新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院
民事判决书
（2016）新30民终364号
上诉人（原审被告、反诉原告）：乌恰县沙克斯汉煤矿有限公司，住所地乌恰县新城八区工行家属院77号。
法定代表人：杜朴，该公司总经理。
委托代理人：杨斌，新疆方天律师事务所律师。
委托代理人：张文全，新疆方天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：湖南华中矿业有限公司,住所地长沙市雨花区韶山南路化翼府A座12楼1221、1222、1225、1228-1230房。
法定代表人：刘悟辉，该公司总经理。
委托代理人：袁慧芳，新疆巨臣律师事务所律师。
原审被告：新疆TCL能源有限公司，住所地乌鲁木齐经济技术开发区太原路西三巷1号德润苑小区5栋2单元302室。
法定代表人：杨列宁，该公司董事长。
上诉人乌恰县沙克斯汉煤矿有限公司（以下简称沙克斯汉公司）因与被上诉人湖南华中矿业有限公司（以下简称华中公司）、原审被告新疆TCL能源有限公司（以下简称TCL公司）建设工程勘察合同纠纷一案，不服乌恰县人民法院（2016）新3024民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沙克斯汉公司的委托代理人杨斌、张文全、华中公司的委托代理人袁慧芳到庭参加诉讼。原审被告TCL公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人沙克斯汉公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回原审原告的诉讼请求，依法支持上诉人的一审反诉请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。⑴从被上诉人主张的事实来看，上诉人在2012年10月20日即明确拒绝向被上诉人支付合同价款，其在长达3年后才向法院起诉，明显已超过法律规定的2年诉讼时效期间，且未能举证证明时效中止、中断的证据，上诉人一审中对被上诉人提供的两份复印件函件的真实性、合法性、关联性均不予认可，但一审判决仅凭被上诉人毫无根据的说词，确认四份函件具有证据三性、起诉未超过诉讼时效，认定事实错误。⑵2012年10月10日，被上诉人已完成野外全部勘察工作，后期双方仅是对野外勘察工作进行验收，已不存在被上诉人辩称因后期又增加野外勘察工作量导致不能按期递交勘察成果资料的事实。双方的合同是在完成野外全部勘察工作后的2012年10月13日签订，被上诉人对合同约定的于2012年10月20日前提交各项原始资料和预查报告的可能性应当有预知和判断能力，但被上诉人至今未能履行上述合同义务，事实证明其无能力完成最终的合同义务，其行为构成根本违约，合同目的无法实现。2012年10月13日双方签订合同，野外勘察工作验收时间是同年10月11日至18日，华中公司进入现场时间是9月，10月13日不可能倒回至9月支付首付款。由于客观上不能履行，被上诉人主张合同首付款的条款不可能实现，该条款无效。而且被上诉人也没有提供其进场后要求支付首付款的合法有效证据，被上诉人提供的2012年10月8日首付款申请的真实性、合法性、关联性均不认可，此时双方合同还未签订，但被上诉人的首付款申请是按照双方签订的合同条款约定内容申请付款，明显虚假。按照合同第三条、第四条的约定，被上诉人应于2012年10月20日前向上诉人提交各项原始资料和预查报告，但至今未提交。按照合同中付款进度第2项约定：01lydyh01野外工作全部结束并经甲方验收认可后，在十五个工作日内向乙方支付合同总价款的40%，计16万元。01lydyh01双方野外工作验收结束时间为2012年10月18日，按照约定上诉人应当在2012年11月19日前支付相应合同价款。故被上诉人履行提交各项原始资料和预查报告的合同义务在先，上诉人履行支付相应合同价款的义务在后，上诉人享有先期履行合同义务的抗辩权，依法有权拒绝支付合同价款。按照合同付款方式的约定，付款之日，被上诉人应当同时提交相应的收款发票，若因发票原因造成付款推迟的，上诉人不承担违约责任。但被上诉人至今未向上诉人提供过收款发票，被上诉人依法享有同时履行抗辩权，拒付相应合同价款。⑶一审判决认为被上诉人已按照合同的约定完成了前两项工作，上诉人应当付款28万元，但第三项工作预查报告未完成，一审判决支付全额价款40万元，违背双方合同约定的付款条件。2.一审判决应当依法支持上诉人的一审反诉请求。被上诉人在长达3年多时间内未履行提交各项原始资料和预查报告的合同义务，其根本违约行为致使上诉人的合同目的无法实现，根据合同法第九十四条第三、四项，上诉人依法享有解除合同的法定权利，一审判决继续履行，明显适用法律不当。根据合同法第九十七条的规定，上诉人可以要求解除合同，并要求被上诉人赔偿损失。双方合同第七条第二款约定：01lydyh01因乙方（被上诉人）原因造成拖延工期，甲方（上诉人）有权就延期按照合同价款日千分之一要求乙方承担赔偿责任。01lydyh01被上诉人自2012年10月21日至2016年2月25日未能履行提交各项原始资料和预查报告，上诉人低于上述约定的标准，按日万分之一计算赔偿数额，共计492000元。同时，上诉人依据合同第七条第六款的约定，按合同总价款的10%计算违约金40000元，合法有据。
被上诉人华中公司辩称：1.被上诉人的起诉未过诉讼时效。从验收完毕至今，我方就一直向上诉人主张付款，且上诉人在一审递交的反诉状中已经自认：01lydyh01沙克斯汉煤矿公司多次要求湖南华中矿业公司提交《预查报告》01lydyh01，由此可以看出上诉人一直在多次催促我方交付最后的工作成果，双方一直就合同的履行问题进行磋商。在一审庭审过程中，我方递交了2015年2月2日的函件以及2015年3月24日的回函，上诉人在函件中明确说明2014年4月我方派出技术人员与上诉人进行实地核查，双方两份来往的函件也可以证明双方一直就该合同的履行进行协商，且上诉人一直刻意刁难拒绝付款。虽然一审过程中我方提交的函件是复印件，但我方在一审庭审中向法院递交了从上诉人处调取该函件原件的申请书。且该函件的内容与本案有高度的关联性，结合本案及其他证据足以认定其真实性。故上诉人称诉讼时效已过不成立。2.因上诉人在履行合同过程中先违约，造成我方不能如期交付《预查报告》。根据合同第五条第三款约定：01lydyh01甲方应按照合同第六条约定及时向乙方支付勘察费用，否则耽误工期或影响提交地质勘察报告，由甲方负责01lydyh01。在合同的履行过程中，由于上诉人违约未支付勘察费用，导致我方没有钱支付化验费，故而未提交《预查报告》的责任应由上诉人承担，我方不存在违约。合同第二条第一款已经明确约定了我方需要做的实物勘察工作量，且在验收过程中双方签字认可的《新疆乌恰县沙克斯汉铜铁矿预查实物工作量验收单》是对被上诉人的实际工作量的确认。我方的确增加了工作量，增加的工作量为：1：1000地质剖面以及岩矿试验141件。该增加的工作量得到了上诉人的签字认可，故不能单纯因合同签订的时间否认工作量的增加。3.上诉人不能因我方先进场后签合同就否定合同付款条款的有效性，也不能因此否定《湖南华中矿业有限公司地质勘察首付款申请》的真实有效性。2012年8月被上诉人与新疆TCL公司签订《新疆乌恰县沙克斯汉铜、铁矿预查项目勘察合同》，该合同除主体不同，其它均与双方无异议的合同一致。我方按照合同约定，设备进场、人员准备工作完毕，此时TCL公司提出其与上诉人系同一家公司，等上诉人领取完营业执照之后，我方再与上诉人签合同。2012年10月13日双方签订合同，TCL公司将原合同收回，因此才导致了先入场后签订合同的事实发生。而且根据合同第一条第一款：01lydyh01项目工作起止时间：2012年8月20日至2012年10月20日01lydyh01，即上诉人已认可我方提前进场进行勘察工作的事实。合同中第六条第二款关于付款进度约定：01lydyh01本合同签订后，在乙方进入现场做好相应的筹备，并经甲方确认人员设备均已到场，工作安排就绪后的十个工作日内，甲方向乙方支付合同总价款的30%的预付款，计人民币12万元。01lydyh01该条款的实际含义是我方完成入场筹备工作，上诉人支付12万元，现我方已经完成了该部分的工作，但上诉人却迟迟不付款。且双方在签订合同时对于工期约定的很明确，是从2012年8月20日开始，故我方提前进场布置设备、安排人员是积极履行义务的表现，反倒是被上诉人为了逃避付款义务，恶意曲解合同。在一审中，我方提交了《湖南华中矿业有限公司地质勘察首付款申请》，该申请经上诉人的公司负责人签字，足以认定该申请的真实性，且双方是采取先进场后签合同的形式进行合作，该合作模式在现实生活中很常见，且合同中对于工作期限约定的是从2012年8月20日至2012年10月20日。故首付申请的时间在合同签订之前也是合情合理。故上诉人称因首付款申请的时间在合同签订之前、该申请无效的理由不成立。4.上诉人辩称因我方未开具发票而拒绝付款的理由不成立。因双方付款的实质要件是合同第六条第二款规定的按照进度进行付款，即我方人员设备到场、工作安排就绪付第一笔款12万元，野外工作经甲方验收确认，支付第二笔款16万元，故开发票仅仅是一个形式要件。上诉人至今未向我方付款，我方无法开具发票，如果上诉人愿意现在付款，我方愿意立即开具发票。5.我方按照合同进度完成了前两项约定的工作，上诉人应当支付28万元，且我方将相关野外采集矿样均已提交化验室，为提交《预查报告》做好了充分的准备，故我方基本已经履行完毕合同中的所有义务。我方无法交付预查报告的原因是基于上诉人违约，导致我公司无法支付化验费。根据《合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务，或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故合同应当继续履行，上诉人向我方支付全部的40万元合同款，我方交付预查报告，从而实现合同目的。6.上诉人要求我方赔偿其经济损失49.2万元没有事实依据。上诉人未提交任何证明其损失如何产生的证据。我方不交付预查报告是由于上诉人违约在先造成，且合同第五款第三条规定：01lydyh01甲方应按照合同第六条约定及时向乙方支付勘察费用，否则延误工期或影响提交地质勘察报告由甲方负责。01lydyh01故上诉人主张的损失不是由我方的原因造成，不应由我方赔偿。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求。
华中公司向一审法院起诉请求：1.判令原、被告双方继续履行2012年10月13日签订的《新疆乌恰县沙克斯汉铜、铁矿预查项目勘察合同书》；2.被告支付勘察费用40万元、违约金4万元，合计44万元；3.被告承担本案的诉讼费及相关费用。
沙克斯汉公司向一审法院提出的反诉请求：1.解除华中矿业公司与沙克斯汉公司于2012年10月13日签订的《新疆乌恰县沙克斯汉铜、铁矿预查项目勘察合同书》；2.判令华中公司赔偿经济损失49.2万元；3.判令华中公司支付违约金4万元；4.判令华中公司承担本案诉讼费、邮寄费等相关费用。
一审法院认定事实：2012年10月13日，原、被告双方签订《新疆乌恰县沙克斯汉铜、铁矿预查项目勘察合同书》，双方约定由华中公司在2012年8月20日至2012年10月20日内完成相关勘察工作交付预查报告，被告沙克斯汉公司依约分三笔支付合同价款，合计40万元；并约定2012年10月11日至2012年10月18日双方组织验收。2012年10月19日验收完毕并得到沙克斯汉公司负责人杨列彦等人的签字确认，但未按合同约定履行付款义务，华中公司分别于2015年3月21日、2015年6月10日向沙克斯汉公司发出公函、律师函。另查，沙克斯汉公司一直未支付40万元合同价款。
一审法院认为，本案争议的焦点为造成合同违约的过错方在谁。当事人依法享有自愿订立合同的权利。华中公司按照沙克斯汉公司的要求，以自己的设备、技术和劳力，实施野外勘察作业，已完成的大部分工作客观上不能解除。华中公司在野外提取的矿样，得到沙克斯汉公司的确认，由于沙克斯汉公司一直不支付前两个阶段的进度款，致使华中公司未能提交《预查报告》，故合同应当继续履行的请求予以支持。华中公司按照合同约定，已经完成前二项约定的工作，沙克斯汉公司应当付款28万元，导致《预查报告》未交付的根本原因在于沙克斯汉公司，故华中公司要求沙克斯汉公司支付勘察费用40万元及违约金4万元的请求，予以支持。华中公司要求TCL公司承担连带责任的请求，由于沙克斯汉公司是独立的民事责任主体，故华中公司该请求不予支持。沙克斯汉公司要求华中公司赔偿其经济损失49.2万元的反诉请求，庭审中沙克斯汉公司未能提交证明该损失怎样产生、如何计算的有效证据，故不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决：一、原告湖南华中矿业有限公司与被告乌恰县沙克斯汉煤矿有限公司签订的《新疆乌恰县沙克斯汉铜、铁矿预查项目勘察合同书》继续履行。二、被告乌恰县沙克斯汉煤矿有限公司支付原告湖南华中矿业有限公司勘察费40万元、违约金4万元，合计44万元（于本判决生效之日起30内给付）。三、驳回原告湖南华中矿业有限公司要求被告新疆TCL能源有限公司承担连带责任的诉讼请求。四、驳回反诉原告乌恰县沙克斯汉煤矿有限公司的反诉请求。本诉案件受理费7900元、反诉案件受理费9120元，均由被告乌恰县沙克斯汉煤矿有限公司承担。
二审庭审期间，上诉人沙克斯汉公司没有提交新证据。被上诉人华中公司向法庭提供的证据有：1.《乌恰沙克斯汉铜铁矿2012年地质工作检查评述意见》（以下简称评述意见），拟证明上诉人的起诉未超过诉讼时效。2.《送样单》，拟证明合同可以继续履行。经质证，上诉人沙克斯汉公司对《评述意见》的真实性、合法性均不认可，认为该证据不能证明沙克斯汉公司参与了2014年4月的地质工作；对《送样单》的真实性、合法性、关联性不予认可，认为该证据不能证明被上诉人采集到矿样和已送至实验室。本院认为，因上诉人对《评述意见》不予认可，且该《评述意见》落款是新疆TCL能源有限公司技术部，并非沙克斯汉公司，故对该证据的真实性及关联性无法确认；《送样单》上虽有收样人签字，但并无实验室的印章，也未提供实验室收样的其他证据，《送样单》不能证明矿样已送至实验室。
庭审中，沙克斯汉公司对华中公司是否具有地质勘察资质提出异议，并要求其提供证书由法庭审核，经法庭准许华中公司庭后提供一份《地质勘察资质证书》复印件，经合议庭审查，对该证据真实性予以确认。
经审理查明，2012年8月，TCL公司与华中公司签订《新疆乌恰县沙克斯汉铜、铁矿预查项目勘察合同书》，同年9月华中公司进入勘察现场；同年9月25日沙克斯汉公司在乌恰县工商局登记注册并成立后，沙克斯汉公司于2012年10月13日与华中公司重新签订合同，该合同除签订主体不同外，其他内容与TCL公司签订的合同一致。合同约定：项目工作起止时间为2012年8月20日至2012年10月20日，项目实施地点为乌恰县膘尔托阔依乡西南9千米处，预查区范围南北长2.65km，东西宽为2.3km，面积3.563km2。工作内容为：1：2000地形地质草测3.56km2、1：10000激电中梯（短导线）剖面测量1.8km2、槽探1200m3、样品分析110件。乙方（华中公司）应于2012年10月20日前向甲方（沙克斯汉公司）提交各种原始资料、手图、实测剖面图、表格、测试成果原件、预查报告。若遇特殊情况不能按期提交，如工作量变化、自然条件影响以及其他非乙方原因造成工期延误，乙方应及时向甲方报告，并征得甲方同意。合同总价款约为40万元，合同签订后，在乙方进入现场做好相应筹备并经甲方确认人员设备均已到场、工作安排就绪后10个工作日内，甲方向乙方支付合同总价款30%的预付款，计人民币12万元；野外工作全部结束并经甲方验收认可后，在十五个工作日内向乙方支付合同总价款40%的工作款，计人民币16万元；乙方向甲方提交本合同第三条约定的全部成果资料并经甲方验收认可后，甲方应在十五个工作日内向乙方一次性付清合同总价款的余款，计人民币12万元。付款方式为银行转账或现金支付，自付款之日起乙方应根据甲方要求提供相应的发票，若因发票原因造成付款推迟的，甲方不承担责任。甲方应按合同第六条约定及时向乙方支付勘察费用，否则耽误工期或影响提交地质勘察报告，由甲方负责；但由于乙方原因造成工作任务不合格、延期、达不到付款条件的除外。因重大质量问题或乙方原因造成拖延工期，甲方有权按照合同价款日千分之一要求乙方承担赔偿责任，且赔偿金额最低不低于本条第六款约定的违约金数额。如果甲方资金不能按时到位，乙方有权停止施工（但乙方有义务避免造成损失的扩大），由此造成的损失由甲方承担，甲方拖欠乙方项目费用或未履行合同约定职责的，乙方的工期予以相应顺延。若违反协议约定的义务，违约方应承担本合同总价款10%的违约金。本合同由双方签字签章即生效，全部成果资料交接完毕和地质工作支付完成后，本合同自行终止。
合同签订后，华中公司于2012年9月6日至10月10日完成野外工作，于同年10月11日申请验收，同年10月18日，沙克斯汉公司出具验收意见，确认华中公司基本完成了设计的工作任务，并于次日双方在《新疆乌恰县沙克汉斯铜铁矿预查实物工作量验收单》上签字，确认完成的工作量为：1:10000物探激电扫面1.8km2（19条线582个点）、1：2000及1：10000地质草测3.56km2（地质点447个）、探槽924m3（8条）、1：1000地质剖面2.39km（1条）、岩矿试验251件（基本分析214件、基岩光谱样12件、光薄片25件）。2012年10月8日，华中公司向沙克斯汉公司提出书面申请，要求沙克斯汉公司支付首付款12万元，但该公司未支付。2009年4月8日，华中公司取得地质勘察资质，资质类别和资质登记为固体矿产勘察、甲级。
认定上述事实的证据有：新疆乌恰县沙克斯汉铜、铁矿预查项目勘察合同书、乌恰县沙克汉斯铜铁矿地质勘察项目野外工作验收意见书、组织验收单位意见、地质勘察项目野外验收申请表、新疆乌恰县沙克汉斯铜铁矿预查实物工作量验收单、湖南华中矿业有限公司地质勘察首付款申请、地质勘察资质证书、当事人陈述。
本院认为，沙克斯汉公司与华中公司签订的《新疆乌恰县沙克斯汉铜、铁矿预查项目勘察合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，对合同双方均有约束力。华中公司在合同签订前即已进入项目实施地点，于2012年10月10日完成野外工作，并经沙克斯汉公司验收确认，形成书面验收意见。根据合同第五条第一款第3项：01lydyh01甲方（沙克斯汉公司）应按合同第六条约定及时向乙方（华中公司）支付勘察费用，否则耽误工期或影响提交地质勘察报告，由甲方负责；但由于乙方原因造成工作任务不合格、延期、达不到付款条件的除外。01lydyh01及第六条第二款第1、2项：01lydyh01合同签订后，在乙方进入现场做好相应筹备并经甲方确认人员设备均已到场、工作安排就绪后10个工作日内，甲方向乙方支付合同总价款30%的预付款，计人民币12万元；野外工作全部结束并经甲方验收认可后，在十五个工作日内向乙方支付合同总价款40%的工作款，计人民币16万元。01lydyh01的约定，华中公司已完成野外勘察工作，并经沙克斯汉公司验收确认，华中公司已完成合同约定的前两项工作任务，支付进度款的条件已具备，沙克斯汉公司应按约向华中公司支付前两笔进度款28万元。因沙克斯汉公司未按合同约定及时支付进度款，故其应依约按合同总价款40万元的10%支付违约金4万元，并承担工期延误和不能按时提交地质勘察报告的后果。上诉人沙克斯汉公司提出其享有先履行合同义务抗辩权的上诉理由，不符合双方合同的约定，故不予采信。华中公司完成野外工作后，经双方验收确认了实物工作量，沙克斯汉公司也未对华中公司完成的野外工作提出异议，现沙克斯汉公司以未见到矿样、合同目的无法实现为由，要求解除合同，该主张显然与事实不符，亦不符合双方合同的约定和合同法规定的合同法定解除情形，故对其提出要求解除合同的上诉请求，不予支持。根据合同第七条第三款的约定：01lydyh01如甲方资金不能按时到位，乙方有权停止施工（但乙方有义务避免造成损失的扩大），由此造成的损失由甲方承担，甲方拖欠乙方项目费用或未履行合同约定职责的，乙方的工期予以相应顺延。01lydyh01华中公司未按约定时间提交勘察报告是因沙克斯汉公司未按约定及时支付进度款所致，沙克斯汉公司要求华中公司赔偿损失、支付违约金的上诉请求，亦不予支持。上诉人沙克斯汉公司的委托代理人在二审庭审中陈述：本案在起诉前，双方就本案纠纷进行协商，口头达成了处理协议，但因故未能签订书面协议，华中公司向人民法院提起诉讼。该陈述华中公司不予否认，该事实可以说明双方在起诉前就纠纷如何处理进行过协商，产生诉讼时效中断的效力，故对沙克斯汉公司提出华中公司的起诉已过诉讼时效的上诉理由，不予采信。综上，华中公司已完成合同约定的前两项工作，经沙克斯汉公司验收认可，沙克斯汉公司依约应向华中公司支付28万元勘察费用，原审判决沙克斯汉公司向华中公司支付全部合同价款40万元错误，本院应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持乌恰县人民法院（2016）新3024民初128号民事判决第一项、第三项、第四项，即：01lydyh01一、原告湖南华中矿业有限公司与被告乌恰县沙克斯汉煤矿有限公司签订的《新疆乌恰县沙克斯汉铜、铁矿预查合同书》继续履行。三、驳回原告湖南华中矿业有限公司要求被告新疆TCL能源有限公司承担连带责任的诉讼请求。四、驳回反诉原告乌恰县沙克斯汉煤矿有限公司的反诉请求。01lydyh01；
二、变更乌恰县人民法院（2016）新3024民初128号民事判决第二项为：01lydyh01乌恰县沙克斯汉煤矿有限公司于本判决生效之日起三十日内向湖南华中矿业有限公司支付勘察费28万元、违约金4万元，合计32万元01lydyh01。
三、驳回原审原告湖南华中矿业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7900元，二审案件受理费17020元，合计24920元，由乌恰县沙克斯汉煤矿有限公司负担20034元，湖南华中矿业有限公司负担4886元；一审反诉案件受理费9120元，由乌恰县沙克斯汉煤矿有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 磊
审 判 员 彭敬福
审 判 员 任庆佥
二〇一七年一月十九日
书 记 员 刘春林