广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民一终字第30号
上诉人（原审原告）：隋丹凤。
委托代理人：杨会林、吕捷宁，均系北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：穆钰（广州市天河区珠江新城时光医学整形门诊部经营者）。
委托代理人：甘翌晓，系广州金鹏律师事务所律师。
上诉人隋丹凤因医疗服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2012）穗天法民一初字第2452号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：隋丹凤于2011年10月17日与广州市天河区珠江新城时光医学整形门诊部（下称“时光门诊部”）签订了《广州时光医学整形美容协议书》及《外科正牙术协议书》，并由时光门诊部对其实施了上牙槽骨前突修复术伴上提牙龈术。2012年4月19日，隋丹凤又到时光门诊部接受牙齿修复手术（时光门诊部称之为“基因牙”），共计修复23颗，价款共计189000元，隋丹凤实际支付16万元。
隋丹凤主张时光门诊部在其网站上对“基因牙”的宣传存在虚假之处，构成欺诈，并提交山东省日照市德信公证处于2012年5月8日出具的公证书一份予以证实。穆钰对该份公证书的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议。该公证书显示时光门诊部的网站上有如下文字宣传：“德国art基因牙”、“国际最尖端数字化口腔标准”、“实现‘立等可戴’的神话”、“中国外科正牙第一人”，页面中还有较为详细的解释，如“art基因牙技术7大保障…无需大量磨牙…光学印模…令修复后牙齿坚固耐磨”。
针对隋丹凤上述主张，穆钰提交聊天记录、基因牙介绍资料、企业法人的营业执照、医疗器械经营企业许可证、医疗器械产品注册证、医疗器械产品注册登记表（牙科修复体计算机辅助制作系统）以及医疗器械产品注册证、医疗器械产品注册登记表（齿科陶瓷），以证明隋丹凤在手术前已了解基因牙的相关情况，而时光门诊部所使用的设备及齿科陶瓷是经国家食品药品监督管理局注册备案的医疗器械产品。隋丹凤对上述证据不予确认，证照均无原件，仅加盖第三方印章，亦不能证明“基因牙”是最先进的科技，仅能证明所谓“基因牙”是陶瓷义齿。
隋丹凤主张其因时光门诊部实施的所谓“基因牙”修复术而遭受牙齿被过度打磨、疼痛、脱落等损害，并提交北京菲格口腔门诊部口腔影像检查单、照片、日照市人民医院病历、日照港口医院门诊病历、隋丹凤与时光门诊部工作人员的谈话录音、青岛市市立医院门（急）诊病例、医学X光片、青岛大学医学院附属医院青岛市通用门急诊病例、诊断证明书以及与侯某医生通话的录音予以证明。穆钰对上述证据的真实性、合法性予以确认，但对其关联性不予确认，认为隋丹凤在时光门诊部处接受治疗时其自身的牙齿已存在问题，牙齿脱落有可能与其使用不当或者本身的牙齿疾病有关，是否与时光门诊部的医疗行为相关应当经过鉴定来确定。
穆钰提交的病历显示，病程记录分为两段，一段时间为2011年10月17日，一段为2012年4月18日，两段字迹的颜色不同。隋丹凤对该份病历的真实性不予确认，认为是时光门诊部事后单方制作的，且其内容也不真实。后经隋丹凤申请，双方协商一致同意由广东明鉴文书司法鉴定所对病历中字迹是否为一年内形成，以及两段文字记录是否同时形成进行鉴定。该鉴定所经鉴定后，于2013年7月26日出具《鉴定意见书》，其意见为：不能确定该病历是否为一年内书写，不能确定该病历中两段文字是否同时形成。后隋丹凤提交机票和携程网的订票记录，以证明上述病历中2012年4月18日书写的内容为事后制作。该机票显示隋丹凤从青岛到广州的日期为2012年4月19日。穆钰认为，隋丹凤在过来门诊部之前已经与时光门诊部的工作人员有所沟通，时光门诊部医生在2012年4月18日时预先做了登记，因此病历时间应该是按照预先登记的时间进行登记的。隋丹凤认为穆钰的解释不符合常理，由此也证明了病历的虚假。
后经询问，隋丹凤同意在保留对上述病历真实性的意见的基础上，以该病历作为鉴定依据，对时光门诊部案涉医疗美容行为进行医疗损害鉴定。经双方协商一致同意由中山大学法医鉴定中心对时光门诊部的医疗行为是否存在过错、过错与损害结果是否存在因果关系以及过错参与度进行鉴定。原审法院依法于2013年9月委托该鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心收到委托书及鉴定材料后，于2014年5月6日向原审法院发出《答复函》，答复：“目前尚未见到对于被鉴定人隋丹凤损害后果评判的客观标准及规范，无法得出明确鉴定意见…决定不予受理”。原审法院向双方当事人出示该答复函后，隋丹凤申请委托广州市医学会进行重新鉴定。经查，广州市医学会不在原审法院医疗损害鉴定机构备选名单中，且经询问，广州市医学会仅受理医疗事故鉴定，不受理医疗损害鉴定。
后隋丹凤又向原审法院申请由南方医科大学司法鉴定中心进行重新鉴定，穆钰表示同意。原审法院于2014年8月21日委托南方医科大学司法鉴定中心对前述内容进行鉴定。该中心于2014年8月26日向原审法院出具《答复函》，答复称：“由于（1）牙齿整形涉及到较专业的临床知识，本中心不具备此技术能力；（2）目前国家及相关部门尚未出台有关标准。故我中心无法对此案进行准确评定…决定不予受理此案”。在向当事人出示该函后，隋丹凤向原审法院提交《说明》，决定不再进行该医疗损害鉴定。
原审法院认为：隋丹凤在时光门诊部接受上牙槽骨前突修复术伴上提牙龈术以及牙齿修复术（基因牙）的诊疗服务，并且支付相应的价款，双方之间成立医疗服务合同。
关于时光门诊部在提供医疗服务时是否存在欺诈的问题。首先，医疗服务合同的标的是医疗机构通过医生向病人提供谨慎而细致的、与当时医学水平相应的诊疗服务。此处的诊疗服务并非《中华人民共和国消费者权益保护法》中所指的普通消费服务，故本案不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，而应适用《中华人民共和国合同法》的规定。其次，时光门诊部在其网站上所作宣传仅为要约邀请，鉴于医疗服务的特殊性及重大性，隋丹凤作为接受医疗服务的一方或者说订立合同的一方，也应在订立服务合同时尽到其自身应尽的谨慎义务；而且，隋丹凤确实在时光门诊部接受了牙齿修复的医疗美容服务。因此，隋丹凤仅以时光门诊部在其网站上作前述宣传为由主张时光门诊部存在欺诈，理据不足，原审法院不予支持。综上，隋丹凤请求因时光门诊部提供医疗服务存在欺诈而应双倍赔偿其460876元，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。
关于损害赔偿的问题。当事人不履行合同义务或者不完全履行合同义务时，造成另一方当事人损害的，应当承担损害赔偿责任。此处损害结果与违约行为之间的因果关系，还是应当由主张权利一方即受损方进行举证。本案中，隋丹凤虽提交其在山东就诊的病历资料、X光片等证明其存在牙齿脱落、疼痛等损害后果，但由于两家鉴定机构均不接受原审法院作出的鉴定委托，隋丹凤也同意不再进行因果关系的鉴定，亦即无法通过鉴定确定损害结果与时光门诊部行为之间的因果关系，由此导致的举证不能之不利后果，应由对此承担举证责任的隋丹凤承担。而且，依隋丹凤提交的保修卡可知，其如在牙齿修复之后产生牙齿疼痛、脱落等情形，可到时光门诊部进行保修的后续诊疗服务，但其未举证证实有来过时光门诊部进行后续处理；穆钰也表示隋丹凤在第一次牙齿修复（2012年4月）后，从未到时光门诊部进行后续保修诊疗。可保修却不保修，显然与常理不符。综上，隋丹凤主张穆钰赔偿其损失缺乏理据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：驳回隋丹凤的诉讼请求。本案受理费8210元，由隋丹凤承担。
判后，隋丹凤不服，向本院提起上诉称：一、时光门诊部宣称其牙齿的技术为基因牙，并属全国独有，其牙齿的材质是釉质材质，具有冷热传导性，具有基因的不可复制性，以及申请了专利，但经过查实，该牙齿的材质就是传统的烤瓷牙。隋丹凤被时光门诊部的欺诈宣传行为所误导，去时光门诊部做了23颗所谓的基因牙，该基因牙在装上之后至今已掉落了七个，并且导致隋丹凤反复的去医院就医修复牙齿，同时也给隋丹凤的生活带来了极大的不便。故我方要求穆钰承担欺诈消费的责任。二、原判没有适用《消费者权益保护法》属于适用法律不当，根据《广东省实施消费者权益保护法办法》第二条的规定，医疗美容消费是属于生活性消费，并且牙齿美容并不属于传统意义上的医疗诊断行为，应当适用消费者权益保护法的规定，判决穆钰承担因为欺诈行为而赔偿隋丹凤双倍的责任。3、就穆钰提供的病历，其病历是属于事后重做，病历所书写的时间是2012年4月18日，但隋丹凤是在2012年4月19日从山东乘坐飞机到了广州，并且从穆钰提供的处置单以及发票均显示2012年4月19日，其病历的书写时间完全不符合常理，是属于事后伪造的。根据侵权责任法的57条，伪造病历应承担相应的过错责任。4、时光门诊部在其网站上宣称其基因牙是有专利技术的，我方没有发现其是什么专利，其也不能提供相应的专利证书，其所宣称的专利技术也是一种虚假宣传。其所宣称的基因牙，在任何的医学文献上都找不到这样的术语，根据医学文献记载，世界上根本不存在基因牙这一类牙齿。据此，隋丹凤的上诉请求为：撤销原判；改判穆钰因为提供医疗美容服务存在欺诈双倍赔偿隋丹凤320000元（牙齿材质费用160000元×2）并返还治疗费用70438元；由穆钰承担一、二审受理费。
穆钰答辩称：不同意隋丹凤的上诉请求，原判查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回隋丹凤的上诉，维持原判。一、本案不适用《消费者权益保护法》。《消费者权益保护法》中的经营者和消费者之间是完全对等的，而医疗美容行为，医疗机构与患者之间的权利义务不是完全对等的，这是由于医学行为所具有的不确定性和风险性所决定的，《消费者权益保护法》只要消费者履行义务，就有权利得到相应的消费服务和结果。但医疗行为即使患者支付了医疗费用，不一定能得到期望的医疗效果。二、关于牙齿的问题，传统的烤瓷牙主要是钛金属，目前兴起的基因牙采用的是釉质，不管是传统的钛质还是现在的釉质，都是属于瓷牙，其与传统的钛金属不同。而且我方也向隋丹凤作出了说明。三、隋丹凤是2014年4月19日来的，而其来之前已经与医生沟通了，因而在2014年4月18日已经挂了号，进行了登记。在手术时，直接采用了这一时间。即使存在这种情况，也只能说是病历书写不规范，而不是伪造。隋丹凤也未能提供证据证明其牙齿脱落是什么原因，是自己使用不当脱落还是因为我方的美容行为有瑕疵，而且隋丹凤从来没有回来过我方处进行保修或者检查，我方也要求隋丹凤来检查，甚至包机票，当时隋丹凤也没有来。因而牙齿脱落是什么原因，我方并不了解，也没有证据证明是因为我方美容行为导致。因此我方认为我方不存在过错。
二审另查明，隋丹凤提交的公证书显示时光门诊部的网站上有如下文字宣传：“广州时光医院独家专利技术德国ART基因牙”、“让7天烤瓷牙成为历史、重建您的美牙基因”、“德国ART基因牙采用德国进口牙釉瓷整体瓷块”。穆钰提供的两份医疗器械产品注册登记表显示：产品名称均为“齿科陶瓷”、产品性能结构及组成为“inCorisAL由氧化铝陶瓷制成，inCorisZI由氧化锆陶瓷制成”、“本品由长石质陶瓷制成”。
本院查明的其余事实与原审查明的事实一致。
本院认为，关于本案是否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。本案中，隋丹凤基于美观的需要，到时光门诊部进行牙齿修复的医疗美容，双方应属于上述“为生活消费需要”的交易行为,应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定。
关于本案是否构成欺诈的问题。首先，时光门诊部在其宣传网站上宣传“广州时光医院独家专利技术德国ART基因牙”，但穆钰并未提供证据证明时光门诊部拥有相关专利技术。其次，时光门诊部在其网页上称“让7天烤瓷牙成为历史、重建您的美牙基因”、“德国ART基因牙采用德国进口牙釉瓷整体瓷块”，时光门诊部的上述宣传会使人产生错误的认识，认为时光门诊部的产品与一般的烤瓷牙不同，具有基因的属性，能复制牙齿本身的信息等，从而与时光门诊部订立合同，接受时光门诊部的服务。但穆钰提供的医疗器械产品注册登记表显示，涉案产品的名称为齿科陶瓷，由氧化铝陶瓷、氧化锆陶瓷或长石质陶瓷制成，并非时光门诊部所宣传的“基因牙”，也非由牙釉瓷瓷块制成，并不具有任何“基因”的特征。综上，时光门诊部在其网页上宣传其产品为基因牙、采用牙釉瓷瓷块的行为构成欺诈。
关于费用的认定问题。双方均确认隋丹凤共向时光门诊部支付了230438元。二审中隋丹凤主张160000元为基因牙材质的费用，70438元为基因牙的治疗费用和牙槽骨正位术的费用。穆钰则主张160000元为基因牙的材质及治疗的费用，70438元为牙槽骨正位术的费用。为此，穆钰提供了处置单、银行交易凭条等，处置单显示70438元的项目为“上牙槽骨前定、不良修复体摘除临时冠”，且70438元支付的时间为2011年10月，而隋丹凤在时光门诊部进行基因牙治疗的时间为2012年4月。隋丹凤在原审中亦陈述基因牙的花费为160000元，隋丹凤二审主张70438元为基因牙的治疗费用和牙槽骨正位术的费用，与其在原审的陈述不一致，且其在进行基因牙的治疗前即已支付基因牙的治疗费用不合常理，故对隋丹凤的该主张，本院不予采信。因此，本院认定160000元为基因牙的材质及治疗费用，70438元为牙槽骨正位术的费用。依照原《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条的规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。故穆钰应向隋丹凤双倍赔偿基因牙的材质及治疗费用320000元。隋丹凤要求穆钰退还牙槽骨正位术的费用70438元无理，本院不予支持。
综上，依照原《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2012）穗天法民一初字第2452号民事判决。
二、穆钰于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿隋丹凤320000元。
三、驳回隋丹凤的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8210元，由隋丹凤负担2110元，由穆钰负担6100元。二审案件受理费7157元，由隋丹凤负担1057元，由穆钰负担6100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷丰民
代理审判员 康玉衡
代理审判员 李 婷
二〇一五年七月六日
书 记 员 李燕银
石俊鹏