广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤53民终710号
上诉人（原审原告）：严伙全，男，汉族，1965年9月15日出生，住云浮市。
被上诉人（原审被告）：严见全，男，汉族，1971年5月12日出生，住云浮市。
上诉人严伙全因与被上诉人严见全返还原物纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2018）粤5302民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
严伙全上诉请求：1．判令严见全限期返还其侵占严伙全位于元冲村水枧××56.8平方米地块；2．从判决之日起，严见全不予返还的，赔偿侵害罚款计每日100元；3．若法庭需要证人出庭所产生的误工费、车旅费由严见全承担；4．诉讼费由严见全承担。事实和理由：
一审判决书中认为“双方对互换田地的事实没有异议，但过程各有不同说法。”上诉人认为，既然存在不同说法，就应该根据相应的法律法规，针对诉讼双方的不同主张进行逐个解决。我诉严见全返还水枧被占的56.8平方米地块，是根据我与严见全的父亲签订的《严某1犁坳田117.13平方米与严伙全水枧田123.76平方米》收据。但一审判决书却认为“被告并不认可该收据载明置换土地的面积，严某1又已于2011年去世，无法核实其真实性，对该证据本院不予采纳。”既然严见全因其父亲去世而不承认该签订的收据，严伙全主张犁坳田每人为3厘，并向一审法院提交了证人证言予以佐证。再有，严见全家的人口为5人，合算为0.15亩，折合单位为100平方米，说明严见全现在使用的置换地超出100平方米的部分，都属于侵占行为，理应与现在侵占的56.8平方米一并归还。这是对于严见全不承认其父亲签订的收据，按照犁坳田公认每人3厘所作出的诉讼请求，若严见全尊重事实，承认其父亲签订的收据，亦只需归还现在占用的56.8平方米即可。一审判决书所述严见全称“原告认为我多占了56.8平方米的地块，我就不要与原告置换水枧的全部地块，但要求按照置换农田总人数41人分摊的3.24亩，按每人7.9厘，我家5口人共计0.395亩，限20天内在原位置恢复归还，并可耕作。”严见全提出总面积为3.24亩，但尚未与严伙全同去丈量，是否准确暂且未知。但严见全主张总人数41人分摊的3.24亩，按每人7.9厘，他家5口人共计0.394亩的主张，应当结合严伙全向一审提交的与其他田主交换田面积的多份收据为准，严见全对其他田主交换田的面积计算并不存在其主张的7.9厘/人，而是严伙全主张的3厘/人。同时，由于严见全主张犁坳田7.9厘/人，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”规定，严见全需要提供《土地承包合同证》和证人证言来证明其犁坳0.79厘的主张，否则属于伪证行为，应负相应的法律责任。综上，一审法院事实认定不清，判决不公，特提出上诉，请求二审法院判令严见全归还严伙全于水枧被其侵占的56.8平方地块。
被上诉人严见全辩称，严伙全认为犁坳坑当年分田是3厘/人，那么按实际计算得出严伙全所推鱼塘为3.24亩（是村委工作人员丈量的），其所推鱼塘的农田面积是由严伙全以及其他村民包括我在内共41人的田地组成的，其中严伙全家人口为7人，即余下34人，如果按严伙全所认为的3厘/人计算，即34×0.03=1.02亩，鱼塘面积3.24亩减去1.02亩为2.22亩，严伙全家7人分得2.22亩平均每人0.317亩，其逻辑推算明显不合常理。如果按严伙全的计算方法，那么严见全家当年领田人数是5人，按0.317亩/人计算得出1.58亩，严伙全就应该归还1.58亩给严见全。所以按鱼塘面积平均分配才是合理的计算方式，应按每人7.9厘计，严见全家当年领田人数5人应领到0.395亩，严伙全只归还了0.22亩，还欠0.175亩未归还，现要求严伙全将这0.175亩在原位置复原归还，并可耕作，且本案费用应由严伙全承担。
严伙全向一审法院起诉请求：1．判令严见全限期返还位于元冲村水枧多占用来种番薯的56.8平方米地块给严伙全；2．判决严见全返还多占56.8平方米的地块，而严见全迟迟不还，也没有此56.8平方米土地承包经营权证加以证明权利的，由判决之日起，每日侵害罚款100元；3．诉讼费由严见全承担。
一审法院认定事实：
严伙全认为其在2008年将位于水枧（面积123.76平方米）与严见全父亲严某1位于犁坳（面积117.13平方米）的地块进行置换，因严见全在水枧耕种面积比上述123.76平方米多出了五十多平方米土地，严伙全认为严见全侵占了严伙全的承包地，诉至法院要求返还并赔偿损失。
严见全对于置换土地的过程有不同意见，认为当时是严伙全推鱼塘时未经严见全及其家人同意的情况下将位于犁坳的地块推成鱼塘，后经严见全争取，严伙全在2013年才同意将水枧的土地与严见全互换，至于互换面积双方没有测量。
严见全父亲严某1已于2011年去世。
一审法院判决认为：
严伙全主张其现由严见全耕种的番薯地56平方米未与严见全置换，应提供证据证实。虽然双方对互换田地的事实没有异议，但过程各有不同说法，对置换面积，严见全认为严伙全多占了犁坳的土地进行了鱼塘建设，严伙全则认为是“在2008年严伙全将位于水枧（面积123.76平方米）与严见全父亲严某1位于犁坳（面积117.13平方米）的地块进行置换，置换之后，严伙全与严见全父亲各自使用置换地”，依据是附在证据1的关于与严见全父亲严某1置换土地的《收据》，但严见全并不认可该《收据》载明置换土地的面积，严某1又已于2011年去世，无法核实其真实性，对该证据，一审法院不予采纳。至于其提供的证据2《土地丈量证明书》，有村长严伙来和村民严树容、莫某、黄桂、苏群英签名，但该证据属于证人证言，上述证人均未到庭接受法庭询问和当事人质证，对该份证据，一审法院也不予采纳。证据3、4、5、6、7也无法证明其主张。综上，严伙全的证据不足以证明其主张，应驳回其诉讼请求。
一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：驳回严伙全的诉讼请求。本案受理费50元，由严伙全负担。
二审中，上诉人严伙全申请证人莫某出庭作证，证人莫某在庭审中陈述：严伙全、严见全与我是同一生产队的。1981年承包分田时，胡须塱按每人8厘进行分田，第二次分田为第一次承包开始时候没有获得分田的人按每人3厘进行分田，当时胡须塱与犁坳田是组合为一个整体分田到户的。我不清楚严伙全和严某1是否有进行换田。
经审理，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
一审庭审中，上诉人严伙全主张其本户与严见全户互换田地的依据，是认为其与严见全之父严某1于2008年在一张空白的三联《收据》记账栏内手写书立的字据（下称“字据”），字据的内容为：“严某1犁坳田48.1平方米42平方米27.03平方米共117.13平方米与严志全水简咀田123.76平方米交换，双方同意”，该字据没有落款日期，严伙全认为字据中“严某1”三字是严见全之父严某1当时亲笔所写，而其它内容是其本人手写，字据中的“严志全”是其本人的别名，“水简咀”与本案中元冲村的“水枧”系同一个地方。当事人双方在二审中均确认，包括双方当事人两户在内，全村农户在上述犁坳的水田均没有领取家庭土地承包责任证的，并承认当时双方互换田地时没有经过村集体经济组织同意。严伙全认为，包括与严见全户互换的田地在内，其现在犁坳推土形成的鱼塘面积约3亩多。
本院认为，本案属依照第二审程序审理的民事诉讼案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，本院仅围绕上诉人上诉请求的有关事实和法律适用问题进行审查。
二审中，当事人双方的争议焦点是：严伙全提出的现由严见全户耕种的番薯地约56.8平方米（下称争议土地）并不属于严伙全户与严见全户互换承包地的范围的主张是否成立？
本案当事人双方虽对其两户之间就其分别位于犁坳和水枧的田地进行互换的事实没有异议，目前，上诉人严伙全户已对从严见全户互换所得的田地，与其他田地一起通过推土形成鱼塘，被上诉人严见全户也对从严伙全户互换所得的田地进行了耕作，现严伙全主张严见全户实际耕作的田地较双方互换时的面积多了56.8平方米属多占用的面积，请求严见全户予以返还并承担侵权责任，但严见全则认为严伙全当年使用严见全户当时在犁坳的田地推土建设鱼塘时，未经其家庭同意，并认为严伙全实际使用的严见全户的田地面积多于字据所载的117.13平方米。对此，本院认为，依照我国农村土地承包法的规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织中的农户，而非农户中的某个成员，尽管该法规定作为承包方农户之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换，但各农户在进行土地承包经营权互换时，依法应取得同一农户中相关成年个人的同意。在本案中，上诉人严伙全与严见全之父严某1虽曾书立字据表明互换田地，但严某1同意互换时，是否已经得作为家庭成员之一的严见全同意，现有证据未能证明，尽管其后严见全也实际同意了互换田地的行为，但因双方当事人农户之间就实际的互换田地面积产生争议，而上诉人严伙全又已经对其从严见全户互换所得的田地混同其他田地一起，通过推土形成了鱼塘并实际耕作多年，致严见全提出的严伙全实际使用的严见全户的田地面积多于字据所载的117.13平方米的事实无法查明，同时，因当事人双方之间在互换当时，并未就严伙全户在水枧互换给严见全户的田地的四至作出明确界址，而当时字据所载严伙全用于互换的123.76平方米田地究竟如何计算得来也无法查清，由此导致上诉人严伙全现起诉主张严见全户多占的56.8平方米是否包括在上述已实际适用于互换的田地的事实也难以查明。现当事人双方举示的证据，均不能充分证明上诉人严伙全提出的事实主张或被上诉人严见全提出的反驳事实主张。鉴此，上诉人严伙全现起诉主张严见全户多占其在水枧的56.8平方米田地，但未能根据我国民事诉讼法规定的谁主张、谁举证的举证分配规则以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，举示充分证据证明，一审法院对其该事实主张不予采信，并无失当；上诉人据此提出的支持其一审起诉请求的上诉意见，法律和事实依据不足，本院对其相关上诉请求，依法应予以驳回。一审判决适用法律准确，实体处理恰当，审判程序合法，本院依法应予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费100元，由上诉人严伙全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭国荣
审 判 员 陈 容
代理审判员 董振南
二〇一八年八月一日
书 记 员 王怡欢