安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）皖12刑终598号
原公诉机关安徽省太和县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某某，男，1976年12月24日出生，汉族，初中文化，无业，住太和县城关镇。系本案被害人。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某甲，男，1992年6月20日出生，回族，个体，住阜阳市颍州区。系本案被害人。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某乙，男，1990年10月5日出生，汉族，初中文化，农民，住太和县城关镇。系本案被害人。
原审附带民事诉讼原告人刘某甲、刘某乙的共同诉讼代理人王伟，安徽风采律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李凯，男，1994年11月7日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，农民，住太和县郭庙乡。2015年11月9日因涉嫌聚众斗殴向太和县公安局投案，同日被该局取保候审。2016年1月27日太和县人民检察院以涉嫌犯故意伤害罪对其取保候审。2016年6月20日经太和县人民法院决定被逮捕。现羁押于太和县看守所。
辩护人李政，安徽炎黄律师事务所律师。
原审被告人洪鹏翔，男，1989年9月29日出生于安徽省太和县，回族，初中文化，无业，住太和县城关镇。2010年7月23日因犯聚众斗殴罪、故意伤害罪，被太和县人民法院判处有期徒刑三年。2015年10月20日因涉嫌犯聚众斗殴罪被太和县公安局刑事拘留，同年11月25日太和县人民检察院以涉嫌犯故意伤害罪决定逮捕，次日由太和县公安局执行逮捕。现羁押于太和县看守所。
指定辩护人张静静，安徽京阜律师事务所律师。
原审被告人王召祥，男，1994年7月22日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，农民，住太和县肖口镇。2011年12月29日因犯聚众斗殴罪、故意伤害罪，被太和县人民法院判处有期徒刑三年。2015年11月4日因涉嫌犯聚众斗殴罪被太和县公安局刑事拘留，同年11月25日太和县人民检察院以涉嫌犯故意伤害罪决定逮捕，次日由太和县公安局执行逮捕。现羁押于太和县看守所。
指定辩护人郑君志，安徽京阜律师事务所律师。
安徽省太和县人民法院审理太和县人民检察院指控原审被告人洪鹏翔、王召祥、李凯犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人王某某、刘某甲、刘某乙提起附带民事诉讼一案，于二〇一六年十月十一日作出（2016）皖1222刑初222号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人王某某、刘某甲、刘某乙及原审被告人李凯均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案中的洪鹏翔伤害刘某甲、刘某乙的附带民事部分进行审理，上诉人刘某甲、刘某乙的诉讼代理人、原审被告人洪鹏翔及其辩护人张静静均到庭参加诉讼。其他事实经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、诉讼代理人的意见，决定不开庭审理。二审期间，在本院主持调解下，王某某与李凯就附带民事部分达成了调解协议。本案王某某诉李凯的附带民事部分已调解结案。现已审理终结。
原判认定：（一）被告人洪鹏翔因渣土生意与被害人王某某产生矛盾。2015年9月14日23时许，洪鹏翔电话纠集被告人王召祥，王召祥又纠集被告人李凯及戚军军、刘某丙、李某某、汪某某（四人均另案处理）等人，驾驶两辆白色猎豹越野车到太和县赵集乡吕庄渣土处置中心，洪鹏翔伙同王召祥、戚军军、刘某丙、李某某等人分别持刀、钢管等作案工具将王某某打伤。经鉴定，王某某的人体损伤程度外伤致右眼球萎缩变形，内容物大量脱失，行“右眼球摘除术”，损伤程度属重伤二级；鼻背中央至右眼下睑瘢痕长7cm，损伤程度属轻伤一级；左手背侧有一长llcm斜行瘢痕，左手及右下肢累计创长（瘢痕）达21cm，损伤程度属轻伤二级；左手第二掌骨粉碎性骨折，损伤程度属轻伤二级；右腓骨远端骨折，损伤程度属轻伤二级。王某某因外伤致右眼球破裂被手术摘除，左手示、中、环指损伤愈合后遗留患指功能丧失10%以上达双手十指功能丧失5%以上，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，此损伤后遗症评定依序构成七级、十级伤残。损伤误工、护理、营养期，评定依序为90日、60日、60日。
另认定：王某某受伤后到阜阳市人民医院住院治疗20天，花去医疗费33152.06元，其他医疗费600元；在上海交通大学医学院附属第九人民医院治疗4.5天，花去医疗费11395.44元，其他医疗费9724元；因就医花去交通费1714元，鉴定费7000元。
原判认定上述事实的证据有：现场勘验笔录、现场平面图、现场照片、监控录像截图、到案经过、通话记录、搜查笔录及扣押清单、辨认笔录、法医学人体损伤程度鉴定书、伤情照片、法医物证鉴定书鉴定、法医临床司法鉴定意见书、证人证言、被害人陈述、同案犯供述、洪鹏翔前科的刑事判决书、释放证明、情况说明、住院病历及费用清单、相关票据等证据证实，被告人洪鹏翔、王召祥、李凯对该事实均不持异议，足以认定。
（二）2014年2月4日22时许，被告人洪鹏翔在太和县城关镇老沙河大桥南侧100米路西一彩票店门前，因与被害人刘某乙父亲刘厂打牌发生争执，刘某乙、刘某甲先后赶至现场，与洪鹏翔发生厮打，洪鹏翔持匕首分别将刘某乙、刘某甲划伤。刘某甲因伤入住太和县人民医院20天，花费医疗费11244元，其他医疗花费5918.20元，鉴定费1800元。刘某乙因伤入住太和县人民医院11天，花费医疗费7416元，鉴定费1500元。经法医鉴定，刘某甲的人体损伤程度属重伤二级，刘某乙的人体损伤程度属轻伤二级。刘某甲因外伤致头面部切割伤，其面部损伤愈合后瘢痕形成，长度大于20cm,构成IX（九级）伤残；损伤休息期限为90天，护理期30天，营养期30天。刘某乙损伤休息期建议为45天，营养期为15天，损伤住院期间需要护理。
认定上述事实的证据有：现场勘验记录、现场方位图、现场照片、证人证言、被害人陈述、法医学人体损伤程度鉴定书、补充鉴定书、医学鉴定意见书、伤情照片、住院病历、医疗费、鉴定费发票等证据证实，被告人洪鹏翔对该事实均不持异议，足以认定。
（三）2013年10月12日1时许，被告人洪鹏翔父亲洪某某与被害人吴某某在太和县商城夜市因就餐之事发生争执，洪鹏翔赶到现场将吴某某打伤。经法医鉴定，吴某某人体损伤程度属轻伤二级。
认定上述事实的证据有：太和县公安局城南派出所出具的情况说明、证人证言、被害人陈述、法医学人体损伤程度鉴定书、伤情照片、现场勘验检查笔录、现场示意图、现场照片、辨认笔录及辨认录像光盘等证据予以证实，被告人洪鹏翔对该起事实不持异议，足以认定。
原判认为，被告人洪鹏翔单独或伙同他人故意伤害他人身体，分别致二人重伤，二人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人王召祥、李凯伙同他人故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。洪鹏翔自愿认罪，依法可酌情从轻处罚；李凯没有参与直接殴打被害人，在共同犯罪中作用相对较小，且案发后主动投案，如实供述自己的罪行，有自首情节，依法可从轻处罚。由于洪鹏翔、王召祥、李凯的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失依法应予赔偿。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百四十三条第一款第（一）项、第一百五十五条第一款、第二款、第一百六十三条、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第十九条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第三十五条的规定，判决：一、被告人洪鹏翔犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；二、被告人王召祥犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；三、被告人李凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；四、扣押在案的刀两把，依法予以没收；五、被告人洪鹏翔、王召祥、李凯共同赔偿附带民事诉讼原告人王某某医疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费合计77079.50元；六、被告人洪鹏翔赔偿带民事诉讼原告人刘某甲医疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费,合计29180.20元；七、被告人洪鹏翔赔偿带民事诉讼原告人刘某乙医疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费合计14059.40元；八、驳回附带民事诉讼原告人王某某、刘某甲、刘某乙的其他诉讼请求。
原审附带民事诉讼原告人王某某以原判对洪鹏翔量刑畸轻，民事赔偿部分判赔过低为由，提出上诉。
原审附带民事诉讼原告人刘某甲、刘某乙分别以原判对洪鹏翔量刑轻，且未对其营养费、伤残赔偿金、后续治疗费判赔，也未按其二人在广东东莞打工的工资待遇标准判赔误工费有误为由，分别提出上诉。其二人的诉讼代理人除提出上述相同的代理意见外，还提出刘某甲为治疗面部疤痕在上海交通大学医学院附属第九人民医院门诊医疗，花去医疗费3260.7元、交通费722元、住宿费299元，合计4281.7元，并提交门诊病历、医疗、交通、住宿票据。
原审被告人李凯以其虽到打架现场，但并未实施伤害被害人，是从犯，且案发后有投案自首情节，原判没有充分考虑上述情节，对其量刑过重，要求对其适用缓刑为由，提出上诉。其辩护人提出，被害人的重伤结果不是李凯造成的，应为从犯，且其有投案自首情节，要求二审对李凯减轻处罚。
原审被告人洪鹏翔的辩护人提出，洪鹏翔在伤害刘某甲、刘某乙的过程中存在正当防卫情节，且其当庭自愿认罪，有坦白情节，要求二审对其从轻处理。
原审被告人王召祥的辩护人提出，二审期间王召祥愿意赔偿被害人经济损失，要求本院主持调解，以取得被害人谅解，对王召祥从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。另查明，被害人刘某甲为治疗面部疤痕于2016年8月18日至21日到上海交通大学医学院附属第九人民医院门诊医疗，花去医疗费3260.7元、交通费204元、住宿费299元，合计3763.7元。
上述继续治疗的事实和费用有经过法庭举证、质证的门诊病历、医疗、交通、住宿票据予以证实。
针对上诉人王某某、刘某甲、刘某乙及其诉讼代理人提出原判对洪鹏翔量刑轻过的上诉理由。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第二百一十六条规定，附带民事诉讼的当事人，可以对人民法院一审判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。王某某、刘某甲、刘某乙作为刑事附带民事诉讼的当事人，对刑事部分提出上诉，不符合上述上诉范围的规定。且《刑诉法》第二百一十八条规定，被害人不服一审判决的，在收到判决书后五日内，有权请求人民检察院提出抗诉。太和县人民检察院在法定期限内，并未对该案的量刑提出抗诉。因此，三上诉人此节上诉理由及诉讼代理此节代理意见均不能成立，本院不予支持。
针对上诉人王某某提出，民事赔偿部分判赔过低的上诉理由。经查，原判根据王某某提交的医疗、交通、鉴定费用票据，结合安徽爱民司法鉴定所出具的法医临床司法鉴定意见书确定的误工、护理期限，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定中的有关赔偿标准，足额判赔。因此，王某某此节上诉理由，不能成立。
针对上诉人刘某甲、刘某乙及其诉讼代理人提出，原判未对营养费、伤残赔偿金、后续治疗费判赔，也未按其二人在广东东莞打工的工资待遇标准判赔误工费的上诉理由和代理意见。经查，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第二款规定，犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为康复支出的合理费用，以及因务工减少的收入。该条明确规定营养费、伤残赔偿金不在法律规定的赔偿范围之列。因此，原判对该两项不予支持判赔并无不当。
关于对刘某甲、刘某乙的误工费赔偿标准问题。经查，二上诉人提交的东莞市厚街东捷贸易商行营业执照复印件显示，有效期自2007年11月11日至2011年11月11日，而二人的工资表却分别为2013年11月至12月和2014年1月。因此，无法证明2013年时该商行是否仍在继续经营，且该案案发在2014年2月份，也没有证据证明二人是否于2014年2月份仍在该商行打工。原判对该证据不予支持，以《解释》规定中的有关赔偿标准判赔误工费适当。
针对原审被告人洪鹏翔的辩护人提出，洪鹏翔在伤害刘某甲、刘某乙的过程中存在正当防卫和坦白情节。经查，洪鹏翔与被害人刘某乙父亲发生语言冲突后，刘某乙赶到现场，洪鹏翔又与刘某乙发生厮打，双方是一种互殴行为，都有侵害对方的故意，且洪鹏翔持刀将刘某乙和随后到现场的刘某甲面部划伤，洪鹏翔的行为不具有防卫目的的正义性。原审在量刑时已考虑洪鹏翔自愿认罪这一情节，对其亦酌情予以从轻处罚。因此，洪鹏翔辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
针对王召祥的辩护人提出的辩护意见。经查，二审期间王召祥的近亲属提出愿意赔偿王某某经济损失一万元，而王某某不愿接受，同时王某某认为王召祥是本案的纠集人，对其不予谅解。
本院认为：上诉人李凯伙同原审被告人洪鹏翔、王召祥等人故意伤害被害人王某某身体，致王某某重伤二级；原审被告人洪鹏翔还故意伤害被害人刘某甲、刘某乙、吴某某的身体，致刘某甲重伤二级、刘某乙、吴某某轻伤二级的后果，其行为均已构成故意伤害罪。由此给附带民事诉讼原告人造成的损失依法应予赔偿。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人（原审被告人）李凯与上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某某就附带民事部分达成协议，李凯赔偿了王某某的经济损失六万元，有悔罪表现，王某某对李凯的行为表示谅解。且考虑李凯伙同他人实施犯罪中未直接伤害被害人以及有投案自首等情节，并经太和县司法局社区评估大队评估，对其适用非监禁刑对所居住社区亦没有重大不良影响，符合缓刑条件。上诉人李凯及其辩护人此节上诉理由和辩护意见予以采纳。同时，对原判李凯与洪鹏翔、王召祥共同赔偿王某某的77079.5元，应扣除李凯承担的1/3，即25693元，剩余部分51386.5元由洪鹏翔、王召祥承担。上诉人刘某甲在二审期间提交了在上海医疗机构后续治疗的费用票据及相关病历，对实际发生的医疗费3260.7元、住宿费299元，予以支持，对其提交的乘坐飞机返回的费用620元不予支持，可按其提交的同期列车费用102元计算，交通费为204元，合计3763.7元予以增判。上诉人刘某甲及其辩护人此节上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二款、第二十五条第一款、第三十六条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十三条第一款、第一百五十五条第一款、第二款、第四款、第一百五十七条之规定，判决如下：
一、维持太和县人民法院（2016）皖1222刑初222号刑事附带民事判决中第一、二、四、七、八、九项，即：被告人洪鹏翔犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；被告人王召祥犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；扣押在案的刀两把，依法予以没收；被告人洪鹏翔赔偿带民事诉讼原告人刘某乙医疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费合计14059.40元；驳回附带民事诉讼原告人王某某、刘某甲、刘某乙的其他诉讼请求。
二、撤销太和县人民法院（2016）皖1222刑初222号刑事附带民事判决中第三、五、六项，即；被告人李凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；被告人洪鹏翔、王召祥、李凯共同赔偿附带民事诉讼原告人王某某医疗费44547.50元、其他医疗花费10324元、误工费6642元、护理费6852元、交通费1714元,鉴定费7000元，合计款77079.50元；被告人洪鹏翔赔偿带民事诉讼原告人刘某甲医疗费11244元，其他医疗花费5918.20元、误工费6642元、护理费3426元、交通费150元、鉴定费1800元,合计款29180.20元。
三、上诉人（原审被告人）李凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
四、原审被告人洪鹏翔、王召祥共同赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某某医疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费，合计51386.5元。
五、原审被告人洪鹏翔赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某甲医疗费20422.9元、误工费6642元、护理费3426元、交通费354元、住宿费299元、鉴定费1800元,合计32943.9元。
（民事赔偿款于本判决生效之日起三十日内付清）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 智
审 判 员 王远东
代理审判员 王 刚
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 张 利
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款、第二款、故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，指认重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以坦白残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第三十六条第一款由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第一百五十三条第一款人民法院审理附带民事诉讼案件，可以根据自愿合法的原则进行调解。经调解达成协议的，应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。
第一百五十五条第一款、第二款、第四款对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件的具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为康复支出的合理费用，以及因务工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。
第一百五十七条审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。