＼n四川省成都市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）成民终字第1596号＼n上诉人（原审原告）：四川浩橼建筑工程有限责任公司。住所地：成都市武侯区二环路南三段1号祥福苑东四楼D、E座。＼n法定代表人：陈长久，总经理。＼n委托代理人：王崇云，四川君合律师事务所律师。＼n委托代理人：马屈，四川君合律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）：成都东日机械有限公司。住所地：成都市武侯区倒桑树街123号21-2幢2楼11号。＼n法定代表人：鲁玉凡，总经理。＼n委托代理人：汪倩，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。＼n委托代理人：鲁玉森。＼n上诉人四川浩橼建筑工程有限责任公司（以下简称浩橼公司）因与被上诉人成都东日机械有限公司（以下简称东日公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省双流县人民法院（2013）双流民初字第4635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月17日公开开庭进行了审理。浩橼公司委托代理人王崇云、马屈，东日公司委托代理人汪倩、鲁玉森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院审理查明，2010年10月29日，浩橼公司与东日公司签订《建设工程施工合同》约定，浩橼公司承包成都东日机械有限公司生产基地（生产车间、科研车间），开工日期以开工通知为准，竣工日期7个月，合同工期总日历天数210天，合同价款为4450500元。2011年4月8日，双方签订《建设工程施工合同补充协议书》，约定“开工日期以浩橼公司于2011年1月14日实际进场开工为准，工期定为240个日历天，工期计算的起止时间是自2011年1月14日浩橼公司实际进场开工，自2011年9月20日竣工。按照竣工时间，浩橼公司超期一天，应向东日公司支付1000元作为违约金，超过10天后每天支付2000元作为违约金。土建、水电消防、道路总平的包干价为383万，装饰装修的包干价为84万元，合同总价为467万元。浩橼公司应当向东日公司提交备案所需资料和竣工图各4份并开具建安税正式发票。同日，浩橼公司、东日公司与成都吉泰钢结构工程有限公司签订《建筑施工分包合同》，约定将钢结构工程单独发包给成都吉泰钢结构工程有限公司，浩橼公司、东日公司分别向成都吉泰钢结构工程有限公司支付1.5万元的管理费。2011年11月18日，浩橼公司、东日公司签订《补充协议》，约定浩橼公司应在2011年12月31日前竣工验收。2013年1月21日，经双方对账确定东日公司实际支付浩橼公司的工程款为4641518元，其中未建工程工程量确定金额为534082元，新增工程量部分为469944元，新增项目后期补充部分工程量为28418元。双方所确认的未建工程并不包含生产车间的地面卷材防水和1：2水泥砂浆面层（中砂）厚度20㎜工程。＼n2011年4月5日，浩橼公司、东日公司及监理单位四川成化工程项目管理有限公司、成都东日机械有限公司生产基地工程项目监理部共同向双流县建筑工程安全监督站出具《停工报告》载明“本项目由于建设方要求进行设计变更方案最终版一直没有确定，导致现场无法施工，故我项目部申请暂停施工。待最终的设计变更下来后再恢复施工”。2011年11月24日，浩橼公司、东日公司及监理单位四川成化工程项目管理有限公司、成都东日机械有限公司生产基地工程项目监理部共同向双流县建筑工程安全监督站出具《复工报告》载明“建设单位要求的设计变更最终版已于昨日确定下来，故我项目部申请恢复施工”。2013年11月6日，设计单位深圳市广泰建筑设计有限公司出具《证明》“我公司承接的成都东日机械有限公司生产基地”项目施工图设计，在施工图审查通过后，未进行过违反国家规范规定的设计，施工图与竣工图保持一致”。2013年11月15日，监理单位四川成化工程项目管理有限公司出具《情况说明》“关于成都东日机械有限公司生产基地项目中2011年4月5日的《停工报告》和2011年11月24日的《复工报告》是施工单位四川浩橼建筑工程有限公司为了延期使用架管，避免重新向双流县安监站办理延期手续的目的，在2011年12月请求我单位在两份文件上一起盖章。我单位考虑到这期间实际并未停工和施工质量均无不良影响，遂在上述两份文件上盖章。实际情况是，这段期间施工单位一直在持续施工，直至工程竣工”。＼n成都吉泰钢结构工程有限公司向东日公司出具《委托书》“根据成都东日机械有限公司与成都吉泰钢结构工程有限公司签订的工程承包合同，成都东日机械有限公司和四川浩橼建筑工程有限责任公司、成都吉泰钢结构工程有限公司签订的三方协议。按协议应付四川浩橼建筑工程有限责任公司资料员工资和安全文明措施管理总包干1.5万元，丙方向乙方支付管理费1.5万元。另防火涂料8.5万元。共计11.5万元。以上款项请代我公司支付给四川浩橼建筑工程有限责任公司，即视为成都东日机械有限公司支付此款项”。2012年1月18日，经浩橼公司法定代表人吴卫强签字确认，成都吉泰钢结构工程有限公司防火涂料、资料、管理费共计11.5万元、东日公司管理费1.5万元，两项13万元由东日公司代缴，11.5万元从成都吉泰钢结构工程有限公司工程款中扣除。同日，浩橼公司法定代表人吴卫强出具《收条》载明“今收到成都东日工程款如下：1、新增工程款377253元；2、承包合同款300000元；3、竣工验收款180000元；4、防火涂料款130000元……”。＼n东日公司生产基地（土建、钢构、安装、总平）工程预算书中载明“生产车间地面卷材防水工程和1：2水泥砂浆面层（中砂）厚度20㎜工程的预算金额共计274956.09元。2012年10月25日，该工程通过竣工验收。＼n浩橼公司于2013年10月9日起诉至原审法院，请求判令东日公司：1.支付工程款24806.92元；2.支付管理费1.5万元；3.赔偿工期延误损失884926.75元。东日公司反诉请求判令浩橼公司：1.退还多收取的工程款282194.09元及利息损失19800元；2.支付工期延误违约金90000元；3.交付完整的工程竣工资料四套；4.开具全额建安税发票。＼n原审法院认定上述事实，有浩橼公司、东日公司当庭的陈述、浩橼公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、建设工程施工合同、补充协议、停工报告、复工报告、东日公司生产基地（土建、钢构、安装、总平）工程预算书、委托书、收条、证明、情况说明、建筑施工分包合同等证据在卷为凭。＼n原审法院认为，东日公司作为发包方与承包方浩橼公司签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议书》系是双方真实意思表示，其内容亦不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订以后，浩橼公司和东日公司均应当按照合同约定履行各自的义务。关于浩橼公司提出的建设工程施工合同约定的工程包干价系在工程预算价格下浮6%的基础上确定的，因东日公司将本应由浩橼公司承建的工程分包第三人公司承建，导致其可得利益受损。故双方在按照工程预算价格扣除未建工程时，东日公司应按照未建工程所对应工程价款6%的价格向浩橼公司支付可得利益的主张，原审法院认为东日公司将部分工程交第三人承建系与浩橼公司协商一致的结果，并无不当。浩橼公司未承建扣除部分的工程却主张该部分6%的利益，没有法律和合同依据，原审法院不予支持。关于浩橼公司提出的东日公司应当支付1.5万元管理费的主张，原审法院认为根据东日公司、浩橼公司和成都吉泰钢结构工程有限公司签订的《建筑施工分包合同》，东日公司应当向浩橼公司支付1.5万元的管理费。根据东日公司提交证据可以认定，东日公司已向浩橼公司足额支付了1.5万元管理费，故原审法院对浩橼公司的该项主张不予支持。关于浩橼公司提出要求东日公司赔偿工期延误损失的主张，原审法院认为停工损失应当以存在停工事实为基础，浩橼公司提交的《停工报告》和《复工报告》因设计单位深圳市广泰建筑设计有限公司、监理单位四川成化工程项目管理有限公司均对该两份报告的真实性予以否认，故原审法院对浩橼公司提交的《停工报告》和《复工报告》不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因浩橼公司未能提供充分证据证明停工的事实，原审法院对浩橼公司要求东日公司支付停工损失的主张不予支持。＼n关于东日公司反诉要求浩橼公司退还多收取的282194.09元工程款的主张，原审法院认为根据双方签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》约定，浩橼公司应当对生产车间地面卷材防水工程和1：2水泥砂浆面层（中砂）厚度20㎜工程进行修建，未予修建则该部分工程量所对应的工程价款应当在总工程款中予以扣除。关于浩橼公司提出这部分工程量已施工完毕但根据东日公司的要求已经拆除的抗辩理由，因浩橼公司未提供相关证据予以证明，原审法院不予采信。故，原审法院对东日公司的该项主张予以支持。关于东日公司提出的浩橼公司应当支付该部分工程款所对应的利息损失19800元的主张，原审法院认为浩橼公司在收取该笔工程款后，应当按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息。因东日公司并未提交证据证明支付该笔工程款的相关证据，浩橼公司占用该笔资金的起始时间无法确定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院对东日公司的该项主张不予支持。关于东日公司提出的要求浩橼公司支付工期延误违约金590000元的主张，原审法院认为根据双方签订的《建设工程施工合同补充协议》第一部分第三条的约定，双方已在合同中就工程逾期竣工的违约责任进行了明确的约定，但每日2000元的违约金过高。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十四条的规定，原审法院对该项费用酌情认定为90000元。关于东日公司提出的要求浩橼公司交付完整的工程竣工资料四套的主张，原审法院认为根据双方签订的《建设工程施工合同补充协议》第二部分第六条第十八款的约定，浩橼公司应当向东日公司提交备案所需资料和竣工图各4份，因浩橼公司已向东日公司交付了一套工程竣工资料，故浩橼公司应当再交付东日公司交付三套工程竣工资料。关于东日公司提出浩橼公司应当开具全额建安税务正式发票的主张，原审法院认为根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条的规定，浩橼公司在收取东日公司的工程款后，应当向东日公司开具相应的建安发票，故原审法院对东日公司的该项主张予以支持。据此，依照《合同法》第二百七十二条、第二百八十一条、《中华人民共和国发票管理办法》第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回浩橼公司的诉讼请求；二、浩橼公司于判决生效之日起十日内一次性退还东日公司工程款282194.09元；三、浩橼公司于判决生效之日起十日内一次性支付东日公司逾期竣工违约金9万元；四、浩橼公司于判决生效之日起十日内一次性向东日公司交付工程备案资料和竣工图三份；五、浩橼公司于判决生效之日起十日内一次性向东日公司开具全额建安税务正式发票；六、驳回东日公司的其他反诉请求。本案诉讼费6524元，反诉费6360元，共计12884元，由浩橼公司负担9000元，东日公司负担3884元。＼n宣判后，浩橼公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判、依法改判支持浩橼公司的诉讼请求。主要理由是：1.双方确认浩橼公司实际未承建工程量按照预算价为534082元，但根据《工程预算书》确定的工程预算价和《建设工程施工合同补充协议书》约定的合同总价，合同总价467万元是在工程预算价剔除钢结构造价后再下浮6%得出的，因此未建工程量的实际价款也应下浮6%，即为502037.08元。东日公司尚欠浩橼公司工程填料为24806.92元。2.东日公司将管理费1.5万元当作工程款支付给浩橼公司，如果东日公司认为已支付管理费1.5万元，则工程款就少支付了1.5万元。3.浩橼公司提交的证据足以证明东日公司设计方案变更，导致浩橼公司2011年4月5日至同年11月24日停工，造成机械设备闲置、施工人员窝工。4.案涉项目未建工程双方已按合同约定罗列并扣除，并不包含东日公司要求支付的两项工程对应价款282194.09元。5.本案中是东日公司原因导致浩橼公司停工，从而工期延误，浩橼公司不应支付东日公司逾期竣工违约金。6.东日公司未向浩橼公司支付停工窝工损失，对于提供工程备案资料和竣工图，浩橼公司有权行使先履行抗辩权。7.开具建安税发票属于税收行政法律关系，不是民事法律关系，不属于法院审理范围，对于东日公司要求开具发票的请求应予驳回。＼n被上诉人东日公司辩称，1.双方签订的《项目对账单》对未完工程项目及应当扣除的工程款进行了确认，并无下浮6%的约定；2.工程结算时漏项的问题已得到浩橼公司的认可，但其认为案涉项目是减量不减价的包干并不能成立；3.管理费1.5万元已于2012年1月18日支付浩橼公司，浩橼公司出具了收条；4.根据双方提交的证据可以看出，2011年4月5日至11月24日浩橼公司并未停工，也从未向东日公司提出过索赔；5.浩橼公司延误工期，应承担违约责任；6.浩橼公司交付竣工资料是合同义务，开具发票是法定义务，原审判令其必交付竣工资料和开具发票正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。＼n本院除查明原审查明的事实外，另查明：1.浩橼公司制作的《工程预算书》载明：土建、钢构、安装、总平预算总价6219857元，装修工程预算总价890030元，合计7109887元。其中钢构工程预算价2142102.94元，双方均认可钢构部分转包给第三方。＼n2.2013年1月21日，东日公司与浩橼公司签订《关于位于双流西南航空港经济开发区成都东日机械生产基地建设项目对账单》（以下简称《对账单》），其中载明，东日公司2012年1月18日支付浩橼公司30万元，2012年1月20日支付687253元。＼n3.2013年1月21日，东日公司与浩橼公司签订《关于位于双流西南航空港经济开发区成都东日机械生产基地建设项目未建工程按施工合同补充协议工程预算书中项目明细清单汇总（以下项目款在合同总款467万中扣除或继续完成）》（以下简称《未建工程项目明细清单汇总》），载明：“以上2部分工程预算书合计扣除：90322元＋443760元＝534082元”。＼n4.《建设工程施工合同》通用条款第36条索赔规定：“36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发行错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；……”＼n本院认为，本案二审争议的焦点问题有七个，现分别评述如下：＼n一、关于未建工程的工程款是否按下浮6%扣除的问题。浩橼公司认为合同总价系在预算总价基础上下浮6%所得，故未建工程的工程款也应下浮6%。本院认为，根据《工程预算书》载明的预算价，浩橼公司实际承揽工程部分的预算价为4967784.06元（7109887-2142102.94），下浮6%为4669717元，与合同总价467万元一致。据此，本院认定双方的合同总价的计算系按预算总价下浮6%。浩橼公司、东日公司于2013年1月21日签订的《未建工程项目明细清单汇总》中明确载明：“以下项目款在合同总款467万中扣除或继续完成。……以上2部分工程预算书合计扣除：90322元＋443760元＝534082元。”可见，此汇总中明确的扣除金额534082元为预算价，若以合同总价直接扣除未建工程的预算价，有违公平原则。浩橼公司要求未建工程预算价按上述比例下浮6%后再在合同总款中扣除有相应的事实依据，本院予以支持。即未建工程价款为534082×（1-6%）=502037.08元。＼n二、关于未建工程漏项的工程款274956.09元是否扣除的问题。对于两项未建工程，浩橼公司在一审中陈述“当时我方已经做了，东日公司说不做，后来又拆除，人工费都没有给”，二审中又陈述“没有做”“减量不减价”，两次陈述矛盾，有违诚信，本院不予采信。根据本案查明的事实，该两项工程确属未建，浩橼公司提交的证据也不足以证明未建系因东日公司的原因，故原审认定浩橼公司未完成该两项工程，并将相应工程款予以扣除并无不当。但东日公司主张的工程款274956.09元系按《工程预算书》计价，根据上述第一点的分析，该款仍应下浮6%，即为274956.09×（1-6%）=258458.72元。＼n三、关于管理费1.5万元是否已支付的问题。根据双方约定，东日公司应支付浩橼公司1.5万元管理费不包括在应付工程款中。2013年1月21日签订的《对账单》载明：东日公司2012年1月18日支付浩橼公司30万元，2012年1月20日支付68.7253万元。2012年1月18日浩橼公司出具的便条载明：成都吉泰钢结构工程有限公司防火涂料、资料、管理费共计11.5万元、东日公司管理费1.5万元，两项13万元由东日公司代缴，11.5万元从成都吉泰钢结构工程有限公司工程款中扣除。同日，浩橼公司法定代表人吴卫强出具《收条》载明：“今收到成都东日工程款如下：1.新增工程款377253元；2.承包合同款300000元；3.竣工验收款180000元；4.防火涂料款130000元……”《对账单》金额与收条金额相互印证。可见，1.5万元管理费虽已支付，但包括在双方确认的已付款4641518元中，因此，实际已付款应当扣除1.5万元管理费，即已付工程款为4626518元（4641518－15000）。＼n四、关于浩橼公司主张的工期延误损失问题。东日公司、浩橼公司及监理单位虽向相关部门出具有《停工报告》、《复工报告》，但根据双方提交的证据能够查明浩橼公司主张的停工期间（2011年4月5日至11月24日）实际并未停工，且监理单位出具的《情况说明》也能证明此期间浩橼公司一直在施工。同时，根据合同约定，浩橼公司应在索赔事件发生后28天内向工程师发出索赔意向通知书，在此后28天内向工程师提出延长工期或补偿经济损失的索赔报告及有关资料，但浩橼公司并未提出过延长工期，也未提出过索赔报告。故本院对浩橼公司的工期延误损失主张不予支持。＼n五、关于延期违约金是否应支付的问题。根据本案查明的事实，双方于2011年11月18日签订的《补充协议》约定案涉工程应在2011年12月31日前竣工验收，实际上案涉工程于2012年10月25日竣工验收，浩橼公司事实上已构成工期延期。即使浩橼公司主张的从2011年4月5日至11月24日的停工事实确实存在，相应顺延工期后，浩橼公司也存在工期延误。而事实上，如前所述，案涉工程并不存在停工的事实。故原审法院判决工期延期违约金9万元并无不当。＼n六、关于交付工程竣工资料的问题。浩橼公司认为东日公司未支付停工窝工损失，其有权行使先履行抗辩权。根据《合同法》第六十条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”浩橼公司要求东日公司支付停工窝工损失与东日公司根据合同约定要求浩橼公司交付工程交工资料并不构成《合同法》规定的“对待给付义务”，且浩橼公司的要求尚未经双方协商一致或有权机关予以确认，故浩橼公司的先履行抗辩权并不成立，其应根据合同约定向东日公司交付工程竣工资料。＼n七、关于开具建安税发票的问题。浩橼公司在收取东日公司支付的款项后开具相应的建安税发票系合同的从给付义务，也符合《中华人民共和国发票管理办法》的相关规定，故本院对东日公司的该项主张予以支持。＼n综上，浩橼公司应退还东日公司工程款218651.8元（合同总价4670000元＋新增项目469944元＋新增项目后期补充部分＼n28418元－未建工程502037.08元－遗漏的未建工程258458.72元－已付款4626518元）。浩橼公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。因二审出现新证据、新事实，导致原判认定事实错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持四川省双流县人民法院（2013）双流民初字第4635号民事判决第一、三、四项；＼n二、撤销四川省双流县人民法院（2013）双流民初字第4635号民事判决第二、五、六项；＼n三、四川浩橼建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还成都东日机械有限公司工程款218651.8元；＼n四、四川浩橼建筑工程有限责任公司于成都东日机械有限公司支付上述第三项款项后三日内开具全额建安税发票；＼n五、驳回成都东日机械有限公司的其他反诉请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费6524元、反诉费6360元，共计12884元，由四川浩橼建筑工程有限责任公司负担9070元，由成都东日机械有限公司负担3814元；二审案件受理费18000元，由四川浩橼建筑工程有限责任公司负担17820元，由成都东日机械有限公司负担180元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长王长军＼n代理审判员曹洁＼n代理审判员张锦＼n二〇一四年四月二十五日＼n书记员龙春光