福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）厦民终字第2814号
上诉人（原审被告）福建宇盛建设发展有限公司厦门分公司（原福建恒超建筑工程有限公司厦门分公司）。
负责人黄以彬，经理。
上诉人（原审被告）福建宇盛建设发展有限公司（原福建恒超建筑工程有限公司）。
法定代表人黄以标，董事长。
二上诉人共同委托代理人苏庆密，福建同翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗诗婷，女，1989年2月19日出生，汉族。
委托代理人林明种，福建开元大同律师事务所律师。
原审被告苏开其，男，1954年9月15日出生，汉族。
原审被告金福环保科技（漳州）有限公司。
法定代表人张德才，董事长。
上诉人福建宇盛建设发展有限公司厦门分公司（以下简称宇盛厦门公司）、福建宇盛建设发展有限公司（以下简称宇盛公司）与被上诉人罗诗婷、原审被告苏开其、金福环保科技（漳州）有限公司（以下简称金福公司）民间借贷纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2012）思民初字第6154号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
罗诗婷向原审法院起诉，请求判令：1、苏开其立即归还借款人民币（下同）600000元；2、苏开其支付利息35752元（利息从2011年6月24日起计至实际还款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，暂计至2012年5月15日共327天）；3、苏开其支付违约赔偿金120000元；4、苏开其承担罗诗婷律师代理费37788元；以上诉讼请求合计793540元；5、金福公司、佳鑫顺环保科技有限公司（以下简称佳鑫顺公司）、福建恒超建筑工程有限公司厦门分公司（以下简称恒超厦门公司）、福建恒超建筑工程有限公司（以下简称恒超公司）对苏开其的上述款项承担连带清偿责任。
原审判决查明，罗诗婷与苏开其于2011年3月23日签订一份《个人借款合同》，该合同约定：借款人（苏开其）因资金不足，向出借人罗诗婷个人借款，借款金额为600000元整，借款期限为三个月，自2011年3月23日起至2011年6月23日止。借款人以张德才名下的车辆登记证闽D×××××闽D×××××为质押，如借款人到期不能还款，由出借人罗诗婷行使代位权，直接行使债权。另约定：如一方违约，应向对方支付借款总额20%的赔偿金。借款人（担保人）如到期不能还款，借款人应每日支付5%违约金直至款项还清为止。若借款人未履行还款义务引起诉讼或其他法律纠纷，出借人实现债权的费用由借款人承担。实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、律师代理费、抵押物处置费、拍卖费等。金福公司（未盖公司印章，但有法定代表人张德才的签字）、佳鑫顺公司（未盖公司印章，但有法定代表人张德才的签字）、恒超厦门公司（盖有公司印章）对上述借款提供担保。同日，苏开其出具一份《借条》交由罗诗婷收执。该《借条》载明，本人苏开其于2011年3月23日收到出借人罗诗婷的借款现金600000元。期限为三个月。还款时间为2011年6月23日。借款人处有苏开其的签字及恒超厦门公司的公司印章。担保人处有金福公司的公司印章及法定代表人张德才的签字。2012年5月15日，罗诗婷与福建开元大同律师事务所签订一份委托代理合同，关于律师代理费约定如下：本案实行胜诉收费，罗诗婷应以本案起诉状第一项、第二项、第三项诉讼请求合计金额的5%支付律师费。借款期限到后，苏开其未归借款。罗诗婷几经催讨未果，遂向原审法院起诉。原审审理中，罗诗婷自愿撤回对佳鑫顺公司的起诉，原审法院口头裁定准予其撤回起诉。原审期间，恒超厦门公司、恒超公司提出申请，请求对罗诗婷提供的《个人借款合同》、《借条》上加盖的“福建恒超建筑工程有限公司厦门分公司”印章的真伪进行鉴定。2013年1月25日，福建正太司法鉴定中心出具正泰司鉴（2013）文鉴字第3号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、检材（1）2011年3月23日《个人借款合同》中担保人3盖章处的“福建恒超建筑工程有限公司厦门分公司”印文与样本2-1（厦门市同安区工商行政管理局提供的《企业分支机构、其他经营单位年检报告书》（2011）年度扫描打印件）、样本2-2（厦门市同安区工商行政管理局提供的2012年4月12日《企业年检指定代表或委托代理人的证明》扫描打印件）中“福建恒超建筑工程有限公司厦门分公司”印文极可能为同一印章所盖。2、检材（2）2011年3月23日《借条》中借款人盖章处的“福建恒超建筑工程有限公司厦门分公司”印文与样本2-1、样本2-2中“福建恒超建筑工程有限公司厦门分公司”印文极可能为同一印章所盖。
原判认定以上事实，有罗诗婷提供的《个人借款合同》、《借条》、委托代理合同、正泰司鉴（2013）文鉴字第3号司法鉴定意见书以及庭审笔录等为证。
原审判决认为，合法的借贷关系应受法律保护。根据双方签订的《个人借款合同》及《借条》可以确认借条的真实性及该笔借款的真实存在，双方之间的债权债务关系明确。《个人借款合同》及《借条》系各方当事人真实意思表示，合法有效，对各方当事人均有约束力。罗诗婷依约向苏开其提供了借款，苏开其却未依约履行还款义务，应承担相应的违约责任。罗诗婷主张苏开其归还借款600000元合理合法，原审法院予以支持。因双方未约定利息，罗诗婷要求苏开其支付从2011年6月24日起至2012年5月15日的利息，且按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的诉请于法无据，原审法院不予支持。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。”故苏开其应支付从2011年6月24日起至实际还款之日止的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算。罗诗婷要求苏开其支付违约赔偿金120000元和律师代理费37788元的诉请，符合双方的约定，原审法院予以采纳。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十二条“质权自出质人交付质押财产时设立。”本案双方当事人在《个人借款合同》中虽约定“借款人以张德才名下的车辆为质押，如借款人到期不能还款，由出借人罗诗婷行使代位权，直接行使债权”，但本案中的质押财产未转移占有，故质权未设立。恒超厦门公司提出的“本案借款合同显示存在物的担保，原告放弃物的担保，福建恒超建筑工程有限公司厦门分公司等保证人免除相应的保证责任”的答辩理由不能成立，原审法院不予采纳。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款之规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案主债务履行期届满之日为2011年6月23日，保证期间到2013年6月23日。罗诗婷起诉要求保证人承担保证责任未超过保证期间。金福公司、恒超厦门公司作为该笔借款的保证人，应对该债务承担连带清偿责任。因恒超厦门公司系恒超公司设立的分公司，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第一百零七条和《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，恒超公司应就该债务承担连带清偿责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国物权法》第二百一十二条、《中华人民共和国担保法》第十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、苏开其应于判决生效之日起七日内向罗诗婷偿还借款本金600000元及利息（自2011年6月24日起计至实际还款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、苏开其应于判决生效之日起七日内向罗诗婷支付违约赔偿金120000元；三、苏开其应于判决生效之日起七日内向罗诗婷支付律师代理费37788元；四、金福环保科技（漳州）有限公司、福建恒超建筑工程有限公司厦门分公司、福建恒超建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；五、驳回罗诗婷的其他诉讼请求。
原审审理中，恒超公司于2012年12月14日经工商管理部门批准变更登记为宇盛公司，恒超厦门公司于2013年4月15日经工商管理部门批准变更登记为宇盛厦门公司。原审宣判后，宇盛公司、宇盛厦门公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人宇盛公司、宇盛厦门公司上诉请求撤销原审判决，改判驳回罗诗婷原审对宇盛公司、宇盛厦门公司的全部诉讼请求。事实和理由：1、原判严重违反法定程序，罗诗婷原审中撤回对佳鑫顺公司的起诉，原审法院应当将本案移送有管辖权的法院；2、罗诗婷的借款存在诸多疑点，原判对此没有查明事实；3、福建正泰司法鉴定中心作出的鉴定意见第3、4条不具有证据效力，原审法院予以采信错误；4、原判认定本案保证期间为两年错误；5、罗诗婷放弃物的担保，保证人应免除相应的保证责任；6、宇盛厦门公司是公司的分支机构，不得为保证人。
被上诉人罗诗婷答辩称：1、原审未违反法定程序；2、原审期间对《借款合同》、《借条》上所加盖印章的鉴定结论应作为定案依据；3、罗诗婷出借的60万元的来源不属于本案审查范围，《借款合同》、《借条》上宇盛厦门公司已盖章确认，足以表明其意思表示；4、宇盛公司、宇盛厦门公司未提交充分证据证明本案借款合同中的质押条款已实际履行，质权已设立；5、本案保证合同应认定有效，宇盛公司、宇盛厦门公司均应承担清偿责任。
原审被告苏开其、金福公司未提交书面答辩意见。
经审理，除宇盛公司、宇盛厦门公司对借款和担保的真实性有异议、委托代理关系与本案没有关联、原审判决书遗漏了前两条鉴定意见外，双方当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院对无异议的事实予以确认。
二审期间，罗诗婷提交一份中国经营报的报道，用于证明金福公司张德才诈骗的事实。宇盛公司、宇盛厦门公司质证认为，对该证据的真实性不予确认，且该证据内容与本案无关。本院认证如下：上述证据无原件核对，宇盛公司、宇盛厦门公司对真实性有异议，且罗诗婷无法证明该证据与本案的关联性，本院对该证据的证明力不予确认。
应宇盛公司、宇盛厦门公司申请，本院委托鉴定机构对讼争《个人借款合同》、《借条》中“福建恒超建筑工程有限公司厦门分公司”印文是否与样本中“福建恒超建筑工程有限公司厦门分公司”印文同一进行鉴定，但因罗诗婷无法提交上述《个人借款合同》、《借条》的原件供比对，本院撤回鉴定委托。
本院认为，苏开其向罗诗婷借款60万元的事实，有《个人借款合同》、《借条》予以证实，本院予以确认。因《个人借款合同》约定：“本合同履行过程中发生争议，可以通过协商解决；协商不能解决的提交厦门市的人民法院诉讼”，故即使罗诗婷原审中撤回对佳鑫顺公司的起诉，原审法院仍然有管辖权，宇盛公司、宇盛厦门公司上诉提出原判违反法定程序的上诉意见缺乏依据，不予采纳。本案二审各方当事人争议的焦点在于宇盛厦门公司、宇盛公司担保责任的认定问题。（一）宇盛厦门公司公章真实性的认定。原审法院委托福建正泰司法鉴定中心作出的正泰司鉴（2013）文鉴字第3号文书司法鉴定意见书载明，《个人借款合同》中担保人3盖章处的“福建恒超建筑工程有限公司厦门分公司”印文、《借条》中借款人盖章处的“福建恒超建筑工程有限公司厦门分公司”印文与厦门市同安区工商行政管理局提供的2009、2010年度《企业分支机构、其他经营单位年检报告书》中“福建恒超建筑工程有限公司厦门分公司”印文为非同一印章所盖，而《个人借款合同》中担保人3盖章处的“福建恒超建筑工程有限公司厦门分公司”印文、《借条》中借款人盖章处的“福建恒超建筑工程有限公司厦门分公司”印文与厦门市同安区工商行政管理局提供的《企业分支机构、其他经营单位年检报告书》（2011）年度扫描打印件及2012年4月12日《企业年检指定代表或委托代理人的证明》扫描打印件中“福建恒超建筑工程有限公司厦门分公司”印文极可能为同一印章所盖。上述鉴定结论中，虽然上述样本《企业分支机构、其他经营单位年检报告书》（2011）年度及2012年4月12日《企业年检指定代表或委托代理人的证明》均系扫描打印件，但根据中华人民共和国司法部司法鉴定管理局发布的《印章印文鉴定规范》4.2.1规定，检材印文和样本印文的选取可采用照相、复印或扫描等方法进行复制。上述规范并未明确扫描打印件不能作为比对样本，故该鉴定结论系有鉴定资质的鉴定机构根据法定程序和规范作出，可以作为认定案件事实的证据。另，根据上述鉴定结论，《个人借款合同》、《借条》上“福建恒超建筑工程有限公司厦门分公司”的印章虽然与2009、2010年度《企业分支机构、其他经营单位年检报告书》中“福建恒超建筑工程有限公司厦门分公司”印文为非同一印章所盖，但是与《企业分支机构、其他经营单位年检报告书》（2011）年度及2012年4月12日《企业年检指定代表或委托代理人的证明》扫描打印件中“福建恒超建筑工程有限公司厦门分公司”印文极可能为同一印章所盖，而《个人借款合同》、《借条》的落款时间为2011年3月23日，且宇盛公司、宇盛厦门公司未举证证实《企业分支机构、其他经营单位年检报告书》（2011）年度及2012年4月12日《企业年检指定代表或委托代理人的证明》上“福建恒超建筑工程有限公司厦门分公司”的印文系伪造形成，故本院对《个人借款合同》、《借条》上“福建恒超建筑工程有限公司厦门分公司”印章的真实性予以认定。（二）保证期间认定。讼争的《借条》未对保证责任和保证期间作任何约定，而讼争的《个人借款合同》仅在“违约责任”中约定“借款人（担保人）如到期不能还款，借款人应每日支付5%违约金直至款项还清为止”，该条款系关于借款人违反合同约定应承担违约责任的约定，并非保证责任和保证期间的约定。讼争《个人借款合同》、《借条》未对保证期间进行约定，根据担保法相关规定，本案借款项下的保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月。本案当事人约定借款的还款日期为2011年6月23日，罗诗婷未举证证实其于保证期间内向宇盛厦门公司主张保证责任的事实，其于2012年5月18日向原审法院起诉已超过保证期间。综上，宇盛厦门公司因超过保证期间已免除保证责任，罗诗婷要求宇盛公司、宇盛厦门公司承担保证责任的诉求本院不予支持。因金福公司并未对原审判决提起上诉，故本院对原审法院判令金福公司对苏开其的还款承担连带清偿责任的判决予以维持。
综上，原判认定事实错误，导致判决部分有误，本院予以改判。宇盛公司、宇盛厦门公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第九条，《中华人民共和国物权法》第二百一十二条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2012）思民初字第6154号民事判决第一、二、三项；
二、撤销厦门市思明区人民法院（2012）思民初字第6154号民事判决第五项；
三、变更厦门市思明区人民法院（2012）思民初字第6154号民事判决第四项为：“金福环保科技（漳州）有限公司对上述款项承担连带清偿责任”；
四、驳回罗诗婷原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币11735元，由苏开其负担；二审案件受理费人民币11735元，由罗诗婷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 超
代理审判员 陈 杰
代理审判员 吴春庆
二〇一四年六月十三日
代书 记员 黄轶君
附：本案所适用的法律法规
《中华人民共和国民法通则》
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》
第九条公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。
《中华人民共和国物权法》
第二百一十二条质权自出质人交付质押财产时设立。
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。