湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘05民终1371号
上诉人（原审原告）：ＸＸ。
委托诉讼代理人：李将坤，邵阳市双清区法律援助中心指派律师。
被上诉人（原审被告）：邵阳市大祥区小昭美甲店。
经营者：刘昭洪。
被上诉人（原审被告）：阳中平。
ＸＸ诉邵阳市大祥区小昭美甲店（以下简称小昭美甲店）、阳中平提供劳务者受害责任纠纷一案，湖南省邵阳市双清区人民法院于二○一七年六月八日作出（2016）湘0502民初1099号民事判决，ＸＸ、阳中平均不服，向本院提起上诉。本院于二○一八年一月九日作出（2017）湘05民终1671号民事裁定，撤销（2016）湘0502民初1099号民事判决，发回重审。湖南省邵阳市双清区人民法院于二○一八年六月五日作出（2018）湘0502民初188号民事判决，ＸＸ仍然不服，再次提出上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：撤销（2018）湘0502民初188号民事判决，改判小昭美甲店赔偿ＸＸ122060元，阳中平赔偿ＸＸ244120元。事实与理由：一审法院认定事实错误，ＸＸ拆除招牌时，小昭美甲店的经营者刘昭洪及其弟弟、朋友都在帮忙，后来他们将人字梯移进店内，ＸＸ拿出来再拆时，小昭美甲店的人并未阻止，予以默许；阳中平七点四十到工作场所，随后离开，十点半才回来，ＸＸ在拆除招牌过程中多次催促，阳中平严重不负责任；小昭美甲店在意识到拆除招牌的工作风险时，未阻止ＸＸ施工，阳中平没有施工资质，在施工现场未采取任何安全防护措施，是造成ＸＸ受伤的主要原因，阳中平作为接受劳务方应当承担60%的责任，小昭美甲店应当承担30%责任，ＸＸ只需自负10%的责任。一审法院对ＸＸ的损失认定错误，护理费计算90天错误，医生要求ＸＸ手术两周内需两人护理，需再加算14天护理费；误工费应当计算至第二次司法鉴定时定残的前一天，误工时间201天，ＸＸ从事装修业，应当按2017年度居民服务业标准计算其误工损失；残疾赔偿金，应当按2017年度标准31284元/年计算；被扶养人生活费，因ＸＸ妻子朱xx系精神病残疾人，朱xx的被扶养人生活费应当计算20年，加上ＸＸ的父母，ＸＸ的被扶养人生活费应当计算为199334元；精神损害抚慰金认定4000元过低，应当计算6000元；一审法院认定阳中平支付ＸＸ的6000元为医疗费错误，该6000元系工资，不应抵扣阳中平的赔偿义务。
小昭美甲店、阳中平均未予答辩。
ＸＸ向一审法院起诉请求：一、判令小昭美甲店、阳中平赔偿ＸＸ各项损失共计345260.95元（医疗费22577.38元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费2300元、营养费2700元、护理费12107.87元、误工费26944.50元、交通费1000元、司法鉴定费874元、残疾赔偿金115352元、被抚养人生活费101405.20元、精神损害抚慰金50000元）；二、本案诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：2016年7月23日，小昭美甲店找阳中平协商拆除店面招牌一事，经双方协商，二个工时，共计520元工钱，阳中平提供工具。因当时邵阳市创卫检查，双方约定是晚上做事，后阳中平雇请ＸＸ拆除招牌，当天晚上8点左右，ＸＸ独自到小昭美甲店，等待一阵后，独自拆招牌，小昭美甲店内员工劝阻ＸＸ不要一个人做事，并将其做事的楼梯收至店内。阳中平来到现场勘查，认为必须要有机械的拆卸工具才能做事，就开车回去带工具（切割机）过来，ＸＸ在现场等了阵，趁小昭美甲店内没人，到店内扛出人字楼梯继续拆卸，在此过程中ＸＸ从楼梯上摔下致右足跟部受伤，随后，阳中平开车过来将ＸＸ送到邵阳市中西医结合医院住院治疗，住院23天，用去医药费22650.98元。2016年11月30日，ＸＸ的伤经邵阳市xx司法鉴定所鉴定，作出邵人司鉴所（2016）临鉴字第xx号司法鉴定意见书。鉴定意见为：被鉴定人ＸＸ右跟骨粉碎性骨折并行内固定术，建议总伤休180天、护理期90天、营养期90天。自鉴定之日起后期医疗费预计10000元（含第二次手术取内固定物费用）。2016年12月19日，因小昭美甲店对阳中平的伤残等级不服申请重新鉴定，经法院委托，2017年2月10日，湖南省xx司法鉴定中心作出了湘xx司法鉴定中心［2017］临鉴字第xx号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人ＸＸ损伤程度评定为九级伤残。
另查明，ＸＸ父亲何x甲出生于xxx年x月x日，系xx机械厂退休职工，居住在邵阳市xx区xx坡xx号，母亲杜xx出生于xxx年x月x日，居住在xx县xx镇xx村xx组，两人共育有子女三人。ＸＸ妻子朱xx，为精神残疾人，ＸＸ之子何x乙出生于xxx年x月x日，居住在xx市xx区xx社区居委会xx巷xx号。阳中平为ＸＸ支付医药费共6000元。
一审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为ＸＸ与阳中平之间的法律关系如何认定。ＸＸ主张双方之间系雇佣关系，阳中平否认双方存在雇佣关系。本案中，ＸＸ与阳中平没有签订书面的协议，双方之间的法律关系应根据本案具体案情，结合法律的相关规定综合认定。ＸＸ受阳中平支配、控制，两者系从属关系，ＸＸ提供了劳务，阳中平作为拆卸招牌承包人接受了劳务，故ＸＸ提供的劳务是阳中平经营活动的组成部分，双方雇佣关系应予认可。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。阳中平作为接受劳务方未加强对提供劳务者的安全教育和有效管理，未采取必要的安全防护措施，负有疏于管理的责任，对ＸＸ受伤的损害结果存在一定过错，在本案中应承担35%的赔偿责任；ＸＸ作为提供劳务方在工作中严重违反操作规定，在人员和机械设备均未到位的情况下，不听从小昭美甲店员工的劝阻，擅自拆卸招牌，在工作中未尽安全注意义务，对自身损害结果的发生存在重大过错，ＸＸ应自负55%的责任；小昭美甲店与被告阳中平之间形成承揽关系，小昭美甲店作为定作人将拆卸招牌工作交付给没有相关资质且不具备安全生产条件的承揽人即阳中平，在选任承揽人过程中存在过错，考虑本案实际情况，酌情认定小昭美甲店对ＸＸ的损失承担10%的赔偿责任。
关于ＸＸ主张的误工费，因ＸＸ未能提交其误工期间实际减少收入的有效证明，亦无证据证明其最近三年的平均收入状况，故参照上一年度居民服务业和其他服务业年平均工资标准计算，误工时间按鉴定意见，计算为180天；ＸＸ主张的护理费，因其未能提交证据证明护理人员实际减少的工资收入，故护理费的标准参照上一年度居民服务业和其他服务业平均工资计算，护理时间按鉴定意见，计算为90天；ＸＸ主张的精神损害抚慰金，酌情认定4000元；ＸＸ主张的交通费，因其未提交证据证明其实际发生的费用，结合ＸＸ受伤及治疗情况，酌情支持200元；ＸＸ主张的后期医疗费10000元，系后期治疗伤情必然发生的费用且有鉴定机构出具的鉴定意见，对此予以支持；小昭美甲店、阳中平提出被抚养人生活费不应纳入赔偿范围，此抗辩理由不符合相关法律规定，不予采纳。ＸＸ的损失赔偿范围为：医疗费22651元，住院伙食补助费1150元（50元/天×23天）、护理费10478元（42494元/年÷365天×90天）、营养费2700元（30元/天×90天）、误工费20956元（42494元/年÷365天×180天）、残疾赔偿金154354元［28838元/年×20年×20%＋被抚养人生活费39002元（19501元/年×20年×20%×50%）］，鉴定费874元，交通费200元，后期治疗费10000元、精神损害抚慰金4000元，共计227363元。阳中平按其责任应赔偿ＸＸ79577元（227363×35%），扣除已支付的6000元，阳中平应支付ＸＸ73577元（79577－6000），小昭美甲店按其责任应赔偿ＸＸ22736元（227363×10%）。ＸＸ提出超过法定赔偿标准及赔偿范围的部分请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、阳中平在判决生效之日起七日内赔偿ＸＸ各项损失73577元；二、邵阳市大祥区小昭美甲店在判决生效之日起七日内赔偿ＸＸ各项损失22736元；三、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。案件受理费6479元，由ＸＸ负担3563元，阳中平负担2268元，邵阳市大祥区小昭美甲店负担648元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案二审争议的焦点是：一、一审法院对责任划分是否适当；二、一审法院对ＸＸ的损失计算是否合法。
关于焦点一，ＸＸ上诉称一审法院认定小昭美甲店拒绝其单独拆除招牌，认定事实错误。ＸＸ在一审庭审中对小昭美甲店拒绝其单独施工并将梯子搬走的事实予以认可，现在二审中未提交任何证据推翻其一审认可的事实，对其该上诉理由本院不予采信，一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。阳中平承揽小昭美甲店的招牌拆除业务后，雇佣ＸＸ为其工作。ＸＸ在阳中平未到店时，单独作业，小昭美甲店明确表示拒绝，并将人字梯搬回店里，ＸＸ仍然不顾危险，从店里搬出梯子一人作业，最终不慎摔伤。ＸＸ不顾自身安全，在小昭美甲店明确拒绝后，依然单独作业，是事故发生的直接原因，其应当对自己的伤承担主要责任；阳中平明知ＸＸ在小昭美甲店单独拆除招牌存在危险，仍然自行离开，放任阳中平一人作业，是事故发生的次要原因，应当承担次要责任；小昭美甲店虽有阻止ＸＸ单独施工的行为，但其将招牌拆除发包给没有资质及安全施工条件的阳中平，亦存在一定过错，应当承担一定责任。一审法院基于ＸＸ在本次事故中受伤较重，再结合各方过错，判由ＸＸ自负55%的责任，阳中平承担35%的责任，小昭美甲店承担10%的责任，已经充分考虑了各方责任大小，保障了ＸＸ的权益，责任划分基本合理，可予维持。
关于焦点二，ＸＸ首次起诉的时间是2016年12月6日，其提出计算损失的标准是当时一审法庭辩论终结时的上一统计年度的数据，本院将本案发回后，ＸＸ未提交新的书面起诉状，也未提出变更诉讼请求的意见，未将其计算损失的标准予以变更，一审法院采用ＸＸ首次起诉要求赔偿的标准予以计算其损失，符合法律规定。ＸＸ在二审中再提出请求，要求按湖南省2018年公布的2017年度的相关统计数据计算其损失，超出了其一审的诉讼请求，本院不予支持。关于护理费，ＸＸ提出应当加算14天，因ＸＸ没有提供证据证明有明确医嘱要求手术期间两人护理，一审法院为ＸＸ计算一人护理费，并无不当；关于误工期限，ＸＸ要求计算至第二次伤残鉴定前一日，ＸＸ所受伤经两次鉴定，但不管第二次鉴定何时作出，ＸＸ的实际伤残状况在第一次鉴定前一日已经客观存在且确定，并不会因鉴定次数的改变而改变，一审法院按照鉴定结论确定的伤休日计算ＸＸ的误工费，已经考虑了两次鉴定的实际情况，处理基本合理；ＸＸ未提供其近三年来的平均收入，也未能提供确切证据证实其所从事的行业，一审法院参照居民服务业标准为其计算损失并无不当；关于被抚养人生活费，按照法律规定，被扶养人成年的，需是无劳动能力且无生活来源的才能计算，ＸＸ父亲系退休工人，ＸＸ未提交证据证实其父母及妻子符合上述规定，一审法院考虑其妻子确有精神残疾，为ＸＸ计算了两人标准二十年的被扶养人生活费，虽有瑕疵，但可予维持；精神损害抚慰金需根据当事人受到精神损害的程度，结合当地生活水平综合认定，一审法院酌情为ＸＸ计算4000元，并无明显不当，ＸＸ要求计算6000元也无确切依据，故对其该项诉请不予支持；阳中平支付给ＸＸ的6000元，ＸＸ主张是工资，但未提交阳中平需支付其工资的相应证据，如ＸＸ认为阳中平欠其工资，其可另案主张权益。
综上所述，ＸＸ的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1197元，由上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鹏
审 判 员 申 杰
审 判 员 潘 婷
二〇一八年八月十五日
代理书记员 谭照千
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……