江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终9327号
上诉人（原审被告）：南京莱斯康电子有限公司，住所地南京市南京经济技术开发区栖霞街道润华路5号。
法定代表人：李明镐，南京莱斯康电子有限公司董事长。
委托诉讼代理人：许辉，江苏钟山明镜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘现丽，江苏钟山明镜律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：杨念荣，男，1976年12月26日生，汉族，住南京市六合区。
委托诉讼代理人：童建明，江苏六骏律师事务所律师。
上诉人南京莱斯康电子有限公司（以下简称莱斯康公司）与被上诉人杨念荣经济补偿金纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初3644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人莱斯康公司上诉请求：依法改判不予支付杨念荣违法解除劳动关系赔偿金40224元。事实和理由：杨念荣在与莱斯康公司劳动关系存续期间，自2015年12月至12月期间与南京市保安服务总公司大厂分公司建立劳动关系并领取工资，其因兼职脱岗而影响本职工作，乐金化学（南京）信息电子材料有限公司（以下简称乐金公司）三次向莱斯康公司发出整改通知书，要求对杨念荣的脱岗行为进行整改。莱斯康公司与杨念荣签订的劳动合同中载明其已经学习了莱斯康公司的相关规章制度，劳动合同中也已约定其不得兼职。因杨念荣兼职脱岗，对完成本职工作有重大影响，故莱斯康公司以其违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条为由，与其解除劳动合同，符合法律规定。
被上诉人杨念荣辩称，莱斯康公司作出的解除劳动合同通知书上载明，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定与杨念荣解除劳动合同，在仲裁中主张解除劳动合同的依据是杨念荣违反公司的规章制度，现上诉又主张系根据上述法律规定，其依据模棱两可。莱斯康公司没有给予杨念荣改正的机会，也没有要求杨念荣予以改正，直接与其解除了劳动关系，且莱斯康公司直到2016年3月才与杨念荣解除劳动关系。莱斯康公司没有证据证明其组织包括杨念荣在内的员工学习了相关的规章制度，劳动合同也是莱斯康公司提供的格式合同。莱斯康公司的规章制度违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四款的规定，故不具有法律效力。对于兼职的员工应当通知其改正，如不改正则可解除劳动关系，或者是兼职对工作产生重要影响才可解除劳动关系。
杨念荣向一审法院起诉请求：依法判决莱斯康公司支付其违法解除劳动关系赔偿金40226元。
一审法院认定事实：2010年9月1日，杨念荣到莱斯康公司工作，双方共签订三次固定期限劳动合同，最后一次劳动合同期限自2013年9月1日起至2018年8月31日止。双方约定莱斯康公司安排杨念荣在相关岗位从事相应工作，除莱斯康公司事先书面同意外，杨念荣不得在其他任何单位兼职或自行从事任何与莱斯康公司有利益冲突的经营行为。杨念荣承诺知晓并严格遵守莱斯康公司的规章制度。2016年3月4日，莱斯康公司以杨念荣未经同意，与其他单位建立劳动关系，严重违反规章制度为由，决定于2016年3月15日与杨念荣解除劳动关系，并向杨念荣送达通知书。同年3月18日，莱斯康公司向南京市新港开发区管委会工会邮寄解除劳动合同决定。莱斯康公司《规章制度》第八章奖惩第五十六条第十八项规定：未经公司许可，在其它单位兼职或兼营与公司同类业务者解除劳动合同。杨念荣向南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与诉讼请求一致。2016年5月27日，该仲裁委员会作出宁开劳人仲案（2016）57号仲裁裁决：对杨念荣的仲裁请求不予支持。杨念荣于2016年6月27日诉至法院。
一审中，杨念荣提供银行交易明细，证明其解除劳动合同前十二个月平均工资为3352元。杨念荣认可其于2015年1月至12月期间在南京市保安服务总公司大厂分公司兼职的事实。一审庭审后，莱斯康公司补充提交《整改通知单》三份，证明2015年7月7日、10月8日、12月18日，乐金公司分别向莱斯康公司发出整改通知，载明因杨念荣在工作期间存在脱岗行为，乐金公司要求莱斯康公司整改。杨念荣对整改通知书的真实性不予认可，并认为其一直遵守工作时间按时上班，不存在违纪行为，没有因违纪受到处分。同时认为，该证据不属于新证据，已超过举证期限。莱斯康公司补充提交会议记录二份，杨念荣认为该证据不能证明规章制度制定的合法性和莱斯康公司组织杨念荣及其他员工进行学习。
一审法院认为，用人单位制定的规章制度内容应当符合法律规定，否则不能对劳动者产生约束力，并作为用人单位与劳动者解除劳动合同的依据。本案中，莱斯康公司制定的《规章制度》第八章奖惩第五十六条第十八项“未经公司许可，在其它单位兼职或兼营与公司同类业务者，解除劳动合同”的规定,违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四款“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同”的规定，不具有法律效力。莱斯康公司补充提交的三份《整改通知单》，杨念荣不予认可，不足以证明杨念荣兼职对完成本单位的工作任务造成严重影响。解除劳动关系是对劳动者最严厉的一种的惩罚措施，莱斯康公司在知晓杨念荣兼职后，未进行诫勉或作出警告处分，未给予其改正的机会，即与杨念荣解除劳动关系，明显不当。莱斯康公司依据《规章制度》第八章奖惩第五十六条第十八项的规定，以杨念荣未经同意，与其他单位建立劳动关系，严重违反规章制度为由解除劳动关系，系违法解除。莱斯康公司应向杨念荣支付经济赔偿金。关于杨念荣的月平均工资标准，用人单位有义务提供劳动者的工资单，莱斯康公司没有提供杨念荣的工资单，故对杨念荣主张解除劳动合同前十二个月的月平均工资为3352元的意见予以采纳。根据杨念荣在莱斯康公司的工作年限，莱斯康公司应向杨念荣支付6个月的经济赔偿金。杨念荣要求莱斯康公司支付经济赔偿金40226元的诉讼请求，支持40224元（3352元/月×6个月×2）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决：南京莱斯康电子有限公司于判决生效之日起5日内支付给杨念荣经济赔偿金40224元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实，依法予以确认。
以上事实，有南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会宁开劳人仲案（2016）57号仲裁裁决书、劳动合同书、通知书、EMS回执、《规章制度》、银行交易明细及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：莱斯康公司与杨念荣解除劳动关系是否违反法律规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经本院审查，莱斯康公司在一审中虽然提交了乐金公司出具的整改通知书，但莱斯康公司未提供证据证明其在收到乐金公司出具的整改通知书后，及时将该情况告知杨念荣，并要求其进行整改，亦未提供相应的考勤表佐证杨念荣存在整改通知书上载明的脱岗行为。因此，上述整改通知书不足以证明杨念荣存在脱岗的行为。双方签订的劳动合同中虽然约定公司规章制度是劳动合同的组成部分，具体规定详见相关规章制度，但莱斯康公司未提供证据证明已将规章制度的具体内容明确告知杨念荣。劳动合同虽然还约定杨念荣不得在其他任何单位兼职，但对违反此项约定的不利后果未明确告知杨念荣。另外，双方均确认杨念荣在南京市保安服务总公司大厂分公司兼职的时间是2015年1月至12月期间，莱斯康公司未提供证据证明杨念荣在2016年1月以后仍存在因兼职影响本职工作的情况。因此，莱斯康公司的《规章制度》第八章第五十六条第十八项规定较《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四款规定更为严格，且其未将《规章制度》的内容及后果明确告知杨念荣，并在杨念荣已不存在兼职行为的情况下，与其解除劳动合同，违反法律规定。莱斯康公司上诉主张其不应支付杨念荣违法解除劳动关系赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，莱斯康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人莱斯康公司负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年一月三日
书记员 莫欣欣