吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉民终84号
上诉人（原审原告）：和记黄埔地产（长春）有限公司。
法定代表人：周伟淦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宁宁，吉林衡丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王艺晓，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长春建工新吉润建设有限公司。
法定代表人：徐达泉，该公司董事长。
委托代理人：袁丽萍，吉林开晟律师事务所律师。
上诉人和记黄埔地产（长春）有限公司（以下简称和记黄埔公司）因与被上诉人长春建工新吉润建设有限公司（以下简称新吉润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2015）长民一初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人和记黄埔公司委托诉讼代理人宁宁、王艺晓，被上诉人新吉润公司委托诉讼代理人袁丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
和记黄埔公司上诉请求：1.撤销一审判决。2.改判新吉润公司向和记黄埔公司支付误期损害赔偿金68573532元。3.改判新吉润公司返还和记黄埔公司原总包合同中取消的工程量对应的工程款1116470.09元。4.改判新吉润公司返还和记黄埔公司因新吉润公司未履行合同义务而由他人代为施工的工程款18480922.52元。5.改判新吉润公司返还由和记黄埔公司替新吉润公司支付农民工工资的款项1986648元。6.改判新吉润公司向和记黄埔公司支付因房屋质量问题而使和记黄埔公司对商品房买受人赔偿的损失10313421.38元。7.新吉润公司承担一审、二审诉讼费用、鉴定费用。事实和理由：一、一审民事判决书的形成存在严重的程序错误。1.一审判决在举证责任的分配上存在明显的不公正。自和记黄埔公司2015年11月13日起诉至2017年11月29日一审判决下发，本案证据交换两次、开庭三次，和记黄埔公司在第一次开庭前已经依法提交了完整的证据，后续开庭所提供的证据也是完全属于对已经提供的证据的反驳和修补。但新吉润公司在未向法院申请延长举证期限的前提下严重超过举证期限一年之久提供证据，法院也未责令其说明理由及提供相应证据，在举证责任的问题上，一审法院是具有明显倾向性的。2.一审判决认定的主要证据在和记黄埔公司对证据的真实性存在异议并申请依法鉴定的基础上未经鉴定单方认定，属于违法剥夺当事人辩论权利。和记黄埔公司与新吉润公司之间的建设工程施工合同纠纷，工程价款是其中不可回避的重要因素，和记黄埔公司提供了包括工程施工合同在内的全部资料证明双方约定的合同价款为3.05亿的固定总价。新吉润公司提供了一份《关于大顶山2期工程工程款支付事宜》函件，证明合同价款调整至4亿。和记黄埔公司已经提供证据证明该函件上的公章系伪造并申请对其进行鉴定，在此情形下，法院非但没有启动鉴定程序，还以符合常理为由采信了该份虚假的函件，这明显是违法剥夺当事人辩论权利。工程价款的调整是需要建设方、施工方、监理方等单位履行相应程序后达成的补充协议，一审法院仅凭一份不敢鉴定真伪的单方函件就将合同价款增加了一个亿以上的金额。一审法院无任何正当理由拒绝接受和记黄埔公司的工程价款鉴定申请。工程案件中，申请结算是施工单位的权利，也是施工单位的义务。新吉润公司因明知其实际获取的工程款已经大大超过了应当得到的金额，故其在工程竣工多年后仍不肯进行结算。在庭审过程中，新吉润公司以工程未结算这一理由进行了几乎全部诉讼请求的答辩，在此情形下，和记黄埔公司申请一审法院依法进行鉴定，以彻底解决和记黄埔公司与新吉润公司之间的工程合同纠纷，一审法院在无任何理由亦无答复的情况下判决，应属程序违法。二、一审判决存在严重的事实认定错误。（一）和记黄埔公司主张新吉润公司支付逾期违约金的诉讼请求并未超过诉讼时效，一审法院认定事实错误。1.“完工”和“竣工”的认定标准错误。一审法院一面认定了和记黄埔公司与新吉润公司之间签订的各份施工合同的效力合法，双方均应依约履行，一面却违背合同的约定分配双方的权利义务。施工合同明确约定的“竣工”时间，却被“完工”所取代。完工是工程状态上的施工完毕，没有经过验收、不能交付使用；竣工是工程完工，施工单位自检合格后，提交工程竣工报告和施工资料，通知发包方组织验收，并向当地档案中心进行验收，合格后取得验收备案手续。暂不说和记黄埔公司提交了一系列证据证明工程存在的严重问题由他人代为施工维修等导致工程不具备验收条件，仅提交竣工验收资料一项就是新吉润公司不可回避的法定竣工前义务。一审法院既然已经注意到和记黄埔公司致姜治莹市长的函件中提到的完工时间是2012年10月末，也应该同时注意到未竣工的原因是“新吉润公司在施工过程中一直用各种无理手段逼迫我方在原合同订立的价格基础上增加工程款，目前更是以拒提供验收所需工程资料及拒参加现场验收的办法为要挟，导致项目无法办理验收和备案手续”。2.诉讼时效的认定错误。和记黄埔公司主张新吉润公司逾期违约金的诉讼时效从工程竣工之日起计算，案涉工程中有201栋房屋竣工日期为2012年4月14日，另有96栋房屋的竣工日期为2013年12月10日，和记黄埔公司在协商无果的情况下于2015年11月将新吉润公司诉至一审法院，并未超过诉讼时效。双方签订的《长春市净月潭大顶山住宅项目2期土建及机电总承包工程合同》中标通知书第3.2条第三款明确约定“本工程的工期包括（但不限于）承包商进场准备、物料供应、施工安装、调试检测、竣工退场及取得有关政府部门发出的施工许可证及发展商发出的竣工证明所需的全部工作时间”，故工程完工后的调试检测、资料存档、竣工验收、退场等相关事宜包含在工程工期范围内。竣工的标准是有明确的合同依据和法律依据的，一审法院将工程基本完工日期认定为工期结束的时间并作为诉讼时效起算的基础，据此认为和记黄埔公司向新吉润公司主张逾期违约金已超过诉讼时效，是认定事实错误。（二）双方签订的施工合同为固定总价合同，对于取消的工程量所对应的工程款新吉润公司应予返还，一审法院认定事实错误。1.合同价款的认定严重错误。和记黄埔公司提供了包括工程施工合同在内的全部资料证明双方约定的合同价款为3.05亿，如双方同意对工程价款进行调整，则需要建设方、施工方、监理方等单位履行相关程序后达成补充协议，和记黄埔公司致姜治莹市长的函件明确表达和记黄埔公司不同意在原合同价格基础上增加工程款，而一审法院凭新吉润公司自己提供的一份虚假的《关于大顶山2期工程工程款支付事宜》的函件即将合同价款调整至4亿。2.固定总价合同的认定错误。双方签订的总包合同约定涉案工程合同总价为包干价，是以工程量清单和施工图纸作为依据的，在原有工程量不变的前提下，除根据合同明确约定外，合同总价不得以任何方式调整。但实际施工过程中，总包合同中有部分工程取消或设计变更导致工程量发生变化，对于原属于总包合同范围内、后取消并未实际施工的工程，该部分工程价款应从总工程价款中扣除，因此和记黄埔公司要求对取消部分的工程款予以扣减合情合理。3.一审判决在同一事实的认定上前后矛盾，逻辑混乱。在一审判决14页中，先是认定工程价款为4亿，又认定和记黄埔公司已经支付的4.14亿中已经包含了工程进度款和质保金，后以和记黄埔公司已经支付的款项反推新吉润公司实际完成的工程量，认为和记黄埔公司已支付的工程款即为新吉润公司已实际完工部分的对价款，这显然是前后矛盾的。既然已经给的4.14亿都是已完工部分，那未经结算何以证明是已完工的全部，甚至包括了质保金，为何不是已完工部分的90%。和记黄埔公司应完成而未完成部分的工程款是否已经包含在4.14亿付款中。在固定总价合同中，这部分（未施工部分的60栋楼梯57047.2元、未施工的挡土墙、水篦子421140元、14栋别墅另行分包多支出2655362元、未施工土钉墙2127290.84元）是包含在3.05亿中的，但是否真包含在4.14亿中，这就是一审法院应当查清但并未去查清的问题。一审判决的论述过程是：4亿是4.14亿的基础，但结论是，4亿是合同款，4.14亿是实际完工部分，二者没有直接的关系。既然双方都阐述了没有最终结算的事实，那么4.14亿是不是包含了4亿的全部合同工程量在内形成的，只要是进行鉴定就一目了然。一审法院在能够启动鉴定查明事实的基础上不予查明，把查明事实的责任推至二审法院。（三）新吉润公司未按约定履行合同义务，和记黄埔公司不得已指定他人代为施工，该部分工程款新吉润公司应予返还。新吉润公司在施工过程中，严重延误工期，施工质量不合格导致大量返工，后期甚至弃管工地，更不履行质保义务，和记黄埔公司在多次函告新吉润公司整改始终未得到有效回应的情况下，不得已将新吉润公司未履行的合同内容转交第三人施工，且原告已将工程款支付给第三人，该部分工程款应当在合同价款中予以扣除。1.和记黄埔公司主张的因外墙砖增加的运费28798元和砂浆用量增多618589.74元，虽然该项材料为甲供，但是由于新吉润公司未在合理期限内通知和记黄埔公司才导致了运输成本和材料用量的增加，因此该部分增加的运费和材料费应当由新吉润公司承担。2.bc区场地平整及渣土清运属于总包合同约定的范围，在新吉润公司未按合同约定履行义务的情况下和记黄埔公司委托他人完成，该部分费用96554元应当从合同价款中扣除。3.根据总包合同约定，新吉润公司对施工场地有管理的义务。新吉润公司违反合同约定，在尚未完工的情况下擅自离场，致使场地因疏于管理导致设备丢失给和记黄埔公司造成损失17030.33元，为防止损失进一步扩大和记黄埔公司也不得不雇佣安保人员对建成品进行看管并由此产生看护费用662850元。该部分损失是由于新吉润公司未按照合同约定履行管理义务，擅自弃管工程所导致的不良后果，应当由新吉润公司承担损失。4.关于2C区土建及机电维修、露台、屋顶防水维修项目维修费用2909187.69元和2A、2B、2D区土建和机电维修、防水维修费4624403.7元部分。一审判决在第15页已经阐述该两项维修费用总计721万元应由新吉润公司承担，但在17页却突然与新吉润公司并未抗辩也未反诉的质保金抵销。5.关于车库损坏的维修费用177000元，天沟渗漏整改费用216096.68元，楼板质量维修费用125641.67元，供热管道漏水维修费用79502.92元，人行道修复费用549717元，墙面及防水渗漏维修费用534054.3元，2期部分土建、机电维修费用1324290元，2期外围土建、机电维修项目872132元，层高误差导致的渗水维修费用126.9万元，均为在新吉润公司不履行质保维修义务的情况下，和记黄埔公司委托第三人完成的维修工程，且上述维修工程均已实际发生，和记黄埔公司已向第三人结清工程款，该部分款项均为由于新吉润公司施工质量不合格，又不履行维修义务而给和记黄埔公司造成的损失，应当从工程价款中扣除。6.工程检测费266974元是由于政策变动原因导致增加的一项消防检测所产生的费用。消防工程包含在工程总包合同范围内，应当由新吉润公司负责施工，根据总包合同约定，合同总价不因任何法令、法规的更改或增加而导致变动，因此该部分检测费应当包含在合同总价款当中，和记黄埔公司在代为支付后有权向新吉润公司追偿。此部分与前一部分相似，既然一审法院无法认定4.14亿是否全部包含了全部合同工程量在内形成的，就应当依法启动鉴定查明事实。（四）因新吉润公司拖欠农民工工资导致政府扣划三期工程总包缴纳的农民工保证金，和记黄埔公司替新吉润公司偿还三期总包新星宇，故和记黄埔公司有权向新吉润公司追偿。因新吉润公司拖欠农民工工资，2012年1月劳动就业保障局将大顶山项目账户下三期工程总包单位新星宇公司交纳的农民工保证金200万元使用了1986648元用于支付新吉润公司农民工工资欠款。此款和记黄埔公司已替新吉润公司偿还给新星宇，故有权追讨。一审法院认定农民工保证金属于新吉润公司所有，实属认定事实及适用法律错误。（五）和记黄埔公司对商品房买受人承担的损失系因新吉润公司工程质量瑕疵直接导致，新吉润公司应予赔偿，一审法院认定事实错误。商品房买受人在验房、装修及使用过程中陆续发生质量问题，甚至引起业主以诉讼方式要求退房或索赔，导致和记黄埔公司承担大量赔偿责任，该部分损失应当由新吉润公司承担。一审法院以已判令新吉润公司应承担工程质量维修费用，新吉润公司已承担了质量责任，和记黄埔公司再次要求新吉润公司承担质量责任为由不予支持。事实上，一审法院认可的新吉润公司质量责任仅为其实际应当承担责任的一小部分，在新吉润公司未保证工程质量、未履行合同维修义务的情况下该部分维修产生的工程款理应从合同价款中扣除。而和记黄埔公司所主张的业主索赔款是除上述维修款项之外的由于新吉润公司工程质量不合格导致和记黄埔公司给购房人赔偿的其他损失，和记黄埔公司因此所遭受的损失有权向新吉润公司追偿，不能因新吉润公司承担了质量责任而免除其它损害赔偿责任。（六）和记黄埔公司取出的质量保证金8215600元是经新吉润公司同意偿还和记黄埔公司的垫付款。质量保证金是按照工程总价款的比例提交的，本工程由建设单位按照政府要求的比例一部分存入政府账户9128500元，一部分留存在建设单位，合计1032万元，到期后该笔款项余额属于施工单位。因尚未到期支付，该笔款项在和记黄埔公司付至政府指定账户时并未计入4.14亿的工程实际付款中。2013年1月，因新吉润公司拖欠农民工工资，其资金紧张无力支付，在政府协调下，和记黄埔公司另行出资14705455.57元（按照大顶山1期、大顶山2期、南关项目1期工程尚未付的全部质保金数额计算而来），为其垫付农民工保证金，其中涉及本案工程的为1032万元，和记黄埔公司仅将此实付的1032万计入到已付款4.14亿当中，并非一审法院认定的将14705455.57元取出后再替新吉润公司缴纳至农民工保证金账户，所以不存在和记黄埔公司重复计算已付款问题。依据2013年1月25日新吉润公司向和记黄埔公司出具的《承诺书》和向长春市城乡建设委员会、长春市质检站出具的《声明》，新吉润公司同意其在长春市城乡建设委员会、长春市质检站存储的质量保证金到期直接返还和记黄埔公司，和记黄埔公司有直接取回的权利，同时新吉润公司向和记黄埔公司提供了支取质量保证金作为还款的相关委托手续。故该14705455.57元是新吉润公司另行提前向和记黄埔公司支付的质保金，新吉润公司不应当领取双份的质保金。三、一审判决书的形成存在严重的法律适用错误。（一）一审判决适用《中华人民共和国合同法》严重错误。本案新吉润公司以其应当收取的工程款支付其应当偿还的借款，并非对和记黄埔公司享有债权，在新吉润公司未抗辩、未主张其享有债权也没有提出反诉的情况下，一审法院单方认定两笔债务抵销，属于认定事实及适用法律上的严重错误。（二）一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条严重错误。本案是基于建设工程施工合同追究违约责任引发的诉讼，并未涉及合同的解除，而虽然和记黄埔公司申请对工程进行造价鉴定或法院组织结算，但法院并未支持，故也不涉及结算依据问题。综上，一审法院严重认定事实不清，适用法律错误，内容上逻辑混乱，错误百出。新吉润公司应当对其承建的工程质量负责，应当赔偿因其不按合同约定履行义务给和记黄埔公司造成的损失。请求撤销一审法院民事判决，依法改判或发回重审。
新吉润公司辩称，原审法院程序合法、判决结果正确，应驳回上诉，维持原判。1.新吉润公司不存在逾期完工情形。2.原审法院以完工日起算逾期违约金的诉讼时效不存在错误。3.新吉润公司未收取过取消工程量的工程价款，不存在返还问题。4.新吉润公司取得的工程款均是已完工程量部分工程款，不存在返还问题。5.原审法院认定新吉润公司无需向和记黄埔公司返还农民工工资正确。6.原审法院驳回和记黄埔公司有关房屋质量损害赔偿的诉请正确。
和记黄埔公司向一审法院起诉请求：1.新吉润公司向和记黄埔公司支付误期损害赔偿金68573532元。2.新吉润公司返还和记黄埔公司原总包合同中取消的工程量对应的工程款1116470.09元。3.请新吉润公司返还和记黄埔公司未履行合同义务而由他人代为施工的工程款共计18426134.52元。4.新吉润公司返还由和记黄埔公司工资保证金账户替新吉润公司支付农民工工资的款项1986648元。5.新吉润公司向和记黄埔公司支付因房屋质量问题而使和记黄埔公司对商品房买受人承担的损失10313421.38元。6.本案诉讼费由新吉润公司承担。
一审法院认定事实：2008年4月29日，发包方和记黄埔公司与承包方新吉润公司针对长春市净月潭大顶山住宅项目二期土建及机电总承包工程的六个标段签订六份《建设工程施工合同》，六份协议主要内容为：（1）工程内容为298栋别墅的土建、水、电、装修等。（2）开工日期为2008年4月29日至2009年9月2日。（3）合同价款采用固定价格合同，六份合同的总价款为305948163.99元，风险范围：合同总价不因薪金的变化、物料成本的改变（双方约定的除外）及汇率的涨落或任何法令、法规更改增加而修改。合同以外合同价款调整方法：变更部分工程量按实计算，单价按工程量清算执行。（4）工程款支付：发包人按承包人当月完成产值的90%支付工程进度款，工程完工结算完成后付结算值的95%，余5%作为质保金待双方约定的质保期满后一个月付清。
2008年5月20日，双方当事人签订《长春市净月潭大顶山住宅项目2期土建及机电总承包工程协议书》（以下简称《总包协议书》），对之前签订的六份《建设工程施工合同》予以确认及补充：（1）关于合同工期：合同总工期为520天，开工之日以建筑师发出开工指令上的日期为准。工期分为两个阶段竣工，第一阶段工程：独立屋主体结构平顶，按建筑师开工指令之开工日起计，工期为180日历天，包括冬季停工期。第二阶段工程：总体工程，按建筑师开工指令之开工日起计，工期为520日历天，包括冬季停工期。本工程的工期包括承包商进场准备、物料供应、施工安装、调试检测、竣工退场及取得有关政府部门发出的施工许可证及发展商发出的竣工证明所需的全部工作时间。（2）工期延误赔偿：第一阶段之误期损害赔偿金额为每天60000元，第二阶段之误期损害赔偿金额为每天90000元加第一阶段的误期损害赔偿金，不设上限。
新吉润公司于2008年4月1日开工，2012年10月末全部施工完毕，和记黄埔公司未按合同约定发出竣工证明。竣工备案证记载201栋别墅于2012年4月14日竣工，96栋别墅于2013年12月10日竣工验收，其中一栋别墅取消。
在施工过程中，双方针对施工工期进行多次磋商：（1）2010年7月6日，和记黄埔公司向新吉润发出《长春市净月潭大顶山住宅发展项目2期总承包工程申请延期（EOT）事宜》的函件，内容主要为：1.异常经济环境变化。2008至2009年的金融危机导致房地产市场受到冲击，发展商与承包商协商妥善应对危机，于2008年10月我司决定适当放缓投资速度，将剩余合同工期11个月延长至37个月，即竣工日从原2009年9月2日延长至2011年11月30日。2.场地设计复杂，燃气管道涉及栋号设计延迟。3.设计变更。4.合同约定工期以外的冬季施工。以上事实，故将其累计延长636天。（2）2010年7月6日，新吉润公司向和记黄埔公司发出《关于大顶山2期工程申请延期事宜》的函件，内容主要为：工程计297栋单体，自2008年4月1日开工，因配合贵司销售市场环境变化、设计延迟、设计变更、恶劣天气等因素，申请将竣工日期顺延636天。（3）2011年3月10日，和记黄埔公司向新吉润公司发出《长春市净月潭大顶山住宅发展项目2期关于施工进度计划的编制要求事宜》的函件，主要内容为：总体进度要求7月31日完成D区所有工程项目，达到我司交房验收标准，8月31日完成竣工验收所有事项。（4）2012年2月27日，和记黄埔公司向新吉润公司发出《长春净月潭大顶山住宅项目2期关于交房区域赶工计划事宜》，主要内容为：因二期工期已严重超出合约工期，总包及分包必须全力赶工。2012年总体赶工计划如下：A区108栋，4月15日完成，交房；B-1区42栋，4月30日完成，交房；B-2区58栋，7月15日完成所有项目，交房；C区38栋，7月30日完成所有项目，交房。以上，要求各单位做好施工准备，必须完成目标，否则影响我司交房，我司将依据合约追究各单位责任。
新吉润公司主张其于2012年6月12日向和记黄埔公司发出《关于大顶山2期工程工程款支付事宜》的函件，将案涉工程合同价款由3.05亿元调整为4亿元，挡土墙工程为RAI项目，不能算入原合同总价。该函件盖有和记黄埔公司公章及和记黄埔公司何有建签名。和记黄埔公司对该函件的真实性在异议，表示该公章在该函件的落款日期之前即已不再使用，并申请对该公章的真实性进行司法鉴定。
在施工过程中，和记黄埔公司于2013年4月17日通过电子邮件的形式向新吉润公司发出《长春净月潭大顶山住宅项目（2期）关于室外维修及未完工程事宜》的函，主要内容为：1.2013年3月上旬，我司要求贵司安排缺陷及未完工程施工，由于贵司人员调配不齐，同意我司安排其他施工单位维修，维修费用从贵司保修金中扣除。3月19日我司安排龙江园林公司开始维修。2.现室外工程主要维修项目包括：（1）土建室外工程：屋面、露台渗漏；别墅周边的散水基层及收水井坍陷；部分构件破损没有修复；涂料起皮和局部脱落；车库门无人管理及开启不畅；20栋二、三层露台放水立面卷起部分没有保护层；风道出屋面老虎窗部分未安装；室外台阶约300平米需重新粘贴。机电部分工程：2B2区和2C区的中央吸尘主机没安装，室外的阀门井没做保温；部分栋号小院收水口不在低点。3.我司要求对以上问题限期进行维修。如贵司19日仍无回应，我司将安排其他单位完成以上问题的整改，所发生的费用从贵单位的工程款和维修金中扣除。
和记黄埔公司于2013年6月14日通过电子邮件的形式向新吉润公司发出《长春净月潭大顶山住宅项目（2期）关于防水渗漏等缺陷维修事宜》的函，主要内容为：由于贵司没有及时安排防水施工，造成二期总计188栋天沟或露台存在不同程度的渗漏。请贵司马上安排防水渗漏、涂料破损等缺陷维修，我司在3月上旬已发函要求对此进行维修，贵司至今仍无人参与维修，故请贵司在6月18日前安排维修，否则我司将增加人手维修，所发生的费用从贵司的保修金中扣除。
和记黄埔公司自2008年6月12日至2013年4月11日，陆续向新吉润公司付款414740672.85元。
2013年4月30日，和记黄埔公司向长春市时任市长姜治莹发函，内容主要为：本集团大顶山住宅项目二期工程竣工验收事宜严重受阻，希望政府协助解决。上述工程于2012年10月底已经全部完工，消防、规划等单项验收均已完成。但由于新吉润公司在施工过程中一直用各种无理手段逼迫我方在原合同订定的价格基础上增加工程款，目前更以拒提供验收所需工程资料及拒参加现场验收的办法为要挟，导致项目无法办理验收和备案手续，令我司无法将房屋交给业主，蒙受巨额损失。事实上，我方与新吉润签订的工程合同为3.2亿元，在新吉润以各种理由不断索要额外款项的情况下，我方提前释放了质保金1500万元，并顾及到成本调整等因素，为能保证项目顺利按期完工，更已将实际支付的工程款增加到了4.2亿元。但对方仍以各种借口拒绝完成竣工验收手续进行勒索。恳请政府帮助解决。
和记黄埔公司主张的维修项目包括：（1）2014年11月，和记黄埔公司与黑龙江万博园林生态景观工程有限公司（以下简称万博公司）针对大顶山2期车库门维修进行结算，金额为177000元；针对大顶山二期8户天沟渗漏整改进行结算，金额为216096.68元。（2）2014年5月，和记黄埔公司与万博公司针对楼板质量维修进行结算，金额为125641.67元。（3）2015年8月，和记黄埔公司与万博公司针对供热管道漏水修复问题进行结算，金额为79502.92元。（4）2014年1月，和记黄埔公司与万博公司针对大顶山住宅项目2期外围土建、机电维修项目签订合同，并结算工程款为872132元，具有支付凭证的金额为71万元。（5）2014年1月，和记黄埔公司与大连金房子园林工程有限公司针对人行道质量维修进行结算，金额为549717元。（6）2015年11月，和记黄埔公司与吉林龙江园林绿化有限公司（以下简称龙江公司）针对墙面及防水渗漏维修进行结算，金额1369316.55元，和记黄埔公司主张新吉润尚欠534054.3元。（7）2015年10月，和记黄埔公司与龙江公司针对2C区土建、机电维修及整改工程进行结算，金额2909187.69元，具有支付凭证的金额为279.6万元。（8）2015年10月，和记黄埔公司与龙江公司针对2A、2B、2D区土建、机电维修及整改工程进行结算，并增加122户防水渗漏维修，总计费用为4624403.7元，具有支付凭证的金额为441.4万元。（9）2013年6月，和记黄埔公司与龙江公司针对长春高新区八一水库住宅项目的园林景观及绿化签订合同，并于2013年7月进行结算，金额为126.9万元，并实际支付。（10）2015年10月，和记黄埔公司与龙江公司针对2期部分土建、机电维修进行结算，金额为1324290元。
和记黄埔公司于2015年11月13日诉至法院。
另查明：1.新吉润公司与和记黄埔公司向长春市建设工程质量监督站申请返还质保金总计4笔，分别为：（1）2011年12月13日，申请返还长春市净月潭大顶山住宅项目1B期质保金5882600元，该份申请表加盖了新吉润公司及和记黄埔公司公章并由新吉润公司的项目经理、和记黄埔公司项目负责人签字。（2）另外3份申请表加盖了新吉润公司与和记黄埔公司公章，但并无相关负责人签字且无落款日期，工程为长春市净月潭大顶山住宅项目2期，返还的质保金数额分别为2856200元、1035800元、4323600元，以上三份返还的2期工程质保金总额为8215600元。
2013年1月25日，新吉润公司向和记黄埔公司发出《承诺书》，内容主要为：（1）因我公司资金紧张，在承建贵公司开发的长春市净月潭大顶山住宅项目2期工程过程中，尚有部分农民工工资没有给付。现经政府协调，贵司同意垫付需要补缴的农民工工资保证金14705455.57元，对此我司非常感谢。请贵司直接将款项转入长春净月高新技术产业开发区农民工工资保证金账户。（2）对于此笔垫付款，我司同意以下途径资金保证垫付款的归还：①质保金：截至目前，我司承建的净月潭大顶山住宅项目1期、2期工程及南关繁荣路住宅项目1期工程的质保金在贵司账户4450792.85元，在城乡建设委员会和长春市质监站的工程质保金账户10255400元。上述质保金具备返还条件时，直接用来偿还贵司替我司垫付的上述资金。我司同意上述质保金由贵司直接办理申请返还的手续，如需我司配合，我司予以配合。②农民工工资保证金的余额：如果2期工程农民工工资保证金偿还拖欠农民工工资后有余额，余额将直接用来偿还垫付款。③如果上述两种方式的资金不足以偿还贵司垫付款，则贵司有权随时向我司提出偿还主张。
2013年1月25日，新吉润公司向长春市工程质量监督站发出《质量保证金承诺函》，主要内容为：我司作为总承包商承建的和记黄埔公司开发的工程项目质量保证金现存于政府指定的财务专户，具体项目及保修金情况为净月潭大顶山住宅发展项目一期工程581800元、二期工程9128500元、南关住宅发展项目一期工程545100元，总计10255400元。我司承诺上述项目我司会按照合同约定履行保修责任，而不动用上述保修金，上述保修金到期后可直接返回和记黄埔公司，我司不会对上述款项提出任何要求。
2013年1月25日，新吉润公司向长春市城乡建设委员会、长春市质监站发出《有关返还质量保证金事项的声明》，主要内容为：因和记黄埔公司替新吉润公司垫付净月潭大顶山住宅项目2期工程农民工工资保证金，故新吉润公司同意在上述三项工程的质保金具备返还条件时，由和记黄埔公司直接办理申请返还的手续，款项直接用来偿还和记黄埔公司，新吉润公司对此予以同意。
2013年1月28日，和记黄埔公司向长春净月开发区建设发展局转款14705455.57元用以支付农民工工资保证金。新吉润公司将以上金额向和记黄埔公司开具了工程款发票，和记黄埔公司将该笔款项亦计算至向新吉润公司的已付款414740672.85元中。
新吉润公司对2013年1月25日的《承诺书》、《质量保证金承诺函》、《有关返还质量保证金事项的声明》中加盖的新吉润公司的公章的真实性予以否认。主张虽开具过工程款发票，但并没有实际收到该款项，和记黄埔公司向长春净月开发区建设发展局转款与新吉润公司无关。
2.因新吉润公司拖欠农民工工资，政府扣缴了案涉工程农民工保证金账户里的1986648元，直接向农民工支付了工资。
一审法院认为，1.双方当事人签订的各份施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。施工合同虽约定竣工日期为2009年9月2日，但在施工过程中，双方当事人经过协商，将施工工期予以顺延。2012年2月27日双方当事人通过《长春净月潭大顶山住宅项目2期关于交房区域赶工计划事宜》的函件，将交房日期再次确定为2012年4月至7月之间。和记黄埔公司在2013年4月30日向长春市时任市长姜治莹发出的函件中自认，案涉工程已经于2012年10月底全部完工，因此即使新吉润公司存在逾期完工的情形，该违约行为于2012年10月底已终止，此时逾期完工违约金的诉讼时效开始起算，至2014年10月底诉讼时效期限届满，但和记黄埔公司直至2015年11月才诉至法院，故其主张新吉润公司支付逾期完工违约金的诉讼请求已超过诉讼时效，不予支持。和记黄埔公司虽主张以竣工备案证中记载的2013年12月认定完工日期，但其向政府发送的函件记载，案涉工程实际完工日期为2012年10月底，而竣工备案证中的竣工日期仅为形式备案，认定案涉工程的竣工时间应以实际完工时间为准，故和记黄埔公司该抗辩理由不予支持。2.2012年6月12日新吉润公司向和记黄埔公司报送的《关于大顶山2期工程工程款支付事宜》的函件记载，案涉工程的总价款已由施工合同约定的固定总价305948163.99元变更为4亿元。和记黄埔公司虽对该函件加盖的和记黄埔公司公章真实性有异议，但和记黄埔公司因公司投资战略的需要要求新吉润公司暂缓施工进度，造成施工期限延长，必然导致施工成本的增加，在此基础上，双方通过协商变更合同价款符合常理，且和记黄埔公司实际支付的工程款已达到4.14亿余元，亦与该函件记载数额相吻合，故对该函件的真实性予以确认。在合同总价调整为4亿元的基础上，和记黄埔公司依据施工协议“按已完工程90%支付工程进度款”的约定支付了工程款，并提前预支了剩余10%的工程款及质保金，总计支付工程款数额达到414740672.85元，依据施工协议的该约定，一审法院认定和记黄埔公司已支付的工程款即为新吉润公司已实际完工部分的对价款，故和记黄埔公司主张新吉润公司返还其未施工部分的60栋楼梯的工程款57047.2元、未施工的挡土墙、水篦子部分的工程款421140元、14栋另行分包别墅部分工程款2655362元、未施工的土钉墙部分工程款2127290.84元，不予支持。3.（1）和记黄埔公司主张的因外墙砖增加的运费28798元及砂浆用量增多的618589.74元，因该两项材料均为甲供，和记黄埔公司并无证据证明费用的增加系施工人新吉润公司造成，不予支持。（2）和记黄埔公司主张bc区场地平整及渣土清运费用96554元，因并无证据证实与案涉工程有关，亦无法证实系新吉润公司施工范围，不予支持。（3）在新吉润公司退场后，发包方和记黄埔公司具有管理案涉工程的义务，由此产生的看护费用662850元应由和记黄埔公司自行承担，而因看护不善导致的设备丢失后的维修费用17030.33元，亦应由和记黄埔公司承担。（4）新吉润公司作为施工方，应承担案涉工程的维修义务，因和记黄埔公司已将工程款中的质保金提前支付给新吉润公司，故因案涉工程质量问题而实际发生的维修费用，在新吉润公司拒绝修复的情况下，应由新吉润公司承担。和记黄埔公司于2013年4月17日、2013年6月14日等多次向新吉润公司发函要求对存在的质量问题进行维修，新吉润公司在收到函件后并未按照和记黄埔公司的要求对存在的质量问题进行维修，在此情况下，和记黄埔公司委托龙江公司对存在的质量问题进行维修，经和记黄埔公司与龙江公司结算，2C区土建及机电维修、露台、屋顶防水维修项目维修费用为2909187.69元，2A、2B、2D区土建及机电维修、防水渗漏项目维修费用为4624403.7元，以上两项维修项目依据支付凭证证实，和记黄埔公司实际支付279.6万元及441.4万元，该两项维修费用总计721万元应由新吉润公司承担。新吉润公司虽抗辩主张并未收到要求维修的电子邮件，且维修的龙江公司并无施工资质，但双方当事人整个施工过程中均通过电子邮件进行沟通，新吉润公司单独主张未收到要求维修的电子邮件，与双方实际履行合同的方式不符。而即使龙江公司不具有对案涉工程进行维修的施工资质，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持，故新吉润公司的以上抗辩理由不成立，不予支持。（5）关于车库门损坏的维修费用177000元、天沟渗漏整改费用216096.68元、楼板质量维修费用125641.67元、供热管道漏水维修费用79502.92元、人行道修复费用549717元、墙面及防水渗漏维修费用534054.3元、2期部分土建、机电维修费用1324290元，和记黄埔公司并未提供实际转款凭证证实以上费用已实际发生，故和记黄埔公司要求新吉润公司承担以上维修费用，不予支持。关于和记黄埔公司主张的2期外围土建、机电维修项目872132元，因并未向新吉润公司发函要求针对此项工程进行维修，剥夺了施工人对工程进行维修的权利，故该笔费用不予支持。关于和记黄埔公司主张的层高误差导致的渗水维修费用126.9万元，虽具有实际支付凭证，但和记黄埔公司提交的该项主张的结算文件系案外工程的结算文件，与本案无关，无法证实该项维修费用的实际金额，故不予支持。(6)关于工程检验费用266974元，因和记黄埔公司并无证据证明该费用应由新吉润公司承担，不予支持。4.交纳农民工保证金的义务主体为新吉润公司，该账户里的款项亦属于新吉润公司所有，即使该账户里的款项由和记黄埔公司直接交纳，但交纳该款项的来源系新吉润公司的工程质量保证金账户，和记黄埔公司只起到转手代为交纳款项的作用，农民工保证金仍属新吉润公司所有，故通过该账户向农民工支付的工资，和记黄埔公司无权要求新吉润公司给付。5.和记黄埔公司主张因房屋质量问题，其向业主支付了赔偿金10313421.38元，应由新吉润公司承担。因一审法院已判令新吉润公司承担工程质量维修费用，新吉润公司已承担了质量责任，和记黄埔公司再次要求新吉润公司承担质量责任，不予支持。6.新吉润公司向质量监督站交纳的质量保证金14705455.57元，经与和记黄埔公司协商，和记黄埔公司将款项取出后交纳至农民工工资保证金账户，后又将该账户的资金部分用于发放农民工工资，和记黄埔公司将此部分款项14705455.57元计作对新吉润公司的已付工程款414740672.85元之中。因此部分款项来自于新吉润公司，和记黄埔公司又将此部分款项计作对新吉润公司的工程款，即属于新吉润公司的14705455.57元又被计算成和记黄埔公司向新吉润公司的已付款，构成重复计算。又因一审法院认定新吉润公司已完工部分的工程价款为414740672.85元，则重复计算的属于新吉润公司的14705455.57元应由和记黄埔公司返还新吉润公司。依据债务抵销的法律规定，新吉润公司应给付和记黄埔公司的维修款721万元应与上述款项中2期工程质量保证金8215600元中的对应数额相抵销。判决：驳回和记黄埔公司的诉讼请求。案件受理费544155元由和记黄埔公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实同一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审主要争议焦点问题为：（一）和记黄埔公司关于原审程序违法的主张是否成立；（二）和记黄埔公司关于支付逾期违约金的请求是否成立；（三）和记黄埔公司关于返还取消工程量对应工程款的主张是否成立；（四）和记黄埔公司关于因新吉润公司未按约定履行合同义务，和记黄埔公司指定他人代为施工的项目应由新吉润公司返还相应工程款的主张是否成立；（五）和记黄埔公司关于新吉润公司返还由和记黄埔公司代为支付的农民工工资的主张是否成立；（六）和记黄埔公司主张对案涉房屋买受人承担的损失系新吉润工程质量瑕疵导致，应予赔偿，是否应当支持；（七）和记黄埔公司关于原审判决适用法律错误的主张是否成立。
（一）和记黄埔公司关于原审程序违法的主张是否成立。
1.和记黄埔公司自述除庭前会议提交的证据外，在后续开庭过程中和记黄埔公司、新吉润公司均又提供了证据，故原审法院对双方的举证权利均予以了平等的对待，和记黄埔公司关于原审法院对双方举证责任存在不公的主张不成立，本院不予支持。
2.虽然和记黄埔公司与新吉润公司于2008年4月29日签订的《建设工程施工合同》约定工程总价款为305948163.99元，但和记黄埔公司已实际向新吉润公司支付414740672.85元工程款。对于和记黄埔公司实际支付的工程款，该公司于2013年4月30日向长春市时任市长姜治莹发函载明“事实上，我方与承包商原来签订的工程合同仅为3.2亿元，但承包商却以材料、人工上涨为由不断向我公司索要额外款项……我们不但提前释放了工程质保金约1500万元，同时，顾及到部分的成本调整等因素，为能保证项目顺利按期完工，更已将实际支付的工程款增加到了4.2亿元”，该函件应视为和记黄埔公司鉴于材料、人工成本上涨等因素同意将原合同总价款予以调整增加的确认。新吉润公司提供的《关于大顶山2期工程工程款支付事宜》关于工程价款由3.05亿元调整为4亿元的记载，与上述事实吻合。和记黄埔公司虽对该函件上其公章的真实性有异议，但如上所述，即使没有该函件，根据和记黄埔公司向姜治莹市长致函内容及和记黄埔公司与新吉润公司支付工程款的实际情况，也足以认定双方对原合同价款进行了实际变更。况且和记黄埔公司为应对2008至2009年金融危机对房地产市场的冲击，要求新吉润公司暂缓施工进度，并延长了施工工期，这必然会导致施工成本的增加，双方通过协商对2008年4月29日签订的合同价款进行调整增加，既符合常理，又符合公平原则。故《关于大顶山2期工程工程款支付事宜》对认定双方是否调整了合同价款的事实并无实质影响，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，原审法院对和记黄埔公司有关鉴定《关于大顶山2期工程工程款支付事宜》函件上公章真伪的申请未予准许并无不当，和记黄埔公司以此为由主张原审法院程序违法的主张不成立，本院不予支持。
3.和记黄埔公司主张原审法院对其提出的工程价款鉴定申请未予准许属程序违法的问题。首先，经核实，和记黄埔公司于2017年4月14日向原审法院提交的《鉴定申请书》申请事项为“对申请人提出的诉讼请求进行鉴定”，而其提出的诉讼请求共六项，包括延期损害赔偿金、返还取消工程量对应的工程款、返还他人代为施工的工程款、返还代新吉润公司支付农民工工资、房屋质量问题引起的损失等，并未明确要求对工程价款进行鉴定。其次，新吉润公司主张已付工程款系已完工程对价款，原审法院依据双方施工协议“按已完工程90%支付工程进度款”的约定，认定和记黄埔公司已支付的工程款即为新吉润公司已实际完工部分的对价款，和记黄埔公司虽有异议，但未提供相反证据证明双方不是按照合同约定的方式支付工程价款，故对工程价款进行鉴定亦无必要，和记黄埔公司此项上诉主张不能成立，本院不予支持。
（二）和记黄埔公司关于支付逾期违约金的请求是否成立。
虽然《建设工程施工合同》约定的竣工日期为2009年9月2日，但在施工过程中，双方经协商延长了工期，又于2012年2月27日通过《长春净月潭大顶山住宅项目2期关于交房区域赶工计划事宜》的函件，将交房日期分批次确定为2012年4月至7月之间。和记黄埔公司于2013年4月30日向长春市时任市长姜治莹所发函件中自认“工程已经于2012年10月底全部完工。消防、规划等单项验收均已完成”，因此，即使新吉润公司存在逾期完工的情形，该违约行为亦于2012年10月底终止，此时逾期完工违约金的诉讼时效开始起算，至2014年10月底诉讼时效期限届满，而和记黄埔公司于2015年11月诉至法院，原审法院据此认定和记黄埔公司主张新吉润公司支付逾期完工违约金的诉讼请求已超过诉讼时效，并无不当。和记黄埔公司主张以竣工备案证中记载的2013年12月认定完工日期，但与其向政府发送的函件记载的案涉工程实际完工日期即2012年10月底相互矛盾，而竣工备案证中的竣工日期仅为办理相关手续需要的形式备案，原审法院以实际完工时间为准认定案涉工程的竣工时间并无不当，应予维持。和记黄埔公司虽然向本院提交了长春市建设工程质量监督站净月分站于2013年12月12日出具的《工程质量监督报告》以证明当时因新吉润公司不能提供准确、完整的施工技术资料暂不具备竣工验收和备案条件，但该报告不能推翻和记黄埔公司在致姜治莹市长函件中对工程实际竣工时间的自认，故和记黄埔公司关于支付逾期违约金的请求不成立，本院不予支持。
（三）和记黄埔公司关于返还取消工程量对应工程款的主张是否成立。
双方签订《建设工程施工合同》约定的工程款支付方式为“发包人按承包人当月完成产值的90%支付工程进度款”，新吉润公司亦主张和记黄埔公司已付的工程款均为已施工工程量的工程款，和记黄埔公司主张返还取消工程量对应的工程款，但既未举证证明双方没有按照合同约定的方式支付工程款，也未举证证明已付工程款中包括其主张未施工部分所对应的价款，原审法院据此认定和记黄埔公司已付工程款为实际完工部分的对价款，并对和记黄埔公司关于新吉润公司返还其未施工部分的60栋楼梯的工程款57047.2元、未施工的挡土墙、水篦子部分的工程款421140元、14栋另行分包别墅部分工程款2655362元、未施工的土钉墙部分工程款2127290.84元不予支持，并无不当。
（四）和记黄埔公司关于因新吉润公司未按约定履行合同义务，和记黄埔公司指定他人代为施工的项目应由新吉润公司返还相应工程款的主张是否成立。
1.和记黄埔公司主张由新吉润公司承担因外墙砖增加的运费28798元及砂浆用量增多的618589.74元，但这两项材料均为甲供，和记黄埔公司对此予以认可，且未提供证据证明系新吉润公司原因导致运输成本和材料用量增加，故和记黄埔公司此项主张不成立，本院不予支持。
2.和记黄埔公司主张bc区场地平整及渣土清运费用96554元从合同价款中扣除，但并无证据证明该费用与案涉工程有关，亦无法证实系新吉润公司施工范围，故和记黄埔公司此项主张不成立，本院不予支持。
3.在新吉润公司退场后，和记黄埔公司作为发包人具有对案涉工程妥善保管的义务，原审法院认定由此产生的看护费用及因看护不善导致的设备丢失等应由和记黄埔公司承担，并无不当。
4.新吉润公司作为施工方，应承担案涉工程的维修义务，因和记黄埔公司已将工程款中的质量保证金提前支付给新吉润公司，故案涉工程若出现质量问题，在和记黄埔公司通知新吉润公司进行维修，新吉润公司拒绝维修的情况下，应由新吉润公司承担和记黄埔公司委托他人代为修复产生的费用。原审法院认定满足上述条件并有支付凭证证明由和记黄埔实际支付的两项维修费用279.6万元及441.4万元总计721万元由新吉润公司承担。而和记黄埔公司在上诉状中自认其经新吉润公司同意取出了8215600元质量保证金，原审法院依据债务抵销的法律规定，认定新吉润公司应给付和记黄埔公司的维修款721万元应与2期工程质量保证金8215600元中的对应数额相抵销，并无不当。和记黄埔公司虽主张其取出上述质量保证金是新吉润公司偿还和记黄埔公司的垫付款，但没有提供充分的证据予以证明，故本院不予支持。
5.关于车库门损坏的维修费用177000元、天沟渗漏整改费用216096.68元、楼板质量维修费用125641.67元、供热管道漏水维修费用79502.92元、人行道修复费用549717元、墙面及防水渗漏维修费用534054.3元、2期部分土建、机电维修费用1324290元，和记黄埔公司并未提供实际转款凭证证明上述费用已实际发生，故和记黄埔公司关于新吉润公司承担上述维修费用的主张不成立，原审法院不予支持并无不当。关于2期外围土建、机电维修项目872132元，和记黄埔公司并未向新吉润公司发函要求针对此项工程进行维修，原审法院对此不予支持并无不当。关于和记黄埔公司主张的层高误差导致渗水维修费用126.9万元，虽具有实际支付凭证，但和记黄埔公司提交的结算文件系案外工程的结算文件，与本案无关，原审法院据此对该主张不予支持亦无不当。和记黄埔公司虽于二审时又向法庭提交了万博公司出具的《情况说明》及《结算及付款证明》，但既未举证证明通知过新吉润公司进行维修，亦仍未提供相应转款凭证证明上述费用实际发生，故此部分主张不成立，本院不予支持。
对于上述维修费用主张，和记黄埔公司如果能够提供充分证据证明案涉工程出现质量问题后通知新吉润公司进行维修，在新吉润公司拒绝维修的情况下，和记黄埔公司委托他人代为修复实际发生费用，可以另行向新吉润公司主张。
6.关于工程检验费用266974元，因和记黄埔公司不能举证证明该费用应由新吉润公司承担，原审法院对其此项主张不予支持并无不当。
（五）和记黄埔公司关于新吉润公司返还由和记黄埔公司代为支付的农民工工资的主张是否成立。
虽然和记黄埔公司垫付了需要补缴的农民工工资保证金14705455.57元，但新吉润公司已经同意以其缴纳的“净月潭大顶山住宅项目1期、2期工程及南关繁荣路住宅项目1期工程的质保金在和记黄埔公司账户4450792.85元，在城乡建设委员会和长春市质监站的工程质保金账户10255400元”用来偿还和记黄埔公司垫付的上述款项，且同意相关工程质保金具备返还条件时，由和记黄埔公司直接办理申请返还的手续，款项直接用来偿还和记黄埔公司垫付的资金，和记黄埔公司并未对此提出异议，但又将该笔垫付款项计入已付工程款，对此长春经','2018-11-13
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