广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法劳终字第2130号
上诉人（原审被告）深圳市科伦特物业管理有限公司。
法定代表人段永平，总经理。
委托代理人唐毅，广东冠豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘正生。
委托代理人黄德明，广东桦仁律师事务所律师。
上诉人深圳市科伦特物业管理有限公司（以下简称科伦特公司）因与被上诉人刘正生劳动合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法布民初字第2536号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经二审审理查明，被上诉人刘正生在二审期间确认，其在入职时使用了左某某的身份进入科伦特公司工作，理由是科伦特公司的办事处主任易某称刘正生的年龄比较大，让刘正生借用一个年龄小一点的身份证，因此上诉人科伦特公司对此是知悉的。科伦特公司对此予以否认，主张从没有要求刘正生借用他人的身份证入职。
另查，科伦特公司在二审期间确认刘正生实际在科伦特公司工作过，但主张科伦特公司并没有单方解除与刘正生的劳动合同关系。
本案双方当事人对原审判决查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人均确认刘正生实际为科伦特公司提供过劳动，对于科伦特公司的上诉请求，本院具体分析认定如下：
一、关于刘正生在入职时是否存在欺诈行为的问题，本案双方当事人均确认刘正生在入职时提供了虚假身份证明的相关事实。刘正生主张其提供虚假身份证明系根据科伦特公司管理人员的要求而为，科伦特公司对此予以否认。本院认为，刘正生未能就其相关抗辩理由提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利法律后果。本院据此采信科伦特公司的主张，并认定刘正生在入职时存在欺诈行为（提供虚假身份证明）。
二、关于双方之间法律关系的定性问题，刘正生主张双方之间存在劳动合同关系，科伦特公司主张因刘正生在入职时提供了虚假身份证明（借用了左某某的身份证），存在欺诈行为，因此双方之间不存在劳动合同关系。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或部分无效。本案双方当事人并未签订书面劳动合同，因此不存在劳动合同无效的问题。以是否签订劳动合同为判断标准，劳动关系可以划分为事实劳动关系和劳动合同关系。事实劳动关系是用人单位与劳动者之间没有劳动合同又存在劳动关系的一种状态。在劳动争议双方未签订劳动合同的情况下，判断双方之间是否存在事实劳动关系成立应从以下几方面进行审查：
一是实体审查。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，判断劳动关系成立与否应审查是否符合以下三方面条件：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二是证据审查。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，用人单位未与劳动者订立劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。
根据上述规定以及民事诉讼“谁主张、谁举证”原则，证明双方是否存在劳动关系的举证责任主要在劳动者一方。劳动者和用人单位的举证责任应当作以下分配：劳动者应当证明其必须遵守用人单位规章制度、受用人单位劳动管理、从事的是用人单位安排的工作，用人单位给付劳动报酬。用人单位主张劳动关系不成立的，应当提供反证。在劳动者证明以上事实后，用人单位必须证明工资的具体数额、是否购买了社会保险、劳动者具体工作时间、双方是否签订了劳动合同、入职登记表等能够确定双方权利义务的证据。
本案双方当事人均确认被上诉人刘正生曾在科伦特公司从事保安员的工作，受科伦特公司的管理且从事科伦特公司安排的有报酬的劳动，因此，本院认定本案双方当事人存在事实劳动关系。
三、关于2012年7月1日至2013年7月31日期间的加班工资问题，科伦特公司在一审期间确认其公司的保安员存在加班事实，因此，科伦特公司作为用人单位，应当就刘正生的具体加班时间承担举证责任。科伦特公司未能就此举证，应当承担举证不能的不利法律后果。原审判决据此采信刘正生关于加班时间的主张（每天工作12小时，每月休息4天），符合法律规定，本院依法予以维持。
原审判决根据上述加班时间，以同时期深圳市最低工资标准作为加班工资计算基数，核算刘正生2012年7月1日至2012年12月31日期间正常工作时间加班508小时、休息日加班324小时、法定节假日加班60小时、时薪为8.62元（1500元÷21.75天÷8小时）；2013年1月1日至2013年7月31日期间正常工作时间加班572小时、休息日加班336小时、法定节假日加班120小时、时薪为9.20元（1600元÷21.75天÷8小时），计算结果无误，本院依法予以确认。
根据上述事实认定，原审判决核算刘正生2012年7月1日至2013年7月31日期间的加班工资为31095.8元（包括正常工作日加班工资为14462.04元、休息日加班工资为11770.16元、法定节假日加班工资为4863.60元）（8.62元×508小时×1.5＋8.62元×324小时×2＋8.62元×60小时×3＋9.20元×572小时×1.5＋9.20元×336小时×2＋9.20元×120小时×3），计算结果无误，本院依法予以维持。刘正生主张的休息日加班工资11481.60元、法定节假日加班工资2428.80元，属于刘正生对自己民事权利的处分，本院依法予以认可。因此，科伦特公司应当向刘正生支付2012年7月1日至2013年7月31日期间的加班工资为28372.44元，扣掉科伦特公司已经支付给刘正生的加班工资7852.80元，科伦特公司还需支付刘正生上述期间的加班工资差额20519.64元。科伦特公司主张无须支付上述加班工资差额，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。
四、关于违法解除劳动合同的赔偿金问题，本院认为，如上所述，刘正生在入职时存在欺诈行为，为隐瞒自己的实际年龄而借用了他人的身份证入职。鉴于保安员一职对劳动者年龄和身体状况均有一定要求的实际情况，本院认定刘正生上述欺诈行为已经产生了使科伦特公司作出错误意思表示的实际效果。在此情况下，如双方已经实际签订了书面劳动合同，则用人单位可以依法要求认定该劳动合同无效，并解除劳动合同关系；如双方未签订劳动合同，则用人单位可以依法单方解除该事实劳动关系。因此，本案刘正生要求科伦特公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏法律依据，本院对其诉讼请求依法予以驳回。原审判决对此适用法律存有不当，本院依法予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律存在部分不当，本院依法予以纠正。科伦特公司关于无须支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求具有事实和法律依据，本院依法予以支持，其他上诉请求缺乏事实和和法律依据，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法布民初字第2536号民事判决第一项；
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法布民初字第2536号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人刘正生的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人深圳市科伦特物业管理有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币15元，由上诉人深圳市科伦特物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 琛
审 判 员 张 永 彬
代理审判员 张 士 光
二〇一四年六月十七日
书 记 员 刘春阳（兼）
附：相关法律法规
一、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……