上海市闸北区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）闸行初��第204号
原告上海陆仕食品有限公司，住所地上海市浦东新区……。
法定代表人吴雨庭，职务董事长。
委托代理人汤顺耀，该公司工作人员。
委托代理人瞿建华，上海市东策律师事务所律师。
被告上海市工商行政管理局闸北分局，住所地上海市闸北区……。
法定代表人张瑾，职务局长。
委托代理人刘义元，该局工作人员。
委托代理人顾玉林，该局工作人员。
第三人统一超商（上海）便利有限公司，住所地上海市黄浦区……。
法定代表人林苍生，职务董事长。
原告上海陆仕食品有限公司（以下简称陆仕公司）不服被告上海市工商行政管理局闸北分局（以下简称闸北工商局）作出的沪工商闸案处字（2013）第080201213123号行政处罚决定书，于2013年12月16日向本院提起行政诉讼。本院于同年12月23日受理后，于12月26日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书等材料。因统一超商（上海）便利有限公司（以下简称统一超商公司）与本案审理结果具有法律上的利害关系，本院依法通知该公司作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2014年1月16日组织证据交换，并于同年2月14日公开开庭审理了本案，原告陆仕公司的委托代理人汤顺耀、瞿建华、被告闸北工商局的委托代理人刘义元、顾玉林参加证据交换并到庭参加诉讼。第三人统一超商公司经本院传票传唤，未到庭参加证据交换和诉讼。本案现已审理终结。
被告闸北工商局于2013年8月2日作出沪工商闸案处字（2013）第080201213123号行政处罚决定书认定：第三人在知晓原告的全国工业产品生产许可证（编号为QS311507010049）已于2011年7月8日失效的情况下，仍于2011年7月8日至2012年11月24日，从原告处购进真饱麻酱凉面等16种预包装的面类食品共计339472盒，购进后第三人将上述食品在包括闸北区江场西路160号1楼E1室在内的全市102家便利店对外销售，销售额为人民币1910529.4元（以下币种均为人民币）。因第三人为直接买断上述食品，而上述食品保质期为24小时，第三人将未售出的上述食品均在各个门店作销毁处理，故货值总额为2822914.9元，违法所得为17532.4元。第三人所售食品的标签上均未标注生产许可证编号，违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第四十二条第一款第（八）项的规定，构成了销售未标注生产许可证编号的食品的行为。鉴于第三人销售未标注生产许可证编号的食品并非主观故意，未造成危害后果，积极配合调查，主动停止销售，被告依据《食品安全法》第八十六条第（二）项及《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十七条第一款的规定，决定对第三人处以没收违法���得17532.4元、罚款89486.4元。被告于2014年1月3日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：
（一）证据
1、立案审批表、关于对统一超商公司涉嫌销售未标注生产许可证编号食品的行为申请交办的请示、关于将统一超商公司涉嫌销售未标注生产许可证编号食品的行为交闸北分局查办的批复、案件延期报告审批表，证明被告于2012年8月6日对第三人涉嫌违反《食品安全法》的行为立案调查。因第三人住所地不属被告管辖范围，被告于同年8月10日请示上海市工商行政管理局（以下简称市工商局）交办，市工商局于同年8月14日批复同意。因案情复杂，被告于同年10月29日、11月26日两次延长办案期限。
2、行政处罚听证告知书及送达回证，证明被告于2013年7月29日向第三人送达行政处罚听证告知书，第三人未提出听证申请。
3、行政处罚决定书、缴纳罚款通知书及送达行政处罚决定书的送达回证、行政处罚案件结案报告，证明被告于2013年8月2日作出行政处罚决定书，并于同日将行政处罚决定书及缴款罚款通知书送达第三人。同年8月6日，第三人缴纳了罚款。8月8日，被告结案。
4、现场笔录2份，证明被告对第三人总部办公场所及下属的江场西路便利店进行了检查。
5、对第三人代理人张千、蔡雯贞所作的询问笔录，证明被告向第三人调查、了解相关情况。
6、第三人下属的江场西路便利店向被告提供的进货单、被告对第三人下属便利店所售商品拍摄的照片，证明第三人销售的原告生产的预包装食品标签上未标注生产许可证编号。
7、关于走访上海市质量技术监督局（以下简称市质监局）食品生产监督管理处的情况、关于印发《2012年市食安办第九次主任办公会议纪要》的函，证明被告于2012年11月30日走访了市质监局食品生产监督��理处，就原告编号为QS311507010049的全国工业产品生产许可证核发情况及《关于烩面、烩饭、色拉和方便菜肴生产许可的说明》上“上海市质量技术监督局食品生产许可证审查中心”图章的盖章经过进行了了解，并取得了市食安办的有关会议纪要。
8、关于走访上海市食品药品监督管理局浦东新区分局（以下简称市食药监局浦东分局）了解陆仕公司是否申领餐饮服务许可证的记录及该分局网站截屏，证明原告未取得餐饮服务许可证。
9、销售商品标签、销售情况汇总表、第三人月度购进及销售陆仕公司方便食品统计表、进货发票、税收电子缴款凭证、第三人与原告的商品购销合同、第三人门店名单、第三人的情况说明和数据来源说明，证明第三人销售原告商品的情况。
10、关于烩面、烩饭、色拉和方便菜肴生产许可的说明，证明被告从第三人处取得了上述材料。
11��第三人及江场西路便利店的营业执照复印件及食品流通许可证、原告的营业执照、有效期至2011年7月7日的全国工业产品生产许可证、委托书、委托人及受委托人的身份证复印件，证明被告在调查期间，从原告或第三人处获得上述材料。
12、关于陆仕公司生产经营危机（的）紧急求救、关于商请协调陆仕食品在超商销售被处罚事的函，证明原告向上海市人民政府台湾事务办公室（以下简称市台办）反映情况，市台办发函至市工商局。
（二）依据
《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第四条第三款、第五条第二款、第六条、第四十二条第一款第（八）项、第八十六条第二项，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十七条第一款第（一）项、第四项。
原告陆仕公司诉称，原告系专业化生产盒饭、面条等方便食品的台��企业，自2008年7月8日至2011年7月7日一直拥有全国工业产品生产许可证。在许可证即将到期前，原告向市质监局申请换领新证，市质监局告知原告，因国家食品目录调整，现有的28项食品分类中，无法找到与原告生产食品所对应的类别，故无法向其发放新证。经原告多次申请，市质监局以在原告制作的《关于烩面、烩饭、色拉和方便菜肴生产许可的说明》上加盖“上海市质量技术监督局食品生产许可证审查中心”图章的形式变通，同意原告继续生产。上海市相关部门也认可原告在政策过渡期内可以生产，故原告并非无证生产，被诉处罚决定书认定事实错误。即便原告被认定为无证生产，因原告的行为未造成危害后果，被告也应当适用《行政处罚法》第二十七条的规定，以原告的违法行为轻微、未造成危害后果为由，对第三人不予处罚，故被诉处罚决定书适用法律不当���综上，原告认为，被告的处罚决定影响原告的正常生产经营和对客户的正常供给，造成原告866万元的直接损失，在市工商局复议维持被诉行政处罚决定的情况下，诉请法院判决撤销被告于2013年8月2日作出的沪工商闸案处字（2013）第080201213123号行政处罚决定书。
被告闸北工商局辩称，其作出的行政处罚决定主体适格，认定事实清楚，执法程序合法，适用法律正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经质证，原告对被告提供的证据1-3、6、8-12均无异议。认为其不是当事人，故对证据4、5中有关第三人的现场笔录、询问笔录的真实性无法确认。对证据7中情况的真实性不予认可，认为该证据系被告自行制作，缺少被调查人的签字或盖章；认为市食安办的会议纪要能够证明对进入流通领域的盒饭监管尚无明确规定，存在过渡期。
原告对被告的职权依据无异议，对被告作出��政处罚决定所适用的法律规范有异议，认为根据立法宗旨，《食品安全法》以打击粗制滥造食品为目的，而原告为合法生产企业，并非打击对象。该法第六条规定，质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当加强沟通、密切配合，被告的处罚行为违反上述规定。上海所有便利店销售的快餐食品都没有生产许可证，被告仅对第三人销售原告生产的食品作出处罚，属于选择性执法。
原告在审理中提供了如下证据：
1、编号为QS311507010049、QS311528010061的全国工业产品生产许可证2份（有效期自2008年7月8日至2011年7月7日），证明原告自2008年起就持有色拉、方便菜肴及其他方便食品的生产许可证。
2、关于烩面、烩饭、色拉和方便菜肴生产许可的说明，该说明由原告制作，并加盖“上海市质量技术监督局食品生产许可证审查中心”的公章，证明原告原持有的生产许���证在到期前，原告申请换发新的许可证。因国家食品目录调整，原告生产的食品无法归入任何一个大类，市质监局无法向原告核发许可证，故以审查中心盖章的方式，认可原告继续生产。此外，根据2005年制定的《工业产品许可证管理条例》第五条的规定，法律仅对列入工业产品许可证目录的产品进行监管，而该目录并不包括原告生产的产品，故原告认为，其生产的产品无需领取许可证。
3、关于针对盒饭生产与销售提问内容的录音资料及文字记录、上海市人民政府关于建立上海市食品安全委员会的决定［沪府发（2011）21号文］，证明2012年8月，在市台办组织的台协通气会上，市食安委副主任在回答原告公司总经理的提问时讲到：“陆仕的问题不用担心，很快就要得到解决……过渡期期间，没有人不让你企业生产，也没有人不让你销售，工商局是提出异议，没有说��求停止销售，没有把你从便利店踢出去”。原告认为，根据市政府的文件，市食安委是市政府食品安全工作的议事协调机构，其领导在正式场合的回答应有权威性。
经质证，被告对原告提供的证据1的真实性、合法性无异议，对其证明对象有异议，认为该证据恰恰证明原告无证生产且非法销售。对证据2的真实性及证明内容有异议，无法确认其上公章的真实性，认为上海市质量技术监督局食品生产许可证审查中心不能对外代表市质监局的意见，该证据也无法证明市质监局认可原告继续生产。对证据3中录音资料及文字记录的真实性有异议，认为即使该谈话内容真实，对照被告证据13中的函的内容，可以看出原告认识到自己无证生产违法，向市台办写信是为了希望市台办能协调工商行政管理部门从轻处罚。
经庭审质证，本院对以上证据作如下确认：
1、被告提供的证据1-6、8-12，原告提供的证据1，具有真实性、合法性，与本案有关联，本院予以采纳。
2、被告提供的证据7，其中的“关于印发《2012年市食安办第九次主任办公会议纪要》的函”系政府公文，故本院对其真实性予以认可。“关于走访上海市质量技术监督局食品生产监督管理处的情况”系被告工作人员走访市质监局后所作的工作情况记录，接受咨询的对象未在上面签名或盖章，并不影响其效力，故本院对该证据予以采纳。
3、原告提供的证据2，系原告制作并盖章，其内容为“我公司现生产的鲜食产品、烩面、烩饭、色拉和方便菜肴分别依照经备案的上海市食品安全企业标准Q／BAEG0002S-2011《烩面（饭）》和Q／BAEG0001S-2011《方便菜肴》实施生产和检验，以上4种产品目前未纳入食品生产许可发证范围。特此说明。”，原告公章左侧有手写的“情况属实”、“2011.7.4”，并加��了上海市质量技术监督局食品生产许可证审查中心的公章。对照被告提供的证据8中工作情况的内容，能够证明上海市质量技术监督局食品生产许可证审查中心公章的真实性，故本院对其真实性予以确认。但该证据不能代替生产许可证，无法证明原告属于有证生产，故本院对该证据的证明内容不予采信。
4、原告提供的证据3中的录音资料及文字记录，无法证明系根据市食安委副主任的讲话内容整理而成，且即便属实，也不具有以言代法的效力，故本院对该证据的证明内容不予采信。上海市人民政府关于建立上海市食品安全委员会的决定系政府公文，本院对其真实性予以采信。
经审理查明：2012年8月3日，被告下属的大宁工商所在对第三人下属便利店进行专项检查时发现，第三人销售的原告生产的烩饭、凉面等预包装食品标签上未标注生产许可证编号。同年8月6日，被告对第三人涉嫌违反《食品安全法》的行为立案调查。因第三人住所地在上海市黄浦区，不属被告管辖范围，被告于同年8月10日请示市工商局交办，市工商局于同年8月14日批复同意。之后，被告就相关事实询问了第三人，从第三人处取得了销售商品标签、销售情况汇总表、月度购进及销售陆仕公司方便食品统计表、进货发票、税收电子缴款凭证、商品购销合同、门店名单等材料，走访了市质监局食品生产监督管理处、市食药监局浦东分局了解相关情况。2013年7月29日，被告向第三人送达行政处罚听证告知书，告知第三人有权陈述、申辩和要求举行听证，第三人未提出听证申请。因案情复杂，被告在办案期间两次延长办案期限。2013年8月2日，被告作出沪工商闸案处字（2013）第080201213123号行政处罚决定书认定：第三人在知晓原告的全国工业产品生产许可证（编号为QS311507010049）已于2011年7月8日失效的情况下，仍于2011年7月8日至2012年11月24日，从原告处购进真饱麻酱凉面等17种预包装的面类食品共计339472盒，购进后第三人将上述食品在包括闸北区江场西路160号1楼E1室在内的全市102家便利店对外销售，销售额为1910529.4元。因第三人为直接买断上述食品，而上述食品保质期为24小时，第三人将未售出的上述食品均在各个门店作销毁处理，故货值总额为2822914.9元，违法所得为17532.4元。第三人所售食品的标签上均未标注生产许可证编号，违反了《食品安全法》第四十二条第一款第（八）项的规定，构成了销售未标注生产许可证编号的食品的行为。鉴于第三人的行为并非主观故意，未造成危害后果，积极配合调查，主动停止销售，被告依据《食品安全法》第八十六条第（二）项及《行政处罚法》第二十七条第一款的规定，决定对第三人处以没收违法所得17532.4元、罚款89486.4元。同日，被告将行政处罚决定书及缴款罚款通知书送达第三人。同年8月6日，第三人缴纳了罚款。原告不服，向市工商局申请行政复议，市工商局于2013年11月27日作出维持被诉行政处罚决定的复议决定，并于同年11月30日将该复议决定书送达原告。
本院认为，根据《食品安全法》第四条第三款、第五条第二款的规定，工商行政管理部门对食品流通活动实施监督管理。因本案第三人的住所地不在被告管辖范围，被告请示市工商局，市工商局根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的相关规定，将本案交办被告管辖，故被告具有对本案的管辖权。被告在本案调查过程中，对第三人总部办公场所及下属便利店进行了现场检查，询问了第三人有关情况，获取了相关材料，依法向第三人告知了陈述、申辩和要求听证的权利。因案情复杂，被告���法延长了办案期限，并在法定办案期限内，作出了被诉行政处罚决定。被告的上述执法程序，符合法律规定。被告认定第三人销售未标注生产许可证编号的预包装食品，并认定违法所得17532.4元、货值金额2822914.9元，提供了销售商品标签、销售情况汇总表、月度购进及销售食品统计表、进货发票、税收电子缴款凭证、商品购销合同等证据予以证明，原告对此均无异议，故被诉行政处罚决定认定事实清楚。被告依据《食品安全法》和《行政处罚法》的规定，对第三人的销售行为予以定性，并最终作出减轻处罚的决定，适用法律正确，行使自由裁量权并无不当。原告提出的意见，集中于其是否属于无证生产，但依据《食品安全法》第四十二条第一款第（八）项及第八十六条第（二）项的规定，只要在流通领域中销售未标注生产许可证编号的食品，被告就应当依据《食品���全法》的规定，对该行为人予以处理，至于食品生产者是否拥有生产许可证，则在所不问。故原告的异议成立与否，并不影响被告针对第三人销售未标注生产许可证编号的食品的行为依法作出处罚。原告争议的事实，并非本院审查被诉行政处罚决定是否合法所需查明的法律构成要件事实，故本院对原告的意见，难以支持。综上，被告作出的沪工商闸案处字（2013）第080201213123号行政处罚决定书，执法主体适格，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，裁量适当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告上海市工商行政管理局闸北分局于2013年8月2日作出的沪工商闸案处字（2013）第080201213123号行政处罚决定书。
案件受理费人民币50元，由原告上海陆仕食品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日���，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 汪霄云
审 判 员 叶 一
人民陪审员 朱 凌
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 吴金怡
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国食品安全法》
第四条……
国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理。
第五条……
县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的食品安全监督管理职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。
……
第四十二条预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：
……
（八）生产许可证编号；
……
第八十六条违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额二倍以上五倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：
……
（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；
……
二、《中华人民共和国行政处罚法》
第二十七条当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：
（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
……
（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的
三、《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条���民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
……