山西省太原市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋01民终3732号
上诉人（原审被告）：山西森丽装饰工程有限公司，住所地太原市杏花岭区天地坛五巷41号院5号楼4单元21户，统一社会信用代码×××。
法定代表人：周传真，经理。
委托诉讼代理人：陈爱云，山西府东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李丽存，男，1987年2月4日出生，汉族，住太原市娄烦县。
委托诉讼代理人：许崇华，山西东奥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范奇才，山西东奥律师事务所实习律师。
原审被告：李勇，男，1971年3月26日出生，汉族，山西森丽装饰工程有限公司管理人员，住太原市。
委托诉讼代理人：赵惠林，山西府东律师事务所律师。
上诉人山西森丽装饰工程有限公司（以下简称“森丽装饰公司”）因与被上诉人李丽存、原审被告李勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人森丽装饰公司的委托诉讼代理人陈爱云、被上诉人李丽存及其委托诉讼代理人许崇华、范奇才、原审被告李勇及其委托诉讼代理人赵惠林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人森丽装饰公司上诉请求：1、撤销太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初999号民事判决并予依法改判。2、诉讼费用由被上诉人李丽存承担。
事实与理由：1、一审法院拒绝追加贾丙军参加诉讼，致使被上诉人李丽存得到了重复赔偿，且浪费司法资源。被上诉人李丽存受上诉人森丽装饰公司雇佣，在工程活动中被贾丙军驾车撞倒脚手架摔下致伤，事故发生后，作为雇主的上诉人积极救治，并支付部分医疗费，被上诉人也与肇事责任人贾丙军协商赔偿，作为直接责任人贾丙军对被上诉人给予了部分赔偿，但被上诉人为了得到双重赔偿目的，隐瞒贾丙军已部分赔偿的事实，未起诉贾丙军，上诉人以书面、口头等多种形式要求一审法院依职权追加贾丙军参加诉讼。上诉人认为，被上诉人虽有权选择承担责任的主体，但若法院追加贾丙军参加诉讼，既可以查明全案事实，一案了结，也可避免上诉人再向贾丙军追偿。2、被上诉人违反公司安全施工规定，其自身存在过错，应承担一定责任。作为雇主固然有提供安全生产环境的义务，但作为被雇佣的被上诉人，也有遵守公司有关安全生产规章制度，确保安全施工之义务，对存在危险的施工现场设立警示标志，这是公司对施工人员的制度要求，不可能由公司另行单独派人去设立警示标志。如果说公司在安全教育、监督检查方面有过失还可理解，但无论如何，在公司具备安全生产的物质条件和规章制度的情况下，被上诉人李丽存违反规章制度，置自身安全于不顾，其自身的过错责任不可免除。3、一审法院判决的赔偿项目和赔偿数额存在错误。一审法院判决的营养费，以住院79天加出院后的90天计169天，上诉人认为与住院伙食补助费属重复计算，营养费是根据出院医嘱确定，住院的69天不应计算营养费；误工费一审法院以满年365天计算不当，且结合出院医嘱休息3个月为90天，一审法院酌定出院后180天计算也不当；被上诉人出院后，未做护理依赖等级鉴定，一审法院酌定出院后30天护理无依据；被上诉人李丽存一直生活在农村，上诉人森丽装饰公司揽下工程后李丽存才来干几天，并非长期居住、工作、生活在城市，残疾赔偿金不应以城镇居民标准计算；精神损害抚慰金和残疾赔偿金属重复计算；被上诉人为获得赔偿自行委托鉴定，支出鉴定费1600元，上诉人申请重新鉴定，鉴定机构已经推翻了原鉴定意见，该鉴定费1600元不应由上诉人森丽装饰公司承担；一审法院认定被上诉人李丽存支出的25000元律师代理费由上诉人承担，没有法律依据。
被上诉人李丽存辩称，1、本案中上诉人要求追加贾丙军参加诉讼没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”被上诉人有选择承担责任主体的权利，不能仅仅以浪费司法资源为由剥夺被上诉人的选择权；且在一审中，被上诉人未向贾丙军主张任何权利。2、被上诉人李丽存在本事故中并未有过错，为雇员提供安全生产环境系雇主应尽义务。上诉人未在施工现场设立明显警示标志，亦未给被上诉人提供任何保护措施。3、一审判决的赔偿项目和数额合情、合理、合法。营养费与住院伙食补助费是两个分别独立的赔偿项目，被上诉人在受伤后经医院诊断为大脑挫裂伤、颅内积气、多发性颅脑、胸椎、肩胛、肋骨骨折等，伤势严重，需要补充大量营养；一审法院认定误工费为住院期间的79天和出院后的180天并无不当；被上诉人长期卧病在床，无法自行照料生活，需要人员长期陪护，未做护理依赖等级鉴定不代表被上诉人不需要护理；被上诉人自2016年1月就长期居住、生活在太原市娄烦县、小店区，故一审判决以城镇居民标准计算伤残赔偿金并无不当；根据司法鉴定意见的鉴定结果和法律规定，被上诉人主张的精神损害抚慰金并无不当；鉴定费是被上诉人为明确自己损失所支出的、必要的合理费用，理应由上诉人承担。一审中，上诉人申请重新鉴定，但重新鉴定结果并未推翻原鉴定意见，因此鉴定的费用应由上诉人承担；根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条规定：“引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持，”因此一审法院认定律师费由上诉人承担有充分的事实与法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告李勇述称，同意上诉人森丽装饰公司的上诉意见。
原审法院审理查明，原告李丽存于2016年11月20日左右受雇于被告山西森丽装饰工程有限公司，双方之间未签订劳动合同，工资为按日计算，每日130元，接受公司员工即被告李勇管理，具体安排工作事项。2016年12月27日，在被告山西森丽装饰工程有限公司承包的太原田和食品集团生鲜加工车间及仓库装修项目施工现场，原告在施工作业时被案外人贾丙军所骑行电动车碰撞脚手架，致原告从脚手架上掉下来受伤。事故发生后，原告被送往武警山西总队医院进行救治，经诊断为：局灶性大脑挫裂伤（左额叶）、创伤性硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、多发性颅骨骨折、颅内积气、头皮血肿、创伤性硬膜外血肿、胸椎骨折、肋骨骨折、肩胛骨骨折等。原告住院期间进行手术治疗，后于2017年3月16日出院，出院医嘱为：腰围固定，全休3月，功能锻炼，定期复查，1年后手术取出内固定，不适随诊。原告住院期间共产生医疗费用118080.19元（急救费270元、门诊检查费用4677.7元、住院费113132.49元），均系原告自行支付；原告认可在住院期间收到被告李勇支付的医疗费15000元，该费用系被告山西森丽装饰工程有限公司委托支付。原告另因伤情购买伤残辅助器械等产生费用2400元、住院期间购买生活用品花费423元。原告出院后自行委托太原市小店司法鉴定中心对其伤情进行了伤残等级鉴定，支付鉴定费1600元；在本案审理过程中，被告山西森丽装饰工程有限公司对该鉴定意见书提出异议，并申请进行重新鉴定，后经本院征求当事人意见，委托山西医科大学司法鉴定中心对原告的伤情进行了重新鉴定，2017年10月31日，该鉴定中心作出山西医科大学司法鉴定中心（2017）临鉴字第620号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告的伤情构成八级伤残一处、十级伤残两处。原告户籍所在地为山西省娄烦县杜交曲镇杜交曲村，与李小琴系夫妻关系，自2016年1月开始租房居住于娄烦县金茂花园小区，12月份居住于太原市小店区，住院期间及出院后由李小琴进行护理，二人育有长子李嘉琦，生于2011年9月15日，次子李嘉泽，生于2014年6月25日。原告之父已故，其母冯玉花出生于1954年10月24日，育有包括原告在内的三个子女。因与被告协商赔偿事宜无果，原告诉至本院，并支付律师代理费25000元。
原审法院认为，本案中原告李丽存与被告山西森丽装饰工程有限公司之间系雇佣关系，原告接受该公司员工即被告李勇的安排进行劳务活动，现原告因在雇佣活动中受伤，被告山西森丽装饰工程有限公司应当就原告的损害后果承担赔偿责任；被告李勇系接受公司安排进行工作，其在本案中的相关行为应系职务行为，对原告的损害后果无需承担赔偿责任。关于被告山西森丽装饰工程有限公司所提出的追加第三人即实际责任人贾丙军参加本案诉讼并承担赔偿责任的抗辩理由，因原告在本案中可以选择请求雇主或第三人承担赔偿责任，在原告未起诉第三人贾丙军的情况下，被告山西森丽装饰工程有限公司可在承担赔偿责任后向该第三人进行追偿，故其该抗辩理由本院不予采纳。原告李丽存因该起事故造成的损害后果主要有：医疗费，原告在事故发生后住院期间和出院后共支付门诊检查、住院费用、外购药物费用等共计118080.19元，其中被告山西森丽装饰工程有限公司委托被告李勇支付15000元，原告自行支付103080.19元，以上均有票据为凭，对此本院予以确认；住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每人每天100元，原告住院79天，住院伙食补助费应为7900元；营养费，结合原告伤情及出院医嘱，本院酌定按照每天50元的标准计算原告住院期间79天和出院后90天的营养费，计8450元；误工费，结合原告伤情及伤残鉴定情况，本院酌定误工时间为住院期间79天和出院后180天，误工费标准本院酌定参照2016年山西省居民服务、修理和其他服务业从业人员在岗职工平均工资36782元标准计算，误工费计26100元；护理费，结合原告伤情及医嘱，确有护理之必要，故本院酌定其住院期间79天和出院后30天需1人护理，因原告之护理人员未提供相关收入证明，本院酌定参照2016年山西省居民服务、修理和其他服务业从业人员在岗职工平均工资36782元标准计算护理费，对原告主张的护理费10900元本院予以支持；残疾赔偿金，原告出生于1987年，自2016年1月起长期居住生活于太原市娄烦县、小店区，以在城市工作收入为主要经济来源，其因此次交通事故受伤被鉴定为八级伤残一处、十级伤残两处，本院参照2016年山西省城镇居民人均可支配收入27352元标准，按照27352元×20年×32﹪计算伤残赔偿金为175052.8元；精神损害抚慰金，根据原告的伤残等级，本院酌定为16000元；被扶养人生活费，原告之母冯玉花系山西省农村居民，出生于1954年，育有包括原告在内的子女三人，参照山西省2016年农村居民人均生活消费支出8029元之标准，按照8029元×17年×32﹪/3计算为14559元，原告之长子李嘉琦系山西省农村居民，出生于2011年，由原告和妻子二人共同抚养，参照山西省2016年农村居民人均生活消费支出8029元之标准，按照8029元×12年×32﹪/2计算为15416元，原告之次子李嘉泽系山西省农村居民，出生于2014年，由原告和妻子二人共同抚养，参照山西省2016年农村居民人均生活消费支出8029元之标准，按照8029元×15年×32﹪/2计算为19270元，以上被扶养人生活费共计49245元；鉴定费1600元，为原告实际支付，且重新鉴定结果并未推翻该鉴定意见，本院予以确认；交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，结合原告的伤情和治疗情况，本院酌定交通费为1200元；残疾辅助器械费用，结合原告之伤情确有产生之必要，原告主张的2400元费用有相关票据为凭，本院予以支持；律师代理费25000元，为合理支出，本院予以支持；住院期间的生活费、住宿费两项费用，缺乏相关证据加以佐证，本院不予支持。以上原告的各项损失共计441927.99元，核减被告山西森丽装饰工程有限公司垫付的医疗费15000元，剩余费用426927.99元，应由被告山西森丽装饰工程有限公司赔偿原告。关于被告山西森丽装饰工程有限公司所提原告未注意安全生产导致事故发生并加重损害后果的抗辩理由，为劳动者提供安全生产环境系被告作为雇主应尽之义务，根据相关证据显示本案中事故发生的主要原因是被告未在施工现场设立明显警示标志，致使案外人驾驶电动车碰撞原告所站立脚手架所产生，原告对此并无明显过错，故对被告该抗辩理由本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：1、原告李丽存因在雇佣活动中受伤所造成的各项损失包括医疗费118080.19元、住院伙食补助费7900元、营养费8450元、误工费26100元、护理费10900元、残疾赔偿金175052.8元、精神损害抚慰金16000元、鉴定费1600元、交通费1200元、残疾辅助器械费用2400元、律师代理费25000元等共计441927.99元，由被告山西森丽装饰工程有限公司于本判决生效后三日内赔偿原告426927.99元。2、驳回原告李丽存的其他诉讼请求。
二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。另查明，被上诉人李丽存自行申请鉴定的结论为八级伤残，上诉人森丽装饰公司要求重新鉴定后的结论为八级伤残一处，十级伤残两处。被上诉人李丽存曾用名为李艳刚。庭审中，上诉人森丽装饰公司认为被上诉人李丽存未提供证据证明1200元交通费，应当根据被上诉人提供的交通费单据据实处理。上诉人森丽装饰公司未提供证据证明李丽存与贾丙军已就受伤一事进行协商，并得到贾丙军的赔偿费用，被上诉人李丽存自称也未得到贾丙军的任何赔偿费用。
本院认为，被上诉人李丽存在为上诉人森丽装饰公司提供劳务的过程中因遭到第三人贾丙军撞倒脚手架导致受伤，被上诉人李丽存可以选择请求上诉人森丽装饰公司或者第三人贾丙军承担赔偿责任，在一审中被上诉人李丽存未起诉第三人贾丙军的情况下，上诉人森丽装饰公司可在承担赔偿责任后向第三人贾丙军进行追偿。上诉人森丽装饰公司认为原审法院未追加贾丙军参加诉讼属审判程序违法，理由不足，本院不予采信。在被上诉人李丽存提供劳务的过程中，上诉人森丽装饰公司应当为其提供安全高空作业环境，在施工现场设立明显警示标志是上诉人森丽装饰公司之义务。上诉人森丽装饰公司认为被上诉人李丽存对事故的发生存在过错，理由不足，本院不予采信。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，经鉴定被上诉人八级伤残一处，十级伤残两处，原审法院酌定按照每天50元的标准，计算被上诉人李丽存住院期间79天和出院后90天的营养费共计8450元，并无不当。原审法院酌定误工时间为住院期间79天和出院后180天，认定误工费标准参照2016年山西省居民服务、修理和其他服务业从业人员在岗职工平均工资标准计算，共计26100元，并无不当。结合被上诉人李丽存伤情及医嘱，其确有护理之必要，原审法院酌定住院期间79天和出院后30天由一人护理，并认定参照2016年山西省居民服务、修理和其他服务业从业人员在岗职工平均工资标准计算护理费，共计10900元，并无不当。被上诉人李丽存自2016年1月起长期居住、生活于太原市娄烦县、小店区，原审法院以城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金并无不当。精神损害抚慰金与残疾赔偿金为两项不同的赔偿项目，原审法院根据被上诉人伤残等级酌定精神损害抚慰金16000元，并无不当。上诉人森丽装饰公司在一审中申请重新鉴定，但重新鉴定的结果并未推翻原鉴定意见，原审判决确认鉴定费1600元由上诉人森丽装饰公司承担并无不当。被上诉人之母冯玉花长期居住在农村，无生活来源，原审法院认定上诉人森丽装饰公司支付冯玉花的被扶养人生活费14559元，并无不当。交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，原审判决结合李丽存的伤情和治疗情况酌定交通费为1200元，并无不当。上诉人森丽装饰公司没有滥用诉讼权利，亦未拖延承担诉讼义务等明显不当行为，上诉人森丽装饰公司要求被上诉人李丽存支付的25000元律师费应当自行承担的诉讼请求，理由正当，本院予以采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初999号民事判决第二项即：驳回原告李丽存的其他诉讼请求。
二、变更太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初999号民事判决第一项为被上诉人李丽存因在雇佣活动中受伤所造成的各项损失包括医疗费118080.19元、住院伙食补助费7900元、营养费8450元、误工费26100元、护理费10900元、残疾赔偿金175052.8元、精神损害抚慰金16000元、被扶养人生活费49245元、鉴定费1600元、交通费1200元、残疾辅助器械费用2400元，共计416927.99元，核减上诉人山西森丽装饰工程有限公司垫付的医疗费15000元，由上诉人山西森丽装饰工程有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿被上诉人李丽存401927.99元。
一、二审案件受理费共计8000元，由上诉人山西森丽装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长赵耀功
审判员刘卫
审判员成志刚
二O一八年八月十三日
书记员吴慧