湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘04刑终411号
原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）伍智伟，男，1985年1月8日出生于湖南省耒阳市，汉族，高中文化，无业，住耒阳市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年7月4日被耒阳市公安局刑事拘留，2016年7月8日被耒阳市公安局监视居住，2017年1月17日经耒阳市人民检察院决定取保候审，2017年3月14日经耒阳市人民法院决定取保候审。
原审被告人ＸＸ华，男，1984年5月19日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，无业，住耒阳市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年7月19日被耒阳市公安局监视居住，2017年1月17日经耒阳市人民检察院决定取保候审，2017年3月14日经耒阳市人民法院决定取保候审。
湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控的原审被告人伍智伟、ＸＸ华犯聚众斗殴罪一案，于二Ο一七年九月十九日作出（2017）湘0481刑初111号刑事判决。宣判后十日内，原审被告人伍智伟不服，提起上诉。本院于2017年11月20日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年3月18日晚，被告人伍某与严某（共同作案人，在押）因赌债纠纷相约到耒阳市神农路与金阳路交汇处的曹家坪商谈，伍某纠集梁某2（共同作案人，已判刑）、邓某1（被害人，殁年25岁）与被告人伍望、谢某3、谷某1、周某、谷某2及刘某2（共同作案人，不起诉）等人携带砍刀、杀猪刀等器械到现场，严某则纠集被告人晏某、雷某及谷某3（共同作案人，不起诉）、伍智伟、ＸＸ华等人到现场。伍某与严某商谈债务发生争执，晏某在旁打电话叫陈某（共同作案人，在逃）开车送来刀具、钢管等器械分发给雷某、伍智伟、ＸＸ华等人。晏某上前用手掐伍某的脖子，伍某还手持刀砍晏某，双方人员开始持械斗殴。不久，晏某一方向外逃窜。谷某2驾车撞击晏某未果，伍某、伍望、邓某1等人持刀一起追砍向外逃窜的晏某。晏某逃到路边的花坛持刀与邓某1持刀互殴，邓某1被砍身上多处受伤，晏某被砍倒地，伍某一方随即离开现场。随后，邓某1在被送往耒阳市人民医院救治途中因其前胸被单刃锐器（如尖刀类）刺击心脏破裂死亡。晏某被送往衡阳市169医院治疗，损伤程度经鉴定为轻伤。
另查明，被告人伍智伟、ＸＸ华分别于2016年7月4日、2016年7月19日主动到耒阳市公安局投案，并于2017年3月5日与被害人邓某1的父母邓某2、沈某达成调解，被告人伍智伟赔偿邓某2、沈某人民币60000元，被告人ＸＸ华赔偿邓某2、沈某人民币60000元。邓某2、沈某对伍智伟、ＸＸ华谅解并请求对二被告人减轻处罚并适用缓刑。
上述事实，原审法院有以下经庭审查证属实的证据予以证实：1、立案决定书；2、耒阳市公安局受案登记表，现场勘验笔录及照片，物证提取笔录及照片；3、证人蒋某、罗某、梁某1、谢某1的证言；4、证人刘某1、谢某2的证言；5、被告人伍智伟供述；6、被告人ＸＸ华供述；7、同案人雷某供述；8、同案人伍某的供述；9、衡阳市公安局刑事科学技术研究所衡公物鉴（法物）字〔2016〕276号物证鉴定书；10、耒阳市公安局刑事科学技术室（耒）公（刑）鉴（法）字〔2016〕041号法医学尸体检验鉴定书及尸检照片；11、户籍证明；12、到案经过。
原审法院认为，被告人伍智伟、ＸＸ华被他人纠集在公共场所聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人伍智伟、ＸＸ华持械跟随参与斗殴，未给对方直接造成伤害，均起次要作用，均系从犯，应依法从轻或减轻处罚。被告人伍智伟、ＸＸ华犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，有自首情节，可依法从轻或者减轻处罚。被告人伍智伟、ＸＸ华赔偿被害人邓某1父母经济损失并获得邓某1父母谅解，可酌情从轻处罚。经该院委托，耒阳市司法局社区矫正社会调查评估建议对被告人伍智伟慎用社区矫正，对被告人ＸＸ华适用社区矫正。综上，对被告人伍智伟、ＸＸ华均予以减轻处罚，并对被告人ＸＸ华适用缓刑。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第六十七条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十三条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，遂判决：一、被告人伍智伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。二、被告人ＸＸ华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
上诉人伍智伟上诉请求撤销原审判决，依法改判，对上诉人适用缓刑。理由是：上诉人在斗殴过程中没有实际拿刀殴打他人，作用较轻，且有自首、赔偿被害人家属损失取得谅解的量刑情节，上诉人以前虽有吸毒史，但其自2014年4月以后至今未吸食毒品，可以改判缓刑。
经本院审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人伍智伟、原审被告人ＸＸ华被他人纠集在公共场所聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人伍智伟、原审被告人ＸＸ华持械跟随参与斗殴，未给对方直接造成伤害，均起次要作用，均系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人伍智伟、原审被告人ＸＸ华主动投案，且到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人伍智伟、原审被告人ＸＸ华赔偿被害人邓某1父母经济损失并获得邓某1父母谅解，可酌情从轻处罚。上诉人伍智伟上诉请求对其判处缓刑。经查，上诉人伍智伟在聚众斗殴犯罪中系从犯，有自首情节，且赔偿被害人家属损失取得谅解，另二审审理期间，经本院委托，耒阳市司法局蔡某司法所出具证明意见同意接管上诉人伍智伟在该社区服刑。故上诉人伍智伟上诉请求适用缓刑的理由成立，本院予以采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，本院依法予以改判。根据上诉人伍智伟的犯罪情节和悔罪表现,并参考司法所出具的意见，符合适用缓刑的法定条件。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第六十七条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十三条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省耒阳市人民法院（2017）湘0481刑初111号刑事判决第一项的定罪和第二项的定罪及量刑部分，即对被告人伍智伟的定罪和对被告人ＸＸ华的定罪及量刑部分；
二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2017）湘0481刑初111号刑事判决第一项对被告人伍智伟的量刑部分；
三、上诉人伍智伟（原审被告人）犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 李来清
审判员 李星耀
审判员 朱 瑶
二〇一八年一月十九日
书记员 尹云昕
打印质量责任人：尹云昕 校对质量责任人：李来清
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
……
(四)持械聚众斗殴的。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应该改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应该依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。