广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终21448号
上诉人（原审被告）：李某伟，男，香港居民。
委托诉讼代理人：唐仙龙，广东深南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张爱东，广东深南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某芹，女，住所地：广东省深圳市宝安区。
原审第三人：深圳市世华房地产投资顾问有限公司，住所地：深圳市福田区。
法定代表人：吴军强。
上诉人李某伟因与被上诉人张某芹、原审第三人深圳市世华房地产投资顾问有限公司（以下简称“世华公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第791号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
李某伟上诉请求：1、撤销原审判决第一项，驳回张某芹要求李某伟继续履行《房地产买卖合同》（编号：8195099），立即办理房屋过户到张某芹名下等相关手续的诉讼请求；2、撤销原审判决第二项，驳回张某芹要求李某伟向张某芹支付违约金（以转让成交价239万元人民币为基数，按照每日万分之四的标准，从2015年4月3日起至李某伟实际办理过户申请之日）的诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用由张某芹承担。事实和理由：一、原审判决遗漏当事人，严重违反法定程序。根据《房地产买卖合同》（下称“合同”）约定可知，合同签订前，涉案房屋已出租。原审判决未将涉案房屋承租人列为本案当事人，即作出要求李某伟继续履行合同的判决，侵犯了承租人的优先购买权。根据法律规定，属于判决遗漏当事人，严重违反法定程序，请求法院撤销原审判决，发回重审。二、原审判决遗漏合同定金处置。原审判决书第一项判决要求张某芹支付李某伟剩余购房款229万元（已扣除定金10万元），但未对张某芹或世华公司实际控制的该笔10万元定金予以处置，侵犯了李某伟定金占有权利。截止目前，张某芹及世华公司未将10万元定金交付李某伟。若张某芹依原审判决履行合同，损害了张某芹至少10万元的经济利益。三、张某芹未将购房定金交付给李某伟，定金担保不成立。根据张某芹原审提交的证据，无法证明其将合同约定的定金支付给世华公司。即使张某芹将定金实际支付给世华公司，由于定金作为一种担保方式，在没有交付给作为被担保方的李某伟实际占有的前提下，定金担保根本没有成立，张某芹构成根本违约，原审判决认定张某芹已交付定金给李某伟，属于认定事实错误。四、张某芹未严格按照合同约定进行首期款资金监管。合同约定张某芹应于合同签订之日(2014年12月20日)起45日（含当日，即2015年2月2日前）内办理首期款资金监管。张某芹却拖延，超过合同约定期限办理首期款资金监管。并且在“330”政策出台，房价疯涨前，李某伟曾多次要求张某芹履行合同的情况下，张某芹一直消极拖延履行合同义务。五、张某芹未在合同约定的期限内提交按揭贷款申请。即便李某伟不计较张某芹迟延履行首期款监管的义务，根据合同约定，张某芹应在付清首期款之日(2015年2月3日)起3日（含当日，即2015年2月5日前）内向银行提交贷款申请。根据《公积金贷款管理规定》，公积金中心应当在受理贷款申请之日起5个工作日内作出给予贷款或不予贷款的决定，可推知，若张某芹在合同约定期限内申请公积金贷款，最迟在2015年2月12日可获得公积金贷款审批结果。但根据张某芹原审提交的证据显示，2015年3月26日才获得公积金贷款审批结果，该时间与预期时间相差一个多月，实为张某芹未按合同约定期限申请贷款。张某芹在“330”政策出台前，对于合同履行一直消极怠慢，尽量拖延，出现不止一次的违约。李某伟认为在现有证据不足以证明张某芹依约提交了按揭贷款申请，且李某伟已向原审法院提交了调查取证申请书予以调查张某芹申请贷款时间的情况下，原审法院并未进行调查取证。原审法院判决并未对张某芹根本违约事实进行查明，属于认定事实不清。六、张某芹多次违约的情况下，李某伟才决定单方解除合同张某芹在签订合同后一直持消极拖延履行合同的态度。1、未按约定进行首期款资金监管；2、又未按约定申请购房贷款。在张某芹两次违反合同约定，未在合同约定期限内提交贷款申的情况下，已构成根本违约，李某伟遂决定解除与张某芹的合同关系。张某芹在2015年”330”政策出台后，意识到房价上涨，有利可图，便揪结社会人员到李某伟住处骚扰李某伟及其家属。鉴于张某芹两次违约拖延履行合同，李某伟有权单方解除合同。原审判决认定李某伟构成根本违约存在事实认定不清。七、张某芹并无实际损失，违约责任承担畸高。根据原审判决第二项要求李某伟自2015年4月13日起，每月将承担近3万元的违约金，截止上诉之日止，李某伟承担的违约金合计约43万元。另查询58同城网站上与涉案房产类似的房产目前挂牌价430万元，比涉案合同约定交易金额239万元上涨了近200万元，在目前楼市火热的情况下，张某芹只有盈利并无实际损失。根据《合同法解释》之规定，当事入主张约定的违约金过高（超过造成损失的百分之三十），请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础。因此，原审判决要求李某伟承担的违约金明显过高。综上，原审判决遗漏当事人及合同定金处置，且在张某芹构成根本违约的情况下，李某伟当然有权单方解除合同。原审判决要求李某伟继续履行合同并承担畸高的违约责任，属于严重地认定事实不清，适用法律错误，故请求你院依法予以撤销原审判决，支持李某伟的请求。另庭审中补充称：上诉状第七条，一审判决李某伟承担的违约金畸高，张某芹提起本案的起诉是在2015年7月份，一审判决在2016年5月份，二审判决已经到了2016年12月份，张某芹提起本案时，李某伟是提起反诉，当时反诉没有同意，李某伟另诉中止判决有半年时间了，在中间拖延期间并不是李某伟主观恶意拖延，期间的违约责任李某伟认为并不应当由李某伟承担，李某伟本意是尽快解决本案，本案有一个最终的生效判决，所以从违约金日万分之四的比例及违约期限的认定都是不公平的。原审判决确定的违约金是支付到李某伟履行原审判决义务之日止，该项判决是有很大问题，因为李某伟已经将涉案房屋注销抵押快两年了，按照原审判决，现在主要的合同义务应当是由张某芹承担，而且判决生效后，张某芹存在着迟延拒绝履行判决可能性，违约期间不应由李某伟承担。因此，李某伟认为原审判决关于违约金的计算截至期限应当截至于生效判决确定之日，而不应当是李某伟履行判决所有义务之日止。
张某芹辩称,一、关于上诉状提到10万元定金问题，希望得到处理。二、张某芹没有恶意拖延，去年6月份就可以结束案件了，但李某伟坚决要求撤案处理，所以拖到现在，张某芹也希望早日拿到房子。三、因为李某伟拖延，应当支付到履行之日止。四、租客放弃优先购买权，房子没有出租，就不存在租客优先购买权的问题。
原审第三人世华公司未到庭参与二审审理，亦未作出答辩。
张某芹向一审法院起诉请求：一、请求依法判令李某伟继续履行《房地产买卖合同》(编号:8195099),立即办理房产过户到张某芹名下等相关手续；二、请求依法判令李某伟向张某芹支付违约金(以转让成交价239万元人民币为基数,按照每日万分之四的标准,从2015年4月3日起至李某伟实际办理过户申请之日),暂计至起诉之日计人民币24856元。三、请求依法判令李某伟承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：涉诉房屋位于深圳市南山区XX园XX阁X栋XXX，建筑面积约为120.38平方米，房地产证号为“深房地字第400053XX**号”，登记日期为2012年7月20日，所有权人为李某伟。
2014年12月20日，张某芹、李某伟签订《房地产买卖合同》（编号：8195099）（下称“合同”），约定张某芹为买方，李某伟为卖方，卖方将涉诉房屋以239万元的价格出售给买方，买方在签署合同的两日内（含当日）向卖方支付定金10万元，定金交由居间方或银行监管；卖方将定金支付给监管方或存入监管账号，即视为卖方收讫定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝出具定金收据的，不影响定金已交付的认定；第二部分楼款229万元，买方采取银行按揭贷款方式付款：买方须于签署本合同之日起四十五日内（含当日）付清定金之外的首期款62万元（大概数目），并应于约定的应付首期款之日起三日内（含当日）向银行提交按揭贷款申请及相关材料，卖方须作相应配合；涉案房产出于抵押状态，卖方须于签署本合同之日起七日内（含当日）出具公证委托书给担保公司办理赎楼、过户等手续，并与担保公司签署担保合同；买卖双方须于卖方赎出房产证原件并注销抵押登记且银行出具贷款承诺书之日起三日内（含当日）签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续；在递件回执载明的答复日期之日起三个工作日（含当日）内，双方须到国土局等相关部门领取房地产证；双方同意在定金或其他房款中预留20000元作为该物业之交房保证金，交由居间方托管；涉案房产存在租约，卖方保证承租人已经放弃优先购买权；如卖方未按照合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过十日或有其他根本违约行为的，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金或双倍返还买方已支付的定金。涉案房产存在租约，卖方保证承租人已经放弃优先购买权。如买方未按照合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行义务超过十日或有其他根本违约行为的，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金或没收买方已支付的定金；合同还约定了其它条款。
张某芹依约支付定金10万元，李某伟出具了收据。
2015年2月3日，张某芹、李某伟双方以及案外人中国银行股份有限公司深圳招商路支行签订《二手楼交易资金委托监管协议》，约定将首期款62万元交由该行进行监管。该行于同日出具《交易资金委托监管业务收款收据》，确认前述协议中的62万元资金已经入账。张某芹并表示其于同日向该行申请了按揭贷款，李某伟亦予以配合，张某芹为此提交了《房贷综合资料》等证据，其中“卖方签署”部分有李某伟之于该日之落款签名；张某芹另提交了《个人信用报告》，显示银行于次日开始进行贷款审批。李某伟则表示不记得申请按揭贷款的具体日期。
2015年3月31日，中国银行股份有限公司深圳招商路支行出具了《个人二手住房公积金组合贷款承诺书》，承诺向张某芹发放购房贷款167万元；该确认书的有效期为90天。
应张某芹要求，中国银行股份有限公司深圳蛇口支行亦于2015年4月1日向张某芹出具了《个人二手住房公积金组合贷款承诺书》，承诺向张某芹发放购房贷款167万元；该确认书的有效期为90天。
原审庭审中，李某伟表示其已经完成赎楼手续，并配合张某芹办理了首期款监管及申请按揭贷款之手续。张某芹对该事实予以确认，表示李某伟此外经多次催告仍未履行签署《深圳市二手房买卖合同》并办理递件过户手续等后续义务。
张某芹提交的短信记录、通话清单等证据显示，在张某芹取得《个人二手住房公积金组合贷款承诺书》并要求李某伟继续履行时，李某伟明确表示不打算继续出售涉案房产。
2015年4月4日，张某芹向李某伟在《地址确认书》中所留地址寄出《履约催告函》，要求李某伟于2015年4月12日前办理递件过户义务。李某伟表示未收到该函件，亦未继续履行合同。《地址确认书》注明函件寄至该地址即视为送达李某伟。
2015年6月15日，广东深南律师事务所律师唐仙龙受李某伟委托，向张某芹发出《律师函》，表示因房价上涨，李某伟有权增加该房屋的转让成交价，要求张某芹于收到该函件五日内与李某伟就加价事宜进行协商，逾期李某伟将解除合同并退还全部定金。
2015年11月30日，深圳市不动产登记中心出具《购房资格证明》，确认张某芹具有购房资格。
另，张某芹表示其愿意一次性付清剩余房款。
一审法院认为，世华公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。一审法院依法缺席审理，现可缺席判决。世华公司拒不到庭的行为应视为其对自身权利的自由处分，产生的不利法律后果由其自行承担。
张某芹、李某伟签订的《房地产买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强行性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行义务。
涉案合同签订后，张某芹已按约支付定金，李某伟亦出具《收据》予以确认。李某伟关于向世华公司中介支付定金应属无效之抗辩意见，无事实和法律依据，理由不成立，一审法院不予采纳。
张某芹依约支付了定金、监管了首期款、申请按揭贷款并获得了银行《个人二手住房公积金组合贷款承诺书》，已经履行了其付款义务；按照合同约定，李某伟应在《个人二手住房公积金组合贷款承诺书》出具之日起三个工作日内与张某芹签署《深圳市二手房买卖合同》并办理过户手续，但因房价高涨，李某伟拒绝继续履行，经催告后仍未在2015年4月12日前履行相应义务，已经构成根本违约，其应承担相应的违约责任。根据相关法律规定，因李某伟违约的，张某芹可要求李某伟承担继续履行或赔偿损失等违约责任，张某芹已表明愿意依约购买涉案房产，并愿意一次性向李某伟支付购房款，且张某芹具备购房资格，故一审法院认为上述《房地产买卖合同》仍具备继续履行的条件。因此，对于张某芹要求李某伟继续履行《房地产买卖合同》的诉讼请求，一审法院依法予以支持。
张某芹诉请李某伟以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金，有事实和法律依据，一审法院予以支持。李某伟应自2015年4月13日起，按转让成交价239万元的日万分之四的标准向张某芹支付违约金，支付至本判决确定的李某伟应履行完毕义务之日止。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、李某伟继续履行于2014年12月20日与张某芹签订的《房地产买卖合同》，具体包括：1、张某芹须于判决生效之日起三十日内一次性向李某伟支付剩余购房款229万元（已扣除定金10万元）；2、李某伟于张某芹付清购房余款229万元之日起三个工作日内配合张某芹办理位于深圳市南山区XX园XX阁X栋XXX产权登记至张某芹名下的手续，办理产权转移登记手续的相关税费由张某芹自行负担；3、李某伟应于张某芹付清购房余款之日起三个工作日内按照《房地产买卖合同》约定的条件将涉案房产交付给张某芹；二、李某伟于判决生效之日起十日内向张某芹支付违约金（违约金按转让成交价239万元的日万分之四的标准，自2015年4月13日起支付至判决确定的李某伟应履行完毕义务之日止）；三、驳回张某芹的其他诉讼请求。案件受理费26118.8元、财产保全费5000元，合计31118.8元，由李某伟负担。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。李某伟于2015年6月15日向张某芹发函明确表示，因房价上涨，其有权增加转让成交价，要求张某芹五日内与其就加价事宜进行协商，否则其将解除合同。涉案合同合法有效，对双方当事人均有约束力，双方必须恪守，李某伟以房价上涨为由要求加价的意思表示有违诚信原则，原审法院认定李某伟因房价上涨拒绝继续履行合同构成根本违约有事实与法律依据，并无不当，本院予以确认。李某伟主张张某芹违约在先依据不足，本院不予支持。原审法院判令李某伟按日万分之四的标准承担迟延履行违约金有合同依据，亦并无不当，但原审法院认定违约金计至判决确定的李某伟应履行完毕义务之日，因在此之前有存在买方张某芹应履行的义务，该认定欠妥，本院纠正为李某伟应承担的迟延履行违约金计至本判决生效之日，此后的相关违约责任问题，由双方视是否存在违约事实而另寻法律途径解决。关于定金10万元的问题，依合同约定张某芹支付给李某伟的定金10万元目前托管于居间方世华公司，该资金属李某伟所有，为避免当事人的诉累，本院对此一并予以处理，世华公司应于涉案房产产权转移登记至张某芹名下后三日内将该定金10万元支付给李某伟。
综上所述，李某伟的上诉理由部分成立，对成立的部分本院予以采纳；一审判决认定事实清楚，实体处理部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第791号民事判决第一项；
二、变更深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第791号民事判决第二项为：李某伟于本判决生效之日起十日内向张某芹支付违约金（违约金按转让成交价239万元的日万分之四的标准，自2015年4月13日起支付至本判决生效之日止）；
三、深圳市世华房地产投资顾问有限公司应于涉案房产产权转移登记至张某芹名下之日起三日内向李某伟支付定金100000元；
四、驳回张某芹的其他诉讼请求。
一审案件受理费26118.8元、财产保全费5000元，合计31118.8元，由李某伟负担。二审案件受理费26118.8元，由李某伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 吴 思 罕
代理审判员 邓 媛
二〇一六年十二月二十八日
本件与原本核对无异
书 记 员 王倚霖（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。