上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）沪02刑终941号
原公诉机关上海市静安区人民检察院。
上诉人(原审被告人)蔡国亮，男，1957年11月29日出生，汉族，户籍所在地本市。
辩护人李小华、刘素芳，上海李小华律师事务所律师。
上海市静安区人民法院审理上海市静安区人民检察院指控原审被告人蔡国亮犯贪污罪、受贿罪、私分国有资产罪一案，于二O一六年七月二十八日作出(2016)沪0106刑初324号刑事判决。原审被告人蔡国亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员杨某2出庭履行职务。上诉人蔡国亮及其辩护人李小华、刘素芳均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市静安区人民法院判决认定：闸环公司于2005年成立，系原上海市闸北区绿化和市容管理所属的国有独资有限公司。蔡国亮自公司成立始即担任闸环公司经理、法定代表人职务。
贪污的事实
1、2014年至2015年7月，蔡国亮在任职闸环公司法定代表人、经理期间，与陈福寅通谋，在明知陈福寅无土方运输资质及运输能力、且实际由加盟车队老板承接并和闸环公司直接结算情况下，蔡国亮仍利用其负责土方专营运输业务发包的职务便利，虚设承运土方的中间环节，将原闸北区北宝兴路民晏路411地块的土方运输项目私自交由陈福寅等人承接。在实际运输过程中，该项目均由闸环公司下属加盟车队老板承接具体运输，并由闸环公司在工地派遣管理人员，发放计算车头数的牌子，陈福寅等人未提供任何车辆参与运输。在项目结算时，蔡国亮决定与陈福寅等人按照土方量结算款项，同时加盟车队老板按照车头量与闸环公司直接结算款项，并将按土方量结算款项与车头量直接结算款项造成的差价直接支付给陈福寅等个人，通过上述方式侵吞闸环公司公款人民币668,129元(以下币种均为人民币)。
2、2010年6月至2014年11月，蔡国亮利用其全面负责闸环公司日常经营的职务便利，将其私人购买的一辆油罐车以闸环公司购置车辆的名义上牌及办理挂靠手续后，交由其亲属管理，让闸环公司加盟车队从该油罐车加油并支付油费，蔡从中赚取油费差价，期间该油罐车的挂靠费、危险品保险费、槽罐年检费、综合年检费等相关本应由蔡个人支付的费用，经其签字同意后，在闸环公司财务账上报销，通过上述方式侵吞闸环公司公款共计9万余元。
原审法院认定以上事实，有证人孙某1、施某某、朱某1、韦某某、薛某某、卢某某、张某某、孙某2等人的证言；原闸北区绿化和市容管理局出具的相关证明、原上海市闸北区市场监督管理局提供的档案机读材料、原闸北区绿化和市容管理局监察室提供的关于秦玲珍等同志任免的通知、上海市人民政府办公厅下发的关于转发市建设交通委、市绿化市容局制定的《上海市建筑渣土整治方案》的通知、上海市人民政府令(第50号，2011年1月1日施行)、中标(交易成交)通知书、原闸北411街坊26丘地块项目土石方工程施工合同、工程渣土承运合同、民晏路411地块工程收支明细账、请款单、工程借款单据、支票支出登记、支票存根、发票、证人韦某某、卢某某手写的工地、车头书、价格及朱某1等人签字的相关材料、银行提供的账户材料、相关说明、银行对账单，《加盟协议书》、保险单、行驶证、上海闸环环境卫生运输有限公司《关于沪BE-6977油罐车的情况说明》、闸环公司记账凭证、支票登记、增值税专用发票；同案犯陈福寅及原审被告人蔡国亮的供述等证据证实。
(二)受贿的事实
2007年至案发，蔡国亮在担任闸环公司法定代表人、经理期间，利用职务便利，多次收受闸环公司加盟车队负责人给予的贿赂，为上述人员谋取利益。具体如下：
1、2007年至案发，蔡国亮与薛某某、韦某某、谭某某等人多次共赴澳门旅游，期间由上述三人为其支付机票费用共计2万余元。
2、2010年至案发，蔡国亮在过年接受吃请及外出游玩期间，多次收受薛某某、韦某某、谭某某、卢某某以红包形式给予的好处费共计3.7万元。
3、2014年1月，蔡国亮在上海鼎仙海世鲜大酒楼用餐期间，由薛某某为其支付餐费约6万余元。
原审法院认定以上事实，有证人薛某某、韦某某、谭某某、卢某某、朱某2、朱某1、杨1等人的证言；上海鼎仙海世鲜大酒楼有限公司提供的支付存根、蔡国亮的出入境信息、闸环公司工地统计表、合同复印件；原审被告人蔡国亮的供述等证据证实。
(三)私分国有资产的事实
2009年8月至2014年3月，蔡国亮伙同闸环公司原党支部书记夏美荣(另案处理)以“战双高”等名义多次召集党政领导班子会议，会议决定以虚构闸环公司支付无主垃圾运费、渣土工程款等方式，违规开出公司转账支票，将闸环公司资金通过卢某某、薛某某、谭某某等人予以套现。蔡国亮、夏美荣等领导班子成员在已足额领取年薪的情况下，未经原上海市闸北区绿化和市容管理局批准同意，将其中部分套现资金以党政费用、一次性奖励等名义擅自私分给党政领导班子成员，金额共计121.9万元，其中蔡国亮分得32.15万元。
原审法院认定以上事实，有证人朱某3、陆某某、王某、苑某某、刘某某、卢某某、薛某某、谭某某、傅某某等人的证言；原上海市闸北区绿化和市容管理局下发的关于本局下属企业领导班子成员实行绩效工资的暂行办法、关于调整局属企业领导班子成员绩效工资的通知；上海司法会计中心出具的司法鉴定意见；同案犯夏美荣及原审被告人蔡国亮的供述等证据证实。
上海市静安区人民法院认为，蔡国亮作为国家工作人员，利用职务便利，自行及伙同他人侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪；又利用职务便利，收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；另闸环公司违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，蔡国亮作为直接负责的主管人员，其行为已构成私分国有资产罪，依法应当数罪并罚，予以惩处。蔡国亮检举揭发他人犯罪行为，具有立功情节，依法可以对其所犯贪污罪、受贿罪从轻处罚，对所犯私分国有资产罪减轻处罚。蔡国亮如实供述受贿和私分国有资产的犯罪事实，依法可以对其相关犯罪予以从轻处罚。蔡国亮家属代为退赔了40余万元，可对蔡酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百九十六条第一款，第六十九条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条和第六十四条之规定，对蔡国亮犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三十五万元；违法所得责令退赔，受贿所得予以没收，其余发还被害单位。
上诉人蔡国亮否认实施原判认定的第1节贪污及第3节受贿犯罪，提出其系自首。
辩护人提出：1、411地块土方运输项目中，蔡国亮按市场价格发包给陈福寅等人，陈福寅等人依商业行为获取利润，该利润不能认定为闸环公司的公款，蔡国亮的行为不构成贪污罪；2、蔡国亮让薛某某为闸环公司支付餐费6万余元，相关餐费的产生是以单位名义宴请，应认定为单位受贿，但因金额未达到立案标准，不构成单位受贿罪；3、蔡国亮在被采取强制措施前，主动逐步向所在单位交代犯罪事实，应认定为自首。综上，请求本院依法改判，结合蔡国亮具有立功表现等，对蔡国亮减轻处罚并适用缓刑。
上海市人民检察院第二分院认为，原审法院判决认定上诉人蔡国亮犯贪污罪、受贿罪、私分国有资产罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，且诉讼程序合法有效。建议本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实和认定依据，与原判相同。
针对上诉人蔡国亮提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院经审查认为：
(一)关于原判认定蔡国亮贪污66万余元一节。
经查，上诉人蔡国亮利用职务便利，增设中间环节，使闸环公司原本与下属加盟车队老板间的直接运输业务关系变成了有陈福寅等人参与的间接运输业务关系，而陈福寅等人不具有经营能力，也没有实际经营活动并承担相应经营风险。蔡国亮通过个人决定闸环公司与加盟车队老板直接按车头量结算款项，又与陈福寅等人按土方量结算款项，帮助陈福寅等人侵吞上述两种不同结算方式所产生的差价66万余元。蔡国亮的行为实质是利用职务便利增设中间环节截留国有财产的贪污行为，至于其个人是否获取财物不影响行为的定性。故上诉人蔡国亮及其辩护人均提出蔡的行为不构成贪污罪的意见，无事实和法律依据，不能成立。
(二)关于原判认定蔡国亮受贿6万余元一节。
经查，蔡国亮利用职务便利，让与其有业务制约关系的薛某某代为支付其在上海鼎仙海世鲜大酒楼所赊的餐费6万余元，其行为构成受贿罪。上诉人蔡国亮及其辩护人以所赊餐费6万余元系用于闸环公司公务支出而提出蔡的行为不构成受贿罪的意见，无事实依据，不予采信。
(三)关于上诉人蔡国亮不构成自首的认定。
经查，蔡国亮前往上级单位，接受纪检监察机关调查，但未主动交代涉案犯罪事实，后在办案机关已掌握相关犯罪线索的情况下，才作出交代，依法不能认定为自首。上诉人蔡国亮及其辩护人均提出蔡构成自首的意见，无事实和法律依据，不能成立。
综上，本院认为，上诉人蔡国亮作为国家工作人员，利用职务便利，自行及伙同他人侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪；又利用职务便利，收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；另闸环公司违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，上诉人蔡国亮作为直接负责的主管人员，其行为还构成私分国有资产罪，依法应当数罪并罚。原判根据上诉人蔡国亮犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，所作判决并无不当，且审判程序合法。上海市人民检察院第二分院建议本院驳回上诉，维持原判的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈姣莹
审 判 员 王 潮
代理审判员 朱婷婷
二〇一七年一月十一日
书 记 员 张冠文
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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