广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民一终字第54号
上诉人（一审被告、反诉原告）谭文斌。
上诉人（一审被告、反诉原告）朱庆金。
上诉人（一审被告、反诉原告）丁云斌。
上诉人（一审被告、反诉原告）丁永军。
上诉人（一审被告、反诉原告）温其兆。
上诉人（一审被告、反诉原告）莫良玉。
上诉人（一审被告、反诉原告）邓伏生。
上诉人（一审被告、反诉原告）覃忠。
上诉人（一审被告、反诉原告）王萍。
上诉人（一审被告、反诉原告）谭红文。
上诉人（一审被告、反诉原告）谭红军。
上诉人（一审被告、反诉原告）邓集发。
上诉人（一审被告、反诉原告）喻海涛。
上诉人（一审被告、反诉原告）肖向红。
上诉人（一审被告、反诉原告）肖马忠。
上诉人（一审被告、反诉原告）肖文娥。
上诉人（一审被告、反诉原告）刘嘉伟。
上诉人（一审被告、反诉原告）龚淑端。
上诉人（一审被告、反诉原告）许素珍。
上诉人（一审被告、反诉原告）何柳。
上诉人（一审被告、反诉原告）刘春秀。
上诉人（一审被告、反诉原告）廖平生。
以上上诉人诉讼代表人谭文斌，即上诉人谭文斌。
以上上诉人共同委托代理人覃光星，广西漓江律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）桂林市第七建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人蔡如云，该公司总经理。
委托代理人黄翊，广西丛中建律师事务所律师。
一审被告（一审反诉第三人）桂林市青城房地产开发有限责任公司。
法定代表人张谨，该公司董事长。
委托代理人尹清，该公司副总经理。
上诉人谭文斌、朱庆金、丁云斌等22人与被上诉人桂林市第七建筑安装工程有限责任公司（以下简称七建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2010）星民初字第406号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月7日受理后，依法组成由审判员李平担任审判长，审判员邹高林和代理审判员李艳参加的合议庭，于2014年2月20日公开开庭审理了本案。书记员杨炜玮担任记录。上诉人谭文斌、朱庆金、丁云斌等22人的委托代理人覃光星，被上诉人七建公司委托代理人黄翊，一审被告桂林市青城房地产开发有限责任公司（以下简称青城房开公司）委托代理人尹清到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延长审理期限一个月。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2002年9月30日，被告青城房开公司将青城苑1#楼项目的土地出售给被告谭文斌等22人。2006年7月18日，被告谭文斌等22人取得座落于桂林市叠彩区青城苑M1地块的土地使用权证，证号为桂市国用（2006）第201474号。2007年2月23日，取得建设项目为青城苑1栋商住楼（M1）地块的建设工程规划许可证。2007年3月14日原告七建公司（作为乙方）与被告谭文斌等人（作为甲方）签订《建设承包合同》，合同约定：工程名称：青城苑1#楼；工程建筑面积6895.3平方米；建设单位谭文斌等人；工程地点：桂黄公路东侧、富贵苑北面；工程总金额：人民币肆佰零陆万零叁佰捌拾陆元正（含劳动保险费、文明施工费）；并约定了双方各自的权利、义务及违约责任。2007年3月17日，被告谭文斌等22人与被告青城房开公司对青城苑1#商住楼项目工程施工进行招标。2007年4月6日，原告以总造价为3266651.98元中标（其中投标报价2876765.86元；安全防护、文明施工措施费93718.06元；规费183872.96元；税金112295.10元），中标工期300天，工程质量达到国家施工验收合格标准。2007年4月18日，被告谭文斌等22人作为发包人（甲方）与原告作为承包人（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：第一部分协议书：工程名称青城苑1#商住楼；工程地点桂黄公路东面、富贵苑北面；工程内容土建、水电施工；合同工期总日历天数300天，开工日期2007年4月，具体开工日期以开工令为准，竣工日期2008年2月，合同工期总日历天数300天；工程质量标准合格；合同价款3266651.98元；合同组成文件：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书；第二部分通用条款：13.1因以下原因造成工程延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况；13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；14.2因承包人原因不能按照协议书的约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；15.1工程质量应达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任；33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利润支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；34.1承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任；40.4承包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费；第三部分：专用条款。7、项目经理莫佩畅；9.1（3）承包人应按约定时间和要求，完成以下工作：承担施工安全保卫工作及非夜间施工照明的责任和要求：由承包人承担安全保卫及费用；23.2本合同价款采用可调总价方式确定；23.2（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：1.98年定额（按国家四类标准），2.设计变更，3.施工中经甲方或者监理公司代表签字盖章同意的修改变更的增减工程量，4.现行计算工程造价的其他有关规定；26、工程款支付的方式和时间：（1）银行转账到公司指定账户。（2）按承包方每月所完成工程量的90%（监理认可）拨付当月工程进度款，直至占合同总造价的90%时止。（3）工程竣工结算后30日内支付至结算价的98%，另2%做为保修金。（4）所有工程款必须转到本合同指定的承包方账户上；32.1工程具备竣工验收条件后28天内，承包人向发包人提供完整的竣工图及全套竣工资料；33、工程验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程结算。该合同于2007年4月23日在桂林市建设工程招标站备案。合同签订后，2007年4月27日，原告以被告谭文斌等人为付款单位缴纳青城苑1#劳动保险费57534元。2007年4月29日，桂林市建设与规划委员会颁发青城苑1栋商住楼（M1地块）的建筑工程施工许可证，其中注明合同开工日期20O7年4月29日，合同竣工日期2008年2月28日。原告于2007年5月7日组织人员进场施工，被告谭文斌等22人从2007年9月12日开始支付工程进度款，共支付给原告工程进度款4380716.91元。2008年7月25日，本案所涉工程通过竣工验收。2009年1月21日，原告给被告谭文斌等22人出具一份工程联系函，内容为：“谭文斌等22人（以下简称甲方）我公司承建的青城苑1#工程已基本完工，还有少量整改问题，现与贵方达成如下共识：1、桂林市七建（以下简称乙方）负责施工资料及竣工资料的编制及整理定于2009年3月10日前交给甲方，相关部门的资料由甲方负责催促完成交付乙方，如由于甲方原因时间顺延；2、乙方负责甲方提出工程的整改问题，定于在2009年3月10日之前整改完成；3、乙方负责在2009年3月10日前将工程发票开具给甲方，其发票金额由甲乙双方商定；4、以上三项工作如果延期，则乙方同意每延期一天扣罚壹万元人民币；5、甲乙双方协商工程结算定于2009年2月28日之前完成；6、本工程按照施工合同的工程款约406万人民币拨款，已拨工程款约373万元，乙方予以确认。”被告谭文斌在《工程联系函》上签字。
2009年9月3日，桂林市建设工程质量监督站作出竣工专用章编号为2009-217的《工程质量监督报告书》，其中工程基本情况中载明：工程开工时间2007年5月，竣工验收时间2009年1月；竣工验收情况为工程中存在的问题已由验收组下达整改通知书，监理、施工、建设等各方均在整改验收意见书上签章确认。验收组达成一致意见，评定该工程质量为合格；对工程遗留缺陷的监督意见：对本工程尚遗留的不影响结构安全和使用功能的质量缺陷，我站监督员已在检查和讲评中告知建设参与各方。望在今后的工作中引起足够的重视，并严格履行房屋保修书中的各项义务。
经原告申请，该院委托广西立信工程造价咨询有限公司（以下简称立信咨询公司）对青城苑1#商住楼工程造价进行鉴定，为此原告支付鉴定费25000元。2011年7月25日，立信咨询公司对青城苑1#商住楼工程造价作出立信造咨字（2010）第112号鉴定报告，内容为：……四、对有争议部分所包括的内容进行说明：1、《青城苑1#商住楼建筑有争议部分（施工方意见）》包括按施工方对原始地面土方高度意见计算、一层地面做法按竣工图纸要求计算，无甲方签字盖章的签证；2、《青城苑1#商住楼装饰有争议部分（施工方意见）》包括一层地面做法按竣工图纸要求计算；3、《青城苑1#商住楼建筑有争议部分（发包方意见）》按甲方对原始地面土方高度意见计算；4、《青城苑1#商住楼装饰有争议部分（发包方意见）》按甲方认为地面做了3CM水泥砂浆计算。工程造价鉴定结论为：（一）按《05定额计算》1、按施工方意见鉴定结果为：工程总造价为：5422235.41元（含养老保险费157152.55元）；按发包方意见鉴定结果为：工程总造价为：5347161.48元（含养老保险费154927.03元）。（二）按《98定额计算》1、按施工方意见鉴定结果为：工程总造价为：5149740.83元（含养老保险费99224.35元）；按发包方意见鉴定结果为：工程总造价为：5066762.83元（含养老保险费97653.03元）。原告对上述鉴定书提出异议，2012年5月14日，立信咨询公司对原告七建公司2011年8月1日鉴定异议给该院回函，内容为：“原鉴定报告中，工程变更资料说明一层门面隔墙取消，故原隔墙上的19个WF／ABC4手提灭火器没有计算。现原告方认为此项目由其施工，我公司根据图纸计算19个灭火器的造价，工程造价为2016.11元。请合议庭调查后根据工程实际情况裁定；原鉴定报告中由于原图上的宿舍部分改为酒店客房，室内的65个配电箱不明是哪方安装，故没有计算。现原告方认为此项目由其施工，我公司根据图纸计算65个配电箱的造价，工程造价为23420.07元。”
原告七建公司认为，由于被告谭文斌等22人长期不和原告结算工程价款，造成拖欠材料款及民工工资，给原告造成极大的经济损失。为此，诉请一审法院判令被告支付拖欠工程款1627280.50元（以鉴定机构鉴定结论为准），并承担延期支付工程款损失628002元（从2008年7月25日暂计至2010年3月25日止，按每日万分之四计），本案诉讼费、鉴定费由被告负担。而被告谭文斌等22人则认为，反诉被告七建公司违反合同约定逾期完工，并对存在的工程质量问题未能整改，以及未按双方确认的2009年1月29日工程联系函的内容履行义务，同时，根据工程设计图纸，反诉被告减少了工程量和未按图纸标准施工。据此提起反诉，请求一审法院判令：1、反诉被告15日内依据双方约定与反诉原告办理正式的竣工结算手续；2、反诉被告支付反诉原告工程竣工逾期的违约金315527.89元（从2008年2月15日至2008年8月6日止，共计171天，按双方约定的工程结算价406万元每日万分之四计算，具体以鉴定结论为基础计算）；3、反诉被告支付反诉原告违反2009年1月21日《工程联系函》违约金150万元；4、反诉被告对工程存在的质量问题30天内整改完毕（墙体渗水、开裂、基础下沉等69处工程质量问题）；5、反诉被告支付逾期交付全部工程结算材料一套（含竣工图、工程结算书、工程量计算底稿、相关结算依据资料）的违约金1023120元（从2008年8月21日至2010年5月21日止，共630天，以406万元计算基数，按每日万分之四计付）；6、反诉被告按设计图纸要求整改门窗、隔楼、楼梯；7、本案反诉费用由反诉被告承担。
一审法院审理认为：本诉部分：争议焦点一是厘清本案涉及的两份合同效力是本案的关键。该院作如下分析：一、就签订合同的主体资格而言，原告、被告谭文斌等22人均是适格主体；二、对签订合同的真实意思表示的审查。双方均未向该院举证证实本案涉及的合同系受胁迫、欺诈等手段强迫订立，故本案涉案的合同均为双方当事人的真实意思表示；三、合同的合法性问题，本案涉及的工程，双方当事人均按照《中华人民共和国招标投标法》及其他行政规范性文件规定的要求，完全履行了招标、投标、开标、签订合同、登记备案等全部程序并据此获得了有关行政主管部门的审批手续，故双方于2007年4月18日签订的《建设工程施工合同》应当受《中华人民共和国招标投标法》有关规定的约束，合法有效，对原告与被告谭文斌等22人具有法律约束力，应按该合同的约定履行各自的权利与义务。其次，双方当事人于2007年3月14日签订的《建设承包协议》的主要条款与双方于2007年4月18日签订的《建设工程施工合同》存在实质变更，故双方当事人于2007年3月14日签订的《建设承包协议》违反了《中华人民共和国招标投标法》的有关规定，属于无效协议，其关于工程造价的规定属于无效约定。
争议焦点二是工程造价的计算标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”原告与被告谭文斌等22人订立的经备案的《建设工程施工合同》约定合同价款的调整方法按98年定额，故本案工程造价应按98年定额为计算依据。
争议焦点三是工程总造价。涉案工程总造价分为两部分，一是立信咨询公司对青城苑1#商住楼工程总造价按《98定额计算》进行鉴定，因原告、被告谭文斌等22人对部分工程未能达成一致意见，导致鉴定结果为：按施工方意见鉴定工程总造价为5149740.83元（含养老保险费99224.35元）；按发包方意见工程总造价为5066762.83元（含养老保险费97653.03元）。就原告、被告谭文斌等22人无法达成一致意见部分，上述工程造价公司在鉴定书中注明了鉴定标准，对原告方主张的鉴定除按对原始地面土方高度意见计算，还依据竣工图，对被告谭文斌等22人主张的鉴定仅依据被告谭文斌等22人的主观意见。综合考虑争议部分的鉴定依据，按原告方主张进行的鉴定更具客观性，故该院采纳按原告方意见的鉴定结果，本案工程总造价为5149740.83元（含养老保险费99224.35元）；二是2012年5月14日上述工程造价公司的回函，一层门面隔墙19个灭火器工程造价为2016.11元及原图上的宿舍部分改为酒店客房，室内的65个配电箱工程造价为23420.07元。原告主张19个灭火器由其施工，并提供《桂林青城苑1#楼安装工程（增加手提灭火器）结算书》作为凭据，故该院对原告主张一层门面隔墙19个灭火器由其施工的观点，予以采信。关于65个配电箱，被告谭文斌等22人在代理词中自认该部分的工程造价计算进应给付原告的工程款中，故该院对原告主张65个配电箱工程由其施工的观点，予以采信。综上，本案所涉工程总造价为5175177.01元（含养老保险费99224.35元）（5149740.83元＋2016.11元＋23420.07元］。被告谭文斌等22人主张养老保险费已经缴纳，应在工程款中予以扣除的观点，扣除养老保险费的前提是养老保险费系其缴纳，但被告谭文斌等22人未提供证据证明养老保险费由其缴纳，故该院对被告谭文斌等22人的上述观点，不予采纳。本案所涉工程总造价为5175177.01元，扣除被告谭文斌等22人已经支付的工程款4380716.91元，被告谭文斌等22人尚需支付原告工程款794460.1元。故该院对原告合理部分的诉讼请求，予以支持。原告称2009年1月21日开具给被告谭文斌等22人的收款收据事实上未收到款，被告谭文斌等22人对原告的观点不予认可。从交易习惯分析，一般是接受款项一方收到款后，才给付款方开具收据。原告的观点与常理不符，该院对原告主张未收到2009年1月21收款收据所列款项的观点，不予采信。原告诉请被告谭文斌等22人从2008年7月25日开始，按每日万分之四计付延期给付工程款损失。本案涉案工程于2008年7月25日通过竣工验收，被告谭文斌等22人作为发包方负有依据合同约定于2008年8月25日向原告支付工程款的义务，被告谭文斌等22人未依据合同约定支付工程款，构成违约，依法应承担违约责任。原告与被告谭文斌等22人约定的违约金计算标准为按中国人民银行同期贷款利率计算，原告主张按每日万分之四计付，与合同约定不符，该院依法予以调整，故被告谭文斌等22人应以794460.1元为计算基数，从2008年8月25日起向原告支付逾期付款违约金。被告谭文斌等22人辩称，因原告未依据合同约定将工程结算资料交付给被告谭文斌等22人，才导致双方未进行结算，故未进行结算的责任是在原告而不是被告谭文斌等22人。原告未依据合同约定将工程结算资料交付给被告谭文斌等22人，确实存在一定的过错，但本案所涉工程已通过竣工验收，原告已将工程交付给被告谭文斌等22人，被告谭文斌等22人也一直在使用房屋，因此原告的上述过错，并不足以免除被告谭文斌等22人的违约责任，故该院对被告谭文斌等22人的上述观点，不予采纳。
争议焦点四是被告青城房开公司是否承担责任。本案所涉工程项目虽然是被告青城房开公司与被告谭文斌等22人对外进行招标，但本案所涉项目的建设方是被告谭文斌等22人，《建设工程施工合同》的签订主体是原告与被告谭文斌等22人。原告与被告青城房开公司未发生任何法律关系，故该院对原告要求被告青城房开公司承担法律责任的诉讼请求，不予支持。
反诉部分：
本案本诉部分解决的是竣工结算，反诉原告谭文斌等22人要求与反诉被告七建公司十五日内办理竣工结算手续的请求基础已经不存在，故该院对反诉原告的此项诉讼请求，不予支持。关于反诉原告谭文斌等22人要求反诉被告七建公司支付工程竣工逾期违约金的诉讼请求，本案所涉工程总造价招投标时为3266651.98元，施工后实际工程总造价为5175177.01元，反诉原告谭文斌等22人与反诉被告七建公司在实际履行合同的过程中，对工程量进行了变更。反诉被告七建公司亦向该院提供了签证单予以证实工程量的增加。在工程量增加的情况下，仍要求反诉被告七建公司按合同约定的时间完工，一方面不利于保障工程的质量，另一方面也不符合合同的公平原则。同时反诉原告谭文斌等22人未向该院提供证据证明反诉被告七建公司存在故意延误工程竣工的行为，故该院对反诉原告谭文斌等22人要求反诉被告七建公司支付工程竣工逾期违约金的诉讼请求，不予支持。反诉原告谭文斌等22人要求反诉被告七建公司支付违反2009年1月21日的《工程联系函》的违约金150万元。反诉被告七建公司单方面出具的《工程联系函》的内容与经备案的《建设工程施工合同》的内容存在冲突，根据相关法律规定，《工程联系函》对反诉原告谭文斌等22人及反诉被告七建公司不具有法律约束力。故该院对反诉原告谭文斌等22人以反诉被告七建公司违反《工程联系函》为由，要求支付违约金150万元的诉讼请求，不予支持。关于反诉原告谭文斌等22人主张本案所涉工程存在质量问题，要求反诉被告七建公司进行整改的诉讼请求，2009年9月3日的《工程质量监督报告》显示对验收存在的质量问题，反诉被告七建公司已整改完毕。在本案中反诉原告谭文斌等22人主张房屋存在质量问题，其向该院提供的证据无法证实存在质量问题以及相关的具体方面、部位，故该院对反诉原告谭文斌等22人要求反诉被告七建公司对工程存在的墙体渗水、开裂、基础下沉等69处质量问题30天整改完毕及按设计图纸要求整改门窗、隔墙、楼梯的诉讼请求，不予支持。反诉原告谭文斌等22人要求反诉被告七建公司支付逾期交付工程结算资料违约金1023120元的诉讼请求。交付工程结算资料的用途之一是进行工程结算，反诉被告七建公司未向反诉原告谭文斌等22人交付工程结算资料意味着无法进行工程结算，其无法取得工程款。同时《建设工程施工合同》对逾期交付工程资料的违约金未进行约定，而反诉原告谭文斌等22人未提供证据证实因反诉被告七建公司逾期交付工程结算资料给其造成的损失，故该院对反诉原告谭文斌等22人的此项诉讼请求，不予支持。关于反诉原告谭文斌等22人要求从其应付的工程款中扣除反诉被告七建公司减少的工程量价款。双方签订的《建设工程合同》对工程造价的约定属可调价格的合同，不属于固定价格的合同。且经工程造价鉴定公司的鉴定，反诉原告谭文斌等22人尚需支付反诉被告七建公司工程款，故该院对反诉原告谭文斌的此项诉讼请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、一百零七条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告谭文斌、朱庆金、丁云斌、丁永军、温其兆、莫良玉、邓伏生、覃忠、王萍、谭红文、谭红军、邓集发、喻海涛、肖向红、肖马忠、肖文娥、刘嘉伟、龚淑端、许素珍、何柳、刘春秀、廖平生共同支付原告七建公司工程款794460.1元及违约金（违约金以794460.1元为计算基数，按中国人民银行流动资金同期贷款利率计付，从2008年8月25日起计至本判决规定的最后履行之日止）；二、驳回原告七建公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告谭文斌、朱庆金、丁云斌、丁永军、温其兆、莫良玉、邓伏生、覃忠、王萍、谭红文、谭红军、邓集发、喻海涛、肖向红、肖马忠、肖文娥、刘嘉伟、龚淑端、许素珍、何柳、刘春秀、廖平生的反诉诉讼请求。本案一审本诉案件受理费32482元（原告已预付该院16241元，尚欠16241元），评估费50000元（原告已预付），由原告七建公司负担53613元，被告谭文斌等22人负担28869元。反诉案件受理费19127元（反诉原告谭文斌等22人已预付），由反诉原告谭文斌等22人负担。
上诉人谭文斌等22人不服一审判决，共同上诉称：一、一审法院判令上诉人承担逾期支付被上诉人工程款的违约金，从2008年8月25日起计算利息有误。被上诉人直至诉至一审法院时亦未能按合同约定提交工程结算报告，因此，本案工程结算报告只能以立信咨询公司的工程造价鉴定报告为准，上诉人承担逾期付款违约金的利息起算时间应从立信咨询公司出具工程造价鉴定报告的2011年7月25日起开始。二、一审法院驳回上诉人一审反诉请求的理由不能成立。被上诉人于2009年1月21日单方面出具的《工程联系函》是在上诉人提出本案工程质量等问题后，被上诉人对上诉人的一个承诺，该承诺未违反法律规定。由于被上诉人未按该承诺履行义务，因此，上诉人根据该承诺要求被上诉人承担其承诺的民事责任有事实和法律依据。上诉人在提出反诉时已向一审法院提供了讼争工程的质量保证书，同时提供了存在工程质量问题69处的照片，且上诉人在提出反诉时，该工程尚在质保期内。根据质量保证书，被上诉人应当对工程质量问题履行整改义务。被上诉人未按招投标文件的规定履行交付工程结算资料的义务，造成本案工程至今未能结算，同时客观上造成上诉人无法办理房屋产权证、门面无法正常出租、无法正常迁入户口、部分上诉人的小孩无法正常入学、房屋也不能抵押贷款等损失。一审法院驳回上诉人反诉被上诉人支付逾期交付全部工程结算资料的违约金1023120元，也没有事实和法律依据。综上所述，上诉人请求二审法院：1、依法撤销一审判决，改判上诉人承担被上诉人工程款794460.1元的逾期付款利息从2011年8月25日开始计算；2、支持上诉人一审反诉请求第三项、第四项、第五项；3、本案上诉费由被上诉人承担。
被上诉人七建公司答辩称：被上诉人虽然对一审判决不是很认同，但最终还是接受了。上诉人对于应当支付被上诉人的工程款是一拖再拖，正是因为上诉人违约未及时支付工程款才导致了被上诉人的违约。上诉人在一审中对于要求被上诉人支付的违约金，一直没有提供出证据。2009年1月21日的《工程联系函》中关于被上诉人每延期一天扣罚10000元的约定标准过高，一审法院也没有认可和支持。请二审法院维持一审判决。
一审被告青城房开公司陈述称：本案纠纷与一审被告无关。请二审法院维持不要求一审被告承担责任的一审判决。
综合诉辩各方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院综合诉辩各方的意见，本案二审诉讼的争议焦点为：一、上诉人谭文斌等22人承担的逾期支付794460.1元工程款的违约金利息应从何时起算；二、被上诉人七建公司是否因违反其于2009年1月21日出具的《工程联系函》，而应向上诉人支付违约金150万元；三、被上诉人是否应当承担对讼争工程的质量问题的整改责任；四、被上诉人是否应当支付逾期交付全部工程结算资料的违约金1023120元。
本院认为：关于争议焦点一。对于争讼的青城苑1#商住楼施工项目工程款的支付和结算，上诉人谭文斌等22人和被上诉人七建公司在招标文件和投标文件第四章合同专用条款第26条中均约定发包人（即上诉人）于每月25日按已完成合格工程进度的90%向承包人（即被上诉人）支付工程（进度）款。在双方于2007年4月18日签订，后报经桂林市建设工程招标站备案的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条中，双方又约定按承包方每月所完成工程量的90%（监理认可）拨付当月工程进度款，直至占合同总造价的90%时止；工程竣工结算后30日内支付至结算价的98%，另2%做（作）为保修金。上诉人对一审判决确定的在本案诉讼中其应向被上诉人支付794460.10元工程款并无异议，只是上诉提出其逾期支付794460.10元工程款所应承担的违约金利息，应从立信咨询公司出具工程造价鉴定报告的2011年7月25日起算。根据上诉人的上述意思表示，本院确定在上诉人所欠付的工程款中，不再扣留工程款总额的2%作为工程质量保修金，对一审判决确定的上诉人将所拖欠的794460.10元工程款一并支付给被上诉人予以支持。2008年7月25日讼争工程项目已通过五方竣工验收，故可以确定当时讼争工程项目已经全部完工，根据双方当事人在上述招投标文件和《建设工程施工合同》专用条款中的约定，至2008年7月25日，上诉人向被上诉人支付的工程款应占结算工程总造价的90%即4657659.31元（5175177.01元×90%］，减去上诉人已经支付的工程款4380716.91元，上诉人尚有276942.40元未付，故本院确定上诉人欠付的工程款中有276942.40元应从2008年7月25日开始计算利息。由于双方在讼争工程竣工结算阶段并未对工程总结算价协商一致，现双方均接受立信咨询公司对工程总造价的鉴定结果和一审法院据此确定的工程总造价5175177.01元，故本院确定立信咨询公司于2008年7月25日对讼争工程总造价出具鉴定报告的时间就是讼争工程竣工结算的完成时间，上诉人尚欠工程总造价10%的工程款即517517.70元（5175177.01元×10%］，其利息应从2011年8月25日起算。一审判决确定上诉人应从2008年8月25日起向被上诉人支付拖欠工程款794460.10元的违约金利息，与双方当事人的共同意思表示和本案事实不符，错误地将承包人提交工程结算材料的时限等同于发包人完成工程结算的时限进而等同于发包人结算付款的时限，本院予以纠正。
关于争议焦点二。经审查，2009年1月21日被上诉人向上诉人出具的《工程联系函》，虽然文中有与上诉人达成共识的表述，但实际上大部分内容为被上诉人的单方承诺，小部分内容是就确定工程结算完成时间和工程价款向上诉人发出的要约，且被上诉人的单方承诺是以实现其向上诉人发出的要约为目的，上诉人并未对被上诉人发出的要约予以承诺认可，双方未能协商一致达成协议，双方的协议依法尚未成立和生效，对双方不具有约束力，上诉人此后亦未履行《工程联系函》为其设定的义务。一审法院对上诉人依据《工程联系函》要求上诉人支付违约金150万元的诉请不予支持并无不当，本院对上诉人就此提出上诉异议亦不予支持。
关于争议焦点三。虽然上诉人在一审中提供了讼争工程的照片，被上诉人在一审庭审质证时对照片的真实性也予以认可，讼争工程尚存在着工程质量问题的事实客观存在，但讼争工程的工程质量问题在本案中未申请专业机构的鉴定，其问题的性质、大小和具体整改修复方式未予确定，上诉人在本案中笼统地诉请被上诉人进行整改，无法具体明确被上诉人的整改义务，亦不利于人民法院在被上诉人不主动履行义务时的强制执行。故，本院认为，一审法院在本案中对上诉人要求被上诉人对讼争工程尚存在的工程质量问题进行整改的诉讼请求不予支持无误，上诉人可以待由专业机构对讼争工程的工程质量问题进行鉴定后另行要求被上诉人按照工程质量保修书的约定进行整改。
关于争议焦点四。经审查，在双方分别提供的招、投标文件第四章合同专用条款第35.2.3项均规定，本合同专用条款第32.1款约定承包人违约应承担的违约责任：若承包人未能按双方协商确定的时间交付竣工资料或竣工图或结算资料的，每逾期一天应向发包方支付数额为工程结算造价0.4%的违约金。但合同专用条款第32.1款并非是针对承包方向发包方逾期交付结算资料应承担的违约责任的规定，该款规定内容实际为工程具备竣工验收条件时，承包人向监理提供完整竣工资料、竣工验收报告和工程质量保修书等文件的时限规定。经综合审查双方当事人为讼争工程所达成的各项文件协议（包括招投标书、《建设工程施工合同》等），并未见有双方就承包方向发包方逾期交付结算资料设立了违约责任条款。因此，上诉人要求被上诉人支付逾期交付全部工程结算资料的违约金，缺乏合同依据，一审法院不予支持并无不当，对上诉人就此提出的上诉异议本院亦不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，但实体处分部分有误，本院予以纠正。上诉人的部分上诉主张可以成立，本院予以支持，其他大部分上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2010）星民初字第406号民事判决第二项、第三项；
二、变更广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2010）星民初字第406号民事判决第一项为：上诉人谭文斌、朱庆金、丁云斌、丁永军、温其兆、莫良玉、邓伏生、覃忠、王萍、谭红文、谭红军、邓集发、喻海涛、肖向红、肖马忠、肖文娥、刘嘉伟、龚淑端、许素珍、何柳、刘春秀、廖平生共同支付被上诉人桂林市第七建筑安装工程有限责任公司工程款794460.10元及违约金（违约金以794460.10元为计算基数，按中国人民银行流动资金同期贷款利率计付利息，其中276942.40元应从2008年7月25日开始计算利息，另外517517.70元应从2011年8月25日开始计算利息，均计至本判决规定的最后履行之日止）。
本案一审本诉案件受理费32482元、反诉案件受理费19127元、评估费50000元，二审案件受理费25238元，合计126847元，由上诉人谭文斌、朱庆金、丁云斌、丁永军、温其兆、莫良玉.邓伏生、覃忠、王萍、谭红文、谭红军、邓集发、喻海涛、肖向红、肖马忠、肖文娥、刘嘉伟、龚淑端、许素珍、何柳、刘春秀、廖平生共同负担69400元，由被上诉人桂林市第七建筑安装工程有限责任公司负担57447元。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 平
审 判 员 邹高林
代理审判员 李 艳
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 杨炜玮