呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)呼民一终字第01105号
上诉人（原审被告、反诉原告）内蒙古方圆石材有限公司。住所地和林格尔县。
法定代表人游信立，该公司董事长兼经理。
委托代理人马南，内蒙古广赫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）田祥，男，1957年11月4日出生，汉族，无固定职业，住和林格尔县。
委托代理人李云，内蒙古宏德律师事务所律师。
上诉人内蒙古方圆石材有限公司（以下简称方圆公司）因与被上诉人田祥建设工程施工合同纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2014）和民初字第963号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人方圆公司委托代理人马南、被上诉人田祥及其委托代理人李云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年3月至7月间，田祥与方圆公司签订《办公楼工程轻工承包合同》、《工程承包合同》、《混凝土地面承包协议》各一份，约定由田祥承包方圆公司办公楼轻工施工、石砌护坡工程施工、混凝土地面硬化工程施工三项工程。合同签订后田祥开始实际施工，2011年12月11日方圆公司工作人员游信满为田祥出具工程款总造价955000元的条据一份，之前方圆公司曾支付田祥部分工程款，同日经双方核算账务，方圆公司出具“欠条”一份，书明“内蒙古方圆石材有限公司欠田祥工程款670000元”，欠条加盖方圆公司财务专用章，并由经手人游信金签名加盖个人手章，田祥自认该笔欠款方圆公司已付37万元。2012年田祥又为方圆公司施工了部分其他工程，2013年10月27日方圆公司工作人员游信满、游信金批准签名为田祥出具领款单，书写工程款金额为11500元。田祥据此领款单未能在方圆公司领取该款，现领款单原件由田祥保存。田祥实际施工的工程方圆石材已投入使用。另查明，方圆公司提出案涉工程质量鉴定申请，因未能提供相应资料鉴定机构无法鉴定，方圆公司变更鉴定请求，该院未同意鉴定。田祥的诉讼请求为：1、判令方圆公司给付田祥工程款300000元；2、判令方圆公司承担院内混凝土硬化所欠工程款238464元的银行利息31460元（从2012年12月31日至2014年9月31日计22个月，月利率千分之六）；3、判令方圆公司承担工程款61536元的利息8118元（欠条欠300000元减238464元为61536元，从2012年12月3日至2014年9月31日计22个月，月利率千分之六）；4、判令方圆公司给付田祥拆旧维修费34523元（拆旧建新工程费23023元+维修费11500元）；5、判令方圆公司承担本案全部诉讼费。方圆公司反诉请求：1、判令田祥对办公楼楼体、石砌护坡、地面硬化、砖墙修筑存在质量缺陷项目进行返工维修或赔偿维修费用（以鉴定为准）；2、案件受理费由田祥负担。
原审法院认为，田祥是不具备建筑工程施工资质的个人，其与方圆公司所签订的三份承包合同属无效合同。方圆公司为田祥出具“欠条”和“领款条”的行为是对方圆公司欠田祥工程款311500元这一事实的认可，方圆公司应及时足额支付田祥欠款。田祥要求方圆公司给付拆旧维修费23023元的诉讼请求只提供自己单方书写的费用清单无方圆公司确认签字，仅凭此证据不能证明方圆公司欠款事实，对田祥该部分诉请不予支持。双方在“欠条”中未约定利息支付条款，田祥要求按月利率千分之六计算欠款利息的诉讼请求于法无据，不予支持。方圆公司未能举证证明田祥所施工的工程质量存在问题，且案涉工程方圆公司早已投入使用，对方圆公司以质量不符合约定所主张的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十三条之规定，判决：一、内蒙古方圆石材有限公司于本判决生效后十日内给付田祥工程欠款311500元；二、驳回田祥其他诉讼请求；三、驳回内蒙古方圆石材有限公司诉讼请求。案件受理费6911元，由田祥负担1156元，内蒙古方圆石材有限公司负担5755元。
方圆公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决所述“反诉原告方圆公司提出案涉工程质量鉴定申请，因未能提供相应资料鉴定机构无法鉴定，反诉原告方圆公司变更鉴定请求”与事实不符。事实上，方圆公司申请“工程质量鉴定”和“返工维修项目造价鉴定”并提供了相关资料，法庭还组织双方当事人进行了实地勘察，工程质量问题明显；而鉴定机构始终没有作出无法鉴定的答复意见。因鉴定机构迟迟未能得出结论，方圆公司曾要求更换鉴定机构，但从未要求“变更鉴定请求”，原审判决所述有误。二、根据《司法鉴定程序通则》第二十七条“终止鉴定的，司法鉴定机构应当书面通知委托人，说明理由，并退还鉴定材料”。《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二十三条也规定了“司法鉴定机构对是否中止、终结应当做出决定。做出中止、终结决定的，应当函告委托人”。终止鉴定必须书面通知申请人。本案中，原审法院在鉴定机构没有终止鉴定情况下作出判决，属于程序违法。三、田祥所建工程存在严重质量为题。无论是实地勘察还是现场照片均能对此予以佐证，且证人证言也能证明田祥施工材料不符合约定标准，施工工艺不当。在内蒙古昆岗工程项目管理有限责任公司的《工程质量因果关系鉴定申请的回复》中也确认工程存在着质量问题，故原审法院认定方圆公司未能举证证明田祥所施工的工程质量存在问题，并在田祥未予返工维修的情况下判决方圆公司向田祥支付工程款有误。四、原审判决适用法律不当。根据法律规定，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。建设工程无论是否经过验收，承包人都应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担责任。现田祥所称工程存在明显质量问题，田祥作为施工人，理应对质量问题承担全部责任。如果田祥拒绝修复，则方圆公司有权请求减少或不予支付工程价款。五、原审法院还存在如证据审核认定不当、超过诉讼时效期间起诉未予驳回诉讼请求等错误情形。
田祥答辩称，第一、田祥施工的工程质量合格，不存在质量缺陷。方圆公司提供的照片不能证明是田祥施工的工程，也不能断定是田祥施工造成。二、原审判决驳回方圆公司的反诉请求是正确的。一审法院委托内蒙古昆岗工程项目管理有限责任公司鉴定，后因方圆公司未提供相应鉴定资料，导致鉴定机构无法鉴定。方圆公司主张工程有缺陷无充分证据支持，理应对其反诉请求予以驳回。且当时方圆公司对工程质量己进行过检查，认为合格才使用好几年了。现方圆公司主张工程质量不合格的抗辩理由不能成立。三、原审法院程序合法。四、田祥索要工程款34523元的诉请应当予以支持。田祥给方圆公司施工的四项工程是事实，方圆公司并未否认，工程质量全部合格，不存在质量缺陷。方圆公司应当给付欠田祥的全部款项。
二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、一审法院判决方圆公司给付田祥工程款有无事实及法律依据；2、方圆公司请求田祥进行工程返修或赔偿维修费用是否有事实及法律依据。
针于第一个争议焦点，2011年3月至7月间，田祥与方圆公司分别签订《办公楼工程轻工承包合同》、《工程承包合同》及《混凝土地面承包协议》。上述合同因田祥不具有建筑施工资质而无效，但田祥进行实际施工属客观事实。方圆公司于2011年12月11日出具的欠条载明“内蒙古方圆石材有限公司欠田祥工程款670000元”，其上有游信金签字并加盖有方圆公司财务专用章，田祥自认该笔欠款方圆公司已支付37万元，尚欠30万元；方圆公司工作人员游信满、游信金于2013年10月27日为田祥出具的领款单上载明2012年路面、下水管道等工程款费用共计11500元。根据上述证据，原审法院认定方圆公司为田祥出具欠条和领款单是对其欠付工程款311500元的认可并无不当。本案中，双方签订的合同虽属无效，但田祥事实上进行了实际施工，方圆公司亦接收工程并投入使用，田祥要求支付相应工程价款属合理诉请，方圆公司应及时足额支付田祥欠款。关于方圆公司主张不存在2012年田祥进行其他施工，且领款条没有公司签章，不对其发生法律效力的问题。根据在案证据，该领款单上载明2012年路面、下水管道等工程款费用11500元，且有方圆公司工作人员游信满、游信金的签字确认，故该项上诉理由不能成立。
针对第二个争议焦点，方圆公司提出田祥施工存在严重质量问题，地面硬化质量不合格，施工工艺不当，田祥应当对质量缺陷项目进行维修，如拒绝维修应当减少或不予支付工程款的主张。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据上述规定，因本案工程已交付使用，方圆公司仅以部分质量不符合约定主张权利，原审法院未予支持符合法律规定。方圆公司在未经验收的情况下已使用涉案工程达数年之久，现以部分质量问题为由主张维修费用并进行工程款核减或抵扣没有法律依据，故该项上诉理由不能成立。
关于方圆公司提出涉案工程地基基础和主体结构质量不合格，田祥应承担全部责任，原审期间鉴定机构没有终止鉴定，程序违法的问题。方圆公司提供的证据不能证明涉案工程地基基础和主体结构质量存在问题，亦不能证明存在何种问题，原审法院对方圆公司的主张未予支持并无不当。对于鉴定问题，2014年11月10日，方圆公司提出工程质量鉴定申请，申请对“办公楼楼体、石砌护坡、地面硬化、砖墙修筑”工程质量进行鉴定；2014年11月19日，方圆公司又提出申请对“办公楼楼体、石砌护坡、地面硬化、砖墙修筑”工程质量缺陷所需维修项目进行造价鉴定；2015年7月2日，原审法院委托的鉴定单位内蒙古昆岗工程项目管理有限责任公司出具《工程质量因果关系鉴定申请的回复》提出需要提供工程岩土勘察资料、工程施工图纸或施工技术资料，并载明现提供图纸属非施工图纸，无法断定建设的质量问题；2015年7月24日，方圆公司再次递交申请书，要求更换鉴定机构对涉案工程进行质量鉴定，并主张已提供参考资料，无需岩土勘察资料、工程施工图纸或施工技术资料。在原审鉴定过程中，方圆公司提供的照片、图纸等不符合鉴定要求，鉴定机构未能做出鉴定结果；后方圆公司又要求更换鉴定机构且未能说明合理理由，同时主张无需提供相关材料，亦未提交新的鉴定材料。据此原审法院认定方圆公司未能举证证明涉案工程存在质量问题并无不当，鉴定机构出具的回复证实鉴定不能继续系方圆公司提供的鉴定材料不符合要求所致，故方圆公司提出原审程序违法的上诉理由不能成立。
关于田祥提出要求方圆公司给付34523元工程款的主张，因田祥并未对本案提起上诉，故本院对其提出的主张不予审理。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。方圆公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6911元（上诉人内蒙古方圆石材有限公司已预交），由上诉人内蒙古方圆石材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴玉英
代理审判员 刘 伟
代理审判员 韩东妹
二〇一六年三月九日
书 记 员 贾沛然