云南省开远市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)云2502刑初31号
公诉机关开远市人民检察院。
被告人邱俊劲（绰号“乌龟”），男，1986年11月4日生，汉族，云南省开远市人，初中文化，农民，住开远市。2013年1月11日因犯诈骗罪被玉溪市红塔区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5000元。现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年10月14日被刑事拘留，11月17日被逮捕。现羁押于开远市看守所。
辩护人杨明江，云南法砝码律师事务所律师。
被告人刘某甲，男，1971年1月10日生，汉族，云南省文山州砚山县人，小学文化，农民，住文山州砚山县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年10月14日被刑事拘留，11月17日被逮捕。现羁押于开远市看守所。
辩护人王国防，云南法砝码律师事务所律师。
被告人李某甲（绰号“飞机”），男，1988年3月19日生，汉族，云南省开远市人，初中文化，农民，住开远市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年3月6日被取保候审。
开远市人民检察院以开检公诉刑诉(2017)29号起诉书指控被告人刘某甲、邱俊劲犯开设赌场罪、妨害作证罪，被告人李某甲犯开设赌场罪，于2017年3月27日向本院提起公诉。本院于同日立案，4月14日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开远市人民检察院指派检察员盛自鸿、代理检察员肖珊珊出庭支持公诉，被告人刘某甲及其辩护人王国防，被告人邱俊劲及其辩护人杨明江，被告人李某甲均到庭参加诉讼。现已审理终结。
开远市人民检察院指控：
开设赌场罪
2016年3月中旬的一天，被告人刘某甲、邱俊劲、李某甲分别提供游戏机共计63台，在开远市小龙潭镇冠南超市二楼开设赌场供他人赌博。同月23日，公安机关当场查封该赌场并查获游戏机。经鉴定，该63台游戏机被认定为赌博电子游戏机。案发后，被告人李某甲经民警电话通知到派出所自动投案。
妨害作证罪
赌场被查封当天，被告人刘某甲、邱俊劲为逃避法律责任，指使罗某（已判决）到公安机关投案称赌场是自己开设，并由刘某甲支付人民币10000元好处费给罗某（已支付5000元）。2016年10月10日，罗某主动到开远市人民检察院供述其作假证明的事实。
在法庭审理过程中，公诉机关为证实起诉书所指控的犯罪事实，列举了相关证据，认为被告人刘某甲、邱俊劲、李某甲设置63台赌博机供他人赌博，应当以开设赌场罪追究三被告人的刑事责任。被告人刘某甲、邱俊劲为逃避法律责任，以贿买的方式指使他人作伪证，应当以妨害他人作证罪追究二被告人的刑事责任。被告人刘某甲、邱俊劲在判决宣告前一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人邱俊劲在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人刘某甲、邱俊劲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人李某甲起次要作用，是从犯。被告人李某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首。建议法庭依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百零七条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第六十七条第一·款的规定，对被告人刘某甲、邱俊劲、李某甲定罪处罚。
被告人刘某甲、邱俊劲、李某甲对公诉机关起诉指控的事实、认定罪名无异议，当庭自愿认罪，请求法庭从轻处罚。
被告人刘某甲的辩护人对公诉机关起诉指控被告人刘某甲犯开设赌场罪的事实、认定罪名无异议，认为三被告人共同投资、经营赌场、共担风险，不存在谁领导、谁指挥，是一般共同犯罪，不宜区分主从犯。其开设赌场时间较短就被公安机关查获，没有牟利，还亏损，社会危害性不大。对公诉机关起诉指控被告人刘某甲犯妨害作证罪的事实及罪名有异议，认为罗某明知三被告人刘某甲、邱俊劲、李某甲开设赌场，还提供放风、看守赌场等服务，是共同犯罪的同案人，而并非妨害作证罪中的“证人”或“他人”，故刘某甲不构成妨害作证罪。被告人刘某甲到案后如实供述自己的犯罪事实，庭审中认罪态度好，主观恶性较小，系初犯、偶犯，建议法庭对被告人刘某甲从轻或减轻处罚，适用缓刑或免予刑事处罚。
被告人邱俊劲的辩护人对公诉机关起诉指控被告人邱俊劲开设赌场罪、妨害作证罪的事实、认定罪名均无异议，认为被告人邱俊劲到案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好；在开设赌场罪、妨害作证罪中被告人邱俊劲没有参与赌场的日常经营管理，利润分配不多，所起作用较小，是从犯；开设的赌场经营时间不长，输赢较小，社会危害性不大；被告人邱俊劲所犯新罪应等法院判决生效后才成立，现在缓刑考验期已过，不存在缓刑考验期内犯新罪的问题。故建议法庭对被告人邱俊劲从轻或减轻处罚。
经审理查明：
开设赌场罪
2016年3月中旬的一天，被告人刘某甲伙同邱俊劲、李某甲在其租用的位于开远市小龙潭镇冠南超市二楼内设置63台游戏机，开设赌场供人赌博。同月23日，公安机关当场查封该赌场并查获63台游戏机。经鉴定，63台游戏机均具有计分、押分、退分及定赔率以小搏大的功能，应认定为赌博型电子游戏机。
案发后，被告人李某甲经民警电话通知后自动到开远市公安局小龙潭派出所接受调查询问，如实供述了自己的犯罪事实。
妨害作证罪
2016年3月23日公安机关将赌场查封后，被告人刘某甲、邱俊劲为逃避法律责任，指使罗某（已判决）到公安机关投案称赌场是其开设，并由刘某甲支付10000元好处费给罗某（已支付人民币5000元）。2016年10月10日，罗某主动到开远市人民检察院公诉科供述了其做假证明包庇刘某甲、邱俊劲，谎称自己是赌场老板，并收受刘某甲好处费的事实。
上述案件事实，有经庭审核实的以下证据予以证实：
1、受理案件登记表、立案决定书，证实2016年3月23日公安机关接群众举报，在开远市小龙潭集镇农贸市场入口的楼上，有人开设牌机室进行赌博，请调查处理。后治安大队与小龙潭派出所民警在小龙潭集镇冠南超市的出租房内查获一赌博机暗场。公安机关已作为开设赌场案立案侦查。
2、到案经过，证实2016年10月14日被告人刘某甲在开远市滇南大酒店8218号房间内被抓获，被告人邱俊劲在开远市西南路康和畜牧技术服务中心门口被抓获。二人被拘传至开远市公安局办案中心接受调查。2017年3月1日被告人李某甲经民警电话通知，主动到小龙潭派出所接受调查讯问。
3、户口证明，证实被告人刘某甲、邱俊劲、李某甲的自然情况，案发时三被告人具有完全刑事责任能力。
4、（2013）玉红刑初字第17号刑事判决书、执行通知书、释放证明，证实被告人邱俊劲的前科情况及被羁押的时间。
5、（2016）云2502刑初187号刑事判决书，证实罗某因犯包庇罪已被开远市人民法院判处刑罚。
6、证人罗某的证言，证实2016年3月10日是邱俊劲叫我去赌场上班的，小龙潭冠南超市的游戏室是刘某甲与邱俊劲一起合伙开的，赌场大概开了一个星期被查封，两位老板叫我去顶包，我说要1万，刘某甲说现在没那么多钱，先给了我5000元。
7、证人普某、王某、李某1的证言，证实三人到小龙潭集镇游戏厅赌博的时间、输赢金额、牌机的玩法等基本情况。
8、证人李某2的证言，证实2016年3月13日我来小龙潭镇冠南超市二楼游戏厅上班，负责上分，每天工资为120元，游戏室的老板是一个40多岁的文某。
9、证人杨某的证言，证实我在小龙潭游戏室上了四天班，每天120元，老板是一个40多岁的男子，是文某，每天晚饭是免费的，是一个老大妈送来的。
10、证人姚某的证言，证实在小龙潭游戏室上班有我、“猫金”等人，我上班每天120元，今天是第一天上班还没领到工资，我不知道老板是谁。
11、证人袁某的证言，证实3月23日民警来查赌场，我当时在现场，游戏室有牌机、水果机、14台百家乐、老板是一个50岁左右的姓刘的文某。邱俊劲是我姐夫，平时会在游戏室里，跟他在一起的还有“包皮”和李某甲。
12、证人刘某的证言，证实赌场是我爸爸刘某甲和一个叫“小邱”的人合伙开的，我也在游戏室上班。赌场被查封后，听我爸说“小邱”会找人去顶包。
13、证人项某的证言，证实小龙潭冠南超市二楼是我租给一个文某的，租金一年42000元，是文某转账给我的，他说租用房子开游机，后来我从浙江回来，发现游戏室被查封，所以双方没有签订房屋租赁协议。
14、证人李某3的证言，证实冠南超市二楼房东是项某，租给了一个文某刘某甲开游戏机，一年租金42000元，还有2000元的押金，收据是我开的。
15、开远市公安局出具的电子游戏设备认定书，证实公安机关在小龙潭集镇冠南超市二楼出租房查获的22台牌机、18台水果机、百家乐某一组15台、208机一组（8台）具有计分、押分、退分及定赔率以小博大的功能，应认定为赌博型电子游戏机。
16、被告人刘某甲的供述和辩解，证实2016年2月经李某甲介绍我认识了邱俊劲，商量后决定合伙在小龙潭镇开牌机室。房租金42000元是我付的，邱俊劲出了25台牌机、8台单挑机，我出了14台百家乐、10多台牌机、水果机，当时达成协议，把铺面租金赚回来后平均分配利润。我主要负责抄分、对分，邱俊劲负责招工、找人放风，有人闹事也由邱俊劲处理。后来游戏室被查封，我和邱俊劲商量如何处理，邱俊劲说让罗某去顶罪。罗某同意后说要1万，我拿了5000元的好处费、2万元的保证金和2000多元的罚款给罗某。
17、被告人邱俊劲的供述和辩解，证实经李某甲介绍我认识了刘某甲，二人合伙在小龙潭冠南超市二楼开游戏室。我提供24台水果机，李某甲提供8台单挑机，刘某甲提供20多台牌机和15台百家乐。房子是我找老板租的，租金是刘某甲垫付的，利润分配上刘某甲提供的牌机和百家乐是他自己的，我提供的水果机我分5成，分刘某甲5成，李某甲单独找我，说他那8台单挑机分3成利润给我，我的水果机分1成利润给他。赌场被查封后，是我与刘某甲叫罗某去顶替的，答应给罗某20000元的好处费，当时只付了5000元。
18、被告人李某甲的供述和辩解，证实在小龙潭开的游戏室是我将文山的刘某甲与邱俊劲牵线搭桥的，我负责修机子和测试机器，我的一组草花机有8台也搬进赌场了。在利润分配上，我的8台机器我分7成，邱俊劲占3成，我和刘某甲说我在游戏室维修机器，让他分1成利润给我，他没答应，说会开工资给我。后来赌场被查封了，邱俊劲、刘某甲叫罗某去顶替的。
19、辨认笔录及照片、扣押物品清单等证据在案证实。
上述证据经庭审举证、质证，证据来源、表现形式合法，内容客观真实，与本案具有关联性，并能相互印证，本院予以确认。
本院认为，开设赌场罪是指为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定“开设赌场的，处三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条规定“设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品、或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’行为。”第二条第一款第（一）项规定“设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：（一）设置赌博机10台以上的。”第二款第（一）项规定“设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的‘情节严重’：（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；”。本案被告人刘某甲、邱俊劲、李某甲设置63台赌博机供他人赌博，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪，其赌博机设置在60台以上，情节严重，应判处三年以上十年以下有期徒刑。
妨害作证罪是指采用暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。根据《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款规定“以暴力、威胁、贿买灯方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”被告人刘某甲、邱俊劲为逃避法律责任，以贿买的方法指使罗某作伪证，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款的规定，构成妨害作证罪。
被告人刘某甲、邱俊劲在判决宣告前一人犯开设赌场罪、妨害作证罪，依法应当数罪并罚。被告人邱俊劲在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。
公诉机关起诉指控的犯罪事实清楚、证据充分、定性及适用法律正确，本院予以支持。
根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”第二十六条第一款规定“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”第二十七条规定“在共同犯罪中次要作用或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”被告人刘某甲、邱俊劲经李某甲介绍，各自提供赌博机，共同开设赌场，约定利润分配方式。刘某甲支付场地租金、负责赌场管理，邱俊劲招小工，有人闹事负责处理。李某甲提供少量赌博机，负责维修机器，利润分配较少。在共同犯罪中，被告人刘某甲、邱俊劲起主要作用，是主犯；被告人李某甲起次要辅助作用，是从犯。被告人李某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。综合以上量刑情节，本院依法对被告人李某甲减轻处罚。被告人刘某甲、邱俊劲如实供述自己的犯罪事实，庭审中认罪态度较好，本院依法对二被告人从轻处罚。
关于被告人刘某甲的辩护人提出三被告人不宜区分主从犯的观点，本院认为被告人刘某甲、邱俊劲、李某甲在开设赌场的共同犯罪中，刘某甲、邱俊劲起主要作用，李某甲起次要作用，应区分主从犯，故对辩护人提出的该观点，本院不予采信。关于辩护人提出刘某甲不构成妨害作证罪的观点，本院认为，罗某受雇佣在赌场望风看场，并未参与赌场管理和利润分配，也未领取高额固定工资，经本院生效判决构成包庇罪，而非开设赌场罪。在刘某甲、邱俊劲开设赌场案件中，罗某的身份是证人而非犯罪嫌疑人，刘某甲、邱俊劲二人为逃避法律，以贿买方式指使罗某作伪证，其行为构成妨害作证罪，辩护人提出的观点与本院查明事实和法律规定不符，本院依法不予采信。关于被告人邱俊劲的辩护人提出邱俊劲在开设赌场罪中是从犯，不是缓刑考验期内犯新罪的观点，与本院查明事实和法律规定不符，本院不予采信。对二辩护人提出二被告人开设赌场时间较短、如实供述犯罪事实、认罪态度好等观点，本院依法予以采信，在量刑时已作考虑。
综上，为维护社会治安管理秩序，依法惩治利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场的犯罪活动，保障国家司法机关的正常诉讼活动和公民依法作证的权利，根据被告人刘某甲、邱俊劲、李某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百零七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条之规定，判决如下：
一、撤销玉溪市红塔区人民法院（2013）玉红刑初字第17号刑事判决书中对被告人邱俊劲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑执行部分。
二、被告人邱俊劲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑六个月；加原判有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。总和刑期六年零六个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币25000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月14日起至2021年5月4日止，已扣除之前犯诈骗罪被羁押的162日）。
三、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑六个月；总和刑期三年六个月，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月14日起至2019年10月13日止）。
四、被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币8000元，依法实行社区矫正（缓刑考验期限，从判决书确定之日起计算）。
五、随案移送的赃款18080元，黑色笔记本两本，依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邵 莹
人民陪审员 江 跃 成
人民陪审员 珠岚其木格
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 赵 瑞 凡