重庆市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2014)渝二中法刑终字第00007号
原公诉机关重庆市巫山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈克明，男，1962年8月23日出生。因犯销售伪劣产品罪，于2008年1月25日被重庆市万州区人民法院判处有期徒刑十个月二十天，同年1月27日刑满释放。2013年6月18日因涉嫌犯非法经营罪被巫山县公安局刑事拘留，同年7月19日被依法执行逮捕。2013年8月12日被巫山县公安局取保候审。2013年11月14日由巫山县人民法院决定逮捕，同年11月15日由巫山县公安局依法执行逮捕，现羁押于巫山县看守所。
上诉人（原审被告人）刘春涛，男，1965年2月27日出生。2013年7月13日因涉嫌犯非法经营罪被巫山县公安局刑事拘留，同年8月13日被依法执行逮捕。同年9月17日被巫山县公安局取保候审。2013年11月14日由巫山县人民法院决定逮捕，同年11月15日由巫山县公安局依法执行逮捕，现羁押于巫山县看守所。
原审被告人张红才，男，1974年2月4日出生。2013年6月28日因涉嫌犯非法经营罪被巫山县公安局刑事拘留，同年7月19被依法执行逮捕。2013年7月25日被巫山县公安局监视居住。2013年11月14日由巫山县人民法院决定逮捕，同年11月15日由巫山县公安局依法执行逮捕，现羁押于巫山县看守所。
原审被告人冉某某，男，1961年11月27日出生。2013年6月18日因涉嫌犯非法经营罪被巫山县公安局刑事拘留，同年7月19日被取保候审。
原审被告人代某某，女，1981年5月10日出生。2013年8月15日因涉嫌犯非法经营罪被巫山县公安局取保候审。
重庆市巫山县人民法院审理重庆市巫山县人民检察院指控原审被告人陈克明、张红才、刘春涛、冉某某、代某某犯非法经营罪一案，于2013年11月15日作出（2013）山法刑初字第00273号刑事判决。原审被告人陈克明、刘春涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第二分院指派代理检察员王志华出庭履行职务，上诉人陈克明、刘春涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年1月，被告人张红才、刘春涛经人介绍认识了被告人陈克明。张红才、刘春涛与陈克明商量后，由陈克明在巫山组织收购芙蓉王、白沙系列香烟，在批发价格的基础上每条适当加价出售给张红才、刘春涛。同时，被告人陈克明让被告人冉某某在奉节县城收购白沙系列香烟，陈克明再以每条香烟加价1元进行收购。2013年6月，被告人刘春涛与被告人代某某联系后，由被告人代某某组织收购白沙系列香烟，在批发价格的基础上每条适当加价后出售给被告人刘春涛。被告人陈克明与张红才、冉某某、刘春涛，被告人刘春涛与被告人代某某，均为共同犯罪。被告人陈克明非法经营烟草专卖品金额为3188826元；被告人张红才非法经营烟草专卖品金额为2398667元；被告人刘春涛非法经营烟草专卖品金额为790159元；被告人冉某某非法经营烟草专卖品金额为126122元；被告人代某某非法经营烟草专卖品金额为70250元。具体犯罪事实如下：
一、陈克明与张红才共同犯罪的事实
2013年1月份左右，被告人张红才通过陈冉某某的介绍认识了被告人陈克明。张红才与陈克明电话联系，约定由陈克明在巫山组织收购芙蓉王系列香烟，在批发价格的基础上每条加价2元至4元出售给张红才。后陈克明找到王冉某某，借用王冉某某的身份证在中国农业银行股份有限公司重庆巫山支行办理了一张农业银行卡（卡号为6228480471051XXXXXX），专门供张红才向其转烟款用。陈克明使用自己的烟草专卖零售许可证（许可证号：500215102063，有效期限自2009年3月19日至2012年3月19日）和谭某某的烟草专卖零售许可证，从巫山县烟草专卖局批发芙蓉王系列香烟。陈克明还从巫山县城董某某、李代某某等卷烟零售户手中以批发价每条加价1元的价格购买部分芙蓉王系列香烟。陈克明用编织袋将收购的香烟进行打包，每袋装75条，待收到张红才通过银行卡转来的烟款后，安排跑运输的李冉某某将打包好的香烟运到巫山翠屏车站，装上巫山至武汉的长途客车运到湖北沙市，张红才自己开车到湖北沙市高速路口接货。
2013年6月8日，陈克明收到张红才的烟款后，安排李冉某某将香烟运到巫山翠屏车站发给湖北沙市张红才。2013年6月9日，巫山县烟草专卖局执法人员及巫山县公安局民警在沪蓉高速公路楚阳出口处，对巫山至武汉的鄂AP71**长途客车进行检查，在货厢内查获陈克明发往沙市张红才处的芙蓉王系列香烟150条及其它品牌香烟，价值98980元。巫山县烟草专卖局对查获的芙蓉王系列香烟150条及其它品牌香烟进行了登记保存。
通过上述方式，从2013年2月1日至6月8日，陈克明与张红才共交易50次，交易金额总计2398667元。
二、被告人陈克明与被告人冉某某、刘春涛共同犯罪的事实
2013年1月份，被告人刘春涛经人介绍，认识了被告人陈克明，二人商量由陈克明在巫山组织收购白沙系列香烟，在批发价格的基础上每条加价2元至7元出售给刘春涛。陈克明用自己和谭某某的烟草专卖零售许可证，从巫山县烟草专卖局批发白沙系列香烟。陈克明还从巫山县城董某某、李代某某等卷烟零售户手中按批发价每条加价1元购买部分白沙系列香烟。
2013年3月，陈克明找到被告人冉某某，让其在奉节收购白沙系列香烟，陈克明再以每条香烟加价1元进行收购。2013年3月至6月，冉某某在奉节县城收购了3000条软白沙香烟，通过奉节至巫山的长途客车运到巫山翠屏车站，由陈克明安排人在车站接货后发给刘春涛。2013年6月18日，公安民警在冉某某的租住屋内扣押软白沙香烟319条，并移交给巫山县烟草专卖局。上述香烟冉某某的销售价格为每条38元，共计126122元。
陈克明将王冉某某的银行卡卡号告知刘春涛，刘春涛利用其妻姐鲜文凤的银行卡将烟款转给陈克明。陈克明收到烟款后，安排李冉某某将打包的香烟运到巫山翠屏车站，装上巫山至武汉的长途客车运到湖北枝江。同时，陈克明还让李冉某某在车站接受冉某某从奉节发来的香烟，也装上长途客车运到湖北枝江，刘春涛自己开车到湖北枝江高速路口接货。
2013年6月9日，陈克明收到刘春涛的烟款后，安排李冉某某将香烟运到巫山翠屏车站发给湖北沙市刘春涛。2013年6月9日，巫山县烟草专卖局执法人员及巫山县公安局民警在沪蓉高速公路楚阳出口处，对巫山至武汉的鄂AP7X**长途客车进行检查，在货厢内查获陈克明发往枝江白沙系列香烟共计895条及其它品牌香烟，价值40125元。巫山县烟草专卖局对查获的白沙系列香烟共计895条及其它品牌香烟进行了登记保存。
通过上述方式，从2013年3月25日至6月9日，陈克明与刘春涛共交易26次，交易金额总计790159元。
三、刘春涛与代某某共同犯罪的事实
2013年6月7日，被告人代某某请朋友陈波贤开车载其到奉节老县城，从多家卷烟零售户手中收购硬白沙香烟100条（批发价45元每条）、软白沙香烟405条（批发价36元每条），代某某将上述香烟运回巫山。当车驶出巫山高速公路收费站时，被巫山县烟草专卖局执法人员及巫山县公安局民警以涉嫌无烟草专卖准运证运输烟草专卖品而查获。上述香烟的批发价格共计19080元。
2013年6月17日，巫山县烟草专卖局作出巫山烟专处（2013）52号行政处罚决定书，给予代某某无烟草专卖准运证运输烟草专卖品的行为货值40%的罚款计7632元。同日，代某某将7632元罚款缴入巫山县财政局罚没收入专户。巫山县烟草专卖局将先行登记保存的白沙（软）405条、白沙（硬）100条发还给代某某。
2013年6月，被告人刘春涛与被告人代某某联系购买白沙系列香烟。代某某用自己及胡代某某、张某某等人的烟草专卖零售许可证从巫山县烟草专卖局批发香烟，同时从奉节的香烟零售户手中收购香烟。2013年6月23日，刘春涛开车与妻子鲜某某从湖北枝江赶到巫山代某某的超市，以软白沙香烟每条42元、硬白沙香烟每条47元的价格，购买并运走软白沙香烟450条，硬白沙香烟250条，上述香烟共计30650元。
2013年7月13日，刘春涛与代某某再次联系后，代某某安排丈夫陈某丁开车将准备好的香烟送到巫山县楚阳场镇，刘春涛开车与鲜某某到楚阳场镇接货。在楚阳场镇，刘春涛以软白沙香烟每条43.5元、硬白沙香烟每条47元的价格，购买软白沙香烟628条、硬白沙香烟261条，上述香烟共计39585元。交易完成后，刘春涛开车运输香烟返回枝江，当车行驶至巫山与巴东交界处时，被巫山县公安局民警查获，并对软白沙香烟628条、硬白沙香烟261条进行扣押。2013年7月15日，巫山县公安局将扣押的上列白沙系列香烟889条移交给了巫山县烟草专卖局。
原审另查明，2013年6月17日，被告人陈克明主动到巫山县公安局经侦大队投案，如实供述了犯罪事实；2013年6月28日，被告人张红才到湖北省荆州市江汉南路华美时尚酒店找到巫山县公安局民警投案，如实供述了犯罪事实；2013年7月13日，公安民警在巫山县与巴东县交界处的“四川垭河”公路上将被告人刘春涛抓获；2013年6月18日，公安民警在陈克明带领下，将租住在奉节一号桥的被告人冉某某抓获；2013年7月13日，被告人代某某主动到巫山县公安局经侦大队投案，如实供述了犯罪事实。
被告人陈克明因犯销售伪劣产品罪，于2008年1月25日被重庆市万州区人民法院判处有期徒刑十个月二十天，并处罚金人民币三万元。2008年1月27日刑满释放。
原判认定上述事实的证据有被告人陈克明、冉某某、刘春涛、张红才、代某某的供述，证人李冉某某、王冉某某、谭某某、陈冉某某、董某某、杨冉某某、徐某、孙某某、陈代某某、陈某丙、韩某某、杨代某某、李代某某、刘冉某某、胡冉某某、刘代某某，何某某，夏某，黄某某，朱冉某某、朱代某某、龙某某、薛某某、管某某、朱某丙、王代某某、鲜某某、陈某丁、代某某、胡代某某、张某某的证言，辨认笔录，湖北省荆州市沙市区烟草专卖局（营销部）关于回复调查张红才、杨冉某某非法经营卷烟相关情况的函，烟草专卖零售许可证复印件，订单汇总表，通话记录，银行卡开户资料，银行交易记录清单及转账统计表，巫山县烟草专卖局案件移送函及相关材料、收条、枝江市烟草专卖局关于回复调查刘春涛非法经营卷烟相关情况的函、中国农业银行股份有限公司枝江马家店分理处协助查询的银行卡资料、行政处罚决定书，先行登记保存物品发还清单，缴款书回单、户口证明，抓获经过，巫山县公安局出具的情况说明，重庆市万州区人民法院刑事判决书及释放证明书等。
原判认为，被告人陈克明、张红才、刘春涛、冉某某、代某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖烟草制品，扰乱市场秩序，陈克明非法经营数额3188826元，张红才非法经营数额2398667元，刘春涛非法经营数额790159元，情节特别严重；冉某某非法经营数额126122元，代某某非法经营数额70250元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。且系共同犯罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人陈克明、张红才、代某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人陈克明协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功行为，依法可以从轻或减轻处罚。被告人刘春涛、冉某某到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。张红才、刘春涛、冉某某、代某某系初犯，酌情从轻处罚。被告人陈克明有犯罪前科，酌情对其从重处罚。为打击犯罪，维护正常的市场管理秩序，根据各被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈克明犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币肆万元。二、被告人张红才犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币叁万元。三、被告人刘春涛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币贰万元。四、被告人冉某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币壹万元。五、被告人代某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币陆千元。六、追缴被告人陈克明、张红才、刘春涛、冉某某、代某某的违法所得，上缴国库。七、对扣押在案的香烟2543条（白沙系列香烟2103条、芙蓉王系列香烟150条、黄鹤楼系列香烟140条、红梅香烟150条）予以没收。
上诉人陈克明上诉称其存在法定、酌定从轻、减轻量刑情节，原判量刑过重。
上诉人刘春涛上诉称其属初犯、偶犯，原判量刑过重。
出庭履行职务的检察人员认为一审认定事实清楚，证据充分，量刑适当，请合议庭依法维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同，本院对一审认定的事实、证据予以确认。
本院认为，上诉人陈克明、刘春涛，原审被告人张红才、冉某某、代某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖烟草制品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。原判根据上诉人陈克明、刘春涛犯罪的事实、性质、社会危害程度，并综合考虑二上诉人的相关法定、酌定量刑情节后，作出的量刑适当，二上诉人关于原判量刑过重的意见本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 翟羽
审 判 员 刘梅
代理审判员 余华
二〇一四年三月三日
书 记 员 黎华