广东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）粤执复7号
复议申请人：刘英鑫，男，汉族，1953年11月18日出生，住广东省汕头市龙湖区，。
委托诉讼代理人：林铤，广东铭扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕群蓉，广东凯成律师事务所律师。
异议人（被执行人）：广东省盐业集团汕头有限公司，住所地汕头市龙湖区长江路紫茵庄西区一幢五楼。
法定代表人：欧海鹏。
委托诉讼代理人：王浩，广东君厚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭平，广东君厚律师事务所律师。
申请执行人：中国工商银行股份有限公司汕头市分行，住所地汕头市迎宾路东侧。
法定代表人：林绍生。
被执行人：汕头市食品贸易发展公司，住所地汕头市华侨前1号3楼。
法定代表人：叶武龙。
复议申请人刘英鑫不服汕头市中级人民法院（下称汕头中院）（2017）粤05执异23号执行裁定，向本院申请复议。本院立案受理后依法组成合议庭进行书面审查，现已审查终结。
中国工商银行股份有限公司汕头市分行（原称中国工商银行汕头市分行，下称工行汕头分行）与汕头市食品贸易发展公司（下称食品公司）、广东省盐业集团汕头有限公司（原称广东省汕头盐业总公司，下称盐业公司）借款合同纠纷执行一案[原案号：（2003）汕中法执字第288号]，汕头中院作出（2017）粤05执恢156号恢复执行通知书，通知恢复对上述案件的执行，并随后作出（2017）粤05执恢156号之一执行裁定书，冻结被执行人盐业公司的银行账户存款，被执行人盐业公司对上述执行行为不服，提出书面异议。
盐业公司异议请求：1、撤销（2017）粤05执恢156号恢复执行的决定；2、撤销（2017）粤05执恢156号之一执行裁定书，解除对异议人账户的冻结；3、终结工行汕头分行与食品公司以及异议人间借款合同纠纷执行一案。异议理由：（一）本案已经终结执行，恢复执行没有法律和事实依据。1、申请强制执行后，因拍卖短期内未能变现，又无其他财产可供执行，工行汕头分行同意延期执行，汕头中院作出（2003）汕中法执字第288号之二民事裁定书，裁定该案中止执行，有财产可供执行时，可申请恢复执行。2、执行过程因补交的地价款远高于拍卖价而停拍，后申请执行人与被执行人三方协商达成一致，由异议人一次性偿还工行汕头分行总额人民币83万元，各方通过和解方式处理该案。工行汕头分行为此于2005年1月14日发函给异议人，对于该案，同意异议人提出的总额偿还人民币83万元的和解方案，以此达到各方通过和解方式处理该案的目的，并要求尽快划付和解资金。2005年2月18日，各方签订和解协议。2005年2月21日，异议人及工行汕头分行、食品公司共同到汕头中院表达和解意愿，汕头中院执行法官向各方作了执行笔录（见汕头中院该案执行案卷000057-000059页）。法官询问：“根据你们的和解协议，工行是否收回83万元（未扣除有关诉讼费用）作为本案的执行终结，不再向汕头市食品贸易发展公司、广东省汕头盐业总公司追讨欠款？”工商银行代理人林洵回答：“如确查无财产，我行同意终结此案”。……后法官询问：“既然你们双方均同意处理上述房地产后不再追讨欠款，为何在和解协议中没有体现。”林洵回答：“根据上级行的要求，无法在和解协议中体现（执行中尚未追讨款项）。我们在收到83万元后作为本案的执行终结，要求贵院做出终结裁定书并不要在裁定书中体现是我们的要求，以便省行的核销。”2005年3月25日，工行汕头分行到汕头中院要求终结执行，汕头中院执行法官向工行汕头分行代理人林洵作了执行笔录（见汕头中院该案执行案卷000060页）。林洵陈述：“被执行人已经严格按照和解协议的内容履行义务，目前被执行人已经没有任何可供执行的财产，我行要求本案终结执行。”法官告知：“对于本案终结执行的问题，你行是否可以提供书面申请？”林洵回答：“我行认为我是诉讼代理人，我来做笔录则可，要求贵院作出终结裁定书并不要在裁定书中体现是我行的要求，以便省行的核销。”上述银行函件以及银行诉讼代理人的询问笔录均证明各方是同意由异议人给付83万元后一次性解决本案的全部债权债务，工行汕头分行不再向食品公司、盐业公司追讨欠款，并终结执行。3、汕头中院于2005年4月6日根据有关和解协议以及上述笔录工行汕头分行的终结执行申请，以（2003）汕中法执字第288号之四民事裁定对上述案件未执行部分终结执行。4、根据《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民诉法》）的规定，只有中止执行才存在恢复执行，而终结执行不存在恢复执行。汕头中院上述同一案件执行程序中分别做出“中止执行”[（2003）汕中法执字第288号之二民事裁定书]以及“终结执行”[（2003）汕中法执字第288号之四民事裁定书]两种不同情形的裁定，说明汕头中院明确适用两种裁定的法律区别。5、根据《广东省高级人民法院关于中止执行案件恢复执行的规定（试行）》第六条的规定，对于金融机构等申请人自行申请终结的案件不能申请恢复执行。6、汕头中院根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称《民诉法解释》）第五百一十九条第二款规定，对工行汕头分行与食品公司以及异议人间借款合同纠纷执行一案决定恢复执行，系适用法律错误。该解释条规定：“经过财产调查未发现可供执行的财产，在申请执行人签字确认或者执行法院组成合议庭审查核实并经院长批准后，可以裁决终结本次执行程序。依照前款规定终结执行后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。再次申请不受申请执行时效期间的限制。”该条第二款规定是针对前款终结本次执行程序的情形，可以再次申请执行，而非针对终结执行的情形。本案在2005年汕头中院已裁定终结执行，并非终结本次执行，因此不适用该解释的规定。因此，在各方均认同一次性和解处理本案的执行并已履行完毕且工行汕头分行向汕头中院申请终结执行并愿意进行核销债权债务后，该案的终结执行不存在可以恢复执行的法律和事实依据。（二）本案并非由工行汕头分行申请，而仍以工行汕头分行名义作出裁定书没有事实依据。（2017）粤05执恢156号执行案件由刘英鑫申请，并非由工行汕头分行申请，在汕头中院未依法裁定申请人变更为刘英鑫之前，不能依刘英鑫的申请而作出恢复执行的决定。上述恢复执行的法律程序显属错误。同时，在汕头中院后续的执行程序中，又以工行汕头分行的名义作为申请执行人，直接裁定冻结异议人的银行账户。该裁定同样存在申请执行人不具备主体资格的错误问题。因此，上述决定及执行裁定均违反法律规定的程序，应予以撤销。（三）异议人从未收到任何债权转让通知书，债权转让对异议人不发生法律效力。在收到汕头中院通知之前，异议人和刘英鑫没有发生任何法律关系。异议人的工商登记地址及有关联系电话一直未变更。不存在下落不明或无法联系的情况。但异议人从未收到任何债权转让通知，对于债权的存在及转让毫不知晓。根据《合同法》的有关规定，即使刘英鑫与工行汕头分行存在债权转让，但相关的债权转让因未通知债务人，至今对异议人没有发生任何法律效力。刘英鑫无权作为申请人向汕头中院提出恢复执行。汕头中院也不能仅凭刘英鑫的申请就作出冻结异议人银行账户的裁定。（四）本案存在转让无效的情形，不应恢复执行。根据最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》第四条的规定，相关地方人民政府或者代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司可以对不良债权行使优先购买权。金融资产管理公司转让不良资产的，应当通知优先购买权人。本案异议人系广东省盐业集团公司下属的全资国有企业。但广东省盐业集团公司从未收到任何关于本案债权转让的优先购买通知。根据上述会议纪要，有关的债权转让系无效行为。因此，在本案转让无效的情况下，不应决定恢复执行并冻结异议人的财产。（五）裁定冻结异议人账户，将对异议人造成极大的影响。异议人系汕头市唯一具有国家食盐定点生产企业和食盐批发企业资质的国有企业，肩负着全市人民的食盐供应重任。作为国有企业，全公司现有200多名职干部员工以及160多名退休人员的生活来源全部依靠异议人的经营维持。而异议人与汕头市盐务局系两套机构同一班人马，同时肩负着汕头市盐业执法工作。汕头市盐务局没有设立银行账户，与异议人共用同一银行账户，所有执法经费均从异议人银行账户支付。现异议人银行账户被冻结，企业无法经营，这将造成全市食盐供应出现问题，职工工资和退休人员补贴无法发放，对企业几百名员工将造成极大困扰，引发企业内部和社会不稳定因素。执法经费无法支取，对汕头市盐业执法、保障食盐市场秩序和食盐质量安全也将造成极大影响。
刘英鑫答辩述称：（一）本案中《和解协议书》和（2003）汕中法执字第288号之四民事裁定书明确证明，《和解协议书》并非全案和解，原债权人工行汕头分行从未放弃83万元之外的剩余债权。1、《和解协议书》中明确约定的是异议人和食品公司付还83万元后，工行汕头分行不再对本案担保土地主张任何权利，根本不存在工行汕头分行放弃83万元之外剩余债权的全案和解的意思表示。2、（2003）汕中法执字第288号之四民事裁定书中，也不存在工行汕头分行放弃剩余债权的认定，该裁定书裁定终结执行不是因为工行汕头分行放弃了剩余债权，而是因为当时异议人和食品公司没有其他财产可供执行，而工行汕头分行也未能提供可供执行的财产状况或线索。（二）（2003）汕中法执字第288号之四民事裁定书，不属于执行完毕的执行结案，而是执行程序的非正常结束，现已具备执行条件，依据《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第六条第五项的规定应当恢复执行。1、1991年4月9日发布并实施的《民诉法》第234和第235条分别规定了中止执行和终结执行两种结案方式（当时尚未有“终结本次执行”的规定）。自此至今，我国没有任何法律或者司法解释规定终结执行后不能恢复执行。在本案中，尽管汕头中院因异议人和食品公司没有财产可供执行和工行汕头分行未能提供线索，按照当时民事诉讼法第235条第6项的规定裁定终结执行，但现在异议人和食品公司具备执行的条件，当然应当依法恢复执行。2、现行《民诉法》对原第235条终结执行的规定没有做任何修改，只是将条文序号调整为第257条。但是，现行民事诉讼法和司法解释同样秉持了即便终结执行也仍然可以恢复执行的立法原意。在最高人民法院编著的《民事诉讼法司法解释理解和适用》中即明确指出：“就民事诉讼法第257条规定的整个终结执行制度而言，存在诸多再次具备执行条件而再次启动执行程序的可能。由于有些情形再次具备执行条件的概率较低，本条（指民诉法司法解释第520条）并未将各种情形全部予以规定，但是根据本条文规定的精神，在民事诉讼法第257规定的其他情形下，再次具备执行条件时，也应恢复执行程序，以保护当事人的权利（第1377页）”；“在民事诉讼法第257条规定的其他情形下，再次具备执行条件的，也应当依当事人的申请恢复执行程序（第1378页）”。3、2015年1月1日起实施的《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第6条第5项更是明确规定：“下列案件，人民法院应当按照恢复执行案件予以立案：……（五）依照民事诉讼法第二百五十七条的规定而终结执行的案件，申请执行的条件具备时，申请执行人申请恢复执行的”。（三）（2003）汕中法执字第288号之四民事裁定书既未依据工行汕头分行的撤销执行申请或者放弃剩余债权的意思表示裁定终结执行，工行汕头分行也从未提供有关的书面申请或者材料，其后更未将本案债权核销；异议人在异议申请书中故意对工行汕头分行代理人的陈述进行了歪曲。工行汕头分行的代理人只是表示“如确查无财产，我行同意终结此案”，其陈述显然其并未表示放弃剩余债权并主动撤销执行申请。工行汕头分行代理人还反复表示：“根据上级的要求，无法在和解协议中体现”，“要求贵院作出终结裁定书并不要在裁定书中体现是我们的要求，以便省行的核销”，这些陈述明确证明，原债权人工行汕头分行的上级是不同意放弃剩余债权的，工行汕头分行因此也根本没有也不可能作出该意思表示，工行汕头分行代理人陈述的意思再明确不过
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是否放弃剩余债权，必须在裁定作出后，再由省行决定是否核销。（四）原债权人既未放弃剩余债权，也从未核销本案债权，而是将债权转让给中国信达资产管理股份有限公司，作为国有企业的异议人和食品公司，对此从未表示过异议！而此后十几年，信达公司多次对异议人和食品公司进行催收，异议人和食品公司更是从未表示过任何异议。（五）答辩人承接本案债权合法有效，并且依法有权申请变更申请执行人和恢复执行。1、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释[2016]21号）第9条的规定：“申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持”。根据该最新的司法解释规定，答辩人受让本案生效法律文书确定的债权，并得到债权转让人的书面认可，完全可以直接申请变更申请执行人。2、本案债权的转让过程中，各转让人及受让人均依照法律法规的要求进行公告和转让催收，答辩人受让本案债权时不但进行了公告和催收，而且也向异议人和食品公司寄送了债权转让通知暨催收函。3、异议人和食品公司签收汕头中院相关法律文书以及向汕头中院提出执行异议申请，表明其也已知晓本案债权转让的事实，这也已经满足合同法所规定的债权转让的要件。综上，本案（2017）粤05执恢156号恢复执行的决定以及（2017）粤05执恢156号之一执行裁定书依法有据，异议人的异议申请没有事实和法律依据，请求汕头中院驳回其异议申请，以维护答辩人的合法权益。
工行汕头分行和食品公司没有进行答辩。
汕头中院查明，工行汕头分行与食品公司、盐业公司借款合同纠纷一案，食品公司于1993年3月9日向工行汕头分行借款75万美金，期限一年，并提供汕头鮀浦沙浦村“三叠金”即国道206东北侧16667.5平方米土地使用权（下称“三叠金”）作抵押。盐业公司承担连带保证责任。因食品公司期满后只归还26万本金。工行汕头分行遂于2003年3月5日提起诉讼。诉讼期间，汕头中院于2003年3月13日根据工行保全申请作出（2003）汕中法经一初字第60号之一民事裁定书，查封盐业公司位于汕头市北海旁路32号房地产（面积：430.25平方米）（下称“北海旁32号”）。并于2003年6月11日作出（2003）汕中法经一初字第60号民事判决书，判决书中对工行汕头分行只请求偿还借款本金，表示放弃对利、罚息的主张，予以照准。依该判决，1、食品公司应于判决生效十日内偿还工行汕头分行借款本金49万美元。2、工行汕头分行对食品公司提供的“三叠金”享有优先受偿权。3、盐业公司对食品公司所提供抵押物实际清偿价值以外不足清偿部分债务承担连带清偿责任。案件受理费、财产保全费共38295.18元由食品公司负担。
判决生效后，由于两被执行人没有履行判决确定的义务，工行汕头分行向汕头中院申请执行，申请执行标的4091330.18元。汕头中院于2003年11月17日立案执行。
2003年12月18日，汕头中院作出（2003）汕中法执字第288号民事裁定书，裁定查封食品公司“三叠金”。同日作出（2003）汕中法执字第288号之一民事裁定书，裁定拍卖“三叠金”（价值2625131元）和盐业公司“北海旁32号”（价值228033元）。同时作出（2003）汕中法执字第288号之二民事裁定书，以“拍卖房地产短期内未能处理变现，两被执行人目前没有财产可供执行，申请人同意延期执行为由。依据《民诉法》第234条第一款第（一）项规定，裁定（2003）汕中法经一初字第60号民事判决中止执行。两被执行人有财产可供执行时，申请人可向汕头中院申请恢复执行。”
2005年1月27日，三方当事人达成和解协议书：由食品公司和盐业公司筹款83万归还工行汕头分行用于收回部分贷款本金，工行汕头分行撤销对“三叠金”的抵押担保和“北海旁32号”的查封，交食品公司和盐业公司自行处置，工行汕头分行不再对上述土地使用权及房产主张任何权利。若未足额还款，工行有权单方解除协议。
2005年2月21日，三方当事人的代理人到法院校对《和解协议书》，校对过程中执行法官询问工行汕头分行的代理人“根据你们的和解协议，工行是否收回83万元（未扣除有关诉讼费用）作为本案的执行终结，不再向食品、盐业追讨欠款”，工行汕头分行的代理人回答“如确实查无财产，我们同意终结此案”，执行法官再问“既然你们双方均同意处理上述房地产后，不再追讨欠款，为何在和解协议中没有体现”，代理人回答是“根据上级行的要求，无法在和解协议中体现（执行中尚未追讨款项），我们在收到83万元后，作为本案的执行终结，要求贵院做出终结裁定书并不要在裁定书中体现是我们的要求，以便省行的核销”。三方当事人的代理人并在执行笔录签名确认。
2005年3月25日，三方当事人的代理人再次到法院就终结执行一事表态。工行汕头分行代理人表示“被执行人已经严格按照和解协议的内容履行义务，目前被执行人已没有任何可供执行的财产，我们要求本案终结执行。”执行法官问“对于本案终结执行的问题，你行是否可以提供书面的申请”，工行汕头分行的代理人回答“我行认为我是诉讼代理人，我来做笔录即可，要求贵院做出终结裁定书并不要在裁定书中体现是我行的要求，以便省行的核销”。工行汕头分行的代理人也在执行笔录签名确认。
2005年3月28日，工行汕头分行向汕头中院提交《申请书》，以该行收到和解款而申请解除查封。
2005年4月6日，汕头中院作出（2003）汕中法执字第288号之三民事裁定书，裁定解除对“三叠金”的查封。同日作出（2003）汕中法执字第288号之四民事裁定书，以三方达成和解协议，盐业公司“北海旁32号”已拍卖，食品公司和盐业公司筹款83万，抵扣有关费用后已归还工行汕头分行，工行汕头分行申请解除对“三叠金”的查封，不再对上述土地主张任何权利。食品公司、盐业公司已没有财产可供执行，工行汕头分行也未能提供线索，依照《民诉法》235条第（6）项之规定，裁定汕头中院（2003）汕中法经一初字第60号民事判决未执行部分终结执行。
2005年4月21日，汕头中院作出（2003）汕中法执字第288号之四民事裁定书，以拍卖成交裁定解除对“北海旁32号”的查封。
2017年5月17日，申请人刘英鑫以债权受让人身份申请变更为申请执行人和申请恢复执行，同日立案受理。
2017年5月22日，汕头中院以申请人刘英鑫申请变更其为申请执行人并恢复执行，依照《民诉法解释》第五百一十九条第二款规定，决定恢复工行汕头分行与食品公司、盐业公司借款合同纠纷执行一案的执行。向食品、盐业两公司发出（2017）粤05执恢156号《恢复执行通知书》。
2017年5月31日，汕头中院作出（2017）粤05执恢156号之一执行裁定书，裁定冻结盐业公司银行存款855万元，期限一年。盐业公司遂提出异议。
另查明，工行汕头分行代理人的代理权限为“代理执行中的相关事项，承认、放弃、变更各项请求，代为领取执行标的款”。
汕头中院认为，根据《民诉法》第二百二十五条关于“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议”规定，本异议程序主要审查该院执行行为的合法性。即该院作出恢复执行和冻结裁定的合法性问题。
鉴于原执行的工行汕头分行与食品公司、盐业公司借款合同纠纷一案在执行终结时，是以《民诉法》“人民法院认为应当终结执行的其他情形”作为终结依据。因此，现将“有财产可供执行”作为恢复执行理由，缺乏明确的法律依据。而且，将《民诉法解释》关于终结本次执行程序的规定作为恢复法律依据，属法律适用错误。理由是：
一、本案的终结执行是当事人的真实意思表示。在执行过程中，申请执行人向汕头中院提交了当事人三方所达成的《和解协议》以及《解封申请书》，代理人也向汕头中院提出终结执行的明确要求。汕头中院遂根据申请执行人的请求而作出裁定。
二、申请执行人申请终结执行是针对全案提出。从工行汕头分行在本借款纠纷案诉讼过程中只请求偿还借款本金，放弃利罚息主张的表态，到执行过程中执行法官询问工行汕头分行的代理人“不再向食品、盐业追讨欠款”时其答复“我们在收到83万元后，作为本案的执行终结”相关表态。工行汕头分行在当时作为国有银行，之所以在诉讼中放弃近十年的借款利罚息，放弃权利之大，应该考虑到同样是国有企业的两被执行人当时的经营困境才放弃部分权利和不再执行。因此，工行汕头分行提出的本案执行终结应该是全案的终结执行。
三、在法律没有明确规定的情况下终结执行不能恢复。终结执行是指在执行过程中，由于发生某些特殊情况，执行程序不可能或没有继续进行，从而结束执行程序的制度。裁定终结执行意味着执行程序彻底结束，法院不能再恢复执行。只有在法律、司法解释明确规定的例外情况下，执行程序才能恢复。该院在执行过程中，先后作出了中止执行和终结执行。在2003年12月18日作出的中止执行裁定，明确告知两被执行人有财产可供执行时，申请人可以申请恢复执行。在2005年4月6日作出终结执行裁定之前没有告知申请执行人可恢复条件，在裁定中也没有明确可恢复条件。由于现有法律司法解释没有明确规定可恢复。因此，本案的终结执行不能恢复。同时，该院在恢复执行通知书中适用《民诉法解释》第五百一十九条第二款规定，由于该解释是针对终结本次执行程序后，再次申请不受申请执行时效期间的限制的规定。并非针对终结执行的规定。因此以该款规定作为恢复依据，系适用法律错误。
综上，异议申请人提出的撤销（2017）粤05执恢156号恢复执行的决定；撤销（2017）粤05执恢156号之一执行裁定书，解除对异议人账户的冻结；终结工行汕头分行与食品公司以及异议人间借款合同纠纷执行一案之请求，理由依据充分，应予支持。但对异议申请人提出的根据《广东高院关于中止执行案件恢复执行的规定（试行）》[粤高法发（2007）26号]第六条之规定作为不能恢复依据，由于终结执行时并没有根据《广东省法院裁定终结执行几类案件的暂行规定》[粤高法发（1999）46号]精神适用相关《民诉法》条款。因此，该理由不予采纳。被异议人刘英鑫关于恢复执行理由依据不充分，不予采纳。汕头中院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项的规定，于2017年9月4日作出（2017）粤05执异23号执行裁定：一、撤销（2017）粤05执恢156号《恢复执行通知书》；二、撤销（2017）粤05执恢156号之一《执行裁定书》，解除对异议人账户的冻结；三、终结工行汕头分行与食品公司、盐业公司借款合同纠纷一案的执行。
刘英鑫不服，向本院申请复议，请求撤销（2017）粤05执异23号执行裁定，驳回盐业公司的全部异议请求。事实与理由：一、（2017）粤05执异23号执行裁定书裁定终结本案执行适用法律错误，本案依据《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第六条第五项的规定应当恢复执行。1、本案恢复执行于法有据。2015年1月1日起施行的《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第六条第五项明确规定：“下列案件，人民法院应当按照恢复执行案件予以立案：……（五）依照民事诉讼法第二百五十七条（注：即原民诉法第二百三十五条）的规定而终结执行的案件，申请执行的条件具备时，申请执行人申请恢复执行的”，在本案中，复议申请人承接原申请执行人工行汕头分行的债权后，发现被申请人有可供执行的财产且具备执行条件，人民法院应当按照前述规定立案并恢复执行。2、裁定终结本案执行严重损害申请人的合法权益。本案（2003）汕中法执字第288号之四民事裁定的事实依据是“食品公司、盐业公司已没有财产可供执行，工行汕头分行也未能提供线索”，故该裁定所作出的终结执行并不属于执行完毕的执行结案，而是执行程序的非正常结束，本案中债权人所享有的债权从来就未消灭。（2017）粤05执异23号执行裁定书裁定终结本案的执行，既无法律依据，也严重损害申请人的合法债权权益。即便（2017）粤05执恢156号《恢复执行通知书》存在适用法律的瑕疵，也应当只是撤销该通知书并予以更正，而不是直接裁定终结本案的执行。二、本案原申请执行人从未放弃剩余债权，（2017）粤05执异23号执行裁定书将终结执行与放弃剩余债权等同混淆，系认定事实错误。1、原申请执行人工行汕头分行从未放弃83万元之外的剩余债权。被申请人、被执行人食品公司和原申请执行人工行汕头分行所达成的《和解协议书》中明确约定的是异议人和食品公司付还83万元后，工行汕头分行不再对本案担保土地主张权利，根本就不存在工行汕头分行放弃83万元之外剩余债权的全案和解的意思表示。2、（2003）汕中法执字第288号之四民事裁定书中，也不存在工行汕头分行放弃剩余债权的认定，进而言之，该裁定书裁定终结执行不是因为工行汕头分行放弃了剩余债权，而是客观上因为当时申请人和食品公司没有其他财产可供执行，而工行汕头分行也未能提供可供执行的财产状况或线索。3、（2017）粤05执异23号执行裁定书第11页第2点理由，系对本案事实做了推断式的错误认定。第一，2005年2月21日，三方当事人的代理人到法院校对《和解协议书》是，执行法院询问工行汕头分行的代理人“根据你们的和解协议，工行是否收回83万元（未扣除有关诉讼费用）作为本案的执行终结，不再向食品、盐业追讨欠款”，工行汕头分行的代理人只是表示“如确查无财产，我行同意终结此案……”，显然，执行法院已经发现工行汕头分行在《和解协议书》中并未表示放弃剩余债权，要求工行汕头分行的代理人予以明确，但是，工行汕头分行的代理人并未表示放弃剩余债权，相反，却是答复“同意”终结执行是因为“确查无财产”。紧接着，执行法院追问“既然你们双方均同意处理上述房地产后，不再追讨欠款，为何在和解协议中没有体现？”工行汕头分行的代理人表示：“根据上级的要求，无法在和解协议中体现（执行中尚未追讨款项），我们收到83万元后，作为本案的执行终结，要求贵院作出终结裁定书并不要在裁定书中体现是我们的要求，以便省行的核销”，该回答已经明确证明，工行汕头分行虽然愿意终结案件执行，但根本没有也不可能有放弃剩余债权的意思表示。工行汕头分行代理人陈述的意思再明确不过
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是否放弃剩余债权，必须在裁定作出后，再由省行决定核销。因无可供执行财产而同意终结执行与放弃剩余债权（核销债权），这完全是两回事。也就是这样的原因，（2003）汕中法执字第288号之四民事裁定书裁定终结执行，并未以原申请执行人放弃剩余债权的原因而作出，而是依据被执行人无可供执行财产和线索而作出。第二，原申请执行人在诉讼中放弃借款的利罚息与其是否放弃民事判决部分受偿后的剩余债权，完全是风马牛不相及。（2017）粤05执异23号执行裁定书将诉讼中利罚息的放弃，推测原申请执行人的真实意思，令人感到不可思议。第三，（2003）汕中法执字第288号之四民事裁定书作出后，工行汕头分行从未核销本案的剩余债权，而是将本案债权转让给了中国信达资产管理股份有限公司，而且债权转让时已经实事求是地剔除了诉讼中已经放弃的利罚息和执行中受偿的83万元。并且，在此后的十几年里，信达公司多次对申请人和食品公司进行催收，申请人和食品公司更是从未表示过任何异议。综上所述，本案中原申请执行人从未放弃剩余债权，本案剩余债权并不因为裁定终结执行而消灭，在被申请人及食品公司具有可供执行的财产的情况下，应当依法恢复执行，被申请人的异议应当依法予以驳回，现申请人特提出复议申请，请求依法裁定。
被执行人盐业公司提交答辩意见述称：一、2005年2月21日执行笔录内容足以证明工行汕头分行与答辩人、食品公司之间的债权债务已经于2005年通过执行和解方式全部消灭，食品公司不再欠工商银行任何债务，答辩人也无需再承担任何担保责任，汕头中院恢复执行是错误的。2005年2月21日，执行法官询问三方代理人并制作的《执行笔录》（见汕头中院执行卷宗000057-000059页）记载：法官询问：“根据你们的和解协议，工行是否收回83万元（未扣除有关诉讼费用）作为本案的执行终结，不再向汕头市食品贸易发展公司、广东省汕头盐业总公司追讨欠款？”工商银行代理人林洵回答：“如确查无财产，我行同意终结此案”。……法官问：“既然你们双方均同意处理上述房地产后不再追讨欠款，为何在和解协议中没有体现。”工行汕头分行代理人林洵回答：“根据上级行的要求，无法在和解协议中体现（执行中尚未追讨款项）。我们在收到83万元后作为本案的执行终结，要求贵院做出终结裁定书并不要在裁定书中体现是我们的要求，以便省行的核销。”2005年2月21日法院《执行笔录》内容证明：执行案件的终结是工行汕头分行提出，工行汕头分行与答辩人、食品公司签订《和解协议书》的目的就是由食品公司和答辩人自行处置抵押物并筹集资金偿还工行汕头分行83万元，工行汕头分行收到83万元后不再向食品公司、答辩人追讨欠款，即工行汕头分行收到83万元后，工行汕头分行、食品公司、答辩人之间的债权债务消灭，食品公司不再欠工行汕头分行任何贷款债务，答辩人不再向工行汕头分行承担任何担保责任。从执行法官第二次提到“不再追讨欠款”，从执行法官的问话----“既然你们双方均同意处理上述房地产后不再追讨欠款，为何在和解协议中没有体现？”中可以得知工行汕头分行和食品公司、答辩人均同意处理上述房地产后不再追讨欠款。而且，执行法官还特别询问：既然双方均同意不再追讨欠款但为何不在和解协议中写明。即执行法官特别关注不在和解协议中写明不再追讨欠款这个问题。从工行汕头分行回答执行法官的语义上可知：工行汕头分行回答执行法官问题时，首先是认可在处理房地产收到83万元后不再追讨欠款这一事实，其次是向执行法院解释了不在执行和解协议中体现收回83万元不再追讨欠款的原因是为了工行汕头分行上市发行股票而需要核销债权，其上级行要求不要在和解协议中体现，以便省行核销。二、从（2003）汕中法执字第288号之二《民事裁定书》中止执行裁定与（2003）汕中法执字第288号之四《民事裁定书》终结执行裁定的对比上可以得知：工行汕头分行收到83万元后，其与食品公司、答辩人之间的债权债务消灭。（2003）汕中法执字第288号之二《民事裁定书》裁定“（2003）汕中法经一初字第60号民事判决中止执行。被执行人食品公司、盐业公司有财产可供执行时，申请执行人工行汕头分行可向本院申请恢复强制执行。”（2003）汕中法执字第288号之四民事裁定书裁定“本院（2003）汕中法经一初字第60号民事判决未执行部分终结执行。”从两份《裁定书》的区别上可知：（2003）汕中法执字第288号之四《民事裁定书》是工行汕头分行在收到83万元后，消灭了其与食品公司、答辩人之间的债权债务，债权债务因消灭而终结执行，不是中止执行。否则，法院完全可以和（2003）汕中法执字第288号之二《民事裁定书》一样继续裁定中止执行并在裁定书中告知工行汕头分行可申请恢复执行。三、工行汕头分行放弃抵押权，放弃对抵押的土地拍卖，放弃对抵押的土地主张任何权利，证明工行汕头分行是以收到83万元为条件来消灭其与食品公司、答辩人之间的债权债务。汕头中院执行（2003）汕中法经一初字第60号民事判决过程中，工行汕头分行对位于汕头市鮀浦沙浦村“三叠金”即国道206东北侧面积16667.5平方米土地使用权（以下简称“抵押的土地使用权”）申请拍卖时，由于评估拍卖的价格低于需要缴纳汕头市政府的出让金，工行汕头分行放弃拍卖，与食品公司、答辩人在执行程序中协商达成一致，工行汕头分行放弃抵押权并放弃对抵押的土地使用权主张任何权利，由食品公司自己处置该抵押土地使用权，由答辩人筹款一次性偿还工行汕头分行83万元人民币，以消灭三方之间的债权债务关系，三方并于2005年1月27日签署《和解协议书》。上述事实，有以下材料予以证明：（1）《和解协议书》第二条约定：“甲方（工行汕头分行）同意不再对上述土地使用权和房产主张任何权利”；（2）（2003）汕中法执字第288号之四《民事裁定书》载明：“……土地使用权因应补交地价款远高于拍卖价而停拍。2005年1月27日申请执行人工行汕头分行与被执行人食品公司、盐业公司向本院递交了和解协议，由食品公司、盐业公司筹款83万元以及拍卖北海旁路32号房产得款44276.88元归还工行汕头分行，工行汕头分行不再对上述土地使用权主张任何权利”；（3）工行汕头分行2005年3月28日向汕头中院递交《申请书》，自认“……其中上述土地使用权因应补交地价远高于评估拍卖价而导致停拍。2005年1月27日，我行与二被执行人达成书面协议，同意将上述二处财产交由二被执行人自行处置，并由被执行人筹款人民币83万元归还我行（其中与诉讼有关费用由我行负责），我行解除上述二处财产的查封及土地使用权的抵押”。在“二处财产”均被执行法院查封，工行汕头分行享有土地抵押权，二被执行人查无其他可供执行财产的情况下，经过工行汕头分行、食品公司、答辩人三方协商，同意工行汕头分行以放弃抵押权、土地使用权为条件，以工行汕头分行收到83万元后消灭三方之间的债权债务为条件，答辩人和食品公司才在没有其他可供执行的财产的情况下通过借款83万元偿还工商银行。如果三方没有达成前述一致意见，答辩人、食品公司完全可以直接等法院组织拍卖“二处财产”，根本不用再增加自身的负债去借款83万元偿还工商银行。在抵押的土地使用权评估拍卖价的情况下，工行汕头分行没有通过与食品公司协商，将抵押的土地使用权直接过户登记到工行汕头分行名下，使工行汕头分行成为土地使用权人的方式来抵偿债务，也没有继续维持土地抵押、继续保有其抵押权人身份，等待未来土地升值后再拍卖土地使用权以回收债权，反而是工行汕头分行为得到83万元，放弃对享有抵押权的土地使用权主张任何权利，申请法院以（2003）汕中法执字第288号之三《民事裁定书》解除对土地使用权的查封。上述事实证明：工行汕头分行是以收到83万元为条件来消灭其与食品公司、答辩人之间的债权债务。四、（2017）粤05执异23号《执行裁定书》适用法律正确。1、（2017）粤05执恢156号《恢复执行通知书》适用法律错误，（2017）粤05执异23号《执行裁定书》撤销（2017）粤05执恢156号《恢复执行通知书》完全正确。（2017）粤05执恢156号《恢复执行通知书》载明恢复执行的法律依据为“依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十九条第二款规定，本院决定恢复……一案的执行。”《民诉法解释》第五百一十九条第二款规定的是关于恢复本次终结执行的规定，不是关于恢复已经终结执行的规定，（2017）粤05执恢156号《恢复执行通知书》混淆了终结执行和终结本次执行。终结本次执行不等于终结执行。终结本次执行最早规定于2009年3月19日中央政法委、最高人民法院联合发出的《关于规范集中清理执行积案结案标准的通知》。2015年实施的《民诉法解释》第五百一十九条第二款是对2009年3月19日中央政法委、最高人民法院联合发出的《关于规范集中清理执行积案结案标准的通知》中终结本次执行做法的肯定和延续。即终结本次执行最早是2009年生效的《关于规范集中清理执行积案结案标准的通知》规定的，而本案是2005年4月终结执行的，根据新法没有溯及力原则，2009年生效的《关于规范集中清理执行积案结案标准的通知》规定的终结本次执行和2015年实施的《民诉法解释》第五百一十九条第二款不能也不可能作为2005年裁定终结执行的依据（2005年根本没有终结本次执行的名词及规定），更不得作为恢复执行的依据。2、自工行汕头分行收到答辩人83万元之日起，工行汕头分行与答辩人、食品公司之间的债权债务全部消灭，即答辩人、食品公司不再欠工行汕头分行任何债务，（2017）粤05执恢156号《恢复执行通知书》错误，答辩人提起执行异议理由成立。（2017）粤05执异23号《执行裁定书》依据《民诉法》第225条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第17条第2项规定撤销（2017）粤05执恢156号《恢复执行通知书》正确。五、复议申请人刘英鑫主张根据最高人民法院《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第六条第五项可以恢复执行是错误的。2005年，工行汕头分行与答辩人、食品公司之间的债权债务已经消灭，且工行汕头分行在2005年2月21日和2005年3月25日两份《执行笔录》中予以承认。最高人民法院《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第六条第五项规定的恢复执行的前提条件是“申请执行的条件具备时”，其指向的是债权债务没有消灭、债权债务仍然继续存在的前提下，在申请执行的条件具备时，才能适用，法院经审查具备“申请执行的条件”，才能决定恢复执行。本案由于工行汕头分行与答辩人、食品公司之间的债权债务已经于2005年消灭，消灭的、不存在的债权不得再恢复，也不得再被执行。即本案不属于最高人民法院《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第六条第五项规定，复议申请人刘英鑫适用法律错误。六、答辩人被法院查封的财产为国有资产，如果被错误执行该财产，将导致国有资产遭受严重损失。1、答辩人是广东省国资委下辖的国有企业，国家持股100%。被法院冻结的财产是国有资产。根据上述两份《执行笔录》，由于工行汕头分行、食品公司、答辩人之间的债权债务于2005年完全消灭，食品公司不再欠工行汕头分行任何贷款债务，答辩人不再向工行汕头分行承担任何担保责任，恢复执行没有事实和法律依据。如果刘英鑫得到答辩人被法院冻结、查封的财产，必将导致国有资产受到损失，必将损害国家利益。2、错误执行答辩人的财产，将会影响广东盐业集团贯彻省委、省政府落实国家盐业体制改革进程，可能会导致社会不稳定因素发生，危及广东人民群众用盐安全。由于答辩人被查封的财产系答辩人现有200多名职工和160余名退休员工的数月待发放工资，一旦刘英鑫得到答辩人被法院查封的财产，现有200多名职工和160余名退休员工将无法领取数月的工资报酬，必将引发社会稳定问题。答辩人被冻结的财产若被执行，将导致答辩人无法向上述360余名员工干部发放工资，作为汕头市食盐供应的主渠道、主力军，将无法保障广大人民群众食盐供应安全和食盐质量安全，可能会引发食盐质量重大安全事故，危及广大人民群众身体健康。综上，（2017）粤05执异23号《执行裁定书》撤销（2017）粤05执恢156号《恢复执行通知书》完全正确，请求维持（2017）粤05执异23号《执行裁定书》，驳回复议申请人刘英鑫的复议申请，维护国有资产安全。
本院经审理查明：
本案的执行依据（2003）汕中法经一初字第60号民事判决确定的内容为：一、被告食品公司应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告工行汕头分行借款本金49万美元。二、原告工行汕头分行对被告食品公司提供的“三叠金”享有优先受偿权。三、被告盐业公司对被告食品公司所提供抵押物实际清偿价值以外不足清偿部分债务承担连带责任。案件受理费30275.18元、财产保全费8020元，共38295.18元，由食品公司负担，盐业公司对案件受理费30275.18元承担连带清偿责任。
判决生效后，由于两被执行人没有履行判决确定的义务，工行汕头分行向汕头中院申请执行，申请执行标的4091330.18元。汕头中院于2003年11月17日立案执行。
2003年12月18日，汕头中院作出（2003）汕中法执字第288号民事裁定书，查封食品公司拥有的“三叠金”。同日作出（2003）汕中法执字第288号之一民事裁定书，裁定拍卖“三叠金”和盐业公司“北海旁32号”。同时作出（2003）汕中法执字第288号之二民事裁定书，以拍卖的土地使用权及房地产在短期内未能处理变现，两被执行人目前没有财产可供执行，申请人同意延期执行为由，依据《民诉法》第二百三十四条第一款第（一）项规定，裁定（2003）汕中法经一初字第60号民事判决中止执行。两被执行人有财产可供执行时，申请执行人可向汕头中院申请恢复强制执行。
2005年1月27日，三方当事人达成《和解协议书》：由食品公司和盐业公司筹款83万归还工行汕头分行用于收回部分贷款本金，工行汕头分行撤销对“三叠金”的抵押担保和“北海旁32号”的查封，交食品公司和盐业公司自行处置，工行汕头分行不再对上述土地使用权及房产主张任何权利。若未足额还款，工行有权单方解除协议。
2005年2月21日，三方当事人的代理人到法院校对《和解协议书》，校对过程中执行法官询问工行汕头分行的代理人“根据你们的和解协议，工行是否收回83万元（未扣除有关诉讼费用）作为本案的执行终结，不再向食品、盐业追讨欠款”，工行汕头分行的代理人回答“如确实查无财产，我们同意终结此案”，执行法官再问“既然你们双方均同意处理上述房地产后，不再追讨欠款，为何在和解协议中没有体现”，代理人回答是“根据上级行的要求，无法在和解协议中体现（执行中尚未追讨款项），我们在收到83万元后，作为本案的执行终结，要求贵院做出终结裁定书并不要在裁定书中体现是我们的要求，以便省行的核销”。三方当事人的代理人并在执行笔录签名确认。
2005年3月25日，三方当事人的代理人再次到法院就终结执行一事表态。工行汕头分行代理人表示“被执行人已经严格按照和解协议的内容履行义务，目前被执行人已没有任何可供执行的财产，我们要求本案终结执行。”执行法官问“对于本案终结执行的问题，你行是否可以提供书面的申请”，工行汕头分行的代理人回答“我行认为我是诉讼代理人，我来做笔录即可，要求贵院做出终结裁定书并不要在裁定书中体现是我行的要求，以便省行的核销”。工行汕头分行的代理人也在执行笔录签名确认。
工行汕头分行与食品公司借款纠纷一案中，工行汕头分行代理人委托的代理人代理权限为“代理执行中的相关事项，承认、放弃、变更各项请求，代为领取执行标的款”。
2005年3月28日，工行汕头分行向汕头中院提交《申请书》，以该行收到和解款而申请解除查封。
2005年4月6日，汕头中院作出（2003）汕中法执字第288号之四民事裁定书，以申请执行人工行汕头分行与被执行人盐业公司、食品公司三方达成和解协议，由食品公司和盐业公司筹款83万元以及拍卖“北海旁32号”，抵扣有关费用后已归还工行汕头分行，工行汕头分行申请解除对“三叠金”的查封，并按照和解协议的规定，不再对上述土地主张任何权利。被执行人食品公司、盐业公司均没有其它财产可供执行，申请执行人工行汕头分行也未能提供两被执行人可供执行的财产状况或线索，依照《民诉法》第二百三十五条第（六）项之规定，裁定汕头中院（2003）汕中法经一初字第60号民事判决未执行部分终结执行。
2005年4月21日，汕头中院作出（2003）汕中法执字第288号之四民事裁定书，以拍卖成交裁定解除对“北海旁32号”的查封。
2017年5月22日，汕头中院作出（2017）粤05执恢156号恢复执行通知书，称因申请人刘英鑫向本院申请变更其为本案申请执行人并恢复执行，依照《民诉法解释》第五百一十九条第二款规定，决定恢复工行汕头分行与食品公司、盐业公司借款合同纠纷一案的执行。
2017年5月31日，汕头中院作出（2017）粤05执恢156号之一执行裁定书，冻结盐业公司在中国工商银行账号的银行存款，以855万元为限，期限为一年。
本院认为，本案的争议焦点为工行汕头分行与食品公司、盐业公司借款合同纠纷执行一案[原案号：（2003）汕中法执字第288号]能否恢复执行。由于该案汕头中院是在2005年4月6日作出（2003）汕中法执字第288号之四民事裁定书，裁定（2003）汕中法经一初字第60号民事判决未执行部分终结执行；《民诉法解释》自2015年2月4日起施行，且《民诉法解释》第五百一十九条第二款针对的是依据该条第一款终结本次执行程序的案件。本案终结执行的裁定作出时间在《民诉法解释》施行之前，依据的是当时的《民诉法》第二百三十五条第（六）项，而非依据《民诉法解释》第五百一十九条第一款，因此，《民诉法解释》第五百一十九条第二款关于恢复执行的规定不适用于本案。从（2003）汕中法执字第288号之四民事裁定的内容来看，该终结执行是对全案的终结执行且不具有可恢复性。在（2003）汕中法执字第288号之四民事裁定仍为生效裁定而现有法律和司法解释没有明确规定此种情形可恢复执行的情况下，执行法院对本案恢复执行没有依据。新的申请执行人刘英鑫因受让涉案债权而与原债权人之间形成的债权转让关系，属另一法律关系，应另循其它途径解决。
综上，复议申请人刘英鑫的复议申请不能成立，异议裁定认定事实基本清楚，适用法律正确，结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回复议申请人刘英鑫的复议申请，维持汕头市中级人民法院（2017）粤05执异23号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋先华
审 判 员 李昙静
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