江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00112号
上诉人（原审原告）许志兵。
委托代理人仇育萍，江苏瑞信律师事务所律师。
委托代理人许恒伟。
上诉人（原审原告）阜宁县安康房地产开发有限公司，住所地江苏省阜宁县阜城镇阜城西大街7-8号。
法定代表人许志兵，该公司董事长。
委托代理人许恒伟。
上诉人（原审被告）陈治将。
委托代理人顾正刚，江苏众想律师事务所律师。
委托代理人陈自忠，江苏苏源律师事务所律师。
上诉人许志兵、阜宁县安康房地产开发有限公司（以下简称安康公司）因与被上诉人陈治将合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐民初字第0143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月20日公开开庭审理了本案。上诉人许志兵、上诉人安康公司的共同委托代理人仇育萍、许恒伟，上诉人陈治将及其委托代理人顾正刚、陈自忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，许志兵、陈治将原系中纺联公司的股东。中纺联公司成立于2000年8月2日，当时的注册资本为820万元，出资股东为陈治将、刘晓平，其二人持股比例分别为：陈治将80%、刘晓平20%。2006年9月，该持股比例经工商登记变更为陈治将97.073%、刘晓平2.927%。2007年10月9日，该持股比例又经工商登记变更为许志兵40%、陈治将30%、刘素珍30%。2008年6月17日，中纺联公司经过股东会决议，将陈治将在中纺联公司所占股权（30%）中的5%转让给陈恒友，另5%转让给曹征权，致中纺联公司股份比例调整为：许志兵40%、刘素珍30%、陈治将20%、陈恒友5%、曹征权5%。2009年1月18日，许志兵与陈治将又签订股份转让协议一份，约定许志兵将自己在中纺联公司中的15%股份转让给陈治将，转让金为150万元，同日，许志兵向陈治将出具收条一份，言明：收到陈治将15%的股份转让金150万元。至此，中纺联公司股份比例又调整为：许志兵25%、刘素珍30%、陈治将35%、陈恒友5%、曹征权5%。
2007年10月9日，许志兵（甲方）与陈治将（乙方）签订《合作开发协议书》一份，约定：为促进中纺联公司的进一步发展，经中纺联公司全部股东甲、乙双方共同协商，决定共同投资，对中纺联公司的土地进行房地产开发，现就有关事项达成一致意见如下：一、将中纺联公司位于阜宁县阜城镇大东门居委会的全部土地使用权和地面建筑物用于进行房地产开发，内部作价880万元整（详见附件）；二、乙方需处理好中纺联阜宁制衣有限公司的债权债务，所有债权债务如需甲方出资需从乙方股权880万元当中扣除；三、本开发项目挂靠甲方担任法定代表人的阜宁县安康房地产开发有限公司，以阜宁县安康房地产开发有限公司名义进行，设有项目部；四、本开发项目，如需再次投入，双方将各自持有的股份即1：1进行投资；五、本开发项目，由乙方以中纺联公司的名义，办理相关土地上市、拍卖手续，所需费用，由双方按比例承担；六、甲、乙双方共同投资，以中纺联公司名义竞拍，取得该宗土地的使用权；七、项目开发后，商业用房、住宅用房出售所得款项扣除投资成本后，所得利润，甲、乙方1：1分利润；八、乙方将中纺联公司的机械、设备等迁移至其它地块，重新组织生产；九、本协议签订后，单方不得违约，单方违约，承担违约金贰佰万元，支付另一方；十、本协议双方签字后生效。
2008年12月28日，许志兵（甲方）、安康公司（丙方）与陈治将（乙方）签订《合作协议》一份，主要约定：甲、乙双方在中纺联公司的股东比例分别为55%和45%，现双方决定将中纺联公司的土地上市后联合丙方开发商住楼，关于甲、乙、丙三方的权利、义务达成如下协议：一、投资约定：甲方投资55%，乙方投资45%，丙方不投资，但以丙方的名义招标中纺联公司的土地，土建、水电等工程以丙方名义对外统一招标，政府规费由乙方找领导缓、免交，缓交部分视为乙方先期投资，免交部分不仅视为乙方先期投资，还视为乙方投入，此款由补偿乙方以前安置职工的费用。二、受益约定：1、如果丙方未能中标，甲、乙双方以土地成交价的总额减去政府规费进行55%、45%分配，丙方不收益，中纺联公司内的生产设备、成品、半成品、办公用品及生产原料由乙方享有和处置，但中纺联的债务也由乙方自理；2、如果丙方中标，该开发的商住楼税后利润甲方和丙方共得55%，乙方共得45%。三、资金管理：1、由甲、乙双方指定帐户进行专款专用，由甲、乙方分别留印鉴，售房款首先用于再建工程；2、甲方为乙方担保的到期借款及乙方欠甲方的借款，在售房款中甲方有权为乙方还款，但真实性由乙方确认；3、因丙方（安康公司）的债务导致在开发或售房过程中受损，由甲方承担。四、售房制度：1、售房价格由甲、乙双方统一定价，如果一方为关系户而降低房价的，差额部分结帐时由该方承担，但是双方决定统一对外打折的除外；2、售房合同加盖丙方公章，但同时由甲、乙双方签字生效，否则构成根本违约。五、违约责任：1、协议方确定投资之日起10日内投资到位，否则视为违反协议第一条，造成开发的所有损失由违约方一方承担；2、协议方违反协议第三条，每次承担违约金50万元；3、协议方违反协议第四条，违约方承担守约方违约金每次50万元；六、本协议经甲、乙、丙方签字或盖章后而具有法律效力，四、甲、乙、丙方各执一份。
2009年7月18日，阜宁县城市资产经营公司（甲方）与中纺联公司（乙方）签订《收购协议书》一份，主要约定：中纺联公司地段在老城区改造范围内，为尽快改善县城环境，根据县领导的指示，由甲方收购该地块后委托国土局公开挂牌上市出让。为明确甲、乙双方的职责，经甲、乙双方充分协商，现订立协议如下：一、该宗地总面积4526.5平方米，合6.79亩，及所有地面资产，由甲方参照现行评估价并经双方共同商定，按总价人民币玖佰叁拾万元整体收购（9300000元）；二、该地段的土地经国土局公开挂牌出让，乙方（以许志兵为法人代表的安康公司名义）必须报名参加竞拍，本协议签订后二日内，乙方必须缴纳200万元报名保证金至甲方指定帐户，乙方在报名参加该宗地竞拍时，该笔款项缴给国土局转为土地竞买保证金；三、该地段的地面资产在挂牌成交后十日内，乙方必须将纳入评估范围内的资产移交给甲方；四、如乙方竞得该宗地，在公告规定的缴纳时间内，甲、乙双方共同办理好收购价款和土地出让金解缴的相关手续；五、违约责任：本协议一经签订，甲、乙双方均必须无条件执行，任一方违反本协议任一条款，均视为违约，违约者必须向对方支付违约金200万元，并承担相应的经济和法律责任；六、此协议一式四份，甲、乙方和相关单位各执一份；七、此协议经甲、乙双方代表签字，单位盖章并经县公证处公证后生效。甲方代表由薛其洋签字并加盖了阜宁县城市资产经营公司公章，乙方代表由许志兵签字并加盖了中纺联公司公章。
2009年9月14日，安康公司向阜宁县国土资源局提交了竞买申请书，言明：我方现正式申请参加你局于2009年9月6日至2009年9月16日在阜宁县国土资源局服务大厅举行的2009-33号地块国有土地使用权挂牌活动，我方愿意按挂牌出让文件规定，交纳竞买保证金人民币350万元。之后，安康公司向阜宁县国土资源局缴纳了竞买保证金350万元（由该局出具正规票据），并于2009年9月16日参加了中纺联公司地块的竞拍并中标，以1200万元的土地成交价竞得该地块的土地使用权。
2009年9月16日，阜宁县国土资源局出具了成交确认书，内容为：在2009年9月16日阜宁县国土局举办的国有土地使用权挂牌出让活动中，阜宁县安康房地产开发有限公司，竞得编号为2009-33地块的国有土地使用权。现将有关事项确认如下：该地块成交单价为每平方米人民币2651元，总价为人民币1200万元。竞得人交纳的竞买保证金，自动转作受让地块的定金。阜宁县安康房地产开发有限公司应当于2009年9月30日之前，持本《成交确认书》到阜宁县国土资源局用地科与阜宁县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》。不按期签订《国有土地使用权出让合同》的，视为竞得人放弃竞得资格，竞得人应承担相应的法律责任，本《成交确认书》一式二份，挂牌人执一份，竞得人执一份。挂牌人阜宁县国土资源局和竞得人安康公司加盖了章印。
2009年9月24日，安康公司与阜宁县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，主要约定：出让人阜宁县国土资源局将坐落于阜宁县阜城镇石字路115号的土地（即中纺联公司被收购地块）的国有建设用地使用权出让给受让人安康公司，出让价款为人民币1200万元，受让人安康公司同意于本合同签订之日起60日内，一次性付清出让价款1200万元。
2009年9月25日，阜宁县国土资源局（出让方）与安康公司（受让方）共同向江苏省阜宁县公证处提出申请，对上述《国有建设用地使用权出让合同》进行了公证。
关于安康公司从阜宁县国土资源局竞得国有土地使用权后，其缴纳1200万元土地出让金的资金来源及交纳情况为：
其中930万元的交纳情况：
2009年9月27日，阜宁县城市资产经营公司向阜宁县财政局出具报告，载明：我公司与中纺联公司签订了以930万元整体收购该地段的协议，并以不低于1200万元的价格出让上市，现中纺联公司以1200万元竞得该地，根据协议要求，为尽快办理相关手续，现特具报告请求拨付该地段的收购资金930万元。阜宁县城市资产经营公司向阜宁县财政局出具的该报告经批准后，中纺联公司地块的930万元土地征收资金于阜宁县财政局被拨付至阜宁县国土局设于阜宁县财政局国库支付中心的帐户，缴纳了安康公司的土地出让金。
另270万元的交纳情况：
除上述930万元之外，因安康公司事先已缴纳了350万元土地招拍挂保证金至阜宁县财政局国土专用帐户（其中200万元系许志兵借程建帐户转至阜宁县城市资产经营公司后再转汇至该局国土专用帐户，另150万元系许志兵直接经江苏阜宁农村合作银行营业部交纳至该局国土专用帐户），该350万元保证金中的270万元被阜宁县国土资源局作为安康公司土地出让金入帐。
2009年10月30日，阜宁县财政局国库支付中心向阜宁县国土资源局开具了资金到帐通知书，载明：收到你单位资金1200万元，注明的资金用途为：安康房地产开发公司土地出让金。并注明：以上资金已汇入县财政局国库支付中心资金中，请你单位核对入账，特此通知。同日，阜宁县国土资源局向国有土地使用权受让人安康公司开具了1200万元的土地出让费用专用收据。
2011年5月18日，阜宁县房产管理局向安康公司发放了恒基公寓的主楼及附房的《预售许可证》。截止本案诉讼时且至目前，案涉合作项目尚未通过竣工验收，仍有部分工程尚未完工。
2012年8月23日，许志兵及安康公司认为，陈治将并未依约进行出资，亦未参与经营，双方所签订的协议违反法律强制性规定，故诉至阜宁县人民法院，要求确认双方于2008年12月28日签订的合作协议无效。阜宁县人民法院经审理后，于2013年2月5日作出（2012）阜商初字第0397号民事判决，驳回许志兵、安康公司的诉讼请求。后许志兵、安康公司不服并提起上诉，为此，原审法院经审理于2013年5月17日作出（2013）盐商终字第0159号民事判决，驳回上诉，维持原判。
2013年6月15日，许志兵、安康公司向陈治将寄送“解除合同通知”一份，明确2007年10月4日、2008年12月28日，许志兵、安康公司与陈治将签订《合作协议》，按协议约定，陈治将应该投资，可是直到现在陈治将分文未投，由于陈治将不履行投资义务及严重违约行为致使不能实现当初合作开发房地产项目的目的，并且给许志兵造成巨大的损失，故通知陈治将解除上述《合作协议》，并保留追究其赔偿损失的权利。该通知于2013年6月16日被陈治将签收。
2013年6月17日，许志兵、安康公司诉至原审法院，要求判决：1、确认许志兵、安康公司于2013年6月15日向陈治将发出的解除合同的通知合法有效；2、判令陈治将因严重违约赔偿许志兵、安康公司经济损失人民币5020000元；3、判令陈治将承担本案诉讼费用。
另查明，在阜宁县城市资产经营公司与中纺联公司签订上述《土地收购协议书》之后，2009年7月20日，中纺联公司的股东之一曹征权将其在中纺联公司的5%股份，参照阜宁县城市资产经营公司应返还给中纺联公司的土地收购款930万元，折价为465000元转让给许志兵，并向许志兵出具了465000元的股份转让金收条，言明：收到许志兵中纺联股份转让金城投公司返回款465000元。同日，另一股东陈恒友亦以出具同样收条的方式将其在中纺联公司的5%股份，转让给许志兵。至此，中纺联公司的股份比例为：许志兵35%、刘素珍30%、陈治将35%。
2010年7月10日，中纺联公司又一股东刘素珍将其在中纺联公司的30%股份，参照阜宁县城市资产经营公司应返还给中纺联公司的土地收购款930万元，折价为279万元转让给许志兵，并向许志兵出具了279万元的股份转让金收条。
又查明：陈治将2012年8月于阜宁县人民法院对许志兵、安康公司（被列为第三人）提起合作开发房地产合同纠纷之诉，要求许志兵支付投资款及受益款计440万元，并承担违约金50万元，合计490万元。
原审法院经审理认为，本案争议的焦点问题是：一、截止双方合作项目恒基公寓主楼及附房取得《预售许可证》的2011年5月18日，许志兵、陈治将双方各自对合作项目工程的投资数额该如何认定；二、对照出资双方在合作开发协议书中关于投资比例的约定，陈治将是否存在投资数额未达到约定的投资比例而构成违约；三、许志兵、安康公司要求确认其于2013年6月15日向陈治将发出的解除合同的《通知》合法有效，是否符合法律规定；四、许志兵、安康公司要求陈治将因严重违约而赔偿其经济损失5020000元，有无事实与法律依据。
一、关于许志兵、陈治将双方各自对合作开发项目恒基公寓的投资数额该如何认定的问题。
对双方当事人在一审中争议的投资款项数额，原审法院经审查后认为：
1、许志兵主张合作开发项目用地的土地出让费1200万元，均是其本人的出资，以及陈治将主张该土地出让费1200万元中，有930万元是用中纺联公司的土地（含地面附着物）的征收资金930万元抵算的，依双方《合作协议》该930万元中的45%即418.5万元，应属于陈治将的合作投资资金。双方当事人的主张均不能成立。
其理由：首先，依据阜宁县城市资产经营公司（甲方）与中纺联公司（乙方）签订的《收购协议书》，中纺联公司的地块（含地面附着物）由阜宁县城市资产经营公司以930万元价款有偿收购后，相应的地块如需开发建设，则依法应当由国土部门依平等、自愿、有偿的原则和法定招拍挂程序进行上市公开出让；其次，虽然阜宁县城市资产经营公司与中纺联公司双方在《收购协议书》中约定，该地段的土地经国土局公开挂牌出让，乙方中纺联公司（以安康公司的名义）必须报名参加竞拍，但事实上，中纺联公司并未参加土地竞拍，同时，因安康公司及阜宁县国土资源局未参与该《收购协议书》的签订，并不是该《收购协议书》的当事人，故该《收购协议书》中关于“乙方中纺联公司以安康公司的名义必须参与竞拍”的约定，对安康公司及阜宁县国土资源局均不具有法律上的约束力，安康公司是否参与案涉地块的竞拍，与阜宁县城市资产经营公司（甲方）和中纺联公司（乙方）签订的《收购协议书》，两者之间在法律上并无必然的因果关系；其三、根据安康公司于2009年9月14日向阜宁县国土资源局提交竞买申请书、于2009年9月16日参加中纺联公司地块的竞拍、2009年9月16日阜宁县国土资源局出具的《成交确认书》、2009年9月24日安康公司与阜宁县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》等一系列事实和证据，依法应当认定案涉土地的实际竞拍人与竞得人为安康公司，而2009年9月27日阜宁县城市资产经营公司向阜宁县财政局出具的《报告》中关于“现中纺联公司以1200万元竞得该地”的表述，与事实并不相符；其四、由于中纺联公司的土地（含地面附着物）被征收后，该公司并未参与案涉地块的竞拍，故阜宁县城市资产经营公司以《报告》形式请求阜宁县财政局拨付的土地收购资金930万元，作为财政专项资金理应向被征收土地方中纺联公司支付，后该930万元资金依法应属于中纺联公司企业法人的资产，由于阜宁县城市资产经营公司并未向中纺联公司支付该土地征收款项，且该款项于阜宁县财政局被拨付至阜宁县国土局设于阜宁县财政局国库支付中心的帐户，为案涉土地使用权竞得人安康公司缴纳了土地出让金，致安康公司于履行《国有土地使用权出让合同》过程中，在缴纳930万元土地出让金的资金来源上，既无合同约定也无法律依据，故此款项应认定为安康公司对外债务，且依法应当由安康公司予以偿还；其五、根据许志兵与陈治将在案涉《合作协议》中的约定，甲方许志兵应投资55%，乙方陈治将应投资45%，该投资双方均应当是以其个人的资金进行投资合作，并非各自以中纺联公司的股东权益进行投资合作，而关于许志兵与陈治将双方在中纺联公司持股份额的问题，因中纺联公司在其土地（含地面附着物）被征收后，既非案涉地块的竞得人，也非案涉《合作协议》的当事人，故许志兵与陈治将双方各自在中纺联公司的持股份额及其各股东权益如何实现，依法应在中纺联公司内部按《公司法》等有关规定进行处理，与本案《合作协议》约定的合作投资资金的比例之间并无关联。
2、关于2009年12月份许志兵、王远芳夫妇以恒基公寓土地使用权（安康公司名下）作抵押向阜宁县农商银行贷款的500万元的问题。
该笔贷款系许志兵、王远芳两个人作为借款人于2009年12月3日向阜宁县农商银行（原名江苏阜宁农村合作银行）出具的贷款申请书，申请贷款的金额为600万元，后经审批实际发放的贷款为500万元，安康公司以其名下的土地曾为该笔贷款提供了抵押担保。由于该笔贷款已由借款人许志兵个人于2010年11月10日向阜宁县农商银行偿还完毕，并未以抵押土地受偿，故陈治将认为许志兵向阜宁县农商银行贷款的500万元，系用恒基公寓（安康公司名下）的土地使用权提供的抵押担保，主张该500万元中的45%也应属于陈治将的投资，依据不足。
3、关于2011年4月27日、5月9日由中纺联公司及陈治将出具借款手续向盐城中恒担保有限公司阜宁公司借款的500万元（系该担保公司以蒯大文的名义出借）。
4、关于2011年9月1日安康公司向盐城中恒担保有限公司阜宁公司所借的777.962万元（系该担保公司以徐荣江的名义出借）。
关于3、4该两笔款项。2011年4月27日、5月9日，陈治将以中纺联公司名义分别向中恒担保有限公司阜宁公司蒯大文出具借款合同和借条，由该担保公司提供信用担保，同时由安康公司用其名下的土地使用权作抵押担保，分别向蒯大文借款300万元、200万元，合计500万元，借款期限分别至2011年7月26日、8月8日止。之后陈治将将该500万元中的400万元通过中纺联公司帐户转帐至许志兵个人帐户，剩余100万元未从中纺联公司帐户转出。
陈治将在该500万元借款到期后，未能还本付息，在此情况下，安康公司于2011年9月1日与盐城中恒担保有限公司阜宁公司办理了借款手续，由安康公司向该担保公司借款777.962万元（该担保公司此次以徐荣江名义出借），此借款由安康公司以13间门面房设定抵押，且由中纺联公司、陈治将、刘晓平、许志兵、王远芳提供连带保证担保。当日，安康公司向中恒担保有限公司阜宁公司出具付款凭证，注明将该777.962万元借款中的577.962万元用于抵还陈治将欠中恒担保有限公司阜宁公司的上述500万元借款的本金及利息，余款200万元汇给中纺联公司。2011年9月5日，盐城中恒担保有限公司阜宁公司（以徐荣江名义）通过网银将该余款200万元汇入中纺联公司帐户，同日，中纺联公司又通过银行转帐将该200万元汇入许志兵帐户。
以上事实与证据说明，中纺联公司及陈治将以安康公司名下的项目用地作抵押担保，向中恒担保有限公司阜宁公司所借的500万元，因到期之后未能偿还本息，此借款已经由安康公司与中恒担保有限公司阜宁公司重新办理借款777.962万元，并用其中的577.962万元对中纺联公司及陈治将所借的500万元本息全部进行了偿还。至于中纺联公司及陈治将当初借款500万元后未能从中纺联公司帐户转出的剩余100万元及其孳息，以及许志兵在此过程中先后收到的400万元、200万元合计600万元及其孳息，分别应认定为中纺联公司及陈治将、许志兵对安康公司所负的债务。现陈治将依据其与许志兵个人之间的银行转帐单据，并以上述借款系安康公司土地作抵押为由，主张其以中纺联公司名义向盐城中恒担保有限公司阜宁公司借款的500万元，连同后来安康公司向中恒公司借款700多万元扣除上述借款500万元本金及利息后余下的200万元，合计700万元，其中的45%，应认定为陈治将的个人合作投资资金，该主张并无事实与法律依据。
5、关于安康公司向阜宁县国土资源局缴纳的1200万元土地出让金，其中除930万元资金来源于阜宁县城市资产经营公司向阜宁县财政局出具报告并经批准后拨付至阜宁县国土资源局（其性质不再赘述）外，其余270万元土地出让金的资金来源问题。
经查，许志兵2009年7月22日于中国农业银行阜宁县支行借案外人程建的帐户向阜宁县城市资产经营公司（设在中国银行的帐户）汇款200万元，后该200万元又于2009年9月14日被转至阜宁县国土资源局帐户。并且许志兵于2009年9月14日直接于江苏阜宁农村合作银行营业部交纳150万元至阜宁县国土资源局帐户，以上两笔计350万元均被作为安康公司竞拍保证金入财政预算外资金帐户。安康公司竞拍成功后，阜宁县国土资源局将该350万元保证金中的270万元作为安康公司土地出让金入帐。根据该事实及相关证据，由于该部分土地出让金270万元虽以安康公司名义缴纳，但实际来源于许志兵个人往来资金，故能够认定安康公司缴纳的土地出让金中的其余270万元，系许志兵于履行案涉《合作协议》过程中出资的款项。陈治将主张该270万元费用是其与许志兵一起筹集的，但并无相关有效证据予以证实，故陈治将认为该270万元款项应按合作比例45%作为陈治将的合作出资，依据不足。
6、关于陈治将主张的恒基公寓工程施工所用的电费问题。
首先陈治将未能提供相关有效证据证明，中纺联公司及陈治将为安康公司施工的恒基公寓工程垫支电费的事实，其次，即使中纺联公司为恒基公寓工程垫支了电费，亦属于中纺联公司、陈治将与安康公司之间的债权债务关系，并不能以此证明该垫支电费的行为即系陈治将履行案涉合作协议约定的投资行为。
7、关于陈治将认为所有预售房款的45%应视为其投资的问题。
因安康公司开发的房屋经销售后，预售房款应为该公司经营销售收入，并非税后待分配利润，无相关有效证据证明双方对开发利润进行过分配且约定再投入的事实，故该主张不符合双方的约定，也无法律依据。
8、关于许志兵对合作开发项目恒基公寓的出资数额如何认定的问题。
经原审法院对许志兵所提交的2009年3月至2011年5月期间恒基公寓工程费用支出明细及相关费用支出凭证进行审核，其中：（1）关于土地出让费1200万元，上述已经认定，其中930万元为安康公司对外债务，且依法应当由安康公司予以偿还，故不应认定为许志兵个人合作出资款项，而其余270万元应当认定为许志兵于履行《合作协议》过程中出资的款项；（2）土地使用配套规费及税款、临时设施及办公场所建设、设计及广告服务、安监服务等相关费用合计2450436.43元，其中有1208307元，因并非正规票据，且收款人未能到庭作证，其支出的真实性目前难以确定，故暂不予认定，其余1242129.43元系正规票据支出，且具有合理性，能够认定为许志兵于履行《合作协议》过程中出资的款项；（3）建安工程款合计为7671390.02元，其中有1540185元，因并非正规票据，且无转帐付款凭证及相关收款人到庭作证，其费用支出的真实性目前难以确定，故暂不予认定，其余6131205.02元，系案涉工程土建项目部分支出，有许志兵转帐付款凭证和实际施工人出具的收款凭证予以证实，且相关收款人员也到庭作证，故能够认定为许志兵于履行《合作协议》过程中因工程建设而支出的款项；（4）工资费用支出合计为644000元，系案涉工程开发施工过程中，由许志兵支付的安康公司工作人员的工资，有相关人员领取工资的签字予以证实，能够认定为许志兵在履行合作协议过程中出资的费用。
综上，依据现有证据及查明的事实，截止案涉合作项目恒基公寓主楼及附房取得《预售许可证》的2011年5月18日，许志兵在案涉合作开发工程项目中的投资，目前能够认定的数额为：10717334.45元，陈治将在案涉合作开发工程项目中无出资。
二、对照出资双方在《合作协议书》中关于投资比例的约定，陈治将是否存在投资数额未达到约定的投资比例而构成违约的问题。
首先，双方所签订的《合作协议书》已经被原审法院生效民事判决认定为有效合同，合同双方均应按约定的投资比例履行投资义务；其次，根据双方所提交的证据，截止案涉合作项目领取《房屋预售许可证》时，许志兵在该合作项目中的投资，目前能够认定的数额为10717334.45元，而陈治将并无资金投入；其三，虽然《合作协议》中约定，许志兵、陈治将二人在中纺联公司的股权比例分别为55%与45%，并约定在案涉项目的合作过程中由甲方许志兵投资55%，乙方陈治将投资45%，但作为中纺联公司的股东，许、陈二人所占中纺联公司的股权比例，和该股东个人之间以自有资金于中纺联公司的经营行为之外另行合作投资开发房地产项目的出资比例，两者完全是两个不同的法律概念，同时，《合作协议》虽然约定了许志兵、陈治将二人的投资即出资比例分别为55%和45%，但这仅是合同对两人出资义务的约定，两人是否按比例出资了，仍应当看两人实际出资及如何出资的事实，并不能仅因为有了约定就认定两人按比例出资了。故陈治将未按约投资的行为，违背了双方在《合作协议书》中关于共同按比例投资的主要约定（即许志兵投资55%，陈治将投资45%），其行为已构成违约，且该违约行为已经导致合作相对方即许志兵、安康公司与之签订《合作协议》进行合作开发经营的无法实现，同时致双方的合作已无可能，因此，能够认定陈治将未投资的行为已构成根本性违约。
三、许志兵、安康公司要求确认其于2013年6月15日向陈治将发出的解除合同的《通知》合法有效，是否符合法律规定，案涉《合作协议》是否因此而解除。
由于陈治将未投资的行为已构成对双方合作协议的根本性违约，依照《合同法》第94条法定解除合同的规定，安康公司、许志兵依法享有合同解除权，故2013年6月15日，许志兵、安康公司以向陈治将寄送“解除合同通知”的方式，通知陈治将解除双方的合作协议，许志兵、安康公司该行为符合《合同法》第96条中，关于依照《合同法》第94条行使合同法定解除权的规定，案涉《合作协议》自“通知”于陈治将签收时即已依法解除。由于对安康公司、许志兵以《通知》方式解除《合作协议》的行为，陈治将并未提起请求，要求人民法院或者仲裁机构对安康公司、许志兵解除合同的效力进行确认。故安康公司、许志兵于2013年6月15日向陈治将发出的解除合同的《通知》，应认定为合法有效。关于许志兵、安康公司诉讼请求中的确认解除合同的通知的效力，其实质是请求法院确认该通知所产生的解除合同的法律后果，故应认定双方于2007年10月9日、2008年12月28日签订的《合作协议》于陈治将签收该《通知》的次日即2013年6月15日已经解除。
四、关于安康公司、许志兵要求陈治将因违约而赔偿其经济损失5020000元，该请求能否得到支持的问题。
本案中，双方在签订《合作协议》之后，虽然陈治将至今未能按约投入资金履行合作义务，其行为已构成根本违约，其理应承担违约责任。但由于双方签订的《合作协议》中，对投资比例不到位的违约行为该如何承担违约责任的问题，并无约定，同时，经原审法院对安康公司、许志兵在诉讼中所提交的以证明其相关损失的证据进行审查，许志兵所主张的损失的来源，系许志兵个人向其他单位或个人借款而形成的债务帐目，以及安康公司向其他单位或个人借款形成的债务或因借款而设定抵押担保所形成的债务。如何认定与处理，一方面，双方签订《合作协议》的根本目的在于对合作开发利润的分配，根据权利与义务对等的原则，因陈治将对案涉合作项目并无资金投入，其无权参与案涉合作项目的利润分配，相关合作项目所产生的利润理应由许志兵及安康公司所享有；另一方面，《合同法》第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。安康公司、许志兵在与陈治将签订《合作协议》之初直至本案诉讼时，其对陈治将自始未投入合作资金的违约行为应当是明知的，但并未依法尽早及时地催告督促其履行投资义务或终止双方的合作关系，以防止损失的发生或扩大，故已构成对自己权利或事务的疏怠，并不可归责于违约方。现安康公司、许志兵基于案涉项目开发经营的筹资向案外人借款的行为，其目的也是为防止损失的发生而采取的补救措施，因此而形成的外部借款债务支出，可以通过案涉开发项目的利润来获得救济和弥补，且并不必然影响到开发经营目的的实现。因此，许志兵、安康公司在本案中向陈治将主张违约损失5020000元，事实及法律上的依据不足，不予支持。
综上，许志兵、安康公司分别于2007年10月4日、2008年12月28日与陈治将签订的《合作协议》虽合法有效，但因陈治将未按约投入资金，其行为已构成根本违约，并导致双方合作目的不能实现，故许志兵、安康公司以通知方式解除上述合作协议，符合法律规定。许志兵、安康公司主张违约损失5020000元，证据不足，原审法院不予支持。陈治将辩称认为其实际已履行合作投资义务，并认为本案违背“一事不再理”原则，且不同意解除案涉《合作协议》，其理由均不能成立，原审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、安康房公司、许志兵于2013年6月15日向陈治将发出的解除合同的通知具有解除双方之间于2007年10月9日、2008年12月28日签订的《合作协议》的法律效力；二、驳回安康公司、许志兵要求陈治将赔偿经济损失人民币5020000元的诉讼请求；案件受理费46940元，由安康公司、许志兵负担23470元，由陈治将负担23470元。
宣判后，许志兵、安康公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定上诉人陈治将根本违约，但不赔偿上诉人许志兵的损失是错误的，本案中许志兵向银行、担保公司、个人借款产生的巨额利息损失应由陈治将赔偿。2、一审判决认定安康公司还需偿还中纺联公司930万元错误，因中纺联公司的所有股东均认可该930万元已经分配完毕，至本案起诉前，安康公司将930万元的债务已经全部偿还。综上，请求二审法院依法改判陈治将赔偿许志兵502万元，认定许志兵已经代替安康公司偿还中纺联公司930万元债务，本案二审诉讼费用由陈治将承担。
针对许志兵、安康公司的上诉，陈治将答辩称，1、陈治将在本案中没有构成根本违约，即使构成根本违约也没有违约损失。许志兵合作承建恒基公寓过程中，所有售房款由许志兵收取，利润也由许志兵支配，承建恒基公寓过程中向银行借款所产生的利息应当在利润中予以冲减，不属于损失的范围。2、930万元土地出让款应属于中纺联公司所有，不属于陈治将与许志兵所有，但中纺联公司已经明确表示将该出让款借给陈治将使用，所以该930万元视为陈治将在涉案工程的投资。中纺联公司决定将930万给两个股东进行合作投资，此做法违反了公司法律规定，但不影响两个股东实际投资的事实认定。综上，请求驳回许志兵、安康公司的上诉请求。
陈治将不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审法院判决陈治将构成根本违约，因此判决解除合同错误。合同约定中双方对于投资的项目、投资的总额、投资的时间均没有约定，许志兵向陈治将多次催要投资款没有证据证明。2、陈治将出具承诺书表明与合作开发无关仅仅是为了平息职工闹事，解决职工矛盾问题，并不能证明陈治将表示他不履行双方的合作协议。3、本案双方合同约定对资金的管理要设定共同的帐户，要专款专用，从合同履行来看双方并没有设定共同账户，项目开发资金是由项目土地对外融资进行的，也是用项目的收益进行归还的，双方合作的目的已实现。本案合同应当继续履行。4、原审认定陈治将在履行合同中没有投资是错误的。930万土地出让款应当视为陈治将和许志兵的共同投资。此外，双方一审中争议的270万元中的200万是陈治将进行担保的，应视为合伙人共同的融资而进行投资的。2009年1月14日陈治将的妻子通过农业银行转帐给许志兵20万；陈治将叔叔、姐夫分别在农业银行贷款20万，共40万给许志兵，上述合计60万应当视为陈治将的个人投资。5、原审判决查明的陈治将一审主张的其他投资款事实认定错误。6、原审程序不合法。许志兵在原审中反复变更诉讼请求，原审法院的审理程序明显违法。
针对陈治将的上诉，许志兵、安康公司答辩如下：1、陈治将认为在合作协议中没有约定投资时间、具体的投资数额，许志兵和陈治将不用投资可以完成建设，没有事实依据。房地产开发预售许可证颁发前需要投资的，但是陈治将没有提供有效的证据来证实投资。2、陈治将以中纺联公司的名义向蒯大文借款500万元，安康公司将该500万全部还清，不能认定为陈治将投资。3、关于中纺联公司930万的征收资金，不能作为陈治将的投资款。关于中纺联公司于2013年12月28日出具的证明，在一审法院多次开庭中陈治将均未提供该份证据，即使有该份证明对其真实性、合法性、关联性不予认可。中纺联公司的土地和厂房被征收后，安康公司和许志兵将出卖款930万元分别支付给中纺联公司的股东之后，陈治将也承诺中纺联公司的资产为零。之后许志兵和刘素珍到工商部门将名义上的股东全部转让给陈治将，转让款为零，也说明中纺联公司的唯一股东就是陈治将。虽然之后中纺联公司的法定代表人更换为陈治将的母亲，但中纺联公司和陈治将是股东和公司的关系，所出具的证明不应当被采信。4、在预售许可证取得之前，房地产开发需要大量的资金，陈治将没有按照合同约定出资，陈治将构成根本违约。目前恒基公寓还没有竣工，部分扫尾工程没有完成。综上，请求驳回陈治将的上诉请求。
二审中，陈治将提供以下证据：1、陈治将妻子刘晓平于2009年9月14日通过银行转账20万元给许志兵银行卡的凭证，证明双方缴纳270万元的土地保证金中，陈治将出资20万元。2、2011年4月27日许志兵出具的收到陈治将300万元的收条一份，证明300万元是以陈治将名义借的，双方共同投资，利息共同承担。3、中纺联公司于2013年12月18日出具的证明一份，证明中纺联公司同意将930万元出借给陈治将作为投资款。
针对陈治将提供的上述证据，许志兵、安康公司质证认为，1、2009年9月14日之前陈治将夫妻向许志兵借款达到957.2万元，该20万元为还款，与投资款没有关系。2、该300万元是中恒公司名义上借给中纺联公司，实际上借给许志兵，许志兵提出该300万利息由陈治将承担一半，但事实上该300万本金和利息之后都是许志兵偿还，陈治将本金和利息均没有承担，而且将整个借款中130万一直被陈治将占用没有返还给许志兵。3、对该份证据内容的真实性、合法性、关联性均不认可。中纺联公司的股东就是陈治将，法定代表人是陈治将的母亲。陈治将的上诉状中自认是中纺联公司的实际控制人，该份证明相当于自己出证明，其证明效力不予认可。
二审中双方认可，目前工程尚未竣工验收，地下车库、消防等扫尾工程尚未完工，部分购房户已经入住使用。
二审另查明，安康公司、许志兵不服原审法院（2013）盐商终字第0159号民事判决，向本院申请再审，本院于2014年10月24日作出（2013）苏审三民申字第080号民事裁定，驳回安康公司、许志兵的再审申请。江苏省阜宁县人民法院审理的陈治将诉许志兵、安康公司合作开发房地产合同纠纷一案移送原审法院审理后，因陈治将未按照原审法院指定的期限缴纳诉讼费，原审法院于2015年10月26日作出（2015）盐民初字第00156号民事裁定，裁定按陈治将撤回起诉处理。
二审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、双方合作协议是否应当继续履行，许志兵、安康公司请求确认解除通知合法有效理由能否成立；二、许志兵、安康公司要求赔偿502万损失理由能否成立；三、原审程序是否违法。
一、关于双方合作协议是否应当继续履行以及许志兵、安康公司请求确认解除通知合法有效理由能否成立的问题。
本院认为，本案各方当事人2007年10月9签订的《合作开发协议书》、2008年12月28日签订的《合作协议》不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定合同无效的情形，系各方当事人的真实意思表示，应为合法有效。
关于本案所涉《合作协议》是否应继续履行以及上诉人许志兵、安康公司主张上诉人陈治将未按照协议约定出资义务，严重违反合同约定，因此请求人民法院确认解除通知合法有效，其理由能否成立的问题，本院分析如下：
1、各方当事人于2008年12月28日签订的合作协议虽然约定了许志兵、陈治将的投资比例，但是对于具体出资的时间、数额、方式均没有作出明确约定，在该《合作协议》履行中，许志兵、陈治将也未按照《合作协议》约定设立指定账户，进行专款专用。但双方对于恒基公寓开工、建设过程中需要合作各方资金投入是明知的，双方在履行合作协议过程中均应依据诚实信用原则积极履行出资义务，结合双方合作开发房地产项目的特点，在上诉人陈治将未能举证具体房屋销售款项取得时间早于销售许可证颁发之前的情形下，原审法院以恒基公寓主楼及附房取得《预售许可证》的时间为节点，确定双方是否按照约定履行出资义务是正确的。上诉人许志兵、安康公司主张上诉人陈治将于2010年1月19日出具书面承诺表示中纺联公司的土地开发和其无关，但生效民事判决【（2012）阜商初字第0397号】已经确认该承诺书非上诉人陈治将的真实意思表示，该承诺书是出于当时息访的需要和主管部门的要求，仅是对当时上访的职工作出，具有相对性和限制性，对本案各方当事人不具有约束力，不能对抗本案当事人签订的合作协议的效力，因此本案亦不能以上述承诺书认定陈治将未履行出资义务及双方未实际履行《合作协议》。
2、关于陈治将是否出资的问题。首先，关于安康公司交付的1200万元的土地出让金出资如何认定的问题。安康公司缴纳的1200万元土地出让金中包含930万元资金来源于阜宁县城市资产经营公司向阜宁县财政局出具报告并经批准后拨付至阜宁县国土资源局，其余270万元土地出让金来源于许志兵交纳的安康公司竞拍保证金。对于其中的930万元根据阜宁县城市资产经营公司与中纺联公司签订的《收购协议书》，该930万元的资金来源实为中纺联公司的土地收购资金，应属于中纺联公司的企业法人资产，该930万元被拨付至阜宁县国土局设于阜宁县财政局国库支付中心的账户，为安康公司缴纳了土地出让金，因此该930万元实际由许志兵、陈治将、安康公司共同使用抵偿了安康公司应当缴纳的土地出让金，客观上减少了合作各方自有资金的投入，作为合作协议的各方均因此获取利益，许志兵、陈治将、安康公司作为合作的三方负有共同偿还中纺联公司的义务，原审法院认定该笔款项仅应由安康公司负责偿还错误，本院予以纠正。同时根据《合作协议》约定，安康公司不投资、不分配利润，在许志兵、陈治将、安康公司未有特别约定的情形下，对其共同使用的上述款项视为许志兵、陈治将的共同投入，按照《合作协议》约定认定投资数额，即该笔款项许志兵出资511.5万元，陈治将出资418.5万元。对于许志兵主张其通过股权转让的方式实际偿还了中纺联公司930万元债务，但其主张与本案处理双方《合作协议》是否应当继续履行并无关联。对于中纺联公司于2013年12月18日出具的证明效力如何认定的问题，该份证据在本案一审中上诉人陈治将并未提供，且其出具证明时与930万元被许志兵、陈治将、安康公司占用已经相距4年时间，其证明系借用关系也无其他证据予以证实，陈治将本人系中纺联公司的股东，故对其证明效力本院不予认可。关于剩余的270万元土地出让金，上诉人陈治将主张出资20万元的问题，因其上诉提供的证据仅能反映其妻子向许志兵转账20万元，并不能直接证明系其出资，且双方之前还存在其他债权债务关系，对其该项上诉主张不予支持。关于其主张另行出资40万元及270万元中有200万元系其担保借款取得应当认定为其出资的问题，因无有效证据予以证实，对其主张本院不予支持。
3、关于陈治将上诉主张2009年12月许志兵、王远芳夫妇以以合作项目恒基公寓土地使用权作抵押在阜宁县农商银行的贷款500万元，因该笔款项系许志兵个人于2010年11月10日偿还，因此不应认定为陈治将的出资。
4、关于2011年4月27日、5月9日，以中纺联公司陈治将名义向盐城中恒担保有限公司阜宁公司（下称中恒公司）的两笔借款300万元、200万元，合计500万元。2011年9月1日，安康公司向中恒公司借款777.962万元。上述两笔款项系相互关联的借款，且该777.962万元的借款债务偿还了前述500万元的债务基础上产生，并以双方合作开发的恒基公寓的13间门面房作抵押担保，并由陈治将、刘晓平、许志兵、王远芳提供连带保证。基于该两笔借款，许志兵个人账户实际进账600万元。本院认为，该600万元系通过合作项目的土地、房产抵押担保以及陈治将、许志兵的担保取得，应认定为双方共同对外进行的融资，对此许志兵于2011年4月27日出具的300万元收条载明“此笔贷款利息由我和陈治将共同承担”，由于在合作项目开发中主要由许志兵负责支出相关费用，在双方无其他特别约定情形下，应参照《合作协议》的约定比例认定系双方的投资，即许志兵出资330万元，陈治将出资270万元。至于许志兵主张系其偿还了部分利息，其可以向陈治将另行主张权利。
5、关于上诉人陈治将主张整个合作项目工程施工所用的30多万元电费以及所有预售房款的45%应视为其投资问题，因上诉人陈治将未提供相关证据予以证实，对其主张本院不予支持。
综上，根据现有证据，上诉人陈治将履行合作协议的能够认定的出资款项为688.5万元，结合原审法院认定的本案合作项目涉及的土地出让金1200万元以及本项目支付的土地使用','2018-09-19
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