广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018)粤13民终3228号
上诉人（原审原告）：罗国胜，男，汉族，1965年6月21日出生，住址：江西省丰城市，
委托诉讼代理人：李家宏，广东万诺律师事务所律师
委托诉讼代理人：丰瑞强，广东万诺律师事务所律师助理
被上诉人（原审被告）：惠州市惠阳区鸿凌土石方工程开发有限公司，住所地：广东省惠州市。
法定代表人：吴良
委托诉讼代理人：钟凯萍，系广东卓凡律师事务所律师
上诉人罗国胜与惠州市惠阳区鸿凌土石方工程开发有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服惠城区人民法院（2017）粤1303民初14号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗国胜的委托诉讼代理人李家宏、被上诉人惠州市惠阳区鸿凌土石方工程开发有限公司的委托诉讼代理人钟凯萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人罗国胜上诉请求：一、依法撤销(2017)粤1303民初14号民事判决书；二、依法改判被上诉人返还上诉人预付租金及保证金350万元；三、依法改判被上诉人以350万元为基数按千分之一点七每日从2012年12月15日计算滞纳金（即违约金）至付清全部款项之日止，暂计至2015年6月15日还应支付2615000元(350万X1.7‰X30天X30个月-2740000元=2615000元）；四、被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。
事实和理由如下：
一、一审判决认定事实错误、自相矛盾
l、《合同纠纷调解协议书》合法有效，被上诉人未按照该协议约定向上诉人支付预付租金及保证金350万元，已经构成了违约，原审判决避而不谈、未予认定明显是错误的。
原审判决已经认定，《合同纠纷调解协议书》是上诉人与被上诉人双方对《租赁合同》中违约责任、损害赔偿责任的重新约定，双方意思表示真实、自由，因此合法有效。那么，根据《合同纠纷调解协议书》约定，被上诉人应于2012年12月15日向上诉人返还预付租金及保证金350万元，但是被上诉人根本未按照该约定支付款项，很明显违反了该协议约定，已经构成了违约。原审判决对这一显而易见的事实视而不见、避而不谈，属于典型的认定事实错误。
2、在被上诉人违约的情况下，被上诉人所支付的款项依法应按照先抵充违约金（即滞纳金），后抵充本金的顺序进行抵充，原审判决却将上诉人支付的款项直接抵充本金的认定属于严重错误。
《合同纠纷调解协议书》约定：一、被上诉人同意赔偿上诉人人民币200万元整，及退回预付租金及保证金350万元，合计人民币550万元；二、付款方式为：第一期赔偿款200万元于2012年11月15日付款150万元、2012年11月25日付款50万元；第二期预付租金及保证金350万元于2012年12月15日付清，如未能按时还款的，滞纳金（即违约金）每天按千分之一点七计算，滞纳金按月结清。
显然，双方对于付款顺序和抵充顺序已经作了明确约定，即首先支付赔偿款200万元，再支付预付租金及保证金350万元，如未能按时还款的，应按月结算滞纳金（即违约金），即先抵充违约金、再抵充本金。
本案中，被上诉人共计支付474万元给上诉人，扣除200万元赔偿款，剩余274万元可用于抵充。根据《合同纠纷调解协书议》约定，被上诉人应以350万元为基数按千分之一点七每日从2012年12月15日计算滞纳金（违约金）至付清全部款项之日止（暂计至2015年6月15日为5355000元），前述剩余的274万元尚不足以抵充滞纳金，更不可能抵充本金，因此被上诉人除仍应返还预付租金和保证金350万元外，暂计至2015年6月15日还应支付滞纳金2615000元(350万XI.7‰／天X30天X30个月-2740000元=2615000元）。
退一步来讲，即便按照原审判决的认定，将协议书约定的滞纳金（即违约金）从每天1.7‰调整为年利率24%计算，那么，也首先应以350万元为基数，按照年利率24%的标准，计算出被上诉人每月应支付的滞纳金先予冲抵，冲抵完后再抵充本金。而原审判决居然认定：“被告所还的474万元首先抵充赔偿款200万元，余下274万元抵充预付租金和保证金350万元，抵充后被告还剩76万元预付租金和保证金及违约金未偿还”。丝毫不提双方约定滞纳金按月结清这一明显先抵违约金、再抵本金的抵充顺序，无疑是颠倒是非，属于认定事实严重错误。
3、原审判决一方面认定需要支付违约金，另一方面又将违约金的计算基数简单粗暴地认定按76万元计算，明显自相矛盾。
更不可思议的是，原审判决为了自圆其说，居然在判决中认定违约金的计算以76万元为基数，从2012年12月16日计至付清款日止。但是，本案中被上诉人的474万元根本不是2012年12月15日之前支付完毕的，也就是说，至少逾期付款的基数不可能简单一刀切按76万元计算，原审判决一方面认定需要支付违约金，另一方面又连违约金的计算基数都不能正确认定，显然是自相矛盾的。
二、原审判决适用法律明显错误
原审判决在双方明确约定如未按时付款需要按月支付滞纳金（即违约金）的情况下，未按照先抵充违约金，再抵充本金的顺序进行冲抵，错误地引用最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十条规定认定本案付款的抵充顺序，不仅违反了该条但书部分规定的尊重当事人意思自治原则，也违反了最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条关于本金及利息抵充顺序的规定，属于适用法律严重错误。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律均存在严重错误，直接导致原审判决错误，为此上诉人特提出上诉，请求二审法院明察秋毫，公正司法，依法撤销原审判决，并依法改判，以维护法律尊严和上诉人的合法权益。
被上诉人惠州市惠阳区鸿凌土石方工程开发有限公司辩称，一、原一审庭审上诉人已自认被上诉人已按照《合同纠纷调解协议书》的约定支付了第一期赔偿款200万元。其次，原一审庭审经查明，银行流水体现了自2012年12月起已向上诉人累计支付了4918512元。综上，被上诉人共向上诉人支付了6918521元。二、《合同纠纷调解协议书》约定因上诉人与被上诉人在履行租赁合同的过程中因合同无法履行，所以对违约情况进行了重新的约定。其中约定赔偿款200万元以及未能按时足额支付赔偿款及退回租金及保证金应按照每天千分之1.7计算。在签订租赁合同后，上诉人并未对租赁合同约定的标的进行实际的装修或使用，并没有任何实际损失，赔偿款200万元以及滞纳金每天千分之1.7的约定明显过高，请求按照最高院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二，第二十九条予以调整。三、关于被上诉人支付款项的抵冲顺序，请法院按照最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二，第二十条予以判决。四、退一步讲，请法院根据其认定的最后一笔付款开始计算上诉人返还租金以及请求滞纳金的诉讼时效。
一审原告向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即返还原告租房保证金人民币50万元、租金人民币300万元；2、请求判令被告以350万元为基数按千分之一点七每日从2012年12月25日计算滞纳金付清全部款项之日止，暂计至2015年6月15日还应支付2631000元；（350万×1.7‰/天×30天×30个月-2724000元）；3、请求判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2012年4月9日，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份《租赁合同》，约定：“一、租赁方式：甲方将位于惠州市XX区XX镇XXXX村C1厂房及C1宿舍楼出租给乙方作商场、商业及步行街使用……二、租赁期为6年，自2013年4月1日至2019年3月30日止……三、租金及保证金：1、租金：第一次付清前三年租金合计800万元（捌百万元整）人民币，注：合同签订时第一期付100万元（壹佰万元整）人民币，合同签订后10天内（19号前）付清第二期200万元（壹佰伍拾万元整）人民币，合同签订后30天付清第三期250万元（叁佰万元整）人民币，第四期剩余250万元（贰佰伍拾万元整）在甲方交付房屋给乙方使用时付清（交房日期2012年9月1日）……2、保证金：签订合同时甲方收取乙方租赁保证金人民币伍拾万元整（￥500000.00元），合同期满且乙方不拖欠任何费用后，甲方不计利息退还保证金给乙方。四、约定事项：1、甲方给乙方装修期间于2012年9月1日至2013年3月31日，由于甲方原因耽误乙方装修时间，耽误时间超出四十五天，乙方可单方终止合同，甲方应双倍赔偿乙方预付保证金和租金。……12、甲方应在乙方交清第三期预付款之前负责办理好商业（主体消防）能够报建的相关证明及资料、房屋租赁合同给乙方使用、以上产生的费用由甲方负责承担。”双方在合同上签字盖章确认。2012年4月9日，原告于合同签订之日向被告支付50万元保证金和第一期预付租金100万元人民币。2012年4月19日，原告向被告支付第二期预付租金200万元人民币。付款后，被告均向原告出具《收款收据》，收据均加盖被告公章确认。
2012年9月18日，原告委托广东一龙律师事务所作出的《律师函》经邮寄后由被告签收，告知：“贵司必须按合同4.1条款约定2012年10月15日前办理好商业（主体消防）能够报建的相关证明及资料、房屋租赁合同给委托人使用。否则，委托人将视为贵司根本违约，委托人将解除合同并要求贵司按合同约定4.1条款双倍赔偿预付保证金和租金。”
2012年10月28日，原被告签订《合同纠纷调解协议书》，约定：“甲方（指被告）从2012年4月9日至2012年12月15日同意赔偿乙方（指原告）人民币贰佰万元整，及退回预付租金及保证金叁佰伍拾万元。付款方式如下：第一期、赔偿款贰佰万元，于2012年11月15日付款壹佰伍拾万元；2012年11月25日付款伍拾万元。第二期、预付租金及保证金叁佰伍拾万元于2012年12月15日付清，如未能按时还款时，滞纳金每天按千分之一点七计算，滞纳金按月结清。”调解协议签订后，被告向原告支付了474万元。之后，原告认为被告未按调解协议约定履行债务，遂于2015年6月1日诉至本院。
一审法院认为，关于租赁合同和协议书效力问题。第一，《租赁合同》因违反法律强制性规定而无效。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金并办理登记。”原被告双方在被告未将涉案租赁土地使用权由工厂用地变为商业性质用地的情况下签订《租赁合同》。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本院认为，双方签订房屋租赁合同无效。第二，协议书合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”所以《租赁合同》第四条第1款双倍赔偿预付保证金和租金的条款仍有效力。而协议书则是双方对《租赁合同》中违约责任、损害赔偿责任的重新约定。双方意思表示真实、自由。因此，协议书合法有效。但是协议书约定的滞纳金（即违约金）每天按1.7‰计算过高，本院酌情调整为按年利率24%计算。
关于被告已还款数额认定。原告在庭审时认可被告已还款474万元，被告辩解称其已还款6918521元，但被告提供的证据中的付款人均不是被告，被告也没有证据证明其他付款人所付的款是替被告还款，因此，本院只能采信原告认可的还款数额。
关于被告所还的款是还赔偿款、预付租金、保证金还是违约金的问题。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，本院认定被告所还的474万元首先抵充赔偿款200万元，余下274万元抵充预付租金和保证金，抵充后，被告还剩76万元预付租金和保证金及违约金未偿还。
关于本案是否超过诉讼时效的问题。原被告于2012年10月28日达成《合同纠纷调解协议》后，被告一直有还款，诉讼时效一直在不断中断，因此，本案未超过诉讼时效。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告惠州市惠阳区鸿凌土石方工程开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付预付租金及保证金共76万元以及违约金给原告罗国胜。
违约金的计算：计算基数为76万元，按年利率24%计算，从2012年12月16日计起，计至付清款日止。
二、驳回原告罗国胜的其他诉讼请求。
受理费54717元，由被告负担11400元，原告负担43317元。财产保全费5000元，由被告负担。
本案二审期间，当事人均没有提交新证据。
本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。
本院认为，本案是房屋租赁合同纠纷，原审法院判决认定双方当事人于2012年4月9日签订的《租赁合同》无效，双方当事人二审均未提出异议，二审予以维持。根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点：鸿凌土石方公司向罗国胜支付的474万元，应当如何认定清偿债务责任的履行顺序问题。具体判析如下：
双方当事人于2012年10月28日签订的《合同纠纷调解协议书》之后，鸿凌土石方公司向罗国胜支付的474万元，其中200万元为支付《合同纠纷调解协议书》约定的赔偿款，对于剩余的274万元是支付350万的租金、保证金债务还是支付滞纳金的问题是本案的争议焦点问题。其一，双方当事人签订的《合同纠纷调解协议》约定的赔偿款实质为违约金性质，该违约金的计算应当以实际损失为基础，而罗国生的本案损失主要为350万元的资金的占有损失，而资的占有损失计算应当参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定：“年利率24%为限”更符合实际损失的客观情况。但是，双方当事人约定的200万元赔偿金，明显属于约定违约责任过高。鸿凌土石方公司已经赔付200万元的赔偿款的基础上，上诉人罗国胜仍主张滞纳金以50万元的债务按每天千分之一计算，并且主张274万元为全部抵扣滞纳部分，虽然符合双方当事人的协议约定，但是并不符合罗国胜的客观损失情况，也不符合公平原则。其二，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，《合同纠纷调解协议》约定的350万元滞纳金按千分之一每天计算属于约定违约责任过高，鸿凌土石方公司在本案诉讼中提出的违约责任约定过高并主张调整，原审法院将该滞纳金调整为年利率24%，应当予以维持。据此，上诉人罗国胜主张的274万元为全部抵扣已经产生的滞纳金（按千分之一计算）部分，应当不予支持。其三，鸿凌土石方公司在《合同纠纷调解协议》签订之后分多笔向罗国胜支付的474万元，而除了200万元为赔偿款无争议外，剩余的274万元款项支付为多笔，而每一笔支付当期的产生的滞纳金后剩余的部分应当先予抵扣租金、保证金。本案中，上诉人罗国胜未能提供详尽的明细依据，亦未申请法院委托第三方专项审计，对于本案滞纳金的计算以及租金、保证金的抵扣，目前本院亦无法确认。鉴于本案的违约责任约定过高，并且鸿凌土石方公司已经进入了破产程序，为保障各方当事人的债权，本院先予以确认原审法院认定的债权部分，剩余的部分待罗国胜提供相应的结算依据后，再另行诉讼解决。
综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律虽有欠妥，但原因系由于本案的实际情况造成，当事人对此亦负有相应的责任。上诉人罗国胜的上诉请求目前不符合条件支持，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用28720元，由上诉人罗国胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 寇 倩
审 判 员 黄宇乐
二〇一八年八月十七日
法官助理 黄晓娜
书 记 员 曾晓英
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；