湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂02民终328号
上诉人（原审被告）：黄石市住宅开发有限责任公司，住所地黄石市西塞山区公安路1号。
法定代表人：万建军，系该公司总经理。
委托代理人：杨从训，湖北乾首律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄石市中鼎房地产顾问投资有限公司，住所地黄石市黄石港区花湖大道12-40号。
法定代表人：邓继兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周永忠，湖北易圣律师事务所律师。
上诉人黄石市住宅开发有限责任公司（以下简称住宅公司）因与被上诉人黄石市中鼎房地产顾问投资有限公司（以下简称中鼎公司）合同纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院（2017）鄂0203民初1377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
住宅公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回中鼎公司的全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由中鼎公司负担。事实与理由：一、其无须向中鼎公司支付超价提成款，根据《都市惠苑项目全程策划、独家代理合同书》，中鼎公司未在约定期限完成相应的销售任务，无权要求给付超价提成款，且双方在合同实际履行过程中已对合同中关于代理价格及计算标准进行了变更，不再计取超价部分提成，故每月结算时候超价提成部分均为0元；二、2015年1-7月中鼎公司未继续代理销售房屋，无权要求给付该期间的代理佣金、违约金；三、一审判决认定2013年9月-2015年7月中鼎公司代理销售房屋总面积、总金额有误，应分别为15157.51平方米、66719443.00元。
中鼎公司辩称：一、双方对于超价提成款部分已在《都市惠苑项目全程策划、独家代理合同书》中明确约定，该合同合法有效，而超价提成款只有在销售总面积确定以后才能计算，故每月的结算书中双方对该部分未进行结算；二、合同签订后，双方无任何解除合同的行为，其一直履行相关义务，住宅公司未按约定支付代理佣金理应支付违约金；三、一审判决认定的销售面积和销售金额是根据住宅公司提供的数据得出的，该计算结果正确。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
中鼎公司向一审法院起诉请求：1、住宅公司立即支付代理佣金572770元及溢价提成733414元、违约金391855.20元，共计1698051.20元；2、住宅公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年9月10日中鼎公司与住宅公司都市惠苑项目部签订了一份《都市惠苑项目全程策划、独家代理合同书》，约定“一、委托名称：都市惠苑；项目位置：西塞山区花园路与枣子山交汇处；性质：住宅；总建筑面积：约2.3万平方米。二、甲方（住宅公司都市惠苑项目部，下同）委托乙方（中鼎公司，下同）负责本项目的全程策划与独家销售事宜。委托事项内容：市场调研、营销策划、广告发布、住宅销售代理。乙方进场运作期间，甲方不得委托第三方进行本项目的策划、住宅销售工作，该楼盘名称的变更不改变本合同对本项目的实质描述。三、委托权限：2013年9月10日至2014年9月9日。四、甲方的权利与义务，合同期限内甲方的销售业绩均视为乙方的销售业绩，并按本协议书规定的相关条款支付乙方的销售代理佣金及超价部分提成。甲方正式出具委托乙方为“代理项目”独家销售代理委托书。五、乙方的权利和义务，拥有项目范围内物业全权销售权，制定相应的销售计划，每月5日以书面的形式总价销售情况递交给甲方。六、乙方保证完成销售指标具体如下：3个月内完成现有房源30%销售任务；农历年前完成50%的销售任务；8个月内完成80%销售任务；10个月内完成95%销售任务。七、代理价格及计算标准。委托销售总代理的售价均价：住宅均价4300元/平方米制定底价表。上述均价系指无论发生何种市场变化因素，乙方都应保证期销售中必须超过而不能低于的最低价格底线，在未来实际销售中，乙方应力争创造最高的售价。本合同签订后，对于任何一套物业，在达到1、已经签订《商品房买卖合同》，2、已经支付的款项不低于银行规定的首付款；或者已经支付全款，视为乙方代理成功。乙方收取的销售代理佣金及超价提成部分的计算标准为：销售代理佣金=实际销售面积×4300元均价×1.8%；超价部分提成=实际销售总金额-（实际销售面积×4300元）×30%。佣金代理佣金结算方式：乙方每月结算销售代理佣金=甲方每月收到购房客户回款总额×1.8%×80%。余下20%销售代理佣金作为预留任务履约保证金，待乙方完成整体销售任务后进行结算。超价部分提成在乙方完成整体销售任务后由甲方一次性支付。乙方在每月13日前将上月的销售总额呈报还给甲方，甲方须在5个工作日内核对完毕，并在每月19日前向乙方支付上个月的销售代理佣金，逾期不核对的，视为核对完毕。八、违约责任。甲方不按本合同约定履行付款义务的和在规定时间支付乙方代理费等应付款，每逾期1天，甲方即应向乙方支付应付款总额的5%的违约金。在本合同履行期间，除合同规定的情形外，任何一方不得单方中止本合同，否则应向守约方支付本合同标的（按本合同能顺利执行至结束所产生的代理费数额）金额的50%作为违约金。如甲方不按约定的期限或不足额向乙方支付代理费，逾期超过30天的乙方有权单方解除本合同，甲方在收到乙方通知终止合同后七个工作日内，一次性结清全部已售出的物业代理费等应付款，并按本条第1、2项的约定追究甲方的违约责任。如乙方不能按本合同完成销售任务的，甲方有权一次性扣除乙方前期所留的任务履约保证金并终止合同。九、终止与移交。在项目销售超过95%以后，双方可以协商继续销售或决定交接，若选择交接，可选定时间进行交接，甲方向乙方一次性结清并支付乙方所得全部代理费，乙方向甲方交回销售资料及文件。若选择继续销售，销售合同的各种约定及销售代理费按照此合同延续执行。本协议中销售面积及金额以实销情况为准，据实结算”。合同签订后，中鼎公司按照合同约定代理销售住宅公司“都市惠苑”项目，对该项目进行广告宣传并组织人员进行销售。中鼎公司从2013年9月10日开始至2014年12月31日共计销售住宅房屋134套，应提成佣金共计1056309元，住宅公司实际提成代理佣金845001元，预留佣金（履约保证金）211308元。其中中鼎公司分别于2013年9月至12月份完成销售面积5913.08平方米，按合同约定的总销售面积2.3万平方米计算，完成销售总面积的25.7%；2014年1月至2月9日（春节前）完成销售面积297.93平方米，完成销售总面积的27%；2月10日至5月份销售面积4082.10平方米，完成销售总面积的44.75%；6月至7月中鼎公司完成销售面积1586.11平方米，完成销售总面积的51.64%。2015年1月至7月中鼎公司销售13户、回款27笔，其中中鼎公司、住宅公司盖章确认10笔，另17笔住宅公司未确认，27笔合计销售代理佣金提成123780元,80%为99024元，住宅公司未支付中鼎公司。关于合同约定的溢价提成部分中鼎公司、住宅公司未结算，住宅公司也未向中鼎公司支付。截止至2015年7月中鼎公司共计销售房屋面积合计15295.56平方米、实际销售总金额为68223818元。因双方结算纠纷，中鼎公司诉至法院。
一审法院认为：一、本案为商品房委托代理销售合同纠纷，中鼎公司、住宅公司签订《都市惠苑项目全程策划、独家代理合同书》（以下简称合同）系双方真实意识的表示，内容不违反国家法律规定，属有效合同。在合同约定1年履行期限后，双方继续履行至2015年7月份，其中也没有哪一方提出终止合同的履行；虽双方未续签合同，但在履行的过程中，双方还是遵照原合同履行，故应视为双方认可对该合同的延续。二、关于中鼎公司主张要求住宅公司支付预留20%的履约保证金。履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种的担保方式。合同当事人可以设定履约担保金，以担保合同的履行。故本案中的履约保证金不仅具有补偿性还具有惩罚性。按照本案合同约定，中鼎公司未在合同约定的四个阶段的期限内完成销售任务，属合同违约；根据合同约定“如乙方不能按本合同完成销售任务的，甲方有权一次性扣除乙方前期所留的任务履约保证金并终止合同”，本案截止至2014年12月，经对账住宅公司预留履约保证金为故中鼎公司要求住宅公司支付预留20%的履约担保金211308元；2015年1月至7月佣金提成总额为123771元，扣除20%的履约保证金为99016.80元，此款住宅公司应当支付中鼎公司。三、关于超价部分提成部分，住宅公司认为合同虽约定有超价提成部分，但根据双方的每月结算单反映，超价提成部分均为“0”，应视为双方对合同约定的超价提成部分的变更，变更为不向中鼎公司支付该提成款项。合同的变更应遵循双方自愿的原则，根据合同双方约定有超价提成部分以及计算公式、结算时间。住宅公司未举证证明双方对该部分约定进行变更而废除，仅以每月结算为“0”来认为对该超价提成进行了变更并废除，其证据不足。根据合同约定超价提成部分结算时间为“乙方完成整体销售任务后由甲方一次性支付”，故中鼎公司、住宅公司应当在完成销售任务后，计算出实际销售总面积和实际销售总金额才能计算出超价部分予结算，并不是每月进行结算，故住宅公司以此作为抗辩理由，不予支持。住宅公司应当按照合同约定的结算方式结算并支付中鼎公司超价提成部分。具体计算为68223818元-（15295.26平方米×4300元/平方米）×30%=736260元，故住宅公司应支付中鼎公司超价提成款736260元，现中鼎公司主张超价提成款为733414元，予以支持。四、关于住宅公司违约问题。住宅公司拖欠中鼎公司2015年1月至7月代理佣金99016.80元未予支付，根据合同约定“甲方不按本合同约定履行付款义务的和在规定时间支付乙方代理费等应付款，每逾期1天，甲方即应向乙方支付应付款总额的5‰的违约金”，住宅公司因此构成违约，住宅公司在庭审中提出约定的违约金过高，要求予以调低。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，该院按照中鼎公司的实际损失予以调低。住宅公司支付中鼎公司逾期付款违约金损失按照同期银行贷款年利率上浮50%计算。从2015年8月计算至付清之日止。五、关于诉讼时效问题。本案合同终止于2015年8月，在合同终止后，双方应进行结算。根据普通诉讼时效的规定，中鼎公司主张权利的时效为3年，从知道或应当知道权利被侵害起开始计算；诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中鼎公司委托律师于2017年5月17日向住宅公司发出《律师函》要求住宅公司履行债务，经查询，住宅公司于次日中午12时受到该函件，本案诉讼时效期间从中鼎公司提出要求而中断，诉讼时效期间应从2017年5月17日重新计算，中鼎公司又于2017年8月3日提起诉讼，故本案未超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百二十条、第四百零五条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，判决如下：一、住宅公司于判决书生效之日起十日内支付中鼎公司代理佣金99024元、超价提成款733414元，合计832438元；二、住宅公司于判决书生效之日起十日内支付中鼎公司逾期付款违约金20793元（以99016.80元为基数，按同期银行贷款年利率6%的基础上上浮50%计算，从2015年8月1日至2017年12月31日，后续违约金以此计算至付清为止）；三、驳回中鼎公司的其他诉讼请求。
本案二审期间，当事人未提交新的证据。
二审中，经本院组织双方核对相关账目，中鼎公司提供的《结算说明》证明其2013年9月-2015年7月销售房屋总面积、总金额分别为15316.15平方米、67438652元,本院予以确认。另《都市惠苑项目全程策划、独家代理合同书》中超价部分提成计算公式应为：超价部分提成=（实际销售总金额-
实际销售面积×4300元/平方米）×30%，本院予以更正。
本案其它事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，关于超价提成款，尽管住宅公司提出其与中鼎公司在合同履行过程中约定不再计取超价部分提成，但是未提供充分证据予以证实，仅凭双方未按月结算超价提成款不足以证明合同的变更，况且合同中约定超价部分提成的结算时间是在中鼎公司完成整体销售任务后，故住宅公司提出其无须支付超价部分提成的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于超价提成部分数额问题，在审理过程中，经双方对账，根据中鼎公司提供的结算依据为473762元，473762元=（67438652元-15316.15平方米×4300元/平方米）×30%，本院予以确认，一审认定为736260元，736260元=68223818元-（15295.26平方米×4300元/平方米）×30%，本院予以纠正。其次，关于涉案合同终止时间，在合同履行一年期限届满后，双方未提出终止合同或选定时间进行交接，住宅公司未向中鼎公司一次性结清全部销售代理费，中鼎公司亦未向住宅公司交回各种销售资料及文件，而是继续遵照原合同履行义务直至2017年7月，视为对该合同的延续，住宅公司提出双方于2014年12月终止合同因没有充分证据证实，不予认定，故一审判决住宅公司应当支付2015年1-7月的销售代理佣金、违约金并无不妥，住宅公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。经测算，销售代理佣金总额为1185470元，1185470元=15316.15平方米×4300元/平方米×1.8%，扣除因中鼎公司未在合同约定的四个阶段的期限内完成销售任务的20%履约保证金237094元，237094元=1185470元×20%，以及住宅公司已支付的销售代理佣金845001元，还应支付销售代理佣金103375元。
综上，住宅公司提出一审计算佣金数额有误的部分上诉请求成立，本院应予支持，其他理由不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更黄石市西塞山区人民法院(2017)鄂0203民初1377号民事判决主文第一项为：住宅公司于本判决生效之日起十日内支付中鼎公司销售代理佣金103375元、超价提成款473762元，合计580137元。
二、变更黄石市西塞山区人民法院(2017)鄂0203民初1377号民事判决主文第二项为：住宅公司于本判决生效之日起十日内支付中鼎公司逾期付款违约金27911.25元，27911.25元=103375元×6%/年×（1+50%）×3年（以103375元为基数，按同期银行贷款年利率6%的基础上上浮50%计算，从2015年8月1日至2018年7月31日，后续违约金以此计算至付清为止）。
三、维持黄石市西塞山区人民法院(2017)鄂0203民初1377号民事判决主文第三项，即:驳回中鼎公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费12332元，由住宅公司负担8594元，中鼎公司负担3738元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何秀星
审 判 员 卢丽华
审 判 员 戴俊英
二〇一八年八月九日
法官助理 邓 晶
书 记 员 严彬彬