重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民提字第00195号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郭玉萍，女，1961年5月22日出生，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：廖成勇，重庆市静昇律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：李小伟，男，1964年9月8日出生，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：周伟，重庆宏州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：茹士春，重庆宏州律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆沙磁房地产开发有限公司。住所地：重庆市沙坪坝区天陈路**号。
法定代表人：李小伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周伟，重庆宏州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：茹士春，重庆宏州律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄明利，男，1963年5月20日出生，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：杨毅，重庆聚兴律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：冉小平，男，1965年2月8日出生，住重庆市涪陵区。
再审申请人郭玉萍、李小伟因与被申请人重庆沙磁房地产开发有限公司(简称沙磁公司)、冉小平、黄明利借款合同纠纷一案，郭玉萍、李小伟不服重庆市第一中级人民法院(2013)渝一中法民终字第01625号民事判决向本院申请再审。本院于2014年7月23日作出（2014）渝高法民申字第00065号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人郭玉萍及其委托诉讼代理人廖成勇，再审申请人李小伟的委托诉讼代理人周伟、茹士春，被申请人沙磁公司的委托诉讼代理人周伟、茹士春，被申请人黄明利及其委托诉讼代理人杨毅，被申请人冉小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭玉萍申请再审称，要求撤销重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民终字第01625号民事判决及重庆市沙坪坝区人民法院（2012）沙法民初字第06281号民事判决，改判由李小伟、黄明利、冉小平承担还款责任，沙磁公司承担担保或者赔偿责任。事实及理由：1、一、二审程序严重违法。郭玉萍主张资金利息，一、二审法院在审理时并没有释明，直接驳回了郭玉萍的诉讼请求，严重损害了郭玉萍的利益；2、一、二审认定郭玉萍只与李小伟存在借贷关系，属认定事实错误。郭玉萍与李小伟、黄明利、冉小平三人均存在借贷关系；3、沙磁公司与郭玉萍的担保关系依法成立，该公司将其抵押的房子卖出，应当承担相应的赔偿责任。
李小伟申请再审称，要求撤销重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民终字第01625号民事判决及重庆市沙坪坝区人民法院（2012）沙法民初字第06281号民事判决，改判驳回郭玉萍的诉讼请求。事实及理由：1、二审法院认定借款人是李小伟的基本事实缺乏证据证明。需要所借款项作为工程保证金的并非只有李小伟一人，借款担保书不能证明李小伟有向郭玉萍借款的意思表示，且现有证据无法证明郭玉萍已按照指示履行了出借100万元资金的义务，郭玉萍应当承担举证不能的后果；2、一、二审判决适用法律错误。本案不存在借款关系，一、二审法院适用借款合同的相关规定是错误的。本案不存在有效的抵押担保合同，一、二审法院适用抵押合同法律规定是错误的。
黄明利辩称，本案借款与其没有关系。
冉小平辩称，其不是本案的借款人。
郭玉萍向一审法院起诉请求：李小伟、冉小平、黄明利立即归还郭玉萍借款100万元，并从2011年3月28日起至付清款项之日止按月利率3%支付利息，李小伟、冉小平、黄明利对借款本金及利息相互承担连带偿还责任；判令沙磁公司立即履行房屋抵押登记义务，并对上述借款及利息承担担保责任。
重庆市沙坪坝区人民法院一审认定事实：2011年3月16日，重庆天字实业集团公司向李小伟出具《法定代表人授权委托书》，授权李小伟可以代表重庆天字实业集团公司参加贵州兴义市马岭新区房开工程建设项目的接洽业务、签订协议及相关事宜。
2011年3月17日，贵州巨眼地产开发有限公司作为发包人（甲方）与重庆天字实业集团有限公司作为承包人（乙方）签订《建筑工程施工总承包协议书》，就甲方在贵州兴义市马岭新区建设中与政府签订框架协议中指定的市政工程，房地产开发项目的第一期工程的相关事项进行了约定，其中“四、本协议履约方法……2、本协议签订后3日内，乙方向发包方交纳壹佰万元人民币的协议履约保证金（不计息），此履约保证金以转帐方式汇入陈楠清私人账户……”陈楠清在《建筑工程施工总承包协议书》发包人处签名，李小伟、黄明利在承包人处签名捺印。
2011年3月23日，李小伟、沙磁公司（注：系由重庆洪燕物业发展有限公司更名而来）向郭玉萍出具《借款担保书》，载明“由黄明利、李小伟、冉小平共同承接的贵州兴义马岭新区建设工程，先由黄明利垫付保证金壹佰万元正，实由郭玉萍出资。李小伟愿意用合川紫荆翰林苑二期A栋的三套房屋作为担保以防万一。具体房号10-1、10-2、10-3约282㎡作为给郭玉萍担保。”署名重庆洪燕物业发展有限公司（简称洪燕公司）、李小伟，并加盖洪燕公司公章。
2011年3月25日，郭玉萍向龙成银汇款70万元。2011年3月28日，郭玉萍向陈楠清汇款30万元。2011年5月31日，陈楠清向郭玉萍出具《收条》，载明“今收到郭玉萍为兴义市龙井项目工程（贵州省兴义市马岭新区）施工总承包合同履约保证金壹佰万元整，该履约保证金分别于2011年3月25日、3月28日分二次打入账户。”
另查明，坐落于重庆市合川区南办处希尔安大道的紫荆翰林苑二期A栋（高层）的建筑工程的建设单位是洪燕公司，即更名后的沙磁公司。该楼盘已建成，正在申请办理房屋预售许可手续。
还查明，2012年5月21日，郭玉萍向李强、李林峰出具授权委托书，委托二人在其与重庆天字实业集团有限公司、李小伟等施工合同一案中，作为郭玉萍参加诉讼的委托代理人。后其代理人以郭玉萍的名义向重庆市涪陵区人民法院提出以重庆天字实业集团有限公司、贵州巨眼地产开发有限公司、李小伟、陈楠清和龙成银为被告的建设工程施工合同纠纷诉讼。2012年8月6日，重庆市涪陵区人民法院查明该起诉状未征得郭玉萍认可，其起诉行为郭玉萍不同意，遂作出民事裁定，驳回以郭玉萍名义提起的诉讼。
重庆市沙坪坝区人民法院一审认为：本案的争议焦点是：一、关于借款关系是否成立，若成立借款人是谁的问题。郭玉萍认为李小伟、冉小平、黄明利三人因需要交纳工程承包履约保证金而共同向其借款。结合《建筑工程施工总承包协议书》和《借款担保书》的内容，可以认定，存在因工程承包需要向贵州巨眼地产开发有限公司交纳履约保证金100万元的事实。从李小伟、沙磁公司出具的《借款担保书》的内容看，李小伟认可工程是黄明利、李小伟、冉小平共同承接的，且交纳保证金的资金是郭玉萍出借的，只是李小伟认为借款人应是黄明利，现黄明利予以否认，因李小伟或沙磁公司并没有权利为黄明利设定义务，所以在无其他证据证明黄明利是借款人的情况下，可以认定李小伟是借款人。郭玉萍认为冉小平也是共同借款人，因无充分证据证明，一审法院不予支持。《建筑工程施工总承包协议书》约定的交纳保证金的方式是向陈楠清汇款，郭玉萍向龙成银、陈楠清汇款后取得陈楠清出具的收条，可以认定郭玉萍已按借款人的指示履行了出借款项的义务。故借款关系成立，借款人是李小伟。至于郭玉萍主张借款时口头约定了借款利率为月利率3%，因未能提供相应证据，且李小伟、冉小平、黄明利、沙磁公司予以否认，故应视为不支付利息。故对郭玉萍要求按月利率3%支付利息的诉讼请求，不予支持；二、关于担保关系是否成立的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款及第一百八十七条的规定，债务人或者第三人可以以正在建造的建筑物抵押；以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。沙磁公司在《借款担保书》中表明愿意以其在建房屋（约定了具体的房号，即10-1、10-2、10-3）为该100万元借款提供担保，不违反国家法律、法规的规定。但因上述房屋尚未办理抵押登记，故抵押权并未设立。因约定的房屋所在楼盘的预售许可手续尚未办妥，故对郭玉萍要求沙磁公司立即履行房屋抵押登记义务的诉讼请求，一审法院不予支持。至于郭玉萍提出的如无法办理抵押登记，则要求沙磁公司承担赔偿郭玉萍经济损失的责任的诉讼请求，因本案抵押登记是否能办理、何时能办理以及如不能办理是否是因沙磁公司违背诚实信用原则拒绝办理所致尚不明确，故对郭玉萍的该项请求亦不予支持。综上所述，郭玉萍与李小伟存在口头借款合同关系，沙磁公司出具的《借款担保书》合法有效。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项、第一百八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告李小伟偿还原告郭玉萍的借款100万元，此款限于本判决发生法律效力后10日内付清。二、驳回原告郭玉萍的其他诉讼请求。
郭玉萍不服一审判决，上诉请求：1、撤销重庆市沙坪坝区人民法院(2012)沙法民初字第06281号民事判决第一项，改判李小伟偿还郭玉萍借款100万元，并从郭玉萍起诉之日起至付清款项之日止按月息3%承担郭玉萍的资金占用损失；2、撤销该判决第二项，依法判决沙磁公司承担担保责任，对郭玉萍的借款及损失承担连带偿还责任。
李小伟不服一审判决，上诉请求：撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2012）沙法民初字第06281号民事判决书，改判驳回郭玉萍的全部诉讼请求。
重庆市第一中级人民法院二审认定的事实：洪燕公司的企业名称于2009年6月22日经工商行政管理机关核准变更登记为“重庆沙磁房地产开发有限公司”。另，无证据证明沙磁公司曾于2011年3月23日与李小伟共同向郭玉萍出具过《借款担保书》。
二审法院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。
重庆市第一中级人民法院二审认为：本案二审的争议焦点主要有以下几方面：
一、本案所涉借款法律关系是否成立，如成立则借款人是谁。首先从《借款担保书》的内容上看，李小伟认可其是贵州兴义市马岭新区相关建设工程的实际承接人之一。同时结合《建筑工程施工总承包协议书》来看，作为工程承包人有缴纳100万元工程保证金的资金需要。其次，虽然《借款担保书》记载有“先由黄明利垫付保证金壹佰万元正，实由郭玉萍出资”等内容，但是黄明利并未在该《借款担保书》上签字，事后也否认其有向郭玉萍借款的意思表示，故无证据证明黄明利是借款人。而从李小伟向郭玉萍出具《借款担保书》的事实可以认定李小伟有向郭玉萍借款用于缴纳工程保证金的意思表示。最后，有证据证明郭玉萍已按指示履行了出借100万元资金的义务。综上所述，一审判决认定本案借款法律关系成立且借款人为李小伟并无不当，二审法院对李小伟认为本案借款法律关系不成立，其不是借款人的上诉理由不予支持。
二、本案借款是否应支付主张利息。二审法院认为，郭玉萍关于利息的诉讼请求为“从2011年3月28日起至付清款项之日止按月利率3%支付利息”，但其未举示证据证明借款双方当事人对本案所涉借款有支付利息的约定，故根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”之规定，一审判决未主张郭玉萍关于利息的诉讼请求并无不当。此外，郭玉萍上诉要求李小伟从其起诉之日起至付清款项之日止按月息3%承担郭玉萍的资金占用损失之请求系在二审程序中增加的独立的诉讼请求且双方当事人对此未能调解，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第１８４条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”之规定，对郭玉萍的该项上诉请求二审法院不予支持。
三、沙磁公司是否应承担抵押担保责任。二审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第三十八条“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”之规定，沙磁公司要在本案中承担抵押担保责任的首要前提是其有为郭玉萍的债权提供抵押担保的意思表示且以书面形式与郭玉萍订立了抵押合同。而在本案中，郭玉萍认为沙磁公司应承担抵押担保责任的主要证据就是《借款担保书》。二审法院认为：首先，虽然李小伟系沙磁公司的法定代表人，但从《借款担保书》所记载的“李小伟愿意用合川紫荆翰林苑二期A栋的三套房屋作为担保以防万一。具体房号10-1、10-2、10-3约282㎡作为给郭玉萍担保。”这一内容来看，李小伟是以个人名义而非以沙磁公司的名义向郭玉萍承诺提供担保，故李小伟在借款担保书承诺为郭玉萍提供担保是个人行为而非履行沙磁公司法定代表人职务的职务行为，其行为后果不应由沙磁公司承担。其次，因重庆洪燕物业发展有限公司的企业名称早已于2009年6月22日经工商行政管理机关核准变更登记为了沙磁公司，故虽然2011年3月23日的《借款担保书》落款处有重庆洪燕物业发展有限公司的署名并加盖有该公司印章，但并不能以此认定沙磁公司有向郭玉萍提供担保的意思表示。综上，因无证据证明沙磁公司有向郭玉萍提供担保的意思表示以及与其订立有书面抵押合同，故二审法院对郭玉萍要求沙磁公司承担担保责任的上诉请求亦不予支持。综上，郭玉萍与李小伟的上诉理由均不成立。一审判决结果并无不当，应予维持。
重庆市第一中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
2011年3月9日，重庆市合川区城乡建设委员会颁发给沙磁公司的涉案房屋所在工程施工许可证载明“建设单位：重庆洪燕物业发展有限公司”。
2011年3月19日，以李小伟为甲方、黄明利为乙方、冉小平为丙方，三方签订了《内部合伙承包修建贵州兴义市马岭新区工程房建施工总承包协议》。该协议载明：经甲、乙、丙三方友好协商，本着平等互利原则，就重庆天字实业（集团）有限公司与贵州巨眼地产开发有限公司于2011年3月17日签订的建筑工程施工总承包合同，由甲、乙、丙三方内部承包实施达成如下协议：其中载明：一、经三方协商：1、由甲方协调工程的一切关系和业务洽谈；2、由乙方负责筹集缴纳给巨眼地产开发有限公司的保证金三仟万元整（分三次交纳）。二、利益分配：1、甲方占总工程利润分配30%；2、乙方由于筹集资金等大量工作，占总工程利润分配40%；3、丙方占总工程利润分配30%。本协议一式三份，各执一份，自签字之日起生效。该协议由李小伟、黄明利、冉小平签名纳印。
2011年3月20日，李小伟、冉小平向黄明利出具“承诺书”，该“承诺书”载明：由李小伟、黄明利、冉小平共同承包的贵州兴义马岭新区工程，先由黄明利垫付壹佰万元保证金，为安全起鉴，我李小伟、冉小平给黄明利承诺，若出现任何风险，李小伟承担35万元，冉小平承担35万元。李小伟、冉小平认可该承诺书是当时书写的，李小伟陈述是给予了黄明利的。黄明利否认收到该承诺书。
位于重庆市合川区紫荆翰林苑二期A栋10-1、10-2、10-3号房屋分别于2012年12月办理了网签手续。
本院再审庭审中，郭玉萍陈述其是黄明利开办的公司的财务人员。黄明利、郭玉萍陈述陈楠清出具收条时，他们与李小伟均在场，收条是陈楠清本人书写。
本院再审认定的其他事实与二审认定的事实一致。
本院再审认为，本案争议焦点本案所涉借款法律关系是否成立，如成立则借款人是谁；沙磁公司是否应承担赔偿责任。
一、关于本案所涉借款法律关系是否成立，如成立则借款人是谁的问题。首先从《借款担保书》的内容上看，李小伟认可其是贵州兴义市马岭新区相关建设工程的实际承接人之一。同时结合《建筑工程施工总承包协议书》来看，作为工程承包人有缴纳100万元工程保证金的资金需要。其次，虽然《借款担保书》记载有“先由黄明利垫付保证金壹佰万元正，实由郭玉萍出资”等内容，但是黄明利并未在该《借款担保书》上签字，事后也否认其有向郭玉萍借款的意思表示，故无证据证明黄明利是借款人。而从李小伟向郭玉萍出具《借款担保书》的事实可以认定李小伟有向郭玉萍借款用于缴纳工程保证金的意思表示。最后，有证据证明郭玉萍已按指示履行了出借100万元资金的义务。故认定本案借款法律关系成立且借款人为李小伟。
二、关于沙磁公司是否应承担赔偿责任的问题。首先，2009年6月22日工商行政管理部门核准“重庆洪燕物业发展有限公司”更名为“重庆沙磁房地产开发有限公司”，2009年9月8日行政机关颁发了更名后的企业法人营业执照，法定代表人仍为李小伟。其次，更名后沙磁公司仍以“重庆洪燕物业发展有限公司”名义从事部分事务，特别是2011年3月9日重庆市合川区城乡建设委员会颁发给沙磁公司的涉案房屋所在工程施工许可证载明“建设单位：重庆洪燕物业发展有限公司”；三是公司更名后，法定代表人李小伟仍持有并使用“重庆洪燕物业发展有限公司”印章，本案中的《借款担保书》即明确表明了李小伟还在使用该印章。沙磁公司在更名后仍保留更名前的印章，并由其法定代表人持有，则沙磁公司应当承担继续使用该印章的法律后果。结合以上三点，郭玉萍足以信任“重庆洪燕物业发展有限公司”为担保人，因此沙磁公司应当承担法定代表人李小伟持“重庆洪燕物业发展有限公司”印章所为民事行为的法律责任。同时，本案担保房屋未进行担保物权登记系不可归咎于郭玉萍的原因所造成，一审法院认为沙磁公司设立的担保成立，但因担保房屋所在楼盘的预售许可证尚未办妥，该院未支持郭玉萍关于办理担保房屋抵押登记的诉请。沙磁公司表示服从一审判决，未提起上诉，但其在二审前办理了房屋预售许可证并将三套担保房屋出售，违背了诚实信用原则，应承担在抵押房屋的价值内承担赔偿责任。四是，《中华人民共和国物权法》第十五条规定，未办理抵押权登记，不影响合同的效力。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。故是否办理抵押权登记不影响抵押合同的效力，抵押合同是否有效根据合同自身予以判断。洪燕公司出具给郭玉萍的《借款担保书》证明愿意用其在建房屋抵押是其真实意思的表示，该房屋虽然没有办理抵押登记，但不影响抵押合同的效力。故洪燕公司应承担担保责任。本案中，郭玉萍一审的诉讼请求是判令沙磁公司立即履行房屋抵押登记义务，并对借款及利息承担担保责任。但在二审时，洪燕公司将抵押房屋予以出售，致该诉讼请求不能实现。在本院再审时，郭玉萍称沙磁公司将其抵押的房屋予以变卖，应当承担相应的赔偿责任。故应认可郭玉萍的诉讼请求变更是根据一审的诉讼请求因客观情况的变化变更而来，应予以认可。
另，郭玉萍要求借款利息的主张，本院认可二审法院的意见，故不再赘述。
综上所述，郭玉萍申请再审的理由部分成立，本院予以支持。李小伟申请再审的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市第一中级人民法院（2013）渝一终法民终字第01625号民事判决以及重庆市沙坪坝区人民法院（2012）沙法民初字第06281号民事判决第二项，即驳回原告郭玉萍的其他诉讼请求；
二、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2012）沙法民初字第06281号民事判决第一项，即被告李小伟偿还原告郭玉萍的借款100万元，此款限于本判决发生法律效力后10日内付清；
三、若郭玉萍未能受偿，则由重庆沙磁房地产开发有限公司在本案抵押房屋价值范围内对郭玉萍不能受偿的部分承担赔偿责任；
四、驳回郭玉萍的其他诉讼请求。
一审案件受理费13800元，减半交纳6900元，保全费5000元，合计11900元（郭玉萍已交纳），由李小伟、重庆沙磁房地产开发有限公司负担；二审案件受理费20950元，由李小伟、重庆沙磁房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 怡
代理审判员 彭四川
代理审判员 余 晨
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 刘翔宇
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可省略，因为上面已经有了。