呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）内01民终1028号
上诉人(原审原告)：李和平，农民，住内蒙古自治区武川县。
委托诉讼代理人：韩兴安，内蒙古誉昊律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：紫金财产保险股份有限公司内蒙古分公司乌兰察布中心支公司。
负责人：罗劼，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吕红霞，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：张德隆，男，该公司员工。
被上诉人(原审被告)：李军，司机，住内蒙古自治区乌兰察布市。
委托诉讼代理人：姜广海，内蒙古鸿举律师事务所律师。
上诉人李和平、紫金财产保险股份有限公司内蒙古分公司乌兰察布中心支公司（以下简称紫金保险公司）因与被上诉人李军机动车交通事故责任纠纷一案，不服武川县人民法院（2017）内0125民初761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年04月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李和平及其委托诉讼代理人韩兴安，上诉人紫金保险公司的委托诉讼代理人吕红霞，被上诉人李军及其委托诉讼代理人姜广海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李和平上诉请求：撤销一审判决，依法改判李和平不承担责任或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，道路交通事故责任认定书中明确证实，李军负事故全部责任，李和平无责任，因此李和平不应自行承担30%的责任。李军驾驶的车辆在保险期内，李和平从车上甩出后，被车上的土豆砸伤，不是商业三者险免责事由。李军、紫金保险公司均未对李和平承担责任进行辩解。请求支持李和平的上诉请求。
李军辩称，对交通事故的真实性及责任比例的承担无异议。李军在紫金保险公司投保的交强险及商业三者险，故本次事故导致李和平受伤产生的赔偿均应由紫金保险公司赔偿。
紫金保险公司辩称，对于一审判决认定李和平负担30%的责任予以认可。李和平属于车上人员，不属于三者险范围。
紫金保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：此次事故的发生造成李和平受伤是因为乘车侧翻所至，乘车即为车人人员，且之后车辆并未与其发生碰撞或碾压，李和平仍属于车上人员，并未转换为第三者。紫金保险公司与李军签订的《保险合同》中，已明确了赔偿责任，李和平某乘坐保险车辆发生交通事故被甩出车外受伤，应适用车上人员责任险对其进行赔偿。交强险和商业三者险的保险条款中分别明确约定，受害人不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人；第三者不包括投保人、被保险人、保险人和保险事故发生时被保险机动车本车上人员，李和平甩出车外并未与车辆发生碰撞，足以说明李和平受伤与本车无关，其仍属于车上人员，故不能适用交强险、商业第三者责任险予以赔偿。请求二审法院支持上诉请求。
李军辩称，李军与紫金保险公司签订《保险合同》，合同依法成立，紫金保险公司对于保险责任中的责任范围及责任免除应当举证，举证投保单作为保险公司对保险条款中的责任免除进行义务告知，一审中紫金保险公司并没有举证保险条款的送达凭证及被保险人签字的投保单，紫金保险公司没有举证证明对李军保险责任免除进行了告知义务，所以紫金保险公司的上诉理由不能成立。
李和平辩称，关于车上人员和车下人员的认定问题，发生交通事故时，在特定的时间、空间，伤者由车上人员转为车下人员，全国均有案例，该情况根据司法案例应属于三者。紫金保险公司根据保险合同约定，不是其免责任事由，紫金保险公司强调鉴定未鉴定出李和平受伤不是由车辆撞击形成，但车辆和货物是不可分割的，李和平是在车上被甩出后被土豆砸伤的，紫金保险公司的上诉理由不能成立。
李和平向一审法院起诉请求：1、判令赔偿医疗费53945.75元、住院伙食补助费2400元、误工费12591元、护理费9567元、营养费9000元、残疾赔偿金65950元、精神抚慰金3000元、服务费470元、交通费500元、二次手术费13000元、鉴定费3800元，合计174223.75元；2、紫金保险公司在保险限额内予以赔偿，不足部分由李军承担。
一审法院认定事实：2017年4月18日15时10分许，李军驾驶×××（×××）号”解放”牌重型半挂牵引车行驶中发生侧翻并将李和平甩出车外，造成李和平受伤的交通事故。事故发生后，李军即将李和平送往武川县医院救治，并住院2天，李军支付李和平治疗费2924.93元。同年4月20日，李和平前往内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗12天，诊断为”骨盆骨折；左肩胛骨骨折。出院后应按医嘱功能锻炼、定期复查，每2月拍片、继续对症治疗、术后2周拆线、出院后不适随诊”。共支出医疗费66945.75元。5月11日，李和平前往武川县医院检查，支出治疗费24.5元；9月1日前往中国人民解放军第二五三医院检查，支出医疗费80元。2017年9月13日，经内蒙古中泽司法鉴定中心鉴定，李和平骨盆畸形愈合，评定为十级伤残；约需后续治疗费13000元；误工120日、护理90日、营养90日。支出鉴定费3750元。另查明，李和平治疗期间，李军支付其相关治疗费用13000元。
一审法院认为，关于本案争议焦点赔偿责任如何划分分析如下：依据交通事故责任认定书确认，李军违反相关法律规定，致交通事故发生，过错严重，应承担此次事故的全部责任，李和平无过错、无责任。虽然李军对于事故的发生承担全部责任，但是李和平乘坐于货箱内，忽视了自身安全，其对于受到损害的结果，亦存在过错，故一审法院认定李和平对于其自身损伤承担30％的责任，李军承担70％的民事赔偿责任。
对于紫金保险公司提出的李和平是车上人员，不属于交强险、商业三者险理赔范围的主张，一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》、《机动车交通事故责任强制保险条例》的立法目的之一在于弥补受害人的损害，在交通事故发生后，首要考虑的应当是受害人的损失如何赔偿的问题。在交通事故中，”车上人员”与”第三者”均是依据特定的时空条件而设定的临时身份，当时空条件发生变化，二者的身份则可以相互转化。依据本案查明的事实，李和平在车辆侧翻时被甩出车外，其身份已由”车上人员”转化为”第三者”，故紫金保险公司仍应在保险合同限额内承担赔偿责任。
对于李和平主张的服务费、交通费，一审法院认为，因李和平主张的护理为1人，但其受伤部位在骨盆，其自身行动存在困难，故在治疗期间临时雇人搬动和因就医产生交通费均符合现实情况，故本院酌定服务费300元、交通费300元。对于紫金保险公司提出三期天数应为60-90日，该公司认可60天的意见，一审法院认为，鉴定意见是鉴定机构依据专业知识、患者伤情作出的综合评定，在紫金保险公司未提供相关证据证明其意见的情况下，仍应依据鉴定意见确定三期天数，同时二次手术费虽未实际产生，但依据鉴定意见，本院酌定二次手术费13000元；内蒙古二附院票据中存在的取暖等费用，不属于医疗费范畴的意见，一审法院认为，该部分费用均由医院统一收取，是因治疗支出的相关费用，故对于该意见，不予支持。
机动车投保责任强制保险和第三者责任商业保险期限内发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，首先应由承保机动车强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人赔偿；被侵权人实际产生的其他费用，如未在保险合同中约定，应由侵权人承担。本案中，李和平医疗费、营养费、住院伙食补助费，应先由紫金保险公司在第三者责任强制保险医疗费用责任限额范围内予以赔偿10000元，不足部分在商业保险限额内予以赔偿；残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费、服务费、误工费、精神抚慰金、交通费应由紫金保险公司在第三者责任强制保险死亡伤残赔偿责任限额范围内予以赔偿；鉴定费并不在保险合同约定的理赔范围内，应由李军承担。
关于本案赔偿金额的认定：
1、李和平主张医疗费53945．75元符合法律规定，予以支持；2、营养费9000元（100元×90天）；3、住院伙食补助费1400元（100元×14天）；4、二次手术费13000元，以上1-4项合计77345．75元，由紫金保险公司在交强险医疗费用限额内承担10000元，不足部分由紫金保险公司在商业三者险范围内承担47142．025元（67345.75元×70％）。5、残疾赔偿金65950元（32975元×20年×10％）；6、护理费9572．05元（38820元÷365天×90天），因李和平主张护理费9567元，故按照李和平主张予以支持；7、精神抚慰金3000元；8、误工费12591元（38298元÷365天×120天）；9、服务费300元；10、交通费300元，以上5-10项，合计91708元，由紫金保险公司在交强险伤残赔偿责任限额范围内予以赔偿。11、鉴定费3750元，由李军承担2625元（3750元×70％），除去李军已支付李和平的相关治疗费，李军不再承担鉴定费。
依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条第一款、第二款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由紫金财产保险股份有限公司内蒙古分公司乌兰察布中心支公司支付原告李和平医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费、护理费、服务费、残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、交通费等共计148850元；上述款项于本判决生效后十五日内给付。二、驳回原告李和平的其他诉讼请求。案件受理费3785元，由被告李军负担3275元，原告李和平负担510元。
经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、李和平是否应自己承担30%的责任；2、紫金保险公司是否应承担赔偿责任。
关于李和平是否应自己承担30%责任的问题。交通事故责任是公安机关交通管理部门经过调查后，根据当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人对该起事故的发生应承担的责任，它是建立在过错基础上的。交通事故损害赔偿责任属于民事侵权责任，在考虑交通事故责任的基础上，对交通事故的当事人及相关人员所负责任的性质、应尽注意义务的强弱及在其他方面等状况进行分析后，依法律、法规的规定，确定该交通事故的损害后果由什么样的主体如何承担的问题。结合本案，从交通事故责任认定角度来讲，驾驶员李军未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，货运车辆违法载客是形成此次事故的原因，故李军在此次交通事故中负全部责任。从民事赔偿角度来讲，李军是实际侵权人，李和平是被侵权人，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定：”受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：”被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，李和平乘坐涉案车辆时，并未坐于副驾驶室并系安全带，而是坐于车厢货物上，将自身置于危险之中，做为完全民事行为能力人，李和平应该能够意识到其违规乘车的行为会增加其自身受损害的风险，因此，李和平对其自身的损害结果也负有一定过错责任，在此情况下，应当减轻侵权人李军的责任，故一审法院判决李和平对自身损伤承担30%的责任并无不当，本院予以支持。
关于紫金保险公司应否赔偿的问题。”第三者”和”车上人员”不是永久、固定不变的身份。”车上人员”是指发生意外事故时身处保险车辆之上的人员，本案事故发生前李和平是保险车辆的车上人员，事故发生时已经置身于保险车辆之外，应属于第三者，故一审法院认定李和平在事故发生时为第三者并无不当，本院予以支持。
综上所述，李和平、紫金保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7062元，由李和平负担3785元；由紫金财产保险股份有限公司内蒙古分公司乌兰察布中心支公司负担3277元。
本判决为终审判决。
审判长刘艳
审判员何玉山
审判员宋敏
二〇一八年八月十三日
书记员任静