广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民四终字第216号
上诉人（原审被告）何磊力。
诉讼代理人何恭敬。
诉讼代理人张学清，广东粤茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵崇辉。
被上诉人（原审被告）陈超爱。
上诉人何磊力与被上诉人赵崇辉、陈超爱民间借贷纠纷一案，不服茂名市电白区人民法院（2014）茂电法审监民再字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何磊力及其诉讼代理人何恭敬、张学清和被上诉人赵崇辉到庭参加诉讼，被上诉人陈超爱经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原审被告何磊力与原审被告陈超爱是夫妻关系。原审被告陈超爱于2006年12月18日以家庭生意欠缺资金周转为由，立据向原审原告赵崇辉借款人民币现金40万元，并约定从2007年1月1日起，每月向原审原告还款4万元，即在10个月内还清全部借款给原告。后因原审被告没有如期还款，原审原告于2007年8月17日诉至茂名市茂港区人民法院，请求判令原审被告何磊力、陈超爱偿还借款本金40万元及利息（按银行同期同类贷款利率计，从原告主张权利之日起计至还清借款日止）。原审被告何磊力、陈超爱不到庭应诉，也不作答辩。
原审法院认为，原审被告陈超爱借到原审原告赵崇辉40万元事实清楚，证据充分，应予认定。原告的起诉合理合法，但因借款时没有约定借款利息的计算方法，故对原审原告要求判令被告从起诉日起至还清借款日止按中国人民银行同期同类贷款利率向原审原告计付利息的请求不妥，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第二百三十二条的规定，判决：一、限被告陈超爱、何磊力在判决发生法律效力后十日内清还借款40万元给原告赵崇辉；二、如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、案件受理费7300元，由被告陈超爱、何磊力负担。
原再审法院查明：2006年12月18日，原审被告陈超爱以家庭生意欠缺资金周转为由，向原审原告赵崇辉借款人民币现金40万元，并写有欠条给原审原告收执，内容为：“欠条，现欠赵崇辉人民币（400000大写肆拾万元整），定于十个月归还，从2007年1月1日起（每个月28号前归还40000大写肆万元整）借款人：陈超爱，2006年12月18日”。后因原审被告没有如期还款，原审原告于2007年8月17日诉至茂名市茂港区人民法院，请求判令原审被告何磊力、陈超爱偿还借款本金40万元及利息（按银行同期同类贷款利率计，从原告主张权利之日起计至还清借款日止）。
另查明，原审被告何磊力是听力残疾人，与原审被告陈超爱是夫妻关系，于2007年11月13日订立《离婚协议书》协议离婚，并在2007年3月10日签订有关于婚前财产方面约定的《协议书》。
再查明，原审法院没有符合规定的证据证实已将起诉状副本等诉讼材料留置送达给原审被告何磊力胞兄并让其转交原审被告何磊力及陈超爱，2008年3月5日送达（2007）茂港法民初字第250号民事判决书给原审被告陈超爱的婆婆（为原审被告陈超爱代收）时，送达时间在原审被告陈超爱与原审被告何磊力协议离婚之后。
再审中，原审原告赵崇辉提供的证据：2006年12月18日借款人陈超爱签名的欠条一份。原审被告何磊力提供的证据有，证据目录（1）：1、残疾人证；2、协议书；3、离婚协议书；4、离婚证；5、中山大学法医鉴定中心法医物证鉴定意见书（中大法鉴中心20101443物鉴字第w20100433号）；6、陈超爱亲笔证明；7、证明；8、借据；9、茂名市茂港区人口和计划生育局关于暂停陈超爱财政工资的函；10、除名声明；11、送达回证；12、赵崇辉签收的送达回证；13、（2009）茂港法执字第51-1号执行裁定书；14、欠条；i5、（2007）茂港法民初字第250号判决书；16、协助冻结存款通知书；17、（2008）茂南法执字第376-3号民事裁定书。证据清单（2）：证据一，陈超爱出具的证明；证据二，证人证言6份；证据三，茂名市卫生局和计划生育局出具的证明两份、身份证复印件3份；证据四，收据、转账凭证。
原再审法院认为：原审中没有证据证明已将起诉状副本等诉讼材料留置送达给原审被告何磊力及陈超爱，另原审法院送达（2007）茂港法民初字第250号民事判决书给原审被告陈超爱让其婆婆代收时，原审被告陈超爱与原审被告何磊力已协议离婚，违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的有关规定，剥夺了原审被告的诉讼权利，属程序不当，应予以纠正。
原审被告陈超爱在2006年12月18日向原审原告赵崇辉借款时约定，从2007年1月起每个月归还4万元。因原审被告未依约还款给原审原告，原审原告在2007年8月17日起诉时已超过约定部份款项的还款期限，故原审原告的起诉并不违反法律规定。原审被告何磊力提供的证据［除证据目录（1）：6、陈超爱亲笔证明，14、欠条及证据清单（2）：陈超爱出具的证明外］，与原审被告陈超爱的借款事实形成没有关联性。陈超爱出具的两份证明，因不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”的规定，故原审被告何磊力提出以该证明证实陈超爱的借款与何磊力无关的主张，不予支持。该证明与原审原告赵崇辉提供借款人陈超爱于2006年12月18日签名的欠条相互印证，事实清楚，故对陈超爱向原审原告赵崇辉借款人民币现金40万元的借款事实应予认定。至于陈超爱是否用所借款项做生意，并不影响本案借贷关系的成立。原审被告何磊力称该债务属于赌债，有可能是虚假债务或是非法形成的债务，但没有提供证据予以佐证，原再审法院不予采信。另原审被告何磊力称其与陈超爱离婚后在陈超爱的抽屉中发现陈超爱与赵崇辉来往资金12.7万元的收据及交易流水账还款凭证，原审原告对该12.7万元还款也表示认可，原再审法院予以采信。对于原审被告何磊力与陈超爱在2007年3月10日签订的《协议书》中关于夫或妻一方所负的债务的约定，原审被告何磊力没能提供证据证明原审原告与原审被告陈超爱明确约定该欠款为个人债务，且原审被告陈超爱向原审原告赵崇辉借款的时间发生在其与原审被告何磊力婚姻关系存续期间。因债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。故原审被告何磊力称不知道陈超爱向赵崇辉借款，请求陈超爱对原审原告赵崇辉的欠款不应认定为夫妻共同债务的主张，原再审法院不予采纳。原审原告与原审被告陈超爱之间的借贷属定期无息借贷，原审原告要求原审被告偿付逾期利息，可参照银行同类贷款的利率计息。因原审被告未按时还款给原审原告，故原审原告请求判令原审被告偿还借款本金及从主张权利之日起按银行同期同类贷款利率计付利息合理合法，应予支持。原审原告请求判令原审被告偿还借款的本金应为原审被告陈超爱偿还本金人民币12.7万元后实际所欠的本金人民币27.3万元（40万元-12.7万元=27.3万元），利息也应按原审被告实际所欠的本金人民币27.3万元计算，即从原审原告主张权利之日起按银行同期同类贷款利率计付。原审判决适用法律错误，应予改判。本案经原再审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、撤销茂名市茂港区人民法院（2007）茂港法民初字第250号民事判决；二、限原审被告陈超爱、何磊力在判决发生法律效力后十日内向原审原告赵崇辉还清借款人民币27.3万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计，从2007年8月17日起计至还清款日止）；三、驳回原审原告何磊其他再审请求。如果原审被告陈超爱、何磊力未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由赵崇辉负担2318元，陈超爱、何磊力负担4982元。
上诉人何磊力不服原再审判决，向本院上诉称：一、本案系被上诉人赵崇辉与陈超爱恶意串通炮制的虚假诉讼，根本不存在上诉人向被上诉人借款用于家庭生意的情形，一审判决认定事实错误。一审判决称：“经再审查明，2006年12月18日，原审被告陈超爱以家庭生意欠缺资金周转为由，向原审原告赵崇辉借款人民币现金40万元，并写有欠条给原审原告收执，内容为：欠条，现欠赵崇辉人民币400000大写肆拾万元整，定于十个月归还。后因原审被告没有如期还款，原审原告于2007年8月17日诉至茂港区人民法院，请求判令原审被告何磊力、陈超爱偿还借款本金40万元及利息”。上述说法严重歪曲事实、偏袒被上诉人，不能成立。（一）本案被上诉人的唯一“证据”仅是陈超爱写的一张“欠条”，并不是借据，没有任何证据能证明本案存在合法借款及交付的事实。1、众所周知，欠条与借据存在重大区别，欠条不等于借据。借条肯定是因借贷关系产生，而欠条则可能是因其它法律关系产生，甚至是因违法关系产生，例如赌债。因此，根据《民事诉讼法》第六十五条：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”的规定，被上诉人赵崇辉必须举证证明本案存在合法借贷关系及提供借款的交接经过，否则，应当视为借款不成立，应当承担举证不能的法律后果。2、没有证据证明本案存在合法借贷及交付过程。就本案而言，被上诉人陈超爱并未在任何诉讼程序中应诉答辩，没有认可借款事实，反而书面说明其没有借款用于家庭。被上诉人赵崇辉至今没有提供任何证据证明被上诉人陈超爱向其借款40万元，更没有任何证据证明存在合法交付过程。所谓的40万欠条是用“嘉燕大酒店”的便笺写的，其真实性疑点重重。本案欠条数额巨大，如果真的像原告赵崇辉所说是上诉人家庭生意借款，绝非小事，怎么可能不写正式借据、不写资金用途、没有具体细节？为何上诉人全家无人协商表态签字，只有陈超爱一人单独到嘉燕大酒店以其个人名义写下一张欠条？为何不用正式的纸张书写而是用一张酒店便笺？为何写的是“欠条”而不是“借据”？对于这些关键问题，一审判决未加以审查，反而直接照搬原茂港区法院原审判决的内容，认定所谓的“陈超爱以家庭生意欠缺资金周转为由，向原审原告赵崇辉借款人民币现金40万元，并写有欠条给原审原告”这一虚假事实，明显没有依据。3、一审判决举证责任分配错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定可知，证明欠条是借款的举证责任在起诉方，也即本案被上诉人本应举证证明借贷关系的合法存在。但是，一审判决在没有任何证据的情况下，直接认定欠条就是借款，还认定被上诉人“认为可能是赌债，但没有提供证据证明”。可见，一审判决抛开欠条形成过程这一关键事实不去审查，将依法本应属于被上诉人赵崇辉的举证责任转嫁给上诉人，严重违反民事诉讼证据规则，这是在偏袒被上诉人。（二）上诉人系聋哑残疾人，交流困难，有固定工作，而父母退休后在诊所坐诊，根本没有任何时间及精力去做生意。这充分说明了欠条的虚假及一审判决认定事实的错误。上诉人自幼残疾，因听力障碍导致又聋又哑，无法和常人正常交谈，在茂名市计生局办公室做力所能及的打字工作，属于限制民事行为能力人，根本没有能力去做生意。而上诉人父母虽已退休，但年事已高，且一直在茂名市双山四路仁济门诊所坐诊发挥余热，由于医德高尚，就诊的人很多，也根本没有时间与精力去做生意，这是有相应证据证实的客观事实（相应证据上诉人早在2012年申请再审时就已经向当时的茂港区人民法院提交）。至于被上诉人陈超爱也书面表示从未借款用于做家庭生意。（三）所谓40万元借款纯粹是被上诉人陈超爱的赌债。被上诉人陈超爱烂赌成性、不知悔改、欠下累累赌债，为躲债长期在外鬼混，最后被单位除名；上诉人与其感情早已破裂并离婚，全家对其痛恨至极，绝对不可能授权她代表家庭去借款做生意。被上诉人陈超爱长期烂赌的事实在周围群众中众所周知，为了筹集赌资，挖空心思对上诉人全家编造各种理由疯狂勒索钱财，钱一到手就用于赌博。婚姻存续期间她设法把上诉人多年积蓄包括股票数万元全部取走，又以各种理由骗上诉人向广发银行等金融机构透支两万五千余元，自己悄悄在外地将款全部取走，并诈称其姐姐买房资金不足，向上诉人父母借钱，并假借上诉人情面向上诉人亲友借钱，仅部分借条计算就达十一万七千多元。另外，她还向他人借钱后偷偷用于赌博，债权人之一李飞燕向茂南区人民法院起诉，法院判决后强制执行了上诉人工资两万七千余元。上诉人曾试图与其约法三章，签订书面协议要求其悔改，谁知她仍然继续赌博，生活作风不正，经常有家不回。上诉人全家早已对这个赌妇深恶痛绝，绝对不可能让她代表家庭向别人借钱，所谓的欠条明显是赌债。（四）据群众反映及上诉人实地查看，被上诉人赵崇辉与陈超爱有不正当暧昧关系，并导致上诉人与陈超爱离婚。陈超爱离婚后仍企图借其与他人所生之子向上诉人勒索，所谓的欠条明显就是串通伪造的虚假证据。被上诉人陈超爱原系茂南区镇盛镇农村女子，农校毕业，曾在市府第一招待所打工；和上诉人结婚后，经上诉人全家多方努力，得以到茂港区计划生育服务站工作。但是，陈超爱到茂港区上班不久，就和别人有不正当男女关系。计生局职工及门卫多次见到其带男人到计生局职工大院内上诉人当时闲置的宿舍过夜。还有人看到被上诉人起崇辉经常与其出双入对、关系密切。后来，上诉人闻讯前去查看，陈超爱竟然拒绝开门并将门反锁，把上诉人挡在屋外达一个多小时之久。上诉人不堪忍受，于2007年11月13日与陈超爱离婚。离婚后，陈超爱生下一子，诈称是和上诉人所生，企图以索要抚养费为名骗取钱财，后经中山大学法医鉴定中心dna鉴定才破解该骗局。但陈超爱竟然还坚持声称孩子就是上诉人的，前后共勒索上诉人全家一万余元。另外她还声称如果要其将户口转出，必须给她一万元以上。由于被上诉人陈超爱与原告赵崇辉有不正当暧昧关系，两人串通在嘉燕大酒店写下虚假“欠条”，且不敢写具体欠款事由，明显是串谋，企图利用上诉人残疾、不便表达来勒索巨额钱财。由上可见，一审判决未能对本案是否存在合法借贷关系这一关键事实加以核实，在没有任何客观证据的情况下，仅凭被上诉人赵崇辉的片面之词就认定所谓“陈超爱于2006年12月18日以家庭生意欠资金周转为由借款”，明显没有事实依据。二、本案不存在夫妻共同债务，一审判决适用法律错误。（一）夫妻共同债务必须以合法存在且用于夫妻共同生活为前提。根据《婚姻法解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理；但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于《婚姻法》第十九条第三款规定情形的除外”以及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十一条规定：“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予以保护”的规定可知，借贷关系成为夫妻共同债务的前提必须是存在合法借贷关系，且借贷是用于夫妻共同生活。如果是非法债务，或是明确约定为个人债务的，不能视为夫妻共同债务。（二）本案中的“债务”系两被上诉人串通伪造，且用于陈超爱个人赌博，从未用于夫妻共同生活，更不可能投资做生意，应当由陈超爱自己负责，与上诉人无关。被上诉人陈超爱赌博所形成的债务，未用于夫妻共同生活和家庭生活，属于其个人不合理的开支，不属于夫妻共同债务的范围，因而应由被上诉人自行承担，作为配偶的上诉人依法不承担偿还责任。（三）一审判决认定被上诉人陈超爱曾经在被上诉人赵崇辉起诉前“偿还”12.7万元，起诉时赵崇辉又诈称分文未还，更加证明该欠条不是合法借贷所产生。若本案果真存在合法借贷关系，那么，根据欠条，还款期限为十个月，但被上诉人赵崇辉才八个月就向当时的茂港区法院起诉，债权履行期尚未届满，赵崇辉提前起诉有何依据？而且，既然被上诉人陈超爱曾经在赵崇辉起诉前从2007年2月14日至7月17日通过工商银行转账及现金“偿还”12.7万元，那么，为何被上诉人赵崇辉起诉时敲诈称分文未还？这充分说明了本案虚假诉讼的本质，但一审判决竟然对具体还款细节只字未提。综上所述，本案不存在合法借贷关系，一审判决抛开借贷关系是否存在这一关键事实不去审查，直接把欠条当作借条，把赌债加以合法化，属于认定事实及适用法律均错误，依法应给予撤销。提出上诉请求：1、撤销（2014）茂电法审监民再字第3号民事判决；2、驳回被上诉人赵崇辉的全部诉讼请求；3、判令被上诉人承担本案一切诉讼费用。
上诉人何磊力在二审中向本院提交证据如下：
1、2015年8月11日《证明》1份；
2、程某《证人证言》1份；
3、《照片》1张；
4、《收款收据》3张
5、《收据》、《借据》、《收条》各1张；
6、ａ4409021200002007110005号《接受案件回执单》1张；
7、《广发行对账单》1张。
被上诉人赵崇辉答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院维持原审判决。
本院对原再审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案争议焦点为本案借款的真实性问题；本案借款是否夫妻共同债务的问题。
一、关于本案借款的真实性问题。上诉人何磊力上诉主张本案借款不真实。经查，陈超爱于2006年12月18日向赵崇辉借款400000元，并出具《欠条》1张给赵崇辉持有，何磊力向原再审法院提供陈超爱于2012年4月24日、2012年4月25日出具的《证明》各1份，该《证明》证实陈超爱对本案借款400000元的真实存在没有异议，何磊力亦向原再审法院提供陈超爱还款127000元的收据、交易流水账，赵崇辉也承认陈超爱存在还款127000元的事实，故陈超爱尚欠赵崇辉借款273000元的事实清楚，证据充分，原再审法院予以认定正确。上诉人何磊力在二审中提供ａ4409021200002007110005号《接受案件回执单》1张，但该回执单不是何磊力、陈超爱等与本案相关人员的报警回执单。因此，上诉人何磊力该上诉主张，未能提供证据加以证明，也没有向公安机关报案，应承担举证不能的不利法律后果，本院不予支持。
二、关于本案借款是否夫妻共同债务的问题。上诉人何磊力上诉称本案借款是陈超爱的个人赌债，本案债务未用于夫妻共同生活，不是夫妻共同债务。经查，何磊力向原再审法院提供其与陈超爱于2007年3月10日、2007年11月13日分别签订的《协议书》、《离婚协议书》，但何磊力或陈超爱未能提供证据证明赵崇辉在借款时知道陈超爱与何磊力夫妻存续期间对于个人财产的有关约定，该《协议书》、《离婚协议书》是陈超爱与何磊力之间的内部约定，不能对抗外部债权人赵崇辉。何磊力向原再审法院提供陈超爱于2012年4月24日、2012年4月25日出具的《证明》各1份，该两份《证明》未经债权人赵崇辉的同意和认可，何磊力也没有提供证据证明该两份《证明》对债权人赵崇辉具有法律效力，本院不予采纳。何磊力在二审中提供的证人证言、照片、收款收据、收据、借据、收条、广发行对账单，未能证明本案借款是赌债。因此，何磊力上诉称本案借款属于赌债，但没有提供充分的证据加以证明，也没有向公安机关报案，本院不予采信。陈超爱向赵崇辉借款的时间发生在夫妻关系存续期间，应当按夫妻共同债务处理，故原再审法院认定本案借款属于夫妻共同债务的事实清楚，本院予以支持。
综上所述，上诉人何磊力的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。原再审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4982元，由上诉人何磊力负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 朝 通
审 判 员 江 剑 兵
代理审判员 陈 春 何
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 赖慧嫦（代）
速 录 员 陈 颖