广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终181号
上诉人（原审原告）：黄床，女，1954年10月9日出生，汉族，住广东省江门市新会区。。
委托诉讼代理人吴绍志，广东天环律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江门市新会区罗坑荣华餐厅，住所地江门市新会区。
法定代表人：陈子荣，该餐厅经理。
委托诉讼代理人梁当利，广东诺千律师事务所律师。
委托诉讼代理人梁洁如，广东诺千律师事务所实习律师。
上诉人黄床因与被上诉人江门市新会区罗坑荣华餐厅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初3111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄床的代理人吴绍志、被上诉人江门市新会区罗坑荣华餐厅的代理人梁当利、梁洁如到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
床上诉请求：一、撤销（2016）粤0705民初3111号判决书第二项；二、变更（2016）粤0705民初3111号判决书第一项，改判被上诉人支付人身损害损失117318.73元给上诉人；三、被上诉人支付精神抚慰金20000元给上诉人；四、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院以用人单位（即荣华餐厅）自认的1000元作为上诉人的月工资并以此标准计算误工费，明显是荒谬。二、适用工伤保险条例认定还是按照道理交通事故处理。该判决书（第5页）认为达到退休年龄的，按照道理交通事故评残。并以此“法律”驳回上诉人的残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等请求。上诉人认为：1、最高院行政庭（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》：……用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。2、人力资源和社会保障部人社部发【2016】29号《关于执行工伤保险条例若干问题的意见（二）》：达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。3、《广东省工伤保险条例》第65条：劳动者达到法定退休年龄。不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。故，既然规定是按照“工伤保险待遇支付”，就应按照工伤标准评残。综上，虽然上诉人已超过退休年龄，但受伤前一直在餐厅工作，依法应通过民事诉讼方式，以工伤保险待遇标准支付有关费用。
江门市××区罗坑荣华餐厅辩称，黄床与答辩人不存在雇佣或劳务关系，也不存在劳动关系。一审中，答辩人已经明确表示与黄床不存在法律上的劳动或劳务关系，黄床也没有充分举证证明其在受伤时是答辩人餐厅的员工。但一审法院认定答辩人与黄床存在劳务关系。因黄床也没有证据证明其工资多少，原审法院作出判决时所依据的每月收入1000元为本人工资是因为黄床受伤时当地洗碗工工资约为1000元/月（注：2015年年春节过后黄床已经没有在餐厅工作，2015年春节之前黄床在答辩人餐厅工作期间工资为900元/月）。二、黄床自行所作的伤残鉴定明显是错误及违法的，应当进行重新鉴定，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》进行重新鉴定。第一，黄床自行委托并要求按GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行得出来的意见书，单方提供鉴定材料，并指定鉴定适用标准，该行为违反了《司法鉴定程序通则》第五条、第十一条及第十八条第三款的规定。第二，黄床已属于退休年龄人员，即使其退休后仍在答辩人餐厅工作，根据《广东省工伤保险条例》第65条第一款的规定与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，可知，即使法院认定黄床与答辩人形成法律关系也只是劳务关系，其受伤明显不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，更不能适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》。而由《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》（2013他8复函）可知，本案中黄床的伤残鉴定标准应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，上诉人所主张的鉴定标准与鉴定根本不能作为定案依据。综上，上诉人提出的赔偿主张缺乏事实依据与法律依据，恳请法院依法查明，维护被上诉人的合法权益，依法驳回上诉人的的全部上诉请求，维持原判。
黄床向一审法院起诉请求：判令江门市××区罗坑荣华餐厅赔偿给黄床137318.73元。具体如下：一、精神抚慰金：20000元；二、医疗费：1111.4元；三、治疗期（误工费）：受伤日至定残日64790÷12x8＝43193.33元；四、酌情交通费：2000元；五、残疾赔偿金：34757×20×(61-60)×10%＝69514元；六、鉴定费：1500元。
一审法院认定事实：江门市××区罗坑荣华餐厅雇请黄床从事餐厅的洗碗工作，于2015年11月20日上午，黄床在工作期间跌倒受伤，导致右桡骨远端粉碎性骨折，右尺骨茎突撕裂。黄床受伤后，先后前往在江门市××区中医院和江门市××区罗坑镇中心卫生院门诊治疗，其中2015年12月4日和5日在罗坑镇中心卫生院门诊共计两次，于2015年11月20日、11月27日、12月11日、12月18日、12月28日、2106年1月24日到江门市××区中医院门诊共计六次，支出医疗费共计2893.8元，其中江门市××区罗坑荣华餐厅已垫付1782.4元，黄床支付医疗费为1111.4元。黄床于2016年7月11日向广东天地方正法医临床司法鉴定所申请伤残鉴定，并要求该所依据GB/T6180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出鉴定报告，该所于2016年7月18日作出鉴定意见书，鉴定黄床的伤残程序属十级伤残。因双方无法协商一致而导致本次诉讼。
一审法院认为，本案是健康权纠纷。虽然黄床受雇于江门市××区罗坑荣华餐厅，但黄床受伤时已达退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，双方之间形成的应是劳务关系，而因提供劳务身体遭受伤害的，受害一方可以人身损害赔偿的标准计算损失及主张赔偿权利。具体至本案，黄床因在工作中受伤，其损失江门市××区罗坑荣华餐厅应承担赔偿责任。黄床的损失项目及金额作如下认定：
关于医疗费，黄床已提供相关的发票、费用明细清单，足可证实黄床已支出医疗费1111.4元，原审予以确认。
关于交通费，因黄床居住地在新会××罗坑镇，到新会中医院门诊，确存在交通费支出，但黄床主张2000元过高，应调整为400元。
关于残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金，黄床为江门市××区罗坑荣华餐厅提供劳务期间受伤，应以人身损害赔偿范畴的法律、法规来调整，即适用《中国人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律及司法解释，不适用《中华人民共和国劳动法》及《工伤保险条例》。受伤害方达到伤残等级时，也应以《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB19667-2002）》的标准进行评定。对于黄床的伤情进行鉴定，庭审过程中，原审法院已进行了释明，告知其应适用人身损害赔偿标准进行鉴定，但黄床经原审法院释明后，明确表示不重新进行伤情鉴定，黄床的十级伤残等级是依照GB/T6180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准进行评定，鉴于评定的依据适用错误，故此，原审法院对黄床依据上述鉴定结论而诉请的伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费（为伤残鉴定费1500元），原审不予支持。
关于误工费，因黄床的伤残评定适用错误，黄床主张误工费从受伤日至定残日计算误工时间，原审不予支持。结合黄床的证据，有新会中医院的疾病证明书可证实黄床休息治疗1周，可支持其误工7天；江门市××区罗坑荣华餐厅庭审认为其每月收入为1000元，计算误工费为233.33元（1000÷30×7＝233.33元）。
综上，黄床的损失认定为1744.73元（1111.4＋400＋233.33＝1744.73元），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”和《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”的规定，江门市××区罗坑荣华餐厅应予赔偿给黄床。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：
一、江门市××区罗坑荣华餐厅应于原审判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款1744.73元给黄床。二、驳回黄床的其他诉讼请求。若罗坑荣华餐厅未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费593.29元，由江门市××区罗坑荣华餐厅负担543.29元，黄床负担50元。
在二审期间，黄床提交了广东中平法医临床司法鉴定所于2016年12月6日出具的《法医临床司法鉴定意见书》（广中司鉴所［2016］临鉴字第4号）。该《鉴定意见书》注明：广东中平法医临床司法鉴定所于2016年11月28日应黄床的申请，参照GB18667－2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，对黄床右上肢损伤及后遗症进行了鉴定，鉴定结论为：被鉴定人黄床的伤残等级属X级伤残（十级伤残）。江门市××区罗坑荣华餐厅对此《鉴定意见书》质证意见：黄床在一审庭审中明确表示不同意按照交通事故标准重新鉴定，而在一审宣判后单方委托鉴定机构进行鉴定，鉴定程序不符合法律规定，且根据规定，现应按照新标准进行鉴定，故此证据不属于新证据，不能在二审中使用；我方对此证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院经审查，一审法院已在庭审中向黄床进行了释明，告知其适用人身损害赔偿标准进行鉴定，但其明确表示不重新进行伤情鉴定。经审查，此《鉴定意见书》是一审宣判后黄床单方委托鉴定机构作出的，故此证据不属于新证据，本院不予采信。
本院经审理，依法确认原审判决查明的事实。
本院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。原审法院确定的案由不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院仅针对黄床的上诉请求范围进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。结合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点归纳为：黄床受伤的赔偿问题是否应适用工伤保险待遇标准。
根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”和《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十一条：“用人单位招用已达到退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”的规定，本案中，黄床受雇于江门市××区罗坑荣华餐厅时已达到退休年龄，其在提供劳务期间受伤，故其赔偿问题应以人身损害赔偿范畴的法律、法规进行调整。一审法院对此的处理并无不当，本院予以维持。黄床要求适用工伤保险待遇标准进行赔偿，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于黄床主张的残疾赔偿金、鉴定费和精神抚慰金问题。因黄床主张参照工伤保险待遇进行索赔，其一审时提交的《鉴定意见书》是依照GB/T6180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准进行评定的，故一审法院向其释明，告知其应适用人身损害赔偿标准进行鉴定，但黄床拒绝重新进行鉴定。一审法院据此对《鉴定意见书》不予采信并无不当，本院予以维持。二审期间，黄床虽提交了其在一审宣判后单方委托鉴定机构进行鉴定所得到的新的《鉴定意见书》，但因不属于二审的新证据，本院不予采信。黄床提出的残疾赔偿金、鉴定费和精神抚慰金赔偿主张本案不予调整，其可另循途径主张权利。
关于黄床主张的误工费问题。黄床在提供劳务受伤时已达到退休年龄，故其可主张劳务费损失。经审查，黄床的代理人在一审庭审时确认黄床受伤前的月工资为1000元。一审法院据此标准计算黄床的“误工费”并无不当，本院予以维持。
综上所述，黄床的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3046元，由黄床负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁宇俊
审判员 罗志彬
审判员 甄锦瑜
二〇一七年三月三日
书记员 江继业