河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第717号
上诉人（原审原告）郭参军，男，1951年3月5日出生，汉族。
委托代理人张迎辉，河南九博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）田国静。
委托代理人孟凯，河南郑韩大有律师事务所律师。
委托代理人乔文芳，河南郑韩大有律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南省松瑞医疗器械有限公司，住所地：河南省郑州市。
法定代表人田国静，该公司总经理。
委托代理人苏孟韩，河南郑韩大有律师事务所律师。
上诉人郭参军与被上诉人田国静、河南省松瑞医疗器械有限公司（以下简称松瑞公司）合伙协议纠纷一案，郭参军于2013年3月14日向河南省新郑市人民法院提起诉讼，请求依法判令：1、田国静支付合作利润及设备销售款120.5万元及违约金（违约金自2012年11月19日起至付清120.5万元之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；2、松瑞公司承担连带责任。河南省新郑市人民法院于2014年12月17日作出（2014）新民初字第3063号民事判决。郭参军不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月31日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人郭参军的委托代理人张迎辉，被上诉人田国静的委托代理人孟凯、乔文芳，松瑞公司的委托代理人苏孟韩于2015年4月28日到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年8月26日，（甲方）郭参军与（乙方）田国静关于向禄劝县第一医院投资HIFU-2001型高强度聚焦超声肿瘤治疗系统设备事宜签订《合作协议》，约定：一、资金来源。医院设备款共计67万元由甲、乙双方共同投资，各投资30万元，剩余7万元由每月利润中抽出20%资金偿还厂方。二、设备管理。医疗设备的管理由甲、乙双方共同管理，由乙方主抓全面工作及技术业务方面工作。三、因为甲、乙双方是采取合作制故利润分配比例如下：1、分配原则：先还剩余设备款，再还甲乙双方投资成本，甲乙双方按10万元为单位轮流返还，直至还清甲乙双方投资成本。还清成本后再按比例进行利润分配。2、利润的分配按月进行结算，即从医疗设备投入使用之日算起，每月10号前结算一次。3、每月纯利润付给院方20%外，剩余80%重新按100%进行分配，甲乙双方再按50%比例进行分红。四、其它条款。1、本协议自签署之日起生效。2、双方在本协议执行期间，都要严格履行本协议。所规定的一切条款，如有违规行为，由违规方赔偿另一方造成的一切经济损失。3、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份。4、其它未尽事宜，届时由甲、乙双方协商解决。
郭参军提交2009年9月1日《设备租赁合同》一份，拟证明：田国静以德力凯公司的名义将郭参军、田国静购置的医疗设备，租赁给禄劝县第一医院使用。2013年7月3日，经郑州市中级人民法院办案人员核实，德力凯公司并未与禄劝县第一医院签订租赁协议，另查实，禄劝县第一医院所租赁的HIFU-2001型高强度聚焦超声肿瘤治疗系统与郭参军、田国静签订《合作协议》中约定的向禄劝县第一医院投资的HIFU-2001型高强度聚焦超声肿瘤治疗系统设备一致，但德力凯公司不予认可上述设备系该公司提供。
2012年3月20日，（甲方）松瑞公司与（乙方）禄劝县第一医院就医疗设备转让事宜签订协议书，约定：一、甲方原租赁给乙方使用的超声聚焦刀体外震波碎石机、EMS-9型经颅多普勒诊查仪医疗设备，现以总价257万元一次性转让给乙方。二、付款办法。本协议签订后乙方收到甲方销售税票后付款57万元，其余200万元分四次支付，每季度末付50万元，于2013年3月31日前付清余款。三、甲乙双方原订立的医疗设备租赁协议于2012年3月20日止终止履行，双方共同结清账务。四、甲方原聘用人员2012年3月20日前自行办理终止劳动关系手续，2012年3月21日起由乙方另行与工作人员协商聘用。五、本协议自双方签字生效等内容。在该协议书上，有甲方法定代表人田国静、乙方法定代表人余光文及参加人吴兆玺等人的签名，还加盖甲乙双方各自公章。
2012年11月19日，禄劝县第一医院财务科出具证明，内容为：兹支付田国静设备租赁款70至80万元左右，设备转让款支付162万元，尚欠95万元，待明年支付。
2013年2月26日，禄劝县第一医院的工作人员吴兆玺在接受该院调查时陈述：医院购买田国静的三台器械价值共计257万元，其中包括HIFU-2001型高强度聚焦超声肿瘤治疗系统设备，价值40多万元的体外震波碎石机及价值1多万元的经颅多普勒诊查仪。郭参军认为HIFU-2001型高强度聚焦超声肿瘤治疗系统设备转让款为216万元；田国静、松瑞公司认为吴兆玺不清楚医院与其他公司的合同关系，其回答的内容说明对设备具体价款不清楚，转让款不是支付给田国静而是支付给松瑞公司。
郭参军提交2009年8月24日的个人转账回单，拟证明：向田国静指定的设备生产厂家的会计谢学英先转账30万元，其已按《合作协议》履行了出资义务。田国静、松瑞公司认为银行回单仅能证明郭参军与谢学英之间的经济往来，且转账行为发生在签订《合作协议》之前，不能证明郭参军已履行了出资义务。
郭参军提交张坚（上海公司）照片一张及录音资料整理的文本，拟证明：郭参军向谢学英打款30万元，是为田国静从上海公司购买的超声导设备支付的设备款，谢学英系上海公司的会计，郭参军向谢学英打款30万元并不是出借给谢学英的借款。另外，郭参军提交肖仪昌、李永祥、武学良三人证言复印件、身份证复印件各一份、邮寄信息（原件）一份、拟共同证明：郭参军履行合作协议参与合作，并在禄劝县第一医院指导超声导项目的事实。田国静认为上述证据形式系证人证言，证人必须出庭接受质询，没有其他证据相佐证，不能作为定案依据。松瑞公司认为证人必须出庭接受质询，同时上述证据与松瑞公司无关。
郭参军提交患者记录日志，拟证明：郭参军在禄劝县第一医院进行具体工作的事实。田国静认为系郭参军单方书写，不能作为定案依据。松瑞公司认为与其无关。
郭参军提交收据5张，拟证明：郭参军履行合作协议参与工作，票据内容与合作有关，田国静签字同意报销，合作协议已实际履行。田国静认为收据没有时间，虽然有签字，签字是“田静”，而不是田国静，不能证明任何事实。松瑞公司认为与其无关。
另查明，1、在签订《合作协议》时，郭参军、田国静均未取得《医疗器械经营企业许可证》。2、医疗器械分类目录规定，HIFU-2001型高强度聚焦超声肿瘤治疗系统属于第三类医疗器械。
原审法院审理认为：《医疗器械监督管理条例》第二十四条第二款规定，开办第二类、第三类医疗器械经营企业，应当经省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门审查批准，并发给《医疗器械经营企业许可证》。无《医疗器械经营企业许可证》的，工商行政管理部门不得发给营业执照。郭参军与田国静在签订《合作协议》时均未取得《医疗器械经营企业许可证》，故不能从事属于第三类医疗器械的HIFU-2001型高强度聚焦超声肿瘤治疗系统的经营行为。因此，双方签订的《合作协议》违反了上述行政法规的强制性规定而属无效。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。郭参军提交个人转账回单拟证明为履行《合作协议》的出资义务而向田国静指定的设备生产厂家的会计谢学英转账30万元；但田国静、松瑞公司认为该个人转账回单仅能证明郭参军与谢学英之间的经济往来，且转账行为发生在双方签订《合作协议》之前，无法证明郭参军已履行了出资义务。关于谢学英系田国静指定的收款人的事实，田国静、松瑞公司对此予以否认，但郭参军除了自己的陈述外未提交其他证据予以佐证；在本次庭审中，郭参军又提交张坚照片一张及录音资料整理的文本，肖仪昌、李永祥、武学良三人证言，患者记录日志，收据，上述证据均证明郭参军履行了合作协议的内容；同时，《设备租赁合同》及《协议书》上均没有郭参军的签名，HIFU-2001型高强度聚焦超声肿瘤治疗系统的价格也远高于67万元；故郭参军已履行了30万元出资义务及《合作协议》已实际履行的事实，缺乏有力证据予以证明。因此，郭参军请求判令田国静、松瑞公司连带支付合作利润及设备销售款120.5万元及违约金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。相应地，田国静、松瑞公司关于驳回郭参军诉讼请求的辩称及述称意见，该院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《医疗器械监督管理条例》第五条、第二十三条、第二十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回郭参军的诉讼请求。案件受理费15645元，保全费5000元，共计20645元，由郭参军负担。
宣判后，郭参军不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。郭参军提供给实际生产厂家的会计谢学英300000元，是履行合伙协议的约定，田国静之后与禄劝县第一医院签订租赁合同，及履行合同过程中，田国静未主张过郭参军没有履行出资义务。同时，根据该案二审和重审时提供的证据足以证明郭参军向谢学英打款系田国静指使的出资。合作协议中约定由田国静主抓工作，田国静假借深圳市德力凯公司的名义出租并签订转让协议，协议上的公章是田国静私刻，且转让协议是田国静偷偷签订的，所以没有郭参军的签字，但郭参军参与了租赁事项的工作。郭参军实际履行了出资，合作后又对外出租，田国静在本案中做了诸多虚假陈述。二、一审判决适用法律错误。郭参军与田国静是合作投资关系，并不是开办医疗器械经营企业，亦无开办企业未经批准一说，所以原审法院以开办企业需要的行政审批，来认定郭参军与田国静之间的合作协议无效是错误的。三、一审法院违背客观事实，对证据孤立认定，故意偏向田国静一方中，存在徇私舞弊和枉法裁判行为。一审法院没有同郭参军沟通，擅自将郭参军保全的资金变更为难以执行的没有估价的房产，加大案件执行难度。重审过程中，郭参军补充了证据，并申请法院调取证据和申请鉴定，一审法院没有允许。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持郭参军的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由田国静、松瑞公司承担。
被上诉人田国静答辩称：一、一审法院认定事实清楚、正确。郭参军与田国静签订的合作协议，违反国家法律强制性规定，为无效协议。《医疗器械经营企业许可证》只发给企业，郭参军及田国静个人不能经营第三类医疗器械。郭参军汇给谢学英的300000元的款项，与本案无关。二、郭参军与田国静签订的协议无论从主体上还是内容上都违反了法律强制性规定。因此，请求二审法院驳回上诉维持原判。
被上诉人松瑞公司答辩称：郭参军要求我方承担连带责任没有事实依据，我方不是合伙人也没有与郭参军签订任何合同，与郭参军没有任何关系，不应承担连带责任。
本院经审理认定：一、田国静并非德力凯公司的员工或业务员，其2009年9月1日与禄劝县第一医院签订的HIFU-2001型高强度聚焦超声肿瘤治疗系统《设备租赁合同》系冒用德力凯公司名义，德力凯公司不予认可，该公司也不经营或生产上述设备。二、由田国静担任法定代表人的松瑞公司在2012年3月20日与禄劝县第一医院所签订协议书中转让的超声聚焦刀，系由上海交大新地实业公司提供，郭参军于2009年8月24日向上海交大新地实业公司的会计谢学英转账30万元。三、松瑞公司在2012年3月20日与禄劝县第一医院所签订协议书中转让三台医疗器械价值共计257万元，其中本案所涉HIFU-2001型高强度聚焦超声肿瘤治疗系统设备（超声聚焦刀）转让款为216万元。四、根据禄劝县第一医院财务科2012年11月19日出具的证明显示：该院支付田国静设备租赁款70至80万元左右，设备转让款支付162万元，尚欠95万元，待2013年付清。一审中原审法院曾于2013年2月18日对上述95万元到期债权进行保全，后又根据田国静、松瑞公司提供的反担保，于2013年11月5日解除了保全措施；郭参军认可田国静已返还其投资款20.5万元，同意对禄劝县第一医院向田国静支付的设备租赁款（70至80万元左右）按70万元进行计算。五、本院认定的其余事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案属于合伙协议纠纷。郭参军与田国静间关于共同投资购买HIFU-2001型高强度聚焦超声肿瘤治疗系统设备的《合作协议》，是双方在平等自愿协商的基础上所签订的，也不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。根据该协议，双方各自提供资金、技术，并约定了出资数额、盈余分配方案，属于个人合伙关系，郭参军、田国静应根据该协议处理合伙的盈余分配、债务承担问题。《合作协议》还约定由田国静主抓全面工作及技术业务方面工作，本案中与禄劝县第一医院发生医疗设备转让行为的系田国静担任法定代表人的松瑞公司，松瑞公司具备从事销售第二类、第三类医疗器械的资质；郭参军、田国静并没有直接从事属于第三类医疗器械的HIFU-2001型高强度聚焦超声肿瘤治疗系统的经营，郭参军、田国静合伙投资医疗机械设备的行为，不违反法律、行政法规的强制性规定，因此原审法院以郭参军、田国静所签订的《合作协议》违反了《医疗器械监督管理条例》的强制性规定为由而认定其无效不妥。
在郭参军向上海交大新地实业公司转账30万元后，其已经完成了《合作协议》约定的30万元出资义务。在合伙期间，禄劝县第一医院在引进《合作协议》中所约定的HIFU-2001型高强度聚焦超声肿瘤治疗系统设备后，至2013年底，向田国静支付设备租赁款70万元，设备转让款216万元，共计286万元。根据法律规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有，因此上述资产归郭参军、田国静共有。依照《合作协议》，在扣除7万元设备投资尾款后，郭参军、田国静对剩余80%的纯利润（223.2万元）应按各自50%比例进行分红。扣除田国静已支付郭参军22.5万元后，田国静还应向郭参军支付89.1万元。郭参军还要求田国静自2012年11月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向其支付违约金，因双方在《合作协议》中并无相应的约定，郭参军的该项诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。此外，因松瑞公司并非本案《合作协议》的当事人，故对郭参军要求松瑞公司承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院以郭参军、田国静所签订的《合作协议》违反了《医疗器械监督管理条例》的强制性规定为由而认定其无效不妥，本院予以纠正；原审认定事实部分有误，处理不当，本院在查清事实的基础上依法予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
撤销河南省新郑市人民法院（2014）新民初字第3063号民事判决书；
田国静于本判决生效后十日内向郭参军支付利润及设备转让款共计891000元；
驳回郭参军的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15645元，保全费5000元，共计20645元，由郭参军负担5161元，田国静负担15484元；二审案件受理费15645元，由郭参军负担3911元，田国静负担11734元。
本判决为终审判决。
审判长 曾小潭
审判员 马 莉
审判员 刘平安
二〇一六年三月三十日
书记员 黄会苹