福建省龙海市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽0681民初3231号
原告（反诉被告）：彭远平，男，1966年12月21日出生，汉族，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：王志阳，北京京师（厦门）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林怡晖，福建英合律师事务所律师。
被告（反诉原告）：厦门集三建设集团有限公司，住所地厦门市集美区灌口镇七甲社，统一社会信用代码：913502111552650895。
法定代表人：陈国明，总经理。
委托诉讼代理人：郑国民，福建闽隆律师事务所律师。
被告：漳州广隆房地产开发有限公司，住所地漳州开发区涵碧楼花园D区6幢D04号，统一社会信用代码：91350681593489736A。
法定代表人：庄雅阳，董事长。
委托诉讼代理人：江建农、王金华，福建闽隆律师事务所律师。
原告（反诉被告）彭远平与被告（反诉原告）厦门集三建设集团有限公司（简称：集三公司）、被告漳州广隆房地产开发有限公司（简称：广隆公司）劳务分包合同纠纷一案，本院于2017年5月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告彭远平及其委托诉讼代理人王志阳和被告集三公司的委托诉讼代理人郑国民、被告广隆公司的委托诉讼代理人江建农、王金华等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告彭远平向本院提出诉讼请求：1、判令被告集三公司向原告支付尚欠工程款919386.91元及逾期付款利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年10月1日计至实际付款日止；2、判令被告广隆公司在上述欠付工程款范围内向原告承担连带付款责任；3、判令被告集三公司、广隆公司共同向原告退还保证金60000元及逾期付款利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年10月11日计至实际付款日止；4、本案鉴定费、诉讼费由被告集三公司、广隆公司负担。事实和理由：2013年11月22日，原告与被告集三公司签订《广隆.海尚首府1-4#、7#楼泥水组承包协议书》，约定由被告集三公司将其总承包的广隆.海尚首府项目的1#、2#、3#、4#、7#、大门、地下室内砌砖、砖墙抹灰及一半地下室砼底板以下泥水分项分包给原告施工。承包方式为综合固定单价，包工不包料，工程预验收合格后付至总价80%，工程竣工验收后付至总价97%，余款3%作为工程保修金，保修期限为2年，保修期满建设单位付款后1个月内付清，合同签订前原告须以现金形式向被告集三公司交纳100000元履约保证金，若原告全面履约，待工程验收合格后10日内无息退回保证金。2013年11月25日，原告向被告广隆公司交付现金60000元作为履约保证金，后依照合同约定进场施工。2016年6月，讼争工程竣工验收合格，但被告集三公司、广隆公司未依照合同约定与原告进行竣工结算，仅支付工程款6711332元，尚欠工程款919386.91元未付，原告依法提起诉讼。
被告集三公司辩称，1、根据双方签订的《广隆.海尚首府1-4#、7#楼泥水组承包协议书》约定，原告所分包的工程系以总价6223000元一次性包干且不管存在错、漏算，双方均不再做调整。2016年11月工程竣工验收，按合同约定应付的工程款97%为6036310元，被告集三公司已付给原告工程款6711332元，故不存在拖欠原告工程款��事实；2、原告所分包工程的工程量双方已进行了约定，并以总价6223000元一次性包干，工程量没有鉴定必要，原告申请工程造价鉴定，不符合法律规定；3、被告广隆公司没有拖欠被告集三公司工程款，原告请求其承担相应责任于法无据。
被告广隆公司辩称，1、被告集三公司与被告广隆公司就相关的工程施工承包款项已结清，没有拖欠的事实，原告请求其承担连带付款责任缺乏依据；2、原告与被告集三公司约定需缴纳履约保证金，被告广隆公司只是受被告集三公司和原告的意思代为收取保管，该保证金的实体权利应属被告集三公司，现因被告集三公司支付的工程款已超过协议书约定的包干总价，原告无权要求返还保证金，该保证金应当用于抵扣原告多收取的工程款，要求驳回原告的诉讼请求。
���诉原告集三公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告彭远平偿还反诉原告集三公司工程款675022元；2、反诉费由反诉被告承担。事实和理由：“海尚首府1-9#楼及地下室、门卫”工程的建设单位系被告广隆公司，该项目的土建、水电等工程由集三公司承包施工。2013年11月22日，集三公司与彭远平签订《广隆.海尚首府1-4#、7#楼泥水组承包协议书》，约定由集三公司将其总承包的广隆.海尚首府项目的1#、2#、3#、4#、7#、大门、地下室内砌砖、砖墙抹灰及一半地下室砼底板以下泥水分项分包给彭远平施工，工程以总价6223000元一次性包干。2016年11月，工程竣工验收，按协议书约定集三公司应付的工程款为6036310元，但集三公司已付工程款6711332元，多支付675022元，彭远平应予返还。
反诉被告彭远平辩称，集三公司��一次性包干与事实不符，至今集三公司无证据证明双方有对现场工程量进行确认或核对，故不存在包干的说法，集三公司称超过675022元的工程款，说明集三公司认为彭远平承包的工程款双方都无确认，不存在6223000元一次性包干，经核算，彭远平应得工程款是7630718.91元，扣除已付的6711332元，集三公司尚欠彭远平工程款919386.91元。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院经审理认定事实如下：
2013年10月12日，被告广隆公司将“广隆.海尚首府”工程项目发包给被告集三公司总承包施工。被告集三公司又将该工程项目中1-4#、7#楼泥水分项分包给原告彭远平��工。双方于2013年11月22日签订一份《广隆.海尚首府1-4#、7#泥水组承包协议书》，约定甲方（指集三公司）同意将广隆.海尚首府1#、2#、3#、4#、7#楼、大门、地下室内砌砖、砖墙抹灰及一半地下室砼底板以下泥水分项承包给乙方（指彭远平）。合同第四条工程计算方法及固定单价及总价：“1、泥水分项工程采用综合固定单价：……；2、1#、2#、3#、4#、7#楼及商场裙楼的建筑面积36905.97平方米，造价5831143元，地下室建筑面积6320.33平方米，造价316016元，地下室全部砌砖168立方米，单价230元/立方米，造价38640元，地下室全部砖墙抹灰1875平方米，单价13元/平方米，造价24375元，清垃圾工程量13000平方米，单价1元/平方米，造价13000元。合计总价：陆佰贰拾贰万叁仟元整。”合同第五条风险包干范围第3条：“经双��核对后工程计算面积及分项工程量如存在错、漏算，双方均不再做任何调整。”合同签订后，原告彭远平交付履约保证金60000元后，工程于2013年12月2日开工，2016年11月7日竣工验收合格。期间，被告集三公司按工程进度已支付给原告工程款6711332元，工程竣工后，原告彭远平与被告集三公司未进行工程款决算，双方发生纠纷，原告诉至本院。诉讼中，经原告申请，本院委托福建平诚工程造价咨询有限公司进行工程造价司法鉴定，鉴定意见是：广隆.海尚首府1-4#、7#楼、大门、地下室内砌砖、墙抹灰及一半地下室砼底板以下泥水分项工程造价6775274.54元，其中合同承包工作范围内工程造价为6360913.08元（见附表1），合同承包工作范围外增加的项目造价为414361.46元（见附表2，具体确定造价见附表2的相关说明，由法院判定）。经本院发函质询后，鉴定单位作出补��说明：原鉴定结果“鉴定造价为6775274.54元，其中合同承包工作范围内工程造价为6360913.08元（见附表1），合同承包工作范围外增加的项目造价为414361.46元。”应改为“鉴定造价为6728588.30元，其中合同承包工作范围内工程造价为6360913.08元（见附表1），合同承包工作范围外增加的项目造价为367675.22元。”原告彭远平交纳鉴定费37873元。
认定以上事实的证据是：《广隆.海尚首府1-4#、7#泥水组承包协议书》、《建设工程施工合同》、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《工程造价鉴定报告》、《广隆.海尚首府工程造价鉴定报告书》的补充说明、当事人及其委托诉讼代理人在庭审中的陈述，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，双方当事人争议的焦点是：一、本案是建设工程分包合同纠纷还是劳务分包合同纠纷；二、原告彭远平与被告集三公司签订的合同是否有效；三、合同承包工作范围内施工的工程款如何确定；四、合同承包工作范围外增加施工的工程款如何确定。本院认定如下：
一、关于本案是建设工程分包合同纠纷还是劳务分包合同纠纷。
建设工程分包合同是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给分包企业完成的活动。工程分包与劳务分包主要区别是工程分包的对象是工程而劳务分包的对象是���程施工中涉及人的劳务部分。本案原告彭远平与被告集三公司签订承包合同的承包方式采用包工不包料方式，且原告彭远平不属于被告集三公司企业内部人员，原告主张的工程款实质上是劳务报酬。故可予认定原告彭远平与被告集三公司之间的法律关系是劳务分包合同关系。
二、原告彭远平与被告集三公司签订的合同是否有效。
劳务分包是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为。原告彭远平是自然人，不具备建筑施工企业资质，故其与被告集三公司签订的承包合同违反法律、行政法规效力性强制规定，合同无效。导致合同无效，签订合同的原告与被告集三公司均有过错，双方应各自承担相应责任。
三、合同��包工作范围内施工的工程款如何确定。
鉴定单位最终意见是：合同承包工作范围内工程造价为6360913.08元（见鉴定报告附表1）。即：1、1-4#、7#楼按建筑面积计价项目5927134.58元；2、地下室砖胎模按建筑面积计价项目315662.50元；3、地下室车道砖胎模按建筑面积计价项目10824.30元；4、全部地下室砌砖量58254.40元；5、全部地下室砌砖面抹灰量36037.30元；6、全部地下室清理垃圾13000元。合计：6360913.08元。
原告认为，合同承包工作范围内工程造价鉴定为6360913.08元是错误的，除鉴定单位鉴定报告附表1第1、2、3、4、5、6项外，第2项地下室砖胎模按建筑面积计价项目是7#楼的6313.25平方米，漏计入4#楼砖胎模，4#楼虽然没有地下室，但基础工程地基圈梁、承台均有做砖胎模，面积是723平方米，每平方米50元计36150���，合同内工程款应为6397063.08元。
被告集三公司认为，1、合同采用固定单价及总价，不需要进行司法鉴定，应按合同约定总价6223000元确定原告的工程款；2、鉴定报告附表1第1项1-4#、7#楼建筑面积应按36854.77平方米计算、第2项地下室砖胎模按6320.33平方米，单价按42元计算以及鉴定报告附表1第2项已包含第3项内容，不应重复计算。
本院认为，原告彭远平与被告集三公司签订的承包合同无效，因双方对争议事实范围不能确定，故经原告申请，本院委托鉴定机构对原告施工的工程量进行鉴定，以区分原告在合同内和合同外的工程量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案原告彭远平承包的工程经竣工验收合格并已交付使用，根据上述法律规定，其合同承包工作范围内的工程量应当按合同约定的固定总价来确定工程价款，即6223000元。另外，合同承包工作范围内的大门为工程甩项，但因被告集三公司同意按合同总价计算，本院不再另行计算扣除；原告认为4#楼的砖胎模没有计算工程量，因砖胎模属于基础分部各分项，双方约定工程量均含在单价中，不能另行计算。且合同约定“经双方核对后工程计算面积及分项工程量如存在错、漏算，双方均不再做任何调整。”故原告该主张不予支持。
四、合同承包工作范围外增加施工的工程款如何确定。
鉴定单位最终鉴定意见是：合同承包工作���围外增加的项目造价为367675.22元，即1、外墙面阳台内侧增加马赛克粘贴（1-4#、7#楼）155620.80元；2、D轴至C轴交8轴增加砌筑墙体180厚（1#、4#）4335.50元；3、D轴至C轴交8轴增加内墙面抹灰（1#、4#）1361.36元；4、D轴至C轴交8轴增加外墙面抹灰、马赛克粘贴（1#、4#）6806.80元；5、（1#、4#楼F轴交2-5、15-18轴）、（2#、3#楼G轴-1/G轴、E轴-
C轴）、（7#楼C轴交2-4、9-10、12-13、18-19、21-22、27-29轴）的增加砌筑墙体，内、外墙面抹灰及外墙马赛克粘贴154264.80元；6、现场砼楼板封堵与施工图不符产生的建筑面积项目45285.96元，合计367675.22元。同时鉴定单位作出说明：“1、第1点外墙面阳台内侧增加马赛克粘贴为施工图纸中有此项目，但根据合同第一页第二点承包范围及内容说明，此项目不属于合同承包范围，而现场已施工。鉴定工程量按施工图纸尺寸计算，单价套用合同单���，因无相关的工程联系单及签证单，此项目造价是否计入由法院判定；2、第2、3、4、5点的工程项目为施工图纸中并无此项目，而现场已施工。鉴定工程量根据《现场查看记录》及施工图纸尺寸计算，单价套用合同单价，因无相关的工程联系单及签证单，此项目造价是否计入由法院判定；3、第6点为泥水班组进场前砼楼板孔洞封堵与施工图纸不同而增加的建筑面积，鉴定工程量根据施工图纸及《现场查看记录》计算，单价套用合同单价，因无相关的工程联系单及签证单，此项目造价是否计入由法院判定；4、《现场查看记录》中说明的泥水班组退场后砼楼板孔洞封堵产生的建筑面积增加，为第三方施工与本工程无关不列入鉴定范围”。
原告认为，合同承包工作范围外增加的项目造价应为1208493.36元，理由是：对鉴定单位上述鉴定意见的第1、6项无异议，第2、3、4项计算有误，根据施工图纸及现场勘查，1#、4#楼D轴至C轴交8轴有增加砌墙、内外墙抹灰、贴马赛克，与其相对称的D轴至C轴交12轴同样有增加砌墙、内外墙抹灰、贴马赛克，共产生工程款12503.16元；第5项根据《建筑工程建筑面积计价规范》第3.0.3条“多层建筑首层应按其外墙勒脚以上结构外围水平面积计算；二层以上楼层应按其外墙结构水平面积计算。”现场1#、2#、3#、4#、7#楼均有出现施工图部分房间外墙体现为悬梁（单梁），而现场却为房间。现场原告砌筑的墙体均变成了建筑物的外墙体，二层以上楼层应按其外墙结构外围水平面积计算建筑面积。如果悬梁上的外墙体均为原告施工，则其房间孔洞是事先或事后由何方施工均不影响建筑面积的计算方式，原告所砌墙若是外墙体则其所包含所有房间面积均应计入施工的建筑面积。经原告计算，上述增加面积为5923.38平方米，计935894.04元。加上附表2第1、6项、第2、3、4项共计1208493.36元。
被告集三公司认为，合同承包工作范围外增加施工的工程款应为193178.91元。理由是：对鉴定单位鉴定意见附表2第2、3、4项无异议，第1项外墙面阳台内侧贴马赛克，工程量将1#-4#楼北立面阳台没有贴马赛克多计算873.2平方米，应为3017.32平方米，单价每平方米40元，计120692.80元；第5项增加250宽、180厚、高2.2砖垛，外贴马赛克、内抹灰，砌砖工程造价13935.70元、贴马赛克37631.75元、外墙抹灰8415元，计59982.45元；第6项按合同约定不能增加工程造价。第1、2、3、4、5项合计193178.91元。
本院认为，原告主张的鉴定报告附表2第2、3、4项计算有误，应为工程款12503.16元的意见，因鉴定单位的“现场查看记录”中只有增加D轴至C轴交8轴砌筑墙体（1#、4#），并无增加D轴至C轴交12轴砌筑墙体（1#、4#），该“现场查看记录”原告也签名确认，故原告主张的理由不成立；原告主张的第5项应增加面积5923.38平方米，计935894.04元的意见，因原告是根据《建筑工程建筑面积计价规范》第3.0.3条及现场状况计算建筑面积，而鉴定单位则按合同第6条第3项约定“泥水项目工程量根据施工图纸计算工程量（建筑面积）经双方共同确认后一次性总包干不再做任何调整，乙方不得有任何异议。”双方签订合同行为可以视为共同确认，原告进场移交时（1#、4#楼F轴交2-5、15-18轴）、（2#、3#楼G轴-1/G轴、E轴-
C轴）、（7#楼C轴交2-4、9-10、12-13、18-19、21-22、27-29轴）的砼楼板并未封堵，与原施工图纸砼楼板并无冲突，此部分已在合同包干范围内，后期的砼楼板封堵已在原告退场后发生，和原告无关系，鉴定单位鉴定只计算此部位悬梁上变更增加的砌体、抹灰及贴砖。故原告对第5项建筑面积计算方式与原告的实际施工不符，不予采纳；原告主张是根据被告集三公司要求的现场设计变更进行施工，未提供相应证据，不予采信；被告集三公司认为鉴定报告附表2第1项外墙面阳台内侧贴马赛克工程量将1#-4#楼北立面阳台没有贴马赛克多计算873.20平方米的意见，因“现场查看记录表”中已说明阳台内墙面有施工马赛克，双方对查看记录的答复并无对此项提出异议，鉴定单位按查看记录计算并无不当，庭审中被告集三公司对此项也未提出异议，故被告集三公司辩解附表2第1项多计算873.20平方米的意见不予采纳；被告集三公司认为附表2第5项工程款应为59982.45元的意见，因被告集三公司建筑面积计算方式与现场查看记录不符，不予采纳。据此，合同承包工作范围外增加工程款中，鉴定报告附表2第1项为施工图纸中有此项目，但不属于合同承包范围，而现场已施工和鉴定报告附表2第2、3、4、5项为施工图纸中并无此项目，而现场已施工，鉴定单位根据“现场查看记录”及施工图纸尺寸计算，单价套用合同单价计算工程款并无不当，应予确认；鉴定报告附表2第6项，因是原告的泥水班组进场前砼楼孔洞封堵与施工图纸不同而增加的建筑面积，不是原告实际施工的工程量，故本院不予确认。因此，合同承包工作范围外增加工程款，应以鉴定单位鉴定报告附表2第1、2、3、4、5项计算即155620.80元（修改后）+4335.50元+1361.36元+6806.80元+154264.80元=322389.26元，本院予以确认。
综上所述，本院认为，原告请求被告集三公司支付尚欠工程款919386.91元及利息，与事实不符，不予支持，本院确认原告施工的工程款为：6223000元（合同内）+322389.26元（合同外）=6545389.26元，被告集三公司已付工程款6711332元，多支付165942.74元，因被告集三公司提起反诉，故原告应返还被告集三公司多支付的工程款165942.74元；原告请求被告集三公司退还履约保证金60000元，符合法律规定，可予支持；原告请求被告集三公司从2016年10月11日起至实际付款日止按中国人民银行同期贷款利率计算履约保证金逾期付款利息，因合同约定工程验收合格后10日内无息退回保证金，工程于2016年11月7日竣工验收合格，故可从2016年11月18日起至本判决确定的付款之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付履约保证金的逾期付款利息；原告请求被告广隆公司承担共同退还履约保证金及利息责任，因原告彭远平与被告集三公司之间的法律关系是劳务分包合同关系，劳务分包双方互相按合同承担相应责任，被告广隆公司不是合同相对方，不承担共同偿还责任，故原告该请求不予支持；原告请求鉴定费用由被告承担，因原告与被告集三公司未进行工程款决算，故鉴定费用应由原告与被告集三公司各承担一半；反诉原告集三公司反诉请求反诉被告彭远平偿还工程款675022元，与事实不符，不予支持，应按本院确定的多支付工程款165942.74元予返还。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）彭远平于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）厦门集三建设集团有限公司劳务报酬165942.74元。
二、被告（反诉原告）厦门集三建设集团有限公司于本判决生效之日起返还原告（反诉被告）彭远平履约保证金60000元及利息，利息从2016年11月18日起至本判决确定的付款之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。
三、驳回原告（反诉被告）彭远平对被告漳州广隆房地产开发有限公司的诉讼请求。
四、驳回原告（反诉被告）彭远平的其他诉讼请求。
五、驳回被告（反诉原告）厦门集三建设集团有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决���定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件本诉受理费14294元，由原告彭远平负担12814元，被告厦门集三建设集团有限公司负担1480元；反诉受理费5275元，由原告彭远平负担1810元，被告厦门集三建设集团有限公司负担3465元；鉴定费37873元，由原告彭远平与被告厦门集三建设集团有限公司各负担18936.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。
审 判 长 李以强
人民陪审员 纪仁勇
人民陪审员 周勇军
二〇一八年八月六日
书 记 员 颜小燕