湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)湘12刑终117号
抗诉机关湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院。
���审被告人吴某某，绰号“猴子”，男，1973年9月8日出生于湖南省靖州苗族侗族自治县，苗族，初中文化，无业，住湖南省靖州苗族侗族自治县。曾因犯抢劫罪于1991年12月28日被湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院判处有期徒刑7年；因犯开设赌场罪于2015年4月28日被湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院判处有期徒刑8个月，缓刑一年。因涉嫌开设赌场罪，于2017年11月27日被湖南省靖州苗族侗族自治县公安局刑事拘留，于2017年12月7日经湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院批准，次日被湖南省靖州苗族侗族自治县公安局逮捕。现押于靖州苗族侗族自治县公安局看守所。
湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院审理湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院指控的原审被告人吴某某开设赌场罪一案，于二0一八年三月六日作出（2018）湘1229刑初18号刑事判决，原公诉机关靖��苗族侗族自治县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。怀化市人民检察院指派检察员梁国玺、书记员尹曦出庭支持抗诉。原审被告人吴某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院判决认定：2017年10月底至11月13日，被告人吴某某在靖州县汽车站旁的小巷子内开设了一个游戏室，内摆有1台8人座的捕鱼机和8台“黑红梅方”游戏机，并雇请胡某为服务员，为来玩游戏的顾客收钱上分、下分退币等。2017年11月13日16时许，靖州县公安局人员对正在营业的该游戏室进行查处，现场查获玩游戏人员4人，1台8人座捕鱼机和8台“黑红梅方”游戏机以及赌资270元，并对查处的游戏机和赌资进行收缴。后经认定，该游戏室内的捕鱼机及“黑红梅方”游戏机均具有赌博功能。
2017年11月13日，靖州县公安人员查处游戏室时，被告人吴某某主动向公安人员称自己是游戏室的老板，且到案后如实供述了自己的犯罪事实。同日，被告人吴某某因开设赌场被靖州县公安局行政拘留。被告人吴某某具有自首、前科的量刑情节。
认定上述事实证据有：收缴的黑红梅方游戏机、捕鱼机物证及照片；接报案登记表、立案决定书、户籍信息、到案经过、刑事判决书、公安行政处罚决定书、行政拘留执行回执、证明等书证；证人胡某、龙某、高某、邓某、孙某的证言；被告人吴某某的供述与辩解；电子游戏设施设备认定书；辨认笔录、现场勘验检查工作记录及现场照片等证据。
湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院认为：被告人吴某某以营利为目的，利用具有赌博功能的“黑红梅方”、“捕鱼机”等游戏机为他人提供赌博场所及用具，供他人在其中进行赌博，其行为已构成开设赌场罪。被告人吴某某主动投案，如实供述其犯罪事实，是自首，可以从轻处罚；被告人吴某某有前科，酌情从重处罚。据此判决：被告人吴某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元。
湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院抗诉意见如下：湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2018）湘1229刑初18号判决，对公安机关依法扣押的被告人吴某某用于开设赌场的具有赌博功能的1台8人座捕鱼机和8台“黑红梅方”游戏机没有依据《中华人民共和国刑法》第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三、四款的规定判决没收，系适用法律错误，故提出抗诉，要求依法判处。
二审查明的犯罪事实与一审查明的事实一致，情节没有出入，本院予以确认。
另查明，本案2017年11月13日案发，靖州苗族侗族自���县公安局于当天对原审被告人吴某某进行了行政拘留十五日并罚款叁仟圆的行政处罚，以靖公（防）缴（2017）0396号收缴物品清单对原审被告人吴某某用于开设赌场的1台8人座捕鱼机和8台“黑红梅方”游戏机进行收缴，于2017年11月27日刑事立案。
上述事实，有一审庭审查证属实的下列证据予以证明：
1、公安机关出具的接报案登记表、立案决定书和侦破经过，证明公安机关接群众匿名举报即派员前往举报所指的靖州县汽车站旁一门面内的游戏经营店初步侦查，侦查中吴某某主动投案并如实供述相关案件事实，公安机关决定立案并侦破该案。
2、公安机关出具的证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单及其照片，证明吴某某用于开设赌场的犯罪工具1台8人座捕鱼机和8台“黑红梅方”游戏机及当场查获的赌资270元被靖州苗族侗族自治县公安局依法扣押并予以收缴，物品、现金与清单及其照片一致并由吴某某签字予以确认。
3、公安机关调取的吴某某的户籍信息，证明登记的信息和吴某某能够对应，吴某某案发时已达到完全刑事责任年龄。
4、靖州苗族侗族自治县人民法院（2015）靖刑初字第34号刑事判决书、公安行政处罚决定书、行政拘留执行回执，证明吴某某曾于2015年4月28日因开设赌场罪被靖州苗族侗族自治县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万的情况和这次又因开设赌场被靖州苗族侗族自治县公安局以靖公（防）决字第0636号行政处罚决定书对吴某某行政拘留十五日，并处罚款叁仟圆且送达执行的事实。
5、怀公游戏机认字（2017）第0011号电子游戏设施设备认定书、告知犯罪嫌疑人鉴定意见笔录，证明公安机关查获吴某某的1台8人座捕鱼���和8台“黑红梅方”游戏机经怀化市公安局治安支队特种行业管理大队检验认定具有赌博功能，且吴某某对该检验意见签字认可。
6、辨认笔录，证明吴某某能从12张不同的女性免冠照片中指出6号是其聘用的工作人员胡某，胡某也能从12张不同的男性免冠照片中辩认出2号是聘用她的老板吴某某。
7、现场勘验记录及现场照片，证明公安机关于2017年11月13日依照法定程序对位于靖州汽车站旁的无名小巷子里天缘出租屋正对面的门面内吴某某开设赌场的现场进行了勘验和拍照，吴某某对开设赌场的场所及场内开设赌场使用的1台8人座捕鱼机和8台“黑红梅方”游戏机进行了确认，见证人杨某、王某在勘验笔录上签了字。
8、证人胡某、龙某、高某、邓某、孙某的证言，证明吴某某聘用胡某从事赌场服务工作开设赌场及吸引赌客参赌获利的情况。
9、吴某某的供述，吴某某对其开设赌场的事实供认不讳。
本院认为：原审被告人吴某某以营利为目的，利用具有赌博功能的“黑红梅方”、“捕鱼机”等游戏机为他人提供赌博场所及用具，供他人进行赌博并由此牟利，其行为已构成开设赌场罪。原审被告人吴某某主动投案，如实供述其犯罪事实，是自首，可以从轻处罚；原审被告人吴某某有开设赌场犯罪前科，酌情从重处罚。原审被告人吴某某因同一事实被行政拘留期限应予折抵刑期。
湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院抗诉意见、湖南省怀化市人民检察院的支持抗诉意见称，原审没有对公安机关依法扣押的被告人吴某某用于开设赌场的具有赌博功能的1台8人座捕鱼机和8台“黑红梅方”游戏机判决予以没收，系适用法律错误的意见。经查，对该案的赌博工具湖南省靖州苗族侗族自��县公安局已于2017年11月13日以靖公（防）缴（2017）0396号收缴物品清单予以收缴，该收缴物品清单除公文函头没有使用行政处罚决定书的名称外具备行政处罚决定书的全部主要要素，且该收缴物品清单的行政诉讼期限要到2018年6月14日才结束，从时间来看，收缴物品清单也是在行政处罚期间作出的，明显不是刑事侦查行为，再判决予以收缴就会出现行政处罚和刑事判决的冲突，故对检察机关的抗诉意见不予支持。本案中，靖县公安机关还追缴了赌资人民币270元，检察机关对此没有一并抗诉，因靖公（防）缴（2017）0397号收缴物品清单予亦属行政处罚决定，也不必再行判决追缴。
综上所述，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 柱
审判员 龚 琰
审判员 陈燕琳
二〇一八年六月二十日
书记员 管裕华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形��别处理：
（一）原判决认定事实和适应法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适应法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。