陕西省扶风县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0324刑初9号
公诉机关陕西省扶风县人民检察院。
被告人耿某某，男，56岁，汉族，初中文化，居民。2015年1月1日因涉嫌盗掘古文化遗址罪被扶风县公安局刑事拘留，同月15日被扶风县公安局取保候审，同年6月23日被依法逮捕。现羁押于扶风县看守所。
辩护人马海平，陕西北岸律师事务所律师。
被告人李某某，男，46岁，汉族，初中文化，农民。2015年1月1日因涉嫌盗掘古文化遗址罪被扶风县公安局刑事拘留，同月15日被扶风县公安局取保候审，同年6月23日被依法逮捕。现羁押于扶风县看守所。
辩护人韩宽强，陕西宽强律师事务所律师。
被告人张某某（绰号“老四”），男，45岁，汉族，小学文化，农民。2015年1月1日因涉嫌盗掘古文化遗址罪被扶风县公安局刑事拘留，同月16日被扶风县公安局取保候审，同年6月24被依法逮捕。现羁押于扶风县看守所。
辩护人郑孝军，陕西秀林律师事务所律师。
被告人吕某某，男，58岁，汉族，初中文化，农民。2015年1月1日因涉嫌盗掘古文化遗址罪被扶风县公安局刑事拘留，同月15日被扶风县公安局取保候审，同年6月24被依法逮捕。现羁押于扶风县看守所。
辩护人薛永红，陕西宽强律师事务所律师。
被告人赵某某（绰号“利娃”），男，46岁，汉族，小学文化，农民。2015年1月1日因涉嫌盗掘古文化遗址罪被扶风县公安局刑事拘留，同月16日被扶风县公安局取保候审，同年6月24被依法逮捕。现羁押于扶风县看守所。
辩护人朱涛，陕西恒济律师事务所律师。
扶风县人民检察院以扶检公诉刑诉（2015）72号起诉书指控被告人耿某某、李某某、张某某、吕某某、赵某某犯盗掘古文化遗址罪，于2015年11月30日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于同年12月15日适用普通程序公开开庭进行了审理。扶风县人民检察院指派代检察员王博依法出庭支持公诉，被告人耿某某、李某某、张某某、吕某某、赵某某及其辩护人马海平、韩宽强、郑孝军、薛永红、朱涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2014年11月初，被告人耿某某、李某某、吕某某预谋盗掘周原文化遗址。同年12月28日22时许，被告人耿某某驾驶其所有的陕VJQ8**田野牌越野车搭载李某某、张某某携带钢钎等工具，在吕某某的指引下，来到扶风县法门镇黄堆村后街组李林善家房后西壕麦田处，采取钢钎打眼的方式，探得一处目标后离开。同月29日，耿某某、张某某又分别联系被告人王涛（在逃）、赵某某参与作案。同月30日22时许，李某某驾驶其所有的陕CM54**别克牌轿车搭载耿某某、张某某、赵某某、王涛，携带铁锨、吊包等工具，来到前晚探得目标处，采取铁锨挖洞、吊包提土等方式挖掘盗洞。吕某某前来望风。因未盗得文物，六人将该坑回填逃离现场。经勘查，盗洞位于北纬34°30′29″，东经107°51′30″。
公诉机关认为：被告人耿某某、李某某、张某某、吕某某、赵某某经过事先预谋联系、分工，分别结伙盗掘具有历史、科学价值的古文化遗址，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，应以盗掘古文化遗址罪分别追究各被告人的刑事责任。被告人耿某某、张某某首起犯意，预谋在周原遗址实施盗掘行为。耿某某、李某某、张某某、赵某某积极实施了探测、盗掘行为，且提供作案工具，四人在共同犯罪中起主要作用，应属本案主犯。吕某某利用自己曾在周原遗址考古队工作的经历，为此次盗掘地点选择提供了帮助，在实施盗掘时，负责望风，地位和作用相对较小，属从犯。请求对各被告人依照犯罪情节依法分别予以惩处。
被告人耿某某、李某某、张某某、吕某某、赵某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但均认为盗掘地点不在周原遗址保护区范围内，不构成盗掘古文化遗址罪。
被告人耿某某的辩护人马海平提出：被告人的行为属盗掘古文化遗址未遂；被告人作案盗洞位置在古文化遗址的建设控制地带；陕西省文物局无权对建设控制地带作出夸大性解释；被告人认罪态度好；本案对周原遗址没有造成任何损失。建议对被告人耿某某在三年有期徒刑以下处刑。
被告人李某某的辩护人韩宽强提出：被告人李某某的犯罪行为和事实是存在的，但是公诉机关指控被告人盗掘的对象是具有历史、艺术、科学价值的全国重点文物保护单位周原遗址，这一描述与案件事实不符，证据不足，不能成立。被告人的作案地点不属于周原遗址保护范围四至坐标所确定的保护范围内，实际在建设控制地带。陕西省文物局回复陕西省公安厅函只中明确了作案现场盗洞位置在周原遗址，并没有明确在周原遗址保护范围内；被告人的行为属犯罪未遂；被告人协助公安机关抓获同案犯，有立功情节；被告人认罪态度好。建议对被告人减轻处罚，在二年有期徒刑以下处刑。
被告人张某某的辩护人郑孝军提出：被告人张某某不构成盗掘古文化遗址罪。从犯罪构成要件看：无证据证明张某某主观上明知其盗掘的是古文化遗址；客观事实上陕西省文物局回函违反相关法律程序规定，不能证明该事实，不宜采信。
被告人吕某某的辩护人薛永红提出：被告人盗掘地点在保护范围以外，建设控制地带以内；被告人盗掘行为没有侵犯盗掘古文化遗址所要保护的客体；被告人的盗掘行为构成盗掘古文化遗址罪的未遂；被告人吕某某属从犯。建议对被告人吕某某判处三年以下有期徒刑、拘役或管制。
被告人赵某某的辩护人朱涛提出：公诉机关指控被告人赵某某盗掘全国重点文物保护单位周原遗址，与事实不符；被告人应构成盗掘古文化遗址未遂；被告人赵某某在本次犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；有坦白情节，依法可从轻处罚。建议对被告人赵某某适用缓刑。
经审理查明：
2014年11月初，被告人耿某某、李某某预谋盗掘周原遗址。同年12月25日左右，耿某某打电话叫来被告人张某某。张某某携带钢钎来扶风入住在耿某某家中。耿某某驾车拉着张某某在岐山县贺家村转时，看见考古队出土了不少文物。后耿某某和李某某取得联系。李某某联系到曾在周原遗址考古队工作过的被告人吕某某，并和吕某某在扶风县法门镇黄堆村后街组选址。李某某将选址的情况告知耿某某，两人商量盗掘。同月28日22时许，耿某某驾驶其所有的陕VJQ8**“田野”牌越野车搭载李某某、张某某携带钢钎等工具前往黄堆村后街组，途中李某某联系吕某某到达选址地点。在黄堆村后街组李林善家房后西壕麦田处，吕某某负责望风；耿某某、李某某、张某某采取钢钎打眼的方式，探得一处目标后离开。同月29日，耿某某联系被告人王涛（在逃），张某某联系被告人赵某某参与作案，张某某告知赵某某来时携带铁锨等工具。同月30日22时许，李某某驾驶其所有的陕CM54**“别克”牌轿车搭载耿某某、张某某、赵某某、王涛，携带铁锨、吊包等工具，来到前晚探得的目标处，李某某联系吕某某前来望风，耿某某、李某某安排张某某、赵某某、王涛采取铁锨挖洞、吊包提土等方式挖掘盗洞60＊120＊400厘米。因未盗得文物，被告人又将该盗洞回填。后六人逃离现场。
经勘查，被告人的盗掘地点位于北纬34°30′29″，东经107°51′30″。
次日，扶风县公安局民警接特情反映：李某某等人有盗掘周原古文化遗址的嫌疑。民警当日在扶风县福新苑小区将耿某某、张某某、赵某某、王涛抓获，在扶风县法门镇官务村将李某某抓获。在李某某的协助下在吕某某家中将其抓获。2015年1月15、16日被告人李某某等6人分别被扶风县公安局取保候审，后王涛外逃至今。
上述事实，有以下经过当庭举证、质证的证据予以证实：
（一）、作案工具陕VJQ8**“田野”牌越野车一辆、陕CM54**“别克”牌轿车一辆、钢钎探杆21根、套管九根、麻绳一根、小铁铲一把、铁锨一把、手电筒二把、钢撬一根等物证；
（二）书证：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书、车辆运行轨迹证实，五被告人盗掘古文化遗址立案、涉案车辆作案等情况。
2、采取强制措施相关文书证实，五被告人被刑事拘留后取保候审，执行逮捕情况。
3、抓获经过证实：2014年12月扶风县公安局民警接特情反映，李某某等人有盗掘周原古文化遗址的嫌疑。12月31日早8时许，扶风县公安局民警将耿某某、张某某、赵某某、王涛抓获。后将李某某抓获。在李某某的协助下，将吕某某抓获。
4、被告人户籍信息证实，五被告人作案时系成年人，具备完全刑事责任能力。
5、陕西省人民政府文件陕政发（2011）5号文件《陕西省人民政府关于调整周原遗址等部分全国重点文物保护单位保护范围和建设控制地带的通知》证实：
全国文物保护单位周原遗址保护范围的四至控制点坐标为：（1）N34°28′45.0″，E107°54′01.0″
（2）N34°28′08.9″，E107°46′48.8″
（3）N34°30′22.5″，E107°50′58.2″
（4）N34°27′32.3″，E107°50′58.7″
（5）N34°27′40.8″，E107°48′21.0″
建设控制地带为保护范围四边外延200米，其四至控制点坐标为：（6）N34°30′29.1″，E107°46′40.8″
（7）N34°27′25.9″，E107°46′40.8″
（8）N34°30′29.4″，E107°54′09.4″
（9）N34°27′25.8″，E107°54′09.1″
该文件还证实，全国重点文物保护单位周原遗址保护范围、建设控制地带四至控制点坐标、该保护范围和建设控制地带的具体区域由省文物局负责解释。
6、周原博物馆证明证实，周原博物馆工作人员配合扶风县公安局对被盗掘现场进行了勘察，现场位于北纬34°30′29″，东经107°51′30″，属周原遗址保护范围。
7、陕西省文物局文件回复函证实：经现场勘查，李某某等人作案现场的盗洞位于陕政发（2011）5号文件所列四至控制点第3号点附近，该点的设置即为控制周原遗址范围内最北的黄堆墓地所设。根据文物部门历年来掌握的考古资料，黄堆墓地是周原遗址重要的组成部分。根据宝鸡市周原博物馆出具【黄堆墓葬钻探记录】，李某某等人盗掘的古墓葬应为黄堆墓地内的墓葬之一。因此，该作案现场属于周原遗址。
8、在逃人员登记表证实，王涛已被扶风县公安局上网追逃。
9、扣押物品清单证实，涉案赃物扣押情况。
（三）证人证言
1、证人杨水田（宝鸡市周原博物馆保卫科科长）证实：于2013年7月至12月，周原博物馆曾组织人在黄堆后街附近钻探过，得出结论黄堆村后街组的西壕地那里是西周贵族墓葬区。当时雇佣吕某某为临时用工，吕某某知道那里是西周贵族墓葬区。
2、证人甘玉秀（黄堆村后街组农民）证实，其听说12月30日晚有一伙盗墓贼其丈夫之弟李瑞义家地里挖墓来。
3、证人范益军（岐山县周原博物馆保卫科干部）证实，2014年10月至12月底，吕某某跟着周原考古队在岐山县京当乡贺家村周围勘探过。
4证人王涛证实：2014年12月29日，耿某某打电话叫他王涛盗墓。次日，耿某某和张某某还打电话让王涛联系赵某某一起到扶风来。二人到达扶风后，张某某、耿某某将二人带至耿某某家。李某某驾驶一辆白色轿车搭载耿某某、张某某、赵某某和他在一片麦地内。他和赵某某轮流挖墓。李某某、耿某某轮流提土放哨。因为挖到石头上，几人放弃盗掘后返回。
（四）被告人供述
1、被告人耿某某供述证实：2014年12月25日前后，他打电话叫来张某某，他开车拉着张某某在岐山县贺家村转时，看见考古队出土了不少文物，他准备找人也在那周围挖古墓。他和李某某联系上后，李某某说认识吕某某，吕某某知道什么地方有古墓，于是李某某就联系吕某某，说去黄堆街道西边看地方。同月28日晚9时许，他驾驶自己的越野车，搭载吕某某、张某某、李某某前往探测古墓葬。四人在吕某某的指引下，来到黄堆街道西边的一片麦地内。张某某使用自己带来的钢钎打眼探测，并确定了一处盗掘目标。29日，他联系来了王涛，张某某联系了赵某某。30日晚9时许，李某某驾驶自己的别克凯越轿车，搭载耿某某、张某某、王涛、赵某某来到事前所探目标处。耿某某和李某某望风，张某某、王涛、赵某某实施盗掘。后吕某某也来到现场，协助放风。因挖掘到石头上，六人放弃盗掘返回。
2、被告人李某某供述证实：2014年11月份，耿某某让他找曾经在周原考古队干活的吕某某帮忙盗墓。他联系来吕某某并和吕某某在扶风县法门镇黄堆村后街组选址。同年12月28日晚9时许，耿某某驾驶越野车搭载李某某、张某某、吕某某，在吕某某的指引下来到黄堆街道附近探测古墓葬。张某某、吕某某、耿某某使用扎杆探测，李某某望风。四人探得一处目标标记后离开。同月30日上午11时左右，耿某某电话联系他当晚盗墓。他又通知吕某某晚上11时许盗墓。他驾车搭载耿某某、张某某、赵某某、王涛来到他家，他取了两把铁锨放在车上。后五人到达探得目标处，耿某某、李某某望风，其余三人挖坑。半小时后吕某某到达作案地点，并负责望风。耿某某协助吊土。挖了大约4米深，因挖到石头，六人放弃盗掘返回。
3、被告人张某某供述证实：2014年12月28日，耿某某叫他到扶风盗掘古墓葬，晚上9时许，耿某某驾车搭乘张某某、李某某、吕某某到达地点。他和李某某用扎杆探墓，探得一处目标后，几人离开。同月30日下午6时许，耿某某驾车和他将王涛、赵某某接回耿某某家。晚10时许，李某某驾驶一辆银色别克车，搭乘耿某某、张某某、赵某某、王涛到达之前探的目标处。耿某某在路口放风，其余人轮流盗掘。后吕某某前来放风。其他人挖到4米的时候感觉下面全是石头，就放弃盗掘返回。
4、被告人吕某某供述证实：以前他被周原博物馆聘用过。2014年10月份一天，李某某问他附近何处有古墓葬。后李某某驾车让他找古墓葬，他带李某某到黄堆村后街转弯处，说考古队在这儿考察的时候，说这儿有灰坑。12月28日晚上，李某某坐一辆黑色越野车接上他，驾驶员是耿某某，车上还有张某某。他带其余三人来黄堆后街西北方的一片麦地内。耿某某和张某某用钢钎扎眼，李某某偶尔帮忙，他望风。探测后，四人离开。12月30日下午5左右，李某某通知他晚上盗墓。晚11时30分许，他到先前探测目标处，发现李某某、耿某某、张某某、赵某某、王涛盗墓，他望风。其余人挖洞，后李某某说挖到石头了，他先行离开。
5、被告人赵某某供述证实：2014年12月29日，张某某联系他来扶风盗墓，并让他准备钢钎、绳子等工具，30日下午，张某某、耿某某接他和王涛来扶风县。当晚，李某某驾驶一辆白色轿车搭载耿某某、张某某、赵某某、王涛来到一片麦地内。张某某先用铁锨挖出一个浅坑，他和王涛继续下挖。李某某中途帮忙吊土，吕某某负责望风。在挖到四米多深的时候挖到石头上了，几人放弃盗掘返回。
（五）现场勘查、辨认笔录及照片证实。
1、五被告人相互辨认他们均是共同盗墓的同案犯。
2、被告人耿某某、李某某、张某某、吕某某、赵某某、王涛分别对作案现场进行了指认，现场位于黄堆街道西边麦地内。指认的作案现场相同。
3、现场勘查笔录证实，位于扶风县法门镇黄堆村后街组村北西壕地的作案现场盗洞口经纬度为北纬34°30′29″，东经107°51′30″。
本院认为：
被告人耿某某、李某某、张某某、吕某某、赵某某以非法占有为目的，预谋在全国重点文物保护单位周原遗址进行盗掘，随后被告人结伙秘密进入周原遗址附近，采取踩点、探孔、打洞等手段进行盗掘，五被告人的行为已构成盗掘古文化遗址罪。因被告人对周原遗址保护范围界限认识不清，而在其附近进行盗掘，不属于在周原遗址保护范围内进行盗掘，故其行为属犯罪未遂。公诉机关指控五被告人的罪名成立。对被告人应根据犯罪情节依法分别予以惩处。被告人耿某某、李某某、吕某某、赵某某辩护人的相关辩护意见，本院依法予以采纳。被告人张某某的辩护人关于被告人张某某不构成犯罪的辩护意见，本院依法不予采纳。
在共同犯罪中，被告人耿某某、李某某提出犯意，纠集他人、提供作案工具、安排组织人员、部署分工，应属本案主犯；被告人张某某、吕某某、赵某某在耿某某、李某某的纠集安排下，提供作案工具，实施盗掘行为，应属本案从犯，应根据其在共同犯罪中的地位、作用依法分别予以减轻处罚。
被告人李某某有立功情节，依法可从轻处罚。
综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人耿某某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑六年六月，并处罚金8000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的15天，刑期自2015年6月23日起至2021年12月7日止.罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）；
二、被告人李某某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑六年二月，并处罚金8000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的15天，刑期自2015年6月23日起至2021年8月7日止.罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）；
三、被告人张某某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑四年十一月，并处罚金6000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的16天，刑期自2015年6月24日起至2020年5月7日止.罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）；
四、被告人吕某某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑四年十一月，并处罚金6000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的15天，刑期自2015年6月24日起至2020年5月8日止.罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）；
五、被告人赵某某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑四年三月，并处罚金6000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的16天，刑期自2015年6月24日起至2019年9月7日止.罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）；
六、作案工具陕VJQ8**“田野”牌越野车一辆、陕CM54**“别克”牌轿车一辆、钢钎探杆21根、套管九根、麻绳一根、小铁铲一把、铁锨一把、手电筒二把、钢撬一根依法予以没收，留作案证。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宝鸡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 牟乃宁
人民陪审员 吴永锋
人民陪审员 马海林
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 蔡振华