湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终1737号
上诉人（原审原告）:伍春艳。
委托诉讼代理人：蒋飞。
委托诉讼代理人：张丽。
被上诉人（原审被告）：永州市名居房地产开发有限公司，住所地永州市冷水滩区零陵南路。
法定代表人：袁晨平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁晨燕，系该单位工作人员。
委托诉讼代理人，文黎军，系该单位工作人员。
上诉人伍春艳因与被上诉人永州市名居房地产开发有限公司（以下简称名居房地产公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2017）湘1103号民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
伍春艳上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人立即拆除6栋2单元11楼电梯通风处的建筑墙，恢复原状（原状为空中花园或空处），或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误。上诉人一审时提交的证据三《永州市城乡建设档案馆2号3号5号6号三十一层平面图》、证据四《房产证附图房屋分层平面图》相互印证涉案楼层电梯通风口处有一空处或空中花园，但该空处或空中花园依据《物权法》第70条，属于业主共有和共同管理，一审法院置此不顾，导致判决结果错误。被上诉人一审时提交的证据五、六只能证明被上诉人提交的施工图纸上的中机国际（湖南）工程咨询有限责任公司补办的签章是真实的，并不能证明该施工图是按照被上诉人办理建设工程规划许可证的图纸设计，更不能证明该通风口的建筑墙不违规。一审法院仅以被上诉人提交的施工图签章真实就认定该施工图真实、合法，电梯口建筑墙不违规，与事实不符。上诉人一审提交的证据六被上诉人起诉王海军案件（2016）湘1103民初2770号民事判决书，一审法院在该判决书中审理查明被上诉人承认电梯通风口存在违规建筑墙。本案一审法院却以上诉人未提交判决书原件为由加以否定。被上诉人一审时提交的证据一、证据二均与上诉人提交的证据三、四相互印证同一事实，即电梯通风口处有一空处或空中花园，被上诉人的施工图与规划设计图不一致，一审仅以施工图认定被上诉人按图施工未侵权，属于认定事实不清。
名居房地产公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，证据充分；2、上诉人提到的两个证据证实，电梯口通风处的建筑墙可以认定为业主共有和共同管理的问题，上诉人这一主张没有法律依据和事实依据；3、关于被上诉人提供的证据五、六，上诉人认为与事实不符，这一点在一审中两份证据双方都发表了质证意见，该证据真实有效，而且足以证实被上诉人的观点；4、涉案的一个民事判决，至今上诉人没有提供证据原件，这个判决书仅仅证实黄海军从名居公司拿了多少钱，证实黄海军应当返还，不能证实上诉人建筑违规；5、上诉人认为涉案中的图纸和实物不符，这一点房产局等有关单位已经证实上诉方提到争议之墙是违规建筑没有事实和法律依据。
伍春艳向一审法院起诉请求：1、判决被告立即拆除6栋2单元11楼电梯通风处的建筑墙,恢复原状(原状为凹型空中花园)；2、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告与被告签订了《商品房买卖合同》。合同约定，原告购买被告位于湖南省永州市冷水滩桐木井路与中兴路交汇处的潇湘国际广场的房屋一套，合同的单价、面积、付款方式、房屋交付、违约责任等问题做了规定。合同签订后，原告依约支付了购房款，被告依约交付了房屋，并为原告办理了房屋所有权证书。房屋所有权证书登记注明该房屋的建筑面积，套内建筑面积，其中分摊面积，并附有分层平面图。该图显示，位于电梯大厅左侧的空间没有计入原告房屋面积。潇湘国际广场六号楼的住户，包括本案原告等人，因潇湘国际广场六号楼电梯前室公共部分，违规加设和施工分户墙，导致公共部分无通风、采光，影响生活居住环境并存在严重的消防安全隐患的问题，向永州市建设工程质量安全监督站投诉。市质监站根据市住建局的安排，由市规划执法支队牵头，市质监站会同相关专业技术人负进行了现场勘查和核实，并于2016年4月21日作出了永质安监函（2016）7号《关于潇湘国际广场六号楼投诉处理回复函》。回复意见为：一、关于潇湘国际广场六号楼电梯前室北向A户型书房隔墙应属按图施工。二、关于2016年1月14日潇湘国际广场开发商提供的施工图图审章是开发商私刻图审公章加盖问题。其结论为：已经审查，符合国家规范强制性条文要求，可予以通过，并重新加盖了施工图设计文件审查专用章和公司公章。三、关于潇湘国际广场六号楼是否通过了消防验收的问题，其回复：潇湘国际广场六号楼住宅楼已经永州市公安消防支队验收，并出具了永公消验字（2014）第0054号《建设工程消防验收意见书》，验收的结论是综合评定该工程消防验收合格。
一审法院认为，物权应受法律保护。本案原、被告双方签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，符合法律规定，系有效合同，应受到法律保护。原、被告对房屋的买卖合同、价款的给付、房屋的交付及证件的办理均无争议。本案争议的焦点是原告所购买的房屋左侧的凹形花园是否属于原告所购房屋的公摊面积，是否属于原告等业主所有。根据法律规定不动产以产权登记部门的登记为准。本案中原告所购房屋的房屋所有权证书明确注明了房屋的建筑面积，套内建筑面积，其中分摊面积，争议的部分没有计算为原告所购房屋的建筑面积，也没有计算为分摊面积。原告认为该争议的部分属于公摊面积，但原告没有证据证实。根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，原告应承担举证不能的法律后果。被告按规划设计施工，依法经过工程质量、消防验收合格，被告没有侵权行为。另外，原告对要求被告拆除的墙体是否属于违章建筑，是否影响消防安全的问题，原告已向市住建局、市质监站等相关部门多次投诉，相关部门已依法作出了书面的明确回复。再次，如果潇湘国际广场六号楼电梯通风处的建筑墙属于违规建筑，影响消防安全，应由相关的行政机关依法处理。综上所述，对原告要求被告立即拆除6栋2单元11楼电梯通风处的建筑墙,恢复原状的诉讼请求，证据不足，不符合法律规定，不能成立，依法不予支持。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则法》第七十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国物权法》第九条、第七十条、第七十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第七条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告伍春艳的诉讼请求。一审案件受理费200元，由原告伍春艳负担。
本案二审期间，上诉人未向本院提交新的证据。被上诉人向本院提交了一份证据，即：永州市房地产测绘事务所于2017年3月15日针对名居房地产公司《关于请求确认是否公摊的报告》出具的《关于潇湘国际广场6号楼电梯左侧是否分摊的报告回复》，拟证明双方争议的部分没有进行产权登记也没有进行公摊。被上诉人对上诉人提交的证据真实性无异议，对其关联性有异议，该证据证明争议墙是在相关部门检验之后才砌上去的，这面墙不是公摊面积。
本院认证认为：上诉人对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，该证据能够证明涉案争议的空间未计算面积，不存在公摊问题。故本院对该证据予以采信，本案争议的空间未进行登记，未计入公摊面积。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系商品房买卖合同纠纷，上诉人向被上诉人提出权利请求，主要依据双方之间的商品房买卖合同关系。一审以排除妨害为案由，未考虑上诉人主张权利的对象仅为商品房的开发商被上诉人，而直接占用争议空间的业主却并非上诉人提出权利请求的对象，故此从上诉人提出权利请求的依据及对象来看，本案案由定性为商品房买卖合同纠纷更为妥当。上诉人与被上诉人争议焦点为上诉人是否有权请求被上诉人拆除争议空间的建筑墙，恢复凹形空中花园。
首先，从争议空间的权属情况来看，上诉人是否有权提出本案的权利请求。争议空间位于6号楼电梯大厅左侧，随楼层上升，在同一层与该争议区域有相邻关系（或位置联系）的业主共有四户，上诉人仅为这四户中的一户。这一争议空间面积，并未计入上述四户中的任何一户房屋产权证书中，依据永州市房地产测绘事务所出具的回复意见，该争议区域未进行登记，也未计算公摊面积。《中华人民共和国物权法》第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”据此，本案争议空间在上诉人的专有权利范围以外，应为业主共有和共同管理区域。对于应由业主共有和共有管理的共有区域，应由业主共同行使权利，或者业主成立业主委员会，由业主委员会行使相应的权利。本案中，上诉人仅为一户业主，且上诉人提出的诉讼请求是拆除争议空间现有的墙体，这一诉请明显与已经占有并使用本案争议空间的另一业主存在直接的利益冲突。而利益冲突的两户业主对争议空间享有的权利是平等的，无先后优劣之分。在上诉人的权利并不优先于另一户业主（已占用争议空间的业主）的情况下，支持上诉人的诉请，则对另一户业主极不公平。因此，上诉人不宜单独提出本案的权利请求，应由业主委员会行使相应的权利。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”该条法律明确规定，“改建、重建建筑物及其附属设施”属于业主委员会的决定事项之一，本案关于是否拆除争议空间的墙体的事项即属于上述“改建、重建建筑物及其附属设施”事项。如经业主委员会讨论并通过拆除墙体的决议，则本案争议空间的墙体即可拆除。故本案争议空间的权利人应以全体业主或业主委员会为宜。上诉人单独提出要求拆除墙体恢复原状的诉请不能成立。上诉人可向小区业主委员会申请主张相应的权利，由业主委员会另案提出相应的权利请求。
其次，再从双方签订的商品房买卖合同约定来看，在合同中，双方并未约定争议空间为“空中花园”。上诉人提出被上诉人向有关部门提交的楼层项目规划图、施工图等标明该争议空间为空中花园，但该项目的规划图、施工图并未明确该争议空间的性质及用途。而且项目设计规划图、施工图并非当然的成为双方所签房屋买卖合同约定的一部分。因为施工图、规划图是被上诉人依据政府有关职能部门提交的楼盘开发文件，体现的是被上诉人与政府职能部门之间监管与被监管的关系，与上诉人和被上诉人之间的房屋买卖合同关系存在区别。而且规划图、施工图具有备案性质，只有符合有关部门的要求，规划图、施工图均可通过备案。在实际项目开发中，也常出现更改规划图、施工图的情况存在。因此，不宜直接使用项目规划图、施工图来确定双方之间的权利义务关系。上诉人持有的房产证附图对争议空间标注为空白，也未明确其为“空中花园”，故上诉人关于双方之间约定争议空间为“空中花园”的上诉理由不能成立。据此，无论从争议空间的权属情况还是房屋买卖合同的约定来看，上诉人均无权提出拆除争议空间墙体的诉请，故其诉请不能成立。
再则，上诉人诉请拆除争议空间的墙体，要求恢复凹形空中花园，这与实际占用争议空间的另一户业主存在直接的权益冲突，但该户业主并不知情上诉人提出的诉请，上诉人也未将另一户业主作为被告提出请求，如支持上诉人诉请，则对另一户业主极不公平，故上诉人要求拆除墙体的诉请不能成立。
上诉人认为争议空间修砌的墙体属于违章建筑，存在影响电梯井通风采光、妨害消防的隐患。就本案现有证据来看，上诉人已向有关部门申请勘验争议空间墙体是否为违章建筑，是否影响消防，但政府职能部门并未认定本案争议墙体为违章建筑，也未认定该墙体影响消防导致消防隐患。上诉人主张争议空间墙体影响电梯井的通风采光也无相应证据支持。故上诉人的该项上诉理由因缺乏证据支持不能成立。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人伍春艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐向东
审 判 员 刘志军
代理审判员 陈 楠
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 周梅梅