江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民一终字第357号
上诉人（原审被告）南平市亿安建筑工程劳务服务有限公司。住所地：福建省南平市延平区新建路**号***室。
法定代表人吴延平，系该公司经理。
委托代理人华善生，江西创兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖学全。
委托代理人卢盛宽，江西南芳律师事务所律师。
委托代理人马永丰，江西南芳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周杰。
委托代理人张志强，江西宋城律师事务所律师。
原审被告北京中铁大都工程有限公司，住所地：北京市大兴区西红门镇欣荣北大街31号。
法定代表人史长兴，该公司董事长。
原审被告华润置地（赣州）有限公司，住所地：赣州市章贡区章江新区登峰大道华润中心A区8号楼三楼。
法定代表人唐勇，该公司总经理。
上诉人南平市亿安建筑工程劳务服务有限公司（下称亿安公司）因与被上诉人肖学全、被上诉人周杰、原审被告北京中铁大都工程有限公司（下称中铁公司）及原审被告华润置地（赣州）有限公司（下称华润公司）劳务合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2015）章民一初字第512号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：赣州市章江新区G7地块华润中心是被告华润公司开发的项目。2013年10月，华润公司将华润中心C区建筑安装工程总承包给被告中铁公司，双方签订了《建筑安装总承包工程合同》。当月，中铁公司将华润中心C1区11#楼、17#楼及区域地下室工程分包给被告亿安公司，双方签订了《房屋建筑工程劳务分包合同》。2013年11月，亿安公司将华润中心C1区11#楼、17#楼及区域地下室工程土建及装修工程分包给被告周杰，双方签订了《房屋建筑工程劳务分包合同》。同时，周杰又将华润中心C1区11#楼、17#楼及区域地下室的混凝土浇注工程分包给原告肖学全，双方未签订合同。肖学全承包该工程后，又将该工程中的部分工程分包给了朱某某和黄远明。肖学全承包的华润中心C1区11#楼、17#楼及区域地下室的混凝土浇筑工程于2014年8月完工。2014年12月，肖学全与被告周杰所完成的工程量进行了结算，确定肖学全完成的工程量总面积为64038.82㎡，按13元/㎡计算，垫层及滑板基础部分一次性补助人工费40000元，合计总价款为872494元，该款包含图纸中一次性结构的砼所有浇注、清理。同时，结算单中还记载了应扣款部分，即“1、应扣除进度中所有借款；2、一次结构未浇注的栏板按200元/㎥实际方量扣除；3、施工过程中甲方帮助清理、浇筑，公司罚款详见明细；4、付款按中铁大都公司统一付款条款支付”，随后双方对应扣款项进行了统计，确定应扣款金额为42160元，同时，记载“栏板按实际方量扣除”。周杰及中铁公司向肖学全支付工程款共计69万元（包含原告已出具收条、被告直接支付给朱某某、黄远明的21万元），加上应扣款项42160元，周杰尚欠肖学全工程款140334元。原告多次要求被告支付剩余工程款，但周杰以原告未浇注一次结构栏板、应按200元/㎥实际方量扣除为由，拒绝向原告支付。原告认为阳台栏板属于二次结构，被告不应扣除其工程量。
原告肖学全的诉讼请求为：1、被告向原告支付剩余工程款19万元；2、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为：周杰将赣州华润中心C1区11#楼、17#楼及区域地下室混凝土浇筑工程分包给肖学全，双方已形成劳务合同法律关系。肖学全已按照被告要求完成了劳务工作，原告与周杰已就原告已完成的工程量进行了结算，明确了周杰应支付给原告的工程款项，同时，明确了肖学全已完成工程量中未达标部分的工程款及进度中的借款应在总工程款中予以扣减问题。关于未浇注的阳台栏板是否应扣减工程量问题，因结算单中所统计的肖学全已完成的总工程量并未包含阳台栏板的工程量，即阳台栏板的工程量未计算在总工程量中，因此，未浇注的阳台栏板未计算肖学全的工程款。周杰应对肖学全已完成的工程量支付工程款，而对肖学全未做的工程不计算工程款。而结算单反映周杰应支付给肖学全的工程款扣减未计算肖学全工程量的阳台栏板的工程款，该做法明显不妥，有失公平。因此，未浇注的阳台栏板不应扣减原告工程款。周杰应按照结算单计算的总工程款872494元，扣除已支付给肖学全的款项69万元以及肖学全已完成工程量但未达标的款项42160元，剩余工程款140334元，周杰应支付给肖学全。由于本案为劳务合同纠纷，而非建设工程纠纷，因此，肖学全起诉中铁公司及华润公司无法律依据，不予支持；亿安公司将上述工程分包给不具有建筑资质的个人即周杰，违反法律规定，同时又不对其的经营活动履行监督和管理的义务，造成本案纠纷其负有过错，应承担本案纠纷的连带责任。中铁公司与亿安公司经原审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告周杰于本判决生效之日起五日内付清所欠原告肖学全工程款140334元。二、由被告南平市亿安建筑工程劳务服务有限公司对被告周杰应支付给原告肖学全的上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告肖学全对被告北京中铁大都工程有限公司及被告华润置地（赣州）有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，由被告周杰承担。
上诉人亿安公司不服该判决，上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项，改判并驳回被上诉人肖学全要求上诉人承担连带责任的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉主要理由如下：一、对原告工程量及工程价格的计算认定有误。1、原审工程面积单价按13元/㎡计算有误，应当按8元/㎡计算。13元/㎡的单价系包含所有工程的总价，即含栏板项目、后期清理及浇注等项目，且被上诉人肖学全实际并没有完成栏板项目、后期清理及浇注等项目。且因被上诉人周杰对此工程项目的后期，根本置之不理，故均是由上诉人请人完成和垫付的工程款。2、原审未扣除被上诉人肖学全未完成的栏板工程量款项，后期清理及浇注工程款有误。根据上诉人与被上诉人周杰的约定，按图纸施工的结构应当包含栏板工程，且根据被上诉人周杰与肖学全约定及初步预算也明确含有栏板工程及后期清理及浇注工程款。对此，根据被上诉人周杰与肖学全双方在原一审提供的双方签字确认无异议结算单也明确应当予以扣除，且这些工程，上诉人已实际垫付的大部分工程款。因此，原一审中对肖学全提供的《混凝土班组工程量计算单》、《应扣款项清单》、《砼班组结算单》在被上诉人周杰有异议的情况下，且结算单据中记载的事实明显错误情况下，直接予以认定，并据此推出总工程款及所欠工程款为140334元错误。事实上，被上诉人承包工程后已将涉案所争议工程分包给了黄远明、朱某某两个班组，其中约定的地面施工单价为8元每平方米。并且上诉人已代为垫付了大部分工程款。结合上诉人已支付给被上诉人的所有工程款，实际上，上诉人不仅已支付了全部的涉案工程款项，加上后期由于被上诉人周杰的擅自违约而由上诉人代为垫付的工程款，已远远超过上诉人应付给周杰的合同工程款。二、原审适用法律错误：原审法院一边认为本案非建设工程纠纷而属劳务合同纠纷，但又矛盾地认定上诉人将上述工程分给不具有建筑资质的个人周杰，违反法律规定，负有过错，在责任上认定上诉人承担连带责任。这显然适用法律错误。1、被上诉人周杰作为其公司的法定代表人即承包人，是可以承包该项目工程。2、根据工程建筑的法律、法规、规章，即便被上诉人作为个人承包涉案的劳务项目，违反了建筑的有关法律规定，上诉人与被上诉人周杰的协议行为，违反的仅是行政管理规范，应当承担的是行政管理责任，而不是对周杰的所欠工程款承担连带民事赔偿责任。3、本案系劳务合同纠纷，根据合同相对性的原则，即便被上诉人肖学全与周杰存在工程欠款纠纷，也应当由被上诉人周杰承担。况且，本案中周杰与肖学明存在利用工程虚报工程量及工程价的方式，以达到多向上诉人获取不法工程款的目的。综上所述，本案原审对所欠工程款及上诉人已付清周杰工程的的事实认定有错，且在责任的适用法律错误，直接导致了对上诉人不公正、错误的判决，应当予以纠正。
被上诉人肖学全答辩称：1、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应维持原判决。2、上诉人的上诉请求不能支持，其上诉理由无法成立。
被上诉人周杰答辩称：1、原审程序违法，应发回重审。2、被上诉人周杰不应当承担支付责任。3、原审原告的工程款已经付清。
二审审理中，上诉人向法庭提交以下证据：证据1、上诉人营业执照副本、组织机构代码证、法定代表人证复印件。证明上诉人主体身份适格。证据2、周杰设立湖北文杰建筑劳务有限公司（下称文杰公司）的工商资料。证明周杰系文杰公司的法定代表人。周杰代表文杰公司与亿安公司有权签订建筑工程劳务分包合同。周杰代表文杰公司对双方分包合同的追认等事实。证据3、房屋建筑工程劳务分包合同书。证明亿安公司与周杰或文杰公司签订一份劳务分包合同，约定周杰或其公司承包涉案工程劳务等事实。证据4、付款财务汇总（小计）表及付款记帐凭证与付款凭据。证明：①亿安公司已依约支付周杰相应劳务合同工程款小计2103.1889万元的事实。②上诉人不仅已足额付清周杰上述的合同款项，而且已垫付了因周杰（或其所在公司）因后期不履行合同的部分工程及一些拖欠他人的应付工程款。③周杰代表文杰公司对双方分包合同。证据5、付款记帐凭证与付款凭据。证明：①在周杰或其公司承包期间，周杰将涉案的工程项目又分包给了朱某某和黄某某班组。②亿安公司已支付包括原审原告等人工程款。③2015年1月底，周杰不履行合同，亿安公司代为垫付原审原告工程款。④亿安公司已全部支付包括原告在内的周杰或其公司承包期间的所有工程款。⑤周杰代表文杰公司对双方分包合同的事实追认等事实。证据6、工程量及单价说明。证明原审原告所称的工程单价过高与当时市场价严重不符等事实。证据7、实际施工人朱某某及黄某某的证明及结算单。证明：①在周杰或其公司承包期间，周杰将涉案的工程项目又分包给了朱某某和黄某某班组。②亿安公司已支付包括原审原告等人工程款。③2015年1月底，周杰不履行合同，亿安公司代为垫付原审原告工程款。④亿安公司已全部支付包括原告在内的周杰或其公司承包期间的所有工程款等事实。证据8、江西智宸资产评估有限责任公司2016年3月23日赣智宸评报字（2016）第0374号资产评估报告，证明中介机构对案涉华润中心C区11栋和17栋栏板方量及施工人费用进行了评估，栏板方量为1175.49㎡，评估资产为232600元。
针对上诉人提交的上述证据，被上诉人肖学全质证认为：对证据1三性没有异议。对证据2的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，根据文杰公司的工商注册时间是2014年7月成立的，而本案工程是在2013年11月由上诉人违法分包给周杰，之后他们双方没有签订补充协议，因此本案应该是属于违法分包给周杰个人。对证据3的真实性没有异议，对合法性以及证明对象有异议，因是违法分包，上诉人存在明显过错。公司成立在后，该公司未与公司名义进行结算，因此是周杰个人名义签订的。对证据4的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，只能证明上诉人与周杰的款项结算情况，不能证明本案结算情况。上诉人支付款项给了周杰，不等于我方的款项结清。本案所有工程款，工程量的确认以及价款的确认是由周杰进行的，而付款人是上诉人。对证据5的三性有异议，付款给了朱某某和黄某某，不能证明上诉人与他们两人签订了分包合同，朱某某和黄某某是我方雇请的人员，是帮我方分担部分劳务。对证据6的三性有异议。因与我方关系不大，也不知情，所说的单价过高。对证据7的质证意见同证据5，他们只是帮肖学全完成部分工程。对证据8，第一，肖学全仅是提供劳务，双方应按约定计算，而不是套定额计算。第二，对报告书出具的主体资格有异议。第三，对栏板方量数额与肖学全所负责施工的不相符。
针对上诉人提交的上述证据，被上诉人周杰质证认为：对证据2的真实性、合法性没有异议，对证明对象第3点有异议。该证据不能证明周杰对分包合同进行了追认。对证据4，因上诉人没有提交原件，周杰也未到庭，我方不予以质证。对证据5，未提交原件。对证据7的证明对象中，认为周杰将涉案工程分包给了朱某某、黄某某有异议。对证明对象3有异议，并不是因周杰不履行合同，而是因上诉人存在先行违约。对证明对象4有异议，不能证明已支付工程款的事实。对其他的证据没有异议。
原审被告中铁公司以及华润公司未进行答辩，也未提交新的证据。
针对上诉人提交的上述8组证据，本院评判如下：对证据1、8的真实性、合法性和关联性予以认定。对证据2的关联性不予认定。对证据3的真实性予以认定，但该分包的合同主体为周杰个人，不是文杰公司。对证据4、5、6、7与本案的关联性不予认定。
二审确认一审查明的事实。
二审另查明：1、原告陈某某、范某某、琚某某飞诉被告周杰、亿安公司等劳务分包合同纠纷一案，赣州市章贡区人民法院于2015年12月12日作出（2015）章民一初字第2133号民事判决，章贡区人民法院在该判决中查明：2014年1月，周杰将华润中心C1区11#、17#楼及区域地下室的二次结构工程分包给陈某某、范某某、琚某某飞，双方签订了《二次结构协议书》，2015年1月9日，周杰对陈某某、范某某、琚某某飞所完成的二次结构工程量进行了结算，确定“车库、11#、17#楼二次结构砼浇筑方量1700立方米×200元/立方米=340000元……”。2、2016年1月18日，肖学全签名确认的《肖学全案涉拦板所需混凝土清单》中载明，11#楼阳台栏板及飘窗下的栏板所需混凝土计92.34立方米，17#楼阳台栏板及飘窗下的栏板所需混凝土计206.226立方米，总方量共计298.566立方米。同时，肖学全在二审审理中称，其签名的该清单仅作参考用，不得作为对其不利的自认证据。3、二审审理中，上诉人委托江西智宸资产评估有限责任公司出具的赣智宸评报字[2016]第0374号评估报告载明，华润中心C区11#、17#楼栏板体积为1175.49立方米，其中11#楼828.39立方米，17#楼347.10立方米。
本院认为：周杰虽然是文杰公司的法定代表人，但在本案中，周杰不是以文杰公司签订的劳务分包合同，而是以个人名义签订的劳务分包合同。关于周杰与肖学全有关款项的结算问题。本案中，由于周杰与肖学全在肖学全施工之前，没有签订书面的施工合同，但在肖学全结算工程款阶段，形成了《砼班组结算单》、《混凝土班组》、《应扣款项》三份结算材料。《砼班组结算单》由周杰与肖学全双方签名，载明了以下内容：1、双方的包干综合单价为13元/㎡，该综合单价包括内容为图纸中一次结构的砼所有浇注、清理。2、应扣除部分包括：所有借款，一次结构未浇注的栏板按200元/M3实际方量扣除，以及施工过程中甲方帮助清理、浇注、公司罚款。《混凝土班组》由肖学全签名，载明17#楼的平方量为15322.80㎡，11#楼的平方量为36716.02㎡，地下室、车库平方量为12000㎡，总计64038㎡。《应扣款项》由肖学全签名，载明以下内容：11#、17#各楼层的清理、浇注合计32660元，项目部罚款5000元+3000元，塔吊处未做完、后浇带未做完处1500元，栏板按实际方量扣除。本院认为，从该三份结算材料可以看出，双方约定的结算单价13元/㎡实为综合包干单价，该单价包涵的工作项目还有楼面清理、所有一次结构的砼浇注。肖学全在《应扣款项》中确认的42160元费用，原审已经扣除，但栏板方量没有扣除。
关于栏板方量的工程款是否应当扣除以及如何扣除的问题。肖学全认为，栏板是二次结构砼浇注，不属一次结构的砼浇注范围，在肖学全进行砼浇注时，由于发包方没有做好二层以上栏板的模板和钢筋，导致没有浇注这些栏板，故不应扣除该部分工程款。本院认为，所谓“一次结构砼浇注”、“二次结构砼浇注”，不是绝对的划分，而是随建筑物的土建主体一起一层一层往上浇注的，称为“一次结构砼浇注”，若没有与建筑物的土建主体一起往上浇注，在之后另行单独浇注的，称为“二次结构砼浇注”。本案中，阳台栏板在原设计图中，是设计随建筑物的土建主体一起一层一层往上浇注的，原是“一次结构砼浇注”，但由于发包方在肖学全进行统一浇注时，没有做好这些栏板的模板和钢筋，导致肖学全无法浇注好这些栏板，故这些栏板需要另行单独进行浇注，从而成为“二次结构砼浇注”。这些栏板工程量是包含在13元/㎡的综合单价内的。尽管未进行浇注的原因为发包方的原因，但仍应按周杰与肖学全结算单中约定的，以实际方量按200元/方计算进行扣除。关于11#、17#楼栏板的实际方量问题，双方未能达成一致确认，但二审审理中，上诉人委托江西智宸资产评估有限责任公司出具的赣智宸评报字[2016]第0374号评估报告内容来看，华润中心C区11#、17#楼栏板体积为1175.49立方米。若按双方结算单中的200元/立方米计算，则扣除的工程款为200元/立方米×1175.49立方米=235098元，如此，则肖学全的诉讼请求不仅不能获得支持，而且将倒贴款项。考虑到肖学全对于11#、17#的第一层栏板已经浇注到位，而且，第二层以上栏板没有浇注是由于发包方没有做好这些栏板的模板和钢筋这一原因造成的，故本院酌情扣除235098元的一半即117549元。其余款项为140334元－117549元=22785元，周杰仍应给付。
关于上诉人亿安公司是否应当承担连带责任的问题。亿安公司从中铁公司分包劳务后，又将其承包的劳务分包给不具备施工资质的周杰个人，对周杰支付工程款的义务应当承担连带责任。
综上，上诉人亿安公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审认定部分事实不清，在合同有约定的情况下，未扣除栏板方量的工程款，不符合双方约定，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持赣州市章贡区人民法院（2015）章民一初字第512号民事判决第二、三项；
二、变更赣州市章贡区人民法院（2015）章民一初字第512号民事判决第一项为：由被上诉人周杰于本判决生效之日起5日内付清被上诉人肖学全工程款22785元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4100元，二审案件受理费3107元，合计7207元，由被上诉人周杰负担3600元，由被上诉人肖学全负担3607元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 张志平
代理审判员 赖国东
二〇一六年四月五日
书 记 员 王 佳
书 记 员 郭燕华
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