广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第62号
上诉人（原审原告）：李云山。
委托代理人：赵轶，广东华杨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海市天鹅大酒店有限公司。
法定代表人：杨东明。
委托代理人：余其斌，广东益诺众承律师事务所。
委托代理人：黎海燕，广东益诺众承律师事务所。
上诉人李云山因与被上诉人珠海市天鹅大酒店有限公司（以下简称天鹅大酒店）劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第2633号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，李云山于2007年9月进入天鹅大酒店工作，岗位是保安部高职领班。2007年12月13日双方签订了劳动合同，此后续签了三次。李云山每月出勤26天。2011年12月28日，天鹅大酒店发出解约通知，理由为因酒店保安部人员流失量大，严重缺人，不能正常编班工作。为确保酒店财产、顾客人身安全及酒店正常运作，今后由香洲保安公司负责酒店保安工作，同时，因李云山等5位员工不愿留下酒店其他部门工作，选择离开终止劳动合同，酒店同意解除该5位员工的劳动合同并支付经济补偿金。天鹅大酒店未发放李云山2011年12月工资2487元，未返还李云山的入职押金200元。李云山离职前一年的平均工资为2700元。李云山向珠海市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会作出如下裁决：一、自本裁决书生效后十日内天鹅大酒店支付李云山2010年1月至2011年12月加班工资差额3487.96元；二、自本裁决书生效后十日内天鹅大酒店支付李云山25天累计假期及2011年年休假工资2640元；三、自本裁决书生效后十日内天鹅大酒店支付李云山2011年12月工资2487元；四、自本裁决书生效后十日内天鹅大酒店返还李云山押金200元；五、驳回李云山其他仲裁请求。李云山不服，于2012年6月26日诉至原审法院。
原审法院认为，关于天鹅大酒店应否支付李云山解除劳动合同经济赔偿金的问题。在本案中，天鹅大酒店解除劳动合同的理由为因酒店保安部人员流失量大，严重缺人，不能正常编班工作，为确保酒店正常运作，今后由香洲保安公司负责酒店保安工作；因李云山等5位员工不愿意留下酒店其他部门工作，选择离开终止劳动合同，酒店同意解除该5位员工的劳动合同并支付经济补偿金。天鹅大酒店解除劳动合同并非无缘无故，而是为了经营管理的需要，而且已给予李云山选择的机会，因此天鹅大酒店不是违法解除劳动合同，无须支付解除劳动合同赔偿金，但应支付解除劳动合同的经济补偿金给李云山。李云山在天鹅大酒店处工作四年零三个月，按4.5年计算，离职前12个月平均工资2700元，天鹅大酒店应支付的经济补偿金为12150元。关于天鹅大酒店应否支付加班工资的问题。双方在劳动合同中对正常工作时间工资未作约定，天鹅大酒店主张在支付给李云山的工资中包含了加班费，原审法院结合双方提交的证据，综合考虑珠海市保安工作人员的工资水平，认为天鹅大酒店的主张比较可信，予以采纳。李云山要求天鹅大酒店支付超时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资、未休年休假工资等加班工资，没有提供有效证据证实加班事实的存在，应承担举证不能的责任，原审法院对其诉讼请求不予支持。由于天鹅大酒店对仲裁裁决未提起诉讼，视为其没有异议，故天鹅大酒店应按仲裁裁决向李云山支付2010年1月至2011年12月加班工资差额3487.96元，以及25天累计假期及2011年年休假工资2640元；天鹅大酒店应支付李云山2011年12月工资2487元并返还李云山押金200元。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，原审法院作出如下判决：一、天鹅大酒店应支付李云山2010年1月至2011年12月加班工资差额3487.96元；二、天鹅大酒店应支付李云山25天累计假期及2011年年休假工资2640元；三、天鹅大酒店应支付李云山2011年12月工资2487元，并返还李云山押金200元；四、天鹅大酒店应支付李云山经济补偿金人民币12150元；五、驳回李云山的其他诉讼请求。判决第一至第四项，限天鹅大酒店于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由天鹅大酒店负担，于判决生效之日起七日内向原审法院缴纳。
上诉人李云山不服原审判决，向本院提出上诉，请求：一、维持原审判决第三项；二、撤销原审判决第一、第二、第四和第五项，依法改判为天鹅大酒店支付李云山：1、2007年9月－2011年12月28日超时加班工资47482.8元（2700元÷21.75天／月÷8小时×2小时×20天×51个月×1.5倍＝47482.8）；2、2007年9月－2011年12月28日双休日的加班工资63310元（2700元÷21.75／月÷8小时×10小时×4天×51个月×2倍＝63310）；3、2007年9月－2011年12月28日法定节假日加班工资20483元（2700元÷21.75／月÷8小时×10小时×11天×4年×3倍＝20483）；4、2008年－2011年未休年休假工资7448元（2700元÷21.75／月×20天×3倍＝7448）；5、解除劳动合同经济赔偿金26000元（2600元月×5个月×2倍）。事实和理由：一、关于解除劳动合同经济赔偿金的问题。本案中，天鹅大酒店将保安部撤销并由香洲保安公司接管，表面上系劳动合同订立的客观情况发生变更，事实上是变相解除劳动合同，原审对此认定有误。1、根据《劳动合同法》第35条的规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。本案中，天鹅大酒店并未与李云山就劳动合同关系主体的变更进行任何形式的协商（香洲保安公司接管保安部后，保安与香洲保安公司签订劳动合同，实为劳动关系主体的变更），也未采用书面形式，故此，程序违法。2、天鹅大酒店单方出具通知，给予劳动者二个选择；要么留下来去别的部门（棋牌室、按摩中心等与保安工作完全不挂钩的部门工作）；要么就自行离开。事实上，作为劳动者的李云山，没有选择，因此，这不是一种协商，不是平等自愿基础上的协商，而是变相解除劳动合同关系，通过这种“没有选择的选择”，逼使劳动者辞职，实为变相解除。3、本案合同解除不属于“订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变更”，原审适用法律不当。本案中，所谓的客观情况并未发生变更，因为天鹅大酒店保安部继续存在，而不是撤销或者取消，而仅仅只是由香洲保安公司接管保安部，而身为保安的天鹅大酒店，是仍然可以在保安部工作的，故此，将保安调整到别的部门从事与本职工作完全性不同的工作和让保安自行离职，不是必然的结果，不是“订立合同时所依据的客观情况发生变更导致合同不能履行”，而是天鹅大酒店主观的意思，故此，本案不属于客观情况发生变更导致合同不能履行。综上，天鹅大酒店解除劳动合同程序违法，同时又没有法律依据，性质上属于违法解除，故此，应当支付经济赔偿金。二、关于加班工资的问题。1、原审判决和认定自相矛盾。原审一方面认为天鹅大酒店支付的工资中已经包含了加班工资，见原审判决第5页第三自然段，原审既然认定了天鹅大酒店已经支付了加班费，但同时又判决要补发李云山加班工资差额5887.96元，认定和判决是矛盾的。2、原审未对事实进行查明。本案中，双方没有争议的事实是李云山每月出勤26天每天工作10小时，这在仲裁和一审阶段都是不争的事实，也即李云山每月有四个休息日加班。3、举证责任分配错误。对于有加班的事实，双方不持异议，焦点在于天鹅大酒店是否支付了加班工资，以及如何支付，按何种标准支付。本案中，天鹅大酒店没有证据证明工资中已经支付了加班工资，因为李云山在职期间，根本就没有工资表，谈何而来的工资中包含了加班工资？再者，根据举证责任分配，是否支付了加班工资，由用人单位举证，本案中天鹅大酒店不能提供相应的证据，应当承担举证不能的后果。4、原审事实认定错误。原审认为李云山没有提供证据证明有加班的事实，是不符合事实的，因为首先，双方对加班事实不持异议；其次，李云山也提供了考勤，天鹅大酒店也提供了考勤，证明存在加班事实，并非原审所认定的“没有有效证据证实加班事实的存在”，原审对此认定有误。5、原审判决没有法律依据。原审认为“本院结合双方提供的证据，综合考虑珠海市保安工作人员的工资水平，认为被告天鹅大酒店的主张比较可信，予以采信”。首先，加班工资是工资的范畴，任何人不能随意克扣；其次，个案不能类比，珠海市保安行业的工资标准不能作为定案的依据，也无法律依据；三是本案加班事实清楚，焦点在于是否支付了加班费的问题，以笼统的计算方法来判断是否支付了加班工资，是不负责任的一种裁判。故此，原审判决在事实认定和法律适用上存在不当，恳请二审法院依法查清事实，作出公正判决。
对于李云山的上诉，天鹅公司答辩称：一、天鹅大酒店不需支付李云山解除劳动合同的赔偿金。根据天鹅大酒店提供的证据可知，天鹅大酒店从未非法解除与李云山的劳动合同，而是让其选择继续留在公司原岗位或其它岗位工作，仲裁开庭时其代理人也陈述，对公司的安排李云山不同意，并于2012年1月1日起离开公司不再回来上班，因此，本案是李云山自动离职非公司解除其劳动合同，其要求公司支付非法解除劳动合同的赔偿金没有任何事实依据。二、天鹅大酒店不需支付李云山休息日或法定节假日加班工资及未休公休假的工资。1、公司已支付李云山所有加班工资。李云山等员工入职时，公司就说明，公司的上班时间为每周五天半，其月基本工资为每周上班五天半的出勤工资，另外半天休息日的工资，公司以每月90元发放到工资中，法定节假日的工资以每月125的标准发放到工资中，此外每个月还有270元的加班补助，天鹅大酒店已提供2009年12月及2010年9月的两份通知及工资明细单证明加班工资发放的事实。2、李云山已与天鹅大酒店约定加班工资的计算标准为珠海市最低工资。根据天鹅大酒店提供的2009年12月及2010年9月的两份通知及工资明细单证明，天鹅大酒店与李云山等员工约定了各种类加班的加班工资的计算标准为珠海市最低工资，即以最低工资计算每月休息日加班工资90元、法定节假日工资125元的，并再支付270元的加班补贴，几年来，以上加班工资的计算标准及发放，李云山等员工知情、领取，并从未对该加班工资的提出异议，该加班工资的计算标准，为双方认可约定的计算标准，且不低于珠海最低工资，因此，天鹅大酒店以双方都认可约定的最低工资标准计算并发放了李云山工资，符合法律规定。三、天鹅大酒店同意支付李云山2011年12月工资及2011年休假工资。天鹅大酒店从未拒绝支付李云山2011年12月工资，因其不同意回公司领取工资，其工资才未能予以支付。其要求支付2008-2011年年休假工资没有法律根据，其于2012年1月1日自动离职，根据法律规定，其离职后申请劳动仲裁的时效为一年，因此，其要求支付08年-2011年的年休假工资没有法律依据。综上，一审判决事实清楚，理据充分，请法院依法查清本案证据事实，驳回李云山所有的上诉请求，以维护天鹅大酒店的正当合法权益。
二审时天鹅大酒店当时的保安队长廖小华称其他保安员上班实行三班倒，早班是从早上7点到中午12点，中班是从中午12点到晚上10点，夜班是从晚上10点到第二天早上8点，中间有重合是因为要交接班。
本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。
本院另查明，天鹅大酒店与李云山签订的劳动合同第三条约定“工作时间和休息时间”第（一）项“双方同意按下列第叁种方式确定乙方（指劳动者）的工作时间：3、综合计算工时工作制：甲方（指用人单位）根据生产经营特点，且在遵守劳动法律、法规相关规定的前提下，在乙方所在岗位实行综合工时工作制”。天鹅大酒店提交了由其董事长林建生签署的2010年9月29日《通知》一份，其中第2条规定“为了提高员工收入，增加加班工资现底薪高为1290元，工作时间每天9小时，每月26天工作”。
本院认为：一、关于解除劳动合同的经济补偿金的问题。根据双方提交的劳动合同第八条第（五）项的约定“有下列情形之一的，甲方提前三十日以书面形式通知乙方本人或者额外支付乙方一个月工资后，可以解除劳动合同，但应支付乙方解除劳动合同的经济补偿金；……3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经甲乙协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。本案中，2011年11月天鹅大酒店因经营酒店保安部人员流失较大，决定将酒店保安工作转由香洲保安公司负责，并通知保安部全体员工，可选择调任其他部门或加入保安公司工作，也可选择离职。天鹅大酒店经与保安员协商选择后，向包括李云山在内的不愿意选择酒店其他部门工作的保安员发出解约和解除劳动合同的通知，并愿意支付相应的经济补偿，且部分保安员亦接收了经济补偿。天鹅大酒店的上述做法符合劳动合同第八条第（五）项的约定，一审判决天鹅大酒店应支付给李云山解除劳动合同的经济补偿金并无不妥，本院予以确认。李云山关于本案不属于“客观情况发生重大变更”、天鹅大酒店系变相解除劳动合同、应支付赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予采信。
二、关于加班工资的问题。从天鹅大酒店与李云山签订的劳动合同第三条的约定来看，李云山在天鹅大酒店的工作岗位实行综合工时工作制。同时考虑到李云山作为保安人员，当时的保安队长廖小华陈述其他保安员上班实行三班倒，早班是从早上7点到中午12点，中班是从中午12点到晚上10点，夜班是从晚上10点到第二天早上8点，可以反映出李云山平均下来每次上班时间也是8小时，每天上班没有过超过法定的工作时间。退一步说，即使李云山在岗期间每周工作6天，每天工作10小时，考虑到保安这一特殊岗位，其每月领取的工资2700元，可视为对上述工作时间综合计算总括所得的劳动报酬。况且李云山没有提交证据显示其在天鹅大酒店工作期间对每月领取的工资数额曾提出过异议，其主张解除劳动合同的赔偿金时也是以每月2700元的标准计算的，月工资2700元也比较符合现行珠海市同行业同职务工资标准。而且从天鹅大酒店提交的由其董事长林建生签署的2010年9月29日《通知》中第2条规定来看，当时天鹅大酒店规定的每月计算加班工资的底薪也仅仅为1290元，李云山每月收入2700元应包括加班费在内的总括收入。一审判决关于李云山加班工资的论述说理上有一定的欠缺，但结果是正确的，本院予以维持。李云山关于此节的上诉主张不能成立，本院不予支持。
至于李云山上诉主张天鹅大酒店支付2008年－2011年未休年休假工资7448元，因未提出相应的事实和理由，天鹅大酒店亦不予认可，本院不予支持。对于一审判决的其他判项，因当事人未提出异议，本院径行予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人李云山的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李云山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 徐烽娟
代理审判员 肖 锋
二〇一三年八月十二日
书 记 员 郭普东