＼n山东省烟台市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）烟民一终字第355号＼n上诉人（原审被告）：烟建集团有限公司，住所地：烟台市芝罘区南洪街100号。＼n法定代表人：唐波，该公司董事长。＼n委托代理人：王丽君，该公司工作人员。＼n被上诉人（原审原告）：李振吉。＼n委托代理人：王承强，山东滨海正大律师事务所律师。＼n委托代理人：郭令，山东滨海正大律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）：烟建集团第十四建筑安装有限公司，住所地：烟台市芝罘区环海路22号。＼n法定代表人：李明，该公司董事长。＼n上诉人烟建集团有限公司（以下简称烟建集团）因与被上诉人李振吉、烟建集团第十四建筑安装有限公司（以下简称十四建安公司）劳动争议一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民劳初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院查明：李振吉于1991年3月被招用到原烟台市建筑工程公司第九工程处工作。1996年3月工程处更名为第九分公司，2000年12月25日第九分公司与烟台市建筑工程公司第四分公司合并成立为烟台市建筑工程公司第四建筑安装分公司（以下简称第四分公司），第四分公司没有法人资格。2001年10月因烟台建设集团有限公司改制，由烟台建设集团有限公司和职工共同出资300万元成立了烟台建设集团第四建筑安装劳务有限公司（以下简称劳务公司），李振吉等一线职工从第四分公司整体划转至劳务公司，该劳务公司具备独立法人资格，但是第四分公司仍存在，第四分公司的负责人和劳务公司的法定代表人均是盖元寿。2004年10月盖元寿不再担任劳务公司的经理，但还是第四分公司的负责人。第四分公司现在仍存在，仍为烟建集团下属的不具备法人资格的单位。2000年4月13日烟台市建筑工程公司与烟台建工集团有限公司合并，成立了烟台建设集团有限公司。2006年12月因烟台建设集团有限公司更名为现名，劳务公司也更名为十四建安公司。2012年12月9日，十四建安公司被工商行政部门吊销了营业执照。李振吉的职工档案由烟建集团进行管理。＼n2002年7月20日，李振吉在工作中受伤，被送往烟台市烟台山医院住院治疗，门诊病历、住院病历载明的工作单位为烟台建设集团四分公司。2003年5月20日，经烟台建设集团有限公司申请，烟台市劳动和社会保障局以烟劳社工伤认字（2003）第76号工伤认定书认定李振吉为工伤。同年6月10日，经烟台市劳动能力鉴定委员会鉴定李振吉的伤残程度为六级，大部分丧失劳动能力。李振吉受伤后，因单位难以安排适当工作而未再上班，伤残抚恤金（伤残津贴）由十四建安公司发放至2008年2月。＼n2012年11月20日，李振吉用邮政特快专递以烟建集团、十四建安公司没有依法支付其伤残待遇、也未依法缴纳社会保险侵害其本人合法权利为由通知烟建集团和十四建安公司解除劳动关系，同时要求办理解除劳动关系相关手续。十四建安公司签收，烟建集团拒收。＼n2012年11月27日，李振吉向烟台市劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求支付解除劳动合同经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、伤残津贴及其差额、办理解除劳动关系手续（包括档案及保险转移、失业等）并赔偿办理完毕解除劳动关系手续前的生活费损失。2012年12月10日，该仲裁委员会以烟劳人仲案字（2012）第1162号决定书对其申诉不予受理。李振吉不服，起诉至原审法院，请求烟建集团、十四建安公司支付解除劳动关系经济补偿金64608.50元、一次性伤残补助金30400元、一次性工伤医疗补助金56062.44元、一次性伤残就业补助金93437.40元、伤残津贴及差额55305元，办理解除劳动关系手续并赔偿办理完毕解除劳动关系手续前的生活费损失。原审庭审中，李振吉将伤残津贴及其差额的数额明确为伤残津贴53320元、差额5037.82元，共计58357.82元；将请求赔偿未办理解除劳动关系相关手续的生活费损失明确为请求赔偿2012年12月6日至2013年10月期间未办理解除劳动合同相关手续而产生的损失10332元。＼n李振吉与烟建集团、十四建安公司对下列问题质证一致：1、2005年12月至2008年2月期间，李振吉应领取的伤残津贴总额为15970元，其实际领取10932.18元，尚欠差额5037.82元。2、2008年3月至2012年11月，李振吉应领取的伤残津贴为53320元。3、李振吉受伤前的月工资标准为468元。4、李振吉的职工档案由烟建集团进行管理。5、十四建安公司同意支付李振吉20**年11月至2012年11月20日期间的经济补偿金15939.30元，烟建集团同意支付李振吉19**年3月至2001年10月期间的经济补偿金11340.70元。＼n李振吉与烟建集团、十四建安公司对下列问题未能质证一致：李振吉主张烟建集团、十四建安公司属于一套人马两个牌子，应共同承担赔偿。烟建集团、十四建安公司共同表示李振吉的工伤待遇应由十四建安公司承担，解除劳动合同经济补偿金应由烟建集团、十四建安公司分段承担。＼n李振吉提供了十四建安公司、第四分公司和劳务公司的工商登记材料各一宗，内容显示：在2002年，第四分公司与劳务公司登记住所地相同，第四分公司的负责人和劳务公司的法定代表人均为盖元寿。李振吉认为，结合上述证据及其受伤后由烟台建设集团有限公司申请工伤认定的事实，其受伤时烟建集团、十四建安公司属于“一套人马两个牌子”，应共同承担赔偿责任。烟建集团、十四建安公司对证据的真实性没有异议，但否认属于一套人马两个牌子。＼n烟建集团提交了以下证据：1、烟建设（2001）178号《烟台建设集团有限公司劳动合同变更实施办法》，内容为：新成立的劳务公司员工包括在岗工人和具有××、工伤（被鉴定5-10级）等人员；劳动合同变更时，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议解除或终止劳动合同的经济补偿由集团公司承担；劳动合同变更后，解除或终止劳动合同的经济补偿费用按劳动合同变更前和变更后工作的年限分段计算，变更前由集团公司承担，变更后由用人单位承担。2、2004年10月15日《集团公司改革领导小组会议纪要》，内容：属劳务公司成立前发生的5-6级因工负伤人员，变更劳动合同转四分公司管理；属劳务公司成立后发生工伤的员工，由劳务公司管理。证明李振吉的经济补偿金应分段由烟建集团、十四建安公司分别承担，一次性工伤医疗补助金也应由十四建安公司承担。李振吉表示不清楚这个文件。十四建安公司对上述证据没有异议。3、李振吉与劳务公司签订的期限自2003年7月1日至同年12月25日的劳动合同，又续签了期限至2004年3月1日至2004年12月25日和期限自2004年12月26日起的劳动合同（无截止期限）。证明李振吉与劳务公司签订劳动合同建立劳务关系。4、职工个人养老保险参保缴费证明，载明：第九分公司为李振吉缴纳了1992年至2001年12月的社会保险费，李振吉自2002年1月至2003年6月无社会保险费缴费记录，劳务公司为李振吉缴纳了2003年7月至2005年8月的社会保险费。烟建集团用以上两份证据证明李振吉与劳务公司签订劳动合同建立劳务关系。李振吉对证据3有异议，认为该合同不是其本人所签，但不申请司法鉴定。对证据4无异议。＼n烟台市2001年社会平均工资为9357元／年；烟台市芝罘区最低工资标准2004年1-12月为410元／月，2005年1月至2006年9月为530元／月，2006年10月至2007年12月为610元／月，2008年1月至2010年4月为760元／月，2010年5月至2011年2月为920元／月，2011年3月至2012年2月为1100元／月，2012年3月至2013年2月为1240元／月，2013年3月至今为1380元／月。＼n原审法院依据工伤认定书、劳动能力鉴定结论书、银行存折、门诊病历、住院病历、解除劳动关系通知书、工商登记材料及当事人陈述等认定上述事实。＼n原审法院认为，（一）李振吉与烟建集团、十四建安公司达成的由十四建安公司支付2001年11月至2012年11月20日间的经济补偿金15939.30元和烟建集团支付1991年3月至2001年10月期间的经济补偿金11340.70元的协议，不违反法律规定，法院依法予以照准。（二）李振吉于1991年3月到第九工程处工作，并由烟建集团缴纳社会保险费至2001年12月。2001年10月烟台建设集团有限公司在改制分立的基础上成立了劳务公司，即十四建安公司。烟建集团提供了李振吉与劳务公司自2003年7月起签订的劳动合同，尽管李振吉予以否认，但因其不申请进行司法鉴定，又因劳务公司自2003年7月起为李振吉缴纳社会保险费，故法院确认李振吉与劳务公司于2003年7月签订了劳动合同。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，因李振吉的工伤发生在2002年7月，而烟建集团、十四建安公司未能在法院限期内提供李振吉在此时已与烟建集团解除了劳动合同的相关证据，亦未能提供李振吉在此时与其的劳动关系情况，再结合李振吉20**年1月至2003年6月间无社会保险费缴费记录，故烟建集团、十四建安公司关于李振吉自2001年10月起与烟建集团解除劳动关系、又与劳务公司建立劳动关系的抗辩理由，法院不予采信。又因李振吉的职工档案一直由烟建集团进行保管，李振吉发生工伤后由烟台建设集团有限公司为其申请工伤，虽然李振吉的社会保险关系于2003年7月转至十四建安公司，又由十四建安公司为李振吉发放伤残津贴至2008年2月，但烟建集团、十四建安公司的上述行为导致李振吉20**年7月遭受工伤依法应享受工伤待遇的权利义务主体不明确，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条“用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。”之规定，本案依法应由烟建集团、十四建安公司共同承担工伤待遇给付之责。（三）李振吉的工伤经劳动部门鉴定为六级伤残，依据《企业职工工伤保险试行办法》第二十四条第一款“职工因工致残被鉴定为五级至十级的，原则上由企业安排适当工作，并可以按伤残等级发给一次性伤残补助金，标准相当于伤残职工本人六至十六个月工资。其中：五级十六个月，六级十四个月，七级十二个月，八级十个月，九级八个月，十级六个月”之规定，李振吉要求烟建集团、十四建安公司支付十四个月本人月工资的一次性伤残补助金，于法有据，依法应予以支持。依据《企业职工工伤保险试行办法》第五十八条“本办法所称职工本人工资，是指职工因工负伤或者死亡前十二个月平均工资收入。计发工伤保险待遇时，本人工资收入低于职工平均工资百分之七十五的，以当地职工平均工资百分之七十五为计发基数，高于当地职工平均工资百分之三百以上的，以当地职工平均工资百分之三百为计发基数。”之规定，李振吉受伤前的月工资为468元，低于当时烟台市职工平均工资百分之七十五，应以烟台市2001年社会月平均工资779.75元（9357元／年／12个月）的75%即584.81元／月作为计算一次性伤残补助金的基数，故李振吉应享受的一次性伤残补助金为8187.34元（584.81元／月×14个月）。（四）李振吉于2003年6月10日被鉴定为伤残程度六级，应于2003年7月按月享受伤残抚恤金至2003年12月，从2004年1月1日开始，李振吉应当改按《工伤保险条例》的规定领取伤残津贴。依据《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额”之规定，烟建集团、十四建安公司应支付2005年12月至2012年11月间的伤残津贴53320元及其差额5037.82元共计为58357.82元。李振吉于2012年11月20日通知烟建集团、十四建安公司解除劳动关系，根据《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十五条第一款“工伤职工被鉴定为五级、六级伤残的，经职工本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，分别支付本人22个月、18个月的一次性工伤医疗补助金和36个月、30个月的一次性伤残就业补助金”之规定，因十四建安公司未为李振吉缴纳社会保险费，故李振吉请求烟建集团、十四建安公司支付一次性工伤医疗补助金56062.5（37375元／年／12个月×18个月）和一次性伤残就业补助金93437.50元（37375元／年／12个月×30个月）于法有据，依法应予以支持。（五）根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，烟建集团、十四建安公司应在解除合同时为李振吉出具解除劳动合同证明，并在十五日内为李振吉办理档案和社会保险关系转移手续，而烟建集团、十四建安公司至今尚未给李振吉办理上述手续，在此期间解除劳动合同相关手续未能及时办理的责任在烟建集团、十四建安公司，烟建集团、十四建安公司应按同期烟台市职工最低月工资70%的标准赔偿因未能及时办理解除劳动合同相关手续而给李振吉造成的损失。现李振吉要求烟建集团、十四建安公司为其办理解除劳动合同相关手续及赔偿2012年12月6日至2013年10月5日期间未办理解除劳动合同相关手续而产生的损失，法院依法予以支持。烟建集团、十四建安公司的抗辩理由没有事实和法律依据，法院不予采信。综上所述，原审法院于2013年12月12日判决：一、十四建安公司与烟建集团于判决生效后15日内共同为李振吉办理解除劳动合同相关手续，李振吉予以配合；二、十四建安公司支付李振吉经济补偿金15939.30元，烟建集团支付李振吉经济补偿金11340.70元；三、十四建安公司与烟建集团共同支付李振吉一次性伤残补助金8187.34元、一次性工伤医疗补助金56062.50元、一次性伤残就业补助金93437.50元；四、十四建安公司与烟建集团共同支付李振吉伤残津贴及差额58357.82元；五、十四建安公司与烟建集团共同支付李振吉20**年12月至2013年10月期间未办理解除劳动合同相关手续产生的损失10332元（1240元／月×70%×3个月＋1380元／月×70%×8个月）。以上二至五项，限十四建安公司与烟建集团于判决生效后10日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由十四建安公司与烟建集团共同负担。＼n宣判后，上诉人烟建集团不服，向本院提起上诉称，2001年10月上诉人内部改制，成立了包括十四建安公司在内的14个具有独立法人资格的劳务公司，李振吉被整体划转至十四建安公司，一直在十四建安公司工作，并由其发放工资。2002年7月李振吉发生工伤后，因档案隶属关系原因，上诉人为其申报了工伤（劳动部门要求上诉人下属所有单位统一由上诉人申报），但其工伤待遇一直由十四建安公司发放。李振吉在十四建安公司工作时发生工伤，应由该公司负责工伤待遇，且在原审中李振吉和十四建安公司均认可双方劳动关系自2001年11月起建立，并以此作为分段计算经济补偿金的分界线，此后两方发生的任何费用不应与上诉人有关。此外，上诉人在原审中确实同意支付李振吉经济补偿金11340.70元，但原审判决后上诉人得知根据最高人民法院的相关司法解释，2008年之前的经济补偿金最多只应支付12个月工资的数额，故上诉人应支付的数额为7464.57元。综上，请求依法改判上诉人不支付李振吉解除劳动合同经济补偿金11340.70元，不与十四建安公司共同支付李振吉的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、伤残津贴及差额、2012年12月至2013年10月期间未办理解除劳动合同手续产生的损失。＼n被上诉人李振吉辩称，一、被上诉人2002年7月在上诉人处工作期间发生工伤，由上诉人作为用人单位申报了工伤及劳动能力鉴定，被上诉人的工伤待遇应由上诉人承担。被上诉人受伤时未与上诉人办理解除劳动合同手续，也未与十四建安公司签订劳动合同，十四建安公司也未为被上诉人缴纳社会保险费，故被上诉人受伤时与十四建安公司不存在劳动关系，根本不存在被上诉人被整体划转至十四建安公司的事实。二、被上诉人受伤后再未回单位上班，伤残津贴基本是打卡发放，发生诉讼前被上诉人对上诉人和十四建安公司之间的关系、二者之间的变迁并不清楚，对社保在谁的名下缴纳和缴纳的具体情况也不清楚。上诉人在原审中提交的被上诉人与十四建安公司之间的劳动合同是虚假的。三、上诉人在原审中与被上诉人、十四建安公司达成了具体的给付协议，原审法院依法进行了确认，上诉人再以该项达成协议的内容提起上诉没有法律依据；最高人民法院的司法解释没有规定上诉人主张的经济补偿金计算方式，上诉人自己的规定不能作为计算经济补偿的依据。综上，上诉人的上诉请求和理由均不成立，原审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。＼n被上诉人十四建安公司辩称，我方未与上诉人串通变更李振吉的劳动合同关系，我方于2001年11月为上诉人企业改制做准备而成立，法定代表人和上诉人第四分公司的负责人是同一人，经营管理人员也相同，职工的劳动合同仍是与上诉人签订，合同的主体及内容均没有变更。2003年之后我方与职工陆续重新签订了劳动合同，对合同主体进行了相应变更，职工均是在自愿及知情的情况下签订的。上诉人主张的经济补偿金计算方式我方无异议，上诉人改制时文件就是这样规定的，实际也是这样操作的。对于上诉人的其他请求，我方认为原审判决正确，应由上诉人与我方共同支付。＼n本院审理过程中，被上诉人李振吉表示2001年10月至2002年7月期间其工作地点、工作内容和性质没有变化，工资打卡发放，数额没有变化，发放主体是否有变化不清楚。上诉人认可改制时工资是打卡发放，但不清楚改制后李振吉的具体情况。被上诉人十四建安公司认可李振吉的工作内容和性质没有变化，地点可能因建筑行业的特殊性有变化，但不是改制引起的；工资应该是第四分公司拨款至十四建安公司，再由十四建安公司发放给李振吉，是否打卡发放不清楚；十四建安公司的法定代表人李明当时是第四分公司的职工，工资是打卡发放。上诉人主张当时为李振吉申报工伤的原因是出于劳动部门的要求，但未能提交证据证实。另外，双方对原审判决的各项待遇数额均无异议。＼n本院审理查明的其他事实与原审认定的事实一致。＼n本院认为，上诉人烟建集团认可在原审中已与被上诉人李振吉及十四建安公司就经济补偿金达成了支付协议，原审法院亦依法进行了确认，现上诉人又以2008年之前的经济补偿金最多只应支付12个月工资的数额为由对该协议内容提起上诉，理由不成立，本院不予支持。李振吉自1991年3月起成为烟建集团的职工，并由烟建集团为其缴纳社会保险费至2001年12月。李振吉自2003年7月1日起与十四建安公司签订劳动合同，十四建安公司亦自2003年7月起为李振吉缴纳社会保险费。烟建集团主张自2001年10月其改制成立十四建安公司后，李振吉等职工即被整体划转至十四建安公司、成为十四建安公司的职工，但其未能充分举证证实已于2001年10月与李振吉解除了劳动关系，其仍为李振吉缴纳社会保险费至2001年12月底，且2002年7月李振吉受伤后其又作为用人单位将李振吉送医院治疗、为李振吉申请工伤及劳动能力鉴定，并一直为李振吉保管职工档案。李振吉在2001年10月烟建集团改制前后工作内容、工资发放形式未发生变化，其原来所属的第四分公司改制之后仍存在，李振吉受伤期间第四分公司的负责人与十四建安公司的法定代表人相同、两公司的登记住所地亦相同。李振吉与十四建安公司签订劳动合同后社会保险关系被转移至十四建安公司，并由十四建安公司通过银行卡发放伤残津贴。综合上述事实来看，烟建集团、十四建安公司的行为导致李振吉的用工主体不明确，原审依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定判令烟建集团、十四建安公司共同承担责任并无不当。上诉人烟建集团的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费10元，由上诉人烟建集团有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长王瑞芳＼n审判员栾海宁＼n代理审判员林娜＼n二〇一四年六月二十日＼n书记员付微微