湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）衡中法刑二终字第137号
原公诉机关湖南省衡东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤某某，女，1980年2月12日出生。2013年3月15日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年3月22日被取保候审，同年6月13日再次被取保候审。
辩护人陈钟，湖南楚云律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）秦某某，绰号秦稳当，男，1968年7月6日出生。2013年3月25日因涉嫌犯赌博罪被取保候审，同年6月13日再次被取保候审。
辩护人李军，湖南楚云律师事务所律师。
湖南省衡东县人民法院审理湖南省衡东县人民检察院指控原审被告人汤某某、秦某某犯开设赌场罪一案，于二〇一三年八月二十九日作出（2013）东刑初字第133号刑事判决。原审被告人汤某某、秦某某不服，提出上诉。本院于2013年10月31日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月16日公开开庭审理了本案，衡阳市人民检察院指派检察员姜树军出庭履行职务，上诉人汤某某及其辩护人陈钟、上诉人秦某某及其辩护人李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省衡东县人民法院经审理查明：2012年12月份，被告人汤某某通过其前夫曹永泽与被告人秦某某相识，2被告人又通过曹永泽与境外一家昌盛网络赌博公司（以下简称昌盛公司）取得联系，并与昌盛公司达成协议，为该赌博网站担任代理，接受投注，昌盛公司除出现“和”、“对子”外按照赌资流量的万分之八十给2被告人提成。2012年12月28日至2013年3月14日，被告人汤某某、秦某某多次在衡东县城关镇新明珠酒店房间内，利用宾馆客户内的电脑登陆昌盛公司网站（域名WWW.CS6668.CN），接受李绿元、秦仲林等几十人的投注，进行“百家乐”赌博。自2013年3月10日至14日，被告人汤某某的一个赌博会员号中的赌资就达70万元。昌盛赌博公司在二被告人开设赌场期间通过网上转账返还参赌人员赢利以及二被告人和利润分成共计30万余元。公安机关当场扣押被告人汤某某赌资3500元。
案发后，公安机关暂扣被告人汤某某、秦某某各4万元。
2013年3月25日，被告人秦某某主动到公安机关投案。
证明上述事实的证据有行政处罚决定书、被告人汤某某的记账单、汤某某等人的银行账户明细、网页打印记录，证人证言、到案经过、户籍证明及被告人的供述和辩解等。
原判认为，被告人汤某某、秦某某为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人汤某某能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人秦某某自动投案，并能如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十三条、第六十七条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第八条第二款之规定，判决：一、被告人汤某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；二、被告人秦某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元；三、没收公安机关依法追缴被告人汤某某赌资40000元、扣押赌资3500元，由暂扣机关衡东县公安局上缴国库；四、没收公安机关依法追缴被告人汤某某赌资40000元，由暂扣机关衡东县公安局上缴国库。
一审宣判后，原审被告人汤某某、秦某某均不服，向本院提出上诉称：一、二上诉人不具有开设赌场的行为，不构成开设赌场罪；二、如认定二上诉人构成非法开设赌场罪，应当是共同开设赌场罪中的从犯；三、二上诉人犯罪情节较轻，涉案金额未达到“情节严重”标准；四、二上诉人符合缓刑适用条件，应当依法适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
二审审理期间，上诉人汤某某、秦某某向本院递交了认罪书，对自己的犯罪行为表示悔过，并请求对其适用缓刑。本院依法委托了上诉人汤某某所在辖区衡山县司法局、上诉人秦某某所在辖区衡东县司法局分别对汤某某、秦某某进行了调查评估，衡山县司法局、衡东县司法局分别向本院出具调查评估报告，建议对汤某某、秦某某实行社区矫正。
本院认为，上诉人汤某某、秦某某以非法牟利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，其行为已构成开设赌场罪。上诉人汤某某到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人秦某某自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚。二上诉人的辩护人提出没有证据证明二上诉人在赌博网站上的账号设置有下级账号，故二上诉人不构成开设赌场罪。经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部﹤关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见﹥》（以下简称《意见》）规定，为赌博网站担任代理并接受投注的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。上诉人汤某某与昌盛公司协议按照赌博输赢的流量计算，每10000元提成80元，上诉人秦某某则邀约他人来参与赌博，参赌人员投注的钱均系直接交给汤某某，由汤某某操作以自己的赌博账号投注，再定期与昌盛公司按流量结算提成，二上诉人的行为符合《意见》规定的为赌博网站担任代理并接受投注的情形。《意见》关于“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”，并不能理解为只有设置下级账号才认定为代理，而是只要符合该条件就应认定为代理。故上诉人汤某某、秦某某虽未设置下级账号，其行为仍然构成开设赌场罪。故辩护人提出不构成开设赌场罪的辩护意见不能成立，本院不予支持。因二上诉人担任代理的赌博公司尚未查处，二上诉人在共同犯罪中的作用及地位尚不能确定，故原判在本案中未划分主、从犯，但在量刑时已对该情况给予了充分考量。《意见》规定，赌资数额累计达到30万元以上的，即为情节严重。2013年3月10日至14日，上诉人汤某某的一个赌博会员号中的赌资就达70万元，二上诉人在开设赌场期间昌盛公司通过网上转账返还参赌人员赢利以及二上诉人的利润分成也达30万元，属于《意见》规定的情节严重。故二上诉人提出犯罪情节较轻，涉案金额未达到“情节严重”标准的理由不能成立，本院不予采纳；二上诉人到案后能够如实供述犯罪事实，以往无不良记录，二审期间主动认罪，其所在辖区司法局经调查评估，建议对其适用社区矫正，故可对二上诉人适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（三）项及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第八条之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡东县人民法院（2013）东刑初字第133号刑事判决第三、四项及第一、二项对上诉人汤某某、秦某某的定罪部分，撤销第一、二项对上诉人汤某某、秦某某的量刑部分；
二、上诉人汤某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
三、上诉人秦某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 杨丹慧
审判员 梁晓亮
审判员 李雁宾
二〇一四年一月二十二日
书记员 汤晓兰
打印质量责任人：杨丹慧校对质量责任人：汤晓兰附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部＜关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。