浙江省杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）杭余刑初字第662号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人楼纠命。因本案，于2010年11月19日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人金满江。
被告人鲁某。因本案，于2011年3月7日被刑事拘留，同年3月15日被取保候审，同年9月6日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检刑诉（2011）304号、杭余检刑诉（2011）304－1号起诉书指控被告人楼纠命、鲁某犯销售假冒注册商标的商品罪，分别于2011年6月30日、2011年7月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员王慰出庭支持公诉。被告人楼纠命及其辩护人金满江、被告人鲁某到庭参加诉讼。现己审理终结。
公诉机关指控：2009年11月至2010年11月期间，被告人鲁某多次生产假冒注册商标“老板”牌燃气灶等商品，并销售给被告人楼纠命，销售金额为175000余元。被告人楼纠命又将该批燃气灶分别销售给他人，销售金额为291200余元。具体如下：
1、2009年10月至2010年10月间，被告人鲁某销售50台左右9G65型、9B26型假冒注册商标“老板”牌燃气灶给被告人楼纠命，销售金额共计25000元左右。后被告人楼纠命以41200元的价格将该批燃气灶销售给曹某。
2、2009年11月至2010年8月间，被告人鲁某销售给被告人楼纠命假冒注册商标“老板”牌燃气灶9G65型10余台、9B26型10余台，销售价格10000余元。之后，被告人楼纠命分四次以15750元的价格将该批燃气灶销售给杨某。
3、2010年7月份的一天，被告人鲁某销售给被告人楼纠命假冒注册商标“老板”牌燃气灶10台，销售价格5000余元，之后被告人楼纠命以8200元的价格将该批燃气灶销售给王某丙。2010年11月的一天，被告人鲁某销售给楼纠命假冒注册商标“老板”牌燃气灶9B26型90台、9G65型60台，销售价格78000余元，之后被告人楼纠命以12万元的价格将该批燃气灶销售给王某丙。后车辆途径杭州市余杭区时被公安机关当场查获。
4、2010年8月至11月间，被告人鲁某销售给被告人楼纠命假冒注册商标“老板”牌燃气灶9G65型7台、9B26型7台，销售价格7000余元。之后，被告人楼纠命分三次以12000元的价格将该批燃气灶销售给王某甲。
5、2010年9月的一天，被告人楼纠命销售给白某假冒注册商标“老板”牌燃气灶9G65型10台、9G66型10台，销售价格18000元。
6、2010年10月的一天，被告人鲁某销售给楼纠命假冒注册商标“老板”牌燃气灶9G65型70台、9T60型30台，销售价格55000余元，之后被告人楼纠命以8万元的价格将该批燃气灶销售给王某乙。
2011年3月7日，被告人鲁某自动到杭州市公安局余杭区分局经侦大队投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
据以指控的证据有银行卡明细查询表等书证、证人证言、鉴定证明、被告人的供述和辩解等。据此认为：被告人楼纠命、鲁某的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，被告人鲁某系自首，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第一款之规定惩处。
被告人楼纠命辩称其销售给曹某的假冒“老板”燃气灶总金额没有那么多；其销售给王某丙150台假冒“老板”燃气灶后立即被抓获，故其推测该节系“执法钓鱼”。
辩护人提出，被告人楼纠命销售给王某丙150台假冒“老板”燃气灶系“执法钓鱼”，且销售金额仅有108750元（按750元／台计算，另还需扣除4000元运费）；被告人楼纠命销售给曹某的燃气灶的销售金额请求核实；部分赃物被扣押、部分赃款被追回，客观上减少社会危害；被告人楼纠命认罪态度较好，请求对其从轻处罚。
被告人鲁某对公诉机关的指控无异议。
经审理查明：2009年11月至2010年11月，被告人楼纠命为销售假冒注册商标“老板”牌燃气灶牟利，主动联系被告人鲁某，要求被告人鲁某按照其订单的型号、数量、时间等为其生产假冒注册商标“老板”牌的燃气灶，被告人楼纠命以每台5**至600元不等价格从被告人鲁某处提货，再加价销售给“老板”电器在全国其他省市的经销商。期间，被告人鲁某多次按照被告人楼纠命的要求在自己生产的燃气灶上使用假冒的“老板”注册商标，以共计约17.5万元的价格销售给被告人楼纠命假冒“老板”注册商标、型号为9G65、9T60、9B26的燃气灶共计340余台。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：1、企业法人营业执照、商标注册证、关于认定“老板”商标为驰名商标的批复，证实“ROBAM”、“老板”系注册商标，注册人系杭州老板电器股份有限公司（后转让给杭州老板家电厨卫有限公司），指定使用商品包括煤气灶等，其中“老板“商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标的事实；2、证人高某的证言，证实被告人鲁某从2010年年初起租用其位于嵊州市三江接到高村村192号的房屋用于安装燃气灶的事实；3、被告人楼纠命的供述和辩解、辨认笔录及照片（辨认出被告人鲁某），证实2009年下半年，其为了销售假冒“老板”的燃气灶牟利，通过他人介绍认识能够生产燃气灶的被告人鲁某，后其联系鲁某为其生产假冒“老板”的燃气灶，其推销找到买主后，电话通知鲁某，并约定所需假冒“老板”燃气灶的型号、数量、交货日期，鲁某按照约定生产好后，依照约定的日期及地点与其交易，其拿到产品后向鲁某支付货款，然后再将产品销售给“老板”电器在全国其他省市的经销商；其一般以500至600元不等的价格从鲁某处进燃气灶，然后以700至900元不等的价格对外销售，从中赚取差价；为销售假冒“老板”燃气灶，其向买家推销时都称自己有私下的途径能从“老板”的代工厂拿到正宗的产品，因为避开了正规的途径，所以价格要便宜些；其帐号为43×××56的建行帐户内，从2009年10月底至2010年外省汇进的钱基本上都是卖假冒“老板”燃气灶的货款等事实；4、被告人鲁某的供述和辩解，辨认笔录及照片（辨认出其生产假冒“老板”燃气灶的地点），证实2009年快年底时，楼纠命经人介绍找到其，让其为楼纠命生产假老板燃气灶，其从市面上购买配件进行组装，并在其租来的嵊州市三江接到高村村192号一楼大厅内进行生产，后其按照楼纠命要求的交货日期、数量等生产，“老板”的商标是其在打标店里打的，一直做到2010年11月份；楼纠命开始时下订单数量不多，一般是几台、十几台、最多也就二十几台，只有最后一批是150台，其中9B26型燃气灶90台、9G65型燃气灶60台，该批订单楼纠命是提前半个月下的订单，货款总计8万元左右，在150台交付之前半个月左右其还给过楼纠命一批100台的货，包括9G65和9T60两个型号，货款共计55000余元；其共计销售给楼纠命300余台假冒“老板”燃气灶，型号仅9G65、9T60、9B26共计3种，其中9G65型每台价格在530－550元，最后2批量多的是550台，9B26型每台价格在480－510之间，最后2批量多的是510元，9T60型每台价格550元等事实；证据确实充分且相互印证，足以认定。
2009年11月至2010年11月期间，被告人楼纠命将从被告人鲁某等处购买的假冒“老板”注册商标的燃气灶共计360余台销售给他人，销售金额共计291200余元，具体如下：
1、2009年11月至2010年10月间，被告人楼纠命将被告人鲁某生产的9G65型、9B26型假冒注册商标“老板”牌燃气灶约50台，以41200元的价格销售给曹某。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：（1）证人曹某的证言，证实其于2007年至2010年9月期间在河南省商丘市开老板电器的专卖店，2009年底楼纠命到其商丘的专卖店推销老板牌燃气灶，并称自己是老板电器董事长的亲戚，能通过私下的途径从老板电器拿到燃气灶，价格方面要便宜一点，且提供了样机，其发现产品是正宗的，且价格比从河南总经销商进货的价格便宜，因此之后从楼纠命那里进过一些货，基本上都是9G65型和9B26型2种型号，共计50台左右，价格基本上是每台8**元，总共支付的货款约4万余元，货款其都是打到楼纠命的一个建行帐号，公安机关向其出示的建行资料（包括存款凭条和交易查询清单等）就是其打给楼纠命的货款，共计人民币41000余元的事实；（2）存款凭条2份（分别为2010年10月30日、金额3200元，和2010年11月18日、金额1500元），证实曹某以现金的方式存入被告人楼纠命建行卡货款共计4700元的事实；（3）曹某建行卡交易明细及楼纠命建行卡交易明细，证实被告人楼纠命帐号为43×××56的建行帐户收到曹某转帐给其货款的情况，分别为：2009年11月6日800元、2009年12月4日4600元、2010年2月4日6300元、2010年5月14日3200元、2010年6月7日3000元、2010年7月19日6200元、2010年9月7日6200元、2010年10月10日6200元，共计36500元的事实；（4）被告人楼纠命的供述和辩解，证实其最早的客户是河南商丘的曹某，曹某从其处进货的次数最多，一共有10多次，但每次进货的数量不是很多，一般情况下是4台，最多也就6台，主要就是9B26型和9G65型，曹某的货款都是打到其前述的建行卡上，公安机关向其出示的2010年10月30日（金额3200元）和2010年11月18日（金额1500元）的2份存款凭证也是曹某打给其的货款凭证等事实，证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人楼纠命辩称其销售给曹某的假冒“老板”燃气灶总金额没有那么多，辩护人亦请求核实被告人楼纠命销售给曹某的燃气灶的销售金额，经查，在案的证人曹某的证言、存款凭条2份、证人曹某及被告人楼纠命建行卡交易明细等证据与被告人楼纠命的供述相互印证，证实了2009年11月至2010年10月间，被告人楼纠命向曹某销售假冒注册商标“老板”牌燃气灶的销售金额共计人民币41200元，被告人楼纠命的上述辩解本院不予采信。
2、2009年11月至2010年8月间，被告人楼纠命分四次，将被告人鲁某生产的9G65型、9B26型假冒注册商标“老板”牌燃气灶各10余台，以15750元的价格销售给杨某。
证明上述事实并经庭审质证的证据有证人杨某的证言、杨某建行卡交易明细及楼纠命建行卡交易明细、被告人楼纠命、鲁某的供述和辩解等，证据确实充分且相互印证，足以认定。
3、2010年8月至11月间，被告人楼纠命分三次，将被告人鲁某生产的9G65型、9B26型假冒注册商标“老板”牌燃气灶各7台，以12000元的价格销售给王某甲。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：证人王某甲的证言、辨认笔录及照片、楼纠命建行卡交易明细、被告人楼纠命、鲁某的供述和辩解等，证据确实充分且相互印证，足以认定。
4、2010年9月的一天，被告人楼纠命销售给白某假冒注册商标“老板”牌燃气灶9G65型10台、9G66型10台，销售价格18000元。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：证人白某的证言、楼纠命建行卡交易明细、被告人楼纠命、鲁某的供述和辩解等，证据确实充分且相互印证，足以认定。
5、2010年10月至11月期间，被告人楼纠命将被告人鲁某生产的假冒注册商标“老板”牌燃气灶（包括9G65型70台、9T60型30台），以8万元的价格销售给王某乙。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：证人王某乙、任某的证言；楼纠命建行卡交易明细；调取证据清单及照片；鉴定证明；被告人楼纠命、楼纠命的供述和辩解等，证据确实充分且相互印证，足以认定。
6、2010年9月份，被告人楼纠命将被告人鲁某生产的假冒注册商标“老板”牌燃气灶10台，以8200元的价格销售给王某丙。同年11月19日，被告人楼纠命将被告人鲁某生产的假冒注册商标“老板”牌燃气灶（包括9B26型90台、9G65型60台），以12万元的价格销售给王某丙后，在运输途中被公安机关查获，上述燃气灶150台被扣押。
案发后，公安机关从被告人楼纠命处扣押作案工具手机1部，另从被告人楼纠命开立在中国建设银行股份有限公司嵊州城东支行卡号为43×××56的帐户内冻结的王某丙支付的货款人民币12万元以及犯罪所得人民币1715.63元。
2011年3月7日，被告人鲁某自动到公安机关投案。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：（1）证人王某丙（山东省滨州市滨城区老板电器专卖店经营者）的证言，证实其在山东省滨州市滨城区开有一家老板电器专卖店，2010年6月底，楼纠命到山东其专卖店推销老板电器，自称有渠道从浙江省嵊州老板电器的生产厂家拿货且价格便宜，同年7月，楼纠命给其看了样品，其觉得没有问题，遂于同年9月进了10台燃气灶，因其相信产品是正宗的，因此2010年10月中旬，其又向楼纠命定购150台老板燃气灶，分别是9B26型90台、9G65型60台，楼纠命答复其11月18日左右有货，其便于2010年11月19日赶到嵊州进货，午饭后，楼纠命联系好运货的司机并谈好了运费，装车验货后其让山东店里的人将货款12万元打到楼纠命建行卡上的，其小舅子负责跟车押货回去，后其留在嵊州与楼纠命聊天时楼纠命说到如果要其他型号的燃气灶需要开模的，其立即感觉不对，遂打电话给其押车的小舅子让他联系老板集团确认是否假货，后来确认是假货等事实；（2）证人王某丙（押车人）的证言，证实其姐夫王某丙系山东省滨州市滨城区老板电器专卖店的老板，2011年11月19日其与姐夫王某丙一起到嵊州从楼老板处购买燃气灶150台，楼老板还将其带到一个停车场找到一辆货车运货，并支付运费4000元，货车司机叫史某，车牌号为浙D×××××，装货后大约下午1时许，其跟车押货上路，其姐夫王某丙留在嵊州，在装货后其听姐夫王某丙打电话让家里将货款通过银行打给楼老板了，大约行驶1个小时后，姐夫王某丙打电话给其讲该批货可能有问题，要求其与老板电器的沈总联系确认情况，其便与沈总联系，沈总让其将货拉到余杭看一下，其就下了高速到余杭，之后公安机关来检查等事实；（3）证人沈某（杭州老板电器股份有限公司副总经理）的证言，证实2011年11月19日下午15时不到，其接到山东滨州一个老板电器代理商的电话，代理商叫王某丙，打电话的是王某丙的小舅子（名字也叫王某丙，习惯称为小王某丙），称其等在嵊州进了一批货，是一个叫楼纠命的人提供的老板燃气灶，但其对产品来源有怀疑，因其公司在嵊州没有任何代工厂生产产品，故怀疑产品是造假，因此其让小王某丙将货从高速上拉下来看一下，同时报案请求公安机关立即前往查处等事实；（4）证人史某的证言，证实其系搞个体运输的，有一辆牌号为浙D×××××的厢式货车，2011年11月19日中午，楼纠命与其联系以8500元的价格让其将150台燃气灶从嵊州运送至山东滨州，楼纠命先支付其运费4000元，当天下午，途径杭州时，车上押车的人要求其下高速，其行驶至余杭一路边被公安机关检查等事实；（5）楼纠命建行卡交易明细，证实被告人楼纠命帐号为43×××56的建行帐户于2010年9月17日收到王某丙现金存入的货款人民币8200元，于2010年11月19日收到王某丙现金存入的货款人民币12万元元的事实；（6）扣押物品清单及照片，证实2010年11月19日从王某丙处扣押燃气灶150台，包括9B26型90台、9G65型60台；从史某处扣押其记录的楼纠命的身份信息的纸条一张；从被告人楼纠命处扣押手机2部（其中1部串号为3569600213655619金立V109型手机系楼纠命用于联系销售的犯罪工具）、建行卡（卡号为43×××56）一张等物品的事实；（7）鉴定证明，证实从王某丙处扣押的燃气灶150台均系假冒杭州老板电器股份有限公司“ROBAM”、“老板”注册商标的产品的事实；（8）冻结存款通知书回执，证实案发后，公安机关从被告人楼纠命开立在中国建设银行股份有限公司嵊州城东支行帐号为43×××56的建行帐户中冻结赃款人民币121715.63元的事实；（9）户籍证明，证实二被告人的身份以及均查无前科的情况；（10）抓获、破案经过，证实了被告人楼纠命被抓获归案，被告人鲁某于2011年3月7日主动投案的事实；（11）被告人楼纠命的供述和辩解，证实2010年7月其到山东推销时认识王某丙，王某丙于2010年9月17日从其处进了10台燃气灶，打给其货款8200元，因王某丙没有看出问题，2010年10月20日左右又向其进货，告诉其需要9B26型燃气灶90台、9G65型燃气灶60台，后其告知鲁某，让鲁某安排生产，鲁某在规定的时间生产后卖给其，然后其加价卖给王某丙，并由其自己发货，2010年11月19日，其将该批货发给王某丙，王某丙也将总货款人民币12万元打到其建设银行的卡上，后来其与王某丙一起吃饭时被公安机关抓获的事实；证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人楼纠命及辩护人均提出楼纠命销售给王某丙150台假冒“老板”燃气灶后立即被抓获，可能系“执法钓鱼”，经查，在案的证人经销商王某丙的证言与被告人楼纠命的供述相互印证，证实了2010年11月19日楼纠命向王某丙销售的产品早在2010年10月20日左右即下订单，而证人两名王某丙、沈某、史某的证言亦相互印证，证实了2010年11月19日，被告人楼纠命与证人经销商王某丙交易完成后，因楼纠命的言语表述致使经销商王某丙对产品的来源产生怀疑，进而要求押车人王某丙向老板集团进行核实，从而案发，无证据显示该节交易系“执法钓鱼”，被告人楼纠命及其辩护人的上述推测本院不予采信。
辩护人另提出，该节销售金额应按750元／台计算，另还需扣除4000元运费，经查，证人经销商王某丙的证言与交易明细等书证相互印证，证实了该节货款为人民币12万元且已支付，被告人楼纠命在侦查阶段关于每台需返还王某丙50元，共计需返还7500元的辩解未能在证人王某丙处得到印证，而辩护人要求扣除运费4000元的意见无依据，故上述辩护意见无证据证实，且与审理查明的事实不符，本院不予采信。
本院认为，被告人楼纠命、鲁某结伙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，又销售该假冒注册商标的商品，其中被告人楼纠命情节特别严重，被告人鲁某情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名不当，本院予以更正。被告人鲁某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人楼纠命、鲁某在庭审中自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人楼纠命辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条、第十二条、第十三条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人楼纠命犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年11月19日起至2014年2月18日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人鲁某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年9月6日起至2013年4月26日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、由杭州市公安局余杭区分局从被告人楼纠命开立在中国建设银行股份有限公司嵊州城东支行卡号为43×××56的帐户内冻结的王东支付的货款人民币十二万元发还王东，在该帐户内冻结的被告人楼纠命的犯罪所得人民币一千七百一十五元六角三分予以追缴，上缴国库。
四、扣押在杭州市公安局余杭区分局未随案移送的假冒注册商标“老板”牌燃气灶150台，予以追缴，上缴国库。
五、扣押在杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人楼纠命犯罪所使用的工具金立V109型手机1部（串号为3569600213655619），予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 茜
人民陪审员 吴福征
人民陪审员 高 翔
二〇一一年九月九日
书 记 员 何瓶苹