江苏省南通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏06刑终81号
原公诉机关如皋市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨建忠，男，1965年2月14日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省宜宾市珙县，暂住于山东省淄博市张店区。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年4月22日被如皋市公安局刑事拘留，2015年5月29日被逮捕。
辩护人杨军妹，江苏奔月律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）单光柱，男，1973年12月27日出生，汉族，初中文化，无业，住四川省珙县。因犯抢劫罪，于1994年1月23日被四川省德阳市市中区人民法院判处有期徒刑十年,剥夺政治权利二年。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年5月18日被如皋市公安局决定刑事拘留，于2015年5月28日在四川省成都市被抓获，2015年7月1日被逮捕。
辩护人黄永峰，江苏苏骏律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）田勇，男，1966年7月2日出生，汉族，小学文化，无业，住四川省珙县。因犯盗窃罪，于1983年11月被四川省珙县人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年5月18日被如皋市公安局决定刑事拘留，于2015年5月26日在云南省景洪市被抓获，2015年7月1日被逮捕。
辩护人李龙，四川法银律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）夏涛，男，1973年10月13日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省叙永县，暂住于云南省景洪市。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年7月3日被如皋市公安局决定刑事拘留（未执行），后于2015年11月22日被如皋市公安局变更为取保候审，于2015年11月30日被如皋市人民检察院决定继续取保候审。经如皋市人民法院决定，于2016年2月15日由如皋市公安局执行逮捕。
辩护人吴建新、陈洋，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
如皋市人民法院审理如皋市人民检察院指控原审被告人杨建忠、单光柱、田勇、夏涛犯非法经营罪一案，于2016年2月15日作出（2015）皋刑二初字第00316号刑事判决。原审被告人杨建忠、单光柱、田勇、夏涛不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，于2016年9月2日公开开庭审理本案。江苏省南通市人民检察院指派代理检察员徐灿出庭履行职务，上诉人杨建忠及其辩护人杨军妹，上诉人单光柱及其辩护人黄永峰，上诉人田勇及其辩护人李龙，上诉人夏涛及其辩护人吴建新、陈洋到庭参加诉讼。审理期间，本院根据检察机关的建议，两次决定延期审理。现已审理终结。
一审判决认定：
被告人杨建忠、单光柱、田勇、夏涛于2014年3月至2015年4月间，经事先预谋，以营利为目的，在无烟草专卖零售许可证的情况下，单独或分别结伙在山东省淄博市、烟台市收购“利群”、“双喜”、“中华”等品牌香烟后，通过物流公司将香烟运至上海市、广东省普宁市，销售给上海市普陀区的季某1、广东省普宁市的黄某1，香烟款由买家汇至其指定的银行卡。其中，被告人杨建忠非法经营香烟额计人民币17760210元，被告人单光柱非法经营额计人民币16705415元，被告人田勇非法经营额计人民币16190140元，被告人夏涛非法经营额计人民币4836330元。具体事实如下：
1.被告人单光柱、田勇于2014年3月至8月12日间，采用上述手段，将在淄博市、烟台市收购的“利群”、“南京”、“双喜”等品牌香烟销售给上海市普陀区的季某1、广东省普宁市的黄某1，非法经营额共计人民币7163860元。
2.被告人单光柱、田勇、夏涛于2014年8月12日至9月4日间，采用上述手段，将在烟台市收购的“利群”、“南京”等品牌香烟销售给上海市普陀区的季某1，非法经营额共计人民币2872880元。
3.被告人单光柱、田勇于2014年9月5日至9月16日间，采用上述手段，将在烟台市收购的“利群”等品牌香烟销售给上海市普陀区的季某1，非法经营额共计人民币126970元。
4.被告人单光柱、田勇、夏涛于2014年9月16日至27日间，采用上述手段，将在烟台市收购的“利群”、“南京”等品牌香烟销售给上海市普陀区的季某1，非法经营额共计人民币1237950元。
5.被告人单光柱、田勇于2014年9月28日至11月19日间，采用上述手段，将在烟台市收购的“利群”、“南京”等品牌香烟销售给上海市普陀区的季某1、广东省普宁市的黄某1，非法经营额共计人民币671205元。
6.被告人田勇、夏涛于2014年11月25日至12月15日间，采用上述手段，将在烟台市收购的“利群”、“南京”等品牌香烟销售给上海市普陀区的季某1，非法经营额共计人民币505110元。
7.被告人田勇于2014年12月至2015年4月间，采用上述手段，将在烟台市收购的“利群”、“南京”等品牌香烟销售给上海市普陀区的季某1、广东省普宁市的黄某1，非法经营额共计人民币3391775元。
8.被告人单光柱、杨建忠于2014年8月至9月3日间，采用上述手段，将在淄博市收购的“利群”等品牌香烟销售给上海市普陀区的季某1，非法经营额共计人民币4275920元。
9.被告人杨建忠于2014年9月至2015年4月间，采用上述手段，将在淄博市收购的“利群”、“双喜”等品牌香烟销售给上海市普陀区的季某1、广东省普宁市的黄某1，非法经营额共计人民币13216040元。
10.2014年9月4日，南通市烟草专卖局在沈海高速苏通大桥收费站查获由被告人单光柱、田勇、夏涛非法经营的“利群”、“中华”等香烟共计1129条，价值人民币220390元，上述香烟经江苏省烟草质量监督检测站鉴别均为真品香烟。后该香烟由南通市烟草专卖局变卖，变卖款132751.78元现暂存于如皋市公安局。
11.2014年9月13日，如皋市烟草专卖局在沈海高速白蒲服务区查获由被告人单光柱、杨建忠非法经营的“利群”香烟共计1048条，价值人民币136240元，上述香烟经江苏省烟草质量监督检测站鉴别均为真品香烟。
12.2015年4月28日，如皋市公安局在广东省普宁市通用物流二期6栋10-11号仓库查获被告人杨建忠非法经营的“双喜”、“玉溪”等香烟共计600条，价值人民币132010元。上述被查扣的两笔香烟由南通市烟草专卖局变卖，变卖款164077.6元现暂存于如皋市公安局。
案发后，被告人杨建忠、单光柱均能如实供述自己的罪行。被告人夏涛于2015年11月21日向如皋市公安局投案，并能如实供述自己的罪行。
原审法院认为：被告人杨建忠、单光柱、田勇、夏涛违反国家规定，未经许可非法经营国家专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。本案部分系共同犯罪。被告人杨建忠、单光柱、田勇、夏涛在各自参与的共同犯罪中均起主要作用，是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人夏涛主动投案，并能如实供述自己的罪行，可以减轻处罚。被告人杨建忠、单光柱能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人杨建忠、单光柱、夏涛自愿认罪，均可酌情从轻处罚。被告人单光柱、田勇有前科，均酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款之规定，认定被告人杨建忠犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十七万元；认定被告人单光柱犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十六万元；认定被告人田勇犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元；认定被告人夏涛犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。
上诉人杨建忠上诉称：（1）其与单光柱系合伙经营香烟，而单光柱之妻孙某2有烟草零售许可证，其行为属有证经营，不构成犯罪。（2）即使构成犯罪，2014年9月13日、2015年4月28日被查扣的烟属未遂，可从轻处罚，其在共同犯罪中属从犯，应从轻处罚，原判未考虑以上法定情节对其量刑过重。其辩护人杨军妹辩护称：上诉人单光柱的妻子孙某2依法取得烟草零售许可证，可以零售经营，而上诉人杨建忠与单光柱是合伙关系，亦系合法经营，不属于无证经营，其行为不构成犯罪。上诉人杨建忠的行为即使属于无证经营，也只应受行政处罚，原审对其刑事处罚有违罪刑法定原则；上诉人销售的是从外地烟草公司正规渠道购进的真烟，不具有社会危害性；本案不属于情节特别严重。
上诉人单光柱上诉称：（1）从2014年9月20几号后就没有销售行为，原判第5节认定事实错误。（2）其销售的都是真烟，获利较少，认罪态度较好，一审没有体现从轻判决。其辩护人黄永峰辩护称：（1）单光柱的妻子孙某2具有烟草零售行政许可证，其与妻子共同经营，应视为上诉人单光柱有证经营。（2）本案没有造成国家、集体财产损失和国家税款流失。（3）上诉人只是挣取香烟的微小差价，一审判处罚金15万元罪责刑不相适应。
上诉人田勇上诉称：（1）其妹妹田树兰有烟草零售专卖许可证，不属无证经营；其主要是从烟草公司购进香烟，所赚取的利润微薄，不属于情节特别严重情节。（2）整个过程其听从单光柱指挥，应认定为从犯。（3）其未分得利润，不应判处15万元罚金。
其辩护人李龙辩护意见同杨军妹、黄永峰律师的意见，认为本案不宜作犯罪处理。
上诉人夏涛上诉称：（1）一审判决认定其为主犯不当。（2）其有主动投案并如实供述罪行的自首情节。（3）没有参与判决认定的第四节犯罪。（4）烟草专卖行政部门在公路上拦车辆检查行为系违法行为，所取得证据属非法证据应予排除。其辩护人吴建新、陈洋辩护称：（1）一审认定上诉人夏涛参与非法经营数额有误。其中：原判认定第二节中2014年8月15日季某1打款34万元、2014年8月16日打款28.773万元是夏涛参与之前田勇与他人合伙经营的货款，不应计入夏涛非法经营额，原判认定第四节夏涛已提出不参与经营，并到烟台索要先前的投资款，并非参与非法经营，该节不应计入非法经营额。（2）本案各上诉人的行为属于超范围、超地域经营，不构成非法经营罪。（3）2014年9月27日之前上诉人夏涛虽参与经营，但其不具有非法经营的故意，不构成犯罪。（4）一审判决上诉人夏涛5万元罚金没有依据。（5）上诉人夏涛有从犯、自首、悔罪等法定酌定减轻、从轻情节，建议对上诉人夏涛改判缓刑。
出庭检察员的检察意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分。各上诉人及辩护人所提意见均不成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明:上诉人杨建忠、单光柱、田勇、夏涛于2014年3月至2015年4月间，经事先预谋，以营利为目的，在无烟草专卖零售许可证的情况下，单独或分别结伙从山东省淄博市、烟台市收购“利群”、“双喜”、“中华”等品牌香烟，通过物流公司将香烟运至上海市、广东省普宁市，销售给上海市普陀区的季某1、广东省普宁市的黄某1，香烟款由买家汇至其指定的银行卡。其中，上诉人杨建忠非法经营香烟额计人民币17760210元，上诉人单光柱非法经营额计人民币16705415元，上诉人田勇非法经营额计人民币16190140元，上诉人夏涛非法经营额计人民币4208600元。具体事实如下：
1.上诉人单光柱、田勇于2014年3月至8月12日间，采用上述手段，将在淄博市、烟台市收购的“利群”、“南京”、“双喜”等品牌香烟销售给上海市普陀区的季某1、广东省普宁市的黄某1，非法经营额共计人民币7791590元。
2.上诉人单光柱、田勇、夏涛于2014年8月12日至9月4日间，采用上述手段，将在烟台市收购的“利群”、“南京”等品牌香烟销售给上海市普陀区的季某1，非法经营额共计人民币2245150元。
3.上诉人单光柱、田勇于2014年9月5日至9月16日间，采用上述手段，将在烟台市收购的“利群”等品牌香烟销售给上海市普陀区的季某1，非法经营额共计人民币126970元。
4.上诉人单光柱、田勇、夏涛于2014年9月16日至27日间，采用上述手段，将在烟台市收购的“利群”、“南京”等品牌香烟销售给上海市普陀区的季某1，非法经营额共计人民币1237950元。
5.上诉人单光柱、田勇于2014年9月28日至11月19日间，采用上述手段，将在烟台市收购的“利群”、“南京”等品牌香烟销售给上海市普陀区的季某1、广东省普宁市的黄某1，非法经营额共计人民币671205元。
6.上诉人田勇、夏涛于2014年11月25日至12月15日间，采用上述手段，将在烟台市收购的“利群”、“南京”等品牌香烟销售给上海市普陀区的季某1，非法经营额共计人民币505110元。
7.上诉人田勇于2014年12月至2015年4月间，采用上述手段，将在烟台市收购的“利群”、“南京”等品牌香烟销售给上海市普陀区的季某1、广东省普宁市的黄某1，非法经营额共计人民币3391775元。
8.上诉人单光柱、杨建忠于2014年8月至9月3日间，采用上述手段，将在淄博市收购的“利群”等品牌香烟销售给上海市普陀区的季某1，非法经营额共计人民币4275920元。
9.上诉人杨建忠于2014年9月至2015年4月间，采用上述手段，将在淄博市收购的“利群”、“双喜”等品牌香烟销售给上海市普陀区的季某1、广东省普宁市的黄某1，非法经营额共计人民币13216040元。
10.2014年9月4日，南通市烟草专卖局在沈海高速苏通大桥收费站查获由上诉人单光柱、田勇、夏涛非法经营的“利群”、“中华”等香烟共计1129条，价值人民币220390元，上述香烟经江苏省烟草质量监督检测站鉴别均为真品香烟。后该香烟由南通市烟草专卖局变卖，变卖款132751.78元暂存于如皋市公安局。
11.2014年9月13日，如皋市烟草专卖局在沈海高速白蒲服务区查获由上诉人单光柱、杨建忠非法经营的“利群”香烟共计1048条，价值人民币136240元，上述香烟经江苏省烟草质量监督检测站鉴别均为真品香烟。
12.2015年4月28日，如皋市公安局在广东省普宁市通用物流二期6栋10-11号仓库查获上诉人杨建忠非法经营的“双喜”、“玉溪”等香烟共计600条，价值人民币132010元。上述被查扣的两笔香烟由南通市烟草专卖局变卖，变卖款164077.6元暂存于如皋市公安局。
案发后，上诉人杨建忠、单光柱均能如实供述自己的罪行。上诉人夏涛于2015年11月21日向如皋市公安局投案，并能如实供述自己的罪行。
认定上述事实有以下证据予以证实：
1.如皋市公安局调取的关于上诉人杨建忠、单光柱、田勇、夏涛的常住人口基本信息，证明：上诉人杨建忠、单光柱、田勇、夏涛均已达到刑事责任年龄。
2.如皋市公安局制作的发破案经过，证明：2014年9月4日，南通市烟草专卖局在沈海高速苏通大桥收费站查获上诉人单光柱、田勇、夏涛合伙从烟台贩卖到上海的涉案香烟1129条，价值220390元（2015年7月13日将该案移送至如皋市公安局）。2014年9月13日，如皋市烟草专卖局稽查人员在沈海高速白蒲服务区查获上诉人杨建忠、单光柱、田勇合伙从淄博贩卖到上海的涉案香烟1048条，价值136240元。2015年4月28日，如皋市公安局侦查人员在广东省普宁市通用物流二期6栋10-11号仓库查获上诉人杨建忠从淄博贩卖到广东的涉案香烟600条，价值132010元。2014年9月22日如皋市烟草专卖局将该案移送至如皋市公安局，如皋市公安局经审查于同年9月28日立案侦查。
3.如皋市公安局制作的上诉人归案情况说明、抓获材料，证明：上诉人杨建忠、单光柱、田勇均被抓获归案；上诉人夏涛于2015年11月21日主动向如皋市公安局投案。
4.四川省德阳市市中区人民法院刑事判决书、珙县人民法院刑事判决书，证明：上诉人单光柱、田勇均有前科。
5.证人朱某1提供的上海宝祥物流公司托运单、货物清单、回收单等（物流货物清单14张、托运单13张、专用信封3个、货物签收回单3个），证明：上诉人杨建忠从宝祥物流公司托运货物至上海的事实。
6.证人王某1提供的上升物流托运资料，证明：上诉人单光柱从烟台通过物流公司发货至上海的事实。
7.证人姜某提供的货物托运资料、托运单资料，证明：上诉人单光柱、田勇通过烟台市天马物流有限公司从烟台发货至上海的事实。
8.证人张某1提供的收发货统计表、托运单，证明：上诉人杨建忠从淄博发货至普宁的事实。
9.证人吕某1提供的淄博峄顺物流发货清单，证明：上诉人杨建忠从山东淄博发货至普宁的事实。
10.证人刘某提供的刘三贸运公司运输协议，证明：上诉人杨建忠通过物流发货至广州的事实。
11.证人孙某1提供的物流托运资料、发货明细清单，证明：上诉人单光柱、田勇通过物流从烟台发货至普宁。
12.证人季某1提供的经营材料、上海市普陀区市场监督管理局出具的上海古淳食品有限公司、上海古淳食品有限公司分公司、上海古淳食品有限公司铜川路店的相关档案材料，证明：上海买家季某1经营的上海古淳食品有限公司、上海聚豪食品综合经营部的情况，具有烟草专卖零售许可证。上海古淳食品有限公司普陀店、上海古淳食品有限公司分公司营业执照、烟草专卖零售许可证，投资人及负责人为姜林清，上海聚豪食品综合经营部营业执照、烟草专卖零售许可证，投资人及负责人为季某1。
13.证人黄某1提供的烟草专卖零售许可证、广东省普宁市烟草专卖局出具的证明，证明：黄为民持有烟草专卖零售许可证，该许可证已于2015年4月24日被注销。黄煜武（黄某1的侄子）持有烟草专卖零售许可证。
14.山东省淄博市烟草专卖局专卖监督管理稽查大队、烟台市烟草专卖局、西双版纳州景洪市烟草局、成都市烟草专卖局专卖监督管理处出具的证明、上海市普陀区烟草专卖局出具的证明、广东省烟草专卖局出具的证明，证明：上诉人杨建忠、田勇、单光柱、夏涛均未在淄博、烟台、上海、广东地区办理烟草专卖零售许可证。孙某2（单光柱的妻子）于2014年6月6日在成都市成华区办理烟草专卖零售许可证。
15.如皋市公安局协助查询财产通知书及调取的银行转账凭单、上诉人杨建忠、田勇、单光柱、夏涛的银行卡资金明细一览表，证明上诉人杨建忠、田勇、单光柱、夏涛通过银行转账收取、支付香烟款的事实。
16.江苏省如皋市烟草专卖局案件移送函及移送的材料，证明：如皋市烟草专卖局于2014年9月13日在如皋市沿海高速白蒲服务区查获徐长兴涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的案件，共查获木箱4个，内有“利群”（新版）香烟1048条。后如皋市烟草专卖局于2014年9月22日将案件移交给如皋市公安局处理。
17.经江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站、江苏省烟草质量监督检测站检测，送检的“利群”香烟为真品卷烟。江苏省烟草专卖局出具的卷烟价格证明，“利群”（新版）每条130元。
18.江苏省南通市烟草专卖局案件移送函及移送的材料，证明：南通市烟草专卖局于2014年9月4日在南通市苏通大桥收费站查获张永涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的案件。后南通市烟草专卖局于2015年7月13日将案件移交给如皋市公安局处理。
19.经江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站、江苏省烟草质量监督检测站检测，送检的香烟均为真品卷烟。江苏省烟草专卖局出具的卷烟价格证明，“利群”（新版）每条130元、“南京”（红）每条110元、软“玉溪”每条220元。
20.如皋市公安局扣押物品、文件清单、如皋市公安局侦查人员制作的工作笔录、江苏省如皋市烟草专卖局证据复制单、如皋市公安局侦查人员出具的情况说明，证明：如皋市公安局在广东省普宁市通用物流二期6栋10-11仓库扣押上诉人杨建忠贩卖的香烟共计“利群”61条、硬“中华”200条、硬“双喜”18条、软“双喜”321条。
21.经江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站、江苏省烟草质量监督检测站检测，送检的香烟均为真品卷烟。江苏省烟草专卖局出具的卷烟价格证明，“利群”（新版）每条130元、硬“中华”每条450元、硬“双喜”每条110元、软双喜每条100元。
22.江苏省如皋市烟草专卖局出具的函、转账单，证明：南通市烟草公司将查获的香烟进行变卖，变卖所得款为296829.38元，已转入如皋市公安局。
23.证人杨某的证言，证明：其于2014年3月底至2014年4月，与单光柱、田勇到山东贩香烟，其负责帮忙开车和装卸香烟，香烟都是单光柱联系从烟草公司购买，资金均由田勇管理，其工资由田勇支付。
24.证人熊某的证言，证明：2015年4月15日其跟杨建忠到淄博烟草公司仓库进货，购进1200条红“双喜”香烟，后运到金泰物流公司发货。4月20日，其又跟杨到烟草公司购进600多条香烟，包装好后到物流公司发货的事实。
25.证人许某1的证言及辨认笔录，证明：其是山东省淄博市临淄区烟草公司副经理，单光柱与其联系购买香烟，其联系王某2，让王某2找有证的经营户多定香烟，由王从经营户中收购，然后销售给单光柱。购烟款打到王某2的卡中，大部分情况直接送到单光柱和田勇在临淄城郊租的仓库内，有时会先送到烟草公司的配货仓库，由他们自己来取。单光柱从2014年2、3月间开始进香烟，后到2014年7、8月份的时候，单光柱带着杨建忠找到其，称以后这边的生意由杨建忠负责，其即与杨建忠联系的事实。证人许某1辨认出杨建忠、田勇、单光柱。
26.证人王某2的证言及辨认笔录，证明：其以前是淄博市临淄区烟草公司客户经理，在2014年3、4月份，许某1介绍单光柱从其处购烟，让其从经营户中收购香烟然后销售给单光柱，香烟款是其让单先打到其邮政卡上，其将香烟送到单光柱的仓库，或公司的临时仓库。到2014年7、8月份，单光柱介绍杨建忠给其，称以后这边的生意由杨建忠负责，后杨建忠也是通过之前的方式购香烟，到2015年4月，共支付40万购烟款，但其就卖了199274元的香烟给他，杨建忠被抓后，其就将剩余的200809元通过其朋友毕秀华的工行卡打给杨的老婆单光容。证人王某2辨认出杨建忠、田勇、单光柱。
27.证人吕某2的证言及辨认笔录，证明：其是山东淄博市淄川区烟草公司营销科科长，2014年6、7月份的时候，单光柱电话联系其要买烟，其将单光柱要的香烟品种、数量告诉罗某，让单光柱把香烟款打到罗某的卡上，由罗去备货，然后单光柱来提货。一两个月之后，经单光柱的介绍，其认识了杨建忠，后来就是杨建忠与其联系买烟。证人吕某2辨认出杨建忠、田勇、单光柱。
28.证人罗某的证言，证明：2014年6、7月份，一个姓单的找到吕某2，想从公司买香烟，吕某2跟单谈好香烟品种、数量、价格，让其准备货源，货款先打到其办的邮政卡上，其再从客户处收香烟放到公司仓库里，姓单的去拉货，每次都带着一个大眼睛的男的，两人一起清点香烟、搬香烟。到了8月份，吕某2说姓单的走了，换成一个姓杨的，操作模式是一样的。到了10月份以后姓杨的也不再购烟了。证人罗某辨认出单光柱、田勇、杨建忠。
29.证人牟某的证言，证明：其是淄博市周村区烟草公司营销科副科长，2014年下半年，有个姓杨的男的打电话向其买香烟，后其让杨跟王一君联系，王将收到的烟放到周村烟草公司的活动室，杨先将40万香烟款打到其提供的邮政银行卡内再提货。证人牟某辨认出杨建忠。
30.证人张某2的证言，证明：其原来是烟台市牟平区烟草公司的客户经理，2014年6月初，一姓杨男子打电话向其买烟，其从零售户处组织好香烟，约好交易地点，杨开车接货，其让杨将香烟款打到其提供的银行卡上。证人张某2辨认出单光柱、田勇。
31.证人于某的证言，证明：其是烟台市牟平区烟草公司的客户经理，从2014年8月起销售香烟给单光柱、田勇、夏涛的事实。证人于某辨认出单光柱、田勇、夏涛。
32.证人车晓忠的证言，证明：其是烟台市牟平区烟草公司营销科长，2014年上半年，单光柱联系其向其购烟，其将零售户的相关信息提供给他的事实。证人车晓忠辨认出单光柱。
33.证人朱某2、朱某1、杨军、张某1、吕某1、刘某、许某2、钱某、姜某、王某1、孙某1的证言，证明：上诉人杨建忠、单光柱、田勇通过物流公司运输香烟的相关事实。
34.证人季某1的证言及购烟付款明细表，证明：其在上海经营上海古淳食品公司普陀店和另外两个香烟店。从2014年2月份至2014年10月份，单光柱联系其贩卖香烟，由其确定好香烟品种、价格、数量后，香烟通过物流从山东发货，单光柱告诉其田勇是跟他一起合伙贩香烟的，香烟款都是打到田勇的邮政卡上，是自己或其妹妹季某2拿詹某、俞某的身份证或让其妹夫李树军拿郑建宁、卢祯良的身份证到银行将香烟款付款给他们。到11月份，田勇跟另一个男子到上海来，说之前是跟单光柱合伙的，现在散伙了，要继续跟其做生意，后其就从田勇处购香烟的。到2015年3、4月份，田勇说的烟台没有货了，就停止了。到2014年7、8月份，单光柱跟其说的他有个杨姓亲戚负责从淄博卖香烟给其，他在烟台发货给其，淄博的姓杨的发的货，其就将香烟款打到杨建忠的邮政卡上的，在9月份的时候，淄博的老杨发往上海的香烟在如皋被查扣，后来老杨换了手机号码跟其联系的，先停了一段时间再将香烟发给其的。在2014年8、9月份，单光柱想贩卖双喜香烟，其知道黄某1在广东做香烟生意，就将黄某1的手机号码告诉单光柱，让他自己去联系的。证人季某1辨认出单光柱、田勇。
35.证人季某2的证言，证明：其是季某1的妹妹，在2014年下半年，季某1让其拿的詹某或俞某的身份证到银行去打款到杨建忠或是田勇卡上的，大部分打款金额是十多万元或几万元。
36.证人李树军的证言，证明：季某1在真如珍南大街经营古淳烟酒店，季某1让其用郑建宁、卢祯良的身份证打款到杨建忠、田勇的邮政银行卡上的，所打的款项都是季某1买香烟付给对方的香烟款。
37.证人俞某、詹某的证言，证明：二人曾丢失过身份证，侦查机关出示的有其签名的邮政银行汇款凭证都不是其经手的，签字也不是其本人签的事实。
38.证人黄某1的证言，证明：其与黄为民合伙开店，烟草专卖许可证上是黄为民的名字，黄为民去世后，名字变更为其侄子黄煜武。山东淄博单光柱、杨建忠、田勇联系其向其卖香烟，他们将香烟打包通过物流发到普宁，其收到香烟后到银行将香烟款汇给他们。证人黄某1辨认出田勇。
39.证人郑某、黄某2的证言，证明：黄某1经营的一部分香烟是从山东发过来的，有时黄某1让他们去打香烟款，其用自己的身份证按照黄某1给的银行卡账户汇款。
40.证人孙某2的证言及烟草专卖零售许可证，证明：其是单光柱的老婆，在2014年3月份其在成都市成华区烟草专卖局申领烟草专卖零售许可证，2014年春节后至9、10月份单光柱去山东，从山东发了几批香烟到其店里，香烟款按照田勇的要求打到田勇的银行卡上，10月份之后，单光柱回成都跟其一起经营百货店直到2015年4月份转让。
41.上诉人杨建忠的供述，证明：2014年8月，其到山东淄博跟单光柱、田勇合伙贩香烟。其通过联系临淄烟草公司的许科长将香烟款先打至王某2的银行卡上，通过联系淄川烟草公司的吕科长将香烟款先打至罗某的银行卡上，还有一次是联系的周村烟草公司的莫科长将香烟款打至王美娜的银行卡上，共转账香烟款65笔，合计13200415元。发到上海的香烟，都是其先到仓库去拿烟装货，通过物流公司将香烟发往上海，从2014年8月4日至2015年3月23日间，上海的姜大姐共向其汇款香烟款71笔，其中2014年8月至11月间的是三人合伙贩香烟的香烟款，2014年12月至2015年3月间的是其一个人贩香烟的香烟款。在2014年9月中下旬时，因其跟单光柱、田勇合伙发到上海的香烟被如皋查扣，单光柱又提供了发往广东普宁的路线，由单光柱联系客户，其从烟草公司许科长处购得香烟，通过物流公司将香烟发到广东普宁。从2014年10月5日至2015年3月28日间，广东的黄经理共向其汇香烟款35笔，其中2014年10月至11月间的是三人合伙贩香烟的香烟款，2014年12月至2015年3月间的是其一个人贩香烟的香烟款。另外，黄经理还向其转账6笔，其中2014年9月24日转账154300元及2014年9月30日转账119680元系三人合伙贩香烟的香烟款，另四笔转账系其单独发香烟后的香烟款。到2014年11月单光柱回老家时，说的让其看管好路线，现在还算是合伙，他要回去弄本钱，2014年12月左右，田勇到淄博找其向其要钱的，其拿了2万元交给田勇后，田勇拿钱系拿走股份，后三人合伙关系解散。
42.上诉人单光柱的供述，证明：2014年年初，其跟田勇提出合伙贩香烟，后二人就先到淄博去贩香烟的，二人商定由田勇提供资金，其提供路线，其负责落实烟草公司的进货渠道和买香烟的下家，约定每人占五股。因淄博的香烟量较少，二人又联系烟台烟草公司的人买香烟。香烟是通过物流公司运输到上海、广东。2014年8月份，田勇电话给夏涛到烟台来贩烟，三个人约定赚的钱平分，做了一段生意之后，有一批香烟在江苏被查扣。2014年11月，其与田勇对账，打了一张10万元的借条给田勇，二人之间不再合伙做香烟。2014年3月至6月间上海的姜大姐一共打了16笔2401550元的香烟款至田勇的尾号3101的邮政卡上，从2014年3月至11月间上海的姜大姐共打了55笔9204175元的香烟款至田勇的尾号是8193的邮政卡上，期间其让上海的买家打了一笔137710元的香烟款到其邮政银行卡上。其中2014年8月至9月间的香烟生意是其跟田勇、夏涛一起经营的。广东普宁的黄某1共打了香烟款176180元至田勇的工行卡上，另外，其还让上海的姜大姐直接将香烟款打至王某2、张庆安、孔庆珍的邮政卡上。2014年7月份，其联系杨建忠到淄博合伙贩香烟，二人约定每人占五股，其跟田勇带杨建忠发了几趟香烟，熟悉了买烟、装货、发物流、打款的流程后，其跟田勇到烟台去贩烟。2014年9月份，其将广东普宁黄某1的电话告诉杨建忠，让他直接跟普宁买家联系的，之后杨建忠就自己跟普宁买家联系卖香烟，香烟款也是打到杨建忠的卡上。后来杨建忠发往上海的香烟在如皋被查获，杨建忠提出让其跟田勇再出些贩香烟的本钱，但其跟田勇都没有钱本给杨建忠，三人之间贩香烟就散伙了。2014年8月4日至2014年9月12日，上海的姜大姐一共打了28笔香烟款4275920元打至杨建忠的邮政卡上，是其跟杨建忠合伙贩香烟的香烟款。被告人单光柱辨认出季某1、张某2。
43.上诉人田勇的供述，证明：2014年春节后，单光柱提出到烟台合伙贩香烟，由其出本钱，他提供贩烟的资源和路线，赚的钱平分。后其跟杨鑫、单光柱到烟台，杨鑫负责开车和包装香烟等，每月支付4000元工资。由单光柱联系烟草公司的人，在购香烟时，其将香烟款从其邮政卡或工行卡打到对方的银行卡上，后通过物流，将购得的香烟发往上海的姜大姐、广东的黄某1等，收到货后买家将香烟款再打到其银行卡上，其跟单光柱先是在淄博贩烟，在杨建忠到淄博后，其跟单光柱到烟台去贩香烟。从2014年3月4日至2014年4月11日间其跟单光柱、杨鑫一起贩香烟，2014年4月11日至2014年8月11日间杨鑫离开山东，其跟单光柱一起贩香烟的，2014年8月11日至2014年9月4日间其联系的夏涛加入其跟单光柱一起在烟台贩香烟的。2014年9月27日至2014年11月19日间其跟单光柱合伙贩香烟的，因黄某1在10月份将一笔香烟款直接打到单光柱卡上，其跟单光柱散伙，在11月14日让单光柱打了一张10万元的借条给其。之后跟夏涛两个人合伙贩香烟，2014年11月23日至2015年2月14日，其跟夏涛合伙贩香烟，2015年春节之后，是其一个人在烟台贩香烟。上海的姜大姐共打了16笔香烟款到其尾号为3101的邮政卡上，共打了63笔香烟款到其尾号为8193的邮政卡上；广东的黄某1共打了9笔香烟款1545590元到其尾号为7016的工行卡上，共打了4笔香烟款726375元到其尾号为1143的工行卡上，打了1笔香烟款150000元到其尾号为8193的邮政卡上，还有一笔香烟款113250元是黄某1打到单光柱的工行卡上。被告人田勇辨认出杨某（杨鑫）。
44.上诉人夏涛的供述，证明：2014年7月份，田勇让其到山东贩香烟，其答应的。8月11日其到山东烟台，知道田勇是跟单光柱合伙贩香烟的，三个人由单光柱联系货源和联系下家，田勇主要负责掌管贩香烟的资金，赚的钱三人平分，12日上午，其取现199000元给田勇，过了几天其将25.1万元交给田勇，连同借给田勇的40000元均作为本钱投资。从烟草公司进货后，三人用大木箱将香烟分类打包，再将香烟通过物流公司发往上海，上海大姐收到香烟后，在当天或第二天将香烟款打到田勇的卡上。9月4日，三人合伙贩的19万元左右香烟在江苏被查，其先离开烟台，田勇分两次打了30万元到其工行卡上。到9月中旬，田勇打电话让其将本钱再打过去，让其回烟台继续贩香烟，从2014年9月18日到9月27日是合伙期间的香烟款。2014年11月田勇告诉其不跟单光柱合伙贩香烟，他想与其合伙贩香烟，其同意的，其出25万元的本钱跟他合伙贩香烟，11月25日，其打了24.5万元到田勇的工行卡作为贩香烟的本钱，之后就从烟草公司于某那进货发香烟到上海。到12月10日其跟田勇提出退出合伙，田勇同意的，二人对账后田勇应分给其一万多元利润，12月15日其回云南景洪。之后田勇一个人继续贩香烟，到2015年1月，田勇将本钱和10000多元的分红给了其。
45.如皋市公安局制作的搜查笔录，证明：如皋市公安局侦查人员依法对上诉人杨建忠位于山东省淄博市张店区仇家村14号楼3单元101室的暂住地进行搜查，查扣相关银行卡、物流公司托运单、记账本的事实；对被告人田勇位于云南省西双版纳州景洪市勐遮路新城宾馆2楼住所进行搜查，扣押相关银行卡、借条的事实。
46.如皋市公安局调取证据清单及汇款视频资料，证明：涉案人员汇款的事实。
上述证据，一审判决均已开列且均经庭审举证质证。本院经审查，均具备证明效力，本院予以确认。
关于本案各上诉人上诉理由及其辩护人辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于上诉人杨建忠、单光柱、田勇及其辩护人所提因部分家庭成员或亲属持有烟草专卖零售许可证，涉案行为应受行政处罚还是应受刑事追究问题，追究刑事责任是否有违罪刑法定原则。经查，（1）《中华人民共和国烟草专卖法》（以下简称“《烟草专卖法》”）第二十八条至三十四条对无烟草专卖生产企业许可证而生产烟草制品、无烟草专卖批发企业许可证而批发烟草制品、无烟草专卖零售许可证而零售等行为予以列明并规定了行政处罚措施，第三十五条进一步明确规定以上述方式倒卖香烟的行为构成犯罪的，依法应追究刑事责任。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款规定：“违反国家专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”。该司法解释进一步明确了未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证而予以批发、零售的行为规定为非法经营罪，这是对刑法规制的非法经营罪、《烟草专卖法》相关法条涵义明确解释，且属有权解释，并不存在违反罪刑法定原则的问题。（2）上诉人及其辩护人认为本案宜以行政处罚为妥的意见，主要是认为上诉人单光柱的妻子、上诉人田勇的妹妹持有四川省成都市烟草专卖零售许可证，且本案具有与家庭成员或亲属合伙经营的性质，各上诉人只是超地域、超范围经营，对照最高人民法院《关于被告人李明华非法经营一案的请示》批复，不宜按照非法经营罪处理。本院认为，根据《烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》等有关规定，烟草专卖许可证分为烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证，取得各证的申请主体、许可主体、申领条件、经营方式、经营范围均有不同，且实行属地原则，烟草专卖零售许可证持有人应当按照许可的场所（当地进货和销售）、方式（零售）和期限从事烟草经营活动。本案中，上诉人单光柱的妻子、上诉人田勇的妹妹持有烟草专卖零售许可证并不等同于上诉人单光柱、田勇本人持有，且各上诉人购进、销售香烟所涉地域均与上述零售许可证许可经营的场所无任何关联；各上诉人跨省大量收购、批量销售行为，依其销售的方式、金额、数量，实质属于批发经营行为，与上述零售许可证许可的零售经营方式亦不存在关联。故本案与上诉人及其辩护人所提及的“李明华非法经营”案在持证主体、经营方式、经营地域等方面存在根本特征上的差异，上诉人及其辩护人以两案存在形式上少量相似特征进而主张本案应参照“李明华非法经营案”处理，属以偏概全，对该主张不予采纳。
2.对于上诉人及其辩护人所提被行政管理部门查扣部分是否属犯罪未遂的问题。经查，非法经营罪属行为犯，行为方式包括非法经营者生产、购进、储存、运输、销售等一系列环节的行为。只要实施其中任一行为，均属于非法经营行为，且属犯罪既遂。本案各上诉人以销售为目的，违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草行政主管部门许可，购进、运输、批发香烟的行为，符合非法经营罪的行为特征，且已属既遂。其因受到如皋烟草专卖局的查处，所非法经营的香烟最终未能销售给下家，对犯罪形态的认定不产生影响。
3.关于上诉人单光柱有无参与一审判决认定第5节犯罪的问题。经查，证人黄某1证言证明其与单光柱等有香烟交易，香烟款通过黄润鹏汇入对方提供的银行卡；书证单光柱工行账户进账资金明细证明黄润鹏向单光柱工行账户汇款时间为2014年10月6日、汇款金额113250元，证实案涉第5节事实中上诉人单光柱与黄某1间存在非法交易的事实；上诉人单光柱与季某1间交易时间、数额有证人季某1证言、银行汇款记录等证据证实。对上诉人单光柱关于未参与原审判决认定第5节犯罪的辩解不予采信。
4.关于上诉人夏涛非法经营数额及应否认定为从犯、原审量刑有未体现自首减轻情节的问题。经查，（1）原判第二节辩护人以上诉人夏涛于2014年8月11日到达山东烟台并将投资款交给田勇作为夏涛参与犯罪的时间节点，进而主张其后不久即2014年8月15日、8月16日下家汇款627730元可能系田勇、单光柱此前非法经营香烟款项，不属于夏涛参与的非法经营额的辩护意见。本院认为，控方提供的田勇个人银行账户明细证明，购烟人詹某于8月11日前后均有给田勇汇款的行为，呈连续状态。上诉人夏涛于2014年8月11日到达山东烟台并将投资款交给田勇，尽管当日亦发生一笔向烟草公司购进香烟的业务，但该批香烟从物流运输给詹某，詹某收到香烟后再汇款给田勇需一定过程及时间，不能排除田勇于2014年8月15日、8月16日收到汇款系田勇与单光柱2014年8月12日前非法经营的烟款之可能，故辩护人主张该两笔汇款金额应从夏涛参与金额中予以剔除的意见，本院从存疑证据的利益归于被告人的原则出发予以采纳。（2）关于上诉人夏涛提出其于2014年9月16日至27日间到山东烟台是为了索要投资款项，而非参与原判认定第四节犯罪的意见。本院认为，在卷书证证实上诉人夏涛在此期间曾向田勇汇款，结合上诉人夏涛的供述，证明其先后通过汇款或交付现金的方式投入30万元作为该期间非法经营的本钱。后其虽提出要退出合伙并于2014年9月27日左右取回投资款，但案涉香烟业已购进。本案系共同犯罪，在共同犯罪过程中，作为共同作案人的夏涛虽提出退伙，但其亦未采取措施有效阻止该节犯罪后果的发生，仍应承担共同犯罪之法律后果及相应的刑责。但上诉人夏涛确有提出要离开的行为，且未参与分红，可认定其在该节中处于从犯地位，但对其所主张未参与此节犯罪的意见不予采纳。上诉人夏涛除此节之外参与的其余非法经营行为中存在出资、联系销售及收款等行为，依法应认定为','2018-12-30
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