黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第423号
上诉人（原审被告）温国军，男，1952年2月6日出生，汉族，牡丹江市公安局西安分局退休干警。
委任代理人张淑芬，黑龙江正泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）新疆华瀛房地产开发有限责任公司牡丹江分公司，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区政府，组织机构代码73364923-7。
法定代表人孙丽萍，女，该公司经理。
委托代理人管丽君，女，1973年5月18日出生，汉族，新疆华瀛房地产开发有限责任公司牡丹江分公司办公室职员。
原审第三人管凤林，男，1956年6月9日出生，汉族，无职业。
委托代理人张亚男，男，无职业，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区矿山南路**号。
上诉人温国军因与被上诉人新疆华瀛房地产开发有限责任公司牡丹江分公司（以下简称新疆华瀛牡丹江分公司）、原审第三人管凤林返还原物纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2014）东民初字第434号民事判决向本院提起上诉。本院于2015年6月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月3日、2015年8月11日、2015年8月31日、2015年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人温国军及其委任代理人张淑芬，被上诉人新疆华瀛牡丹江分公司的委托代理人管丽君，原审第三人管凤林的委托代理人张亚男到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）新疆华瀛牡丹江分公司在一审时诉称：原告于2002年取得牡丹江市东三条路1728片项目开发许可，并分别于2003年5月23日取得了土地使用证，2003年4月1日取得了建筑施工许可证和建筑工程规划许可证及商品房预售许可证。由牡丹江市华联建筑安装工程公司施工，工程预计于2004年5月30日竣工，但因施工单位管理混乱，至今未能全部竣工验收。在此期间，施工方负责人管凤林未经原告同意，私刻印章将在建房屋擅自处分，其中被告非法占有门市房，现原告欲组织人员对未完工工程进行施工，完善竣工手续，故请求法院：1.被告立即迁出所占有的牡丹江市东三条路1728片015、016、017号门市房屋；2.诉讼费由被告承担。
上诉人（原审被告）温国军在一审时辩称：1.原告起诉事实不成立；2.法院受理本案不符合法律规定，如原告主张是1728片项目的所有权，被告温国军仅是其中的一户，是善意购买房屋的当事人，应当将购房人列为第三人，出售房屋的单位和个人依法应当列为被告，本案原告既没有1728片财产归属证明也没有所有权登记，善意购买人作为被告是错误的；3.诉讼主体不适格，原告是以新疆华瀛牡丹江分公司起诉，但是牡丹江分公司没有独立的财产和开发资质，同时2006年12月牡丹江分公司的总公司已经被新疆工商管理局吊销执照，牡丹江分公司没有进行年检，新疆华瀛房地产开发有限责任公司没有独立的办公地址和组织机构，本案中没有公司授权，分公司作为原告主体身份不符合法律规定；4.管凤林是出售1728片综合楼的唯一获益人，同时管凤林也是从原告处以400万元买的开发项目，开发后可预售的面积有原告的明确授权，因此原告所述返还原物的理由不合法；5.原告主张权利不应针对个体而是1728片的整体，针对个体是规避法律，区法院受理此案不合法。原告没有证据在1728片投入，向被告提出返还原物的主张不合法。
原审第三人管凤林在一审时述称：同意被告的答辩意见，并认为：一、原告诉讼主体不适格，原告是新疆华瀛房地产开发有限责任公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，本案原告不应当是牡丹江分公司。二、原告的诉讼请求错误，原告没有取得本案诉争房屋的所有权证照，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，开发单位凭确权房照方可到房产登记机关办理后续权属有关业务，否则，属于权属不明房屋。本案诉争的房屋包括1728片项目所有房屋没有办理竣工验收，在房产登记机关没有经过权属确认，其原告返还原物的诉讼请求明显错误，应先确认权属。三、原告根本没有开发资质，原告工商档案中提供的资质证书复印件上的发证日期是2001年1月9日，根据建设部关于贯彻《房地产开发企业资质管理规定》全面清理房地产开发企业、规范企业经营行为的通知（建住房（2000）87号）规定，2001年后原告即便有资质证书原件，已经无效，实际上新疆华瀛房地产开发有限责任公司根本没有开发资质证书原件；四、原告不享有诉争房屋的任何权利，本案诉争房屋无论是新疆华瀛总公司还是分公司均不能证明向1728片项目拨付建设资金或给付工程款，管凤林为了建设1728片房屋没有建设资金，才实施了“私刻公章、非法吸收公众存款”的行为，因此，被判入狱6年，正因为原告不具备开发资质，将建设用地使用权转让给管凤林，开发建设期间孙丽萍、孙跃军两年半处于消失状态，芙蓉大市场一、二、三层没有变卖，房价上涨，原告为非法占有采取了恶意诉讼，管凤林才是1728片房屋的权利人。原告新疆华瀛牡丹江分公司不享有任何权利。
原审认定：2000年，新疆华瀛房地产开发有限责任公司在新疆登记注册，2001年，该公司在牡丹江设立分公司并领取了营业执照。2006年12月5日，新疆维吾尔自治区工商行政管理局发布公告，吊销了新疆华瀛房地产开发有限公司及分公司的营业执照。
2002年，新疆华瀛牡丹江分公司开发建设坐落于牡丹江市东安区七星街、东三条路的1728片综合楼。2002年5月23日，牡丹江市国土资源局为该工程发放了建设用地批准书。2003年4月1日，牡丹江市建设局为该工程发放建筑工程施工许可证。2003年12月30日，牡丹江市规划局为该工程发放了建设工程规划许可证。2003年11月5日，牡丹江市房产管理局为该工程发放商品房预售许可证。2003年3月27日，牡丹江市公证处对1728片工程的施工招标过程进行了现场监督公证。经过招标牡丹ＸＸ联建筑安装公司中标。2003年4月7日，新疆华瀛牡丹江分公司同牡丹ＸＸ联建筑安装公司签订了建设工程施工合同，由第三人管凤林挂靠牡丹ＸＸ联建筑安装公司对1728片综合楼施工。
2006年12月28日，原告同第三人管凤林签订交接单，主要内容为：“甲方：新疆华瀛牡丹江分公司、乙方：华联建筑安装公司。乙方现无力对1728片综合楼尾留的消防工程继续施工，双方为此达成如下协议：乙方将1728片综合楼全部交付给甲方，尾留的消防工程由甲方另行组织人员施工，账目双方依据2006年12月13日协议精神清算。关于1728片综合楼乙方未经甲方同意擅自以甲方名义签订的合同等均与甲方无关，产生的后果由乙方自行承担，造成甲方额外损失的，乙方另行赔付”。1728片项目部综合楼至今未竣工验收。
2002年11月，第三人管凤林成立了新疆华瀛牡丹江分公司1728片项目部，刻制了1728片项目章、1728片项目财务章、并陆续私刻了原告新疆华瀛牡丹江分公司的公章、合同专用章、财务专用章、孙跃军名章，对外销售房屋。
2002年11月22日，黑龙江莲花水电有限责任公司同新疆华瀛牡丹江分公司1728片项目部签订了商品房购销合同，约定由黑龙江莲花水电有限责任公司团购1728片项目部89户房屋，售价为每平方米1370元（莲花实际入户房屋为90户）。2002年12月18日，黑龙江莲花水电有限责任公司转给1728片项目部账户房款800万元，2002年12月24日，1728片项目部通过转账支票转给新疆华瀛牡丹江分公司400万元。黑龙江莲花水电有限责任公司团购的房屋住户于2005年已经入住。
2004年管凤林向温国军借款，使用诉争房屋进行抵押，并于2004年3月21日签订商品房买卖合同，该合同的主要内容为：“出卖人：新疆华瀛牡丹江分公司。买受人：温国军……买受人购买的商品房015、016、017号，建筑面积76.64平方米，单价每平方米5000元，总金额383200元。出卖人：新疆华瀛牡丹江分公司（加盖合同专用章）、孙跃军（名章）。买受人：温国军（签字）”。该合同中加盖的合同专用章及孙跃军的名章是管凤林私刻的。2006年1月23日，管凤林为温国军出具了黑龙江省销售不动产统一发票，金额为383200元。发票中加盖的原告单位财务章系管凤林私刻，该房未办理产权证照。管凤林使用1728片项目部的部分房屋，于2005年、2006年分别办理了第614344号、第614345号、第1036819号、第1036825号、第1036821号、1036822号、1036823号房屋所有权证。其中将抵押给温国军的三户房屋办理在案外人名下，并用于向银行抵押贷款。温国军发现上述情况后到公安机关进行报案，并提供了其与管凤林签订的商品房买卖合同首页及借据，商品房买卖合同首页中记载：“此复印件由我本人提供，与原件无误，系管凤林用借款做抵押此房有关材料。温国军（签名、摁印）”。2007年，温国军占有诉争房屋。2009年8月24日，牡丹江市房产管理局出具（2009）第56号、第57号文件，以商品房买卖合同中加盖的原告合同专用章及原告财务章系管凤林伪造印章为由，注销了上述房屋所有权证。
2008年4月14日，因管凤林伪造原告公司印章，本院作出（2008）东刑初字第61号刑事判决，判决：管凤林犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年。2009年8月17日，管凤林因非法吸收公众存款，我院出具（2009）东刑初字第155号刑事判决，该判决认定：“被告人管凤林于2003年6月20日挂靠到牡丹江市华联建筑安装工程公司，以该公司的名义与新疆华瀛牡丹江分公司签订了牡丹江市1728片综合楼建筑施工合同。2004年至2006年，被告人管凤林在给新疆华瀛牡丹江分公司开发的1728片芙蓉市场综合楼施工期间，在没有销售资质的情况下，非法刻制新疆华瀛牡丹江分公司开发的1728片项目部的公章、财务章，以新疆华瀛牡丹江分公司开发的1728片项目部为销售主体，用开具的虚假的房屋销售合同做抵押……向温国军借款37万元，非法吸收公众存款共计573.20万元……判决：管凤林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20万元”。
原审法院经审判委员会讨论认为：关于原告是否具有诉讼主体资格问题，根据原告提供的建设用地批准书、本院（2008）东刑初字第61号刑事判决、原告同牡丹ＸＸ联建筑公司签订的施工协议、2006年12月28日原告同管凤林签订交接单，能够认定原告于2002年取得1728片综合楼的建设用地批准书，具有该建设用地的使用权。管凤林挂靠牡丹ＸＸ联建筑公司施工，以该公司的名义同原告签订了建设工程施工合同，并且于2006年同原告签订了交接协议，将其施工的工程全部交付给原告。原告系该项工程的发包方、建筑方，作为1728片综合楼建设用地的使用权人，享有对其所建造的建筑物的所有权。虽然原告的工商执照被工商机关吊销，吊销营业执照是工商行政管理机关对违法企业做出的行政处罚，公司被吊销营业执照后根据法律规定，其法人资格仍然存在，仍具有民事权利能力和民事行为能力，仍具有提起诉讼的权利，因此，原告具备主张权利的诉讼主体资格。
关于原告同第三人管凤林之间的法律关系，本案中，原告同管凤林签订建筑工程施工合同，由管凤林负责1728片综合楼的施工。2006年12月28日，原告同管凤林签订交接单，并且明确约定未经原告同意擅自以原告名义签订的合同与原告无关，后果由第三人承担。据此，第三人管凤林将1728片工程交付给原告。另外，2009年8月17日，管凤林因非法吸收公众存款，本院作出（2009）东刑初字第155号刑事判决，在该判决中认定了管凤林挂靠牡丹江市华联建筑安装工程公司，并以该公司的名义与新疆华瀛牡丹江分公司签订建筑施工合同，及用开具的虚假的房屋销售合同做抵押，向温国军借款37万元的事实。依据上述协议及生效刑事判决的认定，能够确认原告同管凤林之间系工程发包方与承包方，原告同管凤林在2006年12月28日签订交接单后，管凤林已经将1728片综合楼全部交付给原告的事实。管凤林抗辩称原告已经将1728片项目转让给管凤林，管凤林系工程的实际出资人，具有销售房屋的权利，对此，管凤林提供了银行转账支票、项目承包协议补充协议、2002年11月11日授权委托书（复印件）、黑龙江威龙司法鉴定中心的鉴定结论等证据欲证实。本院认为，关于银行转账支票，仅能够证明莲花公司购买商品房后将购房款给付管凤林，由管凤林给付原告的事实。项目承包协议补充协议落款无协议签订的时间，且孙跃军仅在该协议首页顶部签字，尾页无签字，不能证明孙跃军同管凤林对协议的内容达成了一致意见，不能证明合同成立。关于黑龙江威龙司法鉴定中心鉴定结论的效力问题，本院认为，该鉴定中，被告向鉴定机构提交了黑龙江莲花水电有限责任公司提供的2002年11月11日委托书复印件、工商银行融汇支行提供的2002年11月11日委托书复印件、自牡丹江市工商局调取的《分公司变更登记申请书》复印件，要求对上述三份复印件中的原告公章与2003年1月22日《建设工程委托监理合同（副本）》（原件）中的原告公章进行比对，鉴定是否是同一枚印章。对此，因被告及第三人未能提供2002年11月11日授权委托书的原件，鉴定使用的鉴定检材为复印件，根据证据规则的规定，未能与原件核对的复印件不能单独作为证据使用。虽然在该鉴定中，莲花公司在其提供的授权委托书中记载“此复印件与原件相符”，但莲花公司从管凤林处购买了1728片综合楼90户房屋，同管凤林具有利害关系，故对其出具的证明不予采信。该鉴定中的工商银行融汇支行的证明，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章……”。此份情况说明没有负责人及制作人的签名、也没有加盖工商银行的公章，加盖的是核算章，亦没有说明经何人核对过授权委托书的原件，故此份情况说明的形式要件不符合法律规定，本院不予确认。且复印件在保存、提取的过程中，不具有排他性，不能保证证据的客观真实性，基于上述理由，本院认为，黑龙江威龙司法鉴定中心的鉴定结论因鉴定检材不符合规定，对此份鉴定结论不予确认。因管凤林未提供充分证据证明其是1728片综合楼的发包方或具有销售房屋的权利，故对管凤林提出的其具有销售1728片综合楼权利的抗辩意见不予支持。
关于被告温国军与管凤林之间的法律关系，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”。2009年，本院作出（2009）东刑初字第155号刑事判决，在该判决中认定：“被告人管凤林用开具的虚假的房屋销售合同做抵押……向温国军借款37万元……非法吸收公众存款共计573.20万元，判决管凤林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20万元”。故根据上述法律规定及生效刑事判决的认定，结合在该案卷宗中存档的牡丹江市公安局东安分局经济犯罪侦查大队对温国军制作的询问笔录、借据、商品房买卖合同首页中温国军书写：“此复印件由我本人提供，与原件无误，系管凤林用借款做抵押此房有关材料”的自认，本院确认被告温国军同管凤林之间系借贷法律关系。被告温国军抗辩称同管凤林之间为商品房买卖合同关系，仅向法庭提供了商品房买卖合同及销售不动产统一发票，庭审中温国军自认2004年管凤林向温国军借款时双方签订了商品房买卖合同，目的是使用诉争房屋为借款进行抵押担保。但商品房买卖合同中加盖的原告单位合同专用章和孙跃军的名章是由管凤林私刻的，这一事实已经过本院的刑事判决所确认，管凤林未提供充分有效的证据证明原告授权他刻制原告公章及孙跃军名章的权利，未证明原告对其销售房屋的行为进行了追认，且管凤林为被告温国军出具的购房款收据所加盖的原告单位财务章系管凤林私刻，《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款规定：“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的”。故因管凤林无权销售房屋、私刻原告公章与被告温国军签订的商品房买卖合同无效。温国军未能提供有效证据予以证实其同管凤林之间构成商品房买卖合同关系，故对其抗辩意见不予支持。《中华人民共和国物权法》第二百四十三条?规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息……”。被告未提供合法有效的凭证证明其具有合法占有诉争房屋的权利，故被告占有房屋为无权占有，对原告要求被告迁出015、016、017号门市房的诉讼请求予以支持。
本案中，管凤林提供证据欲证明在1728片综合楼工程中出资的问题，因本案确定的案由为返还原物纠纷，故同本案不是同一法律关系，应另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第二百四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条、第一百一十五条之规定，判决如下：被告温国军于本判决生效后十日内迁出原告新疆华瀛牡丹江分公司所有的坐落于牡丹江市东安区东三条路1728片015号、016号、017号、建筑面积76.64平方米的房屋。案件受理费7048元，由被告温国军负担。宣判后，温国军不服，向本院提出上诉。
上诉人温国军上诉称：一审判决在认定案件性质、诉讼主体资格及案件事实均存在错误。被上诉人不具备本案的诉讼主体资格。一审判决将合法售房人管凤林列为第三人却将其排除在外并告知其另案起诉没有法律依据。被上诉人向早已入住的上诉人要求补交购房款的行为证明其对原审第三人的售房行为是认可的，被上诉人要求返还原物没有依据。被上诉人因在1728片项目申请立项，取得土地使用权后，因没有资金建设该项目，为此将土地使用权和项目开发建设权进行转卖，上诉人不享有涉诉房屋所有权，其诉讼主张不成立。一审判决对上诉人所举的司法鉴定意见书的认定是错误的。一审判决未查清原审第三人为何以被上诉人的名义对1728片项目工程进行建设投资及其怎样取得被上诉人的授权并销售1728片商品房的。一审判决适用法律错误及其对当事人提交的证据的确认存在偏袒被上诉人的倾向。综上，上诉人认为，一审法院审理本案程序违法，且认定事实不清、确认证据和适用法律方面存在严重错误，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求并由上诉人承担诉讼费。
被上诉人新疆华瀛房地产开发有限责任公司牡丹江分公司辩称：原审认定事实清楚，被上诉人在原审提交了投资开发1728片项目的所有证据，包括开工许可，土地规划预售许可等开发建设的相关证明，依据物权法第一百四二条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及附属设施的所有权属于建设用地的使用权人，但是有相反证据的除外。在整个案件过程中上诉人没有提出相反证据证明，所提出的证据均是由原审第三人私刻公章取得的无效证据，已被法院予以否认。1728片项目的产权所有人是被上诉人；原审第三人是挂靠施工单位的实际施工人，在其施工期间被上诉人未对其进行任何授权，与外界并不形成表见代理的条件。其私刻公章一事已经被东安区人民法院的生效判决予以确认，故不能以私刻公章吸收的存款用于建房，该房屋产权就能归原审第三人所有；被上诉人主张返还房屋，法院须查明房屋占有人取得的来源是否合法，就其根源必然查到原审第三热与上诉人签订的房屋买卖协议是否有效，这是法院断案的先决条件，并不存在另案起诉的说法；被上诉人作为诉讼主体资格合法。
原审第三人管凤林述称：该判决事实认定部分剥夺了管凤林享有的权利。原判决在判项上虽然没有涉及管凤林的利益，但在证据认定、确认事实均损害了管凤林的利益。原判决掩盖原告分支机构营业执照作废的事实。被上诉人的诉讼请求错误审判程序严重违法应予驳回。管凤林与被上诉人存在着事实上的法律关系，原告应将管凤林列为被告，其房屋购买人应列为第三人。诉争楼盘没有竣工验收，没有取得房屋所有权证书，不具备物权法保护的法定要件，更不能适用物权法，这是本案的法律关系错误。原判决漏审了所谓“原告”是否具备开发资质。综上，原判决审判程序违法、认定事实不清、适用法律错误，证据认定倾向原告，损害管凤林利益应依法予以撤销。
本案的争议焦点为：1.被上诉人是否具有诉讼主体资格；2.原审第三人对于诉争房屋是否具有所有权和销售权；3.上诉人与管凤林之间是借贷关系还是房屋买卖关系；4.被上诉人请求上诉人迁出诉争房屋是否符合法律规定。
二审中，上诉人温国军为证实其主张，向本院提交如下证据并复述原审证据：
证据一，1714片门市房返还协议（提供复印件，原件在第三人手中），意在证明被上诉人在2002年及2003年之间在东安区东二条路和东三条路开发了二处工程，一处是1714片，一处是1728片，两个工程是同时进行的，1728片是被上诉人卖给了管凤林，1714片是孙跃军亲自完成的，两片同时卖房，被上诉人将1714片投入的前期动迁资金528万拿到1728片。一审法院将1714片528万的投入误认为是1728片的投入，所以导致了在事实上认定的错误。这两片都在纺织站。
被上诉人质证认为，对形式要件没有异议，对证明问题有异议，1714片动迁返还协议不能证实上诉人欲证实的二个工程项目账目混淆问题，正如上诉人所陈述都是纺织站开发的，负责人是同一人，但去世了，在说不清事实的情况下，上诉人用了推断性的判断，认为我方账目混淆，仅凭一份协议无法证实。
第三人质证认为，对证据没有异议。
本院认为，结合全案其他证据，此份证据与本案争议的焦点问题不具有关联性，因此不予采信。
证据二，管凤林的财务管理人员刘智红出具的证明，意在证明：一审时被上诉人拿出的7张票据，是1728片项目部为开发1728片项目账目所作的平账记录，没有支票和传票证明被上诉人给1728片项目部投了钱，被上诉人却在一审时主张他投入了1600多万。事实上这些账目被偷走了，一审时却由被上诉人举示了，另外我方申请对7张票据上的字迹进行鉴定。
被上诉人质认为，对形式要件及证明问题均有异议，证据属证人证言，依据举证规则规定，证人应出庭作证，接受双方当事人的质询。证言体现7张票据为她本人所写，对证明问题待庭后核实后另行以书面行为进行说明。刘智红的证言看，提到的7张票据就是我方在原审庭审中证据十五第一份与第五份提交的7张票据，都是华联建筑公司出具给被上诉人的工程款的收据，仅凭刘智红的说明是无法否认被上诉人支付工程款的事实，上诉人此证据不能证实被上诉人未付工程款。
上诉人补充证明：账的问题，被上诉人和孙丽萍在1728片综合楼，如果是他开发的请把账拿到桌面上来，如被上诉人投资了请被上诉人把账拿到桌面上。
第三人质证认为，对证据没有异议。
本院认为，结合全案其他证据，此份证据不能证明上诉人欲证明的问题，因此不予采信。
复述原审证据三，新疆经济报2006年12月5日公告一份，开发房地产的分公司不具备诉讼主体资格，在牡丹江他没有独立的组织机构，也没有独立的财产登记，从这二项看也不具备主体资格，不具备主张权利的资格，多次的裁决书都认定被上诉人具有诉讼主体资格。被上诉人的总公司已经在2006年被吊销，分公司不必再年检和登记造册。
被上诉人质证认为，坚持原审质证意见，另补充，民诉法第48条规定公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人，民诉法司法解释第52条进一步确认，不具备法人资格的但领取营业执照的法人分支机构，华瀛分公司就是这样的分支机构，依法具有独立的诉讼主体地位，虽然执照被吊销，但并不妨碍其参与诉讼的主体资格。虽然第三人也一再以公司法第14条强调分支机构不具有独立承担民事主体的能力，但是第三人的观点混淆了独立承担责任能力与独立诉讼主体资格的概念，我方认为分公司依法在吊销执照以后仍依法具有诉讼的主体地位。
第三人质证认为，同意上诉人的观点，另补充，在公告中第二段“其分公司一律作废”，也就是说新疆华瀛牡丹江分公司于2006年12月5日就已作废，被上诉人所谈的是不具备法人资格，这是偷换概念，分公司是营业执照，不是企业法人营业执照，初始登记没有法人资格，如何谈到具备法人资格呢？在公告中明确载明总公司吊销，分公司执照作废的字样。无论牡丹江分公司对法律如何理解，均改变不了分公司作废的概念，本案诉讼程序启动是2009年，2006年就已经作废了，说明分公司在作废三年后启动诉讼，依法不应认定。
本院认为，结合全案其他证据，对此份证据的认证意见与一审一致。
复述原审证据四，2002年10月18日之前签的合同都是由原审原告与相关部门签的，除了2002年10月18日的合同之外，在此之后的时间都是第三人与相关单位签的，说明1728片项目的实际房屋施工、所有人和销售人都是管凤林。2002年11月11日委托书及1728片项目部开户材料是专案调查组调查得来的，从2002年11月11日是被上诉人的上级公司到银行给1728片立户，一个是管凤林的印，一个是1728处的公章，公章根本没有分公司的字样。2003年11月5日，被上诉人授权管凤林到房产领取了1728片商品房预售许可证，并领取110套商品房买卖合同，温国军的房屋买卖合同就是其中一份，在2010年被上诉人的法定代表人孙丽萍为房产管理部门出具一份说明，内容为商品房许可证和合同领取时的印章为我公司，之后又去房产局盖了一个，和原来核对是一枚印章。
被上诉人质证认为，上诉人在原审时提供的全是复印件，我方对形式要件有异议，待其提供原件后，再进行质证。不能证明上诉人证实的是华瀛分公司是授权管凤林领取的商品房预售许可证，也不能证实管凤林具有房屋的销售权力，只有管凤林出具真实合法的授权委托书才能证实，原审证据四均不能证实。
第三人质证认为，2002年11月11日的委托书是复印件，开户材料是从银行复印后加盖了核对章的，是有原件的。对上诉人的观点认可。同意上诉人观点，补充：通过该证据结合上诉人及第三人所有证据原件能认定管凤林主张的即是开发单位代表也是施工单位代表，还有被上诉人为管凤林出具的400万元土地费，综合这些证据，管凤林对1728片房屋有销售权和所有权。
本院认为，结合全案其他证据，对此份证据的认证意见与一审一致。
复述原审证据八省法院民事卷宗，证明管凤林是1728片项目的代理人、负责人和实际开发的投资人，他具有房屋所有权和销售权。牡丹江规划设计院、规划局办公室主任出具的笔录，工程监理公司出具的合同、收费票据、负责监理的工作人员的笔录，被上诉人法人调查笔录，都能证实被上诉人的法定代表人对1728片工程一无所知，甚至没有参与，把责任推到其哥哥身上，孙跃军因为贪污受贿判14年有期徒刑。有形式判决书证实不是原审原告的工作人员，身份是孙丽萍的哥哥，整个公司在1728片项目的买卖转让过程中都是由孙跃军一人出面办理，知道孙丽萍这个人是在2006年6月，被上诉人在1728片没有投入和参与，仅是立项申请和取得土地使用权的前期，2002年10月后经孙跃军之手把1728片项目，以400万元转让后，被上诉人没有一人参与该项目，也没有对该项目投入任何资金。
被上诉人质证认为，坚持原审答辩意见，补充：上诉人要证实的问题与监理公司的笔录等是不能证实管凤林对房屋具有销售权，我分公司从未给管凤林授权，其实际身份是1728片的实际施工人，不是上诉人所述，我方认为，这两种身份是不能产生竞合的，因为自己不能给自己监理，两种身份，利益是有对立方面的，一方开发要付款，一方要收款，省院的材料不应当作为本案的依据，高院的结论是发回，上诉人要证明的问题在高院的证据材料中是不能成立的。
第三人质证认为，同意上诉人观点。
本院认为，结合全案其他证据，对此份证据的认证意见与一审一致。
复述原审证据九，坚持原审证明意见。
被上诉人质证认为，坚持原审意见
第三人质证认为，同意上诉人意见。
本院认为，结合全案其他证据，对此份证据的认证意见与一审一致。
复述原审证据十，尹春霞是冯庆恩的妻子，冯庆恩是牡丹江天豪房地产开发公司总经理，被上诉人把十四份合同房产一并卖给尹春霞，平均价格900元，没有进行房产登记。
被上诉人质证认为，坚持原审意见，此证据与本案无关。
第三人质证认为，同意上诉人意见。
本院认为，结合全案其他证据，对此份证据的认证意见与一审一致。
复述原审证据十一，证明观点同原审，补充：本鉴定检材都是由东安法院法官从相关部门调取后做的鉴定，我们认为这里有三份是原件，在鉴定书中是复印件，一审法院不予确认，我们在二审申请重新鉴定，2002年11月11日的授权委托书上加盖的公章我们申请重新鉴定。
被上诉人质证认为，坚持原审意见
第三人质证认为，同意上诉人意见。补充：如果上诉人单独以委托书的复印件作出的司法鉴定，一审法院不认可第三人没有异议，本案检材是由工商银行和莲花水电公司提供的检材，有一份工商银行的检材是向公安机关提供的真实的意思表示，并标明见过原件，通过两个机关单位的认定做的鉴定，该鉴定应该有效，还有其他单位保留委托书的复印件，该委托书即便是复印件也是有效的。
本院认为，结合全案其他证据，对此份证据的认证意见与一审一致。
复述原审证据一。通过温国军的买卖合同，税务机关的发票能证实，一审法院确认诉讼主体错误，卖房人得钱人应列为被告，并没有对所得房款作出任何处理
被上诉人质证认为，坚持原审意见，补充：与温国军的买卖合同，发票，（2009）东刑初155号刑事判决，对温国军的询问笔录，管凤林向温国军的借款借据能证实管与温之间名为买卖实为借贷，买卖合同公章为私刻，买卖合同无效，温国军不符合善意购买人的身份，原审列其为被告属于事实清楚。
第三人质证认为，同意上诉人意见。补充：温国军持有的合同来源于房产部门，在房产领取合同必须提交施工项目的五证，合同出自管凤林之手，因此可认定五证存在于管凤林处，管凤林持有1728片的五证后才能取得房产部门的合同，否则该合同没有权利在第三人手出现，温国军合同的印章是否私刻其不知情，被上诉人没有证据，不能认定温国军与管凤林存在恶意串通。
本院认为，结合全案其他证据，对此份证据的认证意见与一审一致。
复述原审证据七，坚持原审证明意见
被上诉人质证认为，坚持原审意见。
第三人质证认为，同意上诉人意见。
本院认为，结合全案其他证据，对此份证据的认证意见与一审一致。
第三人复述原审证据一，后面有一句话说明营业执照作废，通过这个可说明分公司作废。
上诉人质证认为，同意原审第三人意见，分公司已经没有了，没有权利起诉我。
被上诉人质证认为，坚持原审质证意见，公告中说了两件事，总公司营业执照吊销，附属公司营业执照作废，前面的吊销和后面的作废是同义词，工商机关没有权利在吊销营业执照后直接对法人进行注销的行政行为，企业注销只有自行申请方能注销，分公司营业执照作废就是同总公司一样吊销的概念，并不影响公司在吊销后进行收尾性的事务，不影响法律上赋予的诉讼主体地位。
本院认为，结合全案其他证据，对此份证据的认证意见与一审一致。
复述原审证据二，孙跃军项目承包协议补充协议，第五项乙方可以项目部名义，证明孙跃军对管凤林的项目部的授权是合法有效的，第三项甲方同意乙方以项目部名义对1728片工程办理开发手续，这个协议有孙跃军签字，证明管凤林有合法的代理权。
上诉人质证认为，同意原审第三人意见
被上诉人质证认为，有异议，与原审质证意见一致，补充：证实不了被上诉人授权给管凤林做1728片项目负责人这一事实，主要因为这份协议没有生效。
本院认为，结合全案其他证据，对此份证据的认证意见与一审一致。
复述原审证据五，建设工程施工合同（备案），合同在甲方下面有管凤林签字，委托代理人是管凤林，根据这份合同可认定管凤林的身份是双重身份，是开发公司与施工单位的代表。公证书、贷款协议书、建设工程施工合同（配套施工），证明管凤林的身份都是被上诉人代理人的身份，协议书在原审中第三人没有谈到协议书内容第四项，乙方是本案第三人，见证人是被上诉人，章是被上诉人真实的章，被上诉人在给管凤林做担保，说明管凤林是开发与建筑单位的代表，是代表双方的。
上诉人质证认为，同意原审第三人意见，公证书正是基于管凤林在1728片实施的全部法律行为才使购房人相信管凤林就是1728片房屋具有销售权的代表。
被上诉人质证认为，与原审质证意见一致。此证据是第三人在原审证据四提供的协议书，时间是2004年11月26日，此协议清楚体现的是管凤林是承建单位施工人的身份，不是开发单位的身份，签订的背景是1、2、3楼作为被上诉人，已经抵押贷款，应管凤林的要求，为其另行贷款见证，与本案没有实际关联，被上诉人是为了给管凤林拨付工程款和垫付各项费用才将1、2、3楼进行抵押贷款，协议体现的第三人管凤林以大正房产抵押的事实，同时又给大正进行反担保是矛盾的，此协议充其量是为了贷款做的见证，与本案无实际关联，不能证实管凤林的双重身份。
本院认为，结合全案其他证据，对此份证据的认证意见与一审一致。
复述原审证据六，第二项收条，时间为2006年9月9日，是孙丽萍给管凤林出具的，总金额是179950元，说明孙丽萍从2006年9月9日正式与管凤林接触，此前没有接触过，之间联系的都是孙跃军与管凤林，管凤林如果不是双重身份，孙丽萍为什么能从管凤林手里拿钱，钱是孙丽萍从管凤林处取的项目管理费，证实管凤林的双重身份。
上诉人质证认为，对形式要件和证明问题都没有异议，1728片项目部负责人是管凤林，被上诉人分公司在牡丹江只有孙丽萍认可的孙跃军一个人，孙跃军不是分公司在册的工作人员，分公司人员只有孙丽萍一人，在孙跃军于2002年将1728片项目转让给管凤林时，由刘玉亭做中间人，介绍管凤林与孙跃军相识，并约定转让费为500万元，其中400万元在项目交接时付清，剩余100万元在工程完工入户住时给付，2006年9月孙丽萍第一次与管凤林接触，并要求管凤林立即给付100万元购买项目款，管凤林将芙蓉市场的钱取出179950元给孙丽萍，有孙丽萍签字，孙丽萍芙蓉大市场出具的收条，在2006年她对管凤林售房没有异议。
被上诉人质证认为，与原审质证意见一致。
本院认为，结合全案其他证据，对此份证据的认证意见与一审一致。
复述原审证据八，第124页，编号000124，尾页签字是孙丽萍本人还有她电话号，项目手续办理说明中共53项，这是省院要求被上诉人孙丽萍自己对建筑施工过程的详细记载，第53项是施工单位进入施工现场是在2002年末，该楼盘在2004年已经入住，证明施工现场进入后的行为都是管凤林完成的，与孙丽萍无关，53项中的1-35项与被上诉人有关，36-53项与被上诉人无关。
上诉人质证认为，形式要件和证明问题没有异议
被上诉人质证认为，与原审质证意见一致。
本院认为，结合全案其他证据，对此份证据的认证意见与一审一致。
根据当事人的陈述、举证、质证、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院二审认定原审法院查明的事实。
本院认为：关于被上诉人是否具有诉讼主体资格的问题。根据最高人民法院法经（2000）24号函《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》规定：“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依照国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法清算，清算程序结束并办理注销登记后，该企业才归于消灭。”本案中，新疆华瀛房地产开发有限责任公司虽然被吊销营业执照，但其未被注销登记，该企业法人仍应视为存续。被上诉人新疆华瀛牡分公司经注册登记，其亦未办理注销登记，可以自己的名义进行诉讼活动，因此，新疆华瀛牡分公司即被上诉人具备诉讼主体资格，上诉人及原审第三人主张被上诉人不具备诉讼主体资格的理由没有依据，本院不予支持。
关于原审第三人对涉诉房屋是否具有处分的权利及其与上诉人存在何种法律关系的问题。上诉人与原审第三人均主张管凤林对涉诉房屋享有所有权，其有权利进行销售，但二人举示的证据不足以证实该主张。被上诉人出示的2006年12月28日其与原审第三人签订的交接单可证实管凤林挂靠的华联建筑安装公司为1728片综合楼的施工单位，并非是该项目的开发单位，故原审第三人对1728片综合楼不享有所有权。结合已查明的事实可认定，原审第三人与上诉人之间存在债权债务关系，后双方签订商品房买卖合同以涉诉房屋抵顶其所欠债务，原审第三人对涉诉房屋不享有物权且未经所有权人授权，故其无权处分涉诉房屋。另，即使原审第三人享有对涉诉房屋的销售权，其应以合法的手续履行销售行为，而本案中原审第三人以私刻的公章签订合同的销售行为，在未经被上诉人追认的情况下对被上诉人不发生法律效力。综上，原审第三人与上诉人签订的购房协议对被上诉人不产生合同的拘束力，上诉人无权占有涉诉房屋，被上诉人作为涉诉房屋的所有权人要求上诉人迁出涉诉房屋符合法律规定。
关于上诉人申请重新司法鉴定及调查取证的问题，因其在规定的时间内未提出申请，视其放弃主张，且其申请的理由不符合启动重新鉴定的法定条件及调取的证据不具有实际的证明作用，其申请也不予准予。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7048元，由上诉人温国军负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 尧
审判员 周晓光
审判员 杜 敏
二〇一五年十一月二十三日
书记员 鞠丽娜