＼n四川省成都市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）成民终字第2405号＼n上诉人（原审被告）唐蕾。＼n委托代理人兰华开，四川谦信律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）成都科甲龙兴华盛房地产开发有限公司。住所地：四川省郫县犀浦镇犀安路1号1栋。＼n法定代表人朱华忠，董事长。＼n委托代理人刘丽珍，四川量力律师事务所律师。＼n委托代理人薛淇元。＼n原审第三人成都科甲投资开发有限公司。住所地：四川省成都市锦江区正科甲巷48号。＼n法定代表人朱华忠，董事长。＼n委托代理人刘丽珍，四川量力律师事务所律师。＼n委托代理人薛淇元。＼n上诉人唐蕾因与被上诉人成都科甲龙兴华盛房地产开发有限公司（以下简称科甲房地产公司）、原审第三人成都科甲投资开发有限公司（以下简称科甲投资公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省郫县人民法院（2013）成郫民初字第958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月31日受理后，依法组成合议庭于2014年4月11日公开开庭审理了本案。上诉人唐蕾的委托代理人兰华开，被上诉人科甲房地产公司、原审第三人科甲投资公司的共同委托代理人刘丽珍、薛淇元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院经审理查明，科甲投资公司于2001年6月7日成立，住所地在成都市锦江区，经营范围为房地产开发，销售五金交电、建筑材料。科甲投资公司于2012年2月29日独资成立科甲房地产公司，住所地在郫县犀浦镇，经营范围是房地产开发。两公司的法定代表人系同一人。＼n为解决东洋集团（成都）房地产开发有限公司（以下简称东洋房地产公司）在郫县犀浦镇“国际大都会”项目（以下简称大都会项目）尚未开发完毕的遗留问题，郫县人民政府于2011年8月29日作出郫府函（2012）186号关于《郫县人民政府关于郫县“国际大都会”项目﹤竞买告知书﹥的函》，对继续开发上述项目的买受人就原项目完成开发的“香港花园小区”（以下简称香港花园）附带多项义务，其中包括要求买受人对该小区进行物业服务。通过竞买形式，科甲投资公司于2011年10月10日取得上述项目涉及土地236.60亩（包括已开发用地）、房屋面积42985.432平方米的所有权，并在竞买成功后按照当地政府要求，及时对香港花园进行物业服务。因经营需要，科甲房地产公司成立后，科甲投资公司将香港花园物业服务的事项交由科甲房地产公司管理。＼n唐蕾于2011年12月20日到科甲投资公司上班，其于2012年1月5日作为乙方与甲方科甲投资公司签订劳动合同。合同约定：1、期限自2011年12月20日起至2014年12月19日止，其中试用期一个月；2、乙方从事甲方为其安排的客服主管工作，甲方可以根据工作需要变更乙方的工作岗位；3、甲方安排乙方实行不定时工作制，乙方在保证完成甲方工作任务的情况下，自行安排工作和休息休假时间；4、乙方依法享受法定节假日，甲方因工作需要安排乙方加班的，按国家规定安排补休或支付加班工资；5、乙方试用期的工资标准为2400元，试用期满后每月标准工资为3000元；甲方以法定货币形式按月支付乙方工资，发薪日为每月15日等。因唐蕾所从事的岗位未被行政部门批准适用不定时工作制，唐蕾在科甲房地产公司处实际适用标准工作制。＼n科甲投资公司将大都会项目的物业服务事项交由科甲房地产公司管理时，唐蕾与科甲投资公司的劳动合同尚未到期，双方任何一方均未向对方解除劳动合同，唐蕾与科甲房地产公司未另行签订劳动合同，唐蕾在原地原岗位继续上班，薪酬不变，工时制度不变，工资仍由科甲投资公司支付，社会保险费由科甲投资公司委托科甲房地产公司代为购买。＼n科甲投资公司将大都会项目的物业服务事项交由科甲房地产公司管理后，科甲房地产公司于2012年4月11日召开了职工代表大会，唐蕾参加了此次会议。＼n受科甲房地产公司安排，唐蕾于2012年6月11日起至2012年7月18日就香港花园合法购房户配合改造大都会项目的事宜作入户调查。科甲房地产公司及唐蕾提供的打卡记录均不完整，但唐蕾提供的考勤汇总表显示唐蕾6月正常加班1天、端午节加班3小时，科甲房地产公司提供的考勤汇总表显示唐蕾6月入户调查加班70.4小时、端午节加班3小时；唐蕾提供的考勤汇总表显示唐蕾7月周末加班37.5小时、正常加班54小时，科甲房地产公司提供的考勤汇总表显示唐蕾7月入户调查加班89.75小时。唐蕾共领取加班工资2596.47元。＼n2012年7月17日，唐蕾以付出得不到回报为由，向科甲房地产公司递交离职申请，工作至2012年8月1日，并于当日办理了工作交接手续。科甲房地产公司最终将员工离职审批文本交至科甲投资公司。＼n唐蕾于2012年11月27日向仲裁委员会申请仲裁，要求科甲房地产公司支付其2012年3月1日至2012年6月15日期间未签订劳动合同的双倍工资的补差12000元、加班工资14113元及经济补偿金1500元，共计27613元。仲裁委员会于2013年3月5日作出郫劳人仲委裁字（2013）第24号仲裁裁决书，裁决科甲房地产公司支付唐蕾2012年5月1日至2012年8月1日未签订劳动合同的双倍工资的差额9000元、2012年4月1日至2012年8月1日休息日的加班工资3862.10元、2012年端午节的加班工资155.2元、解除劳动关系的经济补偿金1500元，共计14517.3元；驳回唐蕾的其他仲裁请求。科甲房地产公司不服该仲裁裁决，起诉至原审法院。＼n另查明，唐蕾的作息时间为9点至12点、13点半至17点半，每周工作6天、休息1天；唐蕾在2012年3月1日至31日休息5天（本月2日、9日、17日、23日、30日）、2012年4月1日至30日休息5天（本月5日、6日、13日、20日、27日）、2012年5月1日至31日休息7日（本月1日、2日、3日、11日、18日、25日、28日）、2012年6月1日至6月10日共休息2天（本月1日、8日）、2012年7月19日至7月31日共休息2天（本月21日、27日）。＼n诉讼中，原审法院就劳动者以2012年2月29日为时间点，将前后工作时间分段分别向科甲投资公司、科甲房地产公司主张的经济补偿金，是否纳入到本案一并处理，征求唐蕾的意见，唐蕾明确不同意纳入一并处理，坚持本案主张的经济补偿期间为2012年3月1日至2012年8月2日。＼n原审法院认定以上事实，采信了当事人陈述、科甲投资公司及科甲房地产公司的企业法人营业执照、唐蕾的身份证、企业名称预先核准通知书、公司设立登记申请书、股东出资信息、董事、监事、经理信息、法定代表人信息、验资报告、企业登记颁证及归档记录表、股东决定、科甲房地产公司章程、仲裁裁决书两份、送达回证两份、劳动合同、员工离职申请单、离职手续完备表、员工离职工作交接表、郫府函（2011）186号函、（1997）成执字第384号民事裁定书、委托书、转账凭证、记账凭证、社会保险费票据、申请两份、批复两份、职工代表大会记录、调查笔录、上下班打卡记录、考勤汇总表、入户工作人员加班明细表、通知书等证据。＼n原审法院认为，本案的争议焦点是：科甲投资公司将本案所涉物业服务事项交由关联企业管理后，劳动者与科甲投资公司还是与科甲房地产公司存在劳动关系；用人单位是否足额支付劳动者加班工资；科甲房地产公司是否应向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿金。＼n关于科甲投资公司将本案所涉物业服务事项交由关联企业管理后，劳动者与何者存在劳动关系的问题。本案中，科甲投资公司因经营需要，将大都会项目的物业服务事项交由其关联企业管理，并将相应劳动者交由关联企业管理，但科甲投资公司与劳动者之间、科甲投资公司与关联企业之间未就物业服务事项转移管理后，劳动者是继续与原用人单位存在劳动关系，还是与关联企业存在劳动关系进行协商。结合本案劳动者的工作地点、工作岗位、薪酬待遇均未发生改变，从有利于全面保护劳动者权益，有利于企业应对市场变化和自身经营的需要，最终实现构建和谐稳定的劳动关系，应当认定劳动者与原用人单位保持劳动关系，但劳动者的相关待遇应由原用人单位和关联企业共同保障。因此，科甲房地产公司主张其不应支付唐蕾未签订劳动合同的双倍工资的差额的请求，于法有据，予以支持。＼n关于加班工资的问题。唐蕾主张从事本职工作的加班工资，其应当对加班的事实承担举证责任。本案中，唐蕾与科甲房地产公司提供的打卡记录内容一致，予以认定，应作为唐蕾2012年3月1日至2012年8月1日期间出勤的依据。尽管打卡记录能够反映职工的出勤情况，但职工超过下班时间打卡离开单位的原因，打卡记录无法反映，唐蕾没有证据证实系因工作超过下班时间打卡，其认为打卡记录中超过正常下班时间应计为加班时间的理由不充分，对此不予采纳。按照现行劳动法第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作八小时、每周工作四十小时。”结合上述规定、唐蕾日工作7小时以及唐蕾的上班情况，计算出唐蕾因本职工作在2012年3月工作日加班1小时，在2012年4月法定节假日加班7小时（4月4日清明节）、工作日加班1小时，在2012年5月未加班，在2012年6月未加班，在2012年7月工作日加班1小时，以上共计法定节假日加班7小时、工作日加班3小时，相应加班工资为440元（3000元／月÷21.75天÷8小时×7小时×300%=362元＋3000元／月÷21.75天÷8小时×3小时×150%=78元）。关于唐蕾从事非本职工作的加班工资。劳动者的出勤记录的保管者为用人单位，双方因劳动者出勤情况发生争议，用人单位对其负有举证责任。本案中，用人单位未提供完整的出勤记录，依法应承担不利的法律后果。结合两者提供的出勤汇总表及打卡记录，用人单位提供的6月加班时间记载高于劳动者所提供的相应加班时间记载，原审法院直接采用用人单位提供的出勤汇总表上记载的加班时间，考虑劳动者每周至少休息1日的规定，按照此月日平均加班数量认定唐蕾6月休息日加班8.58小时、工作日加班48.59小时、法定节假日加班9小时；用人单位提供的7月加班的时间高于劳动者所提供的加班总时间，直接采用用人单位提供的出勤汇总表上记载的时间总量，因其未区分休息日及工作日的加班情况，结合打卡记录及劳动者提供的出勤汇总表，认定劳动者工作及休息日的加班时间为73.4小时，其中休息日加班28小时，工作日加班45.4小时（73.4小时-28小时）。因此，6月及7月共计工作日加班93.99小时、休息日加班36.58小时、法定节假日加班3小时，相应加班工资为3847元（3000元／月÷21.75天÷8小时×3小时×300%=155元＋3000元／月÷21.75天÷8小时×36.58小时×200%=1261元＋3000元／月÷21.75天÷8小时×93.99小时×150%=2431元）。两项加班工资共计4287元，扣除已领取的加班工资2596.47元，单位还应支付唐蕾加班工资1690.53元。＼n关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，唐蕾以付出得不到回报计算不合理为由，主动向用人单位离职，用人单位依法应支付唐蕾2012年3月1日至其离职时即2012年8月1日的经济补偿，金额为1500元（3000元×0.5月）。＼n据此，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、科甲房地产公司不支付唐蕾2012年3月1日到2012年8月1日期间未签订劳动合同的双倍工资的差额；二、科甲房地产公司于判决生效后十日内支付唐蕾2012年3月1日到2012年8月1日期间的加班工资1690.53元；三、科甲房地产公司于判决生效后十日内支付唐蕾2012年3月1日到2012年8月1日期间的经济补偿1500元。案件受理费10元，由科甲房地产公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n宣判后，唐蕾不服一审判决，向本院提起上诉称，唐蕾提供的打卡记录证明了加班的事实，但一审法院仅支持了唐蕾极少的加班工资。从科甲房地产公司向郫县劳动和社会保障局申请不定时工作制的材料看，科甲房地产公司认可唐蕾是科甲房地产公司的员工，一审法院不依法判决未签订书面劳动合同双倍工资错误。请求撤销一审判决，改判由科甲房地产公司向唐蕾支付未签订劳动合同双倍工资、加班工资及经济补偿金共计27613元。＼n科甲房地产公司、科甲投资公司答辩称，唐蕾是与科甲投资公司形成劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。＼n二审审理中，各方当事人均无新的证据向本院提交。＼n二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对此予以确认。＼n本院认为，本案二审的争议焦点为：科甲房地产公司与唐蕾是否存在劳动关系？唐蕾主张的加班工资是否有事实及法律依据？针对上述争议焦点，本院评述如下：＼n（一）关于科甲房地产公司与唐蕾是否存在劳动关系的问题，本院认为，科甲房地产公司与唐蕾之间不存在劳动关系。其理由为：唐蕾于2012年1月5日与科甲投资公司签订了合同期限自2011年12月20日起至2014年12月19日止的劳动合同，唐蕾提出辞职时，其与科甲投资公司的劳动合同既未解除亦未到期。同时，唐蕾在大都会项目工作期间，其工资以及社会保险均是由科甲投资公司支付和交纳。科甲房地产公司成立后，唐蕾的工作地点及工作岗位亦未发生变化。＼n根据以上事实，本院认为，科甲投资公司将大都会项目的物业服务事项交由其关联企业科甲房地产公司管理后，从劳动合同的约定、工资的发放及科甲投资公司委托科甲房地产公司缴纳社会保险等情况，可以认定唐蕾的劳动关系主体并未发生变化，科甲投资公司仍然是唐蕾的用人单位，双方仍按劳动合同的约定履行其权利与义务。虽然此后唐蕾参加了科甲房地产公司召开的职工代表大会，但科甲房地产公司仅是行使其内部的管理权，并不能就此认定科甲房地产公司与唐蕾达成了建立劳动关系的合意。由于唐蕾辞去在大都会项目的工作时，其与科甲投资公司的劳动合同尚未到期，故应当认定唐蕾与科甲投资公司保持有劳动关系。综上，唐蕾主张与科甲房地产公司建立劳动关系的证据不充分，对其该主张本院不予采纳。＼n由于唐蕾与科甲房地产公司不存在劳动关系，故唐蕾要求科甲房地产公司支付其未签订劳动合同双倍工资的差额的请求，于法无据，本院不予支持。＼n（二）关于唐蕾主张的加班工资问题。原审法院根据唐蕾所从事的工作岗位，并结合用人单位及劳动者提供的出勤汇总表、打卡记录，以及唐蕾存在从事单位安排本职工作以外的入户调查工作的事实，所认定的唐蕾工作日加班时间、休息日加班时间及法定节假日加班的时间并无不当，本院对原审判决确认的应支付唐蕾加班工资的金额予以确认。由于唐蕾是与科甲投资公司存在劳动关系，故原审所确认的唐蕾的加班工资1690.53元应由科甲投资公司支付，但鉴于一审判决科甲房地产公司支付唐蕾该款后，科甲房地产公司并未提起上诉，视为放弃自己的权利，本院对一审的该项判决结果予以确认。＼n（三）关于唐蕾主张的解除劳动关系经济补偿金的问题。因仲裁委员会裁决科甲房地产公司支付唐蕾解除劳动关系经济补偿金1500元后，唐蕾并未就此提起诉讼，应视为其对该金额予以了认可。由于唐蕾是与科甲投资公司存在劳动关系，该笔款项应由科甲投资公司支付给唐蕾，但由于一审判决科甲投资公司支付唐蕾该款后，科甲房地产公司并未提出异议，应视为放弃自己的权利，本院对一审的该项判决结果予以确认。＼n综上，唐蕾的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。本院对原审判决结果予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n原审案件受理费的负担按原审判决确定的方式执行。二审案件受理费10元，由唐蕾负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长周文＼n代理审判员史洁＼n代理审判员徐苑效＼n二〇一四年四月十八日＼n书记员陆春燕