广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法知民终字第65号
上诉人（原审被告）：罗能为，男，1977年12月26日出生，汉族，四川省高县胜天镇人，系中山市横栏镇华众美百货店业主。
委托代理人：李彦彬，广东言泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金利来（中国）有限公司，住所地广东省梅州市。
法定代表人：曾智明，系该公司董事长。
委托代理人：李延朝、冯正慧，均系山东成思律师事务所律师。
上诉人罗能为因与被上诉人金利来（中国）有限公司（以下简称金利来公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2013）中二法知民初字第148号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经原审法院审理查明：金利来（远东）有限公司为第553926号注册商标的专用权人，有效期至2021年5月29日。2011年4月1日，金利来公司与金利来（远东）有限公司签订商标许可合同书，约定金利来（远东）有限公司将其享有的第553926号注册商标专用权许可给金利来公司使用，许可使用期限自2011年4月1日起至2015年3月31日止，金利来公司有权以自己的名义向法院提起诉讼。
北京市信德公证处根据北京金声玉振知识产权服务有限责任公司的申请，委派公证员刘珊珊及工作人员ＸＸ与申请人的委托代理人吴雪，于2012年9月3日来到位于中山市横栏镇横西村环镇北路多宝城中心区“华众美百货”，由吴雪购买两条皮带，并取得凭证号为002139号“华众美百货店持卡人存根”一张、编号为524706号“收据”一张（该收款收据上的印章为“中山市横栏镇华众美百货店”）。公证员将购买的商品与取得的票据进行了拍照，拍照后将所购商品装入袋中并粘贴公证处封条封存，然后交给申请人保存。北京市信德公证处出具（2012）京信德内民证字第3805号公证书对上述事实予以确认。庭审中，金利来公司提交了公证处封存实物，经当庭将该封存实物的包装袋打开，查看，内装有被控侵权产品皮带两条，皮带扣的正面镶嵌有金属图形标识，内侧印有同样的图形标识，将皮带上使用的图形标识与金利来公司的第553926号注册商标进行比对，两者一致。
原审又查：国家工商行政管理总局商标局于2004年11月12日作出商标驰字（2004）第122号批复，认定金利来goldlion及图商标为驰名商标。
原审另查：为证明其合理开支，金利来公司提交了公证费发票一张（金额1000元）以及律师费发票一张（金额4000元），共计5000元。
原审再查：中山市横栏镇华众美百货店于2010年11月17日登记成立，经营范围包括许可经营项目：预包装食品兼散装食品、乳制品、卷烟零售；一般经营项目：日用百货零售。
2013年6月5日，金利来公司以罗能为侵害其商标权为由向原审法院提起诉讼，请求判令：一、罗能为立即停止侵权，赔偿金利来公司经济损失40000元；二、罗能为赔偿金利来公司因制止侵权行为所支付的合理开支5000元；三、罗能为承担本案诉讼费用。
原审法院认为：金利来（远东）有限公司系第553926号注册商标专用权人，该商标处于有效期内。金利来公司经金利来（远东）有限公司的授权，取得第553926号注册商标的使用权，并对在中国境内侵犯该注册商标专用权的行为，可以进行维权。北京市信德公证处出具的（2012）京信德内民证字第3805号公证书证实，罗能为经营的中山市横栏镇华众美百货店销售了本案被控侵权的皮带。罗能为所销售的商品与金利来公司享有注册商标专用权的商品属同类商品，使用了与金利来公司注册商标一致的标识。由于涉案商品的生产者未经商标权利人的许可，在相同商品上使用与金利来公司注册商标一致的标识，足以使相关公众将涉案商品误认为是金利来公司的商品或认为其来源与金利来公司有特定的联系，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，其行为构成对金利来公司所享有注册商标专用权的侵害。罗能为销售侵害金利来公司享有注册商标专用权的商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项的规定，应承担侵权责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、第二款规定，承担民事责任的方式包括停止侵害、消除影响、赔偿损失等，且上述承担民事责任的方式可以合并适用。金利来公司要求罗能为立即停止侵权行为并赔偿经济损失，理据充分，予以支持。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”本案赔偿经济损失的具体数额，因金利来公司未能就被侵权期间的经济损失的具体数额及罗能为销售侵权商品的确切数量和获利情况进行举证，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款的规定，结合罗能为的侵权行为的性质、情节、经营规模、涉案商标的声誉等因素，酌定罗能为赔偿金利来公司经济损失11000元。金利来公司主张罗能为赔偿合理费用5000元，虽然提交相应的律师费发票及公证费发票作为依据，但综合考虑本案取证的工作量等因素，酌定其中的合理费用为2000元。被告罗能为经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩和质证的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条第一款、第二款、第十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、罗能为于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯金利来公司享有的第553926号注册商标专用权商品的侵权行为；二、罗能为于判决发生法律效力之日五日内赔偿金利来公司经济损失11000元；三、罗能为于判决发生法律效力之日五日内赔偿金利来公司为制止侵权而支付的合理费用共计2000元；四、驳回金利来公司其他诉讼请求，案件受理费926元，减半收取为463元，由罗能为负担。
上诉人罗能为不服原审判决，向本院上诉称：一、罗能为没有大规模销售被控侵权产品，也没有侵害涉案商标的故意，系过失侵权行为，金利来公司属于诱导性取证。（一）金利来公司在没有采取任何警告措施的情况下，利用诱导方式取证，罗能为在此之前也不知道其销售的系侵权产品；（二）罗能为作为一名普通经营者，对商标的辨别能力不强，在实际进货过程中也不可能对每个产品商标的授权做实质性审查；（三）罗能为经营的华众美百货店属于家庭经营模式，全店店员系三个家庭成员，且都来自四川农村，文化水平不高，法律意识淡薄，对商标侵权行为不了解。二、原审判赔1.1万元经济损失过高。罗能为经营的华众美百货店四周地段荒凉，门口是两家大排档，人流少，经济落后，消费对象也主要是低收入人群，与金利来公司的消费群体完全不同，因此不可能给金利来公司造成经济损失。即使按照法院酌定判赔的方式，判赔1.1万元也过高，因为罗能为并非恶意侵权，销售的被控侵权产品也不多，且已全部清理下架；华众美百货店的经营模式为家庭经营，主营百货，非专营皮带，商铺只有200平方米，年利润不超过5万元；消费被控侵权产品的群体基本没有品牌辨识度，也不会给涉案商标的商誉带来很大的影响。原审判决认定事实不清，适用法律错误，故请求二审法院判令：一、撤销原审判决，依法驳回金利来公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由金利来公司承担。
二审中，上诉人罗能为向本院提供了数张照片，以证明华众美百货店的位置较偏、环境较差、销售被控侵权产品的数量较少。
被上诉人金利来公司未进行答辩，也没有向本院提供新的证据。
本院经审理查明：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系侵害商标权纠纷案件，而是否构成对商标权利的侵害，应考虑以下构成因素：1、被控侵权的商品与注册商标被核定使用的商品是否属于同种商品或者类似商品；2、被控侵权的商品使用的商标是否与注册商标相同或者近似。本案中，罗能为在其销售的与金利来公司涉案商标核定使用的商品的同类商品即皮带上，使用了与涉案商标相同的标识，易使相关公众误认为其销售的商品来源于金利来公司或者与之存在特定的联系，该行为已构成对金利来公司涉案商标专用权的侵害，属于商标侵权行为。至于上诉人所述其没有得到金利来公司的事前警告便径行受到该公司的起诉，以及金利来公司系诱导取证的上诉意见。本院认为，商标权利人因其注册商标专用权受到侵害而起诉侵权人，系法律规定的正当的维权方式，我国现行法律并没有规定起诉前权利人必须先行警告侵权人的前置程序，且商标权利人申请公证取证，符合《中华人民共和国公证法》的相关规定，罗能为也没有提供证据证明本案公证保全证据程序存在违法的问题。
至于罗能为提出的其销售不知道是侵害注册商标专用权的商品的上诉意见。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”罗能为作为华众美百货店的经营业主，其理应具备比一般消费者较高的商标辨别能力，且罗能为？0aoji道是侵犯为构成对七匹狼公司的注册商标专用权的侵犯未能提供被控侵权产品进货来源的相关证据，故在此情况下，罗能为依然要承担侵权赔偿责任。至于罗能为上诉称其经营的华众美百货店是家庭经营模式，自身的文化水平低以及法律意识淡薄，均不属于法律规定免除其侵权赔偿责任的情形。
《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款规定；“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第二款规定：“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”因罗能为在本案一审中并未出庭应诉、答辩、举证，而金利来公司也未能就被侵权期间的经济损失及罗能为销售侵权商品的确切数量和获利情况进行举证，故原审法院根据权利人的请求，在法定幅度内酌定本案的判赔数额，符合法律规定。而且，原审法院根据本案侵权行为的性质即罗能为存在销售侵害涉案商标专用权商品的行为，罗能为未能提供被控侵权商品的合法来源，具有明显的侵权过错，以及涉案注册商标的声誉、知名度，侵权行为的后果等因素，酌定罗能为应赔偿金利来公司经济损失1.1万元，是合法合理的。
综上所述，上诉人罗能为的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费925元，由上诉人罗能为负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦凤迎
审 判 员 马 燕
代理审判员 徐学强
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 王 海