湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）衡中法刑二初字第6号
公诉机关湖南省衡阳市人民检察院。
被告人阮龙平，男，1977年11月13日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月9日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现押于南岳看守所。
辩护人杨楚程，广东建升律师事务所律师。
湖南省衡阳市人民检察院以湘衡检刑诉（2013）55号起诉书指控被告人阮龙平犯诈骗罪，于2013年8月29日向本院提起公诉。本院于同年9月2日受理后，依法组成合议庭，于同年10月22日、11月12日公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员唐晓玲出庭支持公诉，被告人阮龙平及其辩护人杨楚程，证人郭某、王某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
衡阳市人民检察院指控：2012年5月份，被告人阮龙平经钟某某介绍与宁某某认识，阮龙平谎称自己是广州市亚通投资有限公司的老板，经营房地产、奢侈品生意，骗取宁某某的信任。同年6月底，被告人阮龙平来到衡阳，要宁某某加入其奢侈品生意，并许诺不低于投资额3%的回报，每个季度可分100万至600万不等的利润，一股是300万元，共8股。宁某某信以为真，于2012年7月30日与阮龙平见面，阮龙平写了张300万元的欠条，宁某某将300万元分两次汇入阮龙平指定的帐户。被告人阮龙平得款后将30万元用于归还欠款，除公安冻结的70万元，其余款项被挥霍一空。公诉机关认为，被告人阮龙平以虚构的事实骗取他人财物，数额特别巨大，应以诈骗罪追究其刑事责任。
对上述指控，公诉机关向本院移送下列证据予以证明：1、被害人宁某某的陈述；2、证人高某、陈某某、钟某某、黄某某的证言；3、书证；4、被告人的供述及辩解等。
被告人阮龙平辩称，其不构成诈骗罪，其与宁某某之间是借贷关系，公安人员将其关在宾馆里对其刑讯逼供。
被告人阮龙平的辩护人提出以下辩护意见：1、公安机关在2013年4月9日上午已对被告人采取刑事拘留的强制措施，依法至迟应在4月10日上午送被告人到看守所羁押，需要继续讯问的，应在羁押场所进行。但公安人员将被告人押回衡阳后将其留在一个宾馆进行讯问，明显程序违法，且被告人的供述是在遭到殴打、恐吓才取得的，应予排除；2、侦查人员与被害人系亲密朋友关系，应当回避而未回避，程序违法；3、证人钟某某与高某是姐弟关系，易受高某指使，证言不可采信；4、被害人陈述虚假，不能采信；5、本案已处审判阶段并经二次开庭，检察机关已失去补充侦查的权力，故补充的四份询问笔录属于非法证据。6、被告人有较大投资，收入不菲，无需占有被害人的财物，其没有改变联系方式以及使用虚假的身份信息，故被告人没有诈骗的主观故意；7、客观方面亦不符合诈骗罪的客观要件，被告人是否为亚通公司的老板与本案没有关系，且如果是投资款，被告人不可能向被害人出具借条；8、被告人已将所借款项用于投资，而不是挥霍一空，其有能力偿还借款。综上，本案只是民间借贷，而非诈骗。
被告人阮龙平的辩护人提交了两份证据：1、证人李某某的证言及李某某的身份证复印件，拟证明被告人阮龙平是商人，经济收益不错，也没有赌博等不良嗜好；2、证人易某某的证言及易某某的身份证复印件，拟证明其与阮龙平是朋友关系，没有发现阮龙平有赌博等恶习。
经审理查明，2012年5月份，被告人阮龙平经钟某某介绍在广州认识了被害人宁某某等人。被告人阮龙平向宁某某等人介绍自己是广州市亚通投资有限公司的老板，经营房地产、炒地皮以及奢侈品等生意，利润可观，以骗取宁某某等人的信任。之后，被告人阮龙平与钟某某一起来到衡阳，对宁某某等人说是来衡阳考察一个项目，并送给宁某某夫妇每人一块假表，还告知每块表价值十多万元，之后被告人阮龙平又回了广州。同年6月底，被告人阮龙平又来到衡阳，跟宁某某谎称他要做奢侈品生意，利润可观，要宁某某投资300万元。被害人宁某某信以为真，于2012年7月30日中午在神龙酒店的房间里与被告人阮龙平见面，被告人阮龙平写了张300万元的借条给宁某某。被害人宁某某将300万元分别汇入被告人阮龙平指定的银行帐户，其中詹某某工行帐户200万元，黄某某工行帐户100万元。被告人阮龙平得款后，将30万元用于归还在黄某某处买假表的钱，又要黄某某将余下70万元转给胡方用于偿还高利贷，此笔70万元已被公安机关冻结，其余款项被挥霍一空。被告人阮龙平至今未归还任何款项。
另查明，公安人员于2013年4月9日12时30分至15时25分在广州市公安局海珠区分局南洲派出所对被告人阮龙平第一次讯问中，向被告人阮龙平宣布拘留。公安人员将被告人阮龙平押解至衡阳后，将被告人阮龙平羁留在衡府宾馆里进行讯问，至2013年4月10时16时送至衡阳市第一看守所羁押。
上述事实有下列经庭审质证的证据予以证明：
1、被害人宁某某的陈述，证明他通过钟某某介绍认识了被告人阮龙平，阮介绍自己是亚通集团的老总，是做奢侈品生意的。阮龙平和钟某某一起来衡阳，说是来考察项目。到2012年6月底的一天，被告人阮龙平就和他说要做奢侈品生意，总共有8股，一股是300万，最少一季度也能分得100万元的利润，他当时就动心了，但是又怀疑生意的合法性，为了规避风险，就答应以打欠条的形式投资300万元给阮龙平。2012年7月30日，在衡阳市神龙大酒店的房间里，他和阮龙平见面，阮龙平打了张欠条给他，欠条上名字是宇某某，是阮龙平当时写错了，他当时提醒了阮，阮说没关系。阮龙平又写了两个帐号，一个詹某某的，一个黄某某的，都是工商银行帐户，阮叫他往詹的帐户上打200万，往黄的帐户上打100万元。当天下午，他就按阮龙平的要求汇出了300万元。接下来2个月，他和阮龙平还通电话，阮龙平和他说生意很好，有不少利润。到2012年12月底，他打电话给阮龙平催要利润，阮龙平就不接电话了，他还委托钟某某等人去联系阮龙平，也找不到人。他到网上去查亚通公司的资料，发现该公司根本不是做奢侈品生意的，阮也根本不是公司负责人，才知道阮是骗他的。到报案时，阮龙平一直都没有退钱。阮龙平被抓获至衡阳后曾被关在宾馆，公安机关还通知他到宾馆去和阮龙平谈话。
2、证人高某的证言，证明被告人阮龙平和宁某某合伙做生意，宁某某投资了300万元。2012年11月份，约定分红的日子到了，她和宁某某就向阮龙平催要利润，阮龙平开始还接电话，后来就干脆不接电话了，发信息也不回。她和宁某某还通过朋友去找阮龙平，朋友打阮的电话也打不通，后来就报案了。
3、证人陈某某的证言，证明2012年4月份他通过钟某某介绍认识了被告人阮龙平，阮龙平说自己是来衡阳考察项目的，他和宁某某就接待了阮龙平。阮龙平和他说是亚通集团的老总，还送他和宁某某一些名牌皮带、包等，他们都相信阮龙平是大老板，想跟着阮龙平赚钱。阮龙平从他那里骗了几十万元的财物。他又听宁某某说阮龙平喊宁某某合伙做生意，从宁那里拿了钱。至2013年1月最近一段时间，阮龙平都不接他的电话，也不接宁某某的电话，大家都找不到阮龙平，他们又发现阮龙平送的东西全是假的，就觉得是被阮龙平骗了。
4、证人钟某某的证言，证明2011年7、8月份，他在广州市认识了阮龙平，听朋友说阮龙平是大老板。他认宁某某的老婆高某为干姐姐，他叫宁某某为姐夫。他听说阮龙平是搞房地产生意的，2012年5月份，宁某某和高某来广州，他就介绍阮龙平给宁某某夫妇认识，在聊天过程中，阮龙平就说有机会去衡阳投资，可以合作搞一些项目。2012年6月份，阮龙平和宁某某联系去衡阳，看有没有可以投资的项目，他就和阮龙平一起去了衡阳，宁某某和一些老板招待了他们。阮龙平从广州带来一批手表，送给宁某某等人，手表都附有发票，标价都是上百万。他在衡阳呆了一段时间就离开了，阮龙平还继续住了一段时间才走。高某后来给他打电话说，阮龙平从宁某某处拿了300万元去做生意。到2013年春节前夕，宁某某又和他讲，阮龙平从宁某某处拿了300万元说一起做生意，并说好一季度分红，现在都过了分红时间几个月了，但找不到阮龙平了，并要他帮忙去找阮。他答应了，就打电话给阮龙平也打不通，后来他还找一些朋友去找阮龙平，也没有消息。
5、证人黄某某的证言，证明他是做假名表生意的。有一个叫“平哥”的男子经常在他店里买假名表。这些假名表进价都是在一百至三、四千左右，卖的时候都加几十块钱，但是表上都标注世界名牌。在他处买表的人都知道是假表，因为真正的世界名表不会这么便宜。“平哥”来买假表的次数比较多，所以就挂帐了，但后来数额越来越大，达到了30万。他就让“阿凤”催帐，后来“平哥”在2012年7月30日打了100万元到他的工商银行帐户，“平哥”又让他将其中70万元打给一个名叫胡方，帐号为6222083602006271198的帐户，他就于2012年7月31日汇了50万元，8月1日又汇了20万元过去。“平哥”没有和他合伙做过生意，也没有其它经济往来。
6、证人王某的证言，证明2013年4月9日上午在广州将被告人阮龙平抓获，将阮带回衡阳后将阮羁押在衡府宾馆进行讯问，4月10日送至看守所。
7、证人郭某的证言，证明2013年4月9日上午在广州将被告人阮龙平抓获，将阮带回衡阳后将阮羁押在衡府宾馆进行讯问，4月10日送至看守所。
8、抓获经过，证明2013年4月9日，被告人阮龙平在广州市海珠区一汽车修理厂被抓获。
9、借条，证明被告人阮龙平于2012年7月30日借到宁某某人民币300万元。
10、写有詹某某、黄某某帐号的记录纸，证明被告人阮龙平指定宁某某将钱汇入詹某某和黄某某两人的帐户。
11、中国银行结算业务申请书，证明2012年7月30日宁某某分别汇入詹某某工商银行帐户200万元，黄某某工商银行帐户100万元。
12、东莞市亚通光电有限公司说明函，证明被告人阮龙平未在东莞市亚通光电有限公司担任任何职务。
13、广州市工商行政管理局番禺分局证明，证明截止到2013年4月18日在该局企业登记数据库中只查到“广州怡亚通投资有限公司”的记录，未查到“亚通投资有限公司”的记录。
14、企业注册基本资料，证明广州怡亚通投资有限公司于2012年4月27日成立，法定代表人是王双。
15、相关银行资料，证明（1）詹某某在中国工商银行的开户情况，于2012年7月30日跨行汇入该帐户200万元，至2013年1月17日余额为1253.62元。（2）黄某某在中国工商银行的帐户情况，于2012年7月30日跨行汇入其帐户100万元，7月31日和8月1日分两次共转出70万元至胡方的帐户，至2013年1月17日余额为21.11元。（3）胡方在中国工商银行的帐户情况，于2012年7月31日汇入其帐户50万元，于2012年8月1日汇入其帐户20万元，至2013年1月18日余额为819410.77元。
16、广州市白云区人民法院（2012）穗云刑初字第3314号刑事判决书，证明2012年12月20日黄某某因销售假冒注册商标商品罪被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
17、协助冻结财产通知书，证明将衡阳市公安局将胡方帐户中的70万元予以冻结。
18、扣押清单、提取笔录及照片，证明扣押阮龙平黑色苹果手机一部，VERTU黑色直板手机一部。
19、价格鉴定结论书，证明VERTU手机价值为78000元。
20、文件古董鉴定证书及相关资料，证明被告人阮龙平送给宁某某的BREGUET手表为仿制品。
21、户籍证明，证明被告人阮龙平的身份情况。
22、被告人阮龙平的供述及辩解，证明阮龙平通过钟某某认识了宁某某，阮介绍自己说做房地产生意，炒地皮、做假名表生意。阮还说自己是亚通公司的老板。2012年上半年，阮龙平和钟某某去衡阳，得到宁某某的招待，阮送了几块假表给宁某某夫妇以及一些老板。宁某某了解到阮做生意资金困难，没钱入股，愿意帮阮，阮就向宁某某借了300万元，当时借钱的时候口头上讲半年还。他叫宁某某转了100万给黄某某，转了200万给詹某某。他经常赌博，输了钱，就找胡方借了高利贷60万元。转给黄某某那100万元中有30万元是还黄买假表的钱，这些假表被阮送给宁某某等人了。阮和黄某某之间只是买卖关系。阮龙平叫黄某某将剩余70万汇给胡方了，包括10万元的利息。阮从宁某某那里拿的300万没有用于做生意，除了归还欠款，其它的全用来消费和赌博了。到现在阮也没有还钱，而且也没有能力还钱。
2013年4月9日中午对其第一次讯问时就对其宣布拘留，直至4月10日下午4时才将其送往看守所羁押。公安人员将他带回衡阳后一直放在宾馆里进行讯问。
公诉机关还提交了黄某某的辨认笔录、衡阳市公安局经侦支队的说明，经查，黄某某的辨认笔录均与本案事实无关，衡阳市公安局经侦支队的说明没有讯问人员的签字或盖章，不能作为证明取证合法性的证据使用，故对上述证据，本院不予确认。
被告人阮龙平的辩护人提交了证人李某某、易某某的证言，经查，证人没有出庭作证，亦没有提交身份证原件予以核实身份情况，证人与被告人的关系无法查明，仅凭该证言也不能证明被告人阮龙平是商人，没有赌博恶习，且该证言与被告人阮龙平的供述相矛盾，故对上述证据，本院不予确认。
本院认为，被告人阮龙平以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人阮龙平及辩护人提出，被告人被宣布拘留后超过24小时才被送往看守所，且被押回衡阳后又被关在宾馆里刑讯逼供，故在宾馆里所做的供述应予排除。经查，被告人阮龙平于2013年4月9日12时30分至15时25分第一次讯问时就被宣布拘留，而拘留证时间为4月10日16时，被宣布拘留后超过24时小时才送往看守所进行羁押，属程序违法。被告人阮龙平被抓获回衡阳后被羁押在衡府宾馆里进行讯问。公安人员当庭作证认为该宾馆是他们的指定办案点，但没有提供证据证实。虽然办案人员当庭否认对被告人刑讯逼供，但公诉机关没有提交录音录像等相关证据证明是否有刑讯逼供的问题。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十八条规定，对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在该法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除，故应当对被告人阮龙平在宾馆里所做的供述予以排除，对此辩护理由予以采纳。被告人阮龙平的辩护人又提出，侦查人员与被害人系亲密朋友关系，应当回避而未回避，程序违法。经查，被害人宁某某及证人郭某、王某均否认上述情况，亦没有证据证明上述情况，故对此辩护理由不予采纳。被告人阮龙平的辩护人又提出，证人钟某某与高某是姐弟关系，易受高某指使，证言不可采信。经查，证人钟某某的证言与被害人宁某某的陈述、证人陈某某、高某的证言均能相互印证，由此可以对该证据予以确认，对此辩护理由不予采纳。辩护人又提出，被害人陈述虚假，不能采信。经查，对于被害人宁某某的陈述，有证人高某、陈某某、钟某某的证言、银行资料、企业注册资料等相关证据予以佐证，应予确认，故对此辩护理由不予采纳。被告人阮龙平的辩护人又提出，本案已处审判阶段并经二次开庭，检察机关已失去补充侦查的权力，故补充的四份询问笔录属于非法证据。经查，上述理由与法律规定不符，故对此辩护理由不予采纳。被告人阮龙平及其辩护人又提出，被告人有较大投资，收入不菲，被告人没有诈骗的主观故意，被告人亦是向被害人出具借条，且被告人已将所借款项用于投资，其有能力偿还借款，故被告人不是诈骗，而是民间借贷。经查，被告人阮龙平收到宁某某的300万元后根本未用于投资，而是将其中的30万元用于归还买假表的钱，70万元用于归还高利贷，其余200万元全用来消费、赌博，在被害人宁某某催款时予以逃避，至今亦未退还宁某某任何款项，而且也不具备还款能力。上述事实，有被告人阮龙平的供述、证人黄某某、钟某某、陈某某的证言、银行资料等证据可以证明，由此可以认定，被告人阮龙平编造谎言骗取财物后挥霍一空，又逃避还款，根本无意归还，也无力归还，故被告人阮龙平具有非法占有的故意。被告人阮龙平谎称自己是亚通集团的老板，做房地产、奢侈品生意，利润可观，为了取得宁某某等人的信任，购买假表当作世界名表送给宁某某等人，让宁某某误信其是大老板，进而自愿处分财产，被告人阮龙平从而获得财产，致被害人的财产受到损害，该行为符合诈骗罪的客观要件。综上，被告人的行为应构成诈骗罪，故对此辩护理由不予采纳。据此，根据被告人阮龙平的犯罪事实，犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第五十九条、第八十三条之规定，判决如下：
一、被告人阮龙平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年4月9日起至2023年4月8日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
二、公安机关冻结的胡方的中国工商银行帐户6222083602006271198上的七十万元发还给被害人宁某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状一份，副本三份。
审判长 梁晓亮
审判员 陈 红
审判员 李雁宾
二〇一四年一月二十日
书记员 汤晓兰
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《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第五十四条：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
第五十六条：法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。
当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。
第五十七条：在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。
现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。
第五十八条：对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。
第五十九条：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。
第八十三条：公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。
拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。