温州市鹿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）温鹿西商初字第839号
原告：xx。
委托代理人：林达、汪丽敏。
被告：虞xx。
被告：潘xx。
被告林xx。
原告xx诉被告虞xx、潘xx、林xx民间借贷纠纷一案，本院于2013年12月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因被告虞xx申请鉴定，鉴定期间即2013年12月18日至2014年4月8日不计算在审理期限内；另因原、被告双方申请庭外和解，和解期间2014年2月19日至2014年5月16日不计算在审理期限内。本院分别于2013年12月12日、2014年6月3日两次公开开庭进行了审理。原告xx及其委托代理人汪丽敏、被告虞xx到庭参加诉讼，被告潘xx、林xx经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告xx诉称：被告虞xx与潘xx系夫妻关系。2009年3月6日，被告虞xx向原告借款100万元，被告林xx承担连带保证责任。同日，被告虞xx、林xx向原告出具《借款及担保协议书》，约定：借款金额100万元；借款日期自2009年3月6日至2012年5月5日止；逾期还款除应向出借人支付借款总额10%的违约金外，还需要支付应还未还额每日万分之六的逾期利息；因此引起诉讼的，借款人应承担出借人为实现债权而发生的费用（包括律师费、误工费、交通费等）；担保人林xx对借款本金及约定的利息、违约金、和出借人为实现债权的费用提供连带保证责任，担保人的保证责任至主债务本息及违约金还清为止。借款到期后，经原告多次催讨，三被告均未还款。故起诉请求判令：被告虞xx、潘xx、林xx连带偿还借款本金100万元及利息38万元及违约金（按月利率2%，自2012年5月6日起计算至判决确定之日止）
在诉讼过程中，原告以实际交付借款本金为95万元、被告虞xx已经按月利率5%支付6个月利息合计30万元为由，减少诉讼请求为：被告虞xx、潘xx、林xx连带偿还借款本金792815元及利息433353元及违约金（按月利率2%，自2012年5月6日起计算至实际履行之日止）
原告在举证期限内向本院提供的证据有：1.原告身份证复印件一份，证明原告的主体资格。2.三被告身份查询信息各一份，证明被告的主体资格。3.原告向被告虞xx银行转账的凭证一份，证明原告向被告汇款交付95万元借款的事实。4.借款时间为2009年3月6日的《借款及担保协议书》、借据各一份，证明原、被告之间借贷的事实。5.婚姻记录查询证明复印件一份，证明被告虞xx与被告潘xx为夫妻关系的事实。在诉讼中，针对被告虞xx提供的证据，原告补充提供如下证据：6.原告向被告虞xx银行转账的凭证三份，证明被告虞xx另向原告借款20万元、5万元、30万元，被告向原告的汇款部分系偿还该部分借款，现该部分借款已经偿还完毕。7.徐无曼出具的书面证明、徐无曼向被告虞xx汇款的凭证、被告虞xx出具的借款时间为2009年6月9日的《借款及担保协议书》、借款借据，证实被告虞xx另行向原告借款70万元，原告委托徐无曼向被告虞xx汇款支付借款，被告虞xx虽未偿还借款，但由于超过诉讼时效原告并未提起诉讼。
被告虞xx辩称：1、借款100万元属实，但是实际到款是95万元。2、借款时未约定利息，应视为不支付利息。被告陆续通过现金、银行汇款等方式偿还77万元。3、双方约定的借款期限自2009年3月6日至2009年5月5日，原告未在保证期限内向保证人主张权利，故保证人被告林xx无须承担保证责任。4、借款时，被告虞xx与潘xx尚未结婚，故本案债务不属于夫妻共同债务，被告潘xx无须承担责任。
被告虞xx向本院提供的证据有：1、被告林xx向原告汇款的银行汇款清单，证明被告林xx共五次向原告还款25万元。2、被告虞xx向原告汇款的凭证五份，证明被告虞xx共五次向原告还款32万元。3、申请对原告提供的借款及及担保协议书中有关借款时间栏内涂改处的指印进行鉴定，但其在规定的时间内未预缴鉴定费。
被告林xx、潘xx未作答辩亦未向本院提供证据。
结合各方当事人的举、质证及辩论意见，本院对当事人提供的证据综合认证如下：1、原告提供的借款时间为2009年3月6日的《借款及担保协议书》上“借款时间”一栏中填写内容虽有涂改，但涂改处按有指印；被告虞xx对上述指印的真实性提出鉴定申请，但未预缴鉴定费，视为放弃鉴定申请。本院认为该证据真实、合法且与本案具有关联性，本院予以采信。根据上述证据，可以证实借贷双方及保证人有关借款事项的约定。2、原告提供的徐无曼出具的书面证明、徐无曼向被告虞xx汇款的凭证、被告虞xx出具的借款时间为2009年6月9日的《借款及担保协议书》、借款借据，被告虞xx对其真实性没有异议，仅认为上述借款系代案外人所借，故上述证据真实、合法且与本案具有关联性，本院予以采信。被告虞xx的质证意见没有提供相应的证据予以证实，本院不予采纳。3、原告提供的其向被告虞xx汇款的银行凭证，真实、合法且与本案具有关联性，本院均予以采信。被告虞xx虽认为上述汇款部分系替他人代借，且已经另外偿还，但均未提供相应的证据予以证实，本院对该质证意见不予采纳。4、被告提供的汇款凭证均真实、合法且与本案具有关联性，本院予以采信。5、原、被告提供的其他证据均真实、合法且与本案具有关联性，本院予以采信。
根据上述采信的证据及当事人在庭审中的陈述，本院确认的事实如下：原告与被告虞xx系同学关系，被告虞xx与被告潘xx于2012年2月14日登记结婚。2009年3月6日，被告虞xx向原告借款100万元，被告林xx承担连带保证责任。同日，被告虞xx、林xx向原告出具《借款及担保协议书》，约定：借款金额100万元；借款日期自2009年3月6日至2012年5月5日止；逾期还款除应向出借人支付借款总额10%的违约金外，还需要支付应还未还额每日万分之六的逾期利息；担保人的保证责任至主债务本息及违约金还清为止。同日，原告预扣首月利息5万元后，将剩余本金95万元汇款给被告林xx。借款后，被告林xx于2009年4月5日、6月5日、7月6日、8月6日、9月5日各支付原告利息5万元，被告虞xx于2009年11月2日支付5万元利息。借款到期后，经原告催讨，被告仍未归还借款本金及余息，故引起本案诉讼。另查明，被告虞xx与原告之间另有其他借款往来。
本院认为：一、有关借款金额问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原、被告约定的借款金额虽为100万元，原告仅实际支付95万元，故实际借款金额应为95万元。
二、有关利息约定及支付问题。被告虞xx、林xx出具的《借款及担保协议书》上虽未约定利息，但原告扣除5万元后支付借款、此后一段时间内被告林xx、虞xx每月在固定的时间支付与借款金额成比例的5万元，应认定双方存在口头利息约定。被告虞xx辩称双方之间未约定利息，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。自然人之间的借款约定的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定，原告与被告虞xx、林xx之间口头约定的月利率达5%，且又约定高额的违约金和逾期利息，明显超过国家有关限制借款利率的规定，本院酌情调整为按月利率1.5%计算利息。已经支付的超过上述限额部分的利息，应予抵扣本金。截止被告停止付息日2009年11月2日，被告虞xx应支付的利息为112575元，被告虞xx、林xx实际支付30万元，其中差额187425元应予抵扣本金。因此，截止该日，被告虞xx尚欠借款本金762575元。
三、有关被告还款情况问题。除上述本院认定的被告虞xx、林xx支付利息的款项以外，被告虞xx另外原告汇款支付如下款项：1、于2009年11月11日、2009年12月12日各支付1万元、2010年7月1日支付20万元，该款与2009年7月11日原告向被告虞xx所汇款项19万元对应，呈现借款预扣利息、在每月相对固定的时间支付相对固定成比例金额的利息、最后还款等符合借贷流程资金走向的特征，且原告对此能够作出合理的说明；被告虞xx虽否认上述款项之间的关联性，但无法作合理的说明，故本院认定该款系被告虞xx向原告偿付本案借款以外的其他借款的本息。2、2009年12月5日支付5万元，该款与原告于2009年7月19日向被告虞xx所汇款项5万元对应，呈现借款还本的特征，且原告对此能够作出合理的说明，而被告虽否上述款项之间的关联性，但无法作合理的说明，故本院认定该款系被告虞xx向原告偿还本案借款以外的其他借款的本金。被告虞xx有关上述款项均系偿还本案借款的辩称，没有事实依据，本院不予支持。
四、有关保证人的责任问题。被告林xx作为连带责任保证人在《借款及担保协议书》中签名，依法应连带清偿责任。上述《借款及担保协议书》有关保证期间的约定为：保证责任至主任务本息及违约金还清时为止，属于约定不明确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”因此，被告林xx的保证期间应为本案借款到期日即2012年5月5日起二年。原告在此期间提起诉讼，被告林xx依法应承担保证责任。被告虞xx有关被告林xx不承担本案保证责任的辩称没有事实根据，本院不予采纳。
五、有关涉案借款是否被告虞xx、潘xx夫妻共同债务问题。本案借款发生在被告虞xx与潘xx结婚之前，原告有关被告虞xx借款购置财产已经转化为夫妻共同财产故债务属于夫妻共同债务的主张，既无证据证实，亦无相应的法律依据，本院不予支持。
综上，合法的借贷关系受法律保护。被告虞xx向原告借款尚欠本金762575元及其利息（自2009年11月3日起）的事实清楚，证据充分，依法应予偿还。被告林xx作为连带责任保证人，依法应承担连带清偿责任。上述债务并非被告虞xx与潘xx的夫妻债务，故被告潘xx不应承担相应责任。被告林xx、潘xx经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告虞xx于本判决生效之日起十日内偿还原告xx借款762575元及利息（按月利率1.5%，自2009年11月3日起计算至本判决确定的履行之日止）。
二、被告林xx对上述第一项债务承担连带清偿责任。
三、驳回原告xx的其他诉讼请求。
如果被告虞xx、林xx未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17833元，财产保全费1770元，合计19603元，由原告xx负担1640元，由被告虞xx、林xx负担17963元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 吴将斌
人民陪审员 温胜洁
人民陪审员 邵建海
二〇一四年七月十日
书 记 员 谢尚泽