湖南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）湘高法刑三终字第211号
原公诉机关湖南省长沙市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢斌，男，1971年2月23日出生，汉族，初中文化，无职业。2009年10月20日因犯贩卖毒品罪被湖南省长沙市天心区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。2013年10月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同月31日被逮捕。现押长沙市第一看守所。
辩护人李某某，长沙市法律援助中心律师。
原审被告人程某，男，1984年1月24日出生，汉族，初中文化，无职业。2013年10月1日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同月31日被逮捕。现押长沙市第一看守所。
原审被告人李某，男，1972年7月4日出生，汉族，初中文化，无职业。2013年10月1日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同月31日被逮捕。2014年5月31日被取保候审。
湖南省长沙市中级人民法院审理湖南省长沙市人民检察院指控原审被告人谢斌犯贩卖毒品罪，原审被告人程某、李某犯非法持有毒品罪一案，于二○一四年五月二十七日作出（2014）长中刑一初字第00031号刑事判决。宣判后，原审被告人谢斌不服，向本院提出上诉。湖南省法律援助中心应本院通知，指派长沙市法律援助中心律师李某某为谢斌提供辩护。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省长沙市中级人民法院认定，2013年7月至9月间，被告人谢斌在长沙市芙蓉区、天心区分三次共向被告人程某销售冰毒15克，麻古250粒。同年9月30日，公安民警在长沙市天心区白沙南路星电宾馆前将谢斌、程某抓获，从程某身上收缴麻古325粒（重30.12克），冰毒2.54克。后公安民警在谢斌的住处收缴冰毒260.64克，麻古4005粒（重373.88克）。同日，公安民警在长沙市芙蓉区中国城戴斯大酒店1712房将被告人李某抓获，收缴李某持有的甲基苯丙胺类毒品11.69克、氯胺酮1.93克、大麻叶6.19克。原判认定上述事实的证据有物证鉴定，证人证言，物证，书证，被告人的供述等。
据此，湖南省长沙市中级人民法院判决：一、被告人谢斌犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人程某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。三、被告人李某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元。
上诉人谢斌上诉提出公安机关有诱供行为，原判认定三次向程某贩卖毒品的证据不足，其行为构成非法持有毒品罪。其辩护人提出相同辩护意见。
经审理查明：
（一）上诉人谢斌贩卖毒品的事实
2013年7月至9月间，上诉人谢斌贩卖冰毒275.64克、麻古4255粒（重约396.38克），共计672.02克。其中现场查获冰毒260.64克、麻古4005粒（重373.88克）。具体犯罪事实如下：
1、2013年7月的一天晚上，谢斌在长沙市芙蓉区东玺门旁肯德基店附近，以冰毒每克70元、麻古每粒32元价格卖给程某10克冰毒和100粒麻古（重约9克），获毒资3900元。
2、2013年9月中旬的一天晚上，谢斌在长沙市芙蓉区华瑞金都大酒店附近卖给程某麻古50粒（重约4.5克），获毒资1600元。
3、2013年9月26日晚，谢斌在长沙市天心区白沙南路星电宾馆附近卖给程某麻古100粒（重约9克），冰毒5克，获毒资3600元。
4、2013年9月30日，长沙市公安局高新区分局民警在长沙市天心区白沙南路星电宾馆前抓获谢斌后，在长沙市谢斌借住处查获谢斌的冰毒约41克，麻古2005粒；在谢斌租住处查获冰毒约220克，麻古2000粒。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
（1）长沙市公安局高新区分局搜查笔录、扣押物品清单、收缴物品清单及照片，2013年9月30日13时许，长沙市公安局高新区分局民警在谢斌借住处的客厅茶几上发现一长方形铁盒，从该铁盒内查获谢斌的冰毒3袋（重约41克），麻古5粒，并在该房间橱柜东边抽屉查获谢斌的麻古2000粒；同日15时许，该局民警在谢斌租住处客厅茶几边的木桶内查获冰毒11袋（重约220克），麻古2000粒。
（2）毒品称量登记表及称重照片，从谢斌处查缴的冰毒重260.64克，麻古重373.88克。
（3）长沙市公安局物证鉴定所长公物鉴（毒品）字（2013）2835号物证鉴定：送检谢斌一案冰毒净重260.64克，麻古共净重373.88克，均检出甲基苯丙胺成分。其中，冰毒中甲基苯丙胺含量为74.7%，麻古中甲基苯丙胺含量为13%。
（4）长沙市公安局直属分局尿样毒品检测中心尿样成分检测报告：公安机关对谢斌的尿液取样后，采用尿液分析法进行甲基安非他明类毒品筛选实验，结果呈阳性。
（5）房屋租赁合同，2013年8月1日，谢斌妻子丁某某租赁在长沙市某地，租期一年。
（6）湖南省长沙市天心区人民法院（2009）天刑初字第332号刑事判决书：谢斌因犯贩卖毒品罪，于2009年10月20日被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
（7）原审被告人程某的供述：2013年7月的一天晚上，他打电话给谢斌购买毒品，后在长沙市芙蓉区东玺门旁肯德基附近向谢斌购买了100粒麻古和10克冰毒，共付款3900元。同年9月中旬的一天晚上21时许，他在长沙市芙蓉区华瑞金都酒店附近以1600元的价格向谢斌购买了50粒麻古。同月26日晚8、9时许，他在长沙市天心区白沙南路星电宾馆附近以3600元价格向谢斌购买了100粒麻古和5克冰毒。
（8）上诉人谢斌的供述：2013年7月的一天晚上，程某打电话向他购买毒品。他与程某在长沙市芙蓉区东玺门旁的肯德基附近见面后，以冰毒每克70元、麻古每粒32元的价格卖给程某10克冰毒、100粒麻古，程某付款3900元。同年9月中旬的一天晚上21时许，程某打电话约他到长沙市芙蓉区华瑞金都酒店附近见面，向他购买了50粒麻古，付款1600元。同月26日21时许，他在长沙市天心区白沙南路星电宾馆附近，卖给程某100粒麻古和5克冰毒，程某付款3600元。同月30日12时许，他与丰某、程某、孙某某、付某某从长沙市天心区星电宾馆下楼后被公安民警抓获。公安民警从他身上搜出8000元现金及三片钥匙，其中一片是他借住其朋友租房的钥匙。后公安民警在其借住处查获他的冰毒约41克，麻古2005粒；同日15时许，公安民警又在他租住处查获冰毒约220克，麻古2000粒。
（二）原审被告人程某非法持有毒品的事实
2013年9月30日，长沙市公安局高新区分局民警在长沙市天心区白沙南路星电宾馆前抓获程某后，从程某随身携带的包内收缴麻古325粒（重30.12克），冰毒2.54克。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
（1）长沙市公安局高新区分局搜查笔录、扣押物品清单、收缴物品清单及照片，2013年9月30日12时许，长沙市公安局高新区分局民警抓获程某后，从其随身携带的黑色单肩包内查获用红色塑料袋包装的麻古189粒，用蓝色塑料袋包装的麻古129粒。另外查获透明包装袋两个，一个装有麻古7粒，另一个装有冰毒约3克。
（2）毒品称量登记表及称重照片，从程某包内查缴的麻古重30.12克，冰毒重2.54克。
（3）长沙市公安局物证鉴定所长公物鉴（毒品）字（2013）2834号物证鉴定：送检程某一案中冰毒净重2.54克，麻古净重30.12克，均检出甲基苯丙胺成分。
（4）长沙市公安局直属分局尿样毒品检测中心尿样成分检测报告：公安机关对程某的尿液取样后，采用尿液分析法进行甲基安非他明类毒品筛选实验，结果呈阳性。
（5）证人孙某某、丰某、付某某的证言：2013年9月30日中午，他们与谢斌、程某从星电宾馆出来时被公安民警抓获。公安民警从程某携带的黑色单肩包内搜出麻古325粒，冰毒约3克。
（6）上诉人谢斌的供述：2013年9月30日12时许，他与丰某、程某、孙某某、付某某从星电宾馆下楼时被公安机关抓获。公安民警在程某背包内搜出麻古325粒，冰毒约3克。
（7）原审被告人程某的供述：2013年9月30日中午12时许，他与丰某、程某、孙某某、付某某从星电宾馆出来时被公安机关抓获。公安民警从其随身携带的黑色单肩包内查获麻古325粒，冰毒约3克。
（三）原审被告人李某非法持有毒品的事实
2013年9月30日，长沙市公安局高新区分局民警在长沙市芙蓉区中国城戴斯大酒店1712房将原审被告人李某抓获，从其随身物品及房内收缴甲基苯丙胺类毒品11.69克、氯胺酮1.93克、大麻叶6.19克。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
（1）长沙市公安局高新区分局搜查笔录、扣押物品清单、收缴物品清单及照片，2013年9月30日14时许，长沙市公安局高新区分局民警在长沙市解放路中国城戴斯酒店1712房间抓获李某后，在该房间茶几上查获用透明玻璃瓶装的麻古70粒，冰毒一瓶（重约5克）；在该房间保险柜内查获冰毒一包，大麻叶一袋；从李某钱包内查获白色粉末一包。
（2）毒品称量登记表，从李某处查缴的麻古重6.5克，冰毒重5.19克，氯胺酮重1.93克，褐色烟叶重6.19克。
（3）长沙市公安局物证鉴定所长公物鉴（毒品）字（2013）2831号物证鉴定：送检李某一案瓶装白色晶体、袋装白色晶体及红色药丸中均检出甲基苯丙胺成分；白色粉末中检出氯胺酮成分；褐色烟叶状中检出大麻叶成分。
（4）长沙市公安局直属分局尿样毒品检测中心尿样成分检测报告：公安机关对李某的尿液取样后，采用尿液分析法进行甲基安非他明类毒品筛选实验，结果呈阳性。
（5）原审被告人李某的供述：2013年9月30日14时左右，他在长沙市解放路中国城戴斯酒店1712房间休息时被公安机关抓获。公安民警在他钱包内搜出K粉一包，从其所住房间内搜出用透明玻璃瓶装的麻古一瓶，冰毒一瓶，冰毒一包及褐色大麻叶一包。
证明全案事实的证据还有：
（1）长沙市公安局高新区分局禁毒大队出具的抓获材料，谢斌、程某和李某均系被抓获归案。
（2）长沙市公安局天心分局学院街派出所、裕南街派出所及书院路派出所出具的谢斌、程某及李某的户籍材料，证明了谢斌、程某、李某的身份、年龄等个人基本情况。
本院认为，上诉人谢斌违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大。原审被告人程某、李某明知是毒品而非法持有，其行为均构成非法持有毒品罪。谢斌因毒品犯罪被判刑后又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。谢斌上诉及其辩护人辩护提出公安机关有诱供行为，原判认定三次向程某贩卖毒品的证据不足，谢斌的行为构成非法持有毒品罪的理由和意见。经查，谢斌、程某对贩卖毒品的事实有多次供述，且二人关于毒品交易时间、地点、数量、价格等内容供述一致，谢斌供述在先，公安机关在谢斌供述前未掌握其贩卖毒品的事实，公安机关取证程序合法，谢斌贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，其被查获的毒品数量应计入贩卖数量。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第七款，第三百四十八条，第三百五十六条、第五十七第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李小弟
代理审判员 张雍连
代理审判员 程 波
二〇一四年九月十九日
书 记 员 凌咏菲