河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）信中法民终字第795号
上诉人（原审?被告）商城县上石桥镇中心卫生院。
法定代表人祝永卿，男，该院院长。
委托代理人马传金，河南太平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）叶中荣，女，1964年4月20日生。
委托代理人杨顺林，男，1952年5月17日生。
委托代理人杨德金，河南太平律师事务所法律工作者。
上诉人商城县上石桥镇中心卫生院（以下简称上石桥卫生院）因与被上诉人叶中荣医疗损害责任纠纷一案，不服商城县人民法院（2011）商民初字第536号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上石桥卫生院的委托代理人马传金、被上诉人叶中荣的委托代理人杨顺林、杨德金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年9月4日、9月6日，原告叶中荣先后在被告商城县上石桥镇中心卫生院和商城县人民医院检查患有子宫肌瘤和左附件囊肿。2010年9月18日，原告叶中荣在被告商城县上石桥镇中心卫生院实施子宫全切手术。原告住院治疗3天，于2010年9月21日出院，支出医疗费4191.6元。出院医嘱：1、应用抗生素治疗；2、术后第七天拆线；3、不适随诊。原告出院7天后拆线出现左下肢肿胀疼痛，随后，原告于2010年9月30日、10月1日前往被告商城县上石桥镇中心卫生院门诊治疗二天，支出医疗费222.9元。2010年10月2日，原告前往河南中医学院第一附属医院中医院住院治疗，经检查，原告系子宫切除后引起的左下肢深静脉血栓形成，原告住院治疗26天，支出医疗费11154.57元。住院期间，原告在门诊支出检查治疗费用1870元。出院医嘱：1、出院后继续治疗，巩固疗效；2、不适随诊；3、定期复查。原告出院后，先后在信阳职业技术学院附属医院、商城县人民医院、河南中医学院第一附属医院及深圳市第六人民医院支出检查、治疗费957.02元。原告认为自己左下肢深静脉血栓形成与被告实施的手术有关，双方发生纠纷，经商城县卫生局委托，信阳市医学会于2011年1月12日组织原、被告对被告商城县上石桥镇中心卫生院的诊疗行为是否构成医疗事故进行鉴定，信阳市医学会信阳医鉴（2011）1号医疗事故技术鉴定书认定被告存在下列过错行为：1、被告方商城县上石桥镇中心卫生院为原告叶中荣施行手术的主刀医生张炜不具有妇科专业资质，属超范围执业，而为原告实施麻醉的甘琼医生，尚未取得助理执业麻醉师的资格，违反了《执业医师法》的规定；2、被告为原告手术前准备不充分，检查也不到位，尤其是与本例发生深静脉血栓形成有关的凝血四项、血糖、血脂等未进行检查，也未对此并发症的发生采取相应的防范措施，虽然被告方当时还不具备检查凝血四项的条件，但不是可以省略不查的理由，因原告为一择期手术病人，故不应当在未充分检查前而匆忙手术；3、病历书写不规范，尤其是手术记录既简单又对重要的手术操作描述不清。该鉴定书同时认定，被告的医疗行为构成三级丙等医疗事故，被告负次要责任。经信阳德正法医临床司法鉴定所鉴定，原告的病残等级为九级。
原审认为，公民的人身权利受法律保护，行为人由于过错侵害他人的民事权益的，应当承担侵权责任。原告因患子宫肌瘤到被告医院实施手术治疗，术后，原告患左下肢深静脉血栓形成，经信阳市医学会医疗事故技术鉴定，被告的医疗行为构成三级丙等医疗事故，对于这一事实，双方均无异议，本院予以确认。关于本案双方争议的民事责任如何承担问题，原告认为，原告行子宫肌瘤手术前，并没有左下肢深静脉血栓形成，因被告的医疗过错行为导致原告左下肢深静脉血栓形成，被告方应对原告的伤害承担全部赔偿责任；被告认为虽然被告的医疗行为构成医疗事故，但医疗事故技术鉴定书同时认定，医方负次要责任，因此，应当按照《医疗事故处理条例》由被告方对原告的损失承担20%—30%的赔偿责任。本院认为，是否承担民事责任，应当从民事责任的构成要件进行分析，本案被告为原告实施手术的主刀医生不具有妇科专业资质，属超范围执业，而为原告实施麻醉的医生，也未取得执业麻醉师的资格，违反了《执业医师法》的规定；尤其是与本例发生深静脉血栓形成有关的凝血四项、血糖、血脂等未进行检查，也未对此并发症的发生采取相应的防范措施，虽然被告方当时还不具备检查凝血四项的条件，但不是可以省略不查的理由，因为原告为一择期手术病人，并不需紧急手术，故不应当在未充分检查前而匆忙手术；且病历书写不规范，尤其是手术记录既简单又对重要的手术操作描述不清。通过上述医疗事故技术鉴定书对被告违法行为及医疗过错行为的认定，本院认定被告在本次手术中存在违法行为以及主观上存在过错。同时该事故鉴定书还认定了被告的医疗行为与原告手术后左下肢深静脉血栓的形成存在有一定的因果关系，因此，被告的行为符合了侵权责任的构成要件，应当对原告的损害承担赔偿责任。至于被告是承担全部赔偿责任还是承担次要赔偿责任的问题，本院认为，医疗事故技术鉴定书虽然认定医方负次责，但并不等同于被告对原告所造成的医疗事故承担次要赔偿责任，因为医疗事故技术鉴定书不等同于道路交通事故认定书，医疗事故技术鉴定书只是对医疗机构本身的过失程度予以鉴定，无论其过失程度达到哪一种程度，也仅仅是对医疗机构自身的过失程度所下的结论，认定被告负次要责任，并不理所当然的推定出原告负主要责任。《医疗事故处理条例》把医方的责任程度作为医疗事故技术鉴定书的主要内容，是因为，医方的责任程度不仅是处理医疗事故中确定赔偿数额多少考虑的因素，而且是追究责任人刑事责任及追究医疗机构及责任人行政责任的依据，因此，医方负次责并不等同于被告承担次要的民事赔偿责任。医疗活动是一种相当复杂的活动，导致医疗事故损害后果的发生，不仅仅只有医疗过失行为，而且还考虑患者自身的因素，根据医疗事故技术鉴定书的认定，深静脉血栓的形成一般与三种因素有关：1、血流缓慢，其一与自身的解剖有关，因为左髂总动脉自左髂总静脉的前方越过，该处有时有一纤维索带，使静脉腔明显受压，加之手术创伤，局部在手术后出现粘连进一步导致静脉腔受压，血流受阻，故可引起血栓形成；2、血液凝固性增高，原告较肥胖，考虑存在高血脂症，另外从原告在河南省中医院第一附属医院经过抗凝、降纤、溶栓和中药活血化瘀治疗后的两次凝血检查中仍见纤维蛋白原均持续升高，说明原告具有高粘血症的因素，易形成血小板粘附聚集从而增加血液凝固作用而造成血栓形成；3、静脉壁损伤后形成血栓，由于手术中对血管的分离、结扎、切断等手术操作易造成静脉壁的损伤，但这是手术中不可避免的。通过上述深静脉血栓形成的原因分析，以及被告单位医生超范围执业和对一择期手术病人手术前未对深静脉血栓形成有关的凝血四项、血糖、血脂进行检查，也未对此并发症的发生采取相应的防范措施，本院认定，被告商城县上石桥镇中心卫生院应当对因医疗事故给原告造成的损害承担主要的民事赔偿责任。考虑患者自身的体质和手术中不可避免的其他因素，原告对自己的损失也应承担相应的责任。根据本案的实际情况，本院认定被告对原告的损害承担70%的赔偿责任。原告的各项赔偿标准均依照《医疗事故处理条例》进行计算，被告也表示同意按照该条例的标准予以赔付，本院将按照《医疗事故处理条例》的相关规定计算原告的具体损失。原告要求被告退还实施子宫肌瘤切除术的医疗费用4490.6元，本院认为，医疗费按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，但不包括原发病医疗费用。因此，原告要求被告返还治疗子宫肌瘤术的医疗费用，本院不予支持。原告要求被告支付因治疗左下肢深静脉血栓在河南省中医院第一附属医院及其他医院共支出医疗费12668.49元，本院予以支持。原告要求被告赔偿在河南春秋大药房购买的药品费339.3元，被告提出异议，本院认为，该费用缺乏相关的病历和诊断证明予以佐证，无法证实原告是为治疗深静脉血栓的支出，故对于原告要求被告赔偿该费用的诉讼请求，本院不予支持。庭审后，原告向本院提交河南中医学院第一附属医院诊断证明书、住院病历、原告住院期间费用清单及交通费票据16张，并向本院增加主张医疗费4754.56元，交通费1057元，本院认为，原告的该项主张已经超过了法定的举证期限，对于原告增加的该项诉请，本院暂不予支持。原告要求被告赔偿误工费13280元，被告提出异议，本院认为，原告无固定收入，其误工费按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算，其误工费为27357元／年÷365天／年×151天=11317.55元。被告对原告要求住院伙食补助费30元／天的标准没有异议，但其住院期限不应包括在被告处治疗子宫肌瘤的3天，故其住院伙食补助费为30元／天×26天=780元。营养费并非《医疗事故处理条例》的赔偿范围，原告要求营养费900元的诉讼请求，本院不予支持。陪护费为27357元／年÷365天／年×29天=2173.57元。原告要求残疾生活补助费65015.7元，被告提出异议，认为原告系农业户口，其残疾生活补助费应当按照农村户口计算，本院认为，原告提交的个体工商营业执照、商城县上石桥镇刘楼村委会证明一份及商城县上石桥镇上石桥居民委员会证明一份能够证实原告经常居住地在城镇，其主要收入来源于城镇，因此其残疾生活补助费应当按照医疗事故发生地城镇居民年生活费计算，其残疾生活补助费为10838.49元／年×30年×20%=65030.94元，原告主张65015.7元，以原告的诉请为准。原告要求精神抚慰金32515.47元，被告提出异议，认为精神抚慰金按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，最长不超过三年，原告系九级伤残，不能按照三年的标准计算。本院认为，原告系轻度残疾，其精神抚慰金按照一年计算为宜，其精神抚慰金为10838.49元。原告要求交通费5360元，本院根据原告住院就医的实际情况，酌定交通费为3000元。原告主张的住宿费不符合证据形式的有效要件，本院不予支持。原告主张后续治疗费933600元，因后续治疗费用尚未实际发生，故本院不予审理。综上，因被告的医疗事故给原告造成的各项损失共计108293.8元（其中医疗费12668.49元、误工费11317.55元、住院伙食补助费780元、陪护费2173.57元、残疾生活补助费65015.7元、精神抚慰金10838.49元、交通费3000元、鉴定费2500元）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《医疗事故处理条例》第五十条之规定，判决如下：一、原告各项损失共计108293.8元，由被告商城县上石桥镇中心卫生院于本判决生效之日起十五日内赔偿原告叶中荣因医疗事故遭受的各项损失共计75805.66元（108293.8×70%）；其余损失32488.14元，由原告自行承担。二、驳回原告的其他诉讼请求。
上述有履行义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3135元，由原告叶中荣承担1440元，被告商城县上石桥镇中心卫生院承担1695元。
上石桥卫生院上诉称，1、上诉人在本例医疗事故中仅起次要责任，一审判决上诉人承担主要责任错误；2、被上诉人是农村妇女，原审按城镇标准计算，适用法律错误；3、没有任何证据显示和证明被上诉人误工151天；4、被上诉人往返郑州仅一次，一审判决交通费3000元显然过高；5、判决上诉人赔偿鉴定费于法无据；6、被上诉人构成九级伤残，应按7个月的居民年平均生活费计算精神损害赔偿金。原判认定事实不清，适用法律错误，请求改判。
叶中荣答辩称，1、上诉人既有技术过失，也有职务过错，事实足以证明上诉人应负该医疗事故的全部责任；2、被上诉人户口在农村，在城镇居住经商，一审按城镇居民标准正确；3、一审以受伤之日起至评残之日前一日止计算误工时间并无不当；4、被上诉人损害的后果，一审判决交通费3000元不符合事实，应根据《医疗事故条例》第五十条（九）项作出判决于法公平；5、鉴定费应由上诉人赔偿；6、精神抚慰金应按三年计算符合实际。请求支持被上诉人的请求。
二审查明的事实与原审相同
本院认为，被上诉人叶中荣因患子宫肌瘤到上诉人医院实施手术治疗，实施手术的主刀医生不具有妇科专业资质，超范围执业，为被上诉人实施麻醉医生也未取得执业麻醉师的资格，违反了《执业医师法》的规定，术后，被上诉人患左下肢深静脉血栓形成，经信阳市医学会鉴定，上诉人的医疗行为构成三级丙等医疗事故，上诉人的行为对被上诉人已构成侵权，应当承担主要责任，原审判决上诉人承担70%的责任正确，上诉人诉称本起医疗事故中上诉人仅负次要责任，原判上诉人负主要责任错误的理由，因医方的次责并不等同于上诉人承担次责，该理由不成立；被上诉人户口在农村，但经常居住地在城镇，其收入来源在城镇，有营业执照、村委会、居委会证明证实，原审按城镇标计算符合最高法院的相关规定；一审将误工时间算至定残之日前一天计151天正确；被上诉人住院多次，原审酌定交通费3000元适当；被上诉人是因上诉人的行为致残，所产生的鉴定费用应由上诉人负担；原审根据被上诉人伤残程度，按一年计算精神抚慰金符合规定。综上，原判正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3135元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘友成
审判员 李在本
审判员 吕树利
二〇一二年八月十日
书记员 吴 斌