广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂05民终670号
上诉人(原审原告)：郭德林，男，1958年2月4日出生，汉族，住黑龙江省桦南县。
委托诉讼代理人：曾华，广西先导联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩宇龙，广西先导联合律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：北海市恒利达房地产有限公司。住所：广西北海市北海大道**号海富大厦第**层*号。注册号：450500200012128。
法定代表人：陈崇利，该公司董事长。
上诉人郭德林因与被上诉人北海市恒利达房地产有限公司（以下简称恒利达公司）商品房预约合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初2597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。恒利达公司经本院传票传唤不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
郭德林上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判恒利达公司继续履行与郭德林于2009年4月15日签订的《裕泰大厦商品房认购协议书》；3.改判恒利达公司承担违约交付房屋给郭德林造成的利息损失40291.38元（利息分别以2万元、5万元、5万元、13万元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率5.5%计，自2009年4月15日、2010年6月21日、2013年3月7日、2017年8月2日起暂计至2017年8月15日，以后另计）；4.本案一、二审诉讼费用由恒利达公司承担。事实与理由：一、双方签订的《裕泰大厦商品房认购协议书》属于合同双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，属于有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行合同约定的义务。该法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此，恒利达公司应当全面履行《裕泰大厦商品房认购协议书》中约定的全部义务，否则应当承担继续履行合同义务、赔偿损失等违约责任。二、一审判决已认定双方签订的《裕泰大厦商品房认购协议书》是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属于有效合同，根据上述法律规定，合同应当全面履行。三、恒利达公司与郭德林签订了《裕泰大厦商品房认购协议书》，将涉案房屋预售给郭德林后，又将该房屋抵押给北海市成盛小额贷款股份有限公司和陈雪如，造成涉案房屋无法交付，恒利达公司没有履行双方合同约定的义务，恒利达公司应负违约责任，恒利达公司应当赔偿自收取郭德林房款之日起至认购协议书全面履行完毕时止的房款利息给郭德林。综上，一审判决驳回继续履行《裕泰大厦商品房认购协议书》属于适用法律错误，请求二审法院支持郭德林的上诉请求。
恒利达公司未作书面答辩、未提交证据，亦未到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案恒利达公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩的权利。
郭德林向一审法院起诉请求：1.恒利达公司继续履行恒利达公司、郭德林于2009年4月15日签订的《裕泰大厦商品房认购协议书》，与郭德林签订《商品房买卖合同》，将裕泰大厦1-1503号（原为A15-3号）房屋过户到郭德林名下，并为郭德林办理房屋所有权证；2.恒利达公司承担违约交付房屋给郭德林造成的利息损失40291.38元（利息分别以2万元、5万元、5万元、13万元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率5.5%计，自2009年4月15日、2010年6月21日、2013年3月7日、2017年8月2日起暂计至2017年8月15日，以后另计）；3.本案诉讼费用由恒利达公司承担。
一审法院认定事实：2009年4月15日，郭德林（买受人）与恒利达公司（出卖人）签订了《裕泰大厦商品房认购协议书》，约定乙方为订购甲方开发建设位于大小岭裕泰大厦商品房，在充分了解认购商品房有关内容的基础上，经与出卖人充分协商，一致达成如下协议：1、买受人认购出卖人开发的裕泰A15-3号房，该房建筑面积76.45平方米（最终面积以产权登记部门测量为准），每平方米售价人民币3260元，总房价人民币249227元整。2、买受人为取得本套房的认购权，在签订认购书同时自愿交付定金人民币2万元，在双方正式签订《商品房买卖合同》后，该定金转为定金。3、买受人选择付款方式为银行按揭或一次性付款。买受人同意在与出卖人签订《商品房买卖合同》的同时付清该房总价款的30%，即人民币74768元整。4、本认购书在双方签订《商品房买卖合同》后自动终止，双方的权利义务以《商品房买卖合同》为准。2009年4月15日，郭德林向恒利达公司交纳购买裕泰大厦A15-3房定金2万元。2010年6月21日，郭德林向恒利达公司交纳购买裕泰景苑A15-3房定金5万元。2013年3月27日，郭德林向恒利达公司交纳购买裕泰景苑A15-3房款5万元。2017年8月2日郭德林交纳购买裕泰景苑1-1503房款，面积76.69平方米，（由王义敏上路代理费转入）13万元。恒利达公司均出具收据予以确认。
2013年11月27日，恒利达公司取得《北海市商品房预售许可证》（编号：北建房预字第2013077号），建设单位为：北海市恒利达房地产有限公司、广西华盛集团北海裕泰工艺有限责任公司，项目名称为裕泰景苑大厦，项目地址为北海市大小岭村东北，栋号及套数：裕泰景苑大厦（规划为住宅楼及地下室），共壹栋（叁佰肆拾玖套住宅，伍拾柒个车位），备注：裕泰景苑大厦二单元的0205、1205及三单元的1603号房以及地下室机动车停车位-1021号，不在预售范围内。
2017年9月15日，北海市房地产交易中心出具档案查询证明，载明“经核查，截止2016年8月8日，位于北海市房屋的抵押、查封记录如下：北海市大小岭村东北裕泰景苑大厦1单元1503号：抵押记录：1.2013年12月11日办理在建工程最高额抵押权变更登记，抵押权人：北海市万盛庄小额贷款股份有限公司，原始登记日期：2013年10月25日；2.2014年8月13日办理在建工程抵押登记，抵押权人：陈雪如。查封记录：1.2014年11月3日广西壮族自治区北海市海城区人民法院来文预查封，申请执行人：北海市万盛庄小额贷款股份有限公司；2.2016年3月14日北海市中级人民法院来文轮候预查封，申请执行人：宁镇光。”以上事实有裕泰大厦商品房认购协议书、收据、商品房预售许可证、档案查询证明予以在卷佐证。
一审法院认为，恒利达公司、郭德林签订的《裕泰大厦商品房认购协议书》系双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应为有效的协议。《中华人民共和国民法总则》第二条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”，第五条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”，《中华人民共和国合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”郭德林请求恒利达公司与其签订《商品房买卖合同》不属于民法调整范围，对该诉求该院不予支持。涉案房屋是否竣工验收并符合交付条件，郭德林对此无证据证实，且涉案房屋存在抵押及查封情况，郭德林请求恒利达公司交付涉案房屋并办理产权证，无事实依据，该院不予支持。因《裕泰大厦商品房认购协议书》不是正式的《商品房买卖合同》，双方对涉案房屋交付的期限及违约责任均未作出约定，郭德林请求恒利达公司承担违约责任，无事实依据，该院不予支持。综上所述，遂依照《中华人民共和国合同法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告郭德林的诉讼请求。案件受理费403元，诉讼保全费2020元，合计2423元，由郭德林负担。
二审期间，当事人无新证据提交。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，虽然涉案《裕泰大厦商品房认购协议书》对所购商品房的价款、坐落位置、面积等进行了约定，但对《商品房销售管理办法》第十六条所规定的房屋交付、使用条件及日期等内容均未明确约定，因此，该《协议书》不具备商品房买卖合同的基本特征，不能认定为商品房买卖合同，只能认定为磋商购买商品房而签订的预约合同。预约合同的实质是双方约定在将来还需要订立一个新的明确双方之间形成某种法律关系的具体内容的正式合同。而根据《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”的规定，是否签订合同是双方当事人之间的自由意志，因此，当预约合同一方不再有继续履行意愿或者客观履行不能时，该合同不再有继续履行的强制性。根据案件事实可知，双方于2009年4月15日签订涉案认购协议书，至今仍未签订正式的《商品房买卖合同》，且涉案房屋已被恒利达公司抵押他人并被法院查封。又根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第（一）项关于：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；”的规定，所有事实均表明恒利达公司在没有消除抵押权的情况下已经不再有履行该认购协议书的可能性，即该认购协议书不再有继续履行的强制性。因此，郭德林要求恒利达公司继续履行涉案《裕泰大厦商品房认购协议书》，并将涉案房屋过户、办理房屋所有权证的诉请缺乏事实与法律依据，一审判决不予支持正确。此外，根据《中华人民共和国合同法》第二条的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同义务是当事人约定的义务，违反约定的义务或者是法定的义务才会产生合同违约责任的问题，本案中，郭德林与恒利达公司签订的《裕泰大厦商品房认购协议书》对涉案房屋的交付及交付期限并未有约定，既无约定，就无相关的合同义务及合同违约责任的产生。因此，郭德林请求恒利达公司承担违约交付房屋给郭德林造成的利息损失，无事实和法律依据，一审判决不予支持其该诉求正确。郭德林因恒利达公司在履行《裕泰大厦商品房认购协议书》的过程中存在的违约行为可另行诉讼。
综上所述，上诉人郭德林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费806元，由上诉人郭德林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪海敏
审 判 员 杨雪云
审 判 员 沈晓晓
二〇一八年八月十七日
法官助理 张彩玲
书 记 员 庞芳婷