广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终17315号
上诉人（原审原告）：黄素红。
上诉人（原审原告）：廖淑兰。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：张昆红，广东威戈律师事务所律师。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：张治强，广东威戈律师事务所实习人员。
被上诉人（原审被告）:余俊彪（曾用名:余焕文）。
委托诉讼代理人：黄立胜，广东瑞迪安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：靳东月，广东瑞迪安律师事务所实习律师。
上诉人黄素红、廖淑兰因与被上诉人余俊彪合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人黄素红、廖淑兰上诉请求：1.撤销原审判决；2.余俊彪向黄素红、廖淑兰返还微信公众号产品服务费垫付费19000元；3.余俊彪向黄素红、廖淑兰人偿还合伙支出垫付款15199.1元(43426元×35%)；4.一、二审诉讼费用由余俊彪负担。事实与理由：一、在事实认定方面，原审法院存在有证不认、对事实认定不准的错误。黄素红、廖淑兰与余俊彪签订的《合伙投资协议》约定，余俊彪以资源入股合伙，协议中没有明确约定是何种资源，黄素红、廖淑兰与余俊彪口头约定余俊彪以客户资源及微信公众号入股。2017年5月8日，余俊彪与广州升扬信息科技有限公司（以下简称“升扬公司”）签订《微信公众号开发合同书》，约定由升扬公司为余俊彪开发微信公众号，开发费用为44000元（其中40000元为合同约定的开发费用，4000为产品升级费用），而余俊彪在拿微信公众号投资合伙时，尚有部分开发费用没有付，为尽快投入使用，黄素红、廖淑兰替余俊彪先行垫付19000元，包括微信公众号服务费300元及公众号后台开发费用。为合伙经营所需黄素红、廖淑兰租赁广州市越秀区寺右新马路108号丰伟大厦20A单元写字楼用作合伙办公，租赁合同期限自2017年3月3日至2018年3月2日止。2017年10月9日，余俊彪未经黄素红、廖淑兰的同意，未经清算，擅自宣布退伙。余俊彪宣布退伙之后一走了之，没有就合伙期间的盈余及负债进行清算。余俊彪退伙之后，尚有数名员工的工资没有结清，为解决员工工资问题及防止履约保证金不被没收，黄素红、廖淑兰支付了员工9月份至11月份的工资，并且继续支付了2017年10月、11月的房租、管理费、水电费，以上共计56079元。2017年8月31日，黄素红、廖淑兰和余俊彪共同签订《公司收支明细》，确认截止到2017年8月31日，合伙余额为31801元。截止到11月底，合伙负债43426元。二、原审法院适用法律不当。根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十三条“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任”的规定，余俊彪对合伙债务43426元应当按其35%的投资比例承担责任。即便余俊彪是因客观原因退伙，但《房屋租赁合同》没有理由马上终止，出租人也不同意马上终止合同，否则没收履约保证金。因此上述租赁场地的成本费用在余俊彪退伙时已然发生，应当属于合伙期间发生的债务。
被上诉人余俊彪答辩称：原审认定事实清楚，黄素红、廖淑兰与余俊彪签订协议约定2018年8月前公司股权价值是20万元，黄素红转让35%给余俊彪，余俊彪拿资源入股购买该股权。协议签订后余俊彪履行完毕该协议。黄素红、廖淑兰主张为余俊彪垫付19000元，该款是合伙组织的运营成本，并非余俊彪应承担的。黄素红、廖淑兰一方面陈述是垫付款，一方面陈述是借款是有矛盾的。关于垫付款15199.1元的问题。黄素红、廖淑兰一方面称是合伙负债，另一方面在提交的证据目录称是合伙支出，从证据看该款是运营支出，如该款是合伙债务也应用合伙财产清偿。余俊彪于2017年10月已经退伙无须承担该责任。房屋承租主体是廖淑兰，签订租赁合同时三方尚未合伙，且公司地址与广州领泉投资咨询有限公司（以下简称“领泉公司”）的地址一致，黄素红、廖淑兰把自己公司的地址列为租赁地址。
黄素红、廖淑兰向原审法院起诉，请求：1.余俊彪向黄素红、廖淑兰返还微信公众号产品服务费垫付款28600元；2.余俊彪向黄素红、廖淑兰赔偿合伙可得营业损失26000元（40000元×65%）；3.余俊彪向黄素红、廖淑兰偿还合伙支出垫付款15199.1元（43426元×35%）。
原审法院认定事实：2017年8月24日，黄素红作为甲方，余俊彪作为乙方，廖淑兰作为丙方，共同签订了《合伙投资协议》，约定“甲、乙、丙三方共同投资人经友好协商，根据中华人民共和国法律、法规的规定，就三方共同出资经营注册位于广州市越秀区寺右新马路108号丰伟大厦20楼01房的公司，达成如下协议：二、共同投资人的投资额和投资方式：1.公司在2017年8月1日之前的股权总价值是20万（不含办公场地各项押金）。黄素红占有公司100%股权。2017年8月1日起黄素红转让该股权的35%给余俊彪（包括35%的办公设备，场地使用，但办公场地各项押金除外，即余俊彪不占有办公场地各项押金）。余俊彪拿资源入股购买这35%股权。黄素红剩下65%的股权。2017年8月1日之后公司另新注入10万元。（这10万股权中，黄素红占50%股权，余俊彪占35%股权，廖淑兰占15%股权，另外廖淑兰占有办公押金的15%比例）。所以截止2017年8月1日之后公司股权总价值为30万元。（黄素红占有18万元，余俊彪占有10.5万元，廖淑兰占有1.5万元）。2.共同投资人的首次出资费用内容有：8月份整个月房租，8月人工工资，项目总费用等。以后每次出资以每个月实际开支费用加次月办公租金费用一起算总费用，按各自股份比例出资。每月月底30号前必须完成出资。每月除去开支如有利润，每月分红一次。（每次分红前要预留利润的10%出来。）3.合伙关系存续期间，为了扩大经营规模而有必要追加投资时，各共同投资人自接到通知后7日内，按原始所占股权的比例追加出资数额。三、共同利润分享和亏损分担：1.共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。2.共同投资人的出资形成的股份及其孳生物为共同投资人的共有财产，共同投资人按其出资的比例共有。3.共同投资人在分配方案公布之后，实施之前，可对分配方案和账目进行审核，任何人对分配方案持有异议，应由共同投资人全体会议讨论裁决。每个项目的运行或者终止均有共同投资人协商同意后方可落实。4.合伙债务先由共有财产偿还，共有财产不足以清偿时，以各共同投资人的核定出资比例为据，按比例承担。共同投资人（退伙人）对退伙时已存在的合伙债务，不论到期与否，都应承担清偿义务。退伙人退伙时需提前15天告知其他所有股东，结算完公司账务并要签订退伙协议。需退伙人承担的所有债务以签订退伙协议日为结算债务截止日，当天要结清债务。以结清所有债务日为退伙日。5.不得在公司开业两个月内经营不善时退伙。未经其他共同投资人同意而自行退伙的，退伙人自行承担损失。客观原因造成退伙的除外。……3.共同投资人的公司共同资金账户（对公和对私的银行卡）由甲方黄素红负责保管。如因甲方个人过失造成资金损失的，由保管人甲方负责赔偿，公司所有资金账户上每一分钱的支取需所有股东一致同意后方可在账户上支取。……”该《合伙投资协议》并未约定合伙人共同经营事项，根据黄素红、廖淑兰、余俊彪陈述以及双方提供的聊天记录，显示黄素红、廖淑兰、余俊彪合伙经营的业务为开发及运营“寻宝池短线炒股”公众号，其功能介绍为“好股道寻宝池：每天具有大概率做多情绪个股，配以事件推荐理由和技术形态理由的股票池”。为证明已于2017年8月24日向黄素红发送了客户资源，余俊彪当庭打开电脑，显示余俊彪向QQ号为30×××69的号码发送了“7.18瑞达总资源”的文件，当庭打开该文件，其中显示有若干手机号码，黄素红确认QQ号为30×××69的号码为其所有，但陈述未收到上述文件。
黄素红、廖淑兰主张替余俊彪垫付了28600元公众号费用，依据是余俊彪在签订《合伙投资协议》时应支付35000元，但余俊彪仅实际支付了9700元。黄素红、廖淑兰为此提供了微信交易记录及广州银行账户流水清单，分别显示于2017年8月30日向“鹏程物流广州白云店”转账15000元，于2017年9月19日向“软件王涛，亿扬。力谊_微信小程序定制”转账3000元，于2017年9月19日向王涛转账1000元，余俊彪确认黄素红、廖淑兰支付了19000元，但主张是开发该公众号内程序的费用，并非该公众号的费用。余俊彪另主张其因开发该公众号自己支付服务费5000元，请其朋友张彦祥代为付款20000元，为此黄余俊彪提供了招商银行交易提醒、对账单及升扬公司出具的《证明》，黄素红、廖淑兰不予确认，认为余俊彪仅在协商合伙时自行陈述已向升扬公司支付前期开发公众号费用25000元，并以该25000元及余俊彪转给黄素红的9700元及广州市晶银投资咨询有限公司作为公众号账号主体的验证费300元，合计35000元作为余俊彪的入股资金，但其中部分资金余俊彪并未实际支付。
为证明余俊彪擅自退伙并拿走“寻宝池短线炒股”公众号，黄素红、廖淑兰提供了微信聊天记录及登录页面截图，其中微信聊天记录显示余俊彪于2017年10月9日在微信群“三人行”中提出“我现在正式提出我撤出”，微信公众号登录页面显示某登录页面“账号或密码错误”。余俊彪确认其于2017年10月9日提出退伙，但对于登录页面不予确认，陈述其并未拿走开发的软件，该公众号现在可正常运营，软件是由黄素红实际掌握，开发公司已经将源代码发送至黄素红邮箱，仅需黄素红重新申请公众号进行对接即可继续运营该程序，并当庭表示愿意配合黄素红、廖淑兰进行对接。黄素红表示不愿继续使用该公众号，希望余俊彪退回黄素红、廖淑兰因此支出的款项。
为证明2017年9月份的合伙盈利，黄素红、廖淑兰提供了微信聊天记录、微信交易记录及中国农业银行银行卡交易明细清单，主张2017年9月份因运营“寻宝池短线炒股”公众号收入约18000元，预估若继续运营，每月收入20000元，预估两个月。余俊彪对上述证据的真实性予以确认，但认为黄素红、廖淑兰并未取得相关资质，该公众号进行的业务是不合法的，且上述收入仅属于合伙期间营业收入，并非盈利。
黄素红、廖淑兰另主张2017年10月、11月的合伙支出共计56079元，黄素红、廖淑兰个人垫资43426元，具体包括每月房租11550元、管理费3795元及水电费、工资、其他零碎开支等，为此提供了收支明细、工资表、发票及《广州市房屋租赁合同》。余俊彪仅确认其中黄素红、廖淑兰、余俊彪于2017年8月31日签名确认的《公司收支明细》，该明细显示8月份开支包括：1、8月房租15643元；2、项目费40000元﹢1000元﹢300元=41300元（1000元短信端口充值，300元营业执照验证）；3、手机：3550元，号及预存话费：7000元；4、纸巾和员工下午茶（水果、零食）128元；5、微信：300元；6、网络充值：190元；7、员工第一张单奖金88元。8月开支总计68199元。截止到2017年8月31日，所有股东已经按各自股份比例出资完毕，所有股东出资总数为100000元。截止到2017年8月31日，公司减去以上开支后，账户余额为31801元。黄素红、廖淑兰提供的其他开支明细表均未有黄素红、廖淑兰、余俊彪签名确认。黄素红、廖淑兰提供的2017年9月、10月、11月的工资明细表显示上述三个月分别支出工资9754元、9604元及5455元，员工包括付月平、杨杰高、何宝娣、李键文、吴玉贵，入职时间分别为2017年6月、8月11日及10月8日，均显示有领款人签字，部分是由杨杰高代签。黄素红、廖淑兰提供的发票均由广东丰伟房地产开发有限公司开具，名称显示为“20A”或“20A单元”，分别为2017年9月15日开具的管理费3795元（2017年9月），2017年9月20日开具的租金11550元（2017年9月）、电费260元（7月24日-8月24日），2017年10月11日开具的管理费3795元（2017年10月），2017年10月13日开具的租金11550元（2017年10月）、电费295元（8月24日-9月26日），2017年11月6日开具的租金11550元（2017年11月）、电费91元（9月26日-10月27日）、管理费3795元（2017年11月）。《广州市房屋租赁合同》显示由廖淑兰与广东丰伟房地产开发有限公司签订，租赁期限为2017年3月3日至2018年3月2日，地址为广州市越秀区寺右新马路108号20A房，每月租金11550元，每月5日前缴付租金。
另查明，领泉公司住所地位于广州市越秀区寺右新马路108号丰伟大厦20A单元，成立于2016年6月3日，黄素红为该公司股东，并担任监事。黄素红、廖淑兰确认该公司住所地与案涉合伙协议中约定的地址是同一地址，但主张虽然领泉公司尚未注销，实际已不再营业了。
原审法院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，黄素红、廖淑兰、余俊彪签订了《合伙投资协议》，未设立合伙企业，黄素红、廖淑兰、余俊彪之间的关系属于个人合伙关系，应按照黄素红、廖淑兰、余俊彪签订的《合伙投资协议》确定合伙人之间的权利义务关系。
关于余俊彪提出退伙的效力及相应的法律后果。中国证券监督管理委员会发布的公告（[2012]40号）《关于加强对用“荐股软件”从事证券投资咨询业务监管的暂行规定》第一条规定“本规定所称‘荐股软件’，是指具备下列一项或多项证券投资咨询服务功能的软件产品、软件工具或者终端设备：（一）提供涉及具体证券投资品种的投资分析意见，或者预测具体证券投资品种的价格走势；（二）提供具体证券投资品种选择建议；（三）提供具体证券投资品种的买卖时机建议；（四）提供其他证券投资分析、预测或者建议。具备证券信息汇总或者证券投资品种历史数据统计功能，但不具备上述第（一）项至第（四）项所列功能的软件产品、软件工具或者终端设备，不属于‘荐股软件’”，第二条规定“向投资者销售或者提供‘荐股软件’，并直接或者间接获取经济利益的，属于从事证券投资咨询业务，应当经中国证监会许可，取得证券投资咨询业务资格。未取得证券投资咨询业务资格，任何机构和个人不得利用‘荐股软件’从事证券投资咨询业务。”根据本案所涉“寻宝池短线炒股”公众号的功能介绍可见，黄素红、廖淑兰、余俊彪之间合伙经营的公众号属于荐股软件，在未取得证券投资咨询业务资格的情况下，余俊彪因此提出退伙，可认定符合客观原因造成退伙。余俊彪于2017年10月9日提出退伙，黄素红、廖淑兰提供的证据不足以证实未结算完账务及未签订退伙协议的原因仅在于余俊彪，因此余俊彪可按提前15天内提出退伙来承担清偿义务，即余俊彪应对2017年10月24日前发生的合伙债务按35%的比例承担清偿责任。
关于余俊彪是否按照《合伙投资协议》的约定履行了出资义务及黄素红、廖淑兰是否帮余俊彪垫付了出资费用。根据《合伙投资协议》中载明的余俊彪拿资源入股购买35%的股权，2017年8月1日之后公司另新注入100000元，共同投资人的首次出资费用内容包括8月份整个月房租、8月人工工资、项目总费用等内容，结合黄素红、廖淑兰提供的由黄素红、廖淑兰、余俊彪于2017年8月31日签名确认的《公司收支明细》中显示的“截止到2017年8月31日，所有股东已经按各自股份比例出资完毕，所有股东出资总数为100000元”，以及余俊彪提供的向黄素红发送客户资源的记录，可证实余俊彪已按照《合伙投资协议》的约定履行了2017年8月31日前的出资义务。黄素红、廖淑兰虽主张帮余俊彪垫付了28600元出资费用，但对此未提供充分证据证明，且黄素红、廖淑兰在《合伙投资协议》及《公司收支明细》中两次均确认余俊彪已履行完毕出资义务，因此，对于黄素红、廖淑兰要求余俊彪返还垫付28600元费用的主张，不予支持。
关于合伙期间的利润。《合伙投资协议》中约定“每月除去开支如有利润，每月分红一次。（每次分红前要预留利润的10%出来。）”该《合伙投资协议》于2017年8月24日签订，而2017年8月、9月黄素红、廖淑兰、余俊彪之间均未分红，仅根据黄素红、廖淑兰提供的微信聊天记录、微信交易记录及中国农业银行银行卡交易明细清单，不足以证实合伙期间的利润及之后的预期利润，因此，对于黄素红、廖淑兰要求余俊彪赔偿合伙可得营业损失的诉求，无事实及法律依据，不予支持。
关于合伙期间的债务。黄素红、廖淑兰主张2017年10月、11月的合伙支出包括房租、管理费、水电费、工资及零碎开支等共计56079元，扣除合伙剩余的共有财产12635元，黄素红、廖淑兰个人另垫资43426元。从黄素红、廖淑兰、余俊彪2017年8月31日签名确认的《公司收支明细》可见，2017年8月计算公司收支时仅以黄素红、廖淑兰、余俊彪另投入的100000元出资来计算，并未包含《合伙投资协议》中约定的前期资产200000元，黄素红、廖淑兰亦未能说明该200000元资产的去向。即使确如黄素红、廖淑兰所述支出了43426元费用，上述200000元共有财产亦足以偿还。另外，《合伙投资协议》中约定的注册地址广州市越秀区寺右新马路108号丰伟大厦20A单元与黄素红作为股东及监事的领泉公司住所地属同一地址，而黄素红、廖淑兰提供的《广州市房屋租赁合同》约定的租赁期限为2017年3月3日至2018年3月2日，仅凭黄素红、廖淑兰提供的现有证据，不能证实在该地址发生的房租、管理费、水电费等仅是因案涉合伙所支出。因此，对于黄素红、廖淑兰要求余俊彪按35%比例的承担43426元费用的诉求，不予支持。
原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2018年6月29日作出判决：驳回黄素红、廖淑兰的全部诉讼请求。案件受理费1545元，由黄素红、廖淑兰负担。
本院二审认定事实：原审法院查明事实无误，本院予以确认。
另查明：黄素红、廖淑兰于二审期间向本院提交以下证据：1.微信聊天记录，拟证明余俊彪与黄素红、廖淑兰合伙之前明知案涉业务违法，仍然拉拢黄素红、廖淑兰合伙；2.发票，拟证明黄素红、廖淑兰替余俊彪垫付微信公众号产品开发费用；3.发票、缴费通知单，拟证明2017年8月份至11月份产生的房租、水电费、物业管理费等均为合伙支出。余俊彪的质证意见：黄素红、廖淑兰提交的证据并非新证据，对证据1的真实性确认，关联性不予确认，从中看出黄素红多次询问余俊彪合伙事宜；对证据2的真实性确认，确认黄素红、廖淑兰为微信公众号支出了费用；对证据3的真实性确认，一审中黄素红、廖淑兰已经提交2017年8-10月份的支出费用，对余俊彪已经退伙部分的关联性不予确认。
本院认为：黄素红、廖淑兰和余俊彪签有《合伙投资协议》，双方之间为合伙关系。根据《合伙投资协议》的约定，第一期出资余俊彪拿资源入股，而资源入股指的是相关客户资源，合同中没有约定微信公众号属于余俊彪的入股内容。微信公众号是余俊彪通过与升扬公司签订合同而实现其使用功能，黄素红、廖淑兰于2017年8月31日在《公司收支明细》中确认“所有股东已经按各自股份比例出资完毕”，并未载明其垫付微信公众号款项的事实，故余俊彪辩称微信公众号是双方共同出资、共同使用，本院予以采信。黄素红、廖淑兰要求余俊彪返还微信公众号垫付款，本院不予支持。关于黄素红、廖淑兰主张2017年9月至11月因合伙而支出56079元，扣减余额后负债为43426元，余俊彪应承担35%即15199.1元的问题。本案中，黄素红、廖淑兰虽提交相关交纳房租、水电费、物业管理费、工资表的单据，但除2017年8月份的开支、余额双方签名确认外，其余月份未共同确认，因此，黄素红、廖淑兰主张至2017年11月负债43426元依据不足，本院不予采信。上诉人黄素红、廖淑兰的上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费654.98元，由上诉人黄素红、廖淑兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡粤海
审判员 徐 艳
审判员 唐佩莹
二〇一八年十一月二十一日
书记员 黄怡斐