＼n北京市第三中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）三中民终字第04001号＼n上诉人（原审被告）常冬梅，女，1971年9月13日出生。＼n委托代理人王宏波，男，1962年1月17日出生。＼n委托代理人吴承德，北京高商律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）金春阳，男，1965年7月15日出生。＼n委托代理人胡海军，北京市檀州律师事务所律师。＼n原审被告初东风，男，1951年2月21日出生。＼n上诉人常冬梅因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市密云县人民法院（2013）密民初字第01381号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。＼n2013年2月，金春阳向原审法院诉称：2007年初，初东风、常冬梅二人租赁密云县西田各庄某土地，并共同出资在此开发“唐人艺术城”工程。后我与初东风、常冬梅二人达成口头协议，由我以包工包料的方式承建“唐人艺术城”的部分土建及外围工程。同年7月份，我组织工人入场施工。2009年初，因该项目未经规划审批且初东风、常冬梅二人拖欠我相应工程款，造成我所租赁的施工机械设备长期在施工现场停放，给我造成了设备租赁费及看守人员工资损失。现初东风、常冬梅二人尚欠我部分工程款未支付，并造成我施工设备租赁损失379261.50元、看守人员工资207000元。故诉至法院，要求：1、判令初东风、常冬梅二人给付我工程款、租赁费、看守人员工资、鉴定费共计1709973.10元；2、判令初东风、常冬梅二人负担本案诉讼费用。＼n初东风辩称：金春阳的工程款已经结清；金春阳未依其承诺为我办理工程相关审批手续，造成我经济损失；不同意金春阳的诉讼请求。＼n常冬梅辩称：金春阳的工程款已经结清；金春阳未依其承诺为我办理工程相关审批手续，造成我经济损失；不同意金春阳的诉讼请求。＼n原审法院经审理查明：初东风与常冬梅系合伙关系，二人合伙在北京市密云县西田各庄镇西庄户村地名为青砖窑处实施“唐人艺术城”工程。2007年初，初东风与金春阳达成口头协议，双方约定由无建设施工资质的金春阳承建“唐人艺术城”工程中的部分土建及外围工程，承包方式为包工包料，工程款前期由金春阳垫付；双方未对工程范围、建设工期、竣工时间、工程质量、工程结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期等内容作出明确约定；关于工程的结算方式，初东风、常冬梅主张双方约定的工程款以1000元／平方米结算，金春阳则主张双方约定工程款以国家定额标准结算。2007年6月，金春阳组织施工，实施了“唐人艺术馆”1#艺术馆、2#艺术馆结构、5#艺术馆基础、长廊、六角亭、九柱厅及挡土墙、厕所、化粪池等工程。2008年，工程施工中断。2009年，金春阳又组织实施了部分工程。截至2009年10月15日，初东风、常冬梅支付给金春阳工程款262万元。当日，金春阳为常冬梅出具收条一张，收条内容为“今收到现金30000.00（下欠陆拾肆万元整）”。初东风、常冬梅主张，在2009年10月15日结算后，金春阳并未组织新的施工，金春阳对于前期工程中质量不合格部分进行了修复。金春阳则主张在2009年10月15日后其又组织了新的施工。现双方因工程结算问题发生纠纷诉于法院。审理中，经金春阳申请，法院依法委托北京赋佳慧祥工程造价咨询有限公司对“唐人艺术城”工程造价进行鉴定，鉴定结论为“‘唐人艺术城’工程造价为3675711.60元，其中确定部分为2997877.99元，不确定部分为677833.61元”。金春阳支付鉴定费48000元。另查，“唐人艺术城”工程未经审批，现该工程未竣工，未进行验收交接。庭审过程中，初东风、常冬梅表示就工程质量问题如有纷争另行主张权利。＼n原审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效，不具备建筑施工企业资质的金春阳与初东风、常冬梅达成的关于“唐人艺术城”的口头建设施工协议为无效合同。“唐人艺术城”工程未经合法审批程序而擅自建设，在“唐人艺术城”施工过程中，金春阳与初东风、常冬梅因工程审批手续、工程结算等问题发生争议，致该工程未竣工验收交接。庭审过程中，初东风、常冬梅对金春阳实际完成的施工部分工程质量并无异议，初东风、常冬梅理应对金春阳已建设完成的部分工程进行结算，故金春阳要求初东风、常冬梅支付工程款的诉讼请求予以支持，具体工程款数额根据北京赋佳慧祥工程造价咨询有限公司对“唐人艺术城”工程造价鉴定结论及实际施工内容、现场施工实际情况酌定。金春阳以包工包料的方式承包工程，其理应自行负担设备租赁费用和看守人员工资，且其亦未能提供有效证据证明因初东风、常冬梅过错致工程窝工、缓工而实际发生租赁费、看守人员工资的损失，故对金春阳要求初东风、常冬梅给付租赁费、看守人员工资的主张不予支持。初东风、常冬梅关于其与金春阳就结算达成了1000元／平方米的结算标准的辩解意见，因初东风、常冬梅未能提供有效证据予以证明，不予采信。金春阳在2009年10月15日后又进行了部分施工，故对初东风、常冬梅关于工程已经结算完结的辩解意见亦不予采信。＼n依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原审法院于2013年12月判决：一、被告初东风、常冬梅给付原告金春阳工程款八十六万元，限本判决生效之日起七日内给付。二、驳回原告金春阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n原审法院判决后，常冬梅不服原判，以原判认定事实不清、适用法律错误为由提起上诉，请求撤销原判，依法将本案发回重审或依法改判，诉讼费用全部由金春阳承担。金春阳、初东风同意原判。常冬梅的上诉理由为：原审法院判决初东风、常冬梅给付金春阳工程款认定事实的证据不足、事实不清，原判认定金春阳在2009年10月15日后又进行了部分施工的证据不足、事实不清；原判未分清修复工程和新施工工程，工程造价鉴定报告中不确定部分界定的举证责任分配给常冬梅属于错误适用法律。常冬梅审理中补充的上诉状内容为：金春阳不是本案适格原告；原审法院采纳《工程造价鉴定报告》不符合案件事实，该鉴定报告不应采纳；工程款双方已结算清楚，原审法院又委托鉴定并以鉴定结论为依据进行判决违反当事人意思自治原则；原审法院判决认定金春阳2009年10月15日后又组织人员施工属于主观推断，没有事实根据。常冬梅就所称内容提供网站（360百科）查询企业管理费和规费内容的打印件5页、施工现场照片（无日期记载）复制件6页作为新的证据，用以证明造价鉴定中相关企业管理费、规费等项费用没有依据及工程施工现场情况。金春阳表示对原判认定的事实无异议，其在2009年10月15日后又组织了部分施工，常冬梅提供的材料不属于新的证据，同意原判，不同意常冬梅所称上诉意见及要求。初东风表示其与金春阳之间就工程款已经结算清楚了，其2009年3月被金春阳赶走后的4年期间，就唐人艺术城的事没人找过他，常冬梅签欠条不清楚情况，其认可常冬梅的上诉意见。审理中，常冬梅表示放弃补充内容中关于金春阳诉讼主体不适格的意见，不再坚持该意见。常冬梅与金春阳在审理中未能就双方纠纷的解决达成一致意见。＼n本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。＼n上述事实，有双方当事人当庭陈述、北京市建筑工程预算书、收料单、发料单、证明、收条、北京市电力公司电费专用发票、工地监理会议纪要、租赁合同、工程造价鉴定报告、现场勘查照片、谈话笔录等证据在案佐证。＼n本院认为：常冬梅与金春阳双方的争议在于工程款给付与否问题。常冬梅提供的网站查询复制件及照片复制件，原审法院审理中未作为证据提供，金春阳亦不予认可，不应确认属于新的证据。常冬梅上诉提出工程款已结清、金春阳未进行新的施工、鉴定报告不应采纳，但就所称内容未提供相应证据予以证实，亦无相应证据能够表明常冬梅述称内容即为相应事实情况，常冬梅述称内容不能否定已有证据能够证明的相应事实情况，不能表明原判认定事实及适用法律错误。已有事实和证据不能表明常冬梅所提上诉主张成立，金春阳表示不同意常冬梅所称意见及要求，故对常冬梅所提上诉请求，本院不予支持。原审法院依据所查明的事实所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n鉴定费四万八千元（金春阳已预交），由初东风、常冬梅负担（本判决生效之日起七日内交纳）。＼n一审案件受理费二万零一百九十元（缓交），由金春阳负担七千三百一十元（本判决生效之日起七日内交纳），由初东风、常冬梅负担一万二千八百八十元（本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一万二千八百八十元，由常冬梅负担（已交纳）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长周文祯审判员王朔代理审判员金园园＼n二〇一四年六月十一日＼n书记员肖斌