贵州省贞丰县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贞民初字第1135号
原告罗启会。
委托代理人黄刚，代理权限：特别授权。
被告贵州锦丰矿业有限公司。
法定代表人诺曼.皮彻。
委托代理人皮仁鹏，代理权限：特别授权。
委托代理人范茨莉，代理权限：特别授权。
原告罗启会诉被告贵州锦丰矿业有限公司（以下简称锦丰公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年8月18日立案受理。本案依法适用简易程序，由审判员段青宏独任审判，于2015年9月29日公开开庭进行了审理。原告罗启会及其委托代理人黄刚，被告贵州锦丰矿业有限公司的特别授权代理人皮仁鹏、范茨莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2008年2月进入被告贵州锦丰矿业有限公司工作，未签订书面劳动合同。至2012年1月1日，被告才第一次与原告签订期限为6个月的书面劳动合同，第一次合同期满后再次签订期限为6个月的劳动合同，第二次合同至2012年11月30日届满。2012年12月1日、2013年12月1日分别签订两次期限为1年的固定期限劳动合同。2015年5月，被告以劳动合同期限届满为由终止与原告的劳动关系。双方产生劳动争议，于2015年7月28日经贞丰县劳动人事争议仲裁委员会作出贞劳（人）仲案字（2015）043号仲裁裁决，原告不服裁决，于2015年8月18日诉至法院，请求判令被告支付原告未签订书面劳合同的11个月的双倍工资27742元、未依法签订无固定期限劳动合同的29个月双倍工资73138元、违法解除劳动合的经济赔偿金27742元、加班工资193250元，合计321872.00元。
被告辩称：原告与贵州锦丰矿业有限公司的劳动关系已于2015年5月11日签订了《解除劳动合同协议书》，双方已就劳动关系的解除、经济补偿、社保转接等事宜协商处理，并且《解除劳动合同协议书》已经产生法律效力，现原告提出的诉讼请求，完全属于该《解除劳动合同协议书》的协议内容或受该协议书所限制，根据协议书第九条原告和答辩人所作出的承诺，原告已放弃对答辩人关于劳动合同、劳动关系相关的法律责任和经济责任的主张权利，原告现主张该权利，已经违背了协议内容，根据相关民事法律规定，应该对原告的诉讼请求给予驳回。
原告为了证明自己的诉讼主张，向本院提交了如下证据：1、原告身份证复印件。拟证明原告身份情况和诉讼主体资格；2、仲裁裁决书。拟证明双方劳动争议已经过劳动仲裁程序，同时证实劳动仲裁委员会已查明原告的入职时间是2008年2月，用人单位未对仲裁裁决提出撤销的请求，视为认可；3、罗启会参加会议记录5本。拟证明原告在2010年3月到2014年10月份有出勤记录，同时也证明同期双方之间存在劳动关系的事实。该记录本系锦丰公司地质部门的主管忙德书、王院辉提供的；4、2012年1月1日《劳动合同》和2012年6月1日、2012年12月1日、2013年12月1日的《劳动合同》。拟证明双方签订了四次固定期限劳动合同，用人单位应当在第三次签订合同时签订无固定期限劳动合同，证明双方到2012年的1月1日才开始签订书面的劳动合同，被告没有在法律规定的时限内签订劳动合同；5、解除劳动合同通知单和离职补偿金结算单。拟证明用人单位非法终止无固定期限劳动合同的事实，及工资标准离职前12个月平均工资2522元；6、证人罗某某、韦某某出庭作证，拟证明原告是于2008年2月份到被告单位工作，平均3000元左右，2012年前未签订劳动合同。
原告提交的以上证据，被告除对1号证据无异议外，对其余证据均有异议，意见为：对2号证据真实性无异议，对证明内容有异议，对原告入职时间不认可；对3号证据不认可，认为考勤记录上面没有公司的盖章，也没有主管的签名，且可以随意复制，任何人都可以写；对4号证据真实性无异议，认为签订的劳动合同时间是双方协商一致的结果；对5号证据真实性无异议，认为解除劳动合同协议书，是双方协商解除劳动合同的协议；对6号证据，证人罗某某与原告是亲兄弟，其证词不具有客观性、真实性。证人韦某某与原告具有亲属关系，他们之间有利益关联，证人与原告在庭前进行了证明内容的交流，证人证言并不客观真实，且公司不同员工的工资是不可能一模一样的。
原告方申请本院调取的被告员工工资册和考勤记录。原告对其真实性没有异议，但认为被告提供的资料不全，只提交正式员工的工资册和考勤记录，而原告当时是临时员工。
被告为证明其主张，向法庭提供了如下证据：
1、2008年1-12月工资花名册。拟证明原告2008年并没有在我公司工作，公司并无此人的发薪记录；2、2008年1-12月地质部门的考勤记录。拟证明原告2008年并没有在我公司工作，公司并无此人的考勤记录；3、劳动合同。拟证明原告是2012年1月才被公司录用签订劳动合同的，每一份劳动合同都是双方协商一致后签订的。公司露天资源采完后，合同就终止；4、解除合同协议书。拟证明原告和公司在双方协商一致的前提下解除劳动合同的，是合理合法的，且协议第九条表述乙方不再向甲方请求任何补偿，其诉讼主张与该条相背离；5、罗启会离职补偿金结算清单。拟证明原告和公司解除劳动关系时公司已经将所有离职补偿结算清楚，也得到原告本人的认可；6、解除合同通知单和员工离职清单。拟证明原告在签订解除合同协议后完成公司的离职程序，整个离职程序是合理合法的；7、离职证明。拟证明原告和我公司是在协商一致的基础上解除劳动合同的，解除劳动关系是合法的；8、罗启会1-5月工资明细。拟证明被告已经足额支付所有工资给原告，加班费的请求是不合理的；9、罗启会1-5月考勤和工资记量单。拟证明原告是非全日制临时用工。根据考勤原告工资已经足额发放。
被告提交的以上证据，原告的质证意见为：对1号证据，原告认为该证据不完整，没有员工的签名，是可以进行调整的；对2号证据，原告认为被告提供的考勤记录是正式员工的，原告是临时工，且考勤表上主管的签名与原告提交的证据的签名一样的，证明原告方提交证据的真实性；对3号证据，认为劳动者没有协商和更改的余地，按照法律规定，被告应与原告签订无固定期限劳动合同，且签订合同的时间也违法；对4号证据，认为该协议是公司单方拟定后请求原告签字，该协议排除了原告的权益，该协议显示公平；对5号证据，真实性无异议，公司是用人单位具有优势地位，不能说明原告放弃请求权；对6号、7号证据，认为证明内容是矛盾的，通知单离职类别是合同终止不是协商解除，根据法律规定双方应为无固定期限劳动合同关系，不存在到期终止，解除劳动关系违法；对8号证据真实性无异议，认为这只是几个月的工资明细，不能证明在全部用人期间都足额支付全部工资；对9号证据，原告认为只能证明2015年1月至5月的内容，不能证明全部考勤情况。
以上原、被告提交的证据，其中无异议的，本院予以采信；对双方存在争议的部分证据，本庭经过庭审质证并结合案情综合审查后认为：原告申请证人罗某某（系原告亲兄弟）及韦某某（系原告堂兄）出庭作证，但二证人系原告之亲属，被告对二证人出庭作证的证言并不认可，对二证人的证言，本院不予采纳；被告提供的公司2008年1-12月的工资花名册上并无原告罗启会的发薪记录，故对原告主张入职时间系2008年2月，本院不予认可；原告向法庭出示的被告地质部主管忙德书、王院辉提供的地质部门自2010年3月至2014年10月的会议记录本上，有原告罗启会的出勤记录，证实原告罗启会自2010年3月起与被告存在劳动关系，虽被告以“会议记录本无公司印章，也无主管签名，且是可以伪造的”为由，否认原告自2010年3月起至2012年1月1日签订劳动合同前与被告存在劳动关系，但被告提供的工资花名册中忙德书、王院辉的签名与原告出具的会议记录本上的签名一致，故对被告的主张，本院不予认可。因原告具体入职时间双方存在争议，本院认定原告的入职时间为2010年3月1日。
经审理查明：原告到被告贵州锦丰矿业有限公司地质部工作，双方于2012年1月1日签订第一次期限为6个月的书面劳动合同，第一次合同期满后，第二次签订期限为6个月的劳动合同至2012年11月30日届满。2012年12月1日、2013年12月1日分别签订了两次期限为1年的固定期限劳动合同，最后一次劳动合同于2014年11月30日期限届满后，双方未再签订劳动合同，原告在被告处继续工作。原告在被告处工作期间的节假日加班工资，被告已足额发放给原告。2015年5月10日，原、被告双方协商解除了劳动关系，被告已支付了原告3.5个月计8827元的经济补偿金和一个月代通知金1320元。原告在办理了离职手续后，认为被告补偿过低，双方产生劳动争议，于2015年7月28日经贞丰县劳动人事争议仲裁委员会作出贞劳（人）仲案字（2015）043号仲裁裁决，驳回了原告罗启会的仲裁请求，原告不服裁决，于2015年8月18日诉至法院。另查明，原告在解除劳动合同前月平均工资为2522元。
本院认为，原告罗启会于2010年3月1日到被告地质部工作，双方未签订书面劳动合同，直至2012年1月1日才签订劳动合同。关于原告主张的未签订书面劳动合同的二倍工资：根据《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”和第十条“建立劳动有关系的，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系未订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的相关规定，被告应该自原告入职时间2010年3月1日起一个月内与原告签订书面劳动合同，但事实上被告并未与原告签订劳动合同，直至到2012年1月1日才与原告签订第一次书面劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，即被告应当支付原告自2010年4月1日起至2011年3月1日止11个月的二倍工资。虽原告申请证人出庭作证其工资为3000元左右，但由于证人系原告之亲属，对证人的证言，本院不予采纳。原告的诉状中以被告出具的《罗启会离职补偿金结算单》中计算的原告离职前十二个月的平均工资2522元为基数进行计算，被告并未提出异议，本院参照以2522元作为原告月工资标准。因被告实际已经支付了原告一倍的工资，则被告还应支付原告未签订书面劳动合同的二倍工资的差额部分为：2522元／月11月2÷2=27742元。
关于原告主张未签订无固定期限劳动合同的二倍工资：原告入职后，因被告未与原告签订书面劳动合同，在原告入职满一年后，被告应当与原告签订无固定期限劳动合同而实际未签订，而是连续签订了四次固定期限劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。但有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。该条已经明确，在三种法定应当订立无固定期限的情形下，订立固定期限劳动合同的唯一条件是劳动者提出，即劳动者积极主动提出，而不包括用人单位提出后，经劳动者同意签订合同的情形。被告并未向本院提供签订第三次固定期限劳动合同是原告主动提出的依据，故在2012年11月30日第二次固定期限劳动合同届满后，2012年12月1日被告应当和原告签订无固定期限劳动合同，可事实上并未签订，理应支付应当签订无固定期限劳动合同而未签订的二倍工资。对于未订立无固定期限劳动合同的二倍工资的期限问题，法律虽没有明确的规定，但此类二倍工资中，一半是劳动者的工资，另一半是对用人单位违反法律规定不与劳动者签订无固定期限劳动合同的惩罚性赔偿，对惩罚性赔偿应当有一定限制。用人单位不订立无固定期限劳动合同与不订立书面劳动合同，在行为违法性本质上是一样的，最长期限应限定为11个月，本院支持11个月的二倍本人工资，即被告应支付原告自2012年12月1日起至2013年10月31日止的共11个月二倍工资。双方虽在《劳动合同》上约定劳动报酬为60元／天，但按照原告当庭陈述的“工资是按实际上班天数进行计算，按月领取”，原告以月工资2522元为基数进行计算，被告并未提出异议，本院予以认定，因被告实际已支付了一倍工资，还应支付二倍工资的差额为：2522元／月11月2÷2=27742元；
关于原告主张的被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金：根据《劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，此处的劳动合同包括固定期限和无固定期限劳动合同，即无固定期限劳动合同经劳动关系双方协商一致，同样可以解除。且按照《劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的相关规定，被告与原告解除劳动合同是因露天矿产闭矿，转为地下开采，与地质部露天矿职工协商解除劳动关系。且被告已与原告结算了经济补偿金8827元和实际支付了一个月的代通知金后，原、被告双方已实际协商签订了《解除劳动合同协议书》，原告也实际领取了经济补偿金和一个月的代通知金。故被告解除与原告的劳动合同关系并不违法，原告请求支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，本院不予支持。
关于原告主张被告支付加班工资：在审理过程中，原告以证据不足为由向本院提出撤回要求被告支付加班工资的诉讼请求，且原告申请本院责令被告提交的2008年2月-2015年5月被告员工工资发放清册和矿山地质部考勤表，原告明确表示不再作为证据提交。经审查，本院认为原告撤回部分诉讼请求的申请系原告对自己权利的处分，符合相关法律规定，本院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第十条、第十四条、第十六条、第三十六条、第四十条、第八十二条之规定，判决如下：
一、由被告贵州锦丰矿业有限公司支付原告罗启会未签订书面劳动合同的二倍工资差额27742元；
二、由被告贵州锦丰矿业有限公司支付原告罗启会未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额27742元；
三、驳回原告罗启会的其余诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州锦丰矿业有限公司承担。
上述判决义务，限本判决生效后十日内义务人自动履行，逾期后权利人可在二年内向本院申请执行。义务人逾期不履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。
审判员 段青宏
二〇一五年十一月十九日
书记员 蒙 芹