四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川01刑终1166号
原公诉机关成都市双流区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨长辉，男，1965年5月4日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省简阳市。2016年11月5日因涉嫌诈骗被成都市公安局天府新区分局刑事拘留，同年12月9日因经成都市双流区人民检察院批准，同日由成都市公安局天府新区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。
指定辩护人李农，四川衡平律师事务所律师。
成都市双流区人民法院审理成都市双流区人民检察院指控原审被告人杨长辉犯合同诈骗罪一案，于2018年9月12日作出(2018)川0116刑初1174号刑事判决。宣判后，原审被告人杨长辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原判认定：1、2015年12月13日，被告人杨长辉租用谢万波位于成都市天府新区白沙街道泉水街44、46、48、50号的房屋（支付订金8000元，租金未支付），用于酒店经营。同年12月25日，被害人朱某1与杨长辉、魏某（另案处理）、刘某1（另案处理），在成都市天府新区白沙街道泉水街的相约茶楼内签订了《酒店装修合同》，由被害人朱某1对杨长辉承租的白沙街道泉水街门面进行装修，约定工程价款人民币257万元，其间，杨长辉要求朱某1向其支付回扣款人民币10万元。2016年1月1日，朱某1进场施工，当晚，朱某1、彭某1、朱某2在成都市双流区的“临港酒店”内，向杨长辉支付回扣款人民币8万元。
2015年12月29日，杨长辉用上述相同的施工标的，以虚构的“成都双流白沙镇酒店管理公司”与“四川红木缘建筑装饰工程有限公司”（王某1任法人），在成都市高新区中和镇的美庭酒店三楼的茶楼内签订了装修合同，约定工程价款暂定人民币262万元，其间，杨长辉要求王某1向其支付回扣款人民币10万元。次日，在该茶楼内，被害人王某1、刘某2向杨长辉支付回扣款人民币5万元。2016年1月2日，王某1发现杨长辉将该装修工程同时承包给朱高建进行施工，遂联系杨长辉，杨长辉借口马上到施工现场处理，后关闭手机失联。
2、2016年4月1日，被告人杨长辉与被害人李某1签订了《室内装饰工程合同》，约定由李某1承包简阳市腾飞洗浴中心室内装饰工程，刘某1、魏某负责施工管理，工程价款为人民币500万元，并要求李某1支付其回扣款人民币6万元，保证金人民币20万元。同日，李某1支付给杨长辉回扣款人民币1.7万元，次日又支付给杨长辉人民币4.3万元。2016年5月25日，李某1向杨长辉交付保证金20万元。杨长辉向李某1出具加盖四川长辉农业科技开发有限公司（2016年4月12日，由杨长辉、刘某1、魏某注册成立，法定代表人为杨长辉）印章及财务专用章的收据一份，该工程于2016年5月停工。2016年5月7日，杨长辉与李某1签订《办公室装修合同》，约定由李某1对杨长辉位于新都斑竹园的办公地点进行装修，约定价款人民币5万元，李某1在施工后未收到工程款。2016年6月30日，杨长辉以四川长辉农业科技开发有限公司的名义，与李某2（李某1合伙人）签订了一份《施工协议书》，约定由李华均承包《新都区斑竹园镇三河村第十二农村合作社》王育其宅基地的房屋修建工程，魏某负责施工管理，暂定工程总价1000万元，合同签订后，被告人杨长辉要求李某2支付保证金10万元。2016年7月12日，李某2向杨长辉交付保证金10万元。2016年9月，被害人李某1在完成了相应的施工量，在要求杨长辉支付工程款时，杨长辉失联。
3、2016年8月8日，被告人杨长辉以四川长辉农业科技开发有限公司的名义，租用杜太平、黄敏位于成都市新都区斑竹园镇忠义村的房屋用于经营宾馆和茶楼（未支付定金、租金）。2016年8月16日，杨长辉以该公司名义与被害人张某3签订《装饰装修工程施工合同》，约定由张应宪等人承包位于新都区斑竹园镇忠义村的房屋装修工程，魏某负责施工管理，工程价款暂定人民币300万元，在签订合同时，杨长辉要求张某3等人向其支付保证金20万元。同年8月25日，张某3安排康某（张某3合伙人）在成都海宁皮革城，支付给杨长辉保证金5万元，后杨长辉催促张某3支付剩余保证金15万元。同年8月30日，张某3向安某借款人民币20万元，并安排康某在新都区斑竹园的鱼府餐厅内找到杨长辉、李某3，将剩余保证金15万元支付给杨长辉。后张某3向杨长辉索要工程款时，杨长辉找各种理由推脱，至2016年10月15日，被告人杨长辉及魏某失联。期间，张某3向魏某支付好处费1万元，向魏某的妻子张某4转款人民币5000元。
4、2016年9月11日，被害人姚某经康某介绍认识被告人杨长辉，双方开始商谈位于成都市新都区斑竹园镇新斑路1段1号的消防工程相关事宜。同年9月15日，被告人杨长辉与被害人姚某在新都区新繁镇的一茶楼内，以四川长辉农业科技开发有限公司名义与姚某签订《工程施工合同》，由被害人姚某承接斑竹园镇新斑路一段1号的茶楼、酒店消防工程，姚某于当日支付给杨长辉回扣款人民币1万元，支付给魏某回扣款人民币5000元。后，被告人杨长辉、魏某失联。
5、2016年9月10日，被告人杨长辉以四川长辉农业科技开发有限公司名义与樊某签订《房屋租赁合同》，租用樊增楷位于简阳市广场路408号1栋2层营业房（未支付定金、租金）。同年9月12日，杨长辉以四川长辉农业科技开发有限公司名义与被害人王某2签订《装修合同》，由王某2承包杨长辉租用的位于简阳市广场路408号1栋2层营业房的装修工程，工程价款暂定为人民币550万元。同年9月16日，王某2进场施工，9月22日，刘某1、魏某要求王某2支付好处费给杨长辉，否则工程停工。后王某2安排罗某、王某4，在成都市高新区中和镇的“艺馨茶楼”内，支付给杨长辉回扣款人民币3万元，后杨长辉以3万元回扣款太少为由，要求工程停止施工。同年9月28日，被害人王某3再次安排罗某、王某4等人，在高新区中和镇的“艺馨茶楼”内，支付给杨长辉回扣款人民币3万元。同年10月16日，因工程无法继续施工，王某2在联系杨长辉时，杨长辉失联。
6、2016年9月16日，杨长辉以四川长辉农业科技开发有限公司的名义，通过成都玛雅嘉府房地产经纪有限公司员工刘汶东的介绍，租赁王成建位于成都市龙泉驿区华信南路115号附201号的商铺经营宾馆，杨长辉支付给王某5建定金人民币1万元（剩余租金未支付）。同年9月19日，杨长辉以四川长辉农业科技开发有限公司的名义与张某1、彭某2（张某1合伙人）签订《商务酒店装修合同》，约定由张某1承包龙泉驿区华信南路115号附201号商铺的酒店装修工程，魏某担任工程监理，工程造价人民币275万元，同时，杨长辉要求张某1向其支付回扣款人民币20万元。同年9月25日，被害人张某1应杨长辉的要求，在成都市龙泉驿区东山国际附近的“东南茶楼”包间内，向杨长辉支付回扣款人民币20万元。同年10月3日，魏某以办理消防手续为由，收取张某1现金人民币4000元。2016年国庆节后，杨长辉、魏某失联。
7、2016年9月23日，杨长辉通过简阳市黄金桥房地产代理有限公司，与蒋乐平签订《商铺租赁合同》，约定由杨长辉租赁蒋乐平位于简阳市人民路园中苑4号楼用于宾馆经营，杨长辉向蒋平乐预付租金1万元（剩余租金未支付）。2016年9月25日，经刘某1介绍，杨长辉以四川长辉农业科技开发有限公司名义与李某4（李某5之子）签订《腾飞宾馆酒店装修施工合同》，约定由李顺达承包简阳市人民路园中苑4号楼酒店的装修工程。当日，李某5向杨长辉支付回扣款人民币10万元，向刘某1支付回扣款人民币3万元。2016年10月4日，按照杨长辉的要求，李某5再次向杨长辉支付回扣款5万元，后杨长辉失联。
8、2016年10月6日，杨长辉以四川长辉农业科技开发有限公司的名义，与沈国庆所在的四川广元皓鹏置业有限公司签订《房屋租赁合同》，约定由杨长辉租赁位于广元市利州区利州东路雪峰皓鹏景园二楼二层的房屋用于宾馆经营（支付定金2万元，剩余租金未支付）。2016年10月17日，杨长辉以四川长辉农业科技开发有限公司的名义与被害人张某2签订《宾馆洗浴中心装饰承包合同书》，由张某2承包广元市利州区利州东路三段474号二楼的装修工程，工程价款暂定人民币450万元，同时，杨长辉要求张某2向其支付回扣款人民币20万元。2016年10月31日，张某2在广元的一个农家乐内支付给杨长辉保证金5万元。后因张某2未向杨长辉支付剩余保证金15万元，2016年11月3日，杨长辉向张某2下发停工通知书，后因杨长辉案发，工程停工。
9、2016年10月12日，杨长辉以四川长辉农业科技开发有限公司的名义，与被害人徐某签订《装饰工程合同》，由徐某承包位于广元市南河坝兴河瑞郡三、四楼装修工程，魏某负责工程管理，工程总造价约人民币450万元。其间，杨长辉要求徐某、沈某政支付回扣款人民币20万元，徐某、沈某政以杨长辉未拨付工程款为由，未向杨长辉支付回扣款。后，在徐某、沈某政施工过程中，杨长辉、魏某失联。
原审另查明：1、四川长辉农业科技开发有限公司于2016年4月12日由被告人杨长辉和刘某1、魏某注册成立，法定代表人为杨长辉，约定公司债权债务均由杨长辉承担，与魏某、刘某1无关；2、被告人杨长辉被挡获后，从其身上查获现金人民币21383元，扣押在案；3、经查询，被告人杨长辉的多个银行账户存款余额共计人民币106.08元，无登记房产。
原审认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过，扣押移送物品清单，银行、房产、养老保险查询材料，搜查笔录及照片，四川长辉农业科技开发有限公司章程、股东会决议等，证人证言，同案犯供述，被告人供述和辩解等。
原判认为，被告人杨长辉伙同魏某等人，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人给付的保证金、回扣款共计人民币116万元，另有50余万元未能得逞，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪，依法应追究其刑事责任。被告人杨长辉在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人杨长辉已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因未能取得被害人徐某、张某2、王某1等人的回扣款人民币50余万元，系犯罪未遂，对该部分犯罪，比照既遂犯从轻处罚。据此，原审判决：一、被告人杨长辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、对公安机关扣押在案的赃款，按比例退赔各被害人；对被告人杨长辉违法所得的其余赃款，继续予以追缴，退赔被害人。
宣判后，原审被告人杨长辉不服提出上诉，杨长辉及其辩护人的上诉理由及辩护意见为，杨长辉没有收取过被害人财物，杨长辉与被害人签订的合同均为真实项目，双方为民事纠纷，杨长辉不构成合同诈骗罪。
经二审审理查明的事实、采信的证据与一审一致，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人杨长辉伙同魏某等人，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方保证金、回扣款等共计116万元，另有50余万元未能得逞，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。本案系共同犯罪，杨长辉在共同犯罪中起主要作用，系主犯。对于另有50余万元未能得逞的部分，系犯罪未遂，比照既遂犯从轻处罚。
针对上诉人杨长辉及其辩护人所提杨长辉没有收取被害人钱财的上诉理由及辩护意见，本院认为，在案证据中，被害人陈述，同案供述，证人证言，电子数据及借款、取款凭证等，相互印证，足以证实杨长辉骗取多名被害人保证金、回扣款的犯罪事实，故对上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
针对上诉人杨长辉及其辩护人所提杨长辉与被害人签订的合同均为真实项目，双方为民事纠纷，杨长辉不构成合同诈骗罪，本院认为，首先，杨长辉伙同魏某等人，长期以承包房屋装修工程为由，骗取被害人保证金、回扣款；其次，杨长辉所称项目工程，均未实际经营，不具备相关资质和手续；再次，杨长辉本人及其所有的四川长辉农业科技开发有限公司，并无资金能力履行项目合同；最后，杨长辉收取回扣款及保证金后，用于个人挥霍，并未投入工程项目。综上，杨长辉的行为符合合同诈骗罪的构成要件，故对上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 苟 峰
审判员 伍分玉
审判员 戈金梁
二〇一八年十一月三十日
书记员 彭 筱