广东省清远市清城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤1802刑初373号
公诉机关清远市清城区人民检察院。
被告人林志恒，男，1975年4月1日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地：清远市清城区，住广州市花都区。因本案于2017年11月21日被刑事拘留，2017年12月22日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。
辩护人何桂声，广东正肯律师事务所律师。
辩护人ＸＸ铷，广东正肯律师事务所实习律师。
清远市清城区人民检察院以清城检诉刑诉〔2018〕111号起诉书指控被告人林志恒犯贩卖毒品罪于2018年7月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年8月9日公开开庭审理了本案，清远市清城区人民检察院指派检察员曾志权出庭支持公诉，被告人林志恒及其辩护人何桂声、ＸＸ铷到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2017年11月13日凌晨，被告人林志恒在清远市清城区堤酒店旁路边，将一包重约19.58克的“柠檬茶”（含有毒品MDMA成分）贩卖给吸毒人员刘某1，收取毒资人民币400元。
2017年11月20日22时许，公安机关在清远市清城区环城西路与城北路交界处将被告人林志恒抓获，并在其身上起获21包白色粉末状物、1包褐色粉末状物、64粒褐色药丸状物、28粒红色外包装药丸状物；在其驾驶的摩托车上起获140粒红色外包装药丸状物、13包银色外包装粉末状物、8包橙黄色外包装粉末状物。
经鉴定，其身上的物品：1包褐色粉末状物，净重共计0.55克，经鉴定含有MDMA成分。64粒褐色药丸状物，共计18.05克，经抽样鉴定均含有MDMA成分。28粒红色外包装药丸状，每粒重0.16克，共计4.48克，经抽样鉴定均含有硝甲西泮成分。其摩托车上的物品：140粒红色外包装药丸状物，每粒重0.16克，共计22.4克，经抽样鉴定均含有硝甲西泮成分。13包银色外包装粉末状物，净重共计250.81克，经抽样鉴定均含有MDMA、硝甲西泮成分，每包的MDMA含量范围为1.08克/100克至1.28克/100克。8包橙黄色外包装粉末状物，净重共计187.11克，经鉴定每包均含有MDMA、硝甲西泮成分，每包的MDMA含量范围为0.66克/100克至0.82克/100克。
公诉机关认为，被告人林志恒无视国家法律，贩卖其他毒品，数量大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人林志恒的辩护人辩称，第一，在被告人林志恒身上及其摩托车上起获的毒品没有证据证明是用于贩卖的，不应认定为贩卖毒品的数量，且上述毒品经过折算后尚未达到非法持有毒品罪的定罪标准，不应以非法持有毒品罪和贩卖毒品罪进行数罪并罚；第二，被告人林志恒因涉嫌吸毒被公安机关抓获后，主动供述其贩卖毒品的事实，是自首；第三，被告人林志恒是初犯、偶犯，当庭认罪，有悔罪表现。
经审理查明，2017年11月13日凌晨，被告人林志恒在清远市清城区堤酒店旁路边，将一包重约19.58克的“柠檬茶”（含有毒品MDMA成分）贩卖给吸毒人员刘某1，收取毒资人民币400元。
2017年11月20日22时许，公安机关在清远市清城区环城西路与城北路交界处将被告人林志恒抓获，并在其身上起获21包白色粉末状物、1包褐色粉末状物、64粒褐色药丸状物、28粒红色外包装药丸状物；在其驾驶的摩托车上起获140粒红色外包装药丸状物、13包银色外包装粉末状物、8包橙黄色外包装粉末状物。
经鉴定，其身上的物品：1包褐色粉末状物，净重共计0.55克，经鉴定含有MDMA成分。64粒褐色药丸状物，共计18.05克，经抽样鉴定均含有MDMA成分。28粒红色外包装药丸状，每粒重0.16克，共计4.48克，经抽样鉴定均含有硝甲西泮成分。其摩托车上的物品：140粒红色外包装药丸状物，每粒重0.16克，共计22.4克，经抽样鉴定均含有硝甲西泮成分。13包银色外包装粉末状物，净重共计250.81克，经抽样鉴定均含有MDMA、硝甲西泮成分，每包的MDMA含量范围为1.08克/100克至1.28克/100克。8包橙黄色外包装粉末状物，净重共计187.11克，经鉴定每包均含有MDMA、硝甲西泮成分，每包的MDMA含量范围为0.66克/100克至0.82克/100克。
上述犯罪事实，被告人林志恒在开庭审理过程中无异议，并有白色粉末物体、红色药丸状物体、银色外包装粉末状物体、橙黄色外包装粉末状物体等物证；户籍证明、抓获经过、通话记录、扣押清单等书证；证人刘某1的证言；被告人林志恒的供述与辩解；检验报告等鉴定意见；现场勘查笔录、现场图、现场照片、辨认笔录、称量笔录；审讯同步录音录像等视听资料等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人林志恒贩卖其他毒品，数量大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人林志恒犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。根据相关法律规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩卖人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪等其他罪名。在本案中，被告人林志恒有贩卖毒品的行为，贩卖毒品的种类与其起获毒品的种类是一致的，而且没有其他证据予以证实起获的毒品并非用于贩卖的，故在被告人林志恒身上及其摩托车上起获的大量毒品应认定为其贩卖的毒品。根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条的规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。无论毒品纯度的高低，应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度。在本案中，虽然被告人林志恒贩卖毒品的纯度较低，但其贩卖毒品的数量仍应以毒品的数量计算，而不是将毒品进行纯度折算后再计算毒品数量。对辩护人提出的第一点辩论意见，本院不予采纳。公安机关是根据吸毒人员刘某1提供的线索抓获被告人林志恒，被告人林志恒是在公安机关掌握其贩卖毒品的相关线索和证据后才如实供述其犯罪事实的，故被告人林志恒不构成自首。对辩护人提出的第二点辩论意见，本院不予采纳。被告人林志恒归案后能够如实供述其犯罪事实，当庭认罪，有悔罪表现，依法可从轻处罚。对辩护人提出的第三点辩论意见，本院予以采纳。公诉机关提出以贩卖毒品罪判处被告人林志恒十五年有期徒刑，并处没收财产的量刑建议，符合法律规定和本案案情，本院予以采纳。根据被告人林志恒的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林志恒犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元（没收财产应在判决生效后一个月内缴纳）；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即被告人林志恒的刑期自2017年11月21日起，执行至2032年11月20日止。）
二、随案移送的手机二台是作案工具，依法没收销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省清远市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 刘永坚
人民陪审员 黄桂娟
人民陪审员 梁 毅
二〇一八年八月十五日
书 记 员 潘文静
附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。