广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤52民终315号
上诉人（原审原告）：袁佳烁，男，汉族，1990年5月14日出生，住广东省揭阳市空港经济区。
委托代理人：陈里群，广东当儒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁育才，男，汉族，1974年6月28日出生，住广东省揭阳市空港经济区。
上诉人袁佳烁因与被上诉人袁育才身体权纠纷一案，不服广东省揭阳市榕城区人民法院（2015）揭榕法渔民初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年5月13日晚上22时40分左右，袁育才看见袁佳烁将一辆小汽车停放在其门口挡住出入，于是就过去找袁佳烁理论。理论过程中，袁佳烁先向袁育才的下巴挥了一下，袁育才一生气就推袁佳烁的肩膀，袁佳烁还手挡了一下，随后袁育才用左手勒住袁佳烁的脖子，并用右手拳头击打袁佳烁的头部十几下，导致袁佳烁的鼻子受伤。袁佳烁随后被送往揭阳市人民医院住院治疗，直至2015年6月24日痊愈出院。医院诊断为鼻骨骨折，双侧额窦、××、筛窦炎症并积液，袁佳烁因此共支付医疗费人民币（币种下同）30868.39元。2015年6月24日，揭阳市人民医院出具的诊断证明书载明的处理意见是××“患者于2015－05－13至2015－06－24住院治疗。”2015年7月3日，揭阳市人民医院出具的诊断证明书载明的处理意见是“××1、患者于2015－05－13至2015－06－24住院治疗。2、建议出院后继续休息治疗壹月，不适随诊。”
2015年5月15日，揭阳市公安局空港分局作出揭空公（渔）行罚决字（2015）00050号《行政处罚决定书》，对袁育才处以行政拘留五日。并已执行完毕。2015年5月18日，广东省揭阳市公安司法鉴定中心作出（揭）公（司）鉴（法）字（2015）05038号《鉴定文书》，鉴定意见为“××伤者袁佳烁损伤程度属轻微伤。”诉讼期间，袁育才申请对袁佳烁的住院时间及治疗（用药）的合理性进行司法鉴定，原审法院依法委托广东韩江法医临床司法鉴定所进行鉴定。2016年2月1日，该所作出韩江司鉴所（2015）临鉴字第010602号《司法鉴定意见书》，鉴定意见是：被鉴定人袁佳烁的住院时间评定为自损伤之日起至2015年6月3日共21天；住院期间的治疗（用药）费用30868.39元中，19137.29元属于合理损伤治疗费用，6929.15元不属于合理损伤治疗费用，4801.95元无法明确。袁育才因此支付鉴定费2400元。2016年3月9日，揭阳市人民医院医务科为袁佳烁出具《关于患者袁佳烁住院用药情况的说明》，其中载明××“患者住院期间所使用的曲克芦丁脑蛋白水解物，适用于颅脑外伤引起的脑功能障碍等后遗症，20天为一个疗程，可用1至3个疗程。所用胞磷胆碱钠为常用脑外伤后神经营养药，注射用脂溶性维生素适用于满足成人每日对脂溶性维生素的生理需要，作为患者进食减少的营养补充。患者在神经外科住院期间，经营养神经，改善循环及营养支持治疗后，头晕头痛逐渐好转，至6月3日，虽无明显头晕头痛，但患者精神状态仍差，进食偏少，需后续治疗，以巩固疗效，降低慢性头痛、记忆力障碍等头部外伤后综合症出现的机率，符合医疗原则。”
另查明，袁佳烁是农业家庭户口，其主张从事玩具加工，但持无证据。
上述事实，有袁佳烁提交的居民身份证、受案登记表、询问笔录、行政处罚决定书、监控录像、鉴定文书、医疗收费票据、费用结算清单、诊断证明书、入院记录、出院记录、医院说明，司法鉴定意见书以及双方当事人的陈述等证据证明。足以认定。
2015年7月30日，袁佳烁向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、袁育才赔付袁佳烁医疗费30868.39元、误工费11869.2元、护理费8400元、住院伙食补助费4200元、交通费1000元、营养费5000元、精神抚慰金5000元等合计66337.59元。二、本案全部诉讼费用由袁育才负担。
原审法院认为：袁佳烁与袁育才因故发生冲突互殴，对袁佳烁的身体造成伤害，袁育才依法应负相应的赔偿责任。鉴于是袁佳烁将小汽车停放在袁育才门口引起冲突，以及袁佳烁在冲突中首先动手，存在一定的过错，依法应当减轻袁育才的民事责任。综合本案案情，袁育才应负60%的赔偿责任，袁佳烁自负40%的民事责任。袁佳烁主张袁育才应负全部责任以及袁育才主张袁佳烁应自负50%的民事责任均为不当，不予采纳。
袁佳烁因本案伤害造成的损失，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》和《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》规定的项目和标准，结合本案的有效证据核定。广东韩江法医临床司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》是原审法院依据袁育才的申请，依法委托具有鉴定资格的鉴定机构依法作出的，鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，对于存疑部分，也作出了××“无法明确”鉴定意见。揭阳市人民医院出具的《关于患者袁佳烁住院用药情况的说明》，因医院与患者的诊疗程度本身具有经济上的利害关系，其情况说明无法推翻鉴定意见。因此，《司法鉴定意见书》可以作为本案实体处理的依据。本案相关项目的赔偿金额依据鉴定意见予以认定。一、医疗费：袁佳烁提交的医疗收费收据，其医疗费支出30868.39元，经鉴定，其中19137.29元属于合理损伤治疗费用，6929.15元不属于合理损伤治疗费用，4801.95元无法明确。对于无法明确的4801.95元，根据举证责任分配的规则，应当认定为袁育才无法举证推翻部分，推定为合理费用。因此，袁佳烁的医疗费核定为23939.24元。二、交通费：袁佳烁请求交通费1000元，但没有提供相应的票据予以证明，鉴于袁佳烁住院治疗，客观上必须支出交通费，按住院21天酌定为210元。三、护理费：袁佳烁请求按住院42天，每天1人护理，护理费每人每天200元计算。经鉴定，袁佳烁的住院时间应为21天，应以21天的期限计算护理费，请求的护理费标准每天200元高于国有其他服务业在岗职工年平均工资62190元的标准，应按该标准核定。护理费核定为3578.05元。四、误工费：袁佳烁以误工72天，按2014年统计年度国有职工年平均工资59345元计算，请求误工费11869.2元。鉴于揭阳市人民医院的诊断证明证实袁佳烁出院后需要休养1个月，误工时间可予认定为72天，但袁佳烁请求按2014年统计年度国有职工年平均工资59345元计算误工费缺乏依据，应以国有农业在岗职工年平均工资26184元的标准计算，计5165.06元。五、住院伙食补助费：袁佳烁请求42天，每天100元，共4200元。因袁佳烁的住院时间经鉴定为21天，应以21天的期限计算住院伙食补助费，计2100元。袁佳烁请求营养费5000元，因其仅构成轻微伤，也未致残，没有相应证据支持其主张，对其诉讼请求不予支持。袁佳烁请求精神损害抚慰金5000元，其损伤尚未构成伤残，精神损害未造成严重后果，袁育才也因其侵害行为受到行政拘留处罚，客观上也对袁佳烁的精神起到抚慰作用，因此袁佳烁请求精神损害抚慰金缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，袁佳烁因本案伤害造成的各项损失总共为34992.35元，袁育才应当承担60%的赔偿责任，计20995.41元。袁佳烁的诉讼请求缺乏事实与法律依据部分，原审法院予以驳回。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，于二〇一六年三月二十八日作出（2015）揭榕法渔民初字第96号民事判决：一、袁育才应当赔偿袁佳烁人身损害赔偿款人民币20995.41元。该款限于本判决发生法律效力之日起十日内支付完毕。二、驳回袁佳烁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币663.37元，由袁佳烁负担453.37元，袁育才负担210元。袁育才应于本判决生效后五日内向原审法院交纳。鉴定费2400元，由袁佳烁负担500元，袁育才负担1900元。袁佳烁应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付袁育才。
袁佳烁不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，改判袁育才赔付袁佳烁医疗费等损失66337.59元。二、本案的一、二审诉讼费用由袁育才负担。事实和理由：原审判决认为××“袁佳烁将小汽车停放在袁育才门口引起冲突，以及袁佳烁在冲突中首先动手，存在一定的过错”，据此认定××“袁育才应负60%的赔偿责任，袁佳烁应负40%的赔偿责任”，显属认定事实错误，缺乏依据。袁佳烁小汽车并非停放在袁育才门口，而是停放公共通道接近袁育才门口处，既没有影响公共通行，更不会造成袁育才及家人出入不便，原审判决认为××“袁佳烁将小汽车停放在袁育才门口”缺乏事实依据。根据《询问笔录》、《受案登记表》、《行政处罚决定书》和事发的监控视频等证据材料都可以看出：是袁育才以袁佳烁的小汽车停放在其家门口为由，故意寻衅滋事并上门辱骂袁佳烁而引起双方冲突的。袁育才先用力推了袁佳烁的肩膀，进而使用暴力殴打袁佳烁头部、面部、耳后、胸部等部位十几下后扬长离开。在整个过程中，袁佳烁始终都处于被打处境，更看不出袁佳烁在冲突中有什么过错，完全是一个受害者，公安机关只对袁育才进行处罚更加说明过错方为袁育才。原审判决认为××“袁佳烁在冲突中首先动手，存在一定的过错”缺乏证据，是错误的。袁佳烁有与袁育才对骂，这只是一般过失，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定××“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只是一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”因此，原审判决对双方的责任、承担比例和减轻袁育才赔偿责任的认定也是缺乏依据的，明显偏袒袁育才，请求二审法院予以重新认定，并判令袁育才承担全部责任。二、《司法鉴定意见书》的鉴定意见错误，不应作为本案的定案依据。首先是程序违法：本案的鉴定事由并不复杂，但从申请鉴定至做出鉴定结论却花了近半年时间，原审法院及鉴定机构严重违反了法律规定的期限；袁佳烁在收到《司法鉴定意见书》后依法申请重新鉴定，并提出明确的理由，但原审法院在没有明确释明理由和征询专业人士意见的情况下简单以申请重新鉴定依据不足理由不充分为由驳回袁佳烁的申请，是主观办案，剥夺袁佳烁的权利；我国《民事诉讼法》第七十八条规定：××：“当事人对鉴定意见有异议或人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”在袁佳烁明确提出异议且已申请重新鉴定的情况下，原审法院没有通知鉴定人应当出庭作证，也是错误的。可见，采用《司法鉴定意见书》作为本案的定案依据在程序上是违法的。其次，鉴定结论明显依据不足：袁佳烁入院后经补液、营养神经、改善循环等治疗后，头晕头痛症状仍持续，5月19日转神经外科进一步治疗，住院期间所使用的曲克芦丁脑蛋白水解物，适用于颅脑外伤所引起的脑功能障碍灯后遗症，20天为一个疗程，可用1至3个疗程。所用胞磷胆碱钠为常用脑外伤后神经营养药，注射用脂溶性维生素适用于满足成人每日对脂溶性维生素的生理需要，作为袁佳烁进食减少的营养补充。在神经外科住院期间，袁佳烁经营养神经、改善循环及营养支持治疗后，头晕头痛逐渐好转，至6月3日，虽无明显头晕头痛，但袁佳烁精神状态仍差，仍存在鼻根皮肤稍肿胀的症状，进食偏少，需后续治疗，以巩固疗效，降低慢性头痛、记忆力障碍等头部外伤后综合症出现的机率，是符合医疗原则的；在《司法鉴定意见书》的分析说明中，鉴定人在知悉袁佳烁6月3日仍存在鼻根部皮肤肿胀尚未痊愈的情况下，毫无依据的认定袁佳烁已经治疗稳定应出院，进而认定之后的治疗用药及费用不合理显然不符合医疗原则。而且，既然认定袁佳烁已经治愈，又指出袁佳烁××“鼻根部软组织损伤可转门诊治疗”，这显然是相互矛盾的，也没有考虑到袁佳烁就诊不便的实际。可见，鉴定结论明显依据不足。此外，鉴定结论模糊：作为专业的鉴定机构，竟然在鉴定意见中作出4801.95元无法明确的模糊意见，袁佳烁认为该费用虽在医嘱记载中记录不详，但鉴定人完全可以通过征询治疗医院及治疗医生的方式确认该费用产生的时间，这只能是鉴定人工作态度不认真、不负责任所致。袁佳烁是完全按照医院的要求配合诊断治疗，从未提出过任何非分的要求，没有擅自购买损害赔偿无关的药品或治疗其他疾病而扩大医疗费用的支出，医院诊断确切并按医疗常规治疗，医院出具的诊断、病历、医药清单、费用明细等，相互印证、客观真实，完全可以作为证据采信。三、袁佳烁的诉讼请求合理合法，请二审法院予以支持。根据相关规定，袁佳烁遭受袁育才不法侵害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金等，袁育才应当予以赔偿。袁佳烁请求赔偿的项目和标准是依据法律，参照道路交通事故计算标准而提出的，合理合法。袁佳烁虽非城镇居民户口，但居住、生活的地方已处在渔湖镇城镇中心，并与家人一起在开办家庭作坊，经济收入、生活来源已与农村和农业相分离，应视为城镇常住人员，有关损害赔偿费用（包括误工费）应当根据当地城镇居民的相关标准计算。由于袁育才故意实施了不法侵害行为，造成袁佳烁轻微伤的严重后果，虽然未构成伤残，但明显已给袁佳烁及其家属造成严重的精神损害，根据相关规定，精神损害赔偿是赔偿项目中的一项，袁佳烁请求精神抚慰金是合法的。原审判决以国有农业在岗职工平均工资标准计算误工费和不予支持精神抚慰金显然没有依法裁判。
袁育才答辩称：袁佳烁的上诉扭曲事实推卸责任，请法院依法公正判决，驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：二审诉讼中，袁佳烁对原审查明的事实提出以下异议：一、原审查明××“袁育才看见袁佳烁将一辆小汽车停放在其门口挡住出入”不符合事实，不是对方门口，是在通道。二、对原审查明××“袁佳烁先向袁育才的下巴挥了一下”有异议，袁佳烁没有先动手。原审查明的其他事实，双方当事人没有提出异议，本院予以确认。
另查明：原审诉讼中袁佳烁提供的揭空公（渔）行罚决字（2015）00050号《行政处罚决定书》记载揭阳市公安局空港分局依据袁佳烁的报案材料、袁育才的陈述和申辩、相关的视频录像资料和袁佳烁的人体损伤程度鉴定书查明以下事实：2015年5月13日晚上22时40分左右，袁育才见袁佳烁将一辆小汽车停放在其门口挡住出入，于是就过去找袁佳烁理论，后来袁佳烁向袁育才的下巴挥了一下，袁育才一生气就先是推袁佳烁的肩膀，然后袁佳烁就还手挡了一下，随后袁育才就用左手勒着袁佳烁的脖子，并用右手的拳头击打袁佳烁的头部十几下，导致袁佳烁的鼻子被殴打受伤流血不止，现场被送往医院治疗。袁佳烁提供的录像显示双方当事人理论过程是袁佳烁先动手。
原审法院第一次开庭审理本案时（2015年9月23日），审判人员告知双方当事人法院已同意袁育才的鉴定申请，袁佳烁应当在庭后三日内提交有关检验报告以及涉案的医疗资料。同年10月30日，鉴定机构因送鉴材料欠缺函告原审法院通知当事人补充相关材料。11月9日，原审法院告知袁佳烁补充材料，袁佳烁表示其除了当天带到的X关片及之前提供的住院治疗资料外没有其他治疗的资料。11月26日，袁育才向法院表示其无法提供袁佳烁的医疗资料，请求法庭向医院调取。12月16日，鉴定机构因送鉴材料仍欠缺而再次函告原审法院补充袁佳烁住院期间的长期医嘱、临时医嘱。12月25日，原审法院通知揭阳市人民医院协助查询袁佳烁住院期间的长期医嘱单和临时医嘱单。鉴定机构于2016年1月6日受理鉴定委托，同年2月1日作出涉案《司法鉴定意见书》。袁佳烁申请重新鉴定，原审法院于同年3月16日以其申请理由和依据不足为由不予准许。
本院认为：本案是身体权纠纷。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、是否可因袁佳烁有过错而减轻袁育才的赔偿责任。二、涉案《司法鉴定意见书》是否应予采纳。三、原审判决确定的赔偿项目、赔偿数额是否正确。
关于是否可因袁佳烁有过错而减轻袁育才的赔偿责任的问题。本案系因袁佳烁停放小汽车引起冲突，且冲突中是袁佳烁首先动手，该事实有相关《行政处罚决定书》和录像予以证明，本院予以认定。袁佳烁在停放小汽车引起冲突后未能平心静气、以和为贵处理好纠纷，而是与袁育才对骂，且对骂过程首先动手导致矛盾激化，对损害的发生有重大过失。原审判决据此减轻袁育才40%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。袁佳烁主张是袁育才先用力推袁佳烁的肩膀、袁佳烁有与袁育才对骂只是一般过失，该主张与上述《行政处罚决定书》及录像的内容不相符，本院不予采纳。袁佳烁要求袁育才承担全部责任的理由不成立，本院予以驳回。
关于涉案《司法鉴定意见书》是否应予采纳的问题。一、关于鉴定时限问题。本案因需补充送鉴材料，鉴定机构至2016年1月6日才受理鉴定委托。鉴定机构于同年2月1日作出涉案《司法鉴定意见书》，没有超过××“三十个工作日”的鉴定时限。袁佳烁主张鉴定结论作出时间违反了法律规定的期限，没有事实和法律依据，本院予以驳回。二、关于鉴定结论是否依据不足的问题。鉴定结论是否依据不足是一个技术标准问题，需要由该领域的技术人员来判断。揭阳市人民医院与袁佳烁的住院时间及治疗（用药）是否合理问题有利害关系，其出具的《关于患者袁佳烁住院用药情况的说明》不足以反驳涉案《司法鉴定意见书》。袁佳烁主张该意见书的鉴定结论明显依据不足，没有提供由揭阳市人民医院以外其他具有专门知识的人员的意见予以证明，该主张证据不足，本院不予采纳。三、关于袁佳烁主张鉴定结论模糊的问题。袁佳烁主张对因记录不详而无法明确的治疗（用药）费用4801.95元，鉴定人可以通过征询治疗医院及医生的方式确认其产生时间，该主张没有法律依据，本院不予采纳。袁佳烁主张鉴定结论模糊的理由不成立，本院不予采纳。四、关于袁佳烁主张鉴定人应当出庭作证的问题。是否通知鉴定人出庭作证应由人民法院根据鉴定人出庭作证是否为查明案件事实所必须作出决定，原审法院没有通知鉴定人出庭作证并没有导致案件事实无法查明，袁佳烁主张原审法院没有通知鉴定人出庭作证是程序违法的理由不成立，本院予以驳回。五、关于原审法院对袁佳烁申请重新鉴定不予准许是否正确的问题。袁佳烁所提证据不足以证明涉案《司法鉴定意见书》的鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足或者该鉴定结论有不能作为证据使用的其他情形，原审法院以袁佳烁的理由和依据不足为由对袁佳烁申请重新鉴定不予准许正确。袁佳烁主张原审法院没有明释理由和征询专业人士意见就驳回其重新鉴定申请剥夺了袁佳烁的权利，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上，袁佳烁主张涉案《司法鉴定意见书》不应作为本案的定案依据的理由不成立，本院予以驳回。原审判决采纳涉案《司法鉴定意见书》正确，本院予以维持。
关于原审判决确定的赔偿项目、赔偿数额是否正确的问题。本案中袁佳烁的损伤程度属轻微伤，没有致残，不属严重后果，且袁佳烁也没有提供医疗机构的意见证明其需要支出营养费，原审判决据此驳回袁佳烁要求赔偿营养费和精神损害抚慰金的请求并无不当，本院予以维持。原审判决采纳涉案《司法鉴定意见书》确定医疗费23939.24元、住院伙食补助费2100元正确，本院予以维持。袁佳烁没有提供交通费正式票据证明交通费支出情况，也没有提供证据证明原审判决酌定的交通费数额不合理，故本院对原审判决酌定交通费210元予以维持。袁佳烁没有提供证据证明护理人员收入状况，原审判决按照其他服务业工资标准和经鉴定的住院时间计算护理费正确，本院予以维持。袁佳烁要求按照护理期限42天、每天200元确定护理费的理由不成立，本院不予支持。袁佳烁主张其居住在城镇中心且与家人一起开办家庭作坊，没有提供证据证明，其要求按照国有单位职工年平均工资计算误工费，缺乏证据证明，本院不予采纳。袁佳烁的住址是阳美村，原审按国有农业职工年平均工资计算误工费并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。袁佳烁上诉的理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费263.38元，由袁佳烁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢树君
审 判 员 黄小贺
代理审判员 郑宋玲
二〇一六年八月十八日
书 记 员 方敏君
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。