陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)榆中民二终字第00335号
上诉人（原审原告（被告））中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司。
负责人张某某，男，该公司总经理。
委托代理人房某某，系该公司法律顾问。
委托代理人郝某某，北京市中兆（西安）律师事务所律师。
上诉人（原审原告（被告））神木县国信人力资源有限责任公司。
法定代表��张某某，男，系该公司董事长。
委托代理人贺某，系该公司员工。
委托代理人王某某，系该公司法律顾问。
上诉人（原审被告（原告））杨某某。
上诉人中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司（以下简称神东公司）、神木县国信人力资源有限责任公司（以下简称国信公司）、杨某某因劳动争议纠纷一案，均不服陕西省神木县人民法院（2014)神民初字第01661号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2010年1月1日，杨某某与国信公司签订《劳动合同》。该合同约定：国信公司将杨某某派遣到神东公司所属单位工作，具体以派遣单为准；神东公司、国信公司可根据生产和工作以及被告杨某某身体状况、工作能力和工作表现升、降被告杨某某的职务或者调整���工作岗位和工作内容，杨某某无特殊原因应当服从安排；合同期限从2010年1月1日起至2015年12月31日止；劳动报酬以神东公司提供的务工人员岗位薪酬管理制度为准；因本合同发生争议后，双方可通过友好协商，协商不成可依法向国信公司所在地劳动仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，可依法向国信公司所在地人民法院提起诉讼；合同还约定了其他内容。签订上述合同后，国信公司将杨某某派遣到神东公司所属的保德煤矿工作。2013年8月8日早，杨某某在开班前会时，被通知劳务工分流，国信公司提供了神东公司所属的另外五个煤矿由杨某某进行了选择。被告杨某某以原告国信公司单方违法解除合同为由，认为原、被告签订的《劳动合同》于2013年8月8日已经解除。2013年8月27日，国信公司向杨某某送达了国信人力字（2013）第1723号解除劳动合同证明，决定对杨某某予以解除劳动合同。杨某某遂向山西省保德县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，山西省保德县劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月15日作出保劳裁字（2014）12号仲裁决定书，裁决双方劳动关系终止；神东公司、国信公司支付杨某某经济赔偿金、加班费共计62916元；驳回其他仲裁请求。裁决作出后，神东公司、国信公司及杨某某均不服裁决，分别向陕西省神木县人民法院及山西省保德县人民法院提起诉讼。神木县人民法院于2014年1月15日立案受理，而保德县人民法院于2014年2月26日立案受理。后山西省保德县人民法院将案件移送至神木县人民法院，神木县人民法院将其与本案合并审理。
原审判决认为，被告杨某某于2010年1月1日与原告国信公司签订《劳动合同》，被派遣到原告神东公司下属的保德煤矿进行工作，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应当按照合同的约定履行自己的义务。原告神东公司在合同期内，因山西省煤炭工业厅、忻州市煤炭工业局要求保德煤矿整改，减少产量，保德煤矿作出岗位精简的决定，原告国信公司在未与被告杨某某协商的情况下，于2013年8月8日向被告杨某某提出分流，要求被告杨某某选择其他五个煤矿进行工作，在被告杨某某未作出选择后，即于2013年8月27日以被告杨某某自愿离职为由向被告杨某某送达了解除劳动合同的书面通知，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定:“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安��的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中原告神东公司因煤矿减产需要精简人员，签订合同时所依据的客观情况发生了变化，但原告国信公司在未与被告杨某某进行协商的情况下，单方面提出将被告杨某某派至其他煤矿，且未提前三十日以书面形式通知劳动者本人，亦未额外支付劳动者一个月工资，即出具解除劳动合同的证明，原告国信公司属违法解除与被告杨某某的劳动合同，依法应向被告杨某某支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。原告神东公司向本院提供了被告杨某某解除合同的工资表，被告杨某某在解除合同前平均工资为4089元，被告杨某某2007年2月份即开始在保德煤矿上班，故被告杨某某的违法解除劳动合同经济赔偿金应为57246元（月平均工资4089元×7个月×2倍）。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”原告神东公司下属单位保德煤矿因整改而减少产量，并作出岗位精简的决定，是导致合同解除的直接原因，其给被告杨某某造成了损害，故应当与原告国信公司承担连带赔偿责任。原告提交证据证明已将被告杨某某延长工作日、休息日及法定节假日的加班工资予以支付，故对于被告杨某某的该项诉请，本院不予支持。被告杨某某主张同工同酬工资，因无事实依据，本院不予支持。被告杨某某诉请二原告支付下欠其风险抵押金及降温费6000元，因其未提供证据证明原告下欠其风险抵押金及降温费的事实，故对其该项诉请依法不予支持。原告神东公司举证已于2013年7月份组织被告杨某某进行了全面体检，故原告要求驳回仲裁裁决中被告杨某某要求全面体检的诉讼请求，本院予以支持。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”故被告杨某某从2010年1月1日起至2013年8月27日的失业保险中单位应承担部分，应由原告国信公司承担，并在解除劳动合同后十五日内为被告杨某某办理档案和社会保险关系的转移手续。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，第五十条、第八十七条、第九十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解（二）》第一条第二款之规定，判决，1、由原告（被告）神木县国信人力资源有限责任公司于本判决生效后十日内支付被告（原告）杨某某违法解除劳动合同赔偿金57246元，原告（被告）中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司承担连带责任。2、由原告（被告）神木县国信人力资源有限责任公司承担被告（原告）杨某某从2010年1月1日至2013年8月27日的失业保险费单位应承担部分，被告杨某某承担其自己应承担部分。3、由原告（被告）神木县国信人力资源有限责任公司于本判决生效后十五日内为被告（原告）杨某某办理社会保险关系的转移手续。4、驳回二原告（被告）的其他诉讼请求。5、驳回被告（原告）杨某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履��期间的债务利息。案件受理费共计20元，由原告（被告）神木县国信人力资源有限责任公司负担。
上诉人神东公司、国信公司均不服上述民事判决，共同提起上诉。请求，1、撤销原审判决第一、二、三、四项内容，依法改判国信公司、神东公司不承担任何赔偿责任；2、由被上诉人承担本案诉讼费。其主要上诉理由为，1、原审判决认定违法解除劳动合同属认定事实和适用法律错误，国信公司与杨某某的劳动关系尚未解除。在国信公司与杨某某签订合同所依据的客观情况发生变化后，国信公司及时召开分流会议，并提供了五个煤矿供杨某某选择，已经履行了与杨某某协商的义务。但杨某某拒绝选择，不履行劳动合同约定的义务，严重违反用人单位规章制度及劳动合同约定。在此情况下，上诉人国信公司基于被上诉人存在劳动合同第七条第一项情形且自愿离��，出具了解除劳动合同证明。但国信公司认为，根据《劳动合同法实施条例》第二十四条：“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。”之规定，解除或者终止劳动合同证明必须具备该条规定的内容。而本案中的解除劳动合同证明并不符合该条规定的法定形式要件，不能作为认定解除合同的证据。故国信公司与被上诉人的劳动关系尚未解除，劳动关系存续的情况下无需给付违法解除劳动合同经济补偿金。即使劳动合同被认定解除，该种解除也是合法的，无需支付经济赔偿金。2、原审判决神东公司承担连带责任，没有事实和法律依据。杨某某申请仲裁时，用工单位神东公司已将杨某某合法退回用人单位国信公司。神东公司与杨某某的劳务派遣用工关系巳经结束，不符合《��动合同法》规定的用工单位承担连带责任的情形。3、原审判决国信公司承担失业保险属适用法律错误。失业保险是为了保障失业人员失业期间的基本生活，杨某某是农民进城打工，其本身有属于自己的田地，不存在失业问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定可知，补缴社会保险应属行政争议的范畴，不属劳动争议和民事法律调整范畴。4、原审判决国信公司为杨某某办理社会保险转移手续于法无据。国信公司认为劳动合同尚未解除，故无需办理社会保险转移手续。
上诉人杨某某不服原审民事判决，提起上诉。请求：1、由神东煤炭分公司、神木国信公司支付上诉人同工同酬工资并延长工作日和休息日及法定节假日等加班工资117000元；2、由神东煤炭分公司、神木国信公司支付上诉人的风险抵押金利息并降温费6000元。其主要上诉理由为，上诉人从2007年2月份开始，由国信公司作为劳务派遣单位，派遣到神东公司保德煤矿从事井下工作。多年来，用人单位保德煤矿在正常履行劳动合同期间，没有执行国家有关劳动法律法规之规定：其一，没有执行同工同酬制度，致使上诉人的工资一直低于保德煤矿同岗位正式工的工资标准。其二，没有执行劳动工作日制，使上诉人的工资时间比正式工长（正式工每个月有八天休息时间而我只有四天）却未安排过我补休，也未支付加班工作，更没有支付过节假日加班工资。更可恶的是，神华保德煤矿在跟上诉人签订的劳动合同尚未到期的情况下，伙同劳务派遣单位国信公司，于2013年8月8日突然宣布单方解除了跟上诉人的劳动合同。后来又说是分流劳务工，给三天时间让选择去其他五个煤矿干活。上诉人当初签订劳动合同时就是要在保���煤矿上班，当然不可能再去选择。尤其是若选择去其他用人单位-
煤矿上班，被上诉人根本不给我计算连续工龄。可见其用心良苦，意在规避《劳动合同法》有关连续工龄满十年则为无固定期限合同工之规定。上诉人被解除合同前两年的平均工资为4500元左右（比同岗正式工少2000元左右）,每年约90个加班日。上诉人在被上诉人单位上班期间，并没有给支付过同工同酬和超过法定工作时间（每月5天以上）的工资以及双休日并法定节假日的加班工资。至今被上诉人下欠上诉人风险抵押金利息并降温费6000元，也没有向有关机构补交我上班期间的失业保险金并转移养老保险金。在保德县劳动仲裁委员会仲裁期间，被上诉人恶意不提供上诉人最近两年的（只提供了工资水平相对较低的近八个月的）工资表并考勤表，导致在裁决过程中上诉人的工资基数严重偏低。同时，裁决没有支持我请求的支付同酬工资和经济补偿金，更没有支持庭审中请求支付下欠的风险抵押金利息并降温费6000元以及向有关机构补交上班期间的失业保险金并转移养老保险金。我不服仲裁裁决向保德县人民法院起诉后，被上诉人抢先起诉到神木县人民法院。而神木县人民法院的判决仅仅支持了我的第一、四项诉求，对第二、三项诉求却没有支持。故请求中级人民法院：其一、支持我同工同酬工资并延长工作日和休息日及法定节假日等加班工资的诉求。其二、支持我风险抵押金利息并降温费的诉求。民事诉讼法规定，当事人在知道或者应当知道权利被侵害时两年内提起诉讼，上诉人虽然在两年前就知道用人单位不支付同工同酬工资并加班工资侵犯了上诉人的权利，但为免遭被开除一直无法主张权利。所以，请求人民法院依法判令被上诉人至少支付两年的同工同酬工资并加班工资。
神东公司、国信公司针对杨某某的上诉理由，答辩认为原审程序符合法律规定，其他同上诉意见。
杨某某针对神东公司、国信公司的上诉理由，答辩认为双方的劳动关系已经解除，其他意见同杨某某的上诉意见。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人对国信公司将杨某某派遣至神东公司下属的保德煤矿工作，杨某某于2013年8月8日被通知劳务分流以及国信公司于2013年8月27日向杨某某出具国信人力字（2013）第1723号解除劳动合同证明的事实并无争议。本案争议的焦点是，杨某某所持应由神东公司、国信公司连带支付其经济补偿金、赔偿金、加班工资、同工同酬差额以及承担缴纳社会保险费用的请求是否应予支持的问题。
关于国信公司所持其与杨某某的劳动关系尚未解除，解除劳动合同证明不能作为解除的证据的理由。国信公司作为用人单位于2013年8月27日单方向杨某某出具了一份解除劳动合同证明，根据该“证明”载明“…杨某某：…因你自愿离职，按照《劳动合同法》第叁拾柒条，我公司决定对你依法予以解除劳动合同。”的内容可知，国信公司已决定解除与杨某某的劳动关系。从本案查明的客观事实看，用工单位神东公司因其生产情况发生重大变化，需精简岗位，致使劳动者已无法在原岗位工作。而且，杨某某否认其属于自愿离职，国信公司也未能提供其他有效证据证明劳动者杨某某存在自愿离职的行为。故用人单位国信公司单方直接作出解除劳动合同的行为不符合法律规定，存在违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同的行为，依法应当承担支付赔偿金的责任。本案中，双方当事人对原审判决确认的杨某某于2007年2月在保德煤矿工作以及杨某某在解除合同前月平均工资为4089元，并未提出异议，故本院依法予以确认。原审据此判决由国信公司向杨某某支付赔偿金并由神东公司承担连带责任的判决，并无不当，应予维持。杨某某要求支付加班工资，但并未提供有效证据证明其具体的加班事实，其请求支付同工同酬差额、风险抵押金利息、降温费亦无事实依据，故对其所持要求支付各项费用的请求，不予支持。
关于要求国信公司承担缴纳社会保险费用的判决。根据《社会保险征缴暂行条例》第二十六条：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”之规定，缴纳社会保险费用不属于人民法院民事案件的受案范围，原审判决要求国信公司承担失业保险费以及办理杨某某的社会保险转移手续��无事实及法律依据，应予纠正。上诉人国信公司、神东公司所持其他理由均无证据支持，不能成立，应予驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，但判决要求国信公司承担失业保险费以及办理杨某某的社会保险转移手续有误，应予纠正，神东公司、国信公司所持部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《社会保险征缴暂行条例》第二十六条之规定，判决如下：
一、维持陕西省神木县人民法院（2014)神民初字第01661号民事判决第一项、第四项、第五项。
二、撤销陕西省神木县人民法院（2014)神民初字第01661号民事判决第二项、第���项。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元，二审案件受理费20元，共计40元，由神木县国信人力资源有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白吉恩
代理审判员 霍 韬
代理审判员 李文龙
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 李 炜