河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民终660号
上诉人（原审原告）：内蒙古伊利实业集团股份有限公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市金山开发区金山大道1号。
法定代表人：潘刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尹伟，河南天坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张其程，河南天坤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：济源市博牛饮品有限公司，住所地：河南省济源市承留镇承留村。
法定代表人：王国平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周合新，河南凌峰律师事务所律师。
上诉人内蒙古伊利实业集团股份有限公司（以下简称伊利公司）因与上诉人济源市博牛饮品有限公司（以下简称博牛公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服河南省济源市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫96民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月16日公开开庭进行了审理。上诉人伊利公司的委托诉讼代理人尹伟、张其程，上诉人博牛公司的委托诉讼代理人周合新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
伊利公司上诉请求：改判博牛公司赔偿伊利公司经济损失及为本案支出的合理费用共计15万元。事实和理由：一、博牛公司未提供与侵权行为相关的账簿、资料，法院应参考伊利公司的主张判定赔偿数额。二、济源市工商行政管理局于2012年5月14日作出济工商处字（2012）第47号《行政处罚决定书》，对博牛公司仿冒伊利公司产品的侵权行为进行了处罚，现博牛公司又仿冒伊利公司的产品，侵权恶意明显。
博牛公司辩称，一、法院不应参考伊利公司的主张判定赔偿数额。伊利公司提供的几份销售合同书中没有济源市的经销商，仅能证明伊利公司的产品在河南省部分城市销售。伊利公司提供的“金典产品”专项审计报告不是本案双方当事人共同委托会计师事务所作出的，是伊利公司单方委托的，且没有证据证明审计报告所依据的原始数据是真实的，故该审计报告不具有合法性和客观性。二、2012年春节前后，济源市工商行政管理局到各个企业巡查时发现博牛公司的产品包装不符合规定，从而作出济工商处字（2012）第47号《行政处罚决定书》，不是伊利公司向济源市工商行政管理局举报的，这份处罚决定书与本案没有关联性。如果伊利公司认为2012年的行政处罚侵犯其公司的民事权利，可以另案起诉。如果因为2012年的行政处罚而加重博牛公司在本案中的赔偿责任，对博牛公司来说是双份赔偿，是不公平的。综上，请求驳回伊利公司的上诉请求。
博牛公司上诉请求：撤销一审判决，改判博牛公司不承担赔偿责任，一、二审诉讼费由伊利公司承担。事实和理由：一、一审判决认定博牛公司侵犯伊利公司的皇冠图形商标专用权是错误的。伊利公司产品外包装上，皇冠图形没有标注?标识，博牛公司主观上不可能明知此皇冠图形是伊利公司的注册商标。博牛公司产品包装使用的是“博牛”注册商标，没有使用伊利公司的商标，且“博牛”商标与伊利公司的皇冠图形商标不近似。所以，博牛公司没有主观上故意或者过失的过错，不构成商标侵权。二、一审判决认定博牛公司的行为构成不正当竞争是错误的。博牛公司产品的外包装与伊利公司产品的有多处不同。1、博牛公司产品使用的字样是“特伦经典”，不同于伊利公司产品的“金典”字样。2、博牛公司产品皇冠图形圆圈下部标注的是“优”字，伊利公司产品皇冠图形圆圈下部标注的是“≥3.3%”字样。3、博牛公司产品透明视窗左侧为长方形绿底色块，绿底色块上有白色字体“特伦经典”字样及黄色字体“TELUNJINGDIAN”，绿底色块下方为绿色的“乳味饮料”字样；伊利公司产品透明视窗左侧为正方形绿底色块，绿底色块上有白色字体“金典”字样及黄色字体“SATINE”，绿底色块下方为绿色的“纯牛奶”字样。所以博牛公司产品与伊利公司产品不具备相似度，不存在误导消费者的情形。三、一审判决认定赔偿数额4万元过高。2016年1月11日博牛公司生产126提博牛特伦经典乳味饮料，准备以每提6元的价格出售，该批产品的价值为756元，但是并未售出。2016年3月初被济源市工商行政管理局查处后，博牛公司立即停止生产并销毁涉嫌侵权的外观设计包装。本案时间跨度小、影响范围弱，没有给伊利公司造成任何经济损失和负面影响，而且博牛公司并未因涉案侵权产品获得利益，所以博牛公司不应当承担赔偿责任。
伊利公司辩称，一、博牛公司在涉案产品上使用的皇冠图形标识与伊利公司第8959448号“”注册商标基本一致，二者构成近似，容易导致消费者的混淆，侵害了伊利公司注册商标专用权。二、博牛公司涉案产品的包装、装潢与伊利公司“金典”纯牛奶产品的包装、装潢在外部形状、设计风格、颜色搭配及各元素的排列方式、所占比例等方面均构成近似，二者包装、装潢不同的地方只是一些细节，并不影响对近似的认定。三、博牛公司在2012年就因相似的侵权行为受到了行政处罚，现其仍仿冒伊利公司的产品，侵权恶意明显，一审判决确定赔偿数额4万元过低，应当参照伊利公司的15万元主张确定赔偿数额。请求驳回博牛公司的上诉请求。
伊利公司向一审法院起诉请求：1、判令博牛公司立即停止使用伊利公司第8959448号注册商标；2、判令博牛公司立即停止使用伊利公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为，并在《中国质量报》上刊登致歉声明、消除影响；3、判令博牛公司赔偿伊利公司经济损失及合理开支共计15万元。
一审法院认定事实：伊利公司是第8959448号“”图形商标的注册人，核定使用商品为第29类牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）、牛奶制品等，该注册商标在注册有效期内。伊利公司就其“金典”奶产品包装、装潢获得外观设计专利，专利号ＺＬ20133006××××.5。2011年，“金典”商标被认定为内蒙古著名商标。大华会计师事务所于2015年7月21日对伊利公司“金典”产品作出的专项审计报告显示，伊利公司通过电视台、电台、期刊、报纸、网络、户外广告方式对“金典”产品做了大量媒体宣传，宣传范围遍布北京、天津、上海、广东、河南等区域。博牛公司系有限责任公司，经营范围为饮料生产销售。
2016年1月1日，伊利公司分别与不同的经销商签订销售合同，区域包括汝州、平舆、沁阳、温县、开封、郑州。2016年1月11日，博牛公司生产126提博牛“特伦经典”乳味饮料，分别装在21个周转箱内，每箱内装6提，每提的规格为250ml×6盒。该产品包装上显示“博牛?特伦经典乳味饮料圆形皇冠图案济源市博牛饮品有限公司”等字样。博牛公司准备以每提6元的价格出售，未售出。该批产品的货值金额为756元。2016年1月18日，伊利公司向济源市工商行政管理局投诉，称博牛公司生产的博牛“特伦经典”乳味饮料包装上使用的“皇冠”图案与伊利公司注册的“”图形商标近似，侵犯了注册商标专用权。济源市工商行政管理局于2016年3月14日作出济工商处字〔2016〕第11号行政处罚决定书，认为伊利公司依法拥有第8959448号“”图形商标注册商标专用权，博牛公司未经伊利公司许可擅自在博牛公司产品上使用皇冠图形，博牛公司行为已构成《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”所指的行为，依据《中华人民共和国商标法》第六十条的规定，济源市工商行政管理局决定对博牛公司处罚如下：1、没收、销毁侵权乳味饮料126提；2、罚款1万元，上缴国库。
经比对，伊利公司提供的“金典”纯牛奶箱体正面采用白色为底色，中间配有透明视窗，透明视窗左下角配有“”图形标识，该图形圆圈中间上部标注有“优质乳蛋白”字样，下部标注有“≧3.3%”字样，透明视窗左侧为正方形绿底色块，绿底色块上有白色字体“金典”商标及黄色字体“SATINE”，绿底色块下方为绿色的“纯牛奶”汉字；透明视窗右下角上部是以绿色为主色调的草原及奶牛的组合图案，下部是白色字体置于绿色条状图形中。博牛公司产品箱体正面采用白色为底色，中间配有透明视窗。透明视窗左下角配有皇冠图形标识，该图形圆圈中间上部标注有“优质乳蛋白”字样，下部标注有“优”字；透明视窗左侧为长方形绿底色块，绿底色块上有白色字体“特伦经典”字样及黄色拼音“TELUNJINGDIAN”，绿底色块下方为绿色“乳味饮料”汉字，透明视窗右下角上部为绿色为主色调的的草原及奶牛组合图案，下部是白色字体置于绿色条状图形中。
一审法院认为，一、关于博牛公司是否侵害伊利公司商标权的问题。第8959448号“”图形商标已经国家商标局核准注册，且在有效期内，故该商标的注册人即伊利公司在商标注册证载明之核定使用商品范围内对该注册商标所享有的商标专用权，应受到法律保护。博牛公司生产的“特伦经典”乳味饮料与伊利公司生产的“金典”牛奶在消费对象、销售渠道、用途基本相同，足以造成消费者混淆，属于类似商品。博牛公司“特伦经典”乳味饮料包装上使用的皇冠图形标识，与伊利公司“金典”牛奶包装上使用的“”图形标识，从肉眼看基本一致，仅是该图形中的字不一样，博牛公司的皇冠图形标识与伊利公司的“”图形标识构成近似，博牛公司侵犯了伊利公司的“”图形商标专用权。
二、关于博牛公司是否构成不正当竞争。知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。对知名商品的认定，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素。根据本案查明的事实，伊利公司生产的“金典”牛奶销售区域广泛、宣传力度大且涉及区域广，“金典”注册商标曾被认定为内蒙古著名商标，具有一定的知名度，从而为相关公众所知悉，应当认定为知名商品。伊利公司生产的“金典”牛奶包装箱上的图案搭配及布局独特，色彩区别鲜明、构图精美，且获得外观设计专利，足以证明其包装、装潢具有独特性，是伊利公司用于区分和识别商品来源的标识，也是一般社会公众据以判断和识别商品来源的依据。故一审法院认定该包装、装潢属于“金典”牛奶这一知名商品所特有的包装、装潢，应依法予以保护。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者不得采用不正当竞争手段，擅自使用知名商品特有的包装、装潢，或者使用与知名商品近似的包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。本案中博牛公司生产的“特伦经典”乳味饮料与伊利公司生产的“金典”牛奶相比对，在包装、装潢的整体设计风格、背景色调、字体图案的布局排列、构思设计等方面均相似，虽有部分不同，但不足以让一般消费者在以一般注意力的情况下识别，故而导致混淆误认。博牛公司的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，构成不正当竞争。
三、关于博牛公司是否应当承担责任的问题。博牛公司在其生产销售的“特伦经典”乳味饮料包装上使用与伊利公司“”图形商标近似的皇冠图形标识，侵犯了伊利公司的第8959448号“”图形注册商标专用权，博牛公司生产销售与伊利公司“金典”牛奶包装、装潢近似的“特伦经典”乳味饮料，构成不正当竞争，故博牛公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于本案的赔偿数额，由于伊利公司没有提供证据证明因侵权行为给其造成的实际损失以及博牛公司的获利数额，综合考虑伊利公司涉案产品的知名度、博牛公司侵权行为的范围、主观过错、侵权行为持续的时间以及伊利公司为维护其合法权益支出的合理费用等因素，一审法院酌情确定赔偿数额为4万元。伊利公司请求博牛公司在《中国质量报》上刊登致歉声明、消除影响，但未能举证证明受到的影响，对伊利公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十六条、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条、第十七条之规定，判决：一、博牛公司于判决生效之日起十日内立即停止生产、销售侵犯伊利公司第8959448号“”图形注册商标专用权的“特伦经典”乳味饮料；二、博牛公司于判决生效之日起十日内立即停止生产、销售与伊利公司“金典”牛奶包装、装潢近似的“特伦经典”乳味饮料；三、博牛公司于判决生效之日起十日内赔偿伊利公司经济损失及为本案支出的合理费用共计4万元；四、驳回伊利公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3500元，由博牛公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换质证：伊利公司提交济源市工商行政管理局于2012年5月14日作出的济工商处字（2012）第47号行政处罚决定书。博牛公司对上述证据的真实性没有异议，但是认为该行政处罚决定书与本案无关。本院对该份证据予以采信。
二审期间，除一审法院查明的事实外，本院另查明：2012年5月14日，博牛公司因仿冒伊利公司、内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司、杭州娃哈哈集团有限公司的商标、产品包装、装潢，济源市工商行政管理局对博牛公司作出济工商处字（2012）第47号行政处罚决定书，责令销毁尚未使用的侵权的包装、装潢、责令消除现存商品上侵权的包装、装潢、没收侵权饮料、没收违法所得12元、罚款4988元。
根据当事人上诉答辩情况，并征询双方意见，本院归纳二审争议焦点为：博牛公司生产的“特伦经典”乳味饮料包装上使用的皇冠图形标识是否侵害伊利公司涉案注册商标专用权？博牛公司生产的“特伦经典”乳味饮料的包装、装潢是否构成不正当竞争？一审法院酌定的赔偿数额是否适当？
本院认为，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。博牛公司“特伦经典”乳味饮料产品包装上使用的“”皇冠图形标识与伊利公司“金典”牛奶包装上使用的“”图形标识构成要素基本一致，二者构成近似，博牛公司涉案产品与伊利公司“金典”牛奶均为奶类商品，足以造成消费者混淆，博牛公司的行为构成侵害伊利公司第8959448号注册商标专用权。依照《中华人民共和国商标法》第九条第二款的规定，商标注册人有权表明“注册商标”或者注册标记。伊利公司使用“”注册商标时未表明“?”注册标记，是伊利公司的权利，不影响博牛公司侵权行为的认定。博牛公司关于不侵犯伊利公司注册商标专用权的上诉理由不成立，本院不予支持。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。伊利公司生产的“金典”纯牛奶销售区域广，为相关公众所知悉，为知名奶类商品。“金典”纯牛奶的外包装、装潢系伊利公司享有外观设计专利权的产品，独特性强，识别度较高，经过伊利公司持续广泛的使用，已构成知名商品特有的包装、装潢。博牛公司“特伦经典”乳味饮料产品与伊利公司“金典”牛奶产品的包装、装潢中的各构成要素基本一致，结构比例在视觉上基本无差别，细节差异在产品隔离对比情况下对于一般消费者而言区别并不显著，足以使一般消费者产生混淆，博牛公司构成不正当竞争。博牛公司关于其不构成不正当竞争的上诉理由不成立，本院不予支持。
博牛公司生产销售“特伦经典”乳味饮料的行为侵犯了伊利公司第8959448号注册商标专用权，并构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。博牛公司于2012年5月14日因仿冒伊利公司的商标、产品包装、装潢被济源市工商行政管理局予以行政处罚，其后再次作出侵权行为，侵权恶意明显。伊利公司未能举证证明其损失及博牛公司的获利情况，综合考虑伊利公司产品的销量和知名度、博牛公司重复侵权的过错程度、侵权行为的情节轻重等因素，一审法院判决赔偿数额4万元过低，本院酌定博牛公司赔偿伊利公司经济损失及合理支出10万元为宜。伊利公司关于增加赔偿数额的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；博牛公司关于不承担赔偿责任的上诉请求不成立，本院不予支持。
综上，伊利公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；博牛公司的上诉请求不能成立，本院应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但是判决赔偿数额4万元过低，本院变更为博牛公司赔偿伊利公司经济损失及合理支出10万元。依照《中华人民共和国商标法》第九条第二款、第五十七条第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省济源市中级人民法院（2016）豫96民初7号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、变更河南省济源市中级人民法院（2016）豫96民初7号民事判决第三项为：济源市博牛饮品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿内蒙古伊利实业集团股份有限公司经济损失及为本案支出的合理费用共计10万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3500元，由济源市博牛饮品有限公司负担；二审案件受理费4100元，由内蒙古伊利实业集团股份有限公司负担1100元，济源市博牛饮品有限公司负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
审 判 员 焦新慧
代理审判员 江 辉
二〇一七年十月十九日
书 记 员 谢步步