四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川13民终1938号
上诉人（原审被告）：陈洪，男，生于1979年1月4日，汉族，住四川省南充市顺庆区。
委托诉讼代理人：杨波，四川天普律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨瑜希，四川天普律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：营山县同福投资理财信息咨询有限责任公司，住所地：四川省营山县。
法定代表人：陈长江，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗杰，四川红彤律师事务所律师。
原审被告：顺庆区柒号公馆歌城，经营场所：四川省南充市顺庆区。
经营者：陈洪,男，生于1979年1月4日，汉族，住四川省南充市顺庆区。
原审被告：南充市海洋房地产开发有限公司，住所地：四川省南充市顺庆区。
法定代表人：王海洋，系该公司董事长。
原审被告：南充市民发融资担保有限责任公司，住所地：四川省南部县。
法定代表人：王海洋，系该公司总经理。
上诉人陈洪因与被上诉人营山县同福投资理财信息咨询有限责任公司（以下简称同福公司）、原审被告顺庆区柒号公馆歌城（以下简称柒号公馆）、南充市海洋房地产开发有限公司（以下简称海洋公司）、南充市民发融资担保有限责任公司（以下简称民发公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省营山县人民法院（2018）川1322民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年06月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈洪上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、陈洪与同福公司于2016年3月10日签订的《还款抵押合同》虽然有效，但根据《物权法》的规定，以不动产作抵押担保的应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。合同约定的抵押房屋并未办理抵押登记，因此抵押权并未设立。一审判令同福公司对房屋享有优先受偿权错误。二、陈洪与同福公司于2017年1月13日签订了《借款抵偿协议书》，对已届清偿期的借款以四川蜀都客车制造厂生产的12辆新能源电动车作抵偿。该协议已于签订当日生效，故陈洪与同福公司的借贷法律关系已消灭形成新的抵偿法律关系，一审法院按民间借贷关系判决错误。
同福公司辩称：一、原审判决确定的同福公司对抵押房屋优先实现债权是针对在物的担保和保证人担保并存的情况下，债务人应当先就该物的担保实现债权。二、上诉人称已经签订了抵偿协议，原借贷法律关系终止的观点错误。抵偿协议仅能证明双方就债务偿还达成过协议，在抵偿协议履行完毕之前，债务是存在的。而该抵偿协议并未实际履行。借款本金是387万元，陈洪应当偿还本金并且支付相应的资金利息。请求驳回上诉，维持原判。
同福公司向一审法院起诉请求：一、依法判令柒号公馆、陈洪归还借款本金400万元及利息与居间管理费；二、依法判令海洋公司、民发公司承担连带担保责任；三、本案诉讼费用由柒号公馆、陈洪承担。
一审法院认定事实如下：陈长江系同福公司法定代表人，柒号公馆系个体工商户，陈洪系柒号公馆的经营者。柒号公馆个体工商户营业执照上登记的字号名称为“顺庆区柒号公馆歌城”，但卫生许可证上登记的单位名称为“七号公馆歌城”，现仍处于登记存续状态。
2014年8月12日，柒号公馆向同福公司出具借款人委托书，委托同福公司寻找民间出借人，向社会资本融资最高限额500万元，借款期限12个月，月利率1.6%，并承诺支付同福公司借款总额0.2%的居间服务费用。在该委托书上加盖有“七号公馆娱乐会所”字样的公章。
2014年8月18日，柒号公馆与同福公司签订《借款居间服务合同》，由柒号公馆委托同福公司联系民间放款人融资借款500万元，约定柒号公馆每月按照融资金额的0.2%的标准支付同福公司居间服务费。该合同上加盖有“七号公馆娱乐会所”字样的公章，陈洪在法定代表人处签名、捺印。
2014年8月18日，柒号公馆与同福公司所募集社会资本的出借人代表邓卫东、民发公司、海洋公司签订《借款合同》[合同编号：营同福借字（2014）第（006）号]、《借款保证担保合同》[合同编号：营同福借保字（2014）第（006）号]，两份合同均约定柒号公馆向社会资本（民间放款人）借款500万元用于短期资金周转；借款期限为12个月，即从2014年8月18日至2015年8月17日；借款利率按月息1.6%计算，每月17日支付利息，利息从实际交付借款之日开始计算；借款担保方式为连带责任保证；《借款合同》第六条约定保证期间为民发公司、海洋公司承担保证责任至主债务本息结清时止，保证范围为：借款本金、利息、违约金、惩罚性赔偿金以及其他费用。《借款保证担保合同》第三条约定若借款到期柒号公馆未履行还款义务，未归还借款本金和支付结欠利息，民发公司、海洋公司承担连带清偿责任，担保期限为合同生效之日起至借款期限届满后两年内。两份合同均加盖有“七号公馆娱乐会所”字样的公章，陈洪在法定代表人处签名、捺印，海洋公司、民发公司加盖了公司印章，其法定代表人王海洋分别在法定代表人处签名、捺印予以了确认。
同日，民发公司向同福公司及出借人代表邓卫东出具担保函，对柒号公馆500万元的借款在担保期内承担担保责任，担保期限从2014年8月18日至2015年8月17日止，民发公司加盖了公司印章、法定代表人王海洋签名、捺印予以确认。
同日，民发公司、海洋公司向同福公司及出借人代表邓卫东出具放款通知书，通知同福公司及出借人代表邓卫东，可以按照《借款保证担保合同》约定向借款人柒号公馆支付借款，该通知书上加盖民发公司、海洋公司印章。
同日，柒号公馆向出借人代表出具委托书，委托将柒号公馆的借款直接发放至陈洪在四川农村信用社的账户（账号62×××68），该委托书上加盖有“七号公馆娱乐会所”字样的公章，陈洪亦签名、按印予以确认。
2014年8月19日，通过同福公司法定代表人陈长江的账户（账号62×××59）向陈洪账户（账号62×××68）转款4次，每次转款100万元，共计转款400万元。同日，陈洪出具借条一张，载明：今借到同福公司陈长江400万元整，借期一年，利率按双方约定结息，按约结息，到期还本或提前还本，收款账号62×××68，户名陈洪。陈洪在该借条上签字、捺印予以了确认。
2016年3月10日，陈洪与同福公司及案外人陈金林、何素华签订《还款抵押合同》，合同载明因陈洪在同福公司借款400万元整，截止2016年2月29日，借款400万元逾期未还（不含所欠利息），约定陈洪于2016年9月底前、2016年12月底前、2017年3月1日前、2017年6月底前、2017年9月底前、2017年12月底前分别向同福公司还款50万元、30万元、60万元、70万元、80万元、110万元；陈金林、何素华以其位于南充市顺庆区社砖混结构房屋1套（房屋所有权证：南顺建字第040896号）提供抵押担保；陈洪以其位于南充市顺庆区社砖混结构房屋1套（房屋所有权证：南顺建字第040897号）提供抵押担保并约定在合同签订之日起1日内和同福公司一起到房屋管理部门办理抵押物登记手续和房屋他项权证，但实际并未办理抵押登记。该合同上加盖有同福公司公章，并有陈金林、何素华、陈洪签名、捺印。
借款发生后，柒号公馆、陈洪于2014年支付同福公司居间管理费及出借人利息等共计48万元；2016年3月1日，陈洪在取保候审期间，向公安机关缴纳保证金13万元，后公安机关将该款退返给同福公司。
2017年1月13日，陈洪与同福公司签订的借款抵押协议书，约定陈洪以四川蜀都客车制造厂生产的12辆新能源纯电动车抵偿上述借款400万元及以四川阿尔文建设有限公司名义的借款200万元，但该债务抵偿协议未实际履行。
本案在审理中，同福公司及陈洪均确认同福公司实际向柒号公馆、陈洪按照月利率30‰收取资金利息及居间管理费，其中15‰支付给民间出借人，另外15‰由同福公司留取。
另查明，2016年1月21日，营山县公安局作出了营公（经）立字（2016）186号立案决定书，载明：对同福公司非法吸收公众存款案立案侦查。2016年1月23日，营山县公安局向一审法院的案件移送函载明：2016年1月20日，一审法院向营山县公安局移送22件同福公司同类案件，营山县公安局审查认为是民间借贷纠纷，不构成犯罪，该局以案件移送函的形式将22件案件退回一审法院（包含本案）。
还查明，同福公司曾于2015年向一审法院提起保全，要求查封海洋公司、民发公司所有的资产，一审法院于2015年10月22日分别作出（2015）营民保字第464-1/2号民事裁定书查封了海洋公司的房产，后同福公司于2017年再次申请续查，一审法院于2017年11月21日作出（2017）川1322财保324号民事裁定书，继续查封了前述部分房产。
2018年3月10日，邓卫东作为同福公司所募集民间资金的出资人代表出具声明书，声明以邓卫东名义签订的《借款合同》、《借款保证担保合同》等，是受同福公司的指派和委托，出借资金全部来源于同福公司募集的民间资金，由同福公司负责资金的管理、发放、向借款人收取利息及向民间出借人支付利息。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，但任何人不得从自己的违法行为中获益。针对双方的争论焦点及本案所有证据，综合分析如下：
一、关于双方诉讼主体资格的问题。
（一）柒号公馆向同福公司出具委托书，委托同福公司寻找民间出借人融资，证明在借款发生时，已明确知道出借资金来源于民间融资，并非同福公司的自有资金，同福公司在其中扮演着集资并利用集资款发放借款的角色，同福公司指派出资人代表签订合同以及与柒号公馆签订《借款居间服务合同》，是为了掩盖其吸收公众存款的非法性。关于同福公司涉及非法吸收公众存款的问题，属于刑法评价的范畴，对于刑法未予评价的范畴，仍应在民事上予以救济。同福公司集资后，借款由同福公司法定代表人陈长江账户转入陈洪账户，该转款行为的法律后果由同福公司承担，同福公司指派邓卫东签订合同的行为无法掩盖同福公司利用集资款放贷的实质，应认定同福公司为柒号公馆借款的出借人，且同福公司集资的民间出借人众多，由同福公司向借款人主张债权后与民间出借人清算更利于节约诉讼资源、便于案件得到合理的处置，故认定同福公司作为原告提起诉讼主体适格。
（二）柒号公馆登记的营业执照的名称为“顺庆区柒号公馆歌城”，卫生许可证登记的名称为“七号公馆歌城”，可见柒号公馆在名称的使用上并不严谨，有陈洪签字并加盖有“七号公馆娱乐会所”字样公章的委托书、合同，均应认定为对柒号公馆具有法律约束力，由柒号公馆承担其民事责任。柒号公馆系登记存续的个体工商户，陈洪作为经营者，对于个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担，故将陈洪列为被告适格。
二、关于柒号公馆、陈洪偿还借款本、息的问题。
对于借款400万元的事实，有同福公司出具的证据佐证，陈洪亦当庭予以认可，予以确认。柒号公馆向同福公司出具委托书，并与同福公司指派的出借人代表签订借款合同，该款项由陈长江账户打入柒号公馆经营者陈洪账户，同福公司提供的证据足以证明柒号公馆系借款人，柒号公馆应承担偿本付息的义务，陈洪作为经营者应承担共同还款责任。柒号公馆借款后，按照月利率30‰向同福公司支付了四个月的居间管理费及出资人利息等共计48万元，即从2014年8月19日起按照月利率30‰支付至2014年12月18日，下欠利息应从2014年12月19日起算。对于柒号公馆已支付的居间管理费，由于同福公司签订居间合同、收取居间管理费的行为是为掩盖其吸收公众存款的非法性，故在本案中不作处理。
行为人的违法行为，只能带来法律限度内的惩罚，而非获益。在借款合同中约定的利率高于实际支付给民间出借人的利率，由于同福公司涉嫌非法吸收公众存款，若同福公司由此获益与立法本意相违背，故将柒号公馆的借款利率调整为与支付给民间出借人的利率一致，即按照月利率15‰支付下欠借款利息。
对于陈洪所缴纳的取保候审保证金13万元，该款已由营山县公安局退返给同福公司，同福公司收取保证金后已用于分比例兑付给民间出借人，故该13万元应抵扣柒号公馆的借款本金，抵扣日期以公安局交付给同福公司的时间（2016年3月1日）为准。
综上，柒号公馆、陈洪应共同偿还同福公司下欠借款本金387万元（400万元-13万元）并支付利息，其中2016年3月1日前的利息以下欠借款400万元为基数，按照月利率15‰为标准计算为864000元[计算方法为：400万元×15‰×（14+12/30）]；2016年3月1日后的利息按照下欠借款本金387万元为基数，按照月利率15‰进行计算。
对于陈洪提出的借贷双方签订借款抵偿协议书，债务已经消灭的主张。签订借款抵偿协议书仅能证明双方曾就债务的偿还达成过协议，在抵偿协议未履行完毕前，债务仍然存在，借款人仍应承担偿本付息的义务，故陈洪的该主张不予支持。
三、关于海洋公司、民发公司承担担保责任的问题。
海洋公司、民发公司在借款合同及担保合同上签字，约定承担连带担保责任，双方未约定保证份额，应认定为连带共同保证。《借款合同》约定的保证期限为至主债务本息结清时止，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年，该期间与《借款保证担保合同》约定的保证期间一致，即同福公司应在2017年8月17日前向海洋公司、民发公司主张保证债务。同福公司于2015年10月向法院申请保全查封海洋公司、民发公司资产的行为，表明同福公司在保证期间内向担保人主张了担保责任，保证债务的诉讼时效开始计算，至2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》施行前，保证债务两年的诉讼期间仍未届满，根据新法优于旧法的原则，保证债务的诉讼时效期间为三年，故同福公司要求海洋公司、民发公司承担担保责任履行保证债务的请求予以支持。
2016年3月10日，陈洪与同福公司签订《还款抵押担保合同》，约定陈洪以其自有房屋提供抵押担保，虽未办理抵押登记，但该合同仍对签订双方具有法律约束力。同福公司、柒号公馆、陈洪未对如何就担保实现债权进行约定，同福公司应当优先就陈洪提供的自有房产实现债权，不足部分由海洋公司、民发公司承担连带共同保证责任。海洋公司、民发公司承担保证责任后，有权向柒号公馆、陈洪追偿。
同时，海洋公司辩称，本案涉嫌刑事犯罪，不应进行民事处理，法院将包含本案在内的一系列案件移交给营山山公安局侦办审查后，公安局以属于经济纠纷案件，不构成刑事犯罪为由将案件退回，为防止法律救济处于真空，切实维护各方利益，故依法审理本案符合法律规定。判决如下：一、柒号公馆、陈洪于本判决发生法律效力之日起三十日内偿还同福公司借款本金387万元并支付2016年3月1日前的资金利息864000元及2016年3月1日后的资金利息（2016年3月1日后利息的计算方法为：以下欠借款本金387万元为基数，从2016年3月1日计算至本判决确定的履行期限或履行期限届满前实际偿清之日止，按照月利率15‰为标准进行计算）。二、同福公司就陈洪提供的自有抵押财产[位于南充市顺庆区社砖混结构房屋1套（房屋所有权证：南顺建字第040897号）]优先对上述（一）项借款本、息实现债权后，海洋公司、民发公司对柒号公馆、陈洪仍下欠的借款本、息承担连带共同保证责任；海洋公司、民发公司承担保证责任后，有权向柒号公馆、陈洪追偿。三、驳回同福公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19400元，已缴纳1940元，缓交17460元，由柒号公馆、陈洪负担（同福公司垫付了已缴纳的诉讼费，柒号公馆、陈洪在履行上述给付义务时一并支付同福公司）。
二审中，各方当事人均未提供证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
本案中，陈洪与同福公司签订《还款抵押担保合同》，约定陈洪以其自有房屋提供抵押担保，合同系双方真实意思表示，对签订双方具有法律约束力。但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，不动产设立抵押权是以登记为生效要件，本案中陈洪以自有房屋提供抵押担保并未办理抵押登记，因此双方签订的《还款抵押担保合同》虽然在双方当事人之间生效但该抵押权并未设立，同福公司对陈洪的自有房屋不享有优先受偿权。对陈洪该上诉请求，本院予以支持。
陈洪与同福公司签订的《借款抵偿协议书》约定以四川蜀都客车制造厂生产的12辆新能源电动车抵偿借款。但该协议签订后，陈洪并未将该车辆实际交付于同福公司，借款抵偿合同的目的并未得到实现，双方之间的债权债务关系仍然存续，同福公司向陈洪提起诉讼请求归还借款本息不违反法律规定。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持四川省营山县人民法院（2018）川1322民初234号民事判决第（一）、（三）项，即“顺庆区柒号公馆歌城、陈洪于本判决发生法律效力之日起三十日内偿还营山县同福投资理财信息咨询有限责任公司借款本金387万元并支付2016年3月1日前的资金利息864000元及2016年3月1日后的资金利息（2016年3月1日后利息的计算方法为：以下欠借款本金387万元为基数，从2016年3月1日计算至本判决确定的履行期限或履行期限届满前实际偿清之日止，按照月利率15‰为标准进行计算）”、“驳回营山县同福投资理财信息咨询有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更四川省营山县人民法院（2018）川1322民初234号民事判决第（二）项为“南充市海洋房地产开发有限公司、南充市民发融资担保有限责任公司对顺庆区柒号公馆歌城、陈洪的上述借款本、息承担连带共同保证责任；南充市海洋房地产开发有限公司、南充市民发融资担保有限责任公司承担保证责任后，有权向顺庆区柒号公馆、陈洪追偿”；
如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费19400元，二审案件受理费37760元均由顺庆区柒号公馆、陈洪承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈智慧
审判员 唐晓兰
审判员 陈国兵
二〇一八年七月十一日
书记员 唐 萍