山东省青岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）青民再终字第24号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：郭建荣。
委托代理人：刘德斌，山东太康律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：崔锡旗。
委托代理人：朱业华，山东汇正律师事务所律师。
原审第三人：青岛祥源工程有限公司。
法定代表人：丁曰令，董事长。
郭建荣与崔锡旗、青岛祥源工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，山东省原胶南市人民法院于2009年12月8日作出（2009）胶南民初字第502号民事判决，郭建荣向本院提起上诉。本院于2010年12月8日作出（2010）青民一终字第760号民事判决，已经发生法律效力。郭建荣不服，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2011年11月30日作出鲁检民抗（2011）223号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2012年8月10日作出（2012）鲁民抗字第114号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2012年12月26日立案后，依法另行组成合议庭，于2013年1月29日公开开庭审理了本案。申诉人郭建荣及其委托代理人刘德斌，被申诉人崔锡旗的委托代理人朱业华到庭参加诉讼，原审第三人青岛祥源工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年12月8日，郭建荣诉至法院，请求依法判令崔锡旗支付欠款923108.15元，青岛祥源工程有限公司承担连带付款责任及本案诉讼费用。2009年7月1日，崔锡旗反诉郭建荣返还多支付的工程款共计3166739.09元并承担全部反诉诉讼费用。
一审法院查明，2006年2月18日，崔锡旗与青岛祥源工程有限公司签订协议书，约定：一、崔锡旗从中国铁路工程总公司玉蒙铁路项目三分部（以下简称项目三分部）承揽玉蒙铁路站前磨石村隧道斜井施工工程，因崔锡旗属于个人，无施工资质，崔锡旗要求挂靠在第三人青岛祥源工程有限公司名下，并以青岛祥源工程有限公司的名义与项目三分部、及其他人签订《施工合同》等，青岛祥源工程有限公司表示同意。二、崔锡旗不属于青岛祥源工程有限公司的工作人员，青岛祥源工程有限公司为该工程为崔锡旗出具的授权委托书等手续，仅仅是为崔锡旗承揽该工程及该工程在施工、决算过程中办理相关手续使用，不准用做其他用途。否则，造成的后果由崔锡旗全部负责。三、青岛祥源过程有限公司不参与崔锡旗的施工、结算等任何过程，也不承担该工程中的任何风险。其盈亏均由崔锡旗自负，与青岛祥源工程有限公司无关。
2006年2月18日，崔锡旗以青岛祥源工程有限公司的名义与项目三分部签订施工合同，将玉蒙铁路站前工程磨石村隧道斜井工程承包，合同约定工期为2006年3月1日至2008年3月31日。
2006年2月23日，崔锡旗以青岛祥源工程有限公司的名义将该工程转包给郭建荣，合同约定工期为2006年3月1日至2008年3月31日。合同约定合同的履约保证金为100万元，因郭建荣没有钱交付，设备进场后用设备折价抵顶。
2006年11月13日，项目三分部出具《汉邑村斜井施工现场整改要求》，对郭建荣的施工状况表示不满。
2006年11月16日，崔锡旗以青岛祥源工程有限公司的名义与项目三分部签订补充合同，约定崔锡旗必须于2006年11月18日前将郭建荣调离工地，以后未经项目三分部同意不得进入工地。
郭建荣称，2007年1月4日，崔锡旗因向郭建荣购买设备资金欠缺向郭建荣借款，当天，崔锡旗出具欠条给郭建荣，欠条载明今欠郭建荣人民币1423108.15元，分四次归还，还款日期为：第一次在2007年1月10日前还50万；2007年1月25日还15万元；2007年2月5日还25万元；余款573108.15元在2007年3月底一次性还清，如不能按时还清，所还款项作为违约金抵扣。青岛祥源工程有限公司作为还款担保人在欠条上担保人栏目上盖章。庭审中，郭建荣撤回对青岛祥源工程有限公司的请求，明确只要求崔锡旗承担付款责任。
崔锡旗对此称，崔锡旗不欠郭建荣的款项，对该欠条上崔锡旗的签字不予以认可。经原审法院委托青岛青大司法鉴定所进行了文书鉴定，该所于2009年6月2日出具的鉴定结论为：欠条中的崔锡旗签名是崔锡旗本人书写。花费鉴定费1500元。
2009年7月1日，崔锡旗提出反诉称，崔锡旗作为实际施工人，将该工程分包给了郭建荣，郭建荣分包该工程的时候，为工程施工投入了部分施工机械和设备，折价后，崔锡旗给郭建荣出具了上述欠条，但郭建荣在组织施工过程中，因对项目部业主、监理部门等的正确指令阳奉阴违，执行不利，自以为是，被项目三分部清理出场，经过核算，截止到2007年1月，郭建荣多支取工程款项316639.09元，该款应当返还给崔锡旗。
郭建荣对反诉的管辖权提出异议，一审法院于2009年7月7日作出了（2009）胶南民初字第502号民事裁定，依法驳回了其异议申请。郭建荣提出上诉，本院于2009年9月3日作出了（2009）青民辖终字第245号民事裁定，驳回了郭建荣的上诉，维持原审裁定。崔锡旗反诉称，2007年1月6日，所施工的工程经与项目三分部结算，工程款共计4177428.38元，提供结算单一份。郭建荣对该结算单不认可，称郭建荣已经于2006年11月就调离工地，2007年1月6日的结算与其没有关系。并提供项目三分部出具的台账明细一份，证实截止2006年11月30日，项目三分部已经支付郭建荣劳务费及料款3796573.27元。
崔锡旗称，截止到2007年1月，崔锡旗直接支付给郭建荣现金843000元。该843000元中：有郭建荣于2007年1月6日、1月10日给崔锡旗出具的各10万元的收到条，共20万元；2007年3月2日，崔锡旗汇给郭建荣的款项为30万元，提供汇兑支付往账凭证1份；2006年5月22日，崔锡旗汇给郭建荣现金10万元，由郭建荣的儿子郭佳琦的名义收取，提供农业银行业务回单1份。2006年4月17日，支付给郭建荣现金2万元，提交借条1份。郭建荣对2007年1月6日、1月10日的收到条没有异议，但是收到崔锡旗还款的收条；对2007年3月2日的汇兑支付往账凭证1份没有异议，上述50万元郭建荣在起诉的时候已经扣除。汇给郭佳琦的10万元郭建荣已经收到，但该款是在出欠条以前的，2万元的欠条也是在2007年1月10日崔锡旗出具欠条之前，2007年1月10日之前的账是已经全部结清了，是一个总结性的清账，这两笔款项已经包括在140万元之内进行了清算。崔锡旗则称，140万元的欠条主要是工程款和设备款，不包括这2笔款项。如果已经计算在内，上述2张凭证，应当由郭建荣收回，而不应当在崔锡旗手中。崔锡旗称郭建荣从崔锡旗处还借款11.4万元，郭建荣的妻子从崔锡旗处借款19.9万元，郭建荣在云南卖了崔锡旗的发电机组，欠崔锡旗3万元，但崔锡旗没有提供相应证据。
崔锡旗称郭建荣欠其设备租赁费、运费62000元，崔锡旗从胶南市运到云南一台装载机和挖掘机由郭建荣使用，运费和租赁费郭建荣应该付给崔锡旗，并提供托运协议1份。郭建荣称对托运协议的真实性不清楚，而且托运是2006年10月28日托运的，自己是2006年3月份从青岛祥源工程有限公司转包施工的，2006年11月已经被调离出场了，跟自己没有关系。
崔锡旗称其向项目三分部支付保证金50万元，因郭建荣施工不符合要求，被清除出场，项目部以崔锡旗违约，扣除了交纳的保证金50万元，现在项目三分部表示不退还保证金。提供了其向项目三分部交纳保证金的汇兑凭证。郭建荣对汇兑凭证的真实性没有异议，对关联性有异议，该凭证汇款人不是崔锡旗，也看不出是什么款，不能证明是保证金及保证金被没收的事实。崔锡旗对此作出说明，汇款人是其妻子，汇款单上注明了是保证金。崔锡旗是挂靠青岛祥源工程有限公司，但崔锡旗没有提交该保证金已经被没收的证据。
另外，崔锡旗依据施工合同，认为郭建荣应当向自己交纳管理费471631.66元，因郭建荣的违约行为给其造成经济损失55万元，但未提供相应证据。
另查明，原中国铁路工程总公司玉蒙铁路项目三分部名称变更为中铁十局集团第三建设有限公司玉蒙项目经理部（以下简称项目部），其所有权利义务均没有变化，属中铁十局集团第三建设有限公司下属的同一个单位。
一审法院调取了项目部的劳务分包付款台账，该台账载明，截止2006年11月30日，项目部支付的款项共计4147773.27元，工程结算的工程量为1231806.76元。崔锡旗对该证据没有异议，郭建荣称2006年11月15日、16日、20日（两笔）、23日的5笔款不是自己领取的，因为当时已经被调离出场了。
另，根据崔锡旗的申请，在320万元的限额内冻结了郭建荣的银行账户六个月。
一审法院认为，结合崔锡旗与青岛祥源工程有限公司签订协议书，可以认定崔锡旗系实际施工人，根据最高人民法院《关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定，该协议应认定为无效。崔锡旗又以青岛祥源工程有限公司的名义将该工程发包给郭建荣，该合同亦应无效，应当根据郭建荣和崔锡旗自己的实际工程施工量进行计算。根据郭建荣提供的崔锡旗署名的欠条，可以认定，崔锡旗欠郭建荣1423108.15元。根据项目部出具的劳务分包付款台账，截止2006年11月30日，该工程结算的工程总量为1231806.76元，而郭建荣自认已经支取了劳务费及材料款3796573.27元，郭建荣应当返还其差额2564766.51元。崔锡旗主张其已经支付郭建荣现金843000元，其中提供证据支持的有62万元，郭建荣予以认可的有50万元。对其中的12万元，系在崔锡旗给郭建荣出具欠条之前发生的款项，故对崔锡旗主张的该12万元不予支持。对崔锡旗反诉的其他主张，因没有提供足够的证据支持，依法不予采信。一审法院依法作出（2009）胶南民初字第502号民事判决：一、被告崔锡旗偿还原告郭建荣923108.15元；二、反诉被告郭建荣返还反诉原告崔锡旗2564766.51元，上述一、二项相抵后，郭建荣于判决生效之日起10日内付给崔锡旗1641658.36元；三、第三人青岛祥源工程有限公司不承担本案的民事责任；四、驳回崔锡旗的其他反诉请求。
郭建荣的上诉理由是，1、崔锡旗不具有反诉主体资格，诉讼主体不适格。郭建荣诉崔锡旗的案由是民间借贷纠纷，但崔锡旗提起反诉的案由却是建设工程施工合同纠纷，两者之间的法律关系不同，一审法院将该两种不同的案由合并审理，明显混淆法律关系；2、根据证据规则第三十四条第三款的规定，当事人增加变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。而被上诉人在经过多次开庭审理后才提起反诉，早已超过举证期限，一审法院受理其反诉明显程序违法；3、一审所查事实不清，适用法律不当。一审法院认定反诉案件的涉案工程总量为1231806.76元，没有事实和法律依据。
崔锡旗答辩认为，1、双方的债权债务是基于双方在履行建设工程施工分包合同中形成，因此一审法院依据案件事实依法确认本案为建设工程施工合同纠纷完全符合法律规定；2、崔锡旗根据民事诉讼法的规定，在法庭辩论终结前有权随时提起反诉，因此本案根本不存在程序违法问题；3、一审法院从项目部调取的《劳务分包付款台账》所载明的，明确记载了截止2006年11月30日，郭建荣所完成的工程量总价款为1231806.76元，而且该台账中的借方科目包含代付工资、劳务费、领用材料折款、代付外购材料款及其他款项，也就是说郭建荣领取的款项中，包含上述所有科目，而非实际工程量。请求二审法院驳回上诉，依法维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院二审认为，本案二审争议的焦点问题是，一、郭建荣的本诉与崔锡旗反诉之间是否属于两种不同的法律关系；二、崔锡旗反诉请求的提起是否违反法律规定；三、郭建荣所施工部分的工程量如何确定。
首先，纵观本案郭建荣与崔锡旗之所以产生债权债务关系，究其原因系崔锡旗借用青岛祥源工程有限公司的施工资质，以青岛祥源工程有限公司名义与项目部签订施工合同后，又将该工程以青岛祥源工程有限公司的名义分包给上诉人，郭建荣在因故退场将施工所需的机器设备折价给崔锡旗后，双方形成了债权债务关系。因此双方的法律关系的产生是以建设工程施工合同的履行为前提，并非毫无关联的两个不同的法律事实，因此一审法院据此将郭建荣的本诉与崔锡旗的反诉合并审理并无不当。
其次，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第156条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”的规定，崔锡旗提起反诉系在一审法庭辩论结束前提起，因此一审法院将其反诉予以受理并进行审理符合法律规定，程序并不违法。另外，关于举证期限，一是由双方当事人协商一致，并经人民法院认可；二是由人民法院指定举证期限。而本案一审期间对于举证期限并未明确届满时间，并且郭建荣在一审中，已就崔锡旗的反诉提起管辖异议，亦表明郭建荣已经认可了崔锡旗提起反诉的合法性。因此郭建荣主张一审法院受理崔锡旗反诉请求属程序违法，于法无据，本院不予采纳。
第三，关于郭建荣自分包合同签订后至其退场前的工程量如何确定的问题。崔锡旗与项目部以及郭建荣与崔锡旗以青岛祥源工程有限公司名义签订的施工合同约定：合同决算工程数量以项目部签认为准，否则施工方完成工程数量项目部概不承担费用，造成任何损失，均由施工方承担。由于郭建荣不能提供项目经理部对其施工部分工程量的签认，因此原审法院依据中铁十局集团第三建设有限公司玉蒙项目经理部出具的工程量数额，确认郭建荣自开始施工至2006年11月16日退场期间的工程量，是双方合同确认的标准。郭建荣主张应以崔锡旗自认其退场时的工程量为4177428.38元确认工程量，但从盖有项目部公章的2007年1月6日结算单显示，该结算单上的内容有本期结算金额和开累结算金额两项，而开累结算金额应当是郭建荣与崔锡旗共同施工的工程量金额，而非郭建荣单方的工程量金额。另外，郭建荣与崔锡旗分别单方调取的“劳务分包付款台账”的所有款项金额与原审法院依法调取的盖有项目部财务专用章的“劳务分包付款台账”的内容中“应付劳务款余额”的数额完全一致亦表明，项目部的台账应为真实有效的。综上所述，一审判决对于涉案合同的性质认定，案件事实的查明清楚，适用法律正确，依法应予维持。郭建荣的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院对其上诉主张无法予以支持。本院二审作出（2010）青民一终字第760号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16067元，由上诉人郭建荣负担。
抗诉机关的抗诉理由是，原审判决依据分类付款台账认定郭建荣完成的工程量错误。从形式上看，该台账只是项目部对付款的记载，既没有郭建荣的领款的签字，也没有郭建荣对工程结算值进行确认的签字，不能作为郭建荣实际完成工程量的证据；从内容上看，郭建荣和崔锡旗各提供的台账“结算”项目均为“0”，而项目部出具的台账“结算”项目为“1231806.76”，是2006年4月到11月共7个月的结算值，而2006年12月的“结算”为“2927353.54”，1个月完成的工程量是7个月完成的工程量的两倍，明显违背常理，可见，台账不能反映结算栏的数值与小计栏的数值的关系，不能作为郭建荣实际完成工程量的证据；再次本案欠条系设备款，若是郭建荣多支了300多万的工程款，崔锡旗仍为郭建荣出具100多万的欠条与常理不符。
申诉人郭建荣同意抗诉机关的抗诉意见，主张项目部出具的台账不能作为认定工程量的依据，并补充：崔锡旗及项目部提供的台账截止2006年11月30日部分，扣除郭建荣撤离后的11月15日、11月16日、11月20日（两笔），11月23日所产生的费用与郭建荣提供的台账记载是一致的。项目部出具了三份不同的台账，未作出合理说明。郭建荣提供的台账应作为认定事实的依据。若按项目部记载的台账，郭建荣仅完成台账1231806.76元，项目部在郭建荣确立场地后与郭建荣对账确认，总计支付申请人3796573.27元，明显也不符合常理。
被申诉人崔锡旗针对抗诉机关抗诉意见答辩称，原审认定郭建荣完成工程量的依据是，项目部出具的台账数额是123万余元，该证据的出具是一审法院依法到项目部调取的，调取的时候通知本案当事人双方同时前往项目部，对项目部出具证据的真实性是不容置疑的。对项目部分别给双方出具的台账，其中郭建荣的台账详细记载了郭建荣在施工期间从项目部支取的款项，领取的材料款的数额，给崔锡旗出具的台账截止到2017年1月，崔锡旗作为施工方所完成的工程款总额是417万余元，该数额既包含了2006年11月郭建荣被清除出场之前完成的工作量，也包括了这期间以及郭建荣被清楚出场以后，被申诉人完成的工程量，该证据在原审中被郭建荣否认，他认为该证据上项目部的财务公章不真实提出了质疑，不认可这份证据，原审中崔锡旗也就417万余元的工程结算额向法庭作出了详细的陈述和说明，因郭建荣在原审中根本就不认可，在这种情况下一审法院专门到项目部调取了有关的财务台账。项目部出具的台账是根据施工方在施工过程中所有的施工单，以及施工方支取款项、领取材料中所有支取款项的收到手续累计的结果，这些款项的收到手续也都在。检察机关认为台账的不合理之处，工程款的数额不应以时间来计算，更不能以时间的多少作对比，同样时间内没有可比性。关于欠条问题，也是本案的主要依据，借条不一定就是民间借贷纠纷，欠条与本案的建设合同的结算并无矛盾之处，所打的欠条是遗留在工程的设备折款。
本院再审查明，郭建荣、崔锡旗和一审法院调取的三份台账，记载的数据互有不同：郭建荣和崔锡旗各自提交的台账贷方中的结算和扣保留金事项均无记载，一审法院调取的台账贷方中的结算和扣保留金事项出现了数据记载，但从2007年1月到2008年2月又没有了数据记载。一审法院调取台账时，郭建荣、崔锡旗没有参加。
本案再审查明的其他事实与原一、二审查明的一致。
案经多次调解未果。
本院再审认为，当事人诉争焦点在于本诉和反诉请求支付价款的条件是否成就。
一、关于本诉的问题。欠条是建立在建筑工程合同履行过程中产生的，并不是普通的民间借贷关系，郭建荣称是购买设备的借款，崔锡旗认可是郭建荣留在工地上的设备折价款，根据本案查明的事实，本院对欠条系设备折价款的事实予以确认。另根据双方的合同第九条第2款约定：合同的履约保证金为壹佰万元（人民币、现金），（因乙方郭建荣没钱交付，暂由丁国林担保）设备进场后用设备折价抵顶，本案欠条针对的该设备折价，应属抵顶合同履约保证金的壹佰万元，现双方并未就郭建荣所施工的工程进行结算，该履约保证金应如何退还，应根据工程的实际情况决定，郭建荣请求支付欠款的条件不成就。
二、关于反诉的问题。双方合同虽然约定乙方（郭建荣）结算、决算及支付工程款应采用项目部提供的表格，但具体怎样使用该表格进行结算和决算并不明确，而且三份台账的记载数据互有不同。本案崔锡旗应和郭建荣共同与项目部对郭建荣和崔锡旗完成的两部分工程量分别进行结算，因各方并未就相关工程量进行结算，当事人也未申请对相关工程量进行评估鉴定，中铁十局集团第三建设有限公司和项目部也不是本案的当事人，崔锡旗反诉请求支付超额工程款的条件不成就。
另外，如上所述，本案的本诉形式上虽然是欠款纠纷，但该纠纷是基于铁路隧道建设施工过程中，郭建荣提前撤出工地产生的债权债务合同纠纷；本案反诉也是在该铁路隧道建设施工过程中，郭建荣是否支取了超额工程款而产生的纠纷。根据法（交）发（1990）8号《最高人民法院法关于铁路运输法院对经济纠纷案件管辖范围的规定》第七条之规定，铁路运输法院管辖的案件包括国家铁路与地方铁路、专用线在修建管理方面发生的合同纠纷案件，本案本诉和反诉均系铁路建设施工过程产生的纠纷，应属铁路运输法院管辖。
综上，本院再审认为，本案的本诉和反诉纠纷，应先由崔锡旗和郭建荣与项目部对相关工程量进行结算、决算，现当事人之间未结算，亦未申请工程量评估，本诉和反诉请求付款条件不成就，依法应驳回起诉。原审判决认定事实不清，适用法律有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2010）青民一终字第760号民事判决和山东省胶南市人民法院（2009）胶南民初字第502号民事判决；
二、驳回郭建荣的起诉和崔锡旗的反诉。
一审案件受理费13031元，由郭建荣预交，反诉费16067元，由崔锡旗预交，予以退还；二审案件受理费16067元，由郭建荣预交，本院予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 锐
审判员 田维忠
审判员 鲁 宇
二〇一四年九月十五日
书记员 钟新海
书记员 于 雪