杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）杭滨民初字第554号
原告李宪平。
原告程雅云。
委托代理人（特别授权）程广照。
委托代理人（特别授权）程加洪。
原告李宪敏。
原告李宪英。
原告李宪卫。
委托代理人（特别授权）李宪英，本案原告。
被告李宪坤。
委托代理人（特别授权）杨银德。
委托代理人（特别授权）李泽艳。
原告李宪平、程雅云、李宪敏、李宪英、李宪卫与被告李宪坤继承纠纷一案，本院于2010年12月29日立案受理，于2011年3月23日以（2011）杭滨民初字第80号民事裁定驳回李宪平、程雅云、李宪敏、李宪英、李宪卫的起诉；李宪平不服上诉至浙江省杭州市中级人民法院，浙江省杭州市中级人民法院于2011年6月14日以（2011）浙杭民终字第1165号民事裁定撤销本院（2011）杭滨民初字第80号民事裁定，本案由本院继续审理。本院于2011年6月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年11月11日公开开庭进行了审理。原告李宪平，原告程雅云的委托代理人程广照、程加洪，原告李宪敏，原告李宪英，原告李宪卫，被告李宪坤及其委托代理人李泽艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李宪平诉称，原告李宪平与被告李宪坤系同父异母兄弟，亲生父母均已死亡。1998年，父亲李信法给两儿子去信，要求翻建位于杨家墩村上沙庙10号的旧楼房。因李宪平当时经济困难，遂决定“由李宪坤一人投资翻建，房屋产权归宪坤有”。2004年11月14日，李信法在他生前签署的最后一份书面材料的第5条中写道：“后面的小毛屋归小儿子宪平所有，这样考虑首先他们回来侍候老人有点住处，其次主要是我们两老都不在世时有个落脚点，有点余地，也就是有点后望”。该条款符合继承法的有关规定，合法有效，且小毛屋在楼房翻建审批时，并没有调剂到翻建楼房的面积中去，故原告继承该小毛屋合法有据。本案所涉及的房屋为李宪平生母来菊仙与李信法共同购得，后又共同翻建，又因程雅云无继承人，按照最高人民法院（1987）民他字第16号司法解释，即使李宪坤“更名申报翻建”取得产权证的话，该翻建楼房也应与原告李宪平共有。何况当时户主是程雅云，她以村民身份提出申请，1998年10月29日经最终批准后，该“呈报表”成为翻建房屋的“产权证书”，李宪平与李宪坤同为家庭成员，都有继承父母遗产的权利。李宪坤把该楼房视为己有的主要依据是遗嘱中的“翻建后新房产权归长子李宪坤所有，其他继承人不再享有此房继承权”的条款。然而该条款存在以下问题：其一是不符合上述事实和有关司法解释。其二是不符合“继承法”第十三条的规定。其三是根据“继承法”第二十条，可以确认翻建房屋共用资金162400元，李宪坤出资113000元，差额49400元应为李信法夫妇所出，因此在“遗嘱”公证后，李宪坤所依据的该房“产权归宪坤所有”，即“谁投资归谁”的前提，已在投资主体和投资总额方面都发生了变化，因而该条款的有效性也就不复存在。其四该遗嘱不是李信法夫妻的笔迹，而是李宪坤的笔迹，为代书遗嘱，却没有按照继承法的规定有两个以上的证人签名、代书人的签名，因而是无效的。综上遗嘱中“翻建后新房产权归长子李宪坤所有，其他继承人不再享有此房继承权”的条款应视为无效，这份遗嘱应视为无效。诉请：1、判令李宪坤将视为己有的小毛屋归还给李宪平；2、新建投资房屋中，李信法和程雅云出资部分37000元中，李信法投资部分（一半）所占房屋产权份额中由李宪平继承其中的1／5；3、要求李宪坤返还2000年至今上沙庙10号房屋的租金合计约500000元，其中250000元归程雅云所有，250000元归李信法的6位继承人，即现在的原、被告平均分摊，李宪平得其中250000元的1／6。
原告李宪平举证如下：
1、关于翻建房屋的处理意见及关于修改翻建房屋处理意见各1份，证明16000元是旧房中可用旧料的估价款，并非购房款；以及李宪坤在新建楼房时出资款为113000元，其余为李兴法和程雅云所出；其中也未涉及小毛屋。
2、关于我们两老晚年生活考虑问题1份，证明李兴法已将小毛屋确认归李宪平所有。
3、杭州市滨江区浦沿街道杨家墩社区居民委员会证明1份，证明小毛屋系合法建筑。
原告程雅云诉称，审批表上房屋所有权人是李信法和程雅云，如果按遗嘱办理程雅云是认可的，如果不能履行该遗嘱，则新建楼房和小毛屋都应归程雅云所有。
原告程雅云举证房屋租赁治安许可证1份，证明房屋出租人是李信法。
原告李宪敏、李宪英、李宪卫诉称起诉的事实及理由与李宪平相同。请求：1、确认小毛屋归李宪平继承所有；2、新建投资房屋中，李信法和程雅云出资部分37000元中，李信法投资部分（一半）所占房屋产权份额中由各人继承其中的1／5；3、要求李宪坤返还2000年至今上沙庙10号房屋的租金合计约500000元，其中250000元归程雅云所有，250000元归李信法的6位继承人，即现在的原、被告平均分摊，各人得其中250000元的1／6。
原告李宪敏、李宪英、李宪卫未举证。
被告李宪坤辩称，一、新建楼房系答辩人的合法财产，原告均无权对新建楼房提出任何法律上的主张。1、新建楼房是在李信法和程雅云两位老人以及子女协商下，根据“谁投资归谁”的原则，由答辩人单独出资建造，房屋产权则归答辩人所有；两位老人以公证遗嘱的形式，再次确认房屋产权由答辩人所有，并将产权证书交付给答辩人。该房屋事实上也由答辩人享有占有、使用和收益权。所以新建楼房系答辩人的合法财产。2、五原告对答辩人出资建造房屋，且房屋产权归答辩人所有之约定，知情且同意。3、家庭成员关于旧房处理、新房建造及产权归属的协议有效，原告应当遵守。4、五原告主张其对新房拥有部分继承权，违背等价有偿和诚实信用原则。二、新建楼房由答辩人全部出资，原告指责答辩人出资不全，与事实不符。三、原告请求向答辩人支付建房款以获得其对该房产的继承权份额，于法无据。1、原告认为本案适用最高院（1987）民他字第16号批复是错误的；2、原告认为其对该房子享有平等法定继承权的主张不能成立；3、原告故意将公证遗嘱曲解为代书遗嘱，其认为公证遗嘱无效，应以最后的遗嘱《关于我们两老晚年生活考虑问题》为准的主张没有法律依据。四、原告没有权利占有小毛屋。小毛屋实际上属于答辩人已购旧屋的一部分，李信法将小毛屋处分给李宪平是无效的。根据继承法第二十五条第二款规定，李宪平认为李信法将小毛屋继承给他，但并未在法律规定的2个月内做出接受该小毛屋继承的表示，应该视为放弃遗赠；根据继承法第八条规定，原告自2005年李信法死亡之后，并未提出主张，故视为放弃继承。小毛屋和大房屋是不可分割的整体，小毛屋没有地理的物权，李宪平已经继承了被继承人在杭州市萧山区里横河88号的房屋，该房屋被告方已经放弃了继承。五、原告的行为违背诚实信用原则和社会公德，任意剪裁证据，曲解法律，谋取非法利益，其主张应予驳回。综上，答辩人对包括小毛屋在内的房产，拥有无可置疑的占有、使用、收益和处分的权利，公民合法拥有的财产权受宪法、民法通则和物权法的保护，请求法院驳回五原告的全部请求。
被告举证如下：
1、李信法1998年8月28日给李宪坤、孟凡英的书信1份，证明李兴法因害怕旧房倒塌而向李宪坤征求重建房屋的事实。
2、旧房照片1份，证明旧房因隔壁房屋新建而濒临倒塌的事实。
3、李宪平给李信法的回信1份，证明李宪平因经济困难不愿参与并建议李信法将旧房卖掉的事实。
4、关于翻建房屋的处理意见1份，证明李信法征求家庭成员意见后决定由李宪坤以16000元买下旧房并出钱翻建，李宪坤又拿出113000元翻造资金的事实。
5、1973年旧房契约、土地使用权证、个人建房用地申请表各1份，证明李宪坤以16000元买下旧房后李信法将房契、权证等交付给李宪坤的事实。
6、房屋遗嘱公证书1份，证明在谁投资归谁的原则指引下，新房产权归出全资翻建的李宪坤所有，其他继承人不再享有此房继承权的事实。
7、协议书1份，证明翻建房屋共用资金162400元，全部由李宪坤一人支付，并约定将新建房屋所有权归李宪坤所有，明确新房位置及四至情况，占地218平方米的事实。
8、关于修改翻建房屋处理意见1份，证明旧房卖房款16000元，由李宪平分得10000元，6000元给程雅云防病之用，并将萧山铁路公房留给李宪平居住的事实。
9、收条1份，证明李宪平收到李宪坤给付10000元的事实。
10、房改房公证书1份，证明萧山铁路公房承租人改为李宪平的事实。
11、农村私人建房用地呈报表1份，证明辅助房小毛屋系新房附属物以及翻建时在册人员为李信法和程雅云两人的事实。
12、关于我们两老晚年生活考虑问题的材料1份，证明宅基地使用权归李宪坤所有，将小毛屋给李宪平与公证遗嘱相抵触的事实。
13、建房经费收支情况1份，证明建房花费资金的情况。
14、电汇凭证5页，证明李宪坤通过电汇向李信法、程雅云提供建房资金142000元的事实。
15、人民调解协议书1份，证明李宪平当时未要求继承房屋的事实。
16、麻醉药品知情同意书及相关检查单，证明李宪坤带李信法看病治疗，尽了养老送终主要义务的事实。
17、浙江省门牌证1份，18、19、杭州市滨江区浦沿街道杨家墩社区居民委员会证明2份，证明被告是系房产的产权人，即所有权人。
20、21、租房合同及收据各1份，证明被告至少在2004年10月即已经接受房屋的交付，并行使了产权人的权利。
22、证明1份，证明被告在生活上照顾老人孝敬老人的事实。
23、证明1份，证明程雅云老人签署授权委托书不是其真实意愿，无法律效力。
24、证明1份，证明旧楼房前另一房屋市价为一间7500元。
25、照片1张，证明小毛屋与楼房相接，密不可分。
上述双方当事人提供的证据，经庭审质证，本院认定如下：（一）、原告李宪平提供的证据1、2、3，程雅云、李宪敏、李宪英、李宪卫没有异议；李宪坤对真实性没有异议，但对证明内容有异议。本院经审核认为证据应予以采纳并确认其证明力（二）、原告程雅云提供的证据，其他当事人均无异议，本院对证据予以采纳并确认其证明力。（三）被告李宪坤提供的证据1-16，李宪平对证据1、2没有异议；对证据3认为是被告曲解意思，其只是经济困难，并非拒绝出资建房；对证据坚持其举证意见；对证据5认为与本案无关；对证据6认为属代书遗嘱，根据继承法规定无效，且与本案无关，也没有对小毛屋进行处分；对证据7认为218平方米是使用面积，并非占地面积；对证据8认为程雅云没有收到6000元，49400元差额应为李信法和程雅云所出，原告有权继承；对证据10认为与本案无关；对证据11认为可以证明新建楼房系李信法和程雅云申请建造，应属李信法和程雅云所有；对证据12认为可以证明小毛屋归其所有；对证据13、14只认可李宪坤电汇100000元及现金13000元，其他电汇款项为协议书之后的款项，不在162400元范围内；对证据15、16认为与本案无关。程雅云、李宪敏、李宪英、李宪卫同意李宪平的质证意见，李宪英并认为证据16不能证明李宪坤对李信法尽了养老送终的义务。本院经审核认为上述证据的真实性、合法性以及与本案的关联性应予以认定，对证据应予以采纳并确认其证明力。（四）、被告李宪坤提供的证据17-25，李宪平对证据17无异议；对证据18、19认为村委会证明与国土资源局所批的房屋所有权人记载不一致；对证据20、21的租房合同无异议，认为手续是李信法委托李宪坤办理，218100元是道地上简易房的租金，是其母亲的；对证据22表示不清楚；对证据23认为其没有胁迫继母签字，证明上的内容和被告的证明目的不相符；对证据24认为与本案无关；对证据25认为小毛屋与大屋是分开的，即使不可分，小毛屋可以折价处理。程雅云代理人对证据22认为程雅云现在一直居住在富阳；对证据23表示不清楚，程雅云并未提及过此情况；对证据24表示不清楚该情况；对证据25无异议。李宪敏、李宪卫同意李宪平的质证意见。李宪英对证据17-21、23、24同意李宪平的质证意见；对证据22认为没有纸上写得这么好，很多日常照顾都是其做的。本院经审核认为证据17、18、20、21、25的真实性、合法性以及与本案的关联性应予以认定，对证据应予以采纳并确认其证明力；证据19的证明内容与农村私人建房用地呈报表的内容不一致，应不予确认其证明力；证据22、23、24作为证人证言，在证人没有出庭作证，对方当事人予以否认，以及没有其他证据相印证的情况下，其证明力应不予确认。
根据上述有效证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院对案件事实认定如下：
原告李宪平与原告李宪敏、李宪英、李宪卫系兄妹关系，该四原告与被告李宪坤系同父异母的兄弟姐妹关系。其父亲李信法（又名李兴法）已于2005年病故，原告程雅云系李信法的第三任妻子，双方未生育子女。1998年8月，李信法给李宪平与李宪坤去信，要求两子出资翻建位于杭州市滨江区浦沿镇杨家墩村上沙庙10号（现为杭州市滨江区浦沿街道杨家墩社区上沙庙10号）的旧房一幢。李宪平当时经济困难，回信不参与出资建房，李宪坤则同意出资建房。同年10月24日，以原告程雅云为户主申请翻建，农村私人建房用地呈报表内记载现有在册人数为2人，即程雅云与李信法；“现有房屋处理情况”一栏中记载“保留（辅毛）19.2”。同年11月25日李信法出具关于翻建房屋的处理意见，载明“同意宪坤把旧楼房买下后拆除的意见……价为16000元……由买房款中分给宪平壹万元作为补尚……其余6000元分给宪坤。建房全部费用由宪坤拿出，新楼房产权归宪坤所有，我们两老居住到老为止。”1998年12月14日，李信法与程雅云夫妇在杭州市公证处办理了（98）杭证民字第4386号公证书，公证书中双方签名的《关于翻建房屋产权的遗嘱》内容包括：“为把谁投资归谁的原则落到实处，我与妻程雅云立此嘱托，翻造后新房产权归长子李宪坤所有。其他财产继承人不再享受此房继承权。我们两老享受居住权，一直到老”等。1999年3月14日李信法与程雅云夫妇及其他原、被告签订协议书，载明翻建房屋共用资金162400元，全部由李宪坤一人支付，并约定新建房屋所有权归李宪坤所有。2000年5月15日李信法与程雅云夫妇出具关于修改翻建房屋处理意见，载明“决定由宪坤一人投资翻建，房屋产权归宪坤所有……旧房屋旧料均被利用，估价为壹万陆仟元，其中壹万元由宪坤直接给宪平归还建房代款之用，尚余陆仟元，给继母程雅云作防病等之用……萧山铁路公房……给宪平他们居住。”2002年9月15日李宪平收到李宪坤现金10000元，李信法在收条上附注上述壹万元钱是按我们两老“翻建房屋意见”办的。2010年11月9日程雅云、李宪坤、李玉香、李宪平、李宪敏、李宪英、李宪卫办理公证，声明李信法生前租住于萧山区城厢街道里横河97-88号铁路平房，同意上述公房承租人改为李宪平一人。
另查明，2004年11月4日，李信法、程雅云出具关于我们两老晚年生活考虑问题的材料，载明：银行存款、村里发放的生活费、钢棚租金留作程雅云晚年生活费。……老伴的费用开支用完后，要依靠大儿子宪坤、小儿子宪平两人负担，包括办丧事在内。现在所住的房间在老伴未古前，要求大儿子宪坤不要去动用……原有用过的杂基地全部归还给大儿子宪坤所有。……后面的小毛屋归小儿子宪平所有，这样考虑首先他们回来侍侯老人有点住处，其次主要是我们两老都不在世时，有个落脚点，有点余地，也就是有点后望。
再查明，2000年办理的房屋租赁治安许可证上出租人为李信法。2010年12月22日以后程雅云基本住在富阳。
本院认为，纵观本案各方当事人提供的所有证据材料，其主要部分是李信法所写的给儿子的书信、关于翻建房屋的处理意见、关于翻建房屋产权的遗嘱、关于新建楼房所有权处理的协议、关于修改翻建房屋的处理意见以及关于我们两老晚年生活考虑问题的材料。从上述证据材料可以看出，李信法老人既是一位具有中国传统道德的人，又是一位具有超越他的文化素养和所处时代法律意识的人；程雅云老人也是一位具有中国传统妇女贤惠、善良品德的人。从李信法写给儿子商量翻建房屋的信件中可以看出，他希望翻建房屋，既是为了家族在当地的面子，希望让别人看得起；也是为了在外地的子女有个好的落脚点，能够有一个可以相聚的属于自己的家。信中讲到的“比买商品房大大合算，按目前杭州市区的政策和开发区情况，现在机会是最好了”，可以看出李信法老人对经济、社会发展很有预见，很有市场经济的眼光。假如没有当初李信法老人翻建房屋的意见，就可能没有现在兄弟姐妹争议的房屋。从李信法所写的关于翻建房屋的处理意见、关于翻建房屋产权的遗嘱、关于新建楼房所有权处理的协议、关于修改翻建房屋的处理意见可以看出，李信法老人除了用处理意见、协议书等自己的方式希望子女听从他们老人的意愿外，还与程雅云老人一起按法律规定用公证遗嘱的方式确定翻造后新房产权归长子李宪坤所有，其他财产继承人不再享受此房继承权。李宪坤、李宪平、李宪敏、李宪英、李宪卫兄妹作为子女，从亲情和道德上讲，都应该遵从父母的意愿。该关于翻建房屋产权的遗嘱系经公证机关公证的遗嘱，公证机关已依法定程序出具了公证书，所以该份遗嘱系公证遗嘱而非李宪平主张的自书遗嘱。因该公证遗嘱系李信法与程雅云夫妇在同一份遗嘱中共同签名所立，亦属于共同遗嘱。共同遗嘱作为一种特殊的遗嘱，是遗嘱人共同意思表示一致的结果，在共同遗嘱人中的一人死亡后，其他的遗嘱人一般不得变更，撤回共同遗嘱。本案中，遗嘱人之一李信法已死亡，但共立遗嘱人程雅云仍然在世，程雅云本人也未对公证遗嘱提出变更、撤销等，故公证遗嘱的效力仍在。李宪平、李宪敏、李宪英、李宪卫认为公证遗嘱无效的观点，依据不足，本院不予支持。既然作为农村私人建房用地申请人的李信法与程雅云夫妇确认建房全部费用由李宪坤拿出，又用公证遗嘱的方式确定翻造后新房产权归李宪坤所有，其他财产继承人不再享受此房继承权，则本院应认定新建楼房产权归李宪坤所有。这样处理既符合法律的规定，又符合情理，也遵从了李信法与程雅云夫妇的意愿。所以李宪平、李宪敏、李宪英、李宪卫要求确认新建楼房中，对李信法和程雅云出资37000元中李信法投资部分（一半）所占房屋产权份额由他们各自继承其中1／5的诉讼请求，依据不足，本院无法予以支持。既然本院不予支持李宪平、李宪敏、李宪英、李宪卫要求确认具有新建楼房继承权的诉讼请求，则李宪平、李宪敏、李宪英、李宪卫要求李宪坤返还上沙庙10号房屋部分租金的诉讼请求，本院也无法予以支持。2004年11月4日，李信法、程雅云出具的关于我们两老晚年生活考虑问题的材料，字里行间都透露出两位老人希望子女团结和睦的意愿；这份材料根据附注，除了送给子女各1份外，还送给阿侄各1份、内侄各1份，李信法还以共产党员的身份报所在村基层党组织，可见李信法、程雅云夫妇对此事的慎重。这份材料除了考虑两老晚年生活问题外，最后还确认后面的小毛屋归小儿子李宪平所有，材料中所写的“后面的小毛屋归小儿子宪平所有，这样考虑首先他们回来侍侯老人有点住处，其次主要是我们两老都不在世时，有个落脚点，有点余地，也就是有点后望。”体现了在新建楼房产权归李宪坤所有的情况下，李信法、程雅云夫妇为了其他子女有个落脚点，有一个念想的意愿。该部分内容可以认定为是李信法与程雅云夫妇共同所立的共同遗嘱，是李信法与程雅云夫妇共同意思表示一致的结果，在遗嘱人之一李信法已死亡，但共立遗嘱人程雅云仍然在世，程雅云本人也认可按遗嘱办理的情况下，该共同遗嘱的效力仍在。由于该小毛屋系翻建房屋时保留下来的原房屋，应该属于李信法与程雅云夫妇共同共有的财产，李信法与程雅云夫妇通过共同遗嘱的方式将共同共有的小毛屋确认归李宪平所有，合法合理。本院应确认小毛屋归李宪平所有，这样处理与上述新建楼房的处理一样，符合法律的规定，又符合情理，也遵从了李信法与程雅云夫妇的意愿。李宪坤认为小毛屋属于其已购旧屋的一部分，李信法将小毛屋处分给李宪平是无效的观点，依据不足，本院也不予支持。但由于该小毛屋在上沙庙10号围墙内，李宪平或李宪敏、李宪英、李宪卫在占有、使用、收益、处分该小毛屋时，应该处理好相邻关系，不得损害程雅云、李宪坤的合法权益。据此，依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十五条、第十六条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、位于杭州市滨江区浦沿街道杨家墩社区上沙庙10号内的小毛屋一间归李宪平所有。
二、驳回李宪平、李宪敏、李宪英、李宪卫的其他诉讼请求。
案件受理费人民币25元，由李宪平、李宪敏、李宪英、李宪卫负担20元，由李宪坤负担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本五份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币50元。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12＊＊＊＊＊68，开户银行：工商银行湖滨支行）
审 判 长 蔡文刚
人民陪审员 来建红
人民陪审员 陈 杰
二〇一二年五月八日
书 记 员 夏 寒