广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤13民终2505号
上诉人（原审原告）：江建军，男，汉族，1980年3月25日出生，住址：四川省渠县，
委托诉讼代理人：罗乔旋，广东信而立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司惠州博罗石湾支行，营业场所：博罗县石湾镇湾湖西路2号。
负责人：郭俊明，行长。
委托诉讼代理人：田月，广东达伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈妍婷，广东达伦律师事务所律师助理。
上诉人江建军因与被上诉人中国建设银行股份有限公司惠州博罗石湾支行储蓄存款合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2017）粤1322民初3860号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
江建军上诉请求：一、请求撤销惠州市博罗县人民法院(2017)粤1322民初3860号民事判决，依法改判被上诉人向上诉人支付存款71636元及利息损失(以71636元为基数，从2017年6月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决履行之日止)；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。一、原审法院认定事实不清，被上诉人存在明显过错，应当对损失承担赔偿责任。本案上诉人持有卡号为62×××91的建行银联IC卡，在2017年6月30日短时间内以无卡自助消费92笔共计71636元，在短时间内进行频繁交易明显属于资金账户异常的情形。上诉人在被上诉人处申领银行卡时，开通了短信账户变动通知服务，但在账户资金被窃取时，上诉人并未收到任何的短信提醒。上诉人未能在第一时间知晓损失的发生并采取相应的冻结措施，在此情形下被上诉人作为银行监管机构，显然未能履行监管职责及提供有效的安全保障服务，导致未能有效阻止上诉人损失的发生和扩大。上诉人在此次事件中不存在过错。上诉人所持有建行银联IC卡一直为其本人持有，从未泄露过密码，此次账户资金是通过第三方支付平台的渠道流失。这种第三方支付需要配合输入相应的手机验证码或者密码才能使账户上的资金产生变动。但案发时，上诉人并未收到任何手机验证码，也未进行任何的操作，账户资金就发生了流失。案发后，上诉人在察觉后持本人建行银联IC卡在第一时间向公安机关报了案。上诉人在此次事件中，不存在任何的过错。二、原审法院适用法律错误，依法应当予以改判。上诉人与被上诉人之间的《中国建设银行龙卡通领用协议》、《中国建设银行股份有限公司电子个人客户服务协议》系双方的真实意思表示，内容合法真实有效，对双方均有约束力。上诉人与被上诉人之间的储蓄存款合同受法律保护，上诉人作为储户，在被上诉人处存款被盗是客观事实，被上诉人未能提供有效的安全保障服务，防止损失发生和扩大。依据《合同法》第一百零七条规定，被上诉人应当承担相应的赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误。恳请二审法院本着以事实为依据、以法律为准绳的原则，依法判如所请。
中国建设银行股份有限公司惠州博罗石湾支行辩称，一、涉案交易是否属于“盗刷”存在疑点。现有证据无法排除被答辩人自身或委托他人进行无卡自助消费的可能性。且本案属第三方支付平台的交易，与银行卡是否携带在身边无必要联系。公安机关及现有证据均未给出明确定论，证明本案确实存在“盗刷”行为，在此情况下，不排除系被答辩人自身或委托他人自行进行交易的可能性。因案涉92笔交易均为使用苹果公司旗下bill.itunes.com网站进行的无卡自助消费，该操作使用电脑或手机终端即可随时随地进行交易，无需银行卡芯片及银行卡密码的验证，只需获得发送到终端的验证码后，无论是否为携卡人本人操作，均可支配账户资金，与银行卡是否随身携带并无必要联系，并且，从答辩人发送的交易提示短信上可看出，被答辩人在案涉交易开始前，使用其名下账户开通了网易宝有限公司的快捷支付并收到相对应的验证码，故不排除案涉交易系被答辩人自身进行操作或委托他人进行的操作。二、本案属合同纠纷，答辩人已依照合同约定履行所有应尽的合同义务，不存在任何过错及违约行为，答辩人不应就本案承担责任。（一）事发前，答辩人已在合同条款的约定中尽到了合理风险提示义务。被答辩人与答辩人签订的《个人开户与银行签约服务申请书》中“客户须知”第一条约定“客户应牢记并妥善保管、使用个人密、印、账号、电子证书等重要个人资料，切勿将个人密、印泄露给他人，防止存款被他人冒领”；《中国建设银行龙卡通领用协议》第四条第3款“甲方（被答辩人）须妥善保管和正确使用密码，避免使用易被破译的数字，并切勿将密码透露给任何他人”；《电子银行个人客户服务申请回执》中的《中国银行股份有限公司广东省分行电子银行个人客户服务协议》第三条第十一款“甲方（被答辩人）应采取安装防病毒软件，及时安装电脑系统安全补丁等合理措施，防止身份认证要素被盗或遗漏，同时应当尽到合理注意义务，在安全的环境使用相关电子银行渠道。对于自设密码，应设置安全性较高的密码，避免使用简单易记的密码或容易被他人猜到的密码”。答辩人已通过合同内容明确书面告知被答辩人应妥善保管个人信息，安装防病毒软件，注意交易环境的安全，避免被他人非法利用造成资金损失等风险。被答辩人也已签字确认表示知晓上述内容，故答辩人在事发前已履行了合理的风险提示义务，不存在违约行为。（二）事发时，答辩人已及时通过资金变动提示短信履行了合理告知义务。在被答辩人操作开通网易宝有限公司快捷支付获取验证码时，答辩人已在验证码旁做出“任何索要验证码的都是骗子，千万别给”的文字风险提示。随后，被答辩人账户内包括案涉92笔款项在内的每笔资金变动，答辩人均已短信形式及时告知。案涉款项系通过手机客户端操作的第三方交易平台，而非答辩人的网上银行系统进行的无卡操作交易，答辩人在掌控范围内已尽合理告知义务，故不存在违约行为。（三）事发后，答辩人已及时履行协助处理突发事件的义务。在被答辩人陈述其可能遭遇盗刷后，答辩人积极向其了解情况、帮助被答辩人致电苹果公司获取解决办法、配合被答辩人打印银行交易清单、及时冻结被答辩人账户防止损失扩大、协助被答辩人向公安机关报案，已尽到足够的合理协助义务。（四）平日里，答辩人已履行合理保障服务场所设备、服务系统安全的义务。答辩人长期采用行业内先进的系统及技术以保障客户资料信息的安全，所设的终端取款设备及消费设备（如ATM等）均在正常安全的使用，案涉交易并非系因答辩人系统或设备被侵入造成客户信泄露等问题产生的损失，因此，答辩人已尽到合理安保义务，不存在违约行为。综上，因本次事件账户资金是通过第三方支付平台流失（被答辩人在上诉状第二页第6行的表述），不是在答辩人柜员机、营业厅或网银系统的操作，答辩人不是交易的服务者，故作银行一方，以目前的法律法规及技术设备而言，不可能对第三方平台的交易渠道、交易方式、交易数据等实体内容进行干涉监控，仅能在事发前进行风险提示，事发时对资金变动情况及时告知，事发后积极配合止损工作，日常加强自身服务系统设备升级，便已是尽了所有应尽及能尽之全部义务，故答辩人已尽上述所有义务，在本案中不存在过错及违约行为，不应就本案承担责任。二、本案产生的根本原因，在于被答辩人并未履行妥善保管自身账户信息、注意交易安全等合同义务，主动点击病毒链接致使权益受损，构成违约，应对自身损失承担全部责任。（一）被答辩人存在点击手机病毒链接的行为（已通过一审庭审出示的证据及自认予以证实），与案涉交易的发生具有因果关联性。2017年6月23日，被答辩人收到内容为“江建军家长您好《我是班主任》这是您孩子的体检报告，查wap.106578xiaotjiand.cc”的带有不明链接的短信。2017年6月29日，被答辩人再次收到内容为“【东莞交警】您的小型汽车于城区因违反指示标线已被交通技术监控设备记录。扣3分罚款200元。登录wecx6.pw查看图像”的带有不明链接的短信。2017年6月30日，案涉交易发生。上述事实，已在一审庭审时，由被答辩人本人当庭向审判长出示病毒短信，以及公安机关对被答辩人询问的相关笔录中予以证实。并且，被答辩人在与答辩人工作人员沟通可能被盗刷事宜时，向答辩人工作人员出示上述信息，并承认其点击了上述链接，答辩人工作人员为进一步了解事实，拍下了上述信息内容。依常理而言，正规体检报告及违章信息不可能以上述信息及链接的形式发送，因此其中包含的链接为病毒链接。被答辩人因点击病毒链接致使财产受损的行为，违反了双方签订的《中国银行股份有限公司广东省分行电子银行个人客户服务协议》第三条第十一款“甲方（被答辩人）应采取安装防病毒软件，及时安装电脑系统安全补丁等合理措施，防止身份认证要素被盗或遗漏，同时应当尽到合理注意义务，在安全的环境使用相关电子银行渠道，对于自设密码，应设置安全性较高的密码，避免使用简单易记的密码或容易被他人猜到的密码”。由此产生的损失应由被答辩人自身承担，与答辩人无关。（二）被答辩人具有使用快捷支付、无卡消费的交易习惯，不排除因该交易习惯造成信息泄露导致案涉交易发生的可能性。从被答辩人提供的《中国建设银行个人活期账户交易明细》（被答辩人一审证据4）第288至292条消费记录可看出，收款方为深圳市财付通科技有限公司，系腾讯旗下的第三方支付平台，足以说明被答辩人存在快捷支付、无卡消费的交易习惯，因此不排除因被答辩人在使用其他无卡自助消费平台或在案涉的bill.itunes.com进行充值消费时泄露信息造成本案损失，故该损失应由被答辩人自身承担。三、被答辩人一直无法提供任何证据证明答辩人具有不履行合同义务的违约行为，应承担举证不能的不利后果，且若由没有任何过错的答辩人承担他人过错产生的责任，显失公平。被答辩人在《上诉状》中，以在答辩人处开了卡为由，认为储蓄卡产生的所有损失应由答辩人承担，显然逻辑混淆。被答辩人与答辩人之间因“开卡行为”产生储蓄合同的法律关系，在合同的法律关系下，一方承担责任的前提是基本过错而产生的违约行为，而并非不分原由，只要开了卡，其项下产生的所有损失均由服务提供方承担，否则明显与法理、法律及交易习惯不符，被答辩人在无法提供任何证据证明答辩人存在违约行为的情况下，要求答辩人承担违约责任，无事实与法律依据。同时，在本案中，若不属“盗刷”，损失产生的责任方在于被答辩人一方，若属“盗刷”，也系因被答辩人点击病毒链接的错误行为而产生损失，过错在于被答辩人及实际侵权人，无论哪种情形，答辩人均不存在任何过错。若因被答辩人无法找到实际侵权人，而要求无过错的答辩人对其自身过错行为承担责任，显然无限加大答辩人的合同义务，有失公平。银行作为国家金融业的服务提供者，一直为创造更加良好的国家金融秩序而做努力，若因极个别个体自身过错而无限承担风险，也与和谐社会、公平正义的政策理念相违背。四、若确属盗刷，本案的直接责任人应为盗刷人，被答辩人追究盗刷人的法律责任系更公平合理的救济途径。本案若为盗刷，直接责任人应为盗刷人，若对已履行合理义务的答辩人提起诉讼，在加大答辩人合同义务的同时，也减轻了盗刷人本应承担的法律责任。因若最终判定答辩人需承担责任，被答辩人必不会再次追究盗刷人的责任。这将使得犯罪分子逃脱法律制裁，某种程度上放任越来越多不法分子利用该心理继续犯罪，与法律本应使得各方当事人权益平衡、维护公平正义的理念相违背。因此，被答辩人存在其他更为公平合理的救济途径。综上所述，无论本案是否属于盗刷，答辩人因履行了相应的合同义务而无需承担责任，恳请法院依法驳回被答辩人的上诉请求。
江建军向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告存款71636元及利息损失（从2017年6月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定履行之日止）。二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年5月2日，原告到被告处填写《个人开户与电子银行服务申请表》，向被告申请银联龙卡通（IC卡），在客户签名一栏签名确认：本人已仔细阅读上述“客户确认”内容和银行记录栏所打印内容，确认无误并同意遵守。在申请表“客户确认”一栏，内容有：如申请龙卡通，已阅读并同意遵守《中国建设银行龙卡通领用协议》等文件；如申请电子银行服务，已阅读并同意遵守《中国建设银行股份有限公司电子银行个人客户服务协议》等文件，对违反规定而造成的损失和后果，本人愿意承担相应的法律后果。被告依原告的申请向原告发放了卡号为62×××91的银联IC龙卡通，同时开通了短信账户变动通知服务。2016年6月3日，原告向被告申请挂失62×××91的银联IC龙卡通，同时补办了卡号为62×××64的银联IC龙卡通。2017年6月29日，原告手机号153××××1253收到一短信，短信内容：您的小型汽车粤Ｓ×××××于城区因违反指示标线已被交通技术监控设备记录，登陆设备记录；扣3分罚款200元；登录wecx6.Pw查看图像。手机页面同时注明：存在恶意网址，请谨慎操作。原告点击链接wecx6.Pw，但无法退出网站，原告于是把手机关机。2017年6月30日，原告卡号为62×××91的银联IC龙卡通无卡自助消费92笔，共71363元，对方户名及商户网点号前缀均为biLL.itumes.com，账号为83×××03。原告于当天向博罗县公安局报警。另查明，原告手机号153××××1253通过微信手机客户端绑定了卡号为62×××91的银联IC龙卡进行消费。
一审法院认为，本案的争议焦点：被告在本次事件中是否存在过错，应否支付原告的存款71363元。本案中，原告认为卡里的存款被盗后立即向公安机关报警，公安机关也予以立案调查，故原告认为的存款被盗是基于第三方的侵权所致，原告请求被告支付被盗存款损失，应举证证明被告在该事件中存在过错或违反《中国建设银行龙卡通领用协议》、《中国建设银行股份有限公司电子银行个人客户服务协议》等文件的约定、其损害后果与被告提供的银行服务具有因果关系。本案中，原告既未在中国建设银行相关的柜员机前消费，也未在被告的营业厅进行消费，原告也没有提供证据证明涉案银行卡被伪造及进行交易消费，结合原告在公安机关所做的陈述及被告提供的链接照片等证据，及原告在微信手机客户端绑定了涉案银行卡进行消费，本院可以认定原告的92笔无卡自助消费是在原告手机客户端进行操作的，被告并未提供相关服务，即被告在该事件中并不存在过错。原告在申领银行卡时，确认已仔细阅读《中国建设银行股份有限公司电子银行个人客户服务协议》，协议第三条第（十一）项约定甲方（原告）应采取安装防毒软件，及时安装电脑系统安全补丁等合理措施，防止身份认证要素被盗或泄露；原告未尽审慎义务，冒然链接不明网址，其操作与被告提供的服务并无关联，本案中并无证据证明被告在原告此操作中违反协议的约定，原告也没提供其他证据证明被告违反协议的约定从而导致其存款损失，故对原告认为被告违反约定应承担支付原告存款71363元的理由，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告的全部诉讼请求。案件受理费1590元，由原告负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人请求被上诉人支付被盗存款损失，应举证证明被上诉人在该事件中存在过错或违反了双方的合同约定。本案中上诉人未尽审慎义务，冒然链接不明网址，且92笔消费均是在手机客户端进行的无卡自助消费，而不是在被上诉人提供服务的柜员机、营业厅或是网上银行进行，上诉人的操作与被上诉人的服务并无关联性，上诉人亦无提供其他证据证明是被上诉人违反协议的约定而导致其存款损失，上诉人应承担举证不能的不利后果。《电子银行个人客户服务申请回执》中的《中国银行股份有限公司广东省分行电子银行个人客户服务协议》第三条第十一款明确书面告知上诉人应妥善保管个人信息，安装防病毒软件，注意交易环境的安全，避免被他人非法利用造成资金损失等风险，上诉人也已签字确认表示知晓上述内容，被上诉人已履行了合理的风险提示义务。事发时，被上诉人及时通过资金变动提示短信履行了合理告知义务，因此一审法院认定被上诉人在该事件中不存在过错并无不当，一审法院不予支持上诉人请求被上诉人支付被盗存款损失正确，本院予以维持。
综上所述，江建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1590元，由上诉人江建军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘艳妹
审 判 员 沈 巍
审 判 员 邓耀辉
二〇一八年八月九日
法官助理 汤美玲
书 记 员 王威立