四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川13民终58号
上诉人（原审被告）：邓中刚，男，汉族，1979年3月26日出生，住四川省南充市顺庆区。
被上诉人（原审原告）：蒋吉银，男，汉族，1963年2月7日出生，住四川省南充市高坪区。
委托诉讼代理人：胡阳，四川辽原律师事务所律师。
原审被告：雷鸣，男，汉族，1964年9月5日出生，住四川省南充市高坪区。
委托诉讼代理人：李洪樑，四川辽原律师事务所律师。
原审被告：江西顶峰集团有限公司，住所地江西省鄱阳县鄱阳镇车站路Ｃ幢一单元402室。
法定代表人：胡光华，总经理。
委托诉讼代理人：罗毅，男，汉族，1986年5月11日出生，该公司员工，住四川省德阳市旌阳区。
上诉人邓中刚因与被上诉人蒋吉银以及原审被告雷鸣、江西顶峰集团有限公司（以下简称顶峰公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2017）1303民初1635号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年3月28日公开开庭进行了审理。上诉人邓中刚、被上诉人蒋吉银及其委托诉讼代理人胡阳、原审被告雷鸣及委托诉讼代理人李洪樑、顶峰公司委托诉讼代理人罗毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓中刚上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。2.判决被上诉人承担一、二审诉讼费。理由：一审依据第二份鉴定结论认定被上诉人蒋洁银应得劳务费为1,414,965.68元的事实认定是错误的。邓中刚已经超付了雷鸣和蒋洁银的劳务费。1.第二次鉴定程序违法，此次鉴定系在上诉人不知情的情况下，由承办法官给鉴定人交送的鉴定材料，并要求鉴定人按承办人的意思进行鉴定，出正式的鉴定报告前也没征求上诉人的意见。该次鉴定的鉴定材料没有经过上诉人确认。第二次所依据的鉴定资料，从形式上，不是设计图纸，而是蒋洁银自己找人做的一份示意图，上面除了蒋自己按了一个手印外，没有制图单位的人的签字及印章，送去鉴定时，也没有经过上诉人的确认；从内容上，与第一次鉴定依据的设计图纸工程量不符，与蒋洁银自己给各班组签字认可的工程量不符。而且鉴定报告中还出现了同一名称的工程内容出现两次，并且工程量不同的极其明显的低级错误。2.一审推论第二份鉴定报告结论应当采信的逻辑是错误。由于本案同一鉴定人对同一鉴定事项出了两份截然不同的鉴定报告，原审法官没有要求鉴定人出庭进行说明及接受询问。也没对上诉人主张及举证的第二份鉴定报告程序违法和依据的鉴定材料是虚假的事实进行审理考察，仅仅以第一份鉴定结论的材料不真实及上诉人没有提供有效证据的不正确认定，就认为第二份鉴定报告结论应当采信，这种“鉴定一为假，则鉴定二即为真”的推论是建立在两个鉴定确定必有一个是真的前提下的。这个假设的前提本来就不存在，结论自然无法成立。因此，即使一审关于第一份鉴定材料不真实，上诉人没有提供有效证据的认定是正确的，也不能得出第二份鉴定为真的结论。3.一审认为上诉人没有提供蒋洁银完成的工程量和劳务费的有效证据的认定与事实不符。蒋洁银及名下的班组做了什么工程内容，工程量有多少，应得劳务费是多少，都在上诉人提交的蒋洁银和雷鸣签字的委托支付单据上记载得清清楚楚，这些数据是各班组结算劳务费的依据，经过班组长及蒋洁银等人确认无误。一审判决中对蒋洁银下设有哪些班组，蒋吉银委托项目部给各个班组支付了多少钱梳理得十分清楚，唯独没有关注到写在委托支付单上还记载有完成的工程内容和工程量的数据和内容。现将蒋吉银名下全部共四个班组的工程量累计后，按上诉人与雷鸣的合同计算得出。雷鸣、蒋洁银完成的劳务价值为50万元，而蒋雷从项目上领取的劳务费为80多万元。项目部不欠雷鸣和蒋吉银的劳务费。本案事实上就是蒋洁银和雷鸣相勾结共同进行的虚假诉讼。另外，邓中刚补充上诉理由：上诉人和顶峰公司与蒋吉银没有合同关系，且本案是劳务合同纠纷，一审适用《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》》的规定，判决上诉人和顶峰公司承担连带责任是错误的。
蒋吉银答辩称：1.关于两个鉴定结论。第一次的鉴定是依据双方没有认可的复印件做的鉴定，结果下来后，蒋吉银提出异议，然后一审法院认可了异议，因此就按照施工的图纸所做的鉴定，因此第二次的鉴定才是真实合法有效，才应作为依据。2.关于已付务费用。从一审的证据显示都是委托支付，蒋吉银将费用支付给下面的班组，在这过程中蒋吉银没有任何截留。3.蒋吉银在本工程完工后，一直找雷鸣和邓中刚要人工费用，雷鸣没支付的理由是邓中刚没支付完，在本案中至今他们的账都没算清楚。请求二审法院维持一审判决。
雷鸣答辩称：1.关于鉴定结论，赞同蒋吉银的意见。特别是第二份鉴定，邓中刚不去鉴定现场，意味着邓中刚默认这份鉴定。2.工程的施工时间很长，上诉人只用其中几个月的结算单来确认工程量，明显是断章取义。
顶峰公司未提交答辩意见。
蒋吉银向原审法院提出诉讼请求：判令雷鸣、邓中刚、顶峰公司连带支付所欠工程劳务费100万元并自2012年9月1日起按商业银行贷款利率标准连带支付资金占用利息。事实和理由：2011年11月18日，邓中刚以顶峰公司名义与羌禹公司签订《合同协议书》，承建汶川县城市生活垃圾处理工程（以下简称案涉工程）。2012年1月3日，邓中刚以案涉工程项目部名义与雷鸣签订《汶川县水磨垃圾处理工程劳务合同》，约定由雷鸣承包案涉工程混凝土浇筑等15项项目劳务工程。2011年11月25日，雷鸣与蒋吉银签订《合同》，约定将承包劳务交由蒋吉银施工。随后，蒋吉银与雷鸣配合邓中刚与顶峰公司及发包单位完成了除道路附属设施片石浆砌部分工程劳务外的全部施工劳务。2012年8月底案涉工程已经竣工验收，汶川羌禹投资发展有限责任公司与顶峰公司结清了除质保金外的全部工程款，可邓中刚与顶峰公司仅给蒋吉银、雷鸣支付了部分劳务工程款，多次拒绝蒋吉银、雷鸣要求结算工程款的要求。
雷鸣原审辩称，蒋吉银诉讼主张的事实是真实的，雷鸣认可蒋吉银按雷鸣与邓中刚确定的劳务合同单价主张劳务费；雷鸣在本案中没有获得利益，不应承担连带责任。
邓中刚原审辩称，案涉工程组织施工、结算等事务由邓中刚负责；邓中刚只与雷鸣签订了劳务合同，没有与蒋吉银签订劳务合同，是雷鸣分包给蒋吉银的，蒋吉银只做了工程劳务的一部分；蒋吉银应向雷鸣主张权利，与邓中刚没有法律关系；蒋吉银主张的工程劳务费事实不成立，邓中刚2012年已经直接支付给其分包班组，不应再支付。
顶峰公司辩称，案涉工程是汶川羌禹投资发展有限责任公司发包给顶峰公司承建的，邓中刚是顶峰公司承建工程的项目经理，负责整个工程的施工和结算工作；案涉工程已经完工，工程款已经全部支付完毕。
原审查明，1.2011年11月18日，顶峰公司经公开招投标程序中标后与汶川羌禹投资发展有限责任公司签订《合同协议书》，约定羌禹公司将案涉工程发包给顶峰公司承建，项目经理为吴建华，但顶峰公司和邓中刚隐瞒了邓中刚挂靠顶峰公司承建的事实，实际让邓中刚以顶峰公司汶川县城市生活垃圾处理工程项目部（以下简称顶峰公司项目部）名义自行组织人员对案涉工程进行施工、管理和结算，顶峰公司未派员参与。2011年11月25日，雷鸣预先与蒋吉银签订《合同》，约定将案涉工程的部分人工交由蒋吉银施工。2012年1月3日，雷鸣（乙方）才与邓中刚代表的顶峰公司项目部（甲方）签订《汶川县水磨垃圾处理工程劳务合同》，约定由乙方承包工程图纸内涉及的混凝土浇筑、关模、拆模、支架、拆架、钢筋制作、绑扎、砌砖、粉面、片石浆砌、清基、贴地砖墙砖、保温、防水、水电安装、二次转运等施工劳务，具体工程清单项目及项目工作内容、工程量计量规则见所附《汶川县垃圾处理工程部分人工单价表》；甲方提供架管等大型机具，乙方负责辅助材料和民工的生活、住宿；如甲方要求增加工人而乙方未能及时到位，甲方有权再招施工班组，从另一个施工面进行施工；完工后乙方主动配合甲方按图纸计算工程量并在一个月内付清所有工程余款；双方还约定了其他合同权利义务；附表中注明以实做方量计算工程量，还注明所有材料场内二次转运包括在工程内容内，超过50（米）以外另计。随后，雷鸣让蒋吉银组织人员下设蒲国全、胡海涛、陈家志、陈先华、郑某、林福全等施工班组进场施工，同时也为顶峰公司项目部提供除分包给雷鸣以外的劳务作业，雷鸣未另行组织人员进场施工。蒋吉银在履行合同过程中，因组织施工人员不能满足施工进度需要，顶峰公司项目部又另行安排他人对分包给雷鸣的部分劳务项目同时施工，并聘请潘涛、罗智等为顶峰公司项目部施工管理人员。案涉工程于2012年8月30日竣工验收，羌禹公司已与顶峰公司结清并支付全部工程款项。
２．在施工作业中，雷鸣和蒋吉银先后分别在顶峰公司项目部借款或共同（签字）委托顶峰公司项目部支付蒋吉银的民工工资、房租费，蒋吉银下设班组人员经其同意也在顶峰公司项目部借支工资，但蒋吉银下设班组人员为顶峰公司项目部提供劳务作业的工资由顶峰公司项目部直接支付。邓中刚在本次重审审理中提交证据辩称其已向雷鸣、蒋吉银等人支付劳务费1,205,600元，其中雷鸣4次共借款160,000元，蒋吉银5次共借款168,000元，雷鸣1次委托支付22,000元，蒋吉银1次委托支付4,500元，雷鸣和蒋吉银3次共委托支付161,134元，蒋吉银下设班组人员经其同意6次共借支107,500元，邓中刚向蒋吉银下设郑某班组支付582,466元，所提证据除蒋吉银与郑某在汶川县城市生活垃圾处理工程结账清单是在复印件上修改的原件、郑某班组人工工资尾款清单是复印件外其余为原件。在原审法庭质证时，雷鸣和蒋吉银多次声称只认可邓中刚支付款项凭证中有二人分别或共同签字确认的款项，蒋吉银认可雷鸣所领款项已全部转给蒋吉银支付了民工工资，该事实主张符合当事人处理帐务往来的习惯和情理，应予认可。本次重审审理经当庭核实，雷鸣和蒋吉银原签字认可的款项共为822,690元。其中，雷鸣4次签字共借款160,000元，蒋吉银5次签字共借款168,000元，蒋吉银1次签字委托支付4500元，雷鸣和蒋吉银3次签字共委托支付161,134元，蒋吉银下设班组人员经其签字同意4次共借支101,000元（其中1000元房租费还有合同约定），均应认可；邓中刚主张蒋吉银与郑某在汶川县城市生活垃圾处理工程结账清单所示郑某2011年12月至2012年8月在蒋吉银处借款374,000元全部为自己支付，其中提交的有蒋吉银签字的2012年7月10日借给郑某的13,500元、2012年7月10日借给郑某的37,000元的凭据原件，与蒋吉银主张借给郑某款项所举证据吻合，说明是邓中刚借支给蒋吉银、蒋吉银又直接转借给郑某的，应予认可，其余借款没有提交相应支付凭证原件或虽提交了相应凭证原件但原件上注明有“作废”字样，不应认可；邓中刚所举蒋吉银与郑某在汶川县城市生活垃圾处理工程结账清单所示蒋吉银委托支付给郑某下属民工蒲国全72,200元，陈家志53,356元，郑某2012年7月20日、2012年8月1日、2012年6月4日向邓中刚各借支1,000元，均有蒋吉银签字的凭证原件，应予认可；邓中刚所举蒋吉银与郑某在汶川县城市生活垃圾处理工程结账清单所示蒋吉银委托支付给郑某下属民工胡海清49,000元，雷鸣和蒋吉银当庭认可，但称清单上领款人胡海涛被误写为胡海清且由22,000元和27,000元两笔款项组成，邓中刚当庭只提交了其中的雷鸣2012年8月28日委托支付胡海涛22,000元函件原件，雷鸣当庭还出示了邓中刚在原审中提交的雷鸣和蒋吉银分别对这两笔款项的委托函复印件和领款人胡豪、胡海涛收到49,000元的收条复印件，相互印证，应认可雷鸣和蒋吉银只委托邓中刚支付给郑某下属民工胡海涛49,000元，邓中刚辩称胡海清、胡海涛不是同一人且分别向二人支付了49,000元和22,000元，不合情理，又未提交49,000元委托函原件和22,000元发放依据，不应认可；邓中刚所举2012年7月10日支付蒋吉银借款的凭证原件因注明“已扣作废”，所举支付割拉模筋工资的凭证原件因注明“已付作废”,所举蒋吉银与郑某在汶川县城市生活垃圾处理工程结账清单中的其他款项因邓中刚是将复印件上“郑某在蒋吉银处借款”自行手书修改为“郑某经蒋吉银同意借款”，未提供支付款项的相应凭证原件，且其中的郑某班组人工工资尾款清单是复印件、未显示由邓中刚支付，雷鸣和蒋吉银均予否认，均不应认可。
3.原审法庭在2014年9月9日第一次审理过程中，雷鸣和蒋吉银称其完成了案涉工程除大坝浆砌片石、保温、乳胶漆（含材料）、贴墙外、贴墙内以外的施工劳务，邓中刚辩称还有《汶川县垃圾处理工程部分人工单价表》第4项浆砌片石、部分围墙砌砖也不是蒋吉银和雷鸣施工，并提交雷鸣施工班组完成工程量现场确认单（2张复印件），申请原审法庭对蒋吉银主张劳务费及零工费用进行评估，但雷鸣和蒋吉银称该确认单仅为复印件不应认可；蒋吉银还出示案涉工程蒋吉银班组所做现场临时用工及杂工劳务清单以证明蒋吉银班组所做合同约定外的现场临时用工及杂工劳务的费用，邓中刚和顶峰公司辩称该清单与是否结算无关。2014年10月31日，原审法庭依法委托四川天成工程造价咨询有限公司对双方诉争工程劳务费用进行评估，移送了《汶川县水磨垃圾处理工程劳务合同》及《汶川县垃圾处理工程部分人工单价表》、施工图纸、雷鸣施工班组完成工程量现场确认单（2张复印件）等鉴定材料，该鉴定机构于2015年3月9日作出第一次鉴定意见书，以雷鸣施工班组完成工程量现场确认单（2张复印件）上记载工程量鉴定劳务费用为714,396元，返工及损失赔偿费用为348,116元。蒋吉银和雷鸣对鉴定意见提出异议，蒋吉银称雷鸣施工班组完成工程量现场确认单（2张复印件）上的本人签名是受邓中刚欺骗所为，雷鸣称该确认单无雷鸣签名无效，二人称鉴定的返工及损失赔偿费用与二人无关，并要求按施工图纸和案涉工程蒋吉银班组所做现场临时用工及杂工劳务清单进行评估。2015年4月20日，原审法庭要求原鉴定机构按《汶川县水磨垃圾处理工程劳务合同》及《汶川县垃圾处理工程部分人工单价表》、施工图纸并剔除蒋吉银和雷鸣认可的未做部分劳务、案涉工程蒋吉银班组所做现场临时用工及杂工劳务清单进行补充鉴定，原鉴定机构于2015年11月5日作出第二次鉴定意见书，鉴定案涉工程蒋吉银班组所做劳务费用为1,414,965.68元，其中包含场内临时用工劳务费170,738元和场内杂工劳务费114,405元，还有四笔返工劳务费共25,706.80元。第一次鉴定费用25,000元由邓中刚支付，第二次鉴定费用10,000元由蒋吉银支付。
4.在原审法庭审理中，邓中刚先后提交了3份内容不一致的雷鸣施工班组工程量确认单，除第一次审理中提交的雷鸣施工班组完成工程量现场确认单（2张复印件）外，还提交了雷鸣施工班组完成工程量现场确认单（2张照片打印件），两份确认单名为工程量确认单却并无已完成工程量一栏内容，未按《汶川县垃圾处理工程部分人工单价表》清单项目统计工程量，未注明签字时间和由相关方各执一份，虽然文字打印内容、表末项目部负责人潘涛和施工班组负责人蒋吉银的签字完全一致，但应扣减项目名称和工程量两栏中前者有手写内容，后者无手写内容；2015年12月16日审理提交的雷鸣班组工程量及金额确认单（1张复印件），载有分项工程量、单价和金额，劳务费总额为913,135元，尾部由邓中刚代表项目部、雷鸣代表班组、郑某和蒋吉银作为见证人分别签名，签字时间为2013年2月1日，但表内计费项目未按《汶川县垃圾处理工程部分人工单价表》清单项目统计，未注明由相关方各执一份，雷鸣和蒋吉银称是复印件不予认可。在本次重审庭审中，雷鸣和蒋吉银仍不认可上述3份确认单复制件，邓中刚仍未提交3份确认单原件，且称雷鸣班组工程量及金额确认单（1张复印件）的原件已丢失，雷鸣称原件因双方有分歧而被邓中刚撕毁；邓中刚还称先形成雷鸣施工班组完成工程量现场确认单（2张照片打印件）的纸质原件，然后在与雷鸣算账时才复印添加手书内容形成雷鸣施工班组完成工程量现场确认单（2张复印件），并将前者提交原审法庭转交鉴定机构，但经与第一次鉴定意见书所列工程项目名称、工程量及费用等内容进行比对得知，原审法庭移交鉴定机构用于鉴定的确认单实为雷鸣施工班组完成工程量现场确认单（2张复印件），并非雷鸣施工班组完成工程量现场确认单（2张照片打印件），前者是在后者基础上修改而成，二者载明的项目工程量不同。
原审认为，本案纠纷的性质、合同效力和责任主体问题。顶峰公司作为案涉工程的承建施工企业，将其中的工程劳务作业分包给他人实施并因此产生的争议，不是通常意义的劳务合同或雇佣合同，而是建设工程领域发生的纠纷，属于建设工程分包合同纠纷。该类案件在2015年2月4日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》施行前不是专属管辖案件，施行后才是专属管辖案件，本案是本院在施行前按劳务合同案件受理的，双方均未提出管辖异议，因此仍应由本院管辖。顶峰公司暗中让邓中刚挂靠承建案涉工程，实为以挂靠之名行转包之实，属于将合法承包工程私自转包他人的行为，此后让邓中刚以顶峰公司项目部名义将其中的工程劳务分包给不具有相应资质的雷鸣，雷鸣再分包给不具有相应资质的蒋吉银，根据建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》等规定，从2008年起，施工总承包和专业承包特级、一级企业进行劳务作业分包，禁止分包给“包工头”，必须使用有相应资质的企业并对劳务纠纷承担连带责任。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条第三款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，顶峰公司与邓中刚的转包合同、邓中刚（顶峰公司项目部）与雷鸣、雷鸣与蒋吉银的劳务分包合同均属无效合同，因羌禹公司对顶峰公司的转包行为并不知情，羌禹公司与顶峰公司之间的建设工程承包合同仍合法有效。顶峰公司、邓中刚、雷鸣与蒋吉银应当知道转包或分包不合法、个人难以完成施工任务而层层签订合同并实施，最终损害了实际施工人蒋吉银的合法权益，均有过错，蒋吉银请求顶峰公司、邓中刚、雷鸣对其应得下欠工程劳务费承担连带责任，应予支持。案涉工程实际由邓中刚组织施工并由蒋吉银等人提供劳务作业且已竣工验收，说明非法转包、违法分包的接受人在施工中履行了相应义务，达到了各自相对方的合同目的，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，蒋吉银作为案涉工程的实际施工人，可以起诉请求顶峰公司、邓中刚、雷鸣对邓中刚所欠劳务费承担清偿责任；顶峰公司作为案涉工程的合法承包人和非法转包人，应将邓中刚、雷鸣的全部施工和分包行为视为自己向羌禹公司履行承包合同义务的行为和内部分工、管理行为，应对邓中刚、雷鸣的全部施工和分包行为承担法律责任；邓中刚作为案涉工程的违法分包人所实施的施工和分包行为，可参照与顶峰公司的转包合同约定向顶峰公司主张劳务费等工程价款并参照与雷鸣的合同向雷鸣、蒋吉银转付相应劳务费；雷鸣作为案涉工程的违法再分包人所实施的分包行为，可参照与邓中刚的分包合同约定向邓中刚和顶峰公司主张劳务费并参照与蒋吉银的分包合同向蒋吉银转付劳务费。因此，本案建设工程非法转包、违法分包合同无效的实体处理应当有别于一般无效合同，邓中刚、雷鸣、蒋吉银已将劳务、建筑材料和管理成本物化到建设工程的成果之中，只能参照各自合同约定向其前手直到顶峰公司主张劳务费等工程价款的折价补偿。由于雷鸣实际未组织人员提供劳务，邓中刚、雷鸣、蒋吉银未严格按各自合同顺位与其合同相对方行使合同权利、履行合同义务，雷鸣和蒋吉银均先后分别向邓中刚借款或共同委托邓中刚支付蒋吉银的民工工资等，蒋吉银下设班组人员经其同意也直接向邓中刚借支工资等，当时邓中刚、雷鸣、蒋吉银均无异议，说明三人在预付劳务费时雷鸣和蒋吉银实际合二为一，共同变成了邓中刚的合同相对方。因此，雷鸣在诉讼中同意蒋吉银按雷鸣与邓中刚的合同单价主张劳务费，是当事人前行为的继续，而且雷鸣放弃自己合同权利的处分行为并不损害邓中刚和顶峰公司的合同权利，合理合法，应予认可。但雷鸣放弃合同权利的行为效力并不能及于其合同和法定义务，不能免除其因合同无效依法应承担产生的连带责任。
二是蒋吉银主张完成工程量及劳务费的认定问题。案涉工程施工过程中，因蒋吉银的施工人员不能满足工程施工进度需要，邓中刚按分包合同约定另行安排他人对已分包给雷鸣的部分劳务项目同时施工，当时雷鸣、蒋吉银均无异议，应予尊重。然而，由于邓中刚、雷鸣、蒋吉银缺乏相应的管理经验和水平，导致邓中刚与雷鸣、蒋吉银对《汶川县垃圾处理工程部分人工单价表》第4项浆砌片石、部分围墙砌砖究竟是不是蒋吉银提供劳务的问题产生争议，又由于雷鸣与邓中刚所签合同约定的工程量确认方法自相矛盾，进而产生究竟应以施工图纸或者以实做方量确认工程量的争议。对此争议，宜结合合同约定和各自过错责任、举证责任加以认定。首先，邓中刚2014年9月9日提交的雷鸣施工班组完成工程量现场确认单（2张复印件）与雷鸣施工班组完成工程量现场确认单（2张照片打印件）名为工程量确认单却并无已完成工程量一栏的内容，又未按《汶川县垃圾处理工程部分人工单价表》清单项目统计工程量，应扣减项目名称和工程量的内容明显不一致，而二者的表末项目部负责人潘涛和施工班组负责人蒋吉银签字认可的笔迹完全一致，又未按惯例注明签字时间和由相关方各执一份，显然不是两次分别签字认可形成，且雷鸣作为合同一方未签字认可，邓中刚在雷鸣和蒋吉银提出异议的情况下一直未能提供原件，说明两份确认单违反常情且自相矛盾，不能证明邓中刚、雷鸣、蒋吉银在履行合同过程中对实做方量进行过有效结算。其次，邓中刚2015年12月16日提交的雷鸣班组工程量及金额确认单（1张复印件），虽然具备分项工程量、单价、金额和邓中刚、雷鸣、见证人郑某及蒋吉银分别签名并注明签字时间等形式要件，但仍未按《汶川县垃圾处理工程部分人工单价表》清单项目统计，仍未按惯例注明由相关方各执一份，本次重审审理中仍未提供原件；同时，邓中刚持有这份确认单却不在原审法庭规定的举证期限内提交，反而另行提交雷鸣施工班组完成工程量现场确认单（2张复印件）申请原审法庭进行第一次劳务费鉴定，而该确认单与雷鸣施工班组完成工程量现场确认单（2张照片打印件）的工程量明显不一致，第一次鉴定劳务费714,396元也明显少于其已持有而未提交的雷鸣班组工程量及金额确认单（1张复印件）上的劳务费913,135元，在对方提出异议要求原审法庭进行第二次补充鉴定且在鉴定蒋吉银班组所做工程劳务费用为1,414,965.68元后，邓中刚才提交雷鸣班组工程量及金额确认单（1张复印件）以否认对其不利的第二次鉴定结果，说明3份确认单复制件缺乏真实性、举证目的不具有善意性且自相矛盾，均无法证明邓中刚、雷鸣、蒋吉银在履行合同过程中对实做方量和劳务费进行过有效结算，第一次鉴定的劳务费用缺乏真实性，无法采信。最后，邓中刚按约另行安排他人对已分包给雷鸣的部分劳务项目同时施工，则有义务将两部分施工人员完成的工程劳务量进行区分和管理，由于案涉工程已经竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条”、《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，邓中刚和项峰公司应当持有案涉工程劳务的相关竣工验收资料，邓中刚和项峰公司在诉讼中主张以实做方量认定蒋吉银完成的工程量和劳务费，应承担相应举证责任，由于邓中刚和项峰公司未能提供有效证据，导致客观上无法按合同约定的实做方量认定蒋吉银完成工程量和劳务费，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，邓中刚和项峰公司应当承担举证不能的不利后果；由于雷鸣与邓中刚所签合同约定的两种工程量确认方法自相矛盾而又不能达成一致的补充协议，无法按合同约定的实做方量认定蒋吉银完成工程量和劳务费，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，案涉工程蒋吉银完成工程量和劳务费只能按合同约定的施工图纸认定并扣除双方认可的未做部分工程量，原审法庭按此要求鉴定机构作出该部分补充鉴定并无不当，该部分鉴定结论应当采信。
三是蒋吉银主张案涉工程合同外增加场内临时用工及杂工劳务费用、返工劳务费用的问题。从雷鸣与邓中刚签订合同附表所注“所有材料场内二次转运包括在工程内容内，超过50（米）以外另计”可知，场内二次转运的临时用工及杂工费用已包含在蒋吉银的劳务合同中，三被告不应再支付，此外的临时用工及杂工费用才应由顶峰公司项目部承担，因此出现蒋吉银的施工人员除为蒋吉银提供劳务合同的工程劳务外还同时为顶峰公司项目部提供其他劳务或顶峰公司另找其他施工人员提供劳务的情况。而蒋吉银和邓中刚多次在原审审理中均一致陈述，蒋吉银的施工人员为顶峰公司项目部提供劳务的工资由顶峰公司项目部直接支付，说明蒋吉银和顶峰公司项目部的各自用工情况是可以区分的，蒋吉银的施工人员直接为顶峰公司项目部提供劳务即使尚未获取劳务报酬，也与蒋吉银履行的合同内容无关，蒋吉银无权向顶峰公司项目部代为主张。因此，蒋吉银要求原审法庭按案涉工程蒋吉银班组所做现场临时用工及杂工劳务清单补充鉴定场内临时用工及杂工劳务费用并据此请求支付场内临时用工及杂工劳务费用，不能成立，第二次鉴定蒋吉银班组工程劳务费用1,414,965.68元中，应当扣除其中场内临时用工劳务费170,738元和场内杂工劳务费114,405元。同理，邓中刚在原审中将雷鸣和蒋吉银未签名认可的蒋吉银施工人员直接到顶峰公司项目部借支或领取的劳务费计入雷鸣和蒋吉银合同内劳务费用中并以此辩称超支了劳务费，也不能成立。同时，第二次鉴定的4笔返工劳务费共计25,706.80元的相关证据和事实未经原审法庭审理质证，也未按施工图纸鉴定，本次重审庭审中邓中刚和项峰公司均不予认可，不应认可。
综上所述，第二次鉴定蒋吉银的劳务费用1,414,965.68元中，应扣除其中场内临时用工劳务费170,738元、场内杂工劳务费114,405元、返工劳务费25,706.80元和邓中刚已付劳务费822,690元，蒋吉银还应获得余下劳务费281,425.88元。由于当事人对于欠付劳务费的利息没有约定、应付款时间约定不明，案涉工程已竣工验收并交付，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，欠付劳务费的利息应自工程竣工验收之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条第三款、第六十一条、《中华人民共和国合同法》第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下：一、雷鸣在本判决生效之日起十日内给付蒋吉银的余下工程劳务费281,425.88元，并从2012年8月30日竣工验收之日起至实际给付日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付余下工程劳务费的利息，利随本清，并由邓中刚和江西顶峰园林建设有限公司承担连带责任；二、鉴定费35,000元，由蒋吉银负担5000元（已付10,000元，超付5,000元），雷鸣负担30,000元，雷鸣在本判决生效之日起十日内给付蒋吉银超付鉴定费5,000元，并由邓中刚和江西顶峰园林建设有限公司承担连带责任；三、驳回蒋吉银的其他诉讼请求。案件受理费13,800元和财产保全费3,020元，由蒋吉银分别负担9,916元和1,320元，合计负担11，236元（已付6,020元，还应付5,216元），雷鸣分别负担3,884元和1700元，合计负担5,584元，并由邓中刚和江西顶峰园林建设有限公司对雷鸣负担的诉讼费承担连带责任。
二审查明，1.一审法院对本案于2016年3月25日作出（2014）高坪民初字第1887号民事判决后，蒋吉银、雷鸣、邓中刚提起上诉，本院于2017年4月26日作出（2016）川13民终1107号民事裁定，以原审判决认定基本事实不清为由，撤销一审判决，发回重审。
2.蒋吉银陈述，他在工程中具体做的工程依据是图纸，没有单据。
3.一审中，邓中刚提交2张《雷鸣施工班组完成工程量现场确认单》，作为确定工程量的鉴定资料一部分。其中部分内容手书填写，施工班组负责人栏签有“蒋吉银”，蒋吉银于2015年4月7日向一审法院提出书面异议称：对该确认单不认可，他在确认单上签字是受邓中刚欺骗所签。
4.一审中，邓中刚提交了落款时间为2013年3月1日的《汶川县城市生活垃圾处理工程雷鸣班组工程量及金额确认单》打印复印件，所有项目合计总金额913,135元。项目部栏有邓中刚签字，班组栏签有“雷鸣”，见证人栏签有“郑某”、“蒋吉银”，雷鸣、蒋吉银认可在该确认单上签字。雷鸣称漏项太多当场撕掉了，但不能明确漏项的具体项目。邓中刚称确认单计算的依据为雷鸣施工班组完成工程量现场确认单。
5.一审法院在第一次审理中，启动对蒋吉银应收劳务费的鉴定程序。四川天成工程造价咨询公有限司先后进行两次鉴定。先后出具川天成工鉴（2015）C073和（2015）C511两份鉴定意见书。川天成工鉴（2015）C073鉴定意见书载明鉴定资料为：雷鸣施工班组完成工程量现场确认单（2张）、汶川县垃圾处理工程部分人工单价表、汶川县垃圾处理工程劳务合同和施工图纸；川天成工鉴（2015）C511鉴定意见书载明鉴定资料为：汶川县城市生活垃圾处理工程蒋吉银班组所做现场临时用工及杂工劳务清单（设计施工图项目外增加内容）、汶川县垃圾处理工程部分人工单价表、汶川县垃圾处理工程劳务合同和施工图纸。在两次鉴定向鉴定机构移送鉴定资料前，一审法院均未对鉴定资料组织质证。
6.江西顶峰集团有限公司系由江西顶峰市政园林集团有限公司更名而来，江西顶峰市政园林集团有限公司又系江西顶峰园林建设有限公司变更而来。
7.关于蒋吉银的身份。二审中，雷鸣陈述，他将工程交给蒋吉银做，蒋吉银是代班的，帮他组织班组。2012年8月29日、30日，雷鸣作为委托人向工程项目部分别出具委托书称：我班组蒋吉银下欠陈先华钢筋班人工工资89,454元、蒲国权人工工资47,600元，胡豪班组人工工资2,700元、林福全劳务费24,080元，经班组蒋吉银同意，委托项目部从其工程款中代付。
8.一审法院在对本案第一次审理中，邓中刚预交第一次鉴定费2.5万元，蒋吉银预交第二次鉴定费1万元。
8.2014年7月21日，蒋吉银向一审法院申请对顶峰公司进行财产保全，雷鸣以位于高坪区建设路19号房屋担保。
9.在本院针对一审法院2016年3月25日作出（2014）高坪民初字第1887号民事判决进行的二审中，蒋吉银的委托代理人王薇（女，汉族，生于1968年8月11日，住南充市高坪区建设路4号1幢2单元2楼2号），与雷鸣的住址相同。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，1.关于本案法律关系及责任承担问题。经查，2011年11月18日，邓中刚借用顶峰公司名称、资质承建羌禹公司发包的工程，后邓中刚以顶峰公司项目部名义组织施工。2012年1月3日，邓中刚以顶峰公司项目部名义与雷鸣签订《汶川县水磨垃圾处理工程劳务合同》，将案涉工程部分劳务分包给雷鸣。在雷鸣签订劳务合同前，2011年11月25日，雷鸣与蒋吉银签订合同，约定将其分包到劳务中的部分人工交由蒋吉银实施。由于雷鸣、蒋吉银均无承接劳务资质，故顶峰公司项目部（邓中刚）与雷鸣、雷鸣与蒋吉银签订的合同均属无效。针对蒋吉银而言，顶峰公司（邓中刚）、雷鸣均系劳务违法分包人。由于蒋吉银系与雷鸣签订的劳务分包合同，并未与顶峰公司（邓中刚）签订劳务合同，故雷鸣系顶峰公司（邓中刚）的劳务合同相对方，邓中刚、顶峰公司不是蒋吉银的劳务合同相对方。从劳务实施情况看，雷鸣陈述他将工程交给蒋吉银做，蒋吉银是代班的，帮他组织施工班组；雷鸣委托项目部从其工程款中代付相关班组工资，委托书称蒋吉银属于他下设的班组；一审中，邓中刚为证明工程量和结算金额提交的《雷鸣施工班组完成工程量现场确认单》和《汶川县城市生活垃圾处理工程雷鸣班组工程量及金额确认单》复印件，均有蒋吉银或雷鸣签字，说明确认单曾经客观存在，而确认单系针对雷鸣而非蒋吉银。上述事实进一步表明，邓中刚或项目部不是蒋吉银的相对方。尽管蒋吉银在施工中直接向邓中刚或项目部借过款，但不足以证明二者之间建立了劳务合同关系。按照合同相对性原则，蒋吉银依法可向雷鸣主张劳务欠款。蒋吉银向邓中刚、项目部主张劳务欠款缺乏法律依据。
一审适用原建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》，并以蒋吉银与雷鸣共同成为邓中刚的相对方，顶峰公司、邓中刚、雷鸣与蒋吉银应当知道转包或分包不合法、个人难以完成施工任务而层层签订合同并实施，最终损害了实际施工人蒋吉银的合法权益，均有过错为由，判决顶峰公司、邓中刚、雷鸣对下欠蒋吉银的工程劳务费承担连带责任。因住房和城乡建设部2016年02月18日发布第1041号公告，公布《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》已经失效，且无证据证明顶峰公司（邓中刚）、雷鸣共同故意损害实际施工人蒋吉银的合法权益，故一审判决顶峰公司、邓中刚、雷鸣承担连带责任的理由不充分。
2.关于蒋吉银主张的劳务欠款是否成立问题。本案系蒋吉银起诉要求进行结算，并由雷鸣、邓中刚、顶峰公司连带给付劳务欠款100万元起，蒋吉银负有基础性的举证义务，具体包括完成的工程项目、工程量、应收劳务费，以及已经收取的劳务费金额等。蒋吉银未能提供完成的工程项目、工程量、应收劳务费的直接证据，称其完成工程项目、工程量的依据是施工图。而施工图并未直观显示出实际施工的工程项目和工程量，同时蒋吉银也未提供证据证明施工图载明施工的内容都是由他完成的，蒋吉银未能完成举证义务。一审法院在第一次审理中，对蒋吉银应收劳务费启动鉴定程序。后来，同一鉴定机构针对同一鉴定请求作出了两份不一致的鉴定意见书，对比两份鉴定意见书，发现两次鉴定的鉴定资料不一致。按照鉴定要求，对当事人提交的鉴定资料，人民法院应在移交鉴定机构进行司法鉴定之前，先行组织质证，对鉴定资料的真实性、合法性、关联性进行审核认定，并将经过认证的鉴定资料移送鉴定机构；对当事人争议大、人民法院尚需结合其他证据和事实作出认证的鉴定资料，人民法院应向鉴定机构作出说明，并要求鉴定机构就该证据采信与不采信的情形分别作出鉴定意见，供人民法院审核认定。经查，第一次鉴定的鉴定资料为：雷鸣施工班组完成工程量现场确认单（2张）、汶川县垃圾处理工程部分人工单价表、汶川县垃圾处理工程劳务合同和施工图纸；第二次鉴定的鉴定资料为：汶川县城市生活垃圾处理工程蒋吉银班组所做现场临时用工及杂工劳务清单（设计施工图项目外增加内容）、汶川县垃圾处理工程部分人工单价表、汶川县垃圾处理工程劳务合同和施工图纸。上述鉴定资料在一审法院移交鉴定机构进行司法鉴定之前，没有先行组织质证，没有对鉴定资料的真实性、合法性、关联性进行认真审核认定。比如，两次鉴定提供的施工图纸，是否确定所有项目都是由蒋吉银完成，第二次鉴定提供的蒋吉银班组所做现场临时用工及杂工劳务清单，项目部工作人员罗智在工程竣工1年多后签署确认意见，是否还能够代表项目部进行确认，一审没有审核认定，对双方当事人的权利义务产生重大影响。鉴于两次鉴定所用的鉴定资料未经质证程序，不能保证鉴定资料的真实性、合法性、关联性、完整性，两次鉴定意见均不能作为定案依据。
事实上，任何施工人对于完成的工作量，因为考核的需要，都会主动或被动要求验收确认，蒋吉银也不例外。邓中刚提交的《雷鸣施工班组完成工程量现场确认单》和《汶川县城市生活垃圾处理工程雷鸣班组工程量及金额确认单》复印件，均有蒋吉银或雷鸣签字，无论其内容是否真实，但可以证明项目部使用确认单确认工程量的方式的客观存在。蒋吉银称除了施工图，就没有其他依据确认工作量了，与事实和情理均不符。
虽然顶峰公司对其责任承担未提起上诉，但因一审适用法律明显错误，且蒋吉银未完成举证义务，顶峰公司依法应当不承担责任。
由于雷鸣认可蒋吉银的诉讼主张，认可一审作为定案依据的第二次鉴定意见，一审判决其承担责任后未提起上诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”规定，对一审判决雷鸣承担责任的内容予以确认。
本案鉴定费应由申请人。第一次鉴定的鉴定费2.5万元由申请人邓中刚负担，第二次鉴定的鉴定费1万元由申请人蒋吉银负担。
综上，邓中刚的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销四川省南充市高坪区人民法院（2017）1303民初1635号民事判决；
二、雷鸣在本判决生效之日后十日内向蒋吉银给付工程劳务费281,425.88元，并从竣工验收之日2012年8月30日起按中国人民银行规定的同期1-3年期贷款基准利率支付利息至判决确定给付之日止，若逾期未给付劳务费，利息计算至劳务费付清时止；
三、驳回蒋吉银的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13,800元和财产保全费3,020元，共计16,820元，由蒋吉银负担11,236元，雷鸣负担5,584元；鉴定费3.5万元，由蒋吉银负担1万元，邓中刚负担2.5万元；二审案件受理费13,800元，由蒋吉银负担。
本判决为终审判决。
审判长 周朝阳
审判员 龚 莉
审判员 龙 燊
二〇一八年五月二十二日
书记员 杨鹏立