河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终2326号
上诉人（原审被告）高义，男，汉族，1959年5月7日生，住信阳市浉河区。
委托代理人司倩，河南法正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张遂欣，男，汉族，1961年11月15日生，住信阳市浉河区。
原审被告陈文尧，男，汉族，1973年4月21日生，住信阳市浉河区。
上诉人高义因与被上诉人张遂欣、原审被告陈文尧民间借贷纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2015）信浉民初字第2209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月2日公开开庭进行了审理。上诉人高义及其委托代理人司倩，被上诉人张遂欣到庭参加了诉讼。原审被告陈文尧经本院公告送达开庭传票，公告期满未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高义上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实错误。一审被告陈文尧的借款是为了设立村镇银行，并向银行交纳保证金，上诉人基于陈文尧借款设立村镇银行项目提供担保的，但陈文尧的借款并不是用于交纳设立村镇银行项目的保证金，而是挪作他用，故上诉人对陈文尧的借款不应承担担保责任。2、一审适用法律错误。陈文尧与张遂欣就借款合同的用途进行了变更，从未告知上诉人，根据《担保法》第二十四条规定，应当取得保证人的书面意见，未经保证人书面同意的，保证人不再承担担保责任。一审认定上诉人对保证担保的范围没有约定或约定不明确，而判决上诉人承担担保责任适用法律错误。3、两被上诉人涉嫌合同诈骗，本案应当移送侦查部门立案侦查。张遂欣不具有出借能力，为了获取借款利息差额，找他人借款出借给陈文尧，并指明要上诉人担保才能出借，陈文尧取得该借款后就像人间蒸发一样，无影无踪，从此可以看出，上诉人提供担保是双方设下的圈套骗取的。
张遂欣辩称，1、一审判决认定事实清楚。上诉人诉称其基于陈文尧借款设立村镇银行项目提供担保没有事实依据。办理村镇银行签订合同的是信阳鑫城生态农业科技发展公司，我既不是该公司的股东，也不是该公司的法定代表人，也没有受到委托，凭什么说村镇银行是我一手操办；其次，上诉人担保不存在改变借款用途口头约定，根据《担保法》相关规定，保证合同必须采用书面形式，不存在口头形式问题。第三、上诉人作为温州商会会长，曾为陈文尧借款提供多次担保，也承担过担保责任，对连带责任担保风险明知。2、一审适用法律正确。因借条上根本没有约定借款用途，也从来没有说过借款用于办理村镇银行，既然没有改变借款用途，自然也不需要取得保证人书面意见，上诉人引用《担保法》第24条规定，不承担担保责任缺乏事实依据。3、本案不符合诈骗罪构成要件。一审时，上诉人曾向公安机关报案，公安机关经过调查，认为不符合诈骗罪的构成要件，没有立案，现上诉人仍无证据证明本案构成诈骗罪，其作为借款连带责任担保人对本案借款负有不可推卸责任，上诉要求自己不承担责任没有事实及法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
根据双方诉辩意见，并征得当事人同意，本院归纳二审争议焦点是：1、高义是否为借款人陈文尧设立村镇银行交纳保证金而提供担保，高义该不该承担本案借款担保责任；2、本案是否涉嫌合同诈骗。
张遂欣向一审法院起诉请求：1、判令第一被告偿还借款本金3000000元、利息78000元，违约金150000元，本金、利息、违约金共计3228000元；2、第二被告对第一被告借款本金、利息及违约金承担连带责任；3、诉讼费及实现债权等费用由两被告负担。
一审法院认定事实：原告与被告陈文尧因业务关系相识，2015年3月份，被告陈文尧向原告借300万元，有急用，原告拿不出300万元，即找朋友杨光辉（房地产开发商）借款300万元，又经其手转借给被告陈文尧，2015年3月26日，被告陈文尧打印一份借条，载明“今借张遂欣现金300万元，期限三个月，月利息2.6分（利息已付），逾期另外每天支付违约金5000元”。被告陈文尧书写借条后，二人一同去被告高义办公室（高义系信阳电器公司股东，温州商会会长）让高义在借条上签字连带担保，因陈文尧早已和高义说过借款担保的事，去后高义即在借条连带责任担保人处签上自已的名字。同日，原告通过杨光辉从建行账户上转账给陈文尧账户300万元。借款到期后，被告陈文尧未还款且下落不明，被告高义也未履行担保责任，原告索款无着，起诉来院。另查明，原告张遂欣让杨光辉向被告陈文尧转款300万元，但陈文尧出具借条时，载明月利息26%。已支付，即原告已扣除3个月利息234000元，被告陈文尧获得实际借款为2766000元。再查明：被告陈文尧确申请办村镇银行以及在新县九龙岭产业聚集区项目中挂靠其他有资质的公司参与了项目并发。庭审中，被告高义辩称，当时原告与陈文尧找其担保时明确说是用于开办村镇银行的保证金，且将《委托顾问咨询服务合同》交给高义，以证明借款用途，但作为债权人与借款人在未经担保人书面同意的情况下，擅自改变借款用途，加大了借款不能还本付息的风险，加大了保证人的保证责任和负担。根据相关司法解释，保证人不再承担保证责任。债务人陈文尧至今下落不明，不排除原、被告书面骗取担保人承担保证责任的嫌疑。庭审后，高义以诈骗罪为由向公安部门进行了报案，同时以本案涉嫌犯罪为由要求本案中止审理。但经核实，公安机关未予立案。
一审法院认为，被告陈文尧向原告借款并出具借条，约定了还款日期和利息，其借款合法有效，应承担清偿责任。被告高义作为连带责任担保人在借条上签名，知道担保应承担的风险和责任，其签字担保是个人的真实意思表示，担保合法有效，应承担担保责任。被告高义辩称，借款担保改变了借款用途，担保人不知情，不应承担担保责任。因原告向法庭提交的借条中，未约定资金用途，也未签订担保合同。被告高义在担保时也未在欠条上注明担保资金用途，或改变用途不承担担保责任等内容。依照《担保法》第二十一条规定，当事人对保证担保的范面没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。故被告高义的辩解理由不足，本院不予支持。被告陈文尧向原告借款时在借条上明确载明“利息巳付”,按借条约定在借款同时扣除利息违反相关法律规定，被告陈文尧借款金额本金应按扣除利息后的实际金额2766000元计算。借条上约定的月利率26%。和逾期违约金每天5000元，违反相关法律规定，应予调整，利息及违约金总和应按年利率24%计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、三十条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定判决：被告陈文尧于本判决生效之日起十五日内，一次性偿还原告张遂欣借款本2766000元及利息，（从2015年3月26日计算至本判决生效履行之日止按年利率24%计算）。被告高义承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费32624元，保全费5000元，由被告陈文尧负担。
本院二审期间，高义围绕上诉请求向法庭提交陈文尧向中介机构银行转款凭证新证据一份，用于证明本案借款是为了办理村镇银行缴纳保证金的借款，本案的借款担保改变了借款用途，担保人不应承担担保责任。
张遂欣没有新证据向法庭提交，对高义提供的证据真实性不持异议，但认为该款是陈文尧办理村镇银行时支付的费用。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案系借款担保纠纷。原审被告陈文尧向被上诉人张遂欣借款事实清楚，证据充分，有陈文尧出具的借条为证，该借款合法有效，应予确认。陈文尧作为借款人，应当依约承担还款责任。上诉人高义作为连带责任担保人在借条上签名，明知担保应承担的风险和责任，其仍签字愿意担保且担保意思表示真实，该担保合法有效，应当依约承担担保责任。关于上诉人高义借款担保是否改变了借款用途，是否应当承担担保责任问题。因陈文尧向张遂欣出具的借条中未约定资金用途，双方也未签订担保合同。且高义在担保时也未在借条上注明担保资金用途，或改变用途不承担担保责任等内容。依照《担保法》第二十一条规定，当事人对保证担保的范面没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。高义上诉称，其是为陈文尧设立村镇银行项目提供担保，而陈文尧借款并未用于设立村镇银行交纳保证金，本案的借款改变了借款用途，依据担保法的相关规定，其不应承担担保责任的上诉理由不成立。关于一审适用法律是否错误问题。因陈文尧出具的借条没有约定借款用途，也没有注明借款用于办理村镇银行，债权人张遂欣与债务人陈文尧也没有协议变更借款合同，高义没有证据证明本案借款改变借款用途或改变借款用途时没有经过其书面同意，一审依据《担保法》第二十一条规定，判令高义承担担保责任适用法律正确。高义上诉称，由于张遂欣、陈文尧协议改变借款用途没有经过其书面同意，本案应适用《担保法》第二十四条规定，判决其不承担担保责任的上诉理由不成立。关于本案是否涉嫌合同诈骗，本案是否应当移送公安机关立案侦查问题。一审时，上诉人高义曾向公安机关报案，公安机关经过调查，认为本案不符合诈骗罪的构成要件而没有立案，现上诉人高义仍无证据证明本案涉嫌合同诈骗，故其上诉要求本案应当移送公安机关立案侦查的上诉理由不成立。
综上所述，高义的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32624元，由上诉人高义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘友成
审 判 员 李 牧
代理审判员 王道新
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 段凤娇
印15份