河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2016）豫10民终3163号
上诉人（原审被告）：田志杰，男，生于1962年4月11日，汉族，住禹州市。
委托代理人徐子敬，河南世纪风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：连栋勋，男，生于1981年9月5日，汉族，住禹州市东环路市。
委托代理人程军强，河南金鹏律师事务所法律工作者。
上诉人田志杰与被上诉人连栋勋保证合同纠纷一案，禹州市人民法院于2014年4月25日作出（2012）禹民一初字第3747号民事判决书，上诉人田志杰不服该判决向本院提起上诉，本院于2014年11月21日作出（2014）许民终字第834号民事裁定书，将该案发回重审，禹州市人民法院作出（2015）禹民一初字第349号民事判决。上诉人田志杰不服该判决，向本院提起上诉。本院2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人田志杰的委托代理人徐子敬，被上诉人连栋勋的委托代理人程军强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人田志杰上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或撤销原判、发回重审。事实和理由:1、原判认定事实不清，程序错误。本案所涉及的借款，实际是刘晖诈骗犯罪中的一起，刘晖、张芳芳不能到庭导致本案借款的用途、借款是否足额支付、刘晖是否清偿过本息以及其他关键事实不能查明。上诉人申请追加刘晖、张芳芳为本案的被告参加诉讼，而原审法院不予准许，程序错误。2、本案涉及的借款属于刘晖诈骗犯罪行为之一，借款合同的出借人是在被欺骗情况下借款给刘晖。按照《合同法》第五十二条的规定和相关的司法解释，应当认定借款合同和担保合同无效，由被上诉人通过刑事追缴、追赃途径挽回被上诉人的损失。
被上诉人连栋勋答辩称：1、一审判决程序合法，上诉人申请追加债务人参加诉讼，但被上诉人作为债权人不同意追加。根据法律规定债权人可以起诉债务人，也可以起诉担保人；2、本案事实清楚，开庭时已经查明债务人借款是因为生意资金紧张为由向债务人借款，债权人在本案借款过程中不存在任何过错行为；3、本案是民间借贷纠纷，一审判决适用合同法及担保法并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人连栋勋向一审法院起诉请求：依法判令被告田志杰偿还借款本金50万元及利息，按约定支付违约金，并判令被告承担本案诉讼费。
一审审理查明：原告连栋勋作为出借人与借款人刘晖、张芳芳、保证人被告田志杰签订借款保证合同一份，合同约定：刘晖、张芳芳向原告连栋勋借款500000元，借款期限为2012年8月11日至2012年9月10日；保证范围为借款本金、利息、违约金及其他出借人为实现债权而发生的所有费用（包括催收费用、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费）；保证方式为连带责任保证；保证期间为自合同生效之日起至约定借款期限届满之日后两年止；违约责任为借款人未按合同约定足额偿还本金、支付利息的，自借款期限届满之日起按借款本金的日1%计算违约金，至借款人或担保人足额偿还借款本金、利息及违约金之日止，并承担出借人为实现债权支付的全部费用（包括诉讼费与律师费等）。2012年8月11日，原告连栋勋按约定支付借款500000元，借款人刘晖向原告连栋勋出具了收到银行转账475000元和现金25000元的收到条。后刘晖、张芳芳和被告田志杰未偿还借款，原告连栋勋于2012年10月16日提起诉讼，请求依法判令被告田志杰偿还原告借款本金500000元及利息，并按约定支付违约金。2016年2月26日，许昌市中级人民法院作出（2015）许刑初字第00034号刑事判决书，认定2012年8月11日，被告人刘晖以非法占有为目的，以做生意需要资金周转为名，骗取被害人连栋勋人民币50万元，并判决被告人刘晖犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，本案中，因刘晖的犯罪行为并不必然导致刘晖、张芳芳与原告连栋勋签订的借款合同无效。刘晖、张芳芳与原告连栋勋签订合同时是以做生意需要资金周转为名，主观上是基于借贷的真实意思表示，不存在合同无效的情形，故被告田志杰辩称本案借款合同无效，本院不予支持。根据担保法有关规定，如债权人与债务人恶意串通或者债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。本案中，刘晖、张芳芳是以做生意需要资金周转为名与原告连栋勋签订合同，且被告田志杰之妻王彩霞证言称张芳芳、刘晖给田志杰打电话说煤炭生意上又缺钱了，需要从担保公司借50万元，让田志杰作担保。被告田志杰即未提供相关证据证明原告连栋勋与刘晖、张芳芳之间具有恶意串通的事实，亦未提供相关证据证明原告连栋勋知道或应当知道刘晖、张芳芳采取欺诈手段骗取被告田志杰提供担保，故被告田志杰辩称担保合同也属于无效合同，该院不予支持。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，本案中，债务人刘晖、张芳芳向原告连栋勋借款500000元未还。被告田志杰作为连带责任保证人应当按双方签订的借款保证合同约定的保证范围承担连带保证责任，因此，原告连栋勋要求被告田志杰偿还借款500000元的诉讼请求，该院予以支持。因原被告双方签订的借款保证合同约定的违约金高出中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，高出部分，该院不予支持；违约金自2012年9月11日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至还款之日。被告田志杰承担保证还款责任后有权向债务人刘晖、张芳芳追偿。综合原被告提供的证据，原告连栋勋与刘晖、张芳芳借款及与被告田志杰担保事实足以查明，且原告连栋勋不同意追加，故被告田志杰申请追加刘晖、张芳芳为本案当事人，该院不予准许。借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。判决：一、被告田志杰于本判决生效后十日内偿还原告连栋勋借款500000元及违约金（违约金自2012年9月11日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至本判决确定的还款之日）。二、驳回原告连栋勋的其他诉讼请求。本案受理费8800元，保全申请费1000元，共计9800元，由被告田志杰负担。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与原审一致。
本院认为，案外人刘晖以非法占有为目的，骗取上诉人田志杰的信任，由其担保，以高息为诱饵从被上诉人连栋勋处骗取50万元。该事实已被本院生效的（2015）许刑初字第00034号刑事判决书确认，并作为对被告刘晖的量刑情节之一，最终刘晖因实施了包括本案涉案债务在内的25起诈骗事实，而被判处无期徒刑。在该刑事案件中，涉及到本案的借款行为已被认定为刘晖的犯罪手段，刘晖所诈骗的50万元，系刘晖在从事犯罪活动中所得的赃款。被上诉人连栋勋作为刘晖诈骗罪的被害人，应在刑事案件审理过程中要求刘晖予以返赃、退赔。刘晖以非法占有为目的通过与被上诉人连栋勋签订借款合同的手段，实施诈骗行为，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪，该借款行为不属于民间借贷，而是刘晖诈骗案件中的一起犯罪事实，该借款合同违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第三项“以合法形式掩盖非法目的”的规定，属于无效合同。根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的规定，上诉人田志杰在刘晖与被上诉人连栋勋的借款合同中所作担保无效。因上诉人田志杰夫妇也是刘晖诈骗案件中的受害人之一，在此担保过程中并无过错，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任”的规定，上诉人田志杰无需向被上诉人连栋勋承担担保责任。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律有误，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省禹州市人民法院（2015）禹民一初字第349号民事判决；
二、上诉人田志杰于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人连栋勋在刘晖诈骗一案中追赃不能清偿部分的30%。
一、二审案件受理费各8800元，保全申请费1000元，以上共计18600元，由上诉人田志杰承担5580元，被上诉人连栋勋承担13020元。
本判决为终审判决。
审判长 孙根义
审判员 蔡文慧
审判员 李 兵
二〇一七年一月十七日
异
书记员 侯伟丽
执行催告通知书
履行义务人：
你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。
如果不履行，你将承担如下法律责任。
1、增加执行成本，未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为受限，买房置业，旅游度假，坐飞机，高铁，住宾馆，上夜总会、出境等，给与严格查控及限制。
3、经商立项不便，在国有土地，林地使用，占有，企业认证，年检，申请补贴性资金和社会保障资金，享受优惠性政策等方面，予以限制。
4、就业就学受阻，限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员，登记为事业单位法定代表人，担任国有企业法定代表人，董事，监事，限制子女就读高收费私立学校。
5、限制评先受奖，不得评为道德模范，已获得道德模范的撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产，查封，扣押，冻结，划拨，变价，扣留，提取，拍卖，变卖可供执行的存款，债券，股票，基金，收入及财产。
7、追回债权抵债，对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保，与他人共有，第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款，对你无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究，申请执行人对拒不执行判决、裁定，侵犯其人身、财产权利的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担，有能力而拒不执行法院判决，裁定，情节严重的，处以七年以下有期徒刑，拘役（一月以上六个月以下）或罚金。
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