广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终2557号
上诉人（原审被告、反诉原告）:李建波，住广州市花都区。
委托诉讼代理人：周国就、江浩，均为广州市花都区狮岭镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:罗二生,男,1967年7月4日出生,汉族,住湖南省衡南县冠市镇柏潭村*组。
委托诉讼代理人：罗建辉，为广东安国律师事务所律师。
上诉人李建波与被上诉人罗二生建设工程合同纠纷一案，上诉人李建波不服广州市花都区人民法院（2015）穗花法民三初字第1297号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，本案现已审理终结。
李建波上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项判决；2.改判其无需向罗二生支付工程款258027.41元；3.改判罗二生向其赔偿延迟交付房屋造成的损失(从2014年4月2日起以800441.5元为基数，按日万分之八计算至罗二生将验收合格的房屋交付给其使用之日止，暂计至2015年11月2日为364800元)；4.本案的评估费、一、二审诉讼费全部由罗二生承担。事实和理由：一、一审判决在判决对罗二生是否如期向李建波交付房屋存在严重事实认定错误，李建波不应承担向罗二生支付工程款的义务。双方于2013年1月22日签订了第一份《建房协议》，约定完工时间为2014年1月20日。施工过程中，因为罗二生没有按进度施工，因此，基于上述原因，为保障建房交付时间，双方于2014年1月6日签订了一份《建房协议2》，约定罗二生在2014年4月1日完工，将质量验收合格的楼房交付李建波使用。上述协议签订后，李建波多次催促被罗二生保证交房时间，但罗二生依然违反双方约定，并于2014年6月份停工。至今罗二生仍未将房屋交付给李建波使用，罗二生没有按双方合同约定履行交房义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，罗二生的诉讼主张明显缺乏证据支持，其没有任何证据证明已按照协议约定向李建波如期交付房屋，故在本案中，罗二生应承担相应的举证不能责任。一审判决在没有证据和事实的依据下认定罗二生已于2014年10月完工后将涉案房屋给李建波，明显属于认定事实错误。二、一审判决没有依法正确认定李建波、罗二生各自的实际完成涉案的工程量，对李建波各项的垫付款项认定事实不清。李建波就垫付项目已穷尽自身应尽的全部举证责任，向一审法院提供了涉案相关的证据材料(大量的送货单、收据)及证人证言，但一审法院未予采信。三、一审法院既然认定涉案合同无效，在判决支持罗二生获得合同工程报酬对价的情况下，仍驳回李建波反诉逾期交房赔偿损失的请求，明显违反相关法律规定。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，罗二生一直逾期交付房屋的行为造成了李建波极大的经济损失，应承担相应的损失赔偿责任。另依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，罗二生基于无效合同而取得李建波支付的258027.41元工程款及支付余下工程款问题，一审法院应参考双方签订的协议约定处理李建波的损失问题。本案中，因为罗二生没有按时、按质、按量将建涉案房屋交付给李建波使用，因而造成了李建波重大的经济损失。李建波的损失，应当由罗二生承担赔偿责任，故李建波的反诉请求合法有理，应予以支持。
罗二生答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，证据充分。
罗二生向一审法院起诉请求：1.请求确认罗二生、李建波于2013年1月22日签订的《建房协议》无效。2.李建波一次性支付罗二生工程款408411.50元。3.本案诉讼费由李建波承担。
一审法院认定事实：涉案房屋位于广州市花都区狮岭镇马岭村四社。
2013年1月22日，李建波（建设方、甲方）与罗二生（承建方、乙方）日签订《建房协议》，约定李建波将位于广州市花都区狮岭镇XXX社四层房屋的土建部分承包给乙方承建，承包形式为包工包料，包工头贷资50%资金建楼，50%建楼款房东按进度付款，完工时付清，包工头贷资的50%资金房东三年还清。承包价格按每平方米投影面积950元计算。付款方式：基础甲方应付乙方8万元，2楼以上每层付4万元，完工后余款三年付清，否则乙方有权收回该房屋出租至收取等量的工程款及每元每天2分利息为止。施工内容：1、甲方提供施工图纸，乙方照图施工四层。2、本栋出租房结构，每间一个铁门，每间一个卫生间，厕所门为塑胶门，梯间房门普通铁门，如果甲方使用其它门种由乙方返还每樘150元由甲方自理。3、砌筑砖墙：首层到四层外墙四面贴瓷砖，外墙全部砌一八墙，内墙二层以上一二墙，首层铺面要一个不锈钢门用304型号。此外，合同还对其他内容进行了约定。
合同签订后，罗二生组织人员及施工材料进场施工。2014年1月6日，罗二生与李建波签订《建房协议（2）》，约定：关于建房一事，要求罗二生在2014年4月1日完工，经检查楼房质量验收合格交付李建波使用。如延迟不交楼或规格与建房协议（1）不符，按照楼价总值（80万元）按每元每日2分钱付给李建波。交楼后按完工日期即2014年4月1日起至2017年4月1日止，3年内李建波应把剩余楼款分期付清给罗二生，若不付清应按未付清的余额2分利息计算给罗二生。经甲乙双方协议的付款方式是由甲方付楼房总造价80万元的50%将其楼房建成。如乙方不能按期完工，乙方将赔偿甲方所有的经济损失，并追究乙方的法律责任。
签订《建房协议（2）》后，罗二生继续施工。罗二生起诉状称涉案房屋于2014年10月份顺利完成建造，庭审中又称于2014年3月完工并向李建波交付钥匙。李建波认为罗二生至今未完工，未交付使用。
关于工程款问题，李建波称以银行转帐或现金支付形式共计向罗二生支付了工程款386000元，罗二生对此予以确认。李建波称除支付上述工程款外，在罗二生施工期间其垫付了以下款项：1.垫付装修工人廖小华贴瓷片的人工费2.5万元（提供廖某出具的5张收据）；2.垫付下水道材料款342元（提供收据3张）；3.垫付瓷砖款32588元（提供送货单7张）；4.垫付水泥款39950元（提供23张送货单及收据）；5.垫付水电费5014.8元（提供收据2张）；6.垫付购置门窗扶手的费用75513元（提供收据3张）；7.垫付河沙费3600元（提供收据3张）；8.垫付其他款项31760元（提供自行制作的垫付款项清单）。
罗二生对李建波垫付廖某人工费2.5万元不予确认。认为其不认识廖某，后又称廖某是其带去施工的，廖某完成了一至五楼全部地砖、楼梯铺砖的施工，按11元/平方米的价格计付人工费，其已向廖某支付了全部费用约1.3万元。即使按李建波所称按15元/平方米的价格计付人工费，房屋面积才800多平方米，人工费不可能为3万多元，且李建波向廖某支付的款项也没有经其同意，因此不确认李建波垫付了人工费。对李建波称的垫付下水道材料款、垫付瓷砖款、垫付水电费、垫付购置门窗扶手的费用、垫付河沙费及垫付其他款项均不予确认。对垫付水泥款收据中5张某签名，金额合计8230元的费用予以确认。
一审诉讼中，罗二生申请对涉案工程已完工部分进行造价鉴定，一审法院依法委托广州同诚工程造价咨询有限公司进行评估鉴定，广州同诚工程造价咨询有限公司2016年2月29日对上述委托作出《造价鉴定报告》，鉴定意见为：涉案房屋总投影面积为842.57平方米，涉案房屋工程造价为800441.50元，其中争议部分金额为23297.43元（包含未贴外墙砖费用45.39元，化粪池费用5852.04元，业主换门费用17400元）。罗二生支付了评估费9605.3元。罗二生对鉴定报告没有异议，李建波对鉴定报告的真实性、合法性没有异议，对关联性和合理性有异议，认为鉴定报告没有把其施工的分项进行罗列，没有按事实把材料与人工进行总体评估，导致价格严重偏低。关于争议部分，罗二生认为其向李建波交付房屋时外墙贴砖及化粪池已全部施工完毕。评估报告中的小部分外墙贴砖未完工与其无关，是由于李建波违建，国土部门现场执法时用钩机拆了外墙的底边，钩机推外墙时把化粪池的盖子打烂了。关于门是何人购买安装的问题，罗二生在第二次庭审中陈述一楼大门和楼梯间的门是李建波自行安装的，其余为罗二生安装。在第三次庭审时，罗二生则改称是由罗二生出150元让李建波购买的，超过的由李建波自行承担。李建波称罗二生在2014年6月就停止施工，当时没有完成的包括化粪池没有盖子，二楼内墙门窗没有修边，五楼顶楼拦河没有批荡，一至五楼的楼梯地板没有铺，外墙排栅没有拆，顶层小拦河没有搞好，门窗没有装，楼梯扶手没有做，一至五楼房屋地板没有铺。上述未完成的工程是其另行雇请他人完成的。李建波申请的证人麦某等出庭作证时称2014年12月冬至前帮李建波做工程，包括化粪池、厕所、改门头、拦河批荡，产生人工费合计13500元。另外，关于评估报告中的争议部分，李建波认为其房屋后面砌了围墙，国土部门认为围墙超大，将围墙拆了，但拆除围墙与涉案房屋的建设没有关系，化粪池是其找人施工的，门是其购买并安装的。另，李建波称整栋楼需要房门34个、厨房门32个、厕所门32个，铁门3个，罗二生对此没有表示异议。
李建波向一审法院申请对涉案房屋其自行施工的各项目（包括水泥施工材料、人工费、门窗安装、下水道、化粪池施工费用、河沙、水泥等）的造价进行鉴定，后申请撤回上述鉴定。
另查，罗二生没有建筑工程的施工资质。
一审法院认为，李建波是没有建筑施工资质的自然人，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，李建波与罗二生签订的《建房协议》及《建房协议（2）》无效。因此，罗二生请求确认双方签订的建房协议无效，予以支持。
本案合同虽为无效合同，但应参照合同约定按照折价补偿的方式处理。根据《造价鉴定报告》，涉案工程的造价为800441.50元，因工程约定为包工包料，为此，李建波欠付的工程款为总造价减去已支付的工程款再减去需扣减的其他款项。李建波已支付的工程款双方确认为386000元，予以确认。关于李建波陈述的垫付款及评估报告双方争议的部分款项应否扣减的问题：1.垫付廖某人工费，合同的相对方是罗二生和李建波，李建波应向罗二生支付工程款，李建波在罗二生没有授权廖某收款的情况下直接将人工费支付给廖某，事后也没有得到罗二生追认，应由李建波承担责任。2.李建波陈述的垫付下水道材料款、垫付瓷砖款、垫付水电费、垫付河沙费及垫付其他款项的费用均为收据、送货单或李建波自行制作的垫付款项目、金额，没有经过罗二生确认，而建房协议约定罗二生承建涉案房屋包工包料，如李建波先行购买材料或垫付款项应经过罗二生确认，因此除罗二生确认的垫付水泥款8230元外，对李建波上述所称的其他垫付款项不予确认。3.关于门是谁购买安装的问题，罗二生在第二次庭审中陈述一楼大门和楼梯间的门是李建波自行安装的，其余为其安装，罗二生对此没有提供证据证明。在第三次庭审时，罗二生则改称是由罗二生出150元让李建波购买的，超过的由李建波自行承担。李建波则陈述所有的门窗均是由其购买安装，并提供了购买不锈钢门和房门、铝门的收据两张予以证明。根据两人的陈述及举证，李建波的陈述及举证的证明效力较罗二生大，因此一审法院确认李建波垫付了购买门的款项，结合合同的约定及《造价鉴定报告》对争议门的评估价格，罗二生应向李建波返还垫付购买门的费用为18525元（150元×98扇+3825元）。4.小部分外墙砖未做，费用45.39元。罗二生称其已完成了外墙的全部贴砖，但在评估机构现场勘查时尚有小部分外墙砖未贴，应视为罗二生未全部完成，因此该费用应予扣减。5.化粪池费用5852.04元。李建波称罗二生于2014年6月停止施工时没有完成的工程包括化粪池没有盖子，另找人施工化粪池，提供了麦某等证人证言作为证据。罗二生则陈述化粪池已完工，是因为李建波违建导致行政机关拆除外墙时将化粪池的盖子打烂了，没有提供证据证明。根据罗二生和李建波的上述陈述，一审法院认为房屋在交付时化粪池没有盖子，化粪池的盖子的费用应予扣减。结合评估报告化粪池的费用5852.04元，化粪池盖子的费用由一审法院酌定为600元。综上，李建波应向罗二生支付的工程款为387041.11元（800441.50元－386000元－8230元－18525元－45.39元－600元）。因合同约定50%的工程款由李建波分3年分期付清给罗二生，罗二生于2014年10月完工后将涉案房屋交付给李建波至今尚未满三年，支付全部的工程款的条件未成就，根据合同上述约定，分3年分期付款，按均分原则，2014年10月至今为满2年，李建波应向罗二生支付工程款258027.41元，剩余工程款罗二生可在条件成就后另行主张权利。
关于李建波反诉要求罗二生赔偿迟延交付房屋造成的损失问题。合同约定罗二生应于2014年4月1日完工并将经检验合格的房屋交付李建波使用，如延迟交楼的，按照楼价总值80万元每元每日2分钱向李建波支付违约金。因合同无效，因此上述关于违约金的条款也无效。因此，李建波要求按房屋评估价值800441.50为基数，按日万分之八计算迟延交房给其造成的损失，没有法律依据，不予支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十三条的规定，于2016年12月6日作出如下判决：一、确认罗二生与李建波于2013年1月22日签订的《建房协议》及于2014年1月6日签订的《建房协议（2）》无效；二、李建波于判决发生法律效力之日起十日内向罗二生支付工程款258027.41元；三、驳回罗二生的其他诉讼请求；四、驳回李建波的反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费7426元，由罗二生负担2734元，李建波负担4692元；评估费9605.3元，由罗二生负担4605.3元，李建波负担5000元；反诉案件受理费3386元，由李建波负担。
经本院二审审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。
另，李建波二审期间表示其在罗二生退场后另外聘请了廖某完成贴瓷砖的工程，因此主张在工程款中应扣减李建波向廖某支付的工程款。罗二生对此予以否认。
罗二生确认李建波垫付了部分水泥款。李建波一审期间提交了若干水泥送货单，其中六张有罗二生签名。单据上写明的水泥供应商一审期间出庭作证，称李建波向其购买了水泥共计34295元，并按李建波要求将水泥送至了案涉工程工地。罗二生二审期间先后回答其签名的六张水泥单据均以现金形式支付完毕，后来又自称罗二生没有支付款项给水泥供应商，是由李建波直接将钱给水泥供应商，罗二生还表示施工过程中其均是向李建波介绍的同一个水泥供应商购买水泥。
双方当事人二审期间均确认李建波已支付的工程款为392030元，而非一审法院认定的38600元。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对李建波上诉主张，分析如下：
本案二审的一个争议焦点是：罗二生是否需要支付逾期完工违约金。对此，本院认为，由于案涉合同无效，当事人对违约金的条款约定也无效。李建波以无效的合同条款要求罗二生支付违约金，缺乏法律依据，本院不予采纳。至于李建波表示罗二生需赔偿逾期完工的损失，李建波就损失没有提交证据加以证明，理应承担举证不能的后果，本院对其主张不予支持。
另一个争议焦点是：李建波各项的垫付款项是否应在工程款中予以扣减。李建波虽然提交了廖某的收款收据，但李建波自认其是在罗二生退场后另外聘请了廖某。李建波没有提交证据证明廖某施工的贴砖工程包含在《造价鉴定报告》认定的无争议部分的工程范围内。故李建波要求在罗二生完工的工程款中扣减其另行向廖某支付的款项，理据不足，本院不予支持。
双方当事人均确认李建波有垫付水泥款这一事实，争议的是垫付的水泥款的金额。虽然李建波提交的水泥送货单上只有六张有罗二生的签名，但罗二生二审期间自认其只向李建波介绍的水泥供应商购买过水泥。案涉水泥供应商一审期间出庭作证证明是李建波就案涉工程购买了34295元的水泥。罗二生未能提交其另行购买水泥的单据，对于其签名认可的水泥送货单据款项的情况的陈述也多次反复。故本院认定李建波提交的证据相对罗二生提交的证据更具有优势，本院认定李建波就案涉工程垫付的水泥款为34295元，此款项应在李建波应收取的工程款中予以扣减。
至于李建波主张其垫付的其它款项，由于案涉合同约定的是包工包料，罗二生否认李建波有垫付行为，且李建波提交的垫付证据不充分，故李建波要求扣减其它垫付款项，理据不充分，本院不予采信。
双方当事人在合同中明确约定如果李建波使用其它门种由罗二生返还每樘150元。李建波上诉要求罗二生就房门返还超过每樘150元这部分的款项，理据不足，本院不予支持。
综上所述，经审查一审判决处理有不当之处，本院予以纠正。双方当事人确认李建波已支付的工程款为392030元，罗二生应扣减的水泥款应为34295元而非8230元。李建波总共欠付的工程款应为354946.11元。根据双方三年分期付款的约定，在目前只满两年的情况下，李建波目前需要支付的工程为354946.11元的三分之二，即236630.74元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市花都区人民法院（2015）穗花法民三初字第1297号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更广东省广州市花都区人民法院（2015）穗花法民三初字第1297号民事判决第二项为：李建波于判决发生法律效力之日起十日内向罗二生支付工程款236630.74元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费7426元，由罗二生负担3334元，李建波负担4092元；评估费9605.3元，由罗二生负担4802元，李建波负担4803.3元；一审反诉案件受理费3386元，由李建波负担。二审案件受理费8078元,由李建波负担7478元，罗二生负担600元。
本判决为终审判决。
审判长 梁淑敏
审判员 陈珊彬
审判员 李 焕
二〇一七年六月十二日
书记员 袁 蕾
林飘云