江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第0111号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司灌云支公司。
单位负责人王莉，该公司总经理。
委托代理人徐双双，该公司职员。
被上诉人（原审原告）刘淑云，女，汉族，1962年10月25日生。
被上诉人（原审被告）陈电波，男，汉族，1967年7月7日生。
被上诉人（原审被告）潘俊洋，男，汉族，1977年5月11日生。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司灌云支公司（以下简称太平洋保险灌云支公司）因与被上诉人刘淑云、陈电波、潘俊洋机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2013）东民初字第2334号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年12月24日15时许，陈电波驾驶苏G×××××号重型自卸货车沿刘金村南北水泥路由南向北行驶至事故地点，遇刘淑云驾驶二轮电动车沿刘金村东西水泥路由东向西行驶，货车右后侧与电动车前部相撞，致刘淑云受伤，电动车损坏。此事故经东海县交警大队处理，认定陈电波承担事故的主要责任，刘淑云承担事故的次要责任。
刘淑云受伤后在东海县仁慈医院住院治疗46天，共花医疗费45954.71元。刘淑云的电动车损坏后，其支付施救费240元，该车经东海县物价局价格认证分局东价认字（2012）第987号《道路交通事故车损评估认证结论书》评估，其损失为520元。刘淑云为此支付评估费80元。
2013年7月1日，刘淑云的伤情经连云港正达司法鉴定所鉴定，意见为：1、刘淑云因交通事故，构成十级伤残；2、补偿被鉴定人刘淑云后续康复治疗费用3500元；3、被鉴定人刘淑云医疗终结期为自伤起至评残前一日，护理时间为4个月，营养时间为4个月。刘淑云为此支付鉴定费1900元。
原审法院另查明：陈电波系潘俊洋雇佣的驾驶员，其驾驶的车辆车主是潘俊洋。该车在太平洋保险灌云支公司投保交强险和商业第三者责任险，商业第三者责任险限额50万元，且投保不计免赔率，事故发生在保险期限内。事故发生后，潘俊洋支付刘淑云赔偿款30000元。
原审法院还查明，刘淑云系农业家庭户口。
以上事实有当事人的陈述及刘淑云举证的证据予以证实，原审法院审查予以确认。
原审法院认为，驾驶机动车在道路上行驶，应当自觉遵守机动车通行规定，切实维护自身和他人的人身、财产安全。在本案中，陈电波与刘淑云违反交通法规驾驶车辆，导致发生事故，东海县公安局交通巡逻警察大队关于本次交通事故当事人责任的认定，客观、公正，原审法院予以确认。根据《中华人民共和国共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。陈电波驾驶的车辆已在太平洋保险灌云支公司投保了交强险，太平洋保险灌云支公司应当在交强险限额内承担赔偿责任。对于刘淑云超过交强险赔偿范围部分的损失，由于本起事故为机动车与非机动车之间发生碰撞造成，根据相关规定以及双方当事人在事故中的责任，陈电波应承担80%的赔偿责任，因陈电波系潘俊洋的雇员，依法应由其雇主潘俊洋承担；又因其所有的车辆在太平洋保险灌云支公司投保了商业第三者责任险，故依法仍应当由保险公司按照《中华人民共和国保险法》的规定及被保险人与保险人签订的保险合同的约定予以赔偿。对于刘淑云的误工期限应自其受伤时起至定残前一日止，时间为188天。刘淑云诉讼请求中的后续医疗费可待实际发生后另行主张权利。刘淑云主张交通费，但未提供相应的证据证实，原审法院不予支持。鉴于刘淑云的损失不超过交强险及第三者商业险范围，潘俊洋作为雇主不需履行赔偿义务，对潘俊洋的垫付款，为减少当事人诉累，刘淑云不必直接返还，可由太平洋保险灌云支公司从支付的赔偿款中代为支付给潘俊洋。
根据查明的事实，依照相关统计数据，原审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的标准计算，确定刘淑云因本次交通事故造成的损失为：医疗费45954.71元，误工费6284.8元（12202元／年÷365×188天），住院伙食补助费828元（18／天×46天），营养费1320元（11×4个月×30），护理费为4067元（1016.8×4个月），法医鉴定费1900元，残疾赔偿金24404元（12202×20×10%］，精神抚慰金5000元，车损520元，评估费80元，施救费240元，共计90598.51元。属交强险范围内赔偿的损失为50515.8元（医疗费10000元＋误工费6284.8元＋护理费4067元＋残疾赔偿金24404元＋精神抚慰金5000元＋车损520元＋施救费240元），由太平洋保险灌云支公司赔偿。刘淑云超过交强险范围外的损失40082.71元，由太平洋保险灌云支公司在第三者商业险范围内赔偿80%为32066.2元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、太平洋保险灌云支公司在交强险范围内赔偿刘淑云505**.8元，在商业第三者责任险范围内赔偿刘淑云320**.2元，合计82582元，于判决书生效之日起十日内付清。二、刘淑云返还潘俊洋赔偿款30000元，扣除诉讼费655元，尚余29345元，从保险公司支付给刘淑云的理赔款中予以扣除。三、驳回刘淑云其他诉讼请求。案件受理费655元，由潘俊洋负担（先由刘淑云垫付，待返还潘俊洋垫付款时予以扣除）。
上诉人太平洋保险灌云支公司不服原审判决上诉称：一、原审法院判决我公司承担的医药费明显不当，没有扣除相应的非医保用药费用。因为用药清单里包含非医保用药，而且该部分非医保用药费用涉及到商业险。请法院查明事实，做出正确判决。二、依据相关法律规定和保险合同的约定，被上诉人的鉴定费、评估费不应由上诉人承担。因为事先未征得保险人书面同意。其费用应由侵权人承担。三、被上诉人主张的精神抚慰金原审法院判决明显不当，上诉人认为应当在商业险范围内按照责任比例分担。请求二审法院查明事实，做出正确判决。本案的上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人刘淑云辩称：一、上诉人诉称的非医保用药的费用不应当扣除，上诉理由不能成立。第一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医药费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”所以，如果上诉人认为答辩人用药不合理和没有必要的话，应该承担相应的举证责任。第二、答辩人在医院治疗的过程中，用药的选择权掌握在医生手中。医生是根据受害者的伤情予以用药，如果需要用到非医保范围内的药品，而不选用该药品将对受害者的生命健康造成重大的影响，这时选择非医保范围内的用药也是属于治疗过程中合理的、必要的费用。上诉人主张非医保范围用药应予扣除的理由不能成立。第三、投保人在投保的时候无法清楚的了解医保用药的范围，该格式条款约定明显会损害投保人的权利，而免除保险公司自己的责任，同时使得受害者无法从保险公司处得到赔偿，从而间接的损害了事故中受害者获得赔偿的权利。因此，上诉人关于核减非医保范围用药的格式条款免除了自己的责任，加重投保人的责任，该条款无效。并且，上诉人在投保人投保时，没有履行明确告知的义务，因此，该条款也是无效的。二、上诉人关于鉴定费、评估费免责的格式条款，根据法律规定应当是无效的，同时也应当承担已履行向投保人明确告知义务的举证责任。三、关于精神损害抚慰金，应根据相关法律、法规及市中院处理交通事故损害赔偿的指导意见，在交强险限额内直接由保险公司承担，不存在按比例分担的问题，原审法院处理是完全正确的。综上所述，请二审法院查清事实，正确适用法律，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人陈电波、潘俊洋未作答辩。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人身体致人损伤的应承担赔偿责任。本案上诉人太平洋保险灌云支公司基于和潘俊洋的保险合同关系向被上诉人刘淑云承担交强险和商业三者险赔偿责任并无不妥，且原审法院并未判令上诉人太平洋保险灌云支公司承担本案交通事故交强险限额内的任何赔偿责任，因此上诉人太平洋保险灌云支公司提出的第一项上诉理由无事实依据，本院不予支持。
对上诉人关于原审法院没有扣除非医保用药的上诉意见，本院经审查认为，第一，因上诉人太平洋保险灌云支公司与被上诉人潘俊洋之间的保险合同属于格式条款，该格式条款合同中并未明确解释按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用即是非医保用药不予理赔，本案保险人太平洋保险灌云支公司也无证据证明已明示告知投保人非医保用药不予理赔。依据《中华人民共和国保险法》第十七条、第十八条的规定，保险人应当向投保人说明保险合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人应当对该条款的内容以书面或口头形式作出明确说明，未作提示和明确说明的，该条款不产生效力。因此即使将商业三者险合同条款“按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”解释为非医保用药不予理赔，也不产生法律效力。第二，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度。旨在通过用人单位和个人缴费建立医疗保险基金。为了控制医疗保险费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围。而涉案的保险合同是一份商业险合同，保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。因此如果按照上诉人太平洋保险灌云支公司医保外用药不予理赔的主张处理涉案商业险合同，就明显降低了太平洋保险灌云支公司的风险，减少了太平洋保险灌云支公司的义务，限制了被保险人的权利，也有违诚信。第三，保险合同约定的是保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，该条款不应简单理解为保险人不承担非医保用药的费用。依照民法的公平原则，保险人即使不承担非医保用药的医疗费，也应按照国家基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。本案被上诉人刘淑云治疗的用药是由医院根据其伤情需要决定的，非本人所能控制。按商业险合同约定，核定医疗费赔付标准的义务人是保险人，而太平洋保险灌云支公司在案件审理期间既没有提供证据证明刘淑云治疗的用药存在不必要和不合理，也没有提供有关鉴定机构依照法定程序出具的有效证据证明刘淑云治疗的医疗费中哪些具体药品系非医保用药及该类用药在医保范围内的同类替代药品的医疗费用，因此应承担举证不能的法律后果。原审法院将刘淑云在交强险损失限额外的损失依法确定由太平洋保险灌云支公司在商业三者险限额内赔偿并无不妥。因此对上诉人提出的应该在医疗费中扣除非医保用药的上诉理由，本院不予采信。
对上诉人提出的依据相关法律规定和保险合同的约定，被上诉人的鉴定费、评估费不应由上诉人承担的上诉理由，本院认为，上诉人在原审法院案件审理过程中并未提供上诉人不承担评估费、鉴定费的保险合同相关条款。本院对上诉人在本院审理期间提供的相关保险条款经审查后认为，依据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，上诉人提供的该免责格式条款中未经保险人书面同意的鉴定费、评估费保险人不负责赔偿的约定明显存在不公平。上诉人提供的该格式条款既无证据证明其已明示告知了被保险人，也违反了相关法律规定的精神，因此应当对被上诉人没有法律约束力。上诉人的该上诉理由无法律依据，本院不予采信。
对上诉人关于精神损害抚慰金应当在商业险范围内按照责任比例分担的观点，本院认为，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《江苏省道路交通安全条例》第五十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第二款等相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应当由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。同一辆车既存在机动车交通事故责任强制保险又存在机动车商业责任保险的，不论被保险人或者受害人是否行使选择权，人民法院均应将精神损害抚慰金计算在机动车交通事故责任强制保险的赔偿范围。对超过责任限额的部分，才应当由事故责任各方按过错比例分担。原审法院根据受害人刘淑云的伤残等级确定精神损害抚慰金为5000元并未超过事故车辆保险人太平洋保险灌云支公司的强制保险责任限额。因此上诉人的该上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费655元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司灌云支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 乙 斌
审判员 谭晓春
审判员 汪家元
二〇一四年三月二十四日
书记员 马腾跃
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；