江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第00424号
上诉人（原审原告）胡媛媛，女，1977年8月10日生，汉族，工人。
委托代理人郭浩卿，北京市一法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新沂市阳光热电有限公司。
法定代表人李正春，该公司董事长。
委托代理人马从志，江苏铸石律师事务所律师。
上诉人胡媛媛因与被上诉人新沂市阳光热电有限公司（以下简称阳光公司）劳动争议纠纷一案，不服新沂市人民法院（2013）新民初字第2087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月11日立案受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡媛媛的委托代理人郭浩卿，被上诉人阳光公司的委托代理人马从志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，胡媛媛于1998年进入原新沂热电厂工作，该厂在新沂市人民政府主导下先后改制为新沂市热电有限公司、新沂市阳光热电有限公司。2002年9月4日，阳光公司经徐州市新沂工商行政管理局核准登记设立，营业期限至2022年7月26日。
2004年3月15日，胡媛媛与阳光公司签订《劳动合同书》，合同主要约定：劳动合同期限为有固定期限，自2004年3月15日至2007年3月15日；阳光公司安排胡媛媛执行40小时／周工时制，因工作需要必须安排加班的，按国家规定支付加班加点工资；双方约定实行岗位技能工资分配形式，阳光公司于每月月底以货币形式支付工资；胡媛媛身份置换、经济补偿金3981元，该置换费用作债务处理，终止或解除劳动合同，阳光公司应按照市有关文件规定支付置换费用；阳光公司违约解除本合同，应继续履行劳动合同和赔偿胡媛媛在合同中断期间的经济损失，并支付违约金3万元。双方在合同上签名、盖章。2004年4月6日，新沂市劳动和社会保障局作为鉴证机构在合同上盖章鉴证。双方在关于《劳动合同书》的补充条款中规定：职工身份置换后，继续留用并重新签订劳动合同的员工，其计提的安置费、一次性经济补偿金和生活补助费，由企业负责管理，并在合同中明确其已提取的费用具体数额。如员工合同期满，自愿离开企业，终止、解除劳动合同时，企业将按改革改制文件的要求，将其计提费用以现金的形式付给。
《劳动合同书》约定的合同期满后，胡媛媛继续在阳光公司处工作。2008年3月，双方签订《全日制劳动合同书》，合同主要约定：劳动合同期限自2008年3月16日至2009年3月16日；被告实行每天8小时工作制，平均每周工作不超过40小时，因工作需要必须安排加班的，应依法给予补休或支付加班加点工资，阳光公司依法安排带薪年休假；阳光公司向胡媛媛支付的工资不得低于当地最低工资标准，承诺每月30日为发薪日，胡媛媛的工资报酬选择确定为A条款，即根据胡媛媛的工作岗位确定其每月工资为岗位技能工资。双方在合同上签名、盖章，新沂市劳动和社会保障局在合同上盖章鉴证。该《全日制劳动合同书》关于胡媛媛的工资报酬共具体确定了A、B、C条款，其中B条款内容为：实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，劳动者的基本工资为每月元，以后按照内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据劳动者的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配管理办法考核确定。
2011年2月21日至9月6日，胡媛媛先后向新沂市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付带薪年休假工资、防暑降温费、未签订书面劳动合同双倍工资、加班工资、违约金、置换金、应分红利及赔偿金等费用。新沂市劳动争议仲裁委员会未在法定期限内作出裁决。经仲裁委征询当事人意见，胡媛媛不愿意该委继续审理。2011年10月14日，新沂市劳动争议仲裁委员会作出新劳仲确字（2011）第25号《不再受理、审理确认书》及新劳仲定字（2011）第33号《仲裁决定书》，确认该委不再审理本案并终结该案审理。胡媛媛遂提起诉讼。
原审另查明：1、2004年3月20日，阳光公司制定新热发（2004）10号《关于调整公司员工收入分配实施方案》，该文件规定：员工收入由原来的基础工资、岗位工资、绩效工资三块工资合并为岗位技能工资和绩效考核工资两部分，岗位技能工资根据公司生产经营和劳动的特点，共划分为六档十一级；绩效考核工资根据公司年度经营状况予以考核发放。2、就胡媛媛在本案中提出的各项支付请求，有关劳动行政主管部门未向阳光公司作出限期支付及加付赔偿金的决定。3、胡媛媛在阳光公司处工作期间，阳光公司对胡媛媛进行了考核并支付了相应的考核奖。4、经双方确认，阳光公司同意向胡媛媛支付防暑降温费1880元。5、诉讼中，胡媛媛述称加班费主张至2010年年底，之后不再向阳光公司主张；胡媛媛2010年度月平均工资为994.6元；自2010年2月至11月，经逐月统计，胡媛媛休息日累计加班3.5天。6、双方签订的《全日制劳动合同书》于2009年3月16日到期后，至2011年1月1日前，双方未有签订书面劳动合同；2011年1月1日，胡媛媛与阳光公司再次签订《全日制劳动合同书》，合同期限至2013年12月31日止。
原审法院认为：对于原告主张的防暑降温费，经原、被告双方确认，被告应负担的防暑降温费为1880元，法院予以认定；原告主张带薪年休假工资，不属于人民法院劳动争议受案范围，可通过劳动行政部门予以解决；原、被告双方在劳动合同中确定原告的工资为岗位技能工资，原告在被告处工作期间，被告已按月发放了原告的工资且对原告进行考核并支付相应的考核奖，原告要求按2010年热力生产供应业职工年平均工资标准支付拖欠绩效、技能工资，无事实和法律依据，法院不予支持；原、被告在《劳动合同书》约定如被告违约解除合同应承担违约金30000元，本案被告并没有解除与原告之间的劳动合同，故原告主张的违约金不能成立；双方在《劳动合同书》中已确定原告的身份置换及经济补偿金作债务处理，故原告可以按双方约定另行主张，依法不予理涉；分配红利是公司股东享有的权利，原告并非被告阳光公司的股东，无权主张分配红利，原告要求以置换金为基数按10倍给付红利，无事实和法律依据，依法不予支持；本案中，相关劳动行政部门并未就原告提出的相关费用向被告作出限期给付的决定，故关于原告主张的加倍赔偿金请求不能成立。
本案被告与原告签订的《全日制劳动合同书》约定的劳动合同期限于2009年3月16日届满后，原告继续在被告处工作，双方仍然存在劳动关系，被告超过一年未与原告订立书面劳动合同，违反了法律规定，被告应自2009年4月起至2010年2月向原告支付11个月的双倍工资。扣除被告已给付的11个月工资，被告还应再给付11个月的工资，即7831.2元（719.3元＋704.3元＋704.3元＋704.3元＋704.3元＋804.3元＋704.3元＋704.3元＋704.3元＋668.3元＋709.2元）。原告要求被告按热力生产供应业职工年平均工资55112元的标准给付双倍工资，没有法律依据，依法不予支持。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限合同。2009年3月16日，原、被告之间的劳动合同到期后，原告继续在被告处工作，阳光公司超过一年未与原告签订书面劳动合同，应视为自2010年3月16日已经与原告订立无固定期限劳动合同。订立固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同，属于用人单位与劳动者协商确定的范畴，劳动者对此也具有相应的选择权。2011年1月1日，阳光公司与原告订立了两年期书面劳动合同，系双方意思自治的结果，对双方具有拘束力。故原告继续要求确认原、被告之间存在无固定期限劳动合同关系，与事实相悖，依法不予支持。
根据《劳动法》、《劳动部工资支付暂行规定》及《江苏省工资支付条例》的相关规定，克扣工资、拖欠工资系并列的不法情形。从其内涵分析，克扣工资主要在于对工资发放的数额存有异议，拖欠工资主要在于对支付时间有争议。本案被告明确表示除已发放的工资等款项外，不欠付原告的加班工资，双方争议的实质在于对工资数额存有争议，故原告主张的未支付加班工资应属于克扣工资的范畴。同时，根据原告起诉时的主张看，原告同样将被告未按规定支付加班工资作为克扣工资情形予以对待。江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员《关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉若干问题的意见》规定拖欠劳动报酬争议不受一年的仲裁时效限制，但克扣工资争议则受一年的仲裁时效限制。被告通过银行及原告直接领取的方式向原告支付相应劳动报酬，原告对于所获取的报酬数额是明知的，对于被告克扣加班工资的情况也是明知的，故原告主张的加班工资应限定在申请仲裁前一年内予以计算。对于原告主张的其余时间段的加班事实不论能否成立，因已超出法律规定的仲裁时效期间，故不再受法律保护，法院不再予以审查确定。原告主张加班工资计算至2010年年底，根据原告的加班情况，原告的加班工资为原告主张加班工资计算至2010年年底，根据原告的加班情况，原告的加班工资为480.2元（994.6元／月÷21.75天×3倍×3.5天）。遂判决如下：1、被告新沂市阳光热电有限公司向原告胡媛媛支付防暑降温费1880元，加班工资480.2元，未签订书面劳动合同的工资7831.2元。以上费用合计10191.4元，由被告于本判决生效后十日内给付。2、驳回原告胡媛媛提出的其他诉讼请求。
上诉人胡媛媛不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院判决仅支持了11个月的未签订劳动合同的双倍工资，没有支持未签订无固定期限劳动合同双倍工资是错误的；2、双方劳动合同中对工资总额约定不明，在工资约定不明的情况下，劳动者的工资应适用该行业2010年社平工资55112元／年；3、一审法院对加班工资认定错误。加班工资的计算基数应为应发工资，而不是实发的部分工资；4、被上诉人应向上诉人支付4万元违约金；5、关于身份置换金及分红。根据改制文件，在改制时由企业以现金一次性将安置费或经济补偿金支付给职工，也可以入股。如果改制后的企业不及时发放或者以股金的形式入股于法于理不通。
被上诉人阳光公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院依法驳回上诉人上诉。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、一审判决对未签订书面劳动合同的双倍工资及确认无固定期限劳动合同的处理是否正确；2、上诉人主张的诉讼请求中涉及的工资部分应如何认定；3、上诉人是否存在加班事实及加班工资如何计算；4、一审法院对违约金判决是否正确；5、上诉人主张身份置换金及分红是否应支持。
双方当事人在二审期间均未提供新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，一、关于原审判决对未签订书面劳动合同的双倍工资及确认无固定期限劳动合同的处理是否正确的问题，上诉人胡媛媛自2008年3月份签订的劳动合同期满后，被上诉人未与其签订书面劳动合同。根据劳动合同法相关规定，被上诉人自用工之日起一个月内应当与上诉人签订劳动合同，否则，应向上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资，双倍工资最长不得超过11个月。自用工之日起超过一年不与上诉人签订劳动合同的视为双方已订立无固定期限劳动合同。故原审法院支持了自2009年4月起的11个月双倍工资，并无不当。
二、关于上诉人主张按照电力、热力行业标准认定其工资的问题。根据上诉人与被上诉人之间订立的劳动合同、被上诉人单位制发的收入分配方案，可以认定上诉人的工资为岗位技能工资，不存在约定不明的情形，被上诉人亦根据上诉人的工作考核发放了考核奖，因此，上诉人要求按照热力、电力行业标准认定其工资的上诉请求不能成立，本院不予支持。
三、关于加班工资的计算基数，上诉人主张原审法院认定的工资数额仅为实发工资的一部分，但未提供相应证据予以证明，本院不予支持。
四、关于一审判决对违约金的认定问题。双方当事人在2004年3月15日的劳动合同中约定被上诉人违约解除合同，应继续履行和赔偿经济损失，并支付违约金。该份合同已经期限届满，且被上诉人亦不存在违法解除合同的情形，故原审法院对违约金不予支持，并无不当。
五、关于身份置换金及分红的问题。双方当事人在2004年3月15日的劳动合同及补充条款中约定身份置换金作为债务处理，在终止或解除劳动合同时，被上诉人按规定支付。上诉人在该份合同期满后一直在被上诉人处工作，形成了无固定期限劳动合同关系，上诉人亦未在本案中提出要求解除劳动关系，反而是要求确认无固定期限劳动合同关系，因此，上诉人主张身份置换金本院不予支持。而分红是股东权利，上诉人没有证据证明改制过程中被上诉人赋予其股东的权利，因此，原审法院不予支持，并无不当。
综上，上诉人胡媛媛的上诉请求均无事实及法律依据，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
代理审判员 李 琳
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 孙晓明