湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂13民终720号
上诉人（原审原告）：刘炳炎，男，1968年11月27日出生，汉族，住随县。
委托诉讼代理人：杨波，随县唐县法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：曹磊，男，1989年9月12日出生，汉族，住随县。
委托诉讼代理人：胡丹丹（曹磊之妻），女，1990年5月10日出生，汉族，住随县。
被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司随州支公司，住所地随州市明珠路西端供电公司一楼。
负责人：任红，该公司经理。
委托诉讼代理人：游红印，该公司员工。
上诉人刘炳炎因与被上诉人曹磊、阳光财产保险股份有限公司随州支公司（以下简称阳光财保随州支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2018）鄂1321民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘炳炎上诉请求：撤销原判，改判被上诉人赔偿刘炳炎175421.73元，诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员出差伙食费标准予以确定。而湖北省2018年国家机关一般工作人员出差伙食补助标准是100元/天，原审按50元/天计算错误。二、刘炳炎虽是农业户口，但受伤前在随县大汉兄弟种养殖专业合作社务工，以非农收入为主要生活来源，且工作期间居住在该单位宿舍，刘炳炎务工、居住情况符合城镇标准，应按城镇居民标准计算残疾赔偿金。三、参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，用人单位发放的工资、补贴及奖金均属于劳动者的劳动报酬，应作为计算月平均工资的基础。刘炳炎提供的领款收条充分证实了误工期工资为月固定工资2500元加年终奖，因此其月平均工资因计算为2500元+20000÷12=4166.67元。刘炳炎二审主张，其户籍地及工作单位住所地均为随县新街镇××村，根据国家统计局网站上载明的信息，该村被划分为城镇区域。
曹磊辩称：请求二审法院依法裁判。
阳光财保随州支公司辩称：一审认定事实清楚，判决正确。刘炳炎在合作社务工，且从事农林牧渔工作，应按农村居民标准计算残疾赔偿金。刘炳炎工资证明不符合实际情况，不能以此作为认定误工费的依据。
刘炳炎向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决二被告赔偿我的各项经济损失195800.08元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年2月22日21时29分许，曹磊驾驶车辆号牌为鄂Ｓ×××××的重型自卸货车，沿厉均公路由随县安居镇向新街镇方向行驶。当行至厉均公路69KM+150M路段时，与前方路边同向步行的刘炳炎发生刮撞，造成刘炳炎受伤的交通事故。事故发生后，随县公安局交通警察大队派员勘查现场，并于2017年2月27日作出第20171137号《道路交通事故认定书》（简易程序），认定曹磊驾驶机动车未按操作规范安全、文明驾驶，未遵守机动车行经没有交通信号的道路时遇行人应当避让之规定，是造成此事故的直接原因，应负此事故的全部责任，刘炳炎无责任。刘炳炎受伤后被送往随州市中心医院住院治疗27天。2017年7月11日，湖北随州正义司法鉴定中心对刘炳炎伤情进行司法鉴定，并作出随州正义司法鉴定中心[2017]医鉴字第1466号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）被鉴定人刘炳炎于2017年2月22日在道路交通事故中造成的主要损伤为：左胸第3-6肋骨（共计4肋）骨折，评定为Ⅹ（十）级伤残；（二）从鉴定之日起，建议给予后期二次手术取出左肱骨骨折钢板内固定医疗费用壹万伍仟元；（三）从受伤之日起，与临床治疗有关的医疗费用列入赔偿范围；（四）误工期评定为240天，护理期评定为90天。
一审法院另查明：刘炳炎系农业户口。曹磊于2011年4月18日办理机动车驾驶证，准驾车型为B2,有效期至2027年4月18日，事故发生时曹磊的驾驶证在有效期内。曹磊驾驶的车辆号牌为鄂Ｓ×××××的重型自卸货车系其自己所有。2016年5月30日，曹磊为该车在阳光财保随州支公司投保机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险及不计免赔率险，保险期间自2016年6月3日0时起至2017年6月2日24时止。其中机动车交通事故责任强制保险的死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元；第三者责任险的赔偿限额为1000000元。事故发生后,曹磊为刘炳炎垫付医疗费26900元。
一审法院认为，交警部门作出的交通事故认定书客观公正，予以采信并作为认定和处分本案民事赔偿责任的依据。刘炳炎提交的《司法鉴定意见书》内容客观公正，二被告在案件审理过程中并未提出重新鉴定，视为其放弃重新鉴定的权利，对该《司法鉴定意见书》依法予以采信，并作为计算刘炳炎经济损失的依据。
经核实，刘炳炎的经济损失有：
1、医疗费。刘炳炎因本次交通事故受伤后被送往医院治疗花医疗费47947.98元。上述医疗费损失有刘炳炎的医疗费票据、病情证明书、住院病历、用药清单、出院记录等证据予以佐证，予以确认。阳光财保随州支公司在答辩中认为刘炳炎医疗费应当根据保险合同条款约定扣除非医保医疗费用。一审法院认为，保险合同涉及的不仅仅是保险人与被保险人之间的关系，还涉及第三者利益，依据民法原理，合同双方不能对合同之外的第三人合法权益作出限制。在道路交通事故赔偿案件中，涉及赔付对象往往是不特定的交通事故受害者，而受害者并没有参与保险合同订立，让受害者接受此条款有失公平。医疗机构用药是医疗行为，受害者、肇事者、被保险人均不是专业人员，无法认定是否属非医保性用药。阳光财保随州支公司的保险条款属保险人免除其自身责任或加重对方责任的格式条款，应认定为无效条款，故保险公司提出扣除非医保医疗费用的理由不能成立。
2、后期治疗费。刘炳炎提交的随州正义司法鉴定中心[2017]医鉴字第1466号《司法鉴定意见书》载明鉴定意见：史金荣后期需行二次手术取出钢板内固定，建议给予后期手术费用15000元，故对于刘炳炎按鉴定意见诉请的后期治疗费15000元，一审法院予以支持。
3、住院伙食补助费。刘炳炎发生交通事故后，其住院治疗天数为27天，故刘炳炎的住院伙食补助费核定应为27天×50元／天=1350元。
4、残疾赔偿金。刘炳炎系农业户口，其当庭提交有随县大汉兄弟种养殖专业合作社的营业执照、务工证明、工资领条及随县新街镇××村民委员会的田地流转证明，拟证明刘炳炎现在随县大汉兄弟种养殖专业合作社务工，其残疾赔偿金应参照城镇居民标准计算。一审法院认为，随县大汉兄弟种养殖专业合作社住所地在随县新街镇××组，该合作社的业务范围为：组织成员从事农作物、蔬菜、藕种植；牛、羊、淡水鱼养殖；农家乐；收购、销售成员的产品；统一购买成员种植所需的农业生产资料和养殖所需的饲料、生物肥；引进新技术、新品种；向成员提供相关技术指导、培训和信息咨询服务，刘炳炎提交的上述证据并不能证实其在该合作社的工作性质属非农性质，亦不足以证实其居住于城镇，且主要经济收入来源于城镇，故其残疾赔偿金应参照2017年《湖北省道路交通事故赔偿标准》确定的农村居民人均纯收入12725元/年计算，即残疾赔偿金为12725元/年×20年×10%=25450元。
5、误工费。刘炳炎诉称其在随县大汉兄弟种养殖专业合作社务工的收入包括月固定工资2500元加年终奖，并提交有其在2016年6月、8月、9月、10月、12月及2017年1月、2月领取月工资的领条和领取2016年年终奖20000元的领条，拟证明其因此次交通事故的误工损失。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，刘炳炎所述的年终奖并非固定收入，上述证据并不能证实刘炳炎因此次交通事故实际减少的收入，故其误工费应参照2017年《湖北省道路交通事故赔偿标准》确定的农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资收入31462元／年计算，即误工费为31462元÷365天×240天=20687.34元。
6、护理费。刘炳炎经法医鉴定护理期为90日，故其护理费参照2017年《湖北省道路交通事故赔偿标准》确定的居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入32677元／年计算，应为：32677元÷365天×90天=8057.34元。
7、交通费。一审法院结合刘炳炎伤情、住院治疗、往返、司法鉴定及乘坐合理交通工具等情况，对刘炳炎请求的交通费酌定为500元。
8、法医鉴定费。对刘炳炎诉请的法医鉴定费1650元，阳光财保随州支公司虽对鉴定费的真实性无异议，但认为鉴定费不在保险公司赔付范围。一审法院认为，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”刘炳炎诉请的鉴定费属其为维护自身的合法利益，明确其经济损失，而产生的合理费用和必要费用，应由保险公司承担，故刘炳炎请求的法医鉴定费1650元，应予以支持，该鉴定费应由阳光财保随州支公司承担。
9、被扶养人生活费。刘炳炎母亲王文英，1947年11月22日出生，现年71岁，共育有4名子女，系农业户口，故其被扶养人生活费应参照2017年《湖北省道路交通事故赔偿标准》确定的农村居民人均生活消费性支出10938元／年计算应为：10938元×9年÷4人×10%=2461.05元。
10、精神抚慰金。一审庭审中，阳光财保随州支公司认为刘炳炎诉请的精神抚慰金10000元过高。一审法院认为，刘炳炎在此次事故中受伤并致拾级伤残，对其身体、生产、生活和精神造成严重伤害，根据当地平均生活水平，结合刘炳炎伤残等级及被告过错程度，对于其诉请的精神抚慰金酌定为5000元。
综上，刘炳炎的损失核定为：医疗费47947.98元、后期治疗费15000元、住院伙食补助费1350元、残疾赔偿金25450元、误工费20687.34元、护理费8057.34元、交通费500元、法医鉴定费1650元、被扶养人生活费2461.05元、精神抚慰金5000元，合计128103.71元。
根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，曹磊驾驶的车辆号牌为鄂Ｓ×××××的重型自卸货车在阳光财保随州支公司购买了交强险和商业第三者责任险及不计免赔险，曹磊在本次事故中负全部责任，故阳光财保随州支公司首先应在交强险项下医疗费用赔偿限额10000元内支付刘炳炎医疗费10000元；在死亡伤残赔偿限额110000元内支付刘炳炎残疾赔偿金62155.73元（其中精神抚慰金5000元、残疾赔偿金25450元、误工费20687.34元、护理费8057.34元、交通费500元、被扶养人生活费2461.05元）。刘炳炎超出交强险限额外的经济损失即55947.98元（含医疗费37947.98元、后期治疗费15000元、住院伙食补助费1350元、法医鉴定费1650元），由阳光财保随州支公司在商业第三者责任险100万元限额内向刘炳炎支付。曹磊在事故发生后向刘炳炎先行垫付医疗费26900元在本案执行时一并予以结算扣除。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、阳光财产保险股份有限公司随州支公司于判决生效之日起十五日内在机动车交通事故责任强制保险责任和机动车第三者责任保险限额范围内支付刘炳炎赔偿金128103.71元；二、驳回刘炳炎的其他诉讼请求。事故发生后，曹磊向刘炳炎先行垫付的费用26900元，在本案执行时，一并予以结算扣减，退还给曹磊。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4216元，按简易程序减半收取2108元，由刘炳炎负担708元，曹磊负担1400元。
经审理查明，刘炳炎户籍地为随县新街镇××村。国家统计局网站上载明随县新街镇××村归类为城镇。
另查明，刘炳炎因本事故所受的损失有：医疗费47947.98元、后期治疗费15000元、住院伙食补助费2430元、残疾赔偿金58772元、误工费20687.34元、护理费8057.34元、交通费500元、法医鉴定费1650元、被扶养人生活费2461.05元、精神抚慰金5000元，合计162505.71元。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
针对二审争议焦点，本院综合评判如下：
关于住院伙食补助费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，而随州市党政机关工作人员市内出差伙食补助标准为90元／天。本院认为，一审按50元／天计算偏低，本院予以纠正。故刘炳炎的住院伙食补助费应为27天×90元／天=2430元。
关于残疾赔偿金问题。刘炳炎住所地经国家统计局确定，属于城镇，故应当按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。经核算，刘炳炎的残疾赔偿金为29386元/年×20年×10%=58772元。
关于误工费计算标准的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。刘炳炎一审提供了其在随县大汉兄弟种养殖专业合作社工作并领取2016年5月、7月、8月、9月、10月、11月、12月工资的领条和领取2016年年终奖20000元的领条。本院认为，刘炳炎未提供一年以上的工资领条，不能够证明其每月固定收入为2500元；同时，刘炳炎还存在年终奖收入，而年终奖具有奖励性和数额不确定性的特点，据此也可以认定其收入不固定。因刘炳炎没有提供证据证明其最近三年的平均工资，一审法院按农业行业职工标准计算其误工费，符合上述司法解释规定，本院予以维持。
经核算，刘炳炎因本事故所受的损失162505.71元，均属于阳光财保随州支公司承保的交强险和商业三责险的赔付范围和赔付限额之内，应由该公司全额理赔。
综上所述，刘炳炎的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省随县人民法院（2018）鄂1321民初151号民事判决；
二、阳光财产保险股份有限公司随州支公司于本判决生效之日起十五日内支付刘炳炎162505.71元；
三、驳回刘炳炎的其他诉讼请求。
事故发生后，曹磊向刘炳炎先行垫付的费用26900元，在本案执行时，一并予以结算扣减，退还给曹磊。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4216元，按简易程序减半收取2108元，由刘炳炎负担708元，曹磊负担1400元。二审案件受理费300元，由刘炳炎负担100元，阳光财产保险股份有限公司随州支公司负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 莹
审判员 周 鑫
审判员 张 欢
二〇一八年八月八日
书记员 何沛俊