广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤09民终388号
上诉人（原审被告）：黄某1，男。
上诉人（原审被告）：黄某2，男。
上诉人（原审被告）：黄某3，女。
上诉人（原审被告）：黄某4，男。
上诉人（原审被告）：柯某，女。
上诉人共同委托诉讼代理人:刘阳，广东法申律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：方某，女。
被上诉人（原审原告）：黄某，男。
法定代理人：方某（系黄某的母亲），女。
被上诉人（原审原告）：陈某，女。
上述被上诉人共同委托诉讼代理人：王伟娣，广东海日律师事务所律师。
上诉人黄某1、黄某2、黄某3、黄某4、柯某因与被上诉人方某、黄某、陈某继承纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902民初2902号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄某1、黄某2、黄某3、黄某4、柯某上诉请求：1.依法撤销(2017)粤0902民初2902号民事判决第一项判决，并依法改判驳回方某、黄某、陈某全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由方某、黄某、陈某承担。
事实和理由：一、方某不能提供证据证明黄某华在夫妻关系存续期间缴纳的养老金数额，更无法证明“养老个人账户余额”项下的18763.68元属夫妻共有财产，其依法应承担举证不能的不利后果，原审认定该18763.68元属夫妻共有财产错误，依法应予纠正。依照法律规定，夫妻共同财产是指在夫妻关系存续期间夫妻所共同拥有的财产。所谓夫妻关系存续期间，是指夫妻结婚后到一方死亡或者离婚之前这段时间，这期间夫妻所得的财产，除约定的外，均属于夫妻共同财产。一审中，从方某提供的结婚证复印件可知，方某与黄某华于XX年XX月XX日登记结婚，又从其提供的《在职人员死亡待遇核定表》可知，而黄某华于2015年1月24日去世，因此，方某与黄某华夫妻关系存续期间为XX年XX月XX日至XX年XX月XX日，共计2年6个多月，黄某华在XX年XX月XX日至XX年X月X日间缴纳的养老金才可以认定为夫妻共有财产；又从《在职人员死亡待遇核定表》可知，黄某华生前累计缴纳养老金年限为11年1月，其缴纳了11年1月养老金后，“养老个人账户余额”才仅18763.68元，因此可以断定黄某华在夫妻关系存续的2年6个多月期间缴纳的养老金仅仅是18763.68元中的一丁点，数额很少。而方某提供的所有证据，均无法证明黄某华在夫妻关系存续的2年6个多月期间缴纳的养老金数额，更无法证明“养老个人账户余额”项下的18763.68元属夫妻共有财产。因此，原审认定该18763.68元属方某与黄某华夫妻共有财产并予分割错误，依法应予纠正。二、在黄某华患病期间，方某没有尽到妻子扶养义务，分割遗产时，依法应当不分；黄某华去世后，其“养老个人账户余额”及其生前所在单位补助的丧葬费、抚恤金，已全部用于偿还治病欠下的债务，本案已不存在可供分割的遗产。在黄某华患病期间，均是黄某1等人带着黄某华四处求医问药，期间黄某1等人多次带着黄某华到广州医治，费用是黄某1等人承担，方某没有支付过一分钱；在黄某华住院期间，医疗费、护理费等所有费用均是黄某1等人承担，方某没有支付过一分钱，为了给黄某华治病，黄某1等人已经债台高筑；然而作为妻子，方某从来没有给过一分钱给黄某华治病，没有服侍和照顾过病重的黄某华，丝毫没有尽过作为妻子应尽的责任。《中华人民共和国继承法》第十三条第三款规定“对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分”。第四款规定“有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分”。方某在黄某华生前没有尽到妻子的抚养义务，却在黄某华去世后欲来分割其用于偿还债务的遗产情理难容。因此，分割黄某华遗产时，依法应当不分给方某。《中华人民共和国继承法》第三十三条规定“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限”。黄某华去世后，其“养老个人账户余额”及其生前所在单位补助的丧葬费、抚恤金共计40207.68元，已全部用于偿还因治病欠下的债务，本案已不存在分割遗产的客观情形。综上所述，方某不能提供证据证明夫妻共有财产的数额，并且在黄某华治病期间，方某没有尽到妻子抚养责任，本案已不存在分割遗产的客观情形，原审判决认定事实不清，证据不足。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，特提出上诉。
方某、黄某、陈某辩称：一、根据此前的庭审，已经确认黄某1领取了黄某华的社会保险金余额。黄某华的养老保险金存折在黄某1处，养老保险金存折记载了黄某华和方某婚姻存续期间的养老保险金数额，但黄某1拒不提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。方某主张该养老保险金是在夫妻存续期间所领取的，符合法律规定。二、养老保险金只要账户有余额，可以随时领取，黄某华账户的养老保险金余额18763.68元应该不可能是最后一个月的金额，如果按照黄某1所称，黄某华患病期间要借债看病的话，为何不领取其养老保险金去看病，反而借钱看病，完全不符合常理。黄某华借债看病并不成立，黄某1没有提供证据证明“借债看病”，黄某1等人应承担举证不能的责任。三、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第十一条“婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的其他应当归共同所有的财产：（三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费”。《继承法》第二十六条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产”。故黄某华养老保险金余额属于夫妻共同财产，方某完全可以分得一半。其他作为遗产依法分割。黄某作为黄某华的未成年人儿子，在黄某华去世后，本应依法分得黄某华的抚恤金，黄某1等人不将抚恤金分给黄某华的未成年儿子黄某，连方某应得的夫妻共同财产及应得遗产也不给，有违法律规定。综上，一审判决事实清楚，法律依据充分，请求二审法院维持原判。
方某、黄某、陈某向一审法院起诉请求：1.依法对黄某华个人社保账户（帐号：44XX）余额的40000元中属于黄某华的遗产份额进行分割；2.依法分割黄某华位于XX市XX镇XX村一栋三层半，面积约120平方米的房屋。3.依法分割黄某华位于XX市XX镇XX村一座砖瓦结构，面积约100平方米的平房。4.依法分割黄某华位于XX市XX镇XX村约100平方米的宅基地。5.依法分割黄某华在XX市XX镇XX村承包的农田。6.诉讼费由黄某1、黄某2、黄某3、黄某4、柯某承担。
一审法院认定事实：方某与黄某华（于2015年1月因病去世），原是夫妻关系，于XX年XX月X日生育一子取名黄某，于XX年X月X日补办结婚登记手续。陈某是方某与前夫生的女儿，是黄某华的继女，已成年。黄某1、黄某2、黄某3是黄某华与前妻所生子女。黄某4、柯某是黄某华的父母。黄某华名下社保账户中有40207.68元，其中丧葬费10722元，抚恤金10722元，余额为18763.68元。方某主张该帐户40000元应包含夫妻共同财产及遗产份额，应按照法律规定进行分割。黄某1、黄某3认为该笔款项已用于归还黄某华生前治疗疾病所欠的债务，没有余额再分割。双方致成纠纷。方某主张分割黄某华位于XX市XX镇XX村一栋三层半面积约120平方米的房屋、黄某华位于XX市XX镇XX村一座砖瓦结构，面积约100平方米的平房。上述财产属黄某4、柯某的共有财产，不属黄某华的遗产。一审庭审过程中，黄某1称黄某华在高州XX后背建有三层半的房子，方某称已于2014年转让用于给黄某华治病，黄某1认为尚属于黄某华的遗产，但没有提供证据证实。
一审法院认为，公民的合法继承权受法律保护。根据《中华人民共和国继承法》第十条“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女”的规定，被继承人黄某华的第一顺序继承人为，配偶方某，父亲黄某4、母亲柯某、儿女黄某、黄某1、黄某2、黄某3，有权继承黄某华的遗产。陈某是方某与前夫生的女儿，是黄某华的继女儿，已年满十八周岁，且无法举证其与黄某华存在扶养关系，无权继承黄某华的遗产。黄某华死亡后，其社保账户内存入的款项，包括了丧葬费、抚恤金等项。《中华人民共和国继承法》第三条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。丧葬费属于黄某华所在单位给予其亲属处理黄某华后事的一种补助，抚恤金属于黄某华死亡后其所在单位给付的具有精神抚慰性质的款项，故丧葬费、抚恤金不属于黄某华的遗产，而是属于黄某华亲属的家庭共有财产。继承法第二十六条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。黄某华社保账户中扣除丧葬费、抚恤金后的18763.68元属于黄某华生前与方某夫妻存续期间的财产，应先将一半分出为方某所有，因此方某分得10722.1元(18763.68元×50%+18763.68元×50%÷7人)，黄某、黄某1、黄某2、黄某3、黄某4、柯某各分得1340.26元(18763.68元×50%÷7人)。位于XX市XX镇XX村一栋三层半面积约120平方米的房屋、位于XX市XX镇XX村一座砖瓦结构，面积约100平方米的平房，属于黄某4、柯某的共有财产，方某要求分割，不予支持。黄某1称黄某华在高州XX后背尚有三层半的房子，但没有提供证据证实，其请求进行分割不予支持。方某主张分割黄某华位于XX市XX镇XX村约100平方米的宅基地和黄某华在XX市XX镇XX村承包的农田，但宅基地和农田不属于个人遗产，不能继承。
综上，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第十条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、黄某华社会保障号44XX的账户中18763.68元，由方某分得10722.1元，黄某、黄某1、黄某2、黄某3、黄某4、柯某各分得1340.26元。二、驳回方某、黄某、陈某的其他诉讼请求。案件受理费800元，由方某、黄某、陈某、黄某1、黄某2、黄某3、黄某4、柯某各负担100元。
二审期间，黄某1、黄某2、黄某3、黄某4、柯某向本院提交如下证据：证据一，黄某华44XX社会保障卡复印件及其参加社会保险证明表。证明黄某华与方某夫妻关系存续期间，即XX年X月至X年X月社保个人缴费情况。证据二，黄某华2011年5月26日至2015年1月22日在茂名市人民医院治疗费用明细清单。证明黄某华住院期间花费的费用情况。证据三，证明人黄某枚、黄某波、黄某明、柯某等19人2018年3月20日签名盖手摸出具的《证明》复印件及19个证明人身份证复印件。证明方某在黄某华患病期间，既没有照料病重丈夫也没有为其支付医疗费用，没有尽过作为妻子的义务。方某、黄某、陈某对上述证据的质证意见：一、对证据一真实性没有异议，对其关联性有异议。方某与黄某华2005年开始共同生活，黄某在2005年出生，从2006年开始双方的财产就开始混同，故应该从2006年开始计算。二、对证据二真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议。明细清单不能证明所有的费用均由黄某1、黄某2、黄某3、黄某4、柯某支付，方某也通过现金支付的方式交给黄某华，由黄某华自行缴费。三、对证据三的三性有异议。1.没有身份证的原件核实其真实性。身份证复印件的取得与证人证言的取得存在时间差。身份证上没有说明用途，无法证明两者的关联性。证人不出庭作证违反证人规则的规定，不能作为定案的证据。2.该证据不是新证据，本案经过一审、二审、发回重审上诉，经历了多次的庭审，黄某1、黄某2、黄某3、黄某4、柯某都没有提供证据证明方某没有尽到扶养义务，也无法证明所谓证明人清楚知道黄某华养老个人账户余额，也不清楚黄某华是否有遗产还没有分割，该证明没有证明力。3.根据法律规定，出具证明的证明人应该出庭作证，单凭提交书面证明没有证明力。
二审期间，方某向本院提交方某的银行存折流水明细作为证据，证明方某在2012年1月19日取现4000元、2012年1月27日取现4800元、2013年12月23日取现3000元、2014年5月7日取现4500元、2014年5月14日取现10000元，2012年12月24日取现16000元、2013年1月5日取现16000元，2013年8月20日取现3800元，2013年9月30日取现3200元，2012年12月7日取现7000元，以上取现的款项72300元，其中大部分用于黄某华治病。黄某1、黄某2、黄某3、黄某4、柯某对该证据的质证意见：对证据的三性不予认可。一、证据材料上没有头尾，也没有户名，不知道是谁的存折。二、即使是方某的存折，其反应的是收支情况，无法证明哪部分是用于黄某华医疗费用支出。该证据材料与本案无关，没有关联性，不能作为证据使用。
二审期间，黄某1、黄某2、黄某3、黄某4、柯某申请证人黄某梅、黄某活出庭作证，证人黄某梅是黄某4、柯某的女儿，其作如下陈述：方某没有支付过钱，黄某华在医院的时候我去照料，也带黄某华去过林头镇看病，方某没有理过黄某华。经常每个星期六日都是我去照料，方某一直没有理过也没有给过钱。证人黄某活是黄某4、柯某的女儿，其作如下陈述：方某没有去过医院，黄某华去过人民医院、茂石化医院，我侄子黄某1还买了很多止痛药、进口针水等，方某根本不知道。方某没有服侍过黄某华，都是我和我姐和侄女轮流去医院照料黄某华，黄某华想去厕所都是打电话叫我的侄子黄某1和我丈夫带去，平时我和侄女推轮椅去厕所门口。还请了护工，护工是在露天矿住的，晚上是黄某1轮流，白天是我和我姐轮流。经质证，黄某1、黄某2、黄某3、黄某4、柯某对证人黄某梅、黄某活的陈述质证如下：证人的证言可以相互印证的，与本案证据形成证据链，可以作为本案证据使用。方某、黄某、陈某对证人黄某梅、黄某活的陈述质证如下：黄某梅、黄某活是黄某4的女儿，是黄某1的亲姑。黄某1、黄某2、黄某3、黄某4、柯某与证人有亲属关系，证人提供的证言参杂个人情感，有明显的倾向性，真实性难于作证。黄某1、黄某2、黄某3、黄某4、柯某无申请无利害关系的证人出庭作证，无法证明案件的真实情况。方某、黄某、陈某认为不应以采信证人证言。
本院另查明，黄某华在住院期间方某没有到医院照顾过黄某华，也没有证据证实方某支付过黄某华的医疗费用。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第十一条第（三）项规定，男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费属于其他应当归夫妻共同所有的财产，故黄某华死亡前所得的养老保险金应为黄某华与方某的夫妻共同财产，黄某华社保账户中扣除丧葬费、抚恤金后的18763.68元属于黄某华生前与方某夫妻关系存续期间的财产，根据《中华人民共和国继承法》第二十六条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产”的规定，该款的一半即9381.84元为方某个人财产，应予减除。另一半9381.84元属于黄某华遗产，应按法定继承方式进行分割。《中华人民共和国继承法》第十三条第三款规定“有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分”。方某作为被继承人黄某华妻子，在黄某华住院治疗期间没有尽到妻子的扶养义务，对黄某华的9381.84元遗产，应不予分配。综合考量，黄某华社会保障号44XX的账户中18763.68元，由方某分得9381.84元，另一半属于黄某华遗产的9381.84元，由黄某、黄某1、黄某2、黄某3、黄某4、柯某6人均分，即每人分得1563.64元（9381.84元÷6人）。
综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902民初2902号民事判决。
二、黄某华社会保障号44XX的账户中18763.68元，由方某分得9381.84元，黄某、黄某1、黄某2、黄某3、黄某4、柯某各分得1563.64元。
三、驳回方某、黄某、陈某的其他诉讼请求。
一审案件受理费，按一审判决确定的负担；二审案件受理费270元（黄某1、黄某2、黄某3、黄某4、柯某已向本院预交），由方某负担112元，黄某1、黄某2、黄某3、黄某4、柯某共同负担158元，方某负担的112元由方某迳付给黄某1、黄某2、黄某3、黄某4、柯某，本院不再另行退收。
本判决为终审判决。
审判长 庞健军
审判员 江剑兵
审判员 曾维海
二〇一八年八月九日
书记员 郑富华
书记员 区成秀