上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四(商)终字第2680号
上诉人（一审原告）：陈忠。委托代理人：卢小兰，上海英恒律师事务所律师。委托代理人：朱久兴，上海英恒律师事务所律师。上诉人（一审被告）：庄凯杰。委托代理人：周学瑜，上海众华律师事务所律师。一审第三人：江启铭，***出生，台湾地区居民。上诉人陈忠为与上诉人庄凯杰、一审第三人江启铭合伙协议纠纷一案，均不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民二(商)初字第1924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈忠向一审法院诉称：其系上海乙科贸有限公司（以下简称“乙公司”）股东及法定代表人。庄凯杰于2007年入股经营乙公司，担任销售部经理，并于2011年3月28日离职。2011年1月21日，甲电子科技（上海）有限公司（以下简称“甲公司”）成立，庄凯杰担任甲公司法定代表人，系该公司唯一股东。2011年3月4日，陈忠、庄凯杰签订《红利分配及交接协议书》（以下简称“交接协议”），约定：因考虑到庄凯杰现已成立经营范围同原乙公司相同的甲公司，现有乙公司经营的客户庄凯杰需确保在一年内不得与其发生业务关系；原乙公司的员工庄凯杰需确保在一年内不与其发生劳动关系；如庄凯杰违约，由此给陈忠造成损失由庄凯杰全部承担；等等。然上述协议签订后，庄凯杰在2011年3月5日至2012年3月4日期间，以甲公司名义与原乙公司经营的大量相同客户发生业务关系，不含税交易总额计23,559,819.90元人民币（以下币种同），其违约行为给乙公司及陈忠造成重大经济损失。陈忠遂诉至一审法院，请求判令庄凯杰赔偿其损失826,949.68元（陈忠损失=不含税交易总额23,559,819.90元×含税交易额比例117%×净利润率10%×陈忠合伙份额30%）。庄凯杰在一审中辩称：其一，诉争交接协议系陈忠、庄凯杰、江启铭三方履行2010年12月3日形成的“股东会决议”的阶段性文件。陈忠未按“股东会决议”如期提出清算执行计划、完成清算，陈忠违约在先，且庄凯杰未违反该交接协议。其二，陈忠谎称景某甲系显名股东，陈忠实际持有乙公司100%股权；诉争交接协议也载明景某甲系显名股东，从未出资。但事实上，景某甲的股东身份是真实的，陈忠有违约行为。其三，交接协议约定的系乙公司经营的客户，并非曾经与其有过交易的；且乙公司的客户多数系庄凯杰从丙国际贸易（上海）有限公司引入的。其四，陈忠主张净利润率10%不符合行业利润标准，庄凯杰认为行业通常净利润率为5%。另，庄凯杰对陈忠享有的乙公司合伙份额30%及含税交易额比例117%均不持异议。江启铭在一审中述称：本案与江启铭无涉，并同意庄凯杰的辩称意见。另，江启铭对陈忠主张乙公司合伙份额30%不持异议。一审法院查明：2006年2月20日，乙公司成立，公司股东为陈忠、景某甲二人，法定代表人为陈忠，注册资本为50万元，公司经营范围为条码设备、电子产品、智能卡技防产品、办公设备、机电设备、通讯设备的销售，计算机及网络工程领域内技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，等等。2010年12月3日，乙公司形成由陈忠、庄凯杰、江启铭签字的《股东会决议》，载明：（乙公司）决定拆伙清算，结算历年股东红利，公司资产由接收经营者全接，接手者应于2010年12月25日前提出清算执行计划，最迟清算日期为2011年6月30日，在此之前股东权益不变。2011年1月21日，甲公司成立，庄凯杰系该公司唯一股东，并担任甲公司法定代表人。甲公司经营范围为计算机软件开发，自有技术转让，提供相关技术服务和咨询；电子产品、办公设备、机电设备、通讯设备、自动化设备的批发及相关配套业务；等等。2011年3月4日，陈忠、庄凯杰签署《红利分配及交接协议书》，该协议书约定：陈忠作为显名投资人，另一个显名股东景某甲实为人头挂名，从未出资，从未参加过乙公司的经营管理，不享有和承担任何实际的股东权利与义务；陈忠实际享有乙公司30%股权；庄凯杰实际享有乙公司70%股权；乙公司从开展经营后从未分配，现按照公司法的规定及双方的协定进行分配，经核算，截至2010年12月31日，公司可供股东分配利润为1,000万元，由陈忠负责纳税申报，陈忠税后可实得240万元，庄凯杰税后可实得560万元，由陈忠转结给庄凯杰；庄凯杰接收上述全部可得红利后，须在一周内完成业务和管理的交接工作，退出乙公司的经营管理；因相关客户的合同履行和应收应付账款有一定周期，暂不进行资产清算，具体清算时间根据实际情况双方另行约定；在双方没有进行资产清算前，乙公司的资产和营业利润庄凯杰仍然享有跟原来相同比例的分配权利；庄凯杰除了双方共管（基本账户及网上银行）的双印鉴中庄凯杰应保管部分仍予以保管外，其他一切公司账册、印章、文件等庄凯杰应悉数移交给陈忠；因考虑到庄凯杰现已成立经营范围同原乙公司相同的公司，现有乙公司经营的客户庄凯杰需确保在一年内不得与其发生业务关系；原乙公司的员工庄凯杰需确保在一年内不与其发生劳动关系；如庄凯杰违约，由此给陈忠造成损失由庄凯杰全部承担；等等。一审法院另查明：2011年3月5日至2012年3月4日期间，甲公司与乙公司原有包括鞍山丁商业有限公司、北海丁商业有限公司、北京戊商业有限公司、滨州丁商业有限公司、长安庚商业有限公司、长春辛商业有限公司、长沙宁乡戊商业有限公司、长沙巳商业有限公司、长兴庚商业有限公司、常德丁商业有限公司、常熟壬超市有限责任公司、常州癸商业有限公司、常州子超市有限公司、常州丑商业有限公司、朝阳丁商业有限公司、慈溪丁商贸有限公司等客户发生了业务往来。审理中，陈忠、庄凯杰及江启铭一致确认，2011年3月5日至2012年3月4日期间，甲公司与乙公司上述客户所发生的不含税交易总额为23,559,819.90元。2013年2月27日，陈忠就其起诉庄凯杰一案向上海市浦东新区人民法院递交起诉状及证据材料。另外，庄凯杰曾就合伙协议纠纷案件向一审法院提起诉讼，一审法院受理后，庄凯杰于2013年7月31日向一审法院提出撤诉申请，一审法院于同日作出（2013）徐民二（商）初字第1405号民事裁定书，准许庄凯杰撤回起诉。2006年7月21日，中国人民共和国劳动和社会保障部向庄凯杰颁发《台港澳人员就业证》，该就业证载明庄凯杰工作单位系丙公司。该证备案期限至2007年12月31日。厦门寅电脑有限公司于1998年11月19日成立，公司股东为卯电脑股份有限公司，法定代表人为江启铭。陈忠在一审庭审时陈述，其主张的净利润率10%系根据庄凯杰在另案中提供的乙公司利润表（2010年12月31日及2011年2月28日）进行估算得出，乙公司的财务资料虽在陈忠掌控之中，但由于庄凯杰违约，2011年3月5日至2012年3月4日期间乙公司的业务大幅萎缩，几乎没有盈利。对此庄凯杰称，两张利润表均为2010年左右的，故对该利润率不予认可，并认为行业通常净利润率应为5%。庄凯杰在一审庭审时陈述，因陈忠违约在先，故其不再履行交接协议书中的一年期竞业限制约定，对此曾口头告知陈忠，但无书面证据加以证明。案外人景某甲向一审法院陈述，其虽系乙公司股东，但是不曾参与该公司的经营管理，也未参与该公司的利润分配和结算，且对本案项下陈忠的全部诉请予以同意。一审法院认为：庄凯杰、江启铭均系台湾地区居民，故本案系涉台纠纷。现陈忠基于交接协议请求庄凯杰承担违约责任，案由为合伙协议纠纷。因各方均一致同意适用中华人民共和国法律，故本案适用中华人民共和国法律。合法的合伙关系应当受法律保护。陈忠提供的交接协议书系当事人的真实意思表示，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所列无效情形，故该交接协议书应属合法有效，各方均应恪守。因乙公司未同庄凯杰订立商业秘密的保密协议，故一审法院确认乙公司对诉争商业利益损失不享有权利。而陈忠依据合同主张合伙利益损失，符合诉争《红利分配及交接协议书》的约定，可予准许。现庄凯杰在签订交接协议书后的一年内，以甲公司名义与乙公司经营的客户发生业务往来，显属违约行为，应承担相应的违约责任。一审审理中，陈忠、庄凯杰及江启铭对2011年3月5日至2012年3月4日期间甲公司与乙公司经营的相同客户发生的不含税交易总额，以及陈忠的合伙份额、含税交易额比例均达成一致，对此一审法院予以确认。但是，陈忠现主张的2011年3月5日至2012年3月4日期间乙公司10%的净利润率，并无充分证据加以佐证，故一审法院采信庄凯杰认可的乙公司净利润率5%。综上，庄凯杰应赔偿陈忠损失金额计413,474.84元（陈忠损失=不含税交易总额23,559,819.90元×含税交易额比例117%×净利润率5%×陈忠合伙份额30%）。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，判决如下：庄凯杰于判决生效之日起十日内赔偿陈忠损失款413,474.84元。一审案件受理费计12,070元（陈忠已预缴），由庄凯杰负担7,502元，陈忠负担4,568元。一审判决后，陈忠不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，一、二审案件受理费由庄凯杰负担。其上诉理由为：一审法院在计算赔偿款时采信庄凯杰认可的乙公司净利润率为5%是错误的，应当适用10%的净利润率。陈忠在一审中提供的乙公司的利润表（2010年12月31日及2011年2月28日）是陈忠与庄凯杰共同经营期间制作形成，且庄凯杰也曾依据此利润表的内容向一审法院提起过诉讼，这也说明该利润表是真实的，能真实反映了乙公司的净利润率为10%以上。因庄凯杰带走大量客户，乙公司在2011年3月5日至2012年期间的营业额大幅度减少，该期间的经营状况不能正常反映乙公司通常的净利润率。由于陈忠已经提供证据证明乙公司的净利润率为10%以上，而庄凯杰也有义务证明甲公司的获利或者净利润率，在庄凯杰不能充分举证的情况下，应当采信陈忠提供的证据，认定乙公司的净利润率为10%。庄凯杰答辩称：不同意陈忠的上诉请求。陈忠提供的利润表未经过双方认可，以此认定乙公司的净利润没有依据。乙公司所从事的这一行业的利润率远低于10%，一审法院认定的5%也是过高的。陈忠应当在一审中对乙公司的经营状况进行审计以确定利润率，未进行审计将承担举证不能的结果。江启铭针对陈忠的上诉未发表答辩意见。庄凯杰亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回陈忠一审全部诉讼请求，其上诉理由为：一审判决认定事实及适用法律错误。陈忠违约在先，诉争交接协议和股东会决议是一个整体，在协议履行过程中，陈忠存在三大违约行为：其一，陈忠谎称景某甲系乙公司的显名股东，陈忠实际持有100%股权，交接协议载明景某甲系显名股东，从未出资，但事实上，景某甲的股东身份是真实的，陈忠的这一欺瞒行为直接导致庄凯杰和江启铭无法成为乙公司的股东；其二，陈忠拒不履行股东会决议和交接协议中约定的清算义务；其三，根据交接协议的约定，庄凯杰退出乙公司的经营管理后，陈忠应当保留庄凯杰对乙公司账户的财务共管权，但陈忠违约取消了庄凯杰的财务共管权。况且，乙公司经营的客户本身是个约定不清的概念，交接协议书的约定有违市场公平竞争的原则。陈忠辩称：不同意庄凯杰的上述请求。庄凯杰主张陈忠存在违约行为不符合客观事实。也未对此提出反诉。尽管有一部分客户是庄凯杰带到乙公司，在双方合作后，这些客户就转为乙公司客户，交接协议并未将2007年之前的客户去除。江启铭针对庄凯杰的上诉未发表答辩意见。陈忠在二审期间向本院提交乙公司2008年、2009年、2012年的会计报表3份，证明乙公司在2011年之前的利润率在10%左右，乙公司自庄凯杰违约后处于亏损状况。经质证，庄凯杰对上述证据真实性无异议，但认为不属于二审新证据，且认为乙公司会计报表的制作是陈忠全程掌握，这只是乙公司账面情况，不能反映该公司真实的利润率。江启铭对上述证据未发表质证意见。本院认为，由于庄凯杰对上述证据真实性无异议，且与本案双方争议有关，故本院予以采纳，对于能否证明陈忠的主张，本院将在下文予以阐述。庄凯杰和江启铭二审期间未提交新的证据材料。经审查，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为：本案系涉台合伙纠纷，一审法院在当事人共同选择案件所适用的法律的情形下，根据意思自治原则适用中华人民共和国法律作为本案准据法正确，本院予以确认。本案二审的争议焦点在于：一、庄凯杰以陈忠存在先行违约为由进行抗辩能否成立？二、陈忠主张以10%的比例计算乙公司的净利润从而主张自己所遭受的损失能否成立？关于第一个争议焦点，本院认为，交接协议明确约定，因考虑到庄凯杰已经成立经营范围同乙公司相同的公司，庄凯杰需确保在一年内不得与乙公司经营的客户发生业务关系。本案各方当事人在一审中均确认，2011年3月5日至2012年3月4日期间甲公司与乙公司的部分客户发生的不含税交易总额达到2,300余万元，庄凯杰的此种行为违反交接协议之上述约定，构成违约，并且导致乙公司业务量减少并遭受一定损失，庄凯杰应当因此赔偿陈忠在合伙中所遭受的损失。庄凯杰还辩称涉案客户是其入伙之前即有的客户，在入伙后带入到乙公司，甲公司与这些客户发生业务往来是市场公平竞争的结果。对此，本院认为，庄凯杰同陈忠合伙后，庄凯杰原先所有的客户被带入到乙公司，成为乙公司客户，而交接协议明确约定甲公司成立后不得与乙公司的现有客户进行交易，交接协议书的上述约定系双方真实意思表示，是双方基于乙公司和甲公司业务范围相同、出于保护合伙体利益基础上所进行的一种安排，具有合理性，不存在违反公平交易的情形，本院对庄凯杰的此项抗辩不予采信。庄凯杰还认为陈忠存在先行违约行为，对此，本院认为，即便陈忠存在违反股东会决议和交接协议的违约行为，庄凯杰在本案中并未提出反诉，其可以另行向陈忠主张，但是不构成免除其违约责任的抗辩。故本院对庄凯杰的此项观点不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，根据“谁主张谁举证”原则，陈忠应当对其所遭受的损失承担举证责任。公司的利润除了跟客户资源、业务量有关外，还跟公司的成本控制、经营管理能力等有关，即便如陈忠所言，甲公司在2011年之前的利润率接近10%，但也不表明之后公司的利润率就能够达到10%，故本院认为陈忠提供的证据不足以证明乙公司2011年3月5日至2012年3月4日期间的净利润率为10%，原审法院采信庄凯杰认可的乙公司的净利润率为5%并无不当。综上所述，上诉人陈忠和上诉人庄凯杰的上诉理由均不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,070元人民币，由上诉人陈忠负担4,568元人民币，由上诉人庄凯杰负担7,502元人民币。本判决为终审判决。
审判长 黄 英
审判员 任明艳
审判员 杨 苏
二〇一六年一月二十一日
书记员 陈 月
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……