重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝民终246号
上诉人（原审原告）：张启海，男，1964年8月14日出生，汉族，住重庆市江北区。
委托诉讼代理人：李忠泽，重庆序章律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ，重庆序章律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆民福建设工程有限公司，住所地重庆市潼南区桂林街道办事处金佛东路16号，统一社会信用代码91500223203697274R。
法定代表人：杨中富，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张太宇，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：舒长江，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：北城致远集团有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道龙华大道2号，统一社会信用代码91500112203507629F。
法定代表人：赵德全，该公司总经理。
委托诉讼代理人：袁绪丽，女，该公司员工。
上诉人张启海、重庆民福建设工程有限公司（以下简称民福建司）因与被上诉人北城致远集团有限公司（以下简称北城致远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民初1008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月14日公开开庭进行了审理。上诉人张启海的委托诉讼代理人李忠泽、ＸＸ，上诉人民福建司的委托诉讼代理人张太宇、舒长江，被上诉人北城致远公司的委托诉讼代理人袁绪丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张启海上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判北城致远公司立即向张启海支付工程款本金17475479.18元；3.依法改判北城致远公司立即向张启海支付逾期付款的资金占用损失685万元，并以欠付工程款本金17475479.18元为基数，自本案一审起诉之日起按月利率1.5%向张启海支付逾期付款的资金占用损失，至付清之日止；4.依法改判民福建司就第2、3项上诉请求的工程款本金和逾期付款的资金占用损失，向张启海承担责任；5.依法改判民福建司与北城致远公司共同向张启海退还保证金300万元；6.依法改判张启海就第2、3项上诉请求，对民福建司江城丽都项目的1、2、3、9、10、11、12、13、14号楼及地下车库等建设工程折价或拍卖的价款，享有优先受偿权；7.本案一、二审案件受理费和保全费由北城致远公司和民福建司承担。事实和理由：1.案涉项目虽未综合验收，但已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。张启海对于防水满五年的质保责任已经没有承担的义务，因此，工程总价款不应当扣除五年质保未到期的质保金（工程总造价的1%）。故欠付款应当是双方确认的工程总造价91894808.23元-双方确认的已付款55551030.05元-以房抵款17473863元-以房抵款（一审遗漏）1394436元=17475479.18元。2.按照合同约定，每栋楼完工即封顶断水应当支付到工程款的70%，因为北城致远公司未按约定付款，因此，分别从每栋楼封顶断水的时间后推30日开始起算逾期支付工程款的资金占用损失，按照月利率1.5%计算。工程保证金300万元到期未返还，应从2013年11月12日起至起诉之日，计算资金占用损失，因合同未约定资金占用损失计算标准，故参照逾期支付工程款的计算标准，按照月利率1.5%计算。3.霍宏伟系项目开发合伙人之一，民福建司于2011年4月6日任命霍宏伟为民福建司副总经理，现霍宏伟也承认代民福建司收取了案涉工程保证金100万元，因此，即使霍宏伟的收款行为没有民福建司的授权，其行为也已构成表见代理，因此，民福建司应当承担返还保证金的法律责任。4.北城致远公司与民福建司签订施工合同后，又与张启海签订《工程项目经营目标责任书》，将案涉项目转包给张启海，明确约定由张启海负责完成北城致远公司与民福建司所签施工合同中的责任和义务，张启海只是将其中部分劳务分包给重庆洪昌建筑劳务有限公司（以下简称洪昌公司），对案涉项目实施了组织管理和付款义务，系案涉项目的实际施工人。张启海作为实际施工人，对民福建司欠付工程款逾期付款损失，有权参照北城致远公司与民福建司所签工程施工合同中的违约条款主张权利。民福建司应当就张启海上诉请求的工程款本金及逾期付款的资金占用损失向张启海承担责任，且张启海对案涉项目享有优先受偿权。
北城致远公司提交书面答辩意见称，1.北城致远公司已经严格按照《北城致远集团有限公司工程内部承包管理责任书》约定支付了张启海工程款，北城致远公司不欠张启海任何款项。张启海主张的欠付工程款应由民福建司、北城致远公司结算后，张启海按《北城致远集团有限公司工程内部承包管理责任书》履行相关的责任及承担相应的费用，了结案涉工程的纠纷及债权债务后，由民福建司支付张启海剩余工程款。由于案涉项目未经竣工验收，民福建司擅自投入使用，应当由民福建司支付张启海质保金，而不应由北城致远公司支付。2.北城致远公司并未拖欠工程款，张启海主张逾期付款的资金占用损失，应由民福建司承担，不应由北城致远公司承担。3.关于保证金300万元，张启海作为项目的实际施工人，直接支付给民福建司200万元保证金，张启海及张启海委托他人支付给民福建司代理人霍宏伟100万元保证金，所以不应该由北城致远公司返还，而应由民福建司返还保证金。四、关于工程款优先受偿权问题。张启海系案涉项目实际施工人，可以主张对民福建司江城丽都项目的1、2、3、9、10、11、12、13、14号楼及地下车库等建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。
民福建司答辩称，张启海的上诉请求不能成立，请求依法驳回。事实和理由：1.张启海未在上诉状中阐明欠付工程款为17475479.18元的事实和理由，其上诉请求不成立。2.张启海请求民福建司承担责任没有法律依据。3.张启海未就欠付工程款数额履行承担举证义务。张启海与北城致远公司共同编制确认的《江城丽都项目工程款明细表》，扣除其中能够确认北城致远公司支付张启海的款项之外，均为民福建司向北城致远公司支付的款项，并非北城致远公司支付给张启海的款项，北城致远公司应当对其已付张启海的款项承担举证责任。4.张启海主张的资金占用损失没有合同依据。5.一审判决认定张启海主张了工程价款优先权错误。
民福建司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回张启海的全部上诉请求；2.一、二审诉讼费及诉讼保全费等有关费用全部由张启海承担。事实和理由：1.一审判决认定《工程项目经营目标责任书》无效，同时认定张启海不是实际施工人，但又支持了张启海要求北城致远公司支付工程款、返还保证金及资金占用损失的请求。张启海以什么身份取得向北城致远公司收取工程款的权利缺乏法律依据。2.一审程序严重违法。首先，一审超出了本案审理范围。一审判决既然认定张启海不是实际施工人，驳回了张启海对民福建司的诉讼请求，则本案的审理范围应当限定在北城致远公司与张启海之间的已付工程款和欠付工程款范围内。但一审判决对有关待证事实的认定和评价，将民福建司与北城致远公司之间的工程款结算问题，均纳入审理范围是错误的。其次，举证责任分配错误。一审判决既然驳回了张启海对民福建司的诉请，则民福建司非本案适格被告，不应要求民福建司承担举证责任，不能以民福建司没有证据为由，对涉及民福建司与北城致远公司之间的结算事项作出不予采信的结论。再次，一审判决对所采信证据的评价规则违反了民事诉讼法及证据规则的规定。3.一审判决结果错误。首先，一审判决没有以北城致远公司向张启海支付工程款的有效证据为判决依据。其次，对北城致远公司举示的《项目款支付明细》所记载的民福建司向北城致远公司已付款7280万元，三方当事人均已认可，但一审却以单方陈述为由，对证据不予采信。再次，对民福建司举示的由霍宏伟向张启海支付的40万元、由霍宏伟、杨棋翔分别向唐德庆支付的20万元、50万元以及其他漏记款项，均有其他证据相互印证，一审却以无证据证明为由，不予认定系民福建司的已付款，是错误的。最后，一审判决认定的已付款金额与张启海自认的已付款金额矛盾。张启海的诉状说明张启海认可已收到工程款7480万元。该款加上北城致远公司会计账面漏记的金额，说明已付款已超过应付款项。
张启海答辩称，1.张启海系案涉工程实际施工人。2.民福建司直接支付给张启海的工程款属于本案审理范围。本案涉及两个法律关系，一个是发包人与承包人之间的法律关系，另一个是承包人与实际施工人之间的法律关系，第二个法律关系是本案的审理范围，但这两个法律关系均建立在同一施工项目和同一法律事实基础上，因此发包人民福建司直接支付给实际施工人张启海的款项是否属于工程款，属于本案审理范围。该款项虽然跨越了两个法律关系，但在任何一个法律关系中都可以解决，且起诉在先的解决后可以作为后一个诉讼的依据，一审判决没有认定民福建司直接支付给张启海的款项系工程款是正确的。
北城致远公司答辩称，同意张启海的答辩意见。
张启海向一审法院起诉请求：1.北城致远公司和民福建司立即向张启海支付工程款34133308.17元(以司法鉴定为准)，并退还保证金300万元；2.北城致远公司和民福建司立即向张启海支付逾期付款资金占用损失685万元（具体金额以司法鉴定造价金额扣除已付工程款金额为计算基数）；3.北城致远公司和民福建司立即向张启海支付逾期付款资金占用损失（以司法鉴定造价金额扣除已付工程款金额为计算基数，自起诉之日起至工程款全部付清之日止，按月利率1.5%计算）；4.张启海就上述1、2、3项诉讼请求金额，对民福建司江城丽都项目的1、2、3、9、10、11、12、13、14号楼及地下车库等建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；5.本案受理费和保全费由北城致远公司和民福建司承担。
一审法院认定事实：2009年12月10日，重庆市潼南向阳耐磨材料有限公司和民福建司共同就潼南江北新城C2-5地块（其中39.614亩）的土地开发，全权委托霍宏伟办理一切事宜，个人出资，自主经营，自负盈亏，独立承担民事责任，出具授权委托书，两公司加盖公章及法定代表人签名，受托人霍宏伟签名。
2009年12月12日，霍宏伟（甲方）、杨棋翔（乙方）、曾超（丙方）共同签订江城丽都《项目联合开发协议》约定，甲、乙、丙三方投资比例分别为7：7：6，按照2009年11月30日甲方与张华明签订的“江城丽都”项目联合开发协议支付节点及约定金额和项目必须投入的其他费用，按时依比例投资；项目盈利及风险责任及亏损分摊比例为：甲方34%、乙方33%、丙方33%；乙、丙方自愿委托甲方作为“江城丽都”项目对外签署合同、协议等法律性文件的唯一代表，重大事项三方以会签形式明确；账户管理：经民福建司同意，开立本项目专用账户，对外统一收支等。
2010年9月4日，民福建司（发包人）与北城致远公司（承包人）签订《重庆市建设工程施工合同》，约定：民福建司将“江城丽都工程”建筑面积约9.8万平方米、暂定合同价9000万元，全部土建及初装修（除平基土石方、水电安装、消防、电梯、智能等工程）发包给北城致远公司施工；门窗、栏杆、外墙保温、外墙漆、环境工程等采取市场竞争同等条件下优先由承包人实施；竣工验收合格后（以每栋计算）15日内支付到结构暂估价和审定建筑部分进度款的85%，竣工验收合格后，承包方报出结算之日起三个月内，发包方必须审计完成，并在满三个月后15日内支付到结算总价的90%，4个月内支付到97%，余下的3%作质保金；质保金满二年时支付2%，防水满五年时支付余下1%，分别在保修期满后半个月内付清，质保金不计息；保证金400万元，本合同签订5日内缴纳50万元，基础开工后10日内缴纳250万元，在第一区域断水付款时扣除保证金100万元；保证金退付办法：按暂定的四个区域每一区域断水后15日内退还100万元等。合同尾部，民福建司加盖了公章及法定代表人私章，并由委托代理人霍宏伟签名，北城致远公司加盖了合同专用章及法定代表人私章，并由委托代理人王中健加盖私章、张启海签名。
2010年9月4日，张启海与北城致远集团有限公司五建公司（以下简称北城致远五建公司）签订《工程项目经营目标责任书》约定，位于潼南区奋进大道C2-5地块“江城丽都小区”，合同价9000万元，全部土建及初装修（除平基土石方、水电安装、消防、电梯、智能等工程）交由工程责任人张启海实施；门窗、栏杆、外墙保温、外墙漆、环境工程等采取市场竞争同等条件下优先由承包人实施；责任人目标为圆满完成北城致远公司与业主方所签订工程承包合同中的责任和义务的全部内容，如发生死亡、人身伤残和其他安全事故，除妥善处理外，并承担经济损失，负责与项目部所属员工签订劳动合同承担全部经济责任；北城致远公司对工程项目成立项目经理部，项目实施所需的其他人员由责任人选定、雇佣，项目实施所需人员的工资、福利等一切费用开支由责任人负责；在施工过程中所形成的一切债权、债务和民事责任等，由责任人自行负责清收、偿付和承担；责任人应按工程项目结算总价的1%上交目标利润，按每次开票金额或预收工程款额度的1%扣缴；工程项目如需垫资、贷款等，由责任人自理等。该责任书尾部责任方由北城致远五建公司加盖印章及负责人王中建签名，张启海作为责任人签名。
2010年9月15日张启海向霍宏伟转账支付了50万元，用途载明保证金。2010年9月27日倪映霞向霍宏伟转账支付50万元。2011年1月31日倪映霞向民福建司转账分别支付170万元和30万元，民福建司江城丽都项目部出具了收到倪映霞往来款收据两张。倪映霞出庭称其转账支付的该250万元均系代张启海支付的保证金。
2011年1月22日，民福建司与北城致远公司签订《补充合同》约定，原合同25.2.3（2）条作废，改为保证金400万元，乙方于2011年1月28日前缴纳300万元，基础工程开工后5日内缴纳100万元等。协议双方加盖印章及各自委托代理人霍宏伟、张启海签名。
2011年1月28日，北城致远公司（甲方）与洪昌公司（乙方）签订《劳务承包合同》约定，北城致远公司将“江城丽都工程”建筑面积约9.8万平方米、总造价约2500万元，按本工程的设计施工图及图说、技术交底、技术变更（核定）中所包含的土建工程全部工作内容（除挖孔桩等基础土石方、屋面卷材防水、油漆涂料、吊顶、门窗、栏杆、水电安装工程外的一切工程内容）交由洪昌公司施工，乙方并负责外加工钢筋的下车及堆码，架料、模板、辅助材料和施工大中小型机械设备、工用具、工用具损耗配件等机械设备和劳务施工管理、修边、补洞、补口等。合同尾部甲方北城致远公司加盖了合同专用章及委托人张启海签名，乙方洪昌公司加盖了公章并法定代表人签名。
2011年4月6日，民福建司任命霍宏伟为民福建司副总经理。北城致远公司向民福建司出具项目经理和技术负责人法人委托书，并分别于2011年8月5日、30日及9月15日、10月10日出具项目部组建通知及项目部人员组成表、项目部人员变动函、任命书。2012年3月6日、12月20日、2013年6月17日分别取得江城丽都9-14号楼及地下车库、二期（1#楼）、三期（2号楼）施工许可证。
北城致远五建公司江城丽都工程项目部用其资料专用章分别对外签订了2012年5月17日页岩砖购销合同、2012年5月25日材料订购合同、2012年6月10日产品订购合同、2012年6月10日材料订购合同、2012年12月10日材料订购合同；还就保证金退还、工程款支付及施工中问题向民福建司发联系函。2012年7月18日张启海与洪昌公司签订了《劳务承包补充合同》，调增了2011年1月28日北城致远公司与洪昌公司签订《劳务承包合同》部分单价等。2012年7月30日北城致远公司组建江城丽都工程项目部，9人组成项目经理部，史少林为项目负责人。2012年12月1日陈果生家属黄淑均等出具承诺及收条，收到江城丽都工程项目部支付陈果生在10号楼工亡事故一次性赔偿126万元。
2013年3月24日，民福建司与北城致远公司签订《补充协议书》约定将钢筋、商品砼、水泥价格调整等。2013年5月7日，北城致远公司与民福建司签订《〈施工合同〉承包范围变更协议》约定，承包范围变更为第一期9-14#楼及地下车库、第二期的1#楼、第三期的2#楼及3#楼地下通道等。上述补充变更协议均有双方加盖印章及各自委托代理人霍宏伟、张启海签名。
2013年11月12日2#楼主体封顶。2013年12月25日，民福建司江城丽都项目部与北城致远公司、北城致远五建公司江城丽都项目部及监理和设计单位对一期9－14#楼及车库工程预验收，并同一天出具了北城致远公司、北城致远五建公司江城丽都项目部及监理单位盖章的整改报告。2013年12月30日，民福建司江城丽都项目部与北城致远公司、北城致远五建公司江城丽都项目部及监理单位对一期9－14#楼及车库工程分户验收，并2014年1月6日出具了北城致远公司、北城致远五建公司江城丽都项目部及监理单位盖章的整改报告、回复。2014年8月27日，民福建司江城丽都项目部与北城致远五建公司江城丽都项目部及监理单位对二期1#楼分户验收，2014年9月29日出具了民福建司、北城致远五建公司江城丽都项目部及监理单位盖章的整改回复。2014年9月30日，民福建司与北城致远公司、北城致远五建公司江城丽都项目部及监理、地勘和设计单位对二期1#楼工程进行了预验收，2014年10月10日出具了北城致远公司、北城致远五建公司江城丽都项目部及监理单位盖章的整改报告。民福建司与北城致远公司及监理、物业单位盖章形成江城丽都工程2#楼住宅工程质量分户验收汇总表，同意验收，质量合格，但无验收日期。
2014年11月20日霍宏伟、杨棋翔、刘丽伟签名向民福建司请示变更江城丽都项目授权给杨棋翔和曾超。2015年11月24日加盖北城致远公司江城丽都工程项目部资料专用章向民福建司出具说明，江城丽都工程三期2#楼已接近尾声，房屋抵扣工程款现改签到劳务公司班组名下。
2015年12月10日，北城致远公司及项目负责人张启海向民福建司出具委托书，因潼南江城丽都工程已竣工，项目资金有困难，委托史少林办理江城丽都工程竣工后项目房屋抵扣工程款等事务盖章手续。2016年1月25日北城致远公司和张启海在《建设工程结算审核确认表》上盖章及签名，该表对江城丽都1、2、9-14号楼及车库工程审结金额为91894808.23元，民福建司和审核单位未盖章。
2016年12月16日霍宏伟出具经公证的（2016）渝证字第84591号情况说明，载明：民福建司出具书面授权委托书，授权霍宏伟对外以民福建司名义办理一切开发事宜；分别于2013年12月3日、19日代表民福建司支付张启海工程款90万元、7.5万元，2013年12月25日代表民福建司支付唐德庆（张启海代理人）江城丽都工程款20万元，2013年12月26日代表民福建司支付北城致远公司江城丽都工程款240万元等。2017年4月1日，霍宏伟以民福建司江城丽都项目部负责人名义向北城致远公司及张启海出具《关于工程优先权的承诺书》，载明2015年初双方就工程优先权协商，现再次承诺，贵司和张启海的应收工程款，待双方结算完毕或司法鉴定完毕后，以江城丽都项目折价或司法拍卖的价款予以优先受偿。
北城致远五建公司系北城致远公司下属分公司，于2017年4月20日注销登记。张启海不是北城致远公司员工。
2017年5月8日，刘丽伟出具经公证的（2017）渝潼证字第1246号情况说明，载明：2014年6月霍宏伟提出因个人债务缠身，不能履行对江城丽都项目的管理职责，自愿委托我和杨棋翔代行管理职责；对北城致远公司工程款支付包括，1.以房抵款2100多万元；2.通过民福建司转账支付北城致远公司、张启海、唐德庆、史少林，具体金额以凭证统计；3.通过霍宏伟、杨棋翔、唐国翔支付部分工程款，霍宏伟称付张启海500多万元，2013年霍宏伟支付北城致远公司240万。同日，杨棋翔出具经公证的（2017）渝潼证字第1261号情况说明，载明：1.直接从民福建司江城丽都项目部专用账户支付北城致远公司、张启海、唐德庆、史少林均属向北城致远公司支付工程款；2.霍宏伟称通过个人账户付张启海500多万元，具体金额以付款记录；3.霍宏伟2013年12月转账支付唐德庆20万元、北城致远公司240万元；4.唐国翔2013年初向张启海支付工程款40万元；5.杨棋翔2013年9月29日通过本人的劳务公司重庆楹瑜建筑劳务有限公司向张启海指定的重庆康鼎贸易有限公司支付170万元，2014年1月30日由杨棋翔个人账户向唐德庆支付50万元，均是向北城致远公司支付的工程款。
2017年7月22日，霍宏伟出具书面《郑重声明》载明，霍宏伟用其本人银行账户向张启海支付的一切款项（包括但不限于附件所列款项），均与民福建司无关，均与江城丽都项目开发与建设无关，均不是向张启海或北城致远公司支付的工程款；包括但不限于附件所列款项，均为霍宏伟向张启海偿还的借款利息。并附合计4952500元的明细表。
2017年8月31日，洪昌公司向一审法院出具加盖公章的书面《情况说明》载明，2011年1月28日张启海以其所挂靠的北城致远公司名义与洪昌公司签订《劳务承包合同》，施工中一直与张启海及其工作人员联系，工程完成后，与张启海办理了结算，现张启海应向洪昌公司支付的劳务款已全部支付完毕，并不愿意参加本案诉讼。
2017年12月7日，张启海与北城致远公司确认形成《江城丽都项目工程款明细表》载明，除以房抵款外，张启海已收到北城致远公司支付工程款55551030.05元，明细表中包含北城致远公司自制的支付72805005.45元统计表中漏记民福建司直接支付北城致远公司共300万元、张启海100万元、史少林共130万元、唐德庆共460万元。
2017年12月11日霍宏伟出具两份公证声明，（2017）渝证字第76250号载明：霍宏伟2010年9月15日收到张启海转账50万元和2010年9月27日收到倪映霞转账50万元均为代民福建司收到江城丽都项目的工程保证金；（2017）渝证字第76251号载明：霍宏伟未受民福建司委托向北城致远公司或张启海支付江城丽都项目任何工程款项，霍宏伟用本人银行账户向张启海支付的一切款项（详见附件所列款项），均是支付的关于霍宏伟、唐国翔、杨棋翔共同向张启海借款的借款本金及利息，均不是向张启海或北城致远公司支付的工程款，经本人核实，2013年12月26日霍宏伟向北城致远公司支付的240万元，不是江城丽都项目的工程款，系其他经济往来，之前所述不一致的以本声明为准。并附5027500元偿还借款明细表。民福建司在2017年5月至12月向北城致远公司几次发函要求其提交竣工验收所需资料。
审理中，民福建司认可审结金额91894808.23元是民福建司与北城致远公司签订《重庆市建设工程施工合同》的结算总价；张启海和北城致远公司也认可审结金额91894808.23元为张启海与北城致远公司签订《工程项目经营目标责任书》的工程造价。北城致远公司举示自制款项支付明细，支付涉案项目劳务、材料、机具等78514725.4元，收到民福建司工程款72805005.45元。民福建司认可北城致远公司所列明细已支付72805005.45元，并称其中含以房抵款21149248元，并举示《民福建司确认北城致远公司会计账目记录已付工程款统计表》，但认为还漏记19113803.76元，并举示《民福建司已支付工程款，北城致远公司漏计金额统计表》及相关凭据。张启海和北城致远公司认可以房抵款成功金额为17473863元，其余为房屋存在查封无法抵款及面积差额。北城致远公司共向民福建司出具了3500万元的工程款发票。张启海明确其请求基于《工程项目经营目标责任书》无效主张权利，民福建司作为发包方在欠付工程款范围内承担责任。张启海诉讼中提交其请求2、3项逾期付款资金占用损失计算明细及说明，是要求从按9-14#楼及车库、1#、2#、3#楼基础完工时间点开始计算，以双方确认工程造价91894808.23元自行划分到9-14#楼及车库、1#、2#、3#楼基础作为其完工时应付工程价款总额，再按《重庆市建设工程施工合同》约定月利率1.5%和支付比例，及之后北城致远公司付款情况，分段计算至付清之日止的逾期付款资金占用损失;张启海要求保证金逾期退还资金占用损失从2#楼2013年11月12日断水起算，北城致远公司对该断水时间无异议，但因张启海在诉讼请求中未主张保证金逾期退还的资金占用损失，后向一审法院书面明确不再坚持本案主张保证金逾期退还的资金占用损失。2016年12月31日之后无付款记录。北城致远公司认可北城致远五建公司在本案中的行为责任由其承担。张启海和北城致远公司认可张启海负责部分工程未作综合验收，房屋已投入使用，但不清楚投入使用时间。
一审法院认为，围绕双方的诉辩争议焦点，评判如下：
一、《工程项目经营目标责任书》是否无效。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，张启海为自然人，不具备建筑施工企业资质。虽然北城致远公司具有建筑施工企业相关资质，但张启海不是北城致远公司的员工，而其与北城致远五建公司签订《工程项目经营目标责任书》，不符合建筑施工资质企业内部合法承包负责施工项目的情形，故张启海属违法取得该项目承包的施工负责，违反建筑法的禁止性规定，《工程项目经营目标责任书》无效。
二、北城致远公司是否欠付张启海工程款和保证金及相应金额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案张启海负责的江城丽都第一期9-14#楼及地下车库、第二期的1#楼、第三期的2#楼及3#楼地下通道工程2014年10月10日已全部通过预验收，只是未进行综合验收，也已交付使用；张启海也基于《工程项目经营目标责任书》无效主张权利。因此，张启海依法有权请求参照《工程项目经营目标责任书》约定要求北城致远公司支付相应的工程款。本案张启海和北城致远公司认可审结金额91894808.23元为张启海与北城致远公司签订《工程项目经营目标责任书》的工程造价；且双方又认可除以房抵款外，张启海已收到北城致远公司支付工程款55551030.05元，以房抵款扣除存在抵押未抵款成功和面积差异后，实际以房抵款金额为17473863元；因2014年10月10日已全部通过预验收，故二年质保期已届满，故欠付工程款还应扣除五年质保的未到期质保金1%和北城致远公司收取的目标利润1%；则北城致远公司尚欠张启海工程价款为91894808.23元-55551030.05元-17473863元-91894808.23元×2%=17032019.02元，予以支持。因《工程项目经营目标责任书》约定，张启海目标为圆满完成北城致远公司与业主方所签订工程承包合同中的责任和义务的全部内容。故张启海基于北城致远公司与民福建司签订的《重庆市建设工程施工合同》的约定缴纳保证金，而张启海直接向民福建司缴纳的保证金200万元也是履行《工程项目经营目标责任书》的行为，基于合同的相对独立性，现张启海主张北城致远公司退还该保证金，予以支持。北城致远公司退还后仍可依据与民福建司的约定要求民福建司退还。另，张启海及受张启海委托的倪映霞直接支付给霍宏伟共计100万元，不是支付给民福建司的，不符合《工程项目经营目标责任书》和《重庆市建设工程施工合同》约定；虽霍宏伟称是代民福建司收取的本案工程保证金，但民福建司也未授权其收取，霍宏伟还称与张启海存在借款的其他经济往来，霍宏伟公证言词也存在自相矛盾；故仅凭现有证据，不予确认该100万元系张启海支付本案的保证金，张启海要求北城致远公司退还该100万元，不予支持。
三、张启海主张逾期付款资金占用损失应否支持。《工程项目经营目标责任书》只约定了张启海是完成北城致远公司与民福建司所签订工程承包合同中的责任和义务的全部内容，并在施工过程中所形成的一切债权、债务和民事责任等，由责任人自行负责清收、偿付和承担。但《工程项目经营目标责任书》并未约定工程款的支付方式及逾期付款资金占用损失计算标准，也未约定按民福建司与北城致远公司所签订工程承包合同中的工程款支付方式及逾期付款利率标准执行。合同具有相对独立性，故民福建司与北城致远公司施工合同约定工程款支付方式及逾期付款利率，不能作为张启海与北城致远公司签订《工程项目经营目标责任书》的工程款支付方式及逾期付款利率。现张启海主张欠付工程款的资金占用损失，依法应从张启海于2016年10月13日起诉主张权利之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算算资金占用损失。为此，北城致远公司应向张启海支付从2016年10月13日起至付清之日止，按欠付工程款17032019.02元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用损失，予以支持。张启海主张逾期付款资金占用损失，是按北城致远公司与张启海在庭审中确认的《工程项目经营目标责任书》工程造价91894808.23元自行划分到1#、2#、3#基础、9-14楼及车库作为其完工时应付工程价款总额，再按《重庆市建设工程施工合同》约定支付比例及北城致远公司之后付款情况分段按月利率1.5%计算主张，无事实和法律依据，不予支持。
四、张启海是否为实际施工人，民福建司应否承担欠付款范围内的工程款支付责任及工程款优先权是否成立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人是指转承包人和违法分包的承包人，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。该法条规定是为保护实际施工人项下的农民工的工资支付而作出的规定。同时，依据相关法律规定，建设工程价款中为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支付出费用，依法可享有工程款优先权。本案，张启海不是北城致远公司的员工。张启海与北城致远五建公司签订《工程项目经营目标责任书》，并非合法的内部承包。张启海取得该项目施工负责后，又通过北城致远公司与洪昌公司签订《劳务承包合同》将本案工程项目施工分包给洪昌公司等其他劳务施工单位施工，张启海未举证证明其实际直接负责组织项目的施工的依据，故张启海以实际施工人身份，依据司法解释规定的实际施工人才有权主张发包人民福建司在欠付工程款范围内承担责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。相应的，张启海不是实际施工人，其主张对民福建司江城丽都项目的1、2、3、9、10、11、12、13、14号楼及地下车库等建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，也不符合法律规定，不予支持。
综上所述，张启海的部分诉讼请求成立，应予支持；其余诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第六十条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决：一、北城致远公司于本判决生效之日起十五日内支付张启海工程款及到期质保金17032019.02元；二、北城致远公司于本判决生效之日起十五日内退还张启海工程款保证金200万元；三、北城致远公司于本判决生效之日起十五日内支付张启海从2016年10月13日起至付清之日止，按本金17032019.02元，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期付款资金占用损失；四、驳回张启海其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191800元，保全费5000元，合计196800元，由张启海负担70122元，北城致远公司负担126678元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，二审另查明以下事实：
1.张启海和民福建司均认可一审法院在已付工程款中漏计以房抵款金额1394436元，该款应当作为北城致远公司对张启海的已付工程款。
2.民福建司和北城致远公司之间尚未进行最终结算。民福建司认为其与北城致远公司之间的结算总造价应当以最终审计结果为准，北城致远公司认为应当以北城致远公司与张启海的结算总金额91894808.23元为民福建司与北城致远公司之间的结算总造价，双方对民福建司已经支付北城致远公司72805005.45元无争议，但对民福建司所称的其他已付款项存在争议。
3.二审中，张启海申请证人匡海梅出庭作证，匡海梅证实其接受张启海委托垫付工程款。张启海称虽然与洪昌公司签订的《劳务承包合同》约定将整个案涉工程包给洪昌公司施工，但事实上并未将全部工程转包给洪昌公司。各方当事人对张启海系案涉工程实际施工人无异议。
4.二审中，对民福建司举示的霍宏伟转账的六笔款项，系张启海与霍宏伟之间的其他经济行为，北城致远公司不清楚，请求法院依法审查后认定。
5.一审法院于2013年10月13日受理本案诉讼。
对当事人无争议的一审判决查明事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点：一、工程欠款数额及支付主体；二、北城致远公司和民福建司是否应当支付张启海资金占用损失及资金占用损失数额；三、工程保证金返还主体及数额；四、张启海是否就案涉工程享有工程价款优先受偿权。本院评述如下：
一、关于工程欠款数额及支付主体问题
本院认为，北城致远公司应当支付张启海工程欠款15637583.02元，民福建司不应当承担该欠付工程款的支付责任。理由如下：
1.北城致远五建公司与张启海签订《工程项目经营目标责任书》，将案涉工程转包给不具有建筑施工资质的自然人张启海，该合同无效，按照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己名义从事民事活动，产生的法律责任由法人承担。北城致远五建公司作为北城致远公司的分支机构，且已注销，其法律责任应由北城致远公司承担。现案涉工程已经预验收合格并使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故张启海依法有权请求参照《工程项目经营目标责任书》约定要求北城致远公司支付欠付工程款。
2.关于应付工程总价款。一审判决认定张启海与北城致远公司之间的工程结算总价款为91894808.23元，并扣除工程总价款1%的质保金以及工程总价款1%的利润正确。首先，双方当事人对工程结算总价款为91894808.23元均无异议，本院予以确认。其次，《工程项目经营目标责任书》约定张启海完成北城致远公司与民福建司所签订工程承包合同中的责任和义务的全部内容，故案涉工程的质保条款适用于张启海，由于案涉工程未到五年质保期，一审按照合同约定判决在工程总价款中扣减1%的质保金并无不当，张启海以合同无效为由，请求支付该质保金的上诉理由不成立，本院不予支持。再次，合同约定张启海应按工程项目结算总价的1%上交目标利润，故应当在工程总价款中扣减1%。综上，北城致远公司应付张启海工程总价款为90056912.07元（91894808.23元-91894808.23元×2%）。
3.关于已付工程款。首先，张启海与北城致远公司一审确认北城致远公司已付张启海工程款55551030.05元，应当作为北城致远公司的已付款。其次，以房抵款18868299元应当作为北城致远公司已付款。一审中，张启海与北城致远公司均确认以房抵款金额17473863元作为北城致远公司对张启海的已付款，本院予以确认。二审中，北城致远公司和张启海均确认漏计以房抵款金额1394436元，该款应当作为北城致远公司对张启海的已付款。对于北城致远公司所称其已付清工程款的答辩意见，因北城致远公司未提供证据予以证明，本院不予采纳。综上，北城致远公司已付张启海工程款共计74419329.05元。
据此，北城致远公司尚欠张启海工程款15637583.02元（应付总价款90056912.07元-已付款74419329.05元）。
4.民福建司不应当承担该欠付工程款的支付责任。首先，张启海与民福建司没有直接的施工合同关系，民福建司并非支付张启海工程款的合同相对方。其次，民福建司与北城致远公司之间尚未进行最终结算，民福建司与北城致远公司之间的欠付款金额并未确定。本案中，虽张启海主张其具有实际施工人身份，且各方当事人均认可张启海具有实际施工人身份，但从张启海举示的其以北城致远公司名义与洪昌公司签订的《劳务承包合同》来看，洪昌公司的施工内容和张启海承包的施工内容一致，张启海虽称实际并未将案涉工程全部转包给洪昌公司，但并未提交证据予以证明，故仅凭当事人陈述和证人证言，尚不足以证明张启海的实际施工人身份。另一方面，即使张启海具有实际施工人身份，由于民福建司与北城致远公司之间尚未进行最终结算，民福建司与北城致远公司之间的欠付款金额并未确定，张启海依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定请求民福建司在欠付工程款范围内承担支付责任的条件亦不成就。故本案民福建司不应对北城致远公司欠付张启海的工程款承担支付责任。
二、关于北城致远公司和民福建司是否应当支付张启海资金占用损失及资金占用损失数额
本院认为，北城致远公司应当承担欠付工程款资金占用损失：从2016年10月13日起至付清之日止，以欠付工程款15637583.02元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。理由如下：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日。本案中，张启海主张按照民福建司与北城致远公司的合同约定，以案涉工程每栋楼完工即封顶断水应当支付到工程款的70%，作为应付工程款，分别从每栋楼封顶断水的时间后推30日开始按月利率1.5%计算起算逾期支付工程款的资金占用损失，因张启海并非上述合同相对方，而张启海与北城致远公司所签订的《工程项目经营目标责任书》并无上述约定，上述约定不能作为张启海与北城致远公司之间工程款支付方式及逾期付款资金占用损失的计算标准，故张启海的上述主张不能成立。案涉工程未交付即已使用，使用时间并不明确，亦未举示提交竣工结算文件的时间，故一审判决从张启海起诉之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款资金占用损失，符合前述司法解释规定精神。北城致远公司尚欠张启海工程款15637583.02元，故北城致远公司应承担的逾期付款资金占用损失为：以15637583.02元为本金，从起诉之日2016年10月13日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
由于张启海与民福建司之间没有直接的施工合同关系，张启海请求民福建司支付逾期付款资金占用损失缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。
三、工程保证金返还主体及数额
本院认为，北城致远公司应当返还张启海保证金300万元。理由如下：
1.《工程项目经营目标责任书》约定张启海完成北城致远公司与民福建司所签订工程承包合同中的责任和义务的全部内容，故北城致远公司与民福建司所签施工合同中约定由北城致远公司缴纳保证金的义务，亦应作为张启海在《工程项目经营目标责任书》的合同义务，由张启海承担。由于合同具有相对性，张启海的合同相对方为北城致远公司，故张启海向民福建司缴纳的保证金，实质是代北城致远公司向民福建司行使的缴纳保证金义务，因此，应当由北城致远公司承担向张启海返还保证金的义务，北城致远公司则依据其与民福建司之间的施工合同关系，要求民福建司返还。
2.北城致远公司应当返还关于张启海所缴纳的保证金数额。首先，关于倪映霞于2011年1月31日向民福建司支付的170万元和30万元，因有民福建司江城丽都项目部出具的收据和倪映霞的证言，应当认定为张启海缴纳的案涉工程保证金。其次，关于张启海于2010年9月15日向霍宏伟支付的50万元。其转账凭证载明为保证金，虽然收款人是霍宏伟非民福建司，但民福建司于2009年12月10日即出具委托书，就案涉土地开发全权委托霍宏伟办理一切事宜，张启海有理由相信霍宏伟系代表民福建司收取案涉工程保证金，且张启海支付该50万元的时间与民福建司和北城致远公司所签施工合同约定的保证金缴纳时间基本相符，故该50万元应当认定为张启海缴纳的案涉工程保证金。再次，关于倪映霞于2010年9月27日向霍宏伟支付的50万元。付款人倪映霞证实该款系代张启海支付的保证金，虽然收款人是霍宏伟非民福建司，但民福建司于2009年12月10日即出具委托书，就案涉土地开发全权委托霍宏伟办理一切事宜，张启海有理由相信霍宏伟系代表民福建司收取案涉工程保证金，且该50万元的支付时间与民福建司和北城致远公司所签施工合同约定的保证金缴纳时间基本相符，故该50万元应当认定为张启海缴纳的案涉工程保证金。故该50万元亦应认定为张启海缴纳的案涉工程保证金。
综上，张启海共缴纳案涉工程保证金300万元，该300万元保证金应由北城致远公司返还张启海。
四、张启海是否就案涉工程享有工程价款优先受偿权。
本院认为，张启海就案涉工程不享有工程价','2018-11-13
10:47:13',0,'web',NULL),(31198,'53b7682d-d724-4e70-bca5-a96100be295c','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：105次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"文书ID\":\"53b7682d-d724-4e70-bca5-a96100be295c\",\"案件名称\":\"毛森英、中共江山市委江山市人民政府信访局公安行政管理:其他(公安)二审行政判决书\",\"案号\":\"（2018）浙08行终93号\",\"审判程序\":\"二审\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1537372800000)\\\/\",\"案件类型\":\"3\",\"补正文书\":\"2\",\"法院名称\":\"浙江省衢州市中级人民法院\",\"法院ID\":\"1127\",\"法院省份\":\"浙江\",\"法院地市\":\"衢州市\",\"法院区县\":\"\",\"法院区域\":\"\",\"文书类型\":null,\"文书全文类型\":\"1\",\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null,\"不公开理由\":\"\",\"DocContent\":\"\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"诉讼记录段原文\":\"毛森英诉中共江山市委江山市人民政府信访局（以下简称江山市信访局）、江山市公安局、江山市清湖街道办事处（以下简称清湖街道办）行政强制及行政赔偿一案，浙江省衢州市柯城区人民法院于2018年7月4日作出（2018）浙0802行初115号行政判决，毛森英不服，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日受理后，依法组成合议庭进行了阅卷审理，本案现已审理终结\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"判决结果段原文\":\"\",\"附加原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\"});$(document).attr(\"title\",\"毛森英、中共江山市委江山市人民政府信访局公安行政管理:其他(公安)二审行政判决书\");$(\"#tdSource\").html(\"毛森英、中共江山市委江山市人民政府信访局公安行政管理:其他(公安)二审行政判决书
（2018）浙08行终93号\");$(\"#hidDocID\").val(\"53b7682d-d724-4e70-bca5-a96100be295c\");$(\"#hidCaseName\").val(\"毛森英、中共江山市委江山市人民政府信访局公安行政管理:其他(公安)二审行政判决书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2018）浙08行终93号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"浙江省衢州市中级人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"3\");$(\"#HidCourtID\").val(\"1127\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"浙江省衢州市中级人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"行政案件\" },{ name: \"行政管理范围\", key: \"reason\", value:
\"公安行政管理:其他(公安)\" },{ name: \"行政行为种类\", key: \"reason\", value: \"\" },{ name:
\"审理程序\", key: \"trialRound\", value: \"二审\" },{ name: \"裁判日期\", key:
\"trialDate\", value: \"2018-09-05\" },{ name: \"当事人\", key: \"appellor\",
value: \"毛森英,中共江山市委江山市人民政府信访局,江山市公安局,江山市清湖街道办事处\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国行政诉讼法》\',Items:[{法条名称:\'第八十九条\',法条内容:\'第八十九条
系统尚未收录或引用有误
\'}]}]};if ($(\"#divTool_Summary\").length > 0)
{$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"毛森英、中共江山市委江山市人民政府信访局公安行政管理:其他(公安)二审行政判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-09-20\\\\\",\\\\\