山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁15民终725号
上诉人（原审被告）：山东鸿基鼎成建筑工程有限责任公司。住所地：山东省东阿县光明街。
法定代表人：司家勇，董事长。
委托诉讼代理人：刘鹏，山东丽成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：薛新新，山东丽成律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：李保国，男，1972年11月21日出生，汉族，下岗职工，住冠县。
委托诉讼代理人：杜锐南，冠县信同法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李建波，男，1984年1月20日出生，汉族，农民，住冠县。
上诉人山东鸿基鼎成建筑工程有限责任公司因与被上诉人李保国、李建波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服冠县人民法院（2016）鲁1525民初3908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山东鸿基鼎成建筑工程有限责任公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定李保国受伤系被上诉人李建波安排驾驶车辆所致，而事实上被上诉人李保国没有提供任何证据予以证实，且雇主李建波予以否认，所以一审法院认定事实错误。另外，在一审庭审中，法庭在询问被上诉人李保国在工地的主要工作时，李保国回复“主要工作是小工，搬砖和泥，开三马车不是我的工作”而这回答内容在李保国代理人的帮助下改变且被法庭删除，二审法院可以调取一审庭审现场录像予以核实。在发回重审鉴定前，法官在询问调解意见时，上诉人请法庭考虑受害人的实际损失予以调解，但一审法院却说重审判决与原赔偿数额差不多，少不了。鉴于此，上诉人认为一审法院存在偏袒被上诉人李保国的事实。二、一审判决关于李保国与李建波责任比例的分担是错误的。侵权责任法第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被上诉人李保国作为成年人，明知自己没有驾驶资格，擅自驾驶车辆，操作不当造成自身损害，其对自身损害应负主要过错。一审判决李建波承担70%的赔偿责任，是错误的。结合冠县人民法院（2014）冠民初字第1980号民事判决书中上诉人承担40%的赔偿责任的判决，而在发回重审后李保国没有提供任何新证据的情况下，法院又判决李建波承担70%的责任，差距如此之大，没有法律和事实依据。三、一审法院依据2016年度的赔偿标准计算赔偿数额是错误的。本案系发回重审案件，应当以2014年赔偿标准计算。四、山东大舜鉴定所出具的鉴定意见存在缺陷，一审判决依据该鉴定意见判决李建波承担赔偿费用不公平。鉴定机构依据2017年6月30日的视力检查结果作为伤残评定的依据，不符合鉴定时机的要求。李保国2014年5月受伤，现有病历显示其最后的治疗记录是2014年7月，至今达三年之久，现在的视力下降受多种因素影响，应当根据李保国受伤治疗终结时的视力情况作为评定依据。鉴定机构评残所依据的《道路交通事故受伤人员伤残评定》已废止，被《人体损伤致残程度分级》所替代。鉴于该鉴定意见存在缺陷，一审时上诉人向法院提出补充鉴定申请和重新鉴定申请，一审法院未准许是错误的。即使适用山东大舜鉴定所的意见，也应当考虑李保国左眼视力由原来的0.6下降到0.15与近三年未治疗有一定关系的意见，李保国对于自己的疾病怠于治疗，所产生的后果应由其自担。李建波为李保国垫付了4000元的医疗费，一审法院未予认定，应予纠正。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法裁决。
李保国辩称，一审判决认定的事实，李建波作为直接责任人均予认可，因此上诉人的上诉理由不能成立，所以一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，判决结果并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李建波辩称，我认为一审判决数额过高，原审时判决我承担40%，第二回判决我承担70%，比例有点高。
李保国向一审法院起诉请求：判令被告李建波赔偿原告医疗费16721.38元、误工费11182元﹙每天93.18元×120天﹚、护理费5218元〔每天93.18元×﹙13天×2＋30天﹚〕、住院伙食补助费1300元﹙每天100元×13天﹚、交通费2863元、鉴定费2000元、残疾赔偿金68024元﹙2016年城镇居民家庭人均可支配收入34012元×20年×10﹪﹚、精神抚慰金5000元，共计112308.38元，由被告山东鸿基鼎成建筑工程有限责任公司承担连带责任。
一审法院认定事实：被告山东鸿基鼎成建筑工程有限责任公司承建了冠县中通“领尚城”1#、2#住宅楼工程项目，后将其中的砌砖工作承包给没有施工资质的被告李建波。2014年春天，被告李建波雇佣其本村包括原告在内的几个人到建筑工地上干活﹙原告主要负责装砖、卸砖、打灰工作﹚。被告李建波没向原告讲解安全知识，没向原告发放安全帽等防护设施。2014年5月30日下午，被告李建波安排原告驾驶由其提供的三马车向地下室送砖。17时至18时之间，因三马车拉的砖多，在走下坡道上脱档﹙原告踩刹车刹不住﹚碰撞到墙上，原告同时碰到了三马车车把受伤。当日18时，原告被送到冠县人民医院住院治疗，入院诊断为：“1.左眼挫裂伤2、眶骨骨折3、上颌窦壁多发骨折4.颧骨骨折5.左侧颞部硬膜外伤血肿6.腰部及右下肢软组织挫伤。”原告于2014年6月11日15时出院，实际住院时间12天，结算医疗费6737.68元。出院诊断为：“1.左眼挫裂伤2、眶骨骨折3、上颌窦壁多发骨折4.颧骨骨折5.左侧颞部硬膜外伤血肿6.腰部及右下肢软组织挫伤7.右侧蝶骨大翼骨折8.左眼视网膜震荡9.左眼视神经挫伤。××患者向上一级医院进一步诊治视神经损伤情况。”冠县人民医院为原告出具的诊断证明上记载：李保国好转出院。2014年6月12日，原告由父亲李兰江、叔伯兄弟李保忠、表弟张金铎陪同从冠县到聊城，再从聊城乘坐2：46分火车到北京，当日在首都医科大学附属北京同仁医院检查左眼视力及视神经功能，花费检查费469元﹙动态视野检查费150元＋视功能检查费64.50元＋视功能检查费104.50元＋眼电生理测量检查费140元＋眼压测量费10元﹚，于当日乘坐18：50分火车返回聊城，再返回冠县。2014年6月17日，原告由父亲李兰江、兄弟李保忠陪同从冠县到聊城，再从聊城乘坐2：46分火车到北京。2014年6月18日，李保国到首都医科大学附属北京同仁堂医院检查左眼视力及视神经功能，花费检查费329.50元﹙视功能检查费29.50元＋会诊检查费300元﹚，到北京怡然堂药店购治疗用药花费5223元﹙信法丁及注射用水等药品计943元＋金路捷20袋计4280元﹚。2014年7月21日，原告由父亲李兰江、兄弟李保忠陪同从冠县到聊城，再从聊城乘坐2：46分火车到北京。2014年7月21日16：00，原告由兄弟李保忠陪同从北京新发地乘长途汽车返回河北省肥乡县，然后再返回冠县。2014年7月22日，原告由兄弟李保忠陪同从冠县到聊城，再从聊城乘坐23：52分火车到北京。2014年7月23日，原告到北京同仁堂医院检查视力及视功能，花费174.50元﹙验光检查费10元＋彩色眼底照相检查费40元＋会诊检查费60元＋视功能检查费64.50元﹚，到北京怡然堂药店治疗购药，花费2871.70元﹙注射用水及苏肽生药品﹚，当日，原告由父亲李兰江陪同乘坐18：54分火车从北京返回聊城，再由聊城返回冠县。2014年8月19日，原告由父亲李兰江陪同从冠县到聊城，再从聊城乘坐23：52分火车从聊城到北京。针对原告的伤情，经原告申请及预交鉴定费2000元，一审法院首次委托菏泽德衡司法鉴定所进行鉴定。2015年4月8日，原告因鉴定需要由家人陪同从冠县到聊城光明医院检查，花费168元﹙眼科门诊检查费19元＋动态视野检查费149元﹚，然后返回冠县。2015年4月24日，菏泽德衡司法鉴定所出具鉴定意见：“被鉴定人李保国因故致‘左眼挫裂伤、眶骨骨折、上颌窦壁多发骨折、颧骨骨折、左侧颞部硬膜外伤血肿、腰部及右下肢软组织挫伤、右侧蝶骨大翼骨折、左眼视网膜震荡、左眼视神经萎缩。’遗留左眼盲目3级属九级伤残，出院后的护理时间1个月、住院期间的护理人员拟为2人。”一审法院再次委托山东大舜司法鉴定所进行鉴定。2017年6月30日，原告因鉴定需要由家人陪同从冠县到济南山东贝尔明眼睛医院检查，花费713元﹙检查费25元＋综合检查费688元﹚。2017年7月6日，山东大舜司法鉴定所出具鉴定意见：“被鉴定人李保国左眼损伤，遗有左眼低视力1级，构成十级伤残，住院期间需2人护理，院外需1人护理30日；伤后误工时间为120日”。原告损失医疗费16686.38元、误工费11181.60元﹙每天93.18元×120天﹚、护理费5218.08元〔每天93.18元×﹙13天×2＋30天×1﹚〕、住院伙食补助费360元﹙每天30元×12天﹚、交通费2568元﹙有单据的﹚、鉴定费2000元、残疾赔偿金68024元﹙2016年城镇居民家庭人均可支配收入34012元×20年×10﹪﹚、精神抚慰金1000元，共计107038.06元。治疗过程中，被告李建波曾为原告李保国垫付5800元医疗费，但二被告拒绝赔偿原告李保国其他损失。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第三条规定“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”第五条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：﹙一﹚停止侵害；﹙二﹚排除妨碍；﹙三﹚消除危险；﹙四﹚返还财产；﹙五﹚恢复原状；﹙六﹚赔偿损失；﹙七﹚赔礼道歉；﹙八﹚消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”第十六条规定:“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人适用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的除外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分承包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”第四十五条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”《中华人民共和国安全生产法》第一百条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正、没收非法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没收违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。生产经营单位未与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议或者未在承包合同、承租合同中明确各自的安全生产管理职责，或者未对承包单位、承租单位的安全生产统一协调管理的，责令限期改正，可以处五万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以下的罚款；逾期未改正的，责令停产停业整顿。”第一百一十一条规定：“生产经营单位发生生产安全事故造成人员伤亡、他人财产损失的，应当依法承担赔偿责任；拒不承担或者其负责人逃匿的，由人民法院依法强制执行。生产安全事故的责任人未依法承担赔偿责任，经人民法院依法采取强制措施后，仍不能对受害人给予足额赔偿的，应当继续履行赔偿义务；受害人发现责任人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件中适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。雇主关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”从以上法律规定可以看出，原告作为雇员受被告李建波雇佣，去被告李建波承包的建筑工地工作，被告李建波疏于管理未给原告提供安全保护设施，对发生生产安全事故，致原告遭受损害，存有过错，应依法对原告的合法损失承担赔偿责任。原告在工作中没佩戴安全设施，没尽到安全注意义务，导致自己遭受损害，对损害的发生也有过错，依法可以减轻雇主被告李建波的赔偿责任。原告伤情被鉴定为十级伤残，精神抚慰金应按1000元计算。在责任分担上以原告负担30％，被告李建波承担70％为宜。被告李建波已支付的费用5800元可在执行时扣除。被告山东鸿基鼎成建筑工程有限责任公司将其依法承建的建筑工程经其项目部经理承包给没建筑资质的被告李建波，由被告李建波雇佣原告无证驾驶三马车运砖，导致发生安全生产事故，使原告遭受损害，被告山东鸿基鼎成建筑工程有限责任公司存有过错，应对被告李建波向原告承担的赔偿责任承担连带责任，被告辩称不同意原告的诉讼请求，没有法律依据，不予采纳。
综上所述，原告诉讼请求中的合法部分，应予支持，超出部分，不应支持，应予驳回。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、五条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国安全生产法》第一百条、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告李建波赔偿原告李保国经济损失107038.06元的70﹪，即74926.64元﹙执行时扣除已付的5800元﹚，于判决书生效后十日内履行，由被告山东鸿基鼎成建筑工程有限责任公司对上述给付内容负连带责任；二、驳回原告李保国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3860元及保全费1520元，由原告负担1680元，由被告负担3700元。
二审中，当事人没有提交新证据。山东大舜司法鉴定所就鉴定所适用标准问题向冠县人民法院出具了回复函，答复意见为：“被鉴定人李保国于2014年5月30日驾驶三轮车时发生事故受伤，原鉴定机构依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定伤残等级。本所于2017年6月7日受理该案重新鉴定时，贵院未指定该案的适用标准，也未注明该案具体案由，本所根据山东省司法鉴定协会的相关规定，对于2017年3月23日以前因交通事故受伤的人员进行伤残程度评定，适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》。如贵院重新指定使用《人体损伤致残程度分级》标准鉴定伤残等级，本所可予以补充鉴定。”上诉人山东鸿基鼎成建筑工程有限责任公司，被上诉人李保国、李建波对上述复函均无异议，本院依法确认其效力。
本院认为，被上诉人李保国系被上诉人李建波雇员，其在工地干活期间驾驶李建波的三轮车运砖发生事故受伤，李保国受伤是在雇佣活动期间从事雇佣活动所致，一审法院根据李保国无证驾驶三轮车对事故发生的过错，已经减轻了被上诉人李建波30%的赔偿责任，对此李建波未提起上诉，应视为对一审判决责任比例划分的认可。而冠县人民法院（2014）冠民初字第1980号民事判决书系被发回重审未生效的案件，没有法律效力，上诉人以该判决中确认的责任比例划分作为其上诉理由，认为重审判决认定责任比例错误的主张，本院不予支持。山东大舜司法鉴所根据山东省司法鉴定协会（鲁鉴协）【2017】2号《关于道路交通事故受伤人员伤残程度鉴定标准适用问题的意见》第二条的规定：“对2017年3月23日以前因道路交通事故受伤人员进行伤残程度鉴定，原则上由委托方指定适用标准，委托方拒不指定的，交通事故伤残鉴定可仍适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》”的规定，对发生在2017年3月23日前的事故，适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行鉴定，适用标准并无不当，一审法院未准予上诉人重新鉴定符合法律规定，上诉人认为大舜司法鉴定所鉴定意见不能作为本案定案依据的主张，本院不予支持。上诉人主张被上诉人李建波除一审认定的5800元医疗费外，还垫付了4000元的医疗费，无据证实，且李建波对此也未提起上诉，对上诉人该项主张，本院不予采信。
综上所述，山东鸿基鼎成建筑工程有限责任公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3860元，由上诉人山东鸿基鼎成建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘育颖
审 判 员 李曙霞
审 判 员 王玉东
二〇一八年六月二十二日
法官助理 潘盼盼
书 记 员 丁 立