广西壮族自治区桂林市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）桂03行终84号
上诉人（一审原告）成运观，男，1964年4月1日出生，汉族，住桂林市七星区。
委托代理人于森，北京市中盾律师事务所律师。
委托代理人史明杰，北京市中盾律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）桂林市七星区人民政府城市管理局（原桂林国家高新区七星区城市管理局），住所地桂林市七星区骖鸾路26号。
法定代表人卓志炳，局长。
出庭行政机关负责人唐青松，该局党支部书记。
委托代理人刘训迪，广西中心律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）桂林市七星区人民政府，住所地桂林市七星区骖鸾路26号。
法定代表人郑平，区长。
委托代理人秦加富，七星区法制办干部。
委托代理人赵能晶，广西中纬律师事务所律师。
上诉人成运观因行政强制执行决定纠纷一案，不服桂林市七星区人民法院（2017）桂0305行初49号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月9日公开开庭审理了本案。上诉人成运观的委托代理人于森,被上诉人桂林市七星区人民政府城市管理局（以下简称七星区城管局）的行政机关负责人唐青松、委托代理人刘训迪，被上诉人桂林市七星区人民政府委托代理人秦加富、赵能晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明，原告因涉嫌在桂林市在七星区七星村委上关村104号违法建设房屋，被桂林市规划局进行立案调查。2017年6月30日，桂林市规划局作出市规行决字[2017]七星第315号行政处罚决定，认定原告未经城乡规划主管部门批准，擅自在七星村委上关村104号建设砖混房28.36平方米、砖木房45.94平方米的行为违法，责令原告于2017年7月3日前自行拆除该违法建筑。桂林市人民政府于2017年7月19日作出了市政拆决字[2017]7号《关于依法拆除曾树权等67户违法建筑的决定》，责成被告七星区城管局按照桂林市规划局行政处罚决定书的决定事项，依法拆除原告的违法建筑。被告七星区城管局于2017年7月28日对原告作出星城管执字[2017]第071号行政强制执行决定。原告不服，向被告桂林市七星区人民政府申请复议，被告桂林市七星区人民政府于2017年11月2日作出星复决字[2017]17号行政复议决定，维持七星区城管局2017年7月28日作出的星城管执字[2017]第071号行政强制执行决定。原告仍然不服，遂诉至本院，提出前述诉讼请求。
另查明，原告不服桂林市规划局作出的市规行决字[2017]七星第315号行政处罚决定，向广西壮族自治区住房和城乡建设厅申请行政复议。2017年10月12日，广西壮族自治区住房和城乡建设厅作出桂建复决[2017]45号行政复议决定，维持桂林市规划局作出的市规行决字[2017]七星第315号行政处罚决定。
一审法院认为，公民认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益，有权依法提起行政诉讼。原告违法建设房屋被有关机关处以行政处罚，该行政处罚已经发生法律效力，因此原告违法建设的房屋不具有合法性，不能得到法律的保护。原告主张已经获得本案涉案房屋的合法所有权，没有提供充分证据予以证实，该院不予采信。本案中，在有关的行政处罚发生法律效力以后，原告并未按照处罚决定的要求自行拆除违法建筑，经有关机关催告后仍未履行。在此情形下，桂林市人民政府依法责成七星区城管局按照桂林市规划局行政处罚决定书的决定事项，依法拆除原告的违法建筑，七星区城管局向原告作出行政强制执行决定符合法律的规定，并无不当之处，该院予以支持。同理，桂林市七星区人民政府在上述事实的基础上作出的复议决定也符合法律的规定，该院亦予以支持。原告认为二被告的行政行为违法，没有提供充分的证据予以证实，该院不予支持。综上所述，七星区城管局对原告作出的强制执行决定，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，应予维护。桂林市七星区人民政府对原告作出的复议决定，适用法律法规正确，基本符合法定程序，亦应维护。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告成运观的诉讼请求。本案收取案件受理费50元，由原告成运观负担。
上诉人成运观上诉称，（一）一审法院认定事实错误，主观臆断，对上诉人提交的证据证明的事实没有予以认定。1.2017年6月30日桂林市规划局作出市规行决字[2017]七星第315号行政处罚决定后，上诉人依法提起了行政复议和行政诉讼，被上诉人七星区城管局于2017年7月28日作出星城管执字[2017]第071号行政强制执行决定时无生效的行政判决或行政复议决定，一审判决以行政处罚决定已发生法律效力认定上诉人违法建设的房屋不具有合法性错误；相反，上诉人提供的证据足以认定其所建房屋为合法建筑，亦证明对上诉人房屋作出行政处罚违法。2.七星区城管局无行政强制执行职权，在行政复议和行政诉讼期间没有届满前，桂林市人民政府责成七星区城管局强制执行，七星区城管局未经催告、公告、送达程序即作出行政强制执行决定，违反《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定。3.桂林市七星区人民政府复议决定维持七星城管局强制执行决定亦属错误。（二）一审判决适用法律错误，判决结果错误，应予撤销。综上，请求撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人七星区城管局辩称，（一）桂林市规划局作出行政处罚决定认定涉案的上诉人房屋为违法建筑，该决定经送达即生效，无相关法律文书撤销该决定，一审法院认定上诉人违法建设的房屋不具有合法性正确。（二）上诉人未按行政处罚决定的要求自行拆除建筑，经有关机关催告后仍未履行，本机关依照桂林市人民政府的责成决定，依照行政强制法相关规定经催告、发布公告后作出行政强制执行决定，事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人桂林市七星区人民政府辩称，（一）区政府收到上诉人的复议申请后，作出了受理行政复议申请通知和行政复议答复通知分别送达上诉人和七星区城管局，根据七星区城管局提交证据材料，经审理作出复议决定并送达当事人，程序合法。（二）区政府作出的行政复议决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。1.桂林市人民政府责成七星区城管局强制拆除涉案违法建筑符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，七星区城管局具有对涉案违法建筑实施强制拆除的职权。2.七星区城管局作出行政强制执行决定前已履行了催告和公告等程序，符合《中华人民共和国行政强制法》的规定。综上，上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
经审查，一审判决认定的证据合法、有效，可作为定案的依据。在二审期间，当事人没有提供新的证据。据此，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，被上诉人七星区城管局依据桂林市人民政府作出的市政拆决字[2017]8号《关于依法拆除曾树权等67户违法建筑的决定》，具有对桂林市规划局市规行决字[2017]七星第315号行政处罚决定认定的涉案违法建筑进行强制拆除的职权。对违法的建筑物、构筑物及设施的强制拆除，行政机关应当依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条设定的特别程序，即“由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。本案中，桂林市规划局2017年6月30日作出行政处罚决定后，被上诉人七星区城管局在上诉人对桂林市规划局作出的行政处罚决定申请复议期间，于2017年7月28日启动强制执行程序对上诉人作出被诉行政强制执行决定，违反前述法律中特别程序的规定，属程序违法。
综上所述，被上诉人七星区城管局作出的被诉行政强制执行决定程序违法，被上诉人桂林市七星区人民政府作出复议决定维持该行政强制执行决定，亦属不当。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律有误，本院依法予以纠正。上诉人主张撤销被诉行政强制执行决定和复议决定，因涉案的行政强制执行决定已经实际执行，再行撤销已无实际意义，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销桂林市七星区人民法院（2017）桂0305行初49号行政判决；
二、确认桂林市七星区人民政府于2017年11月2日作出的星复决字[2017]17号行政复议决定及桂林市七星区人民政府城市管理局于2017年7月28日作出的星城管执字[2017]第071号行政强制执行决定违法。
一、二审案件受理费100元，由被上诉人桂林市七星区人民政府和七星区城管局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵欣荣
审 判 员 廖 军
审 判 员 宋丕文
二〇一八年六月十九日
代书记员 李琳萍
附：本判决适用法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。