广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民一终字第183号
上诉人（一审原告）罗青云。
委托代理人张家财，广西嘉合律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）中国人民解放军第一八一医院。
法定代表人杨明，该医院院长。
委托代理人史锋，该医院医务处助理员。
上诉人罗青云因医疗损害赔偿纠纷一案不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2009）象民一初字第206号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月10日受理后，依法组成由审判员陈海涛担任审判长，审判员陈放和代理审判员窦峰军参加的合议庭，于2014年3月24日公开开庭审理了本案。书记员伍解红担任记录。上诉人罗青云及委托代理人张家财，被上诉人中国人民解放军第一八一医院的委托代理人史锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：1998年4月30日，原告因右小腿擦伤到被告处住院治疗。同年5月8日，被告为原告做了植皮手术，5月15日，被告认为原告经植皮手术后，皮片生长良好，临床治愈准予出院。原告出院后，患处再次溃烂。原告此后到桂林医学院、南溪山医院、桂林中医院、原桂林地区人民医院、桂林第二人民医院等进行治疗，但病情未得到好转。原告为此与被告发生医疗纠纷。原告于1999年初向部队上级部门进行投诉，1999年5月6日，广州军区联勤部卫生部医疗管理处复函原告。原告同时也向有关媒体进行了投诉。1999年9月30日，被告向《南方周末报》出具一份回函。2001年11月13日，罗青云向桂林市象山区人民法院提起诉讼，同日，该院作出（2001）象民裁字第1号民事裁定，裁定驳回罗青云起诉。罗青云不服该院裁定，向桂林市中级人民法院提起上诉。2002年1月21日，桂林市中级人民法院作出（2012）桂市民立终字第6号民事裁定，维持该院裁定。2003年2月12日，罗青云向桂林市象山区人民法院提起诉讼，要求一八一医院赔偿各项损失71109.08元。2004年10月18日，桂林市中级人民法院法医技术室出具《关于罗青云伤残鉴定的复函》，认为罗青云不宜评定伤残等级。2004年11月29日，罗青云申请撤诉，桂林市象山区人民法院于2004年12月11日作出（2003）象民一初字第292号民事裁定，准予罗青云撤回起诉，免收其诉讼费。2005年6月27日，罗青云向桂林市象山区人民法院提起诉讼，要求一八一医院赔偿各项损失326219.53元。2005年10月11日，罗青云申请伤残等级鉴定。2006年8月8日，桂林市正诚司法鉴定中心出具《关于对罗青云伤残鉴定有关问题的复函》，认为罗青云双下肢乏力及原双下肢慢性溃疡，系其自身疾病和特异生理机能所致，不存在“伤残”，即不宜评定伤残等级。2009年1月14日，罗青云申请撤诉。2009年1月19日，桂林市象山区人民法院作出（2005）象民初字第644号民事裁定书，裁定准许罗青云撤诉，免收其诉讼费。2009年2月13日，罗青云向桂林市象山区人民法院提起诉讼，要求一八一医院赔偿各项损失740964.73元；2009年5月20日，一八一医院申请作医疗事故鉴定。2009年6月29日，湖南省永州市残疾人联合会向罗青云颁发残疾人证（证号：13290119701202391712），载明罗青云为肢体残疾，残疾等级贰级。2010年3月3日，罗青云向桂林医疗事故技术鉴定工作办公室提交一份《申请书》，认为被告提供的病历是伪造的，且有涂改、不据实书写病历的属实，请求中止医疗事故鉴定；2010年4月18日，桂林医疗事故技术鉴定工作办公室向该院出具一份《关于中止医疗事故技术鉴定的通知》，决定中止本例医疗事故技术鉴定。2013年1月16日，罗青云增加诉讼请求，要求一八一医院赔偿损失增加至1447164.47元。2009年6月29日，湖南省永州市残疾人联合会向罗青云颁发残疾人证（证号：13290119701202391712），载明罗青云为肢体残疾，残疾等级贰级。2013年5月29日，罗青云向该院申请对一八一医院提供罗青云的病案资料是否存在涂改、伪造、隐匿等情形作司法鉴定。2013年9月21日，罗青云向该院递交书面申请书，申请对一八一医院提供罗青云的病案资料是否存在涂改、伪造、隐匿等情形暂不作司法鉴定。根据罗青云的申请，桂林市象山区人民法院中止本次司法鉴定。经庭审查明，被告提供的原告的病案材料中，病历页的第1页正数第2行“女性”的“女”字有涂刮更改情形；病历页的第1页正数第8行“皮肤破溃经久不愈”中“皮肤破”三字有涂刮更改情形；病历页的第2页倒数第4行“白细胞”三字有涂刮更改情形；病历页的第3页正数第2行“皮肤破溃经久不愈”三字有涂刮更改情形。对此被告的解释是，因为老的病历是手写的，写错字了就用刀片刮掉后重写。原告认为被告提供的病案材料原件一套（病案号167727罗青云）中大部分病历不属实，存在杜撰和伪造等行为，且有多次刮改痕迹，因此，不宜作是否构成医疗过错的鉴定。现原告仍患有双下肢乏力及双下肢经常溃疡等疾病，原告已不能站立，需作轮椅。
一审法院审理认为：原告于1998年5月15日从被告处出院后，因患处再次溃烂与被告发生医患纠纷。原告于1999年开始向部队上级部门及有关媒体进行投诉。2001年11月13日，原告向桂林市象山区人民法院提起诉讼，被驳回起诉后于2003年2月12日第二次向该院提起诉讼。2004年11月29日原告撤诉后，又于2005年6月27日第三次向该院提起诉讼。2009年1月14日，原告申请撤诉后，又于2009年1月19日第四次向该院提起诉讼。此后该案一直在该院进行审理。以上可以证明原告一直主张自己的实体权利，依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条之规定，本案诉讼时效存在多次中断，原告的实体权利并未超过诉讼时效。医疗机构书写的病历应当遵循客观、真实、准确、及时、完整的规则，严禁涂改、伪造病历。本案被告存在一些涂刮病历的行为，导致医疗事故的鉴定或医疗过错的鉴定不能正常进行，因此，被告有一定的过错，应承担相应责任。原告现患有的双下肢乏力及双下肢经常溃疡等疾病主要系其自身疾病和特异生理机能所，原告应承担主要责任。综上，对原告造成的各项损失，该院确认被告应承担赔偿40%的责任。原告治疗疾病支付的医疗费20432.53元，该院予以确认。原告诉请的交通费6597元，该院不予全部支持，该院酌情确认原告支出了交通费3000元。原告的误工费按每月2000元计较为适宜，原告诉请误工时间从1998年5月至2009年5月，共133个月，该院予以确认，原告误工费为266000元（2000元／月×133月）。原告诉请的住院伙食补助费760元，本院予以支持。原告诉请的精神损害抚慰金50000元过高，该院不予全部支持，该院酌情确认原告精神损害抚慰金为10000元。综上，原告各项损失总计为300192.53元。被告应赔偿原告120077元（300192.53元×40%）。原告未提供证据证实其雇请了护理人员或护工进行护理，并支付过护理费，因此，其要求被告赔偿护理费480000元，依据不足，该院不予支持。原告只提供了湖南省永州市残疾人联合会颁发的残疾人证，而未进行伤残等级评定的司法鉴定，对其是否构成伤残，该院不予确认。原告要求被告赔偿残疾赔偿金401400元，证据不足，该院不予支持。原告要求被告赔偿残疾器具费8000元，未提供证据予以证实，该院不予支持。原告要求被告赔偿打印、复印、邮寄费250.48元，没有法律依据，该院不予支持。原告要求被告赔偿20年，每天20元，共计146000元的营养费，没有法律依据，该院不予支持。原告后续治疗费未实际发生，因此，原告要求被告承担今后的继续治疗费用，依据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，第一百三十一条，一百四十条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（三）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款，第二十条，第二十二条、第二十三条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、被告中国人民解放军第一八一医院应赔偿原告罗青云各项损失120077元；二、驳回原告罗青云的其他诉讼请求。本案案件受理费19530元，本应由原告负担16600元。因原告不能正常工作，无生活来源，符合法律救助条件，经原告申请，该院免收其案件受理费16600元；余款2930元，由被告负担并交付该院。
上诉人罗青云不服一审判决，上诉称：一、一审法院在本案医疗损害赔偿的责任划分上显失公平。被上诉人没有举证证明在诊疗行为中无过错，应当承担举证不能的不利后果。一审判决认定上诉人的疾病主要系自身疾病和特异生理机能所致错误。请求二审法院予以纠正，由被上诉人承担全部责任。二、一审判决认为上诉人未进行伤残等级评定的司法鉴定，由此没有支持上诉人关于残疾赔偿金、残疾器具费错误。虽然桂林市正诚司法鉴定中心于2006年8月8日出具的《关于对罗青云伤残鉴定有关问题的复函》，认为罗青云双下肢乏力及原双下肢慢性溃疡，系其自身疾病和特异生理机能所致，不存在“伤残”，即不宜评定伤残等级，但是上诉人提供了《残疾人证》，可以证明上诉人为肢体为二级残疾的证据。而被上诉人不提供相关材料，致使对案件无法通过鉴定结论予以认证的，依法承担举证不能的不利后果。故，被上诉人应赔偿残疾赔偿金602100元（22300元／年×30年×90%）及残疾器具费8000元。三、一审法院没有全部支持上诉人的其他诉讼请求错误。如交通费，由于上诉人出行困难，每天至少20元，每月10次计，那么至伤口拢口的四年六个月的时间里，累计2万多元；由于上诉人过去从事个体经营，月收入5500元，高于本地普通职工工资40724的三倍，应按122172元的年收入计算误工费；还有一审法院以没有证据为由未支持护理费48万元不当，因为上诉人的实际情况是生活不能自理需要相应护理；依《医疗事故处理条例》第五十条第十一款的规定，上诉人要求被上诉人赔偿精神抚慰金50000万元并不高；一审法院没有支持上诉人关于营养费的诉讼请求错误。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人中国人民解放军第一八一医院答辩称，上诉人的上诉请求和理由不成立，请求二审法院依法予以驳回。
本院综合诉辩各方的意见，双方对一审查明的事实没有异议部分，本院予以确认。
本院另查明：2009年2月13日，上诉人罗青云向一审法院提起诉讼，要求被上诉人对其造成的人身伤害进行赔偿。2009年5月20日，被上诉人向一审法院提出申请对本案事件作医疗事故鉴定。2010年3月3日，上诉人向桂林医疗事故技术鉴定工作办公室提交一份《申请书》，认为被告提供的病历是伪造的，且有涂改、不据实书写病历的情况，请求中止医疗事故鉴定。2010年4月18日，桂林医疗事故技术鉴定工作办公室向一审法院出具一份《关于中止医疗事故技术鉴定的通知》，决定中止本例医疗事故技术鉴定。
本案争议焦点：上诉人的人身伤害与被上诉人的诊疗行为是否有关联。
本院认为：《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第四条第一款第八项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不予交鉴定费或者拒不提供相关材料，致使对案件事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的不利后果。本案为因医疗行为引起的侵权诉讼，被上诉人在举证期限内提出了鉴定申请。但是，由于上诉人认为被上诉人提供的病历是伪造的，且有涂改、不据实书写病历的情况，请求中止医疗事故鉴定。2010年4月18日，桂林医疗事故技术鉴定工作办公室向一审法院出具一份《关于中止医疗事故技术鉴定的通知》，中止了本案医疗事故技术鉴定。从以上事实应当认定，被上诉人完成了本案相关的举证义务，是由于上诉人的原因相应鉴定部门才没有作出被上诉人医疗行为与上诉人的损害结果之间是否存在因果关系及医疗过错的鉴定意见。即使被上诉人提供的病历有伪造的、涂改、不据实书写病历的情况，亦应有鉴定部门作出认定，又是因为上诉人的申请未能作出上述司法鉴定意见书。那么，本案被上诉人医疗行为与上诉人的损害结果之间是否存在因果关系及医疗过错的举证义务，相应转嫁为上诉人。因为被上诉人就本案的医疗机构的医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系及是否存在医疗过错的举证责任已经履行完毕。上诉人未提供证明其诉讼请求的有关证据，况且根据桂林市正诚司法鉴定中心于2006年8月8日出具的《关于对罗青云伤残鉴定有关问题的复函》，认为罗青云双下肢乏力及原双下肢慢性溃疡，系其自身疾病和特异生理机能所致，不存在“伤残”的意见。再之，经现场指认，上诉人至被上诉人处医治的伤情为右小腿下股内侧有鸡蛋大小的溃疡面，被上诉人的治疗行为依常理亦不会造成上诉人根本不能站立，重度残疾的后果。故，根据以上事实，本院认定被上诉人医疗行为与上诉人的损害结果之间不存在因果关系及医疗过错。因此，上诉人关于被上诉人没有举证证明在诊疗行为中无过错，应当承担举证不能的不利后果。一审判决认定上诉人的疾病主要系自身疾病和特异生理机能所致错误，要求二审法院予以纠正，由被上诉人承担全部责任的上诉请求和理由无事实和法律依据，本院不予支持。
上诉人认为其提供了《残疾人证》，可以证明上诉人为肢体为二级残疾的证据，并由被上诉人支付残疾赔偿金依据的上诉请求。依生活常理，即使自然人有先天性的残疾，通过向有关部门申请审查后，亦可以给其发放《残疾人证》，享受国家对鳏、寡、孤、老、弱、病、残、孕等弱势群体的一种特别救助，体现国家对上述群体的人文关怀。由于被上诉人医疗行为与上诉人的损害结果之间不存在因果关系及医疗过错，上诉人的疾病主要系自身疾病和特异生理机能所致。故，上诉人的该请求不成立。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。被上诉人对一审法院认定的事实即被上诉人书写的病历未遵循客观、真实、准确、及时、完整的规则，有涂改、伪造病历、涂刮病历的行为，导致医疗事故的鉴定或医疗过错的鉴定不能正常进行，被上诉人有一定的过错。一审判决确认被上诉人承担本案40%的赔偿责任，被上诉人对此未提出上诉，可以认为被上诉人是对其上诉权利的一种放弃。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海涛
审 判 员 陈 放
代理审判员 窦峰军
二〇一四年四月十一日
书 记 员 伍解红