重庆市江北区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）江法民初字第03552号
原告向天友，男，1969年2月5日出生，汉族，住重庆市涪陵区。
委托代理人曾骥，重庆联纵律师事务所律师，特别授权。
委托代理人封燕，重庆联纵律师事务所律师，特别授权。
被告四川省盐亭县大地建筑劳务有限责任公司，住所地四川省绵阳市盐亭县。
法定代表人陈涛，董事长。
委托代理人黄太春，重庆国彦律师事务所律师，特别授权。
委托代理人张玉婷，重庆国彦律师事务所律师，特别授权。
原告向天友与被告四川省盐亭县大地建筑劳务有限责任公司工伤保险待遇纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员张敬适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告向天友及其委托代理人曾骥，被告四川省盐亭县大地建筑劳务有限责任公司的委托代理人黄太春、张玉婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向天友诉称，原告于2011年12月15日到被告处上班，工种为外墙装饰，月工资为5000元。2012年1月10日，原告在施工现场不慎受伤，经恒生手外科医院诊断为右手食指旋转撕脱离断伤，住院治疗65天。原告的受伤性质被认定为工伤，并被鉴定为九级伤残。现原告要求解除与被告的劳动关系，并要求被告支付原告工伤保险待遇共计115251元：1.停工留薪期待遇15000元（5000元/月×3个月），2.劳动能力鉴定期间的生活津贴7000元（5000元/月×2个月×70%，2013年1月23日至2013年3月25日期间原告仅主张其中2个月的生活津贴），3.一次性伤残补助金45000元（5000元/月×9个月），4.一次性伤残就业补助金30033元（3337元/月×9个月），5.一次性工伤医疗补助金13348元（3337元/月×4个月），6.交通费500元，7.护理费3250元（50元/天×65天），8.住院期间的伙食补助费520元（8元/天×65天），9.鉴定费400元。
被告四川省盐亭县大地建筑劳务有限责任公司辩称，原告在被告处工作期间的工种是外墙装饰，但原告与被告建立劳动关系的时间还不足一个月原告就受伤了，原告受伤时还处在试用期，原告的本人工资是1600元/月，而非原告陈述的5000元/月；在原告停工留薪期满后，被告通知了原告回来上班，但原告以与被告解除劳动关系为由未归，同时，计算原告的生活津贴标准也应是60%；不同意支付原告交通费和护理费；被告同意依据相关规定支付原告住院期间的伙食补助，同意根据原告举示的票据支付原告鉴定费，同意以1600元/月的标准支付原告2个月停工留薪期工资3200元、9个月的一次性伤残补助金14400元、以2011年私营企业职工平均工资2186元/月计算的9个月的一次性伤残就业补助金19674元和4个月的一次性工伤医疗补助金8744元。
经审理查明，2011年12月15日原告进入被告处，从事外墙装饰工作。2012年1月10日，原告在施工现场工作时被机械绞伤右手食指，并于当日进入恒生手外科医院住院治疗，2012年3月15日出院，住院天数共计65天。出院诊断为右手食指旋转撕脱离断伤。
2012年10月12日，原告向重庆市江北区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于当日受理，并于2012年11月28日作出江人社伤险认决字〔2012〕第2010号《认定工伤决定书》载明：用人单位名称为被告，受伤害职工为原告，认定原告在2012年1月10日造成的右手食指旋转撕脱离断伤属于因工受伤。
2013年1月23日，原告向重庆市江北区劳动鉴定委员会申请工伤伤残鉴定，并于次日缴纳初次鉴定费400元。2013年3月25日，重庆市江北区劳动鉴定委员会作出江劳鉴字[2013]126号《劳动能力鉴定结论通知书》载明：伤情诊断为右食指离断再植术后，指间关节强直，食指短缩1.5CM；鉴定结论为伤残九级，无护理依赖。随后，被告提出对原告的工伤进行再次鉴定的申请。2013年5月14日，重庆市劳动能力鉴定委员会组织鉴定专家组进行鉴定，于2013年7月2日作出渝劳再鉴字〔2013〕466号《再次劳动能力鉴定（确认）结论通知书》载明：目前的伤情诊断为右食指离断伤内固定术后功能丧失；鉴定结论为伤残九级，无护理依赖。
2013年4月1日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求解除与被告的劳动关系，并要求被告支付其工伤保险待遇。该委员会逾期未作出是否立案的决定，于2013年4月10日作出《逾期未作出决定证明书》。原告由此向本院提起诉讼。
庭审中，原告与被告均认可：1.原告与被告的劳动关系已经解除。2.《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》、《再次劳动能力鉴定（确认）结论通知书》均已经发生法律效力。
庭审中，原告陈述：1.原告与被告约定原告日工资为220元。2.原告停工留薪期届满后被告没有通知过原告上班，原告也未向被告要求上班。3.原告与被告的劳动关系于2013年3月25日解除。
庭审中，被告陈述：1.原告受伤时的月工资为1600元。2.2012年3月，原告停工留薪期届满后被告要求过原告上班，但原告以提出解除与被告之间的劳动关系为由未再上班，且原告与被告的劳动关系因此解除。3.被告未为原告投缴工伤保险。
上述事实，有病历资料、发票、《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》、《再次劳动能力鉴定（确认）结论通知书》《逾期未作出决定证明书》、仲裁申请书，以及当事人陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证。
本院认为，原告与被告均认可《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》、《再次劳动能力鉴定（确认）结论通知书》均已发生法律效力。原告与被告的劳动关系及原告因工受伤的事实由前述生效行政文书认定。原告工伤的伤情经相关部门鉴定伤残等级为九级，应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤待遇。在原告发生工伤时，被告未给原告办理工伤保险，应当由被告承担支付工伤保险待遇的义务，即被告应支付原告住院伙食补助费、住院期间的生活护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、生活津贴、鉴定费用等。
关于原告要求判决解除其与被告的劳动关系的问题，原告受伤性质为工伤，按照《工伤保险条例》第三十七条规定，原告依法可以提出解除其与被告的劳动关系，双方的劳动关系应在原告提出解除双方劳动关系的意思表示时解除。因原告在申请仲裁时，已经明确提出要求解除与被告的劳动关系，故双方的劳动关系已于2013年4月1日原告申请劳动仲裁之日解除，现原告再要求判决解除其与被告之间的劳动关系，本院不予支持。被告提出原告在2012年3月向其提出解除与其之间的劳动关系，且双方的劳动关系因此解除的辩解，因未举示相应证据予以证明，且原告亦未予认可，对被告该部分辩解，本院不予采纳。
关于原告月平均工资的问题，原告主张其受伤前的月平均工资为5000元，被告陈述其受伤前月平均工资为1600元，双方陈述存在矛盾。虽然按照《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位就劳动者工资负有举证责任，但依据原告从进入被告处工作到受伤时，工作时间不满一个月，被告并非持有原告的工资发放资料故意不举示的情形，由此，根据公平原则，对原告享受工伤保险待遇的本人工资标准，本院参照原告受伤当年度的城镇非私营单位职工年平均工资或城镇非私营单位建筑行业职工年平均工资进行计算。2012年度重庆市城镇非私营单位职工年平均工资45392元、2012年度重庆市城镇非私营单位建筑行业职工年平均工资31310元，本院就高参照2012年度重庆市城镇非私营单位职工年平均工资45392元，月平均工资45392元/年÷12个月/年来主张原告享受工伤保险待遇时的本人工资。
关于原告要求被告支付其停工留薪期待遇15000元（5000元/月×3个月）的问题，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝规审发[2004]23号）第二条规定，工伤停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。停工留薪期应连续计算。按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》对应的停工留薪期，原告右手食指旋转撕脱离断伤，其停工留薪期为2个月，以45392元/年÷12个月/年的标准来主张原告的月平均工资，故，被告应支付原告停工留薪期待遇7565.33元（45392元/年÷12个月/年×2个月），原告超出该部分的诉讼请求，本院不予主张。
关于原告要求被告支付其劳动能力鉴定期间的生活津贴7000元（5000元/月×2个月×70%，2013年1月23日至2013年3月25日期间原告仅主张其中2个月的生活津贴）的问题，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。这里的劳动能力鉴定期间是指从申请劳动能力鉴定之日起计算至鉴定结论作出之日止。原告2013年1月23日向重庆市江北区劳动鉴定委员会申请工伤伤残鉴定，重庆市江北区劳动鉴定委员会2013年3月25日作出《劳动能力鉴定结论通知书》，原告在该期间内未上班，可享受生活津贴。原告2012年1月10日至2012年3月15日期间住院治疗。按照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：(一)实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月……《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，职工患病，医疗期内停工治疗在６个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70％发给……据此，2013年1月23日至2013年3月25日期间，原告按月工资45392元/年÷12个月/年的标准的70%享受其主张的2个月的生活津贴，被告应支付原告生活津贴5295.73元（45392元/年÷12个月/年×2个月×70%），原告超出该部分的诉讼请求，本院不予主张。
关于原告要求被告支付其一次性伤残补助金45000元（5000元/月×9个月）的问题，按照《工伤保险条例》第三十七条规定，原告九级伤残应享受一次性伤残补助金为9个月的本人工资。按45392元/年÷12个月/年的标准主张原告的月工资，因被告未为原告办理工伤保险，被告就应支付原告一次性伤残补助金34044元（45392元/年÷12个月/年×9个月），原告超出该部分的诉讼请求，本院不予主张。
关于原告要求被告支付其一次性伤残就业补助金30033元（3337元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金13348元（3337元/月×4个月）的问题，按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因被告未为原告办理工伤保险，被告也应支付原告一次性工伤医疗补助金。原告是1969年2月5日出生，原告与被告解除劳动关系之日距离原告的退休年龄10年以上，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，原告与被告的劳动关系在2013年4月1日解除，上年度即2012年度，2012年重庆市非私营单位在岗职工年平均工资为45392元。原告伤残等级为九级，提出与被告解除劳动关系后，被告就应支付原告4个月全市上年度职工月平均工资金额的一次性工伤医疗补助金及9个月全市上年度职工月平均工资金额的一次性伤残就业补助金。故，被告应支付原告一次性工伤医疗补助金15130.67元（45392元/年÷12个月/年×4个月）、一次性伤残就业补助金34044元（45392元/年÷12个月/年×9个月）。现原告仅要求被告支付其一次性伤残就业补助金30033元、一次性工伤医疗补助金13348元，系其处分自己民事权利的行为，本院予以确认。
关于原告要求被告支付其鉴定费400元的问题，《工伤保险条例》第十二条规定，工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，用于本条例规定的工伤保险待遇，劳动能力鉴定，工伤预防的宣传、培训等费用，以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付……原告申请工伤伤残等级鉴定产生鉴定费用400元，因被告未为原告购买工伤保险，应支付原告相应工伤保险待遇损失，故原告要求被告支付其鉴定费400元的诉讼请求，本院予以支持。
关于原告要求被告支付其住院期间的伙食补助费520元（8元/天×65天）的问题，原告2012年1月10日至2012年3月15日期间住院治疗，共计住院65天，按照重庆市人力资源和社会保障局《关于<工伤保险条例>（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发〔2010〕284）的规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。因被告未为原告投缴工伤保险，应由被告承担该部分费用，故被告应支付原告住院期间伙食补助费520元（65天×8元/天）。
关于原告要求被告支付其护理费3250元（50元/天×65天）的问题，《工伤保险条例》第三十三条规定……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告2012年1月10日至2012年3月15日期间住院治疗，共计住院65天，但按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》对应的停工留薪期，原告右手食指旋转撕脱离断伤，其停工留薪期为2个月，如原告需要护理，被告也只承担其2个月停工留薪期内的护理费，且根据所查明的原告伤情，原告是单个手指受创，尽管原告进行了住院治疗，但并不意味其在停工留薪期内生活不能自理而需要专人护理。同时，原告亦未举示关于护理费的证据，故对原告要求被告支付其护理费的诉讼请求，本院不予支持。
关于原告要求被告支付其交通费500元的问题，不属于《工伤保险条例》中规定的应由工伤保险基金或者被告支付的范围，被告亦不认可支付，故，原告该部分诉讼请求，本院不予主张。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第十二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、四川省盐亭县大地建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付向天友停工留薪期待遇7565.33元。
二、四川省盐亭县大地建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付向天友生活津贴5295.73元。
三、四川省盐亭县大地建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付向天友一次性伤残补助金34044元。
四、四川省盐亭县大地建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付向天友一次性伤残就业补助金30033元。
五、四川省盐亭县大地建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付向天友一次性工伤医疗补助金13348元。
六、四川省盐亭县大地建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付向天友鉴定费400元。
七、四川省盐亭县大地建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付向天友住院期间伙食补助费520元。
八、驳回向天友的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元、减半收取5元，由四川省盐亭县大地建筑劳务有限责任公司负担，限于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
代理审判员 张敬
二〇一四年一月九日
书 记 员 战恒