＼n河北省唐山市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）唐民三终字第21号＼n上诉人（原审被告）唐山市国威工贸有限责任公司金威分公司。＼n负责人：杨跃武，经理。＼n上诉人（原审被告）唐山市国威工贸有限责任公司。＼n法定代表人：杨跃武，经理。＼n二上诉人委托代理人：郭磊，男，1983年11月17日出生，汉族，唐山市国威工贸有限责任公司员工。＼n被上诉人（原审原告）唐山市鸿鹏建筑安装工程有限公司。＼n法定代表人：张拥军，总经理。＼n委托代理人：熊宝槐，男，1959年5月28日出生，汉族，唐山市鸿鹏建筑安装工程有限公司项目经理。＼n委托代理人：徐利民，河北徐利民律师事务所律师。＼n上诉人唐山市国威工贸有限责任公司（以下简称国威公司）及其金威分公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市开平区人民法院（2013）开民重字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审查明：唐山市国威工贸有限责任公司金威分公司（以下简称：金威分公司）为国威公司开办的分公司，没有独立法人资格。2008年9月2日，唐山市鸿鹏建筑安装工程有限公司（以下简称：鸿鹏公司）与金威分公司签订建设工程施工合同一份，合同约定，鸿鹏公司负责承建金威分公司沉淀池工程，工期自2008年9月4日至2008年10月24日；工程总造价为2274726元；工程所需材料由金威分公司优先供应；如金威分公司不按期支付进度款，每拖延一天，承担本合同总价款日千分之二的违约金。鸿鹏公司按时依约进场施工。在施工过程中，合同双方协商对工程量做部分调整，并相应调整了合同价款。后鸿鹏公司按照双方约定按时将工程施工完毕，并由金威分公司投产使用。后鸿鹏公司向金威分公司催要工程款，金威分公司以工程预算不合理为由拒绝给付拖欠工程款。后金威分公司法定代表人杨跃武等人被公安机关以涉嫌犯组织领导黑社会组织罪逮捕并接受刑事审判，唐山市中级人民法院于2011年8月30日判处杨跃武有期徒刑十四年。2013年1月9日，国威公司、金威分公司将扣押在唐山市经侦队的账目取走。鸿鹏公司请求法院委托司法鉴定机构对工程总造价进行司法鉴定，原审法院予以准许。2010年12月10日，唐山诚誉工程造价事务所有限公司出具司法鉴定报告书，结论为鸿鹏公司承建的沉淀池工程总造价1319784.42元，此款中包含金威分公司供应的商品灰款50万元、金威分公司已给付的工程款238000元；不包含金威分公司供应钢材价款598751.57元，但按照交易习惯金威分公司应承担供应钢材价款598751.57元的19%的增值税、城建税、印花税及教育附加的税负，金额为113762.80元。故鸿鹏公司起诉至法院，请求：1、判决金威分公司给付鸿鹏公司工程款707522.24元（包括应当由金威分公司承担的税负）；2、由金威分公司自欠款之日至付清之日按拖欠工程款总额根据合同约定支付违约金；3、由金威分公司给付鉴定费16300元。＼n原审法院认为：鸿鹏公司与金威分公司签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。鸿鹏公司按照合同约定如期将承建的金威分公司沉淀池工程施工完毕后，金威分公司应及时按照合同约定拨付工程款，但金威分公司未尽自己的义务，至今尚拖欠鸿鹏公司大部分工程款，应承担相应的违约责任。对于鸿鹏公司诉讼请求中的合理部分，予以支持。金威分公司除应给付拖欠工程款（包括应当由金威分公司承担的税负）外，还应自合同约定的竣工日期2008年10月24日之次日起至付清之日止给付违约金，由于按照双方签订的《建设工程施工合同》约定的以工程款总额的日千分之二支付违约金，过分高于鸿鹏公司的实际损失，原审法院酌情以拖欠工程款额的中国人民银行同期贷款利率的4倍支付违约金。金威分公司虽不具备法人资格，但系合法成立、有一定的组织机构和财产的适格当事人，可以以它自己的财产独立承担责任。金威分公司的财产不足清偿的，国威公司仍对不足部分负有清偿义务。为维护良好的社会生产及生活秩序，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十五条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十条之规定，判决如下：一、被告唐山市国威工贸有限责任公司金威分公司于判决生效后10日内给付拖欠的原告唐山市鸿鹏建筑安装工程有限公司工程款695547.22元，并自2008年10月25日起至付清之日按拖欠工程款额的中国人民银行同期贷款利率的4倍支付违约金。二、被告唐山市国威工贸有限责任公司对被告唐山市国威工贸有限公司金威分公司承担的上述民事责任承担补充清偿责任。三、驳回原告唐山市鸿鹏建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17435元，鉴定费16300元，由被告唐山市国威工贸有限责任公司金威分公司负担。＼n判后，国威公司与其金威分公司不服，上诉称：原审鉴定程序违法，侵犯了上诉人对鉴定机构的选择权。重审时应当根据上诉人的申请重新委托鉴定机构进行鉴定。鉴定报告超出鉴定机构的鉴定权限，对工程质量作出鉴定结论。一审判决让上诉人供应的钢材（598751.57元）按交易习惯由上诉人承担其19%的增值税、城建税、印花税及教育附加共计113762.80元，没有依据。一审判决按拖欠工程款的中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金，没有依据。一审开庭后，上诉人从唐山市刑警支队扣押的上诉人的材料中发现上诉人支付被上诉人156167.86元工程款的证据，立即送交一审法官，一审判决却未认定。该工程是不合格工程。未修复合格前不应支付工程款。＼n唐山市鸿鹏建筑安装工程有限公司答辩同意原判。＼n除原审查明事实外，二审另查明：双方签订的施工合同专用条款第26条约定外墙砼浇筑完拔至85%，外墙模板拆除并验收竣工后拔至95%，余5%作为质保金，一年后一次付清。该合同附件3房屋建筑工程质量保修书约定保修期限为二年。根据该约定结合工程造价鉴定报告，本案质量保证金应为1319784.42×5%=65989.22元。二上诉人在二审提交了其于2008年11月11日向被上诉人支付156167.86元工程款的证据，单据上注明是预付工程款，被上诉人称上诉人在施工过程中有支出，要求被上诉人出具发票，被上诉人根据上诉人的要求给上诉人出具了230万元的发票，但该税款应由上诉人负担，这笔钱就是该发票的税款，上诉人对此说法不予认可。＼n本院认为：二上诉人在二审提交的其于2008年11月11日向被上诉人支付156167.86元工程款的证据，单据上注明是预付工程款，故应当认定该156167.86元是上诉人向被上诉人支付的工程款。至于被上诉人所称该笔费用是该发票的税款，应由上诉人负担，证据不足，本院不予支持。一审判决上诉人供应的钢材（598751.57元）按交易习惯由上诉人承担其19%的增值税、城建税、印花税及教育附加共计113762.80元，并无不当。该工程上诉人已经投入使用，其应向被上诉人支付工程款，其以工程质量不合格为由拒绝支付工程款理据不足。上诉人要求重新选定鉴定机构进行鉴定其理由不能成立，一审法院根据本案的实际情况指定原鉴定单位进行补充鉴定，并无不当。但上诉人不同意由原鉴定单位进行补充鉴定，对此后果应由上诉人承担。关于违约金问题，因双方约定的违约金过高，一审判决调整为中国人民银行同期贷款利率的四倍并无不当。但质保金应从保修期满后即2009年10月25日起开始支付。原审对该部分起算时间认定有误，应予纠正。＼n依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，《中华人民共和国合同法》第一百零七之规定，判决如下：＼n一、维持河北省唐山市开平区人民法院（2013）开民重字第10号民事判决第二项、第三项。＼n二、变更河北省唐山市开平区人民法院（2013）开民重字第10号民事判决第一项为：唐山市国威工贸有限责任公司金威分公司于本判决生效后10日内给付唐山市鸿鹏建筑安装工程有限公司工程款539379.36元。并按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金（自2008年10月25日起至2009年10月25日止按473390.14元为基数计算违约金，自2009年10月26日起至付清之日止以539379.36元为基数计算违约金）。＼n一审案件受理费17435元，鉴定费16300元，计33735元，唐山市国威工贸有限责任公司金威分公司负担25718元，唐山市鸿鹏建筑安装工程有限公司负担8017元。二审案件受理费10755元，唐山市国威工贸有限责任公司金威分公司负担8199元，唐山市鸿鹏建筑安装工程有限公司负担2556元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长王若普＼n代理审判员夏春青＼n代理审判员康永杰＼n二〇一四年二月二十四日＼n书记员高扬扬