河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终701号
上诉人（原审原告）：南阳市盘金圆房地产开发有限公司，住所地河南省南阳市建设东路书香水岸小区。
法定代表人：张新杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘振国，河南鼎新律师事务所律师。
委托诉讼代理人：乔艳，河南雷雨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南阳市宛坪高速公路有限公司，住所地河南省南阳市梅溪宾馆1号楼13楼。
法定代表人：王西雄，该公司董事长。
委托诉讼代理人：闫富军，该公司合同处处长。
委托诉讼代理人：张西庆，河南亚太人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国建筑第三工程局有限公司（原名中国建筑第三工程局），住所地湖北省武汉市武昌区武珞路456号。
法定代表人：陈华元，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宦新，该公司职工。
委托诉讼代理人：陈胜勇，河南天基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中建三局集团有限公司（原名中建三局建设工程股份有限公司），住所地湖北省武汉市关山路552号。
法定代表人：陈华元，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宦新，该公司职工。
委托诉讼代理人：陈胜勇，河南天基律师事务所律师。
上诉人南阳市盘金圆房地产开发有限公司（以下简称盘金圆公司）因与上诉人南阳市宛坪高速公路有限公司（以下简称宛坪公司）以及被上诉人中国建筑第三工程局有限公司（原中国建筑第三工程局，以下简称中建三局）、中建三局集团有限公司（原中建三局建设工程股份有限公司，以下简称中建三局集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院(2015)南民二初字第00016号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盘金圆公司的委托诉讼代理人刘振国、乔艳，宛坪公司的委托诉讼代理人闫富军、张西庆，中建三局、中建三局集团公司共同的委托诉讼代理人陈胜勇、宦新，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盘金圆公司上诉请求：1、在一审判决基础上责令中建三局、中建三局集团公司返还管理基金1444476.91元、罚款41万元，共计1854476.91元；2、变更工程款利息自2007年10月22日起计算；3、中建三局、中建三局集团公司对宛坪公司应付款项承担连带清偿责任。事实和理由：一、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还”。一审判决既然认定盘金圆公司与原中建三局建设工程股份有限公司路桥公司（以下简称路桥公司）签订的《工程分包合同协议书》（以下简称《分包合同》）无效，中建三局、中建三局集团公司应当返还基于《分包合同》收取的管理基金1444476.91元、罚款410000元，共计1854476.91元。二、涉案工程于2007年10月22日交工，因此欠付工程款的利息应从2007年10月22日起计算，一审法院判决自2010年2月2日起计算利息有误。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以××为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。××只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审判决中建三局、中建三局集团公司对工程欠款不承担责任不符合法律规定。
中建三局、中建三局集团公司（认可二者在本案中权利义务一致，以下不作特别区分时统称中建三局）共同答辩称：一、盘金圆公司请求判决中建三局返还管理基金1444476.91元、罚款41万元无事实根据和法律依据，依法应予驳回。1.关于管理基金问题。盘金圆公司与路桥公司签订的《分包合同》约定“分包人以最终工程结算造价减掉14000万元后的5%交纳管理费”，双方在《分包结算书》中以附图表的形式对管理基金1444476.91元予以说明，盘金圆公司签章确认，《分包结算书》已经生效。只要不存在欺诈、胁迫、乘人之危、违反法律行政法规强制性规定等情形，应视为盘金圆公司对双方结算无任何异议，盘金圆公司主张中建三局退还管理基金款项没有法律依据。2.关于41万元罚款问题。中建三局对盘金圆公司在施工过程中不合规行为的处罚具有合同依据。盘金圆公司若以《分包合同》无效要求中建三局返还管理基金和41万元罚款，则盘金圆公司基于《分包合同》所获取的不正当利益也应当返还。二、盘金圆公司请求改判中建三局对所诉工程款承担民事责任没有依据。1.关于是否存在增加12项工程变更问题。﹙1﹚在本案几次审理中，盘金圆公司始终没提供与12项工程变更相关的施工记录、监理施工日志、施工完毕后的验收手续等直接证据，盘金圆公司仅凭简单的鉴定报告主张对12项变更进行了施工与事实不符，不应当支持。﹙2﹚盘金圆公司主张12项工程变更的支撑材料从内容形式看是《工程变更申请表》和《工程变更申请细目表》，中建三局在表中“施工单位意见”栏或“承包人意见”栏处盖章仅是为盘金圆公司完成申请手续的程序需要，不是对其实际施工的确认。﹙3﹚中建三局与盘金圆公司就《分包合同》已结算完毕，工程款也已支付完毕。2.关于第34期工程款1316619.61元问题。盘金圆公司主张第34期工程款的依据是2009年1月9日中建三局向宛坪公司申报的第34期工程计量，而盘金圆公司与中建三局于2008年6月13日签订的《分包结算书》明确盘金圆公司在南阳高速项目工程量已全部结算完毕。且在2013年1月14日庭审中，法庭要求盘金圆公司就该期工程款提供施工档案及其他书面材料，但盘金圆公司庭后始终没有提供任何证据，也没提供任何证明该工程量由其完成的其他证据，盘金圆公司要求该期工程款无任何事实依据。3.关于工程保留金3611192.28元问题。路桥公司与盘金圆公司在《分包合同》中约定工程保留金以宛坪公司退还中建三局工程保留金为前提，因宛坪公司未向中建三局退还，中建三局也无法向盘金圆公司退还，其该项诉讼请求应予驳回。综上，中建三局已经按合同约定向盘金圆公司履行了全部工程价款的支付义务，双方的工程款项已经全部结算完毕，盘金圆公司依据没有实际施工的12项《工程变更申请表》和《工程变更申请细目表》请求支付工程款于法无据，其一、二审诉讼请求应依法驳回。
宛坪公司答辩称：尽管盘金圆公司上诉请求的责任主体不针对宛坪公司，但宛坪公司认为不仅盘金圆公司的上诉请求不能成立，盘金圆公司的一审全部诉讼请求均依法应予驳回（理由同上诉意见）。
宛坪公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回盘金圆公司对宛坪公司的全部诉讼请求。2.收缴中建三局与盘金圆公司的违法所得。3.一、二审诉讼费、保全费、公证费及鉴定费由盘金圆公司、中建三局承担。事实和理由：一、盘金圆公司请求增加支付12项工程变更款没有事实根据和法律依据。宛坪公司与中建三局签订的合同编号WPA-A-1-002上海至武威国家重点公路南阳至内乡段高速公路项目第2合同段《施工合同协议书》（以下简称《施工合同》）约定：﹙1﹚所有场地清理、拆除与挖掘工作的一切挖方、回填、压实，以及适用材料的移运、堆放和废料的移运处理等作业均不另行计量；﹙2﹚承包人应仔细研究本合同段的施工方案和技术要求，了解施工地点的水文、地质、气象情况及汛期施工、防汛等有关部门的具体要求。针对所承包合同段内的具体施工情况制定周密的安全、质量保证措施及施工计划，并报监理工程师批准后严格执行，以保证本合同的顺利施工。为执行本款要求而发生的费用均应认为已含入承包人的报价之中，业主将不另行支付；﹙3﹚承包人为了便于组织施工或为施工安全、避免干扰等原因需采取相应的技术措施而提出的局部变更设计，除需得到工程师批准外，由此而增加的费用由承包人自行负担；﹙4﹚隐蔽性工程在未取得总监理工程师及业主的书面通知前承包人不得自行检查、覆盖和掩埋。盘金圆公司本案请求增加支付的12项工程变更或属隐蔽性工程，或按照合同约定应由施工人应自行负担。对于所涉隐蔽性工程，盘金圆公司没有在有效时间内通知业主检查而自行覆盖和掩埋，不能提供隐蔽工程覆盖前的照片和录像，所涉工程现已覆盖或掩埋于高速路下，其真实性不能证明，对于所涉“不另行计量”的施工内容，盘金圆公司诉请支付价款违背合同约定。二、盘金圆公司主张的工程变更，虽经监理工程师签署“同意上报，请业主审核”，但未经设计单位复核或业主审核批准，或虚假、或无效，不能作为请求宛坪公司支付的有效依据。1.《施工合同》专用条款将通用条款之“监理工程师有权指令承包人进行下述变更、增加或取消”删除，更改为“监理工程师有权指令承包人进行下述经业主书面批准的变更、增加或取消”。对于工程计量，专用条款56.1增加“对于已完工程的计量须经业主最终审核”，同时增加专用条款57.3规定“对于隐蔽工程、合同外工程的计量，承包人和监理工程师要事先通知业主，业主届时将委派合同管理人员协助计量”。对于承包人已完工程的计量，57.4规定“必须做到签字齐全、记录完整、依据合理、计算准确。业主认为有必要时，可随时委派人员进行复核。”盘金圆公司主张的12项工程变更没有经设计单位审核，没有经业主书面批准，均已覆盖现已无法核实，其真实性不能证明。2.宛坪高速公路全长150.8公里，勘察设计单位根据GPS精确测量的数据设计出图纸，共19家土建施工单位施工，其它18家土建施工单位对地面线及设计图纸复核均无异议，中建三局在同标段没有分包给盘金圆公司施工的几十坐桥梁的施工中为什么从未出现标高误差？退一步讲，即使设计出现错误，设计更改权也在设计方，承包商和监理单位无权变更，监理人员超越职权的行为无效。3.承包人施工的工程量均是按期计量，通用条款60.1条明确承包人应按月将其已完成的工程量（含变更）填写“计量申请表”，经总监理确认后报业主审核，业主审核无误后，由承包人、总监理、业主共同签注“中期支付证书”。承包人填报的“计量申请表”和“中期支付证书”均设有工程量“变更”栏。但本案所涉工程量变更产生于2005年至2007年10月期间，从2004年12月第1期“计量申请表”到2010年1月第36期（最后一期）“计量申请表”时间长达62个月，盘金圆公司作为实际施工单位均未按期在计量申请表（中期支付证书）填报所称12项工程量变更的事实，中建三局亦未在“计量申请表”中申报已完成的工程量变更，监理工程师也没有按照《技术规范》101.2以及合同条款第51条的规定下达工程变更令、签发中期支付证书，盘金圆公司更没按照《技术规范》102.07的规定对隐蔽工程拍照或录像，目的就是害怕暴露其弄虚作假的工程变更行为。4.《施工合同》对工程款索赔程序和索赔证明作出明确规定，一个完整的变更必须由设计单位、施工单位（承包商）、监理单位、建设单位（××）共同签字，一个完整的索赔必须有“索赔通知”、“当时的记录”、“索赔证明”且申请索赔必须满足时效的规定。盘金圆公司在没有通知业主检查或复核的情况下，违反约定擅自进行隐蔽性工程覆盖，诉讼中自始至终没有提交12项工程变更的设计图纸、施工图纸、竣工图纸，或设计单位对其变更工程设计的批复、通知，以及隐蔽工程的签证记录、覆盖前照片录像，也没有提供其变更施工的详细账目和支付凭证，其主张事实不能成立。三、本案所涉高速公路工程于2007年10月22日交工并全线通车。盘金圆公司诉请的工程量变更产生于2005年至2007年10月之间，中建三局与盘金圆公司于2008年6月结算，双方签订了《分包结算书》，明确“分包方在南阳高速项目工程量已全部结算完毕”。盘金圆公司编造资料，弄虚作假，套取国家重点建设资金，其诉讼请求应依法驳回。即使《分包结算书》结算工程量有误，盘金圆公司未在一年内行使撤销权，《分包结算书》对盘金圆公司具有法律约束力。四、宛坪公司对盘金圆公司所诉工程款不承担支付责任。1.对于实际施工人向××主张工程款之情形，《解释》第二十六条第二款规定“××只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”宛坪公司不欠中建三局工程款，不应当对实际施工人盘金圆公司所诉工程款承担支付责任。自2004年12月至2010年2月，宛坪公司共向中建三局实际支付工程款150223263.30元，应付工程款111864335.60元，宛坪公司不但不欠中建三局工程款，反而多支付工程款38358927.70元，该事实经河南省审计厅审计，审计单位出具的《审计报告》和《审计决定书》证明，明确结论宛坪公司不欠中建三局工程款项。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第七十七条的规定，河南省审计厅出具的《审计报告》和《审计决定书》属于国家机关的公文，其证据效力大于其他书证，应该作为本案的定案依据。2.《施工合同》通用条款3.1规定“承包人不得将本合同工程或其中任何部分转让给其他法人或自然人”；4.1规定“业主对承包人与分包人之间的法律与经济纠纷不承担任何责任与义务。”3.中建三局对盘金圆公司施工项目的全部工程量已结算完毕，全部工程款已支付完毕，不存在中建三局欠付盘金圆公司工程款的事实。且中建三局注册资本3.6亿元，一直正常经营，完全具有偿付所诉工程款的能力，不存在中建三局拖欠工程款问题。五、一审法院程序违法。1.一审法院对监理工程师赵玉杰、吕保国的询问、调查取证程序违法。按照《民事诉讼证据规定》第十六条规定，人民法院调查收集证据应当依当事人的申请进行。一审法院在没有当事人的申请的情况下主动调查询问赵玉杰、吕保国不符合上述规定。2.一审法院在高档娱乐场所“今典故事”调查询问赵玉杰不符合人民法院工作规范。六、本案鉴定方法和鉴定过程违法，鉴定报告错误。1.鉴定机构和鉴定人没有司法鉴定资格。一审法院指定的鉴定机构河南精诚工程造价咨询有限公司不是河南省司法厅2012年选定的司法鉴定机构，不具有司法鉴定资格。按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条第4款及《河南省司法鉴定管理条例》第十四条之规定，其所作的鉴定报告没有法律效力。2.鉴定机构河南精诚工程造价咨询有限公司的经营范围里没有司法鉴定业务，不具有进行工程造价司法鉴定的资质条件，所作鉴定结论无效。3.鉴定机构没有加盖执业专用章，鉴定人李某的签名不是本人所签，执业章系伪造。南阳市智圣公证处于2014年2月10日出具的（2014）南智证民字第392号公证书证明鉴定报告书上签字盖章注册证号为02410001486的注册造价师李某的实际注册证号为02410001456、注册单位为河南中发工程造价咨询有限公司；河南精诚工程造价咨询有限公司和李某私刻伪造了注册证号02410001486、执业单位河南精诚工程造价咨询有限公司的执业专用章（注册证号02410001486实际是河南同力电力设计有限公司崔海洋，应加盖长方形海蓝色执业专用印章而非圆形红色公章），且李某同时也是南阳中科有限责任会计师事务所的工程造价司法鉴定人，已于2013年4月26日被河南省司法厅注销司法鉴定人资格。4.《解释》第十六条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。本案中，双方合同约定工程价款采用固定价格方式，按照《解释》第二十二条的规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。最高人民法院民一庭在《民事审判指导与参考》2015年第2辑（总第62辑）《民事审判指导与参考裁判规则》中明确“实际施工人与违法转包方已就工程款结算达成清算协议，在无证据证明该协议存在胁迫、显失公平等合同无效或可撤销情形的情况下，一方主张对工程款重新鉴定的，人民法院不应支持。”六、本案已超过诉讼时效。本案所涉高速路段工程于2007年10月22日交工并全线通车，盘金圆公司诉请的工程量变更产生于2005年至2007年10月之间，盘金圆公司于2010年2月2日向法院起诉，显然已经超过了法定诉讼时效的规定。七、中建三局和盘金园公司串通恶意分包，所签《分包合同》当属无效，其违法所得依法应予收缴。1.《施工合同》明确规定“未经业主同意不允许工程的任何部分分包，严禁转包”；2.盘金园公司承揽工程没有任何建设工程施工资质；3.《合同法》第二百七十二条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”；4.《解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”盘金园公司作为无施工资质的实际施工人只能按完成工程的实际类别取得工程结算，不能获得与合同有效同样的工程价款。宛坪公司强烈请求人民法院依职权裁定收缴盘金圆公司和中建三局的违法所得，制裁影响国家重点工程建设、扰乱高速公路建设市场秩序的害群之马。宛坪公司保留向国家有关部门举报并要求查处非法转包工程事实的权利。
盘金圆公司答辩称：一、12项工程变更客观存在。1.12项工程变更均有监理工程师签证，并且递交给了宛坪公司，其中A2038项宛坪公司在2009年12月31日已签字认可。2.宛坪公司与监理公司签订的监理合同第三条第23项规定，监理公司具有“审核、处理符合要求的变更申请”的权利，故监理公司审核、处理12项工程变更申请符合监理合同的规定。3.12项工程变更资料均有工程总包方中建三局的签字认可。4.根据一审法院调查二位监理工程师的调查笔录，证实12项工程变更实际施工属实。5.2007年10月22日交工验收证书全部工程已经监理单位、设计单位、业主宛坪公司确认验收并交工。6.鉴定机构从专业角度亦认可监理的变更签证。二、2009年版《公路工程标准施工招标文件》重申专用合同条款不能与通用合同条款强制性规定相抵触，因此下列合同专用条款与合同通用条款相抵触无效，不能作为证据使用：1.通用条款第51.1规定“监理工程师有权指令承包人进行下述变更、增加或取消”。合同专用条款第51.1将原文“监理工程师有权指令承包人进行下述变更、增加或取消’删除，更改为‘工程师有权指令承包人进行下述经业主书面批准的变更、增加或取消”无效；2.通用条款第51.2规定“没有监理工程师的指令，承包人不能进行任何工程变更，但工程量的增减是由于其实际工程量超过或少于工程量清单中估算的数量而并非监理工程师指令的结果，则这类增减不需要变更指令”。专用条款第51.2增加“如果承包人为了便于组织施工，或者为施工安全、避免干扰等原因需采取相应的技术措施而提出的局部变更设计，除需得到工程师批准外，由此而增加的费用由承包人自行负担”；3.通用条款第38.1规定“…监理工程师或者其代表未能到场对上述工程或基础进行检查和量测，承包人即可自行检查，并如实作出自检报告后覆盖或掩蔽，监理工程师事后应予认可”。专用条款第38.1修正为“承包人可通知监理代表检查，并通报业主。未取得总监理工程师及业主的书面通知之前承包人不得自行检查、覆盖和掩埋”。三、赵玉杰、吕保国的证词可以作为定案依据。1.《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第六十四条第二款规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。盘金圆公司于2010年6月18日向一审法院提出调查取证申请书，一审法院调查取证程序合法。2.《民诉法》及《民事诉讼证据规定》对人民法院调查取证的地点没有限制性规定，一审法院到“今典故事”对赵玉杰进行调查询问不是接受吃请，没有违反规定。四、一审鉴定程序合法，鉴定报告有效。1.本案涉及工程造价鉴定，不属全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条及第十七条规定的司法鉴定许可范围，故工程造价鉴定无需司法鉴定许可。2.虽然河南精诚工程造价咨询有限公司没有刻制执业印章，但加盖了公司印章并对此予以说明，且该公司具有工程造价咨询资质证书，具备鉴定的业务范围，故所作鉴定合法有效。3.李某在本次鉴定时确系河南精诚工程造价咨询有限公司的注册工程造价师，虽然执业印章编号有瑕疵，但河南精诚工程造价咨询有限公司及印章刻制单位已证明系刻章单位刻错所致。李某在何单位执业应以注册造价工程师证书为准。4.《分包结算书》虽然标注“分包方在南阳高速项目工程量已全部结算完毕”，但该结算书并不包括12项工程变更和34期工程款，不存在重新鉴定问题。五、根据《分包合同》，12项工程变更造价款、保留金及34期工程款属于工程款欠付范围，宛坪公司应当承担给付责任。六、盘金圆公司主张实际施工部分造价款不属于非法所得，宛坪公司要求收缴非法所得没有法律依据。七、河南省审计厅的《审计报告》和《审计决定书》不能作为定案依据。1.审计报告及审计决定是对宛坪公司已结算工程款作出的，而不是对未结算的12项变更工程款作出的。2.根据最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见（2001）民他字第2号》，“审计是国家建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。由于宛坪公司与中建三局没有约定以审计结论为结算依据，因此《审计报告》和《审计决定书》不能作为定案依据。八、盘金圆公司起诉不存在超过诉讼时效。1.本案工程于2007年10月22日交工，2008年6月13日盘金圆公司与中建三局算账，盘金圆公司于2010年2月2日起诉没有超过诉讼时效。2.无效合同不存在诉讼时效问题。根据最高人民法院指导性案例，（2005）民一终字第104号民事判决书认为“合同经确认无效后，当事人请求返还财产及赔偿损失的，应当适用法律关于诉讼时效的规定”。盘金圆公司起诉前合同没有被确认无效，故盘金圆公司起诉没有超过诉讼时效期间。
中建三局、中建三局集团公司共同答辩称：一、盘金圆公司始终未提供与12项工程变更相关的施工记录、监理施工日志、施工完毕后的验收手续等材料，盘金圆公司主张对12项工程变更实际施工的事实不能证明。中建三局认可宛坪公司第一项上诉请求，认为应当驳回盘金圆公司的全部诉讼请求。二、中建三局对宛坪公司要求收缴中建三局违法所得的请求不予认可。中建三局与盘金圆公司之间是在正常的合作关系基础上进行的分包，由中建三局履行具体管理职责收取管理费，不存在违法所得，宛坪公司该项请求应予驳回。三、中建三局不应负担本案一、二审诉讼费、保全费、公证费及鉴定费。本案因盘金圆公司诉称其对12项工程变更进行实际施工所引起诉讼，但几次审理中，盘金圆公司都没有提交充分的证据能够证明其实际施工，盘金圆公司的诉讼请求应予驳回。该不当诉讼由盘金圆公司引起，案件一、二审诉讼费、保全费、公证费及鉴定费全部应由盘金圆公司承担。
盘金圆公司向一审法院起诉请求：依法判令中建三局、中建三局集团公司、宛坪公司支付工程款23637019.68元并承担自2007年10月2日至判决归还之日同期银行贷款利息，本案鉴定费、诉讼费由宛坪公司、中建三局、中建三局集团公司承担。盘金圆公司诉讼请求计算如下：1、应付工程款包括：（1）第一次结算工程款63245713.77元；（2）十二项变更工程款13865812.22元（扣税14355328.92元×3.41%=489516.7元后）；（3）34期工程款1316619.61元（扣税1363101.37元×3.41%=46481.76元后）；（4）工程保留金3611192.28元；（5）履约保证金92万元；（6）应返还总包管理费1435240.75元、管理基金1444476.91元（共计2879717.66元）；（7）应返还罚款41万元；（8）材料调差1381137.11元，以上总计87630192.65元。2、扣除中建三局已付工程款63993172.97元，下欠23637019.68元。
一审法院认定事实：2004年10月30日，中建三局作为承包人与××宛坪公司签订《施工合同》，宛坪公司以业主身份将上海至武威国家重点公路南阳至内乡段高速公路项目第2合同段(由K8+500-K21+200，长约12.7Km)路线范围内的路基土石方工程、分离立交桥、大桥、中桥、小桥、通道、涵洞等结构物施工任务发包给了中建三局施工，合同总价款根据工程量清单所列的预计数量、单价及总额计算为168250517元，合同工期为20个月。《施工合同》约定《施工合同》及附件（含合同文件谈判中澄清文件）、中标通知书、投标书及投标书附录（含承包人在评标过程中递交和确认并经业主同意的对有关问题的补充资料和澄清文件等）、合同专用条款、合同通用条款、技术规范、标价的工程量清单等应视为构成并作为阅读和理解协议书的组成部分，并约定前述文件若有不明确或不一致之处，以在先者为准。
2005年，中建三局以路桥公司名义与盘金圆公司签订《分包合同》，将该工程中的所有的200章路基工程和700章绿化与环境保护工程，主线施工便道(便桥)及临时道路的修建、养护与拆除，以及承包范围内施工所需的环保、供水、排污、信息化建设和临时道路修建、养护与拆除全部分包给盘金圆公司施工。《分包合同》约定：工期定为612天，开工日期以宛坪公司签发的开工令为准，缺陷责任期36个月（从业主颁发交工证书开始计），保修期60个月（从业主签发缺陷责任终止证书开始计）；合同价款暂定73938466元，盘金圆公司按最终工程结算造价减掉14000万元后的5%向路桥公司交纳管理费，管理费用暂定为60万元；工程项目综合单价严格按照承包人在本工程投标书的工程量清单计价表执行，从工程验工计价到工程决算的全过程工程项目综合单价保持不变。工程数量以监理工程师签认并经宛坪公司审定的实际发生的合格工程数量为准进行计价和决算。第七条“组成合同的文件”明确“下列文件视为构成并作为阅读和理解本协议书中的组成部分，出现相互矛盾的情况，以次序在先者为准：1.本合同协议书；2.本合同专用条款；3.业主与承包人签订的本工程合同协议书；4.业主与承包人签订的本工程施工合同文件澄清会议纪要；5.承包人投标书及投标书附录；6.业主与承包人签订的本工程合同专用条款……10.经业主调整后的标价的工程量清单等。”《分包合同》专用条款2.2“关于付款的前提”约定“凡是在本合同中约定的承包人对分包人的应付款项，均是以业主对承包人已支付了分包人承包范围内相应额度的工程金额，并且分包人按照本合同约定履行了各项责任和义务为前提”；2.60“保留金的退还”约定“在工程的计量中约定，在整个工程缺陷责任期满并发给缺陷责任期终止证书后14天内，监理工程师签发第一次保留金支付证书，将保留金的50%退还给承包人，承包人在收到退还的保留金7天内再退还给分包人相应比例的保留金。工程保修期结束后，监理工程师签发工程保修期终止证书后28天内，业主向承包人退还剩余保留金，承包人在收到退还的保留金7天内将剩余的保留金退还给分包人”。工程款税金的扣取比例为3.41%，保留金的提取比例为5%，管理基金的提取比例为2%。
2005年3月7日盘金圆公司开工，至2006年6、7月份路基工程完工，绿化与环境保护工程作为成型路面的附属工程按程序及业主与承包人的要求于2007年10月12日前交工。盘金圆公司在组织施工的过程中，对根据实际情况需要变更部分工程的工程量及应做相应调整的工程作价，全部依次经过了承包人、驻地监理工程师及总监理工程师的审核同意，但除其中一项变更外，均未经业主书面签署同意意见，该类变更共包含12项，12项变更报告显示金额为16867870.97元。经盘金圆公司申请，一审法院委托河南精诚工程造价咨询有限公司（以下简称鉴定单位）对12项工程变更造价进行鉴定，结论为该变更工程造价款为14355328.92元。盘金圆公司支出鉴定费10万元。本次重审中，鉴定人李某到庭接受了质询，各方对该鉴定报告进行了补充质证。各方当事人均表示不申请重新鉴定。另中建三局A2项目部第34期计量支付月报表显示，该期工程路基部分（2008年4月份完成）工程量1363101.37元。盘金圆公司核算称2005年7月-2007年12月其完成工程量的工程材料调差为1381137.11元。此外，在盘金圆公司施工期间，承包人在宛坪公司组织的评比中共八次获奖，宛坪公司支付中建三局奖金共计173万元。
2008年6月13日，中建三局A2项目部与盘金圆公司签订《分包结算书》，显示结算金额为63245713.77元，共扣保留金3611192.28元，该结算书上注有“分包方在南阳高速项目工程量已全部结算完毕”字样，结算表显示内容中不含盘金圆公司所主张的12项变更工程和第34期工程量。盘金圆公司与中建三局一致认可，截止到2009年1月份，中建三局按工程计量己支付盘金圆公司63993172.97元，履约保证金500万元已返还盘金圆公司408万元，下余92万元至今未退还。该高速公路于2007年10月22日经宛坪公司签字同意交工。
一审法院另查明：1.路桥公司系中建三局集团公司设立的未经工商登记的分支机构，不具有独立法人资格，现已被撤销。中建三局集团公司承诺本案纠纷中的所有权利义务由其承担。2.盘金圆公司无高速公路工程建筑施工资质。
一审法院认为：关于合同效力问题。中建三局通过依法招投标与业主宛坪公司签订的《施工合同》自愿合法，各方当事人均认可，应为有效合同。中建三局在承包施工任务后，未经业主宛坪公司书面同意，将所承包工程的路基土石方等工程分包给不具备相应施工资质的盘金圆公司施工，并签订《分包合同》。根据《解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，《分包合同》应属无效协议，但这不影响其中解决争议条款的效力，况且《分包合同》也明确将《施工合同》纳入合同的组成文件。现盘金圆公司所分包的工程已经竣工验收合格，依据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，盘金圆公司主张支付拖欠工程款可参照《分包合同》的约定执行。
一、关于盘金圆公司主张12项工程变更问题。1.关于盘金圆公司诉称的工程欠款是否存在问题，﹙1﹚从该十二项变更的变更程序看，全部依次经过了承包人、驻地监理工程师及总监理工程师的审核同意，并由承包人上报业主宛坪公司批准。虽然除其中一项变更外，其余均未经业主书面签署同意意见，但这符合《施工合同》约定的合同目的、精神及行业相关通用条款“……监理工程师有权指令承包人进行下述变更、增加或取消……”的程序规定，且变更最终均上报了业主宛坪公司，而该12项变更的变更类型和变更程序不符合《施工合同》专用条款第51.2“如果承包人为了便于组织施工，或为施工安全、避免干扰等原因需采取相应的技术措施而提出的局部变更设计，除需得到工程师批准外，由此而增加的费用由承包人自行负担”的约定，故该12项变更的费用属应由业主宛坪公司负担的情形。﹙2﹚从12项《工程变更申请表》的内容看，表中有明确的变更理由、变更依据、变更数量、变更单价和细目编号，而变更申请细目表中依次有承包人、驻地监理工程师及总监理工程师签批属实、同意上报等意见，能够证明该12项变更真实存在，且该工程早已完工并经验收合格，有12项变更工程报告、监理工程师赵玉杰及总监理工程师吕保国的询问笔录、12项工程变更的施工档案资料等证据在卷佐证，足以认定；﹙3﹚从本案工程变更的实际操作看，赵玉杰、吕保国的询问笔录、工程施工奖励文件、中建三局提交的南阳项目工程变更资料等可互相印证，证明在本案工程施工过程中为提高效率，遇工程变更的情况，经监理工程师同意可先行施工，然后向业主申请报告，存在边施工边补报批手续的情况，这也能成为本案12项变更存在的旁证，故盘金圆公司所诉请的12项变更客观存在，所涉及工程变更是对原约定工程范围内的施工变更，在约定的计量工程范围之内，实际中也发生有相同种类变更经业主审核计量的情况。而《技术规范》第202.04条“所有场地清理、拆除与挖掘工作的一切挖方、回填、压实，以及适用材料的移运、堆放和废料的移运处理等作业均不另行计量”的规定与12项变更不符，故对本案变更工程的工程量应予计量认定。中建三局、宛坪公司虽称该12项变更在实施前并未依照规定和约定征得业主的书面批准同意，真实性无法核实，不能成立，但未提供有效证据证明其主张，对施工中存在的先施工后报批的工程变更事实也不能作出有力解释，故中建三局、宛坪公司的该部分抗辩不成立，一审判决不予支持。2.关于12项工程量变更数额问题，盘金圆公司提交的12项变更报告显示金额为16867870.97元，该变更经鉴定价款为14355328.92元，鉴定单位的鉴定报告是目前对盘金圆公司所主张的12项变更进行的唯一专业论证，可作为本案的处理依据。考虑到本案工程已交付使用，早已超过质保期，无需再提取保留金，故盘金圆公司应得的12项工程变更欠款金额为扣除税金（14355328.92元×3.41%）后的部分即13865812.2元。3.关于第34期工程款问题，该部分工程在盘金圆公司分包工程施工的范围内，盘金圆公司提供的第34期工程量计量为1363101.37元，对该期工程的完成和计量，中建三局宛坪公司均未提出实质性异议，也未提供任何相反证据证明该工程不是盘金圆公司所完成，故盘金圆公司主张的第34期工程欠款成立。考虑到本案工程已交付使用，早已超过质保期，无需再提取保留金，故盘金圆公司应得的第34期工程欠款金额为扣除税金（1363101.37元×3.41%）后的部分即1316619.61元。3.关于材料调差问题，盘金圆公司提供的材料调差表格未经盖章确认，系单方制作，对方不予认可，又无其他证据相印证，参照《分包合同》约定，从工程验工计价到工程决算的全过程工程项目综合单价应保持不变，故盘金圆公司请求的材料调差款1381137.11元没有依据，不予支持。4.关于施工奖金问题，因该奖金系宛坪公司在对工程评比中依照约定发放给中建三局的，而本案中盘金圆公司与承包人之间并无关于发放奖金的约定，盘金圆公司也未提供有效证据证明其所称奖金是对其施工的奖励，故盘金圆公司主张返还施工奖金，缺乏依据，不予支持。5.关于中建三局、宛坪公司以《分包结算书》为依据提出的抗辩，《分包结算书》上虽标注“分包方在南阳高速项目工程量已全部结算完毕”的字样，但该结算是对双方无争议且已经宛坪公司认可的部分进行的结算，现盘金圆公司所诉的工程款项在双方结算书结算清单中并未显示，双方对此实际并未结算，况且中建三局、宛坪公司在工程管理、计量、工程款的认定、拨付等方面均居于优势地位，从盘金圆公司所诉称的工程交工至今，中建三局与宛坪公司迟迟未能就盘金圆公司所主张的工程款项形成一致审核意见，致使盘金圆公司的权益长时间无法实现，故中建三局、宛坪公司该抗辩主张不能成立，一审法院不予支持。综上所述，盘金圆公司所主张的工程欠款部分成立，其12项变更工程欠款13865812.2元、第34期工程欠款1316619.61元应予支持。对盘金圆公司主张从交工起计付利息的请求，虽然本案工程早已交付使用，但由于宛坪公司迟迟不予审批，盘金圆公司所干工程量一直处于未决状态，争议工程价款未结算，故对盘金圆公司所主张的工程款利息从其起诉之日计算为宜，即2010年2月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止。
二、关于总包管理费、管理基金的退还问题。盘金圆公司所交的总包管理费、管理基金是依照《分包合同》的约定交付的，相关费用在提取时也得到了盘金圆公司的签字确认，中建三局进行了工程的管理，管理基金也实际用于工程施工的奖惩，盘金圆公司要求退还依据不足，对该请求不予支持；关于工程保留金问题，参照《分包合同》的相关约定，本案工程质保期早已超过，但宛坪公司迟迟不按合同约定返还工程保留金，严重违背诚实信用原则，为减少讼累，对扣留盘金圆公司的3611192.28元工程保留金由宛坪公司直接返还给盘金圆公司。
三、关于履约保证金、41万元罚款问题。盘金圆公司已按照《分包协议》的约定完成了合同义务，其所交纳的履约保证金应当予以返还。经各方对账，盘金圆公司的履约保证金还有92万元未返还，中建三局、宛坪公司均无异议，盘金圆公司该项请求予以支持；对于41万元罚款，该罚款是对盘金圆公司在施工过程中不合规的行为的处罚，符合工程管理规定和相关合同约定，故盘金圆公司请求返还该款没有依据，一审判决不予支持。
四、关于宛坪公司责任问题。《解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。……××只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，盘金圆公司诉请成立的工程欠款包括12项变更工程欠款13865812.2元、第34期工程欠款1316619.61元，因上述工程欠款各方一直处于争议状态，宛坪公司一直未予审定，更未支付，上述款项构成宛坪公司的工程欠款。为减少讼累，依法应由宛坪公司直接对盘金圆公司承担支付责任。宛坪公司称盘金圆公司不符合该条规定的实际施工人条件，其不存在工程欠款等抗辩没有依据，不予支持；本案工程质保期早已超过，按合同约定应返还工程保留金，为减少讼累，对扣盘金圆公司的3611192.28元工程保留金可由宛坪公司直接返还给盘金圆公司；中建三局将承包工程以路桥公司名义分包给盘金圆公司施工，收取了盘金圆公司的履约保证金，中建三局与路桥公司对盘金圆公司要求返还剩余92万元履约保证金的请求应共同承担返还责任。路桥公司为中建三局集团公司设立的不具备独立法人资格又未进行工商登记的内属单位，现已被撤销，其所应承担责任应由中建三局集团公司承担。
五、关于诉讼时效问题。本案工程于2007年10月22日交工，盘金圆公司一直在主张权利，2008年6月13日盘金圆公司还在与中建三局进行算账，盘金圆公司于2010年2月2日起诉并未超过诉讼时效，故宛坪公司该抗辩理由不成立。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条之规定，判决:一、宛坪公司于判决生效后十五日内支付盘金圆公司12项变更工程款13865812.2元、第34期工程款1316619.61元，共计15182431.81元及利息（利息自2010年2月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止）。二、宛坪公司于本判决生效后十五日内返还盘金圆公司工程保留金3611192.28元。三、中建三局、中建三局集团公司于判决生效后十五日内共同返还盘金圆公司履约保证金92万元。四、驳回盘金圆公司的其他诉讼请求。案件受理费159985元、财产保全费3000元、鉴定费10万元，共计262985元，由盘金圆公司负担59985元，宛坪公司负担19万元，中建三局、中建三局集团公司共同负担13000元。
对于当事人争议的事实，本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：一、2004年9月9日，中建三局投标上海至武威国家重点公路南阳至豫陕界段高速公路南阳至内乡段高速公路项目土建施工工程。2004年10月10日，宛坪公司向中建三局签发《中标通知书》，中标价168250517元。2004年10月11日，宛坪公司与中建三局会谈，双方针对36个具体问题予以澄清，作出《上海至武威国家重点公路南阳至内乡段高速公路土建施工合同文件澄清会谈纪要》（以下简称《会谈纪要》），2004年10月30日宛坪公司与中建三局签订《施工合同》，合同价款与中标价一致。按照《施工合同》明确的组成部分及顺序，在合同组成文件出现“不明确或不一致”时，《会谈纪要》优先于投标书及投标书附录，合同专用条款优先于合同通用条款。二、《施工合同》通用条款采用《中华人民共和国公路工程国内招标文件范本》（交公路发〔2003〕94号，自2003年6月1日起施行，分上下两册）。涉及当事人争议事项，《施工合同》另约定以下内容：1.对于“工程覆盖前的检查”，﹙1﹚通用条款38.1规定“没有监理工程师的批准，任何工程均不得覆盖或掩蔽。当监理工程师有指令时，承包人应对重要隐蔽工程进行拍摄或照相并应保证监理工程师有充分的机会对将要覆盖或掩蔽的工程进行检查和测量，特别是在基础以上的任一部分工程修筑之前，对该基础进行检查。当任一部分工程或基础已经或即将为检查做好准备时，承包人应事先通知监理工程师，并约定检查时间，监理工程师则应按时派员参加上述工程或基础的检查和量测；如果监理工程师认为没有必要参与检查，应就此通知承包人；如果上述约定时间后的12小时内，监理工程师或其代表未能到场对上述工程或基础进行检查和量测，承包人即可自行检查，并如实作出自检报告后覆盖或掩蔽，监理工程师事后应予认可。”﹙2﹚专用条款38.1将上述“……检查和量测，承包人可自行……”修正为“……检查和量测，承包人可通知监理代表处检查，并通报业主。在未取得总监理工程师及业主的书面通知之前承包人不得自行检查、覆盖和掩埋”。2.对于工程“变动、增加和取消”，﹙1﹚关于“变更”：通用条款第51.1规定，如业主或监理工程师认为有必要时，可对本合同工程或其任何部分的结构形式、质量、等级或数量做出变更。为此，监理工程师有权指令承包人进行下述变更、增加或取消，包括：a.增加或减少本合同中的任何工程数量;b.取消合同中的任何单项工程；c.改变合同中的任何工作的性质、质量或种类；d.改变本工程任何部分的标高、线形、位置和尺寸；e.完成本工程所必需的任何种类的附加工作；f.改变本工程任何分项工程规定的施工顺序或时间安排。专用条款第51.1将原文“监理工程师有权指令承包人进行下述变更、增加或取消”删除，更改为“监理工程师有权指令承包人进行下述经业主书面批准的变更、增加或取消”。3.对于“工程计量”，通用条款56.1规定“工程量清单中开列的工程量是根据本工程的设计提供的预计工程量，不能作为承包人在履行合同义务中应予完成的实际和准确的工程量。合同中未在工程量清单中填入单价或总额价的工程细目，将被认为其已包含在本合同的其他细目的单价和总额价中，业主将不另行支付”。专用条款56.1在通用条款原文增加“对于已完工程的计量须经业主最终审核”，同时增加专用条款57.3和57.4款，57.3规定“对于隐蔽工程、合同外工程的计量，承包人和监理工程师要事先通知业主，业主届时将委派合同管理人员协助计量”；57.4规定“对于承包人已完工程的计量，必须做到签字齐全、记录完整、依据合理、计算准确。业主认为有必要时，可随时委派人员进行复核。需要承包人配合（如开挖隐蔽工程等）的工作，其费用由承包人承担。对于弄虚作假的，将严肃处理有关责任人……”。4.对于“不可预见的外界障碍或自然条件”，通用条款12.2条规定“在施工期间，承包人如果遇到凭其经验无法预见的外界障碍或自然条件，并已实际造成影响工期和增加费用时，承包人应立即就此向监理工程师发出通知，并抄送业主。监理工程师收到该通知后，如经查明属实，确认该障碍或条件不可能为一个有经验的承包人所合理预见的，则监理工程师在与承包人协商并报业主批准后应确定：﹙1﹚承包人应得的延长工期；以及﹙2﹚应该加到合同价格上的费用款额，并将上述确定通知承包人，抄送业主。但是对于合同中已经明确指出的不可预见的外界障碍或自然条件，无论承包人是否有其经历和经验，均视为承包人在接受合同时已预见其影响并已在合同报价中计入其影响而可能发生的一切费用。”5.对于“现场作业和施工方法”，专用条款增加8.2﹙2﹚“承包人应仔细研究本合同段的施工方案和技术要求，了解施工地点的水文、地质、气象情况及汛期施工、防汛等有关部门的具体要求。针对所承包合同段内的具体施工情况制定周密的安全、质量保证措施及施工计划，并报监理工程师批准后严格执行，以保证本合同的顺利施工。为执行本款要求而发生的费用均应认为已含入承包人的报价之中，业主将不另行支付”。6.对于“地面线复核”，专用条款增加第17.2条，规定“承包人在对原地表清理掘除之前，应对原地面标高进行复核，其结果应报监理工程师批准。若实测地面标高与图纸标高不一致时，承包人应及时报请监理工程师复核，报请业主审批。”7.对于“索赔程序”，﹙1﹚关于“索赔通知”，通用条款53.1规定“如果承包人根据本合同条款提出任何附加支付的索赔时，他应在该索赔事件首次发生的21天之内将其索赔意向书提交监理工程师，并抄送业主”。专用条款53.1增加“业主届时将派出工程技术人员，协助监理工程师审核工程索赔”。﹙2﹚关于“当时的记录”，通用条款53.2规定“在第53.1款所指事件发生时，承包人应保存当时的记录，作为申请索赔的凭证。监理工程师在接到第53.1款所述的索赔意向书时，无需认可是否系业主责任，应先审查这些当时的记录，并可指示承包人进一步作好当时的记录。”﹙3﹚关于“索赔的证明”，通用条款53.3规定“在根据53.1款规定发出索赔意向书后的21天内，或监理工程师同意的另一期限内，承包人应送交监理工程师一份拟索赔款额的详细账目，并说明索赔所依据的理由。如索赔的事件具有连续性，上述账目应认为是一笔暂时账目。承包人应在此索赔事件终止后21天内送出最后账目。承包人还应将本款规定送交监理工程师的全部账目复印件交业主。”﹙4﹚关于“索赔的支付”，通用条款53.5规定“监理工程师应对承包人根据上述各款规定提供的索赔证据和详细账目进行审查和核实，在与业主和承包人协商后，确定承包人有权得到全部或部分的索赔款项，并按第60条规定列入核签的期中支付证书或最后支付证书内予以支付。监理工程师应将此决定通知承包人，并抄送业主。”三、《中华人民共和国公路工程国内招标文件范本》下册为《技术规范》），包括但不限于以下内容：1.对于“工程变更”，101.08（3）条规定“承包人提出的工程变更，必须报经监理工程师审查批准，必要时报业主同意。复杂的工程变更应经由监理工程师会同原设计单位研究解决，重大的变更应由原设计单位进行变更设计，并应按设计文件报批程序进行审批。所有的工程变更均须由监理工程师向承包人下达变更令后执行”；2.对于“场地清理计量”，202.04（4）条规定“所有场地清理、拆除与挖掘工作的一切挖方、回填、压实以及适用材料的移运、','2018-11-13
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