四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）眉民初字第235号
原告中核华泰建设有限公司。
法定代表人蒋德宽，该公司总经理。
委托代理人高松林，四川清正律师事务所律师。
委托代理人李玉明，四川清正律师事务所律师。
被告四川省银鹏房地产开发有限公司。
法定代表人刘伯英，该公司总经理。
委托代理人唐明富，四川洪运律师事务所律师。
关于原告中核华泰建设有限公司（以下简称中核公司）与被告四川省银鹏房地产开发有限公司（以下简称银鹏公司）建设工程施工合同纠纷案，原告中核公司于2015年10月15日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月18日进行了公开开庭审理，中核公司的委托代理人高松林、李玉明，银鹏公司的委托代理人唐明富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中核公司起诉称：根据其与被告签订的《合同协议书》约定，其承建了被告九龙豪府住宅小区及国际酒店二期，项目名称为银鹏九龙豪府5#-3及地下车库（西）、银鹏国际酒店4#及地下车库；开工日期为2012年12月17日；施工方式为包工包料；签约合同价暂定为9000万元。在合同履行过程中，原告按约履行义务，但被告未按约支付工程款。2014年4月4日，双方签订《银鹏九龙豪府住宅小区及国际酒店二期建筑工程施工合同补充协议》约定：工程建筑面积62000㎡，总价暂定1300万元。但被告仍未按约支付工程款。2014年10月22日，被告向原告出具承诺书认可原告已向其交付了4#楼1-4层和5#楼3单元。2015年4月24日，案涉工程经眉山市质安站验收合格，全部工程均进行了交付。2015年5月4日，双方形成会议纪要，被告同意继续按月利率3%向原告支付代借工程款2060万元的资金利息。经双方竣工结算，案涉工程结算总价为113759781元。2015年8月20日，双方签订《补充协议》约定：1.工程竣工结算总价为113759781元，被告已付工程款54404356.42元，尚欠59355424.58元未付；2.自2015年6月25日起，被告按月利率3%支付资金占用费直至付清时止；3.2015年9月25日前如被告未按约支付工程款，被告以房抵偿。2015年9月30日，原告向被告邮寄送达了《告知函》，催告被告履行合同义务，但被告拒不履行。同时现在的建安税税率为3.42%，而建筑行业营业税改为增值税已成必然，相应的税率增加必将导致被告缴纳税金的增加，该部分费用也系被告违约不及时支付工程款所致，应由被告承担。
综上，特请求法院判令：1.由被告向原告支付工程款59355424.58元，并从2015年6月25日起按月利率3%支付资金占用损失至付清时止；2.确认原告在59355424.58元范围内对原告承建的银鹏九龙豪府5#-3及地下车库（西）、附楼地下车库（即5#-3西）、银鹏国际酒店4#及地下车库的折价或拍卖变现价款享有优先受偿权；3.由被告向原告支付代借工程款2060万元的资金利息损失，从2015年4月26日至2015年6月24日按月利率3%计算；4.由被告承担营业税改为增值税后超过现行税率3.42%的税费；5.由被告承担本案全部诉讼费。
银鹏公司答辩称：1.因原告承建的工程一再延期导致不能交房，被告为避免损失的扩大迫于无奈同意了原告提出的结算金额，其中部分结算价款不真实，如2015年5月4日《会议纪要》中的索赔款1200万元。2.因原告工期迟延属违约行为，应承担1000万元的违约损失，此款应与尚欠工程款进行抵扣。3.原告工作人员杨云九在施工过程中从被告处借支1232万元，该款应作为被告已付工程款扣除。4.原告诉请的月利率3%资金占用费标准超过法定标准，不应支持。5.原告承建工程已全部销售，不具备享有优先受偿权的条件。6.超出税费损失应由原告自行承担。综上，请求驳回原告的部分诉讼请求。
中核公司为支持其诉讼请求，提交了以下证据：
1.《合同协议书》及专用条款，拟证明：原告承建了被告开发的银鹏九龙豪府5#-3及地下车库（西）、银鹏国际酒店4#及地下车库，签约合同价暂定9000万元；杨云九系该项目的执行经理，代表项目经理全权负责项目管理。
2.2014年4月4日的《银鹏九龙豪府住宅小区及国际酒店二期建筑工程施工合同补充协议》，拟证明：原告继续承建了案涉工程的装饰工程，合同价暂定1300万元。
3.《竣工验收报告》2份，拟证明：2015年4月24日，银鹏国际酒店和九龙豪府商住小区4#楼及5#楼-3通过验收合格，被告接收了案涉工程。
4.《竣工结算总价表》、竣工结算确认书，拟证明：原告承建的案涉工程结算总价为113759781元。
5.2015年8月20日的《补充协议》，拟证明：双方通过签订《补充协议》的形式再次确认了工程总价、被告已付工程款数额、尚欠工程款数额以及资金占用费的计算标准。
6.2014年10月22日的《承诺书》，拟证明：被告向原告出具《承诺书》认可4#楼、5#楼-3已全部交付。
7.2015年5月4日的《会议纪要》，拟证明：双方通过《会议纪要》的形式，被告同意继续按月利率3%的标准向原告支付代借工程款2060万元的资金利息。
8.《告知函》及邮寄单，拟证明：原告在2015年9月30日向被告邮寄送达《告知函》，催告被告履行付款义务。
银鹏公司对中核公司上述证据质证认为：1.对1-4号证据无异议；2.对5号证据的真实性未提出异议，但认为该结算并非被告的真实意思表示；3.6-8号证据的真实性无异议，但认为6号证据证明了原告迟延交房，7号证据中的1200万元损失不应由被告承担。
银鹏公司为支持其答辩主张，提交了杨云九出具的1份《情况说明》，拟证明：在施工过程中，原告的项目执行经理从被告处借支了982万元。
中核公司对银鹏公司该份证据质证认为对真实性无异议，但认为该借支属杨云九个人行为，与原告无关。
在本案审理过程中，银鹏公司称在案涉工程施工过程中，其曾应杨云九的请求通过眉山市房地产管理局案件处置专户向四川省眉山市陇瑞建筑工程劳务有限公司转款250万元，请求本院调取相关转款证据。因中核公司虽认为此系杨云九个人行为与公司无关，但对该250万元转款事实本身予以了确认，故本院未再调取该份证据。
经审理查明：（一）本案所涉合同情况
2012年底，银鹏公司作为发包人与中核公司作为承包人签订了《合同协议书》，将“银鹏九龙豪府住宅小区及国际酒店二期”项目中的“银鹏九龙豪府5#-3及地下车库（西）、银鹏国际酒店4#（含地下车库）”标段发包给中核公司承建。双方在合同中主要约定：1.工程建筑面积约62000㎡；2.承包范围为基础及主体机构、一装、安装、外墙及精装；3.开工日期为2012年12月17日，竣工日期为2013年10月17日，总工期300天；4.工程质量标准为合格；5.合同行使为包工包料、包质量、包安全、包工期；6.签约合同价暂定9000万元；7.承包人向发包人缴纳赶工保证金1000万元；8.发包人未按合同约定支付结算款的，发包方按建筑面积计算以3000元／㎡抵扣本项目建筑物与承包人；9.因发包人未按合同约定支付进度款、不可抗力以及发包人原因导致的相关政府手续延误，导致承包人工期关键线路延误的，工期相应顺延。银鹏公司与中核公司在该合同尾部加盖了公司印章，但均未载明具体签约日期。
该合同专用条款约定：1.承包人的项目经理为苏春华，全权负责工程施工。2.承包人项目经理的授权人为执行经理杨云九，其职责范围为代表项目经理全权负责项目管理，对发包人、监理人等与本项目有关的业务联系。3.工程进度付款为：第一次付款2013年2月5日支付500万元，第二次付款达到4#楼预售条件的支付已完工程价款的50%，从次月起按约支付500万元、300万元、200万元，第三次付款达到4#楼主体封顶，支付已完工程价款的80%（同时返还保证金1000万元），第四次付款完工验收合格，支付已完工程价款的80%，竣（完）工结算完毕并提供完整的工程档案资料，支付至结算款的97%。4.质量保证金为结算价款的3%，在竣工验收后一年期满支付1.5%，二年期满支付余额；防水工程一至四年期满均按1%支付，五年期满支付保证金余额，质保金均为无息结算支付。5.发包人违约责任：在发包方按专用条款约定应付工程款而未付工程款时，如承包方确无力继续施工，须书面向发包方提出要求，承包方在发包方解决后无条件继续施工。除此以外，专用条款还对如合同生效条件、图纸和承包人文件、发包人义务、监理人、施工安全、保险、变更、竣工结算、以房抵偿工程款、争议的解决等事项进行了约定。
2014年4月4日，银鹏公司作为甲方与中核公司作为乙方签订了《银鹏九龙豪府住宅小区及国际酒店二期建筑工程施工合同补充协议》，就5#-3楼裙楼、4#楼的外墙花岗石、玻璃幕墙、铝单板外墙装饰工程进行了约定，该装饰工程的承包方式为施工总承包、合同价款暂定1300万元，付款方式为在外墙装饰工程的施工期3个月内（从2014年3月1日起），每月支付200万元进度款（装饰工程进度款总计600万元），剩余工程款待装饰工程全部完工后支付至80%（即按照主合同执行）。
（二）本案所涉工程竣工验收和结算情况
2015年4月24日，案涉工程“银鹏国际酒店和九龙豪府商住小区4楼（银鹏国际酒店）”和“银鹏国际酒店和九龙豪府商住小区5#-3楼”通过竣工验收合格并形成两份《竣工验收报告书》，在两份报告书中均有发包人银鹏公司、勘察单位中国建筑西南勘察设计研究院有限公司、设计单位四川宏泰同济建筑设计有限公司、承包人中核公司、监理单位四川精正建设管理咨询有限公司等单位签章。
2015年7月28日，原、被告双方正式办理完毕案涉工程竣工结算手续，并形成竣工结算确认书一份和竣工结算确认表两份。经双方确认案涉工程竣工结算情况为：4#楼工程86454101元、5#-3楼工程27305680元，合计113759781元。
（三）本案所涉工程的付款及其他情况
2014年10月20日，银鹏公司向中核公司出具《承诺书》载明：4#楼由于精装施工工期紧张，装修公司需要入场进行装修；5-3#楼由于已经超过交房时间，小业主要求入场装修。我司承诺，对4号楼1F至4F、5号楼3单元未进行竣工验收，提前进行入场装修，若上级主管部门追究责任，均有我司协调并承担相关费用。入场后，总承包室内工程部分视为建设单位和建立单位验收合格，总承包只负责外墙部位及室内未完成部位的完善修补。
2015年5月4日，银鹏公司与中核公司召开会议就结算中遇到的争议事项进行协商，并形成《会议纪要》载明：1.关于外装方案调整及确定方案滞后造成的工期延误索赔费用按照106万元结算；2.基础及地下室施工中，基坑表面积水降水台班费按照21万元进入结算；3.地下室、井道等部位非夜间施工照明费用按照10万元进入结算；4.施工占道费按照3.5万元进入结算；5.附楼交界处施工措施费、淤泥清运费及施工电梯基础加固措施费等按照16万元进入结算；6.地下室外墙外基坑回填按照4.5万元进入结算；7.精装施工后期配合赶工费按照会议纪要记录的10万元进入结算；8.合同约定的总承包服务费按照20万元进入结算；9.地下室基础及剪力墙增加防水措施费按照26万元进入结算；10.因施工许可证没有办理造成停工补偿费用，根据2013年6月3日会议纪要约定的60万元进入结算；11.建设单位按照合同进度款支付不及时造成的损失和资金利息，施工单位延期完成主体封顶的处罚，后期地下室渗水处理及施工单位提到的其他所有索赔项目综合考虑补偿费用按照923万元进入结算；12.以上11条累计费用1200万元单独计入结算总价，总包单位按保修条款完成所有合同内工程的保修责任；13.本会议纪要双方签字生效后，甲方支付的工程款优先抵减乙方代借工程款2060万元（2060万元工程款利息已经结算至2015年4月25日），在未付清2060万元前，对2060万元借款未付部分继续按月息3%计算资金利息。其余除质保金外的结算款在结算后两月内付清不计利息，两月后未付清的部分工程款按照主合同相关条款执行。银鹏公司在该《会议纪要》上签章，参会人员在该《会议纪要》上签字。
2015年8月20日，银鹏公司作为甲方与中核公司作为乙方签订《补充协议》，该协议载明：1.根据双方于2012年底签订的《建设工程施工合同》，乙方承建的银鹏国际酒店和九龙豪府项目二期工程已于2015年初完工验收并于2015年5月4日办理完争议部分结算（其余部分在此之前双方已办完结算并签字盖章），该工程累计结算金额为113759781元。2.截止目前，甲方已支付给乙方54404356.42元，尚有59355424.58元未付。按有关约定甲方应于2015年6月25日前支付给乙方至该工程结算金额的97%即110706987.57元（合同范围内结算101759781元＊97%＋施工期间索赔12000000元），扣除实际已付款，还有应付未付工程款56302631.15元。3.根据此前会议纪要及有关约定，双方对后续付款事项达成一致：⑴对于应付未付的工程款56302631.15元，自6月25日起甲方向乙方按每月3%支付资金占用费，直至付清时止；⑵2015年9月25日前，如甲方未按约定支付乙方工程款，甲方以房抵偿乙方工程款及资金占用费，抵偿方式按原合同约定执行。银鹏公司和中核公司均在该《补充协议》上签章。
2015年9月25日，中核公司向银鹏公司发出《告知函》，催告银鹏公司履行以房抵偿工程款的义务，如银鹏公司不履行，则中核公司将诉至法院要求银鹏公司支付工程款。
在诉讼过程中，中核公司向本院申请诉讼保全，并提供担保。本院以（2015）眉民保字第109-1号民事裁定书裁定查封、冻结了银鹏公司的财产，价值以7500万元为限。
在本案审理过程中，经本院多次释明，银鹏公司仍未就其抗辩理由提供相关的证据。
以上事实，有中核公司提交的《合同协议书》及专用条款、《银鹏九龙豪府住宅小区及国际酒店二期建筑工程施工合同补充协议》、《竣工验收报告》两份、《竣工结算总价表》、竣工结算确认书、《补充协议》、《承诺书》、《会议纪要》、《告知函》及邮寄单，银鹏公司提交的杨云九《情况说明》及双方当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，双方就案涉工程所签订的一系列合同及协议、所进行的竣工结算系双方真实意思表示，双方对其中所涉部分款项是否应计入工程款总额和是否应当抵扣已付工程款存在争议，故根据庭审查明的案件事实，本案争议焦点为：1.银鹏公司就案涉工程银鹏公司尚欠工程款的金额。2.中核公司主张的资金占用费是否应得到支持，应按何种标准计算。3.中核公司主张的优先权是否应得到支持。4.中核公司就税率、税种变化所主张的损失能否得到支持。
关于尚欠工程款金额的问题。
第一，根据银鹏公司于2014年10月20日向中核公司出具的《承诺书》来看，因装修公司和小业主要求入场装修的原因，就中核公司承建的案涉工程银鹏公司要求在未经竣工验收的情况下提前入场，并承诺相应后果自行承担，该行为应视为案涉工程在2014年10月20日已实际交付。随后，在2015年4月24日，案涉工程通过竣工验收合格，参与验收的发包人、勘察单位、设计单位、承包人、监理单位均在验收报告上签章认可。在此基础上，银鹏公司与中核公司于2015年7月28日办理完毕竣工结算，并确认案涉工程竣工结算总价为113759781元（4#楼工程86454101元、5#-3楼工程27305680元）。
第二，虽然银鹏公司抗辩称其确认该竣工结算是受形势所迫不得已而为之，如索赔款1200万元不真实不应计入结算价款。对此，本院认为，银鹏公司提及的索赔款1200万元源自双方在2015年5月4日就结算争议事项进行协商所形成的《会议纪要》，在该纪要中双方确认了11项需进入结算的费用，其中绝大部分为银鹏公司应承担的赔偿费用，也有对中核公司延期完成主体封顶的处罚，是双方对彼此结算争议的相互认可，体现了双方的真实意思表示。因此在银鹏公司未能就此部分款项不真实提交任何证据予以证明的情况下，对该抗辩理由不予支持，双方的结算合法有效，本院对案涉工程竣工结算总价113759781元予以确认。
第三，对于银鹏公司提出的中核公司延误工期给其造成了1000万元损失，应当与尚欠工程款相互抵扣的抗辩理由。因该抗辩理由实质上属于银鹏公司主张中核公司存在违约行为、应承担违约责任的一项请求。对此，中核公司并不认可，且在2015年5月4日的《会议纪要》中已经体现了对中核公司延期完成主体工程的处罚，已经体现了双方对有关违约、赔偿等事项进行协商并达成合意，银鹏公司应当通过另行提起诉讼的方式主张。银鹏公司未能就该抗辩理由提交证据予以证明，也未在本案中提起反诉，故本院对该抗辩理由不予支持。
第四，银鹏公司还抗辩称中核公司案涉工程的项目执行经理杨云九在施工过程中借支的1232万元，应当计入已付工程款。对此，本院认为，根据双方所签订的施工合同及相关协议和会议材料来看，杨云九系中核公司案涉工程项目经理的授权人，职务为执行经理，职责范围为代表项目经理全权负责项目管理。在中核公司认可杨云九向银鹏公司借支1232万元用于工程施工事实的情况下，该行为符合《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，属于杨云九在有中核公司授权、履行与案涉工程施工有关职务的职务行为，其后果应当由中核公司承担。因此，银鹏公司的该抗辩理由成立，该1232万元应计入银鹏公司的已付工程款。
第五，根据案涉施工合同的约定，质量保证金为结算价款的3%，在竣工验收后一年期满时开始支付，而目前距工程竣工验收不足一年，尚不满足支付质量保证金的条件，因此在计算银鹏公司尚欠工程款时应当扣除质量保证金3412793.43元（113759781元×3%）。中核公司可在条件具备的情况下，就案涉工程质量保证金依据双方合同约定另行主张。
综上，案涉工程结算合法有效，工程款总价为113759781元，扣除质量保证金后应付工程款为110346987.57元，再扣减银鹏公司已付工程款66724356.42元（12320000元＋54404356.42元），银鹏公司应当向中核公司支付的尚欠工程款为43622631.15元。
关于资金占用费问题。
第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。在本案中，银鹏公司与中核公司于2015年8月20日通过签订《补充协议》的形式对欠付工程款利息进行了约定，即“自（2015年）6月25日起按每月3%支付资金占用费”，但约定的资金占用费每月3%的标准已超过年利率24%，属于明显过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，本院对超过年利率24%以外的部分不予支持，并确认银鹏公司应当自2015年6月25日起就未付的尚欠工程款43622631.15元按年利率24%计算至付清时止。
第二，对于中核公司主张其因银鹏公司未支付工程进度款而从案外第三人处借款2060万元所产生的资金利息问题。根据双方在2015年5月4日的《会议纪要》之约定，银鹏公司支付的工程款应当优先抵减中核公司的代借工程款2060万元，该笔款项在性质上属于中核公司在银鹏公司未按约支付工程进度款的情况下另行筹借资金代为垫资用作工程施工的垫资款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，也应按照双方约定计算利息。因此，由于银鹏公司在《会议纪要》中确认对该笔款项所产生的资金利息予以承担，因双方确认该笔借款在2015年4月25日前的利息已经结清，故从2015年4月26日开始产生的利息应由银鹏公司负担。鉴于双方在此后的《补充协议》中约定，对于尚欠的工程款从2015年6月25日起计算资金占用费，故该笔带借款2060万元的资金利息仅应针对2015年4月26日至2015年6月24日期间计算。对于计算标准，基于本院对前一问题的论述，同理也应按照年利率24%的标准计算。
关于中核公司主张的优先权问题。
根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条、第四条之规定，中核公司作为案涉工程的承包人，在银鹏公司未按约支付价款、经催告后仍预期不支付的情况下，可以在法定期限内就案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿。虽然银鹏公司抗辩称案涉工程已经全部对外销售，但经本院多次释明，其仍未就该项抗辩理由提交任何证据予以证明，故银鹏公司依法应承担举证不能不利后果，该抗辩主张，本院不予采信。据此，本院确认，中核公司在银鹏公司尚欠工程款本金43622631.15元的范围内对其承建的银鹏九龙豪府5#-3及地下车库（西）、附楼地下车库（即5#-3西）、银鹏国际酒店4#及地下车库的折价或拍卖变现价款享有优先受偿权。
关于中核公司主张的税率、税种变化损失问题。
中核公司认为基于建筑行业应缴纳的税费可能会由营业税形式变更为增值税形式，两个税种之间存在税率差异将导致其缴纳的税费增加。对此，本院认为，中核公司该项主张的实质是要求银鹏公司承担逾期支付工程款的违约损失，因企业缴纳税款本属法定义务，应以何种税率缴纳何种税种属于受国家税收政策调整的范畴，在本质上属于企业经营风险，同时在本院已认定银鹏公司就逾期支付工程款违约行为应承担违约责任的形式为计算资金占用利息的情况下，不应在该项损失尚未发生的情况下予以认定，故本院对中核公司的该项诉讼请求不予支持。
综上，中核公司的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条、第四条之规定，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告四川省银鹏房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告中核华泰建设有限公司支付尚欠工程款43622631.15元及资金占用利息（利息计算方式为：1.以20600000元为本金，按年利率24%为标准自2015年4月26日起计算至2015年6月24日止。2.以43622631.15元为本金，按年利率24%为标准自2015年6月25日起计算至本判决确定的还款之日止，如未按本判决确定的还款之日付清本金，则利息计算至本金付清之日止）；
二、确认原告中核华泰建设有限公司对被告四川省银鹏房地产开发有限公司的银鹏九龙豪府5#-3及地下车库（西）、附楼地下车库（即5#-3西）、银鹏国际酒店4#及地下车库的折价或拍卖变现价款在43622631.15元的范围内享有优先受偿权；
三、驳回原告中核华泰建设有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费344757元，诉讼保全费5000元，合计349757元，由被告四川省银鹏房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 李 挺
代理审判员 张澌岷
人民陪审员 林益贵
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 陈 然