北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1211号
上诉人（原审第三人）高丽莉，女，1958年8月30日出生。
委托代理人明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人鲁雪，女，1983年11月12日出生，北京市万慧达律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人仝彤,该商标评审委员会审查员。
委托代理人徐杭,该商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）西双版纳同庆号茶业有限公司，住所地云南省西双版纳景洪市勐腊路2号。
法定代表人邓雅然，董事长。
委托代理人张德龙，北京市弘晨律师事务所律师。
委托代理人徐德法，男，汉族，1963年11月16日出生，北京德龙知识产权代理有限公司职员，住浙江省杭州市下城区孩儿巷54号3单元303室。
上诉人高丽莉、国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3511号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年3月24日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人高丽莉的委托代理人明星楠、鲁雪，上诉人商标评审委员会的委托代理人仝彤，被上诉人西双版纳同庆号茶业有限公司（简称同庆号公司）的法定代表人邓雅然、委托代理人张德龙、徐德法到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2008年7月22日，高丽莉向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第6854384号图形商标（简称争议商标），2010年5月7日，争议商标经商标局核准注册，核定使用商品为第30类咖啡、茶、茶叶代用品等商品，专用权期限至2020年5月6日。
2007年6月18日，同庆号公司向商标局申请注册第6115016号“同慶號及图”商标（简称引证商标），指定使用为第30类茶、茶叶代用品、咖啡等商品。引证商标经商标局初步审定并公告。
2005年6月27日，高丽莉向商标局申请注册第4742951号图形商标（简称第4742951号商标），2008年3月7日，该商标经商标局核准注册，核定使用为第30类咖啡、茶、茶叶代用品等商品。专用权期限至2018年3月6日。
2010年10月19日，同庆号公司向商标评审委员会提出注册商标争议裁定申请，并提交了以下主要证据：1、同庆号公司、高丽莉签订的合同证据（《股东协议章程》）；2、双方当事人交易凭证；3、最高人民法院判决书。
高丽莉向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、高丽莉相关证书、证明材料；2、高丽莉商标注册信息；3、高丽莉“易武同庆号”商标及产品图样、印刷合同、发票及使用证明；4、高丽莉产品外包装设计著作权、专利证明；5、同庆号公司作为高丽莉《东南亚及云南西双版纳销售代理商》协议和高丽莉参股同庆号公司签署的《股东协议章程》等相关材料复印件；6、同庆号公司委托田克设计产品包装的协议、定稿设计及报酬支付凭证。
商标评审委员会于2013年7月29日作出商评字〔2013〕第24675号《关于第6854384号图形商标争议裁定书》（简称第24675号裁定）。该裁定认为，争议商标由图形构成，引证商标由文字“同慶號”及图形组合构成，两商标在文字构成、整体外观有所不同，且至本案审理时，高丽莉与争议商标相近似的第4742951号图形商标已获准注册并使用多年，因此，在本案中，争议商标与引证商标同时使用在类似商品上，不致引起相关消费者的混淆误认，未构成类似商品上的近似商标。
同庆号公司称争议商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十五条的规定缺乏事实依据，对该项主张不予支持。
另外，有关高丽莉称已对引证商标提出的异议，不属本案审理范围，对此不予评述。
依据《商标法》第四十一条第三款和第四十三条的规定，裁定：争议商标的注册予以维持。
在诉讼过程中，同庆号公司提交如下证据：1、同庆号公司所获证书及相关资质认证；2、云南省著名商标证书；3、同庆号公司“同庆”获云南省老字号的证书；4、同庆号公司茶叶作为国礼的相关证明材料；5、同庆号公司第3390521号“同庆及图”商标注册证及相关信息、同庆号公司第6115016号“同慶號及图”商标信息；7、高丽莉的第4742951号图形商标、第4863723号“易武同慶號YiWuTongQingHao及图”商标、第4068515号“易武同庆号YIWUTONGQINGHAO”商标信息；8、中共石屏县委宣传部和文史联络委情况说明函。
北京市第一中级人民法院认为：本案的争议焦点问题是：争议商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，争议商标由图形构成，引证商标由文字“同慶號”及图形组合构成，二者相比，争议商标的图形与引证商标的图形部分完全相同。争议商标与引证商标若共同使用在相同或者类似商品上，极易使得相关消费者将二者发生混淆，或者误认为争议商标与引证商标具有相同的生产来源，从而产生误认误购。争议商标与高丽莉在先商标尚存在较大区别，故高丽莉在先商标虽在先注册并使用多年，但本案在案证据尚不足以证明争议商标通过长期使用已经享有较高知名度，可以与引证商标相区分，从而不致引起相关消费者的混淆误认。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；人民法院认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，争议商标核定使用的咖啡、茶、茶叶代用品商品与引证商标指定使用的茶、茶叶代用品、咖啡、菊苣（咖啡代用品）等商品在功能用途、生产销售渠道、消费对象等方面相同或者相近，且在《类似商品和服务区分表》上属于相同的类似群组，当属类似商品。争议商标其余核定使用商品与引证商标指定使用商品未构成类似商品。
争议商标在咖啡、茶、茶叶代用品商品上与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标，依法应予撤销。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销第24675号裁定；二、商标评审委员会于本判决生效后，针对同庆号公司就争议商标所提的争议申请重新作出裁定。
高丽莉、商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第24675号裁定。高丽莉的主要上诉理由为：1、争议商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标。争议商标是在高丽莉在先商标的基础上设计申请的，完全出自高丽莉自身的创意及设计。2、争议商标经过长期的宣传使用，获得云南省著名商标、云南省老字号，获得全国茶品评比多项大奖。因此，争议商标的注册和使用不会导致消费者对商品产源的混淆误认。3、争议商标为高丽莉首创并投入使用的商标，同庆号公司通过购买“同庆”商标的方式排挤高丽莉，属于不正当竞争行为。4、引证商标因违反《商标法》第二十八条的规定，不应予以核准注册，因而不能构成争议商标注册的障碍。
商标评审委员会的主要上诉理由为：同庆号公司使用“同庆及图”、高丽莉使用“易武同庆号及图”均已多年，且均具有一定知名度，在同一地区同一行业领域已共存多年，有各自固定的消费群体。争议商标与引证商标在文字构成、构图等方面尚有一定差异。上述商标共存于市场，已形成各自的消费群体，无证据证明二者的并存已造成相关公众的混淆误认，故争议商标应予维持注册。
同庆号公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院已查明的事实属实，有争议商标的商标档案、引证商标的商标档案、第4742951号商标的商标档案、商标评审委员会第24675号裁定、当事人提交的证据、当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查明，争议商标核定使用的商品还有“糖；糖果；食品用糖蜜；面包；年糕；豆浆；调味品”。引证商标核定使用的商品还有“菊苣（咖啡代用品）；米果；食用香料（不包括含醚香料和香油精）。”
2013年8月19日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第41261号《关于第6115016号“同慶號及图”商标异议复审裁定书》（简称第41261号裁定），裁定第6115016号“同慶號及图”商标（即本案引证商标）不予核准注册。本院于2014年5月23日作出（2014）高行终字第1403号行政判决（简称第1403号判决），判决维持第41261号裁定。
以上事实，有争议商标的商标档案、引证商标的商标档案、第41261号裁定、第1403号判决在案佐证。
在二审规定的举证期限内，高丽莉及同庆号公司均向本院提交了新证据，由于这些证据不是商标评审委员会作出第24675号裁定的依据，本院不予采纳。
本院认为：《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请不予公告。”由于本院第1403号判决维持了商标评审委员会第41261号关于本案引证商标不予核准注册的裁定，因此，引证商标已不构成争议商标的权利障碍，争议商标的注册应予维持。第24675号裁定的结果正确，本院予以维持。原审判决的判决结果错误，本院予以纠正。高丽莉的该项上诉理由成立，本院予以支持。
本院对高丽莉的其他上诉理由和商标评审委员会的上诉理由不予评述。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。高丽莉的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3511号行政判决；
二、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2013〕第24675号《关于第6854384号图形商标争议裁定书》。
一审案件受理费一百元，由西双版纳同庆号茶业有限公司负担（已交纳）;二审案件受理费一百元，由西双版纳同庆号茶业有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎 日 娜
代理审判员 周 波
代理审判员 戴 怡 婷
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 王真宇书记员崔馨娜