广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法审监民提字第50号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：易业挺，住湖北省枣阳市。
委托代理人：管铁流，广东君一律师事务所律师。
委托代理人：刘潇虎，广东君一律师事务所实习律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：新会中集集装箱有限公司。住所地：广东省江门市。
法定代表人：张宝清，该公司董事长。
委托代理人：李泽坤，广东盛鹏律师事务所律师。
申诉人易业挺因与被申诉人新会中集集装箱有限公司（以下简称中集集装箱公司）工伤损害赔偿纠纷一案，不服江门市中级人民法院（2008）江中法民一终字第703号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2012年7月4日作出粤检民抗字[2012]141号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年8月10日作出（2012）粤高法审监民抗字第389号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派朱广山、邱正文出庭履行职务。申诉人易业挺及其委托代理人管铁流、刘潇虎，被申诉人中集集装箱公司的委托代理人李泽坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
易业挺于2008年1月15日向江门市新会区人民法院起诉称：其于2003年7月25日受聘于中集集装箱公司，入职前经中集集装箱公司体检，身体健康无任何病状。入职时中集集装箱公司与易业挺签订了劳动合同，但是，中集集装箱公司未按照《职业病防治法》的规定在劳动合同中向易业挺告知易业挺所在的岗位存在毒害。入职以后，易业挺被分配到冲压生产部做冲压工，在工作中大量接触油漆，且无有效防毒劳保用品；每天工作在12小时左右，作业环境十分恶劣。2004年8月6日，江门市疾控中心检测发现其苯浓度为0．39mg／m3，超过国家安全标准。2005年7月份，易业挺因身体不适，无法再坚持工作，于是向中集集装箱公司请假回家治疗。2005年8月13日，易业挺自我感觉患职业病而入住湖北省枣阳市人民医院，8月17日出院被诊断为急性早幼粒细胞白血病，其全部费用由易业挺支付。白血病检查出来之后，易业挺赶回江门，于2005年8月18日向中集集装箱公司医务室主管要求中集集装箱公司按照职业病为易业挺治疗白血病，主管要求易业挺到江门市中心医院先去治疗。10月27江门市中心医院同样诊断易业挺为急性早幼粒细胞白血病，社保报销部分医疗费，易业挺自付6501元，住院期间的伙食费70天1470元。因病情严重，易业挺及2名亲属共3人从湖北到江门护送治疗的车费780元也由易业挺支付，易业挺请人护理了60天，护理费2604元，中集集装箱公司均不予报销。第三次住院：由于易业挺病情加重，2005年11月25日又住进了江门市人民医院，到12月14日出院，除社保报销之外易业挺自付2847元人民币，车费11元，住院伙食费按规定19天399元，厂方也没有向易业挺支付。在12月份易业挺因为病情暂时稳定，于是向公司提出要求做职业病诊断。中集集装箱公司以不是职业病为由，拒绝对其做职业病诊断，并且于2006年3月23日利用易业挺急需中集集装箱公司在医疗社保上的依靠，强迫易业挺调动岗位，并单方面决定降低易业挺工资。第四次住院：因病情的加重，2006年3月1日至3月11日，易业挺又住进了江门市人民医院，自付医疗费1802元，伙食费10天应有210元，车费11元，中集集装箱公司都没有给其报销。从05年8月到06年3月23日前，易业挺一直处于治疗和休养期。第五次住院：在调岗期间易业挺病情加重，06年5月12日至5月23日又住进江门人民医院，自付医疗费3081元，车费11元，住院伙食费11天按规定应为231元，中集集装箱公司都未给其报销。易业挺在多次要求中集集装箱公司为自己做职业病诊断未果的情况下，根据《职业病防治法》的规定，在出院后不得不自行到省职防院自费做了职业病诊断检查，检查费459．2元，车费81元，也未得到中集集装箱公司报销。第六次住院：也是在调岗期间，易业挺再一次病情加重，于06年8月26日至9月5日又住进了江门市人民医院，自付医疗费1521元，车费11元，伙食费10天应有210元，中集集装箱公司也不报销。第七次住院：由于病情的继续恶化，易业挺2006年12月16日至12月23日又住进了江门市人民医院，自付医疗费1365元，车费11元，伙食费7天应有147元，中集集装箱公司都没给报销。第八次住院：经过长达一年半的艰苦努力，中集集装箱公司终于在2007年2月27日将易业挺送到省职防院做疑似职业病观察治疗，后被诊断为职业性肿瘤(苯所致白血病)，至今仍在住院阶段。在省职防院住院期间，中集集装箱公司只负责医疗费和住院津贴1334元／月，伙食费全部由易业挺自付。在住院期间请人护理15天共651元护理费，中集集装箱公司也没有报销。综上所述，易业挺历经千艰万难，花了整整19多月的时间，才得到中集集装箱公司的治疗，对于一个患上职业性白血病的病人，不仅精神上受到严重打击，肉体上的摧残也是刻骨铭心的。易业挺发病后，中集集装箱公司不仅不送其检查治疗，还以种种理由推脱其应负的法律责任，即便是后来送去职防院，也依然不按《工伤保险条例》标准给付住院津贴，住院伙食费也是分文不给。易业挺不得不按照《关于在劳动争议仲裁程序中能否适用部分裁决问题的复函》第2条、第3条、《职业病防治法》第49条、第50条、《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第7条、《广东省工伤保险条例》第22条、第23条，《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第2条等规定，为了维护职业病人的合法权益，向新会区劳动仲裁委员会提出劳动争议仲裁请求，要求新会区劳动仲裁委员会对易业挺的住院医疗费、住院伙食费、停工留薪期工资差额、检查治疗车费、护理费、经济补偿金等作出部分裁决，责令中集集装箱公司支付上述费用，以维持易业挺的基本生活医疗。但是，新会区劳动仲裁委员会认为易业挺依据的《中华人民共和国职业病防治法》第四十九条第三款“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”的法律依据是“没有法律依据”，因此裁定不支持易业挺的请求，并要求易业挺承担仲裁受理费20元，处理费1473元。易业挺认为，易业挺自一开始生病就怀疑自己的健康问题与职业有关。2005年8月18日，易业挺在江门市中心医院住院就诊时，就明确向医生诉说可能是职业病，当时的入院记录有易业挺主诉的“有机溶剂接触史”的记录可以证明。因此，易业挺自始就是疑似职业病病人，且一直是就急性早幼粒细胞白血病进行诊断治疗。至2007年5月16日，易业挺经广东职业病防治院确诊为职业病，更加证明易业挺自发病至确诊的整个过程都属于疑似职业病阶段，不仅理应享受《中华人民共和国职业病防治法》第四十九条第三款“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”的待遇，而且，根据《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第七条“从事有害作业的职工，因按规定接受职业性健康检查所占用的生产、工作时间，应按正常出勤处理；如职业病防治机构(诊断组)认为需要住院作进一步检查时，不论其最后是否诊断为职业病，在此期间可以享受职业病待遇”的规定，易业挺都有权利要求中集集装箱公司支付易业挺的住院医疗费、住院伙食费、停工留薪期工资差额、检查治疗车费、护理费、经济补偿金等费用。因此，易业挺请求法院判令中集集装箱公司支付：1、住院医疗费19037．6元；2、住院伙食费8277元；3、停工留薪期工资差额75913．06元；4、检查治疗车费1610元；5、护理费3255元；6、经济补偿金18978．27元；7、职业病防治院的检查费459.2元；8、仲裁受理费20元，处理费1473元；9、本案诉讼费。
中集集装箱公司答辩称：易业挺在其被诊断为疑似职业病之前，中集集装箱公司已为其购买了医疗保险，支付医疗费的义务已转移给社会保险机构。《中华人民共和国职业病防治法》第四十九条第三款规定“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”。易业挺于2007年1月31日被广东省职业病防治院诊断为疑似职业病(中集集装箱公司于2007年2月27日至2007年5月16日安排易业挺在广东省职业病防治院进行疑似职业病的住院诊断，并支付相关的所有费用)，而易业挺举证所提供的医疗票据都发生在2005年和2006年，很显然这些费用发生在易业挺被认定为疑似职业病之前，故费用应自行承担，中集集装箱公司没有义务承担。况且在易业挺工作期间，中集集装箱公司已经为其购买了医疗保险，易业挺完全可以到社会保险机构报销有关费用，而不是要求中集集装箱公司为其承担这部分费用。2007年1月31日易业挺被诊断为疑似职业病之前的住院伙食补助费不应由中集集装箱公司承担而之后的应由中集集装箱公司承担的中集集装箱公司已支付完毕。易业挺于2007年1月31日被诊断为疑似职业病，按照《中华人民共和国职业病防治法》第四十九条第三款的规定，2007年1月31日及之后的住院伙食补助费应由中集集装箱公司承担，但之前的住院伙食补助费，包括2005年8月13日至8月17日枣阳市人民医院住院5天，2005年8月1日至2006年12月23日在江门市中心医院住院127天的住院伙食补助费没有理由要由中集集装箱公司承担。虽然《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第七条规定：“从事有害作业的职工，因按规定接受职业病健康检查的所占用的生产、工作时间，应按正常出勤处理，如职业病防治机构认为需要住院作进一步检查时，不论其最后是否的诊断为职业病，在此期间可以享受职业病待遇。”但易业挺在2007年1月31日前并没有被认定为疑似职业病，不是按规定接受职业病检查，更不是职业病机构认为需住院作进一步检查，而是自己身体不适，自己去看病，所以上述规定不适用于本案。2007年1月31日之后的住院伙食补助费，即2007年2月27日至8月27日在广东省职业病防治院住院182天的住院伙食补助费，中集集装箱公司应支付3822元，此款已支付完毕。因此，易业挺的诉讼请求不能成立。同样道理，护理费在2007年1月31日之前发生的，中集集装箱公司无须承担支付义务，而之后发生的护理费，即2007年6月24日至7月12日在广东省职业防治所住院产生的651元，中集集装箱公司已支付完毕，无须再支付。中集集装箱公司没有拖欠易业挺停工留薪期的工资差额，更不应支付经济补偿金。易业挺于2007年1月31日被诊断为疑似职业病，那么之前虽然也有看病，但没有被认定为是疑似职业病，而不能享受疑似职业病的工资待遇。而之后，即2007年2月、3月、4月、5月中集集装箱公司已按其2006年2月到2007年1月12个月的平均工资1465．42元／月发放给了易业挺。在2007年5月16日易业挺被确诊为职业病后，中集集装箱公司本来可按2006年5月至2007年4月12个月的平均工资1310．31元发放，但还是按月工资1465．42元发放了4396．26元给易业挺，中集集装箱公司没有拖欠其工资差额，其要求补发工资差额及支付经济补偿金的主张无理，应予驳回。易业挺诉请的车费683元，证据不足，也应予驳回。2007年2月份至8月份，易业挺疑似职业病住院诊断和职业病入院治疗期间，这期间其所有的治疗安排都是由中集集装箱公司根据医院的要求统一安排的，没有个人因诊断或治疗需要外出的情况。且易业挺提供的车票金额共为674元，这些车票大多是发生从江门到广州的费用，但这些车费的发生，没有有关医院关于其需要外出到江门或广州其它医院治疗的相关通知或安排作为依据，故不能证明是因为其职业病诊断或治疗的需要而发生的车费。综上所述，易业挺的诉讼请求无理，应予驳回。
江门市新会区人民法院一审查明：2003年7月25日，易业挺进入中集集装箱公司，在冲压生产部从事操作工工作，双方签定劳动合同，中集集装箱公司为易业挺参加了社会工伤保险和社会医疗保险。2005年8月13日至8月17日，易业挺因身体不适前往湖北省枣阳市人民医院住院治疗5天，2005年8月14日被湖北省枣阳市人民医院诊断为白血病。此后，易业挺分别于2005年8月18日至10月27日、2005年11月25日至12月14日、2006年3月1日至3月11日、2006年5月12日至5月23日、2006年8月26日至9月5日、2006年l2月16日至12月23日六次在江门市中心医院住院治疗共127天。2006年3月23日，易业挺、中集集装箱公司签定调岗协议书，易业挺被调岗至舍监工作至今。2007年1月31日，易业挺被广东省职业病防治院诊断为疑似职业病，并于2007年2月27日至8月27日在广东省职业病防治院住院治疗182天。2007年6月12日，江门市新会区劳动和社会保障局认定易业挺于2007年5月16日经广东省职业病防治院诊断的职业性肿瘤(苯所致白血病)为工伤。易业挺于2007年1月31日被广东省职业病防治院诊断为疑似职业病之后，中集集装箱公司按易业挺此前12个月的月平均工资为标准向易业挺发放工资，并支付此后的住院伙食补助费5581元(其中以现金形式支付4368元、以免费餐补形式支付1213元)、支付易业挺2007年6月24日至7月12日住院期间的护理费760元。易业挺患职业病后，与中集集装箱公司因工伤补偿发生争议，并于2007年9月4日向江门市新会区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2007年12月26日作出新劳仲案字(2007)第l79号仲裁裁决书，裁决驳回易业挺全部申诉请求。案件受理费20元、处理费1473元，由易业挺承担。易业挺于2008年1月3日收到该仲裁裁决书后不服该裁决，故于2008年1月15日向一审法院提起诉讼。另查明：2005年8月17日至2007年1月31日，易业挺自行开支且未经社保报销的医疗费为19037．6元、广东省职业病防治院检查费459．2元。易业挺于2005年8月l8日至10月27日在江门市中心医院住院期间，经医院批准，由家属陪护两个月。易业挺在工作及住院期间，中集集装箱公司以免费餐补的形式，每月发放200元进入易业挺的饭卡中，易业挺可支取。诉讼中，易业挺放弃部分诉讼请求，要求中集集装箱公司给付伙食补助费3909元、护理费2604元。
江门市新会区人民法院一审认为：易业挺在中集集装箱公司工作期间患有的苯所致白血病经诊断为疑似职业病，并认定为工伤。依照《中华人民共和国职业病防治法》第四十九条第三款“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”的规定，易业挺在白血病的诊断治疗期间的医疗费、检查费、护理费等应由中集集装箱公司承担。易业挺于2005年8月17日被湖北省枣阳市人民医院诊断为白血病之后，即开始自费对该病进行治疗，其自行开支且未经社保报销的医疗费19037．6元及检查费459．2元依法应由中集集装箱公司承担。易业挺在江门市中心医院住院期间由家属护理60天，因易业挺未举证证明护理人员的收入状况，参照本地护工从事同等级护理的劳动报酬确定易业挺的护理费标准为30元／日，中集集装箱公司应支付易业挺在江门市中心医院住院期间的护理费1800元(60天×30元=1800元)。依照《广东省工伤保险条例》第二十二条第二款“住院治疗的伙食费由用人单位按当地因公出差伙食补助标准支付百分之七十。经批准转往外地治疗时，所需交通、食宿费用由本单位按因公出差标准报销”的规定，按本地区伙食补助费标准每日30元计算，易业挺在湖北省枣阳市人民医院住院5天、江门市中心医院住院127天，中集集装箱公司应支付伙食补助费2772元(30元×70％×132天=2772元)，中集集装箱公司以免费餐补的形式每月发放200元，该款应计入伙食补助费，故中集集装箱公司还应支付给易业挺伙食补助费1892元[2772元-(200元+30天)×132天=1892元]。现易业挺在广东省职业病防治院住院期间的伙食补助费和护理费，中集集装箱公司均已足额发放，对易业挺主张的护理费和伙食补助费中的过高部分，依法不予支持。易业挺患病后，经与中集集装箱公司协商调动工作岗位，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十条第三款“用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置”的规定，易业挺工作岗位的调动符合法律规定。易业挺于2007年1月31日被广东省职业病防治院诊断为疑似职业病之后，中集集装箱公司按易业挺此前12个月的月平均工资为标准向易业挺按月发放工资。易业挺主张从2005年8月起按此前l2个月的月平均工资为标准支付停工留薪期工资的诉讼请求无法律依据，依法不予支持。中集集装箱公司在易业挺职业病治疗期间继续按标准向易业挺支付工资，并未拒付工资，易业挺要求中集集装箱公司支付工资待遇差额的25％经济补偿的诉讼请求无事实依据，依法不予支持。易业挺主张的交通费因无证据证明系因治疗职业病所开支，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证明或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因易业挺举证不能，其要求中集集装箱公司支付交通费1610元的诉讼请求，依法不予支持。关于仲裁费的负担，一审法院参照诉讼费用的承担原则一并处理。
综上所述，依照《中华人民共和国职业病防治法》第四十九条第三款、第五十条第三款、《广东省工伤保险条例》第二十二条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，江门市新会区人民法院于2008年6月3日作出（2008）新法民一初字第356号民事判决：一、中集集装箱公司应于本判决生效之日起三日内支付给易业挺医疗费19037．6元、检查费459．2元、护理费1800元、伙食补助费1892元，合计共23188．8元。二、案件仲裁受理费20元、处理费1473元，共1493元(易业挺已预交)，由易业挺承担1225元，中集集装箱公司承担268元。中集集装箱公司承担的份额应于给付上述第一项款项时一并迳付给易业挺。三、驳回易业挺的其他诉讼请求。一审案件受理费1145元，由易业挺负担940元，中集集装箱公司负担205元。
易业挺不服一审判决，提起上诉称：一、职业病病人获得职业病病人工资待遇应是在职业病发生后，而不是职业病(或疑似职业病)诊断后。根据《工伤保险条例》第三十一条的规定，职业病病人获得原福利工资待遇的时间是患职业病后，易业挺于2005年8月13日确诊为白血病，于2007年1月31日被广东省职业病防治院定为疑似职业病病人，2007年5月16日被诊断为职业病，也就是说易业挺患职业病的时间应为2005年8月13日，从此时至今易业挺应获得原工资待遇，而中集集装箱公司所支付的工资远远低于易业挺患白血病(职业病)前的收入，违背了职业病病人工资待遇的法律规定。二、易业挺不具备回厂上班的条件，即使对职业病病人妥善安置也不等于需要降低其工资水平。2006年3月11日易业挺化疗告一段落出院，当时出院记录医嘱是：注意休息，定期随访。本来，白血病病人在当时情况下是不适宜工作的，但由于中集集装箱公司当时既不给报销自费的医药费，又仅给几百元的工资，易业挺生活被逼至绝境，在无奈的情况下，易业挺只好同意了中集集装箱公司给予调整工作岗位的安排，这不是易业挺真实意思表示，也造成易业挺健康继续恶化。即使易业挺可以上班，但法律并没有规定需降低易业挺的工资。由于易业挺患了职业病，造成了工作能力的降低，这种能力的降低是中集集装箱公司造成的，应由其承担。三、易业挺原工资福利待遇应为2004年8月至2005年8月的月平均工资即2806元。易业挺从2005年8月至2007年9月的工资远低于此平均数，按法律规定应补回差额。请求：一、维持一审判决第一项；二、判令中集集装箱公司向易业挺支付从2005年8月至2007年8月(25个月)拖欠的工资差额37826．48元以及25％的经济补偿金9456．62元，合计47283．1元。三、一、二审诉讼费和仲裁费由中集集装箱公司负担。
中集集装箱公司答辩称：一、一审判决除第一项外，其他两项判决均正确。一审判决中集集装箱公司支付易业挺医疗费、检查费、护理费和伙食补助费共计23188．8元是错误的，原因在于以上费用都发生在易业挺没有认定为疑似职业病前的生病期间，这期间中集集装箱公司为易业挺参加了社会医疗保险，应该由易业挺自行向社会保险部门报销，而不应由中集集装箱公司支付。但考虑到易业挺目前的处境，中集集装箱公司没有提起上诉。二、其他两项判决，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。理由是：(一)职业病病人获得职业病病人工资待遇应从疑似职业病诊断开始。只有根据有权做职业病诊断的医院做出诊断之日起，确诊为职业病的才能算是“患职业病病人”；疑似职业病的，则只能认定为疑似职业病病人；而疑似职业病诊断之前，则只能算是一般病人。本来按《工伤保险条例》第三十一条的规定，只有确诊为职业病病人才能享受原工资福利待遇不变的待遇，而根据《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第七条中关于“需要作进一步检查”的规定，可理解为指疑似职业病，因此，职业病病人享受职业病待遇的时间便推前到疑似职业病期间。职业病患者在被诊断为疑似职业病前就享有职业病待遇的观点是没有法律依据的。(二)调低易业挺工资水平合理合法。易业挺于2005年8月经确诊患有急性早幼粒细胞白血病，于2005年8月至11月在江门市中心医院治疗，病情稳定出院后要求上班，中集集装箱公司考虑到易业挺的身体健康状况，经双方协商，于2006年3月23日达成了调岗协议，安排易业挺从事舍监工作并在协议中约定了易业挺调岗后的工资按新岗位的工资发放，同岗同酬。而易业挺是在2007年5月16日才被广东省职业病防治院诊断为职业病。因此，双方达成的调岗协议，并不违反法律的强制险规定，且协议内容是双方真实的意思表示，又是出于对易业挺健康状况的考虑，故应当合法有效。(三)易业挺原工资待遇不应为2004年8月至2005年8月的月平均工资2806元。易业挺的原工资待遇应从疑似职业病诊断即2007年1月31日算起，不应从生病即2005年8月算起。因此，原工资待遇的计算标准，应从2007年1月31日向前推第十二个月算起，即从2006年2月计至2007年1月。另外，即使从2004年8月至2005年8月十二个月的平均工资也没有2806元。综上，易业挺上诉无理，应予驳回。
江门市中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
江门市中级人民法院二审认为：易业挺在中集集装箱公司工作，双方签订书面劳动合同，双方的劳动关系是合法的，应受法律保护。易业挺被诊断为职业病，并依法认定为工伤，应享受工伤保险待遇。本案双方当事人争议的焦点是易业挺的原工资福利待遇从确诊为白血病开始还是从确定为疑似职业病开始享受。
根据《中华人民共和国职业病防治法》第四十九条第三款“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”、第五十条“职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇”、《工伤保险条例》第二十九条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”第三十一条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，患职业病的职工享受原工资福利待遇的起算时间应从确定为疑似职业病开始。易业挺上诉称其原工资福利待遇应从确诊为白血病开始享受，理据不足，不予支持。
根据本案的事实，易业挺于2005年8月首次住院治疗时被诊断为白血病，之后多次住院治疗，直至2007年1月被确定为疑似职业病病人，其所患苯所致白血病于2007年5月被确定为职业病，易业挺在此期间均为治疗白血病，中集集装箱公司也同意其请假治疗，根据卫生部《职业健康监护管理办法》第四条“用人单位应当组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行职业健康检查。劳动者接受职业健康检查应当视同正常出勤”的规定，易业挺所治疗其白血病的期间应视为正常出勤，因此，从2005年8月至2006年2月，中集集装箱公司应按易业挺在原工作岗位正常上班支付工资。因易业挺每个月的工资均不相同，可以其患病前的十二个月平均工资标准确定其2005年8月至2006年2月的应发工资。经审查，易业挺治病前的12个月工资，即2004年8月至2005年7月的总收入为33673元(包括基本工资、绩效工资、加班工资、2004年终奖金)，平均工资为2806元，2005年8月至2006年2月应发工资为19642元(2806元／月×7个月=19642元)，实发工资为4931．5元(包括2005年终奖金、代扣社保个人缴费、个人所得税、其他扣款)，中集集装箱公司应补发工资14710．5元给易业挺。
关于2006年3月至2006年12月的工资，因易业挺、中集集装箱公司经协商于2006年3月23日签订《调岗协议书》，易业挺调整到新的工作岗位，中集集装箱公司已按照新的工作岗位全额发放2006年3月至12月的工资，因此，中集集装箱公司不需再补发相关工资。关于易业挺2007年1月确定为疑似职业病之后的工资待遇问题。根据《工伤保险条例》第三十一条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”的规定，易业挺未经劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期，推定易业挺的停工留薪期为12个月，即从2007年1月至2007年l2月，此段期间的工资待遇应按其确定为疑似职业病前的l2个月平均工资确定。经审查，易业挺确定为疑似职业病前的12个月工资，即2006年1月至2006年12月的总收入应计算为21003．87元(包括基本工资、绩效工资、加班工资、2006年终奖金，其中2006年1月、2月为应发工资2806元)，平均工资为1750．32元，则2007年1月至2007年12月应发工资为21003．87元，中集集装箱公司实际上按照其自行计算的易业挺确定为疑似职业病之前的十二个月平均工资1465．42元标准发放2007年1月至12月的工资，实际发放工资为18802．36元(包括2007年终奖金、代扣社保个人缴费、个人所得税、其他扣款)，中集集装箱公司应补发工资2201．51元给易业挺。综上，中集集装箱公司应补发工资差额16912．O1元(14710．5元+2201．51元=16912．O1元)给易业挺。易业挺上诉合理部分，予以支持。
关于经济补偿金问题。易业挺主张中集集装箱公司支付拖欠工资差额的25％的经济补偿金，经审查，中集集装箱公司每月均发放工资给易业挺，并无克扣或无故拖欠易业挺的工资，不存在主观上的拒付行为，因此，不需支付25％的经济补偿金。易业挺该上诉理由不充分，不予支持。关于中集集装箱公司认为一审判决判令其支付医疗费、检查费、护理费和伙食补助费共23188．8元是错误的。因中集集装箱公司并没有提出上诉，视为其服判，对此，不予审查。
综上所述，依照《中华人民共和国职业病防治法》第四十九条、第五十条、《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，江门市中级人民法院于2009年1月20日作出（2008）江中法民一终字第703号民事判决：一、维持江门市新会区人民法院(2008)新法民一初字第356号民事判决；二、广东新会中集集装箱有限公司应于本判决生效之日起三日内补发工资差额16912．O1元给易业挺。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费982元，予以免交。
广东省人民检察院抗诉认为：终审判决在对易业挺停工留薪期间以及停工留薪期间内的工资福利待遇标准的确定上，法律适用有误，理由如下：
根据《工伤保险条例》第三十一关于“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”的规定，停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗并享受原工资福利待遇的期限。根据上述规定，停工留薪期应从劳动者患职业病或因工作遭受事故伤害之日开始计算。
易业挺因在中集集装箱公司工作期间身体不适入院治疗，于2005年8月17日被湖北省枣阳市人民医疗诊断为白血病。此后，易业挺多次暂停工作入院治疗。2007年1月31日，广东省职业病防治院初步认定易业挺为疑似职业病。2007年5月16日，广东省职业病防治院粤职诊字[2007]98号《职业病诊断证明书》诊断易业挺所患白血病为苯所致白血病，为职业病，该证明证实了易业挺最初所患白血病与易业挺在中集集装箱公司的含苯的工作环境有直接关联，确认了易业挺最初所患白血病的病源和职业性因素。虽然易业挺初次诊断为白血病时并未认定为疑似职业病或职业病，但其后广东省职业病防治院的粤职诊字[2007]98号《职业病诊断证明书》证明了易业挺所患白血病为职业病的事实。据此，则易业挺的患职业病时间应为其最初被诊断为白血病的时间，即2005年8月17日。关于易业挺停工留薪期的确定，江门市中级人民法院二审判决作出前，相关劳动能力鉴定委员会并未确定。因此，易业挺的停工留薪期则应从其患职业病时间，即2005年8月17日开始计算，并按该日期之前的12个月平均工资标准确定停工留薪期间的工资福利待遇。
综上所述，终审判决适用法律确有错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(六)项、第一百八十七条第一款的规定，提出抗诉，请依法再审。
本院再审过程中，申诉人易业挺称：2005年8月易业挺患白血病后，由于中集集装箱公司没有积极协助易业挺申请职业病认定且故意拖延职业病认定，导致经过近两年时间才最终被认定为职业病，中集集装箱公司应承担过错责任。调岗协议也是被迫与公司签订的，应属无效。停工留薪待遇应从法律规定的患病时起算即2005年8月，至易业挺被认定为二级工伤伤残即2009年5月，每月工资标准应按2005年8月前的12个月平均工资即3439.25元计算。
被申诉人中集集装箱公司辩称：中集集装箱公司没有故意拖延易业挺职业病认定。认定职业病实际操作上要按照法定职业病目录进行，而工伤待遇实际操作上也是从确认疑似职业病开始享受的。
本院再审查明：一、二审查明的事实属实，本院予以确认。
本院再审认为：本案再审争议的焦点是易业挺患职业病的停工留薪待遇如何计算的问题。
易业挺于2003年7月25日进入中集集装箱公司在冲压生产部从事操作工工作，其因患病于2005年8月14日被湖北省枣阳市人民医院诊断为白血病，于2007年1月31日被广东省职业病防治院初步认为是疑似职业病（疑似职业性苯中毒），于2007年5月16日被广东省职业病防治院诊断为职业性肿瘤（苯所致白血病）并被认定为工伤。根据2004年施行的《工伤保险条例》第三十一条的规定，易业挺因工作患职业病（苯所致白血病），需要暂停工作接受工伤医疗，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，停工留薪期一般不超过12个月。疑似职业病和职业病的认定，是对易业挺职业与白血病因果关系的判断，而不是对易业挺是否患白血病的判断。因此，易业挺因患职业病的停工留薪期应从实际患职业病即白血病的时间2005年8月14日起计算。根据2004年施行的《工伤保险条例》第三十一条第二款的规定，易业挺患职业病未经市级劳动能力鉴定委员会确认属于伤情严重或者情况特殊，不符合适当延长停工留薪期的条件，因此易业挺的停工留薪期应推定为12个月。
易业挺因患职业病在停工留薪期2005年8月至2006年7月内，保持原工资福利待遇不变。经查，易业挺2005年8月前12个月的平均工资为2806元。易业挺2005年8月至2006年2月实发工资4931.5元，易业挺调岗后2006年3月至2006年7月实发工资7695.94元[（2006年1月至12月应发工资21003.87-调岗前2006年1月至2月应发工资2806×2）÷10×5]，因此2005年8月至2006年7月实发工资总计12627.44元（4931.5+7695.94）。因此，应补足易业挺2005年8月至2006年7月停工留薪期原待遇的工资差额为21044.56元（2806×12－12627.44）。
综上所述，检察机关的抗诉理由和易业挺的部分申诉理由成立，本院予以支持。本案二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江门市中级人民法院（2008）江中法民一终字第703号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
二、变更江门市中级人民法院（2008）江中法民一终字第703号民事判决第二项为新会中集集装箱有限公司应于本判决生效之日起三日内补发工资差额21044.56元给易业挺。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖尚斌
代理审判员 王 凯
代理审判员 钟向芬
二〇一四年三月五日
书 记 员 黄健军