山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阳刑终字第191号
原公诉机关阳泉市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐迎春，男，1960年2月3日出生，汉族，户籍所在地河北省石家庄市新华区，高中文化程度，黑龙江依兰县人，投资担保有限公司业务经理。2015年1月6日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被阳泉市公安局城区分局刑事拘留，同年2月4日被执行逮捕。现押于阳泉市看守所。
辩护人康肃，山西春雷鑫律师事务所律师。
阳泉市城区人民法院审理阳泉市城区人民检察院指控的原审被告人徐迎春非法吸收公众存款一案，阳泉市城区人民法院于二0一五年十月十六日作出（2015）城刑初字第163号刑事判决。宣判后，原审被告人徐迎春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
2014年5月29日，姜某某（另案处理）在本市注册成立投资担保有限公司，违反国家金融管理规定，以发送传单等形式进行宣传，向社会公众承诺高息回报，吸收投资者投资，并与投资人员签订借款担保协议、还款承诺书、担保函。投资期限分别为：三个月、六个月。十二个月、利率三个月（月利率1.2%-1.4%）、六个月（月利率1.5%-1.6%）、十二个月（月利率1.7%-1.75%）投资利率比银行高得多，最低起存款一万元，并在一定期限内还本付息的方式吸收资金。2014年5月29日至12月31日间，被告人徐迎春作为该公司业务经理，经手吸收188人存款共计1330.6万元。截至案发时，造成投资人员实际损失999.8824万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人王某某、代某某、张某某、崔某某、李某某、黄某某、徐某某陈述可证实其均为经投资担保有限公司的业务员介绍到该公司投资。经介绍该公司为投资公司，存款的利息比银行高，并且投资资金安全，证件齐全，受法律保护，且该公司由河南旺业铝业公司的实体。其多次投资，但投资后期无法按先前签订的协议还款付息造成实际损失。
2、被害群众汇总表、已退情况汇总表、客户统计明细表、客户退款明细表、客户领息明细表等证实其被吸收资金的时间、地点、经过及吸收金额。
3、被告人徐迎春在公安机关的供述：其为投资担保有限公司的业务经理。2014年5月27日到该公司应聘后工作，担任公司总负责人，主要负责公司业务和财务。公司法人代表为姜某某，股东为姜某某和姜某甲。有限公司的实际经营的业务范围为一家投资担保公司，具体给客户办理投资理财项目，吸收投资者投资。投资期限分别为：三个月、六个月。十二个月、利率三个月（月利率1.2%-1.4%）、六个月（月利率1.5%-1.6%）、十二个月（月利率1.7%-1.75%）投资利率比明显高于银行存款利率，最低起存款一万元。投资的款项都投入到姜某某的个人账户和对接企业了。前后的对接企业有：河南新贤电子电器厂、河南旺达铝业公司、河南迎隆集团。公司通过发布宣传资料和口头宣传进行宣传公司投资理财产品。公司的工作人员共有12人，分别是徐春迎（徐总，具体负责人，负责公司所有事宜）、谢某（出纳）、魏某某（会计）、马某、胡某某、杨某某、田某某、商某、郝某某、原某某、闫某某（业务员）、闫某甲（看门、河南人、公司派的）。公司的第一笔吸收投资钱款在2014年6月9日至2014年12月23日左右返还款不正常。2014年10月17日晚投资担保有限公司法人及股东姜某某因非法集资被新华西街派出所民警抓获，2014年12月中旬公司业务员工资无法正常发放后客户的投资款和返息也不正常，但这些并没有告知公司的业务员和客户。截至最后一笔投资。投资担保有限公司前后共吸收160人左右的投资款，吸收金额1042.1万元。其中，郑某某主管期间，吸收投资款480万元；姜某甲在阳泉的几天，吸收投资款32万元左右；姜某某将近500多万元。该公司总共给投资者退还款和付息共计约300万。
4、证人姜某某在公安机关的证言证实：其为投资担保有限公司的法人。投资担保有限公司于2014年5、6月份在太原注册，股东为其本人和姜某甲，其本人的股份为60%，姜某甲股份为40%。公司的业务范围为非融资性的担保公司，具体业务吸收公众存款，并全部投资到旺达铝业有限公司。投资者通过现金转账或对投资担保有限公司进行投资，公司给投资者返利是在其投资第一个月时以现金方式给予投资人，以后每月20日将利息达到投资者的卡上。公司获利是以获取差价的方式：公司把吸收的存款以高利贷形式放给河南旺达铝业，给投资者的利息是1.4%。放给旺达铝业是3%。
6、证人谢某、魏某某（会计）、马某、胡某某、杨某某、田某某、商某、郝某某、原某某、闫某某证言证实：投资担保有限公司的法人代表为姜某某，河南人，其公司的实际经营人先后有郑某某（2014年5月31日正式开业到2014年9月5日）、姜某甲（郑某某结束经营后半个月由其担任）、姜某某（2014年9月中旬到2014年12月31日）三人担任，并证实其三位经营人基本不在公司，公司具体业务都由徐迎春全权负责且阐述了公司的业务流程和公司为开展吸收存款业务所组织的活动以及公司法人代表姜某某被抓的事实。
7、证人李某甲系阳泉市城区小阳泉泰龙大厦底商姜可留1010号房子的房东，其证言证实：2014年2月中旬郑某某，姜某乙等四人与其联系（郑某某，姜某乙为主要负责人），愿与之签订关于城区小阳泉泰龙大厦底商1010号房屋租赁合同，合同的具体内容为：李某甲将位于泰龙大厦底商1010号房屋出租于乙方姜某乙，乙方用于经营投资担保业务，合同有效期5年，租金为一年28万元，保证金1万元。李某甲还补充说，她在其合同第三条里面第4款和第9款中再三要求，乙方姜某乙的经营行为必须是合法的，不得进行损害公共利益及违法活动，如因乙方的任何非法活动产生的后果，均由乙方自行承担，房东对此不承担任何责任，如果违法，房东解除合同。
8、阳泉市公安局城区分局出具的扣押清单证据收据二十二本，U盘两个。
9、辨认笔录证实谢某、徐迎春系投资担保有限公司具体负责人，证实投资担保有限公司在经营期间非法吸收公众存款的事实。
10、阳泉市公安局城区分局经济犯罪侦查大队出具的归案经过证实：2015年1月6日上午10时许，阳泉市公安局城区分局经济犯罪侦查大队民警郝某甲、秦某口头传唤犯罪嫌疑人徐迎春到城区公安分局，因其涉嫌非法吸收公众存款罪，于当日18时30分将其刑事拘留。
11、常住人口详细信息证实被告人徐迎春的出生日期是1960年2月3日。
12、被害人的报案材料、借款担保协议、付息还款承诺书、担保函可证实被害人的投资、返利及损失情况。
13、中国银行股份有限公司阳泉分行出具的书证可证明闫某甲的存款明细。
14、有关书证可证实投资担保有限公司的基本情况：
类型：有限责任公司法定代表人：姜某某注册资本：5000万元成立日期：2014年2月18日经营范围：以自有资金对工业、农业、高科技、房地产、公路、隧道、旅游、矿山、文化产业、商业信息投资。
15、反担保合同及项目融资委托协议书可证实：投资担保有限公司和洛阳迎隆集团有限公司之间的合作。
16、投资担保有限公司的情况说明一份可证实：投资担保有限公司组建于2014年2月18日，经营范围以自有资产对工业、农业、高科技、房地产、公路、隧道、旅游、矿山、文化产业、商业进行投资。徐迎春于2014年5月27日聘任为业务经理、公司前期由郑某某派人对员工进行培训与指导。公司现有客户170余人，集资款共计1042.1万元。其中退款合同共61分，退款金额共287.5万元。公司利息分为三个月1.2%-1.4%、1.5%-1.6%、1.7-1.75%。公司法人姜某某于2014年10月16日出事后，由其妻子姜某丙负责收款、支付利息、发放工资等各项事宜。公司于2014年9月5日由姜某某主管，前后共集资1042.1万元，其中郑某某占有478.5万元，股东姜某甲占有32.5万元，姜某某占有531.1万元。公司于2014年12月23日向姜某丙申请退款时她说目前资金紧张，连本月员工的工资都发不了了，觉得资金链要断链了。
17、证人郑某某的证言可证实其未经营过投资担保有限公司。
18、证人胡某某的证言可证实其给公司开车的事实。
19、证人谢某提供的受害群众汇总表可证实：投资担保有限公司吸收公众存款的投资人姓名、投资金额、返还金额、实际损失等情况说明。投资担保有限公司共计吸收188人、1330.6万元存款。共向群众返款343.0315万元。群众实际损失金额999.8824万元。
20、银行清单汇款凭证可证实投资担保有限公司所吸收公众存款1330.6万元的去向：谢某通过POS机刷卡301.1万元，给姜某某汇款共计664.97万元，给姜某甲汇款共计49.5万元，给闫某甲汇款72万元，综上共计1087.57万元。
21、被告人徐迎春供述。
原判认为，被告人徐迎春违反国家金融管理规定，非法吸收188名投资人存款共计1330.6万元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。原判判决如下：一、被告人徐迎春犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。二、尚未追回的款项，依法继续追缴。
上诉人徐迎春的上诉理由及其辩护人辩护意见是：1、该案系单位犯罪；2、上诉人系从犯；3、上诉人有自首情节。
经二审审理查明，原判认定被告人徐迎春非法吸收公众存款犯罪的事实清楚。证明该事实的证据与一审判决所列的证据相同，本院予以确认。
另查明，2014年12月末侦查机关初查本案至2015年1月6日徐迎春刑事拘留期间，徐迎春积极主动配合侦查机关调查，于2015年1月5日主动到达侦查机关，在第一次询问时即如实供述，其行为符合自首的构成要件。徐迎春及其辩护人所提徐有自首情节的上诉理由和辩护意见成立。
此情节有侦查机关出具的情况说明予以证实。
关于上诉人及其辩护人所提该案系单位犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，投资担保有限公司设立后，开展的主要业务即向社会公众非法吸收投资款，以实施犯罪为主要活动的，不应以单位犯罪论处。该上诉理由及辩护意见不予支持。
关于上诉人及其辩护人所提上诉人系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，徐迎春从公司成立之初即担任该公司经理，负责公司总体的日常运营，系公司主管人员，行为积极，作用明显，显不具备从犯地位。该上诉理由及辩护意见不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐迎春作为投资担保有限公司的业务经理（主管人员），违反国家金融管理规定，非法吸收188名投资人存款共计1330.6万元，数额巨大，并造成投资人员实际损失999.8824万元，其行为构成非法吸收公众存款罪。徐迎春自动投案，如实供述，其行为构成自首，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，判决如下：
维持阳泉市城区人民法院（2015）城刑初字第163号刑事判决第一项对原审被告人徐迎春的定罪部分及第二项即被告人徐迎春犯非法吸收公众存款罪，尚未追回的款项，依法继续追缴；
撤销阳泉市城区人民法院（2015）城刑初字第163号刑事判决对被告人徐迎春的量刑部分；
上诉人（原审被告人）徐迎春犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金50000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年1月6日起至2019年10月5日止。罚金于本判决生效后十日内向本院交纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 裴元钊
代理审判员 姚晓东
代理审判员 张煦轩
二〇一六年二月二日
书 记 员 王 乐