浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙03行终19号
上诉人（原审第三人）中国电信股份有限公司温州分公司，住所地温州市市府路517号。
负责人张建国，总经理。
委托代理人王强，该公司律师事务部主任。
委托代理人林锋，浙江建桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑庆健。
原审被告温州市鹿城区市场监督管理局，住所地温州市鹿城区隔岸垟巷38号工商大楼。
法定代表人柯志成，局长。
委托代理人叶志坚、王干益，该局工作人员。
上诉人中国电信股份有限公司温州分公司（以下简称中国电信温州分公司）因被上诉人郑庆健诉温州市鹿城区市场监督管理局（以下简称鹿城区市场监管局）工商行政受理一案，不服温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿行初字第231号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定：涉案广告“欢乐享：用易信，短信流量全免费”系第三人中国电信温州分公司于2014年春节期间发布的广告，其实际服务内容为：安装并使用易信软件，通过易信软件的短信功能发送短信产生的流量免费。2014年2月，原告郑庆健看到涉案广告后，安装了易信软件，并用其手机号189××××1162和180××××8809注册了易信账号，但未登录使用。原告因认为涉案广告属虚假广告，向温州市工商行政管理局鹿城分局实名举报。该局于2014年2月28日收到原告的举报后，经调查于2014年3月14日作出不予立案告知书并送达原告。原告不服，提起本案诉讼。因机构调整，现组建成立的温州市鹿城区市场监督管理局行使原温州市工商行政管理局鹿城分局的职能，并承担相应的法律责任。
原判认为：1.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条的规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。本案中，原告郑庆健在看到涉案广告后，已在其手机上安装易信软件并使用其手机号189××××1162和180××××8809注册了易信账号，属于上述法律规定的消费者。原告与被诉告知存在利害关系，有权提起本案诉讼。第三人中国电信温州分公司主张原告不具有提起本案诉讼的主体资格，与法不符，不予支持。2.根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过2年。本案中，原告于2014年3月14日收到不予立案告知书，该告知书未告知其诉权及起诉期限，原告于2015年7月16日提起本案诉讼，符合上述规定。第三人主张原告起诉已超法定期限，于法不符，不予支持。3.根据《中华人民共和国广告法》（1994年）第四条规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者；第九条规定，广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条规定，经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。本案中，第三人向消费者提供的服务内容为：安装并使用易信软件，通过易信软件的短信功能发送短信产生的流量免费。但该服务的宣传即涉案广告易误导消费者，使消费者误解为使用易信软件发送短信免费，使用该软件产生的流量亦免费。第三人发布涉案广告的行为，违反了上述规定。被告鹿城区市场监管局认定第三人的行为不属广告违法行为，主要证据不足，不予支持。综上，原告要求撤销被诉不予立案告知书的诉讼请求，理由成立，予以支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决撤销被诉不予立案告知书，责令被告温州市鹿城区市场监管局自判决生效之日起90日内重新作出行政行为。
上诉人中国电信温州分公司诉称：1.被上诉人郑庆健与上诉人发布的涉案广告“欢乐享：用易信，短信流量全面费”没有利害关系，故被上诉人不具备诉讼主体资格。2.在通常理解下，涉案广告不会引人误解，原判认定错误。上诉人已经通过短信等方式向包括被上诉人在内的相关客户主动进行提示，不存在误导和虚假宣传等情形，也没有造成被上诉人法律意义上的损失。3.被上诉人举报的内容不属于原审被告鹿城区市场监管局的职责范围，属浙江省通信管理局的职责范围。4.被上诉人提起本案诉讼已经超过起诉期限。请求撤销原判。
被上诉人郑庆健辩称：上诉人在一审诉讼中未对被上诉人与本案存在利害关系提出异议。被上诉人已注册使用易信软件。涉案广告语存在引人误解的内容，已被原判确认，且浙江省通信管理局也认定涉案广告易引起误解。原审被告鹿城区市场监管局具有相应的职责。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告鹿城区市场监管局陈述：被上诉人郑庆健与本案没有利害关系，不具备诉讼主体资格。涉案广告是否引人误解，应以相关公众的一般注意义务为标准，不能以挑剔的眼光进行评判。修订前的广告法亦没有“引人误解”的相关内容。本案不属于工商部门管理范围，被诉不予立案决定正确。请求撤销原判。
各方当事人在一审诉讼中提供的证据均已随卷移送本院。原判认定的事实有相应的证据印证，本院予以确认。本院认为：1.《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，被上诉人看到涉案广告后已安装易信软件并注册易信账号，与涉案广告的查处与否具有一定的利害关系，故其有权提起本案诉讼。2.《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过2年。原审被告鹿城区市场监管局于2014年3月14日向郑庆健送达了涉案不予立案告知书，但未告知郑庆健诉权或者起诉期限，故郑庆健于2015年7月16日提起本案诉讼，并未超过2年的期限。中国电信温州分公司和鹿城区市场监管局关于郑庆健提起本案诉讼超过起诉期限的主张，本院不予支持。3.《中华人民共和国广告法》（1994年）第四条规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者；第九条规定，广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条规定，经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。本案中，上诉人在一、二审诉讼中均明确，涉案广告“用易信，短信流量全免费”的真实含义是使用易信软件发送短信所产生的流量免费。然而，根据一般消费者的日常使用经验，手机短信与流量一般分别计算费用，因此一般消费者看到涉案广告，容易将广告理解为使用易信软件发送短信，使用易信软件产生流量均为免费。因此，鹿城区市场监管局认定涉案广告不属广告违法行为，并决定不予立案，主要证据不足。原审法院判决撤销涉案不予立案决定，并责令重作正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人中国电信股份有限公司温州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 存
审 判 员 曾晓军
代理审判员 郑 宇
二〇一六年三月二十九日
代书 记员 李 鑫
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《中华人民共和国广告法》（1994年）
第四条广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。
第六条县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。
第九条广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。
广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的，应当标明赠送的品种和数量。
《中华人民共和国消费者权益保护法》
第二十条经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。
经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。
经营者提供商品或者服务应当明码标价。
第三十二条各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益。
有关行政部门应当听取消费者和消费者协会等组织对经营者交易行为、商品和服务质量问题的意见，及时调查处理。