＼n广东省东莞市第三人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）东三法民四初字第45号＼n原告深圳市佳金实业有限公司，住所地，广东省深圳市坪山新区。＼n法定代表人许俊英，该公司总经理。＼n委托代理人李曼琳，广东鹏星律师事务所律师。＼n被告东莞市塘厦德生机械厂，住所地，广东省东莞市。＼n投资人黄子杰。＼n被告黄子杰，住广东省东莞市。＼n被告黄树贵，住广东省东莞市。＼n被告黄子杰、黄树贵共同委托代理人蒋国军，广东競秀律师事务所律师。＼n被告林德生，香港特别行政区居民。＼n原告深圳市佳金实业有限公司（以下简称佳金公司）诉被告东莞市塘厦德生机械厂（以下简称德生厂）、黄子杰、黄树贵、林德生承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年10月22日公开开庭进行了审理。原告佳金公司的委托代理人李曼琳、被告黄树贵、黄子杰及其委托代理人蒋国军、被告德生机械厂的投资人黄子杰到庭参加诉讼。被告林德生经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。＼n原告佳金公司诉称，原、被告长期有业务往来，一般由原告帮被告德生厂提供产品电镀服务，双方未签订加工合同，一直由被告电话通知，有时是原告派车去拉货，有时是被告送上门，双方约定付款方式为月结30天。但2010年1月至2012年6月被告德生厂尚欠原告货款人民币4679027元，原告曾多次讨要，被告德生厂却以各种理由推脱不予支付。原告与被告德生厂于2012年6月21日签订了《土地抵押货款协议书》，约定德生厂以其所有的土地（包括该土地以上铁皮厂房，钢筋混泥土建筑）作为欠款的抵押。现为维护原告的合法权益依法向法院起诉，请求法院判令：1、被告东莞塘厦德生机械厂支付原告货款人民币4679027元；2、确认原告与被告德生厂签订的《土地抵押贷款协议书》合法有效；3、被告黄子杰、黄树贵、林德生连带支付货款人民币4679027元；4、本案诉讼费用由四被告承担。＼n原告佳金公司为证明自己的主张提供的证据有：证据一、原告和被告德生厂的主体资料，拟证明原、被告的主体适格；证据二、东莞市塘厦德生机械厂2010年1月至2012年6月份收款计划书，拟证明被告所欠原告加工款的数额及承诺还款的时间；证据三、2010、2011、2012年的对账确认单，拟证明被告在2010、2011、2012年欠原告的加工款金额人民币4679027元；证据四、土地抵押货款协议书，拟证明原告方享有该协议书确定的土地的抵押权；证据五、2010年1月至2012年7月份送货单，拟证明被告德生厂拖欠我方加工款人民币4679027元。＼n被告德生厂辩称其不清楚与原告之间的承揽加工合同，不确认德生厂拖欠原告加工款。对于土地抵押协议书其也认为是无效的。＼n被告德生厂没有向本院提交证据。＼n被告黄树贵、黄子杰共同辩称，被告黄树贵、黄子杰并不是东莞市塘厦德生机械厂的出资人和经营者。该厂成立之时，要在大陆成立私营企业一定要以大陆公民作为登记的出资人，且当地所在的村委均要委派本村一位村民到企业做厂长。该厂成立之前，该厂实际投资人和经营者林德生找到东莞市塘厦镇石鼓村委表示要在石鼓村买地投资办厂时就要求以村委委派的厂长作为挂名投资人。后林德生向石鼓村委买地建设了厂房，村委同时委派了被告黄树贵作为该厂厂长，黄树贵从而也成为了该厂的挂名出资人。但实际上黄树贵只是该厂的员工，并不是该厂的实际投资人和经营者。黄树贵作为工厂普通员工每天打卡上、下班，每月领取固定工资，该厂的老板林德生还为被告黄树贵购买了企业员工社会保险。从该厂成立至今，一直都是林德生投资和经营。黄子杰还辩称从2012年7月起，因原厂长不愿意再做该厂厂长，被告黄子杰才接替做该厂厂长，并开始做该厂的挂名出资人。实际上，被告黄子杰从没有向该厂出过资，且根本还没有到该厂上班，该厂就倒闭了。另外，案涉的债务发生在被告黄子杰被登记为该厂的投资人之前，更应与被告黄子杰无关。综上，被告黄树贵、黄子杰并不是东莞市塘厦德生机械厂的出资人和经营者，对该厂的经营并没有法律上的利害关系，该厂的赢利和亏损均应与被告黄树贵、黄子杰无关，其经营的后果和风险应由作为实际投资人和经营者的林德生承担。因此，原告对被告黄树贵、黄子杰的诉讼请求应予驳回。＼n被告黄子杰、黄树贵共同提交下述证据：证据一、厂房租赁合同、林德生的港澳通行证、收据（复印件），拟证明德生厂的实际经营者是林德生，收据中显示也是林德生交的押金；证据二、催款联络函（复印件），拟证明德生机械厂的实际经营者是林德生；证据三、支票，拟证明林德生是德生厂的实际经营者，德生厂的财务都是由林德生掌握的；证据四、黄树贵的养老保险个人帐户对账单，拟证明林德生还为黄树贵购买了员工的养老保险，黄树贵实际上是德生厂的员工；证据五、德生厂部分员工出具的证明，拟证明部分员工知道黄树贵不是经营者；证据六、考勤表和工资表，拟证明黄树贵是德生机械厂的员工，不是实际经营者；证据七是土地有偿转让合同，拟证明在1996年9月份林德生在塘厦镇石鼓村买地建德生厂的厂房，德生厂是由林德生投资经营的；证据八是东莞市塘厦镇石鼓村人力资源服务站出具的证明，拟证明东莞市塘厦镇石鼓村人力资源服务站委派本村村民去德生厂挂名担任厂长，黄树贵和黄子杰都只是名义上的经营者；证据九是收费收据（复印件），拟证明林德生是德生厂的实际经营者。＼n被告林德生没有答辩，也没有提交证据。＼n经审理查明，原告佳金公司与被告德生厂存在业务往来，由原告替被告德生厂的半成品提供电镀服务，再将电镀好的产品交还给被告德生厂。2012年6月11日，原告佳金公司与被告德生厂签订了《深圳市佳金实业有限公司与东莞市塘厦德生机械厂2010年对账确认单》，被告德生厂确认欠原告2010年加工款人民币2509712元；同日，原告佳金公司与被告德生厂签订了《深圳市佳金实业有限公司与东莞市塘厦德生机械厂2011年对账确认单》，被告德生厂确认欠原告2011年加工款人民币1945552元；同日，原告佳金公司与被告德生厂签订了《深圳市佳金实业有限公司与东莞市塘厦德生机械厂2012年对账确认单》，被告德生厂确认欠原告2012年加工款人民币223808元。在上述三张对账确认单中，被告德生厂共确认欠原告加工款人民币4679072元。同日，原告与德生厂又签订一份《东莞市塘厦德生机械厂2010年1月份至2012年6月份收款计划书》，约定上述款项被告德生厂应于2012年6月30日前支付。原告主张被告德生厂至今尚欠其加工款人民币4679027元未付。＼n2012年6月21日，原告与被告德生厂签订了一份《土地抵押货款协议书》，约定由被告德生厂为其所欠原告的加工款提供担保。双方在该协议书主要约定：1、抵押物的基本情况为座落于东莞市塘厦镇石鼓岭南大道76号的房产，土地使用证号为：东府国用（2006）第特152号，登记土地使用权面积为3800.06平方米，用途为工业用地，使用年限为50年，使用终止日期为2055年3月23日。2、德生厂所抵押土地及土地上面附带的建筑总作价人民币5500000元，由于估值超出所欠货款，所以原告佳金公司补给被告德生厂差额人民币820973元。3、德生厂欠原告货款总金额为人民币4679027.00元。4、欠款由来为德生厂送至原告工厂加工产品，所产生的货款未付款（从2010年-2012年货款）。双方还约定，自协议签订后15个工作日内到相关政府产权交易中心或者公证处办理抵押登记。原告与德生厂至今未向有关部门办理抵押登记手续。＼n又查，德生厂系1997年9月22日登记成立的个人独资企业，投资额为人民币80万元。德生厂成立之初登记的投资人为本案被告黄树贵。2012年6月7日，黄树贵、黄子杰签订《财产份额转让协议》，约定黄树贵以人民币800000元的价格将德生厂的财产份额转让给黄子杰，并约定黄树贵转让该财产份额后，其在德生厂的权利义务随财产份额的转让由黄子杰享有和承担。2012年7月3日，经东莞市工商行政管理局核准，德生厂的投资人由黄树贵变更为黄子杰。被告德生厂的实际投资人及管理者为被告林德生。＼n以上事实，有原告及被告黄树贵、黄子杰提交的证据及本院的庭审笔录附卷为证。＼n本院认为，本案系涉港承揽合同纠纷。被告林德生经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证、提出抗辩的权利，被告林德生将承担由此而产生的法律上的不利后果。＼n关于管辖权，本案的被告德生厂、黄树贵、黄子杰的住所地均在广东省东莞市塘厦镇，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条关于“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，本院对本案有管辖权。关于准据法，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人没有选择处理合同争议所适用的准据法，应当适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案的被告德生厂、黄树贵、黄子杰住所地及合同履行地均在中国内地，中国内地的法律与合同有最密切联系，故本案以中华人民共和国内地法律作为本案争议适用的准据法。＼n本案的争议焦点为：一、被告德生厂是否应该支付案涉加工款给原告；二、被告林德生、黄树贵、黄子杰是否应承担责任及应承担何种责任；三、案涉《土地抵押货款协议书》是否有效。＼n关于第一个争议焦点，因本案是承揽合同纠纷，原告与德生厂在对账确认单中所称的货款即为加工款。原告提供的对账确认单均有被告德生厂的盖章确认，可以确认至2012年6月被告德生厂欠原告加工款人民币4679072元未付。原告主张被告至今尚欠其加工款人民币4679027元未付，被告德生厂没有证据证明其已支付上述加工款，本院确认被告德生厂至今欠原告加工款人民币4679027元未付。被告德生厂作为上述交易的相对人，应向原告支付上述到期款项。被告德生厂未支付上述款项的行为已构成违约。原告要求被告德生厂支付加工款人民币4679027元，合法有理，本院予以支持。＼n关于第二个争议焦点，本院分述如下：＼n第一，关于黄子杰的责任问题。依据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”的规定，黄子杰作为个人独资企业德生厂的投资人，应当在德生厂的财产不足以清偿债务的时候承担补充清偿责任。＼n第二、关于黄树贵的责任问题。虽然黄树贵与黄子杰签订了《财产份额转让协议》，并约定黄树贵转让德生厂的财产份额后，黄树贵在德生厂的权利义务均由黄子杰承担。但该转让协议均有相对性，黄树贵、黄子杰对德生厂的债务转移时没有经过清算，也没有经得债权人同意，对外不能对抗第三人，黄树贵应对其退出德生厂前形成的债务承担补充清偿责任。故被告黄树贵与黄子杰应共同对德生厂不足以清偿部分债务承担连带补充清偿责任。＼n第三，关于林德生的责任问题。原告、被告黄树贵、黄子杰均主张林德生是德生厂的实际投资人。被告黄树贵、黄子杰提交的《土地有偿转让合同》、塘厦镇石鼓社区人力资源服务站出具的《证明》、德生厂工人出具的《证明》、林德生代表德生厂签订的《厂房租赁合同》及林德生出具的《支票》等证据，可以印证被告林德生是德生厂的投资者，且参与德生厂的日常经营和管理。本院确认林德生是德生厂的实际投资人和管理者。林德生作为德生厂的实际投资人和管理者，也是德生厂效益的直接受益人，基于公平原则，其应该对德生厂不能清偿部分，承担补充清偿责任。＼n关于第三个争议焦点，原告与被告德生厂虽签订了《土地抵押货款协议书》，约定以被告的房产（座落于东莞市塘厦镇石鼓岭南大道76号）和土地使用权（土地使用证号为：东府国用（2006）第特152号）作为案涉欠款的抵押担保，但双方在协议签订后并没有到相关的行政部门办理抵押登记。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条和第四十二条的规定，以城市房地产等建筑物抵押的，抵押合同应该在到相关部门登记后才生效。故，原告与被告德生厂签订的《土地抵押货款协议书》虽成立，但尚未生效。因此，对原告要求确认该协议有效的诉讼请求，本院不予支持。＼n综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条，＼n《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：＼n一、被告东莞市塘厦德生机械厂在本判决发生法律效力之日起五日内向原告深圳市佳金实业有限公司支付加工款人民币4679027元；＼n二、被告林德生、黄树贵、黄子杰对被告东莞市塘厦德生机械厂上述债务不足清偿部分承担补充清偿责任。＼n三、驳回原告深圳市佳金实业有限公司的其他诉讼请求。＼n如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n本案受理费人民币44232元，由被告东莞市塘厦德生机械厂、林德生、黄树贵、黄子杰负担。＼n如不服本判决，原告深圳市佳金实业有限公司、被告东莞市塘厦德生机械厂、黄树贵、黄子杰可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，被告林德生可在本判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。＼n审判长张小弟＼n代理审判员梁雪云＼n人民陪审员罗伟良＼n二〇一三年十二月十八日＼n书记员刘昕＼n附相关法条：＼n《中华人民共和国合同法》＼n第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。＼n第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。＼n《中华人民共和国个人独资企业法》＼n第三十一条个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。＼n《中华人民共和国担保法》＼n第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。＼n第四十二条办理抵押物登记的部门如下：＼n（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；＼n（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；＼n（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；＼n（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；＼n（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。＼n《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》＼n第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第二十三条因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。＼n第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。＼n第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。