山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁04民终694号
上诉人（原审原告）：李光平，男，1966年3月16日出生，汉族，住山东省滕州市。
上诉人（原审被告）：山东富慧金属结构工程有限公司，住所地山东省滕州市善国南路益康大道569号新国税局南100米路东。
法定代表人：王述耀，总经理。
委托诉讼代理人：杨旭光，该公司员工。
委托诉讼代理人：仇丽翔，山东滕国律师事务所律师。
上诉人李光平、山东富慧金属结构工程有限公司（以下简称富慧公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初3352号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李光平上诉请求：1．请求二审法院依法撤销一审民事判决，依法对原告合法的诉讼请求给予公平的支持；2．上诉费用由被告承担。事实和理由：一、原告2011年在被告处工作发生工伤。被告一直蓄意拖延时间企图逃避赔偿责任，原告伤残问题至今仍没有得到解决。滕州市人民法院作出的一审民事判决中对原告要求被告赔付的工伤发生后到劳动关系解除期间的经济赔偿、伤病救济、营养费、精神赔偿等费用不予支持，这一判决不合法。二、关于被告拖欠原告半个月工资一事。原告在被告处工作三个月已有的工资信息，法庭不依法调查核实，因原告在被告处签领过两次工资，并且一审法庭对于原告提供的个人焊工资质不予理睬，对原告提出的一次性伤残补助金按社会平均工资60%给予赔偿的裁决不合法，如被告不提供原告的工资信息应依法视为拖欠原告全部工资。三、原告请求追加住院治疗期间家人护理过程中产生的伙食费。四、请求二审法院依法酌情支持原告两年停工留薪的诉讼请求（原告于2012年与2014年两次住院取出腿部内固定钢卡）。法律、法规、司法解释、条例、实施办法等都做出规定，对属于用人单位掌握和管理的证据若用人单位不提供，其应承担不利后果，就此请求对原告提供的证据依法公正地给予支持和维护。原告依法保留诉讼请求的权利。综上，请求二审法院依法改判，并支持原告提出的关于被告赔偿原告工伤赔偿的合法要求。补充上诉理由：一、一审法院裁定的工伤一次性伤残补助金按照社会平均工资的60%计算不合法规，劳动法、仲裁法、社保法都规定最低工资不包括社会保险待遇，在一审时，原告据实供述两次在被告处实领工资，2011年10月签领零工工资是按80元／天计算；11月签领计件工资4700多元，不包括零工工资；被告实都有工资发放记录存根。原告是电焊工，在一审呈交的枣庄市法制办工伤复议决定书中已有注明，原告也呈交了焊工证，依据劳动法、劳动合同法、仲裁法、社保法对原告工伤赔偿工资计筹都有规定，由用人单位掌据管理的证据，用人单位不提供应由其承担不利后果。另外被告拖欠半月的零工工资（15天×80元）一审法院不调查、不支持，不合法。如被告不提交工资信息，请求二审法院裁定被告赔付原告在其工作期间的全部工资，一审判定的住院护理费也不适合，护理依法应享受护工待遇，大夫出具证明是人数，全天的工资待遇应依法按时计筹。二、停工留薪期：原告2011年12月发生工伤，鉴于伤情和医生要求，分二次取内固定钢卡（2012年、2014年两份住院病例），一审裁定10个月的停工留薪期不符合实际和法规，依照工伤保险条例第三十三条和实际治疗过程，原告现请求二审法院依法支持二年停工留薪期主张，就此原告请求增加依法应享有的在家休养期生活护理费。（事实到2014年原告还依靠双拐活动，现经两家医院共同确诊伤处是术后创伤、骨质关节炎、活动受限、疼痛并水肿、医嘱免负重，如需用得手术，在一审时也呈交证据），山东省停工留薪管理办法第五条和劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第59条相同。三、经济赔偿金依法应从用工之日起算到解除劳动关系日止（用人单位对工伤恶意制造纠纷），经济补偿金依法应计算为：2011年为实领工资半月计筹为2350元，2012年计1月社平工资为2961.83元，2013年1月社平工资3222.58元，2014年1月社平工资3504.58元，2015年1月社平工资为3844.25元，2016年1月社平工资4139元，2017年为半个月社平工资2069.5，合计为22641.74元。并请求二审法院就劳动关系起始和解除终止日期依据实际情况给以准确的注明，以确保伤残者的合法权益得到保障。因原告劳动纠纷以及工伤问题没及时得到解决，被告依法应承担原告合法的工伤待遇及误工损失：交通费、医药费、食宿费、营养费、伤病假工资。劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第59条（伤病假工资），最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十七条、第二十条和山东省停工留薪期管理办法第九条（受伤害人因伤残持续误工的，误工费可计算至定残的前一天），计伤病假工资分别按每年最低工资依法应计为：2012年（1080元×12月）×80%=10568元，2013年（1080元×12月）80%=10568元，2014年（1200元×12月）80%=11020元，2015年（1450元×12月）80%=13920元，2016年（1550元×3月）80%=3720元，合计为50296元。一审裁定对原告实际支出的门诊费用支持80%，积水潭医院检查费用、实用交通费、复印调取材料费、接通知去济南补充鉴定费用按50%不合法。四、精神赔偿金：原告工伤问题因被告原因在司法程序中悬而未决，原告身体和精神健康都被侵害，经济造成损失，根据劳动法第八十条和《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条（一）项、第九条（一）项，安全生产法第四十八条，（受害人员除享受工伤保险待遇外还有权依法就被侵权事实要求赔偿），民法通则第九十八条，被告依法应承担赔偿责任，证据包括中院劳动关系终审判决书、高院工伤认定终审判决书、中院工伤认定的维持判决书、山东省劳动能力鉴定补正材料通知书，原告现今伤残处的后遗症有三份医疗确诊证明，还有被告在一审起诉时向滕州法院提出与原告不解除劳动关系的请求诉状，一审时原告提交证据，依据事实依法提出赔偿请求，但未得到一审法院的支持，（还有六年来进行工伤索赔产生的费用，有几万元没收集开支凭证），在此原告请求二审法院依法支持原告精神赔偿诉求。五、原告请求二审法院就原告的赔偿请求依法裁定先予执行，依据《工伤保险条例》第三十一条，对被告应先赔付的费用分割开来，并依法采用必要的保全措施，原告依法保留工伤伤害诉权，请求二审法院依法支持原告合法的诉求。
富慧公司辩称，一、李光平受伤时的涉案工程系富慧公司承包给王学金，工资发放均由王学金负责。二、停工留薪期应当由劳动能力鉴定委员会鉴定，李光平至今未申请鉴定。三、李光平请求经济赔偿金缺乏法律依据。经济补偿金应以其实际工作年限为准，结合其受伤前的工资予以确定。四、李光平本次庭审中新增加的伤病假工资在仲裁诉讼及一审诉讼中均未提及，不属于二审受案范围，且该工资内容没有法律依据。五、李光平主张的精神损害赔偿缺乏法律依据。六、李光平提及的其他相关费用均无事实及法律依据，请求法庭予以驳回。
富慧公司上诉请求：1．撤销一审民事判决；2．发回重审或者依法改判；3．一、二审诉讼费用由李光平承担。事实和理由：一、一审判决程序错误，漏列了当事人。本案历经了多年、多程序仲裁、诉讼，其中争议的主要焦点就是李光平与富慧公司之间是否存在劳动合同关系。仔细梳理、剖析，不难看出在李光平与富慧公司之间还存在一个关键人物—王学金，王学金与李光平之间才是真正的雇佣关系。李光平在雇佣活动中受伤理应由雇主王学金承担相应的赔偿责任。至于王学金与富慧公司之间表面看是承包合同关系，实系加工承揽合同关系。据此，富慧公司与李光平之间不存在劳动合同关系，不应承担赔偿责任。同时，为查清事实真相，减少诉累，应追加王学金参加诉讼才恰当。二、退一步分析判决，一审判决的赔偿事项多处明显错误。1．一审法院按照2011年枣庄市企业职工平均工资2961元／月计算李光平的经济补偿金、停工留薪期工资是错误的。一审中，李光平按照80元／天的标准向法院主张拖欠的工资，同时要求法院按照4700元／月的标准计算其各项工伤赔偿费用。按照《劳动合同法》及《工伤保险条例》的相关规定，经济补偿金、停工留薪期的工资应当按照其受伤前的实际工资计算。富慧公司对李光平在王学金处工作期间每天80元的工资是认可的，但一审判决以双方对工资约定不明，按2011年枣庄市企业职工平均工资2961元／月计算李光平的经济补偿金、停工留薪期工资明显是错误的。2．一审法院判令富慧公司向李光平支付双倍工资是错误的。2011年9月20日，李光平开始在王学金处工作，2011年12月15日在工作时受伤，因双方未签订书面劳动合同，一审法院判令富慧公司向李光平支付两个月的双倍工资。但李光平向滕州市仲裁委及滕州市人民法院请求支付双倍工资的时间均在2016年之后，明显已超出仲裁时效和诉讼时效，因此，一审法院判令富慧公司支付双倍工资是错误的。3．一审法院按照2011年农民平均收入为29351元／年计算护理人的护理费用，适用法律有误。按照山东省统计局公开的年度统计数据，2011年山东省农村居民年度人均纯收入为8342元，并非一审法院适用的29351元，一审法院以此计算护理人的护理费用计算有误。综上，一审判决事实不清，程序错误，一审法院按照企业职工平均工资计算李光平的经济补偿金、停工留薪期工资，要求富慧公司支付明显超出诉讼时效的双倍工资，按照错误的标准计算护理费用，明显违反了法律的公平公正原则，严重侵害了富慧公司的合法权益。为维护合法权益，请求二审法院支持富慧公司的上诉请求。
李光平辩称，工伤认定书做出了充分的认定，我是公司的工作人员，劳动关系经过了确定，其他内容同上诉状。
李光平向一审法院起诉请求：1．依法判令被告支付原告医疗费18000元（含1000元交通费）、住院伙食补助费1710元（30元乘57天）、住院护理费11400元（200元/天乘57天）；2．依法判令被告支付原告停工留薪期工资112800元（24个月乘4700元）；3．依法判令被告拖欠原告的工资1200元（80元乘15天）；4．依法判令被告支付原告工作时双倍工资剩余部分9400元；5．判令解除原、被告之间的事实劳动关系，标明起始及终止的日期，赔偿原告一次性伤残补助金51700元（11个月乘4700元）；6．依法判令被告支付原告一次性工伤医疗补助金40834元（4083.42元乘10个月）及一次工伤就业补助金65334.72元（4083.43元乘16个月）；7．判令被告支付原告工伤停工留薪后至劳动关系解除之日的误工费（伤病假工资、因工负伤救济病）在家休养的营养费；8．请求判令被告支付原告经济赔偿金，2011年2350元、2012年至2016年按照焊工工资计算；9．判令被告支付原告诉讼费、应诉费、交通费、食宿费及司法鉴定费共计20000元、支付精神赔偿金10万元；10．判令被告支付原告预支后续治疗费20000元，保留被告依法承担原告医治工伤的后续治疗费及原告的诉权；11．裁定原告的工伤赔偿进行先予执行和采用需要的保全措施，本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告李光平于2011年9月20日开始在被告处工作，工作期间，被告没有为原告缴纳工伤保险。2011年12月15日，原告在被告处工作时受伤，原告受伤后在滕州市人民医院住院三次，第一次住院时间为2011年12月15日至2012年1月18日（原告住院期间的医疗费被告进行了支付），第二次住院时间2012年8月6日至2012年8月18日（被告没有支付原告该次住院期间的医疗费），第三次住院时间2014年7月12日至2014年7月23日（被告没有支付原告该次住院期间的医疗费），以上合计天数57天，住院期间被告没有安排人员对原告进行护理，而是由原告妻子王慎霞对其进行了护理，原告第一次住院34天，期间需2人护理，第二次和第三次住院期间需1人陪护。原告第二次住院支出医疗费为5066.70元，第三次住院支出医疗费6098.40元。2014年11月3日滕州市人力资源和社会保障局作出[2014]滕人社工字第200号《工伤认定决定书》，认定原告系因工受伤。2016年3月7日经枣庄市劳动能力鉴定委员会作出枣劳能鉴通[2016]129号《职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知》，鉴定原告李光平达到《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准捌级，该鉴定费350元由原告进行了垫付。原告没有鉴定护理依赖。李光平曾向滕州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2016年6月3日作出滕劳人仲案字（2016）第175号仲裁裁决书，裁决：一、李光平与富慧公司之间的劳动关系解除；二、富慧公司支付李光平一次性伤残补助金19542.60元、一次性工伤医疗补助金38442.50元、一次性伤残就业补助金61508元、医疗费11165.10元、交通费220元、伙食补助费855元、护理费2489.65元、劳动能力鉴定费350元、停工留薪期工资21319.2元，以上合计156780.35元，于裁决生效后十日内支付完毕；三、驳回原告的其他仲裁请求。
另查明，原告在被告处工作期间没有签订书面劳动合同，原、被告均未提交工资发放明细，对于原告的工资问题，原、被告争议较大，被告认为每天工资80元，原告认为应按4700元/月，但原告在其请求法院判令被告其拖欠的工资是按80元一天计算的。还查明，原告李光平的陪护人王慎霞无固定工作，是农民，2011年农民平均收入为29351元，每年按365天计算，日均收入80.41元。枣庄市企业职工因工出差伙食补助费15元/天；2011年枣庄市企业职工平均工资2961元/月；2015年枣庄市职工平均工资4139元/月。
关于门诊费用，原告提交了滕州市中心人民医院的票据1775.37元，经原、被告双方协商，被告同意按80%支付，即1420.30元，对于原告提交的在北京积水潭医院的费用911.34元、在济南补充鉴定费用180元、复印、调取相关材料费用473元、交通费用2230.9元，原、被告没有达成赔付协议，被告请求酌情判决，对于原告提交的1070元律师代理费、代书费，被告不同意支付。
一审法院认为，原、被告虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，原告在工作中因工受伤，理应得到工伤保险待遇，因被告没有为申请人缴纳工伤保险，被告未按相关规定支付申请人的工伤保险待遇的行为，侵害了原告的合法权益，为此，原告要求与被告解除劳动关系，并要求被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、劳动能力鉴定费、伙食补助费、停工留薪期间工资、医疗费、护理费，符合法律规定，应予以支持。由于原、被告对工资约定不明，可按2011年枣庄市企业职工平均工资2961元/月作为计算一次性伤残补助金的依据。原告第一次住院时虽由王慎霞一个人陪护，但按医嘱应为二人陪护，应支付两个人的陪护费用。王慎霞身份是农民，无固定职业，应按2011年农民年均收入计算其陪护费用。原告对停工留薪期间没有经劳动能力鉴定委员会确认，根据实际情况，酌情认定其停工留薪为十个月。原、被告未签书面劳动合同，原告要求支付其两个月双倍工资的请求符合法律规定，依法应予以支持。原告要求被告支付工伤停工留薪后至劳动关系解除之日的误工费、营养费、经济补偿金、精神赔偿费、今后医疗费的请求无事实和法律依据，依法不予支持。原告要求被告支付拖欠工资1200元，被告不予承认，原告未能提供有效的证据予以证明，依法不予支持。原告工伤后，为了对病情进行复查和鉴定，必定要支出必要的费用，原告所提交的被告不予认可的开支费用，其不能证明完全用于必要的开支，对此，根据案件的实际情况，酌情认定其50%为必要开支，即在北京积水潭医院开支的费用、进行劳动能力鉴定补助费用、复印刻录费用、交通费用的必要开支为1897.62元。对于以上必要开支，被告应当赔付，律师代理、代书费为不必要开支，原告要求被告赔付，不予支持。综上，被告山东富慧金属结构工程有限公司应支付原告李光平住院医疗费11165.10元、门诊费用1420.30元、为复查、鉴定等必要的开支1897.62元、支付原告护理费7317.31元[80.41元/天×34天×2加80.41元/天×（11天+12天）]、伙食补助费855元（15元/天×57天）、未签书面劳动合同的双倍工资5922元、支付原告一次性伤残补助金19542.60元（11个月×2961元/月×60%）、支付原告停工留薪期间工资29610元、支付原告一次性工伤医疗补助金41390元（4139元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金66224元（4139元/月×16个月）。原告主张的经济补偿金，工作不足三个月，应按2011年统筹地区职工平均工资2961元计算0.5个月为1480.5元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李光平与富慧公司之间的劳动关系解除；二、富慧公司支付李光平一次性伤残补助金19542.60元、一次性工伤医疗补助金41390元、一次性伤残就业补助金66224元、医疗费11165.10元、门诊费用1420.30元、复查、鉴定、交通费等必要开支费用1897.62元、伙食补助费855元、护理费7317.31元、经济补偿金1480.5元、劳动能力鉴定费350元、停工留薪工资29610元、未签订书面劳动合同的双倍工资5922元，以上合计187174.43元，于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告李光平的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由富慧公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。
李光平提交了如下证据，证据一、山东金剑司法鉴定中心鉴定费发票、滕州市工商行政管理事务所材料调取费。证据二、李光平的姐夫王某、姐姐李某的证人证言。证明富慧公司曾想与李光平私了。证据三、滕州市西岗镇派出所所长杨根山的录音光盘。证明杨根山从中调解，让李光平做伤残评定，并以伤残评定为依据与富慧公司调解。证据四、枣庄中院（2015）枣行终字第14号行政判决书复印件。证明对方当事事人通过诉讼拖延时间。
富慧公司对上述证据质证认为，证据一、1．李光平在山东金剑司法鉴定中心所花费的费用系因其单方鉴定行为所支出，且富慧公司代理人从未见过该鉴定结果。滕州市仲裁委及人民法院均依据枣庄市劳动能力鉴定委员会作出的八级伤残鉴定结果作为李光平的赔偿依据，且作出该项鉴定的鉴定费用，仲裁委及一审法院均已作出认定。故李光平此次提交的山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定费用，不应当由富慧公司承担。2．李光平提交的滕州市工商行政管理事务所出具的两份查询打印费，不能证明与本案的关联性。证据二、证据三、李光平提交的证人证词及光盘内容中涉及的证人王某、李某以及上诉人所称的杨所长，光盘中提及的上诉人的姐姐、姐夫、妻子均未到庭，不能证明其证言的真实性，也不能证明李光平的证明目的。证据四、对（2015）枣行终字第14号行政判决书无异议。
富慧公司提交如下证据，一、2010年12月26日富慧公司与王学金承包合同一份，证明李光平受伤时参与的工程系富慧公司承包给王学金个人，李光平受雇于王学金。二、山东省统计局统计数据，证明2011年山东省农村居民平均收入为8342.1元。
李光平质证认为，证据一、有法院的工伤认定，我与公司之间是劳动关系，已经推翻王学金与公司之间签订的承包合同书，而且该合同是伪造的，王学金没有营业执照。证据二、与我的工伤没有关系，我是农民工，不是农民。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，李光平与富慧公司存在劳动关系的事实清楚，证据充分，且也有生效的法律文书予以证实，本院亦予以认定，富慧公司上诉主张的李光平与案外人王学金之间存在雇佣关系、一审判决漏列当事人、程序违法的请求明显不能成立，本院不予采纳；《工伤保险条例》规定了职工因伤致残被鉴定为八级伤残的应从工伤保险基金按照伤残等级支付本人11个月工资为标准的一次性伤残补助金，同时《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》亦规定了工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性伤残补助金应全额支付，一审法院按照60%的标准计算李光平的一次性伤残补助金无法律依据，本院予以纠正；李光平因伤在滕州市中心人民医院门诊和北京积水潭医院以及因补充鉴定、复印、交通等实际支出的必要开支费用，虽然富慧公司对此提出质疑，但在法定期限内并未能提供足以反驳的相反证据，故本院对一审法院认定的李光平涉及上述支出费用的赔付比例予以调整，应以富慧公司对李光平门诊费用及必要开支的费用全额赔付为宜；《工伤保险条例》规定停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但不得超过12个月。依照此规定，一审法院酌情认定李光平的停工留薪期为10个月，亦并无不当之处，对李光平上诉认为其停工留薪期为两年的主张，可待李光平按法定程序予以相应确认后另行解决；由于二倍工资具有惩罚性赔偿金的性质，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定，用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效从最后履行期限届满之日起算，故一审法院判令富慧公司向李光平支付双方未签订书面劳动合同的双倍工资符合规定，本院予以确认；对二上诉人提出的其他上诉主张，因无充分有效的证据加以证明，本院不予支持。
综上所述，李光平的上诉请求，部分成立，予以支持，富慧公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初3352号民事判决第一、三项及案件受理费负担部分；
二、变更山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初3352号民事判决第二项内容为：山东富慧金属结构工程有限公司支付李光平一次性伤残补助金32571元、一次性工伤医疗补助金41390元、一次性伤残就业补助金66224元、医疗费11165.10元、门诊费用1775.37元、复查、鉴定、交通费等必要开支费用3795.24元、伙食补助费855元、护理费7317.31元、经济补偿金1480.5元、劳动能力鉴定费350元、停工留薪工资29610元、未签订书面劳动合同的双倍工资5922元，以上合计202455.52元于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人山东富慧金属结构工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔兆军
审判员 李政远
审判员 李 帅
二〇一七年八月一日
书记员 蓝 月