河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民终413号
上诉人（原审被告）：洛阳美乐迪文化传播有限公司，住所地河南省洛阳市西工区凯旋西路29号。
法定代表人：张瑞霞，该公司经理。
委托诉讼代理人：辛淑红，河南润合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：邹建华，该协会总干事。
委托诉讼代理人：刘玉华，河南慧闻律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李莉，河南慧闻律师事务所律师。
上诉人洛阳美乐迪文化传播有限公司（以下简称洛阳美乐迪公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音像著作权协会）侵害著作权纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2016）豫03民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洛阳美乐迪公司的委托诉讼代理人辛淑红、被上诉人音像著作权协会的委托诉讼代理人刘玉华、李莉，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洛阳美乐迪公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判洛阳美乐迪公司赔偿音像著作权协会经济损失及合理费用4万元。事实和理由：1、洛阳美乐迪公司的经营模式是通过购买音乐作品点播系统后，供客人点唱，其认为购买点播系统的行为便是支付报酬的行为，无需再另行付费，因洛阳美乐迪公司从业者文化水平低、版权意识不强，其并不明知使用著作权人的音乐作品需要首先取得权利人许可并支付报酬，不具备侵权故意。2、音像著作权协会具有进行著作权集体管理宣传的职能，但其却未向洛阳美乐迪公司进行宣传并直接诉至法院，这与其设立宗旨不符。3、音像著作权协会未能提供洛阳美乐迪公司侵权给其造成物质损失的具体金额，其在一审中的索赔金额缺乏计算方法及依据。4、洛阳美乐迪公司经营场所偏远，包房个数少且长期空置，加上目前市场萧条，涉案歌曲点播率低，一审酌定数额过高。
音像著作权协会辩称，1、2014年音像著作权协会曾对洛阳美乐迪公司提起过维权诉讼，本次诉讼之前，维权工作人员也多次找其商谈版权费交纳事宜，但洛阳美乐迪公司均不予理睬，故其主观上存在明显过错。2、洛阳美乐迪公司营业时间已长达十年，地处洛阳市繁华地段，经营收入相当可观，但其却从未交过版权使用费，一审法院酌定赔偿数额适当。
音像著作权协会向一审法院起诉请求：1、依法判令洛阳美乐迪公司立即停止使用涉案210首侵权音乐电视作品，从KTV曲库中删除侵权作品，并在省内一家全国发行的报纸向音像著作权协会公开赔礼道歉，消除影响；2、赔偿经济损失168000元及为制止告侵权行为支出的合理费用3248元，以上共171248元；3、案件诉讼费用由洛阳美乐迪公司承担。
一审法院认定事实：音像著作权协会是经国家版权局正式批准成立的中国唯一的音像著作权集体管理组织，依法对音像节目的著作权及与著作权有关的权利实施集体管理。音像著作权协会于2012年3月6日与滚石国际音乐股份有限公司签署了《授权合同》。根据合同约定著作权人以信托的方式将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权等权益交由音像著作权协会管理；音像著作权协会对著作权人的权利管理包括以著作权人名义同卡拉OK经营者商谈使用条件并发放使用许可证，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据情况向著作权人分配使用费；音像著作权协会有权利以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；合同有效期为三年，至期满前六十天上述著作权人并未提出书面异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。滚石国际音像股份有限公司于2015年1月28日作出同意授权合同自动顺延三年的声明，该声明2015年2月2日经台湾地方法院所属民间公某1人赵某律师事务所认定，该声明经河南省公某1协会查证与台湾海基会邮寄过来的同字号公某1书副本内容一致。北京市东方公某1处作出的（2014）京东方内民证字第4726号公某1书、滚石国际音乐公司出具的经台湾地方法院所属民间公某1人公某2声明、河南省公某1协会2015年12月2日出具证明对上述事实予以确认。《流行歌曲经典》音像著作权协会会员作品精选集（第二辑）DVD音像制品由中国唱片总公司出版，音像著作权协会监制，条形码为ISBN978-7-7999-2281-2,版权登记号为国权音字01-2013-0484号，引进文号为新出音进字（2013）534号。版权声明中标明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究。由滚石国际音乐股份有限公司交由音像著作权协会管理的《花心》、《爱相随》等210首音乐电视作品（详见清单）被收录其中。2016年2月25日，音像著作权协会的委托代理人张明华向中华人民共和国北京市东方公某1处提出保全证据申请。2016年2月27日，公某1处公某1员田某1、工作人员桂天义随同张明华、马琳真来到“美乐迪爱秀氧吧KTV”二层的625房间，以普通消费者的身份进入该房间进行消费。公某1人员事先已对申请人所提供用于本次保全证据使用的品牌型号为SONYDSC-
QX10数码照相机及该设备所使用的存储卡（存储卡品牌为SAMSUNG的microSDHCUHS-I，对每家经营场所进行保全证据均单独使用一张存储卡）进行了清洁度检查、确认，存储卡已由公某1人员负责进行了格式化清空内存。进入包房后，马琳真使用该房间内设置的歌曲点播设备进行查找、点击、播放了210首音乐作品（该210首音乐作品的歌单参见公某1书附件中的excel表格）。由张明华操作上述设备对210首音乐作品的播放过程进行了摄像。另外，在进入该经营场所前马琳真还对经营场所建筑的外观门头进行了拍照。消费结束后，得到该经营场所提供的《河南省地方税务局通用定额发票发票联》共计五张，其中发票金额为伍拾元整的四张，发票号码分别为：00103753、00103754、00103755、00103756；发票金额为贰拾元整的一张，发票号码为：47029090，上述发票上所盖印章为“洛阳美乐迪文化传播有限公司410303780533595发票专用章”。上述票据的复印件共计二页作为附件粘贴在本公某1书之后，上述票据原件依申请人的请求保存在申请人处；对该经营场所外观所拍照片的打印件一页也作为附件粘贴在本公某1书之后。公某1员田某2工作人员桂天义监督了上述查找、点播、摄像的过程。北京市东方公某1处于2016年3月10日出具(2016)京东方内民证字第03766号公某1书予以确认。上述公某1书封存的光盘中记录的涉案音乐电视作品，经比对，210首涉案音乐电视作品除《爱相随》、《浓情化不开（粤）》、《小薇（Remix）》、《分手快乐》、《想一个男生》、《小雪》、《冰力十足》、《梦田》及《我是一只鱼》不一致外，另外201首与《流行歌曲经典》音像著作权协会会员作品精选（第二辑）中载明的同名音乐电视作品在表演者、音源、画面内容方面完全一致。
一审另查明：1、洛阳美乐迪公司，企业类型：有限责任公司，法定代表人：张瑞霞，经营场所：洛阳市西工区凯旋西路29号。2、音像著作权协会为本案支出公某1费2500元、为公某1在被告处消费220元、差旅费、SD卡、冼照片费用合计528元。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”音像著作权协会提交的《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》DVD光盘封套背页上标注了版号为：ISBN978-7-7999-2281-2，及“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”的字样，洛阳美乐迪公司没有提出相反证据，可以认定该DVD专辑为合法出版物，滚石国际音乐股份有限公司为音像著作权协会所诉210首音乐电视作品的著作权人。根据音像著作权协会与滚石国际音乐股份有限公司签订的《音像著作权授权合同》，音像著作权协会获得了该210首音乐电视作品在卡拉OK经营场所的放映权、复制权，并有权以自己的名义依法提起诉讼。洛阳美乐迪公司未经权利人许可，以营利为目的，擅自在其经营的公开场所播放涉案的201首音乐电视作品，已经侵害了音像著作权协会对涉案音乐电视作品享有的放映权，应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于洛阳美乐迪公司应承担的具体赔偿数额，由于音像著作权协会未就其所受损失及洛阳美乐迪公司所得利益提供证据，一审法院综合考虑著作权人享有著作权的作品类型、流行程度及洛阳美乐迪公司的侵权方式、侵权行为的持续时间、主观过错程度、经营规模、经营场所位置以及本市经济发展状况等因素，依法酌定为10万元。关于音像著作权协会主张洛阳美乐迪公司公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因洛阳美乐迪公司在使用涉案音乐电视作品时，并未侵犯权利人的人身权利，故该项诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第二十五条第二款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、洛阳美乐迪公司于判决生效之日起立即停止使用《花心》、《其实不想走》、《让我欢喜让我忧》、《我是真的付出我的爱》、《有没有一首歌会让你想起我》、《WakeUp》、《摆渡人的歌》、《不愿一个人》、《刀剑如梦》、《花儿》、《明天我要嫁给你》、《你喜欢的会有几个》、《怕黑》、《拼了》、《亲亲我的宝贝》、《求婚》、《我愿意去等》、《在云端》、《彩虹》、《独领风骚》、《情人》、《天真(7分钟片头版)》、《无心伤害》、《谈情说爱》、《要求》、《爱我久久》、《城市蓝天》、《妈妈的爱有多少斤》、《桃花朵朵开》、《我是你的小小狗》、《我要为你唱首歌》、《我在不远处等你》、《约定》、《爱的进行式》、《梦醒时分》、《情关》、《一生守候》、《这样爱你对不对(第一版)》、《不要随便说ByeBye》、《明明白白我的心》、《Ok》、《爱的初体验》、《爱我别走》、《分手吧》、《改变》、《干妹妹》、《很难》、《两手空空》、《路口》、《秘密》、《讨厌夏天》、《我会想念你》、《我想要的感觉》、《想太多》、《小宇》、《再见》、《自由》、××(大陆版)》、《狠不下心》、《雨衣》、《长假》、《海浪》、《那么爱你为什么》、《你怎么舍得我难过》、《谁能让时间倒转》、《爱江山更爱美人》、《得意的笑》、《ByeBye》、《爱错》、《自由》、《爱像大海》、《裙摆摇摇》、《童年》、《彩虹》、《对不起我爱你》、《可惜不是你》、《如果有一天》、《闪亮的星》、《丝路》、《我喜欢》、《燕尾蝶》、《纯真》、《喜悦》、《这一天（我们都健康年轻）》、《打了一把钥匙给你》、《到处乱走》、《候鸟》、《玫瑰天空》、《成全》、《很爱很爱你》、《后来》、《收获》、《一辈子的孤单》、《关于你的歌(KTV版)》、《手放开》、《眼底星空》、《远走高飞》、《你明明爱我》、《壮志在我胸》、《红太阳》、《飞翔》、《风筝》、《铿锵玫瑰》、《梦醒时分》、《伤痕》、《听说爱情回来过》、《为你我受冷风吹》、《夜太黑》、《凡人歌》、《鬼迷心窍》、《寂寞难耐》、《生命中的精灵》、《希望》、《向前走》、《爱情》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》、《没时间》、《十二楼》、《双城故事》、《阴天》、《爱情有什么道理》、《爱情真伟大》、《北极光(粤)》、《盛夏的果实》、《怎么了》、《真的吗》、《坚强的理由》、《爱的路上只有我和你》、《春天花会开》、《好聚好散》、《两极》、《心情车站》、《一个男人的眼泪》、《这样也好》、《IFeelGood》、《对面的女孩看过来》、《哭个痛快》、《流着泪的你的脸》、《伤心太平洋》、《天使也一样》、《天涯》、《心太软》、《依靠》、《再出发》、《那一年，这一天》、《黄色月亮》、《你有离开的自由》、《爱上飞鸟的女孩》、《被动》、《鸭子》、《守着阳光守着你》、《锁上记忆》、《心情》、《情字这条路》、《我是不是你最疼爱的人》、《无言的歌》、《谢谢你曾经爱我》、《野百合也有春天》、《最爱》、《多情》、《五天几年》、《听你说》、《恋爱ING》、《时光机》、《知足》、《爱情万岁》、《纯真》、《反而》、《憨人》、《好不好》、《候鸟》、《借问众神明》、《罗密欧与茱丽叶》、《明白》、《能不能不要说》、《人生海海》、《为什么》、《温柔》、《相信》、《心中无别人》、《永远的永远》、《有你的将来》、《终结孤单》、《后来的我们》、《门没锁》、《疼你的责任》、《Tears》、《飞鸟与鱼》、《哭泣的骆驼》、《女人与小孩》、《橄榄树》、《大雨》、《飘洋过海来看你》、《BabyBaby我最真的爱》、《FridayNight》、《爱情的尽头》、《爱情限时批》、《白鸽》、《飞在风中的小雨》共计201首音乐电视作品，并从KTV曲库中删除前述作品。二、洛阳美乐迪公司于判决生效之日起十日内赔偿音像著作权协会经济损失及制止侵权所支出的合理费用共计10万元。三、驳回音像著作权协会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3725元，由音像著作权协会负担1225元，由洛阳美乐迪公司负担2500元。
根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询各方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：一审认定的赔偿数额是否适当。
本院二审查明事实与一审相同。
本院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，放映其作品的构成侵权；洛阳美乐迪公司以经营KTV为主业，其经营手段主要是通过向消费者提供音乐影视作品进行娱乐的方式获取收益，其在未经音乐影视作品著作权人同意、未支付相关报酬的情况下放映音乐影视作品进行营利，构成侵权，其关于没有侵权故意的上诉理由本院不予采纳。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。因音像著作权协会的实际损失及洛阳美乐迪公司的违法所得无法确定，一审法院根据涉案作品类型、流行程度及侵权方式、侵权行为的持续时间、主观过错程度、洛阳美乐迪公司经营规模、经营场所位置以及当地经济发展状况等因素，酌定洛阳美乐迪公司赔偿音像著作权协会经济损失及为制止侵权所支出的合理费用10万元，并无不当。
综上所述，洛阳美乐迪公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由洛阳美乐迪文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘铁良
审判员 赵玉香
审判员 关晓海
二〇一七年六月九日
书记员 胡晓丽