北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）一中知行初字第451号
原告丛立新，男，1965年11月21日出生。
委托代理人林岫峰，福建重宇合众律师事务所律师。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦。
法定代表人张茂于，副主任。
委托代理人吴大章，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人隋璐，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
第三人厦门市吉讯工贸有限公司，住所地厦门市同安区福明路200号（2#厂房）第一、二层。
法定代表人张敏，总经理。
委托代理人陈一鸣，福建力华律师事务所律师。
委托代理人陈晓菊，福建力华律师事务所律师。
原告丛立新因外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第21248号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2013年12月26日受理本案后，依法组成合议庭，并通知厦门市吉讯工贸有限公司（简称厦门吉讯公司）作为本案第三人参加诉讼，并于2014年2月19日对本案公开开庭进行了审理。原告丛立新的委托代理人林岫峰，被告专利复审委员会的委托代理人吴大章、隋璐，第三人厦门吉讯公司的委托代理人陈晓菊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系专利复审委员会就吉讯公司针对丛立新拥有的201130273731.0号”瓶子”外观设计专利权（简称本专利）所提出的无效宣告请求而作出的。专利复审委员会在该决定中认定：
一、证据认定
吉讯公司在口头审理中当庭出示了证据2至证据6、证据9的原件，以及证据7、证据8所示加盖厦门市公安局信息中心印章的确认件，丛立新经核实对所述证据的真实性无异议，专利复审委员会对上述证据的真实性予以确认。
证据2和证据3（两份证据相同，简称证据3）是吉讯公司与海鑫实业发展有限公司（简称海鑫公司）签订的定单，定单买方为海鑫实业发展有限公司，卖方为吉讯公司，卖方收款人为张敏，签订时间为2011年7月26日，涉及产品为”超级太空杯”并有附图；证据5为中国农业银行网银交易查询单，显示梁琦春分别于2011年7月21日、7月26日、8月2日、8月9日、8月10日分六次向张敏转入金额共计138000元；证据6为中国委托公证人香港律师关于海鑫公司相关信息及资料的证明，其出具时间为2012年7月24日，共中该公司信息材料显示梁琦春、丛立新为该公司董事。专利复审委员会认为，通过证据6可证明，梁琦春和本案专利权丛立新均为海鑫公司的董事，海鑫公司与吉讯公司签订了证据3所示产品定单，签定时间在涉案专利申请日（2011年8月8日），梁琦春随后分批向卖方收款人张敏转入了销售款项；在无相反证据情况下，专利复审委员会据此认为双方在涉案专利申请日签订并部分履行了买卖”超级太空杯”产品的定单，该买卖行为可证明该产品在涉案专利申请日前已处于可向任何人销售的状态，因此该产品所示外观设计属于涉案专利的现有设计。
丛立新认为证据3所示定单属于委托生产协议，定单中所示瓶子的设计是由丛立新作出的，委托吉讯公司生产加工，此时双方的关系是特定关系，未构成向公众公开。对此，专利复审委员会认为，从证据3所示定单内容看，该定单双方是以买方和卖方身份签订，定单并未涉及产品的加工图纸等相关约定，从而不具备委托加工协议的要件，定单中仅附的一幅产品立体照片，按照商业惯例应理解为是对卖方已有的该款产品的定购；定单中有关按买方要求印制商标的约定，仅为对所售产品定购时的附加约定。因此，该定单所示买卖行为即可证明可将所述产品向任何不特定人销售，该产品处于为公众所知的状态，丛立新的上述主张不能成立。
二、关于《专利法》第二十三条第一款
证据3中附有一张图片，显示了定单产品”超级太空杯”的外观设计（以下简称对比设计），涉案专利产品名称为”瓶子”，简要说明记载该产品的用途为用于装水用，因此与对比设计产品用途相同，二者属于相同种类的产品。
涉案专利由主视图、左视图、右视图、俯视图和仰视图表示，简要说明记载后视图与主视图相同，省略后视图。所示瓶子包括瓶盖和瓶体，瓶盖上端有弧形细管状设计，瓶体整体为圆柱形，靠近瓶盖部为缩颈状，瓶体下半部有长条状握孔，其靠把手一侧为近似波浪形设计。详见涉案专利附图。
对比设计由一幅立体照片图表示，所示瓶子包括瓶盖和瓶体，瓶盖上端有弧形细管状设计，瓶体整体为圆柱形，靠近瓶盖部为缩颈状，瓶体下半部有长条状握孔，其靠把手一侧为近似波浪形设计，瓶体一侧有文字图案。详见对比设计附图。
将涉案专利与对比设计相比较，二者所示瓶均由瓶盖和瓶体组成，其瓶盖和瓶体的形状基本相同；二者不同之处在于，对比设计仅由一幅立体照片图表示，未显示顶面、背面、底面等设计，瓶体有文字图案而涉案专利无相应设计。关于吉讯公司主张涉案专利瓶体握孔部位非镂空，否则会漏水，专利复审委员会认为，根据涉案专利图片显示内容及一般常识理解，该部位应为镂空的握孔，丛立新对此亦予以认可，因此对吉讯公司的主张不予支持。对于二者不同之处，专利复审委员会认为，涉案专利整体形状为一回转体造型，对比设计所示立体照片已充分公开与其基本相同的整体及各部分形状，涉案专利顶面、底面、背面无其他图案设计，因而对比设计未显示相应面不影响二者比较判断；由于涉案专利不涉及图案设计，因而对于对比设计瓶体的图案不予考虑。因此，涉案专利与对比设计属于实质相同的外观设计。
综上，专利复审委员会作出被诉决定，宣告本专利权全部无效。
原告丛立新不服被诉决定，在法定期限内向本院提起诉讼，其诉称：一、证据1存在真实性问题，其显示的”2009年12月17日”并非所收发邮件的真实日期，吉讯公司没有提供产品定单等相关证据，即使该证据显示为真实的邮件往来，仅靠此证据也不能表明此产品实际生产或实际销售并为社会公众所知。二、证据3仅能证明原告与第三人之间存在产品生产的约定，不能单纯从证据材料上的内容确定合同性质，在无其他证据辅助证明该合同的买卖性质的情况下，该合同为主委托生产协议，该定单主体为原告与第三人双方特定主体，且第三人在该产品专利申请日前并未公开销售，因此没有形成向公众公开的事实，故本专利并未丧失新颖性。综上，被诉决定认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院撤销该决定。
被告专利复审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院维持该决定。
第三人吉讯公司述称，同意专利复审委员会的意见，请求人民法院维持被诉决定。
经审理查明：
本专利系国家知识产权局于2011年11月30日授权公告的201130273731.0号外观设计专利（详见本专利附图），该外观设计的名称为”瓶子”，申请日是2011年8月8日，专利权人是丛立新。
针对本专利，吉讯公司于2012年7月2日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是本专利不符合《专利法》第二十三条第一款的规定。吉讯公司提交了证据1-2：
证据1：厦门市思明区公证处（2012）厦思证内字第2145号公证书复印件；
证据2：吉讯公司与海鑫实业发展有限公司签订的定单复印件。
吉讯公司于2012年7月31日补充提交了如下证据：
证据3：同证据2；
证据4：中国农业银行厦门市分行查账系统卡交易明细复印件；
证据5：中国农业银行网银交易查询复印件；
证据6：中国委托公证人香港律师关于海鑫实业发展有限公司相关信息及资料的证明复印件及中译文；
证据7：厦门市公安局信息中心出具的丛立新的个人基本信息复印件；
证据8：厦门市公安局信息中心出具的梁琦春的个人基本信息复印件；
证据9：厦门市工商行政管理局出具的海鑫源（厦门）工贸有限公司企业基本信息复印件。
专利复审委员会于2012年8月23日受理了该无效宣告请求，并将无效宣告请求书及附件副本转送给丛立新，要求其在指定期限内陈述意见。
2012年10月10日，丛立新提交了意见陈述书。
2012年12月26日，专利复审委员会举行口头审理。在口头审理过程中，吉讯公司当庭出示了证据1-6、9的原件，以及证据7-8所示加盖厦门市公安局信息中心印章的确认件，丛立新对证据的真实性无异议。
2013年8月21日，专利复审委员会作出被诉决定，宣告本专利权全部无效。
另查，证据3系名称为”SENOCEAN（海鑫）定单（买方）”的合同，合同中对合同签署双方的描述为”买方”、”卖方”，合同中并未出现”承揽”、”定作”、”加工”或者”委托加工”一类的描述，所附瓶子图片也未标明系由”买方”即海鑫公司提供并委托”卖方”吉讯公司加工或者制造，合同中有关于包装规格与瓶子、吸管、盖等麦头颜色的约定，在合同备注第4条中，双方约定”双方同意该瓶子不允许任何直接或间接地销往厦门鼓浪屿除买方的任何第3方”。
在庭审过程中，原告丛立新明确其起诉理由以当庭陈述的为准，一是证据3的合同约定了标的的规格、颜色等，因此是承揽定作或者承揽加工合同，没有证据证明交易惯例是买卖关系，第三人吉讯公司作为受托方负有保密义务，二是即便双方是买卖关系，但因买卖关系仅发生在原告和第三人之间，而没有面向其他非特定的当事人，因此也没有证据证明有关外观设计已经被公众所知；丛立新明确其对被诉决定关于本专利与对比设计的比对部分不持异议。被告专利复审委员会及第三人吉讯公司则认为，证据3备注中约定瓶子不允许任何直接或间接地销往厦门鼓浪屿除买方的任何第三方更进一步说明了该合同是买卖合同，因为该约定意味着卖方可以将瓶子卖给鼓浪屿以外的第三方。
上述事实，有被诉决定书、本专利授权文本、吉讯公司向专利复审委员会提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案的争议焦点在于在本专利申请日前，是否存在与本专利实质相同的外观设计在先使用公开，本专利是否符合《专利法》第二十三条第一款的规定。
《专利法》第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计。
原告丛立新主张证据3的合同为承揽定作或者承揽加工合同，该定单主体为原告与第三人双方特定主体，且第三人在该产品专利申请日前并未公开销售，因此没有形成向公众公开的事实，对此本院认为，《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第二百五十一条规定，承揽人依照定作人加工、定作的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同为承揽合同，故原告所主张的承揽定作或者承揽加工合同系属承揽合同的一种类型。关于证据3的合同性质问题，首先，证据3的合同名称为”SENOCEAN（海鑫）定单（买方）”，合同中对合同签署双方的描述为”买方”、”卖方”，合同中并未出现”承揽”、”定作”、”加工”或者”委托加工”一类的描述，所附瓶子图片也未标明系由”买方”即海鑫公司提供并委托”卖方”吉讯公司加工或者制造，从买卖双方合同权利义务条款看，该合同并无任何地方显示签署双方实质上为承揽定作或者承揽加工关系，相反，由合同中所载明的”买方”、”卖方”的字眼按一般交易惯例理解该合同应当为买卖合同，在合同中约定包装规格和产品麦头在买卖合同中亦属常见，在丛立新并无证据证明该合同系承揽定作或承揽加工合同的情况下，被诉决定关于该合同交易系买卖交易性质的认定并无不当。其次，《合同法》第二百六十六条规定，承揽人应当按照定作人的要求保守秘密。本院认为，由该规定可以合理推知，承揽人承担保密义务的前提是定作人提出明确的要求，或者依照承揽人与定作人之间的特殊交易习惯或者所属行业的交易惯例承揽人应对某些事项承担保密义务，除此以外，承揽人一般不负有默示的合同附随义务，否则，将不适当地加重承揽人的责任，保密的范围难以明确也使得交易安全受到损害。因此，即使原告丛立新的主张成立，证据3的合同系约定了定作、加工事项的承揽合同，但由于该合同并未明确约定、依照现有证据也不能证明合同双方存在有关的交易惯例，故该合同所对应的交易关系并不属于特定当事人之间的附有对内容保密义务的商业交易，被诉决定关于证据3附图所示的”超级太空杯”在本专利申请日前已经公开销售、处于公众想得知即可得知的状态的相关认定并无不当，本院予以支持，原告丛立新的诉讼主张不能成立，本院不予支持。
由于证据3的合同签订日期为2011年7月26日，货款交付时间为2011年7月21日、7月26日、8月2日、8月9日、8月10日和8月23日，上述证据相互佐证，在无相反证据的情况下，可以证明合同已经得到履行，证据3附图所示的”超级太空杯”已经实际公开销售。鉴于该在先销售的产品的外观设计与本专利外观设计实质相同，因此，被诉决定关于本专利不符合《专利法》第二十三条第一款规定的认定并无不当，本院应予支持。
综上所述，被诉决定审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第21248号无效宣告请求审查决定。
案件受理费一百元，由原告丛立新负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及其副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张晰昕
代理审判员 陈文煊
人民陪审员 张 中
二〇一四年二月二十日
书 记 员 邢 芮