江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1208号
上诉人（原审被告）徐齐功，男，1951年12月4日生，汉族，无业。
委托代理人傅明华、张万丽，江苏冠文律师事务所律师。
上诉人（原审被告）吴娟，女，1968年6月25日生，汉族，无固定职业，户籍地。
被上诉人（原审原告）李广月，男，1955年5月18日生，汉族，南京电视台职工。
委托代理人白民，上海市锦天成（南京）律师事务所律师。
上诉人徐齐功、吴娟与被上诉人李广月民间借贷纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2013年12月16日作出（2013）下民初字第144号民事判决，徐齐功、吴娟对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年3月4日立案受理。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人徐齐功的委托代理人傅明华、上诉人吴娟、被上诉人李广月及其委托代理人白民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年9月16日，徐齐功、吴娟向李广月出具一份借条，内容为：“江苏花果山西游文化发展有限公司借到李广月先生人民币壹佰叁拾万元整，2010年9月16日还清此借款”。同日，李广月向中国银行申请了金额为100万元的本票，并通过背书的方式将该款转给了徐齐功。2012年9月13日李广月向法院起诉，要求徐齐功、吴娟履行偿还义务，后于同年12月11日撤回了起诉。2013年1月7日，李广月再次向法院起诉，要求徐齐功、吴娟偿还借款本金100万元，并按年息22%支付逾期付款利息。
另查明，江苏花果山西游文化发展有限公司于2009年9月29日注册登记，法定代表人为徐齐功，2011年12月28日被吊销，吴娟系该公司股东。徐齐功于2010年1月22日给付李广月10万元，同年9月16日、9月23日、10月14日、11月17日，借款期限届满后分四次共给付李广月44000元，总计还款144000元。徐齐功认为上述款项系归还借款本金，李广月则认为，该款项中10万元系归还本金，另44000元系支付利息。
原审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护，李广月提供的借条及本票申请单已证实双方之间存在借贷合同关系。关于本案的借款行为系个人还是公司举债的问题，法院认为，公司成立前发起人以设立公司为名对外签订合同，合同相对人请求该公司发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。本案借款发生时，江苏花果山西游文化发展有限公司尚未成立，徐齐功、吴娟作为公司发起人对外借款，理应承担还款义务。且江苏花果山西游文化发展有限公司虽已成立，后又被吊销，李广月在起诉前有选择被告的权利，现李广月主张债务系个人债务，并已选定徐齐功、吴娟作为被告，故李广月主张该债务系徐齐功、吴娟个人债务，理由充分，予以支持。
至于各方在借款时有无利息的约定，李广月认为，在借款时已约定利息按30%计算，并将利息计入本金一并出具借条。徐齐功和吴娟则认为，当初向李广月提出的借款金额为130万元，但李广月仅汇100万元，故没有约定利息。法院认为，徐齐功、吴娟对借条内容和实际收款金额均是明知的，但各方此后并未对该30万元提出异议，同时徐齐功还在借款后不久归还10万元及借期届满后连续四次合计向李广月汇款44000元，可见各方在借款时对利息应有约定。从借条内容来看，各方原来约定利率明显超过法律规定的标准，应予以调整。李广月在庭审中将年利率调整为22%，符合法律规定，予以支持。
关于徐齐功给付李广月144000元的性质问题。徐齐功在借款尚未到期前给付了10万元，借款到期后，其又陆续支付了44000元，因该10万元系在借款尚未到期前履行，故该款项应视为其对本金的支付。借款到期后徐齐功还款的行为，应视为其对利息的支付。
关于本案所涉借款是否应当按发起人在公司中出资比例承担还款责任的问题。公司发起人因设立公司的必要行为所产生的债务，应当由全体发起人承担连带责任，发起人对外承担责任后，可以按协议要求其他发起人承担相应的民事责任。结合本案，徐齐功要求按比例承担债务的请求，于法无据，不予支持。
综上，原审法院依法作出判决：徐齐功、吴娟于判决生效之日起3日内一次性给付李广月本金90万元及利息，其中100万元利息自2009年9月16日至2010年1月22日止，90万元的利息自2010年1月23日至本判决确定给付之日止，均按年利率22%计算（扣除已给付的44000元）。
宣判后，徐齐功、吴娟不服，向本院提起上诉称，上诉人在借条中明确写明了借款的主体是江苏花果山西游文化发展有限公司，上诉人只是作为该公司的发起人在借条的右下方签字，并非本案所涉借款的借款人。其次，法律并没有规定债权人的选择权，李广月只能依据公司法的司法解释要求公司承担债务。第三，借条中没有任何关于利息的约定，原审判决推定上诉人应当支付高额的利息，没有事实和法律依据。借条中虽约定了借款数额为130万元，但李广月并没有全部履行。之后，上诉人向李广月的付款行为，不能证明上诉人即认可高额的利息，原审判决这样的推定不符合法律规定，也不符合一般常理。故原审判决认定本案所涉借款的年利率为22%错误。综上，请求二审法院依法改判驳回李广月的诉讼请求。
被上诉人李广月辩称，本案所涉借款发生于江苏花果山西游文化发展有限公司成立之前，即使是上诉人为公司借款，根据合同法司法解释二的规定，李广月也有选择权，李广月现选择上诉人承担还款责任符合法律规定。关于有无约定利息的问题，李广月本票申请书的申请时间是9月16日，借条也是9月16日出具的，当时是上诉人取得本票在前，出具借条在后，因此，各方约定30%的利息是真实的。一审中李广月也多次陈述这种事先扣除利息的方式是社会一种普遍的利息约定方式。综上，请求二审法院依法确认当时约定借款年利息是30%，支持李广月关于利息的主张，驳回上诉，维持原判。
经审理查明，李广月曾于2012年9月13日向法院起诉，请求判决徐齐功、吴娟连带返还借款130万元，并按中国人民银行流动资金同期贷款利率支付自2010年9月16日至判决给付之日止的利息。法院在向吴娟送达该案起诉状副本等材料时，就李广月此次起诉的相关情况对吴娟进行了询问，吴娟述称李广月当时转账金额只有100万元，并不是借条上的130万元。吴娟未提及该130万元存在预先扣除利息的情形。在该案的一审庭审中，李广月向法院提交一份吴娟于2012年6月7日出具的承诺书，据此证明吴娟认可当初借款130万元属实。
另查明，徐齐功分别于2010年9月16日、9月23日、10月14日、11月17日分别向李广月账户汇付款项2万元、8000元、8000元、8000元。徐齐功与李广月均认可徐齐功分四次汇付给李广月44000元时，并未向李广月说明此款是利息。
二审中，吴娟述称其也参与了江苏花果山西游文化发展有限公司的经营，其在借条上签名时，明确知晓本案所涉100万元已汇入徐齐功的账户。徐齐功于二审中提交连云港誉达联合会计师事务所于2009年9月29日出具的江苏花果山西游文化发展有限公司验资报告，以证明该公司当时注册资本为200万元，表明借款已进入公司账户。经质证，吴娟称这件事其是知道的，但不知道验资报告中载明其持有公司70%股份。李广月认为该证据与本案没有任何关联性，且无法看出与本案相关款项的去向。
原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有（2012）下民初字第2994号民间借贷纠纷一案送达笔录与庭审笔录中李广月与吴娟的陈述、借条、本票申请书、本票、结算业务申请书、江苏花果山西游文化发展有限公司吊销后未注销资料查询表、徐齐功中国建设银行转账与存款凭条、江苏银行结算业务申请书及本案当事人陈述等证据证实。
本院认为，本案的二审争议焦点为：一、本案所涉借款是否应由徐齐功与吴娟偿还；二、各方于款项出借时是否约定借款按年利率30%计付利息。
关于本案争议焦点一即本案所涉借款是否应由徐齐功与吴娟偿还的问题。经本院审查，李广月一直不认可此款是用于出借给江苏花果山西游文化发展有限公司，徐齐功、吴娟虽然在借条中提及是江苏花果山西游文化发展有限公司借款，但徐齐功、吴娟向李广月出具借条时，江苏花果山西游文化发展有限公司尚未设立，该公司的注册资本亦未进行验资。因此，李广月当时无从知晓徐齐功、吴娟是否有权代表该公司对外从事民事活动，也不能确切地知道徐齐功、吴娟借款是否为了实现公司利益。并且，徐齐功、吴娟在借条上仍是以个人名义落款签名，徐齐功、吴娟提出的现有证据亦不足以证明其当时已将本案所涉借款交付至公司账户。在本案所涉款项出借后，徐齐功也是多次以个人名义向李广月还款。其次，根据吴娟的陈述，其在借条上签名时，已明确知晓李广月已将100万元汇付至徐齐功的账户，其当时对此款项交付方式未提出异议。吴娟的上述行为表明其对自己与徐齐功共同向李广月借款的事实，以及李广月将款项直接交付给徐齐功的行为予以认可。综上，李广月现主张徐齐功、吴娟应为本案所涉借贷关系的借款人，并要求徐齐功、吴娟依法承担相应的还款责任，依据充分。徐齐功、吴娟上诉主张此款系江苏花果山西游文化发展有限公司所借，应由该公司偿还的意见，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
关于本案争议焦点二即各方于款项出借时是否约定借款按年利率30%计付利息的问题。经本院二审查明，李广月就本案所涉借款第一次向法院起诉时，其诉请为偿还借款本金130万元及按中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息。在该案的一审审理中，李广月向法院提交一份吴娟出具的书面承诺，以吴娟在该承诺中已确认借款数额是130万元为据，主张其出借的款项本金即为130万元。现李广月又于本案中主张借款本金实际为100万元，借条载明的130万元借款中的30万元，即为各方当时约定的按年利率30%计算的利息。因此，关于本案所涉借款是否存在约定利息的问题，李广月在前次诉讼及本案诉讼中的诉请及陈述均不一致。若按照李广月此次有关利息的主张认定，其因此获得偿还的借款本息总额将明显高于其前次诉讼中主张偿还的借款本息总额。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。现李广月主张本案所涉借款约定年利息为30%，其应当提出充分的证据加以证明。但在本案一、二审中，李广月除其本人陈述外，未能进一步提出其他相关证据加以证明借条所写明的借款130万元，其中30万元即为各方当时约定的借款利息。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。李广月虽然提交了借条，但借条中并无明确约定借款利息的相关内容，徐齐功、吴娟亦否认与李广月当时就本案所涉借款约定了相应的利息。据此，李广月主张各方就本案所涉借款约定年利息为30%的意见，证据不足，本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。故原审判决认定各方于本案所涉款项出借时约定了年利息为30%有误，本院依法予以纠正。因各方就本案所涉借款未约定支付利息，因此，徐齐功于借款后陆续向李广月偿还的144000元，依法应折抵借款本金，即徐齐功、吴娟现尚欠李广月借款本金856000元。依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条规定，公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计算。故李广月要求徐齐功、吴娟偿付借款的逾期利息，本院予以支持。该逾期利息可参照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2010年9月17日起计算。
综上，根据本院二审查明的新事实，原审判决认定李广月出借款项时与徐齐功、吴娟约定了借款年利息为30%，证据不足，本院依法予以纠正。徐齐功、吴娟上诉主张本案所涉借款应为江苏花果山西游文化发展有限公司所借，其不应承担偿还责任的意见，依据不足，理由亦不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、第七十六条之规定，判决如下：
变更南京市鼓楼区人民法院（2013）下民初字第144号民事判决为：“徐齐功、吴娟于本判决生效之日起3日内一次性偿还李广月借款本金856000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率分别支付借款本金88万元自2010年9月17日至2010年9月22日止的利息，借款本金87.2万元自2010年9月23日至2010年10月13日止的利息，借款本金86.4万元自2010年10月14日至2010年11月16日止的利息，借款本金85.6万元自2010年11月17日至本判决确定给付之日止的利息。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费13800元，由上诉人徐齐功、吴娟各负担6900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 王志坚
代理审判员 叶 存
二〇一四年五月三十日
书 记 员 方文靖