＼n重庆市第五中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）渝五中法民终字第01804号＼n上诉人（原审被告）钟兴维。＼n委托代理人谭林。＼n被上诉人（原审原告）重庆市江津区园林绿化管理所，住所地重庆市江津区几江东门广场C栋2楼，组织机构代码45056050－7。＼n法定代表人许树春，所长。＼n委托代理人周容，重庆津舟律师事务所律师。＼n上诉人钟兴维与被上诉人重庆市江津区园林绿化管理所劳动合同纠纷一案，因上诉人钟兴维不服重庆市江津区人民法院（2013）津法民初字第07165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。＼n一审法院经审理查明，钟兴维于2009年1月起为重庆市江津区园林绿化管理所从事清扫保洁工作。2011年1月1日，重庆市江津区园林绿化管理所、钟兴维签订《滨江西段环境卫生承包协议书》，其中协议第四条和第五条约定承包费包干1580元，节假日加班按照国家规定计发，同时约定了钟兴维的工作时间以及在工作中必须着装上岗，严格按照重庆市江津区园林绿化管理所的有关规定及制度等进行工作，承包期限为2011年1月1日至2011年12月31日。2011年7月13日，重庆市江津区园林绿化管理所、钟兴维签订《关于解除（滨江西段环境卫生承包协议）的协议》，协议载明双方解除原签订的承包协议，重新签订劳动（务）合同。协议签订当天，重庆市江津区园林绿化管理所、钟兴维签订《劳务合同书》，合同约定钟兴维为重庆市江津区园林绿化管理所从事清扫保洁工作，遵守重庆市江津区园林绿化管理所的工作时间和规章制度，并将双方讨论决定的有关规章制度作为合同的附件，与合同具有同等的法律效力，劳务合同期限从2011年7月13日至2011年12月31日，重庆市江津区园林绿化管理所按月向钟兴维支付劳务基本报酬750元，周末付给加班费276元（8天／月），国家法定假日按照劳动法的规定计算加班工资等。同时，重庆市江津区园林绿化管理所为钟兴维制定了《环卫工人岗位责任制》，其内容包括钟兴维从事保洁工作的范围、清扫形式、清扫保洁的质量标准、上下班时间、工作质量奖惩规定、劳动纪律等。钟兴维签字表示知晓岗位责任制的内容并同意遵守。2011年11月1日，重庆市江津区园林绿化管理所、钟兴维签订《关于临时解除（滨江西段环卫工人劳动（务）合同）的协议》，双方临时解除了劳务合同。劳务合同解除后，重庆市江津区园林绿化管理所在2011年11月份期间临时安排钟兴维从事劳务（双休日未安排劳务），支付了240元报酬。2012年1月19日，重庆市江津区园林绿化管理所、钟兴维签订《劳务合同书》，合同约定内容和《环卫工人岗位责任制》的内容与前次劳务合同的内容及《环卫工人岗位责任制》的内容相同，劳务合同期限从2012年1月19日至2012年12月31日。合同到期后，重庆市江津区园林绿化管理所、钟兴维未续签书面劳务合同，钟兴维继续从事清扫保洁工作。2013年2月28日，钟兴维因家里有事自行辞职。2013年7月29日，钟兴维向江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求重庆市江津区园林绿化管理所支付2011年和2012年周末、法定节假日及冲洗滨江路的加班工资共计24673.20元、失业保险待遇损失6174元。该委裁决重庆市江津区园林绿化管理所支付钟兴维周末、法定节假日加班工资共计11045.50元。＼n另查明，承包协议或劳务合同履行期间，钟兴维每天均从事清扫保洁工作，包括双休日和法定节假日，重庆市江津区园林绿化管理所未安排钟兴维补休。钟兴维2011年1月工资收入1064元（含春节过节费200元等）、2月工资收入790元、4月工资收入1014元、5月工资收入790元、6月工资收入790元、9月工资收入940元、10月工资收入940元；2012年2月工资收入1318元、4月工资收入945元、5月工资收入945元、6月工资收入945元、9月工资收入1305元、10月工资收入1305元。重庆市江津区园林绿化管理所已支付钟兴维2011年元旦加班工资103元、春节加班工资309元、清明节加班工资103元、五一节加班工资103元、端午节加班工资103元、中秋节加班工资103元、国庆节加班工资254元，2012年春节加班工资207元、五一节加班工资138元、端午节加班工资69元、中秋节加班工资96元、国庆节加班工资288元，节假日加班工资合计1876元。同时，重庆市江津区园林绿化管理所在2011年7月13日至2012年7月期间按劳务合同约定已支付钟兴维双休日加班工资，在2012年8月至12月期间已每月支付钟兴维双休日加班工资156元。＼n审理中，钟兴维放弃要求重庆市江津区园林绿化管理所支付冲洗滨江路的加班工资和失业保险待遇损失。＼n重庆市江津区园林绿化管理所一审诉称，重庆市江津区园林绿化管理所、钟兴维之间不存在劳动关系，仅有劳务关系或承包关系，重庆市江津区园林绿化管理所不应支付钟兴维加班工资。钟兴维每天工作6.5小时，重庆市江津区园林绿化管理所实行的是综合计算工时制度，钟兴维应得加班工资3822.60元，重庆市江津区园林绿化管理所实际已付钟兴维加班工资5480元，重庆市江津区园林绿化管理所不欠钟兴维加班工资。请求判决重庆市江津区园林绿化管理所不支付钟兴维加班工资、不赔偿钟兴维失业保险待遇损失。＼n钟兴维一审辩称，钟兴维在周末和节假日期间照常上班，重庆市江津区园林绿化管理所从未安排钟兴维休息，也未给钟兴维参加社会保险。事后，重庆市江津区园林绿化管理所支付了钟兴维冲洗滨江路的加班工资和失业保险待遇损失，钟兴维不再要求重庆市江津区园林绿化管理所支付。请求重庆市江津区园林绿化管理所支付2011年和2012年周末、法定节假日的加班工资共计24673.20元。＼n一审法院认为，重庆市江津区园林绿化管理所、钟兴维签订的劳务合同和承包协议约定钟兴维必须遵守重庆市江津区园林绿化管理所制定的上下班时间、工作质量奖惩规定、劳动纪律等规章制度，重庆市江津区园林绿化管理所按月向钟兴维支付报酬，该约定证明重庆市江津区园林绿化管理所制定的各项劳动规章制度适用于钟兴维，钟兴维接受重庆市江津区园林绿化管理所的劳动管理，并从事重庆市江津区园林绿化管理所安排的有报酬的劳动，同时，钟兴维提供的劳动是重庆市江津区园林绿化管理所业务的组成部分。综合以上事实，重庆市江津区园林绿化管理所、钟兴维虽然在形式上签订的是劳务合同或承包协议，但因钟兴维遵循重庆市江津区园林绿化管理所制定的规章制度向其提供劳动，重庆市江津区园林绿化管理所按月支付钟兴维劳动报酬，故重庆市江津区园林绿化管理所、钟兴维之间劳动合同或承包协议实质是劳动合同关系。重庆市江津区园林绿化管理所称双方在该期间系劳务合同关系的理由不能成立，一审法院不予采纳。＼n关于支付2011年和2012年周末、法定节假日的加班工资的问题。《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工作制的劳动者在法定标准工作时间以外工作的，用人单位不执行支付劳动者在延长工作时间、休息日、法定休假日工作的工资的规定。钟兴维系清洁工，属不定时工作制，依据上述规定，重庆市江津区园林绿化管理所有权不支付钟兴维加班工资。但重庆市江津区园林绿化管理所、钟兴维签订的承包协议约定节假日加班按照国家规定支付加班费，未约定双休日加班需支付加班工资，劳务合同约定重庆市江津区园林绿化管理所周末付给加班费276元（8天／月），国家法定假日按照劳动法的规定计算加班工资，重庆市江津区园林绿化管理所、钟兴维的上述约定不违反法律、行政法规的规定，应为有效并对双方具有法律约束力，双方应按约定履行。重庆市江津区园林绿化管理所、钟兴维在履行承包协议和劳务合同期间，重庆市江津区园林绿化管理所应支付钟兴维2011年元旦加班工资146.76元（1064元／月÷21.75天／月×1天×3）、春节加班工资326.88元（790元／月÷21.75天／月×3天×3）、清明节加班工资139.86元（1014元／月÷21.75天／月×1天×3）、五一节加班工资108.96元（790元／月÷21.75天／月×1天×3）、端午节加班工资108.96元（790元／月÷21.75天／月×1天×3）、中秋节加班工资129.66元（940元／月÷21.75天／月×1天×3）、国庆节加班工资388.98元（940元／月÷21.75天／月×3天×3）；2012年春节加班工资545.40元（1318元／月÷21.75天／月×3×3）、清明节加班工资130.35元（945元／月÷21.75天／月×1天×3）、五一节加班工资130.35元（945元／月÷21.75天／月×1天×3）、端午节加班工资130.35元（945元／月÷21.75天／月×1天×3）、中秋节加班工资180元（1305元／月÷21.75天／月×1天×3）、国庆节加班工资540元（1305元／月÷21.75天／月×3天×3）。以上节假日加班工资合计3006.51元，扣除重庆市江津区园林绿化管理所已支付钟兴维节假日加班工资1876元，重庆市江津区园林绿化管理所还应支付钟兴维节假日加班工资1130.51元。重庆市江津区园林绿化管理所、钟兴维签订的《滨江西段环境卫生承包协议书》未约定双休日加班需支付加班工资，故重庆市江津区园林绿化管理所无需支付钟兴维2011年1月1日至2011年7月12日期间的加班工资，但重庆市江津区园林绿化管理所应按《劳务合同书》的约定支付钟兴维2011年7月13日至2012年12月31日期间的双休日加班工资（2011年11月至2012年1月18日期间双方已解除劳务合同，不存在支付加班工资）。重庆市江津区园林绿化管理所按约已支付钟兴维2011年7月13日至2012年7月的双休日加班工资，故重庆市江津区园林绿化管理所无需再支付钟兴维该期间的加班工资。但重庆市江津区园林绿化管理所从2012年8月起至2012年12月期间共计少支付钟兴维双休日加班工资600元（276元／月×5月－156元／月×5月），重庆市江津区园林绿化管理所应予补足。以上加班工资合计1730.51元。＼n钟兴维自愿放弃要求重庆市江津区园林绿化管理所支付冲洗滨江路的加班工资和失业保险待遇损失，系对自己权利的处分，不违反法律和行政法规的规定，一审法院予以准许。综上，一审法院判决：一、重庆市江津区园林绿化管理所在判决生效后十日内支付钟兴维双休日和节假日加班工资共计1730.51元。二、重庆市江津区园林绿化管理所不支付钟兴维冲洗滨江路的加班工资和失业保险待遇损失。案件受理费5元，由重庆市江津区园林绿化管理所负担。＼n钟兴维不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或重审。主要事实和理由：一审法院认定钟兴维的工作为不定时工作制无事实、法律依据。重庆市江津区园林绿化管理所安排钟兴维双休日和法定节假日加班，应当支付加班工资。＼n重庆市江津区园林绿化管理所答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。＼n二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。＼n本院认为，钟兴维从事的工作系清洁工，清洁工的工作性质、工作时间具有特殊性，故一审法院认定钟兴维的工作属不定时工作制正确，本院予以确认。关于2011年、2012年双休日加班工资的问题。《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工作制的劳动者在法定标准工作时间以外工作的，用人单位不执行支付劳动者在延长工作时间、休息日、法定休假日工作的工资。根据上述规定，重庆市江津区园林绿化管理所有权不支付钟兴维双休日加班工资。但是重庆市江津区园林绿化管理所、钟兴维签订的劳务合同约定重庆市江津区园林绿化管理所周末付给加班费276元（8天／月），上述约定不违反法律、行政法规的规定，应当具有法律效力。重庆市江津区园林绿化管理所应当严格按照双方约定，支付钟兴维双休日加班工资。故一审法院按照双方的约定并扣除已经支付的双休日加班工资数额，认定重庆市江津区园林绿化管理所补足钟兴维双休日加班工资600元正确，本院予以确认。关于2011年、2012年节假日加班工资问题。由于双方当事人对一审法院认定的重庆市江津区园林绿化管理所还应支付钟兴维节假日加班工资1130.51元均无异议，本院予以确认。＼n综上所述，钟兴维的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费10元，由钟兴维负担。＼n本判决为终审判决。＼n（此页无正文）＼n审判长申威＼n代理审判员周媛媛＼n代理审判员陈杨＼n二〇一四年五月二十六日＼n书记员黄晚秋