**甘肃省高级人民法院**
**民事判决书**
（2018）甘民终62号
上诉人(原审原告)：甘肃九桓新材料有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区东岗西路226号网络大厦18楼。
法定代表人：景平安，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周敏，甘肃文谭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天水华硕精细化工有限公司，住所地甘肃省天水市秦州区冰凌寺。
法定代表人：佟晓春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张喜生，该公司员工。
委托诉讼代理人：崔文奎，甘肃端方律师事务所律师。
上诉人甘肃九桓新材料有限公司（以下简称九桓公司）因与被上诉人天水华硕精细化工有限公司（以下简称华硕公司）合同纠纷一案，不服天水市中级人民法院(2017)甘05民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人九桓公司的委托诉讼代理人周敏，被上诉人华硕公司的委托诉讼代理人张喜生、崔文奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
九桓公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判：(1)改判华硕公司支付九桓公司3249050.63元；(2)改判计算利息的本金应按500万元计算；(3)改判支持双方约定的经济损失1168000元。二、本案一、二审诉讼费用由华硕公司承担。事实及理由：一、一审判决错误认定17.5万元的性质。该17.5万元系华硕公司从第三人处拆借资金，用作给第三人的过桥费，汇至九桓公司账户，九桓公司又汇到了第三人账户。而且，华硕公司所举的汇款凭证上自己也注明了“过桥费”三个字，非一审法院认定的货款。二、一审利息计算基数错误，应按双方约定的500万元本金计算。九桓公司与华硕公司签订的《联合生产销售合同》第二条第2款约定：银行利息由乙方(华硕公司)支付。2014年1月22日，九桓公司通过兰州银行庆阳路支行签订了《短期借款合同》，约定借款800万元，首期发放贷款500万元，借款利率为月利率千分之七点五，该借款用于同华硕公司合作项目购买原材料。2015年2月4日，双方再次签订了《借款合同》展期，借款利率为月利率千分之七点二，该借款用于华硕公司合作项目购买原材料。2016年2月3日，华硕公司出具《还款计划保证书》，承认贷款利息一直由九桓公司代付；三、一审法院未支持九桓公司1168000元的损失是不适当的。第一，九桓公司按照合同约定将初始聚羧酸减水剂的合成配方交付华硕公司，合同没有终止，对该部分专利的许可也没有收回；第二，该合同约定除了银行的500万元贷款外，九桓公司已按照合同约定交付170万；第三，九桓公司一直要求华硕公司供应货物，但华硕公司一直未履行。根据《联合生产销售合同》第八条及《民法通则》第一百一十二条规定，华硕公司应当赔偿损失，该损失既包括直接损失也包括间接损失，即当事人预期可得利益的减少。因华硕公司违约，导致2920吨产品未供应，根据每吨400元利益的约定，华硕公司拒不履行义务造成直接损失1168000元。第四，该产品专有技术是九桓公司法定代表人景平安带领团队自主研发，研发团队所有开支就靠每吨400元利润维持，九桓公司提供的技术不是无偿使用的；第五，由于华硕公司拒不供货，导致九桓公司与买受人签订的合同无法履行，买受人从应付款数额中扣除了63万元作为损失，并且终止了双方买卖合同，给九桓公司造成了巨大损失。第六，一审判决在认定本案为买卖合同后又认定双方关于利润的约定属于联营合同的“保底条款”，前后矛盾。
华硕公司辩称：一、从两份合同的表面约定来看，属于联营合同的法律特征，但从附件内容来看，双方是买卖合同关系。二、九桓公司的上诉请求依法不能成立。(一)现有证据证明，案涉17.5万元是支付给九桓公司的结算款。理由是：一是该笔款的支付时间晚于结算时间；二是这笔款是直接支付给九桓公司的，九桓公司也确认收到，至于九桓公司再支付给其他第三人的行为，与华硕公司没有法律关系；三是九桓公司与华硕公司之间除了上述合作业务之外，再没有其他业务往来；四是九桓公司应就该17.5万元系过桥费的性质举证证明，但九桓公司就此没有举出任何证据。(二)本案中双方当事人之间系买卖合同关系，双方在2014年12月18日形成的《联合生产销售合同附件》已经对华硕公司拖欠九桓公司的货款进行了结算，截止结算之日，华硕公司实际占用九桓公司的资金数量为3074050.63元，因此，一审法院判决由华硕公司按此基数向九桓公司承担银行利息是正确的。(三)九桓公司要求华硕公司赔偿损失1168000元的上诉理由没有事实依据。首先，九桓公司计算该项损失的依据是2014年12月18日签订的《联合生产销售合同》，而该合同并未实际履行；二是自2014年7月开始华硕公司已停止生产减水剂；三是九桓公司在明知华硕公司没有恢复生产的情况下，仍继续对外签订销售合同，明显具有恶意，而且，这些供货合同是九桓公司与第三方签订的，真实性无法证实；四是九桓公司向华硕公司主张该项请求的依据是《联合生产销售合同》第二条第七款，从该内容看，明显属于联营中的保底条款，即不论华硕公司实际是否生产，也不论实际利润多少，华硕公司都要按计划每吨分成固定利润400元。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定，保底条款违反了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。
九桓公司向一审法院起诉请求：1.依法解除双方于2012年1月6日签订的《联合加工生产合同》和2014年12月18日签订的《联合生产销售合同》；2.依法判令华硕公司向九桓公司退还原材料采购款等共计3249050.63元；3.判令华硕公司向九桓公司支付自2014年10月21日至2017年2月20日因其占用九桓公司原材料采购款而产生的银行贷款利息共计1091950元，之后的利息由华硕公司承担至本息还清为止；4.判令赔偿因华硕公司拒不依约供应聚羧酸减水剂给九桓公司造成的经济损失以及其他损失共计1168000元；5.华硕公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年1月6日，九桓公司与华硕公司签订《联合加工生产合同》，约定双方加工生产聚羧酸减水剂(含母液及复配成品)，加工生产期限为2012年1月6日至2018年1月5日。第七条约定：“在年终财务结算时，由双方确认后，在聚羧酸减水剂产品销售利润，首先留下必须用于继续生产所需的资金(即流动资金需不少于600万元)后，对剩余的利润按3：7的比例进行分配，即甲方分得30％，乙方分得70％。根据公司发展需要双方也可以将利润继续投入资本项目。如果生产、经营本项目发生亏损，由双方按股权比例承担亏损，当项目资金不足首批投资额的30％时，双方应终止本项目的合作”。2014年12月18日，双方又签订了《联合生产销售合同》，合同第一条第一款约定：九桓公司2013年投入原辅材料采购款170万元，2014年1月以九桓公司为贷款主体华硕公司以厂房设备抵押为主从银行借贷500万元，共计投入原辅材料采购款670万元。第四款约定：初始聚羧酸减水剂的合成配方由九桓公司提供，华硕公司按要求组织生产。第二条第二款约定：“根据原辅材料的采购批次、采购价格等情况，由双方共同筹措生产所需的原材料采购资金，甲乙双方确认产品生产成本(含银行利息及生产费用，银行利息由乙方支付)。第七款约定：华硕公司从2014年起给九桓公司利润分成每吨提取400元整。同日，双方又签订了《联合生产销售合同附件》，该附件载明：经2014年11月11日双方确认，九桓公司2013年投入采购款170万元，抵减2013年华硕公司发往九桓公司货物款后，实际华硕公司收到投资款872049.50元。2014年九桓公司投入4584653.83元，抵减2014年华硕公司发往九桓公司货物款后，实际华硕公司收到投资款2377001.13元。华硕公司自2014年7月开始停止供应聚羧酸减水剂。2015年7月17日，华硕公司向九桓公司出具承诺书，载明：“我公司承诺在7月30日以前启动生产，陆续向贵公司供应聚羧酸减水剂，以抵所欠贵公司货款及银行贷款。如不能按时供货，所造成的一切损失由我公司承担”。2016年2月3日，华硕公司向九桓公司出具《还款计划保证书》，载明：“我公司做为担保抵押方与贵司联合，于2015年2月5日在兰州银行庆阳路支行以甘肃九桓新材料有限公司为贷款主体贷款500万元，用于原材料采购(此笔贷款利息由我公司承担)。由于我公司2015年处于停产阶段，资金紧张，不能按时还贷及还息。因此，贷款利息一直由甘肃九桓新材料有限公司为我公司代垫。截止2016年2月5日，共还贷款利息438000元，加2014年底欠款3353500.63元，2016年2月5日合计欠款3791500.63元。还款计划如下：1.于2016年3月20日之前还款1000000元。2.于2016年4月20日之前还款1000000元。3.于2016年5月20日之前还款1791500.63元。同日，华硕公司向九桓公司和兰州银行出具《承诺书》，承诺：“2016年2月5日申请贷款展期的贷款利息由我公司承担。我公司保证按时归还兰州银行庆阳路支行贷款利息并按还款计划保证书按时归还甘肃九桓新材料有限公司欠款。”
另查明：2015年1月，王建辉分两次给九桓公司汇款共计17.5万元。
还查明：2014年11月11日中国人民银行一至三年期人民币贷款基准利率为6％。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、双方当事人之间是什么合同关系?双方签订的两份合同是否符合解除条件?二、九桓公司要求华硕公司支付原材料款、利息及经济损失的诉讼请求能否成立?
关于第一个焦点，首先，九桓公司与华硕公司之间签订的《联合加工生产合同》、《联合生产销售合同》及《联合生产销售合同附件》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。从两份合同的内容来看，九桓公司向华硕公司提供资金和配方，华硕公司组织生产，表面上看双方之间形成了联营合同关系。但从一审庭审查明情况看，双方当事人之间的实际交易行为是九桓公司向华硕公司提供资金，华硕公司向九桓公司供给货物。其次，双方签订的《联合生产销售合同附件》也反映出九桓公司支付资金和收到货物的情况。再次，从华硕公司向九桓公司先后出具的两份《承诺书》及《还款计划保证书》看，华硕公司一直承诺应归还九桓公司货款。最后，虽然《联合加工生产合同》第七条与《联合生产销售合同》第二条都是关于利润分配与亏损承担的条款，但双方当事人当庭陈述《联合生产销售合同》并未实际履行，故其有关利润分配与亏损承担的条款对双方并无拘束力。关于《联合加工生产合同》第七条的约定，双方在实际经济来往中一直是九桓公司提供资金、华硕公司提供货物的关系，双方之间并没有预留生产资金及进行利润分配，也没有按合同约定分担亏损，而是以华硕公司归还九桓公司资金的方式来完成交易。即双方之间并没有实际履行该条款，且以实际行为变更了该条款内容。综上，可以认定九桓公司与华硕公司之间并非联营合同关系。从双方履行的过程看，更符合买卖合同的法律特征，即双方之间名为联营，实质上为九桓公司提供资金和配方，华硕公司负责生产加工并给九桓公司供货，双方以所提供资金与供货价值结算，并不涉及经营利润分配与盈亏负担，故华硕公司申请对2012年1月至2016年底共五年联营期间的债权债务进行鉴定没有根据，不予准许。现华硕公司违反合同约定不依约供货，致九桓公司取得货物的合同目的不能实现。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，故《联合加工生产合同》、《联合生产销售合同》符合法定解除的条件，应依法予以解除。
关于第二个焦点，华硕公司辩称九桓公司提供的初始聚羧酸减水剂的合成配方及专有技术有严重缺陷致使生产的产品发生质量事故，故其停止生产不再供货，并要求对初始聚羧酸减水剂的合成配方及工艺专有技术的实用可行性和使用安全性进行鉴定。诉讼中，九桓公司提供了九桓公司、华硕公司分别委托不同专业机构所做的5份检验报告，5份检验报告均显示聚羧酸减水剂符合国家标准，故华硕公司的鉴定申请不予准许，其辩称亦不能成立。九桓公司与华硕公司于2014年12月18日形成了《联合生产销售合同附件》，该附件明确载明双方在2014年11月11日确认，华硕公司实际收到九桓公司投资款872049.50元+2377001.03=3249050.63元，该数额亦与双方签字盖章的两份明细表上的数额一致。之后华硕公司既未向九桓公司供给货物，也未将剩余款项退还九桓公司。华硕公司收到九桓公司原材料采购款后，不依约提供货物构成违约，故九桓公司要求华硕公司退还原材料采购款的诉讼请求成立。关于退还款项的数额，在双方对数额进行确认后，王建辉作为华硕公司管理人员给九桓公司汇款17.5万元。双方对该笔款项的真实性均无异议，仅对该笔款项的性质存在争议。经审查后认为，该笔款项应认定为是华硕公司给九桓公司的汇款。九桓公司虽辩称该笔款项系过桥资金的利息，但未举证证明，对该辩称不予采纳，故应将17.5万元从双方确认的款项3249050.63元中予以扣除，故华硕公司应退还九桓公司款项3074050.63元。关于九桓公司要求华硕公司支付因占用原材料采购款而产生的银行贷款利息的诉请。本案中，九桓公司提供资金，华硕公司负责供货并自2014年7月起停止供货。一审法院认为，在本案双方履行合同过程中，一方不依约供货并占用另一方的资金，所产生的损失即为占用资金的银行利息，故应以3074050.63元为本金，自2014年11月12日起至本金付清为止，参照相关法律规定，根据本案欠款时间，以中国人民银行一至三年期人民币贷款基准利率上浮50％计算利息为宜。关于九桓公司主张由华硕公司承担银行借款利息的问题，双方虽然在《联合生产销售合同》第二条第二款约定500万贷款的银行利息由华硕公司支付，但该合同实际并未履行。其次，虽然华硕公司向九桓公司出具的两份《承诺书》、《还款计划保证书》仍约定贷款利息由华硕公司承担，但该款是九桓公司向兰州银行的借款，实际作为预付款支付给华硕公司。华硕公司也供应了部分货物，拖欠部分所产生的资金损失，已经进行了判处，故对华硕公司的该请求不予支持。关于九桓公司要求华硕公司赔偿拒不依约供应聚羧酸减水剂给其造成的经济及其他损失1168000元的诉请。九桓公司认为华硕公司没有向其依约供应2920吨聚羧酸减水剂，根据《联合生产销售合同》第二条第七款约定：“华硕公司从2014年起给九桓公司利润分成每吨提取400元整”，故华硕公司应给其赔偿经济损失2920吨×400=1168000元。一审法院认为，一是《联合生产销售合同》双方并未履行，且该约定属于无效的保底条款；二是九桓公司提供的购货通知欲证明其客户单位催货的数量及事实，华硕公司对此并不认可，九桓公司亦没有提供其他证据相互印证，且其销售产品的利润没有证据证实，故九桓公司要求按2920吨聚羧酸减水剂计算损失的诉请证据不足，不予支持。综上所述，九桓公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条之规定，判决：一、《联合加工生产合同》、《联合生产销售合同》于判决生效之日起依法解除；二、华硕公司于判决生效之日起十五日内向九桓公司支付原材料采购款3074050.63元及利息(利息的计算方法为：以3074050.63元为本金，自2014年11月12日起至本金付清为止，以年利率9％计算)；三、驳回九桓公司的其他诉讼请求。案件受理费50363元，由九桓公司负担15109元，华硕公司负担35254元。
本院二审期间，九桓公司围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。九桓公司提交了二组证据。第一组证据包括17.5万元资金交付单一份、魏浩铖2015年2月14日书写的收条一张、周立明2015年2月15日书写的收条一张，欲证明华硕公司支付的17.5万元系拆借资金过桥利息，不是华硕公司支付给九桓公司的货款；第二组证据包括白银明远新材料有限公司违约金通知单一份、2014年12月6日九桓公司与白银明远新材料有限公司应收款项明细表一份，欲证明因华硕公司的违约造成九桓公司63.2万元的直接损失。华硕公司认为以上证据不属于新证据，与本案也不具有无关联性。本院认为，该17.5万元系由第三方出具，不能证明与本案争议的17.5万元系同一笔款项，不予采信；第二组证据亦是九桓公司与第三方签订，在无其他证据印证的情况下，无法证实该合同及损失的真实性，亦不予认可。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
根据当事人的上诉和答辩意见，并经双方当事人同意，本案争议焦点为：1.17.5万元的性质认定是什么？2.以何种标准计算利息？3.九桓公司要求华硕公司支付的经济损失能否得到支持?
本院认为，虽九桓公司与华硕公司签订的《联合加工生产合同》和《联合生产销售合同》均明确约定了由九桓公司提供技术和资金，华硕公司组织生产，但在之后形成的《联合生产销售合同附件》中对华硕公司拖欠九桓公司的款项进行了结算，明确了截止结算之日，华硕公司在抵减发往九桓公司的货物款后，尚占有九桓公司3249050.63元。结合《2013年度甘肃九桓应收天水华硕款项明细表》和《2014年度甘肃九桓应收天水华硕款项明细表》可以推定双方之间是九桓公司提供技术支持，华硕公司组织生产并按约定给九桓公司支付提成的合作经营模式，改变了双方在《联合生产销售合同》约定的由九桓公司提供技术和合作资金，华硕公司组织生产的经营模式，九桓公司提供的合作资金已变更为九桓公司购买材料的预付款。综上，九桓公司与华硕公司之间在合作经营模之外又形成了买卖合同关系。因此，本案案由应定性为合同纠纷。
关于第一个问题。华硕公司在庭审中明确了其向一审法院提交的中国建设银行在2015年1月28日的银行客户回单及2015年1月21日中国工商银行的个人业务凭证，同时认可王建辉系其公司工作人员的事实。因该客户回单系华硕公司单方向法庭提交，他人不能也不可能在该客户回单上进行批注，而华硕公司对建行客户回单中“支付给九桓公司的过桥费两笔计17.5万元“由谁书写也无法提供合理解释。因此','2018-11-13
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有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
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