湖北省嘉鱼县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂1221刑初153号
公诉机关湖北省嘉鱼县人民检察院。
被告人孔令凤，女，1985年2月10日出生，汉族，山东省临沂市沂水县人，初中文化，个体工商户，户籍地沂水县，现居住沂水县。因本案于2016年11月1日被刑事拘留，同月9日被取保候审。2017年11月29日被本院决定取保候审。
辩护人殷清利，北京罗斯律师事务所律师。
嘉鱼县人民检察院以嘉检诉刑诉（2017）179号起诉书，指控被告人孔令凤犯行贿罪，于2017年8月15日向本院提起公诉，咸宁市中级人民法院以（2017）鄂12刑辖22号指定管辖决定书，指定本院审判。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。嘉鱼县人民检察院指派检察员陈继凤、助理检察员江丽娟出庭支持公诉，被告人孔令凤及其辩护人殷清利到庭参加诉讼。现已审理终结。
嘉鱼县人民检察院指控，2015年9月，被告人孔令凤因其丈夫韦某1（已判刑）涉嫌犯组织、领导传销活动罪被崇阳县公安局刑事拘留，遂找到承办该案的侦查人员夏某（另案处理），请求为韦某1办理取保候审。夏某称需要退缴韦某1非法所得款后才能办理，孔令凤请求夏某帮忙降低缴纳金额，并于2015年9月下旬在夏某办公室送给其一张某人民币3万元的银行卡。几天后，夏某将该银行卡退给了孔令凤。后经孔令凤多次请求降低退缴金额，夏某经请示领导后同意退缴20万元非法所得为韦某1办理取保候审。2015年10月9日，孔令凤缴纳了20万元非法所得款后，为了感谢夏某在办理取保候审过程中的帮助，并希望夏某帮忙使韦某1判处缓刑，在夏某的��公室送给其现金5万元，同日韦某1被取保候审。
2016年8月，韦某1涉嫌犯组织、领导传销活动罪一案起诉至崇阳县人民法院，韦某1被崇阳县人民法院决定逮捕。2016年9月14日，被告人孔令凤请托韦某1的辩护人雷某（另案处理）在崇阳县天城镇凯鸿小区送给韦某1涉嫌犯罪案件的主审法官邹某现金2万元，请求其帮忙判处韦某1缓刑。2016年9月18日，邹某在办公室将2万元退还给孔令凤。同日，崇阳县人民法院认定韦某1犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元。夏某在得知韦某1没有被判处缓刑后，于同年9月19日将5万元退还给孔令凤。
案发后，被告人孔令凤在被立案追诉前主动到崇阳县人民检察院交待了自己的行贿犯罪行为。
公诉机关指控上述事实的证据有：1.银行账户交易流水、户籍信息等书证；2.证人夏某��邹某、韦某1、雷某等人的证言；3.被告人孔令凤的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人孔令凤为谋取不正当利益，给司法工作人员以财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款的规定，应当以行贿罪追究其刑事责任。孔令凤在被追诉前主动供述行贿的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三百九十条第二款的规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人孔令凤辩解称夏某向其索贿5万元，其不构成行贿罪。辩护人殷清利的辩护意见是：1.韦某1符合办理取保候审的条件，没有获取不正当利益，孔令凤送给夏某5万元的行为不构成行贿罪。2.韦某1没有被判处缓刑，未获取不正当利益，律师雷某给邹某2万元超出了孔令凤的主观意愿，其不构成行贿罪。
经审理查明，2015年9月，被告人孔令凤因丈夫韦某1涉嫌犯组织、领导传销活动罪被崇阳县公安局刑事拘留，遂找到承办该案的公安侦查人员夏某，请求为韦某1办理取保候审，并送给夏某一张某人民币3万元的银行卡，几天后夏某将该卡退还给了孔令凤。夏某称取保候审需要退缴违法所得款50万元后才能办理，孔令凤即多次请求夏某帮忙降低退缴金额，经夏某请示领导后同意韦某1退缴违法所得款20万元可办理取保侯审。同年10月9日，孔令凤为韦某1缴款20万元后，为了感谢夏某的帮助，并希望夏某对韦某1关照并争取轻判，在夏某的办公室送给其现金5万元，同日韦某1被取保候审。
2016年8月，崇阳县人民法院受理了韦某1涉嫌犯组织、领导传销活动一案，韦某1被该院执行逮捕。2016年9月14日，被告人孔令凤请托韦某1的辩护人雷某在崇阳县天城镇凯鸿小区送给承办韦某1涉嫌犯罪案件的主审法官邹某现金2万元，请求其帮忙判处韦某1缓刑。同年9月18日，邹某在办公室将2万元退还给了孔令凤。同日，崇阳县人民法院对韦某1犯组织、领导传销活动罪一案作出了判决，认定韦某1犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元，追缴违法所得款20万元。夏某在与邹某几次沟通后得知韦某1不能被判处缓刑，于同年9月19日将5万元退还给了孔令凤。
案发后，被告人孔令凤于2017年10月17日向崇阳县人民检察院反映夏某和邹某受贿的事实，崇阳县人民检察院于同年11月1日将孔令凤涉嫌行贿一案立案侦查。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.证人夏某的证言：我在办理韦某1涉嫌组织、领导传销案中，韦某1的妻子孔令凤多次找我帮忙为韦某1办理取保候审，并送给���一张银行卡，几天后我将卡退还。我请示大队长黄某办理取保一事，他说要先退清非法所得款，我印象中要韦某1退缴50万元。我将办案组的意见转告给孔令凤。孔令凤又多次找我要求减少缴款金额。她说最多拿20万元，我将情况又向黄大队汇报，他同意韦某1退缴20万元。2015年10月9日上午，我和司机丁奇星带孔令凤去银行办理了缴款手续，当天下午孔令凤到办公室将一个袋子递给我，我顺手放在办公桌的抽屉里，她说了一些感谢之类的话，我们就到看守所释放了韦某1。我当时并不知道袋子里面装的是多少钱，第二天才发现有五万元钱，还有一张纸条，纸条上写着“如能判缓刑，以后必定感谢”之类的话。我当时想看韦某1的案子怎么判，如果判了缓刑，我就可以得这笔钱，如果判不了缓刑，我就将钱退给她，我将这笔钱存入我在中国银行的卡上。2016年8、9月份，法院对韦某1执行逮捕，孔令凤又来找我帮忙找人对韦某1判缓刑，我让她跟主审法官沟通。孔令凤说法官不收她的钱，我让他找律师去沟通。我也到法院找主审法官邹某两次，问他韦某1能不能判缓刑，邹某说不可能判缓刑。我确定韦某1不能判缓刑后，就联系孔令凤告诉她韦某1判不了缓刑，并将钱退给了她。今年10月份，孔令凤发短信来威胁我，说她将送钱给我的事向信访局、检察院举报了，要我帮忙到咸宁市中级人民法院找关系让韦某1判缓刑，要么就再退15万元钱给她。
2.证人邹某的证言：我承办韦某1组织、领导传销活动一案。2016年9月8日，法院对韦某1执行逮捕。韦某1的妻子孔令凤多次找我，请求对韦某1判缓刑，我明确拒绝了。9月14日晚上，韦某1的律师雷某找我，并在我家楼下见面，雷某递给我一个信封要我关照韦某1，我不肯收，路上来往有很多人，我��影响不好，就想先收下后再退给孔令凤。9月18日中秋节后上班，我将钱带到办公室交给实习生小金清点有2万元。我告诉孔令凤韦某1不可能判缓刑，要她将钱交罚金或者拿走，孔令凤听后将钱拿走了。判决书送达不久，孔令凤要求将缴纳的20万元退回去，我说不可能退，孔令凤就经常发短信威胁我，要告我受贿。
3.证人黄某的证言：夏某向我汇报孔令凤想为韦某1办理取保候审，我们办案组讨论决定要其退缴非法所得30万元。后夏某说孔令凤只能退缴20万元，我们议后同意。案件判决后，孔令凤到公安局要求将20万元退给她，我说不可能退。夏某情绪很低落，我问他与孔令凤是否有经济问题，他说收了2000元已退还。
4.证人陈某的证言：夏某是韦某1组织、领导传销活动案的承办人。韦某1被抓后不久，夏某说韦某1的家属要求办理取保候审，我说办取保候审可以，但必须退赃30万元。后来夏某说韦某1的家属只能拿出20万元。当天我与夏某向大队长黄某汇报了这件事，黄大队同意韦某1家属退赃20万元办理取保。案件到法院后，夏某跟我说韦某1的家属想用这20万元赃款换个缓刑，我说判刑是法院的事。中秋节后的一天，他又跟我说韦某1的家属在告状。他没有说收了当事人家属好处费的事情。
5.证人雷某的证言：2016年中秋节前一天，孔令凤在她住的酒店给我装有2万元钱的信封要我帮忙送给邹某。晚上我打电话约邹某在凯鸿小区见面，说孔令凤请求关照韦某1，我将钱放在他手中就走了。我打电话告诉孔令凤钱已经送了。在判决书下达前一天，邹某打电话告诉我钱已退给孔令凤，孔令凤也告诉我邹将2万元退给了她。
6.证人韦某1的证言证实：取保候审出来后，孔令凤告诉他在崇阳公安局办理取保候审时，退赃20万元，交纳保证金5000元，送给夏某5万元。在判决书下达前几天，夏某单独提审他二次，并要孔令凤不告他收钱的事。
7.被告人孔令凤的供述证实：为给韦某1办理取保和争取判处缓刑，分别给夏某送有一张某3万元的银行卡和现金5万元，委托律师雷某送给邹某2万元，夏某和邹某均将款退还的事实。
8.中国工商银行、中国银行提供银行流水记录、《湖北省暂扣款物票据》和《湖北省非税收入一般缴款书回单》证明：韦某1退缴20万元赃款和缴纳保证金5000元的事实。
9.中国银行交易明细证明：2015年11月6日夏某收受孔令凤5万元后分6笔存入中国银行银行个人账户，2016年9月19日取款退还给孔令凤的事实。
10.受案登记表、抓获经过、拘留证、取保候审决定书、逮捕证、起诉书和刑事判决书证明：韦某1因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被立案、起诉和被判处有期徒刑的相关事实。
11.公务员登记表和任职文件证明：夏某任崇阳县公安局刑侦大队一中队副中队长职务。
12.户籍信息、到案经过证明：孔令凤主体身份情况和主动投案的事实经过。
本院针对被告人和辩护人的辩护意见，评析如下：
一、孔令凤送夏某5万元是否构成行贿罪的问题。
经查，孔令凤为给韦某1办理取保候审，少退缴赃款，以及对韦某1关照并争取轻判等目的，主动找承办该案的侦查员夏某帮忙，并向夏某行贿5万元，夏某利用其职务上的便利为孔令凤谋取了不正当的利益，孔令凤的行为符合行贿罪的构成要件，孔令凤辩称夏某系索贿，辩护人辩护孔令凤没有获取不正当利益，不构成行贿罪的辩护意见不成立。
二、孔令凤给邹某2万元是否构成行贿罪的问题。
经查，孔令凤为使韦某1判处缓刑，委托律师雷某给承办该案的主审法官邹某行贿2万元，应视为孔令凤行贿行为已实施完成，行贿事实成立，辩护人辩称韦某1没有被判处缓刑，未获取不正当利益，孔令凤不构成行贿罪的辩护意见不成立。但综合全案考虑，邹某并无收受财物的主观意思，且在收受后及时退还，亦未为孔令凤谋取不正当利益，该2万元可认定行贿未遂。
本院认为，被告人孔令凤为了谋取不正当利益，给司法工作人员以财物，数额较大，其行为构成了行贿罪，公诉机关指控孔令凤犯行贿罪的事实及罪名成立。对公诉机关指控孔令凤第一笔行贿款3万元，孔令凤在行贿款被退还后，再次行贿了5万元，第一笔3万元不应计入行贿款数额。第三笔向邹某行贿的2万元，由于邹某拒收而未得逞，该笔行贿应认定为行贿（未遂），可以比照既遂从轻处罚。被告人及辩护人辩称孔令凤不构成行贿罪的辩护意见，与本案查明的客观事实不符，不予采纳。被告人孔令凤在被追诉前主动交待行贿犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十四条、第六十七条第一款、第二十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人孔令凤犯行贿罪，免予刑事处罚。
二、对被告人孔令凤行贿款7万元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杜翠蓉
人民陪审��曾凡海
人民陪审员 王兴潮
二〇一八年八月八日
书 记 员 耿 亮
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国有利益遭受重大损失的，处五年以上下年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财产和罚金，一律上缴国库存，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案、如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第二十三条已着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。
2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在3万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以���贿罪追究刑事责任。
行贿数额在1万元以上不满3万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿追究刑事责任：
……
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；