山西省晋城市中级人民法院
p t ” > 行 政 裁 定 书
（2018）晋05行审复4号
复议申请人（原申请人）晋城市城市管理行政执法局，所在地址山西省晋城市。
法定代表人郭明太，任局长。
委托代理人张磊，该局工作人员。
委托代理人姚亮，该局工作人员。
复议被申请人（原被申请人）宋香平，女，1966年5月2日生，汉族，住所地山西省晋城市。
委托代理人李娜，山西长宇律师事务所律师。
委托代理人赵星，山西长宇律师事务所律师。
复议申请人晋城市城市管理行政执法局因行政处罚一案，不服晋城市城区人民法院（2017）晋0502行审12号行政裁定，向本院提起复议申请。本院受理后，依法组成合议庭，书面对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审查查明，2015年10月9日，强制执行申请人晋城市城市管理行政执法局执法人员巡查发现在晋城市凤呜小区59号楼1号院内有施工建设行为，当事人宋香平在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，擅自将凤鸣小区59号楼1号院内原有三层半建筑拆除后，新建六层框架结构建筑。该建设工程南北长为14.4m，东西宽为10.2m，建筑面积为881.28m?，比原建筑新增面积为440.03m?，工程总造价为70.5024万元。该工程主体已完工。申请人认为，被申请人的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，参照住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》及省住建厅《行政处罚裁量权基准》等规定，申清人经2016年3月l1日集体讨论，于2016年4月7日作出晋市城执告字[2016]16号《行政处罚陈述、由辩、听证告知书》。告知被申请人拟对其作出以下行政处罚：1、限15日内自行拆除三层（不含）以上违法建筑物；2、按期拆除，不予罚款；逾期未拆除的，依法强制拆除，并处建设工程造价70.5024万元10%，即7.0502万元的罚款，并告知其在收到告知书后3日内有权向申请人提出陈述、申辩及提出听证申请，逾期视为放弃。申请人于2016年4月8日向被申请人送达了《行政处罚陈述、申辩、听证告知书》。
申请人于2016年4月13日作出晋市城执限拆字[2016]
42号《责令限期拆除决定书》，责令被申请人在收到本决定
书后15日内自行拆除三层（不含）以上违法建设的建筑物。逾期不自行拆除，申请人将依法予以强制拆除。申请人于2016年4月25日送达被申请人。
申请人于2016年5月27日作出晋市城执罚字[2016]79号行政处罚决定书。申请人查明：2015年8月，当事人宋香平在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，擅自将凤鸣小区59号楼1号院内原有三层半建筑拆除后，新建六层框架结构建筑。该建设工程南北长为14.4m，东西宽为10.2m，建筑面积为818.28m?，比原有建筑新增建筑面积为440.03m?，工程总造价为705024万元。目前，该建设工程已完工。申请人认为被申请人上述建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，属违法建设行为，应予行政处罚。申请人认为申请人于2016年4月8日向被申请人送达了《行政处罚陈述、申辩、听证告知书》，在法定期限内被申请人未提出陈述、申辩和听证申请，视为放弃权利。申请人还认为，申请人于2016年4月25日向被申请人送达了《责令限期拆除决定书》，在法定期限内被申请人未能履行自行拆除违法建筑物的义务。申请人认为拆除三层（不合第三层）以上建筑可能影响相邻建筑安全，据此，申请人决定对被申请人未取得《建设工程规划许可证》进行建设的行为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，参照住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》及省住建厅《行政处罚裁量权基准》等规定，决定对被申请人作出以下行政处罚：l、没收凤鸣小区59号褛l号院违法扩建部分建筑，即该楼三层（不合第三层）以上建筑、并处违法建设工程造价705024万元10%，即7.0502万元的罚款。限自收到本处罚决定书之日起15日内缴清罚款，逾期不缴纳的，依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定，每日按罚款数额的3%加处罚款。申请人于2016年5月30日向被申请人送达了该行政处罚决定书。被申请人宋香平未申请行政复议，也未提起行政诉讼。
申请人于2016年12月5日作出晋市城执催字[2016]033号《行政强制执行催告书》，并于2016年12月9日送达被申请人，申请人催告被申请人履行《行政处罚决定书》中的第一项。因申请人催告后，被申请人仍未履行该《行政处罚决定书》中的第一项，故申请人向本院提出强制执行申请。
申请人提供的鉴定意见材料中记载“受晋城市城市管理行政执法局委托，对闫保林房屋的建筑质量安全进行技术鉴定。结论：1、闫保林房屋从目前观测建筑结构处于安全状态。2、闫保林房屋存在一定的安全隐患和建筑质量的不确定性，尚待进一步加以观察。”
原审法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定……对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。本案中，申请人晋城市城市管理行政执法局就晋市城执罚字[2016]79号行政处罚决定书中行政处罚第一项内容“没收凤鸣小区59号褛l号院违法扩建的部分建筑即该楼三层（不合第三层）以上建筑”。对该行政处罚第一项，对照申请人提供的集体讨论记录，可看出，未进行集体讨论。就该第一项行政处罚，也未告知被申请人有权进行陈述、申辩及有权要求听证。另申请人作出的行政处罚决定书中，当事人为宋香平，而鉴定意见中鉴定的房屋显示闫保林房屋。
综上，申请人晋城市城市管理行政执法局作出的晋市城
执罚字[2016]79号行政处罚决定书，存在不符合法律规定的情形，损害被申请人合法权益。依照《中华人民共和国行政强制法》第五十八条第一款第（三）项、第五十八条第三款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百六十一条第一款第（四）项的规定，裁定如下：对申请人晋城市城市管理行政执法局于2016年5月27日作出的晋市城执罚字[2016]79号行政处罚决定书中行政处罚第一项，不准予强制执行。
申请人不服向我院提出复议申请，请求准予强制执行申请人作出的晋市城执罚字[2016]79号行政处罚决定书。理由：1、申请人作出的晋市城执罚字[2016]79号行政处罚决定书程序合法。行政处罚由“拆除”变更为“没收”，处罚内容虽不一致，但对相对人而言，不存在加重处罚情形。第二次处罚决定在送达前，已经知道这些内容，无需重新告知其陈述、申辩、听证。2、鉴定意见书中“闫保林房屋”属于笔误，但并不影响鉴定意见书的效力及对违法事实的认定。
复议被申请人宋香平答辩认为，1、本案涉及两份内容矛盾的行政处罚决定书，晋市城执罚字[2016]79号行政处罚决定书不具有执行效力。2、晋市城执罚字[2016]79号行政处罚决定书处罚程序重大违法。
经询问双方当事人，听取双方当事人的意见及审查相关的证据材料，本案审查查明的事实与原审一致。
本院认为，复议申请人晋城市城市行政管理执法局作出晋市城执罚字[2016]79号行政处罚决定书,没有履行《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，应当集体讨论决定”的程序，也没有履行该法第三十一条、第三十二条、第四十二条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”，而且同一违法事实,作出两个生效的行政处罚决定，不符合法律规定。在给被处罚人宋香平送达相关行政法律文书时,没有核实宋香平是否委托过潘会霞处理该行政处罚事宜,处罚程序明显违法并损害被执行人合法权益，符合不准予执行的情形。故晋城市城市行政管理执法局提出的复议申请理由不成立。依照《中华人民共和国行政强制法》第五十八条第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百六十一条第二款之规定，裁定如下：
驳回复议申请，维持原裁定。
审判长赵仁义
审判员李高原
审判员郑金坤
二○一八年八月十日
法官助理田晨凯
书记员闫雪敏