广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤05刑终202号
原公诉机关汕头市龙湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）舒焕龙，男，汉族，1968年8月30日出生，广东潮州市人，大学文化程度，务工人员，住广东省汕头市金平区。因犯非法经营罪于2010年9月9日被广东省深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元，同日被释放。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月25日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
辩护人张寅斌，广东铭扬律师事务所律师。
汕头市龙湖区人民法院审理汕头市龙湖区人民检察院指控原审被告人舒焕龙犯非法经营罪一案，于2015年8月11日作出（2015）汕龙法刑初字第144号刑事判决，判决原审被告人舒焕龙犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；原犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元，予以撤销缓刑。总和刑期有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。原审被告人舒焕龙不服提起上诉，本院于2015年10月20日作出刑事裁定，以原审判决认定事实不清楚为由发回重审。汕头市龙湖区人民法院经重新审理后，于2016年7月14日作出（2015）汕龙法刑重字第4号刑事判决，原审被告人舒焕龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，广东省汕头市人民检察院检察员钟山、代理检察员李琳出庭履行职务，上诉人舒焕龙及其辩护人张寅斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2009年5月，同案人黄某3、吴某1（均为实际经营者，已被判决）以杨某峰的名义在汕头市华侨商业大厦22楼注册成立汕头市嘉汇投资有限公司（下称嘉汇公司），经营范围：投资管理咨询、企业管理咨询、文化传播策划活动、企业品牌形象策划、商业信息咨询、娱乐业管理策划、餐饮管理策划、酒店管理策划，并在未经有关主管部门批准的情况下，非法从事境外黄金期货交易，从社会上招聘人员进行境外黄金期货交易知识培训，将其中部分招聘员工发展为客户，并以代理客户签订、炒卖境外黄金期货等方式，吸引王某、覃某、麦某、翁某1、庄某1、纪某等人投资人民币约358540元、美金10000元（折合人民币68325元）进行境外黄金期货交易，并从中获利。被告人舒焕龙自2009年5月份到嘉汇公司工作，负责为客户及员工进行黄金期货交易操作技巧等方面的业务培训及公司行政方面的工作，2010年4月份至9月份因涉嫌犯非法经营罪被羁押于深圳市罗湖区看守所，同年11月份前后继续回到嘉汇公司工作。
经中国证券监督管理委员会广东监管局核实，嘉汇公司未取得中国证监会颁发的期货经营业务许可证，不得从事期货经纪等期货经营业务。经汕头市龙湖区国家税务局核实，嘉汇公司于2009年5月13日办理税务登记，没有申报纳税记录。
另查，被告人舒焕龙因涉嫌犯非法经营罪于2010年4月21日被刑事拘留，同年9月9日，深圳市罗湖区人民法院认定2006年4月至2007年8月，涉案公司未经外汇管理机关批准，非法介绍国内客户通过互联网到境外公司进行非法外汇按金交易，扰乱市场秩序，情节特别严重，被告人舒焕龙担任该涉案公司的总经理，应承担直接负责的主管人员的责任，依法认定被告人舒焕龙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元。被告人舒焕龙被深圳市罗湖区人民法院判处刑罚后，属于公安机关重点人口管理对象。2014年7月25日，公安机关发现被告人舒焕龙因本案被网上追逃，遂通知其以重点人口身份到公安机关报告，随后，对其采取了强制措施。
再查，被告人舒焕龙在前述因犯非法经营罪被深圳市罗湖区人民法院判决之前已先行羁押4个月20日。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）证人证言及辨认。
1.证人杨某1的证言：2009年5月，我儿时的朋友黄某1找到我，说他想在汕头市成立一家公司，但是由于一些原因他不方便使用自己的身份证，便向我借用身份证注册了嘉汇公司，我还陪他到工商局、银行等部门办手续。嘉汇公司的情况我不清楚，我既没有出资，也没有参与公司的实际经营管理。
2.证人黄某2的证言及辨认：
（1）2009年4、5月份，我大哥黄某1说他朋友吴某1要在汕头成立嘉汇公司，要我当公司股东，于是我便根据黄某1的安排到有关部门办理公司成立的一些手续。嘉汇公司成立后，我便在公司工作，主要办理一些日常杂务，每月工资1500元。公司主要业务是发展客户到公司从事境外黄金期货交易及外汇交易，公司从中赚取佣金。公司老板就是吴某1，日常收取客户的保证金全部汇到广州交给吴某1，而日常的管理是吴某1叫舒焕龙在负责，包括员工工资及业务提成等事务都是他说了算。郑某2也是公司的副总经理，主要负责发展客户。公司还有行政部，主要负责公司后勤工作，有关工作都要发邮件到广州给吴某1确认，再将给业务员的工资、佣金等发送到每个员工的银行卡。业务一部由纪某负责，业务五部由庄某1负责，业务三部由翁某1负责，行政部由舒焕龙自己负责，主要由蔡某在做日常工作。公司员工的收入是底薪加提成构成，底薪由400元到2000元不等，总监每手提成180元，经理每手提成140元至160元，主任每手提成120元至140元，普通员工每手提成80元至100元。这些钱都是通过一个建行私人账户“李某1”转入我们员工在建行开的账户，包括每月发给我的1500元工资，也是通过“李某1”的私人账户转给我的。具体操作是舒焕龙在做，我也不太清楚。客户则按我们公司的要求，将保证金汇入广州农行“陈某2”的私人账户。我刚去公司时，是舒焕龙给我们培训的。我后来听褒诚公司派来代替舒焕龙的刘经理说，舒焕龙出国了，一直到了2010年9、10月份中秋节前后，公司发月饼时我就看见舒焕龙到公司上班了。黄某2对舒焕龙、吴某1进行了指认。
（2）我在嘉汇公司工作期间任经理助理，负责公司的杂务。嘉汇公司成立后，业务就是拉客户来公司进行境外黄金期货交易一项，没有其他业务。舒焕龙是公司成立时就到嘉汇公司工作，任公司副总经理兼公司的培训师，负责公司员工的培训、公司财务、日常管理和公司业务经营。嘉汇公司的客户资金是通过客户的私人账户汇入“陈某2”的私人账户。当时嘉汇公司为了公司客户汇入资金方便，向农业银行申请电话转账机，客户如果要汇入投资资金，舒焕龙就指示公司前台的工作人员协助客户通过电话转账机将投资资金汇入“陈某2”的私人账户，客户的美元资金就到邮政银行汇款至广州褒诚投资顾问有限公司在香港户名为“INFINATYSERVICEUKLTD”的公户。广州褒诚投资顾问有限公司与嘉汇公司是总公司与分公司的关系。
3.证人林某的证言：2009年3、4月份，我通过朋友介绍认识黄某1，他说要帮朋友在汕头注册成立一家投资公司，但他是潮州人，对汕头不熟，要我帮忙找关系，我答应了他。随后，我通过姓庄的朋友的帮助，在同年5月份帮助黄某1办了注册成立嘉汇公司的相关手续。当时是黄某1安排公司股东到银行等部门办理手续，我没有亲自到场，所以不知道他们有没有实际出资。
4.证人黄某1的证言及辨认：2009年3、4月份，我广州的朋友吴某1找到我，让我帮忙在汕头成立投资管理有限公司，我答应了他。过后，我便到金砂路127号华侨商业大厦租用2203房作为公司注册地址，因吴某1有事一时走不开，便要我在汕头帮忙办理注册成立公司的事。于是我通过朋友介绍，找到汕头人林某，由他帮忙找人办妥成立公司的手续。随后，我找朋友杨某1和亲戚黄某2，由他们作为嘉汇公司的股东及法定代表人，于2009年5月成立了嘉汇公司。公司由吴某1负责经营，主要经营炒黄金期货，他长期聘请舒焕龙在管理公司，舒焕龙是公司的副总经理，主要负责公司的工资和业务提成等。我于2010年2月到嘉汇公司工作至2011年1月。我大概到公司上班一个月后，舒焕龙就没有到公司上班，说是到哈尔滨联系业务，后来我听说他出事被抓了。大约到2010年10月，他才回公司。舒焕龙出事期间，吴某1才叫别人临时来代替。
5.证人杨某2的证言：我是安联厂房开发有限公司的物业管理员和保安队长。2009年4月20日，一姓黄的年轻人以广州褒诚公司的名义和我公司签订租赁合同，承租我公司位于金砂路127号华侨商业银行大厦2201之三单位，租期二年。之后他们在该地点注册成立了嘉汇公司，但自2011年2月15日开始，该司便开始拖欠租金、物业管理费和水电费等，经我司多次催讨都没有付款。根据租赁合同约定，我司限期要求该司搬离，但该司也不理睬，我司便依合同约定于2011年3月22日对该司放置在上述地点的物品（办公用品除外）进行封存，清理出场。嘉汇公司平时有员工20多人，但具体情况我不知道，来租场地的姓黄的年轻人的父亲应该是该公司的负责人之一，该公司还有一负责人姓舒，其他的情况我就不知道了。
6.证人李某1的证言及自述材料、辨认：我曾于2004年夏天到广州玩过一天，其他时间我都没有去过广州，也没有在任何地方注册过什么公司。2007年4月份我曾在宝安区前进二路的网吧上网时弄丢了身份证，当时我没有报案，在当月补办了新的身份证。经辨认公安机关出示的褒诚公司工商注册登记资料，我从来没有见过，资料上“李某1”的签名不是我本人书写的，资料上留的电话也不是我的，我从来没有在广州建设银行开立账户。我不认识吴某1、黄某3、舒焕龙等人，也没有听说过这些名字，我没有去过汕头和潮州，也没有汕头籍和潮州籍的朋友；经辨认公安机关提供的“李某1”的身份证复印件，该张身份证是我2007年丢失的身份证的复印件。
7.证人纪某的证言及辨认：
（1）2009年5月份，我到褒诚汕头嘉汇公司应聘当行政助理，并参加公司的专业培训，培训师是“舒生”，时间五天，内容是指导我们如何认识黄金市场及交易平台，在此过程进行模拟交易，运用技术指标判断行情，让我们意识到该行业是如何轻松就能获取高收入，最终将我们文职类员工变成业务员，此过程都由“舒生”指导交易。2010年3月后，公司分六个部门（其中一个是场外，由郑某2负责），各部门的运作、计划、发展直接向某总和舒某汇报，部门业绩提成、工资由行政部蔡某制作，舒某审核，财务刘某钿最终核对并发放到每个员工的银行卡，舒某要求保密收入。公司的开户流程是：1.由客户填写身份资料等；2.收到美国公司的邮件，邮件提供汇款账号，要求客户汇款（汇款实际汇入广州农行陈某2的私人账户）；3.汇款后一天收到交易账户及密码。随后可以进行操作，如果客户买入一手（相当于股票100股），则需缴纳保证金1000元美金，交易的差价为点差直接在平台上扣除，当平仓结束交易时，在平台上再扣除50美元的手续费。2010年4月份，我正式担任嘉汇公司投资一部部门总监一职，最高峰我一部正式员工十二人，兼职七人，客户二十九人，账户三十三个，总净入金人民币1688382元，到了2011年3月，所有账户均亏损重大，总剩余资金不足人民币200000元。我们员工收入提成由交易的手数决定，等级不同有不同的提成，这些钱都是通过建行“李某1”的账户转入我们员工的账户，具体是舒某在做，我不大清楚。2010年公司客户发展速度很快，公司还拟出一些理财协议协助发展客户，该协议由舒某拟出，他要求我与客户覃某签订理财协议，该客户原由郑某2发展的，后来才转到投资一部，她的账户由舒某进行交易，所以交易状况我一直不知情。客户一般是直接汇款到“陈某2”账户，然后将汇款凭证拿到公司由蔡某登记，再由她扫描发送去广州总公司确认，经确认后在客户的保证金账户上就会出现该笔保证金的款项，就可以操作炒卖黄金期货了。客户要提取款项必须向蔡某提出申请，由她发送邮件及打电话向广州的刘某钿申请提取该笔款项，之后，该笔提款就转入客户自己的银行卡。
（2）我于2010年8月份开户投入基金人民币152200元，期间除提取出5万元，其余的均亏损爆仓。银行交易明细。证明：纪某开户进行境外黄金期货交易的情况。
纪某对舒焕龙进行了指认。
8.证人郑某1的证言及辨认：2010年5、6月份，我通过网上应聘到嘉汇公司当业务员，并参加公司制定的五、六次专业培训，培训师是庄某1。公司要求我们自己也要开户进行黄金期货交易，由于我没有钱，所以就没有自己投资进行相关交易。我发展了一名客户王某，她经我介绍后投资20000元到公司指定的账户作为保证金后进行期货交易，但最后全输了。我在公司没有底薪，但介绍的客户如果成交一笔交易，公司给我每笔抽佣70-80元。由于我和王某关系好，我就把公司转入我在建行私人账户给我的王某交易的1000多元佣金还给了王某。而庄某1作为我们投资五部的部门经理，我们部门的客户每笔交易他都可以抽佣20元。嘉汇公司全盘由舒某负责，另外，黄某4也是负责人之一，还有一位郑总负责客户，他们的具体名字我不知道。郑某1指认舒焕龙就是公司的主要负责人舒某。
9.证人庄某1的证言及辨认：
（1）2009年9、10月份，我应聘到褒诚汕头嘉汇公司当投资顾问。进入公司后，公司的舒某为我们进行为期一周的培训，内容主要是基本的黄金期货交易操作技巧，并激发我们炒作黄金期货的兴趣。到了2010年4、5月份，我正式担任嘉汇公司投资五部总监，最高峰我部员工约七人，客户约六人，账户约六个，总净入金约100000元，目前所有账户均已爆仓。我们公司主要由吴某1、黄某3和舒焕龙等人负责实际的经营管理。公司主要有一个行政部和四个业务部门，其中一个场外业务部门是由郑某2负责，行政部是由黄某3和舒焕龙直接负责，四个业务部门的总监平常向黄某3和舒焕龙汇报，他们再向某序伟（褒诚汕头嘉汇公司的老板）汇报。部门业绩提成、工资由蔡某负责统计并上报褒诚公司，最后通过李某1的建行账户将个人工资佣金等发送到每个员工的银行卡。我们公司一般通过报纸、网络等媒体发布招聘广告，许多人应聘到公司后，由舒某培训从而使他们具备基本的操作能力和兴趣，最后将这些人发展为公司业务员，这些人再对外发展客户，大多数都是发展自己的亲朋好友。我到公司上班时，舒焕龙已经在公司工作了，他还为我们进行为期一周的培训。
（2）我自己开了一个账户，并投资13000多元炒公司的黄金期货，到2011年4月已经爆仓。
庄某1对吴某1、黄某3、舒焕龙分别进行了指认。
10.证人翁某1的证言及辨认：
（1）2009年7月份，我到褒诚汕头嘉汇公司工作，2010年初担任投资三部部门总监，最高峰时我部正式员工约十六人，客户约二十四人，账户约二十四个，总净入金约100多万元，目前所有账户均亏损重大。公司主要由吴某1、黄某3和舒焕龙等人负责经营管理。我们嘉汇公司所有员工都知道，褒诚公司是嘉汇公司的上级公司，褒诚公司的老总就是吴某1，他也是嘉汇公司的老总，黄某3经常要跑去褒诚公司，而吴某1每过一段时间就会到嘉汇公司来检查工作，并召开部门会议，听取员工汇报工作，会议内容一般先由黄某3和舒焕龙汇报当期工作，再由吴某1逐一听取公司各部门的工作汇报，提出工作要求和改进措施。关于公司架构、操作模式的情况，翁某1的证言与其他人证言相互吻合。翁某1对吴某1、黄某3、舒焕龙进行了辨认。
（2）我于2009年7月份用自己和母亲（江某平）的姓名各开设了一个账户，总投资100000元炒公司的黄金期货，至2011年4月亏损只剩下约1万多元。
11.证人蔡某的证言及辨认：2009年5月份，我到褒诚汕头嘉汇公司应聘前台行政文员，当时由黄某3总经理招聘进公司，进入公司后我一直在舒先生手下工作，负责公司的有关行政及前台服务、部门业绩提成、工资表等事宜。2010年3月以后公司分为五个部门，三个业务部门由黄某3负责，行政部由舒焕龙负责。各部门的运作、计划、发展直接向某某伟（褒诚公司老板）汇报，吴某2每二、三个月到公司视察业务情况，并召开部门会议，部门会议由黄某3总经理、舒某及各部门总监向某总汇报当期经营情况，并展望下阶段工作，吴某2听取汇报，并提出经营、管理的建议，同时部署下阶段工作。对于我负责的客户保证金入金和出金方面的工作，舒某要求我每月清理一次邮箱，因此我每月删除一次邮箱。员工的工资，我是根据各部门上报的情况制作各员工的成交笔数、业绩提成、工资表，经过舒某、黄某4确认无误后上报褒诚公司，再由公司通过银行卡发放到各员工的私人账户。关于公司架构、操作模式的情况，蔡某的证言与其他证人证言相互吻合。蔡某指认吴某1、黄某3、舒焕龙分别是公司主要负责人吴某2、黄某4、舒某。
12.证人郑某2的证言：
（1）嘉汇公司是褒诚公司设在汕头的分公司，主要吸纳客户做国外黄金、白银的期货交易。嘉汇公司的老总是黄某3，他负责公司一切事务，吴某1在褒诚公司工作，负责嘉汇公司的业务，舒焕龙负责嘉汇公司的行政与员工及客户培训工作。
（2）我没有在嘉汇公司工作过，我是嘉汇公司总经理黄某3的朋友，经常到嘉汇公司找黄某3喝茶聊天，对嘉汇公司的情况有一些了解。嘉汇公司成立后，业务就是吸纳客户来公司进行境外黄金期货交易一项，没有其他的业务。舒焕龙是嘉汇公司的副总经理和培训师，负责嘉汇公司的行政日常工作和员工、客户的业务培训工作。我不清楚舒焕龙具体何时到嘉汇公司上班，但我第一次到嘉汇公司找黄某3的时候，他就已经在嘉汇公司任职了。当时，黄某3知道我曾经在农业银行工作过，而嘉汇公司需要一个客户保证金转账电话，就请我帮忙，我就带黄某3的儿子黄某2去银行申请，申请是用黄某2的身份证去办理的。
13.证人王某的证言：2010年5月，我朋友郑某1介绍我到她工作的嘉汇公司投资炒黄金，我在她的鼓动下，在同年6月7日到嘉汇公司的办公地点签订了一份协议，事后我才知道是与境外一家美国公司签订的炒金协议。过后，郑某1发给我该公司的交易软件，我于6月8日转账20000元到郑某1指定的农业银行“陈某2”的账户，并授权郑某1为我炒黄金期货。7月28日，郑某1通知我账户出现亏损要我补仓，我于同日再次向上述账户转入2100元。8月初，郑某1通知我由于公司系统升级，我的账户被强行平仓，已经没钱。我听后多次找郑某1和她们公司要求给我说法但一直得不到答复，于是我到公安机关报案。
14.证人覃某的证言：2010年2、3月份，我经朋友陈某1游说后，由他带我到金砂路127号华侨商业银行大厦2203室一家叫褒诚公司、嘉汇公司的地方，陈某1将我介绍给郑某2认识。郑某2就为我介绍了公司有关投资的规程，我表示可以投资试试，郑某2就提供了一份投资理财协议书让我签名，时间是2010年3月31日。随后，我应郑某2的要求转账100000元到“陈某2”的账户，郑某2跟我说以后不用我操心，等着分红就行。大约过了一个月，郑某2跟我联系说投资获利大约13000元，已经转入我的账户，我也查到了。根据我与郑某2签的协议，我的投资获利是四六分成，我得四成是4800元，郑某2得六成是7200元，但郑某2给了我5000元。过了两个月左右，陈某1又找我说郑某2很久没有帮我操作投资，推荐我找公司另一叫黄某2的人去投资，并带我去见黄某2，当时黄某2及其父亲也游说我将资金交由他们操作，并推荐一叫纪某的经理继续做我的理财师，我同意了。后来在跟郑某2说这件事时他很生气。我跟纪某在2010年7月19日签订了投资理财协议，之后投资的事就由纪某操作。但从那时候起，纪某从来没主动向我通报投资的情况，每次我打电话问她时，她总说她操作得很好有获利，但也说钱在市场里面拿不出来，要到期后才能看可不可以拿出来。有一次纪某告诉我有2000多元的获利，但我并没有在自己账户查到。因为协议没有到期，我就想等到2010年9月31日协议到期时把投资款拿回来。协议到期前几天，我找纪某告知要拿回我的保证金，但她说现在钱还套着拿不出来，如果硬要拿出来也只能拿回60000元。然后她劝我再给她三个月时间，保证到时100000元能拿回来，还让我净赚2、3万元。我拿不定主意，经咨询陈某1后就又跟纪某签订了一份附议，延长她帮我操作的期限至2010年12月30日。时间到了之后，我找纪某要回投资款，她还是推脱没办法将钱从市场取出来。到了2011年1月初，她有汇入2200元到我的账户，说是获利，但我只想拿回我的本金，便一再联系纪某，而她仍一拖再拖，直到1月28日我到公司就找不到纪某，我打她电话也关机了。我没办法就打电话给黄某2，他叫我直接找公司的舒某拿钱，可我也找不到舒某。黄某2后来在电话里跟我说这事由他全权处理，但却拒绝和我见面，他在电话里告诉我钱拿不出来是公司内部出现问题，要我给他时间到2011年3月1日，我不答应，但又没办法找到他的人，所以我就报案了。
15.证人陈某1的证言：我听说嘉汇公司是黄某2的父亲开办的，在广州还有一个总公司。陈某1关于覃某经自己介绍到嘉汇公司投资的经过的证言，与覃某的证言相互吻合。
16.证人麦某的证言：2010年6月中旬，我到金某路华侨商业银行大厦的褒诚汕头公司应聘，经过短期培训后，我就成为公司的一名代理人。7月13日及23日，我跟家人拿了39600元到公司投资，8月底我因为要结婚离开公司就委托公司纪经理替我操作。大概10月份，我发现纪经理给我操作是胡乱操作，就提出不要她操作了。后来我通过其他专业人士得知我的交易平台是假的，而且将钱汇入私人账户也不规范，于是11月15日，我找公司黄经理进行咨询，但他却问我是不是想惹事。我刚提到两个问题，黄经理没办法回答就叫了姓舒的经理出来，他听了我的问题后没有正面回答我，而是扯到技术操作输赢的问题上。后来我没办法选择报警。我在知道公司平台是非法的之后就将剩余的8000元取了出来。
（二）书证。
1.企业机读档案登记资料、税务登记证及嘉汇公司章程。证明：褒诚公司、嘉汇公司工商注册登记等有关情况。
2.中国证券监督管理委员会广东监管局的复函。证明：嘉汇公司及褒诚公司未取得中国证监会颁发的期货经营业务许可证，不得从事期货经纪等期货经营业务。
3.建设银行账户交易明细表。证明：李某1账户的资金往来情况。该账户均有与吴某1、刘某钿、陈某2、黄某2、纪某、黄某1、庄某1、翁某1、蔡某、郑某2的账户发生资金往来。
4.农业银行银行交易明细、汇款及转账凭证。证明：陈某2账户资金往来情况。其中，纪某投入资金145000元、庄某1投入资金15840元、翁某1投入资金104300元、王某投入资金22100元、覃某投入资金10万元、麦某投入资金39600元炒黄金期货的情况。
5.嘉汇公司佣金表。证明：公司各部门员工抽拥的情况。
6.嘉汇公司ISU外汇交易确认书、投资理财计划书、交易清单、附议等资料。证明：客户与嘉汇公司签订协议及有关客户炒卖黄金期货等有关情况。
7.安联厂房有限公司房地产权证、租赁合同书及补充协议、情况说明。证明：褒诚公司租赁涉案地点办公的有关情况。
8.银行汇率情况说明。证明：涉案美元的汇率情况。
9.税务部门情况说明。证明：涉案公司的纳税情况。
10.公安机关抓获经过。证明：舒焕龙到案的经过。
11.法院刑事判决书及看守所释放证明书。证明：舒焕龙被深圳市罗湖区人民法院判处刑罚的情况、吴序伟、黄伟然因本案被判处刑罚的情况。
12.公安机关户籍材料、犯罪嫌疑人信息登记表。证明：舒焕龙的身份情况及因本案被网上追逃、吴某1、黄某3的身份情况。
13.公安机关情况说明。证明：本案相关情况的说明。
（三）同案人及被告人的供述、辩解及辨认。
1.同案人吴某1的供述及辩解：2008年5月份，我到广州市褒诚投资顾问有限公司工作，任公司副总经理。2009年3月份，黄某1到公司工作，培训期间他说自己的父亲黄某3想在汕头市成立一家类似的公司做国外黄金期货交易的代理商，要我们公司帮忙做介绍。半个月后，黄某1带着黄某3到公司和我们老板李某锋直接面谈，由黄某3自己出资在汕头市成立嘉汇公司，褒诚公司帮他们做业务和技术指导，并帮他们引进美国的黄金期货交易商，嘉汇公司分利润给褒诚公司。褒诚公司安排我跟踪这件事。过后，黄某3多次找我谈，要我全面帮他管理嘉汇公司，并承诺公司若有盈利会分给我。2009年5月份，黄某3就在汕头市成立了嘉汇公司，我按黄某3的安排，一、两个月到汕头一次，帮黄某3指导业务，或者给公司经理做技术培训。嘉汇公司在客户每交易一笔黄金期货买卖，就收取50元美金的手续费（或交佣金），这50元美金就是公司的收入。嘉汇公司老板是黄某3，他负责公司的一切事物，另外，舒焕龙在公司负责对客户及员工进行培训，并且兼管理公司的日常事务，郑某2在公司任高级客户经理，负责引进客户、协助其他员工开拓客户。郑某2和舒焕龙应该都有底薪，另外有业务提成，我自己则前后拿了黄某360000元辛苦酬劳。因为褒诚公司作为美国黄金期货代理商在广东的总代理，所以嘉汇公司客户交易款必须经过褒诚公司由老板李某锋操作资金往来，所以陈某2的账户也有交由李某锋操作。
2.同案人黄某3的供述、辩解及辨认：
（1）2009年我通过儿子黄某1的介绍在广州认识了褒诚公司的总经理吴某1，他自称在做黄金期货交易代理，后来他叫我儿子黄某1注册成立了嘉汇公司，我在公司挂名总经理。公司的日常工作由我和舒焕龙负责管理。褒诚公司是我们的上级公司，嘉汇公司是根据褒诚公司的指示来做的。客户到我们公司经过培训，确定要操作ISU黄金期货交易后，我公司便要求客户将保证金汇到广州陈某2的私人账户，然后我们便提供ISU系统上账户及密码给客户进行黄金期货交易，公司的利润主要是根据客户黄金期货交易每笔提取50元美金的手续费所得。吴某1是褒诚公司派来指导嘉汇公司的，每一、两个月来汕头一次；公司员工培训及工资、业务提成等由舒焕龙在负责，他每月从公司领取2000元作为基本工资，另外还有业务提成，具体数额要问他自己。舒焕龙在中途有几个月没有到公司上班，当时是说到哈尔滨发展业务，大概是在2010年3月到下半年这段时间。黄某3对舒焕龙进行了指认。
（2）2009年5月份嘉汇公司登记成立时我就到公司工作，担任嘉汇公司的总经理。嘉汇公司成立后，业务就是拉客户来公司进行境外黄金期货交易一项，没有其他业务。舒焕龙也是在嘉汇公司成立时就到公司工作，任副总经理，负责公司的日常管理、公司财务、员工的培训和公司业务经营。嘉汇公司的客户资金中，如果是人民币就汇入“陈某2”的私人账户，美元的资金就汇入广州褒诚投资顾问有限公司在香港户名为“INFINATYSERVICEUKLTD”的公户。广州褒诚投资顾问有限公司与嘉汇公司是总公司与分公司的关系。
3.被告人舒焕龙的供述及辩解、辨认。
（1）2011年1月至2月期间，被告人舒焕龙接受传唤时的供述：我于2010年10月到嘉汇公司工作，负责为公司及客户提供投资及理财建议，公司其他业务、营业情况我不清楚。嘉汇公司是独立注册的，但仍受褒诚公司指导管理，平时我主要跟广州的刘经理联系，并向她负责。刘经理负责管理嘉汇公司的业务。公司的投资者是杨某1和黄某2。平时公司的水电费、租金等由蔡某缴交。
（2）2014年7月至10月期间，被告人舒焕龙的供述及辩解、辨认：嘉汇公司是2009年注册成立的，主要业务是招引客户到公司炒境外黄金期货交易，并提供境外期货交易咨询，公司介绍、代理境外期货商家的黄金期货交易收取一定比例的手续费作为利润，客户每成功交易一笔黄金期货买卖就收取50美元的手续费作为佣金。公司是黄某3在负责，吴某1是嘉汇公司的上级广州公司派来的人，偶尔来公司给我们开会。2010年11月份左右，吴某1找到我，想让我到嘉汇公司帮忙，负责给员工及客户传授金融知识、境外黄金期货交易的一些知识，每月领取2000元工资。嘉汇公司没有取得有关部门批准从事境外黄金期货交易，但具体吸引多少人进行境外黄金期货交易我一时记不起来，公司从中获利多少我不清楚。我因犯非法经营罪被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，2014年7月25日10时许，我应民警的要求到金某派出所后，民警告知我被龙湖区公安机关网上追逃，并将我抓获。舒焕龙对黄某3、吴某1进行了辨认。
（3）2015年1月，被告人舒焕龙的供述及辩解：2010年我被深圳市警方刑事拘留之前是否有到嘉汇公司任职，因时间较久，我印象中应该没有。庄某1我没有印象是否认识，郑某1我在公司见过她一次。
综合上述证据，原审法院作如下评析：1.关于对被告人舒焕龙供述的认定问题。虽然被告人舒焕龙到案后多次供述其于2010年11月才到嘉汇公司工作，也仅负责公司的业务培训，并没有参加公司的管理，但同案人吴某1、黄某3的供述、证人黄某1、郑某2、黄某2、纪某、郑某1、庄某1、翁某1、蔡某的证言相互吻合，反映被告人舒焕龙在嘉汇公司负责日常管理等行政工作及对员工、客户的培训，其中，同案人黄某3供述被告人舒焕龙在公司成立时就在公司上班，证人纪某、庄某1均反映在2009年进入公司时系由被告人舒焕龙进行培训，证人蔡某反映其于2009年5月进入公司后一直在被告人舒焕龙手下工作，证人黄某2反映被告人舒焕龙在公司成立时就在公司上班，目前也尚无证据反映同案人、相关证人出于利害关系而向侦查机关做出不属实的供述及证言，而被告人舒焕龙关于自己到嘉汇公司上班的时间及工作职责的供述未能推翻上述同案人的供述、证人的证言。原审法院综合现有证据，不予采纳被告人舒焕龙关于其到嘉汇公司工作时间的供述，认定被告人舒焕龙在2009年5月份到该公司工作。2.关于被告人舒焕龙应当承担犯罪数额的认定问题。现有证据足以认定嘉汇公司在未经有关部门批准的情况下，非法从事境外黄金期货交易，扰乱市场秩序，非法经营数额达到人民币约358540元、美金10000元（折合人民币68325元），上述数额已达到非法经营罪的追诉标准。因本案是共同犯罪，被告人舒焕龙在公司成立时就已经在公司担任培训师，对相关业务人员及客户进行培训，在本案的共同犯罪起到一定的作用。期间，被告人舒焕龙虽因另犯非法经营罪被羁押，但其在被判处刑罚并被适用缓刑之后又继续返回嘉汇公司参与实施本案犯罪，故其仍然应当对其前述犯罪行为所造成的后续犯罪结果承担共同责任，故被告人舒焕龙应承担上述非法经营数额人民币约358540元、美金10000元（折合人民币68325元）。3.被告人舒焕龙不具备自首情节的认定问题。被告人舒焕龙在庭审期间反映其具有自首情节，是知道自己因非法经营被网上追逃后而主动到公安机关投案，公诉机关提交的证据反映，被告人舒焕龙被深圳市罗湖区人民法院判处刑罚后，属于公安机关重点人口管理对象。2014年7月25日，公安机关发现被告人舒焕龙因本案被网上追逃，遂通知其以重点人口身份到公安机关报告，随后，对其就本案采取了强制措施。据此，原审法院认定，被告人舒焕龙不具备自首情节。
原审判决认为，被告人舒焕龙结伙违反国家规定，未经有关部门批准，非法从事境外黄金期货交易，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人舒焕龙犯非法经营罪的罪名成立。鉴于被告人舒焕龙因犯非法经营罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照数罪并罚的规定，决定执行的刑罚；其在非法经营共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。对于被告人舒焕龙及辩护人提出的辩解、辩护意见，经查，与事实及法律规定不符，原审法院均不予采纳。综上，案经原审法院审判委会讨论决定，根据被告人舒焕龙犯罪的事实、犯罪的性质、情节、认罪悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第七十七条第一款和第六十九条的规定，判决：被告人舒焕龙犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；原犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元，予以撤销缓刑。总和刑期有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人舒焕龙上诉提出：1.上诉人舒焕龙是2010年11月份才到嘉汇公司上班，任职时间短，仅是兼职给员工和客户上课讲授金融知识，并非公司的管理者或负责人。2.上诉人舒焕龙未招引任何人参与境外黄金期货交易，而且本案大多被害人与上诉人舒焕龙素不相识。3.原审判决认定的非法经营数额与上诉人舒焕龙无关，具体计算方式不明确，本案尚未达到立案标准。4.上诉人舒焕龙2014年7月25日是主动到公安机关自首的。综上，请求撤销原审判决，判决上诉人舒焕龙无罪。
上诉人舒焕龙的辩护人提出如下辩护意见：1.本案证据无法证明上诉人舒焕龙的入职时间是2009年。本案涉及到上诉人舒焕龙入职时间的证据均是言词证据，没有上诉人舒焕龙的入职登记表、劳动合同或考勤记录等书证物证予以印证，而本案出示的所有书证中也无法显示任何与上诉人舒焕龙相关的迹象。本案证据无法证明上诉人舒焕龙具体什么时间点及时间段成为管理人，应该遵循有利于上诉人舒焕龙的原则，作出有利于上诉人舒焕龙的认定。2.上诉人舒焕龙不是嘉汇公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员。上诉人舒焕龙不具备直接负责的主管人员或直接责任人员应有的积极性、高度参与性、不可替代性等特征。上诉人舒焕龙被羁押于深圳看守所期间，嘉汇公司的经营正常。上诉人舒焕龙作为讲师，不需要全日制上班，参与程度低。上诉人舒焕龙与另一员工庄某1同样为培训师，可互相代替。上诉人舒焕龙以什么方式管理、管理什么内容、什么人员等实质问题没有明确，其他同案人或证人的笔录不仅无法证明该内容，而且存在诸多瑕疵。3.本案非法经营数额无法明确。上诉人舒焕龙从来没有招引王某、覃某、麦某、翁某冰、庄某1、纪某等人参与投资，这些人的笔录中也没有指认是受上诉人舒焕龙招引，其投资行为及数额与上诉人舒焕龙无关。涉案人员自述的投资数额未必有实际进行期货交易或者只是部分交易，不能把涉案人员自述的投资数额简单相加来认定本案非法经营的数额，存在虽有投资但没有交易的合理怀疑。即便嘉汇公司非法经营的数额达到立案标准，但与上诉人舒焕龙有关联的数额未必达到立案标准，在本案证据无法证明的情况下，就应当作出有利于上诉人舒焕龙的解释，认定数额达不到立案标准。综上，应判决上诉人舒焕龙无罪。
广东省汕头市人民检察院出庭履行职务的检察人员认为，原审法院对本案的事实已经查清，也有证据进行印证，对上诉人舒焕龙的量刑也是适当的。原审法院在判决书对本案定罪以及量刑的分析论证都是到位的。关于上诉人舒焕龙何时到嘉汇公司上班的问题，原审判决对这个时间点的认定上既有同案人的供述，也有当时公司员工的指认，也包含了上诉人舒焕龙在侦查机关所作的供述，各个证据能够相互印证，原审法院采信证人证言和同案人的供述是合理的。上诉人舒焕龙在庭审中提出其是2010年10月才到公司工作，但没有证据来印证。个人为了违法犯罪活动而设立的公司，不以单位犯罪论处，查看本案卷宗，嘉汇公司一直在从事非法经营活动，完全符合为了实施犯罪而成立的公司，本案不是单位犯罪，而是自然人的共同犯罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人舒焕龙犯非法经营罪的事实有证人黄某2、黄某1、纪某、郑某1、庄某1、翁某1、蔡某的证言及辨认，证人杨某1、林某、杨某2、李某1、郑某2、王某、覃某、陈某1、麦某的证言，建设银行账户交易明细表、农业银行交易明细、汇款及转账凭证、中国证券监督管理委员会广东监管局复函、银行汇率情况说明、税务部门情况说明、公安机关抓获经过、法院刑事判决书及看守所释放证明书等书证，同案人吴某1的供述、同案人黄某3的供述及辨认，上诉人舒焕龙的供述等证据予以证实，证据之间能够相互印证，可以认定上诉人舒焕龙非法经营的犯罪事实。二审审理期间，上诉人舒焕龙没有提出能证明其无罪或者罪轻的证据。本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人舒焕龙明知同案人黄某3、吴某1设立嘉汇公司，未经有关部门批准非法从事境外黄金期货交易，仍积极参与非法经营活动，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人舒焕龙在嘉汇公司负责行政管理及对客户和员工进行培训等工作，在共同犯罪中起主要作用，系主犯之一，依法应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原审判决认定上诉人舒焕龙构成非法经营罪正确，但认定上诉人舒焕龙系从犯不当，本院予以纠正。鉴于上诉人舒焕龙前因犯非法经营罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现其在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销，对新发现的本案之罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照数罪并罚的规定，决定执行的刑罚。
关于上诉人舒焕龙提出其在2010年11月才到嘉汇公司上班的辩解意见及其辩护人提出无证据证明上诉人舒焕龙在2009年已到嘉汇公司工作的辩护意见。经查，证人黄某2（嘉汇公司职员）证实上诉人舒焕龙是在2009年5月嘉汇公司成立时就到公司工作，任公司副总经理兼公司的培训师，负责公司员工的培训、公司财务、日常管理和公司业务经营；证人纪某（嘉汇公司职员）证实其于2009年5月到嘉汇公司应聘，接受上诉人舒焕龙有关黄金期货交易的业务培训；证人蔡某（嘉汇公司职员）证实其于2009年5月到嘉汇公司后一直在上诉人舒焕龙手下工作，负责公司的行政及前台服务、部门业绩提成、工资表等事宜；同案人黄某3供述上诉人舒焕龙是在2009年5月嘉汇公司成立时就到公司工作，任副总经理，负责公司的日常管理、公司财务、员工的培训和公司业务经营。上述证人证言之间及与同案人黄某3的供述之间能相互印证，足以认定上诉人舒焕龙在2009年5月就到嘉汇公司工作。上诉人舒焕龙及其辩护人的上述辩解和辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。
关于上诉人舒焕龙提出其仅是兼职给嘉汇公司员工和客户讲授金融知识，并非公司的管理者的辩解意见及其辩护人也提出上诉人舒焕龙不是公司管理人员的辩护意见。经查，同案人吴某1（嘉汇公司实际经营者）供述上诉人舒焕龙在嘉汇公司负责对客户及员工进行培训，并且兼管理公司的日常事务；同案人黄某3（嘉汇公司实际经营者）供述上诉人舒焕龙任公司副总经理，负责公司的日常管理、公司财务、员工的培训和业务经营；证人黄某2、黄某1、纪某、蔡某、庄某1、翁某1、郑某2的证言也印证了同案人吴某1、黄某3的供述，可以认定上诉人舒焕龙系嘉汇公司的主要管理人员之一，负责公司的日常行政管理及对员工和客户的业务培训等工作，系本案主犯之一。上诉人舒焕龙及其辩护人的该辩解、辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。
关于上诉人舒焕龙提出原审判决认定的非法经营数额与其无关的辩解意见及其辩护人提出本案非法经营数额无法确定的辩护意见。经查，认定本案非法经营数额的证据有同案人黄某3、吴某1的供述、证人证言及银行流水账、客户的银行转账凭证等能相互印证的证据可予证实，足以认定；上诉人舒焕龙明知同案人黄某3、吴某1设立嘉汇公司非法从事境外黄金期货交易，仍在公司成立时就负责公司的行政管理并对员工及客户进行业务培训，对本案的共同犯罪起到一定作用，期间虽因另案犯非法经营罪被羁押，但在被判决适用缓刑后又返回嘉汇公司继续参与本案的非法经营活动，而客户投入的资金仍持续在嘉汇公司提供的平台上操作境外黄金期货交易，上诉人舒焕龙应对前述犯罪行为所造成的后续犯罪结果承担共同责任，应对本案的非法经营数额承担刑事责任。上诉人舒焕龙及其辩护人的上述辩解、辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人舒焕龙提出其有自首情节的辩解意见。经查，刑法第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的是自首。汕头市公安局金平分局金某派出所出具的办案说明反映，上诉人舒焕龙系该派出所的重点人口管理对象，其于2014年7月25日以重点人口身份到该所报告而被该所抓获并移交侦查机关，证实上诉人舒焕龙并非主动到公安机关投案，且上诉人舒焕龙归案后也拒不认罪，故其行为不构成自首。上诉人舒焕龙的该辩解意见缺乏依据，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人舒焕龙及其辩护人提出应改判上诉人舒焕龙无罪的意见缺乏依据，理由不能成立，本院不予采纳。广东省汕头市人民检察院出庭履行职务的检察人员提出的意见，理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张章宜
审判员 郑家强
审判员 江炯坤
二〇一七年三月十六日
书记员 郑党育
洪蔚星
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚','2018-12-30
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