贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)筑民四终字第390号
上诉人（原审原告）罗云林，男，1960年7月27日出生，汉族。
委托代理人刘文彬，男，1948年12月26日出生，汉族。
上诉人（原审被告）贵阳矿山机器厂有限公司（以下简称矿山机器厂），住所地贵州省贵阳市经开区中曹路97号。
法定代表人李平，该公司总经理。
委托代理人王从健，贵州朝华明鑫律师事务所律师，执业证号15201199710345700。
上诉人罗云林与上诉人矿山机器厂因劳动合同纠纷一案，均不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2015)花民初字第1875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，原告罗云林于2007年4月20日起到被告矿山机器厂工作。2008年4月底，双方订立期限为2008年5月1日至2010年4月30日的《贵阳市劳动合同书》，约定罗云林在矿山机器厂从事生产操作工作，工种为铆工，每月工资700元，每月25日发放当月工资，矿山机器厂生产经营发生严重困难的，可以裁减人员，合同解除或者终止，罗云林办结工作交接时向罗云林支付经济补偿金，双方补充约定工资支付标准按照《贵阳市企业工资支付办法》规定执行，并对其他权利义务进行了约定。2010年5月1日、2011年5月1日、2012年5月1日、2013年5月1日，双方分别续签合同期限均为一年的《劳动合同书（续签）》，所约定的罗云林工作时间、休息时间、劳动报酬、社会保险、福利待遇、劳动保护、合同变更终止等事项均与双方2008年4月底签订的《贵阳市劳动合同书》对应的条款和内容相同，并具有同等法律效力。2014年4月30日，双方续签的劳动合同期限届满。2014年5月1日起双方未签订书面劳动合同，罗云林继续在矿山机器厂工作至2014年12月25日，并领取了2014年12月的工资。2014年12月26日起，罗云林未到矿山机器厂上班。2015年1月12日，矿山机器厂作出《关于解除罗云林劳动合同的通知》，内容为“生产经营处结构车间合同制工人罗云林（身份证520102196007274619）于2008年5月参加工作，现劳动合同已到期，根据公司目前生产经营工作低速运转实际，经公司研究，从2015年1月起不再续聘，解除罗云林与公司之间的劳动合同”，罗云林2015年1月13日签收该通知。庭审中罗云林明确表示不要求继续上班，只要求矿山机器厂支付违法解除劳动合同赔偿金。另，罗云林2011年2月至2014年12月期间每月工资为2000元并已实际领取，矿山机器厂已办理并缴纳罗云林2008年6月至2015年1月期间的社会保险。2015年3月16日，罗云林向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决：1、确认双方之间的劳动关系；2、矿山机器厂支付2007年4月20日至2015年1月12日期间未订立无固定期限劳动合同的双倍工资217,500元；3、矿山机器厂支付2007年4月20日至2015年1月上班期间的同工同酬的劳动报酬217,500元；4、矿山机器厂支付违法解除劳动关系的赔偿金42,500元；5、矿山机器厂支付因其未提前一月书面通知而解除与罗云林劳动合同的一个月工资补偿2500元；6、矿山机器厂赔偿因其未出具解除劳动合同相关手续而给罗云林造成的实际损失14,000元；7、矿山机器厂补缴罗云林2007年4月至2008年5月期间的社会保险。仲裁委经审理后，以筑劳人仲裁终字[2015]第116-1号裁决书裁决矿山机器厂补缴罗云林2007年4月至2008年5月期间的社会保险，以筑劳人仲裁字[2015]第116-2号裁决书确认双方存在劳动关系，并裁决矿山机器厂支付罗云林违法终止劳动关系的赔偿金32,000元，不予支持罗云林其余请求。罗云林不服仲裁裁决，遂诉至法院，请求判令：1、被告支付原告2008年1月至2015年1月期间未订立无固定期限劳动合同的双倍工资168,000元（2000/月×85个月）；2、被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金32,000元（2000/月×8个月×2倍）；3、被告支付原告未提前一月书面通知原告解除劳动合同的一个月工资补偿2000元；4、被告赔偿因违法解除劳动合同原告造成的损失10,000元（2000/月×5个月）；5、被告支付原告加班工资963.20元及2014年2-5月的效益工资3200元；6、本案诉讼费用由被告负担。审理中，双方均明确表示筑劳人仲裁终字[2015]第116-1号裁决书已发生法律效力。罗云林提交：1、罗云林于2008年4月24日写给矿山机器厂的《报告》复印件一份，用于证明其书面要求矿山机器厂签订无固定期限劳动合同，矿山机器厂对真实性提出异议；2、潘祥军、何国祥、焦中能三人共同出具的《共同证明》原件一份，用于证明矿山机器厂于2015年1月单方解除与罗云林的工作关系，经审查，该证明记载潘祥军、何国祥、焦中能均系矿山机器厂工作人员，矿山机器厂解除与罗云林劳动关系的原因为厂内生产经营工作低速运转，矿山机器厂对该份证明的内容明确表示认可；3、廖朝飞于2015年4月20日出具的《证明材料》一份，用于证明矿山机器厂拒不与工人签订长期劳动合同，强行要求工人签订期限最长为两年的劳动合同，矿山机器厂不予质证。矿山机器厂提交2014年6月19日《人事变动通知》、2014年7月31日《报告》、2014年11月3日的《通知》、2014年12月16日《报告》、2014年12月22日《人员清理情况汇报》、2014年12月24日的《通知》、2015年5月15日的《证明》各一份，用于证明矿山机器厂因经营困难解除与罗云林的劳动关系；矿山机器厂另提交其于2015年5月18日出具的《未签订无固定期限劳动合同的说明》一份，用于证明罗云林2008年5月、2011年5月、2012年5月先后三次与矿山机器厂签订劳动合同时，均未提出签订无固定期限劳动合同的要求。
原判认为，罗云林2007年4月20日入职矿山机器厂，其与矿山机器厂于2008年4月底、2010年5月1日、2011年5月1日、2012年5月1日、2013年5月1日先后五次签订了书面劳动合同，约定的劳动合同期限自2008年5月1日至2014年4月30日。现罗云林诉请矿山机器厂支付2008年1月至2015年1月期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。根据2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，以及第九十七条第二款“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”的规定，矿山机器厂在2008年4月底与罗云林签订书面劳动合同时，罗云林有权要求签订无固定期限劳动合同，而罗云林实际与矿山机器厂签订了二年期书面劳动合同，应视为罗云林以实际行为放弃要求矿山机器厂签订无固定期限劳动合同的权利，放弃该权利的行为并不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方签订的劳动合同具有法律约束力。故对罗云林主张2008年1月1日至同年4月30日期间未签订无固定期限劳动合同的诉请，不予支持。罗云林依据其提交的2008年4月24日写给矿山机器厂的《报告》复印件，主张罗云林要求签订无固定期限劳动合同而矿山机器厂拒绝签订，因该证据系复印件，故对该证据真实性及罗云林相应主张不予采信。鉴于双方于2010年5月1日第二次签订了一年期书面劳动合同，故在双方此后签订劳动合同时，罗云林有权要求签订无固定期限劳动合同，但罗云林放弃了该项法定权利，于2011-2013年的每年5月1日分别与矿山机器厂签订为期一年的固定期限劳动合同，应视为罗云林放弃要求矿山机器厂签订无固定期限劳动合同的权利，罗云林放弃该权利的行为并不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方签订的劳动合同具有法律约束力。罗云林依据其提交的案外人廖朝飞于2015年4月20日出具的《证明材料》主张其要求签订无固定期限劳动合同而矿山机器厂拒绝签订，因该份证据属于证人证言性质，罗云林未提供其他证据佐证，对该份证据及罗云林相应主张不予采信。因双方对2008年5月1日至2014年4月30日期间的劳动关系已签订合法有效的书面劳动合同，故对罗云林主张该期间未签订无固定期限劳动合同的诉请，不予支持。双方对2014年5月1日至2014年12月25日的劳动关系未签订书面劳动合同，罗云林已符合法律规定与矿山机器厂签订无固定期限劳动合同的条件，2014年12月26日起未再到矿山机器厂上班，并于2015年1月13日收到矿山机器厂方解除通知，现罗云林明确表示不再要求继续履行劳动合同，故应认定双方劳动关系于2015年1月13日解除，其中2014年12月26日至2015年1月13日期间处于中止履行状态，双方互不享受权利和承担义务。矿山机器厂作为用人单位，未依法自2014年5月1日起与罗云林签订无固定期限劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，支付罗云林2014年5月1日至2014年12月25日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资的另一倍即2000元/月×7个月+2000元÷30天×25天=15666.67元。
关于矿山机器厂解除劳动关系的合法性问题，矿山机器厂主张原因为企业经营困难，有罗云林提交的潘祥军、何国祥、焦中能三人共同出具的《共同证明》原件在案佐证，应予以采纳，但矿山机器厂未提供证据证明其解除行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：……（二）生产经营发生严重困难的……”的规定，故认定矿山机器厂解除违法，应支付罗云林赔偿金。截至2015年1月13日解除时罗云林工作年限为7年8个月，矿山机器厂应支付的赔偿金为2000元/月×8个月×2=32000元。罗云林诉请矿山机器厂支付其未提前1个月书面通知解除劳动关系的一个月工资补偿金2000元，赔偿因违法解除劳动合同给罗云林造成的损失10,000元，不符合法律规定，不应予支持。罗云林诉请矿山机器厂支付加班工资963.20元，因该项请求未经仲裁前置，且罗云林未提供证据证明存在加班情形，不予支持。罗云林诉请矿山机器厂支付2014年2－5月期间每月400元的效益工资合计3200元，由于罗云林已领取该期间每月2000元的工资，其未提供证据证实其主张的效益工资3200元确实存在且矿山机器厂实际拖欠，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第二款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告贵阳矿山机器厂有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告罗云林2014年5月1日至2014年12月25日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资的另一倍人民币15,666.67元，并支付违法解除劳动关系经济赔偿金人民币32,000元，二项合计人民币47,666.67元；二、驳回原告罗云林的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告贵阳矿山机器厂有限公司承担。
原审宣判后，罗云林、矿山机器厂均不服原审判决提起上诉。罗云林的上诉请求为：依法判决支持1、矿山机器厂与罗云林从2008年至2015年因未签无固定期限劳动合同，应给予罗云林双倍工资赔偿的诉讼请求；2、矿山机器厂违法解除与罗云林的劳动合同，应给予8个月赔偿金的诉讼请求；3、矿山机器厂未支付罗云林加班工资及效益工资的诉讼请求；4、矿山机器厂未足额支付罗云林每月2000元工资的诉讼请求；5、矿山机器厂违法解除劳动合同给罗云林造成的损失的诉讼请求；6、矿山机器厂未提前一个月书面通知罗云林解除劳动合同，应给予罗云林一个月工资补偿的诉讼请求。其主要上诉理由为：1、罗云林于2008年4月24日书面报告要求矿山机器厂签订无固定期限劳动合同。矿山机器厂劳资处负责人说，只能一年一签，长期合同不能签。其后所签的合同均是一年一签。由于罗云林不懂劳动合同法的规定，加之家庭生活困难，因此与矿山机器厂签订了固定期限的劳动合同。直到2014年4月30日所签合同到期后，矿山机器厂未通知罗云林终止合同，也不续签合同，仍保留罗云林继续上班。2014年12月25五日口头通知罗云林不用来上班，就停止了罗云林的工作。经罗云林多次要求，于2015年1月13日才给罗云林解除劳动合同通知书。因此原判不支持罗云林2008年5月1日至2015年未签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉请，不正确；2、矿山机器厂与罗云林签订劳动合同的时间为2008年4月26日（星期六）、2010年5月1日、2011年5月1日、2012年5月1日、2013年5月1日，上述时间均为法定假日，双方所签合同就是罗云林加班的证据；3、2014年2月至5月矿山机器厂未将每月效益工资400元发放给罗云林；2014年12月25日，矿山机器厂单方解除劳动合同，应当提前30天书面通知或给予罗云林一个月的工资才能解除合同，罗云林要求支付一个月工资的诉讼请求符合法律规定；4、原判认定罗云林已领取额2104年2-5月每月2000元的工资无事实根据。
矿山机器厂的上诉请求为：依法撤销原判，作出公正处理。其主要上诉理由为：1、根据《中华人民劳动合同法》第四十一条的规定，矿山机器厂与罗云林解除劳动合同不属于违法行为，矿山机器厂之所以未就贵阳市劳动人事争议仲裁委员会筑劳人仲裁字{2015}第116-2号裁决书提起诉讼，只是从社会、企业稳定的大局考虑，加之罗云林本身生活困难，该裁决书中所认定的赔偿金仅作企业对原职工一种道义上的补助，并非对于解除合同违法性认定的认可。在一审审理过程中，矿山机器厂也提供了相关证据充分证明了企业生产经营处于严重困难的实际情况。同时矿山机器厂目前生产经营处于极度困难的客观情况，对于各级政府机关及民众而言是众所周知的事实，一审法院对于违法解除合同的认定是不符合事实及法律规定的，应当予以纠正。2、对于一审判决中所确定的2014年5月1日至2014年12月25日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资的另一倍即15666.67元的认定，矿山机器厂认为此期间处于企业针对生产经营困难状况调整的合理期间，且矿山机器厂与罗云林劳动关系仍处于持续状态，矿山机器厂依然按照原有的标准向罗云林发放劳动报酬、继续享受其他在岗职工同等福利待遇及年终奖，并继续为罗云林缴纳企业及个人部分社会保险以及住房公积金（至2015年1月）。同时矿山机器厂认为该项金额与违法解除劳动关系经济赔偿金存在重复计算的问题，双倍工资和违法解除劳动关系经济赔偿金兼具了惩罚性和补偿性，而对于矿山机器厂同一行为作出重复的处罚是没有法律依据的。
在二审审理中，针对罗云林关于2014年2月至5月矿山机器厂未将每月效益工资400元发放给罗云林的主张，在本院的要求下，矿山机器厂提供了2014年2月至6月的工资发放表2014年2月的工资表上载明：罗云林“应得工资”为1740元、“2014年增资”120元、“加班费”220元、“福利费”50元、“应发合计”2130元、扣养老保险等四金合计307.17元，实发1822.83元；2014年3月的工资表上载明：罗云林“应得工资”为1740元、“2014年增资”120元、“加班费”80元、“福利费”50元、“绩效工资”扣200元、“应发合计”1790元、扣养老保险等四金合计307.17元，实发1482.83元；2014年4月的工资表上载明：罗云林“应得工资”为1740元、“2014年增资”120元、“加班费”80元、“福利费”50元、“应发合计”1990元、扣养老保险等四金合计307.17元，实发1682.83元；2014年5月的工资表上载明：罗云林“应得工资”为1740元、“2014年增资”120元、“加班费”90元、“福利费”50元、“应发合计”2000元、扣养老保险等四金合计307.17元，实发1692.83元；2014年6月的工资表上载明：罗云林“应得工资”为1740元、“2014年增资”120元、“加班费”140元、“福利费”50元、“应发合计”2050元、扣养老保险等四金合计307.17元，实发1742.83元。上述工资表上载明的2014年2月-6月实发工资数额与罗云林提交的贵阳银行出具的“自助交易凭条”上载明其工资卡上2014年2月-6月收入的工资数额是一致的。除此外，二审查明的事实与原判认定的事实相一致。
本院认为，关于罗云林要求矿山机器厂支付从2008年至2015年未签无固定期限劳动合同双倍工资的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”规定，罗云林在符合与矿山机器厂订立无固定期限劳动合同的情况下，连续与矿山机器厂订立了三次有固定期限的劳动合同，视为其以实际行为要求不与矿山机器厂订立无固定期限的劳动合同，因此，在双方所签固定期限劳动合同的有效期限（2008年5月1日至2014年4月30日）内，罗云林要求矿山机器厂支付其未签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉讼请求，本院不予支持。罗云林于2014年12月26日起未再到矿山机器厂上班，在双方所签劳动合同于2014年4月30日到期至2014年12月26日期间，矿山机器厂未与罗云林签订无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，原审判决矿山机器厂支付罗云林2014年5月1日至2014年12月25日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资的另一倍工资15,666.67元，并无不当，本院依法予以维持。罗云林关于原审判决未支持其2008年5月1日至2015年未签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉请不正确及矿山机器厂关于原审判决支持罗云林2014年5月1日至2014年12月25日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资的另一倍15666.67元不正确的上诉理由，均不能成立，本院均不予支持。
关于罗云林要求矿山机器厂支付违法解除劳动关系的赔偿金32,000元（2000/月×8个月×2倍）的请求，矿山机器厂上诉称，其解除与罗云林的劳动关系是因为企业生产经营处于极度困难的客观情况，原审判决对于违法解除合同的认定是不符合事实及法律规定的，对此，本院认为，虽然矿山机器厂存在企业生产经营困难的客观情况，但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：……（二）生产经营发生严重困难的……”的规定，矿山机器厂解除罗云林的劳动关系，不符合法律的规定，因此原审判决认定矿山机器厂与罗云林解除劳动关系属违法解除，并判决矿山机器厂支付违法解除劳动合同经济赔偿金32000元符合法律规定，本院依法予以维持。矿山机器厂的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于罗云林要求矿山机器厂支付加班工资的请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，罗云林未能提供证据证明其加班事实的存在，故其该请求，本院不予支持。
关于罗云林要求矿山机器厂支付所欠2014年2月至5月每月效益工资400元的请求。在二审审理中矿山机器厂提交的2014年2月至6月的工资表清楚地反应了罗云林的工资组成及应发工资数、实发工资数，且工资表上载明的实发工资数与罗云林提交的其工资卡“银行流水”是一致的，罗云林未能提交证据证明矿山机器厂欠其效益工资的事实存在，因此其该请求，本院亦不予支持。
关于罗云林要求矿山机器厂支付未足额支付每月2000元工资的请求，其在原审审理中并未提出该诉讼请求，该请求属于二审增加的请求，本院不予审理。
关于罗云林要求矿山机器厂支付未提前一个月书面通知解除劳动合同，应给予一个月工资补偿的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，罗云林的该请求不符合法律的规定，本院不予支持。罗云林要求矿山机器厂支付违法解除劳动合同造成的损失的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院亦不予支持。
综上，罗云林及矿山机器厂的上诉理由，均不能成立，本院均不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由罗云林负担5元，由贵阳矿山机器厂有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 霞
代理审判员 邓 艳
代理审判员 李婷婷
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 陈 燕