＼n河南省洛阳市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）洛民终字第336号＼n上诉人（原审原告）：洛阳国泰钢铁有限公司。住所地：新安县。＼n法定代表人：王维，该公司总经理。＼n委托代理人：罗志才，男，汉族。＼n被上诉人（原审被告）：卫元森，男，汉族。＼n委托代理人：袁大华，济源市双桥法律服务所法律工作者。＼n上诉人洛阳国泰钢铁有限公司因与被上诉人卫元森劳动争议纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2013）新民初字第279号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洛阳国泰钢铁有限公司的委托代理人罗志才，被上诉人卫元森的委托代理人袁大华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。＼n原审查明：一、卫元森是2010年5月到原告国泰公司的货场工作的，但原、被告双方没有签订劳动合同，2012年1月份，经原告单位通知，被告回家休息。2012年2月份，被告到原告单位上班，原告单位拒绝为被告安排工作，后双方发生争执。卫元森于2012年11月27日向新安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。二、2013年1月15日，新安县劳动争议仲裁委员会作出了新劳人仲字第（2012）第67号仲裁裁决书，该裁决书显示：卫元森的仲裁请求为：1、支付卫元森2012年2月至2012年12月期间的工资报酬，并按照工资报酬的100﹪支付赔偿金，共计37400元；2、支付卫元森2011年3月至2012年2月因未签订书面劳动合同而产生的双倍工资以及2011年2月至2012年12月因未签订无固定期限劳动合同而产生的双倍工资35700元；3、支付申卫元森带薪年休假工资3517.2元；4、支付解除劳动合同的经济补偿金5100元；5、为卫元森缴纳2009年4月至2012年12月期间的养老、失业、医疗保险。2013年1月15日，新安县劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字（2012）67号裁决书，裁决：一、支持申请人卫元森要求解除于被申请人洛阳国泰钢铁有限公司之间劳动关系的请求。二、由被申请人洛阳国泰钢铁有限公司支付申请人卫元森2012年2月至2012年11月的生活费共计13600元（1700元×80﹪×10个月）。三、由被申请人洛阳国泰钢铁有限公司支付申请人卫元森解除劳动合同的经济补偿金5100元（（1700×3个月）。四、由被申请人洛阳国泰钢铁有限公司协助申请人卫元森办理养老保险、医疗保险、失业保险参保手续，并交纳2010年5月至2012年11月的养老保险、医疗保险及失业保险单位应缴的费用，具体缴费数额以新安县社会保险中心核算为准。五、申请人的其它要求不予支持。三、原告提交的2011年6月10日和新安县铁门新济搬运装卸服务队签订劳务承包协议书一份，该协议书显示：洛阳国泰钢铁有限公司（甲方）|新安县铁门新济搬运装卸服务队（乙方）就劳务承包一事达成协议如下：1、甲方将四车间接卸操作、搬运、维修等劳务工作承包给乙方；2、乙方根据甲方的岗位要求确定人员；3、双方确定乙方劳务人员的工资为每人每月965元；（可根据出勤等情况增减）。4、乙方同意劳务人员的工资根据双方确认的考勤表由甲方直接支付给劳务人员。5、甲方另按支付乙方劳务人员工资总额的10﹪向乙方支付管理费。6、乙方遵守甲方有关操作规程，确保承包甲方的工作正常运转。7、乙方人员除工资由甲方代为支付，其它费用均由乙方承担。出现工伤事故由乙方自行解决，与甲方无关。8、未尽事宜双方另行协商。四、在审理过程中，经询问新安县铁门新济搬运装卸服务队的负责人赵宁波，赵宁波认可自己是2006年到国泰公司上班的，担任国泰公司的办公室主任职务，2011年6月7日成立了新安县铁门新济搬运装卸服务队，认可卫元森是2010年5月到国泰公司货场上班的，卫元森和服务队系雇佣关系，签订的有协议，但未向法庭提交，认可卫元森的工资是服务队考勤，国泰公司监督，双方到月底共同确认，根据考勤情况确定工资数额，国泰公司将工资交给服务队，服务队用现金直接支付给卫元森。2012年1月份，因国泰公司部分业务停止，一些工程需要改造，赵宁波通知卫元森等工人放假。五、原告国泰公司提交的2011年1月份至5月份的洛阳国泰销售货场工资发放表，该表上显示卫元森的每月工资，该表上加盖了济源市天坛济新劳务队的印章；原告国泰公司提交的2011年6月份至9月份的工资表上加盖了新安县铁门新济搬运装卸服务队的印章；原告国泰公司提交的2011年9月份、11月份、12月份济新劳务队考勤表，该表上加盖了国泰公司销售处的印章和新安县铁门新济搬运装卸服务队的印章，其中11月份的考勤表上还有国泰公司办公室的印章。但该考勤表上没有卫元森的签名。2012年新安县在岗职工最低工资标准为每月1080元。2011年被告卫元森的月平均工资为1462.24元。六、原告国泰公司提交劳承包协议书一份，该协议书显示：1、洛阳国泰钢铁有限公司（甲方），济源市天坛济新劳务队（乙方），双方就劳务承包一事达成协议如下：1、甲方将货场部分劳务工作承包给乙方；2、乙方根据甲方的岗位要求确定人员；3、双方确定乙方劳务人员的工资为每人每月700元（可根据出勤等情况增减）。4、乙方同意劳务人员的工资根据双方确认的考勤表由甲方直接支付给劳务人员。5、甲方另按支付乙方劳务人员工资总额的10﹪向乙方支付管理费。6、乙方应保证甲方货场货物按照规定堆放，确保货场干净整洁，保证甲方能及时准确发货。7、乙方人员除工资由甲方代为支付，其它费用均由乙方承担。出现工伤事故由乙方自行解决，与甲方无关。8、未尽事宜双方另行协商。签订时间为2008年1月1日。七、被告卫元森提交的济源市工商行政管理局出具的证明一份，该证明显示：经查，济源市天坛济新劳务队与2008年12月24日核准注销。＼n原审认为：被告卫元森和原告国泰公司均认可卫元森是2010年5月到国泰公司货场工作的，双方均符合法律、法规规定的劳动关系的主体资格，且被告的工资表和出勤表上均有国泰公司的印章，被告在工作中接受国泰公司的管理，与国泰公司之间存在从属关系，被告从事的货场开票工作也是国泰公司的业务组成部分，并且按月从国泰公司财务科领取劳动报酬，故根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〈2005〉12号）的规定，认定卫元森和国泰公司之间事实劳动关系成立。原告辩称，2011年6月以前，被告卫元森属于济源天坛济新劳务队的员工，原告单位和该劳务队签订了劳务合同，但济源市工商行政管理局出具证明显示，2008年12月24日该劳务队就已经注销了。原告辩称2011年6月至今，原告和新安县铁门镇新济搬运装卸服务队签订了劳务协议，认为被告系新济服务队的员工，但被告否认和新济服务队签订了劳动合同，新济服务队的负责人也未向法庭提交与被告卫元森签订的相关协议，且新济服务队的考勤本上也没有卫元森的签名，故对原告所辩不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款规定，2010年5月双方建立劳动关系，应当签订劳动合同，但至2012年11月时，双方一直未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定及《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，国泰公司应当支付卫元森2010年6月至2011年5月的双倍工资，并视为与卫元森签订了无固定期限劳动合同，但根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，申请人要求的双倍工资已经超出申请仲裁时效，在仲裁过程中，被告卫元森放弃了2010年6月至2011年5月双倍工资的要求，仲裁委对此项主张没有裁决，故本院也不再审理该项请求。2009年12月后已经视为卫元森和国泰公司签订了无固定期限劳动合同，故卫元森提出的2010年6月至2011年4月的双倍工资以及未签订无固定期限劳动合同而产生的双倍工资要求没有事实和法律依据，故不予支持。2012年2月被告卫元森年休假返回后，国泰公司拒绝为卫元森安排工作岗位，也没有给卫元森出具解除劳动合同的通知，也没有给卫元森继续发放劳动报酬，至被告申请仲裁时，被告也不愿再继续到原告处工作，双方的劳动关系已经无法维持。根据《工资支付暂行规定》第十二条及河南省有关工资支付的规定，国泰公司应当以新安县最低工资标准发放给卫元森生活费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，原告应当支付被告解除劳动合同的经济补偿金。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，由于被告要求的2010年5月至2011年10月的带薪年休假工资待遇缺乏证据支持，且已经超出劳动争议仲裁时效，故不予支持。被告从2012年2月至今一直未上班，并没有给原告提供劳动，根据公平原则，对被告提出的支付2011年11月至2012年11月期间的带薪年休假工资报酬的要求不予支持。被告卫元森在工作期间，原告国泰公司没有为被告缴纳养老、医疗、失业保险金。根据《社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条，由原告国泰公司和被告卫元森共同到新安县社会保险中心办理养老保险金、医疗保险金、失业保险金的参保缴费手续，具体数额以新安县社会保险中心核算为准。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第三十六条《社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条，《工资支付暂行规定》第十二条等规定，判决如下：一、原告洛阳国泰钢铁有限公司和被告卫元森之间存在事实劳动关系。二、限原告洛阳国泰钢铁有限公司在本判决生效后十日内支付被告卫元森2012年2月至2012年11月的生活费，共计10800元（1080×10个月）。三、限原告洛阳国泰钢铁有限公司在本判决生效后十日内支付被告卫元森解除合同的经济补偿金4386.72元（1462.24×3个月）。＼n四、限原告洛阳国泰钢铁有限公司在本判决生效后十日内协助被告卫元森办理养老保险、医疗保险、失业保险参保手续，并交纳2010年5月至2012年11月的养老保险、医疗保险及失业保险单位应缴的费用，具体缴费数额以新安县社会保险中心核算为准。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由原告洛阳国泰钢铁有限公司承担。＼n国泰公司上诉称：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系是错误的。首先，双方并没有签订劳动合同。其次，被上诉人的录用、平时的管理以及工资的发放上诉人都不参与。事实上，被上诉人是与上诉人具有承包关系的新济劳务队之间存在雇佣关系，这在一审中己经查明（新济劳务队负责人认可被上诉人与劳务队之间存在雇佣关系的事实，并且也提供了被上诉人的工资表），但一审法院仍然认定被上诉人与上诉人之间存在事实劳动关系，显然是错误的。二、本案一审在程序上存在错误。在一审中，上诉人已向法院阐明，新安县劳动人事仲裁委员会在上诉人不知道情况下就缺席仲裁，并作出了仲裁裁决。根据劳动法笫79条规定，劳动争议仲裁是提起诉讼的必经程序。就本案而言，在上诉人不知情下，新安劳动人事仲裁委员会就作出了仲裁裁决。上诉人认为，本案就没有经过仲裁程序，该仲裁裁决书对上诉人来说是无效的，一审程序显然存在错误。综上，一审认定事实错误，审理案件程序错误，请求依法撤销一审判决，改判上诉人与被上诉之间不存在劳动关系，不承担被上诉人各项费用，或要求被上诉人重新申请劳动仲裁。＼n卫元森答辩称：上诉人上诉理由没有事实依据，答辩人与上诉人之间是否存在劳动关系，可以从答辩人向新安县劳动人事仲裁委员会提供的上诉人单位销售科货场2009年6月、11月、12月的考勤表上得到印证。该考勤表上加盖有上诉人单位办公室、销售科的公章，有上诉人单位公司副总经理贾书轩的签字。答辩人与上诉人之间如果不存在劳动关系，那么上诉人单位的公章不会随便盖在与自己无关的考勤表上，上诉人公司副总也不会在考勤表上签字，由此可以证明上诉人的上诉理由是不能成立的。劳动仲裁是劳动争议案件的前置程序，在本案中答辩人已经过了仲裁前置程序，且上诉人不服又向新安县人民法院进行了诉讼，原审法院经过全面审查，作出了判决，因此上诉人重提仲裁，显然是没有道理的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法维持，请求驳回上诉，维持原判。＼n本院经审理查明的事实与一审认定一致。＼n本院认为：关于国泰公司与卫元森之间是否存在事实劳动关系问题，国泰公司虽然认可卫元森2010年5月后在其公司货场工作，但认为卫元森2011年6月之前与济源市天坛济新劳务队之间存在雇佣关系，2011年6月之后与新安县铁门新济搬运装卸服务队之间存在雇佣关系，其与卫元森之间并不存在劳动关系。对此，本院认为，首先，卫元森于2010年5月到国泰公司货场工作，但济源市天坛济新劳务队于2008年12月在工商部门就予以了注销，该主体已不存在，而新安县铁门新济搬运装卸服务队2011年6月7日才成立，该服务队与国泰公司于2011年6月10日才签订的劳务承包协议。其次，卫元森提供的考勤表上加盖有国泰公司办公室及销售科的公章，而且卫元森所从事的工作是国泰公司的业务组成部分，卫元森是在国泰公司安排下进行工作，按月从国泰公司领取报酬，这些证明了卫元森与国泰公司之间存在着管理与被管理的关系，因此，一审认定卫元森与国泰公司之间存在事实劳动关系并无不当。关于国泰公司称其在不知情的情况下新安县劳动人事争议仲裁委员会就作出了仲裁裁决，该仲裁裁决当属无效，本案属未经仲裁程序，存在程序上错误。对此，本院认为，新安县劳动人事争议仲裁委员会通过特快专递形式依法通知国泰公司参加仲裁，因国泰公司的缘故没能到仲裁庭参加仲裁庭审，仲裁委只能缺席进行审理并作出裁决。本案经过了仲裁程序，一审程序并无不当。综上，上诉人国泰公司的上诉理由不能成立，一审处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费10元，由上诉人洛阳国泰钢铁有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长李太山＼n审判员王睿＼n代审判员杨元卿＼n二〇一四年四月三日＼n书记员徐笑龙