广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终2123号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州xx数码科技有限公司，住所地广州高新技术产业开发区。
法定代表人：洪林锋。
委托代理人：刘斌，广东高义律师事务所律师。
委托代理人：朱文燕，广东高义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东金x科瑞净化工程有限公司，住所地广州市番禺区。
法定代表人：刘伟峰，总经理。
委托代理人：刘瑾伟，广东铭兴律师事务所律师。
委托代理人：陆佩珊，广东铭兴律师事务所实习人员。
上诉人广州xx数码科技有限公司（以下简称“xx公司”）与被上诉人广东金x科瑞净化工程有限公司（以下简称“金x公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗萝法民三初字第384号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年1月8日，xx公司和金x公司签订了《工程合同》，合同约定：xx公司将位于广州市科学城xxx路的广州xx数码科技有限公司四楼3.4净化车间系统工程委托给金x公司进行规划、施工、安装。第一条第4款约定，施工日期：双方商定工程工期不超过75个日历天（周六日及晚上都可以加班），其中材料准备期为7个日历天……工期自金x公司收到xx公司预付款且开工报告确认后开始计算，若由于xx公司提出设计变更或其他不可抗力的自然因素所延误的工期，经双方签证认可后可做调整，以此重新确定竣工日期。第二条第1款约定，本合同工程含税总造价为：1560000.00元；第2.1项约定，本合同签订后七天内，xx公司须付给金x公司工程总造价的30%，即468000.00元整；第2.2项约定，工程主材料（彩钢板、镀锌钢板、空调机组、转轮除湿机）进场七天内，xx公司付给金x公司工程总造价的30%，即468000.00元整；第2.3项约定，工程竣工验收合格后三十天内，xx公司付给金x公司工程总造价的35%，即546000.00元；第2.4项约定，工程余款为工程总造价的5%，做为工程保质金，工程竣工验收一年后三十天内支付给金x公司，即78000.00元整。第五条第1款约定，因xx公司不能按时按期付款或逾期验收影响工期，损失由xx公司承担，工期相应顺延。第六条第6项约定，工程竣工后，金x公司应提前三天通知xx公司预验收。xx公司应在接到金x公司通知后的六天内与金x公司共同预验收……第7项约定，预验收合格后三天内，xx公司签署所有预验收文件，xx公司才可以使用，xx公司累计使用1个月时间后确定工程符合附件一标准的，视为项目验收合格。第八条第1项约定，由于金x公司原因，逾期竣工，每逾期一天，金x公司按本合同的总造价的1‰支付给xx公司违约金；第2项约定，xx公司不按本合同的约定付款时，每逾期一天，xx公司按本合同的总造价的1‰支付给金x公司违约金。
涉案工程开工时间为2013年3月5日，竣工时间为2013年7月1日，验收时间为2014年1月15日。双方确认施工过程中增加工程量的工程款为120920元，合同最终结算总价为1680920元。xx公司分别于2013年1月29日、2013年5月13日支付金x公司468000元、468000元，于2014年6月3日至2014年11月期间支付金x公司666920元，合计1602920元，尚未支付工程质保金78000元。
另查明，金x公司取得了机电设备安装工程专业承包二级资质。
以上事实，有《工程合同》、《工程结算汇总表》、《签证单》、金融回单、付款回单、支票存根、验收资料、竣工资料移交清单及当事人陈述等证据予以证实。以上证据经过庭审质证，原审法院予以采信。
因本案纠纷，金x公司于2015年8月20日向原审法院起诉请求判令：1.xx公司立即支付金x公司工程余款78000元；2.xx公司立即支付金x公司违约金23400元（违约金按照《工程合同》第八条第2款约定的标准，从2015年2月15日起暂计至2015年8月5日共计269880元即总造价1560000×1‰×173天=269880元，金x公司仅主张违约金23400元）；3.本案的诉讼费由xx公司承担。
xx公司原审辩称：不同意金x公司的诉讼请求。xx公司已按照合同约定支付了金x公司的工程款，金x公司要求增加工程量的工程款没有经过xx公司的同意，同时xx公司多次就金x公司逾期完工提出过异议，要求金x公司承担违约责任，金x公司也同意就其违约行为向xx公司承担违约责任，但至今没有向xx公司支付违约金。
xx公司反诉称：xx公司和金x公司于2013年1月8日签订了一份《工程合同》，合同约定金x公司对xx公司的广州xx数码科技有限公司四楼3.4净化车间系统工程进行规划、施工、安装，合同约定的工程总造价是1560000元，施工期限是75天，涉案工程于2013年3月5日开工，按合同约定应竣工时间为2013年5月18日，该合同第八条第二款约定，由于金x公司的原因涉案工程逾期竣工的，每逾期一天，金x公司需要按照涉案合同的约定总造价1‰支付给xx公司违约金。xx公司仍然按照合同约定支付了金x公司除质保金以外工程款。金x公司验收时间为2014年1月15日，严重超出合同约定的竣工时间，金x公司未按照合同约定时间进行施工，造成xx公司的车间无法投产使用，给xx公司造成了严重的经济损失，xx公司多次就工程逾期竣工的违约金问题与金x公司协商，但是金x公司一直拒绝支付。金x公司的行为，严重违反合同约定和法律规定，严重损害xx公司利益，为维护xx公司合法权益，特向法院起诉，请求依法判令：1.金x公司向xx公司支付违约金68640元（按合同第八条第二款约定，从2013年5月19日开始计算至2013年7月1日，1560000元×1‰×44天）；2.金x公司承担本案诉讼费用。
金x公司原审辩称：我方不存在逾期完工的事实，不需要向对方支付违约金。我方竣工的时间不是对方所述的逾期，而是由于对方的违约并未按照合同约定按期支付工程款导致工期顺延。根据合同第五条第1款约定，由于xx公司原因影响工期，损失由xx公司承担，工期顺延。其中第1.4项约定不能按时付款或逾期验收的，属于这种情形。在双方合同履行过程中有增加工程量的事实，总工期顺延也是双方约定的。如xx公司据此追究我方逾期完工违约金的话，我方同样可以按照合同约定追究其逾期付款的违约责任。合同约定的逾期竣工违约金计算标准过高，请求法院予以调整。
原审法院认为，xx公司和金x公司签订的《工程合同》为双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。关于xx公司是否需要支付质保金及质保金的违约金的问题。合同约定xx公司应在工程竣工验收一年后三十天内支付给金x公司工程质保金78000.00元，现双方确认涉案工程于2014年1月15日完成验收，xx公司应在2015年2月15日前向金x公司支付工程质保金78000.00元。现xx公司逾期付款，理应按照合同约定支付逾期付款的违约金，现金x公司仅主张违约金总额23400元，是其对自身诉讼权利的合法处分，不违反法律规定，原审法院予以支持。
关于金x公司是否应承担逾期竣工的违约责任的问题。双方确认开工日期为2013年3月5日，根据《工程合同》的约定，金x公司应于2013年5月19日前竣工。关于金x公司主张xx公司增加了工程量工期应相应顺延的抗辩，原审法院认为，虽然双方对增加工程量并未明确约定可以顺延工期，但依照生活常理增加工程量肯定会影响工期，根据公平原则，理应顺延工期。原审法院结合增加工程量的工程价款与合同约定的总造价之间的百分比例，根据约定总工期酌情确定工期可以往后顺延6天，因此，金x公司应于2013年5月25日前竣工。金x公司还抗辩xx公司逾期付款工期也应相应顺延，原审法院认为，xx公司支付第一笔款项的时间虽然晚于《工程合同》约定，但其不影响工期的计算，至于第二笔款项，由于金x公司未提交证据证明“工程主材料进场时间”，也就无法证明xx公司的第二笔款项有逾期付款的行为，而第三笔款项是在工程竣工验收合格后才达到支付条件不影响工期的计算，因此，金x公司的抗辩没有事实依据，原审法院不予支持。由于金x公司直至2013年7月1日才完成涉案工程，存在逾期竣工的违约行为，应按照《工程合同》第八条第一款的约定承担相应的违约责任。现金x公司请求调低违约金，xx公司也未提交证据证实其因为逾期竣工导致的实际损失，原审法院认为双方合同约定的违约金计算标准过高，依法将逾期竣工的违约金酌情调整为5200元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年12月16日作出判决：一、被告（反诉原告）广州xx数码科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）广东金x科瑞净化工程有限公司支付工程质保金和逾期付款违约金共计101400元；二、原告（反诉被告）广东金x科瑞净化工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）广州xx数码科技有限公司支付逾期竣工的违约金5200元；三、驳回被告（反诉原告）广州xx数码科技有限公司的其他反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉案件受理费2328元，全部由广州xx数码科技有限公司承担；反诉案件受理费758元，由广州xx数码科技有限公司承担701元，由广东金x科瑞净化工程有限公司承担57元。诉讼保全费1027元，全部由广州xx数码科技有限公司承担。负担缴费义务的当事人于本判决发生法律效力之日起七日内向原审法院缴付。
判后，xx公司不服原审判决，向本院提起上诉，具体上诉事实与理由如下：一、一审判决滥用公平原则，通过判决直接确定合同约定的工期可以顺延与当事人约定不符，属于认定事实不清，证据不足，故意偏帮金x公司。xx公司和金x公司于2013年1月8日签订的《工程合同》，合同约定金x公司对xx公司的广州xx数码科技有限公司四楼3.4净化车间系统工程进行规划、施工、安装，合同约定的工程总造价为1560000元，同时前述合同约定工程施工期限为75天，涉案工程于2013年3月5日开工，按合同约定应竣工时间为2013年5月18日，实际竣工时间为2014年1月15日，工程逾期竣工243天，而该合同第八条约定第二款约定由于金x公司的原因涉案工程逾期竣工的，每逾期一天，金x公司需要按照涉案合同的约定总造价1‰支付给xx公司违约金。根据前述合同第一条第四款的约定“……若甲方提出设计变更或其他不可抗力的自然因素所延误的工期，经甲乙双方签证认可后可作调整，以此重新确定竣工时间”但是在本案中金x公司和xx公司虽然均确认签证，但是xx公司和金x公司均没有在签证中重新确定竣工日期，因此双方均没有重新确定竣工可以延期。另外，xx公司和金x公司签署的签证不是对设计变更以及不可抗力导致，不符合重新确定竣工期限的情形。一审判决滥用公平原则，通过判决直接确定合同约定的工期可以顺延与当事人约定不符。二、一审法院根据生活常理作出判决，但是忽视xx公司是生产性企业，忽略了xx公司的生产成本，判决金x公司支付xx公司的违约金明显过低。涉案工程金x公司竣工时间为2014年1月15日，严重超出了合同约定的竣工时间，工程逾期竣工243天，金x公司未按照涉案合同的约定时间进行施工，造成xx公司的车间无法投产使用，给xx公司造成了严重的经济损失，一审法院判决仅根据生活常理，但是没有考虑xx公司是生产性企业忽略了xx公司的生产成本（包括基本的人工、水电、租金等），且根据法律规定的最基本的原则是公平原则，而一审判决认为金x公司无需承担双方约定的违约金显然违背了公平原则，合同法里的违约责任始终贯穿着法律的一条基本原则，那就是损害填补原则，法律的目的在于弥补因法律所保护的法益受到侵害而遭受的损失，使法益恢复到未被侵害之前的状态。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。具体到本案中，金x公司提前解除合同的行为导致xx公司的大量设备和工作人员无法投产使用，从而减少xx公司的收益造成了严重损失，本案中没收金x公司的保证金无法弥补xx公司的损失，而一审判决不顾双方的约定，做出错误的判决，严重损害了xx公司的合法权益，xx公司不服该判决。三、xx公司拒绝支付金x公司质保金属于行使先履行抗辩权和抵消权，在适用法律上存在错误。《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”及第九十九条规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者依照合同的性质不得抵销的除外，当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”在本案中，金x公司应按照合同的第二条第2.4款之约定，xx公司应当在工程竣工验收一年后三十天内（2015年2月15日）内支付金x公司工程余款人民币78000元，但是在本案中金x公司先违约并且没有先行支付违约金，因此xx公司有权行使抵消权和先履行抗辩权，一审判决认为xx公司存在违约没有事实依据，明显是在故意偏袒金x公司一方，不能让人心服。综上，xx公司上诉请求：1、撤销广州市黄埔区人民法院（2015）穗萝法民三初字第384号判决书第二项；2、请求改判金x公司向xx公司支付违约金68640元。
金x公司二审辩称：1、金x公司不存在逾期完工行为不需要支付违约金。理由是对方有逾期付款和增加工程量的情况。2、金x公司认为xx公司并不因为该工程工期顺延而产生了实际损失。理由是如果xx公司因为金x公司施工存在延期以及工程存在质量问题而导致无法投产使用而造成损失的，其应当在一审庭审提出相关证据予以证明，而非在二审上诉时才提交2013年5月-2014年1月期间的工资表作为证据，这明显不符合常理以及不符合二审关于新证据的规定。xx公司行为明显只是为了逃避应有的付款义务。3、关于xx公司认为其可行使先履行抗辩权和抵销权的理由不成立。原因在于xx公司存在逾期付款的违约行为，按时支付工程款是xx公司应当先履行的合同义务。
本院经庭询确认一审法院查明事实。
二审期间，xx公司向本院提交2013年5月至2014年1月发放工资表证明其存在损失。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对xx公司的上诉请求和金x公司的答辩意见，分析如下：
2013年1月8日，xx公司与金x公司就涉案工程约定工期不超过75个日历天。金x公司实际开工时间为2013年3月5日。鉴于涉案工程存在增加工程量的情况，原审依照生活常理认为增加工程量肯定会影响工期，根据公平原则，认定涉案工程工期应顺延6天，金x公司应于2013年5月25日前竣工于法无悖。涉案工程于2013年7月1日竣工，对此xx公司已予确认，故金x公司确实存在逾期竣工的违约行为，原审法院对金x公司所抗辩xx公司存在迟延付款行为亦导致了工程迟延竣工的主张不予支持并无不妥，金x公司应承担逾期竣工的违约责任。本案二审争议焦点是原审确定金x公司逾期竣工违约金的金额是否恰当。根据本案合同约定，双方各自约定承担的违约责任均是按照每日千分之一进行计算的，而金x公司在起诉时已将xx公司应该承担的逾期付款的责任调整为23400元，故原审法院酌情调整金x公司应承担的违约金为5200元并无明显不妥，本院予以维持。至于xx公司提出因金x公司违约行为，该司可行使先履行抗辩权及抵消权的主张，本院不予采纳。
综上所述，原审查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。xx公司的上诉、理由不成立，其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1516元，由上诉人广州xx数码科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
审 判 员 郑怀勇
代理审判员 柳玮玮
二〇一六年四月七日
书 记 员 罗 涛