陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终2630号
上诉人（原审被告）西安绿晟置业有限公司。住所地：西安市雁塔区工业南路**号。
法定代表人陈军，该公司董事长。
委托代理人龚健，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。
委托代理人巨少帅，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）时欣，女，汉族，1979年10月2日出生，住西安市碑林区。
委托代理人乔建辉，陕西海普睿诚律师事务所律师。
上诉人西安绿晟置业有限公司与被上诉人时欣商品房预约合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第07400号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西安绿晟置业有限公司的委托代理人龚健、巨少帅被上诉人时欣的委托代理人乔建辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年3月11日，乙方（时欣）与甲方（西安绿晟置业有限公司）签订绿地·曲江名城一期订购协议，该协议约定定金为10000元，该协议还约定乙方已支付的定金将在商品房认购协议签订后，转换为房价款。同日，时欣向西安绿晟置业有限公司交纳10000元。
2014年3月31日，乙方（时欣）与甲方（西安绿晟置业有限公司）签订绿地·曲江名城商品房认购协议书。该协议约定乙方购房的信息为：绿地·曲江名城9栋1单元25层01号房屋，建筑面积为150.5平方米，房屋总价款为1151394元。乙方采用的付款方式为银行贷款，乙方于2014年3月31日前交纳房屋总价的20%，即231394元，贷款920000元，并于签订商品房买卖合同时七日内，办理完银行按揭手续。合同还约定，合同签订同日，时欣向西安绿晟置业有限公司交纳221394元认购款。时欣当日随即向西安绿晟置业有限公司交付20%房款231394元（定金加现场刷卡形式）。另查明，西安绿晟置业有限公司庭审时尚未取得涉案项目的建设项目施工许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用证、建设用地规划许可证、商品房销售（预售）许可证。
时欣于2015年8月诉至西安市雁塔区人民法院称，西安绿晟置业有限公司于2014年在西安市公园南路南段开发建设“曲江名称”，2014年3月11日，原、西安绿晟置业有限公司签订一期订购协议，交纳了10000元定金，约定签订商品房认购协议后转为房款。2014年3月31日，西安绿晟置业有限公司通知时欣来售楼处签订商品房认购协议，约定由时欣购买西安绿晟置业有限公司开发的绿地曲江名城9栋1单元25层1号房屋一套，总价1151349元。时欣于2014年3月31日交纳房屋总价20%的房款即231394元，920000元在签订商品房买卖合同的7日之内办理银行按揭贷款。时欣当日随即向西安绿晟置业有限公司交付20%房款231394元（定金加现场刷卡形式）。商品房认购协议签订后，西安绿晟置业有限公司迟迟不和时欣签订商品房买卖合同，时欣多次催问无果。2014年9月8日，时欣才得知西安市住房和房屋管理执法监察队下发通知：曲江名城建设项目手续不完备，不得对外销售，此前的认购协议并不受法律保护属无效合同。对此，时欣要求西安绿晟置业有限公司退还全部购房款，但西安绿晟置业有限公司借故推脱，迟迟不予办理。2015年4月5日，在时欣坚持要求退款下，西安绿晟置业有限公司告知时欣交一份退房通知并将所有有关的购房资料，包括协议和收据以及刷卡的凭条等原件全部交给西安绿晟置业有限公司，西安绿晟置业有限公司可以给时欣办理退款。时欣为早日退款，即按照西安绿晟置业有限公司要求将有关资料交与西安绿晟置业有限公司，但西安绿晟置业有限公司时至今日西安绿晟置业有限公司未履行退款义务。西安绿晟置业有限公司在“曲江名城”建设项目手续尚不完备，五证不全的情况下，擅自违法变相出售“曲江名城”9栋1单元25层1号房屋，严重违反了相关的法律规定，该商品房认购协议应认定为无效，且西安绿晟置业有限公司应负完全责任，除应退还购房款外，还应当承担利息损失。现时欣诉至法院，请求法院依法判令：1、原告与被告所签商品房认购协议书无效；2、被告返还原告购房款231394元及利息19622.87元；3、本案诉讼费由被告承担。
西安绿晟置业有限公司辩称，1、原、西安绿晟置业有限公司签订的商品房认购协议书在双方平等自愿的基础签订，系双方真实意思表示，并约定了房屋的相关信息等，故该协议合法有效。2、时欣的诉请既无事实根据又无法律依据。3、时欣应恪守诚信，积极履行商品房认购协议书的义务。
原审法院认为西安绿晟置业有限公司签订的商品房认购协议书系对时欣所认购房屋的基本信息、购房款数额、正式签订买卖合同的时间等协商一致的结果，并不具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，该认购书签订的目的是为将来签订商品房买卖合同所做的实现预定，应诉预约合同，不属于商品房买卖合同。开发商在取得施工许可证后，开发商在程序上就应当落实了建设资金、建设单位、施工计划，项目已经进入实质性的建设阶段，这就增强了预约合同的稳定性和确定性。本案中，虽然时欣与西安绿晟置业有限公司签订的商品房认购协议书系双方当事人真实意思表示，但因双方在签订该合同之时至本案审理终结，西安绿晟置业有限公司尚未取得涉案房屋项目的建设项目施工许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用证、建设用地规划许可证、商品房销售（预售）许可证，预约合同所涉及的项目尚不确定，不具有特定的物理属性，违反了法律的强制性规定，依法认定为无效。因此，时欣要求确认原西安绿晟置业有限公司所签的商品房认购协议书无效的诉请，本院依法予以支持。无效的合同自始没有法律约束力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的乙方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，时欣要求西安绿晟置业有限公司返还购房款231394元的诉请，本院依法予以支持。西安绿晟置业有限公司明知其无施工项目所需的许可证，仍然与时欣签订认购协议书，西安绿晟置业有限公司对于合同的无效负全部责任。因此，时欣要求西安绿晟置业有限公司承担自2014年4月1日起至2015年8月31日期间利息19622.87元（按照同期银行年贷款利率计算）的诉请，本院依法予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、原告时欣与被告西安绿晟置业有限公司签订的绿地·曲江名城商品房认购协议书无效。二、被告西安绿晟置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告时欣231394元。三、被告西安绿晟置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告时欣利息19622.87元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5065元，由被告西安绿晟置业有限公司承担。
宣判后，西安绿晟置业有限公司不服,向本院提起上诉称，《商品房认购协议书》是双方在平等自愿，且时欣对认购房屋现状充分了解并认可的基础上所签订，时欣明知其所认购的房屋尚未取得《商品房预售许可证》及相关证件的事实。请求：1、依法撤销原审判决；2、依法判令驳回时欣的全部诉讼请求；3、依法判令时欣承担本案一、二审诉讼费。
时欣答辩称：1、商品房认购协议应被认定为无效；2、西安绿晟置业有限公司到其起诉时未办妥预售许可证，该协议无效。
本院经审理查明，在本案审理期间，西安绿晟置业有限公司取得建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证、土地性质分两部分：1、西雁国用（2015）第251号使用权类型为划拨。2、西雁国用（2015）出第249号使用权类型为出让，本案时欣所购房屋的土地使用权类型为出让。
本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。商品房的认购、定购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，时欣与西安绿晟置业有限公司签订商品房认购协议书，该协议书属预约合同，不属于商品房买卖合同。时欣与西安绿晟置业有限公司签订的商品房认购协议书系双方当事人真实意思表示，双方在签订该合同时至时欣起诉时，西安绿晟置业有限公司仅取得建设用地规划许可证。涉讼认购书表示认购者准备购买某一商品房，认购书的双方当事人之所以不签订商品房买卖合同是因为客观上不具备签订商品房买卖合同的条件。时欣与西安绿晟置业有限公司签订的认购协议书因为客观上不具备签订商品房买卖合同的条件，仅对未来事项的预先规划，目的是确保与相对人在将来订立特定的商品房买卖合同，故该认购协议书应为有效合同。西安绿晟置业有限公司上诉认为，《商品房认购协议书》是双方在平等自愿，且时欣对认购房屋现状充分了解并认可的基础上所签订，时欣明知其所认购的房屋尚未取得《商品房预售许可证》及相关证件的事实。由于涉讼认购协议书为有效合同，时欣可以选择解除合同，也可选择继续签订正式商品房买卖合同，时欣请求对其与西安绿晟置业有限公司所签商品房认购协议书无效的诉讼请求，本院依法不予支持。综上，原审判决涉讼认购书无效不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:
一、撤销西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第07400号民事判决；
二、驳回时欣的诉讼请求。
一审案件受理费5065元（时欣已预交，由时欣承担）；二审案件受理费5065元（西安绿晟置业有限公司已预交，由时欣承担）。时欣于本判决生效后十日内向西安绿晟置业有限公司支付。
本判决为终审判决。
审 判 长 高俊岗
代理审判员 窦 敏
代理审判员 王学堂
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 范致远