山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋01刑终858号
原公诉机关古交市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王宁，男，1986年12月19日出生于古交市，汉族，中专文化，原系西山煤电集团斜沟矿工人，住古交市。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年9月22日被古交市公安局刑事拘留；同年10月14日被执行逮捕；2016年1月26日转取保候审。
原审被告人宋丽群，女，1986年1月21日出生于古交市，汉族，高中文化，微商，住古交市。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年9月22日被古交市公安局刑事拘留；同年10月14日被执行逮捕。因原审刑期已满，被取保候审。
山西省古交市人民法院审理古交市人民检察院起诉指控原审被告人宋丽群、王宁犯非法经营罪一案，于2016年5月30日作出（2016）晋0181刑初18号刑事判决。宣判后，原审被告人王宁不服提出上诉。本院于2016年8月12日作出（2016）晋01刑终432号刑事裁定，撤销原判，发回重审。古交市人民法院另行组成合议庭，于2016年12月5日作出（2016）晋0181刑初91号刑事判决。原审被告人王宁不服提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问上诉人王宁，决定进行不开庭审理。现已审理终结。
原审查明：被告人宋丽群、王宁在没有取得烟草零售专卖许可证的情况下，从2014年春节开始，通过微信、QQ的手段在互联网上销售各种伪劣卷烟。主要是宋丽群在销售，王宁帮助其卖。2015年8月份，被告人宋丽群通过其使用的支付宝账号支付给李春森人民币35445元购买香烟用于销售；2015年9月份，支付给毕重丽人民币18525元、杨东才人民币8800元购买香烟用于销售。2015年9月，冯某通过电话和宋丽群说好要购买200条软中华和50条南京香烟，并说好价格，总价为59000元，之后付了定金10000元。9月22日，王宁驾驶×××号大众速腾轿车，和宋丽群拉着200条软中华和50条南京香烟，在古交市东曲矿门口，和冯某进行交易时，被古交市烟草专卖局查获，当场查获软中华香烟200条、南京香烟50条，二人使用的手机各一部、×××号大众速腾轿车一辆。当日，古交市烟草专卖局将该案移送公安机关，并将查获的香烟、手机、车辆也随案移送。该笔交易可产生利润30000元。经抽样检验，查获的200条软中华和50条南京香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
以上事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人宋丽群的供述：我没有办理过烟草专卖经营许可证。2014年春节时，我发现微信上有人卖烟，我就买了三两条开始卖开了。2014年时，我一直都是通过微信销售香烟，2015年才开始使用QQ销售香烟。我通过网上订货，快递送到我家，我再给客户送，也有直接邮寄给客户的。一般通过微信支付，还通过支付宝支付。我的微信号是×××，昵称是美美外烟批发；支付宝账户是×××@163.com。在2015年8月1日至2015年8月31日，我支付给李春森35445元购买香烟，2015年9月我支付给李春森18000元购买了200条中华。我从毕重丽那里主要买朝鲜烟。2015年9月份，我从那里买了18525元的烟；我从杨东才那里买了8800元的烟。2015年9月中旬，一个微信号为×××的人跟我说要200条软中华和50条南京烟。他通过微信转给我1万元定金，我就拿回来销售给他了。我爱人王宁知道我销售香烟，2015年9月22日，王宁帮我运输香烟时被抓获，该笔交易有利润3万元。
2、被告人王宁的供述：2014年时，我和爱人宋丽群在QQ上发现有批发高仿烟的，于是我和宋丽群就开始利用微信和QQ卖这种烟，主要是宋丽群在卖，我帮助她卖，通过网上购买，快递收货，然后我们再销售出去。2015年9月22日，我和宋丽群销售高仿烟时被抓获，我的微信昵称是精仿香烟批发。查获的200条软中华和50条南京烟的购买和销售主要是宋丽群谈的。
3、提取记录及对账单，证实宋丽群通过支付宝账号×××@163.com，在2015年8月1日至2015年8月31日期间，支付给李春森35445元；于2015年9月19日、20日、21日、22日，四次支付给毕重丽18525元；2015年9月20日、21日两次支付给杨东才8800元。
4、证人冯某的证言：2014年冬天，有个美美外烟批发的微信号加我为好友，我就加了她。之后我向她买过一条中华和一条南京烟。2015年9月中旬，我和美美外烟批发说八月十五要送人烟，要200条中华和50条南京，说好每条中华200元，每条南京3**元，共计59000元，之后付了1万元的定金，并约好2015年9月22日在东曲矿交货。
5、辨认笔录，证实经冯某辨认，宋丽群就是在东曲矿门口向他销售香烟的人。
6、古交市烟草专卖局的案情摘要，证实该局于2015年6月发现辖区内有人通过微信、QQ等网络工具非法销售卷烟，便将其加为好友。2015年9月22日11时许，该局在东曲矿大院内，将正在交易的宋丽群和王宁抓获，查获软中华、南京等5个牌子的香烟256条。并将该案件移送古交市公安局。
7、古交市烟草专卖局证据先行登记保存通知书，证实2015年9月22日，对查获的5种香烟计256条香烟进行了保存登记。
8、涉案烟草专卖品清单，证实古交市烟草专卖局将涉案5个牌子的香烟计256条移送古交市公安局。
9、抽样取证物品清单及检验报告，证实查获的软中华、南京香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
10、涉嫌犯罪案件移送书，证实宋丽群、王宁非法经营一案是由古交市烟草专卖局移送公安机关的。
11、扣押的烟草照片，证实所扣押烟草的外观特征。
12、扣押决定书，证实公安机关扣押宋丽群和王宁作案时使用的手机各一部及一辆大众速腾汽车。
13、古交市烟草专卖局的证明，证实宋丽群、王宁从未申办过烟草零售专卖许可证。
14、到案经过，证实古交市公安局于2015年9月22日接收宋丽群、王宁非法经营一案，同时接收宋丽群、王宁。
15、宋丽群、王宁的户籍证明，证实宋丽群、王宁属完全刑事责任年龄人。
上述证据，原审均予以确认。
原判认为，被告人宋丽群、王宁在未取得烟草零售专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，经营数额为人民币121770元，情节严重，二被告人的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。宋丽群销售200条软中华和50条南京卷烟的行为属于非法经营未遂，可从轻处罚。被告人王宁在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。查获的香烟和二被告人作案使用的手机应予没收。公安机关查获被告人王宁所有的×××号大众速腾轿车一辆，该车辆并非为犯罪购买，且主要用途亦非用于犯罪，综合该案的其他情节，故不宜认定为犯罪工具。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人宋丽群犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5万元（所处罚金于本判决生效之日一次性缴纳）。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月22日起至2016年9月21日止，刑期已折抵完毕)。
二、被告人王宁犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5万元（所处罚金于本判决生效之日一次性缴纳）。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日)。
三、查获的中华香烟200条、南京香烟50条，二被告人作案使用的手机两部，予以没收。
上诉人王宁的上诉意见是：上诉人的犯罪事实、情节轻微，一审判决对上诉人量刑、罚金过重，希望二审从轻处罚。
经二审审查查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。二审期间，经对上诉人王宁进行讯问，所述内容与上诉意见一致。
本院认为，上诉人王宁与原审被告人宋丽群在未取得烟草零售专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，经营数额121770元，情节严重，其二人行为均已构成非法经营罪。原公诉机关指控罪名成立。
关于上诉人王宁的上诉意见，经查，在上诉人王宁与原审被告人宋丽群共同犯罪过程中，上诉人王宁起次要和辅助作用，系从犯；其归案后能如实供述自己的罪行，系坦白；且其行为属犯罪未遂。综合以上情节，对其主刑及附加刑均可从轻、减轻处罚。原判附加刑罚金偏重，应予更正。考虑到上诉人王宁在本案中的犯罪地位、作用以及社会危害性，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。故对其上诉意见中的合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持古交市人民法院（2016）晋0181刑初91号刑事判决的第一项、第三项，即被告人宋丽群犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5万元（所处罚金于本判决生效之日一次性缴纳）；查获的中华香烟200条、南京香烟50条，二被告人作案使用的手机两部，予以没收。
二、撤销古交市人民法院（2016）晋0181刑初18号刑事判决的第二项，即被告人王宁犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5万元。
三、上诉人（原审被告人）王宁犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1万元（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 张顺军
审判员 张志刚
审判员 韩旭霞
二〇一六年十二月二十八日
书记员 李晶晶