四川省仪陇县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）仪刑初字第175号
公诉机关仪陇县人民检察院。
被告人顾某某，男，汉族，1964年6月5日生于四川省绵阳市，初中文化，户籍地四川省绵阳市游仙区，住四川省广元市剑阁县。因本案于2015年6月9日被传唤到案，次日被刑事拘留，同年7月7日被执行逮捕。现羁押于仪陇县看守所。
仪陇县人民检察院以南仪检公诉刑诉（2015）148号起诉书指控被告人顾某某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。仪陇县人民检察院指派检察员马浩钦、马君出庭支持公诉，被告人顾某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
仪陇县人民检察院指控，2014年10月至2015年6月左右，被告人顾某某通过网络联系买家和在四川省广元市沈某某（另案处理）处多次购得大量玉溪、中华、利群、红塔山、云烟等多个品种假冒伪劣烟草制品，所购假冒伪劣烟草制品出售给蔡某某、刘某某、何某某、张某某等人。涉案伪劣卷烟累计金额达7.7万余元，并从中获利1.2万余元。经检验，顾某某所销售的烟草制品为假冒注册商标且伪劣卷烟。
公诉机关认为，被告人顾某某违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应以非法经营罪追究刑事责任。被告人顾某某如实供述自己的罪行，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。
被告人顾某某对指控罪名无异议，其自愿认罪。其认为其卖到仪陇县张某某、刘某某、何某某的都退货了，其又将这些卖给了蔡某某，这些烟都是处理的，大概有1.2万元到1.3万元，其认为这一万多元是重复计算，销售总金额应只有5万多元，不到6万元，其销售假烟基本没有盈利。
经审理查明，2014年10月至2015年6月左右，被告人顾某某通过网络联系买家和在四川省广元市沈某某（另案处理）处多次购得大量玉溪、中华、利群、红塔山、云烟等多个品种假冒伪劣烟草制品，所购假冒伪劣烟草制品出售给蔡某某、刘某某、何某某、张某某等人。涉案伪劣卷烟累计金额达7万余元，并从中获利1.2万余元。被告人顾某某所销售的烟草制品为假冒注册商标且伪劣卷烟。
认定上述事实，有经庭审举证、质证，合议庭予以使用的如下证据予以证实。
一、物证、手机两部，证实被告人顾某某为销售假烟，用手机联系买家和卖家。
二、书证
1、被告人顾某某户籍证明，证实被告人顾某某生于1964年6月5日，作案时具有完全刑事责任年龄。
2、受案登记表、立案决定书，证实该案系接仪陇县烟草专卖局移送，仪陇县公安局于2015年6月9日以销售假冒伪劣产品罪立案侦查。
3、笔记本、烟盒，证实笔记本上与烟盒内记载有向有关人员销售烟的品种、数量、价格和总价。
4、银行明细清单，证实被告人顾某某的四川农村信用社借记卡6214570681001498979在2014年9月26日至2015年5月29日期间，资金流动频繁。
5、手机短信照片及情况说明，证实被告人顾某某用联想手机与刘某某、张某某等人联系买卖烟草的手机短信照片。
6、仪陇县烟草专卖局文件及附表，证实所有在销国产卷烟和进口卷烟批发价格均上调6%，零售价格建议按照毛利率不低于10%的原则确定，以上价格自2015年5月10日期执行。
三、证人证言
1、证人张某甲的证言，2014年年底，我帮助顾某某在仪陇县观紫镇联系了五家超市卖假烟。2014年我以140元的价格在顾某某处购买了一条价值230元的云烟，后来又以110元的价格在顾某某处购买了两条价值200元的玉溪，我抽过后感觉还可以，顾某某说是高仿烟，我就说你可以在仪陇来卖，顾某某就叫我帮助联系一下。我到仪陇县先后联系了先锋镇的孙某某和观紫镇的何某甲，他们叫我拿点样品来看一下。2015年1月份左右，顾某某就拉了50条紫云到观紫（市场价100元每条），然后孙某某以70元的价格购买了13条，何某甲拿了10条、观紫镇刘某某拿了15条，刘某甲拿了5条，我拿了剩下的7条。当时顾某某没有收钱，我帮他把钱收好后，将3000元现金给了顾某某，我拿的没有钱给他就欠的账。过了半个月左右，刘某某给我们打电话说需要135条紫云，我就问其他几个人要不，刘某甲说他要10条，我就给顾某某打电话，他就拉了150条烟来，还带了几条玉溪，然后就给刘某某送过去了，我第二天给刘某甲送了过去。过了几天，他们两个说烟太假了，要求换，顾某某就把烟给刘某某换了，当晚，刘某某就给了顾某某1万元现金，剩下的钱我就不清楚了。刘某甲直接把烟退了。快过年的时候，先锋镇张某某给我打电话，让我给他那点烟，我就让顾某某拉40条玉溪和40条紫云，当时没有给钱，后来顾某某找他结了3000元的账，剩下的钱过完年之后才给的顾某某。具体结了多少钱不清楚，我只知道玉溪是110元每条，紫云是70元每条。张某某也说过烟有问题，顾某某是拿到广元给他换的。2015年2月份左右，我又联系了老木乡何某某，并给他拿了一条紫云样品，他说质量不太好，我又问他高仿烟要不，他就说玉溪、紫云一样拿点。顾某某就给何某某送了35条紫云（70元每条）、5条玉溪（110元每条）、1条硬中华（320元每条），当时何某某只给了几百元钱，剩下的是通过银行转账给顾某某的。后来何某某还在顾某某处拿了一件（25条）玉溪，是何某某自己联系的。
我和顾某某到过广元火车站找过一个姓黄的大约40岁的女的买过50条紫云，顾某某说买成65元每条。我帮顾某某联系买烟，他给我拿了1500元的好处费。
2、证人何某某的证言，我总共在顾某某处购买了5次伪劣烟。第一次是2015年1月初，我在顾某某处购买了5条玉溪，每条130元，当场给了650元现金；第二次是我在张某甲家购买了20余条玉溪，每条130元，30余条紫云，货款总价值4000余元，当时顾某某不在场，我在1月30日通过网银给顾某某转账3365元烟款，还剩1000元烟款没有支付；第三次是2015年2月初，我联系了张某甲，我到其家里拿了一件玉溪即25条，还是每条130元，我销售后，于2015年2月17日给顾某某转款4250元，包括第二次的欠款1000元；第四次是2015年3月中旬，顾某某给我送了72条硬中华，每条240元，还有25条紫云，每条65元，此次烟款总价值为18905元。这些款我分三次通过网银给顾某某转账，3月下旬，转了1万元，隔了两天转了7280元，还剩1625元是在2015年5月转的；第五次是在2015年5月底的一天顾某某给我送了15条玉溪，每条130元，15条紫云，每条65元，这批烟我没有付钱，在6月初被仪陇县烟草局查获了，价值2925元。这五次，我一共在顾某某处购买了27170元的烟，最后一次的2925元没有支付。除这五次外，我还在顾某某处拿了25条紫云，是65元每条，但这25条烟的质量太差，我退给了顾某某，也没有给顾某某钱。顾某某的账户是6214570681001498979。
3、证人刘某某的证言，我一共在顾某某处购买了3次假烟。一个姓张的男的拿了一条紫云和软玉溪到我门市部，叫我试着卖，后来没有人说质量问题，就相互留了电话号码。第一次是腊月初，因有人把酒席，紫云在烟草局开不到，我就联系了姓张的男的，叫他送135条紫云过来，腊月十五，一个叫顾某某的给我送了135条紫云过来，说每条70元，总价值是9450元，当时支付了5900元，实际支付应是5950元，顾某某少了我50元。剩下的3500元是通过信用社的卡分两次转账的，一次转了1500元，另一次是2000元；第二次是2015年5月上旬，因有人办酒席，顾某某给我送了50条紫云、20条玉溪、硬中华2条、经典100红塔山5条，紫云是70元每条、玉溪市140元每条、中华是240元每条、红塔山是70元每条，总价值是7130元。当时给了3000元现金，余款4130元是在5月份分两次转账给顾某某的，每次转的是2000元，还剩130元给没给顾某某我记不清了；第三次是2015年6月2日，顾某某给我送了50条玉溪、5条利群、5条经典100红塔山，这些烟总价值7800元，当场支付了2800元，余款5000元至今没有给他。我三次总共在顾某某处购买了24380元的烟，除5000元没有支付给他外，其余的都已支付完毕，我在顾某某处一共购买了24380元的烟。第一次顾某某给我的135条紫云，当卖到还有60条时，有人反映烟有问题，我就叫顾某某给我换，顾某某后来拉了60条紫云过来给我换了，没有补差价和退钱。顾某某的卡号是6214570681001498979。
4、证人蔡某某的证言，2014年10月份，顾某某在我家茶馆打牌时，他问我和李某某是否要烟，他说他的烟虽然是假的，但做得很好，很难辨认真伪。他当时说假软中华360元一条，硬中华260元一条，软云1**元一条、软玉溪130元一条，紫云65元一条，我就说一样先给我拿五条。没过多久，顾某某就给我拿了软中华5条、硬中华5条、软玉溪5条、紫云5条，当时我妻子李某某也在场，当场就把烟钱结清了，钱是给顾某某的。后面又在顾某某那拿来了五次烟，每次的烟价都和第一次的一样，每次都是每个品种拿几条，大约都是二十几条，就3000元左右。我一共在顾某某处拿了2万元钱的烟，后面因为我怕烟不好卖，所以就欠了顾某某3800元的烟钱没有给他。
5、证人张某某的证言，2015年1月左右，因为我准备办酒席要买一些烟，张某甲说其认识人可以买到便宜的烟。过了几天，张某甲带着一个四十几岁的男子来和我谈烟的价格，当时说的是玉溪160元一条，紫云是80元每条，过了一个星期，这个男子给我送了40条玉溪和40条紫云，我就给那男子拿了3000元，我说等我办了酒席后将剩下的钱全部付清。过后我就抽了几包烟试一下，感觉紫云有点假，我就给张某甲说紫云太假了，我不要。过了4、5天的样子，张某甲就和那男子一起来，重新给我拿了40条紫云，并将以前拿的紫云全部拿走了。我办了喜酒后，我当时只用了大约30条玉溪和20条紫云，我就将剩下的烟退给了那男子，剩下的钱以现金的方式结清了。我一共花了6000多元在那男子那购买了烟。
6、证人梁某某的证言，顾某某叫我帮他到广元火车站进购过假烟，还帮他拉假烟到剑阁、仪陇、绵阳等地卖假烟。
2014年下半年，顾某某等人在我父亲梁某甲开的茶馆打牌时就认识了他。一天，其叫我开车帮他带点货，价钱与市场价一样，然后顾某某叫我把车开到广元市利州区火车站旁边停着，过了十几分钟，一个40、50岁的中年妇女就骑着一辆灰色的电瓶车拉着几个箱子就过来了，然后顾某某就将这几个箱子放在了我的车上并付了烟钱。顾某某叫我把车开到仪陇县观紫镇、老木乡，把箱子里的烟卖给了那些老板，那时候我才知道顾某某叫我拉的是假烟。后来又有两次，顾某某叫我在那个妇女那里拉了烟，叫我到仪陇去卖，都是卖到观紫、老木的，每次顾某某给我的都是600元。还有一次顾某某叫我到那妇女那拿了烟后，到绵阳去卖了。
7、证人梁某甲的证言，证实2015年2月左右，顾某某因打牌欠了其女儿梁利君200元人民币，后顾某某拿了两条玉溪抵账。其还对顾某某说烟有点假，顾某某说自己抽，假就假点了。后顾某某又欠了几百元钱，他又拿了4、5条紫云。顾某某称玉溪是110元每条、紫云是70元每条。其去过顾某某的租住房屋，他的房间有很对假烟，顾某某也说过他在卖假烟。
8、证人魏某某的证言，证实2015年3、4月的一天，其与顾某某在广元火车站在一个50岁左右的妇女处，拿了一黑色塑料袋的烟，顾某某的电话里将这女的名字存的是“斯琴高娃”。
9、证人李某某的证言，我丈夫叫蔡某某，我在顾某某处买过两次烟，2014年11月在顾某某处买了一箱烟，里面有软玉溪、硬中华、紫云三种烟，付给了顾某某3000多元。2014年12月，顾某某又送来一箱烟，里面有软玉溪、硬中华、紫云，付给了他2000多元。软玉溪进价150元每条、硬中华300元每条、紫云60元每条，第一次付给的是顾某某现金；第二次因为资金紧张和他送的烟有质量问题，就没有付给他钱。我和蔡某某一共在顾某某处拿了2万元左右的烟，我在顾某某处拿了5000多元的烟，蔡某某在顾某某处拿了15000多元的烟。
四、被告人顾某某的供述与辩解，2014年国庆的一天，我在网上看见了销售假烟的新闻，便联系到了鑫业烟行，在冬月二十左右，我在该处订购了50条烟，其在紫云30条、每条55元，玉溪20条、每条100元，其将其中的20条紫云、10条玉溪交给了仪陇县先锋镇的张胖子，由他在仪陇看一下销量。隔了一段时间，他以紫云70元、玉溪130元-140元的价格售出，我给张胖子提成。这些烟后来我才知道卖给了仪陇县老木乡姓何的一家超市和观紫乡姓刘的超市。剩的20条留在了剑阁普安家里，后来才销售了。第三次通过QQ购买了10条硬中华（200元每条）、5条软云、50条紫云，20或30条玉溪，这些烟都由张胖子帮我销售到了老木乡和观紫乡那两家超市，价格和提成都和上次一样。第四次通过QQ购买了紫云4件，每件30条，玉溪30条，购买价和上次一样，这批货姓刘的老板订购了80条紫云用于办席，但因质量太差，刘老板全部退还了我，后来在普安镇销售了一些，将剩下了丢进了普安镇闻溪河里。因为QQ进货太假了，销售不出去，导致我亏损了1万余元，我就没有在QQ上订货了。后来在广元南河汽车站看到一销售高仿烟的小广告，我便联系了他，并将电话号码以“斯琴高丽黄天”命名，存进了我的手机。我记得在这妇女手中购买了四次烟，每次都是一手交钱一手交货。因观紫镇刘某某需要100条紫云，我便在那妇女处以50元的价格购买了100条紫云，由小梁驾驶轿车将我、张胖子和烟以70元的价格送到了刘某某超市。刘某某有时付现金，有时转账，何某某都是通过信用社卡转账。第二次是先锋场有人办酒席，需要80条烟，其中玉溪40条、紫云40条，玉溪进价100元每条、售价140元每条，紫云进价50元每条、售价70元每条，这批货后来退了十几条回来，其中有紫云10条、几条玉溪。第三次是何某某需要中华70条，进价200元、售价240元，货送到了何某某的超市，何某某是通过转账的方式支付的货款。第四次是2015年6月2日，刘某某需要5条红塔山经典100（50元每条）、5条利群（55元每条）、30条玉溪、塔山和利群的售价都是70元每条，这次我还给何某某带了15条紫云和15条玉溪。
现在我家里还有25条玉溪、软云14条7包、紫云8条4包、硬中华3包、大重九1包。在我家里搜查出的笔记本是我记载销售给买家的烟的数量、价格和金额。我写的葵老板其实写错了，应该是蔡，蔡哥、蔡老板、东家都是一个人。我销售给蔡老板的烟的数量确实记不清了，应该至少有2万元。在我家里搜查到的利群、紫云、玉溪条状空烟盒，上面记录的品名、数量、金额是销售到仪陇县境内的部分账单。
除了在仪陇县境内销售假烟外，我还在剑阁普安镇销售过假烟。梁老板是在过年前在他茶馆上门推销的，跟他每次都是电话联系的。我销售假烟是从2014年冬月到2015年6月2日。别人转账到我信用社卡里的钱我都转入了我的农行卡，另外还取了1500元。何某某还差我2915元的烟款，刘某某还差我5000元的烟款。我在黄老板那里一共购买了4次烟，大约3万元。在黄老板那里硬中华买成200元每条、卖成230元每条，软中240元每条，卖成280元每条，软玉90-100元每条、卖成120-130元每条，紫云买成50元每条、卖成60-70元每条，红塔山经典100买成55元每条、卖成70元每条。利群90元每条，卖成110元每条，我销售假烟一共赚了应该是1.2万元左右。
五、勘验检查辨认笔录
1、辨认笔录，证实张某某、何某某、梁某甲、蔡某某、李某某能辨认出被告人顾某某；梁某某、魏某某能辨认出沈某某、被告人顾某某；被告人顾某某能辨认出沈某某；沈某某能辨认出被告人顾某某。
2、搜查笔录，证实侦查机关在被告人顾某某位于四川省广元市剑阁县普安镇鹤鸣路684号的住宅内搜查出还有25条玉溪共计250包、软云14.7条共计147包、紫云8.4条共计84包、硬中华3包、大重九1包；用于联络，购买假冒伪劣烟草的计算机一台，账本一个、用于记账的烟盒三张。
六、鉴定意见
检验报告，证实在被告人顾某某住处搜查出的软云、紫云、软玉，经抽样检测，系假冒注册商标且伪劣卷烟。
七、视听资料
1、监控视频（光盘）、情况说明，证实被告人顾某某在刘某某超市销售假烟的情况。
本院认为，被告人顾某某违反国家规定，非法销售7万余元的假冒伪劣烟草制品，非法获利1.2万余元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人顾某某关于其销售金额为5万多元、没有盈利的辩解意见，与查明事实不符，不予采纳。被告人顾某某归案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项、第五条之规定，判决如下：
一、被告人顾某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金24000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月9日起至2016年12月8日止。罚金在判决生效后，十日内一次性缴纳）
二、没收被告人顾某某的违法所得12000元。
三、没收被告人顾某某的违禁品25条玉溪共计250包、软云14.7条共计147包、紫云8.4条共计84包、硬中华3包、大重九1包。
四、没收被告人顾某某的作案工具手机两部、笔记本一个、烟盒三张。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 冯 明
审 判 员 高全明
人民陪审员 李映斌
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 杨晓敏
附，本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条第一款第一项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之
一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。