中华人民共和国最高���民法院
民 事 判 决 书
（2013）民二终字第30号
上诉人（原审被告）：陈达文，香港特别行政区永久性居民。
委托代理人：付朝晖，北京市颐合律师事务所律师。
委托代理人：韩松，北京颐合中鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京朝阳公园开发经营公司。住所地：北京市朝阳区农展南路*号。
法定代表人：田锦秈，该公司总经理。
委托代理人：郑彤，北京市中同律师事务所律师。
委托代理人：刘刚，北京市地石律师事务所律师。
原审第三人：北京明达房地产开发有限公司。住所地：北京市朝阳区朝阳公园西路*号。
法定代表人：吴林，该公司董事长。
委托代理人：孙伟，北京市宏威律师事务所律师。
上诉人陈达文与被上诉人北京朝阳公园开发经营公司（以下简称朝阳公司）、原审第三人北京明达房地产开发有限公司（以下简称北京明达）损害公司权益纠纷股东代表诉讼案，不服北京市高级人民法院（2011）高民初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王东敏担任审判长，审判员刘崇理、代理审判员曾宏伟参加的合议庭进行了审理，书记员李洁担任记录。本案现已审理终结。
北京市高级人民法院（以下简称原审法院）于2007年4月2日受理本案并于2009年12月3日作出（2007）高民初字第632号民事判决，陈达文不服该632号民事判决提起上诉。本院审理后，作出（2010）民二终字第41号民事裁定，裁定撤销该632号民事判决，发回原审法院重审。原审法院依法另行组成合议庭审理了本案。2011年6月10日，陈达文以本案审理必须以北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第1394号案件的审理结果为依据，而该案尚未审结为由，申请中止本案诉讼。原审法院认为，陈达文申请本案中止诉讼的事由��未经内地人民法院审查确认，故予以驳回。2012年12月7日，原审法院作出（2011）高民初字第116号民事判决。
原审法院经审理查明：
为开发建设北京市朝阳区朝阳公园西小区F组团，北京市朝阳区计划经济委员会向北京市计划委员会报送《关于合资建立北京明达房地产开发有限公司项目建议书》，载明：为开发朝阳公园西小区，成立合资企业，合营中方为北京市京朝城乡建设开发公司（以下简称京朝公司），合营港方为香港明达置业有限公司（以下简称明达置业），合营企业名称为北京明达，合营期限10年；朝阳公园西小区F组团全部外销，主要面向港澳台胞及海外侨胞；中方以地划价作为投资，港方以现金外汇和一部分机电设备及国内无法解决的特殊材料作为投资，销售方面由中港双方商定销售价，由港方实现全部销售，并在商定的最短期限内由港方负责将销售后��中方的利润分配给中方，而无论港方销售是否实现；以保守价格出售住宅计算，三年可收回全部投资，合营企业可创利润人民币1亿元左右，由于该开发组团全部是高档次外销型住宅，且由“明达置业有限公司”负责海外包销，因此，外汇平衡，资金回收是不成问题的，并能为国家创汇，该组团合资开发的经济效益十分乐观。1992年12月8日，北京市计划委员会批复同意成立北京明达。
1993年5月18日，京朝公司与明达置业签订《北京明达房地产开发有限公司合同书》，约定：京朝公司（甲方）和明达置业（乙方）同意在北京市建立北京明达。合营公司投资总额为5840万美元，注册资本1950万美元，甲方出资936万美元，占注册资本的48％。乙方出资1014万美元，占注册资本的52％；朝阳公园西小区F组团高中档公寓住宅基本为外销，销售以收取外汇为主，整个销售情况由董事会��据市场情况决定；合营公司设立经营管理机构，负责公司的日常管理工作，经营管理机构设总经理一人，由乙方担任，副总经理一人，由甲方委派。合同还约定了其他事项。同日，京朝公司与明达置业依据上述合同约定制定了《北京明达房地产开发有限公司章程》。1993年6月22日，北京明达取得北京市工商行政管理局核准登记，董事长邓永奎，副董事长、总经理陈达文。1994年，北京明达全体董事一致通过并确认聘用京朝公司推荐的张秉阳为北京明达副总经理，任期自1994年6月起至1996年6月。
1994年6月4日，北京明达召开第一届董事会第一次会议，并形成《第一届董事会第一次会议会议纪要》，载明：确认并一致通过了聘用总经理陈达文、副总经理张秉阳的议案；董事长王德庆及总经理陈达文提出了境内境外销售由专业地产代理公司包销的提议和意见，按工作计划大纲���的销售方案，香港万达意地产代理公司（以下简称万达意地产）将按可售面积以最低净价每平方米1400美元，可售车位1.2万美元／个一次性定价包销。境内、外广告、宣传、印刷、促销费用，销售人员工资、奖金等皆由“万达意公司”负责承担，同时保证年底前支付不低于人民币5000万元销售回款。详细合同将交由总经理陈达文拟定。董事长王德庆、副董事长陈达文、董事张秉阳、安佩清、陈卡、罗敏的全权代表程仲平在《第一届董事会第一次会议会议纪要》上签字。
1994年6月15日，北京明达与万达意地产签订《代理包销合同》（以下简称《包销合同》），约定：北京明达（甲方）委托万达意地产（乙方）为碧湖居项目房产（包括一期、二期所有建筑面积）之境内外全球独家销售全权代理，并负责处理与碧湖居项目房产销售有关的广告策划、宣传、推广、分销等所有事宜；甲乙双方一致同意，无论乙方实际销售情况如何，乙方需按一固定不变的结算价格计算而得的总结算价款，按期按量的支付甲方；乙方销售之收入超过结算价款之部分为乙方应得之费用和利润，乙方可在每销售出一套住宅或每售出一个车位时按比例提取乙方应得利润和费用；乙方按一固定不变的结算价格与甲方结算销售收入：按乙方售楼书之售楼建筑面积总和而得的住宅面积（即扣除公建后的地上建筑部分）以每平方米1400美元与甲方结算，按目前扩初方案，住宅面积95550平方米，则总住宅结算款为95550x1400＝13377万美元。按乙方售楼书之销售车位之总和而得的可售车位以每个车位1.2万美元与甲方结算，按目前扩初方案，可售车位为260个，则总可售车位结算价款为260x1.2＝312万美元。总结算价款为总住宅结算价款与总可售车位结算价款之和，即为13689万美元；乙方���责碧湖居项目在中国境外的广告费、促销费、税费及一切有关碧湖居项目在境外销售所产生的费用，乙方负责境内甲方销售部门人员工资、佣金、奖金、直接办公费、广告促销费；碧湖居在境内的销售收入直接由甲方收取并按本合同书结算方式，乙方将根据统计报表，书面通知甲方支付给乙方之乙方应得款项，即扣除结算价款及本协议第四条第4.4款中之费用部分的剩余款项，碧湖居在境外的销售收入由乙方代为收取，按本合同书结算方式，甲方将根据统计报表，书面通知乙方支付给甲方结算价款；甲方有责任及时提供碧湖居项目合法销售所必须的一切文件，并保证文件真实性、合法性，甲方应保证可办妥楼宇房产银行按揭手续，以利于乙方销售，乙方有责任及义务按合理订价尽快销售碧湖居项目房产并尽快收回货款，按期按量支付甲方，乙方有责任及义务配合甲��并应甲方要求提供、出具有关发票、收据、证明等，以便甲方争取合理合法的避税极限，若有涉及费用由甲方负责。该合同由港方董事罗敏的全权代表程仲平代表甲方签字，乙方加盖了印章。
在北京明达印刷的碧湖居项目宣传资料中载明：发展商为北京明达，销售策划为万达意地产。此后，万达意地产在北京设立销售部，程仲平经理负责境内销售业务，销售部成员还有孙涛、李亚明等。
1994年6月17日，北京明达召开第一届董事会特别会议并形成决议：一致同意由明达置业陈达文出任北京明达董事长兼法定代表人。同日，京朝公司与明达置业签署《关于补充、修改合资公司〈合同〉的协议》，载明：北京明达董事会第一次会议就合资公司开办以来的工作进行了充分讨论，并就1993年5月18日签订的《北京明达房地产开发有限公司合同书》进行了修改并达成协议。其中，修改后的内容主要包括：京朝公司（甲方）和明达置业（乙方）对朝阳公园西小区F组团（即碧湖居项目）进行开发建设；甲方以征地、拆迁、补偿、安置、前期工程等已投入资金折实出资计936万美元，乙方以600万美元现金和414万美元进口设备投入；朝阳公园西小区F组团（即碧湖居项目）高中档公寓住宅以外销为主，由董事会根据市场情况来决定销售方案，销售由合营公司委托乙方负责。
1994年7月23日，万达意地产致函北京明达：根据北京明达1994年6月15日与万达意地产签订的《包销合同》，北京明达已正式委托万达意地产为碧湖居项目境内外全球独家销售全权代理，并由万达意地产负责该项目销售有关之广告策划、宣传、推广、分销等所有事宜。万达意地产现将有关销售事宜通报如下：一、第一期供内部认购之70个公寓单位，万达意地产已于7月15日提供定价表及内��认购合约草案，供双方统一执行。二、由万达意地产编制的“九四年北京市在港外销楼盘汇总表”可供北京明达进行市场调查。等等。同时，为进行销售，万达意地产制作了《北京碧湖居认购书》、《碧湖居内部认购合约》、《碧湖居定价说明》、《碧湖居销售管理规定》、《万达意地产北京销售部销售指标及有关规定（试行）》等文件。此后，万达意地产为开展碧湖居项目销售工作进行了市场调研、提出了销售建议，并进行房屋销售。
万达意地产分别于1995年1月16日、1995年1月18日、1995年2月6日向北京明达报送《94年度销售统计》，于1995年3月3日报送《94、95年度销售统计》，其中载明：截至1995年2月28日，销售公寓50套（香港18套、北京32套），车位21个（香港1个、北京20个），销售总面积6608.84平方米，其中香港2714.12平方米、北京38**.72平方米，销售总额11598517.47美元，其中香港4199075.60美元、北京73994**.87美元，实收楼款总额7580355.59美元，其中香港5234993.72美元、北京23453**.87美元。
1996年4月20日，北京明达（甲方）与万达意地产（乙方）签订《碧湖居销售结算协议》，约定：甲、乙双方曾于1995年3月底及4月底进行过二次结算，但因这二次结算的方法较为复杂，同时二次结算均只作部分结算，经甲乙双方协商一致，认为有必要对碧湖居项目的销售情况作一全面地估算，并在此次全面结算的基础上取消前2次的结算协议。此次结算，是将碧湖居项目自开售以来至1996年3月底的销售作一个全面的结算。至1996年3月31日止，碧湖居项目一期已售出的单位共127个（包括香港售出部分），总售楼款应为31828689美元；碧湖居项目一期共有车位96个，至1996年3月底售出车位42个，销售额为1070200美元；根据甲、乙双方签订的《包销合同》约定双方的结算���以每平方米1400美元、车位价以1.2万美元结算，至3月底北京明达应返还万达意地产的销售差价为6780489美元；截至1996年3月底，北京明达代万达意地产支付销售费用为人民币7214310.19元，折858846.45美元；扣除代付销售费用，北京明达还应支付5921642.55美元；至1996年3月底，北京明达共电汇1006万美元至万达意地产，北京明达收到万达意地产电汇的价值为3636686.39美元的人民币。故此双方的往来帐上，万达意地产仍欠北京明达6423313.61美元；将北京明达应支付万达意地产的5921642.55美元与万达意地产欠北京明达的6423313.61美元进行冲抵，万达意地产欠北京明达501671.06美元。
此外，自1994年至1996年期间，万达意地产与北京明达有关人员就碧湖居项目销售房款等多次通过往来函件进行核对。北京明达亦收到万达意地产、香港万达意公司（以下简称万达意公司）、明达置业支付的部分��房款项及费用。
1997年1月，明达置业、京朝公司将各自持有北京明达股份分别转让给香港明达地产有限公司（以下简称明达地产）、朝阳公司，并经北京明达董事会决议，明达地产、朝阳公司分别取代明达置业、京朝公司成为北京明达的股东。当年7月，北京市对外经济贸易委员会批复同意该次股东变更。
2000年3月22日。
2000年4月20日，北京明达合资双方召开会议，马爱国、任铁麟、陈达文、王国强、张佖出席，会后形成的《会谈纪要》载明：为客观公正解决中港双方合资建设一期项目工程的遗留问题，由双方共同派员，于5月10日前组成工作小组，查清帐目，经双方认可后提出双方利益分配方案，妥善解决双方权益问题；为促进二期工程尽快开工，中方为港方提供施工暂用地，具体事宜由双方派员尽快办理；港方同意将碧湖居俱乐部交给中方使用，现碧湖居俱乐部经营者由港方负责于6月10日前迁出。
2000年9月1日，北京明达向朝阳公司发出《关于召开董事会的通知》，载明：现定于2000年9月25日九时召开公司董事会。2000年9月6日，朝阳公司向陈达文发出《关于召开董事会函的回复》，载明：“以‘五万元’利润为由诉讼明达公司”事出有因，由于贵方在几年的合作中不能按照合资合作规则行事，使中方的权益受到极大损害，中方以法律手段解决问题是中方的正当权益；双方对北京明达的问题进行了较长时间的谈判，但在一些原则性的问题上，双方的认识还有相当大的差距，应当在这次董事会上对于一期财务问题有实事求是的报告，尤其是一期的销售收入，作为合资公司的总经理陈达文应给中方一个交待；关于二期开发的建议是，鉴于北京明达的现状，中方认为贵方已无能力再连续进行开发建设。
2001年4月28日，万达意公司（���方）、陈达文（乙方）、郝巍（丙方）签订《股权转让合同》，约定：丙方同意以人民币5000万元收购甲方、乙方所持有的明达地产100％股权，并同时承担明达地产的所有债权、债务；签订股权转让合同时支付定金人民币1000万元；在交接时，丙方将根据甲、乙双方提供的移交清单认定接管，如交接完成后，甲、乙双方再发生清单上没有提供的文件及单据，丙方一概不予接受，由此发生的一切后果由甲、乙双方负责；本协议由双方法人签字盖章和丙方支付定金后生效。2001年7月12日，万达意公司、陈达文、郝巍签订《补充协议（二）》，对明达地产的股权转让事宜作出补充约定，其中包括双方确定4月28日为财务结算日。
2002年，因转让明达地产股权纠纷，万达意公司和陈达文在香港特别行政区高等法院向郝巍、东港顾问有限公司、明达地产提起诉讼。
2006年11月1日，��阳公司致函北京明达称：“我司于2006年9月16日委托北京东方海华会计师事务所有限责任公司对你司自成立之日起至2001年4月28日止碧湖居一期销售及收款情况进行审计。2006年10月27日，北京东方海华会计师事务所有限责任公司所作的审计报告已完成。经审计已初步发现你司碧湖居一期售房款中的1200余万美元收入未进入你司。据此，我司认为，你司应尽快联系你司原法定代表人陈达文对此事作出解释并尽快收回上述款项。如通过协商方式难以解决该问题，你司应考虑通过诉讼方式收回公司资产。”北京明达于当日签收该函件。
2007年1月5日，朝阳公司再次致函北京明达，称：“我司于2006年11月1日要求你司尽快向相关方追索1200余万美元碧湖居一期售房款收入损失。截至目前，你司与陈达文均未就该问题向我司书面回复，我司作为持有你司48%股权的股东，现正式要求你司收到本函后10日内通过诉讼途径向陈达文及相关公司追讨上述损失。”北京明达于当日签收该函件。
2007年4月，明达地产、郝巍在香港特别行政区高等法院向陈达文、陈卡、万达意公司、万达意地产提起诉讼，请求法院判令陈达文、陈卡、万达意公司、万达意地产移交明达地产自1995年至2001年的帐薄、赔偿损失等。
2007年4月，朝阳公司以陈达文为被告提起本案诉讼称：在开发建设碧湖居一期项目的过程中，直至2001年4月28日陈达文转让明达地产股权前，陈达文利用实际控制北京明达全部经营活动的机会，通过其在香港设立并实际控制的明达置业、万达意地产及万达意公司及其它手段，大肆侵占北京明达的销售收入，采用境外收款、收款不入帐等方式，将大量应收入北京明达帐户的售房款转移，严重侵犯了北京明达的利益，并间接损害朝阳公司的利益。2002年，陈达文��股权转让纠纷在香港对明达地产及其股东郝巍提起诉讼。2006年8月17日，香港法院就该案作出判决。至此，朝阳公司发现，陈达文在担任北京明达法定代表人期间可能存在转移公司资产的行为。2006年9月，朝阳公司委托北京东方海华会计师事务所有限责任公司对北京明达自成立之日起至2001年4月28日止碧湖居一期项目的销售及收款情况进行专项审计，以查明陈达文侵占北京明达资产情况。北京东方海华会计师事务所有限责任公司的审计结论为：“截止至2001年4月28日，有资料显示北京明达已收到但财务帐未记录的售房收入12255860.37美元。根据目前证据和资料，我们认为上述款项已被原公司控制人及其关联公司或其他第三方侵占。”朝阳公司认为，根据《中华人民共和国公司法（1993年）》第五十九条、《中华人民共和国公司法（2005修订）》第一百四十八条、一百五十条的规定，请求判令：陈达文向北京明达返还其侵占的北京明达售房款1225.586037万美元，按1997年平均汇率1：8.3计算，折合人民币10172.3641万元；陈达文应就上述款项，按同期银行贷款利率，向北京明达支付自1998年1月1日起至实际付款日止的利息，暂计至2007年3月1日止的利息共计人民币5707.179447万元；陈达文承担本案的诉讼费用及与本案有关的其他费用。
原审法院另查明：
一、万达意公司系于1990年12月7日在香港注册成立的有限责任公司，名称为GaribalLimited，1991年4月16日，更名为万达亿有限公司，1993年更名为万达意公司；该公司在周年申报表日期的股东及持股数目分别是：1992年6月30日、1993年8月31日、1994年12月7日：陈达文90万，EverSendDev.Ltd.10万；1995年12月7日、1996年12月7日、1997年12月7日、1998年12月7日、1999年12月7日、2000年12月7日、2001年12月7日、2002年12月7日、2003年12月7日���2004年12月7日、2005年12月7日：陈达文95万，陈达庆5万；2006年12月7日：陈达文100万。陈达文在公司担任董事。
二、明达置业系于1992年3月10日在香港注册成立的有限责任公司。该公司在周年申报表日期股东及持股数目是：1993年8月31日：陈达文35万，万达意公司35万，段宏俊30万；1995年3月10日：陈达文9万，万达意公司10万，段宏俊30万，亿贸投资（租赁）有限公司51万；1996年3月10日、1997年3月10日、1998年3月10日：陈达文65万，万达意公司10万，亿贸投资（租赁）有限公司25万；1999年3月10日、2000年3月10日、2001年3月10日、2002年3月10日、2003年3月10日、2004年3月10日、2005年3月10日、2006年3月10日：陈达文65万，万达意公司35万。自公司成立至2003年3月10日前，陈达文在公司担任董事。
三、万达意地产系于1994年5月26日在香港成立的有限责任公司。该公司股东及持股数目是：万达意公���5000，陈达文5000；陈达文担任公司董事；2006年9月8日，万达意地产撤销解散。
四、明达地产系于1994年11月8日在香港注册成立的有限责任公司，名称为至亿实业有限公司，1995年5月4日更名为万达意娱乐发展有限公司，1997年更名为明达地产；该公司在周年申报表日期的股东及持股数目分别是：1995年11月8日、1996年11月8日：万达意公司90万，陈达文10万；1997年11月8日、1998年11月8日、1999年11月8日、2000年11月8日：万达意公司99万，陈达文1万；陈达文担任公司董事。2001年11月8日、2002年11月8日、2003年11月8日、2004年11月8日、2005年11月8日、2006年11月8日：郝巍999999，东港顾问有限公司1；郝巍担任公司董事。
五、2010年12月30日，北京市第二中级人民法院受理根据香港特别行政区高等法院命令确定的接管人以香港明达地产公司名义为原告诉被告北京明达公司、郝巍、秦建平、孙小建、黄强侵害企业出资人权益纠纷一案，请求变更北京明达公司法定代表人、董事并在工商行政管理部门和商务部门办理变更登记。2011年9月20日，北京市第二中级人民法院作出（2011）二中民初字第1394号民事裁定，驳回明达地产的起诉。明达地产不服上述民事裁定提起上诉。2012年5月29日，北京市高级人民法院作出（2012）高民终字第1122号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。
2011年11月1日，原审法院根据朝阳公司、陈达文、北京明达的书面申请，决定对涉案标的进行司法鉴定审计。原审法院驳回陈达文超出本案审理范围的部分审计请求和调查取证申请，陈达文就此申请复议。原审法院认为，鉴于万达意公司、陈达文将其持有的明达地产的100％股权于2001年4月28日转让给了郝巍，故自2001年4月29日起北京明达与陈达文已无任何关联，陈达文对北京明达自2001年4月28日后的财���、经营帐目状况依法不具有知情权；同时，陈达文申请鉴定审计北京明达自2001年4月28日以后的经营帐目，超出了朝阳公司诉讼请求范围及本案审理范围，故依法驳回陈达文的复议申请。2011年11月10日，经北京市高级人民法院随机摇号程序，确定北京中瑞诚联合会计师事务所（以下简称中瑞诚会计所）为本案本次进行司法鉴定的机构。2011年12月14日，原审法院就陈达文申请延期3个月提供朝阳公司申请的证据：“一、万达意地产、明达置业在南洋商业银行所设账户的完整账务记录；二、万达意地产、万达意公司、明达置业的全部完整财务账簿及相关财务凭证”进行听证。并准许延期举证，但直到鉴定工作结束，陈达文申请延期举证的上述证据始终未予提供。原审法院组织朝阳公司、陈达文、北京明达与中瑞诚会计所就司法鉴定事宜进行了鉴定前的交接，并向中瑞诚会��所出具了北京市高级人民法院（2011）高民初字第116号《委托审计函》。2012年5月17日，陈达文向中瑞诚会计所预交鉴定费用。
2012年7月31日，中瑞诚会计所根据朝阳公司、陈达文、北京明达送审的财务会计资料及相关证据，出具了《司法鉴定报告》。鉴定意见为：一、北京明达股东注册资本金出资验证情况：经鉴定，北京明达股东已按公司章程认缴的出资额出资，其中：京朝公司以“已完成前期工程折合936万美元的4.3公顷土地”入资；明达置业以货币1014万美元入资，公司注册资本1950万美元分别在三期投资注入的时点上到位。二、北京明达自1993年6月22日成立至2001年4月28日止碧湖居高级公寓一期房产销售收入情况：经鉴定，截止2001年4月28日，碧湖居一期房产共销售183套，形成销售收入人民币341907042.85元，其中：（一）、明达置业在香港直接收款12901467.40美元，折合人民币107082179.42元。（二）北京明达收款金额总计人民币208394865.01元。（三）购房人未付款金额946124.66美元，折合人民币7852834.59元，其中：已办理过户手续的有6套，未付款金额人民币1044743.33元；未办理过户手续的13套，未付金额人民币6808091.26元。（四）北京明达以碧湖居房产抵债房款差额未入账2238212.51美元，折合人民币18577163.83元。三、北京明达自1993年6月22日至2001年4月28日止，公司的债权、债务情况：（一）截止2001年4月28日北京明达债权、债务：经鉴定，截止2001年4月28日北京明达债权人民币201356825.45元，其中：北京明达对股东相关的债权：应收股东京朝公司人民币3505098.42元；应收股东朝阳公司人民币282215.30元；应收股东明达置业及万达意地产人民币161846747.51元；（二）北京明达代明达置业还款人民币18577163.83元；代明达置业还款金额即以房抵债少入账金额2238212.51美元，折合人民币18577163.83元。经鉴定，陈达文应偿付北京明达售房款、为明达置业还债等各项因素总计人民币161846747.51元（涉及美元折合人民币均按1：8.3折合）。
2012年8月7日，原审法院分别向朝阳公司、陈达文、北京明达送达了《司法鉴定报告》及原审法院定于2012年8月30日上午9时30分开庭质询的传票。2012年8月10日、8月14日，北京明达、朝阳公司分别向原审法院提交了对《司法鉴定报告》的书面质询意见。2012年8月21日，陈达文向原审法院提交了对《司法鉴定报告》的8项书面异议。2012年8月30日，原审法院就《司法鉴定报告》组织各方当事人及中瑞诚会计所参加质询。朝阳公司的委托代理人郑彤，北京明达的委托代理人孙伟到庭参加质询。朝阳公司当庭向中瑞诚会计所提出质询，中瑞诚会计所当庭回答了朝阳公司就《司法鉴定报告》的质询。北京明达未向中瑞诚��计所提出质询。经原审法院传票传唤，陈达文及其原委托代理人刘晓明、卞颖华，无正当理由，未参加原审法院就《司法鉴定报告》组织的质询，但在原审法院主持下，中瑞诚会计所会计师当庭回答了陈达文就《司法鉴定报告》提出的8项书面异议，视为陈达文到庭参加了质询，陈达文应承担相应法律后果。
经原审法院组织，中瑞诚会计所分别对朝阳公司的质询、陈达文的书面异议进行了答复。
一、针对朝阳公司关于《司法鉴定报告》附件6列明陈达文在鉴定期间提交的共91笔银行往来单据，是否在本案本次司法鉴定中纳入鉴定范围的质询，中瑞诚会计所答复如下：陈达文提供的91笔银行往来票据，全部纳入本次司法鉴定范围，除美国星桥公司的银行存款没有进入北京明达的账上，其余票据均已核对，纳入司法鉴定范围。
二、针对陈达文提出的8项书面异议，中瑞��会计所归纳为6项答复如下：（一）针对陈达文提出的关于《司法鉴定报告》无视《包销合同》的异议，中瑞诚会计所答复如下：《包销合同》虽签订了，但未得到实际履行。北京明达《第一届董事会第一次会议纪要》及《包销合同》，证明万达意地产未达到实际履行协议规定的条件和义务。《第一届董事会第一次会议纪要》第11条和《包销合同》第8条第3款均规定：万达意地产在1994年碧湖居项目销售总额不低于人民币1亿元，回款不低于人民币5000万元，但万达意地产于1994年12月31日在内地销售收入人民币751万元，境外实现销售收入人民币187万元，未达到公司董事会纪要及《包销合同》中规定的在1994年12月31日前销售收入不低于人民币1亿元，回款不低于人民币5000万元的规定。在销售费用承担上，境内外广告宣传印刷、销售人员工资、佣金，应由万达意地产承担，但实���上在北京明达帐面上列支上述销售费用人民币527.6万元，上述交易不符合《包销合同》的规定。从销售价格上，万达意地产是按照可售面积每平方米1400美元最低净价一次性定价包销的，经鉴定截止到2001年4月28日由万达意地产销售的北京明达房产25043.7平方米，其中有6982.05平方米是以低于1400美元每平方米销售的，占销售比重28%；碧湖居一期项目可售面积是43662平方米，万达意地产共销售房产25043.7平方米，仅完成销售的57.36%，并且该公司在2006年9月8日已经撤销，对于未销售房产没有按照合同约定按结算价格自行购入。（二）针对陈达文对《司法鉴定报告》的鉴定期间的异议，中瑞诚会计所答复如下：我所是按照北京市高级人民法院（2011）高民初字第116号函确定的鉴定期间进行的鉴定审计。（三）针对陈达文关于“审计人员没有确实审核中方注册资金到帐事实”的异议，中瑞诚会计所答复如下：中瑞诚会计所依据“京永外验字（1994）第34号验资报告”及北京明达的财务记录，鉴定中方注册资本已经到位。（四）针对陈达文提出的“《司法鉴定报告》没有如实正确的计算出中方股东占用合资企业的资金情况”的异议，中瑞诚会计所答复如下：依据（95）朝字第41号文、朝阳公司致函明达置业［朝园字（1995）1号文］、朝阳公司给北京明达出具的基础设施建设费发票，涉及的人民币1000万元是朝阳公司收取的基础设施建设费。（五）针对陈达文关于境外融资、以房抵债、利息问题的异议，中瑞诚会计所答复如下：《司法鉴定报告》第9页（三）关于明达置业借款及以房抵债情况，已将上述问题解释清楚，依据是相关的抵债协议以及与澳门恒运、威海航运公司、宝莱资源公司、美国星桥公司签订的借款协议、谅解备忘录；关于审计冲回计��人民币1490万元利息，北京明达只是做了一笔凭证计提人民币1490万元，但没有确切依据证明计提该笔利息费用的合理性。（六）明达置业和万达意地产的实际控制人是陈达文，上述单位参与到碧湖居项目，源于陈达文对北京明达的控制权。陈达文离任后，未将万达意地产收取的销售北京明达房产的款项支付给北京明达，就将万达意地产注销。一个公司注销前，应对公司债权债务进行清理，清理后，股东才可以对剩余资产进行分割，公司注销后，如还有未清理的债权债务，应由公司原股东承担。因此，所产生的未支付款项应由陈达文负责。
2012年9月14日，陈达文到原审法院签署变更代理人的授权委托书，撤销对刘晓明、卞颖华的授权委托，委托付朝晖、韩松为陈达文的诉讼代理人。同时，陈达文提出其找了另外几家审计公司进行咨询，请求原审法院批准陈达文另外找���几家审计公司对北京明达的账簿进行审查，重新进行鉴定。原审法院认为，陈达文提出重新进行鉴定的请求，不符合《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》（以下简称《民诉证据规定》）第二十七条的规定，没有事实和法律依据，故不予接受。
原审法院认为：
一、关于法律适用
本案为中外合资经营企业原公司董事、高级管理人员损害公司权益纠纷，依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》第二条第二款、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二条、参照最高人民法院法释（2007）14号《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第八条第（一）项之规定，本案受中华人民共和国法律管辖。
二、关于本案股东代表诉讼前置程序及本案当事人诉讼主体资格
本案为股东代表诉讼。根据现已查明事实及证据显示，���阳公司作为北京明达的股东，自2006年8月17日获知香港特别行政区高等法院就陈达文与明达地产及其股东郝巍一案作出判决后发现，陈达文在担任北京明达法定代表人期间可能存在转移公司资产的行为。2006年9月，朝阳公司委托北京东方海华会计师事务所有限责任公司对北京明达自成立之日起至2001年4月28日止的碧湖居一期项目的销售及收款情况进行了专项审计。根据审计结果，朝阳公司认为，陈达文利用其实际控制北京明达之机，侵占北京明达的资产，对北京明达利益造成重大损害，并已间接损害了朝阳公司的利益。为此，朝阳公司根据《公司法》关于“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。董事、监事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”“董事、���事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”的规定，分别于2006年11月1日、2007年1月5日两次致函北京明达要求其对陈达文提起诉讼，向陈达文追索上述被侵占的公司财产，但北京明达未提起诉讼，朝阳公司在2007年4月2日发起本案股东代表诉讼，履行了《公司法（2005修订）》中规定的股东代表诉讼的前置程序，符合提起股东代表诉讼的法律规定，故朝阳公司提起本案股东代表诉讼，具备合法的诉讼主体资格。
根据已生效的北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第1394号民事裁定和北京市高级人民法院（2012）高民终字第1122号民事裁定，以及根据通过工商行政管理部门年检的北京明达《企业法人营业执照》载明：北京明达的法定代表人为郝巍。郝巍及其北京明达委托代理人孙伟在本案过程中的诉讼行为，合法有效。北京明达在本案中诉讼主体合格。
三、关于本案诉讼时效及诉讼程序
鉴于陈达文在北京明达任职期间以及离任后，万达意地产始终未与北京明达就售房款问题进行最后清算，特别是陈达文于2006年9月8日撤销解散万达意地产的行为，证明陈达文对北京明达的侵权行为处于持续状态，故陈达文关于朝阳公司起诉已经超过诉讼时效的答辩理由，没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。
本案自最高人民法院发回原审法院重审立案后至今，由于陈达文通过申请中止本案诉讼、延迟办理本案应诉手续、申请延期举证、延迟预交鉴定审计费用等一系列诉讼行为，致使本案重审周期长。尽管陈达文申请延期的理由不合理，但为了查明案件事实，为了让当事人打一个明白、受尊重的官司，公正地审理本案，原审法院准许了陈达文的多次延期举证申请。���陈达文始终未向原审法院及鉴定审计单位提交朝阳公司申请的、原审法院决定由陈达文提交的、由陈达文申请延期举证的涉及万达意地产、明达置业在南洋商业银行所设账户的完整账务记录以及万达意地产、万达意公司、明达置业的全部完整财务账簿及相关财务凭证，直至本案本次鉴定审计工作结束至今，陈达文未向原审法院及鉴定审计单位说明拒绝提交上述证据的合理理由。在本案庭审及对《司法鉴定报告》进行质询后，陈达文于2012年9月14日到原审法院签署变更代理人的授权委托书，鉴于法律、行政法规对诉讼当事人更换委托代理人没有限制性的规定，故属于当事人处分其民事权利范畴。同时，陈达文向原审法院提出其另找了几家审计公司进行咨询，请求原审法院批准陈达文另找的几家审计公司对北京明达账簿重新进行审查，进行重新鉴定。但因陈达文该项请���，不符合《民诉证据规定》第二十七条第一款规定的进行重新鉴定所列的任何一种情形，经中瑞诚会计所回答质询及异议，证明《司法鉴定报告》不存在缺陷，故根据《民诉证据规定》第二十七条第二款关于“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”的规定，原审法院对陈达文该项请求不予接受。虽然陈达文及其原委托代理人刘晓明、卞颖华，无正当理由，均未参加2012年8月30日原审法院就《司法鉴定报告》组织各方当事人及中瑞诚会计所参加的质询，但陈达文已于2012年8月21日向原审法院提交了对《司法鉴定报告》的8项书面异议，在原审法院主持下，中瑞诚会计所会计师当庭回答了陈达文对《司法鉴定报告》提出的8项书面异议，应视为陈达文到庭参加了质询。原审法院依法切实充分地保障了陈达文享有的诉讼权利。2012年9月14日前，陈达文的原委托代理人刘晓明、卞颖华的全部诉讼行为，对陈达文本人具有法律约束力，并及于陈达文变更后的委托代理人付朝晖、韩松。鉴于本案本次鉴定机构是通过北京市高级人民法院随机摇号系统摇号并在有关部门及各方当事人的监督下确定的，故根据以上客观事实及《民诉证据规定》第二十七条的规定，对陈达文关于重新鉴定的请求，原审法院不予采纳。
四、关于本案实体
根据现已查明事实及证据显示，在1993年至2001年4月28日期间，万达意公司控股股东是陈达文，明达置业（1995年3月10日至1996年3月10日期间除外）、明达地产、万达意地产控股股东系万达意公司和陈达文，而明达置业和明达地产先后持有北京明达52％的股权。因明达置业、万达意公司、万达意地产均参与了碧湖居项目房产的销售行为，故在明达置业、万达意公司��万达意地产、北京明达之间存在关联关系和关联交易。又因陈达文在北京明达先后担任副董事长、董事长、总经理，北京明达经营范围包括房屋出售，陈达文同时又是明达置业、万达意公司、万达意地产的控股股东、董事，故陈达文存在利用上述公司进行关联交易的行为。
本案中，北京明达于1994年6月4日召开的第一届董事会第一次会议所形成的《第一届董事会第一次会议会议纪要》确认碧湖居项目房产由万达意地产包销，北京明达与万达意地产并于1994年6月15日签订《包销合同》，由北京明达委托万达意地产为碧湖居房产（包括一期、二期所有建筑面积）之境内外全球独家销售全权代理，并负责处理与碧湖居项目销售有关的广告策划、宣传、推广、分销等所有事宜。上述事实证明，万达意地产为碧湖居项目的代理经销商，陈达文对此亦予以认可。因此，万达意地产负责销售北京明达碧湖居项目房产已经北京明达董事会同意，并存在合同依据。但《公司法（1993年）》第五十九条规定：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。董事、监事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”第六十一条第一款规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”第六十三条规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任”。鉴于本案所涉公司之间存在关联关系、陈达文实施了关联企业的交易行为，特别是陈达文既是万达意地产的控股股东和董事，又是北京明达法定代表人、董事长、总经理，故陈达文对北京明达销售房屋收益具有监督、管理的义务和实际控制能力。北京明达碧湖居项目房产经由万达意地产、万达意公司、明达置业销售后存在款项未入帐的事实，特别是作为包销商的万达意地产已于2006年9月8日在香港撤销解散，法人资格已经消灭，而陈达文作为该公司控股股东和董事（在此期间，在万达意地产股权结构中，陈达文持股5000，万达意公司持股5000；而在万达意公司的股权结构中，陈达文持股95万，陈达庆持股5万），在该公司被撤销解散前未就销售碧湖居项目房产款项与北京明达进行最后清算，具有逃避债务的恶意。因此，陈达文对北京明达销售房产的损失应当承担赔偿责任。
根据朝阳公司、陈达文、北京明达的司法鉴定申请，经北京市高级人民法院随机摇号确定中瑞诚会计所为本案本次的鉴定审计单位。经原审法院委托，中瑞诚会计所对北京明达自1993年6月22日起至2001年4月28日止的财务情况进行了全面司法审计鉴定，特别是对陈达文提交的北京明达碧湖居项目房产售房款回款凭证逐一进行了审核确认。中瑞诚会计所客观公允、肯定、准确地回答了朝阳公司对《司法鉴定报告》的质询和陈达文对《司法鉴定报告》提出的8项书面异议，有充分事实依据和法律依据。本案本次司法鉴定的全过程公开、透明，司法鉴定结果客观、全面、公正。
根据现已查明事实，在北京明达与万达意地产于1996年4月20日签订《碧湖居销售结算协议》时，陈达文既是北京明达法定代表人、董事长、总经理，又是万达意地产的控股股东、董事和实际控制人，但陈达文拒不提交涉港公司销售碧湖居项目外销房产的财务账簿及相关财务凭证，致使原审法院无法对该份协议所涉内容的真实性���以认定。
根据《民诉证据规定》第七十一条关于“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。”的规定，经中瑞诚会计所依法鉴定审计并出具的《司法鉴定报告》，可以作为本案的定案依据。根据《司法鉴定报告》的鉴定结论：陈达文应偿付北京明达售房款、为明达置业还债等各项因素总计人民币16184.674751万元。对此，朝阳公司表示仍坚持原诉讼请求。
陈达文在担任北京明达法定代表人、董事长、总经理期间未追索房屋销售收入，并于2006年9月8日撤销解散万���意地产，导致北京明达的部分售房款项不能追回，其行为对北京明达构成侵害，应当赔偿北京明达房屋售房款1225.586037万美元并赔偿相应利息损失。朝阳公司作为北京明达的股东之一，在北京明达不起诉陈达文时，以公司利益受到陈达文侵害为由提起股东代表诉讼，已经履行了行使股东代表诉讼的前置程序，符合《公司法（2005修订）》的规定，故原审法院予以准许。朝阳公司在其诉讼请求中将上述美元金额按照当时美元兑换人民币平均汇率1：8.3折算为人民币10172.3641万元，并主张以美元（即销售房屋时的结算货币）为货币单位计算房屋售房款，以人民币为货币单位计算利息损失，有充分事实和法律依据，故原审法院予以支持。鉴于朝阳公司主张本案所涉房屋售房款均产生于1997年12月31日之前，陈达文始终对此未提出任何异议，故朝阳公司主张陈达文应向北京明达支���自1998年1月1日起至实际付款之日止的贷款利息损失，有充分事实和法律依据，原审法院予以支持。
鉴于陈达文实施损害北京明达权益的行为，发生在2001年4月28日之前，根据最高人民法院“法释（2006）3号”《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第一条：“《公司法》实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在《公司法》实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。”第二条：“因《公司法》实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用《公司法》的有关规定”，故本案应适用当时的法律法规和司法解释，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用《公司法（2005修订）》的规定。综上所述，依照《公司法（1993年）》第五十九条、第六十一条第一款、第六十三条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第一条、第二条，参照《公司法（2005修订）》第一百五十二条、第一百五十三条之规定，该院判决：一、陈达文于判决生效后十日内赔偿北京明达房地产开发有限公司房屋售房款1225.586037万美元；二、陈达文于判决生效后十日内按照中国人民银行同期一年期贷款利率计算，以人民币10172.3641万元为基数，偿付北京明达房地产开发有限公司自一九九八年一月一日起至判决主文第一项款项付清之日止的利息损失。案件受理费人民币835777.18元，由陈达文负担（于判决生效后七日内交纳）。鉴定费人民币60万元，由陈达文负担（已交纳人民币20万元，尚欠人民币40万元于判决生效后七日内向已预交的朝阳公司、北京明达分别直接支付人民币20万元）。
陈��文不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销判决，驳回朝阳公司的全部诉讼请求，朝阳公司承担本案全部诉讼费用。其上诉事实与理由如下：
一、原判对被告主体认定错误，对法律关系认定混乱。朝阳公司主张的是万达意地产与北京明达之间房屋销售合同履行的纠纷，但原审判决混淆为万达意地产的股东陈达文与北京明达之间的纠纷。
二、原审程序不当。（一）原审违反了“不告不理”的民事诉讼原则。朝阳公司的诉请是基于“侵占-返还”法律关系而提出的，原审判决径直基于“损害-
赔偿”的法律关系来审理本案，违反了“不告不理”的原则。（二）如朝阳公司主张成立，则本案不应继续审理，应本着先刑后民的原则处理。本案应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关，而不应径直做出判决。（三）朝阳公司未向法院提供任何证据证明其履行了要求监事会提起诉讼的义务，不符合提起股东代表诉讼的法律规定，朝阳公司不具备合法的诉讼主体资格。（四）本案的决定性证据鉴定报告未经充分质证。在这个关键证据未经过质证之前就完成全部庭审程序，这样的程序安排难以保证审判结果的客观公正。
三、原','2018-09-18
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