＼n广东省深圳市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）深中法民终字第711号＼n上诉人（原审被告）深圳市锐拓灯饰照明有限公司。＼n法定代表人路海军，董事长。＼n委托代理人雷力，广东深长城律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）李令，男，汉族。＼n委托代理人唐生发，广东广纳律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）谭黎明，男，汉族。＼n委托代理人谭英建，重庆市开县浦里法律服务所法律服务工作者。＼n上诉人深圳市锐拓灯饰照明有限公司（以下简称锐拓公司）因与被上诉人李令、谭黎明侵权责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民一初字第1158号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。＼n原审法院查明：2013年3月27日，锐拓公司与谭黎明签订《施工协议》，约定锐拓公司将其承建的四会金凤凰酒店LED亮化项目委托给谭黎明施工，承包方式为数码管安装调试整体包干。谭黎明雇请李令等人从事该项目的施工。2013年5月1日，李令在金凤凰广场安装数码管时从23楼摔到21楼天台上受伤。根据各方当事人陈述，事故原因系吊装作业时固定维修梯的绳子（或电线）脱开或断裂所致。李令受伤后被送至佛山市三水区人民医院住院治疗，2013年6月27日出院，共住院57天。出院诊断：1、右股骨中段粉碎性骨折，右膝关节损伤；2、双侧下颌骨骨折，下颌骨正中联合部骨折，双侧第一中切牙、侧切牙缺失，下唇皮肤黏膜贯穿伤，下颌皮肤挫裂伤；3、中型颅脑损伤；4、鼻骨、鼻中隔骨折；5、右侧少量气胸。出院医嘱：1、住院期间留陪一人；2、9个月-1年左右拆除内固定；3、2-4周复诊一次，视情况拍片，指导下功能锻炼，随诊；4、出院带药，注重休息、加强营养；5、三月内禁止患肢负重、过度用力，视情况解除。广东南天司法鉴定所于2013年8月9日作出《法医学司法鉴定意见书》，评定李令的伤残等级为两个十级，后期牙齿修复费用每次约6000元，每5年更换一次，后期拆除右股骨内固定物约需8000-10000元。＼n原审法院认为：李令受谭黎明的雇佣在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，谭黎明作为雇主应承担赔偿责任。锐拓公司作为涉案施工项目的承包人，违规将该施工项目转包给没有相应资质或安全生产条件的个人即谭黎明，依法应承担连带责任。锐拓公司虽对鉴定结论不服，但没有提出足以反驳的证据，也未在规定时间内提交重新鉴定的申请，故法院对鉴定结论予以确认。依据广东省2013年度人身损害赔偿标准，李令损失可计算为：1、医疗费2100元（谭黎明向锐拓公司借款9万元用于李令及案外人谭某的治疗，但该款系李令自己支付）。2、住院伙食补助费2850元（57天×50元／天）。3、护理费2850元（57天×50元／天）。4、营养费酌定为2000元。5、交通费酌定为1000元。6、鉴定费2800元。7、伤残赔偿金，李令事故发生前在深圳居住、工作满一年以上，伤残赔偿金应按深圳城镇居民人均可支配收入计算，计得89632.14元（40741.88元／年×20年×0.11），李令请求89632元，法院予以支持。8、精神损害抚慰金11000元。9、误工费，出院医嘱禁止患肢负重，考虑到李令的工作情况，误工时间可计算至定残前一日即2013年8月8日，误工费计得5333元（1600元／月÷30天×100天）。10、后续治疗费，根据鉴定结论，后期拆除右股骨内固定物，酌定为9000元；牙齿修复费用每次6000元，每5年更换一次，计算至70岁，计得66000元（6000元／次×11次）。以上费用合计194565元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告谭黎明于本判决生效之日起十日内赔偿原告李令194565元，被告深圳市锐拓灯饰照明有限公司承担连带责任；二、驳回原告李令的其他诉讼请求。被告如未在本判决指定的时间内履行上述付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费778元，由原告承担28元，两被告承担750元。＼n上诉人锐拓公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第一项，改判锐拓公司无须承担连带责任，并判令一、二审案件受理费由李令、谭黎明承担。事实和理由是：一、原审法院查明事实与客观实际不尽相同，进而认定责任有误。锐拓公司与李令受伤毫无关系，不应承担赔偿责任。谭黎明作为雇主，依据相关法律及其与锐拓公司的施工合同约定，均应由其对李令独立承担全部赔偿责任。1、锐拓公司与李令之间不存在雇佣关系。原审法院对二者关系清楚明确，且在李令称其受雇锐拓公司系虚假陈述的基础上，认定锐拓公司承担连带赔偿责任的作法是不妥当的。2、根据施工合同约定，施工方谭黎明应当自行承担施工期间一切安全事故引起的经济责任及其他法律责任。据此，原审法院认定谭黎明承担赔偿责任是正确的，但在此基础上要求锐拓公司承担连带赔偿责任有损法律的公平正义原则，对锐拓公司极为不公平的。二、原审法院罔顾事实、情理，无视锐拓公司对“问题”司法鉴定报告提出的合理反驳意见，剥夺锐拓公司要求重新鉴定的合法权利，由此导致责任认定不公，判决不公。首先，该鉴定系李令单方委托，鉴定过程是否公正，是否参入其个人意志从而影响最终结果，锐拓公司无从得知并由此怀疑其客观公正性。其次，该鉴定在程序上违背了医疗机构治疗过程的基本事实，鉴定结论更是与医疗机构出院诊断意见等法律规定的“医疗证明”不相一致。如医院出院记录仅提到视情况拆除固定，根本未提及牙齿矫正等问题，但是鉴定意见却出现了涉及高额费用的牙齿修复等内容。据此，该鉴定结论完全不能客观反映李令受伤（伤残）的状况。第三，该鉴定凭空认定的高额后期费用实属违背客观实际，不合常理。如牙齿修复费每次6000元，每5年更换1次，就明显与客观伤情不服，费用实属离谱（比市面上种植新牙的费用还要高出许多）。最后，根据司法实践，鉴定机构同时受理伤残鉴定及后续治疗费用鉴定的做法也是违反程序的。综上，原审法院不顾事实情理，支持“问题”鉴定报告的作法有违法律的基本精神。三、原审法院在查明锐拓公司曾向李令提供9万元医疗及补助费用的基础上，却偏听偏信，在判决中并未将该9万元在赔偿金额中扣除。＼n被上诉人李令答辩称：请求二审法院维持原判。＼n被上诉人谭黎明答辩称：一、锐拓公司主张其与谭黎明签订了施工协议，认为只要签订了施工协议，出了安全责任事故就不应当负任何民事责任的理由不能成立。该施工协议是一份无效协议。通过查询，锐拓公司没有资质发包高空危险作业工程，同时锐拓公司也没有该方面承揽工程的资质，故锐拓公司和谭黎明签订施工协议时，存在双方主体资格不适格的问题。锐拓公司没有尽到严格审查的职责，监督、监管缺失，造成本案事故发生，存在过错责任。锐拓公司不应将自己应负的责任转嫁给谭黎明承担，其有故意逃避责任之嫌。锐拓公司利用合同的形式规避国家法律禁止性规定的行为属无效行为，该合同无效。二、锐拓公司才是本案真正的雇主，李令、谭黎明是其雇工。锐拓公司有合法用工的资格。李令和谭黎明从事的劳动和工作是为锐拓公司的工程项目服务，李令、谭黎明的工作服从锐拓公司的监督和管理。事故发生后，项目业主将工程款预支的10万元给了锐拓公司，不是给了谭黎明，实际上支付了李令和另一伤者即谭黎明的儿子谭某治疗费9万元。＼n本院经审理查明：一、锐拓公司主张其对李令受伤经过毫不知情，谭黎明电话告知涉案工地有工人受伤并提出治疗费用不足需要向锐拓公司借款时，锐拓公司向谭黎明出借了9万元，该款项系借款性质，并非支付医疗费用。＼n二、一审时，李令为证明其受伤的事实，提交了谭黎明出具的《证明》予以证实，并向原审法院申请调查取证。原审法院向肇庆市公安局大旺分局城区派出所调查取证，该所向原审法院出具《情况说明》及附件，证实李令受伤一事及锐拓公司员工王浩在现场负责监督施工。＼n三、一审时，锐拓公司对广东南天司法鉴定所的《法医学司法鉴定意见书》提出异议，但在举证期限内未申请重新鉴定，且在一审庭审时陈述“有异议，但没有申请重新鉴定”，后锐拓公司申请重新鉴定，原审法院未予准许。＼n四、原审法院查明的其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。＼n本院认为，本案中，虽然锐拓公司对李令受伤的事实提出异议，但依据公安机关出具的《情况说明》及附件，可以确认李令所述受伤过程属实，因此，本案争议焦点是：一、锐拓公司是否应对李令的损害结果承担连带赔偿责任；二、锐拓公司要求重新鉴定的理由是否成立；三、锐拓公司已付的9万元是否应予抵扣。＼n关于争议焦点一。李令受雇于谭黎明在从事雇佣活动中受伤，原审法院据此认定谭黎明对李令因受伤而产生的损失承担赔偿责任，各方当事人均无异议，本院予以确认。相应地，锐拓公司知道或应该知道谭黎明不具备承包数码管安装调试整体包干高空危险作业任务的相应资质或安全生产条件，却仍分包给谭黎明，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，原审法院认定锐拓公司与谭黎明承担连带赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持。＼n关于争议焦点二。锐拓公司对李令自行委托鉴定的鉴定结论有异议，但一方面，锐拓公司未提交足以反驳的相反的证据予以证明，尤其锐拓公司主张的牙齿修复费问题，依据李令的出院诊断“双侧第一中切牙、侧切牙缺失”的内容，鉴定机构出具关于牙齿修复费的鉴定结论并无不当；另一方面，锐拓公司在举证期限内未申请重新鉴定，且在一审庭审时陈述“有异议，但没有申请重新鉴定”，其在法定期限届满之后才申请重新鉴定，不符合法律规定；因此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”和第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”之规定，原审法院对锐拓公司申请重新鉴定的请求不予准许，并采纳李令自行委托鉴定的鉴定结论作为本案定案依据，符合法律规定，本院予以确认。＼n关于争议焦点三。锐拓公司表示其向谭黎明支付的9万元不是给李令预交的医疗费用，而是借给谭黎明的借款，且李令请求的医疗费2100元是其自行支付的款项，故原审法院未在本案中扣除并无不当，锐拓公司可另寻途径解决。＼n综上所述，上诉人锐拓公司的上诉主张均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本案二审案件受理费1556元，由上诉人深圳市锐拓灯饰照明有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长梁媛＼n审判员黄国辉＼n审判员袁劲秋＼n二〇一四年四月十四日＼n书记员涂玮