北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终5997号
上诉人（原审被告）：郑祖印，男，1962年3月19日出生，汉族，北京润华建业机械有限责任公司总经理，住北京市海淀区。
上诉人（原审被告）：肖军生，男，1957年9月17日出生，汉族，北京中冠天成科技发展有限公司业务员，住北京市丰台区。
委托诉讼代理人：姚所成，男，北京中冠天成科技发展有限公司法务部经理。
被上诉人（原审原告）：熊红丽，女，1976年10月22日出生，汉族，北京市凯瑞盛捷机械制造有限责任公司总经理，住河南省商丘市睢阳区。
委托诉讼代理人：曹凌，北京市尚公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴萌萌，北京市尚公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王某，男，2001年1月16日出生，汉族，学生，住河南省商丘市睢阳区。
委托诉讼代理人：曹凌，北京市尚公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴萌萌，北京市尚公律师事务所律师。
上诉人郑祖印、肖军生因与被上诉人熊红丽、王某确认合同效力纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初29432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
郑祖印上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回熊红丽、王某的一审全部诉讼请求；本案一、二审案件受理费由熊红丽、王某、肖军生承担。事实和理由：1．在2013年5月郑祖印同肖军生对其拥有所有权的北京市丰台区开阳里六区1号楼3层306室（以下简称涉案房屋）依法办理了抵押登记手续，并向肖军生出借人民币190万元（先期2万现金），郑祖印根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第三十三条、第四十三条的规定，可进行折价、拍卖，享有优先受偿权。2．郑祖印是善意抵押权人，郑祖印在抵押登记开始时向肖军生询问过涉案房屋是否出租、有争议或抵押等情况，肖军生未向郑祖印告知涉案房屋涉及诉讼一事，故郑祖印根据《担保法》第四十六条，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十九条之规定享有各项权利。
肖军生上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回熊红丽、王某的一审全部诉讼请求；本案一、二审案件受理费由熊红丽、王某承担。事实和理由：一、本案认定事实错误。1．熊红丽、王某所称涉案房屋有争议自始不存在，熊红丽、王某承认此涉案房屋在肖军生名下申请而得之，熊红丽、王某仅仅是出资人。无论在2013年过户之诉民事判决书生效前还是后，郑祖印仍是涉案房屋所有权人，熊红丽、王某不能用双方的《房屋产权和使用权转让协议》（以下简称《转让协议》）效力的约定来限制肖军生的物权效力，不得违背《物权法》第九条之规定。2．一审法院（2013）丰民初字第1026号民事判决书（以下简称1026判决）和后续的北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第10212号民事判决书（以下简称10212判决）中均不涉及确权，即使生效的过户民事判决书发生法律效力，也不必然导致涉案房屋所有权变更，涉及不动产变更仍然需要到国家房产机关办理权属变更手续后方发生物权变动，已登记公示为发生法律效力。而我国民法只有确权之诉发生法律效力或者继承开始时才会发生物权变动。3．一审法院认为郑祖印在过户的一审（2013年4月出具的1026号判决日期）、5月20日进行登记抵押，涉案房屋权属发生重大争议，而根据上述1、2所述权属争议不存在，同时违反《物权法》第二十八条之规定。4．（1）时间节点不对，1026号判决行文出具日期为2013年4月，肖军生与郑祖印于5月20日签订《抵押借款协议书》，并办理抵押登记手续。而一审法院判决承认此时该1026号判决虽未生效，肖军生七日内协助熊红丽、王某做权属变更，但涉案房屋权属发生重大争议，一审法院判决无法律依据和证据证明，肖军生办理完毕登记抵押时并未知道1026号判决内容，也没有领取到1026号判决，对肖军生不产生任何的法律约束力，请详查肖军生签收日期。一审法院用2013年4月份1026号判决的行文日期和内容作为一审法院判决认定和援引相关案件初步审理依据，用出具1026号判决行文日期代替肖军生的知情权，从而限制、剥夺肖军生行使自身的物权，一审法院十分地牵强附会，属于认定事实错误。（2）例如离婚后房屋所有权登记在男方名下，但是离婚协议约定给女方，双方数年未办理变更登记手续，而此时男方无论是卖房或者做抵押，如第三人为善意第三人，交易价格不低于市场价皆为有效。（3）假设出卖人和买受人约定1个月后办理房屋变更手续，出卖人在此期间依然可以进行正当的出卖行为和登记抵押，依然合法有效，只是对原买受人承担相应法律责任。5．根据熊红丽、王某在2012年向一审法院所递交《转让协议》，此涉案房屋购买后一直在熊红丽、王某手里使用。肖军生、熊红丽、王某均自始没有就涉案房屋确权提起民事诉讼或行政诉讼，熊红丽、王某所提抵押时依据《物权法》第一百八十四条第（四）项，所有权、使用权纠纷一事更不存在，在一审庭审中质问熊红丽、王某到底是抵押时所有权有纠纷还是使用权有纠纷皆无法应答，一审法院法官也没有就此加以询问，也未能提供出相应证据证明肖军生和郑祖印有违法行为。6．物权具有排他性，而熊红丽、王某出资购买涉案房屋属于债权，不具有排他性，属于一物一卖一抵并存，同一涉案财产有多个债权的，抵押权受偿优先。根据《物权法》第二十八条，人民法院、仲裁委员会所作出依法生效时发生效力，改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书应予遵守，肖军生在本案中没有任何违反上述法律文书的民事法律行为。7．已设定抵押财产被采取查封、扣押等财产保全或执行措施的不影响抵押权的效力，本案为一物一卖一抵并存，而抵押权受偿优先，可以适用一物多卖和担保物权竞合规则从法理上分析可以得到相应解决。8．本案属于财产所有权未按原协议转移或协议不能履行的，给对方造成损失的由违约方承担相应民事责任。如熊红丽、王某认为与肖军生涉案房屋所有权转移相关手续未能履行或无法实现，而使其受到损害，可另诉肖军生承担相应法律责任。二、适用法律错误（证据和是否质证和观点一审法院判决没有体现）1．肖军生在一审期间提交了一审法院（2013）丰民初字第15810号民事裁定书（以下简称15810号裁定），上面明确记载了确认抵押登记无效、撤销抵押登记是属于行政行为，不属于民事诉讼范围，本案属于行政诉讼范围，指引了作出具体行政行为机关作为第三人或者被告参与诉讼，解决纠纷的路径。而一审法院判决相当于用民事判决书撤销了已经生效的民事裁定书，严重的违反了《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）的法律程序。而在证据目录中不见体现，肖军生在一审中答辩意见也没有在一审法院判决中体现，一审法院法官如此遗漏重要证据，偏袒一方。2．2017年11月肖军生在北京市国土资源局丰台分局调档查明，适用法律错误。（1）肖军生与熊红丽如为配偶关系，则应适用《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）。而不是用《转让协议》以合法形式掩盖不法目的，或者多此一举，根据《合同法》第五十二条全部五项的规定，足以推翻2012年的《转让协议》效力纠纷和2013年的过户之诉。依据《婚姻法》第四十七条，只有在离婚、一方在婚姻存续期间转移财产。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释三》）第四条，转移财产等，不支付医疗费方可适用《婚姻法》分割财产。原有生效民事判决书不应适用《合同法》，法律适用错误，而应适用《婚姻法》。（2）肖军生与熊红丽若无配偶关系，则熊红丽涉嫌购买涉案房屋一系列手续冒名骗购，侵害公民、集体、国家的合法权益，应依法撤销上述一审法院判决，熊红丽应受到刑事追究。而在一审法院判决证据目录再次遗漏此证据和所证明的目的，不知一审法院有所取舍，意欲何为！3．本案属于一事不再理的情形。违反一事不再理，根据《民事诉讼法》第一百二十四条（五）项，对判决书、裁定书、调解书已经发生法律效力的案件中，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的除外。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条的相关规定，（一）后诉与前诉当事人相同的，（二）后诉与前诉标的相同，（三）后诉与前诉诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。
熊红丽、王某辩称，同意一审法院判决。
熊红丽、王某向一审法院起诉请求：1、确认肖军生和郑祖印针对涉案房屋的《抵押借款协议书》无效；2、肖军生和郑祖印解除在北京市丰台区房屋管理局办理的上述涉案房屋的抵押登记手续；3、肖军生和郑祖印承担诉讼费用。
一审法院认定事实：涉案房屋登记在肖军生名下，该涉案房屋房屋性质为经济适用住房。2002年10月25日，王某、熊红丽出资以肖军生名义购买该涉案房屋。自2003年3月，熊红丽与王某居住该涉案房屋至今。
2012年，王某、熊红丽持署名为肖军生的《转让协议》到一审法院起诉，以肖军生在该《转让协议》中承诺其将涉案房屋所有权和使用权全部转让给熊红丽及王某所有为由，要求继续履行该《转让协议》，一审法院判令熊红丽、王某与肖军生继续履行该《转让协议》。该一审法院（2012）丰民初字第10306号民事判决书已发生法律效力。后熊红丽、王某要求肖军生协助其办理涉案房屋所有权过户手续。2013年4月，一审法院作出1026号判决，判决肖军生于判决生效后七日内协助熊红丽、王某将涉案房屋权属变更登记至熊红丽、王某名下。肖军生不服1026号判决，提出上诉。2013年10月19日，北京市第二中级人民法院作出10212号判决，判决维持原判。
2013年5月20日，肖军生与郑祖印签订《抵押借款协议书》，约定：肖军生向郑祖印借款190万元，肖军生以自己名下所有的房屋进行抵押，郑祖印已给付2万元。2013年5月24日，肖军生在涉案房屋上设定抵押，并办理抵押登记手续，抵押权人为郑祖印。2013年5月25日、28日，郑祖印分别向肖军生名下银行账户转账78万元、110万元。
2014年4月28日，郑祖印以民间借贷纠纷为案由将肖军生诉至一审法院，2016年12月28日，经一审法院主持调解，肖军生同意向郑祖印偿还借款，并由一审法院出具（2014）丰民初字第08300号民事调解书。
一审庭审中，熊红丽、王某提交涉案房屋产权证原件，填发时间为2005年3月3日。肖军生亦提交涉案房屋产权证原件，填发时间为2013年4月11日，肖军生表示该涉案房屋房屋产权证系其向房屋管理局进行挂失补办而取得。
一审法院认为，本案争议的焦点为肖军生与郑祖印签订的《抵押借款协议书》中关于涉案房屋的抵押条款是否有效。对此，一审法院认定如下：首先，1026号判决于2013年4月判决肖军生于判决生效后七日内协助熊红丽、王某将涉案房屋权属变更登记至熊红丽、王某名下；此时该1026号判决虽未生效，但涉案房屋权属发生重大争议。其次，在上述1026号判决二审期间，肖军生与郑祖印于2013年5月20日签订《抵押借款协议书》，并在涉案房屋上设定抵押，该行为违反了《物权法》第一百八十四条关于“下列财产不得抵押：（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产”的规定。最后，《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，故肖军生与郑祖印签订的《抵押借款协议书》中关于涉案房屋的抵押条款应属无效。无效的合同自始没有法律约束力，因该《抵押借款协议书》在涉案房屋上设定的抵押，应当予以解除。综上所述，熊红丽和王某的诉讼请求，一审法院予以支持。肖军生和郑祖印的辩称意见，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（四）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条规定，判决：一、确认肖军生与郑祖印于2013年5月20日签订的《抵押借款协议书》中关于北京市丰台区开阳里六区1号楼3层306房屋的抵押条款无效；二、肖军生与郑祖印于判决生效之日起十日内解除在北京市丰台区房屋管理局办理的北京市丰台区开阳里六区1号楼3层306房屋的抵押登记手续。
二审中，肖军生、郑祖印和熊红丽和王某均未提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。
本院认为，根据各方当事人在二审中的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、涉案《抵押借款协议书》中的抵押条款是否有效；二、郑祖印是否可被认定为善意取得涉案房屋的抵押权。
关于涉案《抵押借款协议书》中的抵押条款是否有效，根据《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。同时《物权法》第一百八十四条规定：下列财产不得抵押：（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产。本案中，在肖军生与郑祖印于2013年5月20日签订有抵押条款的《抵押借款协议书》之前，熊红丽、王某已向肖军生提起关于要求肖军生协助办理涉案房屋所有权过户手续的诉讼。依据上述规定，涉案《抵押借款协议书》中的抵押条款应属无效。肖军生的相关上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于郑祖印是否可被认定为善意取得涉案房屋的抵押权，本案中，郑祖印于2014年4月28日向肖军生提起诉讼要求偿还借款190万元及违约金、利息等各项损失共计370．992万元，但并未主张行使涉案房屋的抵押权，后该案以调解方式结案，该案调解协议内容并未涉及涉案房屋抵押事宜，故郑祖印要求认定其善意取得涉案房屋抵押权的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。一审法院判决涉案《抵押借款协议》中的抵押条款无效、解除涉案房屋抵押登记手续，处理并无不当。
综上所述，肖军生和郑祖印的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费140元，由肖军生负担70元（已交纳），由郑祖印负担70元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 东
审 判 员 周 维
审 判 员 孙 盈
二〇一八年六月二十日
法官助理 贾凯迪
书 记 员 贾珊珊