山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍商终字第64号
上诉人（原审被告）：安丘市公路局。
法定代表人：刘兆民。
委托代理人：王晓峰，山东求是和信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：张海生。
委托代理人：孙怀民，潍坊奎文义杰法律服务所法律工作者。
委托代理人：李倩，潍坊奎文义杰法律服务所法律工作者。
上诉人安丘市公路局因与被上诉人张海生房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2013）安商初字第972号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人安丘市公路局的委托代理人王晓峰，被上诉人张海生及其委托代理人孙怀民、李倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张海生向原审法院提起诉讼称：2011年4月份张海生租赁安丘市公路局的老办公楼用于改造后开设酒店旅馆等经营用途，张海生组织人员进行了装修，中途于2012年（农历正月十七）安丘市公路局口头通知张海生停工，经张海生了解，安丘市公路局已于2011年8月将该办公楼擅自转让于他人。至此，张海生已投入大量资金，其可得利益损失更是无法估量。2012年5月18日，山东新联谊工程造价咨询有限公司潍坊分公司出具《结算审核报告书》一份，核算工程投入总价为709431.49元。张海生于2012年11月2日给安丘市公路局发了《催告函》及《结算审核报告书》，要求安丘市公路局继续履行合同或赔偿损失，但安丘市公路局一直未给予张海生任何答复。张海生认为张海生、安丘市公路局之间虽无书面合同，但张海生经安丘市公路局许可已全面履行合同义务，安丘市公路局的违约行为给张海生造成了巨大的损失。为了维护张海生的合法权益，特诉至法院，请求法院依法判令解除张海生、安丘市公路局之间的租赁合同并判令安丘市公路局赔偿因违约给张海生造成的损失共计709431.49元；本案诉讼费用由安丘市公路局承担。
安丘市公路局原审辩称：对于张海生所诉的内容不予认可。张海生、安丘市公路局之间不存在租赁合同及其他租赁关系，安丘市公路局从未将房屋租赁给张海生使用，张海生所称的租赁期限，租金以及支付方式均不是事实，张海生的房屋也未出售给他人，仍然属于安丘市公路局。即使依法成立的租赁合同，也必需经过出租人的同意才能改善或添附，未经同意应当回复原状，张海生主张合同成立和履行却未能提供任何证据证明，因此，张海生的损失与安丘市公路局无关，张海生的诉求缺乏事实依据，请求驳回张海生的诉讼请求。
原审法院查明：安丘市公路局在潍徐南路046号有老办公楼及院落一处，内有三层办公楼一座、车库数间及院落等，2011年已闲置。2011年3、4月份张海生通过他人认识了安丘市公路局原法定代表人邹顺义，同年4月张海生、安丘市公路局口头协商，张海生租赁安丘市公路局该办公楼及院落，用于开商务酒店、旅馆。后张海生开始装修，楼顶做了防水处理，院内地面重新铺混凝土，楼内管道、电线改造，门口改造，房间进行了间隔，一楼酒店吊顶、地面、吧台进行了处理，二、三楼房间内原没有卫生间，改造为每间都有卫生间，大部分都吊了顶。张海生一直装修到同年8、9月份，也未装修完毕，后开始陆续装修。2012年正月（阴历）安丘市公路局通知张海生停止装修。庭审中，张海生称双方约定签订十年租赁合同，每年租赁费十五万元，每半年一交租赁费，给其预留装修时间，等装修完毕后再签装修合同，多次想签合同未成，最后定在2011年底签订书面合同，但因安丘市公路局推脱一直未签订书面合同，后来才知道安丘市公路局已于2011年8月将该办公楼擅自转让于他人。安丘市公路局对此提出异议，认为安丘市公路局没有与张海生达成租赁合同，张海生所称的租赁期限，租金以及支付方式均不是事实，张海生特别提出给其预留装修时间，以此来免除自已的付款义务，但其陈述装修时间长达一年还未装完及房屋转让情况也与诉状中描述的相矛盾。
2012年5月18日，张海生委托山东新联谊工程造价咨询有限公司潍坊分公司对安丘市公路局老办公楼工程的改造和装修部分进行审核，同年5月18日，该公司出具《结算审核报告书》一份，该审核报告书列明了建筑工程费用、装饰工程费用、房修土建工程费用等项目，并对上述项目所包含的费用名称、费率、计算方法、费用金额等进行了详细说明。认定报审工程造价为858412.10元，审定工程造价为709431.49元。张海生于2012年11月5日给安丘市公路局发了《催告函》及《结算审核报告书》，《催告函》的主要内容为叙述了其租赁装修的过程（同诉状内容），最后载明：张海生认为双方的合同已有效成立，建议您处接到本函告三日内，本着诚信全面履行的原则继续履约或按报告书载明的造价数额与张海生协商装修损失，并保留诉讼的权利。但安丘市公路局收到后一直未给予张海生任何答复。后张海生及其委托代理人孙怀民多次与安丘市公路局的原法定代表人邹顺义通话，谈及签合同、履约、让买方陈建武（音）协商赔偿等事宜。其中2012年1月21日孙怀民与邹顺义通话大体内容为：孙：这个活是给咱们安丘市公路局，也就是说有这个合同关系。邹：没合同，没合同。孙：他这是一个事实上的合同关系。邹：他们当时签合同他们不签，他们变卖东西，我们没找他了解。孙：这个事就是你们单方无故终止合同，然后又转给他人。邹：我们让他们签合同他们不签，才终止了，什么不装，什么不弄。孙：邹局长，你看他们对这房子进行了装修，还有大量的投入，不可能不经过你们的许可就装修了。邹：当时同意他装修的，但是签合同他们不过来签。孙：同意装修来是吗？邹：同意他装修来，但是暖气片没有征求我拆的。孙：这件事情还得靠你，…给他们和解了。邹：这个我们已经做了工作，叫他和买方联系就行了，这个情况如果需要我出面协调，我们可以帮着协调可以，好不好？孙：行啊。后双方多次协商未果，张海生诉至原审法院要求安丘市公路局赔偿损失709431.49元。审理中，张海生为证明自己的主张，提供了催告函、结算审核报告书、录音资料等，安丘市公路局对张海生主张的事实及张海生提供的证据均提出异议，但未提供证据予以反驳，对录音证据亦不申请鉴定，对涉案标的装修价值双方均不申请鉴定。经原审法院多次当庭、庭后调解，张海生称可以要求安丘市公路局赔偿损失500000元，其余放弃。安丘市公路局只同意赔偿张海生损失150000元。因双方意见差距较大，未达成一致协议。
原审法院查明的上述事实，有张海生提交的催告函、结算审核报告书、录音资料，以及当事人陈述等证据在案为证。
原审法院认为：本案争议的焦点是：一、张海生、安丘市公路局之间是否存在租赁合同关系；二、张海生损失的具体数额及安丘市公路局是否应当承担赔偿责任。关于焦点一，张海生、安丘市公路局之间是否存在租赁合同关系问题。张海生主张双方存在租赁合同关系，安丘市公路局予以否认，为此张海生提供了催告函、结算审核报告书、录音资料等证据证明，该证据能够相互佐证，环环相扣，可以作为定案的依据。通过张海生提供的证据可以认定，张海生、安丘市公路局之间曾经为安丘市公路局老办公楼及院落的租赁问题进行过协商，安丘市公路局同意张海生对其进行装修，张海生亦进行了装修，后安丘市公路局将该老办公楼及院落欲卖给他人，即要求张海生停止装修，张海生未装修完毕即停止了装修。但对于租赁合同的具体内容，包括租赁的期限、租金的数额及缴纳方式、租赁标的的具体范围、改善或者增设他物的范围及费用的承担、违约责任和解决争议的方法等租赁合同具有的具体的权利义务，张海生未提供证据证明双方已达成一致意见，安丘市公路局亦不予认可。合同法第二百一十五条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”张海生主张租赁期限十年，每半年一交租赁费，用途为开商务酒店、旅馆，且其实际装修时间就超过六个月。根据张海生的陈述及拟成立合同的性质，可以认定张海生主张拟成立的租赁合同为六个月以上的定期合同，应当采用书面形式签订，但双方一直未签订书面合同，也未履行主要义务，对方也未接受，因此，该合同未依法成立，双方不存在合同关系，双方的行为只是在订立合同过程中产生的行为。关于焦点二，张海生损失的具体数额及安丘市公路局是否应当承担赔偿责任问题。首先，对于张海生的损失，张海生提供了催告函及山东新联谊工程造价咨询有限公司潍坊分公司出具的工程结算审核报告书，该报告书详细列明了各项费用的名称、费率、计算方法、费用金额等，特别对计算方法进行了详细说明，符合审核报告书的形式和实质要件，且该报告是经过有资质的单位实地勘察、论证后出具，程序合法，安丘市公路局虽然提出异议，但未提供证据予以反驳，也未申请重新鉴定，且张海生在与安丘市公路局产生纠纷时已将该报告寄给安丘市公路局，并在催告函中也告知安丘市公路局其该损失情况，安丘市公路局收到后也未提出异议。故该审核报告书可以作为定案的参考依据，认定张海生施工的工程造价为709431.49元。其次，对于安丘市公路局是否应当承担赔偿责任。合同法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”本案中，张海生、安丘市公路局已达成了租赁合同的意向，张海生经安丘市公路局同意对租赁标的物进行了装修，并投入了大量的人力物力和财力，双方应当本着诚实信用的原则进一步协调，积极协商，以全面达成一致协议，促成合同成立，但双方一直未签订书面合同，后安丘市公路局要求张海生停止装修离开现场，以致书面合同不能签订。依据张海生提供的证据及本案查明的事实可以认定，造成没有签订书面合同及张海生损失的原因有两方面，一是由于张海生没有及时与安丘市公路局沟通，在其装修时间达数月的期间内，经安丘市公路局请求或催告没有及时与其签订合同，存在一定的过失；二是由于安丘市公路局将租赁标的物交给张海生并同意其装修，在其作了大量投入之后，又收回了租赁标的物，主观上存在一定的过错。因此，安丘市公路局违反了先合同义务，违背了诚实信用原则，给张海生造成了损失，依法应当承担损害赔偿责任，但张海生在未与安丘市公路局签订书面合同的情况下即作大量的投入，对于自己的损失亦有一定的过错，依法应当承担一定的责任。综上，张海生、安丘市公路局间的租赁合同未依法成立，张海生主张双方存在租赁合同关系，缺乏事实和法律依据，依法不予采信。张海生、安丘市公路局在缔约过程中均有过错，双方应分担张海生因装修造成的损失，依据本案案情及双方的过错程度，安丘市公路局承担损失的60%为宜，即425658.89元（709431.49元×60%）。故张海生要求安丘市公路局赔偿全部损失，理由不当，依法不予全部支持，其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第三十二条、第四十二条第（三）项之规定，判决：一、安丘市公路局赔偿张海生损失425658.89元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回张海生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10894元，由张海生承担4357.60元，由安丘市公路局承担6536.40元。
上诉人安丘市公路局不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人房屋租赁合同纠纷一案，一审法院审理后判令上诉人赔偿被上诉人损失425658.89元。上诉人认为，该判决证据不足且对双方责任比例的划分错误。一、一审判决认定被上诉人损失所依据的，是山东新联谊工程造价咨询有限公司潍坊分公司出具的《工程结算审核报告书》，上诉人认为，该报告书不合法，不能作为证据使用。首先，出具报告的山东新联谊工程造价咨询有限公司潍坊分公司，为法人分支机构，营业范围是为总公司承揽业务，其根本没有工程造价审定资格，更无相关鉴定资质，该公司出具的报告书不具有任何证据证明力。其次，该报告书的用途是为被上诉人与施工单位结算提供参考，是出具单位根据被上诉人的单方委托及特定用途所作出，不能在本案中作为被上诉人要求上诉人赔偿的依据。二、一审法院对《工程结算审核报告书》这一证据的认定，程序违法。一审庭审已查明，《工程结算审核报告书》的出具单位不具备审定工程造价的营业范围与鉴定资格，该证据形式不合法。根据法律规定，应视为被上诉人举证不能。一审法院应当责令被上诉人继续就自己的主张提供证据，如需鉴定，应指定被上诉人申请，被上诉人不申请的，应以证据不足驳回其诉讼请求。但一审判决并未依法分配举证责任，却以上诉人未提出重新鉴定为由，将非法证据依法采纳并作为定案依据，程序严重违法，判决结果严重错误。三、一审判决对双方责任比例的划分错误，上诉人在本案中没有过错，没有违背诚实信用原则的不当行为，对被上诉人的装修损失不应承担赔偿责任。被上诉人一审提供的证据证明，双方在合同订立过程中，虽经上诉人原法定代表人多次催促，但被上诉人在长达数月的时间里，既不与上诉人签订书面合同，也不履行支付租金的主要义务，最后导致租赁合同未能签订。由此可见，被上诉人未积极订立并履行合同义务，是造成合同未能依法成立的主要原因，上诉人不存在缔约过失，不应承担赔偿责任。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实的证据不足，程序违法，上诉人不应对被上诉人的损失承担赔偿责任。请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，或将案件发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张海生辩称：上诉人所述结算报告书不合法，没有事实和法律依据。被上诉人已经完成举证责任，若上诉人有异议，可以要求重新鉴定。原审法院向上诉人释明后，上诉人并未提出重新鉴定申请，依据法律规定，视为对自己诉讼权利的放弃。被上诉人提交的工程结算审核报告书应当予以认定合法。上诉人在与被上诉人订立合同过程中存在严重过错，是导致被上诉人投入巨大的装修费用而没有获得任何收益的主要过错方，原审对责任比例的划分并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：山东新联谊工程造价咨询有限公司系具备甲级资质的工程造价咨询企业，涉案《工程结算审核报告书》虽由其潍坊分公司出具，但潍坊分公司依据相关法律法规，履行了向建设单位和施工单位查询、现场勘察测量、认证、复核等必要的审核程序，采取对审查范围内的事项全面审查，对每一个数据来源逐项落实的审核方法，审核依据充分，审核过程合法，出具的结算报告中详细列明了建筑工程、装饰工程及房修土建的各项费用名称、费率、计算方法、费用金额等，并对计算方法进行了特别说明，符合结算审核报告书的形式和实质要件。上诉人虽对报告书的有效性提出异议，但未能提供足以反驳的相反证据，也未申请重新鉴定，故原审认定该审核报告书可以作为定案的参考依据，并依此确认张海生施工的工程造价为709431.49元，程序合法。该结算审核报告书实质为工程造价咨询核定，即被上诉人在上诉人老办公楼装修改造工程中的投入，亦即被上诉人因上诉人的缔约过失行为所遭受的直接损失，原审据此作为被上诉人向上诉人主张赔偿的依据，并无不当。关于原审对双方责任比例的划分问题，双方当事人曾就涉案标的物达成租赁合同意向，经上诉人同意后，被上诉人开始对涉案标的物进行装修，在其投入大量人力、物力、财力后，上诉人违背诚实信用原则单方收回标的物，导致被上诉人信赖利益受损。上诉人违反先合同义务的行为构成缔约过失行为，是造成被上诉人的损失的主要原因，原审根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，结合本案案情及双方的过错程度，判决上诉人承担被上诉人损失的60%，责任比例划分恰当。综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10894元，由上诉人安丘市公路局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 波
代理审判员 迟文文
代理审判员 贾丽丽
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 刘 青