重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝民终220号
上诉人（原审原告）：重庆坤罡房地产开发有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道红宇大道22号，统一社会信用代码915002277842125885。
法定代表人：陈卓，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李玉盛，重庆国生律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭顺祥，重庆国生律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：重庆市德感建筑安装工程有限公司，住所地重庆市江津区德感正街339号，统一社会信用代码915001162035522862。
法定代表人：陈德祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘安祥，重庆宇广律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王谢磊，重庆宇广律师事务所律师。
原审第三人：陈强，男，1974年2月4日出生，汉族，住重庆市南川区。
原审第三人：郑延平，男，1968年5月19日出生，汉族，住重庆市南川区。
委托诉讼代理人：邹政，重庆市南川区鸣玉法律服务所法律工作者。
原审第三人：吴四才，男，1974年12月9日出生，汉族，住重庆市南川区。
上诉人重庆坤罡房地产开发有限公司（以下简称坤罡地产公司）因与被上诉人重庆市德感建筑安装工程有限公司（以下简称德感建司）、原审第三人陈强、郑延平、吴四才建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第三中级人民法院（2015）渝三中法民初字第00086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人坤罡地产公司的委托诉讼代理人李玉盛、郭顺祥，被上诉人德感建司的委托诉讼代理人刘安祥、王谢磊，原审第三人吴四才，原审第三人郑延平的委托诉讼代理人邹政到庭参加诉讼。原审第三人陈强经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
坤罡地产公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，并改判德感建司立即返还超付工程款3190398元；3.依法改判，双方在备案合同中约定的土建工程因包干价计算4、5号楼工程造价原审多计算的250万元应该从应付工程款中扣除；4.依法改判，德感建司应支付坤罡地产公司双方在3、4、5、10、13号楼补充协议约定的违约金88万元；德感建司应承担工程验收后因工程质量问题引起的维修金34.36万元；5.上诉费和一审鉴定费由德感建司承担。后坤罡地产公司撤回第三、四项上诉请求，变更其上诉请求为：1.撤销一审判决第一项，改判德感建司支付坤罡地产公司工期延误违约金60万元；2.撤销一审判决第二项，并依法改判。事实和理由：1.一审判决认定“3号楼工程款不应下浮10%结算”错误。因坤罡地产公司提前支付了3号楼工程款，所以3号楼结算单价应当下浮10%。2.一审判决认定“4、5号楼不应在合同包干价内下浮10%结算”错误。首先，在承包范围一致，且未出现原材料、人工费用大幅上涨的情况下，4、5号楼约定单价高于3号楼90元，该高出部分系对德感建司的垫资补偿，如果德感建司未能垫资施工，坤罡地产公司提前支付了工程款，则结算单价应当下浮10%；其次，合同约定4、5号楼的付款节点有三个，且4、5号楼应当作为一个整体，不应分开计算已付款。合同约定第一次支付500万元的条件有两个，一是要办理出预售许可证；二是要求主体全部完成。由于4、5号楼主体结构竣工时间为2012年9月19日，故2012年9月19日应当是第一次支付500万元的条件成就时间。因坤罡地产公司提前支付了4、5号楼工程款，所以4、5号楼结算单价应当下浮10%。再次，即使按照一审判决认定的4、5号楼分别计算已付款，4号楼因出现迟延一个月支付的情况，不构成提前支付，单价不下浮。但因坤罡地产公司提前支付了5号楼工程款，故5号楼结算单价应当下浮10%。3.关于10号楼工程价款。首先，一审判决认定坤罡地产公司认可10号楼包干价范围内属于德感建司施工范围的防火门、防火卷帘门、应急照明系统工程由德感建司分包给第三方施工是错误的，该部分工程系由坤罡地产公司直接发包给第三方施工完成，该部分工程的造价为58655.28元+57990.57元=116645.85元，应当在工程造价中扣除。其次，一审判决对10号楼消防工程和防雷工程的承包单位自相矛盾：既认定坤罡地产公司将4、5、10、13号楼的消防工程发包给了第三方，又认定坤罡地产公司认可德感建司将消防工程进行了分包。既认定防雷工程已由坤罡地产公司认可德感建司分包，又认定防雷工程由坤罡地产公司直接发包给第三方。再次，一审判决认定10号楼设计变更外增量工程款为118768.44元错误。10号楼《补充协议》第四条第（2）款约定：一次性工料费增减在1万元以上的，经甲方签证后，按照重庆市2008年建筑工程计价定额及2008年重庆市安装定额直接费*16%的费用系数（含各种税费）+主材材料价差进行计算【计算公式为：定额直接费*16%的费用系数（含各种税费）+主材材料价差=增减后的结算价款】。现鉴定的直接费为55731.74元，主材材料费价差为45956.06元，则增量工程款应为：55731.74元*16%+45956.06元=54873.14元。4.德感建司延误工期属实，应当支付违约金60万元。一审判决查明4、5、10、13号楼延误工期违约金总计1126000元，却以双方约定违约金现额为50万元为由，只判决德感建司支付坤罡地产公司延误工期违约金50万元不当。按照合同法第一百一十四条规定，延误工期实际损失远大于50万元，请求二审予以增加。另3号楼德感建司延期完工，也应承担3号楼工期延误违约金10万元。
德感建司答辩称，1.案涉施工合同因存在挂靠，属于无效合同。2.《坤罡·龙都小区4#、5#楼施工承包合同补充协议》约定“结算工程款时按约定单价下浮10%进行结算”的前提条件，一是因德感建司资金紧缺而导致工程进度放慢或停工，二是德感建司应当作出要求提前支付工程款的意思表示。因为工程款下浮10%进行结算对施工方来说有重大影响，不能由发包人单方决定。本案因不具备上述两个前提条件，故结算单价不应当下浮10%。本案也不存在坤罡地产公司提前支付4、5号楼工程款的事实。且因4、5号楼是一并施工的工程，不能认定坤罡地产公司提前支付了5号楼工程款。3.3号楼也不具备前述前提条件，结算单价不应下浮10%。4.10号楼所涉及的消防工程等款项，一审基于该部分内容属于德感建司承包范围以及坤罡地产公司认定德感建司分包的事实，将该部分工程价款计入德感建司工程总造价正确，同时，一审法院基于该部分款项系坤罡地产公司直接支付的事实，已将该部分款项作为坤罡地产公司已付德感建司工程款扣减。5.违约金问题。坤罡地产公司上诉既请求维持一审关于违约金的判项，又请求增加违约金，其上诉请求自相矛盾。案涉工期违约金，双方在合同中有最高额限制，即不超过50万元，现坤罡地产公司没有证据证明其损失超过双方约定的违约金，且坤罡地产公司一审中并未提出损失赔偿请求。一审判决认定事实清楚，坤罡地产公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
郑延平述称，案涉工程是德感建司承建的，与郑延平无关，本案郑延平无任何责任。
吴四才述称，同意德感建司的意见。
坤罡地产公司向一审法院起诉请求：1.判令德感建司返还超付的工程款3190398元；2.判令德感建司承担工期延误违约金60万元；3.判令德感建司退还质量保证金1230650.69元；4.本案诉讼费由德感建司承担。
一审法院认定事实：2010年7月25日，坤罡地产公司（发包人、甲方）与德感建司（承包人、乙方）签订《重庆市建设工程施工合同》，约定坤罡地产公司将其开发建设的坤罡·龙都小区3号楼发包给德感建司施工，建筑面积14094.2平方米，承包范围：基础、主体、室内外抹灰、外墙保温隔热、外墙饰面、楼地面、室内外防水、散水等全部土建工程内容，合同总价12121012元，其中安全文明施工专项费用12万元。双方在专用条款中约定：合同经双方签字盖章且保证金到甲方账户后生效。2.变更估价的原则：根据发生时的市场价格签证定价；直接进入结算，不作任何调整。3.竣工结算：竣工验收合格后一月内，承包人向发包人提交竣工付款申请单（三份）。
2010年7月27日，坤罡地产公司（甲方）与德感建司（乙方）就3号楼签订《补充协议》，约定：1.承包范围：根据重庆轻工设计院设计的建筑施工图所示的基础、散水、主体、内外墙饰面、保温隔热、楼地面、工程施工所需临时设施等施工图所示的全部土建工作内容及重庆市的相关规定内容（不含楼梯的栏杆、阳台的栏杆、阳光窗的护栏、门厅二次装修、门窗、水、电、消防、电梯、防雷等安装工程）。2.工程价款：本工程实行包工包料，以建筑面积计算包干价860元/平方米（含建安的一切税费、安全文明施工费及施工中应由乙方办理的各种手续及证件的各项费用和杂费）。本栋楼正负零实际标高基础平均深度超出5米的部分按市场价格另行计算工程价款，（基础已含2米深土方、3米深石方）甲方所有对外发包安装工程的配合费按建筑面积6元/平方米计算，在工程结算时一次性直接付给乙方。3.工程期限：工期计10个月，从监理下达开工令的第三日起计算工期。如遇不可抗力因素，经甲方同意后，工期可以顺延，但乙方应在保证质量的前提下加快施工进度。在施工途中，甲方未到支付乙方工程进度款时乙方因资金紧张导致工程进度放慢或停工，应由乙方承担违约责任，为保证工程进度甲方可提前支付工程进度款，但在结算时按协议约定单价下浮10%给予结算。4.工程质量保证金：工程质量保证金按工程总造价的10%计算，乙方应在本合同签订3日内向甲方缴纳工程质量保证金120万元，3#楼工程竣工验收合格后，无息返还工程质量保证金。5.工程款的支付：当月25日报量，以甲方、监理审定的实际工程量在次月15日付款。工程竣工验收结算审定出来后一月内，付清除保修金外的全部工程款。（1）基础±0以下完成付总价的5%中的90%，即55万元；（2）主体每层完成付总价的65%中的90%的二十九分之一，即24万元/层（其中框架结构21万元/层，砌砖3万元/层）；（3）内外抹灰、饰面、楼地面、防水等每层完成付总价的30%中的90%的二十九分之一，即11.28万元/层。6.工程保修及保修金：工程保修按《重庆市新建商品房屋质量保证书》和《重庆市建筑节能条例》的规定执行，保修金按工程总造价的3%在工程款中留足，在支付保修金时，留足每栋楼5万元的防水保修金，保修期满后无息付清应付的保修金。双方还约定增减工程量按当时市场价格直接签证进行结算，不作另行调整和取费；违约责任：任何一方不履行协议，应向守约方支付违约金10万元。
2011年1月2日，坤罡地产公司（发包人、甲方）与德感建司（承包人、乙方）签订《重庆市建设工程施工合同》，约定：由坤罡地产公司将其开发建设的坤罡·龙都小区4、5、10、13号楼发包给德感建司施工，承包范围：基础、主体、室内外抹灰、外墙保温隔热、外墙饰面、楼地面、室内外防水、散水等全部土建工程内容，建筑面积42079平方米，合同总价36187940元，合同工期360天。专用条款约定：1.合同经双方签字盖章且保证金到甲方账户后生效。2.履约担保：承包人向发包人缴纳50万元保证金，在签订合同后一周内转账到发包人账户内。3.逾期竣工违约金的计算方法：未按通过的施工组织设计的时间节点完成，每超出一天罚款1000元，逾期竣工违约金的限额为50万元。4.变更的范围与内容：因施工图纸错、漏、碰、缺等问题引起的设计变更（该变更既不增加建筑面积，也不改变使用功能）不作为变更范围。5.质量保证金按3%的比例在进度款中扣除。6.进度款计量与支付：按月计量支付。7.竣工结算：竣工验收合格后一月内，承包人向发包人提交竣工付款申请单（三份），由发包人审核。
同日，坤罡地产公司（甲方）德感建司（乙方）针对坤罡·龙都小区4、5号楼签订《补充协议》，约定：一、建筑面积约31783平方米，工程竣工验收合格后，以国土房管局实际测量的建筑面积为准。二、承包范围及方式：1.承包范围：根据重庆轻工设计院设计的建筑施工图及交底文件内的主体建筑、结构、防水、内外装饰、保温隔热、楼地面、挖孔桩以地梁（包括承台）下包5米、公共部分装饰及全部工程资料的收集与整理。不含防雷、强弱电安装、给排水、电梯、消防、门窗（塑钢）、栏杆（不锈钢玻璃栏板）、进户门、护栏安装。但以上项目安装时乙方应免费提供必要的设备设施。2.承包方式：包工包料，主要材料价格除约定材料只允许调整材料价格外，其余均不作任何调整和取费。挖孔桩以地梁（包括承台）下包5米，超深部分按市场价另行计算工程价款。三、工程价款及结算：1.工程价款：本工程实行包工包料，以建筑面积计算包干价950元/平方米（含建安的一切税费和安全文明施工费8元/平方米+安装配合费以及整个工程的资料整理与移交10元/平方米+临时设施费+按设计规范留置施工缝的造价）。2.工程款结算：工程竣工验收合格并按规定将资料移交归档后以国土房管局实际测量的建筑面积结算工程款。3.付款方式：主体工程全部完成到甲方办理出预售许可证后甲方支付乙方第一次工程款计500万元（250万元/栋）；主体工程全部框架完成（砖砌体必须完成到25层）后支付乙方第二次工程款计950万元（475万元/栋）；内外装饰完毕后甲方支付乙方第三次工程款计950万元（475万元/栋）；工程竣工验收合格并按规定将资料移交归档后，甲方支付足乙方工程总价款的80%，实际面积的差价和材料价差以及增减项目与此同时结算；工程竣工结算后（房屋移交给准业主），除按工程总价款的3%留足工程质量保修金外，剩余工程尾款在三个月内根据实际情况进行支付。4.因施工图纸错、漏、碰、缺等问题引起的设计变更（该变更既不增加建筑面积，也不改变使用功能）产生的工程造价的增减，单项费用在±1000元以内（含1000元）不作调整，其余增加部分按《全国统一建筑工程基础定额99年重庆市基价表》增加，减少部分按《全国统一建筑工程基础定额99年重庆市基价表》扣除，取费标准按二类C级，只计算直接费用和税费。5.工程竣工验收合格后乙方向甲方提出工程结算书面报告，并将结算资料送交甲方，甲方自收到乙方结算资料一月内审查完毕。四、工期：本工程总工期340天，按甲方平场验收合格（单栋）移交给乙方后开始计算工期，自开工之日起100天（日历工期）内完成十层顶板现浇，120天内完成全部主体封顶；（及达到主体验收为220天）。在施工途中，甲方未到支付乙方工程进度款时，乙方因资金紧张而导致工程进度放慢或停工，应由乙方承担违约责任。为保工程进度甲方可提前支付工程进度款，但在结算工程款时按约定单价下浮10%进行结算。五、……六、质量保证金：甲方提供100万元，由乙方全权负担4、5、10、13号楼施工许可证办理工作。乙方应在本合同签订5日内向甲方缴纳履约保证金50万元，该费用在主体工程验收合格后（达到进度计划、无质量安全事故）无息退还保证金50%，工程竣工验收合格后（达到进度计划、无质量安全事故）无息退还余下的全部保证金。七、工程保修及保修金：工程保修按《重庆市新建商品房屋质量保证书》和《重庆市建筑节能条例》的规定执行，保修金按工程总造价的3%在工程款中留足，在支付剩余保修金时，留足每栋5万元的防水保修金，防水保修期满后凭物业公司的接收手续无息付清应付的剩余保修金。双方还对工程主要材料、质量要求、各自的责任、违约责任、协议效力作了约定。
2011年8月23日，坤罡地产公司（甲方）与德感建司（乙方）签订《关于<坤罡龙都小区4#、5#楼施工合同补充协议>的协议》，载明：根据坤罡龙都小区4#、5#楼施工合同补充协议有关第六条《质量保证金》和第十一条《协议效力》的约定，施工承包方（乙方）未能按协议履约，故原合同补充协议的生效期无法确定。经双方协商，达成以下协议：1.乙方应向甲方缴纳的履约保证金50万元，由于乙方资金周转困难未缴纳，甲方同意在今后支付乙方第一次工程进度款时抵扣。甲方抵扣的履约保证金50万元在乙方主体工程验收合格后无息退还50%（25万元）；工程预验收合格后无息退还余下50%（25万元）保证金。2.2011年1月2日签订的原施工合同补充协议中的第六条（质量保证金）中方案1、方案2内容失效。原合同补充协议的其他所有条款仍然有效。
2012年7月21日，坤罡地产公司与德感建司签订《补充协议》，就原合同厨房、卫生间防水材料变更达成协议，约定：1.原合同中规定之厨房、卫生间防水材料用SBS（3mm）、卷材防水变更为TS复合防水涂料；2.防水材料的变更对原合同总包单价不作调整；3.协议只针对4、5号楼适用；4.防水材料之变更，其检测检验费用仍由德感建司负责，验收依据为JS复合防水材料的相关规范、规定；5.保证金提留依据主合同执行。
2011年8月16日，坤罡地产公司（甲方）与德感建司（乙方）针对坤罡·龙都小区10号楼签订《补充协议》，约定：1.建筑面积约9115平方米。2.工程内容：根据重庆轻工设计院设计的建筑施工图及施工图设计说明包括的全部内容、施工图图审报告要求的内容、设计技术交底及变更（洽商）核定单的内容为工程承包范围。并明确约定地下室外墙部分的回填车道、防火门、防火卷帘门、应急照明线路和灯具安装、防雷接地系统（含避雷器）的制作安装均属于承包范围。3.工程变更。（1）因设计发生变更，一次工料费增减在1万元以下的不结算。（2）因设计发生变更，一次工料费增减在1万元以上的，经甲方现场签证后，按重庆市2008年建筑工程计价定额及2008年重庆市安装定额直接费×16%的费用系数（含各种税费）+主材材料价差进行计算[计算公式为：定额直接费×16%的费用系数（含各种税费）+主材材料价差=增减后的结算价款]。4.合同价款及承包方式：本工程以建筑面积每平方米人民币1360元/平方米的固定包干价计算，该单价已包含安全文明施工措施费、劳保统筹费、临时设施费、税费等在内。该承包单价不管施工期间遇到国家政策性调价、定额变更或其他不可预见因素，均不对承包单价进行任何调整。本工程竣工验收合格后，以国土房管局实际测量的建筑面积为结算标准。本工程中标后乙方不得转包，对确需分包的个别专业，分包单位的资质必须经甲方和监理单位审查认可，并向有关单位备案。若发现乙方有私自转包的情况，甲方有权终止合同，且乙方所发生的一切费用自行承担，给甲方造成的损失亦同时由乙方负责全额赔偿。甲方指定施工所需的水、电搭接地点，乙方自行接至施工场地（发包人只提供水电源，水电源总表以后的由承包人负责），安装好临时水表、电表，并按时向有关部门缴纳费用。除此之外，甲方不提供任何临时设施。5.工程款的支付：本工程主体完工验收合格后，甲方在取得有关部门发放《商品房预售许可证》的次月，甲方支付乙方工程总价款60%的工程款；砌体部分及内墙抹灰完成后，甲方支付给乙方工程总价款的10%；工程经有关部门竣工验收合格、办理完现场所有移交并出场后，甲方按工程总价款的20%支付给乙方；在留足工程总价款的5%作为保修金后，余款在三个月内结清（乙方收取工程款时必须开具建筑专用发票）。6.工程履约保证金：乙方向甲方支付履约保证金50万元，在本合同签订后五日内缴纳至甲方账户。否则，本合同不生效。履约保证金的退还方式：主体完工验收合格后退还乙方40万元；在工程竣工验收合格后将余下10万元退还（工程履约保证金不计利息）。7.合同工期：开工日期以甲方签发的开工令为开工时间；合同工期总日历天数240天，具体开工时间以甲方书面（签署开工报告）通知发出之日计算，不计节假日、雨天及停电停水。乙方在上述考核的施工工期每提前一天，甲方奖励乙方人民币2000元，以此类推；乙方在上述考核的施工工期每延误一天，甲方罚款乙方人民币2000元，以此类推。8.工程保修及保修金的支付：保修金分两次付给乙方：第1次在2年保修期满后10日内无息退还2%，余下的3%在5年保修期满后无任何保修事项后10日内无息全部付清。保修期内，如出现质量问题，甲方通知乙方在保修书约定的时间内，安排技术人员进行维修，若在约定时间内不安排技术人员维修，甲方有权自行安排人员进行维修，所产生的一切费用在保修金中扣除。双方还对工程主要材料、质量要求等进行了约定。
坤罡地产公司（甲方）与德感建司（乙方）针对坤罡·龙都小区13号楼签订《补充协议》，约定：1.建筑面积约1182m2。2.工程内容：根据重庆轻工设计院设计的建筑施工图及施工图设计说明包括的全部内容、施工图图审报告要求的内容、设计技术交底及变更（洽商）核定单的内容为工程承包范围。并明确约定外墙漆（以规划部门确定的颜色和质量要求为准）和保温、消防系统、应急照明线路和灯具安装均属于承包范围。3.工程变更。（1）因设计发生变更，一次工料费增减在1万元以下的不结算。（2）因设计发生变更，一次工料费增减在1万元以上的，经甲方现场签证后，按重庆市2008年建筑工程计价定额及2008年重庆市安装定额直接费×16%的费用系数（含各种税费）+主材材料价差进行计算[计算公式为：定额直接费×16%的费用系数（含各种税费）+主材材料价差=增减后的结算价款]。4.合同价款及承包方式：本工程以建筑面积每平方米人民币1000元/平方米的固定包干价计算，该单价已包含安全文明施工措施费、劳保统筹费、临时设施费、税费等在内。该承包单价不管施工期间遇到国家政策性调价、定额变更或其他不可预见因素，均不对承包单价进行任何调整。本工程竣工验收合格后，以国土房管局实际测量的建筑面积为结算标准。甲方指定施工所需的水、电搭接地点，乙方自行接至施工场地（发包人只提供水电源，水电源总表以后的由承包人负责），安装好临时水表、电表，并按时向有关部门缴纳费用。除此之外，甲方不提供任何临时设施。本工程质量合格，工期按合同工期完工，甲方则奖励乙方50元/平方米。5.工程款的支付：本工程主体完工验收合格后，甲方在取得有关部门发放《商品房预售许可证》的次月，甲方支付乙方工程总价款60%的工程款；工程经有关部门竣工验收合格、资料归档、并取得档案验收合格证、办理完现场所有移交并出场后，甲方按工程总价款的30%支付给乙方；在留足工程总价款的5%作为保修金后，余款在三个月内结清（乙方收取工程款时必须开具建筑专用发票）。6.合同工期：以甲方签发的开工令为开工时间。合同工期总日历天数90天，具体开工时间以甲方书面（签署开工报告）通知发出之日计算，不除节假日、雨天及停电停水；按竣工验收资料归档为准。7.工程保修及保修金的支付：保修金分两次付给乙方：第1次在2年保修期满后10日内无息退还2%，余下的3%在5年保修期满后无任何保修事项后10日内无息全部付清。保修期内，如出现质量问题，甲方通知乙方在保修书约定的时间内，安排技术人员进行维修，若在约定时间内不安排技术人员维修，甲方有权自行安排人员进行维修，所产生的一切费用在保修金中扣除。双方还对工程主要材料、质量要求、安全文明施工要求等进行了约定。
坤罡·龙都小区3号楼于2010年8月12日开工（监理公司同意），于2012年5月4日竣工，于2012年6月27日竣工验收。4、5号楼于2011年6月30日开工，主体结构于2012年9月19日质量验收，装饰分部于2013年4月3日进行质量验收，监理单位建新监理公司与设计单位重庆市轻工业设计院均在质量验收记录上盖章。10号楼于2011年9月21日开工（坤罡地产公司书面同意），于2012年12月30日竣工，于2013年1月28日竣工验收。13号楼于2011年9月21日开工（坤罡地产公司书面同意），于2012年12月30日竣工，2013年1月28日竣工验收。坤罡地产公司于2011年12月16日取得坤罡·龙都4号楼商品房预售许可证；于2012年4月1日取得坤罡·龙都5、10、13号楼商品房预售许可证。
2012年6月4日，德感建司向坤罡地产公司发出《关于尽快自行组织完善3#、10#、13#楼工程项目后续工程的函告》，载明：坤罡地产公司于2012年5月27日要求德感建司将3、10、13号楼工程项目工程量清点后移交，德感建司已于2012年5月30日同意由坤罡地产公司组织完成对相关工程量的清点并由该公司自行组织实施。
2012年5月15日，坤罡地产公司（甲方）与綦江县顺强建材厂（乙方）签订《工矿产品购销合同》，约定：甲方将坤罡龙都住宅排烟道工程发包给乙方，合同暂定总价为104178元。坤罡地产公司于2012年7月25日支付綦江县顺强建材厂67606.50元。2013年6月13日，坤罡地产公司向重庆市綦江区顺伟建材厂支付31504.50元，并在付款凭证上载明“以上工程款在4、5#楼工程款中扣除”。以上共计支付99111元。建新监理公司于2013年6月4日出具《关于坤罡龙都小区4#、5#楼厨房烟道工程的事实》，载明4、5号楼厨房烟道工程属于德感建司承包总价范围内。
2012年11月29日，德感建司现场人员秦文祥出具《材料计划》，载明：坤罡龙都4、5号楼电梯前室、入户大厅及顶楼出屋面三个地方所用地砖及踢脚线砖由坤罡地产公司提供，其中地砖共需7160块、踢脚线砖需4700块，结算时扣除价格为地砖5元/块、踢脚线砖0.8元/块。2013年1月14日，秦文祥再次出具《材料计划》，载明：还需白色地砖248块，需退还黑色地砖50块，单价按5元/块计算。2013年2月26日，坤罡地产公司（甲方）与重庆康辉建筑工程有限公司（乙方，以下简称康辉建筑公司）签订《装饰施工承包协议》，约定：甲方将坤罡4、5号楼装饰、电梯前室吊顶工程发包给乙方。经双方结算，4、5号楼吊顶工程款为87537.60元。
2013年4月2日，建新监理公司南川监理部出具《10#楼负一、二层外车道回填的事实》，载明：10号楼负一、二层外车道回填属德感建司承包范围，但该公司和10号楼项目负责人经多次催促仍不按要求对车道进行回填，由坤罡地产公司自行回填车道，产生回填费用4000元在德感建司的工程款中扣除。同年5月20日，坤罡地产公司同意支付车道回填费用4000元，并在付款凭证中载明“10#楼室外车道回填属10#楼承包范围，甲方代付，请在10#楼工程款中扣除”。同月24日，坤罡地产公司向杨作斌支付4000元。
2011年10月14日，坤罡地产公司（甲方）与震旦消防公司（乙方）签订《消防工程承包合同》，约定：甲方将坤罡·龙都小区4、5、10、13号楼的消防安装工程发包给乙方；承包范围为根据重庆市轻工业设计院设计的4、5、10、13号楼消防施工图和施工图设计说明包括的全部内容，包括室内火灾报警控制系统、室内自动喷水灭火系统、室内消火栓系统、应急照明系统、防火门及防火卷帘等；合同价款为总价包干210万元，并约定无论何种原因所产生的工程量增减，工程价款均不作调整。后双方签订《消防工程承包合同补充协议》，约定13号楼消防工程增加消防、报警、喷淋系统8万元。2013年8月6日，坤罡地产公司《工程竣工结算进价审查表》载明：4、5、10、13号楼消防工程合同包干价210万元，本次实际支付工程尾款67万元。2013年11月13日，坤罡地产公司《工程竣工结算进价审查表》载明：4、5、10、13号楼室外消防电线20864元。
庭审中，坤罡地产公司认可德感建司将10号楼防火门、防火卷帘门、应急照明系统、防雷系统和避雷器发包给他人施工完成。2013年6月27日，坤罡地产公司支付武汉雷光防雷有限公司重庆分公司10号楼防雷防涌保护器避雷针1个，价款为18232元，质保金于2016年12月5日付清。
2017年8月29日，重庆嘉豪公司根据一审法院委托，作出嘉造咨鉴字[2017]第002号《建设工程造价鉴定意见书》，载明：1.涉案3、4、5、10、13号楼合同包干单价范围外增加部分合计为707613.84元；2.3号楼合同包干价范围内减少部分为11265.88元；3.4、5号楼合同包干价范围内减少“卫生间墙面砖（2.1米高），其余墙面刷白”1169591.06元、“厨房卫生间地面贴砖”436892.90元、“厨房内烟道、公共部分天棚、公共部分装饰工程入户大厅墙面砖、大厅及公共走道地面砖”334026.52元；4.10号楼合同包干单价范围内减少“防火门、防火卷帘门、应急照明系统、防雷系统和避雷器”142373.12元、“卫生间墙面砖（2.1米高），其余墙面刷白”337469.41元、“车道顶回填土”8416.73元；5.13号楼合同包干单价范围内减少“外墙漆”8061.47元、“卫生间墙面砖（2.1米高），其余墙面刷白”28373.85元、“消防工程（消火栓系统、喷淋系统、火灾报警系统、应急照明系统）”65898.63元。
经重庆市南川区房产测量所测算，坤罡·龙都小区3号楼建筑面积为14159.63平方米，4号楼建筑面积为16045.59平方米，5号楼建筑面积为16045.05平方米，10号楼和10号楼车库建筑面积为9213.96平方米，13号楼建筑面积为1094.37平方米。
坤罡地产公司在诉讼中支付司法鉴定费55万元。
德感建司认可关于涉案工程已获得工程款49636197元。
坤罡·龙都小区3号楼工程款支付情况：2010年11月2日，支付基础工程款55万元；2010年11月22日，支付工程借款100万元；2010年12月17日，陈强出具领条载明领到3号楼1-5层工程款31万元；2010年12月24日，支付1-5层工程款100万元；2011年1月24日，支付12-16层工程款105万元；2011年1月30日，支付17-20层工程款84万元；2011年3月11日，支付21-22层工程款30万元、安全文明施工费12万元；2011年4月21日和同月25日，支付23-28层、砖1、3-5层共计138万元；2011年5月12日，支付填充墙6-10层进度款15万元；2011年6月13日，支付做砖11-20层进度款30万元；2011年7月13日，支付工程借款30万元；2011年9月19日，支付材料人工费等240万元；2011年12月20日，支付10万元；2012年5月9日，支付民工工资2019206元。
坤罡·龙都小区4、5号楼工程款支付情况：（1）2012年1月20日和同月21日，坤罡地产公司共计支付500万元至德感建司账户，其中包含德感建司于2012年1月20日以借款名义支取的250万元；（2）2012年7月26日，德感建司确认已收到坤罡地产公司4、5号楼工程款9555000元，其中包括2011年9月1日郑延平以借款名义支取30万元、（1）中的250万元、2012年4月11日德感建司委托向高坤、钟泽明支付4、5号楼劳务费110万元和2012年7月20日德感建司委托支付荣腾勇4、5号楼工程借款448万元，另确认钢材扣款375000元、钢材罚款30万元、保证金50万元；（3）2012年7月27日，支付4945000元（50万元+100万元+3455000元-1万元）；（4）2012年8月24日，支付借支的4、5号楼工程款1775000元；（5）2012年9月9日，支付检测费28100元；（6）2012年12月31日，支付德感建司4、5号楼工程款70万元；（7）2013年2月5日，德感建司委托坤罡地产公司支付荣腾勇4、5号楼工程借款80万元，其中坤罡地产公司于2013年3月21日受荣腾勇委托支付给杨作斌20万元，于2013年4月17日支付给荣腾勇60万元；（8）2013年2月6日，梁刚借支575万元，其中包括重庆慧创节能建筑材料有限公司外墙保温工程劳务款180万元、重庆市泽超建筑劳务有限公司4、5号楼工程劳务款205万元、2013年2月7日支付梁刚110万元，实际共为495万元；（9）2013年3月12日，德感建司确认已收到工程款8298616元，除（4）-（8）项外，另确认支付水电费共计45516元；同日，坤罡地产公司另支付德感建司4、5号楼第一、二期剩余工程款1201388元；（10）2013年4月10日，坤罡地产公司受德感建司委托支付梁刚4、5号楼工程款25万元；（11）2013年8月21日，坤罡地产公司受德感建司委托支付4、5号楼民工及管理人员工资50万元。
2014年1月6日，坤罡地产公司（甲方）与德感建司（乙方）签订《坤罡龙都4、5号楼工程结算甲乙双方核对情况确认书》，载明：无争议部分：1.合同包干价部分金额30486108元，双方确认无误。2.合同包干价以外增减部分金额968617.83元（其中含甲方认可的4、5号楼配合费增加8万元）双方确认无误。3.扣甲方代缴噪声、建筑垃圾部分应当扣确认无误-128362.56元（实际以南川区环保局发票为准）。4.坤罡·龙都小区4、5号楼扣减甲供地砖材料款金额-42209.49元双方确认无误。有争议部分：1.扣减合同中约定而未施工部分：该工程量和所列子目项双方确认无误，只是在取费上坤罡地产公司是按合同约定和重庆明卓建设工程咨询报告上明确写清楚属包干价范围，按99定额二类C取费计算的（金额-1127692.75元）；德感建司认为应按合同约定直接费加税金计算。2.扣减按合同约定提前支付了工程款结算时包干总价下浮10%（金额-3048610.8元）；德感建司有异议。该确认书尾部，坤罡地产公司加盖公章，并签署甲方意见：1.在合同中约定的应做工程，而乙方未做的工程量乙方已认可，应扣减相应的价款，按99定额二类C级取费计算应扣减金额为1127692.75元。2.甲乙双方在合同中约定了甲方提前支付工程款在结算时包干总价应下浮10%，下浮金额应为3048610.8元。德感建司在确认书尾部加盖公章，秦文祥签署意见：除以上内容外，以下三条内容双方存在争议：1、卫生间墙砖和地砖扣除有异议。2.扣除甲供材料地砖金额有异议。3、基础超深钢筋工程量有异议。
另查明：重庆市南川区人民政府同意涉案工程坤罡·龙都小区3、4、5、10、13号楼采用直接发包方式修建。
德感建司与第三人陈强签订《工程项目内部承包经营合同》，约定将德感建司承建的坤罡·龙都小区3号楼工程内部承包给陈强，工程内容及承包范围、合同工期、质量标准、工程造价均按德感建司与工程业主于2010年7月27日签订的建设工程施工合同、相关补充协议及招投标文书和相关文件确定。
德感建司与第三人郑延平签订《工程项目内部承包经营合同》，约定将德感建司承建的坤罡·龙都小区4、5号楼土建工程内部承包给郑延平，工程内容及承包范围、合同工期、质量标准、工程造价均按德感建司与工程业主于2011年1月2日签订的建设工程施工合同、相关补充协议及招投标文书和相关文件确定。
2011年11月16日，德感建司与第三人陈强签订《工程项目内部承包经营合同》，约定将德感建司承建的坤罡·龙都小区10、13、6、7、8号楼工程内部承包给陈强，工程内容及承包范围、合同工期、质量标准、工程造价均按德感建司与工程业主于2011年8月16日签订的建设工程施工合同、相关补充协议及招投标文书和相关文件确定。
2012年3月1日，第三人郑延平与梁刚签订《协议书》，约定：郑延平自愿退出坤罡·龙都4、5号楼工程项目经营权，由梁刚接手并承担该工程项目的经营权。梁刚承担并接受以德感建司与建设单位坤罡地产公司2010年1月2日签订的坤罡·龙都4、5号楼工程施工合同补充协议及郑延平与德感建司签订的《内部协议》中约定的权利义务（德感建司与坤罡地产公司签订的合同及内部协议均为本协议书附件）。坤罡·龙都4、5号楼工程由梁刚直接与德感建司签订内部协议（如需郑延平出具委托的，郑延平及时配合完成）。
2011年9月23日，第三人陈强与第三人吴四才签订《合伙建筑工程协议》，并于2012年8月31日签订《合伙建筑工程协议补充协议》，约定双方合伙经营坤罡·龙都小区6、7、8、10号楼工程及以后该小区承包的项目，该补充协议由德感建司签章见证。
再查明：2009年8月2日，坤罡地产公司与正峰公司签订《坤罡·龙都一期1#、2#、3#、11#楼建设工程施工承包合同》，约定：坤罡地产公司将坤罡·龙都小区一期1、2、3、11号楼建设工程发包给正峰公司承建。
2010年6月20日，坤罡地产公司（甲方）与正峰公司（乙方）、陈强（丙方）签订《终止坤罡·龙都一期3#、11#楼建设工程施工承包合同并落实1#、2#楼及商A未完工程相关事宜的协议》，约定：甲、乙双方签订的3、11号楼建设工程施工合同立即终止，3、11号楼由甲方收回重新对外发包；甲、乙方共同委托丙方陈强完成1、2号楼及商A的未完工程。
2010年8月19日，坤罡地产公司股东古南驰将其持有的85%坤罡地产公司股份转让给陈强，陈强成为坤罡地产公司股东。2012年3月23日，陈强将其持有的85%坤罡地产公司股份转让给陈卓，陈卓成为坤罡地产公司股东。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程各合同是否有效；二、涉案工程造价及坤罡地产公司已支付工程款数额是多少；三、德感建司是否应当承担工期延误违约责任。
一、关于涉案工程各合同效力问题
根据查明的事实，坤罡地产公司与德感建司签订涉案施工合同后，陈强以内部承包的方式仅承建涉案3、10、13号楼，第三人郑延平以内部承包方式承建涉案4、5号楼，虽然客观上存在坤罡地产公司签订涉案工程施工合同前将坤罡·龙都小区1、2、3、11号楼施工发包给正峰公司，双方解除合同后约定1、2号楼的扫尾工程由陈强负责完成及陈强在2010年8月19日至2012年3月23日期间系坤罡地产公司持股85%股东的事实，表明陈强有可能与坤罡地产公司存在其他关系，但现有证据无法证明郑延平与坤罡地产公司存在其他关系，且本案涉案工程各合同均系坤罡地产公司与德感建司直接签订，坤罡地产公司在履行合同的过程中，大部分工程款均是直接支付到德感建司账户，并受德感建司委托支付了部分工程款，故德感建司全程参与并监督了涉案工程的实施；同时，涉案工程亦经南川区政府同意直接发包，因此，坤罡地产公司与德感建司就涉案工程签订的各合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行合同。
二、涉案工程造价及坤罡地产公司已支付工程款数额
（一）关于坤罡·龙都小区3、4、5、10、13号楼工程款数额。
1.坤罡·龙都小区3号楼工程价款
根据双方签订的施工合同与补充协议，3号楼工程价款按860元/平方米计算，3号楼建筑面积为14159.63平方米，因此3号楼合同约定价款为12177281.80元（860元/平方米×14159.63平方米）。双方对重庆嘉豪公司出具的《建设工程造价鉴定意见书》中3号楼增减工程款无异议，因此，3号楼的工程造价为12166015.92元（12177281.80元-11265.88元）。
3号楼工程款是否应当下浮10%结算的问题：根据双方签订的《补充协议》约定：每月25日报量，以甲方、监理审定的实际工程量在次月15日付款。坤罡地产公司按照工程进度提前支付工程进度款的，可以在结算时按协议约定单价下浮10%给予结算。坤罡地产公司主张3号楼在2010年11月完成6层，故该公司应当在2010年12月15日前支付工程款144万元（24万元/层×6层），但该公司在2010年12月15日前除支付基础工程款55万元外，仅支付工程款100万元，未按照双方约定支付工程进度款，故3号楼工程款不应下浮10%结算。
2.坤罡·龙都小区4号、5号楼工程价款
根据双方签订的施工合同与补充协议，4、5号楼工程价款按950元/平方米计算，4、5号楼建筑面积为32090.64平方米（16045.59平方米+16045.05平方米），因此4、5号楼合同约定价款为30486108元（950元/平方米×32090.64平方米）。
德感建司提出双方已就4、5号楼工程价款结算达成协议，该两栋楼的工程造价不应再进行鉴定的意见，一审法院认为，虽然坤罡地产公司与德感建司于2014年1月6日签订了《坤罡龙都4、5号楼工程结算甲乙双方核对情况确认书》，双方在该确认书中载明了无争议部分，但从双方签署的意见来看，德感建司对确认书载明的无争议部分中甲方扣减的甲供材料地砖金额仍然存在异议，且该确认书还包含了双方有争议部分，因此，坤罡龙都小区4、5号楼的工程造价仍然需要通过司法鉴定才能确认。
双方对司法鉴定意见书4、5号楼工程合同包干单价范围外增加金额588845.40元（44722.83元+14122.57元）均无异议，予以确认。
4号、5号楼工程合同包干单价范围内减少部分：
卫生间墙面砖（2.1米高），其余墙面刷白变更为抹灰，不属于因施工图纸错、漏、碰、缺等问题引起的设计变更，根据双方合同约定，应当予以调整。鉴定机构确认鉴定意见书中对该部分未扣减抹灰工序，符合客观事实，予以确认，具体应扣减金额为16991.06元（584795.53元+584795.53元）。
厨房卫生间地面贴砖：德感建司确认该部分工程未施工，应当根据合同约定对该部分工程造价进行调整，具体金额为436892.90元（218446.45元+218446.45元）。
厨房内烟道、公共部分天棚、公共部分装饰工程入户大厅墙面砖、大厅及公共走道地面砖：虽然坤罡地产公司举示证据证明该部分工程由第三方施工完成，但该部分工程属于双方约定的施工范围，德感建司未授权坤罡地产公司将该部分工程发包给第三人，且德感建司现场工作人员签署意见认可扣减该部分工程材料费，因此该部分工程造价不应在工程总造价中扣减，坤罡地产公司已支付的工程款应作为已付工程款抵扣。
4、5号楼工程价款是否应当下浮10%结算的问题：根据双方签订的《补充协议》约定，坤罡地产公司按照工程进度提前支付工程进度款的，可以在结算时按协议约定单价下浮10%给予结算，即坤罡地产公司办理预售许可证后应支付500万元（250万元/栋），主体工程全部框架完成（砖砌体必须完成到25层）后应支付950万元，内外装饰完毕后应支付950万元。该合同条款中的“坤罡地产公司办理预售许可证后应支付500万元（250万元/栋）”应理解为于4号楼和5号楼办理商品房预售许可证后分别支付工程款250万元。根据查明的事实，4号楼在2011年12月16日取得商品房预售许可证，5号楼在2012年4月1日取得商品房预售许可证，但坤罡地产公司系于2012年1月20日和1月21日支付工程款共计500万元，而未在4号楼办理商品房预售许可证（2011年12月16日）之日支付该栋楼的工程进度款250万元，反而延迟一个月支付，应当认定坤罡地产公司未按约支付工程进度款，故4、5号楼工程价款不应在合同包干价内下浮10%结算。
综上，4、5号楼工程造价为：29468469.44元（30486108元+588845.40元-1169591.06元-436892.90元）。
3.坤罡·龙都小区10号楼工程价款
根据双方签订的施工合同与补充协议，10号楼工程价款按1360元/平方米计算，10号楼建筑面积为9213.96平方米，因此10号楼合同约定价款为12530985.60元（1360元/平方米×9213.96平方米）。
双方对10号楼工程合同包干单价范围外增加金额118768.44元均无异议，本院予以确认。
10号楼工程合同包干单价范围内减少部分：
防火门、防火卷帘门、应急照明系统、防雷系统和避雷器属10号楼施工范围，坤罡地产公司已认可德感建司将上述部分工程分包给他人施工完成，故该部分工程款不应在工程造价中扣除。
卫生间墙面砖（2.1米高），其余墙面刷白：如前所述，应予扣减337469.41元。
车道顶回填土：坤罡地产公司未通知德感建司而将该部分工程另发包给他人，该部分工程款不应在工程造价中扣除，坤罡地产公司已支付的费用4000元，应计入已付工程款。
因此，10号楼工程造价为：12312284.63元（12530985.60元+118768.44元-337469.41元）。
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