浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1490号
上诉人（原审原告）：戚凯凯。
被上诉人（原审被告）：浙江乔克房地产开发有限公司。
法定代表人：支岩福。
被上诉人（原审被告）：赵志伟。
被上诉人（原审被告）：支岩福。
上诉人戚凯凯因与被上诉人浙江乔克房地产开发有限公司（以下简称乔克公司）、赵志伟、支岩福民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第4329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定如下事实：2015年2月13日，戚凯凯与乔克公司签订了抵押借款合同一份，合同约定乔克公司向戚凯凯借款400万元；借款期限为六个月，即从2015年2月13日至2015年8月12日止；利息为月利率为1.6%。乔克公司自愿将其所有的位于浙江省嘉善县罗星街道乔克国贸中心1号楼201室、202室、405室、423室、428室、430室、431室、432室、433室、434室、1914室、2225室、2302室、2701室、2702室、2723室、2802室、2804室、2811室、2812室、2904室、2912室共22套房屋作抵押担保。合同第十一条第1款还约定，甲方（借款人）不按照本合同规定时间支付借款利息的，或未履行本合同项下的任意一项义务的，乙方（出借人）有权终止本合同并收回全部借款。且借款总额自借款之日起的利息按银行同期贷款利率的四倍计算，自甲方欠息／违约之日起，甲方按借款总额以每日千分之三的标准向乙方支付违约金或赔偿损失。赵志伟、支岩福为上述借款提供担保，并在借款合同上签字。2015年2月15日，戚凯凯向乔克公司交付借款100万元。同日，戚凯凯就抵押借款合同中约定的22套房屋办理了抵押登记手续。次日，戚凯凯再次向乔克公司交付借款280万元。2015年2月13日，乔克公司向戚凯凯出具承诺书一份，承诺为保证双方签订的抵押借款合同的履行，其自愿将60万元的履约保证金交付给案外人戚雅利。2015年2月16日，乔克公司重新向戚凯凯出具承诺书一份，将之前约定的履约保证金的金额由60万元变更为57万元。2015年2月15日，乔克公司向戚雅利交付保证金20万元。2015年2月16日，乔克公司分两次向戚雅利交付保证金共计37万元。2015年3月至8月期间，乔克公司每月向戚凯凯支付利息60800元。案涉的借款利息已经支付至2015年8月14日止。2015年12月22日，案外人戚雅利向戚凯凯交付了由其保管的履约保证金57万元。戚雅利在笔录中陈述其与戚凯凯系朋友关系，与赵志伟、支岩福不熟悉。另查明，戚凯凯为本案诉讼支出律师代理费9万元。
原审法院审理认为：戚凯凯与乔克公司、赵志伟、支岩福之间的民间借贷及保证合同关系成立且合法有效。乔克公司未按约还款，赵志伟、支岩福未履行保证职责，均应承担相应的民事责任。本案的争议焦点在于：一、涉案的380万元借款是否已足额交付。从戚凯凯提交的证据来看，其已通过银行转账的方式足额交付了380万元的借款，至于乔克公司收到借款后向案外人戚雅利交付履约保证金57万元，系其自愿交付的，且其目的系保证乔克公司按约履行还本付息的义务，现乔克公司已违约，其仍抗辩本案借款380万元应扣减57万元的履约保证金，即实际借款为323万元，该抗辩毫无事实和法律依据，亦与其出具的承诺书相悖，该院不予采信。二、涉案的抵押借款合同是否需要解除，以及乔克公司等抗辩双方已协商一致解除抵押借款合同，赵志伟、支岩福无需再承担保证责任是否有法律依据。本案中，虽然戚凯凯诉请要求解除双方签订的合同，而乔克公司、赵志伟、支岩福也明确同意解除该合同，但涉案抵押借款合同的主要义务双方均已履行完毕，戚凯凯交付了借款，乔克公司收到借款后也按约支付借款期限内的利息，涉案的房屋也办理了抵押登记手续，现在仅是乔克公司、赵志伟、支岩福未按合同约定履行还本付息等合同义务。因此，涉案合同已无解除的必要，即使双方明确要求解除合同，则合同的解除并不影响之前已履行部分的合同条款的效力，也不影响抵押及担保的法律效力，故上述抗辩无法律依据，该院不予采信。三、戚雅利交付给戚凯凯的57万元履约保证金是否应当冲抵借款本金。本案双方签订的抵押借款合同约定的借款期限为2015年2月13日至2015年8月12日止，因此，乔克公司未在2015年8月12日按约向戚凯凯归还借款本金，戚凯凯就应当及时要求戚雅利交付由其保管的履行保证金以防止损失的扩大，但戚凯凯的做法正好相反，其在向法院提起诉讼，甚至是第一次开庭审理时仍未要求戚雅利交付履约保证金，而戚雅利为配合戚凯凯诉讼向戚凯凯出具情况说明，指定57万元履约保证金用以支付按月息3%计算的利息及违约金，但戚雅利仅仅是履约保证金的保管人，至于利息和违约金如何计算应当是戚凯凯和乔克公司等人双方之间的事情。综上，戚凯凯存在恶意拖延要求戚雅利交付保证金而多计算利息及违约金的嫌疑，因此，该院认为，戚雅利向戚凯凯交付的57万元保证金应当冲抵借款本金，且应当在借款期限届满后及时予以冲抵，双方庭审中明确涉案借款的利息已经支付至2015年8月14日，故戚凯凯从2015年8月15日开始计算的利息应当以冲抵后的借款本金323万元计算。乔克公司等人抗辩戚凯凯未及时要求戚雅利交付履约保证金而致使戚凯凯损失扩大部分应当由戚凯凯自行承担的抗辩，该院予以采信。四、赵志伟、支岩福承担保证责任的范围如何确定。本案借款既有借款人乔克公司物的担保，又有保证人保证。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，双方并未约定实现担保物权的情形，故债权人应当先就债务人自己提供物的担保实现债权。五、戚凯凯主张的9万元律师代理费是否应当支持。本案戚凯凯为诉讼支出律师代理费属实，但该院结合本案的案情、开庭情况、案件的难易程度等因素，酌情确定戚凯凯所支出的9万元律师代理费中的4万元由乔克公司、赵志伟、支岩福承担。综上，戚凯凯的部分诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条，第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年1月21日作出如下判决：一、乔克公司于判决生效后十日内返还戚凯凯借款323万元，并支付该款自2015年8月15日起至实际付清日止按月息2%计算的利息；二、乔克公司于判决生效后十日内支付戚凯凯律师代理费4万元；三、戚凯凯对乔克公司所有的位于浙江省嘉善县罗星街道乔克国贸中心1号楼201室、202室、405室、423室、428室、430室、431室、432室、433室、434室、1914室、2225室、2302室、2701室、2702室、2723室、2802室、2804室、2811室、2812室、2904室、2912室共22套房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、赵志伟、支岩福对乔克公司的上述第一、二项付款义务在第三项优先受偿后不足部分承担连带责任；五、驳回戚凯凯的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，减半收取19400元，财产保全申请费5000元，合计24400元，由戚凯凯负担3092元，乔克公司、赵志伟、支岩福负担21308元。
上诉人戚凯凯不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原判决认定戚凯凯因诉讼支出律师代理费属实，但结合本案的案情、开庭情况、案件的难易程度等因素，酌情确定戚凯凯的支出的9万元律师代理费中的4万元由乔克公司等人承担，上述认定显属不当。乔克公司等人未按约支付借款本金及利息，对戚凯凯造成了严重的经济损失，戚凯凯在多次催讨无果的情况下，才选择以诉讼方式解决。按照双方签订的抵押借款合同第十一条的约定，如诉至法院则乔克公司等人应承担律师代理费等相关费用，所以乔克公司等人应承担律师代理费。戚凯凯为维护自己的合法权益，聘请律师代理诉讼。本案一审诉讼标的合计397万元，依据浙江省律师收费相关规定，应收费13.5万元至17.6万元，戚凯凯的代理律师酌情收费15万元，戚凯凯在诉讼中向乔克公司等人主张9万元律师代理费是完全合法合约的。律师代理费属于追偿费用，有优先支付权，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第21条规定：债务人除主债务外还应当支付利息费费用，当其支付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序认定：（一）实现债权的费用；（二）利息；（三）主债务。律师代理费系戚凯凯为实现债权支付的费用，享有优先受偿权，戚凯凯一审胜诉，诉讼费用24400元，戚凯凯只承担3092元，乔克公司等人承担21308元，但关于律师代理费，在戚凯凯只要求乔克公司等人承担部分律师代理费的情况下，原审法院仍判决戚凯凯承担大部分，乔克公司等人承担小部分，明显不公，于法无据。综上，请求二审法院依法撤销原判决第二项，改判乔克公司于判决生效后十日内支付律师代理费9万元，并由乔克公司、赵志伟、支岩福承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人乔克公司、赵志伟、支岩福在审理中共同答辩称：原审法院判令乔克公司支付4万元律师代理费是公正的。首先，本案为民间借贷纠纷，案件事实较为简单清楚。戚凯凯在起诉时和第一次开庭时均未聘请律师，其在第二次开庭时才临时委托律师代理诉讼，律师参与本案时诉讼已经接近尾声。其次，戚凯凯主张9万元律师代理费但并未提供付款凭证，仅提供了一份代理协议和律师事务所开具的税务发票，乔克公司等人在庭审时也要求戚凯凯提供律师代理费支付凭证，但其始终无法提供，因此乔克公司等人完全有理由相信该代理费并未实际发生，戚凯凯是意图通过诉讼后的执行程序才来支付该费用。综上，原审法院在综合案件的性质、开庭情况和难易程度等因素，酌定戚凯凯律师代理费为4万元是合理公正的。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：乔克公司、赵志伟和支岩福未履行合同义务，戚凯凯有权按约定向乔克公司等人主张律师代理费。但戚凯凯的诉讼请求并未全部得到原审法院支持，结合本案的案情、律师参与诉讼的程度、开庭情况等具体情况，原审法院酌情确定乔克公司等人承担4万元律师费，系合理行使裁量权，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由戚凯凯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一六年四月七日
书 记 员 周治平