山东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）鲁执异1号
异议人（被执行人）：青岛快通国际酒店有限公司（原青岛快通大酒店）。住所地：青岛市城阳区。
法定代表人：王凤鸣，总经理。
申请执行人：青岛恩威电气设备有限公司。住所地：青岛市市北区。
法定代表人：胡振勇，董事长。
原申请执行人：中国光大银行股份有限公司青岛分行。住所地：青岛市。
法定代表人：刘鹰，负责人。
被执行人：青岛佳利机械有限公司。住所地：青岛市城阳区。
法定代表人：胡崇桂，董事长。
原申请执行人中国光大银行股份有限公司青岛分行（以下简称光大银行青岛分行）与被执行人青岛佳利机械有限公司（以下简称佳利公司）、青岛快通国际酒店有限公司（以下简称快通大酒店）（2015）鲁执恢字第10号借款担保合同纠纷一案，本院于2015年11月6日做出（2015）鲁执恢字第10号执行裁定书，裁定：一、本案恢复执行。二、变更第三人青岛恩威电气设备有限公司（以下简称恩威公司）为本案的申请执行人，原申请执行人光大银行青岛分行的权利义务由恩威公司继受。三、本案指定由青岛市中级人民法院执行。快通大酒店对该执行裁定书不服，向本院提出异议，本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
快通大酒店提出异议，请求撤销（2015）鲁执恢字第10号执行裁定书，其异议理由为：1、根据异议人与光大银行青岛分行达成的《和解协议》第二条的约定，异议人的义务是积极协助法院执行佳利公司名下的土地。异议人已经协助法院查封了佳利公司名下土地49.5亩，履行了《和解协议》的义务，因此，不应再执行异议人。2、本案第三人恩威公司主张恢复执行的理由是错误的。在恢复执行申请中，恩威公司主张本案在执行过程中，光大银行青岛分行与被执行人快通大酒店曾经达成执行和解协议，贵院以此为由终结该案执行，该申请理由与事实不符，不能成立。原申请执行人光大银行青岛分行于2001年10月29日以被执行人已丧失偿债能力、无法再强制执行为由申请终结本案执行，并不是以其与快通大酒店已达成和解协议为由提出终结执行的申请。贵院于2001年11月6日作出（2001）鲁执字第26号民事裁定书裁定终结执行，而光大银行青岛分行系2001年11月14日才与快通大酒店达成和解协议。3、退一步说，本案即使恢复执行，也不能对异议人进行强制执行。根据和解协议第三条“在佳利公司的土地使用权及全部财产变卖、拍卖后”的约定，只有贵院对查封的土地及房屋进行变卖、拍卖后，快通大酒店才可履行其所承担的部分赔偿责任。本案中，在快通大酒店协助下，查询到了佳利公司名下有49.5亩土地使用权，根据申请执行人的申请，贵院依法第一顺序查封了佳利公司上述49.5亩的土地使用权和6000余平方米的房产。但贵院至今未对该土地、房产进行变卖、拍卖，更未按照法律规定将土地、房产折价抵债、变更到光大银行青岛分行名下。快通大酒店在本案中承担的责任是附条件的，只有在佳利公司的土地使用权及全部财产被贵院变卖、拍卖或以物抵债后，快通大酒店才应履行其承担的部分赔偿责任。目前该条件尚未成就，因此不应履行部分赔偿责任。4、根据（2015）鲁执恢字第10号执行裁定书贵院查明事实部分的叙述，贵院“查封被执行人佳利公司名下房地产并进行了评估和三次拍卖，最终流拍”，并未按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十八条第二款之规定，将该财产进行变卖；申请执行人也未要求以该财产抵债。根据担保法第二十八条第二款的规定，因光大银行青岛分行作为本案债权人，故意放弃对第一被执行人佳利公司已被查封财产抵债的权利，被贵院依法第一顺序查封的49.5亩土地使用权已被其他法院裁定变更给案外人，快通大酒店依法可免除保证责任。因此，本案中，应免除快通大酒店所负赔偿责任。
本院经阅卷查明，1、2001年11月14日，光大银行青岛分行与快通大酒店达成的《和解协议》的主要内容是：1.根据（1999）经终字第419号民事判决的内容，快通大酒店在佳利公司不能偿付光大银行青岛分行的本金部分的10%范围内承担赔偿责任，并承担二审案件受理费21811元；2.本院已查封佳利公司在青岛市城阳区棘洪镇洪滩村49.5亩土地使用权，光大银行青岛分行同意减免快通大酒店的部分赔偿义务，减免金额为上述土地使用权变现价款的10%；3.在上述土地使用权及佳利公司全部财产变卖、拍卖后，快通大酒店在十个月内分期偿清全部剩余欠款。
2、2005年9月29日，山东省司法鉴定中心出具《关于房地产拍卖流拍退卷函》（鲁法技会鉴字（2005）12号）载明：根据你庭2005年4月3日送来关于对光大银行青岛分行与佳利公司借款担保合同纠纷一案中，对佳利公司所有的位于青岛城阳区棘洪滩镇棘洪滩村西204国道南泉大公路西32724.9平方米的国有土地（土地证号：城国用95字第43号）和6181.9平方米的房产（房产证号：青城房自管字第××号）进行拍卖的要求，依据你庭提供的拍卖材料，我们委托并组织青岛拍卖行有限责任公司于2005年5月28日、6月16日、8月1日分别以633万元、506.4万元、405.12万元的最低保留价进行了拍卖。但由于该标的地处乡镇，位置偏僻致使拍卖均流拍。经电话联系，申请执行人光大银行青岛分行同意将以上标的折价抵偿。但卷宗中无光大银行青岛分行同意以第三次流拍价格接受抵债的书面申请。
3、2001年10月29日，光大银行青岛分行向本院出具了申请书一份，载明：“我行申请强制执行佳利公司借款合同纠纷一案已在贵院立案执行。根据调查，被执行人已丧失偿债能力，无法再强制执行。为依法处理该不良金融债务，现特申请终结本案执行”。本院于2001年11月6日作出了（2001）鲁执字第26号民事裁定书，裁定终结执行。2001年11月14日，光大银行青岛分行与快通大酒店签订和解协议一份，约定鉴于快通大酒店在执行中积极协助法院工作并给予申请执行人帮助，光大银行青岛分行同意在本院查封的另一被执行人佳利公司一宗土地使用权变卖后，减免快通大酒店部分赔偿义务。2015年4月23日，恩威公司向本院提出恢复执行申请，称本案“在执行过程中，原申请执行人与被执行人快通大酒店曾经达成执行和解协议，贵院以此为理由终结该案执行。但是，被执行人至今未履行执行和解协议，且被申请人有财产可供执行，故向贵院请求恢复对原判决的执行”，并以本案债权已转让至恩威公司为由，申请变更其为本案申请执行人。
本院认为，1、关于申请执行人恩威公司申请恢复执行的理由与事实不符，以及本院裁定恢复执行是否符合法律规定的问题。根据《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第六条第（五）项规定：“依照民事诉讼法第二百五十七条的规定而终结执行的案件，申请执行的条件具备时，申请执行人申请恢复执行的”人民法院应当按照恢复执行案件予以立案。本案中，本院（2001）鲁执字第26号民事裁定书依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条（现行民诉法第二百五十七条）第（六）项之规定，裁定本案终结执行后，恩威公司作为原申请执行人光大银行青岛分行的权利承受人，以被执行人有可供执行的财产为由向本院递交恢复执行申请并请求变更申请执行主体。虽然其在恢复执行申请书中所表述的关于本案终结执行的事由与事实不符，但本院（2015）鲁执恢字第10号执行裁定书系依据《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第六条第（五）项之规定裁定恢复执行，并未依恩威公司所主张的原申请执行人与被执行人快通大酒店曾经达成执行和解协议、快通大酒店至今未履行执行和解协议的理由，该案依据上述法律规定裁定恢复执行并无不当。因此，快通大酒店请求撤销恢复执行裁定书的异议理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
2、关于异议人快通大酒店承担赔偿责任的条件是否成就的问题。根据本案执行依据，异议人快通大酒店承担的系补充赔偿责任，只有对被执行人佳利公司穷尽执行措施或佳利公司确无履行能力后，快通大酒店才承担剩余债务的赔偿责任。本案（2015）鲁执恢字第10号执行裁定书仅对申请人恩威公司的恢复执行、变更申请执行主体的申请进行了审查认定，并未对主债务人佳利公司是否仍有执行能力的问题做出审查认定，也未对原权利人光大银行青岛分行与异议人达成的和解协议以及该协议是否已履行完毕作出审查认定，故本院在本次异议程序中直接审查该异议事项无法律依据，另，在本院将该案指定青岛中院执行后，本案的执行权已转移到青岛中院。青岛中院在执行过程中，对于被执行人佳利公司是否还有可供执行的财产，应当做出认定并在依法明确异议人应承担义务的范围后，再依法定程序采取执行措施。如异议人对青岛中院的执行行为存有异议，应直接向青岛中院主张权利。
综上，异议人快通大酒店的异议理由不能成立，本院依法不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，裁定如下：
驳回青岛快通国际酒店有限公司的异议。
如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内，向最高人民法院申请复议。
审判长 王启江
审判员 孙风才
审判员 刘书鸿
二〇一六年二月二十九日
书记员 阎 滨