广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2018）粤71行终855号
上诉人（原审被告）：广州市人力资源和社会保障局。住所地：广东省广州市越秀区连新路**号。
法定代表人：郭志勇，局长。
委托代理人：曹颖怡，该局工作人员。
上诉人（原审第三人）：广州市海社联劳务有限公司。住所地：广州市海珠区润田街**号****室。
法定代表人：陈志华。
委托代理人：吴志峰，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：严权凯，男，汉族，1982年8月19日，住广东省四会市，
上诉人广州市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）、广州市海社联劳务有限公司（以下简称海社联公司）与被上诉人严权凯工伤认定纠纷一案，不服广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行初1989号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院查明：严炳林于2012年4月入职第三人处，被第三人派遣至广州市越秀区中小学生综合实践活动教育基地（四会基地）担任保安员，第三人按月向严炳林发放工资，由基地对原告考勤及安排具体工作。2016年6月11日，严炳林从位于四××市××号的住处驾驶二轮摩托车前往基地上班，行至线由××市区方向××处，与他人驾驶的小型轿车发生碰撞，造成严炳林当场死亡，四会市公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定严炳林在此次事故中应负事故的同等责任。
2016年11月9日，原告严权凯向海珠区人力资源和社会保障局（以下简称海珠区人社局）提交工伤认定申请，申请认定严炳林因交通事故死亡情形为工伤。2017年1月17日，海珠区人社局作出穗海人社工伤认[2017]015327号《工伤认定决定书》，认定：“海社联公司职工严炳林（男性，65岁，公民身份号码：），被单位派到广州市越秀区中小学生综合实践活动教育基地（四会基地）从事保安员。2016年6月11日7时28分，严炳林在上班途中发生交通事故当场死亡。四会市公安局交通警察大队认定严炳林在事故中承担同等责任。经本局核查，严炳林于2016年6月11日7时28分死亡情形，符合国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，认定为工伤。”第三人海社联公司不服该工伤认定决定，于2017年2月20日向被告市人社局申请行政复议。被告受理后于当月23日向第三人发出《行政复议案件受理通知书》，向海珠区人社局发出《行政复议被申请人答复通知书》。后因案情复杂于2017年4月13日延长审查期限并同时通知原告参加行政复议。被告于2017年5月11日作出穗人社复案字〔2017〕第16号《行政复议决定书》，认定：“严炳林入职申请人公司时已年满61岁并已享受新型农村社会养老保险待遇，其与申请人之间的用工关系应当按劳务关系处理。根据《广东省工伤保险条例》第六十五条：‘劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例’的规定，被申请人在收到严炳林家属的工伤认定申请后，作出认定严炳林死亡为工伤的《工伤认定决定书》（穗海人社工伤认[2017]015327号）属适用政策法规依据错误，依法应予以撤销。”并作出撤销海珠区人社局的穗海人社工伤认〔2017〕015327号《工伤认定决定书》，责令海珠区人社局重新作出处理的复议决定。被告于当月17、19日将上述复议决定书直接送达给本案原告和第三人。原告不服，遂诉至原审法院。
另查明，严炳林系原告严权凯的父亲，生前是四会市石狗镇迥龙村农民，未享受职工养老保险退休待遇。
原审法院认为：《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”被告作为海珠区人社局的上一级主管部门，有权受理第三人的行政复议申请并作出复议决定。
《行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：……(三)具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。……”第三人对严炳林系在上班途中因非其主要责任交通事故死亡的事实无异议，原审法院亦予以确认。本案的争议焦点在于严炳林因交通事故死亡情形应否适用《工伤保险条例》认定为工伤。《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》指出：“……用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”可见，法律法规未将超过法定退休年龄的务工人员排除在工伤保险范围，依据上述规定，严炳林作为进城务工农民，具备适用《工伤保险条例》的主体资格。严炳林入职第三人处时虽已超过法定退休年龄，但根据第三人按月向其发放工资的报酬支付方式以及对其考勤、排班的管理方式等客观情况，不应认定两者间是劳务关系。人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)第二点：“二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。……”本案中，严炳林并未享受城镇职工基本养老保险待遇，被告以严炳林享受新型农村社会养老保险待遇为由认为严炳林不适用《工伤保险条例》与上述意见相悖。被告经复议后以海珠区人社局适用政策法规依据错误为由决定撤销海珠区人社局所做的工伤认定决定，系错误理解和适用法律法规。综上，被告市人社局作出的穗人社复案字〔2017〕第16号《行政复议决定书》，适用法律法规错误，原告要求撤销的请求，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决：一、撤销被告广州市人力资源和社会保障局作出的穗人社复案字〔2017〕第16号《行政复议决定书》；二、被告广州市人力资源和社会保障局自本判决生效之日起60日内对第三人广州市海社联劳务有限公司的行政复议申请重新作出处理。本案受理费50元，由被告广州市人力资源和社会保障局负担。
上诉人市人社局不服原审判决，上诉称：一、市人社局作出的“穗人社复案字[2017]第16号”《行政复议决定书》所认定的事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。2016年11月9日被上诉人以《工伤认定申请表》的形式，就其父亲严炳林于2016年6月11日7时28分在上班途中发生交通事故当场死亡一事，向海珠区人社局提出工伤认定的申请，海珠区人社局经调查后，于2017年1月17日根据国务院《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》的相关规定，作出认定严炳林死亡情形为工伤的认定。海联社公司不服该工伤认定决定，于2017年2月20日向市人社局申请行政复议。市人社局经调查核实，对海珠区人社局认定的事实予以确认。并查明，严炳林入职海社联公司时已年满61岁并已享受新型农村社会养老保险待遇。市人社局认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用的法律若干问题的解释（三）》第七条规定，鉴于严炳林入职海社联公司时已年满61岁并已享受新型农村社会养老保险待遇，其与海社联公司之间的用工关系应当按劳务关系处理。根据《广东省工伤保险条例》第六十五条，本案所涉事项不能适用该条例，不能作出工伤认定。因此，市人社局于2017年5月11日作出撤销海珠区人社局的《工伤认定决定书》并责令其在收到决定书之日起60日内重新作出处理的复议决定。二、原审判决适用法律错误。首先，判决书中引用《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（以下简称“《答复》”），系适用法律法规错误。判决书中将《答复》作为法律法规依据，认定严炳林具备适用《工伤保险条例》的主体资格，而该《答复》是最高人民法院行政审判庭在2010年就山东省高院2008年的一个具体工伤案件作出的个案答复，籍此个案答复作为本案的法律依据属于适用法律错误，理由如下：一、从法律适用上，这种答复应是针对特定情况的指引，并不具有普遍适用性。二、《答复》作出时间是2010年，而本案发生时间是2017年。这期间，工伤保险相关法律法规已经发生了很大的变化，国务院《工伤保险条例》于2011年1月1日起施行，地方性法规《广东省工伤保险条例》于2012年1月1日起施行。三、《答复》所涉及的个案与本案案情在关键事实部分不相同。《答复》所涉个案发生时，我国还没有实施新型农村社会养老保险制度，2011年7月1日起实施的《中华人民共和国社会保险法》第二章已明确将新型农村社会养老保险列入“基本养老保险”制度框架内，而本案当事人已享受了新型农村社会养老保险待遇。虽然本案当事人享受的待遇金额不高，但待遇的“多与少”并不能改变其享受养老待遇的性质。四、《答复》发文时间是2010年3月，而在2010年9月，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用的法律若干问题的解释（三）》（以下简称“《法释三》”），其在法律效力、发布时间和适用范围上都较《答复》更为适用本案。其次，判决书中适用《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第二点的规定，系错误理解和适用法律法规。该意见中，用人单位承担工伤保险责任须同时满足“未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇”和“继续在原用人单位工作”这两个条件。而本案中，杨炳林首次入职海社联公司时已满61岁，且享受了新型农村社会养老保险待遇，与意见描述的情形不符合。三、根据现行的《广东省工伤保险条例》的规定，并没有将超龄劳动者纳入工伤保险制度的范畴，并不是所有的伤害都应当由工伤保险制度保障。在本省行政区域内，对超龄劳动者的职业伤害，依法依规应当通过民事侵权的途径得到权益保障，本案当事人是享有法定的民事救济渠道和权利的。要求行政机关对超龄劳动者的职业伤害作工伤认定，会误导劳动者通过工伤保险可以得到保障，维护不了受伤者的权益。若按原审判决，可能导致出现大量用人单位不再愿意招用超过法定退休年龄人员的社会后果，不利于此类人员合法劳务权益的实现。请求法院：1、撤销原审判决，维持上诉人市人社局作出的穗人社复案字[2017]第16号《行政复议决定书》；2、判令被上诉人承担一审及二审诉讼费用。
上诉人海社联公司不服原审判决，上诉称：原审判决在主要事实认定和法律适用方面均存在严重的错误，不仅未达到定纷止争的社会效果，反而进一步激化矛盾损害上诉人的合法权益。上诉人认为应依法改判，具体事实和理由如下：首先，原审法院曲解法律含义，判决缺乏法律依据。严炳林上班时间发生交通事故，不存在适用《工伤保险条例》认定工伤的前提。原审判决倒数第二页认为：“《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》指出：……严炳林作为进城务工的农民，具备适用《工伤保险条例》的主体资格。”上诉人认为，该答复适用的前提为“在工作时间内、因工作原因伤亡”，就本案而言，严炳林是在上班途中（非上班时间）发生交通事故死亡，既非上班时间也非工作原因。原审法院完全无视该答复适用的前提条件，推论严炳林与上诉人之间不属于劳务关系的结论是错误的，属于对答复的曲解。其次，原审法院错误理解《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》，从该规定可以看出，用人单位依法对受到事故伤害的达到或者超过法定退休年龄人员承担工伤保险责任应满足两个条件：一、未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇；二、继续在用人单位工作。本案中严炳林在超过法定退休年龄后才第一次来上诉人处提供劳务，不符合“继续在用人单位工作”的要求。原审法院未考虑本案的特殊性，断章取义简单套用该意见属于对该意见的错误理解，以此作出判决的依据也是错误的。最后，严炳林与上诉人之间是典型的劳务关系并非劳动关系，不存在工伤认定的前提。根据劳动和社会保障部1999年3月9日发布的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休问题的通知》（劳社部发（1999）8号）及2017年3月28日发布的《广州市中级人民法院劳动人事争议纠纷案件审判参考》第六十五条，严炳林首次入职上诉人时已经61岁，已达到法定退休年龄，双方不可能形成劳动关系。即使尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金也不能认定双方形成劳动关系，只能认定双方属于劳务关系。综上，请求法院：1、撤销原审判决第一、第二项内容；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人严权凯二审期间未提出答辩意见。
经二审审查，原审法院查明的事实清楚并有相应证据证明，本院予以确认。
另查明，严炳林2016年1月至其死亡前每月领取城乡居民养老保险金100元。
本院认为，本案中，严炳林系61岁入职海社联公司，享受城乡居民养老保险待遇的进城务工农民，在上下班途中因非其主要责任交通事故死亡。本案审查的是撤销海珠区人社局认定严炳林死亡为工伤的被诉复议决定的合法性。二审争议的焦点有：一、严炳林与海社联公司之间是否存在劳动关系；二、严炳林能否适用《工伤保险条例》的规定。
第一、关于严炳林与海社联公司之间是否存在劳动关系的问题。根据已查明的事实，严炳林于2012年4月入职海社联公司，该司按月向严炳林发放工资，并有考勤记录及安排具体工作等，因此，严炳林与海社联公司之间存在事实上的劳动关系。对于海社联公司提出严炳林达到法定退休年龄后才入职该司，双方之间不可能形成劳动关系的主张。本院认为，《中华人民共和国劳动法》并未禁止超过法定退休年龄的农民工就业。严炳林作为农民，并未办理退休手续，也无所谓真正的退休，其进城务工，应当依法保障其作为劳动者的合法权益，在严炳林与海社联公司之间存在事实上劳动关系的情形下，海社联公司的上述主张缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。对于市人社局提出严炳林在已经领取新型农村社会养老保险待遇的情况下，应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，认定严炳林与海社联公司之间属劳务关系的主张。本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，基本养老保险制度由三部分组成，即职工基本养老保险制度、新型农村社会养老保险制度、城镇居民社会养老保险制度，省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以将城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险合并实施。目前，职工基本养老保险与城乡居民养老保险（城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险合并）在保障对象、实施强度、待遇计发等方面都存在很大的差异，而且短期内难以改变。而上述规定中已经依法享受养老保险待遇和领取退休金的人员应属于同等保障程度的人员，不能等同于享受城乡居民养老保险待遇的农民，故市人社局提出的上述规定，并不适用于本案，故对其主张，本院不予采纳。
第二、严炳林能否适用《工伤保险条例》的规定。首先，《工伤保险条例》并未将超过法定退休年龄的劳动者排除在工伤保险条例调整的范围之外。其次，最高人民法院在2012年11月25日作出的《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号），答复“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”根据前述法律及答复的精神，严炳林虽然超过法定退休年龄，仍然可以适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。市人社局认为严炳林不应适用《工伤保险条例》的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定的事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，本院予以维持。市人社局、海联社公司的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人广州市人力资源和社会保障局、广州市海联社劳务有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 琳
审判员 彭铁文
审判员 林 彦
二〇一八年八月一日
异
法官助理陈雪仪
书记员高洁