新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2015）新兵民二终字第00056号
上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市合序左道广告策划有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市北京南路。
法定代表人：李俊伟，该公司总经理。
委托代理人：张秉华，新疆赛天律师事务所律师。
委托代理人：何敏，新疆赛天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：石河子开发区宏昊房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子开发区。
法定代表人：罗俊超，该公司董事长。
委托代理人：张华成，新疆天众律师事务所律师。
上诉人乌鲁木齐市合序左道广告策划有限公司（简称合序左道公司）因与上诉人石河子开发区宏昊房地产开发有限公司（简称宏昊公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2014）兵八民一初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月2日立案受理该案后，依法组成由审判长李冰、代理审判员苟振强、刘婷婷参加评议的合议庭，于2015年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人合序左道的委托代理人张秉华，上诉人宏昊公司的委托代理人张华成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年4月16日，宏昊公司（甲方）为其承建的石河子38号小区欧美花园商品房项目与合序左道公司（乙方）签订了一份《房产营销代理合同书》，该合同书主要约定：一、代理项目概况：1、委托项目名称及地址：欧洲城，石河子市38小区，其中：地上商业总建筑面积约2.1万平方米，地下商业总建筑面积约8000平方米，住宅总建筑面积约13万平方米，车位约600个，以上实际建筑规模以签订商品房销售合同为准；2、委托期限：在甲、乙双方都能履行本协议的前提下，自2011年4月16日至完成本项目全部销售。二、销售价格：住宅部分（一期）整体均价（即销售底价）保持在5000元／平方米；底商部分整体均价（即销售底价）保持在一层16000元／平方米，二层8300元／平方米，三层6000元／平方米；地下车位暂定8万元／个（销售价格按照甲方要求确定），以上价位可依据市场情况调节，（二期项目，价格后附）。三、费用负担：1、本项目的推广及广告制作、发布费用由乙方承担。该笔费用双方约定控制在200万以内。项目前期广告费用由甲方垫付。乙方报广告计划及预算，由甲方签字认可后方可执行；2、由甲方提供一辆售房车；3、具体销售工作人员的开支及日常支出由乙方承担。四、甲方的权利和义务：1、新开发建设项目，甲方应提供政府有关部门对开发建设本项目批准的有关证照和销售该项目的商品房销售证书；2、甲方负责承建、装修售房部；3、对于事关本项目的各类提案、稿件甲方拥有最终决定权；4、在双方都能履行本合同的执行期内，甲方不得以任何方式委托他人从事本项目销售活动。甲方售出的房源也应计入乙方销售任务，但不计佣金及溢价提成；5、甲方安排财务、按揭人员负责财务收款、合同的审核、公积金及银行按揭和产权手续，并负责核算乙方的每笔销售佣金及溢价，乙方安排专人配合对接上述工作。五、乙方的权利和义务：乙方的策划宣传和销售过程必须接受甲方监督；乙方对客户承担下述工作：接洽，谈判，跟踪服务，签订《认购协议》，催收房款并处理与客户的纠纷，同时协助甲方与客户对接，并通过各种有效合理的方式促成客户成交，在取得《商品房预销售许可证》后，督促客户签订《商品房买卖合同》。六、代理佣金和溢价的取费标准及支付方式：1、甲方按照每套商铺、住宅、停车位实际成交金额的1.6％支付给乙方销售代理佣金；2、在甲、乙双方确定的销售底价基础上，住宅、商铺、停车位实际销售价高于销售底价的溢价部分，甲乙双方按比例分成。甲方得溢价部分的70%，乙方得溢价部分的30%；3、在乙方的代理销售工作下，甲方与客户签订《商品房买卖合同》并获得80%以上房款后，乙方对该销售合同中指定房产的代销即告完成，即可根据销售的数量获得本合同所约定的代理佣金及溢价（溢价部分待乙方完成80%销售任务后，并实际收回80%的房款，核算无误后，一月内支付乙方。后期溢价部分每月与当月佣金一起支付）。所销售的住宅、地上商业与地下商业、车位分别结算溢价部分。代理佣金及溢价由甲方以现金人民币形式支付乙方；4、佣金支付方式采用“笔笔提取，月月结清”的方式，但必须完成双方约定的销售量及保证房价，即每售出一套，双方财务核定后，每月30日前，乙方提供报表，甲方应在次月5日前支付乙方应得的销售代理佣金。以上结算需由乙方按甲方要求提供正式发票。七、销售周期：甲方保证工程进度时，乙方销售任务为本项目获得《商品房许可证》后十个月内，完成项目80％的销售任务。（住宅、地上商业、车位以销售套数为准，地下商业以销售面积为准）。1、项目蓄水期：201l年5月底-2011年8月底；2、项目形象树立期：201l年9月-2011年10月开盘前，集中蓄客600组，工程进度4层左右；3、开盘期：2011年10月（时间：一个月）；销售任务分两个阶段：开盘之日起一个星期完成20％的销售率，剩余三个星期销售40％；4、项目持续热销期2011年11月-2012年2月：第一阶段2011年10月底-11月，销售率10%，第二阶段2011年12月-2012年2月，销售率5％；5、尾盘期：2012年3月-4月，销售率5％以上；6、清盘期：2012年5月-7月。八、违约责任：1、如乙方不能按照合同第七条中“项目持续热销期”约定的各段期限内按期完成楼盘的销售指标，甲方有权在任何阶段销售期单方面解除合同。甲方结清乙方的剩余佣金及乙方应得溢价的80％，乙方退出销售现场；2、乙方须保证项目中住宅、商铺不低于本合同第二部分中所约定的销售底价，如少于该价格，乙方以佣金补足差额，补不足差额的由乙方以现金补足；3、合同期内，任何一方不得无故提出终止本合同，但甲方可依据本协议第一条第1项及第八条第1项单方解除合同。如果单方面无故解除合同，违约方向守约方支付违约金5万元。
合同签订后，合序左道公司依约对合同项目进行了策划宣传，并与客户接洽、谈判，进行跟踪服务。2012年2月16日，宏昊公司的商品房销售许可证获得相关部门批准，其中住宅4栋，面积为70115.36平方米，商场面积为12392.48平方米，合计为82507.84平方米。2012年3月11日，合序左道公司向宏昊公司出具了《欧美花园促销活动情况说明》，主要内容为：一、自2012年4月25日前所销售房屋，合序左道公司不计溢价部分，按折抵促销价格提成；二、促销活动中购买家电的实际金额折抵在销售均价5145元／平方米之内；三、促销活动截止日期为2012年4月25日，本情况说明亦作为2011年4月宏昊公司与合序左道公司所签订的《房产营销代理合同书》的合同附件，并具备同等法律效力，该说明有效期至2012年4月25日。宏昊公司单位负责人签署：同意此方案。2012年4月15日，合序左道公司向宏昊公司提交了《欧美花园5月18日开盘促销方案》，主要内容为：2012年5月31日完成销售住宅200套；欧美花园正式开盘时间定于2012年5月18日，开盘优惠期：5月18日-28日，开盘期享受团购优惠价：住宅均价4750元／平方米；如在2012年5月底前合序左道公司未完成200套销售任务，则自愿退出欧美花园销售项目。宏昊公司单位法定代表人罗俊超及其他负责人签署：同意此方案。2012年5月18日，欧美花园一期工程正式开盘销售。随即合序左道公司开展了开盘前的客户认购及购房合同签订工作。截止2012年5月31日，合序左道公司完成认购、签约套数86套。在随后的销售过程中，双方发生意见分歧，经协商，宏昊公司于2013年7月3日向合序左道公司发出了《欧美花园售楼中心移交通知》，主要内容为：经宏昊公司与你公司商议，自2013年7月1日开始，欧美花园的房产销售工作由宏昊公司全部接收，同时进行所有销售资料及售楼中心设施、设备的移交。同年7月6日，双方对销售物品进行了移交，并制作了《欧美花园售房部物品清单》，其中该清单中列明移交物品有五匹美的空调一台，三匹美的空调二台，沙盘12个等。随后合序左道公司工作人员全部撤离了销售场地，欧美花园的房产销售工作全部由宏昊公司接管，合序左道公司未再负担任何销售支出费用。2014年6月5日，双方对合序左道公司在2013年6月30日之前完成的销售任务进行了对账，双方制作了《合序左道2013年6月30日销售情况表（附明细）》，该表记载：一、截止2013年6月30日已销售套数合计418套［住宅套数375套（含吴某某的二号楼051号房屋）＋车位42套＋商铺1套］，已签约套数合计364套［住宅363套（含吴某某房屋）＋商铺1套］；二、合同总价合计222164453元［住宅213602993元（含吴某某房款596242元）＋车位6170000元＋商铺2391460元］；三、截止2013年6月30日已收房款合计154384348元［住宅150754348元（不含吴某某房款596242元）＋车位1430000元＋商铺2200000元］。另外，该表记载：一、截止2013年6月30日关系户住宅8套，合同总价合计5678935元，已收房款合计1186418元；二、截止2013年6月30日顶账户住宅15套，合同总价合计10734592元，已收房款合计6040125元。后合序左道公司持该对账表要求宏昊公司给其支付代理佣金及溢价款，遭拒，遂诉至原审法院，要求法院依法判令：一、解除双方于2011年4月16日签订的《房产营销代理合同书》；二、宏昊公司支付合序左道公司代理佣金及溢价款2085121.21元（代理佣金及溢价款计算至2014年8月31日，）；三、本案诉讼费用由宏昊公司承担。具体计算方法为：1、住宅应结佣金3155031元［（合同总价213602993元-关系户合同总价5678935元-顶账户合同总价10734592元）×1.6%（合同第六条第1项约定的实际成交金额比例）］；2、车位应结佣金53760元（合同销售底价80000元／个×销售数额42个×1.6%），车位应结溢价519000元［（合同总价5090000元-合同销售底价80000元／个×销售数额42个）×30%（合同第六条第2项约定的溢价部分比例）］；3、商铺应结佣金28083元（销售面积109.7平方米×合同底价16000元／平方米×1.6%），商铺应结溢价133440元［（成交价2200000元-销售面积109.70平方米×合同底价16000元／平方米）×30%］，上述1、2、3项合计3889314元，扣减宏昊公司已支付佣金1804192.79元，即为2085121.21元（3889314元-1804192.79元）。
原审另查明：一、2012年7月至2013年7月期间，合序左道公司向宏昊公司提交《结款申请》11份，从宏昊公司负责人在该结款申请中的批复可反映：对合序左道公司销售的部分住宅回款率达到80%后，宏昊公司以合同总价为基数，按1.6%的比例给合序左道公司结算并支付了部分佣金（含扣减广告费226788元）；对合序左道公司销售的回款率达到30%-79%的13户住宅，宏昊公司以合同总价为基数，按合同约定的1.6%比例给合序左道公司结算并支付了部分佣金。
二、在本案审理中，经双方对账，双方于2014年9月26日签署了《销售明细（总表）》，双方当事人对该表记载以下内容无异议：1、截止2013年6月30日已销售套数合计417套［住宅套数374套（不含吴某某房屋）＋车位42套＋商铺1套］，销售面积合计为44291.02平方米［住宅44181.32平方米（不含吴某某房屋面积126.86平方米）＋商铺109.70平方米］，合同总价合计220488211元［住宅总房价213006751元（不含吴某某房款596242元）＋车位5090000元＋商铺2391460元］；2、截止2013年6月30日已收房款合计154384348.20元［住宅150754348.20元（不含吴某某房款596242元）＋车位1430000元＋商铺2200000元］；三、2013年7月-2014年8月已收房款合计55197360.70元［住宅52307360.70元（不含吴某某房款596242元）＋车位（2890000元）］。双方当事人有异议部分为：1、合序左道公司认为吴某某购买的二号楼051号房屋面积126.86平方米应计入总销售面积及合同总价款中，因合序左道公司提交的《欧美花园售房部物品清单》可以证实合序左道公司撤场时间为2013年7月6日。宏昊公司则认为吴某某购买房屋的原交款人为丁某某，交款10000元的时间为2013年7月4日，后该房屋由吴某某购买，吴某某于2013年8月16日与宏昊公司签订了购房合同，且吴某某与丁某某无任何关系，双方于2013年6月30日已终止代理销售合同关系，故该笔费用不应计入总销售面积及合同总价款中；2、对该表记载的关系户住宅13套，合同总价合计10491987.25元，截止2013年6月30日已收房款合计3209327元。合序左道公司对此不予认可，认为应以2014年6月5日双方签字认可的销售情况表为准。宏昊公司则认为应以此表记载数额为准；3、对该表记载的顶账住宅19套，合同总价合计12951925.26元，截止2013年6月30日已收房款合计8030895元。合序左道公司对此不予认可，认为应以2014年6月5日双方签字认可的《合序左道2013年6月30日销售情况表（附明细）》记载数额为准。宏昊公司则认为应以此表记载数额为准。
三、在本案审理中，经双方对账，双方于2015年5月18日签署了《38小区合序左道撤场前符合计提佣金的住宅销售明细》、《38小区合序左道撤场后回款情况及应提佣金》、《38小区合序左道至2013年6月30日销售明细（总表）》，上述对账表记载：其一，住宅销售回款情况：1、截止2013年6月30日销售住宅回款率获得80%的有235户（无关系户、顶账户，无吴某某房屋），合同总价为128843783.48元（221户119423401.09元＋14户9420382.39元），已收房款合计为121753262.40元（221户113629059.40元＋14户8124203元）；截止2013年6月30日销售住宅回款率达30%-79%的有13户（无关系户、顶账户，无吴某某房屋），合同总价为6958268.46元，已收房款为4744917元。经质证，双方当事人对上述数额均无异议。合序左道公司认为在《结款申请》中显示对回款率获得80%的235户款项及回款率获得30%-79%的13户款项，宏昊公司均依合同总价为基数，按合同约定的1.6%比例给其结算并支付了部分佣金，故此部分佣金为2172832.83元（128843783.48元×1.6%＋6958268.46元×1.6%）。宏昊公司则认为应依截止2013年6月30日已收房款数额为基数，按1.6%的比例计算佣金，2、2013年7月1日-2014年8月31日期间住宅销售回款率获得80%的有94户（无关系户、顶账户，含吴某某房屋），合同总价款为55640436.31元（含吴某某房款），已收房款为39921435元（含吴某某房款）；销售住宅回款率未达到80%的11户，合同总价款为7611729.65元，已收房款为317000元。另截止2013年6月30日上述105户［94户（含吴某某房屋）＋11户，无关系户、顶账户］，已收房款合计为16877635.80元［94户已收房款15394042.80元（含吴某某房屋款10000元）＋11户已收房款1483593元］。经质证，双方当事人对上述数额均无异议。合序左道公司认为在其撤场后合同尚未终止，其应结佣金应计算至2014年8月31日，即为1012034.66元（63252165.96元（55640436.31元＋7611729.65元）×1.6%］。宏昊公司则认为合序左道公司已于2013年6月30日撤场，合同已终止履行，此部分应依截止2013年6月30日已收房款数额为基数，按1.6%的比例计算佣金。其二，销售商铺一套，面积为109.7平方米，合同总价为2391460元，已收款2200000元，应结佣金为28083元（销售面积109.7平方米×合同底价16000元／平方米×1.6%）。经质证，双方当事人对此无异议。对应结溢价存在分歧，合序左道公司认为商铺应结溢价为133440元［（2200000元-109.70平房米×合同底价16000元／平方米）×30%（合同第六条第2项约定的溢价部分比例）］，宏昊公司则认为商铺应结溢价为106752元［（2200000元-109.7平方米×合同底价16000元／平方米）×30%×80%（合同第八条第1项约定的违约溢价比例）］。其三、截止2013年6月30日回款率未获得80%的车位42个，已收款为1430000元，合同总价款为5090000元；2013年7月1日-2014年8月31日期间已收款为2890000元。经质证，双方当事人对上述数额均无异议。合序左道公司认为应结佣金为53760元（合同销售底价80000元／个×42个×1.6%），应结溢价为519000元［（5090000元-80000元／个×42个）×30%（合同第六条第2项约定的溢价部分比例）］，合计为572760元（53760元＋519000元）。宏昊公司则认为双方虽在合同中约定车位暂定价为80000元，但在2013年6月30日之前，宏昊公司尚未将确定的价格通知合序左道公司，宏昊公司至今也未与购买客户签订车位销售合同，故应依截止2013年6月30日已收款项为基数，按1.6%的比例结算佣金，即应结佣金为22880元（1430000元×1.6%）；合序左道公司未完成销售任务，无权主张溢价款。
再查：在本案审理中，经双方对账，双方于2014年9月30日签署了《宏昊直接付合序左道款项》，双方当事人对该表记载的以下内容无异议：一、宏昊公司已支付合序左道公司代理佣金1804192.79元；二、宏昊公司已支付、垫付广告费887287元（522244元＋432073元-67030元），双方当事人对该表记载有异议部分的费用合计为282435.51元（67030元＋177446元＋37239.51元＋720元），具体内容如下：
其一，宏昊公司支付原告67030元。宏昊公司提交了记账凭证、合序左道公司给其出具的代理费收据、宏昊公司给李某转佣金的支票存根。宏昊公司称因合序左道公司需要交纳佣金税款，故合序左道公司要求宏昊公司代其垫支该款，宏昊公司于2014年5月29日以银行转账方式将用途为佣金的67030元支付给合序左道公司工作人员李某，宏昊公司将该款项计入税金费用明细账，故该款项应从佣金及溢价款中折抵。经质证，合序左道公司对该组证据的真实性、关联性均无异议，但认为该费用不应由合序左道公司承担。
其二，广告费用177446元（48295元＋91461元＋16250元＋21000元＋440元）。1、石河子市大师广告装饰有限公司广告费48295元。宏昊公司提交了其于2011年6月9日与石河子市大师广告装饰有限公司签订的《广告装饰装修合同》、石河子市大师广告装饰有限公司给宏昊公司出具的制作围板牌税务发票，证明石河子市大师广告装饰有限公司制作的施工现场围板牌，是对宏昊公司开发欧美花园项目宣传而作，宏昊公司为此支付或垫付的费用应当由合序左道公司承担。经质证，合序左道公司对该组证据的真实性无异议，关联性有异议，认为该款由宏昊公司支付给第三方，未经其确认，不符合双方合同第三条第1项约定内容。2、石河子开发区都市人家装饰装潢有限责任公司广告费91461元（26000元＋20533元＋44928元）。宏昊公司分别提交了其于2011年6月9日、2012年8月26日、2013年3月1日与石河子开发区都市人家装饰装潢有限责任公司签订的三份《广告装饰装修合同条款》、石河子开发区都市人家装饰装潢有限责任公司给宏昊公司出具的税务发票八张、支票存根一张、合序左道公司工作人员签字确认的欧美花园售房部门头装饰明细单一份、合序左道公司出具的收据一张，证明其支付石河子开发区都市人家装饰装潢有限责任公司广告费91461元（26000元的凭证记载日期为2013年3月31日，20533元的凭证记载日期为2011年12月29日，44928元的凭证记载日期为2012年9月30日）的事实，合序左道公司应承担此费用。经质证，合序左道公司对该组证据的真实性无异议，关联性有异议，认为宏昊公司支付26000元未经合序左道公司确认，不符合《房产营销代理合同书》第三条第1项约定内容，该组证据的“明细单”可以证实此费用是售房部围板及门头装饰费用，依据《房产营销代理合同书》第四条第2项约定，售房部的承建、装修费用应由宏昊公司承担；宏昊公司支付20533元是售房部指示牌费用，指示牌属于售房部装修附属物，依据《房产营销代理合同书》第四条第2项约定，售房部的承建、装修费用应当由宏昊公司承担；宏昊公司直接支付第三方44928元，未经合序左道公司确认，不符合《房产营销代理合同书》第三条第1项约定内容。3、石河子市鑫艺博广告装饰店广告费16250元。宏昊公司提交了其于2011年6月9日与石河子市鑫艺博广告装饰店签订的《广告装饰装修合同》及所附彩页、石河子市鑫艺博广告装饰店出具的发票一张，证明石河子市鑫艺博广告装饰店为宏昊公司开发的欧美花园项目制作的割字装饰，宏昊公司为此支付费用16250元。此费用应当由合序左道公司承担。经质证，合序左道公司对该组证据的真实性无异议，关联性有异议，认为宏昊公司直接支付第三方16250元，未经合序左道公司确认，不符合《房产营销代理合同书》第三条第一项约定内容。4、乌鲁木齐新市区鲤鱼山北路新视野模型模具服务中心广告费21000元。宏昊公司提交了乌鲁木齐新市区鲤鱼山北路新视野模型模具服务中心出具的发票一张、《欧美花园售房部物品清单》一份，证明乌鲁木齐新市区鲤鱼山北路新视野模型模具服务中心为宏昊公司开发的欧美花园项目制作大小沙盘共计12个，宏昊公司向该中心支付21000元。宏昊公司认为此沙盘是为客户对于所购房屋布局及环境有直观了解，促使其购买房屋所需，因此沙盘交由合序左道公司保管使用，此费用属于广告宣传、推广费用，应当由合序左道公司承担。经质证，合序左道公司对该组证据的真实性无异，关联性有异议，认为该费用不属于广告费用，是售房部的陈列设施之一，可以长期使用；且合序左道公司在2013年7月6日撤离售房部时，将沙盘模型已移交给宏昊公司，由宏昊公司继续管理并使用，合序左道公司对此费用不予承担。5、石河子飞天致业广告有限公司广告费290元、石河子开发区浩睿广告装饰有限公司广告费150元。宏昊公司提供了石河子飞天致业广告有限公司出具的发票一张、石河子开发区浩睿广告装饰有限公司出具的制作费发票一张，证明宏昊公司为所开发项目支付广告费440元（290元＋150元）。经质证，合序左道公司对该组证据的真实性无异，关联性有异议，认为此费用支付没有付款、收款记录，只有一张发票不足以证实其关联性；此款由宏昊公司直接支付第三方，未经合序左道公司确认，不符合《房产营销代理合同书》第三条第1项约定内容。
其三，促销费用37239.51元（20000元＋17239.51元）。1、以老带新奖金费用20000元。宏昊公司提交了合序左道公司于2012年3月11日给其出具的《欧美花园促销活动情况说明》、同年4月15日合序左道公司给宏昊公司出具的《欧美花园5月18日开盘促销方案》一份、合序左道公司于2013年1月1日要求宏昊公司给付以老带新奖金10000元申请一份、合序左道公司于同年1月27日给宏昊公司出具的收到8000元收据一张、合序左道公司要求给付以老带新奖金12000元申请一份、合序左道公司于2013年3月28日给宏昊公司出具的收到12000元收据一张，证明在《欧美花园促销活动情况说明》中，合序左道公司提出在2012年4月25日前所售房屋不计溢价，按折抵促销费用后计算销售提成，而合序左道公司在2012年4月15日《欧美花园5月18日开盘促销方案》中的以老带新的方案符合应当由合序左道公司承担的促销费用，随后合序左道公司请求宏昊公司垫付以老带新奖金20000元（8000元＋12000元），此费用应当由合序左道公司承担。经质证，合序左道公司对该组证据的真实性无异，关联性有异议，认为上述费用属于促销费用而不是广告费用，由合序左道公司承担缺乏合同依据，此费用应由宏昊公司承担。2、推销房屋所做的宣传等促销费用17239.51元（2550元＋5800元＋811元＋1900元＋179元＋5820.51元＋179元）。宏昊公司提交了乌鲁木齐市天山区鑫华城伟业电子经销部于2012年5月4日出具的宏昊公司购买平板相机2550元的发票一张、同日由乌鲁木齐市水磨沟区玉玲电子秤经销部出具的宏昊公司购买人体秤5800元的发票一张、友好（集团）股份有限公司石河子分公司于2012年12月28日出具的宏昊公司购买抽纸、茶叶、水果糖811元的发票一张、乌鲁木齐阳光灿烂商贸有限公司于2013年1月1日出具的宏昊公司购买对联、福字、红包1900元的发票一张、石河子明珠爱家超市有限公司于2013年1月1日出具的宏昊公司购买电吹风179元的发票一张、宏昊公司于2013年1月1日购买电饭煲、电吹风等5820.51元的发票一张、友好（集团）股份有限公司石河子分公司于2013年1月1日出具的宏昊公司购买电水壶179元的发票一张，该发票有合序左道公司工作人员赵某签名，证明宏昊公司支付上述费用的事实。上述费用是对购房客户洽谈时的招待费用及客户购买房屋后摸奖活动费用，均属促销费用及推销房屋的宣传费用。经质证，合序左道公司对该组证据的真实性无异，关联性有异议，认为上述费用只有发票，没有收款收据，不足以证实其关联性。
其四，杂物费用720元。宏昊公司提交了合序左道公司《欧美花园售房部物品清单》一份、石河子开发区立泽五金建材店于2012年7月9日出具的有合序左道公司工作人员李某、赵某签名的720元发票一张，证明宏昊公司向合序左道公司移交物品中含有空调，而合序左道公司使用空调时丢失外挂机，宏昊公司为此购买材料支付的费用，应当由合序左道公司承担。经质证，合序左道公司对该组证据的真实性无异，关联性有异议，认为此费用不属广告费，不应由合序左道公司承担。
庭审中，合序左道公司陈述：双方当事人签订的《房产营销代理合同书》中虽然约定广告费由合序左道公司承担，但宏昊公司办理的《商品房预售许可证》明确写明可供销售房产面积为82507.84平方米（住宅总面积70115.36平方米＋商场总面积12392.48平方米），此面积与《房产营销代理合同书》第一条约定的代理销售面积159000平方米（地上商业总建筑面积约21000平方米＋地下商业总建筑面积约8000平方米＋住宅总建筑面积约13万平方米）不一致。双方在2014年9月26日签署的《销售明细（总表）》记载截止2013年6月30日合序左道公司实际销售面积为44291.02平方米［住宅44181.32平方米（不含吴某某的房屋面积126.86平方米）＋商铺109.70平方米］，故该广告费用应按合序左道公司实际销售面积占合同约定代理销售面积比例进行分担，即为27.86%（44291.02平方米÷159000平方米），合序左道公司应承担广告费用为247198.82元（522244元×27.86%＋（432073元-67030元）×27.86%］。宏昊公司则认为应按《房产营销代理合同书》第三条第1项约定，由合序左道公司承担宏昊公司支付、垫付的全部广告费用及促销、杂物费用1169722.51元（887287元＋282435.51元）。
上述事实，有双方的陈述、《房产营销代理合同书》、《结款申请》、《销售情况表（附明细）》、《销售明细（总表）》、《欧美花园售楼中心移交通知》、《商品房预售许可证》、《结款申请》、《宏昊直接付合序左道款项》、《38小区合序左道撤场前符合计提佣金的住宅销售明细》、《38小区合序左道撤场后回款情况及应提佣金》、《38小区合序左道至2013年6月30日销售明细（总表）》、广告合同、《欧美花园销售部物品清单》、票据、银行汇款凭据、《欧美花园促销活动情况说明》、《欧美花园5月18日开盘促销方案》、《售房部物品移交清单》等证据在卷佐证，足以认定。
原审法院认为，原审的争议焦点为：一、《房产营销代理合同书》是否已解除；二、合序左道公司主张的代理佣金及溢价款如何计算；三、广告费、促销费、杂物费如何承担。
关于焦点一，双方签订的《房产营销代理合同书》是真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，已实际履行，故为有效。双方理应按照合同约定全面履行各自的义务。合序左道公司依照约定履行了对合同项目的策划宣传及与客户接洽、谈判、跟踪服务的义务，但因宏昊公司未办妥《商品房销售许可证》，其房产销售的开盘时间迟延至2012年5月18日，致使合序左道公司无法在约定的销售期内完成房产销售义务，并造成广告成本费增加。故宏昊公司迟延履行合同义务的行为，已构成违约。2012年3月11日、同年4月15日，合序左道公司向宏昊公司出具《欧美花园促销活动情况说明》、《欧美花园5月18日开盘促销方案》分别对《房产营销代理合同书》约定的房屋销售价格、溢价计提时间、开盘时间、销售数量、合序左道公司自愿退出欧美花园销售项目的条件进行了补充变更。宏昊公司法定代表人及其他负责人亦签署同意，因此可认定双方当事人对该补充变更内容达成了合意，故为有效。因合序左道公司未按《欧美花园5月18日开盘促销方案》约定在2012年5月31日前完成销售住宅200套任务，仅完成认购、签约套数86套，故合序左道公司未按约定履行义务的行为，亦构成违约。根据《欧美花园5月18日开盘促销方案》约定合序左道公司本应自愿退出欧美花园销售项目，但双方当事人均未选择合序左道公司退出该销售项目，而是选择继续履行合同。2013年7月3日，经双方商议，宏昊公司向合序左道公司发出了《欧美花园售楼中心移交通知》，明确自2013年7月1日开始，欧美花园的房产销售工作全部由宏昊公司接收。合序左道公司接此通知后未提出异议，随后双方办理了销售物品移交手续，合序左道公司撤离了销售场地。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”故双方签订的《房产营销代理合同书》于2013年6月30日解除。随后欧美花园房产销售工作实际亦由宏昊公司接管并履行。合序左道公司称该合同至今尚未解除的理由无事实依据，不予采纳。
关于焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”双方当事人在合同解除、权利义务终止后理应对2013年6月30日前原告销售住宅、商铺、车位回款情况、广告费用及其他费用的支付情况进行结算和清理。鉴于双方当事人经过对账一致认可宏昊公司已支付合序左道公司代理佣金1804192.79元，对此原审法院无异议，予以确认。对合序左道公司主张存在争议的佣金及溢价款原审法院确认如下：
其一，关于住宅佣金结算问题。1、对截止2013年6月30日销售住宅回款率获得80%的235户佣金结算问题。双方于2015年5月18日签署的《38小区合序左道撤场前符合计提佣金的住宅销售明细》记载截止2013年6月30日销售住宅回款率获得80%的有235户（无关系户、顶账户，不含吴某某房屋），合同总价为128843783.48元，已收房款合计为121753262.40元。双方当事人对此数额均无异议，但对《房产营销代理合同书》第六条第1、3项约定的佣金结算方式存在意见分歧。合序左道公司认为应依合同总价为基数，按约定的1.6%比例给其结算佣金；宏昊公司则认为依截止2013年6月30日已收房款数额为基数，按1.6%的比例结算佣金。从宏昊公司对合序左道公司出具的《结款申请》批复内容看，宏昊公司对回款率获得80%的用户款项，以合同总价为基数，按合同约定的1.6%比例给合序左道公司结算并支付了部分佣金。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”对合序左道公司主张的佣金结算方式，原审法院予以确认。合序左道公司此部分应结佣金为2061500.53元（128843783.48元×1.6%）。宏昊公司辩称合序左道公司此部分佣金结算方式的理由于法无据，不予采纳。2、对截止2013年6月30日销售住宅回款率获得30%-79%的13户佣金结算问题。双方签署的《38小区合序左道撤场前符合计提佣金的住宅销售明细》记载截止2013年6月30日销售住宅回款率获得30%-79%的有13户，合同总价为6958268.46元，已收房款为4744917元。双方当事人对此数额均无异议。此部分销售回款率虽不符合《房产营销代理合同书》第六条第3项关于原告销售获得80%以上房款后，合序左道公司房产代销即告完成，可按销售数量获得佣金的约定，但在宏昊公司签署的《结款申请》中亦显示宏昊公司对此部分依合同总价为基数，按合同约定的1.6%比例给合序左道公司结算并支付了部分佣金。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”宏昊公司对此结算并支付合序左道公司部分佣金的行为属自行处分其民事权利的行为。结合合序左道公司实际销售住宅的情况，其此部分应结佣金为111332.30元（6958268.46元×1.6%）。宏昊公司辩称此部分佣金依截止2013年6月30日已收房款数额为基数，按合同约定的1.6%比例结算的理由与案件事实不符，不予采纳。3、对截止2013年6月30日销售住宅回款率未获得80%的105户（无关系户、顶账户）佣金结算问题。双方签署的《38小区合序左道撤场后符合计提佣金的住宅销售明细》记载截止2013年6月30日销售住宅回款率未获得80%的105户，已收房款合计为16877635.80元（含吴某某房款10000元）。双方当事人对此数额均无异议。此部分销售回款率虽不符合《房产营销代理合同书》第六条第3项约定内容，但宏昊公司在庭审中提交的《原告合序左道应得佣金的计算方式》中明确写明合序左道公司此部分佣金以截止2013年6月30日已收房款数额为基数，按合同约定的1.6%比例结算，对宏昊公司自行处分其民事权利的行为，原审法院无异议。结合合序左道公司实际销售住宅的情况，合序左道公司此部分应结佣金为270042.17元（16877635.80元×1.6%）。4、对自2013年7月1日至2014年8月31日期间销售住宅105户（94户＋11户）的佣金结算问题。因双方当事人之间的合同已于2013年6月30日解除，合序左道公司未再履行房产销售工作，随后的房产销售工作全部由宏昊公司履行。故合序左道公司主张此期间105户住宅佣金1012034.66元的理由无事实依据，不予采纳。
上述合序左道公司应结住宅佣金合计为2442875元（2061500.53元＋111332.30元＋270042.17元）。
其二，关于商铺佣金及溢价结算问题。1、关于商铺佣金结算问题。双方于2014年6月5日签署的《合序左道2013年6月30日销售情况表（附明细）》及于2014年9月26日签署的《销售明细（总表）》记载截止2013年6月30日已销售商铺1套，签约1套，合同总价为2391460元，已收房款为2200000元，商铺面积为109.70平方米。双方当事人对此无异议。因宏昊公司对合序左道公司主张商铺应结佣金28083元（销售面积109.7平方米×合同底价16000元／平方米×1.6%）无异议，原审法院予以确认。2、关于商铺溢价结算问题。合序左道公司主张依《房产营销代理合同书》第六条第2项关于在双方确定的销售底价基础上，商铺实际销售价高于销售底价的溢价部分，合序左道公司得溢价部分30%比例的约定结算，即合序左道公司商铺应结溢价为133440元［（2200000元-109.70平方米×16000元／平方米）×30%］；宏昊公司则认为应依《房产营销代理合同书》第八条第1项关于合序左道公司违约，宏昊公司结清合序左道公司剩余佣金及合序左道公司应得溢价的80％的约定结算，即商铺应结溢价为106752元［（2200000元-109.70平方米×16000元／平方米）×30%×80%］。因在合同履行中宏昊公司未办妥《商品房销售许可证》，致使房产销售的开盘时间迟延，宏昊公司迟延履行合同义务的行为，亦构成违约。合序左道公司未按《欧美花园5月18日开盘促销方案》约定期限完成销售住宅200套任务，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”宏昊公司要求按《房产营销代理合同书》第八条第1项关于违约责任约定内容结算商铺溢价款的理由，原审法院不予采纳。故合序左道公司主张商铺应结溢价133440元的理由合法有据，原审法院予以采纳。
其三，关于车位佣金及溢价结算问题。1、关于车位佣金结算问题。双方于2015年5月18日签署的《38小区合序左道至2013年6月30日销售明细（总表）》记载截止2013年6月30日回款率未获得80%的车位42个，已收款为1430000元，合同总价款为5090000元，2013年7月1日-2014年8月31日期间已收款为2890000元。双方当事人对此无异议。此部分销售回款率虽不符合《房产营销代理合同书》第六条第3项约定内容，但宏昊公司在庭审中提交的《原告合序左道应得佣金的计算方式》中明确写明合序左道公司此部分佣金以截止2013年6月30日已收款数额为基数，按合同约定的1.6%比例结算，对宏昊公司自行处分其民事权利的行为，原审法院无异议。结合合序左道公司实际履行车位销售情况，合序左道公司此部分应结佣金为22880元（1430000元×1.6%）。合序左道公司主张车位佣金53760元（合同销售底价80000元／个×42个×1.6%）的理由，原审法院不予采纳。2、关于车位溢价结算问题。因截止2013年6月30日原告销售的42个车位回款率均未获得80%，按照《房产营销代理合同书》第六条第3项关于溢价部分待原告完成80%销售任务后，并实际收回80%的房款，核算无误后，一月内支付合序左道公司的约定，合序左道公司此部分不应计提车位溢价款。故其主张车位溢价款519000元［（5090000元-80000元／个×42个）×30%］的理由无事实依据，原审法院不予采纳。另因双方签订的《房产营销代理合同书》已于2013年6月30日解除，自2013年7月1日起欧美花园的房产销售工作全部由宏昊公司接管，故合序左道公司主张车位佣金及溢价金计算至2014年8月31日的理由与案件事实不符，原审法院不予采纳。
上述合计，合序左道公司应结佣金及溢价为2627278元（住宅应结佣金2442875元＋商铺应结佣金28083元＋商铺应结溢价133440元＋车位应结佣金22880元）。
关于焦点三，在本案审理中，经双方对账，双方一致认可宏昊公司已支付、垫付广告费887287元，对此原审法院无异议，予以认可。根据《房产营销代理合同书》第三条第1项约定本项目的推广及广告制作、发布费用由合序左道公司承担，考虑到双方签订的《房产营销代理合同书》已于2013年6月30日解除，自2013年7月1日起欧美花园的房产营销工作全部由宏昊公司接管的实际情况，结合广告传播的范围、使用周期及合序左道公司实际销售房产面积，原审法院酌定合序左道公司承担上述广告费用的50%，即443643.30元（887287元×50%），宏昊公司自行承担上述广告费用的50%，即443643.30元（887287元×50%）。
对双方当事人有异议部分的费用原审法院确认如下：
其一，关于宏昊公司支付合序左道公司67030元的问题。宏昊公司支付合序左道公司67030元属交纳佣金税款。合序左道公司对收到该款项的事实无异议。因该税款属合序左道公司收取佣金后向相关部门必须缴纳的费用，合序左道公司未提交该税款应由宏昊公司予以缴纳的相关证据，故合序左道公司称其不应承担此费用的理由，原审法院不予采纳。此款应计入宏昊公司已支付合序左道公司款项中。
其二，关于广告费的问题。1、宏昊公司支付给石河子开发区都市人家装饰装潢有限责任公司制作欧美花园售房部指示牌费用20533元、门头装饰费用26000元。上述费用属于《房产营销代理合同书》第四条第2项中约定由宏昊公司承担的售房部承建、装修费用，故该费用应由宏昊公司自行承担。宏昊公司辩称该费用由合序左道公司承担的理由于法无据，不予采纳。2、宏昊公司支付给石河子市大师广告装饰有限公司广告费48295元、石河子开发区都市人家装饰装潢有限责任公司广告费44928元、石河子市鑫艺博广告装饰店广告费16250元、乌鲁木齐新市区鲤鱼山北路新视野模型模具服务中心广告费21000元、石河子飞天致业广告有限公司广告费290元、石河子开发区浩睿广告装饰有限公司广告费150元，合计130913元（48295元＋44928元＋16250元＋21000元＋290元＋150元）。此部分费用虽未按《房产营销代理合同书》第三条第1项约定由合序左道公司报广告计划，由宏昊公司签字认可后方可执行的程序进行运作，但上述费用确属宏昊公司垫付欧美花园房产销售项目的广告费用。故对上述费用原审法院予以确认。根据《房产营销代理合同书》第三条第1项约定，考虑到双方当事人合同履行情况，结合广告传播范围、使用周期及原告实际销售房产面积，本院酌定合序左道公司承担上述广告费用的50%，即65456.50元（130913元×50%），宏昊公司自行承担上述广告费用的50%，即111989.50元［（130913元×50%）＋20533元＋26000元］。
其三，关于促销费的问题。宏昊公司支付的37239.51元为合序左道公司推销房产期间产生的费用。因上述费用属于《房产营销代理合同书》第三条第1项约定的推广及广告制作、发布费用，且该费用亦属合序左道公司销售推广期间产生的费用，故对上述促销费用原审法院予以确认。考虑到双方当事人履行合同的实际情况，结合促销期限及合序左道公司实际销售房产面积，原审法院酌定合序左道公司承担上述促销费用的50%，即18619.76元（37239.51元×50%），宏昊公司自行承担上述促销费用的50%，即18619.76元（37239.51元×50%）。
其四，关于杂物费的问题。宏昊公司为合序左道公司丢失空调外挂机支付材料费720元。合序左道公司对此事实予以认可。该费用虽不属广告费，但属合序左道公司无法归还宏昊公司物品而产生的费用。且该费用发生的原因在合序左道公司履行委托代理销售合同期间，故该费用应由合序左道公司承担。合序左道公司辩称该费用应由宏昊公司自行承担的理由于法无据，不予采纳。
上述合计，合序左道公司应承担佣金税款为67030元，合序左道公司应承担广告费、促销费、杂物费为528439.56元（443643.30元＋65456.50元＋18619.76元＋720元），宏昊公司自行承担广告费、促销费为574252.56元（443643.30元＋111989.50元＋18619.76元）。故合序左道公司应结算佣金及溢价款2627278元扣减其应承担上述费用及宏昊公司已支付合序左道公司代理佣金1804192.79元，宏昊公司还应支付合序左道公司代理佣金及溢价款为227615.65元（2627278元-67030元-528439.56元-1804192.79元）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第九十一条第一款第七项、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，于2015年7月8日作出（2014）兵八民一初字第37号民事判决，判决：一、原告乌鲁木齐市合序左道广告策划有限公司与被告石河子开发区宏昊房地产开发有限公司签订的《房产营销代理合同书》于2013年6月30日解除；二、被告石河子开发区宏昊房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告乌鲁木齐市合序左道广告策划有限公司代理佣金及溢价款227615.65元；三、驳回原告乌鲁木齐市合序左道广告策划有限公司的其他诉讼请求。
上诉人合序左道公司与上诉人宏昊公司均不服上述民事判决，向本院提起上诉。
上诉人合序左道公司上诉请求：1、依法撤销（2014）兵八民一初字第37号民事判决第一项、第二项、第三项，并依法改判，改判宏昊公司向合序左道公司支付代理佣金及溢价款1640143.89元，并承担本案的诉讼费。事实与理由：第一，原审法院认定事实错误，对于双方合同解除时间的认定与事实不符。双方于2013年7月6日办理了移交手续，但并非是2013年6月30日协商一致解除合同。第二，原审法院在上诉人合序左道公司主张已销售的105户住宅结算佣金的认定上，违背事实及双方合同的根本性质和目的。原审庭审中，合序左道公司提交了双方于2014年6月5日对账形成的《合序左道至2013年6月30日销售情况表（附明细）》，该表及后附明细可确定合序左道公司所主张的这105户均为在合同履行期间所销售房屋。合序左道公司的销售行为已实现了双方订立合同的根本目的。应当结算销售佣金。结合商品房买卖合同的特点，房款的回收具有确定性、滞后性，但买受人一旦与出卖人达成购买意向，签订买卖合同，其支付购房款的行为就具有确定性。本案中，合序左道公司停止销售工作之时，本案所涉及的房产销售项目尚未办理相关入住手续，至今仍有买受人在已入住的情况下未交付足额购房款的情形。而宏昊公司在回收房款的工作中完全是被动的，对未交付足额购房款的房客不仅已办理入住手续，且未采取任何积极有效措施进行房款回收和催收。第三，对于车位应提佣金的计算问题，合序左道公司认为应当按照其实际销售价格并依据合同约定的计算方式计算佣金及溢价款，理由同105户住宅应当计提佣金的理由一致。第四，原审法院在对合序左道公司应承担广告费用的比例及具体项目的认定上与双方合同的约定不符，且不符合合同履行最基本的公平公正及诚信原则。合序左道公司按双方合同的约定对整个目标项目（159000平方米）进行广告策划、宣传及推广，但宏昊公司晚于合同约定时间才办理了部分楼盘的商品房预售许可证，导致合序左道公司前期投入的广告推广、策划未完全达到预期的目标，不能及时与目标客户签订《商品房销售合同》。广告费用不应当由合序左道公司独自承担，应当按合序左道公司实际销售面积与合同约定的目标项目总面积的比例承担，即承担27.86%。第五，对于双方有争议的以下费用不应当由合序左道公司承担，具体为：（1）宏昊公司支付的67030元税金，该款实际宏昊公司已支付。但双方在合同中及支付该款时未约定由谁承担。因此，宏昊公司在合序左道公司撤场后佣金未结算前实际支付税金的行为，是一种默认承担税款的意思表示。（2）宏昊公司支付给石河子市大师广告装饰有限责任公司广告费48295元、石河子开发区都市人家装饰装潢有限责任公司广告费44928元、石河子市鑫艺广告装饰公司广告费16250元、石河子飞天致业广告有限公司广告费290元、石河子开发区浩睿广告装饰有限公司广告费150元、宏昊公司支付的37239.51元促销费用，以上合计147152.51元。此部分费用是宏昊公司单方支付给第三方，合序左道公司不知情。（3）宏昊公司支付给乌鲁木齐市新市区鲤鱼山北路新视野模型模具服务中心21000元。2013年7月6日合序左道公司撤场时已将该模具移交给宏昊公司。
上诉人宏昊公司答辩称：首先，虽然本案中没有解除合同的书面证据，但双方在2013年6月30日事实上是解除了合同。因为合序左道公司把整个销售工作都移交给我公司，此后不再进行销售，仅仅是与我公司进行结算。第二，签订合同后，合序左道公司需要履行催款的义务。第三，签订合同时，合序左道公司就知道宏昊公司是暂时没有《商品房预售许可证》，而且办证的时间宏昊公司无法确定，对于没有预售许可证在合同第五部分第三小项中有具体的解决方法。即合序左道公司可以与客户签订认购协议，待取得许可证后再签订《商品房买卖合同》。合序左道公司以此认为我方违约理由不能成立。第四，双方有争议的费用不应由我公司承担。
上诉人宏昊公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，改判驳回合序左道公司要求宏昊公司支付佣金及溢价款的诉讼请求。2、诉讼费、送达费用由合序左道公司承担。事实与理由：第一，原审法院对于合序左道公司应得佣金、溢价金的计算错误。宏昊公司虽然签署合序左道公司的《结算申请》，对销售住宅部分回款率未达到标准的也予以支付佣金，但双方对于合同并未做变更，且纠纷已经诉至法院，对于合序左道公司上述不符合合同要求而宏昊公司给予其利益的行为，原审法院应当查明这是宏昊公司自愿放弃自己的利益，还是出于疏忽未全面考虑而做出的错误决定，在诉讼当中原审法院应当向宏昊公司释明，如宏昊公司自愿多给合序左道公司结算支付佣金及溢价，当然是其正当行使自己的诉讼权利；否则原审法院的诉讼程序和审理结果对宏昊公司均不公平。第二，原审法院对于广告费用和促销费用的分担判决错误。按照双方的合同约定，宏昊公司委托合序左道公司销售的房产有两期，房产销售广告费用控制在200万元以内，宏昊公司离开时，一期房产销售基本结束，二期还没有开始。此时宏昊公司已经支付及垫付的广告费用在一百多万元。原审法院关于一期房产销售的广告费用由宏昊公司负担一半的判决有违公平。
上诉人合序左道公司的答辩意见与《上诉状》中陈述的事实与理由一致。
本院对原审查明的事实均予以确认。
围绕上诉人合序左道公司、宏昊公司的上诉请求及答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、《房产营销代理合同书》于何时解除；2、合序左道公司是否全面履行了《房产营销代理合同书》中的合同义务，其要求宏昊公司支付佣金、溢价金共计1640143.89元的请求有无事实和法律依据；3、双方争议的广告费、促销费用、杂物费应当如何承担。
一、涉案的《房产营销代理合同书》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应当确认合法有效。按照《房产营销代理合同书》','2018-12-30
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