四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川15民终1268号
上诉人（原审被告）：四川省泸州市第十建筑工程有限公司，地址泸州市龙马大道二段30幢202号。
法定代表人：余效国。
委托诉讼代理人：杨坤灿，该公司职工。
被上诉人（原审原告）泸州市现代消防工程有限公司（下称现代消防公司），地址：泸州市连江路二段17号。
法定代表人：何孝权。
委托诉讼代理人：杨亮，兴文晏州律师事务所律师。
上诉人四川省泸州市第十建筑工程有限公司（以下简称：泸州十建司）因与被上诉人泸州市现代消防工程有限公司（以下简称：现代消防公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省兴文县人民法院（2015）兴民初字第2134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
泸州十建司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回泸州现代消防工程有限公司的诉讼请求。理由：1、一审认定肖洪受泸州十建司的委托，代表泸州十建司与现代消防公司签订《水电分包合同》是错误的。签订《水电分包合同》的行为不是十建司的行为，也不是十建司的意思表示，而是肖洪伪造十建司印章，收取现代消防公司的保证金也是肖洪伪造泸州十建司印章收取，是肖洪的个人行为，泸州十建司没有收取泸州现代消防公司的保证金20万元。故应由实际行为人肖洪承担偿还责任。泸州十建司出具委托书委托肖洪为景春寓-
翡翠城二期工程项目部负责人，委托对项目的工程质量、安全生产、工程资料、与业主洽谈业务、处理事故和经济纠纷，凡业主以外的单位没有授权肖洪。另外一份没有日期的委托书是肖洪伪造，不是十建司的委托行为，是肖洪个人的行为。一审以肖洪的虚假委托书认定本案是错误的。协商纪要是针对民工工资的处理，不是针对消防公司保证金的处理。肖洪收取的保证金，不是十建司收取。2、一审程序不合法，应发回重审。一审法院以第二次开庭经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼为由缺席审理判决，该行为是错误的，剥夺了上诉人的权利。第二次开庭由于大雾天气高速公路封闭，代理人电话要求法官推迟改开庭时间到下午，但是法院却拒绝了代理人的正当理由，缺席开庭。代理人到庭时已经结束开庭，一审法院损害了上诉人的合法权益，应发回重审。3、本案工程的相关行为人已涉嫌犯罪，上诉人提交了公安机关受案回执，要求追究肖洪的刑事责任，本案应中止审理。但一审法院置若罔闻。
被上诉人现代消防公司答辩称：泸州十建司承建了兴文县金典房地产开发有限责任公司开发的兴文县景春寓.翡翠城二期工程，并委托肖洪为该项目部负责人。被上诉人有理由相信肖洪能够代表泸州十建司与被上诉人签订消防合同，项目部收取被上诉人的保证金应为泸州十建司收取。被上诉人按照合同约定履行了支付20万元工程保证金的义务，并组织人员施工。对现代消防公司施工中的人工材料费6万元在处理景春寓.翡翠城二期工程遗留问题时，泸州十建司已经委托兴文县金典房地产开发有限责任公司支付被上诉人。因此，一审判决泸州十建司返还被上诉人的保证金是正确的。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
现代消防公司向一审法院起诉请求：判令泸州十建司退还工程保证金20万元，并承担诉讼费。
一审法院认定的事实：2014年12月14日，现代消防公司与泸州十建司签订水电工程分包合同一份，约定泸州十建司景春寓.翡翠城二期工程项目部将宜宾市兴文县景春寓.翡翠城二期工程水电工程合同部分分包给现代消防公司，并约定了施工的单价、工程款支付期限为按施工进度至转换层保证质量合格、支付进度款的70%，工程竣工后支付至总价款的95%。以甲方竣工资料日期为准。余款5%作为质保金，质保期为一年满后，泸州十建司支付给乙方。合同签订后，彭思永依现代消防公司的委托向泸州十建司缴纳了20万元的保证金，泸州十建司出具了收款收据一张，该收据加盖了四川省泸州市第十建筑工程公司景春寓.翡翠城工程项目部公章，并有该项目部负责人肖洪的签名。履行完上述事宜后，现代消防公司已进场施工，但施工后不足一月，因泸州十建司第二项目工程部拖欠民工工资等情况，该项目停建。2015年4月7日，泸州十建司与兴文县金典房地产开发公司就景春寓项目解除合同事项进行协商，并于2015年4月7日形成纪要，纪要载明“由金典房地产公司支付彭思永等人435.5万元民工工资，待所有手续完善后泸州市十建司与兴文县金典房地产公司解除合同……”。经该次会议协商后，兴文县金典房地产开发有限责任公司于2015年4月28日向宜宾市商业银行兴文县支行提出申请，以彭焱的个人名义在该行公司存款作为支付民工工资，因泸州十建司与金典房地产公司的合同已经进入协商解除阶段，导致消防公司与泸州十建司之间的合同无法再继续履行。
另查明，四川省泸州市第十建筑工程公司承建的兴文县景春寓.翡翠城二期工程1#、3#楼的建设工程，委托了肖洪为该项目负责人，该委托至工程竣工验收备案完成日止。
现代消防公司以泸州十建司承建兴文县金典房地产开发有限公司开发的景春寓-
翡翠城二期工程，由项目经理肖洪具体负责。泸州十建司与现代消防公司签订了《水电工程分包合同》，收取了现代消防公司工程保证金20万元。此后，泸州十建司与兴文县金典房地产开发有限公司协商解除了合同，导致现代消防公司与泸州十建司的《水电工程分包合同》无法继续履行。泸州十建司与兴文县金典房地产开发有限公司通过座谈形成会议纪要，兴文县金典房地产开发有限公司代泸州十建司支付了6万元的工程款，现代消防公司要求泸州十建司退还保证金20万元。
一审法院认为，本案的争议焦点：双方当事人签订的水电工程分包合同所盖公章的真实性，是否影响本案泸州十建司担责的问题。经鉴定2014年12月14日的《水电工程分包合同》第1、2页上的“四川省泸州市第十建筑工程公司”的红色印文与供检的同名样本印文不是同一枚印章所盖。泸州十建司认为该分包合同不是其所签，不应承担退还保证金的责任。但泸州十建司出具了委托书，委托肖洪作为兴文县景春寓.翡翠城二期工程1#、3#楼的建设工程项目负责人，全权处理该项目所有事宜，该委托至工程竣工验收备案完成日止，肖洪是项目负责人，其行为是代表公司，肖洪在接受泸州十建设司委托、且该项目在施工期间与现代消防公司签订水电分包合同并按合同约定收取现代消防公司保证金时，现代消防公司有理由相信肖洪是代表泸州十建司行使权利，公章是否真实现代消防公司在签订合同时，并不能作鉴别，也不是双方签订合同的前提条件。肖洪收取保证金的行为与现代消防公司的损失有直接的因果关系，公司委托肖洪为项目负责人，在本案中具有明显过错。根据《民法通则》第六十三条第（一）款“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”之规定，肖洪受泸州十建司委托，代表泸州十建司与现代消防公司签订《水电分包合同》不是肖洪的个人行为，而是代表泸州十建司的行为，故该公司公章的是否真实，不是判断泸州十建公司是否应担责的依据。合同中，双方约定由泸州十建司把宜宾市兴文县景春寓.翡翠城二期工程水电合同部份分包给现代消防公司，现代消防公司按照合同约定缴纳了保证金20万元，但消防公司进场施工了不足一月，因泸州十建司与发包方兴文县金典房地产公司协商解除合同，致使现代消防公司无法在该项目继续施工，导致该合同无法继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者由其他违约行为致使不能实现合同目的；”之规定，现代消防公司与泸州十建司之间的合同已经解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，因泸州十建司原因导致双方之间的合同无法履行导致解除，故泸州十建司在该合同中收取的保证金依法应当予以退还。根据《民法通则》第六十三条第（一）、（二）款“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任”之规定，肖洪收取的保证金，泸州十建司应当承担返还责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款、第九十七条、《民法通则》第六十三条第（一）、（二）款之规定，判决：四川省泸州市第十建筑工程有限公司于判决生效后五日内退还泸州市现代消防工程有限公司2014年12月14日向其缴纳的保证金20万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，由四川省泸州市第十建筑工程有限公司负担。
本院在二审中，双方当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
（一）、鉴定机构对泸州十建申请鉴定的《水电工程分包合同》中泸州十建司的印章作出鉴定意见后，一审法院按照泸州十建司向一审法院填写的地址确认书于2015年12月16日通过邮政快递向泸州十建司送达了开庭传票。2015年12月30日上午9时开庭时，泸州十建司未按时到庭。后告知一审法院因当开大雾天气高速封路，不能按照到庭，要求延期。一审法院未予准许。对该事实本院予以确认。
（二）、泸州十建司承建兴文县金典房地产开发有限责任公司开发的兴文县景春寓.翡翠城二期工程时，向兴文县金典房地产开发有限责任公司出具了授权委托书，委托了肖洪为该项目部负责人，负责该项目的全面工作。肖洪以泸州十建司景春寓.翡翠城二期工程项目部名义与现代消防公司签订了《水电工程分包合同》，并收取了现代消防公司工程保证金。《水电工程分包合同》中泸州十建司的印章与泸州十建司提供鉴定的样本不一致。对该事实本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点：1、泸州十建司与现代消防公司签订合同的行为及收取现代消防公司工程保证金的行为是肖洪个人的行为，还是泸州十建司的行为？2、一审法院审理程序是否违法？
针对焦点一，泸州十建司承建兴文县金典房地产开发有限责任公司开发的兴文县景春寓.翡翠城二期工程，向兴文县金典房地产开发有限责任公司出具了授权委托书，委托了肖洪为该项目部负责人，负责该项目的全面工作。虽然，肖洪以泸州十建司景春寓翡翠城二期工程项目部与现代消防公司签订《水电工程分包合同》中加盖的泸州十建司的印章经鉴定与泸州十建司提供鉴定的样本不一致，但泸州十建司未提供证据证明自己公司对外从事经济活动只使用了样本印章，也未提供证据证明该合同中泸州十建司法定代表人石美华的印章系伪造。肖洪作为泸州十建司认可的景春寓.翡翠城二期工程项目负责人，其行为对外的法律责任应当由泸州十建司承担。现代消防公司按照合同约定缴纳了20万元的工程保证金，泸州十建司景春寓.翡翠城二期工程项目部出具了收款收据，泸州十建司未提供证据证明泸州十建司景春寓.翡翠城二期工程项目部印章系伪造。泸州十建司虽主张向公安机关举报肖洪，但未提供公安机关立案侦查的依据。基于上述事实，肖洪的行为，应视为代表泸州十建司履行职务行为。且现代消防公司签订合同后已实际施工部分工程，泸州十建司与兴文县金典房地产开发有限责任公司的会议座谈纪要，解除泸州十建司与兴文县金典房地产开发有限责任公司景春寓.翡翠城二期工程的建设工程合同，对泸州十建司景春寓.翡翠城二期工程项目部所欠外债，由兴文县金典房地产开发有限责任公司支付后与泸州十建司结算。此后，兴文县金典房地产开发有限责任公司支付了双方座谈纪要中一致认可的现代消防公司6万元的工程款。因此，现代消防公司的20万元工程保证金应由泸州十建司返还。
针对焦点二，本院认为，一审法院第二次开庭前已经通知了泸州十建司，泸州十建司未按时到庭参加开庭审理，一审法院依法缺席审理判决，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定。虽然泸州十建司提出开庭当天在高速路上遇大雾天气，高速路封闭禁止通行导致不能按时到庭，但一审法院提前半月就送达了开庭传票，泸州十建司应当提前合理安排出行时间并充分考虑各种突发状况，泸州十建司以开庭当天大雾天气不能通行为由不按时到庭不是法定的延期审理理由。故一审法院审理程序并未违反法律规定。
综上所述，上诉人泸州十建司的上诉理由不成立，对其请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由四川省泸州市第十建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈淑玉
审判员 张问桃
审判员 陈志彬
二〇一六年九月六日
书记员 贾琳玲