辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
［2013］沈中审民终再字第62号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：何树连，男，1956年11月7日出生，汉族，无职业。
委托代理人：崔东旭，辽宁成功金盟律师事务所律师。
委托代理人：范广志，辽宁成功金盟律师事务所律师。
申请再审人（原审被告）：何树林，男，1958年12月8日出生，汉族，无职业。
委托代理人：崔东旭，辽宁成功金盟律师事务所律师。
委托代理人：范广志，辽宁成功金盟律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：孙吉贤，女，1960年1月7日出生，汉族，无职业。
委托代理人：杨文江，沈阳市沈河区朱剪炉法律服务所法律服务者。
被申请人（原审被告）：刘子祥，男，1957年9月21日出生，汉族，无职业。
委托代理人：刘凤兰（刘子祥姐姐），女，1953年2月9日出生，汉族，无职业。
被申请人（原审被告）：辽宁省监狱管理局警用装备站。
负责人：李宏伟，该站站长。
申请再审人何树连、何树林与被申请人孙吉贤、刘子祥、辽宁省监狱管理局警用装备站（以下简称装备站）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市铁西区人民法院于2009年4月22日作出（2008）沈铁西民二初字第693号民事判决。宣判后，何树林不服，向本院提出上诉，本院于2009年9月8日作出（2009）沈中民二终字第1497号民事裁定，撤销沈阳市铁西区人民法院（2008）沈铁西民二初字第693号民事判决，发回沈阳市铁西区人民法院重审。该院于2011年8月11日作出（2010）沈铁西民二初字第4号民事判决。宣判后，何树连不服，向本院提出上诉。本院于2012年8月13日作出（2012）沈中民二终字第530号民事判决。判决发生法律效力后，何树连、何树林向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2012年11月23日作出（2012）辽审一民申字第967号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成由审判员王曌鋆担任审判长并主审，审判员曲世萍、代理审判员戈利利参加的合议庭，公开开庭审理了本案。何树连及其与何树林的共同委托代理人崔东旭、范广志，孙吉贤及其委托代理人杨文江，刘子祥的委托代理人刘凤兰到庭参加诉讼。装备站经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。
孙吉贤在沈阳市铁西区人民法院重审诉称，装备站于2000年7月28日与刘子祥签订了联合开发协议书，刘子祥又于2001年6月23日与何树林、何树连签订联合投资协议书，该份协议书约定成立联建办共同管理。2002年8月28日我以沈阳建筑涂料公司的名义与何树林签订建筑工程协议书，该协议书约定将铁西区北一西路27号开发工地1、2、3、4、5号楼及网点外墙涂料工程承包给我施工。现工程已竣工，已验收使用，经结算被告共欠我涂料工程款、材料款施工零活共计272148.15元。请求四被告连带给付拖欠的涂料及工程款252408.15元及利息。请求四被告连带给付施工零活19740元及利息。本案的诉讼费用由被告负担。
装备站辩称，与第一被告没有利害关系，不应该列装备站为被告。孙吉贤是个人，不具备建设工程施工合同主体资质，所以孙吉贤主体不适格。装备站与孙吉贤未签订任何承包合同或施工合同，所以，向装备站主张权利无事实依据。2000年7月28日装备站与工联开发公司签订的联合开发协议因工联开发公司无开发能力无开发资质因而该协议没有履行。装备站从未成立过联建办，联建办不是装备站的下设机构。综上，列装备站为被告主体错误，无事实及法律依据。
刘子祥辩称，对于孙吉贤的诉讼请求没有异议，按照实际结算给付。
何树林辩称，孙吉贤没有足够证据证明何树林和何树连欠款252408.15元。孙吉贤的债权是通过涂料公司的债权转让得到的，该债权转让没有效力。陶永森给孙吉贤出具的涂料面积材料是无效行为，其没有受联建办委托。零活并不是孙吉贤同何树林、何树连之间的行为，是何树林、何树连同十三建之间的行为，陶永森代表的十三建而不是联建办，请法院驳回孙吉贤诉讼请求。
何树连辩称，答辩意见与何树林一致。
沈阳市铁西区人民法院（2010）沈铁西民二初字第4号民事判决认定的事实，2002年，辽宁省机构编制委员会办公室下发“关于明确省监狱管理局所属事业单位机构编制事项的批复”（辽编办发［2002］72号），辽宁省监狱管理局物质供应站（简称物质供应站）更名为装备站。2000年3月23日，刘子祥与沈阳工联房屋开发公司（简称工联公司）签订承包协议书，刘子祥以挂靠形式对外以工联公司名义开展经营活动并向该公司缴纳管理费。协议签订当日，工联公司向刘子祥出具法人授权委托证明书一份，权限为项目承包经营权负责。2000年7月28日，刘子祥以工联公司名义与物质供应站签订《联合开发协议书》，协议约定，联建地点为物质供应站所属沈阳市铁西区北一西路27号东侧，11872.56平方米土地。刘子祥负责办理招投标合同签证、施工许可证、筹措资金负责住宅楼建设、工程配套等，保证工程质量。利益分配为双方以建成的住宅楼面积分配利益，分配比例为3：7。2001年6月23日，刘子祥与何树林、何树连签订《联合投资协议书》，协议约定建设地点为沈阳市铁西区北一西路27号东侧，11872.56平方米。协议同时约定，由何树林、何树连各出资100万元，分配方式为刘子祥50%、何树林25%、何树连25%。管理办法为成立联建办，共同管理。刘子祥、何树林、何树连同时签订《联合工作协议书》，协议约定，刘子祥负责外协工作，何树林、何树连负责工程管理工作。2002年8月28日，孙吉贤以沈阳新型建筑涂料公司（简称新型涂料公司）名义与辽宁省监狱管理局物质供应站联建办公室（简称联建办公室）签订《建筑工程协议书》，协议约定，联建办公室将铁西区北一西路27号开发工地1、2、3、4、5号楼及网点外墙涂料工程承包给孙吉贤施工。孙吉贤包工包料，垫付到工程竣工。工期至2001年10月30日全部竣工。协议约定付款方式为工程验收合格后一个月内付清。协议签订后，孙吉贤按照约定对涉诉工程进行施工。
另查明，鉴于何树林、何树连对孙吉贤所主张的涂料工程面积存有异议，经孙吉贤申请，一审法院于2010年7月27日经沈阳市中级人民法院诉讼证据鉴定中心委托，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司（简称正大公司）对涉诉工程进行司法鉴定。正大公司于2010年11月4日出具辽正咨字（2010）07号鉴定报告书。何树林、何树连对该鉴定报告提出复议申请后，正大公司于2011年3月10日出具涉诉工程鉴定报告异议的答复。鉴定报告确认涉诉工程外墙涂料工程造价为249114元，零活工程造价为19700元，合计268814元。孙吉贤于2008年3月5日诉至一审法院，请求判令物资供应站、刘子祥、何树林、何树连连带给付拖欠的涂料及工程欠款252408.15元、利息及施工零活19740元、利息，并承担本案诉讼费用。
沈阳市铁西区人民法院（2010）沈铁西民二初字第4号民事判决的裁判理由，依照我国法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现孙吉贤以新型涂料公司名义与联建办公室签订的《建筑工程协议书》，因孙吉贤不具备建设工程施工资质，违反了法律强制性规定，该合同无效。但涉诉工程经孙吉贤施工并实际交付给联建办公室使用，联建办公室对此没有异议，联建办公室应当参照协议书约定内容向孙吉贤支付工程款。故孙吉贤要求联建办公室给付拖欠的涉诉工程工程款并承担利息的诉讼请求，理由正当，有法律依据，法院予以确认。鉴于正大公司司法鉴定结论为涉诉工程外墙涂料及零活总价为268814元，法院予以确认。关于孙吉贤主张刘子祥、何树林、何树连承担连带责任问题，因刘子祥与何树林、何树连签订联合投资协议书后，成立联建办公室，但该办公室不具备法人资格，其所从事民事行为所产生的法律后果应当由刘子祥、何树林、何树连承担。鉴于装备站与工联公司签订联合开发协议，约定利益分配比例为3：7，且该协议约定开发项目即康居苑小区项目已实际完成并投入使用，因装备站已实际享有利益分配，亦应当对该工程所发生债务承担责任。故孙吉贤主张装备站承担连带给付义务的主张，法院予以支持。关于何树林、何树连主张涉诉工程非孙吉贤施工的抗辩理由，何树林、何树连在一审中并未就孙吉贤施工的事实提出异议，仅对工程款给付情况存有异议，且本案审理过程中，何树林、何树连虽提供了与第三人就涉诉工程签订的协议书及结算单，但并未提供其他证据证明该协议已实际履行，何树林、何树连此点抗辩理由，无事实及法律依据，法院不予支持。关于装备站辩称联合开发协议并未实际履行，装备站不应承担责任问题，装备站提供该站原负责人李宏伟于2010年7月6日出具的情况说明及该站与何树连签订的《联合开发协议》作为抗辩证据，但李宏伟该份证明与其之前出具的证明材料相矛盾，双方当事人亦未申请证人出庭以说明情况，故法院对李宏伟出具的证明材料不予采信。因刘子祥已提供康居苑销售明细及收款收据等证据证明装备站与刘子祥签订的联合开发协议已实际履行。装备站此点抗辩理由，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告刘子祥、何树林、何树连于判决发生法律效力之日起10日内给付原告孙吉贤涂料工程款及零活工程款268814元；二、被告刘子祥、何树林、何树连于判决生效之日起10日内按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率向原告孙吉贤支付防水工程款268814元的利息（自2003年7月1日起至判决确定的人工费给付之日止）；三、被告辽宁省监狱管理局警用装备站对判决第一项、第二项确认的赔偿责任与被告刘子祥、何树林、何树连承担连带责任；四、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费5382元，鉴定费7000元，保全费1880元，由装备站、刘子祥、何树林、何树连连带承担（孙吉贤已预交，由被告直接给付孙吉贤）。
宣判后，何树林不服，向本院提出上诉称，1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、案件受理费用由孙吉贤负担。上诉理由：一、一审法院依据错误的《鉴定报告书》作为定案依据是不公平的。《鉴定报告书》对工程量有多处重复计算，我已提出过异议，且鉴定机构也对自己所做的鉴定结论认为有至少30%的误差。二、孙吉贤提出的债权转让应该无效。因为施工合同签订方沈阳新型建材总厂与我方未进行工程结算，又未提供工程发票，债权数额并未最终确定。
孙吉贤辩称，同意一审判决。何树连的上诉理由不成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。对于本案的鉴定书是鉴定了两次，何树连不配合，是在何树连无正当理由，一审承认有涉案工程图纸，但拒不提供的情况作出的鉴定。鉴定符合证据规则第75条之规定。涉案的司法鉴定是市法院发回重审指示的，是何树连一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的物证和现场的勘查笔录，是符合证据规则第77条4项具有完全证明力的证据，是符合证据规则第77条第2项规定的最佳证明力的证据。债权转让符合合同法第79、81、88条之规定，同时我们通知了本案的三个被告。故请求维持一审法院判决，驳回何树连的上诉请求。
刘子祥辩称，同意一审判决。何树连应该以事实为依据，我们是经过监狱管理局的授权干的活。实际上我和何树林、何树连存在利害关系，我方要求维持一审判决。
装备站经二审法院传唤未到庭参加诉讼。
何树连辩称，同意何树林的意见。
本院二审查明事实与一审法院查明事实基本一致。
另查明，2006年7月14日，沈阳中浩新型建材集团有限公司（原沈阳市新型建筑涂料公司）作为甲方与孙吉贤（乙方）签订《债权转让协议书》，内容甲方将主张涉案涂料工程款的权利转让给乙方。
本院二审认为，孙吉贤以新型涂料公司名义与刘子祥、何树林、何树连成立的联建办公室签订涂料施工协议后，孙吉贤即按照协议约定进行涂料施工，现工程已施工完毕，施工协议已实际履行，刘子祥、何树林、何树连负有给付孙吉贤工程款的义务。经法院委托司法鉴定，现涉案工程的外墙涂料及零活总价为268814元，何树连虽上诉提出对鉴定结论有异议，但未能提供证据证明其主张，且该鉴定结论系在一审法院组织当事人实地测量基础上做出，对其该主张，不予采信，故一审法院判决何树连负有向孙吉贤给付工程款268814元及利息的义务并无不当。关于何树连上诉提出新型建材总厂与其未进行结算，债权数额未确定，债权转让应无效的主张。因新型涂料公司已将其在涂料工程中的合同权利转让给孙吉贤，且孙吉贤实际进行了施工，现工程量及工程款数额亦经司法鉴定予以确定，何树连已知晓债权转让事实，故对其该项主张，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订）第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5382元，由何树连负担。
何树连、何树林申请再审称，1、孙吉贤的请求超过诉讼时效，应予驳回。2、我方已提供证据证明涉案工程不是由孙吉贤全部施工，其中1号楼、4号楼外墙涂料工程是由沈阳市第四建筑工程（集团）公司建筑岩土分公司施工，并已结算。3、鉴定报告所鉴定的内容是全部工程的面积和价值，范围超出了孙吉贤的实际施工范围。另我方在原审即对鉴定报告提出异议，且鉴定机构也认为自己所做的鉴定结论存在30%的误差，而根据我方查明相关规定，国际标准的误差应为3%，故该鉴定报告的合法性和鉴定依据存在瑕疵，不能作为定案依据。另鉴定报告对工程量存在多处重复计算。4、刘子祥的陈述不能作为定案依据。我方与刘子祥没有合作关系，我们之间的合作纠纷正在诉讼中，故不应单独采信刘子祥的陈述。综上请求撤销原审判决，驳回孙吉贤的诉讼请求，诉讼费由孙吉贤承担。
孙吉贤辩称，1、关于诉讼时效。我与何树连、何树林签订了施工合同，已全部履行完毕，应当结算，施工完毕我一直在向何树连、何树林索要工程款并提起诉讼，故未超诉讼时效。2、关于鉴定，因为施工图纸在何树连、何树林手里，其拒不提供，所以鉴定人员到实地进行测量作出的鉴定结论，我们认可。3、整个小区的外墙涂料都是我施工的，何树连、何树林在第一次开庭时是承认的，而且有何树连、何树林聘用的联建办工作人员陶永森签字的施工面积结算单证明。何树连、何树林仅提供与他人的合同不能证明实际施工。2005年底何树连给我打电话让我先交税，再给我结算，我已交完税，但他又不给我结算了，所以我才起诉的。4、刘子祥挂靠沈阳工联房屋开发公司承包了北一西路27号工程，与何树连、何树林签订联合投资协议，并在工地做管理和对外协调工作，是这个工程的主要负责人，刘子祥承认涉案的涂料工程是我施工的。原审判决认定事实清楚，请求维持原判。
刘子祥辩称，孙吉贤是由何树连、何树林介绍参加涉案工程建设的，整个小区的防水涂料工程以及零活围墙都是孙吉贤施工的，对孙吉贤提出的工程量我方认可，对鉴定结论亦认可。刘子祥与何树连、何树林存在合资合作关系，三方签订的协议是各方真实意思表示，符合法律规定。请求维持原审判决。
装备站未出庭，未答辩。
本院再审认为，关于涉案工程的实际施工人问题。原审判决认定孙吉贤为涉案涂料工程实际施工人的主要依据是孙吉贤以沈阳新型建筑涂料公司名义与联建办签订的《建筑工程协议书》、陶永森签字的涂料面积清单以及刘子祥的陈述。对于陶永森的身份，何树连、何树林否认其为联建办的工作人员，主张其为另一施工单位十三建的代表，而原审卷中记载陶永森与孙吉贤的电话录音内容、陶永森给孙吉贤出具的证实材料内容与陶永森给何树连、何树林出具的证实材料内容相互矛盾，故对于陶永森签字的涂料面积清单的效力需要进一步核实。对于刘子祥的陈述，原审基于刘子祥与何树连、何树林存在合资合作关系的认定，在合伙人之一刘子祥认可孙吉贤主张的施工范围的情况下，认定涉案工程由孙吉贤全部施工并无不当。但再审期间，针对何树连、何树林与刘子祥合资合作纠纷，何树连、何树林向本院提交了本院（2012）沈中民二终字第35号民事裁定，该裁定的结果是发回一审法院重审，裁判理由之一是“原审判决以（2010）沈铁西民二初字第4号民事判决书认定本案三方当事人承担工程款给付连带责任为依据，判令三方当事人之间的联建关系，依据不充分。本案应对联建各方签订的合同进行全面审查，查清三方当事人之间的联建关系，以及联建合同的实际履行情况”，可见何树连、何树林与刘子祥之间是否存在合资合作关系，以及本案是否应采信刘子祥的陈述均有待另案的审理结果才能确定。现何树连、何树林主张涉案工程中1号楼、4号楼的外墙涂料工程非孙吉贤施工，并提供了联建办与案外人岩土分公司签订的《工程协议书》及《工程结算单》予以佐证。虽然该工程协议书与结算单并不足以证明1号楼、4号楼的外墙涂料工程为岩土分公司施工，但结合前述分析，孙吉贤应当针对其为案涉工程的实际施工人以及施工范围承担进一步的证明责任。故原审对于1号楼、4号楼的外墙涂料工程是否为孙吉贤实际施工未予查明。关于鉴定结论能否作为确定工程款的依据问题，应根据重审查明的孙吉贤的实际施工范围进而确定。
综上，原审认定事实不清，应当撤销原判，发回重审。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十四条、第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2012）沈中民二终字第530号民事判决和沈阳市铁西区人民法院（2010）沈铁西民二初字第4号民事判决；
二、本案发回沈阳市铁西区人民法院重审。
审 判 长 王曌鋆
审 判 员 曲世萍
代理审判员 戈利利
二〇一四年一月十日
书 记 员 冷立皎
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定：
人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。