广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤52刑终12号
原公诉机关揭阳市榕城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴平炼，男，1968年6月17日出生，汉族，揭阳市榕城区人，大专文化，系揭阳市榕城区东兴街道办事处埔上村党支部书记、居委会主任，住揭阳市榕城区。因本案于2015年7月7日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。
辩护人陈晓涛，广东榕江律师事务所律师。
原审被告人吴柔松，男，1962年3月8日出生，汉族，揭阳市榕城区人，初中文化，原系揭阳市榕城区东兴街道办事处埔上村党支部书记，住揭阳市榕城区。因本案于2015年7月7日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。
揭阳市榕城区人民法院审理揭阳市榕城区人民检察院指控原审被告人吴平炼、吴柔松犯非国家工作人员受贿罪一案，于2016年12月16日作出（2016）粤5202刑初177号刑事判决。宣判后，原审被告人吴平炼不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2009年9月份，广东创鸿集团有限公司属下子公司创鸿房地产公司与埔上经联社合作开发该经联社集体土地建设项目（现“金碧尚都”住宅小区）。时任埔上村居委会主任的被告人吴平炼、埔上村党支部书记的被告人吴柔松通过组织召开村委会和村民代表大会，推进创鸿房地产公司与埔上经联社签订了1份《合作协议书》，将该经联社35.06亩的集体土地以每亩人民币（下同）200万元的价格转让给创鸿房地产公司，从中非法收取广东创鸿集团有限公司的法定代表人黄鸿明所送的“好处费”现金300万元。后吴平炼、吴柔松各分得130万元，剩下的40万元由吴平炼用于埔上村招待等方面的开支费用。
2010年7月份，广东创鸿集团有限公司属下子公司城中村改造投资公司与埔上经联社合作开发该经联社旧城改造项目。时任埔上村居委会主任的被告人吴平炼、埔上村党支部书记的被告人吴柔松通过召开村委会与村民代表大会的形式，推进埔上村与城中村改造投资公司签订了1份《东山区东兴街道埔上旧村改造建设合作协议书》，将该经联社22.33亩的旧村改造土地以每亩205万元的价格转让给城中村改造投资公司，并从中收取广东创鸿集团有限公司的法定代表人黄鸿明所送的“好处费”现金150万元，后吴平炼、吴柔松各分得70万元，剩下的10万元由吴平炼送给广东创鸿集团有限公司的总裁助理蓝某。
2015年5月19日和5月25日，揭阳市纪律检查委员会根据上级移交的吴平炼、吴柔松涉嫌非国家工作人员受贿的线索，分别通知吴平炼、吴柔松前往揭阳市榕城区政府、东兴街道办事处了解核实有关问题。在接受调查期间，吴平炼、吴柔松均如实交代其收受黄鸿明巨额贿赂等违纪违法问题。同年7月7日，揭阳市纪律检查委员会将吴平炼、吴柔松移交揭阳市公安局处理。案发后，吴平炼已退回赃款16.5万元，吴柔松已退回赃款20万元，蓝某已退回赃款10万元。
原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的证人黄鸿明、蓝某、吴某等人的证言，被告人吴平炼、吴柔松的供述，非税收入缴款通知书、现金解款单及扣押物品清单，营业执照、合作协议书、收款收据、会议记录等书证，广东创鸿集团有限公司的情况说明、埔上社区居委会的证明、揭阳市纪律检查委员会出具的归案经过及补充说明，身份证实材料等证据证实。
原判认为，被告人吴平炼、吴柔松身为农村基层组织人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。吴平炼、吴柔松在共同犯罪中起主要作用，均是主犯，应根据其各自在共同犯罪中所起的作用分别依法惩处。鉴于吴平炼、吴柔松归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；当庭自愿认罪，且能退还部分赃款，可以酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：
一、被告人吴平炼犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年三个月，并处没收财产人民币八万元。
二、被告人吴柔松犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币八万元。
上诉人吴平炼上诉称：其在本案中具有自首情节，原判错误认定其行为不构成自首，导致对其量刑明显偏重；请求二审法院撤销原判，对其依法改判并予以减轻处罚。其辩护人辩护提出：吴平炼有自动投案的情节，且到案后如实交代自己的主要犯罪事实，其犯罪线索虽已被纪委部门掌握，也应认定为自首；原判错误认定吴平炼的行为不构成自首，导致对其量刑明显偏重。综上，请求二审法院依法改判，对吴予以减轻处罚。
经审理查明，原判认定2009年9月至2010年7月间，上诉人吴平炼、原审被告人吴柔松在转让埔上村集体土地的过程中，利用其职务上的便利，非法收受广东创鸿集团有限公司的法定代表人黄鸿明所送的现金共450万元，吴平炼、吴柔松各分得200万元；2015年5月份，吴平炼、吴柔松经揭阳市纪律检查委员会通知按时到达约定地点接受调查，如实供述自己的罪行并退回部分赃款的事实清楚，证据确实充分，且经法庭程序示证、质证，合法、有效，本院依法予以确认。
上诉人吴平炼上诉及其辩护人辩护提出吴平炼在本案中有自首的情节。经查，揭阳市纪律检查委员会于2015年5月19日、5月25日分别通知吴平炼、吴柔松前往揭阳市榕城区政府、东兴街道办事处了解核实有关问题。在此之前，吴平炼、吴柔松尚未受到调查谈话或者被宣布采取调查措施，人身自由也未受到任何限制，其两人均能按时到达上述地点并如实交代自己的犯罪事实。二审提审时，吴平炼、吴柔松也均供述在到案前已经清楚纪委部门掌握了其两人受贿的线索。因此，吴平炼、吴柔松经纪委部门通知到案的行为应认定为“自动投案”。吴平炼、吴柔松同时具备“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两个要件，依法均应认定其两人有自首情节。在本案中，纪委部门虽已事先掌握吴平炼、吴柔松涉嫌受贿的线索，但并不影响对其两人自首情节的认定。故上述上诉及辩护意见的理由成立，予以采纳。
本院认为，上诉人吴平炼、原审被告人吴柔松无视国家法律，身为农村基层组织人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。吴平炼、吴柔松在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应根据其所参与的全部犯罪予以处罚。鉴于吴平炼、吴柔松犯罪以后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法均可予减轻处罚。吴平炼、吴柔松在案发后能退还部分赃款，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，但没有认定吴平炼、吴柔松具有自首情节，导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持揭阳市榕城区人民法院（2016）粤5202刑初177号刑事判决的第一、二项对上诉人吴平炼、原审被告人吴柔松的定罪部分；
二、撤销揭阳市榕城区人民法院（2016）粤5202刑初177号刑事判决的第一、二项对上诉人吴平炼、原审被告人吴柔松的量刑部分；
三、上诉人吴平炼犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年三个月，并处没收财产人民币八万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月7日起至2019年10月6日止。）
四、原审被告人吴柔松犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年，并处没收财产人民币八万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月7日起至2019年7月6日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 许业华
代理审判员 姚明旺
代理审判员 彭艳君
二〇一七年三月三日
代书 记员 林斯特
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。