辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽01民终4683号
上诉人（原审原告）：佟志刚，男，汉族，无职业，住沈阳市铁西区卫工南街。
委托诉讼代理人：曹阳，辽宁鼎晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁盾安保安服务有限公司。住所地：沈阳市法库辽河经济区。
法定代表人：孙丽梅，该公司经理。
委托诉讼代理人：王静，女，汉族，该公司工作人员，住沈阳市皇姑区天山路。
上诉人佟志刚因与被上诉人辽宁盾安保安服务有限公司（以下简称“盾安公司“）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服法库县人民法院（2016）辽0124民初2814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人佟志刚及其委托诉讼代理人曹阳，被上诉人盾安公司法定代表人孙丽梅及其委托诉讼代理人王静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佟志刚上诉请求：1、请求二审法院依法撤销法库县人民法院（2016）辽0124民初2814号民事判决，依法改判由盾安公司承担佟志刚损失的全部赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费由盾安公司承担。事实和理由：2014年5月24日，佟志刚在雇佣活动中受伤，盾安公司作为雇主应承担雇主责任，赔偿佟志刚的损失。佟志刚早上骑车买饭是因盾安公司无食堂，无法提供饮食，满足不了普通人饥饿的正常生理需求，且单位应为员工解决正常生理需求的事项，应属于盾安公司单位的经营活动的组成部分，应认定为在雇佣活动中受伤。盾安公司应对佟志刚的损失承担全部的赔偿责任。
盾安公司辩称，同意一审判决，请求维持原判。事实与理由：佟志刚不是我单位的雇佣人员，其冒用其弟弟佟志强到我单位工作，而且我们工作时间是不允许离岗的。早上五点左右，佟志刚说去买早饭，不符合常理，也不符合工作规定。其实是佟志刚脱离岗位提前退岗。报警时说是其他原因，而且是匿名报警，所以其真实摔伤原因不清楚。所以责任应由其自己承担。法律规定，劳务者是在劳务工作中负伤，雇主承担责任。佟志刚不符合此种情况。所以佟志刚摔伤的责任应由自己承担。
佟志刚向一审法院起诉请求：1、请求判令盾安公司赔偿佟志刚医疗费55351.26元（120急救费312元和医疗费55039.26元）、住院伙食补助费3800元（2014年5月24日至2016年6月24日在沈阳中大骨科住院31天，2016年3月29日至2016年4月5日在沈阳中大骨科医院住院7天，两次住院共计38天×100元/天）、营养费3000元、护理费3876元（家属护理按居民服务业102元/天×38天）、误工费74356元（2014年5月24日至2016年5月25日住院31天加出院后诊断休息700天至2016年5月25日，共计731天，按服务业社会平均工资年收入37127元计算，37127元÷365天×731天）、交通费2000元、鉴定费870元、复印费200元、伤残赔偿金62252元（31126元×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元，合计210705.26元。
一审法院认定事实，2013年11月15日，佟志刚以其弟佟志强的名字到盾安公司应聘保安一职，佟志刚与盾安公司未签订合同。佟志刚工作地点为沈阳经济技术开发区检察院，佟志刚为夜班保安，工作时间为晚17时至次日早8时。2014年5月24日早上5时30分许，佟志刚在工作期间外出购买早餐，驾驶电动自行车行至沈阳市张士开发区中央大街开发区检察院门前时摔倒，致佟志刚受伤。佟志刚受伤后向沈阳市公安局经济技术开发区分局西三环派出所报警，派出所调派出动单记载：报警内容“2014年5月24日5时23分16秒，匿名，男子报警称沈阳市张士开发区中央大街开发区检察院门前发生其他事件。报警人称自己摔了，腿折了，已通知打120”，出警内容“2014年5月24日5时23分接110指令称沈阳市张士开发区中央大街开发区检察院门前发生其他事件。报警人称自己摔了，腿折了，已通知打120。民警佟强、杨晓旭接到报警后赶到现场，发现报警人右侧小腿骨折，头部受伤，该人自称骑电动车下坡时刹车翻倒，现该人被120送往中大骨科救治”。佟志刚因伤于2014年5月24日至2014年6月24日在沈阳中大骨科医院住院治疗31天，被确定诊断为“右胫骨平台骨折、头外伤、皮下血肿”，住院期间进行“骨折切开复位内固定术、膝关节探查、外侧半月板切除术。右小腿切开减张术、石膏外固定术”。沈阳市基本医疗保险住院专用收据上显示住院医疗费为47614.34元，门诊医疗费专用收据显示门诊医疗费为466元，用血互助金为1200元，上述医疗费共计49280.34元。出院医嘱：1、1月后复查X线；2、骨折处骨性愈合前禁止负重及行走以免骨折移位、内固定折断；3、右膝关节床上逐渐屈伸功能练习；4、每月门诊复查；5、病情变化门诊随诊。因治疗需要，佟志刚于2015年2月13日、2015年3月16日、2015年6月17日、2015年7月17日、2015年8月17日、2015年9月21日、2015年10月19日、2015年11月20日、2015年12月23日、2016年1月21日、2016年2月23日、2016年3月21日至沈阳中大骨科医院复查，医疗费共计734元。2016年3月29日至2016年4月5日，佟志刚以右胫骨平台骨折术后骨性愈合住院7天（二级护理），住院期间进行“骨折内固定装置取出术”，医疗费4887.92元。2016年6月14日，佟志刚至中大骨科医院复查，医疗费137元，上述医疗费共计55039.26元，该医疗费由医保统筹帐户支出及佟志刚自行垫付。2016年6月30日，辽宁大学司法鉴定中心出具辽大司法鉴（2016）法医临鉴字第1140号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：佟志刚右下肢评定为十级伤残。佟志刚支出鉴定费870元。另查明：佟志刚曾因故意伤害罪受过刑事处罚，盾安公司招聘保安要求无前科劣迹，故佟志刚以其弟佟志强名义在盾安公司工作。又查明：2015年1月16日，佟志刚与盾安公司因劳动合同纠纷一案诉至沈阳市皇姑区人民法院，沈阳市皇姑区人民法院作出（2015）皇民一初字第304号民事判决书，判决盾安公司与佟志刚自2013年11月15日起存在劳动关系。盾安公司不服提出上诉，辽宁省沈阳市中级人民法院作出（2015）沈中民五终字第1403号民事裁定书，裁定撤销沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民一初字第304号民事判决书，发回沈阳市皇姑区人民法院重新审理。2015年10月19日，沈阳市皇姑区人民法院作出（2015）皇民一初字第1637号民事判决书，判决驳回佟志刚的诉讼请求。
上述事实，有佟志刚与盾安公司当庭陈述及佟志刚提供的中大骨科医院门诊病历、住院病历、住院费用清单、120急救单、医药费收据、鉴定费收据等证据，盾安公司提供的110调派出动单、释放证明、开庭笔录、工资表，以及辽宁大学司法鉴定中心司法鉴定意见书等相关证据，经庭审质证，并予以采信。
一审法院认为，佟志刚以其弟佟志强名义在盾安公司从事保安工作，其原因是佟志刚本人受过刑事处罚，不符合法律相关规定及用人单位入职条件，但其本人确实受盾安公司指派从事保安工作，可视为其与盾安公司存在劳务关系。对于盾安公司抗辩佟志刚不是其单位雇佣人员，而佟志刚弟弟佟志强才是其单位工作人员的辩解，一审法院认为从盾安公司提供的沈阳市皇姑区人民法院2015年9月29日庭审笔录及（2015）皇民一初字第1637号民事判决书中对于佟志刚以其弟弟名义应聘，而实际上提供劳务的是佟志刚本人这一事实均做出认定，故对盾安公司的此项辩解，不予采信。关于佟志刚主张盾安公司应赔偿其各项损失的主张，佟志刚与盾安公司之间虽然存在事实上的劳务关系，但依据法律的相关规定，雇员只有在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主才应当承担赔偿责任，结合本案庭审中佟志刚、盾安公司双方陈述，佟志刚受盾安公司指派在开发区检察院从事保安工作，工作时间为晚17时至次日8时，凌晨5时30分左右，佟志刚自行驾驶电动自行车外出欲购买早餐时发生事故，在开发区检察院门前的开发大道上受伤，其外出购买早餐的行为既非雇佣活动行为，亦非盾安公司要求其提供的劳务行为，而是由于其驾驶电动自行车操作不当或未尽注意义务造成的，故盾安公司不应赔偿佟志刚损失。
一审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，最高人民法院《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回佟志刚要求辽宁盾安保安服务有限公司赔偿医疗费55351.26元、住院伙食补助费3800元、营养费3000元、护理费3876元、交通费2000元、鉴定费870元、复印费200元、伤残赔偿金62252元、精神损害抚慰金5000元的诉讼请求。二、驳回佟志刚的其他诉讼请求。案件受理费1554元，减半收取为777元，由佟志刚负担。
本院二审中，佟志刚、盾安公司均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人在二审中的争议焦点为：佟志刚外出（购买早餐）是否属于从事雇用工作，盾安公司应否赔偿佟志刚的各项经济损失。
本案中，判断佟志刚所受伤害赔偿责任归属的关键在于是否认定佟志刚外出（购买早餐）属于从事雇用工作。根据双方均认可的事实，即佟志刚用其弟佟志强的名字到盾安公司从事保安工作，工作地点为沈阳经济技术开发区检察院，佟志刚为夜班保安，工作时间为晚17时至次日早8时的事实可见，佟志刚与盾安公司存在实际劳务关系，佟志刚受伤系在工作时间，但不是在工作地点，也不是在从事保安工作中受伤。佟志刚骑电动车外出（佟志刚主张系外出购买早餐）并摔伤发生于早5点23分左右，此时正值佟志刚的工作时间，按夜班保安的工作要求，该时间佟志刚应在工作岗位，而不应该在工作岗位之外，即不应离开沈阳经济技术开发区检察院。夜班工作期间没有安排早餐是佟志刚明确知道和认可的事实，并且夜班在早8点下班也符合一般工作单位的作息时间要求。工作时间外出吃饭违反了工作纪律，亦不应认定属于为工作而进行的活动。因此，佟志刚外出（购买早餐）不属于从事雇佣活动，盾安公司不承担赔偿责任。佟志刚的上诉请求依据不足，本院不予支持。
综上所述，佟志刚的上诉请求不成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1554元，由佟志刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱晓英
审判员 冯立波
审判员 孔祥政
二〇一七年六月十二日
书记员 施 跃
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。