河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法民一终字第130号
上诉人（再审申请人、原审被告）：李健。
上诉人（再审申请人、原审被告）：敖立新。
被上诉人（被申请人、原审原告）：中建四局安装工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市四方河路**号。
法定代表人：钟先赟，该公司总经理。
原审被告：阎温泉。
原审被告：河南博澳电力发展有限公司。住所地：河南省博爱县科技工业园**号。
法定代表人：阎温泉，该公司执行董事。
上诉人李健、敖立新与被上诉人中建四局安装工程有限公司（以下简称中建四局安装公司）、原审被告阎温泉、河南博澳电力发展有限公司（以下简称博澳公司）建设工程施工合同纠纷一案，中建四局安装公司于2009年8月7日向焦作市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：一、解除中建��局安装公司与博澳公司签订的2×55MW热电工程部分施工项目代建协议（以下简称施工合同）；二、博澳公司支付中建四局安装公司垫付的工程款340.383892万元及利息38.293188万元；三、博澳公司赔偿中建四局安装公司直接经济损失76.561569万元、窝工损失56.619098万元；四、中建四局安装公司对博澳公司的在建工程变卖或拍卖的价款有优先受偿权；五、博澳公司、阎温泉、李健、敖立新对上述请求承担连带责任。原审法院于2010年9月20日作出（2009）焦民初字第90号民事判决，该判决生效后，李健、敖立新不服，向本院申请再审。本院于2012年1月18日作出（2011）豫法民申字第03137号民事裁定，指令原审法院再审。原审法院于2012年12月14日作出（2012）焦民再一初字第2号民事判决，李健、敖立新不服，向本院提起上诉。本院于2013年9月6日受理后依法组成合议庭，于2013年12月11日公开��庭进行了审理。李健、敖立新的委托代理人赵静、申真，中建四局安装公司的委托代理人程旭红到庭参加诉讼，阎温泉及博澳公司经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、2005年10月12日，中建四局安装公司与博澳公司签订施工合同，约定由中建四局安装公司承建博澳公司2×55MW热电工程部分施工项目，主要条款：1、承包范围：办公楼一栋（建筑面积2000多平方米）、烟囱、冷却塔、部分设备安装工程（除主机外）；2、工期：办公楼：2005年11月1日开工，2006年3月10日竣工交付博澳公司使用。烟囱、冷却塔……；3、承包方式：按图纸所含内容由中建四局安装公司包工包料进行总承包施工；4、工程造价：由于该工程的特殊性及图纸的到位时间，为了不影响工程施工，执行施工图预算加签证的办法，工程竣工后由双方共同审定决算；5、付款方式��办公楼由中建四局安装公司垫资，工程全部竣工验收合格交付使用后，两个月内分三次付至工程总造价的90%，留10%的工程保修金，待一年保修期后，15日内返还。其他项目的工程均按工程进度付款……；6、工程变更据实决算。
二、2006年4月24日，中建四局安装公司按照图纸完成办公楼3936.6㎡框架结构、冷却塔基础土方开挖工程和部分临建工程，价值达340.383892万元。2007年1月5日，中建四局安装公司和博澳公司在焦作市政府清欠办的协调下达成调解协议：1、2007年1月底前，博澳公司支付中建四局安装公司工资款10万元；2、当地材料商的欠款划拨到博澳公司，由博澳公司负责支付；3、2007年3月底前，博澳公司再支付中建四局安装公司工资款10万元；4、其余问题由张国法和阎温泉在2007年6月底前协商完毕。该调解协议签订后，博澳公司支付中建四局安装公司10万元，未履行���议的其他内容。2007年4月30日博澳公司被河南省工商行政管理局吊销营业执照，后中建四局安装公司多次电话和书面通知阎温泉、李健、敖立新协商处理善后事宜未果。
三、2007年12月11日，中国建筑第四工程局安装公司变更为中建四局安装工程有限公司。
原审法院认为：中建四局安装公司与博澳公司签订的合同合法有效。2007年4月30日博澳公司被吊销营业执照，后中建四局安装公司多次通知阎温泉、李健、敖立新协商处理善后事宜未果，中建四局安装公司诉请要求解除双方签订的施工合同理由成立，予以支持。博澳公司应当支付中建四局安装公司工程款330.383892万元及利息（已扣除博澳公司已支付中建四局安装公司的10万元），中建四局安装公司主张的利息应从其起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。中建四局安装公司要求博澳公司赔偿其直接经济损失76.561569万元、窝工损失56.619098万元缺乏依据，不予支持。博澳公司被吊销营业执照，阎温泉、李健、敖立新作为博澳公司的股东，负有依法成立清算组并对博澳公司债权债务进行清算的法定义务，但上述股东在博澳公司被吊销营业执照后，一直怠于履行其法定清算义务，致使中建四局安装公司无法继续履行协议、讨要垫付的工程款无法实现，故中建四局安装公司要求股东阎温泉、李健、敖立新对公司债务承担连带清偿责任，予以支持。李健、敖立新经合法传唤无正当理由未到庭应诉，视为放弃其诉讼权利。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国公司法》第一百八十一条、第一百八十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：���、解除中建四局安装公司与博澳公司签订的2×55MW热电工程部分施工项目代建协议；二、博澳公司于判决生效后十日内支付中建四局安装公司垫付的工程款330.383892万元（已扣除博澳公司支付中建四局安装公司的10万元）及利息（利息从2009年8月7日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、阎温泉、李健、敖立新对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回中建四局安装公司的其他诉讼请求。
原审法院经再审对原审判决查明事实予以确认，另查明：一、博澳公司已无人员经营；二、（2009）焦民初字第90号民事判决已经执行完毕。
原审法院再审认为：中建四局安装公司与博澳公司签订的施工合同系当事人的真实意思表示，且也不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2007年4月30日博澳公司被吊销营业执照，后中建四局安装公司多��通知阎温泉、李健、敖立新协商处理善后事宜未果，中建四局安装公司诉请要求解除双方签订的施工合同理由成立，应予以支持。中建四局安装公司已经将结算文件送达博澳公司，博澳公司逾期未答复，视为已经认可。中建四局安装公司请求支付的工程款数额为340.383892万元，未超过邮寄送达确认的工程款数额，属于当事人在法律规定的范围内对自己民事权利和诉讼权利的处分，应予以准许。2012年8月1日，李健、敖立新向原审法院递交鉴定申请，请求对中建四局安装公司已完成工程造价进行司法鉴定，其对已完工程造价进行鉴定的请求与本案无关，不予支持。综上，博澳公司应当支付中建四局安装公司垫付工程款330.383892万元及利息，中建四局安装公司主张的利息应从其起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。中建四局安装公司要求博澳公司赔偿其直接经济损失76.561569万元、窝工损失56.619098万元缺乏事实和法律依据，不应支持。博澳公司因逾期未年检被吊销营业执照，阎温泉、李健、敖立新作为博澳公司的股东，负有依法成立清算组并对涉案公司债权债务进行清算的法定义务，但上述股东在博澳公司被吊销营业执照后，一直怠于履行其法定清算义务，致使中建四局安装公司无法继续履行施工合同、讨要垫付的工程款无法实现，且阎温泉、李健、敖立新也没有提供证据证明自己积极履行了法定清算义务，现公司已无人员经营，无法清算。故中建四局安装公司要求阎温泉、李健、敖立新对公司债务承担连带清偿责任具有事实和法律依据，予以支持。本案原审进行庭审程序两次，第二次开庭是在2010年5月19日，阎温泉在没有委托手续的情况下代李健、敖立新签收了开庭传票，程序存在瑕疵，但该瑕疵并不影响本案的实体处理。经原审法院审判委员会决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条以及《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国公司法》第一百八十一条、第一百八十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条、《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百三十条之规定，判决：维持（2009）焦民初字第90号民事判决。
李健、敖立新上诉称：一、博澳公司建设的热电厂工程属于关系社会公共利益、公众安全的建设项目，按照《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）的规定，应当进行招标而未招标，违反了法律的强制性规定，博澳公司与中建四局安装公司签订的施工合同应认定无效；二、施工合同无效，该工程未��竣工验收合格，中建四局安装公司请求支付工程价款没有法律依据，不应予以支持；三、博澳公司未收到中建四局安装公司的结算书，且中建四局安装公司与博澳公司未对博澳公司收到结算文件后逾期未答复视为认可进行约定，再审判决以博澳公司逾期未答复为由以中建四局安装公司的单方结算文件认定工程价款错误，应当进行司法鉴定；四、中建四局安装公司没有证据证明其已完工程价款的具体数额，应当承担举证不能的责任。再审判决博澳公司向中建四局安装公司支付工程款330.383892万元错误，请求二审撤销再审判决，驳回中建四局安装公司的诉讼请求。
中建四局安装公司辩称：一、博澳公司与中建四局安装公司仅就热电工程中的办公楼、冷却塔等部分项目签订了施工合同，不属于必须招投标项目工程，未违反《招标投标法》的强制性规定，且系当事人真实意思表示，亦已实际履行，该合同有效；二、对于中建四局安装公司已完工程，博澳公司、监理公司已进行了分项验收，能够证明工程质量合格，合同解除后，对于中建四局安装公司已完工程价款，博澳公司具有付款义务；三、2006年6月中建四局安装公司向博澳公司邮寄了结算书，博澳公司在收到结算文件后未提出异议，在原审诉讼中亦未对工程价款提出异议，亦未提出鉴定申请，且未能提供结算书内容不客观真实的证据。另现该工程已被他人建设使用，失去工程原貌，博澳公司亦未与他人进行交接以固定原工程量，客观上不具有鉴定条件。再审判决依据结算书认定工程价款330.383892万元正确，请求二审驳回上诉，维持再审判决。
根据双方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：再审判决博澳公司向中建四局安装公司支付工程��330.383892万元是否正确。
本院经审理，除对再审判决查明的事实予以确认外，另查明：一、中建四局安装公司、李健、敖立新均认可：原中建四局安装公司施工的办公楼四层主体工程，现已由他人续建，中建四局安装公司施工的冷却塔地基土方工程现场已被填平，原临建工程已灭失，原中建四局安装公司施工原貌已不存在。李健、敖立新表示在中建四局撤场后，其未对工程进行管理，不知道现在该工程的建设方身份，亦未对原工程现场进行交接。二、博澳公司热电工程建设工程施工许可证载明，中建四局安装公司施工的博爱热电工程项目合同总价为2.1亿元。
本院认为：关于原审判决博澳公司支付工程款330.383892万元及利息是否正确的问题。博澳公司建设的热电工程属于电力能源项目建设，且总投资超过了三千万元，按照《招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第七条的规定，该建设工程必须进行招标。而本案所涉建设工程未进行招标，违反了以上法律、行政法规的强制性规定，因此，博澳公司与中建四局安装公司签订的施工合同应认定无效。李健、敖立新关于合同无效的上诉理由成立，本院予以支持。原审及再审判决认定合同有效，应予解除的处理错误，本院予以纠正。
本案所涉建设工程未完工，不具备竣工验收条件，但是中建四局安装公司提交了该工程的地基基础工程、钢筋工程、混凝土工程、模板工程等各分部、分项工程质量验收合格记录，虽然其中主体工程三、四层部分分项工程质量验收单没有博澳公司或监理公司的签字，但中建四局安装公司对此能够作出合理解释，而博澳公司亦未能举证中建四局安装公司已完工程不合格的证据，因此，应认定中建四局安装公司已完工程质量��格。参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，博澳公司应向中建四局安装公司就其已完工程支付相应工程价款，李健、敖立新关于不具备工程款支付条件的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于中建四局安装公司已完工程价款数额，双方存在争议，李健、敖立新申请对该部分工程造价进行司法鉴定。由于对中建四局安装公司完成的工程量，双方未能达成一致意见，该工程施工原貌现已改变，李健、敖立新主张以监理公司签字认可的分项工程质量验收单为依据，结合施工图纸认定中建四局安装公司完成的工程量，但分项工程质量验收单系证明该分项工程质量合格而非认定工程量的依据，且中建四局���装公司提交的分项工程质量验收单主要是对钢筋、混凝土、模板等分项工程的验收记录，其他部分分项工程因未达到验收阶段而无质量验收单，且部分已完成工程的质量验收单没有博澳公司或监理公司签字，因此，仅凭现有的分项工程质量验收单和施工图纸并不能完整反映中建四局安装公司已完工程量，综合本案现有证据分析，该案不具备鉴定条件。在中建四局安装公司撤场后，博澳公司作为建设方对该工程负有管理义务，在本案诉讼过程中，他人在原工程基础上继续建设，博澳公司应对原施工状况进行固定，但其未履行该义务，对于因原貌丧失而失去鉴定条件，博澳公司应承担不利后果。鉴于涉案工程不具备鉴定条件，且中建四局安装公司提交了结算书、施工图纸、工程签证单等证据，李健、敖立新虽不予认可，但其既未对结算书所载明的各项工程量、计取单价提出具体异议，亦未能提供结算书内容不客观、不真实的证据，因此，其关于中建四局安装公司主张的工程价款错误的上诉理由证据不足，本院不予支持。再审判决以结算书认定本案诉争工程款数额正确，但中建四局安装公司与博澳公司未约定博澳公司收到结算文件后，在约定期限内不予答复视为认可结算文件，因此，再审判决以博澳公司收取结算书后逾期未答复，视为认可认定工程价款的理由不当，本院予以纠正。
关于李健、敖立新、阎温泉应否对博澳公司债务承担连带清偿责任的问题，博澳公司于2007年被吊销营业执照，李健、敖立新、阎温泉应当在法定期限内成立清算组进行清算，但其至今未能履行该义务，亦未能证明其保存公司清算所需的账册、重要文件等资料，能够进行清算，因此，李健、敖立新关于其不应对博澳公司债务承担连带清偿责任的上诉理���不能成立，本院不予支持。
综上，再审判决认定事实清楚，但认定施工合同有效并判决解除施工合同错误，另再审判决关于中建四局安装公司已完工程价款数额的认定正确，但其认定理由不当，对此，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销焦作市中级人民法院（2012）焦民再一初字第2号民事判决；
二、撤销焦作市中级人民法院（2009）焦民初字第90号民
事判决第一项；
三、维持焦作市中级人民法院（2009）焦民初字第90号民
事判决第二、三、四项；
一审案件受理费47630元，由中建四局安装工程有限公司负
担13000元，河南博澳电力发展有限公司、阎温泉、李健、敖立新共同负担34630元；二审案件受理费47630元，由李健、敖立新负担。
本判决为终审判决。
审��长张黎东
代理审判员 陈红云
代理审判员 张俊宇
二〇一三年十二月二十二日
书 记 员 刘路清