安徽省阜南县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖1225民初3829号
原告：罗松林，男，汉族，1970年11月27日出生，住安徽省阜南县。
委托诉讼代理人：王礼锋，安徽志豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马后清，安徽志豪律师事务所律师。
被告：安徽昌达道路设施工程有限责任公司。
住所地：安徽省合肥市庐江县新材料工业园。
法定代表人：笪建伟。
委托诉讼代理人：刘刚，安徽安泰达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张明辉，安徽安泰达律师事务所律师。
被告：卞林兴，男，汉族，1969年8月7日出生，住安徽省阜阳市颍东区。
委托诉讼代理人：常国辉，安徽松鼎律师事务所律师。
被告：汪学付，男，汉族，1966年5月4日出生，住安徽省阜南县。
被告：罗松强，男，汉族，1969年9月11日出生，住安徽省阜南县。
被告：安徽镁歌建筑劳务有限公司，住所地安徽省阜阳市颍东区和谐佳苑19栋，统一社会信用代码91341200MA2MR5XF4T。
法定代表人：白龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙守田，该公司股东。
原告罗松林与被告安徽昌达道路设施工程有限责任公司（以下简称：昌达公司）、被告卞林兴、被告汪学付、被告罗松强、被告安徽镁歌建筑劳务有限公司（以下简称：镁歌公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年7月26日受理后，在讼诉过程中，原告罗松林于2017年9月4日申请追加被告镁歌公司为本案被告，本院予以准许。本案依法适用普通程序，于2017年10月20日公开开庭进行了审理，原告罗松林及其委托诉讼代理人王礼锋、马后清，被告昌达公司委托诉讼代理人刘刚，被告卞林兴委托诉讼代理人常国辉，被告罗松强，被告汪学付、被告镁歌公司法定代表人白龙到庭参加诉讼。2017年11月28日，原告向本院申请对原告的残疾辅助器具的价格、使用周期、维修费用进行鉴定，于2018年1月15日第二次公开开庭进行审理，原告罗松林及其委托诉讼代理人王礼锋、马后清，被告昌达公司委托诉讼代理人刘刚，被告卞林兴委托诉讼代理人常国辉，被告罗松强，被告汪学付、被告镁歌公司委托诉讼代理人孙守田到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告罗松林向本院提出诉讼请求：要求被告赔偿医疗费36620.26元、误工费59940元、护理费10935元、交通费2000元、住宿费1000元、住院伙食补助费4320元、营养费9000元、残疾赔偿金401520元、残疾器具费354760元、精神损害抚慰金40000元、鉴定费3500元、被扶养人生活费29146.5元，合计952741.76元；被告承担诉讼费用。2018年1月15日，原告申请减少残疾器具费用，该部分费用由354760元减少为224629.5元，变更后的诉讼请求总数额为822611.26元。事实与理由：阜南县焦坡镇十三五农村道路畅通工程（撤并建制村路面硬化工程）01标段由被告昌达公司中标并承建，后被告昌达公司将上述工程分包给被告卞林兴等人，卞兴林等人又将标的工程分包给罗松强、汪学付等人实际施工。原告受雇于被告罗松强、汪学付等人在上述路段工作。2017年5月14日上午8时许，原告在施工中受伤，导致右前臂损伤，在中国中铁阜阳中心医院治疗39日。原告为治疗上述伤势，花费医疗费用数万元。出院后经安徽中天司法鉴定中心鉴定，构成六级伤残，误工期为伤后180日，护理期为伤后90日，营养期为伤后90日，并需要安装右臂假肢辅助器具。原告受伤后，多次向被告主张赔偿事宜，被告均拒绝赔偿，原告无奈特起诉维权。
被告昌达公司辩称：一、原告诉讼数额偏高，部分诉求项目缺乏事实依据与法律依据；二、本案是一起雇佣合同纠纷，雇主应当承担的是过错赔偿责任，对原告的合理损失应当结合雇主与雇员之间的各自过错程度来进行赔偿；三、昌达公司已经将涉案工程的劳务部分分包给镁歌公司施工，昌达公司既不是雇主，又不存在过错，原告诉请昌达公司承担责任，无法律依据。综上，请求法院依法驳回原告对昌达公司的诉讼请求。
被告卞林兴辩称：一、原告将卞林兴列为被告，所列明的诉讼主体不当，虽然本案中卞林兴是以个人名义与罗松强签订施工合同，但是卞林兴是受镁歌公司的委托与罗松强签订，本案的民事责任应当由镁歌公司承担；二、被告罗松强是本案案发施工路段的实际施工人，劳务费用由罗松强直接发放，应当由罗松强承担给付责任；三、原告受伤原因不明，平时在工地上只负责开铲车，没有人让原告去修理搅拌机；四、原告起诉的数额过高，误工费每天333元、残疾赔偿金每年40152元的赔偿标准显然高于目前法律规定的标准，与司法实践不相符合。
被告汪学付辩称：没什么可说的。
被告罗松强辩称：一、在本案涉案工程施工路段上面的工人都是我找来的；二、原告罗松林也是我找来的，罗松林平时在工地上负责开铲车与修理机器；三、我和卞林兴签订的有合同，合同中有约定条款：5000元以下的责任由我支付、5000元以上的责任由卞林兴支付。
被告镁歌公司辩称：一、卞林兴系我公司的股东之一，代表公司与各主体之间签订协议，原告不应当将卞林兴列为被告；二、罗松林是由罗松强雇佣的，应当由罗松强承担责任；三、罗松林是在公司开铲车的，因何受伤原因不明，罗松林有重大过错，自己应当承担责任；四、罗松林的诉讼请求费用过高，我公司赔付不起。
本院经庭审审理查明的案件事实如下：
2017年1月24日，被告昌达公司中标阜南县焦坡镇十三五农村道路畅通工程（撤并建制村路面硬化工程）01标段工程。
2017年3月1日，被告昌达公司与发包人阜南县焦陂镇人民政府签订《合同协议书》一份。
2017年1月24日，被告昌达公司与被告镁歌公司签订《劳务分包合同》一份，《劳务分包合同》第二条劳务分包方式约定：乙方（镁歌公司）提供能够保证工程质量、进度、安全和合同要求的劳务人员及必须的劳动工具与机械设备；合同第七条第二款乙方（镁歌公司）的权利与义务第1项约定：按照合同约定，工期和甲方（昌达公司）施工计划的要求，（镁歌公司）能够提供保证工程建设需要的具有专业技能的劳务人员及机械设备器具。
2017年1月20日，被告镁歌公司向被告卞林兴出具《授权委托书》一份，授权内容为：代表本公司在本书上签字的卞林兴为本公司的合法代理人，以本公司的名义全权负责阜南县焦坡镇十三五农村道路畅通工程（撤并建制村路面硬化工程）01标段工程的劳务用工、劳务费用和发放以及劳务分包合同的履行等相关事宜，本公司均不承担任何责任。
2017年3月2日，被告卞林兴与被告罗松强签订《工程施工合同》一份，由被告卞林兴将本案涉案标的工程承包给被告罗松强施工，合同第一条工作内容约定：被告罗松强承包做水稳和路面；合同第四条第4款约定乙方（罗松强）所需机具全部由乙方（罗松强）自己提供，其费用已包含在其中；合同第六条第2款约定：乙方应严格按双方合同约定和要求进行工程施工，所使用的各类材料、机械应符合甲方要求和国家相关规范要求。
另查明，2017年3月2日，与被告卞林兴签订的《工程施工合同》，是被告罗松强出面签订，被告罗松强系与被告汪学付共同出资从被告卞林兴手中承包的涉案标的工程。被告罗松强与被告卞林兴签订《工程施工合同》时，《工程施工合同》上未加盖镁歌公司的印章，被告卞林兴未向被告罗松强出示被告镁歌公司为其出具的《授权委托书》，亦没有向被告罗松强披露镁歌公司的存在，均是以个人名义签订。《工程施工合同》签订后，被告罗松强、被告汪学付雇佣近二十名工人进场施工，并从社会上租赁了搅拌机、挖掘机、压路机、铲车等设备进场施工，工人的工资及设备租赁费用均由被告罗松强、被告汪学付支付。用于施工的建筑材料，由被告卞林兴提供。
2017年3月，原告罗松林受雇于被告罗松强与被告汪学付，在涉案工程路段开铲车并负责维修机械设备。2017年5月14日上午8时许，在施工过程中，原告被施工现场的搅拌机伤到右臂，后送往医院救治。原告入院记录诊断载明：右前臂以远肢体毁损伤，并于2017年5月14日实施右前臂截肢手术。从2017年5月14日至2017年6月22日，原告在中国中铁阜阳中心医院共入院治疗39日，开支医疗费用36620.26元（医疗费票据一张）。
经安徽中天司法鉴定所对原告的伤残程度、三期、后续治疗费用进行鉴定，意见为（一）被鉴定人罗松林被搅拌机绞伤右前臂，造成右肘关节6cm处肢体缺失属于VI（六）级伤残。（二）被鉴定人罗松林的误工期为伤后180日为宜，护理期限以伤后90日为宜，营养期限以伤后90日为宜。（三）被鉴定人罗松林假肢安装装配费用请按照阜阳市恩德莱康复器具有限公司出具的《关于罗松林配置残疾辅助器具（假肢）装配意见》予以赔付。（鉴定时间：2017年7月10日，鉴定书号：皖中天司鉴[2017]临鉴17177号）。原告开支鉴定费用2500元（鉴定费票据一张）。
2017年11月29日，安徽华安假肢矫形器司法鉴定所对原告罗松林的残疾辅助器具的价格、使用周期、维修费用进行司法鉴定，鉴定意见为：1、罗松林配置普通适用型前臂单自由度肌电手假肢一具，需18600元。2、假肢的使用年限为三年，假肢每个使用周期的维修费用为其价格的16%。3、初、再次装配假肢及功能训练的时间分别为10天、7天左右。4、赔偿安装年限，由人民法院根据相关的法规确定。一般为从定残之月起，到安徽省人口平均预期寿命（76岁）止，（鉴定时间：2017年12月29日，鉴定书号：皖华安司鉴[2017]假矫鉴字第185号）。原告开支鉴定费2000元（鉴定费票据一张）
经庭审查明，被告均未向原告支付过款项。被告卞林兴、被告汪学付、被告罗松强均系以个人名义承包，无合法施工主体资质。
本院认为，本案的争议焦点为原告的诉求是否合法及有无依据，原告自身是否存在过错，各被告是否应当对原告的损失承担赔偿责任、如何承担责任。
关于原告各项诉求的合法性与依据问题。本院认为，庭审中，昌达公司口头提出对原告的伤残级别、三期及残疾辅助器具费用申请重新鉴定。经法庭释明，被告昌达公司未在法庭规定的期间向本院提交书面重新鉴定申请，视为昌达公司对申请重新鉴定权利的自动放弃。
因原告户口簿与身份证均载明，原告户籍性质为安徽省农业户口，且原告并未举出相关证据证明其有固定收入和受伤前最近三年的平均收入等收入标准的相关证据，本院参照2016年度安徽省农、林、牧、渔业在岗职工的工资标准，每人每年34264元计算原告的误工损失，原告合理的误工损失为每日93.9元（34264元÷365日），对原告诉求误工费按照每日333元计算的诉求不予支持。
原告受伤后，因右手臂远端以下均被截肢，被鉴定残疾级别较高，原告遭受到了严重的精神损害与痛苦，且对原告今后的生活造成严重影响，依法应当获得精神抚慰金。结合原告的伤残级别及当地的经济发展实际情况等，原告要求精神损害抚慰金酌定位35000元为宜。
原告伤后因右臂被截肢，后期劳动能力将丧失，无法获得经济收入。原告儿子罗杰2003年5月9日出生，至今未成年，需要原告抚养并支付抚养费用。原告母亲汪树英1941年9月16日出生，现已年满75周岁，自身无劳动能力且无经济来源，原告对其负有赡养义务。对原告诉求要求被告支付赡养、抚养费用的请求，合理合法，本院予以支持。
本案发生的鉴定费用4500元是确定原告伤残等级、三期等的必要的合理开支，本院予以支持。原告自行鉴定残疾辅助器具费用的鉴定费1000元，应由原告负担。原告住院期间的交通费用，因原告并未提供票据证明，本院不予支持。
关于原告自身是否存在过错及各被告是否应当对原告的损失承担赔偿责任、如何承担责任的问题。原告与被告对原告系被告汪学付、被告罗松强雇佣，原告在涉案工程施工过程中被搅拌机所伤的事实均无异议，本院对该事实予以认定。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告汪学付、被告罗松强雇佣原告在涉案工程施工路段工作，双方形成雇佣劳动关系，原告在提供劳务中受伤，被告汪学付、被告罗松强作为雇主，应当承担赔偿责任。原告作为一名具有完全民事行为能力的人，其在施工过程中没有尽到合理的安全注意义务致使自己的右手臂被搅拌机所伤，也存在一定的过错，应当对自己的损失承担相应的责任。
被告卞林兴系以个人名义与被告罗松强签订的《工程施工合同》。被告卞林兴并不具备施工资质。在被告卞林兴已经明确知道被告罗松强、被告汪学付均系个人承包，不具备施工资质和安全生产条件的情况之下，仍然将涉案的工程违法分包给被告汪学付、被告罗松强实际施工，双方之间签订的《工程施工合同》应属无效合同，被告卞林兴在本案中存在重大过错。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告卞林兴作为违法分包人应当对原告罗松林的损失承担连带赔偿责任。
在建筑工程施工中发包、分包、转包等行为须严格遵循法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，建设工程主体结构施工必须由承包人自行完成。依据庭审查明的事实可知，被告昌达公司是涉案工程的承包人，昌达公司虽然将涉案标的工程的劳务部分以劳务分包的名义分包给镁歌公司，但双方签订的《劳务分包合同》内容明确违反法律规定，超出了劳务分包的界限，亦违反昌达公司与阜南县焦陂镇人民政府签订的《合同协议书》约定的未经发包人同意承包人不得以任何形式进行分包、转包的内容。实际施工过程中昌达公司未提供施工所需要的机械设备、未配备相关的技术、管理人员在现场、未提供工程主体施工所需要的建筑材料，昌达公司并未实际参与工程的建设，庭审中昌达公司亦未向本院提交证明涉案路段主体工程由其公司施工的相应证据。
依据住房城乡建设部关于《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第六条“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”、第七条“存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；……（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；”规定，昌达公司的行为应当认定为将涉案标的工程非法转包，且转承包人也没有任何施工资质与安全生产条件，昌达公司作为承包人，在自己未实际参与施工的情况之下，对上述事实亦应当明知。基于昌达公司将涉案工程非法转包的事实，昌达公司的非法转包行为应属于无效行为，昌达公司应当对非法转包行为的后果承担责任。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告昌达公司作为工程非法转包人，应当对原告罗松林的损失承担连带赔偿责任。
被告镁歌公司辩称股东卞林兴系履行职务行为、是代表公司与罗松强签订合同的答辩意见，本院经查明认为卞林兴与罗松强签订的合同未加盖镁歌公司印章，被告卞林兴亦未向罗松强披露镁歌公司的存在，被告卞林兴的行为与履行职务代表行为无关。被告镁歌公司不仅未履行劳务分包义务，而且也未对为何卞林兴作为镁歌公司的股东在有授权委托书的情况下，却以个人名义与罗松强签订合同的行为作出合理解释，亦未提交相应证据予以证明。本院认为，依据住房城乡建设部关于《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第八条“本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”、第九条“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的；……（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；”的规定，镁歌公司与卞林兴的关系明为公司与股东的关系，但实为违法分包关系。镁歌公司的行为是在明知被告卞林兴作为个人，不具备施工资质与安全生产条件之下，将工程实际违法分包给卞林兴施工，镁歌公司上述分包行为无效，应对违法分包的行为承担责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告镁歌公司作为工程违法分包人，应当对原告罗松林的损失承担连带赔偿责任。
因原告未提供交通费、住宿费发票，故对原告要求被告赔偿2000元的交通费、1000元住宿费的诉讼请求本院不予支持。
经本院认定，原告的合理损失为：1、医疗费36620.26元；2、根据原告住院时间及鉴定意见，误工期限应计算至定残日前一天，共63天（2017年5月14日至2017年7月15日），本院参照2016年度安徽省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资34264元计算，即每人每天93.87元（34264元÷365天），误工费为5913.81元（93.87元/天×63天），原告要求赔偿59940元，本院仅支持合理部分；3、护理费的计算标准，本院参照2016年度安徽省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资34264元计算，即每人每天93.87元（34264元÷365天），根据鉴定意见，原告的护理期应为90天，护理费8448.3元（93.87元/天×90天），原告要求赔偿10935元，本院仅对合理部分予以支持；4、根据原告住院时间，本院根据安徽省公务员出差伙食补助标准计算，住院伙食补助费应为1950元（50元/天×39天），原告要求赔偿4320元，本院仅对合理部分予以支持；5、根据原告伤情及鉴定意见，结合本地生活水平，本院酌定营养费为2700元；6、原告伤情系六级伤残，参照安徽省2016年度农村居民人均纯收入11720元计算，原告应得残疾赔偿金117200元（11720元/年×20年×50%）；7、根据鉴定意见，原告伤情为六级伤残，本院根据双方当事人的过错，结合本县经济发展实际情况，精神损害抚慰金酌情确定为35000元；8、鉴定费4500元，此系原告确定伤情等必要开支，本院予以支持；9、原告部分丧失劳动能力，原告定残时其母亲已经年满75周岁，生活费为4286.25元（10287元/年×5年÷6个子女×50%）；原告定残时其子已14周岁，生活费为元10287元（10287元/年×4年×1/2×50%），10、原告定残时已经年满46周岁，参考人均寿命75周岁，原告假肢配置费用179800元〖（75年-46年）÷3年×18600元〗，其后原告可另行主张权利，假肢维修费28768元〖（75年-46年）÷3年×18600元×16%〗，其后原告可另行主张权，以上合计435473.62元。根据本案发生的实际情况和当事人的过错大小，本院确定被告罗松强、汪学付负担原告损失的80%，即348378.9元，原告自己应负担自己损失的20%，即87094.72元。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第四十三条、第六十三条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六、第二十八、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告汪学付、被告罗松强于本判决生效之日起十日内赔偿原告罗松林各项损失348378.9元；被告安徽昌达道路设施工程有限责任公司、被告卞林兴、被告安徽镁歌建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任；
二、驳回原告罗松林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12026元(原告已预交6663元)，由原告罗松林负担6933元，被告汪学付、被告罗松林5093负担元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。
审 判 长 王其亚
人民陪审员 亚 军
人民陪审员 郑潇静
二〇一八年二月一日
书 记 员 吴泽舟