广东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
(2014)粤高法执复字第52号
申请复议人（申请执行人）：湛江市岭南糖业有限公司。住所地：湛江市赤坎区东园路**号*楼。
法定代表人：王星火，经理。
申请复议人（异议人、被执行人)：廉江市金叶贸易公司。住所地：廉江市廉城中山四路*号。
法定代表人：何志军，经理。
被执行人：廉江市廉江烟丝厂。住所地：廉江市石岭镇。
被执行人：廉江市经济和信息化局(原廉江市经济贸易局)。住所地：廉江市建设大道**号。
法定代表人：陈亚德，局长。
被执行人：廉江市国有资产经营公司。住所地：廉江市廉城镇。
法定代表人：李银，董事长。
申请复议人湛江市岭南糖业有限公司（下称岭南公司）及申请复议人廉江市金叶贸易公司（下称廉江金叶公司）不服湛江市中级人民法院(2014)湛中法执异字第5号执行裁定，均向本院申请复议。本院于2014年4月1日立案受理，并依法组成合议庭进行书面审查，现已审查终结。
湛江市中级人民法院在执行(2007)粤高法民二终字第142号民事判决一案过程中作出(2007)湛中法执字第91号执行通知及(2007)湛中法执字第91号之九执行裁定，廉江金叶公司不服并于2013年12月20日提出书面异议。湛江市中级人民法院立案受理，并经审查后认为：本案的执行依据是已经发生法律效力的(2007)粤高法民二终字第142号民事判决。依据上述判决，廉江金叶公司对廉江市廉江烟丝厂（下称廉江烟丝厂）欠岭南公司的借款人民币250万元及相应利息承担一般保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款关于“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定，一般保证的保证人在诉讼或仲裁前，或在诉讼或仲裁程序中以及强制执行程序中的任何时候都可以行使先诉抗辩权，但是如果上述程序条件均已到位，经过强制执行仍不能清偿债务，则一般保证的保证人不能继续行使先诉抗辩权。本案中，岭南公司与廉江烟丝厂、廉江烟草公司、廉江金叶公司廉江市经济和信息化局、廉江市国有资产经营公司及信达公司广州办事处的借款合同纠纷已经执行法院和广东省高级人民法院审判，所作出的民事判决已发生法律效力。经执行法院自2007年9月26日立案执行至今，因廉江烟丝厂的财产被另案查封，且经采取强制措施后仍不能清偿另案的债务，已无财产可供本案执行，不能清偿本案的债务，因此，廉江金叶公司不再享有先诉抗辩权，执行法院有权对其采取强制执行措施。关于廉江金叶公司称其被冻结的银行存款602952.31元中，324538.27元为其准备缴纳的税款，78631.74元为其准备缴付的社会保险基金的问题。经查，廉江金叶公司的涉税银行账号即是执行法院裁定冻结的银行账号。其2013年12月申报应纳税款为395373.06元，其中，应缴纳税款324538.27元，社会保险基金70834.79元。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条第一款关于“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”以及《中华人民共和国社会保险法》第六十四条第二款关于“社会保险基金专款专用，任何组织和个人不得侵占或者挪用”的规定，廉江金叶公司应缴纳的税款324538.27元应优先于本案的债权，社会保险基金70834.79元应专款专用，执行法院无权冻结。廉江金叶公司的该项异议理由成立，执行法院予以支持。关于廉江金叶公司称其被冻结的银行存款602952.31元中，l11292.30元属广东烟草湛江市有限公司转帐给其发放离退休人员等的生活补贴，88490元为其所聘用员工的工资，不属于其所有的问题。经查，廉江金叶公司向执行法院提供了二张广东烟草湛江市有限公司分别向其中国工商银行201502120920l001585帐户汇划人民币88490.00元、111292.30元的业务回单。虽然该回单上的汇划用途注明“借用人员费用”，但是该证据不足以证明上述款项是离退休人员的生活补贴和聘用员工的工资，执行法院裁定冻结该笔199782.30元并无不当。廉江金叶公司的该项异议理由不成立，执行法院不予支持。关于廉江金叶公司称执行法院冻结其300万元银行存款属超标的查封的问题。经查：廉江金叶公司在本案审查期间，提交了执行法院于2008年委托湛江市隆信房地产估价事务所有限公司对本案所查封的房地产进行评估的三份《房地产估价结果报告》，该三份估价报告的有效期均为一年，至今已超过有效期，不具有法律效力，而廉江金叶公司亦未能提供其他证据证明本案属超标的查封。因此，廉江金叶公司的该项异议理由不成立，执行法院不予支持。综上，廉江金叶公司提出的异议，有理的予以采纳，不符合事实或于法无据的，不予支持，并已阐明理由。
2014年1月30日，湛江市中级人民法院作出(2014)湛中法执异字第5号执行裁定：（一）解除对廉江金叶公司在中国工商银行廉江支行20×××85帐户上的银行存款395373.06元的冻结；（二）驳回廉江金叶公司的其他异议请求。
申请复议人岭南公司向本案申请复议，请求撤销湛江市中级人民法院(2014)湛中法执异字第5号执行裁定的第一项，并继续冻结廉江金叶公司在中国工商银行廉江支行20×××85账户上的全部银行存款。其理由如下：（一）(2014)湛中法执异字第5号执行裁定认定事实不清，证据不足。该裁定书第10页第二段中写到“经查…，其2013年12月申报应纳税款为395373.06元，其中，应缴纳税款324538.27元，社会保险基金70834.79元。”。但执行法院在查明上述事实时，没写明查明事实的任何证据。按法律规定，企业应纳税款应以企业纳税申报单和税局的纳税通知书为准，但在异议听证程序中，廉江金叶公司没有出具相关证据。即使“2013年12月申报应纳税款为395373.06元”属实，那也只能证明2013年12月申报税款的数额，并不排除廉江金叶公司已经缴纳2013年12月的税款。执行法院没有查清该税费是否已缴纳，显然是认定事实不清。企业账户中款项的用途都不是特定的，企业账户中款项可以用于任何合法用途，每一种合法用途都可以使用企业任何账户中款项。也就是说税款和社保基金并不是只有冻结的款项才可以支付，企业其他款项同样可以支付。执行法院把冻结395373.06元认定为税费显然是错误的。（二）(2014)湛中法执异字第5号执行裁定适用法律错误。执行法院适用《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条第一款“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”之规定解除对324538.27元存款的冻结是错误的。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条“人民法院对被执行人下列的财产不得查封、扣押、冻结：(一)被执行人及其所扶养家属生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品；(二)被执行人及其所扶养家属所必需的生活费用。当地有最低生活保障标准的，必需的生活费用依照该标准确定；(三)被执行人及其所扶养家属完成义务教育所必需的物品：(四)未公开的发明或者未发表的著作；(五)被执行人及其所扶养家属用于身体缺陷所必需的辅助工具、医疗物品；(六)被执行人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品；(七)根据《中华人民共和国缔结条约程序法》，以中华人民共和国、中华人民共和国政府或者中华人民共和国政府部门名义同外国、国际组织缔结的条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件中规定免于查封、扣押、冻结的财产；(八)法律或者司法解释规定的其他不得查封、扣押、冻结的财产。”执行法院冻结的款项显然不属上述规定中任何一项。《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条第一款规定，只是规定税款具有优先权。优先权只有在税务机关向人民法院主张，并且企业资不抵债进入破产程序时才可能实现。执行法院在税务机关并没向人民法院主张优先权，也没进行任何审查情况下，适用《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条第一款规定解除324538.27元存款的冻结是错误的。另外，执行法院适用《中华人民共和国社会保险法》第六十四条第二款“社会保险基金专款专用，任何组织和个人不得侵占或者挪用”的规定解除70834.79元存款的冻结是错误的。《中华人民共和国社会保险法》第六十四条第二款规定中的“社会保险基金”是指社会保险机关收取的社会保险基金，执行法院冻结的款项是属企业存款。显然不属“社会保险基金”。执行法院适用《中华人民共和国社会保险法》第六十四条第二款规定解除70834.79元存款的冻结是错误的。
复议申请人廉江金叶公司向本院申请复议，请求撤销湛江市中级人民法院(2014)湛中法执异字第5号执行裁定的第二项，撤销(2007)湛中法执字第91号执行通知和(2007)湛中执字第91号之九执行裁定。其理由如下：（一）(2014)湛中法执异字第5号执行裁定违反法定程序，以未经出示及质证的证据作为定案依据。该裁定书在其“再查明”中认定(2004)湛中法执字第97号案“在执行过程中，查封及拍卖廉江烟丝厂、湛江卷烟厂廉江分厂的土地使用权及房地产，经三次拍卖仍流拍，于2009年6月30日终结(2004)湛中执字第97号案的本次执行”的事实，并据此事实认为本案“因廉江烟丝厂的财产被另案查封，且经采取强制措施后仍不能清偿另案的债务，已无财产可供本案执行，不能清偿本案的债务，因此，廉江金叶公司不再享有先诉抗辩权”。显然，该裁定“再查明”中认定的全部证据并没有在庭审中出示及经过当事人质证，违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”。因此，上述执行裁定认定廉江金叶公司不再享有先诉抗辩权因违反法定程序而致错误。（二）(2014)湛中法执异字第5号执行裁定认定被执行人廉江烟丝厂“己无财产可供本案执行”的事实错误。首先该裁定“再查明”中据以作出认定的证据，未经在法庭出示及由当事人进行质证，程序违法。其次廉江烟丝厂的财产，依生效法律文书由同案被执行人廉江市国有资产经营公司和廉江市经济和信息化局清算。有无财产可供本案执行，应以清算报告的认定为准，执行法院没有查明清算廉江烟丝厂财产的证据事实。故该裁定未查明廉江烟丝厂的财产清算结果事实，就认定廉江烟丝厂己无财产可供本案执行，显属没有事实证据，是错误的。（三）(2014)湛中法执异字第5号裁定认定廉江金叶公司“不再享有先诉抗辩权”违反法律规定。首先，(2007)湛中法执字第91号案从未对被执行人廉江烟丝厂的财产采取任何强制执行措施。而上述裁定“再查明”中被查封的土地使用权、房地产等财产尚未在本案中被强制执行。也没有任何证据证明另案的申请执行人中国华融资产管理公司广州办事处对该裁定“再查明”事实认定的全部被查封财产是该案的借款抵押物。本案的申请执行人有权参与该执行标的拍卖价款的分配，从而导致廉江烟丝厂不能履行本案债务的余额不明确。其次，(2007)湛中法执字第91号执行通知在该案立案时的2007年10月10日即要求申请复议人“立即履行法律文书确定的全部义务”违反担保法第十七条第二款规定。
本院经审查查明：2006年12月15日，湛江市中级人民法院作出(2005)湛中法民三初字第9号民事判决，判令：（一）廉江烟丝厂应在判决生效后十日内向岭南公司偿还借款人民币250万元及相应利息(1999年9月20日之前的利息1869706.27元，从1999年9月21日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行规定的计收逾期贷款利息的标准计算，已付的利息从中冲减)，逾期不付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行。（二）廉江金叶公司对廉江烟丝厂的上述债务250万元及相应利息负连带清偿责任。（三）廉江烟丝厂应在判决生效后十日内向岭南公司偿还借款人民币500万元及相应利息(1999年9月20日之前的利息2993533.66元，从1999年9月21日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行规定的计收逾期贷款利息的标准计算，已付的利息从中冲减)，逾期不付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行。（四）廉江市经济和信息化局和廉江国资公司应在判决生效后15日内成立清算组，对廉江烟丝厂进行清理，并以清算的财产偿还上述债务。（五）驳回岭南公司的其他诉讼请求。廉江金叶公司不服该判决向本院提起上诉。2007年7月21日，本院作出(2007)粤高法民二终字第142号民事判决，维持湛江市中级人民法院(2005)湛中法民三初字第9号民事判决第一、三、四、五项以及有关一审案件受理费、财产保全费负担方式的决定，变更湛江市中级人民法院(2005)湛中法民三初字第9号民事判决第二项为：廉江金叶公司对上述第一项判决确定的250万元借款本息承担一般保证责任。
本院(2007)粤高法民二终字第142号民事判决发生法律效力后，岭南公司向湛江市中级人民法院申请强制执行。湛江市中级人民法院于2007年9月26日受理，并立案号为(2007)湛中法执字第91号。2007年10月10日，湛江市中级人民法院向廉江金叶公司发出(2007)湛中法执字第91号执行通知，责令其在收到通知后立即履行法律文书所确定的全部义务，逾期不履行将依法强制执行。因本案被执行人没有及时履行(2007)粤高法民二终字第142号民事判决所确定的法律义务，湛江市中级人民法院分别作出裁定，对廉江金叶公司名下的位于廉江市廉城镇龙塘路温山村的土地使用权及房产、廉江市廉城中山四路的土地使用权、办公楼及仓库、廉江市廉城东街的仓库等一系列财产进行了续封。上述财产仍在查封状态。
廉江金叶公司不服(2007)粤高法民二终字第142号民事判决向本院申请再审。2008年11月6日，本院作出(2008)粤高法立民申字第18号民事裁定：再审本案；再审期间，中止原判决的执行。据此，湛江市中级人民法院于2009年6月10日作出(2007)湛中法执字第91号之三执行裁定：终结本次执行程序，待具备执行条件时，申请执行人可以向执行法院申请再次执行。
2010年11月11日，本院作出(2009)粤高法审监民再字第13号民事判决，维持(2007)粤高法民二终字第142号民事判决。
2013年1月10日，湛江市中级人民法院作出(2007)湛中法执字第91号之七号执行裁定，查封被执行人廉江金叶公司(原广东省烟草公司廉江县公司)位于廉江市××城镇××山村的两幢房产(证号：粤房字第××号、第××号)。
2013年12月13日，湛江市中级人民法院作出(2007)湛中法执字第91号之九号执行裁定，冻结被执行人廉江金叶公司在工商银行廉江支行20×××85帐户的银行存款三百万元。
案件执行过程中，湛江市中级人民法院未发现廉江烟丝厂有其他可供执行的财产。
本案异议审查程序中，廉江市地方税务局廉城税务分局于2014年1月3日出具《证明》，其内容为：我分局纳税人廉江金叶公司，税务登记证号440881194721075。涉税开户银行为中国工商银行廉江市支行。银行账号为20×××85。该纳税人2013年12月应申报应纳税费额为395373.06元。其中应缴纳税款324538.27元，社保费70834.79元。
另查明：中国华融资产管理公司广州办事处(中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司)诉廉江烟丝厂、湛江卷烟厂廉江分厂借款合同纠纷一案，湛江市中级人民法院于2003年10月8日作出(2002)湛中法经初字第62号民事判决，确认廉江烟丝厂于判决生效后十日内偿还给中国华融资产管理公司广州办事处借款本金2272.3万元，廉江卷烟分厂对廉江烟丝厂的上述债务承担连带清偿责任，中国华融资产管理公司广州办事处在3000万元借款本金及利息的范围内对廉江烟丝厂提供的借款抵押物享有优先受偿权。2004年3月22日，本院作出(2003)粤高法民二终字第414号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述判决发生法律效力后，由于廉江卷烟厂、廉江烟丝厂不自动履行法定义务，湛江市中级人民法院根据中国华融资产管理公司广州办事处的申请，于2004年6月9日立案执行，执行案号为(2004)湛中法执字第97号。案件执行过程中，湛江市中级人民法院裁定查封廉江烟丝厂、湛江卷烟厂廉江分厂位于廉江市石岭镇广胜路的土地使用权。之后，对上述财产进行公开拍卖处置。但经过三次下调价后第三次拍卖(保留价2252万元)仍然流拍。又以保留价2252万元登报公开变卖，也无人应价买受。依照规定，该案已进入以物抵债程序。因上述财产中的土地使用权属划拨用地，湛江市中级人民法院已向廉江市国土资源局征求该划拨用地能否随房产以物抵债给申请执行人。但该局一直未予以回复。据此，湛江市中级人民法院于2009年6月30日作出(2004)湛中法执字第97号之44执行裁定，终结(2004)湛中法执字第97号案的本次执行程序。
本院认为：廉江金叶公司在本案提出执行异议，是基于不服湛江市中级人民法院作出的(2007)湛中法执字第91号执行通知及(2007)湛中法执字第91号之九执行裁定。根据最高人民法院《关于执行工作正确适用修改后民事诉讼法第202条、第204条规定的通知》的第一条内容：“当事人、利害关系人根据民事诉讼法第202条规定，提出异议或申请复议，只适用于发生在2008年4月1日后作出的执行行为；对于2008年4月1日前发生的执行行为，当事人、利害关系人可以依法提起申诉，按监督案件处理。”湛江市中级人民法院(2007)湛中法执字第91号执行通知作出时间在2008年4月1日前，依照上述规定，廉江金叶公司不服该执行行为，执行法院不能依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定按执行异议审查程序处理。湛江市中级人民法院(2014)湛中法执异字第5号执行裁定认定廉江金叶公司不再享有先诉抗辩权，是依照执行异议审查程序处理了廉江金叶公司对(2007)湛中法执字第91号执行通知提出的异议，违反上述法律规定，程序不当，本院予以纠正。而廉江金叶公司在本次执行复议程序中提出的复议理由均属于不服(2007)湛中法执字第91号执行通知而提出，故本次执行复议程序对廉江金叶公司的复议理由不作审查处理。廉江金叶公司如不服(2007)湛中法执字第91号执行通知，应当依照上述法律规定予以救济，另寻其他法律途径解决。因此，(2007)湛中法执字第91号执行通知至今仍具有法律效力。根据该通知，廉江金叶公司应当承担本案生效判决确定的还款义务。该公司请求撤销(2014)湛中法执异字第5号执行裁定第二项的复议理由不能成立，本院不予支持。
本案执行复议审查的焦点是湛江市中级人民法院于2013年12月13日作出的(2007)湛中法执字第91号之九执行裁定是否违反法律规定。根据本案查明的事实，可认定涉案的中国工商银行廉江市支行银行账号为20×××85的账户是廉江金叶公司用于缴纳税款、社保费的账户，而且，廉江金叶公司于2013年12月应申报纳税费额为395373.06元（含应缴纳税款324538.27元、社保费70834.79元）。但该账户也是廉江金叶公司用于企业正常经营活动的账户，而且没有证据证明(2007)湛中法执字第91号之九执行裁定冻结账号为20×××85上的存款只能用于缴纳2013年12月的税费及社保费。因此，(2014)湛中法执异字第5号执行裁定认定账号20×××85上存款中的395373.06元属于廉江金叶公司应缴纳2013年12月的税费及社保费，事实依据不足。申请复议人岭南公司认为(2014)湛中法执异字第5号执行裁定认定事实证据不足的复议理由成立。只有查明并确认账号20×××85上被冻结的存款属于廉江金叶公司应缴纳税费及社保费，并且廉江金叶公司无其他财产缴纳税费及社保费，才能适用《中华人民共和国税收征收管理法》和《中华人民共和国社会保险法》的相关规定。湛江市中级人民法院(2014)湛中法执异字第5号执行裁定认定账号20×××85上存款中的395373.06元属于廉江金叶公司应缴纳2013年12月的税费及社保费，税款优先于本案债权、社会保险基金应专款专用，事实依据不足。(2014)湛中法执异字第5号执行裁定并适用上述法律规定解除上述395373.06元存款的冻结，属于适用法律错误。对此，本院予以纠正。岭南公司认为(2014)湛中法执异字第5号执行裁定适用法律错误的复议理由成立。
综上，申请复议人岭南公司的复议理由成立，申请复议人廉江金叶公司的复议理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第八条、第九条的规定，裁定如下：
一、申请复议人岭南公司的复议理由成立，撤销湛江市中级人民法院(2014)湛中法执异字第5号执行裁定的第一项“解除对异议人廉江金叶公司在中国工商银行廉江支行20×××85账户上的银行存款395373.06元的冻结”。
二、驳回申请复议人廉江金叶公司的复议申请，维持湛江市中级人民法院(2014)湛中法执异字第5号执行裁定的第二项“驳回廉江金叶公司的其他异议请求”，维持湛江市中级人民法院(2007)湛中法执字第91号之九执行裁定。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 陈良军
审 判 员 陈可舒
代理审判员 古 兵
二〇一四年五月十九日
书 记 员 袁伟现