山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第179号
上诉人（原审被告）郝天兵。
上诉人（原审被告）程德刚。
上诉人（原审被告）冯亚平。
上诉人（原审被告）王广阔。
以上四上诉人委托代理人（特别授权）黄清志，山东开启律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）济宁诚信担保有限公司，住所地：梁山县城水泊东路41号。
法定代表人张清民，董事长。
委托代理人（特别授权）宋广军，山东及时雨律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）杨长顺，山东及时雨律师事务所律师。
原审被告胡艳菊。
上诉人程德刚、冯亚平、王广阔、郝天兵因担保追偿权纠纷一案，不服梁山县人民法院（2009）梁商初字第542号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，四上诉人的委托代理人黄清志，被上诉人的委托代理人杨长顺到庭参加诉讼，原审被告胡艳菊经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原审法院审理查明，2007年11月，被告郝天兵由原告济宁诚信担保有限公司担保，在中国工商银行股份有限公司济宁分行借款75万元，约定借款期限为三年，年利率为9.711％，还款方式为按月等额本息还款，保证方式为连带责任保证。被告程德刚、冯亚平、王广阔为原告济宁诚信担保有限公司做了反担保。借款逾期后，原告济宁诚信担保有限公司为被告郝天兵垫付借款本金666453.45元、违约金49696.30元，共计716149.75元。
以上事实，主要是依据中国工商银行个人借款／担保合同、担保申请书一份、反担保书三份、担保申请人承诺书及当事人陈述共同认定的。
原审法院审理认为，原、被告双方自愿签订的反担保书合法有效。被告郝天兵拖欠原告济宁诚信担保有限公司垫付款本金666453.45元、违约金49696.30元，共计716149.75元，事实清楚，应予偿还。被告程德刚、冯亚平、王广阔作为被告郝天兵的反担保人，应承担连带保证责任。被告胡艳菊并未与原告签订反担保书，故不应承担担保责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定判决：一、被告郝天兵于本判决生效之日起五日内给付原告济宁诚信担保有限公司垫付款本金666453.45元、违约金49696.30元，共计716149.75元。二、被告程德刚、冯亚平、王广阔对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告济宁诚信担保有限公司对被告胡艳菊的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10962元、诉讼保全费4101元，共计15063元，由被告郝天兵、程德刚、冯亚平、王广阔负担。
上诉人程德刚、冯亚平、王广阔、郝天兵不服原审判决，上诉称：原审判决适用法律不当。一、郝天兵于2007年9月20日向中国工商银行股份有限公司济宁分行借款时，签订了一份《个人借款、担保合同》，该合同由被上诉人作为担保人，同时约定以郝天学（案外人）所有的位于绿景园小区5号楼3单元402室房产一套作为借款抵押，并办理了抵押登记。后来因种种原因未能及时按约定还款，但当时工商银行并未要求解除借款、担保合同，即被上诉人当时并未产生担保责任。二、依据《中华人民共和国担保法》第二十八条：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。如前所述，本债权设有房产抵押，而房产的价值远远大于借款本息。即使房产价值低于借款本息，被上诉人济宁诚信担保有限公司的担保责任范围仅限于借款本息与抵押房产价值的差额。同样，被上诉人济宁诚信担保有限公司向四上诉人要求承担的（清偿）担保责任范围亦为借款本息与抵押房产价值的差额。三、因工商银行无权（没有）在依法解除《借款、担保合同》后申请处理抵押房产，所以无权要求济宁诚信担保有限公司承担全部的担保责任。因被上诉人济宁诚信担保有限公司的过失导致自己承担了过多的担保责任，这种多承担的担保责任被上诉人济宁诚信担保有限公司无权要求上诉人承担（清偿）担保责任。请求二审法院撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人济宁诚信担保有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚。一、根据本案所涉借款合同第六条，借款人应按月还本付息。后借款人未能及时还款，被上诉人作为保证人即应承担保证责任，担保责任已经产生。二、本案借款发生于2007年11月，在《物权法》实施之后，《担保法》第二十八条与《物权法》第一百七十六条不一致，根据《物权法》第一百七十八条的规定，应适用《物权法》的规定。本案借款由第三人郝某提供抵押担保，在这种情况下，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担担保责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。另外，二审审理期间，上诉人提交以下三份证据：1、2014年3月26日济宁市房产交易监理处出具证明，证明案外人郝某所有的房产进行抵押的情况。2、2011年12月14日，梁山县人民法院暂收条一份，证明由于被上诉人疏忽导致房产没有及时处理；3、梁山县人民法院（2011）梁执字第680-1号民事裁定书，把郝某列为执行担保人，因被上诉人没有申请执行房屋而导致无法实现债权，证明被上诉人不能第二次向上诉人追偿。经质证，被上诉人对上诉人提交的以上三份证据的真实性无异议。案外人郝某作为执行的担保人，被上诉人在执行过程中不存在任何过失。被上诉人提交以下两份证据：1、2007年11月28日，借款人郝某、贷款人中国工商银行济宁市分行、抵押人郝某、保证人济宁诚信担保有限公司签订的个人借款、担保合同，证明借款担保合同签订时间为2007年11月28日；2、工行济宁分行出具的还款凭证，共计55份，证明因借款人郝天兵未按合同约定偿还贷款，被上诉人分21次代其偿还了借款本息，总金额为670757.29元。经质证，上诉人认为证据1，对借款合同签署的时间有异议，该时间不是合同签署时间，这只是贷款发放时间，银行发放贷款时间是2007年11月28日，银行发放贷款履行很多程序，不可能签订借款合同和发放贷款是同一天，上诉人认为借款合同签署时间应在2007年9月20日当天或之前。对证据2，没有异议。
本院认为，2007年11月28日，上诉人郝天兵与中国工商银行济宁市分行签订借款合同，被上诉人济宁诚信担保有限公司为其提供担保，案外人郝某为其提供房产抵押，上诉人程德刚、冯亚平、王广阔提供反担保，因上诉人郝天兵未按期偿还借款，被上诉人济宁诚信担保有限公司为其垫付银行借款670757.29元事实清楚，应予认定。本案当事人争议的焦点问题有以下两个，一是双方当事人与被上诉人签订借款担保合同的时间应如何认定；二是被上诉人要求上诉人程德刚、冯亚平、王广阔承担担保责任的范围应如何界定。关于第一个问题，依据被上诉人提交的工行济宁市分行的个人借款担保合同，该合同上载明签订时间为2007年11月28日，上诉人主张签订时间应为2007年9月20日，未提交证据证明，所以签订借款担保合同时间应认定为2007年11月28日。关于第二个问题，因为借款担保合同是2007年11月28日签订，所以依据《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。所以被上诉人要求上诉人郝天兵偿还垫付款本金666453.45元、违约金49695.3元，上诉人程德刚、冯亚平、王广阔对上述款项承担连带清偿责任诉讼请求应予支持。上诉人上诉主张担保人程德刚、冯亚平、王广阔应在物的担保以外的债权承担保证责任理由不能成立。原审判决认定事实清楚，判决正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10962元，由上诉人郝天兵、程德刚、冯亚平、王广阔负担。
本判决为终审判决。
审 判 员 李延存
审 判 员 孙 红
代理审判员 林春艳
二〇一四年五月十二日
书 记 员 朱静静