甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)甘民终172号
上诉人(原审被告)刘正文。
委托代理人张忠义，甘肃璞义律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)成立新。
委托代理人王朝晖，甘肃天秦律师事务所律师。
原审第三人甘肃聚源矿业有限责任公司，住所地崇信县新窑镇周寨村。
法定代表人刘正文，该公司总经理
委托代理人张忠义，甘肃璞义律师事务所律师。
上诉人刘正文为与被上诉人成立新、原审第三人甘肃聚源矿业有限责任公司（以下简称聚源公司）股权转让纠纷一案，不服平凉市中级人民法院（2015）平中民二初字第20号民事判决，宣判后刘正文不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人及原审第三人聚源公司的法定代表人刘正文及其共同的委托代理人张忠义，被上诉人成立新的委托代理人王朝晖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年8月l8日，刘正文与成立新签订股权转让协议，约定将刘正文持有聚源公司股权800万元以同等价款转让给成立新，鉴于公司总股本尚未确定，股东所持股权有所变动，经双方协商，成立新所持股权在刘正文名下，待条件成熟时，成立新所持股权正式变更为公司股东；股权确立时间为成立新资金到刘正文帐号为准；刘正文代表成立新在公司作为股东代表参与经营管理，利益分配，行使法律权利，待成立新股东身份正式后，本协议自行失效。成立新通过转交或者直接转账交付的方式向刘正文支付800万元。2011年7月11日，刘正文向成立新退款200万元，在退还的利息中，扣收了其他费用8万元。
刘正文、聚源公司承认因管理问题等，未给刘正文出具出资证明书，聚源公司无股东名册，公司章程、工商登记中，未记载刘正文为聚源公司股东。
原审法院认为，当事人争议的是实际出资人与名义股东的身份问题，即成立新是不是聚源公司的名义股东。成立新要成为名义股东，刘正文必须具有实际出资人的资格，即刘正文在聚源公司具有相应股份份额的股东资格。刘正文在2009年8月份收取成立新的股权转让款，刘正文虽为聚源公司法定代表人，但至2015年，刘正文并无将自己登记为公司股东的证据，无法证实自己能够代表成立新作为实际出资人，无法证实成立新为其代表的名义股东。故股权转让协议应当认定为个人借款协议，所收款项应予退还。刘正文已与2011年7月11日退还成立新2**万元，现双方认可退了几十万元的利息，利息中扣掉了8万元，但对当时所退利息具体数额均说不清。考虑到2011年7月11日退还200万元时，计算退还了利息，说明该借款是约定有利息的，2011年7月12日后刘正文未退的600万元也应当计算利息。刘正文认为只退了200万元及其利息，而成立新认为退还的利息以本金800万元计算的。根据成立新的陈述，以800万元本金，计算2009年8月底至2011年7月11日的利息，无法计算出几十万元的利息，其月利息1．5％的理由与其陈述自相矛盾，不能成立，利率按中国人民银行公布的同期同类贷款基准确定较符合成立新的陈述，故600万元的利息，也应以此利率计算。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零一条、第二百零七条、第六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决刘正文归还成立新借款600万元，并自2011年7月12日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息，至本金还清之日(限本判决生效之目起15日内履行完毕)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，由刘正文负担。
一审判决送达后，刘正文不服提起上诉称：1、一审认定本案为民间借贷纠纷的事实错误，本案实际属于股权转让纠纷。2009年7月，成立新自愿申请出资800万元在聚源公司参股，经公司股东会讨论决定同意接收成立新为公司新股东，由成立新认购刘正文名下原有的1000万元股权中的800万元。因成立新没有煤矿经营经验，不愿参与实际经营，且公司近期在工商局登记过股东变更，无法短期内再次变更股东登记，加之公司采矿证到期，影响了成立新的股东身份变更登记，成立新自愿同意股权暂挂名在刘正文名下，作为隐形股东参与公司管理。2011年7月5日，成立新与公司股东闫俊海达成股权转让协议，并经股东会同意，成立新将其股权200万元转让给闫俊海，闫俊海通过刘正文支付成立新股权转让款200万元，并给予几十万元红利补贴以利息方式计算。成立新仍属于公司股东，持有公司600万元的股份，股权仍挂名在刘正文名下。成立新股权转让款已转变为公司财产，即使要求退股，也只能向公司主张。成立新诉请实际是退还股权转让金，该请求属于与公司之间的股权转让纠纷，而非与刘正文个人之间的民间借贷纠纷。公司法第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。现成立新以公司未进行股东登记为名，虚构债权债务关系，欲达到抽逃出资的目的。2、一审认定刘正文无法证实自己能够代表成立新作为实际出资人、成立新为其代表的名义股东，故股权转让协议应当认定为个人借款协议没有法律依据。成立新一审时提交的《股权转让协议》、《银行业务回单》证明其自愿参股，并实际出资800万元，结合聚源公司股东会于2009年8月2日作出的《股东会决议》即可证明股东会已同意接纳成立新成为公司股东，成立新隐名股东身份的事实即已确立。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”《中华人民共和国公司法》第三十二条三款“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”根据上述规定，刘正文既是聚源公司法定代表人，也是公司实际出资人，能够代表成立新作为实际股东。2009年7月，成立新有意出资加入公司，同年8月2日，股东会一致同意通过成立新的入股申请，《股东会决议》决定由成立新出资800万元，认购公司统一认购原股东赵宝生股权遗留的债务1000万元中的800万元，剩余200万元由刘正文认购（该1000万元之前在刘正文名下）。2009年8月18日，刘正文与成立新签订《股权转让协议》，正式将刘正文名下的800万股权转让给成立新。2009年11月2日，聚源公司股东大会形成《甘肃聚源矿业有限公司合股协议与董事会决议》，列明刘正文出资1000万元，占公司股权的10.77%（其中刘正文实际认购200万，其余800万元属于成立新所有）。据此，刘正文仍享有公司股权200万元，具备股东资格，能够代表成立新作为实际股东，其与成立新签订的《股权转让协议》为双方真实意思表示，股权转让亦经过公司股东会表决通过，该股权转让协议内容符合上述法律规定。请求撤销原判，发还重审或依法改判驳回成立新的诉讼请求。一二审诉讼费由成立新承担。
被上诉人成立新答辩称：1、一审判决认定事实清楚，并有充分证据支持，应予维持。成立新与刘正文之间签订的《股权转让协议》是为成立新将来可能成为公司股东而做的准备阶段的约定，对外不产生任何法律效力。该协议中双方明确陈述了签订协议和个人私下转让股权的背景，即鉴于公司总股本尚未确定，各股东所持股权有所变动，待条件成熟时成立新所持股权正式变更为公司股东。《股权转让协议》的第三段同时约定“待乙方（成立新）股东身份正式确立后，本协议自行失效”,进一步证明了该协议是双方为将来成就成立新在公司股东身份的约定，是为了实现这一目标而达成的协议。刘正文在收到成立新的800万元之后，没有将该款交于聚源公司，该公司也没有给成立新出具任何出资证明凭证，包括收据。依据公司法第三十条之规定，有限责任公司应当在公司成立后向股东签发出资证明书，从这一规定看出，成立新不是聚源公司的股东，与刘正文约定的股权转让目的没有实现。刘正文在收到款项后，并没有按照约定让成立新成为公司股东，成立新既未参与公司管理，也没有分红，双方的协议并没有进一步的实际履行，股权转让不符合法定生效要件。刘正文向成立新退还200万元，并支付800万元产生的前一时段的债务利息，说明双方由原来的合意约定变更成了债权债务关系的确立。没有证据证明刘正文持有聚源公司的股份，依据聚源公司的工商档案资料，刘正文在在聚源公司的持股情况和占股比例不明确，故无法认定成立新依据《股权转让协议》的约定成为了聚源公司的股东，并由刘正文代持股份的事实存在。2、成立新仅认识刘正文，不认识其他股东和公司原来任何的股权转让人，退还200万及利息的行为，是刘正文与成立新之间的合意，没有牵扯到其他人。对于刘正文在上诉状中提到的《股东会决议》等证据，成立新完全不知情，也没有参与，因此对成立新不产生效力。3、一审适用法律正确，依法应当维持。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的基本事实与原审判决一致。
本院认为：刘正文与成立新签订《股权转让协议》后，双方并未就成立新支付给刘正文的股权转让款达成新的协议，将股权转让款变更为借款，双方当事人争议的焦点是刘正文是否应当将股权转让款退还成立新，故本案案由仍应按照争议发生的基础关系确定为股权转让纠纷，原审法院将案由确定为民间借贷纠纷显然不当，应予纠正。刘正文提出本案属于股权转让纠纷的上诉理由成立，本院予以采信。但刘正文与成立新签订《股权转让协议》后，一直未能履行，成立新未被登记成为聚源公司的股东，且从聚源公司的工商登记资料来看，聚源公司的注册资本为1500万元，亦未反映出刘正文为聚源公司股东，故2011年7月11日刘正文向成立新退款200万元应视为解除股权转让协议，刘正文称该200万元是成立新与闫俊海达成股权转让协议，闫俊海支付的股权转让款的上诉理由，其未能提供相应的证据予以佐证，故该上诉理由本院不予采信。至于刘正文提出成立新向其主张退款属于抽逃出资的上诉理由，刘正文与成立新之间系股权转让关系，并非基于原始出资而向聚源公司主张退款，故刘正文的该上诉理由不能成立。
关于刘正文提出其是聚源公司的实际出资人、股东，能够代表成立新作为实际股东的上诉理由，因涉案股权转让协议已经实际解除，且刘正文已经退还部分股权转让款，故刘正文是否是聚源公司的股东已与本案无关，刘正文在二审中当庭提交的聚源公司合股协议与董事会决议中所列的公司股东股份划分与聚源公司工商登记的股东出资情况不相符合，同时亦与其提交的聚源公司股东名册中的股东出资情况相互矛盾，故不予采信。至于刘正文提交的两份股东会决议，因其未提供原件，本院亦不予采纳。刘正文提交的李建洲出具的证明，其实质上属于证人证言，因李XX本人未出庭作证，故不能作为证据予以采信。
另，刘正文在向本院提起上诉的同时，聚源公司亦在同一上诉状中作为上诉人提起上诉，鉴于聚源公司在本案中的诉讼地位为无独立请求权第三人，且原审法院未判令聚源公司承担责任，其无权提起上诉，故不再将聚源公司列为上诉人。
综上，一审认定事实基本清楚，程序合法，唯对案件定性不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
变更平凉市中级人民法院（2015）平中民二初字第20号民事判决主文为：刘正文于本判决生效之目起15日内归还成立新股权转让款600万元，并自2011年7月12日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息至实际给付之日。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费53800元，二审案件受理费53800元，均由上诉人刘正文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关维德
代理审判员 杨 波
代理审判员 唐志明
二〇一六年五月十九日
书 记 员 王红娟