浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温瑞商初字第2241号
原告瑞安市中瑞混凝土制品有限公司，住所地瑞安市飞云街道南港村。
法定代表人池仁璜，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）余心海、ＸＸ，浙江玉海律师事务所律师。
被告宏飞集团有限公司，住所地温州市泰顺县罗阳镇化工路8号。
法定代表人罗进华。
委托代理人（特别授权）周秋孟，浙江玉山律师事务所律师。
原告瑞安市中瑞混凝土制品有限公司为与被告宏飞集团有限公司买卖合同纠纷一案，于2015年6月2日向本院起诉。本院于同日立案受理后，适用简易程序由代理审判员薛远芳独任审判，于2015年7月10日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，于2015年9月1日转为普通程序并依法组成合议庭，于2015年9月30日公开开庭进行了审理。原告瑞安市中瑞混凝土制品有限公司的委托代理人余心海、ＸＸ与被告宏飞集团有限公司委托代理人周秋孟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告瑞安市中瑞混凝土制品有限公司起诉称：2011年9月至2012年1月间，被告因承建浙江迅达汽车部件有限公司（以下简称迅达公司）需要向原告购买多种规格的商品混凝土，双方于2011年9月4日签订一份《预拌混凝土购销合同书》，合同约定：甲方施工单位温州宏飞建设有限公司（现更名为宏飞集团有限公司）、乙方供货单位瑞安市中瑞混凝土制品有限公司（合同中称为乙方），其中明确：一、建设工程（即施工现场）地址为瑞安经济开发区阁巷新区；二、混凝土的交货地点为甲方施工的工程所在地，即施工现场；三、1、每月乙方凭现场施工签字的验收单直接向甲方办理结算，次月15日前支付上月90%的混凝土货款及泵送费等款项。2、余款待工程结顶后一个月内办理总结算，支付乙方全部混凝土货款及其他款项。逾期付款违约金为每日万分之五。合同签订后，原告按约向被告工地供应混凝土，2012年6月26日，经双方核对后，被告结欠原告货款740772.5元至今未付。故原告起诉请求判令：一、被告支付原告货款740772.5元及逾期违约金（按日万分之五的利率自2012年2月15日起计算至实际支付之日止）；二、本案诉讼费用由被告承担。
被告宏飞集团有限公司答辩称：1、原、被告间无业务往来，没有签订合同也没有支付款项或收到发票，被告没有对包世家的行为进行确认或追认，原、被告没有建立合同关系；2、原告提供的证据上“温州市宏飞建设有限公司”的印章是包世家私刻的，包世家本人也承认了这点，被告没有授权包世家刻章，也没有授权他代表公司；3、“宏飞集团有限公司”确实是由“温州市宏飞建设有限公司”变更来的，2011年5月25日升级后即启用新公章，且公章上有编号，公章有备案，原告并未尽到审查义务；4、原告称其提供的混凝土用于浇灌桩基工程，但在2011年9月4日到2012年间，并没有桩基工程施工项目，即使有也是其他工程，并非迅达公司的工程，包世家私刻印章与他人签订合同所得的物品没有用于宏飞公司的工程建设，也没有给宏飞公司带来好处，被告已就包世家私刻公章的行为报案，本案属于刑事案件范围，不属于民事纠纷。
针对被告的答辩意见，原告补充如下：1、本案合同是原告和被告签订的，包世家是被告方签订合同书的代理人且系被告委派到迅达公司施工现场的负责人，原告提供的混凝土就是送到被告承建的迅达公司工地上，也是被用于被告承建的工地上，支付货款及开具发票的情况并不影响客观事实；2、合同书上加盖的宏飞公司的印鉴并非包世家私刻，被告在外使用多套印章是事实，被告承建迅达公司后到瑞安市经济开发区规划建设局办理的各种程序里面所加盖的印章均与本案合同书上的印章一致，被告虽在2011年5月25日变更企业名称，但原告不知情，且被告在此后的时间内依然使用旧的印章，包世家仍然以温州宏飞建设有限公司的名义对外发生民事行为，其行为应由宏飞集团有限公司承担；3、被告去公安报案对本案审理并不影响，且公安机关已经撤销该案，此外，涉案工程是由被告承建的，包世家作为被告委派到工地的负责人，无论有无私刻公章都不影响本案事实的认定，且该公章在涉案工程的开工手续里面与项目负责人即被告承认的被告方的工程师翁家金的印章盖在一处，故被告提出的私刻公章亦证据不足。
原告瑞安市中瑞混凝土制品有限公司在本院指定的举证期限内提供了如下证据：
1、原告企业营业执照、组织机构代码证复印件各一份、法定代表人身份证明书一份，证明原告主体资格；2、被告企业营业执照、变更登记情况复印件各一份，证明被告主体资格；3、预拌混凝土购销合同书一份，证明双方签订合同的事实，封面上的时间系笔误；4、结算单一份、结算表四份，证明被告结欠原告货款的事实；5、瑞安经济开发区规划建设局建设项目直接发包申请表、工程建设项目开工安全生产条件申报审查表、专项安全施工（方案）报审表、建设工程施工合同各一份，证明被告办理的施工手续及被告方去机关办理手续加盖的印章与本案购销合同书上的印章是一致的；6、职工花名册、施工单位现场质量管理技术人员登记表、职工三级安全教育登记卡各一份，证明包世家是被告委派到迅达公司施工现场的负责人，同时证明被告在这些材料上使用的印章与本案合同书上的印章一致；7、民事裁定书一份，证明原告曾因相同事实于2013年起诉，后于同年9月撤诉。（证据3、4原件在（2013）温瑞商初字第311号卷宗中；证据5、6原件在瑞安市经济开发区规划建设局）
被告宏飞集团有限公司在本院指定的举证期限内提供了如下证据：
8、承诺书一份，证明包世家承认印章系其伪造的；9、受案回执、立案告知书各一份，证明被告的行为已经涉嫌刑事犯罪，案件还在办理中；10、公司基本情况、组织机构代码证各一份，证明包世家、包兴旺父子另设立一家建筑公司，存在合伙诈骗的嫌疑；11、变更登记情况一份，证明被告于2011年5月25日变更公司名称；12、谈话笔录一份，证明涉案印章系包世家伪造，翁家金盖了章后工程就停工了，因此原告的混凝土并没有用于被告；13、（2013）温瑞商初字第1793号民事裁定书、（2013）浙温商终字第1313号民事裁定书各一份，证明包世家因涉嫌合同诈骗已经被立案侦查，本案不属于经济纠纷。
第二次庭审中，被告提供了如下证据：
14、（2015）浙温民终字第1906号民事判决书，证明包世家在瑞安承建的工程有三个，地下部分是包世家个人承建的，宏飞集团没有承建桩基工程的资质，另两个工程都没有混凝土官司，证明原告的混凝土不一定用于迅达公司的工程。
本院依职权调取证据如下：
15、撤销案件决定书、公证书、预付账款-
浙江迅达汽车部件有限公司车间，宿舍等工程明细账、银行付款明细、罗进华的询问笔录，证明原刑事案件受案、审查及撤销案件情况。
原、被告提供的上述证据经庭审出示质证，被告对证据1、2、7无异议；对证据3三性均有异议，合同封面签订为2010年9月4日，落款时间为2011年9月4日，在2010年9月份被告尚未承建该工程，在2011年9月被告名称已经变更并启用新的公章，被告已经尽到公示义务，原告未尽到审查义务，合同对被告不具有约束力，被告若签合同除盖公章之外还需法定代表人或委托代理人签字，原告手里并没有委托书，包世家购买的混凝土并不一定用于迅达公司的工地，迅达公司旁边南方寝饰的工地也是由他承建的；对证据4三性均有异议，结算单起码需要项目经理签字，项目经理才是工地上真正的负责人，不能证明原告的混凝土是给被告使用的；对证据5中建设工程施工合同无异议，其他三性均有异议，申请表不是被告填写的，被告尚未收到迅达公司的开工令，审查表不是被告做的也不是被告申请的，印章不是公司盖的，法定代表人签名也是假的，报审表不是被告申请的，翁家金是被告委派的项目经理，但预应力管桩工程不是被告承建的，被告也没有相关资质，翁家金盖章情况并不清楚，他已经辞职；对证据6三性均有异议，职工花名册不是被告制作的，招聘时间为2011年5月，但工地至今尚未开工，被告尚未派人进入工地，印章是包世家伪造的，技术人员登记表也不是被告制作的，职工安全三级登记卡不是被告制作的，也没有盖公章；对证据15撤销案件决定书形式真实性无异议，但内容真实性、合法性、关联性均有异议，“不应当对犯罪嫌疑人追究刑事责任”没有做出解释，能够书面告知却电话告知也有异议，公证书，证明包兴旺与包世家系父子关系，但包世家的行为不一定代表包兴旺的行为，且公证书签订后并没有实际落实，虽办了手续但没有办理工商登记，跟本案无关联，工程明细账真实性无异议，但并不是打桩工程明细账，与本案无关联，银行付款及承兑中有一部分钱付给被告，有一部分直接付给包世家个人，温州仲裁委对包世家私自收受的财务也认为是其与迅达公司之间的经济往来，不涉及被告的事情，询问笔录，被告在报案的时候明确陈述没有包含桩基工程。原告对证据8三性无异议，包世家与被告之间存在利害关系，承诺书中提到的该公章是私刻的并不等于被告不需要对印章承担法律责任，因为有证据证明被告委派的项目经理是认可次印章的，本承诺是包世家对被告的内部承诺；证据9与本案无关联，该证据虽提到包世家涉嫌合同诈骗被立案，但公安机关并没有进行实质性调查，也无法判断涉及的事实与本案的关系，原告在2013年撤诉是出于对司法行为公正性的尊重，但事后发现所谓的立案是不正常的，两年时间公安机关没有进行调查，目前刑事案件是否撤销也不了解；证据10与本案无关联；对证据11无意见，但在签订合同时原告并不知情被告名称变更，名称变更亦不影响本案的效力；对证据12不能证明被告待证事实，包世家讲的私刻印章、货款由其本人偿还原告不认可，但他的谈话笔录可以印证包世家是挂靠在被告名下，受委派负责施工，工程款由建设单位支付给被告，这个事实说明工程款被告已经收受了，更应当支付本案货款；证据13与本案无关联；证据14真实性无异议，但与本案无关联，不能以此推断我们的混凝土用于其他工程，且从判决书可见包世家在法院的谈话笔录中有选择性虚假陈述；对证据15中撤销案件决定书无异议，可以正式被告主张的刑事犯罪已经不成立，对公证书真实性无异议，对明细账单是被告法定代表人罗进华提供的，经公安局确认对真实性无异议，明细账可见2011年1月到2013年迅达公司与被告间有经济往来，被告此前所讲工程未开工与客观事实不符，罗进华的谈话笔录是代表公司所做，不应作为证据使用，里面讲到包世家私刻公章的依据也是不足的。本院认为，双方对证据1、2、7、11均无异议，本院予以认定；证据3结合证据4、5、6，能形成证据锁链，可以证明买卖合同的真实存在及印章系被告知情默许下使用的；证据8、12系案外人暨涉案工程实际负责人的承诺与谈话，可以证明本案买卖合同的真实性，但其对于印章私刻及债务承担部分的承诺及谈话，经公安机关查证不能认定，与原告提供的证据亦相悖，对该部分内容不予采纳；证据9、13真实性无异议，但结合证据15，不能证明被告的待证事实，本院不予认定；证据10、14与本案无关联，本院不予采纳；证据15能证明被告在迅达公司的工程进行了施工并获得部分施工款，案外人包世家挂靠在被告公司对涉案工程进行施工。
经审理，本院认定事实如下：包世家与被告就涉案的迅达公司工程存在挂靠关系，实际负责迅达公司工地的施工建设。2011年5月20日，被告与迅达公司签订建设工程施工合同并进行备案，约定的工程内容为：建筑面积29815.02㎡、框架结构、钢结构，约定承建范围为：土建工程（包括钢结构、水电安装），约定合同工期为：以领取施工许可证后，打第一根桩开始计算工期，合同工期总天数360日历天。2011年6月1日，被告委派的迅达公司工程项目经理翁家金在包世家的职工三级安全教育登记卡上签名盖章，2011年6月3日，翁家金在专项安全施工（方案）报审表承建单位项目部经理处签名盖章，在同页承建单位处盖有“温州市宏飞建设有限公司”印章。2011年9月4日，包世家代表被告与原告签订预拌混凝土购销合同书一份，约定由原告供应被告承建的迅达公司建设工程所需预拌混凝土；建筑工程面积：约29780平方，总方量大约8000立方米；计划供货时间预定为2011年9月4日至2012年2月30日，分多次供货；每车方量以挡车交货单数量为准，被告在现场验收，双方按月对供货量进行核对确认；混凝土的交货地点为被告施工的工程所在地，即施工现场；原告凭现场施工签字的验收单直接向被告办理结算，次月15日前支付上月90％的混凝土货款计泵送费等款项，余款待工程结顶后一个月内办理总结算；若被告不按合同规定及时支付货款，原告有权暂停或中止供货，并按逾期金额部分每日万分之五偿付原告违约金。合同签订后，原告自2011年9月份到2012年1月份陆续向被告承建的施工现场迅达公司供应混凝土，总款项计1050052.5元，分别于2011年10月28日、10月31日、12月28日收款100000元、159280元、50000元。2012年6月26日，包世家作为被告的代表在结算单上签名，确认结欠原告货款共计740772.5元。
另查明：1、2011年5月25日，温州市宏飞建设有限公司名称变更为宏飞集团有限公司；2、2014年2月13日，浙江迅达汽车部件有限公司名称变更为迅达汽车工业股份有限公司；3、被告的法定代表人罗进华于2013年5月向泰顺县公安局报案的包世家合同诈骗案，该案已于2015年4月29日被撤销；4、被告曾于2014年3月10日向温州市仲裁委员会请求裁定解除被告与迅达公司签订的建设施工合同、迅达公司向被告支付拖欠的工程款865.838万元及利息、损失款226.27万元、违约金188.9495万元等，仲裁庭认定的事实包括“涉案工程于2011年5月27日开始试桩，于2011年9月28日取得《建设工程施工许可证》。2012年5月31日，1#、2#车间工程预验收，其他工程完成桩基工程，局部进行开挖；2012年7月10日开始，工程处于停工状态”，裁决“迅达公司应向宏飞公司支付剩余工程款7668895.65元”等，仲裁裁决作出后，被告无异议，但迅达公司以温州市仲裁委员会不具备管辖权，包世家有权代表宏飞公司收取工程款为由，向温州市中级人民法院提出撤销仲裁裁决的申请，2015年10月10日，温州市中级人民法院作出（2015）浙温民仲撤字第38号民事裁定书，认为“能够证明包世家与宏飞公司之间存在挂靠关系”、“宏飞公司法定代表人罗进华以包世家合同诈骗向泰顺县公安局报案，在刑事侦查案件中明确宏飞公司与包世家之间存在挂靠关系，宏飞公司仅收取5%的挂靠费。而仲裁期间，宏飞公司主张包世家系其项目部技术负责人，且无权收取工程款，该陈述与罗进华在泰顺县公安局所作的陈述完全矛盾。包世家与宏飞公司之间的法律关系，直接影响迅达公司拖欠工程款金额的认定。宏飞公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据”，并作出终审裁定“撤销温州仲裁委员会（2014）温仲裁字第123号裁决”。
本院认为，包世家与被告名为雇佣关系，实为挂靠关系，包世家在由被告承建的迅达公司工程施工建设过程中，持有被告知晓或应当知晓的印章以被告的名义与原告签订混凝土购销合同，后原告陆续依该合同约定向迅达公司工程所在地运送混凝土，被告亦予以接受并将混凝土用于迅达公司工程建设，原告主观善意无过错，且包世家的身份及行为与被告以实际行动表示的认可行为，均让原告有理由相信包世家具有代理权，故包世家的代理行为构成表见代理。原、被告之间买卖合同关系真实存在、合法有效，货款经双方确认一致，被告欠原告货款740772.5元，事实清楚，证据确凿，被告应按约及时向原告支付款项。被告未按约履行合同义务，原告诉请要求被告支付逾期违约金符合合同约定，但要求全部款项自2012年2月15日起计算违约金缺乏依据，本院结合双方合同约定及原告的诉讼请求，对其中635767.25元（总价款1050052.5＊90%-已付价款309280元=635767.25元）支持自2012年2月16日（逾期次日）起按日万分之五支付违约金至实际履行之日止；剩余105005.25元支持自2012年6月27日（结算次日）起按日万分之五支付违约金至实际履行之日止。被告答辩称本案属刑事案件不属于民事纠纷，与泰顺县公安局出具的撤销案件决定书不符，本院不予采纳；被告答辩称双方之间没有业务往来，合同系由包世家私刻印章自行签订的，其不知情，公司名称已在购销合同之前变更，故无需承担责任，但由其委派的项目经理翁家金在备案于瑞安市经济开发区规划建设局的相关文件材料上签名盖章（同时盖有“温州市宏飞建设有限公司”印章）亦发生在公司名称变更之后，从相关备案文件可见被告对包世家的刻章及使用印章行为知情或应当之前，即使包世家私刻了印章，也不影响本案事实的认定，故本院对原告以上答辩意见不予采纳；被告答辩称自己没有承建桩基工程，涉案混凝土系用于桩基工程，与由其认可的《建设工程施工合同》约定的内容不符，且与由其认可的温州市仲裁委员会认定的事实不符，本院不予采纳；被告答辩称原告供应的混凝土并非用于迅达公司的工程，但不能提供有证明力的证据证实，且无法解释迅达公司工程所需的混凝土的来源，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：
一、被告宏飞集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告瑞安市中瑞混凝土制品有限公司货款740772.5元及支付逾期违约金（以635767.25元为基数自2012年2月16日起，以105005.25元为基数自2012年6月27日起，均按日万分之五计算至实际履行完毕之日止），款交本院转付；
二、驳回原告其他的诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费15467元，由原告瑞安市中瑞混凝土制品有限公司负担93元，由被告宏飞集团有限公司负担15374元（定于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，原告于本判决生效之日起十五日内到本院退回预交的剩余受理费）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
本判决发生法律效力后，如被告拒绝履行的，原告可以向本院申请执行；申请执行的期限为两年，从判决书规定履行期限的最后一日起计算。
审 判 长 薛远芳
人民 陪 审员 陈继业
人民 陪 审员 王 肖
二〇一六年一月二十八日
（代）书记员 陈 亮