江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)赣01刑终196号
原公诉机关江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王能雄，男，1995年1月2日出生，户籍所在地江西省瑞昌市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月3日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于南昌铁路看守所。
辩护人陈涛、黄枚丽，江西赣联律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）严军豪，男，1993年12月6日，户籍所在地江西省寻乌县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月3日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于南昌铁路看守所。
辩护人鲍钧海，江西红阳光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）袁强，男，1993年7月7日出生，户籍所在地江西省宜春市袁州区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月3日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于南昌铁路看守所。
上诉人（原审被告人）陶某某，男，1993年12月6日出生，户籍所在地江西省鄱阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月6日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于南昌铁路看守所。
辩护人刘晓琴、李琪，江西赣联律师事务所律师。
原审被告人刘枫，男，1989年6月9日出生，户籍所在地河南省永城市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月3日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。
原审被告人李某某，男，1994年5月5日出生，家住江西省九江市庐山区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月17日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。
原审被告人伍伟，男，1988年9月29日出生，户籍所在地江西省抚州市临川区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月29日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。
江西省南昌高新技术产业开发区人民法院审理江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人刘枫、王能雄、严军豪、袁强、陶某某、李某某、伍伟犯诈骗罪一案，于2016年3月7日作出（2015）高新刑初字第138号刑事判决，原审被告人王能雄、严军豪、袁强、陶某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人王能雄、严军豪、袁强、陶某某的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了王能雄、严军豪、袁强、陶某某，听取了其辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审法院认定：2015年8月份，被告人刘枫、李某某利用其曾经为江西科技学院做过招生工作，且熟悉相关流程的便利条件，在明知该校2015年度不招收预科专科生、不设预科专科班的情况下，仍假借江西科技学院名义“招收”预科专科生，刘枫为此还制作了假的新生录取通知书和收款收据，以骗取学生报名、就读预科专科班，并缴纳“预科费”和后续的“学费”。被告人王能雄、严军豪、袁强、陶某某、伍伟在明知江西科技学院不招收预科专科生、不设预科专科班的情况下，仍通过聘请十余名业务员向考生及家长打电话的方式，对外以就读江西科技学院预科专科班为名欺骗学生到被告人刘枫、李某某处报名。此后，被告人刘枫、李某某将开票收取的绝大部分“预科费”以全额返还的形式交给经手招生的被告人王能雄、严军豪、袁强、陶某某、伍伟等人，并打算在开学后向已报名的学生另行收取“学费”。2015年9月2日，被害人徐某某、祝某某到江西科技学院报到时发现被骗，便向该校保卫处反映问题，保卫处工作人员了解情况后认为被告人刘枫涉嫌犯罪，随即将其扭送至公安机关接受调查。同日下午，被告人刘枫通过电话联络，协助公安民警将被告人严军豪、王能雄、袁强抓获归案。同月6日，被告人陶某某主动到公安机关投案。同月17日，被告人李某某主动到公安机关投案。同月29日，被告人伍伟主动到公安机关投案。案发后，上述被告人在家属的帮助下，退赔了所有被害人的经济损失，并取得其谅解。此外，公安机关从被告人王能雄处扣押了中国建设银行卡一张，并冻结涉案赃款48000元。具体事实如下：
1、2015年8月上旬的一天，被害人颜某某经江西制造职业技术学院学生班导吴某介绍，前往江西科技学院报名就读预科专科班，并向被告人刘枫缴纳了5000元“预科费”。
2、2015年8月上旬的一天，被害人张某某经吴某介绍，前往江西科技学院报名就读预科专科班，并向被告人刘枫缴纳了5000元“预科费”。
3、2015年8月中旬的一天，被害人刘某某经江西科技学院招生办工作人员高某某介绍，前往江西科技学院报名就读预科专科班，并向被告人刘枫缴纳了5000元“预科费”。
4、2015年8月22日，被害人白某某经原高中同学江某某（江西科技学院学生）介绍，认识了被告人刘枫，后前往江西科技学院报名就读预科专科班，并向刘枫缴纳了5000元“预科费”。
5、2015年8月中旬的一天，被害人陈某某经吴某介绍，前往江西科技学院报名就读预科专科班，并向被告人刘枫、李某某缴纳了3000元“预科费”。
6、2015年8月14日，被害人甘某某、蔡某某经吴某介绍，前往江西科技学院报名就读预科专科班，甘某某向被告人刘枫、李某某缴纳了5000元“预科费”，蔡某某向刘枫、李某某缴纳了7000元“预科费”。
7、2015年8月的一天，被害人龚某经江西现代技师学院带班老师徐某介绍，前往江西科技学院报名就读预科专科班，并向被告人刘枫、李某某缴纳了5000元“预科费”。
8、2015年8月上旬的一天，被害人陈某经徐某介绍，前往江西科技学院报名就读预科专科班，并向被告人刘枫、李某某缴纳了5000元“预科费”。
9、2015年8月11日，被害人黄某、钟某某经徐某介绍，前往江西科技学院报名就读预科专科班，每人向被告人刘枫、李某某缴纳了5000元“预科费”。
10、2015年8月20日，被害人蔡某甲通过网络结识被告人李某某，经其介绍前往江西科技学院报名就读预科专科班，并向被告人刘枫缴纳了7000元“预科费”。
11、2015年8月14日，被害人王某甲接到被告人严军豪、王能雄、袁强、陶某某所聘请的业务员的电话，被骗往江西科技学院报名就读预科专科班，并向被告人刘枫、李某某缴纳了2000元“预科费”。
12、2015年8月16日，被害人李某某被被告人严军豪、王能雄、袁强、陶某某以上述同样方式骗往江西科技学院，报名就读预科专科班，并向被告人刘枫缴纳了7000元“预科费”。
13、2015年8月中旬的一天，被害人吴某某被被告人严军豪、王能雄、袁强、陶某某以上述同样方式骗往江西科技学院，报名就读预科专科班，并向被告人刘枫缴纳了7000元“预科费”。
14、2015年8月中旬的一天，被害人陶某辉被被告人严军豪、王能雄、袁强、陶某某以上述同样方式骗往江西科技学院，报名就读预科专科班，并向被告人刘枫缴纳了5000元“预科费”。
15、2015年8月20日左右的一天，被害人张某甲被被告人严军豪、王能雄、袁强、陶某某以上述同样方式骗往江西科技学院，报名就读预科专科班，并向被告人刘枫缴纳了7000元“预科费”。
16、2015年8月20日，被害人张某乙被被告人严军豪、王能雄、袁强、陶某某以上述同样方式骗往江西科技学院，报名就读预科专科班，并向被告人刘枫缴纳了7000元“预科费”。
17、2015年8月20日，被害人赵某甲被被告人严军豪、王能雄、袁强、陶某某以上述同样方式骗往江西科技学院，报名就读预科专科班，并向被告人刘枫缴纳了7000元“预科费”。
18、2015年8月20日，被害人徐某某、祝某某被被告人严军豪、王能雄、袁强、陶某某以上述同样方式骗往江西科技学院，报名就读预科专科班，每人向被告人刘枫缴纳了7000元“预科费”。
19、2015年8月23日，被害人易某某被被告人严军豪、王能雄、袁强、陶某某以上述同样方式骗往江西科技学院，报名就读预科专科班，并向被告人刘枫缴纳了7000元“预科费”。
20、2015年8月23日，被害人肖某被被告人严军豪、王能雄、袁强、陶某某以上述同样方式骗往江西科技学院，报名就读预科专科班，并向被告人刘枫缴纳了7000元“预科费”。
21、2015年8月23日，被害人刘某甲被被告人严军豪、王能雄、袁强、陶某某以上述同样方式骗往江西科技学院，报名就读预科专科班，并向被告人刘枫缴纳了7000元“预科费”。
22、2015年8月23日，被害人杨某甲被被告人严军豪、王能雄、袁强、陶某某以上述同样方式骗往江西科技学院，报名就读预科专科班，并向被告人刘枫缴纳了7000元“预科费”。
23、2015年8月23日，被害人周某甲被被告人严军豪、王能雄、袁强、陶某某以上述同样方式骗往江西科技学院，报名就读预科专科班，并向被告人刘枫缴纳了7000元“预科费”。
24、2015年8月23日，被害人邓某甲被被告人严军豪、王能雄、袁强、陶某某以上述同样方式骗往江西科技学院，报名就读预科专科班，并向被告人刘枫缴纳了7000元“预科费”。
25、2015年8月18日，被害人童某经被告人伍某介绍，被骗往江西科技学院报名就读预科专科班，并向被告人刘枫缴纳了15000元“预科费”。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证实：被害人颜某某等人的陈述；证人吴某某等人的证言；辨认笔录；江西科技学院出具的关于2015年不招收预科专科班的情况说明及解除刘枫劳动合同关系的决定；江西科技学院招生工作QQ群消息记录；刘枫制作的假的“新生录取通知书”；刘枫、李某某向被害人开具的假的“江西科技学院收费专用收据”；王能雄建设银行账户交易明细；公安机关查询、冻结财产通知书；被害人出具的谅解书；南昌工程学院信息工程学院、江西科技学院分别出具的请求对被告人从轻处罚的材料；公安机关出具的七被告人供述、户籍材料及归案证明；江西科技学院情况说明；被告人刘枫、王能雄、严军豪、袁强、陶某某、李某某、伍伟的供述等。
原审法院认为：被告人刘枫、王能雄、严军豪、袁强、陶某某、李某某、伍伟以非法占有为目的，共同采取虚构事实的方法骗取他人钱财，其中，被告人刘枫单独或伙同他人作案28次，共骗取现金175000元，数额巨大；被告人王能雄、严军豪、袁强、陶某某伙同他人作案15次，共骗取现金98000元，数额巨大；被告人李某某伙同他人作案9次，共骗取现金44000元，数额较大；被告人伍伟伙同他人作案1次，共骗取现金15000元，数额较大，七被告人的行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人刘枫归案后能够协助公安机关抓捕被告人严军豪、王能雄、袁强，具有立功情节，依法可以从轻处罚。被告人陶某某、李某某、伍伟在案发后能够自动投案，并如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。被告人刘枫、王能雄、严军豪、袁强在归案后能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。七被告人能够积极退赃，并取得被害人的谅解，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘枫犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。二、被告人王能雄犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。三、被告人严军豪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。四、被告人袁强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。五、被告人陶某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币四万元。六、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人王能雄提出：刘枫、李某某签订了招生合同，在学校无招生计划时，刘枫并未提出停止招生活动，而是声称会与校方协商让招来的学生就读。
上诉人陶某某、严军豪、袁强提出：1、应认定其为从犯；2、原审判决量刑过重。
上诉人严军豪的辩护人提出：1、严军豪不构成诈骗罪；2、严军豪应认定为从犯。
上诉人王能雄的辨护人提出：1、应认定王能雄为从犯；2、原审判决量刑过重。
上诉人陶某某的辩护人提出：1、应认定陶某某为从犯；2、原审判决量刑过重。
经审理查明，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在原审法院开庭时当庭宣读、出示并质证。本院经依法全面审查，对原审判决书认定的事实及所列证据予以确认。在二审审理期间，上诉人王能雄、严军豪、袁强、陶某某未向本院提交新的证据。
针对上诉人王能雄及其辩护人、严军豪及其辩护人、袁强、陶某某及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，根据审理查明的事实、证据和相关法律规定，本院评判意见如下：
1、关于上诉人王能雄提出刘枫、李某某签订了招生合同，在学校无招生计划时，刘枫并未提出停止招生活动，而是声称会与校方协商让招来的学生就读，其对学校无招生计划并不知情的上诉理由。
经查，原审被告人刘枫在侦查阶段的供述证明，江西科技学院机械工程学院不能招收预科，这个王能雄他们都是知道的；上诉人严军豪、袁强、陶某某在侦查阶段供述证明，其与王能雄等人一起找了刘枫，问刘枫江西科技学院到底有没有预科生的招生计划，刘枫当时就说预科生在招生计划上是没有的；上诉人刘枫在侦查阶段亦供认：招生办说江西科技学院今年并没有开设预科班专科，这个也得到了刘枫的肯定。上诉人在刘枫在原审法院开庭审理时表示对起诉书指控的罪名不持异议，对公诉机关所出示上述证据亦不持异议，综上，各上诉人及原审被告人之间的供述可以相互印证，共同证实王能雄等人对学校无招生计划并非不知情，上诉人在二审阶段推翻原供述，且无法做出合理说明，故上诉人王能雄所提此上诉理由与查明的事实和相关法律规定不符，依法不能成立。
2、关于上诉人陶某某、严军豪、袁强提出应认定其为从犯的上诉理由及上诉人严军豪、王能雄、陶某某的辩护人的辩护人提出严军豪应认定为从犯的辩护意见。
经查，原审被告人刘枫与上诉人王能雄、严军豪、袁强、陶某某经共同商议，双方在共同诈骗过程中分别实施了两个不同阶段的诈骗行为，其中，刘枫负责开票收钱、寄录取通知书及全额返还“预科费”给王能雄等人，其最终要赚取的是被害人“上学”后的“学费”；而王能雄、严军豪、袁强、陶某某负责搜集考生信息，雇佣、培训业务员打电话“招生”以及“预科费”的定价，其赚取的是被害人报名时交的“预科费”。本案中，刘枫并未管理、使用所经手的“预科费”，也未按其意志进行再分配，而是按照双方的约定以全额返还的方式将“预科费”退给了王能雄等人，事实上至案发时止王能雄等人的收益远远超过了刘枫。故刘枫自始至终并未参与、领导、指挥王能雄等人如何“招收”学生，其与上诉人王能雄等人分工配合实施了诈骗的共同犯罪，只是分工不同，并无主从犯之分，综上，各上诉人及各该辩护人所提此上诉理由、辩护意见与查明的事实不符，依法不能成立。
3、关于上诉人陶某某及其辩护人、严军豪、袁强及上诉人王能雄的辩护人提出原审判决量刑过重的上诉理由。
经查，上诉人王能雄、严军豪、袁强、陶某某伙同原审被告人刘枫、李某某、伍伟以非法占有为目的，共同采取虚构事实的方法骗取他人钱财，其中，被告人刘枫单独或伙同他人作案28次，共骗取现金175000元，数额巨大；被告人王能雄、严军豪、袁强、陶某某伙同他人作案15次，共骗取现金98000元，数额巨大；被告人李某某伙同他人作案9次，共骗取现金44000元，数额较大；被告人伍伟伙同他人作案1次，共骗取现金15000元，数额较大，七被告人的行为均已构成诈骗罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金幅度内量刑，原审法院根据陶某某、严军豪、袁强的相关情节，对其判处二年七个月至三年不等的刑期、四万至五万不等的罚金，并未量刑过重，故各上诉人及各该辩护人所提上诉理由、辩护意见与相关法律规定不符，依法不能成立。
4、关于上诉人严军豪的辩护人提出严军豪不构成诈骗罪的辩护意见。
经查，本案被害人颜某某等人的陈述、证人吴某某等人的证言、辨认笔录、各被告人的供述及相关书证能够相互印证，共同证实上诉人严军豪伙同刘枫、王能雄、袁强、陶某某、李某某、伍伟以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取他人钱款，上诉人严军豪主观上在明知江西科技学院不招收预科专科生、不设预科专科班的情况下，仍通过聘请十余名业务员向考生及家长打电话的方式，对外以就读江西科技学院预科专科班为名欺骗学生到被告人刘枫、李某某处报名，综上，上诉人严军豪依法构成诈骗罪，上诉人严军豪的辩护人所提此辩护意见与查明的事实不符，依法不予采纳。
本院认为，上诉人王能雄、严军豪、袁强、陶某某伙同原审被告人刘枫、李某某、伍伟以非法占有为目的，共同采取虚构事实的方法骗取他人钱财，其中，被告人刘枫单独或伙同他人作案28次，共骗取现金175000元，数额巨大；被告人王能雄、严军豪、袁强、陶某某伙同他人作案15次，共骗取现金98000元，数额巨大；被告人李某某伙同他人作案9次，共骗取现金44000元，数额较大；被告人伍伟伙同他人作案1次，共骗取现金15000元，数额较大，七被告人的行为均已构成诈骗罪。原审被告人刘枫归案后能够协助公安机关抓捕上诉人严军豪、王能雄、袁强，具有立功表现，依法可以从轻处罚。上诉人陶某某及原审被告人李某某、伍伟具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人王能雄、严军豪、袁强及原审被告人刘枫具有坦白情节，依法可以从轻处罚。七被告人能够积极退赃，并取得被害人的谅解，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审判决事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 兵
审 判 员 邓克维
代理审判员 张 艳
二〇一六年八月四日
书 记 员 万 辉