鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂商终字第00168号
上诉人（原审原告）鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司，住所地鄂尔多斯市。
法定代表人李维平，该公司董事长。
委托代理人侯嘉文，系该公司工作人员。
委托代理人郝原，系该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）鄂尔多斯市弛恒房地产有限责任公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市。
法定代表人吴增宏，该公司董事长。
委托代理人张晓伟，陕西正北律师事务所律师。
上诉人鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司（以下简称泰兴公司）因与被上诉人鄂尔多斯市弛恒房地产有限责任公司（以下简称弛恒公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服东胜区人民法院（2015）东商初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泰兴公司的委托代理人侯嘉文、郝原，被上诉人弛恒公司的委托代理人张晓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年12月7日，鄂尔多斯市华旌整车配件修理有限责任公司与被告鄂尔多斯市弛恒房地产开发有限责任公司签订了《联合开发房地产协议书》，约定双方以鄂尔多斯市弛恒房地产开发有限责任公司的名义联合开发综合商住房，鄂尔多斯市弛恒房地产开发有限责任公司对联合开发项目实行自主经营、自负盈亏、自担风险，即承担该项目开发的全部费用，包括施工费、材料费、配套费及各种税费和其他政策性费用。
另查明，2010年2月18日，被告鄂尔多斯市弛恒房地产有限责任公司与郝小军签订了《合作开发（房地产）协议书》，约定，双方合作开发鄂尔多斯市东胜区华旌名第住宅小区工程项目及其商品房开发、预售、绿化等。该合作项目全部资金及一切税费、债权债务由郝小军负责，泰兴公司有权对弛恒公司的财务进行监督、检查、管理。该项目的所有审批手续由泰兴公司办理，所产生的一切费用由郝小军承担。在施工建设中，弛恒公司不参与现场指挥、调度、管理、销售事项，但对此项目有宏观调控、监督的权利。该项目总收入（销售总收入）的1%归弛恒公司，随收入收取，作为开发项目的管理费，其余收入归泰兴公司。该项目的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设施工许可证、商品房预销售许可证已办理在弛恒公司名下。
再查明，2014年4月21日，鄂尔多斯市东胜区人民政府在《关于推进华旌名第项目建设有关事宜的会议纪要》中决定同意鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限责任公司（投资方）和弛恒房地产有限责任公司（挂靠方）联合发泰兴字（2014）第11号文件《关于“华旌名第”项目一期交房方案实施细则的报告》，以解决华旌名第、新泰园项目业主的刚性需求，确保后续工程顺利完工。
又查明，2014年1月29日，鄂尔多斯市东胜区人民法院《刑事判决书》中确认郝小军是泰兴公司的股东，且确认了“华旌名第”项目的投资主体是泰兴公司；2014年9月5日，鄂尔多斯市中级人民法院《刑事判决书》中确认“华旌名第”系泰兴公司投资的项目，该项目开发中，郝小军作为泰兴公司的股东，挂靠弛恒公司与华旌公司签订合作开发协议书，缴纳土地出让金，负责泰兴公司投资的“华旌名第”项目工程，李维平作为泰兴公司法人在“华旌名第”项目期间协调办理相关证件，并委派公司员工到房管局、银行办理网签备案、按揭贷款等工作。
原审法院认为，本案中虽然双方签订的协议名为《合作开发房地产协议书》，但实际是泰兴公司在没有施工资质的情况下，借用弛恒公司的名义开发房地产，泰兴公司实际投入全部资金、进行管理，组织施工，是实际施工人，弛恒公司不参与施工，属形式上的工程管理人，泰兴公司向弛恒公司支付项目工程总收入的1%作为管理费，双方实质上属于挂靠关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效。因此双方签订的《合作开发房地产协议书》因违反法律法规的强制性规定，自始无效。泰兴公司请求解除挂靠协议的请求，该院不予支持。
关于泰兴公司请求将登记在弛恒公司名下的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设施工许可证》、《商品房预销售许可证》变更登记在泰兴公司名下的请求，该院认为，《国有土地使用证》是确定国有土地归属的权利证书，《国有土地使用证》登记变更必须符合法律规定的变更条件，本案中泰兴公司请求变更的理由不符合法律规定。《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设施工许可证》、《商品房预销售许可证》是国家行政机关对符合相关资质条件的企业颁发的许可证，是行政许可行为，属于具体的行政行为，许可证的变更必须严格依照法律规定的条件。中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系，上述五证的颁发主体为行政机关，变更也应向相关行政部门申请变更，相关部门进行审查后进行批准、备案、重新审批等程序，上述程序在行政许可范围内，不属于人民法院调整的范围，故对其请求变更的请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项之规定，判决如下：驳回鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费100元，由鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限责任公司负担。
上诉人泰兴公司不服原审法院的判决，向本院提起上诉，请求撤销（2015）东商初字第50号民事判决，改判解除上诉人与被上诉人之间挂靠经营房地产协议，并由被上诉人协助上诉人将登记在被上诉人名下的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设施工许可证》、《商品房预销售许可证》变更登记在泰兴公司名下。理由是：一、一审判决适用法律错误，双方之间的权利义务关系不应由调整建设施工领域法律关系的《中华人民共和国建筑法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》来规范；二、双方的合作协议合法有效，不存在无效的情形，被上诉人作为合作开发合同关系中的被挂靠方，并收取1%的管理费，就应当履行其合同义务，即为上诉人开发项目提供便利，包括但不限于：允许上诉人使用其资质证书及公章印鉴对外办理各种手续、签订各种合同。
被上诉人弛恒公司认为一审判决认定事实清楚适用法律正确，应维持原判。理由是：一、诉讼主体不适格，双方从未签订过房地产合作开发协议。诉争的房地产项目是与郝小军个人签订的合作协议，与上诉人公司无关；二、上诉人要求变更登记的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设施工许可证》、《商品房预销售许可证》属于具体行政行为，不属于人民法院调整的范围。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于是否应当解除上诉人泰兴公司与被上诉人弛恒公司之间的签订的合作开发房地产协议的问题。被上诉人弛恒房地产提出房地产项目是与郝小军个人签订的合作协议，与上诉人泰兴公司公司无关。2014年9月5日，鄂尔多斯市中级人民法院（2014）鄂刑二终字第21号《刑事判决书》中已经确认“华旌名第”系泰兴公司投资的项目，该项目开发中，郝小军作为泰兴公司的股东，挂靠弛恒公司与华旌公司签订合作开发协议书。其次，双方签订的《合作开发房地产协议书》，实际是泰兴公司在没有施工资质的情况下，借用弛恒公司的名义开发房地产，泰兴公司实际投入全部资金、进行管理，组织施工。泰兴公司向弛恒公司支付项目工程总收入的1%作为管理费，弛恒公司不参与施工，属形式上的工程管理人，双方实质上属于挂靠关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效。因此双方签订的《合作开发房地产协议书》因违反法律法规的强制性规定，自始无效，不存在解除的问题。因此，上诉人泰兴公司请求解除该协议的请求，本院不予支持。
关于被上诉人弛恒公司是否应当协助上诉人泰兴公司将登记在被上诉人弛恒公司名下的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设施工许可证》、《商品房预销售许可证》变更登记到上诉人泰兴公司名下的问题。《国有土地使用证》是确定国有土地归属的权利证书，其登记变更必须符合法律规定的变更条件，本案中上诉人泰兴公司请求变更的理由不符合法律规定。《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设施工许可证》、《商品房预销售许可证》是国家行政机关对符合相关资质条件的企业颁发的许可证，是行政许可行为，属于具体的行政行为，许可证的变更必须严格依照法律规定的条件。上述五证的颁发主体为行政机关，变更也应向相关行政部门申请变更。不属于人民法院民事案件审理的范围，故对其变更的请求不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘拴东
代理审判员 蔺晓艳
代理审判员 樊 宁
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 包强强
（相关法条链接）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；