山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋04刑终408号
原公诉机关山西省长治市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛ＸＸ，男，1982年9月6日出生，原住山西省长治市郊区。2015年6月8日因涉嫌伪造公司、事业单位印章罪被长治市公安局城区分局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于长治市看守所。
辩护人王睿，山西大路律师事务所律师。
山西省长治市城区人民法院审理的长治市城区人民检察院以城检公诉刑诉[2016]31号起诉书指控被告人牛ＸＸ犯诈骗罪一案，于2016年9月8日作出了（2016）晋0402刑初34号刑事判决，判后被告人牛ＸＸ不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定
（一）、2013年5月22日至2014年4月23日期间，被告人牛ＸＸ虚构资金用途，取得被害人李某某信任，后又以伪造的长治市郊区长兴北路星海假日小区3号楼4单元101室的商品房买卖合同作为抵押，先后3次在长治市城区城东路工商银行滨河支行和长治市城区康园小区18楼2单元101号李某某家中骗取李某某234000元用于偿还高利贷。2014年5月，李某某发现位于长治市郊区长兴北路星海假日小区3号楼4单元101室已被牛ＸＸ卖给他人。牛ＸＸ在案发前已归还李某某74000元。
据以认定上述事实的证据如下：
1、长治市公安局司法鉴定中心（长01）公（物）鉴（文）字[2015]0008号鉴定书，证实李某某向公安机关提供的编号为XXXXX的《商品房买卖合同》中的商品房合同备案专用章以及长治市民生房地产开发有限公司的合同专用章是伪造的。
2、山西省公安司法鉴定中心（晋）公（司）鉴（文）字[2015]37号文件检验鉴定书，证实该鉴定意见所指合同中“赵某”的签名是赵某所写。
3、山西省公安司法鉴定中心（晋）公（司）鉴（文）字[2015]61号文件检验鉴定书，证实借条和情况说明的真实性。
4、李某某报案材料及询问笔录，证实2013年5月18日左右我的朋友杨某某找到我和我说他认识一对夫妇叫赵某和牛ＸＸ，这对夫妇做生意要15万元周转，愿意用他们在长治市城区长兴北路星海假日小区3号楼4单元101室房屋作抵押，我考虑到借款由房屋抵押，就答应借钱给他们。2013年5月22日我和赵某、牛ＸＸ夫妇在长治市城区长兴北路星海假日小区3号楼4单元101室签订一份房屋转让协议，当时我的朋友杨某某也在场当证人，并且于当日我在长治市城东路工商银行滨河路支行将14万4千元（扣除当月利息6千元）钱以转账的方式用朋友任某某的工商银行卡汇款到牛ＸＸ的工商银行账户（上。但是到了2013年8月22日房屋转让协议到期，他们夫妇都没有还钱给我。我就经常催促赵某、牛ＸＸ夫妇还钱给我，但他们总以各种理由推辞。2013年11月7号左右，赵某、牛ＸＸ夫妇找到我，告诉我说他们要把抵押给我的这套房子卖了，然后还我钱。但房子是他们贷款买的，需要还清贷款才能出售。于是他们夫妇又以还银行贷款为由骗取我8万元，当时牛ＸＸ和赵某夫妇还给我写了一个8万元的借条，并且借条上说明如果他们夫妇在一个月之内不还23万元，愿意让我再支付20万元给他们，之后这套房子就归我。我还是以第一次的方式转账给牛ＸＸ。2013年12月23日赵某和牛ＸＸ夫妇找到我说他们已经找到买主了，需要拿他们抵押的购房合同去过户，当时他们给我写了一个情况说明就把抵押给我的购房合同拿走了。但是过了约定的还款期限，他们夫妇还是找各种借口不还钱给我，大概在2014年1月份的一天，牛ＸＸ和我说房子没有卖了就把合同送回来了，在这期间我一直找赵某和牛ＸＸ夫妇要钱，但是他们夫妇总是找各种借口推脱我。在2014年4月23日牛ＸＸ找到我说他急需1万元，因为当时牛ＸＸ已经把购房合同给我了，我就又借给牛ＸＸ1万元钱，大概在5月初的时候我去长治市城区长兴北路星海假日小区3号楼4单元101室看房子，发现房子里已经住人了，我问对方，对方说他已经从赵某和牛ＸＸ夫妇手里以60万元的价格买了房子，我和他说购房合同还在我手里，对方说我手中的购房合同是假的，当天晚上我问牛ＸＸ“购房合同在我手里，怎么能卖掉房子”，牛ＸＸ和赵某都说不用管房子的事，保证能够还钱。后来我去房地产公司咨询，工作人员告诉我说我手中的购房合同是假的，我才知道赵某和牛ＸＸ夫妇合伙以转让房子的名义诈骗我24万元。
5、任某某询问笔录，证实2013年5月份的一天，我舅舅李某某用我的身份证在长治市城东路工商银行滨河支行办理了一张银行卡，然后他就用这张银行卡办理业务，密码也是他自己设置的。
6、杨某某询问笔录，证实2013年5月份的一天中午，我和李某某、赵某、牛ＸＸ在长治市城区长兴北路星海假日小区3号楼4单元101室商谈关于转让赵某、牛ＸＸ夫妇现住房屋事宜。因为牛ＸＸ着急用钱，李某某愿意将15万元借给牛ＸＸ，期限是3个月，并且每个月赵某、牛ＸＸ夫妇支付给李某某6000元的补偿款，条件是赵某、牛ＸＸ夫妇将长治市城区长兴北路星海假日小区3号楼4单元101室这套房子转让给李某某，当时我给他们起草的转让协议，协议上写得很清楚，双方签好协议之后，赵某牛ＸＸ夫妇将长治市城区长兴北路星海假日小区3号楼4单元101室的商品房买卖合同及购买房子的购房款收据给李某某，然后我和李某某、牛ＸＸ在长治市滨河东路工商银行滨河支行，李某某将14万4千元钱转账至牛ＸＸ的卡上，大概在11月份的时候，牛ＸＸ给我打电话说要拿走李某某的合同去银行办理按揭手续，当时我还让李某某、牛ＸＸ之间商量好看如何处理，但是后来李某某和牛ＸＸ要这份合同时，牛ＸＸ一直拖着不给，大概过了十几天以后李某某和我说牛ＸＸ把合同还给他了，并且把房子的钥匙也给了他了。后来李某某和牛ＸＸ之间有什么联系我就不清楚了。
7、赵某询问笔录（第一次）称：公安机关给我出示的借条上是我签字的，房屋转让协议和情况说明不是我签字的。我丈夫牛ＸＸ说李某某逼着我们还钱，我们还不了李某某钱，我就在借条上签字了。我不清楚牛ＸＸ向李某某借了多少钱，我丈夫用我家的房子做了抵押，地址是长治市郊区星海假日小区3号楼4单元101室。编号为GF-2000-0171的商品房买卖合同是我以前房子的合同，现在房子卖给别人了。这份合同如果是2007年我和开发商签署的，那就是我签的，否则就不是我签的。具体卖给谁了我不知道。当时卖了钱为了还高利贷，利息高出银行好几倍，具体多少我不清楚。但是我丈夫告诉我，他还的钱足够借的钱了。另外，我丈夫还李某某钱的时候，转账给李某某，转账的卡不是李某某本人的。
（第二次）称：商品房买卖合同是我签的，第一次询问的时候我说不是我签的，是因为我当时认为这本合同是真实的，因为我老公牛ＸＸ告诉我说房地产那边把合同弄丢了，让补签合同。所以我就在这本合同上签字了。第一次询问的时候我忘记自己是否签了那份合同。
在补侦阶段，赵某称其对牛ＸＸ向李某某借款一事不知情。
8、侯常青询问笔录，证实我不认识牛ＸＸ，也不清楚他通过我儿子侯勇毅制作假的商品防买卖合同的事。
9、任某某提供的银行卡历史明细清单，证实2013年11月22日有76700元现金取出。
10、中国工商银行取款凭证，证实李某某从任某某卡中将144000元打给牛ＸＸ。
11、长治市房地产交易管理中心出具的证明材料，证实赵某于2007年8月21日购买民生房地产开发的容海苑3-4-101房，于2014年1月10日在中心办理撤销备案手续，鉴定合同付款方式为贷款，六份合同已收回五份，其中一份留存银行存档，备案买受人现为李某某。
12、长治市房地产交易管理处的事业单位法人证书复印件，证实长治市房地产交易管理处的身份。
13、XXXXXXX商品房买卖合同及附件，证实赵某购买了山西省长治市城区长兴北路6号2号楼431号房屋，以按揭形式支付房款。
14、借条，证实牛ＸＸ于2013年5月22日向任某某（李某某）借款15万元。
15、借条，证实牛ＸＸ、赵某于2012年11月22日向李某某借款80000元，现金支付，并承诺一个月内将李某某旧款33万元还清，李某某参与牛ＸＸ、赵某夫妻卖房事宜，到期未还李某某再支付牛ＸＸ、赵某夫妻人民币20万元，房子归李某某所有。牛ＸＸ、赵某夫妻协助李某某办理过户手续并移交所有相关物品。逾期未做到，按违约每天百分之五付违约金。
16、借条，证实牛ＸＸ于2014年4月23日向李某某借款10000元。
17、牛ＸＸ、赵某出具的情况说明，证实牛ＸＸ因办理房屋过户手续拿走了李某某手里的购房合同。
18、房屋转让协议，证实牛ＸＸ、赵某以15万元将房屋转让给李某某，银行按揭由李某某还清。
19、牛ＸＸ讯问笔录，证实2013年5月份我通过杨某某认识李某某。我用长治市郊区长兴北路星海假日小区3号楼4单元101室的房子的购房合同做抵押向李某某借款15万元，利息为4分利，每月6000元。通时我和李某某签订房屋转让协议，李某某在长治市长兴北路工商银行电力支行通过汇款的方式给我的账户汇款144000元，当时扣除了6000元的利息。到了2013年11月我还不了李某某15万元，李某某提出再借我8万元，依然是四分利，每月3200元利息，我实际拿到76800元，让我还清长治市郊区长兴北路星海假日小区3号楼4单元101室的房子的房贷，然后我再把房子卖掉以后归还李某某欠款。大概2013年12月份，我准备卖掉房子，于是向李某某暂借长治市郊区长兴北路星海假日小区3号楼4单元101室的房子的购房合同，并且答应李某某将房子卖掉之后将欠款归还李某某，实际上我将房子卖掉之后归还了李某某5万元，后来李某某找我要购房合同时候，我找侯勇毅做了一份假合同给他，花了18000元，因为我知道还不上钱。真的合同我已经交给房地产交易管理处了。2014年4月份我向李某某借款10000万，利息一毛，扣除当月利息1000元，实际拿到9000元，具体干什么我不记得了。第一笔5万元用于归还杨某某的欠款，第二笔用来还长治市郊区长兴北路星海假日小区3号楼4单元101室的房子的房贷。到现在为止我归还了李某某本金10万9千，利息10万元。我媳妇赵某只知道前两笔，第三笔她不知情。
在补侦二卷中，其称：我将钱汇到任某某的工行卡上，用来归还李某某的借款。
20、辨认笔录，牛ＸＸ辨认出侯勇毅为其伪造了商品房买卖合同。
21、任某某银行卡转帐明细，证实牛ＸＸ归还李某某款项共计38500元。
22、情况说明，证实公安机关通过补侦，根据银行还款记录，牛ＸＸ向李某某还款74000元。
23、常住人口信息，证实本案涉及证人证言均无证据能力瑕疵，本案被告具有刑事责任能力。
（二）、2013年4月8日至2013年11月12日期间，被告人牛ＸＸ虚构资金用途，以伪造的长治市郊区长兴北路星海假日小区3号楼4单元101室的商品房买卖合同作为抵押，先后4次在其位于长治市郊区长兴北路星海假日小区3号楼4单元101室家中和马某某1位于长治市火车站附近的办公室内骗取马某某1167000元。牛ＸＸ在案发前已归还马某某183100元。
据以认定上述事实的证据如下：
1、马某某1报案材料及询问笔录，证实2013年4月8日我通过一个朋友认识牛ＸＸ，当时牛ＸＸ说他与他本家叔叔姐夫一起做电力外包工程，资金周转不动，想用长治市城区长兴北路星海假日小区3号楼4单元101室房屋作抵押和我借款15万元，利息为3分。当时我想他有房子做抵押，就答应了。然后我就和牛ＸＸ一起去了他长兴北路星海假日小区3号楼4单元101室的家中，双方签署了房屋买卖合同，因为这个房子户主是赵某，赵某也在合同上签署了她的我字，我就把145500元借给牛ＸＸ（扣除一个月4500元利息），然后赵某就从卧室里拿出该房屋的商品房买卖合同，商品房交款收据以及她和牛ＸＸ的结婚证交给我，等到2013年9月9日牛ＸＸ就还给我10万元本金，还差5万元。后来牛ＸＸ又拿一辆车作抵押和我借款3万元，然后牛ＸＸ就把这3万元和以前的5万元打了一张借条，后来在2013年10月23日牛ＸＸ来到长治市火车站附近我的办公室以工程周转不开为由找我再借7万元，因为牛ＸＸ以前还了我10万元，所以我就又借给他了。在11月12日的时候牛ＸＸ给我打电话说快过年了要给领导送礼结账，和我借了2万元。我同意了，后来就给了他2万元。当时他还欠我1500元，就打了一张欠我21500元的借条。后来我多次找牛ＸＸ借钱，牛ＸＸ一直推脱，直到他被公安机关抓获。
2、牛ＸＸ讯问笔录，证实我伪造了三份商品房买卖合同，用的都是长治市郊区长兴北路星海假日小区3号楼4单元101室这个地址。我为了还高利贷向李某某1、马某某1借款。我向他们俩都借款15万元，我实际在李某某1处拿到13万元，在马某某1处拿到14万元。后来我将长治市郊区长兴北路星海假日小区3号楼4单元101室的房子的房子卖给一个姓李的女子，卖了60万元，用卖房子的钱还了银行贷款。2013年4月8日我和马某某1讲要做买卖需要钱周转。马某某1要我拿东西抵押，我就买了一本假的商品房买卖合同，双方约定在我家长治市郊区长兴北路星海假日小区3号楼4单元101室的房子签署房屋买卖合同，我媳妇赵某在合同上签字，马某某1借给我141000元（扣除当月利息）。我媳妇赵某不知道我向马某某1借钱。
3、情况说明，证实长治市郊区长兴北路星海假日小区3号楼4单元101室的房子长期无人居住，是否已被出售不明。
4、中国建设银行个人贷款对账单，证实赵某已还清长治市郊区长兴北路星海假日小区3号楼4单元101室的房子的贷款。
5、借条，证实牛ＸＸ于2013年9月9日向马某某1借款80000元。
6、借条，证实牛ＸＸ于2013年10月23日向马某某1借款70000元。
7、借条，证实牛ＸＸ于2013年11月12日向马某某1借款21500元。
8、收条，证实赵某向长治市民生房地产开发有限公司支付放款165383元。
9、牛ＸＸ、赵某与马某某1签订的房屋买卖合同。
10、卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行卡的交易记录，证实牛ＸＸ向马某某1的银行卡（卡号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX）中陆续打款共计83100元。
11、常住人口信息，证实本案涉及证人证言均无证据能力瑕疵，本案被告具有刑事责任能力。
综上所述，牛ＸＸ诈骗作案2起，价值共计243900元。
原审法院认为，被告人牛ＸＸ以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人牛ＸＸ伪造多份长兴北路星海假日小区3号楼4单元101室的房屋产权证书，并在隐瞒李某某、马某某1的情况下私自将该房屋处分，其行为表明被告人牛ＸＸ具有非法占有的目的。辩护人关于被告人牛ＸＸ不构成诈骗罪的辩护意见于法无据，本院不予采信。对于诈骗数额的认定，应以案发后实际诈骗的数额计算。辩护人关于被告人构成自首的辩护意见，与法无据，本院不予采信。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、之规定，判决如下：一、被告人牛ＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零三个月，并处罚金人民币30000元。二、责令被告人牛ＸＸ退赔李某某人民币160000元，退赔被害人马某某1人民币83900元。
上诉人牛ＸＸ认为，其没有非法占有的目的，不构成诈骗罪，其涉案金额原审认定不准确，其具有坦白、自首情节，原审未予认定。
二审查明的事实与原审一致，原审认定上诉人牛ＸＸ诈骗作案2起，价值共计243900元的事实，有到案经过、身份证明等书证，被害人李某某、马某某1的陈述，证人任某某、杨某某等人的证言，鉴定意见，辨认笔录，被告人牛ＸＸ的供述与辩解等证据予以证实，在案证据均经一审庭审举证、质证、认证，本院核实无误，依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）牛ＸＸ以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。原审认定事实清楚，适用法律恰当，定罪量刑准确。上诉人牛ＸＸ所提上诉理由，在原审中已作为辩解意见提交原审法院，原审法院均已经作出了准确评判，本院依法予以支持，牛ＸＸ的上诉理由均与证据证明的事实及法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李晓平
审判员 郭子仪
审判员 王赛赛
二〇一七年三月九日
书记员 王慧亮