＼n辽宁省大连市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）大民一终字第361号＼n上诉人（原审被告）：沈毅，女。＼n委托代理人：路灿新，男，大连市沙河口区李家法律服务所法律工作者。＼n被上诉人（原审原告）：高德，男。＼n委托代理人：王晓天，辽宁安融律师事务所律师。＼n原审被告沈毅与原审原告高德不当得利纠纷一案，大连市中山区人民法院于2013年12月5日作出（2012）中审民初字第39号民事判决，沈毅不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人沈毅的委托代理人路灿新，被上诉人高德的委托代理人王晓天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告高德一审诉称，原、被告双方自2000年起发生婚外恋，有不正当男女关系，此后原告向被告提供生活费，并多次付款给被告做生意或消费。2009年初双方协商结束两人之间关系，被告提出要求让原告给付其人民币500万元作为补偿，故原告于2009年1月8日书写欠条，内容为欠沈毅500万元，此后原告于1月9日转帐给被告300万元，5月2日转帐200万元，上述约定款项已全部付清。被告多次以孩子出国留学，自己要买车等理由，先后三次又向原告要钱，原告三次转帐付给被告167万元，上述付款日期及金额被告已于之前的庭审过程中确认，总计付款667万元。2010年9月21日，原告摔倒骨折、颅内出血，入院治疗。至2010年11月26日，先后在大连医科大学附属第一医院，大连船舶神经康复医院连续三次住院治疗。期间先后经过开颅手术、骨折康复，肺拴塞感染治疗及血栓治疗，数次收到医院下发的病危通知，失去了自主行为能力，生活不能自理，全靠护士每天24小时照料。但被告却在原告住院神志不清，行动不便之时，利用探病机会，擅自拿走原告的信用卡，且之前因原告当面用该卡转款给被告，被告知道密码。被告取得该信用卡后，自2010年10月29日至11月9日，先后提取现金或转帐消费，合计支出4028515元。事后原告多次向被告催要上述款项，被告拒不归还。故诉至法院，要求1、被告返还原告现金人民币4028515元。2、由被告承担案件受理费、保全费。＼n被告沈毅一审辩称，原告陈述的事实与理由与原审有重大变更，这本身就是原告不诚实的表现。原告陈述的关于原、被之间存在婚外情，这不是事实。而起诉状所说的原、被告系有多年经济业务往来的朋友，这是事实。原、被告之间存在经济业务往来，存在债权债务关系及原告欠被告钱款。跟4028515元有关的信用卡是2010年8月下旬，原告去韩国之前，用一张理财的银行卡来偿还被告欠款，是原告给付被告银行卡并将密码告诉了被告。被告依法提款，原告所述的被告利用探病期间擅自拿走原告的信用卡，且之前因原告当面转帐给被告而知道密码不是事实。原告给付银行信用卡的目的是为了偿还欠款，消灭原来的债务，而不是产生新的债权。因此原告主张不当得利不能成立，请求依法驳回原告诉讼请求。＼n一审审理查明，2009年1月8日，原告向被告出具《欠条》，内容为：“欠沈毅人民币500万整伍佰万整，五一前付清，至五月，每月2000元利息。”＼n2009年1月9日，原告以佛山市顺德区德美化工集团有限公司名义向大连滕飞企划有限公司电汇300万元（被告沈毅是大连滕飞企划有限公司法定代表人）。2009年5月14日、2010年4月16日、2010年11月19日，原告从其民生银行卡分别支取200万元、40万元和27万元。2010年7月14日，原告从其中国银行卡中支取99万元。庭审中，原告主张上述款项以及2010年7月14日另付被告1万元现金，共计667万元为偿还上述2009年1月8日所书写欠条的款项。被告认可收到上述667万元，但是偿还以前双方之间债务，原告予以否认，被告未提供证据证明也无法核实之前债权债务形成过程。＼n2010年10月22日至11月9日，被告使用原告所有的银行卡提取现金、消费或网上支付方式支取4028515元。＼n本次审理时，被告另出具一份落款为2009年1月9日高德出具的欠条，内容为：“高德欠沈毅人民币伍佰万元整，贰零零玖年伍月壹日前还清，贰零零玖年壹月至伍月每月付沈毅贰万元利息。”原告否认其真实性并申请鉴定，本院经大连市中级人民法院司法技术处委托辽宁德恒物证司法鉴定所对1、检材正文内容与落款签名字迹的形成时间；2、检材正文内容与落款签名字迹形成的先后顺序；3、检材上的“高德”签名字迹是否为高德本人书写进行鉴定。该司法鉴定所于2012年12月7日作出（2012）辽德司文检字第293号文检科学技术鉴定书，鉴定意见为1、检材正文内容是在2011年10月以后书写形成的，与其落款时间“2009年1月9日”不符；1、无法判断检材正文内容与落款签名字迹形成的先后顺序；2、检材上的“高德”签名字迹是高德本人书写。对此鉴定意见，被告提出鉴定结论明显依据不足，要求重新鉴定。2013年3月12日，该司法鉴定所作出（2013）辽德司函字第006号答复函对被告提出的问题作出答复，内容为：1、没有对签名进行时间检验的原因是：（1）正文字迹已证明与落款时间不符，足以说明欠条的形成存在问题；（2）检测签名的结果无非是两种结论：一是，签名笔画中不含有有机溶剂成分，这就直接证明签名是在正文字迹之前形成，正文是利用原有签名后添加书写的；二是，签名笔画中含有有机溶剂成分，虽然可以说明是近一年内书写形成，但是由于签名与正文字迹使用书写用笔不同，也无法判断其形成的先后。基于上述的考虑，本案没有必要再对签名字迹进行检测。2、科学实验表明：墨水中有机溶剂成分在空气当中挥发的规律为：前三个月速度较快，后逐渐变慢，将近一年时间后会完全消失。对上述漏项，本院经大连市中级人民法院委托上述司法鉴定所补充鉴定，该司法鉴定所于2013年6月28日作出（2013）辽德司文检字第105号文检科学技术鉴定书，鉴定意见为1、无法确定检材落款签名字迹的形成时间；2、不能判断检材正文内容与落款签名字迹形成的先后顺序。被告依然不服，要求重新鉴定，但不申请鉴定人出庭接受质询。＼n一审法院认为，没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损的人。被告无合法依据先后多次使用原告所有的银行卡提取现金、消费或网上支付方式支取共计4028515元，给原告造成损失，已构成不当得利，应予返还，故对原告要求被告返还4028515元的诉请予以支持。关于被告辩称案涉款项为偿还原告于2009年1月8日签署欠500万元欠条一节，原告主张其汇款667万元为偿还该笔欠款，被告认可收到667万元，但辩称是偿还以前双方之间债务，在原告予以否认情况下，被告却未提供证据证明、也无法核实之前债权债务形成过程，应承担相应的法律后果，故2009年1月8日原告所欠被告500万元已还清，对被告辩称案涉4028515元是偿还该欠条款项不予采信。关于被告辩称2009年1月9日原告另欠被告500万元一节，被告出示2009年1月9日落款人为高德的欠条一张，原告否认其真实性并申请鉴定，两次的鉴定意见为：1、检材正文内容是在2011年10月以后书写形成的，与其落款时间“2009年1月9日”不符；2、无法判断检材正文内容与落款签名字迹形成的先后顺序；3、检材上的“高德”签名字迹是高德本人书写；4、无法确定检材落款签名字迹的形成时间。虽该欠条上落款签名是原告本人书写，但在正文内容不是其本人书写的情况下，正文内容的形成时间却在落款时间的一年半以后，且被告无其他证据相佐证，也无法陈述其双方债权债务的形成过程，故对该欠条的真实性不予采信。另外，被告也自认该欠条和本案案涉款项无关，故对被告上述辩称不予采信。关于被告申请重新鉴定一节，被告提出鉴定意见依据不足，鉴定机构已给予书面答复，也对漏项进行了补充鉴定，在被告依然不予认可的情况下，被告也不申请鉴定人出庭接受质询，应视为其提出重新鉴定的理由不充分，故本院不同意其重新鉴定申请。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决如下：被告沈毅于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告高德人民币4028515元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。诉讼费128852元（含案件受理费39030元、保全费5000元、鉴定费84822元），由被告沈毅负担。＼n沈毅的上诉理由及请求是：1、一审法院对于被上诉人主张上诉人擅自拿走其信用卡的事实既不予审理查明，又不予认定属于事实不清。2、上诉人认为本案不构成不当得利。双方间存在债权债务关系，上诉人取得信用卡是被上诉人给与并告知的密码，上诉人提款，提款银行有提示短信通知被上诉人，被上诉人是明知的，因此，上诉人取得信用卡是合法的。3、如果按被上诉人所述上诉人擅自拿走被上诉人的信用卡，上诉人认为可以移交公安机关进行侦查，被上诉人应当报案，为何没有报案。说明上诉人不存在擅自窃取的客观事实。4、上诉人持有的2009年1月8日欠条原件，对所取款项具有对抗性。5、对于2009年1月9日欠条，被上诉人对欠条的真实性提出异议，鉴定机构对于前二项申请事项没有完成鉴定任务，存在严重鉴定缺陷，已经不能通过补充鉴定解决缺陷，因此申请更换鉴定单位重新鉴定。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。＼n高德二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。1、信用卡如何到上诉人手中，双方对这节事实各执一词，但是正是因为这种陈述的不一致，说明上诉人没有正当理由取得该信用卡。2、上诉人认为不构成不当得利，被上诉人认为上诉人没有证据证明获得4028515元的合法理由，所以上诉人主张不构成不当得利是不成立的。3、上诉人认为如果真的是上诉人擅自拿走就构成刑事犯罪，应移交公安机关，如果构成犯罪也是属于自诉案件，自行解决还是移交公安机关是当事人的权利。4、上诉人主张667万元是返还以前的欠款，但没有提供证据，所以不能成立。5、上诉人认为鉴定结论不能成立，应该重新鉴定，被上诉人认为上诉人陈述的鉴定三项事实只作出了最后一项与鉴定报告不服，鉴定报告认定第一项鉴定内容即欠条的正文形式于2011年10月本案第一次上诉期间已经对鉴定时间作出了明确的认定，而这一时间不可能是被上诉人向上诉人再次出具欠条的时间，无需重新鉴定。＼n本院经审理查明：一审判决认定事实属实。＼n本院认为：根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案被上诉人向上诉人主张不当得利纠纷，上诉人辩称双方间存在债权债务关系，为偿还欠款被上诉人给付上诉人信用卡并告知密码，属于合法取得，不构成不当得利。上诉人为证明其主张，向一审法院提供了2009年1月8日、2009年1月9日两张被上诉人向上诉人出具的欠条。双方对于第一份欠条的真实性均无异议，对于第二份欠条的真实性被上诉人提出异议并申请司法鉴定，根据鉴定结论该欠条上的被上诉人签名字迹是高德本人书写，但正文内容是在2011年10月以后形成与落款时间“2009年1月9日”不符，上诉人对于正文内容形成时间与落款时间不符未作出合理解释，亦未提供出借款项的来源、交付时间、地点、人员和方式以及财务账目等相关证据，故对上诉人主张第二张的欠条系被上诉人借款形成的事实，本院无法认定。关于上诉人要求重新鉴定一节，经审查，该司法鉴定机构具有鉴定资质，程序合法，对于上诉人提出的异议，鉴定机构已作出补充鉴定，上诉人又不申请鉴定人员出庭接受质询，故不符合重新鉴定的法定情形，本院不予准许。关于上诉人主张其取出涉案款项是被上诉人偿还以前双方间存在的债务，上诉人并未提供充分证据加以证明，且被上诉人对此予以否认，而从被上诉人提供的银行汇款凭证等证据，可以认定被上诉人在出具第一张欠条第二天，即履行了偿还义务。故上诉人取得案涉款项没有合法的根据，应认定为不当得利，返还给被上诉人。至于上诉人是如何取得该信用卡一节，双方各执一词，且均未提供证据证明各自的主张，而本案所争议的焦点是上诉人取出被上诉人信用卡中的款项是否构成不当得利，故该节事实并不影响本案实体处理。综上所述，上诉人主张案涉款项是用于偿还欠款，缺乏事实和法律依据，上诉人的诉请，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费39030元（上诉人已预交），由上诉人负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长王彬＼n审判员刘杰＼n代理审判员杨东辉＼n二〇一四年五月九日＼n书记员陈彩虹