湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终2433号
上诉人（原审被告）：易克菲，女，1957年5月27日出生，汉族，岳阳市人，住岳阳市岳阳楼区。
委托代理人：韩青玲，湖南环海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：岳阳苹果装饰设计工程有限公司。
法定代表人：谢灿，该公司经理。
委托代理人：李学锋，湖南云盟律师事务所律师。
原审被告：魏文彬，女，1989年10月19日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。
委托代理人：安丽娣，湖南昌言律师事务所律师。
上诉人易克菲与被上诉人岳阳苹果装���设计工程有限公司（下简称岳阳苹果装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初1614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日受理后，于2018年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人易克菲及委托代理人韩青玲，被上诉人岳阳苹果装饰公司的委托代理人李学锋，原审被告魏文彬及委托代理人安丽娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人易克菲的上诉请求：1，依法撤销岳阳楼区人民法院（2017）湘0602民初1614号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
上诉的事实与理由：
1、本案是装饰装修合同纠纷，上诉人易克菲并非合同当事人，原审判决上诉人易克菲承担合同责任，属于法律关系认定错误。2016年“易世界生活美学馆”的装饰装修系��文彬负责，合同签约主体是魏文彬与被上诉人岳阳苹果装饰公司。根据合同相对性原理，上诉人易克菲并未委托被上诉人岳阳苹果装饰公司装修，双方之间不存在合同关系，原审判决上诉人对装饰装修工程款承担连带责任，属于法律关系认定错误。
2、原审法院认定工程价款有误。中德安普成本管控集团有限公司作出的评估鉴定结论存在计价无依据，工程量重复核算等诸多问题，一审法院直接采纳该评估鉴定结论是错误的。而且，对于评估鉴定结论中争议的价款部分，一审法院直接认定5万元工程造价并无依据。
3、原审法院判决利息有误。本案合同纠纷系因合同双方对工程价款数额达不成共识而引起。在工程价款尚未确定前，发包方无依据支付工程款。事实也证明，被上诉人主张的995297.00元工程款不属实，不能作为付款依据。在工程价款尚未确��的情况下，一审法院判决发包方支付工程款利息是错误的。
综上所述，原审法院认定法律关系错误，认定事实不清，恳请二审法院依法改判。
被上诉人岳阳苹果装饰公司辩称：
1、原审被告魏文彬与被答辩人易克菲是本案装饰装修项目的合伙人，被答辩人易克菲理应承担连带责任。原审被告魏文彬于2016年8月18日与答辩人签订装饰装修合同，对位于千亩湖西岸临湖建筑“岳阳南湖新区易世界生活美学馆”项目予以装饰装修。在合同签订之前，应原审被告魏文彬的请求，答辩人岳阳苹果装饰公司即于2016年7月9日提前进场施工。
在合同履行过程中，被答辩人易克菲与原审被告魏文彬是该装修项目的合伙人。整个装饰装修工程的施工是按照被答辩人易克菲与原审被告魏文彬的指示进行的。事实上被答辩人易克菲是“易世界生活美学��”的业主，被答辩人易克菲与原审被告魏文彬的合伙关系两人均予承认并无异议。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定，合伙人对合伙的债务负有连带责任。
2、审计报告合法有效，其效力应当得到认可。中德安普成本管控集团有限公司是案件进入诉讼程序之后，三方当事人共同委托的鉴定机构。鉴定机构工作人员和当事人各方多次到现场勘查，对工程项目逐一丈量核对，对当事人双方认可的部分工程量计入工程造价，对于有争议又没有协调好的部分计入有争议的工程造价，并出具工程造价征询意见稿交当事人。鉴定机构在征询当事人的意见后，又与双方当事人再次到现场逐一丈量核对，双方并签字。被答辩人易克菲再次提出异议，鉴定机构又出具了《补充意见书》。其审计报告的效力应得到认可。
3、原审判决支付利息正确，但支付利息时间应确定为2016年12月初。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。原审法院判决支付利息是正确的。
被答辩人易克菲于2016年12月初将“易世界生活美学馆”开张营业，答辩人在这之前已将装饰装修工程交付给了被答辩人易克菲。因此，支付利息时间应为2016年12月初，希望二审法院能依��纠正。
4、一审法院对争议工程款只认定5万元太少，应认定10万以上或全部。争议工程根据现场测量和原审被告魏文彬陈述，绝大部分项目单独存在，小部分项目是双方对工程量、工程价款达不成一致造成的。一审中，答辩人提交的证据17、19、20、21，证明工程款达12万多元，但在审计报告中，直接认定的工程款只有2万元，其他10万多元计入争议部分工程款。答辩人认为一审法院对争议部分工程款只认定为5万元太少，根据证据17、19、20、21和在一审提交的其他证据，争议部分工程款应当认定10万元以上或全部，希望二审法院能依法纠正。
5、一审法院因房屋漏水直接扣除3万元，于法无据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符��约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。在装饰装修合同履行过程中，答辩人履行了合同义务，但被答辩人在门面装修完毕后，在未与答辩人办理工程验收手续和工程结算手续的情况下，被答辩人于2016年12月初将门面占有并开张营业。被答辩人再主张质量问题于法无据。同时，根据装饰装修合同第十条第3项约定，“如因甲方未办理工程结算手续则乙方不负责工程的任何维修。根据这一合同约定，答辩人不负责任何维修。被答辩人若发现有漏水情况，应自己采取措施防止损失的扩大。
因房屋漏水被答辩人提起反诉，经一审法院组织协调，在答辩人不承担装饰装修标的物全部维修的情况下，答辩人同意补偿被答辩人3万元。在双方没有达成一致意见的情况下，一审法院因房屋漏水问题直接扣除答辩人工程款3万元，于法无据，希望二审法院能依法纠正。
6、鉴定费2万元没有依法处理，于法无据。本案的鉴定机构是双方共同委托的，双方约定鉴定费用由法院依法处理已记入庭审笔录。但一审法院没有作出处理是错误的，希望二审法院能依法纠正。
原审被告魏文彬在二审中没有提供书面陈述意见，但在二审庭审中明确表态尊重司法鉴定，相信二审会依法作出公正判决。
被上诉人岳阳苹果装饰公司向一审法院的起诉请求：1、请求判令被告魏文彬支付原告工程款995297.00元，并自2016年12月10日起按银行贷款利息赔偿损失；2、判令被告易克菲承担共同或连带支付原告工程款本息义务；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：被告魏文彬、易克菲于2016年改造位于岳阳市茶馆，合伙经营��易世界生活美学馆”。该馆于2016年10月14日成立，核准名称为“岳阳南湖新区易世界生活美学馆”，登记经营者为易克菲。原告岳阳苹果装饰公司与被告魏文彬有经常业务往来，承担易世界生活美学馆改造装修业务。2016年7月，岳阳苹果装饰公司开始进场施工，2016年8月18日，原告岳阳苹果装饰公司为乙方（承包方）使用湖南苹果装饰设计工程有限公司的合同格式文本，与被告魏文彬为甲方（发包方）签订《合同书》。《合同》约定，基础部分开工日期为2016年7月7日，验收日期为2016年9月30日；主材部分工程期限7天；工程价款487956.00元；项目施工如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关费用及工期，任何形式的口头承诺无效；甲方应自接到验收通知后两天内进行验收，在工程完工验收后的7个工作日内与乙方办理工程结算手续；合同生效后合同签���日支付合同额60％工程款，工程进度过半支付约定款项（变更后合同额*95％-已付款），基础工程完工后双方验收合格支付约定款项（支付合同额-
已付工程款）；在工程保修期内，甲方通知乙方维修时，乙方须在一个工作日内到达现场查明原因，乙方在查明原因后三日内进场维修。同日，原告向被告魏文彬出具预算报价表（含项目、单位、数量、材料单价、人工机械、工艺说明栏目，基础总计487956.00元），魏文彬在预算报价表上签字“所有项目的具体数量和单价以完工后的核算和正常市面价为准”。2016年11月15日，原告出具《生活馆工程变更单》（基础增项86项，增项合计金额211298.00元）；2016年11月20日，原告出具《门头变更单》（基础增项24项，增项合计金额113566.00元）；2016年12月9日，原告出具《生活馆工程变更单》（基础增项11项，增项合计金额17010.00元）；被告未在上述2016年11月、12月三份工程变更单上签字。2017年3月23日，原告出具《工程变更单》（石材等增项17项，增项合计金额79905.00元）；同日，原告出具《工程变更单》（黑色吧台等增项16项，增项合计金额5556.40元）。被告魏文彬认可上述2017年3月两份工程变更单项目，但认为价格应当以鉴定为准。原告于2016年12月初装修完毕，被告认为原告主张的装修款过高，拒绝付款。此后，被告未与原告办理验收手续和工程结算手续，于2016年12月初开始在“易世界生活美学馆”营业，并于2017年3月再次请其他施工人维修改建“易世界生活美学馆”。原告故此向人民法院提起诉讼。
2017年3月16日、17日，被告魏文彬接受调查询问时述称，她在原告岳阳苹果装饰公司装修“易世界生活美学馆”期间，与被告易克菲是合伙关系，开业前退伙。被告易克菲亦在接受调查询问时认可与被告魏文彬是合伙关系，并述称2016年的装饰装修是由魏文彬负责，2017年因为厨房、大厅多处漏水进行了整修。整修期间，一审法院于2017年4月27日大雨后，对“易世界生活美学馆”二楼北屋顶露台及露台下的房屋进行了现场勘察，发现露台下房屋靠北墙渗漏，部分石膏吊顶损坏，靠东的营业厅空调窗漏水。原告在露台原屋面上做防水施工约40平方米，露台北边集水排水沟与相邻的北墙屋顶阴角结合部位防水不到位。露台集水排水沟的东南角设有排水口，排水口高于部分沟底。集水排水沟沟面高低不平有积水，积水及于排水沟与北墙结合部位。针对上述防水漏水情况，原告不申请作漏水的因果关系鉴定，同意补偿被告损失3万元，但要求全部装修工程不负责维修。被告认为原告防水施工问题造成了很大损失，基本同意原告补偿漏水造成的损失3万元，但吊顶、防水工程造价仍按鉴定结果计入工程款。
经原、被告共同委托，中德安普成本管控集团有限公司于2017年5月15日作出《关于对易世界生活美学馆装饰工程造价进行评估鉴定的评估鉴定意见书》，其评估鉴定结果为：1、双方当事人认可工程量的工程造价鉴定金额638798.00元；2、双方当事人有争议不认可工程量的工程造价鉴定金额156829.00元。《评估鉴定意见书》在第六条第5项鉴定事项说明中明确告知“当事人在收到我公司出具的工程造价评估鉴定意见书后5天内，对鉴定结果如有异议可书面告知我公司，我们将异议的合理部分及时进行调整或修改”。对此，被告对上述鉴定意见提出了多项异议，中德安普成本管控集团有限公司于2017年6月29日作出《补充意见书》，对被告方提出的异议进行了回复，对异议提出的部分重复计算问题复查予以纠正，工程造价调减17905.00元。
另，原告岳阳苹果装饰公司预交评估鉴定费2万元，中德安普成本管控集团有限公司于2017年5月5日向原告出具了收到原告鉴定费2万元的发票。
一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。本案中，原告岳阳苹果装饰公司完成了与被告魏文彬合同约定的装饰装修工程项目，被告魏文彬应当依约支付工程款。在装修施工过程中，增加了工程量，应当相应增加工程款。鉴定机构中德安普成本管控集团有限公司于2017年5月15日作出的《关于对易世界生活美学馆装饰工程造价进行评估鉴定的评估鉴定意见书》的评估鉴定结果为：1、双方当事人认可工程量的工程造价鉴定金额638798.00元；2、双方当事人有争议不认可工程量的工程造价鉴定金额156829.00元。后该公司作出的《补充意见书》调减工程造价17905.00元，故应当认定工程量无争议的工程造价为620893.0元（638798.00元－17905.00元）。双方当事人有争议不认可工程量的工程造价鉴定金额156829.00元，其中的部分项目工程量超出日常生活经验，且存在重复计算的问题，酌情认定该争议部分实际工程造价为50000.00元。原告防水施工、维修不到位给被告造成的损失，经原、被告协商均同意由原告赔偿被告30000.00元。该30000.00元可折抵工程款。故被告魏文彬应当支付原告工程款640893.00元（620893元＋50000元－30000元）。被告魏文彬迟延支付首期款项292774.00元（合同额*60％=487956.00元*60％），应当赔偿原告签约之日起算的迟延付款损失。原告提供的证据不足以证明工程进度过半的时间，变更后合同额和基础工程完工后双方验收合格时间以及被告方未经验收擅自使用装饰装修工程的时间。故酌情认定原告起诉之日为被告方未经验收擅自使用装饰装修工程的时间。被告魏文彬迟延支付剩余工程款348119.00元（640893元－292774元），应当承担违约责任，按照银行同期贷款利率计算，从起诉之日起至债务清偿之日止。被告易克菲与被告魏文彬为了经营“易世界生活美学馆”，合伙开展装饰装修活动，且被告易克菲系“易世界生活美学馆”在工商部门注册登记的经营业主，应当对被告魏文彬上述债务承担连带清偿责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，第一百一十一条、第一百一十三条第一款、第二百一十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十四条、第十七条、第十八条的规定判决：一、由被告魏文彬支付原告岳阳苹果装饰公司的工程款640893.00元，并以欠付工程款为基数，按照银行同期贷款利率标准��偿原告逾期付款损失，时间从2017年3月14日起计算至债务清偿之日止；二、被告易克菲对被告魏文彬的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告岳阳苹果装饰公司的其他诉讼请求。上述一、二项确定的内容，限于本判决生效之日起5日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13753.00元，由原告岳阳苹果装饰公司负担3544.00元，由被告魏文彬、易克菲负担10209元。
在二审开庭中，上诉人易克菲申请证人丰某、李某出庭作证，并申请对易世界生活美学馆装饰工程造价重新鉴定。经审查，证人丰某、李某均是上诉人易克菲雇请的员工。证人丰某受上诉人易克菲的委托，曾在“易世界生活美学馆”装饰装修期间负责该项目部的工作。证人李某受上诉人易克菲的委托，曾担任本案上诉人易克菲的一审诉讼代理人。两证人在中德安普成本管控集团有限公司对易世界生活美学馆装饰工程造价进行评估鉴定期间，受上诉人易克菲的指派多次参与“易世界生活美学馆”装饰装修工程的现场测量核对工作。对此，被上诉人岳阳苹果装饰公司认为两证人与上诉人易克菲有法律上的利害关系，不适合担任本案的证人出庭作出。且证人丰某在作证中，除了进一步证明上诉人易克菲与原审被告魏文彬在“易世界生活美学馆”装饰装修期间两人是个人合伙关系外，其证明上诉人易克菲与原审被告魏文彬有关个人合伙的股份比例及股份变更，合伙责任分工等证明内容属于个人合伙之间应处理的合伙内部事务，与本装饰装修合同纠纷案没有直接的法律关系。证人李某作为本案上诉人易克菲的一审诉讼代理人，已充分行使代���权和陈述权，不适合作为本案上诉人易克菲的二审证人出庭作证，不予准许。被上诉人岳苹果装饰公司在二审庭审提出的证人丰某、李某不适合出庭作证的理由成立，予以支持。本案评估鉴定机构中德安普成本管控集团有限公司是在上诉人易克菲、被上诉人岳阳苹果装饰公司、原审被告魏文彬三方协商一致的情况下，通过抽签共同委托的，且在评估鉴定过程中充分征询了各方当事人的意见与异议，并多次汇同各方当事人的诉讼代理人或指派的代表进行了多次现场测量和核对，所出具的评估鉴定结论是在各方当事人签字认可装饰装修工程量的情况下，依据相关规定作出的。对双方认可的工程量进入造价，对双方有争议但又协调不好的部分进入争议造价。其评估鉴定程序合法，评估鉴定过程透明，反映案件情况实事求是，具有证据的证明效力，应予尊重。上诉人易克��以当事人对中德安普成本管控集团有限公司出具的评估鉴定结论有异议并不予认可为由，申请重新进行司法鉴定的理由不能成立，且因上诉人易克菲在经营“易世界生活美学馆”的过程中，对其进行了部分重新装饰装修，原装饰装修现场不复存在，申请重新进行司法鉴定也没有现实可行性，故对上诉人易克菲申请重新进行司法鉴定的请求予以驳回。
本院二审开庭审理查明的事实与一审判决所认定的事实无异，依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点主要有三点：
一是上诉人易克菲是否为本装饰装修合同纠纷案的一方当事人，应不应该对原审被告魏文彬的债务承担连带清偿责任。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。……”。根据这一法律规定，本院认为，判别上诉人易克菲是否为本案装饰装修合同纠纷案的一方当事人，应不应该对原审被告魏文彬的债务承担连带清偿责任，主要是看上诉人易克菲与原审被告魏文彬在“易世界生活美学馆”装饰装修期间，是否存在个人合伙关系，是不是合伙人。经一、二审审理查明，上诉人易克菲与原审被告魏文彬在“易世界生活美学馆”装饰装修期间，两人属于个人合伙关系，互为合伙人。其合伙关系也得到了两人本人的确认。而且，上诉人易克菲是“易世界生活美学馆”工商注册登记的经营业主和两人合伙期间的控股方。原审被告魏文彬在与被上诉人岳阳苹果装饰公司签订“易世界生活美学馆”装饰装修工程《合同书》期间，因上诉人易克菲外出旅游，原审被告魏文彬通过微信进行情况沟通后，与被上诉人岳阳苹果装饰公司签订《合同书》的。上诉人易克菲返回岳阳后，并没有���确表示拒绝合同履行或作出终止合同履行的决定，而是让被上诉人岳阳苹果装饰公司将装饰装修公程完工。因此，原审被告魏文彬与被上诉人岳阳苹果装饰公司签订《合同书》的行为，属于代表“易世界生活美学馆”的签约行为，而不是个人行为。因此，上诉人易克菲上诉提出上诉人并非“易世界生活美学馆”装饰装修合同的当事人，不应承担合伙债务的连带责任的上诉理由，既与事实不符，又没有法律依据，不予支持。
二是对中德安普成本管控集团有限公司出具的《关于对易世界生活美学馆装饰工程造价进行评估鉴定的评估鉴定意见书》如何采信与认定。根据上述审理查明的案件事实，本院认为，该《审计报告》的作出程序合法，过程公开透明，充分征询了当事人的意见和异议，评估鉴定结论实事求是，合法有效。在当事人对有争议的的工程鉴定造价156829.00元不能达成一致意见的情况下，一审法院依据质证情况酌情认定有争议造价50000.00元，并无不当，应予维持。上诉人易克菲对此上诉由不能成立，予以驳回。被上诉人岳阳苹果装饰公司在上诉期内没有提出上诉，应视为已接受并服从一审判决。根据不诉不理的原则，对其在二审答辩中提出一审法院对争议工程款只认定5万元太少，应认定10万以上或全部，希望二审法院能依法纠正的答辩请求不予采纳，予以驳回。
三是一审判决被告承担银行利息是否正确，以及计息起止时间如何确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本院认为，原审法院判决支付利息是正确的，应予维持。上诉人易克菲对此上诉由不能成立，予以驳回。被上诉人苹果装饰公司在上诉期内没有提出上诉，应视为已接受并服从一审判决。根据不诉不理的原则，对其在二审答辩中提出支付利息时间应确定为2016年12月初，希望二审法院能依法纠正的答辩请求，不予采纳，予以驳回。
此外，被上诉人岳阳苹果装饰公司在上诉答辩还提出，一审法院因房屋漏水直接扣除3万元，于法无据，以及评估鉴定费2万元没有依法处理，希望二审法院能依法纠正。因被上诉人岳阳苹果装饰公司在上诉期内对此没有提出上诉，应视为已接受并服从一审判决，根据不诉不理的原则，对此两项上诉答辩请求不予采纳，予以驳回。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定判决如下���
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10208.00元，由上诉人易克菲承担。
本判决为终审判决。
审判长 贺志平
审判员 万久恩
审判员 陈 辉
二〇一八年一月十九日
书记员 吴 超