辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽03民终1016号
上诉人（原审原告）：鞍山市润峰混凝土有限公司海城分公司，住所地海城市毛祁镇山后村。
法定代表人：蔡宝岩，该公司董事长。
委托代理人：赵兴杰，该公司员工。
委托代理人：王嘉盛，辽宁华仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：庞庆斌。
原审原告鞍山市润峰混凝土有限公司海城分公司与原审被告庞庆斌劳动争议纠纷一案，海城市人民法院于2015年12月25日作出（2015）海民一初字第00512号民事判决，鞍山市润峰混凝土有限公司海城分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人鞍山市润峰混凝土有限公司海城分公司的委托代理人赵兴杰、王嘉盛，被上诉人庞庆斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鞍山市润峰混凝土有限公司海城分公司一审诉称：原告作为混凝土商砼生产企业，企业正式职工均参加了工伤保险，被告做为在企业从事辅助性劳务的临时工，虽因其居所与原告单位相近，而在原告企业从事临时劳务已有几年，但双方对临时劳务用工的性质是明确的，被告按日劳务费50元，其每月劳务天数与时间不受原告管理与约束，其工资由原告计件发放。2013年7月25日16时，被告摔伤后，原告是同意按劳务关系承担相应责任的，但后期间由于被告坚持按工伤标准要求原告承担责任，致原告无法接受被告的要求，原告认为，被告作为一名近七十岁的人，其利用原告单位一名管理人员关系到原告单位从事临时辅助性劳务的，其身份关系一直明确，故原告不服海城市劳动人事争议仲裁委员会裁决，请求法院不支持被告要求原告支付停工留薪期工资2250元及一次性伤残补助金17,905.5元、一次性工伤医疗补助金29,842.47元。
被告庞庆斌一审辩称：原、被告双方存在劳动关系，并非劳务关系，该事实业经生效法律文书予以确认。依据《工伤保险条例》的规定，对于因工受伤的职工，便享有法定工伤保险待遇的权利。用人单位不能因为对于超过60周岁的职工无法缴纳社会保险费用，便拒绝承担法定责任。海城市劳动人事争议仲裁委员会认定的被告损失59,884.47元，具有事实基础和法律依据，应得到法院支持。另外，现无法律规定，对于超过60周岁的职工，在解除劳动关系时，用人单位无需支付一次性伤残就业补助金，故法院还应判令原告向被告支付一次性伤残就业补助金23,874元。
一审法院审理查明：被告于2009年4月1日到原告处工作，工种为零杂工，每月工资为1500元。2013年7月25日16时许，被告在原告处用水管冲刷地面时摔伤，伤后，在海城市正骨医院治疗83天（2013年7月25日至2013年10月15日），期间由其妻子1人护理。原告已经支付被告2013年7月25日至8月31日，合计38天，每天50元的停工留薪期工资。2014年11月14日，海城市人力资源和社会保障局认定被告为工伤，现工伤认定结论已生效。2015年8月7日，鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定被告丧失劳动能力九级。2015年8月7日，被告向海城市劳动人事争议仲裁委员会申请裁决，2015年9月15日，海城市劳动人事争议仲裁委员会作出了海劳人仲字（2015）第1298号仲裁裁决书。原告不服仲裁裁决，故诉至法院。
另查，原告鞍山市润峰混凝土有限公司海城分公司系在海城市工商行政管理部门依法注册的用人单位，具备用工主体资格。
一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。被告系原告处工伤职工，事实清楚。原告应依据《工伤保险条例》的规定，支付被告治疗工伤期间发生的停工留薪期工资、护理费、伙食补助费、交通费。现被告已确定为丧失劳动能力九级，原告应支付被告一次性伤残补助金，标准为9个月的本人工资。依据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工工资的60%计算。”故被告本人工资计算为1989.50元/月（鞍山地区2013年职工平均工资3315.83元/月×60%）。现被告要求与原告解除劳动关系，依据鞍山市人力资源和社会保障局转发《关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉有关问题的通知》（鞍人社发〔2011〕2号）第六条规定，原告应支付被告一次性工伤医疗补助金，标准为9个月的2013年鞍山市职工月平均工资。关于被告要求支付一次性伤残就业补助金一节，因被告提出解除劳动关系时（68岁）已超过法定退休年龄，故对被告该请求，该院不予支持。关于被告停工留薪期期限及工资数额一节，依据新《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害或职业病需要暂停工作接受医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或职业病需要暂停工作接受医疗的期限，被告出院后没有休工诊断，故被告的停工留薪期期限应为实际住院期间83天。故原告应支付被告停工留薪期工资2250元〔50元/天×（83－38）天〕。关于被告住院伙食补助费一节，依据鞍山市人力资源和社会保障局转发《关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉有关问题的通知》（鞍人社发〔2011〕2号）第六条（一）的规定，应为2033.5元（24.5元/天×83天）。关于被告住院护理费一节，参照2013年鞍山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位中护理人员工资标准，应为7553元（91元/天×83天×1人）。关于被告提出交通费一节，依据《工伤保险条例》第三十条规定，对于合理部分300元，该院予以支持。综上所述，依据《工伤保险条例》（2003年4月27日中华人民共和国国务院令第375号公布，根据2010年12月20日《国务院关于修改[工伤保险条例]的决定》的决定》修订第二十六条、第三十条、第三十三条、第三十七条，鞍山市人力资源和社会保障局转发《关于贯彻实施<工伤保险条例>有关问题的通知》（鞍人社发[2011]2号）第六条，鞍山市人力资源和社会保障局《关于发布2013年鞍山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位的通知》之规定，判决：一、原告鞍山市润峰混凝土有限公司海城分公司支付被告庞庆斌治疗工伤期间的停工留薪期工资2250元、伙食补助费2033.50元、护理费7553元、交通费300元；二、原告鞍山市润峰混凝土有限公司海城分公司支付被告庞庆斌一次性伤残补助金17,905.50元；三、被告庞庆斌与原告鞍山市润峰混凝土有限公司海城分公司解除劳动关系，原告支付被告一次性工伤医疗补助金29,842.47元；以上三项合计59,884.47元，原告应在该判决书生效后五日内一次性付清。
四、驳回原告鞍山市润峰混凝土有限公司海城分公司的其他诉讼请求。案件受理费10元由原告承担。
鞍山市润峰混凝土有限公司海城分公司上诉的理由及请求是：1、被上诉人庞庆斌62周岁时到上诉人处上班，双方合意是建立劳务关系。2、上诉人给被上诉人缴纳了商业险，2013年7月25日，被上诉人在冲脚时绊倒受伤，经确定为丧失劳动能力九级，治疗后，被上诉人不配合办理商业保险理赔。3、一审判决上诉人给付被上诉人各项费用总计59,884.47元过高。请求二审法院撤销原判，依法改判；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
庞庆斌二审答辩认为：服从一审判决。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院另查：2012年鞍山市职工月平均工资为2850.5元。
本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。本案中，被上诉人为上诉人提供由其支付劳动报酬的劳动，可以认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。被上诉人在工作时受伤，经海城市人力资源和社会保障局认定其为工伤，上诉人并未对工伤认定提出异议，现工伤认定结论已生效，被上诉人理应享受相关的工伤保险待遇。因被上诉人提出解除双方劳动关系，且被上诉人经鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定丧失劳动能力九级，因此，上诉人理应支付被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院护理费、交通费等，故一审判决上诉人支付被上诉人标准为9个月的本人工资的一次性伤残补助金17,905.50元，支付治疗工伤期间的停工留薪期工资2250元〔50元/天×（83－38）天〕，支付住院伙食补助费2033.5元（24.5元/天×83天），支付住院护理费7553元（91元/天×83天×1人），支付交通费合理部分300元正确，本院予以维持。
关于上诉人支付被上诉人一次性工伤医疗补助金一节，依据辽人社（2010）483号《关于贯彻实施新工伤保险条例有关问题的通知》第六条第二款第（一）项规定：“一次性工伤医疗补助金按工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数，从工伤保险基金中支付，其中五级为18个月，六级为16个月，七级为13个月，八级为11个月，九级为9个月，十级为7个月。”被上诉人受伤时间为2013年7月25日，故上诉人应当支付被上诉人标准为9个月的2012年鞍山市职工月平均工资的一次性工伤医疗补助金25,654.5元，一审判决上诉人按照2013年鞍山市职工月平均工资标准支付被上诉人一次性工伤医疗补助金29,842.47元错误，本院予以纠正。
关于上诉人主张被上诉人庞庆斌62周岁时到上诉人处上班，双方合意是建立劳务关系一节，因上诉人没有提供证据证明双方系劳务关系，而被上诉人已经工伤认定，上诉人此节主张没有事实和法律依据，故对上诉人的此节主张，本院不予支持。
关于上诉人主张其给被上诉人缴纳了商业险，2013年7月25日，被上诉人在冲脚时绊倒受伤，经确定为丧失劳动能力九级，治疗后，被上诉人不配合办理商业保险理赔一节，因上诉人没有提供充分证据证明其已为被上诉人办理商业保险，即使已办理商业保险，亦已超过理赔时效，上诉人亦不能证明系因被上诉人因素导致无法获取商业保险理赔，故对上诉人的此节主张，本院不予支持。
关于上诉人提出一审判决上诉人给付被上诉人各项费用总计59,884.47元过高一节，本院认为，除一次性工伤医疗补助金一项外，一审判决其他各项并无不当，上诉人主张除一次性工伤医疗补助金一项外的其他各项费用过高没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持海城市人民法院（2015）海民一初字第00512号民事判决第一、二项；
二、变更海城市人民法院（2015）海民一初字第00512号民事判决第三项“被告庞庆斌与原告鞍山市润峰混凝土有限公司海城分公司解除劳动关系，原告支付被告一次性工伤医疗补助金29,842.47元。”为：“被上诉人庞庆斌与上诉人鞍山市润峰混凝土有限公司海城分公司解除劳动关系，上诉人鞍山市润峰混凝土有限公司海城分公司支付被上诉人庞庆斌一次性工伤医疗补助金25,654.5元。
以上各项合计55,696.5元，上诉人应在本判决生效后5日内一次性付清。
三、撤销海城市人民法院（2015）海民一初字第00512号民事判决第四项；
四、驳回上诉人鞍山市润峰混凝土有限公司海城分公司及被上诉人庞庆斌其他诉讼请求。
如果上诉人鞍山市润峰混凝土有限公司海城分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计20元，由上诉人鞍山市润峰混凝土有限公司海城分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张瑞虹
审 判 员 徐 琼
代理审判员 徐云龙
二〇一六年七月十四日
书 记 员 陈 昆