浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙杭刑终字第94号
原公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）方增祥。因本案于2012年4月25日被刑事拘留，同年5月8日被取保候审，同年12月27日被逮捕。现押于淳安县看守所。
辩护人ＸＸ，浙江泽道律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）方忠法。因本案于2012年4月26日被刑事拘留，同年5月9日被取保候审，同年12月27日被逮捕。现押于淳安县看守所。
辩护人余炳成，浙江泽道律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）方声明。因本案于2012年4月27日被刑事拘留，同年5月9日被取保候审，同年12月27日被逮捕。现押于淳安县看守所。
浙江省淳安县人民法院审理浙江省淳安县人民检察院指控原审被告人方增祥、方忠法、方声明犯贪污罪一案，于2012年12月27日作出（2012）杭淳刑初字第327号刑事判决。原审被告人方增祥、方忠法、方声明均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员金少华及韩婷婷出庭履行职务。上诉人方增祥及其辩护人ＸＸ、上诉人方忠法及其辩护人余炳成、上诉人方声明到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审限两个月。现已审理终结。
原判认定，2006年5月以来，被告人方增祥任威坪镇中方村（现方宅村中方自然村）村委会副主任兼村会计，被告人方忠法任威坪镇中方村村委主任，被告人方声明任威坪镇中方村党支部书记。三被告人在任期间，均协助所在镇政府管理、监督相关移民工程及移民工程资金使用情况。2006年间政府在三被告所在中方村进行村自来水工程建设，经结算中方村自来水总工程承包款人民币190704元，其中淳安县移民局拨付补助资金175000元，中方村集体自筹资金15704元，工程承包方为被告人方声明。2007年11月，被告人方增祥、方忠法、方声明趁原上方村、中方村、下方村合并，村财务盘点移交之际，在威坪镇中方村自来水工程建设合同中虚假添加备注“总工程190704元，其中县移民局付115000元，还差75704元”，合谋隐瞒中方村自来水工程项目中县移民局将下拨60000余元的移民补助资金，做假帐进行平账，并以该账作移交。2008年县移民局将原中方村自来水工程补助资金63360元拨付至工程承包人方声明账户，方声明隐瞒未申报。三被告人从合并前后的村财务中套得人民币40000元予以私分。
2009年9月，威坪镇农经站对中方村财务审查，三被告人罪行暴露时尚有20000元未实际取得，在纠正村帐时被告人方增祥退款17000元。
归案后，被告人方忠法退出赃款14773元，余款被告人方声明已全部退出。
原审法院认为，被告人方增祥、方忠法、方声明作为村基层组织人员，利用协助人民政府组织实施移民工程及管理、监督移民工程款项的职务便利，制作虚假工程账目，骗取公共财物，行为均已构成贪污罪。三被告人在实施共同侵吞公共财物的犯罪中由于意志以外的原因，部分款项未实际取得，系犯罪未遂，对该部分犯罪可比照既遂犯减轻处罚。三被告人能当庭自愿认罪，且已退赃，可酌情从轻处罚。根据被告人方增祥、方忠法、方声明的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，分别以贪污罪，判处被告人方增祥、方忠法、方声明各有期徒刑四年六个月；判令扣押于淳安县人民检察院的被告人方增祥、方忠法、方声明所退赃款40000余元发还被害单位。
上诉人方增祥上诉称，原判认定与事实不符，并村账务盘点时的确做了假账，但没有合谋贪污，其没有贪污的故意；并村时从村财务提取的1万元已经交给方声明；移民补助资金下拨后，方声明只给过其一次7000元左右的务工工资；希望从轻处罚。
上诉人方增祥的辩护人提出，方增祥的行为应认定为职务侵占罪；方增祥涉嫌的数额为其名下虚增的5万元借款，其中3万元通过方声明实际占有，另2万元构成犯罪中止；请求对方增祥从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
上诉人方忠法上诉称，没有合谋贪污，财务比较混乱，但其没有贪污故意；其领取并占有的土地征用补偿款中另有5000元交给方增祥，应在其数额中扣除；请求公平公正处理。
上诉人方忠法的辩护人提出，原判认定贪污罪证据不足，三人合谋贪污的故意不存在；退一步讲本案应定职务侵占罪；请求依法查明事实，疑罪从无，宣告方忠法无罪。
上诉人方声明上诉称，其没有贪污，没有拿到多余的钱；从方增祥名下领的3万元和之前做假借条没有关系，且该3万元用于支付上一届村委遗留下来的债务；其给过方增祥两笔7200元，一笔系务工补贴，一笔系职务补贴；方增祥未给过其1万元；请求公正判决，从轻处罚。
杭州市人民检察院提出，原审判决认定三上诉人利用职务之便侵吞公共资金的事实清楚，证据确实充分，三上诉人的行为应定性为贪污罪；三上诉人翻供理由不能成立，其上诉理由缺乏事实和法律依据，故原审判决认定基本事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人方增祥、方忠法、方声明贪污的事实，有中方村自来水工程合同协议书、项目建设合同、竣工资料及工程款下拨审批单，原中方村村账中2007年11月14日第1号、第3号记账凭证及其附件、原中方村村账中2007年10月15日第5号、第8号及11月14日第3号、第5记账凭证及其附件、方宅村村账中2008年6月27日第14号、2009年4月9日第13号凭证及其附件、2009年9月30日第14号凭证及其附件，证人方某甲、徐某甲、钱某、徐某乙、胡某、凌某、方某乙的证言，扣押物品清单、收据，淳安县威坪镇人民政府出具的任职证明、情况说明、户籍证明，破案经过等证据证实。上诉人方增祥、方忠法、方声明亦曾有供述在案，所供与上述证据所反映的事实一致。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本案相关诉辩意见，本院综合评判如下：（1）关于有无共同贪污故意的问题。经查，三上诉人于2007年底并村财务盘点移交之际，在威坪镇中方村自来水工程建设合同中虚假添加备注“总工程190704元，其中县移民局付115000元，还差75704元”，虚假支付工程余款并以淳安县移民局只拨付补助资金115000元，中方村集体自筹资金75704元的数目做账，同时以村财务借方增祥50000元、借方声明15704元的虚假借款方式空转平帐，对此三上诉人均予以承认，且在侦查阶段均供述系为非法占有中方村自来水工程项目中县移民局将下拨的6万余元移民补助资金而合谋予以隐瞒，上述供述一贯、稳定，与在案书证能相互印证，且三上诉人在一审审理过程中均自愿认罪，现三上诉人称没有合谋贪污、制作虚假借款仅系平帐需要的辩解不能成立。（2）关于上诉人方增祥分得赃款一节。上诉人方增祥在侦查阶段供述称，其先在村账上做一笔75704元的工程款虚假支付，然后又做了共65704元的两笔虚假借款，之后，其直接从村账上提取现金1万元，该款一直放在自己身边，这样村账上的现金就平了，该供述与上诉人方声明、方忠法称做假账时方声明未实际收到工程余款的供述及付款凭单、杭州市集体经济组织统一收据等在案书证相互印证，可以认定上诉人方增祥实际侵吞了1万元；方增祥上诉后曾称其没有提取过1万元，二审庭审时其又称领取了1万元，但已将该款交给方声明，而方声明在二审庭审中明确予以否认，故对上诉人方增祥的该辩解，本院不予采信。上诉人方增祥在侦查阶段供述称移民局的钱到了后，方声明分给其7000元，该供述与上诉人方声明在侦查阶段称移民局拨款到账后，其分给方增祥7000元，并另外给过方增祥一笔7000多元钱，但该款系方增祥05-07年的务工工资的供述相互印证，2009年审计时方增祥退出17000元的行为亦可以予以佐证；二审庭审时，上诉人方增祥称其只从方声明处拿过一笔7200元的务工工资，而上诉人方声明在庭审时仍供述称给过上诉人方增祥两笔7000余元，故上诉人方增祥翻供称其没有分得7000元的辩解不能成立。（3）关于上诉人方忠法分得赃款一节。三上诉人的供述与在案书证能够相互印证，共同证实上诉人方忠法领取了方宅小学土地征用费和青苗补偿款后，除去部分合理开支外余款未归还村财务，方声明替其开支、归还，并以此作为合谋贪污中给其的分赃款的事实，其中在案书证证实方忠法领取土地征用费33200元、领取青苗补偿款6620元，方忠法支付的方宅小学青苗赔偿款9252.6元、支付方忠法2005年至2007年干部补贴及务工9000元、支付水泥钢筋铁丝款6794元，故上诉人方忠法实际分得14773元；二审庭审时，上诉人方增祥仍供述称并村时方忠法合理开支部分以相应票据报销后仍有14773元未归还村财务，后其将该情况告诉方声明，并由方声明向方忠法追讨，而方忠法称其另已实际支付了5000元交给方增祥，方声明提出方忠法实际还有5000元多未归还村财务并由其平帐，二人的上述说法相互矛盾，且与在案书证不符，上述辩解，本院均不予采纳。对上诉人方忠法要求在其个人贪污所得中再扣除5000元的上诉意见，本院不予支持。（4）关于上诉人方声明从方宅村财务领取的方增祥名下借款一节。上诉人方声明在侦查阶段供述称其以归还老村债务的名义去领取，会计方某乙要求拿出依据，于是其造了一份支付原中方村村干部务工工资的单子领取了30000元，实际上上面的务工工资均已经支付过了，证人方某乙的证言称方声明来领取该30000元时称该款系记在方增祥名下的债务，其提出要钱的话要拿个依据，后来方声明用虚假的务工工资清单来领取了该笔款项；上述证据与在案书证相互印证。上诉人方声明上诉后称该30000元系用于支付上一届村委遗留下来的债务，该辩解与在案证据不符，本院不予采纳。综上，对三上诉人的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人方增祥、方忠法、方声明系村基层组织人员，在协助人民政府从事移民款物管理时，属于其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论，三上诉人利用上述职务便利，制作虚假工程账目，并据此侵吞、骗取公共财物，其行为均已构成贪污罪。在实施共同侵吞公共财物的犯罪中由于意志以外的原因，部分款项未实际取得，系犯罪未遂，可依照既遂犯对三上诉人减轻处罚。辩护人提出部分款项系犯罪中止，与法律规定不符。原判定罪及适用法律正确。原判根据三上诉人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度对其均已减轻处罚，量刑并无不当。原审审判程序合法。对于浙江省杭州市人民检察院提出维持原判的建议，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条、第九十一条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十四条和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）方增祥、方忠法、方声明的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 陈洒洒
代理审判员 郑 庚
二〇一三年五月三十一日
书 记 员 沈 军