辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民二终字第341号
上诉人（原审原告）：北京森桦建业防水工程有限公司，住所地北京市丰台区小屯西路66号院3号楼01商业03。
法定代表人：王之普，该公司经理。
委托代理人：刘三顶，男，1961年10月11日出生，汉族，该公司员工。
委托代理人：于元正，辽宁三择律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳长峰房地产开发有限公司，住所地沈阳市大东区滂江街22号。
法定代表人：潘锡源，该公司董事长。
委托代理人：张建新，男，1954年8月21日出生，汉族，该公司员工。
委托代理人：潘海余，男，1972年6月7日出生，汉族，该公司员工。
上诉人北京森桦建业防水工程有限公司（以下简称“森桦公司”）与上诉人沈阳长峰房地产开发有限公司（以下简称“长峰公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2013）大东民二初字第3818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日受理后，依法组成由审判员李妍担任审判长并主审，代理审判员单立、代理审判员李大鹏参加评议的合议庭，于2015年2月6日公开开庭审理了本案，上诉人森桦公司的委托代理人于元正、刘三顶、上诉人长峰公司的委托代理人张建新、潘海余均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
森桦公司一审诉称：2012年9月18日，森桦公司与长峰公司签定了龙之梦购物中心楼板防水堵漏和墙体砌筑合同。双方约定堵漏每延米4009.85元，墙体砌筑每平方米173元，最终按实际工程结算工程款。森桦公司堵漏实际完成465.49延米，墙体砌筑实际完成74.77平方米。合同约定工程竣工后长峰公司应支付全部工程款的95%，其余5%作为质保金，一年后支付给森桦公司。该工程于2012年11月16日竣工后，长峰公司一直拒绝付款。施工后长峰公司仅向森桦公司给付了5万元，实际还欠付1，829，480.29元。森桦公司认为长峰公司无故拖欠工程款，请法院依法判决：1、长峰公司支付工程款1，829，480.29元及利息，按银行同期贷款利率计算；2、长峰公司承担诉讼费用。
长峰公司一审辩称：森桦公司、长峰公司之间签订的合同显失公平，原来与森桦公司接恰是房屋的使用者，在接恰的时候发现房屋有漏水的情况，于是匆忙找到森桦公司来修缮，在这样的情况下森桦公司利用长峰公司工作人员缺乏相关的知识和经验，利用森桦公司自身的专业优势与长峰公司签订的是一份权利义务严重失衡的合同，该份合同约定的价格与市场价格不符，最终也没有解决根本问题，相关的施工的记录也不是长峰公司单位人员签署的，这份合同应当予以撤销或变更，按市场价格和实际施工情况进行评估。长峰公司曾就合同失衡问题向森桦公司提出异议，森桦公司曾经承诺187万元的总价款可以以90万元和解，长峰公司认为90万元也高于市场价格，最终双方没有达成协议。
长峰公司对于墙体砌筑实际施工面积74.77平方米予以认可。对于防水堵漏工程的单价和工程量以及工程质量均有异议。首先，合同中约定的防水堵漏每延长米4009.85元的价格高出市场价格15倍之多，合同约定每根止水针11元，市场零售价应为每根0.6-1元；合同约定每公斤高效注浆液为120元，市场零售价应为每公斤20-30元；合同约定每公斤堵漏灵为80元，市场零售价应为每公斤5元；合同约定水泥基渗透结晶每公斤23.5元，市场零售价为每公斤3元；合同约定每米包含高压注浆机费用26元，高压注浆机市场零售价为每台7**-1300元，可使用上万米。同时，合同约定的价格组成不合理，钻孔、机械清理、注浆机、脚手架费用与工具和劳保费用重复；脚手架费用与施工困难增加费重复；施工工具应由森桦公司自备，不应收费；注浆液、堵漏灵、水泥基渗透结晶只需使用一种即可。其次，森桦公司高估冒算工程量，鉴定机构计算工程量的方法也不符合实际情况，每延长米使用1.03根止水针没有依据，每延长米使用8公斤注浆液不符合实际情况。最后，森桦公司施工的防水堵漏工程不符合合同约定的施工工艺，使用的工程材料也不符合报价单中约定的材料标准，工程质量不符合竣工质量的要求。
原审法院审理查明：森桦公司、长峰公司签订合同前，森桦公司于2012年9月1日向长峰公司出具防水堵漏报价单一份，报价单中写明每延米剔凿、开槽32元，每延米基层清理10.5元，每延米钻孔7个、每个9元，每延米使用止水针7个、每个11元，每延米使用高效注浆液18公斤、每公斤120元，每延米使用堵漏灵9.5公斤、每公斤80元，每延米包含高压注浆机使用费26元，每延米包含机械清洗费12元，每延米包含水泥基渗透结晶4.2公斤、每公斤23.5元，每延米包含脚手架使用费14.4元，每延米包含工具及劳保费用5元，每延米包含人工费150元，每延米包含施工困难增加费20元，每延米包含垃圾外运费3.5元，每延米包含企业管理费192.2元，每延米包含利润253.7元，每延米包含税金131.85元，合计每延米报价为4009.85元。
森桦公司、长峰公司于2012年9月18日签订建设工程施工合同，长峰公司为发包方，森桦公司为承包方，工程名称为龙之梦购物中心楼板防水堵漏、墙体砌筑，工程地点为沈阳龙之梦购物中心，承包方式为包工包料，楼板防水堵漏每延米4009.85元，墙体砌筑每平方米173元，工程承包造价最终按照实际发生结算，工程定于2012年9月28日开工，2012年10月28日竣工，发包方项目经理为张吉，承包方项目经理为刘世杰，工程质量保质期为验收结束日开始计算期限1年，工程竣工后发包方向承包方支付合同承包造价95%的工程款，质保期结束后发包方向承包方支付合同承包造价5%的工程款，发包方不按时拨付工程款，从应付之日起承担应付款的利息。
森桦公司、长峰公司签订合同后，森桦公司于2012年11月16日完成施工，长峰公司于2012年10月20日向森桦公司支付防水工程款5万元。森桦公司曾于2013年1月28日向长峰公司提出以最后确认工程款总额为90万元进行双方和解，但森桦公司、长峰公司双方未就此达成协议。
长峰公司认可森桦公司完成墙体砌筑工程量为74.77平方米，但由于森桦公司主张对防水堵漏工程进行验收的验收人非长峰公司单位员工，故经长峰公司申请，原审法院委托辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司对森桦公司所施工防水堵漏工程实际工程量进行鉴定，森桦公司垫付鉴定费3万元。2013年12月3日，该公司作出辽中价所建字（2013）第170号鉴定报告书，鉴定结论为止水针415个，水泥基渗透结晶实刷长度421.95米。森桦公司没有对该鉴定结论提出异议，长峰公司提出复议申请，认为鉴定机构没有对森桦公司是否按照报价单中约定的子项目的标准进行施工予以鉴定。2014年3月20日，辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司针对长峰公司提出的复议申请，作出回复，内容为：本单位已经对止水针数量、水泥基渗透结晶实刷长度已经实测完毕，委托鉴定项目为鉴定工程量，未委托做造价鉴定。
由工程量鉴定结论可以得知森桦公司在实际施工中施工内容与其向长峰公司出具的防水堵漏报价单中约定的具体施工子项目标准不符，为了确定实际施工的工程价款，经长峰公司申请，原审法院委托辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司对森桦公司所施工防水堵漏工程工程造价进行鉴定，森桦公司垫付鉴定费3万元。2014年9月23日，该公司作出辽中价所鉴字（2014）第13号鉴定报告书，鉴定结论为沈阳龙之梦购物中心地下室楼板防水堵漏工程的工程造价为596，877.8元。长峰公司对该项鉴定结果未提出复议。
原审法院认为，森桦公司、长峰公司于2012年9月18日签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，亦不违反法律和行政法规的强制性规定，真实有效。同时，该合同是在森桦公司于2012年9月1日向长峰公司发出的防水堵漏报价单的基础上签订的，故森桦公司、长峰公司双方还应依照报价单的内容履行各自义务。
森桦公司完成墙体砌筑工程74.77平方米，合同约定墙体砌筑每平方米单价为173元，则森桦公司施工的墙体砌筑工程造价应为12，935.21元（173×74.77）。根据鉴定结论可知，森桦公司完成的楼板防水堵漏工程的造价为596，877.8元。根据合同约定，长峰公司应于工程竣工后向森桦公司支付占合同承包造价95%的工程款，长峰公司不按时拨付工程款，从应付之日起承担应付款的利息。森桦公司承包的墙体砌筑和楼板防水堵漏工程于2012年11月16日竣工，则长峰公司应于2012年11月16日向森桦公司支付墙体砌筑工程款12，288.45元（12，935.21×95%）。又因为长峰公司已经向森桦公司支付防水工程款5万元，故森桦公司应于2012年11月16日向森桦公司支付防水堵漏工程款517，033.91元（596，877.8×95%-50，000）。长峰公司至今未向森桦公司支付上述两项工程款，故森桦公司应从2012年11月17日起承担应付款的利息，根据相关法律规定，因森桦公司、长峰公司对欠付工程款利息给付标准没有约定，故按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。
森桦公司于2012年11月16日完成施工，根据合同约定工程质保期为验收结束日开始计算期限1年，质保期结束后长峰公司向森桦公司支付占合同承包造价5%的工程款，森桦公司于2013年8月16日到原审法院诉讼时，工程尚在质保期内，故森桦公司可就要求长峰公司支付占合同承包造价5%的工程款另行主张权利。
森桦公司主张其完成防水堵漏工程的工程量是465.49延米，长峰公司对此不予认可，森桦公司系自行在其自己持有的合同上添写的“465.49m”，故该工程量数据对长峰公司不具有约束力。森桦公司提供的的防水堵漏工程验收单中签字的验收人均非长峰公司指定的验收人员，森桦公司提供的金额其自行开具的金额为1，785，506.28元的建筑业统一发票亦对森桦公司实际完成的工程量不具有证明力，故对于森桦公司的该项主张原审法院不予支持。
关于长峰公司提出的森桦公司在报价单中对止水针、高效注浆液、高压注浆机等子项目的单价报价过高，存在欺诈行为，要求按照市场价格予以结算的抗辩，因森桦公司已经于2012年9月1日向长峰公司出具了该份防水堵漏报价单，森桦公司、长峰公司又在2012年9月18日按照防水堵漏报价单中约定的价格签订了建设工程施工合同，故应视为长峰公司对森桦公司提出的防水堵漏工程单价的认可，在森桦公司完成施工后，长峰公司又以森桦公司报价过高为由要求按照市场价格结算，原审法院对于长峰公司的该项抗辩不予采纳。
关于长峰公司提出的辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司在鉴定森桦公司施工的防水堵漏工程造价过程中鉴定方法错误，鉴定结论不符合实际情况的抗辩，因长峰公司未在接到鉴定报告10日对此向鉴定机构提出复议，故原审法院对于长峰公司的该项抗辩不予采纳。
关于长峰公司提出的对于森桦公司施工的防水堵漏工程进行质量鉴定的实质是鉴定森桦公司实际施工是否符合其提供的防水堵漏报价单中约定的子项目的质量和含量，例如每延长米的防水堵漏工程中是否使用了每根价值11元的止水针11根、每公斤价值120元的高效注浆液18公斤等。经森桦公司申请，原审法院已经委托鉴定机构对于森桦公司施工防水堵漏工程的实际造价进行了鉴定，即对于子项目的实际含量进行了鉴定；又因为森桦公司、长峰公司未对防水堵漏工程施工中使用的止水针、高效注浆液、水泥基渗透结晶等子项目的具体品牌和型号做以约定，故长峰公司要求鉴定森桦公司使用的材料是否符合报价单中约定的价格，原审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、被告沈阳长峰房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后15日内向原告北京森桦建业防水工程有限公司支付墙体砌筑工程款12，288.45元；二、被告沈阳长峰房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后15日内向原告北京森桦建业防水工程有限公司支付墙体砌筑工程款12，288.45元的逾期付款利息（从2012年11月17日起计算至本判决确定的支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、被告沈阳长峰房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后15日内向原告北京森桦建业防水工程有限公司支付防水堵漏工程款517，033.91元；四、被告沈阳长峰房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后15日内向原告北京森桦建业防水工程有限公司支付防水堵漏工程款517，033.91元的逾期付款利息（从2012年11月17日起计算至本判决确定的支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；五、驳回原、被告其他诉讼请求。如被告未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
案件受理费21，265元，由原告负担12，172元，由被告负担9093元。鉴定费6万元，由原告负担3万元，由被告负担3万元。
宣判后，上诉人森桦公司、长峰公司均不服，上诉至本院。
森桦公司上诉请求：撤销一审判决，予以改判，改判为按照合同约定判决被上诉人给付工程款1，829，480.29元。由被上诉人承担诉讼费。上诉理由：合同约定防水堵漏工程每延长米4009.85元，按照工程量计算被上诉人应当给付上诉人工程款的数额就是1，829，480.29元。被上诉人提出反诉请求变更合同，一审法院才有理由审查被上诉人的异议。只有在法定的一年期限内提出变更的请求，法院才能支持其要求。在被上诉人没有提出反诉的情况下一审法院主动采取变更合同的做法违法。没有法律规定合同约定的价格要与市场价格相符，没有法律规定如果与市场价格不符合同就必须变更。上诉人把187万的发票都开出来了，交给了被上诉人，被上诉人收下了，没有提出异议。上诉人接下来就催款，和他们要钱，他们都没有提出异议。超过了一年的期限也没有提出异议。足以说明起诉之前对合同都是认可的。对鉴定结论，上诉人所持的态度是拒绝质证，不是没有异议。一审法院没有理由针对工程价款进行司法鉴定。
长峰公司辩称：我方对一审判决三四项防水堵漏工程款及利息也有异议。我方认为防水堵漏报价单有显失公平和欺诈的成分。工程是防水堵漏工程，报价单显示的是工艺要求、施工要求、工程量等。如果没有显失公平和欺诈的成分，就要完全按照报价单上显示的来施工和计算价格。但是按照两次鉴定的报告中可以体现出，1、报价单的第一项剔凿、开槽；第二项基层清理；第六项堵漏灵在鉴定过程中以及到现场，这三项没有做，这是鉴定报告中予以确认的事实。鉴定报告中所说的第四项止水针，只有满足了报价单上的项目，才能叫做一延长米。那么刚才三项没有做，就不符合报价单上去做，要么这三项东西不需要做，报价单就不应该列出来，也不应该按照报价单申请工程款；要么就是应该做的没有做，就是对方没有完成报价单要求的工作，工程就是不完善不完整的合同。第四项止水针按照报价单要求每一延长米应当有七根针，按照森桦建业主张的421.95米来计算，应当有2900多根针。但实际上只有415根针，这其中相差2500多根针，当然也就不符合报价单上每一延长米七根针的要求。止水针是防水堵漏工程中最为重要的一部分，缺少它就不能达到相应的效果。鉴定报告中所说的421.95米是水泥基结晶涂抹的长度，并不是我们争议的工程量的长度。
长峰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判；判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院未查清本案的事实。上诉人在订立合同时就违背诚实信用原则，利用其专业优势，在工程单价上，采用欺诈、误导等手段，致使双方权利义务极不平等，双方权益严重失衡，显失公平。本案系争合同的价格条款是无效的，应按市场价格或者行业定额进行计量计价。鉴定机构未按系争的价格条款进行计量计价。重要的材料应按合同约定的价格、质量使用在工程上。二、一审法院适用法律不当。上诉人提出系争合同价格条款存在欺诈、显失公平，要求予以撤销或者变更。一审法院仍将该条款认定为双方真实意思表示。三、一审法院违反诉讼程序。一审法院一方面就鉴定报告组织质证，一方面又以上诉人未收到鉴定报告十天内未提出异议为由，不采纳上诉人的抗辩，违反诉讼程序。一审法院未就上诉人提出的质量异议予以鉴定。
森桦公司辩称：1、合同是合法有效的，不存在所谓的欺诈。且一审法院已经认定合同合法有效。2、关于报价单问题：报价单是要约阶段的要约条件，双方在要约阶段磋商达成的合同。合同才是处理计算工程价款的唯一依据，报价单并不是合同的组成部分。3、合同的目的是防水堵漏，是使工程不漏水，而不是要多少根针。被上诉人也没有提出有堵漏问题。
本院查明事实与原审法院查明事实基本一致。
另查明：森桦公司与长峰公司签订的建设工程施工合同第8条设计变更及合同价款的调整中约定，本工程承包方式按如下承包造价，堵漏：4009.85元／延米。最终按照实际施工的面积进行结算。墙体砌筑：173.03元／平方米。最终按照实际施工的面积进行结算。一审中，双方确认可按延长米计算进行结算。
又查明：辽中价所鉴字（2014）第13号鉴定报告书，鉴定结论为沈阳龙之梦购物中心地下室楼板防水堵漏工程的工程造价为421.95m＊1414.57元／m=596，877.8元。其中，每延米单价1414.57元的价格单中写明包括每延米剔凿、开槽因未发生为0；基层清理因未发生为0；每延米钻孔按实际发生为0.98个、每个9元、合计8.82元／延米；每延米止水针按实际发生为1.03个、每个11元、合计11.33元／延米；每延米使用高效注浆液按正常计算为960.00元／延米；每延米使用堵漏灵因未发生为0；每延米包含高压注浆机使用费26元；每延米包含机械清洗费12元；每延米包含水泥基渗透结晶按定额计算为3.92元；每延米包含脚手架使用费14.4元；每延米包含工具及劳保费用5元；每延米包含人工费150元；每延米包含施工困难增加费20元；每延米包含垃圾外运费3.5元；每延米包含直接费1214.97元；每延米包含企业管理费68.04元；每延米包含利润85.05元；每延米包含税金46.51元。
再查明：二审中，森桦公司与长峰公司均对一审判决第三、四项不服，提出上诉。
上述事实，有防水堵漏报价单、建设工程施工合同、中国工商银行收款回单、结算明细单、鉴定报告、鉴定收款收据及当事人陈述笔录在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。森桦公司与长峰公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，对双方均具有法律约束力，双方均应诚信恪守履行合同义务。森桦公司履行了施工义务，长峰公司应承担给付相应工程款的义务。双方约定楼板防水堵漏工程为4009.85元／延米，该价款与森桦公司在签订合同前出具给长峰公司的报价单中的各单项工程项目的总和一致，则森桦公司应遵照报价单中的分项工程内容履行其合同义务。根据原审法院委托鉴定情况来看，森桦公司实际施工中存在与其提供的报价单中子项目标准不符的情形，即森桦公司存在未按合同约定项目履行施工义务的事实，原审法院以鉴定机构根据森桦公司实际施工情况作出的工程造价结论认定森桦公司施工的工程造价，并以此认定长峰公司给付森桦公司欠付防水堵漏工程的工程款及利息并无不当。
关于森桦公司上诉提出要求按照合同约定判决长峰公司给付工程款1，829，480.29元的主张。本案中，依据鉴定机构出具的（2014）第13号鉴定报告书，鉴定机构系在尊重双方合同约定单价的前提下，依据实际施工工程量，计算出森桦公司实际施工工程的造价。因森桦公司的施工存在未按报价清单施工的情形，故对其该项主张，本院不予支持。
关于长峰公司上诉提出要求对合同价格条款予以撤销或者变更，并要求按市场价格或者行业定额进行计量计价的主张。本案的施工合同合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。现长峰公司未能举证证明本案施工合同的签订存在法律规定的可变更可撤销的情形，故对其该项主张，本院不予支持。
关于长峰公司上诉提出一审法院未采信其对鉴定报告提出异议的抗辩，违反程序的主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，长峰公司提出的异议理由不足以反驳鉴定机构作出的鉴定结论，故原审法院对鉴定意见的证明力予以认定并无不妥，对长峰公司该项主张，无法律依据，本院不予采信。
关于长峰公司上诉提出一审法院未就其提出的质量异议予以鉴定，违反程序的主张。因长峰公司未能举证证明森桦公司施工的工程存在质量问题，且原审法院委托的鉴定机构已就森桦公司实际施工的工程量认定其工程造价，现本案工程尚在质保期内，故对长峰公司的该项主张，无事实依据，本院不予采信。
综上，原审判决并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
北京森桦建业防水工程有限公司交纳的二审案件受理费人民币21，265元，由北京森桦建业防水工程有限公司负担；沈阳长峰房地产开发有限公司交纳的二审案件受理费人民币21，265元，由沈阳长峰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 妍
代理审判员 单 立
代理审判员 李大鹏
二〇一四年四月十三日
书 记 员 刘冰青
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。