江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐商终字第0569号
上诉人（原审原告）张雷，男，1979年7月1日生，汉族。
委托代理人岳松，江苏彭隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州润龙机动车驾驶员培训有限公司。
法定代表人赵大庆，该公司董事长。
委托代理人ＸＸ，江苏义行律师事务所律师。
原审原告张永，男，1977年4月3日生，汉族。
上诉人张雷与被上诉人徐州润龙机动车驾驶员培训有限公司（以下简称润龙驾校）、原审原告张永承包经营合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第0286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月10日受理后依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人张雷的委托代理人岳松，被上诉人润龙驾校的委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
张雷一审诉称：2009年2月19日，张雷与润龙驾校签订承包协议一份，张雷承包润龙驾校。合同签订后，张雷按约定交纳了承包金及场地租用费，但2010年11月1日至17日，润龙驾校进驻并单方终止了该承包协议，张雷多次请求润龙驾校归还已交付的自2010年11月18日至2011年2月18日的承包金，及2010年11月至2011年8月的场地租用费9万元，润龙驾校均拒绝返还。另，张雷为经营该驾校，对驾校进行了装修，并为驾校车辆办理了保险、年审、安装车载仪、监控、绿化等共花费了30万元。张雷认为，双方签订的承包协议真实有效，张雷按照协议要求交付了相关费用，润龙驾校却违反协议的约定，任意终止协议，给张雷造成了严重的经济损失，为此向法院诉讼，请求判令：1、返还承包费用147500元；2、返还场地租用费9万元；3、赔偿原告的经济损失30万元；4、承担本案的诉讼费用。
润龙驾校一审辩称：1、润龙驾校不存在单方终止承包协议的事实。张雷未经润龙驾校同意离开驾校，并带走办公设备及账册，是其自行放弃驾校的经营管理权，但另一承包人张永仍在履行承包协议，因此，润龙驾校不应该退还承包费用。2、润龙驾校不应退还场地租赁费。原出租场地系因拆迁的原因导致不能继续使用，如果原告张雷在经营期间多支付了相应的租用费，应当以润龙驾校的名义要求出租人返还，润龙驾校没有获得退还的场地租用费，也没有获得场地的使用权，所以张雷要求润龙驾校返还场地租用费没有法律与事实依据。3、张雷主张的损失不成立。张雷主张的经济损失是其经营期间的日常开支，承包协议约定承包方独立经营，自负盈亏，因此日常经营的开支应由承包方承担；张雷主张的固定资产投入，润龙驾校未实际占有。另根据协议的约定，张雷在增加固定资产的同时要告知发包方，但被告在承包期间未收到张雷的通知。4、张雷即使有损失也无权向润龙驾校主张。张雷与张永二人作为承包协议的承包方，享有共同的权利与义务，虽然二人合伙中有过工作上的分工，但这些分工是合伙的内部协议，润龙驾校并不知晓。张雷一方认为利润分配不均，产生了损失不能向润龙驾校主张，张雷的损失并不能等同于承包方的损失，且在合伙还没有解散的情况下，合伙中一人无资格就承包协议向润龙驾校行使请求权。5、张雷在履行协议时也存在违反承包协议义务的事实。张雷在离开驾校时，没有办理移交清单，带走了会计账册及设备；张雷在承包经营期间，成立了另一所驾校，带走了部分原润龙驾校的员工；张雷在承包经营期间，拖欠修理费及部分教练员的工资，收取了部分学员的学费，但未提供培训服务，造成不良的影响。综上，润龙驾校从未单方终止承包协议，而张雷的损失并不存在，为此，请求法院驳回张雷的诉讼请求。
原审法院查明：2009年2月19日，润龙驾校（甲方）与张雷、张永（乙方）签订承包协议一份，约定：“一、承包期限从2009年2月18日至2012年2月17日止，共计三年。二、承包金额第一年为49万元，第二年为59万元，第三年为69万元，共计177万元整。三、付款方式：第一年前半年为每季度付款一次之后每半年付款一次（先付款，后承包）。……四、乙方权限：乙方在承包经营期间自主经营，拥有润龙驾校经营管理权、劳资处置权、扩大经营权。五、润龙驾校训练场地、办公室及润龙驾校所有固定资产归乙方无偿使用，乙方不得已任何理由、方式转让变卖。润龙驾校相关的经营资质、证照及所有印鉴交给乙方，承包期满后应如数将原交接固定资产及相关经营资质、证照及所有印鉴交还于甲方。乙方在承包经营期间如需要增加固定资产须告知甲方，所增加固定资产归乙方所有（承包期满后，可按规定年限折旧后转让给甲方或乙方自行处理）。……七、在乙方承包经营期间，甲方及润龙驾校股东不得以任何理由借口干扰乙方正常经营或终止协议。如因以上原因造成乙方经济损失，应对乙方赔偿当年和剩余承包费用及承包期间的利润。……九、违约责任：承包经营期间甲、乙双方不得以任何理由终止协议。……”。2009年7月20日，张雷作为甲方与乙方张勇（张永）签订补充协议一份，约定：“兹有张雷、张勇共同承包润龙驾校，因工作业务需要现签订以下补充协议：一、工作分配：1、由张雷负责润龙驾校全部的管理工作，包括人员、劳资。2、张勇负责矿大报名中心的全部业务。二、工资分配：1、润龙驾校总校的各项收支由张雷负责，盈利与亏损与张勇无关。2、润龙驾校每年支付给张勇壹拾万元作为张勇工资。3、矿大报名中心由张勇全权负责，所产生盈利与亏损与张雷无关。4、矿大报名中心挂靠润龙驾校总校管理，不得违法、违规经营。……5、本协议签订之日前，润龙驾校所产生的各项支出及收入由张雷、张勇分担。”。2009年9月21日、2010年2月22日、2010年8月18日，张雷分别交付润龙驾校承包费122500元、295000元、295000元，2010年8月18日交付承包费295000元对应的经营期限为2010年8月18日至2011年2月17日止。2009年7月6日、2010年8月4日，张雷共交付润龙驾校场地租赁费240000元，由润龙驾校转交至场地出租人。2010年9月前后，润龙驾校训练场地面临市政拆迁，2010年10月张雷离开润龙驾校，张雷离开润龙驾校后，2010年10月底张永回到润龙驾校经营整个驾校至2011年2月17日止，即第二年承包期满，后张永未再缴纳承包费，双方终止了原承包合同。2011年1月润龙驾校训练场地开始陆续拆迁，历时3个月左右，至拆迁完毕后，润龙驾校全部搬至新场地。2010年12月2日润龙驾校的法定代表人变更为赵大庆，原法定代表人蔺好亮退出经营。
原审法院另查明，2008年3月18日，润龙驾校与徐州市科创建筑金属制品有限公司签订房屋租赁合同一份，租用该公司的场地，租期从2008年7月1日至2018年7月1日止。从合同签订之日起至2008年6月30日止为免租期，免租期届满次日为起租日，由起租日开始计收租金。
原审法院又查明，2009年2月19日润龙驾校与张雷、张永签订的承包协议与2009年7月20日张雷与张勇签订的补充协议，两份承包协议中的张勇与张永为同一人，身份证上的姓名登记为张永。
原审法院审理后认为：张雷与润龙驾校签订的承包合同，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，因此系有效合同，双方均应按照合同约定全面履行各自的合同义务。围绕本案的争议焦点，分析如下。一、张永应作为本案的共同原告。张永与张雷对二人合伙承包润龙驾校的事实均无异议，2009年7月20日张雷与张勇签订的补充协议中进一步明确二人系共同承包。张雷主张2009年7月20日的补充协议系合伙关系的解除，但综观该份补充协议，二人仅对内部分工达成了补充协议，未明确表明要解除合伙关系，故张雷主张合伙关系的解除，本院不予支持。个人合伙的全体合伙人在诉讼中为必要共同诉讼人，应为本案的共同原告，但由于张永明确表示不参加本案的诉讼，但表示不放弃实体权利，故根据法律的相关规定，原审法院依职权追加张永为共同原告，其不参加诉讼，不影响原审法院对案件的审理和依法作出判决。二、润龙驾校不应返还承包费。张雷离开润龙驾校后，另一承包人张永到达驾校继续经营至2011年2月17日止，即第二年承包期满，后张永未再缴纳承包费，双方的承包合同解除。虽然张雷、张永在承包驾校后又签订了补充协议，但是该补充协议系张雷、张永的内部约定，不具有对外的效力。张永作为共同承包人与张雷承包润龙驾校，和张雷享有同等的权利、义务，故张永的继续履行行为使承包合同至2012年2月17日（第二年承包期满）解除，故承包费无需返还。三、润龙驾校不应返还场地租赁费。原、被告双方签订的承包合同，虽然不包括场地租赁费，但润龙驾校的场地租赁合同系由润龙驾校与案外人徐州市科创建筑金属制品有限公司签订，因市政拆迁致使场地不能继续使用，润龙驾校可获得追偿剩余租赁费的权利，由于场地租赁费实际由张雷代缴，因此，该费用应由润龙驾校退还张雷，润龙驾校与案外人徐州市科创建筑金属制品有限公司签订的承包合同起算租期日为2008年7月1日起，按年交付。张雷与润龙驾校的实际承包期限为2009年2月18日至2011年2月17日，张雷在承包期开始时，润龙驾校已先行支付了场地租赁费，张雷交纳场地租赁费共计24万元整，从2009年2月18日起至张雷离开驾校即2011年2月17日止，张雷共使用场地24个月，场地租赁费应为24万元，张雷没有损失，故润龙驾校不应退还场地租赁费。至于张雷主张润龙驾校给予了免租期，但未提供证据，原审法院不予认定。四、润龙驾校不应赔偿损失。根据举证责任的分配原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先张雷不能证明润龙公司违约。张雷认为润龙驾校构成根本违约的理由不成立。张雷认为市政拆迁使驾校丧失训练场地，加之润龙驾校股东发生变化，使润龙驾校构成了根本违约。原审法院认为，市政拆迁使润龙驾校原有的训练场地丧失，但并不是说训练场地就此永久丧失，润龙驾校的训练场地原本就是出租而来，市政拆迁后，可以另寻场所作为训练场地，事实上，润龙驾校在市政拆迁后，另寻了其他的训练场地，并且经营至今。双方签订承包协议，张雷承包的是润龙驾校的资质，双方并没有约定承包期间驾校不能变更股东，股东变更是公司的意思自治，无论股东变更为谁，不违反法律的相关规定及双方承包协议的约定，且股东变更后没有改变公司的性质，也没有改变公司的经营方向，不影响张雷承包润龙驾校的资质，也不影响承包协议的继续履行。因此，润龙驾校训练场地的拆迁及股东变更不能构成根本违约。其次，如证据认证部分分析，张雷主张的损失并没有证据证明。故张雷主张赔偿损失的依据不成立，故其主张赔偿损失的诉请，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、一百三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第五十八条之规定，判决：驳回张雷、张永的诉讼请求。案件受理费人民币9180元，保全费3520元，共计12700元（原告已预付），由张雷负担。
张雷不服原审法院判决，向本院提起上诉称：第一、原审法院认定在张雷2010年10月离开润龙驾校后，2010年10月底张永回到润龙驾校经营整个驾校至2011年2月17日止，即第二年承包期满，从而认定润龙驾校承包合同是由张永在履行的事实是错误的。因为根据原审期间的证据11，即泉山区人民检察院对张永的询问，可以得出张永经营驾校是以实际控制人的身份进行经营。根据《公司法》第217条的规定，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他关系，能够实际支配公司的人”，据此，张永属法律意义上的实际控制人。显然，张永对润龙驾校的经营权已经不是履行张雷和润龙驾校之间的承包合同，而是基于其实际控制人的身份进行经营。同时这个证据也印证了润龙驾校已经以实际行动终止了与张雷的承包关系。张永也以自己的行为终止了与张雷之间的合伙，终止了与润龙驾校之间的承包关系。第二、上诉人与被上诉人之间的承包经营合同实际履行期限为2009年2月19日至2010年10月，双方之间关于承包费用、场地租赁费用的最终结算日为2010年10月，此两项主张均有明确的计算依据。原审法院驳回上诉人的诉请是错误的。第三、原审法院错误引用公司法人理论及股东变更理论。综上原审法院认定事实错误，请求撤销（2013）鼓商初字第0286号民事判决，依法改判或发回重审。
润龙公司辩称：一、上诉人认为张永已经为润龙驾校的实际控制人，就不可能继续履行承包协议错误。被上诉人认为，张永作为承包人之一，在承包协议期内经营驾校是履行承包合同，因此上诉人该项上诉理由不能成立。二、承包协议已履行2年，承包人缴纳了场地租赁费和承包费，上诉人认为其于2010年10月退出经营，因此要求退还场地租赁费和承包费。被上诉人认为，根据承包协议之间的约定，承包人拥有自主承包经营权，自负盈亏，仅因为承包人内部发生分歧，一人退出承包经营，就要求发包人退还场地租赁费和承包费的理由不成立。三、被上诉人将润龙驾校交给张雷、张永承包经营后，由张雷、张永承担润龙驾校的经营风险，虽然润龙驾校之后股东及法定代表人发生变更，但并不影响承包协议的履行。所以，原审判决适用公司法人理论和股东变更理论是正确的。四、被上诉人不存在违反承包协议的行为。承包协议签订后，被上诉人将润龙驾校交予张雷、张永进行经营。虽上诉人张雷于2010年10月退出，但承包协议仍在履行，而且租赁场地被拆迁不属于被上诉人违约，承包人找到其他场所继续经营。上诉人主张被上诉人股东发生变更，进而单方终止了协议，所以被上诉人存在违约行为。事实上，上诉人于2010年10月离开驾校，被上诉人12月才发生股东变更，所以上诉人该项主张不能成立。五、上诉人存在违反承包协议的行为。1、在经营权移交时，润龙驾校将所有的会计账册、设备及经营现状清单都移交给承包方张雷，但上诉人离开驾校时，将会计账册、设备都带走，导致被上诉人财务账册至今缺失；2、上诉人在承包经营期间，另成立一家驾校，并带走部分学员，此行为违反协议的约定；3、上诉人在承包经营期间，拖欠修理费和部分教练员的工资；4、在承包经营期间，上诉人收取了部分学员的费用，但并未提供相关服务，后由张永解决，给被上诉人造成不良影响。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提供新证据。
二审期间，上诉人对于原审法院查明的“润龙驾校将张雷交付的场地租赁费24万元转交至场地出租人、张永是以原承包人的身份继续经营驾校”的事实有异议，对原审法院查明的其余事实无异议，润龙驾校对原审法院查明的事实均无异议，本院对于双方当事人均无异议的事实依法予以确认。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、张永于2010年10月底至2011年2月17日经营润龙驾校是履行承包合同，还是基于其他身份；2、上诉人要求被上诉人返还2010年10月后的承包费用、场地租赁费及30万元损失的请求能否予以支持。
本院认为，第一，张永于2010年10月底至2011年2月17日间经营润龙驾校是履行承包合同的行为。理由如下：2009年2月19日，张雷、张永与与润龙驾校签订的承包合同，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。双方当事人对于张永与张雷合伙承包润龙驾校的事实均无异议，且2009年7月20日，张雷与张永签订的补充协议中进一步明确二人系共同承包。张雷在一、二审期间均主张该补充协议系合伙关系的解除，但纵观该协议内容，二人仅对内部分工达成了补充协议，未明确表示解除合伙关系，故张雷关于合伙关系已于2009年7月20日解除的主张，不能成立。2010年10月张雷离开润龙驾校后，另行成立驾校，另一承包人张永到达驾校继续经营至2011年2月17日止（即第二年承包期满），应视为其继续履行承包合同。虽然2010年12月润龙驾校股东变更后的法定代表人赵大庆系张永的妹夫，但是法律对于承包人与驾校法定代表人间亲属关系并无禁止性规定，不能仅凭这种亲属关系就否定承包关系的存在。此外，上诉人主张张永曾在检察机关对其调查时承认其是润龙驾校的实际负责人，故，张永2010年10月底至2011年2月间的经营行为是基于实际控制人的身份，而非承包经营合同。对此，本院认为，2010年10月张雷离开润龙驾校时，并未与驾校签署终止承包合同的协议，也未进行交接，其主张此时与润龙驾校终止承包关系依据不足；张永在张雷离开后即到润龙驾校继续承包经营，此时张永的妹夫赵大庆并未成为润龙驾校的股东，而是在2012年12月才取得润龙驾校的股权，成为该驾校的法定代表人，且张雷并未提交证据证实其与张永在2010年10月解除合伙关系，与润龙驾校解除承包合同；张永虽然在检察机关陈述其是润龙驾校的实际控制人，但该陈述与工商登记不符，仅凭其个人陈述并不能得出张永为润龙驾校股东或实际控制人的结论，综上，上诉人的该项上诉请求，证据不足，本院不予采信。
第二，张雷要求润龙驾校返还2010年10月后的承包费用、场地租赁费及30万元损失的请求能否予以支持。本院认为、如前所述，张永作为签订承包合同的合伙人之一继续履行承包合同至2011年2月17日，之后未再缴纳承包费导致承包合同解除。虽然张雷、张永在承包驾校后于2009年7月20日签订了补充协议，但是该补充协议系张雷、张永合伙体内部约定，对外不具有效力。张永作为共同承包人与张雷承包润龙驾校，和张雷享有同等的权利、义务，故其有权继续履行承包合同，张雷要求退还2010年10月之后的承包费没有法律依据。关于场地租赁费。双方签订的承包合同，虽然不包括场地租赁费，但润龙驾校的场地系租赁案外人而来，后因市政拆迁致使场地不能继续使用，润龙驾校可获得追偿剩余租赁费的权利，由于场地租赁费实际由张雷代缴，因此，该费用应由润龙驾校退还张雷。根据本案查明的事实，润龙驾校与案外人签订租赁合同的起算租期日为2008年7月1日起，按年交付。张雷实际承包润龙驾校的期限为2009年2月18日至2011年2月17日，在张雷承包之前，润龙驾校已先行支付了场地租赁费。张雷共交纳场地租赁费24万元，从2009年2月18日起至2011年2月17日止共使用场地24个月，场地租赁费应为24万元，不存在多付的事实，故润龙驾校不应退还场地租赁费。至于张雷主张润龙驾校给予了免租期，但未提供证据，原审法院不予支持并无不当。关于30万元损失问题。上诉人张雷认为市政拆迁使驾校丧失训练场地，加之润龙驾校股东发生变化，致承包合同解除，润龙驾校构成了根本违约。本院认为，首先，市政拆迁使润龙驾校原有的训练场地丧失，但并不意味永久丧失训练场地，润龙驾校的训练场地原本就是租赁而来，市政拆迁后，可以另寻场所作为训练场地。事实上，润龙驾校在市政拆迁后，另寻其他训练场地经营至今。且双方当事人签订的是承包协议，张雷承包使用的是润龙驾校的资质，润龙驾校股东变更后未改变公司的性质及经营方向，且发生在张雷离开驾校之后，因此，润龙驾校训练场地的拆迁及股东变更不能构成根本性违约。其次，张雷虽主张存在30万元的损失，但并没有提供证据证明，故张雷主张赔偿损失的依据不成立，本院不予支持。至于张雷与张永合伙体内部的纠纷，双方可以另行解决。
综上，原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9180元，由上诉人张雷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宏
代理审判员 杜 林
代理审判员 王小曼
二〇一四年三月六日
书 记 员 李媛媛