贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终4724号
上诉人（原审被告）：湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区碧海花园商房高第六组团2单位15层3号。
负责人：黄建章，该分公司负责人。
委托代理人：林兆杰，广东博格律师事务所律师，执业证号：14408199311291408。
上诉人（原审被告）：宋庆康，男，1967年9月19日出生，汉族，住贵州省修文县。
委托代理人：周登开，贵州今阳律师事务所律师。执业证号：15201199910282718。
委托代理人：邓文政，贵州今阳律师事务所律师，执业证号：15201201110344607。
被上诉人（原审原告）：夏映红，男，1974年6月28日出生，汉族，住贵州省遵义县。
委托代理人徐贤芳，贵州大智律师事务所律师，执业证号：15203199410604900。
上诉人湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司（以下简称湛江四建）、宋庆康因与被上诉人夏映红建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第1937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人湛江四建委托代理人林兆杰、上诉人宋庆康委托代理人邓文政、被上诉人委托代理人徐贤芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湛江四建、宋庆康上诉请求：一、依法撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第1937号民事判决；二、判令本案中止诉讼，待涉案刑事案件结束后再行审理。三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人夏映红承担。事实和理由：一、本案所涉清镇市学府尚城小区项目为宋庆康向案外人贵州博德鑫房地产开发有限公司（以下简称博德鑫公司）承接的项目，博德鑫公司与本案具有利害关系，应作为无独立请求权第三人参加诉讼，且二上诉人已向清镇市公安局经济犯罪侦查大队控告博德鑫公司涉嫌合同诈骗，已获立案侦查，故依照“先刑后民”原则，本案应依法中止审理。二、宋庆康所用湛江四建项目部印章系私刻，湛江四建不是合同的相对方，且湛江四建也从未收到过夏映红支付的保证金，故湛江四建与本案无关。
夏映红辩称，1、对一审认定的事实和法律适用均没有异议；2、该案并不适用“先刑后民”的原则，因为是湛江第四建筑工程有限公司贵州六分公司被博德鑫公司骗了保证金，上诉人夏映红与该公司并没有法律上的权利义务关系。3、上诉人湛江第四建筑工程有限公司贵州六分公司称项目部印章是宋庆康自己私刻的，但在一审庭审审理中，湛江四建认可宋庆康是挂靠在其名下且有授权委托书和挂靠协议的。
被上诉人夏映红向一审法院起诉请求判令：1.被告湛江四建返还夏映红保证金150万元及支付清偿完毕之日止人民银行规定的4倍利息；2.被告宋庆康对上述债务承担连带责任；3、二被告承担本案的案件受理费。
一审法院认定事实：宋庆康挂靠在湛江四建名下，以湛江四建名义与贵州博德鑫房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》,承接了贵州博德鑫房地产开发有限公司的清镇市学府尚城项目工程。嗣后，宋庆康利用“湛江四建清镇市学府尚城小区项目部”印章与夏映红订立《劳务施工合同》，将清镇市学府尚城项目工程承包给夏映红实际施工，按约收取了夏映红交来的保证金150万元，后因故夏映红未能进场施工，夏映红要求退还保证金未果，故诉至法院。
一审法院认为，本案的争议焦点有二，一是本案应否先刑后民而中止的认定问题；二是讼争合同的清偿义务人的认定问题。关于焦点一，因案外人贵州博德鑫房地产开发有限公司不是与原告签订合同的相对方，原告也没有实际进场施工，故本案与被告湛江四建、宋庆康控告的刑事案件不具有必然的利害关系，无须等待刑事案件结束才能查清案件事实。关于焦点二，一方面，夏映红系自然人，并无相关建筑工程施工资质。另一方面，被告宋庆康与被告湛江四建是挂靠关系。根据“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，讼争合同因违反法律强制性规定而为无效合同。合同签订后，被告宋庆康个人实际收受原告夏映红保证金150万元，嗣后退还50万元，尚欠原告100万元的保证金。根据“无效的合同自始没有法律约束力”、“合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的法律规定，本案被告宋庆康应退还原告保证金100万元。于被告湛江四建而言，由于二被告系挂靠关系，从利于保护善意第三人的合法权利以及惩罚、制裁被挂靠方出借资质行为的角度衡平，被告湛江四建应对本案承担连带清偿责任。至于原告要求被告支付银行利率的四倍损失，因其未向本院举证损失大小，本院从审判实践、生活经验的角度考虑，原告索要保证金迟迟未果，势必造成一定的利息损失，酌定本案以100万元为基础、中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准从2014年2月22日起至本判决确定履行期限止计算利息损失。对原被告其他意见，因无证据佐证，故本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告宋庆康于本判决生效之日起十五日内退还原告夏映红保证金100万元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率向原告支付自2014年2月2日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息。二、被告湛江四建对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,300元（已由原告预交），由原告负担6,100元；由被告湛江四建、宋庆康负担12,200元。
二审中，上诉人湛江四建提交了《在黔管理人员和技术人员核验表》，用以证实宋庆康并非其公司员工。宋庆康对该材料的真实性无异议，称其与湛江四建只是挂靠关系，并不是湛江四建的员工。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本案事实，有《建设工程施工合同》、《工程项目责任书》、《劳务施工合同》、收条、打款凭证、当事人陈述等证据在卷佐证并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，关于二上诉人提出的，本案与博德鑫公司所涉刑事案件有关联性，应中止审理之上诉理由。本案的审理范围系夏映红与宋庆康间因交付履约保证金而产生的权利义务关系以及宋庆康与湛江四建间因挂靠行为产生的权利义务关系，博德鑫公司与宋庆康间的法律关系与本案不是同一法律关系，故依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”之规定，对于该项上诉理由，本院不予采信。关于二上诉人提出的，湛江四建与本案无关之上诉理由。湛江四建与宋庆康系挂靠关系，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款对借用资质承揽工程作出了禁止性规定，宋庆康与湛江四建的挂靠与被挂靠行为违反了法律禁止性规定，且双方均具有过错。而依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”民事诉讼中将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，以便二者共同对外承担民事责任，这既是对被挂靠人允许他人以自己的名义挂靠经营归责的程序回应，也是规范市场主体、治理非法挂靠（使非法挂靠行为在法律上得不偿失）的法律举措。本案中，宋庆康以湛江四建项目部名义与夏映红签订合同，该合同行为从属于宋庆康的挂靠经营活动，湛江四建作为公开的被挂靠人，应当与挂靠人宋庆康一同对外承担民事责任，故一审法院判令湛江四建承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司、宋庆康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司、宋庆康负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭伦禹
代理审判员 邓禹雨
代理审判员 李 娜
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 林 可