江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏03民终2774号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司，住所地徐州市建国东路437号。
负责人王胜，经理。
委托代理人王媛华，该公司法律顾问。
委托代理人李伟，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）杜存贞，农民。
委托代理人刘忠清，徐州市铜山区茅村法律服务所法律工作者。
委托代理人王云华，徐州市铜山区茅村法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）王夫姚，农民。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司（以下简称人保徐州分公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜茅民初字第497号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年11月22日16时10分许，王夫姚驾驶苏C×××××号轻型普通货车沿310国道由北向南行驶至227KM+200M处时，与由西向东横过马路的杜存贞驾驶的电动自行车发生交通事故，造成杜存贞受伤、两车不同程度损坏。该事故经公安机关认定，王夫姚负事故主要责任，杜存贞负次要责任。杜存贞受伤后被送至中国人民解放军第九七医院住院治疗，当日行头皮清创缝合术，住院35天，于2014年12月27日出院，出院诊断为:闭合性胸部外伤、创伤性气胸、肺挫伤、肋骨骨折、头部外伤、眼眶骨折、腔隙性脑梗塞、脑萎缩、肱骨骨折、胸椎骨折、腰椎骨折、全身多处软组织损伤。出院医嘱为：加强营养、绝对平卧3个月、保持支具外固定在位3个月、定期抽血检查血常规、生化全套、门诊随访。该次住院，杜存贞共花费住院费用53987.02元、门诊费用3164.9元、救护费200元并花费9200元购买治疗所需的头颈胸腰椎外固定支具。杜存贞住院期间，人保徐州分公司垫付医疗费1万元，王夫姚垫付医疗费1万元。2015年2月6日，杜存贞前往医院门诊复查，花费医疗费1015元。
2015年9月12日，徐州市中心医院司法鉴定所对杜存贞的伤残等级、护理期限、营养期限进行鉴定。2015年9月20日，该所出具鉴定意见：杜存贞胸12椎体粉碎性骨折、10根肋骨骨折分别构成九级伤残，左肱骨骨折导致左肩关节功能丧失构成十级伤残；其护理期限为60日，营养期限为90日。2015年12月11日，南京医科大学司法鉴定所对杜存贞的非医保用药进行鉴定。2016年1月12日，该所出具鉴定意见：按照江苏省医疗保险基金管理中心发布的最新《江苏省基本医疗保险和工伤保险药品目录库》（2015年10月），未发现“加替沙星滴眼液、盐酸赖氨酸氯化钠注射液”在该目录库中。该二项费用合计85.79元。
肇事车辆实际所有人为王夫姚，该车辆在人保徐州分公司处投保了交强险及50万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期限内。杜存贞提起诉讼要求王夫姚、人保徐州分公司赔偿其医疗费、护理费、营养费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费、财产损失等合计86095.44元。
原审法院认为，王夫姚驾驶机动车与骑电动自行车的杜存贞发生交通事故，造成杜存贞受伤，该事故经公安机关事故认定，王夫姚负事故的主要责任，故对杜存贞的损失，王夫姚应承担主要赔偿责任即80%，杜存贞自行承担损失的20%。因肇事车辆在人保徐州分公司处投保了交强险及商业三者险，故应先由保险公司在交强险范围内对杜存贞的损失予以赔付，不足部分由商业三者险予以赔付。关于人保徐州分公司抗辩的非医保用药不予赔偿的问题，因人保徐州分公司未举证证明该项费用不属于理赔范围，对其该项抗辩，不予支持。关于杜存贞主张的财产损失500元，因其未提供证据证明实际损失，故对该项诉请，不予支持。
杜存贞的损失确认如下：1、医疗费合计67566.92元，有医疗费发票为证，予以确认；2、住院伙食补助费，杜存贞住院35天，每天18元，经计算为630元；3、营养费，结合司法鉴定意见，支持营养期限为90天，每天15元，经计算为1350元；4、护理费，结合司法鉴定意见，支持护理期限为60天，按照当地护工标准每天50元计算，经计算为3000元；5、残疾赔偿金，杜存贞构成九级、九级、十级伤残，其主张按照农村户口标准计算为17201.7元，经计算，未超出法律规定，予以支持；6、结合杜存贞伤情，酌定支持精神损害抚慰金13000元；7、交通费，酌情支持1000元；8、鉴定费，杜存贞未提供鉴定费发票，不予支持。以上损失合计103748.62元，扣除人保徐州分公司垫付的1万元，剩余损失93748.62元，由人保徐州分公司在交强险范围内赔付残疾赔偿金17201.7元、护理费3000元、交通费1000元、精神损害抚慰金13000元，合计34201.7元。其余损失59546.92元，由人保徐州分公司在商业三者险范围内承担80%，即47637.54元，王夫姚已垫付1万元由保险公司赔偿款中支付给王夫姚。遂判决：一、中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司于本判决生效后十日内在交强险范围内赔偿杜存贞残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金等合计34201.7元；在商业三者险范围内赔偿杜存贞医疗费、住院伙食补助费、营养费等合计47637.54元；以上二项合计81839.24元（王夫姚垫付的1万元从上述赔偿款中支付给王夫姚）；二、驳回杜存贞的其他诉讼请求。案件受理费500元，由王夫姚负担。
上诉人人保徐州分公司不服上述民事判决向本院提起上诉称：王夫姚在为苏C×××××号货车投保时，该车的使用性质为非营运货车，但王夫姚在一审中却自认其将该车用于营运，依照保险合同的约定，人保徐州分公司不应在商业三者险范围内承担责任。一审确定的精神损害抚慰金过高，应当予以核减。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人杜存贞答辩称：杜存贞被王夫姚驾驶的苏C×××××号货车撞伤，该车辆在事故发生时并未从事营运活动，一审法院判决人保徐州分公司在商业三者险范围内承担责任是正确的。杜存贞因本次交通事故造成两处九级伤残、一处十级伤残，一审法院确定的精神损害抚慰金数额是妥当的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人王夫姚答辩称：人保徐州分公司应当在商业三者险范围内承担责任，请求二审法院依法判决。
本案二审争议的焦点为：人保徐州分公司应否在商业三者险范围内承担赔偿责任，精神损害抚慰金的数额应如何确定
双方当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，人保徐州分公司以《机动车第三者责任保险条款》第十八条规定“保险期间内被保险的非营业汽车从事营业运输等，导致被保险机动车危险程度显著增加的，应当及时书面通知保险人，否则因被保险机动车危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任”为由，称事故发生时王夫姚将被保险的苏C×××××号货车用于营运，进而主张其在商业三者险范围内不承担责任。但是，其一，王夫姚的苏C×××××号车系轻型普通货车，该车作为货车的属性决定了其本身就是用来运载货物的交通工具，人保徐州分公司在承保商业三者险时对此应当知情。其二，王夫姚在一审中称该货车是营运车辆，并不是指其用该车专职从事营业运输活动，而是指平时其用该车为自己的店拉货，这符合货车本身的用途。其三，根据《机动车第三者责任保险条款》的规定，非营业汽车从事营业运输活动时，只有在因营业运输导致危险程度显著增加的情况下，保险公司方可免责，但根据公安机关的认定，本案事故发生时王夫姚并未将该货车用于营业运输，事故的发生是王夫姚对路面情况观察注意不够，遇有情况采取措施不当，以及杜存贞驾驶非机动车横过道路、借道通行时未让所借道路内车辆优先通行所导致的，本次事故与车辆有无进行营运无任何关联。因此，人保徐州分公司主张其在商业三者险范围内不承担责任的上诉理由不能成立。杜存贞因本次事故受伤较重，全身多处骨折，经司法鉴定后被认定构成两处九级伤残、一处十级伤残。结合杜存贞的伤情、事故的责任状况、赔偿义务人的经济能力及本地平均生活水平等因素，原审法院确定本案精神损害抚慰金为13000元，符合最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，并无不当。
综上，人保徐州分公司的上诉请求缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 庆
审 判 员 韩 军
代理审判员 周美来
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 郭晓艳