湖南省长沙市芙蓉区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘0102刑初555号
公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
被告人何庆华，男，1964年9月28日出生于上海市松江区，汉族，初中文化，原系上海中喆投资管理有限公司长沙分公司负责人，住上海市松江区。因本案于2017年9月7日被抓获，9月7日被刑事拘留，9月22日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人王忠友，湖南弘楚律师事务所律师。
长沙市芙蓉区人民检察院以长芙检公诉刑诉[2018]676号起诉书指控被告人何庆华犯合同诈骗罪，于2018年6月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市芙蓉区人民检察院指派检察员历玉换出庭支持公诉，被告人何庆华及其辩护人王忠友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长沙市芙蓉区人民检察院指控：2013年10月至2014年5月期间，被告人何庆华、上海中喆投资管理有限公司在未能承揽到厦蓉高速湖南段娄新高速冷水三号段项目的情况下，与黄某某签订《厦蓉高速湖南段娄新高速冷水三号段施工项目合作协议》，骗取黄某某、刘某某保证金190万，已退还104万，86万元尚未退回。公诉机关认为被告人何庆华的行为已构成合同诈骗罪，并提交了相应证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定判处。
被告人何庆华辩称，自己也是受害者，相信刘某1、马某某承揽了工程，且自己与黄某某是合作关系，没有诈骗黄某某。其辩护人辩称何庆华没有骗取他人财产的故意，收取的资金全部投入了联系工程项目的相关事宜，不构成合同诈骗罪；何庆华未收取黄某某40万元，只是应黄某某的要求出具了收条。
经审理查明：厦蓉高速段湖南段已于2012年全线通车，分为汝城到郴州、郴州到宁远、宁远到道县三段，无娄新高速冷水三号段。娄怀高速于2012年全线通车，娄新高速为娄怀高速的一段，上海中喆投资管理有限公司（以下简称中喆公司）、沈阳北方建设集团有限公司（以下简称北方公司）均不是中标单位。
被告人何庆华原系中喆公司长沙分公司负责人。2013年9月，黄某某经人介绍认识被告人何庆华。被告人何庆华自称通过刘某1、马某某（均未到案）从北方公司承揽了“厦蓉高速湖南娄底段娄新高速冷水三号段项目”，并称可以将该项目交予黄某某、刘某某承建。2013年10月被告人何庆华曾应邀到冷水江参加开工典礼，但实际上既未看到工地，也未见到厦蓉高速指挥部的人。2013年11月21日，被告人何庆华以中喆公司名义与黄某某签订《夏蓉高速湖南段娄新高速冷水三号段施工项目合作协议》，由中喆公司负责协调与发包方的关系，确保签订施工合同，黄某某应准备1000万元作为签订合同、合作费用；2014年1月14日，双方签订《分包条件及操作程序》，2014年1月16日签订《合作协议书》。
2013年11月21日合同签订当天，刘某某代黄某某支付100万元保证金。何庆华答应带黄某某、刘某某到冷水江实地考察。后来，何庆华以北方公司负责人不在为由予以推诿。因没有看到工地，在刘某某的要求下，何庆华退还了99万元（尚欠1万元）。2013年10月23日黄某某支付给何庆华40万元，何庆华出具收条（该款一直未退还）。2013年11月21日至2014年期间，通过刘某某本人或其子刘某2的账户转账、黄某某支付现金两种方式，共计支付150万元给何庆华，何庆华出具了收条，并注明相关款项用于冷水江项目；何庆华分二笔转账退还105万元（尚欠45万元）。综上，被告人何庆华共计尚有86万元未退还。
因黄某某、刘某某多次催促进场施工否则要求退款。为拖延时间，2014年6月8日，何庆华向黄某某出示伪造的中铁十局集团有限公司的《授权委托书》；2014年6月19日何庆华与黄某某签订《合作协议书》：承诺在30天内与北方公司签订总包合同，否则赔偿1000万元；2014年5月12日，何庆华书面承诺在一星期内到北方公司办好工程批复；2014年10月15日，何庆华向黄某某出示伪造的中铁十局集团有限公司的任命何庆华为“冷水江三号段”项目负责人的《通知》；2015年3月7日书面承诺当月11日带黄某某、刘某某去冷水江看工地。
另查明，2014年4月15日，为承接厦蓉高速公路工程，被告人何庆华、黄某某与海南中航鑫建设工程有限公司（以下简称中航鑫公司）签订挂靠合同，需支付工程总造价1%的管理费。黄某某找刘某某合伙投资，支付管理费。因相关工程一直未能落实，黄某某、刘某某多次找被告人何庆华，何庆华均以批文尚在办理为由，予以推诿。2015年8月10日刘某某向祁阳县人民法院起诉，要求何庆华、黄某某还款，该院以（2015）祁民初字第1581号民事判决书判决黄某某返还投资款120万元、借款15万元。
上述事实，有下列由公诉机关、辩护人提交，并经庭审质证、认证的证据证明：
1、受案登记表、线索来源及抓获经过证明，2017年4月26日黄某某向公安机关报案，2017年5月22日长沙市公安局芙蓉分局经侦大队立案侦查，何庆华接到电话通知后到公安机关接受调查；
2、被害人黄某某的陈述和辨认笔录证明，2013年9月经人介绍认识中喆公司的何庆华，何庆华称该公司的副总刘某1花400余万从北方公司承包了厦蓉高速冷水江三号段项目。2013年11月21日在长沙市定王大厦中喆公司办公室双方签订了合作协议，交了保证金后，何庆华没有按承诺给工程给他们做，他们多次要求去冷水江看工地，何庆华以项目批文未办好、北方公司领导不在等理由搪塞；2014年6月19日双方再次签订协议，何庆华承诺30天内将工程项目交给黄某某做，否则赔偿1000万元；
3、证人刘某某的证言和辨认笔录证明，2013年黄某某讲从何庆华处承揽了厦蓉高速公司的项目，让他准备钱一起做。他主要是相信黄某某，对工程项目、中喆公司都没有进行考证；
4、证人刘某2的证言、银行付款凭证证明，为承接厦蓉高速公路项目，通过他的银行账户转账付款的情况及退款的情况；
5、证人唐某（湖南省高速公路管理局工程处处长）的证言证明，娄新高速是从娄底到新化，不属于厦蓉高速。厦蓉高速、娄新高速在2012年均已全线通车；
6、证人胡某（娄新高速公路建设开发有限公司副经理）的证言、娄新高速公路建设开发有限公司出具的书面材料证明，（1）娄新高速冷水江段属于第八标段，没有冷水江三号段这一说法；（2）该单位与中喆公司、北方公司、何庆华无任何关系；
7、《娄新高速公路大事记》证明娄新高速于2012年12月16日正式通车；
8、《夏蓉高速湖南段娄新高速冷水三号段施工项目合作协议》、《分包条件及操作程序》、《合作协议》、《挂靠经营合同协议书》、《协议书》证明，2013年11月21日被告人何庆华以中喆公司名义将“厦蓉高速湖南段娄新高速冷水三号段发包给黄某某，黄某某应支付1000万元作为签订合同的费用、合作款；2014年4月15日何庆华、黄某某与海南中航鑫建设工程有限公司签订合同，约定挂靠中航鑫公司并以该公司名义与北方公司签订合同；2014年6月19日何庆华向黄某某承诺：30天内与北方公司签订合同，否则赔偿损失1000万元；
9、《合作协议书》、《承诺书》证明，2014年6月19日何庆华向黄某某承诺在30天内与北方公司签订总包合同，否则赔偿1000万元；2014年5月12日承诺在一星期内到北方公司办好工程批复；2015年3月7日承诺当月11日带黄某某、刘某某去冷水江看工地；
10、收条、银行取款凭证证明，何庆华收取黄某某、刘某某资金的情况；
11、何庆华向黄某某提供的2份伪造的《授权委托书》证明，该两份书证的内容为：何庆华受中铁十局集团有限公司的委托，参与娄新高速冷水江3号段的相关事务，系项目负责人；
12、海南中航鑫建设工程有限公司、上海中喆投资管理有限公司的工商登记资料证明两家公司的基本情况；
13、（2015）祁民初字第1581号民事判决书证明，刘某某诉黄某某、何庆华合伙纠纷、民间借贷纠纷一案，已经祁阳县人民法院判决；
14、被告人何庆华的户籍资料证明被告人何庆华的基本情况；
15、被告人何庆华在公安机关的供述证明，（1）他自称中喆公司中标了北方公司的高速公路项目，并将该项目转包给黄某某，与黄某某签订了一系列的合同，骗取了黄某某的资金；（2）他本人也是相信马某某拿到了工程，并想通过马某某拿到该项目，自己也花了钱也是受害者；（3）应黄某某的要求出具了40万元收条，并未收到相关款项。
被告人何庆华辩称因相信刘某1、马某某承揽了工程，且自己与黄某某是合作关系，没有诈骗黄某某。经查，娄新高速不属于厦蓉高速。厦蓉高速、娄新高速在2012年均已全线通车，而本案案发开始时间在2013年。被告人何庆华本人从未与“北方公司”相关人员联系过，也没到过“工地”；其本人供述马大堂等人曾经答应过带他去工地，而后又找借口拒绝，其本人应该意识到其中有问题。中喆公司亦未与北方公司签订合同，没有实际取得、亦不可能取得“冷水江三号段项目”，何庆华虚构事实以中喆公司名义与黄某某签订分包合同，骗取资金；在黄某某多次催促并要求退款后，又多次书面承诺。被告人何庆华辩解称自己与黄某某是合作关系，没有诈骗黄某某，与查明事实不符，本院不予采纳。
被告人黄某某及其辩护人辩称没有收取黄某某40万元，是应黄某某的要求出具的收条。因何庆华及其辩护人均未能对收条作出合理解释，也未能提供反证，对该意见，本院不予采纳。
本院认为：被告人何庆华以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，在签订、履行合同过程中，骗取他人人民币86万元，其行为已构成合同诈骗罪。且系数额巨大。公诉机关指控的罪名成立。被告人何庆华及其辩护人提出的无罪的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第（五项），第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人何庆华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元（限于判决生效之日起二十日内缴纳。）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月7日起至2022年3月6日止。）
二、责令退赔违法所得86万元发还被害人黄某某、刘某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴晓佳
人民陪审员 毛一原
人民陪审员 彭建国
二〇一八年八月三日
法官 助理 罗秋月
书 记 员 陈玲文
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。