安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终561号
上诉人（原审原告）陆勤武。
委托代理人：李丰升，安徽李丰升律师事务所律师。
委托代理人：李鑫，安徽李丰升律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥市天成混凝土有限公司，住所地合肥市淝河路439号，组织机构代码73496978-5。
法定代表人：陈文明，董事长。
委托代理人：鹿涛，安徽元贞律师事务所律师。
委托代理人：鲍进，安徽元贞律师事务所律师。
上诉人陆勤武因与被上诉人合肥市天成混凝土有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第04244号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
陆勤武原审诉称：2015年3月8日，陆勤武受合肥市天成混凝土有限公司安排为其公司内3条生产线15道打灰管道改造工程提供焊接、油漆、安装、拆除管道等劳务。2015年3月13日，由于合肥市天成混凝土有限公司没有采取安全保障措施，陆勤武在干活过程中突然起火，全身被火烧伤。合肥市天成混凝土有限公司现场负责人胡循好见状，立即拨打120急救车将陆勤武送往安徽医科大学第一附属医院住院治疗，诊断多处烧伤至少有一处三度烧伤（躯干及右上下肢），体表25%烧伤。出院后，经司法鉴定机构鉴定，陆勤武因此次事故构成八级伤残，误工期、护理期、营养期分别为120日、60日、60日。要求：1、判令合肥市天成混凝土有限公司赔偿陆勤武因雇员受害而遭受的各种经济损失合计人民币372038.54元；2、本案诉讼费用由合肥市天成混凝土有限公司承担。
合肥市天成混凝土有限公司原审辩称：一、陆勤武不是合肥市天成混凝土有限公司的雇员，双方不是雇佣关系，而是承揽关系；二、合肥市天成混凝土有限公司对陆勤武的损害没有过错；三、陆勤武部分诉请没有依据不应当支持：1、医药费应结合病历、诊断证明等证据确定；误工期过长，不宜超过90日，应当按照农林牧副渔标准计算；2、护理费按照每日80元计算；3、营养费没有异议；4、住院伙食补助费在医疗费中已经含有住院伙食补助费648元，应当扣除；5、残疾赔偿金按照农村户籍计算；6、被扶养人生活费无证据证明高宗昕、杨文娥系陆勤武的父母，也无法证明其是否丧失劳动能力又无生活来源，故不认可，其次即使陆勤武的父母确定，也不能证明有无其他子女及人数，并且陆勤武计算的被扶养人生活费超过了上一年度城镇居民人均消费支出或者农村居民人均生活消费支出；7、鉴定费无异议；8、交通费无证据；9、精神损害抚慰金过高，请法院核定。综上，合肥市天成混凝土有限公司对陆勤武的损害无过错，无需承担责任。
原审查明：2015年3月13日，陆勤武在为合肥市天成混凝土有限公司高度为20米左右的水泥罐进行焊接、油漆的高空作业过程中，因焊接产生的火花引燃陆勤武携带的油漆桶，致陆勤武烧伤。后经司法鉴定机构鉴定，陆勤武因此次事故构成八级伤残，误工期、护理期、营养期分别为120日、60日、60日。
原审另查明：陆勤武与合肥市天成混凝土有限公司于2015年3月8日签订承包合同，约定陆勤武承包合肥市天成混凝土有限公司内的三条生产线，15道打灰管道改造工程，包括焊接、油漆、安装、拆除原有管道。承包方式为包工不包料，所有原材料由合肥市天成混凝土有限公司提供，陆勤武自备各种工具，包括但不限于焊机、锤子、葫芦，垂直运输、安全设施等。工程总价为壹万伍千元。陆勤武无从事高空、电焊和油漆等作业资质。
原审认为：公民享有生命健康权。本案是一起当事人在工作过程中受伤引起的侵权责任纠纷，本案争议的焦点有两点，一、双方之间的法律关系，合肥市天成混凝土有限公司是否应承担赔偿责任。法律规定承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中双方签订合同约定陆勤武承包合肥市天成混凝土有限公司内三条生产线，15道打灰管道改造工程，包括焊接、油漆、安装、拆除原有管道。承包方式为包工不包料。工程总价为壹万伍千元。该合同为承揽合同，陆勤武为承揽人，合肥市天成混凝土有限公司为定作人。法律规定承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案陆勤武在完成工作过程中造成自身伤害，因该工作需要在高空进行油漆、电焊等作业，合肥市天成混凝土有限公司作为定作人在选任陆勤武时，没有要求陆勤武出具高空、油漆和电焊从业资质证明，事实上，陆勤武无从事高空、油漆和电焊的从业资质，其未能按照行业规范要求进行操作，导致自身被烧伤。合肥市天成混凝土有限公司作为定作人在选任上有过失，应承担相应的赔偿责任。
陆勤武是完全民事行为能力人，其从事电焊和油漆工作，理应明白油漆为易燃物，而在电焊作业时应避免靠近易燃物，其在高空作业时，违反常识性操作规范，携带油漆桶进行电焊作业，电焊火花引燃油漆桶致其被烧伤。陆勤武应对自身损伤负事故责任。
二、陆勤武所主张的赔偿费用的确定问题；1、医疗费：医疗费是指因侵权行为造成被侵害人人身损害，就医治病支出的费用。医疗费应根据医疗机构出具的医药费等收款凭证，结合病例等相关证据确定。经核实陆勤武实际支出医疗费为64960.29元，予以认可。2、交通费：陆勤武主张的交通费为2000元。交通费是受害人及其必要陪护人员因就医或住院治疗等实际发生的必要费用，予以支持700元。3、护理费：陆勤武诉请护理费为6264元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据安徽爱民司法鉴定所的司法鉴定意见对护理期限的鉴定为60天，按照2014年度安徽省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准104.4元／天，支持其护理费为6264元（60天104.4元／天）。4、营养费：陆勤武主张营养费为1800元。营养费是指受害人在遭受侵害后，为辅助治疗或促使身体尽快康复而食用必要的营养品而支出的费用。根据爱民司法鉴定所的司法鉴定意见对营养期的鉴定为90天，陆勤武诉请符合实际情况，予以支持。5、住院伙食补助费：陆勤武主张住院伙食补助费为1080元，住院天数为36天，以30元／天计算，符合实际情况，予以支持。6、误工费：陆勤武主张误工费12528元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。陆勤武虽系农村户籍，但其是在城镇务工时受伤，且根据合肥市天成混凝土有限公司举证提供的合同，陆勤武经常跟随其叔叔陆在权在合肥市天成混凝土有限公司单位做工程，可证明陆勤武已在城镇务工一年以上，应按照城镇标准计算其误工费，陆勤武未能举证证明其最近三年的平均收入，参照2014年度安徽省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准104.4元／天计算，根据爱民司法鉴定所的司法鉴定意见对误工期的鉴定为120天，支持其误工费为12528元（120天104.4元／天）。7、残疾赔偿金：陆勤武主张按城镇居民人均可支配收入的标准计算伤残赔偿金149034元。伤残赔偿金系根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。陆勤武虽系农村户籍，但系失地农民，且在城镇务工一年以上，应当按照城镇标准计算其残疾赔偿金。其损伤构成八级伤残，按照2014年安徽省城镇居民家庭人均可支配收入24839元计算残疾赔偿金为149034元（24839元／年20年30%）。8、鉴定费：陆勤武主张鉴定费1650元，为陆勤武进行伤残等级和三期鉴定的费用，属于陆勤武的损失，故予以支持。9、精神损害抚慰金：陆勤武主张精神损害抚慰金24000元。合肥市天成混凝土有限公司的侵权行为，导致陆勤武受伤，对其产生一定的影响，综合考虑到当事人在本起事故中的过错程度、侵权行为造成的后果、本地人均生活水平等因素，充分体现精神损害兼具补偿、抚慰和惩罚的功能，酌定支持精神损害抚慰金为16000元。10、被扶养人生活费：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人有数人的，年赔偿数额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。陆勤武有两名未成年女儿（陆缘平，出生于2004年11月2日，陆鑫雨，出生于2010年9月21日）均在城镇上学，陆勤武诉请按照城镇人均消费性支出额计算其子女的抚养费53153.1元（161071430%÷2＋16107830%÷2），予以支持。陆勤武诉请其父母的抚养费，因陆勤武未能提供其父母的身份及户籍证明，以及是否丧失劳动能力、有无收入来源证明，不能够证明陆勤武的父母需要陆勤武抚养，陆勤武诉请其父母的抚养费，不予支持。另，依据法律规定被扶养人生活费年赔偿数额累计不能超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。以上，陆勤武各项损失合计为307169.39元。
合肥市天成混凝土有限公司作为定作人对选任有过失，应当承担相应的赔偿责任，综合考虑到陆勤武自身的过错，酌定合肥市天成混凝土有限公司应对陆勤武的损失承担20%的赔偿责任，合肥市天成混凝土有限公司应赔偿陆勤武61433.88元（307169.39元20%）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，原审判决：一、合肥市天成混凝土有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿陆勤武各项损失合计61433.88元；二、驳回陆勤武的其他诉讼请求。案件受理费6880元，减半收取3440元，由陆勤武负担2772元，合肥市天成混凝土有限公司负担668元。
陆勤武上诉称：1、一审判决确定的案由和法律关系错误。本案系生命权、健康权纠纷，不是承揽合同纠纷。合肥市天成混凝土有限公司将其三条生产线15道打灰管道改造工程的焊接、油漆、安装等项目交由陆勤武承包，从表面上看，该合同系工程承包施工合同，但由于施工项目涉及高空、易燃易爆，必须要求施工者需具备相应的资质方可施工。合肥市天成混凝土有限公司为了偷工减料、节约成本，明知陆勤武不具备相应资质，竟将这项存在严重安全隐患的项目交给陆勤武承包施工。双方签订的承包合同无效，合同约定的责任自负也当然无效。陆勤武作为农民工，按合肥市天成混凝土有限公司指定的工作时间和工作地点为其提供劳务，双方属于雇佣关系。2、一审判决结果显失公平。双方属于雇佣关系，由于合肥市天成混凝土有限公司未给陆勤武提供安全保障，致使陆勤武在工作中受伤，合肥市天成混凝土有限公司应承担全部的赔偿责任。另，一审对被扶养人生活费不予支持明显有悖于事实与法律规定。请求二审撤销原判，改判支持陆勤武全部的诉讼请求。
合肥市天成混凝土有限公司二审辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。
对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
被上诉人合肥市天成混凝土有限公司将其三条生产线、15道打灰管道改造工程（包括焊接、油漆、安装、拆除原有管道等）交由陆勤武完成，该项工程不属于合肥市天成混凝土有限公司的业务或者经营活动的组成部分，具有独立性；合肥市天成混凝土有限公司提供原材料，由陆勤武自备劳动工具；双方不是定期给付劳动报酬，而是在完成工作后一次性结算劳动报酬。因此，合肥市天成混凝土有限公司与陆勤武之间不存在控制、支配和从属关系，陆勤武向合肥市天成混凝土有限公司提供的是工作成果而非单纯性提供劳务，原判确认双方之间形成承揽关系，并无不当。
承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，陆勤武明知自己不具备相应资质，亦不具备安全工作条件，却长期从事焊接、油漆、登高等工作。原判考量案件事实，确认合肥市天成混凝土有限公司存在选任过失，承担20%的赔偿责任，属于裁量权范围，本院对此不作调整。另，原判对陆勤武主张的被扶养人生活费，其中符合法律规定的部分已经予以支持。综上，陆勤武的上诉理由不能成立，本院不予支持。
另，原审在将精神损害抚慰金纳入损失总额时计算方式有误，应予纠正。陆勤武各项损失合计为307169.39元，合肥市天成混凝土有限公司应承担74233.88元（（307169.39元-16000元）20%＋16000元）。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包
民一初字第04244号民事判决第二项；
二、变更安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包
民一初字第04244号民事判决第一项为：合肥市天成混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿陆勤武74233.88元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费5959元，由上诉人陆勤武负担（予以免收）。
本判决为终审判决。
审判长 张洁
审判员 钱岚
审判员 程镜
二〇一六年三月三十一日
书记员 崔阳
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金