山西省运城市中级人民法院
执 行 裁 定 书
(2018)晋08执复58号
复议申请人（被执行人）：山西鑫正隆房地产开发有限公司，住所地运城市盐湖区。
法定代表人：董凯，经理。
复议申请人（被执行人）：马运龙，男，1982年11月24日出生，汉族，住所地运城市盐湖区龙居镇。
委托诉讼代理人：吴振耀，山西弘明律师事务所律师。
申请执行人：介占科，男，1970年1月5日出生，汉族，住运城市盐湖区龙居镇。
委托诉讼代理人：王宏波，山西法实威律师事务所律师。
复议申请人山西鑫正隆房地产开发有限公司（以下简称“鑫正隆公司”）不服运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802执异91号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2018年8月3日进行了听证，现已审查终结。
盐湖区人民法院查明，申请执行人介占科与被执行人鑫正隆公司、马运龙民间借贷纠纷一案，本院于2016年4月11日作出（2015）运盐民初字第1478号民事调解书，一、被执行人马运龙欠申请执行人介占科借款本金三百七十万，被执行人马运龙于2016年5月31日前向申请执行人介占科偿还借款本金一百万元，于2016年12月31日前向申请执行人介占科偿还借款本金二百七十万元，被执行人鑫正隆公司就上述借款承担连带还款责任；二、申请执行人介占科放弃其他诉讼请求；三、如被执行人马运龙2016年5月31日前不能依照约定向申请执行人介占科还款一百万元，申请执行人介占科有权就本案所有未偿还借款向人民法院申请强制执行；四、案件受理费42000元、减半收取21000元，保全费5000元，共计26000元，由被执行人马运龙承担。被执行人未按约定履行义务，申请执行人介占科于2016年8月2日向本院提交强制执行申请，立案案号为(2016)晋0802执1216号。执行中，本院于2016年8月15向被执行人马运龙、山西鑫正隆房地产开发有限公司发出(2016)晋0802执1216号执行通知书，责令被执行人马运龙在指定期间归还申请执行人介占科借款3700000元，被执行人山西鑫正隆房地产开发有限公司承担连带还款责任；被执行人马运龙承担案件受理费21000元、保全费5000元，共同承担申请执行费39400元。2016年9月22日本院作出(2016)晋0802执1216号执行裁定，对被执行人山西鑫正隆房地产开发有限公司所有的位于平陆县西韩窑村土地实施查封。基于申请执行人的申请，本院2017年4月28日作出(2016)晋0802执1216号执行裁定，终结本次执行程序。2018年1月8日申请执行人介占科向本院提交恢复执行申请，立案号为(2018)晋0802执恢18号。执行中，本院于2018年4月8日向被执行人山西鑫正隆房地产开发有限公司、马运龙发出(2018)晋0802执恢18号执行通知书，责令被执行人向申请执行人支付借款本金370万元，承担案件受理费、保全费共计26000元，执行费39660元。被执行人山西鑫正隆房地产开发有限公司、马运龙于2018年4月13日向本院提出书面执行异议，并提交了“(2016)晋0802执1216号执行通知书、(2018)晋0802执恢18号执行通知书、情况说明、债权转让协议”等证据材料，本院当日予以受理立案。
盐湖区人民法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条“当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。”本案，被执行人虽主张，案外人姚向森、李静将对申请执行人介占科的弟弟介兵的债权130万元转让给了被执行人，申请执行人也表示同意抵顶其债务，并提交相应证据。但申请执行人表示，其同被执行人除(2015)运盐民初字第1478号民事调解书确定的债务外，还有其他债务，130万元是抵顶的其他债务，不认可在(2015)运盐民初字第1478号民事调解书确定的债务中进行抵顶。被执行人的主张不符合上述法律规定。综上，被执行人的异议理由不成立，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项、第十九条的规定，裁定：驳回异议人山西鑫正隆房地产开发有限公司、马运龙的异议请求。
复议申请人鑫正隆公司申请复议称，一、运城市盐湖区人民法院在对复议申请人的异议审查时程序错误，且没有组成合议庭进行审查。依据《民事诉讼法》第225条的规定“当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内进行审查”，复议申请人于2018年4月13日立案后，在2018年的6月7日才组织双方进行审查，时间严重超期。而且盐湖区法院并没有组织合议庭进行审查，当天只是由一人进行审查。这种程序上的缺陷，不能保障公平、公正的审查案件。二、运城市盐湖区人民法院在对复议申请人的异议审查时，没有进行必要的事实和形式审查！
盐湖区法院只有一名法官组织对双方进行问话询问，询问过程中，复议被申请人介占科承认复议申请人提供的证据2016年5月30日的“情况说明”和2016年10月15日的“山西鑫正隆房地产开发有限公司对介兵身份证号为142701197412202135与李静、姚向森转让的130万（壹佰叁拾万元正）债权，我同意在你公司所欠我的债务中予以抵顶”条据中的签字是其本人所签。其表示同意抵顶其130万元的债务，但其表示抵项的是其他债务，不是抵顶的1478号调解书的债务。复议被申请人介占科的说法，明显与其2016年5月30日签字确认的“情况说明”互相矛盾。2016年5月30日其签字确认的“情况说明”中，介占科确认了“介占科与马运龙、山西鑫正隆房地产开发有限公司之间处运城市盐湖区法院运盐民初字第1478号案件中涉及的440万元纠纷外，再无其它纠纷。”当时复议被申请人介占科提供了一个盖有复议申请人公章和名章的2016年9月8日的承诺书的复印件，其承诺书上的内容和公章、名章，复议申请人从来没有出过这样的承诺书。这个承诺书和2016年5月30日介占科签字确认的“情况说明”相互矛盾，复议申请人怎么会出这样的承诺呢！当时复议申请人想看其原件，但审查的一名法官不让看原件，理由是只进行形式审查！复议申请人不认同一审法院法官的做法，这样做没有尽到应有的审查的职能！再有，复议申请人在1478号调解书执行过程中，还自觉的向复议被申请人履行了20万元，对此一审法院也没进行必要的审查！对此，复议申请人表示不服，请求二审法院对此进行审查。综上，请求撤销运城市盐湖区人民法院(2018)晋0802执异91号执行裁定书。
申请执行人介占科称，一、复议申请人所称“程序违法”没有依据。执行异议司法解释虽然对审查期限进行了规定，但在法定期限内未做出决定的情形并不是民事诉讼法司法解释规定的严重违反法定程序的情形，因此，不存在程序缺陷；同时执行异议司法解释明确规定执行异议实行书面审查，法院在书面审查的同时可以对双方当时人进行询问，该询问不是法律规定的听证程序，因此不存在程序违法。二、依据执行异议司法解释的规定，执行异议与执行异议之诉的审查标准不同。执行异议属于执行程序形式审查，执行异议之诉属于实体权利的审判程序，两者标准不一样。执行异议是否成立的判断标准上，应坚持外观化的判断标准，执行异议裁定按照权利外观形式审查，因此一审法院没有必要进行实质性审理。三、原裁定认定事实正确，适用法律正确，依法应予维持。1、原裁定书认定事实清楚。本案的基本事实是：2016年4月11日，盐湖区人民法院作出调解书；2016年5月30日，复议申请人强迫答辩人签订了情况说明；2016年9月8日，经过双方再次对账，异议人确认除生效法律文书确定的370万元债权外，还欠答辩人230万元未归还，此时，双方之间有两笔债权债务，一笔是经过法院生效文书确定的370万元，一笔是未进入诉讼程序的230万元；在此之后，在异议人的一再要求下，答辩人于2016年10月15日，向异议人出具了同意在230万元债务中抵扣130万元的材料。而原裁定认定的事实是“2016年9月8日，异议人向申请执行人出具了还款承诺书”，同时认定“2016年10月15日，申请执行人向异议人出具了同意抵顶130万元的材料”。上述认定的事实与客观事实一致，且有相应的证据证明，所依据的证据材料也经过了质证，原审审查时对上述事实的认定是清楚的。2、原审裁定适用法律正确。原审查时，异议人试图用答辩人在2016年10月15日出具的抵顶说明，来证明其已经在2016年10月15日归还了生效法律文书确定的370万元中的130万元，但该情形与法律规定明显不符。《最高人民法院关于办理执行异议案件司法解释》第十九条规定当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。本案中，异议人提出的130万元款项未经生效法律文书确定，而申请执行人也从未认可该130万元款项在370万元的案件中进行抵销。因此，本案不符合上述法律规定的抵销情形。原裁定书依据上述法律规定作出裁决，适用法律正确。3、从债权性质来讲，370万元经法院生效法律文书确认，230万元未经生效文书确认，130万元也未经生效法律文书确认，因此，从债权性质讲，230万元和130万元的性质相同，在该笔中抵顶是当事人的真实意思表示，也符合法律规定及常理。4、双方之间的两笔债务均是马运龙为债务人，异议人为担保人，370万元和230万元两笔债权性质相同，不存在异议人为担保人所有债权主体不明确的情形。四、法院在2016年8月向异议审发出执行通知，在异议人提出异议申请之前的一年半时间里，法院多次传唤异议人的法定代表人及代理人，在此过程中异议人均未对130万元的抵顶提出过异议，因此，异议人对于130万元抵顶的是未经诉讼的230万元的债务是明确认可的，现在提出异议，与其之前的行为相互矛盾。综上，复议申请人的复议申请没有事实和法律依据，依法不应支持，请依法驳回复议申请人的申请。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院经审核予以确认。
本院认为，本案复议申请人（被执行人）鑫正隆公司主张案外人姚向森、李静将对申请执行人介占科的弟弟介兵的债权130万元转让给了被执行人，申请执行人也表示同意抵顶其债务，并提交相应证据，可以认定该抵顶协议系双方当事人的真实意思表示。但在本案执行中，执行法院的执行依据是盐湖区人民法院2016年4月11日作出（2015）运盐民初字第1478号民事调解书。现双方当事人虽同意抵顶债务，但对抵顶那一笔债务发生分歧，由于抵顶债务时未通过执行法院履行，对此种情况，由执行法院在执行程序中予以处理不符合法律规定，复议申请人鑫正隆公司抵顶债务请求的主张不属于执行程序的审查范围，应另寻其他法律程序解决。故，复议申请人的该复议理由不能成立，本院不予支持。关于复议申请人提出其在1478号调解书执行过程中，自觉向申请执行人履行了20万元的事实，由于申请执行人复议期间予以认可，故，应在执行中予以扣减。关于复议申请人提出的本案异议审查过程中存在程序违法的理由，由于其没有相应的证据予以佐证，本院不予支持。综上，原审法院裁定认定事实清楚，适应法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一项规定，裁定如下：
驳回山西鑫正隆房地产开发有限公司的复议申请，维持运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802执异91号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐瑞泰
审判员 梁向英
审判员 王光福
二〇一八年八月二十八日
书记员 段喜辉