浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5554号
上诉人（原审原告）：华强方特（深圳）动漫有限公司（原深圳华强数字动漫有限公司），住所地：广东省深圳市南山区科技中一路华强高新发展大楼14楼。
法定代表人：丁亮，董事长。
委托代理人：钟成涛、韩波，浙江亿维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州昵图信息技术有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区仓前街道文一西路1218号20幢201室。
法定代表人：朱明君，总经理。
委托代理人：姚小娟，浙江天册律师事务所律师。
上诉人华强方特（深圳）动漫有限公司（原深圳华强数字动漫有限公司，以下简称华强公司）为与被上诉人杭州昵图信息技术有限公司（以下简称昵图公司）著作权侵权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初2940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日受理后，依法组成合议庭，并于同年10月20日对本案公开开庭进行了审理。上诉人华强公司的委托代理人钟成涛、被上诉人昵图公司的委托代理人姚小娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：华强公司对李明、丁亮于2011年1月15日创作完成的美术作品《熊大》、《熊二》，以职务作品著作权人身份向国家版权局申请著作权登记，经国家版权局审核，对该作品的著作权予以登记，并于2011年11月21日颁发著作权登记证书，登记号分别为：2011-F-050461、2011-F-050462。
华强公司对李明、丁亮于2011年1月25日创作完成并于2012年1月18日在北京首次发表的美术作品《熊大》（共12幅）、《熊二》（共12幅），以职务作品著作权人身份向国家版权局申请著作权登记，经国家版权局审核，对该作品的著作权予以登记，并于2012年12月20日颁发著作权登记证书，登记号分别为：国作登字-2012-F-00078966、国作登字-2012-F-00078964。
2012年7月，中国动画学会、深圳动漫节组委会联合向华强公司颁发荣誉证书，表彰其创作的“熊大、熊二”形象，在第三届中国十大卡通形象评选中，荣获“中国十大卡通形象”奖。
2014年12月19日，华强公司向浙江省杭州钱塘公证处证据保全公证。当日，华强公司的委托代理人陈杭翔在公证员的监督下使用公证处电脑，启动电脑后运行电脑桌面上的屏幕录像专家软件，之后打开IE浏览器，进行清洁性检查后，进入www.miitbeian.gov.cn，进入工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统网站页面，点击公共查询，进入相应页面，点击备案查询，在网站域名栏中输入“nipic.com”进行查询，显示主办单位为昵图公司，网站首页地址为www.nipic.com，网站名称为昵图网，点击上述网站首页地址，进入昵图网，在网页上方搜索框中输入“熊出没”进行搜索，之后以相应用户名、密码进行登陆后进行开通VIP操作，页面显示不同VIP资格支付不同费用送相应共享分（如普通VIP会员50元，送10000共享分），页面显示充值VIP服务只能下载共享分图，不能下载非商授权图，之后支付50元开通普通VIP会员；点击“帐户充值”，页面显示“帐户充值只能下载非商授权图，不能下载共享图”，之后充值50元，显示收款方为昵图公司；点击搜索熊出没结果中的名为“祛痘卡片……”的图片，进入相应页面，页面展示的“祛痘卡片”图片中含有与华强公司主张权利的《熊二》（共12幅）中的图7形象以及与《熊大》相近似的形象，图片下方显示：By：xutiequnNo.20130627082438031304，方式：原创非商业授权（独家），星级：三星，上传时间：2013/6/27，大小16.501M，下方还注明“昵图网所有作品均是用户自行上传分享，仅供网友学习交流，未经上传用户书面授权，请勿作他用”，售价10元（CNY），之后点击下载，下载页面显示方式为：原创作品独家授权，同时页面显示“注意事项：昵图网站内所有素材图片均由网友上传而来，昵图网不拥有此素材的版权，网站所有作品仅作学习、交流使用，如需商用，请获得版权拥有者授权，……，另若该作品侵犯了您的合法权益，请立即通知昵图网（发送邮件至ｃｏｐ×××＠ｎｉｐｉｃ.ｃｏｍ）”，之后支付10元下载、保存上述图片，申请人的委托代理人还浏览下载其他50张图片；全部浏览完毕后点击屏幕录像专家软件的“停止录像”，保全结束，由公证员负责将上述保全过程所得的下载资料和屏幕录像资料刻录至光盘，并将光盘封装。2014年12月24日，浙江省杭州市钱塘公证处出具了（2014）浙杭钱证内字第30041号公证书。华强公司因该公证书支出公证费3000元。
昵图公司确认www.nipic.com昵图网由其注册经营，昵图网的“帮助中心”中“关于昵图”有“昵图网站公约”，公约中规定昵图网仅是网站服务提供平台，不对昵图用户在网站上的所有操作、行为负责，昵图网的所有作品均由昵图用户自行上传、自行下载，昵图网对作品不享有任何版权，用户间的分享、交流、交易行为均与昵图网无关；昵图网用户将其原创作品上传至昵图网进行沟通交流，应保证享有该作品的完整版权，若因版权瑕疵给昵图网下载用户、昵图网造成任何法律责任，应由作品上传用户承担所有法律责任；因昵图网为网络服务提供商，昵图网的作品均由昵图用户自行上传提供，若版权人发现昵图网作品有存在侵害著作权等相关权利的，请及时按照昵图网引导的方式告知昵图网，昵图网将在核实相关信息后第一时间删除相关作品。昵图用户若发现昵图网误删了其享有版权的作品，请在昵图网告知“权利人”维权信息后3个工作日内书面联系昵图网，昵图网有权根据昵图用户的申请恢复链接。
昵图网还公布了《昵图网独家销售协议》，该协议中规定本协议是由昵图网和通过昵图网出售原创摄影、设计、电脑绘画等视觉作品并进行实名登记的昵图网注册会员（以下简称原创会员）之间的有效协议；独家销售是指原创会员将其本人创作用于网络销售的原创非商业授权作品只能在昵图网及其指定的合作网站进行网络独家销售，不可再发布于昵图网以外的网站进行展示或供他人下载的销售模式；原创会员可获得单幅作品交易金额的70%作为报酬，昵图网收取交易金额的30%作为网站维护费用；原创会员需保证出售的原创作品满足昵图网的质量要求，并提供原创作品的详细说明，包括创作内容、创作时间、创作地点等；原创会员需保证出售的原创作品不侵犯第三方的权利包括但不限于著作权、专利权、商标权、商业秘密、隐私权、物权或任何其他合法权利。如果原创会员所出售的原创作品侵犯他人肖像权、名誉权或其他合法权利，应由原创会员自行承担相关责任；昵图网有权对原创会员上传至昵图网的原创作品及其他信息进行筛选、判断、编辑并根据相关政策、法律法规和昵图网的规定来确定可显示和被浏览的范围的内容；昵图网应对交易双方提供良好的网络服务支持，并努力让双方的交易更便捷、高效、安全。根据法律法规、规章制度、相关政策及昵图网的规定，对会员上传至昵图网的作品及其他信息进行初步审查，对涉嫌淫秽、暴力、反动等违法内容及明知侵权事实存在的内容进行剔除。对初步审查合格的作品，予以审查通过，允许在昵图网上展示，但审查通过不视为昵图网需要承担与原创会员一样的作品责任，也不视为昵图网对作品不违法侵权的任何担保；协议还对其他事项进行了约定。
庭审中，昵图公司确认涉案图片是由会员xutiequn所上传，会员真实姓名为许铁群，同时确认其与该会员签署了独家销售协议。
华强公司向原审法院起诉要求判令：1、昵图公司赔偿华强公司经济损失15000元；2、昵图公司承担华强公司为制止侵权支付的合理费用5000元；3、昵图公司承担本案诉讼费。
原审法院认为：华强公司系涉案美术作品《熊大》、《熊二》的著作权人，依法受法律保护。本案中，华强公司主张昵图公司未经其许可出售涉案美术作品侵犯了其所享有的著作权；昵图公司主张涉案图片系网友上传。故本案的争议焦点是：一、昵图公司是否是涉案图片的直接上传者。二、昵图公司是否侵权。
关于焦点一：涉案图片下方多次注明“昵图网所有作品均是用户自行上传分享”以及“若该作品侵犯了您的合法权益，请立即通知昵图网（发送邮件至ｃｏｐ×××＠ｎｉｐｉｃ.ｃｏｍ）”等内容，以及涉案图片下方注明：by：xutiequn，庭审中，昵图公司确认“xutiequn”即是涉案网友在昵图网注册的会员名，并提供了该会员的真实姓名，结合昵图网公布的协议多是关于会员注册、上传图片相关方面的规定可见，昵图公司并非涉案被诉侵权图片的直接上传者，其仅是提供作品交易平台的网络服务提供者，华强公司主张昵图公司系涉案图片的直接上传者并进而主张其直接侵权的依据不足，原审法院不予支持。
关于焦点二：庭审中，昵图网确认其与涉案会员签署了独家销售协议，而根据其制定的独家销售协议中约定“原创会员可获得单幅作品交易金额的70%作为报酬，昵图网收取交易金额的30%作为网站维护费用”，由此可见，昵图网从涉案作品的交易中直接获得了经济利益，其应对用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。本案被诉侵权的图片中含有华强公司主张权利的《熊二》（共12幅）中的图7形象以及与《熊大》相近似的形象，其中涉及熊大的形象区别仅在于肢体动作不同，构成实质性相似，即涉案图片确侵犯了华强公司的著作权。但是根据作品自创作完成之日起即取得权利的特征，以及持有相应底稿可以作为享有初步权利的证明可见，要求昵图公司严格审查涉案作品是否原创以及是否侵权显然也责之过苛，除非涉案侵权情形较为明显，而本案所涉美术作品形象在少年儿童中较为熟知，在普通大众中并不具有广泛的知名度，也即涉案图片的侵权情形并非较为明显，且华强公司也未就涉案图片向昵图公司发起投诉，在本案起诉后，昵图公司也删除了涉案图片，因此，昵图公司不具有过错，不构成明知或应知上述侵权行为的存在而不采取措施的情形，不应承担相应的侵权责任。综上，华强公司主张昵图公司侵权的主张，依据不足，不能成立。对其所有诉讼请求，原审法院均不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回华强公司的诉讼请求。本案案件受理费150元，由华强公司负担。
宣判后，华强公司不服提起上诉，要求撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理费用共计人民币20000元。事实和理由：一、被上诉人系被诉侵权图片的销售方。原审法院认为被上诉人“仅是提供图片交易平台的网络服务提供者”系事实认定错误。根据被上诉人提交的证据第21页（昵图网站公约）第2.1.5条，“昵图网将从单幅作品交易金额中收取30%”，可见被上诉人在被诉侵权图片交易中直接收取分成。另，根据被上诉人提交的证据第29页《昵图网站公约》第2.3.6条，“原创作品一旦上传到昵图网，昵图网即对其享有永久的信息网络传播权”，可见被上诉人对被诉侵权图片享有部分著作权，并非单纯交易平台。以上两点可以证明，被上诉人在涉案图片交易的法律关系中系出售方，构成直接侵权。二、涉案美术作品形象在普通大众中具有广泛知名度。原审法院认为《熊大》、《熊二》、《光头强》、《熊出没LOGO》美术作品形象“在普通大众中并不具有广泛知名度”系认定事实错误。“熊出没”系列美术作品形象系上诉人为《熊出没》系列动漫影视作品创作的美术作品形象。截至2016年，以熊大、熊二以及光头强为主要形象的《熊出没》系列动漫影视作品共完结电视动画7部分，动画电影3部，舞台剧1部。《熊出没》系列动漫影视作品已在中央电视台少儿频道等国内200多家电视台播出，发行商与观众好评如潮，“熊出没”的品牌已经形成了极高的知名度和市场价值。近些年，《熊出没》系列动漫影视作品以及“熊出没”系列美术作品形象在各大评选中斩获无数大奖。以上足以认定，“熊出没”系列美术作品形象具有极高的知名度。三、一审判决将严重威胁美术作品著作权人的权利。本案中，被上诉人未在昵图网上公示图片上传者的真实身份信息，根据本案的一审判决结果，当著作权人的合法权益被侵害时，著作权人无法直接从昵图网上获取上传者的真实身份信息，也不能将昵图网列为被告，被侵权的著作权人的维权之路将困难重重。退一步讲，即使昵图网提供上传者的相关个人信息，由于昵图网上图片的上传者系分散在全国各地的个人，著作权人去全国各地调取户籍信息并至各地法院起诉也不现实。一审判决如果生效，对于美术作品著作权人的合法权益将造成严重的威胁。网站经营者可以放任用户上传大量侵权作品并借此获取高额的非法收益，而不承担任何侵权责任。这必然会扰乱互联网著作权保护秩序，滋生大量侵权事件。综上所述，为了维护自身的合法权益，上诉人根据《民事诉讼法》相关规定提起上诉，希二审法院依法撤销原判并改判。
针对华强公司的上诉，昵图公司答辩称：一、被上诉人是否是本案的直接侵权行为人是事实认定问题。从被上诉人在一审中提交的证据可见，涉案被诉侵权图片全部来自于昵图网网友上传，是一审确定的事实。被上诉人得到的收益分成是网站的经营模式，不能因有分成就变成了直接侵权者。上诉人提交的一系列判决书中对于有分成的网站，只要存在图片的具体上传者，网站方都不会成为直接侵权行为人，只是涉及是否构成间接侵权。二、上诉人所提交的涉案美术作品形象系动漫作品，其所具有的知名度仅限于少年儿童的传播范围。三、上诉人在全国的维权模式是在各地都有代理人，即在各地都能实现维权目的。上诉人不去追究直接侵权行为，而是向网站平台提出高额赔偿，损害了网站平台方的利益。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，上诉人华强公司向本院提交了下列证据:
1、百度百科词条——熊出没。证明：涉案美术作品《熊出没》系列动漫影视作品中的主要形象。
2、央视网——央视热播动画。
3、央视网——热播动画片收视节目表。
证据2、3，证明：以涉案美术作品为主要形象的《熊出没》系列动漫影视作品为热播动漫影视作品，具有极高的知名度。
4、新闻报道——2013第九届中国国际动漫节“金猴奖”获奖名单。
5、新闻报道——2011—2012天下动漫风云榜揭榜（完全榜单）。
6、新闻报道——“第三届中国十大卡通形象评选”揭晓。
7、新闻报道——第四届年度最具产业价值影视动画作品奖揭晓。
8、中国裁判文书网检索结果——检索“熊出没”。
9、中国裁判文书网检索结果——检索“熊出没”的民事案件。
10、中国裁判文书网检索结果——检索“熊出没”的知识产权与竞争纠纷案件。
11、中国裁判文书网检索结果——检索“熊出没”的著作权侵权纠纷案件。
12、（2015）津高民三终字第18号民事判决书。
证据4—12，证明：涉案美术作品形象获得了大量奖项，具有极高的知名度。
13、（2016）粤73民终293号民事判决书。
14、（2015）东民（知）初字第15725号民事判决书。
15、（2015）浦民三（知）初字第1869号民事判决书。
16、（2015）浦民三（知）初字第1857号民事判决书。
17、（2014）杭余知初字第782号民事判决书。
证据13—17，证明：即使作为平台被上诉人也应承担民事侵权责任。
二审期间，被上诉人昵图公司未向本院提交证据。
上述证据经庭审质证，本院认定如下：
对于上诉人提供的上述证据，被上诉人对其形式真实性均无异议，对其关联性均有异议，认为不能证明上诉人的证明目的。本院认为，由于上诉人对其真实性均无异议，且证据1-7与本案具有关联性，故本院对其证据效力予以确认；证据8-17与本案不具有关联性，对其证据效力不予确认。
本院二审查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：
涉案美术作品《熊大》、《熊二》系热播动画片《熊出没》中的主要形象。《熊出没》及其系列形象获得了2013第九届中国国际动漫节“金猴奖”动画系列片金奖、动画形象金奖、2011-2012天下动漫风云榜——年度动漫作品、年度动漫形象、第四届年度最具产业价值影视动画作品奖等荣誉。
《昵图网独家销售协议》约定：原创会员授权昵图网享有其原创非商业授权作品的独家信息网络传播权、展览权与复制权，不可再将该作品授权给任何第三方使用。原创作品一旦上传到昵图网，昵图网即对其享有永久的信息网络传播权、复制权与展览权。原创会员授权昵图网，在原创作品合法权益为第三人所侵害时，由昵图网代理原创会员维权，包括但不限于与第三人进行交涉、向行政机关进行投诉、向司法机关提起诉讼等。
昵图公司称：其在昵图网会员上传图片时对其进行人工、逐一、初步性的审查，涉案图片共被下载3次；昵图网现有注册会员2400万人左右，每月上传图片量约21-24万不等，审核人员14人，昵图公司和涉案图片上传者之间已经就涉案图片完成了3:7收益分成。
2016年1月，深圳市市场监督管理局核准深圳华强数字动漫有限公司名称变更为华强方特（深圳）动漫有限公司。
2016年4月18日，华强公司确认昵图网上已无涉案图片。
综合上诉人华强公司的上诉请求和理由以及被上诉人昵图公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：昵图公司在本案中是否需要承担侵权责任。
对此，本院认为，本案中，昵图公司与被诉侵权图片的上传者之间签订有《昵图网独家销售协议》，根据原审法院和本院查明的事实可见，该协议已经实际得到履行。根据《昵图网独家销售协议》约定，自上传者将涉案图片上传到昵图网始，上传者即授权昵图公司享有涉案图片的永久性独家信息网络传播权、展览权与复制权，上传者不可再发布于昵图网以外的网站进行展示或供他人下载；在涉案图片的相关权益为第三人所侵害时，昵图公司可以进行维权，包括但不限于与第三人进行交涉、向行政机关进行投诉、向司法机关提起诉讼等。由前可知，昵图公司通过与图片上传者之间的约定，已经取得了涉案图片的“永久性独家信息网络传播权”，甚至排除了上传者自身在昵图网以外的网站上行使涉案图片的信息网络传播权，可见，昵图公司在本案中的身份并非单纯提供作品交易平台的网络服务提供者，其将自身享有权利的涉案图片经人工逐一审核后发布在昵图网上，供公众在线浏览和下载，并就下载获得的收益与上传者之间进行分成，其行为属于通过信息网络直接向公众传播涉案图片的行为。
本案中，经比对，被诉侵权图片“祛痘卡片”中含有华强公司主张权利的涉案作品《熊二》（共12幅）中的图7形象以及与《熊大》相近似的形象，其中涉及熊大的形象区别仅在于肢体动作不同。可见，昵图公司未经华强公司许可，在其通过信息网络向公众提供在线浏览和下载服务的涉案图片中使用了华强公司享有著作权的涉案美术作品，侵害了华强公司对上述美术作品所享有的信息网络传播权。鉴于昵图公司已经删除了侵权图片，故其应当在本案中承担赔偿损失的民事责任。
关于华强公司要求昵图公司赔偿经济损失15000元及合理费用5000元的诉讼请求，本院认为，华强公司没有向本院提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者昵图公司因侵权所获得的利益。关于华强公司为制止侵权所支出的合理费用，华强公司对此提供了公证费发票，由于该公证费系为多起案件所支出，故本院将对此予以酌定。本院将综合考虑涉案作品的类型、知名度、市场价值、昵图公司的主观过错、侵权行为持续的时间和其他侵权情节以及华强公司为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素酌情确定赔偿数额。同时，本院注意到如下事实：1、侵权图片上传时间为2013年6月27日，售价10元，2016年4月18日，华强公司确认昵图网上已无涉案图片，昵图公司称涉案图片共被下载3次；2、昵图公司和涉案图片上传者之间已经就涉案图片完成了3:7收益分成；3、昵图网现有注册会员2400万人左右；4、华强公司为本案和其他案件的被诉侵权行为保全公证支出了公证费人民币3000元。
综上，华强公司的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初2940号民事判决；
二、被上诉人杭州昵图信息技术有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿上诉人华强方特（深圳）动漫有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计人民币3500元；
三、驳回上诉人华强方特（深圳）动漫有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币150元，由上诉人华强方特（深圳）动漫有限公司负担62元，被上诉人杭州昵图信息技术有限公司负担88元；二审案件受理费300元，由上诉人华强方特（深圳）动漫有限公司负担124元，被上诉人杭州昵图信息技术有限公司负担176元。
上诉人华强方特（深圳）动漫有限公司于本判决送达之日起十五日内来本院退费；被上诉人杭州昵图信息技术有限公司于本判决送达之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
审 判 长 王 玲
代理审判员 徐 珺
代理审判员 张书青
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 张天马