北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第05071号
上诉人（原审被告）恒泰大通黄金投资有限公司，住所地北京市朝阳区五里桥二街1号院4号楼8层0818室。
法定代表人邵洪有，董事长。
委托代理人郑瑞，北京市新开律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）栾心明，女，1975年2月6日出生。
委托代理人刘秀红，北京市翱翔律师事务所律师。
上诉人恒泰大通黄金投资有限公司（以下简称恒泰大通公司）因与被上诉人栾心明合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第21103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月24日受理后，依法组成由法官黄海涛担任审判长，法官刘正韬、程娜参加的合议庭，并于2014年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人恒泰大通公司的委托代理人郑瑞，被上诉人栾心明的委托代理人刘秀红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
栾心明在一审中起诉称：2008年10月27日，栾心明与恒泰大通公司签订了《恒泰大通黄金买卖客户协议书》（以下简称《客户协议书》）。《客户协议书》约定，栾心明可以选择以全款或预付款的方式对标的物（黄金）进行买卖，所需预付款为买入或卖出黄金全额价款的2%-100%，并在预付款买卖黄金的风险管理中约定，为控制风险，客户授权恒泰大通公司在客户买卖账户的风险率≤20%时，对客户买卖账户进行全部结算；合同签订之后，2009年9月、2010年1月，栾心明分2次汇入恒泰大通公司账户共计10万元，该资金全部用于预付款买卖黄金的操作，后均亏损；近期栾心明才得知，恒泰大通公司所开展的黄金预付款买卖具有期货交易的特征，而恒泰大通公司并没有从事黄金期货交易的资质，双方签订的《客户协议书》系无效合同；故栾心明诉至法院，要求确认双方签订的《客户协议书》无效、恒泰大通公司返还投资款10万元，并由恒泰大通公司承担本案全部诉讼费用。
恒泰大通公司在一审中答辩称：不同意栾心明的诉讼请求。相关文件发布于合同签订之后，也非法律和行政法规，恒泰大通公司进行的黄金买卖交易不属于法律、法规强制性规定的无效情形，故双方签订的合同合法有效；栾心明的损失是依据双方约定进行的交易，其损失应当自行承担。
一审法院经审理查明：2008年，恒泰大通公司作为甲方与乙方栾心明签订了编号为QD-
WD-0002的《客户协议书》。合同正文约定：甲、乙双方按照《恒泰大通黄金买卖规则》（以下简称《买卖规则》）的规定进行黄金的买卖。《买卖规则》是甲方根据国家法律法规，政策及国际惯例制定的，甲方有权根据市场变化进行调整，调整后的买卖规则甲方将在其公司网站上以公告形式和向乙方发送电子邮件的方式通知乙方；若乙方在甲方发布公告或发送电子邮件之日起三日内未提出书面异议，该《买卖规则》即成为合同的组成部分并对双方具有约束力；乙方根据甲方提供的报价，可以根据自身情况选择以全款或者预先支付部分货款（以下简称“预付款“）的方式对标的物进行买卖；乙方以预付款方式对标的物进行买卖的，应首先按照买卖规则中的开户流程申请开通买卖账户，通过甲方审核并与甲方签署《客户协议书》后，即可得到一个买卖账户号码，乙方买卖账户号码为532110002；为保障乙方资金安全，由甲方在银行开设专用账户，受银行监督，专款专用；乙方可以通过电话、网络等方式进行买卖，甲方有权通过录音或者其他方式保留乙方的原始买卖指令，买卖记录等有关信息；乙方对买卖结果有异议的，须在其买卖指令下达起二个工作日内以书面形式向甲方提出，如果乙方未在上述期限内提出异议，视为乙方对甲方记录的乙方买卖结果的确认；乙方提出异议后，甲方应及时核实原始买卖指令记录和买卖结果记录，当对与买卖结果有直接关系的事项发生异议时，由于客观上无法绝对准确判断价格的未来走势，为了避免损失的可能发生或者扩大，甲方在收到乙方的异议后，有权将与异议相关的买卖进行部分或全部结算；乙方在每次买卖时，应根据自己买卖账户内的资金量和风险承受能力，选择适当的买卖数量；甲方不向乙方提供买卖建议，但根据市场行情变化可能会提示乙方追加预付款，为控制风险，乙方授权甲方在乙方买卖账户的风险率（风险率说明见《买卖规则》）达到买卖规则规定数值时，根据乙方买卖账户内所持有订单的亏损额，按照由大到小的顺序进行结算；如乙方提取其买卖账户内的可用预付款，甲方应在接到乙方提款申请后二个工作日内将款项转入乙方签订合同时指定的银行账户，但乙方提款申请在下午16：00时以后提出的或乙方拟提取金额达到5万元以上的，则转账顺延至提款申请后第三个工作日，（提示：乙方提取可用预付款将会降低买卖账户的风险承受能力）；由于受国际上各种政治、经济因素以及各种突发事件的影响，黄金价格可能出现较大的波动，进行黄金买卖所产生的风险与收益均由乙方自行承担和享有；合同附件及《金银制品买卖申请书》作为合同不可分割的部分，与本合同具有同等法律效力，本合同任何条款如与附件有抵触时，以附件为准；甲乙双方均有权在任何时候，以书面形式通知对方解除本合同，但必须在有可靠证据确信对方已经收到该书面通知的情况下方可终止本合同的执行，如果乙方有未结算的买卖，或存在交收遗留问题，或与甲方有未清偿的债权债务，或有未解决的买卖纠纷，则乙方不得单独解除本合同；乙方根据约定在甲方发布公告和发送电子邮件之日起三日内提出书面异议的，合同终止，但乙方在提出书面异议前应当确保买卖账户内无未结算的买卖，否则此异议无效；合同终止后，甲方应将乙方买卖账户内预付款余额退回给乙方；合同一式两份，经甲乙双方签字或盖章（乙方为自然人的，签字即可）后生效，甲乙双方各持一份，具有同等法律效力。
后附合同附件一《买卖规则》载明：第一条“买卖方式“约定：客户根据恒泰大通公司提供的报价，可以根据自身情况选择以全款或预付款的方式对标的物进行买卖；当客户以预付款方式买入标的物后，可选择按照买入时的价格付清余款及相关费用，同时恒泰大通公司将原预付款买入指令撤销，客户即可在约定工作日提取标的物，客户也可选择放弃提取，向恒泰大通公司卖出标的物，并承担此买卖产生的所有盈亏和费用；当客户以预付款方式卖出标的物后，可选择在约定时间交付标的物并按照卖出时的价格收取全款，并应支付相关费用，同时由恒泰大通公司将原预付款卖出指令撤销，客户也可选择不交付标的物，向恒泰大通公司购回标的物，并承担此买卖产生的所有盈亏和费用。第三条“客户以预付款方式进行黄金买卖的开户流程“约定：客户通过阅读《买卖规则》、《风险提示书》，了解黄金买卖规则和存在的主要风险；客户接受《买卖规则》，并愿意承担从事该种买卖的潜在风险，填写《黄金买卖申请书》，并提交恒泰大通公司审核；客户通过审核的，与恒泰大通公司进行《客户协议书》的签订，并于协议签订后获得买卖账户号码；客户获得买卖账户号后，须在恒泰大通公司指定的，受监督的专用账户中存入资金，并在存款附言中表明客户名称和买卖账户号码；恒泰大通公司在收到客户资金后，通过电子邮件方式通知（有特殊约定除外）客户买卖账户初始密码；客户下载软件并变更初始密码后，即可开始买卖。第五条“预付款及预付款的存取“约定：客户以预付款方式买卖时，所需预付款为买入或卖出标的物全额价款的2%-100%，具体预付款比例客户可根据自身情况进行选择；客户在签订合同时填写的开户银行及账号应当为自有账户，是客户指定的预付款转入和转出账户，不得随意变更，客户有义务确保该银行账户的可用性，否则由此而导致预付款转入和／转出延迟，其后果由客户自行承担；客户转出可用预付款时，应当通过电话或传真提出申请。第六条“预付款方式买卖黄金的风险管理“约定：恒泰大通公司以风险率来衡量预付款方式买卖客户买卖账户的风险，风险率计算方法为风险率=（客户总预付款÷已用预付款）×100%、客户总预付款=已用预付款＋可用预付款；当客户买卖账户的风险率≤100%时，恒泰大通公司有权向客户提出风险，建议客户在收到风险提示后尽快追加预付款或进行部分结算以降低风险；为控制风险，客户授权恒泰大通公司在客户买卖账户的风险率≤20%，对客户买卖账户进行全部结算。第七条“买卖成交确认“约定：客户对买卖结果有异议的，须在买卖指令下达起2个工作日内以书面形式向恒泰大通公司提出，如果客户未在上述期限内提出异议，视为客户对恒泰大通公司记录的客户买卖结果的确认；客户提出异议后，恒泰大通公司应及时核实原始买卖指令记录和买卖结果记录，当对与买卖结果有直接关系的事项发生异议时，由于客观上无法绝对准确判断价格的未来走势，为了避免损失的可能发生或者扩大，恒泰大通公司在收到客户的异议后，有权将与异议相关的买卖进行部分或全部结算。第九条“大通标金交收规定“载明：客户以预付款方式买入并申请提取大通标金的，须在恒泰大通公司指定交收地点，按照买入时的价格付清余款及相关费用，同时由恒泰大通公司将原预付款买入指令撤销，客户在约定时间提取标的物；客户以预付款方式卖出并申请交付标的物的，须在恒泰大通公司指定交收地点，在约定时间交付标的物，并按照卖出时的价格收取全款及支付相关费用，同时由恒泰大通公司将原预付款卖出指令撤销。
后附附件二以《风险揭示书》对黄金买卖的风险进行了提示。
附件三《客户须知》载明：凡以恒泰大通公司名义开发黄金买卖客户，并为客户提供黄金买卖相关服务的，包括公司员工、各级代理等人员或单位，为市场人员。市场人员均应遵守以下准则：禁止市场人员从事下列行为：市场人员应当遵守国家的法律、法规、政策、遵守公司规章制度；禁止市场人员从事下列行为：接受客户委托进行买卖指令和资金调拨操作；擅自进行任何形式的代客下单、为客户提供买卖建议或不负责任的其他信息；向客户承诺保证盈利或不存在亏损的风险；以返回、变相返回客户交易佣金为手段招揽客户；泄露客户信息内容，其他有损客户和公司利益的行为等。
栾心明称其总入金金额为20万元，后取出97506.99元，现仅主张要求恒泰大通公司返还10万元，超出部分不再主张。恒泰大通公司认可栾心明对入金、出金金额的陈述。
另查，恒泰大通公司经工商部门批准于2007年12月24日成立，经营范围载明：许可经营项目为因特网信息服务业务（除新闻、出版、教育、医疗保健、药品、医疗器械和BBS以外的内容）；一般经营项目为项目投资、经济贸易咨询、投资咨询、投资管理、销售黄金白银制品、工艺品、收购黄金白银制品等。
恒泰大通公司黄金买卖交易平台采用的交易模式有以下特点：1、客户采用集中竞价方式进行交易、买卖黄金采用的是标准化合约；2、采用预付款交易模式，收取预付款与全款的比例介于2%与20%之间，由客户自行选择；3、恒泰大通公司为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保；4、如客户账户低于一定比例，即实行强制结算。
一审法院认为：我国《合同法》规定当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。我国《期货交易管理条例》规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动；期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约；期货交易应当在依法设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行，禁止在依法设立的期货交易场所之外进行期货交易；设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动；中国银行业监督管理委员会亦规定，除上海黄金交易所和上海期货交易所外，任何地方、机构或个人均不得设立黄金交易所（交易中心），也不得在其他交易场所（交易中心）内设立黄金交易平台。本案中，恒泰大通公司并非依法设立的期货交易场所，不具备经营黄金期货交易的资质，但其与栾心明签订《客户协议书》，提供黄金交易电子平台供客户进行交易，其交易标的为在将来某一特定的时间和地点交割一定数量金银制品的标准化合约，该交易具有集中交易、恒泰大通公司为交易提供集中履约担保、实行保证金制度等特征，实为期货交易，其内容有违我国上述法律法规的规定，应属无效。
无效的合同自始没有法律约束力，栾心明与恒泰大通公司之间因无效合同产生的所有交易行为均无效。合同无效后，因该合同取得的财产应该予以返还。栾心明存入账户共计10万元，且未曾取出款项，故栾心明要求恒泰大通公司再返还10万元的诉讼请求，应当予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条之规定，判决如下：一、栾心明与恒泰大通黄金投资有限公司签订的编号为QD-
WD-0002的《恒泰大通黄金买卖客户协议书》无效；二、恒泰大通黄金投资有限公司于判决生效之日起十日内返还栾心明十万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
恒泰大通公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由如下：一、一审法院所总结的恒泰大通公司的交易模式的四个特点中有两个特点认定没有任何证据支持；二、一审判决对于期货和期货交易的本质属性的理解和认定是错误的；三、关于合同效力。《客户协议书》中约定的业务模式包括恒泰大通公司销售和回购自有品牌的金银制品和收购非自有品牌的金银制品。销售和回购自有品牌金银制品时包括全款买卖和预付款买卖，预付款买卖中包括补足余款后提货、不补足余款不提货但卖出的模式。尽管部分约定模式没有履行，但不履行非为无效。因此，一审法院认定所有模式均属期货，没有事实和法律依据。同时，超范围经营并非合同无效的必然要素。因此，《客户协议书》应为有效；四、《客户协议书》涉及的预付款买卖中不补足余额、不提取货物并卖出的交易模式，具有期货交易中部分相同或相似的特征，但不属于期货。一审法院认定事实和适用法律均错误。在事实认定上，第一，一审法院描述的四个特征并非期货独有，亦非其全部特征。一审法院用恒泰大通公司上述交易模式与期货交易的部分相似特征相比较，在二者某些特征相似的情况下作出上述模式是期货交易的认定，是错误的。第二，恒泰大通公司未向买卖双方提供履约担保，一审法院认为恒泰大通公司作为第三方为买卖双方提供担保，该认定与事实不符。恒泰大通公司始终作为一方交易主体，并非第三方。第三，恒泰大通公司上述交易模式不具备一审法院认定的四个特征。恒泰大通公司是交易一方，另一方恒定为客户，任何客户不与其它客户发生价格商议和买卖。一审法院将多客户的买或多客户的卖认定为“集中交易“，认定存在竞价交易，是没有事实依据的。第四，恒泰大通公司上述交易模式，并非在将来某一特定时间和特定地点交易，而是由客户选择在任一时间、在恒泰大通公司任一分公司或理财中心均可交接黄金实物的一种合约，与《期货交易管理条例》规定的标准化合约不同。第五，在与本案类似案件审理过程中，恒泰大通公司向期货交易管理部门中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）征询其上述交易模式的合法性，中国证监会书面回复称不属其管辖范围，故上述交易模式不属于期货。在法律适用上，恒泰大通公司上述交易模式不属于期货交易，一审法院适用《期货经营管理条例》认定合同效力不当。同时，一审法院适用规章说理，但规章不属法院认定合同无效的依据；且此类规范的发布和实施都在本案《客户协议书》签订后，对本案不具有约束力。综上所述，恒泰大通公司与栾心明之间的买卖协议书和相关交易是当事人真实意思的表示，在认定合同效力时应遵守法无明令禁止即自由的原则，一审判决对本案基本事实的认定缺乏证据支持，对于期货的认定存在认识错误。请求二审法院在依法查明事实的基础上，撤销一审判决，改判驳回栾心明的全部诉讼请求。
栾心明答辩称：同意一审法院判决，要求维持原判。
在本院审理期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实除“恒泰大通公司黄金买卖交易平台采用的交易模式有以下特点：1、客户采用集中竞价方式进行交易，买卖黄金采用的是标准化合约；2、采用预付款交易模式，收取预付款与全款的比例介于2%与20%之间，由客户自行选择；3、恒泰大通公司为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保；4、如客户账户低于一定比例，即实行强制结算。“外，与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有栾心明提交的《客户协议书》、汇款申请书2份、中国银行汇款／托收贷记通知和当事人陈述等在案佐证。
本院认为：根据《期货交易管理条例》第二条规定：“任何单位和个人从事期货交易及其相关活动，应当遵守本条例。本条例所称期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。本条例所称期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。“
本案中，从恒泰大通公司与客户签订的《客户协议书》的约定及双方的实际交易流程来看，恒泰大通公司是以国际现货黄金市场价格为基础形成的系统价格向客户提供交易的买卖价格，客户通过恒泰大通公司设立的网络系统进行黄金买卖。在涉案的预付款买卖模式下，客户不进行实物交割时，双方交易的实质是将来某时点、在恒泰大通公司的交易平台上交割一定数量标的物合约或现金，这种交易实际为黄金合约的交易，没有标的物的实际交付。客户在开通买卖账户后，可以进行多次买卖，买卖的目的并非收取黄金制品的实物，而是通过买入卖出实现盈利。上述操作流程实为买卖恒泰大通公司设置的黄金合约，且一般均为多客户集中交易，符合期货交易的特征。
《期货交易管理条例》第四条规定：“期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。“该条例第六条规定：“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。“根据上述规定，期货交易应当在依法设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。
就本案相关之黄金交易问题，中国银行业监督管理委员会等部门亦明确规定，除上海黄金交易所和上海期货交易所外，任何地方、机构或个人均不得设立黄金交易所（交易中心），也不得在其他交易场所（交易中心）内设立黄金交易平台。恒泰大通公司未经批准设立黄金交易平台进行黄金期货交易，其行为违反了法律法规的强制性规定，应属无效。恒泰大通公司的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采信。对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费二千三百元，由恒泰大通黄金投资有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费二千三百元，由恒泰大通黄金投资有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海涛
代理审判员 刘正韬
代理审判员 程 娜
二〇一四年四月十日
书 记 员 黄晓宇
书 记 员 李 峥