青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）青民终154号
上诉人（原审被告）：青海盐湖能源有限公司，住所地青海省海西州天峻县新源镇天棚路。
法定代表人：王良才，该公司总经理。
委托诉讼代理人：崔浩，北京市中盈（西宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江奥卡斯变速箱制造有限公司，住所地台州市椒江区章安街道闸头村。
法定代表人：洪再华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汪雪强，青海鑫辰律师事务所律师。
原审被告：青海恒正工程有限公司，住所地青海省西宁市城西区西山一巷20号5号楼2单元252室。
法定代表人：孙焕珠，该公司董事长。
上诉人青海盐湖能源有限公司（以下简称盐湖公司）因与被上诉人浙江奥卡斯变速箱制造有限公司（以下简称奥卡斯公司）、原审被告青海恒正工程有限公司（以下简称恒正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2017）青28民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月19日公开开庭审理了本案。盐湖公司的委托诉讼代理人崔浩、奥卡斯公司的委托诉讼代理人汪雪强到庭参加诉讼；原审被告恒正公司，经本院向其公告送达，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人盐湖公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2017）青28民初21号民事判决第二项内容；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决按照3090859.1方作为本案木里煤矿剥采工程项目结算工程款的工程量是错误的，属认定事实不清。一、盐湖公司对于恒正公司所施工的项目工程量一共出现了三个数据，分别是296万余方、309万余方和285万余方。盐湖公司和恒正公司之间一直按照285万余方进行结算，结算结果现在欠付恒正公司158万余元，一审法院也认可该未付款项。而对于3090859.1方，盐湖公司和恒正公司实际上均未按照该方量进行过结算。一审法院在认可盐湖公司和恒正公司未付工程款数额的情况下，又强制按照该方量计算盐湖公司与恒正公司之间的工程量，缺乏事实依据。二、一审关于“对于盐湖公司与恒正公司双方确认的总方量2964993方，因该总方量系本案中两被告之间确认的方量，不具有公信力，且原告对此结果亦不认可，不能对抗原告的诉求，故不予采信”的认定明显错误。盐湖公司与恒正公司签订的施工合同为合法有效之合同，盐湖公司与恒正公司作为合同双方当事人之间关于工程结算的事项无需经过奥卡斯公司的认可，更不存在对抗奥卡斯公司的情形。三、盐湖公司不应当在欠付工程款内承担给付责任。首先，盐湖公司和恒正公司之间签订的《剥采工程承包合同》当中约定“乙方承包的工程不得分包或者转包，否则甲方有权不返还乙方全额保证金，并单方解除合同”。因此，奥卡斯公司和恒正公司之间签订的《协议书》是无效协议，与盐湖公司无关，对盐湖公司不具有约束力。其次，盐湖公司和恒正公司之间按照285万余方的工程量已经进行了结算，账面未付工程款为1582150.63元，但是，未付款不属于欠付工程款范畴。盐湖公司和恒正公司之间签订的《剥采工程承包合同》当中约定“乙方擅自转包的，甲方有权要求乙方承担违约责任，并有权将未付工程款作为违约金进行扣除”。因此，奥卡斯公司在未能提供证据证明其工程量和总价款的情况下，要求盐湖公司承担连带给付责任没有事实依据和法律依据。综上所述，盐湖公司认为一审判决认定事实不清，判决结果错误，请求二审人民法院依法支持盐湖公司的上诉请求。
被上诉人奥卡斯公司辩称，一、一审判决按照3090859.1方作为恒正公司实际完成工程量是正确的：1.原审审理的重点是查明奥卡斯公司完成的工程量是多少，从而确定奥卡斯公司的工程总价款，并进而确定恒正公司应当支付给奥卡斯公司的工程款数额。为此，原审在查明恒正公司实际完成的工程量基础上，并减去恒正一队的工程量，由此得出奥卡斯公司的工程量。原审通过比较盐湖公司提交的三个数据的公信力基础上，确认恒正公司实际完成的工程量为3090859.1方，用恒正公司实际完成工程量并减去恒正一队工程量，从而计算出奥卡斯公司的工程量是正确的，至于盐湖公司与恒正公司双方自愿以多少工程量进行结算，不是本案审理的重点。2.2015年2月3日形成的《恒正三队结算清单》中第一行表述为：恒正三队方量大约252万方左右（每方19.2元），最后以盐湖公司最终方量为准。盐湖公司作为国有企业，按照惯例，工程验收要委托第三方机构进行评估或者测量的，强调“最终以盐湖能源方量为准”，说明奥卡斯公司并不认可252万方的工程量是实际完成的工程量，要求实际完成工程量要以盐湖公司委托测量之后的数据为准；“最终以盐湖能源方量为准”也并不是说盐湖公司想给多少就是多少，否则也不公平。所以原审以青海煤炭地质局测绘工程院测绘的309万余方工程量减去恒正公司委托测绘的恒正一队的43万余方工程量，得出奥卡斯公司的工程量是正确的。3.恒正公司在明知青海煤炭地质局测绘工程院测绘的工程量为3090859.1方的情况下，仍以2964993方与盐湖公司进行结算，自愿放弃权利的不利后果应由其自行承担，而不能以此作为对抗奥卡斯公司的依据。二、在庭审中，盐湖公司自认尚欠恒正公司158万余元工程款，原审判决盐湖公司在欠付158万余元范围内承担连带支付责任，适用法律正确。三、奥卡斯公司与恒正公司的合同签署于2013年7月23日，2014年5月停工；盐湖公司提交的其与恒正公司签订的《剥采工程承包合同》签订于2014年4月23日，承包期限为2014年4月1日至2015年4月1日。盐湖公司与恒正公司关于不能转包、分包，否则有权不返还全额保证金的约定对之前的分包、转包行为不具有溯及力，否则恒正公司也不至于愿意承担损失1000万元保证金的风险签署该协议。在奥卡斯公司近一年的施工过程中，盐湖公司一直知道恒正公司分包、转包的事实而未提出异议，且已经退还了1000万元保证金；在奥卡斯公司起诉后，盐湖公司在明知分包、转包事实的前提下，依然支付了300万元的工程款，导致其自认为所欠恒正公司的158万元工程款，远远低于收取的保证金数额。盐湖公司以上述实际行动表明放弃了扣除保证金的权利。综上所述，原审判决正确，应以维持。
奥卡斯公司向一审法院起诉请求：1.依法判令恒正公司向奥卡斯公司支付工程款12228341.72元及利息2017676.38元（自2015年2月4日暂计算至2017年11月3日，按年利率6%计算），并按年利率6%标准给付至实际履行之日止，盐湖公司在欠付工程款范围内承担连带责任。2.本案诉讼费用由恒正公司和盐湖公司承担。
一审法院认定事实：2013年盐湖公司与恒正公司签订《青海盐湖能源有限公司剥采工程承包合同》，盐湖公司将天峻县木里镇聚乎更矿区七号井剥采工程承包给恒正公司，承包合同对工程内容、承包方式、付款方式、工程结算、工程量确认等进行了约定，同时约定恒正公司承包的工程不得分包或转包。2013年7月23日，恒正公司与奥卡斯公司签订协议，将恒正公司从盐湖公司处承包的剥采工程150米作业面分包给奥卡斯公司，协议约定单价为19.2元/方,奥卡斯公司支付保证金390万元，同时协议约定了各项权利义务。之后，奥卡斯公司以恒正三队的名义组织进行施工。至2013年11月21日，恒正公司与奥卡斯公司签订《协议书》，协议约定恒正公司将其所分包出去由俞海彬（恒正二队）施工的150米作业面采区及工程量以470万元（包括一台装载机和一台推土机作价共100万元）的价格转让给奥卡斯公司，后双方协商该转让款及利息共计586万元。至此奥卡斯公司共分包了恒正公司300米的作业面。2014年8月28日，青海省人民政府办公厅下发《青政办[2014]143号〈青海省人民政府办公厅关于印发木里煤田综合整治工作实施方案的通知〉》，要求立即停止盐湖公司聚乎更7号井违规开采行为，恒正公司所承包的盐湖公司剥采工程全面停工，2015年2月3日，恒正公司与奥卡斯公司作出《恒正三队结算清单》，双方结算奥卡斯公司工程总量大约252万方左右（每方19.2元），总价款为4838.4万元。恒正公司已付工程款14319433元，垫付油料等费用21913720元。结算单同时约定，恒正三队（奥卡斯公司）方量最后以盐湖能源最终方量为准。之后，双方因结算及付款产生分歧。
另查，1.2013年11月21日，奥卡斯公司与恒正公司签订《借款协议》，约定恒正公司向奥卡斯公司提供借款236万元，用于支付俞海彬150米采区转让费首付，奥卡斯公司应于2014年5月21日前一次性还本236万元，如逾期未还款，则从工程款中扣除。2.2014年1月14日,奥卡斯公司与恒正公司再次签订《借款协议》，约定恒正公司向奥卡斯公司提供借款300万元，用于支付俞海彬150米采区第二期转让费，奥卡斯公司应于2015年1月14日前一次性还本付息408万元，如逾期未还款，则从工程款中扣除。2015年2月2日，奥卡斯公司法定代表人洪再华向恒正公司出具收条一份，载明“收到房玉娟付给俞海彬转让费共伍佰捌拾陆万元整。（工程款扣）”。3.2015年2月3日，恒正公司与奥卡斯公司经过结算，确认恒正公司向奥卡斯公司共付油款15329511.06元及炸药款等6584209.2元共计21913720.26元。已付工程款确认七笔（2013年11月21日付236万元、2014年1月12日付103万元、2014年1月14日付350万元、2014年5月19日付50万元、2014年6月23日付270万元、2014年10月26日付222.9433万元、2014年12月30日付200万元）共计1431.9433万元（其中包括恒正二队转让费586万元）。除双方结算外，另恒正公司于2014年1月20日付款27万元、2014年7月2日付款22.3万元、2015年2月4日付款260万元、2015年2月10日收到一万吨煤（作价270万元）、2015年4月13日付款270万元、2015年4月26日付款270万元、2016年10月30日恒正公司代奥卡斯公司向劲力达公司付设备款500万元（包括退还奥卡斯公司390万元保证金及工程款110万元）。4.2014年5月12日，经青海赛纬测绘科技有限公司对恒正公司木里煤田聚乎更七号井2013年6月至2014年4月挖方量进行核算，核算后王墩麟（恒正一队）采矿量为437021方。
一审法院总结本案争议焦点并作以下认定：
一、关于奥卡斯公司剥采方量如何确定的问题。本案中，因各方当事人均不能提供直接证据证实奥卡斯公司的工程量，审理过程中该院依奥卡斯公司的申请，组织本案当事人，委托第三方对工程量进行了实地鉴定，但因矿区地质条件发生变化，现今已无法对其工程量进行司法鉴定，因此对于奥卡斯公司的工程量可以根据盐湖公司及恒正公司提供的恒正公司完成的工程总量减去恒正一队所完成的工程量，从而得出奥卡斯公司的工程量。盐湖公司所提供的《剥采工程结算量复核结果》显示，由盐湖公司与恒正公司双方确认的总方量为2964993方，青海煤炭地质测绘工程院复测量为3090859.1方，盐湖公司采矿分公司复测量为2851149.7方。一审法院认为，总工程量应以青海煤炭地质测绘工程院复测量为准，认定为3090859.1方，因青海煤炭地质测绘工程院具有专业的测绘资质、测绘人员具有专业技术任职资格，测绘设备经过青海省测绘产品质量监督检验站检定合格，测绘过程及方法、数据具体详尽，测绘结果具有公信力，故以其复测量为准，较为客观。对于盐湖公司与恒正公司双方确认的总方量2964993方，因该总方量系本案中两被告之间确认的方量，不具有公信力，且原告对此结果亦不认可，不能对抗原告的诉求，故不予采信。对于盐湖公司采矿分公司复测量2851149.7方，因盐湖采矿分公司系本案被告盐湖公司的分公司，与其有利害关系，且对该结果原告与恒正公司均不予认可，故对该结果一审法院亦不予采信。对于恒正一队的方量，应当以恒正公司提交的与本案无利害关系的第三方赛纬测绘科技有限公司测定的方量为准，即437021.93方。根据上述数据，一审法院认定奥卡斯公司的总开采方量为2653837.17方。
二、关于奥卡斯公司是否应当向恒正公司支付恒正二队采区转包费的问题。根据一审法院认定的奥卡斯公司的开采总方量，结合奥卡斯公司与恒正公司的协议中每方19.2元的单价，可计算出恒正公司应付奥卡斯公司工程款为50953673.66元。庭审中奥卡斯公司与恒正公司一致确认已付款39966153元，对此一审法院予以确认。对于双方有争议的恒正二队转让费586万元及2015年2月10日奥卡斯公司洪再华出具收到一万吨煤（作价270万元）两笔款项。一、关于转让费586万元，奥卡斯公司称与恒正公司的工作面转让协议并未履行，恒正二队（俞海彬）无施工资质，恒正公司将工程分包给恒正二队的合同无效，转让协议也无效，故奥卡斯公司不应承担转让费及利息的意见，一审法院认为，2013年11月21日奥卡斯公司与恒正公司签订《协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效，且事后奥卡斯公司也接收了恒正二队的开采作业面，并于2013年11月21日、2014年1月14日两次与恒正公司签订《借款协议》，2015年2月2日奥卡斯公司法定代表人洪再华向恒正公司出具收条，明确表示已收到付给恒正二队（俞海彬）转让费586万元并从工程款中扣除，这些事实均表明奥卡斯公司系自愿从恒正公司处转让了恒正二队的开采作业面，并承认转让价款及利息共计为586万元，因此对于奥卡斯公司称转让协议并未履行且转让协议无效的辩解意见不予采纳。二、关于奥卡斯公司称2015年2月10日奥卡斯公司洪再华出具的收到一万吨煤作价270万元的收条中，实际仅收到5000吨按135万元计入对账单，尚欠5000吨135万元未支付，一审法院认为，收条系奥卡斯公司法定代表人洪再华签署，收条中也表明收到10000吨煤，而奥卡斯公司也未提交证据证明只收到5000吨煤的事实，至于奥卡斯公司让房玉娟代卖煤系另一法律关系，与本案无关联性。因此一审法院认定2015年2月10日奥卡斯公司已收到恒正公司支付的工程款270万元。至此，一审法院确认奥卡斯公司已收到恒正公司支付的工程款共计48526153元，根据一审法院认定的奥卡斯公司的工程量总价款50953673.66元，恒正公司尚欠奥卡斯公司工程款2417520.66元。
三、关于盐湖公司是否承担给付工程款连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第二十六条第二款的规定，即使恒正公司与奥卡斯公司的协议无效，恒正公司也应当给付奥卡斯公司所完成工程量的价款，盐湖公司在欠付的工程款范围内对奥卡斯公司承担责任。
综上所述，奥卡斯公司与恒正公司于2013年7月23日签订的协议及2013年11月21日签订的《协议书》均系双方当事人真实意思表示，奥卡斯公司向恒正公司交付了采矿工程，恒正公司应当按双方合同约定的单价对奥卡斯公司的采矿量给予结算，而奥卡斯公司也应当按《协议书》向恒正公司履行给付采区转让费义务。盐湖公司作为工程发包人，应当在欠付工程款范围内对奥卡斯公司承担连带给付责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百七十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、恒正公司于判决生效之日起十日内向奥卡斯公司支付工程款2417520.66元及利息（利息自2013年12月30日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计付至欠款偿清之日）；二、盐湖公司对上述款项在欠付工程款1582150.63元内对奥卡斯公司承担给付责任；三、驳回奥卡斯公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107276元，由恒正公司负担18205元，由奥卡斯公司负担89071元。
二审期间，被上诉人奥卡斯公司提交如下证据：证据1恒正公司开采界限和方量原始数据坐标表、证据2恒正公司1:500剥采量计算图，拟证明制作单位是青海煤炭地质局测绘院，测绘数据、图纸详实；证据3一审法院给盐湖公司的民事起诉状送达回证，拟证明盐湖公司在一审诉讼中又向恒正公司支付了300万元的工程款。
上诉人盐湖公司经质证认为，对于证据1、证据2的真实性无异议，但对证明方向有异议。上述证据确实是我方在一审中提交的鉴定资料，委托青海煤炭地质测绘局的鉴定是盐湖公司单方内部的委托，是作为参考的，不是以该数据为准；盐湖公司与恒正公司之间的结算方法是据结算书中明确约定按照加权平均法计算确定的方量；盐湖公司与恒正公司之间从未按照一审判决书中确定的青海煤炭地质测绘局测绘的数据结算。一审法院按照300多万方作为本案剥离煤矿的工程量进行结算显然是错误的。对于证据3的真实性无异议，但对证明方向有异议。一审中盐湖公司没有说是保证金，认为是未结工程款，没有支付原因是因为合同约定“乙方擅自转包的，甲方要求乙方承担违约责任并有权将未付工程款作为违约金予以扣除”。因此，盐湖公司没有向恒正公司予以支付是符合合同约定和法律规定的。
本院对上述证据认证如下：因盐湖公司对证据1、2、3的真实性未提出异议，本院对上述证据的真实性予以确认。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
根据双方的诉辩主张及本案事实，本院总结本案的争议焦点为：关于盐湖公司应否在欠付恒正公司工程款1582150.63元范围内对奥斯卡公司承担工程款给付责任的问题。
本院认为，就该焦点问题，主要从以下三个方面分析认定：
一、关于一审判决按照3090859.1方作为恒正公司所完成的总工程量是否正确的问题。
本院认为，青海煤炭地质测绘工程院具有专业的测绘资质、与本案当事人没有利害关系，测绘结果较为客观公正，一审法院以该第三方机构的复测量为准，认定盐湖公司与恒正公司之间总工程量为3090859.1方并无不当。理由是：首先，盐湖公司与恒正公司按照总工程量2851149.7方计算的结算行为，是双方之间对各自权利义务的处分，但总工程量应以客观事实为标准衡量，结算行为效力不应对第三人权利造成不利影响；其次，总工程量2851149.7方是盐湖公司采矿分公司复测量结果，因盐湖公司采矿分公司与盐湖公司有利害关系，其复测结果证明力明显小于青海煤炭地质测绘工程院复测量结果，且盐湖公司不能提出其他证据佐证，据此对盐湖公司以2851149.7方为总工程量的主张不应予以支持；最后，《恒正三队结算清单》载明的“最后以盐湖能源最终方量为准”的真实意思应是指盐湖公司所测量的实际方量，而非恒正公司与盐湖公司的结算方量，否则相对于奥卡斯公司显然缺乏公平。
综上，一审认定恒正公司所完成总工程量为3090859.1方正确，本院予以维持。
二、关于盐湖公司是否存在欠付恒正公司工程款1582150.63元的问题。
本院认为，盐湖公司欠付恒正公司工程款应为1582150.63元。理由是：首先，盐湖公司认可对恒正公司未付工程款数额为1582150.63元；其次，盐湖公司虽提出恒正公司分包行为违约，可以在欠付工程款中扣除违约金，但未曾向恒正公司提出过违约金支付请求，亦没有经法律认定或双方认可的确定违约金数额，违约金并未实际产生；最后，欠付工程款1582150.63元是按照总工程量2851149.7方计算，不是按照3090859.1方计算，依据生活经验和思维逻辑可以推理出本案中恒正公司完成总工程量愈大，盐湖公司欠付的工程款愈多，且奥卡斯公司对一审判决未提出异议和上诉，视为对请求按照总工程量3090859.1方计算欠付工程款权利的放弃；恒正公司亦未上诉，视为其对奥卡斯公司按3090859.1方计算未付工程款的认可。同时，恒正公司与盐湖公司一审均认可是按照2851149.7方进行的结算，故一审法院虽然按照客观的实际工程量3090859.1方确定恒正公司应承担的付款责任，但亦是按照恒正公司与盐湖公司以2851149.7方的结算数额认定了盐湖公司的欠付款范围，一审此项认定并未加重盐湖公司责任，也未对其合法利益产生造成不利影响。
综上，一审法院认定盐湖公司欠付恒正公司工程款1582150.63元并无不当，本院予以维持。
三、盐湖公司应否承担在欠付工程款范围内的工程款给付责任。本院认为，根据本院查明的事实，恒正公司从盐湖公司承包了天峻县木里镇聚乎更矿区七号剥采工程后，恒正公司又将上述全部工程肢解后分别发包给奥卡斯公司和俞海彬（恒正二队），其肢解发包实质是一种变相转包行为。恒正公司与奥卡斯公司所签协议属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审法院认定发包人盐湖公司在欠付工程款范围内对实际施工人奥卡斯公司承担责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，盐湖公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19129元，由青海盐湖能源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁得春
审 判 员 张满成
审 判 员 罗江丽
二〇一八年十一月二十七日
法官助理 马惠芳
书 记 员 王 微