黑龙江省萝北县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）黑0421行初8号
原告萝北县团结镇龙胜村嘟噜河组。住所地，萝北县团结镇。
法定代表人李庆福，该村主任。
委托代理人李维，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。
委托代理人吴杨虎，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。
委托代理人李启文，男，1960年7月15日出生，住萝北县。
委托代理人于海龙，男，1978年11月20日出生，住该村。
被告萝北县国土资源局。住所地：萝北县凤翔镇。
法定代表人姜传山，该局局长。
出庭负责人陆世财，该局副局长。
委托代理人巩万邦,男,1964年11月11日出生,萝北县国土资源局法规股股长，住萝北县。
被告萝北县人民政府。住所地：萝北县凤翔镇。
法定代表人孙坤，职务：县长。
出庭负责人郭凤春，职务：副县长。
出庭负责人次贵，职务：副县长。
委托代理人吴大军，男，1970年11月8日出生，被告单位法制办主任，住萝北县。
委托代理人林庆新，男，1980年2月29日出生,被告单位法制办科员，住萝北县。
原告萝北县团结镇龙胜村嘟噜河组（以下称龙胜村嘟噜河组）诉被告萝北县国土资源局（以下称国土局）、萝北县人民政府（以下称萝北县政府）不服行政决定纠纷一案，龙胜村嘟噜河组不服本院（2016）黑0421行初10号行政判决，上诉于鹤岗市中级人民法院，鹤岗市中级人民法院审理后认为事实不清，发回本院重审。本院依法组成合议庭，于2017年8月1日，10月17日公开开庭进行了审理。原告龙胜村嘟噜河组的法定代表人李庆福及其委托代理人李维、吴杨虎、李启文，被告国土局局长姜传山、副局长陆世才及其委托代理人巩万邦，被告萝北县政府副县长次贵及其委托代理人吴大军、林庆新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告萝北县国土资源局以[萝国土不字〔2016〕第1号]行政许可申请不予受理决定书对原告要求按申请面积进行不动产登记的申请作出不予受理的决定。其理由是原告的申请不符合《不动产登记暂行条例》第五条的规定。原告不服该决定，向被告萝北县人民政府申请复议，萝北县人民政府以[萝政复决〔2016〕5号]行政复议决定书维持了该决定。
原告诉称：（一）原告村1972年始建，1974年萝北县革命委员会为其划拔土地并确定土地权属和面积四至。1979年经萝北县革命委员会申请，黑龙江省批复原告村建立机械化大队，再次确定土地权属及四至。原告村土地为其集体所有获得双重确权。
1997年，萝北县人民政府将原告早已获得集体所有权，连续开发使用若干年的8000亩左右土地，违法发包给了非原告集体经济组织成员。原告依据上述两土地权属来源材料，依法向萝北县国土资源局申请土地集体所有权登记。
（二）萝北县国土局的具体行政行为明显不当。
原告申请登记时，所提供了集体土地所有权权属来源材料，含四至面积，完全满足《不动产登记暂行条例》第十六条，及《不动产登记暂行条例实施细则》第二十九条规定的集体土地所有权不动产登记条件。原告申请时，所提交的集体土地所有权不动产权属来源材料－－县政府建队批文，含四至，和省、市、县三级政府建立机械化大队批文，含面积四至，在萝北县国土资源局的《行政许可申请不予受理决定书》中，根本没有提到，依据《行政复议法》第二十八条3款5项规定，属于应予撤销的“具体行政行为明显不当的”具体行政行为。萝北县国土资源局的行政行为违法。《中华人民共和国行政复议法》第二十三条规定，提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。而萝北县国土资源局在2016年3月28日举行的听证会上所提交的证据、依据和其他相关资料，均不是当初作出具体行政行为时的证据、依据及其他有关资料。显然萝北县国土资源局违反了法律规定。按照《行政复议法》第二十八条4款的规定，属于“不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为”的具体行政行为。萝北县国土资源局的具体行政行为属于违反法定程序的情形。按第二次申请计算，原告于2016年2月19日，再次向土地局递交集体土地所有权不动产登记申请。2016年2月23日，4天后，土地局给予《行政许可不予受理决定书》。原告申请当天，萝北县国土局未当场书面告知原告不予受理。《不动产登记暂行条例》第十七条4款规定：“不动产登记机构未当场书面告知原告不予受理的，视为受理。”很明显，萝北县国土局违反了法定程序。依据《行政复议法》第二十八条3款3项的规定属于应予撤销的“违反法定程序”的情形。萝北县人民政府在决定书中称“因申请人在申请行政复议时，对被申请人的具体行政行为程序上存在瑕疵问题无异议，故在本案中本复议机关对被申请人的具体行政行为的程序不再作审查。”的说法完全不属实，被告没说实话。
（三）被告的理解错误。
萝北县人民政府（萝政复决［2016］5号）决定书，称依据《六十条》，“未划入农民集体范围内的土地属于国家所有，申请人所申请登记的土地权属性质实际为国家土地所有权。”原告所申请登记的集体所有权的土地，萝北县革命委员会即现萝北县人民政府，早在中华人民共和国成立之后的四十年就已划入其村集体所有权范围内。该规定规定的是未划入的土地属于国家所有，原告的土地是已经划入的土地，自然不属于国有，即属于集体所有。被告“已未”不分。
鹤岗市国土局根本就没有否定省级批准文件即原告《开荒建点设计任务书》的权力。
见决定书：鹤岗市国土资源局答复《开荒建点设计任务书》不能作为土地来源证明文件。原告《开荒建点设计任务书》是黑龙江省常务委员会的决策文件，鹤岗市乃为其下级，根本就没有评判更没有否定省级决策文件的权利。也没有法律和依据来否定该文件的法律效力。
（四）农村土地属于集体所有权的。
1、一九六二年九月二十七日《农村人民公社工作条例修正草案》二十一，生产队范围内的土地，都归生产队所有。
原告的土地原本为生产队所有，现今自然属于其村所有，即原告拥有土地的集体所有权属。
2、2015年2月28日，国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》，凡是村民小组（原生产队）土地权属界线存在的，土地应确认给村民小组农民集体所有，发证到村民小组农民集体。原告集体所有土地即原生产队所有土地，划界明确，四至清楚。
3、国务院办公厅《关于治理开发农村的四荒资源进一步加强水土保持工作的通知》，“新增土地的所有权归集体”。原告已确权范围内的新增土地，依然归原告集体所有，这是国务院的规定，任何人也不能改变。
4、（1）1984年7月3日《中国中央书记处农村政策研究室解释有关土地承包的几个问题》，“农村土地属于集体所有，这是我国宪法规定的原则，不得违反。”（2）党的十八届三中全会《决定》中指出：坚持农村土地集体所有权。
5、《中华人民共和国土地管理法》第八条，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。原告的土地乃是农村的，除由法律规定属于国家所有以外的，属于农民集体所有的。
6、《中华人民共和国农村土地承包法》第二条，本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。原告的土地原本属于国家所有依法由农民集体使用的耕地、草地、以及其他依法用于农业的农村土地，即除由法律规定属于国家所有的以外，属于其农民集体所有的。
农村土地属于国家所有的。
1、中华人民共和国土地管理法实施条例第二条规定了土地属于全民所有即国家所有的六种情形。原告的土地不在上述规定之列，因而不属于国家所有。
2、［1995］国土［籍］字第26号《确定土地所有权和使用权的若干规定》：第三条城市市区范围内的土地属于国家所有；第四条未划入农民集体范围内的土地属于国家所有。原告的土地是已划入集体范围内的土地，而不是未划入农民集体范围内的土地，因而不属于国家所有。
（五）［1995］国土［籍］字第26号《确定土地所有权和使用权的若干规定》：第二条，土地所有权和使用权由县级以上人民政府确定，土地管理部门具体承办（农村集体土地确权登记依据的文件资料包括：人民政府或者有关行政主管部门的批准文件、处理决定国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》）。依据法律规定，毫无疑问，“一九七四年三月二十一日萝革发（1974）33号《萝北县革命委员会文件》（关于建立嘟噜河大队的决定）”，即为原告获得集体土地所有权的法定确权文件，即是原告土地集体所有权来源材料。1979年经萝北县革命委员会申请，黑龙江省批复原告村建立机械化大队的土地权属及面积四至，与上述原告获得的集体土地所有权的面积四至完全重合，形成证据链条，足可以称之为是原告集体土地所有权的双重确权文件，即原告集体土地所有权来源材料（省、市、县三级批文省级批文乃为农村土地集体所有权终裁）。2016年3月28日听证会，原告所提供的集体土地所有权证据三即萝北县人民政府制作的，同样具有法律效力的《团结镇土地利用整体规划图》，清晰标明原告的土地乃为集体所有，面积四至也与上述两文件完全一致。
综上所述，被告理解错误，已未不分；被告的决定书也没说实话。被告认定事实混乱不清，适用依据错误，被告的决定书没有任何法律或事实依据。故请求法院依法撤销萝政复决［2016］5号萝北县人民政府行政复议决定书。确认原告集体土地所有权权属来源证明材料合法有效。判决被告予以登记原告村四至范围内37764.4亩集体土地所有权。
被告萝北县国土资源局辩称：（一）原告的土地权属问题。
原告是1970年以后建点，根据《确定土地所有权和使用权若干规定》第四条，“依据1950年《中华人民共和国土地改革法》及有关规定，凡当时没有将土地所有权分配给农民的土地属于国家所有；实施一九六二年《农村人民公社工作条例修正草案》未划入农民集体范围内的土地属于国家所有”的规定，苇场公社范围内的土地全部为国有土地。原告现要求按集体土地登记，违背法律。
原告出具的《中共团结公社委员会文件》（团委发［1971］18号），不具备确定权属主体资格。《黑龙江省土地管理暂行办法》第九条明确规定了确定土地权属的权限。黑龙江省革命委员会一九七三年一月五日《关于解决我省土地资源纠纷问题意见的报告》（龙革发［1973］40号）第六条，今后，凡新建、扩建国营农牧场和人民公社生产队，需使用划拨的国有土地资源时，必须按规定的审批权限，严格履行审批手续。根据一九六一年黑龙江省土地管理暂行办法的规定，凡开垦、使用（不包括基本建设用地）荒地、草原在三百市亩以下者，由市、县革命委员会批准，报省、地备案，黑龙江省革命委员会未授予团结公社委员会批准土地的权利。
土地台帐更不是土地权属证明。
土地利用现状图不是土地权属图，作为土地利用规划是具有年限要求的，是可以修改和调整的
（二）法律规定的不动产登记范围
《中华人民共和国不动产登记暂行条例》第五条规定，下列不动产权利，依照本条例的规定办法登记：
（一）集体土地所有权；（二）房屋等建筑物、构筑物所有权；（三）森林、林木的所有权；（四）耕地、林地、草原等土地承包经营权；（五）建设用地使用权；（六）宅基地使用权；（七）海域使用权；（八）地役权；（九）抵押权；（十）法律规定需要登记的其他不动产权利。上述法规规定，就是被告所述的办不到的法律原因，原告所要求的既不是集体土地，也不是耕地的承包经营权，故不属于本登记范畴。如原告要求按当年批准的开发范围进行确权登记，既不合法，也不合情。再如原告要求对不动产进行确权登记，全县大多村集体经济组织没有进行，待进行时一并办理。
综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
被告萝北县人民政府辩称：一、行政复议程序合法。
原告不服被告萝北县国土局作出的萝国土不字〔2016〕第1号行政决定，于2016年3月10日向答辩人申请行政复议，答辩人于2015年3月14日依法受理，答辩人根据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》的相关规定对上述内容进行了审查。于2016年3月28日依法组成听证审查合议庭组织召开听证会，对此案进行听证审查。原告法定代表人李庆福及委托代理人李启文、刘超，被告委托代理人巩万邦、高佳春到庭参加了听证会。听证会后经合议庭合议报请相关领导批准，于2016年4月14日作出萝政复决〔2016〕5号行政复议决定书。
答辩人在对此复议案件进行审查时，严格按照相关法律规定履行办案程序，认定事实清楚，适用法律、法规正确，所作出的行政复议决定符合事实和法律规定，并无不当。
二、行政复议认定事实准确，适用法律无误。
答辩人根据原告、被告的举证、质证，并结合原告、被告听证会上的陈述查明此案事实如下：
原告是1974年经萝北县革命委员会批准建立的生产大队，现名为萝北县团结镇龙胜村嘟噜河组。原告于2015年12月13日，依据萝革发〔1974〕33号文件及《开荒建点设计任务书》（批准开荒的土地面积34500亩）向被告下设机构萝北县不动产登记局申请不动产登记，要求为原告村界内的37764.4亩“集体所有土地”办理不动产登记。因被告下设机构萝北县不动产登记局尚未正式开展业务，2016年2月23日，以被告为主体作出萝国土不字〔2016〕第1号行政决定，原告收到该决定后，于2016年3月10日向答辩人申请行政复议，答辩人于2016年3月14日经审查决定受理此案。原告主张土地是集体土地，根据《不动产登记暂行条例》第五条的规定，被告应为原告办理不动产登记。被告认为原告申请登记的土地权属性质为国家所有权，所提出的登记要求不符合《不动产登记暂行条例》的规定，决定不予受理。
答辩人认为，根据“中华人民共和国国土资源部（〔1995〕国土籍字第26号）《确定土地所有权和使用权若干规定》第四条：依据一九五０年《中华人民共和国土地改革法》及有关规定，凡当时没有将土地所有权分配给农民的土地属于国家所有；实施一九六二年《农村人民公社工作条例修正草案》（以下简称《六十条》）未划入农民集体范围内的土地属于国家所有。”的规定，原告所申请所有权登记的土地权属性质为国家土地所有权，被告所作出的萝国土不字〔2016〕第1号行政决定符合事实和法律规定。
另外，根据鹤岗市国土资源局“关于萝法呈〔2016〕1号文件的答复”已明确指出，对原告的第一次土地调查、第二次土地详查不可以作为确定土地权属证明文件，同时还指出《开荒建点设计任务书》不能作为土地权属来源证明文件。此复议案决定作出后，黑龙江省国土资源厅黑国土资函〔2016〕406号文件答复说：“《开荒建点设计任务书》是准予土地开荒的许可，不是土地确权的批准文件，不能作为确定土地权属的依据”。上述法律、法规和答复意见可证实原告人所主张37764.4亩土地使用权是本集体经济组织的依据和理由均不能成立。根据上述事实和法律规定可见被告所作出的对原告的不动产登记不予受理的决定是正确的。
综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，答辩人行政复议行为符合法律规定，所作出的行政复议决定认定事实正确，适用法律无误，请求人民法院依据事实和法律规定驳回原告的起诉。
原告为证实自己的主张，向本院提交了证据一、萝北县革命委员会萝革发（1974）33号文件关于常红大队分队到嘟噜河南建点开荒报告的批复、开荒建点设计任务书，欲证明萝北县革命委员会于1974年批准建立嘟噜河大队，并确定其开荒面积及四至，四至面积内的土地确权为集体土地，应为原告所有；证据二、省国土资源厅文件，欲证明任务书划定的四至面积的土地，可以确定原告集体所有；证据三、鹤岗市双扶农场与于海龙的土地租赁合同，证明本应为原告集体所有的土地被使用；证据四、王世海、孟凡江、蔡银祥的证言，证明被告萝北县国土局没有当场受理原告的申请，及嘟噜河建点批文是有效的；证据五、萝北县团结镇土地利用整体规划图，证明嘟噜河村37764.34亩土地归原告村集体所有；证据六、关于土地四至的5份协议书，证明原告村与周边都协议了界限，萝北县政府复议决定书不属实。二被告质证认为证据一、二、五、六中的建点批复及开荒任务书、规划图和四至协议，证明不了本案争议的土地已经确权给原告，不能作为确权依据，只能证明当年允许其开荒及开荒的范围,以及县里对该部分土地的利用规划等；证据三证明土地由双扶农场在使用，与原告无关；证据四证人证言，按规定证人应当出庭作证，且证人是原告村民，与本案有厉害关系，不能作为证据使用。
本院经审查认为，对证据一、二、五、六,二被告通过质证,反驳理由成立，故对其证据效力不予采纳；证据三证实本案争议的土地由他人在使用，对该事实被告亦未否认，但该事实与本案争议的焦点无关，故对该证据不予采纳；证据四王世海、孟凡江、蔡银祥证言证实，省国土资源厅答复原告的县级批文划拔的土地含四至是有效的，因该问题涉及国家土地政策双方故不能仅凭证人证言确定，故对该证据亦不予采纳；但王世海、孟凡江另有证言证明被告萝北县国土局在原告提出不动产登记申请四天后，才出具不予受理决定书，与被告自认内容吻合，能够相互印证，对该证言予以采纳。
被告萝北县国土资源局为证实自己的主张，在法定期限内向本院提交了其不予为原告登记的法律法规依据，分别为《黑龙江省土地管理暂行办法》第九条、《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四条、《中华人民共和国不动产登记暂行条例》第五条、《黑龙江省土地划界实施细则》第十条、第二十三条的规定；在当庭又向本院提交了土地利用现状图、申请登记申请书、土地获取权属批文。原告质证认为，《黑龙江省土地管理暂行办法》、《确定土地所有权和使用权的若干规定》、《黑龙江省土地划界实施细则》与本案无关，其余的证据也不能证明被告国土局对土地有确权的权利。被告萝北县政府对上述证据及依据无异议。
本院经审查认证认为，被告的上述依据皆为公开发布的已生效的法律法规或规范性文件，能够用来规范调整本案的相关事项，与本案有关联，予以支持；被告提供的其余证据因在法定期限以外提供，不符合法律规定，不予采纳。
被告萝北县人民政府为证实自己的主张，在法定期限内并于当庭向本院提交了证据一、行政复议申请书、听证会笔录、行政复议案件相关法律文书、行政复议法律文书送达回证，证明行政复议程序符合法律规定，且认定事实清楚；证据二、鹤岗市国土资源局关于萝北县人民政府法制办公室相关问题的答复和黑国土资函2016年406号文件，证明原告申请登记的土地权属性质为国家所有而不是集体所有。原告质证认为，被告的上述证据并不能证明程序合法，鹤岗市国土局没有对土地进行确权的权利，和省政府的文件相对抗，是不合法的。被告萝北县国土局对上述证据无异议。
本院经审查认证认为，被告萝北县政府提供的上述证据能够证明被告萝北县政府对该案的行政复议工作程序，能反映本案的有关事实，予以采纳；对鹤岗市国土局及省国土厅的答复，因是在被告县国土局作出行政决定之后，县政府在行政复议中进行的内部请示得到的答复结果，因此，对该证据内容予以参考，不作为定案依据使用。
综上，通过对以上证据的分析认定及结合各方当事人当庭无争议的陈述内容，本院认定如下事实：
原告系1974年经当时的萝北县革命委员会批准建立的生产大队，现为萝北县团结镇龙胜村嘟噜河组。该村组现使用的土地面积约为1200余公顷。2016年2月19日，原告向被告萝北县国土局不动产登记中心申请不动产登记，要求将其村界范围内的全部37764.4亩（除前述原告使用的1200余公顷外，其余的现为他人使用）土地按集体所有性质为原告办理不动产登记。被告萝北县国土局于2016年2月23日作出并向原告送达了［萝国土不字（2016）第1号］不予受理决定书，该决定书认为原告提出按申请面积进行不动产登记，不符合《不动产登记暂行条例》第五条的规定，决定对原告的申请不予受理。原告对该决定不服，于2016年3月10月向被告萝北县人民政府申请行政复议，被告县政府于2016年3月28日组织听证会，进行审查。于2016年4月14日作出《萝政复决〔2016〕5号行政复议决定书》。该决定书认为：原告主张以集体土地所有权进行不动产登记，依据《确定土地所有权和使用权若干规定》第四条：“依据一九五〇年《中华人民共和国土地改革法》及有关规定，凡当时没有将土地所有权分配给农民的土地属于国家所有；实施一九六二年《农村人民公社工作条例修正草案》未划入农民集体范围内的土地属于国家所有”。原告所申请登记的土地权属性质实际为国家土地所有权，根据《不动产登记暂行条例》的规定，涉及土地权属不动产登记范围主要包括集体土地所有权和耕地、林地、草地等土地承包经营权，故原告申请登记主张不符合法律规定。该决定书并认为，因原告对被告萝北县国土局的具体行政行为程序上存在瑕疵问题无异议，故对被告萝北县国土局的具体行政行为的程序不进行审查。综上，该决定书以被告萝北县国土局认定的事实清楚，证据确凿，适用依据正确，内容适当为由，维持了萝国土不字［2016］第1号行政决定。原告仍不服，诉至本院。
本院经审判委员会讨论认为：一、关于本案国土局［关于团结镇龙胜村嘟噜河组村《不动产登记申请书》申请事项的处理决定书］；《萝政复决〔2016〕5号行政复议决定书》的性质属名为不予受理实为不予登记。理由如下：
根据《中华人民共和国不动产登记暂行条例》第十七条规定：“(一)属于登记职责范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照要求提交全部补正申请材料的，应当受理并书面告知申请人；(二)申请材料存在可以当场更正的错误的，应当告知申请人当场更正，申请人当场更正后，应当受理并书面告知申请人；(三)申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场书面告知申请人不予受理并一次性告知需要补正的全部内容；(四)申请登记的不动产不属于本机构登记范围的，应当当场书面告知申请人不予受理并告知申请人向有登记权的机构申请。不动产登记机构未当场书面告知申请人不予受理的，视为受理”，根据该规定，国土局、县政府均以不予受理作出行政决定违反了以上规定。
国土局、县政府不予受理的答复，及庭审举证、质证内容，明显是针对是否予以登记行为作出的解释。二被告作出的具体行政行为实质上是不予登记。
二、关于不予登记。国土局、县政府适用《黑龙江省土地管理暂行办法》第九条、《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四条、《中华人民共和国不动产登记暂行条例》第五条、《黑龙江省土地划界实施细则》规定，以案件争议之地并没有明确确权，不予登记并无不当。
三、关于土地确权，返还侵占土地。本案提起行政诉讼的基础是国土局［关于团结镇龙胜村嘟噜河组《不动产登记申请书》申请事项的处理决定书］；《萝政复决〔2016〕5号行政复议决定书》，即不予受理和不予登记的行政诉讼。上述决定不属于土地确权的行政行为。故原告龙胜村嘟噜河组要求确权的第二项诉讼请求、要求返还被侵占土地的第三项诉讼请求，不属于本起行政案件的审理范围。
综上，被告国土局作出不予受理决定，程序违法，依法应视为已经受理。故不能撤销行政行为责令重做。萝北县政府维持该决定，程序违法。但其已经作出的行政决定，实质是纠正了不予受理的行政行为，实体适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、第（一）项、第六十九条、第七十四条第一款第（二)项、的规定，判决如下：
一、驳回原告萝北县龙胜村嘟噜河组关于申请“撤销不予受理”的诉讼请求，
二、驳回萝北县龙胜村嘟噜河组关于确认土地使用权，返还占有土地的起诉。
案件受理费人民币50.00元，由原告萝北县龙胜村嘟噜河组负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鹤岗市中级人民法院。
审 判 长 张新权
人民陪审员 李建军
人民陪审员 赵金豹
二〇一八年一月十七日
书 记 员 王艳婷