新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 裁 定 书
（2015）新兵民提字第00014号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：新疆银海建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区五家渠市东区2007-009号（22区人民南路998号）。
法定代表人：何立新，该公司董事长。
委托代理人：李泳霄，新疆巨臣律师事务所律师。
委托代理人：耿民，新疆巨臣律师事务所律师。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：乌鲁木齐市献瑞房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市阿勒泰路22号附2号。
法定代表人：王东，该公司董事长。
委托代理人：陈东，新疆天阳律师事务所律师。
委托代理人：邱南红，新疆百域君鸿律师事务所律师。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：乌鲁木齐市献瑞房地产开发有限公司五家渠分公司，住所地新疆维吾尔自治区五家渠市10区军垦南路社区富强西街777号。
负责人：王江，该分公司经理。
委托代理人：王柏林，该分公司副经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。
申请再审人新疆银海建设有限责任公司（简称银海公司）与申请再审人乌鲁木齐市献瑞房地产开发有限公司（简称献瑞公司）、乌鲁木齐市献瑞房地产开发有限公司五家渠分公司（简称献瑞五家渠分公司）保证合同纠纷一案，双方当事人不服新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2015）兵六民一终字第09号民事判决，均向本院申请再审。本院于2015年7月24日作出（2015）新兵民申字第00113号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人银海公司的委托代理人李泳霄，申请再审人献瑞公司的委托代理人陈东、邱南红，申请再审人献瑞五家渠分公司的委托代理人王柏林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年3月10日，银海公司起诉至新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院称，献瑞五家渠分公司自2011年在新疆生产建设兵团第六师芳草湖农场（原称新疆生产建设兵团农六师芳草湖农场，简称芳草湖农场）开发建设帝王城市花园小区期间，挂靠在该公司名下，进行施工。为明确双方的权利义务，双方于2011年6月30日签订协议，约定献瑞五家渠分公司在开发建设帝王城市花园小区过程中，产生的所有债权债务均由其自行承担，与该公司无关。同日，献瑞五家渠分公司又给该公司出具承诺书，承诺在开发建设过程中所产生的欠款也均由其自行承担。2011年8月至11月间，献瑞公司五家渠分公司开发建设的帝王城市花园小区项目经理房光和从吴凤英处赊购沙浆，价值26232元。后因房光和拖欠货款，被吴凤英起诉，经人民法院审理，判决房光和承担货款26232元的给付义务，该公司承担连带责任，该款项已由人民法院自该公司处执行完毕。根据该公司与献瑞五家渠分公司之间的约定，房光和拖欠的款项不应由该公司承担。遂起诉至法院，请求判令献瑞五家渠分公司及献瑞公司偿付砂浆款26232元，并承担案件诉讼费用。
献瑞五家渠分公司答辩称，房光和赊购吴凤英的沙浆用于帝王城市花园小区的建设，而该工程的施工方是银海公司，与该分公司无关。现人民法院已判令房光和承担相应给付义务，银海公司承担连带责任，故银海公司承担给付义务后，应当向房光和追偿，而非该分公司。因此，银海公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。
献瑞公司答辩称，同意献瑞五家渠分公司答辩意见。
新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院一审查明，献瑞五家渠分公司自2011年在芳草湖农场开发建设帝王城市花园小区并以银海公司的名义施工。为明确双方的权利义务，献瑞五家渠分公司与银海公司于2011年6月30日签订协议，约定献瑞五家渠分公司在开发帝王城市花园小区过程中，产生的所有债权债务均由其自行承担，与银海公司无关。同日，献瑞五家渠分公司又给银海公司出具承诺书，承诺在开发建设过程中所产生的所有责任（因工程产生的材料欠款、租赁费、工资等）也均由其自行承担。2011年8月至11月间，献瑞公司五家渠分公司开发建设的帝王城市花园小区项目经理房光和从吴凤英处赊购沙浆，价值26232元。后因房光和拖欠货款，被吴凤英起诉，经人民法院审理，判决房光和承担货款26232元的给付义务，银海公司承担连带责任，该款项已由人民法院从该公司处执行完毕。
该法院另查明，献瑞五家渠分公司系献瑞公司的分公司，不具有法人资格。
该法院一审认为，银海公司系建设施工企业，献瑞五家渠分公司系房地产开发企业。银海公司将芳草湖农场发包给其的建设工程再次发包给没有建设施工资质的献瑞五家渠分公司进行施工，双方为此签订的工程发包合同违反了法律强制性规定，属无效合同。献瑞五家渠分公司在此基础上，给银海公司出具的承诺书，性质应是银海公司发包工程给献瑞五家渠分公司的主合同的担保合同，担保方为献瑞五家渠分公司。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，从合同亦无效。故献瑞五家渠分公司给银海公司出具的具有担保性质的承诺书，因主合同即工程发包合同无效而无效。另外，双方在均明知献瑞五家渠分公司没有建设施工资质的情况下，签订协议及承诺，在发生纠纷时又相互推诿，均有一定的过错。其中，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。因此，献瑞五家渠分公司对银海公司已清偿的26232元，承担三分之一的责任，即8744元。由于献瑞五家渠分公司系献瑞公司的分支机构，不具有法人资格，故献瑞五家渠分公司不能偿还的债务应由献瑞公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条之规定，该法院于2014年8月25日作出（2014）芳垦民一初字第212号民事判决：一、献瑞公司、献瑞五家渠分公司给付银海公司已清偿的砂浆款8744元；二、驳回银海公司的其他诉讼请求。一、二审案件诉讼费用合计1189.60元，由献瑞公司、献瑞五家渠分公司负担396元，银海公司负担793.60元。
银海公司不服一审判决，向新疆生产建设兵团第六师中级人民法院提起上诉称，献瑞五家渠分公司在芳草湖农场开发房地产之初，就为挂靠该公司事宜给该公司出具过书面承诺，承诺在房地产开发过程中所产生的所有债务均由其自行承担。之后，在开发过程中，工程建设也完全由献瑞五家渠分公司掌管，该公司既不是帝王城市花园的投资开发方，也不是建设方，故不应承担相关工程款，而应由献瑞公司及献瑞公司五家渠分公司承担。因此，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果不当，请求予以纠正。
献瑞公司、献瑞五家渠分公司不服一审判决，亦提起上诉称，献瑞五家渠分公司出具的承诺书，实质内容是该分公司承诺承包工程期间，以该分公司名义及所属人员名义对外签名的所有票据（如合同、协议、欠条、借条、欠款、材料欠条、工资欠条和一切税金）均由该分公司承担责任，与银海公司无关。而一审判决添加内容，与承诺书事实不符。另外，一审判决将承诺书认定为担保合同，与客观事实不符。实际上，承诺书是该分公司在履行合同过程中对自身应尽权利和义务的承诺，并非是向第三方债权人做出的担保，不能认定为担保合同。献瑞公司及献瑞五家渠分公司系房地产开发企业，银海公司系建设施工企业，为建设工程的实际施工人，负责人系银海公司项目部经理房光和。房光和在施工期间与第三方发生债务关系，对银海公司造成损失，银海公司应向房光和追偿。因此，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果不当，请求予以纠正，判令由银海公司承担全部责任。
新疆生产建设兵团第六师中级人民法院二审查明，2011年3月，献瑞公司（乙方）与芳草湖农场（甲方）签订《委托代建住房协议》，约定甲方拟在帝王城市花园规划小区新建住房，为减轻农场资金压力，甲方委托乙方代建住房：1.乙方受甲方委托，以全额投资方式代建住房190套；2.甲方暂给乙方分配保障性住房190套，在分配计划内最终以验收符合政策条件的户数为准，保障性住房的售价由农场统一核定；……9.乙方应按代建规模和修建性详规在2011年12月15日前，完成本项目的建设，并自行负责房屋的销售、质量回访、物业管理，对住户反映的质量问题应及时维修。同时按有关规定交纳和办理相关手续和缴纳有关税费。同年5月12日，献瑞五家渠分公司作为发包方与作为承包方的房光和签订了《工程承包协议书》。主要条款为：工程名称即芳草湖农场帝王城市花园小区；承包方式为包工包料；计价方式为固定价按建筑面积每平方米970元包干，地下室不算面积；开竣工日期为2011年5月15日至2011年10月20日；乙方挂靠银海公司的管理费为2%，先由献瑞五家渠分公司垫付，工程结算时从房光和的工程款中扣除，税费由房光和承担。2011年6月30日，银海公司与献瑞五家渠分公司签订了协议，约定献瑞五家渠分公司在开发帝王城市花园小区过程中，产生的所有债权、债务均由献瑞公司五家渠分公司承担，与银海公司无关。同日，献瑞五家渠分公司给银海公司出具承诺书，内容为：“献瑞公司五家渠分公司用自有资金在芳草湖范围内进行房地产项目开发，为明确与银海公司的责任划分，承诺在挂靠银海公司施工期间，资金运作由献瑞五家渠分公司自行操作，以献瑞五家渠分公司名义及其所属人员名义对外签名的所有票据（如工程质量、安全、合同、协议、欠条、借条、欠款、材料欠条、租赁费、工资欠条等），均由献瑞五家渠分公司承担责任，与银海公司无关”。2011年8月19日，芳草湖农场向银海公司发出工程中标通知书，内容为芳草湖农场2011年新建廉租住房建设项目帝王城市花园小区工程由银海公司中标，建设规模57153.89平方米，工程价款65009945.46元，工期103日，工程质量等级合格。同年8月20日，农六师芳草湖农场作为发包方与作为承包方的银海公司就上述中标工程签订《建设工程施工合同》，合同的主要内容与工程中标通知书的内容一致。
该法院另查明，芳草湖农场帝王城市花园工程系献瑞公司开发的房地产项目，该工程项目的建设施工单位为银海公司。房光和作为该工程项目的负责人以挂靠银海公司的名义进行施工。期间，房光和赊购吴凤英的沙浆进行施工作业，后因房光和未向其支付砂浆款，吴凤英将房光和及银海公司诉至新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院。该院判决房光和支付吴凤英砂浆款26232元，并由银海公司承担连带清偿责任。该判决生效后，房光和未履行付款义务，法院强制执行了银海公司。
该法院二审认为，根据查明的事实，芳草湖农场帝王城市花园小区工程系献瑞公司开发的房地产项目，该工程项目的建设施工单位为银海公司。在工程施工过程中，房光和虽然没有与银海公司签订任何书面合同，但双方已形成了事实上的挂靠与被挂靠关系，房光和是该工程的实际施工人。因房光和没有施工资质，其与银海公司的挂靠施工行为违反了法律、法规强制性规定，应属无效行为。献瑞五家渠分公司向银海公司出具的承诺书，从内容来看，具有担保合同性质，是献瑞五家渠分公司对实际施工人房光和在施工过程中产生的债务进行担保。该担保合同关系是房光和与银海公司挂靠合同关系的从合同。主合同无效，从合同亦无效。依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，房光和不具备施工资质，各方当事人均应知晓，故献瑞五家渠分公司作为担保人对担保无效存在过错。因此，献瑞公司及献瑞五家渠分公司应当承担民事责任，赔偿后，可向房光和追偿。综上，双方当事人的上诉请求及理由均不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，该法院于2015年3月23日作出（2015）兵六民一终字第09号民事判决：驳回上诉，维持原判。
银海公司不服二审判决，向本院申请再审称，二审判决认定房光和与银海公司之间形成了事实上的挂靠与被挂靠关系错误，认定房光和以银海公司的名义进行施工也与事实不符。献瑞五家渠分公司与房光和签订的《工程承包协议书》系双方就工程转包行为达成的书面协议，与银海公司无关，对银海公司没有任何法律约束力。另外，二审判决认定献瑞五家渠分公司系房光和的保证人无法律依据。献瑞五家渠分公司与银海公司签订书面协议并出具承诺书时，房光和的债务尚未形成。二审判决根据后形成的债务将之前协议的债务人，即献瑞五家渠分公司变更为保证人，否定了当事人在协议书及承诺书中的真实意思表示。同时，二审判决认定银海公司与献瑞五家渠分公司之间的协议无效，依据法律规定，双方因无效取得的财产应予返还，造成对方损失的应承担赔偿责任，故银海公司对献瑞五家渠分公司享有不当得利追偿权。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求予以改判或发回重审。
献瑞公司、献瑞五家渠分公司亦不服二审判决，向本院申请再审称，二审判决认定房光和是工程的实际施工人错误，房光和在银海公司所有呈报资料中填写的都是负责人，其行为属职务行为，实际施工人应是银海公司。帝王城市花园小区工程项目的开工通知单是银海公司于2011年5月12日向其项目负责人房光和下达的，从开工之日起房光和就是以银海公司名义一直在施工承建，银海公司支持、认可房光和挂靠施工，并愿以自身企业名义作为实际施工人身份为其办理各项施工及验收手续，因此造成的后果责任应当由被挂靠单位承担。银海公司与献瑞五家渠分公司签订的协议及承诺，是双方于2011年6月30日同时签订的。承诺书是对协议书中第八条、第九条两项条款在自行履约行为中应尽的权利义务的着重申明，是对自身行为的承诺，无任何为他人担保的性质。协议书及承诺书违法无效，无法律效力，但不影响本案实际法律关系的判定。房光和与银海公司之间的挂靠合同关系，虽属无效行为，但银海公司作为实际施工人，有承担法律责任的义务和责任。房光和在其施工中拖欠吴凤英的款项，应当由银海公司承担。献瑞五家渠分公司与房光和己结算完毕。献瑞五家渠分公司在与房光和签订承包施工合同后，主动找到银海公司，提出工程款按合同规定的进度，分批结算，由银海公司再向其项目部支付，而银海公司当即表示放弃财务监管权，同意由开发商直接向其项目部结算，导致项目负责人房光和在结算完毕后，仍拖欠债权人款项。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果不当，请求予以纠正，判令由银海公司承担全部责任。
本院再审认为，银海公司向献瑞公司及献瑞五家渠分公司主张权利，是因新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院作出（2012）芳民一初字第293号民事判决，该判决判令房光和支付吴凤英砂浆款26232元，并由银海公司承担连带清偿责任，银海公司承担付款责任后依法行使追偿权而引发的。该判决是生效判决，具有法律效力。因此，原审法院在审理本案过程中，应当以该业已生效的判决认定的事实和确认的法律关系为基础，根据本案双方当事人的诉辩主张及提供的证据来认定本案事实和各方当事人之间的民事法律关系。现本案认定与上述业已生效的判决结果和认定之间存在矛盾，属于认定事实不清。所谓保证合同，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的合同。而本案中，双方当事人为涉案工程的开发建设签订协议及承诺，所形成的法律关系与保证合同关系明显不同，且双方当事人也均不认可其之间的法律关系为保证合同关系。因此，确定本案性质为保证合同纠纷，并适用相应法律处理纠纷不当，属于适用法律错误。房光和作为直接债务人，对债务形成、自身身份等关键事实的调查核实具有不可或缺的作用，现双方当事人对于上述问题争议较大，原审法院应当向银海公司释明，是否有必要追加房光和为本案当事人，并向其主张权利。综上，原一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，裁定如下：
一、撤销新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2015）兵六民一终字第09号民事判决以及新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（2014）芳垦民一初字第212号民事判决；
二、本案发回新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院重审。
审 判 长 汪晓兰
代理审判员 杨正远
代理审判员 吴 媛
二〇一六年二月十四日
书 记 员 赵 静