广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东二法虎民一初字第521号
原告：广东港中能达物流有限公司。住所地：广东省广州市。
法定代表人：孙云龙，该公司经理。
委托代理人：刘发生，广东金羊律师事务所律师。
被告：宋怡民，男，汉族，1969年7月30日出生，住湖北省蕲春县。
第三人：广东港中能达物流有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市。
负责人：温伟才，该公司经理。
委托代理人：刘发生，广东金羊律师事务所律师。
原告广东港中能达物流有限公司（以下简称“能达公司”）与被告宋怡民、第三人广东港中能达物流有限公司东莞分公司（以下简称“能达东莞分公司”）劳动争议一案，能达公司与宋怡民双方均不服劳动仲裁裁决，先后向本院提起诉讼。本院于2014年5月12日立案受理后，依法由代理审判员车燕森适用简易程序独任审判，于2014年6月5日公开开庭进行了审理。原告能达公司及第三人能达东莞分公司的共同委托代理人刘发生，被告宋怡民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告能达公司诉称：一、被告2011年2月入职后受伤前的总工资为7137元，法定上班时间为57天，故被告受伤前月平均应为7137÷57×20.83=2608元／月。仲裁依据被告主张的3022.5元／月为平均工资进行计算工伤待遇没有事实依据。因此被告的工伤待遇应为：一次性伤残补助金2608×11=28688元；一次性伤残就业补助金2608×15=39120元；一次性工伤医疗补助金2608×4=10432元。以上合计78240元。二、在被告工作期间，公司为其购买了员工个人意外保险，太平洋保险公司已经向被告赔付了5000元，劳动仲裁时原告已经提出应扣减此赔偿，被告也承认已经收到了保险公司的赔付，但在仲裁时并没有予以扣除，仲裁庭也没有对此作出任何说明。现原告对仲裁裁决不服，特诉至法院，请求判令：一、原告无需支付被告一次性伤残补助金33247.5元、一次性伤残就业补助金45337.5元、一次性工伤医疗补助金12090元，只需支付一次性伤残补助金28688元、一次性伤残就业补助金39120元、一次性工伤医疗补助金10432元，扣除原告已经赔付的保险赔款5000元，只需支付73240元；二、本案诉讼费用由被告承担。
被告宋怡民辩称并诉称：被告于2011年2月10日入职第三人处，一直工作到2014年3月10日，担任操作部跟车一职，月平均工资为3022.5元。被告于2011年5月8日发生工伤，并经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残。被告于2013年11月26日收到劳动能力鉴定书，第三人却在2013年10月停止发放被告工资，在被告的工伤期间单方面解除双方劳动关系。现被告对仲裁裁决不服，特诉至法院，请求判令：一、原告、第三人支付被告一次性伤残补助金39292.5元、一次性工伤医疗补助金18135元、一次性伤残就业补助金75562.5元。二、原告、第三人支付被告2011年5月至2013年9月的工资差额共计22048.5元。三、原告、第三人支付被告2013年10月工资3022.5元、2013年11月工资1108.25元。四、原告、第三人支付被告取内固定费用6000元。五、原告、第三人支付被告解除劳动关系的赔偿金21157.5元。被告在庭审中撤回了第三项诉讼请求，本院予以准许。
第三人能达东莞分公司针对原告的诉称答辩称：答辩意见与原告的起诉意见一致。
原告能达公司、第三人针对被告的起诉共同辩称：一、工伤待遇应该按照原告起诉的标准计算。二、原告、第三人已经按照被告的实际工作时间按时足额支付2011年5月至2013年9月的工资，不存在工资差额。三、同意支付被告取内固定费用6000元。四、被告已经要求支付一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金，双方至今未解除劳动关系，依法无需支付解除劳动关系的赔偿金。
经审理查明：
一、入职时间及职务：宋怡民于2011年2月10日入职能达东莞分公司，担任操作部跟车员。
二、合同签订情况：双方已签订书面劳动合同，合同中约定宋怡民正常工作时间的工资为1800元。
三、社会保险参加情况：能达东莞分公司没有为宋怡民参加社会保险。
四、工伤及鉴定情况：宋怡民于2011年5月8日发生工伤，于2013年11月11日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，未达护理等级，不建议安装康复器具。宋怡民主张该鉴定不合理，应该按照七级伤残来计算工伤待遇，但未提出复查鉴定申请。
五、受伤前月平均工资：宋怡民2011年2月至4月的应发工资分别为1092元、2955元、3090元，对于宋怡民2011年2月至4月的出勤时间，能达公司主张分别为13天、23天、21天，宋怡民主张分别为18天、30天、30天。双方均未就上述月份的出勤情况提供证据予以证明。根据双方陈述，扣除非正常出勤的2011年2月份、2011年5月份工资，计算出宋怡民受伤前的月平均工资为（2955元＋3090元）÷2=3022.5元。
六、工资构成及工作时间：宋怡民主张每月工作30天，每天工作10小时左右，工资构成为底薪2800元＋补贴，每月工资3000左右。能达公司、能达东莞分公司主张宋怡民的工作构成为底薪1800元＋出差补贴（按照车辆路线的收入×比例计算）。
七、工伤后回公司工作情况：宋怡民于2011年5月8日至2011年8月3日在中山市中医院住院治疗，出院医嘱暂休两个月，宋怡民主张出院后有六个月需要坐轮椅休养，其后一直在养伤。宋怡民主张在2012年7月回能达东莞分公司上班，担任保安一职，能达东莞分公司主张宋怡民于2013年1月份回公司上班，双方确认上班时不需要打卡考勤。宋怡民主张停工留薪期应计算至2013年5月8日。
八、2011年5月至2013年9月工资发放情况：宋怡民2011年5月至2013年9月的应发工资分别为2473元、1800元、1900元、1933元、2158元、2175元、2175元、2175元、2175元、2175元、2275元、2265元、2225元、2225元、2225元、2225元、2255元、2255元、2310元、2535元、2500元、2500元、2500元、2550元、2550元、2300元、2300元、2300元、2300元。能达东莞分公司主张按照底薪＋部门绩效工资的构成发放了上述工资。
九、劳动合同解除的时间及原因：对于离职的原因，宋怡民主张在2013年11月收到劳动能力鉴定书之后，2013年12月请假回家过年，曾于2014年年初与能达东莞分公司协商有关工伤待遇的问题，双方协商未果，且能达东莞分公司工资仅发放到2013年11月，2014年后也不安排宋怡民工作，强行解除双方劳动关系；能达东莞分公司主张宋怡民在2014年11月收到劳动能力鉴定书之后双方曾就工伤待遇问题协商，但协商未果，其后宋怡民没有再来上班，不存在不安排宋怡民工作的情形。双方确认宋怡民上班至2013年11月。
十、仲裁情况：宋怡民于2014年4月9日向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭提起仲裁，请求裁决能达公司、能达东莞分公司支付宋怡民：1.一次性伤残补助金39292.5元、一次性工伤医疗补助金18135元、一次性伤残就业补助金75562.5元；2.取内固定物费用6000元；3.赔偿金21157.5元；4.2011年5月至2013年9月工资差额22048.5元。该仲裁庭于2014年4月29日作出东劳人仲虎庭（2014）153号仲裁裁决书，裁决如下：一、能达公司、能达东莞分公司支付宋怡民一次性伤残补助金33247.5元、一次性伤残就业补助金45337.5元、一次性工伤医疗补助金12090元、取内固定物费用6000元；二、驳回宋怡民的其他申诉请求。
十一、其他需要说明的情况：1.能达东莞分公司是能达公司设立的分公司。2.能达公司以宋怡民为被保险人在中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司购买了团体人身意外伤害保险，中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司已就宋怡民2011年5月8日所受伤害赔付了5000元给宋怡民。3.宋怡民2013年10月工资为2140元、2013年11月工资为2585元。
以上事实，有原告提供仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、工资表、理赔计算书，被告提供的鉴定书、工资表及本院的庭审笔录等附卷为证。
本院认为：本案为劳动争议，宋怡民与能达东莞分公司存在劳动关系，双方的争议受相关劳动法律、法规约束。宋怡民主张能达东莞分公司不安排其工作，强行解除双方劳动关系，能达东莞分公司虽对此不予确认，但宋怡民提出申诉，并要求违法解除劳动关系的赔偿金，并且表示不愿再维持双方劳动关系，本院认定双方的劳动关系已解除。现双方对于能达东莞分公司应支付宋怡民取内固定物费用6000元无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、宋怡民的工伤待遇应以何标准计算；二、能达公司、能达东莞分公司应否补足宋怡民2011年5月至2013年9月的工资差额；三、能达公司、能达东莞分公司应否补足宋怡民违法解除劳动关系的赔偿金。
关于焦点一。关于宋怡民的伤残等级问题，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定宋怡民所受工伤构成伤残八级，未达护理等级，不建议安装康复器具。宋怡民主张该鉴定不合理，应该按照七级伤残来计算工伤待遇，但未提出复查鉴定申请，亦未对此提供相反证据予以证明，本院认定宋怡民的伤残等级为八级伤残。因能达东莞分公司没有为宋怡民参加社会保险，现宋怡民发生工伤，参照《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款的规定，能达东莞分公司应该按照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向宋怡民支付费用。宋怡民受伤前的月平均工资为3022.5元，现双方劳动关系已解除，参照《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，能达东莞分公司应支付宋怡民一次性伤残补助金3022.5元×11=33247.5元、一次性工伤医疗补助金3022.5元×4=12090元、一次性伤残就业补助金3022.5元×15=45337.5元。因宋怡民为团体人身意外伤害保险的被保险人，能达公司主张应将宋怡民已领取的中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司支付的赔付款抵扣，依法无据，本院不予支持。
关于焦点二。关于宋怡民的停工留薪期问题。宋怡民于2011年5月8日受伤，于2011年5月8日至2011年8月3日在中山市中医院住院治疗，出院医嘱暂休两个月，宋怡民主张出院后有六个月需要坐轮椅休养，其后一直在养伤，停工留薪期应计算至2013年5月8日。参照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第六十六条第一款第（二）项的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期根据医疗终结期确定；原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。因此，本院酌定宋怡民的停工留薪期应计算至2011年10月3日。因宋怡民在停工留薪期内未正常上班，故能达东莞分公司应按照宋怡民受工伤前的正常工作时间的工资待遇支付其停工留薪期工资。关于宋怡民受工伤前的正常工作时间的工资待遇，结合双方确认的劳动合同约定宋怡民正常工作时间的工资为1800元和宋怡民有关每月工作30天，每天工作10小时左右即可拿到3000左右工资的主张，在宋怡民未提供相反证据的情况下，本院认定宋怡民受工伤前的正常工作时间的工资为1800元／月，因此，能达东莞分公司发放给宋怡民的2011年5月至2011年10月3日的工资未违反法律规定，依法无需补足。关于2011年10月4日至2013年9月的工资问题，本院分析如下：宋怡民主张在2012年7月回公司上班，能达东莞分公司主张宋怡民于2013年1月份回公司上班，而无论宋怡民于何时回公司上班，在宋怡民未回公司上班的期间，能达东莞分公司按照底薪＋部门绩效工资的构成发放了上述期间工资，不违反法律规定，依法无需补足；在宋怡民回公司上班的期间，双方确认上班不需要打卡考勤，且宋怡民的职务变更为保安，宋怡民亦未提供证据证明能达东莞分公司存在未足额支付其工资的证据，依法应承担举证不能的不利后果。综上，能达东莞分公司无需补足宋怡民2011年5月至2013年9月的工资差额。
关于焦点三。关于离职原因，宋怡民主张能达东莞分公司在2014年年初后不再安排其工作，停发工资，强行解除双方劳动关系，能达东莞分公司则主张宋怡民在2013年11月自行离职，但双方均未能举证证明离职原因，结合双方确认宋怡民工作至2013年11月，双方曾就工伤待遇问题协商过的情况，本院视为双方于2013年11月协商一致解除劳动关系，宋怡民于2011年2月10日入职，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条第一款的规定，能达东莞分公司应向宋怡民支付三个月工资的经济补偿金。宋怡民离职前十二个月的平均工资为（2535元＋2500元＋2500元＋2500元＋2550元＋2550元＋2300元＋2300元＋2300元＋2300元＋2140元＋2585元）÷12=2421.67元，故能达东莞分公司支付宋怡民解除劳动关系的经济补偿金2421.67元×3=7265.01元。宋怡民该项诉请超出部分，本院不予支持。
能达东莞分公司不具有法人资格，其民事责任由能达公司承担。
综上所述，依照前述所援引之法律以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百六十二条的规定，判决如下：
一、确认第三人广东港中能达物流有限公司东莞分公司与被告宋怡民的劳动关系已解除；
二、限原告广东港中能达物流有限公司、第三人广东港中能达物流有限公司东莞分公司于本判决发生法律效力之日起五日内向被告宋怡民支付取内固定物费用6000元；
三、限原告广东港中能达物流有限公司、第三人广东港中能达物流有限公司东莞分公司于本判决发生法律效力之日起五日内向被告宋怡民支付一次性伤残补助金33247.5元、一次性伤残就业补助金45337.5元、一次性工伤医疗补助金12090元；
四、限原告广东港中能达物流有限公司、第三人广东港中能达物流有限公司东莞分公司于本判决发生法律效力之日起五日内向被告宋怡民支付解除劳动关系的经济补偿金7265.01元；
五、驳回原告广东港中能达物流有限公司的全部诉讼请求；
六、驳回被告宋怡民的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告广东港中能达物流有限公司、被告宋怡民各自负担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
代理审判员 车燕森
二〇一四年八月十一日
书 记 员 周艳莉