陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕民终540号
上诉人（原审原告）：罗文勤，男，汉族。
委托诉讼代理人：肖福录，陕西睿和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中交一航局第五工程有限公司。住所地：河北省秦皇岛市海港区海滨路**号。
法定代表人：陈冲海，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王其彬，河北华伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中交第一航务工程局有限公司兰渝铁路项目经理部二分部。住所地：四川省青川县姚渡镇平原村。
负责人：齐海龙，该项目部经理。
委托诉讼代理人：王其彬，河北华伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西省勉县宇通路建有限责任公司。住所地：陕西省汉中市勉县勉阳镇旧州村。
法定代表人：史俊林，董事长。
被上诉人（原审被告）：沈新军，男，汉族。
委托诉讼代理人：蒋宏智，山东正洋律师事务所律师。
上诉人罗文勤与被上诉人中交一航局第五工程有限公司（以下简称中交一航局五公司）、中交第一航务工程局有限公司兰渝铁路项目经理部二分部（以下简称兰渝项目部）、陕西省勉县宇通路建有限责任公司（以下简称宇通公司）、沈新军铁路修建合同纠纷一案，西安铁路运输中级法院作出（2015）西铁中民一初字第00001号民事裁定：驳回罗文勤的起诉。罗文勤不服提起上诉，本院作出（2015）陕民一终字第00146号民事裁定：撤销（2015）西铁中民一初字第00001号民事裁定，指令西安铁路运输中级法院审理。西安铁路运输中级法院审理后作出（2015）西铁中民二初字第00007号民事裁定：驳回罗文勤的起诉，罗文勤不服提起上诉，本院作出（2016）陕民终293号民事裁定：撤销（2015）西铁中民二初字第00007号民事裁定，指令西安铁路运输中级法院审理本案。西安铁路运输中级法院再次审理后作出（2018）陕71民初2号民事判决，罗文勤仍不服，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人罗文勤及其委托诉讼代理人肖福录，被上诉人中交一航局五公司及兰渝项目部共同委托诉讼代理人王其彬，被上诉人沈新军的委托诉讼代理人蒋宏智到庭参加诉讼。宇通公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，按缺席审理。本案现已审理终结。
罗文勤上诉请求：1.撤销一审判决，改判由中交一航局五公司支付工程款5676422.2元，兰渝项目部、沈新军承担连带责任；2.诉讼费、鉴定费由中交一航局五公司、兰渝项目部、沈新军承担。事实与理由：（一）一审将中交一航局五公司、兰渝项目部、沈新军恶意串通后提供的伪造证据认定为罗文勤提供错误。1.一审判决第6页认定：“原告提供的证据《新建兰渝铁路LYS-6标段区间路基工程施工合同》（以下简称《施工合同》）复印件因无合同各方签章不予采纳”。但《施工合同》系中交一航局五公司、兰渝项目部、沈新军向一审法院提供，罗文勤一直否认该份合同的真实性，也因此向陕西省高级人民法院申请司法鉴定。2.一审判决认定宇通公司的证照为罗文勤提交错误，且一审判决内容自相矛盾。一审判决第6页认定：“原告提交的证据宇通公司营业执照、安全生产许可证、组织机构代码证、税务登记证、法定代表人身份证复印件，均为复印件，第四被告（沈新军）不予认可，本院不予采纳”。但上述证据均是由中交一航局五公司、兰渝项目部提供，沈新军认可，罗文勤否认的证据。另，一审判决第8页又认定“第一、第二被告提供的证据《施工合同》（含宇通公司授权书、承诺书）与第四被告提供的复印件一致，予以采纳”。与第6页的认定自相矛盾。（二）一审将罗文勤的实际施工人身份认定为参与施工人错误。罗文勤提交了《隐蔽工程和关键部位作业过程控制记录簿》、2012年7月25日《兰渝铁路金山寺路基架子队工程费用计算表》、手写《兰渝铁路金山寺区间路基级配碎石及排水工程总开支》、《施工技术交底书》、《关于金山寺村环境治理情况的处理意见》、《安全环保技术交底书》、《施工人员三级安全教育卡》、《技术通知》、《混凝土施工配料通知单》、《砂浆施工配料通知单》、《试验任务委托单》、《过渡段级碎石试验报告》、《过渡段级碎石试验记录》、《砂浆配合比审批表》、《技术交底会签单》、《支付金山寺村民因施工断渠所发生的抽水费用》、《桥涵附属工程设计图集》、《钢筋混凝土箱形涵》、《路基通用图》、《铁路路基电缆槽》、《路基个别设计图》、《金山寺工区图》、《现场收料单》、《租车合同》、《租赁机械结算单》、租赁合同车主身份证复印件、装载机产品质量合格证、手写《兰渝铁路金山寺区间路基汽车运费详单》、《金山寺区间路基民工工资表（2014年3-6月份）》、《金山寺工区拌和站混凝土供应会签单》，如果罗文勤不是实际施工人，不可能持有上述资料，也不可能支付金山寺村民因施工断渠所发生的抽水费用。（三）一审刻意隐瞒中交一航局五公司、兰渝项目部、沈新军私刻宇通公司公章，伪造施工合同的违法行为。1.隐瞒中交一航局五公司、兰渝项目部、沈新军私刻宇通公司公章的行为。《施工合同》是中交一航局五公司、兰渝项目部提交，沈新军认可的，陕西省高级人民法院委托西北政法大学司法鉴定中心鉴定后，已经认定该合同上的公章与宇通公司的真实印章不一致，宇通公司也一直向法院申明其未与中交一航局五公司、兰渝项目部签订过施工合同，故该印章是伪造的。但一审判决却错误地认为加盖的不是同一印章不能证明《施工合同》系伪造。2.一审以公安局都没有立案的、沈新军单方报案材料作为证据判决案件错误。首先，沈新军报案材料中所说的内容，全是沈新军自说自话，没有任何证据予以支撑。也正因为如此，宁强县公安局才没有立案。其次，所谓的报案材料是鉴定结论出来后，沈新军为了逃避私刻宇通公司公章的法律责任，在高人指点下采取的一种补救手段。最后，如果一审这一事实认定可以成立，那么宇通公司对“沈新军挂靠宇通公司，借用宇通公司资质签订《施工合同》”的否认、鉴定机构的鉴定结论没有意义。借用、挂靠需要双方当事人意思表示一致。一审既然以罗文勤没有与沈新军签订书面合同否认罗文勤的实际施工人身份，那么在沈新军没有与宇通公司签订借用、挂靠合同的情况下，也不能认定沈新军与宇通公司存在借用、挂靠关系。（四）一审认定宇通公司收取了沈新军1万元挂靠费错误。对于1万元挂靠费，原两次一审、两次二审，沈新军一直没有提出过，此次鉴定结论认定《施工合同》上加盖的宇通公司印章虚假后，沈新军才称其曾经还给过宇通公司1万元挂靠费，但收款人不是宇通公司，也没有任何挂靠费的字样，不应被用来否定宇通公司的证据。（五）违法认定中交一航局五公司、兰渝项目部、沈新军恶意串通形成的伪造证据具有法律效力。一审已经查明《施工合同》上加盖的宇通公司印章属于伪造，中交一航局五公司、兰渝项目部、沈新军也认可《施工合同》是他们恶意串通，几年以后倒签的。但一审却称“第四被告和第一、第二被告提交的证据相互重合、彼此印证，本院予以采纳。”（六）一审认定的事实与其判决的结果互相矛盾。一审法院判决书第9页倒数1-4行认定：“本案事实为，沈新军以宇通公司名义与中交一航局五公司下属兰渝铁路项目部签订了《施工合同》。既然是沈新军与中交一航局五公司、兰渝项目部签订的施工合同，现在鉴定结论认定《施工合同》上的宇通公司公章、法定代表人史俊林签名虚假，法院就应该认定该虚假公章、虚假签名的《施工合同》是中交一航局五公司、兰渝项目部、沈新军恶意串通的结果，该证据是伪造的。（七）一审认定沈新军为实际施工人错误。本案历经五次开庭审理，一开始沈新军称自己就是宇通公司的项目经理，本案第一次二审中，沈新军又说自己是挂靠，二审裁定一审法院审理后，沈新军又称自己是借用宇通公司的资质，但始终无法自圆其说。在罗文勤误以为沈新军承包了工程的情况下，2010年1月，罗文勤即组织工队进场施工，2012年8月，中交一航局五公司、兰渝项目部为了应付审计，完善合同，伪造了宇通公司的印鉴及法定代表人签名。这明显属于中交一航局五公司、兰渝项目部、沈新军的恶意串通。既然合同是伪造的，沈新军又凭什么能成为实际施工人，其控制下的公司凭什么领取近500万元的工程款。首先，本案只有罗文勤提供了图纸等施工的相关证据，以证明自己为实际施工人，而沈新军没有提供任何施工证据证明其为实际施工人。其次，是罗文勤组织工队，聘请技术人员展开施工，并为此垫付了300多万元的工程款。最后，宇通公司一直坚持自己与沈新军没有任何关系。
中交一航局五公司、兰渝项目部共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.本案工程款数额为11675552元，答辩人已经给付11280016.52元，尚欠工程款395535.48元，答辩人作为工程发包方只在尚欠工程款395535.48元范围内承担给付责任。2.本案实际施工人是沈新军而不是罗文勤。具体事实和理由在本案多次一、二审中所提交的证据可以证实这一点。答辩人坚持本案在原来多次审理中的所有观点。3.罗文勤在本案中向汉中市中级人民法院的起诉状以及西安铁路运输中级法院的起诉状的事实理由部分都自认了与答辩人签订施工合同是由沈新军实际进行的，这也证明罗文勤承认和认可沈新军是实际施工人。在答辩人提交的沈新军施工人员工资表中，罗文勤为班组长，并领工资并签字确认，也证明了实际施工人是沈新军。综上，请求驳回上诉、维持原判。
沈新军辩称，首先，同意中交一航局五公司、兰渝项目部答辩意见。其次，本案铁路修建合同实际施工人为沈新军。1.合同具体签订时是沈新军出面负责的，是沈新军向宇通公司缴纳1万元挂靠费，该1万元挂靠费当时收取人是宇通公司会计祁梅，但因收条没有写明收钱目的，为此答辩人向宁强县公安局报案，经公安查证将此1万元来源查清楚，并找到祁梅本人，其承认收的是挂靠费。答辩人一直没有收到公安销案的通知。2.被答辩人从甲方领钱是基于沈新军的授权，有委托书，否则无法领到钱。3.罗文勤本人在2015年开庭提交的证据有罗文勤领取工资的工资表，由罗文勤本人签字确认。在开庭过程中亦多次提交沈新军给罗文勤打款的凭证，包括柴油款、工程垫付款38万，机械租赁费490万，罗文勤代签其中的80万，上述款项均直接打入罗文勤账户。沈新军名下有机械公司，说明沈新军能承办此工程。出库单、领料单前期都是沈新军签字。综上，答辩人认为以上均能证明工程实际施工人是沈新军。请求驳回上诉、维持原判。
罗文勤向一审法院起诉请求：1.中交一航局五公司支付工程款5676422.2元，兰渝项目部、沈新军承担连带责任；2.案件受理费由中交一航局五公司、兰渝项目部、沈新军承担。
一审法院认定事实：沈新军以宇通公司名义与中交一航局五公司下属兰渝项目部签订了《新建兰渝铁路LYS-6标段区间路基工程施工合同》，合同约定宇通公司委派沈新军担任驻工地项目经理，宇通公司领取材料人员为罗文勤，在《施工合同》中沈新军代表的宇通公司曾承诺在合同有效期内，非经甲方（兰渝项目部）书面同意，不得将合同项下任何部分或全部权利义务转让给任何第三人，否则视为违约。沈新军曾向兰渝项目部出具《授权委托书》，委托罗文勤从兰渝项目部处签领甲供材和人工工资，所产生的责任由沈新军承担。2014年8月15日兰渝项目部签认该工程实际完成的工程量为11675552元，2014年12月31日，沈新军在《金山寺路基付款合议》中签字确认收款11280016.52元，该工程未付工程款为395535.48元。另查明，沈新军签订《施工合同》，系借用宇通公司资质，为此向宇通公司缴纳费用1万元。宇通公司并不具有铁路修建施工资质。又查明，兰渝项目部并非独立的法人单位，其系中交一航局五公司下设单位，兰渝项目部对外签订《施工合同》的法律责任由中交一航局五公司承担。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》规定建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同中承包人有权请求支付工程款，本案涉案工程为新建兰渝铁路LYS—6标段区间路基工程（即金山寺路基工程），原告并非该工程合法承包人，其是以实际施工人的身份请求支付工程款，故本案争议焦点在于原告是否为涉案工程的实际施工人。实际施工人是指无效建设工程合同的承包人，故实际施工人首先应当举证证明其实际施工人地位，即实际施工人承包了无效的建设工程施工合同，本案中建设施工合同为《新建兰渝铁路LYS-6标段区间路基工程施工合同》，该合同是第四被告沈新军借用宇通公司名义签订，而宇通公司不具有铁路修建施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，该《施工合同》为无效合同。在《施工合同》中第四被告被委任为项目经理并在合同中签字，合同显示原告为工地的领料员，《施工合同》中并没有将该工程全部转包给原告的意思表示。本案原告起诉称第二被告兰渝项目部将涉案工程承包给第三被告宇通公司，第四被告沈新军被委托为项目经理，实际是第四被告自己承包的，第四被告又将该工程转包给了原告，根据原告自述其上手发包人为第四被告沈新军，原告虽称其与沈新军之间存在口头转包协议，但是在沈新军并不认可的情况下，原告应举证证明其与沈新军之间口头协议的存在以及协议内容，现原告仅凭持有的涉案工程的部分资料和自己手写内容主张其为实际施工人，原告曾参与施工管理，持有部分施工资料并不能证明实际施工人身份，故原告所提交的证据不足以证明其是《施工合同》的真正承包人。原告称其并非第四被告雇佣的工作人员，但多次在第二被告代发工资时以管理人员身份签领工资，其作为管理人员在工资表上签字确认的行为表明了其在该工程中的身份。在施工过程中原告领取过部分材料和代领过部分工程款，但其上述权限均来自于第四被告的委托，应由第四被告对外承担法律责任，故第一、二被告提交的由第四被告签字的授权委托书的内容也与原告自称的实际施工人地位不相符。第四被告以宇通公司名义向第二被告出具过授权委托书，其中载明第四被告沈新军具有签订施工合同、负责现场管理、办理工程结算、办理工程款收款等授权，在《施工合同》履行过程中，第一、二被告的证据可以证明第四被告沈新军也完成了上述工作，并取得了《施工合同》相对方第二被告的认可，借用宇通公司名义签订《施工合同》并实施该工程的沈新军可以确定为实际施工人，而原告身份为沈新军授权委托参与施工的管理人员。现《施工合同》签订和履行各方第一、二被告及第四被告均认可欠付工程款数额为395535.48元，并非原告主张的5676422.2元，原告对第一、二被告欠付工程款数额亦没有举出充分证据支持其主张，故对于原告请求第一、二被告给付工程款5676422.2元的诉讼请求不予支持。原告诉请第四被告承担连带给付责任，既无合同依据，也无法律依据，原告的诉请不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：驳回原告罗文勤诉讼请求。案件理费51535元，由原告罗文勤负担。原告罗文勤在陕西省高级人民法院二审中曾申请鉴定，缴纳鉴定费32000元由原告负担。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于罗文勤是否为案涉工程实际施工人的问题。建设工程施工合同中的实际施工人是指无效合同的承包人，包括转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订施工合同的承包人等。罗文勤称沈新军将案涉工程向其转包，只收取百分之十的管理费。沈新军称罗文勤是其雇佣人员。故本案审查罗文勤是否为实际施工人，应审查其与沈新军是雇佣关系还是转包关系，如果罗文勤与沈新军存在转包关系，那么罗文勤应为案涉工程的实际施工人。因双方均未提交书面合同，故应通过案涉项目施工过程中形成的施工资料，当事人陈述以及建设工程施工合同的交易习惯等方面综合判断。首先，罗文勤为证明其是实际施工人，提交了《隐蔽工程和关键部位作业过程控制记录簿》、《兰渝铁路金山寺路基架子队工程费用计算表》、《兰渝铁路金山寺区间路基级配碎石及排水工程总开支》、《施工技术交底书》、《关于金山寺村环境治理情况的处理意见》、《安全环保技术交底书》、《施工人员三级安全教育卡》、《技术通知》、《混凝土施工配料通知单》、《砂浆施工配料通知单》、《试验任务委托单》、《过渡段级碎石试验报告》、《过渡段级碎石试验记录》、《砂浆配合比审批表》、《技术交底会签单》、《支付金山寺村民因施工断渠所发生的抽水费用》、《桥涵附属工程设计图集》、《钢筋混凝土箱形涵》、《路基通用图》、《铁路路基电缆槽》、《路基个别设计图》、《金山寺工区图》、《现场收料单》、《租车合同》、《租赁机械结算单》、租赁合同车主身份证复印件、装载机产品质量合格证、《兰渝铁路金山寺区间路基汽车运费详单》、《金山寺区间路基民工工资表（2014年3-6月份）》、《金山寺工区拌和站混凝土供应会签单》等一系列施工资料，而沈新军未能提交案涉工程的任何施工资料。其次，在上述施工资料中，路基架子队施工负责人签字处显示为罗文勤，未见沈新军任何签字。第三，上述《租车合同》、《租赁机械结算单》等证据可以证明罗文勤代表案涉项目与第三方签订合同，租赁大型机械并进行结算，沈新军虽认为与本案无关，但无有效证据予以反驳。第四，沈新军称罗文勤为其雇佣人员的主要依据为：2010年3月至4月由沈新军签字的出库单与领料单，将490万元打入宁强县德平工程机械有限公司的证据，以及4张有罗文勤签字领取工资的工资表。其一，沈新军称2010年3月至4月案涉工程开工时由其先签字领料，后来其才委托罗文勤领料，故2010年3月至4月由沈新军在出库单与领料单上签字与后来罗文勤成为实际施工人并不矛盾；其二，加盖宇通公司印章的《授权委托书》显示，沈新军在案涉项目的委托权限为签订施工合同、负责现场管理、办理工程结算、办理工程款收款等事宜，故中交一航局五公司根据该《授权委托书》将490万元打入以沈新军为法定代表人的宁强县德平工程机械有限公司与罗文勤为实际施工人亦不矛盾；其三，案涉项目施工时间长达数年，但仅有4个月的工资表有罗文勤签字，不合常理，故罗文勤在部分月份工资表上的签字行为不能直接否定罗文勤的实际施工人身份。第五，沈新军认可案涉项目所用人工系罗文勤招用，人工工资亦由罗文勤办理手续，并由中交一航局五公司直接支付至工人银行卡。第六，沈新军已向罗文勤支付部分款项，其中包括垫资款38万元、人工工资40万元、柴油款87560元及其他款项。第七，沈新军既称根据案涉施工合同罗文勤为领料员，又称罗文勤项目管理员，对罗文勤的身份的陈述不一致。综合以上分析，沈新军称罗文勤为其聘用人员，但罗文勤代表案涉项目租赁机械并结算、垫资、招人工、现场管理等行为，已超出了普通人对聘用人员的认知。故应认定罗文勤与沈新军构成转包关系，罗文勤为案涉建设工程的实际施工人。
关于欠付工程款的责任承担问题。因沈新军将案涉项目转包给罗文勤，案涉项目的工程款系由沈新军与中交一航局五公司结算并收取，故沈新军应承担向罗文勤支付欠付工程款的责任。因中交一航局五公司兰渝项目部非独立民事主体，其责任由中交一航局五公司承担。罗文勤自述其与沈新军协商将工程转包，沈新军收取管理费，故其与中交一航局五公司无合同关系，但中交一航局五公司自认其应在欠付工程款范围内承担连带责任，故中交一航局五公司应在395535.48元范围内向罗文勤承担连带清偿责任。
关于欠付工程款数额。（一）罗文勤、中交一航局五公司、沈新军对案涉项目应付工程款11675552元及已付人工费133万元、其他费用20306元无异议，本院予以确认。（二）对于争议款项，本院认定如下：1.沈新军已支付罗文勤的工程款数额。沈新军称其已向罗文勤支付907560元，但罗文勤自认收到1011849元，故应以罗文勤自认的1011849元予以认定；2.油料款数额。中交一航局五公司认为已付油料款657280.8元，仅提交了487160.8元的支付证据，但罗文勤认可领取油料款55万元，故应以罗文勤自认的55万元予以认定；（3）甲供材及混凝土数额。虽罗文勤仅认可3162200元，但因甲供材及混凝土用于案涉工程属实，故甲供材及混凝土应以4266957.46元予以认定；（4）征地费。罗文勤称其不清楚该费用，经查，该费用为项目施工时由中交一航局五公司代付的临时用地费用，故该费用105472.26元应予认定。故本案已付工程款数额为7284584.72元（人工费133万元＋其他费用20306元＋沈新军向罗文勤支付的1011849元＋油料款55万元＋甲供材及混凝土款项4266957.46元＋征地费105472.26元＝7284584.72元）。另，罗文勤自认10%的管理费即1167555.2元应从欠付工程款中予以扣减。综前，沈新军欠付罗文勤工程款的数额为3223412.08元（应付工程款11675552元－已付工程款7284584.72元－管理费1167555.2元＝3223412.08元）。
综上，罗文勤的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销西安铁路运输中级法院（2018）陕71民初2号民事判决；
二、沈新军于本判决生效后十日内向罗文勤支付工程款3223412.08元；
三、中交一航局第五工程有限公司在欠付工程款395535.48元范围内对第二项判决内容承担连带清偿责任；
四、驳回罗文勤其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费51535元，由罗文勤负担22270元，由沈新军负担29265元；二审案件受理费51535元，由罗文勤负担22270元，由沈新军负担29265元；原二审鉴定费32000元由沈新军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马彦雨
审 判 员 李勇杰
代理审判员 滕欣燕
二〇一八年十一月二十七日
书 记 员 赵颖晨