陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)榆中刑二终字第00014号
公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）常某，男，汉族，硕士研究生文化，无业。2014年8月2日因涉嫌犯诈骗罪被榆林市公安局榆横分局刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于榆林市榆阳区看守所。
榆林市榆阳区人民法院审理榆林市榆阳区人民检察院指控被告人常某犯诈骗罪一案，于2014年12月8日作出（2014）榆刑初字第00902号刑事判决。被告人常某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2013年底至2014年，被告人常某自称是榆林市高新区教育局书记“刘一”、山西省团委副书记，取得被害人的信任后，以能够为被害人办理入学、安排工作等事由，多次进行诈骗。
1、2014年4月12日，被告人常某以能安排被害人尚一的亲戚刘二调换工作为由骗取人民币10万元。
2、2014年6月份，被告人常某以能办理被害人尚一的同学李一的女儿李二入学为由骗取人民币18000元。
3、2014年7月份，被告人常某以能办理被害人尚一的邻居叶一的女儿叶二入学为由骗取人民币20000元。
4、2014年7月份，被告人常某以能办理被害人尚一的亲戚姚一的儿子贾一入学为由骗取人民币50000元。
5、2014年7月份，被告人常某以能办理被害人尚一的亲戚尚二的儿子尚三入学为由，意图骗取人民币20000元（未遂）。
6、2014年7月份，被告人常某自称是榆林市教育局工作人员，获得被害人赵二信任后，以能办理被害人赵二的朋友郭一的儿子郭二入学为由，骗取赵二人民币5000元。
7、2013年6月份，被告人常某自称山西省团委副书记，获得被害人孙一信任后，以能办理被害人孙一的亲戚惠一通过招教考试为由，骗取被害人孙一150000元，后经孙一多次索要，被告人常某退还被害人孙一120000元。
以上被告人常某骗取他人钱财共计363000元，其中诈骗被害人尚二20000元未遂，退还被害人孙一120000元，案发后被告人常某的妻子刘小娟退赔现金30000元。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，并予以确认的被告人常某的供述、各被害人的陈述、收条、提取笔录及照片、扣押物品文件清单、交款单、户籍信息等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人常某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物，符合诈骗罪的构成要件。被告人常某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人常某犯诈骗罪的事实及罪名成立。被告人常某退还被害人孙一120000元及诈骗被害人尚二20000元未遂，均应计算在诈骗款数额中。被告人常某骗取他人钱财共计363000元。公诉机关指控被告人常某骗取他人钱财共计223000元的数额不当，本院予以纠正。被告人常某在第5起诈骗中虽然已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法对该次可以比照既遂犯从轻处罚。被告人常某退赔了部分被害人的部分损失，且在当庭自愿认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人常某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元。二、责令被告人退赔剩余诈骗赃款193000元。
被告人常某上诉认为，一审法院认定的诈骗数额为363000元有误，起诉书也仅指控其诈骗数额为223000元。认定诈骗未遂的20000元与其在案发前已退还被害人的120000元不应计算在诈骗数额之内，且原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。
二审审理查明：
2013年底至2014年，上诉人常某自称是榆林市高新区教育局书记“刘一”、山西省团委副书记，取得被害人的信任后，以能够为被害人办理入学、安排工作等事由，多次进行诈骗。具体犯罪事实如下：
1、2014年4月12日，上诉人常某以能安排被害人尚一的亲戚刘二调换工作为由骗取人民币100000元。
2、2014年6月份，上诉人常某以能办理被害人尚一的同学李一的女儿李二入学为由骗取人民币18000元。
3、2014年7月份，上诉人常某以能办理被害人尚一的邻居叶一的女儿叶二入学为由骗取人民币20000元。
4、2014年7月份，上诉人常某以能办理被害人尚一的亲戚姚一的儿子贾一入学为由骗取人民币50000元。
5、2014年7月份，上诉人常某以能办理被害人尚一的亲戚尚二的儿子尚三入学为由，意图骗取人民币20000元（未遂）。
6、2014年7月份，上诉人常某自称是榆林市教育局工作人员，获得被害人赵二信任后，以能办理被害人赵二的朋友郭一的儿子郭二入学为由，骗取赵二人民币5000元。
7、2013年6月份，上诉人常某自称山西省团委副书记，获得被害人孙一信任后，以能办理被害人孙一的亲戚惠一通过招教考试为由，骗取被害人孙一150000元，后经孙一多次索要，被告人常某退还被害人孙一120000元。
综上，上诉人常某骗取他人钱财共计243000元（其中诈骗被害人尚二20000元未遂），案发后常某的妻子刘小娟退赔现金30000元。
上述事实有下列证据证实：
1、上诉人常某供述，2013年底至2014年，其自称是榆林市高新区教育局书记“刘一”、山西省团委副书记，取得别人的信任后，以能够为他人办理入学、安排工作等事由，多次进行诈骗。2014年4月12日，其以能安排尚一的亲戚刘二调换工作为由骗取人民币10万元。2014年6月份，其以能办理尚一的同学李一的女儿李二入学为由骗取人民币18000元。2014年7月份，其以能办理尚一的邻居叶一的女儿叶二入学为由骗取人民币20000元。2014年7月份，其以能办理尚一的亲戚姚一的儿子贾一入学为由骗取人民币50000元。2014年7月份，其以能办理尚一的亲戚尚二的儿子尚三入学为由，意图骗取人民币20000元未遂。2014年7月份，其自称是榆林市教育局工作人员，获得赵二信任后，以能办理赵二的朋友郭一的儿子郭二入学为由，骗取赵二人民币5000元。2013年6月份，其自称山西省团委副书记，获得孙一信任后，以能办理孙一的亲戚惠一通过招教考试为由，骗取孙一150000元，后经孙一多次索要，其退还孙一120000元。
2、被害人尚一陈述，2014年4月12日，常某以能安排其亲戚刘二调换工作为由骗取人民币10万元。2014年6月份，常某以能办理其同学李一的女儿李二入学为由骗取人民币18000元。2014年7月份，常某以能办理其邻居叶一的女儿叶二入学为由骗取人民币20000元。2014年7月份，常某以能办理其亲戚姚一的儿子贾一入学为由骗取人民币5万元。2014年7月份，常某以能办理其亲戚尚二的儿子尚三入学为由，意图骗取人民币2万元，没有得逞。
3、被害人刘二陈述，2014年4月12日，常某以能给自己的儿子刘二调换工作为由通过尚一之手骗取人民币10万元。
4、被害人李一陈述，2014年6月份，常某以能办理其女儿李二入学为由通过尚一之手骗取人民币18000元。
5、被害人叶一陈述，2014年7月份，常某以能办理其女儿叶二入学为由通过邻居尚一之手骗取人民币2万元。
6、被害人姚一陈述，2014年7月份，常某以能办理其儿子贾一入学为由通过尚一之手骗取人民币5万元。
7、被害人尚二陈述，2014年7月份，常某以能办理尚一的亲戚自己的儿子尚三入学为由，意图骗取人民币2万元，未能得逞。
8、被害人赵二陈述，2014年7月份，常某自称是榆林市教育局工作人员，获得其信任后，以能办理其朋友郭一的儿子郭二入学为由，骗取人民币5000元。
9、被害人孙一陈述，2013年6月份，常某自称山西省团委副书记，获得其信任后，以能办理其亲戚惠一通过招教考试为由，骗取其150000元，后经其多次索要，常某退还其120000元。
10、证人郭一证明，2014年7月份，常某自称是榆林市教育局工作人员，获得朋友赵二信任后，以能办理其儿子郭二入学为由，骗取赵二人民币5000元。
11、收条证明，上诉人常某以刘一的名义收取尚小平（燕燕）为亲戚刘二调换工作的人民币10万元。
12、提取笔录及照片证明，公安民警从常某手机中提取到尚一发去的贾一、李二、叶二、尚三的学籍信息；证明公安民警从上诉人常某手机中提取到赵二发去的郭二的学籍信息。
13、银行打款单证明，被害人叶一于2014年7月17日给尚一丈夫杨凯的中国邮政银行卡上打款2万元。
14、扣押物品文件清单证明，从上诉人常某妻子刘小娟处扣押现金人民币3万元。
15、随案移送清单证明，榆林市公安局榆横工业园区分局向榆阳区人民检察院移送常某现金3万元缴款单一张。
16、陕西榆林榆阳区农村商业银行现金缴款单一张证明，榆林市公安局榆横工业园区分局向该银行缴上诉人常某诈骗赃款3万元。
17、户籍信息证明，上诉人常某系完全刑事责任能力人。
另查明，案发后，上诉人常某妻子刘小娟退赔的诈骗赃款3万元由被害人尚一领取。该事实有领条在卷证实。
本院认为，上诉人常某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物，其行为构成诈骗罪。同时，上诉人常某冒充国家机关工作人员进行诈骗，又构成招摇撞骗罪，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，依照处罚较重的诈骗罪定罪处罚。常某上诉所持一审法院认定的诈骗数额为363000元有误，起诉书也仅指控其诈骗数额为223000元，诈骗未遂的20000元与其在案发前已退还被害人的120000元不应计算在诈骗数额之内之理由。经查，上诉人常某案发前已退还了被害人孙一120000元，故其诈骗数额应按案发前实际未归还的数额认定。关于诈骗被害人尚二20000元未遂的事实，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条关于诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑标准幅度的，依照处罚较重的规定处罚之规定，应以其所犯诈骗既遂的数额定罪处罚。其上诉理由，予以采纳。原审法院认定上诉人诈骗数额有误，本院依法予以纠正。介于上诉人常某案发后退赔了部分赃款，且认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。审判程序合法，唯认定上诉人常某诈骗数额有误且量刑偏重，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持榆林市榆阳区人民法院（2014）榆刑初字第00902号刑事判决第二项，即责令被告人退赔剩余诈骗赃款193000元。
二、撤销榆林市榆阳区人民法院（2014）榆刑初字第00902号刑事判决第一项，即被告人常某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元。
三、上诉人常某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月2日起至2019年8月1日止；罚金在本判决发生法律效力第二日起三个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 涛
代理审判员 冯骥飞
代理审判员 马 验
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 任姿樾