云南省迪庆藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）云34刑终7号
原公诉机关德钦县人民检察院。
上诉人李五生（原审被告人），男，1989年5月11日出生，彝族，农民，小学文化，户籍所在地云南省大理白族自治州鹤庆县。住鹤庆县。因涉嫌盗窃罪，2016年4月29日被德钦县森林公安局刑事拘留，2016年5月28日德钦县森林公安局取保候审，2017年5月28日德钦县森林公安局决定监视居住。2017年7月17日经德钦县人民检察院决定，由德钦县森林公安局取保候审。2017年8月25日德钦县森林公安局继续取保候审。2017年11月23日经德钦县人民法院决定，被德钦县森林公安局依法执行逮捕，现羁押于德钦县看守所。无前科。
上诉人雷越（原审被告人），男，1991年7月13日出生，汉族，农民，初中文化，户籍所在地贵州省遵义市播州区。因涉嫌盗窃罪，于2016年4月29日被德钦县森林公安局刑事拘留，2016年5月28日德钦县森林公安局取保候审，2017年5月28日德钦县森林公安局决定监视居住。2017年7月17日经德钦县人民检察院决定，由德钦县森林公安局取保候审。2017年8月25日经德钦县人民法院决定，由德钦县森林公安局继续取保候审，2017年11月23日经德钦县人民法院决定，被德钦县森林公安局依法执行逮捕，现羁押于德钦县看守所。无前科。
辩护人兰耀武，云南滇藏律师事务所律师。
原审被告人施金华，曾用名施桥原，男，1981年4月2日出生，彝族，农民，小学文化，户籍所在地云南省大理白族自治州鹤庆县，住鹤庆县。因涉嫌盗窃罪，于2016年4月29日被德钦县森林公安局刑事拘留，2016年5月28日德钦县森林公安局取保候审，2017年5月28日德钦县森林公安局决定监视居住。2017年7月17日经德钦县人民检察院决定，由德钦县森林公安局取保候审。2017年8月25日经德钦县人民法院决定，由德钦县森林公安局继续取保候审，2017年11月24日经德钦县人民法院决定，由德钦县森林公安局继续取保候审，2018年2月28日经德钦县人民法院决定，由德钦县森林公安局继续取保候审。无前科。
原审被告人李桥福，男，1987年5月17日出生，彝族，农民，初中文化，户籍所在地云南省大理白族自治州鹤庆县，住鹤庆县。因涉嫌盗窃罪，于2016年4月29日被德钦县森林公安局刑事拘留，2016年5月28日德钦县森林公安局取保候审，2017年5月28日德钦县森林公安局决定监视居住。2017年7月17日经德钦县人民检察院决定，由德钦县森林公安局取保候审。2017年8月25日经德钦县人民法院决定，由德钦县森林公安局继续取保候审，2017年11月24日经德钦县人民法院决定，由德钦县森林公安局继续取保候审，2018年2月28日经德钦县人民法院决定，由德钦县森林公安局继续取保候审。无前科。
德钦县人民法院审理德钦县人民检察院指控李五生、雷越、施金华、李桥福犯盗窃罪一案，德钦县人民法院于2017年11月23日作出（2017）云3422刑初26号刑事判决书，原审被告人李五生、雷越不服提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，于2018年2月7日作出(2017)云34刑终18号刑事裁定书，撤销（2017）云3422刑初26号刑事判决书，发回德钦县人民法院从新审理。德钦县人民法院于2018年5月16日作出（2018）云3422刑初8号判决，宣判后原审被告人李五生、雷越不服提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
原判认定：2015年10月份左右，被告人李五生来到德钦，和德钦县人那某（另案处理）、阿某（另案处理）三人在白马雪山盗挖了21株柏树，经李五生与雷越联系后通过雷越在网上晒图、兜售，出售了7株刺柏树，其中两株发往湖北，5株发往江苏。李五生与那某通过网上寻找买主，出售了5株柏树，并通过德钦韵达物流快递公司将2株柏树发往了重庆，3株柏树发往了安徽。剩下的9株（其中1株雷越已联系买家，8株柏树李五生准备运回至大理鹤庆进行销售）在途经迪庆州经济开发区木材检查站时，被林业执法人员查获，行政处罚3000.00元。2017年5月22日，德钦县森林公安局聘请云南云林司法鉴定中心对查获9株柏树的林木权属、价值进行鉴定，鉴定意见为：树种为柏科刺柏属刺柏，林木权属为国有，在评估基准日2016年5月30日的评估价值为16423.00元。第二次被告人李五生与雷越商量，由李五生负责盗挖，将盗挖的林木卖给雷越后由其负责林木运输及出售。后李五生约同李桥福和施金华一起到白马雪山盗挖柏树，获利后大家平分。2016年4月21日被告人李五生、施金华、李桥福开着李五生的长安牌460面包车（车牌为：云Ｌ×××××）一起到德钦县白马雪山上用了两天的时间，盗挖29株刺柏以及捡来的1株已挖好的柏树。德钦县森林公安局聘请云南云林司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：30株树为刺柏，权属为国有，在评估基准日2016年5月28日的价值评估为42906.00元。
另查明2016年4月22日德钦县森林公安局接到报案后，在国道214线“4292”（地名）往香格里拉市方向500米处对被告人李五生、施金华、李桥福进行一般性排查时，三被告人主动交待自己的犯罪事实，归案后如实供述自己及同案犯的犯罪事实，具有坦白情节。2016年4月28日，被告人雷越在案发后侦查机关尚未采取强制措施之前向公安机关交待犯罪事实，具有坦白情节。扣押的长安牌460面包车（车牌为：云Ｌ×××××）属于被告人李五生家庭共有财产。
原判认定上述事实的证据：
第一组证据：物证、书证
1.物证及物证照；2.接处警登记表、受案登记表、立案决定书、受案回执；3.户口证明、前科证明；4.查获经过、归案情况说明；5.拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、释放通知书；6.取保候审申请书四份、取保候审保证书三份、取保候审决定书四份、被取保候审人义务告知书四份、收取保证金通知书、退还保证金决定书、退还保证金（回执）；7.解除取保候审决定书四份；8.监视居住决定书四份；9.扣押决定书五份、扣押清单五份；10.情况说明、涉案物品交接表；11.随案移送清单；12.林业行政处罚决定书；1.、立案决定书；14.情况说明一份。
第二组证据：证人证言、被告人的供述与辩解
1.证人贾某的证言；2.证人和某的证言；3.被告人李五生的供述与辩解；4.被告人雷越的供述与辩解；5.被告人李桥福、施金华的供述与辩解。
第三组证据：鉴定意见
1.鉴定聘请书二份、鉴定委托书二份、鉴定意见通知书、鉴定人员资质证、司法鉴定许可证；2.司法鉴定意见书【云林司法鉴定中心（2017）林司鉴字第125号（附《云南植物志》、德钦县刺柏树评估询价表、价格评估表、白马雪山被盗刺柏范围图、小班因子一览表、检材照片）】；3.司法鉴定意见书【云林司法鉴定中心（2016）林司鉴字第397号（附林木核查表价值评估表德钦县刺柏评估询价表、小班因子一览表、检材照片）】；4.云南云林司法鉴定中心补充材料函。
第四组证据：勘验、检查、辨认等笔录
1.李五生辨认笔录、现场方位辨认照、作案工具辨认照、盗挖刺柏的辨认照、指认照；2.李桥福、施金华的辨认笔录、辨认照、中心现场方位辨认照、林木辨认照、作案工具辨认笔录、辨认照；3.现场勘验笔录、现场方位照、现场照、现场坑洞照、柏树细目照。
第五组证据：证明三份
原判根据上述认定的事实和证据，认为：被告人李五生、施金华、李桥福、雷越以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，将国家所有的树木窃为己有，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。作出了：1.被告人李五生犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金3000.00元。2.被告人施金华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年六个月，并处罚金2500.00元。3.被告人李桥福犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年六个月，并处罚金2500.00元。4.被告人雷越犯盗窃罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金2500.00元。宣判后被告人李五生、雷越不服，提出上诉。
上诉人李五生上诉称：1.一审判决对上诉人李五生量刑畸重，有悖罪责刑相适应原则；2.上诉人李五生移植9株柏树的行为，已被香格里拉市森林公安局行政处罚，法律最基本的原则“一事不二罚”，任何人都不能因同一行为受到两次处罚，在行政处罚已发生效力被处罚对象已实际履行处罚决定内容的情况下，不应当对该行为处以主刑；3.上诉人李五生的行为属于犯罪未遂。4.上诉人李五生有立功表现，上诉人李五生投案自首后，配合公安机关给雷越打电话，发短信的方式到指定地点，并当场指认了同案犯雷越，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，上诉人李五生协助公安机关抓捕同案犯的行为应当认定为立功。5.从侦查阶段到审判阶段上诉人一直请求对涉案标的物重新鉴定。现再次请求人民法院指定鉴定机构对云南司法鉴定中心作出的云林司法鉴字中心（2016）林司鉴定第397号鉴定意见书和云林司法鉴定中心（2017）林司鉴字第125号鉴定意见书，并对刺柏活立木蓄积量进行鉴定。6.上诉人李五生构成自首，可以减少基准刑的40%以下。7.上诉人李五生的行为属于盗伐行为。采挖树木与采伐树木早已被法律纳入相同的行政管理序列1999年1月国家林业局《关于挖掘他人林木据为己有如何定性的复函》，国家林业局《关于规范树木采挖管理有关问题的通知》第八条也指出：“未经批准擅自采挖、运输、收购采挖树木，或者因才挖树木造成林地、植被破坏的，要依照法律法规关于林木采伐、林地管理、树木运输和收购的规定进行处罚”。上诉人李五生的行为虽为“盗挖”，但与“盗伐”仅是作案手段的差别，二者并无本质不同，符合盗伐林木罪的构成要件，应当按照盗伐林木罪定罪处罚。应根据特别法优于普通法的原则，按照刑法所规定的特殊条款以盗伐林木定罪处罚；8.在本案中有部分的错误，在本案第二次盗挖的30棵柏树，其中29棵是挖的，其它1棵不是我们挖的，也不是我们捡的，故云林司法鉴定中心（2017）林司鉴定字第125号鉴定意见书的数据来源不真实。
上诉人雷越上诉称：不应当认定为主犯，在两次犯罪中，并非犯意的发起者和组织者，也并没有直接实施犯罪构成客观方面的行为。不应该按主犯定罪处罚，而更应该按从犯定罪处罚。雷越的辩护人提出：1.一审法院认定事实不清，定性不准，雷越的行为并不构成盗窃罪，其并未与李五生、施金华、李桥福等人通谋实施盗窃行为。2.被告人雷越触犯的是《刑法》第三百一十二条的规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪。3.综合全案看，一审法院量刑不准确，违背了《刑法》关于“罚当其罪”的原则。4.对本案的涉案被告人完全可以根据宽严相济、教育为主的刑事政策判处缓刑，给犯罪嫌疑人一个改过自新的机会。
迪庆州人民检察院提出：1.本案犯罪事实清楚，证据确实充分；2.本案诉讼程序合法；3.原审判决书定性准确，上诉人的上诉理由不能成立。根据刑法第二百六十四条之规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]36号）第十五条非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益数额较大的，依照刑法二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。故本案应当以盗窃罪定罪处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]8号）第一条盗窃公私财物价值1000元至3000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”“数额特别巨大”。根据云高法[2013]144号云南省办理盗窃案件执行具体标准规定：我省盗窃公私财物“数额较大”以一千五百元为起点，“数额巨大”以四万元为起点，“数额特别巨大”以三十五万为起点。本案上诉人李五生、雷越，原审被告人李桥福、施金华以非法占有为目的，秘密窃取将国家所有的树木窃为己有，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。本案中第一次上诉人李五生盗挖的21棵柏树中，李五生与雷越联系后通过雷越在网上晒图、兜售，出售7株获利2200.00元，李五生与那某出售的5株柏树获利1300.00元部分因只有上诉人李五生的供述，没有其他证据加以印证，不予认定。剩余9株价值16423.00元此次犯罪中，认定上诉人李五生的盗窃数额为16423.00元。第二次上诉人李五生与雷越在商量好由李五生负责挖树，雷越负责运输、出售后，2016年4月21日李五生带领（组织）施金华、李桥福到白马雪山盗挖刺柏30株，价值42906.00元。在第二次犯罪过程中，上诉人李五生、雷越起主要作用，是主犯，原审被告人李桥福、施金华起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。上诉人李五生两次盗窃数额为59329.00元（第一起16423.00元加上第二起42906.00元，判决书认定的），雷越、李桥福和施金华的盗窃数额巨大4万元的起点，应处以三年以上十年以下有期徒刑；上诉人李五生、原审被告人李桥福、施金华在办案民警进行一般性排查时主动交待自己的罪行，在归案后如实供述自己及同案犯的犯罪事实，认定有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。上诉人雷越在归案后，在未被公安机关采取强制措施、未被讯问之前如实供述自己的犯罪事实，主动向公安机关投案，应认定为自首，可以从轻或者减轻处罚，本案的盗窃客体为林木，不同于一般的犯罪客体，林木只要脱离其原来的生长环境，即可认定行为人实现了对其的控制，成立盗窃既遂。被告人李五生运输9株柏树而被处罚3000元的罚款抵扣相应罚金。一审判决表述对四被告减轻处罚并无不当。
综上所述，检察机关认为：本案事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑得当。上诉人李五生、雷越与原审被告人李桥福、施金华共同实施盗窃，符合《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定，认定为共同犯罪，在此次作案过程中李五生和雷越起主要作用，是主犯；李桥福和施金华起次要作用，是从犯，其中李五生两次盗挖的柏树价值59329.00元。雷越、李五生、李桥福、施金华盗挖柏树价值42906元。上诉人李五生、雷越的上诉理由均不符合法律规定，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审查查明的事实与原判决认定的基本事实一致。原判所采用的证据确实充分，证据来源合法，证据间能相互印证，形成证据锁链。原判决认定的事实和证据本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李五生、雷越，原审被告人施金华、李桥福以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，将国家所有的树木窃为己有，数额巨大，其行为构成盗窃罪，且属共同犯罪，应依法惩处，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。上诉人李五生提出的关于量刑畸重的上诉理由，根据最高人民法院，最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》和云南省云高法[2013]144号云南省办理盗窃刑事案件执行具体标准规定，上诉人李五生两次盗窃数额为59329.00元（第一起16423.00元加上第二起42906.00元），已超过了相关数额巨大的规定标准，对李五生判处有期徒刑两年四个月并无不当，故其上诉理由不能成立。其余上诉理由已在一审判决中作了充分的评判。本院不再重复评判，故上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人雷越提出的不应认定为主犯的上诉理由，因相关证据能证明李五生提出犯意，雷越积极配合，在具体实施犯罪行为时分工不同，但所起的作用相同，在共同犯罪中李五生和雷越均是主犯。雷越辩护人提出的辩护意见，在一审判决书中已作了评判，也体现了宽严相济的刑事法律政策，故上诉人雷越辩护人提出的辩护意见本院不予采纳。对原审被告人施金华、李桥福的定罪量刑也作了全面的审查，并无不当。综合全案，原判决根据各被告人的犯罪事实，犯罪情节，悔罪态度及社会危害程度，对各被告人均作了减轻处罚，本院予以维持。故检察员提出的本案犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，上诉人的上诉理由不能成立的意见，本院予以支持。据此依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 和义华
审判员 和献忠
审判员 杨 帆
二〇一八年八月八日
书记员 段云鸿