重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝二中法民终字第01375号
上诉人（原审原告）向洪品，男，1974年6月15日生，汉族。
委托代理人彭涛，湖北三鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周长雄，男，1969年9月11日生，汉族。
委托代理人向贵均，重庆鹏腾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李来翠，女，1974年8月26日生，汉族。
上诉人向洪品与被上诉人周长雄、李来翠买卖合同纠纷一案，巫山县人民法院于2013年7月4日作出（2013）山法民初字第00997号民事判决，向洪品对该判决不服，向本院提起上诉。2013年9月5日本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审向洪品起诉称，其在湖北省荆州市两湖蔬菜市场从事蔬菜批发，周长雄、李来翠在巫山县神女蔬菜市场从事蔬菜销售。向洪品将蔬菜批发给周长雄、李来翠已有7年时间。但自2012年1月25日至2013年2月7日，周长雄、李来翠共欠向洪品蔬菜款836935元（包括历欠款152000元）。周长雄、李来翠系夫妻关系，应共同偿还此债务。请求：判令周长雄、李来翠支付蔬菜款836935元，承担实际支出费用，承担诉讼费。
原审周长雄答辩称，李来翠与周长雄于1998年同居，没有办理结婚证，后因李来翠嫌其有病，于2004年分开生活至今，李来翠与周长雄不是夫妻关系。向洪品诉称周长雄欠其蔬菜款836935元不是事实。周长雄与向洪品之间是有生意上的往来，请拿出欠他836935元的证据。向洪品诉称周长雄从2012年1月25日之前历欠的蔬菜款152000元不是事实，与向洪品之间不存在历欠款。
原审李来翠答辩称，其与向洪品、周长雄没有任何关系。
原审法院经审理查明：周长雄与李来翠系同居关系，现周长雄租赁的神女市场门市由周长雄、李来翠经营。2007年，向洪品与周长雄开始进行蔬菜交易，由向洪品从湖北省荆州市两湖蔬菜批发市场发货至重庆市巫山县高唐街道神女市场，周长雄在神女市场接货。双方的交易方式是，由周长雄将所需蔬菜的品种、数量告诉向洪品，向洪品将蔬菜通过汽车运输到巫山神女市场后，由搬运工将蔬菜运至周长雄门市。双方没有货物交接凭证，凭各自的记录与对方结账。周长雄通过驾驶员代交、转账形式将蔬菜款给向洪品。
原审法院认为，双方在进行蔬菜交易过程中，没有双方认可的发送蔬菜、接收并验收蔬菜的凭证，凭双方彼此信任进行交易。双方认可这种交易习惯，但这种交易习惯应当及时结算，且完全以诚实信用为基础。本案中，向洪品主张的蔬菜款是836935元，但其提供的整个往来汇总表显示欠货款837540元；2013年2月8日，向洪品传真给周长雄的对账单载明2012年12月下欠9500元（庭审中主张有笔误，应为95000元），向洪品提供的2012年12月的表显示当月货款金额243880元，收款210000元，累计欠款755501元，与传真上载明的2012年12月下欠货款9500元或者是95000元，无论是单月计算还是累计计算，都不相符。向洪品提供的证据相互矛盾，且周长雄不予认可，不能证明其主张成立，应承担举证不能的法律后果。向洪品要求周长雄、李来翠承担实际支出费用，没有提供相应的证据。故向洪品要求周长雄、李来翠支付货款836935元，并承担实际支出费用的请求，没有提供充分的证据证明，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告向洪品的诉讼请求。案件受理费12168元，减半交纳6084元，由向洪品负担。
向洪品不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判。主要事实和理由：1、一审认定事实不清。一审只查明了双方何时起至何时止产生交易，未查清双方完成的交易总额与买方实际支付的货款总额。向洪品提交的证人证言、对账单、视听资料、每日流水账足以证明周长雄下欠货款第一部分至2012年10月31日止为537507元、第二部分从2012年11月1日至2013年2月7日止为306935元。2、一审适用法律错误。周长雄提交的证据只能证明部分付款，无法证明交易金额等内容，周长雄未提交交易记录等证据，不足以反驳向洪品的证据，一审不予认定向洪品的证据证明的欠款事实不当。3、一审程序违法。判决驳回诉讼请求应全部退还诉讼费用。
周长雄答辩称：1、向洪品在一审提交的证据相互矛盾，漏洞百出，不能达到其证明目的。且记账单显示每天都有记账，每天都有交易发生不符合常理。2、一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。请求驳回上诉维持原判。
李来翠答辩称：我不知道，我没有经营蔬菜。
二审中，向洪品未提交新证据材料。其提交单方制作的“关于周长雄欠向洪品蔬菜827540元的情况说明”与“向洪品与周长雄、李来翠蔬菜交易汇总表”（载明至2013年4月份结存欠款总额806967元）。
周长雄、李来翠对向洪品提交的情况说明及汇总表均不认可。
二审中，周长雄提交其手机于2013年4月1日至4月30日的通话详单，证明该月除13日向洪品曾与其通话外，未与其通话联系。
向洪品对通话详单无异议。
二审中，向洪品陈述双方的交易习惯是：首先早上把蔬菜品种及单价用电话报给对方，对方根据行情确定蔬菜品种、数量；按需要的品种、数量办好货，请司机运到需方商铺，随车有一份配送单，由司机交给搬运工，由搬运工照配送单给各需方下货；当天下午用电话或传真把当天的销售明细发给需方，第二天需方确认质量与数量，不符合规格的品种用电话联系更改；结账为每月月底扎账，下月付上月的货款；转账或由司机带货款，收到货款给需方出具收据；当月未结清的欠款转入下月。向洪品还陈述，2012年以前周长雄的欠款为152000元；2012年1月25日至2013年2月7日共给周长雄发蔬菜价值3024967元，2012年1月至2013年4月共收到周长雄货款2370000元，周长雄累计欠货款806967元。
周长雄认可向洪品陈述的交易过程，其另陈述：双方是每月或两月算一次账，周长雄的单子与向洪品的单子进行核对，有误差的就从双方的单子中同时减去；双方每月一结账，在月底生成一个单子，这个单子是向洪品请运菜的师傅带给周长雄，周长雄对账后把货款带给向洪品；如果这个月有欠款，周长雄就出欠条，欠条也是师傅带给向洪品；2012年10底，向洪品到其门市对账，双方将之前的全部账核对算清后作了了结，至2012年10月31日，周长雄不欠向洪品货款，核对算清账后，即由向洪品将之前的全部单据烧掉了；2012年11月1日起至2013年2月7日的交易，认可2012年11月的对账单及2013年2月8日传真记载的货款额，但对传真中记载的“下欠”的意思不认可，所谓下欠数据是所载明时段的交易总额，即2012年11月交易总额193553元、12月交易总额95000元、2013年1月1号至20号交易总额213500元、1月21日至1月31日交易总额183035元、2月1日至2月7日交易总额105400元，总计交易额790488元；周长雄自2012年11月12日至2013年4月13日共计支付货款78万元。周长雄否认欠货款，陈述卖了的菜就是收到了的，总的付款额记不清了。
向洪品否认周长雄曾出具欠条，否认2012年10月底与周长雄对账并销毁单子。向洪品另陈述：双方于2012年12月8日在周长雄门市对账，2012年10月31日前的账是算清楚了的，当时周长雄累计欠款553000多元（含2012年以前的欠款152000元），当时拿了2万元现金，双方协商确定2012年10月31日前的欠款为53万元；2012年11月的交易有周长雄认可的对账单，12月及以后的交易明细是以传真记录，2013年2月8日的传真记载的下欠是属实的，总合计下欠304810元是对账后至2012年12月（11、12月两月）欠款额、2013年1月1日至2月7日交易总额与截止2013年2月4日收到的货款相品除后的数额；2013年3月26日用电话向周长雄要账，周长雄认可欠账，只是认为他要收到别人欠他的钱并收到向洪品姐夫的保证后才能给；2013年4月20日至周长雄门市对账，双方最后确认总欠款额为79万元。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
另查明，本案双方买卖的最后一次交易时间为2013年2月7日。周长雄最后一次付款时间为2013年4月13日，金额2万元。周长雄举示的没有日期编号为0601943载明收款5万元的收款收据与向洪品提交的于2012年9月1日出具给奉节朱国勋编号为0601942收款收据及于2012年9月5日出具给建始编号为0601944收款收据为同类型收据，编号相连。周长雄一审提交并认可的向洪品交给周长雄的11月份对账单载明该月合计交易额为193553元；周长雄一审提交并认可向洪品于2013年2月8日的传真载明以下内容“元月1号—20号合计213500元、12月份下欠9500元、合计下欠308500元；12／1汇款80000万元、28／1汇款70000万元、李来清转运费20000万元、2月4号向元生带款80000万元、2月4号向元生转运费40000万元、合计下欠18500元；元月21号—元月31号183035元、2月1号—2月7号105400元、合计下欠288435元；总合计下欠306935元-2125=304810”。
二审中，本院于2013年9月23日责令向洪品在3日内提交录音文件的原始载体。向洪品于2013年9月27日下午5时提交了一部HTCT528D（提交时误记为HTC528D）手机（该手机IMEI号为x，黑色）一部（陈述由于路上出车祸导致提交晚了一天）。一审中周长雄对电话录音中录制的其本人的语音予以认可，但不认可录音时间，并认为电话录音经过了编辑修改等技术处理，只认可向洪品自己的手机对双方通话的录音。一审中周长雄提出要对电话录音进行鉴定，但未提交书面申请。2013年11月4日，本院决定对向洪品提交的录音文件是否为原件，是否经过复制、编辑等加工处理及文件制作时间进行鉴定。经当事人双方选定，由西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。2013年11月27日，该鉴定中心作出西政司法鉴定中心（2013）鉴字第2821号司法鉴定意见书，结论为：1、送检的HTCT528D型手机是其内“MyRecordings”目录下存储的“语音0013.aac”、“语音0017.aac”、“语音0019.aac”、“语音0020.aac”（共四个）音频文件的原始载体；2、上述四个音频文件中记载的录音内容未检见被剪接拼凑的痕迹；3、检材录音1、2、3、4在制作设备系统所标记的时间为“录音0013.aac”2013年3月26日11：20：38，“录音0017.aac”2013年4月20日12：09：18，“录音0019.aac”2013年4月20日12：21：14，“录音0020.aac”2013年4月20日12：39：54。鉴定单位收取鉴定费12000元、鉴定人员出庭费1800元。
向洪品对前述（2013）鉴字第2821号鉴定意见无异议。
周长雄、李来翠认为鉴定意见书与本案无关：1、载明提交的手机型号HTC528D与鉴定的手机型号HTCT528D不一致；2、鉴定文件的大小及文件的创建时间与法庭拍照记录的不吻合。周长雄、李来翠未申请重新鉴定。
本院收到向洪品提交的录音文件载体HTCT528D手机后，于2013年10月8日打开手机对各所涉4个文件的属性信息进行了拍照，照片显示“语音0013.aac”大小为23MB（241322578bytes）修改时间2013-3-26下午12：20：38、“语音0017.aac”大小为3MB（3656092bytes）修改时间2013-4-20下午1：09：18、“语音0019.aac”大小为3MB（3434035bytes）修改时间2013-4-20下午1：21：14、“语音0020.aac”大小为4MB（5000651bytes）修改时间2013-4-20下午1：39：54；鉴定意见书载明“语音0013.aac”大小23567KB创建时间2013-3-2611：20：38最后修改时间2013-3-2611：20：38、“语音0017.aac”大小3571KB创建时间2013-4-2012：09：18最后修改时间2013-4-2012：09：18、“语音0019.aac”大小3354KB创建时间2013-4-2012：21：14最后修改时间2013-4-2012：21：14、“语音0020.aac”大小4884KB创建时间2013-4-2012：39：54最后修改时间2013-4-2012：39：54。针对前述问题，本院函请鉴定单位予以答复，其答复为：因计算方法、数字取舍方法不同，鉴定书中给出的文件大小与手机查看文件属性显示的文件大小可能存在细微差别，两种方法得到的文件大小实质是一致的；鉴定书中给出的文件时间与手机显示的文件时间相距一个小时，经核实，应为检验计算机时区（东八区，北京时间）设置与手机不同所致。本院对该答复质证后，经当庭演示，手机的时区设置出现变化，文件属性中修改时间确实出现相应变化，但“语音0017.aac”、“语音0019.aac”、“语音0020.aac”为同一天录制，而“语音0017.aac”修改时间的变化却与“语音0019.aac”、“语音0020.aac”的变化不同步。周长雄提交西南政法大学司法鉴定中心参与本案委托鉴定的两名鉴定人员出具的咨询意见书，载明：“1、手机录音文件存储后，不修改手机录音文件的情况下，手机录音文件上显示的创建时间、修改时间会不会发生变化？‘创建时间’系该电子文档（录音文件）在该物理存储位置生成的时间，“（最后）修改时间”系该电子文档最后被修订的时间。因此，不修改手机文件的情况下，‘（最后）修改时间’通常不会改变；但创建时间则可能随文件的拷贝（改变物理存储位置）而发生变化。如存储位置未发生变化，创建时间也不应改变。另，文件的创建时间、修改时间均为计算机系统自动生成，其准确性取决于计算机系统的时间。2、手机录音文件存储后，在什么样的情况下该手机录音文件上显示的创建时间和最后修改时间会改变？以下情况会改变录音文件的创建时间：a）改变物理存储位置，如从一个磁盘拷贝到另一个磁盘；b）新建一个文件，将原录音文件的内容或部分内容输入该文件；c）将另外的文件（创建时间不同）重命名生成与该文件同名的文件。以下情况会改变录音文件的修改时间：a）对文件进行剪辑、添加、重新采样、转换格式等修改操作并保存修订；b）新建一个文件，将原录音文件的内容或部分内容输入该文件；c）将另外的文件（修改时间不同）重命名生成与该文件同名的文件。另：对文件名称的修改、文件的拷贝不会改变其修改时间；修改计算机系统的时区设置可改变文件属性时间的显示，但其时间换算成北京时间或格林威治时间不会改变。3、手机录音文件存储后，在同一地点多次打开该录音文件，该手机录音文件上显示的创建时间和最后修改时间会不会变化？如无进行修改，在同一存储位置多次打开，其创建时间、修改时间均不会发生改变。修改计算机系统的时区设置可改变文件属性时间的显示，但其时间换算成北京时间或格林威治时间不会改变。4、手机录音文件存储后，在不修改该手机录音文件的情况下，该手机录音文件的大小会不会改变？不会。但应注意不同查看方式查看文件大小，看到的显示数字可能由于数据保留或计算方法的不同，略有差异，其实质是相同的。5、手机录音文件存储后，几个录音文件存储到同一手机内，将几个录音文件放到同一个计算机内读取，会不会出现几个录音文件中部分录音文件大小发生改变，部分录音文件大小不发生改变的情况？如无存储错误（通常不能正常读取），不会发生部分录音大小变化。”
2014年2月28日，本院通知鉴定人员出庭，鉴定人员之一王俊出庭参与诉讼。经出示向洪品提交给法院的“HTC528D”手机，王俊开机查看确认系鉴定手机。王俊作了以下证实：手机的操作系统和电脑的操作系统不一样，该手机有自动获取网络时间的功能，如果在不同时间、不同区域里活动，就可能影响到手机的时区自动调整，鉴定书所标注时间是采用windows操作系统下在东八区下所看到的时间，不影响手机操作系统自身对文件时间的标记；鉴定出来存储于手机中的这些语音资料（对应鉴定意见书中检材录音1、2、3、4）的标注没有发生剪辑、拼凑的痕迹，送检的手机应该是检材录音1、2、3、4的原始载体；如果运用其他方式对检材录音1、2、3、4进行复制和拷贝，在拷贝获得文件以后不加以修改的情况下且拷贝所得文件与原始文件两者之间数字摘要值一致，从而可证明拷贝所得这些文件没有发生修改；文件自身时间一致的情况下，在同一系统环境下不会出现变和不变的情况，只能是要变都变，不变都不变；数学中四舍五入，在电子数据领域同样存在，不同单位大小中间发生转换自然会这种状况，不同单位进行换算从而产生差异属正常现象；如果要确定电子数据是否是原件，绝对的表述方式是电子数据自其生成之后就没有发生任何变化，但由于电子数据的最初生成时间往往难以确定，因而在不提供比较样本或者检材鉴定条件无法达到要求的情况下，电子数据的原件很难确定；时差不会影响电子数据的内容；电子数据生成后以数字摘要标定电子数据的唯一性；文件的时间包括三个时间，第一个创建时间，第二个最后访问时间，第三个最后修改时间，文件存储位置发生变化，其创建时间会随之发生变化，但在拷贝所得的电子数据没有发生修改的情况下其最后修改时间不会发生变化，因而只要文件不发生修改的情况下，其数字摘要值不变；但如果打开文件后进行了保存操作，最后修改时间一样会发生变化，不保存的话最后修改时间不变；经过保存文件的数字摘要值一样会发生变化；电子数据进行保存操作，最后修改时间即变成保存操作的时间；庭上所作陈述与咨询意见书的内容不冲突，和其回答基本一致。
本院对比向洪品原审提交的录音文件书面整理资料与二审提交的用于鉴定的HTCT528D型手机内“MyRecordings”目录下存储的“语音0013.aac”、“语音0017.aac”、“语音0019.aac”、“语音0020.aac”文件播放的内容一致。“语音0013.aac”的主要内容是：向洪品通过电话向周长雄讨要欠款，总欠款算83万元，原来那个账是53万元含那年的15.2万元；周长雄在该次录音中多次问向洪品拿了多少钱，向洪品回答都计算了的；后周长雄对所欠债务未否认，表示要把别人欠他的钱收到后才有钱给，同时要求向洪品的姐夫出具保证后才有钱给。“语音0017.acc”、“语音0019.acc”、“语音0020.acc”向洪品陈述在周长雄位于巫山的门市录制，有中间人刘贵、张东杰参与下共同算账。该三个文件的主要内容是：双方算账过程；确认总账为79万元（前头的账确认为51万元，后头的账确认为28万元）；周长雄明确认可欠账，关键是别人欠账手头不活，最后表示还有高价要减，还要跟向洪品慢慢算。
本院认为，本案买卖合同关系时间跨度长，交易量大，交易不规范。当事人双方没有举示双方签字的书面合同或双方签字认可的书面证据材料。周长雄认可双方的交易关系，并陈述一月或两月对账，证明本案双方的交易并非及时清结，双方系连续交易滚动付账。根据双方的交易习惯，出卖人向洪品提交了其单方最后一年的发货记录（2012年1月25日至2013年2月7日双方最后一次交易）、2013年2月8日传真对账单、2013年3月26日催要欠款的电话录音及2013年4月20日有案外人参与下对账的电话录音。向洪品所提交的电话录音经鉴定未检见被剪接拼凑的痕迹，该电话录音本院予以采信。向洪品所陈述交易过程、数据来历与其提交的发货记录、传真对账单、电话录音内容能相互印证，其中2012年11月1日至30日的单方发货流水账与交给周长雄并为周长雄认可的2012年11月份汇总对账单相吻合，2013年2月8日的传真对账单周长雄亦予认可并作为其抗辩证据提交，本院对向洪品提交的单方发货记录、传真对账单亦予以采信。在本案以电话确定买卖合同主要内容的买卖合同关系中，出卖人向洪品尽到了举证责任。周长雄作为本案不规范交易的另一方，在双方的交易不是及时清结，交易量大时间跨度长，没有双方或第三人签字确认的书面材料确认买卖合同主要内容的情况下，作为买受人其有义务提交其完整的收货记录、付款凭证等予以核对。周长雄陈述2012年10底以前的所有账据在与向洪品对账并双方确认不欠账后已全部由向洪品销毁的事实，仅有其单方陈述，向洪品未予认可，也与电话录音中双方对账算账显示周长雄有账有记录的内容相矛盾，本院不予支持。且周长雄陈述销毁对账资料的时间并非双方交易终结的时间，此类连续交易滚动付账的交易在中途毁账完全与生活经验不符合。周长雄关于向洪品于2013年2月28传真的对账单载明的“下欠”不是事实，并称下欠的数额实际系载明时段的交易总额的抗辩，与向洪品提交的发货记录不符，且相应时段的交易总额周长雄能与自己的收货记录进行核对，完全不必以交易终结后的对账单的形式进行确认，何况该传真的性质是双方均认可的对账单，向洪品对该传真对账单所作解释性陈述能与其发货记录、电话录音相印证，本院对周长雄不能提交收货记录予以对账的理由不予采信。周长雄抗辩主张不欠向洪品货款，其有义务提交其收货的记录、付款凭证证明其不欠账的抗辩主张。一审周长雄举示了称系2012年11月及以后的付款凭证，共计载明付款78万元。现查明，周长雄所举示的支付凭据中没有载明出具时间的5万元的这张收据的开具时间应为2012年9月1日至9月5日期间，不能作为11月及以后付款的证据。周长雄所提交的付款凭证明显是经过选择的部分凭证。根据本案不规范交易实际情况，由于周长雄未举示其收货的记录，所提交的付款凭证也不完整，不足以否定向洪品主张周长雄尚欠货款的事实。周长雄应对其主张的不欠向洪品货款的事实承担举证不能的法律后果。电话录音载明本案双方经2013年4月20日对账确认周长雄欠向洪品货款79万元本院予以采信。电话录音中周长雄虽表示还有高价要减，但其未提交收货的记录，本院不予支持。故周长雄应清偿双方2013年4月20日双方对账确认的所欠向洪品的货款79万元。向洪品主张的超过对账确认数额的部分本院不予支持。向洪品要求周长雄承担其实际支出的费用，但没举示相应证据证明发生何费用，对其该诉讼请求本院不予支持。李来翠与周长雄不是夫妻关系，一审中向洪品亦明确陈述李来翠没有经手生意的事情，本院对向洪品主张李来翠共同承担责任的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销巫山县人民法院（2013）山法民初字第00997号民事判决。
二、由周长雄在本判决生效后十日给付向洪品货款79万元。
三、驳回向洪品的其他诉讼请求。
一审案件受理费6084元，二审案件受理费12168元、鉴定费12000元、鉴定人员出庭费1800元，共计32052元，由周长雄负担，直付向洪品。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 李学文
审判员 何 洪
审判员 刘 健
二〇一四年三月十八日
书记员 章立立