浙江省平阳县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）温平行初字第48号
原告黄威鸣。
委托代理人张安友，浙江豪江律师事务所律师。
委托代理人洪榕净，浙江豪江律师事务所律师。
被告平阳县住房和城乡规划建设局。法定代表人林声强。
委托代理人叶海青。
委托代理人池方景，浙江九州大众律师事务所律师。
第三人温州平阳万达广场投资有限公司，住所地浙江省平阳县鳌江镇墨城工业小区1号。
法定代表人丁本锡。
委托代理人沈宏辉，北京大成（温州）律师事务所律师。
第三人中国工商银行股份有限公司平阳支行，住所地浙江省平阳县鳌江镇新河中路68-70号。
诉讼代表人黄向东。
原告黄威鸣诉被告平阳县住房和城乡规划建设局及第三人温州平阳万达广场投资有限公司（或简称万达公司）房屋行政登记一案于2015年1月28日向本院提起诉讼。本院即日受理后，于同年2月6日通知中国工商银行股份有限公司平阳支行（或简称平阳工行）作为第三人参加诉讼。2015年3月5日，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告委托代理人洪榕净，被告委托代理人叶海青、池方景，第三人万达公司委托代理人沈宏辉到庭参加诉讼。第三人平阳工行经本院合法传唤无正当理由不到庭，不影响案件审理。本案现已审理终结。
2013年12月19日，原告黄威鸣及第三人万达公司共同向被告平阳县住房和城乡规划建设局申请对坐落于平阳县鳌江镇万达广场x幢xxxx室房屋进行预购商品房预告登记。同日，被告准予登记，登记号为2013年第2013930571xx号。
原告黄威鸣诉称：2013年9月3日，原告黄威鸣与第三人就平阳县鳌江镇万达广场x幢xxxx室商品房签订了《商品房买卖合同》，但万达公司以合同需备案登记为由未将合同交由原告。同日，原告还应万达公司的要求委托其工作人员章xx等人办理预购商品房预告登记和预购商品房抵押预告登记，并经公证。之后，原告及万达公司双方均由万达公司的职工向被告办理了商品房预告登记。不久，原告得知万达公司申请备案登记时所提交的《商品房买卖合同》第十三条擅自增加了在建工程土地使用权抵押的内容，但没有得到原告的确认。被告已因此自行撤销了其他业主的合同备案登记。《房屋登记办法》第十一条规定，申请房屋登记，申请人应当对申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责，不得隐瞒真实情况或者提供虚假材料。因万达公司申请预告登记时所提交的经备案的《商品房买卖合同》存在部分合同条款增、减的事实，且没有得到原告的确认，凭此做出的预告登记不合法。由于被诉预告登记在原告所购买的房屋之上增设了在建工程土地使用权抵押的负担，为维护原告合法权益，原告诉请撤销被诉行政行为，并责令被告重新作出不具有在建工程土地使用权抵押负担的房屋买卖预告登记。
被告平阳县住房和城乡规划建设局辩称：1、被告于2013年12月19日对原告与第三人共同申请的、编号为2013900006530xxx的《商品房买卖合同》所确认的房屋买卖事实进行了预告登记，登记号为2013年第2013930571xx号；2、被诉预告登记经由原告和第三人双方申请，其目的是为了保护购房人对于所购买的房屋能预期实现物权。原告是受益人，其合法权益未受到任何损害。该登记行为作出前，鳌江万达商业广场土地使用权抵押的事实就已存在。原告主张因预告登记而导致土地使用抵押负担转嫁至原告头上缺乏事实依据；3、被告对预告登记仅有形式审查义务，即只审查材料是否齐全、是否符合法定形式要件，申请材料的真实性应由申请人负责。被诉行政行为申请材料齐全，形式合法，被告已尽到审查职责；4、商品房买卖合同备案登记不是预告登记的法定前置条件，即使备案登记被撤销，如房屋买卖事实仍在，预告登记的效力也不会受到影响。原告对商品房买卖合同有异议应通过民事诉讼解决争议，而不是行政诉讼。综上，被告作出的商品房买卖预告登记事实清楚，登记材料齐全合法，不存在《物权法》及《房屋登记办法》规定的不予受理或不予登记的情形，该具体行政行为合法有效，请求维持。
第三人万达公司述称：1、原告委托第三人工作人员办理预告登记等相关事项是双方协商的结果，不是第三人单方强行要求；2、第三人在销售鳌江万达商业广场住宅之前已在温州市商品房销售网站公示销售方案，该方案将建设工程土地使用权的抵押情况作出告知，并未隐瞒；3、原告与第三人签订的商品房预售合同备案登记未被撤销。即使备案登记被撤销，双方签订的房屋买卖合同效力仍在，不影响买卖预告登记的效力；4、被诉预告登记材料齐全合法，被告已尽到审查义务，行政行为合法。请求维持被诉行政行为。
第三人平阳工行未作述称。
被告在举证期限内提供了下列证据及依据，经质证如下：1、预告登记申请书，以证明原告与万达公司共同申请预告登记的事实。原告对该证据的真实性没有异议；2、谈话笔录，以证明被告对申请人进行了谈话。原告对该证据的真实性没异议，并认为立法并未禁止“双方代理”；3、（委托）公证书、购房人及家庭成员情况登记表、身份证、万达公司委托书、常住人口登记卡，以证明申请人及委托人的身份。原告对该组证据没有异议；4、经备案的《商品房买卖合同》，以证明商品房买卖事实。原告认为该合同的第十三条是万达公司未征得原告同意擅自增加，对合同其他内容无异议；5、不动产销售发票，以证明原告交付购房款首付款的事实。原告对该证据没有异议；6、预售商品房预告登记约定书，以证明原告与第三人约定共同申请预告登记的事实。原告对该证据的真实性无异议；7、商品房预售证，以证明第三人预售商品房已获得审批的事实。原告对该证据无异议；8、房屋权属登记信息查询证明，以证明涉案商品房已办理抵押预告登记的事实。原告对该证据的真实性没有异议，并认为原告还未申请预购商品房抵押预告登记，被告即作出抵押预告登记违法；9、《房屋登记办法》，以作为被诉行政行为的法律适用。原告对依据本身的真实性及效力没有异议。
第三人万达公司对被告提供的证据及法律依据均无异议；第三人平阳工行未作质证。
原告在举证期限内提供了下列证据：1、原告身份证，以证明原告身份；2、（2014）浙苍证民字第44xx号《公证书》及所公证的材料（格式合同及公示），以证明经平阳县市场监督管理局备案的万达商业广场（住宅）商品买卖合同格式文本不包括在建工程土地抵押贷款的内容，系万达公司单方增加；3、备案登记号为201393031xx的《商品房买卖合同》，以证明第三人在申请备案登记及预告登记时提供了变造的合同；4、平住建（2014）167号《撤销决定书》，以证明20139303333《商品房买卖合同》备案登记已被撤销；5、企业信息，以证明第三人身份。
经庭审质证，被告认为原告证据形式真实，但与本案均无关联。第三人万达公司对证据1-5的真实性没有异议，但认为证据无法证明其主张的权益受损。第三人平阳工行未作质证。
第三人万达公司在举证期限内未提供了《万达商业广场商品房预售方案》（来源于温州市商品房网上销售管理系统）及《承诺书》，以证明万达公司并未隐瞒在建工程土地使用权抵押的事实，且平阳工行已承诺逐套放弃预售房屋占地的抵押权。经庭后核实，各方当事人对预售方案的来源无异议。原告主张该方案与本案无关联，且承诺书不能起到注销土地使用权抵押登记的效力。被告对上列证据无异议。第三人平阳工行未作质证。
第三人平阳工行在举证期限内提供了法定代表人身份证明书、组织机构代码证、营业执照、借款凭证、贷款申请表、他项权证，以证明平阳工行的身份及原告向其按揭贷款的事实，其他当事人对该证据均无异议。
综合各方当事人的意见，本院认为：1、被告提供的证据1-7是预告登记过程中获取或制作的案卷材料，证据形成真实，可用以证明被诉行政行为的程序和内容，本院予以采信。被告提供的备案《商品房买卖合同》除第十三条之外，原告和万达公司对其内容均没有异议，本院予以确认。第十三条款的真实与否，各方当事人均举证不足，本院不作认定。2、本案的审查标的是预购商品房预告登记，被告对后续预购商品房抵押预告登记不需举证证明其合法性；3、被告提供的证据8与第三人平阳工行提供的他项权证能相互印证，可以证明涉案房屋之上已设定抵押预告登记的事实，本院予以采信；4、被告提供的《房屋登记办法》内容无误，可适用于本案；5、原告提供的证据1-3及证据5，形式合法，其内容的真实性已得到其他当事人的确认，可予以采信；但原告主张的合同变造的事实尚缺乏证据证实，本院不予采纳；6、原告提供的证据4与本案不存在关联，本院不予采信；7、万达公司提供的《承诺书》没有原件印证，且未经制作单位确认，本院不予采信；8、万达公司提供的预售方案经核实，内容真实，可以证明万达商业广场工程土地使用权设定抵押的事实，本院予以采信；9、第三人平阳工行提供的证据，其他当事人均无异议，本院予以采信。
根据上述采信的证据及各方当事人的当庭陈述，本院对本案事实认定如下：
平阳县鳌江镇万达商业广场系第三人温州平阳万达广场投资有限公司开发建设。该项目土地于2013年6月27日向中国工商银行股份有限公司平阳支行设定抵押。2013年8月21日，万达商业广场第一期获得预售许可。同年9月3日，原告黄威鸣以个人名义与第三人温州平阳万达广场投资有限公司就万达商业广场x幢xxxx室商品房签订《商品房买卖合同》，合同编号为2013900006530xxx。2013年12月18日，平阳县住房和城乡规划建设局对该合同作出登记备案，合同备案号为201393031xx。2013年12月21日，原告黄威鸣委托章xx等人（系万达公司员工，任何一人可独立办理）办理上述房屋的买卖预告登记、抵押预告登记并签署询问笔录、领取权证、缴纳税费等相关手续，并经平阳县公证处公证。同年12月19日，受委托人章xx代理原告黄威鸣及万达公司向被告申请上述房屋的买卖预告登记。被告当日准予登记，预告登记号为2013年第2013930571xx号。2013年12月24日，黄威鸣向第三人中国工商银行股份有限公司平阳支行申请贷款并提供涉案房屋为抵押物。2014年3月21日，被告就涉案房屋作出预购商品房抵押权预告登记，权利人为中国工商银行股份有限公司平阳支行。同年3月25日，平阳工行向原告发放贷款1120000元。2015年1月28日，原告黄威鸣以被告作出的2013年第2013930571xx号商品房买卖预告登记已在原告预期获得的物权之上增设了土地使用权抵押负担为由诉请撤销该登记行为，并请求判令被告重新作出不具有土地使用权抵押负担的买卖预告登记。
本院认为，原告是被诉预购商品房预告登记的申请人及权利人，作为行政行为的相对人，有权就该行政行为提起诉讼。但原告的诉讼请求不能支持，理由如下：1、万达商业广场建设用地使用权抵押事实发生在商品房买卖合同签订之前，该物权抵押负担的确会转移给商品房买受人承受。自双方签订的商品房买卖合同成立生效时起，买受人即承担了所购买房屋占地有可能被查封、拍卖、变更用于优先清偿抵押权人债权的风险，而不管合同是否记载了“土地使用权抵押的条款”。故，原告是否承受土地抵押负担，取决于双方房屋买卖事实的成立、生效与否，而非预购商品房预告登记。本案审理中，原告认可向第三人万达公司买受房屋的意思表示是真实的，并诉请责令被告重新作出预告登记，说明原告并未否定商品房买卖合同的效力，也不放弃预期实现物权的权利。原告在本案审结之前也未诉请撤销买卖合同或确认买卖合同无效。为此，在双方买卖行为未被确认无效或撤销的前提下，撤销被诉预告登记只会使原告的即得利益受损，且会使预购商品房抵押预告权利人预期设定物权抵押的请求权受损。2、原告主张的合同增加“土地使用权抵押”条款的事实，本案尚无充分证据证实。即使该事实存在，增加条款的行为亦发生在合同备案登记过程中，而被诉商品房买卖预告登记并未在双方签订的买卖合同之上增设新的合同权利义务。“土地使用权负担”既然不因预告登记而增设，自然也不会随着预告登记的撤销而消除。原告诉请责令被告重新作出无土地使用权负担的预告登记，是在假设自己权益受损的前提下所虚拟的一个不可能实现的救济方式，逻辑上存在悖论，本院不可能支持。3、《房屋登记办法》第七十条对于预购商品房预告登记应提交的材料包括经备案的《商品房买卖合同》，但未明文规定合同备案登记被撤销后必然会导致预告登记无效。本院认为，合同备案登记撤销是否影响预告登记的效力应取决于备案登记撤销的理由。如房屋买卖双方因解除合同、或合同被确认无效、或合同被依法撤销等缘故而导致债权灭失，那么预告登记也应归于无效。因此，即使如原告主张，涉案商品房买卖合同备案登记因“土地使用权条款”的增加而被撤销，但房屋买卖行为并非必然无效，被诉预告登记也不具备撤销的法律依据及事实基础。4、《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。假如原告与第三人万达公司签订的商品房买卖合同无效或被撤销，债权消灭，预告登记亦归于无效。原告不需通过本案诉讼进行救济。
综上，被诉预告登记作出时，登记材料齐全合法，内容真实；登记程序正当合法；被告已尽到审查职责。原告诉请撤销该行政行为，没有事实和法律依据。本院不予支持。据此，本院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告黄威鸣的诉讼请求。
本案受理费50元，由黄威鸣负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院（上诉受理费50元，至迟在上诉期届满后的七日内预交到温州市中级人民法院，户名：温州市财政局非税收入结处户，开户行：中国农业股份有限公司银行温州市分行，帐号：19299901040003195xxxx，逾期不交按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 谢海清
代理审判员 潘前郭
人民陪审员 黄纪安
二〇一五年三月三十日
书 记 员 张荷荷