广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤05民终962号
上诉人（原审原告）：杨应洲。
委托诉讼代理人：余超生、蔡鹏鑫，广东明祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢灿标。
被上诉人（原审被告）：谢少芳。
上诉人杨应洲因与被上诉人谢灿标、被上诉人谢少芳民间借贷纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人杨应洲及其委托诉讼代理人余超生、蔡鹏鑫，被上诉人谢少芳到庭参加诉讼；被上诉人谢灿标经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人杨应洲不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507民初139号民事判决，并依法改判被上诉人谢灿标和被上诉人谢少芳共同返还上诉人杨应洲借款126000元并承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，主要理由如下：1、一审法院认定杨应洲“关于交付借款经过的陈述模糊，关于款项来源的陈述与其自行提供的银行卡显示信息不一致，关于信用卡消费套现的说法有悖常理”是错误的。关于借款交付形式和经过，杨应洲在一审诉讼期间已清楚、详细说明，具体如下：“……其中2013年4月出借18000元，同月底出借25000元，这两笔借款在谢灿标公司附近路上交付给被告谢灿标，没有其他人在场。2013年5月出借40000元，同月底出借了40000元。这两笔借款在汕头市金海鸥酒店附近的加油站交付给被告谢灿标，同样没有其他人在场。现金3000元是2013年5月份在谢灿标公司附近路上交付给谢灿标。上述几笔借款均是以现金形式交付，……”〔详见（2016）粤0507民初139号民事判决书第4页第三段第4-11行〕。另外，关于款项来源，杨应洲已表明借款是其自有资金，其中部分资金是通过信用卡消费套现，这是为规避信用卡提现手续费的一种民间通常做法，不违背常理。诉讼期间杨应洲的上述陈述清楚明白、合情合理，但一审法院却熟视无睹，对这部分事实不予认定，从而导致本案事实没有查清。2、一审诉讼过程中，杨应洲已提供借条证明杨应洲与谢灿标之间12.6万元的借款事实，谢灿标确认借条是其本人亲手书写出具，并承认了借款事实。当事人对双方存在借贷关系事实并没有异议。杨应洲对款项交付经过、款项来源也作出合理解释和说明，足以认定本案借款事实真实存在。虽然审理过程中谢灿标对借款交付时间、金额提出了与杨应洲陈述不一致的抗辩意见，但他的主张完全与事实不符，也没有提供任何证据证明，按照法律规定其主张不应当作为判决的依据。在双方对借款经过有争议的情况下，一审法院原本应当要求杨应洲与谢灿标对各自主张进一步说明举证以查清事实。然而一审法院仅要求杨应洲详细陈述，而没有要求谢灿标对其主张进行举证、说明，一审法院审理过程中举证责任分配不公正，明显偏袒谢灿标一方。从而也导致了本案事实没有查清。3、一审诉讼过程中，谢灿标主张与杨应洲之间存在其他借贷关系往来，且与本案债务有关联。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，故应由谢灿标对其主张承担举证责任。然而，一审法院却将本该是谢灿标的举证责任强加到杨应洲身上，没有要求谢灿标对其主张说明、举证，反而苛责杨应洲做与本案借款无关的陈述，继而认定杨应洲“对于借款形成过程以及与本案借款是否存在关联关系均未能予以详细陈述”，这明显适用法律错误。综上，一审法院在案件事实没有查清、举证责任分配错误的情况下，就作出“根据现有证据，不足以认定原告本案诉请的被告谢灿标向其借款的事实”的认定，这明显错误的。杨应洲与谢灿标之间的借款真实存在，款项交付也有相应依据和说明，借款发生于谢灿标与谢少芳婚姻存续关系期间，属夫妻共同债务，故应当由谢灿标与谢少芳共同偿还杨应洲。
被上诉人谢少芳在法定答辩期间内没有递交书面答辩状，二审开庭时口头答辩称：杨应洲与谢灿标之间的借贷其毫不知情，直到其与谢灿标离婚时谢灿标也没有提起这些事，在婚姻关系存续期间他一直不在家里，理由是和同学在外面赌钱。多次因为赌钱所以才离婚，她也不清楚谢灿标和杨应洲的这笔钱是用在哪里的。在他们生活期间和孩子的生活费用谢灿标没有出过钱。从她和谢灿标认识到离婚她也不知道谢灿标在哪里工作和收入，确实不清楚这笔借款是怎么发生的，也不知道这笔钱用在哪里，但绝对和家庭没有关系，如果用在家庭，一定会承认，但是没有。
杨应洲向一审法院起诉请求：谢灿标与谢少芳共同返还杨应洲借款126000元。
一审法院认定事实：2013年5月22日，谢灿标出具《借条》给杨应洲，载明：“兹有借款人谢灿标向贷款人杨应洲借款12.6万元，口说无凭，特立此据为证。甲方（借款人），乙方（贷款人）。”2016年1月25日，杨应洲诉至一审法院，请求判准其上述诉讼请求。另查，谢灿标与谢少芳于2013年8月6日办理登记离婚手续。诉讼期间，杨应洲称：“我与谢灿标系同学，经由谢灿标认识了谢少芳，不清楚谢灿标与谢少芳离婚的情况。2013年4月，谢灿标称从事照明灯的生意需要资金，向我提出借款。截至2013年5月22日,我共计向谢灿标出借款项126000元，其中2013年4月出借18000元，同月底出借25000元，这两笔借款在谢灿标公司附近路上交付给谢灿标，没有其他人在场。2013年5月出借40000元，同月底出借了40000元，这两笔借款在汕头市金海鸥酒店附近的加油站交付给谢灿标，同样没有其他人在场。现金3000元是2013年5月份在谢灿标公司附近路上交付给谢灿标。上述几笔借款均是以现金形式交付，没有约定利息及还款期限，几次借款谢灿标均没有出具借据。出借的资金中，43000元是我的存款，83000元系我从信用卡透支取得。2013年5月22日后，我与谢灿标尚有其他资金往来，截至2014年1月28日，尚有177000元的债务，谢灿标另行出具借条，与本案无关。截止今日，谢灿标与谢少芳没有归还我任何借款。”诉讼期间，谢灿标称：“本案借款分两次向杨应洲借取，2013年5月16日借款50000元，该款用于转借谢某利，2013年5月18日借款70000元，用于购买福利彩票。借款时约定利息为月息5%。欠条上所载金额126000元包含利息6000元。我与杨应洲之间尚有其他借贷往来，现结欠杨应洲的借款为50000元。2013年11月上旬，我以本人实际结欠杨应洲的本金总额再次向杨应洲出具借条，金额为50000元，本案借条中的债务已包含其中。”诉讼期间，谢少芳称不清楚杨应洲与谢灿标之间的借款情况。诉讼期间，杨应洲向本院提交的中国光大银行信用卡交易明细显示：2013年5月22日，在汕头嘉和海景酒店有限公司消费支出816元，在汕头市正旺电器有限公司消费支出39000元，上海汇付数据服务支出164元，卡费支出680元；杨应洲向本院提交的广发银行的交易明细显示，该卡自2013年4月28日起消费额度调整为25000元，提现额度调整为12500元，2013年4月21日至2013年5月20日账单周期内支出25000元；杨应洲称另有一张中国银行信用卡于2013年4月份消费18000元，但未提交该银行账号交易明细。杨应洲称其通过上述三张信用卡消费套现，出借给谢灿标本案借款83000元。
一审法院认为：对于民间借贷纠纷案件的全部证据，应从各证据与案件事实的关联程度，各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对现金交付的借贷，可根据借贷金额大小、交付凭证、款项来源、交易习惯、当事人关系以及当事人陈述的交付经过等因素，综合判断是否存在借贷关系。出借人应对存在借贷关系、借贷内容以及资金来源等事实承担举证责任。杨应洲主张谢灿标向其借款，系民间借贷行为，谢灿标虽认可为杨应洲出具的借条，但其抗辩与杨应洲存在其他资金往来，本案借款与其他借款存在关联，被告谢少芳也不认可杨应洲与谢灿标之间存在借贷关系，因债务发生在两被告婚姻存续期间，故杨应洲对其向谢灿标交付借款的事实仍负有举证责任。杨应洲主张本案借款均是以现金形式交付，但其关于交付借款经过的陈述模糊，关于款项来源的陈述与其自行提供的银行卡显示信息不一致，关于信用卡消费套现的说法有悖常理。杨应洲确认与谢灿标之间存在其他借贷关系往来，但对于借款形成过程以及与本案借款是否存在关联均未能予以详细陈述。谢灿标虽认可借款事实，但其关于借款交付的时间、金额与杨应洲陈述不一致。根据现有证据材料，不足以认定杨应洲本案诉请的谢灿标向其借款的事实，故杨应洲的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回杨应洲的诉讼请求。案件受理费2820元，公告费1000元，共计3820元，由杨应洲负担。
本院二审期间，上诉人杨应洲提交了一份中国银行2013年5月的对账单，用以证明2013年5月15日至16日杨应洲在中国银行消费透支18000元后将该18000元借给谢灿标。因该对账单没有加盖中国银行的印章，真实性无法确认，且该款项与本案借款是否有关联，也无法确认，故对该证据不予采信。
本院经审理查明，一审判决查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院另查明，二审庭审中，杨应洲承认2013年5月22日借条债务包含在2014年1月28日出具的结欠177000元的借据中。
本院认为，本案是民间借贷纠纷，杨应洲主张谢灿标向其借款126000元并提供借条为据起诉主张，但就其自认事实，该借条所欠款项已被双方其后再行出具的结欠177000元借据所包含，这与谢灿标辩称意见一致，故该借条已作废，但双方对彼此存在资金往来、借贷事实均予以承认，仅在目前结欠借款金额方面存在争议。谢灿标到庭后承认结欠杨应洲借款50000元，故该事实可予确认，一审判决驳回杨应洲诉讼请求不当，依法应予纠正。杨应洲主张谢灿标尚应付还其他款项，依据不足，不予支持。杨应洲请求谢少芳应对谢灿标借款承担共同偿还责任，因谢少芳已于2013年8月6日与谢灿标离婚，故该请求理由不成立，不予支持。
综上所述，杨应洲的上诉请求部分成立，一审判决驳回杨应洲诉讼请求不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507民初139号民事判决；
二、被上诉人谢灿标应于本判决生效之日起10日内付还上诉人杨应洲借款50000元；
三、驳回上诉人杨应洲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2820元，公告费1000元，共计3820元，杨应洲负担1701元，谢灿标负担2119元；二审案件受理费2820元，由杨应洲负担1701元，谢灿标与谢少芳负担1119元。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓珣
审判员 庄晓燕
审判员 姚瑞标
二〇一七年一月十二日
书记员 郑晓华