福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽民终186号
上诉人（原审原告）中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。
法定代表人宁高宁，董事长。
委托代理人张应军，福建大道之行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福州市仓山区永诚佳便利店，经营者张玉朋，男，汉族，1963年9月1日出生，住福建省永泰县，经营地址福建省福州市仓山区盖山镇盖山路**号。
上诉人中粮集团有限公司与被上诉人福州市仓山区永诚佳便利店侵害商标权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2015）榕民初字第1716号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）的委托代理人张应军，福州市仓山区永诚佳便利店（以下简称永诚佳便利店）的经营者张玉朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中粮公司原审的诉讼请求为，判令：1.被告立即停止侵害原告注册商标专用权的行为；2.被告赔偿因其侵权行为给原告造成的经济损失30000元；3.被告赔偿原告为制止侵权行为所支付的合理开支总计3598元（其中：调查取证费500元、律师费2000元、公证费1000元、购买侵权产品费48元及工商查档费50元）；4.被告承担本案诉讼费用。
原审法院查明：
1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第70855号“”中英文＋“长城图形”商标，该商标注册人名义经多次变更，于2008年4月29日变更为本案原告。该商标经多次续展，有效期限延展至2023年2月28日。该商标核定使用商品第33类：白酒、露酒、啤酒、葡萄酒。2000年11月14日，中国粮油进出口（集团）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第1474477号“”英文＋“长城图形”商标，核定使用商品第33类：葡萄酒。该商标的注册人于2005年8月3日经核准变更名义为本案原告，专用权有效期限经续展延续至2020年11月13日。
被告永诚佳便利店系个体工商户，于2011年5月17日开业，于2014年11月11日核准字号登记，经营者张玉朋。
2015年6月29日，厦门昌祺恒润知识产权服务有限公司的委托代理人李坤峰向福建省厦门市湖里区公证处申请对购买涉嫌侵权商品的过程进行公证。2015年6月29日，原告委托代理人在公证处公证人员监督下进入福州市仓山区盖山镇盖山路54号一家店名显示为“永城连锁便利店（布卓店）”的商店，以普通消费者的身份购买标注生产厂家为烟台华夏盛世葡萄酒业有限公司的1995赤霞珠干红葡萄酒一瓶，取得收据一张。购买过程中，公证人员对该店外观等进行拍摄。福建省厦门市鹭江公证处于2015年7月7日出具了（2015）××证内字第××号《公证书》对上述购买过程进行了公证。
庭审中，原告当庭提交由公证处封存的产品，包括一瓶葡萄酒及一张收据。该葡萄酒的正面瓶贴上标注的生产厂家为“烟台华夏盛世葡萄酒业有限公司”。在瓶贴的正上方标注有“GRAPEWINE”英文词组，中文含义为“葡萄酒”；瓶贴的中间部位标注“1995赤霞珠干红葡萄酒”，在瓶贴的中下部位有带有城墙及亭、塔、楼阁的图案。（详见下图）
原审法院认为：
原告系第第70855号“”中英文＋“长城图形”注册商标、第1474477号“”英文＋“长城图形”注册商标的专用权人，上述商标尚在注册有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品，亦为侵犯注册商标专用权的行为。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认定商标相同或近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在隔离状态下分别进行，同时要考虑注册商标的显著性和知名度。本案被告所销售的被诉侵权葡萄酒，在瓶贴包装的上半部使用了“GRAPEWINE”英文词组，其中文含义为“葡萄酒”，指明的是商品的种类，即便从英文字形上看与原告注册商标中的“GREATWALL”存在相似之处，但对商标权的保护不能扩大到具有明显正当使用理由的标识上。被诉侵权的葡萄酒上所使用的图形，从整体视觉上与原告请求保护的两个注册商标图形有较大差异，从要部比对的角度分析，置于城墙图案上的带有亭台楼阁形状的建筑物图案容易引起普通消费者的注意，从而与原告的注册商标图案区分开来，正常的消费者不会对二者产生混淆。即便考虑到原告注册商标的知名度，一般消费者在看到使用于葡萄酒上的长城图形时会联想到原告的注册商标，但本案的被诉侵权产品上所使用的图案与一般认知中的“长城”图案有较大的差异，不足以引发消费者对“长城”商标的联想。因此，被诉侵权产品上使用的文字与图案与原告在本案中请求保护的注册商标既不相同，也不近似，不存在普通消费者产生混淆的可能性。原告对被告的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告中粮集团有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币640元，由原告中粮集团有限公司负担。
原审法院宣判后，中粮公司不服，向本院提起上诉。
中粮公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
其主要理由是：
一、原审判决认定被控侵权产品的瓶贴上使用GRAPEWINE英文词组属于正当性使用是错误的。被控侵权产品瓶贴正中部已有“赤霞珠干红葡萄酒”和英文“DRYREDWINE”的标识，足以让相关公众对该产品的功能或特性有清楚认知，被控侵权产品在瓶贴中故意放大GRAPEWINE显然意在引起公众的注意力，而非用于客观表述产品。由于上诉人注册商标中“GREATWALL”系长城的翻译，且经过上诉人多年宣传使用，在葡萄酒商品上为相关公众所知悉。由于GRAPEWINE与GREATWALL存在相似，因此被控侵权产品上瓶贴使用GRAPEWINE意图在于造成与上诉人注册商标中GREATWALL之间的混淆。
二、原审判决认定被诉侵权产品上使用的文字与图案与上诉人在本案中请求保护的注册商标既不相同，也不近似，不存在产生混淆的可能性是错误的。被控侵权产品上所使用的长城图形相较于上诉人涉案注册商标中长城图形元素构成近似。上诉人涉案第70855号商标早于2004年即被认定为驰名商标，在葡萄酒行业享有极高驰名度，在葡萄酒商品上，“长城”相关联的文字、图形等元素与葡萄酒之间的对应性系上诉人通过大量宣传等获得的。因此，在葡萄酒商品上使用含有长城城墙等元素的图形势必付让相关公众联想到上诉人注册商标，从而产生混淆和误认。被控侵权产品的图形中所使用的其他元素并无实际意义，其意图在于掩盖其他部分使用长城城墙的事实。
三、原审判决割裂是GREATWALL与长城图形之间的联系。上诉人涉案第1474477号注册商标系由上部GREATWALL英文和长城图形所构成，二者是一个整体。第70855号注册商标系由长城文字、长城图形以及下部的GREATWALL所构成的组合商标。而本案中被控侵权产品瓶贴下部突出使用GRAPEWINE标识，中间大面积使用长城图形，将二者结合在一起，不难看出其与上诉人涉案两个注册商标之间的相近似。原审判决忽略了该两处标识之间的联系，将二者分开后与上诉人涉案注册商标进行比对，显然违反了我国相关法律关于商标近似比对中“既要整体比对，又要对主要部分进行比对，比对应当在相对隔离的状态下进行”的原则。被控侵权产品所使用GRAPEWINE和长城图形之间具有相互呼应的关系，二者同时使用在同一瓶贴下且突出使用时，势必会形成彼此增幅的作用。相关公众在看到二者的同时出现，会更加确信其与上诉人涉案注册商标之间的关联性，从而产生混淆和误认。
永诚佳便利店答辩称：
其销售的被控侵权产品是有合法来源的。而且被控侵权产品上所使用的标识与上诉人的注册商标区别较在，不存在近似。
本案二审庭审中，中粮公司提交了两组证据，第一组是一份公证书，证明上诉人经核准注册，为第12177356号长城图形注册商标商标权人以及该注册商标与被控侵权产品上所标识的图形近乎一致的事实。第二组是商标注册信息查询结果，证明案外人以与涉案侵权产品上所使用长城图形近乎一致的图形申请注册商标，均被驳回或无效，反而上诉人的申请被核准，证明涉案侵权产品上所使用长城图形构成与上诉人长城系列商标近似的事实。
张玉朋质证认为，对上述证据均有异议。
对中粮公司提交的上述证据的真实性本院予以确认，关联性将在本院认为部分一并予以分析。
本院经审理查明，原审法院认定的事实基本属实。
本院认为：
本案的争议焦点为被上诉人所销售的被控侵权葡萄酒产品瓶贴所使用的标识与上诉人商标是否构成商标侵权意义上的近似。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。通过对涉案被控侵权产品瓶贴所使用的标识进行观察可见，瓶贴上半部使用的英文“GRAPEWINE”其中文含义为“葡萄酒”，系指称商品名称。与上诉人第1474477号商标中的英文“GREATWALL”无论在含义及字形上均区别较大。故上诉人主张被控侵权产品的瓶贴上已经通过标明汉语“赤霞珠干红葡萄酒”和英文“DRYREDWINE”来指代产品种类，又再次标明“GRAPEWINE”系故意突出使用，显然缺乏依据。被控侵权产品瓶贴的中下部位使用的图形中虽然含有城墙的元素，但图案整体中亭台楼阁的元素更为突出，与上诉人主张的两个商标图形中的“长城”图案区别较大，与消费者一般认知中的“长城”图形也存在明显区别。因此，无论从整体比对，还是从商标的构成要素进行比对，被控侵权产品瓶贴上的“GRAPEWINE”及城墙楼阁图形与上诉人商标并不相同也不近似，以相关公众的一般注意力为标准，并不会对被控侵权产品瓶贴标识与上诉人商标产生混淆误认。故原审判决认定不构成商标侵权，驳回上诉人诉讼请求并无不当。
上诉人在二审中提交了第12177356号商标注册证，欲证明该商标与被控侵权产品标识近乎一致。但上诉人在本案中主张保护的是第70855号和第1474477号注册商标，第12177356号商标即使已经核准注册给上诉人，也与本案没有直接关联。另外，上诉人还提交了案外人申请与被控侵权产品标识相近似的商标被驳回的证据材料，欲证明被控侵权产品的标识与上诉人长城系列商标近似。但该材料只能说明案外人以与被控侵权产品标识相近似的图形进行商标申请被驳回的事实，至于驳回的原因则无法查明，故与本案不存在关联性。故对上述证据的证明目的本院均不予采信。
综上，上诉人中粮公司上诉理由的事实和法律依据均不足，其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币639元，由上诉人中粮集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈一龙
代理审判员 蔡 伟
代理审判员 马玉荣
二〇一六年三月三十日
书 记 员 欧群山
附：相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。