广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法审监民提字第53号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：付强，住湖北省应城市。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：深圳市龙城建设监理有限公司。住所地：广东省深圳市。
法定代表人：马克伦。
委托代理人：肖品德、钟树林，均为该公司职员。
申诉人付强因与被申诉人深圳市龙城建设监理有限公司（下称龙城公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2009）深中法民六终字第3771号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2014年2月20日作出粤检民抗字（2014）34号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2014年3月10日作出（2014）粤高法审监民抗字第77号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年6月10日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派伍伦辉、赵一瑾出庭，申诉人付强、被申诉人龙城公司的委托代理人钟树林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
付强于2008年9月2日向深圳市龙岗区人民法院起诉称：2007年4月13日付强到龙城公司担任监理员，签订了二年的劳动合同，每周工作5天40小时。晚上经常加班，星期六、日也不能休息。2008年5月28日龙城公司不许付强上班，双方协商未果。付强在龙城公司工作十四个月，发放了十三个月工资，龙城公司只缴纳了十一个月的社保金。龙城公司未提前三十天通知付强解除劳动合同。付强申请仲裁后深圳市龙岗区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决。付强不服仲裁裁决，请求判决龙城公司支付付强：1、2008年5月份工资及补偿金4375元；2、未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金一个月工资3500元；3、违法解除劳动合同的经济补偿金10500元；4、2007年5月1日到2008年5月27日加班工资及补偿金51444.75元；5、2007年4月份少发的工资及补偿金902.5元；6、保险金526.80元；7、付强因本案而产生的误工费、交通费、资料费共计1700元。
龙城公司亦向深圳市龙岗区人民法院起诉并答辩称：1、付强与龙城公司解除劳动合同的原因是付强不能胜任工作。且双方对解除劳动合同事实上是已经达成一致，双方进行了交接，有交接单可以证明。故龙城公司不需要向付强支付经济补偿金。2、付强没有加班，不存在加班费。带薪年假按有关规定是连续工作1年以上才能享受，而龙城公司在付强单位工作仅1年45天，带薪年假刚发生，付强本人并未提出休假要求，无理由要求计发休假加班工资。3、付强于2008年6月13日提出劳动争议，对于2008年4月14日以前所发生的争议已过仲裁时效。4、监理公司的现场监理人员的主要工作就是服务于施工现场，应实施不定时工作制，平时是住在施工现场正常上班的，特殊情况加班都安排补休。5、付强请求支付误工费、交通费、资料费等费用没有依据。龙城公司亦不服仲裁裁决而起诉，请求判决：撤销深龙劳仲案字（2008）第D2318号仲裁裁决书第二项和第三项，龙城公司无需支付付强解除劳动关系经济补偿金5250元和2007年5月1日到2008年5月27日加班工资差额1323元。
付强针对龙城公司的起诉答辩称：龙城公司的起诉理由不符合客观情况。1、龙城公司提交的不良行为、工作联系函和甲方联系函均与事实不符，都是龙城公司事后凭借其合作关系补的。如果付强不能胜任监理员工作，付强就不可能在几个项目上都担任现场监理人员。2、龙城公司主张的工作时间，只适合办公室，不适合施工现场。付强的工作时间与工人保持一致，晚上经常加班。五一、十一期间付强有上班，龙城公司应支付加班费。龙城公司不举证考勤，应承担举证不能的责任。龙城公司说都安排了补休不是事实，实际上至今付强只补休过5天半，而付强请求的加班工资已经扣除了5天半。3、龙城公司没有办理不定时许可证就应该按照标准工时计算，而这一点已经经过劳动仲裁的认可。4、误工费、交通费、资料费等是有依据的，根据民法的过错原则都是由于龙城公司没有支付才引起的。
深圳市龙岗区人民法院一审查明，双方劳动关系情况如下：
一、入职时间：2007年4月13日。
二、签订劳动合同的时间：2007年5月17日签订有效期从2007年4月13日起到2009年4月13日止的劳动合同。
三、双方约定的员工工作岗位：监理员。
四、双方约定的每月工资数：合同约定每月1624元。
五、员工工资的实际构成：基本工资＋加班工资。
六、付强工资发放情况：2007年4月至2008年4月的工资已领取，但是2008年5月份的工资还没有领取。
七、付强出勤情况：2008年1月元旦照常上班，休息日上班2.5天（已经扣除补休5.5天），丧假请假3天；春节放假4天（2008年2月6-9日）；5月份法定节假日上班1天，休息日上班5天；其他月份包括法定节假日和休息日都没有休息。付强从2008年5月28日开始没有上班。
八、双方解除或终止劳动关系的时间及原因：龙城公司主张在2008年5月26日提出与付强解除劳动关系，第二天双方进行了工作交接。
九、申请仲裁的时间：2008年6月13日。
十、仲裁请求：1、龙城公司支付付强2008年5月工资3500元；2、龙城公司支付付强未提前一个月通知解除劳动关系代通知金3500元；3、龙城公司支付付强违法解除劳动关系经济补偿金10500元；4、龙城公司支付付强2007年5月1日至2008年5月27日节假日加班费39984.7元；5、龙城公司支付付强2007年4月份少发工资800元；6、龙城公司支付付强3个月保险金526.8元。
十一、仲裁结果：1、龙城公司支付付强2008年5月份工资2922元；2、龙城公司支付付强解除劳动关系经济补偿金5250元；3、龙城公司支付付强2007年5月1日至2008年5月27日加班工资差额1323元；4、驳回付强的其他申请请求。
以上事实，龙城公司对加班时间和加班工资支付情况，付强对解除劳动合同的情况，均表示异议，对其它事实均无异议。
深圳市龙岗区人民法院一审认为：付强与龙城公司签订了书面的劳动合同，双方形成劳动合同关系，合法有效，依法应受法律保护。龙城公司主张付强于2008年6月13日提出劳动争议，对于2008年4月14日以前所发生的争议已过仲裁时效。经查，双方于2008年5月底解除劳动关系，双方发生了劳动争议，付强于发生劳动争议之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请，符合法律的规定。龙城公司作为用人单位，应保存付强的工资表至少二年，因此付强请求从2007年5月入职以来的加班工资，并未超过申诉时效，故对龙城公司该项主张不予采纳。
劳动合同约定，付强每月工资为1624元，期限为两年，从2007年4月13日起到2009年4月13日止。付强主张每月工资为3500元，并请求以此作为计发加班费的工资基数标准，经查，付强并未提交有效证据证明双方已经实际对合同约定的每月工资发生了变更。因此，对付强主张的加班工资应以合同约定的工资数额为准。因此付强的标准时薪为1624元÷21.75天÷8小时=9.33元／小时。
付强主张龙城公司未足额支付加班工资，并请求龙城公司支付2007年5月1日到2008年5月27日的休息日及法定节假日加班工资。龙城公司作为用人单位，应保存劳动者的工资表至少二年，且对付强的考勤情况负有举证责任，对此，龙城公司只提交了付强在2007年4月和2008年1月的工资条，付强认可工资条的真实性，故可确认这两张工资条的证明力。龙城公司主张实行不定时工作制，但未能举证证明具体实施的情况，对于付强的考勤及其他月份的工资，龙城公司也未能举证证明，为此应承担举证不能的后果，故采信付强对其考勤的主张，即2008年1月元旦照常上班，休息日上班2.5天（已经扣除补休的5.5天），丧假请假3天；春节放假4天（2008年2月6-9日）；5月份法定节假日上班l天，休息日上班5天；其他月份包括法定节假日和休息日都没有休息。付强从2008年5月28日开始没有上班。根据2007年4月和2008年1月两张工资条的记录，也没有关于加班费的记录，故认定付强工作期间，龙城公司未足额支付付强休息日及法定节假日的加班工资。付强主张休息日和法定节假日加班按照每天8小时计算，龙城公司未能提交证据予以反驳，故采纳付强的主张。
表①：
月份标准时薪
（元／小时）加班时间
（小时）应发加班工资（元）休加法加休加法加合计2007.059.3364241194.24671.7618662007.069.3372O1343.5201343.522007.079.337201343.5201343.522007.089.336401194.2401194.242007.099.3380O1492.801492.82007.109.3364241194.24671.7618662007.119.3364O1194.2401194.242007.129.338001492.8O．001492.82008.019.33208373.2223.92597.122008.029.335601044.9601044.962008.039.3380O1492.801492.82008.049.336481194.24223.921418.162007年5月1日到2008年4月30日加班工资16346.16元
综上，龙城公司应支付付强2007年5月1日至2008年4月30日未足额支付的休息日及法定节假日加班工资16346.16元（详见表①）。劳动合同约定每月15日支付上月工资，付强在2007年5月27日前均为正常上班，龙城公司有足够的时间向付强支付2007年5月到2008年4月份的加班工资，龙城公司未发放这段期间的加班工资已超过了上述期限，已构成了拖欠。用人单位克扣或无故拖欠员工工资的，应当全额支付员工工资，并向员工支付拖欠工资总额百分之二十五的经济补偿金，因此龙城公司应向付强支付4086.54元经济补偿金。
对于2007年4月份工资，付强在2007年4月13日—30日正常工作日上班11天，休息日上班4天，基本工资应为821.04元；2008年5月份工资，付强在2008年5月1日—27日正常工作日上班16天，休息日上班5天，法定节假日上班1天，基本工资应为1194.24元。按每天上班8小时计算，因此这两个月的加班工资详见表②。
表②：
时间标准时薪
（元／小时）加班时间
（小时）应发加班工资（元）休加法加休加法加合计2007.049.33320597.120.00597.122008.059.33408746.40223.92970.32
由此可得2007年4月工资为821.04元＋597.12元=1418.16元；2008年5月份工资为1194.24元＋970.32元=2164.56元。其中龙城公司已支付付强2007年4月份工资1378.12元，龙城公司还需支付付强40.04元；龙城公司未及时足额支付付强2007年4月工资，应支付25%的经济补偿金10.01元。龙城公司至今未支付付强2008年5月份工资，付强请求龙城公司支付该月工资，应予支持，因此龙城公司应支付付强2008年5月份工资2164.56元。由于付强从2008年5月28日开始没有上班，付强离开时还没到约定的工资支付日期，龙城公司无法向付强支付该月工资，故对付强请求2008年5月工资的经济补偿金不予支持。
2008年5月26日龙城公司要求解除与付强的劳动合同关系，第二天双方进行了工作交接，付强称龙城公司5月28日不准其上班，又称其至今未同意与龙城公司解除劳动合同关系，付强从5月28日开始没有再上班，上述事实足以说明龙城公司已经单方解雇了付强，双方至此解除劳动合同。龙城公司辩称解雇付强的原因是付强不能胜任工作，并提交了施工单位投诉、业主方指责以及政府部门执法时扣分的书面证明。经查，龙城公司提交的证据不足以证明付强不能胜任工作，因此龙城公司据此解除劳动合同的行为，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应按照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向付强支付赔偿金。劳动合同法于2008年1月1日起施行，从2008年1月1日起付强在龙城公司处的工作年限不超过六个月，龙城公司应向付强支付一个月工资的赔偿金。因付强、龙城公司双方均未举证证明付强每月实发工资数额，付强主张在龙城公司处工作每月实发工资约为3500元，龙城公司对此也表示认可，故付强每月实际领取工资约为3500元。龙城公司未能举证上述工资已经包含加班工资，因此应在3500元的基础上另加每月应发加班工资统计付强的月平均工资。经审查，付强离职前十二个月的平均工资为4862.18元，龙城公司应支付付强解除劳动关系的经济补偿4862.18元。
付强认为龙城公司未提前三十天通知付强，应支付付强一个月工资。经查，本案不属于提前三十天通知付强的情形，龙城公司无需向付强支付一个月的工资，因此付强的该项请求没有法律依据，不予支持。付强请求龙城公司支付三个月的保险金。因征缴社会保险费属于社会保险经办机构的职责。用人单位拒不缴纳社会保险费的，可由劳动保障行政部门申请人民法院强制征缴。龙城公司未依法足额为付强缴纳社会保险费，付强应循上述途径处理。付强请求龙城公司直接向其支付保险金，法律依据不足，不予支持。付强请求龙城公司支付误工费、交通费、资料费，该事项在劳动仲裁仲并未提出过申请，根据法律的规定，劳动仲裁是劳动争议案件的必经前置程序，该事项属于未经劳动仲裁的事项，依法不予审查。付强请求年休假的加班费，带薪年假应是连续工作1年以上才能享受，而龙城公司在付强单位工作仅1年45天，带薪年休假刚发生，付强本人也未能举证证明曾经提出过休假要求，因此付强请求龙城公司支付年休假的加班工资，依据不足，不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第八十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十七条、第八十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、《深圳市员工工资支付条例》第十一条、第十五条、第十七条、第十八条的规定，深圳市龙岗区人民法院于2008年11月27日作出（2008）深龙法民（劳）初字第8407号民事判决：一、龙城公司应于本判决生效之日起五日内支付付强2007年5月到2008年4月30日的加班工资16346.16元及25%的经济补偿金4086.54元；二、龙城公司应于本判决生效之日起五日内支付付强2007年4月份工资差额40.04元及25%经济补偿金10.01元；三、龙城公司应于本判决生效之日起五日内支付付强2008年5月份工资2164.56元；四、龙城公司应于本判决生效之日起五日内支付付强解除劳动合同的赔偿金4862.18元；五、驳回付强的其他诉讼请求；六、驳回龙城公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由龙城公司承担。
付强不服一审判决，向深圳市中级人民法院提出上诉称：1、付强工作时间每周5天40小时，多余的工作时间按加班计算。龙城公司有举证考勤的责任，龙城公司不举证即视为认同付强请求。2、龙城公司未提前三十天通知付强解除劳动合同，应支付代通知金。3、一审法院审理认定5月份工资、加班费、经济补偿、4月份少发的工资有误，龙城公司应向付强支付：（1）07年7月1日以前月基本工资为1624元，07年7月1日以后月基本工资为1756元，而龙城公司只发了900元的基本工资，从07年4月至08年4月应补发基本工资10732元。（2）08年5月份应工作21天，已工作27天，休息加班5天，法定加班1天。5月份的工资为6540.39元。（3）07年4月份工资为2400元，已发1378元，应补发1277.5元。（4）07年5月至08年4月加班工资合计49148.78元。（5）龙城公司违法解除劳动合同，应补偿付强三个月的工资19699.65元（离职前12个月的月平均工资：标准工资3500＋加班工资3066.55=6566.55元）。上诉请求判决龙城公司向付强支付：1、基本工资差额10732元；2、08年5月份工资及补偿金6540.39元；3、07年4月份少发的工资及补偿金1277.5元；4、07年5月1日至08年4月30日加班工资及补偿金49148.78元；5、违法解除劳动合同经济补偿19699.65元；6、龙城公司未提前一个月通知付强，应支付一个月工资6566.55元；7、龙城公司应为付强补交三个月的社会保险金；8、误工费、交通费、资料费等共3480元。
龙城公司亦提起上诉称：1、一审认定付强加班的事实不清，证据不足；2、付强2007年4月的工资已付清，不应补发；3、双方是协议解除劳动合同，龙城公司无需支付违法解除劳动合同的经济补偿金。
深圳市中级人民法院二审经审理确认了一审判决查明的事实。
深圳市中级人民法院二审认为：当事人对自己的主张有提供证据证明的义务，否则应承担举证不能的法律后果。龙城公司与付强在劳动合同中明确约定每月工资标准为1624元，付强称每月工资标准为3500元，并未提供足够证据加以证明其主张，故对付强称其每月工资标准为3500元的主张不予采信。一审认定的加班时间并无不当，应予以采信。根据付强的加班时间和工资标准，一审计算的加班工资是正确的，应予以维持。付强要求龙城公司支付申诉时效内的加班工资符合法律规定，一审予以支持并无不当。龙城公司否认付强存在加班事实，并未提供考勤记录等相关证据予以佐证，故不予采信。龙城公司称付强不能胜任工作并给其造成实质性损害，依据不足，不予采信，龙城公司违法解除付强的劳动合同，依法应当予以赔偿。付强顺利交接工作并不代表付强存在不能胜任工作的事实，龙城公司据此主张付强不能胜任工作的理由显然不能成立。一审其他处理亦无不当，应予维持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，深圳市中级人民法院于2009年10月12日作出（2009）深中法民六终字第3771号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由龙城公司与付强各负担5元。
广东省人民检察院抗诉认为：原终审判决对付强于2008年1月1日以前的解除劳动合同经济补偿金未予支持，属适用法律错误。付强与龙城公司劳动合同关系存续期间是自2007年4月13日起至2008年5月28日止。《中华人民共和国劳动合同法》是从2008年1月1日起开始施行，该法第九十七条第三款明确规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”原终审判决认为付强从2008年1月1日起至2008年5月28日止在龙城公司的工作年限不超过六个月，龙城公司应向付强支付一个月工资赔偿金，未支持付强2008年1月1日以前工作年限的解除劳动合同经济补偿金，存有不当。根据《中华人民共和国劳动法》第九十八条的规定，龙城公司违法解除劳动合同，对付强造成了损害，应当承担赔偿责任。参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）第五条的规定，付强从2007年4月13日起至2007年12月31日止在龙城公司的工作时间不满一年，龙城公司应支付付强相当一个月工资的经济补偿金。
再审中，申诉人付强表示同意抗诉意见，并称一审判决认定合同约定其月工资为1624元有误。虽然合同载明付强每月工资1624元，但因面试时龙城公司表示过付强的月薪为3500元，故再审应认定付强每月的标准工资为3500元，并以此为依据计算各项赔偿数额。另申请法院向龙城公司调取付强入职面试笔录，以证明合同约定的标准工资是每月3500元。
被申诉人龙城公司答辩称：原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
本院再审查明：原一、二审判决认定的事实清楚，应予以确认。
另查明：案涉劳动合同书载明采用计时工资形式，每月工资标准为1624元（每周工作40小时，不含加班加点工资）。付强没有提交证据证明双方经协商一致对合同载明的月工资变更约定为3500元。
本院再审认为：根据检察机关的抗诉意见，本案争议焦点是龙城公司应否向付强支付2008年1月1日以前的解除劳动合同经济补偿金。
双方当事人劳动合同关系存续期间为2007年4月13日至2008年5月28日。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，该法第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”由于付强的工作年限跨越《中华人民共和国劳动合同法》实施前后，故对于龙城公司解除双方劳动合同应予支付的赔偿金或经济补偿金，应依法对2008年1月1日以前和以后的工作年限分别计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，对于2008年1月1日以后工作年限的赔偿金，原二审判决龙城公司向付强支付以其离职前12个月的平均工资为标准的一个月工资，符合法律规定。根据1995年1月1日起至2007年12月31日施行的《中华人民共和国劳动法》第九十八条“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定，并参照当时施行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”的规定，再结合付强自2007年4月13日起至2007年12月31日止，在龙城公司的工作时间不满一年的事实，可确认对于2007年12月31日以前的工作年限，龙城公司应向付强支付相当一个月工资的经济补偿金。
对于付强离职前一个月工资的数额，结合本案的具体情况，可参照付强离职前十二个月的平均工资予以确定，包括实发工资和加班工资。对于付强的月实发工资，因龙城公司未举证证明付强每月实发工资的数额，原审采信付强的主张认定为3500元，并无不当。对于加班工资，根据1995年1月1日施行的《工资支付暂行规定》第十三条的规定，应根据劳动合同规定的付强本人日或小时工资标准予以计算。本案中，案涉劳动合同书载明付强每月工资标准为1624元。故原一、二审判决以合同约定的1624元为工资标准计算加班工资，计得付强离职前十二个月的平均月工资为4862.18元，具有事实依据和法律依据。付强申诉认为应以面试笔录确认其“合同规定的工资”为3500元，并以此为基础计算其加班工资，缺乏依据，应以劳动合同明确约定的数额为准。故对其该项主张不予支持，对其请求本院调取其面试笔录的申请也不予采纳。对于付强2007年4月13日起至2007年12月31日的工作年限，龙城公司应支付付强相当于一个月工资的解除劳动合同经济补偿金4862.18元。
综上所述，申诉人付强申诉认为对其2007年12月31日以前的工作年限，龙城公司应支付相当于一个月工资的解除劳动合同经济补偿金，理据充分，应予支持；其提出的其他申诉请求，缺乏事实依据及法律依据，应予驳回。原二审判决认定事实清楚，但对付强该项诉讼请求未予支持，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2009）深中法民六终字第3771号民事判决；
二、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2008）深龙法民（劳）初字第8407号民事判决第一、二、三、五、六项；
三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2008）深龙法民（劳）初字第8407号民事判决第四项为深圳市龙城建设监理有限公司应于本判决生效之日起五日内支付付强解除劳动合同的赔偿金4862.18元以及经济补偿金4862.18元。
一审案件受理费10元，由深圳市龙城建设监理有限公司承担。二审案件受理费10元，由深圳市龙城建设监理有限公司与付强各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖尚斌
代理审判员 钟向芬
代理审判员 慕丽静
二〇一四年六月十八日
书 记 员 黄健军