吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)吉06民终79号
上诉人（原审被告）：吉林豪格律师事务所。住所：白山市江源区孙家堡子街道。
法定代表人：刘国强，该事务所主任。
委托诉讼代理人：李福，吉林长白山律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘国强，男，1964年1月13日生，汉族，吉林豪格律师事务所律师，住白山市江源区。
委托诉讼代理人：李福，吉林长白山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李杰，女，1965年11月16日生，汉族，无职业，住白山市江源区。
被上诉人（原审原告）：马志林，男，1967年11月2日生，汉族，工人，住白山市江源区。
上诉人吉林豪格律师事务所、上诉人刘国强因与被上诉人李杰、马志林委托合同纠纷一案，不服白山市江源区人民法院(2017)吉0605民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人吉林豪格律师事务所、上诉人刘国强上诉请求：一、依法判决撤销白山市江源区人民法院（2017）吉0605民初1215号民事判决第一项、二项，判决驳回李杰、马志林的诉讼请求；二、有关本案上诉费用均由李杰、马志林承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，依法应予撤销。1、一审法院对于吉林豪格律师事务所、刘国强与李杰、马志林成立委托合同关系的时间认定错误，且对合同签订后吉林豪格律师事务所未在法律框架内为实现委托人利益的最大化提供服务，而应当对马志林、李杰的损失承担赔偿义务的事实认定错误。2、吉林豪格律师事务所、刘国强对于马鑫铭交通事故死亡纠纷一案的《民事起诉状》是基于李杰、马志林的意思免费为其代书，并由李杰、马志林自行起诉，故不存在漏列被诉主体的问题。3、对于代理案件的诉种与被诉主体均由李杰、马志林自行选择决定以及变更，吉林豪格律师事务所在履行委托合同的过程中无任何过错，不应承担任何责任和义务。4、吉林豪格律师事务所、刘国强所代理的案件目前仍在江源区人民法院执行中，未终结执行，李杰、马志林的合法利益仍为法律所保护，没有利益损失的事实。二、一审判决程序违法，依法应予撤销。1、代理案件中被告无可供执行的财产不能成为李杰、马志林作为起诉委托代理人的法定理由。2、一审法院在本案审查过程中，有义务向当事人释明保险公司应当列为被告而未予释明。3、一审判决中未对吉林豪格律师事务所和刘国强依法提供的证据做出任何评判。三、一审判决适用法律错误，依法应予撤销。
李杰、马志林辩称，1、在2014年11月10日签订委托合同的当天，刘国强收取了5000元代理费。委托合同已经生效，故刘国强所称起诉书为无偿帮忙不属实，实为履行有偿委托合同的义务。2、刘国强在2015年3月正式开庭时处于醉酒状态，在庭上对案件事实也表述不清，在李杰、马志林已将涉案的相关保险公司的保单都交给刘国强的情况下，还遗漏保险公司作为被告，且在一审结束后对于刘国强自身疏忽造成的损失未及时采取补救措施，错过案件多次合理补救的机会，未尽到对有偿委托合同的尽责履行义务。3、刘国强所主张起诉状不是他写的情况不属实，起诉状确由刘国强所写，刘建刚为李杰后期自行添加，但前往法院立案过程中，法院在要求李杰联系律师刘国强明确案由后，告知若以旅客运输合同为案由无法将刘建刚及保险公司作为被告。但李杰仍然坚持将刘建刚列为被告，可后期由于北郊监狱拒绝刘建刚参加庭审，刘国强便以去掉刘建刚会加快诉讼速度为由建议去掉刘建刚，李杰才同意去掉刘建刚作为被告提起诉讼。最终导致案件遗漏多个重要被告造成的损失，应当由刘国强承担赔偿责任。
李杰、马志林向一审法院起诉请求：要求吉林豪格律师事务所、刘国强赔偿465972.20元。事实和理由：马志林、李杰是夫妻。2014年7月7日上午7时许，马志林、李杰之子马鑫铭乘坐江源区出租车从江源区孙家堡子街道民强小区前往白山市公安局上班。当车辆行驶至江源区上一当附近时，与同向行驶的轿车发生侧面碰撞，造成马鑫铭受伤的后果，经抢救无效于当日死亡。事故发生后，经江源区公安交警大队事故认定，马鑫铭乘坐的吉F2T4**号出租车驾驶员隋成东承担次要责任，马鑫铭及其他三位乘客无责任。对方车辆吉AUH0**号轿车司机刘建刚承担主要责任。事故发生后，马志林、李杰决定起诉，想找律师，于2014年11月10日找到吉林豪格律师事务所，律师刘国强接待了马志林、李杰，双方签订了代理合同，收取了5000元代理费。马志林、李杰当时处于万分悲痛之中，对法律不懂，把希望寄托在刘国强律师身上，只想尽快得到补偿。所以刘国强律师让马志林、李杰签什么字，马志林、李杰就签什么字。刘律师写完诉状，让马志林、李杰签完字去立案，马志林、李杰于2014年11月份去法院立的案，一直到2015年过完春节才立上案。2015年2月27日开庭，开庭时去的长春北郊监狱（因刘建刚羁押在监狱），因监狱不给提人，无法开庭，在返回的路上刘国强律师问是否想快，如果想快的话就撤回对刘建刚的诉讼，因马志林、李杰不懂法律所以也就同意了。2015年3月2日，法院通知马志林、李杰撤回对刘建刚的诉讼。2015年3月9日开庭，3月25日下发的判决，判决由隋成东赔偿马志林、李杰465972.20元。判决下发后，马志林、李杰到法院执行局申请执行，执行局到保险公司去执行，保险公司不给钱，因为他们不是被告。马志林、李杰的起诉状是律师写的，问过律师之后才知道隋成东没有执行能力。当时不应该按照旅客运输合同起诉隋成东，还应当起诉隋成东车辆投保的保险公司和刘建刚及其车辆投保的保险公司。马志林、李杰找到刘国强问为什么不告保险公司，刘国强说他不管，让马志林、李杰找法院。马志林、李杰找到法院，法院让马志林、李杰找律师赶紧写诉状再审，马志林、李杰找到刘国强，刘国强说“判决下来，一审完事了，我就不管了。”，在马志林、李杰一再催促之下，刘律师才写完再审的诉状。马志林、李杰于2015年9月23日去法院提起的再审。法院于2016年6月下发民事裁定书，裁定不予受理。马志林、李杰又找到刘国强，问其损失怎么办。刘国强不予答复。2017年5月15日，马志林、李杰向白山市司法局投诉刘国强，经处理，刘国强全额退回诉讼费。马志林、李杰从其子死亡至今已历经三年之久，没有拿到一分钱补偿，反而支付了近两万元的损失，因为刘国强的重大过错导致马志林、李杰不仅经济上受到重大损失，精神上也受到了折磨，因此，马志林、李杰提起诉讼，请求法院依法判决由吉林豪格律师事务所、刘国强连带赔偿给马志林、李杰造成的损失。
一审法院认定事实：2014年11月10日，李杰、马志林（甲方）与吉林豪格律师事务所（乙方）签订委托合同书一份，合同约定：“第一条委托人委托受委托人刘国强律师担任其与隋成东、刘建刚公路旅客运输合同纠纷一案的第一审诉讼代理人。第二条受托人处理委托事务的权限与具体要求：详见委托书。第三条委托期限自本合同签订之日起至一审判决（裁定）完结时止。第四条受托人有将委托事务处理情况向委托方报告的义务。第五条甲方应当实事求是的向乙方提供有关委托事宜的相关证据、资料；如实叙述案情，不得捏造事实，弄虚作假，提供伪证。否则，乙方有权解除与委托方的委托合同关系，中止委托代理事宜。第六条甲方应当向乙方支付律师服务费计贰万元整（20000元），该款于本合同签订的同时一次性给付乙方伍仟元（5000元），剩余壹万伍仟元（15000元）于本案一审判决生效后一次性结清。第七条本合同一经签订，任何一方不得单方面毁约，否则，依约所收取的费用不予退还。”。2015年3月23日，李杰、马志林出具委托授权书，委托律师刘国强作为其与隋成东、刘建刚公路旅客运输合同纠纷一案的一审诉讼代理人，委托权限为：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解等一切诉讼权利。在2014年11月10日民事起诉状中，被告为隋成东及中国财产保险股份公司白山江源支公司。2015年1月4日民事起诉状中，被告为隋成东，第三人为刘建刚（庭审中撤回）。马志林、李杰诉隋成东公路旅客运输合同纠纷一案，由江源区人民法院于2015年1月4日立案受理。于2015年3月25日作出（2015）江民二初字第50号民事判决，该判决查明“法庭调查中，马志林、李杰撤回对刘建刚的起诉，隋成东对此无异议。马志林、李杰系夫妻。马鑫铭系马志林、李杰婚生子。马鑫铭未婚，系城镇居民。刘建刚于2014年7月7日7时10分许，驾驶吉AUH0**号捷达轿车沿鹤大线由东向西行驶，行至鹤大线990km+200m处时，刘建刚驾车掉头过程中与后边同方向驶来的由隋成东驾驶的吉F2T4**号出租车发生侧面相撞，造成出租车内隋成东及乘客刘新力、于琳琳、刘勇受伤，马鑫铭经抢救无效于当日死亡，二车损坏的重大道路交通事故，白山市江源区公安交警大队作出江公交认字（2014）第2206052014A00013-01号道路交通事故认定书，认定刘建刚承担事故主要责任，隋成东承担事故次要责任，马鑫铭、刘新力、于琳琳、刘勇无责任。”。判决结果：“一、被告隋成东于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告马志林、李杰丧葬费21423元、死亡赔偿金444549.20元，合计465972.20元。二、驳回原告马志林、李杰其它诉讼请求。”。
原告于琳琳诉被告刘建刚、隋成东、中国人民财产保险股份有限公司白山分公司、中国人民财产保险股份有限公司德惠支公司机动车交通事故责任纠纷一案，江源区人民法院于2015年4月22日作出（2015）江民一初字第299号民事判决，该判决查明“被告刘建刚驾驶吉AUH0**号捷达小型轿车在被告中国人民财产保险股份有限公司德惠支公司办理了机动车交强险保单一份，（死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿100000元、财产损失赔偿限额2000元）。被告隋成东驾驶的吉F2T4**号大众小型轿车在被告中国人民财产保险股份有限公司白山市分公司投保了交强险（死亡伤残赔偿限额11万元、医疗费用赔偿100000元、财产损失赔偿限额2000元）和商业第三者责任商业险（每人200000元）、车上人员责任险（每人100000元）。”判决结果“一、被告中国人民财产保险股份有限公司德惠支公司于本判决发生法律效力后五日内给付原告医疗费，住院伙食补助费计10000元；精神损害抚慰金2000元，护理费4560.78元，误工费3800.65元，残疾赔偿金89989.38元，交通费368元，住宿费214元，合计110932.81元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司白山分公司于本判决发生法律效力后五日内给付原告医疗费、住院伙食补助费6314.16元[（27318.39元+229.20元+3500元-10000元）×30％]；三、被告刘建刚于本判决发生法律效力后五日内给付原告医疗费、住院伙食补助费10313.13元[（27318.39元+229.20元+3500元-10000元-6314.16元）×70％]，鉴定费1050元（1500元×70％）；被告隋成东于本判决发生法律效力后五日内给付原告医疗费、住院伙食补助费4419.91元[（27318.39元+229.20元+3500元-10000元-6314.16元）×30％]，鉴定费450元（1500元×30％）。”
原告隋成东诉被告刘建刚、中国人民财产保险股份有限公司德惠支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，江源区人民法院于2015年6月29日作出（2015）江民一初字第474号民事判决，判决内容“一、被告中国人民财产保险股份有限公司德惠支公司于本判决发生法律效力后五日内给付原告护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费共计9067.19元（110000元-100932.81元）；二、被告刘建刚于本判决发生法律效力后五日内给付原告护理费11727.72元，误工费36594.32元，残疾赔偿金142557.44元，交通费100元，合计127338.60元【（190979.48元-9067.19）×70%】；被告刘建刚于本判决发生法律效力后五日内给付原告医疗费83651.94元、住院伙食补助费10800元、鉴定费2680元、血浆费1270元、施救费950元、看车费2300元，合计71156.36元【（83651.94元+10800元+2680元+1270元+950元+2300元）×70%】；共计198494.96元。三、驳回原告的其他诉讼请求。”。
2015年12月17日，江源区人民法院作出（2015）江民监字10号民事裁定书，裁定“驳回李杰、马志林的再审申请”。2016年10月11日，江源区人民法院作出（2015）江执字第339号执行裁定书，因被执行人隋成东未发现可供执行财产，终结本次执行程序。2017年2月5日，双方同意解除委托合同。李杰收到吉林豪格律师事务所返还的5000元代理费。
一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。《中华人民共和国律师法》第三十条规定“律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。”吉林豪格律师事务所与马志林、李杰签订了委托合同。委托合同签订后，吉林豪格律师事务所应在法律框架内为实现委托人利益的最大化提供服务。吉林豪格律师事务所作为受托人在诉讼中没有将肇事车辆投保的车上人员责任险的保险公司列为当事人。在马志林、李杰诉被告隋成东公路旅客运输合同纠纷一案中，隋成东无可供执行财产，导致委托人马志林、李杰的利益没有实现最大化。故，其应对马志林、李杰的损失承担赔偿义务。赔偿数额应以保险公司的赔偿限额为限。马鑫铭乘坐隋成东驾驶的吉F2T4**号轿车发生交通事故死亡后，马志林、李杰可以选择侵权之诉或合同之诉，马志林、李杰选择了合同之诉，因此，吉林豪格律师事务所应在肇事车辆投保的车上人员责任险（每人100000元）的赔偿限额内予以赔偿。因个人律师事务所的设立人对律师事务所的债务应当承担无限责任，故，刘国强承担连带清偿责任。综上所述，吉林豪格律师事务所应赔偿的数额为100000元，刘国强对以上款项承担连带清偿责任。经原审法院审判委员会决议，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、《中华人民共和国律师法》第十六条“设立个人律师事务所，除应当符合本法第十四条规定的条件外，设立人还应当是具有五年以上执业经历的律师。设立人对律师事务所的债务承担无限责任。”、第三十条规定“律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、吉林豪格律师事务所于本判决发生法律效力后十日内赔偿马志林、李杰100000元；二、刘国强对以上款项承担连带清偿责任；三、驳回马志林、李杰的其他诉讼请求。案件受理费8290元（马志林、李杰申请缓交），由马志林、李杰负担5990元，吉林豪格律师事务所、刘国强负担2300元。”
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，李杰、马志林之子马鑫铭乘坐隋成东驾驶的车辆发生交通事故造成死亡，李杰、马志林作为权利人可以依据旅客运输合同关系起诉乘运人承担违约责任，亦可以基于侵权起诉承运人及其他相关责任人承担侵权责任。这是违约责任与侵权责任的竞合，李杰、马志林作为权利人有选择权。李杰、马志林与吉林豪格律师事务所签订的委托代理合同表明刘国强是作为李杰、马志林与隋成东旅客运输合同纠纷一案的委托诉讼代理人参加诉讼，在旅客运输合同纠纷案中，刘国强作为委托诉讼代理人已按委托合同完成了委托事项,李杰、马志林的诉讼请求已得到人民法院判决的支持。根据合同相对性原则，肇事车辆投保的保险公司与李杰、马志林没有权利义务争议，故不能作为旅客运输合同纠纷案的被告。在本案所涉交通事故中，肇事车辆投保的保险公司是否应在被保险人投保的车上人员责任险范围内承担赔偿责任，肇事车辆投保的被保险人（隋成东作为被保险人）可依据与保险公司的合同约定主张权利，如被保险人怠于请求的，李杰、马志林可按照《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”的规定，就其应获赔偿可直接向保险公司请求赔偿。原审法院认定吉林豪格律师事务所未将肇事车辆投保的保险公司作为被告，造成李杰、马志林二人经济损失，判决吉林豪格律师事务所、刘国强承担赔偿义务没有依据，本院予以纠正。原审法院判决不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销白山市江源区人民法院（2017）吉0605民初1215号民事判决；
二、驳回李杰、马志林的诉讼请求；
一、二审案件受理费10590元，由马志林、李杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
审 判 员 迟吉岩
代理审判员 兆艳红
二〇一八年二月二日
书 记 员 杨鸿宇