山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁01民终2529号
上诉人（原审原告）吴秀新，男，1983年5月1日出生，汉族，农民，住济南市。
委托代理人刘涛，山东灵岩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）栗传昌，男，1982年7月14日出生，汉族，住济南市。
原审被告张明春，男，1972年2月29日出生，汉族，农民，住济南市。
上诉人吴秀新因与被上诉人栗传昌、原审被告张明春劳务合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人吴秀新及其委托代理人刘涛，被上诉人栗传昌到庭参加诉讼。原审被告张明春经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：张明春将涉案工程（济菏高速公路广告牌维护及喷漆）分包给栗传昌，后栗传昌雇佣吴秀新进行施工。吴秀新与张明春、栗传昌之间均未签订劳务协议，双方只是口头进行约定劳动报酬等事项。2015年9月16日至2015年11月13日期间，吴秀新跟随栗传昌进行高速广告牌喷漆、刷漆工作。双方协商约定，喷漆工资按每天320元计算，不喷漆的工资按每天240元计算。期间，栗传昌已向吴秀新支付部分工资。现吴秀新为要求向其支付剩余工资诉至原审法院，双方形成诉讼。诉讼中，吴秀新主张：1.2015年9月16日至2015年10月7日期间的工资，尚欠140元；2.2015年10月8日至2015年11月5日期间、2015年11月11日至2015年11月13日期间，共计32天，每天工资320元，共计10240元，一直没支付。上述两笔共计10380元；3.吴秀新从事锅炉维修，每天工资300元，因立案、取证花费10天，故要求支付其误工费3000元；4.张明春、栗传昌对其进行辱骂，故要求分别支付其精神损失费2000元。对于上述陈述，吴秀新申请证人刘永金出庭作证，刘永金称，其与张明春、栗传昌均不相识，且未参与涉案高速广告牌的喷漆等工作，只是吴秀新向其陈述工资等情况。除此之外吴秀新未提交其他证据予以证实。对于吴秀新上述陈述，1.张明春称，2015年11月7日，栗传昌曾向张明春陈述其向吴秀新支付5000元工资。且吴秀新施工不合格，是栗传昌自行维修，张明春已将所有工程款全部支付给栗传昌，不同意向吴秀新支付剩余工资、误工费及精神损失费；2.栗传昌称，关于工资，实际应付吴秀新工资7680元，且已经支付5000元，实际尚欠2680元。因吴秀新的施工不合格给栗传昌造成的损失远大于2680元，故不同意支付剩余工资。亦不同意支付误工费及精神损失费。另，张明春已向栗传昌支付涉案全部工程款。对于上述陈述，张明春、栗传昌提交照片一宗证实吴秀新施工不合格，未提交其他证据证实上述陈述。
原审法院认为：本案系劳务合同纠纷。庭审中，双方的陈述，可证实双方之间的劳务合同关系。本案中双方当事人争议的焦点为：1.所欠吴秀新工资数额；2.吴秀新主张的误工费应否支持；3.吴秀新主张的精神损失费应否支持。关于吴秀新主张的工资，因1.吴秀新未能提交证据证实劳务关系、工作天数、工资标准；2.张明春与吴秀新不存在直接劳务关系，且张明春已向栗传昌支付所有涉案工程款；3.栗传昌仅认可尚欠其工资2680元，故对于吴秀新要求支付工资10380元的诉讼请求，原审法院在栗传昌认可的范围内予以支持，即由栗传昌向吴秀新支付所欠工资2680元。关于主张的误工费3000元，因吴秀新未提交相应证据证实其误工天数及工资收入情况，且张明春、栗传昌亦不同意支付，故对于其要求支付误工费3000元的诉讼请求，原审法院不予支持。关于吴秀新主张的精神损失费，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。本案中，关于吴秀新要求张明春、栗传昌分别向其支付精神损失费2000元的诉讼请求，因吴秀新未能举证证实张明春、栗传昌对其精神损害，并造成严重后果，故原审法院不予支持。关于张明春、栗传昌主张的因吴秀新工作不合格给其造成损失，未提供充分证据证实，原审法院不予支持。案经调解未果。为维护当事人的合法权益，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告栗传昌于判决生效之日起十日内向原告吴秀新支付所欠工资2680元；二、驳回原告吴秀新的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费398元减半收取199元，由原告吴秀新负担174元，由被告栗传昌负担25元。
上诉人吴秀新不服原审判决上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误。自2013年9月至2015年10月7日，上诉人受栗传昌雇佣为济荷高速公路两旁的单立柱广告牌刷漆，期间被上诉人拖欠上诉人工资l40元。2015年10月8日至2015年11月5日、2015年11月11日至2015年11月13日，共计32天，双方协商每天工资320元，共计10240元。上述两笔共计10380元。以上有上诉人提交的电话录音及原审笔录为凭。虽然张明春陈述已将工程款全额支付给栗传昌，但上诉人却未从栗传昌处得到任何工资报酬；栗传昌称已将5000元工资支付给上诉人，但无证据证明。原审认定栗传昌只拖欠上诉人2680元工资属于事实认定不清。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判被上诉人栗传昌支付上诉人吴秀新劳务费10380元，不要求张明春承担责任，精神损失费及误工费不再主张；一、二审诉讼费及其他相关费用由被上诉人承担。
被上诉人栗传昌答辩称：上诉人是被上诉人从劳务市场上找的，当时约定如果干的活不好按一半工资计算，关于上诉人主张的140元工资问题，由于上诉人最后没有干好活，所以不应支付此款。上诉人干活工期并不是到2015年11月5日，而是到2015年11月4日。被上诉人已经支付给上诉人工资款，原审判决正确。
原审被告张明春未作答辩。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，二审中上诉人提交如下证据：1、2016年2月25日吴秀新和栗传昌、张明春的通话录音光盘一份及根据录音内容整理的文字材料两份（包括2015年12月18日吴秀新与栗传昌电话录音内容文字材料），拟证明上诉人主张的140劳务费的事实，在录音中两被上诉人认可欠140元劳务费的事实存在。
其中2016年2月25日吴秀新和栗传昌、张明春的部分电话通话内容如下：“……吴秀新：……那个之前140的你承认没给我吧？栗传昌：那个140的我就是不给你了……张明春：……你那个5000真昧良心了，你要是承认我给你5000了，剩下的钱我都给你。吴秀新：你要是真有良心你就直接把钱给我就行。张明春：我该你多少钱啊？吴秀新：你该我多少钱你不知道吗？32天乘以320是多少钱？张明春：我中间给你5000吧？吴秀新：一天320，给32天工资就行。张明春：中间给你5000吧？给你5000吧？吴秀新：你之前还差我140，32天乘以320再加上140，这就是工资钱。”2015年12月18日吴秀新与栗传昌的部分电话通话内容如下：“……栗传昌：你给我干的这一套，我找谁要钱去呢？我花钱雇的你吧!我光看着你吗？你干好干孬我花钱雇着你吧，一天300多雇着你吧？一天300多你干么去啊？吴秀新：那这个我还给你少要钱了呢，说的是一天350来，降成一天320。栗：你还好意思说呢，你要是给我干好了，我一分钱少不了你的……”。
经质证，被上诉人称上述录音内容及材料大致是这个意思。
被上诉人提交如下证据：证据1、被上诉人在2015年11月、12月份的所有电话通话记录（联通营业部门打印，载有通话时间及时长），拟证明上述期间被上诉人给上诉人打电话送钱，如果是上诉人向被上诉人要钱，应该是上诉人给被上诉人打电话，而不是被上诉人给上诉人打电话；证据2、张明春给被上诉人的整改通知，拟证明上诉人没有干好活；证据3、被上诉人去整改的材料清单和工人工资的收到条，拟证明上诉人没有干好活；证据4、被上诉人自己记的施工记录，拟证明上诉人干了29天工，记录本上可以反映一部分，被上诉人把该给的钱上都给上诉人了以及剩下部分没有给的原因。
经质证，上诉人发表质证意见如下：对通话记录真实性无异议，对于证明目的有异议，只能证明上诉人与被上诉人之间电话联系；对整改通知真实性及证明目的均有异议，通知人是张明春，张明春也是原审被告，对上述证据不予认可；关于材料收据，只是被上诉人提供的一些建材单据与本案无关，对真实性不予认可，不能证明被上诉人的证明目的；收到条是案外第三人收到的一些工资，对真实性和证明目的均有异议，真实性无法查明，支出款项与本案没有关系，不能证明其证明目的；对于被上诉人提交的单方记录，上诉人不予认可，其真实性无法保证，且对其单方记录上诉人不清楚，没有经过上诉人的签字认可，关于干活具体天数，一审中被上诉人明确表示认可上诉人干活天数是一个多月，上诉人计算是32天。
本院认为，本案争议焦点为被上诉人栗传昌拖欠上诉人吴秀新劳务费数额问题。
首先，关于拖欠劳务费施工天数问题。上诉人吴秀新主张2015年10月7日之前的劳务费尚欠140元，自2015年10月8日至2015年11月5日、2015年11月11日至2015年11月13日（合计32日）期间的劳务费被上诉人未支付。被上诉人栗传昌主张2015年10月9日之前的劳务费已结清，自2015年10月10日至2015年11月4日期间应付劳务费为7680元，已经支付上诉人5000元，实际尚欠上诉人劳务费2680元。对此，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人吴秀新主张上述期间提供劳务，并主张被上诉人拖欠上述期间的劳务费，对此上诉人负有举证责任。被上诉人仅认可拖欠2015年10月10日至2015年11月4日期间（合计26日）部分劳务费，不认可拖欠另6日(上诉人主张的32日除去被上诉人认可的26日)期间的劳务费，上诉人亦未提交充分有效证据证明被上诉人拖欠另6日的劳务费，应由上诉人承担举证不能的不利后果。故根据被上诉人上述自认事实并结合当事人陈述等证据，本院认定被上诉人栗传昌拖欠上诉人吴秀新自2015年10月10日至2015年11月4日期间的劳务费。
其次，关于劳务费标准问题。上诉人主张每天劳务费为320元。对此被上诉人不予认可，并主张喷漆工作每天为320元，不喷漆即刷漆工作为每天240元，但被上诉人未提供有效证据证明喷漆或刷漆具体工作天数。从上诉人吴秀新提供的2015年12月18日其与栗传昌电话通话录音证据材料内容看，被上诉人在电话通话中主张其一天300多元雇着上诉人。综合上述录音证据及当事人陈述等证据，本院对上诉人主张的每日劳务费标准为320元予以采信。
再次，关于被上诉人是否拖欠上诉人2015年10月7日之前的140元劳务费问题。上诉人提交2016年2月25日吴秀新和栗传昌、张明春通话录音证据证明被上诉人拖欠其2015年10月7日之前的140元劳务费，被上诉人栗传昌对该证据质证时，对其真实性未持异议，从上述通话内容看，栗传昌、张明春认可欠上诉人140元，故本院对上诉人关于被上诉人拖欠其2015年10月7日之前的140元劳务费的主张予以采信。
最后，关于被上诉人是否已支付上诉人5000元问题。根据上诉人提交2016年2月25日吴秀新和栗传昌、张明春通话录音证据，双方在通话中多次提到5000元是否支付问题，在通话中张明春连续追问上诉人吴秀新表示已给其5000元，但上诉人吴秀新未明确表示否认。根据上述录音证据并结合当事人陈述等证据，本院对被上诉人关于已支付5000元的主张予以采信。
综合上述分析，本院认定被上诉人栗传昌拖欠上诉人吴秀新劳务费数额为3460元（320元／天×26天＋140元－5000元）。
另，被上诉人主张上诉人吴秀新施工不合格并给栗传昌造成损失，不同意支付剩余劳务费，但被上诉人对上述主张并未提交充分有效证据证明，且对其主张损失在原审时并未提起反诉，故对其上述不支付剩余劳务费的抗辩理由本院不予采纳。
综上，上诉人吴秀新之上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决部分欠当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初306号民事判决；
二、被上诉人栗传昌于本判决生效之日起10日内向上诉人吴秀新支付所欠劳务费3460元。
三、驳回上诉人吴秀新的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费199元，由上诉人吴秀新负担154元，由被上诉人栗传昌负担45元。二审案件受理费398元，上诉人吴秀新负担266元，由被上诉人栗传昌负担132元。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
代理审判员 王立强
代理审判员 曹 慧
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 孙培培