江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)赣中民一终字第322号
上诉人(原审原告)刘某。
上诉人（原审原告）刘某某甲。
俩上诉人共同委托代理人赖瑞森，兴国县法律援助中心律师，一般代理。
被上诉人（原审被告）刘某某乙。
上诉人刘某、刘某某甲因与被上诉人刘某某乙共有纠纷一案，不服兴国县人民法院（2014）兴民一初字第548号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：刘某、刘某某甲与刘某某乙系胞兄弟。涉案房屋为1994年底建成的自建房，座落在兴国县原五里亭乡凤凰村冷泥桥，现为兴国县潋江镇凤凰庄。1994年10月10日刘某某乙取得国有土地使用证，该证记载土地使用者为刘某某乙，地址兴国县潋江镇东街居委会，用途住宅，用地面积234.84平方米，1994年底在刘某某乙住所地的房屋建成。1995年11月20日被告取得建设用地规划许可证。1995年11月24日兴国县公证处向刘某某乙出具公证书，分别公证证明刘某某乙提供的《国有土地使用证》、《中华人民共和国建设用地规划许可证》复印件与原件内容相符。同日刘某某乙向兴国县房管局申请私房所有权登记，申请登记内容为，座落兴国县五里亭（乡）（现潋江镇）凤凰村冷泥桥，产权来源自建，结构砖混，建筑年代1994年12月，层数三层，间数30，东南西北四至均为己墙。房屋所有权证存根记载，1995年11月24日刘某某乙领取《房屋所有权证》，所有权人是刘某某乙，没有记载共有人，房屋建筑面积443.49平方米。2011年5月19日刘某某乙就该房屋又向当地房管部门申请并领取了《房屋所有权证》。2011年6月24日兴国县房地产管理局对刘某某乙作出《关于注销兴房权证房屋所有权证的决定》，记载经查实刘某某乙座落在凤���庄冷泥桥自建房一栋已于1995年11月24日申请办理了初始登记，并于1997年7月7日办理了该房抵押登记，同日刘某某乙又将该房屋所有权证、土地使用证一起借出。2011年5月19日刘某某乙又持土地使用证、规划许可证再次申请办理了该房的初始登记，土地证号未变。因刘某某乙隐瞒事实真相，申报不实导致该房屋出现了重复登记。决定撤销刘某某乙的房屋所有权登记，并注销刘某某乙该编号房屋所有权证书；限刘某某乙在接到决定之日起十五日内将该编号房屋所有权证书交回该局以便注销，如逾期不交，将登报公告作废注销。刘某、刘某某甲为欲证明其主张的涉案房屋系与刘某某乙共建，提供协议书两份、收条一份，以及其父亲所记的建房开支和付款情况各一份作为证据。协议书之一是1995年9月8日刘某某乙、刘某某甲与刘某某丙签订的，即刘某某丙将62平方米菜地出让给刘某某乙、刘某某甲使用，后者按每平方米60元计算给付前者3700元。收条系刘某某丙出具给刘某某乙、刘某某甲收其土地补偿费3700元的凭据。协议书之二是2006年5月1日陈坚、黄翠兰（甲方）与刘某某乙、刘某某甲（乙方）订立的，约定乙方将甲方围墙外东端等合计64平方米余土地和水泥桥的所有权割让给甲方，甲方将其门口及北端合计67平方米余的土地所有权割让给乙方，双方割让的土地及水泥桥相互抵消等。“付款情况”记载，晓明共计97338.2元，刘某共计13931.32元，小兵共计6431.42元。“建房开支”系一本记录1994年3月起有关建房支出的自记账，备注栏大多数注明是晓明。刘某、刘某某甲未提供其他证据。刘某、刘某某甲主张2006年共同出资，在1994年底建成的房屋的旁边加建了厨房、餐厅各两间和楼梯间、车库各一间，在第三层加建了房间三间，还建了围墙，刘某某乙予以认可但表示土地其有份，本应征得其同意才能加建，加建的建筑其也有份有所有权。刘某、刘某某甲未提供证据证明。刘某、刘某某甲主张其与刘某某乙系共有涉案房屋且已达成分房协议，提供2014年5月1日刘某、刘某某乙、刘某某甲依次为甲、乙、丙方签订的协议书欲作为证据，其主要内容：凤凰庄房屋一栋属三方共同财产，刘某分得座向右边二楼三室一厅一厨房和三楼一房间，刘某某乙分得座向左边二楼三室一厅一厨房和三楼三房间，刘某某甲分得座向右边一楼三室一厅一厨房和三楼两房间，一楼左边三室一厅一厨房归属其父母居住，左边楼梯间三层及余坪属三方共有财产等等，刘某某乙对该协议不持异议并认可刘某、刘某某甲主张。刘某为欲证明其系涉案房屋实体产权人将房屋租给他人使用，提供2010年1月6日其与钟某签订的租期一年租赁合同一份，未提供其他证据。另查明，本院在执行申请执行人兰财礼申请执行被执行人刘某某乙（即本案刘某某乙）、谢斌民间借贷纠纷一案时，因被执行人刘某某乙未按指定期限履行义务，原审法院曾于2012年11月12日作出（2012）兴执民字第321-03号执行裁定书，查封刘某某乙所有的座落于兴国县潋江镇凤凰庄的房屋一栋，2013年3月25日又作出（2012）兴执民字第321-04号执行裁定书，裁定拍卖该栋房屋。拍卖过程中本案刘某作为案外人提出书面异议，认为原审法院查封、拍卖的房屋虽登记在刘某某乙名下，但房屋是其与刘某某甲、刘某某乙共同出资所建，三人有所有权，要求撤销上述第321-03号、321-04号执行裁定。2014年3月25日原审法院举行执行听证，异议人刘某、申请执行人到庭，刘某某乙及另一被执行人未到庭。刘某某甲未提出执行异议也未到庭参加听证。同日，原审法院作出（2012）兴执民字第321-05号执行裁定书，认为刘某对原审法院在执行过程中所查封、拍卖的房屋主张实体权利，并提供相关证据，但要确定所查封、拍卖房屋的实际所有权人，涉及实体处理，不属于执行程序解决的范畴，当事人可通过诉讼程序解决，裁定驳回刘某的异议。刘某、刘某某甲遂将刘某某乙列为被告诉至原审法院，遂被受理因而成讼。本案庭审时刘某和刘某某甲、刘某某乙均陈述，1994年底建成涉案房屋，1995年春节后刘某、刘某某甲搬迁入住，1995年7、8月份刘某某乙搬迁入住，建房前刘某和刘某某甲、刘某某乙未分家另炊，建成房屋入住后分家为四户，刘某、刘某某甲、刘某某乙各为一户，其父母单独一户，2000年其父亲去世。上世纪九十年代刘某某甲为涉案房屋办理房屋所有权证，登记的所有人是刘某某乙，刘某、刘某某甲、刘某某乙均未提供该证书原件，都陈���该证书不见了。对于执行异议申请只有刘某提出而刘某某甲并未提出，刘某某甲陈述因其当时不知道此事，也没有时间。刘某某乙主张，刘某某甲曾用该栋房屋作为抵押物去抵押贷过款。
原审法院认为：物权法第6条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。第9条第1款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第16条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。第17条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。城市房地产管理法第60条规定，国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。第61条第3款规定，房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。房屋登记办法第26条规定，房屋权属证书、登记证明与房屋登记簿记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准。民事诉讼法司法解释第108条第1款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认��该事实存在。解释第109条规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。涉案房屋座落在兴国县潋江镇凤凰庄,即刘某某乙申请登记的原五里亭乡凤凰村冷泥桥的私房实为同一栋房屋，1995年11月24日房管部门就已依法办理了《房屋所有权证》，刘某某乙已取得该栋房屋的产权证书。刘某、刘某某甲提供的证据不足以证明本案系争房屋是其与刘某某乙共同出资所建，是双方当事人的共同财产。理由是，首先，房屋所有权登记作为一种法定的物权公示制度，具有较强的公信力，除非有强有力的证据足以证实登记确有错误，否则就应当以登记的所有权人为真实权利人。双方当事人系同胞兄弟，身份关系特殊，虽然刘某某乙对刘某、刘某某甲主张的事实未明确表示否认，但刘某、刘某某甲对其主张仍负有举证证明责任，而刘某、刘某某甲提供的证据不能证明不动产登记簿确有错误，不足以推翻房屋登记簿记载的内容，未满足证据的高度盖然性要求即未达到对待证事实具有高度可能性的证明标准，无法对待证事实形成内心确信。其次，假如按刘某、刘某某甲主张的与刘某某乙共同出资建房且都在该房屋居住，已近二十年却未关心房屋的权属登记，况且办证是在刘某、刘某某甲主张的与刘某某乙分家之后，这与常理不符。第三，刘某、刘某某甲对其主张的与刘某某乙共同出资建房，仅提供其父亲记载的付款情况和建房开支数目，并未提供支付建房款项、购买建房材料及支付工资的凭据等其他证据证明，即便刘某、刘某某甲为建房出了资，其目的亦存在基于借贷、赠与、成为房屋产权人等多种可能。刘某、刘某某甲���供的两份协议书，是协议双方私自互相“驳换”土地即“对换”土地使用权、互不给付对方款项的协议，不能证明刘某、刘某某甲已合法取得建房土地的使用权。第四，涉案房屋的居住使用情况，对此刘某仅提供租赁合同，刘某、刘某某甲未提供缴纳水电费等居住使用涉案房屋的相关证据，况且即便有证据证明居住使用了该房屋，其证据只是一定程度为确定实际权利人提供佐证，何况很多情况下对房屋的使用并不基于所有权，不能仅凭已使用房屋即判断其有所有权并因此推翻房屋登记记载的内容。第五，在得知涉案房屋被法院依法裁定查封、拍卖时，只有刘某提出书面异议，刘某某甲并未提出异议也未参加执行听证，之后双方当事人才签订分配房屋的书面协议，有悖常理，具有规避执行使得涉案房屋免于作为被执行人的财产被依法处理，侵害他人合法权益的可能��综上，刘某、刘某某甲举证不能应依法承担不利后果，依法认定涉案房屋的所有权人只有刘某某乙，刘某、刘某某甲并非该房屋的共有人，刘某、刘某某甲的主张没有事实根据故不能成立，其请求原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回刘某、刘某某甲的诉讼请求。案件受理费50元，由刘某、刘某某甲自行负担。
刘某、刘某某甲上诉称：双方当事人系亲兄弟关系，1995年三兄弟共同建房，在办证时只登记在刘某某乙一个人名下，但实际共同出资，共同建设，共同拥有该房屋的所有权，这些事实双方当事人均予以认可。原审判决对刘某、刘某某甲提供的1995年9月9日刘某某甲、刘某某乙共同购买原土地使用权人刘某某丙的协议书错误地认定为是“协议双方私自互相‘驳换’土地即‘对换’土地使用权，互补给付对方款项的协议，不能证明刘某、刘某某甲已合法取得建房土地的使用权”，以及三兄弟父亲在建房时所记载的建房款情况不予认定，从而导致一审法院认定事实错误。一审法院严重超期，程序上也违法。请求撤销原审判决，改判支持刘某、刘某某甲对登记在刘某某乙名下的兴国县潋江镇凤凰庄房屋一幢拥有共有权，本案上诉费由刘某某乙承担。
刘某某乙未予答辩。
二审期间，刘某、刘某某甲向本院提交户名分别为刘某、刘某某甲的缴纳电费的机打发票各一张，户名为刘某某甲的缴纳水费的机打发票一张，拍摄墙上挂着的写明分别为刘某、刘某某乙、刘某某甲的三个电表的照片一张，欲共同证明刘某、刘某某甲在案涉房屋里居住，案涉房屋是三兄弟共有的。刘某某乙质证认可以上证据。本院确认以上证据的“三性”,但该证据只能证明刘某、刘某某甲在案涉房屋居住的事实，无法直接证明案涉房屋为三兄弟共有。随后，刘某、刘某某甲又向本院提交兴国县潋江镇凤凰村民委员会于2016年元月25日出具的“兹证明凤凰庄居民刘某、刘某某乙、刘某某甲三兄弟共用建房，自1995年至今一直居住于此”的证明，国网江西兴国县供电有限责任公司潋江供电所2016年1月18日出具的“兹证明潋江镇东街居委会凤凰庄用电户居民刘某、刘某某乙、刘某某甲三用电户开户于1996年，开始用电。”的证明。刘某某乙经本院通知仍未质证，视为认可以上两份证明的“三性”，但该两份《证明》只能直接证明刘某、刘某某甲、刘某某乙三兄弟在案涉房屋居住，正如兴国县潋江镇凤凰村民委员会表述的“共用”建房，无法直接证明是三兄弟共同建房。本院前往案涉房屋所在地凤凰庄在案涉房屋内对三兄弟母亲钟某某进行了调查并制作一份询问笔录，同时在离案涉房屋不远处刘某某丙的家里对刘某某丙进行调查并制作一份询问笔录，钟某某和刘某某丙都陈述，案涉房屋是刘某、刘某某甲、刘某某乙三兄弟共同建设的。刘某、刘某某甲、刘某某乙对以上询问笔录都予认可。但是，钟某某是三兄弟的母亲，在案涉房屋居住，与本案具有直接利害关系，其证言不宜直接采信。刘某某丙陈述的笔录，是本案除去三兄弟母亲钟某某证言之外唯一直接陈述案涉房屋是三兄弟共同建设的证据，但是刘某某丙的陈述，在本质上属于证人证言，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，证人无正当理由应当出庭作证，但刘某、刘某某甲既未申请刘某某丙出庭作证，刘某某丙也一直未出庭作证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的���干规定》第六十九条第（五）项的规定，该证据不能单独作为认定案件事实的依据。刘某某乙未向法庭提交新的证据。
二审认定的事实与一审查明的一致。
本院认为，案涉房屋已因刘某某乙债务问题，被原审法院裁定查封并裁定拍卖。拍卖过程中本案刘某作为案外人提出书面异议，认为原审法院查封、拍卖的房屋虽登记在刘某某乙名下，但房屋是其与刘某某甲、刘某某乙共同出资所建，三人有所有权，要求撤销查封裁定和拍卖裁定。原审法院驳回了刘某的执行异议。但刘某未依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定提起案外人执行异议之诉，而是向原审法院提起确权之诉。虽然本案所有当事人即刘某、刘某某甲和刘某某乙对房屋共有事实都予认可，但是本案当事人为亲兄弟，并且按双方当事人陈述，三兄弟及其母亲均在案涉房���内居住，而本案房屋已因刘某某乙债务问题，被原审法院裁定拍卖。三兄弟及其母亲都希望通过确认房屋共有事实达到阻却执行的目的，所以，对于本案房屋是否共有的事实，不能简单的以当事人认可予以确定。目前，刘某、刘某某甲提供的证据，能直接证明刘某（现已将房屋租给他人居住）、刘某某甲、刘某某乙在案涉房屋内居住，但均在案涉房屋内居住不能直接推导出案涉房屋为三兄弟共有。钟某某与本案有直接利害关系，其证言不宜采信。刘某某丙的证言又不能单独作为认定案件事实的依据。刘某、刘某某甲一审提交的证据也不足以形成证据链及内心确信。综上所述，本着审慎处理的原则，考虑到，当事人身份关系特殊及案涉房屋已被刘某某乙债权人申请裁定拍卖；并且，案涉房屋在长达近二十年的期间，刘某、刘某某甲也未要求将案涉房屋所有权人进行��更登记，不符合常理等因素。案涉房屋登记的产权人是刘某某乙，外观上，房屋为刘某某乙一人所有，即使客观上案涉房屋是三兄弟共有，本案也不宜直接确认。刘某某乙认可案涉房屋为三兄弟共有，如果由于刘某某乙的原因给刘某、刘某某甲造成损失，刘某、刘某某甲可以另行主张。故，刘某、刘某某甲的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实正确，处理未有明显不妥，应予维持。故,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人刘某、刘某某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 军
审 判 员 傅 忠
代理审判员 彭 莉
二〇一六年二月二十一日
书 记 员 ��佳
代理书记员 甘美玉