＼n湖南省长沙市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）长中民一终字第01132号＼n上诉人（原审被告）胡君，男，1974年10月15日出生，汉族。＼n上诉人（原审被告）黄艳，女，1974年4月7日出生，汉族。＼n委托代理人张旭仁，湖南清源律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）卢治国，男，1977年8月16日出生，汉族。＼n委托代理人邓小佳，北京德恒（长沙）律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）华安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市五一大道800号中隆国际大厦16层。＼n法定代表人龙庆国，系该公司总经理。＼n委托代理人吴望清，男，汉族，1971年12月23日出生。＼n上诉人胡君、黄艳因与被上诉人卢治国、华安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称华安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民一初字第03605号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院审理查明：2013年4月1日12时24分，胡君驾驶黄艳所有的湘A×××××小型轿车在彩霞路由东往西行驶至湘江大道彩霞路口时，遇吴娟驾驶湘A×××××小型轿车搭乘卢治国在湘江北路由北往南行驶至该路口，发生湘A×××××小车与湘A×××××小车右侧后门位置相撞的交通事故。经长沙市公安局交警支队开福区交警大队出具长公认字（2013）第00039号《道路交通事故认定书》认定，胡君无证驾驶，胡君承担此次事故的主要责任吴娟承担此次事故的次要责任，卢治国不负事故责任。事故发生后，卢治国于2013年4月1日在长沙市医疗急救中心一六三分站进行了急救，花费了诊查费、治疗费400元。在中南大学湘雅医院住院治疗19天（2013年4月1日至2013年4月20日），入院诊断为右肱骨骨折，此期间共花费医疗费49033.28元。后卢治国分别于2013年4月2日、2013年4月12日、2013年4月20日在中南大学湘雅医院进行B超检查于门诊取药，共花费医疗费2124.4元；又卢治国分别于2013年4月6日、2013年4月10日、2013年4月28日先后三次在浏阳市骨伤科医院进行门诊治疗，共花费医疗费939.42元；又卢治国分别于2013年4月25日、2013年5月3日、2013年5月16日、2013年6月1日、2013年6月18日、2013年7月3日、2013年7月31日多次在长沙市中心医院进行门诊治疗，期间花费医疗费为7316元；2013年7月12日，卢治国在湖南省脑科医院（湖南省第二人民医院）进行检查，花费检查费为60.8元；又卢治国于2013年9月17日至2013年10月6日在湖南省工伤康复中心治疗19天，期间花费医疗费4651.00元；又卢治国于2013年4月17日购买西药花费34.5元，于2013年4月2日购买医疗器械65元，于2013年4月4日购买荣泰RT-2230康复仪器，花费380元。综上所述，卢治国花费的医疗费总计为64159.4元，购买医疗器械费用为445元。2013年7月26日，湖南省文成司法鉴定中心出具湘文成司法鉴定中心（2013）临鉴字第496号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人卢治国所受损伤评定为十级伤残；其后期医疗费费用原则上按实际发生的确认，建议给予后期医疗费用壹万元；误工休息时间评定为120日，住院期间予以壹人护理。为此，卢治国花费鉴定费1900元。另查明，胡君所驾驶的湘A×××××号机动车向华安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险。本案交通事故发在保险期限内。华安保险公司已经垫付了10000元的医疗费。还查明，卢治国属于公路与桥梁的高级工程师，与案外人朱冠华共同享有一种桥梁悬浇挂篮连续行走装置的实用新型专利，卢治国持有此实用新型专利证书。卢治国工作单位为湖南路桥建设集团公司，其工资一般由湖南路桥建设集团公司发放，如外聘到公司项目部从事项目建设，则其工资则改由相对应的项目部进行发放。还查明，卢治国与吴娟系夫妻关系，婚后育有一子，取名为卢某某，为非农业家庭户口。＼n原审法院认为：一、对于卢治国因此次事故造成的损失问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目结合湖南省统计局公布的2012年度统计数据及卢治国的主张，原审法院对卢治国因本次交通事故造成的各项损失认定如下：1、医疗费64159.4元，因该部分费用票据在卷佐证，原审法院予以确认；2、营养费2000元，原审法院根据卢治国的实际伤情，酌情认定为2000元；3、住院伙食补助费570元，根据中南大学湘雅二医院的病历资料和医药费发票，确定实际住院天数确定为19天，故因此产生的住院伙食补助费为570元（19天×30元／天），超出的部分，原审法院不予认可；4、后续治疗费10000元，因费用有司法鉴定意见书在卷佐证，原审法院予以确认；5、残疾赔偿金42638元，卢治国因本次事故受到十级伤残，参照湖南省统计局公布的2012年度统计数据，故卢治国因本次事故造成伤害的残疾赔偿金为42638元（21319元／年×20年×10%）；6、误工费105810元，对于卢治国主张其误工的工资标准月平均工资为26452.5元，其提供了相应的工资表、银行流水、项目部的劳动合同、以及其工作证、职业资格和所持实用新型的专利资格，说明卢治国的确是一名从事公路与桥梁工作的高级工程师，并在其主张的项目部进行工作，故此，对卢治国主张的误工费中的平均工资标准26452.5元／月，原审法院予以采信。因卢治国因伤误工，司法鉴定意见书鉴定意见明确误工期限为120天，故其误工费（26452.5元／月÷30天）×120天=105810元，对于超出的部分为，原审法院不予认可；7、护理费1078.6元，参照2012年度私营单位居民服务行业标准计算，护理时间按照中南大学湘雅二医院的病历资料和医药费发票，确定为19天，护理费为1078.6元（20722元／年÷365天×19天），对于超出的部分，原审法院不予认可；8、被抚养人生活费10226.3元，因卢治国育有一子卢某某，为非农业家庭户口，参照2012年度全市城镇居民人均消费性支出，故卢治国因本次事故造成被抚养人生活费损失为10226.3元（14609元／年×14年×10%÷2）；9、交通费500元，考虑到卢治国伤势已经构成伤残，住院治疗期间确需花费交通费用，故原审法院酌定交通费为500元；10、精神损害抚慰金5000元，考虑到此次交通事故造成卢治国身体十级伤残，给卢治国的身体和心理都带来了巨大伤害，故原审法院对卢治国精神损害抚慰金认定为5000元；11、残疾器具费445元，该费用有票据予以佐证，原审法院予以确认；12、鉴定费1900元。上述损失共计244327.3元。二、对于责任承担问题，因本案系机动车交通事故责任纠纷，胡君与吴娟二人驾车发生交通事故，经交警部门认定，本次事故由胡君负主要责任，吴娟负次要责任，卢治国不负事故责任。此道路交通事故认定书的认定程序合法，划分责任明确，原审法院予以采信。故原审法院酌定胡君对本次事故损失承担70%的责任，吴娟对本次事故损失承担30%的赔偿责任。黄艳为肇事车辆车主，将车辆出借给没有驾驶证的胡君，其过错明显，故黄艳应当与胡君一道对事故损失承担连带赔偿责任。因胡君驾驶的湘A×××××号机动车向华安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，故华安保险公司应当在保险责任范围内对卢治国的损失承担赔偿责任。故卢治国的各项损失先由华安保险公司在交强险赔偿范围内进行赔付。因华安保险公司已经在医疗费项下支付了卢治国医药费10000元，故华安保险公司还应当在死亡伤残项下向卢治国支付赔偿金110000元。对于剩余损失124327.3元（244327.3元-10000元-110000元）的赔偿问题。根据前述责任划分，原审法院认定上述超出交强险部分损失由胡君承担70%赔偿责任，即87029.1元（124327.3元×70%），由吴娟承担30%的赔偿责任，即37298.2元（124327.3元×30%）。黄艳对于胡君应当承担的部分承担连带赔偿责任。因吴娟与卢治国系夫妻关系，经原审法院释明卢治国不要求追究吴娟的法律责任，原审法院予以认可。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条之规定，判决如下：一、华安财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿卢治国因交通事故遭受的损失110000元；二、胡君在本判决生效之日起十日内赔偿卢治国因交通事故遭受的损失87029.1元，黄艳对于该部分损失承担连带赔偿责任；三、驳回卢治国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1553元，因适用简易程序减半收取776元，由卢治国承担233元，胡君承担543元。＼n胡君、黄艳不服，上诉称：一、湘文成司法鉴定中心（2013）临鉴字第496号司法鉴定意见书的鉴定结论不客观，存在明显错误，依法不能作为本案赔偿依据。1、关于十级伤残。该鉴定结论以“一肢丧失功能10%以上”为由评为十级伤残，很明显不客观。被上诉人卢治国右肱骨下段骨折，经住院手术治疗及康复治疗，骨折部分已愈合，“手指活动可”，仅因内固定未取出而影响屈伸，不能因此而认为已丧失功能10%以上，故，定残结论不客观。2、关于误工休息时间120天。该结论存在主观臆断的事实，该结论根据（GA／T521-2004）第10*2*4及B*5评定。第10*2*4的规定“肱骨干骨折”最高休息时间为90天，事实上，被上诉人卢治国住院治疗时间仅为19天，可见90天时间已非常充足。B*5规定的情况根本不存在，另外增加30天没有任何依据。二、误工费赔偿标准为26452.5元／月，没有合法的证据予以支持。1、被上诉人卢治国作为公路工程类的工程师、建造师，其工作单位为湖南路桥建设集团公司，湖南路桥建设集团公司与之建立了合法的劳动关系，卢治国在该公司取得的固定收入可作为计算误工费的依据。2、上诉人认为，无论是《聘用协议书》还是《劳动合同书》，均没有加盖公司的公章，仅为法律所禁止的项目部印章，这两份合同本身不具有真实性。另外，没有证据直接证实两公司已支付相应的报酬。最重要的是，根据《注册建造师管理规定》第26条规定，注册建造师不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业，否则，依据第37条的规定给予相应处罚。三、一审程序违法，我方并没有接到法院的开庭传票通知开庭。综上，请求二审法院撤销原判，并依法改判。＼n卢治国答辩称：一、原判决认定的事实清楚，程序合法，请求驳回上诉；二、上诉理由不成立，鉴定申请应当在一审中提出，而不是在二审中提出；三、针对上诉人提出的误工费问题，没有证据支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。＼n华安保险公司答辩称：我方一审的款项已经支付，上诉人的观点我方支持。＼n本案二审期间，胡君、黄艳向本院提交了证据一、价格鉴定结论书一份，拟证明事故中上诉方有损失，在一审中没有计算；证据二、发票两张，拟证明上诉人为处理交通事故共支付了1440元的费用。＼n对于胡君、黄艳提交的证据一、二，卢治国质证称：证据应该提交原件，证明目的与本案无关，应该另行起诉。对于胡君、黄艳提交的证据一、二，华安保险公司质证称：我方只负责交强险。＼n经审查，对于胡君、黄艳提交的证据，本院作如下认定：证据一、二已超过举证期限，且不属于新的证据，因此对于证据一、二本院不予认定。＼n卢治国、华安保险公司均未向本院提交新的证据。＼n本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。＼n本院认为本案的争议焦点为：一、原审法院依据司法鉴定意见认定卢治国的伤残等级、误工时间是否恰当；二、原审对于卢治国的误工费标准认定是否恰当；三、原审法院是否存在程序违法。＼n一、原审法院依据司法鉴定意见认定卢治国的伤残等级、误工时间是否恰当。＼n关于伤残等级。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，湖南省文成司法鉴定中心根据卢治国的临床病历材料、影像照片并结合临床检验综合分析认定卢治国因交通事故致伤右上肢、主要损伤为右肱骨下段骨折，并依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）第4.10.10.i条款之规定评定卢治国构成十级伤残，湖南省文成司法鉴定中心所作出的司法鉴定意见书应当认定为依据充分，胡君、黄艳并未提供充足有效的证据对该司法鉴定意见书予以反驳，同时也并未申请重新鉴定，胡君、黄艳主张卢治国经住院手术治疗及康复治疗骨折部分已愈合，然而胡君、黄艳并未就其主张提供证据予以证明或者进行充分的解释、说明，因此原审法院依据湖南省文成司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书认定卢治国构成十级伤残并无不当。对于胡君、黄艳此项上诉请求本院不予支持。＼n关于误工时间。本案中，《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（中华人民共和国公安部GB／T521-2004）第10、2、4款为“肱骨干骨折90日”，B.5款为“原发性损伤伴合并症或需二期治疗的根据临床治疗恢复情况确定。”，湖南省文成司法鉴定中心依据以上两项条款之规定评定卢治国的误工休息时间为120日依据充分，对于胡君、黄艳提出的该结论存在主观臆断的主张，胡君、黄艳未提供任何证据予以证明也未进行充分合理的解释、说明，因此原审法院依据湖南省文成司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书认定卢治国的误工时间为120天并无不当。对于胡君、黄艳此项上诉请求本院不予支持。＼n二、原审对于卢治国的误工费标准认定是否恰当。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。胡君、黄艳主张称，卢治国的误工费赔偿标准为26452.5元／月没有合法的证据予以支持。对此，本院认为，原审中卢治国为证明其交通事故前收入状况提交了银行借记卡账户交易明细清单及工资表，交易明细清单所载明的转账记录与工资表所载明的数额并不能达到对应和一致，工资表所载明的工资数额浮动较大并不稳定和固定，且工资表所载明工资的发放时间、发放方式、是否实际发放均无任何证据予以证实，对于卢治国主张的工资收入26452.5元／月从数额上看远远高于《中华人民共和国个人所得税法》所规定的3500元的个税起征点，同时根据《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第三十六条第一款第一项之规定，“纳税义务人有下列情形之一的，应当按照规定到主管税务机关办理纳税申报：（一）年所得12万元以上的；”，然而并无税务部门出具的相应的个人所得税纳税凭证对于卢治国的主张予以印证，且经查明，卢治国为湖南路桥建设集团公司二分公司的职工，事故发生前其工资一直由湖南路桥建设集团公司二分公司逐月按照其级别及出勤情况发放，事故发生后因其受伤在家休养，湖南路桥建设集团公司二分公司对其仍发放部分工资，因此原审法院认定卢治国的误工标准为26452.5元／月存在不当，应当予以纠正。因卢治国并未就其实际收入状况提供充分的证据予以证明，考虑到其因本次交通事故确实存在部分收入减损的实际情况，本院酌情依照其所从事的建筑行业上一年度职工平均工资标准33106元／年计算其误工费为10884元（33106元／年÷365天×120天）。对于胡君、黄艳此项上诉请求本院予以支持。＼n三、原审法院是否存在程序违法。胡君、黄艳主张称，一审程序违法，我方并没有接到法院的开庭传票通知开庭。对此，本院认为，根据原审法院送达回证的记载，胡君、黄艳在原审法院向其送达开庭传票、应诉通知书、举证通知书、起诉状副本时拒绝在送达回证上签收，原审法院因此依法作留置送达处理、并由执法记录仪记录送达过程并不存在程序违法。对于胡君、黄艳此项上诉请求本院不予支持。＼n对于卢治国的各项损失本院确认如下：1、医疗费64159.4元，2、营养费2000元，3、住院伙食补助费570元，4、后续治疗费10000元，5、残疾赔偿金42638元，6、误工费10884元，7、护理费1078.6元，8、被扶养人生活费10226.3元，9、交通费500元，10、精神损害抚慰金5000元，11、残疾器具费445元，12、鉴定费1900元。卢治国以上11项损失合计149401.3元。交强险医疗费项下赔偿项目共计76729.4元，交强险死亡伤残项下赔偿项目共计72671.9元。＼n对于各赔偿义务方应支付卢治国赔偿款数额本院认定如下：因华安保险公司已经在交强险医疗费项下支付了卢治国医疗费10000元，故华安保险公司还应当在死亡伤残项下向卢治国支付赔偿金72671.9元。对于剩余损失66729.4元（149401.3元-10000元-72671.9元），由胡君、黄艳承担70%的赔偿责任，即46710.58元（66729.4元×70%），由吴娟承担30%的赔偿责任20018.82元（66729.4元×30%），因卢治国不要求追究吴娟的法律责任，视为卢治国对其自身权利的处分。＼n综上，原审判决认定事实清楚，但部分适用法律错误，判处不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民一初字第03605号民事判决第三项；＼n二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民一初字第03605号民事判决第一、二项；＼n三、华安财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效之日起15日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿卢治国因交通事故所受损失72671.9元；＼n四、胡君、黄艳于本判决生效之日起15日内赔偿卢治国因交通事故所受损失46710.58元。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n本案一审受理费1553元，因适用简易程序减半收取776元，由卢治国承担300元，胡君、黄艳承担476元；本案二审案件受理费1553元，由卢治国承担553元，胡君、黄艳承担1000元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长张玉霞＼n代理审判员赵康宁＼n代理审判员游慧艳＼n二〇一四年五月二十一日＼n书记员聂芳芳＼n附相关法律条文：＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；＼n