北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终9788号
上诉人（原审原告，原审被告）刘劲松，男，1971年7月7日出生。
委托代理人兰军，北京春林律师事务所律师。
上诉人（原审被告，原审原告）北京东方雨虹防水技术股份有限公司，住所地北京市顺义区顺平路沙岭段甲2号。
法定代表人李卫国，董事长。
委托代理人唐威，男，1982年7月23日出生，北京东方雨虹防水技术股份有限公司法务。
委托代理人王晓霞，女，1976年7月11日出生，北京东方雨虹防水技术股份有限公司法务。
上诉人刘劲松因与上诉人北京东方雨虹防水技术股份有限公司（以下简称东方雨虹公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第31891号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由法官孙京担任审判长，法官张海洋、法官金园园参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘劲松的上诉请求：撤销一审法院民事判决，改判东方雨虹公司向刘劲松支付2014年6月1日至8月28日的工资差额120080元及违法解除劳动合同赔偿金663306元。事实和理由:一、一审判决对刘劲松主张其为年薪制，考核奖励为其年薪540000万元的一部分不予采信，认为2014年刘劲松工作未满一年，未参加年终考核，其要求按月按比例支付年终奖励缺乏依据。一审法院该认定错误。二、一审法院认定刘劲松严重侵害东方雨虹公司利益并造成实际损失，属于认定错误。一审法院根据双方签订的《劳动合同》第四十五条第五项之规定，认定东方雨虹公司与刘劲松解除劳动合同的行为合法，这是严重的认定事实错误。三、一审法院认定北京首地新材料技术有限公司（以下简称首地公司）与刘劲松存在利害关系，并据此作出错误判决。四、一审法院采信了北京市政路桥建设集团有限公司（以下简称路桥公司）的证明并据此作出了错误的判决。五、一审法院采信了东方雨虹公司员工胖亮的证言并据此作出了错误判决。六、一审法院采信了东方雨虹公司提出的刘劲松将北京五洲图圆进出口贸易有限公司（以下简称五洲公司）使用的设备提供给路桥公司使用，并由首地公司收取使用费的虚假陈述，并据此作出了错误的判决。七、东方雨虹公司以“严重违纪”为由与刘劲松解除劳动关系没有制度依据，且其声称的制度未告知刘劲松。
东方雨虹公司辩称：不同意刘劲松的上诉请求。东方雨虹公司是合法解除劳动关系，刘劲松在五洲公司担任总经理期间在生产经营同类产品的首地公司中担任监事，违反劳动合同第26页第4条、第27页第5条中的关于保密责任和违约责任承担的约定，东方雨虹公司可以立即解除劳动关系。刘劲松存在侵害公司利益的事实，刘劲松多次利用职务便利，对相关领导虚构事实、隐瞒真相，擅自以五洲公司名义，授权首地公司为代理商。刘劲松擅自将6500/吨的产品以4700元/吨的价格销售，将中间的差价给了首地公司，这违反相关法律规定。刘劲松利用职务便利，擅自将东方雨虹公司的设备交给路桥公司使用，设备使用费却交给首地公司。刘劲松作为五洲公司的总经理，这三台设备去向不详，属于重大失职。刘劲松以虚假学历欺诈东方雨虹公司订立劳动合同，违反相关规定。
东方雨虹公司的上诉请求：改判东方雨虹公司无需支付刘劲松2014年6月1日至2014年8月28日期间工资差额75707.59元；上诉费用由刘劲松承担。事实和理由：东方雨虹公司很早就发现了刘劲松发生侵害公司利益的行为，7月4日查实后罢免了刘劲松的职务。罢免职务意味着东方雨虹公司已经不信任刘劲松了。在公司已经不再信任刘劲松的前提下，东方雨虹公司不会再支付刘劲松工资。
刘劲松辩称：2013年半年总结时，东方雨虹公司要求刘劲松去国外负责海外事务，2014年7月4日东方雨虹公司告诉刘劲松不去国外就去天津公司，我不同意，东方雨虹公司就停发工资，期间刘劲松一直在工作。刘劲松多次与东方雨虹公司协商，期间东方雨虹公司一直给刘劲松施加压力。关于工资差额，东方雨虹公司应当支付，期间刘劲松一直在工作，我作为总经理是不需要打卡考勤的。
刘劲松向一审法院起诉请求：东方雨虹公司支付刘劲松2014年6月1日至8月28日工资差额120080元（按照每月54000元计算）；支付刘劲松违法解除劳动合同赔偿金663306元；判决刘劲松享有15万股限制性股票或者东方雨虹公司按照现股价收购刘劲松的15万股股票。
东方雨虹公司向一审法院起诉请求：判令东方雨虹公司不向刘劲松支付2014年6月至2014年8月28日的工资和生活费75703.59元，不支付解除劳动合同的赔偿金417096元。
一审法院认定事实：2003年3月3日刘劲松与东方雨虹公司建立劳动关系，双方曾签订多份劳动合同，其中最后一份劳动合同的落款日期为2011年1月1日，期限为无固定期，约定刘劲松的岗位为总经理，固定工资为税前22500元（其中基本工资4640元、通讯补贴500元、岗位工资17360元），年终考核奖励基数为180000元每年。刘劲松称该合同的实际签署日期为2014年7月4日，东方雨虹公司不予认可。2013年4月，东方雨虹公司将刘劲松派至五洲公司担任总经理负责全面工作，刘劲松及东方雨虹公司均称五洲公司实为东方雨虹公司的子公司，但因当时尚未进行股东的工商变更登记（2014年8月后登记为五洲公司股东），对外任命的刘劲松职务为东方雨虹公司特多办主任。自2013年1月起刘劲松每月固定发放的工资调整为税前27000元。2014年7月4日东方雨虹公司作出董事会决议，免除刘劲松特多办主任职务并通知了刘劲松本人。东方雨虹公司称刘劲松实际自2014年6月即已停止工作，之后待岗。刘劲松称其仍在原岗位工作至2014年8月28日，但在劳动争议仲裁时其曾认可2014年8月1日至28日期间未上班。双方均认可刘劲松实行不定时工作制，不记录考勤。东方雨虹公司发放刘劲松2014年6月工资1560元（理由为当月发现刘劲松损害该公司利益）、发放7月工资1560元，未支付8月工资。
关于解除劳动合同的情况，东方雨虹公司称于2014年8月28日口头通知刘劲松解除劳动合同，刘劲松在本案中称未收到东方雨虹公司关于解除劳动合同的通知，在劳动争议仲裁时才得知被解除劳动合同，但提交了《关于因刘劲松违规与其解除劳动关系的处理意见》一份以证明东方雨虹公司违法解除劳动关系，且其享有10万股限制性股票，其中写明“因刘劲松在业务工作中违反国家法律及公司的相关规定，公司决定与之解除劳动关系，考虑到其为公司老员工，公司从人性化角度给予解聘补偿和限制性股权激励持股数额的处理……”，其中无签字盖章。东方雨虹公司对其真实性不予认可。本案审理中，东方雨虹公司称与刘劲松解除劳动合同的直接原因为2014年6月接到举报称刘劲松以其妻名义成立首地公司并担任监事会主席，利用其与五洲公司违规签署代理协议，侵害该公司利益并实际造成经济损失，7月经该公司查证属实。另东方雨虹公司主张解除劳动合同的理由为：1、刘劲松在五洲公司担任总经理的同时在生产经营同类产品的首地公司担任监事会主席；2、刘劲松利用担任五洲公司总经理的便利违规授权首地公司为五洲公司的独家代理商，侵害公司利益，将6500元一吨的天然湖沥青以4700元的价格销售给首地公司，首地公司再高价销售赚取利润，并将五洲公司的设备交给客户使用而由首地公司收取使用费，造成五洲公司损失使用费120000元；3、冒充名牌高校毕业生致使该公司在违背真实意思表示的情况下与其签订劳动合同。东方雨虹公司主张解除劳动合同的依据为《劳动合同书》第一条、第四十五条、《员工手册》第六章第3条、第十一章第3条、《劳动合同书保密协议》第26页第4、5条以及《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国刑法》等。刘劲松否认存在侵害东方雨虹公司利益的行为。经查，双方2011年1月1日所签订的《劳动合同书》第一条约定了合同订立的条件，第三十三条约定：“甲方的规章制度、员工手册等，作为本合同的附件，……乙方的签字属于同意上述条款而并非签收。若对于相应条款存有异议，乙方应当在甲方送达、公示或者通知之时起48小时内书面提出异议申请并说明理由及提交相应证据，否则，属于对于上述条款无异议。”第四十五条约定“乙方有下列情形之一的，甲方可立即解除合同：……4、严重违反甲方的劳动纪律、《员工手册》或规章制度。5、严重失职、营私舞弊给甲方利益造成5000元（含）以上重大损害的。8、乙方同时与其他用人单位建立劳动关系，或对完成甲方的工作任务造成严重影响达损失5000元以上的，或者经甲方提出，拒不改正的（需在甲方提出三日内提供所在兼职单位出具的已经离职证明）……”。东方雨虹公司提交的《员工手册》中第十一章第3条规定了多项公司可作出“解除合同”处罚的情形，其中包括“利用职务之便贪污盗窃、行贿受贿、敲诈勒索、损公肥私……”。刘劲松对《员工手册》的真实性不予认可。
另查，首地公司成立时间为2014年4月14日，法定代表人为姜理。姜理系刘劲松之妻姜艳娥之弟，首地公司成立时姜艳娥系其股东及董事，刘劲松任监事，2014年5月28日姜艳娥将其股份转让给姜理并不再担任公司董事，刘劲松不再担任监事。2014年4月，经刘劲松批准，五洲公司与首地公司签订了期限为2014年5月1日至2015年12月31日的《代理协议》，约定五洲公司授权首地公司为广西壮族自治区、广东省、福建省、江西省、安徽省、北京市（北京市内以项目为准）和江苏省区域内代理商，在所授权区域内销售“特立尼达多巴哥天然湖沥青”产品。东方雨虹公司提交了《销售合同评审表》，显示2014年4月14日刘劲松签字批准以4700元每吨的代理价格将湖沥青出售给代理商首地公司，业务员为胖亮。2014年6月20日首地公司与路桥公司签订《湖沥青销售合同》一份、《湖沥青改性加工合同》一份，约定首地公司以6500元每吨的价格销售给路桥公司湖沥青1**吨，首地公司提供湖沥青改性设备给路桥公司进行湖沥青改性加工，加工费为120000元。上述合同已经履行。2014年7月7日五洲公司向首地公司送达《告知书》，称“现经我公司查明，我公司总经理刘劲松批准同意为贵公司提供授权时，隐瞒了其与贵公司法定代表人属于亲属关系的事实，未将此实际情况提前向公司董事长与股东进行告知，属利用职务便利非法为其亲属谋取利益。且经查，贵公司实际控制人就是刘劲松，此行为严重侵害了我公司的利益。现经我公司研究决定，自本日起撤销对贵司的特立尼达天然湖沥青在中国大陆指定地区供应商资格的授权……”。东方雨虹公司提供了购销合同及付款申请、付款凭证、销售合同审批表等以证明经刘劲松批准、五洲公司于2014年6月19日、23日分别签订合同购买沥青加工设备3台，付款申请人为胖亮。另东方雨虹公司提供了路桥公司出具的《证明》一份及向五洲公司出具的《天然沥青改性储存搅拌罐签收证明》，其中写明2014年2月该公司准备采购五洲公司进口的特多湖沥青，一直与该公司业务员胖亮联系采购事宜，后经五洲公司要求其与代理商首地公司签订采购协议及加工协议，已收到五洲公司提供的天然沥青改性储存搅拌罐3台（附发货单位的出厂清单），已于2014年6月20日将12万元设备使用费（加工费）支付到首地公司，不再支付五洲公司。另东方雨虹公司提交了其职工胖亮的书面证言，胖亮在证言中称其本人自2008年与市政建材集团保持合作关系，2014年该集团已确定采购五洲公司产品后，刘劲松拿出授权首地公司的代理协议及授权书让其盖章，后刘劲松指派其与客户谈判确定了与市政公司的合同条款及6500元每吨的价格，其多次询问刘劲松为何要让首地公司代理这个项目并赚取差价、让首地公司使用五洲公司的设备为客户加工而不将加工费交给五洲公司，刘劲松解释说是集团领导的意思，让其不要多问。胖亮曾于2015年3月12日就本案争议问题到北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会出庭作证。审理中，刘劲松对上述问题解释称，其担任首地公司监事系受东方雨虹公司指派，其曾向东方雨虹公司汇报过其妻姜艳娥担任首地公司股东的情况，未汇报其妻弟姜理担任首地公司股东及法定代表人的情况。刘劲松认可五洲公司与首地公司签订代理合同系由其决定并批准的，称找谁做代理商属其职权范围，其2014年与东方雨虹公司签订经营责任状规定湖沥青销售价格不得低于4700元，因此有权以4700元的价格将湖沥青销售给首地公司，此后首地公司的销售情况与五洲公司无关。关于加工费一事刘劲松首先称加工设备不是五洲公司的，后称其知道五洲公司从佛山购买了湖沥青加工设备，但其本人并不知晓是否交给通州沥青厂使用。
关于虚假学历一节，东方雨虹公司曾以此为由于2015年6月9日向北京市朝阳劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与刘劲松自2003年3月后签订的劳动合同均无效，并要求裁定其仅支付刘劲松2003年3月至2014年6月基本工资264000元，刘劲松退还其多付工资684881元。该仲裁委向东方雨虹公司出具了《不予受理通知书》后，该公司诉至一审法院，一审法院于2015年9月作出（2015）朝民初字第32144号民事判决书，判决驳回东方雨虹公司的全部诉讼请求。东方雨虹公司不服该判决上诉至北京市第三中级人民法院，该院于2016年3月11日判决驳回上诉，维持原判。
关于工资标准，刘劲松主张双方约定其年薪为540000元，年终考核奖励180000元每年均予以发放，年终考核很容易通过，因此应计入月工资，2014年因东方雨虹公司违法解除其劳动关系而未能参加年终考核，应当按在职时间比例发放年终奖。东方雨虹公司主张180000元为年终考核奖励基数，系根据考核结果发放，2014年刘劲松侵害该公司利益，不应获得年终奖金。
被解除劳动合同后刘劲松向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方于2014年6月1日至2014年8月28日期间存在劳动关系，要求东方雨虹公司支付拖欠的工资及25%经济补偿金、支付违法解除劳动关系的赔偿金、裁决其继续享有7.5万股限制性股票。该仲裁委裁决确认双方于2014年6月1日至8月28日期间存在劳动关系，裁决东方雨虹公司支付刘劲松2014年6月至8月28日原工资与生活费差额75707.59元，支付违法解除劳动合同赔偿金417096元，驳回了刘劲松的其他请求。
一审法院认为，首先，关于刘劲松主张的2014年6月1日至8月28日工资，其中6月1日至7月3日期间东方雨虹公司称刘劲松已被免职未上班，因无证据证明，一审法院不予采信，其应按每月27000元标准支付刘劲松基本工资。2014年7月4日东方雨虹公司免除刘劲松特多办主任实系五洲公司总经理职务，东方雨虹公司称此后安排刘劲松待岗但未提供直接证据，刘劲松不予认可称仍正常工作，一审法院对待岗的事实无法认定，因此东方雨虹公司仍应支付刘劲松基本工资。2014年8月1日至28日，刘劲松在劳动争议仲裁时认可未上班，根据东方雨虹公司的陈述，系因其安排刘劲松待岗，因此依据相关法律法规，东方雨虹公司在一个工资支付周期内仍应按原工资标准支付工资。因此其共应支付刘劲松2014年6月1日至8月28日的工资差额27000÷21.75×20＋54000-1560×2＝75707.59元。东方雨虹公司以刘劲松违纪给其造成损失为由扣发刘劲松工资于法无据。关于年终考核奖励，根据双方陈述，应在年终考核后发放，刘劲松主张其为年薪制、考核奖励为其年薪540000元的一部分，缺乏证据证明，一审法院不予采信。2014年刘劲松工作未满一年，未参加年终考核，其要求按月按比例支付年终奖缺乏依据，一审法院不予支持。
依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者均应全面履行劳动合同约定的义务。东方雨虹公司于2014年8月28日以刘劲松违纪侵害其利益为由与刘劲松解除劳动合同，应当承担举证责任，对其解除劳动合同的合法性予以证明。审理中，根据东方雨虹公司提供的证据及刘劲松本人的陈述，可以认定刘劲松在受东方雨虹公司指派担任五洲公司总经理的同时，由其妻出资与其妻弟等人成立首地公司，其妻弟担任法定代表人，其本人亦担任监事。刘劲松对于其妻子拥有的首地公司股份享有权利，虽此后其妻将股份转让、刘劲松与其妻均辞去首地公司的职务，但应认定其仍与首地公司存在利害关系。刘劲松称担任监事系受东方雨虹公司指派，且已告知东方雨虹公司其妻担任股东的情况，因缺乏证据证明，一审法院无法采信。其在未告知东方雨虹公司及五洲公司其与首地公司的利害关系的情况下批准五洲公司与首地公司签订代理协议，授权首地公司代理五洲公司产品的销售，以五洲公司许可的最低价格将其产品销售给首地公司，由首地公司在短时间内转售路桥公司获取利润，其行为有损五洲公司利益。且根据路桥公司的证明，路桥公司原与五洲公司协商进行交易，后经五洲公司要求方与首地公司签订了采购协议及加工协议，负责此项工作的五洲公司业务员胖亮作证称系受刘劲松指令将本属于五洲公司的业务交给了首地公司。对此刘劲松未作合理解释，仅称有权决定对首地公司的销售价格，之后首地公司对外销售与东方雨虹公司无关，一审法院无法认可刘劲松的意见。另东方雨虹公司提供的证据显示，刘劲松在首地公司与路桥公司签订加工合同的同时批准五洲公司购买了一批湖沥青加工设备，该设备被交付路桥公司使用并由首地公司收取了加工费（使用费），此种做法明显有损于五洲公司利益。刘劲松否认交付路桥公司使用的设备属五洲公司所有，而对其行为未作出任何解释，因此一审法院对东方雨虹公司提出的刘劲松严重侵害该公司利益并造成实际损失的主张予以认定。依据双方签订的《劳动合同书》第四十五条第5项之规定，东方雨虹公司与刘劲松解除劳动合同的行为合法，一审法院支持该公司要求不支付刘劲松违法解除劳动合同赔偿金417096元的请求。
刘劲松要求判决其享有15万股限制性股票或者由东方雨虹公司按现价收购该股票的请求，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，本案不予审理。东方雨虹公司及刘劲松对北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会确认双方于2014年6月1日至8月28日期间存在劳动关系的裁决均表示服从，一审法院将判决予以确认。判决：一、确认刘劲松与北京东方雨虹防水技术股份有限公司于二〇一四年六月一日至二〇一四年八月二十八日期间存在劳动关系；二、北京东方雨虹防水技术股份有限公司于判决生效后七日内支付刘劲松二〇一四年六月至二〇一四年八月二十八日工资差额七万五千七百零七元五角九分；三、北京东方雨虹防水技术股份有限公司无需支付刘劲松违法解除劳动合同的赔偿金四十一万七千零九十六元；四、驳回刘劲松的其他诉讼请求；五、驳回北京东方雨虹防水技术股份有限公司的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
本院认为，二审期间，双方争议的焦点问题在于：一、东方雨虹公司以刘劲松侵害公司利益为由与其解除劳动合同的行为是否构成违法解除；二、东方雨虹公司应否支付刘劲松2014年6月1日至8月28日的工资差额。
一、东方雨虹公司以刘劲松侵害公司利益为由与其解除劳动合同的行为是否构成违法解除。首先，双方所签《劳动合同书》及其附件《员工手册》中规定了东方雨虹公司可依法解除劳动合同的情形，刘劲松称并未收到《员工手册》，但就此并未提供相应的证据予以证明，故对其此项上诉意见不予采纳。其次，就刘劲松违纪侵害公司利益的事实，东方雨虹公司已经提供了充分的证据且有刘劲松的本人陈述予以证明，刘劲松称担任首地公司的监事系受东方雨虹公司的指派且已告知东方雨虹公司其妻及妻弟担任该公司股东的情况，但就此并未提供相应证据证明；刘劲松陈述其有权决定谁做代理商并有权决定对首地公司的销售价格，但为避免东方雨虹公司及五洲公司的利益受损，其在批准代理商时应将其与首地公司的利害关系告知东方雨虹公司，且刘劲松在一审中对五洲公司的业务员胖亮的作证内容未作合理解释；最后，刘劲松在首地公司与路桥公司签订加工合同的同时批准五洲公司购买了一批湖沥青加工设备，该设备被交付路桥公司使用并由首地公司收取了加工费（使用费），此种做法明显有损于五洲公司利益。综上，一审法院对东方雨虹公司提出的刘劲松严重侵害该公司利益并造成实际损失的主张予以认定，并无不当。基于此，东方雨虹公司以刘劲松侵害公司利益为由与其解除劳动合同的行为不构成违法解除。刘劲松关于东方雨虹公司解除劳动关系的行为属于违法解除的上诉意见，本院难以采纳。
二、东方雨虹公司应否支付刘劲松2014年6月1日至8月28日的工资差额。东方雨虹公司主张刘劲松2014年6月1日至7月3日期间已被免职并未上班，因其就此未提供相应证据予以证明，本院亦不予采信，对于该期间的工资东方雨虹公司应按照27000元/月的标准支付。2014年7月4日至2014年8月28日期间的工资，因东方雨虹公司对刘劲松免职后安排其待岗，故仍应依法按照原工资标准向刘劲松支付工资。一审法院核定的2014年6月1日至8月28日期间的工资数额正确，本院对此予以确认。东方雨虹公司关于其不应支付刘劲松2014年6月1日至8月28日期间工资差额的上诉意见，本院不予采纳。由于双方约定了年终考核奖励，并在年终考核后发放，因2014年刘劲松工作未满一年，未参加年终考核，刘劲松主张按月按比例计算其上述期间工资差额的上诉意见，本院难以采纳。
综上，刘劲松及东方雨虹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由刘劲松负担10元（已交纳），由北京东方雨虹防水技术股份有限公司负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 京
审 判 员 金园园
代理审判员 张海洋
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 苗振跃
书 记 员 高明晓