湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘31民终625号
上诉人（原审原告）：李春香，女，1942年3月13日出生，住永顺县灵溪镇。
委托诉讼代理人：彭诗万，男，1966年10月4日出生，住湖南省永顺县灵溪镇。
委托诉讼代理人：杨东兵，永顺县法律援助中心律师。
上诉人（原审第三人）：中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司，住所地永顺县。 负责人:陈燕，该公司经理。 委托诉讼代理人：周杨波，湖南生元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：覃猛，男，1977年1月3日出生，住永顺县灵溪镇。
委托诉讼代理人：于国军，湖南董艺律师事务所律师。
上诉人李春香、中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司（以下简称“中保永顺支公司”）因与被上诉人覃猛机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉首市人民法院（2016）湘3101民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人李春香上诉请求：撤销吉首市人民法院（2016）湘3101民初243号民事判决第一项，第三项，诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院程序违法。一审中上诉人提出回避申请，未获准许，必然影响案件公正判决。一审中上诉人对《湖南文成司法鉴定中心鉴定意见书》作出的鉴定意见提出书面异议，重新鉴定的申请被驳回，影响案件公正性。二、一审认定事实错误。上诉人住院534天并去长沙检查是事实，一审法院依据《湖南文成司法鉴定中心鉴定意见书》的鉴定意见否认上诉人提交的《湘西州擎天司法鉴定中心鉴定意见》中对上诉人营养期、伤残等级的鉴定结论，对上诉人的经济损失（包含精神损失）均予以否定，侵害了受害人的合法权益。主要表现在：1、上诉人的“日光性角化病”是交通事故引起的，该鉴定予以否定是错误的；2、该鉴定意见程序弄虚作假，并未对上诉人进行询问和临床检查；3、对上诉人的营养期、伤残赔偿金、医疗费、误工费、交通费等没有做出客观认定。三、一审对《湘西州擎天司法鉴定中心鉴定意见》的部分否定是错误的。该鉴定意见送至各方当事人之后，均未提出异议，即属于对该鉴定意见的认可。而被上诉人提交的《湖南文成司法鉴定中心鉴定意见书》在送至上诉人处时，上诉人立即提出异议。
上诉人中保永顺支公司答辩称：关于程序是否违法的问题，因为一审法院已经做出了决定，我们认可一审法院的决定，不构成程序违法。文成司法鉴定机构是具有相关资质的，我们认为可以作为认定案件事实的依据。对于伤残的认定，因为事故发生之后，原告的伤治疗的时间比较长，明显与正常的时间不符，大部分时间是在治疗日光性角化病，一审法院认定10%也是比较客观的。关于营养费、护理费等相关问题，一审法院之所以如此判决就是考虑到伤者日光性角化病治疗的时间和费用做出相应的减少也是没有问题的。
被上诉人覃猛答辩称：我们认可一审法院认定的相关事实依据，对于证据的采信，关于伤残赔偿金的问题，因为一审法院说的很清楚，伤残主要以面部的角化病有关。误工费尊重一审法院的认定。护理费的天数问题，李春香在治疗的时候大部分时间是在治疗角化病，而角化病与交通事故是无关的，认可一审法院的认定。关于擎天鉴定结论和文成鉴定结论的问题，当时李春香起诉到法院时，李春香申请鉴定，我们当时没有提出异议，并不代表我们认可李春香的治疗都与交通事故有关。所以，相关的治疗角膜化的护理期应该予以剔除。文成司法鉴定的问题，我们认可文成司法鉴定有关角膜化与交通事故无关的意见。关于程序问题，李春香在一审中提出申请回避，我们在开庭的时候才知道李春香申请了回避，我们认可一审法院的相关决定。关于针对文成司法鉴定提出重新鉴定的问题，一审在认定文成司法鉴定只是存在表述错误，并非存在程序及实体错误，我认可一审法院的认定。
上诉人中保永顺支公司上诉请求：一、请求二审法院查明与本次交通事故无关的医疗费用并予以扣除；二、鉴定结论中自费金额34701.82元不应当由上诉人承担，请依法改判；三、请二审法院依法下调护理费、营养费、交通费以及住宿费的相应金额；四、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。一审依据鉴定结论否定日光性角化病与交通事故的因果关系，应当依法扣除日光性角化病的医疗费用。二、依据保险合同第26条，上诉人不应当承担自费金额。三、被上诉人在住院期间，治疗了与本次事故无关的日光性角化病，故应当扣减护理费、营养费、交通费、住宿费的相应金额。四、上诉人不承担二审诉讼费用。在本院二审询问中，上诉人当庭对第三部分的诉讼请求进行变更，对护理费按照农林牧渔的标准87元/天，护理天数按照骨折三期评定最高标准120天。对营养费、交通及住宿费的诉请予以放弃。
被上诉人李春香答辩称：上诉状中提到日光性角化病进行了治疗，但是没有提到治疗的时间段，我们认为就是在湘雅二医院这段时间，因为转院到湘雅医院才诊断出了日光性角化病。上诉人既然要求法院确认变更相关的费用，应该向法院提出相应的调查申请，若是没有就应该自己举证证实，我们认为州医院的费用是治疗交通事故伤的费用。只要是受害人在人民医院治疗用于治疗伤的费用都应该得到赔偿，被告之间保险合同约定不能对抗受害人，若是保险公司不承担，那么覃猛就应该承担。李春香住院期间那段时间治疗了日光性角化病，保险公司应该举证证明，上诉人认为护理标准按照87元/天，120天适用农林牧渔是错误的。期限120天也是不合理的，李春香之所以住院这么长时间，是因为没有治愈，医院一直在催款交费。
被上诉人覃猛答辩称：保险公司认为与交通事故无关的费用应该剔除，我们认可李春香代理人的意见，保险公司应该承担举证证明。对于李春香提供的有效票据都应该予以支持，文成司法鉴定中的自费金额的问题，通过一审查明，这些钱是用于李春香住院治疗所花的费用，不应该剔除。申请是对用药的合理性进行的鉴定，而结论是医保用药和非医保用药，所以，该鉴定结论不应该予以认可。保险公司列举了与覃猛的保险条款约定，该条款属于一般性规定，覃猛在购买保险的时候已经买了不计免赔，所以，对于34701.82元，不应该剔除，保险公司应该全额予以赔付。关于护理费的问题，保险公司认为应该按照农林牧渔的标准计算，我们不认可，认可李春香代理人的意见，护理李春香的工作就应该按照护理人员的标准来计算，护理天数和第一点答辩意见一致。
李春捍向一审法院起诉请求：一、被告覃猛赔偿原告损失共计477055.24元,其中包括医疗费175454.7元，误工费69600元，护理费138450元，营养费27690元，住院伙食补助费55000元，残疾赔偿金50054.4元，交通费3165.5元，住宿费3542元，精神抚慰金50000元，内固定取出手术费5000元，鉴定费2500元，诉讼费3433元，整容费30000元，后期治疗费60000元，合计667956.6元，减去被告已支付的190901元；二、第三人保险公司依法在保险范围内承担责任；三、被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：2014年11月19日，被告覃猛驾驶牌照为湘U0QM**号小型汽车由乾州驶往吉首方向，06时20分许，当车行驶至吉首市雅溪大汉集团外路段时，碰撞原告李春香、张俊，造成李春香、张俊二人受伤，湘U0QM**号小型轿车受损的道路交通事故。吉首市公安局交通管理大队作出《道路交通事故认定书》，认定被告覃猛在本次事故中承担全部责任，原告李春香无责任。事发后，原告李春香被送往湘西州人民医院住院治疗534天（2014年11月19日-2016年5月6日)，花费医疗费145901.6元，服务费550元。2016年5月10日，原告转入中南大学湘雅二医院住院治疗16天（2016年5月10日-2016年5月26日），出院诊断为日光性角化，左第5掌骨骨折术后等，花费医疗费13078.61元，门诊医疗费989.2元，家属陪同原告往返长沙交通费1975元，住宿费3450元。上述费用中，覃猛为原告垫付住院医疗费124500元、门诊费471元。另覃猛垫付给原告生活费及陪护费15500元。经湘西州擎天司法鉴定中心鉴定，结论为：李春香的颜面部皮肤软组织挫裂伤，现遗面部疤痕累计50.5cm²，其伤残程度评定为九级伤残；其后期第5掌骨内固定取出费用评定为5000元，其颜面部疤痕如需修复，后期治疗费则以实际发生的医疗费为准；花费鉴定费2500元。经第三人申请，本院依法委托湖南文成司法鉴定中心对原告李春香面部日光性角化病与本次交通事故无直接因果关系进行鉴定，湖南文成司法鉴定中心作出李春香面部日光性角化病与本次交通事故外伤无直接因果关系的结论。另查，湘U0QM**号小型轿车在第三人中保永顺支公司投保了交强险和商业第三者险（保额30万元)，并购买了不计免赔险。本案审理过程中，原告申请先予执行，本院于2016年4月22日依法作出（2016）湘3101民初243号民事裁定书，裁定由第三人中保永顺支公司在保险限额内先行支付原告医疗费等费用60000元。
一审法院认为，该案系机动车交通事故责任纠纷，争议的焦点是：1.两份鉴定结论的采信程度；2.原告各项损失的计算标准；3.责任承担。1.两份鉴定结论的采信程度。湘西州擎天司法鉴定中心的鉴定结论是针对原告的实际伤情所做的鉴定，从客观上是真实的，被告和第三人并没有否定原告的伤残等级程度，第三人仅是对原告的伤残程度与本次交通事故是否因果关系提出异议，湖南文成司法鉴定中心的鉴定从病理上确认原告的角化病与交通事故无因果关系，具备其医学鉴定的专业性。但本院综合分析，角化病虽与本次交通事故无直接因果关系，但由于本次交通事故，造成原告面部挫裂伤愈合后反复结痂溃烂，加重了原告的面部伤情，导致原告在湘西自治州人民医院住院治疗534天，在湘雅二医院住院治疗16天。因此，综合分析两份鉴定意见，考虑原告病情的诱因、原告的年龄和住院的实际天数，本院确定原告与本次交通事故有因果关系的病情的营养期90天，护理期550天。2.原告各项损失如何确定。原告李春香的损失：医疗费凭合法票据确认金额为159969.4元，服务费550元，鉴定费2500元。第三人中保永顺支公司认为应扣减医保外用药，本院认为，医保外用药均系治疗外伤过程中使用，保险公司的辩称无法律依据，本院不予采纳。关于残疾赔偿金，原告李春香面部日光性角化病与本次交通事故外伤虽无直接因果关系，但因被告的过错加重原告的面部伤痕反复溃烂，被告应承担原告致残的10%的过错责任。故本院支持残疾赔偿金为：31284元×6年×20%×10%=3754元。住院伙食补助费，在湘西州人民医院住院期间，按照吉首地区机关市内差旅伙食费标准计算：50元/天×534天＝26700元；在中南大学湘雅二医院期间，按照吉首市地区机关到长沙的差旅伙食费标准计算：100元/天×16天=1600元。营养费：30元/天×90天=2700元。护理费，参照吉首市护工工资标准计算为：150元/天×550天=82500元。误工费，因原告李春香受伤时已年满73周岁，属无劳动能力人，故误工费本院不予支持。交通费、住宿费，依据案情及合法凭据，本院认定交通费1975元，住宿费3450元。精神抚慰金，因伤残等级与本次交通事故无直接因果关系，本院对精神抚慰金不予支持。后期治疗费5000元，被告及第三人认可，本院予以确认。整容费及继续治疗费没有事实依据，本院不予支持。综上，原告在本次事故损失合计290698.4元。3.被告责任承担。本次交通事故中，原告李春香的损失合计290698.4元；未超过保险限额范围，应由中保永顺支公司承担赔偿责任。被告覃猛及中保永顺支公司先行垫付的费用，应予以抵减。即原告李春香损失290698.4元，减去保险公司现行垫付60000元，减去被告覃猛垫付140471元，等于90227.4元。被告覃猛提出其垫付款项要求在本案中一并处理，且中保永顺支公司同意，本院予以一并处理。故中保永顺支公司赔偿原告的各项损失后，应支付给被告先行垫付款。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十七条，第十九条，第二十一条，第二十二条、第二十三条，第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、第三人中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司于本判决生效之日起七日内，赔偿原告李春香各项损失90227.4元；二、第三人中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司于本判决生效之日起七日内，支付被告覃猛垫付款140471元；三、驳回原告李春香其他诉讼请求。案件受理费8456元，被告覃猛承担5660元，原告李春香承担2796元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：对于一审庭审中，上诉人李春香不认可被上诉人覃猛垫付并由交警队代收的5000元，经一审庭后被上诉人覃猛补充举证，并经二审询问时，三方当事人共同确认该5000元中有3000元已由上诉人李春香的女儿张润莲从交警队领取，剩余2000元已由交警队转交湘西自治州人民医院作为上诉人李春香的住院治疗费用。故被上诉人覃猛垫付的医药费由124500元变更为126500元，垫付的生活及陪护费由15500元变更为13500元。
本院认为，本案的争议焦点是：本案的争议焦点为，一、一审审判程序是否违法；二、文成司法鉴定中心的鉴定意见书是否应当采信；三、原审判决认定赔偿数额是否恰当。
关于争议焦点一，上诉人李春香申请回避的理由是与办案法官发生争吵，因而申请该审判人员回避，但一审法院并未支持其回避申请，故提出一审审判程序违法。但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定，该情况不符合需要回避的情形，故原审法院认为，回避理由不成立，由原合议庭组成成员依法审理案件并无不妥。且在收到原审法院作出的驳回其回避申请决定后，并未申请复议，故本案审判程序并未违法。因此，诉讼人李春香的此上诉理由不能成立，依法不予支持。
关于争议焦点二，文成司法鉴定中心鉴定是受当事人申请，由法院委托，针对上诉人李春香的日光性角化病与交通事故之间的因果关系以及医疗用药合理性进行的鉴定。由于文成司法鉴定中心是从日光性角化病的病理学角度进行鉴定，依据的是当事人李春香的住院治疗的病历资料，故鉴定人员是否对患者进行临床检查并不构成鉴定程序的违法，而且是否进行临床检查也不影响鉴定的实体结论。故对文成司法鉴定中心所作出的李春香日光性角化病与交通事故无因果关系的鉴定意见应当予以采信。上诉人李春香据此主张鉴定地点错误，因而程序违法的理由不充分，依法不予支持。此外，文成司法鉴定中心受托对李春香医疗用药合理性进行鉴定，但文成鉴定中心作出的鉴定结论：本次交通事故外伤治疗期间产生的医疗费自费金额34701.82元。用药合理性分析是针对治疗过程中用药是否合理，是不是治疗必须用的。而医疗费自费项目是在医疗保险范围内常用的概念，涉及治疗药物以及检查项目是否属于医保可报销范围，可见文成鉴定中心的该部分结论明显与受托事项不匹配。故中保永顺支公司据此主张扣除自费用药34701.82元依据不足，依法不予支持。
关于争议焦点三，治疗日光性角化病的相关费用应否扣除的问题。由于上诉人中保永顺支公司不能举证证明李春香治疗日光性角化病的具体费用，同时就现有证据法庭也无法查实李春香治疗日光性角化病的支出情况，依据谁主张谁举证的原则，在缺少充分证据支持的情况下，对上诉人中保永顺支公司的该项请求不予支持。同理，下调护理费也缺少证据予以查实，故对该项请求也不予支持。另，由于原审法院在查明本案事实并综合本案实际情况的基础上确认赔偿项目及金额，而上诉人李春香又提供不出充足的证据支持其主张，故对上诉人李春香主张增加护理费、误工费、营养费、整容费等赔偿项目以及赔偿标准的请求，依法不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，上诉人李春香及中保永顺支公司的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8456元，由上诉人李春香承担4228元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司承担4228元。
本判决为终审判决。
审判长 黄振强
审判员 彭四海
审判员 向 力
二〇一七年十月二十三日
书记员 唐广政
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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