北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第02403号
上诉人（原审原告）北京渤海茂林种养殖专业合作社，住所地北京市怀柔区渤海镇渤海所村村民委员会西南1500米。
负责人张茂林，社长。
委托代理人贾志良，北京东卫（洋浦）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐东青，男，1965年2月21日出生。
被上诉人（原审被告）中交第一公路工程局有限公司，住所地北京市朝阳区管庄周家井。
法定代表人弓天云，总经理。
委托代理人方俊梁，男，1958年9月12日出生，中交第一公路工程局有限公司法务。
委托代理人胡鹏飞，男，1989年11月28日出生，中交第一公路工程局有限公司法务助理。
被上诉人（原审被告）北京梅氏雅奇商贸有限公司，住所地北京市昌平区昌平镇和平家园3号楼3号。
法定代表人梅豫东，经理。
上诉人北京渤海茂林种养殖专业合作社（以下简称茂林合作社）因与徐东青、中交第一公路工程局有限公司（以下简称中交公司）、北京梅氏雅奇商贸有限公司（以下简称梅氏雅奇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2013）怀民初字第00461号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
茂林合作社于2013年1月向原审法院起诉称：2010年3月22日，茂林合作社与梅氏雅奇公司签订《日光温室施工合同》，约定茂林合作社将位于北京市怀柔区渤海镇渤海所村南的日光温室工程承包给梅氏雅奇公司。后梅氏雅奇公司将工程转包给了北京鑫基建筑工程有限责任公司（以下简称鑫基公司），具体施工人是徐东青。2010年4月6日，徐东青与茂林合作社签订洽商记录，承诺安装的日光温室顶棚的厚度为2毫米，但被告实际安装的顶棚厚度为0.8毫米，不符合双方的约定，导致日光温室至今未能投入使用。中交公司、徐东青、梅氏雅奇公司在此情况下，私自撤出工地，造成茂林合作社工程停工，给茂林合作社造成严重经济损失。为维护茂林合作社合法权益，特向法院起诉，要求中交公司、徐东青、梅氏雅奇公司赔偿损失1146800元，并负担本案诉讼费。
徐东青辩称，在本案所涉工程中，我仅是施工方技术负责人，不是本案适格当事人，茂林合作社诉讼请求缺乏事实和法律依据。就采光瓦的问题，法院以前判决已经处理，茂林合作社不应再提起诉讼。
中交公司辩称，根据以前的判决书，涉案工程已经交付使用，在确认工程量时，茂林合作社并未对工程质量及工程款项提出异议，涉案工程已经验收合格，茂林合作社的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回茂林合作社的诉讼请求。
梅氏雅奇公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，其提出答辩意见称，茂林合作社与我公司签订合同后，未与我公司结算过工程款，但我公司本着诚信的原则替茂林合作社垫付给鑫基公司工程款105万元。茂林合作社对工程质量有异议，应直接起诉实际施工方，而不是我公司。就我公司垫付的工程款及依据合同应收取的转包费，我公司保留起诉其它当事人的权利。
原审法院经审理查明：2010年3月22日，茂林合作社作为甲方、梅氏雅奇公司作为乙方，双方签订一份日光温室施工合同。合同约定，乙方包工、包料、包安装，按图纸要求为甲方建造日光温室。工程预算价1723500元，日光温室屋顶采光板100元／㎡，四围双层中空玻璃200元／㎡，按实际工程面积结算。双方约定工期为30天，于2010年3月23日开工，2010年4月22日完工。就验收问题双方约定：1、必须符合甲方确认的图纸及材料要求，必须符合本合同规定，并达到甲方验收要求，每批次材料须由甲方及时进行质量验收并书面确认方可进场用于施工，因甲方延迟验收致使工期延误由甲方负责；2、甲、乙双方办理工程竣工手续后，甲方应于2日内按照本合同标的及图纸要求对乙方施工产品、规格、尺寸、材质、样式进行核定验收。2010年3月24日，鑫基公司下属鑫基六建第二项目部（乙方）与梅氏雅奇公司（甲方）签订转包合同，约定：“甲乙双方经过友好协商，根据合同法相关条款规定，甲方同意将承包的北京渤海茂林经济合作社日光温室工程转包给乙方，乙方承诺按工程总价款1723500元支付甲方200000元转包费。工程总价款在±5%变动时，转包费不变；超过±5%另议。本合同签订之日，甲方付乙方工程款120000元，2010年4月1日付款380000元，未按时付款工程暂停工期顺延。剩余款项待工程完工5日内一次付清。未付清余款每天按工程总价5‰计息，超过20日双方协商解决或向当地法院起诉。因北京渤海茂林经济合作社原因造成工程延期由甲方负责，由乙方原因造成工程延期由乙方负责，工程完工日期2010年4月24日。甲方与北京渤海茂林经济合作社所签合同作为乙方与甲方合同依据和技术依据。乙方承担其全部责任，权利，义务。”此后，鑫基六建第二项目部组织人员进行了施工，施工现场负责人为徐东青。2010年4月6日，茂林合作社的施工代理王×与徐东青签署洽商记录，载明：“......屋面采用透明玻璃钢采光瓦，型号V-960，质量、厚度与样品一致。厚度2㎜”（其中厚度2㎜字样为手写书写，其它部分为打印字体）。2010年4月工程完工。2011年4月14日，鑫基公司以梅氏雅奇公司及茂林合作社为被告向法院起诉，要求梅氏雅奇公司给付欠款1069733元，茂林合作社承担连带责任，并由梅氏雅奇公司支付利息64376.53元。该案在立案前后及诉讼中，梅氏雅奇公司又陆续给付鑫基公司工程款50万元，故在该案审理过程中，鑫基公司变更诉讼请求，要求给付的工程款数额变更为519733元。2011年6月，法院作出（2011）怀民初字第02250号民事判决书，认定鑫基六建第二项目部与梅氏雅奇公司签订的转包合同无效，又因鑫基公司所完成工程未经发包人验收，判决驳回了鑫基公司的诉讼请求。
2011年8月1日，鑫基公司与徐东青达成债权转让协议，约定鑫基公司将茂林合作社所欠的工程款519733元（债权）转让给徐东青个人所有。2011年10月26日，齐晨越作为日光温室的投资人与徐东青签订了《怀柔大棚工程量收量确认单》，齐晨越在该确认单上写明：“工程款欠伍拾万元整，春节前付讫”。因齐晨越未按约定付款，徐东青于2012年1月29日以齐晨越为被告，持诉称理由诉至法院，要求齐晨越给付工程款50万元。该案在审理过程中，依徐东青申请，法院追加了茂林合作社为共同被告。徐东青变更诉讼请求，要求茂林合作社给付工程款50万元，由齐晨越承担连带责任。法院于2012年7月19日作出（2012）怀民初字第01074号民事判决书，判决：“一、被告北京渤海茂林种养殖专业合作社于本判决生效后七日内给付原告徐东青工程款五十万元。二、驳回原告徐东青的其它诉讼请求。”判决作出后，茂林合作社不服判决，并提起上诉。2012年9月18日，北京市第二中级人民法院作出（2012）二中民终字第13851号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。在该案审理中，茂林合作社及齐晨越提出鑫基公司安装的顶板不符合约定标准，就此问题，一审判决认为：根据双方合同第七条第1项约定，在顶板安装之前，被告应进行质量验收并书面确认，现工程已完成，被告不应再因材料的质量问题拒绝付款。二审判决认为：茂林合作社提出工程存在质量问题并非其拒付工程款的合法依据，但其可就工程质量问题向实际施工人另行主张。一审期间，茂林合作社提出的证人王×到庭作证。王×称其一直在涉案工程施工现场，其只审查了第一批采光瓦质量，后期的并未审查。在二审期间，茂林合作社认可其在鑫基六建第二项目部施工基础上，在顶板上方建围挡，现大棚由茂林合作社派人看管。
2013年1月4日，茂林合作社以梅氏雅奇公司、鑫基公司、徐东青为被告向法院起诉，要求被告赔偿损失1万元（暂估），并请求法院委托鉴定机构对被告完成的日光温室顶棚做质量鉴定。
另查明，鑫基公司于2012年4月20日，因与中交公司合并而注销，合并形式为中交公司吸收鑫基公司，合并后，鑫基公司的债权、债务由中交公司承继。
本案审理过程中，茂林合作社变更诉讼请求，要求中交公司、徐东青、梅氏雅奇公司赔偿的损失数额变更为1146800元。经法院现场勘查，所抽查的安装于涉案工程中的采光瓦厚度约为1.7毫米。本案审理中，茂林合作社明确其所述质量问题为：采光瓦实际厚度为0.8毫米，与约定不符。本案审理期间，茂林合作社向法院交纳了（2012）怀民初字第01074号民事判决书确定给付徐东青的工程款50万元及诉讼费8800元，随后提出财产保全申请，法院应茂林合作社申请，限制徐东青提取上述款项。
原审法院认为：茂林合作社提出的质量鉴定申请为申请事项，不应作为一项独立的诉讼请求处理，本案审理中，已就该事项进行了现场勘查，并对茂林合作社的该项申请口头驳回。经现场勘查，抽检的涉案工程日光温室所安装的采光瓦确实不足2毫米，但即使鑫基公司安装的采光瓦不符合约定，亦仅构成一项违约事项，茂林合作社与梅氏雅奇公司签订的合同并未约定质量标准，仅有采光瓦厚度与约定不符的事实不足以认定涉案工程的质量不合格。茂林合作社与梅氏雅奇公司签订的合同第七条第1项约定：“每批次材料须由甲方及时进行质量验收并书面认可方可进场用于施工”，现工程已完工，出现实际使用材料与约定不符的情况应由茂林合作社承担相应后果。茂林合作社在（2012）二中民终字第13851号案件审理期间，认可其在原施工基础上建围挡，并派人看管涉案工程，应视为茂林合作社对涉案工程已进行接收并实际使用，茂林合作社再以涉案工程不符合质量约定为由主张赔偿损失，法院不应支持。
据此，原审法院于2013年11月作出判决：驳回北京渤海茂林种养殖专业合作社的诉讼请求。
判决后，茂林合作社不服向本院提起上诉，要求撤销原判改判支持其一审诉讼请求或发回重审，其上诉理由为：1.施工方提供的采光板不符合合同约定，构成违约；2.茂林合作社未对大棚进行实际使用；3.一审法院适用法律错误；4.茂林合作社的实际损失应通过鉴定程序予以确认等。徐东青、中交公司同意原审判决。梅氏雅奇公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，其提交书面答辩意见表示其不应承担任何责任。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实无异。
上述事实，有当事人陈述、茂林合作社提供的施工合同、转包合同、洽商记录、（2011）怀民初字第02250号民事判决书、（2012）怀民初字第01074号民事判决书、（2012）二中民终字第13851号民事判决书、加盖有鑫基六建第二项目部公章的决算报告等证据在案佐证。
本院认为：茂林合作社主张鑫基公司提供的采光瓦不符合合同约定，应当就此承担赔偿责任。2010年3月22日，茂林合作社作为甲方与梅氏雅奇公司作为乙方签订的日光温室施工合同就验收问题约定：“必须符合甲方确认的图纸及材料要求，必须符合本合同规定，并达到甲方验收要求，每批次材料须由甲方及时进行质量验收并书面确认方可进场用于施工，因甲方延迟验收致使工期延误由甲方负责”。根据该约定，茂林合作社应对每批次进场施工的材料进行验收，现采光板已经进场安装、使用，所以应视为安装的采光板已经过了茂林合作社的质量验收。且在安装完成一年半左右之后，茂林合作社投资人齐晨越与徐东青签订的《怀柔大棚工程量收量确认单》仅对工程款的欠付金额及付款期限进行了确认，并未对涉案材料质量等提出异议，故对茂林合作社的该主张本院不予支持。
茂林合作社主张其未对涉案大棚进行使用，工程未经验收。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案中茂林合作社承认其在涉案工程上建围挡，并派人看管大棚，可视为茂林合作社对涉案工程已经接受并使用，（2012）二中民终字第13851号生效民事判决书亦认定涉案工程已完成并经验收、交付使用。故对该主张本院不予支持。
关于茂林合作社对其损失进行鉴定的要求，依据上述理由，其主张损失本身就缺乏事实和法律依据，故对损失进行鉴定已无必要。综上，茂林合作社的上诉主张不成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费15121元，由北京渤海茂林种养殖专业合作社负担（已交纳25元，其余部分于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费15121元，由北京渤海茂林种养殖专业合作社负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建刚
代理审判员 宫 淼
代理审判员 郑吉喆
二〇一四年四月十七日
书 记 员 陈 茜