浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终737号
上诉人（原审被告）：嵊州华鼎管桩有限公司，住所地浙江省嵊州市三界镇工业功能区。
法定代表人：陆文兴，董事长。
委托诉讼代理人：王俊杰，浙江民间律师事务所律师。
委托诉讼代理人：毕艳红，北京金言诚信知识产权代理有限公司专利代理人。
被上诉人（原审原告）：宁波一中管桩有限公司，住所地：浙江省余姚市马渚镇姚家村。
法定代表人：谢建富，董事长。
委托诉讼代理人：俞晓东，男，1972年1月29日出生，汉族，住浙江省建德市，系该公司员工。
委托诉讼代理人：葛红斌，北京大成（宁波）律师事务所律师。
上诉人嵊州华鼎管桩有限公司（以下简称华鼎公司）与被上诉人宁波一中管桩有限公司（以下简称一中公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2015）浙绍知初字第936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人嵊州华鼎管桩有限公司的委托诉讼代理人葛红斌、俞晓东，被上诉人宁波一中管桩有限公司的委托诉讼代理人王俊杰、毕艳红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人华鼎公司上诉请求：撤销一审判决；一、二审诉讼费由被上诉人一中公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，存在相关程序问题。1.专利权人谢建富、俞晓东未参加诉讼不当；2.涉案专利是否有效正在行政诉讼，应当中止诉讼；3.其所使用的系母公司浙江九鼎管桩有限公司（以下简称九鼎公司）的现有技术;4.被诉侵权技术未落入一中公司涉案专利权保护范围;5.即使构成侵权，一审法院判决赔偿数额不合理。
一中公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一中公司向一审法院起诉，请求判令华鼎公司：1.立即停止侵犯其享有的专利号为ＺＬ20101060××××.4号名称为“一种预制混凝土桩的生产方法”的发明专利权，即立即停止使用该专利方法并停止销售依照该专利方法直接获得的混凝土桩；2.销毁使用该专利方法的专用设备；3.赔偿经济损失55万元及其为维权支出的律师费3万元；4.承担本案诉讼费用。后进一步明确第2项诉讼请求为：判令华鼎公司拆除专用于涉案专利方法而布置的设备：即长度大于20米且垂直于厂房行车梁轴线方向横向平行布置的离心设备、养护池、喂料平板车及车道、位于拆桩区内的出桩车道。
一审法院认定以下事实：
2014年4月16日，国家知识产权局授予一中公司及案外人谢建富、俞晓东“一种预制混凝土桩的生产方法”之发明专利权，专利号为ＺＬ20101060××××.4，专利证书记载该专利申请日为2010年12月24日。该专利有六项权利要求。一中公司在本案中请求予以保护的权利要求范围为权利要求1：一种预制混凝土桩的生产方法，其主要步骤包括：制作钢筋笼，将钢筋笼放入预制混凝土桩模具中，向模具中注入混凝土，将模具置入离心设备上进行离心旋转，在养护池进行蒸汽养护，脱模并取出成型的混凝土桩；其特征在于：所述预制混凝土桩模具为20米以上的长模具，一个模具可同时生产多支预制混凝土桩，模具上下半模在生产过程中的运输是以垂直于厂房行车梁轴线方向横向平行移动，所述离心设备、养护池垂直于厂房行车梁轴线方向横向平行布置，出桩车道位于拆桩区内。但华鼎公司认为GB13476-2009先张法预应力混凝土管桩国家标准第七页对一中公司的上述专利技术特征进行了揭示。2011年11月，一中公司的“长模具一模双桩预应力混凝土管桩生产技术”被中国混凝土与水泥制品协会评为“国统杯”混凝土与水泥制品行业技术革新奖二等奖（技术开发类）。2015年4月15日，涉案专利年费已缴纳。
2015年10月22日，一审法院根据一中公司申请，依法对华鼎公司现场生产混凝土管桩的工艺技术以录像形式进行证据保全。经比对，一中公司认为被诉侵权技术完全落入一中公司专利权利要求1的保护范围。华鼎公司认可其工艺技术具备制作钢筋笼，将钢筋笼放入预制混凝土桩模具中，向模具中注入混凝土，将模具置入离心设备上进行离心旋转，在养护池进行蒸汽养护，脱模并取出成型的混凝土桩之前序特征部分的步骤。并认可模具有20米以上、一个模具可同时生产多支预制混凝土桩之特征，但认为其也生产单支预制混凝土桩。认可模具上下半模在生产过程中的运输垂直于厂房行车梁轴线方向移动，但认为不是横向平行移动，而是有一个起来的过程。认可离心设备、养护池垂直于厂房行车梁轴线方向横向平行布置，但认为出桩车道不在拆桩区内，两者之间有隔开，在工艺流程图中也有显示。
2015年11月2日，华鼎公司向国家知识产权局专利复审委员会提出涉案专利的无效宣告请求。专利复审委员会审查后维持涉案专利权有效。后华鼎公司就此提起行政诉讼。
一审另查明，华鼎公司成立于2010年11月15日，其经营范围：制造、加工：PHC、PC、PTC先张法预应力混凝土管桩及方桩、砖块、下水管道等各类混凝土制品及管桩五金配件；销售自产产品。从浙江省嵊州市国家税务局查询到的华鼎公司的利润表显示，华鼎公司2014年截至4月的累计净利润为负149389.01元，截至12月的累计净利润为202570.23元；2015年的累计净利润为负1197098.16元，2016年截至4月的累计净利润为2584308.24元。
一审法院还查明，一中公司为本案诉讼委托律师，支出律师代理费3万元。
一审诉讼中，涉案专利的另两位专利权人谢建富、俞晓东确认为便于诉讼仅由一中公司作为本案一中公司提起诉讼。
一审法院认为，专利号为ＺＬ20101060××××.4的“一种预制混凝土桩的生产方法”发明专利在有效期内，并已履行缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。一中公司作为该专利的专利权人之一，在其他专利权人明确表示不参加本案诉讼的情况下，根据《中华人民共和国专利法》第十五条第二款“行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十四条“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加”之规定，一中公司有权提起本案诉讼。本案的争议焦点主要在于：一、华鼎公司的现有技术抗辩是否成立；二、被诉侵权技术是否落入一中公司专利权保护范围；三、如侵权成立，民事责任如何判定；四、本案是否应当中止诉讼。对此，一审法院逐一评析如下：
关于争议焦点一。根据《中华人民共和国专利法》第六十二条的规定，在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。该法第二十二条第五款规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。本案中，华鼎公司主张现有技术抗辩的比对依据是先张法预应力混凝土管桩国家标准。该国家标准发布于2009年3月28日，早于一中公司专利申请日。但该国家标准虽然提及“混凝土拌合物应在搅拌站或喂料工序中随机抽取”、“拆模后放入标准养护室养护”等，但系混凝土抗压强度的试验方法，与被诉落入一中公司专利权保护范围的“预制混凝土桩模具为20米以上的长模具”、“垂直于厂房行车梁轴线方向”等技术特征明显无法对应。此外，关于先张法预应力混凝土管桩的浙江省结构标准图集也主要涉及混凝土管桩生产的数值要求，未见对被诉落入一中公司专利权保护范围的技术特征进行揭示。华鼎公司主张被诉侵权技术系沿用九鼎公司的技术，但未能提供依据证明九鼎公司在一中公司涉案专利申请日之前已公开涉案技术。综上，华鼎公司的现有技术抗辩不能成立，一审法院不予采纳。
关于争议焦点二。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”之规定，本案中，双方均认可被诉侵权技术具备一中公司专利权利要求1前序特征部分步骤，且具备预制混凝土桩模具为20米以上的长模具，一个模具可同时生产多支预制混凝土桩，模具上下半模在生产过程中的运输以垂直于厂房行车梁轴线方向移动，离心设备、养护池垂直于厂房行车梁轴线方向横向平行布置之技术特征，华鼎公司认为其生产方法与一中公司涉案专利权利要求1所载技术特征不一样，主要体现在：1.模具在生产过程中的运输虽垂直于厂房行车梁轴线方向移动，但并非是平行移动，而是有一个起吊的过程；2.出桩车道不在拆桩区内，两者之间是有隔开的。对此，一审法院认为，从证据保全所拍摄的视频可见，被诉侵权技术中的模具在运输之前确有吊起的步骤，但吊起属于必须的步骤，且吊起后的运输明显为横向平移，具备“以垂直于厂房行车梁轴线方向横向平行移动”之特征。关于拆桩区与出桩车道的位置。一审法院认为，拆桩区指将管桩的模具予以拆除的区域，从证据保全所拍摄的视频可见，管桩模具在出桩轨道相邻区域予以拆除，出桩区与出桩轨道之间并未被别的区域隔开，具备“出桩车道位于拆桩区内”之特征。综上，被诉侵权技术包含与一中公司权利要求1记载的全部技术特征相同的技术特征，被诉侵权技术落入一中公司专利权保护范围。
关于争议焦点三。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”之规定，华鼎公司未经专利权人许可，使用一中公司专利方法进行生产活动，构成侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失之民事责任。1.关于一中公司要求华鼎公司停止销售依照该专利方法获得的混凝土桩之诉求，鉴于一中公司未提交证据证明华鼎公司存在销售行为，且华鼎公司也未作认可，故不予支持。2.关于一中公司要求华鼎公司拆除总长度大于20米且垂直于厂房行车梁轴线方向横向平行布置的离心设备、养护池、喂料平板车及车道及位于拆桩区内的出桩车道之诉求，鉴于一中公司未能提供证据证明上述设备系华鼎公司实施侵权行为之专用设备，且判令华鼎公司停止使用一中公司涉案专利已足以达到停止侵权之目的，故对该项诉求不予支持。3.关于一中公司要求华鼎公司以获利为依据支付其因专利侵权遭受的经济损失55万元及一中公司为维权支出的律师代理费3万元。一审法院认为，虽一中公司通过申请调查取证获取了华鼎公司2014年4月-2016年4月的利润表，但华鼎公司不认可利润表所载利润数额与其涉案侵权行为之间的对应关系，一中公司也未能提交该方面依据，故对一中公司请求以获利计算赔偿数额之诉求，不予支持。一审庭审中，一中公司提出如其以获利计算赔偿数额之诉求不能获得支持，请求由法院酌情确定赔偿数额。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”之规定，一审法院综合考虑涉案专利的类型、一中公司专利获得授权的时间、华鼎公司的生产规模和利润额、一中公司为维权支出的律师代理费等因素，酌情确定华鼎公司应支付一中公司的赔偿数额为33万元。
关于争议焦点四。华鼎公司向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告涉案专利无效，专利复审委员会经审查后决定维持涉案专利有效。华鼎公司虽之后针对专利复审委员会的上述决定提起行政诉讼，但考虑到涉案专利的类型及其已被维持有效之事实，一审法院认为涉案专利权具有相对稳定性，本案不中止诉讼。
综上，一中公司合理部分诉讼请求，一审法院予以支持。其余部分诉求，因缺乏相应证据，不予支持。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第十五条第二款、第二十二条第五款、第五十九条第一款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十四条之规定，判决：一、华鼎公司立即停止侵犯ＺＬ20101060××××.4“一种预制混凝土桩的生产方法”的发明专利权，即立即停止使用上述专利；二、华鼎公司于判决生效之日起十日内赔偿一中公司经济损失（包括为制止侵权行为支出的合理费用）33万元；三、驳回一中公司的其他诉讼请求。如果华鼎公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9600元，由一中公司负担2070元，由华鼎公司负担7530元。
二审期间，华鼎公司向本院提交以下证据：1.无效程序中的对比文件，专利号为CN101890756A的发明专利说明书复印件；2.一中公司的无效程序中意见陈述书复印件;3.第28842号无效宣告请求审查决定书复印件;4.文献复制证明及《混凝土》杂志2008年第三期封面、版权页、第101－104页的复印件；5.对第28842号无效宣告请求审查决定书不服,提起行政诉讼的案件受理通知书复印件;6.关于管桩生产工艺相关咨询的回复复印件一份;7.阮起楠著的《预应力混凝土管桩》内容复印件五页。其中证据2、证据3、证据5用以证明本案应当中止诉讼，证据6以证明其提出的现有技术抗辩主张，证据1、证据4、证据6、证据7用以证明本案侵权不成立。
一中公司经质证对证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据7的真实性予以认可，但认为上述证据均不能证明待证事实；对证据6的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据也未经作出单位法定代表人或经办人签字，且出具回复的混凝土管桩分会缺乏相应资质。
本院审查认为，证据6由于一中公司对三性均提出异议，本院不予认定。对证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据7因当事人对真实性不存异议，本院对证据的真实性予以确认，但是否能证明待证事实即本案是否中止诉讼及侵权是否成立，本院将在本院认为部分一并作出分析认定。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
根据上诉人华鼎公司的上诉请求及事实理由与被上诉人一中公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为被诉侵权产品是否落入涉案发明专利权的保护范围；华鼎公司提出的现有技术抗辩是否成立；一审判决赔偿数额是否合理。本院分析认定如下：
一中公司及案外人谢建富、俞晓东享有的专利号为ＺＬ20101060××××.4、“一种预制混凝土桩的生产方法”的发明专利为有效专利，其专利权应受到我国法律保护。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围”。一中公司以该专利的权利要求1请求予以保护，权利要求1为：一种预制混凝土桩的生产方法，其主要步骤包括：制作钢筋笼，将钢筋笼放入预制混凝土桩模具中，向模具中注入混凝土，将模具置入离心设备上进行离心旋转，在养护池进行蒸汽养护，脱模并取出成型的混凝土桩；其特征在于：所述预制混凝土桩模具为20米以上的长模具，一个模具可同时生产多支预制混凝土桩，模具上下半模在生产过程中的运输是以垂直于厂房行车梁轴线方向横向平行移动，所述离心设备、养护池垂直于厂房行车梁轴线方向横向平行布置，出桩车道位于拆桩区内。华鼎公司认为其生产方法与一中公司涉案专利权利要求1技术特征不同，理由为：1.模具在生产过程中的运输虽垂直于厂房行车梁轴线方向移动，但并非是平行移动，而是有一个起吊的过程；2.出桩车道不在拆桩区内，两者之间是有隔开的。华鼎公司就技术特征不同并无提出其他实质性异议。经庭审播放审查一审所保全的视频证据，拍摄的视频显示，被诉侵权产品在生产中，吊起模具，作垂直于厂房行车梁轴线方向作横向平行移动，与涉案专利技术“以垂直于厂房行车梁轴线方向横向平行移动”之特征一致，是否具有起吊的过程并不影响涉案专利权利要求1的技术特征的比对与保护。视频显示管桩模具在出桩轨道相邻区域予以拆除，一审法院认为，拆桩区指将管桩的模具予以拆除的区域，出桩区与出桩轨道之间并未被别的区域隔开，因此具备“出桩车道位于拆桩区内”之特征并无不当。华鼎公司二审提交的其在无效程序中的有关证据，涉及涉案专利是否具有创造性等问题，并不能证明本案侵权是否成立，华鼎公司以此为依据依据否认侵权，本院不予采信。综上，被诉侵权技术方案包含与一中公司权利要求1记载的全部技术特征相同的技术特征，被诉侵权技术方案落入一中公司涉案专利权的保护范围。华鼎公司提交的关于管桩生产工艺相关问题咨询的回复，真实性无法确认，所载内容亦并无完全揭示一中公司的涉案专利的技术特征；华鼎公司称使用母公司现有技术，并无相应的证据予以证实，华鼎公司提出的现有技术抗辩，理由不足。华鼎公司以涉案一中公司专利是否无效正在行政诉讼中，请求中止本案诉讼，理由不充分。另两位专利权人谢建富、俞晓东已确认为便于诉讼由一中公司提起本案诉讼，华鼎公司再提出异议，本院不予采纳。至于赔偿数额，一审法院综合考虑涉案专利的类型、一中公司专利获得授权的时间、华鼎公司的生产规模和利润额、一中公司为维权支出的律师代理费等因素，酌情确定华鼎公司应支付一中公司的赔偿数额为33万元，并无不当，华鼎公司对此提出异议，本院不予支持。
综上，华鼎公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回，其使用一中公司的涉案专利应当承担相应的法律责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6250元，由上诉人华鼎公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 徐燕如
代理审判员 滕灵勇
代理审判员 王 磊
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 王莉莉