江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终403号
上诉人（原审原告）：苏州市相城区元和刘斐家具二店,住所地江苏省苏州市相城区元和街道千禧家具城*楼1031。
实际经营人：刘斐。
委托诉讼代理人：汪慧丹，北京市中银（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈杰。
上诉人苏州市相城区元和刘斐家具二店（以下除判决主文外简称刘斐家具店）因与被上诉人陈杰消费者权益纠纷一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2016）苏1291民初1879号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘斐家具店上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用及保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人主观上不存在欺诈故意。1.消费者权益保护法中的故意和欺诈行为，一定是发生在销售之时。从被上诉人提交的微信记录看，上诉人在销售家具之初，并没有将展示品冒充新品出售给被上诉人的故意。被上诉人未提交证据证明上诉人有蓄意隐瞒样品出售的故意。被上诉人的购买行为当天即完成，送货安装并不属于销售行为。2.上诉人是在售货员梁雪莲告知后才得知梁雪莲在未与上诉人沟通的情况下，将展厅家具直接运送给被上诉人，上��人通过梁雪莲告知被上诉人“等工厂发的货到了即给被上诉人更换”，但遭到被上诉人拒绝。3.被上诉人证明上诉人存在欺诈的依据仅有微信记录的截屏，上诉人不认可其效力，且微信作为证据提交应符合电子证据的基本要求，不排除被上诉人通过删减等手段对该记录进行剪辑后再提交。二、上诉人客观上未实施欺诈行为，供应的家具系全新家具，并非破损或残次品。1.上诉人的行为并不符合《侵害消费者权益行为处罚办法》规定的欺诈行为。尽管被上诉人收到的是展示品，但该展示品也是全新的，与“新品”并无两样。2.虽然被上诉人提供的照片显示家具有瑕疵，但不能证明所供家具非新品。该家具从广州工厂生产加工完成，到运输至上诉人处，产生锈斑等现象也正常；厂家进行安装调试时，会导致螺丝有痕迹；���桌上桌旗的痕迹可以轻易擦拭清洗。3.一审法院对案涉家具是否系新品这一至关重要的事实问题未进行审理查明，且上诉人对被上诉人提交的案涉家具照片的真实性不予认可。4.上诉人送货上门安装，当时被上诉人未提出异议，视为上诉人所供家具质量符合约定。三、退一步讲，即使认定上诉人存在欺诈，被上诉人主张的赔偿金额也不符合法律规定。被上诉人支付的价款中包含运费和安装费，故基准应当扣除该费用。四、一审判决上诉人按照合同约定为被上诉人提供全新家具，系适用法律错误。1.上诉人向一审法院说明目前的民事案由中不存在消费者权益的案由，一审法院将本案案由确定为消费者权益纠纷，明显属于适用法律错误。2.上诉人在法定期限内提出管辖权异议，要求一审法院按买卖合同案由将案件移送上诉人所在地法院管辖，但一审法院以侵权案由驳回了上诉人的申请。既然该案按照侵权处理，则被上诉人要求上诉人按合同约定履行全新供货义务的请求应驳回。被上诉人陈述其该请求依据消费者权益保护法第五十三条规定，与事实不符，因为被上诉人是全额付款而非预付款。3.一审法院给上诉人邮寄的传票中主审法官与实际审判、判决书上署名的法官不一致，属于程序错误。
陈杰辩称：一审法院判决正确。一、上诉人认为微信照片以及截屏可能存在删减的情况，但被上诉人提交的不仅有照片，同时附有与销售人员梁雪莲全部的微信聊天视频，证明没有进行过删减，足以清晰反映涉案情况。二、上诉人对于何为全新家具的辩解，被上诉人不认可，也不符合作为普通消费者可以接受认知的标准。被上诉人预定的是由厂方全新定制的新品，但上诉人将被上诉人预订的东西卖给了他人，��一点不可否认。待被上诉人发现后，与销售人员联系，其也不否认其系故意发案涉样品，其也表示内疚。三、关于本案系合同之债还是侵权之债，因为消费者权益纠纷中，肯定存在买卖，也要有侵权的事实。一审中，被上诉人明确选择以侵权纠纷来处理本案。四、上诉人在向一审法院提交管辖权异议时，即由本案主审法官肖云璐主持，上诉人没有提出异议，现上诉理由没有依据。
陈杰向一审法院起诉请求：1.刘斐家具店履行《家具商品销货合同》项下的全部全新产品交货义务，并承担陈杰支付的合理费用3000元；2.刘斐家具店赔偿陈杰损失49800元；3.刘斐家具店承担诉讼费用。一审庭审中，陈杰变更诉讼请求：要求刘斐家具店承担陈杰支付的合理费用970元，其他诉讼请求不变。
一审法院经审理查明：2016年8月22日，陈杰在刘斐家具店经营的感悟空间店内购买家具，经店员梁雪莲经办，陈杰与刘斐家具店签订了《家具商品销货合同》，合同主要内容有：货品为桌子1件、椅子6件、床1件，交货日期2016年9月20日前，不含税16600元，运费已付，款清送货安装（免费），9.18-9.15客户出国。陈杰于当日给付全部货款。后来，刘斐家具店店员梁雪莲以其他客户紧急要货为由要求延期交货，遭到陈杰拒绝。
2016年9月20日，刘斐家具店将家具送至陈杰处并安装完毕。嗣后，陈杰检查发现所收家具并非新品，与刘斐家具店协商赔偿事宜未果。现陈杰认为刘斐家具店明知是样品，而蓄意隐瞒事实，其行为构成欺诈，遂提起该诉讼。
一审审理过程中，刘斐家具店陈述陈杰所订的全新家具已经被他人提走，交付陈杰��家具系展厅中的展示品。庭审后，陈杰向一审法院申请撤回要求刘斐家具店支付合理费用970元的诉讼请求。
陈杰起诉之后，向一审法院申请诉讼保全，一审法院依法冻结刘斐家具店经营者刘斐的银行存款55000元。
一审法院认为：一、陈杰向刘斐家具店购买家具并签订《家具商品销货合同》，是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，买卖合同关系依法成立。陈杰支付对价后，刘斐家具店应依约提供商品。现刘斐家具店交付并安装的家具并非新品，且有破损及锈斑，陈杰要求刘斐家具店提供全新产品，应予支持，同时刘斐家具店可在履行交付义务时将案涉家具自行取回。二、关于是否构成欺诈。本案中，在交付家具前，刘斐家具店与陈杰协商延期交货，遭陈杰拒绝后，刘斐家具店在未征得���杰许可的情况下将展示品交付给陈杰，且在安装过程中亦未将此情形如实告知陈杰，如果陈杰当时知晓其购买的家具为展示品而非新品，则不会与刘斐家具店订立本案之《家具商品销货合同》，刘斐家具店故意隐瞒了家具的真实情况，应构成欺诈，陈杰依据消费者权益保护法相关规定，要求刘斐家具店予以三倍赔偿，于法有据，予以支持。三、关于赔偿金额，案涉合同中载明的商品价格为16600元，刘斐家具店辩称该价格中包含的运费和安装费，不应计入赔偿标准，对此陈杰不予认可，依据该合同，当中并未列明运费、安装费的价格和货品单价，只标注“运费已付”“款清送货安装（免费）”，不能得出运费、安装费区别于商品价格单独计算的结论，故对刘斐家具店的该项辩称意见不予支持。依据销售合同，刘斐家具店应当赔偿陈杰49800元（16600元×3）。四、刘斐家具店辩称本案为侵权之诉，陈杰要求提供全新家具的请求为合同之债，不应予以支持。一审法院认为，因刘斐家具店给付三倍价款的赔偿是对其消费欺诈的行为的惩罚，并不免除刘斐家具店依约提供家具的责任，陈杰在主张惩罚性赔偿的同时要求刘斐家具店履行合同义务，并无不当，对刘斐家具店的该项赔偿意见不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条第一款、第五十五条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第六十八条之规定，作出如下判决：一、苏州市相城区元和刘斐家具二店应于该判决生效之后30日内向陈杰提供《家具商品销货合同》项下的全部全新家具，苏州市相城区元和刘斐家具二店可于履行上述交付义务后自行取回案涉家具；二、苏州市相城区元和刘斐家具二店在该判决生效后30日内赔偿陈杰三倍的货款49800元。如果刘斐家具店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1120元，减半收取计560元，保全费548元，合计1108元，由刘斐家具店负担（此款陈杰已垫付，刘斐家具店应于该判决生效后30日内给付陈杰）。
本院二审期间，双方当事人均未有新的证据提交。本院查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。
经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：一、上诉人供应案涉家具是否构��《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的欺诈，应否承担相应的赔偿责任；二、被上诉人要求上诉人履行全新的供货义务，有无法律依据。
关于争议焦点一，本院认为：根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条的规定，构成欺诈应具备以下要件：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况的行为，对方当事人基于此作出错误意思表示。本案中，陈杰与刘斐家具店在签订《家具商品销货合同》时已就案涉家具交付时间作了约定，而刘斐家具店工作人员在以陈杰预订的家具被其他客户买走为由提出延期交货被陈杰拒绝后，未征得陈杰许可即将展示品交付给陈杰，且在安装过程中亦未将此情形如实告知陈杰，属于故意隐瞒真实情况的行为，主观故意非常明显。此外，结合日常交易习惯和消费者的心理特点，以展示品而非新品替代交付而未告知消费者，将影响消费者的购买意愿，误导消费者决策，并使消费者陷入被欺骗的境地。因此，刘斐家具店上述行为构成欺诈。
刘斐家具店上诉称其销售时没有欺诈故意，然经营者与消费者交易过程中，除了销售时经营者的欺诈行为外，经营者在履行消费合同约定义务和法定义务的过程中存在欺诈的故意和欺诈行为，亦属于欺诈行为。刘斐家具店上诉称其所提供的家具并非残次品，然根据本案现有证据及刘斐家具店的陈述，可以明确刘斐家具店将其店内已展示一段时间的展示品作为案涉合同约定的家具全新品交付陈杰，且该展示品存在诸多瑕疵；刘斐家具店亦未提供证据证明该瑕疵系全新品运输、安装调试中必然产生的现象，且���关陈述亦有违社会公众的一般认知和情感，对刘斐家具店的该上诉理由，本院不予采信。
根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。本案中，刘斐家具店的行为已构成欺诈，其应当按照上述法律规定予以三倍赔偿。
刘斐家具店上诉称即使其行为构成欺诈，赔偿数额计算的基准应当扣除运费和安装费用，陈杰对此不予认可。案涉合同中载明的商品价格为16600元，并未列明运费、安装费的价格和货品单价，只标注“运费已付”、“款清送货安装（免费）”，无法得���运费、安装费区别于商品价格单独计算的结论，故对刘斐家具店的该项上诉理由亦不予采信。
关于争议焦点二，本院认为：民事案由是人民法院根据诉讼争议所包含的法律关系性质进行的概括，反映案件所涉及的民事法律关系的性质。本案中陈杰作为消费者，相关权益受到经营者刘斐家具店的侵害，该纠纷的法律关系所涉及的权利和义务已为《中华人民共和国消费者权益保护法》所涵盖。虽然相关规定中并未明确“消费者权益纠纷”，但不影响陈杰依据上述法律主张相应的权利。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条规定，“经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用��者赔偿损失等民事责任。”该规定既包括了经营者承担违约责任的情况，又包括了经营者承担侵权责任的情况。本案中，刘斐家具店交付给陈杰的案涉家具存在诸多瑕疵，违反了合同约定，且构成欺诈，陈杰要求刘斐家具店依照合同约定履行《家具商品销货合同》全新产品交货义务，符合上述规定，一审法院予以支持并无不当。需要说明的是，一审法院未将该法律条文作为判决的依据，存在不当，本院予以纠正。刘斐家具店上诉称陈杰以侵权主张，法院应驳回其诉讼请求，且其主张所依据的法律适用错误，然陈杰依据《中华人民共和国消费者权益保护法》主张权利，其所主张适用的相关法律依据系其理解错误，不影响人民法院对其主张性质的判断，对其该上诉理由，本院不予采纳。
关于刘斐家具店上诉称一审法院程���错误，本院经审查，本案一审主持庭审的法官和作出裁判的法官均为同一名法官，且刘斐家具店充分参与一审庭审，其该项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采信。
综上所述，刘斐家具店的上诉请求没有法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律有遗漏，本院予以纠正，但裁判结果正确，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1120元，由上诉人苏州市相城区元和刘斐家具二店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘艳生
代理审判员 方明航
代理审判员 陈其海
二〇一七年五月四日
书 记 员 陈静怡