重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终5788号
上诉人（原审被告）：吴依玲，女，1979年5月24日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：付勇，男，1974年10月5日出生，汉族，住重庆市九龙坡区，系重庆乐享瘦美容美体有限责任公司员工。
被上诉人（原审原告）：周韩英，女，1984年11月17日出生，汉族，住重庆市北碚区。
委托诉讼代理人：王伯华，重庆市北碚区北温泉法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：何治福，重庆市北碚区北温泉法律服务所法律工作者。
上诉人吴依玲因与被上诉人周韩英合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2016)渝0106民初5188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴依玲上诉请求：1.撤消重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初5188号民事判决；2.驳回周韩英在一审中提出的诉讼请求，并且承担一审、二审案件的全部诉讼费用；3.周韩英必须继续履行与吴依玲之间的合伙协议，如无故不继续履行合伙协议，所缴加盟费将不予退还，并且因违约给对方造成的损失，按照实际损失大小承担赔偿责任；4.周韩英在一审案件中，利用吴依玲未到庭应诉的情况，颠倒黑白、捏造事实，欺骗法庭的虚假陈述行为，依法予以追究和处罚。事实与理由：1.一审法院决定缺席审理的条件不够充分，认定上诉人无正当理由不到庭应诉的理由与事实不符。2015年5月5日和5月16日，两次公开开庭吴依玲提供的联系电话没有接到任何通知开庭的电话。一审法院作出缺席审理的决定，严重的损害了吴依玲的诉讼权利。2.一审法院认定事实“多次联系,吴依玲没有办理合伙组织的工商证明,亦未办理门面承租、门面装修、筹备货品等事宜。现周韩英认为，吴依玲的不作为导致合同目的无法实现，故诉至法院要求判如所请……”均系周韩英单方陈述，整个《合伙协议》并未约定办理合伙组织的工商执照、门面承租、门面装修等事项是吴依玲应当履行的合同义务，一审法院据此认定缺乏依据。3.本案系周韩英见吴依玲减肥店生意红火，减肥效果好、速度快等，主动提出合伙经营一家减肥店。当时对周韩英提出三个前提要求，一是周韩英担任店长（驻店）、吴依玲担任督导（不驻店），周韩英负责在江北区内找门面；二是周韩英将体重尽快减至标准体重，才能开店经营；三是认真学习减肥理论知识、实际操作技能、销售技能等，考核合格上岗。2015年10月26日周韩英缴纳减肥款开始减肥，2015年11月1日双方签定《合伙协议》。此后，周韩英不但背弃对前提要求的承诺，减肥疗程未做。期间吴依玲曾陪同周韩英找新店未果。4.一审第一次开庭时，周韩英当庭申请增加诉讼请求，但已经超过了法定举证期限一审法院仍然准许；第二次开庭审理中，周韩英明确放弃资金占用损失的请求，一审法院仍然予以主张，系违法操作。
周韩英辩称，周韩英因合伙行为把钱交给吴依玲，吴依玲负责外勤，应该做好外勤工作，统筹工作没有安排，不能开业，所以要求解除合伙协议，退还合伙款，请二审驳回上诉，维持原判。
周韩英向一审法院起诉请求：1.解除周韩英、吴依玲之间签订的《合伙协议》；2.吴依玲返还周韩英合伙加盟费4万元，并以4万元为基数从2015年11月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用损失至款清之日止。后周韩英于一审庭审中放弃资金占用损失的诉讼请求。
一审法院认定事实：周韩英与吴依玲经人介绍相识后，于2015年签订了《合伙协议》，主要约定：周韩英与吴依玲共同合作经营“乐享瘦养生减肥项目”；合作期间为三年，自2015年11月1日至2018年11月1日止；双方共同承担乐享瘦养生减肥项目加盟费8万元，吴依玲出资4万元占总加盟项目费用的50%，周韩英出资4万元占总加盟项目费用的50%；双方共同投资装修店铺，各自承担店铺投资总金额的50%；吴依玲占店铺总股份的55%，周韩英占店铺总股份的45%；按照双方各自所占店铺的股份比例，进行店铺利润分配；吴依玲的职务为督导，负责开拓营销新客户，并对老客户进行第二次营销，负责本项目的策划统筹工作，负责本中心采购工作，负责督促本项目的一切决策性工作；周韩英的职务为店长，负责管理本店的一切内勤事务，担任前台收银员，进行账务现金管理，安排和协调顾客具体的减肥事务及员工的技能培训等；合伙期间的盈余及债务均按占股的比例分配；本合同经双方签字生效等。
2015年11月2日，周韩英向吴依玲交付了4万元的“乐享瘦养生减肥项目”加盟费。同日，吴依玲向周韩英出具了收条。
其后，经周韩英多次联系，吴依玲没有办理合伙组织的的工商证照，亦未办理门面承租、门面装修、筹备货品等事宜。周韩英认为，吴依玲的不作为导致合同目的无法实现，故诉至法院。一审法院认为，周韩英与吴依玲签订的《合伙协议》是双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同的约定履行各自的义务。在周韩英履行了出资义务后，因吴依玲的不作为导致双方并未实际经营合伙事务，双方的合伙关系亦未建立。现周韩英以吴依玲的不作为导致其合同目的不能实现为由，要求解除与吴依玲签订的《合伙协议》理由正当，一审法院予以支持。《合伙协议》解除后，已经履行的部分，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故一审法院对周韩英要求吴依玲返还4万元加盟费并赔偿其以4万元为基数从2015年11月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款清之日止的资金占用损失的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第55条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除周韩英与吴依玲签订的《合伙协议》；二、吴依玲于判决生效之日起三日内向周韩英返还加盟费4万元，并赔偿周韩英以4万元为基数自2015年11月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款清之日止的资金占用损失。
本院二审期间，吴依玲向本院举示以下证据材料拟作为二审中的新证据：1.客户疗程明细表，拟证明周韩英来店进行减肥治疗和减肥培训；2.2015年12月21日微信记录手机截图，拟证明周韩英不作为违约。周韩英认为，客户疗程明细表是吴依玲自己登记的，上面没有周韩英的签字；对微信聊天记录，不能作为证据使用，不能表明是吴依玲和周韩英的真实聊天记录。本院认为，客户疗程明细表系吴依玲单方制作，仅能表明周韩英作为客户曾减肥的事实，微信聊天记录亦并未明确双方权利义务及违约情况，不能达到相应证明目的，结合上述证据均未在规定期间内举示，故本院不予采纳其作为二审中的新证据。
本院认为，本案争议焦点为：1.周韩英与吴依玲签订的《合伙协议》应否解除，周韩英请求退还的合伙加盟费4万元及资金占用损失是否应予主张；2.一审法院缺席审理是否程序违法。
针对第一项争议焦点，周韩英与吴依玲签订的《合伙协议》并未就办理门面承租、门面装修、筹备货品等开店前期事务由谁承担进行明确约定，故一审法院认定吴依玲违约属事实认定错误。依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十二条之规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任”。个人合伙系合伙人之间基于信任而建立的一种特殊契约关系，具有较强的人合性。因不再信任而请求解除合伙协议亦系合伙人的契约自由，周韩英请求解除《合伙协议》即是要求退伙系其自由处分的权利，故一审法院对周韩英关于解除《合伙协议》的诉请请求予以支持的判决结果并无不当。双方对退伙无书面约定，均未举示有效证据证明因履行《合伙协议》有费用支出或因对方过错产生相应损失，从本案在案证据来看，合伙事务还未产生，故对于周韩英请求退还合伙加盟费4万元的诉讼请求一审法院予以支持并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定，周韩英放弃对资金占用损失的诉讼请求不违反法律规定，应当依法予以准许。一审法院超出诉讼请求范围予以判决属适用法律错误，本院依法予以纠正。
针对第二项争议焦点，在卷材料显示，一审法院两次开庭审理均已按照吴依玲提供的送达地址确认书邮寄了开庭传票等诉讼文书，吴依玲无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院缺席审理并无不当，故吴依玲该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
另，对于吴依玲上诉请求对周韩英颠倒黑白、捏造事实、欺骗法庭的虚假陈述行为依法予以追究和处罚系其他法律关系，与本案无关，故在本案中不予审查。
综上所述，吴依玲的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持重庆市沙坪坝区人民法院(2016)渝0106民初5188号民事判决第一项；
二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院(2016)渝0106民初5188号民事判决第二项；
三、变更重庆市沙坪坝区人民法院(2016)渝0106民初5188号民事判决第二项为吴依玲于本判决生效之日起三日内返还周韩英合伙款4万元。
一审案件受理费800元，减半交纳400元，由吴依玲负担；二审案件受理费800元，由吴依玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 颜 菲
代理审判员 黄春燕
二〇一六年九月十九日
书 记 员 刘德亮