浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）浙民终376号
上诉人（原审被告）：佛山市艾维依斯家具有限公司，住所地广东省佛山市顺德区龙江镇西溪社区居民委员东华路28号联星商业城8056。
法定代表人：凌娜娜，总经理。
被上诉人（原审原告）：安吉森大家居用品有限公司，住所地浙江省安吉县康山生态园区。
法定代表人：朱伟，总经理。
委托诉讼代理人：章云峰，浙江凯旺律师事务所律师。
上诉人佛山市艾维依斯家具有限公司（以下简称艾维依斯公司）因与被上诉人安吉森大家居用品有限公司（以下简称森大公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第1097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案后，依法组成合议庭，并于同年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人艾维依斯公司的法定代表人凌娜娜、被上诉人森大公司的委托诉讼代理人章云峰到庭参加诉讼。此后，艾维依斯公司以国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）已受理其对涉案专利提出的无效宣告请求为由申请中止诉讼，本院于同年8月19日裁定中止诉讼，于2017年2月13日恢复审理。本案现已审理终结。
艾维依斯公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回森大公司的所有诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由森大公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。（1）一审法院未认定艾维依斯公司销售的被诉侵权产品具有合法来源错误。艾维依斯公司所售产品系购自佛山市赛巍特家具有限公司，对此其已提交了相应证据。（2）双方当事人在一审中均提供了涉案专利评价报告，该证据可以证明该专利权利状态极不稳定。但一审法院在允许森大公司撤回该证据的同时，又以证据系复印件为由对艾维依斯公司提交的该证据不予认定。（3）艾维依斯公司天猫网店中的大部分销售记录系刷单而成，获利数额远低于一审法院判赔的6万。2.一审法院适用法律不当。一审法院依据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害者能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》，以网页描述及安装图纸标识认定艾维依斯公司为被诉侵权产品的制造者。但该批复仅适用于产品质量责任问题，本案则为专利侵权纠纷，故该批复并不适用于本案。本案应当适用《中华人民共和国专利法》第七十条之规定，判决艾维依斯公司不承担赔偿责任。
森大公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
森大公司向一审法院起诉请求：1.艾维依斯公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害森大公司第ＺＬ20123008××××.0号外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品、半成品及专用模具；2.艾维依斯公司赔偿森大公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用合计50万元；3.艾维依斯公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年3月23日，森大公司向国家知识产权局申请一项“椅（2203）”外观设计专利，于同年7月25日取得授权，专利号为ＺＬ20123008××××.0，目前专利有效。该专利简要说明中称，本外观设计的设计要点主要在于产品上部的形状，最能表现设计要点的图片或者照片为立体图。
2015年3月16日，森大公司向浙江省安吉县公证处申请证据保全公证，一名公证员和某1公证员助理与森大公司的委托代理人朱洪亮一起到达位于浙江省安吉县递铺镇嘉盛路与顶森路交叉路口一家名为“国通快递”的营业厅内。朱洪亮在该营业厅领取四箱货物（快递单号分别为5096881295、5096881296、5096881297、5096221298）。随后，公证人员和某2亮一起将上述货物运回公证处，拆箱查看每箱内装有一只酒吧椅（散件），公证人员对其分别拍照、封存。
同年4月8日，森大公司向浙江省安吉县公证处申请证据保全公证，一名公证员与一名公证处工作人员和森大公司的委托代理人一起在公证处电脑进行一系列操作。其中，在天猫网的搜索栏中输入“迪卡西家居旗舰店”后搜索，显示相关页面。
同年7月14日，森大公司向浙江省安吉县公证处申请证据保全公证，一名公证员与一名公证处工作人员和森大公司的委托代理人一起在公证处电脑进行一系列操作。其中，进入“淘宝网”网页并登陆，点击“我的淘宝”中“已买到的宝贝”，显示相关页面；点击显示为“2015-03-11订单号：993437553779413”的“订单详情”，订单中有“迪卡西】吧台椅吧椅时尚欧式酒吧椅高脚凳吧凳吧台凳家用吧椅”等四款椅子，购买花费共计2193.60元。点击“迪卡西】吧台椅吧椅时尚欧式酒吧椅高脚凳吧凳吧台凳家用吧椅”,显示产品图片及其他相关信息，其中有“品牌：迪卡西”、“型号：BY156”、“DIKAXI”及图标识、“迪卡西”和“DIKAXI迪卡西”注册商标标识，“漆木工艺设计”、“欧洲知名设计师倾心打造设计构想……”、“我们均采用优质的五金配件……经过精心打磨”等字样。点击“迪卡西家居…”，显示相关页面。点击“所有宝贝”，显示相关页面，其中“迪卡西】吧台椅吧椅时尚欧式酒吧椅凳子吧凳吧台凳家用吧椅BY156”显示价格为578元，总销量为1643。森大公司为购买被诉侵权产品支付578元。
一审庭审中，艾维依斯公司确认被诉侵权产品系其销售，确认涉案销售被诉侵权产品的迪卡西家居旗舰店系其经营。经比对，森大公司主张被诉侵权产品与涉案专利相近似，区别在于搁脚形状及椅背椅座间的间隙大小；艾维依斯公司主张被诉侵权产品与涉案专利不相同也不近似，区别在于：1.被诉侵权产品靠背与座板之间的间距较涉案专利对应部分更大；2.被诉侵权产品座板两头凸起较涉案专利对应部分更低；3.被诉侵权产品脚踏呈内部有对称弧线的圆形，而涉案专利脚踏呈喇叭形；4.被诉侵权产品支撑杆较涉案专利对应部分更短；5.被诉侵权产品靠背高度大于座板宽度，而涉案专利靠背高度小于座板宽度；6.被诉侵权产品靠背与座板之间的连接块顶部呈三角形，而涉案专利对应部分呈长方形；7.被诉侵权产品靠背背面有四个凸点，而涉案专利对应部分为光滑表面；8.从后视图看，被诉侵权产品宽度仅为长度的三分之一，而涉案专利宽度与长度基本一致。
一审法院另查明，艾维依斯公司系有限责任公司，成立于2012年11月27日，注册资本10万元，登记经营范围为批发、零售家具、家纺、饰品。艾维依斯公司持有第8772444号“迪卡西”商标，核定使用商品为第20类。
一审法院认为，专利号为ＺＬ20123008××××.0的“椅（2203）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。森大公司作为专利权人依法享有诉权。
鉴于艾维依斯公司确认其销售了被诉侵权产品，故本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2.艾维依斯公司有无实施制造、许诺销售被诉侵权产品的行为；3.如构成侵权，艾维依斯公司应承担的法律责任。
针对焦点1，该院认为，被诉侵权产品与涉案专利均为椅子，属于相同产品种类。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”。第十一条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对于视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的为相对于其他部位；……”。
经一审庭审比对，被诉侵权产品为由靠背、座板、底座组成的单人座转椅，靠背、座板的形状基本相同，均为中间宽两头窄的类椭圆形，且两头向内弯曲，截面呈近似“U”形，座板与靠背之间通过连接铁连接；座板下有柱状支撑杆，靠下有脚踏，底座是喇叭形圆盘。上述特征与涉案外观设计一致，而这些特征构成涉案外观设计区别于椅子现有设计的设计要点，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。二者虽然存在部分区别，但是：1.靠背与座板之间的间距、座板两头凸起高度差异系细微区别，对于整体视觉效果不产生实质影响；2.脚踏安装在座板下的柱状支撑杆下部，一般消费者正常观察的角度不易引起注意，该处体现的区别设计特征对整体视觉效果无实质性影响；3.连接块、靠背背面凸点均处于被诉侵权产品背面，并非产品正常使用时容易被直接观察到的部位，一般消费者正常观察的角度不易引起注意，该处体现的区别设计特征对整体视觉效果无实质性影响。被诉侵权产品座板下的柱状支撑杆系可调节长度的，其靠背高度小于座板宽度，故艾维依斯公司主张的区别4、5不存在；从后视图观察被诉侵权产品宽度并非仅占长度的三分之一，被诉侵权产品亦为中间宽两头窄的类椭圆形，对于艾维依斯公司主张的区别6该院不予采纳。被诉侵权产品与涉案专利主要形状、整体比例一致，主要设计特征相同，整体视觉效果上无差异,被诉侵权产品落入涉案ＺＬ20123008××××.0号外观专利权的保护范围。
针对焦点2，森大公司指控艾维依斯公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为；艾维依斯公司对销售侵权产品的行为予以认可，但否认其实施了生产行为。对此该院认为，公证购买侵权产品的页面标注“品牌：迪卡西”字样、“迪卡西”和“DIKAXI迪卡西”注册商标标识，并对其产品采用的原材料及生产工艺进行陈述，同时安装图纸标注“迪卡西”字样，侵权产品售后服务卡上亦标注有艾维依斯公司的企业名称，除此之外涉案产品并无其他企业信息，在艾维依斯公司未提供有效证据予以反驳的情况下，该院认定艾维依斯公司是侵权产品的制造者。关于许诺销售，该院认为，侵权产品购自艾维依斯公司的网络店铺迪卡西家居旗舰店，销售侵权产品的链接展示有产品图片、价格等信息。综合上述在案证据，该院认定艾维依斯公司制造、销售、许诺销售了涉案侵权产品。艾维依斯公司主张其销售的产品具有合法来源，鉴于该院认定其制造了涉案侵权产品，且艾维依斯公司并未举出有效证据证明其销售的侵权产品具有相应来源，故对艾维依斯公司主张的合法来源抗辩该院不予采纳。
针对焦点3，艾维依斯公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵害了森大公司享有的专利号为ＺＬ20123008××××.0的“椅（2203）”外观设计专利权。森大公司据此要求艾维依斯公司停止侵权、赔偿损失、销毁库存产品及半成品的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。对于森大公司主张艾维依斯公司销毁用于制造侵权产品的模具的诉讼请求，因森大公司未证明艾维依斯公司使用了专用生产模具，该院对相关诉讼请求不予支持。
关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，森大公司未提交有效证据证明其损失和侵权人获利的事实，艾维依斯公司亦未提供有效证据证明其侵权获利情况，故应综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围、涉案专利对侵权获利的贡献率、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素,按照法定赔偿的方式,酌情确定赔偿数额。同时，该院注意到如下事实：1.本案系外观设计专利，申请日为2012年3月23日，授权日为2012年7月25日；2.涉案侵权产品售价为578元，公证书中显示销量为1643；3.艾维依斯公司成立于2012年11月27日，注册资本10万元；4.森大公司为本案诉讼支出了一定人力财力。
一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年4月13日判决：1.艾维依斯公司立即停止制造、销售、许诺销售落入森大公司享有的专利号为ＺＬ20123008××××.0“椅（2203）”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁库存产品及半成品；2.艾维依斯公司赔偿森大公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计6万元，于判决生效之日起十日内履行完毕；3.驳回森大公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由艾维依斯公司负担4900元，森大公司负担3900元。保全申请费3020元，由艾维依斯公司负担。
本院二审期间，森大公司未提交新证据。艾维依斯公司向本院提交了第31147号无效宣告请求决定书，拟证明：专利复审委已宣告涉案专利无效。森大公司对该证据的真实性无异议，但对决定内容有异议。本院认为，该证据合法、真实，且与本案具有关联性，能够证明涉案专利已被宣告无效，应予认定。
本院审理查明，艾维依斯公司于2016年7月21日就涉案专利向专利复审委提起无效宣告请求，专利复审委于2017年1月19日作出第31147号无效宣告请求审查决定，宣告涉案外观设计专利全部无效。
本院认为：《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款、第二款规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。”本案中，因涉案专利已被专利复审委宣告无效，故森大公司以该专利为权利基础提起的诉讼应予驳回。如前述无效宣告请求审查决定被生效行政判决撤销，则森大公司可依据新的证据另行起诉。综上，依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第1097号民事判决；
二、驳回安吉森大家居用品有限公司的起诉。
一审案件受理费8800元，保全申请费3020元，退还安吉森大家居用品有限公司；预交的二审案件受理费8800元，退还佛山市艾维依斯家具有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 琼
代理审判员 李 臻
代理审判员 王 磊
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 郝梦君