河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第92号
上诉人（原审被告）：王利国。
委托代理人：马腾飞、唐宝强，河北冀腾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：闫绍新。
委托代理人：崔瀚祺，河北承天律师事务所律师。
原审被告：张秀宽。
上诉人王利国为与被上诉人闫绍新及原审被告张秀宽民间借贷纠纷一案，不服承德市中级人民法院（2013）承民初字第00276号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人王利国委托代理人马腾飞、唐宝强，被上诉人闫绍新委托代理人崔瀚祺到庭参加诉讼，原审被告张秀宽经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明：2012年8月29日，被告张秀宽与原告闫绍新签订了借款合同一份，合同约定由被告张秀宽向原告闫绍新借款200万元，利某按月息3%计算，借款期限自2012年9月1日起至2013年8月31日止。同时还约定：借款人未按约定的还款时间归还借款本息时，除应按实际借款时间按本协议约定利某计算外，还应向甲方支付万分之十的违约金。被告王利国等人作为保证人为被告张秀宽履行借款合同提供了连带责任保证，保证期间为借款期限届满后2年。双方签订借款合同和保证人提供担保后，原告向被告张秀宽分4笔汇入被告张秀宽指定的账户200万元的借款。该借款现已逾期，被告张秀宽��按借款合同约定履行还款义务。
原审法院认为，原告闫绍新与被告张秀宽的借款属于民间借贷关系，借款事实清楚，是双方当事人真实的意思表示，原告作为出借人，已经履行了向被告出借款项的义务，原告向张秀宽支付200万元借款是通过银行转账形式，有相应的证据支持，关于被告主张北京浩宇图书文化有限公司分两次向被告张秀宽指定的账户汇入人民币88万元的事实，是受闫绍新的委托，并有北京浩宇图书文化有限公司出具的证明，应认定是受原告闫绍新的委托汇款行为，而不属另一合同关系。且该借款合同是张秀宽个人与原告闫绍新签订，并按张秀宽指定的账号汇入。双方的借款合同并未进行合同主体变更，而借款合同已经实际履行。被告张秀宽应按约定向原告闫绍新履行还款义务。双方的借款合同约定还款期限自2012年9月1日起至2013年8月31日止。现借款合同履行期限已经届满，被告张秀宽未偿还借款属违约行为。原告申请撤回解除合同的诉讼请求并同时增加向原告支付违约金的诉讼请求不违背法律规定，应予支持；原、被告双方约定的利率，已超出银行同期贷款利率的4倍，故对超出部分不予支持。双方在签订的借款合同中虽然约定了利某及违约金、追索债务的费用的承担方式，但双方约定的违约金过高，亦应比照中国人民银行发布的同期借款利率的4倍计算。原告主张的代理费用，虽有委托代理合同，但未提交收费书证，故不予支持。关于是否遗漏了当事人问题，依据《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担��全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条的规定，“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”依据该规定，原告有权对三名保证人作出选择起诉。被告王利国也在第三方担保合同中作为保证人提供了担保承诺并进行了签字，并以承诺书的形式对该200万元的借款进行了承诺。被告王利国在担保合同中属于连带保证人，因此应对上述债务承担保证责任。双方签订的借款合同应体现合同相对性原则，被告王利国主张主合同尚未履行，其不应承担保证责任的抗辩主张理由不足，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第八十七条、第九十条，第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条的规定判决如下：一、被告张秀宽向原告闫绍新偿还借款本金200万元。按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算向原告支付利某，自2012年9月1日起计算至偿还本金之日止；被告向原告支付违约金数额比照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，自2013年9月1日起至偿还本金之日止。二、被告王利国就上述款项的给付与被告张秀宽承担连带清偿责任。案件受理费22800.00元、财产保全费5000.00元，由被告张秀宽承担。
上诉人王利国请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人不承担保证责任，二审诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由：一、一审判决认定事实明显错误，错误的认定主合同已实际履行，具体为：1、本案为民间借贷合同，上诉人作为保证人牵扯本案，根据《中华人民共和国担保法》及其司法解释的规定，保证责任的承担是主合同合法有效，并且已实际履行完毕，到期后债务人不履行债务情况下承担保证责任。而本案中，上诉人保证担保借款的合同是2012年8月29日的借款合同，修改之处多大6处，修改之处关系借款合同的主要内容，其中包括借款期限、借款利某等，该变更并没有通知保证人；2、主合同并没有实际履行。本案中借款人为张秀宽，被上诉人向一审法院提交的用于证明合同履行的支付凭证与借款合同及借条不符，其中在2013年8月31日及2013年9月1日向张秀宽个人账户转入112万，��时于2013年8月30日分两笔向承德运鹏矿业有限责任公司汇入88万。对于汇入张秀宽本人账户的钱，虽在借条之后，但还可以证实是履行借款合同，而汇入承德运鹏矿业有限责任公司的88万如何证实履行上诉人担保的借款合同？二、一审法院审理程序及适用法律错误，主要为：1、一审判决对于上诉人提出的主合同中保证人遗漏问题没有审理。上诉人知道法律有明确规定，数个连带责任保证人之间的责任承担，债权人有权选择其一，但本案中保证关系特殊，其他两个保证人系张秀宽的妻子和儿某2、被上诉人一审变更诉讼请求，撤回解除合同的诉讼请求，增加违约金及律师费的诉讼请求，一审法院予以审理是错误的；3、一审法院适用违约金的判决结果没有依据。按照一审判决，从2013年9月1日开始，被上诉人得到的是8倍利某。
被上诉人闫绍新答辩认为：一、一审判决认定���实正确。闫绍新与张秀宽、王利国以及案外人周秀兰、张杰等人签订的借款合同是经诸方认可，合法有效并已实际履行的。其一、案涉借款合同系各方当事人真实意思表示，尽管签订的借款合同有部分修改的印记，但修改之处均是为了方便计算日期、方便计息或修正笔误，也是借款人与保证人共同确定的内容，不存在合同变更的问题，王利国亦未出具与答辩人出具的借款合同不一致的相关凭证；其二、闫绍新于2012年8月31日、9月10日分两次向张秀宽账户支付112万元，北京浩宇图书文化有限公司应闫绍新的要求于2012年8月30日分两次向张秀宽指定的承德运鹏矿业有限公司支付88万元，以上事实有闫绍新方提交的转款凭证，而且张秀宽在庭审中也自认该事实。二、一审法院审理程序及适用法律正确，具体理由：1、答辩人撤回、增加诉讼请求并不违反法律规定，答辩人起诉时借款期限尚未届满，张秀宽不存在违约行为，当然不承担违约责任和追索债务的费用，但随着诉讼的进行，张秀宽在还款期限届满后仍不还款，自然产生违约的问题。一审法院受理本案后，并未规定举证期限，因此答辩人撤回及增加部分诉讼请求不违反法律规定；2、选择人起诉保证人是法律赋予答辩人的权利；3、一审法院判决张秀宽自违约之日承担是正确的，这是双方合意的结果，且一审法院已对违约金进行了适当调整。
本院二审查明的事实除与原审一致外，另查明：2012年8月29日闫绍新作为出借人，张秀宽作为借款人，王利国及案外人周秀兰、张杰（系张秀宽妻子和儿子）作为保证人签订《借款合同》一份某其中第二条、第三条、第五条存在划掉部分打印文字并手写添加部分文字的情况，具体为：第二条借款期限由“2012年8月29日起至2013年8月29日止”更改为“2012年9月1日起至2013年8月31日止”；第三条利某计算由“利率按年息3%，利某每半年结一次，即2013年3月31日支付利某20万元，2013年8月29日支付40万元”更改为“利率按月息3%，利某每年结一次，2013年8月29日支付72万元”；第五条违约责任由“向乙方支付日万分之五的违约金”更改为“向甲方支付日万分之五的违约金”，以上修改之处均按有张秀宽的手印。另闫绍新作为出借人，张秀宽作为借款人，王利国及案外人周秀兰、张杰作为保证人于2012年8月29日又另行签订一份《第三方保证合同》，约定保证人对借款本金、利某、罚金、违约金等承担无限连带保证责任。同日，王利国又向闫绍新出具《承诺书》一份，承诺用本人全部财产为上述借款承担连带保证责任。关于借款合同履行情况，张秀宽在一审中认可转入承德运鹏矿业有限公司的88万元亦是200万元借款的一部分，张秀宽系承德运鹏矿业有限公司的法定代表人。
本院认为，关于上诉人王利国是否应承担保证责任。2012年8月29日闫绍新作为出借人，张秀宽作为借款人，王利国及案外人周秀兰、张杰作为保证人签订的《借款合同》系各方真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。虽该合同文本存在部分打印文字被手写文字修改的情况，但一是修改之处均按有借款人张秀宽的指纹，张秀宽对此亦予以认可，上诉人王利国也未能提供相应证据证明该修改系签订合同后他人私自修改；二是从修改的内容看，第一处修改系对借款日期的微调，第二处修改系对借款利某给付方式的调整并更正了年息3%的笔误（因为按照年息3%根本无法计算出打印文字载明的60万元利某），第三处系对违约方笔误的修改，三处修改均不属于《中华人民共和国担保法》第二十四条规定的“债���人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意某保证人不再承担保证责任”之情形。另被上诉人闫绍新已提供相应的银行转款凭证证实其履行了出借200万元的合同义务，张秀宽作为借款人对此并无异议，故上诉人王利国应依照《借款合同》、《第三方保证合同》及《承诺书》对案涉借款承担连带保证责任。关于原审程序是否违法及适用法律问题。其一、上诉人王利国与案外人周秀兰、张杰均为连带责任保证人，被上诉人闫绍新作为债权人有权选择起诉的对象；其二、虽双方借款合同第五条约定了日万分之十的违约金，但被上诉人闫绍新作为守约方只能选择违约金或赔偿损失一种救济方式，一审判决在已按照银行同期贷款利率四倍的标准支持实际损失的情况下，又按银行同期贷款利率四倍的标准支持违约金违反法律规定，本院予以��正；其三、被上诉人闫绍新在借款期限已经届满的情况下当庭撤回关于“解除借款合同”的诉讼请求并不违反法律规定，亦不影响本案的实体处理和上诉人王利国的利益。但被上诉人闫绍新一审当庭增加“借款本金日万分之十违约金和3.5万元律师费”的诉讼请求，上诉人王利国对此明确提出异议，一审法院在未明确答复是否准许亦未责令闫绍新补交相应诉讼费用的情况下直接处理该诉求违反诉讼程序。但考虑到一审判决未支持3.5万元律师费用，本院亦对违约金的问题进行了纠正，故该问题未影响上诉人王利国的实体权利，不符合发还重审的情形。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律欠妥，上诉人王利国的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持承德市中级人民法院（2013）承民初���第00276号民事判决第二项；
二、撤销承德市中级人民法院（2013）承民初字第00276号民事判决第一项，改判为：张秀宽于本判决生效后十日内偿还闫绍新借款本金200万元及利息（利息以200万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，自2012年9月1日起计算至实际履行完毕之日止）。
一审案件受理费、财产保全费的负担不变，二审案件诉讼费22800元由上诉人王利国负担20000元，由被上诉人闫绍新负担2800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宣建新
代理审判员 吴晓慧
代理审判员 王 芳
二〇一四年六月十日
书 记 员 张 萌