广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终2502号
上诉人（一审原告、被告）：桂林盛霖汽车销售有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市秀峰区机场路路口村中段。
法定代表人：郭志刚，公司董事长。
委托诉讼代理人：童燕，广西桂山律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、被告）：莫泽华，男，1989年3月7日出生，壮族，个体户，住广西壮族自治区阳朔县。
委托诉讼代理人：王荣，广西桂康律师事务所律师。
上诉人桂林盛霖汽车销售有限公司（以下简称“盛霖公司”）因与被上诉人莫泽华劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2016）桂0302民初201号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛霖公司的委托诉讼代理人童燕，被上诉人莫泽华的委托诉讼代理人王荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人盛霖公司上诉请求：依法改判上诉人无需向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资差额、休息日和2015年6、7月工资；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人联合时任总经理莫应坤等14人在同一天离开岗位，造成上诉人工作无法进行，员工登记表告知了员工签订劳动合同的期限，被上诉人不愿签订而选择离职，系其个人原因，被上诉人在职期间未对工资、社保等提出异议，也未要求签订劳动合同，且违反公司公司纪律，损害上诉人的合法权益，上诉人不存在违法用工的情形，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人莫泽华答辩称，公司原总经理莫应坤只受聘负责公司销售、售后管理，协助法定代表人郭志刚的工作，员工多次要求缴纳社会保险、签订劳动合同均被法定代表人拒绝，莫应坤在职期间未收到过解除总经理职务的书面决定，上诉人未为劳动者缴纳社会保险，劳动者有权解除劳动合同，员工登记表中录用条件一栏是上诉人事后填补，且也未与被上诉人签订劳动合同，被上诉人每周工作六天，上诉人未支付加班费。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
莫泽华向一审法院起诉请求：1.盛霖公司为莫泽华出具解除劳动关系证明书，并支付解除劳动关系的经济补偿金3500元；2.盛霖公司支付莫泽华2014年8月24日至2015年7月14日未签订书面劳动合同应付双倍工资差额约37333元（按每月3500元计算，共10个月20天）；3.盛霖公司支付莫泽华2015年6月、7月的工资6000元；4.盛霖公司支付莫泽华休息日加班费13793.1元（每周加班1天，共加班50天，以底薪3000元／月标准计算）；5.盛霖公司支付莫泽华法定节假日的加班费4551.72元（共加班11天，以底薪3000元／月标准计算）。
盛霖公司向一审法院起诉请求：1.盛霖公司无需向莫泽华支付解除劳动关系的经济补偿金；2.盛霖公司无需向莫泽华支付2014年8月24日至2015年7月14日未签订劳动合同的双倍工资差额；3.盛霖公司无需向莫泽华支付休息日加班工资；4.盛霖公司无需向莫泽华支付法定节假日加班工资。
一审法院认定事实：盛霖公司于2014年7月24日经桂林市工商局注册成立，莫泽华在盛霖公司成立之前筹备期即参与筹备工作，在盛霖公司处任索赔及保险经理，盛霖公司未与莫泽华订立书面劳动合同，也未为其缴纳社会保险费。盛霖公司以现金形式发放莫泽华工资，莫泽华签字领取。莫泽华认可的工资表和考勤表显示，莫泽华2015年1月至7月的工资及出勤情况分别为：2015年1月工资2500元；2015年2月工资2660元，出勤23天（法定工作日工作17天，春节休息2天加班1天，休息日休息3天工作5天）；2015年3月工资2500元，出勤26天（法定工作日工作22天，休息日休息5天工作4天）；2015年4月工资3374元，出勤24天；2015年5月工资3703元，出勤23天（法定工作日工作20天，劳动节加班1天，休息日休息8天工作2天）；2015年6月工资4285元，出勤26天（法定工作日工作21天，端午节加班1天，休息日休息4天工作4天）；2015年7月出勤11天（法定工作日工作9天，休息日休息2天工作2天，7月14日未出勤）。2015年7月13日，莫泽华及十三名员工以盛霖公司未为其缴纳社会保险费为由将书面的解除劳动关系通知邮寄给盛霖公司，盛霖公司于2015年7月14日签收邮件。莫泽华的最后工作日为2015年7月14日，盛霖公司没有为莫泽华出具终止劳动关系证明书，未支付其2015年6月和7月份工资。2015年8月24日，莫泽华向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.盛霖公司为莫泽华出具解除劳动关系证明书，并支付申请人解除劳动关系的经济补偿金3500元；2.盛霖公司支付莫泽华2014年8月24日至2015年7月14日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额37333元；3.盛霖公司支付莫泽华2015年6月、7月工资5200元；4.盛霖公司支付莫泽华休息日加班工资13793.1元；5.盛霖公司支付莫泽华在职期间法定节假日加班工资4551.72元。桂林市劳动人事争议仲裁委员会裁决：1.盛霖公司在裁决书生效之日起15日内为莫泽华出具终止劳动关系证明书；2.盛霖公司在裁决书生效之日起15日内支付莫泽华2014年8月24日至2015年6月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额30761.98元；3.盛霖公司在裁决书生效之日起15日内支付莫泽华2015年6月及2015年7月1日至14日工资4910.76元；4.盛霖公司在裁决书生效之日起15日内支付莫泽华2015年4月、5月、6月休息日加班工资1769.05元；5.盛霖公司在裁决书生效之日起15日内支付莫泽华2015年6月法定休假日加班工资241.23元；6.莫泽华的其他仲裁请求，依据不足，不予支持。莫泽华及盛霖公司不服仲裁裁决，遂提起本案诉讼。
一审法院认为，本案第一个争议焦点为：盛霖公司是否应支付莫泽华在职期间的加班工资。
盛霖公司于2014年7月24日经桂林市工商局注册成立，虽然莫泽华在盛霖公司成立之前筹备期即参与筹备工作，但劳动关系的建立以双方具备主体资格为前提，故双方的劳动关系应自2014年7月24日起建立。莫泽华与盛霖公司均未提供2014年7月24日至2014年12月31日的工资表及2014年7月24日至2015年1月31日的考勤表。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”由于工资表及考勤记录属于用人单位掌握管理的资料，盛霖公司没有提供，应承担不利后果，故该院对莫泽华关于“每周工作6天”的主张予以采信，该工作制度符合《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周休息一天”的规定。莫泽华认可的2015年1月至4月的工资表显示其基本工资为2500元，与其声称的底薪3000元不符，故该院确认莫泽华与盛霖公司口头约定工资为2500元＋绩效（提成）。根据上述约定，莫泽华2500元的月工资中包含了每月法定计薪日21.75天的工资和每月休息日加班4.33天（52天÷12月）的加班工资，据此算出莫泽华的工资标准为1788.06元（X＋X÷21.75天×4.33天×200%=2500元），没有低于桂林市同期最低工资标准，因此莫泽华要求盛霖公司支付其2014年7月24日至2015年1月31日休息日加班工资的请求，依据不足，该院不予支持。仲裁时莫泽华和盛霖公司均认可莫泽华在2014年7月24日至2015年1月31日期间没有打卡考勤，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，莫泽华没有证据证实其在2014年7月24日至2015年1月31日期间存在法定节假日加班的事实，因此莫泽华要求盛霖公司支付其2014年7月24日至2015年1月31日法定节假日加班工资的请求，依据不足，该院亦不予支持。2015年4月莫泽华出勤24天，根据双方“每周工作6天”的约定，可推算出其法定工作日工作21天，清明节休息1天，休息日休息5天工作3天，无加班情形。另已查明莫泽华2015年2月比双方约定的休息日多加班1天，春节加班1天，劳动节加班1天，端午节加班1天，即莫泽华2015年2月法定节假日加班1天、休息日加班1天，2015年5月法定节假日加班1天，2015年6月法定节假日加班1天。因莫泽华在2015年3月、4月不存在法定节假日和约定的休息日加班的情形，2015年5月、6月不存在约定的休息日加班情形，其要求盛霖公司支付上述期间加班工资的请求，依据不足，该院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第三项规定“（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”虽然在莫泽华及其他员工签字确认的工资表上，工资结构仍与2015年1月至4月的工资表一致，并未包含社保补贴，但2015年5月，莫泽华与盛霖公司在员工入职登记表中书面约定工资由“基本工资＋绩效工资（包含社保补贴）”组成，其2015年5月、6月的基本工资数额（3000元）均比上一月（2500元）增加了500元，故该院对盛霖公司认为2015年5月之后的工资包含社保补贴的主张予以采信，莫泽华2015年5月、6月的基本工资仍为2500元。盛霖公司应支付莫泽华2015年2月、5月、6月法定节假日加班工资739.89元（1788.06元／月÷21.75天×3天×300%），2015年2月休息日加班工资164.42元（1788.06元／月÷21.75天×1天×200%）。本案的第二个争议焦点为：盛霖公司应支付莫泽华2015年6月、7月份的工资数额问题。
莫泽华2015年6月工资3785元（基本工资2500元＋提成1285元）盛霖公司未支付；莫泽华2015年7月1日至2015年7月14日法定工作日工作9天，休息日工作2天，盛霖公司未支付其此期间的工资。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”因此盛霖公司应支付莫泽华2015年7月1日至2015年7月14日工资1068.73元（1788.06元／月÷21.75天×9天＋1788.06元／月÷21.75天×2天×200%）。两项合计，盛霖公司应支付莫泽华2015年6月及2015年7月1日至2015年7月14日的工资为4853.73元。
本案的第三个争议焦点为：盛霖公司是否应支付莫泽华解除劳动关系的经济补偿金。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”莫泽华从2014年7月24日至2015年7月14日在盛霖公司工作期间，盛霖公司一直未为莫泽华缴纳社会保险，莫泽华有权解除劳动合同并要求盛霖支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”莫泽华在盛霖公司处工作已满六个月未满一年，盛霖公司应按一个月工资的标准向莫泽华支付经济补偿。根据查明的事实，盛霖公司支付莫泽华2015年1月之前的工资为每月2500元，2015年2月工资为2660元，2015年3月工资为2500元，2015年4月工资为3374元，2015年5月工资为3209元（不含社保补贴），2015年6月工资为3785元（不含社保补贴），加上该院判决盛霖公司支付的2015年2月、5月、6月法定节假日加班工资739.89元，2015年2月休息日加班工资164.42元，故盛霖公司应支付莫泽华解除劳动关系的经济补偿金为2857.48元［（2500元／月×6个月＋2660元＋2500元＋3374元＋3209元＋3785元＋739.89元＋164.42元）÷11个月］。本案的第四个争议焦点为：盛霖公司是否应支付莫泽华未订立书面劳动合同双倍工资差额。
莫泽华与盛霖公司在2014年7月24日至2015年7月14日劳动关系存续期间没有订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”。盛霖公司与莫泽华书面约定于2015年6月30日前签订书面劳动合同，但盛霖公司拟定合同文本后，莫泽华在2015年7月发出解除劳动关系通知书，并认为“公司提供的劳动合同条款有失公正，双方无法达成一致意见”，因此，2015年7月1日至2015年7月14日未订立书面劳动合同的过错在莫泽华，莫泽华要求盛霖公司支付2015年7月1日至2015年7月14日期间未订立书面劳动合同二倍工资的请求，依据不足，该院不予支持；莫泽华要求盛霖公司支付2014年8月24日至2015年6月30日期间未订立书面劳动合同二倍工资的请求，该院予以支持。莫泽华2014年8月24日至2015年1月31日的月工资为2500元，2015年2月工资为2660元，2015年3月工资为2500元，2015年4月工资为3374元，2015年5月工资为3209元，其在2014年8月24日至2014年8月31日法定工作日工作5天，休息日加班2天，盛霖公司已支付莫泽华2014年8月24日至2015年5月31日的工资为24982.89元（1788.06元／月÷21.75天×5天＋1788.06元／月÷21.75天×2天×200%＋2500元／月×5个月＋2660元＋2500元＋3374元＋3209元）。加上该院判决盛霖公司支付的2015年2月、5月、6月法定节假日加班工资739.89元，2015年2月休息日加班工资164.42元，2015年6月及2015年7月1日至2015年7月14日的工资4853.73元，盛霖公司应支付莫泽华2014年8月24日至2015年6月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额为30740.93元（24982.89元＋739.89元＋164.42元＋4853.73元）。因桂林市劳动人事争议仲裁委员会裁决第一项双方均未提出异议，该院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、桂林盛霖汽车销售有限公司在本案判决生效之日起15日内为莫泽华出具解除劳动关系证明书；二、桂林盛霖汽车销售有限公司支付莫泽华解除劳动关系的经济补偿金2857.48元；三、桂林盛霖汽车销售有限公司支付莫泽华2014年8月24日至2015年6月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额30740.93元；四、桂林盛霖汽车销售有限公司支付莫泽华2015年6月及2015年7月1日至2015年7月14日的工资4853.73元；五、桂林盛霖汽车销售有限公司支付莫泽华2015年2月休息日加班工资164.42元；六、桂林盛霖汽车销售有限公司支付莫泽华2015年2月、5月、6月法定节假日的加班工资739.89元；七、驳回莫泽华和桂林盛霖汽车销售有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费20元（莫泽华已预交10元，桂林盛霖汽车销售有限公司已预交10元），由桂林盛霖汽车销售有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点之一：上诉人是否应当支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”被上诉人在上诉人处工作期间，上诉人一直未为被上诉人缴纳社会保险，因此被上诉人有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，上诉人依法应当支付经济补偿。本案争议焦点之二：上诉人是否应当支付被上诉人未订立书面劳动合同双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”。上诉人应当在其用工之日起一个月内与被上诉人签订劳动合同，上诉人并未能举证证明未签劳动合同是因被上诉人的原因，因此应当承担支付二倍工资的责任。本案争议焦点之三：上诉人是否应当支付被上诉人2015年6、7月工资。被上诉人在上诉人处工作至2015年7月14日，上诉人未支付2015年6月、7月工资，上诉人主张不支付此期间的工资无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人主张无需向被上诉人支付经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资差额及2015年6、7月工资，但未能提供证据证明其主张，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人桂林盛霖汽车销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王治斌
审 判 员 陆建华
代理审判员 周 丽
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 秦 婧