河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀04刑终350号
原公诉机关河北省临漳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马江维，男，1973年3月27日出生于河北省临漳县，汉族，大专文化，，中共党员，临漳县工商行政管理局干部，2010年8月至今任临漳县工商行政管理局邺城分局副分局长。因涉嫌犯滥用职权罪于2016年9月15日被取保候审。现住临漳县。
上诉人（原审被告人）赵中华（曾用名赵忠华），男，1974年8月16日出生于河北省临漳县，汉族，大学文化，，中共党员，临漳县工商行政管理局干部，2009年1月至今任临漳县工商行政管理局法制科科长。因涉嫌犯滥用职权罪于2016年9月15日被取保候审。现住临漳县。
河北省临漳县人民法院审理河北省临漳县人民检察院指控原审被告人马江维、赵中华犯滥用职权罪一案，于2015年12月19日作出（2015）临刑初字第146号刑事判决，被告人马江维、赵中华不服，提出上诉。本院于2016年3月7日作出（2016）冀04刑终42号刑事裁定，撤销原判，发回重审。河北省临漳县人民法院依法另行组成合议庭，于2017年2月15日作出（2016）冀0423刑初240号刑事判决。原审被告人马江维、赵中华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2011年2月28日，临漳县工商局做出临工商处字（2011）第1、2、3号行政处罚决定书，对中石油邯郸分公司第48、61、89加油站销售不合格油品的行为，分别决定罚款71870元、81444元和167928元，并应当在接到行政处罚决定书的15日内缴纳罚款，逾期每日按罚款数额的3%加处罚款。行政处罚决定书送达后，三加油站在法定期限内未申请行政复议，也未提起行政诉讼，拒不履行行政处罚决定书确定的义务。临漳县工商局于2011年6月7日向临漳县人民法院提出强制执行的申请。2011年6月27日，临漳县人民法院以（2011）临行初字第42、43、44号行政裁定书，裁定准予执行临漳县工商局对中石油邯郸分公司第48、61、89加油站作出的临工商处字（2011）第1、2、3号行政处罚决定书确定的义务。2011年12月26日临漳县人民法院向三加油站分别送达了执行通知书，要求三加油站履行生效行政裁定书确定的义务。2012年12月18日临漳县人民法院作出（2012）临执字第50-1、51-1、52-1号执行裁定书，裁定追加第三人中国石油天然气股份有限公司为本案被执行人，该公司应当在裁定生效后五日内向申请执行人临漳县工商局支付罚款321242元和迟延履行加处罚款（每日按罚款数额的3%计算），并支付案件执行费。2012年9月19日临漳县工商局出具被罚单位为中石油邯郸分公司第89加油站交纳5万元罚款的收据。
2012年12月20日，临漳县工商局向邯郸市工商行政管理局请示,对中国石油天然气股份有限公司河北邯郸销售分公司,第48、61、89加油站销售不合格成品油行政处罚案件进行重新审理，邯郸市工商行政管理局2012年12月21日批复：同意对该案件进行重新审查。2012年12月26日，临漳县工商局局长办公会研究决定向法院申请撤回该局申请强制执行中石油第48、61、89加油站行政处罚的申请。当天,时任该局局长王某2秀安排被告人马江维、赵中华，持授权委托书、撤回申请以及局长办公会记录，由马江维代表临漳县工商局向法院申请撤回强制执行申请。致使罚款321242元和迟延履行加处罚款321242元放弃执行，给国家财产造成重大损失。
认定上述事实的证据有：
1、临漳县工商局局长办公会记录证明，关于中石油邯郸分公司第48、61、89加油站销售不合格成品油行政处罚案件，需重新审理和撤回该局向临漳县人民法院申请强制执行的申请。该局于2012年12月18日接到中石油《关于恳请临漳县工商局对成品油抽检案件重新审查的申请》，由于中石油邯郸分公司第48、61、89加油站工作人员失误，误将同品号油品月累计配送量作为被抽检油品批次配送量上报该局，申请依法重新审查。经请示邯郸市工商局，于2012年12月21日接到上级批复文件，责令该局重新对该案进行审查。特向法院申请撤回该局申请强制执行中石油第48、61、89加油站行政处罚的申请。(经局长办公会研究，指派马江维担任该局与当事人的特别授权代理人，代表该局撤回申请并放弃执行，上述行为都是该局授权，与马江维本人无关。)王某2秀、李某、王某1、孟某、张某2、王某3六人签名。
2、授权委托书证实，2012年12月26日临漳县工商局委托马江维，作为参加诉讼委托代理人。代表临漳县工商局申请执行、撤销执行、放弃执行和全部执行权。法定代表人王某2秀在该授权委托书上签字。
3、关于撤回申请强制执行中石油邯郸分公司行政处罚的申请证实，2012年12月26日临漳县工商局向法院申请撤回申请强制执行中石油第48、61、89加油站行政处罚的申请，放弃执行。
4、临漳县人民法院(2012)临执字第50、51、52号执行裁定书证实，2012年12月26日申请执行人临漳县工商局申请撤回并放弃执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条的规定，裁定终结临漳县工商局临工商处字(2011)第1、2、3号行政处罚决定书的执行。
5、临漳县工商局行政处罚决定书证明，临工商处字（2011）第1、2、3号行政处罚决定书，对中石油邯郸分公司第48、61、89加油站销售不合格油品的行为，分别决定罚款71870元、81444元和167928元，并应当在接到行政处罚决定书的15日内缴纳罚款，逾期每日按罚款数额的3%加处罚款。
6、临漳县人民法院(2011)临行初字第42、43、44号行政裁定书证实，裁定准予执行临漳县工商局对中石油邯郸分公司第48、61、89加油站作出的临工商处字（2011）第1、2、3号行政处罚决定书确定的义务。当事人应当在接到本处罚决定书之日起15日内到中国农业银行临漳县支行缴纳罚款，逾期不缴纳，每日按罚款数额的3%加处罚款。
7、临漳县人民法院执行通知书证实，2011年12月26日临漳县人民法院向中石油邯郸分公司三个加油站分别送达了执行通知书，要求中石油邯郸分公司三个加油站履行生效行政裁定书确定的义务。
8、临漳县人民法院执行裁定书证实，2012年12月18日临漳县人民法院(2012)临执字第50-1、51-1、52-1号执行裁定书，裁定追加第三人中国石油天然气股份有限公司为本案被执行人，该公司应当在裁定生效后五日内向申请执行人临漳县工商局支付罚款321242元和迟延履行加处罚款5208245元（每日按罚款数额的3%计算），并支付案件执行费。
9、《中华人民共和国行政强制法》第四十五条规定，行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款和滞纳金的标准应当告知当事人。加处罚金或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。
10、关于恳请临漳县工商局对成品油抽检案件重新审查的申请证实，2012年12月18日中国石油天然气股份有限公司河北邯郸销售分公司向临漳县工商局提出，申请对中石油所属临漳48、61、89站油品抽检案件进行重新审查，从轻处罚。
11、临漳县工商局关于对中石油邯郸分公司第48、61、89加油站销售不合格成品油行政处罚案件进行重新审理的请示证实，2012年12月19日接到中石油邯郸分公司重新审查的申请后，临漳县工商局认为该三起案件需重新审理，请邯郸市工商局指示。
12、邯郸市工商行政管理局批复证实，根据国家工商总局的相关规定，本着实事求是、有错必纠的法治精神，经研究，同意对该案件进行重新审查。
13、转账记录证明，2011年8月11日中国石油天然气股份有限公司河北邯郸销售分公司第一加油站向临漳县工商行政管理局转账5万元。
14、罚款收据复印件证明，2012年9月19日临漳县工商局出具被罚单位为中石油邯郸分公司第89加油站交纳5万元罚款的收据。
15、杨某1(原承办人)证实，2011年2月份，对三个加油站作出行政处罚决定书并送达三加油站，三个加油站在法定期限内既没有提出复议申请，也未提起行政诉讼，更没有主动执行。在此情况下，工商局委托他作为代理人，向临漳县法院提出强制执行的申请。在法院作出执行裁定后，局长王章秀叫他和主管局长孟志刚一起向市工商局领导汇报该案件。汇报后，市工商局领导批示他们无论想什么办法，都不要让法院强制执行。后来他经过考虑，认为法院都已经下达了执行通知书，对已经生效的执行裁定，根本无法要求法院不强制执行。鉴于自己无法达到领导的要求，他书面向局长提出辞去该案诉讼代理人，不再参与该案诉讼。
16、张某1证实，2011年经检大队对中石油临漳三个加油站销售不合格汽油进行行政处罚，三个加油站不履行行政处罚，也不申请复议和提起行政诉讼，他们向法院申请强制执行。向法院申请强制执行后，中石油邯郸分公司通过银行转账方式向他局转过5万元，后来经王某2秀局长安排，他给中石油公司开具了河北省罚款统一收据。
17、孟某(原主管领导)证实，中石油临漳三个加油站销售不合格汽油案作出行政处罚后，依法向临漳县人民法院申请强制执行。在执行阶段，中石油邯郸分公司通过市工商局过问此事。他和王某2秀局长、杨某1队长一块向市局有关领导汇报过一次。市局要求将案件从法院撤回。后来杨某1书面向局长提出回避，要求不再参与此案，辞去在法院诉讼的诉讼代理人身份。2012年12月26日局召开案审会决定撤回强制执行申请，后来安排马江维处理此事，具体谁提议马江维的，以及如何处理他记不清了。
18、张某2(副局长)证实，关于三个加油站处罚申请法院强制执行后，他们局开的案审会，中石油提出申请，市局也有批复，要求重新进行审查，经研究，决定撤回向法院的强制执行申请，重新审查补充材料后重新处理。经他看会议记录最后的“经局长办公会研究，指派马江维担任我局与当事人的特别授权代理人，代表我局撤回申请并放弃执行，上述行为都是我局授权，与马江维本人无关。”这是不是当时研究意见记不清了，但有印象说该案交给邺城分局来处理。但从这份记录的布局及笔迹新旧上看，这部分内容应该是后来记得。另外从记录的内容上看，当时会议研究时好像没有放弃执行的内容，当时研究的意见是撤回执行，重新审查。
19、王某1(副局长)证实，2012年12月26日案审会会议记录中“王某1”签字是他写的，当时开会时他应该没参加会，是在会后法制科长赵中华找他补签的。会议记录最后的“经局长办公会研究，指派马江维担任我局与当事人的特别授权代理人，代表我局撤回申请并放弃执行，上述行为都是我局授权，与马江维本人无关。”这些内容他签名前是否有记不清了。
20、王某2秀局长证实，中石油临漳三个加油站行政处罚罚款32万元案件，法院执行庭作出准予强制执行裁定后，邯郸中石油公司说在行政处罚时加油站的工作人员失误，造成处罚数量有误，导致行政处罚决定有错误，要求重新审理。市工商局指示他局为优化企业发展环境，本着实事求是、有错必纠的原则，责成临漳工商局重新审查。他们在接到市工商局要求重新审查该案指示后，召开案审会重新审查该案。根据办案原则要求，原办案单位经检大队应该进行回避，遂委托邺城分局负责人马江维全权负责该案的后续处理，代表工商局向法院撤回该案强制执行的申请，终止该案的强制执行，并组织办案人员重新办理该案。但后来到2013年3月他调到涉县工商局工作，之后该案如何处理他就不清楚了。马江维在接手后，向法院申请撤回了行政处罚的强制执行申请，终结了对中石油行政处罚的执行。中石油在法院下达终结执行裁定后，主动向他局上交了5万元的罚款。并证实当时没有说放弃，只是让马江维终止法院对中石油的行政处罚的强制执行。2012年12月26日案审会议记录最后的“经局长办公会研究，指派马江维担任我局与当事人的特别授权代理人，代表我局撤回申请并放弃执行，上述行为都是我局授权，与马江维本人无关。”应该是后加的，不是他让赵中华加的。案审会只是让马江维撤回法院强制执行行政处罚申请，没说让他放弃执行对中石油的强制执行申请。
21、袁某(执行庭长)证实，工商局来办理撤回申请强制执行的人主要是马江维，来了两三次，第一次来时，提供了临漳县工商局撤销杨军华诉讼代理人的申请和撤回申请强制执行的申请书、临漳县工商局委托马江维为特别授权代理人的委托书。当时他审查了全部文书，看到在申请上有放弃执行的内容，加之马江维又要求放弃该强制执行。为了慎重起见，他要求马江维提供该局的局长办公会意见。第二次马江维来时，提交了局长办公会记录。他和牛俊锋一块对马江维作完询问笔录后，就作出了终结执行的裁定。
22、被告人马江维供述，大约2012年冬天的一天早上，局长王某2秀给他打电话让他到局里去。随后赵中华也给他打电话让他马上到县局，王局长找他。他在局长办公室见到王局长，赵中华也在场。王某2秀局长指示，要求他到县法院把他局申请对中石油三个加油站行政处罚强制执行的卷宗材料以及法院的文书拿回来。他当时说，这不是他办的案子，他不应该去。王某2秀局长说：“你就到法院把卷宗材料和有关文书拿回来就行。”他说如果与他个人无关，只是让他去法院把文书卷宗拿回来那可以。之后他就和法制科长赵中华一块到县法院，找到执行庭办案人员袁某，要求把卷宗以及裁定拿走。但袁某说他不是诉讼代理人，不能拿。如果要拿需要他们局有相应的局长办公会记录，且委托为代理人才可以。之后他和赵中华一块到局里，向王某2秀局长汇报了情况，在出具局办公会记录时他要求应当写明与他无关，如果没有写与他无关的内容，他不会去法院撤回行政处罚强制执行的申请。之后赵中华拿着加盖局公章的局长办公会记录和王某2秀局长签好字的文书，一块到法院，在袁某对他作了相应的询问记录后，他们就把法院的文书拿了回来。回来后他和赵中华一块到局长办公室给了王某2秀。王某2秀局长只说让赵中华把文书拿走。因为局里没有任何人给他说让他接手重新办理该案件，所以该案后来怎么处理他就不清楚了。
23、被告人赵中华供述，工商局2012年12月26日案件研究记录是他记录的。最后的“经局长办公会研究，指派马江维担任我局与当事人的特别授权代理人，代表我局撤回申请并放弃执行，上述行为都是我局授权，与马江维本人无关。”是后来加上去的，什么时间加的他记不清了。经他回忆，可能是马江维后来怕担责任，找到局长王某2秀，由王某2秀指示他在会议记录上加的上述内容。马江维以特别授权代理人的身份，从法院撤回了他局对中石油临漳三个加油站强制执行行政处罚的申请，并从法院拿回了法院不予执行的裁定。王某2秀局长安排他和马江维，去法院办理的。他们到法院找的袁某，拿回3份执行终结裁定。王某2秀看了裁定后，让他保管，现在还在他处保管着。
24、并有户籍证明、身份证明等证据在案。
河北省临漳县人民法院认为，被告人马江维、赵中华身为国家工作人员，在工作中滥用职权，给国家财产造成重大损失，其行为均已构成滥用职权罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控二被告人的行为造成罚款321242元和迟延履行加处罚款5208245元的损失，属数额特别巨大的理由，经查，《中华人民共和国行政强制法》第四十五条的规定，加处罚金或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额；该案罚款为321242元，迟延履行加处罚款也应为321242元，且2012年9月19日中石油邯郸分公司第89加油站已经交纳5万元罚款，二被告人造成的损失应为592484元，属数额较大，故公诉机关指控给国家造成数额特别巨大的损失不能成立。二被告人犯罪情节轻微，均可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，认定被告人马江维、赵中华犯滥用职权罪，均免予刑事处罚。
上诉人（原审被告人）马江维、赵中华上诉均提出在向法院撤回强制执行申请一事中不具有职权，二人的行为没有造成重大损失，更与损失无法律上的因果关系，不构成滥用职权罪；原判程序违法。
经审理查明，临漳县工商局在作出对中石油邯郸分公司三加油站的行政处罚决定书并向临漳县人民法院提出强制执行的申请后，又以召开局长办公会的形式决定向法院撤回该申请，由时任该局法制科科长的上诉人（原审被告人）赵中华作会议记录。会后该局局长王章秀指派时任该局邺城分局副分局长的上诉人（原审被告人）马江维作为委托代理人到临漳县人民法院申请撤回强制执行申请，由赵中华陪同前往。马江维提出在会议记录上补记与其无关的相关文字，赵中华在王某2秀同意下进行了补记。后马江维持委托书、撤回申请以及局长办公会记录，与赵中华到临漳县人民法院办理了相关撤回强制执行申请的手续。临漳县人民法院遂裁定终结对三份相关行政处罚决定书的执行。截至申请执行时效期间届满，涉案行政处罚决定书确定的罚款321242元和应加处罚款321242元除中石油邯郸分公司向临漳县工商局交纳5万元外，余款未能执行。
认定上述事实的证据有相关会议记录、委托书、处罚决定书、行政裁定书、执行裁定书、执行通知书、撤回申请、转账记录及罚款收据复印件等书证；证人杨某1、张某1、孟某、张某2、王某1、袁某等人证言；被告人马江维、赵中华及同案人王某2秀供述等。上述证据已经一审庭审质证，予以确认。
对于上诉人（原审被告人）马江维、赵中华上诉均提出在向法院撤回强制执行申请一事中不具有职权的意见，经查，马江维系临漳县工商局工作人员，其在该局领导的指派下，以委托代理人的身份到人民法院办理与该局业务相关联的相关工作，具有相应的职权；而赵中华系该局法制科长，作为记录人亦明知局长办公会内容，虽是陪同马江维前往法院，但本身具有对该局相关业务以及法律文书合法性审查的职权。故对二上诉人的该上诉意见不予采纳。
对于上诉人（原审被告人）马江维、赵中华上诉均提出二人的行为没有造成重大损失，更与损失无法律上的因果关系的意见，经查，根据相关法律规定，人民法院因申请执行人撤销申请而终结执行的，申请执行人并不丧失再次申请执行的权利，但本案截至申请执行时效期间届满之日临漳县工商局并未重新提起执行申请，亦未对相关行政处罚决定作出重新认定，客观上已经导致相关罚款及加处罚款592484元不可能借由法院强制力予以执行的实际后果。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》的相关规定，以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。本案二被告人在明知局长办公会决议违法的情况下，未对局长提出的相关错误指令提出异议，马江维甚至采取在会议记录上添加与其无关的相关文字的方式逃避承担责任，赵中华亦参与添加。二人主观过错明显，在本案中亦具体实施了撤回执行申请的行为，起到了相应作用，故对二人该上诉意见不予采纳。
对于上诉人（原审被告人）马江维、赵中华上诉均提出原判程序违法的意见，经查，所提理由不属于法定回避事由，临漳县人民法院依法审理本案并无不当，故不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）马江维、赵中华身为国家机关工作人员，滥用职权，不正确履行职责，给国家财产造成重大损失，其行为均已构成滥用职权罪。二人系在单位领导指派下工作，对危害后果所起作用较小，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 苏军良
审判员 张耀旗
审判员 闫 艳
二〇一七年六月十四日
书记员 冀荟竹