浙江省宁波市江东区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）甬东行初字第184号
原告宁波市万鹏建设工程有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区横街镇桃源村，现经营所在地浙江省宁波市海曙区顺德路136弄58晶崴大厦13楼。
法定代理人朱红杰，执行董事。
委托代理人蔡普（特别授权代理），浙江三港律师事务所律师。
被告宁波市鄞州区住房和城乡建设局，住所地浙江省宁波市鄞州区惠风东路278号。
法定代表人张瑞良，局长。
委托代理人马传业（特别授权代理），浙江共业律师事务所律师。
委托代理人王小光（特别授权代理），浙江共业律师事务所律师。
第三人浙江天元建设（集团）股份有限公司，住所地浙江省宁波市象山县丹城镇新华路73号。
法定代表人戴万成，董事长。
委托代理人顾宁广（特别授权代理），浙江红邦律师事务所律师。
委托代理人杨培尔（特别授权代理），浙江红邦律师事务所律师。
第三人中国兵器科学研究院宁波分院，住所地浙江省宁波市科技园区凌云路***号。
法定代表人赵宝荣，院长。
委托代理人曹双（特别授权代理），北京大成（宁波）律师事务所律师。
第三人北方材料科学与研究院有限公司，住所地浙江省宁波市科技园区凌云路199号。
法定代表人赵宝荣，总经理。
委托代理人曹双（特别授权代理），北京大成（宁波）律师事务所律师。
原告宁波市万鹏建设工程有限公司不服宁波市鄞州区住房和城乡建设局城建行政监察，于2015年10月23日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于2015年10月30日向被告宁波市鄞州区住房和城乡建设局、第三人浙江天元建设（集团）股份有限公司送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年12月4日公开开庭审理了本案。原告宁波市万鹏建设工程有限公司委托代理人蔡普，被告宁波市鄞州区住房和城乡建设局出庭应诉负责人徐宁军、委托代理人马传业、王小光，第三人浙江天元建设（集团）股份有限公司委托代理人顾宁广、杨培尔到庭参加诉讼。因中国兵器科学研究院宁波分院、北方材料科学与研究院有限公司与本案的判决结果存在法律上的利害关系，本院于2016年2月4依法追加中国兵器科学研究院宁波分院、北方材料科学与研究院有限公司为本案的第三人，并于2016年2月22日进行了第二次公开开庭审理。原告宁波市万鹏建设工程有限公司委托代理人蔡普，被告宁波市鄞州区住房和城乡建设局委托代理人王小光，第三人浙江天元建设（集团）股份有限公司委托代理人顾宁广、杨培尔，第三人中国兵器科学研究院宁波分院、北方材料科学与研究院有限公司共同委托代理人曹双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年5月26日，原告向宁波市鄞州区建设工程招标投标管理办公室提出投诉，认为本案第三人浙江天元建设（集团）股份有限公司（以下简称天元公司）有招标文件“投标人不得有正在宁波市鄞州区公共资源交易中心网站曝光台被公示的不良行为记录和在鄞州区外被有关行政监督部门取消其投标资格且在处罚期内的情形”的行为。2015年6月4日，宁波市鄞州区建设工程招标投标管理办公室作出《关于中国兵器科学研究院宁波分院科技成果产业化基地建设项目、北方材料科学与工程研究有限公司科技成果产业化基地建设项目投诉的答复》，认为天元公司在宁海的2014年第三季度动态考核中，累计扣分41份，最终第三季度动态考核得分为59份，属不合格（60分合格），考评等级为D，按文件《县外建筑企业进宁海县施工备案和登记管理办法的通知》规定，取消在宁海的两年的备案登记资格，情况属实，但扣分过程未涉及行政处罚或不良行为记录，取消备案登记资格并不属于招标文件约定的不良行为记录范围，故天元公司投标资格符合招标文件的要求。
原告宁波市万鹏建设工程有限公司起诉称，中国兵器科学研究院宁波分院及北方材料科学与工程研究有限公司为其科技成果产业化基地建设项目于2015年4月公开招投标。原告作为投标人参加了该项目的投标。2015年5月25日，宁波市鄞州区公共资源交易中心公布了该项目的评标结果公示，其中第三人天元公司为预中标单位第一名，原告为预中标单位第二名。但是原告发现天元公司在2014年11月17日被宁海县住房和城乡建设局根据《宁海县建筑施工企业考核管理办法》取消了在宁海县内登记资格，并在两年内（2014年11月17日至2016年11月16日）不得重新登记，已经失去了在宁海县内承接建设工程业务资格。而这一情形明显不符合涉案项目招标文件中关于投资人资格第6条“投标人不得有正在宁波市鄞州区公共资源交易中心网站曝光台被公示的不良行为记录和在鄞州区外被有关行政监督部门取消其投标资格且在处罚期内的情形”之规定。为此，原告依法于2015年5月26日向作为招投标行政监督部门的被告所属的宁波市鄞州区建设工程招投标管理办公室进行书面投诉，认为天元公司不符合投标人资格，要求依法纠正查处，但其在受理投诉后，以投诉答复的方式，错误的认为天元公司被取消备案登记资格及相应的被宁海县住房和城乡建设局查处的行为不属于招标文件约定的不良行为记录范围，同时错误地认定天元公司投标资格符合招标文件的要求。原告认为被告作为法定的招投标行政监督部门未依法定程序处理投诉，所作的答复不符合程序规定，答复内容与客观事实不符，认定事实错误，且未告知原告相关司法救济途径，侵害了原告的合法权益。故原告提起行政诉讼，要求撤销被告作出的《关于中国兵器科学研究院宁波分院科技成果产业化基地建设项目、北方材料科学与工程研究有限公司科技成果产业化基地建设项目投诉的答复》，并责令被告确认第三人天元公司不具有投标资格，撤销其预中标单位第一名的资格。
原告向本院提供的证据有：1.投诉答复及附件复印件各1份，用以证明被告作出的行政行为；2.《投诉函》复印件1份，用以证明原告向被告进行投诉的事实；3.评标结果公示及施工招标文件复印件各1份，用以证明天元公司不符合招标资格；4.宁海县住房和城乡建设局《关于2014年三季度建筑施工企业和监理单位动态考评结果的通报》及证据复印件各1份，用以证明天元公司不具有招标资格；5.座谈会议纪要复印件1份，用以证明专家意见均认为被告作出的答复缺乏依据；6《宁波市鄞州区人民政府办公室关于印发鄞州区进一步加强招标投标管理若干规定的通知》（鄞政办法（2014）192号）第十四条、《浙江省建设市场不良行为记录和公示办法》。原告于第二次庭审时向本院提供的证据有：1.《宁波市住房和城乡建设委员会关于进一步规范宁波市外建筑业类企业进甬管理工作的通知》。
被告宁波市鄞州区住房和城乡建设局答辩称，被告作出的答复行为事实清楚，程序合法，适用法律正确。2015年5月26日，原告向被告提出投诉，认为天元公司不具备中标资格，认为建设部门应纠正该错误的中标结果。被告经调查证实，天元公司在宁海县的2014年第三季度动态考核中，累积扣分41分，最终第三季度动态考评得分为59分，属不合格（60分及格），考评结果为D，按宁海县《县外建筑企业进宁海县施工备案和登记管理办法的通知》规定，取消天元公司在宁海县的两年的备案登记资格，情况属实，但扣分原因未涉及行政处罚和不良行为记录，取消备案登记资格并不属于招标文件中的不良行为记录范围，故被告作出了天元公司的投标资格符合招标文件要求的答复。被告就涉案工程向原告作出的答复行为事实清楚、程序合法、适用法律正确。同时根据《施工招标文件》第10.1.2：“投标人不得有正在宁波市鄞州区公共资源交易中心网站曝光台被公示的不良行为记录和在鄞州区外被有关行政监督部门取消其投标资格且在处罚期内的情形”，该项条件的小标题为不良行为记录，其限制范围只能是不良行为，而不良行为只能按《宁波市建设市场不良行为记录和公示办法》认定。该项条件的前半句是不得在鄞州区有不良行为被公示，后半句真实意思是不得在鄞州区外有因不良行为被行政监督部门取消投标资格且在处罚期内。显然，《施工招标文件》第10.1.2是排除投标人的违法违规行为和招投标中的不规范行为，而本案天元公司在宁海县动态考评不合格并不属于违法违规行为，并未违反《施工招标文件》内容。因此，原告的起诉理由不能成立。请求法院依法驳回原告诉讼请求。
被告宁波市鄞州区住房和城乡建设局向本院提交了以下证据、依据：1.原告的《投诉函》、《关于中国兵器科学研究院宁波分院科技成果产业化基地建设项目、北方材料科学与工程研究有限公司科技成果产业化基地建设项目投诉的答复》复印件各1份，用以证明原告投诉内容、被告针对原告的投诉依法作出答复的事实；2.宁海县住房和城乡建设局《关于浙江天元建设（集团）股份有限公司2014年度三季度动态考评情况的说明》、《2014年施工企业三季度动态考评情况汇总表》摘录复印件各1份，用以证明天元公司被取消备案登记行为不是行政处罚、不良记录和被取消投标资格的情形；3.编号为GC2015003号《施工招标文件》复印件1份，用以证明招标文件中关于投标人资格的约定；4.《中华人民共和国招投标法》第7条、《关于国务院有关部门实施招投标活动行政监督的职责分工的意见》第3条等、《中华人民共和国招投标法实施条例》第61条等、《工程建设项目招投标活动投诉处理办法》第9条、第11条、第20条等、《宁波市建设市场不良行为记录和公示办法》。被告在第一次庭审后向本院提交了下列证据：1.《宁波市鄞州区人民政府办公室关于印发鄞州区进一步加强招标投标管理若干规定的通知》（鄞政办法（2014）192号）；2.宁波市鄞州区公共资源交易中心《关于鄞政办法（2014）192号第十四条第一款如何适用的说明》。
第三人天元公司陈述称，天元公司对涉案项目有招标资格。虽然天元公司在宁海的考核结果为D级，但该结果并不能等同于不良行为。中标结果公平公正，招标的各个环节均依法依规。被告作出的答复合法合理。请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人天元公司向本院提交的证据有：1.《宁波市建设市场不良行为汇总表》复印件1份，用以证明天元公司并不存在不良行为；2.《建筑市场诚信行为信息管理办法》，用以证明不良行为应当以行政处罚为前提；3.《浙江省省外建筑业企业和中介服务机构备案管理暂行办法》，用以证明宁海县引发的《县外建筑企业进宁海县施工备案和登记管理办法的通知》违反了上位法的规定；4.宁海县政府投资工程预选承办商资格管理委员会办公室《关于公布2015-2016年度规模以下投资项目预选承包商名录的通知》复印件1份，用以证明第三人天元公司具备投标资格。第三人在第二次庭审中向本院提交的证据有：宁海县住房和城乡建设局于2015年5月7日作出的《关于印发宁海县建筑施工企业管理考核办法的通知》复印件1份。
第三人中国兵器科学研究院宁波分院、北方材料科学与研究院有限公司未向本院提交书面的意见，庭审中陈述称，希望法院公正判决。
本院根据各方当事人提供的证据及当事人质证意见确认以下事实：中国兵器科学研究院宁波分院及北方材料科学与工程研究院有限公司为其科技成果产业化基地建设项目于2015年4月公开招投标，其中施工招标文件中第二章“投标人须知”18项号1.4.1-2条款号“投标人资格要求”6中注明：投标人不得有正在宁波市鄞州区公共资源交易中心网站曝光台被公示的不良行为记录和在鄞州区外被有关行政监督部门取消其投标资格且在处罚期内的情形。资格审查方式为“资格后审”，投标截止时间为2015年5月7日。原告及第三人天元公司作为投标人参加了该项目的投标。2015年5月25日，宁波市鄞州区公共资源交易中心公布了该项目的评标结果公示，其中第三人天元公司为预中标单位第一名，原告为预中标单位第二名。2015年5月26日，原告向宁波市鄞州区建设工程招标投标管理办公室提出投诉，认为本案第三人天元公司有招标文件“投标人不得有正在宁波市鄞州区公共资源交易中心网站曝光台被公示的不良行为记录和在鄞州区外被有关行政监督部门取消其投标资格且在处罚期内的情形”的行为。2015年6月4日，宁波市鄞州区建设工程招标投标管理办公室作出《关于中国兵器科学研究院宁波分院科技成果产业化基地建设项目、北方材料科学与工程研究有限公司科技成果产业化基地建设项目投诉的答复》，认为浙江天元建设（集团）股份有限公司在宁海的2014年第三季度动态考核中，累计扣分41份，最终第三季度动态考核得分为59份，属不合格（60分合格），考评等级为D，按文件《县外建筑企业进宁海县施工备案和登记管理办法的通知》规定，取消在宁海的两年的备案登记资格，情况属实，但扣分过程未涉及行政处罚或不良行为记录，取消备案登记资格并不属于招标文件约定的不良行为记录范围，故第三人天元公司投标资格符合招标文件的要求。2015年6月11日，宁海县住房和城乡建设局作出《关于浙江天元建设（集团）股份有限公司2014年度三季度动态考评情况的说明》。
另查明，宁海县住房和城乡建设局于2012年10月16日印发了《宁海县建筑施工企业考核管理办法》，其中第十一条第（四）项规定，对于动态考评等级为D的县外进宁海施工企业，取消其县内备案（登记）资格，两年内不得在宁海县内申请备案（登记）。宁海县住房和城乡建设局于2014年11月17日作出了《关于2014年三季度建筑施工企业和监理单位动态考评结果的通报》，对动态考核等级为D的浙江天元建设（集团）股份有限公司，取消在宁海的两年的备案登记资格，两年内（2014年11月17日至2016年11月16日）不得重新登记。2015年5月1日，浙江省住房和城乡建设厅印发了《浙江省省外建筑企业和中介服务机构备案管理暂行办法》并于同日实施，第十六规定，“社区的市、县（市、区）建设行政主管部门不得要求在本省行政区域内办理公司登记并取得相应资质（资格）证书的建筑业企业和中介服务机构办理进入本行政区域的备案、登记、核验等手续”。宁海县住房和城乡建设局于2015年5月7日作出《关于印发宁海县建筑施工企业管理考核办法的通知》，取消了动态考核等级D级不得备案（登记）的规定。
本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第七条及《关于国务院有关部门实施招投标活动行政监督的职责分工的意见》第三条规定，市政工程项目的招投标活动的监督执法，由建设行政主管部门负责。因此，宁波市鄞州区住房和城乡建设局有对招投标活动进行监督检查的法定职责。原告对宁波市鄞州区建设工程招标投标管理办公室作出的答复不服，可以对被告提起行政诉讼。且该回复系行政机关履职回复，行政机关是否合法、准确地履行法定职责必将对投诉方产生利害关系，原告方可以对此提起行政诉讼。
原告认为，第三人天元公司已在宁海县被取消备案登记资格，且尚在处罚期内，因此不具备招标条件，本院认为，招标文件对投标人资格要求作出了明确限定，即投标人不得有正在宁波市鄞州区公共资源交易中心网站曝光台被公示的不良行为记录和在鄞州区外被有关行政监督部门取消其投标资格且在处罚期内的情形。首先，第三人天元公司并无在宁波市鄞州区公共资源交易中心网站曝光台被公示的不良行为记录；其次，涉本案招投标开标时间为2015年5月25日，此时《浙江省省外建筑企业和中介服务机构备案管理暂行办法》已于同年5月1日起实施，同时宁海县住房和城乡建设局也于2015年5月7日作出新的通知，取消了动态考核等级D级不得备案（登记）的规定。根据法律适用“从旧兼从轻”原则，在开标时认定第三人开元公司具有招标资格符合规定。因此，被告据此作出回复并无不当。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告宁波市万鹏建设工程有限公司的诉讼请求。
本案受理费人民币50元，由原告宁波市万鹏建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日内预交，逾期不交，作放弃上诉处理。
审 判 长 翟建超
人民陪审员 胡根世
人民陪审员 张开华
二〇一六年四月八日
代书 记员 黄群英
附：本案适用的法律、法规等
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。