＼n江苏省南京市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）宁民终字第2558号＼n上诉人（原审原告）南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通市通州经济开发区世纪大道999号。＼n法定代表人陈健，该公司董事长。＼n委托代理人夏京胜、王和平，江苏三法律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）江苏天地钢结构工程集团有限公司，住所地江苏省徐州市金山桥开发区综合区。＼n法定代表人张友峰，该公司董事长。＼n委托代理人王守春，江苏永安律师事务所律师。＼n委托代理人丁晶，江苏宁诚律师事务所律师。＼n上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）因与上诉人江苏天地钢结构工程集团有限公司（以下简称天地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2012）雨民初字第589号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人南通四建委托代理人王和平、上诉人天地公司委托代理人丁晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n南通四建原审诉称，双方于2008年4月签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由天地公司承包十四所新区建设项目A13号建筑螺栓球网架屋面工程。双方后于2009年2月就合同的工期和价款支付条件又签订了一份补充协议。2009年3月14日该工程正式开工，按照合同约定工期总天数为50天，该工程应于同年5月4日前竣工。合同通用条款中约定竣工的条件是分包人应向承包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告，双方约定由分包人提供竣工图的，在专用条款中写明由分包人提供完整的竣工图纸6份，但南通四建一直没有收到天地公司申请竣工验收的报告及资料，也没有完整的收到分包人提供的6份竣工图纸和有关通过“金陵杯”的质量证明。由于天地公司未按期完成分包工程导致南通四建与中国电子科技集团公司第十四研究所新区建设总承包合同无法按约完成，按照约定应承担2000元／天罚款。同时，合同第三部分专用条款中关于图纸有明确约定，即分包人负责本工程的深化设计，其深化设计必须具备有相应资格并经发包人和设计院确认方能制作安装。天地公司开工后并没有向南通四建提供有关工程经业主确认的深化图纸和有关工程施工资料，由此导致天地公司分包的工程不断出现质量问题（主要为承接的屋面工程漏水等），给南通四建其他工程造成损失，按照合同约定，如违反约定的质量标准，所发生的一切返工费用及由此给发包人造成的经济损失均由分包人承担，如返工后仍未达到验收标准，按工程结算价款的5%予以处罚，此项赔偿并不能解除分包人完成工程责任及合同规定的其他责任。故由于天地公司没有按照约定工期和质量完成工程，构成违约，应当承担损失赔偿及相应的违约责任。为此，南通四建诉至法院，请求判令：1、天地公司承担因违约造成南通四建不能按照总承包合同履行的经济损失42.3万元（按现场实际造成的损失计算）；2、天地公司承担工程逾期违约金89.6万元（自2009年5月5日起暂计算至2010年9月2日）；3、天地公司承担诉讼费用。＼n天地公司原审答辩称，1、整个工程已经竣工验收合格并交付使用，工程没有整体的质量问题，在对该工程勘察过程当中发现现场存有渗漏现象，是在南通四建施工界区内发生的，同时南通四建也没有对这种渗漏采取维修措施，鉴定报告所说事项，是属于质保期内整改及维修事项，因双方在工程交付后一直在法院进行诉讼，所以工程完工后的维护未能正常进行，针对报告所涉及的整改事项，天地公司愿意承担相关维护费用。而南通四建提出赔偿经济损失42.3万元是自行制作的预算费用，缺乏事实依据；2、争议工程是2009年3月14日开工，2009年7月3日完工，总天数110天，根据双方合同约定延期60天，系南通四建在施工过程当中不具备施工条件以及未能按照合同支付合同价款的原因所致，因此造成延期的责任在于南通四建，与天地公司无关。故南通四建的主张缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回南通四建的诉讼请求。＼n原审法院经审理查明，2008年4月双方签订《十四所新区建设项目A13号建筑网架屋面建设工程施工专业分包合同》一份，该合同由三部分组成，第一部分为协议书，第二部分为通用条款，第三部分为专用条款。在该合同第一部分协议书中约定：1、分包工程承包范围系A13号建筑螺栓球网架屋面工程（深化施工图设计并经业主确认、制作加工、运输、安装、检测、脚手架搭拆等专业工程）；2、分包合同价款为448万元，一次性包死；3、工期方面：“开工日期：本工程合同签订之日起即视为开工，分包人应派专人根据承包人提供的原图与建设单位、设计院进行沟通，做好前期的优化设计、审查工作。竣工日期：本分包工程定于2008年9月20日竣工；自土建工程开始提供给施工条件之日起，本合同承包范围内工程50天内必须安装完。无论土建是否提前或延后交付，分包人必须确保制作节点工期，并按承包人要求退场”；4、工程质量标准，本合同工程质量标准双方约定为优质，保证“金陵杯”。在第三部分专用条款中约定：1、竣工验收，分包人提供竣工图的日期：工程竣工验收合格后15日内，其余按照总合同相应条款执行。分包人提供竣工图的份数为6份；2、分包人违约应承担的违约责任：如承包方未按发包方要求的工期内完成，影响整个工程竣工验收，将处以2000元／天罚款。分包人承包工程质量必须符合国家质量验收标准及施工图纸要求并达到本合同约定的质量标准，如违反本条约定的质量标准，所发生的一切返工费用以及由此给发包人造成的经济损失均由分包人承担。如返工后仍未达到验收标准，按照工程结算价款的5%予以处罚，此项赔偿并不能解除分包人完成该工程的责任以及合同规定的其他责任。2009年2月21日，双方签订《补充协议》约定：1、开工日期以具备开工条件，发包方下发的开工通知书日期为准。合同工期总日历天数为50天；2、合同总价为4642320元。协议签订后，天地公司于2009年3月14日开工，在施工中未按约及时将相关图纸资料交由南通四建和业主确认，直至同年7月19日才将相关图纸进行确认。2009年11月9日，该工程业主对该工程进行验收。天地公司主张完工日期以工序质量报检单记载的屋面完成日即2009年7月3日为准，虽有延期但系南通四建未按约定给付工程款和施工条件不具备的原因造成。2010年7月29日，南通四建向天地公司发出维修通知和竣工资料整改函，但天地公司未予维修，南通四建称2010年8月其自行进行维修，费用42.3万元。在原审诉讼过程中，南通四建申请对诉争钢结构屋面即第十四所新区A13幢建筑网架屋面质量进行鉴定。2013年4月12日，南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具《鉴定报告》，鉴定结论为：1、屋面上有一处纵向彩钢板带全部脱落、掀掉，彩钢板固定不牢固，不符合《钢结构工程施工质量验收规范》第13.3.1条要求；2、屋面彩钢板固定螺钉未带防水圈，固定点未设在波峰上，涂抹的密封材料未能完全保护螺钉，螺钉的安装不符合《屋面工程质量验收规范》第7.3.3条要求；3、女儿墙根部泛水板表面防水卷材开裂、脱落，屋面彩钢板、泛水板的连接和密封存在渗漏现象，不符合《屋面工程质量验收规范》第7.3.6条要求；4、檐口处未设置封檐板，不符合《屋面工程技术规范》第10.7.4条要求。＼n原审法院另查明，2009年2月至2010年初，南通四建共计向天地公司拨付工程款415万元。＼n上述事实，有南通四建、天地公司于原审中当庭陈述，专业分包合同、补充协议，监理通知书，维修、整改函、工程量清单报价表，验收记录，付款凭证，竣工资料交接单，鉴定报告等证据予以证实。＼n原审法院认为，该建设工程分包合同及补充协议系双方真实的意思表示，内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方当事人均应依约全面、切实履行。根据合同要求，诉争钢结构质量要求为优质，保证“金陵杯”且合同明确约定天地公司进行深化施工图设计须经业主方确认，以确保合同目的得以全面实现。天地公司在施工过程中未能依约进行图纸确认，通过监理工程师通知单和工程鉴定反映和确认了诉争工程质量存在一定问题，虽然南通四建主张涉案工程在2009年7月完工并经验收，但该验收只是建设、设计、施工、监理及有关建设行政机关各方，就完工的建筑物的施工是否符合相关法律法规和设计所作的验收报告，并不能证明该建筑物没有质量问题，在涉案工程交付后，天地公司亦未能积极、及时履行合同的从义务即履行维修义务，同时，天地公司在履行期限上确实存在一定延期现象，故天地公司的行为构成违约，原审法院根据双方实际履行合同情况，结合南通四建提交的工程量造价及鉴定报告，认定天地公司承担工程总造价10%的违约责任。南通四建主张额外的损失及违约金赔偿，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、天地公司于判决生效之日起十五日内向南通四建支付违约金464232元；二、驳回南通四建的其他诉讼请求。一审案件受理费16671元、鉴定费15000元，合计31671元，由南通四建负担8407元，天地公司负担23264元。＼n南通四建不服原审法院判决，向本院提起上诉称，南通四建在原审法院的诉请是因工程质量问题要求天地公司承担工程维修的费用和维修义务，同时支付因工程逾期交付的违约金（按合同约定，逾期违约金为2000元／天）。但原审法院所作出的判决与南通四建的诉请不一致。原审法院在依据南京东南建设工程安全鉴定有限公司、南京市技术监督局出具的《鉴定报告》和工程质量验收表查明该工程确实存在质量问题，以及工程逾期的事实后，却未在判决中明确天地公司对质量问题的具体责任，也未根据双方的合同约定要求天地公司承担逾期2000元／天的违约金责任，使得南通四建的权利没有得到充分的保护。为此，请求：将（2012）年雨民初字第589号判决书内容之第一、二条依法改判，并由天地公司承担诉讼费用。＼n天地公司答辩称，1、有关工期及竣工验收资料的交付问题。首先，南通四建混淆了现场安装完毕时间和工程竣工时间两个概念，双方合同约定的50天工期系现场安装完毕的时间。涉案工程开工时间为2009年3月14日（无争议），现场完工时间为2009年7月3日，逾期60天系由于南通四建在施工过程中严重迟延给付工程进度款，造成天地公司不能及时支付材料款和工人工资，形成工期延误，加之设计变更、现场不具备施工条件以及恶劣天气的影响，工期也应适当顺延。根据合同约定以及《合同法》规定，天地公司有权顺延工期或停工，无需为此承担法律责任。竣工资料的初始交付时间为2009年11月9日，因建设方是部队单位，所以根据部队的要求重新制作了竣工资料，与现场完工时间无关，只与工程整体竣工验收有关。整体的竣工验收是否因此延期、如果延期是否造成损害与本案无关，且南通四建也没有提供证据证明工程竣工验收因天地公司的资料交付延期而形成损害。2、诉争工程的质量问题。工程已经通过竣工验收，目前存在的质量问题，属于验收后的保修事项。南通四建至今仍然拖欠天地公司的工程验收款和质保金，虽经诉讼和法院调解结案，但至今没有履行生效的民事调解书。因此天地公司根据《合同法》第67条的规定，有权行使后履行抗辩权，拒绝履行保修义务，且不必承担法律责任。综上，南通四建的上诉理由不能成立，故请求法院依法驳回南通四建的上诉。＼n天地公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，1、天地公司实施的工程，自2009年3月14日开工，同年7月3日完工，历时110天，虽超过合同工期60天，但皆系因南通四建的延迟付款、工程设计变更、南通四建提供的现场不具备施工条件以及雨雾天气导致，天地公司没有构成违约；2、按照《十四所新区建设项目A13号建筑网架屋面建设工程施工专业分包合同》约定，工期延误处以2000元／天的罚款。原审法院判令天地公司承担合同价款10%的工期违约金，既无合同约定更无法律依据，且超过了南通四建的诉讼请求范围；3、诉争工程已通过竣工验收，能否获得“金陵杯”奖项一方面取决于整体工程的完工状况，一方面取决于南通四建和业主是否向建设主管部门申报，责任不在天地公司；4、天地公司未实施维修，是由于南通四建拒绝支付工程款和不配合维修所致；5、南通四建没有对诉争工程进行维修，更没有形成实际的经济损失。基于上述原因，请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判驳回南通四建的诉讼请求，并判令南通四建承担诉讼费用。＼n南通四建答辩称，原审对于天地公司的工程质量问题和违约问题认定清楚，明确了天地公司存在工程质量问题和工程逾期问题的事实，故请求法院依法驳回天地公司的上诉请求。＼n南通四建在二审中向本院提交以下新证据：1、南京市建筑安装工程质量监督站出具的专项工程质量验收记录。此表格为南京市建筑安装工程质量监督站印制，注明：单独办理质监手续的安装，装饰装修工程及设计结构安全的较大钢结构（网架、网壳等）幕墙等，工程应进行单独验收。该份证据上囊括了所有的涉及该工程的单位。明确证明涉案工程合格验收时间为2010年10月29日。天地公司对此不予认可。2、2013年7月17日其要求天地公司对涉案工程进行维修的发函，证明南通四建已向天地公司发出维修的通知，天地公司未依约履行维修义务。天地公司针对该证据表示未曾收到该函件，且由于南通四建尚有欠款未给付以及维修业务需对方配合，天地公司有权拒绝进行维修。＼n天地公司在二审中向本院提交以下新证据：1、南京市金陵杯奖评审实施细则，天地公司认为根据该细则第八条第三项，涉案工程鉴定出来的质量问题并不影响南通四建申请评定该奖项。南通四建针对该证据认为双方合同约定工程质量标准达到金陵杯评审标准，该细则与双方合同约定不矛盾。2、江苏省气象信息中心出具的2009年2月—2009年9月期间的气象记录，证明在工程施工过程中，由于天气恶劣达到43天，造成不能施工，工期理应顺延。南通四建针对该证据，认为补充协议约定为一次性包死，工期50天，不论出现任何情况天地公司均应在50天内完成工程，因此该证据不能证明天地公司工期应当顺延。＼n对于原审判决所认定的双方无争议的事实，本院予以确认。＼n本院认为，上诉人南通四建与上诉人天地公司之间所签订的建设工程专业分包合同及补充协议系双方真实意思表示，内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应当依约全面履行。＼n一、关于双方争议的工期问题：＼n根据双方补充协议的约定，分包工程的工期总日历天数为50天。如果天地公司因其自身原因不能在此工期内完工、完工后未及时提交合格的资料报请验收，及验收不合格的，均构成工期延误，应当承担相应的违约责任。本案中，双方对于开工日期为2009年3月14日均无异议，天地公司主张2009年7月3日其已完工，对此提交了工序质量报验单，但该报验单仅能反映天地公司在7月3日完工，并不能证明天地公司提交了合格的资料且工程经验收合格。天地公司在原审提交的证据证明其在2009年11月9日才将相关竣工验收资料及竣工图移交给南通四建，且2010年7月期间南通四建仍在要求天地公司维修和补充资料，原审法院的鉴定结果也证明天地公司的施工确实存在质量问题，故天地公司主张实际工期应截止于2009年7月3日，本院不予支持。本案实际工期应当计算至2009年11月天地公司移交相关资料之时，并合理考虑就质量问题进行维修所需要的时间。＼n南通四建主张涉案工程竣工验收的时间为2010年10月29日，对此提交专项工程质量验收记录。因天地公司在2009年11月9日已将相关竣工验收资料及竣工图移交给南通四建，南通四建自收到资料后应当及时组织有关单位进行验收，但南通四建未提供证据证明其及时组织了竣工验收，以及及时向天地公司发出过工程整改通知，故其对涉案工程迟延验收应承担相应的责任。＼n天地公司还主张延期完工系因天气原因及南通四建未按照合同约定及时支付工程款所致。从天地公司向法院提交的气象记录及南通四建付款明细、银行进账单、南通四建签收文件情况表、延长工期报审表和催付工程款函件等表明在施工过程中确实存在天气因素以及南通四建迟延支付工程款的事实，但根据双方所签订的专业分包合同约定，在工期顺延情况发生后14天内，分包人应就迟延的工期以书面形式向承包人报告。对此本院认为，天气因素虽可能影响施工，但天地公司未就天气因素对施工的影响向南通四建报告。对于南通四建迟延付款的情况，天地公司虽有延长工期报审表和催付工程款函件，但上述文件中未明确工期实际延误天数，同时也无证据证明天地公司曾实际予以停工，故对于天地公司主张工期顺延的天数，本院不予全部支持。＼n综上，因天地公司工期存在迟延，在考虑需要顺延工期的因素及南通四建对此也负有一定责任的情况下，结合双方在合同中关于逾期按2000元／天处以罚款的约定，本院酌定天地公司应支付工期迟延违约金230000元。＼n二、关于维修费用损失问题：＼n根据双方专业分包合同的约定，诉争钢结构质量要求为优质，保证“金陵杯”，可见对诉争工程质量的约定要求是高标准的，且合同明确约定天地公司进行深化施工图设计须经业主方确认，以确保合同目的得以全面实现。天地公司在施工过程中未能按约及时进行图纸确认，原审法院的质量鉴定也证明工程存在问题，在天地公司未履行维修义务的情况下，南通四建要求天地公司赔偿其自行维修所产生的损失，本院予以支持。但对于维修费用损失的数额，因双方在原审中均未申请进行鉴定，南通四建提交的工程维修清单报价表系其自行编制，也不足以证明维修费用需要42.3万元。考虑到合同中约定的质量保修金为施工合同价款的5%，工程质量未达到验收标准的处罚也是按照工程结算价款的5%计算，故本院酌情确定天地公司应赔偿南通四建维修费用的损失为224000元。＼n综上，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项规定，判决如下：＼n一、维持南京市雨花台区人民法院（2012）雨民初字第589号民事判决第二项；＼n二、撤销南京市雨花台区人民法院（2012）雨民初字第589号民事判决第一项；＼n三、江苏天地钢结构工程集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付南通四建集团有限公司工期迟延违约金230000元，并赔偿南通四建集团有限公司维修费用损失费224000元，合计454000元。＼n如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费16671元、鉴定费15000元，合计31671元，由南通四建负担8407元，天地公司负担23264元。二审受理费16671元，南通四建负担4425元，天地公司负担12246元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长汤雷＼n审判员孙伟＼n审判员邹小戈＼n二〇一四年五月三十日＼n书记员张毅