山西省长治市城区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）晋0402行初156号
原告平锁桂，男，汉族，1935年10月8日出生，山西省壶关县人，无业，现住山西省壶关县。
委托代理人刘博滔，北京在明律师事务所律师。
委托代理人平卫忠，男，汉族，1971年7月23日出生，山西省壶关县人，系壶关县百货公司下岗职工，现住山西省壶关县，系原告之子。
被告壶关县住房保障和城乡建设管理局。
法定代表人贾凤鸣，职务局长。
住所地山西省长治市壶关县壶关南河村。
委托代理人赵忠义，系壶关县房屋征收管理中心主任。
委托代理人王云萍，山西三晋（长治）律师事务所律师。
被告壶关县国土资源局。
法定代表人王起堂，职务局长。
住所地山西省长治市壶关县西城路***号。
委托代理人史岩超，山西申慧芳律师事务所律师。
委托代理人张琴琴，山西申慧芳律师事务所律师。
原告平锁桂不服被告壶关县住房保障和城乡建设管理局、壶关县国土资源局行政处罚一案，本院于2017年10月13日受理后，依法组成合议庭，于2017年12月5日公开开庭进行了审理。原告平锁桂的特别授权代理人刘博滔、平卫忠，被告壶关县住房保障和城乡建设管理局的特别授权代理人赵忠义、委托代理人王云萍，被告壶关县国土资源局的特别授权代理人史岩超、张琴琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年6月16日被告壶关县住房保障和城乡建设管理局、壶关县国土资源局作出《违法占地违法建设行为告知书》，经查，平锁贵户位于水塔巷北兴建的建筑物，未经国土、城建规划部门批准，未取得合法用地和规划使用手续，均属违法占地、违法建设行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条和《山西省城乡规划实施条例》第六十六条规定及壶关县人民政府发布的《关于集中整治违法占地和违法建设的通知》（壶政通字﹝2016﹞4号）的要求，现告知你户应于2017年6月19日前自行拆除违法建筑。对当事人逾期不拆除的，将依法采取强制拆除等措施。并对当事人予以从重处罚。
原告诉称，原告系山西省××县民，在该村拥有合法的房屋所有权和土地使用权。2017年6月16日，二被告向原告作出《违法占地违法建设行为告知书》。原告认为，二被告作出的《违法占地违法建设行为告知书》无事实和法律依据，构成实体上和程序上的违法，违反了《行政强制法》的有关规定，损害了原告的合法权益。为维护自身合法权益，原告诉至本院，请求撤销二被告向原告作出的《违法占地违法建设行为告知书》；本案诉讼费用由被告承担。
原告向本院提交了以下证据：1、原告身份证及村委会证明，证明原告基本身份信息；2、壶关县城关镇东街村发放宅基地使用证登记卡片（编号：01-01-192）及收款收据，证明案涉房屋宅基地是1986年经过村委会同意并缴纳了建房地皮费拥有合法的宅基地使用权；3、违法占地、违法建设行为告知书，证明该告知书是由二被告共同作出，在内容中不但涉及到违法占地和违法建筑问题，而主文中记载的现告知你户于2017年6月19日前自行拆除违法建筑，该违法建筑属于《城乡规划法》第六十四条所规范的违法建设，并不是《土地管理法》第八十三条所规定的责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，故被告主张的按照《土地管理法》第八十三条计算十五日的起诉期间是错误的，应当按照《城乡规划法》第六十四条违法建设的情形根据《行政诉讼法》一般的诉讼期限六个月进行计算，关于该告知书是否属于行政诉讼受案范围的问题，原告认为该告知书中为原告设定了2017年6月19日之前自行拆除违法建筑的义务，并称逾期不拆除将采取强制措施，事实上属于行政处罚的决定，至于二被告答辩称该告知书属于催告程序，原告认为该认识是错误的，《行政强制法》中的催告程序其前提必须是有行政强制决定，也就是行政处罚决定，而本案中二被告在作出该告知书之前并没有二被告所称的催告的强制决定，所以该告知书就是一个行政强制决定，而非催告程序，显然行政强制决定属于行政诉讼受案范围。
被告壶关县住房保障和城乡建设管理局辩称，本案所涉的（01-01-192）号房屋宅基地属于违法占地，所建造的房屋属于违法建筑，根据《土地管理法》第六十二条明确规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，原告名下拥有01-01-031居民宅基地，并取得了宅基地使用证，因此本案强制拆除原告名下01-01-192号宅基地上的房屋是违法占地上的违法建筑；本案被告作出了关于原告01-01-192房屋的违法占地、违法建设行为告知书程序合法，根据《土地管理法》第六十七条规定、第七十七条规定，本案中原告未经批准建设住宅，被告壶关县住房保障和城乡建设管理局依法作出违法占地、违法建设行为告知书是依据《城乡规划法》第六十八条之规定，依法有据、程序合法；本案所涉及的城中村改造项目是公益项目，该项目建设已经进行到了原告的违章建设房屋所占的地方，原告拒绝拆除的行为严重影响整体工程进度，使得本次拆迁项目停滞不前，给壶关县政府以及国家造成严重经济损失；本案诉求不属于行政诉讼受案范围，根据《行政强制法》规定告知书属于强制执行前置的催告程序，属于行政强制执行过程中的程序项，该行为不对原告实体权利产生影响，不属于行政诉讼受案范围，综上请求人民法院在查明事实的基础上依法驳回原告的诉讼请求。
被告壶关县国土资源局辩称，首先，被告作出的《违法占地违法建设行为告知书》不属于行政诉讼的受案范围。根据《行政强制法》相关规定，被告作出的《违法占地违法建设行为告知书》属于行政强制执行的前置催告程序，属于行政强制执行过程中的一个程序性事项，该行为尚未对原告的实际权利义务关系造成实际影响，不属于《行政诉讼法》第十二条规定的受案范围。其次，被告作出的《违法占地违法建设行为告知书》事实清楚、证据确凿。根据《土地管理法》第六十二条”农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”本案，原告在本村集体组织实际占用了两处宅基地，违反了”一户一宅”的原则。在2017年2月28日作出的《关于龙泉镇东街村村民平锁桂宅基地使用情况的说明》中，已经确认原告占有的0.497亩宅基地（编号01-01-192）属于违法占地，不予发放宅基地使用证。原告违法占用村集体组织的土地建造房屋，属于违法占地，其房屋属于违法建筑。原告事实认定清楚；再次，被告作出的《违法占地违法建设行为告知书》程序合法、适用法律法规正确。根据《土地管理法》第六十六条、六十七条第四项之规定，被告作为壶关县土地行政主管部门，对于原告违法占地的行为具有合法的监管职责，有权对原告的违法占地行为采取相应的行政措施。原告在采取行政强制之前，根据《行政强制法》的规定，依法对当事人履行了催告的义务，属于合法行政。最后，原告的起诉已经超过诉讼时效，根据《土地管理法》第八十三条之规定，责令限期拆除规定了特别诉讼时效十五天，被告是在2017年6月16日作出并送达，原告在2017年10月7日起诉，明显超过法律规定的特别诉讼时效。综上，被告作出的《违法占地违法建设行为告知书》在事实与程序上均合法，原告的诉请无事实和法律依据，应予以驳回。
被告壶关县住房保障和城乡建设管理局向本院提交了证明其作出的行政行为合法性的以下证据、依据：1、壶关县人民政府关于龙泉镇东街村水塔巷北段区域旧城改造项目房屋征收决定；2、壶关县人民政府关于龙泉镇东街村水塔巷北段城中村改造项目的拆迁公告，证明本案所涉被拆迁房屋属于壶关县人民政府拆迁范围之内，属于公益项目；3、居民宅基地登记申请、调查、审批表（1995年7月20日），证明原告名下已经拥有一处宅基地，该宅基地已经经过土地部门的土地批准并发放了土地使用证；4、壶关县龙泉镇东街村发放宅基地使用证登记卡（编号01-01-192），证明登记户主名为原告，原告的宅基地使用情况没有经过土地部门的审核、批准；原告名下有两处宅基地，本号宅基地为违法占地，不符合《土地管理法》规定的一户一宅规定，因此没有发放宅基地使用证，所以是违法占地，所被拆迁的房屋就是该地块上的房屋，首先该地没有经过批准，未取得土地使用权，该地块上的建筑物没有取得规划许可；5、壶关县人民政府关于平锁桂户房屋征收补偿决定书，证明该房屋在壶关县的拆迁项目范围内，壶关县政府为了和谐处理征收地块上的房屋是对原告所占地上的房屋进行征收补偿；6、履行房屋征收补偿决定催告书，证明给原告下发征收补偿决定书后原告未在规定期限内拆除房屋，退出土地，因此壶关县人民政府对其进行催告要求其履行征收补偿中的拆迁义务，但原告并没有按规定履行义务；7、平锁桂撤销《壶关县人民政府关于平锁桂户房屋征收补偿决定书》的行政起诉状，证明原告提起诉讼要求撤销该征收补偿决定书，晋城市中级人民法院作出判决，将壶关县人民政府作出的征收补偿决定书进行撤销；8、关于督促平锁桂户办理征收补偿的函，证明壶关县征收管理中心向原告发出办理补偿函，但是原告至今没有办理相关补偿手续；9、壶关县国土资源局关于龙泉镇东街村村民平锁桂宅基地使用情况的说明，证明经查原告名下有两处宅基地，一处拥有宅基地使用权证，另一处就是本案所涉地块没有办理登记手续，属于违法占地；10、平锁桂户房屋拆除前的照片，证明该房屋已经严重影响壶关县人民政府拆迁工程，对拆迁项目整体推进造成障碍；11、壶关县城市建设指挥部会议纪要，证明对原告本案所涉宅基地及房屋的违法进行认定，对该房屋拆除作出决定；12、违法建设认定书，证明对原告01-01-192宅基地未取得合法使用权证，该地块上的房屋未取得建设工程规划许可证，依据《城乡规划法》和《行政强制法》责令原告限期自行拆除；13、违法占地、违法建设行为告知书，证明要求原告限期自行拆除违法建筑，逾期不拆将依法强制拆除，该告知书是一个行政催告书，不属于行政诉讼受案范围，对原告实体权利不产生影响；14、强制拆除告知书，证明壶关县人民政府依法责成有关部门对原告房屋进行依法拆除，已经履行告知事宜；15、平锁桂撤销违法占地违法建设行为告知书的行政起诉状、平锁桂撤销强制拆除告知书的行政起诉状，证明该告知书已经向原告送达；16、依法拆除方案，证明本案的拆除依照法定程序进行组织拆除，拆除程序合法；17、强制拆除违法建设公告，证明拆除以前进行依法公告，程序合法；18、强制拆除告知书向平锁桂家人送达的照片，证明拆除送达；法律依据：《城乡规划法》第六十八条、《行政强制法》第四十四条、《行政诉讼法》第十二条、《土地管理法》第六十二条、第七十六条、第七十七条之规定。
被告壶关县国土资源局向本院提交了证明其作出的行政行为合法性的以下证据、依据：1、违法占地认定书，证明2017年6月15日被告作出违法占地认定书，认定原告所主张的编号为01-01-192号的宅基地属于违法占地；2、关于原告宅基地的情况说明、宅基地使用证登记卡片两份，证明原告拥有的01-01-031号的合法宅基地使用权，但是原告主张的编号为01-01-192号宅基地因违反一户一宅原则属于违法占地，被告未向其发放宅基地使用权证。192号登记卡不是国土资源局档案记载的，是从之前行政案件中原告的证据中复印的；法律依据：《土地管理法》第六十二条、第六十六条、第六十七条、第七十七条、第八十三条。
经庭审举证、质证，原、被告发表了以下质证意见：
原告对被告壶关县住房保障和城乡建设管理局提供证据发表的质证意见为：证据1、2、5、6、8真实性无异议，合法性、关联性以及证明目的不予认可。合法性方面，证据1一审被晋城中级法院确认违法，二审山西高院以确认违法已无必要，故驳回原告诉请，原告认为山西高院判决错误的理解《行政诉讼法》的规定，已经向最高院申请再审，最高院于2017年10月20日立案受理，案号为2017最高法行申7864号。基于该房屋征收决定不具备合法性，证据2、5、6、8均不具备合法性。关于关联性方面本案所诉争的行政行为是违法占地、违法建设行为告知书，至于案涉地块是否征收并不在审查范围之内，不能证明本案告知书是否合法；3、居民宅基地登记申请、调查、审批表（1995年7月20日），真实性无异议，合法性、关联性和证明目的不予认可。合法性方面，并没有原告作为申请人进行过任何签字，根据01-01-031登记卡记载的时间1978年，而该证据时间为1995年，显然该证据是被告国土局未经原告申请的情况下不知何种原因补办的手续，事实上原告在192号宅基地使用之前已将031号宅基地分配给了儿子平庆忠、平庆国、平新忠，如该证据按照程序规定应当由原告三个儿子进行申请，显然该证据没有征得原告和其三个儿子的同意，该证据只能证明031号宅基地进行过登记，不能证明192号宅基地违法；4、壶关县龙泉镇东街村发放宅基地使用证登记卡（编号01-01-192），三性无异议，证明目的不予认可。二被告都将192号登记卡作为证据提交，首先对其真实性认可，否则被告作为行政机关提交不真实的证据是很严重的问题，该192号卡记载的建房时间为1986年，国家第一部《土地管理法》实施的时间是1987年1月1日，也就是说原告使用该宅基地时还没有《土地管理法》进行规范，被告用现行的2004年修订的《土地管理法》对30年前的宅基地使用问题进行认定显然违背了法不溯及既往的原则。另一方面关于一户一宅的规定1987年1月1日《土地管理法》并没有一户一宅的要求，一户一宅第一次写入《土地管理法》是1998年，被告认为在《土地管理法》施行之前原告违反了一户一宅的原则，用30年之后的《土地管理法》进行认定是错误的；即使根据1987年1月1日施行的《土地管理法》，原告使用该192号宅基地也是合法的，当时的《土地管理法》第三十八条，关于农村居民建住宅有明确规定，原告房屋属于使用原村内沟渠进行建设的，属于由乡级人民政府批准的情形，而192号卡片上有原壶关县城关镇人民政府的盖章，原告使用192号宅基地是经过乡级人民政府批准的，国土局的权利是进行登记并没有批准的权利。即使按照第一部《土地管理法》施行之前的1982年2月13日国务院发布的村镇建房用地管理条例规定，批准机关也在于公社，也就是现在的乡镇人民政府，国土局没有任何批准权力；7、平锁桂撤销《壶关县人民政府关于平锁桂户房屋征收补偿决定书》的行政起诉状，真实性、合法性无异议，关联性和证明目的不予认可，房屋征收方面的证据不在本案审查范围；9、壶关县国土资源局关于龙泉镇东街村村民平锁桂宅基地使用情况的说明，该说明的第三段记载的是经查实因01-01-192号原告户已有一宅基地，也就是说被告国土局在2017年2月28日作出该情况说明之时认可192号登记卡的真实性，合法性和证明目的不予认可，其他意见同对证据4的质证意见；10、平锁桂户房屋拆除前的照片，无异议；11、壶关县城市建设指挥部会议纪要，意见同对证据4的质证意见；12、违法建设认定书，真实性、合法性不能认可，该违法建设认定书并没有向原告送达，被告也没有提交证据向原告进行送达，未经送达的行政行为不产生法律效力。根据《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证是否属于违法建设这一点是不需要认定的，需要认定的是该建筑是否属于可以采取改正措施消除规划实施影响的过程，无法采取改正措施的拆除加罚款，可以采取改正措施的仅进行罚款并不拆除，所以该违法建设认定书并没有认定是否可以采取措施，这一点原告认为只有法律授权的城乡规划主管部门，根据案涉地块的总体规划、专项规划、控制性详细规划和修建性详细规划进行认定，其他非法律授权的机关包括人民法院由于不具备上述专业的知识、数据、设备等原因均无权做出认定；13、违法占地、违法建设行为告知书，不具备合法性；证据14-18真实性无异议，合法性不予认可，因为证据13不合法，与本案不具备关联性，证据14-18均系证据13作出后的执行行为，并不能证明证据13是否合法，不具备关联性。
原告对被告壶关县国土资源局提供证据的质证意见为：1、违法占地认定书，三性及证明目的不认可，理由同第一被告证据4的质证意见，该认定书中国土局认可192号登记卡的真实性；2、关于原告宅基地的情况说明，三性及证明目的不认可，理由同第一被告证据4的质证意见；3、宅基地使用证登记卡片两份，无异议，证明目的不予认可。
被告壶关县住房建设和社会保障局对原告提供的证据的质证意见为：1、原告身份证及村委会证明，无异议；2、壶关县城关镇东街村发放宅基地使用登记卡片（01-01-192）及收款收据，登记卡真实性无异议，合法性不予认可，该宅基地登记卡只是原告所在村委进行宅基地使用登记情况，并不能证明其使用宅基地的合法性，该宅基地没有经过土地部门进行审核、批准，没有取得合法的宅基地使用权证，属于违法占地；收款收据只能证明村委为其准予使用宅基地时收取的费用，该费用不能证明是土地使用费和合法使用的凭证，收取费用的行为是村委的行为，该村委行为不能对被告产生任何约束力，原告所证明的事实不予认可；3、违法占地、违法建设行为告知书，真实性认可，合法性认可，对其证明的事实不予认可，该告知书是在原告违法占地、违法建设的基础上依法作出的，作出之前已经进行了违法认定，并依法通知了原告，该告知书只是一种催告行为，很明确告知原告于2017年6月19日之前拆除违法建筑，是一个限期拆除的告知，该告知书不属于行政诉讼的受案范围。
被告壶关县国土资源局对原告提供的证据的质证意见为：1、原告身份证及村委会证明，无异议；2、壶关县城关镇东街村发放宅基地使用登记卡片（01-01-192）及收款收据，真实性有异议，经过被告核实被告的档案中并没有该登记卡的记录，该登记卡从何而来不知道，根据法律规定宅基地使用证才是证明宅基地使用权合法的凭证，该证据不能证明原告宅基地的合法性；收款收据属于村委行为，不能改变违法占地的事实；3、违法占地、违法建设行为告知书，真实性、合法性无异议，对原告证明的事实不予认可，针对原告违法占地的行为被告是根据《土地管理法》作出的违法占地认定，因此本案适用《土地管理法》第八十三条规定的十五天特殊诉讼时效。
经合议庭评议，本院对以上证据认证如下：二被告提供的证据均无法证明其依法履行了调查、审查、处罚前告知等，不能证明被诉行政行为的合法性，本院不予采信。
经审理查明，2017年2月28日，被告壶关县国土资源局出具《关于龙泉镇东街村村民平锁桂宅基地使用情况的说明》载明：”......经查实，因壶关县城关镇东街村发放宅基地使用证登记卡片（编号01-01-192）的平锁贵户已有宅基地一处（编号01-01-031）。根据有关规定，该户不符合一户一宅条件，不予对该户占用的土地发放宅基地使用证。另外，该户对编号01-01-192号地块只持有村委开具的交款收据两支，一支是1986年交村委70元地皮费，另一支是1987年2月26日上交村委超占费66.7元，属村委行为。该宗地涉属违法占地，应予纠正。”2017年6月13日，被告壶关县住房保障和城乡建设管理局出具《壶关县住房保障和城乡建设管理局关于平锁桂户违法建设认定书》，载明：”经查平锁贵户在××县登记编号为01-01-192号宅基地未取得合法宅基地使用权证、该地块上所建房屋未取得《建筑工程规划许可证》，为维护行政执法的严肃性，确保壶关县整体规划的顺利实施，依据《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》之规定，责令平锁贵户限期自行拆除违法建筑，逾期不自行拆除的，本局将依法强制拆除。”2017年6月15日，被告壶关县国土资源局出具《壶关县国土资源局违法占地认定书》载明：”现查明：平锁贵在××村北段区域内有编号01-01-031合法使用的宅基地一处，占地面积为0.29亩。平锁贵在该区域内还有编号为01-01-192非法使用的宅基地一处，占地面积为0.497亩，未取得宅基地使用证。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条之规定，认定平锁桂编号为01-01-192的宅基地属违法占地。”2017年6月16日，本案二被告共同出具《违法占地违法建设告知书》并向原告送。原告不服，向本院提起行政诉讼。
另查明，二被告共同出具《违法占地违法建设告知书》中所载”位于水塔北兴建的建筑物”与壶关县城关镇东街村发放宅基地使用登记卡片（编号：01-01-192）所载宗地上建筑房屋一致。
本院认为，二被告作出的《违法占地违法建设告知书》虽名为告知书，实质为责令限期拆除行政处罚。行政机关实施行政处罚，应符合《中华人民共和国行政处罚法》及其他法律、法规关于行政处罚的相关规定，即对依法应当给予行政处罚的行为依法调查，收集证据，查明事实，对调查结果进行审查、决定及依法保障当事人所享有的听证、陈述、申辩等法定权利等。本案，二被告提供的证据均无法证明原告就案涉土地的占用的时间及地上建筑物建设面积相关事实，也无法证明被告依法履行了调查、审查、处罚前告知等程序，故二被告作出的《违法占地违法建设告知书》证据不足、事实不清、程序违法。二被告在没有查明违法行为发生时间的情况下，未充分考虑法律法规的溯及力，直接适用现行法律、法规予以处罚明显不妥；另，二被告以县级政府发布的通知作为处罚依据，不符合法律规定。综上，二被告作出的《违法占地违法建设告知书》证据不足、事实不清、程序违法、适用法律法规错误，依法应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：
撤销2017年6月16日被告壶关县住房保障和城乡建设管理局、壶关县国土资源局作出的《违法占地建设行为告知书》。
本案受理费50元，由被告壶关县住房保障和城乡建设管理局、壶关县国土资源局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。
审 判 长 张鹏飞
人民陪审员 王惠岗
人民陪审员 杨 鹏
二〇一八年三月二十六日
法官 助理 栗艳鹏
书 记 员 侯 超