辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)辽民再186号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：中油抚顺石化进出口有限公司。住所地：辽宁省抚顺市望花区丹东路*号。
法定代表人：李耕南，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘巍，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：张鑫辉，辽宁同方律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人：抚顺市正华房地产开发有限责任公司。住所地：辽宁省抚顺市顺城区新城路（东段）****号。
法定代表人：丛素贤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：崔瑾，辽宁凯业律师事务所律师。
再审申请人中油抚顺石化进出口有限公司（以下简称中油公司）因与被申请人抚顺市正华房地产开发有限责任公司（以下简称正华公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺市中级人民法院(2016)辽04民终1007号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月20日作出（2017）辽民申3476号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人中油公司的委托诉讼代理人刘巍、张鑫辉，被申请人正华公司的委托诉讼代理人崔瑾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中油公司申请再审称，抚顺中院判决适用法律错误。1、二审法院依据《合同法》114条对违约金进行调整，与《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律问题的解释》（以下简称商品房买卖司法解释）第八条第一款规定的惩罚性赔偿相矛盾。本案中，被申请人的恶意违约行为，具备了商品房买卖司法解释退一赔一的条件，在诉讼过程中，再审申请人明确提出了一倍以上赔偿的请求，二审法院以没有预见为理由对原审判决的300万元赔偿金调整到赔偿60万元。原审判决赔偿的300万元，并没有达到再审申请人的诉求标准，再审申请人请求赔偿的底线是退一赔一，共计468万元。但考虑综合原因，再审申请人没有上诉，尊重原审判决。商品房买卖司法解释所依据的《合同法》、《房地产管理法》，司法解释所作出的规定，属于对法律的具体适用的规定，二审法院没有适用司法解释而适用《合同法》114条，在法律适用上出现了错误。2、二审法院适用可预见规则来减轻恶意违约方的赔偿责任，没有法律依据，属于滥用司法裁量权。本案中，被申请人在履行卖房义务届满前，故意违反合同房屋租赁合同约定（第7条），将房屋设立抵押，并向再审申请人隐瞒了这一事实，想以此阻止买卖房屋的履行，由此可见，被申请人具备了商品房买卖司法解释第八条第一款规定，符合商品房销售欺诈行为，既然是销售欺诈行为，就不应当适用可预见规则来减轻恶意违约一方的责任，这一点在司法解释中和《合同法》113条第2款已明确规定。二审判决适用法律错误，请求再审法院予以纠正，支持再审申请人的再审请求。
正华公司辩称，二审法院适用法律正确，再审申请人援引的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款对本案不具有适用性。（一）再审申请人与答辩人之间并未订立房屋买卖合同，再审申请人无权引用《解释》的相关条款作为请求答辩人承担违约赔偿责任的法律依据。（二）答辩人将案涉房屋设定抵押的行为发生在再审申请人提出购房请求之前，此种抵押行为并不影响租赁使用，更谈不上再审申请人主张的“商品房销售欺诈行为”。本案中，答辩人的行为违反的是没有按照《补充协议书》（预约）的约定与再审申请人订立买卖合同这一义务，应当承担的是预约合同的违约责任或导致买卖合同（本约）不能成立的缔约过失责任，而绝非违反买卖合同的违约责任。就此而言，在判断答辩人所应承担的违约责任范围时，不能以买卖合同（房屋价值）的履行利益作为标准来认定损失。第二，在考虑再审申请人的损失大小时，应当根据《合同法》第一百一十四条的规定，在可预见原则的制约下，在给付对价公平、损益相抵原则、利益平衡的指导下，在合同条款整体性解释的基础上，综合判定答辩人可以预见的再审申请人有权主张的利益损失范围。根据《房屋租赁合同》及《补充协议书》的相关约定：长达十年承租期内租金金额维持在较低水平且不变；如果再审申请人提出购房，将按照每平方米2360元确定且己付租金冲抵购房款，等等。这些条款均表明申请人的金钱给付对价相对答辩人而言是不公平的。以此为前提，20万元的约定违约金数额是对这种对价给付失衡的矫正和补救，也是答辩人对自身可以预见的违约风险的事前防控。据此，该约定违约金条款在本案中的适用效力，不宜脱离其他条款单独考虑，而是应当在对合同条款进行体系性把握的基础上综合判断。二审法院将约定的20万元违约金适度调整为60万元的行为，正是在《合同法》违约责任条款的适用和指导下，对再审申请人损失的合理、公正判定，于法有据。综上所述，再审申请人中油公司的再审请求和事由没有法律依据，二审法院适用法律正确，请求驳回再审申请人的申请请求。
中油公司向一审法院起诉请求，2005年11月9日，双方签订了房屋租赁合同，约定：正华公司将顺城区新华大街16甲第10层（建筑面积994.36平方米）出租给中油公司作为办公用房；期限自2005年11月9日至2014年11月8日；年租金26万元；中油公司于合同生效之日向正华公司支付保证金20万元。2005年11月10日，双方又签订补充协议，约定:承租期内，中油公司有权随时购买房屋，正华公司有义务随时向中油公司出售房屋；出售价格为2346689.6元减去正华公司已收取租金后的余额，租赁保证金抵作中油公司购房款；自开始承租之日起三年后，若中油公司欲购买房屋，出售价为（2346689.6元减去正华公司已收取的租金总额）加（2346689.6元减去正华公司已收取的租金总额减租赁保证金）乘同期银行贷款利率；如中油公司购买房屋，双方另行签订商品房买卖合同。合同签订后，中油公司按约定交付租金使用房屋。2014年7月13日，中油公司向正华公司发出《关于购买商品房的函》，提出购买该房屋并要求正华公司配合签订商品房买卖合同。正华公司收到该函后，未履行与中油公司签订商品房买卖合同的义务。为此中油公司来院诉讼，请求判令正华公司继续履行与中油公司签订商品房买卖合同的义务并给付违约金20万元，如不能履行，请求判令正华公司按房屋现价值700万元全额赔偿，诉讼费、保全费由正华公司承担。一审法院认定的事实：2005年11月9日，双方签订一份《房屋租赁合同》，合同主要约定：正华公司将坐落于顺城区新华大街16甲第10层（建筑面积994.36平方米）房屋出租给中油公司，房屋用途为办公用房，租赁期限自2005年11月9日至2014年11月8日，租金为年租金26万元，付款方式为合同生效之日中油公司支付保证金20万元，租金每年分两次支付，合同生效之日起一个月内付租金的50%，半年后付清其余50%，以后每年付租金同前。双方还约定了其他相关的权利义务。2005年11月10日，双方又签订一份《补充协议书》，主要约定：承租期内，中油公司有权随时决定购买房屋，正华公司有义务随时向中油公司出售房屋，中油公司支付出售价格为2346689.6元减去已收取租金后的余额，租赁保证金抵作购房款。如中油公司购买房屋，双方另行签订商品房买卖合同。若正华公司不出售房屋或不能出售房屋，应承担违约赔偿责任，支付违约金20万元。双方签字、盖章确认。上述合同签订后，正华公司将房屋交付中油公司使用。在租赁期间内，中油公司因集团内部工作需要调整办公用房，于2008年将该房屋交由抚顺石化矿区服务事业部房产管理中心使用至今。2014年7月13日，中油公司向正华公司发出《关于购买商品房的函》，提出购买该房屋并要求正华公司配合签订商品房买卖合同。正华公司拒绝出售该房屋，庭审中同意向中油公司承担违约金20万元。另查明，2014年6月25日，正华公司将本案诉争房屋抵押给案外人，现该房屋已设定抵押权。一审法院判决：一、中油公司与正华公司签订的《房屋租赁合同》、《补充协议》有效；二、驳回中油公司要求与正华公司签订《房屋买卖合同》的诉讼请求；三、正华公司于本判决生效之日起十日内赔付中油公司300万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费60800元、保全费5000元，由正华公司承担35800元，中油公司承担30000元。
正华公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判该公司给付中油公司违约金20万元，本案诉讼费由中油公司负担。一审适用法律错误。1、一审判决认定“我公司对于订立合同时预见或可能预见到的因违反合同可能造成的损失负有举证责任”属适用法律错误。我公司在订立合同时所能预见的损失就是约定的20万元违约金，正华公司主张以此标准承担违约责任无须进行举证。《合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《补充协议书》第六条属于违约金条款，即双方已经预先在合同中就正华公司违约时承担违约责任的具体方式和数额进行了明确约定。既然当事人约定了违约金，就应当承担该合同条款的有效性和约束力。该20万元数额是我公司可以合理预见并有权主张的赔偿额。约定违约金条款的设置目的就在于避免违约后损失计算和当事人证明损失大小的麻烦，并且使双方在订立合同时对于违约风险形成事前的控制、预见和防范。在我公司存在违约行为并主张按照合同条款赔偿时，无须举证。2、一审判决我公司按照“涉诉房屋双方自认价格的平均值与双方签订合同时房价的差额300万元”，即以中油公司的实际损失为标准对约定违约金数额进行调整，属适用法律错误。《合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相对于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。据此规定，约定违约金数额可以参照中油公司的实际损失进行法定调整，但前提是该损失是正华公司在订立合同之时能够合理预见到的损失。可预见规则对实际损失的赔偿构成限制，是对合同利益和违约风险的公平分配。我公司在订立合同时与中油公司约定了20万元违约金数额，以实现对自己违约风险大小进行预见和把控，并以此为基础调整、平衡在租赁合同中约定的对自身不利的租金不变价格和购房条件，使获益和风险相适应。合同条件是订立合同时确定的，预见时间也是订立时而非合同履行时。一审仅仅以合同履行将届终止时间点时中油公司的实际损失为标准确定300万元赔偿金，该数额高达约定违约金的15倍且距离订立合同已十年之久，数额之巨、时间之久确已超出我公司缔约时的预见能力和合理性之外，也与我公司所获的合同履行利益严重不相符，有失公平。中油公司在履行合同中存在违约的事实应当确认。中油公司在承租期间将房屋转租抚顺石化矿区服务事业部房产管理中心，一直未对此房屋使用管理，存在转租事实。我公司有权解除双方签订的《房屋租赁合同》。一审对此事实没有认定错误。二审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，中油公司、正华公司签订了《房屋租赁合同》、《补充协议书》，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照合同的约定履行各自义务。双方签订的《补充协议》中约定承租期间，中油公司可以随时决定购买房屋，正华公司有义务随时向中油公司出售房屋，但现在正华公司明确表示拒绝与中油公司签订正式房屋买卖合同，拒绝出售该房屋并将该房屋设定抵押，导致中油公司无法购买诉争房屋，根据《补充协议》约定，正华公司的上述行为构成根本违约，正华公司应承担违约责任并应赔偿中油公司损失。关于赔偿损失的数额，双方意见不一。正华公司认为《补充协议书》中第六款约定“若正华公司不向中油公司出售房屋或不能向中油公司出售房屋，应向中油公司承担违约赔偿责任，正华公司向中油公司承付违约金二十万元”；中油公司认为20万元违约金无法抵偿其实际损失，本院认为，虽然双方签订《补充协议书》中约定“若正华公司不向中油公司出售房屋或不能向中油公司出售房屋，应向中油公司承担违约赔偿责任，正华公司向中油公司承付违约金二十万元”，但20万元违约金数额确实无法抵偿中油公司的实际损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”同时，违约责任通常赔偿期待利益的损失，包括实际损失与可得利益损失，并以可预见性规则为限制，一审判决正华公司赔付中油公司300万元无事实和法律依据，且明显超出了正华公司签订合同时能够预见的程度，故该院酌情调整为60万元。正华公司主张中油公司承租期间转租第三方一事，未能提供充分证据予以证明，该院不予支持。二审法院判决：一、维持抚顺市顺城区人民法院（2015）顺民初字第881号民事判决第一、二项及一审案件受理费负担部分；二、变更抚顺市顺城区人民法院（2015）顺民初字第881号民事判决第三项为：正华公司于本判决生效之日起十日内赔付中油公司60万元。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案再审审理的焦点是中油公司的损失如何确定。本案中，中油公司、正华公司签订的《房屋租赁合同》、《补充协议书》，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照合同的约定履行各自义务。正华公司作为房地产开发企业，其应该预见到租赁期间房屋价格可能上涨，不依合同约定拒绝签订房屋买卖合同可能给对方造成经济损失等情况。但双方协议中所表述的关于购买房屋的约定内容属于预约合同的范畴，并不等同于商品房买卖合同，故对由此发生的纠纷并不适用《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律问题的解释》。双方签订《补充协议书》中约定“若正华公司不向中油公司出售房屋或不能向中油公司出售房屋，应向中油公司承担违约赔偿责任，正华公司向中油公司承付违约金二十万元”，但其中约定的20万元违约金数额确实无法抵偿中油公司的实际损失。本院认为，如何认定中油公司的实际损失应考虑到各方面因素。如果单纯从双方履行合同情况分析，中油公司已租赁正华公司案涉房产九年多之久，租赁期间均正常交付租金，加上已经交付的20万元的保证金，那么按照双方签订的《补充协议书》约定，其已基本交付了案涉房产的全款。在不能购买案涉房产的情况下，中油公司如重新购置与案涉房产条件基本相同的房产则需另外付出550万元。但本案还应考虑到其他因素：第一，中油公司在租赁期间已经使用案涉房屋多年；第二，中油公司系连续交付租金而非一次性交付购房全款，如其在租赁初期的几年提出签订房屋买卖合同，交付剩余较高比例的房款，正华公司则可利用该笔较大数额的款项进行商业投资；第三，案涉房屋价格在租赁期间存在持续上涨的实际情况。鉴于一、二审判决均未全面考虑本案中的各种因素，判决数额未能体现中油公司的实际损失情况，另外考虑到中油公司同意在一审法院确定的赔付金额300万元以下进行调解的意见，故本院予以酌情调整为正华公司赔付中油公司损失150万元。
综上，中油公司的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省抚顺市中级人民法院（2016）辽04民终1007号民事判决第一项；
二、变更辽宁省抚顺市中级人民法院（2016）辽04民终1007号民事判决第二项为：被申请人抚顺市正华房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔付再审申请人中油抚顺石化进出口有限公司150万元。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4300元，由再审申请人中油抚顺石化进出口有限责任公司负担2150元，被申请人抚顺市正华房地产开发有限公司负担2150元。
本判决为终审判决。
审判长 丁 海
审判员 高山丹
审判员 马 凯
二〇一八年七月二十四日
书记员 丁威扬