＼n江苏省盱眙县人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）盱马民初字第0874号＼n原告陈忠付。＼n委托代理人李明军，江苏衡胜律师事务所律师。＼n委托代理人邵子涵，江苏衡胜律师事务所律师。＼n被告李兵，居民身份证号码不详。＼n委托代理人倪永保，江苏法之衡律师事务所律师。＼n被告李贻宏，居民身份证号码不详。＼n原告陈忠付与被告李兵、李贻宏提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员周天保适用简易程序，于2013年12月2日、2014年1月14日两次公开开庭进行审理。第一次开庭审理时，原告陈忠付及其委托代理人邵子涵、被告李兵及其委托代理人倪永保到庭参加诉讼，被告李贻宏经本院传票传唤未到庭参加诉讼。第二次开庭时，原告陈忠付及其委托代理人李明军、被告李兵及其委托代理人倪永保、被告李贻宏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。＼n原告陈忠付诉称：原告在被告李兵处从事瓦工工作，日工资110元。2013年3月21日，原告按照被告李兵的要求，对被告李兵承包的1848平方米厂房工程屋面进行维修。因被告李兵对施工现场没有采取必要的安全措施，也没有派专人对原告进行监护，致使原告在施工过程中不幸从高处坠落受伤。受伤后，被告李兵夫妇用面包车将原告送至附近的马坝医院治疗，后因医疗条件有限，原告被转至盱眙县人民医院继续治疗。经诊断，原告从高处坠落受伤构成：腰1椎体压缩性粉碎性骨折，右跟骨粉碎性骨折。2014年4月24日，原告手术后出院。出院后，经盱眙县人民法院委托鉴定，原告所受伤害构成九级伤残，误工时间为伤后150日，护理期限为伤后90日，二次手术需15000元。由于被告李贻宏将1848平方米厂房承包给没有资质的被告李兵施工建设，原告受被告李兵雇佣进行屋面维修时受伤，为此请求两被告赔偿原告医疗费19632元、误工费12196元、护理费4500元、住院伙食补助费612元、营养费340元、交通费1000元、二次手术费15000元、鉴定费2800元、残疾赔偿金118708元、精神抚慰金10000元，合计人民币184788元；本案诉讼费用由被告承担。＼n被告李兵辩称：1、原告所诉“原告在被告处从事瓦工工作…致使原告在施工中不幸从高处坠落受伤”没有事实依据：原告不是李兵聘用的员工，双方没有雇佣关系；2013年3月21日原告到被告李贻宏处进行屋面维修，李兵仅是介绍人，而非安排人；原告维修的屋面与李兵没有关系，李兵没有义务履行维修，更谈不上安排原告去施工。2、原告受伤是在为被告李贻宏维修屋面时导致，与李兵无关，李兵与被告李贻宏之间的施工合同已履行完毕。3、原告受伤鉴定结论不应具有效力。原告的受伤部位是腰椎和右跟骨，在鉴定时内固定尚未取出，应该在手术结束之日起4-6个月进行鉴定，但鉴定机构在二次手术未做的情况下进行鉴定，势必与伤情不符，不具有客观性。4、原告相关损失计算过高，应按农村居民标准计算损失。5、李兵在原告受伤后，为原告垫付30000元应予返还。＼n被告李贻宏辩称：1、原、被告之间陈述有多处矛盾的地方，需要实事求是。2、我与陈忠付之间没有直接雇佣关系，我只知道他叫老陈，他没有在我手里拿过一份钱，我从没指使他干任何一件事情。3、被告李兵说厂房已经交付不是事实，2013年5月10日左右才弄地坪，目前还未交付。4、原告与被告李兵说修理厂房我不认可，厂房还未交付，谈不上修理，因为2012年夏天开始建厂房，因为水泥标号不够，局部起泡，我与李兵说要返工，李兵说是水泥问题，我未予认可，李兵提出增加费用我说可以增加。5、我与李兵之间有合同，一切安全由李兵负责，之间厂房还未竣工，我不应承担赔偿责任。＼n经审理查明：被告李兵系承接建筑工程的个体人员，无相关建筑资质。原告陈忠付户籍地为盱眙县马坝镇永兴村学堂组6号，家中有承包地，农闲时在被告李兵处从事建筑工作约四、五年。从2005年秋开始，原告陈忠付生活在其儿子位于盱眙县马坝镇涧边组的住处。＼n另查明：2012年3月20日，被告李兵与被告李贻宏签订“建筑工程合同”一份，约定被告李贻宏将位于马坝镇工业集中区的厂房交被告李兵施工建设。2013年3月21日，被告李兵安排原告陈忠付和陈某到该厂房修缮一、二楼结合部位的漏水处。施工现场无相关劳动保护措施。施工中，原告陈忠付不慎从高处坠落。原告陈忠付受伤后即被送往盱眙县第二人民医院治疗，入院诊断为：1、腰1椎体压缩性粉碎性骨折；2、右跟骨骨折。经治疗于2013年3月23日转入盱眙县人民医院继续诊治。在盱眙县第二人民医院期间医疗费用为2071.68元，另支出检查费用655元（265元＋80元＋310元）。在盱眙县人民医院诊断为：腰1椎体骨折、右跟骨骨折，经治疗于2013年4月24日出院，期间医疗费用为49783.35元。期间及出院后原告另在盱眙县人民医院购药1048.8元（718.4元＋50.4元＋280元）。原告陈忠付的伤情经本院委托，南京金陵司法鉴定所于2013年8月30日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、陈忠付的损伤构成九级伤残；2、误工期限以伤后150日为宜；3、护理期限以伤后90日为宜；4、二次手术（取内固定费用）约需人民币15000元。原告支出鉴定费用2800元。被告李兵垫付了原告陈忠付30000元医疗费用。＼n上述事实有原、被告及原被告代理人当庭陈述，原告提供的被告李贻宏与李兵签订的建筑工程合同复印件、盱眙县马坝镇马坝村民委员会证明、建筑用地许可证、建筑工程规划许可证、盱眙县第二人民医院出院记录、住院收费收据、门诊收费收据、盱眙县人民医院入院记录、出院记录、住院收费收据、门诊收费收据、南京金陵司法鉴定所司法鉴定意见书，经庭审质证，本院予以认定。＼n审理中，原告陈忠付陈述：其受伤系事发当日是从梯子上掉下来的，现场只有其和陈某两人；其从2007年开始在被告李兵后边做工，每年做160-170日，2012年和2013年每日110元。因原告陈忠付治疗尚未终结即进行伤残鉴定，并依此鉴定结论主张残疾赔偿金，并同时主张后续医疗费，经本院释明，原告陈忠付选择仅主张残疾赔偿金，放弃主张后续医疗费。被告李兵陈述：原告陈忠付正常每年100个工日，陈忠付工资为每日80元。证人陈某陈述：陈忠付是从墙上跌倒的，不是从梯子上面掉下来的。＼n本院认为，本案的争议焦点为：1、原告是受被告李兵雇佣还是受被告李贻宏雇佣；2、原告相关损失如何计算；3、两被告分别承担什么责任。＼n关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款明确：“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，原告陈忠付长期在被告李兵手下从事瓦工工作，由李兵支付劳动报酬。2013年3月21日当天，系由李兵通知并安排原告到厂房从事屋面维修，并在维修过程中坠落受伤。之中，被告李兵并未向被告李贻宏引荐原告陈忠付，相关工作仍由被告李兵安排，原告陈忠付也只能向被告李兵索要相关劳动报酬，故不能认定原告陈忠付与被告李兵中断雇佣关系而与被告李贻宏形成新的雇佣关系。《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告李兵作为原告陈忠付的雇主应当为从事雇佣活动中雇员提供充分的安全保障条件，但未提供，应承担主要责任。原告陈忠付在施工过程中明知没有安全保护措施但疏于防范，也有一定过错，对原告陈忠付与被告李兵之间的责任比例，本院确定为30%：70%。＼n关于第二个争议焦点，对于原告陈忠付的各项损失，本院认定如下：＼n1、医疗费，实际发生额为53558.73元，原告主张19632元；对二次手术费，因原告陈忠付系治疗尚未终结即进行伤残鉴定，并依此同时主张残疾赔偿金和后续医疗费，经释明原告放弃主张后续医疗费，仅主张残疾赔偿金，故可支持其残疾赔偿金。＼n2、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告陈忠付家有承包地，农闲时有时从事建筑劳务，原告也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故参照2012年农业和建筑业职工平均工资确定为80元每天，故原告陈忠付的误工费为80元／天×150天=12000元；＼n3、护理费，原告主张4500元（50元／天×90天）未超出本地护工标准，予以支持；＼n4、交通费，结合原告受伤住院及门诊检查情况酌情支持1000元；＼n5、住院伙食补助费612元（18元／天×住院34天）；＼n6、营养费340元（10元／天×住院34天）；＼n7、残疾赔偿金。原告陈忠付鉴定时临床特征已经稳定，符合评残条件，对被告李兵辩称应待二次手术后进行评残的主张不予支持。原告陈忠付户籍地虽在农村，但长期居住在城镇，平时也在城镇从事劳务，相对收入高于农村居民人均可支配收入，故可按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，为29677元／年×20年×20%=118708元；＼n8、精神抚慰金，根据原告陈忠付伤情和双方过错等因素酌情确定为7000元；＼n9、鉴定费2800元；＼n关于第三个争议焦点，本院认为被告李兵应赔偿原告陈忠付医疗费用53558.73元×70%-30000元=7491.11元，赔偿原告陈忠付误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费（12000元＋4500元＋1000元＋612元＋340元＋118708元＋2800元）×70%=97972元，赔偿原告陈忠付精神损害抚慰金7000元，合计112463.11元。被告李贻宏作为发包人知道李兵没有建筑资质和安全生产条件，仍然将工程发包给被告李兵，自身也有过错，对被告李兵的赔偿责任应承担连带责任。＼n综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：＼n一、被告李兵于本判决生效之日起10日内赔偿原告陈忠付各项损失共计人民币112463.11元，被告李贻宏承担连带责任。＼n二、驳回原告陈忠付的其他诉讼请求。＼n如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n案件受理费1424元，减半收取712元，由原告陈忠付负担282元，被告李兵负担430元。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定向淮安市中级人民法院预交上诉案件受理费（收款单位名称：淮安市财政局综合处，开户行：江苏省淮安市农行城中支行；账号：34×××54）。＼n代理审判员周天保＼n二〇一四年一月二十九日＼n书记员李志鑫＼n附相关法律条文及司法解释＼n1、《中华人民共和国侵权责任法》＼n第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。＼n第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。＼n2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》＼n第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。＼n雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。＼n第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。＼n第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。＼n医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。＼n第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。＼n误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。＼n受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。＼n第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。＼n护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。＼n护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。＼n受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。＼n第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。＼n第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。＼n受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。＼n第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。＼n第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。＼n3、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》＼n第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。＼n因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。＼n第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：＼n（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；＼n（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；＼n（三）侵权行为所造成的后果；＼n（四）侵权人的获利情况；＼n（五）侵权人承担责任的经济能力；＼n（六）受诉法院所在地平均生活水平。＼n法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。＼n4、《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。