江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终763号
上诉人（原审被告、反诉原告）南京德文房地产开发有限公司，住所地南京市溧水区洪蓝镇平安西路86号。
法定代表人陈晗，该公司董事长。
委托代理人严耀帮，江苏严耀帮律师事务所律师。
委托代理人李春蕾，江苏严耀帮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）南京金道市政工程有限公司，住所地南京市江宁区东山街道龙西路。
法定代表人蔡家锦，该公司董事长。
委托代理人邢云福，江苏东南律师事务所律师。
委托代理人翟惜文，江苏东南律师事务所律师。
上诉人南京德文房地产开发有限公司（以下简称德文公司）因与被上诉人南京金道市政工程有限公司（以下简称金道公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第2979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人德文公司的法定代表人陈晗、委托代理人严耀帮，被上诉人金道公司的委托代理人邢云福、翟惜文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
金道公司原审诉称：金道公司承建了德文公司开发的工程。工程竣工验收后，经审计，审定工程价款为8870897.28元。此后，德文公司支付7875497元，尚欠995400.28元未付。故要求德文公司支付以上尚欠款，支付逾期利息。
德文公司原审辩称：该工程已竣工验收，对审定的工程造价无异议；双方主张的已付款相差40万元，原因在于金道公司的员工徐龙生在德文公司领走两张金额共计40万元的现金支票，该款已兑付，金道公司未计入已付款。合同中约定施工方虚报工程造价送审，如核减额超过送审价的5%，金道公司应按结算总价款的5%承担违约金。上述工程送审后，其中污水处理工程送审价为889656.43元，审定价为749235.88元，核减额为140420.55元，核减率为15.78%；一期道路及排水工程送审价为8647922.33元，审定价为6974873.73元，核减额为1673048.6元，核减率为19.35%。以上审定价为7724109.61元，按5%计算，金道公司应支付违约金386206元，该数额应从工程款中抵扣。上述工程综合验收日期为2012年10月18日，保修期应到2014年10月18日。期间，业主提出上述工程有质量问题，而金道公司未予处理，故5%的质保金443544.86元暂不予支付。按以上办法，德文公司尚欠工程款209194.28元，与应扣质保金相比，已多付金道公司工程款，故暂不需支付工程款，也不需支付利息。
德文公司原审反诉诉称：金道公司虚报工程造价，以致德文公司多付审计费，虚报额超过5%，应支付违约金386206元（与本诉中抗辩意见相同）。合同中约定，金道公司延期交付工程，应按日计算罚款，现金道公司迟延交付工程，应付违约金42万元。
金道公司原审反诉辩称：德文公司的反诉已超过期限，不应受理。合同中约定超报工程造价的违约金标准过高，应予以调整；上述工程造价送审时，核减额为180余万元，按物价局收费标准，可能多交几万元审计费，故金道公司只能支付多付的审计费，其余部分不应支持。上述工程工期延误，在于德文公司未按期向金道公司交付施工场地。因上述原因，双方在工程审价时未涉及到此事。另外，从工程审价结束到本案起诉前的数年时间内，德文公司也从未提到工期延误，故工期延误的原因在于德文公司，且即使金道公司延误工期，德文公司该部分请求也超过诉讼时效期间，故不同意德文公司该项请求。
原审法院经审理查明，2010年7月6日，德文公司与金道公司签订森湖溪谷项目一期道路及排水工程施工合同，约定：德文公司将该项目一期道路及排水工程委托金道公司施工；工程造价为3994989元；工期60个日历日，开工日期以甲方书面通知为准，竣工日期是指通过相关部门综合验收签字之日；迟延一日，处罚款1000元；合同签订后，施工方工人、材料进场且二灰碎石层施工结束，经建设方、监理验收合格后付30%的价款；中粒式沥青砼施工结束，经建设方、监理验收合格后付40%的价款；工程竣工经相关部门综合验收通过后付款至决算总价款的85%；工程综合验收通过后6个月内付至决算价款的95%；余款5%作为工程质量保证金，待两年（综合验收合格之日起两年）保修期满后一周内付清（无息）；在结算审核时，如核减额超过送审价的5%，将对承包人处以结算总价款5%的处罚，且可从结算价款中直接扣除等。2011年8月10日，德文公司出具一期道路及排水工程竣工验收证明，确认：开工日期为2010年7月，竣工日期为2011年7月；现场验收符合设计及施工规范要求。2013年4月9日，经审计，德文公司确认：该部分工程送审价为8647922.33元，审定价为6974873.73元，核减额为1673048.6元，核减率为19.35%。
2011年3月30日，德文公司与金道公司签订一期围墙工程施工合同，约定：价款50万元；工程施工至±0.00并经验收合格后，付30%的价款；工程竣工并经验收合格后，付40%价款；工程竣工验收合格后3个月内，付至决算价的95%；余款5%作为质量保证金，待1年（竣工验收合格之日起）保修期满后付清（无息）；工期为30个日历天，开工日期以甲方书面通知为准，竣工日期是指通过竣工验收签字之日；延迟交付，按500元／天的标准处罚；在结算审核时，如核减额超过送审价的5%，将对承包人处以结算总价款5%的处罚，且可从结算价款中直接扣除等。2011年9月16日，德文公司出具单位工程竣工验收证明，认可：开工日期为2011年3月20日，竣工日期为2011年7月10日；一期围墙工程施工符合设计及施工规范要求。2013年4月9日，经审计，德文公司认可：一期围墙工程送审价为547322.75元，审定价为546787.67元，核减额为535.08元，核减率为0.1%。
2011年4月21日，德文公司与金道公司签订污水处理工程施工合同，约定：工程价款59万元；工程施工至墙板浇筑完成并经验收合格后，付合同总价款的30%；工程竣工并验收合格后，付合同总价款的40%；工程竣工验收合格后3个月内，付至决算总价的95%；余款5%作为工程质保金，待1年（竣工验收合格之日起）保修期满后1周内付清（无息）；工期为50个日历天，开工日期为3月10号；迟延交付工程，按500元／天的标准处罚；在结算审核时，如核减额超过送审价的5%，将对承包人处以结算总价款5%的处罚，且可从结算价款中直接扣除等。2011年9月16日，德文公司出具单位工程竣工验收证明，认可：开工日期为2011年4月1日，竣工日期为2011年8月10日；验收项目符合设计及规范要求。2013年4月9日，经审计，德文公司认可：污水处理工程送审价为889656.43元，审定价为749235.88元，核减额140420.55元，核减率15.78%。
2012年9月17日，德文公司与金道公司签订21#楼附属配套工程施工协议，约定：价款60万元；工程竣工并经相关部门验收合格后，付合同总价款的95%；余款5%为工程质量保修金，待1年（竣工经相关部门验收合格之日起）保修期满后1周内付清（无息）；工期为30日历天，迟延交付，按500元／天处罚等。2012年11月28日，德文公司出具竣工验收证明，认可：21#楼附属配套工程开工日期为2012年9月19日，竣工日期为2012年10月28日；工程验收符合合同约定内容。
2012年10月18日，溧水县城区住宅及住宅小区竣工综合验收领导小组确认森湖溪谷一期住宅楼项目工程验收通过，同意交付使用。
以上四部分工程价合计8870897.28元，金道公司认可已收工程款7875497元，尚欠款995400.28元；德文公司对工程款总额无异议，但主张已付款为8275497元。
另查明：2011年3月22日，金道公司工作人员徐龙生在德文公司开出30万元现金支票（票号00534204）存根上签名，支票存根上用途注明为金道市政道路款；同年3月30日，徐龙生在德文公司开出的10万元现金支票（票号00534207）存根上签名，支票存根上用途注明为“金道市政道路工程款”。同年4月8日，金道公司向德文公司出具收据，注明收到德文公司一期道路工程款40万元。
本案原审审理中，金道公司提交2011年3月22日收据客户联一张，内容：交款单位为金道公司；金额40万元；收款事由处文字不清；加盖了公章，公章印文为“南京德文房地产开发有限公司财务专用章”。
还查明，上述30万元、10万元现金支票已分别于2011年3月22日、3月30日在工商银行溧水支行提取现金，银行摘要栏注明“差旅费”。
关于上述40万元现金支票、收据等，金道公司与德文公司表述有异，金道公司称：徐龙生在两张现金支票存根上签名后，因故并未取走现金支票，后金道公司、德文公司互相对开了40万元的收据给对方；上述现金支票日期、收据日期之间有出入，可能是德文公司财务人员刻意书写错误；除本案所涉工程外，双方无其他任何业务联系，故上述40万元并非其他付款。德文公司称：徐龙生在现金支票上签名后，取走了现金支票，且到银行提取了现金；德文公司财务账册、银行流水账均反映该款已付出；金道公司提交的40万元收据是否由德文公司开出，尚不能确定，该收据收款事由处文字好像为“还款”字样，故即使该收条由德文公司开出，也应是金道公司归还此前欠款，与本案工程款无关联。
为查明德文公司是否开出40万元收据给金道公司，原审法院要求德文公司在指定期间内提交财务专用章或以前加盖财务章的材料进行比对或鉴定，但德文公司在指定期间内并未提交。
关于金道公司多报送造价送审问题，原审法院在审理中要求德文公司在指定期间内提交因金道公司多报送造价而多支付审计费的数额及证据，但德文公司在指定期间内未提交。
以上事实，由施工合同、工程竣工验收报告、工程结算审定单、现金支票、40万元的收据、德文公司财务账、银行流水账、双方陈述等证实。
原审法院认为，双方签订的以上四份施工合同为有效合同。上述四份合同相对应的工程已竣工验收，且经审计单位进行过工程造价审计，德文公司对审定价并无异议，故双方应按照审定价进行结算。除上述40万元是否应认定为已付款外，双方对其他已付款7875497元无异议，应予认定。
关于上述40万元收据，德文公司在指定期间内未提交财务专用章或相应印文进行比对或鉴定，故应认定该收据由德文公司开出。德文公司应保存该收据的存根联、记账联，德文公司如提供该收据的记账联及记账凭证等，就能发现该收据所反映的真实业务关系，按此办法，该收据上收款是归还此前的欠款还是与上述两张现金支票相关联就能查明，而德文公司并未提供。另外，如收据上收款是归还此前的欠款，德文公司也可提交金道公司此前欠款的相应证据，而德文公司并未提交。再者，银行流水单上注明上述40万元用途为“差旅费”，而德文公司支票存根及记账凭证反映为“工程款”，此处差异也存在疑点。据上，德文公司应承担不利后果，应认定徐龙生并未取走上述现金支票；即使徐龙生取走该现金支票，也应认定德文公司收取金道公司40万元，该40万元仍应从德文公司已付工程款冲抵。
关于金道公司超报工程造价送审后应如何计算违约金问题，建设工程施工合同中，报送造价超过审定价现象较为普遍，一般情况下，因多报送造价而发生的审计费用即为建设方的损失，故该部分违约金应予调整，即德文公司多付审计费用应由金道公司承担，其余部分不予支持。因德文公司在指定期间内拒不提供上述证据，故德文公司该部分请求无法支持。
关于质保金问题，德文公司并无证据证明在质保期内向金道公司主张工程质量存在问题，现质保期已过，故德文公司该项意见不予采纳。
关于工程款利息，应从应付工程价款之日计付。本案中，一期道路及排水工程价款在四项工程价款中占比最大，该项工程价款的95%部分到工程综合验收通过后6个月内付清，5%的质保金到综合验收之日起两年后一周内付清。上述工程综合验收日为2012年10月18日，按上述办法，总价款95%部分与已付款差额部分为551855.42元，该款应自2013年4月19日起计算利息；总价款的5%部分即443544.86元应自2014年10月26日起计算利息，以上利息均计算到给付日止，以上利息均按中国人民银行同期贷款利率计算。
关于迟延交付工程问题，上述工程竣工验收并经过造价审定后，德文公司已支付大部分工程款，直至本案起诉前，德文公司并未提出该项主张，故即使存在迟延交付，德文公司上述系列行为表明其已放弃该部分权利。另外，即使迟延交付，德文公司的主张也已超过法定诉讼时效期间。故德文公司该部分请求不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百七十九条第一款、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告（反诉原告）德文公司应付原告（反诉被告）金道公司工程款995400.28元，并支付相应利息（其中551855.42元，应自2013年4月19日起计算利息；另外443544.86元，应自2014年10月26日起计算利息，均计算到给付日止，均按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告（反诉被告）金道公司的其他本诉请求。三、驳回被告（反诉原告）德文公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13754元，由被告（反诉原告）德文公司承担；反诉案件受理费11860元，由被告（反诉原告）德文公司承担。
上诉人德文公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审对被上诉人因超报工程造价送审应当承担违约金的事实未予认定，存在错误。一审认定上诉人未提交因被上诉人超报造价而多支付审计费数额的相关证据，但事实上是上诉人在一审中要求提供相关证据，但法院没有接收。上诉人只能在二审中提交。二、上诉人提供2011年3月22日、3月30日的两笔付款共40万元应作为已付款在欠款中扣除。此两笔款项有支票存根、被上诉人工作人员签字确认以及被上诉人开具的收据，上诉人已实际支付。而被上诉人提供的2011年3月22日的40万元收据，不能认定上诉人已收到被上诉人返还的40万元。理由为：被上诉人没有提供支付凭据、收据部分缺失且上面有涂抹。三、质保期存在质量问题，有业主送达函能够证明，被上诉人应当承担责任。四、被上诉人延期交付工程，应当承担迟延完工的违约责任，该项主张没有超过诉讼时效。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人金道公司辩称：一、德文公司尚欠工程款99万余元，经法庭审理，事实清楚，应予确认。二、德文公司主张5%违约金，没有事实依据。人民法院确定违约金过高的可以予以调整，德文公司主张的违约金明显过高。一审中德文公司主张多支付审计费，但并未在举证期限内举证证明。审计报告出具时间为2013年3月，但德文公司主张权利时间为2015年12月，已过诉讼时效，不应支持。三、金道公司未能在规定期限内完工的责任在于德文公司，德文公司不能按照合同约定提供施工条件，造成工期延误。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院对原审查明的事实予以确认。二审中，被上诉人金道公司提交材料价格送审单一份，证明因上诉人的原因造成工期延误，而且施工中材料价格上涨上诉人对被上诉人给予了补偿。上诉人质证后不予认可，认为达不到被上诉人的证明目的。上诉人二审中提交证据：审计单位出具的结算审计单和审计单位出具的审计费票据，用以证明因被上诉人超报决算价格导致上诉人多支付审计费用93228元。被上诉人质证认为：对证据的真实性和关联性不认可，无法认定上诉人多支付了相应的审计费。
本院认为，上诉人德文公司与被上诉人金道公司之间签订的施工合同系双方当事人的真实意思表示，依法应当认定有效。双方合同约定的工程施工后经过竣工验收并进行结算，且双方对工程款总额为8870897.28元、已付款7875497元无争议，本院予以确认。上诉人德文公司上诉主张另有2011年3月22日付款30万元、2011年3月30日付款10万元系支付被上诉人的工程款应予认定，对此本院认为，上诉人提供了被上诉人员工徐龙生签字的两张现金支票存根以及2011年4月8日被上诉人出具的收据予以证实，且以上两笔付款从银行记录反映已经提现，故本院认定以上40万元应作为已付工程款在欠款中予以扣除。被上诉人主张上述40万元已经被德文公司2011年3月22日出具的40万元收据予以冲抵，被上诉人提供了此份收据，但该收据原件存在缺损和涂改，证据存在瑕疵，且被上诉人未能提供此笔40万元款项实际支付给了上诉人的相关证据，故本院对被上诉人的意见，不予采信。综上，上诉人应支付被上诉人的工程欠款数额为595400.28元，以上款项中的质保金部分443544.86元应自2014年10月26日计算利息，另外151855.42元工程款应自2013年4月19日起计算利息。关于德文公司反诉主张因德文公司超报造价导致其多支付审计费故应支付其违约金42万元的诉讼请求，双方在合同中对此明确约定，如结算审核时核减额超过送审价的5%，被上诉人应承担结算总价款5%的处罚，此约定应视为违约责任，上诉人的此项主张符合合同约定，被上诉人应当承担违约责任，被上诉人抗辩违约金过高，综合考虑核减数额及上诉人举证损失的数额，本院酌定被上诉人承担违约金10万元。上诉人另行主张被上诉人应承担延期完工的违约责任，上诉人未能提供充分的证据证明延期的责任在于被上诉人，故对其上诉理由，本院不予采纳。上诉人要求被上诉人承担质保期内的质量责任，上诉人无证据证明在质保期内向被上诉人主张过权利，现质保期已过，其上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人应支付被上诉人的工程欠款数额为495400.28元（995400.28元－40万元－10万元），以上款项中的质保金部分443544.86元应自2014年10月26日计算利息，另外51855.42元工程款应自2013年4月19日起计算利息。
原审判决认定事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第2979号民事判决第二项、第三项。
二、变更南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第2979号民事判决第一项为：上诉人南京德文房地产开发有限公司应付被上诉人南京金道市政工程有限公司工程款495400.28元，并支付相应利息（其中51855.42元，应自2013年4月19日起计算利息；另外443544.86元，应自2014年10月26日起计算利息，均计算到给付日止，均按中国人民银行同期贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费13754元，反诉案件受理费5930元，由上诉人德文公司和金道公司各负担9842元；二审案件受理费19684元，由上诉人德文公司和金道公司各负担9842元（一审本诉费已由金道公司预缴，一审反诉费、二审诉讼费已由德文公司预缴，执行时一并处理）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李飞鸽
审 判 员 许云苏
代理审判员 马 帅
二〇一六年四月八日
书 记 员 郭旭冬