浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽民终字第373号
上诉人（原审原告兼反诉被告）：丽水市宝基建设有限公司。
法定代表人：赵海平，系公司董事长。
委托代理人：王永春、陈杰克，浙江纳森律师事务所律师。
上诉人（原审被告兼反诉原告）：浙江鸿云科技有限公司。
法定代表人：王巧云，系公司执行董事。
委托代理人：刘京。
上诉人丽水市宝基建设有限公司、浙江鸿云科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省遂昌县人民法院（2014）丽遂民初字第249号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2015年10月29日公开开庭进行了审理，上诉人丽水市宝基建设有限公司的法定代表人赵海平及其委托代理人王永春、上诉人浙江鸿云科技有限公司法定代表人王巧云及其委托代理人刘京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年3月16日，原告宝基公司和被告鸿云公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承包施工被告位于浙江省丽水市遂昌县云峰镇毛田工业园区的“浙江鸿云科技有限公司新建厂房、综合楼工程”，工程规模及结构特征：综合楼一幢、厂房四幢，其中1#、3#厂房为一层钢架结构，4#厂房为四层框架结构，综合楼为四层框架结构；工程承包范围：桩基工程、土建工程、水电安装工程、联合承包钢结构厂房制作加工及吊装工程；合同工期：开工日期以施工许可证为准，竣工日期：综合楼及4#厂房在2012年12月31日前主体工程结顶，1#、3#厂房在钢结构完工后90日历天内完成土建工程项目，合同工期总日历天数为240日历天；专用条款第九条约定：由建设单位组织验收，并按规定的程序执行。承包人在工程竣工验收合格后15天内，将竣工验收资料及结算文件送交发包人和经办审计部门审查，发包人在接到结算文件15天之内审查完毕，如到期未提出书面异议，承包人可请求经办审计部门审定后计工程款。结算方式按浙江省2003定额结算及两类取费，建筑材料结算按当地当月市场材料信息价为标准，当地无信息价的则按当地上一级即市级信息价为标准，按实际完成的工程量结算，人工费结算按浙江省2003定额及施工当月信息价进行调整，按最终审计价格确定结算，总价下浮14%（不含2号厂房）；工程款支付方式及时间：1号、3号钢构厂房的土建部分进场10天付总价的15%，基础完成付总价的50%，竣工验收结算后两个月内付总价的30%，余款5%保修金在没有工程质量缺陷的基础上二年后一次性付清。综合楼及4#厂房：基础地梁完成后付总价的20%，三层楼面完成后付总价的20%，工程主体结构验收合格后付总价的25%，工程竣工验收结算后资料入档两个月内付总价的30%，余款5%作为工程质量保修金，保修金5%在没有工程质量缺陷的基础上二年期满后付50%，五年保修期满后余款一次性付清。之后，被告又将消防、门窗、钢结构、水电等工程另行发包。2013年6月6日，原、被告又签订《附属工程补充承包合同》一份，约定：1、承包方式、范围：门面房、门卫室、配电房、水池及室外下水道（污水管、废水、雨水管）、道路、花岗岩侧石工程等按图施工，均为包工包料；2、工程价格：固定包干总价155万元；3、工程款支付方式：开工一周内支付包干价的30%，整体屋面工程完毕后25%，工程完工后一个月内支付包干价的15%，竣工验收合格后2个月25%，剩5%为保修金，保修期限为2年，期满后一周内付清。合同签订后，原告于2012年3月17日开始施工，但在2012年11月21日，涉案的“浙江鸿云科技有限公司厂房、综合楼”工程才办理建筑工程施工许可证。补办的开工许可证明确载明合同开工日期为2012年3月16日，合同竣工日期为2012年11月16日。2013年9月，被告将部分机器搬入厂房中，原告以被告未及时支付工程款为由予以阻止。原告于2013年10月5日施工完毕，但有部分合同约定的工程未实际施工。2013年12月30日，涉案工程全部验收合格。2013年12月31日，原告向被告移交了工程结算资料，包含结算书5本，主张工程价款为13870350元。2014年3月14日，被告向原告发函，告知原告，结算书经初步审核存在以下问题，一、竣工图：1、缺少经业主确认的竣工图；2、未报室外附属总工程图纸；二、联系单：1、未经业主签订确认；2、须经双方确认；3、联系单中存在重复计算；三、图纸中工程量增减需双方确认；四、联系单中的工程量、单价需双方确认。在审理过程中，宝基公司针对鸿云公司的反诉，向原审法院申请对“浙江鸿云科技有限公司综合楼、4#厂房施工过程中增加（变更）工程量增加的施工工期及主体工程结顶时间”以及“浙江鸿云科技有限公司1#、3#厂房施工过程中增加（变更）工程量增加的施工工期及钢结构工程完成时间”进行鉴定，原审法院委托的浙江大兴建设项目管理咨询有限公司经审查后认为本案工期的确定应由参与该工程全过程的监理单位来确认证明，而无法进行鉴定，将相关材料退回本院。针对本诉当中工程造价的确定，原审法院在确定工程造价审计的举证责任为被告后，鸿云公司于2014年11月16日申请对双方诉争所涉及的工程按实际已完成工程量进行价款审计评估，原审法院委托浙江万兴工程咨询有限公司进行评估。在鉴定期间，宝基公司提交竣工图和结算书一份，结算书所载工程造价总金额为13388126元。2015年3月11日，鸿云公司以宝基公司在鉴定期间提交的“竣工图”实为施工图，且“竣工图”所载明的“总监刘绍鹏”的签字并非其本人所写，故宝基公司没有实际交付竣工图纸，且宝基公司在鉴定期间提交的“结算书”与其之前向鸿云公司提交的“结算书”在形式、所载项目及相关金额均有不一致为由，主张合同约定的结算条件至今不具备，评估申请义务不应由鸿云公司承担，要求撤回评估申请。宝基公司认为鉴定时提交的竣工图是施工图，系自己保留的版本，并非交鸿云公司备案的版本，“总监刘绍鹏”确非其本人签字，但原告已于2013年12月31日移交竣工图三套和结算书5本，鸿云公司已将竣工图等全部竣工资料备案于城建档案馆并办理了房产权证，本应由鸿云公司提供竣工图和结算书等材料进行鉴定，原告在鉴定时提交的结算书，系在送交被告版本结算书基础上核减了50万元。针对宝基本公司在鉴定期间提交的结算书，鸿云公司认为该结算中有宝基公司未实际施工部分、重复主张部分以及双方未确认的变更工程量，同时根据合同第47条“补充条款”约定“按浙江省2003定额结算及两类取费”，故存在两种取费方式，而非原告主张的均按二类人工计算；施工组织措施费应按“中值”计算，不能按原告主张的“上类”计算；本案所涉工程适用的“信息价”应按合同签订当地当月材料的信息价来确定，不能按原告主张的实际施工当月的信息价确定。宝基公司在核对鉴定期间提交的结算书的基础上，对工程造价核减602075元（含鸿云公司举证的未实际施工部分），主张工程造价为12786051元。鸿云公司认为工程至今未完工，主张主体工程部分（综合楼一幢、厂房四栋）自2012年11月16日起每天按最终审计部门审定的工程款的万分之一计算违约至所有工程完工之日，现暂按工程款9000000元计至2014年5月31日，为人民币500000元；其他附属工程按固定包干总价1550000元的3%计算，为46500元；两项合计为546500元。另，鸿云公司已于2014年1月13日开始投入生产；经原、被告以及案外人徐子洪确认鸿云公司因综合楼厂房等相关施工已付给宝基公司款项991万元。原徐子洪出具借条的“借款2823250元”实为工程款返还非实际借款。宝基公司与徐子洪、王巧云的借款关系实际不存在。借条中徐子洪注明归还的120万元实际也为鸿云公司委托案外人王巧玲支付50万元、叶松武支付70万元为工程款，现各方确认鸿云公司实际支付的工程款数额为7086750元。
原审法院认为，宝基公司与鸿云公司签订的《建设工程施工合同》及《附属工程补充承包合同》系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。双方当事人均应当按合同约定履行义务。原、被告签订的《建设工程施工合同》约定，承包人在工程竣工验收合格后15天内，将竣工验收资料及结算文件送交发包人和经办审计部门审查，发包人在接到结算文件15天内审查完毕，如到期未提出书面异议，承包人可请求经办审计部门审定后计工程款。本案中，宝基公司已于2013年12月31日将竣工验收资料以及结算文件送交给鸿云公司，虽双方合同约定的审计部门不明确，但鸿云公司未在约定期限内进行审查，也未告知原告协商，且在法院将工程造价的审计义务归责于鸿云公司后，其在对工程造价申请评估后又要求撤回，应承担举证不利的后果。尽管宝基公司在鉴定期间提交的结算书与其在2013年12月31日向鸿云公司提供的不一致且未提供竣工图，但在2014年3月14日，鸿云公司已向宝基公司告知其未提供经过业主签字的竣工图，但鸿云公司自身系业主，应当知道原告未实际持有竣工图，且涉案工程现已交付使用，鸿云公司亦办理房屋产权证。宝基公司在2013年12月31日交付给鸿云公司的结算书涉及的工程造价核算，有部分工程原告未实际施工，但宝基公司在鉴定期间提供的结算书，系在2013年12月31日送交鸿云公司的结算书基础上对未实际施工部分进行了核减。故宝基公司实际施工的工程价款应当以其于2013年12月31日送交鸿云公司的结算价格为基础，扣除鸿云公司提出相反证据能证明未实际施工部分及原告审核后予以扣减的工程价款，即12786051元。故鸿云公司尚欠宝基公司工程款为应付金额12786051元-已付金额7086750元=5699301元。双方合同约定5%比例的工程款（12786051元＊5%=639302元）作为工程质量保修金，根据合同约定，保修期限尚未届满，宝基公司可另行主张质量保修金。鸿云公司现应支付宝基公司工程款5699301元-质量保修金639302元=5059999元。涉案工程于2012年12月30日竣工验收，且于2014年1月13日已投入使用，故鸿云公司关于工程至今未完工，不具备结算工程款条件的抗辩意见，不予采纳。涉案工程于2013年12月30日通过验收，原告主张优先受偿权，符合法律规定，予以支持。宝基公司实际进场施工时间为2012年3月17日，但于2013年10月5日才施工完毕，根据双方合同约定，工期为8个月，故可认定工期超过合同约定；在未取得建筑工程施工许可证的情况下，鸿云公司同意宝基公司进行施工，且原审法院已认定其尚欠宝基公司工程款5059999元，鸿云公司未依约履行支付工程款的义务，故鸿云公司与宝基公司均有过错和违约行为，据此，宝基公司和鸿云公司各自要求对方支付违约金的诉请，均不予支持。为此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告浙江鸿云科技有限公司于本判决生效之日起十日内再支付原告丽水市宝基建设有限公司工程款5059999元。二、原告丽水市宝基建设有限公司在5699301元工程款范围内对其施工的浙江鸿云科技有限公司新建厂房、综合楼工程以及附属工程享有建设工程价款优先受偿权。三、驳回原告丽水市宝基建设有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告浙江鸿云科技有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取本诉案件受理费61012元，由原告丽水市宝基建设有限公司负担14012元，由被告浙江鸿云科技有限公司负担47000元；收取反诉案件受理费9265元，由被告浙江鸿云科技有限公司负担。
上诉人丽水市宝基建设有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一审判决在已认定被上诉人浙江鸿云科技有限公司尚欠上诉人工程款5059999元，未依约履行支付工程款义务的情况下，却以双方均有过错和违约行为为由，驳回上诉人要求支付工程款违约金的诉请错误。本案中双方当事人签订的建设施工合同合法有效，在未取得建设工程施工许可证的情况下进行施工，只会影响到施工是否可以正常进行的评判和工期的计算，与工程款的支付无任何关联性，不适用过错原则。一审法院应当按照已确定的工程余款5059999元及合同约定的日万分之一逾期计算方式，从2014年2月16日起（工程资料及结算书于2013年12月31日移交，合同约定为移交后两个月内付至总价的95%，另加15天的结算资料审查期）计算违约金至清偿日，支持上诉人的诉讼请求。综上事实和理由，上诉人认为，一审法院对是否应支付工程款逾期违约金评判错误，且会因审判程序的继续进行和执行过程的漫长，上诉人已面对资金被占用的高额财务成本及本工程中材料供应商、人工工资等索赔费用状况，过错相抵的裁判结果将导致上诉人的利益严重失衡。请求二审依法改判被上诉人支付从2014年2月16日起至判决日止按日万分之一计算的工程款违约金273239元（540天）；其后违约金仍按日万分之一计算至清偿日；上诉费用由被上诉人承担。
针对上诉人丽水市宝基建设有限公司的上诉，浙江鸿云科技有限公司答辩称，一审法院在审理这个问题的时候，有一个前提，必须要以工程款未支付多少金额，假如答辩人违约的话，要支付多少违约金，一审法院只是单方采信了上诉人主张的工程款。在第一次开庭的时候，上诉人还坚持起诉的工程款数额，第二次开庭的时候，扣减未完工的工程，在没有任何证据的情况下，一审法院就支持上诉人，要求答辩人支付500多万元。因此，对于应当支持的工程款数额要有客观依据，不能按上诉人主张来确定，并以此来计算违约金。
上诉人浙江鸿云科技有限公司上诉称，一、本案不应归责于上诉人举证不能，原审法院对于错误的举证责任分配拒不纠正，显属错误且对上诉人不公。1、本案所涉工程的结算送审义务在被上诉人。首先，上诉人与被上诉人对于工程专业知识能力不对等，合同系被上诉人提供，相关条款内容本身对上诉人不公平。被上诉人作为工程建设施工单位，其完全具备或应当具备工程的相关专业知识和常识。而上诉人作为发包人，并非工程专业人员，不可能具备工程专业知识和常识。本案施工合同第31条约定的“发包人在接到结算文件15天内审查完毕，如到期未提出书面异议，承包人可请求经办审计部门审定后计工程款”。事实上，据上诉人现在了解，稍懂工程建设专业知识和常识的人都知，15天对于本案所涉工程结算审定来说，明显是不可能完成的，该15天约定对上诉人显属不公。且该约定也与《建设工程价款结算暂行办法》（财建（2004）369号）第十四条第（三）款的规定以及通用条款相关内容相悖。更何况，被上诉人提供的结算文件还不是完整的，而工程又未实际做完工。其次，上诉人并未怠于结算。客观上，在收到被上诉人提供的所谓“竣工结算”资料（因竣工验收所需被迫签字）后，当时马上面临马年春节（2014年1月31日为马年正月初一）的很快到来，上诉人除对结算文件进行核对审定工作外，还要忙于相关验收资料移交备案、与被上诉人沟通催促并等待真实竣工图的制作和未完工部分的抓紧完成（按建筑业习惯，腊月中旬至次年正月十六之前，农民工一般都是不上班的）、企业自身经营因被延期竣工交付造成的机器设备安装调试和生产安排工作以及工资结算等事项。而被上诉人除要求预支部分工程款以便其发放农民工工资，同时口头承诺加紧完成后续补充真实竣工图及做完未完工部分外，并没有采取其他实质性工作。期间，上诉人还于2014年1月28日向被上诉人支付工程款共计60万元以便被上诉人支付农民工工资。并在次年过完正月十五之后，被上诉人仍未开展前述工作的情况下，上诉人于2014年3月13日制作并向被上诉人发送书面《函》，就结算材料提出相关意见（详见上诉人原审证据第一组）。且2014年3月31日双方还就1、3号厂粉刷前墙体与梁、柱交接处设置300MM宽纲丝网片进行了确认并签署了签证单（详见被上诉人原审证据第六组）。此外，直至2014年5月初被上诉人起诉前，上诉人又于2014年3月11日和4月25日分别向被上诉人预付工程款6万元和11万元，共计17万元。上述事实，充分说明上诉人对本案所涉工程款结算及支付，一直是持积极的态度，并未怠于结算，且实际结算时间双方并非依照合同约定的15天来履行。再次，合同本身确定的结算送审义务在被上诉人，经办审计部门原先约定不明的话，当然可以依法重新约定，并不能因此免除被上诉人的送审义务。原审法院认为“宝基公司已于2013年12月31日将竣工验收资料以及结算文件送交给鸿云公司，虽双方合同约定的审计部门不明确，但鸿云公司未在约定期限内进行审查，也未告知原告协商”没有事实根据，且将该审查、协商确定为上诉人的单方义务，显属不公平。根据涉案施工合同第31条的约定，被上诉人在工程竣工验收合格后15天内，将竣工验收资料及结算文件送交上诉人和经办审计部门审查，上诉人在接到结算文件15天内审查完毕，如到期未提出书面异议，被上诉人可请求经办审计部分审定后计工程款。可见，对于被上诉人的送审义务，合同约定清晰明了。虽然未在合同中明确约定审计部门，但如前所述，被上诉人比上诉人更具有工程专业知识，因为约定不明的法律后果及举证责任分配当然应更有利于非专业人士的上诉人，同时，根据《合同法》第六十一条的规定，在约定不明的情况下，双方完全可以通过补充协商方式对审计部门予以确定，且协商也是双方的义务，并非上诉人的单方责任。而被上诉人在本案发生之前从未就确定审计单位与上诉人进行过任何形式的协商或告知，且至原审庭审结束，被上诉人亦未能就此举证证明其曾提出过协商或告知。而上诉人既然明知被上诉人所承建的工程虽已竣工但仍有部分工程至今未完工且工程实际竣工图等结算材料未提交，且上诉人仍然一直要求被上诉人继续做完并补充提交相关材料的情况下，上诉人当然不存在主动提出工程价款审计部门选定的义务。故而，审计部门约定不明，并不能改变或免除被上诉人的送审义务。2、原审法院举证责任分配错误，且发现错误后拒不纠正。原审法院于2014年11月4日作出（2014）丽遂民初字第249号通知书，认为“经审查，原告已按合同约定将竣工验收资料及结算文件等工程款结算材料发送给你方，审计义务在你方，故你方应当在收到本通知书后7日内向本院提交相关证据，逾期未提交证据的，将承担举证不利的后果”。对此，上诉人当然持有异议，在期限内提交了异议书，并同时提交“工程价款审计评估申请书”，要求对双方争诉所涉及的工程按实际已完成工程量进行价款审计评估。然而，原审法院对上诉人的《异议书》未进行审查，反而继续推进相关鉴定。期间，被上诉人提交了部分鉴定材料，但原审法院并未通知双方就检材进行交换、质证。在上诉人的积极要求及催促后，原审法院才提供了副本，上诉人随即发现检材中存在诸多问题，如：检材中的“结算书”与被上诉人曾向上诉人递交的“结算书”形式、所载项目及相关金额均有不一致；同时，检材中的所谓“竣工图”与原先提交给上诉人的“竣工图”一致，仍为施工图，非真实竣工图，且该“竣工图”所载明的“总监”“刘绍鹏”的签字非上诉人派驻现场工程师刘绍鹏本人签字（上诉人申请了对该相关签字的鉴定）。为此，上诉人向原审法院书面递交了《对原告因鉴定提交证据的质证意见》，以期望原审法院能予重视，重新审视被上诉人是否真正的按合同约定将竣工验收资料及结算文件等工程款结算材料发送给了上诉人。可是，原审法院在明知竣工图等材料不真实可信（对于上诉人提出的签字不实问题被上诉人明确认可，原审法院告知无需再作鉴定）且未通知被上诉人补充竣工图（客观上至原审庭审被上诉人也未补充）的情况下，执意不肯纠错，并执意要求上诉人继续履行鉴定“责任”。综上，上诉人认为，被上诉人从没有实际交付真实竣工图，本案结算条件至今仍不具备，事实证明本案审计评估申请义务不应由上诉人承担，才要求撤回审计评估申请。并不能因此认为上诉人自行放弃举证权利。况且，根据民事诉讼举证规则的规定，被上诉人向上诉人主张相关工程款，其工程款的真实性、合法性及合理性本应系被上诉人的举证义务，上诉人不存在该方面的举证责任。二、原审法院认定涉案工程价款即为12786051元，与事实严重不符。假使确实足以认定，涉案工程已完工，被上诉人业已将有关竣工图等结算材料交付给上诉人，合同约定的结算条件已具备。那么，也应按照合同约定及工程的实际完成情况来认定涉案工程价款：1、被上诉人主张的室外增加工程并未按照合同约定予以下浮14%。根据施工合同主合同第23.3条约定“本工程采用暂定价，最终合同价格以最终决算价为准，总造价下浮14%”，同时第47条“补充条款”约定“按最终审计价格确定结算，总造价下浮14%”。可是，在本案原审阶段，被上诉人先后提交的三份所谓“结算书”中涉及的室外增加工程均未下浮。而原审法院对此并未审查，即以所谓结算书自认金额12786051元来确定，显然是错误的。2、无论是主体工程还是附属工程均应扣减实际未完工部分。针对被上诉人在不同阶段提供的三份“结算书”，上诉人均仔细去核对并指出了相关未完成项目及金额。虽然在上诉人相关证据以及现场核对的情况下，被上诉人提供的第二份、第三份“结算书”陆续扣减了部分未完成项目的工程款，但是，上诉人针对第三份“结算书”提出的存在事实根据的《工程量核对争议》（由原审法院组织核对后制作），被上诉人并没有就相关争议做出说明或答复，原审法院亦未就相关内容进行核查，即以“故宝基公司实际施工的工程价款应当以其于2013年12月31日送交鸿云公司的结算价格为基础，扣除鸿云公司提出相反证据证明未实际施工及原告审核后予以扣减的工程价款”为由，确认了12786051元的结算价，显属与事实不符。3、本案所涉工程的企业管理费、利润等的取费类别均应按三类，原审法院确认被上诉人主张的全部按二类取费类别计算的结算书错误。虽然，涉案施工合同第47条“补充条款”约定“按浙江省2003定额结算及城乡两类取费”。但是，该“两类”显然不能当然理解为二类。理由为：（1）、两类的直接理解为两种，即包括“二类”、“三类”两种；（2）、上诉人与被上诉人对于工程专业知识能力不对等，合同系被上诉人提供，相关条款内容约定不明或不公平的相关不利法律后果，应由被上诉人承担。既然双方约定不明，那么就应按照相关规定来确定。根据《浙江省建设工程施工取费定额（2003版）》第三章第一节第（一）条第1款“建筑工程综合费用取费工程类别划分表”的规定：工业建筑单层：二类的高度要求是“12﹤H≤18”m，跨度要求是“24﹤L≤36”m；三类的高度要求是“H≤12”m，跨度要求是“L≤24”m。工业建筑多层：二类的高度要求是“20﹤H≤35”m，面积要求是“10000﹤S≤20000”㎡；三类的高度要求是“H≤20”m，面积要求是“S≤10000”㎡。民用建筑公共建筑：二类的高度要求是“25﹤H≤65”m，层数要求是“6﹤N≤18”，地下室层数要求是“N=”l”；三类的高度要求是“H≤25”m，层数要求是“N≤6”，地下室层数要求是“一”（无）。另外，根据《浙江省建设工程施工取费定额（2003版）》第三章第一节第（一）条第4款“工程类别划分规定”第（1）项的规定“单位工程有三个条件的，符合两个或两个以上条件的执行相应类别标准，只符合一个条件的，按低一类表准执行。单位工程有两个条件的，只要符合其中一个条件，则按相应类别标准执行。”本案所涉工程中，1号厂房、3号厂房均为工业建筑单层，高度为9.7m，虽然跨度可能达到二类取费的要求，但该俩幢厂房系钢结构建筑，而该钢结构施工部分系因为被上诉人不具备资质经双方协商后由上诉人另行发包给第三方承揽完成，故1号厂房、3号厂房的基础施工部分仍应按三类取费；4号厂房为工业建筑多层，高度为15.8m，面积为3157”㎡，应按三类取费；综合楼为民用建筑之公共建筑，高度为16.8m，层数为4层，且无地下室，应按三类取费。4、本案所涉工程的施工组织措施费应按中值计算，原审法院确认被上诉入主张的施工组织措施费按上限取费的结算书亦属错误。本案所涉工程施工，系普通工业建筑及配套工程施工，工程难度小，困难少，而被上诉人施工期间，既未达到环保要求，也未达到文明、安全施工要求，同时，临时建筑物未曾搭建，夜间施工少，已完工程及设备保护不力，二次搬运少，且工期严重拖延，甚至还在打桩施工中用铁丝牵吊钢筋笼的方式偷工减料，故上诉人同意按中值取费，已是最大限度的谦让，被上诉人主张按上限取费，无事实和法律依据，且显失公平。另外，被上诉人编制的所谓“结算书”中，将“检验试验费”单独列入“施工组织措施费”中主张，属重复计算，且与合同约定的2003定额存在矛盾。5、所涉工程所适用的“信息价”应按合同签订当月的信息价来确定。涉案施工合同第47条“补充条款”约定：建筑材料结算按当地当月材料信息价为标准，当地无信息价的则按当地上一级即市级信息价为标准，按实际完成的工程量结算，人工费结算按浙江省2003定额及施工当月市场信息价进行调整。上述约定中，约定不明或不公平的相关不利法律后果，应由被上诉人承担：建筑材料所应适用的“当地当月”信息价显属约定不明，上诉人当然可以认为是指合同签订时的当地当月；人工费虽然约定“施工当月”，但是该合同系被上诉人提供，条款中没有考虑被上诉人作为承包人拖延工期造成的价格上涨因素，也没有按建筑行业所适用的“超过一定比例后调整”的通常约定，鉴于双方对于工程专业知识能力不对等，该约定对上诉人亦显属不公平。三、上诉人主张的违约金依法应予支持。1、被上诉人存在违约事实。首先，涉案工程至今未全部完工，此应为各方确认的事实。否则，被上诉人也不会在上诉人提交相关证据及异议材料后，先后在第二、三份“结算书”中陆续扣减部分未完成价款，原审法院更不会认为“扣除鸿云公司提出相反证据证明未实际施工及原告审核后予以扣减的工程价款”。其次，虽然上诉人因为被上诉人的工期一再拖延造成了重大损失而致企业困难，且当时不先竣工交付并提交办理权属证书必将致损失进一步扩大，故迫于无奈，同意先组织竣工验收。但是，对于未完工部分，上诉人从未同意被上诉人不再进行施工，对此，被上诉人原审也未能举证证明。再次，被上诉人并未就工期应顺延提交任何证据。因而，原审法院认为被上诉人“于2013年10月5日才施工完毕”无事实根据。根据施工合同的工期约定及违约约定，被上诉人应按约定标准向上诉人支付违约金。2、上诉人因被上诉人的违约行为，具有先履行抗辩权，原审法院以“鸿云公司与宝基公司均有过错和违约行为”为由，驳回上诉人的原审反诉请求。首先，上诉人一直按约支付工程进度款。被上诉人并未能举证证明上诉人存在未按合同约定的延期付款行为。其次，施工许可证系“补办”，未取得建筑工程施工许可证的情况下先行施工虽然有违《建筑法》的相关规定，即使依照《建筑法》应承担的也是行政管理上的责任，但是，显然与民事行为及责任之间不存在必然关联，更与是否违约不具关联。且以实际开工时间认定开工时间，亦符合最高院及省高院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释及指导意见的相关规定。再次，鉴于被上诉人拖延工期在前、合同所涉工程尚未全部完工、工程竣工、结算资料未提供齐全等事实客观存在，且被上诉人至今未按照合同约定开具相关付款应提供税票（在上诉人已付款7086750元的情况下，被上诉人至今只开具了500余万元的税票），即便最终被确定上诉人仍应向申请人支付工程款，上诉人亦具有先履行抗辩权。原审法院不能以此为由，驳回反诉诉请。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，判决结果显属不公，恳请二审依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。
针对上诉人浙江鸿云科技有限公司的上诉，丽水市宝基建设有限公司答辩称，一、上诉人浙江鸿云科技有限公司提出因双方工程专业能力不对等，合同条款对上诉人不公平。答辩人认为本案双方签订的合同系建设部颁布的格式文本，是双方协商的结果，上诉人浙江鸿云科技有限公司已经聘请了专业造价工程师作为现场工程师，并不存在上诉人丽水市宝基建设有限公司利用专业优势显失公平。二、上诉人认为收到文书15天内审查的条款是违反了财建（2004）369号文件，该文件第十四条规定，500万元以上的工程是在30天内提出意见，在第四款又有规定，有合同约定的从合同约定。根据该文件的第十六条的规定，视为认同。如果以该文件为依据，本案应以送审价为准。2013年12月31日被上诉人丽水市宝基建设有限公司向上诉人移交了全部的结算资料，上诉人浙江鸿云科技有限公司有义务在合同约定的期限内提出意见，至少要提出异议，但上诉人浙江鸿云科技有限公司在3月15日才发函提出异议，该时间已超出了合同约定提出异议的期限。三、关于举证责任分配的问题。一审法院把举证责任分配给上诉人既有法律依据又有事实依据，根据民诉法及证据规则，本案中由于被上诉人丽水市宝基建设有限公司已送交了完整的结算资料，上诉人浙江鸿云科技有限公司负有在合同约定的期限内确认被上诉人丽水市宝基建设有限公司送审价，或提出异议，或者提交专业的审计，但是上诉人一直拖延到庭审都没有完成结算的义务。四、一审法院根据举证责任的分配确定合同价款，符合法律规定。一审法院向上诉人浙江鸿云科技有限公司发出了书面的举证通知并且释明了举证不能的后果，程序合法。上诉人浙江鸿云科技有限公司在收到后已申请了鉴定，就应当交鉴定费并提交鉴定材料，在这个过程中，上诉人浙江鸿云科技有限公司认为被上诉人提交的材料不真实，撤回了鉴定申请，被上诉人认为其撤回了鉴定申请的行为，明显是其放弃了举证权利，该放弃权利的行为，应承担举证不能的不利后果。五、关于工程造价的问题。被上诉人认为鉴于上诉人已经放弃举证权利的情况下，应当以送审价为准，这一点一审法院认定事实清楚。答辩人认为二审法院不应当再审查结算的方式。上诉人认为涉外增加工程没有按照合同的约定实施，涉外增加工程是有单独的合同。双方在确定造价时，预算价是200万元左右，上诉人提出固定价155万元，合同约定非常清楚是约定固定造价155万元。现在上诉人提出要按合同总价下浮14个点，是没有合同依据。上诉人提出主体工程、附属工程应扣减未完工的工程，在上诉人撤回鉴定申请后，被上诉人认为应当根据法庭释明的举证责任分配进行判决。但一审法院还是去现场勘察、组织两次专业的造价师双方进行对账、计算，被上诉人核减了100多万元。上诉人提出企业管理费应按三类取费，认为被上诉人计算错误。根据合同的约定，就是按2类取费，这是双方真实意思表示且两类与三类的差额不会超过5万元。经向专业的造价师咨询，定额的取费是按上额取费是可以的。案涉工程的造价是符合合同约定。六、关于违约金的问题。工期延误是事实，被上诉人认为这个工期延误是有特殊情况。工期违约金的计算应按特殊情况进行计算。第一，对于具体开工时间双方有争议，被上诉人是3月份进场，但施工许可证是在几个月后取得。没有施工许可证，按照建设工程审判实务的观点，是前期准备，不应当按照进场的时间来计算，应按照取得施工许可证的时间点计算开工时间。第二，竣工时间。被上诉人承包综合楼和1、3、4号厂房，双方约定在1、3号钢结构厂房结束后90天内完成。1、3号厂房应当以钢结构完成时间为起算时间。第三，上诉人认为质量问题要求被上诉人停工，这里也停了很长时间。第四，在2013年8月上诉人已强行占用厂房并进行试营业，相关的证据已在一审提交法庭。完工时间应按2013.8月底为起算时间。关于工期延误的问题，案涉工程的总造价1278万元，上诉人只支付708万元，只占到工程造价的55%，工程款进度款延期支付也是造成工期拖延的原因。关于上诉人主张的违约金的问题，请法庭评判。
二审期间双方当事人均未提供新的证据。
经审理，本院查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，上诉人丽水市宝基建设有限公司在竣工验收合格后向上诉人浙江鸿云科技有限公司提交了结算资料，但上诉人浙江鸿云科技有限公司没有在双方合同约定的期限内提出异议，原审法院将确定工程造价审计的举证责任确定给上诉人浙江鸿云科技有限公司并无不当。后上诉人浙江鸿云科技有限公司申请对工程造价进行审计，原审法院也委托浙江万兴工程咨询有限公司进行评估，但上诉人又撤回评估申请。且案涉工程已竣工验收合格，上诉人浙江鸿云科技有限公司亦未提供相反证据证实是否存在应扣减、应扣减的工程量及工程款的情况下，原审依据上诉人丽水市宝基建设有限公司向上诉人移交的结算资料，并扣减上诉人丽水市宝基建设有限公司自认予以减少的款项，最终确定工程造价为12786051元，较为合理。另，结算资料对企业管理费、利润、施工组织措施费及信息价所采用的计算标准未违反合同约定，上诉人浙江鸿云科技有限公司提出的上诉理由不能成立。对于附属工程的工程款是否应下浮14%的问题，因双方对附属工程约定的工程造价是固定价合同，双方在附属工程合同中也没约定需下浮14%，上诉人浙江鸿云科技有限公司主张下浮14%没有依据。对于双方当事人要求对方支付违约金的问题，原审根据双方合同的履行情况，确定双方的违约责任相抵销，也较为适当。综上，双方的上诉理由均不能成立，本院对双方的上诉请求均不予支持。原审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费61670元，由上诉人浙江鸿云科技有限公司负担56270元，上诉人丽水市宝基建设有限公司负担5400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洋
审 判 员 苏伟清
代理审判员 王晓璐
二〇一五年十一月十八日
代书 记员 何 锦