河南省南阳市宛城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宛民初字第510号
原告梁建清，男，汉族。
委托代理人冯延全，宛城区汉冶法律服务所法律工作者。特别授权。
被告余万东，男，汉族。
委托代理人王清斌、徐猛，河南定信律师事务所律师。特别授权。
被告左怀中，男，汉族。
委托代理人王熙，河南汉冶律师事务所律师。特别授权。
原告梁建清诉被告余万东、左怀中提供劳务者受害责任纠纷一案，原告梁建清于2013年3月5日诉至本院，本院于同日作出受理决定并依法组成合议庭，于2013年10月21日公开开庭进行了审理。原告梁建清及其委托代理人冯延全、被告余万东的委托代理人徐猛、被告左怀中及其委托代理人王熙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告梁建清诉称：被告在现住所地做木材加工回收生意，长期雇佣原告给其装卸货物，2012年6月27日上午，被告安排司机左怀中去南阳市新闻发布中心拉木板，并安排原告和靳彦方、靳彦召二人随车装货，在装车过程中，由于司机动车导致原告从车上摔下，当晚被送往内乡县黄水河正骨医院治疗，经医生检查，对原告进行治疗，后于2012年7月4日住进南阳市骨科医院继续治疗，好转后于2012年7月18日出院。出院后，遵医嘱卧床休息2个月，期间于2012年8月13日去内乡医院做钢针取出手术，现已残疾。综上，原告在为被告提供劳务期间因工作原因致人身损害，造成伤残，已丧失部分劳动能力，并造成极大精神损害和其他经济损失，由于被告拒绝赔偿，故为了维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，故现原告起诉要求被告赔偿共计129113元；本案诉讼费用由被告负担。
原告为支持自己的主张向本院提交如下证据：
1、医疗费票据4张。证明原告受损害所支出医疗费用5754元；
2、住院病历一组。证明原告住院治疗经过。
3、证人靳彦召、靳彦方证言二份。证明原告是为被告提供劳务工作时受到损害及证明每日工资150元。
4、原告暂住地社区居委会证明一份。证明原告在城镇务工、生活、居住。
5、交通费票据63张计380元。
6、护理人员黄秋云户籍证明一份。证明原告住院有配偶黄秋云护理。
7、南阳万和法医临床司法鉴定意见书一份。证明原告丧失劳动能力程度。
被告余万东辩称：1、对原告受伤表示同情；2、原告诉讼案由错误，应是劳务关系，不是雇佣关系，余万东在本次事故中不承担责任，事故发生时余万东正在别处挑选木板，对司机动车这件事不负任何责任，对司机的选任也不存在过错，因此答辩人不应当承担任何责任，原告自身也存在过错。3、原告构成伤残，系自己选择医疗机构错误，属于扩大损失，扩大的部分应该由自己来承担，其诉请的各项请求明显过高。
被告余万东向本院提交如下证据：
1、靳彦召证言一份。
2、靳彦方证言一份。
3、靳立武证言一份。
以上三份证言证明原、被告是劳务关系。证明原告从车上掉下是因为司机动车的原因，原告受伤后余万东之妻和左怀中一起将原告送往中建七局医院治疗，并支付医疗费，且原告坚持到内乡黄水河医院治疗。
4、时万春、时万臣、孙中岑、明长富证言一份。证明原告等人的工作性质是打零工，谁有活给谁干，当日结算，注意自身安全。
被告左怀中辩称：1、本案是��告以雇佣关系起诉，不应当列左怀中为被告，雇佣受损应该是雇主来承担责任，且原告在起诉时也未将左怀中列为被告，2013年4月23日法庭的调查笔录上，原告明确表态不增加左怀中为被告，原告认为余万东赔偿后，可以向左怀中追偿，从法律关系上都不应该列左怀中为被告。2、从过错责任上分析，余万东应当承担主要赔偿责任，因为余万东是雇主，他雇佣的是原告左怀中开车，梁建清和其他三人为他装车，这五个人同样是受余万东雇佣，且余万东在现场指挥装车及车辆行走，且车上装载的木板超宽超高，没有采取劳动安全措施，作为雇主，余万东存在重大过错，原告梁建清在车上装车，在车身稍微晃动时自己跳下来，也存在一定过错，被告左怀中受余万东指示，往前行车，不存在过错，不应当承担赔偿责任。综上，被告左怀中不是本案适格被告，不应当承担赔偿���任。
被告左怀中向本院提交如下证据：
靳彦方、靳彦召、靳立武证言一份。证明事故发生时是余万东指挥装车，且指挥车往前走，在动车过程中，车身倾斜，原告从车上跳下来。
被告余万东对原告证据意见为：对证据1有异议，原告已参加新农合医保，对其中内乡正骨医院的两份票据不予认可，不是正规票据，且余万东已向原告支付了3000医疗费；对证据2骨科医院病历真实性无异议，但对内乡宛西伏牛山医院与原告所称的内乡正骨医院名称不符，请法院核实，且骨科医院没有出院医嘱和加强营养的医嘱；对证据3两份证言所说的发生事故的事实认可，但证言对工资的证明起不到证明的作用，他们只是在一块干活，且工资收入都不一样，他们只能证明自己的工作收入，不能证明原告的工资收入，证明力不足；对证据4按城镇标准证据不足，应由租房合同等相关证据佐证；对证据5交通费过高，请法院酌定支持；对证据6所举的证据证明不了原告的证明方向；对证据7无异议。
被告左怀中对原告证据意见为：对证据1、2同余万东代理人意见；对证据3两份证言基本属实，但原告是从车上摔下还是跳下我方有异议，我方认为是从车上跳下来的；对证据4有异议，只能认证原告2011年2月在榆树庄居住，其它时间不能证实，且居住证明只能有居住地当地派出所出具；对证据5、6、7无异议。
原告对被告余万东证据意见为：对证言1-3份大部分无异议，但对原告坚持到内乡黄水河医院治疗有异议，三个证人不能证实；对证言4，因证人未到庭不予质证。
被告左怀中对被告余万东证据意见为：对证言1-3有异议，司机动车是受余万东现场指挥，并非司机擅自动车，并不是司机的失误，对证言4认为与本案无关联性。
原告对被告左怀中证据意见为：对该证言因证人未到庭不予质证。
被告余万东对被告左怀中证据意见为：对该证言说余万东指挥动车不予认可，当时余万东在别处挑木板。
经审理查明，2012年6月27日上午，梁建清在车上摆木板时，由于司机左怀中动车导致车上木板倾斜及梁建清从车上摔下，后梁建清感觉双脚疼痛，当天中午时分，余万东的妻子、左怀中与梁建清一起到中建七局医院诊断，为求进一步治疗，梁建清当天被送往内乡宛西伏牛山医院住院治疗，入院诊断为：双跟骨粉碎性骨折，于6月28日在该院行左侧跟骨闭合复位克氏针内固定术，经过治疗，梁建清于7月1日出院，出院诊断为：双跟骨粉碎性骨折术后，出院医嘱：1、正规医院治疗；2、患肢克氏针固定6-8周；3、双下肢禁止负重，扶双拐下床适当活动；4、定期复查，不适随诊；5、后期加强功能锻炼，期间支付医疗费3385元。为求进一步治疗，梁建清于2012年7月4日入住南阳市骨科医院，入院诊断为：双跟骨骨折，经过治疗，于7月18日出院，出院诊断为：双跟骨骨折，出院医嘱：1、继续卧床休息8周，逐步进行患肢功能锻炼，3月内严禁患肢负重；2、不适随诊；3、每月一次来院复查；4、首次复诊时间，2012年8月18日，期间支付医疗费2114.58元。2012年8月1日，梁建清到内乡宛西伏牛山医院复诊，期间支付医疗费254元。
南阳市宛城汉冶法律服务所于2012年10月22日向南阳万和法医临床司法鉴定所提出对梁建清进行伤残等级鉴定，该所于2012年10月31日出具南阳万和司法鉴定所（2012）临鉴字第308号伤残等级鉴定意见书，主要内容分别为：“…五、鉴定意见被鉴定人梁建清双跟骨骨折伤残程度属九级…”。
事故发生后，余万东共计向梁建清支付三千余元相关费用，梁建清诉讼标请求中不包括余万东垫支部分。
另查：1��根据《2011年河南省国民经济和社会发展统计公报》，2012年度河南省城镇居民人均可支配收入为20442.62元／年，河南省居民服务业和其他服务业为25379元／年。2、余万东按照150元／天向梁建清支付工资，左怀中系余万东的雇佣司机。
上述事实，由当事人陈述，内乡宛西伏牛山医院医疗收费票据、诊断证明，南阳市骨科医院住院病历、疗费发票，鉴定意见书等证据予以证实，经庭审举证、质证，并记录在卷。
本院认为：一、关于当事人之间的责任承担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”，原告梁建清系被告余万东的雇佣工人，梁建清于2012年6月27日在务工过程中因余万东的雇佣司机不当动车导致从车上摔下摔伤，被告余万东作用雇主应当对原告梁建清因该次事故所产生的损失承担赔偿责任。梁建清作为成年人及熟练工人，应当注意相关安全事宜，结合本案情况，应有原告自己负担40%责任，余下的60%应当有被告余万东承担。被告余万东辩称双方属于劳务关系及梁建清、左怀中虚构事实，但未提交证据，且原告不认可，因此被告的该辩解理由，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，被告左怀中作为被告余万东的雇佣司机，由于观察不周、不当动车，导致原告梁建清受伤，属于重大过失，因本案原告明确不要求左怀中承担责任，被告余万东作为雇主，故对原告损失应由其先行承担赔偿责任。
二、根据最高人民法院《关于审理��身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，本次事故引发如下赔偿项目：㈠医疗费5753.58元。原告因此次交通事故受伤，住院进行了治疗，并提交了其住院期间的的医疗费票据及出院后复查时的医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，梁建清提交的证据足以证实其支付了相关医疗费用，对该项费用，本院予以确认。㈡残疾赔偿金81770.48元。根据南阳万和司法鉴定所（2012）临鉴字第308号伤残等级鉴定意见书，认定原告梁建清的伤残程度已达九级；梁建清虽是农业家庭户口，但梁建清自2011年2月即在南阳市区租房居住，且以打零工为生，因此，梁建清的残疾赔偿金应当按照城镇标准计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、结合2012年度河南省城镇��民人均可支配收入，原告梁建清的残疾赔偿金为20442.62元／年×20年×20%=81770.48元。㈢误工费7056.9元。原告在事故中受伤后治疗，造成了原告的误工损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，梁建清的误工期间应为2012年6月27日至2012年10月30日，共计126天。因梁建清系打零工为生，收入不稳定，可参照2012年度城镇居民人均可支配收入20442.62元／年计算，故原告因此次事故造成的误工损失为20442.62元／年÷365天×126天＝7056.9元，原告诉请的误工费超出部分本院依法不依支持。㈣护理费1460.16元。原告住院治疗21天，且无2人护理的证明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，参考原告的伤情，结合本案实际及被告答辩意见，原告住院期间以一人护理为宜，根据原告未提交护理人员身份证明，护理人员误工费参照河南省居民服务业和其他服务业为25379元／年计算，故原告的护理费损失应为25379元／年÷365天×21天×1人＝1460.16元，原告诉请出院后护理费，因缺乏护理依赖程度鉴定，本院不予支持。㈤交通费300元。结合原告伤情及提交的相关票据，结合被告质证意见，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，本院认为原告梁建清因此次事故所造成的交通费损失以300元确定为宜，超出部分本院依法不予支持。㈥营养费630元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，结合医院的诊断证明与本案事实，参照本地实际情况，营养费以30元／天×21天＝630元计算为宜。㈦住院伙食补助费630元。原告住院21天，结合原告伤情等，此项费用为30元／天×21天＝630元。㈧精神损害抚慰金4000元。本院认为，原告梁建清在务工过程中严重受伤，考虑原告的伤残等级，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，结合本案实际情况，参照本地实际生活标准，被告可酌定赔偿原告精神损害抚慰金4000元为宜。以上各项损失共计97601.12元（不包含精神抚慰金）。因此，被告余万东共应向原告赔偿经济损失58560.67（=97601.12×60%）元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、限被告余万东于本判决生效后三十日内支付原告梁建清经济损失58560.67元。
二、限被告余万东于本判决生效后三十日内支付原告梁建清精神抚慰金4000元。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2882元，由原告负担1282元，被告余万东负担1600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长 李 立
审判员 李林峰
审判员 李铭霞
二〇一三年十二月十四日
书记员 王 彬