辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第00905号
上诉人（原审原告，反诉被告）：大连宏州房屋开发有限公司，住所地大连市中山区不朽街97号。
法定代表人：刘本德，该公司董事长。
委托代理人：王奎良，该公司办公室主任。
委托代理人：段广满，辽宁志方联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉第三人）：上海市宝山区大场镇经济联合社，住所地上海市宝山区沪太路****号。
法定代表人：沈宜萍，该公司总经理。
委托代理人：宋雯，北京市京都律师事务所大连分所律师。
被上诉人（原审被告、反诉第三人）：李伏儿，男。
被上诉人（原审被告、反诉第三人）：张池琦，男。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：崔日富，男，个体业主。
委托代理人：邹元忠，崔日富的女婿。
委托代理人：祝晓庆，辽宁大东律师事务所律师。
原审原告（反诉被告）大连宏州房屋开发有限公司（以下简称宏州公司）与原审被告（反诉原告）崔日富、原审被告（反诉第三人）上海市宝山区大场镇经济联合社（以下简称联合社）、李伏儿、张池琦建设工程施工合同纠纷一案，瓦房店市人民法院于2014年3月14日作出（2009）瓦民初字第2595号民事判决，宏州公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）宏州公司一审诉称：要求联合社、李伏儿、张池琦立即支付延期竣工违约金350万元。事实与理由：3、4、5号楼违约金从2007年7月1日起至2008年10月20日止，违约天数477天，金额27，446，580元；1、2号楼2007年12月1日至2008年10月20日止，违约天数355天，金额14，840，819元，总计42，287，399元。
被告（反诉第三人）联合社一审辩称：不同意宏州公司的诉讼请求，请求依法驳回。理由：一、联合社于2011年5月20日通过股权转让的方式取得大连联森建筑工程有限公司（以下简称联森公司，原名为大连天润建筑工程有限公司，以下简称天润公司）9%股份，虽然法院于2009年受理此案，但是转让方未向联合社披露有本案的存在，因此联合社在不知道此案存在前提下，因经营不善于2011年8月5日与其他股东共同注销联森公司，依法组成清算组并登报公告之后，由大连市工商局依法准予注销。依据清算报告，联森公司债权债务为0，剩余资产为0。根据《中华人民共和国公司法》第3条的规定，联合社认缴的出资额经清算无剩余，不应就联森公司债务承担超过出资额的债务。二、宏州公司要求联合社承担违约金没有事实和法律依据，联合社在收到起诉状后，向转让方了解，案涉工程确系由实际施工人崔日富施工并完成，天润公司只是提供资质收取管理费，宏州公司与天润公司签订的建筑工程施工合同应属无效合同，这部分事实崔日富已提供详实的证据。三、因双方签订的合同无效，宏州公司依据合同主张违约责任没有事实及法律依据。四、根据实际施工人崔日富提供的证据，联合社认为涉案工程造成延期竣工是宏州公司的原因造成的，实际施工人崔日富也不应承担违约责任。理由包括：鉴定报告证实原工程设计变更导致工程量增加，对增加工程量部分应当顺延工期，实际开工时间与建设工程施工合同约定不符，应当以实际开工日期计算工期，因宏州公司原因没有办理施工许可证，导致工程不能顺利进行，延误工期不应当计入施工期限，另外，因政府原因更改设计导致延误的，也不能计入工期。
被告（反诉第三人）李伏儿、张池琦一审未到庭，亦未提出书面答辩意见。
被告崔日富一审辩称：不同意宏州公司的诉讼请求。依据如下：一、崔日富是案涉工程的实际施工人，邹元忠是崔日富的女婿，是受崔日富委托，代表崔日富在案涉工地组织施工的。邹元忠在案涉工程中所实施的行为均代表崔日富，现在工程已竣工验收合格且已交付。案涉工程是由崔日富进行施工的，立案时的被告天润公司并没有组织施工。工程款的结算都是邹元忠代表崔日富进行的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的企业的名义签订的施工合同无效”，因此案涉合同应为无效合同，宏州公司诉请支付违约金没有法律依据。二、宏州公司所称工期延误问题，因案涉合同为无效合同，不存在工期延误违约责任的承担问题。退一步讲，假设涉案合同有效，工期延误也是因宏州公司先期违约造成的。首先，《建设工程施工合同》约定，中标人签订合同后，招标人按合同总价款的95%，以抵付价折合成住宅面积，采用立体分房形式，抵付给中标人，剩余5%作为保修金，待保修期满后如期返还，商品房由招标单位统一销售（详见施工合同第十八条51补充条款）。但宏州公司并没有按约定分割房屋，而是直到2007年5、6月份，才分给崔日富40套房屋，仅占工程总造价的40%左右，由于宏州公司不履行给房义务，使崔日富既无房抵顶给材料商，也无资金支付工人工资，导致工程时常停工或进度放缓。其次，工期延误的另一个原因，是宏州公司没有办理施工许可证。依据《建设工程施工许可管理办法》第二条规定：“建设单位在开工前应当申请领取施工许可证”，第三条规定：“必须申请领取施工许可证的建筑工程，未取得施工许可证的，一律不得开工。”2007年6月1日，2-5号楼因没有办理施工许可证被辽宁省建设厅责令停工，工期因此又延误。关于1号楼，崔日富已于2007年11月进入拆除脚手架阶段，当拆至2层时，收到甲方（宏州公司）的通知，大连长兴岛临港工业区管委会提出要求，凡临街房屋的外墙均须使用外墙砖，随后甲方要求崔日富将原设计且已施工完毕的外墙涂料改为外墙砖，但外墙砖的颜色要求崔日富等待通知，于是崔日富停止脚手架的拆除工作，直到2008年4月，才接到甲方关于外墙砖颜色的通知，所以1号楼工期顺延是必然的。第三，建设工程施工合同约定的开、竣工时间是计划性的，开工时间应以开工报告为准，事实上，开工报告的时间与合同约定的时间并不一致，开工报告的时间晚于合同约定的时间。综上，工期延误并非崔日富的原因造成。宏州公司尚欠崔日富工程款300余万元、已售房款200万元，合计500余万元。
反诉原告崔日富反诉诉称：1、请求确认宏州公司与天润公司签订的两份《建设工程施工合同》无效；2、请求判令宏州公司支付尚欠的工程款3，085，950元，折合1209㎡的房屋；3、请求判令宏州公司返还已售83套房屋余款200万元；4、请求判令宏州公司支付欠款的利息（自合同签订之日至判决生效期间）；5、请求判令宏州公司为抵款房屋出具“房屋销售发票”。事实和理由：2006年下半年宏州公司邀请崔日富为其位于长兴岛的“怡海花园”项目3-5#楼进行施工。宏州公司在邀请崔日富施工之前已将“怡海花园”3-5#楼交给关殿臣施工，关殿臣已经完成了三通一平及基础施工。由于宏州公司不满意关殿臣的施工，故邀请崔日富来施工。因崔日富没有资质，借用天润公司的资质。关殿臣的前期施工费经宏州公司和崔日富及关殿臣三方协商，由崔日富向关殿臣进行了结算。崔日富开始施工时，由于3#楼所在位置的拆迁工作没有完成，只能对4#、5#进行施工。在施工过程中，宏州公司又将1、2#楼交给崔日富施工。宏州公司邀请崔日富时双方对施工项目的单价进行了约定，即1#楼940元／㎡、2-5#楼840元／㎡，招、投标时也是以此为计算依据的，且在3-5#楼的中标通知书中也可以看出3-5#楼的工程总价款是由“数量×平均单价”计算得出的，这与合同中约定的总价款是一致的。所以合同中虽然有总价款的约定，但计算出该总价款的“数量”与实际“数量”明显不符，而且2006年11月30日，崔日富与宏州公司签订《补充条款》，进一步明确3-5#楼的工程建筑造价为840元／㎡，同时约定：“经测算价格偏低，双方经协商予以变更，“价款不超过±3%，不予调整。如果超过3%（包括3%以内的数量），甲方（宏州公司）按实调价给以调增。”实际上3-5#楼建筑造价已超过合同金额的3%，则3-5#楼合同价款应以实际施工量乘以平均单价来结算，即15，452㎡×840元／㎡=12，979，680元。另因3-5#楼增加工程价款为615，634元（见《恒屹鉴字（2012）第11号》报告书），超过合同金额4%，因此，3-5#楼工程总价款应为12，979，680元＋615，634元=13，595，314元。依据1、2#楼《建设工程施工合同》第十八条51、补充条款约定：“…因招标人原因引起的设计变更、工程内容增减造成的工程造价增减不超过合同总金额的3%，合同金额不予变更。超过合同金额3%以上部分可以增加或减少。增加或减少以原投标报价为结算依据…”。经过结算，1、2#楼增加工程价款为319，949元（见《恒屹鉴字（2012）第11号》报告书），超过原合同约定金额的3%。因此，1、2#楼工程总造价应为8，361，025元＋319，949元-（8，361，025元×3%）=8，430，144元。综上，“怡海花园”项目1-5#的工程款共计22，025，458元，折合房屋面积8637㎡。宏州公司已划拨给崔日富83套房屋，共计7428㎡，尚欠1209㎡房屋（折合308万元工程款）未交付，宏州公司划拨给崔日富的83套房屋中尚有200万元售房款未付。同时，崔日富表示不要求反诉第三人联合社、李伏儿、张池琦承担反诉诉讼请求的义务。
反诉被告宏州公司辩称：不同意反诉原告崔日富的反诉请求，请法院依法驳回其反诉诉讼请求。理由：一、被告崔日富不是实际施工人，即使崔日富是实际施工人，根据相关法律规定，因该工程未实际验收，其无权要求宏州公司给付工程款；二、关于1-5号楼工程款，崔日富认为3-5号楼工程款是13，595，314元的数额是错误的，是将建筑面积×840元每平方米，依据是宏州公司与天润公司签订的补充条款，而该补充条款没有约定对总价款的调整，只是崔日富对该补充条款断章取义，实际是对外墙干挂理石改为面砖进行调整。根据合同的约定3%以内不计算合同价款，596，070元不应计算在合同价款内，崔日富提出的615，634元是鉴定报告的数额，如对鉴定结论没有异议，615，634元-596，070元的金额才是增加的工程款，不应以反诉状的数额为准，3-5号楼工程款是11，508，000元；1、2号楼增加的工程款319，949元在3%以内，不应增加；1-5号楼根据合同约定总价款应当为19，869，025元；根据合同约定合同总价款95%计18，875，573.75元全部抵付房屋，宏州公司给付崔日富房屋面积为7428.21平方米，7428.21平方米×2550元=18，941，935.5元，之间差额66，361.75元，崔日富应将该66，361.75元返还给宏州公司；因涉案工程未过质保期，崔日富要求宏州公司支付质保金没有依据；崔日富请求返还抵款房屋由宏州公司销售后的房款，宏州公司已拨款14，548，061.8元，其他垫付的工程款1，602，321.62元，包括前期费用26万元、劳动保险费540，243元、安措费16万元、代扣税费537，916.62元、借款2.7万元、电表安装费72，162元、暖气测试费5000元，总计宏州公司已付给崔日富16，150，383.42元，宏州公司应付给崔日富抵付房屋价款16，025，835元，差价124，548.42元，该款崔日富应返还给宏州公司；三、崔日富请求的利息问题，合同签订后，宏州公司就将抵付商品房给付崔日富，只是房屋在建没有销售，实际工程款已经支付，只是通过销售方式逐步兑现，宏州公司已经采取立体分割方式，并且崔日富也将部分房屋对外抵付材料款，不存在欠付工程款的给付问题，也不存在宏州公司承担利息的问题；四、销售发票不属于人民法院受理范围，人民法院不应当对这项诉讼请求进行审理。
反诉第三人联合社同意反诉原告崔日富的反诉请求。
反诉第三人李伏儿、张池琦未到庭，未对反诉原告崔日富的反诉请求陈述意见。
一审法院审理查明：2006年9月20日，招标代理机构大连环达工程建设招投标代理有限公司向天润公司发出中标通知书，天润公司中标宏州公司的怡海花园3-5号楼工程。中标内容：工程施工、包工包料。项目经理：邹元忠。中标总价：壹仟壹佰伍拾万捌仟元整。平均单价：840元／平方米。中标工期：2006年10月8日至2007年6月30日。该中标通知书未备案。
2007年5月15日，招标代理机构大连邦尼工程造价咨询事务所有限公司向天润公司发出中标通知书，天润公司中标宏州公司的怡海花园1、2号楼工程。中标内容：土建、装饰、水暖、电气等工程。项目经理：邹元忠。中标总价：捌佰叁拾陆万壹仟零贰拾伍元。平均单价：1号楼940元／平方米，2号楼840元／平方米。中标工期：2007年5月28日至2007年11月30日。该中标通知书已备案。
2006年9月28日，宏州公司与天润公司签订建设工程施工合同，宏州公司将怡海花园3-5号楼工程发包给天润公司施工。工程内容：土建工程、装饰工程、给排水工程、采暖工程、电气工程及工程保修。承包范围：土建工程、装饰工程、给排水工程、采暖工程、电气照明工程、弱电的预留预埋管部分工程、扣除甲方外围工程的全部工程的施工、验收、保修及配合竣工验收的内容，以设计图纸为准。开工日期：2006年9月12日，竣工日期：2007年6月30日。合同总价：壹仟壹佰伍拾万捌仟元。工程款支付：不支付工程款；工程款全部采用商品住宅抵付，抵付商品房价格为每平方米2550元，中标人签订合同后，招标人按合同总价款的95%以抵付价格折合成住宅面积，采用立体分房形式抵付给中标人，剩余5%作为质保金，待保修期满后无息返还，商品房由招标单位统一销售，招标人抵付给中标人的商品房销售税金属于2550元以内的部分由招标人承担，超出部分税金由中标人承担，抵付部分商品房的销售代理服务费由中标人承担。合同价款及调整：本合同采用固定总价合同。在招标范围内单位总价及材料价格一次性包死。因招标人原因引起的设计变更、工程内容增减造成的工程造价增减不超过合同总金额3%，合同金额不予变更，超过合同总金额3%以上部分可以增加或减少，增加或减少以原投标报价为结算依据，投标时没有单价的，结算时按投标文件的计价规定和中标优惠条件进行结算。如果招标单位建筑面积变更或未说明的地下埋藏物引起的工程量变化，按实际发生参照原定单位面积造价结算。该合同已备案。
2007年5月28日，宏州公司与天润公司签订合同，宏州公司将怡海花园1、2号楼工程发包给天润公司施工。工程内容：土建工程、装饰工程、给排水工程、采暖工程、电气工程及工程维修。承包范围：土建工程、装饰工程、给排水工程、采暖工程、电气照明工程、弱电的预留预埋管部分工程、扣除甲方外围工程的全部工程施工，验收、保修及配合竣工验收的内容，以设计图纸为准。开工日期：2007年5月28日，竣工日期：2007年11月30日。合同总价：捌佰叁拾陆万壹仟零贰拾伍元（1号楼940元／平方米，2号楼840元／平方米）。工程款支付：不支付工程款；工程款全部采用商品住宅抵付，抵付商品房价格为每平方米2550元，中标人签订合同后，招标人按合同总价款的95%以抵付价格折合成住宅面积，采用立体分房的形式抵付给中标人，剩余5%作为质保金，待保修期满后无息返还，商品房由招标单位统一销售，招标人抵付给中标人的商品房销售税金属于2550元以内的部分由招标人承担，超出部分税金由中标人承担，抵付部分商品房的销售代理服务费由中标人承担。合同价款及调整：本合同采用固定总价合同。在招标范围内单位总价及材料价格一次性包死。因招标人原因引起的设计变更、工程内容增减造成的工程造价增减不超过合同金额3%，合同金额不予变更，超过合同总金额3%以上部分可以增减，增加或减少以原投标报价为结算依据，投标时没有单价的，结算时按投标文件的计价规定和中标优惠条件进行结算。如果招标单位建筑面积变更或未说明的地下埋藏物引起的工程量变化，按实际发生参照原定单位面积造价结算。该合同未备案。
2006年11月30日，天润公司与宏州公司签订《补充条款》。内容为：一、原合同签订工程建筑造价840元／平方米，经测算价格偏低，双方协商，变更如下：（1）原3-5号楼正面商业网点改为住宅。（2）将原外挂理石改为面砖，做法同二层住宅。价款不超过3%，不予调整。如果超过3%（包括3%以内的数量）甲方按实调价给以调增。二、甲方以商品房抵顶工程价款，造价2550元／平方米，乙方认可，但商品房的销售代理服务费，乙方不予承担，否则乙方自行销售。房屋分割方式，是乙方要任意一栋楼的东头，以垂直分割的方式来分隔。三、乙方销售商品房前须（需）发票招标方随时提供，不能有误，如因发票提供不及时影响乙方销售楼房所造成的损失由甲方承担全部责任。
2007年4月20日，宏州公司取得1、2号楼建筑工程施工许可证；2007年7月9日，宏州公司取得3-5号楼建筑工程施工许可证。
涉案1号楼因当地政府要求凡临街房屋的外墙均须使用外墙砖，崔日富将原设计且已施工完毕的外墙涂料改为外墙砖，但外墙砖的颜色需等待通知。为此，崔日富停止脚手架的拆除工作。通知到达后，崔日富按政府要求将外墙涂料改为外墙砖；2-5号楼因没有办理施工许可证曾被辽宁省建设厅责令停工。
涉案1号楼经建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位、设计单位验收，并于2008年11月14日竣工验收合格。1号楼建筑面积为5933.02平方米；涉案2号楼经建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位、设计单位验收，并于2008年11月14日竣工验收合格。2号楼建筑面积为3419.39平方米；涉案3号楼经建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位、设计单位验收，并于2008年11月6日竣工验收合格。3号楼建筑面积为3955.77平方米；涉案4号楼经建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位、设计单位验收，并于2008年11月6日竣工验收合格。4号楼建筑面积为5130.44平方米；涉案5号楼经建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位、设计单位验收，并于2008年11月6日竣工验收合格。5号楼建筑面积为6433.91平方米。
在施工过程中，存在工程量增减、设计变更的情况，宏州公司的孙有权、李永林出具32份签证单。
李永林作为建设单位宏州公司的人员，参加涉案工程的工程例会，并在涉案工程的工程例会纪要上签字。
李永林作为建设单位宏州公司的验收人员，在1号楼工程竣工验收报告中签字。
天润公司于2010年12月10日变更股东为王魁、张成喜，并更名为联森公司；联森公司于2011年6月9日变更股东为联合社、李伏儿、张池琦，并于2012年1月17日因股东会决议解散而注销。
天润公司和联合社均称，上述两份中标通知书和两份建设工程施工合同承包人虽然是天润公司，但崔日富是实际施工人，由崔日富实际施工，崔日富只是借用天润公司的资质，天润公司的行为均代表崔日富。
天润公司未对涉案工程进行施工，只收取崔日富的管理费。
2012年2月20日，反诉原告崔日富提出申请，要求对怡海花园1-5号楼的土建、水暖、电照和消防工程的变更、增加的工程量的工程价款进行鉴定。原审法院将该鉴定申请送交辽宁省大连市中级人民法院司法技术处，经摇号确定大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司为鉴定机构，大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司出具恒屹鉴字（2012）第11号鉴定报告。鉴定结论为：涉案1、2号楼增加工程量的工程造价为319，949元；3-5号楼增加工程量的工程造价为615，634元。该鉴定报告是在天润公司已更名为联森公司，但宏州公司未申请变更联森公司为被告，仍然以天润公司为被告进行质证的情况下做出的。
2013年5月16日，反诉原告崔日富提出申请，要求对怡海花园1、2号楼的土建、水暖、电照和消防工程的变更、增加的工程量的工程款按1、2号楼招投标文件及补充协议的标准进行鉴定；对怡海花园3-5号楼的土建、水暖、电照和消防工程的变更、增加的工程量的工程款按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定的标准进行鉴定。本院将该鉴定申请送交辽宁省大连市中级人民法院司法技术处，经摇号确定大连光华工程造价咨询事务所有限公司为鉴定机构，大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具光华所发鉴字（2013）第067号鉴定报告。鉴定结论为：涉案1-5号楼增加工程量的工程造价为910，743元，其中：1号楼增加工程量的工程造价为248，085元，2号楼增加工程量的工程造价为110，932元。1、2号楼增加工程量的工程造价为359，017元；3号楼增加工程量的工程造价为140，571元，4号楼增加工程量的工程造价为149，063元，5号楼增加工程量的工程造价为267，669元，3-5号楼增加工程量的工程造价为557，303元。宏州公司、联合社、崔日富对该鉴定结论均无异议。
涉案1、2号楼工程款为8，469，211.25元，该款由合同约定价款8，361，025元和增加工程款超过3%部分（359，017-（8，361，025×3%）=108，186.25元组成；3-5号楼工程款为13，594，203.8元，该款由按实际施工并竣工验收建筑面积15，520.12平方米×840元／平方米=13，036，900.8元和增加部分工程量的工程款557，303元组成。总工程款为8，469，211.25元＋13，594，203.8元=22，063，415.05元。
宏州公司认为涉案工程质保金为993，451.25元，该金额是以总工程款为19，869，025元计算的，崔日富认可该质保金金额；涉案工程质保金按实际总工程款22，063，415.05元计算，质保金为1，103，170.75元；宏州公司和崔日富均同意质保金用现金支付。
宏州公司反诉辩称其为崔日富垫付款为1，602，321.62元，其中：前期费用26万元，劳动保险费540，243元，安措费16万元，代扣税款及销售代理费537，916.62元，借款2.7万元，电表安装费72，162元（其中人工安装费3877元无收据），暖气测试费5000元，崔日富认可其中的借款12，000元、餐费3249元，其余不认可。
扣除崔日富认可宏州公司为其垫付的15，249元，宏州公司应付给崔日富工程款为22，048，166.05元，扣除质保金1，103，170.75元，应付工程款为20，944，995.3元，应抵顶给崔日富商品房面积为20，944，995.3元／2550元=8213.72平方米。
宏州公司已抵顶给崔日富商品房84套，面积为7428.21平方米，抵顶工程款为18，941，935.5元，尚有785.51平方米商品房未抵顶，折合现金为2，003，050.5元。
宏州公司抵顶给崔日富的商品房中，由宏州公司直接销售66套，面积为5806.41平方米，金额为16，209，133元，宏州公司已付给崔日富由宏州公司直接销售的商品房款项为14，375，689.8元，由宏州公司直接销售的商品房单价超过2550元部分的税款为290，720.9元。宏州公司尚欠崔日富1，542，722.3元。
宏州公司未给崔日富全部出具其抵顶给崔日富的商品房的销售发票。
1、2号楼工程质量缺陷保修书约定，质量缺陷保修期从工程实际竣工验收之日算起。单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量缺陷保修期。双方约定本工程质量缺陷保修期如下：地基基础工程、主体工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间／房间和外墙面的防渗漏工程为5年；电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为2年；供热和供冷系统工程为2个采暖期、供冷期；装饰装修工程为2年；其他项目保修期为2年。
3-5号楼工程质量缺陷保修书约定，质量缺陷保修期从工程实际竣工验收之日算起。单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量缺陷保修期。双方约定本工程质量缺陷保修期如下：地基基础工程、主体工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间／房间和外墙面的防渗漏工程为5年；电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为2年；供热和供冷系统工程为2个采暖期、供冷期；装饰装修工程为2年；其他项目保修期为2年。
涉案的1-5号楼，已全部销售完毕，宏州公司无房屋可以抵顶给崔日富。崔日富同意宏州公司用现金支付尚欠款。
宏州公司未提供因工程延期给其造成损失的具体、准确的金额。
经原审法院释明，如法院查明的案件事实与原告宏州公司的诉讼请求所依据的事实不一致，是否变更诉讼请求，原告宏州公司明确表示不变更其诉讼请求。
经原审法院释明，如法院查明的案件事实与反诉原告崔日富的反诉诉讼请求所依据的事实不一致，是否变更诉讼请求，反诉原告崔日富明确表示不变更其反诉诉讼请求。
一审法院认为：天润公司和联合社均确认崔日富是实际施工人，天润公司未对涉案工程进行施工，只是收取崔日富的管理费，宏州公司也将工程款直接付给崔日富，应当认定崔日富是实际施工人。因崔日富不具有建设工程施工资质，故涉案两份建设工程施工合同无效。承担违约金的前提是合同有效，合同无效时不能要求对方承担违约金。宏州公司在天润公司股东转让股权、更名为联森公司、联森公司注销后，要求联森公司注销时的股东联合社、李伏儿、张池琦承担违约责任，没有法律依据，并且宏州公司未提供因工程延期给其造成损失的具体、准确的金额。经原审法院释明，其仍不变更诉讼请求。因此，宏州公司的诉讼请求，不能支持，予以驳回。
宏州公司取得建筑工程施工许可证的时间均晚于合同约定开工时间，工期均应顺延。1号楼外墙涂料改为外墙砖系政府行为，不属崔日富的过错；2-5号楼因没有办理施工许可证曾被辽宁省建设厅责令停工，造成工期延误，责任在宏州公司，该责任不应由崔日富承担。
涉案工程已竣工验收，崔日富作为实际施工人，应该得到抵顶工程款的商品房，宏州公司最迟应在涉案工程竣工验收之次日将抵顶工程款的商品房抵顶给崔日富；因涉案工程已无商品房可以抵顶，宏州公司应将应抵顶工程款的商品房换算为现金付给崔日富；宏州公司未按期付款，应自涉案工程竣工验收之次日即2008年11月15日始承担欠付工程款的利息，标准应为中国人民银行同期同类贷款利率。
涉案两份合同虽然均为固定总价合同，但该两份合同均约定：因招标人原因引起的设计变更、工程内容增减造成的工程造价增减不超过合同金额3%，合同金额不予变更，超过合同总金额3%以上部分可以增减，增加或减少以原投标报价为结算依据，投标时没有单价的，结算时按投标文件的计价规定和中标优惠条件进行结算。如果招标单位建筑面积变更或未说明的地下埋藏物引起的工程量变化，按实际发生参照原定单位面积造价结算。涉案工程均存在工程量增加或减少的情况，并且增加的工程量均超过3%。因此，涉案工程的工程款应按合同约定的工程量增加的标准、依据实际施工的工程量，确定涉案工程的工程款。并且3-5号楼合同约定面积为13，700平方米，竣工验收面积为15，520.12平方米，超出合同约定面积很多，如仍认定合同约定的11，508，000元为实际工程款，则对崔日富明显不公平。
宏州公司不承认李永林签字的联系单中增减的工程量，认为其无权代表宏州公司，但宏州公司不否认李永林是其公司的员工，并且李永林作为宏州公司的人员，参加工程例会并在工程例会纪要上签字和参加1号楼竣工验收，应认定李永林签字的联系单代表宏州公司，宏州公司应对李永林签字的联系单承担责任。
大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司出具的恒屹鉴字（2012）第11号鉴定报告，是在天润公司已变更为联森公司，宏州公司未申请变更联森公司为被告，仍然以天润公司为被告进行质证的情况下做出的，因不符合法定程序，该鉴定报告不能作为定案依据。该鉴定的鉴定费应由宏州公司负担。
宏州公司、联合社、崔日富对大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具的光华所发鉴字（2013）第067号鉴定报告的鉴定结论均无异议，原审法院予以采纳。
宏州公司反诉辩称其为崔日富垫付款为1，602，321.62元，其中：前期费用26万元，劳动保险费540，243元，安措费16万元，代扣税款及销售代理费537，916.62元，借款2.7万元，电表安装费72，162元（其中人工安装费3877元无收据），暖气测试费5000元，崔日富认可其中的借款12，000元、餐费3249元，其余不认可。宏州公司未提供证据证明该前期费用26万元与崔日富有关，原审法院不能支持宏州公司该反诉答辩意见；按照《大连市建设工程劳动保险费管理办法》（大连市人民政府令25号）第五条规定，劳动保险费应由建设单位缴纳，本案建设单位系宏州公司，应由宏州公司缴纳，故该款不应由崔日富承担；关于安措费，崔日富提供其不应承担该费用的依据是《大连市建筑工程安全防护文明施工措施费用管理办法》（大建安发（2006）238号），该办法第六条规定，建设单位应交纳安措费；宏州公司提供崔日富应承担该费用的依据是《大连市建筑工程安全防护文明施工措施费用管理办法》（大建委发（2009）317号），该办法自2010年1月1日施行，在涉案工程竣工验收之后，不能作为认定本案安措费承担的依据。安措费16万元应由建设单位即宏州公司承担，不应由崔日富承担；关于代扣税款及销售代理费537，916.62元，涉案两份建设工程施工合同约定，招标人抵付给中标人的商品房销售税金属于2550元以内的部分由招标人承担，超出部分税金由中标人承担，其中超出2550元部分的税款290，720.9元应由崔日富承担；按照2006年11月30日天润公司与宏州公司签订的《补充条款》的约定，销售代理费不应由崔日富承担，而应由宏州公司承担；关于电表安装费72，162元（其中人工安装费3877元无收据）和暖气测试费5000元，没有法律依据和合同约定由崔日富承担，崔日富不应承担该费用；宏州公司未提供其他款项与崔日富有关的证据，不能认定该款应由崔日富承担。扣除宏州公司为崔日富垫付款15，249元和质保金1，103，170.75元，宏州公司尚有785.51平方米商品房未抵顶，折合现金为2，003，050.5元，该款宏州公司应付给崔日富。
崔日富反诉第一项诉讼请求金额为3，085，950元，包括应付欠款2，003，050.5元和质保金1，103，170.75元，该请求少于宏州公司实际应付款金额，原审法院予以照准。
宏州公司反诉辩称其已付给崔日富按合同约定抵顶给崔日富、由宏州公司销售的商品房的价款14，548，061.8元，崔日富认可其中的14，375，689.8元，其余不认可。2600元，宏州公司未提供证据证明该款与崔日富有关，崔日富不应承担该款；4万元的对讲产品安装费用的专用收款收据，是大连长兴岛临港工业区鹏宏电子工程有限公司给天润公司出具的，不能证明宏州公司将该款支付给崔日富，不能视为宏州公司付给崔日富销售商品房的价款；963元材料款是大连长兴岛临港工业区晓太五金商店给宏州公司出具的，不能证明宏州公司将该款支付给崔日富，不能视为宏州公司付给崔日富销售商品房的价款。宏州公司尚有未付给崔日富的、由宏州公司直接销售的商品房款项1，542，722.3元，该款宏州公司应付给崔日富；宏州公司未按期付款，应自涉案工程均竣工验收之次日即2008年11月15日始承担欠付工程款的利息，标准应为中国人民银行同期同类贷款利率。
涉案工程均于2008年11月14日前竣工验收，至2013年11月14日均过5年保修期，保修金应于2013年11月15日支付；涉案两份建设工程施工合同均约定质保金待保修期满后无息返还，质保金应在质保期到期后立即返还，宏州公司未按期返还质保金，应承担质保金自2013年11月15日始的利息，标准应为中国人民银行同期同类贷款利率。
因涉案的1-5号楼已无商品房可以抵顶给崔日富，宏州公司应用现金支付。
根据法律规定，合同当事人应全面履行合同义务，宏州公司用商品房抵顶工程款，宏州公司作为开发商，应当为崔日富出具辽宁省大连市商品房销售（结算）专用发票，该出具发票义务，是合同履行的附随义务。
据此判决：一、驳回原告大连宏州房屋开发有限公司要求被告上海市宝山区大场镇经济联合社、李伏儿、张池琦立即支付延期竣工违约金350万元的诉讼请求；二、反诉被告大连宏州房屋开发有限公司与原大连天润建筑工程有限公司签订的涉案二份建设工程施工合同无效；三、反诉被告大连宏州房屋开发有限公司在判决生效后10日内将1，982，779.25元工程款付给反诉原告崔日富；四、反诉被告大连宏州房屋开发有限公司承担1，982，779.25元自2008年11月15日始至判决确定的给付之日止的中国人民银行同期同类贷款利息；五、反诉被告大连宏州房屋开发有限公司在判决生效后10日内将抵顶给崔日富、由大连宏州房屋开发有限公司销售的商品房的款项中未支付的1，542，722.3元付给反诉原告崔日富；六、反诉被告大连宏州房屋开发有限公司承担1，542，722.3元自2008年11月15日始至判决确定的给付之日止的中国人民银行同期同类贷款利息；七、反诉被告大连宏州房屋开发有限公司在判决生效后10日内将1，103，170.75元质保金付给反诉原告崔日富；八、反诉被告大连宏州房屋开发有限公司承担1，103，170.75元自2013年11月15日始至判决确定的给付之日止的中国人民银行同期同类贷款利息；九、反诉被告大连宏州房屋开发有限公司在判决生效后10日内为反诉原告崔日富出具大连宏州房屋开发有限公司抵顶给崔日富的商品房中未出具辽宁省大连市商品房销售（结算）专用发票部分的辽宁省大连市商品房销售（结算）专用发票；十、驳回反诉原告崔日富的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34，800元，由原告大连宏州房屋开发有限公司负担；反诉费17，698元，由反诉被告大连宏州房屋开发有限公司负担；鉴定费16，000元、14，208元，合计30，208元，由原告（反诉被告）大连宏州房屋开发有限公司负担；公告费260元（崔日富预交）、260元（大连宏州房屋开发有限公司预交）、300元（大连宏州房屋开发有限公司预交），合计820元，由原告（反诉被告）大连宏州房屋开发有限公司负担。
宏州公司上诉的理由及请求是：1、崔日富不是案涉工程的实际施工人，不是本案的适格主体。宏州公司与崔日富未签订施工合同，宏州公司亦从未向崔日富支付过工程款，大部分工程款是天润公司的项目经理邹元忠领取的，不能单从转账关系认定崔日富是实际施工人。崔日富只是案涉工程的材料商。崔日富没有任何图纸、招投标文件等建筑施工资料，并且崔日富亦未提供缴纳管理费的相关证据。2、宏州公司与天润公司签订的《建设工程施工合同》经过长兴岛临港工业区建设局备案，由天润公司的法定代表人张毅亲自签字盖章，且双方已实际履行，应为合法有效。天润公司与崔日富之间是转包或分包关系，他们之间转包或分包合同的效力并不影响天润公司与宏州公司之间合同的效力。3、原审法院认定合同无效实质上是免除了天润公司延期交工的违约责任，给建筑市场造成了混乱，法律不应容忍。4、宏州公司不应给付崔日富工程款1，982，779.25元。3-5号楼工程款计算方法有误，应当扣除合同总价款的3%，而且合同建筑面积并未变更，此外，1-5号楼均应扣除李永林签字确认的款项。5、宏州公司不应返还崔日富1，542，722.3元。宏州公司已垫付应由天润公司支付的相关款项1，602，321.62元，拨款14，548，061.8元，已售抵付房屋的价款16，025，835元，宏州公司已经多支付124，548.42元，崔日富应当返还。6、宏州公司不应当承担质保金1，103，170.75元。合同中约定1-5号楼质保金的总额是99，400元，并未约定增加的工程量需要质保金，而且质保期未满，另外，崔日富并未诉请要求宏州公司支付质保金的利息，故原审判决错误。7、宏州公司不应支付1，542，722.3元的利息。崔日富并未主张支付返还销售商品房款项的利息，原审法院直接判决利息没有事实依据。8、原审法院判决宏州公司向崔日富出具发票没有依据，因该请求不属于人民法院受案的范围。9、案涉工程未经过行政主管部门的验收合格，崔日富无权请求工程款。10、鉴定费应当由崔日富承担，崔日富对于增项部分工程款金额负有举证责任，故鉴定费应由其承担，宏州公司不应承担。据此，宏州公司请求撤销原审判决，将本案发回重审或者依法改判支持宏州公司的原审诉讼请求，驳回崔日富的反诉请求。
联合社二审答辩认为：不同意宏州公司的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意原审判决。
崔日富二审答辩认为：不同意宏州公司的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
李伏儿、张池琦二审未到庭，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明，除下列事实外，均与一审判决认定事实一致：1、3-5号楼增加工程量的工程造价为557，303元。2、3-5号楼工程款为13，594，203.8元，该款由按实际施工并竣工验收建筑面积15，520.12平方米×840元／平方米=13，036，900.8元和增加部分工程量的工程款557，303元组成。总工程款为8，469，211.25元＋13，594，203.8元=22，063，415.05元。3、涉案工程质保金按实际总工程款22，063，415.05元计算，质保金为1，103，170.75元。4、扣除崔日富认可宏州公司为其垫付的15，249元，宏州公司应付给崔日富工程款为22，048，166.05元，扣除质保金1，103，170.75元，应付工程款为20，944，995.3元，应抵顶给崔日富商品房面积为20，944，995.3元／2550元=8213.72平方米。5、尚有785.51平方米商品房未抵顶，折合现金为2，003，050.5元。
本院补充查明：1、3-5号楼增加工程量的工程造价为551，726元。2、3-5号楼工程款为13，588，626.8元，该款由按实际施工并竣工验收建筑面积15，520.12平方米×840元／平方米=13，036，900.8元和增加部分工程量的工程款551，726元组成。总工程款为8，469，211.25元＋13，588，626.8元=22，057，838.05元。3、涉案工程质保金按实际总工程款22，057，838.05元计算，质保金为1，102，891.9元。4、案涉工程的招标文件中记载：投标报价中应包含完成合格品和确保工程安全和施工安全所采取的各种辅助工作和措施费用。5、宏州公司交付“怡海花园1#、2#工程”，“怡海花园3#、4#、5#工程”的劳动保险费540，243元，在付款收据上加盖有“大连市建设工程劳动保险费用管理办公室收费专用章”，崔日富对于该公章的真实性并未提出异议。宏州公司将案涉工程的16万元安措费支付至大连市建筑工程安措费专用账户。6、宏州公司直接销售的商品房的销售代理费为247，225.72元，其中2号楼的代理费为3864.51元，1号楼未发生销售代理费。7、邹元忠系崔日富的女婿，代表天润公司负责案涉工程的投标工作。8、崔日富以天润公司的名义缴纳了案涉工程的营业税附征、河道工程修建维护费、副食品价调基金等相关税费。案涉工程的绝大部分工程款均由崔日富和邹元忠实际领取。9、在二审的审理过程中，崔日富明确其主张的欠款利息包括拖欠的工程款利息，主张返还委托宏州公司卖房款项利息，和质保金利息。
上述事实，有中华人共和国税收通用缴款书（0359929-0359934）、大连市河道工程修建维护费专用收据、副食品价格调节基金专用收据、天润公司2008年7月7日出具的收税票、招标文件、劳动保险费收据、中国工商银行的进账单、光华所发鉴字（2013）第067号鉴定报告、给付工程队房屋税费明细表及一审庭审笔录、二审询问笔录等在案为凭，业经本院查证属实，足资认定。
本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可以归纳为以下三个：一是宏州公司与天润公司签订的两份《建设工程施工合同》是否合法有效的问题；二是宏州公司是否欠付崔日富工程款，以及工程款数额应当如何确定的问题；三是宏州公司应否返还崔日富商品房销售房款及数额的问题。
针对第一个焦点问题，本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。结合本案已查明的相关事实，崔日富系案涉工程的实际施工人，其借用天润公司的资质，与宏州公司签订建设工程施工合同，违反了法律的强制性规定，该合同应为无效。理由如下：第一，从招投标的情况看，邹元忠作为天润公司的代表负责案涉工程的投标工作。邹元忠系崔日富的女婿，崔日富称邹元忠的行为均代表自己，在二审审理过程中，邹元忠明确表示其行为代表崔日富而非天润公司，天润公司亦在原审庭审过程中表示邹元忠并非天润公司的工作人员，并认可案涉工程系崔日富实际施工，其仅提供资质，收取管理费，并未参与案涉工程的实际施工。宏州公司主张邹元忠系天润公司的员工，但未能提供天润公司为邹元忠缴纳社会保险等费用的相关证据，故对其主张本院不予采纳。第二，从建设工程施工合同的履行情况看，崔日富和邹元忠领取了案涉工程的绝大部分工程款，同时崔日富向天润公司缴纳了案涉工程的相关税费及管理费。由此可见，案涉工程系由崔日富实际施工，案涉的两份建设工程施工合同均系崔日富借用天润公司的名义与宏州公司签订的，因崔日富并不具备相应的施工资质，故上述合同因违反法律的强制性规定，而归于无效。进而，合同中约定的延期交工的违约金条款亦应认定为无效。根据相关法律规定，承担违约责任的前提条件是合同合法有效，故宏州公司不能依据该合同的约定向天润公司的权利义务承接人联合社、李伏儿、张池琦主张违约责任。鉴于原审法院已向宏州公司释明是否变更诉讼请求，宏州公司明确表示坚持原诉请，不变更，故对于宏州公司主张联合社、李伏儿、张池琦承担延期交工违约金的诉请，原审法院未予支持，并无不妥。但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。若宏州公司有充分的证据证明因合同无效导致其产生了相应的损失，且联合社、李伏儿、张池琦（原天润公司）对于合同的无效存在过错，可以另行主张。
针对第二个焦点问题，本院认为：如前所述，案涉两份建设工程施工合同虽因违反法律的强制性规定而归于无效，但案涉工程已竣工验收合格，故崔日富作为实际施工人向宏州公司主张剩余的工程款，于法有据，应予支持。关于宏州公司欠付工程款的数额，因崔日富施工的是案涉的1-5号楼，其中1、2号楼应付工程款总额为：合同约定价款8，361，025元＋增加工程款超过3%部分【增加工程款359，017-（8，361，025×3%）】=8，469，211.25元，对该部分工程款除宏州公司认为应扣除李永林签字认可的9362元外，双方当事人均无异议。至于3-5号楼应付工程款总额的问题，宏州公司和崔日富争议较大，因中标通知书和建设工程施工合同中均约定，案涉3-5号楼的合同采取固定总价方式，总价款为11，508，000元，《补充条款》约定，如价款超过3%（包括3%以内的数量）宏州公司按实调价给以调增，故根据鉴定报告得出的结论增加部分工程量的工程款551，726元应计入工程总价款中。又因3-5号的建设工程施工合同约定，如招标单位建筑面积变更，则按实际发生参照原定单位面积造价结算。本案中，在招标文件和中标通知书中均约定案涉3-5号楼的建筑面积为13，700平方米，而竣工验收报告上记载的3-5号楼实际验收面积为15，520.12平方米，故实际施工面积增加了1820.12（即15，520.12-13，700）平方米，因面积变更而增加的工程款数额应为1，528，900.8元（即1820.12平方米×840元∕平方米）。据此，3-5号楼应付工程款总额为：合同约定价款11，508，000元＋增加部分工程量的工程款551，726元＋因面积变更而增加的工程款1，528，900.8元=13，588，626.8元。原审法院计算有误，本院予以纠正。至于宏州公司主张李永林签字的工程量签证单确认的工程款应从工程款总额中扣除一节，因宏州公司认可李永林系其公司员工，且根据工程例会纪要及竣工验收报告等证据显示，李永林参加案涉工程的工程例会及竣工验收等工作，故对于李永林签字的签证单应认定为是代表宏州公司的行为，对宏州公司主张将李永林确认的工程款扣除的上诉理由，没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。据此，宏州公司应付的1-5号楼工程款总额为：8，469，211.25元＋13，588，626.8元=22，057，838.05元。
结合本院已查明的事实，应当从工程款中扣除的相关款项为：1、已付工程款数额。宏州公司已抵顶给崔日富商品房84套，面积为7428.21平方米，单价为2550元，抵顶工程款数额为18，941，935.5元。2、崔日富认可其已经收到的款项为15249元（借款12，000元＋餐费3249元）。3、劳动保险费540，243元。根据大连','2018-12-30
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