岱山县人民法院
刑 事 判 决 书
(2009)舟岱刑初字第95号
公诉机关浙江省岱山县人民检察院。
被告人缪卫明，男，1973年6月25日出生于江西省玉山县，汉族，初中文化，农民，家住江西省玉山县，捕前暂住江苏省吴江市；因涉嫌犯非法经营罪于2009年6月7日被岱山县公安局刑事拘留，同年7月8日被依法逮捕。
辩护人王焦山，浙江蓬星律师事务所律师。
被告人郑寿发，男，1970年9月21日出生于江西省广丰县，汉族，小学文化，农民，家住江西省广丰县；因涉嫌犯非法经营罪于2009年5月5日被岱山县公安局刑事拘留，6月5日被岱山县公安局监视居住，同年6月9日被依法逮捕。
辩护人王龙福，江西饶苑律师事务所律师。
被告人仇永松，男，1966年12月23日出生于江西省广丰县，汉族，初中文化，农民，家住江西省广丰县，捕前暂住江苏省吴江市；因涉嫌犯非法经营罪于2009年5月21日被岱山县公安局刑事拘留，同年6月24日被依法逮捕。
辩护人黄赤波，浙江蓬星律师事务所律师。
岱山县人民检察院以岱检刑诉（2009）79号起诉书指控被告人缪卫明、郑寿发、仇永松犯非法经营罪，于2009年9月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。岱山县人民检察院指派检察员刘曙毅出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人到庭参加诉讼。期间，岱山县人民检察院对本案二次补充侦查，于2010年1月20日补充侦查完毕。本案经浙江省高级人民法院批准延长审限一个月。现已审理终结。
岱山县人民检察院指控，2007年至2009年5月，被告人缪卫明在无卷烟零售许可证和烟草制品准运证的情况下，将从上海、福建等地购入的假冒伪劣卷烟销售给被告人郑寿发等人，从中赚取差价，非法经营额达人民币288200元。2007年至2009年5月，被告人仇永松在无卷烟零售许可证和烟草制品准运证的情况下，将从郑国龙等人处购入的假冒伪劣卷烟销售给被告人郑寿发等人，从中赚取差价，后又被岱山县公安局查获尚未销售的中华、利群等品牌假冒伪劣卷烟196条，被告人仇永松非法经营额达人民币154919元。2008年至2009年5月，被告人郑寿发在无卷烟零售许可证和烟草制品准运证的情况下，从被告人仇永松、缪卫明处购入假冒伪劣卷烟在舟山市定海区、岱山县等地进行销售，从中赚取差价，后被告人郑寿发携带155条假冒伪劣卷烟进行销售时被岱山县公安局查获，被告人郑寿发非法经营额达人民币165750元。据此事实，公诉机关认为被告人缪卫明、郑寿发、仇永松的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。为证明所指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示和宣读了被告人供述、证人证言、银行交易明细单等证据。
被告人缪卫明辩解公诉机关认定其非法经营额人民币288200元过高，并要求从轻处罚。被告人郑寿发对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但认为自己系初犯，要求从轻处罚。被告人仇永松对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但认为自己系初犯，要求从轻处罚。
被告人缪卫明的辩护人对本案定性无异议，但辩称被告人缪卫明非法经营额应认定为人民币72500元，其余指控的非法经营额215700元证据不足，不能认定；被告人缪卫明认罪态度较好，要求对被告人缪卫明从轻处罚。被告人郑寿发的辩护人辩称，被告人郑寿发的行为应定销售伪劣产品罪，且被公安机关查获的155条假冒伪劣卷烟尚未销售，属犯罪未遂，应依法从轻处罚；被告人郑寿发认罪态度较好，又系初犯，实际获利少，要求对被告人郑寿发从轻处罚。被告人仇永松的辩护人对本案定性无异议，但辩称公安机关从被告人仇永松暂住处查获的196条假冒伪劣卷烟尚未销售，不能以非法经营罪来论处，且上述196条假冒伪劣卷烟的价值以合格卷烟的价格来认定与法不符；公诉机关认定被告人仇永松已销售假冒伪劣卷烟非法经营额达人民币80935元有误，其中非法经营额950元属事实不清、证据不足，不能认定，另有7090元烟款被告人仇永松尚未从被告人郑寿发处收取，应认定为犯罪未遂；被告人仇永松的犯罪行为未给国家造成严重后果，在案发后认罪态度较好，又系初犯，故要求对被告人仇永松从轻处罚。
经审理查明，2007年至2009年5月期间，被告人缪卫明在无卷烟零售许可证和烟草制品准运证的情况下，为牟取非法利润，从上海、福建等地购入中华、苏烟、冬虫夏草、利群等品牌假冒伪劣卷烟，然后销售给在浙江省舟山市的被告人郑寿发和浙江省湖州市的张某、吴某及在江苏省无锡市、常熟市的缪某1、官水英、谭某、缪某2等人，被告人郑寿发和张某、吴某、缪某1、官水英、谭某、缪某2等人通过银行汇款和现金支付的方式向被告人缪卫明支付假烟款，被告人缪卫明由此非法经营额计人民币286700元。
2007年至2009年5月期间，被告人仇永松在无卷烟零售许可证和烟草制品准运证的情况下，为牟取非法利润，在江苏省吴江市盛泽镇从郑国龙（已被江西省警方逮捕，另案处理）等人处购入中华、苏烟、冬虫夏草、利群等品牌假冒伪劣卷烟，然后销售给在浙江省舟山市的被告人郑寿发和宁波市镇海区的方某、桐乡市的陈某，被告人郑寿发和方某、陈某通过银行汇款和现金支付的方式支付假烟款，被告人仇永松由此非法经营额计人民币80935元。2009年5月21日，岱山县公安局民警在被告人仇永松暂住处查获尚未销售的中华牌软盒包装卷烟18条、中华牌硬盒包装卷烟154条、利群牌软红长嘴卷烟7条、玉溪牌软盒包装卷烟3条、冬虫夏草牌卷烟1条、南京牌卷烟（红）7条、中华牌5000卷烟4条、云烟卷烟（紫）2条，总计196条，货值人民币73984元。经浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验，上述196条卷烟均系假冒伪劣卷烟。
2008年至2009年5月期间，被告人郑寿发在无卷烟零售许可证和烟草制品准运证的情况下，为牟取非法利润，在浙江省舟山市通过快递托运的方式向被告人缪卫明、仇永松购买中华、苏烟、冬虫夏草等品牌假冒伪劣卷烟，并通过银行汇款等方式支付给被告人缪卫明、仇永松假烟款共计人民币41600元，后在舟山市定海区将假冒伪劣卷烟销售给他人，从中赚取差价。2009年5月5日，被告人郑寿发携带中华牌软盒包装卷烟77条、冬虫夏草牌卷烟78条（货值共计人民币124250元）到岱山县长涂镇进行销售时，被岱山县公安局民警查获。经浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验，上述155条卷烟均系假冒伪劣卷烟。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、证人张某证言证实，2008年7月份开始，其和朱海树到湖州合伙做假烟生意，假烟是从缪卫明处购买的，共购买了10多次，烟款汇入缪卫明农业银行的账户中，其和朱海树共汇了15次，金额共计31500元。
2、证人缪某1证言证实，2009年端午节前，其向缪卫明购买了5条假黄鹤楼牌卷烟、15条假中华牌硬盒包装卷烟，缪卫明通过长途客车将假烟托运给其，并叫其将烟款存入户名为缪卫明的银行账户中，金额1300元。
3、证人吴某、乐某证言证实，2009年2月和4月，他们二夫妻先后2次向缪卫明购买假利群牌、假中华牌卷烟，缪卫明通过长途客车将假烟托运给其，他俩3次将烟款存入户名为缪卫明的银行账户中，金额7500元。
4、证人谭某证言证实，2007年8月至2008年1月，其在无锡先后6次向缪卫明购买过3600元左右的假中华牌硬盒包装卷烟，烟款是现金支付给缪卫明的。
5、证人官水英证言证实，2007年8月至10月期间，其在无锡向缪卫明购买过7次左右假中华牌硬盒包装和软盒包装卷烟，烟款都是现金支付给缪卫明，共计1200元左右。
6、证人缪某2证言证实，2007年9月至2009年2、3月份，其多次向缪卫明购买假中华牌硬盒包装卷烟，烟款都是现金支付给缪卫明，共计8500元左右。
7、证人方某证言证实，其从仇永松处买过六七次假烟，大部分是中华牌卷烟，有一二条是黄鹤楼牌卷烟，烟款8575元汇到仇永松的建设银行账户中，另外一笔750元烟款根据仇永松的要求汇入户名为顾志六的银行账户中。
8、证人陈某证言证实，2008年11月至2009年4月，其从仇永松处购买过假中华牌卷烟十多次，每条烟为150元，仇永松将卷烟通过快递公司邮寄给其，其将烟款通过银行汇入仇永松的账户中，烟款共计3万多元。
9、证人郑某1证言证实，2009年5月5日早上，其应哥哥郑寿发要求，和郑寿发一起携带100多条假烟从舟山市定海区来岱山县长涂镇欲卖给金海湾公司一职员，在长涂码头其和郑寿发被派出所民警查获；另证实在此之前郑寿发在舟山市定海区的马路上向行人和司机兜售过假烟。
10、证人俞某、郑某2、谢某证言证实郑寿发在舟山市定海区销售过假烟。
11、证人王某证言证实，从2008年上半年开始郑寿发时断时续到其所在的舟山市定海区水利招待所住宿，郑某1是2009年3月1日起与郑寿发住在一起，他们兄弟两人一般都是上午出去，每人背一个黑色的手提包，下午回来，晚上出去的时候不多；另证实郑寿发向其要求后，在招待所自行车车棚存放过物品，5月5日公安民警搜查后，其才得知寄存的物品是卷烟。
12、证人刘某、倪某证言证实，2008年12月至2009年3月期间，有个叫郑寿发的外地男子到他们所在的快捷速递公司提取了10次左右的货物，货物都是从江苏盛泽发过来的。
13、证人唐某、李某证言证实，2009年5月4日下午，郑寿发到他们所在的韵达快递公司提取货物，该货物是用黄色纸箱包着的。
14、岱山县公安局制作的搜查笔录、扣押物品清单，证实公安机关于2009年5月21日在仇永松江苏盛泽暂住处搜查并扣押卷烟196条，于2009年5月5日扣押郑寿发携带的155条卷烟。
15、住宿登记表证实郑寿发及郑某1于2009年3月至5月在舟山市定海区水利招待所住宿的事实。
16、货单和查询货物运输的记录证实郑寿发到快递公司提取货物的情况。
17、银行查询通知书及银行账户交易明细单、存款凭条，证实户名为被告人缪卫明、仇永松等人的银行账户交易情况。
18、浙江省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告、浙江省烟草公司舟山市分公司出具的卷烟定价表，证实公安机关从仇永松暂住处扣押的卷烟196条均系假冒注册商标且伪劣卷烟，货值人民币73984元；从郑寿发处扣押的155条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，货值人民币124250元。
19、岱山县公安局出具的抓获经过说明，被告人缪卫明、郑寿发、仇永松的户籍证明等证据均在案。
20、被告人缪卫明、郑寿发、仇永松供述在案，所供与前列证据证明的情况相符。
关于被告人缪卫明及其辩护人提出公诉机关认定被告人缪卫明非法经营额有误的辩解，本院经审理后认为，根据公诉机关当庭提供的被告人缪卫明、郑寿发及证人张某、吴某、缪某1、官水英、谭某、缪某2在公安机关侦查阶段所作的供述与证言，并结合银行查询通知书及银行账户交易明细单、存款凭条等书证，本院经审核认定被告人缪卫明非法经营额应为人民币286700元。
关于被告人仇永松的辩护人提出公诉机关认定被告人仇永松已销售假冒伪劣卷烟非法经营额达人民币80935元有误，其中非法经营额950元属事实不清、证据不足，不能认定的辩护意见，本院经审理后认为，被告人仇永松对上述950元非法经营额的事实一直供认不讳，且有银行存款凭条为证，该书证并经被告人仇永松确认，因此上述事实清楚，证据确实，本院予以认定，辩护人提出的辩护意见不予采纳。
关于被告人仇永松的辩护人提出公安机关从被告人仇永松暂住处查获的196条假冒伪劣卷烟的价值以合格卷烟的价格来认定与法不符的辩护意见，本院经审理后认为，因被告人仇永松被查获的卷烟是假冒伪劣卷烟，没有标价且无法查清实际销售价格，在此情况下，公诉机关以合格卷烟的批发价来认定假冒伪劣卷烟的货值符合法律规定，故上述辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人缪卫明、郑寿发、仇永松未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人缪卫明、郑寿发、仇永松在案发后认罪态度较好，故对三被告人酌情从轻处罚。关于被告人郑寿发的辩护人提出被告人郑寿发的行为应定销售伪劣产品罪的辩护意见，本院经审理后认为，被告人郑寿发在未申领烟草专卖零售许可证情况下，销售假冒伪劣卷烟，这一行为同时触犯了销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标罪、非法经营罪，依法应择一处罚较重的罪名进行处罚，即以非法经营罪定罪量刑，故上述辩护意见与法律不符，本院不予采纳。关于被告人郑寿发的辩护人提出被告人郑寿发被公安机关查获的155条假冒伪劣卷烟尚未销售，属犯罪未遂的辩护意见，以及被告人仇永松的辩护人提出公安机关从被告人仇永松暂住处查获的196条假冒伪劣卷烟尚未销售，不能以非法经营罪来论处，另有7090元烟款被告人仇永松尚未从被告人郑寿发处收取，应认定为犯罪未遂的辩护意见，本院经审理后认为，根据非法经营罪的构罪要件，只要行为人在未申领烟草专卖零售许可证情况下经营假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，即构成既遂，而不论行为人的非法经营行为是否盈利，因此不管被告人郑寿发、仇永松将购得的假冒伪劣卷烟是否销售成功，均应计入非法经营罪的总额中，并应认定为犯罪既遂，故上述辩护意见不予采纳。据此，根据本案犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人缪卫明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○○九年六月七日起至二○一二年四月六日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人郑寿发犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○○九年六月九日起至二○一○年十一月八日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
三、被告人仇永松犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○○九年五月二十一日起至二○一○年七月二十日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
四、扣押在案的假冒伪劣卷烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马剑慧
审 判 员 徐雅娟
人民陪审员 王亚萍
二〇一〇年二月五日
书 记 员 戴佩峥
附：本判决依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。