辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民五终字第232号
上诉人（原审被告）：大连荣达物业管理有限公司。
法定代表人：杜春荣，该公司董事长。
委托代理人：刘爽，辽宁政德律师事务所律师。
委托代理人：姚立平，辽宁政德律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：李洪波，男。
委托代理人：白长会，辽宁岭岩律师事务所律师。
原审原告李洪波与原审被告大连荣达物业管理有限公司（以下简称荣达公司）劳动合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2013年11月20日作出（2013）开民初字第4205号民事判决，荣达公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人荣达公司的法定代表人杜春荣及委托代理人刘爽、姚立平，被上诉人李洪波的委托代理人白长会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李洪波一审诉称：自2011年11月22日起，原告在被告处从事保安工作，每月工资为1，800元，工作地点为一汽客车（大连）有限公司。2013年3月28日，被告单方通知解除劳动合同关系，未支付经济补偿。原告在被告处工作期间，每天工作12小时，远远超过8小时工作时间。综上，原告要求被告：1、支付违法解除劳动合同赔偿金5，400元；2、支付加班工资17，150元。
被告荣达公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。1、被告解除与原告的劳动合同关系是因为原告严重违反单位规章制度，被告并非违法解除劳动合同，故不同意支付违法解除劳动合同赔偿金；2、原告未能举证证明其加班的事实，故不同意支付加班工资。
一审法院审理查明：2011年11月22日，原告进入被告处工作。2011年11月22日，原、被告签订《劳动合同书》，约定：劳动合同期限自2011年11月22日至2013年12月31日止；被告安排原告在保安岗位从事保安员工作；原告所在岗位实行不定时工作制，采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作等适当方式；按照被告依法制定的工资分配制度确定工资。原告每月工资为1，800元。2013年3月28日，被告以原告严重违反劳动纪律为由口头通知原告解除双方劳动合同关系。被告未依法建立工会组织，亦未联合其他单位建立工会组织。被告单方解除与原告的劳动合同关系未依法通知相应工会组织。另查，2008年7月25日，被告组织各现场班长级以上人员共13人召开会议，讨论通过了“员工守则”、“保安管理”等规定。2011年11月26日，被告向原告告知“员工手册”、“考核制度”、“现场规章制度”等规定。庭审过程中，被告提交的《员工手册》系2007年5月制定，其中第（二）项惩罚制度中载明：“员工有下列行为之一者，给予开除处分……（9）工作中酗酒或者酒后影响他人工作者”。原告对该《员工手册》不予认可。被告提交的《保安管理考核细则》中2.5条载明：“严禁在上岗前和在岗期间内饮酒，出现一次予以开除，并不结算工资”，该《保安管理考核细则》中未对制定时间予以载明。庭审过程中，被告向本院提交“现场检查情况表”。载明：“应在岗人数：4人；实际在岗人数：4人；空岗人数：0人；岗位执勤：正常；违纪处理意见：2号岗，王仁龙、杨术春、王清良、李洪波，中午吃饭时间在岗内酗酒，严重违反在岗规定。此事4人听后处理”。原告在内的4人在“被检查人签字确认”处签字。再查，2013年7月4日，原告向大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会申请，要求被告支付解除劳动合同经济补偿金2，700元及加班费17，150元。2013年8月23日，该仲裁委员会作出“大金劳人仲裁字（2013）1256号”仲裁裁决，驳回原告仲裁请求。原告对此不服，于收到仲裁裁决书之日起15日内向本院提起诉讼。
一审法院认为：第一、本案中，被告据以单方解除与原告劳动合同关系的理由是原告在岗期间酗酒，严重违反被告的劳动纪律；依据是被告经过民主程序制定的“员工手册”和“保安管理考核细则”。2008年7月25日，被告组织各现场班长级以上人员召开会议通过名称为“员工守则”、“保安管理”等规定；被告在本案庭审过程中提交的规范名称为“员工手册”、“保安管理考核细则”；2011年11月26日，被告向原告告知的规范名称为“员工手册”、“考核制度”、“现场规则制度”。经审查，“员工手册”上载明的制定时间为2007年5月并非2008年7月25日被告通过民主程序制定的规范；2008年7月25日被告通过民主程序制定的规范“保安管理”与被告据以单方解除劳动合同关系的规范“保安管理考核细则”没有证据证明系同一规范；“保安管理”与向原告告知的规范“考核制度”亦没有证据证明系同一规范且被告提交的“保安管理考核细则”未见制定时间，故本院认为被告据以单方解除与原告劳动合同关系的依据未经民主程序制定，程序违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》及其司法解释的相关规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。《中华人民共和国工会法》规定，在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源或者与用人单位建立劳动关系的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利，任何组织和个人不得阻挠和限制。《中国工会章程》规定，有会员二十五人以上的，应当成立工会基础委员会；不足二十五人的，可以单独建立工会基础委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立工会基层委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立工会基层委员会，也可以选举组织员或者工会主席一人，主持基层工会工作。综上，根据相关法律、法规规定，在我国境内的各种所有制企业、事业单位和机关等基层单位，都应当依法建立工会组织。本案中，被告未依法建立工会组织，其以原告违反劳动纪律为由单方解除与原告的劳动合同关系亦未依法通知相应工会组织，在本案起诉前被告亦未补正相关程序。综上，被告单方解除与原告劳动合同关系违法，应向原告支付相应的违法解除劳动合同赔偿金。第二、经原、被告双方确认，原告每月工资为1，800元，工作时间自2011年11月22日至2013年3月28日。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。用人单位违法解除或终止劳动合同的，应按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。据此，被告应向原告支付的违法解除劳动合同赔偿金为5，400元（1，800元／月×1.5个月×2）。第三、劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告未能提交有效证据证明其加班的事实，亦未提交有效证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故本院对原告的该项主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第三十九条第（二）项、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国工会法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，参照《中国工会章程》第二十五条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起十日内，被告大连荣达物业管理有限公司向原告李洪波支付违法解除劳动合同赔偿金5，400元。二、驳回原告李洪波的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告李洪波承担5元、由被告大连荣达物业管理有限公司承担5元。
荣达公司的上诉请求：撤销原审判决并依法改判或发回重审。荣达公司的上诉理由：一、一审法院事实认定错误。首先，法院认为《员工手册》未经过民主程序制订错误；上诉人已举证证明《员工手册》在2008年7月25日经员工代表讨论并通过，根据法律规定，通过民主程序制订并向员工公示可以作为审理案件的依据。如果《员工手册》约定2008年7月25日以前的行为时，一审法院可以以未经民主程序制订为由，判决解除合同违法。而《员工手册》约束的是2008年7月25日以后，即2013年3月23日被上诉人喝酒的行为，在发生该行为时，上诉人的《员工手册》已经民主程序讨论并向被上诉人公示，应当可以作为解除劳动合同的法律依据。且上诉人已找到新的证据，证明《员工手册》在2007年5月8日经过民主程序制订。其次，即使法院认定《员工手册》未经过法定程序制订，保安管理考核细则亦应当适用本案；2008年7月25日，上诉人通过民主程序讨论并通过保安管理等规定，一审法院以无法证明系同一规范为由错误，在法庭中，被上诉人已经明确指出看到过保安管理考核细则。根据法律规定，保安管理考核细则应当适用本案。二、一审判决适用法律错误。上诉人公司因为多种原因并未建立工会，根据该条规定建立工会组织的用人单位解除劳动合同应当通知工会，并未明确规定未建立工会组织的用人单位的通知义务，法院不能以未建立工会为由，判令解除劳动合同违法。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，查清事实后依法改判支持上诉人的诉讼请求。
李洪波二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求，请求维持一审判决。《员工手册》确实是未经民主程序制定，劳动法司法解释四规定应事先通知工会，但并不仅仅规定事先通知本单位的工会。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，荣达公司的《员工手册》于2007年5月制定，2008年7月25日经民主程序通过，李洪波在《保安人员入职须知》上签字，表明其清楚并遵守公司的《员工手册》。李洪波在岗期间酗酒，荣达公司以李洪波违反公司规章制度为由解除双方劳动合同关系符合法律规定。关于李洪波主张解除劳动合同未通知工会，解除劳动合同程序违法的问题，因荣达公司没有成立工会，李洪波的此项理由缺乏明确的法律依据，本院不予采纳。上诉人荣达公司的上诉理由有事实与法律依据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第4205号民事判决第二项；
二、撤销大连经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第4205号民事判决第一项；
三、驳回被上诉人李洪波要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。
一审案件受理费10元，二案件受理费10元，共计20元，由被上诉人李洪波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李守众
审 判 员 王迎春
代理审判员 曾国救
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 李 玲