江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终4043号
上诉人（原审原告）：刘立祥，男，1969年9月5日生，汉族，居民，住射阳县经济开发区。
委托诉讼代理人:闻以柏，射阳县海通法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：江文祥，男，1967年6月10日生，汉族，居民，住射阳县。
委托诉讼代理人:高文富，江苏三强律师事务所律师。
委托诉讼代理人:徐宏兵，江苏兴时代律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏宏威建筑工程有限公司，住所地响水县城黄海路20号。
法定代表人:詹园方，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）:江苏中百丽能源科技有限公司，住所地射阳县合德镇人民东路8号。
法定代表人:凌伟中，该公司董事长。
上诉人刘立祥、江文祥因与被上诉人江苏宏威建筑工程有限公司（以下简称宏威公司）、江苏中百丽能源科技有限公司（以下简称中百丽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2015）射民初字第01135号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘立祥上诉请求：撤销原判，改判刘立祥对73.149万元的工程款享有优先受偿权，并支持刘立祥一审判决实欠的工程款利息或将本案发回重审。事实和理由：一、刘立祥与李福军合伙承包江文祥承建的中百丽公司工程的木工劳务，该合同明确注明系劳务承包，根据相关法律规定，刘立祥应对其主张的工程款享有优先受偿权。一审法院未支持刘立祥的该项诉讼请求缺乏事实和法律依据。二、刘立祥与李福军合伙承包江文祥承建的中百丽公司工程的木工劳务后，非因刘立祥的原因导致工程停工，而且江文祥、宏威公司、中百丽公司未能按照约定向刘立祥支付工程款，因此，刘立祥主张其支付逾期付款利息有事实和法律依据。三、在该案一审庭审过程中，刘立祥虽收到江文祥人民币7.7万元，但该款系宏威公司给付的停工补助款，当时宏威公司也予以认可，江文祥不认可7.7万元是停工补助款，但其也未能提交相关的证据予以反驳，一审法院也未要求江文祥提供当时的收条予以作证，一审法院不支持刘立祥的该部分诉讼请求不当。
江文祥辩称：一、关于优先受偿权，由于案涉工程至今没有竣工验收，优先受偿权的起算期限应当从约定的竣工日期进行计算，刘立祥提供的证据不能证明在法定的6个月内主张优先受偿权。二、该工程没有竣工验收，江文祥也属于转包工程，至今没有结算、收到工程款，如果判决江文祥承担利息，不公平。三、7.7万元是工程款还是停工补助款，应当有正当的工程签证，刘立祥在没有提供有效证据证明7.7万元工程款的性质是停工补助款的情况下，应当承担举证不能的责任。四、刘立祥与江文祥之间没有合同关系，江文祥将工程承包给李福军，李福军又将工程违法转包给刘立祥，刘立祥不应当越过合同相对人李福军起诉江文祥。
宏威公司未到庭、未答辩。
中百丽公司未到庭、未答辩。
江文祥上诉请求：撤销原判，依法改判江文祥少承担工程款440935.80元。事实和理由：一、一审法院遗漏当事人，属于严重违反法定程序。2011年9月28日，江文祥与李福军签订《建筑工程清包合同》并没有涉及到刘立祥的权利、义务，刘立祥也没有在该合同上签名，刘立祥诉称与李福军之间存在合伙承包案涉木工工程的法律关系，但其未能举证证明。并且，李福军未参与施工更进一步说明双方之间不存在合伙承包案涉木工工程的法律关系。因此，该合同项下的木工工程虽为刘立祥实际施工，但转包人是李福军，而非江文祥，刘立祥在未列李福军为被告的情况下，直接起诉江文祥、发包人等，有违合同的相对性原则。二、一审法院判决认定刘立祥已施工部分的工程价款按每平方米162元计算，属于认定事实错误。1.江文祥与刘立祥之间不存在合同关系，一审法院认定刘立祥已施工部分的工程款按照每平方米162元计算，没有合同依据。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。具体到本案，案涉工程未竣工也未验收合格，也没有阶段性验收合格，故参照合同约定支付工程款的竣工和验收合格的两个条件均不成立。3.刘立祥未就案涉工程图纸上应完成的工作量完成举证责任，案涉木工工程刘立祥只施工到七层，且二次结构（构造柱、告形、止水带）未完成，目前现场仍客观存在。4.已施工部分的工程价款价格与工程全部完工的工程价款价格是两个不同的概念，案涉木工工程刘立祥只施工到七层，二次结构（构造柱、告形、止水带）未完成，鉴定人陈某刘立祥的工程价款应按162元/m2*工程全部完工时的建筑面积*比例来计算”属于结算方式，不应由司法鉴定机构工作人员进行鉴定性陈述。5.2014年1月1日，中百丽公司研发中心工程结账单上的木工组按120元/m2进行结算，是基于案涉木工工程客观上并未全部完工确定的，且与江文祥签订《建筑工程清包合同》的李福军并未提出异议，同时相比总下浮率35.3%[（340-30-120-30-40）/340*100%,案涉木工工程仅下浮了26%[(162-120)/160*100%],故应具有一定的合理性。刘立祥虽未在该结算账单上签名确认，或者事后追认，但江文祥与李福军签订的《建筑工程清包合同》中162元/m2同样对刘立祥也不能产生合同上的约束力。三、一审法院认定江文祥对刘立祥主张的付款中存在6万元账目重合未能提交证据证实付款情况的问题，由于宏威公司未到庭参加诉讼，故在二审中江文祥已经督促宏威公司提供证据证明江文祥主张的付款中不存在6万元重合。综上，本案中，即便江文祥应向刘立祥支付工程款，且6万元账目存在重合的情况下，所支付的工程款也只应是290554.2元（12790.41*82.08%*120-969250）。
宏威公司未到庭、未答辩。
中百丽公司未到庭、未答辩。
刘立祥向一审法院起诉请求：1.江文祥、宏威公司、中百丽公司支付刘立祥木工劳务款90万元，利息17.1万元；2.刘立祥对所建工程享有优先受偿权。一审庭审中，刘立祥明确利息17.1万元是从2012年4月8日停工之日起以本金90万元，按照同期银行贷款利率计算至起诉之日止的利息。
一审法院认定事实，2011年9月6日，中百丽公司与宏威公司建湖分公司签订《江苏中百丽能源科技有限公司工程施工协议》，将其位于射阳县经济开发区的厂房项目（一期）发包给宏威公司建湖分公司施工。工期自2011年9月6日起（以开发商发出的开工令为准）至2012年9月5日止。
同日，宏威公司建湖分公司与江文祥签订《建筑工程清包合同》，宏威公司建湖分公司将上述工程中的办公楼土建分包给江文祥施工，承包价格为承包单价按实际建筑面积340元/m2计算面积大包干。
2011年9月28日，江文祥与李福军签订《建筑工程清包合同》，江文祥将工程中的木工分包给李福军施工，承包价格为承包单价按实际建筑面积162元/m2,计算面积大包干，江文祥不另签证计时工；承包方式为工程劳务清包、包括施工技术、管理、所有机械设备保养维修、操作工具及脚手架、木模木方等辅助消耗材料，包质量、包安全、包文明施工、包工期、及图纸内的所有工作量。后李福军未施工，由刘立祥实际承建木工工程。2012年4月8日，中百丽公司工程因故中途停工，工程至今未竣工。
2014年1月1日，江文祥与宏威公司建湖分公司负责人朱长春结账后签订《江苏中百丽能源科技有限公司研发中心工程结算账单》，载明：“木工组：10861m2*120元/m2=1303320.00元”。刘立祥认可面积10861m2，但对120元/m2不予认可。
2014年10月16日，中百丽公司向宏威公司建湖分公司出具情况说明一份，载明中百丽公司结欠宏威公司建湖分公司工程款7559980元，今承诺于2014年12月25日支付50%，余款在2015年1月30号付清。
根据刘立祥申请，受一审法院委托，盐城建安工程造价咨询有限公司鉴定后于2016年4月5日作出建安鉴[2016]06号《江苏中百丽能源科技有限公司研发中心工程木工劳务已施工部分工作量占应完成工作量比例鉴定报告》，该报告书中载明鉴定结果为：木工劳务已施工部分工作量占应完成工作量比例为82.08%。在该报告所附《审计工作现场测量记录表》中记录：八层施工时伸缩缝向东楼面模板支架立好，框架柱未立，脚手架与八层顶齐平。刘立祥、江文祥在上述记录表中签字确认。
关于报告书中“应完成工作量”是指按照施工图纸计算的全部完工时的工作量还是按照刘立祥、江文祥一致认可的已施工面积10861m2计算的工作量。一审法院依刘立祥的申请，向盐城建安工程造价咨询有限公司造价师候学洪进行了调查，其陈述：是按照工程全部完成时的工作量计算的。江文祥与李福军签订的《建筑工程清包合同》约定的是固定单价162元/m2，这是在工程全部完工的情况下所定的单价，但楼层越高，工程的复杂程度越大，刘立祥的工程价款应按162元/m2*工程全部完工时的建筑面积*比例来计算。
依据刘立祥的申请，受一审法院委托，盐城建安工程造价咨询有限公司于2016年5月17日出具《江苏中百丽能源科技有限公司研发中心工程施工图纸建筑面积鉴定报告书》，该报告书中载明：中百丽公司研发中心工程项目施工图纸的建筑面积为12790.41m2。
一审审理中，刘立祥、江文祥对账后一致认可，江文祥于2012年元月19日付款20万元，2012年元月21日付款5万元，2012年3月20日付款5万元，2012年12月1日付款2万元；宏威公司建湖分公司张发经手于2012年8月25日付款15万元，经张发手于2013年8月30日付款3万元，于2014年1月18日付款4万元，宏威公司建湖分公司皮鞋抵价2250元；射阳开发区经手付款35万元，合计89.225万元。
另，宏威公司建湖分公司宋为民分别于2012年4月30日付款3.2万元、2012年5月17日付款4.5万元，合计7.7万元，但刘立祥认为上述款项是工程停工补偿款，不应计入其应得工程款中。江文祥主张宏威公司建湖分公司宋为民曾付款2万元，但日期不详，对此刘立祥认为该笔2万元与2012年12月1日从江文祥手中付款2万元系同一笔款。江文祥还主张宏威公司建湖分公司王建能于2012年5月19日付款4万元，对此刘立祥认为该笔4万元与2012年5月17日宋为民经手付款4.5万元系同一笔，宏威公司实际付款4.5万元。
根据刘立祥申请，一审法院于2015年7月8日作出（2015）射民初字第01135号民事裁定，对中百丽公司在江苏射阳经济开发区管理委员会账户中的项目保证金80万元予以查封。执行后，实际查封50万元。刘立祥又于2016年1月27日提出保全申请，一审法院于2016年1月28日作出（2015）射民初字第01135-1号民事裁定，对中百丽公司位于射阳县经济开发区的办公楼1幢价值120万元部分予以查封。
一审法院另查明，宏威公司建湖分公司于2011年8月10日登记设立，2014年3月4日被吊销，经营项目为总公司接洽业务，负责人朱长春。
一审法院认为，一、江文祥、李福军不具有建筑工程施工资质，故宏威公司建湖分公司与江文祥签订的《建筑工程清包合同》，江文祥与李福军签订的《建筑工程清包合同》均属无效合同。无效合同自始没有法律约束力，刘立祥可得工程款以其实际完成的工作量计算。
二、根据《江苏中百丽能源科技有限公司研发中心工程木工劳务已施工部分工作量占应完成工作量比例鉴定报告》及《江苏中百丽能源科技有限公司研发中心工程施工图纸建筑面积鉴定报告书》，结合一审法院与盐城建安工程造价咨询有限公司造价师候学洪调查后所作的谈话笔录，可以认定刘立祥所承建的木工工程已施工部分的工程造价为12790.41m2*162元/m2*82.08%=170.074万元。至于江文祥辩称应依据2014年1月1日宏威公司建湖分公司负责人朱长春与江文祥签订的作为双方结账依据的《江苏中百丽能源科技有限公司研发中心工程结算账单》计算刘立祥工程造价，一审法院认为，该结算账单系宏威公司建湖分公司与江文祥之间的约定，刘立祥并未在场签字认可，事后也未予以追认，故该结算账单不能约束刘立祥，也不能作为认定刘立祥应得木工工程价款的依据。
三、关于刘立祥已得工程款数额的问题。刘立祥主张经宏威公司建湖分公司宋为民手付款7.7万元为工程停工补偿款，不应计入工程款，但未提交证据证明，故一审法院不予采信，该7.7万元应计入刘立祥已得工程款。至于江文祥主张的日期不详的2万元及宏威公司建湖分公司王建能于2012年5月19日付款4万元，因刘立祥主张与已付工程款有重合，而江文祥又未能提交证据证实付款情况，故一审法院对上述共计6万元的付款情况依法不予认定。故刘立祥已得工程款数额为89.225万元+7.7万元=96.925万元。
四、建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。宏威公司建湖分公司作为宏威公司的分公司，无注册资金，不具备偿还能力，宏威公司依法应对该分公司的对外债务承担还款责任。根据中百丽公司2014年10月16日出具的情况说明，中百丽公司尚欠宏威公司建湖分公司工程款755.998万元。故江文祥尚欠刘立祥工程款73.149万元（170.074万元-96.925万元），宏威公司作为违法分包人应对工程欠款承担连带责任，发包人中百丽公司在欠付的工程款范围内承担连带责任。
五、关于刘立祥主张的利息问题。一审法院认为，因本案工程中途停工，至今未竣工且刘立祥承建的木工工程的工程价款也未结算，故对刘立祥主张的起诉前的工程款利息17.1万元一审法院不予支持。
六、关于优先受偿权的问题。中百丽公司与宏威公司建湖分公司约定的工程的竣工日期为2012年9月5日，而中百丽公司于2014年1月3日出具的承诺书中载明的付清款项的日期为2014年1月10日，刘立祥签字予以认可，故刘立祥应从债权应受清偿时起6个月内即在2014年7月10日前向被告中百丽公司主张优先受偿权，其于2015年6月25日才诉至一审法院主张建设工程优先受偿权已超过六个月，故对刘立祥主张建设工程优先受偿权的请求一审法院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、江文祥于判决生效之日起十五日内向刘立祥支付工程欠款73.149万元；二、江苏宏威建筑工程有限公司对江文祥的上述给付义务承担连带责任，江苏中百丽能源科技有限公司在欠付的工程款范围内对江文祥的上述给付义务承担连带责任；三、驳回刘立祥的其他诉讼请求。案件受理费14439元（缓缴至执行阶段）、公告费900元、鉴定费10000元、保全费5000元，合计30339元，由刘立祥负担4799元，由江文祥、江苏宏威建筑工程有限公司、江苏中百丽能源科技有限公司共同负担25540元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本案的争议焦点为：一、李福军是否为本案的必要当事人；二、一审法院按照12790.41m2*162元/m2*82.08%的计算方式计算刘立祥已施工部分的工程款是否正确；三、江文祥提出的刘立祥认为重复支付的6万元是否应当扣减，7.7万元是否应当计入已付工程款中；四、刘立祥主张的从实际停工2012年4月8日之日起至起诉之日止的利息是否应当支持；五、刘立祥主张的工程款优先受偿权能否成立。
本院认为，关于争议焦点一，江文祥认可刘立祥是案涉木工工程的实际施工人，认为李福军与刘立祥之间系转包关系，但这并不影响江文祥的付款义务，故一审法院未列李福军为本案必要当事人不属于遗漏当事人，不属于严重违反法定程序。
关于争议焦点二，案涉工程未完工的责任并不在刘立祥，刘立祥作为实际施工人有权主张工程款，盐城建安工程造价咨询有限公司于2016年4月5日作出的建安鉴[2016]06号《江苏中百丽能源科技有限公司研发中心工程木工劳务已施工部分工作量占应完成工作量比例鉴定报告》中明确木工劳务已完成工作量占应完成工作量的比例为82.08%，上述鉴定机构于2016年5月17日出具《江苏中百丽能源科技有限公司研发中心工程施工图纸建筑面积鉴定报告书》，该报告书中载明：中百丽公司研发中心工程项目施工图纸的建筑面积为12790.41m2。在一审审理过程中，盐城建安工程造价咨询有限公司工程师候学洪陈述该比例是按照工程全部完成时的工作量计算的，江文祥与李福军签订的协议约定固定单价为162元/m2，江文祥与宏威公司建湖分公司负责人朱长春签订的结算账单中虽载明木工组按照120元/m2计算，但是刘立祥并未在上述结算单中签字亦未表示认可，故上述结算对刘立祥不产生效力，江文祥与刘立祥之间仍应当按照162元/m2计算，故一审法院按照12790.41m2*162元/m2*82.08%的计算方式工程款并无不当。
关于争议焦点三，江文祥未提供其主张的6万元款项的支付凭证，宏威公司在二审过程中亦未到庭作出陈述，故一审法院对江文祥提出的6万元款项未予认定亦无不当。刘立祥认为7.7万元工程款系停工补偿款，但江文祥不认可，宏威公司、中百丽公司未到庭作出说明，刘立祥未提交证据证明其主张，故一审法院未予采信符合法律规定。
关于争议焦点四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。刘立祥与江文祥对工程款逾期付款利息未进行约定，案涉工程尚未交付也未竣工，2014年1月3日，中百丽公司出具的付款承诺书也载明具体金额以核实后为准，后刘立祥与江文祥、宏威公司、中百丽公司未就木工工程款进行核实，故刘立祥主张从工程实际停工之日至起诉之日止的利息的诉讼请求不能成立。
关于争议焦点五，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月。本案中，2014年1月3日，中百丽公司出具的付款承诺书载明于2014年1月10日前付清，刘立祥在承诺书上签字，但是刘立祥于2016年6月25日才起诉至法院要求行使优先受偿权，已经超过了法律规定的6个月的期限，故刘立祥的主张不能成立。
综上所述，刘立祥、江文祥的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20799元，由上诉人刘立祥负担12885元，上诉人江文祥负担7914元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曙光
审 判 员 王 珩
代理审判员 郑娟娟
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 施凯钰