安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018皖10刑终53号
抗诉机关安徽省歙县人民检察院
原审被告人毛刘平，男，1980年1月11日出生于浙江省临安市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地浙江省杭州市临安区，经常居住地浙江省杭州市临安区。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年1月2日被歙县公安局刑事拘留，同年1月24日被歙县公安局取保候审，同年4月17日经歙县人民检察院决定被继续取保候审；经歙县人民法院决定逮捕，2018年5月28日由歙县公安局执行逮捕。现羁押于歙县看守所。
辩护人ＸＸＸ，安徽一飞律师事务所律师。
原审被告人吴裕来，男，1981年12月15日出生于安徽省歙县，汉族，小学文化，务农，户籍地歙县，经常居住地歙县。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年12月26日被歙县公安局刑事拘留，2018年1月24日被歙县公安局取保候审，同年4月17日经歙县人民检察院决定被继续取保候审；经歙县人民法院决定逮捕，2018年5月28日由歙县公安局执行逮捕。现羁押于歙县看守所。
安徽省歙县人民法院审理安徽省歙县人民检察院指控原审被告人毛刘平、吴裕来犯盗窃罪一案，于2018年5月28日作出（2018）1021刑初64号刑事判决。宣判后，歙县人民检察院在法定期间内提出抗诉。本院受理后，于2018年7月25日公开开庭进行了审理。黄山市人民检察院指派检察员汪某出庭履行职务，原审被告人毛刘平、吴裕来及毛刘平的辩护人ＸＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2017年10月至12月间，被告人毛刘平因自己正在饲养蜜蜂，遂与被告人吴裕来商定，由吴裕来在歙县上丰乡、许村镇一带盗窃他人放养的蜜蜂，交由毛刘平运回临安饲养，毛刘平则用捕鸟工具、鸟笼、防蜂服、弓弩等物件作为交换。被告人吴裕来于2017年10月至12月间盗窃作案10次，共盗得蜜蜂34箱，价值共计人民币24700元；被告人毛刘平先后四次驾驶自己的苏Ａ×××××面包车到吴裕来家中将所盗蜜蜂装运回临安。具体事实如下：
1.2017年11月3日晚，被告人吴裕来骑电动三轮车，至歙县许村镇许村沙塍组，从被害人范思飚放养在自家田地里的蜂场内盗得2箱蜜蜂(一层、二层的蜜蜂箱各1箱)，运回家中存放。经估价，2箱蜜蜂价值1550元。
2.2017年11月4日晚，被告人吴裕来骑电动三轮车，至歙县许村镇许村沙塍组，从被害人范思飚放养在一个沙场中的蜂场内又盗得4箱蜜蜂(一层的)，运回家中存放。经估价，4箱蜜蜂价值2800元。
3.2017年11月16日晚，被告人吴裕来骑电动三轮车，至歙县上丰乡自来水厂附近，从被害人程大生放养在马路边的蜂场内盗得3箱蜜蜂(一层的1箱、二层的2箱)，运回家中存放。经估价，3箱蜜蜂价值2400元。
4.2017年11月16日晚，被告人吴裕来骑电动三轮车，至歙县许村镇许村牌坊附近的河边，从被害人许善明放养的蜂场内盗得3箱蜜蜂(其中，2箱二层的在搬运的途中掉落地上毁坏，另1箱一层的运回家中存放)，经估价，3箱蜜蜂价值2400元。
5.2017年11月29日晚，被告人吴裕来骑电动三轮车，至歙县上丰乡丰源村，从被害人陈志余放养在马路边的蜂场内盗得4箱蜜蜂(均为一层的)，运回家中存放。经估价，4箱蜜蜂价值2800元。
6.2017年12月14日晚，被告人吴裕来骑电动三轮车，至歙县富堨镇凤凰湾，从被害人胡新辉放养的蜂场内盗得4箱蜜蜂(均为一层的)，运回家中存放。经估价，4箱蜜蜂价值2800元。
7.2017年12月15日晚，被告人吴裕来骑电动三轮车，至歙县上丰乡溪源村，从被害人宋晓辉放养在自家果园里的蜂场内盗得2箱蜜蜂(一层、二层的各1箱)，运回家中存放。经估价，2箱蜜蜂价值1550元。
8.2017年12月16日晚，被告人吴裕来骑电动三轮车，至歙县上丰乡上丰村屯田组，从被害人宋大钟放养在路边的蜂场内盗得2箱蜜蜂(均为一层的)，运回家中存放。经估价，2箱蜜蜂价值1400元。
9.2017年12月16日晚，被告人吴裕来骑电动三轮车，至歙县上丰乡上丰村河东自然村，从被害人宋志栋放养在马路边的蜂场内盗得2箱蜜蜂(均为一层的)，运回家中存放。经估价，2箱蜜蜂价值1400元。
10.2017年12月24日晚，被告人吴裕来骑电动三轮车，至歙县许村镇垃圾焚烧场附近，从被害人程德键放养在田里的蜂场内盗得8箱蜜蜂(均为一层的)，运回家中存放。经估价，8箱蜜蜂价值5600元。
案发后，二被告人被抓获归案，到案后如实供述了自己及同案人的主要犯罪事实，并退赔了被害人损失，其中，被告人毛刘平退赔26100元，被告人吴裕来退赔11900元。
原判认定上述事实的证据有：查扣的部分涉案物品捕鸟工具1套、鸟笼3只、防蜂服1套、弓弩1把、空蜜蜂箱5只等，被告人毛刘平、吴裕来的户籍证明、有无违法犯罪记录的证明及到案经过说明、退赔款收条、办案情况说明等书证，歙县公安局制作的现场勘验笔录、搜查笔录、扣押笔录和辨认笔录，歙县价格认证中心出具的估价鉴定意见，电子证物检查工作记录、涉案信息数据、监控视听资料和车辆运行轨迹记录，被害人陈述，证人证言，被告人毛刘平、吴裕来的供述和辩解等证据。
根据上述事实和证据，原审法院认为：被告人毛刘平、吴裕来以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，系共同犯罪，应受刑罚处罚。被告人毛刘平、吴裕来在本案中具有多次盗窃的情节，可酌情从重处罚；到案以后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；赔偿了各被害人经济损失，可酌情从轻处罚。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十四条、第五十二条、第六十四条和第六十一条之规定，判决：一、被告人毛刘平犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人吴裕来犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元。三、扣押在案的鸟笼、防蜂服等涉案物品，予以没收。
安徽省歙县人民检察院以原判量刑畸轻为由提出抗诉，理由：1.最高人民法院颁布实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见》及安徽省高级人民法院制定的《关于十五种常见犯罪量刑规范的实施细则》，对我省人民法院在刑事审判中具有法律约束力，被告人毛刘平、吴裕来盗窃案也应适用上述规定，以确保司法公正和公信。2.被告人毛刘平、吴裕来2017年10月至12月间共同作案十次，盗窃他人所养蜜蜂34箱，盗窃数额24700元，其中被告人吴裕来属实行犯。本案犯罪数额已经达到“数额巨大”标准一半，且属多次盗窃，犯罪对象为他人生产资料，应酌情从重处罚；两被告人具有坦白和退赔从轻处罚情节，但被害人未同意谅解，也未达成刑事和解协议，根据上述规定，对被告人应当适用有期徒刑主刑，量刑为有期徒刑1年左右刑罚，其中吴裕来属实行犯，可酌情从重处罚。3.两被告人的人身危险性和主观恶性较大，其犯罪行为不仅侵害了他人财产权，也严重危害了当地群众的正常生产秩序和社会治安秩序，对社会心理危害较重。一审判决对两被告人均处以拘役6个月并罚金5000元的刑罚，难以实现刑罚特殊预防目的，也不足以预防两被告人再犯。
黄山市人民检察院派员出庭履行职务，支持歙县人民检察院的上述抗诉意见。
原审被告人毛刘平在二审期间提出没有指使吴裕来盗窃的辩解意见。
原审被告人吴裕来在二审期间提出其是单亲家庭，小孩没有人照应的辩解意见。
原审被告人毛刘平的辩护人的辩护意见：本案毛刘平并没有与吴裕来一起盗窃蜜蜂的主观故意，客观上也未与吴裕来实施任何的偷窃行为，其行为不构成盗窃的共犯。应以掩饰、隐瞒犯罪所得定罪量刑较为恰当。量刑方面对毛刘平判处较低刑期的拘役并适用缓刑较为妥当。
原审被告人毛刘平的辩护人在二审庭审中提交了下列证据：1.杭州市临安区潜川镇城后村村民委员会及杭州市临安区司法局证明：证实毛刘平平时表现较好，人身危险性较小；2.杭州市公安局临安区分局於潜派出所证明：毛刘平在侦查、检察机关对其取保候审期间未发现有违法犯罪记录，按时报到，态度良好。
二审审理查明的事实与一审相同。所采信的证据经一审法院庭审举证、质证，经二审核实无误，本院予以确认。
关于原审被告人毛刘平的辩护人所提交的相关证据，经查，上述证据与原审认定的涉案事实无直接关联，本院在量刑时结合其他量刑情节予以综合考虑。
关于抗诉机关歙县人民检察院提出的原审判决量刑畸轻的抗诉意见，经查，原审被告人毛刘平、吴裕来在二个多月盗窃次数达十次之多，且犯罪数额达到24700元，主观恶性及社会危害性较大，原审判决对被告人毛刘平、吴裕来处以拘役6个月，原判量刑畸轻，故歙县人民检察院量刑畸轻的抗诉意见，本院予以支持。
关于原审被告人吴裕来提出家中有小孩需要照顾的辩解意见，经查，吴裕来的上述辩解意见与其实施的盗窃行为并无关联性，本院量刑时将综合吴裕来的犯罪事实和犯罪情节予以裁量刑罚。
关于原审被告人毛刘平提出没有指使吴裕来盗窃以及辩护人提出毛刘平不构成盗窃的共犯，应以掩饰、隐瞒犯罪所得定罪量刑并适用缓刑的辩解和辩护意见，经查，根据两被告人的供述、证人证言及书证等证据，证实毛刘平教唆、指使吴裕来在盗窃时怎么挑峰箱，怎么关蜂口不给蜜蜂蛰，蜂箱搬上车如何固定，并要求吴裕来将两人相关微信聊天记录删除。毛刘平的上述行为与吴裕来的具体盗窃行为构成共同犯罪，应认定为盗窃罪；上诉人毛刘平亦不符合适用缓刑的条件，故毛刘平及辩护人此辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：原审被告人毛刘平、吴裕来以非法占有为目的，秘密窃取他人价值人民币24700元的财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，应予改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第四十五条、第五十二条、第六十四条、第四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、之规定，判决如下：
一、维持安徽省歙县人民法院（2018）皖1021刑初64号刑事判决第三项：即扣押在案的鸟笼、防蜂服等涉案物品，予以没收。
二、撤销安徽省歙县人民法院（2018）皖1021刑初64号刑事判决第一、二项，即被告人毛刘平犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元；被告人吴裕来犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元。
三、原审被告人毛刘平犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月28日起至2019年2月4日止。罚金于本判决发生法律效力后三日内缴纳）
四、原审被告人吴裕来犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月28日起至2019年1月28日止。罚金于本判决发生法律效力后三日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 严 明
审判员 宣庆龄
审判员 沈梦平
二〇一八年八月九日
书记员 詹彦婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。