山西省晋城市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）晋05刑终252号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某某甲，男，1965年6月19日出生。系被害人李某某丈夫。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某某乙，女，1949年4月12日出生。系被害人李某某母亲。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某某丙，女，1997年11月17日出生。系被害人李某某女儿。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某某丁，男，1999年1月9日出生。系被害人李某某儿子。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）毕晋卫，男，1971年1月24日出生，
委托代理人刘金桃、申园园，山西涛瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告人）李小谦，男，1982年10月6日出生。因涉嫌犯交通肇事罪，2016年12月26日被晋城市公安局取保候审。2017年6月28日经晋城市城区人民法院决定逮捕，同日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）晋城市红海洋汽车贸易有限公司（以下简称红海洋公司）。
住所地：山西省晋城市中原街凤城路交叉口。
法定代表人郭某某，总经理。
晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控原审被告人李小谦交通肇事一案，于2017年6月30日做出（2017）晋0502刑初75号刑事判决。原审刑事附带民事原告人李某某甲、李某某乙、李某某丙、李某某丁，原审刑事附带民事被告人毕晋卫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，询问上诉人、其他被上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，
2016年11月2日21时30分许，被告人李小谦驾驶机件不符合技术标准的晋E270**号“陕汽”重型自卸货车，沿晋城市城区中原街由西向东超速行驶至晋城军粮门前路段，跨越道路中心双黄实线超车时，与由北向南横过道路的行人李某某相撞，造成车辆损坏、李某某受伤经抢救无效死亡的交通事故。经晋城市公安局交通警察支队四大队认定：当事人李小谦承担本次事故的全部责任；当事人李某某不承担事故责任。
另查明：李小谦于案发当日21时40分报案。案发后李小谦便帮助李某某甲将李某某抬到李某某甲朋友的车上送到晋城市人民医院抢救，李小谦在现场等待交警处理。2016年11月8日李某某经抢救无效死亡，住院时间6天，花费医疗费、门诊费共计145743.57元。事故发生后，被告人李小谦支付李某某甲10000元，实际车主毕晋卫支付107000元，红海洋公司支付90000元。
晋城市道路运输管理局于2017年4月27日出具的证明证实晋E270**货车从2011年9月1日报停至今，道路运输证于报停之日起交回晋城市道路运输管理局。
案发当晚，李小谦系驾驶该肇事车辆在晋城市城区水泉坡工地倒土至泽州县南村，在返回途中沿晋城市城区中原街由西向东超速行驶至晋城军粮门前路段发生了该交通事故。
原审法院认定上述事实的证据有：（刑事部分）受案登记表、公安交通管理行政强制措施凭、道路交通事故认定书、李小谦的驾驶证复印件以及机动车信息查询结果单、车辆买卖协议、挂靠经营合同以及晋城市红海洋汽车贸易公司关于解除车辆挂靠关系的公告、李某某的身份证复印件、李某某的结婚证、被告人李小谦的户籍信息及照片、证人毕晋卫、李某某甲的证言、被告人李小谦的供述及辩解、鉴定意见、勘验笔录。（民事部分）四原告人的户口本复印件、医疗费、生活费、病历复印费、误工费、护理费、住院伙食补助费、丧葬费、被扶养人李某某丁、李某某乙生活费、死亡赔偿金、交通费和被害人丈夫李某某甲的误工费、精神抚慰金以上共计949008.67元；证人郭某某甲、张某某、王某某、证人甲、郭某某乙、李某某、马某某的证言；挂靠协议一份、山西广播电视报晋城周刊刊登的公告、收据3支、通话记录一份、晋城市道路运输管理局出具的证明一份、车辆买卖协议、交强险保单、商业险、晋E270**发生事故之日的车头、投保的合格证照片、收条复印件、保费缴纳凭证、支付费用单据4支、毕晋卫挂靠在红海洋公司的另一辆车晋E221**的2015年的强制保险单一份和商业责任险一份、2015年现金收入凭证一份、红海洋公司出具的保费现金收入凭证1支。
原审法院认为，被告人李小谦违反道路交通安全法之规定，驾驶机件不符合技术标准的自卸货车，跨越道路中心双黄实线超车，造成车辆损坏、一人抢救无效死亡的交通事故，其行为严重侵犯了公共交通安全和他人生命安全，构成交通肇事罪。公诉机关指控被告人李小谦的犯罪事实清楚，罪名成立，予以支持。案发后被告人李小谦拨打120急救电话，积极协助抢救被害人，后在现场等候处理，其到案后如实供述自己的肇事事实，该行为符合自首条件的认定，可从轻处罚。案发后，实际车主及被告人李小谦赔偿了原告人部分经济损失，对被告人可酌情从轻处罚。庭审后，被告人并未积极赔偿原告人经济损失，综合考虑本案事实、情节、赔偿态度，对被告人不宜适用缓刑。对被告人的辩护人所提与该院认定一致的辩护意见予以支持，相悖意见不予采纳。
由于被告人李小谦的犯罪行为给附带民事诉讼四原告人造成了经济损失，故应予赔偿。附带民事诉讼原告人请求赔偿医疗费149743.57元，依据其附带民事诉状，该费用包括有晋城市人民医院住院收费票据1支（139189.73元）、市医院外聘专家费4000元证明1份、另有6553.84元，13支单，经审查，其中2支票据分别系2016年11月6日蓝九天药业公司购买的人血白蛋白（2036元）及2016年11月7日晋城市人民医院通联支付POS单（3751.72元），该2支票据从购药时间、名称等，与被害人李某某抢救治疗的时间、地点等相吻合，亦应认定，但上述全部票据费用已超过原告人请求149743.57元，依据自愿原则，现其请求不违反相关法律规定，对该请求的医疗费用予以支持；请求赔偿生活费2235元，说提供有3支清单，经审查，提供有市医院便民超市的2016年11月3日的收据1支（标示有生活用品，金额172元），以及一张172元的白条，依据相关民事证据形式要件要求，对市医院便民超市的172元的收据予以支持，可证实系抢救被害人住院期间所购买的必需品，对白条则不予认定；请求赔偿病例复印费7.6元，提供单据2支，经审查，该2支单据上的名字与李某某甲不符，不予支持；请求赔偿被害人李某某6天的误工费620元，参照2015年山西省城镇居民收入25828元的标准计算，李某某因交通肇事死亡后，法律规定有死亡赔偿金的经济损失，故对该请求不予支持；请求赔偿护理费1240元，被害人李某某被送至医院抢救住院治疗，即使人在重症室监护，也应考虑其亲属守护等候的实际情况，可参照2015年山西省居民服务、修理和其他服务业36933元的标准计算，住院6天，该护理费为615.54元；请求赔偿住院伙食补助费480元，合理有据，予以支持；请求赔偿丧葬费26480元，按2015年山西省城镇在岗职工平均工资计算，参照法律规定，合理有据，予以支持；请求赔偿交通费和误工费33000元，原告人未提供相关证据予以证明，但综合考虑附带民事诉讼四原告人处理丧葬事宜的时间、花费等实际情况，结合被害人6天住院及按照一般办理丧事民间风俗7天的时间共13天予以认定，交通费每天按25元计算，计算四人，交通费认定为1300元；对请求其的误工费，结合其公司性质，参照2015年租赁和商务服务行业36611元的标准，结合被害人6天住院及按照一般办理丧事民间风俗7天的时间，认定误工13日，每天为101.70元，该误工费为1322.1元；请求赔偿被害人儿子和其母亲的扶养费分别为7909.5元和110733元，依据原告人提供的户籍证明，其儿子的扶养费按照2015年山西省城镇居民人均消费性支出标准15819元/年计算，应认定为7909.5元；其请求李某某母亲的扶养费，其虽然提供了李某某乙之子的房产证明，但不能证实其在城市居住，故按农村人均消费性支出标准7421元/年计算，认定为48236.5元；请求赔偿死亡赔偿金516560元，按城镇户口计算，合理有据，予以支持；请求精神抚慰金10万元，于法无据，不予支持。综上，附带民事诉讼四原告人的经济损失为：医疗费149743.57元、生活费172元、护理费为615.54元、住院伙食补助费480元、丧葬费26480元、交通费1300元、误工费1322.1元、被扶养人生活费56146元（7909.5元+48236.5元）、死亡赔偿金516560元，共计752819.21元。
最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”，其中“以挂靠形式从事道路运输经营”，其实质是指没有道路运输经营资格的机动车通过挂靠形式取得对外经营的合法资格，并以被挂靠名义对外从事合法的道路经营行为。因此，只要被挂靠车辆在挂靠期间、合法经营范围内发生交通事故的，被挂靠单位理应依照前述司法解释的规定与挂靠人应当承担连带责任。
关于被挂靠人即附带民事诉讼被告人红海洋公司是否承担连带赔偿责任的问题，本案的关键是，交通事故发生时红海洋公司与晋E270**“陕汽”重型自卸货车之间是否存在挂靠关系。根据本案查明的事实，晋城市道路运输管理局证实晋E270**货车从2011年9月1日报停至今，道路运输证于报停之日起交回市道路运输管理局。因此，红海洋公司报停该挂靠车辆后，晋E270**货车发生交通事故时已处于非法营运状态。作为晋E270**货车的实际车主（实际控制人）毕晋卫，明知晋E270**货车不能从事道路运输经营行为，仍然违法上路经营，发生交通事故，其作为直接侵权人应当承担事故的赔偿责任，而作为晋E270**货车登记车主红海洋公司，虽然2015年9月9日与实际车主毕晋卫签订了《挂靠协议》，但2015年10月22日红海洋公司通过山西广播电视报晋城周刊刊登解除车辆挂靠关系公告，解除挂靠关系。此后，晋E270**货车由实际车主（实际控制人）毕晋卫具体负责管理，挂靠车辆的使用权、收益权和处分权都由挂靠人毕晋卫独立行使，红海洋公司不再对该车辆行使任何管理权和支配权，不再收取管理费，也未从该车的经营中获取其他经济利益。故实际车主（实际控制人）毕晋卫在从事非法经营期间造成的他人损害，原被挂靠单位红海洋公司不应承担连带赔偿责任。
附带民事诉讼被告人红海洋公司支付给附带民事诉讼原告人李某某甲的9万元，红海洋公司的委托代理人表示该款系支付的补偿金，该院认为红海洋公司系自愿补偿，不违反法律规定。
关于被告人李小谦的辩护人暨委托代理人辩解李小谦不承担附带民事赔偿责任的意见，根据最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”之规定，结合公诉机关所举被告人李小谦的肇事行为造成一人死亡严重后果的相关证据，以及道路交通事故认定书认定的李小谦存在的三处违法行为，李小谦已属重大过失致人损害，故其应与附带民事诉讼被告人毕晋卫承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第三十六条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高法关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百三十八条、第一百五十五条，最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条等规定，判决被告人李小谦犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人李小谦赔偿附带民事诉讼四原告人医疗费、丧葬费、死亡赔偿金等各项经济损失共计752819.21元（包含李小谦给付的10000元、毕晋卫给付的107000元）；附带民事诉讼被告人毕晋卫对上述赔偿费用互负连带赔偿责任。上述赔偿费用，于判决生效后一个月内付清；驳回附带民事诉讼四原告人对附带民事诉讼被告人晋城市红海洋汽车贸易有限公司的民事赔偿请求。
上诉人李某某甲、李某某乙、李某某丙、李某某丁认为，原审判决认定的部分赔偿项目适用法律错误。死者李某某其母亲李某某乙的被扶养生活费应按照2015年度城镇居民人均消费支出的标准计算，非农村居民人均消费支出的标准。原审判决认定的交通费数额过低。上诉人为处理该事前后误工三个月，原审认定误工费13天不符合客观事实。原审判决认定上诉人主张精神损害抚慰金于法无据不予支持明显错误。被上诉人晋城市红海洋汽车贸易有限公司应承担连带赔偿责任。原审判决对被上诉人李小谦量刑过轻，请求依法对其从重处罚，对民事部分请求依法改判或发回重申。
上诉人毕晋卫认为，红海洋公司刊登公告单方解除挂靠协议系无效行为，红海洋公司与其仍系挂靠关系，造成肇事车辆脱保的主要责任在红海洋公司，红海洋公司应该与其及肇事司机李小谦共同赔偿四原告人的经济损失，并互负连带赔偿责任。
二审查明的犯罪事实及认定犯罪的证据，与一审查明的事实及采信的证据一致。
附带民事损失赔偿部分，二审查明的损失事实与一审认定的损失一致。
二审中，上诉人李某某甲、李某某乙、李某某丙、李某某丁提供了新证据金凤社区居委会的证明一份，欲证明李某某乙自2010年开始在城市居住。经质证上诉人毕晋卫、被上诉人李小谦、红海洋公司对该证据均不认可。
上诉人毕晋卫提供2016年晋E270**货车发生事故的理赔单，欲证明红海洋公司2016年还在管理该货车。经质证上诉人李某某甲、李某某乙、李某某丙、李某某丁、被上诉人李小谦对该证据认可，被上诉人红海洋公司认为因该车以红海洋公司的名义投的保险，故理赔款还打到公司账上，但该证据不能达到证明目的。
被上诉人红海洋公司提供2015年公司车辆车主交纳保险费的原始单据，欲证明晋E270**货车2015年的商业险是公司垫付的，2016年9月29日毕晋卫交的3000元钱是补交2015年欠付的保费。经质证上诉人李某某甲、李某某乙、李某某丙、李某某丁，上诉人毕晋卫，被上诉人李小谦对此均不认可。
根据各上诉人提出的上诉理由，本院综合评判如下：上诉人李某某甲、李某某乙、李某某丙、李某某丁上诉提出：（一）死者李丽霞的母亲李某某乙的被扶养生活费应按照2015年度城镇居民人均消费支出的标准计算，其提供居委会的证明，然该证明没有法定代表人、经手人的签名，不符合证据的形式要件，且该内容写明有邻居证明，居委会不具有直接的证明能力。故对该证据不予采纳。根据李某某乙的户籍为农村户籍的客观事实，一审按照农村人均消费性支出确定李某某乙的被扶养人生活费符合法律规定，予以确认。（二）交通费过低，然上诉人未提供相关票据，一审酌情按每天25元计算，结合被害人6天住院及按照一般办理丧事民间风俗7天时间共13天，认定误工费为1300元并无明显不当，予以维持。（三）误工费过低，然未提供相关误工证明，一审酌情参照租赁和服务行业标准，计算误工13天，认定误工费1322.1元并无不当，予以确认。（四）请求精神损害抚慰金，然依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十八条之规定，精神损失不属于刑事附带民事赔偿的范围。对上诉人的以上上诉理由不予支持。
上诉人李某某甲、李某某乙、李某某丙、李某某丁，上诉人毕晋卫上诉均提出红海洋公司应承担连带赔偿责任。上诉人毕晋卫提供的2016年晋E270**货车发生事故的理赔单不能证明2016年红海洋公司还在管理该车辆，故对该证据不予采纳。被上诉人红海洋公司提供的2015年公司车辆车主交纳保险费的原始单据，结合红海洋公司工作人员与毕晋卫2016年11月17日的通话记录，可知毕晋卫欠交2015年商业险保费，2016年9月29日交的3000元系补交2015年商业险保费。晋E270**货车登记车主红海洋公司，于2015年10月22日登报公告解除车辆挂靠关系后，至2016年11月2日发生交通事故，晋E270**货车的实际车主毕晋卫未再交纳管理费，晋E270**货车由实际车主毕晋卫具体负责管理，该车辆的使用权、收益权和处分权都由挂靠人毕晋卫独立行使，红海洋公司不再对该车辆行使任何管理权和支配权，也未从该车的经营中获取任何经济利益。故原被挂靠单位红海洋公司不应承担连带赔偿责任。上诉人的此上诉理由不成立。
综上，本院认为，原审被告人李小谦交通肇事致一人抢救无效死亡，负事故的全部责任，符合交通肇事犯罪构成。原审认定被告人犯交通肇事罪，定性正确。量刑方面，原审法院考虑被告人自首、赔偿等从轻情节综合评定判处被告人一年六个月，在法定量刑幅度内，量刑适当。附带民事赔偿部分，原审被告人侵权造成上诉人李某某甲、李某某乙、李某某丙、李某某丁的损失合理认定为752819.21元。原审被告人李小谦负事故的全部责任，与其雇主即上诉人毕晋卫承担连带赔偿责任。事故车辆已不再以挂靠形式经营，被上诉人红海洋公司不应承担连带赔偿责任。原审认定损失事实、确定责任主体正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓强
审 判 员 刘 鹏
审 判 员 韦 薇
二〇一七年八月三十日
法官助理 刘婷楠
书 记 员 白永鑫