江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00713号
上诉人（原审被告）中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省鹰潭市贵溪市建设路436号。
法定代表人林铁生，该公司总经理。
委托代理人张雁，江苏东恒律师事务所律师。
委托代理人王瑞成，江苏三法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈必光。
委托代理人韦志祥，江苏江珠律师事务所律师。
委托代理人李加超，江苏一正律师事务所律师。
原审被告东台市交通投资建设集团有限公司，住所地江苏省东台市范公路99号。
法定代表人崔康，该公司董事长。
上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）因与被上诉人陈必光、原审被告东台市交通投资建设集团有限公司（以下简称东台交投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院(2015)盐民初字第0022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人四冶公司的委托代理人张雁、被上诉人陈必光及其委托代理人韦志祥、李加超到庭参加诉讼，原审被告东台交投公司经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年11月23日，东台交投公司与江苏瑞桓建设有限责任公司（以下简称瑞桓公司）签订《合同协议书》一份，主要约定：工程范围为SRC－3合同段施工桩号为K0+000～K4+600，实际里程为4.6公里；合同文件包括本合同协议书及其附件、中标通知、图纸、工程量清单等；本工程为单价合同，根据工程量清单所列数量和单价，本合同总价为45971222元。该合同签订后，瑞桓公司进行了施工。瑞桓公司承包施工至K2+250标段时，陈必光施工队即进场施工。
2012年11月19日，东台交投公司（甲方）与瑞桓公司（乙方）签订《333省道东台绕城段工程终止履行SRC-3S标合同的协议书》，约定：瑞桓公司通过公开招标获得了SRC-3S标的中标资格，目前已进入桥面系、防护工程、线外工程的施工阶段。从2012年9月中旬开始，SRC-3S标就基本处于不正常的停工状态，虽经甲方多次召集乙方项目部负责同志和乙方公司总部负责人商谈工程推进事宜，仍无实质进展。经甲方多方查证，乙方公司本身出现财务危机，并与其他公司法人之间存在数额较大的债务纠纷，乙方的帐户目前已被查封，已无能力继续完成上述合同段剩余工作量。为此，甲乙双方为保证各自利益不受损失，不影响工程的继续推进，经双方协商决定终止履行SRC-3合同，并商定具体协议如下：1、甲乙双方经协商同意终止继续履行2011年11月23日签订的SRC-3标合同协议书；2、乙方已经履行的工作量的认定仅限于经监理批准并由甲方签署意见同意拨付的实体工程数量，具体计量截止时间为2012年10月1日。截止时间以后双方确认乙方没有发生新的施工与计量支付，甲方也无需要再对乙方进行计量或支付。3、甲乙双方终止合同前已履行的部分，双方仍按照原合同规定的权利义务执行。4、乙方应及时组织施工现场属于乙方的人员、各种材料、机具等退场，应做好退场人员的思想工作，有责任和义务保证清场工作的顺利进行，且不得以各种理由对甲方委托的后续施工队伍的进场施工造成影响。5、甲方保留追究因乙方无法履行合同所应承担的违约责任。6、本协议经双方代表签字并加盖公章后生效，协议书双方各执二份。东台交投公司与瑞桓公司均在协议上签字并加盖了本单位公章。该终止履行协议书签订后，瑞桓公司即从工地撤场。
2012年11月20日，东台交投公司（甲方）与四冶公司（乙方）签订《333省道东台绕城段工程协议书》一份，约定：鉴于瑞桓公司目前已无法继续履行SRC-3标段的合同、完成剩余工作量，交投公司与瑞桓公司签订了“关于333省道东台绕城段工程终止履行SRC－3标合同的协议书”，交投公司与四冶公司经协商，就SRC－3标段的剩余施工任务达成并签订本协议如下：1、乙方完全接受SRC－3标段剩余工程量的施工任务，保证按照JTGF80/1-2004《公路工程质量检验评定标准》，在各方面按合同文件的规定承担上述标段剩余工程的实施、完成及其缺陷的修复；2、瑞桓公司及其项目部先期在SRC-3标段实施过程中所发生的任何债权、债务、责任及义务均与乙方无涉；3、在本协议签订生效后，乙方在SRC-3标段剩余工程量进行施工时，即获得甲方在333省道东台绕城段招标文件中规定的中标单位所应享有的权利，同时也必须承担相应的义务；4、甲乙双方同意按照原SRC-3标段的中标单价作为双方结算工程款的计价依据；5、甲乙双方同意《333省道东台绕城段工程SRC-2、SRC3合同段施工招标文件专用本》及附件共同作为本协议书的组成部分；6、作为对本合同工程的实施和完成及其缺陷修复的报酬，甲方保证按照原路基招标文件规定的时间和方式向乙方支付合同价款。工程价款以人民币进行结算和支付。根据工程序时进度拨款，交工验收合格后拨付到工程总造价（为包含设计变更金额的增减后的实际造价）50%,扣工程经费的50%作为工程质量保证金。本工程缺陷责任期两年，交工满一年后未出现质量问题再付工程经费的30%，两年的缺陷责任期满、竣工验收合格后进行工程经费结算。工程资金拨付乙方须提供东台市税务部门认可的税务。甲方双方均在该协议加盖了本单位公章。
2012年11月25日，四冶公司SRC-3标段项目部（甲方）与陈必光（乙方）签订《路基土方工程分包合同协议书》（以下简称《分包合同》）一份，主要约定：甲方将333省道东台绕城段工程SRC-3标K2+250～K4+600合同段路基土方工程部分项目交由乙方施工；工程内容为清表、伐树、挖根、路基土方开挖、场内临时道路修筑、养护及拆除复耕（含场内纵向便道及各类临时便道）、场内临时排水、弃方外运、土方翻晒、借土填方、回填等；工程结算单价为投标文件工程量清单中的综合单价下浮8%（不含税，税金由甲方代扣代缴）；每月23日乙方向甲方提供经监理签字认可的工程计量表及报验资料，由甲方负责指派一名工程师为现场施工联系及负责人，并由甲方负责办理工程结算，支付工程进度款。合同并对质量及违约责任条款等作了约定。该合同甲方栏目处由四冶公司项目部加盖章印，并由项目部经理施福勇签字，乙方栏目处由陈必光签字。该合同签订后，陈必光即继续进行了施工并于2013年1月份施工结束。
关于四冶公司对陈必光完成的工程量及其工程价款的审核和结算情况为：陈必光施工结束后，四冶公司项目部就陈必光所做的工程（自K2+250～K4+600），向陈必光出具了共十二期的《路基二队结算单》，合计总价款9803591.56元（不含台背回填土方的工程价款）。后又经四冶公司项目部进一步审核并制作了《333省道东台绕城段工程工程量结算单》（陈必光施工队），明确：陈必光施工队完成的工程总价款为9482327.13元，减去管理费和税金1280114.2元，减去已付款4509500元，再加上转入应付款61861元、台背回填应付款200000元及安全经费50000元，合计下欠4004573元。对此，四冶公司项目部总负责人姚俊良、项目经理施福勇及技术负责人罗兵三人均在《333省道东台绕城段工程工程量结算单》（陈必光施工队）共同进行审核并签字。
2014年12月16日，东台市审计局对案涉工程桩号为K0+000～K4+600范围内的清表、路基处理、路面底基层、桥梁、涵洞等工程的工程价款进行了审计，并出具《工程结算审计核定单》。审计核定单明确：施工单位为四冶公司，合同价为45971221.52元，送审价为43389102.14元，审定价为42398974.64元，核减额为990127.5元。交投公司（东台绕城段工程指挥部）、四冶公司及东台市审计局在审计核定单上均签字或加盖公章。
2015年1月7日，四冶公司派驻333省道东台绕城段工程的总负责人姚俊良、项目经理施福勇共同向东台交通局出具《委托付款书》，言明：东台市S333绕城三标工程，其中陈必光分包路基部分工程，现结帐仍欠4004573元，特此委托付款。
2015年1月15日，陈必光以四冶公司未能向其付清工程款为由，诉至原审法院，请求判令四冶公司立即支付陈必光工程款4004573元，并从2014年12月13日起到付款之日止按年息14.9%承担利息；东台交投公司在应付给四冶公司案涉工程款总额内承担连带支付责任。审理中，东台交投公司于2015年2月6日向陈必光支付工程款（农民工工资）967500元，对此陈必光承认已经收取，并同意从四冶公司应付工程款中扣减。
另查明：瑞桓公司从案涉工程撤场后，2012年11月25日，四冶公司项目部与陈必光所签订的《分包合同》中，该双方将陈必光于瑞桓公司承包期间所做的部分工程量（自K2+250标段起算）也约定在内，并且四冶公司项目部在《333省道东台绕城段工程工程量结算单》（陈必光施工队）中，对陈必光于瑞桓公司承包期间所做的部分工程量的价款也一并进行了结算。
又查明：为查清东台交投公司就案涉工程欠付工程款的情况，原审法院于2015年8月7日向东台交投公司送达了《举证告知书》，要求东台交投公司限期向法院提交其就案涉工程依据东台市审计局东审核（2014）708号《工程结算审计核定单》（载明的审定总价为42398974.64元），向四冶公司和瑞桓公司给付工程款的账目明细及凭证。对此，东台交投公司未能限期提交相关付款账目明细及凭证。后东台交投公司于2015年9月1日出具书面《情况说明》一份，内容为：我公司作为东台北绕城SRC3标段的工程款结算机构，结查询财务资料等说明如下：一、因瑞桓公司未涉及本案诉讼，且瑞桓公司与我公司存在着其他往来，具体数额不确定，暂未能提供相关数据；二、四冶公司工程款情况为：1、四冶公司的工程量为18900224元；2、交投公司已支付给四冶公司工程款（含财务费用）17710388.64元；3、上述工程量为未经审计工程量，审计核减的部分未作分户；三、本案涉及的四冶公司付款凭证已经复印提交法院，特此说明。交投公司同时提交了向四冶公司付款票据九张（总计金额为13925535元）。东台交投公司对该《情况说明》中所称的财务费用（计3784853.64元）并未作具体说明和举证。
原审法院归纳本案争议的焦点问题是：1、四冶公司是否对陈必光负有给付工程款的义务；2、东台交投公司是否应在欠付工程款范围内承担责任。
原审法院认为，东台交投公司与瑞桓公司于2012年11月19日签订终止履行SRC-3标段合同的协议书后次日，东台交投公司又与四冶公司签订协议书，将SRC－3标的剩余施工任务交给四冶公司进行承包施工。此后，四冶公司工程项目部经理施福勇以四冶公司工程项目部名义于2012年11月25日与陈必光签订了《分包合同》，约定将该工程K2+250～K4+600段的路基土方工程分包给陈必光施工，该《分包合同》将瑞桓公司承包施工期间陈必光所施工的部分工程量也包括在合同约定的工程范围之中。陈必光施工完成后，四冶公司项目部经理施福勇、工程总负责人姚俊良及工程技术人员罗兵等人共同对陈必光于SRC-3标K2+250～K4+600段所施工的路基土方工程量及价款进行了审核与结算，四冶公司出具的《333省道东台绕城段工程工程量结算单》注明：施工单位为：四冶公司，施工队为：陈必光，并且由四冶项目部技术负责人罗兵、项目经理施福勇及四冶公司派驻333省道东台绕城段工程的总负责人姚俊良共同审核签字。据此，可以认定姚俊良、施福勇及罗兵作为四冶公司派驻案涉工程的工作人员，其以四冶公司项目部名义与陈必光签订《分包合同》，并对陈必光施工工程量及工程价款进行审核与结算的行为，系代表四冶公司的行为，由此形成的法律后果依法应当由四冶公司承担。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，其中第（一）项为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。同时该《解释》第二条又规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因陈必光并无建筑施工企业资质，故其与四冶公司就SRC-3标工程K2+250～K4+600段所签订的《分包合同》依法应认定为无效协议。但因案涉工程已经有关部门验收合格并交付使用，故陈必光要求四冶公司按约支付所欠工程款，依法应当支持。
关于四冶公司目前实际差欠陈必光工程价款数额的问题。
虽然四冶公司与陈必光之间的工程结算单注明四冶公司差欠的工程款为4004573元，但由于在本案诉讼过程中，东台交投公司于2015年2月6日以农民工工资方式向陈必光又支付工程款967500元，陈必光对此款承认已经收取，并同意从四冶公司应付工程款中扣减，故四冶公司目前实际差欠陈必光工程款应为3037073元（4004573元－967500元），四冶公司依法应予支付。
关于陈必光主张的欠付工程款利率标准以及起算利息的时间问题。由于陈必光与四冶公司之间对欠付工程款的利率标准并无约定，故依法应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。同时因双方对支付工程款的时间亦未形成约定，故依法应当自陈必光起诉之日即2015年1月15日起计算工程款利息。陈必光主张自2014年12月13日起按年利率14.9%计算工程款利息，依据不足，并不予采纳。
关于东台交投公司是否应在本案中承担责任及如何承担责任的问题。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，虽然案涉工程系东台交投公司分别向瑞桓公司、四冶公司发包，但因陈必光于瑞桓公司、四冶公司承包期间均对工程进行了施工，而四冶公司与陈必光之间签订《分包合同》，将瑞桓公司承包期间陈必光所做的部分工程量包含在内与陈必光进行结算的行为，并不影响交投公司就案涉整个工程在欠付工程款范围内承担责任，故交投公司认为其只应在欠付四冶公司工程款范围内承担责任，无事实与法律依据，原审法院不予采信。本案审理中，原审法院为查清东台交投公司就案涉工程向四治公司、瑞桓公司给付工程款及其差欠工程款的情况，依法向东台交投公司送达了《举证告知书》，要求其提交其依据东台市审计局《工程结算审计核定单》，分别向四冶公司和瑞桓公司给付工程款的账目明细及凭证，但东台交投公司并未能提交相关付款账目明细及凭证，证明其就案涉工程实际向瑞桓公司支付工程款的具体数额。同时，东台交投公司对其《情况说明》中所称的已付四冶公司工程款中的财务费用（计3784853.64元）并未作具体说明和举证，对此，东台交投公司依法应承担举证不能的后果。
综上，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二款、第四十四条第一款、第五十二条第五款、第六十条第一款、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、四冶公司于判决生效后十日内给付陈必光工程款3037073元（已减去2015年2月6日陈必光收取的967500元）及利息（自2015年1月15日起至2015年2月6日止以4004573元为本金、自2015年2月7日起至实际给付之日止以3037073元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、东台交投公司在上述欠付工程款范围内承担连带支付责任。一审案件受理费38837元，财产保全费5000元，合计43837元，由四冶公司负担。
四冶公司不服该判决，向本院提起上诉称，一、一审判决对于陈必光在四冶公司承包期间所做的工程量并未查清，陈必光应当承担举证不能的法律后果；二、陈必光并非善意第三人，其与姚俊良签订的《分包合同》对四冶公司没有约束力；三、陈必光举证的12期《路基二队结算单》，仅有部分对四冶公司有约束力，其中部分陈必光在瑞桓公司承包期间施工的工程量不应向四冶公司主张工程款；四、《工程结算审计核定单》亦因包括瑞桓公司施工的工程量，不能作为陈必光主张工程款的依据；五、一审判决应当追加瑞桓公司为本案当事人参加诉讼以查清本案事实，一审法院程序错误。综上，请求将本案发回重审或依法改判驳回陈必光对四冶公司的诉讼请求。
被上诉人陈必光答辩称，1、其是涉案工程的实际施工人，有权要求四冶公司向其支付全部工程款。2、四冶公司与陈必光签订的分包合同书是双方当事人真实意思表示，对双方当事人均有约束力，陈必光有权要求支付包括瑞桓公司承包期间施工工程量在内的全部工程款。3、合同实际履行的情况能证实四冶公司是自愿并已经按照合同约定支付了工程款。综上，涉案工程由瑞桓公司转给四冶公司施工时没有对已完成和未完成工作量界定情况下，四冶公司以分包合同书的形式将陈必光施工的工作量纳入工程量范围内是正确，请求驳回四冶公司上诉，维持原审判决。
对原审法院查明的事实，本院予以确认。
经过双方当事人确认，本案二审争议焦点为：陈必光是否有权向四冶公司主张涉案工程全部工程款；如果陈必光有权主张，工程款数额如何确定。
关于陈必光是否有权向四冶公司主张涉案工程全部工程款的问题。四冶公司上诉认为，陈必光部分施工工程发生于瑞恒公司承包期间，陈必光不应就该期间施工工程向四冶公司主张工程款。陈必光认为，依据四冶公司与其签订的《分包合同》，其施工工程量均包含在合同内，且在履行过程中，四冶公司也对其完成的工程量及其工程价款进行审核，出具了共十二期的《路基二队结算单》，故其有权主张全部工程款。本院认为，在本案一审审理期间，四冶公司明确认可姚俊良和施福勇系其员工并负责涉案工程项目，施福勇亦到庭作证证明其与姚俊良均系代表四冶公司在瑞桓公司退场后负责涉案工程项目，同时称罗兵系案涉工程的项目技术负责人，由姚俊良聘用。故姚俊良和施福勇的行为对四冶公司有约束力。四冶公司承包后续涉案工程后，姚俊良以四冶公司SRC-3标段项目部的名义与陈必光签订了《分包合同》，该协议书对四冶公司同样有约束力，四冶公司现称该协议书对其不具有约束力，只能约束姚俊良，没有事实和法律依据，不能成立。《分包合同》将瑞桓公司承包施工期间陈必光所施工的部分工程量也包括在合同约定的工程范围之中，故陈必光有权依据《分包合同》的约定主张工程款；且陈必光施工完成后，四冶公司案涉工程负责人姚俊良及项目部经理施福勇、技术人员罗兵等人共同对陈必光所施工的工程量及价款进行了审核与结算，也表明其认可陈必光有权主张涉案工程全部工程款，四冶公司提出的陈必光只有权主张部分工程款的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于陈必光工程款具体数额如何确定的问题。本院认为，姚俊良、施福勇作为四冶公司员工和涉案工程具体负责人员，其行为均可代表四冶公司，对四冶公司有约束力。罗兵作为姚俊良聘用的技术人员，其同样可以代表姚俊良负责涉案工程的具体施工、结算事宜。陈必光举证了12份由姚俊良、施福勇、罗兵签字认可，部分加盖四冶公司项目部印章的结算单，姚俊良、施福勇对其进一步审核后，在《333省道东台绕城段工程工程量结算单》签字认可；姚俊良、施福勇并出具委托付款书，委托东台交通局依据双方结算数额向陈必光付款，故陈必光有权依据《333省道东台绕城段工程工程量结算单》向四冶公司主张权利，一审据此作出判决并无不当，四冶公司上诉否认《333省道东台绕城段工程工程量结算单》的证明效力，却未能举证证明施福勇和姚俊良存在与陈必光相互串通损害其合法权益的情形，其上诉理由缺乏依据，不能成立，本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。四冶公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38837元，由中国第四冶金建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 洪
代理审判员 杨 雷
代理审判员 秦岸东
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 朱亚萍