四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川03民终605号
上诉人（原审原告）：范祥银，男，1960年2月29日出生，汉族，住四川省荣县。
委托代理人：范明星，四川崇理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：荣县乐德镇石牛机砖厂。住所地：四川省荣县。
负责人：程德川，该厂厂长。
委托代理人：陈春雷，四川瀚毅律师事务所律师。
委托代理人：吴泰祥，四川瀚毅律师事务所律师。
上诉人范祥银因与被上诉人荣县乐德镇石牛机砖厂（简称石牛机砖厂）劳动争议纠纷一案，不服荣县人民法院（2016）川0321民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月21日公开开庭审理了本案。上诉人范祥银及其委托代理人范明星，被上诉人荣县乐德镇石牛机砖厂的委托代理人陈春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
范祥银上诉请求：一、解除双方的劳动关系；二、石牛机砖厂给付范祥银经济补偿金26400元；三、石牛机砖厂为范祥银补交2008年1月至2014年12月的企业职工养老保险。
被上诉人石牛机砖厂辩称：一审判决符合客观事实，符合法律规定，应驳回上诉。
范祥银向一审法院起诉请求：一、解除双方的劳动关系；二、石牛机砖厂给付范祥银双倍工资24200元；三、石牛机砖厂给付范祥银经济补偿金26400元；四、石牛机砖厂为范祥银补交2008年1月至2014年12月的企业职工养老保险。
一审法院认定事实：石牛机砖厂于2003年3月20日成立，投资人系程德川，经营范围为页岩砖制造和销售。该厂根据定单不定期招募工人生产页岩砖，其工人无固定工作时间，无基本工资，其收入是按件计算。范祥银于2005年12月起至2014年12月在石牛机砖厂不定期的提供劳动。2014年12月11日凌晨5时许，范祥银在石牛机砖厂下夜班后在砖窑内睡觉时被垮塌的砖坯砸伤。荣县人民法院于2015年7月30日出具《民事调解书》，石牛机砖厂和程德川支付范祥银因受伤产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项损失共计44376.49元。2015年10月28日，范祥银要求解除双方之间的劳动关系、石牛机砖厂支付双倍工资、给付经济补偿金、为其补交企业职工基本养老保险等，向荣县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年12月21日，该委出具《仲裁裁决书》裁决：驳回申请人的全部请求。一审法院认为：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。范祥银与石牛机砖厂未签订书面劳动合同。构成事实劳动关系需要满足用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动等条件。范祥银在石牛机砖厂上班无固定工作时间，亦无固定工资，其收入是按件计算，且范祥银未提交在石牛机砖厂连续工作的证据。双方之间不具备劳动关系的一般特征，故范祥银与石牛机砖厂之间不存在事实劳动关系，范祥银请求解除双方之间的劳动关系、支付双倍工资、给付经济补偿金、补交企业职工基本养老保险的主张，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条之规定，判决：驳回范祥银的诉讼请求。一审案受理费10元，减半收取5元由范祥银负担。
在本院二审指定的举证期限内，仅上诉人范祥银向本院提交了以下三组证据作为其二审新的证据：1.（2015）荣民一初字第1025号案一审庭审笔录；2.仲裁申请书及（2015）荣民一初字第1025号案民事诉状；3.入院证、住院病案首页、出院记录，拟证明：双方存在劳动关系。
本院组织当事人进行了证据出示和质证。
被上诉人石牛机砖厂针对上诉人范祥银提交的证据，发表质证意见称：1.对庭审笔录的证明内容有异议，（2015）荣民一初字第1025号案最终是调解结案，双方在调解过程中为达成调解协议而对案件事实的认可，不能作为判决时对其不利的依据。2.对诉状真实性无异议，但范祥银当时起诉要求石牛机砖厂承担的是侵权责任而非工伤保险待遇责任。对仲裁申请书无异议。3.入院证、住院病案首页、出院记录系上诉人一直持有、不属二审中的新证据，且无法证明手术后需要休息两个月的事实。
针对上诉人范祥银的举证，本院认证如下：庭审笔录和起诉状仅能证明范祥银曾经在石牛机砖厂工作并受伤以及范祥银诉至法院，要求该厂承担侵权赔偿责任的事实，但不足以证明双方存在劳动关系的事实，故本院依法不予采信；入院证、住院病案首页、出院记录均符合证据的真实性、合法性，也能够证明范祥银曾于2014年4月因急性阑尾炎手术住院，致2014年5月、6月未能到石牛机砖厂工作的事实，本院依法予以采信。
上诉人范祥银当庭提交的落款日期为2015年12月21日的仲裁申请书，拟证明其仲裁申请事项。被上诉人石牛机砖厂发表质证意见称，对仲裁申请事项的真实性无异议。对该仲裁申请书，本院认证如下：因该仲裁申请书的落款日期与荣县劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月21日作出的仲裁裁决书载明的受理仲裁申请时间相矛盾，故该仲裁申请书不具有真实性，本院不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：石牛机砖厂于2003年3月20日成立，投资人系程德川，经营范围为页岩砖制造和销售。范祥银于2005年12月起至2014年12月在石牛机砖厂提供劳动，其收入按件计算。2014年12月11日凌晨5时许，范祥银在石牛机砖厂下夜班后在砖窑内睡觉时被垮塌的砖坯砸伤。后范祥银以身体权纠纷起诉石牛机砖厂、程德川至荣县人民法院，荣县人民法院于2015年7月30日作出（2015）荣民一初字第1025号《民事调解书》，石牛机砖厂和程德川支付范祥银因受伤产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项损失共计44376.49元。范祥银因病于2014年4月住院进行手术，当年5、6月未到厂上班，石牛机砖厂亦未向其发放工资。2015年10月28日，范祥银向荣县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方之间的劳动关系、石牛机砖厂支付其经济补偿金并为其补缴2008年1月至2014年12月的养老保险。2015年12月21日，该委作出荣劳人仲案【2015】314号《仲裁裁决书》，裁决：驳回申请人范祥银的全部请求。在二审庭审中，范祥银当庭陈述其在与石牛机砖厂就身体权纠纷一案于2015年7月30日达成调解协议后，范祥银认为该厂不准其回厂上班了，因此没有主动回石牛机砖厂上班。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人范祥银与被上诉人石牛机砖厂之间是否存在劳动关系，上诉人范祥银要求解除劳动关系的主张是否成立；二、被上诉人石牛机砖厂应否给付上诉人范祥银经济补偿金26400元；三、被上诉人石牛机砖厂应否为上诉人范祥银补交2008年1月至2014年12月的企业职工养老保险。
一、关于上诉人范祥银与被上诉人石牛机砖厂之间是否存在劳动关系，上诉人范祥银要求解除劳动关系的主张是否成立的问题。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，石牛机砖厂作为个人独资企业，依法具有用工主体资格。结合本案双方当事人举示的职工工资表，证人林建祥、代祖彬的证言以及双方当事人的陈述，能够证明范祥银于2005年12月起至2014年12月在该厂工作、实行计件工资的事实。因此，上诉人范祥银与被上诉人石牛机砖厂之间虽未签订书面劳动合同，但双方存在事实劳动关系。一审判决对此事实认定有误，本院依法予以纠正。但因上诉人范祥银在二审庭审中自认双方于2015年7月30日就范祥银身体权纠纷一案在荣县人民法院达成调解协议后，其就未再回石牛机砖厂上班。范祥银的前述行为，应视为范祥银已于2015年8月解除了与石牛机砖厂之间的劳动关系。因双方的劳动关系已于2015年8月解除，故上诉人范祥银在本案中诉请解除双方的劳动关系的主张，本院不予支持。
二、关于被上诉人应否给付上诉人经济补偿金26400元的问题。如前所述，本案中系作为劳动者的范祥银解除双方的劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的范围，故上诉人的该项上诉主张于法无据，本院依法不予支持。
三、关于被上诉人应否为上诉人补交2008年1月至2014年12月的企业职工养老保险的问题。上诉人范祥银在二审庭审中陈述，石牛机砖厂未依法为其缴纳养老保险，其咨询社会保险经办机构的意见为可以补交。故范祥银因石牛机砖厂未为其缴纳养老保险而要求补交引发的纠纷，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应依法驳回其该项起诉。上诉人的该项上诉主张于法无据，本院依法不予支持。
综上，上诉人范祥银的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决对于上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的事实认定有误，适用法律不当，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十六条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由范祥银负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 谦
审判员 杨慧萍
审判员 甘语慧
二〇一六年八月三十日
书记员 胡燕萍