云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云01民再1号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张谈生，男，汉族，1966年11月10日出生，山西省临县人，无业，身份证住址：山西省临县，现住昆明市五华区，
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：云南科技信息职业学院。
负责人：张雄，系副院长兼执行院长。
住所：昆明市盘龙区穿金路***号附*号。
委托代理人：周兴荣，系云南科技信息职业学院工作人员，一般授权代理。
再审申请人张谈生因与被申请人云南科技信息职业学院劳动合同纠纷一案，不服本院于2015年4月24日作出的（2015）昆民速终字第175号民事判决，向云南省高级人民法院申请再审。云南省高级人民法院于2016年10月13日作出（2016）云民申393号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张谈生、被申请人云南科技信息职业学院(以下简称信息学院)的委托代理人周兴荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张谈生申请再审称，请求撤销云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民速终字第175号民事判决，改判支持张谈生的以下再审请求：1、根据其一审提交的《学校辅导员工作记录本》记载，其入职时间应为2008年8月，而非9月1日，根据其与信息学院的解除劳动合同证明书证实，其离职时间是2013年11月7日，因此，赔偿金计算时间应按照5.5个月计算，原审判决认定的按5个月计算是错误的；2、原审判决认定其被强制转岗后的工资为1802元，是转岗后的平均工资，这种计算方式是错误的，张谈生认为其转岗前的工资为1895.80元，转岗后的工资为1408.8元，转岗前后的工资差额为487元，而非原审认定的差额93.5元，因此，转岗造成其工资收入减少的损失为9253元（487元×19个月）；3、原审判决认定其离职前十二个月的月平均工资为1638.6元，缺乏证据证明，张谈生认为应是离职前十二个月实领月平均工资1787元和个人交纳社保费328元以及转岗差额487元这三项之和，即2602元，由于信息学院的单方解约，应支付双倍赔偿金，因此，信息学院应向其支付赔偿金为28622元（2602元×5.5个月×2倍）；4、原审判决认定2013年8月31日以后张谈生没有为信息学院提供劳动，但有证据证明张谈生与信息学院是2013年11月7日才正式解除劳动合同的，8月31日以后至解约之前这段时间，是信息学院没有安排张谈生工作，让其待岗，因此，张谈生主张信息学院应向其支付2013年9月、10月、11月的工资共计4128元（1777.9元+1777.9元+（1777.9元/21.75天×7天）元），同时信息学院还应向其支付教师节、国庆节两节过节费共计600元，原审判决不予支持是不符合客观事实的；5、请求判决信息学院向其支付因招商引资应该向张谈生发放的补偿款54825元。
信息学院辩称：二审判决正确，请求驳回张谈生的再审请求。
张谈生向一审法院起诉请求：张谈生与信息学院建立了无固定期限劳动合同关系，2013年11月7日，信息学院擅自无故解聘张谈生，因此，张谈生请求法院判决信息学院向其支付：1、2013年教师节、国庆节过节费600元；2、2013年9月、10月、11月的工资共计4128元（1777.9元+1777.9元+（1777.9元/21.75天×7天）元）；3、因强制调整工作岗位给张谈生造成工资收入减少的损失9253元（487元×19个月）；4、违法解除劳动合同的赔偿金23196元（2108.76元×5.5个月×2倍）；5、因招商引资应该向张谈生发放的补偿款54825元。一审法院确认的事实：张谈生于2008年9月1日进入信息学院处工作。双方于2009年3月1日签订劳动合同，于2009年8月1日续订劳动合同，于2010年8月1日签订无固定期限劳动合同。2008年9月1日至2012年4月前，张谈生在信息学院处任专职辅导员，2012年4月后，张谈生在信息学院处的任职变更为职业技能鉴定所秘书。2012年4月前张谈生领取的月工资为1895.8元，2012年4月至2013年8月期间张谈生平均工资为1802.3元，一审法院确认张谈生转岗前后的工资差额为93.5元。根据张谈生提交的银行发放工资的明细确认张谈生离职前的十二个月平均工资为1638.6元。由于信息学院未能举证证明张谈生离职系其自身原因导致，故一审法院确认解除劳动合同系信息学院单方行为。2013年8月31日后信息学院未再向张谈生发放工资，张谈生也没有为信息学院提供劳动，张谈生于2013年11月7日与信息学院正式办理解除劳动合同手续。张谈生向昆明市劳动人事争议仲裁院申请仲裁要求：1、信息学院向张谈生支付2013年教师节、国庆节过节费600元；2、信息学院向张谈生补发2013年9月、10月、11月的工资4128元；3、信息学院向张谈生支付因强制调整工作岗位给张谈生造成工资收入减少的损失9253元；4、信息学院向张谈生支付违约解除劳动合同的赔偿金23100元；5、信息学院向张谈生支付因招商引资应向张谈生发放的补偿款54825元。该仲裁院作出昆劳仲案（2014）第386号仲裁裁决书，裁决:1、信息学院向张谈生支付因强制调整工作岗位给张谈生造成的工资损失9253元；2、信息学院向张谈生支付违法解除劳动合同的赔偿金16386元。张谈生不服诉至一审法院主张其权利。一审法院判决：一、由被告云南科技信息职业学院于本判决生效之日起十日内支付原告张谈生因强制调整工作岗位所造成的工资损失人民币1589.5元；二、由被告云南科技信息职业学院于本判决生效之日起十日内支付原告张谈生违约解除劳动合同的赔偿金人民币16386元；三、驳回张谈生的其他诉讼请求。
张谈生不服一审判决，上诉请求：一、撤销昆明市盘龙区人民法院作出的（2014）盘法民一初字第581号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要理由：1、一审判决认定事实错误。上诉人的入职时间应为2008年8月，而非2008年9月1日；上诉人转岗前的工资为1895.8元，转岗后的最初工资为1408.8元，故应当认定转岗前后的工资差为487元；上诉人离职前十二个月平均工资应为2632.51元；上诉人的离职时间应为2013年11月7日，而非2013年8月31日。2、一审判决适用法律错误，仲裁书裁决被上诉人支付上诉人因强制调整工作岗位造成的工资损失9253元，按照不告不理的原则，一审法院不应变更该项仲裁裁决。3、一审法院程序违法，其未将被上诉人的书面答辩意见送达上诉人。二审法院认定事实与一审法院认定事实一致。二审法院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定：“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”本案中，上诉人张谈生因不服昆明市劳动人事争议仲裁院作出的昆劳仲案（2014）第386号仲裁裁决，向昆明市盘龙区人民法院提起诉讼，其提出了五项诉讼请求，其中一项即为要求被上诉人向其支付因强制调整工作岗位给其造成工资收入减少的损失9253元。原审法院根据审理查明的事实，依法对张谈生的该项诉讼请求进行了判决，并未违反不告不理的原则。被上诉人根据原审法院向其发放的《劳动争议案件用人单位要素表》填写了相关内容，原审法院结合被上诉人填写的内容进行审理。故上诉人认为原审法院程序违法的上诉主张不能成立。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
围绕当事人的再审请求，本院对双方有争议的证据和事实认定如下：
一、关于入职时间，张谈生再审时提交了证据：1、专业技术职务任职资格推荐评审表；2、人事代理人员人事关系与档案管理合同书，这两份证据均证实张谈生入职时间为2008年8月，与信息学院再审时提交的“云南科技信息职业学院应聘表和新进人员考核审批表”相互印证，本院予以采信并确认张谈生入职时间为2008年8月。原审判决确认入职时间为2008年9月1日有误，本院予以纠正。
二、关于离职时间，张谈生主张离职时间是2013年11月7日，同时提交了云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书，证实张谈生与信息学院是2013年11月7日解除劳动关系的，张谈生在信息学院的工作年限超过了5年，且信息学院也同意赔偿金的计算时间按5.5个月计算，而信息学院认为应以原审判决确认的5个月计算。本院认为，该合同证明书客观真实反映了张谈生于2013年11月7日与信息学院解除了劳动关系，本院予以采信，确认张谈生离职时间为2013年11月7日，因而张谈生在信息学院的工作年限超过5年不满5年半，赔偿金的计算时间应按照5.5个月计算，原审判决认定离职时间为2013年8月31日，从而赔偿金按5个月计算有误，本院予以纠正。
三、关于张谈生被强制转岗前后的工资差额，张谈生认为原审判决是把他转岗后共计发放17个月的工资总和以后除以17得出的月平均工资为1802.3元，与他转岗前的月工资1895.8元相比较，从而得出差额为93.5元，这种算法是错误的，张谈生认为，他转岗后的工资为1408.8元，与他转岗前的1895.8元相比较，月工资差额为487元，因强制转岗导致他的工资收入减少，至2013年11月7日离职，共计19个月，共造成损失9253元（487元×19个月）。本院认为，张谈生在转岗后发放的17个月工资中选取了最低的一个月的工资来计算差额，不符合客观事实，17个月的工资有高有低，最高为3292元，最低为1408.8元，而且最低的只有一个月，因此，最低的这个月的工资不能反映整个17个月的工资情况，因此，将17个月的工资总和后再平均得出的月平均工资1802.3元，能够客观地反映转岗后的工资情况，而张谈生主张以19个月来计算差额也与他主张9月、10月的工资也相互矛盾，因为，张谈生对这两个月的工资也是按实发的工资来主张的，并未主张这两个月的工资差额，因此，张谈生主张9253元（487元×19个月）请求不能成立，本院确认应按照月差额为95.3元来计算17个月的损失，生效判决由信息学院向张谈生支付因强制转岗造成的工资损失1589.5元（93.5元×17个月）正确，本院予以维持。
四、关于赔偿金的计算标准究竟是以离职前十二个月平均工资的应发数还是实发数来计算。张谈生认为，应按照应发数来计算，其离职前十二个月银行工资明细是实发数，平均工资为1787元，因此，其应发工资额为实发数1787元和其个人缴纳的社保费328元以及因强制转岗造成的月工资差额487元这三项之和即2602元，由于信息学院单方解约，信息学院应双倍支付赔偿金，因此，信息学院应向张谈生支付赔偿金为28622元（2602元×5.5个月×2倍）。信息学院认为，应按照实发数计算，原审判决正确，信息学院对张谈生个人缴纳的社保费328元没有异议。本院认为，张谈生个人缴纳的社保费328元应属于其工资收入的组成部分，因此，应按照张谈生工资的应发数来计算，张谈生离职前十二个月的月平均工资应发数为2208.5元（1787元+93.5元+328元），因此，信息学院应向张谈生支付赔偿金为24293.5元（2208.5元×5.5个月×2倍），张谈生主张转岗后的月工资差额487元与客观事实不符，本院不予支持。原审判决确定的离职前十二个月的月平均工资数额计算有误以及采用实发数为标准计算不当，本院予以纠正。
五、关于张谈生主张2013年9月、10月、11月的工资共计4128元（1777.9元+1777.9元+（1777.9/21.75天×7天）元）以及教师节、国庆节两节过节费共计600元，信息学院认为，张谈生在此期间没有为单位提供劳动，不应该获得报酬，原审判决认定正确。对此，本院认为，张谈生2013年8月31日以后至11月7日解除劳动关系之前这段期间，由于信息学院没有为张谈生安排工作，让其待岗，责任不在张谈生，因此，本院确认此段期间应计入张谈生的劳动时间，信息学院应向张谈生支付此段时间的工资以及每位教职员工都享有的教师节和国庆节的过节费600元，由于11月的7天里有两天是休息日，因此，确认张谈生11月的工作时间只有5天，因此，张谈生在此期间的工资应为3965元（1777.9元+1777.9元+（1777.9元/21.75天×5天）元），信息学院应向张谈生支付4565元（3965元+600元），原审判决不予支持不当，本院予以改判。
六、关于张谈生主张信息学院应向其支付因招商引资的补偿款54825元，既无证据证实，也不属于劳动争议纠纷的审理范畴，对此，本院不予支持。
双方对原审判决确认的其他事实没有异议。
本院再审认为，2008年8月，张谈生与信息学院建立了劳动关系，之后签订了无固定期限劳动合同，并确定张谈生劳动岗位为专职辅导员，2012年4月，信息学院未经协商将张谈生的任职岗位变更为职业技能鉴定所秘书，2013年11月7日，信息学院与张谈生解除劳动关系，且解约行为系信息学院的单方行为。为此，张谈生向法院提出其诉请主张，要求信息学院对其进行赔偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，张谈生再审请求中有据合理的部分，如前所述，有事实依据和法律依据，本院予以支持，由信息学院对张谈生进行赔偿。
综上所述，张谈生的再审请求中，部分请求于法有据，依法成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民速终字第175号民事判决；
二、维持昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第581号民事判决第一项即“由被告云南科技信息职业学院于本判决生效之日起十日内支付原告张谈生因强制调整工作岗位所造成的工资损失人民币1589.5元”；撤销第二项和第三项即“由被告云南科技信息职业学院于本判决生效之日起十日内支付原告张谈生违约解除劳动合同的赔偿金人民币16386元和驳回原告张谈生的其他诉讼请求；”
三、由云南科技信息职业学院于本判决生效之日起十日内向张谈生支付2013年9月、10月、11月工资及教师节、国庆节的过节费共计人民币4565元；
四、由云南科技信息职业学院于本判决生效之日起十日内向张谈生支付因违约解除劳动合同的赔偿金人民币24293.5元；
五、驳回张谈生的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由云南科技信息职业学院负担；二审案件受理费10元，由云南科技信息职业学院负担；再审案件受理费10元，由云南科技信息职业学院负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请执行。申请执行的期间为二年。
审判长 杨兴灿
审判员 刘 静
审判员 唐 勇
二〇一七年三月十三日
书记员 王艺频