上海市奉贤区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）奉民三(民)初字第1765号
原告袁士成。被告上海博依接插件模具有限公司。法定代表人董秀珍，总经理。委托代理人林子云，上海市震旦律师事务所律师。委托代理人叶宗林，上海市震旦律师事务所律师。原告袁士成诉被告上海博依接插件模具有限公司（以下简称“博依公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2015年4月1日受理后，依法适用简易程序，于2015年4月29日第一次公开开庭进行了审理。同日，双方合意延长适用简易程序审理一个月。2015年8月1日，本案转为适用普通程序，本院依法组成合议庭，于2015年10月14日、2016年3月10日两次公开开庭进行了审理。原告袁士成到庭参加了三次庭审，被告博依公司的委托代理人郑运乾（后均撤销代理资格）到庭参加了第一、第二次庭审，被告博依公司的委托代理人郑立人（后被撤销代理资格）到庭参加了第一次庭审，被告博依公司的委托代理人林子云到庭参加了第二、第三次庭审，被告博依公司的委托代理人叶宗林到庭参加了第三次庭审。本案现已审理终结。原告袁士成诉称，2011年底，被告以月薪人民币7,000元（以下币种同），每年发13个月工资以及外加每年不低于40,000元红利的年薪，邀请原告到江苏工作，担任总经理助理，但书面劳动合同至今未签，期间被告曾以公司股份相赠，原告没有接受。到了2014年春节以后，原告因两年未拿足额的红利，打电话向被告讨要，被告承诺每月补发5,000元作为2012年、2013年不足部分补发，最后还是没有兑现。自原告讨要红利后，被告就逐渐解除原告的职务工作，先解除了原告图纸审核工作，削弱采购审批权，再免去总工艺师和总经理助理的职务，最后以不作为为借口扣除约定承诺的40,000元红利分配来逼迫原告离职，最终以旷工为由开除原告。原告曾于2014年12月17日至12月19日三天要求被告按劳动合同法进行结算，被被告拒绝。被告在仲裁庭审中陈述不实，原告不服上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“区仲裁委”）作出的裁决，故诉至法院，请求：一、被告支付2014年12月工资3,500元；二、被告支付2014年第13个月的工资7,000元；三、被告支付红利分配差额63,000元（自2012年至2014年）；四、被告支付未提前一个月通知解除劳动关系的代通金7,000元；五、被告支付违法解除劳动关系的赔偿金42,000元；六、被告支付2012年2月至2014年12月未签订劳动合同的双倍工资差额238,000元。庭审中，原告明确其诉讼请求为：一、被告支付2014年12月工资4,797元；二、被告支付2014年第13个月工资7,600元；三、被告支付红利、奖金差额63,000元；四、被告支付未提前一个月通知解除劳动关系的代通金7,600元；五、被告支付违法解除劳动关系的赔偿金45,600元（7,600元/月×6个月）；六、被告支付2012年2月至2014年12月未签订劳动合同的双倍工资差额258,400元（7,600元/月×34个月）；七、被告支付拖欠工资25%的补偿金13,250元。被告博依公司辩称，对于诉请一，被告同意支付；对于诉请二，双方并未约定金额，且根据公司的经营状况、规定和原告的表现，原告不享受第13个月的工资，且增加的金额，未经仲裁前置程序处理；对于诉请三，被告第一次庭审时辩称，原告作为总经理助理，承担管理职责，被告曾承诺若原告承担责任，给予其5%的干股即红利中提出40,000元作为奖金，被告已支付了原告2012年、2013年的奖金共54,000元，由于原告在2014年工作中产生重大失误，故被告决定对该年的奖金全部扣除，对于差额的部分因原告未能与总经理协助做好工作，且公司未产生红利，故不同意支付，被告第二次庭审时辩称，若按双方约定的每年40,000元的利润分配，原告2012年、2013年的差额已超过了仲裁时效，2014年已支付了28,000元，故同意支付12,000元，被告在第三次庭审时辩称，因不属于劳动报酬，故原告应另行起诉；对于诉请四、五，被告第一次庭审时辩称对原告陈述的变动的事实不认可，被告于2014年12月26日书面通知原告，但原告已将近一个月未到岗，故被告系合法解除，被告第二次庭审时辩称，不是被告主动提出解除劳动合同，系原告自己提出离职，被告与原告协商换岗时原告就离职了，原告于2014年12月19日离开公司后再未来上班，这之后被告催告其上班，但原告一直未上班，在此情形下，被告以旷工为由解除劳动关系，被告第三次庭审时辩称，原告的诉请与仲裁不一致，应重新仲裁；对于诉请六，被告一直要求与原告签订合同，但原告称合同在街道等，不愿意签订，且双方原先约定的月工资为3,500元，2013年双倍工资已给付，且原告要求双倍工资差额的请求已过了仲裁时效，故请求予以驳回；对于诉请七，被告不存在拖欠劳动报酬的行为，且原告应重新仲裁。经审理查明，原告于2012年1月31日至被告处担任总经理助理一职。自2014年10月起，原告兼任总工艺师职务。被告发放原告工资至2014年11月，其中对于原告2013年、2014年的月工资，被告以原告本人和李庆荣的名义分开发放，自2013年1月至2014年11月，被告以李庆荣名义发放的金额为3,500元/月，自2013年1月至4月，被告以原告本人名义发放的应发金额为3,900元/月，自2013年5月至2014年7月、2014年11月，被告以原告本人名义发放的应发金额为4,100元/月，自2014年8月至2014年10月，被告以原告本人名义发放的应发金额为4,200元/月。被告还以原告本人名义发放了原告2012年第13个月工资963元，以李庆荣的名义发放了原告2013年第13个月工资3,500元。经被告核算，原告2014年12月应发工资共计为7,600元，缺勤扣款为2,046元。2014年12月，被告收到供应商质量审核报告，载明：Nomad9900铝合金地垫在铝材切割、钻孔、毯面切割、组装、成型审核结果为54.1166667，等级为C（质量能力较差，差评质量风险较大），其中质量体系得分为60%、分工方管理/原材料控制为53%、人员/素质为47%、生产过程为42%、成品质量为80%、不合格品控制/改进/持续提高为44%、检验、测量和试验设备控制为48%、搬运、储存、包装为40%、服务/客户满意程度为80%，审核员意见为：总体来看，博依公司在铝合金产品品质保证上做的不完整，需要改善，如生产过程品质保证，检验测量设备的有效性保证等，期间，原告参与到技术支持中。2014年12月12日，被告总经理郑立人出具一份工作评估报告，评估职务人为袁士成，评估职务为总经理助理、总工艺师，该报告的结论为：1、袁士成目前的工作状态无法胜任总经理助理和总工艺师岗位或其他行政管理岗位。2、在2014年12月16日之前，请袁士成向公司总经理郑立人提交深刻检查和担任现有职务的整改计划，交由公司董事会讨论后决定是否继续担任现有职务。3、如袁士成拒绝在2014年12月16日之前提交深刻检查和担任现有职务的整改计划，则视为本人提出职务辞呈，可于厂内选择一个自己适合的工作岗位交厂委会讨论决定。4、扣除袁士成2014年度总经理助理职务的职务津贴。2014年12月13日，原告发一封电子邮件给郑立人，内容为：“我今天回去了，你可以做你想做的事。你先把你欠我的钱还我。而且你写的完全与事实不符。”同年12月15日，原告发一封电子邮件给郑立人，内容为：“……我不会辞职，我星期三回宝应。你可以开除，辞退我，把我的账结清（包括每年四万元的奖金和该我得到的）我就离开公司了，不用谁来赶我。账不结清，我不会离开……。”同日，郑立人发电子邮件回复：“……最近的3M地毯项目评审，9个项目，仅3项合格（合格项你功不可没），如此成绩，前所未有。客户谓我‘没想到博依的管理退步至此。’面对这样的羞耻，我们还有什么理由不竭尽全力尽快整改？不然还有什么个人脸面可谈？在过去的4年里，正是由于我们的管理不力，致使公司丢失了3M的2个传统项目，车门贴条工装和悬挂件，导致年产值损失150万-250万元……。”2014年12月16日，郑立人发电子邮件给原告，内容为：“周三和我一起去去常州佳创，关于上罩的装配。票已买好。详情路上谈。”同日，原告发电子邮件回复：“我已被你免职，辞退了就不参与了。”2014年12月18日，郑立人发电子邮件给原告，内容为：1、你原有的职务被停职。2、奚副总已通知你转岗到模具钳工组，速到刘汉明处报道，进行工作安排。3、工艺大检查是由你这两个项目而起，你责无旁贷。原告在被告处正常出勤至2014年12月19日。2014年12月26日，被告向原告发出告知书，主要内容为：1、自总经理于2014年12月13日将对你的工作评定报告以邮件发给你之后，一直未收到你的书面反馈。经公司董事会决定，自2014年12月17日起解除你原来担任的总经理助理及公司董事会监理的职位，同时免去你总工艺师的职务。请在2015年1月7日前完成工作移交手续。2、自你入职一直未签劳动合同，按照相关法规条款，现为无固定期限劳动合同关系。请尽快与公司补签书面合同。3、自你2014年12月19日离开公司后，至今尚未回公司上班，请你尽快到公司模具车间钳工组上岗工作。之后，该信件退信。2015年1月12日，原告向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“区仲裁委”）申请仲裁，要求博依公司支付：一、2014年12月工资3,500元；二、约定的2014年第13个月的工资7,000元；三、约定的2012年至2014年红利分配差额63,000元；四、未提前一个月通知解除劳动关系的代通金7,000元；五、解除劳动关系的经济补偿42,000元；六、2012年2月至2014年12月未签订劳动合同的双倍工资差额238,000元。2015年1月21日，被告向原告发出一份《通知》，载明：“致袁士成：自你于2014年12月19日离开公司后，至今未归。2014年12月26日公司以挂号信形式（XA79176412932）书面催促你返回公司完成职务变更手续、进行工作移交以及补签书面合同，至今未收到你的回音，你也未办理请假手续。根据员工手册第一章第二条第3.4款规定‘员工连续旷工时间超过3天，或在一年内累计旷工时间超过7天的，则予以除名处理。’现公司即日起对你作除名处理。因你之前职务涉及公司‘梅特勒-
上罩’、‘3M地毯’2个项目工艺问题和公司财务问题。公司将在2月份对帐目进行审核，届时请你配合到公司完成移交……。”之后，原告予以签收。同年2月，区仲裁委开庭进行了审理，原告要求被告对于解除的行为进行补偿，但被告表示未作出解除。同年3月17日，区仲裁委作出奉劳人仲（2015）办字第126号裁决，裁令：一、博依公司支付袁士成2014年的工资3,500元；二、对袁士成的其他请求不予支持。嗣后，原告不服裁决，遂诉至法院。另查明，被告的员工手册第3.4条规定，员工连续旷工超过3天，或在一年度内累计旷工时间超过7天的，则予以除名处理。还查明，原告曾与郑立人进行通话，通话过程中，原告陈述：那时我来的时候讲每年有40,000元的奖金，郑立人回答：对的，对的，郑立人还陈述：……实际上去年夏天我就想你们分红提2%出来，你们一直没有做，那么今年我就提出来分一分，现在每月拿一点……；被告以分红、项目费、奖金、干红业务费名义共给付原告54,000元。以上事实，有原告提供的2012年3月至12月工资签收单、2013年合同补偿金签收单、信件退回件、录音光盘、通知、名为“李庆荣”的2013年全年、2014年全年的工资签收单、原告的2013年全年、2014年全年的工资签收单、工作评估报告、电子邮件、2014年2月年终奖签收单、裁决书、被告提供的原告2012年3月至12月、2013年全年、2014年全年的工资签收单、支款证明单、收据、干红领取单、供应商质量审核报告、工作评估报告、告知书、国内挂号信函收据、通知、员工手册及签收单、《劳动合同书》、上海市单位退工证明为证，经庭审质证，本院对上述证据予以确认；对原告提供的2014年1月至11月的明细帐，因无其他证据佐证，故本院对其真实性难以采信。审理过程中,经本院主持调解，因双方意见分歧，致调解不成。本案的争议焦点为：一、原告主张要求被告支付赔偿金是否属于本案处理范围，被告解除劳动关系是否属于违法解除？二、原告要求支付红利、奖金差额是否属于本案处理范围？如何计算？三、双方对于第13个月工资有无约定？如何计算？对于争议焦点一，本院认为，当事人起诉后又增加属于劳动争议内容的诉讼请求的，如果新增请求与争议相关联，人民法院可以一并处理。原告在申请仲裁时虽未收到被告的解除劳动关系通知，但其按照赔偿金的标准进行主张，在仲裁庭审时，原告已收到被告解除劳动关系的通知，其针对被告的解除行为要求补偿，在本案的庭审中予以明确提出赔偿金的主张，故原告要求被告支付赔偿金的诉讼请求，属于本案的处理范围。根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，在收到供应商质量审核报告后，被告总经理郑立人于2012年12月12日出具了工作评估报告，要求原告提交深刻检查和整改计划并扣除2014年度总经理助理职务的职务津贴，之后郑立人又发电子邮件要求原告配合其进行工作，在原告未提交检查和计划、不配合工作的情况下，被告对原告进行了调岗。而原告在被告调岗后自2014年12月20日起未再出勤。本院认为，虽然被告在工作评估报告中载明扣除原告2014年度总经理助理职务的职务津贴缺乏依据，但不构成原告不提供劳动、不改进工作或是不出勤的理由，对于职务津贴，原告可另行解决，然原告既不服从被告提交检查、计划等工作安排，又不出勤达一个月，被告据此依据员工手册的规定解除双方的劳动关系并无不当，原告要求被告支付解除劳动关系赔偿金，本院不予支持。对于争议焦点二，本院认为，劳动分红是指用人单位向劳动者支付了工资之后，再将一定比例的利润或超额利润向劳动者进行分配的制度。而奖金是企业支付给劳动者个人超额劳动的报酬，在企业的成本中体现。劳动分红或是奖金争议，均属于劳动争议处理范围，其仲裁时效为劳动关系终止之日起一年内。本案中，双方对于每年40,000元的约定不持异议，然对于款项的性质，根据被告第一次庭审和原告提供的录音光盘，可确认该款项系从公司的利润中提出作为奖金发放，至于被告在履行过程中以分红、干红的名义发放，不排除考虑到款项的来源的可能。因此，本院认为双方约定40,000元为奖金。至于不予发放的条件，被告并未举证证明，应承担不利的后果。经计算，扣除原告自2014年12月20日起未出勤的奖金及被告已发放原告的劳动分红、奖金等54,000元，被告尚应支付原告奖金61,658.77元。对于争议焦点三，根据法律规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，根据原告提供的证据，被告发放了原告2012年、2013年的第13个月工资，双方虽未签订书面劳动合同，但原告主张双方口头约定每年发放第13个月工资具有可信性，本院予以采纳，现被告主张原告不符合发放的条件，但未提供证据证明，故本院不予采信，故扣除原告自2014年12月20日起未出勤的工资，被告尚应支付原告2014年的第13个月工资7,454.50元。对于原告的第一项诉讼请求，被告同意支付，本院予以确认。对于原告的第四项诉讼请求，缺乏事实与法律依据，故本院不予支持。对于原告第六项诉讼请求，其中2012年2月28日至2013年1月31日的双倍工资差额，已超过了仲裁时效，故本院不予支持，对于2012年2月1日至2月27日、2013年2月1日至2014年12月的双倍工资差额，缺乏依据，故本院不予支持。对于原告的第七项诉讼请求所依据的法律，现已不适用，故本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告上海博依接插件模具有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告袁士成2014年12月的工资人民币4,797元；二、被告上海博依接插件模具有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告袁士成2014年第13个月工资人民币7,454.50元；三、被告上海博依接插件模具有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告袁士成奖金差额人民币61,658.77元；四、驳回原告袁士成的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告上海博依接插件模具有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 张晓燕
人民陪审员 杨士朋
代理审判员 谭文忠
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 刘 雅
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……二、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。