四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川07民终2351号
上诉人（一审被告）：重庆国豪建设有限公司，住所地：重庆市巴南区。
法定代表人：刘禹，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：钱旭，男，系该公司员工。
委托诉讼代理人：夏雨，四川真道律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：颜登勇，男，汉族，住四川省安县。
委托诉讼代理人：肖胜敏，四川法锐律师事务所律师。
上诉人重庆国豪建设有限公司（一审被告）（以下简称：“国豪建设公司”）因与上诉人颜登勇（一审原告）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省北川羌族自治县人民法院（2016）川0726民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国豪建设公司委托诉讼代理人钱旭、夏雨，上诉人颜登勇及其委托诉讼代理人肖胜敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国豪建设公司上诉请求：1.撤销（2016）川0726民初860号民事判决第一、第二项，依法驳回颜登勇在一审中变更后的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用、保全费用由颜登勇承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。1.颜登勇于2010年11月23日向国豪建设公司出具了领条，证明颜登勇在国豪建设公司领取了工程款49590元，应当予以扣除，而颜登勇认为该领条金额已包含在2011年1月28日向国豪建设公司出具的100000元收条中。因为2011年1月28日上面书写的是“前期所有的借欠条作废”，而非领条，且该100000元系现场发放民工工资及直接转账组成，不包含领条中的金额，因此，该笔费用应该在颜登勇主张的工程款中予以扣除。2.国豪建设公司员工钱旭分6次向账号为“606595008280021292”转账的转账凭单，证明公司通过七次向颜登勇支付工程款179300元，应当在颜登勇的工程款中予以扣减。3.国豪建设公司通过中国建设银行向颜登勇转工程款143330元，公司在2013年4月7日、9月3日分别入账143330元，并及时将这两笔款项转给了颜登勇，该款项应该在颜登勇主张的工程款中予以扣除；4.公司与颜登勇在双方签订的《项目责任管理目标责任书》中明确约定，税费、管理费等依约另算。公司员工钱旭已经向税务机关缴纳税费。并向一审法院提供了代开发票申请表，以此证明公司向税务机关缴费情况，另外，公司在现场派驻工作人员予以管理，产生管理费按涉案金额的3%计算即95469.68元。公司已经向税务机关缴纳的税费和在该项目实际发生的管理费均应当在工程款中扣除；5.公司应颜登勇的要求，代颜登勇支付了工人人工工资13万元，应该在工程款中予以扣除。二、颜登勇诉讼请求前后矛盾。在起诉时，颜登勇诉讼请求为200000元，在诉讼过程中，其多次变更诉讼请求，企图让公司重复支付工程款。公司认为，颜登勇在最开始起诉的200000元工程款系对公司工程欠款的自认，颜登勇变更诉讼请求前后矛盾，投机取巧。三、一审法院适用法律错误，严重损害了公司的合法权益。
颜登勇辩称：1.对于49590元的领条，条子上已载明前期借条作废，双方已经在2016年4月28日时对账核实；2.6次转账，需要公司提供转账凭证；3.向建设银行的两次转款，双方已经核实清楚，公司举证转到公司账户，所有转账和现金都纳入领条、收条中；4.关于税费和管理费，对方员工刘禹与我方协商多次，电话里已说明不收管理费，亏损部分我方承担；5.工资支付也是算账时说清楚了的；6.诉讼请求变更是我方的权利，工程完工后公司未与我方结算，也是想叫刘禹算账。
颜登勇上诉请求：1.改判国豪建设公司支付工程款1068300.64元，并按中国人民银行公布的同类贷款利率从2013年1月12日计算至付清为止；2.改判公司赔偿损失533000元；3.一、二审案件受理费由公司承担。事实与理由：1.原判认定的钢材款50000元予以扣除错误，该款项已纳入2012年4月11日颜登勇出具的收到国豪建设公司工程款371700元的收条中，不应扣减。公司也不会用自己的钱代付钢材款，仅在甲方支付工程款后代颜登勇支付，所以该部分费用在收条中并未特备注明，同时，在每次公司代付后，颜登勇每次领取工程款都必须经过公司员工钱旭之手，常理看，应该必须要扣减的。2.公司为颜登勇垫付的零星费用106925元，应当扣减的认定是错误的。该零星费用记载于钱旭的小本子上，费用发生时间为2011年至2012年，该期间颜登勇都在钱旭手里领工程款，每次领取工程款，钱旭都是将零星费用从应领取的工程款中扣除，有时还未领到工程款，钱旭就直接让颜登勇将开支付给他，钱旭将该垫付的款项扣除也是人之常情。颜登勇是非法承包工程，材料及人员均由颜登勇负责，钱旭垫付后，扣减的零星费用也相当于颜登勇领取的工程款，因此，颜登勇领款时扣减了零星费用，没有特别注明。3.颜登勇确因工程需要向他人借款，安县法院判决偿还他人借款本金及利息损失533000元，工程系公司低价中标，导致了资金短缺，颜登勇被迫借款完成工程，而公司迟迟不进行结算，导致颜登勇为此工程多支付利息533000元，因此，该笔费用系颜登勇造成的损失，公司应当承担责任。
国豪建设公司辩称：1.颜登勇上诉事实理由前后矛盾，违背基本事实；2.事实部分的异议以证据为准；3.颜登勇在本案一审发现我方证据不足，当庭临时变更诉讼请求，有投机取巧、虚假诉讼之嫌；4.该案是合同纠纷，颜登勇所诉的借贷关系与本案无关。
颜登勇向一审法院起诉请求：判决国豪建设公司向其支付工程尾款1236522元及从工程竣工时起至款项付清之日的利息；赔偿经济损失53.3万元；诉讼费由公司负担。
一审法院认定事实：2010年7月14日，被告国豪建设公司与原北川羌族自治县畜牧兽医局签订了《北川羌族自治县片口乡等17个乡镇畜牧兽医站工程合同书》，约定由被告承建原北川羌族自治县片口乡等17个乡镇畜牧兽医站工程二标段等内容。2010年7月12日，原、被告双方签订《项目管理目标责任书》，约定被告将案涉工程以原告为项目管理责任人，实行“风险抵押、上缴费用包干、目标考核、自负盈亏”的承包原则承包给原告，原告向被告交纳总价3%的管理费；税金除建设单位代扣代缴外，其余全部由被告代扣代缴，建设单位代扣代缴的，必须将税票原件返回被告财务入账等内容。原告承包案涉工程后，组织施工，并完成该工程，现案涉工程已竣工验收投入使用。2015年12月9日，北川羌族自治县审计局出具审计报告，案涉工程审定金额为3182322.64元。现发包方已向被告支付工程款2525000元,发包方代付案涉工程民工工资168222元，北川羌族自治县农业局尚有案涉工程款489100.64元未支付给被告。2016年4月28日，原告与被告的员工钱旭通过对账，原告在被告处已领取工程款1945800元，并约定，税费、管理费等依约另算。另原、被告之间不存在合法的劳动关系以及社会保险关系，亦不存在管理与被管理的行政隶属关系，原告未取得建筑施工企业资质。原告于2010年7月1日、8月20日以承包工程为由向他人借款，后被原安县人民法院判决向他人偿还借款本金共计500000元及利息。
上述事实，有原、被告的身份信息、《北川羌族自治县片口乡等17个乡镇畜牧兽医站工程合同书》、《项目管理目标责任书》、《竣工验收报告》、《审计报告》、北川羌族自治县农业局出具的证明、说明及代付部分民工工资表册、原告颜登勇出具的领条及收条、银行转款回单及明细、北川羌族自治县地方税务局第三税务所出具的说明、原安县人民法院民事判决书及当事人的陈述等证据经庭审质证后，予以证实，一审法院予以确认。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1.原、被告之间签订的《项目管理目标责任书》是否有效；2.原、被告就案涉工程款通过对账后，被告是否还需向原告支付工程款。通过原、被告之间签订的《项目管理目标责任书》约定的内容上看，被告承包了案涉工程后，将案涉工程全部承包给原告，原告向被告交纳总价3%的管理费，案涉工程的利润由原告分配，亏损、其他费用即风险由原告全部承担；同时通过庭审查明的事实可以明确，原告并非被告的内部工作人员，原告也未取得建筑施工企业资质，故原、被告之间就案涉工程实际是一个非法转包行为，违反了法律、法规强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，原、被告签订的《项目管理目标责任书》是无效合同。本案原告组织施工的案涉工程现已竣工验收投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告要求被告支付工程款的请求，本院予以支持。原、被告签订的《项目管理目标责任书》虽约定了原告向被告交纳总价3%的管理费，但此约定因违法而无效，被告依法不能收取管理费。本案案涉工程审定金额为3182322.64元，原告在被告处已领取工程款1945800元，发包方代付案涉工程民工工资168222元应当在审定金额中扣减，北川羌族自治县农业局尚有案涉工程款489100.64元未支付给被告，根据合同的相对性原理，被告同发包方的合同关系与原告无关，故按此计算被告应当向原告支付工程款1068300.64元。但原、被告于2016年4月28日通过对账后，对被告是否还需向原告支付工程款1068300.64元存在争议，现就争议部分分析如下：
1.被告向法庭举证，原告于2010年11月23日向被告出具领条，证明原告领取工程款49590元，应当扣减；原告认为，此款已归入2011年1月28日原告出具的收条中，不应扣减。2011年1月28日原告向被告出具的收条载明“今收到重庆国豪建设有限公司现金100000元，大写：拾万元整，前期所有借欠条作废（工程款）”，被告向法庭举证原告出具的领、收条中，除2010年11月23日那份外，均是在2010年以后出具，故被告以2010年11月23日原告出具的领条要求扣减工程款49590元，一审法院不予采信。
2.被告向法庭举证，绵阳粤丰钢材有限公司出具的证明，证明被告代原告支付钢材款50000元，应当扣减；原告认为，被告代付钢材款50000元是事实，但该笔款项已归入2012年4月11日的收条中，不应扣减。2012年4月11日原告向被告出具的收条载明“今收到国豪公司建北川畜牧局二标段工程款叁拾柒万壹仟柒佰元整”，在此收条中，看不出与代付钢材款有关，故被告要求在工程款中，扣减其代付的钢材款50000元，一审法院予以采信。
3.被告向法庭举证，向原告账号上存款的6份存款回单、被告员工钱旭向账号“606595008280021292”转账的转账凭单，证明被告通过7次向原告支付工程款179300元，应当扣减；原告认为，被告向原告支付工程款时，先让原告出具收、领条后，被告才将工程款以转账、现金、存款等形式陆续零星的支付给原告，有时原告收到零星工程款后，再向被告出具收条，被告提出工程款179300元，不应扣减。庭审中，原、被告均认可，被告向原告支付工程款是以现金、转账、存款的方式，原告向被告出具收、领条表明，原告已收到工程款，现被告以存款回单、转账凭单（且该单不知向谁转款）来要求扣减工程款179300元，有悖常理，一审法院不予采信。
4.被告提出，在案涉工程中，被告向原告垫付零星费用106925元，应当扣减；原告认为，原告认可被告在案涉工程中垫付的106925元的零星费用，但该款已包含在原告向被告出具的收、领条中，不应扣减。从原告向被告出具的收、领条中，看不出包含了被告在案涉工程中垫付的106925元零星款。现原告认可被告垫付了106925元，但未举证证明，此款被告已在向原告支付工程款时扣减，故被告要求在工程款中，扣减其垫付零星费用106925元，一审法院予以采信。
5.被告向法庭举证，中国建设银行客户明细账2份，证明被告通过中国建设银行2次向原告转款143330元，此款是社保局退还给被告的民工工资保证金，被告以工程款的名义支付给原告，应当扣减；原告认为，被告提出的143330元，应当是社保局退还给原告的民工工资保证金，而不是工程款，原告也未收到此款，不应扣减。庭审后，法庭通过核实被告提供的中国建设银行客户明细账，确定被告在中国建设银行的账户上于2013年4月27日，9月3日两次入账共计143330元，不能确定被告将143330元转给原告，故被告以向原告支付了工程款143330元，要求扣减，一审法院不予采信。
综上，被告应当向原告支付工程款1068300.64元中扣减156925元后，还应支付工程款911375.64元。原告要求被告支付延迟付款的资金利息，依法应予支持。一审法院确定，被告按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算工程款911375.64元从2016年4月28日起至付清之日止的利息。原告确因承包工程需要向他人借款，后被原安县人民法院判决向他人偿还借款本金共计500000元及利息，但原告要求被告赔偿损失533000元，不是因合同无效给原告造成的损失，与本案无关，一审法院不予支持。
原、被告在2016年4月28日约定了税费、管理费等依约另算，原告认为，此处的依约另算是指，以后原告与被告的法定代表人刘禹就管理费、税费另行协商，并向法庭提供了税务机关的情况说明，证明在案涉工程中是原告及其妻子在税务机关办理的税收业务；被告认为，此处的依约另算是指，原、被告之间签订的《项目管理目标责任书》中关于税费、管理费的约定，并向法庭提供了代开发票申请表，证明被告的员工钱旭到税务机关缴纳税费的情况。一审法院认为，工程承包人依法应当向税务机关缴纳税费，现通过原、被告的举证不能确定案涉工程是原告或被告缴纳的税费，且原、被告已明确另行计算，故待原、被告另行计算后，自行决定是否主张，本案不再处理，被告要求在工程款中扣减税费的理由，一审法院不予采信。
综上所述，原、被告之间签订的《项目管理目标责任书》无效，原告组织施工案涉工程，是实际施工人，现案涉工程已竣工验收投入使用，被告应当按审定金额向原告支付剩余工程款，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，遂判决：一、被告重庆国豪建设有限公司在本判决生效后十日内向原告颜登勇支付工程款911375.64元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算工程款911375.64元从2016年4月28日起至付清之日止的利息；二、驳回原告颜登勇的其他诉讼请求。如果不按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延期履行期间的债务利息。本案受理费21712元，减半收取10856元，由原告颜登勇负担4399元，由被告重庆国豪建设有限公司负担6457元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方争议的事实，本院认定如下：2012年4月11日，颜登勇向国豪建设公司出具一份371700元的收条，在2012年4月12日，国豪建设公司通过中国建设银行向颜登勇转账支付341739元，可以看出，371700元的收条没有包括50000元的钢材垫付款。颜登勇当庭变更陈述意见，认为关于50000元的扣除，应该是在2012年9月24日收条中扣除。2013年4月27日，北川羌族自治县人力资源和社会保障局向国豪建设公司退还“动用民工保证金”85998元，第二日也即2013年4月28日，公司分两笔向颜登勇退还了保证金85898元。2013年9月4日，国豪建设公司向公司办事员曾勇分两次共计转款支付57332元，在中国建设银行的客户明细上显示为畜牧局保证金，曾勇当庭证实该款项系畜牧局给国豪建设公司支付的工程款，公司向其支付后再由其转给颜登勇，但是该笔款项实际仅转给颜登勇37000余元，其扣留了20000元。另查明，在2012年9月24日颜登勇向国豪建设公司出具的“收条”中记载有“扣除营业税14415.70元+企税9809.50元+个人所得税6397.50元”等内容。
本院认为，双方的争议焦点在于一审认定的五项费用是否在工程款中予以扣减及颜登勇的损失是否予以认定，税费、管理费的承担问题。
首先，针对公司提出的与颜登勇系委托管理的关系而非非法转包的意见。公司与颜登勇签订了《项目管理目标责任书》，约定北川羌族自治县片口乡等17个乡镇畜牧兽医站工程二标段交由颜登勇施工，实行“风险抵押，上缴费用包干、目标考核、自负盈亏”的承包原则，同时约定向公司交纳总价3%的管理费，且根据北川羌族自治县农业局的证明，工程确系颜登勇组织施工，因此，工程实际由公司向颜登勇非法转包，颜登勇为工程实际施工人。工程交由业主方投入使用，颜登勇享有工程款的请求权。
其次，工程款的扣减项目。1.关于2010年11月23日金额为49590元的领条。根据2011年1月28日收条载明的“前期所有的借欠条作废（工程款）”来看，之前所有的借欠条作废，虽然该“领条”并非“借欠条”，但该领条出具时间在该收条之前，同时，国豪建设公司陈述2011年1月28日的收条系直接转账及发放民工工资，不包括领条上载明的金额，但现有证据并未表明2011年1月28日公司向颜登勇进行过任何转款，因此，对于国豪建设公司的该意见，本院不予采信。该领条载明金额不应再在工程款中予以扣除。2.对于50000元的钢材款，从颜登勇在2012年4月11日出具的委托书及粤丰钢材公司证明看，该钢材款国豪建设公司确实已代颜登勇支付。颜登勇认为，该款系在2012年4月11日中出具的收条中予以扣除，待公司提出2012年4月12日向颜登勇转款341739元的转款明细后，其又认为是在2012年9月份的收条中予以扣除，陈述前后矛盾，不具有合理性，因此，本院认定该钢材款应从工程款中予以扣除。3.对于钱旭向颜登勇179300元的存款及转账。该存款、转账时间系2010年12月到2012年2月，在2011年1月到2015年期间，颜登勇向国豪建设公司出具了领取工程款的收条、领条，即便该款系钱旭为公司向颜登勇支付工程款，根据双方认可以现金、转账、存款后再出具收、领条的约定，在转账期间的款项也应进行核算计入收、领条了，因此，该款项不再作为工程款予以扣减。4.对于钱旭零星代支的106925元费用。颜登勇认可钱旭为案涉工程垫付了该零星费用，双方争议问题为该费用是否在收、领条中予以扣减。现有的收、领条中无法显示该款项包含在其中，而双方认可现金、转账、存款系收、领条的方式出具，因此，现有证据无法证实该笔费用已经计入支付的工程款中，因此，该笔费用应该在工程款中予以扣除。5.对于工程民工工资保证金问题。二审查明，北川羌族自治县人力资源和社会保障局向公司退还民工保证金后第二日，公司就通过转账的方式向颜登勇退还了85898元的保证金，同时，通过客户明细单及曾勇证言证实，公司向曾勇转账保证金57332元，曾勇扣留了20000元后，向颜登勇支付了37332元，公司总计向颜登勇转付了123230元，而该笔费用也没有相应的收、领条相匹配，因此该笔费用应该在工程款内予以扣除。而对于民工工资，已有领条予以冲抵，不应再予以扣除。上述费用，共计应扣除280155元。
第三，对于颜登勇的借款及利息损失，该借款在2010年7月、8月发生，颜登勇与公司签订的项目管理目标责任书明确了颜登勇须自行组织施工，作为实际施工人，其投入成本是其合同要求，而产生的借款不是因为违法转包合同无效导致的损失，对于该损失，本院不予认定。
第四，关于税费及管理费。对于管理费，根据双方合同约定，工程管理费为总价的3%即3182322.64元×3%=95469.67元。由于该工程系违法转包，工程管理费系违法所得，对于该部分费用，本院将根据《中华人民共和国建筑法》等有关法律规定另行处理，国豪建设公司关于工程管理费不应当作为工程款支付给颜登勇的上诉理由成立，对该费用应当从应付颜登勇的工程款中予以扣减。
对于税费，双方签订的《项目管理目标责任书》有约定税费缴纳明细，而双方在2016年4月28结算时又约定“依约另算”，双方对于依约的“约”理解有争议，公司认为为项目责任书的约定，而颜登勇认为系双方结算时与国豪建设公司法定代表人刘禹就管理费、税费另行协商，同时，税费均由其全部缴纳，即便有两次税费系公司代缴，但是都以现金及领条的方式将款项支付给了公司。首先，从2012年9月24日颜登勇向国豪建设公司出具的“收条”内容看，载明扣除营业税14415.70元，该笔费用与国豪建设公司提交的2012年9月12日向北川羌族自治县地方税务局小坝税务所缴纳税金14415.70金额及时间相吻合，能印证颜登勇所述公司为其代缴的税费已支付公司的意见，结合地税局证明及颜登勇在工程审计后对工程进行完税来看，税费确由颜登勇缴纳。而对于公司在营业所在地缴纳的税费，看不出与案涉工程之间的关系；其次，即便双方对于税费有合同约定，但是双方在2016年4月28日的结算中明确“依约另算”，该“约”并不能明确是何约定，故，对于国豪建设公司要求在工程款内扣除税费的意见，本院不予采信。
综上所述，工程审定价为3182322.64元，扣除颜登勇在国豪建设公司领取的1945800元工程款，发包方代支的民工工资168222元，公司代支的钢材款、垫付的零星费用、转付动用民工保证金等费用280155元，工程管理费95469.67元，国豪建设公司还应向颜登勇支付工程款692675.97元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：
一、维持（2016）川0726民初860号民事判决第二项“驳回原告颜登勇的其他诉讼请求”；
二、变更（2016）川0726民初860号民事判决第一项“被告重庆国豪建设有限公司在本判决生效后十日内向原告颜登勇支付工程款911375.64元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算工程款911375.64元从2016年4月28日起至付清之日止的利息”为“被告重庆国豪建设有限公司在本判决生效后十日内向原告颜登勇支付工程款692675.97元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算工程款692675.97元从2016年4月28日起至付清之日止的利息”。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10856元，由颜登勇负担4885元，由重庆国豪建设有限公司负担5971元。颜登勇缴纳二审案件受理费10699.25元，由颜登勇负担；重庆国豪建设有限公司缴纳二审案件受理费12913.76元，由重庆国豪建设有限公司负担11558.76元，由颜登勇负担1355元。
本判决为终审判决。
审 判 长 左 迪
代理审判员 胡大利
代理审判员 罗 婷
二〇一七年一月十二日
书 记 员 杨 玥