浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙衢民终字第316号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘雪明。
委托代理人：毛建荣。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：金善文。
委托代理人：管小荣。
委托代理人：黄军。
原审被告：浙江金茂建设有限公司。
法定代表人：蒋金彬。
上诉人刘雪明为与被上诉人金善文、原审被告浙江金茂建设有限公司（以下简称“金茂公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2014）衢民初字第96号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定：被告金茂公司具有房屋建筑三级资质。2010年2月26日原衢县丽华大酒店（土地使用权人刘丽华）与被告金茂公司签订施工承包合同，约定衢县丽华大酒店职工住宅楼（施工企业需要资质）由被告金茂公司施工，工程范围全套施工图纸范围内的土建、水电安装，但事后未进行实际施工。2012年6月19日，因原衢县丽华大酒店土地使用权人刘丽华变更为被告金善文及其妻子邱佩兰，刘丽华、被告金茂公司、被告金善文及邱佩兰签订协议书，约定：甲方（指刘丽华）与乙方（指金茂公司）在2010年2月26日签订的刘丽华职工住宅楼工程（现工程名称：金善文、邱佩兰综合楼，后简称金善文综合楼），施工合同中的甲方刘丽华变更为金善文、邱佩兰，合同中约定的由甲方刘丽华履行的条款全部由金善文、邱佩兰享有和承担，合同中约定的金茂公司履行的条款仍由金茂公司履行，权利和义务仍由金茂公司享有和承担；该工程全部工程款由金善文、邱佩兰与金茂公司按合同约定结算。事后金茂公司仍未实际施工。原告为泥水工，无建筑施工资质，被告金善文与原告商谈，借用金茂公司施工资质，由原告实际施工衢县丽华大酒店职工住宅楼。2011年5月8日，被告金善文与原告刘雪明签订《工程施工承包协议》，约定被告将“（衢县丽华大酒店职工住宅楼）全套施工图纸范围内的土建、水电、门窗等工作（不包括外墙节能保温项目及内门安装，基础深度按相邻房屋基础深度考虑）”以包工包料方式承包给原告施工。“承包款按700元／㎡（具体面积按规划测绘提供的面积为准，包括化粪池一座，简易地面）”。“承包款支付方式：±0.00完工验收后由甲方（指被告金善文）付给乙方（指原告刘雪明）总工程款的10%；1至2层主体完工验收合格后一星期内付总工程款15%；3至4层主体完工验收合格后一星期内付总工程款15%；在房屋主体完工验收合格后再付总工程款20%；装修期间（完成一半工程量后）支付工程款的15%；工程初步验收合格后付工程款10%；本工程全部竣工验收合格后，在一星期内付工程款10%。其余的5%为保修金，在一年后（15日内）全部付清”，“甲乙应相互遵守合同，如一方违约，违约方应向对方承担总承包款的20%的违约金”。2011年5月8日，原告进场施工。2011年5月25日，被告金善文将部分作修改的施工图纸交与原告施工，但双方未作约定。2012年6月28日原告所施工的工程竣工，2012年8月8日以施工单位金茂公司名义通过竣工验收。2012年9月11日，被告金善文领到了诉争房屋所有权证（共有权人为邱佩兰），证载建设面积3819.21㎡。期间，被告金善文直接支付原告部分工程款，但双方一直未结算。作为业主的被告金善文从未向被告金茂公司支付过工程款。被告金善文在对外销售诉争房屋过程中，房屋出现渗水等非主体结构性问题，原告随即进行修复。庭审中，原告、被告金善文对增加的屋面采光留洞4000元、防盗窗1115元工程款无异议，对室外混凝土地面11000元工程造价无异议；对原告从被告金善文处已领取工程款2243072.68元，原告、被告金善文也无异议。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。工程质量是建筑工程的生命，我国对建筑施工企业实行资质等级管理制度，即建筑施工企业要依据其取得的资质等级承揽与其资质相适应的建设工程。原告未取得建筑施工企业资质却承揽有资质要求的建设工程，对外办理相关手续备案借用有施工资质的金茂公司名义，其2011年5月8日与被告金善文签订的工程施工承包协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。但建设工程合同无效后，发包人取得的财产形式是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，承包人的劳务及建筑材料已物化到建设工程中，不能返还或者说没有必要返还，只能折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持，作为承包人的原告可向被告金善文主张工程款，然而不能推定双方工程承包合同的其他条款有效，对于其他纠纷仍应按照合同无效原则处理。
关于工程款余额支付。司法解释规定参照合同约定支付工程款，“包工包料”及“承包款按700元／㎡（具体面积按规划测绘提供的面积为准，包括化粪池一座，简易地面）”计算，原、被告合同所约定的是采用以建筑面积（诉讼中双方无异议）计算的固定总价包干方式，此处的简易地面应理解为室内。原告主张房屋本身实际工程量存在增加，即片筏基础增加工程款96464元、油漆涂料差价32000元（现被告金善文对此二项工程款均予以否认），但之前双方并未对房屋本身增加的工程量进行约定，而在诉讼中，被告金善文则认为图纸调整后，新图纸工程量反而减少，由于原告未提供调整后房屋本身工程量增加的证据，而合同中按固定单价以建筑面积计算工程款明确、具体，故原告诉请片筏基础增加工程款96464元、油漆涂料差价32000元，与合同约定不符，法院不予支持；被告金善文认为室外混凝土地面工程也包括在房屋建筑面积总价中的抗辩意见，有违常理，法院不予采纳，因被告金善文对原告诉请的室外混凝土地面11000元工程造价及屋面留洞4000元、防盗窗1115元无异议，由此认定原告所施工的工程款总额为3819.21×700＋4000＋1115＋11000=2689562元。从被告金善文提供的原告出具的付款单据及银行清单中可知，原告获得工程款的方式有：直接领取现金及从银行转账（庭审中原告对此二种领款方式也无异议），在2011年11月30日300000元收条前、后，原、被告间均有现金交易（2012年1月17日以现金支付45万元双方也无异议），现实中不可能抄录人民币号码，现金交易付款人举证收条后即完成举证责任；原告没有在现金收条中注明含部分银行转账款，也没有在收条中注明此款为其他工程，原告显然对现金收条中含部分银行转账款及数张收条中系与本案纠纷无关的其他工程工程款的主张负有举证责任，但原告未提供足够的证据支撑其主张，故其认为2011年11月25日110000元、2011年11月7日5000元、2012年1月18日10000元、2012年3月6日235000元、2013年7月20日40000元合计400000元系重复计算或为其他工程工程款之主张，与交易习惯不符；认为被告诚实信用按约定比例付款（原告未提供证据证明施工进度，从收条及单据上计算分析，被告并非按约定比例支付八次进度款）而诉讼中又认为被告不诚实信用、违约，并不排除为加快工程进度及应原告要求存在多付进度款的可能（测绘前不知道总工程款），原告所提异议未能提供相反证据证明，故法院不予采纳。如存在本案收条中具有其他工程已付款，本案扣除后则意味着其他工程工程款未付，原告可另案主张其他工程工程款。原告对被告金善文主张已支付但无证据的款项（2012年6月21日2682元、2013年1月18日10000元、2013年5月6日10000元合计22682元）提出异议，法院予以采纳，由此认定已付工程款2243072.68＋400000=2643072.68元。前述两者差额2689562-2643072.68=46489.32元为未付工程款，2012年8月8日诉争工程通过竣工验收，且已超一年保修金付款期限，原告现请求参照合同约定支付尚欠工程款46489.32元，法院予以支持。
关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条所规定工程款利息为法定孳息，属于工程款价值的组成部分，适用于具有工程款请求权的一般债权人，原告诉请未付工程款利息，于法有据，法院予以支持。利息从应付工程价款之日计付，因双方约定的保修金为5%即2689562×5%=134478.1元，故未付工程款46489.32元（在保修金范围内）的应付日期为竣工验收合格一年后的15日内即2013年8月23日，可从该日起计息，利率参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
关于违约金及赔偿损失问题。前已述及，施工合同无效从而双方约定的违约条款无效，无效即不存在违约责任，原告诉请未按约付款违约金103486元及反诉原告诉请逾期完工违约金534660元，均没有法律依据，法院均不予支持。无效合同“有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，反诉原告反诉的为要求反诉被告承担购房户的退房损失。首先，反诉原告主张购房户的退房损失额，仅有购房户签字，真伪难辨，显属证据不足；其次，即使反诉原告存在购房损失，但购房户退房涉及众多因素，反诉原告并无证据证明所退房屋存在质量问题及反诉被告的过错为退房的唯一原因；再次，反诉原告主张购房户的退房损失并非确定的损失，再出售后的价格有可能弥补反诉原告的诉请，即本案反诉的损失并非确定的、必然发生的损失；第四，反诉原告明知反诉被告无施工资质而与其签订合同，且沿用、借用资质的实际上为反诉原告，反诉原告过错明显。因此，反诉原告诉请无效合同赔偿损失额60000元，理由不当，于法无据，法院不予支持。
原告与被告金茂公司无合同关系，之前被告金善文直接支付原告工程款，作为业主的被告金善文也从未向被告金茂公司支付过工程款，故原告诉请被告金茂公司承担付款责任，无事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、由被告金善文支付原告刘雪明工程款余额46489.32元及自2013年8月23日至判决确定履行之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，限判决生效之日起十日内履行。二、驳回原告刘雪明的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告金善文的反诉诉讼请求。如被告金善文未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8554元，由原告刘雪明负担7689元，被告金善文负担865元；保全费2500元，由原告刘雪明负担2256元，被告金善文负担244元，均限判决生效之日起十日内缴纳。反诉案件受理费减半收取4873元，由反诉原告金善文负担（已预交）。
判决后，刘雪明不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认为应根据合同约定按固定单价以建筑面积计算工程款，与事实不符。1.刘雪明与金善文所签合同约定承包款按700元／㎡计算是根据当时的工作量所作约定，当时出具的施工图纸并没有片筏基础部分工程。事后图纸变更，增加了片筏基础部分，工程量相应增加，双方口头约定对增加部分的工程款另行计算，该约定是对双方所签合同的补充，合法有效，应予支持。且根据公平原则，刘雪明对图纸变更后增加的片筏基础部分工程进行了施工，理应取得相应报酬。2.双方合同虽然约定包工包料，但包工包料是针对普通涂料，施工过程中，刘雪明应金善文要求将外墙涂料变更为弹性涂料，额外差价32000元应由金善文承担。上述两笔款项有证人证言及谈话笔录为证，应予认定。二、原审判决对于金善文已支付的工程款款项认定错误。金善文提供的已付工程款明细表中，2011年11月25日110000元、2011年11月7日5000元、2012年1月18日10000元、2012年3月6日235000元、2013年7月20日40000元存在重复计算或系其他工程的工程款。1.2011年11月25日支付的110000元中100000元系本案工程款，已包含与2011年11月30日的30万元的收条中，另外10000元系刘雪明帮金善文女儿造房子的工程款，该事实与双方合同约定的付款时间相吻合。2.合同约定工程款的5%为保修金，自工程竣工验收合格后的一年后（15日内）全部付清，但在此期间仅支付了20000元，其他11万元均未支付。由此证明付款明细中有11万元重回复计算。综上，请求：撤销原审判决，依法改判金善文向刘雪明支付工程款34953.32元及利息（自2013年8月23日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至款项付清之日）；一、二审诉讼费用由金善文负担。
金善文答辩称：一、原审判决认定的未付工程款数额正确。二、双方签订的承包协议约定承包款按700元／㎡计算，包工包料。虽然施工图纸有变更，但实际的工程量反而减少，片筏基础部分的工程量不应另外计算工程款。外墙涂料并未约定补差价，刘雪明若主张补差价应提供证据证明。三、刘雪明一审庭审中当庭承认收到工程款，其主张系其他工程的工程款应提供证据证明。四、刘雪明主张工程款是按施工进度支付，应由其对工程的施工进度进行举证。实际上金善文是根据刘雪明的要求支付工程款。综上，请求驳回上诉，维持原判。
金茂公司未提交答辩意见。
二审期间，刘雪明、金善文、金茂公司均无新的证据提交。
经审理，本院二审查明的案件事实与原审认定的案件事实一致。
本院认为：建设工程施工合同被认定无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。本案，刘雪明与金善文所签订的《工程施工合同承包协议》虽然认定无效，但工程已通过竣工验收，双方在《工程施工合同承包协议》中就承包方式、承包款等所作约定应作为工程价款的结算依据。协议中明确约定工程包工包料，承包款按700元／㎡计算，故而施工图纸是否变更，片筏基础部分有无增加、外墙涂料是否更换并不影响双方按协议约定的固定单价及相应面积计算工程款。刘雪明主张在实际施工过程中双方就片筏基础部分的工程款、外墙涂料差价有过口头约定，但该主张依据不足且与双方协议约定不符，原审判决未予支持并无不当。对于已付工程款是否存在重复计算问题，根据双方付款情况，工程款的支付既有现金方式又有银行转账，现金支付对应收条，银行转账对应银行付款明细，刘雪明主张其中部分收条包含几笔银行转账款项，但无相关证据证明，其主张工程款重复计算依据不足，不能成立。对于已付工程款当中是否包含其他工程的工程款，因刘雪明未提供相反证据，原审法院未予采信并无不当。综上，刘雪明上诉理由不成立，上诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5777元，由上诉人刘雪明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 吕秋红
代理审判员 常东岳
二〇一四年九月十二日
书 记 员 姚月红