云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云08民终620号
上诉人（原审被告）：万应洪，女，汉族，1973年3月15日生，初中文化，农民，云南省景东彝族自治县人（以下简称景东县），现住景东县。
委托诉讼代理人：吴宏波，系云南五木律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：李律，系云南五木律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：郭明菊，女，彝族，1977年6月19日生，大专文化，企业职工，云南省景东县人，现住景东县。
上诉人万应洪因与被上诉人郭明菊合伙协议纠纷一案，不服云南省景东彝族自治县人民法院作出的（2016）云0823民初651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
万应洪上诉请求：1、撤销原审判决并发回重审；2、依法重新分割本案中的合伙财产以及利润；3、判决被上诉人赔偿因其退伙给上诉人造成的经济损失；4、一审判决合伙协议终止违法，请求依法撤销；5、加油站由上诉人经营，由上诉人购买被上诉人出资份额。事实及理由：一、一审认定事实不清。郭明菊与景东农业局签订的《农业局大街农机加油站转让协议》违反了《公务员法》第五十三条第十四款规定“公务员不得从事或参与营利性活动，不得在企业或其他营利性组织中兼任职务”、《行政机关公务员处分条例》第二十七条规定“公务员从事或参与营利性活动，在企业或其他营利性组织中兼任职务的，给予记过或记大过处分；情节较严重的，给予降级或撤职处分；情节严重的，给予开除处分”、《行政许可法》第九条“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让”、《成品油市场管理办法》第三十六条“成品油经营批准证书得不伪造、涂改，不得买卖、出租、转借或者以任何其他形式转让”。据此，转让协议应属无效，成品油经营权不发生转移，郭明菊依法不能取得成品油经营权，郭明菊以成品油经营权出资无效，在利润分配上应当扣除相应份额。案件性质认定错误：判决退伙但实质是散伙，适用法律错误。景东民吉加油站事实上已经属于双方合伙企业，应适用《合伙企业法》。郭明菊在2015年4月1日将“景东彝族自治县大街农机管理服务站加油站”办理工商变更登记为“景东民吉加油站”，在办理工商变更登记时，郭明菊向登记机关隐瞒加油站合伙经营、成品油经营权已经出资，已经为合伙财产的重要事实。二、成品油经营权现在的市场价值至少值180万元，郭明菊也是向景东县农业局通过转让方式取得。因此应按各占50%进行分割。三、一审法院判决退伙，退伙给上诉人造成了不可能继续经营的损失，该损失应当由被上诉人赔偿。四、本案不存在合同法规定的终止情形，一审判决终止合伙协议没有法律依据。五、《大街加油站合伙经营协议》第七条约定“在合伙过程中出现退伙情况，由双方共同商定，但如双方任何一方要求退伙，撤资等事项，在同等条件下应优于对方，如对方在同等条件下不愿购买出资股份的情况，才能向第三方转让出资”。也就是说被上诉人退伙只能转让其出资股份，不能带走成品油经营权。请求加油站由上诉人经营，上诉人购买被上诉人出资份额。万应洪在上诉期间同时提起反诉，请求判令被上诉人郭明菊赔偿因退伙给其造成的经济损失。
郭明菊辩称，上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。郭明菊与景东农业局签订《农业局大街农机加油站转让协议书》不违反法律规定，签订时间在上诉人所称的规定颁布施行前。万应洪是在答辩人经营加油站过程中参与进来的经营者，加油站的所有权人是答辩人，是个人独资企业。答辩人退伙是解除双方的个人合伙关系，并非要将加油站让与上诉人经营。现答辩人不是在出卖投资财产而是要收回投资财产，因此上诉人不存在享有优先购买权的问题。上诉人要求答辩人赔偿经济损失没有任何证据。上诉人要求将成品油经营权折价分割属于变相的转让，是违法行为。
郭明菊向一审法院起诉请求：原告于2003年向景东县原农机局大街农机管理服务站承包经营大街农机加油站。2005年，原告又以受让方式取得加油站经营权。2006年原告因工作原因，没有时间自己卖油。因被告丈夫王云春为原告运输油料而认识，后经被告提议，被告愿意出16万元作为周转金与原告合作经营加油站，利润平分，后经协商，原告与被告在2006年3月26日签订了《大街加油站合伙经营协议书》，协议书对双方的经营管理，盈余分配、退伙等事宜进行了约定，但是因当时时间仓促，双方未约定合伙期限。2016年1月11日，由于加油站不符合现行安全生产法律法规的规定，被景东彝族自治县安全生产监督管理局责令停业，整改需要经过省市商务厅等十多个政府部门审批，等同于重新新建一个加油站，更为重要的是原、被告在合伙经营期间，矛盾非常大，双方都多年不与对方说话，无法合作共事。依据入伙自由、退伙自愿的原则，原告决定退伙，并于2016年4月15日向被告送达了退伙通知书，要求退伙，但原、被告双方对退伙事宜中财产的分配等问题不能达成一致，现诉至法院请求判令原告退伙，合伙时原告投入的资产返还原告，并对合伙期间积累的利润1556055.74以及财产进行平均分割。
一审法院认定事实：2005年，景东县农业局将所属的大街农机加油站的经营权转让给郭明菊，2006年3月26日，原告郭明菊与被告万应洪经过协商，签订了《大街加油站合伙经营协议》，约定双方合伙经营景东民吉加油站，原告郭明菊以成品油经营权，加油站原有的设备、油罐和部分现金出资，被告万应洪以16万元现金出资；利润五五分成。后双方合伙经营加油站，但在经营几年后，双方发生矛盾，互不说话多年。另查明，加油站营业执照登记为个人独资企业，投资人为原告郭明菊，加油站的危险化学品经营许可证、成品油零售经营批准证书等登记的负责人均为郭明菊。还查明，原、被告在合伙期间投入购买的实物财产有大棚、柴油罐、水池、沙池、办公用品等价值138963万元（未折旧），及利润1556055.74元，现金105000元，没有债权、债务。
一审法院认为，原、被告签订了合伙经营协议，系法律规定的个人合伙关系，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第52条的规定：合伙人退伙的，书面协议有约定的，按书面协议处理，书面协议未约定的，原则上应予准许。可看出法律对个人合伙和退伙的规定是遵循自愿原则，原、被告双方虽合伙经营加油站近十年，但是双方多年来矛盾不断，甚至互不说话，合伙的基础已经丧失，现原告要求退伙，原审予以准许。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第54条的规定：合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，……入伙时的原物退伙时原则上应予以退还，……退还原物有困难的，可以折价处理。本案原、被告对合伙期间积累的财产没有异议，但对入伙的财物的分配有异议，主要是对原告入伙的成品油经营权证是否应当作价分割存在异议，双方的合伙协议中明确原告以成品油经营权证、加油设备、油罐、现金3万元出资入伙。可确定成品油经营权证系原告入伙的一项实物，并且成品油经营权证系特种经营许可证，被许可人系原告郭明菊，根据《行政许可法》和商务部《成品油市场管理办法》的规定，该行政许可不得转让、买卖、出借等。故原审认为，被告要求对成品油经营权证作价补偿的主张，不予采纳。关于合伙期间积累的实物资产因比较繁杂，不一一列举分割，双方对财产的投入价值无异议，原告表示愿意接收实物不考虑折价作价补偿给被告，予以支持。综上所述，依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第52条、第54条之规定，判决：准予原告郭明菊退伙，合伙时投入的财产：成品油经营权证，加油设备、油罐予以退还，合伙期间积累的实物财产（投入价值138936元）归原告郭明菊所有，由原告郭明菊折价补偿被告万应洪69468元，合伙期间积累的利润1556055.74元和现金105000元由原告郭明菊分割50%即830527.5元。以上郭明菊应当给付万应洪的财产折价款，以及郭明菊分割利润后剩余的现金由郭明菊于本判决生效后十日内给付被告万应洪。案件受理费17650元，减半收取8825元，由原、被告各承担4412.5元。
本院二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。
经审理，二审查明的法律事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的民事主体，其与合伙企业的主要区别之一在于工商登记不同，个人合伙领取个体工商户的营业执照，合伙企业领取合伙企业营业执照。本案中，双方合伙经营的景东民吉加油站，工商营业执照登记为个人独资企业，且双方合伙之前，景东民吉加油站属于郭明菊所有，万应洪只是出资入伙参与共同经营，故上诉人与被上诉人之间的行为属于个人合伙。因双方在合伙期间产生矛盾，已丧失合伙的基础条件，现郭明菊要求退伙，符合法律规定，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十四条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，……入伙时的原物退伙时原则上应予退还，……退还原物有困难的，可以折价处理。”民吉加油站系郭明菊合伙时投入的财产，根据该规定应返还郭明菊。关于上诉人提出郭明菊与景东县农业局签订的《农业局大街农机加油站转让协议》违反法律规定而无效，导致合伙协议中郭明菊以成品油经营权出资无效的主张。本院认为，郭明菊与景东县农业局签订的《农业局大街农机加油站转让协议》属另一法律关系，不属本案调整范围；本案双方签定的合伙协议明确约定了双方投入的财产，是双方的真实意思表示，合法有效；至于郭明菊是否能从事营利性活动亦不属本案审查范围。关于上诉人提出一审适用法律错误，应适用《合伙企业法》的主张。本院认为，《合伙企业法》适用的对象是合伙企业及其合伙人，而本案中的景东民吉加油站工商登记为个人独资企业，双方之间的行为系个人合伙，故一审以最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》调整本案并无不当。关于上诉人提出成品油经营权已增值，应折价分割的主张。本院认为，《合伙经营协议》明确约定，成品油经营权是郭明菊入伙时的出资财产，退伙时依法应当退还；成品油经营权是否增值，并非因合伙而增值；且根据《行政许可法》及2007年1月1日起施行的《成品油市场管理办法》明确规定：“成品油经营批准证书不得买卖、出租、转借或者以任何其他形式转让。”故上诉人的该上诉请求，不予支持。
关于上诉人二审期间提出反诉，请求判令郭明菊赔偿因其退伙造成的经济损失问题。根据法律规定，二审期间，上诉人提出反诉的，可组织双方进行调解，调解不成，可告知当事人到原审法院另行起诉。本院已征询当事人是否愿意就反诉进行调解，因郭明菊不愿意调解，调解不成。上诉人万应洪可另行起诉。
综上所述，上诉人万应洪的上诉理由和请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17650.00元，由上诉人万应洪负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜绍斌
审判员 张相云
审判员 雷斯祺
二〇一七年一月九日
书记员 李馨珂