山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁10刑终111号
原公诉机关山东省荣成市人民检察院。
上诉人（原审被告人）殷军，个体工商户。2002年1月30日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年3月8日被逮捕，同年7月22日被本院以故意伤害罪、敲诈勒索罪判处有期徒刑十八年，剥夺政治权利三年。2006年10月16日经山东省枣庄市中级人民法院裁定减刑一年六个月，剥夺政治权利三年不变。2008年10月31日经枣庄市中级人民法院裁定减刑一年八个月，剥夺政治权利三年不变。2010年8月20日经枣庄市中级人民法院裁定减刑一年四个月，剥夺政治权利三年不变。2012年10月25日经枣庄市中级人民法院裁定假释，假释考验期限自2012年10月25日至2015年7月29日止，剥夺政治权利三年不变。2015年6月30日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年7月27日因涉嫌犯强迫交易罪被逮捕。现羁押看守所。
辩护人袁文虎，山东海明达律师事务所律师。
山东省荣成市人民法院审理荣成市人民检察院指控原审被告人殷军犯寻衅滋事罪一案，于二○一六年六月一日作出(2016)鲁1082刑初114号刑事判决。原审被告人殷军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、2013年秋季的一天，被告人殷军为牟取非法利益，将山东省沾化籍商贩窦某等人约到荣成市人和镇“海来鑫饭店”吃饭。其间，被告人殷军用言语威胁窦某等人，要求从窦某等人收购的虾皮中“提成”，窦某等人被迫应允。其后的一天，被告人殷军到荣成市人和镇顶子前村许晓亮的“昱阳冷藏厂”内找到窦某，向窦某索要“提成款”，窦某被迫交给殷军现金1000元。
上述事实，有经一审当庭质证并确认的下列证据证实：
1、被害人陈述
窦某（山东省滨州市沾化区人）陈述，他2013年到荣成市人和镇收虾皮。2013年秋季的一天，他当时住在“海来鑫旅馆”，殷军请他和他的老乡在“海来鑫饭店”（与“海来鑫旅馆”是一家）吃饭，他知道殷军是个坐过牢的“黑老大”，不敢不去。在场的有殷军、殷军的一个手下，还有他的老乡张宝岐、魏树学、张加波、张瑞学等人。殷军要求他们都到其经营的“日昇海产品服务部”去住，每收一箱虾皮要交给其两元钱提成，否则收了货也运不出人和镇，就是出了人和镇也能追回来。他们表示不愿意来回搬。殷军说不去住也行，但每箱虾皮必须交两元钱。张宝岐就商量殷军说每收一箱虾皮交给其一元钱，殷军答应了。他觉得一元钱也多，但没敢吭声。不久后的一天，他在人和镇顶子前村许晓亮的冷藏厂向车上装虾皮时，殷军开车到冷藏厂，问他装了多少箱虾皮。他说“一千零几箱，给您一千块钱行不行”，说完就点了1000块钱给殷军，殷军把钱装到口袋里就走了。他不是自愿给殷军钱的。
2、证人证言
（1）张某（山东省滨州市沾化区人，本名张宝岐）证实的殷军请客吃饭、吃饭期间要求他们沾化籍商贩都搬到“日昇海产品服务部”去住、提出从他们所收虾皮中抽取提成的情况与窦某陈述的情况基本一致。
（2）许某（“昱阳冷藏厂”职工）证实，具体时间记不清了，有一年秋季的一天，窦某在许晓亮的冷藏厂里往车上装虾皮，其间殷军开车来了，把窦某叫到冷库旁边偏僻的角落里说话。他看见窦某从口袋里拿出一些钱给殷军，殷军装起来，开车走了。窦某当时垂头丧气跟他说买卖越来越难做了。那次窦某运走了1000多箱虾皮。
（3）许晓亮（“昱阳冷藏厂”经营者）证实，他听沾化籍商贩说过殷军2013年左右在“海来鑫饭店”请沾化籍商贩吃饭期间定下每箱虾皮收取沾化籍商贩一元钱好处费的事，商贩们都不愿意。有一次窦某从他的冷藏厂走货，殷军开车来收钱，当时他不在冷藏厂，他回来以后许某跟他说了这件事。
（4）殷某乙（“海来鑫旅馆”经营者）证实，2013年左右，所有到当地收购虾皮的沾化商贩都住在她的旅馆里，这些人有张宝起（张宝岐）、张家波（张加波）、张瑞学、“老窦”（窦某）、魏淑学（魏树学）等。后来有几个商贩告诉她，殷军在她的饭店请这些商贩吃饭时要求这些商贩到殷军经营的旅馆去住，如果不去就每箱虾皮收取一元钱的提成。
二、2013年9月30日晚，被告人殷军安排手下“磊子”等人驾车到荣成市人和镇“鹏盛旅馆”南一房屋内，先后将从事海米购销生意的山东省烟台市商贩石某、秦某、姜某、李正阳等人强行拉至荣成市人和镇山西头村被告人殷军租用的楼房内。在二楼，被告人殷军采取用大理石条击打等手段殴打石某、秦某，并采取打耳光手段殴打李正阳，强迫石某等人到“日昇海产品服务部”住宿。
上述事实，有经一审当庭质证并确认的下列证据证实：
1、被害人陈述
（1）石某陈述，他在烟台市芝罘区经营海米批发生意，经常到荣成市人和镇收购海米。殷军假释出狱后，对去人和镇收购海米的商贩按袋提成扒皮挣钱，还为他们这些商贩设服务部住宿，每人每年要交3600块钱。殷军曾要求他去服务部住，他不愿被殷军扒皮提成，因此虽然答应了但一直没去。2013年9月30日晚9时许，他和秦某、李海涛、姜某、“小崔”、李正阳在荣成市人和镇“鹏盛旅馆”南边李祥的租房里玩扑克时，从外面进来四五个20多岁的男青年，其中有个叫“磊子”。李正阳害怕就躲到别的屋里了。“磊子”说本来是来抓侍述祥（石某的同行）的，没抓到侍述祥就让他们去说说海米提成的事。他们不敢不听，就坐“磊子”开的车去了殷军在人和镇山西头村的一个二楼东头房间内。殷军和李祥等人在房间吃饭喝酒。殷军把他叫到西边隔两个门的一个宿舍里，让手下的两三个青年把门关上守在门外。殷军打了他的头两拳，踢了他的头和腰各两脚，骂他不识抬举不到服务部住宿。他一听就明白殷军主要是嫌他没交提成。其间殷军又拿起一块长约40厘米的大理石条打他的头三四下，把他的头打出三个大包，还有一处打破流血了，又踢了他的腰两脚，然后让他回东头房间。接着殷军又把秦某叫到西边房间，打了秦某一顿。秦某回到东头房间时，他看见秦某的头也被打破流血了。后来李正阳也被“磊子”抓着带来了，殷军朝李正阳的脸打了两巴掌。当晚接近12点钟时才让他们离开，其间一直有人守着不让他们走。回到住处后，秦某说他的头也是被殷军用大理石条打破的，还有一个青年用拳脚打他。第二天，他们赶紧离开人和镇，不敢在人和镇收货了。但过了半个月，他们没办法又回来了。李祥、“小崔”、李正阳、姜某都去殷军那里去住了，每年给殷军3600块钱。他和秦某、李海涛仍然没去住。“磊子”是殷军的手下，在这件事之后离开了殷军，“磊子”还打电话向秦某道歉说当时不知道殷军找他们去是要打他们。
（2）秦某陈述的情况与石某陈述的情况基本一致，并陈述当晚殷军打完他们后，殷军当着他们所有人的面说以后想在人和镇收货就必须到其服务部住，他们都说行，殷军才让他们离开。殷军的服务部是由殷军的弟弟殷某甲夫妻代管的。
（3）李海涛陈述的情况与石某、秦某陈述的情况基本一致。
（4）姜某陈述的情况与石某、秦某陈述的情况基本一致。
（5）李正阳陈述，当天他到二楼东头房间后，看到“小姜”（姜某）、“小石”（石某）、李海涛、“小秦”（秦某）坐在沙发上，殷军坐在对面，谈收购海米的事，气氛很紧张。其间他顶了殷军一句，殷军打了他一巴掌。
2、证人证言
（1）侍述祥证实，他听说“小石”（石某）、姜某、李海涛、“毛孩”（秦某）、李正阳2013年九十月份在殷军的租房内被殷军打了。有一次他看见“毛孩”的头受伤了，问怎么回事，可能是“毛孩”当时告诉他的。
（2）殷某甲（被告人殷军的弟弟）证实，“日昇海产品服务部”由他经营，他哥哥殷军和烟台客户李祥等人商量按照每天20元收取费用，实际每年最多交3600元，如果有人提出异议，说前一年只住了100多天，他们一般只收其2000元左右。烟台客户李祥叔侄、姜某、“小梁子”2014年每人交了3000元至3600元不等，2015年每人交了2000元。他有记账本。
3、辨认笔录
被害人石某、秦某、姜某分别对殷军的照片进行了辨认、确认。
4、书证
殷某甲提供的账本，证实2015年姜某交了2000元费用。
5、被告人供述和辩解
殷军在侦查阶段供述，2013年七八月份的一天傍晚，他在荣成市人和镇山西头村他租的一栋两层小楼的二楼东面办公室里，打电话找李祥来喝酒。其间他问李祥，烟台那帮人不是老说要到他的“日昇海产品服务部”住，怎么一直没来？李祥就打电话让烟台收海米的“小石子”（石某）、“小姜”（姜某）等人到他办公室。“小石子”、“小姜”等五人到他办公室后，“小石子”说过些日子就到他的服务部住。他就说“小石子”等人总是欺骗他。后来他把“小石子”叫到隔壁房间，“小石子”说他们几个人商量了，以后来就到他的旅馆住。他说“以后你们就是来，我也不要你们了”，“小石子”说“你还傻吗，不要我们”，他就朝“小石子”脸上扇了一巴掌，“小石子”转身就跑，出门时头碰到门框上出血了。
原审法院另查明，被告人殷军因犯故意伤害罪、敲诈勒索罪于2002年7月22日被本院判处有期徒刑十八年，剥夺政治权利三年，已经执行有期徒刑十年八个月二十六日，剥夺政治权利二年八个月四日，没有执行的刑罚为有期徒刑七年三个月四日，剥夺政治权利三个月二十六日。
该项事实有经一审当庭质证并确认的本院刑事判决书、枣庄市中级人民法院刑事裁定书、假释人员通知书等书证证实。
经一审当庭质证并确认的综合证据：
1、抓获经过，证实被告人殷军的归案情况。
2、户籍证明，证实被告人殷军的基本情况。
原审法院认为，被告人殷军强拿硬要他人财物，情节严重，随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人殷军强拿硬要窦某财物的行为，不符合强迫交易罪的构成要件；殷军采用随意殴打石某、秦某等人的手段，强迫石某、秦某等人接受服务，其行为牵连地触犯了寻衅滋事罪、强迫交易罪，应当依照处罚较重的犯罪即寻衅滋事罪定罪处罚。被告人殷军在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚。被告人殷军关于其没有收取窦某提成款以及因为石某等人多次说要到其服务部住宿也没去、石某骂其，所以其打了石某两巴掌、推了秦某两下的辩解意见与查明事实不符，不予采纳。被告人殷军所提其行为不构成强迫交易罪的辩解意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项和第三项、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条第一款和第三款、第五十八条的规定，作出如下判决：撤销山东省枣庄市中级人民法院2012年10月25日（2012）枣刑执字第2395号对被告人殷军予以假释的裁定。被告人殷军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年，与前罪没有执行的刑罚有期徒刑七年三个月四日，剥夺政治权利三个月二十六日并罚，决定执行有期徒刑九年，剥夺政治权利三个月二十六日。
宣判后，被告人殷军不服，以一审没有切实保障其辩护权利和严格执行回避制度，审判程序违法以及其没有采取殴打手段强迫石某、秦某等人到其经营的服务部住宿，一审认定其构成寻衅滋事罪证据不足、认定事实错误为由提出上诉，请求改判无罪。在二审审理过程中，上诉人殷军辩解一审判决对其前罪没有执行的刑期认定有误，导致最终数罪并罚量刑过重。辩护人所提辩护意见与殷军的上诉理由和辩解理由相同。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人殷军强拿硬要他人财物，情节严重；随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人殷军在假释考验期限内犯新罪，依法应当撤销假释，实行数罪并罚。
关于上诉人殷军及其辩护人提出的一审没有切实保障殷军的辩护权利和严格执行回避制度，审判程序违法的上诉理由和辩护意见。经查，从一审庭审情况看，审判人员对相关问题的处置合法、得当，并无侵犯被告人诉讼权利和违反刑诉法规定的回避制度的情形，殷军及其辩护人的该上诉理由和辩护意见，缺少事实依据，本院不予采纳。
关于上诉人殷军及其辩护人提出的殷军没有实施寻衅滋事行为，一审认定殷军构成寻衅滋事罪证据不足、认定事实错误的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人殷军采用语言威胁手段向被害人窦某等人索要“提成款”的事实，除有被害人窦某的陈述证实外，还有证人张某、许某、殷某乙等人的证言证实，上述被害人陈述和证人证言能够互相印证，足以证实殷军强拿硬要窦某1000元“提成款”的事实；上诉人殷军采取用大理石条击打、打耳光等手段强迫石某、秦某等人到其经营的服务部住宿的事实，有被害人石某、秦某等人的陈述，证人侍述祥、殷某甲的证言以及账本等证据证实，认定证据充分，殷军及其辩护人的该上诉理由和辩护意见，与现有证据证实的事实不符，不予采纳。
关于上诉人殷军及其辩护人所提一审判决对殷军前罪没有执行的刑期认定有误，导致数罪并罚量刑过重的辩解理由和辩护意见。经查，上诉人殷军因犯故意伤害罪、敲诈勒索罪于2002年7月22日被本院判处有期徒刑十八年，剥夺政治权利三年。2006年10月16日经山东省枣庄市中级人民法院裁定减刑一年六个月，剥夺政治权利三年不变。2008年10月31日经枣庄市中级人民法院裁定减刑一年八个月，剥夺政治权利三年不变。2010年8月20日经枣庄市中级人民法院裁定减刑一年四个月，剥夺政治权利三年不变。2012年10月25日经枣庄市中级人民法院裁定假释，假释考验期限自2012年10月25日至2015年7月29日止，剥夺政治权利三年不变。据此，上诉人殷军前罪未执行的刑罚为有期徒刑七年三个月零四天和剥夺政治权利三个月零二十六天，一审所作认定符合《最高人民法院〈关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见〉》规定的“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期”的规定，上诉人殷军的该项辩解理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牛建军
审 判 员 张燕妮
代理审判员 刘 艳
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 宋京红