平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民二终字第204号
上诉人（原审原告）刘兴云，女，汉族，1974年10月16日生，住平顶山市。
委托代理人朱燕，河南物华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）平顶山市升瑞达服务有限公司，住所地平顶山市。
负责人陈其叶，女，汉族，1952年6月16日生，住南阳市。
委托代理人李汉文，河南旭宏然律师事务所律师。
上诉人刘兴云与被上诉人平顶山市升瑞达服务有限公司合同纠纷一案，石龙区人民法院于2014年1月10日作出（2013）平龙民二初字第96号民事判决。宣判后，刘兴云不服，向本院提起上诉。石龙区人民法院于2014年3月27日将本案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月11日审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：被告平顶山市升瑞达服务有限公司成立于2005年11月25日，成立时的股东为刘明先和乔红，公司注册资本为100000元，公司缴存入资资金凭证显示刘明先出资60000元，乔红出资40000元。2006年3月3日，刘明先与乔思振签署出资转让协议，刘明先将其在平顶山市升瑞达服务有限公司的60%的股权转让给乔思振，并进行了股东变更登记。该公司2006年12月的利润表显示净利润为7506.5元。
2006年4月8日乔思振与原告签订协议书，该协议书显示“兹有我公司于2006年4月8日起，因乔红退出股份投资款肆万元正（40000元），当时由于公司资金紧缺，有刘兴云同志投资肆万元正纳入股份，因为当时换届期已过，无法更改，待下届期到，将按法律程序更改纳入股份，入股有效期自签订协议之日起生效。平顶山市升瑞达服务有限公司，2006年4月8日，乔思振，刘兴云”，并加盖有被告公司和乔思振的印章。2007年4月18日乔思振给原告出具欠条一张，显示“今欠刘兴云入股工程款叁拾万元整（300000），2007、4、18日，乔思振”，并加盖有被告公司的财务章。2009年2月19日，平顶山市工商行政管理局石龙分局以被告公司未参加2007年年审将被告公司营业执照予以吊销。
另查明，被告公司原法定代表人乔思振于2013年去世，乔红现为公司登记股东。被告公司负责人陈其叶系乔思振妻子，公司股东乔红系乔思振女儿。2013年8月7日原告向本院申请将被告公司在中国平煤神马能源化工集团有限责任公司大庄矿的工程款予以冻结（限额310000元），经审查本院裁定予以准许。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张，应当提供证据。原告依据2006年4月8日与被告公司签订的协议书，主张自己投资入股被告公司，是被告公司的股东，其庭审时没有提交证据证实其诉称的40000元入股款打入被告公司，也没有提交股权证等其他证实股东身份的证据。被告公司在工商局的登记备案也没有显示刘兴云为公司股东的变更登记。原告持有的2006年4月8日的协议书显示“换届期已过，无法更改，待下届期到，将按法律程序更改纳入股份”，庭审时，原告陈述协议签订后一直没有要求被告公司进行股东变更登记。根据协议的约定，原告没有证据证实40000已经纳入被告公司。被告公司股东乔红也否认其已经退股。故原告认为自己是实际出资人，是被告公司股东的主张，本院不予认可。
本案中原告起诉的300000元入股工程款，原告庭审时及在接受询问时均称是入股盈利分红，该300000元是在2006年4月8日的入股40000元的基础上产生的。故原告起诉要求被告支付的300000元，实际主张的为入股分红款。
《中华人民共和国公司法》第三十五条规定“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”根据该条规定，分取红利是公司股东的权利。《中华人民共和国公司法》第一百六十七条规定“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。”该条规定的内容是公司向股东分配利润的基本原则。即公司分配的是按照法律的强制性规定提取了法定公积金和法定公益金后公司的税后利润，且股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。
本案中原告持有的2007年4月18日的欠条显示“今欠刘兴云入股工程款叁拾万元正”，其向被告公司主张欠其的300000元的分红款，根据公司法上关于分红的规定，原告应当举证证实被告公司法人乔思振给其出具的欠条，是按照公司法的规定在税后利润中弥补亏损后提取了法定公积金、法定公益金后经过结算出具的。庭审时原告没有提交证据证实被告公司法人出具的欠条是在法律的规定的程序下出具的，其主张的300000元的分红款没有具体的来源，原告不能说明其是怎么计算出来的，也没有证据证实其符合法律的规定。对原告要求被告公司支付欠其300000元入股工程款的的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决驳回原告刘兴云的诉讼请求。诉讼费5800元，保全费2070元，由原告刘兴云承担。
原审宣判后，刘兴云不服上诉称：1.一审中上诉人的诉讼请求是要求被上诉人归还其欠款30万元，一审法院认为上诉人变更了自己的主张，实际主张为入股分红款没有依据。2.上诉人提供的欠条，有公司法定代表人乔思振的签名且加盖有单位财务章和法定代表人私章，足以证明被上诉人欠款30万元属实。3.上诉人的欠款来源合法、协议书明确约定刘兴云自该协议签订之日起成为公司股东，享有分得公司利润的权利，且乔思振作为公司法定代表人和执行董事有权分配利润、签署相关文件。4.举证责任分配不合理，上诉人已经提供欠条，明确了被上诉人应支付上诉人相关利润的数额，被上诉人对利润有异议的，应由被上诉人举证证明。5.利润表不能显示2006年12月以后的公司利润。6.一审法院适用《公司法》第35条、第167条有关分红的条款来阐释上诉人的欠款纠纷，系法律适用错误。请求二审法院依法改判被上诉人承担30万元的还款责任并承担一、二审诉讼费。
被上诉人辩称：1、上诉人说30万元的性质是欠款不是股东分红是错误的，上诉人要求归还30万元的欠款没有合法依据，在一审的两次庭审中，上诉人均明确表示30万元是股东分红，并且合法的欠款应当有真实的对价，而上诉人不是公司的股东，从公司的登记来看，公司的股东一共有两个，一个是乔思振占60%的股份，一个是乔红占40%的股份，上诉人没法证实自己的股东身份，公司也不认可上诉人的股东身份。2.上诉人所提供的两份证据，协议的内容及公章是不是被上诉人的，到现在为止还没有予以确认。3.法定代表人可以代表公司签署有关经营方面的文件，但是涉及到股东权益、公司利润分配，法定代表人无权做此主张，必须有公司的股东会议决议。4.截至目前，上诉人没有向法庭提交过关于公司利润分配的股东会议决议。事实上，公司并没有做出任何的股东会议决议。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，应当驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的基本事实相一致。
本院认为，1.依据上诉人在一审中的陈述，上诉人所称的欠款300000元是在2006年4月8日的入股40000元的基础上产生的。故上诉人起诉要求被上诉人支付的300000元，实际为入股分红款。因此，上诉人所持有的欠条作为单独证据不能证明300000元股东分红款的真实性，上诉人还需提供其股东身份的证明和公司利润分配的证明。2.上诉人依据2006年4月8日与被上诉人公司签订的协议书，主张自己投资入股被上诉人公司，是公司的股东，但其没有提交股权证等其他证实股东身份的证据，且被上诉人在工商局的登记备案也没有显示刘兴云为公司股东。故上诉人认为自己是实际出资人，是公司股东的主张，本院不予认可。3.根据《中华人民共和国公司法》第三十七条第六款规定，公司的利润分配方案应由股东会审议批准。因此，上诉人称乔思振作为公司法定代表人和执行董事有权分配利润的说法不成立，上诉人也未提供公司分配利润的证据。4.但是，由2006年4月8日乔思振与刘兴云签订的协议书以及2007年4月18日乔思振给刘兴云出具的欠条中可以看出，本案中涉及的刘兴云的40000元，虽不能认定为入股款，但确实经乔思振之手纳入公司经营，本院认为该款性质认定为借款为宜，所以升瑞达服务有限公司有承担偿还借款及利息损失的义务。因此，原审判决驳回刘兴云的诉讼请求理由不足，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销石龙区人民法院（2013）平龙民二初字第96号民事判决；
二、平顶山市升瑞达服务有限公司自本判决生效之日起十日内向刘兴云支付40000元借款本息，利息自2006年4月8日起按照同期中国人民银行贷款利率计算至本判决债务履行完毕之日止。
三、驳回刘兴云的其他诉讼请求。
二审案件受理费5800元，由上诉人刘兴云负担4800元，被上诉人平顶山市升瑞达服务有限公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢智慧
审 判 员 张姗姗
助理审判员 李双双
二〇一四年六月十四日
书 记 员 郭锦雯