福建省漳浦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0623刑初566号
公诉机关漳浦县人民检察院。
被告人蔡贵荣，男，1965年9月17日出生于福建省漳浦县，汉族，小学文化，中共党员，经商，家住漳浦县。因犯故意伤害罪于2016年11月28日被本院判处免予刑事处罚。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2017年8月27日被取保候审。现在家。
辩护人杨宏文，福建梁峰律师事务所律师。
辩护人姚天牌，福建梁峰律师事务所实习律师。
被告人蔡其鸿，男，1975年11月17日出生于福建省漳浦县，汉族，小学文化，经商，家住漳浦县。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2017年10月11日被取保候审。现在家。
辩护人赵两煌，福建道周律师事务所律师。
漳浦县人民检察院以浦检诉刑诉[2017]535号起诉书指控被告人蔡贵荣、蔡其鸿犯非法倒卖土地使用权罪，于2017年11月17日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院于当日立案，经审查认为本案不宜适用简易程序审理，于2017年12月6日决定变更为适用普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳浦县人民检察院指派检察员杨文鹏、代理检察员阮毅明出庭支持公诉，被告人蔡贵荣及其辩护人杨宏文、姚天牌，被告人蔡其鸿及其辩护人赵两煌到庭参加诉讼。现已审理终结。
漳浦县人民检察院指控，2010年11月18日，黄某4（已判刑）与被告人蔡贵荣、蔡其鸿商量后，由黄某4出资人民币138万元，被告人蔡贵荣、蔡其鸿分别出资人民币90万元、70万元，以吴某1的名义与“漳浦县伍鹏花木种植场”签订土地经营权转让协议，取得该种植场租赁的属于漳浦县集体所有的26.888亩土地的经营权。后黄某4与被告人蔡贵荣、蔡其鸿在没有办理相关手续的情况下，由黄某4具体负责，非法将该地块规划成59块的住宅建设用地，雇佣他人在该地块上修建了巷道及围墙，并分块出售给他人用于住宅建设，期间，被告人蔡贵荣、蔡其鸿先后退出合伙。至案发时，黄某4等人将部分住宅建设用地出售给庄某、洪情成、蔡某1、赵某、陈某2、吴某3、黄某1、杨某1、周某3、周某2、徐某、黄某2、黄某3、吴某2、林某4、陈某3、曾某、苏某、陈某1、周某1等人，得赃款人民币648万元，从中非法获利人民币310万元。2013年8、9月间，被告人蔡贵荣、蔡其鸿分别缴交了违法所得人民币20万元、92万元。2013年8月3日，被告人蔡贵荣、蔡其鸿主动到漳浦县党风廉政教育中心接受调查，并于2017年8月26日到漳浦县公安局接受讯问，如实供述自己的犯罪事实。指控上述犯罪事实的证据有：1.物证；2.书证；3.证人证言；4.被告人的供述与辩解；5.现场勘验、检查笔录。综上述，公诉机关认为，被告人蔡贵荣、蔡其鸿的行为均已构成非法倒卖土地使用权罪，情节特别严重，属共同犯罪，在共同犯罪中均属从犯，依法应当从轻或减轻处罚。提请适用《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第二十七的规定，依法判处。
被告人蔡贵荣供认了起诉书所指控的犯罪事实。
辩护人杨宏文、姚天牌提出的辩护意见是：1.被告人蔡贵荣中途退出合伙的行为属于犯罪中止，不应根据其退出合伙后“非法获利人民币310万元”的事实认定其犯罪情节特别严重；2.被告人蔡贵荣在共同犯罪中属从犯，且案发后能投案自首并退出违法获利赃款。综上，建议对被告人蔡贵荣免予刑事处罚。
被告人蔡其鸿供认了起诉书所指控的犯罪事实。
辩护人赵两煌提出的辩护意见是：1.被告人蔡其鸿中途退出合伙的行为属于犯罪中止，不应根据其退出合伙后“非法获利人民币310万元”的事实认定其犯罪情节特别严重；2.被告人蔡其鸿在共同犯罪中属从犯，且案发后能投案自首并退出违法获利赃款，系初犯、偶犯。综上，建议对被告人蔡其鸿免予刑事处罚。
经审理查明，2010年11月18日，被告人蔡其鸿、蔡贵荣与黄某4（已被判刑）经共谋后，由黄某4出资人民币（币种，下同）138万元，被告人蔡贵荣出资90万元，被告人蔡其鸿出资70万元，以吴某1的名义与“漳浦县伍鹏花木种植场”签订《土地经营权转让协议》，以298万元的转让费用取得该种植场租赁的属于漳浦县集体所有的26.888亩土地（其地类包括果园0.351亩，农村道路0.037亩，沟渠0.829亩，裸地25.466亩，村庄0.205亩）的经营权。后被告人蔡其鸿、蔡贵荣与黄某4在没有取得相关手续的情况下，由黄某4具体负责，非法将该地块规划成59块的住宅建设用地，并投入40万元雇用他人在该地块上修建了巷道及围墙，后分块“出售”给他人用于住宅建设。期间，被告人蔡贵荣、蔡其鸿于2011年间先后退出合伙。至2013年8月案发前，被告人蔡贵荣、蔡其鸿及黄某4已将部分住宅建设用地分别“出售”给庄某、洪怀成、蔡某1、赵某、陈某2、吴某3、黄某1、杨某1、周某3、周某2、徐某、黄某2、黄某3、吴某2、林某4、陈某3、曾某、苏某、陈某1、周某1等人，得赃款648万元。综上，被告人蔡贵荣、蔡其鸿及黄某4共同从本案中非法获利310万元。
另查明，被告人蔡贵荣、蔡其鸿等人非法倒卖的26.888亩土地已全部改变原有土地使用性质，现状为道路框架已形成，部分已建成住房，部分建好地基。
法庭还查明，同案犯黄勇祥在案发后已向漳浦县人民检察院退出非法获利赃款90万元、向本院退出非法获利赃款106万元，涉案人员吴某3已向漳浦县人民检察院退出非法获利赃款2万元。2013年8月3日，被告人蔡贵荣、蔡其鸿接中共漳浦县纪律检查委员会及漳浦县人民检察院办案人员电话通知后，分别主动到漳浦县党风廉政教育中心接受调查，并分别向漳浦县人民检察院退出违法获利赃款20万元、92万元。上述涉案违法所得及赃款已由本院判决予以追缴。2017年8月26日，被告人蔡贵荣、蔡其鸿经漳浦县公安局办案人员口头传唤后，再次主动到漳浦县公安局接受调查，并均如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1.被告人蔡贵荣、蔡其鸿的户籍材料，证实被告人蔡贵荣、蔡其鸿的身份事项等基本情况。
2.漳浦县公安局出具的到案经过，证实被告人主动投案的经过情况。
4.本院（2016）闽0623刑初3号《刑事判决书》，证实被告人蔡贵荣因犯故意伤害罪被本院免予刑事处罚等事实。
5.漳浦县人民检察院扣押通知书及扣押财物清单，证实被告人蔡贵荣、蔡其鸿于2013年8月13日已分别将违法所得20万元、92万元缴交至漳浦县人民检察院。
6.本院对同案犯黄某4定罪判刑的（2013）浦刑初字第780号《刑事判决书》，证实本院对本案相关犯罪事实的认定及对同案犯黄某4定罪判刑并已判决追缴涉案违法所得及赃款等情况。
7.《征地协议书》、《征地补充协议》、《土地租赁合同书》、《土地经营权转让协议书》，证实涉案土地的租赁及流转过程情况。
8.漳浦县国土资源局出具的《漳浦县绥安镇后潭村后埔垅地块违法用地的漳浦县土地分类表》、漳州科盛土地测绘工程有限公司测绘的《漳浦县绥安镇后潭村后埔垅地块违法用地范围图》，证实涉案土地面积为26.888亩，均为集体土地，具体地类为果园234.47平方米，农村道路24.35平方米，沟渠552.81平方米，裸地16977.34平方米，村庄136.8平方米。该26.888亩土地部分地块地面被混凝土固化形成道路，已建成房屋数幢；部分地块房屋虽未建成，但已浇筑混凝土基础圈梁等事实。
9.漳浦县国土资源局出具的《关于漳浦县公安局浦公法函（2013）第061号函的复函》，证实涉案地块属漳浦县集体土地，面积17925.77平方米，其中不占用漳浦县绥安镇基本农田保护规划区，不占用基本农田保护规划区外的耕地，其余土地（果园234.47平方米、果园234.47平方米、农村道路24.35平方米，沟渠552.81平方米、裸地16977.34平方米、村庄136.80平方米）等事实。
10.现场勘验、检查笔录及现场平面图，证实本案的案发现场方位情况。
11.同案犯黄某4的证言，证实了2010年间，其与蔡其鸿、蔡贵荣合伙以298万元向“伍鹏花木种植场”转让了位于漳浦县块花木场土地用于开发宅基地出售，其出资138万元，蔡其鸿实际出资70万元，蔡贵荣实际出资90万元。后其又出资40万元对该块土地进行平整，将该块土地规划成59块宅基地。2010年至2013年间，其等人将其中的44块土地以每块18万元、20万元等价格出售给洪怀成、庄某等人。其个人经手出售36块，蔡其鸿经手出售8块，其中：洪怀成的购地款为18万元，蔡某1的购地款为17万元，赵某的购地款为34万元，陈某2的购地款为19万元，吴某3的购地款为20万元，杨某1的购地款为30万元，周某3的购地款为17万元，周某2的购地款为22万元，黄某3的购地款为18万元，陈某3和许国塔的购地款为90万元，庄某的购地款为20万元，林某4的购地款为15万元，苏某的购地款为11万元，陈某1的购地款为90万元，周某1的购地款为80万元等。蔡其鸿个人还分得4块地，自己盖了一幢房子，还有4块蔡其鸿要去给了涂坤宏，剩7块未出售。2011年间，因村民不断上访，蔡贵荣、蔡其鸿先后退出合伙。其经与蔡贵荣、蔡其鸿进行结算后，于2011年1月至8月间先后三次共分给蔡贵荣110万元；并约定蔡其鸿经手出售的8块地应收150万元归蔡其鸿所有；其自己分得已收款中的343万元、未收土地款142万元和7块未出售的土地等事实。
12.证人林某1、林某2的证言，证实2006年间，林某1与蔡贵荣、黄东辉等人合伙向漳浦县民委员会承包了涉案地块并成立了“漳浦县伍鹏花木种植场”，由林某2经营管理。2010年11月18日，经蔡贵荣介绍后，林某1又以“林某2”的名义与黄某4签订了《土地经营权转让协议书》，将涉案地块以298万元的价格转让给黄某4，当时黄某4是以“吴某1”的名义签订的协议等事实。
13.证人吴某1的证言，证实2010年11月份的一天，其朋友黄某4要求以其名义与他人签订苗木场转让协议，其没有反对等事实。
14.证人庄某、黄某1、徐某、黄某2、吴某2、曾某、苏某、陈某1、周某1的证言，分别证实2010年至2012年间，其分别向黄某4购买了位于漳浦县的土地。其中，庄某的购地款为20万元，黄某1的购地款为10万元，徐某的购地款为20万元，黄某2的购地款为20万元，吴某2的购地款为25万元，曾某的购地款为72万元，苏某的购地款为11万元，陈某1的购地款为90万元，周某1的购地款为80万元等事实。
15.证人蔡某1、陈某2、吴某3、杨某1、周某2、黄某3、陈某3的证言，分别证实2010年至2012年间，以每块土地18万元、20万元等价格向黄某4等人购买了位于漳浦县的土地等事实。
16.证人蔡某2的证言，证实2012年间，其朋友蔡其鸿将一块位于绥安镇后潭村的土地转让给其建房，但双方未商定价格等事实。
17.证人谢某、涂某的证言，证实2010年底，许建文通过蔡其鸿向黄某4购买了址在漳浦县黄某4开发的约1亩的土地，并已建了一幢房子等事实。
18.证人林某3的证言，证实2011年1月至8月间，黄某4通过其分三次拿现金计110万元给蔡贵荣等事实。
19.被告人蔡贵荣的供述与辩解，供认了2010年间，其与黄某4、蔡其鸿合伙以298万元向“伍鹏苗木场”转让了位于漳浦县块土地，其出资90万元，后关于该土地的具体事务由黄某4负责处理，黄某4将该土地分割成多个小块的宅基地出售，2011年间其退出该合伙体，黄某4于同年1月至8月间通过林志雄先后三次分给其计110万元等事实。
20.被告人蔡其鸿的供述与辩解，供认了2010年间，其与黄某4、蔡贵荣合伙以298万元向“伍鹏苗木场”转让了位于漳浦县块花木场土地用于开发个人住宅用地，其出资70万元，后关于该土地的具体事务由黄某4负责处理。2011年间，因村民不断上访，其与蔡贵荣先后退出合伙，其分得周某1购房款中的70万元作为股金投入“金星湖KTV”，另分得4块地用于自己建房及蔡某2的购房款80万元尚未支付等事实。
上述证据经庭审举证、质证，查证属实，可以作为定案根据，本院予以确认。
本院认为，被告人蔡贵荣、蔡其鸿伙同他人以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，共同非法获利310万元，其行为均已构成非法倒卖土地使用权罪，情节特别严重，是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人蔡贵荣、蔡其鸿均起次要作用，均是从犯，且均能投案自首，依法均可以减轻处罚。归案后，被告人蔡贵荣、蔡其鸿均能退出非法获利赃款，均可酌情从轻处罚。公诉机关对被告人蔡贵荣、蔡其鸿的行为构成非法倒卖土地使用权罪，是共同犯罪，属情节特别严重的指控成立，其在法庭上补充认定被告人蔡贵荣、蔡其鸿具有自首情节的公诉意见及所提请适用的法律条文正确，予以采纳。辩护人杨宏文、姚天牌、赵两煌分别提出被告人蔡贵荣、蔡其鸿中途退出合伙的行为属于犯罪中止，不应根据其退出合伙后“非法获利310万元”的事实认定其犯罪情节特别严重的辩护意见，经查，认定被告人蔡贵荣、蔡其鸿伙同黄某4以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，共同从中非法获利310万元予以私分的事实，有证人庄某、洪怀成、蔡某1、赵某、陈某2、吴某3、黄某1、杨某1、周某3、周某2、徐某、黄某2、黄某3、吴某2、林某4、陈某3、曾某、苏某、陈某1、周某1、蔡贵荣、蔡其鸿等人的证言、同案犯黄某4的供述等证据证实，足以认定。被告人蔡贵荣、蔡其鸿参与本案共同犯罪后，分别提供前期资金非法进行土地规划并出售，虽于2011年间先后退出合伙，但不能自动有效地防止犯罪结果的发生，依法不成立犯罪中止，均应与黄某4共同对全案非法获利310万元的事实后果承担法律责任。因此，辩护人杨宏文、姚天牌、赵两煌分别提出的上述辩护意见与法庭查明的事实及法律规定不符，均不予采纳。辩护人杨宏文、姚天牌、赵两煌还分别提出被告人蔡贵荣、蔡其鸿在共同犯罪中均属从犯，且案发后能投案自首并退出违法获利赃款，分别建议对被告人蔡贵荣、蔡其鸿减轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；但辩护人还提出对被告人蔡贵荣、蔡其鸿免予刑事处罚的建议不当，不予采纳。根据被告人蔡贵荣、蔡其鸿的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：
一、被告人蔡贵荣犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间，应依法接受社区矫正。罚金已缴纳）。
二、被告人蔡其鸿犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间，应依法接受社区矫正。罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨艺鸣
代理审判员 李艺文
人民陪审员 戴芳芳
二〇一八年二月六日
书 记 员 林海斌
附相关法律条文：
1.《中华人民共和国刑法》：
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
2.《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：
（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；
（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；
（四）非法获利五十万元以上的；
（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。
第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：
（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；
（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；
（四）非法获利一百万元以上的；
（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。