广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）中中法民一终字第1003号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广东中泽重工有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：洪紫林，该公司董事长。
委托代理人：李润佳，男，1986年7月5日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：邵红，广东广中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州格菱国际钢构有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人：朱志镳，该公司董事长。
委托代理人：何拥平，广东君厚律师事务所律师。
上诉人广东中泽重工有限公司（以下简称中泽公司）因与被上诉人广州格菱国际钢构有限公司（以下简称格菱公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2010）中一法张民一初字第393号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2008年3月11日，中泽公司与格菱公司签订《广东省建设工程施工合同（2006版）》及《广东山峰化工机械有限公司钢结构厂房工程施工合同补充条款》（以下将该两份合同共同简称为《厂房工程合同》），共同约定：格菱公司以包制作、包安装的方式承建中泽公司1号厂房钢结构制作、安装工程；合同总工期225天，自2008年3月18日起至2008年10月28日止，但未能及时支付工程款或非因施工方原因造成的返工，工期可以顺延，其中第一期A-
B轴×1-28轴工程工期为90天，自2008年3月18日起至2008年6月15日，第二期B-
C轴紧接第一期工程开工，施工工期为70天，第三期四周墙体工程工期为65天；逾期完工的，中泽公司以每日5000元的标准处罚格菱公司，处罚金额最高不超过合同价款5%；中泽公司根据格菱公司制定的进度统计供料清单及制作详图，供应主要材料，材料运至格菱公司场地后，物权仍归中泽公司所有；格菱公司需制作统一堆放边角料，完工后全部返还给中泽公司；现场连接件由格菱公司按图纸数量加1%损耗量出具清单，经中泽公司审核后购买提供给格菱公司安装使用；结算依据钢材重量及单价计算，重量按实际板厚尺寸以理论计算得出的数据为准，单价以附表《工程单项造价清单》为准；预付款约300000元，中泽公司于格菱公司下完第一批材料10天内支付；进度款标准为80%，中泽公司根据格菱公司编制的施工进度表内容，审核工程量，于次月10日内支付上月工程款的80%（含15%预付款）；竣工验收合格时，付款至合同价款的90%；工程结算审定后一个月内再支付合同价款的5%，剩余的总工程款5%，于验收合格一年后未出现质量责任时一个月内支付；用钢量净重控制在4600吨以内，如超出4600吨，则免收超出部分的制作费和安装费。合同附有《工程单项造价清单》，对各项工程单价进行了约定。合同签订后，格菱公司如期开工。2008年5月13日，双方就该工程运输及露天跨油漆费用事宜签订《补充协议书》，约定：超长车（格构柱）的运费为3400元／支，普通车（除格构柱外）的运费为2700元／次，普通车平均每车约装25吨，运输费按108元／吨计算；露天跨油漆费用为600元／吨。2008年6月23日，格菱公司将制作钢板剩余的边角料销售所得的价款149644元（39.38吨×3800元／吨）交付给中泽公司。2009年12月3日，中泽公司与格菱公司签订《钢结构厂房增加覆盖面工程补充合同》（以下简称《覆盖面工程合同》），约定：中泽公司将厂房覆盖面工程发包给格菱公司施工，工程内容具体为1轴墙面和28轴墙面、26-28轴×A-B轴屋盖、26-28轴×A轴墙面；合同工期56天，自2009年12月1日起至2010年1月25日止，逾期未完工的，中泽公司按每日1000元的标准处罚格菱公司；工程款为1386590元，轴墙面抗风柱和檀条进场安装5日内支付554636元，全部钢骨架吊装完成后5日内支付415977元，钢彩瓦、落水管等工程安装完工，经双方验收合格15日内支付346648元，工程验收合格一年后未出现质量问题1个月内支付工程余款69329元。合同签订后，格菱公司即组织施工。2010年6月22日，中泽公司委托律师向格菱公司发出《律师函》，声称《覆盖面工程合同》签订后，格菱公司已逾期150天未完工，主张自发函之日起解除双方签订的《覆盖面工程合同》，要求格菱公司赔偿将剩余工程发包给第三方所产生的额外费用，并要求格菱公司按1000元／天的标准向其支付违约金。2010年6月25日，中泽公司将覆盖面工程的剩余部分于另行发包给他人施工，工程款为400000元。2010年8月5日，覆盖面工程竣工。
2010年5月7日，中泽公司以格菱公司在合同履行过程存在严重违约行为、合同约定工期一拖再拖、工程质量存在严重问题、且格菱公司以工程用料为名恶意侵占中泽公司材料给中泽公司造成巨大经济损失为由，向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.格菱公司立即向中泽公司支付迟延完成钢结构厂房工程违约金450000元及迟延完成覆盖面工程的违约金（计算方法：从2010年1月26日起按每天1000元计付至工程完工之日）；2.格菱公司赔偿中泽公司经济损失450000元；3.格菱公司承担本案的诉讼费用。原审诉讼期间，中泽公司增加请求：1.格菱公司赔偿中泽公司材料款2450000元，并返还剩余的钢板及其他钢的制作余料200吨；2.格菱公司将已完工工程的施工记录，中间验收资料等施工资料移交给中泽公司；3.格菱公司修复断裂的高强度螺栓，补刷钢结构面漆。原审庭审期间，中泽公司明确其主张的材料款为多采购的钢板金额，计算方式为400吨乘以6125元／吨，并明确主张的余料实际为钢板加工后的边角料。
格菱公司以合同履行过程中中泽公司存在严重违约行为、致使格菱公司尚有数百万工程款未得到清偿并造成严重停工经济损失为由，向原审法院提起反诉，请求法院判令：1.中泽公司向格菱公司支付拖欠的工程款3803380元及相应利息336294.13元（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）；2.中泽公司向格菱公司赔偿停工损失500000元；3.中泽公司承担本案的诉讼费用。原审诉讼期间，格菱公司增加反诉请求：1.中泽公司支付拖欠的覆盖面工程剩余工程款831954元；2.格菱公司对所承建的位于中山市火炬临海工业园的中泽公司1号厂房钢结构工程及厂房增加覆盖面工程享有建设工程优先受偿权。
原审法院另查明：广东山峰化工机械有限公司系中泽公司的原名，于2008年8月26日变更为中泽公司。涉案厂房工程未组织竣工验收，亦未结算工程款。中泽公司于施工期间即开始使用厂房。广东顺业石油化工建设监理有限公司为厂房工程的监理单位，广东新广国际集团有限公司为厂房工程的总承包单位。2008年9月22日，中山市建设工程安全监督站向广东新广国际集团公司发出暂停施工通知书，以工程未办理施工报建手续、厂房未办理验收手续就投入使用为由，要求暂停施工。
原审法院再查明：《送货单》、《签收单》记载中泽公司向格菱公司交付的钢板总重量为5113.169吨。双方共同确认中泽公司已向格菱公司已支付厂房工程款6350000元，覆盖面工程款554634元。
原审法院又查明：格菱公司关于厂房工程施工进度向中泽公司的申报情况为：2008年6月12日，申报已完成制作量1715.912吨，安装量489.808吨，超长运输26支，普通运输250吨，总价2237979.36元；2008年8月15日，申报2008年6月12至同年7月25日期间已完成制作量1738.427吨，安装量779.288吨，超长运输量22支，普通运输量897.660吨，总价2477856.84元；2008年12月1日，申报截至2008年11月30日前所完成的制作量4034.240吨，安装量3636.071吨，彩板制作17329平米，彩板安装17329平米，暗扣板配件17329平米，包边17329平米，钢轨道1515平米，超长运输量90支，普通运输量2224.652吨，总价7463794.09元；2009年2月28日，申报截至2009年2月28日前已完成制作量4680.877吨，安装量为4281.523吨，彩板制作42513平米，彩板安装26834平米，暗扣板配件22883平米，包边26834平米，水槽安装589.40平米，钢轨道2020.5平米，超长运输量90支，普通运输量2871.29吨，总价2477856.84元，总价共计8938258.22元。格菱公司关于厂房工程的请款情况为：2008年6月12日，请求支付进度款1698063.49元及运费115400元；2008年8月15日，请求支付进度款2355580.67元；2008年11月5日，请求支付进度款2184855.10元；2008年12月1日，请求支付进度款2480287.76元；2009年1月5日，主张因所有工程已完工，特申请支付进度款1400000元；2009年2月28日，请求付款1273826.41元；2009年4月29日，主张工程已全部完工，其于2009年3月20日提供了工程所有零件图和用料排版图，要求中泽公司尽快支付进度款并结算，同时主张制作所剩边角料已堆放很久，因其很快要清拆、搬厂，需清理场地，结合市场调查发现当时废钢收购价格为2000元／吨，要求中泽公司尽快处理。
原审诉讼期间，依格菱公司的申请，原审法院依法委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司对厂房工程造价进行鉴定。2013年5月13日，广东金厦工程管理造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定编制报告书》，认定厂房工程的实际用钢量为4691.78吨，钢材损耗量为281.51吨，工程总用钢量为4973.29吨，工程造价为10106694.95元。依中泽公司的申请，原审法院依法保全了格菱公司的部分财产。
原审诉讼期间，格菱公司申请证人夏某、王某某出庭作证，原审法院予以准许，证人夏某称，其于2008年4月到5月间代表格菱公司施工队去中泽公司的工地安装，当时主要是在放轴线，但发现土建杯口（水泥柱的坑）的轴线有误差，就改了一次，其后断断续续在工地做事；证人王某某述称，其于2008年9月中旬起在涉案工地做安装，该工程于09年5月23日停工。
原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。《厂房工程合同》及《覆盖面工程合同》，均系当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方应当严格遵守。虽然厂房工程未经竣工验收，但中泽公司在施工期间即开始使用，使用期间亦未就主体工程提出质量异议，故其应当依照《厂房工程合同》的约定支付工程价款。
关于厂房工程是否已完工的问题。从厂房工程的表面特征看，该工程已完工，虽然中泽公司予以否认，但其于施工期间即开始使用厂房，在格菱公司于2009年2月28日请款并表示工程已完工后，至提起本案诉讼之前未就厂房工程未完工事宜与格菱公司交涉，亦未提交关于厂房现仍有工程未施工的任何证据，故原审法院认为，工程已完工。格菱公司最后一次申报工程进度的时间为2009年2月28日，申报的已完工制作量与《厂房工程合同》约定的用钢量基本吻合，原审法院以其申报的时间作为工程的完工时间。虽然实际完工日期已超过合同约定的完工日期，但双方约定逾期付款时工期可以顺延，而中泽公司作为工程款的支付方，有能力提供但未提供全部的付款凭证，供原审法院核实工程首期款及进度款的支付是否及时，相应的工期应否顺延，其应承担相应的不利后果，故原审法院认为，逾期完工的责任不在格菱公司，格菱公司无需向中泽公司支付迟延完工违约金，亦无需向中泽公司赔偿逾期完工所造成的损失。厂房工程未经竣工验收，中泽公司即开始使用厂房，故原审法院认为，厂房工程竣工之日为工程完工之日，即2009年2月28日，格菱公司于2010年8月27日提起优先受偿权之诉，已超过法律规定的6个月，该部分诉求，应予驳回。
关于鉴定结论应否采信的问题。鉴定部门开展司法鉴定的依据均经过法庭质证，鉴定程序合法，鉴定结论客观、合理，原审法院予以采纳，认定厂房工程的实际用钢量为4691.78吨，钢材损耗量为281.51吨，工程总用钢量为4973.29吨，工程造价为10106694.95元。因此，中泽公司应向格菱公司支付工程款3756694.95元（10106694.95元-6350000元），并应自鉴定报告出具的次日起，即自2013年5月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息损失。格菱公司收取钢板5113.169吨，总体使用4973.29吨，相差的139.879吨钢板根据双方的约定权属仍归中泽公司所有，格菱公司应当返还给中泽公司。此外，钢板重量巨大，中泽公司之所以超量采购系因格菱公司的指示所致，而目前的钢板价格相比采购时或工程竣工时确有巨大滑落，因此，格菱公司应对其指示不当及逾期返还承担相应的赔偿责任，原审法院酌情认定赔偿标准为1000元／吨，金额共计139879元。
关于厂房工程所剩边角料的重量问题。因双方未约定该部分的计算标准，也未就工程剩余的边角料重量申请司法评估，致使原审法院无法查清剩余边角料的具体重量，但参照格菱公司曾处理过的边角料情况、处理时已使用的钢板量、工程实际用钢量及钢材的损耗量，原审法院酌情认定剩余边角料重量为80吨。据此，格菱公司应依约向中泽公司返还制作钢板边角料80吨。
关于《覆盖面工程合同》的履行情况。中泽公司已就覆盖面工程向格菱公司支付工程款554634元，而根据双方的约定，格菱公司施工在前，中泽公司付款在后，故原审法院认定格菱公司有对覆盖面工程开展施工。格菱公司作为覆盖面工程的施工方，未能提供充足证据证实其已完成覆盖面的全部工程，应承担相应的不利后果，故原审法院认为格菱公司未完成覆盖面工程的全部施工任务。合同约定的完工日期为2010年1月25日，格菱公司长期未能向中泽公司申报工程进度，即未开展施工，可以视为以自己行为明确表示不履行合同的主要义务，故中泽公司于2010年6月22日发函解除双方的《覆盖面工程合同》，该解除行为有效，原审法院予以认定，格菱公司逾期完工应自2012年1月16日起按1000元／日的标准向中泽公司给付至解除之日的违约金，共计158000元（158天×1000元／天）。格菱公司逾期完工，原审法院已认定需向中泽公司支付158000元的违约金，其损失已得到了弥补，且覆盖面工程发包给格菱公司的总价为1386590元，中泽公司仅为该工程支付工程款954634元（554634元＋400000元），并未造成额外的巨大损失，中泽公司再要求赔偿损失，于法无据，原审法院不予支持。
关于格菱公司应否移交施工资料的问题。中泽公司将厂房工程发包给格菱公司施工，格菱公司应于工程竣工后将施工记录移交给中泽公司。由于中泽公司未能提交证据证实厂房工程曾开展过中间验收，故其该部分主张，证据不足，不予支持。覆盖面的后续工程由中泽公司另行委托他人完工，施工资料应由案外他人提供。
另外，中泽公司主张格菱公司应为其修复断裂的高强度螺栓，补刷钢结构面漆，但其未能提交充足证据证实螺栓断裂及钢结构面漆脱落系因格菱公司的施工所致，故原审法院对该部分主张不予支持；格菱公司要求中泽赔偿停工损失，但提供的证据不足以证实损失确有发生，该部分请求，原审法院予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、格菱公司于原审判决生效之日起七日内向中泽公司返还钢板139.879吨并赔偿损失139879元；二、格菱公司于原审判决生效之日起七日内向中泽公司返还制作钢板剩余的边角料80吨；三、格菱公司于原审判决生效之日起七日内向中泽公司支付覆盖面工程逾期完工的违约金138659元；四、格菱公司于原审判决生效之日起七日内向中泽公司移交中泽公司1号厂房工程的施工记录；五、中泽公司于原审判决生效之日起七日内向格菱公司支付厂房工程的工程款3756694.95元及逾期付款的利息损失（计算方法：以3756694.95元为本金，自2013年5月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至原审判决指定的履行期满之日止）；六、驳回中泽公司其余的诉讼请求；七、驳回格菱公司其余的诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费34376元，诉讼保全费5000元，共计39376元（中泽公司已预付），由中泽公司负担28198元，格菱公司负担11178元，该款格菱公司于原审判决生效之日起七日内向原审法院交纳；反诉案件受理费25051元（格菱公司已预付），由格菱公司负担7852元，中泽公司负担17199元，该款中泽公司于原审判决生效之日起七日内向原审法院交纳；鉴定费100000元（格菱公司已预付），由格菱公司负担50000元，中泽公司负担50000元，该款中泽公司于原审判决生效之日起七日内向原审法院交纳。2014年4月22日，原审法院作出（2010）中一法张民一初字第393-2号民事裁定，将上述判决第三项中的“违约金138659元”补正为“违约金158000元”。
宣判后，上诉人中泽公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定工程已完工事实错误。1.施工期间开始使用厂房已得到格菱公司同意，并非擅自使用，不能成为工程完工的理由。2.合同是否全面履行应由履行义务一方承担举证责任，格菱公司并未提交证据证实已完工。3.格菱公司提交的会议纪要、工程量进度申报表证实2009年6月23日尚在施工，原审认定完工日期为2009年2月28日错误。4.中泽公司提交的广东顺业石油化工建设监理有限公司于2010年6月23日出具的《中泽重工钢结构厂房工程未完成部分一览》、格菱公司于2009年6月26日出具的材料申购单可证实工程未完工。二、因涉案工程未经竣工验收不具备约定支付工程价款条件，原审判决中泽公司支付工程款余款3756694.95元不当。1.中泽公司在施工期间开始使用厂房非擅自使用，且在使用过程中格菱公司并未提出任何异议，但工程未竣工验收提前使用不能当然免除工程验收义务。2.工程验收合格是双方约定的工程款支付条件，涉案工程至今未验收，亦无进行工程质量鉴定，不能依法确认工程质量合格，中泽公司提交的证据亦可证实工程质量存在严重问题，故本案不具备支付工程款余款之条件。三、原审判决采信鉴定报告并认定实际用钢量4691.78吨、钢材耗损量为281.51吨、工程总用钢量为4973.29吨不符合合同约定。1.鉴定程序不符合约定。中泽公司在鉴定过程中多次要求鉴定机构按施工合同补充条款第二条予以实际测量，但该公司仅以格菱公司提供未经中泽公司确认的电子版图纸、结算书及本案其他相关资料计算出理，不符合双方约定。2.2008年4月25日由中泽公司厂区直接运至格菱公司制作场地的23.24吨钢板（格菱公司已签收），并未包含在格菱公司确认的5113.41吨钢材中，原审遗漏计算。3.原审法院认定钢材损耗率6%标准不当。根据施工合同补充条款第二条、第三条以及附件2，结合实际开料工艺原理及格菱公司提供的排版图，抽样计算可得出切割缝所消耗的板料占板材重量0.62%，剩余边角料占板材重量3.88%，板材使用率达95.5%。计算公式：剩余边角料量＝实际用钢量-
零件重量-
切割缝消耗量。中泽公司进场材料量＝5113.41＋23.24＝5136.65吨；设计理论用钢量＝4665.7吨；切缝消耗量＝4665.7×0.62%＝28.92吨；剩余边角料量＝4665.7×3.88%＝181.02吨；实际用钢量＝4665.7＋28.92＋181.02＝4875.64吨；应退还的整块钢板量＝5136.65-4875.64＝261.01吨。4.原审判决格菱公司返还边角料80吨不合理。四、格菱公司并无提供证据证明尚在涉案工程钢板及边角料，原审直接判决返还不当。按当时平均购入钢板单价6067.67元／吨和参照曾卖出边角料单价3800元／吨折算，退还整块钢板折算总额＝261.01×6067.67＝1583700元；剩余边角料折算总额＝181.02×3800＝687900元，减去已退还的39.38吨，还应当返还边角料款为528232元。五、原审认定格菱公司无需向中泽公司支付1号厂房工程迟延完工违约金不当，判决格菱公司支付覆盖面工程逾期完工违约金138659元偏低。1.格菱公司至今未完工，逾期是客观事实。2.本案工程能否顺延并非由中泽公司提交付款凭证证实是否存在工程首期款及进度款支付及时，而应由格菱公司提交甲、乙、监理三方共同签订的证据。3.格菱公司应按约定支付逾期完工违约金500000元。4.格菱公司应支付覆盖面工程逾期完工的违约金158000元。原审判项有误。六、案外人提供的是覆盖面后续工程资料，格菱公司应移交覆盖面工程施工资料。七、本案应扣减格菱公司未完工的工程款，并判令修复断裂的高强度螺栓及屋面板问题。1.缺一道面漆，需扣减工程款1380000元。按市场价，每吨钢涂面漆费用为300元／吨，应在钢构建制作费中扣除1380000元（4600元×300元／吨）。2.露天面油漆未完成，按照市场200元／吨油漆施工费计算，需要扣减工程款80000元。3.钢结构房屋梁连接位置高强度螺栓断裂，严重影响厂房结构安全，使厂房有坍塌危险，原因是格菱公司未按规范施工并使用强力组装等错误安装方法导致螺栓剪断。4.屋面板（钢彩板掀翻及漏水情况）出现施工质量问题，经多方查明原因，发现格菱公司在屋面板施工中偷工减料和施工质量不达标，严重影响屋面板抗风性和防水性，格菱公司应为中泽公司修复至符合国家验收标准为止。八、中泽公司向原审法院提交附件材料并未列入原审卷宗。九、中泽公司已于原审庭审中对造价鉴定报告提出重新评估，但原审法院并未处理。综上，请求二审法院判令：1.撤销原审判决并予以改判；2.格菱公司赔偿中泽公司超量购买的钢板材料款1583700元（应退回的钢材重量261.01吨，按采购时市场平均价6067.67元／吨计算）及退还剩余边角料折算款538232元（应退回的边角料重量181.02吨，减去已退还39.38吨，参照格菱公司处理过的边角料单价3800元／吨计算）；3.格菱公司支付1号厂房工程迟延完工违约金500000元，支付增加覆盖面工程逾期完工违约金158000元；4.格菱公司移交1号厂房工程及其施工的增加覆盖面工程的施工资料；5.格菱公司修复断裂的高强度螺栓及屋面板，补刷钢结构面漆；6.驳回格菱公司的诉讼请求；7.本案所有诉讼费、鉴定费由格菱公司承担。
被上诉人格菱公司二审答辩称：一、涉案工程已经完工且已交付中泽公司使用多年，格菱公司提交2009年2月28日后的会议纪要中指得大部分工程是收尾以及修复工程，主体工程实际早已完工。二、格菱公司同意原审判决依据鉴定结论判决中泽公司向格菱公司支付剩余工程款，但利息起算时间应从2009年2月28日起，因工程早已完工且交付使用多年，使用期间中泽公司也未对工程质量持有异议，原审法院也确认竣工时间为2009年2月28日，根据最高人民法院相关司法解释第18条规定，明确说明利息从交付之日起起算，因此应从竣工之日起计算，即便原审法院不依据该条款，根据18条第三款，本案的利息也不应当从鉴定报告出具之日起计算，而应从起诉之日2010年7月6日开始计算。三、格菱公司确认原审法院委托鉴定单位出具的鉴定报告，鉴定单位由法院依法委托，鉴定程序是合法，该鉴定结论也是客观的。四、原审庭审中，双方均确认钢板总量5113.41吨。五、格菱公司同意原审判决确认返还边角料80吨，但认为应当扣除39.38吨，在2008年6月23日格菱公司将销售边角料39.38吨的销售款149644元交付给中泽公司，故或应从80吨扣除39.38吨，或由中泽公司退还上述销售款给格菱公司。六、格菱公司同意原审判决认定应退还中泽公司钢板139.879吨，但不确认赔偿损失139879元，根据合同约定，超出合同约定的用钢量免收制作费和安装费，且根据鉴定结论，该厂房工程使用总钢材量4973.29吨，超采了139.879吨，仅占总量约2.8%。理论数据与实际施工数据存在一定偏差，从施工实际考虑，工程施工需要一定的安全储备，以保证施工进度及质量。本案中格菱公司已经明确工程结算是按照4600吨计算，超过部分不收制作费和安装费，格菱公司是没有任何理由放大工程采购量。由于时间仓促，格菱公司向中泽公司发出的材料申购单中列出的用料并非最终所需用量，且附表中列明的规格是建议的采购规格，未列明的是由中泽公司自行采购。因此超采部分不是格菱公司故意造成，由于中泽公司一直拖欠工程款，格菱公司不返还剩余钢材是自救措施。七、格菱公司不同意原审法院驳回格菱公司要求中泽公司支付覆盖面工程款的判决，关于该工程，双方约定的合同总价是1386590元，格菱公司在完成大部分工程后中泽公司提前终止施工合同并退场后，中泽公司将剩余的工程发包给第三人并支付剩余工程款400000元，但格菱公司在完成大部分工程仅支付554636元，格菱公司结算已完工部分工程款是1086525元，未完工部分工程款是300065元。综上，格菱公司不同意中泽公司的上诉请求，请求驳回上诉。
二审审理期间，中泽公司向本院提交如下证据：证据一、《格菱公司提供钢板排版图中抽取部分不合理的排版情况》，证明格菱公司施工过程中浪费原材料违反合同约定3.2条，余料是可以拼焊后作为主材料使用；证据二、《格菱公司提供钢板排版图中抽样计算钢板使用情况》，证明中泽公司根据光盘的图纸抽样计算耗损率，实际耗损率达不到原审法院认定的百分之六；证据三、09年8月22日-9月3日《广东山峰化工机械有限公司1号厂房钢结构高强螺栓检查记录统计表》，这与中泽公司于一审提交的证据九是一致的，就是检查人签名不一致，原审中中泽公司未能提交案外人孙某某签名的统计表原件，故格菱公司对证据不予确认，现提交案外人易兵签名的统计表原件；证据一、二是从格菱公司原审提交的鉴定材料光盘中摘录出来的。格菱公司质证认为：一、对于证据一、二，根据合同对工程质量要求，中泽公司称可以通过拼接达到使用要求恰恰违背了工程中安全质量的标准，边角料通过拼接是可以达到形状要求，但质量上无论是强度或硬度方面达不到合同约定的安全要求，根据常识，焊接起来的材料的强度和硬度是不符合安全要求，格菱公司已经尽可能使用能用的余料。钢材损耗率为百分之六是依据广东省建筑工程综合定额（2006版）A6条结构工程（6.0.1.8）。对于证据三，格菱公司确认真实性，工程确实存在螺栓断裂的问题，双方也进行过会议讨论断裂的原因和解决方案。格菱公司当时提出断裂的原因存在三个可能性，可能是质量有问题，可能是设计问题，也有可能是施工问题，格菱公司提议中泽公司将高强度螺栓送检，但中泽公司并未送检。本案中高强度螺栓有8000多个，断裂部分仅占千分之七，格菱公司已对断裂的高强度螺栓进行更换。
对于中泽公司原审期间已向法院提交的《送货单》、《签收单》中的2008年4月24日《发货单》及2008年4月25日《称重记录单》，中泽公司补充认为：该《发货单》及《称重记录单》证实格菱公司所提交证据第中并没有2008年4月25日的用钢量单据。格菱公司补充认为：根据中泽公司原审提交证据3已经记录了23.24吨的收货，但采购时间和收货时间有差异。中泽公司提交的证据3钢材汇总表合计的总量5129.753吨与原审法院确认5113.41吨的差距也不是中泽公司主张的23.24吨。鉴定单位鉴定的钢材总量也并非仅依据双方各自制作的收货发货表格，而是提货单、提货验收单等明确收货凭证。
格菱公司二审期间亦向本院提交两份《工程资料交接表》，称签收人陈某是涉案工程监理单位负责人，拟证明格菱公司已将工程资料交给监理单位。中泽公司质证认为：中泽公司确认陈某的身份，但由于该表是复印件，且中泽公司至今没有收到交接表中所反映的材料，交接表反映的资料并非施工过程资料，因此中泽公司不确认交接表的真实性、合法性和关联性。
二审经审理查明：原审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：中泽公司（甲方）与案外人东莞市东日网架钢结构有限公司（乙方）于2010年6月25日签订《1号钢结构厂房剩余工程施工合同》，约定：甲方在临海工业园兴建的1号钢结构厂房，甲方与格菱公司签订了《钢结构厂房增加覆盖面工程补充合同》，在合同执行中，格菱公司在合同工期内无法完成该项工程。现增加覆盖面工程还剩余部分工程尚未完工，甲方同意未完工部分工程由乙方以全承包的方式完善钢结构厂房的建设任务。
本院再查明：广东金厦工程管理造价咨询有限公司接受原审法院关于对涉案工程厂房工程造价费用进行鉴定的委托后，组织中泽公司代表、格菱公司代表在涉案厂房召开鉴定工作会议，听取双方对本案陈述，勘察现场，后组织双方代表召开了对数工作会议，并依据《厂房工程合同》、图纸、现场签证单、结算书、设计变更等材料作出《工程造价鉴定编制报告书》。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。
一、关于《厂房工程合同》
（一）关于厂房工程是否已完工。首先，虽涉案厂房未经竣工验收，但中泽公司于厂房工程施工期间即开始使用涉案厂房。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。其次，从中泽公司提交的《1号钢结构厂房剩余工程施工合同》反映，中泽公司委托案外第三方完成的是涉案覆盖面工程的剩余工程，其并未委托该案外第三方完成厂房工程剩余工程或对厂房工程进行修缮、补强。再次，中泽公司于2010年6月22日向格菱公司发出的《律师函》中亦并未提及厂房工程未完工问题。根据上述情况，可以确定涉案厂房工程已完工，故本院对中泽公司关于涉案厂房工程未完工的主张不予采信。关于完工时间，原审法院采信格菱公司提交的2009年2月28日工程申报表，认定格菱公司当天申报的已完工制作量与《厂房工程合同》约定的用钢量基本吻合、涉案厂房工程于2009年2月28日已完工，并无不当，本院予以维持。
（二）关于迟延完工违约金应否支付。首先，中泽公司起诉要求格菱公司支付厂房工程迟延完工违约金450000元，其上诉主张的厂房工程迟延完工违约金金额为500000元，中泽公司二审主张违约金金额已超出诉讼请求范围。对于超出诉讼请求部分，本院不作处理。其次，《厂房工程合同》明确约定未能及时支付工程款工期可以顺延，中泽公司作为发包方未能提交证据证实工程款已按工程进度及时支付，且从中泽公司于2010年6月22日向格菱公司发出的《律师函》中并未提及厂房工程工期延误问题，中泽公司亦未在本案诉讼过程中提交其他证据证实其与格菱公司曾就厂房工程工期延误问题进行交涉，故虽厂房工程完工时间已实际超过中泽公司、格菱公司于《厂房工程合同》中约定的完工日期，但没有证据证明迟延完工责任系格菱公司原因所致，对中泽公司主张的迟延完工违约金，本院不予支持。
（三）关于格菱公司已收取的钢材数量。中泽公司二审主张，原审法院遗漏计算2008年4月24日《发货单》及2008年4月25日《称重记录单》反映的23.24吨钢材。格菱公司则主张，中泽公司原审提交的证据中已记录了上述23.24吨钢材的收货，但采购时间和收货时间有差异。对此，本院认为，首先，中泽公司原审主张格菱公司已收取的钢材数量为5129.453吨，并提交《送货单》、《签收单》（其中已包括2008年4月24日《发货单》及2008年4月25日《称重记录单》）拟证实该主张。中泽公司二审主张，格菱公司已收取的钢材数量为原审判决已认定的5113.169吨加上23.24吨钢材合计5136.409吨，其数量已超过其中泽公司的起诉主张。中泽公司在本案诉讼中的主张前后并不一致。其次，中泽公司提交的《送货单》、《签收单》反映，2008年4月23日至2008年4月25日期间记录有多笔钢材购买、发货、签收记录，不能排除钢材采购、发货时间与签收时间存在差异的情况。故本院对中泽公司主张原审法院遗漏计算钢材数量的主张不予采信。原审法院经核算后认定格菱公司已收取的钢材数量为5113.169吨，并无不当，本院予以维持。
（四）关于鉴定报告是否采信。广东金厦工程管理造价咨询有限公司接受原审法院关于对涉案工程厂房工程造价费用进行鉴定的委托后，组织了中泽公司代表、格菱公司代表在涉案厂房召开鉴定工作会议，听取了双方对本案陈述，勘察了现场，后亦组织双方代表召开了对数工作会议，并依据《厂房工程合同》、图纸、现场签证单、结算书、设计变更等材料作出《工程造价鉴定编制报告书》。上述程序并未违反法律规定，故本院对中泽公司关于鉴定程序不符合约定的主张不予采信。
原审法院采信金厦公司出具的《工程造价鉴定编制报告书》，认定厂房工程实际用钢量为4691.78吨，钢材损耗量为281.51吨，工程总用钢量为4973.29吨，工程造价为10106694.95元，判决中泽公司应向格菱公司支付工程款3756694.95元，并自2013年5月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失，格菱公司应向中泽公司返还剩余钢板139.879吨（5113.169吨-4973.29吨），并无不当，本院予以维持。另外，因根据《厂房工程合同》约定，中泽公司在格菱公司指示下采购钢板，考虑涉案钢材采购后本案诉讼过程中钢材价格的波动情况，原审法院酌定格菱公司按1000元／吨的标准对中泽公司进行赔偿，并无不当，本院予以维持。
（五）关于厂房工程高强度螺栓、屋面板及补刷钢结构面漆问题。1.厂房高强度螺栓问题。一方面，中泽公司主张因格菱公司安装技术问题造成高强度螺栓受损断裂，但未提交相应证据证实，应承担举证不能的法律后果。另一方面，根据《厂房工程合同》约定，现场连接件由格菱公司按图纸数量加损耗量出具清单，经中泽公司审核后购买提供给格菱公司安装使用，即中泽公司应对螺栓质量承担责任。由此可见导致高强度螺栓断裂的原因有多种可能性，在没有证据证实高强度螺栓断裂的原因系格菱公司施工不当所致的情况下，本院对中泽公司要求格菱公司修复断裂高强度螺栓的主张不予支持。2.厂房屋面板及补刷钢结构面漆问题。由于中泽公司提交的证据不足以证实厂房工程缺一道面漆、露天面油漆未完成、钢结构屋面钢彩板掀翻和漏水情况，应承担举证不能的法律后果，本院对中泽公司要求格菱公司修复屋面板、补刷钢结构面漆的请求亦不予支持。
二、关于《覆盖面工程合同》
（一）关于迟延完工违约金。格菱公司未按《覆盖面工程合同》约定的施工项目及完工时间完成覆盖面工程，该行为已构成违约，根据双方合同约定，应按1000元／天的标准向中泽公司支付自2012年1月16日起至合同解除之日2012年6月22日止的迟延完工违约金共计158000元（158天×1000元／天）。
（二）关于施工资料的移交问题。格菱公司作为涉案厂房工程施工方，应将其已完成的涉案工程包括厂房工程及部分覆盖面工程施工记录移交给发包方中泽公司。对于剩余（后续）覆盖面工程，因中泽公司已发包给案外第三方施工，该部分工程施工资料应由案外第三方提供。原审法院对此认定并无不当，本院亦予以维持。
综上，上诉人中泽公司的上诉理据均不成立，其上诉请求本院均不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费59427元（广东中泽重工有限公司已预交），由上诉人广东中泽重工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑄
审 判 员 梁艳凤
代理审判员 赖晓筠
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 钱绮丽