重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)渝05刑终1035号
原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何廷旺，男，1969年11月21日出生于重庆市巴南区。因本案于2015年4月22日被取保候审。
辩护人詹刚荣，重庆瑞辩律师事务律师。
重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人何廷旺犯故意伤害罪一案，于2015年10月25日作出(2015)九法刑初字第01631号刑事判决。原审被告人何廷旺不服，于法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人何廷旺，听取了辩护人的意见，详细查阅卷宗材料，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人何廷旺因怀疑其自建的违章建筑被折除系周某1举报所致，遂于2014年12月10日下午来到周某1位于本区白市驿镇新店村5组43号住地，将院内部分物品损毁泄愤。同日20时许，被告人何廷旺再次来到周某1上述住地找周某1寻衅。谢某从屋内出来后，何廷旺与谢某发生争执，何廷旺将谢某推倒在地，致谢某右桡骨远端粉碎性骨折、右尺骨茎突骨折、多处软组织擦伤。经重庆市公安局九龙坡区分局物证鉴定所鉴定，谢某的损伤程度为轻伤一级。
上述事实，有原审法院经庭审质证的书证、证人证言、被害人陈述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人何廷旺故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，判决被告人何廷旺犯故意伤害罪，判处拘役六个月。
上诉人何廷旺及其辩护人提出何廷旺没有实施故意伤害谢某的行为，认定何廷旺犯故意伤害罪证据不足；证人谭某的证言不属实；请求采纳证人杨银全的证言以及被告人何廷旺的供述，并作为定案的依据；被害人谢某的伤情是陈旧伤，请求对该伤情进行鉴定的上诉、辩护意见。
经二审审理查明，2014年12月10日14时许，被告人何廷旺因怀疑其自建的违章建筑被折除系周某1举报所致，在公路边与周某1发生抓扯。后被告人何廷旺来到重庆市九龙坡区白市驿镇新店村5组43号的周某1家院坝，因未找到周某1，何廷旺将院内部分物品损毁泄愤。同日20时许，被告人何廷旺再次来到周某1家中找周某1寻衅，因周某1一直未出现，何廷旺与从厢房出来的谢某发生争执。后谢某被何廷旺推倒在地，致右桡骨远端粉碎性骨折、右尺骨茎突骨折、多处软组织擦伤。经重庆市公安局九龙坡区分局物证鉴定所鉴定，谢某的损伤程度为轻伤一级。
认定上述事实，有经一审庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.《受案登记表》、《立案决定书》、到案经过证实，2014年12月10日20时56分，重庆市公安局九龙坡分局白市驿派出所街110转警称：“白市驿派出所新店五社有人打架”。民警赶到现场后发现被害人谢某躺在地上。后双方均前往医院治疗。2015年2月26日，经重庆市公安局九龙坡分局物证鉴定所鉴定，谢某损伤程度为轻伤一级。同年3月3日公安机关对本案立案侦查。
2.《传唤证》、《取保候审决定书》证实，何廷旺被采取强制措施的时间及种类。
3.常住人口信息表证何廷旺的身份情况。
4.《司法鉴定意见书》证实，2015年2月6日，重庆市公安局九龙坡区分局物证鉴定所作出鉴定结论，认定谢某的损伤程度属轻伤一级。
5.重庆市九龙坡区第五人民医院病历材料证实，2014年12月10日23时许，谢某入院治疗，病情诊断为右桡骨远端粉碎性骨折伴尺骨茎突撕脱以及右下尺桡关节轻度分离。
6.证人谭某的证言、《辨认笔录》证实，她是谢某的堂侄媳妇，也是谢某的邻居。2014年12月10日20时许，她回到家中，看到何廷旺走到谢某的院坝里还在骂人，大概就是周某1举报了他非法盖房子的问题。后来谢某从屋子里面出来，两个人就在院子里互相骂起来。何廷旺就用左手推了谢某两下，但推的什么位置她没有看清楚。谢某被推了之后就摔倒在地上了，何廷旺也没有再动手。她家离谢某家有20米的距离，是斜对面，当时她家院子和谢某家的院子里的灯都是亮起的。后来杨某、周某2等人从屋子里面出来了。她收拾好东西也赶过去，看到何廷旺左手拿着砖头右手拉着杨某的舅舅的左臂。她上去拉，何廷旺就说如果她敢拉就连她一起打。过了10多分钟，警察来了，120也过来把谢某送去医院。谭某辨认出何廷旺就是与谢某发生纠纷的男子。
7.证人杨某的证言证实，她是谢某的媳妇。2014年12月10日晚8时许，何廷旺在她家门外喊她老公周某1的名字。她担心老公出去会和对方打起来就拦住周某1不让他出去。这时，她听到婆婆谢某在外面与何廷旺在说话，过了一会儿，谢某就“哎呦哎呦”地叫。之后她和儿子周某2就开门出去，看到谢某趴在地上，还说手不能动了。何廷旺就在旁边不远处坝子边的围墙上坐着。过了一会儿，她的幺舅季某过来并指责何廷旺，何廷旺就在地上捡了块石头砸了季某的背。季某找了个铁锨准备去打何廷旺，但被何廷旺拉住了。两个人分别拉着铁锨的木把和尖头，相互拖着到旁边去了。后来围观的人来了何廷旺就放了手。
8.证人季某的证言证实，他是周某1妻子的舅舅，也住在周某1家边上。2014年12月10日下午，他在家中听到何廷旺到了周某1家门口乱摔东西。晚上8时许，他听见周某1的妈妈谢某在吵：“打死人了……”，他就出门去看。他看到周某1家的坝子上亮着灯，谢某在地坝边躺着，何廷旺在围墙边站着。他就走过去问何廷旺为什么打人，何廷旺就把他抓着，还捡了一块站头砸在他左肩背后。他抓了一把铁锨，何廷旺就冲上来拖铁锨。他看到谢某倒在地上时现场只有何廷旺和谢某两个人在。
9.证人周某1的证言证实，他是谢某的儿子。他和何廷旺因为查账、非法倒渣的问题有矛盾，何廷旺还认为是他举报了何廷旺非法建房的事情。2014年12月10日下午他和何廷旺在他家房子附近的路口抓扯过。20时30分左右，何廷旺又到他家说他举报何廷旺非法建房的事。他老婆杨某把他拦在家里没让他出去。何廷旺看他没出去就摔院子里的菜篓子和木板。他母亲谢某听到就出来说：“这些东西是我的，你不要乱摔”。何廷旺就说：“我找你儿子周某1，你让他出来”。后来他母亲也还嘴了。过了一会儿，他听到母亲在喊：“你打到我了。”他老婆出去看到母亲躺在地上。
10.被害人谢某的陈述证实，2014年12月10日20点30分左右，何廷旺来到她家坝子喊她儿子周某1出来，还砸她家门，她看不下去就从厢房出来对何廷旺说：“旺，你今天下午来我家就在地坝里砸了很多东西，你现在又过来搞啥子？”。何廷旺用拳头打了她背部一下，又用力推了她的肩膀。她就被推倒在地，倒下去的时候右手在地上撑了一下受伤了，当时疼得很她就喊起来。后来儿媳妇出来了，住在附近的季某也过来。季某看到她倒在地上就上去和何廷旺理论。何廷旺顺手拿起地上的一块砖头砸了季某的背部，季某也拿了一个铁锨准备防卫，后来何廷旺的妈赶过来把何廷旺劝走了。
11.被告人何廷旺的供述证实，他和周某1都是白市驿新店村的村民，从1994年开始，他们就有经济纠纷。2014年10月中旬左右，他准备搭建违章建筑但被政府工作人员制止了，他认为是周某1去举报的。2014年12月10日14时许，他去找周某1理论，两人拉扯了几下后周某1离开了。他接着去了周某1家，但没有找到周某1就把周某1家院墙边的纸板扔在地上泄愤，然后返回家中。当天晚上大概7、8点的样子，他一个人到了周某1家，看到屋里的灯是亮着的，他就对着窗子喊周某1，还用手敲打窗子，但周某1一直没有出来。后来周某1的妈妈谢某从旁边的房子出来了，问他：“这么大夜晚了，你来做撒子”。当时他和谢某是面对面站着的，两人争执起来，没说几句话，谢某就向他这边靠，他就往后退，退了好几步到了柱子那里没有退路了，他就往左侧跨了一步，这时就看见谢某的身体左侧慢慢着地。谢某一着地就开始：“喊打人啦”。他就在旁边站着。大概10多秒钟，旁边巷子里出来一个人拿了铁锹打在他头上。他随手从地上捡了块砖头与那个人对抗，后来他抓住了铁锹，用砖头在那个人背上印了一下。在他被那个人打之前现场没有其他人。
本院认为，上诉人何廷旺在与谢某发生争执的过程中将谢某推倒在地致其轻伤，其行为构成故意伤害罪。针对上诉人何廷旺及其辩护人提出的何廷旺没有实施故意伤害谢某的行为，认定何廷旺犯故意伤害罪证据不足的上诉、辩护意见，经查，何廷旺与谢某发生争执后将谢某推倒致谢某轻伤的事实有被害人谢某的陈述、证人谭某的证言、鉴定结论、病历材料等证据证实，足以认定。故该上诉、辩护意见不能成立不予采纳。针对上诉人何廷旺及其辩护人提出的证人谭某是与被害人有利害关系，且其家中不能看到案发现场情况，其证言不属实的上诉、辩护意见，经查，证人谭某家院坝距案发现场不远，能够看到现场情况。谭某的证言与被害人谢某的陈述能够相互印证，且根据法律规定，所有知道案件事实的人都有作证的义务，故谭某的证言可以采信，该上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。针对上诉人何廷旺及其辩护人提出的请求采纳证人杨银全的证言与被告人何廷旺的供述并作为定案的依据的上诉、辩护意见，经查，2016年5月31日何廷旺向公安机关提出案发时有证人杨银全在场，时隔案发之日长达一年五个月之久。本案侦查过程中，公安机关及检察机关均多次讯问何廷旺，并告知相关法律后果，但何廷旺均未说明上述情况。并且何廷旺在多次讯问中均称案发当天自己是一个人去的周某1家，谢某倒地时没有其他人在现场。何廷旺关于杨银全案发时在现场的供述前后矛盾。另杨银全称案发时间为21时至22时，与实际案发时间20时许不符。而时隔一年多的时间，杨银全能清楚记得当天晚上食用的饭菜种类，但却记不清楚当日一同就餐的人员，该说法不符合记忆逻辑。故杨银全的证言不宜作为证据使用。该上诉、辩护意见不能成立不予采纳。针对上诉人何廷旺及其辩护人提出的被害人谢某的伤情是陈旧伤，请求对该伤情进行鉴定的上诉、辩护意见，经查，病历材料显示谢某病情诊断为右桡骨远端粉碎性骨折伴尺骨茎突撕脱以及右下尺桡关节轻度分离。此类伤情不是陈旧性伤情的表现形式。故该上诉、辩护意见不能成立，不予采纳，对于进行陈旧性伤情鉴定的请求不予准许。
原审法院认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 莉
代理审判员 赵 甫
代理审判员 徐艺颖
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 谭 宸