重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝03民终2646号
上诉人（原审被告）：郝位香，女，1972年10月22日出生，住重庆市南川区。
上诉人（原审被告）：陈娅敏，女，1976年10月9日出生，住重庆市南川区。
上诉人（原审被告）：鲜光杰，男，1982年4月12日出生，住重庆市南川区。
被上诉人（原审原告）：陈泽红，男，1981年5月26日出生，住重庆市南川区。
委托诉讼代理人：涂登明，重庆善弘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王启科，男，1983年3月29日出生，住重庆市南川区。
上诉人郝位香、陈娅敏、鲜光杰因与被上诉人陈泽红、王启科合伙协议纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2016）渝0119民初2585号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郝位香、陈娅敏、鲜光杰共同上诉请求：撤销重庆市南川区人民法院（2016）渝0119民初2585号民事判决，改判驳回陈泽红的诉讼请求；由陈泽红承担一、二审案件受理费。事实和理由：郝位香、陈娅敏、鲜光杰与陈泽红、王启科合伙经营“天天财酒店”，除陈泽红外其余人都按约履行了出资义务。因陈泽红未履行出资义务，又由陈泽红负责酒店装修经营，但其未向其余合伙人报告酒店装修费用明细。陈泽红的行为严重损害了其余合伙人的利益，故才不得已在2015年9月23日与陈泽红签订了《退股协议》，本案的7.8万元作为经营利润本应由各合伙人共享，不应退还。一审未将另一合伙人向小琴作为当事人，程序不合法。
陈泽红辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
王启科未作答辩。
陈泽红向一审法院起诉请求：判令郝位香、陈娅敏、鲜光杰、王启科连带返还陈泽红欠款78000元，由郝位香、陈娅敏、鲜光杰、王启科承担诉讼费用。
一审法院认定事实：郝位香、陈娅敏、鲜光杰、王启科、陈泽红原共同经营天天财酒店，在合伙期间，郝位香、陈娅敏、鲜光杰、王启科分配利润78000元。2015年9月23日，陈泽红作为甲方与鲜光杰、郝位香、陈娅敏、王启科作为乙方签订一份退伙协议书，协议书内容为“双方经协商，自愿达成以下协议：一、陈泽红自愿在2015年10月3日前退还鲜光杰、郝位香、陈娅敏、王启科四人南川区天天财酒店股金82.80万元，股金退还后鲜光杰、郝位香、陈娅敏、王启科这四人跟天天财酒店无任何关系，由陈泽红一人独自经营。如果在2015年10月3日陈泽红不能将82.80万元按期退还，陈泽红自愿自动退出合伙经营。由鲜光杰、郝位香、陈娅敏、王启科继续经营。二、退还的款项于2015年10月3日前打入郝位香的个人账户，并由郝位香按实际比例分配。并于当天郝位香退给陈泽红现金78000元。三、……，四、因鲜光杰欠陈泽红2.3万元。届时在10月3日前陈泽红少打2.3万给郝位香”。退伙协议上陈泽红、郝位香、陈娅敏、王启科都是其本人签字，鲜光杰为张昌静代签。
2015年9月23日，张昌静、王启科、陈娅敏、郝位香、陈泽红共同出具证明“兹有陈泽红、鲜光杰、郝位香、陈娅敏、王启科就南川区天天财酒店退股协议中鲜光杰不在现场，经过鲜光杰本人同意由张昌静代理签字，情况属实，特此证明”。
还查明，张昌静为鲜光杰前妻，但在签订协议之时，陈娅敏、郝位香、陈泽红等人不知道其二人已经离婚，以为是夫妻。
协议签订后，陈泽红于2015年10月3日通过建设银行向郝位香转款80.5万元。郝位香收到以上款项后，按照股份将股金退还给了鲜光杰、陈娅敏、王启科。
各合伙人合伙时并没有签订合伙协议，关于各合伙人所占的股份，对陈泽红占25%，鲜光杰占12.5%，陈娅敏占12.5%，王启科占12.5%双方并没有异议。剩余的37.5%，陈泽红和王启科认为由郝位香占有，郝位香辨称其只占有12.5%，剩余的25%为其朋友向小琴占有。
本案中争议的78000元为双方在合伙经营酒店期间所产生的利润，其中12.5%的股份为13000元。
一审法院认为，关于鲜光杰的反诉，由于其至今仍未缴纳反诉费用，故不做处理。
退伙协议是陈泽红、郝位香、王启科、陈娅敏在协商一致的基础上，自愿达成的协议，也不违反法律的规定，对双方具有法律约束力。对鲜光杰而言，首先，2015年9月23日，鲜光杰是知道并参与了关于退伙事宜的协商，其虽然没有在协议上签字，但当时对其他合伙人而言，在不知道鲜光杰已经与张昌静离婚的情况下，张昌静作为鲜光杰的妻子在退伙协议上签字的行为足以让人相信张昌静具有此项权利，而且张昌静本人也出具了一份证明，表明是经鲜光杰同意由其签字。其次，退伙协议签订后，鲜光杰是接收了陈泽红退还的股金，这也是以行为表示承认该退伙协议。为此，退伙协议对鲜光杰有效。
退伙协议第二条明确约定在陈泽红于2015年10月3日前将退还的款项打入郝位香的个人账户后，郝位香应于当天退还陈泽红现金78000元，在陈泽红将退还的款项打给郝位香后，郝位香便应当按照协议约定将78000元退给陈泽红，由于这78000元为各合伙人在合伙经营期间所分配的利润，已经实际分配到各合伙人，为此，各合伙人应按实际分得的数额返还。对陈泽红主张的各合伙人承担连带返还责任，由于合伙关系已经解除，互负连带责任已无法律依据。
关于郝位香辨称向小琴占有25%的股份，本案中，各合伙人合伙时并没有签订合伙协议，退伙协议也没有涉及向小琴，无法确定向小琴为合伙人。从退伙协议来看，陈泽红退还的82.8万元是鲜光杰、郝位香、陈娅敏、王启科四人的股金，而这里的82.8万元是占75%的股份，郝位香在收到陈泽红退还的股金后，按照退伙协议和各合伙人的实际比例将其中的12.5%退给了陈娅敏，12.5%退给了鲜光杰，12.5%退给了王启科，手中应有37.5%的退股金，为此，本案只能认定郝位香实际占股37.5%。至于向小琴是否实际占有25%的股份，这是郝位香与向小琴两人之间的事，如果向小琴真占有25%的股份，对其他各合伙人而言，向小琴也应是郝位香背后的隐名合伙人。故，如果向小琴真占有25%的股份，对郝位香而言，在其承担责任后，也可向向小琴主张权利。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条之规定，判决：一、由郝位香退还陈泽红39000元；二、由陈娅敏退还陈泽红13000元；三、由鲜光杰退还陈泽红13000元；四、由王启科退还陈泽红13000元；五、驳回陈泽红的其他诉讼请求。上述费用，限判决生效后立即支付。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。并决定一审案件受理费减半收取875元（陈泽红已预交），由郝位香负担437元，鲜光杰、陈娅敏、王启科各负担146元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点如下：1.郝位香、陈娅敏、鲜光杰、王启科是否应当按照财产比例退还陈泽红共计78000元；2.本案是否漏列当事人。
关于焦点1。郝位香、陈娅敏、鲜光杰、王启科在审理中均认可退伙协议中约定的78000元的性质为合伙中的营业收入，该营业收入应当按照各合伙人的财产比例由各合伙人享有。但是在双方当事人达成的退伙协议中，已经约定了将该合伙中的营业收入78000元退还给陈泽红。现上诉人郝位香、陈娅敏、鲜光杰没有举示证据证明该退伙协议存在无效情形，故该协议合法有效，对各方当事人具有约束力。关于鲜光杰在退伙协议上签字的效力问题，虽然不是鲜光杰本人签字，但是系其前妻张昌静代签，同时还有其他合伙人在场证明，鲜光杰本人是知道协议签订的情况的，且在协议签订后，鲜光杰也已经接受了陈泽红退回的投资款项，该行为更进一步证明了鲜光杰对退伙协议是知情并同意的。故该退伙协议对鲜光杰具有约束力。上诉人郝位香、陈娅敏、鲜光杰在二审中仅是对是否应当返还78000元提出异议，对于一审判决由各合伙人按照投资比例分别退还并未提出异议。故依据双方的合同约定，陈泽红已经依约履行了自己的义务，则78000元作为合伙期间的营业收入应当退还给陈泽红。
关于焦点2。本案中，郝位香、陈娅敏、鲜光杰、王启科、陈泽红在合伙时并未签订合伙协议，虽签订有退伙协议，但该退伙协议中列明的合伙人仅为郝位香、陈娅敏、鲜光杰、王启科、陈泽红五人，并无向小琴，且该协议后也无向小琴的签字。现陈泽红否认向小琴为合伙人，郝位香、陈娅敏、鲜光杰也无法提供证据予以证明，故本案中不能确认向小琴为合伙人。
综上所述，郝位香、陈娅敏、鲜光杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1750元，由郝位香、陈娅敏、鲜光杰共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 健
审 判 员 陈江平
代理审判员 陈 芮
二〇一六年十二月八日
书 记 员 敖 艳