福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽09民终969号
上诉人（原审原告）：黄长寿，男，汉族，1970年8月14日出生，住所地福建省宁德市蕉城区，现住址福建省宁德市蕉城区，
委托诉讼代理人：李德团，福建文园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈仁旦，男，1976年8月26日，汉族，福建省宁德市蕉城区陈家洋建材市场管理有限公司执行董事兼总经理，住福建省宁德市蕉城区，
委托诉讼代理人：关淼，福建晨信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁德市蕉城区陈家洋建材市场管理有限公司，住所地宁德市蕉城区城东路西侧15-4号301，统一社会信用代码9135090269439818X6。
法定代表人：陈仁旦，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：关淼，福建晨信律师事务所律师。
上诉人黄长寿因与被上诉人陈仁旦、被上诉人宁德市蕉城区陈家洋建材市场管理有限公司（以下简称陈家洋公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902民初2251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄长寿的委托诉讼代理人李德团、被上诉人陈仁旦、被上诉人陈家洋公司的共同委托诉讼代理人关淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄长寿上诉请求：撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902民初2251号民事判决，依法改判支持黄长寿的一审诉讼请求，本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：
一、赔偿主体方面：一审法院认定黄长寿系为陈仁旦提供劳务是错误的。陈仁旦系宁德市蕉城区陈家洋建材市场管理有限公司法定代表人，对外代表公司，而且黄长寿务工的场所是宁德市蕉城区陈家洋建材市场管理有限公司工地，该工地属于宁德市蕉城区陈家洋建材市场管理有限公司，至于陈仁旦利用公司招聘为个人谋利，那是公司与陈仁旦的内部关系，对外陈仁旦与公司乃一体。一审法院未查明劳务对象造成事实认定错误。
二、责任比例方面：一审法院认定黄长寿对损害的发生存在一定的过错，属事实认定不清。一审法院认为，黄长寿未尽到安全注意义务，没有依据。高处作业需做的安全措施主要系针对高空坠落受伤的情形，对此黄长寿已作了充分的思想准备。而本案中作为接受劳务者的一方没有提供安全的工作场所和劳动条件，没有提示和防范风险；特别是高空作业的，未提供安全带和安全帽等安全保障用品，更未设置可系安全带的固定杆和搭建安全网，黄长寿并非因高处坠落而受伤，而是被突然倒塌的铁架所致，故黄长寿受伤与高处作业未做好措施无关，黄长寿对自身遭受的损害并无过错，黄长寿不应该承担20%责任。
三、损失方面：一审判决认定黄长寿各项损失合计金额为245315.43元，对黄长寿在一审中主张的各项损失事实的认定背离了客观实在，属于事实上认定的错误，且不合理地减轻了相关责任人的赔偿责任。1.医药费及其他费用合计164000元陈仁旦已支付未诉请，一审法院不应再重新核定；而且在庭审中黄长寿已列明结算项目和具体数额164000元，一审法院重新认定数额时对结算时黄长寿手上的急救车费1500元及过路费600元等未列入。2.一审法院将大病医保报销23600元在损失中先扣除，没有法律根据。社会医疗保险从其根本目的上来说是为了保障公民在患病时能够得到医疗救治，而不是为了减轻有过错的侵权人的赔偿责任。医保是为保护弱者而不是为了袒护有过错的强者，我国现行法律并没有禁止受害人向社保部门报销医疗费后再向相关赔偿义务人行使医疗费的赔付请求权，受害人通过社保部门报销部分医疗费的行为亦没有加重赔偿义务人的赔偿责任，因此，赔偿义务人的赔偿责任亦没有理由因受害人向社保部门报销部分医疗费而予以减轻。3.误工费，一审判决以误工时间为194天来认定并计算误工费明显错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间可以计算至定残日前一天。黄长寿2016年1月18日起至2016年10月14日定残前一天，黄长寿因伤连续务工至今，怎么能按陈仁旦自愿的天数计算，依法应按266天计算。4.营养费方面：虽然金额不大，但一审法院按照30元/天，不合理，没有依据，应参照住院伙食补助费50元/天计算。5.对于护理费来说，一审判决以117天的住院天数扣除22天来认定护理天数是缺乏事实依据的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费的计算是依据护理人员的收入状况与人数、天数综合计算的。黄长寿的实际住院天数117天，黄长寿知道住院期间陈仁旦雇请护工花费支付合计7200元，但是，由于黄长寿病情严重除护工外家属还要陪护，陈仁旦明知家属实际陪护117天，出院后由于黄长寿病情原因生活尚需专人护理。对于本案的护理费赔偿来说，一审法院认定有违事实，黄长寿住院家属实际误工117天及出院后生活护理90日应予以确认。
陈仁旦和陈家洋公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，黄长寿的上诉请求没有事实和法律依据，请求维持原判、驳回上诉。主要理由：
一、关于赔偿主体方面。一审认定黄长寿与陈仁旦形成事实上的劳务关系是正确的。黄长寿一审时对其主张的为陈家洋公司提供劳务以及务工的场所属于陈家洋公司的工地均无相应证据支持，不能以陈仁旦系陈家洋公司的法定代表人来推定黄长寿为陈家洋公司务工。一审在确定了赔偿义务人主体基础上，认定由陈仁旦承担赔偿责任并无不当，本案不存在公司股东滥用公司法人人格的情形。
二、关于责任比例。一审判决认定黄长寿在牵拉电线的过程中，未佩戴安全头盔，攀爬铁架时铁架倒塌致其摔倒地面受伤，黄长寿未尽到注意安全义务和适当的自我安全防护，对损害结果的发生存在一定的过错认定事实清楚，该判定并无不当。
三、关于损失计算。1、黄长寿胞兄黄长木于2016年5月5日向陈仁旦出具的收条表明，黄长寿收到陈仁旦支付的医疗费、护理费等赔偿项目共计169000元，但黄长寿认为陈仁旦支付的169000元仅当作医疗费用，故黄长寿在一审时未主张医疗费，而是主张赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、必要的营养费、残疾赔偿金、司法鉴定费共计167926元。因此，黄长寿主张的急救费1500元属于其医疗费用部分，其一审并未主张；黄长寿上诉主张的过路费600元属于一审主张的交通费部分。2、黄长寿在新农合的医疗保险理赔的23600元理应予以扣减。由于黄长寿住院的医疗费用农保已补偿了23600元，黄长寿不能就社会医疗保险已支付补偿的医疗费再向赔偿义务人重复主张，否则明显加重陈仁旦的赔偿责任，且对陈仁旦也是不公平的。3、误工天数，一审期间黄长寿系自愿按照194天计算，且194天系扣除双休日计算出的实际误工天数，符合审判实践和法律规定。黄长寿主张误工天数按266天计算上诉无理，应予驳回。4、营养费，一审按住院每天30元标准判定并无不当。5、护理费，一审认定陈仁旦已支付2016年1月21日至2016年2月11日已支付的22天护理费3960元，并以其住院天数117天为基数计算护理费是正确的。
黄长寿向一审法院起诉请求：1.依法判令陈家洋公司赔偿黄长寿误工费50193元、护理费34983元、住院伙食补助费5850元、交通费3000元、营养费5850元、残疾赔偿金66550元、司法鉴定费1500元，共计167926元；2.判令陈仁旦对上述经济损失承担连带赔偿责任。一审诉讼中，黄长寿诉请将残疾赔偿金增加为72028.6元，其余诉求不变。
一审法院认定事实：2016年1月18日上午，黄长寿在陈家洋新村××一工地做工过程中，从铁架上摔下致使其头部、眼部、手部、脚部等部位受伤；当日被送往宁德市医院住院治疗，同月21日转院至福建医科大学附属协和医院骨科手术住院治疗，同年5月3日转至该院神经外科治疗至2016年5月13日出院，合计住院117天，出院诊断为右桥小脑角廷神经瘤待查、左髌骨骨折内固定术后、急性颅脑外伤保守治疗后、头皮裂伤术后。2016年10月28日，黄长寿的伤情经福建正方圆司法鉴定所鉴定为十级伤残，误工期评定为180日、护理期评定为90日、营养期评定为90日，其神经、精神伤残暂不予评定，黄长寿为此支付鉴定费1500元。上述事实双方当事人均无异议，本院予以确认。一审法院经核定，本起交通事故造成黄长寿各项经济损失共计245315.43元，其中：医疗费106000.83元、误工费32786元、护理费20015元、住院伙食补助费5850元、交通费1000元、营养费3510元、残疾赔偿金72028.6元、司法鉴定费1500元、住宿费2625元。
一审法院认为，陈仁旦向黄长寿哥哥黄长木下达工地具体施工任务的指令，并让其安排找工人，黄长木领取报酬后按日和黄长寿进行结算，虽然黄长寿本人并未与陈仁旦产生直接联系，但陈仁旦对黄长木通知黄长寿参与工地施工的行为并未提出异议，也实际在案发后以其个人名义先行垫付了部分赔偿款项，故黄长寿与陈仁旦已形成事实上的劳务关系。本案是雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害赔偿，符合《人身损害司法解释》第十一条所调整的狭义的雇佣关系，而不符合《中华人民共和国劳动法》和《工伤保险条例》调整的劳动关系，所以陈家洋公司认为黄长寿应先行申请工伤认定及劳动仲裁的主张于法无据，本院不予支持。本案黄长寿系为陈仁旦提供劳务，产生的是陈仁旦个人的侵权之债，故黄长寿诉请陈家洋公司、陈仁旦承担连带赔偿责任于法无据，一审法院不予支持。涉案铁架是由两个铁质的平台叠加搭建，约四米多高，铁架下方有4个轮子。黄长寿未佩戴安全头盔，一人攀爬到铁架上面，黄长木在下面将电线递给其，其在固定电线的时候，黄长木在下面扶着铁架，后该铁架倒塌。依照《侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据前述已查明事实，黄长寿系受陈仁旦雇佣参与电线架设工作，对其在提供劳务过程中所受伤害，陈仁旦作为接受劳务的一方应当承担相应的责任。电线架设工作具有一定的危险性，应具备必要的安全措施，而本案中，施工人员未戴安全帽即徒手攀爬铁架进行施工，陈仁旦作为雇主，未能证明其提供了其他必要的安全措施，也未尽到在现场负责安全监督管理的职责，对黄长寿的损害后果具有明显的过错，应承担主要赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，黄长寿作为具有完全民事行为能力人，并且自述长期在工地当搬运工，对于缺乏安全装置进行高空作业的危险性是明知的，其未尽到注意安全义务和适当的自我安全防护，对损害结果亦有一定的过错，对本次事故应承担次要责任。一审法院根据双方的过错程度，酌定由陈仁旦承担80%的责任，黄长寿承担20%的责任，陈家洋公司不承担责任。黄长寿收取陈仁旦垫付款为164000元。关于该垫付款的用途，黄长寿对其中能明确用途的部分陈述为：医疗费133743.14元、护工工资7200元（其中3000元在黄长木处）、住宿费2625元、生活用品费4607元、伙食费12000元、礼品费1800元，上述合计161975.14元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”据此，受害人遭受损失的赔偿范围和数额，应严格依照相关法律规定处理，并应以合理损失为限。黄长寿收取陈仁旦交付的垫付款后，其负有妥善使用该款的义务，非为治疗和康复的必要支出和误工损失等合理损失不得从该垫付款中抵扣，一审法院核定本起交通事故造成黄长寿各项经济损失共计245315.43元。陈仁旦应承担80%的赔偿责任即196252.34元，扣除陈仁旦已支付的164000元，陈仁旦还应支付黄长寿32252.34元。黄长寿诉求超出部分，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告陈仁旦应于判决生效之日内赔偿原告黄长寿经济损失32252.34元；二、驳回原告黄长寿的其他诉讼请求。
本院二审期间，除黄长寿认为一审对伤期计算起点没有明确外，对一审判决查明认定事实各方当事人都没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。
本案的争议焦点为：一审法院关于本案赔偿义务主体的认定、本案赔偿责任比例的确定、黄长寿对陈仁旦已支付未诉讼请求是否应重新核定（若核定是否应包括急救车费和过路费、社保部门报销部分的医疗费是否应予扣除）、一审对黄长寿本案误工天数、营养费、护理费的认定是否正确？
本院认为，黄长寿一、二审均未提供足以证明黄长寿与陈家洋公司之间存在劳务关系的证据。从一审黄长寿、陈仁旦的庭审陈述以及本案垫付款支付收条，一审法院认定陈仁旦为本案赔偿义务主体，并无不当。黄长寿主张陈仁旦行为代表陈家洋公司依据不足，本院不予支持。
一审法院根据双方当事人陈述及黄长寿受伤诊断等，认定黄长寿与其胞兄在共同作业中未尽安全注意义务，黄长寿与陈仁旦本案责任比例按2：8比例确定，在合理的裁量范围内，并无不当。黄长寿上诉主张陈仁旦应承担本案的全部赔偿责任，依据不足，本院不予支持。
黄长寿收取陈仁旦垫付款为164000元，有一审黄长寿、陈仁旦的庭审陈述以及垫付款支付收条印证，黄长寿一审虽然对部分费用未起诉，但未起诉部分少于垫付款支付情况，一审法院予以核定并扣除黄长寿在社保部门报销部分的医疗费，符合最高院人身损害司法解释的规定，并无不当。黄长寿主张列入的过路费、急救费，分属交通费和医疗费，一审判决已对交通费酌情认定，医疗费用，一审法院已按诊疗医院医疗票据费核定。一审判决对医疗费等重新核定并相应扣减，有医疗费发票、社保报销票据等为据，并无不当。黄长寿主张未诉请部分不应核定或医保报销的医疗费不应扣减或急救车费及过路费应单列计算，依据不足，本院不予支持。本案黄长寿自行委托鉴定的司法鉴定报告评定黄长寿误工期180日、营养期为90日、护理期90日，一审法院根据双方的诉辩情况酌情调整为误工期194日、营养期117日、护理期117日并认定误工费、营养费及护理费，并无不当。黄长寿上诉主张误工期按266日计算、营养费按住院伙食补助费标准计算、护理期按207日计算，依据不足，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。黄长寿上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1217元，由上诉人黄长寿负担。
本判决为终审判决。
审判长 许晓武
审判员 彭祖斌
审判员 林 斌
二〇一七年八月二十四日
书记员 林建玉
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。