黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑02刑终137号
抗诉机关（原公诉机关）黑龙江省克山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘勇，出生于黑龙江省龙江县，住齐齐哈尔市，户籍所在地龙江县。1993年11月25日因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年六个月。2015年7月8日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于克山县看守所。
辩护人ＸＸ，黑龙江兴业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）齐连先，居民身份证号码×××，出生于甘肃省武威市，住新疆维吾尔自治区昌吉市。2015年7月8日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于黑龙江省克东县看守所。
辩护人周刚。
上诉人（原审被告人）董德新，出生于吉林省榆树市，住榆树市。2015年7月8日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于黑龙江省克东县看守所。
辩护人左远德，吉林鸿洋律师事务所律师。
黑龙江省克山县人民法院审理克山县人民检察院指控原审被告人刘勇、齐连先、董德新犯诈骗罪一案，于2016年4月20日作出（2016）黑0229刑初44号刑事判决。原公诉机关克山县人民检察院对原审被告人刘勇、齐连先、董德新提出抗诉，原审被告人刘勇、齐连先、董德新不服，提出上诉。本院于2016年6月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派检察员李娜娜、代理检察员张伟出庭履行职务。上诉人刘勇及其辩护人ＸＸ、上诉人齐连先及其辩护人周刚、上诉人董德新及其辩护人左远德到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定：2015年7月4日至7日,被告人刘勇与被告人齐连先、齐某某、陈利东、樊某某、陈某甲、王某甲、吴某某、李某甲、毕某某、孙某甲（均另案处理）冒充陕西红星美羚股份有限公司业务员，在克山县林业酒店内向以老年人为主的被害人虚构陕西红星美羚乳业股份有限公司生产的无蔗糖羊乳粉具有治疗糖尿病、降三高、心脏病等功效，讲师徐鹏飞（另案处理）冒充是红星美羚乳业的市场运营总监，并说自己是学医的，给领导当过保健医，向被害人承诺交钱所买的羊乳粉是不要钱的，是免费送给相信的人，被害人可凭购买羊乳粉的收据把购买羊乳粉的钱返回，从而骗取被害人的信任，将出厂价为人民币（本文以下币种均为人民币）300元一箱的陕西红星美羚乳业股份有限公司生产的无蔗糖羊乳粉以3000元一箱的高价卖给邹淑珍等61人，非法获利252000元，案发后此款已全部追缴返还被害人。
2015年7月4日至7日，被告人刘勇与被告人董德新、常某某、孙某乙、张某甲、范某某、陈某乙、李制光、张某乙、谭某某、黄淑梅、李某乙、刘某某、林某某、董某某、高某甲、李某丙、许华国（均另案处理）在三鑫合餐饮礼仪中心虚构陕西红星美羚乳业股份有限公司生产的无蔗糖羊乳粉具有治疗糖尿病、降三高、心脏病、能代替胰岛素、可以治疗糖尿病等功效，同时向被害人承诺他们交钱所买的羊乳粉是不要钱的，免费送给相信的人，被害人可凭购买羊乳粉的收据把购买羊乳粉的钱返回，从而骗取被害人的信任，将出厂价为300元一箱的陕西红星美羚乳业股份有限公司生产的无蔗糖羊乳粉以3000元一箱的高价卖给史某某等50人，非法获利198000元，案发后此款已全部追缴返还被害人。
综上，被告人刘勇诈骗总金额450000元，被告人齐连先诈骗总金额252000元，被告人董德新诈骗总金额198000元。
上述事实，有物证羊乳粉、茶具、床垫、狗头金、血糖仪、血压仪、胸牌、登记卡、参会证、收据；书证受案登记表、案件来源、抓获经过、起赃笔录、返赃笔录、陕西红星美羚乳业股份有限公司营业执照、组织机构代码证、产品生产许可证、税务登记证、产品检测报告、产品批次放行记录、产品出库单、增值税发票、证明、员工管理制度、前期物料、流程表、产品说明、工作说明、退款明细、克山县公安局行政处罚审批表、行政处罚决定书、行政处罚告知笔录、扣押决定书、龙江县人民法院（1993）龙刑初字第98号刑事判决书；证人于某甲、崔某某、王某乙、李某丁、毕某某、陈某甲、樊某某、李某甲、孙某甲、王某甲、吴某某、常某某、陈某乙、董某某、范某某、高某甲、李某丙、李某戊、林某某、齐某某、孙某乙、张某乙、张某甲、谭某某、刘某某、李某乙、任某某、王某丙、王某丁、沈某某、张某丙、张某丁、马某甲、高某乙证言；被害人史某某、张某戊、于某乙、马某乙、李某己等111人陈述；被告人刘勇、齐连先、董德新供述和辩解；现场勘查笔录等证据予以证实。
一审法院认为：被告人刘勇、齐连先、董德新以非法占有为目的，以夸大产品功效、虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。三被告人分工明确，犯罪行为积极、主动，刘勇与齐连先、刘勇与董德新分别构成共同犯罪。在各自的共同犯罪中，三被告人均起主要作用，均系主犯。齐连先、董德新虽不具有自首情节，但是如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。刘勇曾因犯罪受过刑事处罚，有前科劣迹，应酌情从重处罚。本案所涉及的赃款已全部返还各被害人，对三被告人可以酌情从轻处罚。齐连先及董德新表示积极缴纳罚金，且均为初犯，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人刘勇犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人齐连先犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人董德新犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。四、依法没收作案工具羊乳粉、茶具、床垫、狗头金、血糖仪、血压仪等物品，上缴国库。
宣判后，克山县人民检察院以一审判决对被告人刘勇适用法律错误、对被告人齐连先、董德新的判处量刑不当为由提出抗诉。齐齐哈尔市人民检察院以相同理由对克山县人民检察院的抗诉予以支持，考虑刘勇系主犯，有前科劣迹，赃款被依法追缴的量刑情节，建议判处刘勇有期徒刑十至十二年，并处罚金。根据黑龙江省人民法院《〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》规定，综合考虑齐连先、董德新的量刑情节，建议判处齐连先有期徒刑六至八年，并处罚金；判处董德新有期徒刑五至七年，并处罚金。
原审被告人刘勇以原审判决认定其为主犯证据不足，判处其犯诈骗罪，有期徒刑六年六个月明显不当，量刑过重为由提出上诉。其辩护人除提出相同辩护意见外，还提出原公诉机关的抗诉意见没有充分的法律根据支持，抗诉理由不能成立。刘勇诈骗数额450000元没有明显接近500000元，本案的老年人经济收入都很高，且理解、判断力并没有减弱，不属于限制行为能力人，所以最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》不宜适用于本案。请求二审法院依据事实和法律作出公正裁决。
原审被告人齐连先以原审判决认定其诈骗数额为252000元事实不清、证据不足，其行为应受行政处罚而不是刑法调整的犯罪行为为由提出上诉。请求二审法院在全面审查证据的基础上，重新认定案件事实，依法宣告无罪。其辩护人提出本案的情形不属于诈骗罪的构成要件，一审判决认定事实错误，原公诉机关抗诉意见没有法律根据且适用法律错误。
原审被告人董德新以原审判决认定其犯诈骗罪的事实不清、证据不足，现有卷宗证据不能证明其行为构成诈骗罪为由提出上诉，请求二审法院改判无罪。其辩护人提出董德新的行为不构成刑法意义上的诈骗罪的构成要件。董德新主观上欠缺非法占有他人财物的直接目的。不能把商业营销过程中的民事欺诈行为与刑事犯罪中的诈骗罪混同起来。二审法院应当本着疑罪从无、无罪推定的原则作出无罪判决。
出庭检察员认为，（一）上诉人刘勇诈骗老年人钱款450000元，接近“数额特别巨大”标准，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，法定刑应为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。（二）上诉人齐连先、董德新以老年人为诈骗对象，诈骗数额巨大，均系主犯，根据黑龙江省人民法院《〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》规定，综合考虑齐连先、董德新的量刑情节，应判处齐连先有期徒刑六至八年，并处罚金；判处董德新有期徒刑五至七年，并处罚金。（三）上诉人的上诉理由不能成立。因此，原审判决对上诉人刘勇适用法律错误，对上诉人齐连先、董德新量刑不当，建议二审法院依法纠正。
经二审审理查明：2015年7月4日至7日,上诉人刘勇与上诉人齐连先伙同他人冒充陕西红星美羚股份有限公司的业务员，讲师徐鹏飞（另案处理）声称自己是学医的，给领导当过保健医，冒充红星美羚乳业的市场运营总监，在克山县林业酒店内向以老年人为主的被害人虚构陕西红星美羚乳业股份有限公司生产的无蔗糖羊乳粉具有治疗糖尿病、降三高、心脏病等功效，向被害人承诺交钱所买的羊乳粉是不要钱的，是免费送给相信的人，被害人可凭购买羊乳粉的收据把购买羊乳粉的钱返回，从而骗取被害人的信任，将出厂价为300元一箱的陕西红星美羚乳业股份有限公司生产的无蔗糖羊乳粉以3000元一箱的高价卖给邹淑珍等61人，实际并未按照承诺给予退款，非法获利共计252000元，案发后此款已全部追缴返还被害人。
2015年7月4日至7日，上诉人刘勇与上诉人董德新伙同他人在三鑫合餐饮礼仪中心虚构陕西红星美羚乳业股份有限公司生产的无蔗糖羊乳粉具有治疗糖尿病、降三高、心脏病等功效，同时向被害人承诺他们交钱所买的羊乳粉是不要钱的，免费送给相信的人，被害人可凭购买羊乳粉的收据把购买羊乳粉的钱返回，从而骗取被害人的信任，将出厂价为300元一箱的陕西红星美羚乳业股份有限公司生产的无蔗糖羊乳粉以3000元一箱的高价卖给史某某等50人，实际也并未按照承诺给予退款，非法获利共计198000元，案发后此款已全部追缴返还被害人。
综上，上诉人刘勇诈骗总金额450000元，上诉人齐连先诈骗总金额252000元，上诉人董德新诈骗总金额198000元。
上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、物证
羊乳粉、茶具、床垫、狗头金、血糖仪、血压仪、胸牌、登记卡、参会证、收据，证实三名上诉人在诈骗过程中所使用的物品情况。
二、书证
1.受案登记表、案件来源、抓获经过，证实案件系他人举报，及抓获三名上诉人的时间、地点等情况。2.起赃笔录，证实公安机关从克山县林业酒店、三鑫合餐饮礼仪中心起赃的情况。3.返赃笔录，证实公安机关向各被害人返还赃款的情况。4.产品检测报告、产品批次放行记录、产品出库单、增值税发票、证明，证实案件所涉及的生产日期为2015年5月21日400克羊乳粉和生产日期为2015年1月11日375克羊乳粉，经核查为陕西红星美羚乳业股份有限公司生产产品，2015年5月29日发货无蔗糖羊乳粉共计200件，每箱价格300元。5.员工管理制度、前期物料、流程表，证实上诉人为进行诈骗事先制订的管理制度及流程。6.产品说明，证实陕西红星美羚乳业股份有限公司生产的400克罐装无蔗糖羊乳粉是取得全国工业产品生产许可证的产品，属于食品范畴。该公司从未声称具有预防、治疗疾病作用，也未声称具有保健功能作用。7.工作说明，证实本案中涉及到的随卷移送的羊乳粉中，其中120箱羊乳粉是石桂英等100多名被害人在案发后上交到公安机关。8.退款明细，证实公安机关为各被害人返还被骗钱款的情况。9.扣押决定书，证实公安机关对案件所涉及的物品及财物进行扣押。10.户籍证明、现实表现：证实各上诉人的自然情况，未发现齐连先、董德新有前科劣迹及违法犯罪行为。11.龙江县人民法院（1993）龙刑初字第98号刑事判决书，证实刘勇于1993年11月25日被龙江县人民法院以抢劫罪判处有期徒刑二年六个月。
三、证人证言
1.证人于某甲证言，证实其于2015年7月7日早上4点多钟，在克山县西南街三鑫合大酒店发现有人以羊乳粉能治糖尿病等疾病的功效来骗老年人。2.证人崔某某证言，证实其系林业大酒店的经理，齐齐哈尔一个男子以3500元租用林业酒店场地4天，大约10多个人宣传陕西红星乳业公司生产的羊乳粉，说这种羊乳粉能治疗糖尿病、高血压、心脏病、胃病，有增强免疫力等功能，又说中央的领导人得癌症了，当时什么也吃不进去，后来喝了这种羊乳粉一直活到现在。在酒店内和老年人搞活动，来的老年人以一箱3000元的价格买这种羊乳粉的事实。3.证人王某乙证言，证实其系三鑫合酒店的经理，大约6月末的时候，上诉人刘勇与其谈的租赁场地卖奶粉的事情，5000元租用4天，姓董的年轻人给的钱并签了租用场地合同，之后来了大约10多个人宣传羊乳粉。4.证人李某丁证言，证实陕西红星乳业公司生产的羊乳粉的情况，没有委托授权任何公司、组织或个人在黑龙江省做过销售宣传活动，公安机关出示的公章、发票、胸章，不是其公司的。刘勇、上诉人齐连先、上诉人董德新、徐鹏飞、徐华国、李文亮不是其公司人员，无蔗糖羊乳粉是每箱9桶，每桶400克，出厂价格是300元一箱。5.证人毕某某、陈某甲、樊某某、李某甲、孙某甲、王某甲、吴某某证言，证实其几人与齐连先等人在克山县林业酒店夸大销售的羊乳粉功效，虚构事实宣传有降血压、降血脂、降血糖、补钙等作用，骗取老年消费者的信任，以3000元一箱的高价卖给他们羊乳粉，骗他们的钱。齐连先负责工人招聘、租会场、买鸡蛋、碗、茶具、羊乳粉等东西，并教授怎么对待老年人。6.证人常某某、陈某乙、董某某、范某某、高某甲、李某丙、李某戊、林某某、齐某某、孙某乙、张某乙、张某甲、谭某某、刘某某、李某乙证言，证实其几人与董德新等人在克山县三鑫合酒店夸大销售的羊乳粉功效，虚构事实宣传有降血压、降血脂、降血糖、补钙等作用，销售的羊乳粉能代替胰岛素，可以治疗糖尿病，骗取老年消费者的信任，以3000元一箱的高价卖给他们羊乳粉，骗他们的钱。徐华国是讲师，董德新是组长，其他人负责什么活都由董德新安排。7.证人任某某证言，证实其于2015年7月7日开车拉刘勇到克山县三鑫合礼仪中心、克山县林业招待所的经过。8.证人王某丙、王某丁、沈某某证言，证实其几人在查哈阳农场的礼仪餐厅听信讲师徐华国说红星乳业的奶粉能治高血压、低血压、心脏病等多种疾病，以及让先花钱买，下午再把钱退回来的允诺，而被骗买奶粉，之后拿收据去找徐国华退钱时，人已经不见的过程。9.证人张某丙、张某丁、马某甲、高某乙证言，证实其几人在甘南县长虹礼仪餐厅听信讲师徐华国说红星乳业的奶粉能治糖尿病等很多种疾病，以及让先花钱买，下午再把钱退回来的允诺，而被骗买奶粉，之后拿收据去找徐国华退钱时，人已经不见的过程。
四、被害人陈述
被害人史某某、张某戊、于某乙、马某乙、李某己等111人陈述，证实其111人在克山县三鑫合大酒店、克山县林业酒店听信讲师说红星乳业的奶粉能治疗高血压、低血压、心脏病等多种疾病，以及让先花钱买，下午再把钱退回来的允诺，而被骗买羊乳粉的过程。
五、上诉人供述和辩解
1.上诉人刘勇供述和辩解，证实其为挣点钱，帮李文亮、上诉人齐连先、上诉人董德新找地方卖羊乳粉并办理相关手续，听到讲师讲课说羊乳粉对老年人身体好，能增强免疫力，喝了有精神等，李文亮给其9000元，董德新和齐连先卖的羊乳粉是李文亮给提供的，李文亮是羊乳粉的代理等情况，其他情况其不知情。2.上诉人齐连先供述和辩解，证实其和其他人在克山县林业酒店夸大销售的羊乳粉功效，虚构事实宣传有降血压、降血脂、降血糖、补钙等作用，骗取老年消费者的信任，以3000元一箱的高价卖给他们羊乳粉，骗他们的钱。徐鹏飞冒充红星乳业的经理，是讲师，场地是刘勇联系租的，其去付的钱，其每到一个地方都听刘勇和讲师安排。3.上诉人董德新供述和辩解，证实其和其他人在克山县三鑫合酒店夸大销售的羊乳粉功效，虚假宣传销售的羊乳粉有降血压、降血脂、降血糖、补钙等作用，骗取老年消费者的信任，以3000元一箱的高价卖给他们羊乳粉，骗他们的钱。其是通过网上招聘认识刘勇的，刘勇是其上级，相关物品也是刘勇提供，之所以选择诈骗对象是老年人，是因为刘勇说老年人消费能力强，有时间参加活动，容易相信。
六、现场勘查笔录
克山县公安局现场勘查笔录，证实案件发生现场克山县三鑫合餐饮礼仪中心二楼、克山县林业酒店二楼及周边的情况。
本院认为，上诉人刘勇、齐连先、董德新以非法占有为目的，以夸大产品功效、虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。三人分工明确，犯罪行为积极、主动，刘勇与齐连先、刘勇与董德新分别构成共同犯罪，在各自的共同犯罪中，三人均起主要作用，均系主犯。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，“诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的”，“诈骗数额接近‘数额巨大’、‘数额特别巨大’的标准，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’、‘其他特别严重情节’”。本案被害人88%为老年人，刘勇诈骗数额45万元接近“数额特别巨大”的标准50万元，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，法定刑应为处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。故抗诉机关关于一审判决对刘勇适用法律错误的抗诉意见应予支持，刘勇及其辩护人提出的一审判决量刑过重，原公诉机关抗诉意见不能成立的上诉理由及辩护意见不予采纳。刘勇及其辩护人提出一审判决认定其为主犯证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，一审判决认定刘勇构成主犯有证人刘某某、齐某某、陈某甲、吴某某、李某甲、崔某某、王某乙证言，齐连先、董德新供述等证据证实，证据之间能够相互印证，故该上诉理由及辩护意见与事实不符，不予采纳。根据黑龙江省人民法院《〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》的规定，一审法院对齐连先、董德新的量刑适用比例确有错误，应予纠正，故抗诉机关对齐连先、董德新的抗诉意见应予支持。齐连先、董德新及其辩护人提出一审判决认定事实不清、证据不足，本案不符合诈骗罪的构成要件的上诉理由及辩护意见，经查，本案认定各上诉人犯诈骗罪的事实，有相关物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、现场勘查笔录等证据证实，证据之间能够形成完整的证明体系，故该上诉理由及辩护意见不予采纳。刘勇曾因犯罪受过刑事处罚，应酌情从重处罚。齐连先、董德新已全额缴纳罚金，酌情可从轻处罚。一审判决对刘勇诈骗犯罪适用法律错误，对齐连先、董德新量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持黑龙江省克山县人民法院（2016）黑0229刑初44号刑事判决第四项，即（四）依法没收作案工具羊乳粉、茶具、床垫、狗头金、血糖仪、血压仪等物品，上缴国库。
二、撤销黑龙江省克山县人民法院（2016）黑0229刑初44号刑事判决第一、二、三项，即（一）被告人刘勇犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元；（二）被告人齐连先犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；（三）被告人董德新犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
三、上诉人刘勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月8日起至2025年7月7日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人齐连先犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月8日起至2020年1月7日止。罚金已缴纳）
五、上诉人董德新犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月8日起至2019年7月7日止。罚金已缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 娜
审 判 员 ＸＸ芳
代理审判员 王 双
二〇一六年九月一日
书 记 员 田博聪
本判决书所引用法律条文内容：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。