江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏07刑终117号
原公诉机关江苏省东海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭艳超，无业。因本案于2014年9月20日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于东海县看守所。
上诉人（原审被告人）彭勘勘，农民。因本案于2014年9月20日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于东海县看守所。
上诉人（原审被告人）彭智文，无业。因本案于2014年9月20日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于东海看守所。
上诉人（原审被告人）彭兵，农民。因本案于2014年9月20日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于东海县看守所。
上诉人（原审被告人）彭某甲，无业。因本案于2014年9月20日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于东海县看守所。
上诉人（原审被告人）彭某乙，农民。因本案于2014年9月20日被刑事拘留，同年10月28日被取保候审，2016年1月22日被逮捕。现羁押于东海县看守所。
上诉人（原审被告人）彭某丙，农民。因本案于2014年9月20日被刑事拘留，同年10月28日被取保候审，2016年1月22日被逮捕。现羁押于东海县看守所。
江苏省东海县人民法院审理江苏省东海县人民检察院指控原审被告人郭艳超、彭勘勘、彭智文、彭兵、彭某甲、彭某乙、彭某丙犯生产、销售假药罪一案，于2016年2月20日作出（2015）连东刑初字第381号刑事判决。原审被告人郭艳超、彭勘勘、彭智文、彭兵、彭某甲、彭某乙、彭某丙均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取江苏省连云港市人民检察院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：自2014年4月起，被告人郭艳超通过物流接收大量的假药半成品和各种假药包装盒，运至湖北省咸宁市温泉区白茶村四组一出租房内，通过互联网投放广告、热线咨询、邮寄宣传资料等方式宣传假药，并安排被告人彭智文、彭勘勘包装药品、接听咨询电话。订单确定后，三被告人分别以“张梅红”、“孙娟”、“钟雪菲”、“刘丹”等名义通过武汉中盛德荣物流公司和宅急送新沟营业厅以物流方式销售假药至江苏省东海县及其他地区，销售金额达人民币3104794元。其间于2014年4月以“张梅红”名义通过物流销售18瓶军研·塞隆风湿胶囊给东海县的王伟，经检验为假药。2014年9月19日，东海县公安局侦查人员在郭艳超租房内查获军研·塞隆风湿胶囊500瓶及包装成盒的77盒（每盒6瓶）、顽癣玉红128盒、痛风胶囊124盒、益肾兴阳胶囊75盒、活肤祛白23盒、清毒净癣27盒、颈腰扶正180盒、扶脊正椎44盒、胰岛核酸58盒、强效·川蛭通络胶囊35盒、山菊降压胶囊141盒、强效·芪蛭降糖胶囊171盒，以及大量未贴商标的白色药瓶，经检验，上述药品均系假药。
被告人彭兵于2014年5月份起，在被告人郭艳超的安排下，多次填装药品宣传资料、与彭勘勘、彭智文一起包装、运送涉案假药。
被告人彭某甲自2014年以来接收大量的假药宣传资料和信封，在其居住的湖北省咸宁市都市华庭3栋2单元801室内，安排被告人彭某乙、彭某丙接听药品咨询电话、记录购买人的信息、填装宣传资料，将宣传信件通过物流发往北京，再寄往全国各地为销售假药宣传，其中也为被告人郭艳超销售的强效·芪蛭降糖胶囊、强效·川蛭通络胶囊作了推广宣传。2014年9月19日，东海县公安局侦查人员在彭某甲家里查获强效·芪蛭降糖胶囊宣传册9000余册、文件7000余份、疗效保障合同10000余份；强效·川蛭通络胶囊宣传册20000余册、文件6000余份、疗效保障合同10000余份；密封好的信封3000余封；未打印信封20000余封。
东海县公安局侦查人员于2014年9月18日晚在咸宁市都市华庭小区被告人郭艳超家中将郭艳超抓获，在彭某甲家中将彭某甲等其他六名被告人抓获。被告人彭勘勘、彭智文、彭兵、彭某甲、彭某乙、彭某丙到案后如实供述犯罪事实。公安机关已对被告人郭艳超违法所得人民币448000元予以暂扣。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的下列证据证实：被告人郭艳超、彭勘勘、彭智文、彭兵、彭某甲、彭某乙、彭某丙的供述和辩解，被害人程某陈述，证人聂某、胡某、涂某、骆某、宋某证言，辨认笔录、调查笔录、宅急送物流单、搜查笔录、扣押物品清单、检验意见、情况说明、复函、银行账户交易明细等。
原审法院认为，被告人郭艳超、彭勘勘、彭智文生产、销售假药，数额超过人民币五十万元，属有“其他特别严重情节”；被告人彭兵多次参与生产、销售假药，数量大、种类多，属有“其他严重情节”；被告人彭某甲、彭某乙、彭某丙明知郭艳超等人生产、销售假药仍为之宣传，七名被告人的行为均构成生产、销售假药罪，且系共同犯罪。被告人郭艳超在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人彭勘勘、彭智文、彭兵在共同犯罪中起次要作用，彭某甲、彭某乙、彭某丙起辅助作用，均是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人彭勘勘、彭智文、彭兵、彭某甲、彭某乙、彭某丙到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（四）项、第四条第（六）项、第八条第（四）项之规定，作出如下判决：1、被告人郭艳超犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一百六十万元；2、被告人彭勘勘犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八十万元；3、被告人彭智文犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八十万元；4、被告人彭兵犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；5、被告人彭某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元；6、被告人彭某乙犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元；7、被告人彭某丙犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；8、对扣押的涉案假药予以没收；9、对已追缴的违法所得人民币448000元上缴国库，对被告人郭艳超、彭勘勘、彭智文尚未退出的违法所得2656794元继续予以追缴，上缴国库。
上诉人郭艳超提出的上诉理由是：1、原审判决认定其犯罪数额错误；2、原审判决认定其系主犯不当；3、其有检举揭发他人犯罪行为，应构成立功。
上诉人彭勘勘提出的上诉理由是：本案应根据从旧兼从轻原则，不适用两高于2014年颁布实施的司法解释，原审判决适用法律错误。
上诉人彭智文、彭兵提出的上诉理由均是：1、本案应根据从旧兼从轻原则，不适用两高于2014年颁布实施的司法解释，原审判决适用法律错误；2、原审判决对其量刑过重。
上诉人彭某甲、彭某乙提出的上诉理由均是：1、其不知道宣传的系假药；2、原审判决对其量刑过重。
上诉人彭某丙提出的上诉理由是：原审判决对其量刑过重。
江苏省连云港市人民检察院提出的书面意见是：1、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当；2、上诉人郭艳超检具他人犯罪查证属实，构成立功。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据相同，原审判决列举的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，依法予以确认。
本院另查明，上诉人郭艳超检举他人犯罪二审期间查证属实。该事实有侦查机关的讯问笔录、情况说明、发破案经过、立案决定书、刑事判决书等证据予以证实。
关于上诉人郭艳超提出“原审判决认定其犯罪数额错误”的上诉理由，经查，原审判决根据其和其他上诉人的供述和辩解、相关证人证言、银行账户流水明细及物流公司账户转账记录等证据，认定上诉人郭艳超的犯罪数额有事实和法律依据。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郭艳超提出“原审判决认定其系主犯不当”的上诉理由，经查，在案证据足以认定，上诉人郭艳超指挥彭智文、彭勘勘、彭兵等人对生产出的假药半成品进行包装并联系销售，在生产、销售假药犯罪中起指挥、策划作用，原审判决认定其系主犯并无不当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人彭勘勘、彭智文、彭兵提出“本案应根据从旧兼从轻原则，不适用两高于2014年颁布实施的司法解释，原审判决适用法律错误”的上诉理由，经查，上诉人的犯罪行为发生在《刑法修正案（八）》实施之后，最高人民法院、最高人民检察院2014年颁布实施的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》对“其他严重情节”、“其他特别严重情节”作出了明确规定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定，原审判决适用《刑法修正案（八）》及2014年两高关于药品刑事案件司法解释符合法律规定。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人彭某甲、彭某乙提出“其不知道宣传的系假药”的上诉理由，经查，在案证据足以证实上诉人彭某甲、彭某乙在未见药品实物、不知药品来源、没有核实药品批准文号等情况下，采取欺骗手段进行虚假宣传，其应当知道宣传的是假药。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人郭艳超、彭勘勘、彭智文生产、销售假药，数额超过人民币五十万元，属有“其他特别严重情节”；上诉人彭兵帮助郭艳超生产、销售假药；上诉人彭某甲、彭某乙、彭某丙明知郭艳超等人生产、销售假药仍为之宣传，上诉人郭艳超、彭勘勘、彭智文、彭兵、彭某甲、彭某乙、彭某丙的行为均构成生产、销售假药罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人郭艳超起主要作用，系主犯，上诉人彭勘勘、彭智文、彭兵起次要作用，上诉人彭某甲、彭某乙、彭某丙起辅助作用，均系从犯，依法对上诉人彭勘勘、彭智文予以减轻处罚，对上诉人彭兵、彭某甲、彭某乙、彭某丙予以从轻处罚。上诉人彭勘勘、彭智文、彭兵、彭某甲、彭某乙、彭某丙到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。上诉人郭艳超检举揭发他人犯罪查证属实，构成立功，依法予以从轻处罚。上诉人郭艳超关于“其有检举揭发他人犯罪行为，应构成立功”的上诉理由成立，本院予以采纳。关于上诉人彭智文、彭某甲、彭某乙、彭某丙提出“原审判决对其量刑过重”的上诉理由，经查，原审判决根据彭智文、彭某甲、彭某乙、彭某丙的犯罪事实和具体情节依法对其量刑并无不当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定上诉人彭兵生产、销售假药具有“其他严重情节”不当，应予纠正，上诉人彭兵提出“原审判决对其量刑过重”的上诉理由成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定上诉人郭艳超、彭勘勘、彭智文、彭兵、彭某甲、彭某乙、彭某丙犯生产、销售假药罪的事实清楚，但二审期间，上诉人郭艳超检举揭发他人犯罪查证属实，且原审判决认定上诉人彭兵具有“其他严重情节”不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（四）项、第四条第（六）项、第八条第（四）项的规定，判决如下：
一、维持江苏省东海县人民法院（2015）连东刑初字第381号刑事判决第二项、第三项、第五项至第九项，即“二、被告人彭勘勘犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八十万元。三、被告人彭智文犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八十万元。……五、被告人彭某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元。六、被告人彭某乙犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元。七、被告人彭某丙犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。八、对扣押的涉案假药予以没收。九、对已追缴的违法所得人民币448000元上缴国库，对被告人郭艳超、彭勘勘、彭智文尚未退出的违法所得2656794元继续予以追缴，上缴国库。”
二、撤销江苏省东海县人民法院（2015）连东刑初字第381号刑事判决第一项、第四项，即“一、被告人郭艳超犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一百六十万元。……四、被告人彭兵犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元”。
三、上诉人（原审被告人）郭艳超犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一百五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月20日起至2025年3月19日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）彭兵犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月20日起至2017年3月19日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 倪 洁
代理审判员 齐 扬
代理审判员 张清磊
二〇一六年十二月五日
书 记 员 李双艳
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院不服第一审判决的上诉抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院<关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第三条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”：
（一）造成较大突发公共卫生事件的；
（二）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；
（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；
（四）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的。
第四条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：
（一）致人重度残疾的；
（二）造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；
（三）造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；
（四）造成十人以上轻伤的；
（五）造成重大、特别重大突发公共卫生事件的；
（六）生产、销售金额五十万元以上的；
（七）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；
（八）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节特别严重的。
第八条明知他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处：
（一）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；
（二）提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；
（三）提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的；
（四）提供广告宣传等帮助行为的。