浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙知终字第2号
上诉人（原审被告）乐清市力诺机车部件有限公司。
法定代表人曹华生。
委托代理人（特别授权代理）林千多。
被上诉人（原审原告）浙江科捷电气有限公司。
法定代表人张惠峰。
委托代理人（特别授权代理）吴继道。
委托代理人（特别授权代理）王如。
上诉人乐清市力诺机车部件有限公司（以下简称力诺公司）因侵害实用新型专利权纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2011）浙温知初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年2月1日公开开庭进行了审理。上诉人力诺公司的委托代理人林千多，被上诉人浙江科捷电气有限公司（以下简称科捷公司）的委托代理人王如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：科捷公司前身为乐清市亚通工业有限公司，成立于2003年2月24日，2010年5月10日变更登记为科捷公司，法定代表人均为张惠峰，注册资本为518万元。2007年10月29日，张惠峰向国家知识产权局申请“固定卡脚”实用新型专利，于2008年9月24日获授权公告，专利号为ZL20072017××××.0，其独立权利要求，即权利要求1为“一种固定卡脚，设置在五大开关上，其特征在于：所述固定卡脚为双位式，每个固定卡脚上均有锯齿形的接触面，两固定卡脚上横向相邻的接触面为非等高设置。”2010年12月31日，国家知识产权局就涉案专利出具检索报告，初步结论为全部权利要求1符合专利法有关新颖性和创造性的规定。涉案专利的年费已缴纳至2011年10月28日。科捷公司经张惠峰许可实施前述专利，许可方式为独占许可，期限为该专利权有效期，并有权就第三方侵权行为向人民法院提起诉讼。2011年4月12日，科捷公司以力诺公司未经许可，以生产经营为目的制造、使用、销售、许诺销售的开关设置的卡脚侵犯涉案专利，给其造成巨大经济损失为由，向原审法院提起诉讼，请求判令力诺公司立即停止制造、使用、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存的侵权产品、半成品以及侵权产品模具，赔偿经济损失20万元并承担本案的全部诉讼费用。力诺公司成立于2009年10月21日，注册资本10万元，经营项目为汽车配件、摩托车配件设计、制造、销售、服务。2011年5月25日，原审法院前往力诺公司进行证据保全，在其车间的货架上发现了相当数量的开关，当场扣押了开关5只，当场未发现其拥有生产被诉侵权产品的专用模具。在原审庭审比对中，双方当事人一致确认原审法院保全的5只开关中的启动、转向和喇叭三种开关中的固定卡脚和涉案专利的技术特征完全相同，落入涉案专利的保护范围，另外两只开关非本案被诉侵权产品。
原审法院审理后认为：专利依法受保护，科捷公司受涉案专利权人许可独占使用涉案专利，有权对力诺公司提起诉讼。力诺公司有关科捷公司诉讼主体不适格的抗辩理由不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。在原审庭审比对中，力诺公司承认其生产的启动、转向和喇叭三种开关中的卡脚落入涉案专利权的保护范围，构成相同侵权。力诺公司辩称其生产的开关中的卡脚系由他人生产，但提供的证据不足以证明上述事实，因此原审法院认定其制造了侵权产品卡脚。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定，实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其实用新型专利产品。据此，力诺公司的行为构成对涉案专利权的侵害。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项的规定，力诺公司应停止侵权并赔偿科捷公司的经济损失。对于赔偿金额，由于科捷公司的实际损失、力诺公司的获利和涉案专利许可使用费均难以确定，科捷公司要求原审法院酌情确定为20万元。该院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定，考虑本案专利系实用新型，科捷公司为制止侵权聘请了代理人参与诉讼等因素，酌情确定为7万元。力诺公司认为涉案专利属于现有技术，其不承担赔偿责任的抗辩缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，该院于2011年9月26日判决：一、力诺公司立即停止侵犯科捷公司专利号为ZL20072017××××.0实用新型专利权的行为，并销毁库存的侵权产品（固定卡脚）；二、力诺公司于判决生效之日起十日内赔偿科捷公司经济损失7万元；三、驳回科捷公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4300元，由科捷公司负担1397元，力诺公司负担2903元。宣判后，力诺公司不服，向本院提起上诉。
力诺公司上诉称：一、被诉侵权产品系案外人平某生产、销售，其仅是使用被诉侵权产品，且具有合法来源，不应承担赔偿责任。1.根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，涉案固定卡脚系五大开关的一个部件，应认定力诺公司的行为系使用行为。2.力诺公司在一审中业已提供平某手写的书面证明、平某给其送货的实物出库凭单等证据，可以证明被诉侵权产品系平某生产、销售，力诺公司使用被诉侵权产品具有合法来源。二、原审法院证据保全发现被诉侵权产品的场所为公司的成品仓库，并非原审法院认定的车间的货架，原审法院的认定与事实不符。三、即使其行为构成侵权，由于单个固定卡脚本身价格较低，实现开关产品的利润作用较小，涉案产品数量不大，原审判决确定的7万元赔偿数额过高。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回科捷公司的诉讼请求，由科捷公司承担本案全部的诉讼费用。
科捷公司答辩称：一、原审法院认定事实并无不当，力诺公司有关其仅存在使用行为及被诉侵权产品具有合法来源的主张缺乏证据支持，不能成立。1.力诺公司系专门生产销售五大开关产品的厂家，且被诉侵权产品上印有“linuo”标识，在力诺公司没有其他有效证据证明的情况下，推定被诉侵权产品系其生产是合情合理的。2.力诺公司主张合法来源的依据系案外人平某的证人证言，但该证言并未描述平某提供给力诺公司的壳体指向的是本案被诉侵权产品，出库单上也没有平某的落款和签名，两者反映的内容均不能指向本案被诉侵权产品，与本案无关联。二、原审判决确定的赔偿数额并无不当。力诺公司系绿源电动车的供货厂家，其销售额并不小，且原审法院在证据保全时也在力诺公司发现了大量的侵权产品，卡脚的作用对整体产品而言使用性较强，原审法院判决7万元的数额并不过高。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，科捷公司向本院提交了国家知识产权局专利复审委员会第17318号无效宣告请求审查决定书，该决定维持涉案专利有效，拟证明涉案专利具有创造性，原审法院判决并无不当。
力诺公司质证后认为，对该证据的真实性无异议，对该证据的关联性有异议。
力诺公司向本院申请证人平某出庭作证，拟证明被诉侵权产品的固定卡脚系平某生产并销售给力诺公司使用的事实。平某出庭陈述如下：从2011年初，其把五大开关的壳体加工出来卖给力诺公司，大约卖了几万只。
科捷公司质证后认为，根据平某的描述，其作出的证言并未与本案的被诉侵权产品相对应，且其不是合法的商业活动主体，诚信度不强；其供货给力诺公司，有生意上的利害关系，证明力也不强。
经审查，本院认为，科捷公司提交的国家知识产权局专利复审委员会就涉案专利所作出的第17318号无效宣告请求审查决定书，力诺公司对其真实性没有异议，且其可以补强证明涉案专利的合法有效，予以认定。由于力诺公司在一审中曾提交过平某的证人证言，原审法院以证人未出庭作证为由否认了该证据的效力，现力诺公司在二审开庭前申请平某出庭作证，可以视为对其一审证据的补强，故对其提出证人出庭作证的申请予以准许。至于对平某的证言是否采信，本院将结合其当庭陈述以及接受质询情况予以综合判定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十八条的规定，人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等综合分析作出判断。经当庭接受质询，平某本人并无任何生产经营的合法资质，其与力诺公司之间也没有任何购销合同、付款凭证、税务发票等商业往来证据，因此仅凭其个人证言不足以证明被诉侵权产品系其生产并销售给力诺公司使用的事实，故本院对平某的证言不予认定。
在二审庭审中，力诺公司认可被诉侵权产品上的“linuo”标识是其公司的商标。本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
综合力诺公司的上诉理由和科捷公司的答辩意见，本院认为，本案二审的争议焦点是：1.被诉侵权产品是否系力诺公司生产；2.如果力诺公司的被诉侵权行为构成专利侵权，原审法院判决的赔偿数额是否恰当。
针对前述争议焦点，本院认为：
关于争议焦点1
力诺公司提出被诉侵权产品系由平某生产，其仅是使用行为的依据是平某的证言和实物出库凭单。平某在接受质询时指出其卖给力诺公司的被诉侵权产品系实物出库凭单中名称为“转向壳体2AA”的产品，但该产品的数量与其在先陈述的供货数量并不相符，且实物出库凭单上的签名并非是其本人，平某也无生产经营的合法资质，因此，平某的证言无法与实物出库凭单相互印证。即使被诉侵权产品确系平某生产，由于被诉侵权产品上印有力诺公司所有的“linuo”商标，也应认定平某系受力诺公司指定或委托而生产，相应的责任仍然应由力诺公司承担。因此，力诺公司提供的平某的证言和实物出库凭单不能证明被诉侵权产品系平某生产、销售，其也没有提交其他有效证据予以证明，故力诺公司提出其仅是使用行为并有合法来源的抗辩不能成立。
关于力诺公司主张适用《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第一款“将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为”的问题，由于力诺公司并不能证明被诉侵权产品作为产品的零部件合法来源于他人，故该主张不能成立。
据上，综合考量原审法院在力诺公司内保全到被诉侵权产品，被诉侵权产品上标有力诺公司的“linuo”标识，力诺公司本身系汽车配件、摩托车配件的制造加工企业等因素，可以认定力诺公司系被诉侵权产品的生产者。至于力诺公司提出的原审法院证据保全到被诉侵权产品的场所为“公司的成品仓库”而非“车间的货架”的问题，力诺公司没有在其厂内标明各场所的名称，原审法院对于保全地点的认定并不影响力诺公司系被诉侵权产品生产者的认定。因此，原审法院认定事实清楚，力诺公司就上述事实提出的上诉理由缺乏事实依据，不能成立，不予支持。
关于争议焦点2
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条以及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益和专利许可费均难以确定的，由人民法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，判决给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，科捷公司的实际损失、力诺公司的获利和涉案专利许可使用费均难以确定，故原审法院在考虑涉案专利系实用新型、科捷公司为制止侵权行为的合理开支等酌定因素后，确定赔偿数额为7万元，与本案涉案专利的类型、力诺公司侵权行为性质、时间以及被诉侵权产品的售价和力诺公司生产被诉侵权产品的数量等因素基本相适应，该判赔数额并无不当。力诺公司就此提出的上诉理由不能成立，不予支持。
综上，本院认为，科捷公司的专利号为ZL20072017××××.0，名称为“固定卡脚”的实用新型专利合法有效，应受法律保护。力诺公司未经科捷公司许可，生产落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品，已侵犯了科捷公司的涉案实用新型专利权，应承担相应的民事责任。力诺公司提出的上诉理由和请求均不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1550元，由力诺公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周平
代理审判员 李臻
代理审判员 陈宇
二〇一二年二月二十一日
书 记 员 阮媛