江苏省镇江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏11刑终130号
原公诉机关镇江市经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤俊明，男，1978年10月19日出生，汉族，初中文化，无业，住镇江市。曾因犯贩卖毒品罪，分别于2010年2月3日被判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元；于2017年7月6日被判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元。曾因吸毒，分别于2009年11月10日被行政拘留十五日，于2012年3月28日被行政拘留五日，于2013年9月12日被行政拘留十三日，于2015年1月20日被行政拘留十五日，于2015年3月7日被行政拘留十五日，于2015年3月20日被决定强制隔离戒毒二年，于2016年1月5日被行政拘留十五日，于2016年3月23日被行政拘留十五日，于2016年3月30日被行政拘留十五日，于2016年4月8日被行政拘留十五日，于2016年9月26日被行政拘留十五日，于2016年11月1日被行政拘留十五日，于2016年11月21日被行政拘留十五日，于2016年11月22日被行政拘留十五日，于2016年11月24日被行政拘留十五日，于2016年12月9日被行政拘留十五日，于2017年5月23日被行政拘留十五日，于2017年6月6日被决定强制隔离戒毒二年，于2017年12月9日被行政拘留十五日，于2017年12月21日被继续强制隔离戒毒（期限至2019年6月6日）；曾因赌博，于2013年8月2日被行政拘留五日，收缴个人赌资人民币8100元。因本案于2018年6月20日被逮捕。现羁押于扬中市看守所。
原审被告人解王根，男，1955年8月13日出生，汉族，初中文化，中共党员，无业，住镇江。因本案，于2018年4月2日被取保候审，同年6月19日被逮捕。现羁押于扬中市看守所。
原审被告人何世军，曾用名何小坤，男，1958年8月11日出生，汉族，初中文化，无业，住镇江新区丁岗镇平昌新城新乐。曾因吸毒，分别于2014年7月12日被行政拘留五日，于2014年7月14日被责令社区戒毒三年，于2014年8月2日被行政拘留十五日，于2014年8月15日被决定强制隔离戒毒二年，于2014年10月21日被责令社区戒毒三年，于2015年3月20日被行政拘留十五日，于2015年4月1日被决定强制隔离戒毒二年，于2017年12月8日被行政拘留十五日，于2017年12月22日被决定强制隔离戒毒二年（期限至2019年12月22日）。因本案于2018年6月20日被逮捕。现羁押于扬中市看守所。
镇江经济开发区人民法院审理镇江市经济开发区人民检察院指控被告人汤俊明、解王根、何世军贩卖毒品罪一案，于2018年7月17日作出（2018）苏1191刑初83号刑事判决。原审被告人汤俊明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人汤俊明，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2017年12月，被告人汤俊明单独或伙同被告人解王根在镇江新区先后2次向被告人何世军贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）1.49克，其中被告人汤俊明贩卖甲基苯丙胺2次共计1.49克；被告人解王根贩卖甲基苯丙胺1次0.6克。具体犯罪事实如下：
1.2017年12月3日，被告人汤俊明通过微信与被告人何世军联系，约定以450元的价格向其贩卖甲基苯丙胺约0.6克。被告人解王根明知是毒品而受被告人汤俊明所托驾车至镇江新区丁岗镇平昌新城新乐苑一路口，将0.6克甲基苯丙胺交付给何世军，汤俊明分得毒资400元，解王根分得毒资50元。
2.2017年12月7日晚，被告人汤俊明在镇江新区丁岗镇平昌新城万欣广场公交站台附近向被告人何世军贩卖甲基苯丙胺时，被公安民警当场查获。在何世军身上查获从汤俊明处购买的毒品疑似物两袋，共重0.89克，在汤俊明身上查获毒资400元，上述钱物已被公安机关扣押。经鉴定，该毒品疑似物未检出甲基苯丙胺成分。被告人汤俊明在贩卖时并不知道所贩卖的毒品并非是毒品。
二、2017年12月3日，被告人何世军在镇江新区丁岗镇平昌新城新乐苑一路边，将从被告人汤俊明处购买的0.6克甲基苯丙胺以500元的价格贩卖给冷某。
2017年12月7日，被告人何世军因吸毒被公安机关抓获，后如实供述了自己贩卖毒品的事实，并协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。被告人汤俊明、解王根分别于2017年12月7日、2018年3月14日被公安机关抓获归案，后均如实供述了相关犯罪事实。
上述事实，被告人汤俊明、何世军、解王根无异议，并有证人谈某、高某、冷某、陈某1、陈某2、戴某、张某等人的证言，勘验、检查、辨认等笔录，物证检验报告书等鉴定意见，手机微信记录等电子数据，查获的人民币、毒品疑似物照片等物证照片，书证接处警登记表、发破案经过、归案情况说明、通话记录及定位信息、称重记录、收缴物品清单及收据、搜查笔录及扣押决定书、尿样体检登记表及检测记录、刑事判决书、行政处罚决定书、情况说明、户籍证明等证据予以证实。
原判认为，被告人汤俊明、何世军、解王根贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，且部分系共同犯罪，依法应予惩处。被告人汤俊明、解王根共同故意犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人汤俊明曾因贩卖毒品罪判过刑，又犯贩卖毒品罪，应当从重处罚。被告人汤俊明、何世军有多次吸毒等劣迹，酌定从重处罚。被告人汤俊明误将不含有毒品成分的假毒品0.89克当作毒品甲基苯丙胺贩卖，系贩卖毒品罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人何世军自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人何世军协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，是立功，可以从轻处罚。被告人汤俊明、解王根如实供述自己的罪行，是坦白，均可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十六条、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪，分别判处被告人汤俊明有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；判处被告人解王根拘役三个月，并处罚金人民币一千元；判处被告人何世军犯拘役二个月，并处罚金人民币一千元；扣押于镇江市公安局新区分局的被告人汤俊明的违法所得人民币四百元，由扣押机关予以追缴上缴国库；被告人汤俊明未退的违法所得人民币四百元、被告人何世军的违法所得人民币五百元、被告人解王根的违法所得人民币五十元，予以继续追缴。
上诉人汤俊明的上诉理由是，原判量刑较重。
本院审理期间，上诉人汤俊明未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，原判所列证据，均经原审庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人汤俊明与解王根、何世军违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人汤俊明与解王根共同故意贩卖毒品犯罪中，均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人汤俊明曾因贩卖毒品犯罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法从重处罚。上诉人汤俊明与原审被告人何世军有多次吸毒等劣迹，酌定从重处罚。上诉人汤俊明误将不含有毒品成分的0.89克假毒品当作毒品甲基苯丙胺贩卖，在该笔贩卖毒品事实中系未遂，依法可以从轻处罚。原审被告人何世军自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人汤俊明与原审被告人解王根归案以后如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。原审被告人何世军协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以从轻处罚。原判综合考量上诉人汤俊明与原审被告人解王根、何世军的犯罪事实和量刑情节，并结合其所犯罪行的性质及对社会的危害程度，量刑并无不当。故上诉人汤俊明提出原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱晓军
审判员 张 云
审判员 王 禹
二〇一八年八月十六日
书记员 张 婷