＼n河北省廊坊市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）廊民二终字第365号＼n上诉人（原审被告）周淑常，农民。＼n上诉人（原审被告）厉永强，农民。＼n二上诉人委托代理人赵静，河北圣鼎律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）厉顺孝，农民。＼n委托代理人赵录强。＼n被上诉人（原审原告）河北飞达汽车零部件有限公司，住所地文安县赵各庄镇澎耳湾村北。＼n法定代表人张立德，董事长。＼n委托代理人陈学信，河北恒威律师事务所律师。＼n上诉人周淑常、厉永强、厉顺孝因与被上诉人河北飞达汽车零部件有限公司（以下简称飞达公司）买卖合同纠纷案一案，不服文安县人民法院（2011）文民初字第504号民事判决向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院经审理认定如下事实，2001年3月28日，河北飞达塑料股份有限公司（已注销）与厉顺孝签订了塑钢组装设备租赁使用协议书，以由厉顺孝必须使用河北飞达塑料股份有限公司的塑钢型材为条件，厉顺孝河北飞达塑料股份有限公司塑钢组装设备一套。协议签订后，厉顺孝与周淑常、厉永强合伙经营霸州方正门窗厂（未办营业执照）。期间，厉顺孝与周淑常、厉永强从飞达公司提取塑钢型材。2002年12月31日双方对账，厉顺孝、周淑常、厉永强三合伙人欠飞达公司塑钢材料款286347.9元。＼n2002年7月，飞达公司与河北建安公司廊坊分公司签订加工塑钢门窗的协议，此协议签订后，飞达公司与厉顺孝、周淑常、厉永强三合伙人协商共同为建安公司廊坊分公司所承建的廊坊大学城工程加工所需的塑钢门窗，飞达公司实际承接工程面积3151.14平方米，总金额504182.4元；厉顺孝、周淑常、厉永强三人实际承接3115.88平方米，总金额564211元。建安公司廊坊分公司已经给付飞达公司加工费294750元，尚欠飞达公司209432.4元；已经给付厉顺孝、周淑常、厉永强三人105250元，尚欠飞达公司458961元。共欠飞达公司和厉顺孝、周淑常、厉永强三人668343.4元。后经飞达公司与厉顺孝、周淑常、厉永强三合伙人协商，建安公司以永清县泉城房地产开发有限公司建造的商品楼七处抵偿所欠加工款668393.4元。但厉顺孝、周淑常、厉永强三人未经同意将折抵的楼房出售，但未将所属飞达公司的加工费209432.4元交付飞达公司。＼n另查，河北飞达塑料股份有限公司于2002年5月17日整体转让给法定代表人刘志华，并由刘志华继受该企业的全部债权债务。随后刘志华申请成立了河北飞达汽车零部件有限公司，该公司于2002年6月24日正式成立，成立后刘志华成为公司的法定代表人，河北飞达汽车零部件有限公司实际继受了河北飞达塑料股份有限公司全部的债权债务。厉顺孝、周淑常、厉永强三人之间大部分合同的履行均是在河北飞达汽车零部件有限公司。法定代表人刘志华立，后变更为张立德。＼n原审法院认为，河北飞达塑料股份有限公司与厉顺孝签订租赁设备使用协议后，厉顺孝与周淑常、厉永强开办了霸州方正门窗厂，使用从飞达公司租赁的设备进行门窗加工。方正门窗厂所使用飞达公司塑钢型材，经双方对账确认，并有厉顺孝的说明以及厉顺孝、周淑常的说谈话录音相佐证，故周淑常、厉顺孝、厉永强三合伙人所欠塑钢材料款项应该给付飞达公司。对于飞达公司与周淑常、厉顺孝、厉永强三合伙人共同承揽的建安公司廊坊分公司大学城门窗工程，该工程尾欠款项全部由周淑常等三合伙人占有，对于其中属于飞达公司部分，周淑常等三合伙人应当予以返还。对于周淑常等三合伙人所述三人不存在合伙关系的问题，周淑常等三人未提供任何反驳证据，且飞达公司提供的证据能够形成完整的证据链条，能够证明周淑常等三人事实上存在合伙关系，故对于周淑常等三人的该抗辩理由不予支持；对于周淑常等三人所述飞达公司是否具有诉讼主体资格问题，飞达公司所提供的工商登记材料真实的反映其主体变更情况，虽厉顺孝所签订租赁协议时针对主体是河北飞达塑料股份有限公司，但在合同的履行及租赁物的归还时所针对的主体均是飞达公司，主飞达公司具有诉讼主体资格。对于三合伙人所述诉讼时效问题，飞达公司所提供的证据证实飞达公司一直在向三合伙人主张权利，最后一次主张权利是在2010年7月29日，故本案未超过诉讼时效。对于飞达公司要求三合伙人给付飞达公司造成的损失6000元的诉讼请求，未提供证据，故不予支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百四十条之规定，判决：一、被告厉顺孝、厉永强、周淑常连带给付原告河北飞达汽车零部件有限公司塑钢材料款286347.9元，于判决生效后五日内履行；二、被告厉顺孝、厉永强、周淑常连带返还原告河北飞达汽车零部件有限公司加工款209432.4元，于判决生效后五日内履行；三、驳回原告其他诉讼请求。＼n如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9360元，由被告厉顺孝、厉永强、周淑常共同负担。＼n高红楼不服原审判决向本院提起上诉称，（1）一审无有效证据证实应付款时间，一审以霍海军认可的楼房封顶时间确定为付款时间不当。纵观整个案件可以看出，霍海军与河北增亮木业有限公司之间存在恶意串通行为，霍海军的言辞在无有效证据的情况下，不能做为认定事实的依据；（2）一审判决确认高红楼及南通嘉鸿承担担保责任的数额不当。2010年11月8日签订的清水模板销售合同，而2010年11月6日增亮木业就开始向霍海军供送清水模板，另外还向霍海军销售了合同约定的清水模板之外的铁杉价值63210元。此部分不属于南通嘉鸿担保的范围，其不应承担此部分的担保责任，更与高红楼无关；（3）高红楼在销售合同中履行的是职务行为。2010年11月8日的清水模板销售合同是增亮木业与南通嘉签订的，高红楼的身份是南通嘉鸿的委托代理人，一审判决以此合同来证实高红楼做为担保人显然错误。另，2011年度11月5日协议书上的签字不能认定为高红楼本人所书写。高红楼对此协议的签字不予认可并申请了鉴定，鉴定意见为倾向认为检材上“高红楼签名字迹与样本上‘高红楼’签名字迹是同一人所写”。这说明鉴定结论并不明确并不确定，而一审法院却断章取义，直接认定系同一人所写。＼n增亮木业答辩称，（1）增亮木业认为，霍海军承包的1、2、8号楼工程，他实施了施工的行为，虽然他中途退场，但他对工程的进度的表达是真实的，其认可的工程进度的事实符合合同约定的付款条件；（2）买卖双方在合同中约定，未尽事宜双方可以协商，协商的内容与合同内容具有同等的效力。依据该条款的规定，铁杉虽然没有在合同里明确为买卖标的，但霍海军根据工程实际需要购买铁杉也并无不当。对于合同签订之前的部分，也是双方通过协商是按照合同条款的规定来进行交付和履行的。所以我方认为原判决认定的该事实具有充分的事实根据和法律根据；（3）增亮木业提供的证据能够证实，高红楼与南通嘉鸿之间存在挂靠关系，及高红楼在买卖合同中的担保责任。其次，霍海军在一审中提供的证据，及其当庭的陈述，均证实高红楼在本案中的担保责任和与南通嘉鸿之间的挂靠关系。＼n二审经审理对原审查明的事实予以确认。＼n本院认为，本案争议的焦点主要有以下几个方面：（1）高红楼是否应当就霍海军购买增亮木业所生债务承担担保责任。关于这个问题，本院认为，虽然在与增亮木业签订合同时，高红楼是以南通嘉鸿委托代理人的身份签字，但是高红楼在2011年11月5日协议书中明确表示自愿为霍海军欠付增亮木业的货款担保，并自愿支付给增亮木业货款。该协议书上高红楼的签字经鉴定机构鉴定，倾向认为检材上高红楼签名字迹与样本上“高红楼”签名字迹是同一人所写。高红楼虽对该鉴定结论提出异议，但并未提出重新鉴定的申请，故应当认定该鉴定结论的证据效力。换言之，高红楼应当履行其在协议书上的承诺；（2）涉案工程是否已经封顶的问题，本院认为，霍海军在庭审中已认可1#楼封顶的时间为2011年1月20日，2#楼封顶的时间为2011年6月10日。霍海军作为工程的实际施工人和买卖合同的经手人，其证言具有可信性。退而言之，也不能把工程是否封顶作为给付货款的绝对条件。因为本案是一起买卖合同纠纷，增亮木业作为建材的出售方，涉案工程是否封顶并不是增亮公司所能掌控的。倘如因为不可归责于增亮木业的原因而致工程迟迟不能封顶，增亮木业迟迟拿不到货款是否有失公平？（3）涉案货物的数量及金额。高红楼提出的异议主要有两点：第一点是说清水模板销售合同签订的时间是在2010年11月8日，而增亮木业在2010年11月6日就开始向霍海军供送清水模板。关于这一点，本院认为，在日常交易中，先送一部分货物再签订合同并不违背常理，不能以此认定合同签订之前所送的货物与合同无关。第二点是说增亮木业向霍海军销售了合同约定的清水模板之外的铁杉价值63210元。关于这一点，本院认为，在履行合同的过程中，双方当事人根据实际情况对合同内容进行适当的变更也是符合情理的。本案中，作为合同双方当事人的增亮木业和霍海军均认可供应铁杉的事实，故高红楼的该项抗辩不能成立。＼n综上，高红楼的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。＼n原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费8527元，由上诉人高红楼负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长李绍辉＼n审判员刘建刚＼n审判员罗丕军＼n二〇一三年十一月十二日＼n书记员薛炜