福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民再终字第24号
上诉人（一审被告）林锦，男，1969年12月21日出生，汉族，住连江县，现住连江县。
被上诉人（一审原告）陈旭新，男，1968年2月29日出生，汉族，住连江县，现住福州市台江区。
一审原告陈旭新与一审被告林锦合伙纠纷一案，连江县人民法院于2009年10月25日作出（2009）连民初字第1597号民事判决：驳回陈旭新的诉讼请求。陈旭新不服，向本院提起上诉，本院于2010年6月11日作出（2009）榕民终字第3023号民事判决：驳回上诉，维持原判。2014年3月18日，本院作出（2014）榕民监字第5号民事裁定，决定对本案件进行再审。2014年5月9日，本院作出（2014）榕民再终字第39号民事裁定，将本案发回连江县人民法院重审。2014年12月9日，连江县人民法院作出（2014）连民再初字第2号民事判决，林锦不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人林锦、被上诉人陈旭新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告陈旭新诉称，一、陈旭新与林锦的合伙项目已经完成，合伙关系已经实际终结。陈旭新与林锦于2007年签订合伙协议，共同出资承揽连江县邮政局黄岐邮政营业厅的装修工程，在陈旭新组织实际施工下，顺利完成装修工程，并于2008年2月将工程完工交由业主使用。虽然双方至今未结算，并不影响双方的合伙关系已经实际终止。二、林锦非法侵占陈旭新的所得款，依法应该退还并承担陈旭新的利息损失。陈旭新与林锦合伙协议明确约定，共同投资施工，各占50%，所得的款项理应按各半比例共同分配。双方协议明确约定，双方的投资和支出需经双方共同签字认可后，才能报双方认可的财务人员进行记帐和报销。后双方口头约定聘请郑某管理财务，但后来林锦没有拿票据到财务处结算，其未对全部帐目进行记录。因林锦虚开支出材料单据被陈旭新发现，故林锦对陈旭新的支出也不签字，由此造成支出单据无法清算。陈旭新出于诚信个人垫资为业主单位及时完成了项目，所以在陈旭新以实际施工人身份催讨欠款时，业主单位都愿意证明陈旭新是实际施工人。林锦抗辩陈旭新没有出资不仅有悖常理，而且违背客观事实。由于林锦虚列支出，造成无法进行合伙清算，造成无法清算的责任在于林锦。而林锦在领取工程款后，未按协议约定进行分配，构成违约，依法应当承担违约责任，即赔偿陈旭新应分配款项的利息损失，从林锦占有之日起算至还清止。三、林锦否认陈旭新的出资没有根据。在工程未竣工时，林锦一直对陈旭新隐瞒工程预付款的事实，致使陈旭新一直垫付资金。林锦在领取93837元工程款后，私自占为己有，不顾陈旭新的投资，既不将工程款进行分配，也不向业主催讨剩余工程款。直至陈旭新以实际施工人身份起诉建设单位和业主单位，并申请保全冻结业主单位剩余工程款，在业主单位未付款项的情形下，林锦不顾一审判决原、林锦共同享有剩余工程款的权利，强行编造虚假领款单据，与建设单位串通制造已经领取剩余工程款54288元的事实，致使陈旭新催讨无门。由此，可以推断林锦在工程竣工前领取的款项已经实际超出林锦的出资，而剩余的工程款不足归还陈旭新的出资，故在业主单位审核决算报告后，林锦作为合同签约人既不认可也不主张权利，直至陈旭新起诉业主单位后才与建设单位串通虚假领取，而此时距工程交付已经三年多。四、本案的工程款应当按照各50%的比例进行分配。陈旭新在原审中，已经主张进行清算，共同分配工程款。而法院以工程未结算为由驳回陈旭新诉求。迫不得己，陈旭新向法院起诉工程款后，才得以又向法院起诉要求林锦归还非法占有的工程款。在一审法院的公正处理下，陈旭新取得部分的款项，但因法院再审，致使陈旭新合法利益至今无法获得保护而分文未得，而林锦占有全部工程款至今逍遥法外。如法院无法认可双方的实际出资，也应该推定双方出资平均。由此，作为合伙共同债权的工程款理应共同分享。工程实际投资总额约为十三万元左右。陈旭新的出资包括交给林锦的4万元、给郑某的记账杂费、支付林某买材料的款项及陈旭新购买材料的6万多元。原审中陈旭新认可的9100元中包括支付给宋红的工资4100元，该款实际是由陈旭新支付，故陈旭新仅认可林锦的投资款为4972元，即投资项目清单表中标注的4972元。讼争工程是由陈旭新负责购买材料、雇佣工人，陈旭新和看管工地的林某在工地实际管理。
陈旭新请求一审法院判决：一、确认陈旭新与林锦的合伙关系已终止；二、林锦给予合伙财产148125元的一半74062.5元给陈旭新；三、林锦赔偿因未及时追讨工程余款而给陈旭新造成的损失金额暂定人民币10569元（按工程余款54288元的利率1%计算，时间从2008年2月份计算至工程余款还清为止）。四、林锦在领取工程款后，未按协议规定进行分配，构成违约，依法承担违约责任，赔偿陈旭新应分配款项利益的损失，标准金额是74062元，计算标准是月利息1%，自林锦最后一次领取邮政局款项时到还清款项为止。
一审被告林锦辩称，林锦与陈旭新系同学关系。黄岐邮政储蓄营业厅装修工程由林锦代表的福建同人建设工程有限公司（简称“同人公司”）中标，陈旭新与林锦约定一起合作。由于陈旭新并非专业人员，对工程图纸不是很了解，导致投标报价书中工程量的漏算，造成工程造价结算审计损失二万多元。双方签订协议证明此项工程陈旭新有参与合伙。协议条款里，款到平均分配，应风险共担，盈利共享。但在本工程中，陈旭新既无出钱也无出力，却增加麻烦。本工程合伙协议的订立依民法通则相关规定第五十五条规定应视为无效。陈旭新滥用诉权，出于不良动机，利用诉讼形式保护其不当利益，是以合法形式来保护不合法利益的侵权行为、民事诉讼恶意欺诈行为。一、陈旭新提出的赔偿没有法律依据。其没有参与出资，工程款是按照邮政局的预付款滚动支出，陈旭新称被告虚开单据，既然陈旭新称林锦没有实际施工，林锦如何开具收据给陈旭新。二、因为在清算时，对方不认可林锦提供的购买材料收据，造成清算停止。邮政局结算时有漏算，陈旭新在投标报价中因防弹玻璃、不锈钢、铝塑板漏项造成工程款被降低，林锦与邮政局协商要把该款项要回来，才造成审计结算停止，而非林锦故意不去结算。三、协议中约定，购买材料以双方签字为准。协议中约定款到平均分配是指工程结算完毕后对利润进行平均分配。林锦认可陈旭新的出资的是2120元，其中包含投资项目清单中列明1720元的费用。陈旭新在一审中已认可林锦出资9千多元，项目清单中还有5千元是陈旭新认可的。四、陈旭新称林锦不在施工现场是欺骗法庭，林锦是工程实际施工人，并且负责购买材料、指导施工、结算工人工资。五、工程款投入都是按照邮政局的工程预付款支出的，尾款总共差几万块，差额部分由林锦垫资，陈旭新没有出钱。六、双方要对本工程进行清算也可委托审计单位对该项工程进行清算。工程于2008年5月份结束，验收竣工，工程总成本是149255.72元，施工中花费了邮政局预付的滚动进度款约9万多，不足以支付工程成本的差额部分都是林锦垫付的。
林锦请求一审法院判决：驳回陈旭新的诉讼请求。
连江县人民法院一审查明，2007年11月，同人公司与连江县邮政局签订《福州市邮政局连江黄岐支局邮政营业厅二次装饰工程施工合同》。同人公司将该工程承包给被告林锦施工；后陈旭新与林锦签订一份《关于合作装修黄岐邮政营业厅工程协议书》，约定：一、该工程所用的投资款项双方平均投资，待工程竣工后，邮政局审核后付款，款到双方平均分配。二、该工程开工时，双方必须派管理人员到现场参与管理（或委托其他人参与管理）。三、凡属投资该工程的单据、票根必须经对方主管人员签字交与财务人员签字方可生效，否则作废等内容。工程总造价为158777元。2007年11月20日和2008年1月28日，连江县邮政局先后两次共汇给同人公司人民币95266元，该工程已竣工验收交付使用。林锦于2007年11月26日和2008年1月30日先后两次向同人公司领取了工程款人民币93837元。
另查明，2009年6月26日，陈旭新因合伙纠纷向连江县人民法院起诉，请求分割工程总价款。2009年10月25日，连江县人民法院作出（2009）××民初字第××号民事判决书，认为陈旭新、林锦合伙承建的黄岐邮政营业厅装修工程尚未决算，双方合伙的最终目的尚未实现，且双方当事人未对合伙进行清算，故判决驳回陈旭新的诉讼请求。陈旭新不服，向福州市中级人民法院提起上诉，福州市中级人民法院于2010年6月11日作出（2009）××民终字第××号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2010年7月13日，陈旭新将连江县邮政局、同人公司作为被告，向连江县人民法院起诉，请求判令连江县邮政局、同人公司共同支付其剩下的工程款69317元。之后，连江县人民法院依法追加林锦作为该案共同原告参加诉讼，于2011年3月8日作出（2011）××民初字第××号民事判决。同人公司不服，向福州市中级人民法院提起上诉。在上诉审理期间，同人公司于2011年5月23日在扣除与林锦约定的将工程总造价的10%作为该公司的管理费、税费外，向林锦支付了工程余款54288元。至2011年5月23日，林锦已向同人公司领取了全部工程款计148125元。福州市中级人民法院遂改判驳回陈旭新的诉讼请求。2011年7月11日，陈旭新因本案纠纷又再以合伙协议向连江县人民法院提起诉讼，2011年11月14日，连江县人民法院作出（2011）××民初字第××号民事判决书，确认陈旭新与林锦之间关于合作装修黄岐邮政营业厅的合伙关系终止，并判决林锦给付陈旭新工程款人民币74062.5元。林锦不服提出上诉，2012年2月20日福州市中级人民法院作出（2012）××民终字第××号民事判决，驳回上诉，维持原判。陈旭新遂向连江县人民法院申请执行，经连江县人民法院执行，扣划林锦在银行的存款账户61737元，扣除受理费1652元后，陈旭新领走60085元。林锦向福建省高级人民法院申请再审，2012年10月16日，福建省高级人民法院以（2012）××民申字第××号民事裁定，指令福州市中级人民法院进行再审。2013年7月5日，福州市中级人民法院以（2013）××民再终字第××号民事裁定书，将该案发回重审。连江县人民法院于2013年11月19日作出（2013）××民再初字第××号民事裁定书驳回原告陈旭新的起诉。林锦遂向本院申请执行回转，并于2014年4月2日领回陈旭新返还的款项61737元。
再审中，林锦认为工程总投资成本为149255.72元，认可陈旭新投资2120元；陈旭新认为工程总投资成本约为13万元，认可林锦投资4972元。而根据双方均认可的《黄岐储蓄所营业厅投资项目清单表》，截止2007年12月15日，陈旭新出资5173.6元，林锦出资5000元。现林锦认为其认可的陈旭新投资2120元已包含了清单中的费用1720元，故对二者重合部分应在总额中予以抵扣，结合投资清单和林锦的自认，陈旭新目前可确认的投资合计为5573.6元；因陈旭新认可的林锦的投资与投资清单存在重合，故不予重复计算，林锦目前可确认的投资为5000元。
连江县人民法院一审认为，原审时因工程款尚未履行完毕，故原审原告陈旭新主张未被支持，再审中，讼争工程款项已全部支付完毕，故予以审查处理。陈旭新与林锦共同施工的福州市邮政局连江黄岐支局邮政营业厅二次装修工程已施工完毕，并经验收交付使用，林锦已从转包人同人公司领取全部工程款计148125元，因此双方当事人之间的合伙目的已经实现。现陈旭新与林锦合伙的项目工程款已全部由林锦领取，陈旭新主张合伙关系已经终结，理由充分，依法予以支持。双方均认可的《黄岐储蓄所营业厅投资项目清单表》虽对讼争工程的部分投资支出情况进行记录，但无法反映双方投资工程的总体情况。再审中，林锦仅认可陈旭新投资人民币2120元，陈旭新仅认可林锦投资人民币4972元，而本案讼争工程总造价为158777元，远高于双方当事人相互认可的投资款的总额，上述自认亦与双方在庭审中分别陈述的讼争工程成本差距甚远，故陈旭新与林锦对对方投资额的认可明显不符合客观现实。因此，目前可确认的双方投资数额亦不能作为认定双方在工程实际投资总额的依据。陈旭新与林锦签订的合伙协议是双方当事人的真实意思表示，双方均应按照协议的约定履行。根据合伙协议约定，投资讼争工程的票据须经对方主管人员签字并交于财务人员签字方可生效，但因陈旭新与林锦未按合伙协议约定进行支出签证且至今无法提供证据证明己方的垫款，故由此造成不能清算的结果由双方共同承担。双方协议还约定，双方平均投资，工程款到后双方平均分配，故在陈旭新与林锦均未能提供证据充分证明己方在合伙内的投资垫款超过其投资的份额的情况下，双方仍应遵循协议中关于款到后平均分配的约定，由此，林锦独自占有合伙工程款没有依据。林锦领取的工程款148125元属于合伙财产，依法由陈旭新与林锦共同分享，林锦应给予陈旭新工程款的一半即74062.5元。陈旭新主ＸＸ均分割工程款，依法予以支持。陈旭新要求林锦赔偿因未及时追讨工程余款给其造成的损失，缺乏依据，不予支持。陈旭新在再审中提出要求林锦依法承担违约责任，赔偿陈旭新应分配款项利益的损失，缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，参照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54、55条的规定，判决：一、确认原审原告陈旭新与原审被告林锦之间关于合作装修黄岐邮政营业厅的合伙关系终止。二、原审被告林锦应在本判决生效之日起10日内给付原审原告陈旭新工程款人民币74062.5元。三、驳回原审原告陈旭新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币1850元，由原审原告负担137元，原审被告负担1713元（该款已由原审原告预交，原审被告应在本判决生效之日起10日内径付原告）。
林锦不服一审判决，向本院提起上诉称，合伙装修工程应由双方共同出资、共同承担风险原则；共同收益、利润平均分配，陈旭新在本工程合作中不出资，不出力，并向法院提供假证，构成合同欺诈。林旭新的有关证人不符合证人的条件，一审法院却认可了对方的证人。请求法院对陈旭新提供的证据进行司法鉴定。本工程所需的装修材料，人工工资及其它费用均由林锦经手付出，原一审已经认定林锦投资9千多元。林锦在一审期间提供了防弹玻璃的证明，已经林锦、陈旭新双方签字，法院却不予认可。法院应该对工程进行清算。合伙是利润平均分配的，而合同中所说的款到平均分配是有失公平的。
林锦请求二审法院判决驳回陈旭新的诉讼请求。
陈旭新答辩称，本次连江黄岐邮政储蓄银行装修工程，由于林锦从没参加银行装修工程，不会施工，也没有这方面工程队，而陈旭新长期从事银行方面的装修（之前连江816储蓄银行、凤园路储蓄银行、丹凤路储蓄银行等都是陈旭新组织施工的）。所以林锦请求陈旭新合伙施工，并签订了合伙协议。工程从一开始陈旭新就带工人到工地现场勘察、并对工地恰当拆除。《黄岐储蓄营业厅投资项目清单表》记录并经双方都签字承认。林锦自称材料、人工工资及其费用均由他经手付出，而他向法庭提供仅有的3万多元的票据都是自己编造的，经过几次庭审没有一个工人愿意为他出庭证明。林锦利用陈旭新对他的信任，在施工中途从邮政局领取款项从未向陈旭新提供和告知过，后来陈旭新通过法院向相关单位索取。因此陈旭新一直垫付大部分施工项目款。而林锦不但不愿出资，还在工程未竣工审核前，在陈旭新不知情的情况下从邮政局领走93837元。林锦明知最后剩余6万多元工程款拿回来还不够还给陈旭新，所以也不向邮政局催讨。陈旭新曾多次向林锦追讨工程款时，林锦故意以工程款尚未结算为由拒绝还款。直到陈旭新把相关单位起诉到法院后，2011年5月23日才领回全部工程款（时期长达四年多），证明林锦想侵吞陈旭新投资款。
本工程大部分工程款由陈旭新支出，在施工过程林锦故意不按照协议的约定履行，由于陈旭新跟林锦是同学关系没有认真计较，没想到林锦不承认陈旭新实际投资金额，造成无法清算。陈旭新不得已只能按协议主张自己的权益。连江人民法院根据事实证据和协议把工程的一半判给陈旭新，但林锦从2007年11月到现在为止一直部分或全部占有工程款。陈旭新请求二审法院判决：回林锦的上诉请求；林锦因非法侵占合伙工程款，应赔偿陈旭新的利息损失。
本院二审查明，证人郑某、林某是能正确表达自己意志的人，可以作为证人，其出庭作证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”的规定，林锦关于“有关证人不符合证人的条件，一审法院却认可了对方的证人”的主张，缺乏事实和法律依据，该主张本院不予支持。但是，林某称其妹妹的女儿嫁给陈旭新的一个亲戚，即林某与陈旭新有一定的亲戚关系，又是受陈旭新雇请到讼争装修工地工作，故其证言的证明力较小，一审法院仅认定林某在施工工地工作过，并无不当。郑某出庭作证程序合法，其证言与《黄岐储蓄营业厅投资项目清单表》的内容基本吻合，可以证明郑某作为本案合伙双方出资和收帐的记帐员参与了部分帐目的记录。林锦在一审期间提供了一份建筑钢化玻璃鉴定证书，以证明防弹玻璃是其所购买。因林锦堤提交该证据已超过举证期限，一审法院不予认定是正确的。
本院二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院二审认为，陈旭新与林锦签订《关于合作装修黄岐邮政营业厅工程协议书》，主体适格，内容合法，双方当事人的意思表示真实，应为有效合同，陈旭新与林锦应按照合同的约定履行。陈旭新关于合伙是利润平均分配的，而合同中所说的款到平均分配有失公平的上诉主张，缺乏事实依据。根据讼争合同中“该工程所用的投资款项双方平均投资，待工程竣工后，邮政局审核后付款，款到双方平均分配。”的约定，该工程投资款项双方平均投资，所得工程款双方平均分配。陈旭新与林锦在装修工程施工过程中发生纠纷，未按“凡属投资该工程的单据、票根必须经对方主管人员签字交与财务人员签字方可生效，”的约定履行，导致双方各自的实际投资款无法确认，对此陈旭新与林锦双方均有过错，因此造成的损失应由双方当事人自行承担。本案诉讼过程中，经法院多次组织双方进行调解，陈旭新与林锦均指责对方提供虚假证据，不能达成调解协议，林锦上诉提出法院应该对工程进行清算的主张，缺乏事实基础和法律依据，本院不予采纳。一审法院在陈旭新与林锦均未能提供证据充分证明己方在合伙内的投资垫款超过其投资的份额的情况下，按照双方合同中“邮政局审核后付款，款到双方平均分配。”的约定，认定林锦独自占有合伙工程款没有依据是正确的。一审法院判决林锦应给付陈旭新一半工程款74062.50元，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
本案二审案件受理费1850元由林锦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘宗煜
审 判 员 邱 平
代理审判员 林星星
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 柯舒妍
本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；