广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）粤高法刑四终字第230号
原公诉机关广东省中山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜红军，男，1975年8月20日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地河南省舞钢市八台镇。因本案于2013年4月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人邢金莲，广东邦杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑娇，女，1984年11月8日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地广东省惠来县隆江镇。因本案于2013年4月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人黄坤冰，广东德疆律师事务所律师。
原审被告人林希文，男，1981年5月3日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地广东省惠来县隆江镇。因本案于2013年4月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现押于中山市看守所。
广东省中山市中级人民法院审理中山市人民检察院指控原审被告人杜红军犯贩卖毒品罪，原审被告人林希文、郑娇犯贩卖、运输毒品罪一案，于2014年6月18日作出（2014）中中法刑一初字第12号刑事判决。宣判后，原审被告人杜红军、郑娇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2013年4月始，被告人杜红军多次与被告人林希文及“阿通”电话联系购买毒品并贩卖给他人，“阿通”安排林希文将毒品送至中山市。同年4月19日上午11时许，经事先电话联系，林希文伙同被告人郑娇携带一包用黑色胶纸包装的毒品，从广东省汕尾市乘坐大巴车到中山市坦洲镇准备与杜红军进行交易。当日下午4时许，杜红军、林希文、郑娇三人来到坦洲镇安阜村某某农庄进行交易，郑娇见接报的公安人员赶到现场时，即将黑色胶纸包装的毒品扔进河中，公安人员当场抓获上述被告人，并缴获郑娇抛入河中的毒品（净重502.5克，检出甲基苯丙胺成分）和杜红军存放在粤T5D2**号小汽车内的毒品（净重0.71克，检出海洛因成分）、毒资人民币30000元。
原判认定上述事实，有现场勘查笔录，鉴定意见，证人谢某甲、黄某甲、李某甲、陈某甲、陈某乙等的证言，抓获经过、手机通话清单等书证，视听资料等证据证实。
原判认为，被告人杜红军贩卖毒品甲基苯丙胺等数量大，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人林希文、郑娇结伙贩卖、运输毒品甲基苯丙胺数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，均应依法惩处。林希文、郑娇受他人指使贩卖、运输毒品，在贩卖、运输毒品共同犯罪中起次要作用，是从犯，对林希文依法应当从轻处罚，对郑娇依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，作出判决：（一）被告人杜红军犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）被告人林希文犯运输、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元；（三）被告人郑娇犯运输、贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；（四）缴获的毒品、电子秤等贩毒工具、从被告人杜红军处扣押的毒资人民币30000元均予以没收，由公安机关依法处理。
上诉人杜红军上诉提出：1.原判认定其构成贩卖毒品罪证据不足，适用法律不当，其不构成贩卖毒品罪。2.根据本案可查实的证据，仅可认定同案人郑娇构成非法持有毒品罪。3.即使本案毒品交易的事实成立，毒品是同案人林希文、郑娇从汕尾带到中山坦洲来贩卖给杜红军，林希文、郑娇应为主犯，杜红军行为仅属准备购买毒品，应为从犯，原判对三人的定罪量刑不符合罪刑相适应原则。
上诉人杜红军辩护人辩护提出：1.原判认定杜红军2013年4月始多次与林希文、“阿通”电话联系购买毒品并贩卖给他人证据不足，现有证据不足以认定杜红军有多次贩卖毒品的行为。2.原判认定2013年4月19日杜红军与林希文、郑娇贩卖毒品，且杜红军是主犯，林希文是从犯，没有任何事实和法律。3.本案据以定案的主要证据视听资料，即35条录音片断属于非法证据，应予排除。
上诉人郑娇上诉及其辩护人辩护提出：本案没有证据证实郑娇知道其丈夫有贩卖毒品的行为而共同为之，没有证据证实郑娇明知是毒品而携带，没有充分证据证实郑娇明知是毒品还把毒品扔进池塘。原判认定其运输、贩卖毒品事实不清，证据不足。请求二审法院撤销原审判决，依法认定郑娇无罪。
经审理查明，2013年4月始，上诉人杜红军多次与原审被告人林希文及“阿通”电话联系购买毒品并贩卖给他人，“阿通”安排林希文将毒品送至中山市。同年4月19日上午11时许，经事先电话联系，林希文伙同上诉人郑娇携带一包用黑色胶纸包装的毒品，从广东省汕尾市乘坐大巴车到中山市坦洲镇准备与杜红军进行交易。当日下午4时许，林希文、郑娇来到中山市坦洲镇金碧涛KTV附近路段与杜红军见面后，由杜红军驾驶其奥迪小汽车搭载林希文、郑娇到坦洲镇安某某农庄饭店进行交易。后郑娇见接报的公安人员赶到现场，即将黑色胶纸包装的毒品扔进河中。公安人员当场抓获三人，并缴获郑娇抛入河中的毒品（净重502.5克，检出甲基苯丙胺成分，含量为85.6%）和杜红军存放在粤T5D2**号奥迪小汽车内的毒品（净重0.71克，检出海洛因成分）、毒资人民币30000元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.公安机关出具的抓获及缴赃经过，证实2013年4月19日下午4时许，公安人员在中山市坦洲镇安某某农庄饭店将上诉人杜红军、郑娇、原审被告人林希文抓获，后公安人员发现郑娇身旁河边漂浮着一包黑色可疑物体，遂用渔网将该可疑物（黑色胶纸包装，里面是一个黑色拉链布袋，打开拉链后发现袋内装有一包用白色透明密封袋包装的白色晶体，约500克）打捞上来，郑娇交代该包可疑物是一惠来老乡托其带给杜红军的，杜红军叫其扔进河里。后公安人员又在杜红军驾驶的粤T5D2**进行搜查，发现副车兜中有一包疑似海洛因粉沫以及3000元人民币现金。
2.现场勘验检查笔录、现场照片及提取痕迹、物证登记表，证实案发现场位于中山市坦洲镇某某农庄内，经检查在某某农庄西南侧茅棚出入口的一辆车上驾驶室档位杆旁的储物盒内发现一包白色块状疑似毒品（已提取）。在茅棚北侧出入口的两张圆桌之间的地面上有一个鱼网，鱼网内有一个黑色塑料袋，打开黑色塑料袋后发现袋内装有一个黑色布袋，打开黑色布袋里面有一包用透明密实袋包裹的晶体状疑似毒品（对该晶体状疑似毒品、黑色塑料袋、黑色布袋均已提取）。
3.搜查笔录、扣押清单证实：公安机关在中山市坦洲镇某某花园15栋1211房上诉人杜红军家中缴获一台银色电子秤，在中山市坦洲镇某某小区A区2栋1502房杜红军的女友谢某甲家中缴获一台银色电子秤及白色透明密封袋若干（谢某甲称是杜红军放在该处）。
4.广东省中山市公安司法鉴定中心出具的山公（司）鉴（化）字（2013）478、661号理化检验报告，证实在某某农庄地面上缴获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，净重502.5克，甲基苯丙胺含量为85.6%；从杜红军小汽车上缴获的白色块状物中检出海洛因成分，净重0.71克。
5.证人谢某甲（上诉人杜红军女友）的证言：我和杜红军于2012年3月份左右开始交往，同年8月份左右杜红军告诉我他在贩卖毒品。2013年4月19日下午3时许，杜红军开着他的奥迪小汽车带我到了坦洲镇金碧涛KTV附近路段等人，在路边接上一男一女后我们一起到了某某农庄，大概两三分钟后有公安人员到场将我们抓获。我在一个星期前的一天晚上曾见过那名和我们一起被抓的男子，当时杜红军开着车和我一起在坦洲镇工业大道和那名男子碰头，那名男子上车后交给杜红军一包东西就离开了，我估计那包东西应该是毒品，所以我知道今天他们也是过来交易毒品的。我平时和杜红军在一起时听到他在电话里和对方老板说要拿几个东西等，我估计是在贩毒。
证人谢某甲辨认出原审被告人林希文就是和上诉人杜红军交易毒品的男子，上诉人郑娇就是和其一起被抓获的女子。
6.证人黄某甲的证言：2011年6月份，一个以前和我一起服刑的朋友说他可以找到冰毒，我因欠债就到中山市坦洲镇找到了这个朋友，他介绍了一个叫高某甲的人给我认识，高某甲给了我一个叫杜红军的人的手机号码，他说杜红军是贩卖冰毒的。我给杜红军打电话想和他见面，但他只安排了一个叫李某甲的男子和我见面，李某甲说他是帮杜红军卖冰毒的，我们约定购买价格为每克330元。以后我想买冰毒时就先和杜红军联系并往他账户打10000元左右的定金，杜红军就会让李某甲和我定交易地点，我们一般是在郑州市交易。我从2011年7、8月份开始向杜红军购买冰毒，一直到2012年正月期间，差不多每三个星期就要向他购买一次，前前后后一共买了500克左右的冰毒。
7.证人李某甲的证言：杜红军和我是一个村的邻居，我从珠海服完刑到中山后才知道杜红军在贩毒。我认识一名叫黄某甲的男子，他经常向杜红军购买冰毒，我替杜红军在郑州向黄某甲收过三次贩毒的钱，杜红军每次会给我几千元的好处费，有时也给我一点冰毒吸食。这次我被抓获时身上的990.7克冰毒是杜红军向一个叫张丰军的人要的。
证人李某甲辨认出黄某甲就是向杜红军购买冰毒的男子，并辨认出上诉人杜红军。
8.证人陈某甲的证言：我在陆丰市内湖高速路口经营一家商店，同时也代购省内长途汽车车票，有一对男女经常在我店里购买去珠海的车票，但他们说是去中山坦洲，而且一般是晚上坐车。2013年4月19日他们也是在我店里买票去了坦洲。
证人陈某甲辨认出原审被告人林希文、上诉人郑娇就是在其店内购票去坦洲的一对男女。
9.证人陈某乙（中山市公安局坦洲分局民警）的证言：2013年4月19日下午4时许，我们接指令在坦洲镇某某农庄抓捕杜红军时，现场一名黑衣女子突然从环保袋中掏出一块用黑色胶袋包装的物体扔入河中，我走过去后看到有一个黑色物体漂浮在河岸边。该女子称那块黑色物体是杜红军让她扔下去的，于是我在饭店找来渔网将那块黑色物体打捞了上来，打开包装胶袋后发现里面是一个黑色环保布袋，袋内装着一袋透明密封袋包装的白色晶体。
证人陈某乙辨认出上诉人郑娇就是扔毒品进河的黑衣女子。
10.手机通话清单，证实原审被告人林希文在2013年4月10日至19日与上诉人杜红军通话14次，通话地分别在汕尾、揭阳、中山等地，其中在中山通话的时间为4月13日。杜红军供述的名叫“阿通”的人与杜红军在2013年4月份有频繁通话记录，“阿通”的通话地均为汕尾。上诉人郑娇与林希文在2013年4月13日中午1时许在揭阳通话两次，当日下午林希文已到中山；4月18日晚上郑娇在汕尾与林希文多次通话，次日二人到达中山。2013年4月18日、19日间，“阿通”与杜红军、林希文三方互有通话记录，杜红军的两部手机在2013年2月至4月21日间与林希文、“阿通”等有通话记录。
11．视听资料，证实上诉人杜红军与原审被告人林希文、“阿通”之间进行毒品交易的事实。
12.上诉人杜红军、郑娇、原审被告人林希文户籍证明，证实三人的身份情况。
13.上诉人杜红军的供述：2013年4月18日晚10时许，一个叫“阿通”的朋友打电话说他有个叫“阿财”的小弟明天来中山，让我帮忙接待一下。次日下午4时许，“阿财”打电话说他到了坦洲镇，我和朋友谢某甲开车接到他和另一女子一起去某某农庄吃饭，公安人员到场将我们抓获，我之前没有见过“阿财”。
上诉人杜红军辨认出原审被告人林希文就是“阿财”，辨认出上诉人郑娇就是和“阿财”一起的女子，并对其车上缴获的海洛因作了指认。
14.原审被告人林希文的供述：2013年4月19日下午4时许，我和郑娇一起从惠来县到中山市坦洲镇准备买点牛仔裤回去卖，后我们和一个姓刘的客户一起到某某农庄吃饭，刚进农庄没多久就有公安人员到场将我们抓获。我没有贩毒行为，之前没有和这个客户见过也没有联系过。
原审被告人林希文辨认出上诉人杜红军就是姓刘的客户。
15.上诉人郑娇的供述：2013年4月19日上午10时许，我和丈夫林希文从陆丰坐车到珠海，上车前有一陌生男子让我帮他带两部手机到坦洲给他的朋友，接着他给我一个红色塑料袋，里面装着黑色塑料袋包裹的固体物品，又写了一个电话在白纸上。下午4时许，我们到坦洲后我就拨打纸上的电话让对方过来拿东西，对方一名男子让我们在某某酒店附近上了他的一辆白色奥迪车到了一个农庄，刚坐下不久就来了一辆车，从车上下来几个人，接我们的那名男子连叫数声让我把手机丢到河里，我就把那包东西丢到了河里，随后我们就被公安人员抓获。公安人员把那包东西打捞上来当着我的面拆开，我看到里面一个黑色布袋里有一包用透明密封袋包装的白色晶体状物体，称重后是0.6公斤。
上诉人郑娇辨认出上诉人杜红军就是驾驶奥迪车的男子，并指认了被其丢到河中的袋子。
针对上诉人杜红军、郑娇所提上诉理由及杜红军、郑娇辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，评判如下：
1.对于上诉人杜红军辩护人所提本案视听资料属非法证据的辩护意见。经查，本案视听资料系杜红军与林希文、“阿通”之间商谈毒品交易的通话内容，由公安机关通过技术侦查措施获得，属机密级文件。一审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十二条规定，在庭外对视听资料进行了核实，杜红军、林希文、郑娇及其辩护人均发表了质证意见，程序合法。视听资料具备合法性、真实性及关联性，可以采信为本案证据使用。杜红军辩护人前述辩护意见不能成立，不予采纳。
2.对于上诉人杜红军及杜红军辩护人所提杜红军不构成贩卖毒品罪，上诉人郑娇所提其不构成运输、贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见。经查，本案认定杜红军贩卖毒品，郑娇贩卖、运输毒品的事实清楚，证据确实、充分。理由如下：（1）杜红军、林希文辩称互相不认识，案发当天是第一次通电话及见面，但手机通话清单显示杜红军、林希文在此之前已有多次通话记录；视听资料亦证实杜红军与林希文、“阿通”之间商谈毒品交易的犯罪事实。（2）公安人员抓获杜红军、林希文、郑娇时，当场缴获郑娇抛入河中的甲基苯丙胺502.5克和杜红军存放在粤T5D2**号奥迪小汽车内的海洛因0.71克；公安机关还在杜红军家中缴获一台银色电子秤，在杜红军女友谢某甲家中缴获一台银色电子秤及白色透明密封袋若干（谢某甲称是杜红军放在该处）。郑娇在公安机关抓捕现场将毒品扔入池塘，对此不能作出合理解释，说明其主观上明知黑色胶袋内物品就是毒品。（3）证人谢某甲指证杜红军有贩卖毒品，并证实杜红军与林希文在被抓获前曾进行过毒品交易；证人黄某甲、李某甲证实杜红军通过李某甲向黄某甲贩卖毒品。（4）证人陈某甲证实林希文、郑娇经常乘大巴车从汕尾到中山市坦洲镇，4月19日亦从其处买票坐车到坦洲镇，佐证郑娇运输毒品的犯罪事实。杜红军、郑娇及杜红军辩护人前述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
3.对于上诉人杜红军所提即使认定其构成贩卖毒品罪，也应认定其为从犯，林希文、郑娇为主犯的上诉理由。经查，杜红军与林希文、郑娇是毒品的上下家关系，并非共同犯罪。杜红军系单独贩卖毒品，不能认定为从犯。在贩卖、运输毒品共同犯罪中，林希文、郑娇系受他人指使贩卖、运输毒品，依法可认定为从犯。杜红军前述上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杜红军贩卖甲基苯丙胺、海洛因等毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人郑娇、原审被告人林希文结伙贩卖、运输毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，均应依法惩处。林希文、郑娇系受他人指使贩卖、运输毒品，在贩卖、运输毒品共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻、减轻处罚。其中林希文在共同犯罪中作用大于郑娇，对林希文依法应从轻处罚，对郑娇依法应减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。杜红军、郑娇所提上诉理由及杜红军、郑娇辩护人所提辩护意见，均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄子奇
代理审判员 傅惟惟
代理审判员 连辉海
二〇一四年九月十六日
书 记 员 陈超娴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。