河南省开封市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫02刑终187号
原公诉机关河南省尉氏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张治鹏，男，1990年8月3日出生，汉族，小学文化，住四川省广汉市。2017年7月24日因涉嫌诈骗被广汉市公安局兴隆派出所传唤到案，并临时羁押于广汉市看守所。因涉嫌犯诈骗罪，2017年7月28日被尉氏县公安局刑事拘留，因涉嫌犯信用卡诈骗罪，同年8月29日被尉氏县公安局逮捕。
辩护人何红旗，河南典策律师事务所律师。
尉氏县人民法院审理尉氏县人民检察院指控原审被告人张治鹏犯妨害信用卡管理罪、伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪一案，于2018年5月13日作出（2018）豫0223刑初32号刑事判决。原审被告人张治鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人张治鹏通过淘宝等非法途径购买空白信用卡。2017年7月9日，通过QQ号为16×××46的上线发来他人银行卡号、轨道号、密码，张治鹏将他人的银行卡信息进行复制。复制成功后，通过以银某名义办的POS机进行刷卡转账，然后再用以自己的名义办的POS机进行刷卡转账到自己的银行卡上，所得款项同上线对半分成，个人非法所得用于日常消费。经核实，2017年7月9日张治鹏盗刷成功他人银行卡7张，金额分别为被害人张某2的24400元、被害人訾某的1790元、被害人张某3的38199元、被害人刘某的1860元、被害人张某4的6000元、被害人王某1的14208元、被害人王某2的4450元，共计90907元。2017年7月9日在张治鹏处扣押空白银行卡309张、磁条卡344张、已复制的银行卡88张，手机10部，POS机40台，银行卡复制机3台等物品。
案发后，张治鹏退回赃款24400元。2017年7月24日张治鹏因涉嫌诈骗被广汉市公安局兴隆镇派出所传唤到案，并临时羁押于广汉市看守所。2017年7月27日被尉氏县公安局民警解回。
一审法院认为，被告人张治鹏伙同他人伪造信用卡，情节特别严重，其行为已构成伪造金融票证罪；被告人张治鹏使用伪造的信用卡进行诈骗，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；被告人张治鹏明知是伪造的空白信用卡而持有，数量巨大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。张治鹏一人犯数罪，依法应数罪并罚。案发后，张治鹏退回部分赃款，可从轻处罚。张治鹏在庭审中，认罪态度较好，有悔罪表现，可从轻处罚。张治鹏非法所得财物，依法应责令退赔。作案工具应依法予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条第一款第（四）项、第一百九十六条第一款第（一）项、第一百七十七条之一第一款第（一）项、第六十九条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人张治鹏犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币六万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币十五万元；二、扣押在案的作案工具（详见扣押物品清单）予以没收，上缴国库；三、责令被告人张治鹏退赔违法所得66507元，返还给各被害人。
上诉人（原审被告人）张治鹏上诉称，原判所认定的空白卡片系其通过正常渠道购买，而非其非法持有或伪造的空白信用卡；其是在上线提供别人银行卡轨道号和密码后才能实现盗刷，在犯罪过程中，起到次要作用，应认定为从犯。综上，请求对其从轻处罚。
辩护人辩称，1、原判认定从张治鹏住处扣押的309张空白卡、344张空白磁条卡为银行卡缺乏依据；2、张治鹏的行为虽然涉嫌构成伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪，但是张治鹏最终目的是为了骗取钱财，根据刑法原理，属于牵连犯，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任；3、建议以信用卡诈骗罪判处张治鹏有期徒刑五至六年。
经审理查明，被告人张治鹏将从其上线处获取的他人银行卡信息资料写入磁条介质，复制他人银行卡，并利用POS机进行盗刷，谋取非法所得。2017年7月9日，张治鹏成功盗刷他人银行卡7张，金额总计90907元。
2017年7月24日，公安机关从张治鹏住处查获空白芯片卡51张、空白卡片309张、空白磁条卡片344张、旧银行卡37张、POS机40台、其已经复制的磁条卡片88张以及其他用于实施犯罪的工具。
2017年7月24日张治鹏因涉嫌诈骗被广汉市公安局兴隆镇派出所传唤到案，并临时羁押于广汉市看守所，同年7月27日被尉氏县公安局民警解回。
2017年11月20日张治鹏退赔张某2人民币24400元。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人张治鹏供述，证明其通过QQ聊天工具从上线处取得他人银行卡信息后，将银行卡信息写入其事先购买的空白卡片中，再通过POS机查询余额，之后进行刷卡消费。
2、证人张某1证言，证明其儿子张治鹏曾给过其一张银行卡，让其帮忙在ATM机上取款2万元，不知道平时张治鹏都从事什么工作。
3、证人银某证言，证明张治鹏曾以给其申请高额信用卡为由，用过其名下的储蓄卡，还让其手持身份证和银行卡进行了拍照。
4、被害人张某2陈述及其提供的账单明细，证明其名下的建设银行信用卡于2017年7月9日在德阳市周大福珠宝行消费24400元，该信用卡一直由其掌管，案发时间段其在河南。
5、被害人訾某陈述及其提供的账户交易明细，证明其名下的建设银行卡于2017年7月9日在德阳市周大福珠宝行消费1790元，该银行卡一直由其本人随身携带，此笔交易系被人盗刷。
6、被害人张某3陈述及其提供的信用卡账户明细，证明其名下的中国银行信用卡于2017年7月9日在德阳市周大福珠宝行消费38199元，该二笔交易系被人盗刷。
7、被害人刘某陈述，证明其名下的工商银行信用卡于2017年7月9日被人盗刷1860元，交易场所是德阳市周大福珠宝行。
8、被害人张某4陈述，证明其名下的建设银行信用卡于2017年7月9日在德阳市周大福珠宝行消费6000元，该笔交易系其信用卡被盗刷。
9、被害人王某1陈述及其提供的银行卡交易明细清单，证明其名下的建设银行储蓄卡于2017年7月9日被人盗刷14208元。
10、被害人王某2陈述及其提供的对账单，证明其名下的农村商业银行卡于2017年7月9日被人盗刷4450元。
11、证人廖某证言，证明其系德阳市周大福珠宝行店长，该店没有以德阳市周大福珠宝行名义开设的POS机。
12、公安机关依法从福建国通星驿网络科技有限公司及上海点佰趣信息科技有限公司调取的相关材料及有关银行账户交易记录，证明商户名称为四川省成都市丰翠珠宝店、德阳市周大福珠宝行开设的POS机绑定的结算卡均系银某名下的招商银行储蓄卡，相关银行交易记录与被告人供述、被害人陈述相印证。
13、张治鹏与其上线的QQ聊天记录，证明了张治鹏上线给其发送的他人银行卡信息资料的情况，其中2017年7月9日发送的有张某2、訾某、张某3、刘某、张某4、王某1、王某2的银行卡信息资料。
14、搜查笔录、扣押物品清单，证明公安机关对张治鹏住处搜查以及扣押其犯罪工具的情况。
15、张治鹏的户籍信息、公安机关出具的张治鹏到案经过、羁押证明，证明了其个人身份情况及归案情况。
16、发还物品清单，证明张某2从公安机关领取退还赃款情况。
上述证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张治鹏将他人信用卡信息资料写入磁条介质，复制他人信用卡，属于伪造信用卡，且系情节特别严重，该行为构成伪造金融票证罪；其使用伪造的信用卡进行信用卡诈骗活动，数额巨大，该行为构成信用卡诈骗罪；公安机关从张治鹏住处查获的空白卡片系张治鹏准备实施犯罪所用（通过正规渠道均可以买到），不属于刑法及相关司法解释规定的“伪造的信用卡”或者“伪造的空白信用卡”，故张治鹏持有空白卡片的行为不构成妨害信用卡管理罪，对张治鹏及其辩护人所提张治鹏不构成妨害信用卡管理罪的上诉理由及辩护意见予以采纳。关于辩护人所提伪造信用卡并使用属于牵连犯，应当以信用卡诈骗罪追究张治鹏刑事责任的辩护意见，经查，张治鹏伪造信用卡88张，并盗刷成功7张，应对其行为进行全面评价，其伪造并盗刷成功7张信用卡的行为应当以信用卡诈骗罪定罪处罚，对其伪造其余81张信用卡的行为，应当以伪造金融票证罪定罪处罚，故对辩护人该辩护意见不予采纳。张治鹏在犯罪过程中积极主动，直接实施了伪造信用卡及盗刷的犯罪行为，故对张治鹏称其在犯罪过程中起次要作用，应认定为从犯的上诉理由不予采纳。
张治鹏到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，并退赔部分被害人损失，可酌情从轻处罚。张治鹏作案工具应当予以没收，对其违法所得责令退赔。综上，根据张治鹏犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十七条第一款第（四）项、第一百九十六条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第六十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持尉氏县人民法院（2018）豫0223刑初32号判决的第二、三项，即扣押在案的作案工具予以没收，上缴国库，责令被告人张治鹏退赔违法所得66507元，返还给各被害人。
二、撤销尉氏县人民法院（2018）豫0223刑初32号判决的第一项，即被告人张治鹏犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币六万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币十五万元。
三、被告人张治鹏犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币六万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币十二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月24日起至2032年7月23日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 李 妍
审判员 李玉龙
审判员 孙志伟
二〇一八年八月十七日
书记员 吴 昊