浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙04民终253号
上诉人(原审原告）：嘉兴市雷迪圣制砖有限公司。住所地：嘉兴市南湖区凤桥镇梅花桥西侧。
法定代表人：张水林。
委托代理人：何晓东、倪利腾，浙江思玥律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：嘉兴市南湖区公路管理段（区路政管理大队）。组织机构代码：××。
法定代表人：倪国土。
委托代理人：孙伟南、袁梦娟，浙江开发律师事务所律师。
上诉人嘉兴市雷迪圣制砖有限公司（以下简称雷迪圣公司）因与被上诉人嘉兴市南湖区公路管理段（区路政管理大队）（以下简称南湖区公路段）财产损害赔偿纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南巡民初字第271号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月25日受理后，于同年4月12日公开开庭进行了审理。上诉人雷迪圣公司的法定代表人张水林、委托代理人倪利腾，被上诉人南湖区公路段的委托代理人孙伟南、袁梦娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认定，2006年6月1日，雷迪圣公司与南湖公路段签订《租地协议》、《借地协议》各一份。《租地协议》约定：乙方（指雷迪圣公司，下同）向甲方（指南湖公路段，下同）租借位于07省道顾泾港大桥下的八亩土地（位置详见附图，具体以实测为准），用于生产混凝土砖；租借期五年，自2006年6月1日至2011年5月31日，年租金35000元，甲方有权参照周边地价的变化，每年对该土地的租借费作适当调整，每年调整比例为3%，租金按年一次性支付，即乙方于每年5月31日之前将下一个年度的借地费用一次性支付甲方，等等。《借地协议》约定：乙方（指雷迪圣公司，下同）向甲方（指南湖公路段，下同）租借位于07省道顾泾港大桥下的四亩土地（位置详见附图，具体以实测为准），用于生产混凝土砖，租借期十年，自2006年6月1日至2015年5月31日，年租金10000元，甲方有权参照周边地价的变化，每年对该土地的租借费作适当调整，每年调整比例为3%，租金按年一次性支付，即乙方于每年6月1日之前将下一个年度的借地费用一次性支付甲方，等等。之后，雷迪圣公司支付2006年6月1日至2008年5月31日租金70000元，支付2008年6月1日至2009年11月30日租金53000元。2014年7月3日，因拖欠租金及场地腾退纠纷，南湖区公路段提起（2014）嘉南巡民初字第293号案诉讼，2014年8月5日，经一审法院主持调解，双方自愿达成协议：一、雷迪圣公司于2014年8月30日前腾空租用的位于嘉兴市××区××省道顾泾港大桥下的八亩土地，并将租用土地返还给南湖公路段，腾空及拆除地上建筑物及相应设施的费用由雷迪圣公司自行承担；二、雷迪圣公司于2014年8月30日前支付南湖公路段结欠的租金59000元；三、南湖公路段放弃其他诉讼请求；四、若雷迪圣公司未按上述第一项期限履行腾退及返还义务，另行赔偿南湖公路段129000元；五、案件受理费…。其后，该调解协议因雷迪圣公司未自动履行，南湖公路段申请法院强制执行。另查明，上述调解协议第二项所指租金59000元，发票记载为2009年12月1日至2011年5月31日期间的租金。
2015年11月9日，雷迪圣公司起诉至一审法院称，雷迪圣公司曾租赁南湖公路段位于07省道顾泾港大桥下的土地，作为混凝土砖生产基地。租赁期满前后，雷迪圣公司多次派人前往回收铺垫在场地内的5000多吨塘渣（折价150000元），但均因遭南湖公路段阻挠而未果。后来，当雷迪圣公司再次前往场地查看时，发现南湖公路段在事先不告知雷迪圣公司的情况下，已擅自用水泥浇筑好本属于雷迪圣公司所有的塘渣。南湖公路段的行为，严重侵害了雷迪圣公司的权利，造成雷迪圣公司巨大的财产损失。为此，请求判令：1.南湖公路段赔偿雷迪圣公司塘渣损失150000元；2.本案诉讼费由南湖公路段承担。
南湖公路段一审答辩称，双方实际履行的合同为租地协议,原借地协议从未履行过。租地协议约定租期2006年6月1日至2011年5月31日，但雷迪圣公司在租期届满后一直未腾退，经法院调解，雷迪圣公司承诺于2014年8月30日前腾空租用土地，因此，即使有塘渣，雷迪圣公司也于腾退时已运走。事实上，雷迪圣公司诉称的塘渣从其提供的收据看，购买时间为2005年4月23日，而雷迪圣公司、南湖公路段于2006年6月才签订租地协议，其主张租赁土地存放塘渣明显不合理。请求驳回雷迪圣公司的诉请。
一审法院经审理认为，雷迪圣公司、南湖公路段虽同期签订两份协议，但从两份协议内容看，约定的地块均为07省道顾泾港大桥下，除土地亩数、租期到期日及租金不一外，其他内容一致，不能确定为不同地址的两块土地。且雷迪圣公司除借地协议外，并无其他证据证明双方实际履行该协议，而南湖区公路段提供的租金支付凭证、（2014）嘉南巡民初字第293号民事调解书及付款发票，记载的租金金额与租地协议约定一致，因此，可以认定借地协议并未实际履行，双方实际履行的是租地协议。2014年7月3日，雷迪圣公司、南湖区公路段因租地协议引起的拖欠租金及场地腾退纠纷案件即（2014）嘉南巡民初字第293号案，经法院主持调解，双方达成了调解协议。如果雷迪圣公司在本案中主张的价值150000元的塘渣事实存在，则雷迪圣公司在该案调解中不可能不提出解决的意见。况且雷迪圣公司在该案调解协议中承诺于2014年8月30日前腾空租借的土地并将土地返还南湖公路段，即使塘渣存在，雷迪圣公司也没有提供证据证明在返还土地之前向南湖公路段提出塘渣要求，也应视为雷迪圣公司放弃对塘渣权利主张。综上，雷迪圣公司提供的证据不足以证明塘渣侵权事实的成立，其诉请于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回雷迪圣公司诉讼请求。案件受理费减半收取1650元，由雷迪圣公司负担。
一审判决宣告后，雷迪圣公司不服，向本院提起上诉称，一、一审法院认定借地协议并未实际履行错误。土地亩数、租赁到期日、租金三项作为借地协议的最主要条款，两份协议关于这方面的约定不一致，充分反映两份协议系顾泾港大桥下的两块不同土地。其次，雷迪圣公司提供的借地协议与南湖公路段提供的借地协议内容一致，只是南湖公路段提供的借地协议多了仅盖有雷迪圣公司名称部分字样印章的，手写内容为“经双方协商本合同于2007年5月31日提前中止”的约定。这很明显是南湖公路段为了达到自己的目的，欲盖弥彰，私盖或偷盖的，这也恰恰说明雷迪圣公司的这份协议确实是在履行的。二、一审法院认定（2014）嘉南巡民初字第293号案已经调解，如果雷迪圣公司在本案中主张的150000元塘渣事实存在，在该案件中不可能不提出来，由此一审法院认定雷迪圣公司放弃对塘渣权利的主张错误。首先，雷迪圣公司之所以当初没有在调解的时候对15万元的塘渣提出解决意见，是因为当时雷迪圣公司在调解的时候由于一时疏忽，没有及时找到租期到期日为2015年5月31日的借地协议，在调解过程中有重大误解。其次，借地协议在调解时没有到期，系可期待权利，所以没有就此提出解决意见。雷迪圣公司不可能预见到，南湖公路段会用阻拦并用水泥擅自浇筑的方法侵害雷迪圣公司的合法财产权利。雷迪圣公司没有就15万元塘渣放弃权利，南湖公路段应予以赔偿。综上，请求二审法院撤销原判决，改判支持雷迪圣公司的诉讼请求；由南湖公路段负担一、二审的诉讼费用。
被上诉人南湖公路段在二审中答辩称，第一，双方一直履行的合同是租期五年的协议，由南湖公路段一审中提供的相关证据可以确认。南湖公路段在租赁协议到期后就多次要求雷迪圣公司腾退并支付租金，直至2014年南湖公路段才被迫去法院诉讼。如果两份协议都履行，南湖公路段怎么可能以一份协议要求雷迪圣公司支付租金。事实上，本来是租给雷迪圣公司4亩地，后雷迪圣公司根据其生产需要，提出要8亩地，就把前面4亩地的协议废止，重新签订8亩地的协议。原先的租期过长，价格过低，重新签的时候都予以了更改。第二，雷迪圣公司购买塘渣的时间为2005年，双方的租赁协议是在2006年签订的，雷迪圣公司提前一年多购买塘渣并运送到租赁土地上，时间差明显不合理。综上，请求二审法院驳回雷迪圣公司上诉请求，维持原判。
二审中，南湖公路段未提交新的证据。雷迪圣公司则申请证人李某出庭作证，欲证明2005年其受雷迪圣公司委托在案涉场地铺设塘渣，以及2015年雷迪圣公司让其到原铺设塘渣的场地去将塘渣拉回，但遭南湖公路段阻拦的事实。
证人李某在庭中陈述，2005年4月份，雷迪圣公司张老板叫他去顾泾港大桥下填塘渣，大约6000吨到7000吨，价格大概20万左右，每天2、3车在运，每车20吨，拉了十几天。钱是张老板付给他的。2015年张水林又叫他去大桥下把原来填的塘渣拉回，但雀墓桥村的李书记说交通局不让拉。然后他的挖机就在那里停了一个多星期。张老板还得赔偿他损失。去拉塘渣的时候，现场有浇好混凝土的，也有没有浇的。在他看来，不管浇没浇好，都是建筑垃圾。另外，他不知道嘉兴市南湖四通厂。
雷迪圣公司质证称，对真实性无异议。
南湖公路段质证称，证人证言不真实，同时缺乏关联性。证人说塘渣是他个人铺的，但一审中雷迪圣公司提交的证据显示塘渣是嘉兴市南湖四通厂提供的，且为5130吨。其次，证人说每天2、3车在运塘渣，一车20吨，从数学角度来说不切实际。再次，证人讲他2015年被张水林叫去拉塘渣，但证人却某上不管浇的混凝土还是垃圾，在他眼里都属于垃圾，明显不符合事实。事实上从上诉人一审提供的照片看，当时现场的状态和现在的地面是一样的。另外，证人讲他在外面呆了个把星期去挖所谓的塘渣，这个说法也不是事实。
本院认证意见为，证人李某陈述其2005年去填的塘渣，但根据在案证据显示，案涉土地租赁的起始时间为2006年6月1日。考虑到本案并无证据证明雷迪圣公司早在2005年就已开始租赁涉案场地，因此证人的这一陈述与事实不符，本院不予认定。其次，有关2015年其回收塘渣的陈述，根据雷迪圣公司一审提供的照片，当时场地上已浇筑了混凝土，故其相关陈述显然不符合事实。
经审理查明，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本案争议焦点为，一、雷迪圣公司向南湖公路段租赁的究竟是一块场地还是两块场地。二、南湖公路段是否应赔偿雷迪圣公司的塘渣损失。
本院认为，有关雷迪圣公司向南湖公路段租赁的究竟是一块场地还是两块场地的问题。雷迪圣公司认为其租赁的是两块场地，分别对应租地协议和借地协议。经查，两份协议落款时间为同一天，租赁的场地均位于07省道顾泾港大桥下，但借地协议下的租赁场地面积为4亩，租赁期为十年，租金为每年1万元；而租地协议下的租赁场地面积为8亩，租赁期为五年，租金为每年3.5万元。协议内容确有不同。但进一步审查实际履行的情况，雷迪圣公司实际支付给南湖公路段的租金是按每年3.5万元支付的，符合租地协议的约定。经二审释明，雷迪圣公司未能提供除此之外，其每年还另行支付1万元租金的证据，故其所谓借地协议也已履行的上诉理由不能成立，本院不予采信。
有关塘渣索赔的问题。首先，雷迪圣公司租借场地的目的在于混凝土砖生产的需要，因此在场地上铺设塘渣有其合理性。但雷迪圣公司究竟有没有铺设塘渣、铺了多少塘渣、以及剩余塘渣的数量，雷迪圣公司均没有提供充分的证据予以证明，依法应承担举证不能的后果。其次，雷迪圣公司在南湖公路段对其提起土地租赁合同纠纷一案中，并未提及塘渣一事。在双方达成解除租赁协议、由其支付租金并履行腾退义务的调解协议中，其亦未提出有关塘渣的处理意见，应视为其已放弃相关权利的主张。
综上，雷迪圣公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3330元，由上诉人嘉兴市雷迪圣制砖有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
审 判 员 杨海荣
代理审判员 周 倩
二〇一六年四月十八日
书 记 员 苏 轶