重庆市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)渝刑终122号
原公诉机关重庆市人民检察院第五分院。
上诉人（原审被告人）石举，男，1980年1月28日出生于重庆市秀山土家族苗族自治县，苗族，小学文化，住重庆市秀山土家族苗族自治县。因犯贩卖毒品罪于2004年9月6日被重庆市黔江区人民法院判处有期徒刑六个月，2004年11月13日刑满释放。因犯盗窃罪于2005年5月8日被秀山土家族苗族自治县人民法院判处有期徒刑二年，2007年1月6日刑满释放。因本案于2015年8月8日被捉获，同年8月10日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。
辩护人王建明，重庆胜大律师事务所律师。
原审被告人郑卫东，男，1981年8月17日出生于重庆市黔江区，汉族，初中文化，农民，住重庆市黔江区。因本案于2015年8月8日被捉获，同年8月10日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。
辩护人杨洋，重庆市法律援助中心律师。
重庆市第五中级人民法院审理重庆市人民检察院第五分院指控原审被告人郑卫东、石举犯贩卖、运输毒品罪一案，于2016年6月22日作出（2016）渝05刑初19号刑事判决。原审被告人石举不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月19日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派代理检察员李星出庭履行职务。上诉人石举及其辩护人王建明、原审被告人郑卫东及其辩护人杨洋到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市第五中级人民法院判决认定，被告人郑卫东、石举系朋友关系。2015年7月的一天，郑卫东、石举共谋贩卖毒品牟利，商定由郑卫东提供毒品，石举寻找购毒的下家，毒品成交后，郑卫东提取毒品交易款中的10%作为报酬支付石举。此后，石举电话联系其狱友游某某（另案处理）有无购毒意向，游某某答复面谈。同年7月下旬，郑卫东、石举分别从四川省成都市、重庆市黔江区来到重庆市渝中区与游某某见面，三人在嘉陵江畔一渔船上商谈购毒事宜，约定了毒品海洛因的交易价格为每克300元、购买毒品数量以及在电话联系中使用的暗语。同年8月7日，孙某向公安机关举报了石举、郑卫东有毒品犯罪的嫌疑。次日，在公安机关的安排下，游某某配合其朋友孙某（另案处理），按照事前约定的暗语向石举电话联系购买一块海洛因，石举即将该信息告知了郑卫东。经双方多次电话联系，约定当晚在重庆市渝中区进行毒品交易。当日22时许，郑卫东从成都市携带毒品海洛因乘车到重庆市，与石举在沙坪坝区碰面。郑卫东、石举按照游某某电话中指定的地点，乘出租车到达了重庆市渝中区华村公交车站附近与游某某见面后，准备交易毒品时被民警捉获，当场从郑卫东的右裤口袋内查获毒品海洛因一块，净重345.27克。经鉴定，从查获的毒品中检出了海洛因成分，含量为49.8%。
上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、提取笔录、扣押清单、称量笔录、物证检验报告、手机通话清单、证人证言及辨认笔录、被告人供述等证据证实。
重庆市第五中级人民法院认为，被告人郑卫东、石举为牟取非法利益，从成都市运输毒品海洛因345.27克到重庆市向他人出售，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人石举曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖、运输毒品罪，系毒品再犯，依法对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百五十六条、第五十九条、第五十七条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人郑卫东犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人石举犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、扣押在案的毒品、手机予以没收。
石举上诉提出，其行为仅起居间介绍作用，原判认定其与郑卫东共谋贩卖毒品的事实错误，定性不当，量刑过重，请求二审予以改判。
石举的辩护人提出，原判认定石举参与毒品交易谈价、购毒信息传递、毒资分配约定的相关事实错误，本案侦查过程中存在犯意引诱和数量引诱，毒品交易尚未实际完成，应认定石举的行为属犯罪未遂，石举在共同犯罪中地位、作用低于郑卫东，归案后有悔罪表现，应认定为从犯，请求二审从轻改判。
原审被告人郑卫东及其辩护人提出，本案侦查过程中存在犯意引诱和数量引诱，请求予以改判。
重庆市人民检察院提出，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年7月，上诉人石举与原审被告人郑卫东共谋贩卖毒品牟利，商定由郑卫东提供毒品，石举寻找购毒的下家。石举电话联系了其狱友游某某（另案处理）有无购毒意向，并于该月下旬与郑卫东分别从重庆市黔江区、四川省成都市赶到重庆市渝中区与游某某见面。三人在嘉陵江畔一渔船上商谈购毒事宜，约定了毒品海洛因的交易价格为每克300元、购买毒品数量以及在电话联系中使用的暗语。后郑卫东提出毒品成交后，提取毒品交易款中的10%作为报酬支付给石举，石举无异议。同年8月7日，游某某的朋友孙某（另案处理）向公安机关举报了石举、郑卫东有毒品犯罪的嫌疑。次日，在公安机关的安排下，游某某配合孙某，按照事前约定的暗语向石举电话联系购买一块海洛因，石举即将该信息告知了郑卫东。经双方多次电话联系，约定当晚在重庆市渝中区进行毒品交易。当日22时许，郑卫东从成都市携带毒品海洛因一块乘车赶到重庆市，与石举在重庆市沙坪坝区会合。后郑卫东、石举按照游某某电话中指定的地点，乘出租车到达了重庆市渝中区华村公交车站附近与游某某见面后，准备交易毒品时被民警捉获，当场从郑卫东的右裤口袋内查获毒品海洛因一块，净重345.27克。经鉴定，从查获的毒品中检出了海洛因成分，含量为49.8%。
上述事实，有第一、二审开庭审理中经质证确认的下列证据证实：
1.受案登记表、指定管辖决定书、立案决定书、抓获经过、情况说明、入所健康检查登记表证明，2015年8月7日，公安机关接到孙某检举石举可向持有大量毒品的人联系购买毒品的线索后启动了侦查程序，次日5时许，游某某配合孙某向石举打电话求购毒品，石举联系郑卫东，郑卫东从成都市携带毒品到重庆市与石举会合，当晚向游某某交易毒品时，郑卫东、石举被布控的民警当场捉获。
2.检查笔录、封存笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、情况说明及同步录音录像证明，2015年8月8日23时许，在见证人的见证下，民警在重庆市渝中区华村公交车站旁，对郑卫东的随身物品进行检查，从郑卫东的右裤口袋内查出用黑色塑料袋包装的块状海洛因疑似物一包，另提取黑色三星Note3手机一部，民警用物证袋将查出的上述物品进行封存，郑卫东在封口处进行签名。民警对石举进行检查并提取黑色SM-G3818三星手机一部、人民币若干元等物品，并对查获的上述物品予以扣押。
3.称量笔录、检材提取笔录证明，2015年8月9日18时04分至46分，在见证人的见证下，民警当着郑卫东、石举的面，拆封黑色塑料袋包装的块状海洛因疑似物进行称重，净重为345.27克，并提取检材少许送检。
4.鉴定委托书、物证检验报告证明，所送检材中检出海洛因成分，含量为49.8%。
5.调取证据通知书、通话清单证明，石举手机（152XXXX****）与游某某手机（136XXXX****）于2015年8月7日1时42分、19时16分，8月8日5时3分、12时22分、13时7分有通话；石举手机（152XXXX****）与郑卫东手机（157XXXX****）于2015年8月7日12时43分、8月8日21时52分、22时6分、22时31分、23时10分有通话；石举手机（152XXXX****）与孙某手机（130XXXX****）于2015年8月8日18时42分有通话。
6.证人孙某证言及辨认笔录证明，2015年8月7日晚上，他在茶馆被查获携带有30多克毒品，朋友游某某也被带到派出所协助调查。他为了得到从轻处罚，向警察提出要检举立功。之前他和游某某在吃饭时认识了石举，石举告诉他们认识做大货毒品（贩卖大量毒品海洛因）的人，有购毒渠道，如果需要毒品，可通过石举向那个人购买。在得到警察同意后，次日5时许，游某某用1306022****向石举1521378****打电话，说“我1号要上来”，叫对方联系毒品。游某某向他解释，这句话的意思就是要一整块海洛因大约350克，这是他们之间约定的暗语，海洛因每克300元。石举一直没有回话，当日18时42分，他用自己的手机向石举打电话问情况，石举说马上到重庆。后石举打电话给游某某说货到重庆了，约定在渝中区华村车站交易，警察即带着游某某出去把人抓住了。
7.证人游某某证言及辨认笔录证明，他的好朋友孙某身上有毒品被警察查获，因他也在场，二人被带到派出所调查。孙某要他协助立功，让他打电话给石举联系海洛因，警察可抓住持有毒品的人。之前，石举在吃饭时告诉过他和孙某，认识一位有许多毒品的人，如果需要，可帮忙联系，当时留了石举的电话。2015年8月8日一早，他给石举打电话说“我1号要上来”，叫对方联系毒品，石举听后就说向朋友问一下。“1号要来”是之前他与石举约定的暗语，“1号要来”就是说要一块海洛因，暗语中的数字代表要多少数量的毒品。石举直到中午没有回电话，他打电话问，石举说马上联系。下午仍没有回话，孙某打电话问石举，石举说已告诉朋友了，叫等到。晚上9点多钟，石举来电话说已在重庆的路上、快到了。过一个小时，他又打了几个电话给石举，对方说到南坪了，并约在渝中区华村车站见面。接着他跟着警察到了华村车站附近，并给石举打电话，石举说过土湾了。过了几分钟，石举和穿白色衣服较胖的30多岁的男子（郑卫东）坐出租车过来，他上前见面后，把对方带到了车站旁边的小区门口，随意闲聊的过程中，郑卫东特意用手拍了拍他一侧的裤子口袋，他穿的是紧身裤，明显看到一整块长方形的东西凸显出来，他确定郑卫东把毒品带在身上。为了怕对方怀疑，他给对方说钱马上到，并让他们到偏僻的地方交易，以便把石举和郑卫东往民警埋伏的地方带。当他和石举经过民警埋伏的地方，被民警抓住，郑卫东随后也被抓住了。大概7月中下旬的一天，石举打电话告诉他，朋友有毒品要卖，问有没有兴趣。他当时让对方到重庆来谈。过了几天，石举打电话说到重庆了，他叫对方到土湾的茶楼见面，晚上9点钟左右，石举和郑卫东来后，石举递了点海洛因给他试吸，当时茶楼里人员较多，石举和郑卫东提出换个地方谈。他们一起到了渝中区华村车站附近江边吃饭的渔船上，先谈的是麻古，接着又说海洛因，约定海洛因价格每克300元，联系时不要直说好多克，暗语里要带数字，数字含义代表需要买海洛因的数量，比如说“我1号上来”就是要海洛因一块的意思，如果要麻古就说“轮轮”、“红木家具”等。暗语是他和石举、郑卫东一起商议的结果，如果他需要毒品，就与石举联系。
8.原审被告人郑卫东供述及同步录音录像证明，他认识石举有二年了，通过石举认识的游某某（二哥）。他以前在缅甸和云南都有正当生意，与缅甸军方及部分武装组织都很熟悉，石举到缅甸玩时见此情形，提议贩卖毒品，他当时没有答应，后来因生意失败，被外债逼得走投无路，才想到贩毒。7月20日左右，他在成都没有收到欠款，想起石举以前提起过贩毒，就打电话给石举说有毒品，帮忙找下家。几天后，石举回话说重庆有人可能会买，但要到重庆面谈。为了达成毒品交易，他和石举到过重庆两次。第一次给对方送毒品样品，他和石举分别从成都、黔江到重庆龙头寺碰面，石举带他到沙坪坝区一家简易房内，第一次见到了游某某，游某某提出要试一下毒品，他就把从成都带来的小透明塑料袋包装的毒品样品交给石举，石举再交给游某某，游某某当场把那包毒品吸食了。后来因房内人很多，石举提出要换个地方，三人到了一条江边的船上谈。上船后，游某某不停吸食毒品，并说郑卫东的毒品较纯。游某某问毒品的价格，他对游某某说每克300元。游某某提出电话中交易毒品的话要用暗号，后他们决定用的是他和石举商量的暗号，比如“二哥1号来耍”就是要一块毒品，“二哥2号来耍”就是要两块毒品，毒品指白粉，“一块”是指350克。三人谈了二三个小时，主要是石举和游某某在谈。第二次到重庆，是向游某某交易毒品。2015年8月8日14时许，他打开手机看见石举的来电，立刻回电话，石举称“二哥1号要下来玩，你准备好接待。”他回答“没有问题，你确定一下是不是1号下来。”石举说“确定是”。他马上从成都新都的朋友“猫哥”处拿到东西（一整块毒品海洛因），就去成都东站乘黑车来到重庆市沙坪坝区，他和石举通过电话联系在沙坪坝见了面，石举说游某某喊赶紧过去，二人坐出租车到渝中区附近华村加油站下车，在华村立交桥下见到了游某某，游某某与石举说话，他故意回避在旁转了转，突然被便衣民警冲上来控制住，石举在旁也被抓获。他不直接与游某某联系，通过石举向游某某联系。毒品交易成功，石举可获得交易金额10%的提成，这是在船上和游某某谈好价格后，回到宾馆，他对石举说的，石举没有拒绝，默认了。
9.上诉人石举供述及同步录音录像证明，十年前，他在南川监狱认识游某某。2014年，他与郑卫东在云南瑞丽相识，听朋友介绍以及郑卫东自称能搞到很多毒品。案发前半个月，郑卫东打电话给他说手里有“四号”（毒品海洛因），并让他找下家。他想起游某某吸食毒品，就打电话告诉游某某有个朋友手里有“东西”，问要不要。游某某听后就说到重庆面谈。他回复郑卫东，重庆有人可能会买，但要到重庆面谈，郑卫东就同意了。后来，他和郑卫东分别从黔江、成都到重庆龙头寺火车站会合，他给游某某打电话约到渝中区华村车站，并在江边一艘吃饭的渔船上见了面，郑卫东、游某某谈了毒品交易的细节，他听见他们两人说了海洛因、麻古等毒品，但只谈成了海洛因，商议海洛因每克300元，还商议了交易的暗号，比如“1号来耍”就代表要一块海洛因，话中的数字代表毒品的数量，说完之后就离开了。2015年8月8日凌晨5时，他接到游某某的电话说“1号要来耍”，当时睡得迷迷糊糊，之后就忘了。中午12点左右，游某某又打电话问他联系好没有，他说马上联系，但打电话给郑卫东处于关机状态。过了一个小时，郑卫东回话，他即对郑卫东说“二哥1号要来耍，你能不能准备好”。郑卫东说“能准备好”。过了2小时左右，郑卫东给他回话准备好了，他就说准备好了就走。他和郑卫东分别从黔江、成都往重庆走，晚上10点半左右到沙坪坝碰头，后坐出租车赶到游某某说的华村车站与游某某见了面，游某某带着他和郑卫东在走的过程中先后被警察抓了。郑卫东曾承诺付给他每笔毒品交易所得毒资总额10%的提成，是郑卫东与游某某谈好毒品价格后给他说的。
10.刑事判决书、刑满释放证明书证明，石举因犯贩卖毒品罪于2004年9月6日被重庆市黔江区人民法院判处有期徒刑六个月，2004年11月13日刑满释放；因犯盗窃罪于2005年5月8日被秀山土家族苗族自治县人民法院判处有期徒刑二年，2007年1月6日刑满释放。孙某因非法持有毒品被捉获后，向公安机关检举郑卫东和石举贩卖海洛因345.27克，有立功情节，孙某犯非法持有毒品罪，被从轻判处有期徒刑二年四个月。
本院认为，上诉人石举、原审被告人郑卫东从成都市运输毒品海洛因345.27克到重庆市向他人售卖，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，依法应予惩处。上诉人石举曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，又犯贩卖、运输毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。
关于石举提出原判认定其与郑卫东共谋贩卖毒品的事实错误以及石举的辩护人提出原判认定石举参与毒品交易谈价、购毒信息传递、毒资分配约定的相关事实错误的问题，经查，在案的游某某等证人的证言、同案人郑卫东在公安机关及一审庭审中的多次供述与石举本人在公安机关的供述，相互印证了石举参与贩卖毒品共谋、毒品交易谈价、购毒信息传递、毒资分配约定的相关犯罪事实，并能得到公安机关依法收集的通话清单及被查获的毒品实物等证据的佐证，足以认定相关事实；至于石举与郑卫东对贩卖毒品后非法利益分配进行约定的具体时间，二人虽有供述，但供述内容不稳定，难以形成准确印证，且该细节问题对本案的定性和处理均没有影响，故石举及其辩护人提出原判认定前述事实错误的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于石举提出其行为仅起居间介绍作用，原判定性不当，量刑过重的问题，经查，石举与郑卫东共谋并从成都市运输毒品至重庆市向他人售卖的犯罪事实清楚，证据充分，原审法院依法对石举以贩卖、运输毒品罪定罪处罚，并无不当，故石举的该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于石举的辩护人及原审被告人郑卫东、郑卫东的辩护人提出本案侦查过程中存在犯意引诱和数量引诱的问题，经查，证人游某某、孙某的证言与石举、郑卫东的供述相互印证，足以证实在游某某、孙某根据公安机关的安排提出购买毒品前，石举、郑卫东与游某某对毒品交易的价格、购毒数量及在电话中联系的暗语已进行过约定，故石举、郑卫东有贩卖毒品的意向在前，公安机关的介入在后，不存在犯意引诱、数量引诱，石举的辩护人及原审被告人郑卫东、郑卫东的辩护人提出的该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于石举的辩护人提出毒品交易尚未实际完成，应认定石举的行为属犯罪未遂的问题，经查，检查笔录、扣押清单、检材提取笔录、物证鉴定报告、原审被告人郑卫东的供述等证据证实，经石举电话联系，郑卫东将用于毒品交易的海洛因345.27克从成都运至重庆，并与石举、游某某见面。至此，前述毒品已经进入交易环节，对石举、郑卫东的行为，依法应以贩卖、运输毒品犯罪既遂认定，故辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于石举的辩护人提出石举在共同犯罪中地位、作用低于郑卫东，归案后有悔罪表现，应认定为从犯，请求二审从轻改判的问题，经查，石举与郑卫东在毒品贩卖、运输共同犯罪中，虽有不同的分工，但均积极主动，依法不宜划分主从；原审法院综合石举在共同犯罪中的具体犯罪事实、归案后的认罪悔罪表现及毒品犯罪前科，判处相应刑罚，并无不当，故辩护人提出的该辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判决认定上诉人石举、原审被告人郑卫东构成贩卖、运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人、原审被告人及辩护人的上诉理由、辩解、辩护意见均不能成立，重庆市人民检察院的出庭意见应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 寅
代理审判员 陈 玲
代理审判员 乔宇飞
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 龚俊文