浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第695号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州东星人力资源服务有限公司。
法定代表人：缪仲军。
委托代理人：余枫梧。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：柴本学。
委托代理人：江雷林。
委托代理人：李国峰。
上诉人杭州东星人力资源服务有限公司（以下简称东星公司）因与被上诉人柴本学房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2012）杭江九民初字第351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2008年9月29日，柴本学与东星公司签订《房屋租赁合同（意向）》一份，约定，由柴本学租赁临近元成南路公寓楼7栋一楼店面房，面积约700平方米，用于经营超市。房屋年租金为每间2.5万元，意向合同签订当日，柴本学交付定金25万元，东星公司在公寓完工后应按时交付房屋，双方签署正式房屋租赁合同。同日，柴本学向东星公司交纳了款项25万元，东星公司出具了收款收据。
2009年3月13日，柴本学与东星公司签订《房屋租赁合同》一份，约定：租赁标的物坐落于杭州市下沙镇元成社区二号坝路与元成南路交接区域，标的物临近东大门第七栋员工公寓楼底层20间，面积约700平方米。房屋租赁用途为用于商业经营。租赁期限为六年，从2009年4月30日至2015年4月30日。租金第一、二年为50万元，第三、四年为54.5万元，第五、六年为59万元。租金每年一次性付清，第一年租金50万元于合同签订当日付清。第二年租金应在前一年年度租赁期期满前一个月前付清，以后以此类推。合同还约定：承租保证金2万元；东星公司按时交付房屋，双方签署交付确认书，并给予柴本学30天的装修期。柴本学与东星公司双方任何一方中途无故中止合同，违约方将支付另一方违约金2万元。
2010年8月2日，下沙街道元成社区居民委员会向柴本学出具“证明”一份，载明；元成社区标准厂房1-8#楼底不得开设商铺，有关1-3#楼原已开的要逐步进行清退。
2011年2月19日，东星公司委托律师发函给柴本学，向柴本学催讨租金、违约金、并要求柴本学在合理期间内对是继续租赁还是解约事宜作出明确的书面答复。柴本学收到该律师函后找到东星公司，但双方协商未果。此后，元成社区亦多次组织双方进行调解均未能达成一致意见。
2011年11月21日，下沙街道元成社区居民委员会向柴本学出具“情况说明”一份，载明：7号楼第一层在建设规划时是作为车库使用，不能作为超市等商业用途使用。
2012年1月，国鸿家政服务部以东星公司为被告向原审法院提起诉讼，因国鸿家政服务部不具备诉讼主体资格，原审法院依法驳回国鸿家政服务部的起诉。后柴本学诉至原审法院，请求判令：1.解除柴本学与东星公司签订的房屋租赁合同；2.东星公司返还租金25万元，赔付经济损失暂算为72450元（从2008年9月29日暂算至2012年7月28日，按每日万分之二点一计算，实际算至判决之日止）；3.由东星公司承担本案诉讼费。东星公司向原审法院提起反诉，请求判令：1.柴本学支付房屋租金拖欠款129.5万元，并支付违约金39万元，合计168.5万元；2.诉讼费由柴本学承担。
另查明：案涉楼房即元成社区新公寓7号楼的产权属于杭州下沙街道元成社区。2009年3月，社区经济联合社给东星公司出具了“同意东星公司对外出租函”。2009年8月10日，社区经济联合社与东星公司东星公司签订了房屋租赁合同。2010年1月28日，社区经济联合社与杭州星贸酒店管理有限公司签订房屋租赁合同，将上述房屋出租给杭州星贸酒店管理有限公司，其中7号楼的租赁期限为2009年8月20日至2027年11月30日。社区经济联合社与东星公司东星公司签订的合同作废。
2010年1月29日，杭州星贸酒店管理有限公司与东星公司签订《房屋租赁行纪合同》，委托东星公司对外出租房屋，行纪期限与社区经济联合社与杭州星贸酒店管理有限公司签订房屋租赁合同约定的房屋租赁期限一致。
再查明，2012年4月2日，东星公司将案涉恒创公寓7号楼底层六间面积280平方米的房屋出租给案外人叶金文用于经营超市，租赁期自2012年5月1日开始计算。2012年6月，叶金文因无证经营被工商部门处罚。2012年11月2日，叶金文取得营业执照及食品流通许可证。
在审理过程中，元成社区接受原审法院询问时称：柴本学承租的是恒创公寓7号楼的自行车库层，产权性质属于工业用房，工业用地的产权证件尚在办理。柴本学与东星公司签订房屋租赁合同时，案涉房屋是不能用于商业经营的，但现实中确实有人开了超市，此后因举报，工商部门对无证经营的超市作出了行政处罚决定，社区现正在与有关部门积极沟通，尽可能规范经营。案涉7号楼底层现正在办理临时商业用房手续，但时间没法明确。
原审法院认为：柴本学与东星公司签订的房屋租赁合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，应为合法有效。根据双方签订的房屋租赁合同，柴本学承租该房屋的用途为商业经营。而依据元成社区分别于2010年8月2日和2011年11月21日向柴本学出具的“证明”、“情况说明”，以及原审法院向元成社区所作的调查，案涉房屋在双方签订房屋租赁合同时是不能作为超市等商业用途使用的。恒创公寓建成后，公寓底层确实存在开设超市的现象，元成社区一直与相关部门沟通，直至2012年11月，案外人叶金文才取得工商营业执照。此时，距离柴本学与东星公司于2008年9月签订租赁意向书已长达4年有余。而双方约定的租赁期限也仅为6年。由此可见，诉争租赁合同目的在签订后的短期内确实难以实现。至于元成社区是否向东星公司承诺案涉房屋证件齐全，系元成社区与东星公司的另一租赁关系，不在本案审理范围之内。因此，该租赁合同依法可以解除。实际上，东星公司于2012年4月2日就已将7号楼底层部分房屋另行出租给案外人叶金文，庭审中，东星公司亦同意解除诉争租赁合同，故柴本学要求解除双方于2009年3月13日签订的《房屋租赁合同》的诉讼请求，予以支持。
根据相关法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行的情况，可以要求恢复原状，赔偿损失。对于造成的损失，双方均有过错的，各自承担相应的责任。本案中，房屋租赁合同签订后，柴本学与东星公司没有办理交房手续，柴本学也没有实际控制或使用该房屋，故柴本学要求退还25万元租金的诉讼请求，合理正当，可予支持。柴本学承租房屋的用途明确，东星公司作为出租方，应保证其所出租的房屋具备商业经营的条件，而柴本学作为承租人，承租前理应对所租房屋的使用状况作全面了解，故对合同最终未能履行，双方均有过错，且东星公司的过错大于柴本学。综合本案实际情况，因合同解除对柴本学与东星公司产生的损失，原审法院认为由柴本学与东星公司自行承担为宜。即柴本学自行承担因支付25万元租金而产生的利息损失，对于东星公司主张的因房屋空置而造成的租金损失及违约金，则由东星公司自行承担。综上，柴本学要求东星公司赔付经济损失72450元的诉讼请求，以及东星公司要求柴本学支付租金拖欠款129.5万元，并支付违约金39万元的反诉请求，均不予支持，据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条的规定，判决：一、解除柴本学与东星公司司于2009年3月13日签订的《房屋租赁合同》；二、东星公司于判决生效后十日内返还柴本学租金250000元；三、驳回柴本学的其他诉讼请求；四、驳回东星公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6137元，由柴本学负担1379元，由东星公司负担4758元；反诉案件受理费9985元，由东星公司负担。
宣判后，东星公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决对争议焦点认定事实错误。本案双方争议的最主要的焦点是：涉案房屋能不能用于商业经营。如不能用于商业经营，则柴本学签定合同的目的不能实现，则可依法解约。如是能于商业经营的，只是柴本学自己不想去办、也没有实际去办理营业执照，则是柴本学自身原因所致，那责任就不在东星公司而在柴本学自己。没有证据证明本案所涉房屋是车库，也没有法律法规禁止车库不能用作商业经营，柴本学提供的相关证据足以证明本案所涉房屋是能用于商业经营的。
二、一审判决错误的原因主要是：没有根据证据规则对证据进行认定。东星公司认为，村委会、社区对本案所涉房屋能否作商业用房使用、能否经营不具有法定职权，不能越位行使工商行政管理部门才依法享有的职责权限。只要工商部门能办理出办理营业执照，就已经证明是能作为商业营业用房使用的。
三、在认定房屋交付问题的事实认定上，一审法院也违反了证据规则。1．柴本学在（2012）杭江九民初字第59号案庭审中已经认可：是柴本学自己不想要房屋了这一事实。2．根据房屋的现状及日常生活经验法则，针对柴本学在签约后有条件使用房屋的情况下而自己不使用之情况，在无证据证明东星公司强行阻止了其使用的情况下，结合柴本学一直没有依合同约定支付承租保证金、补付租金之事实，也能推理出是柴本学不想要房屋这一概然性的结论。3．东星公司提供的相关证据也已印证了柴本学自己不想要房屋的事实。
四、一审法院对于房屋交付问题及相关责任之问题，在相关事实没有查证的情况下，只主观臆断地房屋没有交付，既没有证据证明，也没有合乎逻辑、合乎情理的说理。这无法使人心服口服。柴本学是在柴本学自愿受村委会无权误导情况下，自己长时间不去办营业执照的，同时在完全有条件使用房屋的情况下自己懈怠行使房屋使用权的。据此，所导致房屋的空置显然与东星公司无关。在东星公司方没有任何过错的情况下，因柴本学自身原因、村委员的原因，一切与东星公司无关的原因导致房屋空置租金损失的，不应由东星公司承担。
五、1．柴本学与东星公司所签合同约定双方认为对方有违约情形，可书面告知。任何一方受到告知书后必须在15天内书面回复，否则视为认可告知的内容，由此可见，双方所签的合同已经赋予双方对另一方违约情形的书面告知的权利及义务。然而柴本学在收东星公司方律师函催要75万元租金及逾期违约金等事项的律师函时，并没有提出书面回复，由此理应产生双方合同约定的后果，即柴本学已经认可了东星公司函中陈述的事实。2．东星公司提供的证据足以证明本案所涉及的房屋是可以用于合法经营的。3．柴本学并未提交证据证明是东星公司阻碍柴本学依合同约定使用房屋。
六、一审法院对证据的认定零乱。除对已确认证据的重点关键内容没有在判决书中说明外，对相互矛盾的证据也没说理和解释，对不予认定证据理由的闸述也不符合逻辑和常理。综上，请求撤销原判，依法改判驳回柴本学返还租金的相关请求，支持东星公司的一审反诉请求。
柴本学答辩称：本案争议的焦点应是当时涉案房屋是否可以用于商业经营，至于后来能不能用于商业经营，不是考虑范围。一审柴本学所有的证据均显示，涉案房屋是不能用于商业经营的，到了审理的后期才出现可以用于商业经营的情况，应以当时为准。一审认定证据合法有效，不存在违反证据规则的情况。从本案的证据显示，双方之间根本没有交付房屋，原审判决认定事实清楚，尽管对于责任的划分柴本学有异议，但柴本学也表示服判。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：东星公司（甲方）与柴本学（国鸿家政服务部，乙方）签订的《房屋租赁合同》约定：乙方向甲方承诺，乙方租赁该房屋用于商业经营。在租赁期内未经甲方的书面同意，乙方不得擅自改变该房屋的用途及变更经营范围。东星公司一审期间提交的案外人叶金文的个体工商户营业执照有效期为2012年11月12日至2013年11月11日，食品流通许可证的有效期限为2012年11月2日至2013年11月1日，并不能证实在东星公司与柴本学签订《房屋租赁合同》时至2012年11月案涉房屋能够办理营业执照，而元成社区出具的证明、情况说明以及原审法院向元成社区所作的调查能够证实案涉房屋在双方签订合同时并不能作为商业用途使用，故东星公司的相关上诉理由本院不予采信。案涉合同约定：甲方按时交付房屋，双方签署交付确认书，并给于乙方30天的装修期限。东星公司虽认为案涉房屋已经交付，但是并未提交双方签署的交付确认书等有效证据予以证实，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案双方签订合同后，并未实际交付房屋，柴本学也未实际占有使用案涉房屋，故原审法院判决东星公司返还25万元租金并无不当。东星公司主张柴本学支付其拖欠租金及违约金的请求于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16120元，由杭州东星人力资源服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
审 判 员 徐 丹
代理审判员 盛 峰
二〇一三年六月十三日
书 记 员 陈 斌