＼n杭州市余杭区人民法院
＼ n 刑 事 附 带 民 事 判 决 书
＼n（2013）杭余刑初字第668号＼n公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。＼n附带民事诉讼原告人俞某甲。＼n委托代理人（特别授权代理）沈强。＼n被告人敖某甲。因本案于2013年3月14日被取保候审。＼n辩护人兼委托代理人（特别授权代理）童松青、金志海。＼n杭州市余杭区人民检察院以杭余检刑诉（2013）564号起诉书指控被告人敖某甲犯故意伤害罪，于2013年6月13日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人俞某甲以受到经济损失为由，向本院提起附带民事诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭合并审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员陈斐出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人俞某甲及其委托代理人沈强，被告人敖某甲及其辩护人兼委托代理人金志海到庭参加诉讼。现已审理终结。＼n杭州市余杭区人民检察院指控：＼n2012年9月18日21时许，被告人敖某甲与被害人俞某甲、敖某乙、敖某丁等人在杭州市余杭区良渚镇小洋坝村大洋坝组20号小店内打牌时，敖某丁与俞某甲因打牌发生争执，被告人敖某甲将敖某丁劝走，俞中某乙辱骂被告人敖某甲及其家人，敖某乙即与俞某甲扭打在一起，后被在场的老乡拉开。俞中某乙用脚踢被告人敖某甲，被告人敖某甲用手抓住俞某甲的腿并往上一抬，致使俞某甲站立不稳倒地，左手受伤。＼n经杭州市公安局余杭区分局法医鉴定，俞某甲因外伤致左肘关节脱位，其损伤程度为轻伤。＼n事发后，被告人敖某甲代为支付被害人俞某甲的医疗费。＼n据以指控的证据有被害人陈述、证人证言、书证、辨认笔录、法医学人体损伤程度鉴定书、被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人敖某甲的行为已构成故意伤害罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定处罚。＼n附带民事诉讼原告人俞某甲诉称，因被告人敖某甲的犯罪行为导致其经济损失，故请求判令被告人敖某甲赔偿下列费用：医疗费12925.2元、残疾赔偿金69100元、误工费15565元、护理费8223元、住院伙食补助费1170元、鉴定费1900元、被抚养人生活费3828元（系当庭变更）、营养费900元、精神损害抚慰金5000元，合计118611.2元。＼n被告人敖某甲对公诉机关指控的犯罪事实无异议，对附带民事诉讼原告人俞某甲提出的诉讼请求表示没有赔偿能力。＼n辩护人提出，1）被告人敖某甲系因劝架之后与被害人发生争执，其未主动攻击被害人，系在紧急情况下应对措施不当；2）被害人对本案引发具有重大过错；3）被告人犯罪情节轻微，主观恶性及社会危害性较小；4）被告人事发后积极医治被害人，已承担相关医疗费并另行赔偿人民币5000元；5）被告人系初犯，且系家中唯一经济来源。综上，请求法庭对被告人免予刑事处罚或适用缓刑。＼n关于民事赔偿，代理人认为，1）被害人在已经康复的情况下自行决定手术并非必要，该手术导致损失扩大，相应费用应由被害人自行承担；2）被害人具有重大过错，应当相应减轻被告人赔偿责任；3）被害人主张赔偿项目及金额不合理，部分标准过高，部分缺乏依据。综上，请求依法判决。＼n经审理查明：2012年9月18日晚，被告人敖某甲与被害人俞某甲及敖某乙（系敖某甲哥哥）、敖某丁等人在杭州市余杭区良渚街道小洋坝村大洋坝组20号小店内打牌，当日21时许，敖某丁与俞某甲因打牌发生争执，被告人敖某甲将敖某丁劝走，后俞中某乙辱骂被告人敖某甲及其家人，敖某乙上前打俞某甲巴掌进而与俞某甲发生扭打，后被在场的老乡拉开。俞中某乙用脚踢被告人敖某甲，被告人敖某甲用手抓住俞某甲的腿并往上一抬，致使俞某甲站立不稳倒地，左手受伤。＼n经杭州市公安局余杭区分局法医鉴定，俞某甲因外伤致左肘关节脱位，其损伤程度为轻伤。＼n事发后，被告人敖某甲带被害人俞某甲先后到杭州师范大学附属医院、郑州大学第一附属医院住院治疗，共计代为支付被害人俞某甲的医疗费10424.85元，并另行赔偿被害人俞某甲人民币5000元。后被告人敖某甲与被害人俞某甲就后续治疗方案及赔偿问题无法协商一致，俞某甲于2013年3月21日到杭州师范大学附属医院住院治疗并进行手术，至同年4月11日出院，花费医疗费共计12925.2元。＼n2013年4月24日，经杭州明皓司法鉴定所鉴定，被害人俞某甲左肘部损伤评定为人体损伤十级残疾，伤后误工休养时间120日左右较为合理，专人护理时间45日左右较为合理，营养时间30日左右较为合理。被害人俞中某甲此支付鉴定费1900元。＼n本院审理期间，被告人敖某甲申请重新鉴定，2013年8月5日，经杭州求正司法鉴定所鉴定，俞某甲伤残等级评定为人体损伤十级伤残，建议误工时间120日左右，护理时间60日左右（包括住院时间），营养时间30日左右。＼n另查明，被害人俞某甲自2006年起至今在余杭区良渚街道居住，从事非农行业。其儿子俞旭生1999年10月25日出生，其父亲俞长安1935年10月14日出生（共生育子女四人）。＼n证明上述事实并经庭审质证的证据有：＼n1、被害人俞某甲的陈述，证实2012年9月18日21时许，其喝完酒后和一个姓丁男子、敖某丁、敖某乙四人在大洋坝一小店里玩牌赌博，后来敖某乙弟弟敖某甲也过来玩，玩牌过程中，其与敖某丁发生口角，敖某丁被旁观老乡劝回家，之后众人未继续玩牌，在小店外谈论此事，敖某甲夫妇都说其不对，于是其又跟敖某甲争论起来，吵着吵着就相互骂对方，敖某乙过来直接在其脸上打了几个巴掌，打了之后想走，其就过去拉住敖某乙，二人扭打起来，相互拳打脚踢，敖某甲就过来抓住其，与敖某乙一起对其拳打脚踢，之后旁边老乡过来劝架，将敖某乙劝到小店内，当时其左手尚未受伤，后其与敖某甲继续在小店外相互拳打脚踢对方，其用脚踢敖某甲时，被敖某甲用手抓住脚后往上抬、用力一推，其摔倒在地，欲起身时发现左手动不了了，其喊胳膊断了，敖某甲未再继续打，后敖某乙说其装死，又用脚在其身上踢了几下，之后其电话报警，事发后敖某甲筹钱为其治疗，其要求与敖某甲自行协商处理此事，但之后因赔偿问题双方协商不成，其要求公安机关依法追究敖某甲法律责任等事实；＼n2、证人敖某乙的证言，证实2012年9月18日晚，其堂哥敖明友儿子结婚，其与弟弟敖某甲、侄子敖某丁及老乡俞某甲、丁现河、叶照衡六人去喝喜酒，之后六人到良渚小洋坝村大洋坝租房附近的小店内打牌，敖某丁和俞某甲因为打牌的事情发生争吵，敖某甲见状将二人劝开，敖某丁被劝回家后，俞某甲依然不依不饶，辱骂敖某甲及其家人，其因生气就上去扇了俞某甲一巴掌，之后二人发生扭打，相互拳打脚踢，后被旁边的老乡拉开，其被拉进小店内，俞某甲和敖某甲在店外，过了一会其听到俞某甲在店外喊手断了，其跑出后看到俞某甲抱着左手在地上打滚，当时敖某甲称俞某甲用脚踢他，他将俞某甲的脚抓住后往上一抬，俞某甲站立不稳摔倒在地，左手压在身体下面，之后敖明友将俞某甲送去医院治疗，次日其到医院看望俞某甲得知俞某甲骨头错位等事实；＼n3、证人孟某的证言、辨认笔录及照片，证实2012年9月18日19时30分许，几个老乡到其家人开设于良渚小洋坝12组大洋坝20号小卖部内打牌，没多久“小辉”和“老俞”发生争吵，几人停止玩牌并走到小店外面吵架，“小辉”被“敖叔”劝走，但“老俞”还在那里骂，结果又和“敖叔”争吵起来，“敖叔”哥哥在旁边听不过去就上去打了“老俞”一巴掌，“老俞”还手，“敖叔”哥哥向后退并把店内的炉子带倒，其即去收拾，等其将炉子收拾好后，看到“老俞”已经摔倒在地，抱着左手说痛，之后民警赶至现场，其辨认出被告人敖某甲即“敖叔”，被害人俞中某乙“老俞”等事实；＼n4、证人龚某某（被告人妻子）的证言，证实2012年9月18日21时30分许，其到良渚小洋坝村大洋坝26号旁小店找丈夫敖某甲，看到敖某丁和俞某甲因为打牌的事情在吵架，敖某甲将敖某丁劝走，之后俞某甲开始辱骂敖某甲家人，敖某乙听到后就上去打了俞某甲一巴掌，两人扭打在一起，后被旁人拉开，敖某乙跑到小店内，俞某甲欲到小店内追敖某乙被小店女老板拦在小店门口，当时敖某甲也站在小店门口，俞某甲用脚踢敖某甲，抬脚踢时被敖某甲抓住后往上一抬，俞某甲摔倒在地称手断了等事实；＼n5、情况说明，证实本案伤势鉴定报告于2013年2月4日出具，公安机关于2月17日立案，被害人俞某甲在接到伤势鉴定报告后表示要自诉，同年3月12日又要求公安机关依法公诉，故期间未对被告人敖某甲采取强制措施的事实；＼n6、法医学人体损伤程度鉴定书，证实经鉴定，被害人俞某甲因外伤致左肘关节脱位，其损伤程度评定为轻伤的事实；＼n7、司法鉴定意见书2份，证实2013年4月24日，经杭州明皓司法鉴定所鉴定，俞某甲左肘部损伤评定为人体损伤10级残疾，误工休养时间120日左右较为合理，专人护理时间45日左右较为合理，营养时间30日左右较为合理，本院审理期间，被告人敖某甲申请重新鉴定，2013年8月5日，经杭州求正司法鉴定所鉴定，俞某甲伤残等级评定为人体损伤十级伤残，建议误工时间120日左右，护理时间60日左右（包括住院时间），营养时间30日左右等事实；＼n8、门诊病历、住院病历及门诊收费收据、住院收费收据，证实被害人俞某甲的治疗经过及花费某；＼n9、鉴定费发票，证实附带民事诉讼原告人俞某甲就本案支付鉴定费人民币1900元的事实；＼n10、杭州市公安局余杭区分局良渚派出所出具的证明，证实被害人俞某甲自2006年起至今一直在余杭区良渚街道居住，办理相关暂住信息的事实；＼n11、河南省固始县公安局马罡集派出所出具的证明、户籍证明，证实被害人俞某甲的被扶养人及扶养义务人情况；＼n12、收条，证实被告人敖某甲已先行赔偿被害人俞某甲人民币5000元的事实；＼n13、抓获、破案经过，证实本案侦破经过及被告人敖某甲系被动到案的事实；＼n14、常住人口基本信息、证明，证实被告人敖某甲身份及查无前科情况；＼n15、被告人敖某甲的供述与辩解，证实2012年9月18日晚，其与侄子敖某丁、哥哥敖某乙及俞某甲、丁现河、叶照衡六个人在良渚小洋坝村大洋坝26号旁边小店里面玩牌，玩牌过程中，敖某丁和俞某甲因打牌的事发生冲突，为防止打架，其将敖某丁劝走，之后俞某甲朝其发脾气，对其进行谩骂，骂得很难听，敖某乙气不过上去打了俞某甲一个耳光，然后二人扭打在一起，相互拳打脚踢，后被老乡拉开，敖某乙被拉到小店里面去，当时二人均未受伤，俞某甲看到其站在旁边，就用脚踢其，其伸手将俞某甲的腿抓住，当时其心想都已经如此忍让俞某甲，俞某甲还要踢打其，其火气也就上来，顺势将俞某甲的腿往上一抬，俞某甲站立不稳倒地，后俞某甲称左手骨折，其未予理会并离开，当晚敖明友送俞某甲到市二医院检查，结果俞某甲左手骨折等事实。＼n上述证据确实充分且相互印证，足以认定。＼n被告人敖某甲就附带民事诉讼提供如下证据：1、浙江省人民医院X线检查报告单1份，拟证明附带民事诉讼原告人俞某甲伤势已痊愈，无需进行手术的事实；2、曾凡有出具的证明1份，拟证明敖某甲就附带民事诉讼原告人俞某甲伤势一直提供积极治疗，另支付曾凡有诊疗费人民币700元的事实。经查，证据1、2，附带民事诉讼原告人俞某甲均不予认可，该证据不符合有效证据的形式要件，不能证明待证事实。＼n本院认为，被告人敖某甲故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人敖某甲如实供述自己的罪行，在庭审中自愿认罪，本院依法予以从轻处罚。被害人对被告人敖某甲进行谩骂、踢打在先，就本案的引发具有过错，且被告人敖某甲案发后主动承担被害人部分医药费，赔偿部分经济损失，本院酌情予以从轻处罚，并对其适用缓刑。辩护人相关辩护意见，本院酌情予以采纳。被告人敖某甲除应承担刑事责任外，还应承担相应的民事责任。附带民事诉讼原告人俞某甲对损害的发生存在过错，依法可以相应减轻被告人敖某甲的赔偿责任。附带民事诉讼原告人俞某甲主张的损失中符合法律规定且合理的部分，本院予以支持，并根据双方过错责任及已获赔情况酌情确定剩余赔偿总额。附带民事诉讼原告人俞某甲提出要求赔偿精神抚慰金的诉讼请求，经查，精神抚慰金不属于刑事附带民事诉讼的受理范围，依法不予审理。代理人相关代理意见，本院酌情予以采纳，但代理人关于被害人在已经康复的情况下自行决定手术并非必要，该手术导致损失扩大，相应费用应由被害人自行承担的代理意见，无证据证实，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第三十六条第一款以及《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第六条第一款、第十六条、第二十六条之规定，判决如下：＼n一、被告人敖某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。＼n二、被告人敖某甲赔偿附带民事诉讼原告人俞某甲经济损失共计人民币六万六千元，于本判决生效后一个月内付清。＼n三、驳回附带民事诉讼原告人俞某甲的其他诉讼请求。＼n如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。＼n审判长江云丰＼n人民陪审员张中明＼n人民陪审员章银凤＼n二〇一三年十二月十日＼n书记员沈国娣