广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤02民终813号
上诉人(原审原告)：赖钻明，男，汉族。
委托代理人：欧阳楚平，广东山外山律师事务所律师。
委托代理人：谭贻峰，广东山外山律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：广东丹霞生物制药有限公司。
法定代表人：曹之舫，董事长。
委托代理人：黄玉洁，行政人事部副经理。
上诉人赖钻明因与被上诉人广东丹霞生物制药有限公司(以下简称丹霞公司)劳动争议纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院(2015)韶武法民一初字第1588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月11日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：赖钻明于2011年5月25日应聘入职丹霞公司任保安一职，双方签订劳动合同约定合同期限为2011年6月1日起至2015年12月31日止，赖钻明的工作岗位为保安及协助后勤工作，关于工作时间和休息休假，合同约定实行标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天。在劳动报酬方面，双方约定赖钻明的正常工作时间按1000元执行，每月15日发放上月工资。同时约定，丹霞公司执行所在市最低工资标准规定，保证劳动者的工资收入不低于所在市当年规定最低工资标准。双方还约定，轮值班岗位员工按用人单位轮班制度执行，保证员工每日工作8小时，每周至少休息一天。双方在履行劳动合同过程中实际是按照8小时/天，月休4天执行。
赖钻明、丹霞公司签订劳动合同后，赖钻明以轮值班的形式在丹霞公司的保安岗位提供劳动，丹霞公司亦按其计算方式向赖钻明发放了各月的工资及加班费。2015年11月，赖钻明认为丹霞公司存在克扣加班费的情况，遂向韶关市劳动人事争议仲裁院提出劳动仲裁申请，要求丹霞公司向其支付克扣的2014年10月至2015年10月部分加班费1897.77元（2014年10月：201.6元、2014年11月：201.6元、2015年1月：100.8元、2015年2月：403.2元、2015年4月：100.8元、2015年5月：222.55元、2015年8月：111.26元、2015年9月：222.52元、2015年10月：333.77元）并支付25%的经济补偿金391元（赖钻明计算有误，应为474.44元，原审法院注），还要求丹霞公司支付解除劳动合同经济补偿金11074元，并解除劳动合同关系。韶关市劳动人事争议仲裁院经审理后于2015年12月15日作出韶劳人仲案非终字[2015]99号裁决书，认为：赖钻明与广东丹霞生物制药有限公司对于工作时间（月休4天）与加班费的计算标准[50.4元/天（2015年5月1日前）、55.63元/天（2015年5月1日后）]没有争议，双方争议的焦点为加班天数，并应根据劳动者实际出勤天数计算加班工资，故此经计算予以支持赖钻明请求的丹霞公司支付尚欠的加班费1842.47元。至于赖钻明主张的25%经济补偿金310元（应为笔误，应为赖钻明主张的391元），该院以赖钻明未能举证劳动行政部门发出整改通知书，因此不予支持。对于赖钻明要求丹霞公司支付经济补偿金11074元的请求，该院认为丹霞公司已按月发放加班费，未足额支付的原因系计算方式出现错误，并非恶意克扣或者拖欠，遂未予支持。对于赖钻明要求解除劳动合同的仲裁请求，该院认为丹霞公司未违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款的规定，且双方的劳动合同仍在继续履行，遂对赖钻明的该请求不作处理并告知劳动者可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定向用人单位行使单方解除权。裁决：一、丹霞公司应一次性支付误算赖钻明2014年10月、11月、2015年1月、2月、4月、5月、8月、9月、10月加班费差额合计1842.47元；二、驳回赖钻明的其他仲裁请求。
另查明：2015年12月18日，赖钻明以丹霞公司未及时足额支付劳动报酬为由，填写离职表、物品交接表要求辞职，后于2015年12月31日正式离职。赖钻明称其主张的丹霞公司支付25%的经济补偿金的依据为《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，而其主张的解除劳动合同的经济补偿金的依据为丹霞公司长期没有足额支付劳动报酬，其主张的11074元系按照月平均工资计算4.5个月。
根据丹霞公司提交的工资表反映，赖钻明2014年10月应发工资为2428元、11月应发工资为2287.2元、12月应发工资为2394.8元、2015年1月应发工资为2258.4元、2月应发工资为2259.6元、3月应发工资为2556.4元、4月应发工资为2291.6元、5月应发工资为2349.9元、6月应发工资为2284.7元、7月应发工资为2294.3元、8月应发工资为2294.3元、9月应发工资为2280.3元、10月应发工资为2461.2元、11月应发工资为2280.3元，离职前12个月（2014年12月-2015年11月）的平均工资为2333.8元。
还查明：赖钻明主张其就丹霞公司克扣劳动报酬的行为向丹霞公司的人事部门和政府劳动监察部门进行了反映，但其并未就此提交证据予以证明。
2015年12月28日，赖钻明向原审法院提起诉讼，诉称：赖钻明于2011年5月25日进入丹霞公司从事保安工作，双方签订固定期限劳动合同，约定月休4天，每天工作8小时。自双方劳动合同签订以来，赖钻明按照合同的约定及时、无误地履行了工作职责，但丹霞公司并未按照劳动合同的约定及时足额支付劳动报酬，2014年10月至2015年10月，丹霞公司累计拖欠员工月工资合计1842.47元。赖钻明多次要求丹霞公司支付被克扣的工资，丹霞公司一直不予理会。丹霞公司的行为严重损害了赖钻明的合法权益。请求原审法院判令：一、丹霞公司向赖钻明支付2014年10月至2015年10月克扣拖欠的工资1842.47元及25%的经济补偿金460.66元；二、赖钻明与丹霞公司解除劳动关系；三、丹霞公司向赖钻明支付解除劳动合同的经济补偿金11074元；四、本案诉讼费由丹霞公司负担。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。赖钻明对于裁决书的部分裁决事项不服提起本案诉讼，韶劳人仲案非终字[2015]99号裁决书不发生法律效力，该院对于该劳动争议纠纷进行全面审查。
关于赖钻明主张的2014年10月至2015年10月的加班费，赖钻明、丹霞公司在仲裁程序中以及本案庭审中对工作时间和加班费的计算标准无争议，该院在此予以确认。丹霞公司按照赖钻明固定出勤22天，休息4天的方式计算赖钻明加班费，因期间可能存在休息日和国家法定节假日按照法律规定应计算多倍工资的情形，丹霞公司仅根据上述方式计算劳动者的报酬并不准确。根据赖钻明提交的其所主张加班费月份、丹霞公司亦予以认可的考勤登记表，在2014年10月，赖钻明存在3天国家法定节假日应当计算三倍工资、存在5天休息日未能补休应当计算两倍工资的情形，因此该月赖钻明的加班工资为957.6元（50.4元/天×3天×300%＋50.4元/天×5天×200%）；2014年11月，赖钻明存在6天休息日未能补休应当计算计算两倍工资的情形，该月赖钻明的加班工资为604.8元（50.4元/天×6天×200%）；2015年1月，赖钻明存在1天国家法定节假日应当计算三倍工资、存在5天休息日未能补休应当计算两倍工资的情形，因此该月赖钻明的加班工资为655.2元（50.4元/天×1天×300%＋50.4元/天×5天×200%）；2015年2月，赖钻明存在3天国家法定节假日应当计算三倍工资、存在4天休息日未能补休应当计算两倍工资的情形，因此该月赖钻明的加班工资为856.8元（50.4元/天×3天×300%＋50.4元/天×4天×200%）；2015年4月，赖钻明存在1天国家法定节假日应当计算三倍工资、存在4天休息日未能补休应当计算两倍工资的情形，因此该月赖钻明的加班工资为554.4元（50.4元/天×1天×300%＋50.4元/天×4天×200%）；2015年5月，赖钻明存在1天国家法定节假日应当计算三倍工资、存在6天休息日未能补休应当计算两倍工资的情形，因此该月赖钻明的加班工资为834.45元（55.63元/天×1天×300%＋55.63元/天×6天×200%）；2015年8月，赖钻明存在6天休息日未能补休应当计算两倍工资的情形，因此该月赖钻明的加班工资为667.56元（55.63元/天×6天×200%）；2015年9月，赖钻明存在1天国家法定节假日应当计算三倍工资、存在1天国家法定节假日应当计算两倍工资（抗战纪念日）、存在4天休息日未能补休应当计算两倍工资的情形，因此该月赖钻明的加班工资为723.19元（55.63元/天×1天×300%＋55.63元/天×5天×200%）；2015年10月，赖钻明存在3天国家法定节假日应当计算三倍工资、存在5天休息日未能补休应当计算两倍工资的情形，因此该月赖钻明的加班工资为1056.97元（55.63元/天×3天×300%＋55.63元/天×5天×200%）。对比上述各月丹霞公司分别支付加班费756元、403.2元、554.4元、453.6元、453.6元、611.9元、556.3元、556.3元、723.2给赖钻明，丹霞公司实际尚欠赖钻明加班工资为1842.47元[(957.6元－756元)＋(604.8元－403.2元)＋(655.2元－554.4元)＋(856.8元－453.6元)＋(554.4元－453.6元)＋(834.45元－611.9元)＋（667.56元－556.3元）＋（723.19元－556.3元）＋（1056.97元－723.2元）]。赖钻明现要求丹霞公司支付尚欠的工资1842.47元，有事实和法律依据，该院予以支持。
至于赖钻明主张丹霞公司依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定支付460.66元经济补偿金，经查，该办法系原国家劳动部于1994年12月3日发布的部门规章，原国家劳动部还于1994年12月6日发布《工资支付暂行规定》并发布了补充规定，根据上述部门规章的规定，用人单位如存在克扣或者无故拖欠劳动者工资，侵害劳动者合法权益行为的，由劳动行政部门责令其支付劳动者工资和经济补偿，并可责令其支付赔偿金，并且还对于“克扣”和“无故拖欠”进行了解释。本案中，丹霞公司欠付赖钻明的加班工资系因其合同约定的工休原因导致计算方法的错误所致，且根据上述部门规章的规定，劳动行政部门是责令用人单位支付劳动者工资和经济补偿的主体，具有行政行为的性质。现赖钻明并未提交证据证明劳动行政部门对于本案尚欠的加班费有对丹霞公司进行行政处理而丹霞公司拒不改正，因此该院对于赖钻明要求的丹霞公司按照欠付工资的25%支付经济补偿金460.66元的诉讼请求，不予支持。
关于赖钻明主张的解除双方之间的劳动关系，因双方所签订的劳动合同到期时间为2015年12月31日，而从庭审中查明的事实来看，该合同到期后由于赖钻明的离职即告终止，双方之间现时并不存在劳动关系，因此，赖钻明的该项诉讼请求已无必要，该院无需处理。
至于赖钻明主张的丹霞公司支付解除劳动合同经济补偿金11074元的诉讼请求，根据法律规定，劳动者主张用人单位支付经济补偿金的需要符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，现赖钻明明确主张系因丹霞公司长期没有足额支付劳动报酬导致劳动者按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同。对此，该院认为赖钻明的该项主张依据不足：其一，赖钻明称丹霞公司长期没有足额支付劳动报酬，丹霞公司有些月份未能足额支付加班工资是事实，但该错误系计算方式的问题；赖钻明称丹霞公司对此存在恶意，但从丹霞公司计算加班费的方式来看，其确实根据考勤表中登载上班天数、加班天数（按两倍工资计算）、节假日加班天数（按三倍工资计算）计算加班费，存在计算不足的情形主要是对于加班天数（按两倍工资计算）计算出现错误，而该项错误又是根据双方的书面劳动合同约定的每月休4天计算出来的。赖钻明一直持有该考勤表，其对于该考勤表中登载的加班天数一直亦无异议，丹霞公司按照该考勤表登载的上班加班天数发放工资，赖钻明虽称在2014年2月即发现丹霞公司克扣工资，但赖钻明实际上一直未曾提出异议。因此，该院对于赖钻明主张的丹霞公司长期恶意不足额支付加班工资的意见，难于认同。其二、本案赖钻明、丹霞公司之间的劳动合同于2015年12月31日到期，本案劳动争议纠纷赖钻明于2015年11月提起仲裁，仲裁程序中丹霞公司亦明确将在2015年12月续签劳动合同，但在本案仲裁裁决书作出并送达之后，赖钻明于2015年12月18日向丹霞公司填写离职表和物品交接单，并且最终于2015年12月31日离职。因此双方的劳动合同系因期满自行终止，赖钻明无证据证明在2015年12月31日合同期满后系因用人单位的原因导致未能继续订立合同。综上，该院对于赖钻明要求丹霞公司支付经济补偿金11074元的诉讼请求，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十三条、第三十六条、第四十条、第四十四条，第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十一条、第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年3月28日作出(2015)韶武法民一初字第1588号民事判决：一、丹霞公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠的工资报酬1842.47元给赖钻明。二、驳回赖钻明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由赖钻明负担。
赖钻明不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院适用法律不当，首先，用工双方劳动关系的解除并不是因为劳动合同到期，未续约导致，而是因为用人单位克扣工资由劳动者行使单方解除权所致，原审法院在对丹霞公司未及时足额支付劳动报酬这一法律事实定性为系因其合同约定的工休原因导致计算方法的错误所致，并非恶意克扣或者拖欠。而实质上双方争议的焦点是用人单位在未及时足额支付赖钻明劳动报酬时，是否有权按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六之规定行使单方解除权并要求丹霞公司支付经济补偿金。劳动者要求用人单位支付解除劳动关系的经济补偿金并不以劳动行政部门向用人单位发出整改通知书为前提，只要用人单位有《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条任一情形，劳动者就可以行使单方解除权，第四十六条及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条是《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的自然延伸，赋予了劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金的权利。劳动者有行使单方解除权的权利，单方解除权属于形成权，一经作出立即生效，即双方的劳动合同被宣告终止，正因为用人单位存在未及时足额支付劳动报酬这一事实，才导致劳动者单方解除权的行使，两者具有法律上的因果关系，不能将两者割裂。原审判决中援引的《工资支付暂行规定》第十八条之规定与本案的事实无法律上的牵连关系，第十八条只是表述劳动行政部门在实施责令用人单位支付劳动者工资和经济补偿金具体行政行为的依据，并非劳动者要求用人单位支付经济补偿金的依据，这是两个不同的法律概念，不能混淆。二、原审判决适用法律不当，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，赖钻明要求丹霞公司支付拖欠工资报酬的经济补偿金和解除劳动关系经济补偿金。据此，赖钻明请求本院：1、撤销原审第二项，改判丹霞公司向赖钻明支付拖欠工资报酬的经济补偿金460.66元和解除劳动关系的经济补偿金11074元；2、本案的诉讼费用由丹霞公司负担。
丹霞公司答辩称：针对赖钻明要求支付拖欠工资报酬的经济补偿金460.66元，丹霞公司同意支付。但解除劳动关系的经济补偿金，丹霞公司不同意支付。根据相关规定，应收到劳动监察大队的责令整改书才构成克扣工资的情形，丹霞公司未收到责令整改通知书，不构成克扣工资。
本院认为：本案系劳动争议纠纷，丹霞公司于本案二审期间答辩称对于赖钻明要求支付拖欠工资报酬的经济补偿金460.66元的问题，丹霞公司同意支付，该行为系丹霞公司对其自身权利的处分，本院予以照准。根据赖钻明在二审中的上诉，本案争议焦点是：丹霞公司应否向赖钻明支付解除劳动合同的经济补偿金。
根据审理查明的事实，因丹霞公司存在未足额发放加班工资的情形，赖钻明于2015年11月向韶关市劳动人事争议仲裁院提出劳动仲裁申请，要求解除双方的劳动合同关系，并于2015年12月18日以丹霞公司未及时足额支付劳动报酬为由，填写《离职表》及《物品交接表》要求辞职，赖钻明的主张系基于丹霞公司未足额支付劳动报酬产生，丹霞公司于本案一、二审期间均明确承认存在少发部分工资的情形，但是认为少发工资是因计算方式错误导致，并非恶意克扣及拖欠，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，在用人单位未及时足额支付劳动报酬的情形下，劳动者可行使单方解除权，要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金，即便丹霞公司并非恶意拖欠赖钻明工资，丹霞公司未足额支付劳动报酬仍是客观事实，工资存在计算方式错误也是由用人单位的过错导致，赖钻明依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，以丹霞公司未足额支付劳动报酬为由主张解除劳动合同及要求丹霞公司支付经济补偿金，理由充分，本院予以支持。根据丹霞公司提交的赖钻明工资表反映，赖钻明离职前12个月平均工资为2333.8元，又因丹霞公司存在少发放部分工资1842.47元的情形，其中赖钻明离职前12个月少发放1439.27元，故本院认定赖钻明离职前12个月的平均工资应为2453.7元[2333.8元+（1439.27元÷12）],赖钻明于2011年5月25日入职,2015年12月离职，经济补偿金经计算为12268.69元（2453.7元×5个月），赖钻明仅主张经济补偿金11074元，系其对自身权利的处分，本院予以照准。
综上所述，原审法院认定的事实部分不清，适用法律错误。赖钻明的上诉主张部分有理，对其有理部分本院予以支持，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持韶关市武江区人民法院(2015)韶武法民一初字第1588号民事判决第一项。
二、撤销韶关市武江区人民法院(2015)韶武法民一初字第1588号民事判决第二项。
三、广东丹霞生物制药有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付赖钻明拖欠工资经济补偿金460.66元及解除劳动合同经济补偿金11074元。
四、驳回赖钻明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由赖钻明负担。
二审案件受理费10元，由赖钻明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茜
代理审判员 邓小华
代理审判员 邹征衡
二〇一六年七月一日
书 记 员 胡仕忠
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