吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉24民终1185号
上诉人(原审原告)：田忠文。
委托诉讼代理人：张云，吉林言道律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：孙全有。
委托诉讼代理人：王元香。
上诉人田忠文因与被上诉人孙全有提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省和龙市人民法院（2018）吉2406民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
田忠文上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：原审判决责任划分不当,孙全有应承担此次事故的全部责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任”。该《解释》第二条第二款规定:“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”。从以上法律规定可以看出:如果田忠文有重大过失,可以减轻孙全有的赔偿责任。也就是说,如果田忠文没有过失,或者仅有一般的过失,则不能减轻孙全有的赔偿责任。钩子的确是打松塔的重要工具,但不是唯一的工具。通常情况下,打松塔需要的工具有爬树用的脚爪子、绳子、砍刀和钩子,还有徒手等等。远的地方用钩子,近的地方徒手采摘下来。和龙地区通常的打松塔的时间,应该是每年的9月15日以后,这个时候的松子颗粒已经饱满,塔蒂也已经熟透,用钩子很容易打下来。而孙全有雇佣我们打松塔的时间提前了一个多月,这时候的松子颗粒还不饱满,塔蒂还很坚硬,所以,有时候用钩子根本打不下来,需要人工采摘。在给孙全有打松塔的过程中,好打的就用钩子钩,不好打的就用手掰下来,所以,徒手作业也是很正常的事情。所以,田忠文不存在过失。退一步讲,即使田忠文在没有钩子的情况下,徒手作业,就算是一种过失,也只是一般过失,依法不应当减轻孙全有的责任,更不应该减轻孙全有50%的赔偿责任。
孙全有辩称，田忠文对损害发生有过错，应承担相应责任。田忠文在打松塔过程中，我方给其提供了工具，但田忠文却不使用，田忠文爬树过高，不用钩子，是导致事故发生的主要原因，应承担主要责任。田忠文进行作业的是人工林，在人工林打松塔必须用钩子，这是打松塔的常识。用钩子打也是必须的安全防范措施，田忠文明知在作业中应使用钩子而不使用，自身存在严重过错，应承担主要责任。一审判决正确，应予维持。孙全有垫付的费用扣减错误。
田忠文向一审法院起诉请求：1．要求孙全有赔偿误工费37980元（每天126.6元×300天）、护理费15079.2元（125.66元×120天）、住院伙食补助费2200元（每天100元×22天），后续治疗费13000元、鉴定费2500元、交通费520元，总计71279.2元，扣除孙全有已垫付的6000元，总计65279.2元；2．孙全有承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年8月30日，包括田忠文在内的七人受雇于孙全有打松塔。田忠文在打松塔的过程中，从树上掉落导致受伤。田忠文受伤后，在和龙市人民医院接受治疗，被诊断为右股骨干上段骨折，并住院治疗了22天（自2017年8月30日至2017年9月21日）。根据庭审中双方的陈述和证人证言（季玉英），打松塔的作业过程为，作业人员需要持3至5米左右的钩子，需要爬到一定高度的松树上，再用钩子打松塔，以便作业人员不需要爬太高的树，确保安全。根据证人证言，最初打松塔作业开始前，孙全有方为作业人员提供了钩子，作业人员自己取钩子后上山打松塔，打完松塔以后钩子放在山上，第二天继续使用。对于发生事故的过程，田忠文庭审中称，因为事故当天找不到自己的钩子，考虑重新找钩子时间会长，所以直接上树用手掰了松塔，当上树掰松塔的过程中因为整个树木折断导致受伤。本案审理中，由田忠文申请，经吉林延平司法鉴定所鉴定，田忠文因此次事故不构成伤残，误工损失评定为300日，需要1人护理120日，后续治疗费为13000元。田忠文因左侧肋骨多发骨折，于2017年5月31日至2017年6月15日在和龙市中医医院住院治疗15天。本案中田忠文因此次事故造成的损失如下：1．住院费：根据田忠文提交的住院病案中的住院收费专用票据，田忠文因此次事故支出了住院费用39582.06元。该费用由田忠文向孙全有垫付了共计4万元。根据庭审中双方的陈述确认，田忠文通过医保报销了16000元。2．门诊医疗费：根据庭审中双方的陈述，田忠文因门诊复查支出了500元。该费用由田忠文垫付。3．后续治疗费：根据鉴定意见书，田忠文的后续治疗费为13000元。4．住院伙食补助费：根据田忠文在和龙市中医医院的实际住院天数及《吉林省高级人民法院关于二0一七年度人身损害赔偿执行标准通知》中每日100元的标准，对此费用确认为2200元。虽然孙全有主张田忠文住院期间另行向田忠文的妻子交付了1000元的住院伙食补助费，但未能另行提供证据证明，因此对孙全有的该部分主张，不予采纳。5．误工费和护理费：根据鉴定意见书与田忠文的户口类别，以及根据《吉林省高级人民法院关于二0一七年度人身损害赔偿执行标准通知》，对于误工费应认定37980元（农业126.60元×300日）。其中，孙全有因田忠文无法秋收另给了田忠文6000元误工费；对于护理费，在田忠文住院期间，孙全有主张给田忠文提供了12日的护理但未提供证据证明，庭审中田忠文只认可10日的护理天数，因此对于田忠文提供的护理天数应当按照10日计算。根据鉴定意见书的结论，护理天数应当应认定15079.20元（居民服务、维修和其他服务业125.66元×120日），其中对于孙全有为田忠文提供的10天的护理，应当视为给田忠文垫付了护理费1256.6元（居民服务、维修和其他服务业125.66元×120日×10天）。6．鉴定费：根据田忠文提交的鉴定费票据，鉴定费用为1800元（2500元-700元）。其中，因伤残等级项目未鉴定出伤残等级，因此该项目的鉴定费700元（679.61元＋税额20.39元）应当从总鉴定费2500元当中扣除，由田忠文自行承担。
一审法院认为，打松塔的作业，本身需要采摘人员爬到树木的一定高度，因此不但雇主应当保障雇员的安全，作为雇员也要有时刻警惕危险的意识。鉴于打松塔过程本身存在一定的危险性，孙全有作为雇主应当充分做到保障雇员安全的义务，但是本案中除了钩子以外，没有其他安全措施。田忠文明知钩子作为打松塔的重要工具，也是唯一的工具，在遗失了钩子后，继续徒手作业，也存在过失，对此本院酌定双方应当承担同等责任，即各承担50％的赔偿责任。在本案中田忠文未主张医疗费，因此扣除住院费39582.06元和复查费500元后，田忠文的其他各项损失总额为70259.2元（110341.26元-39582.06元-500元）。根据双方的过错程度，孙全有应当赔偿35129.60元（70259.2元×50％）。因田忠文已经向孙全有垫付了误工费6000元、护理费1256.6元，因此剩余费用孙全有还应继续向田忠文赔偿。但因田忠文诉讼请求中不包含医疗费，因此孙全有垫付的40500元医疗费应当抵销掉田忠文的其他费用，因为孙全有垫付的总费用47756.6元已经超出了本案中孙全有应当赔偿的35129.60元，所以孙全有无需继续向田忠文赔偿。对于田忠文主张孙全有因交通事故在肋骨骨折没有完全治愈的情况下打松塔导致田忠文受伤的主张，虽然田忠文存在肋骨骨折住院治疗的情况，证人也称，田忠文打松塔时候出现大量冒汗的现象，但是具体是否与其伤情有因果关系，无法确认，因此对孙全有的此抗辩，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回田忠文的诉讼请求。案件受理费1432元，减半收取计716元，由田忠文负担。
本院经二审审理对一审认定的事实予以确认。
本院认为，田忠文向孙全有提供劳务，从事打松塔的工作，田忠文为提供劳务者，孙全有为接受劳务者。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，田忠文作为完全行为能力人，且其经常从事打松塔的工作，其应对打松塔的危险性有充分的认识并尽到谨慎注意的义务，其忽视自身从事工作的危险性，未使用孙全有提供的钩子，徒手作业，其对自身受伤应承担相应的责任。孙全有作为接受劳务一方，其明知打松塔的工作危险性较高，但除钩子外未提供其他安全保障措施，亦未进行必要的安全教育，故其对事故的发生亦应承担相应的责任，一审认定双方各自承担50%的责任并无不当。田忠文认为孙全有要求采摘的松塔未成熟只能徒手采摘而不能用钩子，自己不应承担责任的主张，无事实与法律依据，本院不予支持。孙全有对田忠文的各项损失应承担50%的赔偿责任，其垫付的费用为47756.6元，其中包括孙全有应承担的医疗费20041.03元（40082.06元×50%），因本案中田忠文未主张医疗费用的赔偿，故孙全有本案先行支付的部分应扣除医疗费应支付的金额，即孙全有已支付的费用为27715.57元（47756.60元-20041.03元）。本案中孙全有应支付的赔偿金额为35129.60元，扣除其已经支付的27715.57元，孙全有还应向田忠文支付7414.03元。
综上所述，田忠文的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林省和龙市人民法院（2018）吉2406民初166号民事判决；
二、孙全有于本判决发生法律效力之日起三日内赔偿田忠文7414.03元。
三、驳回田忠文其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费716元，二审案件受理费1432元，合计2148元，由孙全有负担100元，田忠文负担2048元。
本判决为终审判决。
审判长 宋 丹
审判员 李照令
审判员 张 丽
二〇一八年八月二日
书记员 鞠慧勇