江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏08民终3362号
上诉人（原审被告）：淮安恒厦置业有限公司，住所地淮安市清浦区和平镇工业园区1号。
法定代表人：张清海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏松明，江苏淮宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京盈恒房地产销售策划有限公司淮安分公司，住所地淮安经济技术开发区管委会西附楼203室。
法定代表人：胡敬梅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高兴，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：尚国先，江苏六仁律师事务所律师。
上诉人淮安恒厦置业有限公司（以下简称恒厦公司）因与被上诉人南京盈恒房地产销售策划有限公司淮安分公司（以下简称盈恒淮安分公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服淮安市清浦区人民法院于2016年10月12日作出的(2016)苏0811民初1506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案受理后，依法组成合议庭于2016年12月6日公开开庭审理了本案。上诉人恒厦公司的委托诉讼代理人魏松明、被上诉人盈恒淮安分公司的委托诉讼代理人高兴、尚国先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒厦公司提起上诉，请求二审改判其不承担8.7879252万元的给付责任。主要理由是：被上诉人因业绩在太差，上诉人难以实现合同目的而解除合同有事实依据及法律依据，原审认定上诉人构成违约，应当承担违约责任是错误的，判令上诉人向被上诉人承担违约金6.603万元超越了被上诉人提出的诉讼请求，属于违法判决；原审判决未将溢价款和违约金从被上诉人应补齐低于底价销售差额中扣减是错误的。
被上诉人答辩称：原审事实清楚，上诉人的上诉请求不能成立。
原告盈恒淮安分公司一审诉讼请求：判令解除原、被告之间的销售代理合同，由被告支付原告报酬22.469万元、滞纳金1.3481万元（滞纳金暂自2016年1月1日计算至2016年4月30日，此后的滞纳金以22.469万元为基数，按日万分之五的标准计算至实际给付之日），并赔偿原告损失175.621万元，合计199.4381万元，2、本案诉讼费用由被告负担。
原审认定事实为：2015年2月16日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《“天润和府”营销策划及商品房销售代理合同》及补充合同，合同及补充合同约定：被告委托原告为自己开发的，坐落于淮安市清浦区淮海南路西侧的“天润和府”楼盘进行独家销售代理商，代理销售房屋为235套（不含被告方自己保留的10套房屋），代理销售房屋平均底价为0.426万元/平方米（双方结帐以补充合同所列明的每套房屋的底价表为准），销售代理费标准为整个销售底价金额的1.5%；销售期间，如原告实际售价超出底价，被告按溢价部分的30%标准作为奖励支付给原告；销售代理费及溢价奖励的支付，原告应于每个自然月的最后一个工作日将当月的销售业绩确认交给被告审批，被告则应于每月10日前上一个月代理费及溢价总和的70%一次性支付原告，待该批业绩客户银行按揭办理完预抵押手续时付清30%余款（如无银行按揭客户，则被告须全额支付代理费及溢价）；原告的销售计划、策略须提交被告，征得被告同意后实施和执行。合同及补充合同还约定：原告应自合同签订之日起两年内完成95%的销售率，被告自己保留的10套房屋计入乙方销售率，但无代理费及溢价奖励；当被告与购房客户签订《商品房买卖合同》，并按合同收到首付款时，原告所售的面积计入销售业绩，被告按此业绩向原告支付销售代理费及溢价奖励；如已提佣金客户退房，该套房屋佣金原告应退还给被告，该房屋由原告再次销售并计提佣金。原告不得擅自低于底价销售，若未经被告同意低于底价销售，应从代理费中扣减以补足差额。被告如违反合同期内原告独家行销代理权利规定，原告有权终止合同，被告应按本项目总销售额的万分之五计算代理费作为违约金支付给乙方，延期支付应按支付款的万分之三每日支付滞纳金；被告未能按期支付代理佣金，按每日万分之五计算向原告支付滞纳金，逾期一个月不能付清，原告有权终止合同，被告应承担由此给原告造成的经济损失。
合同签订后，原告虽采取了一些广告、宣传等营销策划手段和销售活动，并组织销售人员进行对外销售，但销售效果却不理想，自2015年2月16日合同签订至2016年1月29日，原告只与购房客户成功签订商品房买卖合同销售了以下8套房屋：4号楼102室（底价表载明建筑面积102.1平方米，销售底价0.4175万元/平方米，底价总计42.62675万元，实际销售总价37.8442万元，溢价－4.78255万元。以下已售房屋底价表载明建筑面积、销售底价、底价总计、实际销售总价、溢价只按此顺序列出数字，不再一一文字注明）、1904室（228.52、0.4345、99.29194、81.9212、－17.37074），2号楼1-703室（107.76、0.4138、44.591088、46、1.408912）、2-202室（107.97、0.3901、42.119097、40、－2.119097）、2-302室（107.76、0.3951、42.575976、44.2185、1.642524）、2-303（107.76、0.3951、42.575976、45、2.424024）、2-502室（107.76、0.4001、43.114776、37.7475、－5.367276）、2-702室（107.76、0.4101、44.192376、46、1.807624）。这样低的销售业绩让被告对原告的销售工作非常不满意，认为原告在合同期已无法完成合同约定的95%的销售率，合同目的也已无法实现，遂于2016年1月29日将原告销售人员从售楼部驱离并接管了售楼部。原告工作人员报警后，公安机关出警后，让原告与被告通过法律程序解决。原告在与被告协商未果后，遂提起本案诉讼。
另查明，原告对自己的销售计划、策略未履行提交被告审查同意签批程序；同时，原告因销售业绩太差，也未按代理销售合同约定履行关于每个自然月的最后一个工作日将当月的销售业绩确认后交给被告审批的义务，故原、被告双方未进行销售代理费及溢价结算。
庭审中，1、原告主张自己已销售的房屋除了上面的8套外，还有已签约的2号楼1-902室及未签约的2号楼1-306室、801室，2号楼2-503室、703室，1号楼1206室，为证明自己的主张，原告举证了自己统计制作的已签约房源明细表、已售未签约房源明细表及网上销售示意图。对此，被告认可原告已销售8套，对2号楼1-902室认为虽然原告提供的网上销售示意图显示该房屋已经销售，但并非系原告销售，而是被告自己销售。对原告主张的已售未签约房源不予认可，认为根本没有销售成功。经原审法院查明，2016年1月29日被告驱离原告销售人员接管了售楼部后，原告未再进行销售活动。2号楼1-902室商品房买卖合同签订日期为2016年2月22日，故该房屋并非原告销售。对原告主张的已售5套未签约房源，因为原告虽与客户就购房意向进行过接触或商谈，但并没有与客户签订商品房买卖合同。
2、原告主张自己的销售计划、策略经过被告口头同意的，对此被告予以否认，原告未能提供相关证据证明自己的主张。
3、原告主张自己已售房屋中，低于销售底价进行销售的房屋是得到被告同意的，并认为被告在销售合同上盖章应视为被告认可了低于销售底价售房。对此，被告予以否认，并认为在原、被告签订商品房代理销售合同以后，在销售场所，被告仅安排一名会计负责收钱和保管公章，当原告代理与客户达成合意以后，被告的会计仅负责盖章并收取首付款，原告有权决定房屋销售的具体价格；同时，根据原、被告双方代理销售合同约定，原告如果低于底价销售，原告应当补齐，在这种情况下，被告当然没有干预房款高低的必要。另外，根据合同约定，原告已销售房屋中有四套低于合同底价，该差价应由原告补齐。被告要求在抵充原告的报酬后，由原告向被告支付剩余差价补齐款21万余元。经庭审，原告没有向原审法院提供自己低于销售底价进行销售房屋是得到被告同意的充分证据。
4、被告主张自己已通过通知方式与原告解除合同，对此，原告予以否认。经原审法院查明，被告并无证据证明其已经向原告送达了解除合同的通知。庭审中，被告表示同意解除合同。
5、原告主张因被告强行驱离其销售人员致其无法继续履行代理销售合同给其造成损失，要求被告按其全部完成合同代理销售义务（即3.1万平方米房屋、平均底价0.426万元/平方米）的1.5%标准计算赔偿其可获利益损失175.621万元。对此，被告不予认可，并辩称由于原告销售存在问题导致本案合同签订快届满一周年之际，原告仅销售8套房屋，销售率仅达到3%左右，根本无法完成合同约定的两年内完成。被告这样的销售业绩，如合同继续履行下去，不仅会给被告造成损失，就是原告自身也会处于亏损状态，不可能有什么可获利益，因此不同意承担损失赔偿。
6、原、被告双方对原告应代理销售房屋总面积为3.1万平方米、平均结算底价0.426万元/平方米无异议。
原审认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，原、被告在平等自愿的基础上签订《“天润和府”营销策划及商品房销售代理合同》及补充合同，该合同及补充合同内容没有违反法律、法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。根据双方所签订的商品房销售代理合同及补充合同约定，原告为被告代理销售房屋，被告按合同约定的销售底价金额的1.5%给予原告销售代理费，如原告实际售价超出底价，被告按溢价部分的30%标准作为奖励支付给原告，原告不得擅自低于底价销售，若未经被告同意低于底价销售，应从代理费中扣减以补足差额。从原、被告合同履行情况看，原告已为被告实际销售8套房屋，被告应当按该8套房屋的销售底价金额的1.5%给予原告销售代理费，即6.016319685万元。对于原告主张的除了上面的8套外，还有已签约的2号楼1-902室及未签约的2号楼1-306室、801室，2号楼2-503室、703室，1号楼1206室销售代理费问题，由于2号楼1-902室并非原告成功销售，且2号楼1-306室、801室，2号楼2-503室、703室，1号楼1206室也没有签订商品房买卖合同，而根据原、被告双方代理销售合同约定，只有当被告与购房客户签订《商品房买卖合同》，并按合同收到首付款时，原告所售的面积才计入销售业绩，被告才能据此业绩支付给原告销售代理费，故对原告该主张不予支持。对原告主张的溢价款，原审法院对照原告销售价格及与被告约定的销售底价，确定原告溢价销售的房屋为2号楼1-703室（1.408912）、2-302室（1.642524）、2-303（2.424024）、2-702室（1.807624），溢价为7.283084万元，应得溢价款2.1849252万元。对于原告主张的滞纳金问题，由于原告未按合同约定于每个自然月的最后一个工作日将当月的销售业绩确认后交给被告审批，即原告未履行在先义务，在此情况下，被告也无法按与原告进行销售代理费及溢价结算，因此对原告的滞纳金主张亦不予支持。由于原、被告之间销售代理合同约定原告不得擅自低于底价销售，若未经被告同意低于底价销售，应从代理费中扣减以补足差额，本案中，原告虽主张其低于底价销售是经过被告同意的，但在被告不予认可的情况下，原告无充分证据证明自己的主张。对于原告所称被告在商品房买卖合同上盖章行为即应视为被告同意其低于底价销售的主张，原审法院考虑到被告因有代理销售合同中关于原告未经被告同意低于底价销售差价由原告补齐的约定所持，在这种情况下，被告盖章并不能当然表明被告已经同意原告低于底价销售，故对原告该主张不予采信。对照原告销售价格及与被告约定的销售底价，原审法院确定原告低于底价销售的房屋为：4号楼102室（－4.78255）、1904室（－17.37074），2号楼2-202室（－2.119097）、2-502室（－5.367276），低于底价销售差额计29.639663万元，根据原、被告销售合同约定，应从原告代理费中扣减以补足差额。对于原告诉称要求被告承担强行驱离其销售人员致其无法继续履行合同形成的可获利益损失175.621万元的主张，原审认为，依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力。被告在合同期限尚未届满前，且未履行合法有效的解除合同通知义务的情况下，强行驱离原告销售人员构成违约，应当承担违约责任。对于被告辩称的原告销售业绩太差难以实现合同目的的主张，考虑到原、被告双方签订的房屋销售代理合同中并未对房屋销售约定阶段性销售进度，且实践中房屋销售行情和业绩在不同的时间段会有很大的不确定性和波动性，并不能从原告的第一年销售业绩就必然推导出原告第二年就无法完成98%的销售率，故对被告辩称不应承担违约责任的主张不予采纳。但对于原告要求按其全部完成合同代理销售义务来计算损失的主张，原审认为，虽然并不能从原告的第一年销售业绩就必然推导出原告第二年就无法完成98%的销售率，但原告第一年销售业绩确实太差，且完全处于亏损状态，即使第二年有所改观，从目前本地房地产销售行情及本案所涉房屋所处区位地段看，原告完不成合同销售义务的可能极大，且原告继续履行合同还存在诸多成本支出及因其销售进度太差导致被告资金回笼较慢等损失要考虑，因此，如以其全部完成合同代理销售义务来计算损失对于被告来说明显不公平，故对原告该主张不予支持。根据我国合同法关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，结合原、被告双方代理销售合同第七条第1项关于“甲方（被告）如违反合同期内原告独家行销代理权利规定，原告有权终止合同，被告应按本项目总销售额的万分之五计算代理费作为违约金支付给乙方（原告）”约定，原审认为，被告强行收回销售权，也相当于违反合同期内原告独家行销代理权利约定，故酌定比照此约定来确定被告应承担的违约赔偿责任，即3.1万平方米*平均底价0.426万元/平方米*0.0005＝6.603万元。对于原告提出解除合同主张，被告亦同意解除，故予以支持。
综上，原告已售房屋代理费为6.016319685万元，应得溢价款为2.1849252万元，应得赔偿款为6.603万元，应补齐低于底价销售差额为29.639663万元，由于原、被告销售合同约定低于底价销售差额应从原告代理费中扣减以补足差额，因原告应得代理费低于补齐低于底价销售差额，故原告已不能要求被告再给付房屋代理费。据此，本案中，被告应支付原告溢价款2.1849252万元及赔偿款6.603万元，合计8.7879252万元。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除原告南京盈恒房地产销售策划有限公司淮安分公司与被告淮安恒厦置业有限公司于2015年2月16日签订的《“天润和府”营销策划及商品房销售代理合同》及补充合同。二、被告淮安恒厦置业有限公司于本判决生效后三日内支付原告南京盈恒房地产销售策划有限公司淮安分公司房屋销售溢价款2.1849252万元及赔偿款6.603万元，合计8.7879252万元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告南京盈恒房地产销售策划有限公司淮安分公司的其他诉讼请求。案件受理费22749元，由原告负担21746元，由被告负担1003元。
二审期间，被上诉人向本院提交下列证据：
1、由被上诉人单方制作的佣金结算明细表一份，可以反映出2号楼202室以及4号楼1904室属于特价房；
2、房屋销售墙体广告照片一份，证明特价房销售价3588元/平方米，该广告是根据上诉人的要求制作的；
3、4#楼102室认购协议书一份，证明被上诉人工作人员与买受人签订的认购协议书，确定了房屋单价为4675元/平方米，而上诉人作为开发商与业主签订正式购房合同为3706.5元。
上诉人质证称：对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，结算明细表制作时间为2014年4月14日，此时双方的合同已经终止履行，该表并非是由双方商定的结果；对证据2的真实性合法性不予认可，因为根据合同约定，被上诉人在代理销售期间应当向上诉人提供营销方案及计算等供上诉人审核，但合同存续期间，被上诉人并未向上诉人提供任何的销售思路、策划及广告，广告上面的内容也不能证明上诉人同意销售房屋低于底价；对证据3的真实性合法性不予认可，上面的认购人不是被上诉人代理销售的房屋购房者，上诉人从未答应过被上诉人可以低于双方约定的底价销售房屋。
二审期间，上诉人当庭陈述：双方明确了房屋的底价后，未再协商改变。对于墙体广告标注的底价，上诉人没有关注到，即使看到了也无权干涉。商品房买卖合同中填充部分是由被上诉人与买受人谈好后，由上诉人派来管帐的会计签合同、收取首付款及在合同上加盖公章，上诉人不持有认购协议书。对于一审认定的溢价款及赔偿款数额没有异议。
二审期间，被上诉人当庭陈述：双方明确了房屋的底价后，双方有过协商，但没有书面证据。墙体广告标注的底价，是经过上诉人同意的，但没有证据证明。与买受人之间订立合同的流程是被上诉人的工作人员与买受人订立认购协议书后，销售人员带着客户找上诉人的会计进行网签，商品房买卖合同所有填充部分由上诉人工作人员操作。特价房需要与上诉人的总经理或者分管销售经理确定，低于底价销售需要开发商的负责人确认。我们负责签订认购协议，其他手续由开发商办理。认购协议书由客户持有一份，被上诉人聘请的置业顾问及案场经理各持有一份，不交给开发商。低于底价销售开发商是口头同意的。
经审理查明，原审认定事实无误，本院予以确认。
经双方当事人一致确认，本案争议焦点为：1、上诉人解除与被上诉人之间委托代理销售合同是否构成违约，是否应当向被上诉人承担违约责任；2、被上诉人是否低于双方约定的底价销售房屋，如果低于底价销售房屋其差价款是否应当向上诉人补齐。
本院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当依照合同约定享有权利并履行相应的义务。本案中，双方当事人于2015年2月16日签订的《“天润和府”营销策划及商品房销售代理合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。
关于争议焦点1，本院认为：案涉合同约定了明确的履行期间，在合同约定的履行期限届满前，虽然被上诉人的销售业绩太差，上诉人的合同目的难以实现，但上诉人在未履行解除合同合法程序的情况下，驱离被上诉人销售人员，强行解除合同，违反了合同约定，构成违约，应当承担违约责任。对上诉人称其不应承担违约责任的主张，原审未予采纳并无不当。本案系围绕被上诉人在一审提出的诉讼请求进行审查，被上诉人提出了要求上诉人赔偿损失的诉讼请求，原审根据查明的事实，对此部分予以支持，依法作出的判决并无不当。上诉人称“判令上诉人向被上诉人承担违约金6.603万元超越了被上诉人提出的诉讼请求”的主张，没有事实依据，本院不予采纳。
关于争议焦点2，本院认为：上诉人上诉称原审判决未将溢价款和违约金从被上诉人应补齐低于底价销售差额中扣减是错误的，从该上诉理由看，上诉人不是仅仅要求抵销，而是要求扣减，表明其主张的低于底价销售差额高于其应当向被上诉人支付的溢价款及违约金，对扣减后的剩余部分，其并未放弃。但上诉人的该主张，包含了抵销或吞并被上诉人诉讼主张的意思，系需依法提起反诉才可能得到支持的权利。其未提起反诉，可通过另案诉讼予以处理，原审在本案中未予扣减并无不当。对上诉人的该上诉理由，本院亦不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1997元，由上诉人淮安恒厦置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋同宝
审 判 员 孙 艳
代理审判员 黄春丽
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 ＸＸ平