＼n浙江省杭州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）浙杭民终字第308号＼n上诉人（原审被告）：潘小龙。＼n委托代理人：徐小龙。＼n被上诉人（原审原告）：邹于成。＼n委托代理人：许建德。＼n上诉人潘小龙因与被上诉人邹于成农村建房施工合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2013）杭建梅民初字第345号民事判决向本院提起上诉。本院于2014年1月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。＼n原审法院审理查明，潘小龙系潘树坤与胡连芳的儿子。因潘小龙家建造房屋，口头约定将正负零线下的地基工程以点工形式委托邹于成施工。该工程于2011年7月2日开工，2011年7月10日完工。经双方结算，正负零线下工程款（点工工资）为2340元。＼n2011年7月24日，邹于成与潘小龙于签订《建房承包合约》一份，约定：“甲方（潘小龙）现有三间三层半民房楼房一幢，承包于乙方（邹于成）施工，具体施工内容如下：一、甲方（潘小龙）及时供一切建筑材料到场，水电安装，门窗架等其他配套工作，乙方（邹于成）提供模板、振动机、搅和机、脚手架等工具（定型模板除外）。二、装饰工程除房屋正面贴砖，其它另算。三、面积计算方式：按每平方米200元计算，±0线上，按墙外包实际面积计算，挑出部分按实际平方计算，楼梯间、卫生间按实际面积计算，顶楼盖瓦山墙部分二分之一计算。顶楼半层沿口低于1.5米按半层面积计算，超过1.5米按一层计算。四、付款方式：开工前付20000元，第一层浇梁付15000元，第二层浇梁付15000元，第三层浇梁付15000元，第四层浇梁付／元，结顶盖屋付20000元，粉刷一半付20000元，全部完工后结账付清。……”＼n合同签订当天，邹于成即进行施工，潘小龙亦当天支付20000元；第一层浇梁是2011年8月26日，潘小龙于2011年8月28日付款15000元；第二层浇梁是2011年9月16日，潘小龙于2011年9月19日付款15000元；第三层浇梁是2011年10月15日，潘小龙于2011年10月20日付款15000元。2011年11月16日结顶后，邹于成因潘树坤和胡连芳外出种草莓而停工。2012年6月6日，潘小龙付款20000元，邹于成开始实施粉刷和贴瓷砖工程。粉刷一半后，潘小龙未按约支付粉刷一半节点的款项，双方未能协商一致，邹于成于2012年7月26日停工。停工后，潘小龙的父亲潘树坤就剩余的粉刷及贴瓷砖工程另行委托张建新继续施工，支付给张建新工程款15000元，因潘树坤帮张建新做小工，张建新支付潘树坤工资3000元。＼n原审法院在审理过程中，组织双方进行实地勘查丈量，邹于成施工的三层房屋面积是347.448平方米，阳台面积合计为17.484平方米，天沟面积合计为10.719平方米，压檐板面积合计为7.5平方米，山墙面积为51.55平方米。顶楼半层沿口最低处为1.54米。＼n2013年8月27日，邹于成向原审法院起诉，请求判令潘小龙立即支付工程款人民币27340元并由潘小龙承担诉讼费。＼n原审法院认为，邹于成与潘小龙达成的房屋建造合约是双方的真实意思表示，内容也未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定全面履行自己的义务。邹于成已经按约施工，潘小龙应当按照约定支付工程款。经原审法院组织双方丈量，邹于成施工的三层房屋、阳台、天沟、压檐板、山墙面积合计为434.701平方米。鉴于顶楼半层沿口最低处为1.54米，已经超过1.5米，因潘小龙未能提供证据证明双方另行约定过“顶楼半层沿口超过1.6米，顶楼施工面积按一层面积计算”，则根据合约的约定，顶楼施工面积按一层面积计算，即为103.0957平方米。以上建筑面积合计为537.7967平方米（434.701平方米＋103.0957平方米）。双方约定按建筑面积的每平方米200元计算，按协议计算工程款为107559.34元。但因有部分粉刷及贴瓷砖工程非由邹于成施工，该部分工程款应予扣除。根据负责该部分工程的张建新及庭审中双方当事人的陈述，张建新和潘树坤施工21、22天完成上述工程，现潘小龙主张因剩余粉刷及贴瓷砖工程支付张建新150**元，折算成张建新的日工资高达681元，即使是根据张建新陈述支付了3000元给潘树坤作为小工工资，潘小龙主张的实际支付给张建新的款项12000元折算成张建新的日工资也还是高达545元，远高于庭审中双方当事人认可的师傅日工资250元。另根据证人周飞龙、章雪平的陈述，邹于成停工时候已经完成大部分的粉刷及贴瓷砖工程，在潘小龙未按合约约定支付粉刷一半后的20000元而停工，且根据章雪平、黄小林的陈述，在停工前的调解过程中，潘小龙父母也愿意支付13000元，现潘小龙主张应扣除的未完工部分的粉刷及贴瓷砖工程款15000元显属不合理。据此，原审法院根据剩余工程的实际施工天数及师傅、小工日工资酌情确定扣除潘小龙未完成的粉刷及贴瓷砖工程款8500元（250元／天＊22天＋3000元）。关于邹于成主张的人工工资差价补贴2000元，因潘小龙否认，且邹于成未能提供证据予以证明，原审法院不予支持。邹于成主张的房屋正负零线下工程点工工资2340元，其性质为雇佣关系，与本案承包合同性质不同，双方如有纠纷，可另行处理。综上，潘小龙应支付给邹于成的工程款为14059.34元（107559.34元-8500元-85000元）。故对邹于成诉讼请求中有事实和法律依据的部分，原审法院予以支持。潘小龙辩称邹于成未能按照合同约定期限完成施工，导致延期入住，应当按照农村房屋建设习惯支付违约金45000元，因潘小龙未提起反诉，原审法院不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、潘小龙于判决生效后十日内支付邹于成工程款人民币14059.34元。二、驳回邹于成的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取计242元，由邹于成负担118元，潘小龙负担124元。＼n宣判后，潘小龙不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判决对证据认定不当。邹于成提供的证人周飞龙的证言，该证人受雇于邹于成，与其存在利益关系，其所作的证词不足采信，原判决予以认定错误。潘小龙提供的证据2，系邹于成停工后，潘小龙另行安排人员施工，并支付款项15000元，该事实客观真实，应当予以认定，而原判只对邹于成提供的“张建新证明”予以认定是错误的，事实上，剩余工程的工程量应以实际的施工工作量或权威机构的鉴定为依据，仅凭个人证明不足以认定。二、原判决认定总的建筑面积错误。建房承包合约一份中约定的顶楼本层沿口低于1.5米按半层面积计算，实际丈量高度为1.54米，高出约定的0.04米，其对房屋的使用价值没有提高，原审按整层面积计算有误，应当按半层即一半的建筑面积计算。三、原判决实体处理错误。1、根据双方约定，建筑面积顶层按一半计算，按整层计算不符合约定，也与惯例不符。总面积应当为：86.2489平方米，工程价款总额为：97249.77元。2、潘小龙自行完工的部分工程款为15000元，应从总价款中予以扣除，原判决酌情认定为8500元无任何事实依据。上述款项加减，潘小龙无需再支付工程款。3、潘小龙房屋建造为三间三层半房屋，因邹于成无建筑资质，双方所签订的合同无效合同，法院应当对该合同的效力进行认定，并按无效合同处理，但原判决认定合法有效是错误的。综上所述，原判决对邹于成所提供的证据认定错误，对案件主要事实未作审查，属事实不清，一味依据“协议”认定案件事实并作出判决，导致判决结果错误。对潘小龙提出的抗辩事实这一情节未作分析说明。故潘小龙对原审判决不服，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回邹于成的诉讼请求并由邹于成承担诉讼费。＼n潘小龙在二审中向本院提交了董金洪的证言一份，欲证明双方当事人已经将合同第三条变更为：顶楼半层沿口低于1.6米按半层面积计算，超过1.6米按一层计算。＼n邹于成辩称：对于周飞龙的证人证言，法律并没有规定受雇佣的人不能作证，法律只规定知道案件事实的都可以作证。关于张建新的证明，结合一审法院依职权进行的调查可以证明剩余工程量是多少，而且关于剩余工程量潘小龙的亲戚表述得很清楚。关于顶层面积的问题，一审法院的认定符合事实和双方之间合同约定。关于总面积计算的问题，一审中是在双方当事人在场的情况下丈量过的。关于施工资质的问题，就目前来说农村建房只要有建房技能就可以，邹于成在当地进行过多次建房，具有这个技能。即使以不具备资质认定合同无效，因为工程已经完工，故也应参照有效合同来处理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。＼n邹于成在二审中未向本院提交新的证据。＼n潘小龙提供的证据，经质证，邹于成认为该证据不属于二审新证据，且属于证人证言，证人应出庭接受质询，对该证据的真实性也无法确认。本院认为，该证据不符合证据的形式要件，也不能达到潘小龙的证明目的，故不予采信。＼n本院经二审查明的事实与原审法院查明的事实相符。＼n本院认为：邹于成与潘小龙签订的《建房承包合约》系双方在平等、自愿基础上签订，是双方的真实意思表示，也未违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护，双方应按照合同约定行使权利、履行义务。本案上诉的争议焦点在于顶层施工面积如何计算以及邹于成未施工部分工程款如何扣减。关于顶层施工面积问题，双方合同明确约定“顶楼半层沿口低于1.5米按半层面积计算，超过1.5米按一层计算”，而在实际丈量中，顶楼半层沿口最低处为1.54米，虽然潘小龙在庭审中主张双方已经变更合同将1.5米改为1.6米，但潘小龙提供的证据不足以证明该主张，故原审法院将顶层施工面积按照一层计算，符合双方合同的约定，本院予以确认。关于未施工部分工程款扣减问题，根据负责该部分工程的张建新及双方当事人的陈述，张建新和潘树坤施工22天左右完成该部分工程，该部分工程量应当以正常合理的价格计算工程款，潘小龙主张该部分工程款为15000元明显偏离实际情况，原审法院以日工资结合施工天数估算工程款的计算方法符合常理，本院亦予以确认。综上，潘小龙的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费484元，由潘小龙负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长沈磊＼n审判员金瑞芳＼n代理审判员石磊＼n二〇一四年三月二十日＼n书记员陈斌