＼n北京市高级人民法院
＼ n 行 政 判 决 书
＼n（2013）高行终字第1445号＼n上诉人（原审原告）贵婷国际流行服饰有限公司，住所地台湾地区台北县汐止市。＼n法定代表人张秋吉，董事长。＼n委托代理人刘清华，北京市博圣律师事务所律师。＼n委托代理人李笑冬，北京市博圣律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。＼n法定代表人何训班，主任。＼n委托代理人韩蓄，该委员会审查员。＼n上诉人（原审第三人）刘传英，女，汉族，住广东省深圳市。＼n委托代理人李伟相，广东海信现代律师事务所律师。＼n上诉人贵婷国际流行服饰有限公司（简称贵婷公司）、国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、刘传英因商标异议复审行政纠纷一案，均不服北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第1142号行政判决，向本院提出上诉。本院2013年6月24日受理本案后，依法组成合议庭，于2013年9月3日公开开庭进行了审理。上诉人贵婷公司的委托代理人刘清华、李笑冬，上诉人商标评审委员会的委托代理人韩蓄，上诉人刘传英的委托代理人李伟相到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n北京市第一中级人民法院认定：第1318542号“NATURALLYJOJO”商标（简称引证商标）由贵婷公司于1998年6月12日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，经核准并经续展后商标专用期至2019年9月27日，核定使用在第25类的衣服、礼服、职业女装、西装、大衣、外套、夹克、皮衣、衬衫、服装、女装、男装、牛仔装、猎装、运动装、T恤、裤子、裙子、毛衣、背心商品上。第3604081号“JOJO”商标（简称被异议商标）由刘传英于2003年6月24日向商标局申请注册，指定使用于第25类的服装、童装、针织服装、皮衣（服装）、婴儿全套衣、鞋、领带、皮带（服饰用）、袜、帽商品上。被异议商标被商标局初步审定并公告后，贵婷公司向商标局提出异议，商标局于2009年11月4日作出（2009）商标异字第19258号《“图形”商标异议裁定书》（简称第19258号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。贵婷公司不服第19258号裁定，于2009年12月10日向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会于2011年9月28日作出商评字（2011）第23291号《关于第3604081号“JOJO”商标异议复审裁定书》（简称第23291号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。贵婷公司不服第23291号裁定，依法提起行政诉讼。＼n北京市第一中级人民法院认为：贵婷公司称被异议商标指定使用在“婴儿全套衣”商品上违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，但其在异议复审中明确表示被异议商标指定使用在“婴儿全套衣”商品上违反了《商标法》第三十一条的规定，商标评审委员会在第23291号裁定中也是根据上述异议复审理由进行的评审。因此，法院仅审查被异议商标指定使用在“服装、童装、针织服装、皮衣（服装）”商品上时与引证商标是否构成类似商品上的近似商标，从而违反了《商标法》第二十八条的规定。被异议商标虽然经过了一定的图形化设计，但消费者施以一般的注意力，仍然能将其识别为字母“JOJO”。而引证商标虽然由“NATURALLYJOJO”组成，但“NATURALLY”所占的比例较小，而“JOJO”所占比例较大，且“JOJO”为臆造词，显著性较强，故“JOJO”为引证商标中的显著识别部分。因此，被异议商标与引证商标的显著识别部分完全相同，两者已构成近似标识。被异议商标指定使用在“服装、童装、针织服装、皮衣（服装）”商品上时与引证商标已构成类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定。第23291号裁定对此认定有误，应予纠正。贵婷公司在商标评审程序中提交的证据，无法证明被异议商标指定使用在“婴儿全套衣、鞋、领带、皮带（服饰用）、袜、帽”商品的注册申请，构成了《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。＼n北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目的规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第23291号裁定；二、商标评审委员会针对贵婷公司就被异议商标所提异议复审申请重新作出裁定。＼n贵婷公司、商标评审委员会、刘传英均不服原审判决，向本院提出上诉。＼n贵婷公司上诉请求撤销第23291号裁定，并对原审判决中未认定被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品的部分予以纠正，认定被异议商标的注册是对贵婷公司在先商标的抢注行为。其上诉理由是：贵婷公司在“商标异议复审理由书”中明确提出“本案被异议商标公然使用‘JOJO’字母组合，且其指定使用商品与异议人‘NATURALLYJOJO’品牌的使用商品具有极为密切的类似关系”，即主张被异议商标的全部指定商品均与贵婷公司的引证商标核定使用商品构成类似，一审法院作出的在先判决亦认定构成类似商品，故依据《商标法》第二十八条的规定，被异议商标指定使用的所有商品应当被全部驳回。“NATURALLYJOJO”是贵婷公司在先使用在服装、鞋、帽等商品上的有一定影响的商标，并被台湾法院认定为台湾地区的著名商标，刘传英的行为构成以不正当手段实施的抢先注册。＼n商标评审委员会上诉请求撤销原审判决，维持第23291号裁定。其上诉理由是：被异议商标与引证商标读音相去甚远，被异议商标图形化设计特征明显，其与引证商标就整体视觉效果而言易于区别，二者不构成近似商标。引证商标除有英文字母组合“JOJO”外，还有英文“NATURALLY”，也是引证商标的显著识别部分之一，不应将两部分割裂开来进行对比。＼n刘传英上诉请求撤销原审判决，维持第23291号裁定。其上诉理由是：被异议商标与引证商标字形、读音与含义均不相同，被异议商标为图形化设计，在整体外观及主要部分上区别较大，未构成近似商标。被异议商标通过使用，已具有一定的知名度，在实际使用中与引证商标区别明显，不会造成相关公众的混淆，被异议商标的注册不违反《商标法》第二十八条的规定。＼n经审理查明：＼n引证商标（见下图）由贵婷公司于1998年6月12日向商标局申请注册，经核准并经续展后商标专用期至2019年9月27日，核定使用于第25类的衣服、礼服、职业女装、西装、大衣、外套、夹克、皮衣、衬衫、服装、女装、男装、牛仔装、猎装、运动装、T恤、裤子、裙子、毛衣、背心商品上。＼n引证商标＼n被异议商标（见下图）由刘传英于2003年6月24日向商标局申请注册，指定使用于第25类的“服装、童装、针织服装、皮衣（服装）、婴儿全套衣、鞋、领带、皮带（服饰用）、袜、帽”商品上。＼n被异议商标＼n被异议商标被商标局初步审定并公告后，贵婷公司就被异议商标向商标局提出异议，商标局于2009年11月4日作出第19258号裁定，认为被异议商标与引证商标不构成近似，贵婷公司称刘传英恶意复制其引证商标证据不足。依据《商标法》第三十三条规定，商标局裁定：贵婷公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。＼n贵婷公司不服第19258号裁定，于2009年12月10日向商标评审委员会申请复审，主要理由为：一、90年代末，“NATURALLYJOJO”已成为使用商品包含有衣物、鞋、帽、袜、箱包、手表等系列化产品的统一品牌，且该品牌已由贵婷公司及其关联企业拓展至中国大陆、香港、日本、东南亚等地区。二、“NATURALLYJOJO”已被台湾法院认定为知名商标。三、“NATURALLYJOJO”商标通过贵婷公司及其关联企业的宣传已在大陆地区具有一定知名度。商标局对该商标的知名度也已予以认可。四、“NATURALLYJOJO”商标在台湾、法国、香港、日本、大陆地区都已获准注册。大陆地区在第14类、第18类、第25类分别注册了第1924387号、3063909号、1318542号商标。五、贵婷公司商标中的“NATURALLY”对“JOJO”起修饰作用，贵婷公司商标的显著部分为“JOJO”，且在实际市场中，消费者、销售商等都将该品牌直接称为“JOJO”，而被异议商标是美术字体的“JOJO”，第19258号裁定将其认定为图形商标是错误的。因此，被异议商标指定使用在“服装、童装、针织服装、皮衣（服装）”商品上与引证商标构成类似商品上的近似商标。六、被异议商标是对贵婷公司商标的恶意抄袭，被异议商标指定使用在“婴儿全套衣、鞋、领带、皮带（服饰用）、袜、帽”商品上的注册已构成对贵婷公司在先使用并有一定影响的“NATURALLYJOJO”商标的抢注行为。七、第19258号裁定是不公平、不公正的。依据《商标法》第二十八条、第三十一条的规定，请求不予核准被异议商标的注册。＼n贵婷公司向商标评审委员会提交了以下主要证据，均为复印件：＼n1、丽仪服饰实业股份有限公司（简称丽仪公司）简介；＼n2、贵婷公司产品销售点及专卖店照片；＼n3、贵婷公司对“NATURALLYJOJO”商标的宣传和使用情况（包括产品标识样品、产品外包装、宣传卡、信纸、贺卡及贵婷公司在台湾报纸和杂志上刊登的广告等）；＼n4、台湾台北地方法院判决书；＼n5、“NATURALLYJOJO”商标在上海的宣传使用情况及获得的荣誉证书；＼n6、贵婷公司“NATURALLYJOJO”商标注册情况；＼n7、商标局作出的商标异议裁定书；＼n8、网站上公布的2004年商标侵权案例；＼n9、网页信息等。＼n刘传英主要答辩理由为：一、被异议商标系刘传英独创，与引证商标构成要素、读音、整体外观、含义方面区别明显，未构成近似商标，且两商标已在香港共存。二、本案不适用《商标法》第三十一条的规定。三、被异议商标经过深圳市棣仔服装有限公司（简称棣仔公司）的宣传和使用，已得到了业内和消费者的认可，知名度高于引证商标。请求准予被异议商标的注册。＼n刘传英向商标评审委员会提交了以下主要证据，均为复印件：＼n1、棣仔公司营业执照及被异议商标获得的荣誉证书；＼n2、棣仔公司历史大事件记录；＼n3、被异议商标的使用证据（包括标签、包装袋、现金券、宣传手册、橱窗展示等）；＼n4、被异议商标在香港的注册记录；＼n5、棣仔公司全国重点旗舰店、专卖店名单及照片；＼n6、棣仔公司产品定货协议书、联销合同、广告发布合同、发票等；＼n7、有关被异议商标报纸、网络、电视的宣传报道情况等；＼n商标评审委员会将刘传英答辩理由及证据寄送给贵婷公司，贵婷公司又向商标评审委员会补充提交了证据10，即其从香港知识产权署商标注册处官方网站上下载的商标注册信息。后刘传英又向商标评审委员会补充提交了证据8，即棣仔公司2003-2010年产品销售业绩统计表及部分产品宣传手册复印件。＼n商标评审委员会于2011年9月28日作出第23291号裁定。该裁定认为：本案的焦点问题可以归纳为：一、被异议商标与引证商标是否构成《商标法》第二十八条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、被异议商标是否构成《商标法》第三十一条所指的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之情形。＼n关于焦点问题一，两商标是否构成近似商标，主要依据两商标在音、形、义上的区别，并结合指定使用商品是否相同或类似，考虑两商标在市场上是否会引起消费者的混淆、误认或存在引起混淆、误认的可能等因素进行判定。本案中，被异议商标由图形化的字母组合“JOJO”构成，引证商标由“NATURALLYJOJO”构成，被异议商标与引证商标虽然有部分文字相同，但由于被异议商标图形化设计特征明显，因此二者就整体视觉效果而言易于区别，外观上给相关公众的整体印象并不相近。由查明事实可知，被异议商标、引证商标均已具有一定知名度，并存于市场多年。鉴于两商标标识本身易于区分，并综合被异议商标、引证商标各自享有的知名度等市场实际情形，尚无充分理由可以认定被异议商标与引证商标共存于服装、童装等类似商品上，易造成相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，被异议商标指定使用在“服装、童装、针织服装、皮衣（服装）”商品上的注册，与引证商标未构成类似商品上的近似商标。对于贵婷公司所称中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）在另案中判定贵婷公司注册在后的第1318542号“NATURALLYJOJO”商标因与本案被异议商标构成近似商标，而被驳回，却在本案中判定被异议商标与引证商标未构成近似商标，商标局对于本案的异议裁定不公平之问题，商标评审委员会认为，鉴于在另案中商标审查没有当事人举证程序，无法参考市场实际等情形，因此在另案中商标局审查意见与本案具体情况存在差别，并不违背审查公平公正的原则。＼n关于焦点问题二，《商标法》第三十一条规定的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，是指系争商标与他人商标相同或近似，且他人商标在与系争商标相同或类似商品上在中国大陆地区在先使用并具有一定影响的未注册商标。本案中，首先，如前所述，被异议商标与引证商标不构成近似商标。其次，在与被异议商标指定使用的“服装、童装”等商品相类似的商品上，贵婷公司已注册引证商标。在被异议商标指定使用的“婴儿全套衣、鞋、领带、皮带（服饰用）、袜、帽”商品上，贵婷公司的“NATURALLYJOJO”商标未在中国大陆地区注册。从贵婷公司提交的证据来看，证据1-4未体现其“NATURALLYJOJO”商标在中国大陆地区的宣传使用及知名度情况；证据5显示的是“NATURALLYJOJO”商标在服装商品上的使用及获奖情况；证据6仅能证明贵婷公司商标的注册情况，不能反映其商标的使用情况；证据7与本案所涉情形不同，不能成为审理本案的依据；证据8形成于被异议商标申请注册日之后，且仅能证明他人侵犯了贵婷公司商标专用权；证据9为网页信息，内容缺乏相关证据佐证。加之，贵婷公司提交的证据显示其“NATURALLYJOJO”商标主要使用在服装商品上，与被异议商标指定使用的“婴儿全套衣、鞋、领带、皮带（服饰用）、袜、帽”商品相比，功能用途不同，不属于类似商品。因此，贵婷公司证据不足以证明其商标在与被异议商标指定使用的“婴儿全套衣、鞋、领带、皮带（服饰用）、袜、帽”商品或相类似的商品上在先使用并具有一定影响。贵婷公司认为被异议商标违反《商标法》第三十一条规定之理由，缺乏事实依据，不能成立。综上所述，贵婷公司所提异议复审理由不成立。＼n综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定裁定被异议商标予以核准注册。＼n贵婷公司不服第23291号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。＼n以上事实有引证商标档案、被异议商标档案、第19258号裁定、第23291号裁定、各方当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案作证。＼n本院认为：＼n根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。＼n商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由进行评审。贵婷公司在诉讼期间提出被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品全部为相同或者类似商品，但是根据贵婷公司向商标评审委员会提交的异议复审请求书的记载，该公司仅提出被异议商标指定使用在“服装、童装、针织服装、皮衣（服装）”商品上与引证商标构成类似商品上的近似商标的理由，同时指出被异议商标指定使用在“婴儿全套衣、鞋、领带、皮带（服饰用）、袜、帽”商品上时违反了《商标法》第三十一条的规定。商标评审委员会在第23291号裁定中根据上述异议复审理由进行了评审。人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。贵婷公司关于被异议商标指定使用在“婴儿全套衣、鞋、领带、皮带（服饰用）、袜、帽”商品上也违反了《商标法》第二十八条规定的事实和理由未经商标评审委员会审查，不是本案审理的范围，故该项上诉理由本院不予审理。＼n被异议商标虽然经过了一定的图形化设计，但消费者施以一般的注意力，能够容易地将其识别为字母“JOJO”。引证商标虽然由“NATURALLYJOJO”组成，其中“NATURALLY”具有固有含义“自然地”，并且在标识整体中所占的比例较小，而“JOJO”所占比例较大，且“JOJO”为臆造词，显著性较强，故“JOJO”为引证商标中的显著识别部分。因此，被异议商标与引证商标的显著识别部分文字、呼叫上完全相同，两者已构成近似标识。被异议商标指定使用的“服装、童装、针织服装、皮衣（服装）”商品与引证商标核定使用的商品构成相同或者类似商品，故被异议商标在上述商品上与引证商标已构成类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定。刘传英主张通过实际使用，相关公众已能将被异议商标和引证商标区别开来，但未提交充分证据加以证明。第23291号裁定事实认定有误，一审法院予以纠正是正确的。商标评审委员会、刘传英的上诉理由不能成立，本院不予支持。＼n根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。＼n贵婷公司就相关主张应当提交证据证明其在先的未注册商标在中国大陆地区已经使用并有一定影响。而贵婷公司在商标评审程序中提交的大部分证据涉及“NATURALLYJOJO”商标在台湾的使用和知名度情况，无法证明该商标在中国大陆的使用和知名度情况。涉及“NATURALLYJOJO”商标在中国大陆使用情况的部分，其形成时间晚于被异议商标注册申请日，无法证明该商标在被异议商标申请日前已经使用并具有一定影响。因此，贵婷公司所提交的证据，尚不足以证明被异议商标指定使用在“婴儿全套衣、鞋、领带、皮带（服饰用）、袜、帽”商品的注册申请，构成了《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。贵婷公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。＼n综上所述，贵婷公司、商标评审委员会、刘传英的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费人民币一百元，由贵婷国际流行服饰有限公司负担三十元（已交纳），国家工商行政管理总局商标评审委员会负担四十元（已交纳），刘传英负担三十元（已交纳）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长岑宏宇＼n审判员刘庆辉＼n代理审判员焦彦＼n二〇一三年十月二十五日＼n书记员张梦娇