山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）青行终字第69号
上诉人（原审原告）即墨市鳌山卫镇东里村民委员会（以下简称“东里村委会”）。
法定代表人王洪江，职务主任。
上诉人（原审原告）李兆先，男。
上诉人（原审原告）衣淑玲，女。
三上诉人的委托代理人王守福，山东海政律师事务所律师。
三上诉人的委托代理人王松，山东海政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）即墨市城市管理行政执法局（以下简称“即墨城管局”）。
法定代表人刘廷涛，职务局长。
委托代理人孙开军，该局工作人员。
三上诉人东里村委会、李兆先、衣淑玲因诉被上诉人即墨城管局规划行政强制一案，不服山东省即墨市人民法院（2013）即行初字第12号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月24日在第十五法庭公开开庭审理本案。上诉人衣淑玲及三上诉人的共同委托代理人王守福、被上诉人的委托代理人孙开军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三原审原告于2012年12月26日向原审法院提起行政诉讼，请求依法确认原审被告决定拆除东海明珠大酒店房屋的具体行政行为违法；撤销即城管强拆字（2012）第060号《强制拆除决定书》。
原审经审理查明，1994年10月31日，经原告东里村委会等单位申请，即墨市计划委员会下发即计基［94］53号文件，下达1994年第二十批乡镇集体基本建设项目计划的通知，其中将鳌山卫镇东里村新建海水浴场饭店、旅馆、更衣室项目列于1994年基本建设项目。1994年11月7日，即墨市城乡建设委员会颁发即乡建字94196《建设用地规划许可证》，许可鳌山卫镇东里村在东里村东海滩建设饭店、旅馆、更衣室项目，用地3400平方米。1994年11月12日，东里村委会与即墨市土地管理局签订征用土地协议书，11月14日签订国有土地使用权出让合同。1994年11月20日，即墨市人民政府下发即政地字（1994）249号文件，批复同意即墨市土地管理局征用鳌山卫镇东里村未利用土地3400平方米并将土地使用权出让给鳌山卫镇东里村民委员会。此后，原告未办理《建设工程规划许可证》建设了涉案建筑，至今未补办相关建设工程规划许可手续和办理竣工验收。
原审认为，本案争议的焦点问题是：1、被告是否有权对违法建筑作出处理。2、涉案建筑是否需要办理《建设工程规划许可证》。3、涉案的即城管强拆字（2012）第060号《强制拆除决定书》是否属于行政处罚。4、被告的具体行政行为是否违反法定程序。5、被告的法律适用是否错误。
1、关于被告是否有权对违法建筑作出处理问题。《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条规定，各县级市城市管理行政执法机关相对集中行使市容和环境卫生、城市规划、城市绿化、市政管理、环境保护、工商行政管理、公安交通管理等方面法律、法规、规章规定的有关行政处罚权。根据该规定，被告有权对涉及城市规划的违法建筑作出处理。
2、关于涉案建筑是否需要办理建设工程规划许可证问题。根据1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后、方可申请办理开工手续。第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物、或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。1991年8月31日，山东省人大常委会公布的《山东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第三十七条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须按照下列程序办理建设工程规划许可证：……。第三十八条规定，建设单位和个人必须按照建设工程规划许可证规定的内容进行建设，一般不得变更；确需变更的，必须经城市规划行政主管部门同意，并办理变更手续。第四十九条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物、或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处以土建工程造价百分之三至百分之十的罚款。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。……。根据上述规定，原告在建设涉案建筑前应当办理建设工程规划许可证。原告抗辩根据当时的法律规定本案所涉建筑无需办理建设工程规划许可证的意见无法律依据，原告称涉案建筑所在地不属于城市规划区，不符合《中华人民共和国城市规划法》的控制对象，但原告却根据该法的规定，申请办理了立项、建设用地规划许可证和市政府批准用地的文件等，相关机关也依据该法的规定作出了相关的许可或批准。
3、关于被告作出的即城管强拆字（2012）第060号《强制拆除决定书》是否属于行政处罚问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。强制拆除属于行政强制措施，不属于行政处罚。
4、关于被告作出的涉案具体行政行为是否违反法定程序问题。原告主张强制拆除属于行政处罚，应当按照行政处罚法规定的程序，告知原告有申请听证的权利，但被告作出的强制拆除决定不属于行政处罚，因此，不受行政处罚法的约束，被告作出的《强制拆除决定书》不违反法定程序。
5、关于被告的法律适用是否错误问题。原告认为，根据法不溯及既往的原则，原告的违法行为发生于1994年年底，即使原告建设的房屋违法，也应当适用当时的法律、法规。本院认为，原告的涉案建筑不仅违反现行的法律规定，也违反建房时的法律、法规。由于原告没有采取纠正或者补办手续等措施，且原告也未根据规定和市政府的要求在竣工后申请验收，其违法行为始终处在继续状态，至今尚未纠正，被告依据现行法律、法规作出决定，符合法律规定。
综上所述，被告作出的即城管强拆字（2012）第060号《强制拆除决定书》认定原告的涉案建筑没有办理《建设工程规划许可证》的事实清楚，程序合法，适用法律正确，作出的具体行政行为符合法律规定。依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告即墨市鳌山卫镇东里村民委员会、李兆先、衣淑玲的诉讼请求。案件受理费50元由原告负担。
三上诉人上诉称，原审法院在分析焦点问题1时，适用了《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条的规定，该条是有关集中行使行政处罚权的规定，据此，被上诉人作出的强拆决定属于行政处罚，被上诉人未履行听证程序违法。而原审法院在分析焦点问题3时，又认为被诉行为属于行政强制措施，不属于行政处罚，前后矛盾。本案事实发生在1994年底、1995年初，属在城市规划区外搞建设，不需要取得《建设工程规划许可证》。根据法不溯及既往的原则，本案不适用《城乡规划法》，被上诉人适用该法错误。本案所涉房屋建成已17年之久，根据规定，违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚，被上诉人适用现有法律对上诉人进行处罚显失公平。综上，被上诉人的强拆决定没有事实依据，违反法定程序，适用法律错误，超越职权，且超过法定期限，原审判决驳回上诉人的诉讼请求错误。请求二审法院撤销原判，确认被上诉人决定拆除东海明珠大酒店房屋的具体行政行为违法，撤销即城管强拆字（2012）第060号《强制拆除决定书》，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人即墨城管局辩称，城管执法部门在查处违反规划建设案件中，主要查处没有办理《建设工程规划许可证》和不按照《建设工程规划许可证》进行施工的行为。上诉人认为《强制拆除决定书》是行政处罚，这个观点是错误的。强拆决定应该属于行政命令的范畴。处罚法明确规定行政机关在作出行政处罚时，应责令当事人限期改正。关于上诉人提出建房行为时间过长，超过追诉时效的观点不成立。根据全国人大常委会法工委2012第20号给住房和城乡建设部的回复意见，对违反规划许可行为的追诉时效，明确为未办理《建设工程规划许可证》这一违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态。行政处罚时效，应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起，两年内发现的，应当对违法行为进行处罚。综上，建议驳回上诉，维持原判。
上诉人对原审法院审判程序未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。
上诉人对原审法院经审理查明的事实无异议。经审查，本院确认原审法院查明的事实成立。
本院认为，1、《中华人民共和国行政强制法》第二条第三款规定，“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”本案中，被诉强制拆除决定书认为三上诉人“在规定期限内未履行自行拆除义务”，故“决定依法对上述违法建设的建筑予以强制拆除”，这一具体行政行为，符合《中华人民共和国行政强制法》第二条第三款行政强制执行的规定，属于行政强制执行行为。
2、《中华人民共和国行政强制法》第四章“行政机关强制执行程序”第三十四条规定，“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定，“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条第一款规定，“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”根据以上规定，被上诉人依法应作出责令上诉人限期自行拆除决定；如上诉人不履行限期拆除决定所规定的义务，被上诉人应向上诉人发出催告通知书，催告上诉人履行义务；上诉人仍不自行拆除的，被上诉人才可以作出强制拆除决定。本案中，被上诉人在未作出责令上诉人限期自行拆除决定的情况下，直接进入强制执行程序，违反法定程序。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误。被上诉人作出的强制拆除决定，行政程序违法，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目、第六十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省即墨市人民法院（2013）即行初字第12号行政判决；
二、撤销即墨市城市管理行政执法局作出的即城管强拆字（2012）第060号《强制拆除决定书》。
一、二审案件诉讼费共计100元，由被上诉人即墨市城市管理行政执法局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋金龙
代理审判员 林 桦
代理审判员 姜孝水
二〇一四年三月十一日
书 记 员 王 崧
书 记 员 刘 佳