江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第00543号
上诉人（原审被告）宿迁现代建筑工程有限公司，住所地江苏省沭阳县青伊湖镇政府南。
法定代表人马建，该公司董事长。
委托代理人张洪流，江苏沂淮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘建国。
委托代理人程高雷，江苏序阳律师事务所律师。
上诉人宿迁现代建筑工程有限公司（以下简称宿迁现代建筑公司）因与被上诉人刘建国建设工程施工纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2013）沭开民初字第1767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月3日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年11月20日对本案进行公开听证。上诉人宿迁现代建筑公司的委托代理人张洪流，被上诉人刘建国的委托代理人程高雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘建国一审诉称：沭阳金地建设工程有限公司与宿迁现代建筑公司签订建设工程施工合同，由宿迁现代建筑公司为总承包人承建任巷小区项目，后宿迁现代建筑公司将该项目40、46号楼分包给刘建国，刘建国于2009年4月28日开工建设，于2010年8月5日竣工并交付宿迁现代建筑公司，刘建国施工的工程总面积为5807平方米，工程总价款为3242730元。沭阳金地建设开发有限公司已经将全部工程款（包括维修保证金）支付给宿迁现代建筑公司，宿迁现代建筑公司实际支付给刘建国的工程款为1311267元，宿迁现代建筑公司还应当支付给刘建国工程款1311267元。要求判令：1、宿迁现代建筑公司支付刘建国工程款1311267元及利息（利息从2010年8月5日起按银行同期贷款利率计算至付清款之日止）；2、宿迁现代建筑公司承担本案诉讼费用。
宿迁现代建筑公司一审辩称：2009年2月，沭阳县任巷小区三期工程一标段对外招标，案外人李晓英和刘建国共同借用宿迁现代建筑公司名义投标。中标后，40#、46#楼工程由刘建国施工，39#、45#、35A商铺、会所等由李晓英施工。宿迁现代建筑公司与刘建国之间系挂靠经营合同关系。刘建国通过宿迁现代建筑公司已领取工程款2307395元。刘建国工程造价3242730元，扣减各项费用878147元（滞纳金870元、税金104570元、钢材款524325元、材料税58716元、散装水泥费12036元、维修费1448元、保修金81242元、宿迁现代建筑公司代付税金62443元、宿迁现代建筑公司代付投标保证金32497元），应付工程款为2364583元。宿迁现代建筑公司未付工程款应为57188元。
原审法院经审理查明：2009年2月，沭阳县任巷小区三期工程一标段对外招标，宿迁现代建筑公司中标后，与沭阳县城区建设开发有限公司于2009年签订建设工程施工合同，合同约定：工程名称为沭阳县任巷小区三期第一标段39#、40#、45#、46#共4幢楼房、35A商铺、会所建筑面积约16912㎡，工程内容为土建、安装，开工日期以现场通知为准，合同工期总日历天数130天。合同价款采用暂定价款合同方式确定，暂定价为1019万元，本标段最终造价以县审计部门审计后的结果为准，工程暂定价为550元／㎡（含车库、阁楼层），乘以中标工程的面积，得出暂定工程总价，作为预付工程价款的依据。底层车库完工经验收合格，付工程总造价的30%工程款。主体工程完工经验收合格，付工程总造价的30%工程款，工程竣工验收合格交付使用后，付工程总造价的10%工程款，余款工程总造价的5%作工程质量保修金，按国家现行有关规定返还。工程所用钢材由招标人提供，钢材价格按每吨3650元计算，其他费用按有关规定执行。该工程于2009年4月28日开工建设，于2010年8月5日竣工验收。沭阳县任巷小区三期一标段的40#、46#工程（以下简称诉争工程）由刘建国施工建设。
另查明：任巷小区三期一标段工程总造价9978500元，宿迁现代建筑公司已从金地公司处领取了7470948元，领取的具体时间与金额如下：1、宿迁现代建筑公司2009年6月17日收到一标段进度款1760000元；2、宿迁现代建筑公司2009年7月27日收到发包人返还的履约保证金（进度款）260000元；3、宿迁现代建筑公司2009年9月28日收到工程进度款2082492元；4、宿迁现代建筑公司2010年2月11日收到一标段进度款482460元；5、宿迁现代建筑公司2010年9月21日收到工程进度款1588000元；6、宿迁现代建筑公司2011年1月30日收到发包人退还的整改款（被暂扣进度款）300000元；7、宿迁现代建筑公司2012年1月收到进度款300000元；8、宿迁现代建筑公司2013年8月1日收到工程进度款697996元。沭阳县城区建设开发有限公司已变更登记为沭阳金地建设开发有限公司。
原审庭审中，双方当事人对刘建国施工部分工程价款达成一致意见，确认为3242730元。双方当事人对被发包人扣除的滞纳金870元、税金104570元、钢材款524325元、材料税58716元、散装水泥费12036元、维修费1448元、保修金81242元共计783207元也无异议。刘建国认可已从宿迁现代建筑公司处收到涉案工程款1377240元。
原审法院认为：宿迁现代建筑公司主张沭阳县任巷小区三期一标段工程系案外人李晓英与刘建国共同借用宿迁现代建筑公司名义投标，中标后，工程由刘建国与李晓英共同施工，工程款结算事宜均由刘建国与李晓英直接和沭阳县金地建设开发有限公司联系，涉案工程施工事宜及工程款结算与被告无关。但本案中建设工程施工合同的主体为宿迁现代建筑公司与沭阳县城区建设开发有限公司，双方的法定代表人均在合同上签字并加盖了公司印章，宿迁现代建筑公司的辨解并无相关证据予以证明，故不予采纳。宿迁现代建筑公司与沭阳县城区建设开发有限公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。刘建国挂靠宿迁现代建筑公司名义承建沭阳县任巷小区三期一标段的40#、46#工程，双方之间应认定为明为挂靠实为违法分包的建设工程施工合同关系，该合同无效，但考虑到涉案工程已经竣工验收，刘建国作为转承包人，对于其已完成工程，承包人应当参照其与发包人签订的施工合同约定的价款和方式付款。双方当事人对诉争工程总价款3242730元无异议，对被发包人扣除的783207元无异议，予以确认。
综观本案事实以及双方当事人诉、辩称，对本案争议焦点归纳分析如下：
一、诉争工程应付工程款金额
关于宿迁现代建筑公司代付的税金62443元，刘建国主张宿迁现代建筑公司在支付相应工程款时已经扣除，宿迁现代建筑公司则辨解涉案工程税金分为两部分，一部分是发包人在支付工程款时直接扣除，该部分刘建国已认可，另一部分是在开具发票时由宿迁现代建筑公司代付，代付部分的税金应当由刘建国按比例承担。原审法院认为，宿迁现代建筑公司开具的发票共两张，其中2010年9月20日的发票税额为110052元、2013年7月26日的发票税额为54400.58元，按工程比例32.497%，刘建国应承担宿迁现代建筑公司代付税金53442元。刘建国主张该税金在宿迁现代建筑公司支付相应工程款时已经扣除，但未能提供证据证实，宿迁现代建筑公司提供的证据目录中可以充分反映该笔税金未经双方结算，故认定该部分税金53442元应当在应付工程款中扣除。
关于投标保证金32497元，宿迁现代建筑公司作为承包人、投标单位，在招投标过程中产生的费用应由其自行承担，且保证金在工程结束后可以退还，故对宿迁现代建筑公司该辨解，不予采纳。
综上，诉争工程应付工程款金额为2406081元。
二、诉争工程已经付款金额
刘建国确认收到宿迁现代建筑公司支付的工程款1377240元，依法予以确认。
针对双方有异议的付款，分析如下：
1、2009年7月3日工程款收据与转账差额85000元。2009年6月25日宿迁现代建筑公司以转账支票付款方式付给刘建国工程款，转账支票上载明374970元，刘建国主张只收到374970元。原审法院认为，转账日期为2009年6月25日，收据上日期为2009年7月3日，刘建国开具收据在其收到转账金额之后，如未收取相关款项，刘建国不会出具459970元收据给宿迁现代建筑公司，故刘建国主张不符常理，且无其他证据相印证，不予采信，认定宿迁现代建筑公司向刘建国支付了85000元的工程款。
2、2009年9月28日的工程款收据655975元。刘建国主张未收到该款。原审法院认为，宿迁现代建筑公司提交的支票存根与中国建设银行转账记录，能够证明宿迁现代建筑公司于2009年9月28日向刘建国通过转账形式支付了640975元，但差额15000元宿迁现代建筑公司主张为现金支付，未能提供证据证实，不予采信，认定该笔工程款为640975元。
3、2010年9月21日工程款收据与转账差额7780元。刘建国认为宿迁现代建筑公司告实际支付572270元，尚欠7780元。原审法院认为，宿迁现代建筑公司主张7780元为现金支付，但未能向法庭举证证实，故对该笔工程款认定为572270元。
4、2010年9月27日李晓英收取的“退回材料扣款及二次税金冲账款”66500元。刘建国主张税金已经被宿迁现代建筑公司扣除，该笔二次税金冲账款应当返还给刘建国，宿迁现代建筑公司辨解该笔款并非刘建国与宿迁现代建筑公司结算，李晓英也非宿迁现代建筑公司员工，不同意由其公司返还。原审法院认为，李晓英与本案争议的工程项目并无关联性，李晓英的身份是实际施工人还是宿迁现代建筑公司的项目经理，双方当事人也未能提供相关证据予以证实，故对以上款项，本案不作处理，刘建国可另行主张。
5、2009年10月10日的发包方退还的履约保证金157000元中87000元是否属于工程款。宿迁现代建筑公司辨解一标段履约保证金460000元并分为两部分，一部分是交纳现金200000元，另一部分是从应付进度款中扣260000元。按比例，其中刘建国交70000元现金、扣进度款87000元，合计157000元，因此该笔87000元退回款为应付工程款。刘建国则陈述当时自己与案外人李会计共同交纳了保证金，其中李会计缴纳70000元，自己交纳87000元，宿迁现代建筑公司出具了两张收据，退回该款时，刘建国持有的收据被被告收回。原审法院认为，该收据系一人出具，根据查明的事实，案外人李会计与刘建国一直是双方结算后分别领取工程款，如果是李会计缴纳的保证金不应由刘建国领取，刘建国不能提供自己缴纳150000元保证金的证据，且刘建国出具的收据说明中载明“帐上扣87000元”。宿迁现代建筑公司辩解与刘建国出具的内容相一致，故认定退回的87000元履约保证金为工程款。
6、2011年1月31日退回款94400元。宿迁现代建筑公司辩解在施工过程中甲方从一标段应付进度款中暂扣整改保证金30万元，其中案外人为205600元，刘建国为94400元，后该款退回给刘建国，并由刘建国出具收据，应认定为工程款。刘建国则称条据上明确载明为退回款，系刘建国向被告交纳的履约保证金，并非工程款。原审法院认为，宿迁现代建筑公司提交的“第三期工程资金安排表”中项目部与刘建国被扣取的数额合计300000元与发包人沭阳金地建设开发有限公司出具的《扣款明细》中载明的扣整改保证金300000元能够相一致，且刘建国对其主张并无相应证据支持。故对宿迁现代建筑公司的上述辨解依法予以采信，对该笔退回款认定为已付工程款。
综上，刘建国自认收到的工程款1377240元加上85000元、640975元、87000元、94400元，确认宿迁现代建筑公司先后共支付工程款2284615元。
综上，诉争工程于2010年8月5日交付使用，现五年保修期限尚未届满，现刘建国主张退还保修金依据不足，不予支持。诉争工程应付款为2406081元，扣除宿迁现代建筑公司已经支付的工程款2284615元，宿迁现代建筑公司还应支付给刘建国121466元。
三、逾期付款利息损失的计算
因宿迁现代建筑公司逾期付款，理应按约支付逾期付款利息损失。诉争工程的工程款，发包方于2013年8月1日已全部支付给宿迁现代建筑公司，宿迁现代建筑公司在收到该款时应当在5日内向刘建国支付，逾期未付，应当自2013年8月6日起向刘建国支付逾期付款利息损失。根据法律规定，当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率，现刘建国要求逾期付款利息损失按照中国人民银行同期同类贷款利率计算符合法律规定，依法予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、宿迁现代建筑公司应于本判决发生法律效力后五日内向刘建国支付工程款121466元及利息（自2013年8月6日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算）；二、驳回刘建国的其他诉讼请求。案件受理费21943元，由刘建国负担19911元，宿迁现代建筑公司负担2032元。
宿迁现代建筑公司不服原审判决，向本院上诉称：一、双方之间系挂靠经营关系，刘建国系工程的施工人，涉案工程款已经被刘建国领取，根据公平原则，刘建国应该承担涉案工程产生的一切费用，投标保证金系承建工程支出，刘建国作为投标受益人，按照比例应该承担投标保证金32497元。二、2009年9月28日及2010年9月21日宿迁现代建筑公司分别支付工程款655975元（银行转账640975元，现金支付15000元）、580050元（银行转账572270元，现金支付7780元），并有刘建国出具的收条为证，原审法院认定两次现金支付没有证据错误。三、原审法院判决支付逾期付款利息错误，逾期支付工程款的原因为双方未能达成分配方案，无法结算，无法确定支付数额，而且在诉讼中刘建国不能实事求是进行陈述、结算，其虚假陈述导致案件审理时间漫长，刘建国应自己承担责任。综上，请二审法院依法改判。
刘建国二审辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。宿迁现代建筑公司与刘建国之间系分包合同关系，投标保证金32497元不应扣减。关于已经支付工程款问题，原审法院认定事实清楚。刘建国与宿迁现代建筑公司之间的工程款都是以支票或者转账方式结算，宿迁现代建筑公司主张部分工程款以现金方式支付，应当提供公司的现金明细账目进行证明，不能以收条作为支付工程款的依据，收条与支票之间的差额系宿迁现代建筑公司扣除税金之后支付给刘建国的工程款。
双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
宿迁现代建筑公司二审中提交（2013）宿中民初字第0085号民事判决书及（2014）宿中民终字第1531号民事判决书，拟证明刘建国与宿迁现代建筑公司之间多个建设工程付款方式为支票转账或现金支付，以工程款的收条作为工程款的支付凭证。而且在上诉两个案件中刘建国在庭审中均前后陈述反复，开始对工程款收条全部予以认可，在以后的庭审中又以支票金额与收条金额不一致辩称差额部分为抵扣税款，结合上述两案及本案情况，刘建国与宿迁现代建筑公司之间不存在抵扣税款的行为。
刘建国质证意见：两份判决书与本案没有关联性，刘建国确实只收到支票上载明的金额，很多案件扣除了税款，但没有相关的证据。
本院认证意见：两份判决书为生效法律文书，能够证明宿迁现代建筑公司与刘建国之间工程款存在银行转账和现金支付两种方式。
本案二审争议焦点：一、投标保证金32497元是否应该从宿迁现代建筑公司应付的工程款中予以扣除。二、2009年9月28日、2010年9月21日两张收据对应的实付工程款是多少。三、宿迁现代建筑公司是否应该承担逾期付款的利息。
本院认为：
关于第一个争议焦点，宿迁现代建筑公司作为涉案工程的承包人、投标单位，在招标过程中产生的费用应由其自行承担，且投标保证金在工程结束之后可以退还。如因保证金退还过程中产生争议，宿迁现代建筑公司也可另案主张，其财产权利并未受到损害，宿迁现代建筑公司主张保证金应该按照比例由刘建国承担32497元上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，2009年9月28日及2010年9月21日收据系刘建国出具，根据本案现有证据，可以认定双方之间存在以现金方式支付工程款的结算方式，以收据作为认定工程款支付数额的依据也符合建设工程施工合同领域的交易惯例。在没有相反证据对收据的真实性予以推翻的情况下，应以收据记载的数额作为工程款结算凭证。尽管宿迁现代建筑公司针对两张收据提供的两张转账支票数额比收据记载数额分别低了15000元、7780元，但该公司称差额部分系以现金方式支付，具有合理性，也符合常理，本院予以采信。刘建国称差额部分的15000元、7780元均未实际支付，而是被宿迁现代建筑公司用于抵扣税款。对此刘建国却不能说清如何抵扣税款，抵扣标准是什么，且根据现有证据，不能证实双方之间存在宿迁现代建筑公司支付工程款时直接抵扣部分款项用于冲抵税款的结算方式，本院对刘建国的主张不予采信。争议款项应以刘建国出具的收据记载数额为准，本院确定付款数额分别为655975元、580050元。原审法院认为两张收据记载的付款数额高于宿迁现代建筑公司的实际付款数额，并认定实际付款数额分别为640975元、572270元系认定事实错误，二审予以纠正。
关于第三个争议焦点，宿迁现代建筑公司逾期支付工程款，应按约支付逾期付款利息损失。涉案工程款，发包方已经于2013年8月1日将全部工程款支付给宿迁现代建筑公司，宿迁现代建筑公司应该在收到该款后5日内向刘建国支付。逾期未付，宿迁现代建筑公司应该从2013年8月6日起向刘建国支付逾期付款利息损失。根据法律规定，当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率，刘建国要求逾期付款利息损失按照中国人民银行同期同类贷款利率计算符合法律规定。
综上，宿迁现代建筑公司的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持沭阳县人民法院（2013）沭开民初字第1767号民事判决第二项及案件受理费负担部分；
二、变更沭阳县人民法院（2013）沭开民初字第1767号民事判决第一项为：宿迁现代建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力后五日内向刘建国支付工程款98686元及利息（自2013年8月6日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算）；
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2800元，由宿迁现代建筑工程有限公司负担1500元，刘建国负担1300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 庚
代理审判员 白 金
代理审判员 张立东
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 张晓青
附录法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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