广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房终字第554号
上诉人（原审被告）：阮媛
被上诉人（原审原告）：李鹭
上诉人阮媛与被上诉人李鹭因合同权利义务概括转移合同纠纷一案，不服深圳市xx区人民法院（2012）深福法民三初字第856号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：阮媛与深圳市xx批发市场有限公司（以下简称xx公司）签订一份《承包经营合同书》，由阮媛向xx公司承包位于深圳市xx区xx路与xx路交汇处xx文具玩具批发市场第xx层xx号商铺。2011年1月26日，阮媛与李鹭协商一致，将其向xx公司承包的上述商铺转让予李鹭，转让费为155000元。同日，李鹭向阮媛支付了转让费155000元，其中包括原合同押金8000元，阮媛实际收取李鹭转让费147000元。随后，阮媛协助李鹭（乙方）与xx公司（甲方）签订了《承包经营合同书》。《承包经营合同书》约定：乙方向甲方承包xx文具玩具批发市场第xx层xx号商铺（建筑面积23.03平方米）经营玩具，承包期限从2008年7月24日至2011年6月30日止，合同期满后，在同等条件下，乙方享有该铺位的优先承包权；第一年按月向甲方上缴承包金1612元，承包金从第二年开始，在第一年承包金的基础上每年递增8%，乙方须在每月7号前缴齐承包金；签订合同时，乙方自愿向甲方一次性支付加盟费3000元，该费用在任何情况下不退还，支付履约保证金8000元，合同有效期满时，如乙方应缴承包金和其他费用已结清，甲方将履约保证金退还乙方，不计息。该份承包经营合同书除乙方从阮媛的名字改为李鹭的名字之外，其他内容与阮媛和xx公司签订的《承包经营合同书》相同。
关于阮媛何时将涉案商铺交付李鹭使用问题。庭审时，阮媛主张在李鹭付清转让费当日即2011年1月26日已将商铺交付给李鹭使用；李鹭则主张因阮媛称有货物滞留商铺内，故推迟至2011年2月28日才将商铺交付给李鹭。双方均未能提交商铺交接手续相关资料予以证明。
原审另查明，涉案铺位所在地块为深圳市xx设施管理处（以下简称xx管理处）管辖的河道管理用地。2003年4月10日，xx管理处与深圳市xx投资有限公司（以下简称xx公司）签订《xx河箱河道管理用地合作协议书》，由xx管理处出地、xx公司出资建设地上三层临时建筑，用于xx仓库及商业用途。2003年9月16日，深圳市规划与国土资源局xx分局向xx管理处签发了一份编号为深规土临许字XXXXX号《临时建设工程规划许可证》，同意xx管理处在深圳市xx区xx路xx河管理范围内修建xxxx中心仓库，用途为临时仓库，可建设栋数为4栋，每栋2层，建筑面积1996.8平方米。临时仓库功能只能用于xx设施仓库，不得改变使用功能，使用期限自批准之日起2年，到期后建设单位自行无条件拆除，如须延期，须经核发机关批准。xx管理处取得《临时建设工程规划许可证》后，将《合作协议书》约定的三号地块（用地面积9400平方米）交由xx公司进行开发，xx公司在三号地块上建成一栋4层楼的建筑物，总建筑面积24077.91平方米，该建筑物建成后取名xx文具玩具批发市场。xx管理处分得30%建筑面积用于xx仓库用途，xx公司分得70%建筑面积用于对外出租经营。
2006年3月14日，深圳市xx区临时建筑规划审批办公室发出深福临复xxxx号《关于对申请市xx仓库按现状保留使用的批复》件，该批复同意按现状保留2年，使用年限为从审批之日起计。2011年3月10日，深圳市xx区规划土地监察局（以下简称xx规划局）向xx管理处发出深福规土监决字（2011）第XXXX号《行政处罚决定书》，确认涉案临时建筑超过使用期限，限当事人自决定书送达之日起15日内自行拆除。同年4月29日，xx规划局向深圳市xxxx中心仓库各有关单位及用户发出强制拆除通告，通知决定从2011年5月19日起开始实施强制拆除行动。2011年7月1日，原审法院根据xx规划局的申请，在xx文具玩具批发市场贴出公告，进行清场，并于2011年7月17日将建筑物拆除完毕。该临时建筑实际使用至2011年6月30日。
李鹭在原审法院的诉讼请求为：1、阮媛向李鹭返还铺位转让费147000元；2、阮媛向李鹭赔偿上述利息损失11177元（从2011年1月26日起暂计至起诉之日，此后租金按人民银行同期贷款基准利率计至阮媛返还转让费之日止）；3、阮媛承担全部诉讼费用。
原审法院审理认为，依照《最高人民法院﹤关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第三条第一款规定：“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”涉案xxxx中心仓库经批准建设的建筑面积仅为1996.8平方米，而该中心仓库建成后的总建筑面积达到24077.91平方米，显然，xx管理处与xx公司就xxxx中心仓库的建设并没有按政府主管部门批准的建设规划进行施工，之后亦未就超建部分建筑面积向政府主管部门申请补办手续。因此，出租人就违法临时建筑与承租人订立的租赁合同无效。承租人将无效租赁合同项下的权利义务概括转让给他人的行为也应无效。合同无效后，双方因无效合同取得的财产，应相互返还；不能返还的，应当折价补偿。
xx公司与阮媛签订的《承包合同经营书》，实为xx公司提供租赁物、阮媛支付租金的租赁合同。该租赁合同因违反法律的效力性强制性规定而无效。因阮媛取得讼争商铺的租赁权来源于该租赁合同，阮媛与李鹭之间关于转让涉案商铺的约定，也应无效。
关于涉案商铺交付使用的日期问题，原审法院认为，涉案商铺原由阮媛占有使用，交付商铺的责任在于阮媛，虽其主张已于2011年1月26日将商铺交付给李鹭，但未能提交证据予以证明，不予采信。李鹭主张商铺交付日期为2011年2月28日，原审法院依法予以采纳。
关于阮媛向李鹭收取的147000元转让费是转让剩余租赁期限122天（2011年2月28日至2011年6月30日）的租赁权利还是转让剩余租赁期限及续租3年的租赁权利的问题，原审法院认为，阮媛收取的147000元转让费是其转让剩余租赁期限及续租3年的租赁权利，理由如下：（1）按照xx文具玩具市场的经营管理模式，承租人的承租期限是3年，3年租期届满后，承租人享有优先承租权，续租的期限也是3年；（2）李鹭与xx公司签订的合同明确约定李鹭在合同期满后享有优先承租权；（3）民事活动应当遵循公平、等价有偿的原则，如果认定147000元转让费只是针对剩余122天的租赁权利，违反了公平、等价有偿的原则。
根据无效合同的处理原则和民法的公平原则，阮媛应将李鹭尚未取得对价部分的转让费退还给李鹭。因xx文具玩具市场被强制拆除，实际使用至2011年6月30日止，阮媛应将之后3年分摊的转让费132264元（147000元÷（122天÷365天＋3年）×3年）及利息（以132264元为基数，自2011年1月27日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的还款之日止）退还给李鹭。李鹭已取得其支付的转让费在2011年2月28日至2011年6月30日期间的对价，无权请求阮媛退还该期间分摊的转让费。对李鹭诉请阮媛退还超过132264元部分的转让费，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第五十八条、《最高人民法院﹤关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，判决：一、阮媛应于判决发生法律效力之日起十日内向李鹭返还转让费132264元；二、阮媛应于判决发生法律效力之日起十日内向李鹭支付转让费的利息（以132264元为基数，自2011年1月27日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的还款之日止）；三、驳回李鹭的其他诉讼请求。案件受理费3463.54元，由李鹭负担347.16元，阮媛负担3116.38元。
上诉人阮嫒不服原审判决，向本院提出上诉，请求判令：1、撤销原审判决，并驳回李鹭的诉讼请求。2、李鹭承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审对合同效力认定错误。虽然xxxx中心仓库经批准建设的建筑面积仅为1996．8平方米，建成后的总建筑面积为24077．91平方米，超出了经批准建设的建筑面积范围，但并不能因此认定该临时建筑就属于违法建筑。在2006年3月14日，深圳市xx区临时建筑规划审批办公室发出深福临复xxxx号《关于对申请市xx仓库按现状保留使用的批复》件，该批复同意xx中心仓库按现状继续保留两年。该批复表明，虽然xx中心仓库的建筑面积超出批准的建筑面积，但政府主管部门在后来的批复中允许该超出面积部分建筑继续保留，并未认定该建筑属于违法建筑，这确认了该临时建筑的合法性，原审法院认定该建筑属于违法建筑，以此认定阮媛与李鹭转让涉案商铺的约定无效是错误的；二、原审对涉案商铺交付使用日期认定错误。原审在李鹭没有提供任何证据证明的情况下，采信李鹭的主张，认为阮媛交付商铺的日期为2011年2月28日，系事实认定错误。根据“谁主张，谁举证”的证据规则，李鹭应对其主张提供证据证明，因其并未举证，原审片面采信李鹭的主张而置阮媛的主张于不顾，有违法院公平公正的裁判原则；三、原审认为阮媛向李鹭收取的147000元转让费是转让剩余期限及续租三年的租赁权利认定错误。阮媛将房屋租赁的剩余期限以147000元转让给李鹭后，协助李鹭同xx公司签订《承包经营合同书》。该合同书约定，合同期满后，在同等条件下，乙方享有该铺位的优先承租权。可见，在阮媛将房屋租赁剩余期限转让给李鹭之后，阮媛就已经退出了房屋租赁关系，该合同的双方当事人为李鹭与xx公司。根据合同相对性原理，合同约定只能约束合同当事人，对阮媛没有任何约束力，李鹭不能据此向阮媛主张优先承租权。退一步讲，即使按照《承包经营合同书》的约定李鹭享有优先承租权，但李鹭也只是在同等条件下才享有该权利。若第三人的承租条件优于李鹭，李鹭即会丧失优先承租权，此时阮媛无需对此承担责任。同理，若因为政府拆迁而导致李鹭丧失该房屋的优先承租权，阮媛同样无需承担责任。优先承租权只是一种期待权利，期待权是指将来有取得与实现的可能性的权利，即期待权的实现是受到多种条件的限制，并不一定当然实现。若李鹭在其承租条件劣于第三人或当承租商铺非因阮媛的过错而必须拆除时，其优先承租权就不能实现，李鹭作为一个具备完全民事行为能力的民事主体，在承租时应当预见到承租后所产生的收益与风险，也应当预见到优先承租权会因各种因素的影响而阻碍其实现。优先承租权只是在承租期满后其可能享有的一种权利，而不是必然享有，不能因为其优先承租权未能实现而追究阮媛的责任。故原审认定147000元转让费是转让剩余期限及续租三年的租赁权利，系认定错误。综上，请求二审法院支持阮媛的上诉请求。
被上诉人李鹭答辩认为，一、原审认定xx公司与阮媛签订的《承包合同经营书》无效，阮媛将无效租赁合同项下的权利义务概括转让给李鹭的行为亦属无效是正确的。阮媛基于该无效约定取得转让费于法无据，应当返还。涉案商铺系未按照政府主管部门批准内容建设的临时建筑，系违法建筑。xxxx中心仓库经批准建设的用途为临时仓库，临时仓库功能只能用于xx设施仓库，建筑面积1996．8平方米，使用期限自批准之日起2年（即至2005年9月15日期满），到期后建设单位自行无条件拆除。但是，该临时建筑建成后总面积达到24077，91平方米，并且其中70％面积是用来对外出租经营，而并非获批的用于xx设施仓库。显然，涉案临时建筑的建设没有按政府主管部门批准的建设规划进行施工，之后，亦没有就超建部分建筑面积向政府主管部门申请补办手续。因此，涉案租赁物应认定为系未按照政府主管部门批准内容建设的临时建筑，是违法建筑。李鹭与阮媛就本案转让租赁权利达成协议的时间是2011年1月26日，当时租赁物是违章建筑无可置疑。2006年3月14日，深圳市xx区临时建筑规划审批办公室作出《关于对申请市xx仓库按现状保留使用的批复》，同意按现状保留xxxx中心仓库，具体要求是：按现状保留2年，使用年限从审批之日起计：该临时建筑在使用期满后，或使用期内城市建设需要时，必须按时、无条件、无偿自行拆除。根据该批复，涉案临时建筑在2008年3月15日前必须拆除。另外，阮媛于2008年3月5日向政府报送的《关于市xx仓库延期按现状保留使用的申请》未获批准，因此，2008年3月15日后，涉案临时建筑无疑系违法建筑。由于租赁物为违法临时建筑，依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用若干问题的解释》第三条第一款规定，《承包合同经营书》因违反法律的效力性规定而无效。因阮媛取得涉案商铺的租赁权来源于该租赁合同，李鹭与阮媛关于转让涉案商铺的约定也应无效。阮媛基于无效约定取得李鹭的转让费，于法无据，应当返还；二、原审法院对商铺交付使用日期的认定符合事实和法律规定。涉案商铺原在阮媛的控制之下，由阮媛占有使用，因此商铺是否交付及交付具体时间依法应由阮媛承担举证责任，应由阮媛证明。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”及第二条规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，阮媛对商铺的交付负有举证责任，其举证不能应当承担不利后果；三、原审认定阮媛收取的转让费是其转让剩余租赁期限及续租3年的租赁权利，该认定符合当事人的真实意思表示和民法公平、等价有偿的原则。阮媛与李鹭2011年1月26日协议转让商铺，至2011年2月28日李鹭才取得商铺的实际使用权，而该涉案商铺于2011年5月19日开始被政府部门通知实施强制拆除，李鹭支付了大额转让费而实际经营期限极短。李鹭与阮媛签订协议时均知悉xx文具玩具批发市场的商业习惯，李鹭是基于剩余租赁期限和3年的续租权利才接受了155000元转让费的对价。若依据承包合同的约定至2011年6月30日承包合同终止，该155000元的对价仅仅是四个月，完全不符合常理且显失公平。该协议签订处在特殊的市场环境之中，按照xx文具玩具市场的经营管理模式，承租人的承租期限是3年，租期届满后，承租人享有优先承租权，续租的期限也是3年，多年以来该市场的商户都依循此商业习惯长期经营和交易。李鹭依据承包经营合同享有优先承租权，订立协议之时确信能够取得3年的续租权利，阮媛亦告知了李鹭此市场的经营管理模式。依据民法公平和等价有偿原则，李鹭支付的转让费对价应认定为合同剩余租赁期限及续租3年的租赁权利。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
在二审审理过程中，李鹭确认xx公司已经向其退回涉案商铺的租赁押金8000元。
本院认为，xx公司将涉案商铺交由阮媛经营使用，阮媛向xx公司按月支付使用费，双方之间形成房屋租赁合同关系。此后，阮媛将其在租赁合同项下的权利义务转让给李鹭，由李鹭直接与xx公司签订内容相同的租赁合同，故本案属于合同权利义务概括转移纠纷，原审将本案案由定为租赁合同纠纷不当，本院予以纠正。现有证据表明，涉案商铺所在的xx文具玩具批发市场在2008年3月14日之后未继续取得有效的临时建筑审批，即xx公司与阮媛在2008年7月24日期至2011年6月30日期间建立租赁合同关系无效。因阮媛、李鹭转让的承租权来源于上述租赁合同，原审认定双方为转让违章建筑承租权所达成的转让约定亦属无效正确，本院予以确认。阮媛上诉主张《承包经营合同书》所确立的租赁关系和双方达成的承租权转让约定有效，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因合同取得的财产应当予以返还。考虑到转让费的对价系承租权而非商铺租金，在承租权不受法律保护的情况下，阮媛应将其收取的转让费在扣除其已经支付给xx公司的押金（该笔押金已由xx公司退给李鹭）后全额返回李鹭。原审将转让费参照租金折抵使用期限，判令阮媛仅需向李鹭退回132264元转让费及相应利息，系处理不当，但李鹭对此未提出上诉，视为服从判决结果，本院予以维持。无效合同自始无效，对阮媛和李鹭均不具有约束力，亦不产生约定的合同履行后果。阮媛以转让约定实际履行完毕、商铺经营风险已转移给李鹭为由要求应全额收取转让费，于法无据，本院不予采纳。
综上，上诉人阮媛的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但仅判决阮媛返还部分转让款不当。鉴于李鹭未对该判决提起上诉，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3116.38元，由上诉人阮媛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 力
代理 审 判员 吴思罕
代理 审 判员 郑志锋
二〇一三年六月十七日
书记员（兼） 李全慧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。