四川省乐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川11刑终14号
原公诉机关乐山市市中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋光明，男，1971年6月4日出生于广东省深圳市南山区，汉族，大学文化，住深圳市南山区。2014年3月15日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。2015年4月9日，被乐山市市中区人民检察院决定指定监视居住。2015年7月30日，被乐山市市中区人民法院决定逮捕。现羁押于乐山市看守所。
辩护人刘战强，北京友恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何卫兵，男，1972年9月11日出生于湖北省天门市，汉族，高中文化，原高伦技术公司员工，住天门市。2014年5月5日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。2015年4月9日，被乐山市市中区人民检察院决定指定监视居住。2015年7月30日，被乐山市市中区人民法院决定逮捕。现羁押于乐山市看守所。
辩护人宫力，北京友恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱晓琳，女，1972年2月19日出生于湖北省荆州市洪湖市，汉族，大学文化，住深圳市南山区。2014年3月28日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪被刑事拘留，同年4月25日被取保候审，同年9月16日被乐山市市中区人民检察院决定取保候审。2015年8月17日被乐山市市中区人民法院决定取保候审，2015年11月6日变更强制措施为监视居住，2016年5月5日变更强制措施为取保候审。
辩护人邬贵刚，四川开平律师事务所律师。
辩护人李丽，上海段和段（成都）律师事务所律师。
乐山市市中区人民法院审理乐山市市中区人民检察院指控原审被告人蒋光明、何卫兵犯非法经营罪、朱晓琳犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年11月28日作出（2015）乐中刑初第199号刑事判决，原审被告人蒋光明、何卫兵、朱晓琳不服，提出上诉。本院于2017年1月17日受理，并依法组成合议庭，于2017年3月14日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派检察员胡显春、代理检察员淡琰出庭履行职务，原审被告人蒋光明及其辩护人刘战强、何卫兵及其辩护人宫力、朱晓琳及其辩护人邬贵刚、李丽到庭参加诉讼。经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，2013年2月至6月，被告人蒋光明、何卫兵从曹某处购进“伪基站”设备，共出售35套。2013年6月至2014年2月，被告人何卫兵与蒋光明两人共同生产、销售“伪基站”设备。其中，被告人何卫兵主要负责在深圳市南山区租房内生产和维护“伪基站”设备，从2013年6月至2014年1月期间，何卫兵共计生产组装伪基站设备450台；被告人蒋光明主要负责销售“伪基站”设备，并租用深圳市南山区一房屋作为办公场所。蒋光明通过在“马可波罗”网站贴吧发布广告、QQ聊天和与买家面谈等方式销售，并利用李某1(另案处理)、李某2的银行账户及现金的方式收取销售“伪基站”设备款项。2013年2月至2014年2月，被告人蒋光明、何卫兵共计销售“伪基站”设备485台，销售金额总计17255179元，收款13949380元，获利7924256.6元。其中，35套设备是从曹某购买用于出售，450台为何卫兵、蒋光明共同生产，获利由何、蒋二人平分。案发后，被告人蒋光明向朱晓琳书写家书，要求其配合公安机关退缴犯罪所得400万元；被告人何卫兵书写家书，要求家属配合公安机关退缴犯罪所得245万元和犯罪所得购买的斯巴鲁汽车一辆，上述犯罪所得均已退缴。
2014年3月14日19时许，公安机关在深圳市南山区将被告人蒋光明抓获归案；2014年5月5日，公安机关在湖南省浏阳市将被告人何卫兵抓获。
被告人朱晓琳明知其丈夫蒋光明因涉嫌犯非法经营罪被公安机关刑事拘留后，于2014年3月17日、18日，将蒋光明案发前转存到朱晓琳中国银行深圳市分行、招商银行深圳南山支行账户内的生产销售“伪基”站设备犯罪所得40O余万元，分别转移至其弟弟李某3中国工商银行湖北省京山县支行账户11O万、其姐姐李某4中国工商银行湖北省京山县支行111万、其妹妹李某2中国工商银行湖北省京山县支行账户60万，并从中国银行、招商银行共计取出15O万现金给蒋光明弟弟蒋某保管。2O14年3月25日，公安机关向朱晓琳告知蒋光明转存到中国银行深圳市分行和招商银行深圳南山支行账户内的400多万元系蒋光明生产销售“伪基站”设备的犯罪所得，要求其配合退缴时，但被告人朱晓琳谎称全部是其工资和炒基金的合法收入，蒋光明从未拿钱给自己，拒不退缴。直至2014年3月28日被公安机关采取强制措施后，经政策法律教育，先后于2014年4月25日、7月27日，共退缴蒋光明销售“伪基站”非法所得400万元。
被告人蒋光明于2014年3月14日被公安机关抓获，次日被公安机关刑事拘留，2015年4月9日被乐山市市中区人民检察院决定指定监视居住，至2015年7月30日被乐山市市中区人民法院决定逮捕前，羁押一年二十八天可折抵刑期一年二十八天，指定监视居住一百一十一天可折抵刑期五十六天，总共可折抵刑期一年八十四天；被告人何卫兵于2014年5月5日被公安机关抓获，同日被刑事拘留，2015年4月9日被乐山市市中区人民检察院决定指定监视居住，至2015年7月30日被乐山市市中区人民法院决定逮捕前，羁押十一个月五天,可折抵刑期十一个月五天，指定监视居住一百一十一天，折抵刑期五十六天，总共可折抵刑期十一个月六十一天。
上述事实，有蒋光明、何卫兵销售“伪基站”设备电子表格、银行交易明细、《专项清理报告》、何卫兵网上聊天记录及邮件记录、“伪基站”检测报告、快递单据、证人证言、被告人供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人蒋光明、何卫兵违反国家规定，非法制造、销售“伪基站”设备485台，销售金额总计人民币17255179元，收款13949380元，非法获利人民币7924256.6元，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，二人行为均构成非法经营罪。被告人朱晓琳明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。被告人蒋光明、何卫兵主动退缴部分犯罪所得，可酌情从轻处罚；被告人朱晓琳为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得，并将转移后的财产予以退缴，依法可以酌情从轻处罚。为此，根据被告人蒋光明、何卫兵、朱晓琳的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，结合被告人蒋光明、何卫兵在共同犯罪中各自所起作用，及结合被告人朱晓琳的家庭情况及社会调查评估意见，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，判决：一、被告人蒋光明犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八百万元；二、被告人何卫兵犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八百万元；三、被告人朱晓琳犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；四、对被告人蒋光明、何卫兵退缴的犯罪所得人民币645万元及犯罪所得购买的斯巴鲁汽车一辆给予没收，上缴国库，被告人蒋光明、何卫兵未退缴的犯罪所得继续予以追缴。
上诉人蒋光明上诉提出：1.一审判决根据“基站记录-6.XLS”和《专项清理报告的内容》，采用推定方式认定涉案数量和金额，属事实不清、证据不足；2.其与何卫兵不是共同犯罪；3.一审判决未考虑其家庭的合法收入，且量刑过重。
蒋光明的辩护人提出：1.一审判决认定“伪基站”数量有误；
2.不应当采信《专项清理报告》；3.二人在侦查机关关于共同犯罪的供述不真实，二人没有共同犯意的联络，不应当认定为共同犯罪；4.2014年3月14日发布的《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》不属于司法解释，不应当简单适用；5.原判认定400万元为赃款予以没收错误，且认定事实不清，量刑过重，建议发回重审或直接改判。
上诉人何卫兵上诉提出：1.其行为发生在2014年3月14日发布的《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》前，本案依法不应当适用该《意见》，而应当适用《刑法》第283条；2.由于产品质量问题导致退回、返修较多，一审认定的数量多于实际数量；3.一审判决认定245万元及斯巴鲁轿车为非法所得错误；4.其系初犯，一审判决量刑相比较同类案件量刑过重。
何卫兵的辩护人提出：1.原判认定所有销售物件均为“伪基站”存疑，销售数量存疑；2.2014年3月14日发布的《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》不属于司法解释，不应当简单适用；3.一审采信的《专项清理报告》不客观真实，不排除虚增的可能性；4.原审判决认定事实不清、证据不足，建议发回重审。
上诉人朱晓琳上诉提出：1.《最高人民法院<关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释>》规定，为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，且系初犯、偶犯的，可以认定为情节轻微，免予刑事处罚；2.其在一审过程中交的收入证明和纳税证明，一审判决并未作出评判。
朱晓琳的辩护人提出：1.朱晓琳事前不知晓蒋光明涉嫌犯罪，其转款是基于正常人害怕的心理；2.即使构成犯罪，也应当适用《最高人民法院<关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释>》规定，为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，且系初犯、偶犯的，可以认定为情节轻微，免予刑事处罚；3.一审判决未考虑朱晓琳的合法收入，将400万元全部没收错误。
检察人员认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院认为，朱晓琳转移赃款400万元有确实充分的证据予以证实，其在一审过程中出示的收入和纳税证明与本案不具有关联性，不予采信。
二审经审理查明的事实及采信证据与原审一致。
根据本案的事实、证据及相关法律规定，对控辩双方提出的意见评判如下：
1.关于蒋光明、何卫兵及其辩护人所提不应当采信《专项清理报告》，一审判决认定“伪基站”数量多于实际数量的辩解辩护意见。
经查，该报告的基础材料是“伪基站”报表和银行交易明细。蒋光明、何卫兵二人在生产、销售“伪基站”的过程中，由何卫兵制作报表并发送给蒋光明核对，“伪基站”报表系在蒋光明电脑中提取，二人在侦查阶段签字确认，具有客观真实性。银行交易明细系侦查机关根据蒋光明供述、李某1的证言调取的李某1、李某5的银行账户交易明细，具有客观真实性。专业会计师事务所具有专业知识的注册会计师根据上述客观真实的基础材料作出的清算报告，能够真实反映二人销售“伪基站”的情况。且该报告于2016年4月6日作出，得出的结论是二人销售“伪基站”等的收入共计17683383元，与何卫兵在2014年5月6日作出的供述：二人销售“伪基站”收入大概1700万元相互印证。从时间上看，何卫兵供述在前，报告在后，能够排除侦查人员根据报告诱供的可能性，何卫兵的供述客观真实，也能够证实该报告的客观真实性，故该《专项清理报告》依法应当予以采信。《专项清算报告》中列出了蒋、何二人销售“伪基站”明细表，一审判决根据该明细表计算出二人生产、销售“伪基站”数量正确，并无不当，该辩解辩护意见不成立。
2.关于蒋光明、何卫兵及其辩护人所提不应当适用2014年3月14日发布的《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》，而应当认定蒋光明、何卫兵构成非法生产、销售间谍专用器材罪的辩解辩护意见。
经查，刑法第二百八十三条规定：“非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”而部分“伪基站”设备实际上可以认定为刑法第二百八十三条规定的“窃听、窃照等专用间谍器材”，实践中已有案例。因此，如果“伪基站”设备经有关部门依法认定为“窃听、窃照等专用间谍器材”的，对于未经许可生产、销售、使用“伪基站”设备行为，当然可以认定为刑法第二百八十三条规定的“非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材”。但根据《无线电管理条例》的规定，研制、生产无线电发射设备须向国家无线电管理机构申请取得无线电发射设备型号核准。此外，《电信条例》第五十三条规定：“国家对电信终端设备、无线电通信设备和涉及网间互联的设备实行进网许可制度。”因此，“伪基站”设备的生产、销售系未经国家有关部门许可，违反了有关国家规定，扰乱了电信市场秩序，属于非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应当以非法经营罪论处。因此，非法生产、销售“伪基站”设备，涉案“伪基站”设备被依法认定为“专用间谍器材”的，则同时涉及非法经营罪和非法生产、销售间谍专用器材罪。如果均达到两罪的入罪标准的，由于非法经营罪明显系重罪，则应择一重罪处罚，应当以非法经营罪论处；如果未达到非法经营罪的入罪标准的，可以以非法生产、销售间谍专用器材罪追究刑事责任。2014年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部发布的《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》虽不属于司法解释，但其宗旨与刑法一致，应当参照执行。故该辩解辩护意见不成立。
3.关于蒋光明、何卫兵及其辩护人所提蒋光明与何卫兵不是共同犯罪的辩解辩护意见。
经查，蒋光明、何卫兵在侦查阶段均供述称，何卫兵负责生产，蒋光明负责销售，且现金分赃。二人之间的邮件记录证实，何卫兵做账发给蒋光明核对。二人具有共同犯罪的故意，并分工不同地实施了犯罪行为，系共同犯罪，该辩解辩护意见不成立。
4.关于蒋光明、何卫兵所提一审判决未考虑其家庭收入，没收何卫兵汽车不当，且量刑过重的意见。
经查，蒋光明、何卫兵的供述、《专项清理报告》及银行交易明细证实，蒋、何二人因犯罪所得的收入为400万元左右，一审判决认定事实清楚，且何卫兵多次供述其斯巴鲁轿车是卖“伪基站”的收入所买，属于犯罪所得，应当予以没收。蒋、何二人生产、销售“伪基站”485台，属于“情节特别严重”，原判据此对二人量刑适当，该辩解意见不成立。
5.关于朱晓琳及其辩护人所提朱晓琳事前并不知晓蒋光明的收入系非法所得，侦查机关扣押的款项中有部分是自己的合法收入，且根据《最高人民法院<关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释>》规定，为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，且系初犯、偶犯的，可以认定为情节轻微，免予刑事处罚。
经查，侦查人员于2014年3月15日将蒋光明涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留的事情书面告知朱晓琳，朱晓琳在明知蒋光明涉嫌犯罪的情况下，于同年3月17日、18日将蒋光明交付的400余万元存款全部转移，朱晓琳及其辩护人辩称朱晓琳不知晓蒋光明的收入为非法收入的辩解辩护意见与查明事实不符，不成立。2013年3月29日至10月30日，蒋光明从自己的账户转款给朱晓琳，或交代李某1从李某1、李某2（有卡在李某1处）的账户转款给朱晓琳，共计200余万元。李某1的证言证实，每月都会同蒋光明一道去银行取钱，蒋光明供述称每月会取现金出来与何卫兵分，自己将分得的现金存入朱晓琳账户，或直接给予朱晓琳，共计400余万元。一审判决据此认定赃款为400万元并无不当，该辩解辩护意见不成立。《最高人民法院<关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条规定：掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为符合本解释第一条的规定，认罪、悔罪并退赃、退赔，且具有下列情形之一的，可以认定为犯罪情节轻微，免予刑事处罚：（二）为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，且系初犯、偶犯的；第三条规定：掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”：（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的。该解释第二条对于符合条件的情况用语是“可以”，第三条对于符合条件的情况用语是“应当”，朱晓琳掩饰、隐瞒犯罪所得数额是400万元，应当认定为“情节严重”，该数额达到“情节严重”标准的40倍之巨，不符合犯罪情节轻微的条件，一审判决认定其“情节严重”，符合法律规定，该辩解辩护意见不成立。
综上，上诉人（原审被告人）蒋光明、何卫兵违反国家规定，非法生产、销售“伪基站”设备485台，销售金额总计人民币17255179元，非法获利人民币7924256.6元，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。上诉人（原审被告人）朱晓琳明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。蒋光明、何卫兵主动退缴部分犯罪所得，可酌情从轻处罚；朱晓琳为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得，并将转移后的财产予以退缴，依法可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人提出的意见不予采纳，检察人员建议驳回上诉，维持原判的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王树军
审判员 李韵梅
审判员 李 霞
二〇一七年三月二十一日
书记员 李 丹
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。