贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安市民商终字第6号
上诉人（原审被告）厦门贝锐特照明科技有限公司。
法定代表人邹有良，该公司经理。
委托代理人易恒云，福建君州律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）贵州好旺佳房地产开发有限公司。
法定代表人包世生，执行董事。
委托代理人郑玉清、金竹，该公司职工。代理权限：一般代理。
上诉人厦门贝锐特照明科技有限公司因与被上诉人贵州好旺佳房地产开发有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2013）西民初字第1120号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
贵州好旺佳房地产开发有限公司向一审法院起诉称：2012年12月11日，原、被告签订《国际佳缘地下车库及夹层机电系统工程施工合同》，约定：被告承包原告地下车库及夹层机电系统工程（工程内容为图纸包含内容），工期为150日历天，3#楼车库2012年12月25日前达到临时照明要求，1#、2#、3#车库在2013年2月8日前完成。工程逾期，每逾期一天，被告应支付违约金1000元，逾期超过7天以上，原告有权解除合同，被告应向原告支付合同总价20%的违约金并赔偿原告损失。同时合同约定，原告在签订合同时支付定金30万元，支付工程款时定金转为工程款。合同签订后，原告按合同约定支付定金30万元，但被告工期严重逾期，原告多次要求被告协商解决未果，原告于2013年4月15日解除合同。综上，被告严重违约的行为，给原告造成较大损失，故请求：1、依法判决被告返还原告已付款项人民币30万元；2、依法判决被告支付逾期违约金人民币66000元；3、依法判决被告按合同总价的20%，支付其行为导致原告解除合同的违约金；4、诉讼费由被告承担。
被告厦门贝锐特照明科技有限公司未作答辩，亦未出庭核对原告所举证据的真实性。
一审法院审理查明：原告贵州好旺佳房地产开发有限公司与被告厦门贝锐特照明科技有限公司于2012年12月11日签订《国际佳缘地下车库及夹层机电系统工程施工合同》一份，约定：“发包人：贵州好旺佳房地产开发有限公司（以下简称甲方）承包人：厦门贝锐特照明科技有限公司（以下简称乙方）。第一条工程概况1、工程名称：安顺国际佳缘地下车库及夹层机电系统工程2、工程地点：国际佳缘项目3、工程内容：图纸所含内容及甲方现场代表安排工作第二条工期要求1、工期为：合同工期150日历天，具体开工时间及甲方书面通知为准。2、乙方采取措施保证在2012年12月25日前3#车库、车道及夹层能达到商场临时照明要求，所采取措施的费用不再计取。3、1#、2#、3#车库在2013年2月8日前完成。4、因不可抗力或承包方造成的原因，工期顺延，但需要经甲方签证批准。第三条质量要求乙方严格按现行国家施工技术规范、设计规范和国家相关质量验收规范进行施工，满足项目各项功能的使用要求，工程质量应达现行国家标准。第四条计价方式1、本合同采用固定单价方式，单价按附件清单所列。单价包括施工材料费及损耗、辅材费用、人工费、机械费、利润、管理费、安全文明措施费用、保险、现场配合费用、赶工措施费用、检测试验费、资料费用、缴纳给主管部门的规费、税费等完成该工程所需的一切费用。2、所有单价已经考虑了监督管理部门审核情况及验收时规范要求的各种实际情况综合深化优化了图纸内容，费用包括但不限于深化设计、竣工图编制费。3、清单内容描述为主要工序内容，但实际单价已包括次要工序内容（如打眼、开槽、补洞等内容），甲方按成品项目进行确认数量最终决算。4、合同价格为固定单价，双方已经充分考虑市场风险及材料涨跌，不因原市场材料、人工、政策等任何因素引起的变化而作调整。第五条工程款支付1、在合同签订7个工作日，甲方提供叁拾万元作为工程定金。2、乙方完成每个车库的机电工程后，经相关部门验收合格，资料齐备、手续完整，双方进行该部分工作内容决算，决算审核完成后乙方提供决算相应金额的合法有效发票，7个工作日内，甲方按审定决算价的95%支付（含定金）。3、剩余5%为质保金（不计息），在工程质保期满后无违约情形的且履行完质量保证义务并经甲方委托的物业书面确认后，甲方在30个工作日内支付。……。第九条违约责任1、甲方逾期付款的，每逾期一天，每天按应付款的万分之三支付违约金。2、乙方按审核计划施工，由于乙方原因，延误工期或未按进度计划完成的，每逾期一天，乙方支付甲方违约金人民币1000元∕天。乙方逾期7天，甲方有权终止合同，乙方应按合同总价的百分之二十向甲方支付违约金，且乙方承担给甲方造成的损失。”……。合同签订后，原告按约定于2012年12月14日支付给被告定金人民币30万元，被告亦按约定时间进场进行了施工，但施工至2013年“春节”前，被告的施工人员回家过“春节”，此后被告方停止施工，经原告催促无效，原告于2013年4月12日通过邮寄方式书面通知被告解除合同，并诉至本院，提出如上诉请。审理中，经原告申请，本院委托贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所对被告已施工“安顺国际佳缘地下车库及夹层机电系统工程”工程量及工程造价进行了司法鉴定，经鉴定，国际佳缘地下车库及夹层机电系统工程造价合计为人民币92560.39元。
上述事实，有原告陈述及原告提供的企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、《国际佳缘地下车库及夹层机电系统工程施工合同》、收款收据、中国工商银行转帐凭证、《公证书》、证人孙灿的证言及本院委托贵州正业工程支柱投资有限公司司法鉴定所对“安顺国际佳缘地下车库及夹层机电系统工程”被告已施工的工程量及工程造价进行司法鉴定的司法鉴定意见书在卷佐证，足以认定。
一审法院认为：原告贵州好旺佳房地产开发有限公司与被告厦门贝锐特照明科技有限公司签订《国际佳缘地下车库及夹层机电系统工程施工合同》系双方的真实意思表示，合同的内容不违反法律规定，属有效合同，双方均应按照合同全面履行自己的义务，原告已按约定支付给被告工程定金300000元，被告应按约定全面履行施工义务，但被告在进行了部分施工后，自行停工，经原告催促仍拒绝继续进行施工，被告的行为已表明不愿继续履行合同义务，致使合同已不可能继续履行，过错责任在于被告，原告已于2013年4月12日书面通知被告解除合同。现原告要求被告返还工程定金300000元的诉请有理合法，本院予以支持。被告厦门贝锐特照明科技有限公司已施工国际佳缘地下车库及夹层机电系统工程费用经鉴定合计为人民币92560.39元，应从原告已支付的工程定金中扣除。按合同约定：乙方按审核计划施工，由于乙方原因，延误工期或未按进度计划完成的，每逾期一天，乙方逾期7天，甲方有权终止合同，乙方应按合同总价的百分之二十向甲方支付违约金。被告逾工期已超过七天，不应再适用每逾期一天支付违约金1000元∕天的违约条款，而应适用逾期七天甲方有权终止合同，乙方按合同总价百分之二十支付违约金条款，而双方合同未约定合同总价，仅采用固定单价，原告又未提供固定单价依据，故可酌情按被告已完成工程造价92560.39元的百分之二十计付违约金，即18512.08元。被告厦门贝锐特照明科技有限公司不到庭参加诉讼，自动放弃权利，不影响人民法院对案件的审理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：1、限被告厦门贝锐特照明科技有限公司于本判决生效后5日内偿还给原告贵州好旺佳房地产开发有限公司工程定金人民币207439.61元（已扣除被告厦门贝锐特照明科技有限公司已施工国际佳缘地下车库及夹层机电系统工程造价92560.39元）。2、限被告厦门贝锐特照明科技有限公司于本判决生效后5日内支付给原告贵州好旺佳房地产开发有限公司违约金人民币18512.08元。3、驳回原告贵州好旺佳房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按人民银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币6840元，减半收取3420元，由原告贵州好旺佳房地产开发有限公司负担1075元，由被告厦门贝锐特照明科技有限公司负担2345元。
宣判后，厦门贝锐特照明科技有限公司不服一审判决，向本院上诉称：1、被上诉人不具备施工条件，导致上诉人无法施工；2、司法鉴定意见书审价范围不完整，数据不真实，存在多处瑕疵，应予重新鉴定。故请求撤销原判发回重审。
贵州好旺佳房地产开发有限公司答辩称：1、上诉人在收到其支付的30万元定金后，没有按照合同的约定计划进行施工，导致工程的延误，致使工程未能如期完工，构成违约；2、原审法院是委托有资质的机构对工程造价进行鉴定，不存在瑕疵等问题。故请求本院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：上诉人厦门贝锐特照明科技有限公司与被上诉人贵州好旺佳房地产开发有限公司签订的《安顺国际佳缘地下车库及夹层机电系统施工合同》已对该工程工期、质量等进行了约定。双方所签订的完成工期时间为2013年2月8日，但上诉人没有按时完工，才致使被上诉人通过函告的方式向上诉人提出解除合同。虽上诉人在上诉中称无法施工原因是被上诉人不具备施工条件而导致，且在二审中申请证人出庭作证，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条之规定，“新的证据”，是指一审庭审结束后新发现的证据，该申请不属于“新的证据”。加之上诉人未参加一审诉讼，该申请本应在一审中提出，其不履行诉讼义务，藐视国家法律的行为同样也是对自己诉讼权利的放弃。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人上诉称“司法鉴定意见书审价范围不完整，数据不真实，存在多处瑕疵，应予重新鉴定”的上诉理由，本院经审查认为，一审法院委托的贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所具备相应资质，出具的司法鉴定意见客观、真实，且一审法院已经将该司法鉴定意见书送达给上诉人，而上诉人既未答辩亦未参加庭审并在一审法庭辩论终结前对司法鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定，二审中以此上诉，显属无理，因此对该司法鉴定意见书应予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，但在法律适用时引用了《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条，该两款条款是对借款的返还期限及逾期利息进行约定，而本案是建筑工程施工合同纠纷，不予适用该条款，则一审法院适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条第一款的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费维持，二审案件受理费6840元，由上诉人厦门贝锐特照明科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 晖
审 判 员 杨 虹
代理审判员 黄光美
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 毛莉佳