广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂05民终669号
上诉人(原审原告)：曲秀芬，女，1963年8月3日出生，汉族，住黑龙江省梅林市。
委托诉讼代理人：曾华，广西先导联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩宇龙，广西先导联合律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：北海市恒利达房地产有限公司。住所：广西北海市北海大道**号海富大厦第**层*号。注册号：450500200012128。
法定代表人：陈崇利，该公司董事长。
上诉人曲秀芬因与被上诉人北海市恒利达房地产有限公司（以下简称恒利达公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初2598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。恒利达公司经本院传票传唤不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
曲秀芬上诉请求：撤销一审判决第二项，改判恒利达公司继续履行与曲秀芬于2011年1月6日签订的《商品房预售合同》；本案一、二审诉讼费用由恒利达公司承担。事实与理由：一、双方签订的《商品房预售合同》属于合同双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规规定，属于有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行合同约定的义务。该法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此，恒利达公司应当全面履行《商品房预售合同》中约定的全部义务，否则应当承担继续履行合同义务、赔偿损失等违约责任。一审判决已认定双方签订的《商品房预售合同》是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属于有效合同，根据上述法律规定，合同应当全面履行。因此，一审判决驳回继续履行《商品房预售合同》属于适用法律错误，请求二审法院依上诉请求进行改判。
恒利达公司未作书面答辩、未提交证据，亦未到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案恒利达公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩的权利。
曲秀芬向一审法院起诉请求：1.恒利达公司继续履行恒利达公司、曲秀芬于2011年1月6日签订的《商品房预售买卖合同》，与曲秀芬签订《商品房买卖合同》，将裕泰景苑大厦2-0804号（8楼B4号）房屋过户到曲秀芬名下，并为曲秀芬办理房屋所有权证；2.恒利达公司承担逾期交付房屋违约金44126.4元；3.本案诉讼费由恒利达公司承担。
一审法院认定事实：曲秀芬（乙方）与恒利达公司（甲方）签订了《商品房预售合同》，约定：甲方以购买方式取得北海市城中心区，用地南临湖海路，西临湖北路，北边与住宅小区相接，东邻社区建筑，交通便利。本工程项目建设用地总用地面积为5333.04平方米。拟建规模：公寓楼地上23层（33691.15平方米），地下1层（1919.85平方米），总建筑面积35611.00平方米。乙方所购商品房为本合同第一条项目中的第8楼B4号。乙方在本合同签订之日一次性向甲方付款人民币220632元。本合同为房屋预售合同，全部付款或预交定金（按揭客户），双方应另行签订正式《商品房买卖合同》。2011年1月6日，恒利达公司出具《预购房补充协议》，载明“曲秀芝、曲秀芬、刘磊购买裕泰景苑大厦三套住房，交房时间在2012年5月份，如没按时间交房，开发商于2012年6月份开始付给购房人按总房价20%付给利息。”2011年1月6日，曲秀芬交纳购买裕泰景苑商品房8楼B4号220632元，恒利达公司出具收据予以确认。
2013年11月27日，恒利达公司取得《北海市商品房预售许可证》（编号：北建房预字第2013077号），建设单位为：北海市恒利达房地产有限公司、广西华盛集团北海裕泰工艺有限责任公司，项目名称为裕泰景苑大厦，项目地址为北海市大小岭村东北，栋号及套数：裕泰景苑大厦（规划为住宅楼及地下室），共壹栋（叁佰肆拾玖套住宅，伍拾柒个车位），备注：裕泰景苑大厦二单元的0205、1205及三单元的1603号房以及地下室机动车停车位-1021号，不在预售范围内。2017年8月6日，恒利达公司出具《认购裕泰景苑大厦房号变更说明》，载明“由于裕泰景苑大厦属恒利达公司与广西华盛集团责任有限公司合作开发，单位分配房后，剩余93套属恒利达公司，因曲秀芝等3户认购时尚未确定房号，现更为曲秀芬2-1005#，曲秀芝2-0804#，刘磊2-1105#。”2017年9月15日，北海市房地产交易中心出具档案查询证明，载明“经核查，截止2016年8月8日，位于北海市房屋的抵押、查封记录如下：北海市大小岭村东北裕泰景苑大厦2单元0804号：抵押记录：1、2013年12月11日办理在建工程最高额抵押权变更登记，抵押权人：北海市万盛庄小额贷款股份有限公司，原始登记日期：2013年10月25日；2、2014年1月14日办理在建工程抵押登记，抵押权人：庞萍。查封记录：1、2014年11月3日广西壮族自治区北海市海城区人民法院来文预查封，申请执行人：北海市万盛庄小额贷款股份有限公司；2、2016年3月14日广西壮族自治区北海市中级人民法院来文轮候预查封，申请执行人：宁镇光。”以上事实有商品房预售合同、预购房补充协议、收据、商品房预售许可证、认购裕泰景苑大厦房号变更说明、档案查询证明予以在卷佐证。
一审法院认为，恒利达公司、曲秀芬签订的《商品房预售合同》系双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应为有效的协议。恒利达公司作出的《预购房补充协议》系其真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，为有效的协议。《中华人民共和国民法总则》第二条规定“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”，第五条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”，《中华人民共和国合同法》第四条规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”曲秀芬请求恒利达公司与其签订《商品房买卖合同》不属于民法调整范围，对该诉求该院不予支持。根据《预购房补充协议》的约定，恒利达公司未在2012年5月份交房，应向曲秀芬给付房价20%的利息，该利息的性质即为恒利达公司未依约交房屋所应承担的违约责任，曲秀芬请求恒利达公司支付违约金220632元×20%=44126.4元，该院予以支持。综上所述，遂依照《中华人民共和国合同法》第四条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告北海市恒利达房地产有限公司向原告曲秀芬支付违约金44126.4元；二、驳回原告曲秀芬的其他诉讼请求。案件受理费451元，诉讼保全费1870元，合计2321元，由被告北海市恒利达房地产有限公司负担。
二审期间，当事人无新证据提交。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第（一）项关于：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；”的规定，当事人要求履行的债务在法律上或者事实上不能履行的情况下，当事人一方要求继续履行，不予以支持。本案中，涉案房屋已被恒利达公司抵押他人并被法院查封，表明恒利达公司在没有消除抵押权的情况下，涉案《商品房预售合同》在事实上已不能继续履行，不再有继续履行的强制性。因此，曲秀芬要求恒利达公司继续履行涉案《商品房预售合同》的诉请缺乏事实与法律依据，一审判决不予支持正确。曲秀芬因恒利达公司的违约行为可另行诉讼。
综上所述，上诉人曲秀芬的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费902元诉人曲秀芬担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪海敏
审 判 员 杨雪云
审 判 员 沈晓晓
二〇一八年八月十七日
法官助理 张彩玲
书 记 员 庞芳婷