河北省保定市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）冀06行赔终2号
上诉人（原审原告）李全中，男，汉族，1972年11月12日出生，现住河北省保定市莲池区。
委托代理人李二中，河北匡合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）保定市国土资源局莲池区分局，住所地保定市莲池区七一中路811号6层，统一社会信用代码11130606700753310L。
法定代表人张自民，该局局长。
委托代理人梁建民，该局法律顾问。
委托代理人张斌，该局工作人员。
被上诉人（原审被告）保定市莲池区人民政府，住所地保定市七一中路789号，统一社会信用代码11130606738738319W。
法定代表人贾瑞生，该区区长。
委托代理人史建忠，该区政府法制办公室主任。
委托代理人程刚，河北达公律师事务所律师。
上诉人李全中因被上诉人保定市国土资源局莲池区分局、保定市莲池区人民政府行政赔偿一案，不服河北省保定市竞秀区人民法院(2017)冀0602行初83号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告保定市国土资源局莲池区分局认定原告李全中违法占用北沟头村集体土地，没有进行申请和审批，擅自占地建设，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用土地的规定。对原告作出了：一、责令退还非法占用的297.38平方米（合0.44亩）土地到北沟头村委会。二、并处非法占用土地每平方米19元的罚款，计人民币五千六百五十元贰角贰分整的行政处罚。原告不服，向保定市莲池区人民政府申请行政复议。保定市莲池区人民政府作出决定维持了原行政处罚决定书。另，在诉讼过程中被告保定市国土资源局莲池区分局于2017年11月28日向本院递交了保定市国土资源局莲池区分局关于撤销国土资源行政处罚决定的函，以及保国土资莲撤字[2017]第001号关于撤销国土资源行政处罚的决定，内容为：其于2017年7月4日对本案原告作出的保国土资莲罚字[2016]1030号行政处罚决定书，因适用法律不当，予以撤销。本院及时通知原告，并与其沟通，原告表示不撤回起诉。
原审法院认为，被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决。被告保定市国土资源局莲池区分局在本院一审过程中，自身发现适用法律不当的问题，撤销了对原告于2017年7月4日作出的保国土资莲罚字[2016]1030号行政处罚决定书，符合规定，并书面通知本院，经本院与原告沟通，原告明确表示不撤回起诉。原告的行政赔偿诉讼是基于被告被诉行政行为一并提起，被诉行政行为已经由被告撤销，且在庭审中原告未就行政赔偿提交受到损失的证据，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。依照最高人民法院印发《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回原告李全中的赔偿请求。
上诉人李全中不服上诉称，保定市竞秀区人民法院作出了（2017）冀0602行初82号行政判决书，判决书确认保定市国土资源局莲池区分局保国土资莲罚字[2016]1030号行政处罚决定书和保定市莲池区人民政府莲政复决[2017]3号行政复议决定书违法。虽然被上诉人保定市国土资源局莲池区分局在行政诉讼期间撤销了保国土资莲罚字[2016]1030号处罚决定书，但是并不能改变其行政行为的违法性。正是基于其违法作出的行政处罚决定，才导致上诉人的彩钢棚在行政复议过程中未经法院执行程序而被强制拆除，对于被上诉人此违法行政行为造成的损失，被上诉人应当予以赔偿。上诉人在一审时向法院提交了损失的照片及相关损失的证据，足以证明被上诉人给上诉人造成了损害，被上诉人应当予以赔偿。原审法院应当依法核实或向上诉人释明进行损失鉴定，原审法院直接判决驳回上诉人的诉讼请求，没有确认被上诉人行政行为违法，并判决被上诉人赔偿损失，明显违反法定程序和法律规定，应予以撤销。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判确认被上诉人行政行为违法并判决被上诉人赔偿上述人损失50000元。
被上诉人保定市国土资源局莲池区分局答辩称，一、原审法院作出的判决认定事实清楚。被答辩人李全中诉答辩人行政赔偿一案，经审理作出了（2017）冀0602号行初83号行政判决书，该判决书对被答辩人的违法占地建库房以及保定市莲池区国土资源局所作出的保国土资莲罚字（2016）1030号行政处罚决定书进行认真的调查，就保定市莲池区国土资源局在发现违法占地后及时进行立案调查，经过调查取证、现场勘验，认定被答辩人违法事实存在。被答辩人未经申请和审批，擅自占地建设，该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》的规定。保定市莲池区国土资源局在对保国土资莲罚字（2016）1030号行政处罚决定书审查中因为适用法律不当，已经撤销了该决定。保定市莲池区国土资源局只是在作出行政处罚决定时引用的法律条文不当，但是被答辩人请求赔偿没有依据。拆除被答辩人的违法建筑物，并非是保定市莲池区国土资源局和莲池区人民政府所为，答辩人不是赔偿主体，故被答辩人要求答辩人赔偿无法律依据。二、原审法院作出的判决适用法律正确。一审判决认定被答辩人违法占地的客观事实存在，虽然保定市莲池区国土资源局的具体行政行为适用法律条文不当，但尚未对被答辩人合法权益造成损害，并且被答辩人没有事实依据和法律依据，所以原审法院依法驳回赔偿请求。被答辩人行为违法，其权益不应当得到法律的保护，况且保定市莲池区国土资源局主动对行政处罚决定书予以撤销，原审法院在此前提下作出的判决，适用法律正确。综上，原审法院作出的判决，认定事实清楚，适用法律正确。请求二审人民法院，依法驳回被答辩人的上诉，维持原审法院的判决。
被上诉人保定市莲池区人民政府答辩称，与被上诉人保定市国土资源局莲池区分局答辩意见一致。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人保定市国土资源局莲池区分局作出的保国土资莲罚字[2016]1030号行政处罚决定书,处罚内容为责令上诉人李全中退还非法占用的土地,并处罚款计人民币五千六百五十元贰角贰分整。处罚中没有拆除违法建筑物的内容。被上诉人保定市国土资源局莲池区分局在本案一审审理过程中以适用法律错误为由主动撤销了上述行政处罚决定，同时保定市竞秀区人民法院(2017)冀0602行初83号行政判决确认保定市国土资源局莲池区分局保国土资莲罚字[2016]1030号行政处罚决定及保定市莲池区人民政府莲政复决[2017]3号行政复议决定违法。因此，保国土资莲罚字[2016]1030号行政处罚决定及莲政复决[2017]3号行政复议决定未对上诉人李全中造成损害，对上诉人李全中认为保国土资莲罚字[2016]1030号行政处罚决定和莲政复决[2017]3号行政复议决定给其造成损失要求赔偿的主张，本院不予支持。
《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出”。本案中，上诉人李全中认为强制拆除行为造成损失要求赔偿，在提起行政赔偿之前，既没有向被上诉人保定市国土资源局莲池区分局和保定市莲池区人民政府提出行政赔偿请求，也没有对强制拆除行为申请行政复议或提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求。因此，上诉人李全中主张强制拆除给其造成损失的赔偿请求不符合上述法律规定中的程序要求，本院不予支持。
综上，一审判决驳回上诉人李全中的赔偿请求正确。上诉人李全中上诉理据不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 杨晏燕
审判员 苏静明
审判员 张兰平
二〇一八年二月六日
书记员 穆 星