陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕01民终1792号
上诉人（原审被告）：湖北荆楚宏景物业有限公司。住所地沙市区太岳北路**号。
法定代表人：严明贵，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：刘娜，陕西信邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李静波，陕西信邦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：毛某，女，2012年8月15日出生，汉族，七色花幼儿园学生，住西安市。
法定代理人：吴某（系毛某母亲），女，1983年7月18日出生，汉族，无业，住西安市。
委托诉讼代理人：赵亚兰，陕西云德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周建虎，陕西云德律师事务所律师。
原审被告：湖北荆楚宏景物业有限公司西安分公司。营业场所西安市未央区龙首北路51号--8。
负责人：邓军，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘娜，陕西信邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李静波，陕西信邦律师事务所实习律师。
上诉人湖北荆楚宏景物业有限公司(以下简称荆楚物业公司)因与被上诉人毛某及原审被告湖北荆楚宏景物业有限公司西安分公司（以下简称荆楚物业分公司）健康权纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2017)陕0112民初12543号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，毛某在荆楚物业公司、荆楚物业分公司所服务的锦尚*祥福居小区内上幼儿园。2017年3月6日下午，毛某的姥姥接毛某放学后，毛某的姥姥在与他人聊天过程中，毛某在小区内1号楼南侧车库入口处的阳光雨棚玩耍时，因阳光雨棚年久失修存在破损致使毛某不慎坠落受伤。毛某随即被送往长安医院进行救治，经诊断为：闭合性颅脑损伤、右额部硬膜外血肿、多发颅骨骨折、全身多处软组织损伤等病情。毛某住院23天，出院时医嘱显示：1、继续口服营养神经药物治疗，并配合康复理疗；2、注意休息，避免剧烈活动；3、定期3月后于神经外科门诊复查。毛某在住院及复查、康复理疗期间共花去医疗费23792.11元。因双方就赔偿事宜协商未果；遂毛某诉至法院。庭审中，因双方分歧过大，致案件调解未果。毛某在原审诉称，2017年3月6日，其在荆楚物业公司、荆楚物业分公司所服务的锦尚*祥福居小区玩耍过程中，因小区内1号楼南侧车库入口阳光雨棚年久失修且有破损，荆楚物业公司、荆楚物业分公司未对存在安全隐患的阳光雨棚进行修缮，也未对破损处进行围挡，致使其从阳光雨棚顶部坠落受伤。其受伤后立即被送往长安医院进行救治，经诊断为：闭合性颅脑损伤、右额部硬膜外血肿、右额骨骨折、全身多处软组织损伤等病情。因其与荆楚物业公司、荆楚物业分公司就赔偿事宜未协商一致，故诉至法院，请求判令：1、荆楚物业公司、荆楚物业分公司连带赔偿其医疗费、营养费、住院期间伙食补助费、交通费、护理费共计34382.11元；2、诉讼费由荆楚物业公司、荆楚物业分公司共同承担。
荆楚物业公司、荆楚物业分公司在原审共同辩称，一、其未对毛某实施任何侵权行为，不符合侵权的构成要件，其不应承担赔偿责任。二、毛某所述与客观事实不符，本案事故的发生是因毛某监护人未尽监护责任导致，相应责任应由毛某自行承担。三、毛某在幼儿园已经投保意外险，基于损害赔偿的补偿性原则，毛某主张的医疗费等费用应在保险赔偿之外主张。
原审法院认为，首先，荆楚物业分公司是荆楚物业公司的分支机构，不具有独立的法人资格，其民事责任由荆楚物业公司承担。其次，荆楚物业公司、荆楚物业分公司作为事故发生小区的管理人应尽到小区内安全保障义务。小区是相对开放的场所，所提供的服务对象并不是十分固定的，本案中毛某虽非系本小区内的业主，但毛某在该小区内的幼儿园上学，放学后在小区内玩耍，因小区内车库入口处的阳光雨棚未及时修缮，造成毛某受伤，荆楚物业公司、荆楚物业分公司存在过错，应承担相应的赔偿责任。再次，毛某事故发生时年仅4岁，系无民事行为能力人，其监护人未尽到监管义务，监护人亦存在过错。综上所述，按照双方过错程度，物业公司应承担60％的赔偿责任。
根据案件事实、双方提交的有效证据，结合“三期”评定标准及当地消费水平，现确认毛某的损失如下：1、医疗费23792.11元；2、住院伙食补助费690元（30元／天ⅹ23天）;3、营养费1200元（20元／天x60天）;4、护理费6000元（100元／天x60天）；5、交通费300元（酌情认定），以上共计31982.11元。荆楚物业公司应承担60％赔偿责任，即赔偿原告19189.27元。现依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条之规定，判决如下：
被告湖北荆楚宏景物业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告毛某19189.27元。
案件受理费660元（原告已预交），由原告毛某负担291.65元，由被告湖北荆楚宏景物业有限公司负担368.35元，被告于履行上述给付义务时一并支付原告。
宣判后，荆楚物业公司不服向本院提起上诉称，一、原审法院事实未查清，导致认定错误。1、原审法院认定荆楚物业公司服务小区的阳光雨棚年久失修存在破损致使毛某不慎坠落受伤错误。涉案阳光雨棚为耐力板固定设施，为非上人屋面且不存在破损，毛某坠落系因其监护人未尽监护职责，毛某在非上人屋面蹦跳导致。原审法院认定该事实与客观事实不符。事实上，涉案车库顶为耐力板固定设施，为非上人屋面。该阳光雨棚虽然建成已久但事故发生时并没有破损。荆楚物业公司工作人员在日常巡查过程中显示设施设备也均正常。同时，该阳光雨棚的四周均有不低于2米的围护结构。事故的发生经过是：毛某放学后在祥福居小区玩耍，其姥姥杨晓燕即其临时监护人从17点至17：45分一直在小区1号楼北侧健身器械旁边与人聊天。毛某与其他小孩在脱离监护人视线后穿过小区绿化草坪，破坏护栏爬上车库顶棚蹦跳玩耍，在蹦跳的过程中导致顶板破损坠落。因此，涉案阳光雨棚并非存在破损而致使毛某坠落，而是因其无人监护，在蹦跳的过程中导致顶板破裂坠落。2、原审法院认定毛某在住院及复查、康复理疗期间共花去医疗费23792.11元与客观事实不符。首先，毛某出院后在二一五医院以及正泰医院所产生的费用，与本案没有关联性。毛某仅提供了门诊票据，没有提供任何的病例及诊断证明。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条明确规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证结合病例和诊断证明等相关证据确定。毛某在没有提供二一五医院以及正泰医院的诊断证明及病例的前提下，原审法院依据长安医院住院诊断材料来认定毛某在二一五医院以及正泰医院所产生的检查费用系后续的复查、康复费用没有事实依据，也与客观事实不符。再次，对于毛某主张的住院期间的费用，毛某向法庭提交的是该费用交费票据的医保联。在审理过程中，原审法院法庭调查问毛某该票据的发票联原件是否可以向法庭提交，毛某称已经丢失，找不到了。该陈述与客观事实不符，事实上是毛某所在的七色花幼儿园在中国人寿保险股份有限公司投保了意外险，意外医疗保险金额为10000元。毛某已经将涉案住院费用的发票联提交了保险公司，用于赔付保险金。原审法院对此未查明是否已经赔付保险金。基于损害赔偿的补偿性原则，保险赔付的保险金应在其主张的费用中予以扣除。3、原审法院未查明护理费、营养费是否有医嘱或医生的指导与要求，认定护理费与营养费错误。交通费毛某没有提供任何票据，原审法院认定300元错误。首先，护理费以生活能力是否减损为判断标准，结合医院的意见或司法鉴定，委派专人进行护理所支出的费用。本案毛某提交的住院病案中，对于护理期间医院没有任何的医嘱需在出院后继续专人护理，毛某对于护理期间也没有申请进行鉴定。因此原审法院并未查明是否需要护理，在没有医嘱和鉴定的情况下认定护理费与客观事实不符。其次，营养费是在医生的指导和要求下，为购买营养物品所支出的费用。本案毛某医嘱是继续口服营养神经药物治疗，该医嘱是用药要求，而非购买营养物品的指导和要求。原审法院对此并未查清，认定营养费与客观事实不符。再次，交通费毛某在庭审中没有提供任何的证据，即便如毛某所称其用的打车软件，事故发生在2017年3月份，开庭是在2017年11月份，相关的票据叫车平台也应该已经出具。而毛某在庭审中一张票据都没有提供。原审法院认定300元没有事实依据。二、原审法院依据《侵权责任法》第三十七条判决系适用法律错误。荆楚物业公司服务的小区并非公共场所，荆楚物业公司不存在不作为侵权，不应承担赔偿责任。《侵权责任法》第三十七条规定的“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所”等公共场所的管理人，未尽到安全保障义务造成他人损害的，应承担赔偿责任。而本案中，荆楚物业公司服务的小区并非该条款规定的公共场所，荆楚物业公司服务的范围是封闭且固定的，服务的人群也是固定的，即本小区的业主。原审法院适用法律错误。《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中荆楚物业公司未对毛某实施任何的侵权行为，也不存在过错，不应承担赔偿责任。毛某并非本小区的业主，亦未向荆楚物业公司交纳物业管理费用。根据《物业管理条例》第二条以及第三十六条的规定，荆楚物业公司仅对小区内的业主提供相应的物业管理服务，在业主的人身、财产安全受到损害时才承担赔偿责任。因此荆楚物业公司对毛某不存在应当履行的法定义务即不存在不作为侵权。原审法院依据《侵权责任法》第三十七条的规定，认定荆楚物业公司存在过错系适用法律错误。综上，原审法院对事故发生原因，医疗费、康复费，护理费、营养费、交通费是否实际发生、具体数额等事实问题未查清，且适用法律错误。请求贵院依法查明案件事实，还荆楚物业公司一个公道！上诉请求：1、依法撤销原审民事判决书，发回重审或依法改判驳回毛某的诉讼请求。2、诉讼费由毛某承担。
毛某辩称，一、一审查明事实清楚，荆楚物业公司依法应承担侵权责任。（一）荆楚物业公司的上诉自相矛盾、上诉理由与上诉请求自相矛盾。荆楚物业公司认为事故原因未查清，毛某受伤系因为监护人没有履行监护职责，且系因毛某个人原因导致的事故发生，继而以此否认自己的侵权责任，同时又向法庭陈述了有关费用，荆楚物业公司不应当赔偿或费用不合理，根据其上诉所向法庭陈述，其即否认侵权关系，又主张赔偿数额不对，自相矛盾，应明确其上诉时对侵权关系不予认可，还是仅对赔偿数额不予认可，且其上诉的事实与理由与其上诉请求相矛盾，上诉请求要求发回重审或改判驳回毛某的诉讼请求而事实理由中却对部分赔偿数额予以认可。（二）本案事实清楚，荆楚物业公司应承担侵权责任。就荆楚物业公司上诉状中提出的事故发生经过来看，其认为护栏破损是人为破损，涉案阳光雨棚系人为破坏导致，其在一审并未提供证据证明，且与事实不符：首先，毛某年仅4岁多，且为女孩，如果荆楚物业公司在通往阳光雨棚处设有护栏，那么以一个年仅五岁的小女孩来说根本没有能力破坏一个专业设计安置的护栏，明显不符合常理，而鉴于毛某能够通过护栏到达阳光雨棚，则说明该护栏早已破坏且无人维修。其次，涉案阳光雨棚破损及护栏处存有人能通过的破损．且无任何安全警示标志及人为修补痕迹，毛某已举证证明，一审已查明未央区安全生产监督管理局对荆楚物业公司未履行安全生产职责，导致事故发生予以行政处罚。再次，毛某之监护人在整个事故发生中未履行监护职责，该问题一审法院已就监护人职责予以责任划分，荆楚物业公司需正视该事实的存在，并端正解决问题的态度，如果荆楚物业公司认为仅就监护人承担的责任比例存在问题，其应在上诉请求中予以列明，而并非仅以监护人责任而否认整个事件中荆楚物业公司应承担的因全权措施不到位导致的侵权责任。最后，荆楚物业公司一直偷换概念否认责任，本案事情的发生监护人未履行全部监护职责毛某予以认可，但荆楚物业公司需搞清楚一个事实，监护人未履行全部监护职责不是案件发生的整个原因，案件发生的原因是小区车库上面的阳光雨棚年久失修，破坏的地方较多，且通往阳光雨棚处的护栏年久失修导致破洞，而在以上事实均存在的情况下，物业公司作为小区物业服务公司，在存在如此之大的安全隐患的情况下，不仅没有进行完维修，更没有作出任何安全防护措施，甚至起码的安全警示标志都不存在，采取的措施是放任不管，正因为其放任不管的态度，才导致毛某在脱离监护人监护后顺利到达阳光雨棚上面从而导致事故的发生，如果荆楚物业公司在通往阳光雨棚处采取基本遮挡或定时安全巡视，则完全会避免本案悲剧的发生，而荆楚物业公司在毛某监护人愿意承担监护人职责的情况下仍将全部责任推给毛某，而对自身责任避而不谈，此行为已对毛某家属造成心理负担，同时也对毛某本人造成一定的心理阴影，希望荆楚物业公司端正态度，尽快解决本案纠纷。综上所述，本案一审事实认定清楚，且均有一审证据予以证明，该案的发生主要是荆楚物业公司对阳光雨棚无安全防护措施导致的，监护职责仅是一部分，但并不是整个事故发生的全部职责。二、一审认定各费用的数额事实清楚，应予支持。荆楚物业公司就毛某在二一五医院及正泰医院花费的费用不予认可，其理由为未提供病历及诊断证明，该上诉理由不成立。首先关于二一五医院及正泰医院的花费，在票据上均写明了花费依据为康复，且均为医院出具的正规收费票据，毛某仅因此次受伤在医院治疗，并无其他在医院治疗的事项，一审法院据票据及和长安法院的诊断病例依法判决显然符合事实，荆楚物业公司之请求不成立。关于护理费、营养费、交通费的产生，毛某年仅4岁，受伤如此严重，且为无民事行为能力人，护理是必须必要，荆楚物业公司认为需要医嘱才能确定是否需要护理，难道如果此事发生在荆楚物业公司孩子的身上，荆楚物业公司没有收到需要护理的医嘱就把孩子放在医院听之任之不管了吗？况且希望荆楚物业公司正视事实，在毛某的医疗长期医嘱单上已经明确写明护理级别。关于营养费及交通费，毛某作为无民事行为能力人且未年仅4岁多的未成年人，身体正是发育、需要营养的年纪，而毛某又不幸发生此次事故，加强营养是必须必要的，且出院医嘱单已写明需要营养。关于交通费用，毛某作为无民事行为能力人，其法定代理人照顾发生交通事故是十分必要的，且因为此事给毛某一家的二次伤害远远不是钱能够予以补偿的，一审法院结合本案案情，结合三期评定标准依法予以认定三期费用合法合理，希望荆楚物业公司不要无理纠缠，逃避责任。综上所述，本案事实清楚，证据确凿，法律适用正确，且荆楚物业公司之上诉请求不明确，上诉理由自相矛盾、与上诉请求互相矛盾，综上请求法院驳回其上诉，维持原判。
荆楚物业分公司述称，同意荆楚物业公司的上诉请求。
本院认为，涉案事件发生时，毛某年龄尚不足5岁，为无民事行为能力人，其一切行为应当由其监护人进行监护。而位于涉案小区内车库通道上方的雨棚，不属于公共娱乐场所且具有一定危险，是人所周知的事实，毛某无法认知该事实。但是由于其监护人疏于监护职责，至毛某爬上雨棚玩耍导致摔伤，监护人应负主要责任。荆楚物业公司作为小区公共设施的管理人，有责任维护设施的安全性，也有义务对风险进行提示及对安全隐患的排除工作。由于荆楚物业公司没有尽到其应尽的管理义务，故对毛某的损害结果应承担相应的责任。据此，关于毛某损害结果应由其监护人负担60%的责任，荆楚物业公司负担40%赔偿责任。
毛某系颅脑损伤，营养费和护理费是必要的，以及为治疗发生交通费也是必然的，一审酌情处理，并无不当。关于荆楚物业公司上诉称毛某医疗费保险公司已经保险赔付应予以扣除问题，因荆楚物业公司未举证毛某医疗费保险公司已经保险赔付，且保险公司的保险赔付与本案不属同一法律关系，即就是保险公司已经保险赔付我国法律尚无侵权人免除责任的规定，荆楚物业公司仍应承担相应的赔偿责任。故荆楚物业公司该项上诉理由不成立，不予支持。
综上所述，原审判决关于赔偿责任的分担有误，应予纠正。赔偿费用部分正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更西安市未央区人民法院(2017)陕0112民初12543号民事判决为本判决生效之日起十日内，湖北荆楚宏景物业有限公司赔偿毛某12792.84元。
二、驳回毛某其余诉讼请求。
一审案件受理费660元，毛某已预交，由毛某负担396元，湖北荆楚宏景物业有限公司负担264元。
二审案件受理费280元，湖北荆楚宏景物业有限公司已预交，由湖北荆楚宏景物业有限公司负担112元，毛某负担168元。
本判决为终审判决。
审判长 王宏
审判员 董凡
审判员 张伟
二〇一八年七月十九日
书记员 袁萱