甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终351号
上诉人(原审被告)：王黎清泉羊饭庄。住所地：嘉峪关市体育大道***号。
经营者：王黎。
被上诉人（原审原告）：嘉峪关市清泉羊饭庄。住所地：嘉峪关市迎宾湖滨湖餐乐园*层。
负责人：徐宝刚。
委托代理人：许阳，甘肃衡轩律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：张伟虎。
上诉人王黎清泉羊饭庄因与被上诉人嘉峪关市清泉羊饭庄、张伟虎侵害商标权纠纷一案，不服嘉峪关市中级人民法院（2016）甘02民初16号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人王黎清泉羊饭庄的经营者王黎，被上诉人嘉峪关市清泉羊饭庄的负责人徐宝刚及其委托代理人许阳，被上诉人张伟虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王黎清泉羊饭庄上诉请求：1.依法撤销嘉峪关市中级人民法院(2016)甘02民初16号民事判决;2.请求二审法院查清事实后依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;3.依法确认“王黎清泉羊”注册商标为王黎本人所有；宣告“王黎清泉羊”为被撤销注册商标。4.一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院查明的事实不完整，对案件定性不准，争议的主要事实未查明，导致认定事实严重不清，法律责任主体混淆。一审法院以“嘉峪关市清泉羊饭庄诉王黎清泉羊饭庄、第三人张伟虎侵害商标权纠纷案”定性本案，显然不准确；既有侵权又有纠纷，自相矛盾；无形增加侵权人，画蛇添足。因定性不准、审判思路不清，势必造成查明事实遗漏，判决前矛后盾。2.一审法院作出判决的理由不成立，与事实和法律规定不符。一审法院无视《商标法》对注册商标申请、变更、转让的特别规定，将独资企业的转让与注册商标的转让等同；无视个人独资企业的性质，混淆法律主体，将个人行为认定为企业法人行为；无视“王黎清泉羊”注册商标为王黎创立、申请、取得、持有的事实，无视张伟虎、胡进玲、徐宝刚没有注册商标转让登记行为的事实；无视争议商标被撤销的事实，违背《中华人民共和国个人独资企业法》和《中华人民共和国商标法》立法宗旨。3.“王黎清泉羊”商标为王黎创立和申请注册，依法属王黎所有。4.申请法院调取“王黎清泉羊”商标注册信息，确认“王黎清泉羊”为撤销商标。
嘉峪关市清泉羊饭庄辩称：1.一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人王黎与第三人张伟虎签订了转让合同，约定将店面、品牌、字号全部转让，其中品牌指的就是“王黎清泉羊饭庄”，并且约定了禁止同业竞争，所以王黎不准在嘉峪关范围内进行经营相类似的饭庄。原投资人王黎无权拥有该饭庄的品牌、字号等，商标不应属于上诉人，商标注册人享有商标权，王黎只是商标的申请人而非注册人，根据商标注册证上的登记可知，商标注册人是嘉峪关市清泉羊饭庄。在上诉人申请商标与嘉峪关市清泉羊饭庄取得商标之间，就已经发生了转让行为，此时王黎已经不是该饭庄的投资人，故不应由王黎持有，同时王黎并没有证据证明商标属于自己所有，欠缺事实和法律依据。2.上诉人称该商标已经撤销的说法是错误的，没有证据证明商标已经撤销。
张伟虎辩称：1.王黎与张伟虎签订的转让合同约定了王黎自愿将字号、品牌、店面一次性转让给张伟虎，全归张伟虎所有，王黎禁止再经营有关清泉羊的任何饭庄。2.王黎申请注册的商标在下发之后就应该属于嘉峪关市清泉羊饭庄，因为商标“王黎清泉羊饭庄”上面有王黎的名字，所以约定由加盟商收益的50%给王黎。3.王黎注册时因为填了自己的信息所以将注册商标证书邮寄给了王黎，至今没有归还，并且王黎盗用了嘉峪关市清泉羊饭庄的商标证书办理了营业执照。既然王黎认为商标属于自己那么为何要撤销，王黎在上诉状中并没有指定张伟虎进行赔偿，所以请求法院判决王黎赔偿张伟虎所有费用。
嘉峪关市清泉羊饭庄向一审法院起诉请求：1.王黎清泉羊饭庄立即停止对嘉峪关市清泉羊饭庄享有的“王黎清泉羊”注册商标专用权的侵害，停止对该商标的使用；2.王黎清泉羊饭庄在《雄关周末》刊登声明，消除影响；3.王黎清泉羊饭庄赔偿嘉峪关市清泉羊饭庄2015年7月19日至起诉之日期间的损失20万元，并按每月5万元标准赔偿嘉峪关市清泉羊饭庄起诉之后至王黎清泉羊饭庄实际停止侵权之日期间的损失；4.本案诉讼费由王黎清泉羊饭庄承担。
一审法院认定事实：2002年8月28日，王黎在玉门市注册成立了玉门市清泉羊饭庄，营业范围为风味小吃加工和零售，经营形式为个体工商户。2006年3月7日，王黎投资成立嘉峪关市清泉羊饭庄，营业范围为餐饮服务、炒菜加工、销售，经营形式为个人独资企业。2008年10月27日，嘉峪关市清泉羊饭庄被甘肃省消费者协会评选为“消费者最喜爱的餐饮企业”，荣获“最佳地方传统特色酒店”。2010年7月10日，嘉峪关市清泉羊饭庄向嘉峪关市工商行政管理局递交了关于注册清泉羊服务商标的报告，请求工商管理行政部门协助其完成“清泉羊”服务商标的注册。2010年7月28日，嘉峪关市清泉羊饭庄向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请在第43类服务上注册“清泉羊”商标，国家商标局于同年8月3日通知嘉峪关市清泉羊饭庄受理该商标注册申请，2011年5月10日，国家商标局以嘉峪关市清泉羊饭庄申请的商标与烟台市莱山区滨海海产品养殖场在类似服务项目上已注册的“清泉寨”商标近似为由，驳回了嘉峪关市清泉羊饭庄的商标注册申请。同年6月9日，嘉峪关市清泉羊饭庄重新向国家商标局申请注册“王黎清泉羊”服务商标，6月20日，国家商标局通知受理该注册申请。2012年3月5日，“王黎清泉羊”服务商标申请通过国家商标局初步审定，并于4月6日起进行初审公告，2012年7月7日，国家商标局对“王黎清泉羊”服务商标予以核准注册，并发给注册人嘉峪关市清泉羊饭庄第9575090号商标注册证，该商标注册证由王黎持有。2015年7月27日，嘉峪关市清泉羊饭庄向国家商标局申请补发商标注册证，同年12月9日，国家商标局向嘉峪关市清泉羊饭庄出具商标注册证明，证实嘉峪关市清泉羊饭庄在第43类服务上使用的“王黎清泉羊”商标已注册，有效期自2012年7月7日至2022年7月6日。
在上述商标注册申请期间，嘉峪关市清泉羊饭庄原投资经营人王黎与第三人张伟虎于2011年10月18日签订了转让合同，约定甲方（转让方王黎）自愿将清泉羊饭庄的字号、店面及经营权以15万元价格永久转让给乙方（接受方张伟虎），双方签订合同后，清泉羊饭庄所有经营权以及店内所有设施、清泉羊品牌字号全部归乙方所有，甲方不得在嘉峪关市内再次独自或与他人合作类似与清泉羊或者清泉羊字号有关的经营活动。2012年1月17日，王黎向嘉峪关市工商管理局书面申请将嘉峪关市清泉羊饭庄投资人变更为张伟虎之妻胡进玲，并提交了其与胡进玲签订的个人独资企业转让协议书一份，约定王黎以58万元价格将企业全部资产整体转让给胡进玲，1月18日，嘉峪关市工商管理局核准该投资人变更登记申请并颁发了变更后的营业执照，嘉峪关市清泉羊饭庄投资人由王黎变更为胡进玲。
2014年6月28日，胡进玲与徐宝刚签订了转让合同，约定甲方（转让方胡进玲）自愿将清泉羊饭庄的字号、店面及经营权以58万元价格永久转让给乙方（接收方徐宝刚），双方签订合同后，清泉羊饭庄所有经营权以及店内所有设施、清泉羊品牌、字号、商标等有形无形资产全部归乙方所有，甲方不得在嘉峪关市内再次独自或与他人合作类似与清泉羊或者清泉羊字号有关的经营活动。2015年1月26日，胡进玲向嘉峪关市工商管理局书面申请将嘉峪关市清泉羊饭庄投资人变更为徐宝刚，2月9日，嘉峪关市工商管理局核准该投资人变更登记申请并颁发了变更后的营业执照，嘉峪关市清泉羊饭庄投资人由胡进玲变更为徐宝刚。2015年8月6日，王黎注册成立了嘉峪关市王黎清泉羊饭庄，经营形式为个体工商户，并于8月8日开始营业。
一审法院认为，依法注册的商标受法律保护，任何人未经法律允许或商标注册人授权，均不得在相同或相似的商品及服务上擅自使用他人已注册的商标。关于双方诉争的涉案商标归属问题，首先，嘉峪关市清泉羊饭庄系个人独资企业，虽不具备法人资格，但具有独立的经营主体资格和能力，其相关财产与企业自身经营紧密相连，在个人独资企业正常存续经营的前提下，企业相关财产与其投资经营者的其他个人财产在功能及用途上存在一定区别，具有一定的独立性和完整性，故在个人独资企业整体转让过程中，如出让人与转让人无特别约定，与该被转让企业经营有关的企业财产理应一并转让。王黎与张伟虎签订的转让合同明确约定将嘉峪关市清泉羊饭庄所有设施、清泉羊品牌、字号全部转让，且合同特别约定了禁止同业竞争，即饭庄转让后王黎不得在嘉峪关市范围内进行与清泉羊相同或相类似的经营活动，该约定足以说明嘉峪关市清泉羊饭庄转让后，其原投资人王黎已无权拥有该饭庄的品牌、字号，而涉案注册商标则是嘉峪关市清泉羊饭庄品牌的载体与表现形式，王黎对该商标自然无权拥有；其次，涉案商标是以嘉峪关市清泉羊饭庄名义申请注册，其目的在于通过设立独有的标识，依法将嘉峪关市清泉羊饭庄的服务与其他相同或相类似的服务进行区分，以此突显嘉峪关市清泉羊饭庄的自身品牌，提高其市场竞争力，故该注册商标直接依附并服务于嘉峪关市清泉羊饭庄经营活动，与饭庄的经营存续密不可分。嘉峪关市清泉羊饭庄一直处于正常的经营存续状态，因经营转让而发生的投资人变更情况并不能影响和改变涉案注册商标的权属状态，故嘉峪关市清泉羊饭庄对涉案注册商标具有排他性使用权，包括王黎清泉羊饭庄在内其他经营主体均无权干涉并使用该注册商标；最后，涉案商标虽然是在王黎经营嘉峪关市清泉羊饭庄期间开始注册申请，但该商标权最终取得时王黎已将企业依法转让，投资人已发生变更，且国家商标局颁发的商标注册证上载明的商标注册人亦是嘉峪关市清泉羊饭庄，并非王黎个人。依据商标法实施条例的规定，《商标注册证》上记载的商标注册人应是注册商标的权利人，除非《商标注册证》上记载事项与《商标注册簿》不一致，而本案王黎清泉羊饭庄并无证据证实涉案《商标注册证》记载事项与《商标注册簿》记载不一致，故其关于嘉峪关市清泉羊饭庄并非涉案商标权利人的抗辩主张缺乏事实和法律依据。涉案注册商标专用权依法应归嘉峪关市清泉羊饭庄所有，王黎清泉羊饭庄及其经营人王黎对该商标均不享有任何权利。王黎清泉羊饭庄未经嘉峪关市清泉羊饭庄允许，擅自在其工商登记字号及同类服务项目上使用涉案注册商标，且在店面的门头装潢、商业广告宣传中突出使用该注册商标，其行为明显构成对嘉峪关市清泉羊饭庄注册商标权的侵害，故其依法应停止侵权行为并承担相应赔偿责任。关于嘉峪关市清泉羊饭庄诉请的损失赔偿数额，其主张因王黎清泉羊饭庄侵权行为致使其从2015年7月19日开始，每月营业额平均减少5万元，但其庭审提交的有关营业额减少的证据均系其单方统计制作，缺乏客观真实性，故从营业额减少角度无法客观衡量嘉峪关市清泉羊饭庄因侵权造成的实际损失。关于王黎清泉羊饭庄因侵权行为而获利的情况，王黎清泉羊饭庄辩称其开业以来一直处于亏损状态，其向法庭提交了营业额小票以此证明实际营业情况，但该抗辩主张及其提交的营业额小票均缺乏客观真实性，故王黎清泉羊饭庄因侵权而获利数额客观上亦难以确定。涉案商标不存在许可使用情况，客观上无法参照其许可使用费确定相关损失赔偿数额。故依据商标法第六十三条规定，综合涉案商标的知名度、税务机关核定的王黎清泉羊饭庄月应纳税经营额、王黎清泉羊饭庄侵权行为的方式、情节、期间等因素，酌情确定自2015年8月8日王黎清泉羊饭庄开业时起至本案判决生效之日，王黎清泉羊饭庄按每月5000元数额赔偿嘉峪关市清泉羊饭庄相关损失，王黎清泉羊饭庄如在本案判决生效后继续对涉案注册商标实施侵权行为，由此产生的损失嘉峪关市清泉羊饭庄可另行起诉解决。王黎清泉羊饭庄对涉案注册商标的侵权行为势必导致消费者对原、王黎清泉羊饭庄的经营服务产生混淆，客观上削弱了嘉峪关市清泉羊饭庄的品牌推广及宣传力度，影响嘉峪关市清泉羊饭庄潜在的客流量，故嘉峪关市清泉羊饭庄要求王黎清泉羊饭庄通过本地报刊媒体《雄关周末》刊登声明，消除侵权行为给其造成的负面影响的主张合法有据，依法予以支持。综上，依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（一）项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国商标法实施条例》第九十五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第一款、第二款、第二十一条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条第一款、第九十条之规定，判决：一、王黎清泉羊饭庄于本判决生效后立即停止使用嘉峪关市清泉羊饭庄所有的第9575090号“王黎清泉羊”注册商标；二、王黎清泉羊饭庄按每月5000元数额赔偿嘉峪关市清泉羊饭庄2015年8月至本判决生效之日期间的经济损失，于本判决生效后15日履行完毕；三、王黎清泉羊饭庄于本判决生效后15日内通过嘉峪关《雄关周末》刊登声明，消除对嘉峪关市清泉羊饭庄的商标侵权影响；四、驳回嘉峪关市清泉羊饭庄的其他诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由王黎清泉羊饭庄承担1050元，嘉峪关市清泉羊饭庄承担3250元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
王黎清泉羊饭庄向法庭提交了以下证据：证据一、王黎清泉羊商标档案，证明王黎清泉羊商标属于王黎。证据二、商标注册证，证明王黎享有国家商标注册权。证据三和四、责令改正通知书，证明商标侵权行为。证据五和六、询问通知书。证据七、牌匾照片。证据八、税额核定审批表。证据九、域名在线合作服务协议。证据十、网络推广服务费发票。
嘉峪关市清泉羊饭庄经质证认为：证据一、中国商标网上复印件的真实性不予认可。对其他证据的真实性认可，对证明目的不予认可。证据二、认为提供的证据已经失效。证据三、真实性无异议，对证明目的不予认可。下发责令改正通知书后王黎并没有停止时有该商标。证据四、五、六、真实性无异议，说明上诉人对被上诉人的构成了侵权。证据七、真实性无异议，但对证明目的不予认可。认为店面名字可以证明上诉人侵犯了被上诉人的合法权益。证据八、真实性无异议，但只能说明2010的税额定额是每月8万元。证据九、对真实性和关联性不予认可。只有王黎的签名而没有南昌网络科技有限公司的公章。证据十、对真实性和关联性不予认可。只是转账凭证，而不是发票。
张伟虎经质证认为:证据一、质证意见与嘉峪关市清泉羊饭庄一致。证据二、真实性无异议，认为与本案无关。其余证据与自己无关。
嘉峪关市清泉羊饭庄向法庭提交了以下证据：证据一、商标注册权证，证明注册人为嘉峪关市清泉羊饭庄，不属于王黎所有，注册日期为2012年7月7日。证据二、国家商标总局下发的不予撤销的决定，证明王黎清泉羊商标并未被撤销。
王黎清泉羊饭庄经质证认为：对证据一对真实性不予认可，不是我原来申请办理的那份。对证据二真实性无异议，但对证据内容不清楚。
张伟虎未提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王黎清泉羊商标档案、商标注册证、责令改正通知书、询问通知书、牌匾照片、税额核定审批表、国家商标总局下发的不予撤销的决定的真实性、客观性、关联性予以认可。其余证据与本案没有关联性，不予认可。
本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
另查明：国家商标局于2016年5月16日做出了商标撤三字［2016］第Y003422号决定，驳回王黎的撤销申请，第9575090第43类“王黎清泉羊”注册商标不予撤销。
本院认为,结合上诉人的上诉理由和答辩人的答辩意见及本案的事实，本案二审双方争议的焦点可以归纳为王黎清泉羊饭庄是否侵犯了嘉峪关市清泉羊饭庄的“王黎清泉羊”注册商标权。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经注册商标专用权人的许可，在同一种或者类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。第9575090号“王黎清泉羊”注册商标注册权证书记载权利人为嘉峪关市清泉羊饭庄，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第九十五条规定：“《商标注册证》及相关证明是权利人享有注册商标专用权的凭证。《商标注册证》记载的注册事项，应当与《商标注册簿》一致；记载不一致的，除有证据证明《商标注册簿》确有错误外，以《商标注册簿》为准。”王黎清泉羊饭庄在同一种商品服务上使用“王黎清泉羊”注册商标，侵犯了权利人嘉峪关市清泉羊饭庄的商标权。
关于王黎清泉羊饭庄上诉称“王黎清泉羊”注册商标归其所有，主要理由是嘉峪关市清泉羊饭庄系个人独资企业，该商标由王黎申请，转让嘉峪关市清泉羊饭庄的合同没有约定包括商标。本院认为，王黎与张伟虎签订的合同第二条约定：“甲（王黎）、乙（张伟虎）双方签订合同后，清泉羊饭庄所有经营权以及店内的所有设施和清泉羊的品牌字号全部归乙方所有。甲方不得在嘉峪关市内再次独自或与他人合作类似与清泉羊或者清泉羊字号有关的经营活动。”根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一项的规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”从合同的目的上来看，王黎与张伟虎签订的转让合同明确约定将嘉峪关市清泉羊饭庄所有设施、清泉羊品牌字号全部转让，合同中还特别约定了禁止同业竞争。商标的本质在于用来标识产品或服务来源用，以将不同的经营者所提供的商品或者服务区别开来，“王黎清泉羊”注册商标是和嘉峪关市清泉羊饭庄的经营存续密不可分的无形资产，王黎于2015年8月在嘉峪关市开设王黎清泉羊饭庄的行为已经违反了诚实信用原则，导致了合同目的从客观上的不能实现。王黎清泉羊饭庄的该上诉理由，本院不予支持。
综上所述，王黎清泉羊饭庄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由王黎清泉羊饭庄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 红
代理审判员 李雪亮
代理审判员 刘锦辉
二〇一六年八月十一日
书 记 员 王妍蓉