湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
〔2015〕鄂襄阳中民四终字第00580号
上诉人（原审被告）邵世银，男。
委托代理人李友凡，湖北筑阳律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）张亮，男。
委托代理人王端，湖北谷伯律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人邵世银与被上诉人张亮保证合同纠纷一案，不服湖北省谷城县人民法院于2015年9月23日作出〔2015〕鄂谷城民三初字第00278号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邵世银及其委托代理人李友凡，被上诉人张亮的委托代理人王端到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张亮原审中诉称，2014年5月8日，债务人魏德陆（系魏磊、魏莎莎的父亲，已去世）向张亮借款500000元，由邵世银提供连带保证责任担保。现借款已经到期，债务人魏德陆不幸去世，现张亮向保证人即邵世银主张权利。为维护合法权益，请求法院判令邵世银承担连带保证责任，偿还所欠张亮借款500000元及利息和违约金。本案诉讼费由邵世银负担。
邵世银在原审中未提出答辩意见，也未提供任何证据。
原审判决认定，2014年5月8日，债务人魏德陆与张亮签订借款合同一份，合同约定魏德陆向张亮借款500000元，期限为30天，从2014年5月8日起至2014年6月7日止；借款月利率为5%，每月付息，到期还本。双方还对其他权利义务作出约定。借款合同签订当日，邵世银对张亮做出担保承诺，承诺为上述魏德陆向张亮借款提供连带保证责任担保，担保期间为主债务履行期限届满之日起2年内。同日，张亮将借款500000元划入债务人魏德陆的账户，魏德陆向张亮出具了借据。借款后，债务人魏德陆每月支付利息22500元，直至2015年5月5日，共计支付利息270000元。余款经张亮多次催要，债务人魏德陆未予及时偿还。现张亮诉请邵世银承担连带保证责任。
原审法院认为，张亮和债务人魏德陆订立的借款合同是双方的真实意思表示，除双方约定的借款利率因超出中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍而不受法律保护外，其他内容合法有效，依法应予以保护。邵世银向张亮出具的《个人担保承诺书》，承诺对债务人魏德陆向张亮借款500000元提供连带责任保证担保，且经张亮接受，该保证合同成立。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉的解释》第二十二条规定：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。因此，该保证合同内容合法有效，依法应予保护。从债务人魏德陆向张亮所支付的利息情况来看，折合月利率实际为4.5%，已经超过借款合同约定和法定的利率标准。超过部分的利息应当首先抵作以后的利息；利息抵付后仍有超过部分，抵作借款本金。2015年5月5日以后的利息应当按照月利率2%计算。依此方式计算，对债务人魏德陆已经支付的270000元利息，扣除应支付的利息230000元后，尚余50000元应扣减相应的借款本金，扣减后的借款本金为450000元。按照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，张亮有权要求保证人，即邵世银在其保证范围内承担保证责任。故对张亮要求邵世银在其保证范围内偿还所欠张亮借款450000元及利息的诉讼请求，予以支持。张亮与债务人魏德陆在双方签订的借款合同中所约定的借款利率以及双方实际履行的借款利率均已超出了中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍，张亮提出的违约金的主张缺乏法律依据，故对张亮要求邵世银支付违约金的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”规定，邵世银承担连带保证责任后，有权依法予以追偿。依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第四十四条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、邵世银自本判决生效之日起十日内向张亮偿还借款450000元，并从2015年9月5日起至本判决确定的给付期满之日止，按月利率2%支付利息。二、驳回张亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由张亮负担750元，邵世银负担8050元。
上诉人邵世银不服原审上述判决，向本院提起上诉称：一、借款、担保和判决形成过程。因债务人魏德陆提出向吴雪丽借500000元以缓解公司急需，请本人担保一下（魏德陆以前已从吴雪丽那借过款），期限为一个月，自2014年5月8日至同年6月7日。我们两家公司有业务往来，本人同意后于2014年5月8日到吴雪丽的办公室在其已打印好的“个人担保承诺书”上为这笔500000元的借款签上了名字。承诺书签字后，吴雪丽如何向魏德陆付款，魏德陆是否如期还款等未告诉我，吴雪丽再未向我提及过500000元的事。2015年6月29日下午，魏德陆突然自杀身亡。4天后的7月2日，吴雪丽持此500000元和2014年11月14日魏德陆在吴雪丽那借的也是由本人担保的500000元,共计1000000元要求我偿还。此时才知魏德陆借期一个月可已是14个月未还。债权人不找债务人而直接来找我。可是魏德陆已死亡，是否还款无法核对。我回答吴雪丽：我仅担保一个月，现早已过期。吴雪丽称利息已还，就欠500000元本金。我没有接受，理由是魏德陆在时，你明知逾期为何不找他，他一走就找我。2015年7月2日，一审人员张军到本公司称是法院的，因我向张亮担保500000元而来。其未提谁起诉我，未给传票、举证通知、应诉文件等，什么文书都没有。要求我对担保的1000000元（包括2014年11月14日的500000元）写份还款计划，（当时谷城县祥源工贸有限责任公司老总李凤生也在场）被我拒绝。他见我坚持不写就走了。一个月后的8月下旬，一审人员第二次到我们公司，仍然不提何人起诉我的事，未送达任何司法文书，仍叫我写份对1000000元担保的还款计划。魏德陆和石花友谊化工股份有限公司都应是此借款的债务人，且有能力偿还，法院不找他们，却要找我这个担保人，又未提何人诉我，仅要求我写还款计划，我认为有违常规。10月15日，我与祥源工贸有限责任公司老总李凤生去法院见这位承办人，意在找他要份张亮与魏德陆的借款合同和我与吴雪丽写的担保承诺书（本人什么文书都没有），可一审法官没有见我们，我们就找到张亮的代理人要了份借款借据和本人的担保承诺书复印件，正要走又被叫了回来，给了我们两份起诉状复印件、判决及传票。二、关于程序违法之处。（一）一审程序严重违法，未向本人送达起诉状、开庭传票、举证及应诉文件等，未开庭审判，全部判决内容均是在本人不知情的情况下进行的，本人无法行使当事人的权利。（二）因债务人死亡，其是否还款无法核对。魏德陆的公司和法定继承人均是债务人，不应故意避开上述主体而直接诉本人。（三）我未与债权、债务人就1000000元核对过，也未开庭，没有依据要求我替债务人写还款计划。（四）本案违反了《民诉法》的相关规定。三、关于诉讼主体存在的问题。魏德陆从吴雪丽那儿借款，付款是吴雪丽而不是张亮，吴雪丽才是债权人，而提前打印的借款合同写的却是张亮的名字。债务人之一魏德陆借款全部用于公司，银行及其他证据均能证明魏德陆儿子魏磊和女儿魏莎莎继承了公司全部财产，公司仍在经营。因此，公司及其子女均是债务人，理应依法偿还债务。不能证明张亮向债务人主张过权利。因此，一审在主体上违反了《民法通则》、《合同法》、《担保法》及《民法通则》相关规定。综上，请求二审法院依法撤销原判，直接改判或发还重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人张亮辩称，从上诉人上诉状内容来看，已经认可了上诉人的担保行为，担保形式是连带责任保证，基于这个基本事实，我们认定一审事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理并无不当，请求驳回上诉人请求，维持原判。
因上诉人邵世银在一审开庭审理时未到庭参加诉讼，二审庭审中，本院向上诉人邵世银出示了被上诉人张亮在一审中提交的证据并由其发表质证意见。经质证，上诉人邵世银对《借款合同》、《借款借据》和转账凭证认为不清楚，对《个人担保承诺书》认可是邵世银本人签名。虽然上诉人邵世银认为除《个人担保承诺书》外其他证据不清楚，但其并未对被上诉人张亮在一审中所提交证据的真实性予以否认。故本院对上述证据的真实性予以确认。
二审中，上诉人邵世银申请证人李凤生出庭作证。据以证明原审法院送达程序、过程。
证人李凤生陈述：由于邵世银不是本地人，听不懂本地话，我与案件承办人张军法官认识。2015年7月23日，张军法官约我一起去见邵世银让我帮助“翻译”一下，当时我们在湖北石花天友科技有限公司见到邵世银，张军法官说为友谊化工公司的两笔担保，有人起诉了，要送达传票。张军法官让邵世银签字，邵世银说不明白不签字，张军法官就拍了照，说留置送达。后来至于张军法官是否将文书留在邵世银的办公室不清楚。
经庭审质证，上诉人邵世银认为，证人已经将送达过程说清楚了，拍照但没有留东西。被上诉人张亮认为，证人当时说张军法官是留置送达。另外证人与上诉人之间有长期业务关系，对他的证言除程序外其他真实性持有异议。因证人李凤生参与了本案一审送达的整个过程，被上诉人张亮虽然对部分证人证言有异议，但未提供证据予以反驳。同时，结合本院经向本案原审承办法官张军核实，李凤生的证言基本属实。故对李凤生的证言，本院予以采信。
本院查明事实与原审法院判决认定的事实一致。
二审另查明，2015年7月23日，原审承办法官张军约请案外人李凤生到邵世银的办公室向上诉人邵世银送达本案相关诉讼文书，邵世银拒绝签收，原审承办法官张军将相关诉讼文书留置在上诉人邵世银的办公室并拍照。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十一条第二款关于“人民法院可以在当事人住所地以外向当事人直接送达诉讼文书，当事人拒绝签署送达回证的，采用拍照、录像等方式记录送达过程即视为送达。审判人员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名”的规定，本案中，原审法院承办人在上诉人邵世银的办公室向上诉人邵世银送达诉讼文书，在上诉人拒绝签收的情况下，采取拍照的方式记录送达过程并在送达回证上注明送达情况，符合法律规定。上诉人邵世银辩称原审承办人未将诉讼文书留置在其办公室，但其提供的证据并不能予以证明。故上诉人邵世银称原审法院送达程序违法的理由不成立，本院不予支持。关于诉讼主体问题，上诉人邵世银称魏德陆是向吴雪丽借款，债权人应当是吴雪丽，被上诉人张亮并非债权人。从被上诉人张亮提交的证据看，《借款合同》、《借款借据》、《个人担保承诺书》上记载的出借人均是张亮，虽然该笔借款系从吴雪丽的银行账户转出，收款亦是转入吴雪丽的银行账户，但是吴雪丽认可系受被上诉人张亮的委托。根据合同相对性，被上诉人张亮主张权利符合法律规定。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，被上诉人张亮有权要求担保人邵世银承担保证责任。上诉人邵世银承担保证责任后，可以向主债务人追偿。至于上诉人邵世银称其不清楚借款是否按约定交付及是否还款，对此，被上诉人张亮的举证责任已经完成。上诉人邵世银对被上诉人张亮的主张享有抗辩权利的同时，亦负有举证的义务，而上诉人邵世银并未提供相应的证据予以反驳。故上诉人邵世银称其不应当承担还款责任的理由不成立，本院不予支持。由于借款人魏德陆与张亮在《借款合同》中约定的借款利率为月利率5%，已超出法定限额，本院依法调整最终收取利息的利率按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，原审法院按月利率3%冲减利息不当，本院予以纠正。借款人魏德陆所还款项应按“先息后本”的原则予以抵充。截止2015年5月6日，上诉人邵世银尚欠被上诉人张亮借款本金324200元（详见附表），利息自2015年5月6日起按银行同期贷款利率四倍计算至借款还清之日止。综上，原审判决认定事实清楚，但对上诉人邵世银所应偿还的债务数额认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省谷城县人民法院〔2015〕鄂谷城民三初字第00278号民事判决；
二、邵世银于本判决生效之日起十日内归还张亮借款本金324200元及利息（利息自2015年5月6日以324200元为基数按中国人民银行同期贷款利息四倍计算至付清之日止）；
三、驳回张亮其他诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元。由邵世银负担5706元，张亮负担3094元。二审案件受理费8050元，由邵世银负担5800元，张亮负担2250元。
本判决为终审判决。
审判长 胡 欣
审判员 王剑波
审判员 赵 炬
二〇一六年二月四日
书记员 杨文静
附表：
本金（万元）
年利率%
借款期限
利息（万元）
剩余本金（万元）
50
5.6
一个月
50×5.6%×4/12＝0.93
至2014年6月7日第一笔还款2.25，冲减利息0.93，余1.32抵充本金后，剩余本金为48.68
48.68
5.6
一个月
48.68×5.6%×4/12＝0.91
2014年7月7日第二笔还款2.25，冲减利息0.91，余1.34抵充本金后，剩余本金为47.34
47.34
5.6
一个月
47.34×5.6%×4/12＝0.88
2014年8月7日第二笔还款2.25，冲减利息0.88，余1.37抵充本金后，剩余本金为45.97
45.97
5.6
一个月
45.97×5.6%×4/12＝0.86
2014年9月7日第二笔还款2.25，冲减利息0.86，余1.37抵充本金后，剩余本金为44.58
44.58
5.6
一个月
44.58×5.6%×4/12＝0.83
2014年10月7日第二笔还款2.25，冲减利息0.83，余1.42抵充本金后，剩余本金为43.16
43.16
5.6
一个月
43.16×5.6%×4/12＝0.81
2014年11月7日第二笔还款2.25，冲减利息0.81，余1.44抵充本金后，剩余本金为41.72
41.72
5.6
一个月
41.72×5.6%×4/12＝0.78
2014年12月7日第二笔还款2.25，冲减利息0.78，余1.47抵充本金后，剩余本金为40.25
40.25
5.6
一个月
40.25×5.6%×4/12＝0.75
2015年1月7日第二笔还款2.25，冲减利息0.75，余1.5抵充本金后，剩余本金为38.75
38.75
5.6
一个月
38.75×5.6%×4/12＝0.72
2015年2月7日第二笔还款2.25，冲减利息0.72，余1.53抵充本金后，剩余本金为37.22
37.22
5.6
一个月
37.22×5.6%×4/12＝0.69
2015年3月7日第二笔还款2.25，冲减利息0.69，余1.56抵充本金后，剩余本金为35.66
35.66
5.6
一个月
35.66×5.6%×4/12＝0.67
2015年4月7日第二笔还款2.25，冲减利息0.67，余1.58抵充本金后，剩余本金为34.08
34.08
5.6
28天
34.08×28×5.6%×4/365＝0.59
2015年5月5日第二笔还款2.25，冲减利息0.59，余1.66抵充本金后，剩余本金为32.42