浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第307号
上诉人（原审原告）：中国兵器工业档案馆。
法定代表人：刘左。
委托代理人（特别授权代理）：樊云。
被上诉人（原审被告）：浙江宾馆有限责任公司。
法定代表人：刘文波。
委托代理人（特别授权代理）：吴清旺、郝雪涛。
上诉人中国兵器工业档案馆（以下简称兵器档案馆）为与被上诉人浙江宾馆有限责任公司（以下简称浙江宾馆）合同纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2012）杭西商初字第2906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定下列事实：1988年9月15日，浙江宾馆（甲方）与国家机械工业委员会北京档案馆（乙方）签订了一份《协议书》，约定：一、乙方向甲方提供经外观修饰后（无发动机、无火控装置）退役坦克车一辆，附带坦克服二套、坦克帽二顶，供旅游者参观。坦克由乙方负责运到杭州艮山门站，铁路运费由乙方负责。坦克从艮山门卸车至浙江宾馆的市内运输和费用由甲方负责。二、参观胜景的门票为每张壹元贰角，从1988年9月15日至1990年9月15日，甲方应将门票总收入的六分之一拨给乙方，每三个月结算一次，并由甲方负责人汇入乙方银行账户。三、从1990年以后门票收入的六分之一再以四六分成，甲方分四成，乙方分六成。四、1988年9月15日至1990年9月15日借坦克服、坦克帽，登坦克摄影留念的收入，全部归甲方所有。从1990年以后上述收入按四六分成，甲方分四成，乙方分六成，每三个月结算一次。五、1990年1月1日以后，坦克的维修，坦克服、坦克帽的添置所需费用，甲乙双方各承担50%。六、乙方派一人参与票房管理和协助做些其他接待服务工作，甲方应在生活上给予提供方便。七、甲方办理公开展出批准手续，1989年2月已批准通过，本协议由1989年3月1日正式执行。协议签订后，兵器档案馆依约将坦克等运至杭州，浙江宾馆将坦克安置在七○四工程景区供游客参观，但兵器档案馆从未派人协助浙江宾馆经营管理涉案坦克。庭审中，双方认可截至1992年12月31日的门票收入已结清，此后双方未进行过结算。
1998年1月7日，浙江宾馆下属的浙江宾馆劳动服务公司（甲方）与周金木（乙方）签订了一份《租赁协议》，约定甲方将“七○四”洞口停放坦克处约30平方米租赁给乙方，乙方利用该场地进行经营，经营期限自1998年1月10日至2000年1月11日，租赁费用每年6000元。协议签订后，浙江宾馆将坦克出租给周金木经营。1998年1月至2006年1月，浙江宾馆每月收取租金500元；2006年2月至2010年10月，浙江宾馆每月收取租金1500元。2010年，兵器档案馆（出租方）与杭州市西湖风景名胜区八方珍珠经营部王建荣（承租方）签订了一份《七○四坦克拍照经营租赁合同》，约定出租方将七○四工程参观正门坦克拍照经营出租给承租方，合同期自2010年11月1日至2013年10月31日。租金每月4000元，按月交付。合同签订后，浙江宾馆依约将坦克等出租给王建荣经营，并每月从承租人收取4000元租金。另查明，因国家有关机构改革，国家机械工业委员会北京档案馆已更名为兵器档案馆。兵器档案馆于2012年11月27日向原审法院提起诉讼，请求判令浙江宾馆支付门票收入分成款2700786元（从1990年1月计算至2011年4月、按门票收入均价8.6元、以年均15万人次计算收入的六分之一）并承担本案的诉讼费用。
原审法院审理认为：兵器档案馆和浙江宾馆之间所签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，对双方均有法律约束力。协议签订后，兵器档案馆依约将坦克送至浙江宾馆处，但未依约派人至浙江宾馆处参与坦克经营管理。现双方确认对1993年之前七○四工程景区门票的收入分成款已结算，故对1993年前的诉请不予处理。1993年1月至1997年12月期间，浙江宾馆将坦克安放在七○四工程景区内供人参观，该期间的门票收入分成款，浙江宾馆理应依约支付给兵器档案馆。但兵器档案馆未提供证据证明该期间景区门票的具体收入，依法应承担举证不能的法律后果。考虑到时隔近二十年，浙江宾馆基于机构、人员的变动等原因，无法提供该期间景区门票的具体收入情况，具有合理性。参照1998年浙江宾馆承包出租坦克的租金收入即月租金500元确定该期间的门票收入为30000元，故浙江宾馆应支付兵器档案馆该款项的六分之一即18000元。1998年1月至2011年4月期间，因兵器档案馆未参与管理，浙江宾馆基于经营管理所需，将坦克及所属区域出租给第三方与七○四工程景区分开经营，并无不妥。自1998年1月起，七○四工程景区门票与参观坦克、借坦克服、借坦克帽、登坦克摄影留念等收入已经分开，故兵器档案馆主张该期间景区门票收入的分成款，于法无据，不予支持。但该期间浙江宾馆基于坦克出租取得的租金收益，浙江宾馆应参照协议约定的分成标准支付给兵器档案馆租金收益的六分之一的分成款。现有证据表明，1998年1月至2011年4月，坦克的租金收益为158000元，浙江宾馆应支付兵器档案馆该款项的六分之一为94800元。以上合计浙江宾馆应支付兵器档案馆1993年1月至2011年4月的分成款为112800元。至于浙江宾馆抗辩的诉讼时效问题，因协议对1990年之后的门票收入分成款未约定结算时间，故兵器档案馆主张1993年1月至2011年4月的分成款，并未超过法定诉讼时效期间，浙江宾馆的该项意见，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2013年12月14日作出如下判决：一、浙江宾馆于判决生效之日起十日内支付兵器档案馆1993年1月至2011年4月期间的分成款112800元；二、驳回兵器档案馆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30006元，由兵器档案馆负担26531元，由浙江宾馆负担3475元，其中浙江宾馆负担的部分于判决生效之日起七日内交纳至该院。
上诉人兵器档案馆不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院未查明门票数额。一审法院以兵器档案馆未提供证据证明该景区门票具体收入，需承担举证不能的法律后果为由，不对该事实进行审理。而事实上兵器档案馆与浙江宾馆均提供了门票作为证据，而该门票是由税务机关印制，完全可以查清。兵器档案馆开庭中亦多次要求法院对此进行审计或开具调查令或由法院依职权进行调查，但一审法院未予采纳。由于该景区坦克展出是需要审批的，门票收入有据可查。二、一审法院认定景区分开经营缺乏依据。一审法院认定“1999年1月至2011年4月期间，因兵器档案馆未参与管理，浙江宾馆基于经营管理所需，将坦克及所属区域出租经第三方与七○四工程景区分开经营，并无不妥”无事实和法律依据。双方协议规定，双方按照胜景门票收入进行分成，而胜景票即为七○四工程景区，至今亦无第二个胜景，也没有第二个门票之收入。因此，第一，一审法院未对门票收入作为分成的依据是不正确的；其二，一审法院以兵器档案馆未派人参与管理而将坦克及所属区域与七○四工程分开经营认为并无不妥亦是错误的。浙江宾馆从来未就该理由向兵器档案馆提出过，也没有以该理由认为兵器档案馆违约，更没有将此坦克与七○四工程分开经营通知过兵器档案馆。三、一审法院未就景区门票进行审理。兵器档案馆与浙江宾馆所约定的收入分成有两块内容所组成，即为胜景门票（景区）和出租坦克服、登坦克、出租坦克帽拍照而进行的分成。而一审法院现判决的内容仅为后一块内容，而未对胜景门票（景区）进行审理，该门票收入是经税务约定的条款进行分成，至于数量多少，完全可以通过审计或向税务部门购买发票之数量予以认定，而一审中兵器档案馆多次提及，但一审法院却置之不理，显属不当。综上，兵器档案馆与浙江宾馆协议中的胜景即七○四工程景区，双方约定的收入即是门票收入，而分成的比例是双方约定的。浙江宾馆擅自改变约定的范围和收入分成是违约行为。请求二审法院撤销原判，支持兵器档案馆的一审审诉讼请求或发回重审，并由浙江宾馆承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人浙江宾馆未在法定期限内提交书面答辩状，但在审理中辩称：一、一审法院根本没有必要查明所谓的门票数额。民事诉讼的基本原则和常识是“谁主张、谁举证”。既然兵器档案馆主张要求对门票数额进行分成，其自然有义务举证证明门票数额具体有多少，否则就应承担举证不利的后果。在一审中，兵器档案馆之所以未能举证，根本原因就在于兵器档案馆从没有履行协议义务参与票房管理。从另一方面讲，浙江宾馆并没有任何举证义务需要证明所谓的门票数额，而且实际的客观情况是，时隔近二十年，浙江宾馆的人员、机构早已变更数次，资料不全，根本无法核实二十年前的门票数额。可见，兵器档案馆要求查清门票数额的主张，既不是浙江宾馆的举证责任，也不是法院依职权调查的范围，而恰恰是因为兵器档案馆自己的违约行为导致举证不能。所以，一审法院没有满足兵器档案馆要求法院依职权调查的要求，是完全合法合理的。二、一审法院认定景区和坦克分开经营并无不妥，符合协议的履行情况和客观实际。自协议签订之日起，浙江宾馆即按照协议约定履行了分成义务，但兵器档案馆却从未履约安排人员协助浙江宾馆从事接待服务工作，浙江宾馆不得不额外花费成本雇佣人员以代替兵器档案馆。更有甚者，自1993年起，兵器档案馆便杳无音信。为了降低经营成本，浙江宾馆不得不从1998年起，将坦克及所属区域出租给第三方，与七○四工程景区分开经营。而且此经营模式已经持续至今，长达十六年，是完全合情合理的。若当初兵器档案馆能够认真履约，根本就不会出现目前的情况，兵器档案馆应对给双方造成的所有损失承担一切赔偿责任。三、七○四工程景区门票不存在与兵器档案馆分成的前提与基础。双方在1988年的协议中之所以约定兵器档案馆可以参与七○四工程景区门票的分成，根本也是唯一的原因在于兵器档案馆提供的坦克在景点中用于展览，对于景区的收入有一定的贡献。但是，因为兵器档案馆存在违约行为且长期失去联系，故自1998年起至今，坦克已经与七○四工程景区分开经营，坦克对于七○四工程景区的门票收入没有任何帮助，而兵器档案馆只是基于坦克获得一定的租金收益。兵器档案馆若要对七○四工程景区门票进行分成，必须以“该门票包含七○四景区以及坦克展览”为前提。而事实情况是，景区门票长期以来的确未包含坦克展览，坦克展览由其承租人另行收取参观费。所以，兵器档案馆要求对七○四工程景点门票收入分成显然于法于理都不能成立。综上所述，恳请二审法院驳回兵器档案馆的诉讼请求，维持原判。
二审期间，本院依据上诉人兵器档案馆的申请，依法向浙江省杭州市地方税务局开发区税务分局和浙江省地方税务局直属税务一分局调查1993年1月1日起至2011年4月止，浙江宾馆友谊商场七○四工程参观门票（景区门票）价格及购买的门票数量。浙江省杭州市地方税务局开发区税务分局向本院回函如下：“1993年1月1日起至2004年6月30日止，浙江宾馆友谊商场七○四工程参观门票（景区门票）价格及购买门票数量情况调查如下：1、1993年1月1日起至2004年6月30日，该企业税收由管辖在浙江省地方税务局一分局管辖，我局无法了解当时的情况。2、2004年7月1日起至2011年4月止，浙江宾馆友谊商场七○四工程参观门票（景区门票）是由企业申请印制具名发票，具体印制数量分别为：12元面额8700本，6元面额220本，16元面额600本，8元面额200本。每本50份。”浙江省地方税务局直属税务一分局向本院回函如下：“对于1993年1月1日起至2004年6月30日，浙江宾馆友谊商场七○四工程参观门票（景区门票）价格及购买的门票数量情况，由于时间关系，系统里记录无法溯及这部分信息，纸质档案资料也无法查询，故无法对情况进行说明”。兵器档案馆以上述调查结果欲证明1993年1月1日到2011年4月期间浙江宾馆出售的门票价格和数量。
兵器档案馆申请本院调查收集的证据，经出示，兵器档案馆认为：对该证据的真实性没有异议，对内容有所异议。税务机关没有给予明确的回复，不符合档案法规定。该证据没有说明不同面额的销售数量分别是哪年的。浙江省地方税务局直属税务一分局的回函，没有说明1993年1月1日到2004年期间浙江宾馆有无购买过发票。如税务局称没有购买过，那么兵器档案馆申请法院对浙江宾馆的财务帐进行审计。浙江宾馆认为：对浙江省杭州市地方税务局开发区税务分局回函的合法性没有异议，但对其真实性有异议。由于时间过长，人员变化过大，而根据发票管理办法，发票存根保存时间是5年。综上原因，浙江宾馆已经无法核实发票印制情况，也无法核实该回函的内容。对该证据的关联性也有异议，七○四工程景区与坦克已经分开经营，不存在分成的基础，所以该证据与本案无关。对浙江省地方税务局直属税务一分局回函的真实性、合法性和关联性均无异议。
本院对上述证据认证如下：浙江宾馆在1993年1月1日至2011年4月间的门票收入与兵器档案馆的合同权利相关，该证据可以作为认定本案事实的依据，对其证明力本院予以确认。
二审期间，浙江宾馆未向本院提交新的证据。
本院除对原审法院审理认定的事实予以确认外，另查明：一、税务机关的电脑系统和纸质档案资料均无法查询1993年1月1日至2004年6月30日期间浙江宾馆友谊商场七○四工程参观门票（景区门票）价格及购买的门票数量情况。二、2004年7月1日起至2011年4月止，浙江宾馆友谊商场七○四工程参观门票（景区门票）向税务机关申请印制的具名发票数量分别为：6元面额220本，8元面额200本，12元面额8700本，16元面额600本。以上发票每本50份，面额共计5846000元。
本院认为：兵器档案馆和浙江宾馆订立的《协议书》合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。兵器档案馆将坦克交付给浙江宾馆供游客参观，浙江宾馆应按约向兵器档案馆支付收入分成。虽然兵器档案馆多年未向浙江宾馆主张收入分成，但如果浙江宾馆认为双方合作基础丧失，可采取相应法律措施解除合同，而根据已经查明的事实，尚无证据表明浙江宾馆采取过积极措施解除合同。在双方并未达成合意变更协议或依法解除协议的情况下，浙江宾馆单方面将坦克租赁给第三方经营不影响其应负的本案合同义务。浙江宾馆仍应该按照《协议书》的约定，向兵器档案馆支付门票收入分成。对于合同期间门票收入分成，本院认定如下：第一，双方均确认截止至1992年12月31日的门票收入分成款已结清，故对兵器档案馆该部分诉讼请求，本院不予支持。第二，关于1993年1月1日至2004年6月30日期间的门票收入分成。由于时间久远，税务机关的电脑系统和纸质档案资料均无法查询该期间景区门票价格及数量。兵器档案馆未按约派员参与票房管理，且在长达20年的漫长时间内，也从未向浙江宾馆主张门票收入分成，严重怠于行使权利。现兵器档案馆不能举证证明该期间的门票收入，应由其承担举证不能的不利后果。第三，关于2004年7月1日起至2011年4月期间的门票收入分成。《协议书》第三条约定，1990年以后门票收入的六分之一再以四六分成，兵器档案馆分六成。根据该约定，1990年以后景区门票收入的十分之一应分配给兵器档案馆。2004年7月1日起至2011年4月止，浙江宾馆向税务机关申请印制的景区门票面额共计5846000元，在浙江宾馆拒不提供门票收入财务账册的情况下，本院认定该5846000元为该期间的门票总收入，浙江宾馆应将其十分之一即584600元分配给兵器档案馆。另外，双方订立的协议内容不符合展览合同特征，本案案由应变更为合同纠纷。综上，原审法院未能查清事实，导致实体处理不当，本院予以纠正。兵器档案馆的部分上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市西湖区人民法院（2012）杭西商初字第2906号民事判决；
二、浙江宾馆有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付中国兵器工业档案馆截止至2011年4月的门票收入分成款584600元；
三、驳回中国兵器工业档案馆的其他诉讼请求。
如果浙江宾馆有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28406元，由中国兵器工业档案馆负担22258元，浙江宾馆有限责任公司负担6148元；二审案件受理费27504元，由中国兵器工业档案馆负担22490元，浙江宾馆有限责任公司负担5014元。中国兵器工业档案馆于本判决生效后十五日内来本院办理退费手续。
本判决为终审判决。
审 判 长 瞿 静
代理审判员 夏文杰
代理审判员 朱晓阳
二〇一四年九月十八日
书 记 员 夏吉兰