＼n浙江省杭州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）浙杭民终字第248号＼n上诉人（原审原告）：邵洪武。＼n被上诉人（原审被告）：杭州千岛湖方鼎千源食品有限公司。＼n法定代表人：杨修宝。＼n上诉人邵洪武与被上诉人杭州千岛湖方鼎千源食品有限公司（以下简称方鼎千源公司）因劳动争议纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2013）杭淳民初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。＼n原审法院审理认定：方鼎千源公司系从事生产加工速冻食品等的有限责任公司，其股东包括浙江千岛湖方鼎水产食品有限公司（以下简称方鼎水产公司）、郭修方等人，同时借用方鼎水产公司的厂房、食堂、工作服、短信发送平台。2011年8月4日，邵洪武至方鼎千源公司上班，同年12月26日起未在方鼎千源公司上班，方鼎千源公司未与邵洪武签订书面的劳动合同，亦未给其办理社会保险。邵洪武在工作期间的工资为8月份2210元，9月份2620元、10月份2581元、11月份2451元、12月1799元，合计11661元，该工资已在2011年12月30日全部付清。2012年7月16日，邵洪武以邮政特快专递向方鼎水产公司发送《解除劳动关系通知书》，通知从2012年7月23日起与方鼎水产公司解除劳动关系，并于2012年7月26日向淳安县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，主张补发工资等。2012年9月10日，淳安县劳动争议仲裁委员会作出淳劳仲案字（2012）第042号仲裁裁决书，认为邵洪武没有充分证据证明和方鼎水产公司之间存在劳动关系，驳回了邵洪武的全部仲裁请求。2012年9月25日，邵洪武不服上述仲裁，向原审法院起诉，诉请判令方鼎水产公司支付补发工资等请求。原审法院于2012年11月21日作出（2012）杭淳民初字第543号民事裁定，驳回邵洪武的起诉；邵洪武向杭州市中级人民法院提起上诉，杭州市中级人民法院作出（2013）浙杭民终字第151号民事裁定，维持原审法院的裁定。之后邵洪武以方鼎千源公司为被申请人向淳安县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求方鼎千源公司支付补发工资等请求。2013年3月15日，淳安县劳动争议仲裁委员会作出《不予受理案件通知书》，认为邵洪武申请劳动仲裁已超过仲裁时效，不予受理。2013年3月25日，邵洪武提起本案诉讼，诉请判令：一、方鼎千源公司支付其自2011年12月27日至2013年4月30日期间的补发工资39382元；二、方鼎千源公司支付其自2011年8月4日至2013年4月30日期间未及时足额支付和拖欠工资的25%赔偿费11698.5元、未订立书面劳动合同的双倍工资差额48521元、未依法办理社会保险手续损失赔偿10000元；以上两项合计109601.50元。在原审诉讼过程中邵洪武将诉请中未依法办理社会保险手续损失变更为补缴社会保险。＼n原审法院另查明：2012年5月22日，邵洪武与浙江康盛股份有限公司（以下简称康盛公司）签订全日制劳动合同一份，邵洪武从2012年4月25日起至该公司上班，该公司为其缴纳了社会保险。＼n原审法院审理认为：邵洪武从2011年8月4日至同年12月26日在方鼎千源公司上班，虽然方鼎千源公司未与其签订书面的劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。”从当事人当庭陈述及方鼎千源公司提供的工资表分析，邵洪武的报酬是以月计，而非小时计，且工作时间亦不符合该条的规定，邵洪武也未提供证据证明其主张，因此可以确定本案中邵洪武属全日制用工。因方鼎千源公司未与邵洪武签订书面的劳动合同，借用方鼎水产公司的厂房、短信发送平台、食堂以及工作服，未向邵洪武如实披露方鼎千源公司的基本信息及用工关系，使邵洪武误以为与方鼎水产公司形成劳动关系，而以方鼎水产公司为被申请人、被告向淳安县劳动争议仲裁委员会、法院申请仲裁和起诉，该过错责任在方鼎千源公司，故邵洪武知晓真实用工主体为方鼎千源公司的时间应为收到杭州市中级人民法院二审裁定书时，故邵洪武申请仲裁的时效并未过期。＼n从2011年12月27日起邵洪武就不在方鼎千源公司上班，且在2012年5月22日邵洪武与康盛公司签订劳动合同，邵洪武从2012年4月25日起至该单位上班，原审法院确定邵洪武与方鼎千源公司之间的劳动关系在2011年12月26日已经解除，故对邵洪武主张2011年12月27日之后的补发工资原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”故方鼎千源公司应支付邵洪武自2011年9月4日至2011年12月26日的二倍工资差额9189元（其中9月份2358元；10月份2581元；11月份2451元；12月1799元）。方鼎千源公司作为用人单位应当负有为劳动者缴纳社会保险的法定义务，故原审法院对邵洪武主张的要求方鼎千源公司为其补缴社会保险的请求合理部分［补缴从2011年8月4日至2011年12月26日的社会保险（相关险种及数额由社会保险经办机构予以审定］予以支持，对合同解除之后的补缴社会保险的请求不予支持。就邵洪武主张的要求方鼎千源公司支付自2011年8月4日至2013年4月30日期间未及时足额支付和拖欠工资的25%赔偿费11698.5元的请求，原审法院认为：1、在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行后，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条实际上已经取代了原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，故邵洪武主张25%的赔偿费无依据。2、本案中邵洪武的工资在双方合同解除时已全部结清，在方鼎千源公司未足额支付的情形存在时邵洪武未向劳动行政部门投诉，亦不符合按《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定请求方鼎千源公司加付赔偿金的情形。故对该项请求，原审法院不予支持。＼n依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，于2013年11月27日判决：一、方鼎千源公司于判决生效之日起十日内支付邵洪武二倍工资差额9189元；二、方鼎千源公司于判决生效之日起十日内为邵洪武补缴2011年8月4日至2011年12月26日的社会保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定）；三、驳回邵洪武的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，由方鼎千源公司负担。＼n宣判后，原审原告邵洪武不服上述判决，向本院提起上诉称：被上诉人与员工在2011年12月30日结清工资并不表示解除劳动关系，上诉人自2011年12月27日开始放春节假后就没领到工资，也未接到上班通知，直至2012年4月25日到康盛公司工作，这不能证明上诉人与被上诉人解除劳动关系，被上诉人未支付工资给上诉人造成巨大损失。原审判决认定事实及适用法律均属错误。请求二审法院撤销原判，改判被上诉人支付上诉人自2011年12月27日至2013年4月30日期间的补发工资39551.5元；支付自2011年8月4日至2013年4月30日期间未及时足额支付和拖欠工资的25%赔偿费11711.38元、未订立书面劳动合同的双倍工资差额48740.5元；被上诉人为上诉人补缴2011年8月4日至2012年4月30日的社会保险。＼n被上诉人方鼎千源公司未在法定期间提出答辩状。＼n双方当事人在二审举证期间均未提交新的证据。＼n本院查明的事实与原审法院认定事实一致。＼n本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。就原审判决所认定的邵洪武自2011年8月4日起至方鼎千源公司上班，同年12月26日起未在方鼎千源公司上班的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。邵洪武也自认双方于2012年12月30日已结清工资，但其又诉称2011年12月27日起开始放春节假后方鼎千源公司应通知其上班，但其未接到上班通知，2011年12月30日结清工资并不表示双方解除劳动关系，就该主张邵洪武依法承担举证责任。但邵洪武未提交相关证据证实其上述主张，应承担举证不能的不利后果。事实上，邵洪武自2012年4月25日起至康盛公司工作，即使按照邵洪武在其与方鼎水产公司的前一诉讼中的陈述，其也自称劳动合同关系于2012年7月23日解除。现邵洪武诉请判令方鼎千源公司补发其至2013年4月30日止的工资缺乏事实及法律依据，其诉请判令方鼎千源公司支付该期间未及时足额支付和拖欠工资的25%赔偿费更是与现行法律规定不符。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。邵洪武的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费10元，由上诉人邵洪武负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长胡宇＼n审判员陈艳＼n审判员王宓＼n二〇一四年三月二十七日＼n书记员王勤