四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终3688号
上诉人（原审被告）：成都农村商业银行股份有限公司金花支行。住所地：四川省成都市武侯区武兴五路**号西部智谷第*幢***层。
主要负责人：陆颖，行长。
委托诉讼代理人：后红梅，四川运逵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁孟强，四川运逵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李体昌，男，1973年10月10日出生，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：陈登高，四川棠湖律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：重庆市虹海装饰工程有限公司。住所地：重庆市九龙坡区石桥铺科园三路**号（金果园商务楼D7-1）。
法定代表人：熊英，经理。
被上诉人（原审第三人)：重庆市虹海装饰工程有限公司成都分公司。住所地：四川省成都市金牛区金府路***号*幢**层****号。
主要负责人：李凯，总经理
委托诉讼代理人：陈先春，四川公生明律师事务所律师。
上诉人成都农村商业银行股份有限公司金花支行（以下简称农商银行金花支行）因与李体昌、重庆市虹海装饰工程有限公司（以下简称虹海公司）、重庆市虹海装饰工程有限公司成都分公司（以下简称虹海公司成都分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案受理后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人农商银行金花支行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李体昌对上诉人的全部诉讼请求。事实及理由：1、上诉人与虹海公司成都分公司建立承揽合同关系，李体昌受雇于虹海公司成都分公司；2、上诉人与虹海公司成都分公司虽未签订书面合同，但双方的施工合同已经成立并生效；3、李体昌挂靠在虹海公司成都分公司实行劳务承包或受雇于虹海公司成都分公司，故李体昌受伤不应由上诉人承担责任；4、李体昌在施工过程中没有采取任何安全防护措施，李体昌应当对损害承担一定的过错责任；5、一审认定的李体昌的残疾赔偿金和精神损害抚慰金过高，应予以降低。
被上诉人李体昌辩称，李体昌与农商银行金花支行存在雇佣关系的证据包括安监部门事故后做的调查笔录，还包括上诉人工作人员的陈述。上诉人认为其与虹海公司成都分公司系承揽合同关系的依据只是双方的报价和空白合同，并无公司签章，不能证明双方有合同关系。对于李体昌是否有过错的问题，李体昌是应上诉人的要求实施拆除工作，上诉人为了赶工期，李体昌是在上诉人的强烈要求下做工导致的伤害，故李体昌无过错，一审认定的精神抚慰金也是适当的，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人虹海公司成都分公司辩称，上诉人与虹海公司成都分公司的施工合同尚在订立过程中，但实际上未订立，双方无合同关系。虹海公司成都分公司不认识李体昌，也不可能派李体昌去从事该项工作，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人虹海公司未发表答辩意见。
李体昌向一审法院起诉请求：判令农商银行金花支行支付李体昌残疾赔偿金183435元、被扶养人生活费65221元（女儿33735元、母亲31486元）、误工费9000元、护理费1280元、住院伙食补助费1600元、营养费320元、后续治疗费19200元、精神损害赔偿金5000元、鉴定费3290元，共计288346元。
一审法院认定事实：2015年10月20日，李体昌进入农商银行金花支行西部智谷营业场所进行形象墙拆除工作，拆除过程中李体昌被电锯锯伤，事发当日，李体昌被送往四川省人民医院住院治疗，于2015年11月6日出院，出院诊断：1.右眼外伤；2.右眼眼球破裂伤；3.右眼眼眶骨折；4、鼻骨骨折。出院医嘱：休息一个月，门诊随访，后期可能进行眼睑下垂及鼻骨骨折手术、眼球萎缩摘除及义眼植入术等治疗。李体昌住院期间产生医疗费10277.1元。2016年3月16日，李体昌伤情经四川华西法医学司法鉴定中心适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定李体昌伤情为右眼破裂伤后障碍属八级伤残、右眼睑严重下垂属九级伤残；右侧面部瘢痕形成属十级伤残。后期面部瘢痕修复费用预计需要4160-8320元。李体昌支出鉴定费1800元。
一审法院另查明，2015年9月，虹海公司成都分公司通过电子邮件就农商银行金花支行屋面防水改造工程、形象墙改造工程进行报价。2015年10月20日上午，虹海公司成都分公司工作人员通过电子邮件向农商银行金花支行发送《农商银行工程改造施工合同》，双方未正式签订合同。农商银行金花支行在一审庭审中称，农商银行金花支行工作人员联系李体昌，由李体昌提供虹海公司相关资质承接涉案工程，但未提交相关证据。
一审法院再查明，1.李体昌生于1973年10月10日，系农村户籍，长期在城镇务工；2.李体昌之母何天秀，系农村户籍，生于1949年5月9日，何天秀共有三个子女，李体昌之女李珠珠出生于2007年6月19日，系农村户籍。
一审法院认定上述事实主要采信了出院病情证明书、鉴定意见、鉴定费票据、户籍证明、成都市临时居住证、电子邮件及一审庭审笔录等证据。
一审法院认为，该案的争议焦点为李体昌是否系农商银行金花支行雇佣的工人。李体昌主张系农商银行金花支行工作人员联系李体昌，由农商银行金花支行直接雇佣李体昌进行营业场所的形象墙的拆除及粉刷工作，农商银行金花支行辩称其与虹海公司成都分公司建立了加工承揽合同关系，李体昌是虹海公司成都分公司雇佣的工人。根据双方提交的证据以及在一审庭审中的陈述显示，农商银行金花支行就涉案工程与虹海公司成都分公司进行了协商，虹海公司成都分公司工作人员通过电子邮件方式向农商银行金花支行报价并向农商银行金花支行发送了空白合同，但双方未最终签订施工合同。李体昌进入农商银行金花支行营业场所提供劳务，是由农商银行金花支行工作人员直接联系，未向农商银行金花支行出具虹海公司成都分公司的授权或介绍信。农商银行金花支行提交的证据不能证明农商银行金花支行与虹海公司成都分公司建立了合同关系，也不能证明李体昌系虹海公司成都分公司雇佣的工人，农商银行金花支行辩称的理由不成立，一审法院不予认可。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，应由农商银行金花支行对李体昌损害承担赔偿责任。
李体昌的损失为：1.残疾赔偿金：参照2015年度四川省城镇居民人均可支配收入26205元，结合李体昌八级、十级、十级伤残等级，李体昌残疾赔偿金为172953元（26205元/年×20年×33%）;2.被扶养人生活费共计27475.47元；3.误工费为
5325.42元（41357元÷365天×47天）；4.护理费为1360元（80元/天×17天）；5.住院伙食补助费为510元（30元/天×17天）；6.营养费：李体昌未提交医疗机构出具的需加强营养的意见，一审法院不予支持；7.经四川华西法医学司法鉴定中心鉴定，李体昌后期面部瘢痕修复费用预计需要4160-8320元,一审法院酌情续医费为5000元；8.精神损害赔偿金：一审法院根据李体昌受伤程度以及过错程度确认其遭受精神损害抚慰金酌定为5000元；9.鉴定费1800元，结合鉴定费票据，一审法院予以支持。综上，李体昌各项物质性损失共计214423.89元（残疾赔偿金172953元+被扶养人生活费27475.47元+误工费5325.42元+护理费1360元+住院伙食补助费510元+续医费5000元+鉴定费1800元），加上精神抚慰金5000元，共计219423.89元，此款由农商银行金花支行向李体昌承担赔偿责任。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、农商银行金花支行于判决生效之日起十日内支付李体昌219423.89元；二、驳回李体昌的其他诉讼请求。案件受理费2240元，因适用简易程序减半收取1120元，由农商银行金花支行负担。
二审中双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于本案责任主体的认定。农商银行金花支行主张其与虹海公司成都分公司建立承揽合同关系，李体昌系受雇于虹海公司成都分公司。本院认为，根据已查明的事实，虹海公司成都分公司通过电子邮件向上诉人发送了虹海公司成都分公司盖章的银行改造项目预算清单，可见虹海公司成都分公司确实与上诉人就涉案工程进行了协商，虹海公司成都分公司也通过电子邮件向上诉人发送了空白的农商银行工程改造施工合同，但从现有证据看双方仅处于报价协商阶段，最终并未签订施工合同。李体昌从事拆除工作时也未向农商银行金花支行出具虹海公司成都分公司的授权或介绍信。虽然上诉人提交的上诉人与成都伟鹏装饰工程部签订的《零星维修工程施工合同》中，成都伟鹏装饰工程部委派李体昌到上诉人其他项目从事相关施工工作，但并不能反向证明本案中李体昌是代表虹海公司成都公司或受虹海公司成都公司指派而从事拆除工作。上诉人提交的证据不能证明上诉人与虹海公司成都分公司建立了合同关系，也不能证明李体昌系虹海公司成都分公司雇佣的工人。通过李体昌的陈述及事发后成都市武侯区安全生产监督管理局对现场工人及上诉人工作人员的询问笔录及本案查明的事实可以认定是上诉人农商银行金花支行雇佣李体昌。故上诉人农商银行金花支行主张李体昌受雇于虹海公司成都分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。
一审认定责任比例是否适当。上诉人农商银行金花支行主张李体昌在施工过程中没有采取任何安全防护措施，李体昌应当对损害承担一定的过错责任。本院认为，首先，李体昌陈述在2015年8月份的时候上诉人的工作人员就通知其拆除形象背景墙的玻璃，受伤前一天上诉人的工作人员又通知其拆除玻璃墙上面的木板，李体昌当时认为该项工作很危险就拒绝了。从李体昌的陈述可见，李体昌在接受该项工作时已经知道工作的危险性，但并未引起李体昌的足够重视。其次，李体昌在知道所从事的拆除工作具有危险性的情况下，未使用安全防护用具予以保护，而是直接使用电锯进行操作，最终导致电锯碰到木板中的硬物反弹伤到其眼睛及鼻子。李体昌的受伤与其安全意识淡薄，未采取必要的安全防护措施，未尽到合理的安全注意义务有关，李体昌对自身的伤害存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本案中农商银行金花支行的责任可予以减轻。考虑本案农商银行金花支行及李体昌的过错程度，本院确定由李体昌自行承担30%的责任。上诉人农商银行金花支行主张李体昌应当对损害承担一定责任的上诉请求成立，本院予以支持。
关于残疾赔偿金和精神损害抚慰金的认定。上诉人农商银行金花支行主张李体昌在一审中陈述有工作，故可以对李体昌的残疾赔偿金予以降低。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定“受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”本案现有证据不能证明李体昌虽因伤致残但实际收入没有减少，一审根据李体昌的伤残等级及受诉法院所在地上一年度的相关统计数据计算李体昌的残疾赔偿金正确。关于精神损害抚慰金，李体昌的伤残等级为一处八级、一处九级、一处十级，一审根据李体昌受伤程度以及过错程度酌定其遭受精神损害抚慰金为5000元并无不当。上诉人的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
本院二审除对一审认定的责任比例予以调整外，其余赔偿项目及金额的认定等与一审认定一致。李体昌各项损失共计214423.89元（不包括精神损害抚慰金）。上诉人农商银行金花支行应向李体昌支付150096.72元（214423.89元×70%），加上精神抚慰金5000元，上诉人农商银行金花支行共计应向李体昌支付155096.72元。
综上，上诉人农商银行金花支行的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初556号民事判决；
二、成都农村商业银行股份有限公司金花支行于本判决生效之日起十日内支付李体昌155096.72元；
三、驳回李体昌的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1120元，由李体昌负担336元，成都农村商业银行股份有限公司金花支行负担784元；二审案件受理费2240元，由李体昌负担672元，成都农村商业银行股份有限公司金花支行负担1568元。
本判决为终审判决。
审判长 臧 永
审判员 陈丽华
审判员 何 昕
二〇一七年六月二日
书记员 费思思