青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）青01民终987号
上诉人(原审被告)：青海生茂房地产开发有限公司，统一社会信用代码×××，住所地西宁市城中区西大街18号神力大厦7楼172室。
��定代表人：龚大成，总经理。
委托诉讼代理人：陈俭、尹德平，青海尊悦律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：青必祥，公民身份号码×××，男，汉族，1975年1月1日出生，住西宁市。
上诉人青海生茂房地产开发有限公司(以下简称生茂公司)因与被上诉人青必祥房屋买卖合同纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院（2018）青0103民初859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月8日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月11日公开开庭进行了审理。上诉人生茂公司的委托诉讼代理人陈俭、尹德平，被上诉人青必祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
生茂公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或予以改判。事实及理由：原审法院认定的基本事实错误，生茂公司不存在违约，不应承担支付违约金的责任。生茂公司与青必祥签订《商品房预售合同》约定，生茂公司应在房屋竣工验收后180个工作日内向房屋登记机构申请办理初始登记，完成初始登记后为青必祥办理《房屋所有权证》，涉案房屋于2015年9月14日竣工验收，验收后生茂公司着手办理初始登记，但因西宁市国土资源局未按照《规划许可证》所记载的规划面积计算涉案房屋的容积率，导致因容积率的问题至今无法办理初始登记，生茂公司并未逾期办理涉案房屋的产权证书。即便生茂公司存在逾期办理产权证书的违约行为，也并非按房屋交付后180日开始计算，合同并未有此约定。原审法院依据《最高人民法院关于商品房买卖合同若干问题的司法解释》第十六条、第十八条第二款规定计算违约金适用法律错误，《商品房预售合同》明确按“买受人退房”和“买受人不退房”约定了生茂公司逾期办理产权登记的违约责任，青必祥起诉时并未要求退房，应按合同约定计算违约金，青必祥要求按照中国银行同期贷款利率并计收50%的罚息计算违约金无事实及法律依据，青必祥在一审中未提交任何证据证明合同约定的违约金低于其实际损失，因此青必祥依据《最高人民法院关于商品房买卖合同若干问题的司法解释》第十六条的规定主张违约金应不予支持。《最高人民法院关于商品房买卖合同若干问题的司法解释》第十八条第二款的适用前提是合同没有约定违约金或损失数额难以确定，本案中双方明确约定了逾期办理产权登记的违约金及计算方式，且双方的约定并不违反法律法规的强制性规定，应当遵循双方的意思自治。原审法院在青必祥无证据证明约定的违约金低于实际损失的前提下，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，属于适用法律错误。
青必祥答辩称，原审法院认定事实清楚，房屋买了7年没有办理房产证的事实在原审判决中已经确认。买卖合同对违约金有约定，但按约定的方式计算违约金不能弥补青必祥的实际损失。原审法院按相关司法解释计算违约金有法律依据，生茂公司违约的事实成立，房产证在办理过程中，西宁市不动产登记中心多次联系生茂公司办理房产证，但其避而不见，证明生茂公司怠于履行合同附随义务。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原判。
青必祥向原审法院起诉请求：1、判令生茂公司立即办理土地使用权证和房屋所有权证；2、判令生茂公司立即支付逾期办理房屋所有权证的违约金203542.78元（计算日期为2010年9月至2017年11月）。
原审法院认定的事实：生茂公司承认青必祥在本案中主张的基本事实，故对青必祥主张的事实予以确认。
原审法院认��，生茂公司在约定期限内未办理房屋产权登记，其应承担违约责任及继续履行合同。虽然双方合同第十五条约定了不能在规定期限内办理产权登记时出卖人的违约责任，但是据此计算的违约金明显低于造成的损失，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，应当以违约造成的实际损失确定违约金数额。另外，该解释第十八条也规定了损失难以确定时违约金的计算方式，即按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期利率为同期贷款利率的基础上加收30%至50%。故对青必祥要求生茂公司给付违约金的请求予以支持。对于生茂公司主张由于政策原因导致办证时间过长的抗辩理由，根据青必祥提交的西宁市国土资源局文件中对案涉房屋所在的5号楼已具备办理不动���登记条件的表述及生茂公司的陈述和相关证据，青必祥至今未能取得房屋权属证书，并非全部由于生茂公司原因，故对生茂公司的抗辩主张，予以部分采纳。生茂公司承担的违约金应从合同约定房屋交付后180日起，按照同期贷款利率加收40%计算，违约金数额为398615×6.65%×2344/365（2011年7月1日至2017年11月30日）=170231.54元。遂判决：1.生茂公司于判决生效之日起五日内给付青必祥违约金170231.54元；2.生茂公司继续履行合同约定的房屋产权登记义务。
本院二审期间，生茂公司提交如下证据：1.《商品房预售合同》，拟证明完成初始登记再办理房产证及约定了违约金的计算方式；2.《建设工程消防验收意见书》、《建设工程竣工验收备案表》，拟证明涉案房屋完成了消防单项验收及竣工验收备案；3.《西宁市房屋测绘所房屋面积计算成果报告》，拟证明进行��房屋面积的测绘；4.《房地产用地竣工申报验收所报材料清单》、《房地产用地竣工验收所报材料清单》、《竣工测量技术报告》，拟证明在办理房产证时因为政策原因需要提交竣工测量报告，该报告生茂公司于2017年1月10日才获得；5.《西宁市不动产登记申请表》，拟证明青必祥申请了房屋的初始登记；6.《不动产测量报告》，拟证明重新对涉案房屋进行了测量；7.《建设工程规划许可证》、《国有建设用地使用权出让合同》，拟证明生茂公司在办理初始登记过程中，因土地使用权证与规划许可证的面积不一致，导致容积率问题无法办理房产证，生茂公司一直在积极办理产权证，不存在违约行为。青必祥发表综合质证意见认为，以上证据与本案争议的焦点没有关系，即使办理预售合同的五证均合法，给青必祥造成了损失应该承担违约责任，青必祥多次交涉，生茂公司采取规避方式怠于履行义务，以上证据在一审中已经提交，不属于新证据，且商品房买卖合同对房屋交付等作了约定，生茂公司已经构成了违约。青必祥于2011年入住，但竣工验收时间为2015年之后，说明入住时还没有达到竣工验收的标准。本院认为，以上证据能够证明案件的基本事实，故对其证明力予以确认。
经二审审理查明：2010年7月7日，青必祥与生茂公司签订《商品房买卖合同》，约定青必祥以384930元购买位于西宁市××路房屋，其中第十五条对于产权登记的约定：出卖人出售的房屋为预售商品房，出卖人应当自房屋建成并竣工验收后180个工作日内向房屋登记机构申请办理初始登记。双方约定在出卖人完成初始登记后，买受人委托出卖人办理房屋所有权证，并将办理房屋权证由买受人提供的资料提供给出卖人，如因出卖人的责任，买受人不能在规定的��限内办理产权登记的，买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之30日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房款的5‰赔偿买受人损失；买受人不退房，出卖人按已付房款的2‰向买受人支付违约金。合同签订后，青必祥支付了全部购房款，生茂公司于2011年向青必祥交付了涉案房屋。涉案房屋于2016年9月23日竣工验收，2017年4月5日，生茂公司向房屋登记机构申请办理初始登记。现青必祥以生茂公司未在规定期限内交付房地产权属证书，应承担违约责任为由诉至原审法院。
本院认为，青必祥与生茂公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思的表示，该合同对双方当事人均具有法律约束力，理应依据合同约定履行义务、行使权利。合同签订后，青必祥支付了全部购房款，生茂公司亦向青必祥交付了房屋，双方当事人对合同约定的主要义务���履行完毕。虽然根据双方约定，青必祥委托生茂公司办理房屋所有权证，但生茂公司在实际办证过程中，仅负有向产权登记部门提供办证所需资料的义务，该办证行为不是生茂公司能够独立完成的，且具体办证行为不属于生茂公司的权限范围，生茂公司对于产权登记部门何时发放不动产证书亦不具有最终决定权，故青必祥要求生茂公司立即办理土地使用权证和房屋所有权证的诉讼请求不能成立，不予支持。因生茂公司未在合同约定的时间内申请办理房屋初始登记，导致至今未能办理涉案房屋的产权登记，青必祥与生茂公司签订的《商品房买卖合同》中已明确约定了不能按期办理产权登记时违约金的计算方式，生茂公司应据此约定承担违约责任。青必祥主张违约金的依据是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，但该规定是在双方没有约定违约金或损失数额难以确定的情况下对于违约金的计算方法，本案双方当事人对于违约金的计算方式有明确约定，故本案不适用该条规定。生茂公司关于原审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条计算违约金属适用法律错误的上诉理由成立，本院予以采纳；但生茂公司关于其不存在违约，不应支付违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。青必祥要求生茂公司支付逾期办理房屋所有权证的违约金203542.78元的诉讼请求合理部分本院予以支持，依据双方签订的《商品房买卖合同》约定，在青必祥不退房的情况下，生茂公司应按已付房款的2‰支付违约金384930元×2‰=770元。
综上，生茂公司上诉请求的合理部分本院予以采纳。原审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销西宁市城中区人民法院（2018）青0103民初859号民事判决；
二、青海生茂房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内给付青必祥违约金770元；
三、驳回青必祥要求青海生茂房地产开发有限公司立即办理土地使用权证和房屋所有权证的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2177元，由青海生茂房地产开发有限公司负担8元，青必祥负担2169元；二审案件受理费4353元，由青海生茂房地产开发有限公司负担16元，青必祥负担4337元。
本判决为终审判决。
审判长 李 娟
审判员 李宏宁
审判员 张洁琼
二〇一八年八月十六日
书记员 田 云
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用��律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、��三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。