四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川06民终562号
上诉人（原审被告）：河南省中原矿山设备有限公司。法定代表人：赵建军，该公司董事长。
委托代理人：黄景卫，河南剑锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：特变电工（德阳）电缆股份有限公司。
法定代表人：种衍民，该公司董事长。
委托代理人：张艳萍，四川润坤律师事务所律师。
委托代理人：李伟雄，该公司职员。
上诉人河南省中原矿山设备有限公司（以下简称中原矿
山）因与被上诉人特变电工（德阳）电缆股份有限公司（以下简称特变电工）买卖合同纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院(2016)川0603民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中原矿山的法定代表人赵建军及委托代理人黄景卫，被上诉人特变电工的委托代理人张艳萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中原矿山上诉称：一、原判认定事实错误。1.上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所（2015）物鉴字第144号司法鉴定意见书不应作为定案依据。该鉴定意见书系被上诉人单方委托，送检样品是否从涉案行车取得无证据证实。2.一审法院将焊缝缺陷等同于产品质量不合格，于法无据。3.起重机钢板开裂的原因可能是因为被上诉人不当使用造成。被上诉人提供的鉴定意见书不是起重机质量鉴定，只是单方做的一份焊缝质量鉴定及焊缝开裂原因分析，原判以上诉人不申请对质量鉴定为由，认定起重机存在质量问题于法无据。二、一审法院审理程序错误。上诉请求：1.依法撤销原判，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.全部诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人特变电工未作书面答辩，认为原判认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
特变电工向一审法院起诉请求判令：1.六台起重机进行退货、费用由中原矿山承担，中原矿山返还所支付的货款91.3万元；2.中原矿山承担违约金27.39万元、赔偿损失20万元；3.中原矿山承担鉴定费6.9万元。
一审法院经审理查明，双方当事人于2011年间签订了《采购合同》和《补充采购合同》，其中合同约定的6台起重机的总价款为91.3万元，已经交付安装，并经德阳市特种设备监督检验所检验合格。合同约定的质量保证期限为产品安装完毕特检所验收合格之日起12个月，而起重机设备技术要求寿命为30年。如设备存在缺陷，买方有权要求卖方承担该设备30%的违约金。至2014年，该设备由中原矿山进行维保，之后由法兰泰克重工股份有限公司维保。2015年5月、6月期间，法兰泰克重工股份有限公司对起重机进行维保，均发现端梁裂纹显现，建议特变电工停止使用。2015年8月，德阳市特种设备检验所对起重机进行检验，结论为不合格。2015年9月8日，由四川润坤律师事务所委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所对其中的2台起重机(LH16/5t,S=22.5m,电动葫芦桥式起重机，设备代码：41901034120110049；LDA-5t,S=22.5m,电动单梁起重机，设备代码：4170134120110577)开裂的原因进行物证鉴定，该所11月27日作出鉴定意见“涉案行车端梁的焊缝开裂部位存在未熔合焊接缺陷的物证特征；涉案行车的焊缝垂直于其受力方向，在焊缝位置存在应力集中；在此受力情况下，在未熔合缺陷部位会加剧应力集中，使用过程中容易在起重机重量载荷的交变应力作用下发生疲劳开裂”，鉴定费6.9万元。两台起重机的合同交易价格为26.8万元。2015年12月17日，特变电工就鉴定结论向中原矿山发函，要求其对质量问题进行书面回复。庭审中，双方当事人均不申请对起重机质量再次进行鉴定。另，在特变电工提交的起诉状中对“河南省中原矿山设备有限公司”遗漏了一个“省”字，但其提交的身份信息均为“河南省中原矿山设备有限公司”，后经特变电工更正，法院再次向中原矿山送达起诉状及开庭传票。
双方争议的主要焦点为：起重机是否存在质量问题，如有质量问题是否过了质保期。
一审法院认为：根据特变电工提供的司法鉴定意见书，能够证明其中2台起重机存在质量瑕疵，而中原矿山对该鉴定结论不予认可，但又不申请重新进行鉴定，因此，对特变电工提供的鉴定意见书予以采纳。关于其他4台起重机，因特变电工不能提供证据证明在中原矿山交付时就存在质量问题，所以对此不予支持，如有证据可以另行起诉。关于质保期的问题，根据《合同法》第一百五十八条三款“出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”的规定，中原矿山在交付时，起重机就存在质量问题，所以其应承担违约责任。两台起重机的鉴定费是由于中原矿山的原因造成，其应承担该费用。双方对违约金已经明确约定，应按有质量瑕疵的两台起重机总价款26.8万的30%支付违约金。对于特变电工主张的其他损失，因没有证据予以证明，对此不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十四条、第一百五十八条之规定，判决：一、河南省中原矿山设备有限公司于本判决生效之日起十日内向特变电工（德阳）电缆股份有限公司返还货款268000元，并支付违约金80400元、鉴定费69000元，合计417400元（涉及的两台起重机由中原矿山自行处理）；二、驳回特变电工（德阳）电缆股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8952元、保全费1285元，合计10237元，由中原矿山负担2935元、特变电工负担7302元。
二审中，双方对2011年间签订的《采购合同》和《补充采购合同》无异议，本院予以确认。
二审期间上诉人中原矿山围绕上诉请求提供了：1.静载试验标准。拟证明起重机额定16吨，按照标准可加载至1.25倍，即承重为20吨，德阳市质检部门就是依据此标准试验后出具了合格的结论。2.GB/T14405-1993《通用桥式起重机》检验规范。拟证明仅对主梁有探伤义务，本案中，被上诉人是对端梁的焊缝进行鉴定，焊缝并没有开裂。
被上诉人特变电工的质证意见：鉴定机构有相关资质，鉴定意见合法有效。
二审还查明，双方签订了《采购合同》和《补充采购合同》违约责任约定：卖方交付的设备达不到合同要求或存在质量缺陷，卖方应在5日内提出书面诊断处理意见，并及时进行修理直至更换新品，但卖方修理、更换新品的处理问题的期限最长不能超过30天。如果超过30天仍然不能解决问题的，买方有权退货、收回已付货款，买方且有权要求卖方承担该台设备30%的违约金。
2015年8月27日，德阳市特种设备检验所对起重机进行检验，特种设备检验意见通知书中，问题和意见：1.端梁大车轮处有三处明显裂纹，应立即停用，消除隐患。不合格，整改后报我所进行复检。
本院认为，本案争议的主要焦点是：中原矿山的主张是否满足买卖合同中提出质量异议的构成要件？
根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款的规定：当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。本案中，双方2011年签订的《采购合同》和《补充采购合同》中约定的质量保证期限为：产品安装完毕特检所验收合格之日起12个月。中原矿山依合同约定将6台起重机交付安装后，特变电工应当在检验期间及时检验，且应及时通知中原矿山进行处理，现特变电工提出质量异议，显然不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持”的规定，对特变电工要求退货、返还已支付的货款的请求不予支持。
为了制裁恶意出卖者，《中华人民共和国合同法》第一百五十八条三款规定：出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。但依据此款进行判决要满足两点：第一，中原矿山提供的设备存在质量问题。本案中，2011年12月、2013年11月，德阳市特种设备监督检验所检验报告检验结论为：合格。该检验结论说明从2011年12月至2015年8月期间，中原矿山提供的起重机是合格的。2015年5月、6月法兰泰克重工股份有限公司对起重机进行维保，发现端梁裂纹显现。2015年8月27日，德阳市特种设备检验所对起重机进行检验，特种设备检验意见通知书中，问题和意见：1.端梁大车轮处有三处明显裂纹，应立即停用，消除隐患。不合格，整改后报我所进行复检。同年9月8日，四川润坤律师事务所委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所对其中的2台起重机开裂的原因进行物证鉴定，鉴定意见“涉案行车端梁的焊缝开裂部位存在未熔合焊接缺陷的物证特征；涉案行车的焊缝垂直于其受力方向，在焊缝位置存在应力集中；在此受力情况下，在未熔合缺陷部位会加剧应力集中，使用过程中容易在起重机重量载荷的交变应力作用下发生疲劳开裂”。由于该鉴定并未涉及起重机的质量问题，且一审中，双方均不申请对起重机质量再次进行鉴定，故不能仅依据该鉴定意见就认定起重机从交付时就存在质量问题。第二，中原矿山存在恶意，即明知或者应当知道设备存在质量问题仍进行销售。但特变电工并未举证证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果的规定，特变电工应承担举证不能的法律后果。
综上，原判认定的基本事实清楚，审理程序合法，但采信证据不当，适用法律错误，上诉人中原矿山的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：
一、撤销德阳市旌阳区人民法院(2016)川0603民初254号民事判决；
二、驳回特变电工（德阳）电缆股份有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费减半收取8952元、保全费1285元，合计10237元，由特变电工负担。二审案件受理费5870元，由特变电工负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 费元汉
审 判 员 江 黔
代理审判员 毛文婷
二〇一六年八月三十日
书 记 员 李 刚