广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤12民终1343号
上诉人（原审原告）：邱天宋，男，1960年9月13日出生，汉族，住广东省罗定市。
委托诉讼代理人：文小斌，广东皓仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王河东，广东西江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄金财，男，1964年2月26日出生，汉族，住广东省四会市。
委托诉讼代理人：廖海涛，广东网际律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈海浪，广东网际律师事务所律师。
上诉人邱天宋因与被上诉人黄金财建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省怀集县人民法院（2017）粤1224民初1855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邱天宋上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持邱天宋一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由黄金财承担。
事实和理由：一、在黄金财诉邱天宋另案中的裁判均认为邱天宋可以就工程的质量问题及责任提出请求和主张。在另案的二审判决中明确认为“黄金财作为涉案桩基础工程分包施工人，依法应当承担工程质量保证责任。虽然邱天宋认为黄金财的原因导致涉案桩基础工程不合格，但是邱天宋没有就质量问题提出反诉请求，根据不告不理原则，本院对涉案桩基础工程问题和责任，不做认定和处理”。由此可见，邱天宋主张工程质量问题的抗辩权利是合法有效的，不违反“一事不再理”原则。根据《合同法》第二百六十二条规定，既然黄金财没有返工重建，邱天宋当然可以主张法定的抗辩权利，减少报酬，即不支付剩余的工程款，并且可以主张其赔偿损失的权利。二、邱天宋因桩基础工程不合格遭受的损失能够明确推算证明。原结算价可有两种方式计算出来：1.桩前工程结算款53万＋邱天宋购买水泥款16.5万＋黄金财施工工程款40万＝109.5万；2.桩前工程结算款53万＋联和公司证明的桩工程造价58万＝111万。两种计算方式结果相差极近，能相互印证，充分证明了协议结算价70万元是远低于原结算价的。三、本案应当正确适用《合同法》的原则和规定，桩基础工程质量问题属于合同违约，《合同法》规定违约责任属于无过错责任，不在于黄金财一方是否有过错，只要其没有履行合同约定提供合格的工程，就属于违约，应当承担违约责任。而且一审判决错误适用司法解释，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条指的是违约方对产生质量问题工程进行修复，但作为违约方的黄金财一方并没有对不合格的桩基础工程进行过修复工作。综上所述，一审判决和裁定错误，希望二审法院能够查清事实，依法改判。
黄金财辩称：1.双方签订的劳务分包合同，所约定黄金财是提供劳务，邱天宋负责水泥、混凝土等材料费用，所以本案桩基础存在质量问题是有多方面因素造成，有可能是材料问题造成，也有可能是施工造成，根据一审提交的证据可知，本案桩基础出现断桩、不见桩头是由邱天宋野蛮施工导致的。邱天宋开挖桩基础未得到其他各方同意擅自进行，且违反相关的建筑规范，故导致的桩基础质量问题的责任应由邱天宋承担。2.邱天宋主张41万元损失没有事实依据。根据另案生效文书确认的事实，建设方没有因为桩基础问题扣减邱天宋的工程款；邱天宋和建设方结算时明知黄金财是分包方，但没有通知黄金财参加结算，剥夺了黄金财参与结算的权利，责任应由邱天宋承担。3.邱天宋与建设方解除合同的原因与黄金财无关。4.另案生效裁判所述的质量责任是属于施工方对建设工程在质量保证期的责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。
邱天宋向一审法院起诉请求：1.确认邱天宋免于向黄金财支付《劳务协议书》约定的承包工程款；2.判决黄金财向邱天宋返还已支付的90000元工程款；3.判决黄金财向邱天宋赔偿损失410000元；4.本案诉讼费由黄金财承担。
一审法院认定事实：2010年2月5日,邱天宋为乙方与怀集县联和房地产综合开发公司（以下简称联和公司）为甲方，双方签订《建筑工程承包合同》，主要约定有：工程地点为怀集县怀城市区内的“江景楼”，由甲方以包工包料包机械设备包工程造价方式承包给乙方进行施工；合同工期由2010年3月1日起计，12个月内完成；双方约定至第四块楼板完成后方按进度付工程进度款，双方编制工程付款进度表付款等。同年8月4日，在联和公司见证下，邱天宋以怀集县建筑工程公司邱天宋班组名义（发包人和甲方）与以黄金财及黄健荣为乙方（承包人）签订了《劳务协议书》，约定将“江景楼”的“CM”三维高强度复合地基处理施工工程分包给乙方黄金财、黄健荣，主要内容为：“……二、工程承包范围：按图纸说明包干施工。……3、乙方负责工程的施工机械、人工费、勾机费、余泥上车费及机械进退场费；4、甲方则负责水泥、水电费、余泥外运、堆放；三、合同期35天（下雨天不计算在工期内），暂定开工时间为2010年8月8日，暂定竣工日期为2010年9月11日。四、质量标准按图纸说明，成桩通知甲方观察。五、计价方式及工程款支付方式。1、施工承包工程款为400000元；2、付款方式：乙方长螺钻机进场，试桩第一支成功后，甲方当天即付30000元给乙方作首付。试桩后工程顺利再付20000元。当工程进度达到50%时，甲方付给合同总造价的30%给乙方（含5万元首付）；当工程进度达到90%时，甲方付至合同总造价的65%给乙方。工程完成后检测合格的20天内，甲方付至合同总价的90%给乙方，余下10%工程款在工程完工后30天内甲方进行检测，检测合格后全部付清给乙方。……八、质量要求。经检测部门动测，桩身不能断桩及缩径，否则乙方负责无偿补桩”。协议签订后，乙方按约定进行施工，并于2010年10月3日完工退完退场。在施工期间，邱天宋支付了90000元工程款给黄金财，余款310000元以未与联和公司结算为由未作支付。随后邱天宋进场开挖桩头，在此期间，由于工程施工对周边部分住户的房屋产生影响而产生纠纷，2010年10月20日，上述工程施工被怀集县住建局责令停工。
经联和公司委托，2013年5月6日，中国轻工业广州工程院检测，对“江景楼”地块作出《基桩低应变法试验检测报告》，检测结果为：根据所测波形特征，结合桩的砼设计强度等级要求，将本工程桩身结构完整性按四类划分，Ⅰ类桩身结构完整；Ⅱ桩身存在轻微缺陷，但桩身结构完整性基本不影响桩的正常使用；Ⅲ桩身存在明显缺陷，应采取其他方法进一步抽检确定其可用性；Ⅳ桩身存在严重缺陷或断桩，结论为：本次试验共检测31根工程桩，其中Ⅰ类桩4根占所测桩数12.9%；类桩4根占所测桩数12.9%；Ⅱ类桩7根占所测桩数22.6%；Ⅲ类桩14根占所测桩数45.2%；Ⅳ类桩6根占所测桩数19.3%。经各方协调后，工程设计单位四会市水利水电勘察设计院于同年5月23日作出《江景楼基础存在的问题及处理意见》（设计意见）：现有江景楼工程桩存在以下问题：1、桩身砼灌注量远达不到设计要求。2、成桩率低，成桩数量达不到设计要求，部分桩不见桩头。3、桩身质量差，Ⅲ、Ⅳ类桩超过桩总数的60%。解决方法为重新进行基础设计，重新进行桩基础施工。同年5月29日，怀集县建筑工程质量监督站向怀集县建筑工程公司发出通知，要求确保工程质量。同年8月6日，邱天宋委托其儿子邱远锋与联和公司签订一份《协议》，双方同意解除2010年2月5日签订的《建筑工程承包合同》，双方对“江景楼”的基础工程各项目已经进行结算确认，结算金额为700000元。至2014年1月22日止，联和公司已将该款项全部付清给邱天宋。
2014年5月21日，黄金财追偿工程款提起诉讼，一审法院于2015年6月15日以（2014）肇怀法民二初字第193号民事判决：一、邱天宋应于本判决发生法律效力之日起十日内支付黄金财工程款310000元；二、驳回黄金财的其他诉讼请求。2015年11月26日，本院以（2015）肇中法民四终字第236号民事判决：驳回上诉，维持原判。根据上述生效判决，认定的事实主要还有：1、建设单位、发包方、施工方在该案诉讼中确认基桩工程进行补修或重建，联和公司也利用该基桩工程建设“江景楼”，且建设完工；2、2010年8月20日，黄金财与黄健荣签订了《协议书》，主要内容为：黄健荣因事务繁忙，无法履行双方于2010年8月4日共同与邱天宋签订的《劳务协议书》，黄健荣退出承包，由黄金财独自履行，黄金财独自享有《劳务协议书》的权利和承担义务，该协议自此与黄健荣无关；黄金财补偿黄健荣50000元，该款在工程完工建设单位向黄金财付清工程款后即付给黄健荣；3、联和公司明确表示与邱天宋结算工程时没有因为基桩工程不合格而扣减工程款。另外，本院的终审判决认为，涉案桩基础工程经联和公司委托检测，存在质量问题，各方当事人均无异议，应予认定，一审判决认定案涉桩基础工程质量视为合格，予以纠正。黄金财作为涉案桩基础工程分包施工人，依法应当承担工程质量保证责任。虽然邱天宋认为黄金财的原因导致涉案桩基础工程不合格，但是邱天宋没有就质量问题提出反诉请求，根据不告不理原则，对涉案桩基础工程问题和责任，不作认定和处理。鉴于联和公司在一审中没有因为桩基础工程不合格扣减邱天宋工程款，故原审判决邱天宋应支付剩余桩基础工程桩款给黄金财并无不当，予以维持。至于因案涉桩基础工程质量问题造成的损失如何计算和分担，双方当事人可另循法律途径解决。2017年2月13日，广东省高级人民法院以（2016）粤民申5264号民事裁定驳回邱天宋的再审申请后，邱天宋于2017年12月6日提起本案诉讼。
在本案诉讼中，关于桩基础工程不合格的损失问题，邱天宋提供2013年7月3日，联和公司与邱天宋儿子邱远锋签字确认的《江景楼桩前工程分项结算》，该结算总计工程款为536500元（不含税金、挂靠费）和同年7月11日联和公司列表的《基础不合格返工造成的损失明细》，返工工程总价为650710元。上述两项工程的合计款1187210元，扣除联和公司与邱天宋已结算的700000元的差额，邱天宋要求黄金财赔偿410000元。
一审法院认为，关于本案邱天宋诉讼请求：1.确认邱天宋免于向黄金财支付《劳务协议书》约定的承包工程款；2.判决黄金财向邱天宋返还已支付的90000元工程款的处理问题，上述两项请求，一审法院于2015年6月15日以（2014）肇怀法民二初字第193号民事判决和本院于2015年11月26日以（2015）肇中法民四终字第236号民事判决，对双方当事人之间的建设工程分包合同纠纷的工程款进行了裁判处理，上述判决已发生法律效力，邱天宋申请再审被广东省高级人民法院裁定驳回后，对判决涉及的承包工程款请求免于支付生效判决确定给付的款项和返还已付款，变相以再次进行诉讼的方式，否定生效判决的效力或对抗生效判决的执行，邱天宋明显属于重复诉讼，违反了民事诉讼“一事不再理”的原则，一审法院应当依法裁定驳回起诉（另附民事裁定书）。
因建设工程分包合同的工程质量不合格，邱天宋在本案中提出的损失赔偿如何计算和分担，是双方的争议焦点。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”的规定以及双方当事人签订的《劳务协议书》中，“经检测部门动测，桩身不能断桩及缩径，否则乙方负责无偿补桩”的约定，作为施工人的黄金财应承担修复和返工责任。对涉案的桩基础工程不合格，从生效判决已查明的事实证明，邱天宋与建设单位联和公司协商解除建设工程合同，结算已施工的桩基础工程，未因工程质量不合格而扣减柱基础工程款，解除合同后，桩基础工程也另行施工使用，证明邱天宋没有减少工程款的损失。邱天宋提供的联和公司列表的《基础不合格返工造成的损失明细》，返工工程总价为650710元，只是联和公司曾起诉主张的价款，也由于案件撤诉放弃了该主张，不属于经双方确认和生效裁判的损失，一审法院不予确认。邱天宋在诉讼中没有证据证明桩基础工程质量不合格造成实际损失产生和存在，应当承担举证不能的法律后果，其诉讼请求一审法院予以驳回。综上所述,一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判下：驳回邱天宋的诉讼请求。案件受理费7450元，适用简易程序审理减半收取3725元，由邱天宋负担。
本院二审期间，邱天宋提交了《设计通知》、《结算表》、收款收据、《结算审计报告书》、桩施工记录表、《起诉状》、《协议》、《承诺书》、撤诉裁定书、《证明》等证据，证实案涉桩基础存在质量问题及导致的损失。本院组织双方当事人进行了质证。黄金财认为质量存在问题责任在邱天宋，且不认可其损失。一审查明的事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，本案是建设工程合同纠纷。根据当事人的上诉和答辩以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：邱天宋的损失情况。对于邱天宋上诉认为黄金财对案涉桩基础工程的质量应承担无过错的违约责任的问题。本案中，邱天宋与黄金财签订《劳务协议书》约定由黄金财按约定对涉案工程进行建设，根据本案事实可知，案涉桩基础工程确实存在质量问题。按照《劳务协议书》约定，邱天宋与黄金财对案涉桩基础工程的建设均承担相应的职责，黄金财与邱天宋应按约定共同对案涉工程质量承担保证责任，且邱天宋事后又并未严格按照合理规范和要求对案涉桩基础工程进行检测，案涉桩基础工程已经业主接收、自行处理后投入建设使用，导致案涉桩基础工程的质量问题责任已难以区分。邱天宋上诉提交《设计通知》等材料认为应由黄金财对案涉桩基础工程质量承担全部责任的主张依据不足，本院不予采信。对于邱天宋的损失情况的问题。邱天宋作为涉案桩基础工程的承包方，其与发包方因涉案工程发生的纠纷已于2013年8月6日签订《协议》自行协商解决，邱天宋收取了与发包方共同确认的“江景楼”基础工程各项目（含涉案工程）结算款70万元，该协议明确双方不得以“江景楼”工程事项进行上访、诉讼，同时约定邱天宋自行处理案涉工程涉及的材料费和劳务关系，相关事项与发包方无关。邱天宋作为涉案工程的承包方，其享有向发包方主张工程报酬的权利，邱天宋自行与发包方协商结算涉案工程款属于自行处分其自身权利，其自行处分该权利后再以该权利存在受损为由向他人主张权利于法无据。邱天宋二审阶段提交《结算表》、收款收据、《结算审计报告书》等材料主张其因案涉桩基础工程质量问题少收取工程款存在损失的主张，本院不予采信。同时，邱天宋并无证据证实其存在除涉案工程应收工程款损失以外的其他损失，故邱天宋向黄金财主张损失的请求没有依据，本院不予支持。
对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。
综上所述，邱天宋上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7450元，由邱天宋承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 文
审 判 员 梁碧媛
审 判 员 梁达明
二〇一八年八月九日
法官助理 陈卓杰
书 记 员 陆贤妍