宁夏回族自治区贺兰县人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)贺刑初字第204号
公诉机关宁夏回族自治区贺兰县人民检察院。
被告人徐某，男，1969年5月3日出生，汉族，高中文化，中共党员，宁夏回族自治区贺兰县人，系宁夏回族自治区贺兰县某镇某村村委会副主任兼五社社长，住宁夏回族自治区贺兰县。2015年3月27日，因涉嫌贪污罪被宁夏回族自治区贺兰县人民检察院刑事拘留，同年4月10日，变更强制措施为取保候审，同年10月29日由本院决定继续取保候审。
辩护人柴军，宁夏海潮律师事务所律师。
宁夏回族自治区贺兰县人民检察院以贺检刑诉[2015]189号起诉书指控被告人徐某犯贪污罪，于2015年10月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年12月9日公开开庭进行了审理。贺兰县人民检察院指派代理检察员邱凌芳出庭支持公诉，宁夏海潮律师事务所律师柴军出庭为被告人徐某进行辩护。本案在审理过程中因案情复杂，于2016年1月29日经报上级人民法院同意后决定延期审理三个月。现已审理终结。
宁夏回族自治区贺兰县人民检察院指控，被告人徐某自2010年11月起担任贺兰县某镇某村村委会副主任兼五社社长。2013年某镇政府征用某镇某村五社土地，被告人徐某协助配合某镇人民政府的征地工作，具体负责指认、核实社员土地，协助解决征地纠纷，公示征地名册等工作。被告人徐某在指认社员土地时，故意将已被征用的2.12亩土地又进行丈量，登记在其母亲乔某名下，骗取征地补偿款41352.72元，后经社员反映，该款并未实际发放。案发后，经贺兰县人民检察院电话通知，被告人徐某主动到案。
公诉机关认为，被告人徐某在受委托协助贺兰县某镇政府从事征地工作中，虚报土地亩数、骗取国家征地补偿款41352.72元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第三项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人徐某已经着手实施了犯罪，因意志以外的原因未能得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人徐某犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。建议对被告人徐某在法定刑期内做出合法公正的判决。针对上述指控的犯罪事实，公诉机关向法庭提交了书证、勘验笔录、证人证言、被告人供述与辩解等证据，提请本院依法判处。
被告人徐某对起诉书指控的事实及罪名没有异议，但辩称其虚报的土地面积中有一部分是当时没有征用的沟渠埂的面积，这部分面积应当丈量给其，当庭认罪，并同意公诉机关的量刑建议。
辩护人辩称，对公诉机关指控的罪名不表异议，但对起诉书指控的数额存有异议。本案登记在徐某2名下的土地，通过两次征用，尚有0.6亩土地未征用，征地补偿款的领取签字并非被告人徐某本人签字及领取，应将这0.6亩土地征地补偿款金额进行剔除，故贪污数额应认定为38549.12元。量刑方面辩称，被告人具有自首、未遂的法定从轻或减轻处罚情节，且被告人系初犯、也未给国家造成损失，其社会危害性较小，希望法庭对被告人免予刑事处罚。
经审理查明，被告人徐某自2010年11月起担任贺兰县某镇某村村委会副主任兼五社社长。2013年某镇政府征用某镇某村五社土地，被告人徐某协助配合某镇人民政府的征地工作，具体负责指认、核实社员土地，协助解决征地纠纷，公示征地名册等工作。被告人徐某在指认社员土地时，故意将已被征用的2.12亩土地又进行丈量，登记在其母亲乔某名下，欲骗取征地补偿款41352.72元，后在补偿款公示中，经社员反映，该款并未实际发放。案发后，经贺兰县人民检察院电话通知，被告人徐某主动到案，如实供述其犯罪事实。
上述事实，经当庭举证、质证、法庭采信的下列证据予以证实：
一、书证
1、被告人徐某的户籍证明、被告人徐某任职公告、当选证书、某村村委会证明一份、贺兰县某镇人民政府情况说明一份，证明被告人徐某出生于1969年5月3日，2010年11月28日，被告人徐某经贺兰县某镇某村第八届村民委员会选举担任某村村委会副主任一职，2013年11月28日，经第九届村民委员会选举连任某村村委会副主任一职，2013年某镇征用某村五社土地，某镇某村副村长兼五社社长徐某参与了征地工作，主要协助某镇征地工作人员进行征地，徐某在征地工作中具体负责指认、核实社员土地，协助解决征地纠纷，公示征地名册等工作。被告人徐某受委托从事征地工作，其主体身份符合贪污罪的主体要件。
2、某村五社征地花名册公示第三榜、某镇某村五社征地补偿款发放名册，证明（1）某镇某村五社征地花名册第40号乔某名下有4块地，共4.97亩，其中（1.20亩和0.92亩）合计2.12亩，土地标注为“待查”。（2）某镇某村五社征地补偿款发放情况，其中乔某名下2.12亩土地征地补偿款未发放，已发放2.85亩的土地补偿款。
3、1995年某镇某村五社土地详查丈量登记表，证明1995年某镇某村五社的土地登记情况。在该登记表中的第28页所登记在徐某2名下有0.97亩耕地，该地块邻靠分别是吕某、董某、谢某、徐某1。
4、征用土地协议，证明2005年贺兰县国土资源局为建设银川北高速公路征收某镇某村土地情况。
5、某村五社环城高速公路征地面积补偿到户名册、某村五社环城高速公路征地补偿款明细表、某五社高速公路扩征土地地面附着物补偿花名册、某高速公路扩征改沟、渠、路补偿花名册、高速公路复线工程征地补偿花名册，证明2005年征地补偿过程中已发放了相应的征地补偿款。
6、《某镇2011年绕城高速某林带租地花名册》，《2014年林带征地补偿款花名册》，证明徐某3有0.7亩土地被某镇政府作为绕城高速某林带租地，并领取租金，以及2014年该林地被某镇政府征用，一次性发放征地补偿款的事实。
7、到案经过，证明被告人徐某系侦查人员电话通知配合调查后，徐某主动到指定的地点接受调查，系主动归案。
8、情况说明及证人杨某的证言，证明登记上报乔某名下的2.12亩耕地的征地补偿款没有实际发放。
二、贺兰县人民检察院现场勘验笔录及草图，证明经侦查人员现场勘查，在见证人见证下，对银川北绕城高速公路南侧五社涵洞路自东向西分别是登记在董某、徐某2和吕某的土地，该处并没有乔某登记的土地。
三、证人证言
1、证人赵某1的证言，证明1995年某村进行了一次土地丈量普查，赵某2参与了1995年某村土地丈量普查工作，形成了一份某村土地详查丈量登记表，登记表中的内容是真实的；徐某2家地靠近董某家的地，有0.97亩属实。
2、证人赵某2的证言，证明1995年某村进行了一次土地丈量普查，赵某2参与了1995年某村土地丈量普查工作，形成了一份某村土地详查丈量登记表，登记表中的内容是真实的；赵某2在银川北绕城高速公路五社涵洞路附近的土地在2005年银川北绕城高速公路征地时已被全部征完。
3、证人董某的证言，证明2005年银川北绕城高速公路项目征地时，其位于银川北绕城高速公路南侧五社涵洞路西边有1亩多土地，该块地东靠谢某、西靠徐某3，南靠排水沟、北靠银川北绕城高速路。该土地在修建银川北绕城高速公路时全部被征用，2005年银川北绕城高速公路征地时，其相邻土地周围谢某1和登记在徐某2名下实际由徐某3(徐某兄弟)耕种的土地也被征用，征地补偿款已经领取，登记在徐某2名下的这块地自1995年以后就一直由徐某3耕种。
4、证人谢某1的证言，证明其在银川北绕城高速公路南侧五社涵洞路附近有1.54亩土地，该地东靠赵某2、西靠董某，南靠排水沟、北靠吕某。后因其建房占用了徐某1的土地，谢某将这1.54亩土地中的1.1亩置换给徐某1，自己剩余0.4亩多地；2005年银川北绕城公路征地时，其剩余的这0.4亩多地全部被征用。董某西边的地是由徐某3在耕种，2005年银川北绕城高速公路征地时，徐某3名下的这块地全部被征完。
5、证人徐某1的证言，证明其从谢某1处置换了1.1亩土地，该块地位于银川北绕城高速公路五社涵洞路附近，该块地东靠赵某2、西靠谢某，2005年银川北绕城高速公路征地时，这1.1亩土地全部被征用；银川北绕城高速公路五社涵洞路附近董某土地的西侧是徐某4家的土地，徐某4死后由其儿子徐某3在耕种。
6、证人吕某的证言，证明其在银川北绕城高速公路五社涵洞路附近有1.2亩土地，东靠徐某3，由徐某3、徐某在耕种，徐某3名下的这块地四靠是东靠董某、西靠吕某、北靠北绕城高速公路、南靠排水沟，该地在2005年银川北绕城高速公路征地时被全部征完。在其的1.2亩土地附近有谢某1的一块地，谢某1将其中的1.1土地置换给了徐某1，谢某1该块土地剩余不到0.5亩。
7、证人杨某的证言，证明2013年，某镇政府组织征用了某村土地的时候，镇政府工作小组的成员以及分工。徐某作为某村的副主任参与征地工作，协助配合镇干部进行召集社员，指认地块等工作。在2013年征地过程中，徐某将位于银川北绕城高速公路南侧五社涵洞路西边的两块地指认给乔某，面积是2.12亩，后因社员反映这2.12亩土地于2005年已经被征用，该2.12亩土地的征地补偿款未发放。
8、证人马某1的证言，证明2013年，其参与了某镇政府组织征用某村五社土地工作，当时某村村委会副主任徐某参与了此次征地工作，协助配合镇干部进行召集社员，指认地块等工作。登记在乔某名下的2.12亩征地因当时有社员反映该地块已经被征用，不得重复征用，这块地的补偿款没有发，该块地的位置在某村五社北绕城高速公路南边公路桥洞路的西边。
9、证人郭某1的证言，证明郭某1、徐某参与了2013年某村五社的征地工作，徐某负责召集社员，指认社员土地和四界。某村五社社员反映乔某名下的2.12亩土地为其他社员已被征用过的土地，经村民带领郭某1实地核实，乔某名下的2.12亩土地确实是其他社员名下已被征用过的土地。1995年某村土地详查丈量登记表中登记的内容是真实的。
四、被告人徐某的供述与辩解，证明徐某2010年至今担任某镇某村村委会副主任。2013年贺兰县某镇人民政府征用某村五社的土地，其负责指认地块、叫责任地主人到场等工作，徐某利用职务之便将2005年银川北绕城高速路项目征地时登记在徐某2、董某已被征用的土地重复丈量上报在其母亲乔某名下，用于领取征地补偿款，但在公示征地花名册时被村民发现并将该情况反映到了某村村委会，村委会将该情况上报给某镇，某镇将该款并未实际发放等事实。
本院认为，被告人徐某在受某镇政府委托从事征地工作中，虚报土地亩数、骗取国家征地补偿款41352.72元，其行为构成贪污罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立。被告人徐某及辩护人辩称，本案登记在徐某2名下的土地，通过两次征用，尚有0.6亩土地未征用，该征地补偿款的领取人签字并非被告人徐某本人签字及领取，应将这0.6亩土地征地补偿款金额剔除，故贪污数额应认定为38549.12元，经查，被告人的供述与辩解、书证、证人证言、贺兰县人民检察院现场勘验笔录及草图等证据能够证实被告人虚报的2.12亩土地已全部征用，被告人及辩护人也未能提出证据证实其辩解意见，故其辩解意见没有事实依据，不予采纳。被告人徐某已经着手实施了犯罪，因意志以外的原因未能得逞，未造成实际经济损失，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人徐某主动归案，在提起公诉前如实供述自己的罪行，系自首，具有法定从轻、减轻处罚情节。为了严惩腐败，打击职务犯罪，维护国家工作人员的廉洁性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第一项、第三款、第二十三条、第三十七条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人徐某犯贪污罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在收到判决书后的第二日起十日内向本院或直接向宁夏回族自治区银川市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 王 金
代理审判员 田彦宏
人民陪审员 王维新
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 王 佩
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令聚结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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