云南省曲靖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)云03刑终4号
原公诉机关麒麟区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜金波，男，汉族，1989年3月1日出生，云南省曲靖市沾益区人，大学文化，自由职业，户籍地曲靖市沾益区，住麒麟区。曾因犯非法获取国家秘密罪，于2015年5月13日被云南省昆明市五华区人民法院判处有期徒刑八个月，2015年6月18日刑满释放。现因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2017年5月20日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于曲靖市看守所。
上诉人（原审被告人）马维圆，男，汉族，1992年6月9日出生，云南省罗平县人，专科文化，私企员工，户籍地罗平县，租住云南省昆明市盘龙区。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2017年4月23日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于曲靖市看守所。
辩护人边朝辉，云南边昭辉律师事务所律师。
麒麟区人民法院审理麒麟区人民检察院指控被告人杜金波、马维圆犯组织考试作弊罪一案，于二○一七年十二月六日作出(2017)云0302刑初778号刑事判决。原审被告人杜金波、马维圆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人杜金波、马维圆预谋后，联系参加云南省2017年度考试录用公务员的考生到曲靖考点作弊，之后杜金波向熊某、胡某、毛某、李某1、李某2提供了接收器、耳机等作弊器材，共收得13000元定金，口头约定考试通过后每名考生支付60000至80000元不等的费用。马维圆向许某1、陈某1、和子成、马某提供了接收器、耳机等作弊器材，共收得9000元定金，书面约定考试通过后每名考生支付60000元的费用。2017年4月21日下午，杜金波、马维圆在麒麟区瑞和新城对熊某、毛某、李某1、李某2、许某1、陈某1、和子成、马某进行作弊器材的测试和运用培训。次日8时许，杜金波、马维圆到曲靖市第二人民医院13楼安装发射器，准备通过语音传输方式向考生提供答案，19时许，胡某、毛某、陈某1携带接收器、耳机分别到曲靖师范学院、曲靖农业学校考点参加《行政职业能力测验》公共科目的笔试中被查获。案发后，公安机关从马维圆处扣押发射器、接收器、耳机及退出的违法所得款9000元；许某1处扣押接收器、耳机；杜金波处扣押退出的违法所得款13000元。
原审判决认为，被告人杜金波、马维圆出于牟利的目的，故意在法律规定的国家考试中组织作弊，违反了考试的公平、公正原则，严重侵害了其他考生的合法权益和国家考试制度，其行为已构成组织考试作弊罪。杜金波、马维圆利用信息技术的专用作弊器材，组织多人在同一场录用公务员考试中作弊，社会危害性、影响面大，应认定为情节严重。在共同犯罪中，杜金波是犯意提起者、作弊器材提供者、行为指挥和实施者，起主要作用，是主犯，马维圆是行为参与实施者，起次要作用，是从犯，应减轻处罚。杜金波因犯非法获取国家秘密罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之组织考试作弊罪，是累犯，应从重处罚。杜金波、马维圆认罪、退出违法所得，酌情予以从轻处罚。
原审判决并根据上述事实、情节及查证的相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杜金波犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人马维圆犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。三、公安机关扣押供犯罪所用的发射器、接收器、耳机、违法所得款二万二千元，予以没收。
宣判后，原审被告人杜金波上诉提出，本案未发送成答案，且只有二名考生带设备进入考场，但在开考前就被查获，未曾收到答案，设在曲靖市第二人民医院的发射器未使用，没有辐射到其他考点，未产生严重后果及造成重大损失，不属情节严重；其到案后主动交待犯罪事实，配合调查，并上缴了非法所得13000元，认罪态度好；其与马维圆共同提出犯意，分别联系考生，收取定金归各自所有，操作过程共同完成，作用、地位相当，不应区分主、从犯。综上，一审判决量刑过重。
原审被告人马维圆上诉提出，本罪的情节严重无相关法律予以规范，从有利于被告人的角度看，本案未达到情节严重的情节。无证据证实查获的发射器具有语音或信息发送功能，考生所携带的设备根本不可能与之配套使用，未对国家的考试管理秩序及他人公平参与考试的权利造成损害，客观上也未造成任何社会危害后果；被告人马维圆系从犯，自愿认罪、悔罪，退出了违法所得，主观恶性、社会危害性小，具备坦白情节，又是初犯、偶犯。综上，二审应当改判其为缓刑。
辩护人边朝辉对本案定性不持异议，提出公务员考试不是等级较高的类型，据此认定为情节严重无法律依据；本案涉案作弊考生9人，不是组织多人的情节严重情形；被告人马维圆利用信息技术专业作弊器材作为手段，不因此构成情节严重；本案不构成社会危害性、影响面大的情节严重情形。综上，被告人马维圆不属情节严重的情形，鉴于其有坦白等情节，结合全部案件事实，应当在一年以内有期徒刑予以量刑，一审量刑过重，二审应当予以改判。
经审理查明，原审判决认定的事实属实。上述事实并有受案登记表、抓获经过材料；证人陈某1、毛某、胡某、熊某、许某1、李某1、李某2、和子成、马某的证言和考生参加公务员考试的准考证、身份证以及考生分别对杜金波、马维圆的辨认笔录及照片；马维圆对考生进行辨认的辨认笔录及照片；杜金波对马维圆的辨认笔录及照片；证人和晓娟、许某2、高某、王某、郭某、李某3、陈某2的证言；提取笔录、电子数据、微信支付信息照片、银行卡复印件；搜查笔录、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、合作协议和刑事照片；考生信息表、考试违纪违规查处情况材料；证人吕某、姜某、黄某、张某的证言和雨谷二手车退股协议书、退股资金结算单；无线电发射设备检验报告、窃听窃照专用器材鉴定书；发还清单；9000元的现金交款单和退缴13000元的暂扣单；刑事判决书、刑满释放证明书、户口证明材料等证据在卷予以证实，被告人杜金波、马维圆详细供述了组织考试作弊犯罪的事实经过，所作供述与上述证据相互印证。以上证据已经一审庭审质证，真实有效。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院予以确认。
本院认为，上诉人杜金波、马维圆以牟利为目的，在法律规定的国家考试中，组织多人进行作弊，情节严重，二人的行为均已构成组织考试作弊罪。被告人杜金波、马维圆在国家公务员考试中，利用信息技术手段，分工明确、互相组织协作，组织多人进行作弊，属情节严重。在共同犯罪中，被告人杜金波起主要作用，是主犯，被告人马维圆起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。被告人杜金波是累犯，应从重处罚。鉴于被告人马维圆在二审中主动缴纳了罚金一万元并认罪、悔罪，予以从轻处罚。上诉人杜金波、马维圆及辩护人边朝辉提出的本案不属情节严重的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决，认定事实清楚，审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持麒麟区人民法院（2018）云0302刑初778号刑事判决第一项对被告人杜金波的定罪量刑部分和第三项对扣押财产予以没收部分。
二、撤销麒麟区人民法院（2018）云0302刑初778号刑事判决第二项对被告人马维圆的定罪量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）马维圆犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳。刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月23日起至2018年4月22日止）。
本判决为终审判决。
审判长 邹伟昌
审判员 胡蓉仟
审判员 刘 斌
二〇一八年一月三十一日
书记员 杨沛淋