江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏01民终4601号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司，住所地江苏省无锡市中山路58号。
负责人尤力人，中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司经理。
委托代理人王小冬，上海恒量律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）钱玉燕，女，汉族，1962年11月5日生。
委托代理人陈卉，江苏金禾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘智海，男，汉族，1971年11月4日生，无业。
被上诉人（原审被告）南京俊海建设工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁区禄口街道新生社区。
法定代表人田四海，南京俊海建设工程有限公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司（以下简称人保无锡分公司）因与被上诉人钱玉燕、刘智海、南京俊海建设工程有限公司（以下简称俊海公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁江民初字第1126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
钱玉燕原审诉称，2015年3月26日，刘智海驾驶俊海公司所有的苏A×××××号重型自卸货车与其乘坐的陈卓辉驾驶的苏A×××××号轿车相撞，造成其与陈卓辉受伤的交通事故。经公安交通管理机关认定，刘智海负事故的全部责任，其与陈卓辉均不负事故的责任。苏A×××××号重型自卸货车在人保无锡分公司投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）与第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）。现要求刘智海、俊海公司及人保无锡分公司共同赔偿其伤后损失的医疗费120655.80元、住院伙食补助费1600元（100元/天×16天）、营养费1800元（20元/天×90天）、护理费16200元（135元/天×120天）、误工费32700元（5450元/月，计算6个月）、残疾赔偿金96168.80元（34346元/年×20年×14%）、精神损害抚慰金7000元、鉴定费2360元、双摇护理床费用900元、律师代理费11000元，合计290384.60元。
刘智海、俊海公司原审共同辩称，对本次交通事故发生的事实及责任认定无异议，苏A×××××号重型自卸货车实际是刘智海所有，挂靠俊海公司运营，愿意依法赔偿钱玉燕合理损失。
人保无锡分公司原审辩称，对本次交通事故发生的事实及责任认定无异议，苏A×××××号重型自卸货车在其处投保了交强险及保险金额为100万元的不计免赔的商业三者险，事故发生在保险期间内。对本案的诉讼费、鉴定费及非医保用药其不应承担赔偿责任。
原审法院经审理查明，2015年3月26日17时25分许，刘智海驾驶苏A×××××号重型自卸货车，沿南京市江宁区天成路的左转弯道由北向南直行通过盛安大道路口过程中，与对向陈卓辉驾驶的苏A×××××号轿车（车上载乘员钱玉燕）相撞，造成陈卓辉、钱玉燕受伤及两车损坏的交通事故。同年5月5日，经公安交通管理机关认定，刘智海负此事故的全部责任，陈卓辉、钱玉燕不负此事故的责任。
钱玉燕伤后即被送医治疗，住院16天，经诊断为脑震荡、头皮挫裂伤伴皮下血肿、肺挫伤、双侧多发肋骨骨折、右侧血气胸、胸3椎体右侧横突、胸6及胸7椎体左上缘骨折、腰1椎体前上缘及腰3椎体右下缘骨折、闭合性腹部损伤、左侧胫骨平台骨折、全身多处软组织挫裂伤等，期间行左胫骨平台骨折切开复位内固定术。钱玉燕为此用去医疗费120390.80元（票据金额120655.80元，扣除其中伙食费265元）。钱玉燕伤后住院伙食补助费1600元（100元/天×16天）、双摇护理床费用900元。
钱玉燕诉前委托南京东南司法鉴定中心对其伤残等级、营养期限、护理期限、误工期限进行司法鉴定。2015年11月2日，该鉴定机构作出鉴定意见，结论为：钱玉燕腰部活动度丧失10%以上构成道路交通事故10级伤残，4肋以上骨折构成道路交通事故10级伤残，左下肢的损伤构成道路交通事故10级伤残，营养期限总计以90日为宜，护理期限总计以120日为宜，误工期限总计以180日为宜。钱玉燕为此支付鉴定费2360元。钱玉燕伤后营养费1800元（20元/天×90天）、护理费9600元（80元/天×120天）、误工费25081.10元（5016.22元/月，计算6个月；扣减事故当月发放的5016.22元）、残疾赔偿金82430.40元（34346元/年×20年×12%）。
苏A×××××号重型自卸货车登记所有人为俊海公司，该车在人保无锡分公司投保了交强险和保险金额为100万元的不计免赔的商业三者险，保险期间均自2014年12月9日至2015年12月8日。
审理中，钱玉燕对于主张的律师代理费提供了委托代理合同1份加以证明，并称因经济困难尚未支付。刘智海、俊海公司及人保无锡分公司对该项诉请不予认可。对于钱玉燕的医疗费，人保无锡分公司认为应扣减其中的非医保用药费用，但其未提供证据加以证明。对于钱玉燕提供的鉴定意见，人保无锡分公司对真实性无异议，认可营养期限、护理期限、误工期限结论，但不认可伤残等级结论，认为系钱玉燕单方鉴定，剥夺了其参与选择鉴定机构的权利。对此，人保无锡分公司亦未提供证明加以证明。刘智海称其在事故后垫付钱玉燕及另一受害人陈卓辉医疗费共约20000元，但其已向人保无锡分公司进行了理赔，无垫付款项需要在本案中一并处理。
原审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。刘智海驾驶的重型自卸货车与钱玉燕乘坐的陈卓辉驾驶的轿车发生交通事故，并且刘智海负事故的全部责任，故钱玉燕有权主张因此产生的各项损失。刘智海驾驶的重型自卸货车在人保无锡分公司投保了交强险，根据法律规定，人保无锡分公司应在交强险责任限额内先行履行赔偿义务，超出交强险部分，由刘智海依据事故责任比例承担赔偿责任。同时，刘智海驾驶的重型自卸货车在人保无锡分公司投保了商业三者险，根据法律规定，人保无锡分公司应根据约定承担商业三者险责任。
关于钱玉燕提供的鉴定意见，虽系其单方送检鉴定，但本次鉴定机构具有相应的鉴定资质，并且人保无锡分公司未能提供证据，或以充分的理由推翻该鉴定意见，故对该鉴定意见，法院予以采信。关于人保无锡分公司主张扣减钱玉燕医疗费损失中非医保用药的问题，其未能提出证据证明钱玉燕的医疗费存在非医保用药或者有相同疗效的替代性用药及已向投保人作出充分、明确的提示、说明。故对人保无锡分公司该抗辩意见，法院不予采纳。钱玉燕因交通事故致残，依据侵权人的责任及其受害程度，其精神损害抚慰金法院确定为6000元。关于钱玉燕主张的医疗费，根据医疗机构出具的收费凭证，并结合病历等相关证据确定。住院伙食补助费可以参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，故钱玉燕主张的住院伙食补助费，符合法律规定，法院予以支持。关于钱玉燕主张的营养费，符合法律规定，法院予以支持。关于钱玉燕主张的护理费，其提供的相应收条的真实性无法确定，参照本地从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。关于钱玉燕主张的误工费，其有固定工作，根据其伤后收入实际减损情况予以确定。关于钱玉燕主张的残疾赔偿金，其属于城镇居民，可按城镇居民人均可支配收入标准计算，但其计算方式不准确，法院予以调整。关于钱玉燕主张的双摇护理床费用，其购买的生活辅助设施符合其当时伤情实际需要，并且价格在合理的范围内，法院予以支持。该项损失不属于保险责任赔偿范围，由刘智海予以赔偿。关于钱玉燕主张的律师代理费，缺乏依据，法院不予支持。因本次事故还有其他伤者，应为其他伤者预留相应的保险份额。综上，钱玉燕的医疗费、住院伙食补助、营养费合计123790.80元，由人保无锡分公司在交强险医疗费用项下限额范围内赔偿5000元，在商业三者险限额范围内赔偿118790.80元；钱玉燕的护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计123111.50元，由人保无锡分公司在交强险伤残赔偿项下限额范围内赔偿55000元（含精神损害抚慰金6000元），在商业三者险限额范围内赔偿68111.50元；钱玉燕的双摇护理床费用900元，由刘智海予以赔偿。
据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司在交强险和商业三者险范围内赔偿钱玉燕各项损失合计246902.30元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、刘智海赔偿钱玉燕双摇护理床费用900元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。三、驳回钱玉燕的其他诉讼请求。
宣判后，人保无锡分公司不服该判决，向本院提起上诉称：1、一审法院没有支持上诉人的非医保用药抗辩意见，缺乏法律依据；2、一审法院对于误工费标准的认定不符合法律规定，被上诉人不能证明其收入损失为每个月5016元。另外据说被上诉人已经办理退休手续了，退休之后就不存在误工费的问题了。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。
被上诉人钱玉燕答辩称，上诉人未能举证证明医疗费中存在非医保用药费用。关于误工费问题，被上诉人的工资在受伤前已经调到5450元。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘智海答辩称，其同意被上诉人钱玉燕的答辩意见。
被上诉人俊海公司未发表答辩意见。
本院查明，被上诉人钱玉燕已于2015年6月办理了退休手续。
原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
上述事实有被上诉人钱玉燕提交的退休证复印件及各方当事人陈述等证据予以证实。
本案二审争议焦点为：一、人保无锡分公司主张扣除非医保用药费用是否应予以支持；二、原审法院认定的误工费数额是否妥当。
关于争议焦点一即人保无锡分公司主张扣除非医保用药费用是否应予以支持。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，人保无锡分公司主张依据第三者责任险条款的约定扣除钱玉燕医疗费损失中的非医保用药支出，应提供相应的证据证明。其在一、二审中均未能提供证据证明，对此应承担举证不能的法律后果。对其该项上诉意见，本院不予采纳。
关于争议焦点二即原审法院认定的误工费是否妥当，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，被上诉人钱玉燕在2015年6月办理了退休手续，其误工费应计算到2015年6月，扣减事故当月发放的5016.22元，其误工费应为10032.44元（5016.22元×2个月）。
综上，被上诉人钱玉燕的医疗费、住院伙食补助费、营养费合计123790.80元，由人保无锡分公司在交强险医疗费用项下限额赔偿5000元，在商业三者险限额范围内赔偿118790.80元；钱玉燕的护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计108062.84元，由人保无锡分公司在交强险伤残赔偿项下限额范围内赔偿55000元（含精神损害抚慰金6000元），在商业三者险限额范围内赔偿53062.84元；钱玉燕的双摇护理床费用900元，由刘智海予以赔偿。
据此，二审期间，因钱玉燕提供新证据，二审合议庭据此认定事实。人保无锡分公司的部分上诉请求于法有据，本院予以支持。原审法院认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2015）江宁江民初字第1126号民事判决第二项、第三项；
二、变更南京市江宁区人民法院（2015）江宁江民初字第1126号民事判决第一项为中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿钱玉燕各项损失合计231853.64元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费925元、鉴定费2360元，合计3285元，由刘智海负担；二审案件受理费400元，由中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 霞
代理审判员 安媛媛
代理审判员 冯婧雅
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 张可欣