广东省韶关市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）韶中法刑一终字第217号
原公诉机关广东省乳源瑶族自治县（以下简称乳源县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢某甲，男，汉族，高中文化，个体户，户籍地，住所地韶关市浈江区。2011年9月22日因犯滥伐林木罪被乳源县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2015年2月25日因本案被羁押，次日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于乳源县看守所。
辩护人魏思珍，广东韶州律师事务所律师。
原审被告人王某甲，男，汉族，小学文化，个体户，户籍地广东省乳源县，住所地乳源县。2015年2月26日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年4月2日被逮捕，同年9月24日被取保候审。
广东省乳源县人民法院审理广东省乳源县人民检察院指控原审被告人卢某甲、王某甲犯非法采矿罪一案，于2015年9月16日作出（2015）韶乳法刑初字第72号刑事判决，原审被告人卢某甲不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年5月，张某与被告人王某甲、卢某甲达成口头协议，决定合伙在放溪水山开采稀土矿。2014年7、8月间，张某在卢某甲电站旁选定了采矿点，在未取得采矿许可证的情况下购买设备并雇请工人擅自开采稀土矿。2015年2月26日，乳源县公安机关在谢某家中及卢某甲旧房内搜查出20包共重970kg的稀土矿。广东省国土资源厅出具鉴定结论，卢某甲、王某甲等人非法开采乳源县洛阳镇白竹村委会放溪水山庙墩地段稀土矿矿石量59381.48吨（稀土氧化物量28.5吨），造成矿石资源破坏价值人民币171万元。
原判认定上述事实，有证人证言及相关辨认笔录，价格鉴定书，矿产资源破坏价值鉴定结论，现场勘验检查笔录、图、照片，抓获经过，户籍证明、情况说明、被告人供述等证据证实。原判依据上述事实与证据，认为被告人卢某甲、王某甲无视国家法律，在未取得采矿许可证的情况下，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种（稀土矿），造成矿产资源破坏价值人民币171万元，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。卢某甲、王某甲揭发他人犯罪的行为，经查属实，是立功，依法可从轻或者减轻处罚。王某甲归案后如实供述自己的罪行并当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。2014年7月至8月间，卢某甲与他人着手实施非法采矿的犯罪行为，卢某甲在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销前罪宣告的缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十八条第一款、第六十九条、第七十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，作出如下判决：
一、撤销乳源瑶族自治县人民法院（2011）韶乳法刑初字第57号刑事判决书对被告人卢某甲犯滥伐林木罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5000元（已缴纳）中的缓刑部分；被告人卢某甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币15000元（其中5000元已缴纳。）
二、被告人王某甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。
三、扣押在案未随案移送的稀土矿970kg，予以没收，上缴国库，并由扣押机关乳源县公安局负责上缴。
宣判后，上诉人卢某甲上诉称，原判认定其犯非法采矿罪证据不足，其是非法采矿行为的举报人而非犯罪人，其不构成非法采矿罪。
辩护人提出的辩护意见，1、王某甲及相关证人证言存在诸多矛盾之处，无法证实卢某甲犯非法采矿罪。2、卢某甲在2015年2月25日凌晨时分，仍然与公安人员有手机通话，足以证实卢某甲系举报人。3、卢某甲30年前已迁出老家，名下房屋不复存在，原判认定稀土矿存放于卢某甲老屋内无证据支持。4、本案缴获的稀土仅有970千克，与省国土资源厅认定卢某甲非法采伐稀土矿28.5吨差距极大。5、卢某甲没有作案动机，从未认罪，原判认定事实不清，证据不足，请求二审法院改判卢某甲无罪。
辩护人还申请二审法院调取卢某甲2015年2月24日至25日的手机通话记录；去卢某甲电站实地查看附近有无稀土采矿点；核实武江区江湾镇原胡屋村委会书记陈昌化证言，并申请二审法院开庭审理。
经审理查明，原审被告人王某甲伙同张某（在逃）等人到洛阳镇放溪水山实地勘探，发现有稀土矿后，决定在上诉人卢某甲电站附近设置采矿点，非法开采稀土矿。卢某甲与王某甲、张某均系该非法采矿点股东。其中张某负责出资、雇请工人、提供开采技术及材料，并将开采出的稀土矿进行运输与销售，王某甲负责联系并租赁采矿点所在的山岭，卢某甲负责提供采矿生产所需的电力。从2014年10月开始，张某等人在未取得采矿许可证的情况下，购买了碳酸氢铵、塑料管等材料，并挖掘蓄水池、钻挖灌输管道，采取往山体注入碳酸氢铵液的方式开采稀土矿。开采出来的稀土矿，大部分已由张某销售。2015年2月5日，乳源县国土资源局联合公安机关查封了该非法采矿点，并于25日捣毁了非法采矿点内的相关设备。次日，乳源县公安局在东坪镇方武村谢某家中及东坪镇南水村委小水角村一平房内搜查出由该采矿点开采的二十包共计重970千克稀土矿，价值人民币53350元。经广东省国土资源厅鉴定，卢某甲、王某甲等人非法开采乳源县洛阳镇白竹村委放溪水山庙墩地段稀土矿矿石量59381.48吨（稀土氧化物量28.5吨），造成矿石资源破坏价值人民币171万元。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1、乳源县公安局刑侦大队出具的现场勘验笔录，证实案发现场乳源县洛阳镇白竹村委放溪水山卢某甲、王某甲非法采矿点的情况。
2、搜查笔录、扣押清单、过磅单，证实2015年2月26日，公安机关对谢某位于乳源县东坪镇方武村的住处进行搜查，扣押了十包稀土矿物；在东坪镇南水村委小水角村的一平房内扣押了十包稀土矿物。经秤重，上述被扣押的稀土矿物净重为970千克。
3、乳源县价格认证中心出具的乳价鉴字（2015）32号价格鉴定意见，证实被扣押的稀土矿重970千克，价值人民币53350元。
4、证人谢某证言，证实2014年11月26日，王某甲打电话叫我去乳源县洛阳镇白竹村卢某甲电站旁边张某的稀土采矿点工作，负责买菜和监督矿点的工作及产量，防止张某虚报产量偷运矿石。2015年1月底的一天，张某等人在稀土矿内拉了二十六包稀土矿去过磅机秤重，重量为1.3吨。午饭后，张某还约卢某甲商谈结算矿点电费的事。我曾听张某说，卢某甲和王某甲一分钱都没投资还占这么多股份。卢某甲的非法采矿点一共采出了约一百二十五包稀土矿，每包约重50千克。这些稀土矿分三批运走，第一批在2015年1月的一天，张某用车运走了六十包稀土，经过磅机秤重为2.94吨，当时卢某乙也在。第二批是我和卢某甲、卢某乙用卢某甲的三菱车分二次运走二十包，放在卢某甲位于乳源县东坪镇南水村的旧屋处。第三批是我和王某乙开车，将十包稀土矿放在我家中，卢某甲运走九包。卢某甲在稀土矿有股份，我估计卢某甲担心分不到钱，所以拉走部分稀土矿作为分红。卢某乙是卢某甲安排到矿点打工的。
经辨认混杂照片，谢某辨认出张某。
5、证人卢某乙证言，证实2015年1月初，我哥哥卢某甲同意张某在他的电站取电给稀土矿使用，卢某甲还让我去张某矿点上班，监督张某矿点的稀土产量，及时向他汇报矿点的事情。稀土矿每天生产五包稀土，每包约重45千克。2015年1月的一天，我和谢某、张某运了一车稀土矿去过磅机秤重，后来得知这车稀土有六十包，重2.94吨。2015年1月底的一天，张某、王某乙、文某用三辆车搭载了三十八包稀土离开矿点。我和谢某、卢某甲还曾经到矿点装了二十包稀土矿运至我家存放，其中十包被公安机关扣押，还有十包不知去向。
6、证人钟某证言，证实2014年12月22日，张某叫我到他的稀土矿监督稀土矿的开采。开采稀土矿的五名工人，除了谢某外，其余都是我联系的。
经辨认混杂照片，钟某辨认出非法开采稀土矿的合伙人卢某甲、王某甲、张某。
7、证人王某乙证言，证实2015年1月上旬的一天晚上，我父亲王某甲让我去洛阳镇拉货，我驾驶三菱车来到卢林电站旁，当时除文某驾驶一辆皮卡车，张某驾驶一辆三菱车外，谢某、卢某乙、卢某甲也在现场。我们三辆车把三十八包稀土矿运到我妻子家。二天后，张某把稀土矿全部运走。
8、证人文某证言，证实2015年1月的一天，王某甲打电话叫我和王某乙各自开车到乳源县洛阳镇卢林电站旁运货。当晚，我们有三辆车参与运载稀土矿，并存放在王某乙岳父家。
9、证人江某证言，证实2014年10月，王某甲与卢某甲、张某等人在卢林电站旁开采稀土矿。从12月开始，有人在放溪水山上开采稀土矿，规模很大。王某甲担心国土、公安部门来查处时，会连带发现他和卢某甲、张某等人在卢林电站旁开采稀土的矿点，于是在2015年1月初的一天，王某甲叫我向公安局举报有人在放溪水山非法采矿。
10、证人段某证言，证实2014年3月，王某甲和张某等人到乳源县洛阳镇白竹村卢林电站附近的大山做实验，准备开采稀土矿。同年8月，张某等人请了十多名工人在卢林电站附近非法采矿，约一个月后被江湾镇政府派人查处，矿点停工一个月。10月，张某另请了五名工人重新开工。我经常看见有一辆三菱车装运草酸进来，卸货后把稀土矿运走。2015年1月中旬的一天22时许，我看见王某乙、文某各开一辆车，还有一辆三菱车到矿点装运稀土矿。我听矿点工人说，王某甲、卢某甲在矿点均有股份。卢某甲和王某甲不相信对方，所以卢某甲叫卢某乙，王某甲叫谢某到矿点做监工，互相监督。
经辨认混杂照片，段某辨认出卢某乙、卢某甲。
11、户籍证明及抓获经过，证实卢某甲、王某甲的身份情况及归案经过。
12、（2011）韶乳法刑初字第57号刑事判决书、释放证明书，证实2011年9月22日，卢某甲因犯滥伐林木罪被乳源县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。
13、乳源县司法局解除社区矫正证明书、宣告书，证实卢某甲缓刑期间，由该局执行社区矫正，矫正期限自2011年9月22日至2014年9月21日止。
14、乳源县国土资源局出具的情况说明，证实王某甲等人涉案矿点未设置开矿权和探矿权，也未批准任何勘查和开采矿产资源权证。
15、乳源县公安局治安管理大队出具的情况说明，证实2015年1月底，该大队接江某举报称，洛阳镇白竹村有人非法采矿。2月5日，该大队会同国土局执法大队、洛阳镇派出所等部门前往白竹村实地检查，发现确实存在非法开采现象，后由刑侦部门立案侦查。
16、乳源县公安局巡逻警察大队出具的情况说明，证实2015年2月23日接卢某甲电话举报称，有人在乳源县洛阳镇放溪水山非法采矿。次日，巡警大队成功抓获涉嫌在该山上非法采矿的黄海军等人。在随后的走访调查过程中，有群众反映，在卢某甲电站旁还有一个非法采矿点，经侦查发现，卢某甲有非法采矿的行为，故将卢某甲传唤到公安机关接受讯问。
17、广东省国土资源厅出具的粤国土资非采鉴字（2015）53号关于卢某甲、王某甲等人非法开采广东省乳源瑶族自治县洛阳镇白竹村放溪水山庙墩地段稀土矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论，证实卢某甲、王某甲等人非法开采广东省乳源瑶族自治县洛阳镇白竹村放溪水山庙墩地段稀土矿矿石量59381.48吨（稀土氧化物28.5吨），造成矿产资源破坏价值人民币171万元。
18、上诉人卢某甲供述，我没有与王某甲、张某等人实施非法采矿行为。张某等人非法采矿，用我电站的电作照明用，他们在建水池时，还破坏了电站多条波纹管，于是我要求王某甲、张某支付电费及赔偿损失，他们没有支付，我一气之下破坏了他们的水管等设备，还将此事向村委会告发，村书记带人破坏了他们的矿点，所以王某甲、张某记恨我，合伙冤枉我参与了非法采矿。2015年2月24日15时许，我看见有人在进入卢林电站岔路口开采稀土矿，于是向公安机关举报。
19、原审被告人王某甲供述，2014年5月，我和张某经实地考察，发现乳源县洛阳镇放溪水山上的卢某甲电站旁有稀土矿。同年6月，我和张某、卢某甲在乳源县鲜明宾馆经协商后，张某同意我和卢某甲各占矿点10%的干股，随后我和卢某甲找江湾村村长商谈租赁采伐点山岭租金，卢某甲安排矿点工人进入电站宿舍吃住，我联系开采的挖机，张某负责出资、雇请工人及提供采矿技术，购买采矿所需的氨肥、草酸及稀土矿的运输、销售。我们与江湾村达成协议后，从2014年7月开始在放溪水山采矿。期间江湾镇政府的工作人员二次清查矿点，矿点先后停工，后又偷偷开采。矿点每天生产六、七包稀土矿，直到2015年2月，矿点被乳源县公安局发现并查处。2015年1月的一天晚上，我叫儿子王某乙开车与谢某、卢某乙、张某等人到矿点装运了三十多包稀土矿，运至庙背村存放，三天后张某将稀土矿运走。由于没有得到分红，我和卢某甲、谢某商量去矿点拿些矿，于是谢某、卢某乙到矿点拿了三十多包稀土矿放在卢某甲家抵扣工钱。2015年1月，我们矿点附近一个姓许的老板开设的采矿点规模很大，如果有人查处的话，可能会牵连我们矿点，于是我叫朋友江某先行向乳源县公安局举报许老板的矿点。
对于上诉人卢某甲及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，1、虽卢某甲从未供述其犯罪事实，但同案人王某甲、证人卢某乙、谢某、钟某、江某、段某均证实卢某甲伙同张某实施了非法采矿行为。根据刑事诉讼法第五十三条之规定，“没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。故卢某甲及其辩护人提出不构成非法采矿罪的意见，与证据证明的事实不符，不予采纳。2、张某已将开采出来的大部分稀土矿予以出售，故本案缴获的稀土矿数量与鉴定结论有差距并不矛盾。3、卢某甲在归案前以公民身份向公安机关举报他人非法采矿的行为，系每个公民应尽的义务，其行为并不影响对本案的定罪量刑。4、辩护人提出调取卢某甲手机通话记录、实地查看稀土采矿点、核实陈昌化证言等申请，因均不影响对卢某甲的定罪处罚，不予采纳。
本院认为，上诉人卢某甲、原审被告人王某甲无视国家法律，未取得采矿许可证而擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种（稀土矿），造成矿产资源破坏价值人民币171万元，其行为构成非法采矿罪，且属情节特别严重，依法应在有期徒刑三年至七年幅度内量刑。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”即立功的适用条件系犯罪分子到案后，在本案中，卢某甲、王某甲均系到案前向公安机关检举他人的犯罪事实，依法不符合立功的构成要件，原判认定卢某甲、王某甲有立功情节，导致对其量刑畸轻，根据“上诉不加刑”原则的规定，本院不得加重其刑罚，故对卢某甲、王某甲犯非法采矿罪的量刑应予维持。根据乳源县司法局乳城司法所解除社区矫正宣告书，卢某甲在缓刑矫正期间服从管理、表现良好、无违法犯罪的行为出现，现矫正期满，应依法予以解除社区矫正。而本案现有证据不足以证实卢某甲在缓刑期间参与非法采矿犯罪行为，原判认定卢某甲在缓刑考验期限内犯新罪，撤销前罪宣告的缓刑，数罪并罚不当，应予纠正。卢某甲有犯罪前科，应予以从严处罚。王某甲归案后如实供述自己的罪行并当庭自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。原判认定犯罪构成的基本事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省乳源瑶族自治县人民法院（2015）韶乳法刑初字第72号刑事判决第二、三项及第一项中对被告人卢某甲犯非法采矿罪的定罪部分。
二、撤销广东省乳源瑶族自治县人民法院（2015）韶乳法刑初字第72号刑事判决第一项对被告人卢某甲的量刑部分。
三、上诉人卢某甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月25日起至2016年2月24日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 林 兵
审判员 谭继欢
审判员 李飞洲
二〇一五年十二月二日
书记员 叶 茂
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。