四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川14民终1278号
上诉人（原审原告）:郭纪兵，男，生于1973年1月9日，汉族，居民，住四川省成都市锦江区。
委托诉讼代理人：艾柏杨，四川典扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：洪雪梅，四川典扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川徕富殡葬服务有限公司。住所地仁寿县文林镇建设路。
法定代表人：屈见华，执行董事。
委托诉讼代理人：叶常青，男，该公司法务部主任。
上诉人郭纪兵因与被上诉人四川徕富殡葬服务有限公司（以下简称徕富公司）公司决议撤销纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2017）川1421民初2574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月7日公开开庭进行了审理。上诉人郭纪兵及其委托诉讼代理人艾柏杨、洪雪梅，被上诉人徕富公司的法定代表人屈见华及其委托诉讼代理人叶常青到庭参加了诉讼。后因当事人申请庭外和解，本院予以准许并延期审理，但双方未达成和解协议。本案现已审理终结。
郭纪兵上诉请求：撤销原判，改判撤销徕富公司于2017年6月10日作出的股东会决议。事实和理由：1、原判认定事实错误：郭纪兵为公司董事长而非执行董事；徕富公��没有证据证明江忠良用彩信向郭纪兵发送了临时股东大会通知；2、涉案股东会召开程序违反法律和徕富公司章程规定：股东会应由作为董事长或执行董事的郭纪兵召集和主持，监事江忠良召集和主持股东会不符合法律规定；涉案股东会未在会议召开前十五日前通知郭纪兵及其他股东；3、涉案股东会议的表决方式违反了公司章程及出资协议书规定。
徕富公司答辩，1、监事江忠良召集召开的2017年6月10日的临时股东大会召集程序合法：2017年4月25日公司占股67%的股东和监事江忠良向郭纪兵发出了提议召开临时股东会的函，郭纪兵收到后没有在相应时间内召集召开临时股东会。郭纪兵于5月3日短信回复江忠良同意江忠良召集临时股东大会。2017年5月22日占股67%的5名股东和监事江忠良提议的《提议召集召开临时股东大会的通知》，��过EMS快递给郭纪兵，郭纪兵通过手机密码邮箱收到，且郭纪兵本人也准时通知了6月10日的股东会议。2、股东会议决议的表决方式不违反公司法和公司章程规定，合法有效：六名股东全体参加了临时股东大会，均参与了表决投票，选举达到股份67%、人头83.3%通过。3、郭纪兵提交的出资协议书没有任何一个股东持有，内容与当时股东协商约定的出资协议不同；郭纪兵属技术占股，未进行现金出资，出资协议书与公司法、公司章程和公司实际运行是完全冲突的，公司一直没有设立董事会，也没有董事长；出资协议书中表决方式与公司章程的表决方式不同，公司章程明确股东按照出资比例行使表决权。出资协议书的签订时间是2012年11月，而徕富公司分别于2013年4月、2014年1月、4月、2016年1月、5月修改公司章程，根据时间判断也应当以公司章程为准。请求驳回上诉，��持原判。
郭纪兵向一审法院起诉请求：撤销徕富公司于2017年6月10日作出的股东会决议。
一审法院认定如下事实：徕富公司由郭纪兵、徐邦华、屈见华、江忠良、屈智银、王晓蓉、向海兵7名股东于2012年11月15日认缴出资设立。同日，公司全体股东讨论并通过公司章程。公司章程第六章“公司的机构及其产生办法、职权、议事规则”中，第十条规定“股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，自然人股东或法人股东行使以下职权：⑴决定公司的经营方针和投资计划；⑵选举和更换执行董事、监事，决定有关执行董事、监事的报酬事项；⑶审议批准执行董事的报告；⑷审议批准监事的报告；……”第十二条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。”第十三条规定“股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议应每半年召开一次，临时会议由代表1/10以上表决权的股东或者监事提议方可召开。股东出席股东会议也可书面委托他人参加股东会议，行使委托书中载明的权力。”第十四条规定“股东会会议由执行董事召集并主持。执行董事因特殊原因不能履行职务时，由执行董事书面委托其他人召集并主持，被委托人全权履行执行董事的职权。”第十五条规定“股东会会议应对所议事项作出决议，决议由全体股东表决通过，股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。”第十六条规定“本公司不设董事会，只设执行董事一名，执行董事为公司法定代表人，对公司股东会负责。执行董事由股东会选举产生。执行董事任期3年，任期届满，可连选连任，执行董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。”第十八条规定“董事不设监事会，只设监事一名，监事对股东会负责，监事任期每届3年，任期届满，可连选连任。监事行使下列职权：……⑷提议召开临时股东会。”同日，公司全体股东会选举屈见华为公司执行董事兼法定代表人，江忠良为公司监事，并在工商部门进行了登记。
2012年11月17日，7名股东签订《出资协议书》，对7名股东自愿出资申请设立一个有限责任公司约定了拟设立公司的名称为“四川徕富殡葬服务有限公司”；在协议“七、公司的治理结构和人事安排”中，约定“（一）股东会公司股东会由全体股东组成，是公司的最高权力机构。公司股东会的职权、股东会会议的召集程序、议事规则等由公司章程规定”，“（二）董事会公司设董事会，董事会由三人组成。甲方、乙方、丙方、丁方共同委派两名、戊方委派一名董事。鉴于公墓的行业特殊性及其社会性，各方一致确认在公司存续期间，董事长由戊方担任。”在“八、特别约定”中，约定：“1.公司股东会、董事会会议所议事项应由全体股东（董事）一致表决同意通过方可形成有效决议。股东会、董事会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东（董事）应当在会议记录上签名。2.甲方、乙方、丙方、丁方负责公司核名、申办事宜，负责准备项目可行性报告和项目启动和建设资金的筹集和及时足额到位。”
2014年4月18日，公司进行股东和股份调整后，公司由6名股东构成，郭纪兵占股33%、魏晓琴占股17%、徐邦华占股9.25%、屈见华占股22.25%、江忠良占股9.25%、屈智银占股9.25%。同日，公司股东大会选举郭纪兵为公司执行董事、江忠良为监事。郭纪兵从2014年11月18日选任执行董事暨法定代表人后，未在工商部门进行变更登记，在徕富公司的工商档案中，执行董事暨法定代表人现在仍然是屈见华，监事为江忠良。
2017年4月25日，公司监事江忠良及股东屈见华、屈智银、徐邦华、魏晓琴致函公司执行董事郭纪兵，提议召开临时股东大会，并提请郭纪兵在收函后5日内向公司股东发出召集股东会的通知，且会期不迟于2017年5月20日前召开。提议临时股东会的议题为:1.总结2016年年度公司经营情况。2.审议2016年年度财务报告。3.审议公司召开全体股东大会会议制度。函中还提请公司执行董事郭纪兵自“收到本提议起五日内召集并发出会议通知，如逾期或全体股东会会议召开日期迟于提议最后会议日期，视为执行董事不履行召集临时股东会会议义务。本次全体股东大会将另行由监事江忠良召集和主持召开。”2017年5月3日，郭纪兵回复江忠良，表示“自公司成立以来，我作为公司董事，一直兢兢业业履职。”对江忠良召开临时股东会的提议，表示“按照《公司法》和公司章程规定，代表公司十分之一股权股东和监事有权提议召开临时股东大会，作为公司执行董事���股东，我个人表示同意，请按照《公司法》和公司章程规定进行！”
2017年5月22日，屈见华、江忠良、屈智银、徐邦华、魏晓琴分别以提议的股东和召集的监事名义签署《提议召开临时股东大会的通知》，根据“持有公司67%股权的股东提议，由本届监事江忠良召集召开本次临时股东大会。本次临时股东大会议题为:1.总结2016年年度公司经营情况。2.审议2016年年度财务报告。3.选举下一届公司执行董事、监事。”并确定本次临时股东大会将于2017年6月10日下午2点在成都市双流区华府大道二段158号“西蜀人家”聚贤馆二楼（仕贤厅）召开。
2017年5月22日，公司监事江忠良打电话给公司执行董事郭纪兵，告知用彩信向郭纪兵发了一个召开���时股东大会的通知，并告知了确定的会议时间和地点。
2017年6月10日，徕富公司全体股东在“西蜀人家”聚贤馆二楼（仕贤厅）召开股东大会。会议由公司监事江忠良主持，叶常青担任会议记录。会议内容为：1.郭纪兵作公司经营工作的报告；2.郭纪兵作资金收入汇报；3.选举下一届公司执行董事和监事；4.公布选举结果；5.江忠良作会议总结。执行董事的选举结果为除郭纪兵未在选票上勾选执行董事姓名外，其余5名股东均选举屈见华为执行董事；监事的选举结果为郭纪兵未在选票上勾选监事姓名，股东屈智银选举江忠良为监事，其余4名股东选举郭纪兵为监事。郭纪兵在选票上书写了不同意此次选举执行董事和监事，因此次选举违背了《出资协议书》第七条第（二）款之约定，属无效选举，应予撤销的意见。郭纪兵在股东会会议录上书写了“我不同意本次选举执行董事和监事，因为违背了《出资协议书》第七条第（二）款之约定，属无效选举，应予撤销！”的内容，其余股东均签字表示同意选举结果。
另查明，徕富公司成立后，分别于2013年4月3日、2014年1月6日、2014年4月18日、2016年1月27日、2016年5月24日多次召开股东会，通过了修改公司章程的决议，也进行过公司执行董事的改选。经过多次修改的公司章程中关于“公司的机构及其产生办法、职权、议事规则”的规定没有变化。
上述事实有当事人陈述及经过庭审质证的营业执照、公司章程、股东大会会议记录、出资协议、股权转让协议、关于提议召开临时股东会的函及回复、关于提议召开临时股��大会的通知、股东会决议、选票、通知记录等证据予以证实。
一审法院认为，本案系公司决议撤销纠纷，按照《中华人民共和国公司法》第二十二条的规定，判断公司股东会形成的决议是否应当撤销，就应审查公司股东会的会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容是否违反公司章程。
一、关于徕富公司2017年6月10日股东会的召集程序。
1.关于股东会的会议召集主体。根据徕富公司章程第十八条的规定，提议召开临时股东会，是公司监事江忠良的职权之一。根据徕富公司章程第十四条“股东会会议由执行董事召集并主持。执行董事因特殊原因不能履行职务时，由执行董事书面委托其他人召集并主持，被委托人全���履行执行董事的职权。”和《中华人民共和国公司法》第四十条“有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；”的规定，因徕富公司是不设董事会的有限责任公司，股东会议由执行董事召集和主持；执行董事不能履行或不履行召集股东会职责的，由监事召集和主持。按徕富公司章程规定，应当每半年召开一次定期股东会，且自2014年4月选举公司执行董事后应在届满三年即2017年4月召开股东会进行执行董事的换届选举。但郭纪兵作为执行董事未召集和主持召开股东会，应属不履行召集股东会职责。公司监事江忠良和股东屈见华、屈智银、徐邦华、魏晓琴提议召开临时股东会时，向郭纪兵明确���出了提请郭纪兵召集股东会的期限及会议召开的期限以及逾期不召集股东会的后果，即“视为执行董事不履行召集临时股东会的义务”，虽然郭纪兵表示“请按照《公司法》和公司章程规定进行”，但仍未召集股东会，也应认定郭纪兵属不履行召集股东会会议职责。在此情形下，公司监事江忠良召集和主持股东会不违反法律、行政法规或者公司章程的规定。
2.关于股东会的会议召集程序。徕富公司章程第十三条和《中华人民共和国公司法》第四十一条均规定股东会会议应当于会议召开十五日前通知全体股东。公司监事江忠良于2017年5月22日通知了除郭纪兵以外的公司其他股东，于2017年5月25日以电话加发彩信的方式通知了股东郭纪兵，郭纪兵也知晓了股东会的时间和地点等内容。股东会会议在2017年6月10日召开，符合在会议召开前十五日通知全体股东的规定。虽然江忠良在提请召开股东会时提出的会议议题与通知召开股东会时的会议议题不完全一致，也没有证据证明江忠良将会议议题通知了郭纪兵，但徕富公司章程并未规定在通知召开股东会时必须通知会议议题，《中华人民共和国公司法》对有限责任公司也未规定应提前通知会议议题。徕富公司章程和《中华人民共和国公司法》也没有规定通知必须以书面的形式到达被通知人。故公司监事江忠良召集召开股东会的程序不违反法律、行政法规或者公司章程的规定。
二、关于徕富公司2017年6月10日股东会的表决方式。
1.徕富公司章程第十五条的理解问题。该条“股东会会议应对所议事项作出决议，决议由全体股���表决通过”的含义应当是指股东会决议应由全体股东参与表决，是保障股东的表决权，而非指必须全体股东一致同意通过方可形成决议。徕富公司2017年6月10日股东会上公司全体股东都参与了投票选举执行董事和监事，符合公司章程规定的表决方式。
2.关于徕富公司股东签订的《出资协议书》第八条第一款“公司股东会、董事会会议所议事项应由全体股东（董事）一致表决同意通过方可形成有效决议。”的效力及适用问题。出资设立徕富公司的7名股东签订的《出资协议书》，虽然签订的日期晚于徕富公司成立2日，但从其内容来看，也与其名称一致，主要是投资者之间对设立公司过程中的一些不确定事项的约定，以保证公司能顺利设立，在公司运行中的事项还是要按公司章程的规定执行。比如其拟定的公司名称与公司章程确定的名称一致，但协议约定公司设董事会且由郭纪兵担任董事长，公司章程却规定不设董事会只设执行董事且公司股东会选举屈见华为执行董事等。
虽然徕富公司股东签订《出资协议书》的日期在公司章程之后，因为徕富公司在《出资协议书》签订之后又召开过多次股东会，依法对公司章程进行过多次修改和确认，也应该以最后修订的公司章程为准，而不能认为《出资协议书》已经对公司章程进行了补充或特别约定。出资协议只是股东之间的契约，根据合同相对性原则，只对签约主体有约束力。但根据《中华人民共和国公司法》第十一条“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”的规定，公司章程是公司的组织及运行规范，在公司内有绝对和排他的效力，在处理公司事务时出资协议不能与公司章程相冲突。实际上如果在公司运行中对重大事项的决策采用一致通过的表决方式，是赋予了公司股东的一票否决权，对于一家有6名股东的公司来说，很容易使公司陷入僵局。
因此，在徕富公司2017年6月10日的股东会上，公司全体股东参与了投票，表决方式不违反法律法规和公司章程的规定。
三、关于徕富公司2017年6月10日股东会决议的内容。
根据徕富公司章程第十条、第十六条的规定，选举和更换执行董事、监事都是股东会的决定事项，执行董事由股东会选举产生。选举执行董事中，赞成屈见华的出资比例达到67%，选举监事中，赞成郭纪兵的出资比例达到57.75%。通过的决议不违反徕富公司章程的规定。
综上所述，本案中并没有证据证明徕富公司2017年6月10日股东会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程。故原告郭纪兵请求撤销该股东会决议的主张不予支持。《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第四十条、第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回郭纪兵的诉讼请求。案件受理费50元，由郭纪兵负担。
二审审理过程中，上诉人郭纪兵提交了：1、2014年5月25日徕富公司股东会决议、董事会第一届第一次会议决议和2016年5月24日的股东会决议，拟证明徕富公司设立了董事会，确定了董事长和副董事长以及董事，若董事长不履行职���也应当由副董事长主持股东会，进而证明涉案股东会由监事主持不符合法律规定；2、2012年5月11日屈见华、徐邦华、屈智银、江忠良与郭纪兵签订的《公司股东合作协议书》，拟证明最初商量的只有5名股东，但工商登记时发现有7名股东，为约束其他股东故签订《出资协议书》。
徕富公司的质证意见：按照上诉人提交的出资协议书，董事会是由三人组成，但2014年5月25日的决议中董事却是七人，与出资协议书也是矛盾的；郭纪兵实际上就是执行董事。两份决议与公司章程规定不一致，公司章程明确不设立董事会，工商登记的也是不设立董事会。2012年5月11日的公司股东合作协议书对公司章程没有约束力，没有提到表决方式，与本案无关联。
徕富公司在二审中提交了EMS特快专递查询结果，拟证明2017���5月25日向郭纪兵发送了《提议召开临时股东大会的通知》已于5月26日妥投。郭纪兵质证意见：未收到过该通知，是江忠良短信通知的，短信中未提到会议的具体议题。
对上诉人提交的证据中的2014年5月25日徕富公司股东会决议、董事会第一届第一次会议决议和2016年5月24日的股东会决议，因被上诉人对其真实性未提出异议，可以作为本案证据使用；对2012年5月11日屈见华、徐邦华、屈智银、江忠良与郭纪兵等五人签订的《公司股东合作协议书》，因徕富公司进行工商设立时的实际股东为7人，因此该公司股东合作协议书实际并未履行，该协议书与本案无关联，不予采信。对被上诉人提交的EMS快递查询单予以采信。
本院认为，根据双方的上诉和答辩意见，本案争议焦点为：徕富公司2017年6月10日的股东大会的召集程序是否符合法律和公司章程规定；2、2017年6月10日的股东会决议的表决方式是否符合公司法和公司章程规定，该股东会决议是否应当撤销。
关于第一个焦点，首先，关于会议的召集问题，《中华人民共和国公司法》第三十九条第二款规定，代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。同时徕富公司《公司章程》第十八条规定，公司不设监事会，只设监事一名。……监事行使以列职权：……（4）提议召开临时股东会。本案中江忠良系徕富公司监事，有权提议召开临时股东会。其次，江忠良是否有权主持2017年6月10日的股东会的问题。虽然郭纪兵提交的《出资协议书》中有关于公司设立董事会的内容，并且在2014年5月25日的股东会决议也形成了成立董事会的决议，其中郭纪兵为董事长，郭定松和屈见华为副董事长，但徕富公司在其后的多次修改公司章程过程中，均未就此进行修改，公司章程中仍然规定公司不设立董事会，只设执行董事一名，并且在郭纪兵向江忠良的回函中也自称为执行董事而非董事长。因此应当认定，徕富公司并未设立董事会，郭纪兵为执行董事。根据《中华人民共和国公司法》第四十条第三款规定：董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设立监事会的监事召集和主持。本案中，2017年4月25日监事江忠良和其余股东一致致函郭纪兵提议召开临时股东大会，但郭纪兵回函表示“代表公司十分之一股权股东和监事有权提议召开临时股东大会，作为公司执行董事和股东，我个人表示同意，请按照公司法和公司章程规定进行”，应视为郭纪兵作为执行董事不履行召集临时股东会的义务。因此江忠良作为公司监事主持2017年6月10日的股东大会符合公司法的规定。第三，关于会议的通知时间、大会议题的通知问题，根据徕富公司在一审中提交的《提议召开临时股东大会的通知》以及EMS快递单据和二审中提交的投递查询结果，表明江忠良于会议召开前15日向郭纪兵发出了书面的通知，且通知中明确载明了会议的议题，其中包括选举下一届公司执行董事和监事。因此上诉人郭纪兵关于未在会议前十五日书面通知、未通知会议议题、江忠良无权主持会议的上诉理由不成立。
关于第二个焦点，徕富公司的公司章程第十五条规定“股东会会议应对所议事项作出决议，决议由全体股东表决通过”，虽然该条内容意思表述不够明确，但在郭纪兵与屈见华、江忠良等出资人签订的《出资协议书》第八特别约定中明确“股东会所议事项应由全体股东一致表决同意通过方可形成有效决议”。并且公司章程于2012年11月15日通过并经工商登记，而出资协议书形成时间为2012年11月17日，出资协议书的时间晚于公司章程通过并登记的时间。因此出资协议书特别约定的“股东会所议事项应由全体股东一致表决同意通过方可形成有效决议”系对公司章程第十五条的补充和明确。而徕富公司2017年6月10日的股东大会对于选举下一届的执行董事和监事的选举结果未经全体股东一致同意通过，未形成有效决议。上诉人郭纪兵的此上诉理由成立，案涉股东会决议应予撤销。
综上，郭纪兵关���2017年6月10日的股东大会表决方式及决议内容违反公司法和公司章程的规定，应予撤销的上诉理由成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第四十条、第四十三条第一款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省仁寿县人民法院（2017）川1421民初2574号民事判决；
二、撤销四川徕富殡葬服务有限公司2017年6月10日的股东会决议。
本案一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，均由四川徕富殡葬服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓华
审判员 李 迪
审判员 孙春红
二〇一八年五月三十日
书记员 陈乐奕