湖南省衡东县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0424民初2046号
原告彭如其。
委托代理人阳常辉，衡东县凌云法律服务所法律工作者。
被告彭杓林。
委托代理人彭如舟。
委托代理人谢海燕，湖南衡州律师事务所律师。
原告彭如其诉被告彭杓林提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年11月27日立案受理后，由审判员郭朋程适用简易程序，于2017年12月27日公开开庭进行了审理，原告彭如其及其委托代理人阳常辉，被告彭杓林及其委托代理人彭如舟、谢海燕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告彭如其请求本院依法判令：被告彭杓林承担彭如其医疗费、护理费、营养费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费等共计人民币59987.53元，并承担本案的诉讼费。
被告彭杓林辩称：原告是7月9号去被告家中承揽掏井业务，其自带设备，凭自己的技术处理被告指定的掏井工作，根据《中华人民共和国合同法》规定，原告和被告是典型的承揽关系，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。因此原告作为业务承揽人，自身受到的伤害，其损失应由其本人承担，与被告无关。原告在其村里面一直都是从事同类型工作，从其入院记录和司法鉴定看来，无法判断他是在哪天受伤，从其自己陈述看来，原告受伤是在2017年7月9号之前，应该是2017年7月8号便已经受伤，故原告受伤与被告无关，被告不应承担赔偿责任。
根据庭审举证、质证以及双方当事人的陈述，本院确认如下法律事实：
原告彭如其一直在农村从事挖井、掏井劳务工作。2017年7月9日，原告应被告彭杓林之邀与丁水清一起帮被告彭杓林掏一口老井的淤泥。原告自带部分掏井工具，从被告家就地取材制作支架（用于固定下井的绳索），掏完井中淤泥后，由于原告的安全帽落在井底，被告与丁水清在井外控制绳索，将原告放到井下去取安全帽，在放绳索过程中，原告彭如其在指挥彭杓林、丁水清“快放”（绳索），彭杓林、丁水清按原告指挥，加快放绳索的速度，由于固定支架的码钉松动，被告彭杓林与丁水清拉绳不及，原告快速跌落井底受伤。原告从井下上来后，未立即就医，只是请被告在受伤部位贴了两副膏药。被告彭杓林给原告及丁水清300元作为掏井工作的报酬，原告便回家了。原告回家后，疼痛难忍，于第二日去医院检查，被衡东县人民医院确诊为T8椎体粉碎性压缩性骨折，在该院入院治疗9天，用去医疗费11067.53元，出院后吃中药继续治疗，用去医疗费389元。2017年10月10日，原告彭如其委托衡阳市阳光司法鉴定所对其伤残程度，误工、护理、营养期评定，衡阳市阳光司法鉴定所鉴定意见为：1、被鉴定人彭如其伤残程度评定为拾级伤残；2、被评定人彭如其误工期120天，营养期60天，护理期30天。原告多次找被告协商赔偿事宜，未果，便诉诸本院。
本院对双方当事人在庭审中争议的焦点，结合原、被告双方有异议的证据，作如下分析与认定：
一、原告彭如其的伤是否系在被告家从事掏井作业时所致。
被告辩称，2017年7月10日，原告在衡东县人民医院自述“两天前因外伤致胸部疼痛……”，两天前应是2017年7月8日，且原告在鉴定机构陈述受伤时间也是系2017年7月8日，故认为原告在到被告家做事之前（2017年7月8日）便已受伤。本院认为，2017年7月10日晚21:27，原告在衡东县人民医院自述称疼痛2天，可认定是9日、10日两天，衡阳市阳光司法鉴定中心开始记录原告受伤时间为2017年7月8日，后更正为2017年7月9日，更正处也加盖了公章，不能凭此便认定其受伤是在2017年7月8日。原告在陈述伤情，记录人在记录时难免出现口误、笔误，应予以理解，如原告在2017年7月8日便已T8椎体粉碎性压缩性骨折，2017年7月9日，也不可能再进行3-4个小时的重体力劳动，故本院认定原告T8椎体粉碎性压缩性骨折是在被告家从事掏井工作时（即2017年7月9日），跌下井底所致。
二、原告与被告之间构成何种法律关系。
被告辩称，原告自带劳动工具，按被告的指示完成掏井的劳动成果，原、被告之间构成承揽关系。本院认为，原告自带一些劳动工具，在被告家就地取材制作相关装置，被告彭杓林本人也参与劳动作业（在井外控制绳索，放原告下井），被告根据原告的劳动作业量给予适当的报酬（150元/人），原告的劳动报酬较为固定，也不会存在亏损，原、被告之间形成是雇佣劳务关系，原告彭如其作为提供劳务方系雇员，被告彭杓林作为接受劳务方系雇主。
三、对原告因人身损害造成的各项损失确定如下：
1、医疗费，经本院核实相关票据，认定原告共用去医疗费11456.53元。2、护理费，原告未提供陪护人员姓名及因陪护原告减少收入等相关方面的证据，本院以湖南省上一年度居民服务、修理和其他服务业平均收入46458元/年计算，根据衡阳市阳光司法鉴定中心鉴定意见，护理期为30天，其护理费为3818.5元（46458元/年÷365天×30天）。3、误工费，原告虽已满60周岁，但其一直在从事挖井、掏井，农业生产等体力劳动，对于其误工费本院按湖南省上一年度农、林、牧、渔业平均收入计算，参考衡阳市阳光司法鉴定中心鉴定意见，其误工期为120天，其误工费为11188.3元（34031元/年÷365天×120天）。4、伤残赔偿金，原告十级伤残，其伤残赔偿金以湖南省上一年度农村居民纯收入31284元/年计算，因原告已满63周岁，其伤残赔偿金应计算17年，伤残赔偿金为20281元（11930元/年×17年×10%）；5、营养费，综合原告伤情、营养周期等相关因素，酌情认为2000元。6、交通费，原告虽未向本院提交相关票据，考虑到在原告去住院、出院，其近亲属往返医院等必然会产生交通费用，对于其交通费，综合考虑原告的住院天数、原告住院地与居住地的距离等方面因素，本院酌情认定为200元。7、鉴定费，经本院核实相关票据，认定鉴定费为1000元。8、精神抚慰金，原告构成十级伤残，精神上有一定痛苦，应给予一定的精神抚慰金，本院根据侵权人的过错程度，侵权行为所造成的后果，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平等因素，本院认定精神抚慰金为5000元。上述共计54944.33元。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员自身存在过错的，应承担相应的责任。原告在制作固定绳索的装置时，码钉固定不牢，在被告及丁水清放其下井时，错误的指挥彭杓林、丁水清加快放绳索速度，放绳速度加快、码钉松动，彭杓林、丁水清控制绳索不及，才导致原告快速跌落井底受伤，故原告彭如其在此次事故中存在重大过错，应承担主要责任，被告彭杓林对本次事故承担次要责任，本院认定被告彭杓林对原告因人身损害造成的各项损失承担40%的赔偿责任，共计赔偿赔偿原告彭如其21977.7元（54944.33元×40%）。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告彭杓林赔偿原告彭如其21977.7元。
二、驳回原告彭如其的其他诉讼请求。
上述给付内容限定被告自判决书生效后七日内付清，逾期不予支付的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1300元，减半收取650元，由原告彭如其负担412元，被告彭杓林负担238元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审判员 郭朋程
二〇一八年一月十九日
书记员 曹 娴
校对责任人：郭朋程 打印责任人：曹娴
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附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。