辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽01民终5181号
上诉人（原审被告）：沈阳盛浦广告有限公司。住所地：沈阳市浑南新区金卡路**号B524门。
法定代表人：苗丰域，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘曙伟，辽宁圣法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苗延博，男，汉族，该公司员工，住沈阳市沈河区药王庙路成平北巷。
被上诉人（原审原告）：杨财，男，汉族，住辽宁省建昌县要路沟乡平方子村上*组。
委托诉讼代理人：李浩，辽宁元浩律师事务所律师。
上诉人沈阳盛浦广告有限公司（以下简称“盛浦广告”）因与被上诉人杨财提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2015）沈铁西民一初字第1463号民事判决，向一审法院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人盛浦广告委托诉讼代理人刘曙伟、苗延博，被上诉人杨财及其委托诉讼代理人李浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盛浦广告上诉请求：1、请求二审法院依法撤销沈阳市铁西区人民法院（2015）沈铁西民一初字第1463号民事判决，发回重审或依法追加杨某某为本案被告并判决由杨某某承担杨财的损害赔偿责任；2、本案全部诉讼费由杨财承担。事实和理由：一、一审法院认定“杨财与沈阳盛浦广告有限公司虽未订立书面合同，但已经构成事实上的劳务关系”是错误的，一审法院在“经审理查明”中已经认定，“沈阳盛浦广告有限公司将灯箱安装修理工作部分交给案外人杨某某，杨某某找到杨财等人共同负责该工程”。从上述认定中可以看出，杨财并不是盛浦广告找来的，双方根本就没有达成任何劳务关系的协议，比如劳务工资、工作时间等都是杨某某与杨财达成的，杨财接受杨某某的管理，并由杨某某发放工资。二、一审法院遗漏被告，没有将杨某某列为本案被告是错误的，并且导致案件事实认定错误。杨某某是杨财的雇主。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任之规定，杨某某应当承担杨财受到损害的赔偿责任，因此盛浦广告在庭审过程中申请法院将杨某某列为本案当事人。盛浦广告向一审法院提交了杨某某从盛浦广告承包工程后领取工程款的证据，这就说明盛浦广告与杨财之间是分包合同关系，结合杨财自认的其是由杨某某找来并由杨某某支付工资的事实，一审法院就不应认定盛浦广告与杨财之间形成了事实上的劳务关系。三、杨财在本案中是存在过错的，应当对损害结果承担相应的责任，一审法院对此没有进行任何认定，显然是错误的。杨财在工作过程中并没有尽到合理的注意义务，具体表现在进行高空作业没有采取任何的安全设施，也没有要求任何的工友予以协助，而且工作时已经是凌晨两点，存在疲劳作业。根据《民法通则》第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任之规定，杨财也应对其损害结果承担责任。
杨财辩称，同意一审判决，请求维持原判。1.盛浦广告与杨财是雇佣关系，是劳务关系。盛浦广告为广告公司，杨财具体的劳务是为盛浦广告的客户安装灯箱、牌匾。杨某某只是劳务代表，而后参与的劳务人员，共同分配劳务费。从盛浦广告自称不定期结算可以看出，也应该是劳务合同法律关系。所有干活的人都是受盛浦广告的控制、指挥和监督。2.杨财与杨某某都是一样的为盛浦广告工作的，劳动工具也是盛浦广告提供的。一审期间，盛浦广告已经明确表示不追加杨某某，一审法院经调查后也认为杨某某与本案无关，故盛浦广告主张追加杨某某不成立。3.杨财受伤，是因使用盛浦广告提供的梯子并且工作地面瓷砖光滑导致滑倒的，因此不应该承担责任。盛浦广告为了不影响商家白天营业，所以指使杨财等夜晚工作，导致杨财疲劳工作。盛浦广告主张杨财存在过错行为，可以反证双方确实存在劳务关系。4.杨财在整个治疗过程中的医疗费用也都是盛浦广告支付的，可以认定彼此之间为劳务关系。
杨财向一审法院起诉请求：1、判令盛浦广告赔偿杨财误工费11600元、护理费2847.6元、伙食补助费1400元、营养费1400元、120收费143元、辅助器具费2483.78元，共计19720.5元；2、判令盛浦广告赔偿杨财伤残赔偿金124504元（暂按九级伤残计算）；3、判令盛浦广告赔偿杨财精神损害抚慰金10000元；4、诉讼费由盛浦广告承担。
一审法院认定事实，盛浦广告与案外人苹果公司签订工程合同，约定由盛浦广告负责为苹果店安装灯箱，盛浦广告将灯箱安装修理工作部分交给案外人杨某某，杨某某找到杨财等人共同负责该工程。2015年7月24日凌晨2时许，杨财在沈阳市铁西区北一路万达苹果店工作过程中，从架梯摔下受伤，杨财于当日赴沈阳市骨科医院就诊并接受住院治疗。另查明，杨财在沈阳市骨科医院确诊为“腰1椎体爆裂骨折、椎管内骨块占位，腰椎管狭窄，双下肢不全瘫”，二级护理，禁食水及半流食。2015年8月21日杨财住院28天后出院，出院医嘱“平卧位，佩戴腰部保护支具进行功能锻炼，病情有变化随时来院就诊，定期来我院复查，全休一个月”等。杨财住院医疗费共计人民币71097.23元、120交通费人民币143元、辅助器具花费人民币2483.78元,盛浦广告合计垫付人民币72000元。经杨财申请，一审法院委托沈阳医学院法医司法鉴定所对杨财所受伤害进行鉴定，经鉴定“杨财腰1椎体爆裂性骨折的伤残程度相当于道路交通事故受伤人员伤残九级”,杨财支出鉴定费940元。
上述事实，有双方当事人陈述，杨财向法庭提供的门诊病历、住院病案、医药费收据等，盛浦广告提供的证人证言、银行对账单、收款凭证等证据，经庭审质证，并予以采信。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身伤害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杨财与盛浦广告虽未订立书面合同，但已经构成事实上的劳务关系，杨财在工作时间受伤后请求雇主承担法律责任有法律和事实依据，予以支持。盛浦广告主张与案外人杨某某间构成承揽关系，缺乏相关法律与事实依据，不予认可。
关于杨财主张盛浦广告赔偿住院伙食补助费1400元一项，根据杨财实际入院28天的情况，杨财的请求符合法律规定，予以支持。关于杨财主张盛浦广告赔偿的120交通费一项，根据杨财提供的交通费票据，支持盛浦广告赔偿杨财120交通费用人民币143元。关于杨财主张盛浦广告赔偿司法鉴定费940元，根据杨财提供的鉴定费票据，支持盛浦广告赔偿杨财司法鉴定费人民币940元。关于杨财主张盛浦广告赔偿的辅助器具费一项，根据杨财提供的购买辅助器具票据并考虑杨财的伤病情况，对此部分支持盛浦广告赔偿杨财购买辅助器具费用人民币2482.78元。关于杨财主张盛浦广告赔偿误工费一项，杨财于2015年7月24日发生事故入院，于2015年8月21日出院，共住院28天，出院后医嘱休息共计72天。由于杨财不能提供确切的工资数额证明,按照辽宁省2015年度道路交通事故损害赔偿“居民服务、修理和其他服务业”在岗职工平均工资标准结合误工天数计算，应为人民币9624.11元[（35128元/年÷365天×(28天+72天）]。根据杨财提供医疗费发票及单据证明，杨财医疗费用共计人民币71097.23元，杨财、盛浦广告在庭审中均认可盛浦广告为杨财已垫付医药费人民币72000元，剩余人民币902.77元，将该笔剩余金额在盛浦广告赔偿杨财误工费一项中进行扣除，综上盛浦广告应给付杨财误工费用人民币8721.34元（9624.11元-902.77元）。关于杨财主张的护理费，杨财未提供证据证明护理人员的收入情况，根据2015年辽宁省居民服务业工资标准、护理天数及护理级别予以确定，盛浦广告应给付杨财护理费2694.75元（35128元/年÷365天×28天）。关于杨财要求盛浦广告赔偿杨财伤残赔偿金一项，根据2015年度辽宁省城镇居民人均可支配收入31126元以及九级伤残标准计算，共计人民币124504元（31126元/年×20年×0.2）。关于杨财要求盛浦广告赔偿精神损害抚慰金一项，因本次事故造成杨财九级伤残的后果，给杨财造成了精神损失，结合具体情况，酌定支持盛浦广告支付杨财精神损害抚慰金人民币8000元。关于杨财主张盛浦广告赔偿的营养费一项，沈阳骨科医院出具的门诊记录中并未载明需加强营养，对于本项不予支持。
一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定判决如下：一、沈阳盛浦广告有限公司赔偿杨财伙食补助费人民币1400元；二、沈阳盛浦广告有限公司赔偿杨财120交通费人民币143元；三、沈阳盛浦广告有限公司赔偿杨财司法鉴定费人民币940元；四、沈阳盛浦广告有限公司赔偿杨财辅助器具费人民币2483.78元；五、沈阳盛浦广告有限公司赔偿杨财误工费人民币8721.34元；六、沈阳盛浦广告有限公司赔偿杨财护理费人民币2694.75元；七、沈阳盛浦广告有限公司赔偿杨财伤残赔偿金共计人民币124504元；八、沈阳盛浦广告有限公司赔偿杨财精神损害抚慰金人民币8000元；上列一至八项判决款项，由沈阳盛浦广告有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。九、驳回杨财、沈阳盛浦广告有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币3221元，由沈阳盛浦广告有限公司承担（杨财已预交，由盛浦广告直接给付杨财）。
本院二审中，杨财未向本院提交新证据，盛浦广告向本院提交：证据1.杨某某工程承包项目清单。证明盛浦广告将涉案工程发包给杨某某，杨某某雇佣杨财进行施工，所以，杨财的雇主是杨某某，而不是盛浦广告，杨某某应当列为本案的当事人，承担对杨财的赔偿责任。证据2.盛浦广告与杨某某的微信聊天记录。证明杨某某一直以来作为盛浦广告的分包商进行施工，双方是分包关系，一审法院仅认定盛浦广告将工程交予杨某某负责是没有查清事实，存在错误，杨某某是杨财的雇主，应当承担赔偿责任。证据3.录音（光盘一张及书面整理材料）。证明杨某某也承认其与盛浦广告是分包关系，杨财是杨某某雇佣和管理的，工资标准是杨某某制定的，工资是由杨某某发放的。杨某某应当被列为本案的当事人，对杨财承担赔偿责任。盛浦广告每天给杨某某的工资为每天260元，杨某某告诉杨财每天工资为200元，故杨某某在这里是雇主。本院依法组织当事人对上述新证据进行了质证。杨财就新证据的质证意见为：证据1.该份证据是盛浦广告的，与本案无关。杨财摔伤的位置为万达，是不是盛浦广告提供的北一路地点不确定。虽然抬头部分写的是工程承包项目清单，但不能证明项目就是承包关系。真实性无法确认，签字是否为杨某某本人所签，也无法确认。盛浦广告提供证据证明是劳务承包关系，既然是劳务，显示本案属于劳务合同纠纷，不属于承揽合同纠纷。证据2.无法核实真实性，不同意质证，且该份证据与本案无关。杨某某以前与盛浦广告之间什么关系，与杨财无关。而且都是杨某某找到活后，把大家介绍去，然后大家一起分工钱。证据3.无法确定真实性。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人在二审中的争议焦点为：1、盛浦广告与杨财之间是否为劳务关系（雇佣关系），盛浦广告应否对杨财的损害承担赔偿责任；2、杨财是否存在过错，应否减轻盛浦广告的赔偿责任。
关于盛浦广告与杨财之间是否为劳务关系（雇佣关系），盛浦广告应否对杨财的损害承担赔偿责任的问题，劳务关系是指提供劳务一方在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的权利义务关系，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。雇用关系与承揽关系的主要区别在于：雇员与雇主之间存在控制、支配和服从的关系，雇员对于工作如何安排没有自主选择权，雇员接受雇主的管理，支配。雇员一般不自带劳动设备等。雇员提供单纯的劳动力，并由雇主按工作时间支付劳动报酬。而承揽关系中承揽人有一定的独立性，自己准备劳动工具并交付劳动成果，发包人按约定一次性支付承揽费用。本案中，杨财通过案外人杨某某并与杨某某一起到盛浦广告指定的地点干活，从事盛浦广告安排的工作，并由盛浦广告发放劳动报酬。盛浦广告承认每日报酬为260元。杨财工作时所用的梯子也并非由杨财或杨某某自带。同时，在盛浦广告提供的录音证据中，杨某某称“我也是好心帮你（指盛浦广告工作人员）找人（指杨财）干活”；盛浦广告工作人员称“所以我合计他（指杨财）是你（指杨某某）这边帮我找的人，……，所以有些事情肯定你在中间得协调啊，对吧。……”。上述事实和录音内容可以说明杨财与盛浦广告之间为雇用关系。杨财在从事雇用活动中受伤，雇主盛浦广告应承担赔偿责任。盛浦广告主张杨某某是此次工程的承揽人，其与杨某某之间为承揽关系，杨某某与杨财之间为雇用关系的主张依据不足，本院不予采信。
关于杨财是否存在过错，应否减轻盛浦广告的赔偿责任的问题，杨财在工作中系正常使用梯子，其主观上并不存在过错，且盛浦广告雇用杨财工作属于从事经营性活动，故盛浦广告应承担全部赔偿责任。
综上所述，盛浦广告的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3221元，由沈阳盛浦广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱晓英
审判员 冯立波
审判员 孔祥政
二〇一七年八月十一日
书记员 施 跃
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。