北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初3315号
原告扬州协尔利电池有限公司，住所地江苏省扬州市广陵区湾头镇联合村（江苏开元国际集团轻工业品进出口股份有限公司扬州仓库内）。
法定代表人于金多多，董事长。
委托代理人孙华柏，北京翰辰律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人陈雪青，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人上海飞科电器股份有限公司，住所地上海市松江区广富林东路555号。
法定代表人李丐腾，董事长。
委托代理人王璐，女，1989年7月26日出生，上海飞科电器股份有限公司总裁办总监助理，住江苏省镇江市京口区。
原告扬州协尔利电池有限公司（简称扬州协尔利电池公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年5月17日作出的商评字[2016]第42873号《关于第8382040号“飞科”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）向本院提起行政诉讼。本院于2016年7月4日受理后，依法组成合议庭，通知利害关系人上海飞科电器股份有限公司（简称上海飞科电器公司）作为本案第三人参加诉讼，并于2016年10月11日公开开庭进行了审理。原告扬州协尔利电池公司的委托代理人孙华柏，被告商标评审委员会的委托代理人陈雪青到庭参加了诉讼。第三人上海飞科电器公司提交了不出庭申请及书面陈述意见。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对扬州协尔利电池公司就第8382040号“飞科”商标（简称争议商标）提出的无效宣告请求作出的。该裁定认为：
《商标法》第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，是指商标申请注册人在明知或应知某一商标是他人在先使用并在市场上具有一定影响的情况下，在相同或类似商品上抢先注册了该商标或与该商标相同或近似商标的行为。认定一个商标是否有一定影响，应考虑该商标使用时间、广告宣传及在市场上的影响等因素。本案中，申请人提交的发票、送货单、销售小票、出库单等证据，形成时间大都晚于争议商标申请注册之日；提交的部分销售或购销合同没有其他证据予以佐证，不能证明该些合同已实际履行；提交的产品包装盒及商标贴没有形成日期。因此，申请人提交的证据尚不足以证明其“飞科”商标在争议商标申请注册日之前在与争议商标核定使用的“电池”商品的相同或类似商品上已经广泛宣传和使用并具有了一定的知名度或影响力。因此，争议商标的注册未构成《商标法》第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。
因此，申请人无效宣告理由不成立。依照《商标法》第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定如下：争议商标予以维持。
扬州协尔利电池公司不服被诉裁定，向本院提起行政诉讼，认为：被诉裁定认定争议商标的申请注册并未构成《商标法》第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，属于认定错误。引证商标由北京市威科经贸有限责任公司（简称北京威科公司）于1998年4月23日提出注册申请，商标局于1999年9月7日核准注册，在2012年7月被商标局以“撤销公告”的形式宣告无效。因此，在扬州协尔利电池公司对争议商标提出无效宣告请求之时，引证商标已处于无效状态，属于未注册商标。争议商标于2010年6月10日申请注册，在此之前的2006年8月5日，扬州协尔利电池公司经授权获得了引证商标的使用权，其后引证商标经过扬州协尔利电池公司的宣传和使用，已经具有了一定的知名度和影响力。相对于争议商标而言，引证商标属于已经使用并有一定影响的商标。故争议商标的申请注册显然已经构成《商标法》第三十二条规定的情形，被诉裁定未就扬州协尔利电池公司对引证商标的先用权进行评审，属于评审疏漏、认定错误。因此，请求法院判决撤销被诉裁定，并责令商标评审委员会重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：争议商标并未构成《商标法》第三十二条规定的情形。在扬州协尔利电池公司针对争议商标提起无效宣告请求之时，引证商标已属于无效状态，故对争议商标适用《商标法》第三十二条的规定进行审查。虽然引证商标在先注册后被撤销，但并不影响其在先使用的证据。故在适用《商标法》第三十二条审查引证商标是否属于“已经使用并有一定影响的商标”时，应结合其在争议商标申请注册之前的使用证据进行判断。而扬州协尔利电池公司提供的证据，尚不足以证明在争议商标申请注册之前，引证商标已经过广泛宣传和使用并有一定知名度或影响力，故争议商标的注册申请并未构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。因此，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院判决驳回扬州协尔利电池公司的诉讼请求。
第三人上海飞科电器公司述称：争议商标并未构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。扬州协尔利电池公司提供的证据，不能证明上海飞科电器公司在申请争议商标前明知或应知其已在先使用引证商标；不能证明在争议商标申请注册之前，其对引证商标有合法使用的权利；不能证明其已使用引证商标并具有一定影响。因此，请求法院判决驳回扬州协尔利电池公司的诉讼请求。
本院经审理查明：
争议商标系第8382040号“飞科”商标（商标图样附后），由浙江飞科电器有限公司于2010年6月10日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用商品为第9类：半导体；集成电路；电线圈；电开关；荧光屏；计算机；遥控仪器；电熨斗；光导丝（光学纤维）；电池。该商标专用期限至2023年8月6日。该商标现在专用权人为上海飞科电器公司。
引证商标系第1311194号“飞科”商标（商标图样附后），由北京威科公司于1998年4月23日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第9类：蓄电池；电池；电池充电器；电池开关（电气）；计算机；电池箱；电子行业用电子元器件；日用电器一般元器件。2012年7月17日，商标局分别作出撤201002465号、撤201002464号、撤201002462号、撤201002461号《关于第1311194号“飞科”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，认为北京威科公司提交的其在2007年6月13日至2010年6月12日期间在指定商品上使用该商标的证据无效，故决定撤销该商标。
扬州协尔利电池公司针对第8382040号“飞科”商标向商标局提出异议申请。2015年7月20日，商标局作出（2015）商标异字第20807号《第8382040号“飞科”商标准予注册的决定》，认为：扬州协尔利电池公司引证的北京威科公司在先注册的第1311194号“飞科”商标在撤销连续三年停止使用程序中已被撤销，该撤销决定现已生效，该商标不能妨碍被异议商标的注册和使用。扬州协尔利电池公司称上海飞科电器公司抢注其已经使用并有一定影响的商标，但未提供相关证据予以证明，对此不予支持。扬州协尔利电池公司另称被异议商标的注册侵犯其著作权亦缺乏事实依据。因此，商标局决定：被异议商标予以核准注册。
2015年9月8日，扬州协尔利电池公司对争议商标提出无效宣告请求。其主要理由为：北京威科公司在第9类商品上在先注册了引证商标，扬州协尔利电池公司于2006年8月获得了引证商标在第9类“电池”商品上的使用权。其后扬州协尔利电池公司通过印制“飞科”商标电池标贴、包装盒等，授权多省市商户作为“飞科”牌电池商品的总代理，借助阿里巴巴等网络渠道进行推广宣传，已经使得引证商标在市场上具有了一定的影响力。上海飞科电器公司以不正当手段抢注北京威科公司在第9类商品上的“飞科”商标，构成《商标法》第三十二条规定的情形。因此，请求宣告争议商标无效。
扬州协尔利电池公司向商标评审委员会提交了如下证据：
1、引证商标注册证、《商标使用许可合同》、《授权书》，以证明扬州协尔利电池公司在引证商标被撤销前，使用该商标的合法性。
2、扬州协尔利电池公司与客户签订的部分协议、部分发票、部分出库单、部分送货单复印件，电池产品部分包装盒及商标标贴资料，以证明扬州协尔利电池公司持续宣传并使用引证商标。
以上事实，有《第8382040号“飞科”商标档案》复印件，《第1311194号“飞科”商标档案》复印件，商评字[2016]第42873号《关于第8382040号“飞科”商标无效宣告请求裁定书》原件及复印件，（2015）商标异字第20807号《第8382040号“飞科”商标准予注册的决定》复印件，《注册商标无效宣告申请书》复印件，商标局撤201002465号、撤201002464号、撤201002462号、撤201002461号《关于第1311194号“飞科”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》复印件，当事人提交的证据及当事人陈述在案佐证。
本院认为：
虽然引证商标在争议商标申请的2010年6月10日之前处于商标注册的合法有效状态，但其于2012年7月17日被商标局撤销，在扬州协尔利电池公司针对争议商标提起无效宣告请求的2015年9月8日之时，引证商标已处于无效状态，属于未注册的商标。故针对争议商标的审查应当适用《商标法》第三十二条的规定。因此，本案的焦点问题在于争议商标是否构成《商标法》第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。
《商标法》第三十二条规定“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”是为了弥补在先注册制度的缺陷，防止对已经使用并有一定影响的商标的抢注，充分体现了《商标法》第七条规定的申请商标和使用商标应当遵循诚实信用原则。因此，判断引证商标是否构成“在先使用并有一定影响”应当以争议商标申请注册的时间作为节点。本案争议商标的注册申请日是2010年6月10日，引证商标在此之前是否经过使用并成为了具有一定影响的商标是不能回避的问题。由于本案引证商标因连续三年停止使用被撤销，这一事实说明北京威科公司在上述程序中所提交的证据，不足以证明引证商标在2007年6月13日至2010年6月12日期间进行了商业使用。而扬州协尔利电池公司在本案中提交的商标使用许可合同、授权书、销售合同、购销合同没有其他证据予以佐证，不能证明这些合同已实际履行；提交的发票、销售小票、送货单、出库单等证据，形成时间大都晚于2010年6月10日；提交的产品包装盒及商标贴没有显示形成日期。以上证据均不足以证明引证商标在争议商标申请日之前已经使用并具有一定影响。因此，争议商标的注册并未构成《商标法》第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。被诉裁定对此认定正确，本院予以确认。
综上所述，扬州协尔利电池公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。商标评审委员会作出的被诉裁定程序合法，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告扬州协尔利电池有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告扬州协尔利电池有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张晓霞
人民陪审员 毛唯鸣
人民陪审员 欧 炎
二〇一七年一月三日
法官 助理 杨 振
书 记 员 王美晶