贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔03民终2849号
上诉人（原审被告）遵义市第一建筑安装工程有限责任公司。法定代表人彭相维，该公司总经理。
委托代理人贾国生，贵州舸林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何旭波，男，1971年7月2日出生，汉族，贵州省遵义市人。
委托代理人姜方权，播州区南白法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）王世亮，男，1982年12月5日出生，汉族，贵州省遵义市人。
上诉人遵义市第一建筑安装工程有限责任公司（以下简称建筑安装公司）因与被上诉人何旭波、王世亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省遵义县人民法院（2016）黔0321民初1405号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，建筑安装公司承建虾子御龙园项目工程。2015年4月1日，被告建筑安装公司将虾子御龙园项目的水电安装工程分包给王世亮，并签订了水电安装合同，合同明确了水电主材和辅材由建筑安装公司供应，王世亮只负责施工安装，王世亮必须服从建筑安装公司的指挥、安排、调派，采取固定劳务单价方式，以建筑面积结算，11元/㎡总价包干，该总价包括人工、机械、施工安装等各项费用，不包含资料费用，王世亮在施工中必须注意安全，杜绝安全事故发生，如遇不可抗力及意外事件造成的损失由建筑安装公司承担90%，王世亮承担10%等内容。王世亮雇佣原告做工，原告负责打线槽以备安装管线。2015年6月30日，原告在做工过程从2米高的脚手架上摔下受伤。2015年6月30日至2015年10月20日，原告在遵义医学院附属医院住院治疗112天，诊断为：1、脑疝；2、多发伤1.1开放性颅脑外伤，1.2闭合性胸外伤，1.3椎体骨折，1.4左侧腰部软组织挫伤；3、尿路感染；4、继发性癫痫；5、脑梗死；6、气管切开金属套管留置；7、右肾结石并肾积水；8、胆囊结石。出院医嘱：1、院外康复科继续住院治疗；2、24小时专人护理，翻身拍背；3、营养饮食；4、不适随诊。2015年10月20日至2015年11月24日，原告在遵义市第五人民医院住院治疗35天，出院医嘱：1、上级医院继续治疗；2、注意气管切口套管口痰咳出情况，防止堵塞；3、不适随诊。2015年11月25日至今，原告在遵义市第一人民医院住院治疗，该院意见及建议：原告仍需继续住院治疗。2016年2月3日，遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所作出鉴定：1、原告目前处于植物状态，需给予呼吸道管理、排便、排尿护理及用品、预防感染措施、预防肢体挛缩措施及用品、肠道内、外给予营养措施等，上述费用每月至少需要1200-1500元；2、原告目前处于植物状态属1级伤残；3、原告目前处于植物状态，属于完全护理依赖。原告支付鉴定费1800元。何旭波因伤提起诉讼请求判令建筑安装公司、王世亮赔偿其住院期间的护理费16588.25元（7个月，按居民服务行业标准每年28437元计算）、住院伙食补助费21000元（7个月，每天100元）、营养费10500元（7个月，每天50元）、误工费28000元（7个月）、残疾赔偿金450964.20元、住院期间排便排尿用品费10500元（7个月，每月1500元）、出院后的完全护理费568740元（20年，按居民服务行业标准每年28437元计算）、后续排便排尿用品费540000元（30年，每月1500元）、父亲的被扶养人生活费61018.56元（16年）、母亲的被扶养人生活费61018.56元（16年）、子女的被扶养人生活费30509.28元（4年）、交通费3000元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金5万元，共计1853638.60元。
一审法院另查明，何仁芳（男，1951年9月7日出生）、艾文芬（女，1951年10月14日出生）夫妇共生育四个子女即何旭波、何义梅（女）、何义红、何义龙，均成年。原告有一未成年子女何昊（男，2001年12月30日出生）。
诉讼中，原、被告均认可被告王世亮支付医疗费38000元、被告建筑安装公司支付医疗费46万元，但具体医疗费花多少及如何分担医疗费，各方均不要求在本案作处理。原告对二被告之间责任比例的约定即如遇不可抗力及意外事件造成的损失由被告建筑安装公司承担90%，被告王世亮承担10%，予以认可。
一审法院经审理认为，被告王世亮雇请原告做工，双方形成个人之间的劳务关系。原告打线槽过程中未注意安全，从2米高的脚手架上摔下受伤，其受伤自身也存在一定过错。被告王世亮作为接受劳务一方未为提供劳务一方的原告提供安全保障措施，存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条的规定，被告王世亮对原告受伤应承担侵权责任，结合案情，对原告受伤造成的损失，酌情认定原告自身承担10%的责任，被告王世亮承担90%的责任。被告建筑安装公司、王世亮之间签订的水电安装合同，从合同内容来看，双方是劳务分包合同关系，但劳务分包人被告王世亮作为自然人不具备劳务分包资质。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，对原告受伤造成的损失，被告建筑安装公司作为发包人应与被告王世亮一起承担连带赔偿责任。二被告签订的劳务分包合同对遇不可抗力及意外事件造成的损失由被告建筑安装公司承担90%，被告王世亮承担10%的约定是内部约定，是二被告真实意思的表示，公平合理，予以确认。原告对二被告之间的以上责任比例的约定予以认可。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告受伤造成的损失认定如下：1、医疗费，已产生的医疗费，原、被告均不要求在本案中处理，尊重其愿。原告经鉴定目前处于植物状态，需给予呼吸道管理、排便、排尿护理及用品、预防感染措施、预防肢体挛缩措施及用品、肠道内、外给予营养措施等，上述费用每月至少需要1200-1500元，但原告住院治疗期间的医疗费均由二被告支付的，故原告主张住院期间7个月的以上费用不予支持。但经鉴定后该费用今后仍将产生，故其主张鉴定后的以上费用符合法律规定，取中间值每月1350元为宜，其主张30年合理合法，计算费用为486000元（1350元/月×12月×30年）。2、误工费，原告因伤致残1级，误工时间应计算至定残日前一天即2016年2月2日，但原告只主张7个月，予以确认，按我省2014年度农林牧渔业职工年平均工资33590元计算误工费为19594.17元（33590元／年÷12月×7月）。3、护理费，原告受伤住院至今，根据其伤残1级，必然需要有人精心护理照顾，其主张住院期间7个月的护理费16588.25元，原、被告均无异议，予以确认；原告受伤定残后的护理费，原告受伤达1级伤残，现年45岁，其目前情况属于完全护理依赖，参照《工伤保险条例》第三十二条的规定，本院酌情认定原告受伤后的护理期限为30年，护理费标准按我省2014年度农林牧渔业职工年平均工资33590元计算，定残后的护理费为503850元（33590元/年×30年×50%）。4、住院伙食补助费，原告住院治疗至今，原告主张7个月即210天的住院伙食补助费，予以确认，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天50元计算住院伙食补助费10500元（50元/天×210天）。5、营养费，原告受伤后医嘱确需要加强营养，其主张7个月即210天的营养费10500元，各方无异议，予以确认。6、交通费，原告受伤后至今仍在医院治疗，其主张交通费3000元，合理合法，予以确认。7、残疾赔偿金，原告受伤经鉴定达1级伤残，故残疾赔偿金按我省2014年度城镇居民人均可支配年收入22548.21元计算为450964.20元（22548.21元/年×20年）；被扶养人生活费，原告受伤达1级伤残，原告父母共生育四个子女（含原告），本次事故发生时父母均64岁，故按我省2014年度城镇居民人均年消费性支出15254.64元标准计算原告父母的被扶养人生活费16年均为61018.56元（15254.64元/年×16年÷4）。原告有一未成年子女，本次事故发生时14岁，故按我省城镇居民人均年消费性支出15254.64元计算被扶养人生活费4年为30509.28元（15254.64元/年×4年÷2）。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四项的规定，原告的残疾赔偿金合计为603510.60元（450964.20元+61018.56元+61018.56元+30509.28元）。8、鉴定费1800元，是原告为确定损害赔偿标准必然要进行的，予以确认。9、精神损害抚慰金，原告因伤致残1级，对其精神上、心灵上是严重创伤，认定精神损害抚慰金5万元。以上费用合计1705343.02元。根据以上原、被告各自应承担的民事责任，被告王世亮应赔偿原告受伤造成的损失153480.87元（1705343.02元×90%×10%），被告建筑安装公司应赔偿原告受伤造成的损失1381327.85元（1705343.02元×90%×90%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、由被告王世亮于本判决生效后20日内赔偿原告何旭波受伤造成的损失153480.87元。二、由被告遵义市第一建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后20日内赔偿原告何旭波受伤造成的损失1381327.85元。案件受理费减半收取4784元（缓交），由原告何旭波承担480元，被告王世亮承担430元，被告遵义市第一建筑安装工程有限责任公司承担3874元。
一审宣判后，建筑安装公司不服，向本院上诉称：一、上诉人与王世亮之间应当是承揽合同关系，因为上诉人将其承建的虾子御龙园项目A、B、C栋的水电安装工程以包工不包料的形式发包给王世亮承建，王世亮负责向上诉人交付劳动成果，双方之间的法律关系应属承揽合同关系，基于此何旭波并非上诉人雇请的工人，而是王世亮雇请，对于何旭波的损伤，王世亮应当承担赔偿责任；二、对于上诉人与王世亮签订的《水电安装合同》第十三条第4项的约定，是针对王世亮本人在水电安装过程中遇到不可抗力及意外事件造成的损失，按照我方承担90%、王世亮承担10%的责任比例进行分担。但是王世亮将本人承揽的水电安装工作交由何旭波完成而发生的安全事故所造成的损失，不适用该条款；三、何旭波现在处于植物人状态，属于完全护理依赖，按照法律规定，护理期限最长支持二十年，但是一审认定的何旭波的护理期限及后续治疗费用为三十年明显不符合相关规定，根据何旭波现在的身体状况，上诉人认为按照五年一付较为公平合理，五年后何旭波可根据其身体状况另行主张权利；四、何旭波自身患有继发性癫痫，因此何旭波的摔伤是否是因癫痫病所引起，需要进行司法鉴定，上诉人申请二审对何旭波的继发性癫痫病与摔伤之间是否存在因果关系进行司法医学鉴定；五、对于本案的责任比例，上诉人认为一审按照何旭波自负10%的责任，王世亮负90%的责任，显失公平，请求二审予以相应调整；六、本案一审法官自审自记，严重违反法定程序。综上所述，请求二审对本案予以相应改判或者将将本案发回重审。
被上诉人何旭波二审答辩称：涉案工程系上诉人承建，上诉人将该的水电安装发包给王世亮，被上诉人系王世亮雇请的工人。同时被上诉人在事发前并无癫痫疾病史，上诉人称被上诉人有继发性癫痫完全没有实施依据。对于护理期限，一审虽然认定被上诉人的护理期限为三十年，但是在计算时乘以了50%，实际也就是十五年，并未超出法律规定的最长护理期二十年，对于一审认定的后续护理用品费，也未，一审认定符合实际，被上诉人无异议。对于责任比例的分配。因王世亮不具备水电安装资质，因此一审根据法律规定判令王世亮承担90%的责任并无不当，根据王世亮与建筑安装公司签订的《水电安装合同》的约定，由建筑安装公司在王世亮承担90%赔偿责任的基础上，承担90%的赔偿责任，也符合王世亮于建筑安装公司的约定。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人王世亮二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，责任比例划分恰当。请求二审驳回上诉，维持原判。
在二审期间，上诉人建筑安装公司向本院提交了两份证据材料：一、《借条》三十张，借款人均为王世亮，王世亮向其公司御龙园项目部借款460000元用于支付何旭波的医疗费、护理费及生活费，其中医疗费为442000元、护理费15000元、生活费3000元，证明其公司已经向何旭波支付了相关费用460000元的事实；二、王世亮的特种作业操作证以及职业资格证，证明王世亮具有电工作业的操作资质。
经质证，被上诉人何旭波、王世亮对上诉人建筑安装公司在二审提交证据的真实性、合法性、关联性均无异议，王世亮认可其以个人名义向上诉人借款460000元以及医疗费支付了442000元、护理费支付15000元、生活费支付3000元的事实。王世亮、何旭波均要求对该460000元款项不在本案中处理。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人对一审认定的误工费19594.17元、住院期间共计7个月的护理费16588.25元、住院伙食补助费10500元、营养费10500元、交通费3000元、残疾赔偿金450964.2元、被扶养人生活费152546.4元、鉴定费1800元、精神抚慰金50000元以及护理费的计算标准每年按照33590元计算、后续医疗用品费每月按照1350元计算的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。现本案二审的争议焦点为：一、本案责任承担方式及责任比例如何确定；二、一审认定的护理期限及后续治疗费用（即给予呼吸道管理、排便、排尿护理及用品、预防感染措施、预防肢体挛缩措施及用品、肠道内、外给予营养措施等费用）期限为三十年是否正确；三、上诉人在二审期间申请对何旭波的继发性癫痫与其损伤之间是否存在因果关系的鉴定申请应否予以支持；三、本案程序是否合法。
关于第一个争议焦点。被上诉人王世亮承包上诉人建筑安装公司御龙园水电安装工程时，雇佣被上诉人何旭波为其施工打线槽，王世亮与何旭波之间形成劳务关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，何旭波在作业时受伤，应当由接受劳务的一方即王世亮承担相应的赔偿责任。何旭波作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中无安全意识，未采取安全防护措施，疏忽大意导致其受伤，其自身存在较大过失，据此可相应减轻王世亮的赔偿责任。一审认定何旭波自负10%的责任不当，本院予以纠正。根据王世亮、何旭波的过错程度，本院认定由何旭波自负30%的责任，由王世亮承担70%的赔偿责任。根据建筑安装公司与王世亮签订的《水电安装合同》可知，双方明确约定彼此之间的合同关系为劳务分包合同关系，故王世亮系劳务承包人，建筑安装公司系劳务分包人。根据国务院住房及城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条关于“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列”之规定，因王世亮不具备建筑企业所需要的施工劳务资质，故建筑安装公司明知王世亮无劳务承包资质，仍将涉案水电安装劳务工程分包给王世亮施工不符合国家相关规定，其分包行为违法，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，建筑安装公司应当与王世亮共同对何旭波的损伤承担连带责任。
关于第二个争议焦点。何旭波经鉴定为一级伤残，完全护理依赖，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款关于“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”之规定，一审认定何旭波护理期限为三十年，属适用法律错误，本院将何旭波的护理期限调整为二十年，又因护理费参照误工费方法计算，故一审按照《工伤保险条例》计算护理费也属于适用法律错误，因双方对一审确认的平均工资标准33590元不持异议，故护理费标准可按33590元每年，计算二十年。但鉴于何旭波现处于植物人状态，故先行由王世亮、建筑安装公司支付十年护理费，十年后视何旭波生存状况，权利人可另行主张权利，故护理费为33590元／年×10年=335900元，减去住院期间七个月的护理费，何旭波在受伤后前十年的护理费为319311.75元（335900元-16588.25元）。关于后续治疗费（生存基本维持治疗费），如前所述，何旭波可每十年主张一次，因双方对一审确认的该费用为每月1350元不持异议，故该费用为每月1350元／月×10年×12个月=162000元。
关于第三个争议焦点。经查，何旭波在受伤之前并无癫痫病史，且医院的疾病诊断证明书明确载明何旭波为继发性癫痫，无证据证明其系原有自身疾病，故对建筑安装公司申请对何旭波继发性癫痫与其受伤是否存在因果关系进行鉴定的请求不予采纳。
关于第四个争议焦点。首先，一审法官是否自审自记无证据予以证实；其次，即使属实，本案庭审笔录亦经各方当事人签字认可，自审自记不属于民事诉讼法所规定的应当发回重审的严重违反法定程序的情形。故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
以上各项赔偿费用为：误工费19594.17元、住院伙食补助费10500元、营养费10500元、交通费3000元、残疾赔偿金450964.2元、被扶养人生活费152546.4元、鉴定费1800元、精神抚慰金50000元、前十年护理费319311.75元、前十年的后续治疗费162000元，以上费用共计1180216.52元，王世亮在本案中承担70%的赔偿责任，即为1180216.52元×70%=826151.56元，由王世亮与建筑安装公司共同向何旭波连带赔偿。
综上所述，上诉人建筑安装公司的部分上诉理由成立，本院对其上诉请求予以相应支持；一审适用法律错误，责任比例划分不当，本院予以相应改判。据此，依据《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省遵义县人民法院（2016）黔0321民初1405号民事判决；
二、限遵义市第一建筑安装工程有限责任公司、王世亮于本判决生效后十五日内连带赔偿何旭波各项损失共计826151.56元；
三、驳回何旭波的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4784元（缓交），二审案件受理费9568元，共计14352元，由何旭波负担4306元，由遵义市第一建筑安装工程有限责任公司、王世亮10046元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李玉振
审 判 员 罗小龙
代理审判员 贺灿灿
二〇一六年九月二十日
书 记 员 魏 钰