青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）青民终182号
上诉人（原审原告）：张掖市天艺装饰工程有限责任公司，住所地甘肃省张掖市南环路。
法定代表人：张永明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孔庆红，青海合仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑淑蓓，青海法脉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：祁连玉林旅游开发有限公司，住所地青海省祁连县玉林大厦商务中心。
法定代表人：韩德成，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：毛尊超，青海竞帆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王雨萌，北京京平律师事务所律师。
上诉人张掖市天艺装饰工程有限责任公司（以下简称张掖天艺公司）与上诉人祁连玉林旅游开发有限公司（以下简称祁连玉林公司）建设工程施工合同纠纷一案，张掖天艺公司和祁连玉林公司均不服青海省海北藏族自治州中级人民法院（以下简称一审法院）（2017）青22民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张掖天艺公司的法定代表人张永明及其委托诉讼代理人孔庆红、郑淑蓓、祁连玉林公司的委托诉讼代理人毛尊超、王雨萌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张掖天艺公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由祁连玉林公司承担。事实及理由：一、一审法院将鉴定报告中的争议项目认定为不是张掖天艺公司施工系事实认定错误。祁连玉林公司抗辩称案涉部分工程是由案外人杨红平完成，对此一审法院向杨红平进行了核实，杨红平认可嘉禾宾馆内装修工程全部由张掖天艺公司完成，其施工的范围仅是玉林大厦外装修干挂石材室外部分，鉴定报告载明该部分造价为107717.09元。同时，张掖天艺公司认可将部分案涉工程分包给案外人施工，该部分造价为654827.58元。综上，张掖天艺公司完成的工程造价是：7474185.58元－654827.58元－107717.09元＝6711640.91元。二、一审法院将祁连玉林公司向张掖天艺公司已付工程款认定为3770526元系事实认定错误。祁连玉林公司向张掖天艺公司已付工程款应为310万元。综上，祁连玉林公司欠付张掖天艺公司工程款为：6711640.91元－310万元＝3611640元。三、案涉工程于2014年6月投入使用，根据相关司法解释的规定，交付使用的时间即为应付款之日，利息自应付款之日起计算。一审以上诉人存在过错为由判决不予支持利息的诉求没有事实和法律依据。
祁连玉林公司辩称，一、青海保信工程造价司法鉴定所出具的鉴定报告实体和程序均违法，不能作为定案依据。首先，张掖天艺公司申请鉴定的时间超过了举证期限；其次，鉴定机构的选定没有经过法院摇号等法定程序；最后，鉴定机构在确定案涉工程施工范围和出具鉴定报告之前均未征求祁连玉林公司的意见。二、张掖天艺公司未提供证据证明其所施工的工程量，二审法院应当驳回其原审诉讼请求和上诉请求。
祁连玉林公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第二项内容，改判驳回张掖天艺公司的原审诉讼请求；2.本案诉讼费由张掖天艺公司承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。首先，张掖天艺公司已认可玉林大厦外装修工程中的五项工程造价为654827.58元并非由其施工，并明确表示放弃该部分诉求，但原审法院却未将该部分工程款予以扣除，仍判决由祁连玉林公司支付该五项工程的工程款。其次，案涉工程为包工包料，因此采购材料款应由张掖天艺公司承担。我公司提交证据证明了祁连玉林公司替张掖天艺公司支付了781716元的材料款，但原审法院仅以采购工程材料的部分款项没有张掖天艺公司的签字而不予认定系事实认定错误，祁连玉林公司已付工程款应为4552242元。二、首先，一审鉴定程序违法，鉴定意见不能作为定案依据。张掖天艺公司提交鉴定申请超出举证期限；其次，一审法院直接指定鉴定机构为青海保信工程司法鉴定所程序错误；最后，在未取得发包人的确认之前，鉴定机构自行确认张掖天艺公司的施工范围有误。
张掖天艺公司辩称，一、我方认可鉴定报告中玉林大厦十四个分项中的五个分项转包给了他人，鉴定部门核实该五项费用后从总的工程款中予以扣除。二、我方认可祁连玉林公司的已付工程款为3131088元。三、鉴定程序和鉴定意见均不存在违法情形，可以作为证据使用。
张掖天艺公司向一审法院起诉请求：1.判令祁连玉林公司支付其工程款4547006元；2.判令祁连玉林公司支付其工程款利息593952.65元；3.本案诉讼费用由祁连玉林公司承担。
祁连玉林公司向一审法院反诉请求：1.依法判令张掖天艺公司支付因工程质量缺陷给其造成的损失549000元、工程修复费154140元，以上共计703140元；2.反诉费用由张掖天艺公司承担。
一审法院认定事实：2012年10月，张掖天艺公司与祁连玉林公司达成口头协议，未签订书面合同，祁连玉林公司将玉林大厦外装修工程（外墙干挂、欧式挂件、玻璃幕墙、外墙墙漆及涂料）、嘉禾宾馆整体内装修工程发包给张掖天艺公司。承包方式为包工包料，工程款按市场价结算。张掖天艺公司于2014年6月交付工程。
关于张掖天艺公司请求祁连玉林公司支付工程款及利息的事实依据和法律依据的问题。一审法院认为，张掖天艺公司与祁连玉林公司达成口头协议，祁连玉林公司将玉林大厦外装修工程及嘉禾宾馆整体内装修工程发包给张掖天艺公司，双方未签定书面合同。张掖天艺公司虽然提交了施工图纸和照片以及付款凭证，但无法证明其所施工的工程量。张掖天艺公司在庭审中提出进行司法鉴定，符合民诉法相关规定，祁连玉林公司认为鉴定申请已超出法律规定期限的辩解理由不能成立。鉴定中该院通知祁连玉林公司，但其未到场参加现场勘查，对其未到场参与的理由不予采纳。现双方当事人不能提供已完成工程量，对争议项双方当事人无其他证据证明，故对该鉴定意见中确定的造价予以采纳，根据鉴定意见，张掖天艺公司施工的祁连玉林大厦外装修总造价为4074924.66元，其中：确定价为3742061.49元，争议项干挂石材室外地面至0.8m标高处造价为107717.09元，争议项玻璃幕墙造价为225146.08元；嘉禾宾馆二期内装修工程总造价为3506978.01元，其中：确定造价2654110.66元，争议项造价为852867.35元（楼梯间装修为148641.62元、衣柜为173094.53元、木屏风223562.31元、卫生间大理石洗漱台为94891.2元、门及门套为192759.22元、一层门厅装修工程为12875.45元、一层门厅电气工程为7043.02元）。据此，确定祁连玉林大厦外装修造价为3742061.49元、嘉禾宾馆二期内装修工程确定造价为2654110.66元，两项合计6396172.15元。
关于已付工程款，根据祁连玉林公司提供证据，对有张永明及工地相关人员签字的款项认定如下：玉林大厦外装修款项：2012年12月26日借款3000元、2013年3月16日50000元、3月21日200000元、4月3日300000元＋135170元、4月7日15328元、4月11日37624元＋151514元＋17183元、4月19日60000元、4月24日50000元、4月30日222387元、5月1日4080元、5月5日150000元、5月21日50000元、7月4日100000元、7月15日68386元、7月18日50000元、7月21日20000元＋30000元、7月22日2130元、11月28日129130元，2014年4月14日100000元、2015年6月29日30000元、10月7日5000元、12月28日10000元、2016年2月2日100000元、7月6日50000元，以上共计2140932元。嘉禾宾馆工程款项：2013年10月21日借款753615元、11月21日42680元、2013年11月份工资37960元，12月21日53915元、2014年1月民工工资107820元、1月10日405569元、1月23日2000元、2月民工工资30535元、6月21日50000元、4、5月民工工资26265元＋10500元＋22120元＋10650元＋21300元＋3600元＋6075元、6月民工工资44990元，以上共计1629594元，两项共计3770526元。据此，认定张掖天艺公司剩余工程款：2625646.15元（6396172.15元－3770526元）。
关于祁连玉林公司的反诉请求是否成立的问题。一审法院认为，张掖天艺公司虽未完成该工程，但于2014年6月交付给了祁连玉林公司使用，以上三份证据是2017年1月由祁连玉林公司组织进行验收，不是在工程交付时进行的验收，间隔时间较长，无法证明是张掖天艺公司施工造成的质量问题，对上述证据不予采纳，祁连玉林公司的反诉请求不能成立。
综上，一审法院认为，双方虽未签订施工合同，但张掖天艺公司完成了祁连玉林公司的部分工程，双方形成了事实上的合同关系，祁连玉林公司理应支付张掖天艺公司已完工程的剩余工程款。由于张掖天艺公司未按合同约定完成全部工程延误了祁连玉林公司的工程，具有一定的过错责任，故对其请求支付利息的诉求不予支持。本案祁连玉林公司提出反诉请求未超过法定期限，符合民诉法相关规定，张掖天艺公司认为受理祁连玉林公司反诉违反民诉法规定的辩解理由不能成立。祁连玉林公司认为张掖天艺公司施工工程出现质量缺陷，造成损失，但未能提供直接证据予以证明，故对其诉求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条之规定，判决：一、祁连玉林公司支付张掖天艺公司工程款2625646.15元（于本判决生效之日起十五日内付清）；二、驳回张掖天艺公司的其他诉讼请求；三、驳回祁连玉林公司的反诉请求。本诉案件受理费47787元，由张掖天艺公司负担40000元、祁连玉林公司负担7787元；反诉案件受理费5416元，由祁连玉林公司负担。
本院二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。
本院依职权委托青海保信工程造价司法鉴定所就该鉴定机构作出的青保工[2018]工鉴字第8号司法鉴定书（以下简称司法鉴定书）中外墙装修工程中的5个分项工程单独作出造价说明，具体说明如下：1.内墙体保温粘贴聚苯板厚度80mm；2.砖墙面、墙裙抹水泥泥沙14+6mm；3.建筑物密目网垂直封闭；4.装配式U型轻钢天棚龙骨（不上人型）面层规格600x6000mm以上跌级；5.装饰板（门庭）安在U型轻钢龙骨上。以上5个分项工程的总造价为1099228.10元。
张掖天艺公司、祁连玉林公司经质证对上述证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
本院另查明，一审审理期间，张掖天艺公司自认，司法鉴定书中争议项第一项施工款107717.09元系杨红平施工，不是张掖天艺公司施工。另在项目预算表中：1.内墙体保温粘贴聚苯板厚度80mm，516386.59元；2.砖墙面、墙裙抹水泥泥沙14+6mm43099.61元；3.建筑物密目网垂直封闭93381.26元；4.装配式U型轻钢天棚龙骨（不上人型）面层规格600x6000mm以上跌级1212.33元；5.装饰板（门庭）安在U型轻钢龙骨上752.79元，不是张掖天艺公司施工。另祁连玉林公司与他人直接结算93312.16元。上述共计80余万元不再主张。二审期间，张掖天艺公司同意上述内墙体保温粘贴聚苯板厚度80mm等5个分项工程综合费用由法院向鉴定机构核实后予以扣除。
再查明，一审审理期间，一审法院依职权于2017年8月10日向案外人杨红平作《谈话笔录》一份，该笔录中杨红平陈述：“嘉禾宾馆我做了二期的门庭，我单干了门庭之后我带着工人去维修了卫生间漏水问题。这事我在2015年、2016年这两年管了工程（主要是维修工程），嘉禾的门庭是我2014年5月份做的。单门庭这一部分工程款连工带料10万余元。维修款是按工资计算的。玉林大厦我承包了外墙的工程，我做的是天艺公司没有完成的部分（大概三十几个平方）。处理维修了门庭漏水的问题、伸缩缝开口补全。门庭的柱子有开裂的地方进行了维修（换了三根线条、三块板子）其他工程牵扯到案子我都没干。”
本院查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
根据各方当事人的诉辩意见及对一、二审判决事实的认定，本案二审程序中双方的争议焦点如下：
一、关于张掖天艺公司欠付工程款数额的认定
（一）关于玉林大厦外装修工程的工程造价问题
本院认为，根据司法鉴定书出具的鉴定意见：玉林大厦外装修工程总造价为4074924.66元。其中涉及的五个分项工程1.内墙体保温粘贴聚苯板厚度80mm；2.砖墙面、墙裙抹水泥泥沙14+6mm；3.建筑物密目网垂直封闭；4.装配式U型轻钢天棚龙骨面层规格600×6000mm以上跌级；5.装饰板安在U型轻钢龙骨上，总造价为1099228.1元。争议项干挂石材室外地面至0.8M标高处造价为107717.09元，争议项玻璃幕墙造价为225146.08元。鉴于张掖天艺公司自认上述“内墙体保温粘贴聚苯板厚度80mm”等五个分项工程并非其施工完成，认可争议项中“干挂石材室外地面至0.8M标高处造价为107717.09元”系案外人杨红平施工，故本院对该五个分项工程造价1099228.1元及杨红平施工的“干挂石材室外地面至0.8M标高处造价107717.09元”从总造价4074924.66元中予以扣除。另，关于祁连玉林公司主张玻璃幕墙部分工程亦是由其指派案外人杨红平完成，该部分造价也应扣减的主张，本院认为，祁连玉林公司作为发包方，根据口头协议将案涉工程全部承包给张掖天艺公司施工，现祁连玉林公司主张部分工程非张掖天艺公司完成，应承担相应的证明责任。祁连玉林公司未能提供证据证明其主张的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，应承担举证不能的不利后果。据此，本院对祁连玉林公司的该项主张不予采信。综上，张掖天艺公司就玉林大厦外装修工程的工程造价为：4074924.66元－1099228.1元－107717.09元＝2867979.47元。
（二）关于嘉禾宾馆内装修工程的工程造价问题
张掖天艺公司认为该部分工程全部由其完工，但祁连玉林公司认为嘉禾宾馆内楼梯间装修、衣柜、木屏风、卫生间大理石等经鉴定造价为852867.35元的剩余工程全部是由案外人杨红平完成的。祁连玉林公司在一审时向法院提交了其与杨红平签订的工程承包合同，但是该合同对于工程的施工范围、工程价款等均未作出明确约定，不能证明嘉禾宾馆内剩余工程是由杨红平完成。根据一审法院依职权向案外人杨红平调查所做的《谈话笔录》内容，可以证明杨红平实际施工完成的是干挂石材室外地面至0.8M标高处造价为107717.09元的工程，该谈话笔录的内容能够与张掖天艺公司的主张相互印证。据此，嘉禾宾馆二期内装修工程中争议项造价852867.35元本院依法计入张掖天艺公司施工范围之内。张掖天艺公司就嘉禾宾馆内装修工程的工程造价为：2654110.66元+852867.35元=3506978.01元。
另，张掖天艺公司一审庭审中自认除前述五个分项工程及杨红平施工的干挂石材不再主张外，另有祁连玉林公司与他人直接结算93312.16元亦不再主张，该93312.16元亦应扣除。
综上，张掖天艺公司所施工完成的工程造价为：2867979.47元+3506978.01元-93312.16元＝6281645.32元。一审法院对张掖天艺公司明确自认予以扣减的造价未予处理，对争议项的认定亦属不当，本院予以纠正。
（三）关于已付工程款问题
张掖天艺公司认为，仅认可有张掖天艺公司法定代表人张永明签字的款项，祁连玉林公司仅向张掖天艺公司支付了310万元，一审认定错误。
祁连玉林公司认为已付款4552242元，但一审法院仅认定3770526元，中间差价781716元系祁连玉林公司替张掖天艺公司支付的材料款，一审未予认定属事实认定错误。
本院认为，第一，关于一审法院认定的已付款3770526元中：其中以黄小红所签字收据认定的数额，本院二审庭审中亦就此专门询问张掖天艺公司，该公司认可黄小红系该公司材料供应商，结合收据所写内容亦是和案涉工程材料有关，故上述收据虽未有张永明签字，但应确认为已付工程款，张掖天艺公司此项异议不予采信；其中祁连玉林公司2013年4月7日向寇新华转账15328元及2013年4月11日向寇新华转账17183元，鉴于祁连玉林公司庭审中亦认可寇新华系该公司人员，且张掖天艺公司对该两笔转款亦不认可，本院对此不予确认，不计入已付款中；其中2014年1月民工工资107820元，应为2013年12月民工工资。但2014年1月民工工资74644元未予认定，属漏记，应计入已付款。据此，此部分已付款为3770526元-15328元-17183元+74644元=3812659元。
第二，关于祁连玉林公司其他支付的未有张永明签字的款项认定。本院认为，根据本院认定的事实，案涉工程是由张掖天艺公司包工包料工程，案涉工程造价中已包含材料款项，嘉禾宾馆争议项亦是由张掖天艺公司完成。故张掖天艺公司负有证明案涉工程装修材料是由自己采购的证明责任。本案中张掖天艺公司并无证据证明部分装修材料系由自己采购，相反祁连玉林公司却提供了采购装修材料的支付证据，故对祁连玉林公司所举证据应结合与案涉工程的关联性和证明力作出相应认定。经查，在祁连玉林公司提供的嘉禾宾馆装修材料支付凭证中，2013年12月13日装潢门和柜子押金12万元、2013年12月29日装修材料款3万元、2014年1月3日吊顶34000元、2014年3月19日卫生间台面32090元、2014年4月17日灯具69954元、2014年5月11日壁纸30439元、2014年6月21日门铃款900元、2014年3月20日智能锁款10000元、2014年5月6日电子智能锁款19733元，虽未有张永明签字，但从支付时间上看均在案涉工程施工期间通过银行转账支付，且款项种类也与嘉禾宾馆装修工程材料有关，存在祁连玉林公司向材料商直接支付嘉禾宾馆材料款的高度可能性。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，本院依法确认上述款项系祁连玉林公司代替张掖天艺公司支付的嘉禾宾馆材料款项，应计入已付款。关于其他支付凭证，部分系玉林大厦外装修项目，因该项目存在其他人员共同施工情形，无法认定确为替张掖天艺公司支付，故不予确认；部分系单纯收据、白条，真实性无法确认，亦不应计入已付款。据此，此部分已付款为347116元。
因此，祁连玉林公司已付款应为3812659元+347116元=4159775元。
综上，祁连玉林公司欠付张掖天艺公司的工程款应为6281645.32元－4159775元＝2121870.32元。根据本院查明的事实，张掖天艺公司所施工完成的工程已于2014年6月30日交付祁连玉林公司使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……。”的规定，祁连玉林公司应当自2014年6月30日起向张掖天艺公司支付欠付的工程款2121870.32元。
二、祁连玉林公司应否向张掖天艺公司承担利息以及利息如何计算的问题
本院认为，如上所述，祁连玉林公司应当自2014年6月30日起向张掖天艺公司支付欠付的工程款2121870.32元。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，利息作为法定孳息，祁连玉林公司亦应承担自2014年6月30日起计付的欠付工程款利息。鉴于张掖天艺公司所主张利息计算至起诉之日，因此张掖天艺公司所主张的欠付工程款利息应当自2014年6月30日起算并计算至2017年4月19日止。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”张掖天艺公司和祁连玉林公司就案涉工程未签订书面合同，因此对利息的计付标准没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，祁连玉林公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2014年6月30日起计算至2017年4月19日止，向张掖天艺公司支付剩余工程款2121870.32元的利息。一审法院认为祁连玉林公司不应承担利息，属法律适用错误，本院予以纠正。
（三）关于一审法院委托鉴定程序是否违法问题
祁连玉林公司认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，张掖天艺公司申请司法鉴定是在2017年7月14日，未在举证期限内提出，一审法院同意鉴定程序违法。此外，鉴定机构未取得祁连玉林公司确认的情况下，对张掖天艺公司施工范围自主确定，鉴定程序违法。
本院认为，张掖天艺公司在一审法院第一次开庭即2017年6月30日就当庭向一审法院提出鉴定申请，一审法院为查明案件主要事实，受理该公司鉴定申请并无不当，且鉴定机构鉴定程序合法。据此，祁连玉林公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，张掖天艺公司的上诉请求和祁连玉林公司的上诉请求均部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持青海省海北藏族自治州中级人民法院（2017）青22民初4号民事判决的第三项，即：驳回祁连玉林旅游开发有限公司的反诉请求；
二、撤销青海省海北藏族自治州中级人民法院（2017）青22民初4号民事判决的第二项，即：驳回张掖市天艺装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求；
三、变更青海省海北藏族自治州中级人民法院（2017）青22民初4号民事判决的第一项为：祁连玉林旅游开发有限公司于本判决生效后十五日内向张掖市天艺装饰工程有限责任公司支付剩余工程款2121870.32元及其利息（利息自2014年6月30日起至2017年4月19日止，以2121870.32元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；
四、驳回张掖市天艺装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决收取。二审案件受理71386.24元，由张掖市天艺装饰工程有限责任公司负担41922.41元，祁连玉林旅游开发有限公司负担29463.83元。
本判决为终审判决
审 判 长 祁得春
审 判 员 张满成
审 判 员 李 云
二〇一八年十一月二十一日
法官助理 杨欣如
书 记 员 朱凯印