中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1807号
上诉人(原审第三人)大众汽车股份公司，住所地德意志联邦共和国沃尔夫斯堡D-38436。
法定代表人乌韦*魏斯纳，专利总顾问。
法定代表人马丁*米勒-科尔夫，商务律师。
委托代理人委托代理人胡刚。
被上诉人（原审原告）樊建伟。
委托代理人刘丹，北京优肯律师事务所律师。
原审被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人谢峥，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人大众汽车股份公司(简称大众公司)因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2015）一中行(知)初字第555号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年3月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年5月19日,上诉人大众公司的委托代理人胡刚,被上诉人樊建伟的委托代理人刘丹到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标为第9448973号“WW及图”商标（见判决书附图），由樊建伟于2011年5月11日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册，经初步审定使用在第12类的汽车、汽车轮胎等商品上。
引证商标一为国际注册第708041号图形商标（见本判决附图），注册人是VOLKSWAGEN×××。被异议商标申请注册前，引证商标一在中国获领土延伸保护，核定使用在第12类的车辆、陆、空、海用运载器及它们的部件等商品上，专用期限自2008年7月2日起至2018年7月2日止，现为有效在先注册商标。
引证商标二为国际注册第623168号图形商标（见本判决附图），注册人是VOLKSWAGENAG，被异议商标申请注册前，在中国获领土延伸保护，核定使用在第12类的车辆、飞机和船只等商品上，专用期限自1994年2月18日起至2014年2月18日止;至本案审理时，该商标处于宽展期内。
引证商标三为国际注册第807803号图形商标（见本判决附图）的注册人是VOLKSWAGENAG，被异议商标申请注册前，在中国获领土延伸保护，核定使用在第12类的用于陆地，空中和/或水上的交通工具，以及他们的零配件，不属别类的等商品上，专用期限自2013年1月29日起至2023年1月29日止，现为有效在先注册商标。
被异议商标初步审定公告后,大众公司向商标局提出异议申请,商标局经审查后作出商标异议裁定。大众公司不服异议裁定，向商标评审委员会提起异议复审。大众公司认为被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，被异议商标具有摹仿的恶意，依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第（八）项、第十三条、第二十八条、第四十一条及《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，请求不予核准被异议商标注册。大众公司向商标评审委员会提交了广告宣传资料等证据。樊建伟答辩的主要理由是被异议商标与引证商标不近似，注册被异议商标的行为不具有恶意，樊建伟对大众公司提交的证据表示质疑。
商标评审委员会经审查作出商评字[2014]第054826号《关于第9448973号“WW及图”商标异议复审裁定书》（简称复审裁定），认定：被异议商标与引证商标一、三的图形部分在设计手法、整体印象等方面相近，已构成近似商标。被异议商标指定使用的汽车、汽车轮胎等商品与引证商标一、三核定使用的车辆等商品属于同一种或类似商品，上述商标共存于市场易引起消费者对商品来源产生混淆误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于商标评审委员会在判定被异议商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标时，已考虑引证商标知名度因素并不予核准被异议商标的注册，大众公司的商标已获得充分保护，无须再给予其驰名商标的特殊保护，故对于大众公司称被异议商标是对其驰名商标的复制、摹仿，违反商标法第十三条规定的主张，商标评审委员会不再予以评述。被异议商标本身并没有对中国社会公共利益和社会公共秩序产生消极的、负面的影响，因此被异议商标不属于商标法第十条第一款第（八）项所指情形。大众公司请求依据商标法第四十一条第一款的规定不予核准被异议商标的注册缺乏事实和法律依据，不能成立。依据商标法第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在复审商品上不予核准注册。
北京市第一中级人民法院认为：本案中，被异议商标由三个经艺术化处理的字母“W”和外围的椭圆组合而成，其中，字母“W”大小各异，自上而下叠加，位于最下方的字母“W”最大，且两侧外缘呈锯齿状。引证商标一、二、三均由字母“V”和“W”上下叠加而成，外围由一个圆形包围。被异议商标与三引证商标在构图要素及整体视觉效果上存在显著差异，未构成近似标识。因此，商标评审委员会认定被异议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上近似商标的主要证据不足。本院依法应当撤销复审裁定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：撤销复审裁定；商标评审委员会重新作出裁定。
大众公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持复审裁定，其主要上诉理由是：被异议商标与引证商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。被异议商标的注册申请违反商标法第四十一条的规定。
商标评审委员会、樊建伟服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有商标档案、商标局作出的商标异议裁定书、被诉裁定、复审申请书及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
根据当事人的上诉主张，本案二审争议焦点为：被异议商标与引证商标一、三是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的商品。在判定商品或者服务是否类似时，应当以商标注册时指定使用的商品或者服务为准，以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。被异议商标指定使用的汽车、汽车轮胎等商品与引证商标一、三核定使用的车辆等商品在功能、用途、生产部门、销售场所、消费群体等方面基本相同，属于同一种或类似商品。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。
本案中，被异议商标由三个经艺术化处理的字母“W”和外围的椭圆组合而成，引证商标一、三均由字母“V”和“W”上下叠加而成，外围由一个圆形包围。被异议商标与引证商标一、三的图形部分在构图要素、表现形式、整体视觉效果等方面相近，构成近似标志。被异议商标与引证商标一、三共同使用在上述相同或类似商品上，容易导致消费者对商品来源产生混淆误认，构成使用在相同或类似商品上的近似商标。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，应当依法予以纠正。商标评审委员会的上诉请求，有事实和法律依据，应当予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2015）一中行(知)初字第555号行政判决；
二、驳回樊建伟的诉讼请求。
一审案件受理费人民币一百元，由樊建伟负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由樊建伟负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一七年一月三日
书 记 员 赵静怡
书 记 员 王 瑜