中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3310号
上诉人（原审原告）那特罗有限公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州查沃斯市草原街21411号。
法定代表人梅斯洛浦·G·克豪达格廉，法律总顾问。
委托代理人马强，北京市君合律师事务所律师。
委托代理人刘瑞霓，北京市君合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人胡钊铭，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人上海涵尚经贸有限公司。
上诉人那特罗有限公司（简称那特罗公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行知初字第7028号，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
被异议商标系第6718494号商标（详见附件），由上海涵尚经贸有限公司（简称涵尚公司）于2008年5月13日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第30类的加奶可可饮料、粥、面包、谷类制品、食用芳香剂商品上。
引证商标一系第1724570号商标（详见附件），申请日为2000年10月19日，核定使用商品为第5类的食品添加剂制剂（医用）、营养添加剂制剂（医用）、富含维生素、矿物质和蛋白质的药草。该商标专用期限至2022年3月6日，目前商标权利人为那特罗公司。
引证商标二系第5977603号商标（详见附件），申请日为2007年4月3日，核定使用商品为第5类的医用营养品、医用维他命制剂、矿物食品添加剂、医用药草、医用药草制营养品。该商标专用期限至2020年1月20日，目前商标权利人为那特罗公司。
被异议商标经初步审定公告后，在异议期内，那特罗公司向商标局提出商标异议申请，商标局于2012年3月27日作出（2012）商标异字第16072号《“NATROL及图”商标异议裁定书》，裁定被异议商标予以核准注册。那特罗公司不服，于2012年5月21日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
在商标评审阶段，那特罗公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件）：
1、那特罗公司申请注册的商标在世界多个国家和地区的注册证及中文翻译；
2、那特罗公司与上海瑞商公司之间的商业发票；
3、那特罗公司产品及商标的使用和知名度证据；
4、那特罗公司及其子公司网站上的相关介绍；
5、那特罗公司商标在中国的注册档案；
6、跨类商品被判定类似的裁定书；
7、互联网上有关美国瑞商声明科技发展有限公司和涵尚公司的介绍等。
商标评审委员会于2013年11月25日作出商评字[2013]第111533号《关于第6718494号“NATROL及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认为：被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品分别未构成类似商品；被异议商标的申请注册未构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条规定的情形；被异议商标的申请注册未构成商标法第十条第一款第（八）项或第四十一条第一款规定的情形。商标评审委员会依据商标法第三十三条和第三十四条的规定，决定：被异议商标在复审商品上予以核准注册。
那特罗公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在原审诉讼阶段，那特罗公司向北京市第一中级人民法院补充提交了以下证据（均为复印件）：“NATROL及图”在中国的注册信息、在美国的注册信息及翻译、产品手册、在中国在先使用的媒体报道、那特罗公司向中国销售产品的订单和发票等凭证及翻译、那特罗公司在2003年、2004年向美国专利商标局网站提交的“NATROL及图”商标的使用证据、涵尚公司在网站上公布的那特罗公司授权涵尚公司在中国代理销售“NATROL”产品的授权书和产品介绍页面、那特罗公司向涵尚公司销售产品的订单和发票等凭证及翻译。那特罗公司还提交公证书一份。
商标评审委员会提交了被异议商标档案、引证商标档案、异议复审申请书及证据、答辩通知书、证据交换通知书等证据。
在原审诉讼阶段，那特罗公司认可在被异议商标异议复审阶段未将被异议商标的申请注册构成商标法第十五条规定的情形作为其提起商标异议复审的理由。
引证商标一在被异议商标申请日前已经获准注册，现为有效注册商标。引证商标二在被异议商标申请日前提出注册申请，在被异议商标申请日之后已被初步审定公告，现为有效注册商标。
北京市第一中级人民法院认为：
被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品分别未构成类似商品，被异议商标与引证商标一、二分别未构成使用在相同或类似商品上的近似商标；被异议商标的申请注册未侵犯那特罗公司的在先商号权；被异议商标的申请注册未侵犯那特罗公司的在先著作权；被异议商标申请注册未构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形；因那特罗公司认可在商标异议复审阶段未将被异议商标的申请注册构成商标法第十五条规定的情形作为其提起商标异议复审的理由，故被异议商标的申请注册是否构成商标法第十五条规定的情形并非本案审理范围。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回那特罗公司的诉讼请求。
那特罗公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：被异议商标与引证商标一、二分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标；被异议商标的申请注册侵犯了那特罗公司的在先商号权；被异议商标的申请注册侵犯了那特罗公司的在先著作权；被异议商标申请注册构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形；被异议商标的申请注册构成商标法第十五条的规定的情形。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被异议商标档案、引证商标档案、异议裁定、被诉裁定、那特罗公司在商标评审及原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
商标法第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标法第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否构成类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。
本案中，被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在较大差别，分别未构成类似商品。故被异议商标与引证商标一、二分别未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。那特罗公司的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。
商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
在先权利包括在先商号权。当事人欲主张被异议商标的申请注册构成对其在先商号权的损害，则应当提供证据证明以下要件：其在先使用的商号于被异议商标申请日之前应具有一定的市场知名度，并已为相关公众及在后商标注册人所知悉；该在先商号所使用并据以产生知名度的商品或服务应与被异议商标所指定或核定使用的商品或服务相同或相类似；该在先商号应与被异议商标相同或相近似。本案中，那特罗公司提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册日前，该公司主张的“NATROL”商号在被异议商标指定使用的“加奶可可饮料、粥、面包、谷类制品、食用芳香剂”商品相同或类似的商品所属行业内经过宣传使用已具有一定知名度。故被异议商标的申请注册未损害那特罗公司的在先商号权。那特罗公司的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。
在先权利包括在先著作权。那特罗公司主张依据该公司提交的证据认定其享有“NATROL及图”作品的在先著作权。本院认为，那特罗公司提交的证据主要是其2003年、2004年向美国专利商标局提交的“NATROL及图”商标的使用证据等，虽然上述部分证据显示有“NATROL及图”，但不能形成完整的证据链用以证明那特罗公司对“NATROL及图”作品享有著作权。故被异议商标的申请注册未损害那特罗公司的在先著作权。那特罗公司的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。
在判断被异议商标的注册是否构成商标法第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形时，须同时具备如下要件：他人的未注册商标于申请商标申请日之前已经使用并有一定影响；申请商标与他人在先使用的未注册商标构成相同或近似商标；申请商标指定使用的商品与他人在先使用的未注册商标所使用的商品构成相同或者类似商品；申请商标的申请人具有恶意。本案中，那特罗公司提交的证据主要是“NATROL及图”在医用营养品上的使用证据，而医用营养品与被异议商标指定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在较大差别，未构成类似商品。故被异议商标的申请注册未构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。那特罗公司的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。
商标法第十五条规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。
在原审诉讼阶段，那特罗公司认可在异议复审阶段未将被异议商标的申请注册构成商标法第十五条规定的情形作为其提起商标异议复审的理由。故被异议商标的申请注册是否构成商标法第十五条规定的情形并非本案审理范围。那特罗公司的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。那特罗公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，由那特罗有限公司负担（已交纳）
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 吴 斌
二〇一六年九月十八日
书记员 张 倪