＼n烟台市牟平区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2012）烟牟民一初字第617号＼n原告：浙江腾远建设有限公司，住所地浙江省三门县海游镇西区大道永昌家园4幢。组织机构代码：14811790-X。＼n法定代表人：郑涛，董事长。＼n委托代理人：陈江云，浙江海贸律师事务所律师。＼n被告：现代联合控股集团有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区天目山路159号。组织机构代码：14308587-3。＼n法定代表人：章鹏飞，董事长。＼n委托代理人：潘竸平，浙江扶刚律师事务所律师。＼n原告浙江腾远建设有限公司诉被告现代联合控股集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈江云及被告的委托代理人潘竸平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告浙江腾远建设有限公司诉称：原、被告于2011年11月12日签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将“全球浙商养马岛高峰论坛项目”工程发包给原告总承包施工，工程地点为烟台牟平养马岛，承包范围包括施工图纸范围内所有土建及安装工程，合同价款暂定贰亿伍仟万元整。合同第18页即补充条款第3项约定，承包人先向发包人支付工程履约保证金200万元，待工程进场后三日内，承包人再向发包人支付工程履约保证金400万元。如承包人在2012年2月底前不能进场施工的，发包人应支付自2011年3月1日至本工程实际开工日期间的履约保证金利息，利息按已打给发包人履约保证金金额每日万分之五支付给承包人。如在2012年5月底仍未能进场施工的，发包人先退还承包人已打给发包人的200万元履约保证金且双方继续履行该合同；待进场施工前一周内，承包人再向发包人支付工程履约保证金400万元。合同第16页即专用条款第37条约定，本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的向工程所在地人民法院提起诉讼。2011年11月16日，原告依约将200万元履约保证金汇入被告指定的银行账户，被告据此向原告出具200万元履约保证金收款收据一张。2012年3月23日，被告向原告送达《进场通知书》一份，通知原告进场施工。原告在办理进场准备时了解到，涉案工程既无建设用地规划许可证，也无建设工程规划许可证，更无施工许可证，便以“涉案工程不具备合法开工条件”为由拒绝进场施工，同时要求被告返还200万元履约保证金的本金及利息。被告遂于2012年6月29日退还原告保证金80万元、7月10日退还保证金50万元、7月18日退还保证金50万元、7月20日退还保证金20万元，以上四笔总计退还保证金200万元，原告据此向被告出具200万元退款的收款收据一张。因被告未取得相关的规划许可证，上述施工合同应为无效合同，现原告要求被告支付自2011年3月1日开始至保证金实际退还之日止按日万分之五标准计算该200万元履约保证金的利息损失49.56万元。＼n被告现代联合控股集团有限公司辩称：原告所诉不属实，原告未能进场施工的原因是其施工成本增加，不能达到其预期目标，实际上要求原告进场时我方已经取得了相关的行政许可文件。另外，原告主张的利息计算过高，应当按照银行同期贷款利率进行计算。＼n经审理查明：原、被告于2011年11月12日签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将“全球浙商养马岛高峰论坛项目”工程发包给原告总承包施工，工程地点为烟台牟平养马岛，承包范围包括施工图纸范围内所有土建及安装工程，合同价款暂定贰亿伍仟万元整。合同第18页即补充条款第3项约定，承包人先向发包人支付工程履约保证金200万元，待工程进场后三日内，承包人再向发包人支付工程履约保证金400万元。如承包人在2012年2月底前不能进场施工的，发包人应支付自2011年3月1日至本工程实际开工日期间的履约保证金利息，利息按已打给发包人履约保证金金额每日万分之五支付给承包人。如在2012年5月底仍未能进场施工的，发包人先退还承包人已打给发包人的200万元履约保证金且双方继续履行该合同；待进场施工前一周内，承包人再向发包人支付工程履约保证金400万元。合同第16页即专用条款第37条约定，本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的向工程所在地人民法院提起诉讼。2011年11月16日，原告将200万元履约保证金汇入被告指定的银行账户，被告据此向原告出具200万元履约保证金收款收据一张。2012年3月23日，被告向原告送达《进场通知书》一份，通知原告进场施工。原告称其在办理进场准备时了解到涉案工程既无建设用地规划许可证，也无建设工程规划许可证，更无施工许可证，本案所涉施工合同应为无效合同，便以“涉案工程不具备合法开工条件”为由拒绝进场施工，同时要求被告返还200万元履约保证金的本金及利息。同时原告还主张，本案所涉施工工程系旅游项目，依法属于应该公开招投标的工程，被告未公开招投标，故该合同亦应认定为无效合同。原告为此提供了被告在互联网上发布的宣传网页。被告对此提出异议，称通知原告进场时是否取得了施工许可证等并不影响合同效力，且本案所涉合同系被告与政府签订的招商引资项目，并不需要公开招投标。＼n被告于2012年6月29日退还原告保证金80万元、7月10日退还保证金50万元、7月18日退还保证金50万元、7月20日退还保证金20万元，以上四笔总计退还保证金200万元，原告据此向被告出具200万元退款的收款收据一张。原、被告双方对退还履约保证金的事实均无异议。原告主张本案所涉合同无效，被告应当按照合同约定自2011年3月1日开始赔偿其工程履约保证金的利息损失至2012年7月20日止，按照日万分之五分段计算：（80×486＋50×497＋50×505＋20×507）×0.05%=49.56万元。被告对此提出异议，称原告计算违约金数额过高，应当按照中国人民银行同期贷款利率进行计算。＼n另查，在（2013）烟牟民一初字第37号案件中，本案原、被告双方就本案被告与烟台市牟平区人民政府签订的《投资意向书》、《关于推进现代农副产品物流园区和全球浙商交流中心、浙商公馆项目投资建设补充协议》、《烟台市牟平区关于加快推进烟台东部高技术海洋新区起步区建设情况的报告》等进行了质证，上述《投资意向书》中明确本案所涉工程项目由两部分组成：全球浙商会所高峰论坛区位于牟平区滨海东路北、烟台高尔夫俱乐部东部，约40亩（具体面积和边界以土地招拍文件为准）；全球浙商会所酒店及公馆区位于牟平区滨海东路南、东关路东，约130亩（具体面积和边界以土地招拍文件为准）。项目内容为：拟建设国际标准会议楼、超五星级酒店、顶级会员公馆和会员公寓，总建筑面积约30万平方米，总投资约12亿元。本案原告对上述证据提出异议，称该证据与本案缺乏关联性，不能证实被告的主张。＼n上述事实，有原、被告提交的证据及其当庭陈述在卷佐证，足以认定。＼n本院认为：本案争议的焦点为：一、原、被告双方签订的《建设工程施工合同》是否有效；二、被告是否应向原告支付履约保证金的利息损失。《中华人民共和国城市规划法》第三十一条规定：在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置的界限，提供规划设计条件，合法建设用地规划许可证。第四十条规定：未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施。上述规定中，并未明确规定未取得用地和规划许可的将导致合同无效，其主旨在于规范对建设单位的违法行为进行管理和处罚的行政责任，因此上述规定应属于行政管理性规范，不属于效力性规范，因此建设工程施工合同不能因工程未取得用地和规划许可而认定为无效。《中华人民共和国建筑法》规定“建筑工程开工前，建设单位应当申请领取施工许可证”，所以申领施工许可证是建设单位单方的义务，是履行合同的前提条件，施工企业对此不负审查之责。另外从申领施工许可证的程序来看，建设单位与施工单位订立施工合同在先，申领施工许可证在后，故未取得该证也不影响合同的效力。综上，原告与被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示不违反法律的效力性规定，应为有效合同。原告主张该合同无效而要求被告赔偿其工程履约保证金的利息损失49.56万元，理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：＼n驳回原告浙江腾远建设有限公司对被告现代联合控股集团有限公司的诉讼请求。＼n案件受理费8734元，由原告浙江腾远建设有限公司负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向，本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。＼n审判长于俊峰＼n审判员矫志颜＼n代理审判员姜志东＼n二〇一四年七月十日＼n书记员胡媛媛