**甘肃省高级人民法院**
**民事判决书**
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（2018） 甘民终43号
上诉人(原审被告)：中国建设银行股份有限公司甘肃省分行营业部，住所地甘肃省兰州市城关区秦安路77号。
负责人：王锡真，该营业部总经理。
委托诉讼代理人：黄国义，甘肃西成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：兰州中海宏洋房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河西路859号(黄河印象商务大厦2501室)。
法定代表人：张贵清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许大川，兰州黄河律师事务所律师。
原审第三人：石明山。
原审第三人：徐玉琴。
上诉人中国建设银行股份有限公司甘肃省分行营业部（以下简称建行营业部）因与被上诉人兰州中海宏洋房地产开发有限公司（以下简称中海公司）、原审第三人石明山、徐玉琴案外人执行异议之诉纠纷一案，不服兰州市中级人民法院(2017)甘01民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建行营业部的委托诉讼代理人黄国义，被上诉人中海公司的委托诉讼代理人许大川，原审第三人石明山到庭参加诉讼。徐玉琴经本院传票合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
建行营业部上诉请求：l.请求依法撤销兰州市中级人民法院(2017)甘01民初722号民事判决，改判驳回中海公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由中海公司承担。事实和理由：一、一审判决认定石明山实际未全额支付购房款错误。甘肃省高级人民法院(2017)甘民终107号民事判决明确石明山已全面履行其与中海公司签订的《商品房买卖合同》中约定的全部付款义务，虽判决中海公司连带清偿石明山在上海浦东发展银行兰州分行（以下简称浦发银行兰州分行）的按揭贷款，但同时判决中海公司在承担保证担保责任后有权向借款人石明山、徐玉琴追偿，这与石明山和中海公司之间的商品房买卖合同分属不同的法律关系。不能因中海公司承担连带保证担保责任而否认石明山已经履行了《商品房买卖合同》的全部义务。二、一审法院适用和理解法律错误。首先，本案系石明山交付全部房款且实际占用该房产的情形，应适用《中华人民共和国物权法》第九条第一款中的但书条款，即“未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、十九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十一条分别从不同角度对石明山交纳购房款后的物权期待权予以保护，对人民法院能否强制执行石明山已付清购房款，并实际占有的房屋作出了特别规定。其次，根据前述规定，人民法院有权对石明山购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋进行预查封，并有权对石明山已经支付全部或部分购房款，并实际占有的房屋采取查封、扣押、冻结的强制执行措施。再次，石明山与中海公司签订了《商品房买卖合同》，办理了网上备案登记手续和所有权预告登记手续，全面履行合同约定的付款义务，中海公司也将涉案房产交付给石明山并由其出租给他人使用。房产虽未登记在石明山名下，但石明山享有物权期待权，人民法院有权采取查封、扣押、冻结等强制执行措施。三、己申请并由法院对财产采取强制执行措施的债权人与尚未通过法院采取该种强制执行措施的债权人，具有完全不同的法律地位，前者具有法定的强制执行权，后者仅享有单纯的债权追偿请求权。中海公司对于涉案房产享有的合同权利明显低于人民法院所享有的强制执行权。一审庭审中，建行营业部提出房屋所有权初始登记核准通知书落款时间是2015年8月7日，但中海公司领取时间应为2015年9月7日，至2015年11月25日兰州中院对涉案房屋冻结查封，并未超过3个月。且该证据未经当事人举证质证。
中海公司辩称：中海公司享有的追偿权证明了石明山未付清全部款项，中海公司享有涉案房屋所有权，足以排除强制执行；涉案房产是预登记、预查封，不能对抗日后产生的判决或强制执行，故一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求予以维持。
石明山述称：因经营不善，丧失还款能力，无法按照约定支付房款，承担连带清偿责任的事实已由法院认定，建行营业部完全可以对抵押的其他房产进行清偿，请求维持一审判决。
中海公司向一审法院起诉请求：1.依法判令不得执行位于兰州市安宁区银滩路街道银滩路无号第1、2层018、019、020、021、022、023室的房产；2.请求确认上述房产归中海公司所有；3.案件受理费由建行营业部分担。
一审法院认定事实：2014年5月20日，中海公司与石明山签订六份《商品房买卖合同》，后双方就合同签订了补充协议，合同及补充协议约定：石明山以银行按揭付款方式购买中海公司开发的位于兰州市安宁区银滩路街道银滩路无号第一、二层018、019、020、021、022、023的六套商品房(该六套商品房即为本案争议的执行标的)，石明山需在约定日期内提供银行按揭所需的全部真实资料，并办理完毕银行按揭申请手续、签署《贷款／借款合同》(协议)，若石明山未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致按揭银行终止《借款合同》并要求中海公司承担担保责任的，石明山除向中海公司还款、赔偿及支付违约金外，中海公司有权单方面解除《商品房买卖合同》及其附件、其他相关协议。《商品房买卖合同》签订后，中海公司与石明山于2014年8月7日对六套房屋进行了所有权预告登记，权利人为石明山，义务人为中海公司，同日石明山与浦发银行兰州分行对六套房屋进行了抵押权预告登记，权利人为浦发银行兰州分行，义务人为石明山。2015年8月7日兰州经济技术开发区房地产管理局向中海公司作出兰房通安宁区第1622号兰州市房屋所有权初始登记核准通知书，核准中海公司对涉案六套房屋在内的房屋进行所有权初始登记，向购房人办理房屋所有权转移登记。一审庭审中，石明山确认因其个人原因，涉案房屋的所有权转移登记未能办理。2015年11月25日，因建行营业部与甘肃嘉迪隆商贸有限责任公司、石明山、徐玉琴、李石、任晓峰借款担保合同纠纷一案，经建行营业部申请一审法院查封了本案涉案的六套房屋，查封期限为三年，并作出(2015)兰民二初字第408号民事判决，判决甘肃嘉迪隆商贸有限责任公司承担还款责任，石明山、徐玉琴等人承担连带清偿责任。2017年5月25日，甘肃省高级人民法院对浦发银行兰州分行与石明山、徐玉琴、中海公司金融借款合同纠纷一案作出(2017)甘民终107号民事判决，判决石明山、徐玉琴承担还款责任，中海公司承担担保责任。后中海公司代石明山、徐玉琴向浦发银行兰州分行还款9641383.05元。中海公司承担担保责任后，依据与石明山签订的《商品房买卖合同》及补充协议约定，向一审法院起诉解除《商品房买卖合同》，该案正在审理过程中。(2015)兰民二初字第408号民事判决生效后，因甘肃嘉迪隆商贸有限责任公司拒不履行法律文书确定的义务，建行营业部申请强制执行查封的六套房屋。在对房屋进行评估、拍卖过程中，中海公司不服，提出异议，一审法院于2017年8月8日作出(2017)甘01执异112号执行裁定，驳回中海公司的异议请求。中海公司不服该裁定，遂提起诉讼。
一审法院认为，本案诉争的焦点是中海公司对涉案六套房屋的权利是否能够排除房屋上的强制执行措施。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：(一)案外人是否系权利人；(二)该权利的合法性与真实性；(三)该权利能否排除执行。”因此，本案应从以上三方面进行审查确认。本案所涉六套房屋虽已进行了预告登记，但因石明山个人原因至今未进行所有权转移登记，因此，本案不能仅从预告登记的物权公示及权利外观判断中海公司是否与涉案房屋存在利害关系、基于该利害关系的权利是否真实合法及权利是否能够排除执行，而应从权利的实质进行审查。中海公司与石明山签订的《商品房买卖合同》及其补充协议真实合法有效，中海公司依生效判决承担了担保责任，代偿了石明山因购买涉案房屋在浦发银行兰州分行的按揭贷款，石明山实际并未全额支付购房款；另，依据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”及第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定，涉案房屋办理预告登记后，自收到兰州市房屋初始登记核准通知书三个月内，石明山因上述原因未能配合中海公司办理物权转移登记，该预告登记已经失效，涉案房屋所有权仍归属于中海公司，因此，中海公司与涉案房屋存在利害关系，其依据合同产生的权利真实合法，该权利能够排除涉案房屋上的强制执行措施，故中海公司请求不得执行位于兰州市安宁区银滩路街道银滩路无号第一、二层018、019、020、021、022、023室房产的诉请应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条第二款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条规定，判决：一、不得执行位于兰州市安宁区银滩路街道银滩路无号第一、二层018、019、020、021、022、023室房产；二、驳回中海公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由建行营业部负担。
本院二审期间，建行营业部及中海公司围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。建行营业部提交的证据为兰房通安宁区第1622号兰州市房屋所有权初始登记核准通知书，欲证明中海公司在2015年9月7日领取的通知书，并非一审判决认定的2015年8月7日。中海公司质证认为该证据在一审时已向法庭提交，非新证据，且与本案无关联性。石明山表示收到了中海公司可以办房产证的通知，但具体时间记不清楚，自己也筹款缴纳物业费、房屋维修基金等费用，准备办证时被查封就再无法办证。中海公司提交的证据为兰州市中级人民法院（2017）甘01民初492号民事判决书，欲证明中海公司与石明山已解除商品房买卖合同关系。建行营业部和石明山认可该证据的真实性，但对其关联性建行营业部不予认可。
对于房屋所有权初始登记核准通知书，虽然一审案卷和判决书中均未显示当事人有过举证质证，一审将之作为认定案件事实的依据不当，但是二审中中海公司对其真实性无异议，只是对证明目的不认可，故对其真实性予以认定，但该证据并不能反映石明山何时收到。中海公司提交的兰州市中级人民法院（2017）甘01民初492号民事判决，判令：1.解除中海公司与石明山签订的《商品房买卖合同》（编号为2014预11690、11692、11696、11699、11701、12658号）；2.中海公司返还石明山购房款19741176元；3.石明山将涉案房屋返还中海公司，赔偿中海公司9871383.05元，并自2017年7月27日起按日承担万分之五违约金；4.石明山向中海公司支付律师费530386.61元等。中海公司及石明山认可该判决已生效，对其真实性予以认可。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系案外人中海公司在建行营业部与石明山等金融借款合同纠纷一案生效判决的执行中，对执行标的（讼争房产）提起的执行异议之诉，请求排除执行的理由为案涉六套房产的所有权人为中海公司，因此，中海公司对本案讼争房产是否享有足以阻止执行的实体权利是本案争议的焦点。
一审认定石明山房屋预告登记已经失效，涉案房屋所有权仍归属于中海公司的重要依据是，石明山自收到兰州市房屋初始登记核准通知书三个月内未能配合中海公司办理物权转移登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”“能够进行不动产登记”的起算点应为预告登记权利人知道或应当知道时起。本案中房屋初始登记核准通知书落款时间是2015年8月7日，但这只是通知书的作出时间，中海公司领取并通知石明山的具体时间无证据证明，也没有证据证明未办理过户登记是因石明山自身的原因。一审认定预告登记失效不当。另外，本院(2017)甘民终107号民事判决和兰州市中级人民法院（2017）甘01民初492号民事判决均显示石明山已向中海公司付清全部房款，石明山也表示首付款和按揭款均已付给中海公司。中海公司因石明山断供而向浦发银行兰州分行代偿，系履行保证责任，属另一法律关系。一审认定石明山未实际全额支付购房款不当。
因此，涉案房产虽未登记在石明山名下，但石明山已经支付全部购房款，并实际占有，依法享有物权期待权，具有对抗第三人的效力；中海公司因承担保证责任而对石明山的追偿权，系普通债权，并不具有优于其他债权的效力，中海公司对诉争房产不享有足以阻却执行的权利；有关解除中海公司与石明山商品房买卖合同，互相返还购房款和房屋的判决，生效于涉案房屋被查封之后，亦不能排除在先的生效判决的执行。
综上所述，建行营业部的上诉请求成立。依照《中华人民共和国物权法》第二十条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销兰州市中级人民法院(2017)甘01民初722号民事判决；
二、驳回兰州中海宏洋房地产开发有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各100元，由兰州中海宏洋房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长曹焱
审判员杨波
审判员魏万武
二〇一八年三月三十日
书记员董晓蕾