四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川01刑终1059号
原公诉机关成都市武侯人民检察院。
上诉人（原审被告人）王道银，男，1963年10月23日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省成都市金堂县，住四川省成都市高新区。2016年8月8日因本案被四川省公安厅直属公安局刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人周才敬，四川红盾律师事务所律师。
辩护人刘云珍，四川红盾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄廷俊，女，1964年8月6日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地四川省成都市金堂县，住四川省成都市高新区。2016年8月8日因本案被四川省公安厅直属公安局刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人徐欣，四川红盾律师事务所律师。
原审被告人黄廷胜，男，1968年5月3日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省成都市青羊区。2016年8月8日因本案被四川省公安厅直属公安局刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
成都市武侯区人民法院审理成都市武侯区人民检察院指控原审被告人王道银、黄廷俊、黄廷胜被控犯非法经营罪一案，于2018年7月31日做出了（2017）川0107刑初768号刑事判决。原审被告人王道银、黄廷俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1986年始，被告人王道银在本市“锦江宾馆”附近从事人力三轮运输时，趁与外籍人士接触中获取外币，再对外转卖，从中牟利。1992年始，王道银在国家外汇管理局规定的交易场所以外，在本市专职从事外汇买卖活动，并以此作为家庭主要收入来源。王道银之妻黄廷俊自90年代初就闲赋在家照顾家庭，2002年，黄廷俊参与非法外汇买卖活动，负责账务管理、协助联系购汇客户等工作。2005年后，王道银、黄廷俊将本市武侯区小天东街3号附31号“日月明茶楼”作为买卖外汇的主要交易地点。黄廷俊在其子王某62011年出国后，开始在中国银行相关支行处招揽换汇客户、居中联系交易、划转交易款项，积极参与非法买卖外汇活动。2012年开始，黄廷俊之弟黄廷胜加入王道银、黄廷俊的非法买卖外汇活动，促成交易后从中赚取差价、收取手续费。黄廷胜有时还负责帮助王道银和黄廷俊到双流机场接收购得的大量外汇现钞，将外币现钞送到部分购汇客户手中等，黄廷俊每次会给黄廷胜数百元的“跑路费”。王道银、黄廷俊不在成都期间，黄廷胜负责保管外币现钞并对外交易。
王道银、黄廷俊、黄廷胜除对外向不特定人收购外汇现钞作为交易货源，另王道银还负责联系甘肃省兰州籍的“学东”、“小马”、“马某1”等人控制的“马氏地下钱庄”外汇上家（以下简称“上家”）作为外汇主要货源。王道银、黄廷俊、黄廷胜除向“上家”指定境内账户转付人民币购汇款购买外币现钞再转卖牟利外，还在“上家”与购汇人之间牵线搭桥进行外汇转账交易活动。王道银、黄廷俊、黄廷胜通过“上家”与大量购汇人进行外汇转账交易活动中，由王道银、黄廷俊、黄廷胜招揽需要兑换外汇的购汇人，王道银负责联系“上家”并掌握“上家”确定的当天交易汇率，黄廷俊、黄廷胜负责居中联系中介“黄牛”或购汇人。黄廷俊负责将王道银告知的外汇汇率上浮约千分之三后告知中介“黄牛”或购汇人，并承担外汇交易资金转账、记账和银行账户管理等工作。如有客户换汇，需由客户先转部分购汇款给“上家”指定的境内账户或由王道银、黄廷俊垫资转给“上家”，黄廷俊将客户的境外收汇账户告知王道银，王道银联系“上家”向客户的境外账户转入外汇，客户确认收到后，黄廷俊敦促客户将购买外汇的人民币款项转入“上家”指定的账户或王道银、黄廷俊、黄廷胜控制的账户并完成记账，后再由“上家”将差价转入王道银、黄廷俊、黄廷胜控制的账户，并收取购汇客户的垫资费用。
王道银、黄廷俊、黄廷胜先后在工、农、中、建、交、招商、中信、汇丰、光大等多家银行，以其本人名义或亲友名义办理存折151个以上、银行卡197张以上，用于与“上家”、外汇“黄牛”、购汇人进行外汇兑换结算款项。“上家”提供的用于外汇交易的大量银行账户多为马姓，其中有户名为马某2哈牙、马某3、马某1、马某4等银行账户。
经司法会计鉴定，王道银、黄廷俊、黄廷胜控制使用的账户累计向“上家”提供的户名为马某2哈牙、马某3、马某1、马某4等账户合计转付购汇款人民币数亿元。王道银、黄廷俊、黄廷胜控制使用的本人以及郭某1、周某1、易某、郭某2的名下有包括美元、港币、澳元、加拿大元等11种外币账户，其银行流水主要发生在2001年至2011年期间，显示有大量外币金额存取情况。王道银、黄廷俊、黄廷胜控制使用的银行账户除与“上家”及自己账户相互往来外，还与上千账户发生资金往来，其中大部分为“黄牛”及直接购汇人员，交易金额合计达人民币数亿元。其中部分个人或单位具有大额、多次交易的情况，具体分述如下：
（1）2016年8月2日，汉源汇丰矿业有限公司法定代表人张某1，通过朋友找到黄廷胜兑购外汇。黄廷胜将张某1的购汇要求告知黄廷俊，由王道银和“上家”联系确定了交易汇率，黄廷俊将外汇汇率上浮千分之三后报价给黄廷胜，黄廷胜最终以汇率5.215（其中黄廷俊报价5.19，黄廷胜上浮0.025，实际牌汇价是5.0645）向张某1出售了10万加拿大元，以汇率6.655（实际牌汇价6.6451）向张某1出售了40万美元，由“上家”将相应的外币分别转入张某1指定的其子的加拿大外币账户和其丈夫刘某1的香港汇丰银行账户。因在该笔交易中，王道银、黄廷俊等人为张某1向“上家”垫资了部分购汇款等原因，故张某1还按照约定向王道银、黄廷俊支付购汇手续费人民币4万元。张某1在确定收到购得的全部外汇后，按照黄廷俊、黄廷胜等人的要求，通过其境内农业银行账户向马某4银行账户转入购汇款人民币158万元，向周某1银行账户转入购汇款人民币164.35万元，共计花费人民币322.35万元。黄廷胜获得差价人民币1.73万元，另外从张某1处获得介绍费现金人民币0.5万元，共赚得人民币2.23万元。
（2）2016年3月16日、5月4日，周某2在王道银、黄廷俊、黄廷胜处兑换外汇。经鉴定，周某2以个人账户和其父周某8账户向王道银、黄廷俊、黄廷胜控制及使用账户转入4笔共计人民币265.1万元，黄廷胜从中获利约人民币4000元。
（3）2015年7月21日，周某3在王道银、黄廷俊、黄廷胜处兑换外汇美元。经鉴定，周某3以个人账户向黄廷胜名下账户转入1笔人民币11.223万元。
（4）2005年起，外汇“黄牛”凌某在王道银、黄廷俊、黄廷胜处兑换外汇。期间，王道银、黄廷俊会安排黄廷胜将凌某购买的外汇现钞送上门，有时凌某也会自行前往“日月明茶楼”拿购得的外汇现钞。另凌某为赚取差价，还居间联系购汇人，再通过王道银、黄廷俊、黄廷胜购买外汇完成交易。经鉴定，凌某向王道银、黄廷俊等控制账户转入145笔共计人民币8872.0588万元，收到王道银、黄廷俊等转款23笔共计人民币588.5355万元。
（5）2000年起，成都四通房地产开发有限公司法定代表人陈某1累计转款人民币2000余万元在王道银、黄廷俊处大量购买外汇用于境外消费，并将在澳门赌博赢得的港币以及剩余港币再兑售给王道银、黄廷俊。经鉴定，陈某1向王道银、黄廷俊控制账户转入135笔共计人民币2580.8588万元，收到王道银、黄廷俊转款27笔共计人民币1387.69万元。
（6）2010年起，外汇“黄牛”王某5惠、黄某3等人在王道银、黄廷俊等人处兑换外汇。经鉴定，王某5惠向王道银、黄廷俊控制账户转入118笔共计人民币4510.104万元，收到王道银、黄廷俊转款11笔共计人民币318.9647万元；黄某3向王道银、黄廷俊控制账户转入29笔共计人民币1808.0859万元，收到王道银、黄廷俊转款1笔共计人民币8.52万元。2013年，四川千驹房地产开发有限公司法定代表人、董事长刘某2委托周某4，向王某5惠转款5笔，共计购买887.5705万元人民币的美元现钞。
（7）2010年起，黄某4在王道银、黄廷俊处兑换外汇。经鉴定，黄某4向王道银、黄廷俊控制账户转入210笔共计人民币7039.3911万元，收到王道银、黄廷俊转款19笔共计人民币109.8776万元。
（8）2012年起，倪某2、倪某1等人在王道银、黄廷俊处兑换外汇。经鉴定，倪某2向王道银、黄廷俊控制账户转入43笔共计人民币1100.3491万元，收到王道银、黄廷俊转款18笔共计人民币199.6643万元；倪某1向王道银、黄廷俊控制账户转入122笔共计人民币3299.6167万元，收到王道银、黄廷俊等转款29笔共计人民币462.3661万元；倪某3向王道银、黄廷俊控制账户转入113笔共计人民币3863.6251万元，收到王道银、黄廷俊转款16笔共计人民币629.1936万元。
（9）2012年1月12日至2016年1月11日，四川利达集团有限公司副总经理张某2在王道银、黄廷俊处购买美元现钞。经鉴定，张某2通过其账户向王道银、黄廷俊名下账户转入8笔共计人民币837.54万元。
（10）2010年至2016年初，四川康和医药有限公司、四川志远广和制药有限公司、成某远嘉兴实业有限公司实际控制人黄某2在王道银、黄廷俊处汇兑美元或者购买美元、港币现钞。经鉴定，黄某2通过个人账户以及公司账户向王道银、黄廷俊控制账户转款28笔共计人民币1331.5万元。
（11）2013年2月至8月，成都丹佛不动产投资有限公司会计周某5，以个人账户向王道银、黄廷俊转款人民币购买外汇加拿大币。经鉴定，周某5共向王道银、黄廷俊转入8笔共计人民币1424.3584万元。
（12）2015年8月，四川金贸置业集团有限公司出纳蒲某，以个人名义向王道银、黄廷俊购买外汇港币，先后3次向黄廷俊指定账户转款763.035万元。
（13）2009年8月、2012年6月、2013年5月，四川盛马化工股份有限公司法定代表人徐某2在王道银、黄廷俊处购买外汇美元现钞，徐某2通过个人账户和公司账户向黄廷俊名下账户分别转入人民币68.6万元、19.17万元和186万元，共计转入购汇款人民币273.77万元。
（14）2013年至2016年期间，四川西晶集团有限责任公司法定代表人李某1在王道银、黄廷俊处兑换外汇。经鉴定，李某1以公司账户向王道银、黄廷俊控制账户转入25笔共计人民币1395.01万元，用于兑换港币、美元、欧元、泰铢。
（15）2012年4月，四川省江油市新华建筑有限公司法定代表人王某2及其妻子田素清在王道银、黄廷俊处兑换外汇，通过个人账户转入王道银、黄廷俊控制账户7笔共计人民币207.419万元，用于购买汇兑美元。
（16）2012年6月至2015年4月，中国电建集团成都勘测设计研究院有限公司通过外汇“黄牛”郭某3购买外汇，后该公司通过相关账户向王道银、黄廷俊名下及其控制使用的周某1建设银行账户转款达人民币700余万元兑换外汇美元、英镑等现钞。经鉴定，郭某3以个人账户向王道银、黄廷俊控制账户转入14笔共计人民币449.151万元，收到王道银、黄廷俊转款7笔共计人民币24.3278万元。
（17）外汇“黄牛”王某3在王道银、黄廷俊处兑换外汇。经鉴定，王某3向王道银、黄廷俊控制账户转入16笔共计人民币351.84125万元，收到王道银、黄廷俊转款12笔共计人民币157.6232万元。
（18）2015年前后，外汇“黄牛”王某4在王道银、黄廷俊处兑换外汇。经鉴定，王某4向王道银、黄廷俊控制账户转入17笔共计人民币312.4432万元,收到王道银、黄廷俊转款10笔共计人民币92.4332万元。
（19）外汇“黄牛”胡某长期在王道银、黄廷俊处兑换外汇。经鉴定，胡某以个人账户和其弟媳刘建华账户向王道银、黄廷俊控制账户转入47笔共计人民币1477.4371万元，收到王道银、黄廷俊转款7笔共计人民币162.4122万元。
（20）2011年前后，张某4在王道银、黄廷俊处兑换外汇。经鉴定，张某4以个人账户向王道银、黄廷俊控制账户转入72笔共计人民币2688.2151万元，收到王道银、黄廷俊转款9笔共计人民币95.7708万元。
（21）2000年起，周某6在王道银、黄廷俊处兑换外汇。经鉴定，周某6以个人账户向王道银、黄廷俊控制账户转入2笔共计人民币91.2942万元，收到王道银、黄廷俊转款2笔共计人民币81.1379万元。
（22）2010年7月起，外汇“黄牛”晋某在王道银、黄廷俊处兑换外汇。经鉴定，晋某以个人账户向王道银、黄廷俊控制账户转入20笔共计人民币97.1278万元,收到王道银、黄廷俊转款7笔共计人民币101.9557万元。
（23）石某在王道银、黄廷俊处兑换外汇。经鉴定，石某以个人账户向王道银、黄廷俊控制账户转入11笔共计人民币326.339万元，用于购买外汇美元和港币。
（24）外汇“黄牛”李某2在王道银、黄廷俊处兑换外汇。经鉴定，李某2以个人账户向王道银、黄廷俊控制账户转入14笔共计人民币358.4483万元，收到王道银、黄廷俊转款10笔共计人民币85.9228万元。
（25）罗某在王道银、黄廷俊处兑换外汇。经鉴定，罗某以个人账户向黄廷俊名下账户转入5笔共计人民币452万元，用于兑换美元、加拿大元等。
（26）此外，谢某、苏某、陈某3、卿尚泽等多人在王道银、黄廷俊等人处兑换外汇。
长期以来，王道银、黄廷俊二人并无进行其他合法生产经营活动，二人将非法买卖外汇获取的违法所得用于购买房产、儿子王某6留学、家庭生活开支等消费，以及用于炒股、购买国债等投资理财项目，股市资金和用于外汇交易的资金长期转换使用。2012年，王道银、黄廷俊通过从事非法买卖外汇活动共计获利达人民币174万元，2013年共计获利达人民币126.2209万元。
2016年8月8日，被告人王道银、黄廷俊在本市高新区锦城大道1261号5栋1单元1001室被民警抓获，被告人黄廷胜在本市武侯区盛和三路中石油加油站旁被民警抓获。民警从黄廷俊处查获现金人民币6.37万元，澳元650元，美元1543元，英镑300元，银行卡99张，存折144张，纸质笔记本3本，U盾9个，苹果手机1部，身份证复印件59张，银行单据9张，名片4张，汽车钥匙3把，汽车行驶证2本。民警从王道银处查获手机8部，钥匙8把，发票专用章1枚，财务专用章1枚，笔记本电脑3台，电脑主机1台，存折7本，银行卡6张，国某证券卡1张，身份证10张，王道银私章1枚，农行U盾1个，王某6的港澳通行证和驾驶证各1本，汇丰银行支票1本，马来西亚币3张合计金额200元。民警从黄廷俊在中信银行的保险柜内查获银行卡18张，银行存折1本，国某证券交易卡1张，招商证券一卡通1张，证券保证金账户卡2张，证券客户交易结算资金管理账户卡1张，信用证券账户卡2张，证券账户卡6张，股票账户1张，房屋所有权证5本，国有土地使用证2本，现金美元115.07万元、澳元8600元，U盾7个，黑色纸质笔记本1本。民警从黄廷胜处查获银行卡74张，U盾11个，记账纸8张，银行开户确认单、查询单等20张，银行客户回单、业务凭证等109张，名片20张（印有“各种外币咨询，黄廷胜，手机139××××8338，158××××1556”），现金人民币2.5万元，苹果手机1部。
案发后，已依法查封、冻结的财产如下：（1）房产3套车位1个：2000年，以黄廷俊名义购买的位于本市武侯区燃灯寺西北街3号4栋1单元3楼6号房产一套；2010年，黄廷俊、王道银共同购买的位于本市高新区民丰大道西段899号5栋1单元10楼1001号房产一套；2009年，以王雷名义购买的位于本市青羊区清溪南街17号3栋3单元1楼1号房产一套;2011年，以王道银名义购买的位于本市高新区民丰大道西段899号1栋-1楼90号车位一处。（2）冻结黄廷俊招商证券股票账户、王道银以王某6之名在中泰证券开设的股票账户、王道银国某证券账户的资产。（3）冻结王道银、黄廷俊用于非法买卖外汇交易的银行账户（具体账户包括二人名下以及控制使用的易某、郭某1、周某1、王某6等账户）余额人民币500余万元、澳元7万余元。（4）冻结黄廷胜名下银行账户人民币85.8万余元等。
上述事实有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的以下证据证实：
常住人口登记信息、户籍证明；受案登记表、立案决定书、抓获经过、强制措施材料；被告人王道银、黄廷俊、黄廷胜的供述与辩解；证人郭某1、许某、黄某1、周某1、卿尚泽的证言及辨认笔录；从黄廷俊处查获的4个纸质笔记本；成都市公安局电子数据检验鉴定报告书；手机开户资料；证券股票账户查询材料；外汇牌价；鉴定意见；证人张某1的证言、辨认笔录；证人刘某1的证言；银行交易纪录和网银转账明细；从黄廷俊手机提取的其与黄廷胜微信聊天纪录；证人周某2的证言、辨认笔录；证人周某3的证言、交易明细；证人凌某的证言、《凌某购汇交易明细》；证人陈某1的证言、辨认笔录、《陈某1购汇交易明细》、陈某1提供的往来港澳通行证、签证；王某5惠购汇交易明细、证人周某4的证言、《周某4购汇交易明细》、证人刘某2的证言、刘某2之女刘某4的护照和出国记录；《黄某4购汇明细》；证人倪某1、杨某的证言、陈某5的证言、《杨某购汇交易明细》、《倪某1购汇交易明细》、《倪某2购汇交易明细》；证人张某2的证言、辨认笔录、银行交易记录；证人黄某2的证言、辨认笔录、银行转款记录、营业执照、委某、领款单、收据、记账凭证、王道银尾号3565银行账户和黄廷俊尾号9464、0243银行账户交易记录、黄某2之妻吕某琼在华美银行账户交易记录；证人周某5的证言、辨认笔录、《周某5购汇交易明细》；证人蒲某的证言、《蒲某购汇交易明细》；证人徐某1、陈某2的证言、四川盛马化工股份有限公司尾号2407账号交易明细、资金汇划凭证以及该公司的工商档案材料、财务凭证；徐某2尾号4013账户交易明细；证人李某1、王某1的证言；四川西晶集团有限责任公司的财务资料、银行转款回单；证人王某2的证言、四川省江油市新华建筑工程有限公司工商档案材料；证人张某3的证言、辨认笔录、证人戎某的证言、中国电建集团成都勘测设计研究院有限公司财物资料（记账凭证、POS机刷卡支付凭证、郭某3出具的收到购汇款的收据、郭某3提供的身份证复印件）；证人王某3、王某4、胡某、张某4、周某6、晋某、石某、李某2的证言、辨认笔录、证人罗某的证言、辨认笔录、转款回单、证人谢某、苏某、陈某3、吴某、陈某4等多人的证言、辨认笔录；搜查笔录、扣押清单、暂扣款物凭证；协助冻结财产通知书、证券账户冻结资料。证实案发后，对相关的银行账户、房产、股票、证券等动产进行查封扣押冻结的情况。
原判认为，被告人王道银、黄廷俊违反国家外汇管理制度，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，破坏国家金融管理法规，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，被告人黄廷胜为被告人王道银、黄廷俊非法买卖外汇寻找客源、接送外汇交易现钞，三被告人的行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人王道银负责与“上家”联系确定兑换汇率，向“上家”购买外汇现钞后转卖，与部分买汇人直接进行交易，黄廷俊主要负责联络买汇人、约谈兑换汇率、确定收付账户、记账等，二人系夫妻关系，共同支配使用非法获利，二人均系主犯；被告人黄廷胜在与王道银、黄廷俊共同非法买卖外汇中，有牵线搭桥、跑腿接送现钞等帮助行为，起次要作用，且获利较少，系从犯，依法可以从轻、减轻处罚。被告人王道银、黄廷俊非法买卖外汇的交易金额累计逾人民币数亿元，其中在2012年、2013年的非法买卖活动中就已获利人民币300万余元以上，黄廷胜在与张某1、周某2的外汇交易中共计获利人民币2.6万余元。同时查实王道银、黄廷俊均以非法买卖外汇为业，从中牟利作为家庭收入来源，二人对外并无其他实际投资经营收益，其子王某6也没有收入来源，故登记在王某6名下的房产一套实质也是王道银、黄廷俊使用违法所得购买，二人用于购买房产、汽车、股票、国债等有价证券的资金，以及控制使用的相关银行账户资金等均来源于非法买卖外汇的违法所得，对因此形成的财产及其收益，依法应一并予以追缴没收；被告人王道银、黄廷俊控制使用的银行账户资金以及从被告人王道银、黄廷俊处查获的人民币和外币现金均是用于非法买卖外汇，属于供犯罪所用的本人财物，依法均应予以没收；被告人黄廷胜供认从其身上查获的人民币现金2.5万元系非法买卖外汇的违法所得，另当庭供认违法所得达2.6万余元。另对扣押在案的作案工具手机、笔记本电脑、电脑主机、银行卡、存折、U盾、身份证、名片、纸质笔记本等财物依法应予以没收。现有证据不能查实查扣在案的被告人黄廷胜名下的两张银行卡以及账户内的资金涉案，故依法不予没收，但账户内的部分资金应依法作为被告人黄廷胜罚金的缴纳以及违法所得的追缴的执行。现有证据不能查实冻结的马某5力木、白热者布名下银行账户资金涉案，故依法不宜没收。
综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王道银犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六百万元。二、被告人黄廷俊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六百万元。三、被告人黄廷胜犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十二万元。四、查扣在案的被告人王道银、黄廷俊以及王某6名下的房产、车位予以没收；查扣在案的被告人王道银、黄廷俊以及王某6名下的证券账户资产予以没收；查扣在案的被告人王道银、黄廷俊及其控制使用的易某、郭某1、王某6、周某1等银行账户名下资金予以没收；查扣在案的被告人黄廷胜名下银行账户部分资金用于折抵本案罚金和违法所得的追缴；扣押在案的作案工具予以没收，扣押在案的人民币和外币现金予以没收；继续对本案违法所得及其收益予以追缴。
宣判后，原审被告人王道银、黄廷俊不服提出上诉。
上诉人王道银及其辩护人，上诉人黄廷俊及其辩护人上诉、辩护称：1、本案鉴定意见结果在侦查阶段未向被告人送达，违反法定程序，后在审理阶段虽予以了出示，但未听取被告人意见，故该鉴定意见结果不应当作为本案定案证据；2、鉴定报告内容不能证明王道银、黄廷俊的犯罪金额和获利金额，故不能作为定案依据。3、本案被告人犯罪金额不应以累计交易的人民币金额为据；4、现有证据不能证实查扣的资产均为被告人从事非法买卖外汇所得，原判对扣押在案的被告人名下及相关资产予以没收不当。综上，请求二审依法改判。
二审查明的事实和证据与原判认定一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人王道银、黄廷俊，原审被告人黄廷胜违反国家外汇管理制度，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，破坏国家金融管理法规，扰乱金融市场秩序，其中王道银、黄廷俊从事非法买卖外汇至今交易金额累计逾人民币数亿元，二人于2012年、2013年非法买卖外汇已获利人民币300万余元以上，黄廷胜在与张某1、周某2的外汇交易中共计获利人民币2.6万余元，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪，其中上诉人王道银、黄廷俊属情节特别严重。在共同犯罪中，上诉人王道银负责与“上家”联系确定兑换汇率，向“上家”购买外汇现钞后转卖，与部分买汇人直接进行交易，上诉人黄廷俊主要负责联络买汇人、约谈兑换汇率、确定收付账户、记账等，二人系夫妻关系，共同支配使用非法获利，均系主犯；原审被告人黄廷胜为王道银、黄廷俊非法买卖外汇寻找客源、接送外汇交易现钞，提供帮助行为，起次要作用，且获利较少，系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。
关于上诉人王道银及其辩护人，上诉人黄廷俊及其辩护人所提本案鉴定报告在侦查阶段未向被告人送达，后在审理阶段虽予以了出示，但未听取被告人意见，故该鉴定报告不应当作为本案定案证据的上诉、辩护意见，本院认为，鉴定意见结果虽在侦查阶段未向被告人送达，但原审法院在审理阶段，在公诉人当庭出示该鉴定报告前已依法要求侦查机关向上诉人及原审被告人告知了鉴定意见结果，且该鉴定意见已当庭予以了出示并经控辩双方质证，并未损害到被告人的程序权利，且该鉴定意见程序合法，鉴定机构、鉴定人员具备鉴定资质和条件，鉴定内容真实有效，与本案案件事实具有关联性，应系本案定罪量刑的依据，故上诉人及其辩护人所提该项上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人所提鉴定报告内容不能证明王道银、黄廷俊的犯罪金额和获利金额，不能作为定案依据的意见，本院认为，原判认定上诉人王道银、黄廷俊非法买卖外汇累计交易金额逾人民币数亿元，并非完全依据该鉴定报告，其金额的认定亦有上诉人王道银、黄廷俊本人供述及相关证人证言、辨认笔录及银行流水等证据予以印证，故应予采信，上诉人及辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人所提本案被告人犯罪金额不应以累计交易的人民币金额为据的意见，本院认为，在案证据证实，上诉人王道银、黄廷俊自从事非法买卖外汇至今交易金额累计已逾人民币数亿元，其中二人于2012年、2013年非法买卖外汇已获利人民币300万余元以上，根据《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，违法所得五万元人民币以上的以非法经营罪予以定罪处罚，故原判以上诉人王道银、黄廷俊2012年、2013年非法买卖外汇获利人民币300万余元以上，其违法所得金额已达定罪处罚的标准对二人予以处罚并无不当，上诉人及其辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人所提现有证据不能证实查扣的资产均为被告人从事非法买卖外汇所得，原判对扣押在案的被告人名下及相关资产予以没收不当的意见，本院认为，在案证据中，上诉人王道银、黄廷俊，原审被告人黄廷胜在侦查阶段的多次供述均相互印证，证实王道银、黄廷俊二人多年以非法买卖外汇为业，从中牟利作为家庭收入来源，二人对外并无其他实际投资经营收益，二人将非法买卖外汇获取的违法所得用于了购买房产、儿子王某6留学、家庭生活开支等消费，以及用于炒股、购买国债等投资理财项目，股市资金和用于外汇交易的资金长期转换使用。故二人用于购买房产、汽车、股票、国债等有价证券的资金，以及控制使用的相关银行账户资金等均来源于非法买卖外汇的违法所得，对此形成的财产及其收益，依法应一并予以追缴没收，原判对扣押在案的被告人名下及相关资产予以没收并无不当。上诉人及其辩护人所提该项上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐尔旻
审判员 傅 超
审判员 程哲渊
二〇一八年十一月三十日
书记员 陈小艳