重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终5154号
上诉人（原审被告）：重庆朗时建筑劳务有限公司。
法定代表人：刘云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李敏，系该公司员工。
委托诉讼代理人：吴文双，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：李传国。
委托诉讼代理人：何屏莺，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
上诉人重庆朗时建筑劳务有限公司（下称朗时公司）因与被上诉人李传国劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2015)江法民初字第13746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人朗时公司委托代理人李敏、吴文双，被上诉人李传国的委托代理人何屏莺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
朗时公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回李传国的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由李传国负担。主要事实和理由：1、双方没有建立劳动关系，朗时公司无需向李传国支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额和经济补偿金；2、一审判决认定李传国工资标准过高。
李传国二审辩称：请求驳回上诉，维持原判。
李传国向一审法院请求：判令：一、朗时公司支付李传国2014年11月3日至2015年9月2日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额47380元（4738元/月×10个月）；二、朗时公司支付李传国解除劳动关系的经济补偿金4738元（4738元/月×1个月）。
一审法院认定事实：2014年11月15日，原告在“巴南区万达广场”工程工地上工作时受伤。
2015年3月17日，被告出具《证明》，载明：“兹有本单位员工李传国（身份证号码××）自2014年10月3日起至今在本单位上班，为本单位员工。”当日，被告在原告的《工伤认定申请表》上的用人单位意见栏签署“以上情况属实，属于工伤，同意申请工伤认定”，并加盖被告公章。
2015年3年23日，原告向重庆市江北区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2015年4月21日作出江人社伤险认决字[2015]第855号《认定工伤决定书》，认定原告在2014年11月15日所受的伤属于因工受伤。
2015年4月30日原告申请劳动能力鉴定。2015年6月22日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴（初）字[2015]445号《劳动能力鉴定结论通知书》，评定原告的伤残等级为八级，无生活自理障碍。原告于2015年6月23日收到该通知书，被告于2015年7月13日收到该通知书。
2015年9月8日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，以被告未及时支付工伤保险待遇，且未为其缴纳社会保险等为由，请求裁决依法解除原告与被告的劳动关系以及要求被告支付其工伤保险待遇、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金。后因该委逾期未作出是否立案的决定，原告遂诉至一审法院。
2015年10月9日，一审法院受理了原告向一审法院提起的原告以其受工伤后被告未及时支付工伤保险待遇，且未为其缴纳社会保险等为由，要求解除与被告的劳动关系、支付工伤保险待遇的诉讼。庭审中，被告陈述其于2015年10月27日收到前述案件的起诉状副本。
庭审中，原告陈述被告是以现金形式在当月发放原告上个自然月的工资。被告对此不予认可，陈述其是不定时通过银行卡向其管理人员发放工资。
一审法院认为，关于原告与被告是否存在劳动关系的问题。被告认可其承接了“巴南区万达广场”工程中的部分劳务工程。同时，被告2015年3月17日出具的《证明》中明确记载原告2014年10月3日起是其职工，同日也在原告的《工伤认定申请表》中的用工单位意见栏签署属实的意见并加盖公章，足以认定原告与被告从2014年10月3日起存在劳动关系，被告对此予以否认，但未举示证据予以证明，原告也不予认可，故，被告的该部分辩解一审法院不予采纳，确认原告与被告2014年10月3日起存在劳动关系。
关于原告的工资标准的问题。《工资支付暂行规定》第六条规定……用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查……被告未举示证据证明原告的工资数额，原告2014年10月3日入职，其以2014年重庆市城镇非私营单位职工月平均工资4738元主张其工资标准并无不当，一审法院予以确认。
关于原告与被告解除劳动关系时间的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的……被告未为原告购买社会保险，且原告受工伤后劳动能力被鉴定为八级伤残，因此，原告有权依法向被告提出解除双方的劳动关系。本案中，原告首先在劳动仲裁时依法提出双方解除劳动关系，但劳动仲裁申请书的副本并未送达被告，即原告解除劳动关系的意思表示并未到达被告，而后，原告通过向一审法院提起诉讼，再次明确要求解除与被告的劳动关系，被告于2015年10月27日收到一审法院送达的(2015)江法民初字第12262号案件的起诉状副本，故应视为原告解除劳动关系的意思表示于2015年10月27日到达被告，双方的劳动关系于2015年10月27日解除。
关于原告要求被告支付其2014年11月3日至2015年9月2日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额47380元（10个月×4738元/月）的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，自用工之日起一个月内与劳动者签订书面的劳动合同是用人单位的法定义务，原告2014年10月3日入职，与被告于2015年10月27日解除劳动合同关系，被告未举证证明其与原告在前述期间内签订了书面劳动合同，故被告应支付原告2014年11月3日至2015年10月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。但因为原告2014年11月15日遭受工伤，且被告后于原告在2015年7月13日收到《劳动能力鉴定结论通知书》，在此期间，虽然用人单位负有与劳动者订立书面劳动合同的义务，但因劳动者可能不便、不能与用人单位就签订劳动合同进行正常磋商，并且在劳动能力鉴定结论作出之前，劳动者对于自己以后能否胜任工作以及是否愿意继续从事原工作均无法作出正确认识和判断，故从该劳动者工伤事故发生之日起至用人单位收到最终劳动能力鉴定结论之日之间的期间，属于双方犹豫和磋商的合理期间，应予以扣除。故，被告应支付原告2014年11月3日至14日（含计薪日10天）、2015年7月14日至10月27日（含计薪日：2015年7月14日至31日的14天＋两个月＋2015年10月1日至27日的18天）期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额为18625.24元（4738元/月÷21.75天/月×42天＋4738元/月×2个月），原告超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于原告要求被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金4738元（4738元/月×1个月）的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原告以其遭受伤残等级为八级的工伤，且被告未为其缴纳社会保险为由，提出解除与被告的劳动关系符合前述用人单位应支付劳动者解除劳动关系经济补偿金的情形，原告与被告劳动关系的存续期间超过一年不足一年六个月，因此被告应支付原告一个半月工资的标准的经济补偿金，现原告仅要求被告支付其一个月工资的标准的经济补偿金，系其处分自己民事权利的行为，一审法院予以准许。虽然原告与被告的劳动关系于2015年10月27日解除，但因原告2014年10月3日入职，同年11月15日遭受工伤，2014年10月28日至同年11月15日期间的工资标准为4738元/月，此后为原告享受工伤保险待遇期间，并非领取的实际劳动报酬，故，一审法院依据公平原则，以其离职前12个月内受伤前的实际工作期间，即2014年10月28日至同年11月15日期间的月平均工资标准主张其能够获得的经济补偿金的月平均工资标准。由此，被告应支付原告解除劳动关系的经济补偿金为4738元（4738元/月×1个月）。
一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十七条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告重庆朗时建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告李传国未签订书面劳动合同的二倍工资差额18625.24元。二、被告重庆朗时建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告李传国解除劳动关系的经济补偿金4738元。三、驳回原告李传国的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由被告重庆朗时建筑劳务有限公司负担。”
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审查明：重庆市江北区人民法院（2015）江法民初字第12262号李传国与朗时公司工伤保险待遇一案中，被告朗时公司一审辩称：认可李传国与朗时公司存在劳动关系。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，根据朗时公司的上诉请求和上诉理由，本案争议焦点为：1、李传国与朗时公司是否建立了劳动关系；2、李传国未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，如何主张。本院分别评判如下：
1、李传国作为朗时公司承接的万达广场工程的工地杂工，其工作具有临时性和阶段性的特征，即使依据朗时公司于2015年3月17日向李传国出具的《证明》，亦不能当然认定双方存在劳动关系。但朗时公司在该司与李传国工伤保险待遇一案的答辩意见中认可与李传国具有劳动关系，且双方具有建立劳动关系的主体身份，朗时公司的行为构成诉讼中自认。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，本院依法认定李传国与朗时公司建立了事实劳动关系。
2、关于李传国请求未签订书面劳动合同的二倍工资差额，因李传国于2014年10月3日入职，并于2014年11月15日受伤后即没有上班。李传国受伤后与朗时公司的劳动关系虽然没有解除，但李传国受伤后享受的是工伤保险待遇，并无工资待遇，亦没有未签订书面劳动合同的二倍工资。故李传国未签订书面劳动合同的二倍工资应至2014年11月15日受伤之日截止。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资的规定，朗时公司应支付李传国2014年11月3日至2014年11月15日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额。该期间有10个工作日，故李传国二倍工资差额为4738元/月÷21.75天/月×10天＝2013元。
综上，朗时公司上诉理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，朗时公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市江北区人民法院（2015）江法民初字第13746号民事判决第一项、第三项；
二、维持重庆市江北区人民法院（2015）江法民初字第13746号民事判决第二项；
三、重庆朗时建筑劳务有限公司于本判决生效后三日内向李传国支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额2013元；
四、驳回李传国的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆朗时建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 康 炜
二〇一六年九月十四日
书 记 员 杨 柳