新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终284号
上诉人（原审被告）：朱建青，男，汉族，1973年5月18日出生，无固定职业，住伊宁市。
上诉人（原审被告）：布拉哈·帕帕，女，蒙古族，1974年7月15日出生，无固定职业，住伊宁市，系朱建青之妻。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：何青山，新疆边塞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱生辉，男，汉族，1964年11月13日出生，个体工商户，住伊宁市。
委托诉讼代理人：黄春燕，新疆秉政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄小兴，男，汉族，1984年11月3日出生，个体工商户，住伊宁市。
上诉人朱建青、布拉哈·帕帕因与被上诉人朱生辉、黄小兴民间借贷纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2014）伊民初字第3990号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月16立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
朱建青、布拉哈·帕帕上诉请求：1、撤销原判第二项，依法改判其不承担担保责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、担保合同虽没有明确约定保证方式，但合同约定：”如黄小兴不能按时偿还借款，朱建青同意偿还”完全与《担保法》第17条规定”一般保证”的概念吻合。2、保全时间为2014年10月10日，而起诉时间是2014年10月22日，依照《担保法》第25条规定，已超过保证期限。3、保证期内限2014年9月6日以前，朱生辉从未向其主张承担保证责任，且在民事起诉状中陈述”借款期满，借款人拒绝偿还借款”，按照《担保法》第26条规定保证人应免除保证责任。
朱生辉辩称：1、担保合同约定借款人不能按时偿还借款，担保人承担担保责任，不能按时偿还和不能偿还不是同一概念，因此，合同约定的保证责任系连带保证责任。2、借款期限届满后，其一直向担保人主张权利，要求担保人偿还借款本息。根据《最高人民法院关于在保证期间内，保证人在债权人转让协议签字并承诺履行原保证义务，能否视为债权人向担保人主张过债权及认定保证合同的诉讼时效如何起算等问题请示的答复》，其在保证期间向保证人主张权利，保证期限并未经过。请求：驳回上诉，维持原判。
朱生辉向原审法院起诉请求：1、黄小兴偿还欠款250000元及逾期利息70000元（自2013年12月7日按月利率2%计算至2015年2月9日）；2、朱建青、布拉哈·帕帕对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告负担。
黄小兴未作答辩。
一审法院认定事实：2013年12月7日，朱生辉与黄小兴签订借款合同，约定朱生辉给黄小兴借款250000元，黄小兴提出由102981号房产证作为借款保证人；黄小兴自收到朱生辉250000元起即支付3%月利息，借款期限自2013年12月7日至2014年3月6日等。同日，朱生辉与黄小兴、朱建青、布拉哈·帕帕签订经济担保合同，由朱建青、布拉哈·帕帕为黄小兴做经济担保，如黄小兴不能按时偿还朱生辉借款，朱建青、布拉哈·帕帕同意向朱生辉偿还黄小兴造成的全部经济损失，并愿意以个人全部资产做抵押担保。签订合同后，朱建青、布拉哈·帕帕将其伊宁市房权证字第XX**号、1029**号房屋所有权证书交付给朱生辉，但未办理抵押登记。2013年12月9日，朱生辉通过伊宁市华辉商贸有限公司向布拉哈·帕帕转账支付了250000元。
一审法院认为，朱生辉与黄小兴签订的借款合同，系双方真实意思表示，依法成立并受法律保护。现朱生辉主张黄小兴偿还借款250000元，有朱生辉及朱建青、布拉哈·帕帕陈述、借款合同相互印证，予以支持。对于朱生辉主张的逾期利息，因双方签订的借款合同中对于还款期限作出了明确的约定，合同中约定3%的月息超出银行同类贷款利率的四倍，朱生辉现以月息2%主张70000元利息（自2013年12月7日至2015年2月9日），符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第十九条”当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”及第二十六条”连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，因朱生辉与朱建青、布拉哈·帕帕签订的经济担保合同中未约定保证方式，庭审中，朱建青认可朱生辉曾电话通知其协助找黄小兴，朱建青及布拉哈·帕帕也未提供证据证实朱生辉未向其主张过权利，故对朱建青、布拉哈·帕帕辩称已超过保证时效，不应承担担保责任的抗辩理由，不予采信。对朱生辉主张朱建青、布拉哈·帕帕承担连带责任的诉讼请求，于法有据，予以支持。黄小兴经合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为自愿放弃质证、举证、答辩等诉讼权利，理应承担举证不能的法律后果。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、黄小兴于判决生效之日起三日内偿还朱生辉借款250000元、利息70000元，合计320000元；二、朱建青、布拉哈·帕帕对黄小兴的债务承担连带责任。案件受理费5050元，由黄小兴负担。
二审中，当事人未提交证据。经本院审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：2013年12月7日，朱生辉与黄小兴签订的借款合同第八条约定：”借款合同履行期间借款人死亡、宣告失踪或丧失民事行为能力致乙方债权不能实现的乙方应按保证合同中所约定向保证人追偿”。一审审理过程中，朱生辉向朱建青询问：”我让你找黄小兴的是不是为了把钱要回来。”。朱建青回答：”我只是帮忙黄小兴，我没有办法找黄小兴要钱，他不欠我的钱”。
本院认为，朱生辉与黄小兴签订《借款合同》及朱生辉与黄小兴、朱建青、布拉哈·帕帕签订《经济担保合同》，系依法自愿订立，系双方真实意思表示，合法有效。本案争议焦点是：1、涉案合同约定的保证方式是一般保证还是连带保证责任。2、保证责任应否免除。
关于焦点1。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：”当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保责任的，为一般保证。”由此可见，当债务履行期限届满而债务人没有按约履行债务的，债权人必须先要求债务人履行债务，只有当债务人没有履行能力时，才可以要求保证人承担责任。本案中，首先，借款合同仅列举几种无法向主债务人追偿债务的情形，而非债务人丧失履行能力。其次，借款合同的约定既便构成一般保证，但因借款合同并无担保人签字，且借款合同作为主合同，按照交易习惯应先订立主合同，而后才订立从合同即保证合同，因保证合同担保方式与借款合同担保方式不一致时，应以担保合同为准，而担保合同约定是不能按时归还，并非主债务人不能履行债务，朱建青和布拉哈·帕帕作为黄小兴的保证人，其保证方式并不符合一般保证的特征。故原审按连带责任保证予以认定，并无不当。
关于焦点2。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：”连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案双方当事人未约定保证期间，担保人朱建青和布拉哈·帕帕的担保期间为主债务期满起6个月内。现就朱生辉是否向朱建青和布拉哈·帕帕主张过债权，双方产生争议，朱生辉以其在一审庭审中向朱建青询问证实其在6个月内要求保证人承担保证责任。从该笔录内容看，不能反映朱生辉向朱建青和布拉哈·帕帕主动催收或提示债权，朱生辉应承担举证不能的责任。因此，保证期间已经过，保证人的保证责任应予免除。
综上，原审认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十五条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持伊宁市人民法院（2014）伊民初字第3990号民事判决第一项即：”黄小兴于本判决生效之日起三日内偿还朱生辉借款250000元、利息70000元，合计320000元”；
二、撤销伊宁市人民法院（2014）伊民初字第3990号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
一审案件受理费5050元，二审案件受理费6100元，合计11150元，由朱建青负担1000元，由黄小兴负担10150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 凤
审 判 员 彭红梅
代理审判员 杨 静
二〇一七年三月十五日
书 记 员 于 洋