广东省广州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2015)穗中法民五终字第3991号
上诉人（原审被告）：广州珠江建筑装饰有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人：江荣宇，该公司董事长。
委托代理人：孙超美，该公司职员。
委托代理人：郑希文，广东恒卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹小敏，住广东省广州市越秀区。
委托代理人：王志卫，广东正大联合律师事务所律师。
上诉人广州珠江建筑装饰有限公司（以下简称珠江装饰公司）因与曹小敏装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2011）越法民二初字第1204号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2011年2月14日，曹小敏向原审法院起诉称：2008年11月6日，珠江装饰公司与曹小敏签订山东临沂澜泊湾大酒店国宾馆(以下简称澜泊湾大酒店)装修工程的《建筑装饰工程施工合同》（以下简称涉案合同），约定：空调安装工程、强电设备安装工程、弱电设备安装工程、给排水安装工程、公共部分室内装饰工程，公共部分灯饰安装工程(以下简称涉案工程)，按室内交钥匙标准竣工，并达到酒店开业营运所具备的一切条件；承包方式：包竣工资料、竣工图、包深化设计、包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包保险、包临设、包保修及消防工程的制作、安装、调试及完工清洁；合同造价21160000元（最高限价）；合同对工程施工、结算、违约责任进行了约定。合同签订后，曹小敏的工程队除依合同约定的工程量按时按质完成21160000元工程外，在施工中经批准还额外增加装修工程造价3880354.33元。涉案工程于2009年10月通过竣工验收，澜泊湾大酒店于2010年初正式开业，涉案工程已全部交给业主使用。据了解，因曹小敏在施工中经批准额外增加了工程造价，澜泊湾大酒店业主与珠江装饰公司结算的工程款也大大高于其与珠江装饰公司签订合同约定的工程价款，即由原合同60000000元（最高限价）增加到72000000元。但是珠江装饰公司仅向曹小敏支付13043975.51元的工程款，至今仍欠曹小敏11996378.82元的工程款及利息尚未支付给曹小敏。经协商未果，2011年1月3日曹小敏向珠江装饰公司发出律师函，但珠江装饰公司至今未付。请求：一、判令珠江装饰公司向曹小敏支付工程款11996378.82元及逾期付款滞纳金（从2010年10月26日起按每日千分之一的标准计算至判决限定还款之日止）；二、珠江装饰公司承担本案诉讼费用。
珠江装饰公司答辩称：一、曹小敏以个人名义诉请珠江装饰公司向其支付工程款，主体不适格。曹小敏签订的涉案合同不是以其个人名义，而是以珠江装饰公司所属的珠江装饰公司第二分公司（以下简称珠江二分公司）的负责人身份签订的，即合同是由珠江装饰公司与珠江二分公司签订的，曹小敏与珠江装饰公司签订合同的行为属于职务行为，而不属于个人行为。理由如下：1.曹小敏没有相应的施工资质。2.涉案工程事实上是由珠江装饰公司所直属的北京分公司和珠江二分公司即A、B项目部以及其他分包单位共同施工完成的，而B项目部则是曹小敏担任负责人的珠江二分公司。施工过程中的文件往来均是珠江装饰公司与珠江二分公司之间进行的，曹小敏就施工问题向珠江装饰公司汇报时的身份也是以珠江二分公司负责人的身份进行的，曹小敏在涉案工程中所有的行为均是职务行为。3.合同的乙方是曹小敏担任负责人的珠江二分公司，而非曹小敏个人。珠江装饰公司在《关于工作责任界定函》中已经明确告知“对于A、B项目部的分包合同由总公司与分公司签订，各专业分包合同由A、B项目部划分签订”。二、2008年8月8日，珠江装饰公司从临沂鲁德城市建设有限公司（以下简称鲁德公司）承接了位于山东临沂北城新区澜泊湾大酒店国宾馆的室内、外装修工程（以下简称澜泊湾大酒店工程）。后，珠江装饰公司将澜泊湾大酒店工程的一部分分配给了其下属分公司，为了便于项目管理，将参与施工的下属北京分公司编为A项目部，将参与施工的下属珠江二分公司编为B项目部。2008年11月6日，珠江装饰公司与曹小敏任负责人的珠江二分公司签订了涉案合同，以大包干的形式将涉案工程分配给珠江二分公司施工。双方于合同中约定，工期自2008年11月8日开工，至2009年2月15日竣工，合同价位最高限价21160000元，结算以进场通知书中约定的结算原则为准。合同签订后，珠江二分公司直到2008年11月5日才进场施工，施工过程进度缓慢，提交预算资料滞后，施工质量问题较多，工期严重滞后，工程质量多处不合格，而且很多项目未完成，后珠江装饰公司征得曹小敏同意重新调派施工队完成珠江二分公司未完成的施工项目以及工程整改，珠江装饰公司因此支出费用870360.64元。在珠江装饰公司与业主结算时，珠江二分公司迟迟不提交结算资料，延误了珠江装饰公司与业主的结算时间，导致项目完工后大量漏报，造成了珠江装饰公司的损失。三、合同的结算主体为珠江装饰公司与珠江二分公司，不存在与曹小敏个人之间的结算。珠江装饰公司与珠江二分公司的结算应以珠江装饰公司向珠江二分公司发出的进场通知书中约定的结算原则为准。结算方式是在工程总价限价的基础上进行下浮后扣除应当由珠江二分公司承担的分摊、待付等费用。进场通知书中结算办法明确写明“按照公司下达的工程总价限价单，套用山东省最新工程定额按公司规定的下浮比例下浮作为结算价格”。下浮后的价款已经包括了增加工程的造价，曹小敏诉状中所称的增加装修工程造价早已包含在下浮后的价款中。依据合同约定，结合进场通知书与工程总价限价单，最高限价下浮后的数额是17080000元，扣除珠江装饰公司另行调派施工队代珠江二分公司做收尾工作的费用870360.64元，再扣除珠江二分公司违约的违约金1500000元、珠江二分公司应承担的项目待摊费用2800011.92元以及因珠江二分公司原因导致珠江装饰公司与业主结算亏损的一半1069150元，珠江装饰公司与珠江二分公司的结算价为10840477.44元。而珠江装饰公司已经向珠江二分公司支付了18224387.58元，故珠江装饰公司不仅不欠珠江二分公司工程款，而且还多支付了7383910.14元，珠江装饰公司将保留向珠江二分公司追索的权利。四、曹小敏在诉状中所述的珠江装饰公司与业主就澜泊湾大酒店工程的结算价达72000000元无事实依据。综上，涉案工程是由珠江二分公司施工，曹小敏是珠江二分公司的负责人，其在涉案工程中的行为时职务行为，与曹小敏个人无关，请求法院驳回曹小敏的起诉。
原审法院经审理认为：曹小敏以其与珠江装饰公司签订的涉案合同向珠江装饰公司主张工程款，珠江装饰公司抗辩曹小敏是以珠江二分公司的负责人身份签订合同，即该合同是由珠江装饰公司与珠江二分公司签订的，曹小敏主张工程款的主体不适格，故本案争议的焦点在于曹小敏是否主体不适格。首先，根据2008年9月1日珠江装饰公司向下属各分公司、专业施工队发出《分包工程施工承诺》及所附《确认回执》的记载，曹小敏、珠江装饰公司均确认分包单位为珠江二分公司而非曹小敏，曹小敏为分包单位企业负责人。其次，根据2009年3月3日珠江二分公司向珠江装饰公司发出《有关山东澜泊湾装饰工程款及施工进度的报告》，该报告中曹小敏工地代表邱某是以珠江二分公司的名义出具报告。第三、根据珠江装饰公司提交的经曹小敏确认的《专业分包资格预审表》记载，澜泊湾大酒店工程分包单位为珠江二分公司，曹小敏在该表企业负责人处署名确认。第四、根据2009年7月16日珠江二分公司向珠江装饰公司发出《关于申请免交管理费用的报告》，报告记载珠江二分公司以公司项目部B的组织形式开展施工，曹小敏也在该报告落款处署名。且曹小敏提交的其所确认的珠江装饰公司已支付工程款的凭证中部分支付凭证显示的工程款收款方为珠江二分公司而非曹小敏，曹小敏、珠江装饰公司双方提交的施工联系单所记载的联系单位也并非曹小敏而是珠江二分公司，珠江装饰公司主张的合同主体为珠江二分公司而非曹小敏的说法与2008年11月14日其向澜泊湾大酒店装修工程项目指挥部发出的《关于工作责任界定函》所记载相互吻合。上述证据相互印证，形成证据链，因此对珠江装饰公司主张涉案合同是曹小敏代表珠江二分公司与珠江装饰公司签订的说法，原审法院予以采信。然而，涉案合同虽是珠江二分公司与珠江装饰公司签订，但根据曹小敏与珠江装饰公司签订的一系列珠江二分公司承包合同，曹小敏承包珠江装饰公司下属珠江二分公司，全面负责该公司的经营管理，在承包期内实行曹小敏自筹资金、独立核算、自负盈亏，自行支付一切费用，自行承担一切业务费用，自行承担一切债权债务、经济和法律责任。由此可见珠江二分公司已由曹小敏承包对外独立承担民事责任，故涉案合同的效力及于曹小敏、珠江装饰公司之间。在珠江二分公司注销后，曹小敏对其承包珠江二分公司期间珠江二分公司所取得权利义务享有承接的权利。且，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”故珠江装饰公司主张曹小敏主体不适格的说法，不予采纳。对于珠江装饰公司所欠涉案合同项下工程款，曹小敏有权要求珠江装饰公司予以给付。
关于涉案工程的造价。首先，曹小敏、珠江装饰公司签订的涉案合同虽然约定承包方式为包竣工资料、竣工图、包深化设计、包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包保险、包临设、包保修及消防工程的制作、安装、调试及完工清洁，但是双方并无约定增加工程由曹小敏负责且不计入结算范围。即便珠江装饰公司与鲁德公司之间的结算不包括增加工程，但是曹小敏作为合同关系之外的第三方并不受珠江装饰公司与鲁德公司约定的约束，故增加工程部分应纳入珠江装饰公司向曹小敏支付工程款的结算范围。其次，涉案合同约定合同价款按珠江装饰公司进场通知书中对项目部B所约定的结算原则进行结算，对于工程计价方式及下浮比例在涉案合同及珠江装饰公司向曹小敏送达并经曹小敏签署的澜泊湾大酒店工程进场通知中均进行了约定，故珠江装饰公司主张按下浮比例下浮作为结算价的主张，予以采纳。第三，案件审理过程中，山东天健工程项目管理有限公司接受委托对涉案工程的造价进行了鉴定，出具了鲁健鉴字【2014】066号《山东临沂澜泊湾大酒店国宾馆装修工程造价鉴定意见书》(以下简称《工程造价意见书》)，该鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法。根据《工程造价意见书》记载，其中曹小敏、珠江装饰公司双方认可的图纸及签证工程按合同下浮后造价为12609331.29元，合同内珠江装饰公司未认可图纸部分下浮后造价为3383919.03元，该评估结论是评估机构经现场勘查，综合有关的工程造价资料后作出的结果。珠江装饰公司对该两部分工程的工程量均提出异议，不认可相关的工程联系单及图纸，但珠江装饰公司作为工程总承建方，其已完成了与业主方的结算工作，而无论是对本案工程造价评估还是针对评估报告初稿、终稿提出的异议，珠江装饰公司均未提交相应的结算资料、签证、图纸、联系单等工程证据证明其主张的事实，应自行承担举证不能的后果。故针对珠江装饰公司对该两部分工程造价提出的异议，原审法院不予采纳。对于珠江装饰公司提出在空调安装工程及弱电设备安装工程中珠江装饰公司已经支付了大部分工程款，故该两部分工程不应纳入工程造价范围，由于审计报告已就珠江装饰公司代付款项的项目及金额进行了审计，故对珠江装饰公司该意见不予采纳。第四，《工程造价意见书》记载，合同内珠江装饰公司称曹小敏未完成施工部分，本价款为完成图纸的全部内容，下浮后造价为1869072.28元。珠江装饰公司主张该部分工程，珠江装饰公司曾调派施工队完成珠江二分公司未完成的施工项目以及工程整改、维修，并因此支出了维修费用及代付工资，相应的费用应从上述1869072.28元中予以扣减后剩余工程款再向曹小敏支付。对此，由于珠江装饰公司并未就其主张的整改、修补工程申请造价鉴定，也未在法定期间内针对扣减费用提出相应的诉讼请求，故对珠江装饰公司的该主张不予调处。如珠江装饰公司认为曹小敏损害了其合法权益，可另寻途径解决。第五，关于《工程造价意见书》所记载的：“合同外增加工程，工程内容属实，工程量未认可无法计算项目，需提供认可资料方可确定造价，本价款为曹小敏报价金额，下浮前造价为426649.97元，下浮后造价为319987.48元”，对该部分工程的施工工程量及实际施工情况，曹小敏作为主张权利的一方负有相应的举证义务，现因曹小敏的举证不能导致工程造价无法进行评估，相应的不利后果应由曹小敏自行承担，故对该部分合同外增加工程，不予支持。综上，涉案工程的造价为17862322.60元（12609331.29元﹢1869072.28元﹢3383919.03元）。
关于珠江装饰公司已付工程款。珠江装饰公司作为付款方应对其主张的付款金额进行举证，针对本案的工程款审计负有提交相应的付款凭证、协助审计机构查清事实的义务。本案中天健会计师事务所（特殊普通合伙）山东分所出具《专项审计报告》，对13043975.51元（含代支付的款项）的已付工程款予以认定；而对于金额8086252.65元的其余工程款，因缺少相关现金日记账、银行存款日记账原件、记账凭证原件、与记账凭证相关的附件，如付款审批表（单）、收款人签章、收款方收据或发票原件、开户银行盖章的银行对账单原件等资料，导致评估机构无法审计，因此相应的不利后果应由珠江装饰公司方承担。故对《专项审计报告》的结论原审法院予以采纳，确认珠江装饰公司已付工程款为13043975.51元。珠江装饰公司尚欠曹小敏工程款4818347.09元（17862322.60元-13043975.51元），该笔款项珠江装饰公司应向曹小敏支付。关于珠江装饰公司主张在工程款中扣除珠江二分公司违约的违约金1500000元、珠江二分公司应承担的项目待摊费用2800011.92元以及因珠江二分公司原因导致珠江装饰公司与业主结算亏损的一半1069150元，因该三项费用均不属于工程款范畴，且珠江装饰公司也未在法定期限内针对扣减费用提出相应的诉讼请求，故对珠江装饰公司的该主张不予调处。如珠江装饰公司认为曹小敏损害了其合法权益，可另寻途径解决。
珠江装饰公司拒付工程款的行为构成违约，应承担相应的违约责任。故对曹小敏要求珠江装饰公司支付逾期付款滞纳金的诉请，予以支持。涉案合同约定工程完工后，支付工程款至80%；业主方验收及格，支付5%；珠江装饰公司与业主办理结算完毕，支付10%；保修期满扣除保修费外支付剩余保修金5%；逾期付款的按付款额的0.1%支付滞纳金。因曹小敏、珠江装饰公司签订的涉案合同并未约定保修期，现曹小敏参照（2011）越法民二初字第34号民事判决的处理办法，以2010年10月26日作为涉案总工程的保修期期满之日并以此作为滞纳金的起算点，予以采纳。滞纳金按照合同约定的每日0.1%计算，并以所欠工程款本金为限。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、本判决发生法律效力之日起十日内，广州珠江建筑装饰有限公司向曹小敏支付工程款4818347.09元及滞纳金（滞纳金从2010年10月26日起按每日千分之一的标准计算至本判决限定还款之日止，以4818347.09元为限）。二、驳回曹小敏的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99120元及评估费380000元，由曹小敏负担299975元，由珠江装饰公司负担179145元。
判后，珠江装饰公司不服，以原审判决认定曹小敏具有本案诉讼主体资格错误，《工程造价意见书》存在合同外增加工程结算中部分工程造价按曹小敏单方报价直接简单相加得出、重复计算空调造价等明显错误，《专项审计报告》存在漏计弱电项目费用934765元、借支款项8086252.65元中有4372777.75元已经曹小敏确认等错误为由，向本院提起上诉。
曹小敏答辩称：本案诉讼过程中和委托司法审计过程中，珠江装饰公司的数据从来都是变化无常的，司法审计机构要求珠江装饰公司提供的证据，其拒不提供。《专项审计报告》中对已付工程款认定正确，珠江装饰公司主张的8086252.65元的借支款项与曹小敏认可的已支付的工程款为160项共计13043975.51元存在重复计算。原审判决适用法律正确，应驳回珠江装饰公司所有的上诉请求。
本院经审理认为：本案系建设工程施工合同纠纷，曹小敏与珠江装饰公司是挂靠经营关系还是企业内部承包关系不影响涉案工程的结算。本案双方当事人对涉案工程的造价和已付工程款的构成存在重大争议，其中天健会计师事务所（特殊普通合伙）山东分所出具的《专项审计报告》中对曹小敏认可的已付工程款13043975.51元（含代支付的款项）予以认定，对珠江装饰公司主张的已支付的借支款项8086252.65元，以缺少相关资料为由表示无法审计。鉴于该8086252.65元的借支款项与曹小敏列表认可的已支付的工程款为160项共计13043975.51元确有一定的关联性，原审未予实质审查，同时原审以“由于审计报告已就珠江装饰公司代付款项的项目及金额进行了审计”为由，对珠江装饰公司提出在空调安装工程及弱电设备安装工程中珠江装饰公司已经支付了大部分工程款故该两部分工程不应纳入工程造价范围的主张不予采纳，该认定与原审采信的《专项审计报告》中确认的已付工程款的内容并无与此具体相对应的事实存在矛盾。上述争议内容可能影响对珠江装饰公司欠付工程款数额的事实认定，影响案件的处理结果。原审事实不清，应予撤销，本案发回原审法院重审。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销广东省广州市越秀区人民法院(2011)越法民二初字第1204号民事判决；
二、本案发回广东省广州市越秀区人民法院重新审理。
原审案件诉讼费用的负担，由原审法院重审后予以确定，广州珠江建筑装饰有限公司预交的二审案件受理费37061元，本院予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 张尚清
审判员 叶惠莲
审判员 汤 琼
二〇一五年十二月三十一日
书记员 周夏如