四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川19民终9号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张锐，男，1979年6月4日出生，汉族，个体工商户，大学文化，住四川省巴中市巴州区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：雒强（曾用名徐强），男，1979年10月3日出生，汉族，个体工商户，住四川省巴中市巴州区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：冯毅，男，1979年8月1日出生，汉族，个体工商户，住四川省巴中市巴州区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张秀秀，女，1985年8月15日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：李勇，男，1980年9月15日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。
上列上诉人共同委托诉讼代理人：何家永，四川同善律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈妍竹，女，1986年11月24日出生，汉族，住四川省巴中市恩阳区。
委托诉讼代理人：王以红，四川巴蜀律师事务所律师。
上诉人张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇因与被上诉人陈妍竹合伙协议纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2017）川1902民初2375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇上诉请求：1.撤销（2017）川1902民初2375号民事判决；2.改判驳回被上诉人陈妍竹的一审诉讼请求，支持上诉人张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇一审反诉请求；3.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.2014年5月1日，上诉人与被上诉人共同签订的《合伙经营协议》合法有效，且对合伙关系成立的要件进行了约定即取得工商营业执照和实际经营，但成立要件并未达成，故上诉人与被上诉人之间的合伙并未形成；2.（2016）川1902民初1328号判决书明确认定上诉人与被上诉人不是合伙关系，也证明了双方之间的合伙关系并不成立；3.上诉人在一审反诉时，对于为了合伙而产生的费用表示认可，但应以鉴定的费用为准。
被上诉人陈妍竹辩称：上诉人与其合伙关系成立，各合伙人按比例进行了出资，房屋租过来后也是各合伙人共同在使用，合伙期间产生的债务应按出资比例承担责任。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈妍竹向一审法院起诉请求：1.依法判令张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇按照合伙出资比例承担房屋租金657789.04元、房屋使用费55577.66元、违约金20098.54元、执行费、加倍支付迟延履行期间的债务利息、（2016）川1902民初1328号本诉的诉讼费10100元等及其他相关费用；2.本案诉讼费由张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇承担。
一审法院认定事实：2013年12月18日，陈妍竹（竞租人）与巴中市建星工程有限公司（出租人，以下简称建星公司）签订了《巴中市建星工程有限公司草坝街郑王阁商铺招租确认书》，确认陈妍竹为建星公司的商铺承租人。
2014年2月1日，陈妍竹与张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇签订了《合伙经营合同》约定：1.合伙在巴中市巴州区草坝街郑王阁2楼（千和谷对面）经营甜品、咖啡、茶艺、棋牌，取名“提拉米苏甜品店”；2.合伙期限为5年，自2014年2月1日起至2019年1月31日止；3.各合伙人均以现金方式出资，张锐出资30万元、雒强出资30万元、李勇出资13万元、冯毅出资10万元、陈妍竹出资5万元、张秀秀出资2万元；各合伙人出资于2014年5月1日以前交齐，逾期不交或未交齐的，应对应交未交金额数计付银行利息并赔偿由此造成的损失；本合伙出资共计90万元（大写：玖拾万元整）；4.盈余分配，以股本的比例为依据，按比例分配，张锐占33.334%、雒强占33.334%、李勇占14.444%、冯毅占11.111%、陈妍竹占5.555%、张秀秀占2.222%；债务承担：合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的股本的比例为据，按比例承担；5.张锐为营业执照法定代表人，若发生任何事故由全体合伙人共同承担；6.本合同自订立之日起生效并于2014年5月1日开始营业。
2014年5月1日，陈妍竹与张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇又签订了《合伙经营合同》，合同内容与2014年2月1日签订的《合伙经营合同》一致，仅合同生效条款变更为“本合同自订立并报经工商行政管理机关批准之日起生效并开始营业”。陈妍竹、张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇均在该《合伙经营合同》上签名。2014年2月开始，陈妍竹、张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇陆续按照《合伙经营合同》的约定实际足额缴纳了出资。
陈妍竹从建星公司承租了巴中市巴州区草坝街水电局片区面积约914.62㎡的商铺，从2014年2、3月开始装修该租赁商铺。2014年5月，“提拉米苏甜品店”开始营业。
2014年5月31日，陈妍竹与建星公司补签了《租房协议》，约定由陈妍竹承租建星公司位于巴州区草坝街水电局片区面积约914.62㎡的商铺。租赁期限从2014年5月31日至2019年5月30日止，租期五年。双方还对租金及交付方式等作了约定。
2015年2月26日，陈妍竹与张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇开办的“提拉米苏甜品店”以张锐为负责人办理了《临时税务登记证》。但一直未取得工商营业执照。
2015年6月23日，陈妍竹与张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇签订了《合作终止协议》经《提拉米苏》全体股东开会商讨、表决、并一致同意提拉米苏甜品店终止经营，清算债权债务，各股东按持股比例划分。但陈妍竹与张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇并未就此关闭“提拉米苏甜品店”而一直在经营。
2015年11月10日，巴中市巴州区公安消防大队向“提拉米苏甜品店”发出了《责令立即改正通知书》并于当日对“提拉米苏甜品店”予以了查封。至此，“提拉米苏甜品店”未再营业。
2016年5月4日，建星公司起诉陈妍竹房屋租赁合同纠纷，诉讼中，经陈妍竹要求一审法院追加了第三人张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇参加诉讼。建星公司要求解除与陈妍竹于2014年5月31日签订的《租房协议》并按约定支付租金、违约金等。陈妍竹于2016年6月22日对建星公司提起反诉并请求：判令《租房协议》无效；建星公司赔偿陈妍竹装修房屋直接损失654197元。该案经公开开庭审理后于2016年7月25日作出（2016）川1902民初1328号民事判决：“一、解除巴中市建星工程有限公司与陈妍竹于2014年5月31日签订的《租房协议》。二、陈妍竹于本判决生效后二十日内腾出巴中市巴州区草坝街水电局片区1幢201号商铺，并交付给巴中市建星工程有限公司；第三人张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇予以协助。三、陈妍竹于本判决生效后二十日内向巴中市建星工程有限公司支付2014年5月31日至2016年6月23日的房屋租金847789.04元（含已支付的190000元）；并按每天1208.21元（441000元÷365天）的标准向巴中市建星工程有限公司支付自2016年6月24日起至实际交付房屋时止的房屋使用费。四、陈妍竹于本判决生效后二十日内向巴中市建星工程有限公司支付拖欠房屋租金的违约金（违约金分段计算：以21万元为基数，从2015年5月31日起按年利率6%计算至本判决生效之日止；以42万元为基数，从2016年5月31日起按年利率6%计算至本判决生效之日止；以27789.04元为基数，从2016年6月23日起计算至本判决生效之日止）。五、驳回陈妍竹对巴中市建星工程有限公司的反诉诉讼请求。本案本诉诉讼费10100元，反诉诉讼费10340元，均由陈妍竹负担”。宣判后，双方当事人均未上诉，目前该判决已生效。
之后，建星公司向一审法院提出强制执行申请，要求陈妍竹按照（2016）川1902民初1328号民事判决书履行全部判决义务。
2016年8月19日，陈妍竹与李勇、张锐、雒强（委托冯毅）、冯毅、张秀秀召开了会议讨论关于建星公司起诉陈妍竹房租一审作出的判决是否上诉的问题，并制作了《会议记录》：“1.参会人员全体同意不上诉。2.讨论陈妍竹是否起诉建星公司提供房屋消防不合格诉讼。3.委托李勇全权处理原草坝街提拉米苏茶楼所有物品设施。4.雒强委托冯毅参加会议发表意见。5.茶楼物品处理的资金作为后续共用资金”。之后，合伙事宜由李勇负责处理，目前“提拉米苏甜品店”全部财产已经清算完毕并已经处理。2016年8月25日，李勇、张锐、雒强、冯毅、张秀秀协助陈妍竹将承租的建星公司商铺交还给了建星公司。
2016年11月14日，一审法院因建星公司的执行申请，对陈妍竹在中国工商银行账户内存款予以了冻结。
2017年8月13日，四川同善律师事务所委托了巴中市巴州区价格认证中心对提拉米苏甜品店的商铺租金进行评估。该中心于2017年8月20日作出了《巴区价认评【2017】4号评估意见书》：“提拉米苏茶楼2014年5月31日至2015年11月10日期间租金价格为499000元”。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中陈妍竹与张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇于2014年2月1日、2014年5月1日先后签订了两份主体内容一致的《合伙经营合同》，2014年5月1日签订的《合伙经营合同》仅变更了合同生效条件的约定。虽然按照双方变更后的《合伙经营合同》（2014年5月1日签订）约定，合伙协议在报经工商机关批准后才生效并开始营业。但双方当事人实际按照第一份《合伙经营合同》陆续缴纳了出资；陈妍竹与张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇利用陈妍竹租赁的商铺开始装修“提拉米苏甜品店”，从2014年2、3月便开始；2014年5月开始经营“提拉米苏甜品店”至2015年11月10日。由此可见，虽陈妍竹与张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇签订的合伙协议约定了生效条件，但在该生效条件尚不成就的情况，陈妍竹与张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇已经实际按照《合伙经营合同》约定足额缴纳了出资、开展了合伙事务、从事了合伙经营，陈妍竹与张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇之间已经实际形成了个人合伙关系。对于张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇提出第二份《合伙经营合同》尚未生效，故双方不构成合伙关系的抗辩。因合伙协议并非合伙关系成立的必要条件，且“提拉米苏甜品店”是否取得工商营业执照与陈妍竹与张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇是否实际形成合伙关系并无关联。故张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇的该抗辩理由不成立，不予采信。陈妍竹与张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇之间的合伙关系，予以确认。故张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇的第一项反诉请求确认陈妍竹与张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇之间均没有成为合伙人关系的诉请，不予支持。
2015年6月23日，陈妍竹与张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇虽然签订了《合作终止协议》，但实际双方并未终止合伙事务，而是继续经营“提拉米苏甜品店”至2015年11月10日巴中市巴州区公安消防大队发出《责令立即改正通知书》时。故双方签订的《合作终止协议》并未实际履行。2015年11月10日之后虽然“提拉米苏甜品店”未再营业，陈妍竹与张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇合伙事务仍未终止，2016年8月19日，陈妍竹与张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇召开合伙人会议讨论建星公司起诉陈妍竹房屋租赁合同纠纷案件是否上诉及合伙事务终止的处理。直到李勇负责清算合伙债权债务、处理完合伙财产后陈妍竹与张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇之间的合伙事务才实际终止。由此可见，陈妍竹承租建星公司商铺实际是执行合伙事务，承租之后该商铺实际也用于了陈妍竹与张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇合伙经营“提拉米苏甜品店”。故陈妍竹因承租建星公司案涉商铺而产生的债务，即（2016）川1902民初1328号民事判决书确定的陈妍竹应负担的债务应为合伙债务。《中华人民共和国民法通则》第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十七条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担”。故（2016）川1902民初1328号民事判决书确定的陈妍竹应负担的债务，应由陈妍竹与张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇按照各自的出资比例分担。对于庭审中，张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇向一审法院提供的《巴区价认评【2017】4号评估意见书》，陈妍竹与张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇因合伙经营而欠付的商铺租金已经在（2016）川1902民初1328号民事判决书中确定，故该评估报告在本案中不具参考价值，不予采纳。故张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇反诉主张的第二项，陈妍竹与张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇在499000元内的租金各自按比率承担，超过499000元的部分系陈妍竹的个人债务，应由其个人承担的诉请，不予支持。据此判决：陈妍竹与张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇合伙开办“提拉米苏甜品店”所形成的债务（即（2016）川1902民初1328号民事判决书中陈妍竹应负担的债务含该判决的执行费用），由陈妍竹负担5.555%、张锐负担33.334%、雒强负担33.334%、冯毅负担11.111%、张秀秀负担2.222%、李勇负担14.444%；二、驳回张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇对陈妍竹的全部反诉请求。
本院二审经审理查明，2014年10月陈妍竹与张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇共同署名向建星公司提交了一份书面申请要求降低房租，建星公司在2015年12月3日回复同意将房租降为40万。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，陈妍竹与张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇之间的合伙关系自经营“提拉米苏甜品店时成立至2016年8月19日终止，在此期间所产生的债务应当由各合伙人按照投资比例承担。首先，陈妍竹与张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇先后在2014年2月1日，2014年5月1日签订了《合伙经营合同》，两份合同内容没有变更，仅对合同的生效要件进行了更改，两份合同均是当事人的真实意思表示且不违反法律规定，故应当认定2014年5月1日所签订的合同所约定的生效要件是对前合同即2014年2月1日所签订的合同的生效要件的变更，其生效条件应当以2014年5月1日所签订的为准。其次，陈妍竹与张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇合伙成立的“提拉米苏甜品店”自2014年5月开始营业，其虽对合伙关系成立的生效要件进行了约定即“本合同自订立并报经工商行政管理机关批准之日起生效并开始营业”，但取得工商行政管理机关批准并非合伙关系成立在法律上所要求的必要条件，“提拉米苏甜品店”在未取得工商行政管理机关批准的前提下进行营业应当视为以行为对原合同的更改，故陈妍竹与张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇之间的合伙关系自“提拉米苏甜品店”开始营业时成立。第三，上诉人与被上诉人在2015年6月23日签订了一份合作终止协议，但该协议签订后并未终止合伙关系，继续经营至2015年11月10日，之后未再营业，但也并未进行相关结算终止合伙，直到2016年8月19日才对合伙事务终止进行了处理，故合伙终止时间应当是2016年8月19日。第四，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”以及第三十五条“合伙的债务，由全体合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”的规定，陈妍竹在2014年5月31日与建星公司签订租房协议时，陈妍竹与张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇之间的合伙关系已经成立，陈妍竹对外签订合同其产生的民事责任应当由全体合伙人共同承担，合伙期间的债务，各合伙人应当按照出资比例承担清偿责任。故本院对上诉人合伙关系不成立的主张不予支持。
对于上诉人主张（2016）川1902民初1328号判决书明确认定上诉人与被上诉人不是合伙关系的问题。经本院审理查明，（2016）川1902民初1328号判决书并未认定双方之间的合伙关系不成立，故本院对上诉人的该主张不予支持。
对于上诉人主张对为了合伙而产生的费用表示认可，但应以鉴定的费用为准的问题。本院认为，巴中市巴州区价格认证中心出具的巴区价认评【2017】4号价格评估意见书并不能代替2014年5月31日陈妍竹与建星公司签订的租房协议，且在2014年10月陈妍竹与张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇共同署名向建星公司提交了书面申请要求降低房租，建星公司2015年回复同意将房租降为40万，之后并未就房租提出意见。同时，陈妍竹与张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇因合伙经营而欠付的商铺租金已经在（2016）川1902民初1328号民事判决书中认定，故该评估报告不符合本案真实事实，不能作为定案依据，本院对上诉人的该主张不予支持。
综上所述，上诉人张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11200元，由上诉人张锐、雒强、冯毅、张秀秀、李勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄晓东
审 判 员 郭 毅
审 判 员 黎 明
二〇一八年一月三十日
法官助理 苟绍阳
书 记 员 邓雨欣