浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙杭行终字第43号
上诉人（原审原告）高佐人。
被上诉人（原审被告）杭州市滨江区住房和城市建设局。
法定代表人楼东文。
委托代理人梁伟建。
被上诉人（原审第三人）丁迺飞。
委托代理人吴筠。
高佐人诉杭州市滨江区住房和城市建设局（以下简称滨江区住建局）不履行城建监督法定职责一案，杭州市滨江区人民法院作出（2013）杭滨行初字第15号行政判决。高佐人不服，向本院提起上诉。本院2014年1月13日受理后，依法组成合议庭，于2013年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人高佐人，被上诉人滨江区住建局的法定代表人楼东文、委托代理人梁建伟，被上诉人丁迺飞的委托代理人吴筠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年5月27日，高佐人向杭州市高新区（滨江）区长公开电话投诉，反映滨江区钱塘春晓小区12幢1单元302室业主（丁迺飞户）违反物业管理条例，在南侧立面墙上擅自安装空调室外机一事，要求相关职能部门尽快予以强制拆除。区长公开电话将该投诉交由滨江区住建局办理，滨江区住建局于2013年5月29日电话反馈，并于同年8月19日以《关于编号为201300174区长公开电话交办单的回复》回复高佐人：“302室业主在4月24日将拆除的空调重新安装，但未在剪力墙上打洞，而是在窗户玻璃上打洞，该行为并非《国家住宅装饰装修工程施工规范》所禁止。”
原审法院经审理查明：2013年5月27日，高佐人向杭州市高新区（滨江）区长公开电话投诉，反映滨江区钱塘春晓小区12幢1单元302室业主（丁迺飞户）违反物业管理条例，在南侧立面墙上擅自安装空调室外机一事，要求相关职能部门尽快予以强制拆除。区长公开电话将该投诉交由滨江区住建局办理，滨江区住建局于2013年5月29日电话反馈，并于同年8月19日以《关于编号为201300174区长公开电话交办单的回复》书面回复高佐人：“2013年1月9日、1月14日，你曾经投诉302室擅自安装空调室外机，要求我局强制拆除，理由是：违反《物业管理条例》。2013年3月7日向滨江区人民法院起诉我局行政不作为，理由是：302室内擅自安装空调室外机，在剪力墙上打洞，违反《国家住宅装饰装修工程施工规范》的规定。2013年1月21日，302室内业主投诉你也在剪力墙打洞（在北侧立面墙安装燃气热水器），同样违反《国家住宅装饰装修工程施工规范》的规定。经我局多次做双方工作，302室已在2013年4月7日主动拆除，而你一直未拆除。因此，302室业主在4月24日将拆除的空调重新安装，但未在剪力墙上打洞，而是在窗户玻璃上打洞，该行为并非《国家住宅装饰装修工程施工规范》所禁止。”另查明，高佐人曾于2013年1月投诉丁迺飞户在剪力墙上打洞安装空调室外机，并于2013年3月7日向杭州市滨江区人民法院提起诉讼，诉滨江区住建局行政不作为，后于同年4月23日提出撤诉申请，杭州市滨江区人民法院裁定予以准许。丁迺飞户于同年4月7日拆除所安装的空调室外机，于同年4月24日在窗户玻璃墙上打洞，安装空调室外机。高佐人诉至法院，请求：1、确认滨江区住建局未拆除钱塘春晓12号楼1单元302室在南立面上加装的空调外机且未恢复墙体和墙面原状的行为属于不履行或者拖延履行法定职责的行为；2、判令滨江区住建局限期拆除钱塘春晓12号楼1单元302室在南立面上加装空调外机，并恢复墙体和墙面原状；3、本案诉讼费用由滨江区住建局承担。
原审法院认为：一、关于高佐人的诉权。滨江区住建局认为高佐人基于同一事实和理由起诉，应裁定驳回高佐人的起诉。高佐人于2013年3月7日提起的诉讼与本次诉讼，虽均是就投诉丁迺飞户安装空调室外机一事对滨江区住建局的处理不服，但鉴于高佐人投诉的情境已发生变化，高佐人提起本次诉讼，不属于《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三十六条规定的“人民法院裁定准许高佐人撤诉后，高佐人以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理”的情形，系基于新的事实和理由起诉，滨江区住建局的该抗辩意见，不予采纳。二、滨江区住建局是否行政不作为。《浙江省物业管理条例》第四条规定，“县级以上人民政府房产行政主管部门负责本行政区域内物业管理的监督管理工作。”滨江区住建局认可其作为杭州市滨江区房产行政管理主管部门，负责对辖区内有关涉及物业管理的监督管理工作，予以确认。高佐人的投诉事项经区长公开电话由滨江区住建局交办后，滨江区住建局经核实，认为丁迺飞将拆除的空调重新安装时，在窗户玻璃上打洞，但未在剪力墙上打洞，该行为并非《国家住宅装饰装修工程施工规范》所禁止，未强制拆除丁迺飞空调室外机，并书面将该意见回复高佐人。故滨江区住建局已针对高佐人的投诉作出处理、答复，并非不履行或者拖延履行法定职责，而系高佐人对滨江区住建局上述处理结果不满意。经释明，高佐人坚持要求确认滨江区住建局未拆除钱塘春晓小区12幢1单元302室在南立面上加装的空调外机且未恢复墙体和墙面原状的行为属于不履行或者拖延履行法定职责的诉讼请求，依据不足，不予支持。至于滨江区住建局是否具有拆除空调的法定职责。高佐人认为根据《浙江省物业管理条例》第四十六条的规定，装修守则、《业主（业主临时）公约》等具有《浙江省物业管理条例》中临时公约、业主公约的效力，而此类业主公约对有关行政管理部门具有约束力，滨江区住建局等行政管理部门在履行法定职责中应予以遵照。而滨江区住建局认为《浙江省物业管理条例》没有要求滨江区住建局作为物业主管部门直接干预业主之间的合同约定，法律未赋予其强制拆除空调室外机的法定职责。原审法院认为，行政职权、职责均系法定，需规范性法律文件授权，方可享有。而高佐人未能举证滨江区住建局具有拆除涉案空调室外机的法定职权，高佐人关于滨江区住建局限期拆除钱塘春晓小区12幢1单元302室在南立面上加装的空调外机，并恢复墙体和墙面原状的诉请，依据不足，不予支持。综上，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回高佐人的全部诉讼请求。案件受理费人民币50元，由高佐人负担。
上诉人高佐人上诉称：一、关于被上诉人的法定职责。原审法院认为“被上诉人已针对原告的投诉做出处理、答复，并非不履行或者拖延履行法定职责”错误。依据《浙江省物业管理条例》第四十六条规定，被上诉人有责任制止违反相关法规的装修行为。二、被上诉人的判断错误不影响其应承担的法定职责。被上诉人仅凭《国家住宅装饰装修工程施工规范》，而忽略《浙江省物业管理条例》第四十五条、《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）第3.1.7条作出的判断是片面的。被上诉人基于错误判断的行政行为本身是无效的，不能作为其履行了法定职责的事实依据。三、关于业主临时公约。根据《浙江省物业管理条例》第四十五条规定，装修过程必须遵守《业主临时公约》，所以如果被上诉人丁迺飞违反了《业主临时公约》，被上诉人就应制止。此时，被上诉人履行的仍然是《浙江省物业管理条例》所赋予的法定职责。四、本案应适用《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）第3.1.7条。该条款为强制性条款，依法应予适用。五、一审法院的判决将造成社会治理空白。请求：1、确认滨江区住建局未拆除钱塘春晓12号楼302室在南立面上加装的空调外机且未恢复墙体和墙面原状的行为属于不履行或者拖延履行法定职责的行为；2、判令滨江区住建局限期拆除钱塘春晓12号楼302室在南立面上加装空调外机，并恢复墙体和墙面原状；3、由滨江区住建局承担一、二审诉讼费用。
被上诉人滨江区住建局答辩称：原审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。针对上诉人前后二次反映投诉其楼上滨江区钱塘春晓小区12幢1单元302室业主（丁迺飞户）违反物业管理条例，在南侧立面墙上擅自安装空调室外机一事，被上诉人收到投诉后，立即组织工作人员再次到现场实地调查核实，即将该事件处理意见以电话方式反馈给当事人。期间，被上诉人专门就该事件的处理意见向上诉人进行了说明和解释，并做了相应的沟通交流。而后又在2013年8月19日，将书面处理意见送达给上诉人，明确作出答复。由此可见，就上诉人对涉案投诉一事，被上诉人依法履行了法定职责，在法律赋予的职权范围内进行了及时相应的处理，符合规定的程序且方法得当，并不存在判断错误的事实情况。原审法院经审理后认定被上诉人已针对上诉人的投诉做出处理、答复，并非不履行或者拖延履行法定职责，于法有据。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人丁迺飞在法定期限内未向本院提交书面答辩意见，在庭审中答辩称：一、安装空调是作为公民生活必需的，没有法律规定禁止装空调。二、上诉人若认为被上诉人安装空调外机破坏了建筑，造成了损害，应举证证明，而且必须有权威机构出具的证明。三、本案完全是因为上诉人自身原因造成的，其不能要求被上诉人按照上诉人的生活方式不安装空调。
原审期间各方当事人提交的有关证据材料，均由原审法院移送至本院。庭审中，各方当事人围绕被上诉人滨江区住建局针对上诉人高佐人的投诉，是否已依法履行职责的争议焦点进行了质证和辩论。各方当事人均未提交新的证据材料。
本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。
根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，针对上诉人高佐人反映滨江区钱塘春晓小区12幢1单元302室业主违反规定安装空调外机，并要求尽快予以强制拆除的投诉，被上诉人已于2013年8月19日作出《关于编号为201300174区长公开电话交办单的回复》，该《回复》认定302室业主将拆除的空调重新安装，但未在剪力墙上打洞，而是在窗户玻璃上打洞，并非《国家住宅装饰装修工程施工规范》所禁止。《国家住宅装饰装修工程施工规范》已对施工基本要求作出规定，被上诉人作出上述回复并无不当。上诉人要求被上诉人限期拆除302室业主安装的空调外机并恢复墙体和墙面原状的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。综上，被上诉人不存在不履行城建监督法定职责的情形。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人高佐人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王丽园
审 判 员 刘晓辉
代理审判员 李希芝
二〇一四年三月七日
书 记 员 金 玲