湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00009号
上诉人（原审原告）：汤素华。
法定代理人：沈贵保（汤素华之子）。
委托代理人：夏凤春，湖北广众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉市硚口区霞光敬老院。
负责人：曹桂霞，该院院长。
上诉人汤素华为与被上诉人武汉市硚口区霞光敬老院（以下简称霞光敬老院）侵权责任纠纷一案，不服武汉市硚口区人民法院（2013）鄂硚口民一初字第00393号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年1月2日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人汤素华的法定代理人沈贵保及上诉人的委托代理人夏凤春，被上诉人霞光敬老院的负责人曹桂霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年12月18日汤素华亲属将汤素华送入霞光敬老院处托管，由霞光敬老院负责汤素华的起居饮食以及照看护理，双方未签订书面供养人员入住协议书，根据汤素华方自认具有能力的陈述，霞光敬老院将汤素华的护理等级定为贰级，但入住半月后，发现汤素华不能自理，与汤素华亲属协商，一直未能有效沟通，2012年12月12日，汤素华被确定为精神残疾，残疾等级为贰级，但汤素华方未将上述情况及时通知霞光敬老院。2013年1月22日，汤素华出现下肢水肿，颜面摔伤等症状，于是霞光敬老院通知汤素华亲属要求将汤素华送医治疗，汤素华因伤在武汉市普爱医院治疗43天，用去医疗费20410.96元（含霞光敬老院垫付人民币1000元），入院主要损伤为：1、I级脑外伤，2、双膝关节功能障碍，不能行走。2013年4月24日，汤素华向原审法院提交鉴定申请书，要求对汤素华的伤情做出鉴定，2013年4月26日经原审法院委托，湖北三真司法鉴定中心所作出三真司鉴字第F0098号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：汤素华双膝关节功能障碍构成十级伤残，外伤参与度10-20%，后期治疗费3000元，自受伤之日起休息4个月，其中护理时间2个月。经调解，双方各持己见，不能达成一致意见。
原审法院认为，汤素华受伤属实，但其损伤后果产生的主要原因系汤素华自身双膝关节功能障碍疾病造成的，此次外伤加重了上述症状，且汤素华在精神定残后未向霞光敬老院明确告知，故汤素华本人在本案中应承担相应的民事责任。此外，作为霞光敬老院未与汤素华签订合适的书面托管合同，未作相应的检查，导致护理等级和范围不明确，并且在其看护时间和地点发生汤素华受伤的结果，其明显存在管理和看护上的过错，故霞光敬老院对汤素华的损伤结果应承担一定的民事赔偿责任。原审法院经审核，确认的损失为：医疗费20410.96元、护理费3600元（60元×30天×2个月）、住院伙食补助费645元（15元／天×43天）、后期治疗费3000元、残疾赔偿金10420元（20840元／年×5年×0.1）、精神抚慰金500元、鉴定费1200元，共计39775.96元（含霞光敬老院垫付人民币1000元）。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、武汉市硚口区霞光敬老院自判决生效之日起五日内赔偿汤素华7355.19元［（39775.96元-500元）×20%-1000元＋500元］。二、驳回汤素华其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费500元，由武汉市硚口区霞光敬老院负担100元，汤素华负担400元。
宣判后，上诉人汤素华不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清。（一）原审对霞光敬老院的责任没有充分认定：1、双方的托管关系事实存在，原审对此没有进行认定。上诉人于2011年12月18日就送到了霞光敬老院，在2013年1月22日其因昏迷而送往医院救治护理时间长达一年多的时间，每月托管费交到了霞光敬老院，证明霞光敬老院认可托管这一事实，上诉人与霞光敬老院托管关系事实成立。2、上诉人的摔伤，是多次的。上诉人在霞光敬老院长达一年多时间，是否有精神病，霞光敬老院的工作人员应当察觉，如不能察觉说明了一是该院工作人员工作太不尽职，二是霞光敬老院本来就没有能力对精神病人进行托管，故意隐而不讲，让上诉人的家人误认为霞光敬老院能够对上诉人进行照顾，从而导致了上诉人在此生活不是被照顾，简直是被虐待式的，证据就是霞光敬老院没有配备医生，上诉人多次摔倒（双侧多发肋骨陈旧性骨折，源自法医鉴定书），头上有多个疱存在，且厕所里下水管破裂、长期无人进行维修、路滑、无人进行管理等一系列问题存在，原审法院对此没有进行查明。从上述两点可以确定霞光敬老院对上诉人的受伤存在管理不到位、照顾不周的过错，是导致上诉人摔伤的原因，而不仅仅是次要原因。（二）原审法院对法医鉴定的采纳完全是置法律事实于不顾。1、到目前为止，上诉人是由其家人在全职护理，从2013年1月22日开始，至今11个月了，而原审认定法医鉴定确定的护理时间2个月明显错误，同时认定上诉人自受伤之日起休息4个月也与事实不符。导致产生这个结果的原因要么就是伤残等级与事实不符，要么就是对护理与休息时间的鉴定错误，原审法院对此予以采纳明显不符合事实。2、关于外伤参与度20％更与事实不符，上诉人在1月22日摔伤以前，虽其在霞光敬老院也多次摔倒过，但一直能够独立行走，从没有需要他人帮助才能步行的情况，证明了上诉人的骨骼在1月22日摔伤前一直健康，同时，上诉人的肋骨也有多发陈旧性骨折，那么骨折对伤残等级的鉴定结果应当有很大影响，但整个鉴定无视这一法律事实，对此不作任何评判；外伤参与度与肋骨多发性骨折的关系也没有涉及到。所以，外伤参与度的评定是在没有参照既有的事实和证据的情况下作出的，评定为20％的参与度证据不足，采用参与度的比例荒唐。上述两点可确定原审法院对法医鉴定意见的采纳是不符合事实和法律规定。二、原审判决适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案上诉人提供正规的护理费票据，而原审法院有法不依，有据不用，非要杜撰出一个60元的标准计算护理费明显不公。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决不公，损害了上诉人的合法权益。请求二审撤销原判依法改判被上诉人承担全部赔偿责任。由被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人霞光敬老院辩称，上诉人的上诉理由不实，上诉人系精神残疾人，且患有肠道的疾病（入住时又隐瞒精神病史），尊重一审法院的判决，但不愿意赔钱。
二审审理中，霞光敬老院未向本院提交新的证据。汤素华向本院提交由武汉市残疾人联合会签发的其残疾人证，拟证明汤素华在入住霞光敬老院时就已经有精神残疾，且有二、三十年的精神分裂症。经质证，霞光敬老院对汤素华提交的残疾人证的真实性没有异议，予以认可。
本院认为，霞光敬老院对汤素华提交的精神残疾证的真实性没有异议，本院予以采信。
本院查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本案争议焦点：1、本案的责任问题；2、相关费用的计算问题。
本院认为，一、关于责任问题，汤素华在霞光敬老院处托管时受伤的事实属实，霞光敬老院作为托管方在对汤素华进行托管时，明显存在管理和看护上的过错，对汤素华的损伤结果霞光敬老院应承担一定的民事赔偿责任。本案中，依据原审法院委托湖北三真司法鉴定中心所作出三真司鉴字第F0098号司法鉴定意见书，其鉴定意见为汤素华双膝关节功能障碍构成十级伤残，外伤参与度10-20%，其损伤后果产生的主要原因系汤素华自身双膝关节功能障碍疾病造成的，此次外伤加重了上述症状。因该鉴定意见系汤素华在原审法院作为证据予以提交（见原审证据六），可见，汤素华对该鉴定意见是予以认可。依该鉴定意见，原审判令汤素华承担相应的民事责任并无不妥。汤素华认为原审采纳湖北三真司法鉴定的鉴定意见书中的外伤参与度评定为20％证据不足，不符合事实和法律规定，现其亦无证据证明该鉴定结论与事实不符，且在一、二审审理中汤素华也没有申请重新鉴定，应承担举证不能的法律后果。二、关于费用问题，上诉人认为一审漏判其护理费8600元，且认定护理费按60元的标准计算不公，本院认为，虽上诉人在一审提供了护理费票据，但依据湖北三真司法鉴定的鉴定意见上诉人自受伤之日起休息4个月，其中护理时间2个月，原审经审核，确认护理费3600元（60元×30天×2个月）并无不妥，其要求增加相关的护理费用于法无据。为此，汤素华上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由汤素华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐子岑
审 判 员 龚治国
代理审判员 蹇鹏飞
二〇一四年三月十一日
书 记 员 张 缤