广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）粤73民终1630号
上诉人（原审原告）：椰树集团有限公司，住所地海南省海口市。
法定代表人：赵波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨慧中，广东诺品律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李小沫，广东诺品律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广州市花都区花果食品饮料厂，住所地广东省广州市花都区。
投资人：陈文军。
被上诉人（原审被告）：陈文军，男，1968年10月9日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。
被上诉人（原审被告）：海南维咖多实业有限公司，住所地海南省海口市琼山区。
法定代表人：莫云辉。
上诉人椰树集团有限公司（以下简称椰树公司）因与被上诉人广州市花都区花果食品饮料厂（以下简称花果厂）、被上诉人陈文军、被上诉人海南维咖多实业有限公司（以下简称维咖多公司）不正当竞争纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初10810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人椰树公司委托诉讼代理人杨慧中、李小沫到庭参加诉讼。被上诉人花果厂、陈文军、维咖多公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
椰树公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判支持上诉人原审诉讼请求，判令被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理费用共计10万元；2.被上诉人全部承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：2016年7月25日花都区工商局在花果厂查处“甘回味”椰子汁20箱（245*12瓶），并根据花都工商局调查，被上诉人从开业截止查获，被上诉人生产“蓝伯特”果肉椰汁饮料50400罐，其中已经销售50400箱；由于椰汁属于快消品，被上诉人生产销售的产品数量一定不止工商局现场查处的数量，而且被上诉人的经营范围是国内商业、物资供销业，上诉人有理由相信被上诉人已经在其长期侵权期间向全国范围销售了大量的侵权产品，给上诉人的产品造成巨大的市场冲击，已经造成上诉人不可估量的损失。然而，在查处过程中，上诉人已经申请市场监督管理局调取被上诉人最近三年的账簿，财务报表、资产负债表、生产量和销售量的数据资料及库存侵权产品数量等与侵权行为相关的资料。但是被上诉人掌握着上述资料却无正当理由拒不提供，这是认定被上诉人侵权情节的重要证据，法院应当作出不利于被上诉人的推定，而且从侧面可以反映被上诉人主观恶意大，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，法院可以推定上诉人的主张成立，判定支持上诉人的赔偿数额诉请。一审法院判决被上诉人赔偿3万元，没有综合考虑被上诉人的主观恶意情节、其长期侵权的恶劣行径，所以判令赔偿金额明显不合理而且并未达到惩戒侵权者的效果。
花果厂、陈文军、维咖多公司均无答辩。
椰树公司向一审法院起诉请求：1.花果厂、陈文军、维咖多公司停止侵犯椰树公司知名商品椰树牌椰汁特有的包装、装潢的不正当竞争行为，并销毁侵权工具、侵权产品；2、花果厂、陈文军、维咖多公司连带赔偿椰树公司经济损失及合理费用共10万元；3、花果厂、陈文军、维咖多公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：椰树公司生产的椰树牌椰汁曾获得1988年“首届中国食品博览会获奖证书”、1990年“第二届国际专利及新技术新产品展览会金奖”、1991年“国宴饮料证明”、1991年“星火计划成果博览会金奖”、1992年“中国名优饮料展示会证书”、1992年“全国消费者评选质量可靠饮料金杯奖荣誉证书”、1995年“中国专利发明创造金奖”“1997年度全国用户满意产品证书”、1999年“驰名商标”、2002年“海南省名牌产品证书”、2003年“中国饮料业椰子汁最佳企业荣誉证书”“博鳌亚洲论坛2004年度年会指定专用产品荣誉证书”、2005年“海南名牌产品证书”、2006年“中国名牌产品证书”等荣誉及奖项，椰树公司的企业也获得了2008年“中国饮料工业二十强荣誉证书”、2008年“新型工业化贡献奖”、2009年“食品安全示范单位荣誉证书”等的荣誉。同时，椰树公司还对椰树牌椰汁作了大量宣传，分别在中央电视台一套、八套、九套、十三套及海南广播电视总台新闻频道、东方卫视、湖南电视、浙江电视、江苏卫视等电视媒体上播放大量广告，还在杭州、福州地区公交车上投放车身广告。到目前为止，椰树牌椰汁的销售区域已覆盖全国各大、中、小城市，在全国市场上有相当的知名度，为公众所知悉。
2005年7月15日，椰树牌椰汁所使用的罐贴，椰树集团海南椰汁饮料有限公司向国家知识产权局申请外观设计专利，并于2006年5月24日获得授权公告。2015年6月16日，椰树公司关于椰树牌椰子汁招贴向国家知识产权局申请外观设计专利，并于2015年12月2日获得授权公告。椰树牌椰汁易拉罐装的包装具有以下特征：罐身以对比性极强的黑色作为底色，字体颜色为红黄白色，正面主视图采用“红色梯形+深蓝色U形+黄色长方形+椰子+装满椰子汁杯子”的组合。
2016年7月25日，广州市花都区工商行政管理局（以下简称花都工商局）对花果厂进行检查，查获现场有“甘回味”果肉椰子汁2400箱（245m1*12瓶／箱）及“蓝伯特”生榨椰子汁饮料20箱（245m1*12瓶／箱），存放在该厂仓库内待售。该局于2016年10月11日作出穗花工商处字(2016)198号《行政处罚决定书》，其中确认：花果厂于2016年6月开始，在其生产的“甘回味”果肉椰子汁(245ml)和“蓝伯特”生榨椰子汁饮料(245ml)的易拉罐外包装上使用新的包装、装潢。“甘回味”果肉椰子汁罐身包装装潢特征为：正面上方有红色梯形，并印有白色字体“正宗海南”；中间是黄色长方形，里面含有一个蓝色U形，并印有黄色字体“椰汁”，在长方形底部印有白色字体“椰汁饮料饮用前请摇匀”；下方为椰子图案，右边有一杯椰汁，上面印有蓝色字体“海南特产，左边有红底白字“生榨”。“蓝伯特”生榨椰子汁饮料罐身包装装潢特征为：正面上方有红色梯形，并印有白色字体“生榨海南椰子”；中间是黄色长方形，里面含有一个蓝色U形，并印有黄色字体“椰汁”，在长方形底部印有白色字体“椰汁饮料饮用前请摇匀”；下方为椰子图案，右边有一杯椰汁，上面印有蓝色字体“海南特产”，左边有红底白字“生榨”。另外，花都工商局检查查明，花果厂生产和销售“甘回味”果肉椰子汁和“蓝伯特”生榨椰子汁饮料都是按“箱”为单位来计算的，15罐／箱的245ml装的成本价同为14.25元／箱，售价为16元／箱；24罐／箱的245ml装的成本价同为21.12元／箱，售价为23元／箱。截止花都工商局查获为止，花果厂生产了15罐／箱的245ml装“甘回味”果肉椰子汁和“蓝伯特”生榨椰子汁饮料共3795箱，已全部销售出去，销售额共60720元，获得利润6641.25元；生产24罐／箱的245ml装的“甘回味”果肉椰子汁和“蓝伯特”生榨椰子汁饮料共1762箱，销售额共40526元，获得利润3312.56元；生产12罐／箱245ml的“甘回味”果肉椰子汁和“蓝伯特”生榨椰子汁饮料共2420箱，还没销售出去。花果厂销售245ml装“甘回味”果肉椰子汁和“蓝伯特”生榨椰子汁饮料销售额共101246元，获得利润9953.81元。该局认定花果厂违法经营额共101246元，违法所得9953.81元。并确认，未经椰树公司授权，花果厂所擅自使用“甘回味”果肉椰子汁和“蓝伯特”生榨椰子汁饮料的包装、装潢与知名商品椰树牌天然椰子汁构成近似，属于《反不正当竞争法》第五条第（二）项“经营者擅自使用知名商标特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为，并因此责令花果厂立即停止违法行为，整改消除库存的“甘回味”果肉椰子汁2400箱（245m1*12瓶／箱）及“蓝伯特”生榨椰子汁饮料20箱（245m1*12瓶／箱）的包装装潢，并没收违法所得9953.81元、罚款10000元。另外，在花都工商局对花果厂上述检查过程中对陈文军做的询问调查时，陈文军陈述，从开业截止查获，花果厂生产“蓝伯特”生榨椰子汁饮料24罐／箱的245ml装的计800箱、15罐／箱的245ml装的计2080箱、12罐／箱的245ml装的计20箱，合计生产2900箱共计50640罐，其中大箱和中箱的都已经销售，共计50400罐。
涉案被控侵权产品“蓝伯特”果肉椰子汁的罐体上载明，出品商为维咖多公司，生产商为花果厂。
另查明，花果厂于1999年2月12日成立，为个人独资企业，投资人为陈文军。陈文军于2012年7月23日向经国家工商行政管理总局商标局申请注册的“蓝伯特”商标，经核准注册，该商标的有效期为2013年12月14日至2023年12月13日。
一审法院认为，一、关于椰树公司的椰树牌椰汁是否属于知名商品问题。首先，椰树牌椰汁上市时间较早，并于1988年便获得“首届中国食品博览会获奖证书”。其外包装采用独特的、对比性极强的黑色作为底色，字体颜色为红黄白色，正面主视图采用“红色梯形+深蓝色U形+黄色长方形+椰子+装满椰子汁杯子”的组合，鲜明对比的颜色及构图，使整个外包装格外清晰夺目，在字体、图案、色彩及排列组合等方面设计具有新颖性、创造性，具有显著的识别特征，其上述包装的外观设计专利并经国家知识产权局授权公告，并非相关椰汁饮料所通用。另外，“椰树”商标经国家工商总局认定为驰名商标，椰树牌椰汁获得中国名牌等荣誉称号，椰树公司也获得过“中国饮料工业二十强荣誉证书”等荣誉称号。椰树牌椰汁经椰树公司的大力宣传，在全国市场上有相当的知名度，为公众所知悉，属于国内的知名商品。
二、关于被控侵权产品是否与椰树公司的知名商品构成近似问题。花果厂未经椰树公司授权许可，在其生产的“蓝伯特”生榨椰子汁饮料罐身上使用与椰树牌椰汁罐体最有显著性的正面主视图相近似外包装，字体颜色也采用与椰树牌椰汁字体相同的红黄白色，字体排列布局方面近似，且在正面相同位置最突出的文字内容有重叠部分，二者在视觉上基本无差别。而且二者均为相同类商品椰汁饮料，基于一般消费者的知识水平和认知能力，并施以普通注意力对被控侵权产品整体视觉进行判断，足以对涉案被控侵权产品的来源产生误认或混淆。椰树公司生产的椰树牌椰汁的包装、装潢使用在先，而花果厂生产的易拉罐装“蓝伯特”生榨椰子汁饮料罐身包装装潢使用在后，花果厂也无证据证明其属于善意使用。因此，一审法院认为，花果厂生产经营的“蓝伯特”生榨椰子汁饮料的行为属于擅自使用知名商品特有的包装的行为，构成对椰树公司的知名品牌椰树牌椰汁的仿冒。
三、关于责任承担问题。花果厂擅自生产使用与椰树公司的知名商品特有的包装相近似的产品，属于不正当竞争行为，应当承担相应的民事赔偿责任。另外，根据《个人独资企业法》第二条的相关规定，个人独资企业的财产为投资人个人所有的，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任，本案花果厂为个人独资企业，陈文军作为其投资人，因此，陈文军应当以其个人财产对花果厂应负担的债务承担无限责任。涉案被控侵权产品的罐体上载有维咖多公司为委托方的内容，而且陈文军明确表示生产被控侵权产品是受维咖多公司委托，并将其销售给维咖多公司，再由维咖多公司向公众进行销售。虽然花都工商局尚未对维咖多公司作出行政处罚，但并非可以排除维咖多公司的民事侵权行为。因此，一审法院认为，花果厂与维咖多公司对于涉案被控侵权产品属于共同故意侵犯椰树公司权利的不正当竞争行为。因此，维咖多公司应当与花果厂承担连带赔偿责任。
四、关于赔偿数额问题。椰树公司提供的证据不足以证明其因被侵权所受到的具体损失，也不足以证明花果厂、陈文军、维咖多公司因侵权所共同获得的具体利益。鉴于椰树公司为制止侵权行为确有委托律师代为诉讼，故一审法院根据维权费用产生的合理性、必要性，综合考虑花果厂、陈文军、维咖多公司销售侵权产品的情况、涉案行为的性质、情节、主观过错程度，并结合涉案椰树牌椰汁的售价、椰树公司为制止侵权行为可能产生的合理费用因素，对花果厂、陈文军、维咖多公司应承担的赔偿数额酌情认定为3万元。
椰树公司主张要求花果厂、陈文军、维咖多公司销毁侵权工具，由于椰树公司无证据证明花果厂、陈文军、维咖多公司使用的具体生产工具的名称、型号，且依然存在。因此，对该主张，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第五条第二项、第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款、第七条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院于2017年8月9日判决：一、花果厂、陈文军、维咖多公司立即停止实施侵害椰树公司椰树牌椰汁的不正当竞争行为；二、花果厂、陈文军、维咖多公司于判决生效之日起十日内连带向椰树公司赔偿经济损失及合理费用共3万元；三、驳回椰树公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，财产保全费1020元，合计3320元，由椰树公司负担2324元，花果厂、陈文军、维咖多公司负担996元。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。二审庭审中，椰树集团认为花果厂生产了2900箱共50640罐，用罐数乘以单价（以前是4.5元，现在是5.5元），总共获利是227880元，因为考虑到成本等问题，请求赔偿10万元。
另查明，陈文军在花都工商局的询问调查时陈述，从开业截止查获，花果厂生产“甘回味”生榨椰子汁饮料5077箱共计77613罐，其中大箱和中箱的都已经销售，共计48813罐。
再查明，花果厂成立日期为1999年2月12日，经营范围为含乳饮料和植物蛋白饮料制造、茶饮料及其他饮料制造。
本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第五条第一款第二项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品混淆，使购买者误认为是该知名商品；《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行；《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理支出。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账薄、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账薄、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账薄、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿金额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院依据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。本案中，花果厂生产经营“蓝伯特”生榨椰子汁饮料的行为属于擅自使用知名商品特有包装的行为，构成对椰树公司椰树牌椰汁的仿冒，属于不正当竞争的行为，对此，各方当事人均无异议。根据上述法律规定，可参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法确定赔偿金额。本案中，花都工商局在穗花工商处字(2016)198号《行政处罚决定书》认定花果厂生产了“甘回味”果肉椰子汁和“蓝伯特”生榨椰子汁饮料15罐／箱的共3795箱，24罐／箱的共1762箱，12罐／箱的共2420箱，即合计共128253罐产品。而陈文军在工商查处时自认共生产了50640罐被诉侵权产品（已销售50400罐）及77613罐“甘回味”椰汁，该数据与花都工商局认定的数据一致，对此各方亦无异议，故本院认定花果厂生产了被诉侵权产品合计50640罐，已销售50400罐。关于单位利润的问题。椰树公司并无向本院提交证据以证明其生产销售的椰树牌椰汁的生产成本及销售价格，其主张用罐数乘以椰树牌椰汁的单价计算得出花果厂的获利，没有事实与法律依据，本院不予支持。花都工商局在穗花工商处字(2016)198号《行政处罚决定书》认定花果厂违法经营额共101246元，违法所得9953.81元，对此，花都工商局并无说明计算利润的办法，在椰树公司提出异议的情况下，对花都工商局认定的花果厂的利润9953.81元，本院不予采信。鉴于椰树公司的损失或花果厂、陈文军、维咖多公司的获利均无法查清，本院考虑到：1.椰树公司生产的椰汁饮料特有包装、装潢的使用时间长、知名度高；2.花果厂成立时间为1999年，经营范围为含乳饮料和植物蛋白饮料制造、茶饮料及其他饮料的制造，即花果厂作为一个专门生产植物蛋白饮料且经营时间长达十几年的工厂，应对同行业产品的包装装潢有较高的注意义务；3.花果厂在不到两个月的时间已生产了大量被诉侵权产品，侵权情节严重；4.椰树牌椰汁的价格、椰树公司为维权支出的合理费用及被诉侵权产品实际销售的数量等因素，椰树公司请求花果厂、陈文军、维咖多公司赔偿损失及合理费用合计人民币10万元并无不当，本院予以支持。
综上所述，椰树公司的上诉请求成立，予以支持。一审法院认定事实清楚，但酌定赔偿金额处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第五条第一款第二项、《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初10810号民事判决第一项；
二、撤销广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初10810号民事判决第三项；
三、变更广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初10810号民事判决第二项为：广州市花都区花果食品饮料厂、陈文军、海南维咖多实业有限公司于本判决生效之日起十日内连带向椰树集团有限公司赔偿经济损失及合理费用共10万元；
四、驳回椰树集团有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费2300元，财产保全费1020元，二审案件受理费1300元，由广州市花都区花果食品饮料厂、陈文军、海南维咖多实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 丽
审 判 员 官 健
审 判 员 邓永军
二〇一八年八月八日
法官助理 黄榆岚
书 记 员 梁伊玲
书 记 员 陈永妹