湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂刑终15号
原公诉机关湖北省武汉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶宏，男，汉族，1965年6月8日出生于湖北省武汉市，初中文化，无固定职业，户籍地武汉市汉阳区。2015年7月13日因吸食毒品被行政拘留十五日；同月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。
原审被告人徐华主，绰号“丕子”，男，汉族，1954年5月13日出生于湖北省武汉市，初中文化，无固定职业，户籍地武汉市汉阳区。2013年5月21日因犯贩卖毒品罪被判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元。2015年7月13日因吸食毒品被行政拘留十五日；同月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。
指定辩护人陈建军，湖北国森律师事务所律师。
湖北省武汉市中级人民法院审理武汉市人民检察院指控原审被告人徐华主、叶宏犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月7日作出（2016）鄂01刑初38号刑事判决。宣判后，原审被告人叶宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人叶宏的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了原审被告人，听取了辩护人意见，核实了全案证据，全面审查了一审认定事实和法律适用。本案经合议庭评议决定，现已审理终结。
原判认定：2015年7月12日，被告人叶宏在武汉市汉阳区七里庙一家游戏机室应陶某购买毒品的请托，与被告人徐华主联系购毒事宜。当晚20时许，徐华主、叶宏在武汉市汉阳区二合村10号四楼陶某家中与陶某预谋进行毒品交易。次日14时许，徐华主、叶宏按事先约定携带毒品来到陶某家楼下，当叶宏携带毒品上楼至陶某家中让其验货时，被公安人员当场抓获，并从其身上收缴毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）疑似物6袋，同时公安人员将在一楼等待的徐华主抓获，并从其身上收缴甲基苯丙胺片剂疑似物10袋，甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）疑似物20袋。经鉴定，上述毒品疑似物均检出甲基苯丙胺成分，共净重1277.23克。
认定上述事实的主要证据有：公安机关出具的破案经过、抓获经过、扣押记录、扣押清单、提供的被告人叶宏、徐华主手机通话记录截图、物证照片，武汉市公安毒品司法鉴定中心出具的武公禁毒技检字（2015）第（JD1664）号毒品检验鉴定意见书，证人陶某的证言，被告人叶宏、徐华主的供述，武汉市汉阳区人民法院（2013）鄂汉阳刑初字第00264号刑事判决书，武汉市公安局江汉区分局汉公（满）行决字[2015]2723、2724号行政处罚决定书，户籍资料等。
原审法院认为：被告人徐华主、叶宏明知是毒品而非法贩卖，数量大，严重违反了国家对毒品的管理制度，其行为均已构成贩卖毒品罪。徐华主曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。叶宏案发后，能如实供述自己罪行，且当庭认罪态度较好，依法可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第四款，第六十七条第三款，第三百五十六条、第五十七条第一款的规定，判决：一、被告人徐华主犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人叶宏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元。
上诉人叶宏提出：1.本案所有毒品都是武汉市江汉区满春街派出所民警指使陶某要其帮忙联系的，是“犯意引诱”。2.本案毒品交易未完成，是贩卖毒品未遂，即不成立贩卖毒品（既遂）罪。3.其应对自己身上携带的毒品负责，但原判将本案所有毒品均认定为其贩卖毒品的数量错误。4.其帮陶某介绍毒品卖家是为了赚钱的说法不属实。5.本案毒品未流入社会，未造成社会危害。
原审被告人徐华主的辩护人提出：1.徐华主贩卖毒品的行为并未完成，是犯罪未遂，应比照既遂犯从轻处罚。2.徐华主在“犯意引诱”下实施犯罪，涉案毒品未流入社会，且徐华主系初犯，具有坦白、以贩养吸等情节，请求二审从轻处罚。
本院二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判所列证据均经一审庭审质证和二审审查核实，其来源程序合法，与案件事实具有关联性，所证内容客观真实，本院依法予以确认。
根据本案查明的事实、证据及相关法律规定，本院对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见综合评判如下：
1.关于上诉人叶宏及原审被告人徐华主的辩护人提出“本案所有毒品都是武汉市江汉区满春派出所民警指使陶某要其帮忙联系的，是‘犯意引诱’”的上诉理由和辩护意见。经审查：（1）根据公安机关出具的情况说明，陶某系公安机关的“特情”。陶某虚构“帮朋友‘东北人’购买毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂”的事实，主动找到上诉人叶宏，请叶宏帮忙介绍毒品卖家，其“犯意引诱”的故意十分明显。（2）叶宏没有涉毒犯罪前科，事先没有居间介绍毒品买卖的犯罪故意，手中亦无毒品可售，为了帮助陶某购买毒品而联系原审被告人徐华主，其涉毒犯罪行为是在陶某“犯意引诱”下而实施的，故叶宏的该项上诉理由成立，本院予以采纳。（3）证人陶某的证言及叶宏、徐华主的供述等在案证据证实，徐华主系长期贩卖毒品人员；2015年7月12日，陶某问叶宏有无熟人能买到“麻古”和“冰毒”，叶宏答应帮他问问。随后，叶宏打电话给徐华主说：“陶某有个外地朋友需要毒品‘麻古’和‘冰毒’，你那儿有没有？”徐华主回答有，并答应交易。当晚8时许，徐华主要求叶宏带其前往陶某家商谈毒品交易事宜。次日中午，徐华主与叶宏一起携带毒品前往陶某家进行交易。以上事实表明，在陶某“犯意引诱”之前，徐华主就具有贩卖毒品的故意，且在很短时间内提供毒品进行交易，属于“持毒待售”。根据最高人民法院法〔2008〕324号《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。故原审被告人徐华主的辩护人提出的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人叶宏提出“本案毒品交易未完成，是贩卖毒品未遂，即不成立贩卖毒品罪”的上诉理由，以及原审被告人徐华主的辩护人提出“徐华主贩卖毒品的行为并未完成，是犯罪未遂，应比照既遂犯从轻处罚”的辩护意见。经审查：本案毒品交易已经进入实施阶段，徐华主与叶宏携带毒品来到陶某家楼下，叶宏还携带部分毒品到陶某家中让其验货，二人的行为已构成贩卖毒品罪既遂，不存在犯罪未遂的问题。因此，上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人叶宏提出“其应对自己身上携带的毒品负责，但原判将本案所有毒品均认定为其贩卖毒品的数量错误”的上诉理由。经审查：叶宏对本案毒品交易不仅起到居间介绍作用，而且参与到徐华主、陶某之间毒品交易的价格、数量等共谋活动，并亲自携带毒品让购毒者验货，对毒品交易起到重要作用，在与徐华主贩卖毒品的共同犯罪中系主犯，依法应对全案毒品交易承担法律责任。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
4.关于上诉人叶宏提出“其帮陶某介绍毒品卖家是为了赚钱的说法不属实”的上诉理由。经审查：叶宏归案后曾供述：“我帮陶某介绍购买毒品是为了赚钱。陶某告诉我说，事成后给我几千元钱去打游戏机。”叶宏在上诉中推翻前述供述，但没有正当理由；叶宏系以居间介绍者身份介入毒品交易，其行为依法已构成贩卖毒品罪，其“是否牟利”并不影响其行为性质的认定。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
5.关于上诉人叶宏提出“本案毒品未流入社会，未造成社会危害”的上诉理由。经审查：从刑法保护的法益而言，本案毒品交易违反了国家对毒品的监管制度，给社会带来的危害性（包括潜在危险性和现实危害性）是客观存在的。本案毒品虽然没有流入社会造成实际危害，但并非是叶宏主动中止犯罪所致，而是由于公安机关及时查获毒品，从而有效防止了毒品流入社会。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
6.关于原审被告人徐华主的辩护人提出“涉案毒品未流入社会，且徐华主系初犯，具有坦白、以贩养吸等情节，请求二审从轻处罚”的辩护意见。经审查：徐华主贩卖毒品的数量大，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。本案查获的毒品共重1277.23克，原审判决根据徐华主的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，以贩卖毒品罪判处其无期徒刑，量刑适当。因此，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人叶宏及原审被告人徐华主违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂共计1277.23克，其行为均已构成贩卖毒品罪，且数量大。在共同犯罪中，徐华主、叶宏均起主要作用，均系主犯。徐华主曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。叶宏归案后能够如实供述自己罪行，系坦白，依法可从轻处罚。叶宏在他人“犯意引诱”下实施犯罪，依法可酌情从轻处罚；但综合考量叶宏的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度以及原判已对其从轻处罚（判处起点刑）等因素，本院决定对其不予从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王纳新
审判员 胡 芳
审判员 周黎笋
二〇一七年二月二十八日
书记员 姚 璇