上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）沪01刑终156号
原公诉机关上海市松江区人民检察院。上诉人（原审被告人）董艳，XX年XX月XX日出生于安徽省肥东县，汉族；因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月31日被刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪于2015年2月6日被逮捕，现羁押于上海市青浦区看守所。辩护人吴允锋、张国元，上海普世律师事务所律师。上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院指控原审被告人董艳犯盗窃罪一案，于2015年11月25日作出(2015)松刑初字第1585号刑事判决。原审被告人董艳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员潘放伟出庭履行职务。上诉人董艳及辩护人吴允锋、张国元到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院判决认定：2014年12月上旬，被告人董艳冒用“方某某”的姓名与上海A有限公司（以下简称A公司）达成收购铝材的口头协议。2014年12月20日，被告人董艳至上海市松江区XX镇XX路XX弄XX号A公司收购铝材时，指使他人在称重时采用将铝材往秤杆方向靠等方式，致使少称重铝材21.77吨，按双方当日协议价每公斤人民币12.5元（以下币种均为人民币）计算，被告人董艳少支付给A公司272,125元；当月22日，被告人董艳再次至A公司收购铝材，采用上述相同方法，少称重铝材9.953吨，按双方当日协议价每公斤12元计算，被告人董艳少支付给A公司119,436元。上述共计少称重31.723吨，以每吨12,000元的价格计算共计380,676元。被告人董艳在收购铝材过程中先后给予A公司员工王某甲、杜某某、李某乙800元、500元、4,000元。2014年12月31日，被告人董艳被公安机关抓获。案发后，董艳家属代其退赔45万余元。原审判决认定上述事实的证据有：A公司出具的损失报告及提供的库存商品盘存明细表和称重记录、收款收据，上海B有限公司（以下简称B公司）提供的称重码单，证人李某甲、杜某某、李某乙、王某甲、李某丙、陈某甲、童某某、董某、张某甲、张某乙、陈某乙、周某某的证言及相关辨认笔录，相关鉴定结论书，上海市计量测试技术研究院出具的检定结果通知书，调取证据清单，转账交易凭证，谅解书和案发及抓获经过等。原审法院认为，被告人董艳以非法占有为目的，窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。董艳在家属的配合下向被害单位退赔违法所得并取得谅解，酌情从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：被告人董艳犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元；在案人民币五千三百元，予以没收。上诉人董艳辩称：她没有窃取或指使他人窃取A公司的铝材；她与A公司约定的收购价是扣除包装后铝材的价格，而与B公司约定的销售价是含包装铝材的价格；她向A公司相关人员支付钱款是感谢获取交易机会及保证交易顺利进行。综上，董艳提出，原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院宣告其无罪。上诉人董艳的辩护人认为，原审判决认定事实不清、证据不足，董艳的行为不构成盗窃罪，具体理由如下：其一，认定董艳具有非法占有目的系任意推断，缺乏事实根据；其二，认定董艳指使搬运人员称重时窃取铝材的证据不充分，相关证据存在矛盾；其三，关于原审判决认定董艳高买低卖及给A公司人员送钱等不合理之处，董艳均能够作出合理解释；其四，侦查机关所作的侦查实验不符合诉讼法的相关规定。此外，即便认定董艳犯盗窃罪，一审判决认定的盗窃数量和价格也有不当之处。综上，辩护人请求二审法院对董艳宣告无罪，或将案件发回重审。辩护人当庭出示了童某某在二审期间所作的证言，以证明相关辩护意见。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原审判决认定上诉人董艳犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，且审判程序合法。董艳的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和采用的证据与原审相同。针对上诉人董艳的辩解以及辩护人的辩护意见，本院评判如下：首先，关于能否认定被告人董艳盗窃的主观故意。经查，A公司部门经理李某甲的证言证明，出售的涉案铝材系库存未拆包装的成品，上述铝材销售时未提及扣除包装；A公司负责监秤、记录的人员杜某某的证言以及A公司出具的称重记录证明，董艳等人收购时称重的铝材均含包装，杜将每秤的重量数据予以记录，所记录的重量并未扣除铝材包装。上述证据证实，董艳与A公司约定的收购价格系含包装的铝材价格。B公司采购经理陈某甲的证言以及相关称重码单证实，董艳事先与B公司约定的是扣除包装的铝材收购价格。此外，董艳在侦查阶段的第一次供述中，对于侦查人员讯问其“在转手交易过程中每吨2千余元的亏损如何弥补”时，董艳无法作出合理解释，也未提出上述辩解。综上，现有证据足以证实董艳在收购铝材之前与A公司、B公司约定的收购、销售价格系高价收购、低价销售，明显有悖交易常理。另查，A公司部门经理李某甲、仓库管理员李某乙的证言证实，李某乙仅向李某甲提供了董艳的名片，并未参与A公司与董艳之间的业务商谈，更未帮助董艳扣除包装重量为董获取利益，董艳关于给予李某乙4千元钱款的理由与查明的事实不符；证人王某乙的证言证明，董艳给他800元钱款系由于他发现了董艳所带人员在磅秤上做手脚，防止他揭发，董艳的相关辩解缺乏事实依据。综上所述，原审判决认定董艳具有盗窃的主观故意有充分的事实依据，相关辩解及辩护意见与查明的事实不符，不予采信。其次，关于能否认定被告人董艳指使他人盗窃铝材。经查，A公司员工王某甲的证言证明，他在公司报案后得知事态严重，才主动向公司反映其现场看到董艳所带人员称重时做手脚，以及收取董艳给予的“好处费”，相关证言符合常理、真实可信。即便限于目击距离、时间等客观因素，王某甲对现场“做手脚”的人员辨认可能有误，但关于有人在称重时“做手脚”这一事实的陈述则应予采信。童某某在侦查阶段曾供称，董艳让他们搬运人员采用把木板往秤杆方向靠等方式，以压低货物的称重，该供述与证人王某甲关于有人在称重时“做手脚”的证言相印证。包括童某某在内的现场搬运人员均为董艳所雇佣，如非董艳指使，搬运人员不可能自行在称重时“做手脚”，童某某在二审期间所作的证言不合常理，且鉴于其与本案有重大利害关系，故对于童某某在二审期间推翻侦查期间相关供述的证言不予采信。结合涉案铝材的称重数与实际重量存在很大差距以及董艳给予A公司相关人员“好处费”等客观事实，足以认定董艳指使他人在对铝材称重时“做手脚”，以降低称重数，达到窃取A公司铝材的目的。至于搬运人员“做手脚”的具体方法并不影响对于该事实的认定。综上所述，现有证据足以认定被告人董艳指使他人在称重时“做手脚”以窃取A公司铝材的事实。再次，关于辩方所提侦查实验不符合相关法律规定的问题。经查，侦查机关在补充侦查过程中对涉案磅秤进行了相关测试、检验，并制作了相关工作情况，可作为侦查人员对检验情况的一种陈述，该工作情况所记载的内容与其他证据并无矛盾之处，原审法院也并未将该工作情况以侦查实验这一证据种类作为定案的依据，故辩方的相关异议并不影响案件事实的认定。最后，关于原审判决认定被告人董艳盗窃铝材的数量、价格是否正确。根据上述查明的事实，A公司出具的称重记录以及B公司出具的称重码单能够客观反映涉案铝材被少称的重量，即被告人董艳窃得的铝材重量；原审判决采用董艳与A公司约定的涉案铝材单价（两天中较低的价格）来计算被窃铝材的价值，能够反映被害单位的实际损失，并无不当。因此，原审判决认定的盗窃金额正确。本院认为，上诉人董艳以非法占有为目的，窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。董艳在家属配合下向被害单位予以退赔，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当且审判程序合法。董艳的上诉理由以及辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。上海市人民检察院第一分院的出庭意见正确，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 李长坤
审判员 邬小骋
审判员 巩一鸣
二〇一六年四月七日
书记员 罗林骏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……