江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第0679号
上诉人（原审被告）张仁民，男，汉族，1959年4月28日生，无业。
委托代理人刘伟，江苏拓力律师事务所律师。
委托代理人徐毅成，江苏拓力律师事务所执业实习律师。
被上诉人（原审原告）蒋同金，男，汉族，1957年10月10日生，个体户。
委托代理人王小强，淮安市淮阴区中信法律服务所法律工作者。
上诉人张仁民与被上诉人蒋同金排除妨害纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2014年1月2日作出（2013）淮小民初字第1164号民事判决，上诉人张仁民对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年4月24日立案受理后，依法组成合议庭于2014年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人张仁民及其委托代理人刘伟、徐毅成、被上诉人蒋同金及其委托代理人王小强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原、被告原为朋友关系，双方曾签订买房合同一份，约定原告将位于淮安市淮阴区营东生活小区141号的瓦房15平方米一间，两间坏（披）椅子（2.5米宽7米长），外加空地（6米乘16米），共计人民币3万元整，由原告转让给被告。合同上注明的签订时间为2002年8月8日。上述房屋交付后，被告将原位于院墙外的两间披子拆除，沿院墙建了面朝东平房四间，双方因被告改建上述平房发生纠纷，加之被告尚欠原告购房款20000元未付，原告即于2010年5月26日以买卖合同违法为由，诉至原审法院，要求确认房屋买卖合同无效并要求被告返还房屋和土地。原审法院于2011年1月5日作出（2010）淮民初字第0458号民事判决：一、原、被告之间订立的买房合同无效；二、被告给付原告剩余购房款20000元及利息；三、驳回原告其他诉讼请求。原告对一审判决不服，依法提起上诉。淮安市中级人民法院于2011年6月17日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。2011年7月8日，原告又以租赁合同纠纷向原审法院起诉，要求被告返还租住的一间房屋并给付房租4500元，原审法院于2012年4月24日作出（2011）淮小民初字第0800号民事判决，以原告未能举证证明双方存在房屋租赁关系为由，驳回原告的诉讼请求。2013年5月21日，原告再次向原审法院起诉，要求被告返还其所占用的一间平房。
原审另查明，本案讼争的房屋在原告家原院墙内，位于出售给被告家的15平方米瓦房北面，讼争的房屋北面还有二间平房。上述三间平房是在原告家院墙基础上加高、砌了山墙，并现浇屋面，从而改造而成。上述三间平房宽约为4米，长约定12米，共计占地约为12×4米，该三间平房中的北面两间一直由原告家使用，南面一间为被告家使用多年。营东生活小区141号宅基地为1999年底拆迁部门安置给原告家使用，原告在该宅基地上所建房屋、被告后建的面向东平房以及本案双方争议房屋所在的三间平房均无权属证书及相关建房手续。
原告为证明诉争房屋系其所建，申请证人史某、陈某出庭作证，其中证人陈某开庭时因故未能到庭，于第一次开庭后到原审法院接受了调查，证人史某陈述主要内容为：当时证人在淮阴区东方家园看工地时认识原告家人，后来原告家在其院子内楼房旁盖了三间平房，浇顶的时候原告家曾请证人前去帮忙。证人陈某证明主要内容为：大约7、8年前，蒋同金家在自己院子里又自建了三间小房子，墙头是蒋同金家自己砌的，后来找证人帮做屋面，证人即安排工人去帮蒋同金家做了屋面。对上述两证人陈述，被告质证意见为：证人证言不属实，不可信。证人陈某与原告现在在一个工地上做工，其陈述不是事实。
原审原告蒋同金诉称，1999年3月，原告在淮阴区王营镇营东生活小区建造了4间平房，同时利用围墙在院内整体建了三间平房和一间起脊房，院外建了1间小披子。2003年又在原告4间平房的基础上加了1间楼房，2007年原告将一间起脊房和院墙外的1间披子及部分空地出售给了被告，同时将三间平房的最南一间，借给被告使用。经原告多次向被告索要被其占用的平房，被告以种种理由拒绝将房屋归还原告，为此，请求依法判决被告向原告返还位于淮阴区王营镇营东生活小区紧连原告房屋的3间平房的最南一间。
原审被告张仁民辩称，原告所述不是事实。本案诉争房屋已经过淮安市淮阴区人民法院（2011）淮小民初字第800号、（2010）淮民初字第458号，本院（2012）淮中民终字第733号民事判决书处理过，两级法院在这些法律文书中所查明事实中已确认诉争房屋不是原告所建。原告以前以租房为由诉讼，现又以借用名义诉讼。争议房屋是被告所建，请求驳回原告诉讼请求。
原审判决认为：一、双方争议的一间平房连同与其一并共同建成的另两间平房位于原告家的院墙内，在双方没有明确约定的情况下，将自家院内仅有的空地让给别人搭建房屋不符合一般情理。且该三间平房东边墙利用的是原告家的院墙，西边利用原告家其他房屋的墙，两边均没有单独砌墙。二、被告称该三间平房系由其在购买原告的空地上所建，原、被告签订的买房合同中，虽然有原告转让给被告空地16×6平方米的内容，但合同中对空地的具体位置及四至没有明确，而该三间平房的占地面积为12×4平方米，与双方在合同中载明的空地面积出入较大，除此之外，在原告家院内并无其他空地，故被告称在所购空地上建房的主张难以成立。三、从举证情况看，原告申请的证人陈某、史家某证明曾帮原告浇铸房顶，而被告对于其建房举证，只是在之前的诉讼中曾申请证人证明其出面找人为争议房屋做了地面磁砖与油漆，未能就其直接投资或建造争议房屋进行举证。四、为证明双方对建造争议房屋所作陈述的真实性，原告申请进行相关心理测试，在原审法院委托相关测试过程中，因被告未能积极配合，致相关鉴定未能进行。五、从平房建成后使用情况看，争议平房与与其相连的另外两间平房系一并建成，该三间平房中的北边两间一直由原告家使用至今，而争议的这间平房虽由被告使用，但自从双方因被告家拆除披屋改建成平房而发生矛盾以来，原告即一直主张权利，要求被告返还该间房屋。综上，应认定争议平房为被告所建，属原告财产，现原告要求被告排除妨害、返还该房屋的主张应予以支持。本案经调解未果。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：被告张仁民于本判决生效后五日内将位于淮阴区王营镇营东生活小区141号原告蒋同金家院墙内三间平房的最南边一间返还给原告蒋同金。案件受理费80元，由被告张仁民承担。
一审宣判后，张仁民不服，向本院提起上诉称：1、被上诉人主张涉案房屋由其建造，应为原始取得，其应对建房材料来源、用工情况等承担举证责任，而被上诉人只向一审法院提供两名证人证明建房事实，证人史某仅证明自已在涉案房屋浇顶时到被上诉人处帮忙，但对建房过程描述不一致，并不能直接证明涉案房屋系被上诉人所建。而证人陈某未能出庭作证，庭后是一审法院对其进行调查，形成证人证言，且未经上诉人质证，所以该证人证言不能作为证据使用。2、上诉人在一审提供其对涉案房屋装修而产生的材料销货清单及帮工工资结算单，用以证明涉案房屋为其所建。上诉人对涉案房屋进行内部装修，被上诉人知晓却未制止，说明上诉人才是涉案房屋的建造人，是房屋的所有权人。3、被上诉人已将其所有的16×6平方米的空地转让给上诉人，上诉人在其所有的空地上建造多大的房屋是其权利，而一审判决认为被上诉人将自己院内仅有的空地让给别人搭建房屋不符合一般情理是错误的。综上，请求二审法院依法查明事实，改判争议房屋归上诉人所有。
被上诉人蒋同金辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理确认一审查明的事实。
二审中，上诉人张仁民提供了证人唐时亮、杨某、邱某、徐学云到庭作证，上述四名证人分别证明曾帮上诉人家建过争议房屋、上诉人张仁民从证人处买过旧门窗、买过水泥、沙某、地砖等建筑材料。被上诉人对上诉人提供的证人证言质证认为，对四位证人证言的真实性无异议，但是不能证明上诉人的证明目的，证人唐时亮说去的时候诉争房屋已经形成了，其他三位证人证明的内容与争议焦点无关联。
本院认为，双方在一、二审均提供证人证明争议房屋系由自己所建，被上诉人对上诉人主张争议房屋的部分建材及门由其所购并无争议，但认为不能证明争议房屋由其出资所建。双方争议的一间平房连同与其一并共同建成的另两间平房，位于被上诉人家的院墙内，双方对包括争议的一间平房在内的三间平房所占用的土地的使用权存在争议，上诉人主张空地16×6平方米是从争议房屋的西墙起算向东6米，而被上诉人认为是从争议房屋的东墙起算向东6米，因争议房屋的东墙系被上诉人家原来的院墙，从常理看，被上诉人不可能出售自家院内的空地，且包括争议房屋在内的三间房屋均在被上诉人家的院墙内，且该房屋主要也是利用被上诉人家的院墙及其他房屋的墙建造。上诉人主张其在争议房屋的墙内存有物件记号，本院到现场取证，但上诉人并未在其所指位置找出物件。原审法院为确认双方对建造争议房屋所作陈述的真实性，欲进行相关心理测试，被上诉人同意并提出申请，而上诉人未能积极配合原审法院委托相关测试，致鉴定未能进行。综上，原审判决对双方争议的一间房屋归被上诉人所有并无不当，上诉人的上诉理由证据不足，对其上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人张仁民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许玉虎
审 判 员 张兆宇
代理审判员 田 庚
二〇一四年六月十八日
书 记 员 曹 静