四川省阆中市人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川1381刑初37号
公诉机关四川省阆中市人民检察院。
被告人杜学伟，男，生于1970年8月15日，汉族，初中文化，住四川省南充市阆中市。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年7月19日被阆中市公安局刑事拘留，同年8月22日被执行逮捕，同年11月10日被阆中市人民检察院取保候审。经本院决定，于2018年5月9日被执行逮捕，现羁押于阆中市看守所。
辩护人杨强，四川源正律师事务所律师。
辩护人侯明弟，四川纪明律师事务所律师。
被告人贾超，男，生于1990年7月2日，汉族，初中文化，住四川省南充市阆中市。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年7月19日被阆中市公安局刑事拘留，同年8月22日被执行逮捕，同年11月10日被阆中市人民检察院取保候审。经本院决定，于2018年5月9日被执行逮捕，现羁押于阆中市看守所。
辩护人张娣，四川纪明律师事务所律师。
四川省阆中市人民检察院以南阆检公诉刑诉(2017）222号起诉书指控被告人杜学伟、贾超犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年2月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省阆中市人民检察院指派检察员张霞出庭支持公诉，二被告人及辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
四川省阆中市人民检察院指控，被告人杜学伟于2007年开设了位于本市阆天城的“美食美客火锅店”。从2017年6月开始，被告人杜学伟和厨师贾超使用客人吃剩的锅底熬制老油后作为火锅底料给客人食用。2017年7月18日晚，该店被阆中市市场监督管理局查处。同时查明从2017年6月至案发，该店销售总金额共计人民币124750.55元。2017年7月19日，二被告人被阆中市公安局传唤到案。公诉机关认为，被告人杜学伟、贾超在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究二被告人的刑事责任。
被告人杜学伟对公诉机关指控的事实及罪名无异议。其护人杨强提出食用“老油”是种不健康的生活方式应该加以引导，同时提出被告人具有自首情节，实施犯罪行为的时间短，销售金额证据也不足的辩解意见，建议对被告人杜学伟免予刑事处罚；其辩护人侯明弟提出“老油”没有鉴定报告，本案实际危害不明显，建议以教育为主，从宽处罚，判处一年以下有期徒刑，并适用缓刑。
被告人贾超对公诉机关指控的事实及罪名无异议。其辩护人提出本案的“老油”不同于地沟油，且贾超是从犯、初犯，请求对被告人免予刑事处罚或者判处六个月有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，被告人杜学伟于2011年开设了位于本市阆天城的“美食美客火锅店”。2017年6月2日被告人贾超应聘到该火锅店作厨师，负责该店火锅底料的制作、调味等工作。后被告人杜学伟安排服务员将顾客吃剩的火锅废弃油进行回收，再授意被告人贾超将回收的废弃油高温熬制加工提炼成“老油”，并将制作的“老油”用于炒火锅底料或掺入红味火锅底料中，销售给顾客食用，直至2017年7月18日阆中市市场监督管理局对该店进行检查时案发。同时查明，2017年6月18日至2017年7月18日，该店老板被告人杜学伟使用制作的“老油”销售给顾客的红锅、特辣红锅、单人用红锅、番茄鸳鸯锅的总金额共计人民币124750.55元。
另查明，2017年7月19日，被告人杜学伟、贾超主动到阆中市市场监督管理局，如实供述了使用顾客吃剩的锅底熬制“老油”作为红味火锅底料再销售给顾客食用的事实；后阆中市市场监督管理局将本案移送至阆中市公安局。二被告人在现场等待公安民警调查，到案后如实供述了自己的罪行。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据：
一、受案登记表、立案决定书、二被告人的户籍证明、强制措施信息。证实案件来源合法、被告人具有刑事责任能力、被告人被采取强制措施情况。
二、现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片、辨认笔录。证实案发现场的位置、环境以及证人辨认出实施犯罪的人。
三、到案经过。证实二被告人主动到案，如实供述了犯罪事实。
四、现场扣押笔录及扣押决定书、扣押清单；视频光盘一张。证实2017年7月19日，阆中市治安大队对“美食美客火锅店”的监控主机予以了扣押，并在监控主机中调取到被告人炼制“老油”的视频。
五、证人证言。
1、证人张某的证言。证实他是2017年5月初在阆天城美食美客火锅店上班，贾超是2017年6月初在阆天城美食美客火锅店上班。他的工作是在料房给贾超打下手，打扫料房卫生等。料房里有专门盛放客人吃完的火锅锅底的桶，在桶上有个筲箕，通过筲箕过滤把客人吃剩的锅底盛放到桶里。他知道“老油”就是把客人吃剩下的锅底经过加工过滤后熬制的油，他每天早上上班的时候都看到有“老油”。料房里面每天都放有火锅料桶、“老油”桶、熬制的汤桶、豆浆桶，其他就是各种调料。他不懂怎么炼制“老油”，大概只有厨师贾超和老板杜学伟知道。他们店火锅底料是加各种调料、清油、火锅料、“老油”1至2勺（只用于红锅）、熬制的汤，具体过程只有厨师贾超清楚。他每晚八点半的样子就下班了，厨师贾超让他把料房清洁卫生打扫干净就可以了。
2、证人杨某的证言。证实她是2016年6月10日到美食美客火锅店的服务员，大概年底她成了大堂经理，负责前台的工作。厨房的工作是老板杜学伟在管，杜学伟本来自己就是厨师,2017年6月份老板让传菜员把火锅店的客人吃剩的锅底端到厨房里去，倒在一个经过筲箕过滤的桶里面，后面的过程就是老板和厨师贾超在操作，老板和贾超一般都是晚上他们下班后在弄，炼出的“老油”经过加工制成锅底，又重新销售给客人使用。
3、证人张某2的证言。证实她是美食美客酒楼的服务员，主要在前堂为客人点菜、接待客人。老板杜学伟负责后厨，每天都在那里。厨房有打锅的，叫贾超；厨房还有一个叫张某。客人吃完的火锅后剩下的火锅残料回收到后厨。但她不知道怎么重新提炼火锅底料。
4、证人宋某的证言。证实她2016年8月应聘到美食美客火锅店当服务员，主要负责前堂的工作，主要是打扫卫生、给客人送菜，厨房的工作就是老板杜学伟在管，厨师贾超在做，张某是厨房打杂的。她不清楚店里使用“老油”的情况。但她知道“老油”就是把客人吃剩的锅底通过过滤等方式进行加工，把油进行回收食用，具体操作她也不清楚。
5、证人高某的证言。证实她2011年到阆天城美食美客火锅店上班，主要负责传菜。具体工作是顾客来后，厨师杜学伟、贾超将调好的火锅盆让她给客人送上桌。客人吃完走后，杜学伟让她负责把客人吃完后的火锅盆端到厨房，倒在有竹制筲箕的铁桶内。但是她不知道提炼“老油”的情况，也不知道是什么时候提炼“老油”。
6、证人江某的证言。证实2016年9月份左右，杜学伟让他入股美食美客合伙经营，刚好那个时候美食美客火锅店需要换证，杜学伟让他帮忙去换证。换证时，工商局的工作人员说只有本人才能办理，因为他也入了股，所以杜学伟就让他把火锅店的法人办成他了。他在美食美客火锅店投入5万元，只有口头协议，他不负责经营，只是年底分红。他不清楚店里使用“老油”情况。
六、被告人的供述和辩解。
1、被告人杜学伟的供述，证实他是美食美客店的老板，因为长期经营火锅店，不能减税，他就用江某的身份证办的营业执照，实际美食美客火锅店是他投资和负责经营的。2017年6月，他觉得从成都等地发火锅底料成本太大，赚不到钱，他跟厨师贾超商量，让贾超炒料和用回收油制作火锅油。服务员将吃完的火锅废弃物搬运到厨房，他们厨房有专门的废弃物回收桶，在厨房废弃物回收桶上放置了一个竹制的筲箕，废弃油脂会被过滤到废弃物回收桶中，贾超就将过滤到废弃物回收桶中的红油放在灶上加一定的水重新熬制，加水的比例是10斤油加10斤水进行熬制，熬制好的油就是“老油”，可以直接给顾客做成火锅底料。每次给客人上的红锅锅底都会加“老油”，以提高火锅的香味。红锅锅底制作过程是先加一定量的火锅料，然后加一定比例的鸡精、味精、辣椒和高汤等，最后加一定比例的“老油”；鸳鸯锅里的红锅也是一样的做法；白味里不加“老油”，用高汤。2017年6月18日至2017年7月18日销售情况已记录在阆中市美食美客前台电脑的“美世家食通天餐饮管理系统5”的“销售情况统计表”内，其中红锅136锅，金额为5168元；特辣红锅9锅，金额为342元；单人用红锅206人/口，金额为1648元；单人番茄锅129人/口，金额为1032元；番茄鸳鸯锅256锅，金额为9728元。
2、被告人贾超的供述，证实2017年6月2日他到美食美客火锅店上班。杜学伟安排他负责调味、炒料、回收“老油”等料房工作，一直做到7月18日，还没有领过工资。当天他提前走了，后来才知道市场监管局的工作人员来检查过，也不清楚检查的具体情况。杜学伟安排每天晚上他们火锅店的传菜员把所有客人吃剩的锅底端到料房里，然后倒进上面放了一个筲箕的回收桶内，杜学伟再喊他把过滤桶里表面上的油用勺子舀到另外一个不锈钢的桶里，然后在装油的不锈钢桶内加一火锅盆的自来水，再将不锈钢桶放到灶台上烧开，在烧开的过程中将桶里的泡子用勺子舀起来倒掉，直到桶里没泡子的时候就关火，让桶里油自然冷却，这就是“老油”的制作过程。制作好的“老油”用于火锅店炒火锅底料，每次炒料的时候加大概一火锅盆的回收“老油”，目的是为了提高料的香味。火锅店都是自己制作火锅底料，一般四五天炒一次料。火锅店炒好底料用作客人吃饭时点的火锅锅底中，红锅锅底是先加1.2斤制作的火锅底料，然后加一定比例的鸡精、味精、胡椒粉、醪糟水和一瓢高汤，还要在里面加一瓢之前回收的“老油”；鸳鸯锅里的红锅除先加1斤制作的火锅底料，其他都是一样的；白味里不加底料也不加回收的“老油”；单人用小锅锅底制作情况也是一样的，只是加的比例减少了。
七、阆中市市场监督管理局案件移送书、提取相关的点菜单、结账单等。证实7月18日阆中市市场监督管理局查获美食美客火锅店使用老油的事实及6月18-7月18日美食美客火锅店消费情况。
八、消费统计表，证实从2017年6月18日至2017年7月18日，美食美客火锅店内添加了“老油”的红锅、特辣红锅、单人用红锅、番茄鸳鸯锅的消费总金额共计人民币124750.55元。
上述证据，合议庭评议后认为其取证程序合法，证据间相互印证，形成完整的证据链，能够排除合理怀疑，足以证实二被告人使用客人吃剩的锅底熬制老油作为红味火锅底料给客人食用，并获利124750.55元的犯罪事实，依法予以确认。
本院认为，被告杜学伟、贾超在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已经构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控罪名成立，应依法追究二被告人的刑事责任;二被告人在刑事立案、采取强制措施之前，主动到案如实自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。关于公诉机关指控被告人杜学伟在本案中系主犯，被告人贾超系从犯,以及被告人贾超辩护人辩解被告人贾超系从犯的意见，经查本案中被告人杜学伟作为火锅店老板安排被告人贾超利用顾客食用后剩下的废弃油脂，加工制作成所谓的“老油”再添加到红味火锅中给顾客食用，在共同犯罪中被告人杜学伟起到授意的作用，被告人贾超起到制作“老油”积极实施的作用，二被告人所起的作用相当，不宜区分主从犯，对公诉机关指控的该公诉意见不予支持，对被告人贾超辩护人的该辩护意见不予采纳，但结合被告人贾超在本案中没有牟取任何利益的事实，可以酌情对其从轻处罚；关于二被告人的辩护人请求对二被告人适用缓刑或免予刑事处罚的意见，经查二被告人使用顾客食用后废弃的油脂高温提炼成“老油”后,再给顾客食用的犯罪行为，严重危害到人民群众的生命安全和身体健康，且制作销售时间达一月，金额达12余万元，按照中央的要求和最高人民法院对该类犯罪严格适用非监禁刑，应以“零容忍”的态度予以严惩的意见，故对二被告人辩护人的该意见不予采纳。被告人杜学伟的违法所得为人民币124750.55元，应依法予以没收，并上缴国库。综合被告人杜学伟、贾超的犯罪事实、性质、情节等，本院决定对二被告人从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杜学伟犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10,000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的115日已折抵刑期，即从2018年5月9日起至2018年9月15日止）
二、被告人贾超犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5,000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的115日已折抵刑期，即从2018年5月9日起至2018年7月16日止）
三、被告人杜学伟的违法所得现金人民币124,750.55元，依法予以追缴并上缴国库。
以上款项限判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 崇 阳
人民陪审员 李大泉
人民陪审员 任大勇
二〇一八年五月九日
书 记 员 侯苏洋
附:相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
--1--