北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终13540号
上诉人（原审原告）：郝慧，女，1967年1月30日出生。
委托诉讼代理人：刘琪，北京市奕明（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：涂志，北京市奕明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：凯德置地（中国）投资有限公司，住所地北京市东城区东直门南大街一号北京来福士中心办公室第十二层03单元。
法定代表人：罗臻毓，董事长。
委托诉讼代理人：丁华磊，北京大成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓永泉，北京大成律师事务所律师。
上诉人郝慧因与上诉凯德置地（中国）投资有限公司（以下简称凯德公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2016)京0105民初10686号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郝慧之委托诉讼代理人刘琪、涂志，上诉人凯德公司之委托诉讼代理人丁华磊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郝慧上诉请求为：请求改判凯德公司向郝慧支付9万元。事实和理由：一、凯德公司存在违约行为，其承担的责任应至少与其获得的利益相等。涉案房屋经过司法拍卖的价格为1200万余元，全体业主平均分配，凯德公司应当向本案郝慧承担违约责任9万元。二、涉案会所应当按照政府规划性质继续为全体业主提供会所服务。
凯德公司针对郝慧的上诉请求和理由答辩称：不同意郝慧的上诉请求和理由。一、凯德公司不存在任何违约行为，不应当承担违约责任。凯德公司按照约定已经交付了房屋，因业主没有积极使用会所，导致会所闲置，并不属于凯德公司的违约。二、现会所已经司法拍卖变更产权人，后续问题与本案无关。
凯德公司上诉请求为：撤销一审法院判决，改判驳回郝慧的全部诉讼请求；一二审诉讼费用由郝慧承担。事实和理由：一、北京凯德品元房地产开发有限公司（以下简称品元公司）确保了涉案房屋在合同中约定的会所功能，不存在任何过错、违约行为。1.原审判决认定“会所功能已经完全丧失”，属于认定事实错误。涉案房屋其中三间作为公司地址使用，并不影响会所的使用功能。其中，117号房屋作为宝诚财富公司的注册地址的时间并非原审认定的2011年5月23日；该公司成立于2011年5月23日，其成立时的注册地址为北京市西城区白云路西里甲12号白云河旅社7室，直至2014年3月28日才变更为117室。从郝慧的起诉状、开庭陈述及公证视频来看，涉案房屋为部分房屋闲置，部分房屋中依然陈列乒乓球台、健身器材、棋牌室等，并非会所功能已经完全丧失。2.如会所目前状态与《商品房预售合同》（以下简称《合同》）附件十第十九条约定的内容不符，不能认定凯德公司违约。《合同》附件十第十九条约定：“出卖人保留依据经营需要和会所会员需求变更会所具体使用功能的权利。”涉案房屋的具体范围和面积、具体使用功能并非固定、不能改变的，出卖人有权根据经营及实际需要进行调整，以更好地提供会所服务。同时，根据该条的约定，业主使用会所必须办理会籍，经批准后入会，即使小区业主也并非当时可以使用；会所服务也并非是免费、永久、终身的，需要业主支付对价。业主按照要求申请办理会籍获批并交纳会费的，双方才正式形成会所服务合同关系。郝慧未办理会籍、未缴纳会费及相关费用，无权使用会所。郝慧提交的律师函和公证书也明确确认了因会所经营方提高价格，郝慧不接受，不使用而非凯德公司改变会所功能。会所服务的提供是市场行为，经营服务方式、价格等可以根据经营需要进行调整，并非一成不变。郝慧不使用会所、不支付费用，造成会所无法持续经营，导致会所功能有所调整的，属于郝慧过错。二、在郝慧未有任何损失、未提供任何证据证明损失、未主张任何损失的情形下，原审判决判令凯德公司支付补偿款，无事实和法律依据。1.涉案合同未就会所约定任何违约责任，没有约定违约金标准，郝慧要求依据合同支付违约金，没有依据。2.郝慧未按照涉案合同约定办理会籍、未积极使用会所，是郝慧的过错，郝慧没有遭受任何实际损失，不应获得任何赔偿。原审法院判令支付补偿款且酌定金额过高，没有依据。三、原审判决判令作为品元公司股东的凯德公司支付补偿款，属于认定事实和适用法律错误。1.品元公司已按法定程序进行清算并办理工商注销手续，已合法终止。凯德公司从未承诺对品元公司债务承担责任。2.原审判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款错误。本案中，品元公司的清算是依法进行的，没有违法行为；凯德公司也未承诺对品元公司的债务承担责任，因此不能适用该法条追究凯德公司的责任。
郝慧针对凯德公司的上诉请求和理由答辩称：一、凯德公司经营会所的时间是2010年12月至2013年8月，郝慧向一审法院提交的证据证明2014年3月28日会所被注册为其他公司的办公住所，2014年3月28日是郝慧提起诉讼的时间，因此郝慧提起本案诉讼的主张的起算时间是2014年3月28日。一审期间郝慧提交的公证书、报警记录、视频资料、拍卖公告足以证明房屋不能供业主使用。关于违约金，郝慧请求的是损失的补偿，是基于合同附件十、补充协议第六条作为计算依据，凯德公司交付业主的房屋不符合合同约定。郝慧主张的违约责任有合同依据，也有具体的违约赔偿标准。二、关于凯德公司是否为责任承担主体。凯德公司未经批复就办理了税务注销登记。清算报告第二页显示，注销手续应当是清算之前就完成的。登报的公告是2012年12月15日，而工商局清算组成立时间是12月26日，公告时间晚于工商局清算组成立时间。根据公司法的规定，清算应当通知债权人并进行公告，凯德公司没有通知债权人，清算是存在问题的，凯德公司存在过错，因此属于未经合法清算。三、郝慧存在实际损失，郝慧当然享有会员的服务，存在机会损失，并不以实际使用发生的损失为准。综上，不同意凯德公司的上诉请求。
郝慧向一审法院起诉请求：请求法院判决支持凯德公司因未依约履行《合同》义务，擅自改变北京市朝阳区裕民路12号院5号楼1层1单元106-113、115-117号（共计11套）房屋会所规划与约定功能，致使郝慧不能享受会所服务而应向郝慧支付的违约金15万元。
一审法院认定：郝慧（买受人）与品元公司（出卖人）于2009年7月23日签订合同编号为Y843486的《合同》，约定郝慧购买品元公司开发的涉案房屋，房屋建筑面积230.84平方米。《合同》第十二条约定：“该商品房为住宅的，出卖人承诺本合同附件八载明的该商品房所在楼栋本期的项目建设方案与出卖人向建设行政主管部门申报并在北京市建设委员会网上公示的该项目建设方案一致，本条款约定的市政基础设施和其他设施的交用日期与建设方案的日期相符或提前用于建设方案约定的日期，具体约定如下：……2、其他设施……（6）会所：2009年8月31日达到使用条件。”《合同》二十条第1款约定：“……出卖人不得擅自改变与该商品房有关的公用部位和设施的使用性质。”《合同》附件十第十九条约定：“小区会所的所有权归出卖人所有。该商品房交付后5年内，买受人（或经认可的物业使用人）在按时、足额缴纳物业费等各种相关费用的前提下可优惠办理会所会籍，在不影响会所使用的前提下，出卖人有权将会所部分及/全部出租及/或转让。会所设有健身房、乒乓球室、台球室、儿童游乐室、红酒雪茄吧、棋牌室、大堂自助式咖啡吧超市（对外招租），美容美发室（对外招租），出卖人保留依据经营需要和会所会员需求变更具体会所使用功能的权利。”《合同》签订后，郝慧与凯德公司办理了×号房屋的交接手续。
品元公司于2013年5月24日注销，凯德公司系其注销前的唯一股东。凯德公司在品元公司办理注销登记时承诺如有法律纠纷，承担相关法律责任。
一、涉案房屋的产权变更情况。
2012年5月14日，品元公司与案外人李政英签订《北京市商品房现房买卖合同》，约定李政英购买涉案房屋，并在《北京市商品房现房买卖合同》中写明涉案房屋的用途为配套公建。2012年6月19日，涉案房屋过户至李政英名下。2013年11月4日涉案房屋之上设立抵押权，抵押权人为范晓东，抵押人为李政英。
2014年3月18日，北京市海淀区人民法院对原告范晓东与被告李政英民间借贷纠纷一案做出（2014）海民初字第08971号民事判决书，判决李政英偿还范晓东借款11796000元并支付逾期利息、李政英给付范晓东律师费9万元、范晓东有权以李政英名下涉案房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿。李政英不服一审判决，上诉至北京市第一中级人民法院，2014年7月2日，北京市第一中级人民法院做出（2014）一中民终字第5727号民事调解书，对李政英与范晓东的调解协议进行了确认。调解协议中就范晓东对涉案房屋拍卖、变卖所得价款的优先受偿再次进行了确认。后李政英未按调解书履行给付义务，范晓东申请强制执行。北京市海淀区人民法院委托北京中拍在线拍卖有限公司对李政英名下的涉案房屋公开拍卖。执行过程中，顾宇航等12名业主向北京市海淀区人民法院提出执行异议，2015年6月15日，北京市海淀区人民法院做出（2015）海执异字第075号执行裁定书，驳回了12名业主的执行异议申请。
2015年9月14日，北京市海淀区人民法院裁定对涉案房屋进行评估拍卖，案外人斯钦以1243万元竞拍，获得了涉案房屋的所有权。2015年9月，北京市海淀区人民法院做出（2014）海执字第9349号执行裁定书，裁定涉案房屋的所有权及相应的其他权利归竞买人斯钦，涉案房屋的财产权自本裁定送达竞买人斯钦时起转移。
二、涉案房屋的管理使用情况。
品元公司（甲方）于2010年9月1日与北京北辰信诚物业管理有限责任公司华裕鑫分公司（乙方，以下简称北辰信诚公司）签订《品元会所委托管理合同》，约定：会所总建筑面积471.68平方米，会所设施包括的场所为106（健身房）、107（儿童游乐室）、108（台球室）、109（美发室、保健室）、110（商品部、保健室）、111（跳操房兼乒乓球室）、112（雪茄吧）、113（大厅棋牌室）、115（水吧棋牌室）、116（备餐间），共计10间功能房；委托管理期限为三年，自2010年9月1日起至2013年8月31日止；乙方对会所实行“包干制管理”，在甲方进行定额补贴的基础上自负盈亏。凯德公司于庭审中提交了会所经营管理月报、活动举办记录、会员数量统计、会员卡有效期、性质信息统计表等证据，以证明涉案房屋作为会所，在北辰信诚公司受托管理期间一直处于亏损状态。
涉案房屋转让给李政英后，最初仍由北辰信诚公司进行管理。北辰信诚公司的受托管理期限届满后，李政英委托北京宝诚财富投资管理有限公司（以下简称宝诚财富公司）对涉案房屋进行经营管理，并于2013年8月28日向业主发出公告，告知受托管理公司变更，业主的会员卡需统一重新办理。其他情况，李政英于2015年7月9日出具《情况说明》称：“合同签订之前，品元公司已将涉案房屋委托给北辰信诚公司，由其为业主提供会所经营管理服务，之后又将109、110室出租给北京品元晶升文化传播中心用于钢琴、舞蹈培训。2013年8月31日，北辰信诚公司将受托房屋交还本人，本人委托宝诚财富公司继续为业主提供会所服务。宝诚财富以非常优惠的价格服务业主，使用健身房、乒乓球室为50元/半天，使用棋牌室为200元/晚。由于收费低廉及使用率低，截至到2015年7月统计，2013年会所收入为2100元，支出为34374元，亏损32274元；2014年会所收入为3400元，支出为46854元，亏损43454元；2015年会所收入为50元，支出为1815元，亏损1765元。自会所接收开办以来，业主使用率极低（尤其是，从未有郝慧使用记录），造成了房屋闲置，资产浪费。目前106、107、108、112室处于空置状态，111、113、115、116室仍然作为健身房、乒乓球室、棋牌室、配餐室等提供会所服务。”
郝慧对于涉案房屋的使用情况在庭审中提交公证书并陈述，2011年5月之前，涉案房屋正常提供会所服务，自2011年5月之后，会所服务的项目和功能陆续减少，2014年3月28日，涉案房屋停止会所功能，成为其他企业的办公场所。对此，凯德公司辩称，涉案房屋其中有三间确实有公司登记注册，但这并未影响会所的使用功能。经查，涉案房屋中，117号房屋于2011年5月23日被登记注册为宝诚财富公司的住所；116号房屋于2013年8月2日被登记注册为北京华远宝诚资产管理有限公司的住所；115号房屋于2014年3月28日被登记注册为北京首中资产管理有限公司的住所。郝慧在诉讼中提交的照片显示，涉案房屋目前已经不再提供会所服务，而是作为办公场所使用。另，郝慧提交网上查询的凯德品元小区房屋交易价格与同地段冠城北园小区房屋交易价格的信息打印件，并主张由于会所服务的缺失，自己所购的房屋交易价格比同地段的有会所服务的小区房屋价格大幅度降低，凯德公司对此证据的真实性、关联性不予认可。
一审法院认为：本案的争议焦点在于，品元公司是否确保了涉案房屋在合同中约定的会所功能，如果涉案房屋的会所功能丧失，品元公司是否构成违约；如果违约责任成立，凯德公司作为品元公司曾经的股东，应否承担违约责任。
郝慧与品元公司于2009年7月23日签订的《合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人应当按照《合同》约定全面履行自己的义务。涉案房屋原系品元公司所有的房屋，品元公司享有处分权，这在《合同》中亦有明确约定，故品元公司转让涉案房屋给李政英的行为合法。但依照《合同》附件十第十九条的约定，涉案房屋在转让时存在前提，即“不影响会所使用”。从会所投入使用后的情况来看，会所的服务内容自李政英受让涉案房屋之后陆续减少直至现在完全停止。因此，从会所的使用现状来看，业主与开发商签订房屋买卖合同时约定的会所功能已经完全丧失，会所目前的客观状态已经与《合同》附件十第十九条约定的内容不符。至于凯德公司在答辩时所称的物权转移问题，一审法院认为，虽然涉案房屋的物权发生了转移，但《合同》中所约定的权利义务并未发生转移，故品元公司作为合同的一方当事人，应当向守约方即郝慧承担违约责任。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款规定，公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。品元公司于2013年5月24日注销，在办理注销登记之前并未清算本案涉及的债务，而凯德公司作为其注销前的唯一股东，在公司注销前承诺对品元公司的债务承担责任，故郝慧主张凯德公司承担违约责任，合法有据。
根据我国《合同法》的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于涉案房屋产权更迭，凯德公司客观上已经无法继续履行《合同》中关于会所使用的保障义务，但作为合同当事人，凯德公司应当对会所功能丧失的现状承担违约责任。鉴于《合同》中未就相关违约责任进行约定，故一审法院判决凯德公司对郝慧进行适当补偿，具体补偿数额由一审法院结合《合同》的履行情况、凯德公司的违约情节、郝慧的利益受损情况等因素酌定。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款的规定，判决如下：一、凯德公司于判决生效后15日内补偿郝慧经济损失3万元。二、驳回郝慧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，凯德公司提交以下新证据：北京宝诚财富投资管理有限公司的工商登记信息，载明该公司于2014年3月28日变更登记住所地信息，变更前住所地为北京市西城区白云路西里甲12号云河旅社7室，变更后住所地为北京市朝阳区裕民路12号院5号楼1层1单元117，用以证明原审法院查明的事实不正确，作为公司的注册地址并非导致会所功能损失。郝慧未向本院提交新证据。经本院组织证据交换及质证，郝慧针对凯德公司提交的新证据发表如下质证意见：认可真实性，但与本案无关。郝慧认可凯德公司提交的上述材料的真实性，本院不持异议。根据双方均认可的上述证据材料，本院补充查明以下事实：涉案房屋中117号房屋于2014年3月28日被登记注册为北京宝诚财富投资管理有限公司的住所，一审法院对此查明有误，本院予以纠正。
二审期间，关于合同中约定的违约责任，郝慧认为，本案的违约责任约定于《合同》附件十第六条；凯德公司认为《合同》中未约定本案会所相关的违约责任。《合同》附件十第六条约定“买卖双方同意本合同正文第十三条第2种方式约定如下：出卖人如未按本合同规定期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过30日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付相当于已交付房价款万分之叁的违约金，本合同继续履行；（2）逾期超过30日后，买受人有权解除本合同，买受人解除合同的，出卖人应当按该商品房购房总价款的12%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行。自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付相当于已付房价款万分之伍的违约金。”一审判决第6页所引《合同》附件十第十九条，应为《合同》附件十第十八条，本院予以纠正。
一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：结合双方当事人之主张及本案查明之事实，本案二审的争议焦点在于双方合同中是否约定了品元公司具有保证涉案房屋会所功能的合同义务；本案中涉案房屋是否丧失会所功能，品元公司是否因此构成违约以及违约责任大小范围；凯德公司是否为本案违约责任的承担主体。
关于争议焦点一。双方于2009年6月7日签订的《合同》系双方真实意思表示，并不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，合法有效。《合同》附件十第十八条明确约定了品元公司“在不影响会所使用的前提下”，有权将会所部分及全部出租及/或转让，因此保证会所使用功能是双方明确约定于《合同》中的品元公司的合同义务。凯德公司上诉称品元公司并不具有保证会所使用功能之主张，事实依据不足，本院不予支持。《合同》附件十第六条系关于房屋交付的约定，并非关于会所使用功能之约定，故郝慧关于本案应适用《合同》附件十第六条之约定认定本案违约责任，缺乏事实依据，本院不予采信。
关于争议焦点二。如上所述，双方约定了品元公司具有保证会所使用功能的合同义务。根据郝慧于一审期间提交的照片显示，涉案房屋目前已经不再提供会所服务，而是作为办公场所使用。会所的服务内容自李政英受让房屋之后陆续减少，现已处于完全停止状态。一审法院据此认定涉案房屋的会所功能已完全丧失，已不符合《合同》附件十第十八条约定的条件，事实认定正确，本院予以确认。凯德公司关于涉案房屋仍然保留会所使用功能之上诉主张，事实依据不足，本院不予采信。品元公司因此构成违约。但双方合同并未约定具体的违约责任，故一审法院结合双方履行情况、品元公司违约情节、郝慧的利益受损情况等因素酌定本案郝慧的经济损失为30000元。郝慧上诉称其经济损失为90000元，证据并不充分，本院难以采信。
关于争议焦点三。品元公司于2013年5月24日注销，彼时并未清算本案涉及的债务；品元公司注销前，凯德公司系其唯一股东。凯德公司于品元公司清算报告中表述，以上情况属实，如有法律纠纷，股东承担相关法律责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款规定，公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。凯德公司作为品元公司注销前的唯一股东，在品元公司清算报告中承诺对公司债务承担责任，故凯德公司应当对本案债务承担责任。凯德公司关于其不应当承担本案债务之上诉主张，事实和法律依据不足，本院不予支持。
综上，郝慧与凯德公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1850元，由凯德置地（中国）投资有限公司负担550元（已交纳），由郝慧负担1300元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 京
审 判 员 金园园
代理审判员 张海洋
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 苗振跃
书 记 员 高明晓