广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤19刑终340号
原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱良灵，男，1988年4月9日出生，汉族，福建省武平县人，初中文化，无业，户籍所在地为福建省武平县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2017年7月13日被羁押并刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
指定辩护人王建伟，系广东名伟律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人邱良灵犯信用卡诈骗罪一案，于2018年3月5日作出（2017）粤1971刑初3047号刑事判决。宣判后，原审被告人邱良灵不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人邱良灵，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。经广东省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。全案现已审理终结。
原判认定，2012年4月份开始，被告人邱良灵和李江测（已判刑）经密谋，事先在淘宝店网购了一台银行卡信息采集器、一台卡拉卡刷卡器（超盾）以及一台手提电脑，用以复制被害人的银行卡信息并伪造银行卡盗取被害人卡内的存款。后李江测和邱良灵租用东莞市南城区鸿福路口沃某超市对出路边的报刊亭为据点，向路过的被害人谎称自己是电讯公司的员工，现正举办广州市卡拉卡网络科技有限公司充值100元送30元话费的优惠活动，从而吸引被害人用自己的银行储蓄卡付账。在被害人进行刷卡的时候，李江测和邱良灵通过连接手提电脑的刷卡器读出被害人银行卡的账户信息，然后让被害人在拉卡拉的刷卡器上输入密码，李江测和邱良灵在手提电脑按下确认被害人手机号码的时候，被害人的银行卡密码也会在手提电脑上显示出来，这时李、邱某1就手写记下被害人的银行卡密码，再让被害人在拉卡拉的刷卡器上输入一次密码进行付款。相关的银行卡账户信息被读取存入手提电脑后，到当晚李江测将该银行卡信息导出来，然后通过QQ找到一个叫“洗淘宝钱”的人（另案处理），将被害人的银行卡账户信息提供给“洗淘宝钱”，让“洗淘宝钱”帮忙复制银行卡从而盗取被害人卡内存款。自2012年3月底至4月29日期间，李江测伙同邱良灵利用上述诈骗手段，盗取了吕某、谢某、李某1、黄某2、李某2、蒋某、庄某、贺某、梅某、陈某1、尹某、覃某等12名被害人的银行卡账户信息和密码，分别盗取了吕某人民币41410元、谢某人民币13130元、李某1人民币2525元、黄某2人民币22598.75元、李某2人民币7080元、蒋某人民币25042.95元、庄某人民币13130元、贺某人民币54237元、梅某人民币5050元、陈某1人民币8347.65元、尹某人民币15150元、覃某人民币2323元，合计210024.35元。
在2012年4月30日，被告人李江测通过“洗淘宝钱”的帮助盗取被害人卡内存款，共获利24000元。2012年4月30日，被害人吕某发现手机有短信提示被刷卡消费了41410元人民币，但吕某并没有刷卡消费，银行卡也一直在吕某身上，吕某到工商银行查询账户情况，发现其银行卡分九笔共刷卡消费41410元，于是吕某于2012年5月1日到公安机关报案。公安机关接报后经侦查，于2012年6月20日将李江测抓获。2017年7月13日，邱良灵在福建省武平县公安局桃溪派出所投案。
原审法院认定上述事实，有经原审法庭当庭举证、质证的相关证据予以证实。
原审法院认为，被告人邱良灵无视国法，以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，结伙复制、伪造他人信用卡，并使用伪造的信用卡进行取款，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控邱良灵犯信用卡诈骗罪，基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。但公诉机关指控邱良灵参与被害人黄某1、周某、肖某、郑某、雷某等5人的信用卡诈骗犯罪，事实不清，证据不足，不予认定。被告人邱良灵积极参与犯罪，不能认定为从犯，但考虑到邱良灵在本案中作用相对较小，可酌情对其从轻处罚；邱良灵虽然有主动投案，但在庭审时避重就轻，否认大部分犯罪事实，依法不能认定为自首。公诉机关提出对被告人邱良灵适用判处三年六个月至五年六个月有期徒刑的量刑建议，因被告人邱良灵不属于自首，依法应在五年以上量刑，综合本案案情，该低于五年的量刑建议部分偏轻，不予采纳。视被告人的犯罪情节及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：
一、被告人邱良灵犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币60000元。
二、责令被告人邱良灵在本判决发生法律效力之日起十日内退赔各被害人的财产损失数额（详见附表）。
上诉人邱良灵提出上诉意见如下：（1）在本案中，其没有与李江测密谋，只于2012年4月份参与了其中一个犯罪环节，即在沃某超市门口套取被害人的银行卡信息再交给李江测，其余事情其一概不知，也没有参与。（2）原审判决认定其犯罪数额有误，被害人蒋某、李某1、谢某、李某2、梅某、贺某、尹某、覃某被诈骗的款项均与其无关。其只应对吕某、黄某2、庄某被诈骗的款项承担责任。（3）其主动投案后已如实供述了自己参与的犯罪事实，其在原审法庭上之所以只承认诈骗了吕某，不承认参与其他犯罪，是其误解了起诉书的内容，其应构成自首。（4）其行为应构成侵犯公民个人信息罪而非信用卡诈骗罪，原判对其量刑过重，请求从轻改判。
辩护人王建伟提出，邱良灵有自首情节，且仅应对被害人吕某被诈骗一事承担责任，原审判决量刑过重，请求本院从轻改判。
经审理查明，2011年10月份，李江测（已判刑）在网上认识了一名叫“洗淘宝钱”的人（另案处理），从该人处得知套取他人银行卡信息并从中窃取银行卡内存款的方法。2012年4月份，李江测决定在东莞市实施作案。李江测先网购了一台银行卡信息采集器、一台卡拉卡刷卡器（超盾）以及一台手提电脑，用以复制被害人的银行卡信息并伪造银行卡并盗取被害人卡内的存款。同时，受李江测邀约，上诉人邱良灵也来到东莞市找到李，与李某5作案。后李江测租赁了东莞市南城区鸿福路口沃某超市对出路边的报刊亭为据点。李江测、邱良灵在该报刊亭向路过的被害人谎称自己是电讯公司的员工，正在举办广州市卡拉卡网络科技有限公司充值100元送30元话费的优惠活动，从而吸引被害人用自己的银行储蓄卡付账。在被害人进行刷卡的时候，李、邱某1通过刷卡器、手提电脑、笔记本等工具套取被害人银行卡的账户信息及密码，然后相关信息会以TXT文件的形式存入电脑。到当晚李江测将该银行卡信息导出来，再通过QQ找到“洗淘宝钱”，将被害人的银行卡账户信息提供给“洗淘宝钱”，让“洗淘宝钱”帮忙复制银行卡从而盗取被害人卡内存款。2012年4月中上旬期间，李江测伙同邱良灵利用上述诈骗手段，盗取了吕某、谢某、黄某2、李某2、庄某、贺某、梅某、尹某、覃某等9名被害人的银行卡账户信息和密码，分别盗取了吕某人民币41410元、谢某人民币13130元、黄某2人民币24719.75元、李某2人民币7080元、庄某人民币13130元、贺某人民币54237元、梅某人民币5050元、尹某人民币15150元、覃某人民币2323元，合计176229.75元。2012年4月30日，李江测通过“洗淘宝钱”的帮助盗取被害人卡内存款，分得赃款24000元,邱良灵分得20000元。
2012年4月30日后，陆续有被害人发现自己的银行卡被盗刷而到公安机关报案。公安机关经侦查，于2012年6月20日将李江测抓获。2017年7月13日，邱良灵到福建省武平县公安局桃溪派出所投案。
上述事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据证实：
1、现场勘查笔录、现场图、现场照片共七组：证实黄某2信用卡诈骗案案发现场位于东莞市莞城区海联大厦中国工商银行东纵支行；李某2信用卡诈骗案案现场位于本市莞城区运河东路塞纳河畔处的中国建设银行；贺某信用卡诈骗案案发现场位于东莞市南城区鸿福路平安银行；雷某信用卡诈骗案案发现场位于东莞市莞城区市桥路中国工商银行市桥路支行；覃某信用卡诈骗案案发现场位于东莞市东城区东莞大道卡布斯光B座光大银行；肖某信用卡诈骗案案发现场位于东莞市南城区鸿福路平安银行；郑某信用卡诈骗案案发现场位于东莞市南城区华凯广场招商银行。
2、电子数据检验报告书：证实公安机关在李江测的笔记本电脑E盘目录下找到包含类似银行卡账号、银行卡主姓名大写拼音的文件“新建文本文档.TXT”1个。
3、扣押物品、文件清单：证实公安机关从李江测处扣押了包括手提电脑、读卡机、密码输入器、刷卡器、手机、银行卡、U盾等作案工具一批。
4、到案经过：证实被告人邱良灵于2017年7月13日主动到福建省武平县公安局桃溪派出所投案。
5、原籍材料、调查函：证实被告人邱良灵作案时已达刑事责任年龄且无犯罪前科。
6、银行卡交易明细共十六份：证实谢某的卡号为62×××30工商银行卡于2012年4月30日通过POS交易分3笔消费13130元。
吕某的卡号为62×××13工商银行卡于2012年4月30日通过POS交易分9笔消费41410元。
黄某2的卡号为94×××68东莞银行卡于2012年4月30日通过拉卡拉POS交易消费2121元；其卡号为22×××79的工商银行卡于2012年4月30日被POS消费22598.75元。
庄某的卡号为62×××38光大银行卡于2012年4月30日通过拉卡拉交易平台消费13130元。
蒋某的卡号为62×××04工商银行卡于2012年4月30日通过POS交易消费25042.95元。
李某1的卡号为62×××54工商银行卡于2012年5月12日通过POS交易消费2525元。
李某2的卡号为62×××40建设银行卡于2012年4月30日通过拉卡拉交易平台消费7080元。
黄某1的卡号为62×××65建设银行卡于2012年4月30日通过拉卡拉交易平台消费9999元。
贺某的卡号为62×××37的平安银行卡于2012年4月30日被POS消费54237元。
梅某的卡号为62×××13的工商银行卡于2012年4月30日被POS消费5050元。
雷某的卡号为62×××32的工商银行卡于2012年5月1日被POS消费19886.92元。
周某的卡号为62×××81的招商银行卡于2012年5月1日被POS消费19886.92元。
陈某1的卡号62×××10的工商银行卡于2012年4月30日被POS消费8347.65元。
尹某的卡号为62×××19的建设银行卡于2012年4月30日被消费15150元。
覃某的卡号为62×××95光大银行卡于2012年4月30日被通过银联消费2323元。
郑某的卡号为62×××16的招商银行卡于2012年5月12日被消费2828元。
7、涉案超盾在广州拉卡拉公司的交易记录：证实拉卡拉公司从2012年2月25日至2012年5月1日的超盾交易明细，其中包括谢某、吕某、黄某2、蒋某、庄某、李某1等12名被害人在内的银行卡交易信息。其中，被害人吕某、谢某、黄某2、庄某、李某2、贺某、梅某、尹某、覃某名下的涉案银行卡在2012年4月2日至4月9日的时间段内使用拉卡拉平台进行手机话费充值，即在该时间段内被套取了账户信息。被害人蒋某、李某1、陈某1名下的涉案银行卡在2012年3月26日至28日的时间段内使用拉卡拉平台进行手机话费充值，即在该时间段内被套取了账户信息。
8、刑事判决书：证实同案人李江测于2013年9月11日被东莞市第一人民法院以信用卡诈骗罪判处有期徒刑五年六个月。
9、指认现场录像：证实公安机关安排邱良灵指认案发现场的情况。
10、陈某2的证言：2012年3月22日至4月9日期间，我曾将我经营的南城区凯德广场的报刊亭出租给他人做手机充值业务。刚开始是一名叫“芮立柱”的男子与我洽谈租赁事宜，后来又来了一个自称是副经理的男子（经辨认系李江测），最后在报刊亭具体做业务的是一个叫“小邱”（邱良灵）的人。邱良灵从2012年3月22日至2012年4月9日这段时间里在我的报刊亭从事手机充值业务。据我所知，他们在报刊亭里放了手提电脑、刷卡机、记事本等工具。他们的充值业务就是充100元就送30元，但不能用现金，只能刷卡，如果付现金就没有话费送。
辨认笔录：陈某2辨认出李江测就是自称是副经理的男子，是该男子租用其报刊亭从事手机充值业务并且支付租金的；邱良灵就是“小邱”。
11、赵某的证言：我于2012年4月23日至4月30日、5月5日至5月9日，将我经营的位于南城区胜和路金盈大厦的报刊亭租给一个叫“李秋”（李江测）的男子做手机充值业务。当时我看见报刊亭里有一台笔记本电脑、拉卡拉刷卡机和一个小型的设备，如参与充100元送30元话费活动的话，顾客只能刷卡而不能用现金。
辨认笔录：赵某辨认出李江测就是“李秋”。
12、裴某的证言：2012年4月30日9时30分，有一名年约30岁女子前往工行鸿福路支行查询，说她的银行卡被盗刷了。
13、李某3的证言：2012年4月30日1时许，我在睡觉的时候听李某2说她的银行卡被盗刷了7080元。
14、被害人谢某的陈述：2012年4月30日0时38分至42分，我收到银行短信，称我的工商银行卡分3笔共被刷卡消费13130元。当时我在家中睡觉，银行卡也一直在我身上。同年的4月份的一天，我曾使用我的工行卡在鸿福路沃某对出的报刊亭充值话费，当时是一名陌生男子为我操作充值的。
辨认笔录：谢某辨认出李江测就是在鸿福路沃某对出的报刊亭为其使用银行卡进行充值送话费的男子。
15、被害人吕某的陈述：2012年4月30日1时23分至2时19分间，我所持有的卡号为尾号为5013工商银行卡被分9笔通过POS机刷卡消费41410元，当时我在家中睡觉，银行卡也一直在身边。另外，我曾在2012年4月8日在南城区沃某对出的报刊亭用该银行卡参与了刷卡充值送话费活动。
16、被害人黄某2的陈述：2012年4月30日2时43分，我在家中睡觉时手机接到短信，称我所持有的尾号为3679中国工商银行卡在广州被消费了4519.75元，我怀疑银行卡被盗用了，于是立即打电话挂失。在打电话挂失期间，我又收到4条相同的消费信息，5次共消费22598.75元。同年5月4日11时许，我所持有尾号为7568东莞银行卡在银行取钱时发现只剩下96.07元，经查询发现该卡在2012年4月30日5时20分被刷卡消费2121元。我被盗刷的2张银行卡此前都曾在东莞市南城区鸿福路沃某超市对出的报刊亭进行手机充值业务。当时为我充值的那名男子说一张银行卡可充值100元，我为了充200元就使用了两张银行卡。
辨认笔录：黄某2辨认出邱良灵就是在鸿福路沃某对出的报刊亭为其使用银行卡进行充值送话费的男子。
17、被害人庄某的陈述：2012年4月30日16时许，我听同事说他的银行卡被盗刷了，并说他去南城沃某时曾刷过银行卡充话费，可能是那次被盗取了银行卡信息。因为我在4月3日也曾在南城沃某对出的报刊亭处刷过银行卡充话费，担心银行卡同样被盗刷，于是到银行查账，发现卡内的一万余元已经被盗。
辨认笔录：庄某辨认出邱良灵就是在鸿福路沃某对出的报刊亭为其使用银行卡进行充值送话费的男子。
18、被害人蒋某的陈述：2012年5月2日，我到银行取钱时发现银行卡被盗了25042.95元，银行告知我是在广州市拉卡拉网络科技有限公司消费的。我曾在2012年3月25日14时30分在南城区鸿福路口沃某旁边的一个报刊亭刷卡为手机充值300元。
19、被害人李某1的陈述：2012年3月26日16时许，我在南城区鸿福路沃某对出的书报亭用自己的工商银行卡刷卡充了电话费100元。直至5月16日，我查账时发现该银行卡在拉卡拉公司消费了2525元。
20、被害人李某2的陈述：2012年4月30日1时许，我的手机收到两条银行通知短信，告知我的银行卡被消费了7080元，当时银行卡和银行卡密码都在我身上。我于2012年4月8日在南城区鸿福路沃某超市对出的报刊亭用该银行卡进行过手机充值。
21、被害人黄某1的陈述：我所持有的中国建设银行卡于2012年4月30日1时许被分两笔盗刷了9999元，两笔消费均显示在广州市拉卡拉网络公司消费。
22、被害人贺某的陈述：2012年4月30日8时许，我的手机收到平安银行的短信，通知我所持有的银行卡被转出54237元，是在广州拉卡拉网络有限公司消费的。我最近一次使用该卡消费是在南城区沃某路边的一个报亭为手机充值了100元。
23、被害人梅某的陈述：我持有的工商银行卡于2012年4月30日在广州市拉卡拉被消费了5050元。我于同年4月2日14时许在南城区沃某旁边的报刊亭用该卡刷卡充值了100元手机话费。我记得当时该报刊亭只能使用银行卡刷卡充值，不能使用现金。
24、被害人雷某的陈述：我持有的工商银行卡于2012年5月1日被盗刷了19886.92元。我于同年4月6日在南城区胜和路金盈大厦对出的报刊亭用该银行卡充值了100元手机话费。当时为我办理充值业务的男子拿我的银行卡往柜台底下刷了一下，然后该男子让我在一个白色小键盘上输入密码，我输完密码后，该男子说输入不正确，让我再输入一次，之后充值成功。
25、被害人周某的陈述：我持有的招商银行卡于2012年5月1日2时26分被盗刷了19886.92元，经查询是被人通过广州拉卡拉分4笔取走的。
26、被害人陈某1的陈述：我持有的工商银行卡（银行流水显示于2012年4月30日）被盗刷了8347.65元。我于2012年3月28日曾在南城区沃某超市对出的报刊亭用该银行卡进行手机话费充值100元。
27、被害人尹某的陈述：我持有的建设银行卡于2012年4月30日被盗刷了15150元。我曾于2012年4月2日在南城区沃某超市对出的报刊亭用该银行卡进行手机话费充值。
28、被害人覃某的陈述：我持有的光大银行卡于2012年4月30日5时3分被人消费了2323元，消费地点为广州拉卡拉有限公司。我之前在南城区沃某超市对出的报刊亭用该银行卡进行手机话费充值，我怀疑该银行卡信息就是在该报刊亭被窃取的。
29、被害人肖某的陈述：我持有的光大银行卡于2012年4月30日0时10分被人在广州拉卡拉公司消费了2272.5元。
30、被害人郑某的陈述：我持有的光大银行卡于2012年5月12日3时许被人在广州拉卡拉公司消费了2828元。
31、同案人李江测的供述：2011年10月份，我在家上网时无意中结识了一个叫“洗淘宝钱”的人，跟该人聊天时，他告诉我如何通过盗取他人银行卡信息并把钱取出来的方法。2012年3月20日，我与“洗淘宝钱”商量好，由我去找人窃取他人的银行卡信息，之后由他解决从卡里取钱的问题。盗刷所得的钱“洗淘宝钱”分得六成，我这边可分得四成。同年4月初，我通过网络购买了超级盾、手提电脑、读卡机等设备，并到东莞市南城区找到邱灵（经辨认系邱良灵），商量好以充话费为由盗取他人银行卡信息的方式实施诈骗，邱良灵表示同意。之后我伙同邱良灵到南城区寻找作案地点，最后在南城沃某门外看中一个报纸亭。我跟报纸亭的老板谈妥，以500元的价格租用其报纸亭半个月，称用来开展电讯充值业务。租下据点后，我因害怕自己的罪行暴露，最开始时都是邱良灵在报纸亭里作案，我只偶尔出现一下。邱良灵大概从4月3日左右开始作案，至4月9日离开，回福建老家的。此期间我单独于4月7日在位于南城区的金盈大厦旁的报纸亭也租了一个报纸亭作案两日。我和邱良灵的作案方式是这样的：通过采集器读出被害人银行卡的账户信息，然后让被害人在拉卡拉的刷卡器上输入密码，同时把电脑的鼠标点在“输入电话号码”处，这样就能清晰地看到被害人银行卡的密码。我再次要求被害人输入密码时，就通过财付通网站给对方手机充值。成功盗取了被害人的银行卡信息和密码后，我通过QQ将上述信息发给“洗淘宝钱”，“洗淘宝钱”就会利用盗得的信息伪造信用卡到银行取钱。最后经统计，我们一共盗取了约16张有效的银行卡信息（共约10万左右）。“洗淘宝钱”将被害人银行卡内的钱取出来后，会将其中的四成转入我的一个财付通账号里，我再从财付通账号把钱转到我控制的一些银行卡里，然后再取现。在南城区沃某报刊亭的作案中，我分得约24000元，邱良灵分得约20000元。警方从扣押的我的手提电脑里提取到十多个被害人的银行卡信息，这些银行卡因为存款太少，我就想留着看看什么时候又有存款进来，再把里面的钱搞走。
辨认笔录：李江测辨认出其同伙“小邱”就是邱良灵。
指认作案工具的照片：李江测指认出其作案用的手机、电脑、U盾、采集器等一批工具。
32、上诉人邱良灵的供述和辩解：2010年左右，我在福建省龙岩市的网吧上网时认识了一名重庆男子李江测，我们互加了QQ。2012年年初，我在龙岩没工作，就到网吧上网聊天，期间我问李江测有没什么事情介绍给我做。李江测回复说有事做，还做不过来，叫我过去帮忙，还说工资很高的。同年4月，我去到广东省东莞市找李江测。找到李后我才知道他叫我伪装成电信公司的工作人员，带着一台手提电脑、一个拉卡拉刷卡设备、一个可以读取客户银行卡信息的设备及一张电信公司的广告牌（这些工具都是李江测事前从网上购买的）。广告内容是电信公司做活动，可以充100元话费再送30元。我带着这些东西去到东莞市一个他已经联系好的报刊亭，看到过路的人就问对方要不要充话费。如果有人想充话费，就告诉他们只能用银行卡充，不接受现金。被害人的银行卡在拉卡拉设备那刷卡的同时也经过了读卡设备，这样就可以读取到被害人银行卡的信息。被害人充某100元话费后，我们就通过自己的银行卡给对方再充30元，让对方觉得我们确实是电信公司的。后面我只要把读到的客户银行卡信息交给李江测就可以了，之后如何操作就是李江测的事。我按李江测的安排到那个报刊亭上了大约一个星期的班，之后李江测对我说他哥哥那边出事了，他要走了，也叫我们不要做，这样我就没有再做了。我具体给了李江测多少银行卡信息已记不清了，大概有几十张，但应该不会超过一百张。事后李江测转账20000元左右到我的账户上（事前已经商量好在报刊亭通过上述方式取得的钱五五分账），那些钱已经花光了。当我知道骗取别人银行卡信息时我就知道这是违法的事情，我问李江测，他说有好几个点都在做，没事的。因为我已经做了几天，就想再做几天看看。
辨认笔录:邱良灵辨认出李江测就是与其一起实施信用卡诈骗的同伙。
指认笔录：邱良灵指认出作案地点是东莞南城区鸿福路沃某超市的门口一个报刊亭。
关于原审判决事实认定方面存在的问题，经查：
（1）原判认定邱良灵和李江测于2012年4月份密谋后，共同在网上购买银行卡信息采集器、刷卡器、手提电脑等工具用于作案。关于作案工具的来源，李江测在侦查阶段稳定供述是他一人购买的，邱良灵归案后也稳定供称作案工具是李江测购买的，二人的说法相互印证。且本案之前李江测已在佛山市与他人以同样的方式实施过诈骗，李的供述高度可信。故应认定是李江测系作案工具的购买者。原判认定是邱良灵与李江测共同购买作案工具欠妥，本院予以纠正。
（2）原判认定李江测和邱良灵共同租用沃某超市对出的报刊亭作为犯罪据点，但根据该报刊亭的承包者、证人陈某2的证言，找她洽谈报刊亭租赁事宜的人分别是芮立柱和李江测，邱良灵只是后来在该报刊亭开展业务的人，租金也并非邱良灵所交。邱良灵在供述中也称该报刊亭是李江测事先联系好的，他只是带上工具去干活。故直接认定邱良灵参与租赁报刊亭欠妥，本院予以纠正。
（3）原判认定2012年3月底至4月29日期间，李江测与邱良灵结伙以盗刷并复制银行卡的方式盗取了吕某等十二名被害人银行卡内存款。根据李江测和邱良灵的稳定供述，李、邱某1是从2012年4月份才开始在东莞市实施信用卡诈骗的。原判认定二人从3月底就开始实施犯罪，既与证据不符，也与其在上文中认定的邱良灵、李江测从“2012年4月份”开始密谋矛盾，故本院予以纠正，认定李、邱某1于2012年4月份结伙诈骗被害人。
原判还认定被邱良灵、李江测共同诈骗的被害人有李某1、蒋某、陈某1，根据李某1等三被害人的陈述及拉卡拉公司提供的交易明细，李某1三人的涉案银行卡均系于2012年3月份期间被套取账户信息的，上文已作分析，在案证据不足以证实李江测、邱良灵结伙诈骗的犯意形成于2012年4月份之前，且取得的被害人的银行卡信息亦非邱良灵负责使用并从中套现，故该三名被害人被诈骗不应认定进邱良灵的犯罪事实，本院对此予以纠正。
（4）原判认定被害人黄某2被盗取人民币22598.7元，根据黄某2的陈述及黄的银行卡明细，黄某2有两张银行卡被盗，其中一张工行卡被盗22598.7元，另一张东莞银行卡被盗2121元，故黄某2总共被盗24719.75元。原判遗漏计算黄某2被盗的东莞银行卡的款项，本院予以纠正。
关于上诉人邱良灵所提出的上诉意见及辩护人所提的辩护意见，经查：
（1）邱良灵在侦查阶段明确供述其知道套取被害人银行卡信息的行为是非法的，其已经在做这件事了，觉得没什么，想再做几天看看情况；其还供述，作案前已经知道在报刊亭以套取他人银行卡的方式可搞到钱，这些钱与李江测五五分账。从邱良灵的上述供述，结合其套取的并非普通的公民身份信息，而是银行账户、密码等信息，足以认定邱良灵对套取被害人银行卡信息进而使用被害人银行卡是明知的。其上诉称除了帮李江测套取被害人银行卡信息，对其余事情一概不知的意见，及认为自己构成侵犯公民个人信息罪的意见，均不能成立，本院不予采纳。
（2）根据邱良灵及李江测的供述，邱良灵从2012年4月份开始，与李江测分工合作，在南城区沃尔码超市对出路边报刊亭非法套取被害人的银行卡信息进行诈骗，此期间仅邱、李某4人在相对固定的地点作案。而被害人吕某、谢某、黄某2、庄某、李某2、贺某、梅某、尹某、覃某的陈述、拉卡拉公司出具的交易明细均一致证实，上述被害人在2012年4月份之后在邱良灵、李江测的作案据点使用过自己的银行卡进行充值，亦即在此期间被邱、李某4人套取了银行卡信息。因最终这些信息汇总到李江测处，并由李江测联系下家复制被害人银行卡并盗取卡内存款。李江测、邱良灵所分得的赃款均来自上述被害人被盗取的款项，即使部分被害人未能辨认出邱良灵，综合全案证据，也足以锁定九名被害人银行卡被盗刷并最终招致存款损失，系邱良灵与李江测共同所为，故邱某2与李某5就上述九名被害人被复制并冒用银行卡承担责任。至于被害人蒋某、李某1、陈某1三人被复制及冒用银行卡的事实则应从邱良灵的犯罪事实中剔除，上已阐明理由。邱良灵上诉所提的其仅应对被害人吕某、黄某2、庄某被诈骗承担责任，辩护人所提的邱良灵仅应对吕某被诈骗承担责任的意见均不能成立，本院不予采纳。
（3）邱良灵主动到公安机关投案后，对其伙同李江测实施信用卡诈骗的事实是稳定供认的，包括作案时间、地点、方式等细节，特别是其供认帮李江测套取被害人银行卡信息达数十张之多，收取了李江测给他的约20000元赃款。邱良灵的供述基本可与李江测的供述相互印证。但是，邱良灵在原审法庭上对其之前交代的供述予以推翻。包括审判人员及辩护人在内，多次向邱良灵发问，如“对起诉书指控的犯罪事实有补充和更正意见”；“那一星期内你骗了哪些受害人”；“起诉书指控的受害人你是否分得清楚哪些是你作案的”等等，邱良灵均坚持称其只诈骗了被害人吕某，诈骗其他被害人其没有参与。邱良灵作为心智正常且具备读写能力的成年人，理应知晓起诉书指控其所犯罪行，及审判人员、辩护人所提问题的具体意思，其仍坚持仅诈骗了一名被害人，是明显的避重就轻，企图推脱罪责。鉴于邱良灵当庭翻供，未如实认罪等表现，原审法院对邱良灵不予认定为自首，符合法律规定。邱良灵上诉称其当庭仅承认诈骗吕某是对起诉书的误解，理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人邱良灵无视国法，结伙复制、伪造他人信用卡，并使用伪造的信用卡进行取款，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应依法予以惩处。在共同犯罪中，虽作案工具的购买、作案据点的租用、联系下家使用银行卡信息套现均是由李江测实施，邱良灵负责套取被害人银行卡信息，但窃取信息是复制并盗用银行卡，从中取走存款的核心环节，缺少该环节则被害人存款被盗取的结果将难以实现，且据查明的事实，涉案大部分被害人的银行卡信息均是由邱良灵所套取的，其在本案中仍起重要作用，是主犯，但相对于李江测来说，其所起作用稍逊于李，所承担的罪责应小于李。原审判决认定的事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑时没有对邱良灵、李江测二人在犯罪中的作用予以区分，对邱量刑畸重，本院予以纠正。上诉人邱良灵所提的上诉意见及其辩护人所提的辩护意见中，可以成立的部分本院予以采纳，经查不能成立的部分不予采纳，上已阐明理由。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项；《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971刑初3047号刑事判决第一项中的定罪部分；
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971刑初3047号刑事判决的第一项中的量刑部分及第二项；
三、上诉人邱良灵犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月13日起至2022年7月12日止）
四、责令上诉人邱良灵在本判决生效之日起十日内退赔被害人吕乙姣人民币41410元、谢校华人民币13130元、黄丽蓉人民币24719.5元、庄海波人民币13130元、李文霞人民币7080元、贺娟人民币54237元、梅伟人民币5050元、尹镇坤人民币15150元、覃梅花人民币2323元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄运祎
审 判 员 郑寒草
审 判 员 黎梓材
二〇一八年八月九日
法官助理 饶含垚
书 记 员 杨忠明
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。