辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中民二终字第251号
上诉人（原审原告、反诉被告）：薛活春，女，1960年3月12日出生，汉族，户籍地：广东省惠来县。
委托代理人：李斌，系辽宁同方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：王志友，男，1957年7月10日出生，汉族，户籍地：沈阳市和平区。
委托代理人：乔冬梅，系辽宁鑫成律师事务所律师。
上诉人薛活春与被上诉人王志友房屋租赁合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2013）沈铁西民二初字第6999号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由本院审判员周濛担任审判长，与审判员姜会军（主审）、代理审判员韩彩霞组成合议庭，于2014年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人薛活春的委托代理人李斌、被上诉人王志友的委托代理人乔冬梅均到庭参加诉讼。
原审法院审理查明：本案诉争房屋位于沈阳市保工北街26-13号4门、5门，原告（反诉被告）薛活春为该诉争房屋的所有权人。2013年6月30日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《商铺租赁协议书》，被告（反诉原告）承租原告（反诉被告）所有的位于沈阳市铁西区保工北街26-13号4、5门商铺。房屋状态为清水房。租赁期限为2012年7月1日至2015年6月30日止，租金按照半年结算，每年6月及11月1日前支付租金，其中2012年7月1日至2013年6月30日的租金为223，332元，2013年7月1日以后每年租金以10%的方式逐年递增。2013年7月1日至2014年6月30日的租金为245，665元，日租金为673元。合同第五条约定被告（反诉原告）向原告（反诉被告）交纳10万元履约保证金。合同第十二条对违约责任进行了约定，第十二条第二款约定如果被告（反诉原告）逾期交付租金、物业费或者任何一项费用的，每逾期一日，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付未付款项金额千分之如的违约金，逾期超过三十日仍未交纳的，原告（反诉被告）有权解除协议。第十二条第五款约定，因被告（反诉原告）原因导致合同解除的，其应当向原告（反诉被告）支付相当于合同解除或者终止当年年租金50%的赔偿金，履约保证金不退。合同签订后，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）交付了履约保证金10万元，并交纳了一年的房屋租金（2012年6月30日至2013年7月1日）。按照双方合同约定，被告（反诉原告）应于2013年6月1日交纳2013年7月1日至2013年12月31日的房屋租金122833元。被告（反诉原告）没有交纳该半年的房屋租金。2013年9月4日，原告（反诉被告）薛活春向被告（反诉原告）发出了解除《商铺租赁协议书》的函，函中表明因为王志友未如期交纳租金，且已超过30日以上，特致函要求将解除租赁协议。
另查明，2013年10月22日，被告（反诉原告）已将租赁房屋返还给原告（反诉被告），双方对此予以确认。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约性情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案原、被告之间签订了商铺租赁协议书，双方当事人即应该按照协议书的约定全面履行自己的义务，原告（反诉被告）按照协议将符合协议条件的房屋交付给被告（反诉原告）使用，被告（反诉原告）就应该按照合同约定的期限准时交纳房屋租金，如存在不能继续履行合同的事由出现，被告（反诉原告）应当及时告知原告（反诉被告）协商解决解除合同事宜，本案被告（反诉原告）认可未按照合同约定的时间交纳第二年的房屋租金，亦未提供证据证明已在应当交纳房屋租金的期限到来之前告知原告（反诉被告），根据合同第十二条的约定，合同解除的条件已经成立，原告（反诉被告）依法享有请求解除合同的权利，且原告（反诉被告）已经致函要求解除合同，自被告（反诉原告）收到该解除合同的函时，合同自动解除，本院对租赁合同已经解除的事实予以确认。
关于原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付违约金的问题，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人约定违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定“过分高于造成的损失”，按照双方合同约定既要支付违约金又不予返还履约保证金属于约定违约金过高，本院对此予以调整。被告（反诉原告）已于2013年10月22日将诉争房屋返还给原告（反诉被告），除2013年7月1日至2013年10月22日（共计113天）之间的房屋租金外，还应考虑到原告收回房屋后再次出租需要时间，房屋存在空置期，以二个月（60天）为宜。故原告的实际租金损失应为每日租金673元乘以173天，共计116，429元，被告应弥补因其违约行为给原告造成的租金损失。基于对合同守约方的保护，在弥补损失的基础上还应对被告（反诉原告）违约行为进行惩罚，其向原告（反诉被告）支付违约金的标准参照实际租金损失的基础上浮百分之三十，即实际损失为116，429元，违约金应为151，358元。因为履约保证金不予退还的条款约定在违约条款中，履约保证金具有违约金的性质，被告（反诉原告）已经向原告（反诉被告）支付了100，000元的履约保证金，违约金总额151，358元中应将该100，000元履约保证金扣除，被告（反诉原告）再向原告（反诉被告）支付违约金51，358元。原告（反诉被告）诉请要求被告（反诉原告）支付违约金122，833元，51，358元的范围内，本院予以支持，其余部分，本院不予支持。
关于原告（反诉被告）主张被告（反诉被告）支付迟延履行金18，424.95元的问题，因为原告（反诉被告）主张解除双方的《商铺租赁协议书》，迟延履行金约定的本意为约束被告（反诉原告）及时缴纳房屋租金，系双方履约的保障，原告（反诉被告）已经提出解除合同的诉请，且双方也达成了解除合同的一致意思表示，合同已经实际解除，被告（反诉原告）亦对合同解除承担了相应的违约责任，不应再缴纳履约保障的迟延履行金，对原告（反诉被告）此诉请，本院不予支持。
关于被告（反诉原告）提出反诉主张原告（反诉被告）返还履约保证金的问题，双方签订租房协议后，合同履行过程中，原告（反诉被告）按照合同约定履行了义务，为合同守约方，被告（反诉原告）未按照合同约定履行缴纳房屋租金的义务，存在违约行为，其应为此承担违约责任，双方在合同签订时，被告（反诉原告）交纳了100，000元的履约保证金，该保证金系履约保障，作为违约金的一部分，该数额低于被告（反诉原告）应当支付的违约金数额151，358元，应与违约金进行抵消，不予返还，被告（反诉原告）此反诉请求，本院不予支持。
关于被告（反诉原告）王志友提出的不能继续履行合同系基于不可抗力，不同意承担违约责任的问题，郎酒集团的经营管理出现问题导致被告（反诉原告）无法继续经营不能构成不可抗力，被告（反诉原告）因此违约，应向原告（反诉被告）承担相应的违约责任，被告（反诉原告）此抗辩意见，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）王志友于本判决发生法律效力后十日内给付原告（反诉被告）薛活春违约金共计51，358元（每日673元×173日×130%-100，000元履约保证金）；二、驳回原告（反诉被告）、被告（反诉原告）的其他诉讼请求。本诉的案件受理费减半收取1，563元，由本诉被告王志友承担542元（本诉原告已预交，本诉被告直接给付本诉原告），本诉原告承担1，021元；反诉案件受理费减半收取1，150元，由反诉原告王志友承担。
宣判后，薛活春不服，向本院提出上诉。其上诉理由：1、原审法院驳回上诉人要求被上诉人给付18424.95元迟延付款违约金的诉讼请求错误。《商铺租赁协议书》第十二条第2款约定，乙方（被上诉人）逾期交付租金，每逾期一日，由甲方（上诉人）按应付未付款金额的千分之五收取违约金。至于被上诉人迟延支付租金30日之后的责任后果，则在《商铺租赁协议书》第十二条第5款中另有约定，这两个条款之间为前后衔接的关系，并不矛盾。原审法院未支持上诉人该项诉求，明显有误；2、原审法院判决被上诉人向上诉人给付51385元违约金错误。《商铺租赁协议书》第十二条第4款约定，因被上诉人原因导致本协议解除的，除本协议另有约定外，被上诉人应当向上诉人承担相当于合同解除当年年租金50%的赔偿金，履约保证金不予退还。此合同条款内容系双方当事人真实意思表示，既不违反法律规定，也未超出合理限度，上诉人的该项主张应获全额支持。原审法院将履约保证金视同违约金，并在上诉人应获赔款总额中抵扣，明显曲解了合同条款的含义，更是违背当事人的约定。请求二审法院依法撤销原审判决，并改判被上诉人向上诉人给付迟延违约金18，424.95元、赔偿金122，833元，共计141，257.95元，判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王志友辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求维持。
本院经审理后认为：原审审理存在如下问题：涉案房屋租赁合同既约定了被上诉人逾期交付租金的违约责任，又约定了因被上诉人的原因导致合同解除时，被上诉人应当支付年租金50%的赔偿金，履约保证金不予退还，而原审在承租方违约导致诉争租赁合同解除的前提下，判令被上诉人支付上诉人实际租金损失及60天寻租期的租金损失，并在此基础上上浮30%作为被上诉人的违约金，原审此项裁判的事实及法律依据不足，故重审时，应结合合同约定及被上诉人的实际损失，作出公正判决。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2013）沈铁西民二初字第6999号民事判决。
二、发回沈阳市铁西区人民法院重审。
审 判 长 周 濛
审 判 员 姜会军
代理审判员 韩彩霞
二〇一四年四月二日
书 记 员 郑金玲
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项规定：原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。