广东省揭阳市中级人民法院
� � � 事 判 决 书
（2017）粤52民终28号
上诉人（原审被告）：周某，女，1984年8月25日出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区。
委托诉讼代理人：郑郁郸，广东圣桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邢尔跃，广东圣桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐某1，男，1983年7月11日出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区。
委托诉讼代理人：黄南，广东名信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘碧珠，广东名信律师事务所律师。
上诉周某因与被上诉人徐某1离婚纠纷一案，不服广东省揭阳市榕城区人民法院（2016）粤5202民初1107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
周某���诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判婚生女儿徐某2由徐某1负责抚养，婚生儿子晨晨（小名）由周某负责抚养，抚养费由双方各自负担，且双方均对不由自己抚养的孩子享有探视权。二、本案上诉费用由徐某1承担。事实和理由：一、一审法院判令婚生儿子晨晨由徐某1负责抚养严重缺乏法律和事实依据，完全不顾孩子的身心健康及本案的实际情况。本案的实际情况为：2014年6月15日，因台风天气影响，周某携带二名子女回到娘家居住。台风过后不久，周某要求徐某1过来接其母子三人回家，遭到徐某1的明确拒绝，称既然喜欢回娘家就不用再回来了，并自此与周某及二名子女分居生活至今。随后，在整整二年半的时间里，在没有任何人拒绝或阻止的情况下，徐某1及其家人没有上门探望过子女，没有电话、短信关心过子女，没有支付过子女分文的抚养费，导致儿子晨晨完全不认识其父亲徐某1，不认识爷爷奶奶，不认识父亲身边所有的亲人，甚至在脑海中没有父亲这一概念。试问在此情况下，一审法院凭什么将儿子判决由徐某1抚养？难道这样有利于儿子的身心健康吗？难道这样有利于案件的和谐处理吗？难道这样符合法律的规定吗？在一审阶段，周某在答辩中已明确提出，如若法院无法判决二个子女均由周某抚养的话，周某要求抚养儿子，由徐某1抚养女儿。对于这个诉求，周某完全是基于有利二个子女的健康成长及本案的实际情况所做出的。理由如下：首先，从孩子的生活经历看，女儿四周岁前一直生活在徐某1家中，其出生后徐某1的父母也有帮忙照顾，与徐某1一家共同生活了四年，其对徐某1及爷爷奶奶均有一定的感情，至今还记得他们的样子和徐某1家中的情况。而儿子晨晨自出生至今一直是由周某自己负责抚养照顾的，��其在九个月大时就随同周某回到娘家生活，根本不认识徐某1，况且徐某1从来没有来探望过儿子。因此，儿子与徐某1及其家人毫无感情可言。如若现在让其突然与徐某1共同生活，绝对会让其万般抗拒及痛苦，对其身心健康将造成严重的不利影响。其次，从教育方面来看，女儿之前曾在徐某1家中的幼儿园就读过，且明年就是读书年龄。如果由徐某1抚养可以直接入读小学。而儿子现在尚未入户，且其一直在周某居住的梅云镇上学并已完全适应，如若让其转学，势必对其身心健康造成伤害。再次，从生活环境看，儿子自幼与周某的娘家人共同生活，对周某这边的居住环境非常熟悉，与周某及其父母已产生了深厚的感情，现在根本无法离开周某与他人共同生活。相反，徐某1根本没有与儿子接触过，彼此之间虽有父子名分，但却互不认识，更没有感情可言。现在儿子年龄较小，如果突然更换环境，将对其心理及成长造成严重的不利影响。而女儿年龄较大，能够听懂道理，理解父母，再加上与徐某1及其父母有感情，如果判决其由徐某1抚养，心理不会太过抗拒，生活比较容易适应，对其成长及心理健康也不会有太大的影响。最后，从双方的抚养条件看，周某长期从事幼儿教育工作，较为熟悉幼儿的天性，况且现在儿子也在周某工作的幼儿园读书，周某能够更好地照顾孩子。同时周某目前与父母同住，其父母也已向法院明确表示愿意且有能力帮忙照顾儿子。而徐某1是生意人，生活上日夜颠倒，夜晚外出，白天睡觉，根本没有时间和条件照顾年幼的儿子。从经济条件来看，周某的家庭的经济比徐某1家庭优越，且周某的工作收入均较为稳定。因此，从抚养条件上来看，周某也更适合抚养作为幼儿的儿子。综上，如果真的是从有利于子女的健康成长及心理健康着想的话，儿子应该由周某负责抚养，而由徐某1抚养女儿。徐某1在二年多的时间里对子女不闻不问，任由周某母子三人独自生活，从来没有尽过父亲的职责，还对外宣称这种状态最好，自己不用出一分钱，周某的娘家人就自然会帮他养儿女，等儿女长大容易养了再接回去还是他徐家人。甚至在一审期间，徐某1还口口声声提出要儿子的抚养权就是为了传宗接代，压根没有考虑过孩子的真实感受及真正权益。但一审法院却不顾事实，不顾孩子的权益，不顾孩子的现状，将儿子判决由徐某1负责抚养，且在判决中仅以一句“结合本案的实际情况”一笔带过，完全没有阐述这样判决的具体理由及法律依据，完全无法令周某信服。二、一审法院擅自将婚生儿子定名为“徐某3”缺乏事实依据且违背孩子父母双方的意愿，应依法予以纠正。周某与徐某1所生育���儿子在尚未取名时就因为父母分居而与周某共同生活，在分居期间，周某为了尊重父母双方的意愿，一直没有为儿子正式取名，全家均称呼其小名为“晨晨”。而此期间，徐某1从来没来看望儿子，更没有与周某商量过儿子的名字。直至2015年7月份，徐某1向法院提起离婚诉讼时，擅自将儿子取名为徐某3，对此，周某在庭审期间已明确予以反对，后因法院判决不准离婚，此事也就不了了之。但在此次诉讼期间，一审法院却仍然错误将儿子的名字擅自定为徐某3，对此，周某在一审期间也已多次提出反对，并提出根据我国《婚姻法》第二十二条的规定：“子女可以随父姓，可以随母姓”，这说明婚生儿子叫什么名字应该由父母协商决定，而不能由一方私自决定，更不能由法院予以判定。但一审法院在明知该婚生儿子尚未入户的情形下，依然错误的将该婚生儿子的名字取��为徐某3，这不但有违事实，也明显违反法律的规定，请二审法院依法予以纠正。综上所述，一审判决不顾孩子的切身权益，不顾儿童的健康成长，在没有任何事实依据的情况下，仅凭徐某1一方的意愿及需求，就将儿子判令由徐某1抚养，极大的伤害了周某及子女的合法权益，也违背法律规定，导致判决结果错误。为此，周某特依法提起上诉，请求如前。
徐某1辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应依法予以维持。第一，一审法院判决婚生儿子徐某3由徐某1抚养，婚生女儿徐某2由周某抚养，既有利于孩子的健康成长，也符合本地的民风习俗。首先，从孩子的生活经历看，儿子徐某3出生后跟徐某1及祖父母生活、相处好长一段时间，儿子徐某3的记忆里是存在父亲及祖父母的概念的，这种血浓于水的亲情是不会轻易被阻断的，何况徐某1及��父母都非常疼爱徐某3，一直都帮忙照顾徐某3，徐某3也很依赖父亲及祖父母，父子情、祖孙情非常深厚。此时让他回到徐某1家里，由徐某1一家精心照顾，保证能给徐某3一个温馨快乐的家。因此周某所称：“现在让徐某3跟父亲、祖父母共同生活，徐某3会万般抗拒及痛苦。”这明显是不符常理，过分担忧。相反，女儿徐某2长期随周某及外祖父母生活，与周某及外祖父母感情深厚，其在父母分居前在徐某1家附近的幼儿园上学，父母分居后转到另外一所幼儿园，现在好不容易适应了新的学校，又突然让其去适应一个全新的环境，其幼小的心灵肯定会受到巨大的打击。周某在上诉状称：“女儿年龄较大，能够听懂道理。”正是因为女儿徐某2年龄较大，有一定的感知能力，更容易感受到伤害。因此，保持现在的生活环境，更有利于女儿徐某2的健康成长。其次，从双方的抚养能力及抚养条件看，徐某1抚养儿子徐某3更具优势，周某更适宜抚养女儿徐某2。周某在私立幼儿园工作，众所周知，幼儿园教师的工作任务繁重，工作时间长，非常辛苦，而且工资也不高，因此，周某根本没有时间、没有精力、没有条件照顾年幼的儿子徐某3。其父母目前还要照顾家中仅两岁多的内孙，根本无能力、无时间、无精力帮忙照顾同样年幼的徐某3。其实，周某在这种条件下抚养年龄较大、更为懂事、更为独立的徐某2更为适宜。而且，同为女性，女儿随母亲生活，更有利于引导女儿健康成长。同理，同为男性，由徐某1抚养儿子，更易培养儿子具备男孩应有的特质。而且，徐某1在其父亲的厂里打工，该厂生意稳定，经济效益良好，徐某1的工作时间也相对自由，收入也比周某高。另外，徐某1品质良好，家庭责任感强，不存在任何不利于抚养孩子的情形，加之其父母只有50多岁，身强体健，也已向法院表明愿意倾其所有地帮忙照顾徐某3。再次，婚生儿子徐某3是徐某1家里及至整个家族里的唯一男丁，一审法院将其抚养权判归徐某1，既符合本地习俗，也是徐某1及其家族的共同期盼。徐某1家族中仅有徐某3一个男孩，是家族血脉的继承。由徐某1抚养徐某3，不仅是徐某1的希望，也是徐某1整个家族的共同期盼，也符合男性子孙传宗接代的传统观念，也更符合本地的习俗、日常生活法则。孙儿徐某3在家，徐某1一家充满欢声笑语，其乐融融，徐某1的父母非常疼爱徐某3，徐某3不在身边，徐某1及其父母感觉心无所依，日夜思念，其强烈要求并且有能力、有精力、有时间帮助徐某1照顾徐某3，保证给徐某3提供一个优良的成长环境、能够接受更好的教育。最后，周某上诉称：“2014年6月15日，因台风天气影响，周某携带子女回娘家��住，台风过后不久，周某要求徐某1过来接其母子三人回家，遭到徐某1的明确拒绝……随后，在没有任何人拒绝或阻止的情况下，徐某1及其家人没有上门探望过子女，没有关心过子女……徐某3不认识父亲，不认识爷爷奶奶等”完全不符合事实。事实上，2014年6月15日，周某在没有和徐某1商量甚至是“告知”的情况下，无故带走两名子女，还将双方的结婚证、孩子的出生证、家里的金首饰等都带走。过后，徐某1一家仍一如既往地关心、照顾着徐某3，经常给孩子买各种礼物。从（2015）揭榕法仙民初字第98号《民事判决书》第5页第10至第12行可知，周某自认：“尔后（2014年6月15日带孩子回娘家后），徐某1和周某有时在婆家居住，有时在娘家居住。”因此，并不存在周某在上诉状所称的“徐某1一家没关心过孩子，徐某3不认识父亲，不认识爷爷奶奶等”的情况。第二，揭阳市榕城区人民法院（2015）揭榕法仙民初字第98号的民事判决称徐某1与周某的儿子为“徐某3”，周某一直未提出异议，说明给儿子取名“徐某3”是徐某1与周某的共同意思表示。因此，一审判决认定徐某3的姓名符合事实，依法有据。第三、一审遗漏认定2万多的夫妻共同债务，徐某1于2013年刷卡支付购买粤Ｖ×××××的按揭款，共欠广发卡24996.45元，发生在夫妻存续期间，属于夫妻共同债务，双方依法应共同偿还。周某在几次诉讼活动中作出前后矛盾的陈述，说明周某说的话可信度不高，不予轻易采信。根据（2015）揭榕法仙民初字第98号《民事判决书》第5页第10至12行（周某答辩部分），周某自认2014年6月15日双方发生纠纷后，双方有时在婆家居住，有时在娘家居住。而根据周某在上诉状第2页第12至第14行中陈述“儿子九个月大时（即2014年6月）就随同周某回到娘家生活���根本不认识徐某1，徐某1从来没有探望过儿子。”
徐某1向一审法院起诉请求：一、判决徐某1与周某离婚；二、判决婚生女儿徐某2、婚生儿子徐某3归徐某1抚养至成年，周某每月支付相应的抚养费(抚养费自起诉之日起至子女年满18周岁止）。三、依法分割双方共有的粤Ｖ×××××的丰田牌小型汽车一辆,估值约7万元。四、周某承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：徐某1、周某于2009年农历7月份经人介绍相识、谈婚，2009年农历12月份，徐某1、周某按当地习俗举办婚礼，并以夫妻名义开始同居生活，××××年××月××日办理结婚登记手续。徐某1、周某婚后于××××年××月××日生育女儿徐某2，××××年××月××日生育儿子徐某3（未入户），现均随周某共同生活。2014年6月15日，双方因生活琐事发生纠纷，周某携带婚生二子女回娘家居住，双方开始分居���活。2015年7月7日徐某1向一审法院仙桥法庭起诉，要求与周某离婚，一审法院于2015年9月1日作出（2015）揭榕法仙民初字第98号民事判决书，判决不准予徐某1与周某离婚。判决后，徐某1、周某的夫妻感情没有得到改善，徐某1于2016年8月9日再次向一审法院起诉，要求与周某离婚。周某认为双方的夫妻感情已彻底破裂，同意离婚。
另查明，徐某1、周某婚姻关系存续期间的共同财产有：2013年9月11日徐某1购买粤Ｖ×××××的丰田牌小型汽车一辆（机动车所有人为徐某1），该汽车现由徐某1使用，徐某1、周某共认该车现价值为140000元。
再查明，周某要求徐某1支付自2014年6月15日起至离婚之日止，两个子女的抚养费，按每月2000元，暂计至2016年9月15日为54000元，同时，因徐某1的过错行为导致双方离婚，且周某离婚后经济困难，要求徐某1给予周某50000元的经济���助金，徐某1承认在双方分居期间未向周某支付两个子女的抚养费，同意一次性向周某支付双方分居期间婚生两个孩子的抚养费30000元，但对周某请求的经济帮助金不予认可。
一审法院认为，徐某1、周某的婚姻关系属自愿结合，但婚后未能建立起深厚的夫妻感情，一审法院于2015年9月1日判决不准予徐某1与周某离婚后，双方的夫妻关系未能得到改善，双方并未共同生活，现徐某1再次向一审法院起诉要求与周某离婚，周某也认为双方的夫妻感情已破裂，同意离婚，因此，徐某1的离婚请求，一审法院予以照准。关于婚生子女的抚养问题，徐某1、周某婚生两个孩子均年满两周岁不满十周岁，现均随周某共同生活，本案没有证据证明双方存在不宜与子女共同生活的情形，故婚生子女随父或随母共同生活，应从有利于子女的身心健康，保障子女的合法权益出发，结���父母双方的抚养能力、抚养条件等具体情况综合考虑，结合本案的实际情况，婚生女儿徐某2由周某负责抚养，婚生儿子徐某3由徐某1负责抚养，抚养费由徐某1、周某各自负担，徐某1要求婚生两个孩子归其抚养并由周某支付抚养费的诉求，缺乏依据，不予支持。关于徐某1、周某婚姻关系存续期间的夫妻共同财产，粤Ｖ×××××的丰田牌小型汽车一辆因该车登记的所有人为徐某1，且该车现由徐某1使用，故该车归徐某1所有，徐某1应给予周某该车价值一半的补偿，即70000元。关于周某在答辩中要求徐某1支付自2014年6月15日起至离婚之日止，两个子女的抚养费，按每月2000元计，但周某未能提供证据证明两个子女每月的抚养费为2000元，且遭徐某1否认，一审法院不予认定，徐某1同意一次性向周某支付双方分居期间婚生两个孩子的抚养费30000元，一审法院予以照准。关于周某��求徐某1给予经济帮助金50000元，离婚时，周某获得夫妻共同财产的补偿款，周某未能提供证据证明依靠其个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地的基本生活水平，属于生活困难的情况，且徐某1不同意支付经济帮助金，故周某的该项请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条的规定，判决：一、准予徐某1与周某离婚。二、婚生女儿徐某2由周某负责抚养，婚生儿子徐某3由徐某1负责抚养，抚养费由徐某1、周某各自负担。孩子长大后随父随母由其自择。三、夫妻共同财产：粤Ｖ×××××的丰田牌小型汽车一辆归徐某1所有。徐某1应于本判决发生法律效力之日起十五日内向周某支付夫妻共同财产补偿款70000元。四、徐某1应于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性向周某支付双方分居期间婚生两个孩子的抚养费30000元。���件受理费150元，由徐某1、周某各负担75元。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对婚生儿子的名字存在争议，本院不作评判。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案是离婚纠纷。二审围绕上诉争议的问题进行审理。
关于一审对婚生子女抚养问题的处理是否正确的问题。对双方婚生子女抚养问题的处理，因婚生儿子年龄较小，由周某抚养的时间较长，且周某在一审明确提出要求抚养婚生儿子。在双方的抚养条件基本相同的情况下，从保护妇女和儿童的权益出发，婚生儿子由周某负责抚养，婚生女儿由徐某1负责抚养较为适宜。一审对婚生子女抚养问题的处理不当，本院予以纠正。
关于婚生儿子名字的争议，不属于本案的审理范围，当事人可另寻途径解决。
关于徐某1答辩主张的夫妻共同债务��题，因其没有提出上诉，本院不作审查。
综上所述，周某关于婚生儿子由其抚养的上诉请求成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持揭阳市榕城区人民法院（2016）粤5202民初1107号民事判决第一、三、四项；
二、变更揭阳市榕城区人民法院（2016）粤5202民初1107号民事判决第二项为：婚生女儿徐某2由徐某1负责抚养，婚生儿子（2013年9月3日生）由周某负责抚养，抚养费由徐某1、周某各自负担。孩子长大后随父随母由其自择。
一审案件受理费150元，由徐某1、周某各负担75元。二审案件受理费300元，由徐某1、周某各负担150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢树君
审 判 员 黄小贺
代理审判员 吴海燕
二〇一七年三月十日
代书 记员 邱勇勇
附二审判决适用的部分法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第���审人民法院不得再次发回重审。