中华人民共和国浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第1088号
上诉人（原审原告）：何其明。
委托代理人：王绍础。
被上诉人（原审被告）：何爱天。
委托代理人：赵坚。
原审第三人：戴娟娟。
原审第三人：何爱羔。
原审第三人：何爱真。
原审第三人：何爱慧。
上诉人何其明因物权确认纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2010）温鹿民初字第2345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年9月5日进行了询问，又于2014年3月25日公开开���审理了本案。上诉人何其明的委托代理人王绍础，被上诉人何爱天的委托代理人赵坚，原审第三人何爱羔、何爱真到庭参加诉讼。原审第三人戴娟娟、何爱慧经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，原告何其明与被告何爱天及第三人何爱羔、何爱真、何爱慧系同胞兄妹，第三人戴娟娟系原告何其明的生母。坐落于温州市区百里西路244号（地号：92-512-1、92-512-2，建筑面积179.61平方米）原系原、被告祖父何庆桃（1990年逝世）财产，何庆桃的子女为何云亮、何秀红、何儆夫三人，何庆桃去世时未留遗嘱，遗产并未分割。原、被告的父亲何儆夫于1992年病逝，当年7月22日因原告出国留学，原告何其明、被告何爱天及第三人何爱羔、何爱真、何爱慧就第三人戴娟娟的赡养进行协商，约定由原告何其明承担赡养义务，四个女儿即被告何爱天、第三人何爱羔、何爱真、何爱慧自愿放弃父母遗产继承权。后原告何其明留学美国至今未归，但期间按约承担母亲戴娟娟的赡养费。2005年何云亮、何秀红、戴娟娟、何爱羔、何爱真、何爱慧、何其明、何爱天共同向温州市鹿城区公证处申请房产公证，就何庆桃遗留的涉案房屋坐落于温州市鹿城区百里西路244号，地号92-512-1、92-512-2，建筑面积179.61平方米产权进行公证。2005年9月26日，温州市鹿城区公证处出具（2005）浙温鹿证字第029431号公证书：继承人何秀红、戴娟娟、何爱羔、何爱真、何爱慧、何其明自愿放弃继承权；现地号92-512-1号，使用面积64.36平方米，建筑面积125.65平米房，属何云亮所有；现地号92-512-2号，使用面积27.64平方米，建筑面积53.96平方米，属何爱天所有。涉案房屋后于2007年被拆迁，被告何爱天与拆迁部门签署了拆迁安置协议书，现安置于温州市鹿城区双桂小���1幢502室。2010年，何其明向鹿城区人民法院提起诉讼，要求确认其享有温州市鹿城区百里西路244号房屋的拆迁安置权利，后变更诉讼请求为要求确认温州市鹿城区双桂小区1幢502室房屋属其所有。
原判认为，坐落于温州市鹿城区百里西路244号（地号92-512-2号）房屋原系何庆桃所有，在其1990年去世后，该财产并未分割，属所有继承人（何云亮、何秀红、戴娟娟、何爱羔、何爱真、何爱慧、何其明、何爱天）共有。在1992年何儆夫病逝后，在母亲戴娟娟尚在世的情况下，原告何其明与被告何爱天及第三人何爱羔、何爱真、何爱慧对父母财产进行协商分割的行为不具有法律效力。原告诉请依据此协议要求确认涉案坐落于温州市鹿城区百里西路244号（地号92-512-2号）房屋的所有权，无法律依据，不予支持。第三人戴娟娟经法院合法传票传唤未到庭，依法予以缺席判决。遂依据《中华人民共和国继承法》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告何其明的诉讼请求。案件受理费人民币14513元，由原告何其明负担。
一审宣判后，何其明不服，向本院提起上诉称：一、一审法院审判程序违法。一审审理期间，被上诉人何爱天提供一份公证书以证明上诉人自愿放弃诉争房屋的继承权，上诉人否认该事实并指出该份公证书所依据的材料之一即何其明的《声明书》系伪造，并申请笔迹鉴定。一审法院委托温州律政司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为声明书落款处“何其明”系本人亲笔书写。该鉴定意见错误，上诉人在知道鉴定结果后要求重新鉴定，但一审法院未予准许并以该鉴定意见作为判决的依据，违反法定程序。二、原判认定事实不清，证据不足。原判认定被上诉人提供的公证书形式合法、内容真实并作为定案的主要依据，上诉人认为该公证书程序违法、所依据的材料虚假、内容真实性不确定，公证的范围违法，属于无效的证据。首先，公证书依据的《声明书》未经中国驻美使馆认证，声明书上加盖的美国公证印章系伪造，鹿城区公证处的公证员单独一个人进行电话调查违反规定。其次，笔迹鉴定的意见是倾向认定《声明书》落款处声明人“何其明”是本人亲笔所写，所谓倾向性的意见也即不确定性的意见，由于公证书所依据的材料是倾向性和不确定的，公证书内容的真实性也即是倾向性和不确定的。最后，戴娟娟在办理公证时仅表示放弃继承权，并未表示放弃其享有的二分之一份额，公证书将全部的涉案房产归属于被上诉人何爱天所有，超过委托公证范围。三、一审判决认定1992年7月22日上诉人与被上诉人何爱天以及第三人何爱羔等签订的协议书不具有法律效力错误。该份协议包括两项内容，一是父亲遗产继承合同，二是母亲戴娟娟财产继承扶养合同。协议签署至今，上诉人一直依约履行约定义务，按时寄送生活费给母亲。该协议上虽没有母亲的签字，但协议签订后母亲一直接受上诉人定期、定额提供的生活费，也证明母亲是知道并同意该份协议内容，并一直享受该协议所赋予的权利。综上所述，一审判决审判程序违法，认定事实不清，判决所依据的证据不足，请二审法院撤销原判，改判确认上诉人对温州市百里西路244号房屋享有拆迁安置权利。
被上诉人何爱天辩称：一、一审判决程序合法，也不存在影响本案正确判决的情形。上诉人以一审中鉴定人未出庭作证从而主张一审程序违法并要求改判的理由不能成立。一审中鉴定人虽没有出庭作证，但并不表示一审程序违法。上诉人提供的美国俄亥��州巴特勒县公证员出具的证明，不能推翻上诉人亲笔出具《声明书》的事实，且《声明书》的形式问题不影响本案实体上的审理。二、一审法院认定事实清楚，所依据的证据充分。鉴定意见书的倾向性意见恰恰说明了鉴定机构的做法非常中肯，鉴定结论严谨，造成鉴定人出具倾向性意见的原因在于上诉人不主动提供样本，应由上诉人承担不利后果。现上诉人在没有任何证据的情况下要求重新鉴定，不应予以准许。另外，上诉人关于公证程序违法和公证超范围的主张也不能成立。三、一审判决认定上诉人提供的协议书无效完全正确。该协议书未经第三人戴娟娟同意或认可，戴娟娟尚在世，不存在戴娟娟遗产的概念。上诉人以戴娟娟接受其提供的生活费就推定戴娟娟知道并同意协议内容，没有任何根据。本案诉争位于百里西路244号的房屋是双方当事人祖父何庆桃的遗产，根本不是该协议书所指的财产，上诉人以该协议书为依据企图继承百里西路244号房产不能成立。且该协议书与2005年的继承析产相矛盾，不能作为本案审理的依据。四、上诉人的一审诉讼请求和上诉请求均不能成立。上诉人在一审针对双桂小区1幢502室房屋提出析产诉讼，但该房屋现已登记在何爱天名下，即本案遗产已分割完毕，上诉人要求对该房屋进行析产已毫无意义。如上诉人认为自己的继承权受到侵犯，应提起侵害继承权诉讼，而非本案析产之诉。上诉人在二审中又上诉请求要求确认其享有百里西路244号房屋的拆迁安置权利，该房屋拆迁后已安置到位，并办理房产证，上诉人要求确认拆迁安置权利也是错误的，应予以驳回。综上，上诉人的上诉事实与理由不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人何爱羔口头述称：何爱天代理人所说的不是事实。我的三妹何爱慧跟我说何爱天要将房屋写给她自己，我不同意，她最小，经济也不困难。我说兄弟姐妹中经济最困难的是何爱真，何爱真老公去世了，女儿身体也不好，房屋应该给何爱真买，何爱真也愿意赡养母亲。何爱真做我的工作，说大姐，你放心，何爱天说会将房屋给她的，我说名字是何爱天的，何爱天怎么会将房屋给你何爱真，何爱真说何爱天说了只要我签字，就会将房屋给她的。我就在放弃继承权声明书上签字了，何爱真拿了2万元给我。后来过了一段时间，何爱真很生气地跟我说何爱天又不愿意把房屋给她，何爱天是一个个骗去的。何爱天不赡养母亲，母亲的生活费和保姆费等全是我和弟弟何其明拿出来的。
原审第三人何爱真口头述称：百里西路244号房屋析产时，大姐何爱羔和何其明在国外，何爱天、何爱慧和我都在温州。她们两个人去办析产，打个电话给我，问我要不要房屋，如果我要，就给我，我说不要，你去问大家的意见。后来何爱天就将房屋析产在自己名下了。不知道是谁提出来，谁拿房屋，谁拿出20万元给大家，每个人5万元，何爱天给了我5万元，就去国外了。2003年何爱慧提出房屋给我，我说你问何爱天。2004年何爱天从国外回来，何爱慧说房屋给我，要我将5万元还给何爱天，我就将5万元交给何爱慧，由何爱慧还给何爱天了。2005年我问何爱天房屋既然给我，何时将房屋过户给我，何爱天说等房产证领过来就给我。何爱慧说没关系的，何爱天会把房屋给我的，所以我让大姐签字给我，我也签字给何爱天。2008年房屋建造好了，大家都说房子给我，让我拿出20万元给大家并赡养母亲，我说可以。我提出房屋应过户给我，我打电话给何爱天，但何爱天说不过户给我，房屋仍登记在她名下，房屋让我白白住���100岁。我就不肯了，房屋不过户给我，我还要赡养妈妈并拿出20万元。
原审第三人戴娟娟和何爱慧未到庭发表意见。
二审审理期间，上诉人何其明未提供新的证据，但申请对《声明书》上声明人处“何其明”是否何其明本人书写重新进行鉴定。被上诉人何爱天认为没有必要重新进行鉴定，并称当时鉴定机构要求何其明出具样本，但何其明不配合，所以鉴定机构出具了倾向性的鉴定意见。本院认为，鉴定机构对《声明书》上声明人处“何其明”是否何其明本人书写所出具的鉴定意见，分析过程和结论均较为客观，上诉人何其明申请重新鉴定，理由不足，本院不予准许。
被上诉人何爱天，原审第三人何爱羔、戴娟娟未提供新的证据。原审第三人何爱慧、何爱真分别向本院提供了一张何爱真于2009年4月16日出具的收条一份，该收条载明：今收到何爱天人民币五万元整��免息，由何爱慧交给何爱真）。原审第三人何爱羔认为该款项不是房屋的5万元，而是借款。被上诉人何爱天对收条的真实性没有异议，但认为该款与本案没有关联性。本院认为，从该收条载明的内容来看，该5万元属借款性质，与何爱真述称的何爱天先支付她5万元，她后来又返还给何爱天的房屋补偿款5万元并不相同，故该收条与本案缺乏关联性，本院不予采纳。
另外，针对何爱真在二审审理过程中提到的“谁拿房屋，谁拿出20万元”的问题，何爱天的代理人确认：房屋原来是给何爱真的，何爱真应拿出20万元，但何爱真拿不出来，所以房屋给何爱天，何爱天拿了5万元给何爱真。对该5万元的问题，何爱真称该5万元后来通过何爱慧还给了何爱天。2005年，何爱真在做何爱羔的工作要求其在放弃继承权声明书上签字时给了何爱羔2万元。
本院审核了双方当事人向原审法���提供的证据后，对原判认定的事实依法也予以确认。
本院认为，上诉人何其明的诉请，无论是要求确认其享有温州市鹿城区百里西路244号房屋的拆迁安置权利还是享有双桂小区1幢502室房屋的所有权，均以1992年7月22日的协议书为依据。该协议书的主要内容是母亲即原审第三人戴娟娟的生活全面由何其明安排，四个女儿放弃遗产继承权，如何其明不能承担赡养母亲责任时，四个女儿可以重新获得遗产支配权并负担起抚养母亲的责任。该约定主要针对两个问题，一是戴娟娟的赡养问题，二是父母均去世后遗产的继承权问题。该约定中关于戴娟娟赡养的问题，对何其明具有约束力，但该约定中关于放弃继承权的问题，在戴娟娟仍在世，需继续赡养的情况下条件尚未成就，对各方当事人不具有约束力。故上诉人何其明以该协议书和自己已尽到赡养义务为依据，主张百里西���244号房屋的拆迁安置权利或安置房属其所有，均依据不足，本院不予支持。另外，事实上百里西路244号房屋在戴娟娟仍在世的情况下已于2005年作出了处理，即其他各方当事人均放弃继承，由何爱天单独继承，何爱天也据此于2005年10月18日将该房屋登记在自己名下。对于何爱天单独取得该房屋的原因，根据二审各方当事人的陈述可以证实何爱天取得该房屋存在一定条件，即当时口头约定其应支付其他兄弟姐妹共20万元作为房屋补偿款。对该款项的支付问题，经本院多次调解各方当事人仍无法达成一致意见，故可由各方当事人另行解决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费人民币14513元，由上诉人何其明负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 毅
审判员 胡爱玲代理审判��黄百隆
二〇一四年五月二十二日
书记员 郭 阳 平