山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济商终字第643号
上诉人（原审被告）王奎兴，男，1956年11月19日出生，汉族，住山西省平陆县。
上诉人（原审被告）平陆县金集再生资源回收利用有限公司，住所地山西省平陆县。
法定代表人王奎兴，经理。
被上诉人（原审原告）济南乳燕环保高科技研究所，住所地山东省济南市。
法定代表人刘曾圣，所长。
委托代理人刘曾春，男，1946年4月28日出生，汉族，该研究所总工程师，住北京市。
委托代理人刘翼全，男，1974年9月4日出生，汉族，该研究所副所长，住山东省济南市。
被上诉人（原审原告）北京盛兴环保锅炉高科技股份有限公司，住所地北京市。
法定代表人刘翼臣，董事长。
委托代理人刘曾春，男，1946年4月28日出生，汉族，该公司总经理，住北京市。
委托代理人刘翼全，男，1974年9月4日出生，汉族，该公司副总经理，住山东省济南市。
上诉人王奎兴、上诉人平陆县金集再生资源回收利用有限公司（以下简称金集公司）因与被上诉人济南乳燕环保高科技研究所（以下简称环保研究所）、被上诉人北京盛兴环保锅炉高科技股份有限公司（以下简称盛兴公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2012）槐商初字第447号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，环保研究所、盛兴公司与金集公司于2009年11月20日签订一份承揽合同，约定：定做废塑料加工造粒系统烟气SC型净化器，价款13万元，优惠收取技术费10万元（增值税由定做方支付），完成期限2010年元月底，由定做方提供螺旋塑料机一台，由承揽方加工制作整套系统，定做方于2009年11月21日支付定金2万元作为风险金，提货时再付4万元，环保验收后二日内付4万元。如定做方不按期付款及承揽方验收不合格，由违约方支付定金2万元。环保研究所、盛兴公司在合同上加盖了印章，金集公司没有加盖印章，由其公司法定代表人王奎兴签字，同时个人提供担保。合同签订后，金集公司没有提供塑料机，也没有交纳定金。2010年1月9日，环保研究所、盛兴公司提供自己单位出库单，证明产品已完成。20l1年2月28日，环保研究所电报通知金集公司提货，金集公司称没有收到该电报。环保研究所、盛兴公司起诉要求判令金集公司、王奎兴支付承揽合同约定违约金2万元。
原审法院认为，环保研究所、盛兴公司与金集公司签订的承揽合同，内容不违反法律规定，王奎兴个人提供担保，应予认定。双方合同签订后，约定了合同履行的必要条件，即金集公司提供螺旋塑料机作为环保研究所、盛兴公司定做的基础，同时要求金集公司交付定金。金集公司没有提供机器，也没有交纳定金，应当承担合同不能履行的全部责任。环保研究所单方制作出库单证明设备已经制作完成，金集公司不予认可，该主张不能认定。环保研究所、盛兴公司主张拍发了电报，不能作为合同履行及设备制作完成的证明，可以作为主张时效的证据。合同明确约定的违约条款是：如定做方不按期付款及承揽方验收不合格，由违约方支付违约金2万元，环保研究所、盛兴公司该请求符合合同约定，金集公司不按照约定付款，应当支付违约金，环保研究所、盛兴公司该诉讼请求应予支持。金集公司辩称因未交定金合同不能生效或不具备履行条件，没有法律依据，其辩称理由不予采纳，该合同金集公司已经明确表示不再履行，该合同应终止履行。合同对交货时间约定不明，亦即履行期限不明，金集公司主张已经超过保证期间，该理由不能成立，不予采纳。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定判决：一、金集公司于判决生效之日起十日内支付环保研究所、盛兴公司违约金2万元；二、王奎兴对上述款项承担连带偿还责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，由环保研究所、盛兴公司负担400元，王奎兴、金集公司负担500元。
上诉人金集公司、上诉人王奎兴不服原审判决共同上诉称，（一）违约金是指违约发生后，违约方作出的独立于履行行为以外的金钱给付。但违约责任的成立必须具备三个条件：合同有效，合同约定了违约条款，发生了违约行为。而合同有效是支付违约金的的前提条件。原审法院在合同不成立、不生效的情况下判令金集公司、王奎兴承担违约责任明显错误。（二）环保研究所、盛兴公司与金集公司、王奎兴之间的承揽合同不成立。从本案承揽合同来看，合同当事人是环保研究所、盛兴公司与金集公司，但合同上的金集公司未加盖公章。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，金集公司未加盖公章，即没有人履行主要义务，也没有对方接受，所以合同不成立。而且该承揽合同亦未生效。承揽合同的第5条明确约定了交纳定金的数额和时间，依照《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”本案中，定金没有交付，所以该合同根本就不生效。（三）王奎兴不应承担连带责任。王奎兴的担保行为无效。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”从上述情况看，承揽合同根本就不生效，所以王奎兴的担保合同无效，王奎兴的担保行为也无效。本案已过保证期间，王奎兴不应承担保证责任。依照《中华人民共和国担保法》二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”本案合同约定2009年l1月21日支付定金，6个月至2010年5月20日届满，2012年8月20日才起诉，已过保证期间，王奎兴不应承担保证责任。（四）本案已过诉讼时效。合同约定的履行时间是2009年l1月21日，诉讼时效期间是两年，即到2011年11月20日，本案起诉是在2012年8月23日，己过诉讼时效。虽然环保研究所、盛兴公司举证在2011年2月28日曾发过电报，但其不能证实金集公司、王奎兴收到了电报，所以本案仍超过了诉讼时效。（五）原审法院判令当事人分担的诉讼费比例错误。环保研究所、盛兴公司的诉讼请求共三项。支付货款10万元，提取净化器（价值10万元），支付定金2万元。2万元只是其中的9％，不应让金集公司、王奎兴承担56％的诉讼费。综上所述，本案承揽合同既不成立、也未生效，担保行为也无效，望二审法院依法查明事实，改判驳回环保研究所、盛兴公司的诉讼请求。
被上诉人环保研究所、被上诉人盛兴公司共同答辩称，（一）王奎兴系金集公司的法定代表人，其以金集公司的名义在承揽合同上签名代表了所在公司，并且王奎兴本人亦以保证人身份在承揽合同上签名、摁了手印，承揽合同已经成立并发生了法律效力。金集公司没有按照合同约定付款，构成违约，应当承担违约责任。（二）2011年2月28日，环保研究所向王奎兴发过电报，主张了权利，虽然王奎兴故意拒收，诉讼时效期间应当中断，本案债权并未超过诉讼时效。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。
经审理本院认定，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，（一）关于本案所涉承揽合同是否成立的问题。合同的成立是指当事人经过要约与承诺就合同的主要条款形成合意的一种法律行为。缔约双方表达了各自的真实意思，且达成了一致时，该合同就已成立。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”金集公司虽未在承揽合同上加盖公司印章，但此合同系以金集公司名义订立，身为公司法定代表人的王奎兴在承揽合同上签字，对合同内容进行了确认，环保研究所、盛兴公司有理由相信其代表了金集公司的意思表示，承揽合同已经成立。故金集公司、王奎兴上诉认为，承揽合同没有成立的上诉请求，本院不予支持。
（二）关于本案所涉承揽合同的效力问题。1、《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”如前所述，本案所涉承揽合同已经成立，而且该承揽合同未有经批准或登记生效的生效要件，故承揽合同自成立时已经发生了法律效力。2、第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”当事人在本案所涉承揽合同中虽然约定，2009年11月21日由定做方支付定金两万元作为风险金，但此约定并非为承揽合同生效所附的条件。3、《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”本案中，在承揽合同约定的交付期限，金集公司没有交付两万元定金，该定金条款不发生法律效力。但该条款生效与否不会对承揽合同的其他内容产生影响。故定金条款因定做人未实际交付定金而未产生法律效力，承揽合同的其他内容仍然有效。
（三）关于金集公司是否违约，应否承担违约责任的问题。2010年1月9日，环保研究所、盛兴公司已经按照承揽合同的约定完成了定做义务，金集公司未按合同约定履行提货义务，构成违约，应承担相应的违约责任。
（四）关于王奎兴是否承担连带保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承某某证人免某某证人王奎兴在承揽合同上签字提供保证担保时，没有约定保证期间，盛兴公司、环保研究所应自主债务履行期限届满后六个月内向王奎兴主张权利。根据承揽合同的约定，金集公司应至2010年1月31日设备制作完成时提货付款，即主债务履行期限至此时届满，保证期间自2010年2月1日起六个月。在上述保证期间内，盛兴公司、环保研究所并未举证证明曾向王奎兴主张过权利，已超过保证期间，王奎兴应当免责。故王奎兴上诉称，不应承担保证责任的上诉请求，本院予以支持。
（五）关于本案债权是否已经超过诉讼时效的问题。如前所述，本案债务履行至2010年1月31日届满，诉讼时效期间应自2010年2月1日起两年。2011年7月12日，盛兴公司、环保研究所共同向金集公司、王奎兴发电报主张权利。虽然，王奎兴拒绝接收该电报，但该电报所承载的主张权利的意思表示已经到达金集公司与王奎兴，构成了诉讼时效中断，至盛兴公司、环保研究所起诉之日，本案债权尚未超过诉讼时效期间。故金集公司上诉称，本案债权已经超过诉讼时效的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审法院认定的部分事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市槐荫区人民法院（2012）槐商初字第447号民事判决的第一项，即“被告平陆县金集再生资源回收利用有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南乳燕环保高科技研究所、北京盛兴环保锅炉高科技股份有限公司违约金2万元”；
二、撤销济南市槐荫区人民法院（2012）槐商初字第447号民事判决的第二项及案件受理费承担部分，即“被告王奎兴对上述款项承担连带偿还责任”，“案件受理费900元，由原告济南乳燕环保高科技研究所、北京盛兴环保锅炉高科技股份有限公司负担400元，被告王奎兴、平陆县金集再生资源回收利用有限公司负担500元”；
三、驳回被上诉人济南乳燕环保高科技研究所、被上诉人北京盛兴环保锅炉高科技股份有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费900元，由被上诉人济南乳燕环保高科技研究所、被上诉人北京盛兴环保锅炉高科技股份有限公司共同承担747元，由上诉人平陆县金集再生资源回收利用有限公司承担153元，二审案件受理费900元，由上诉人平陆县金集再生资源回收利用有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王明华
审 判 员 刘 霞
代理审判员 魏希贵
二〇一四年一月十三日
书 记 员 杜晓阳