山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁12民终406号
上诉人（原审被告）：苏庆尧，男，1946年8月15日出生，汉族，住莱芜市莱城区。
委托诉讼代理人：李杰，山东泰山法正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：曹立红，女，1973年5月2日出生，汉族，住莱芜市莱城区。
委托诉讼代理人：李彬，山东泰山法正律师事务所律师.
被上诉人(原审原告)：孟庆玲，女，1966年6月1日出生，汉族，住莱芜市莱城区。
委托诉讼代理人：王英杰，山东崔鑫律师事务所律师。
上诉人苏庆尧、曹立红因与被上诉人孟庆玲民间借贷纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2018）鲁1202民初1600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏庆尧、曹立红、被上诉人孟庆玲及委托诉讼代理人王英杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹立红上诉请求：1、依洼撤销原判第二项，改判驳回孟庆玲对曹立红的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由孟庆玲承担。事实与理由：曹立红与孟庆玲之间并不存在抵押担保关系。曹立红不应承担连带还款责任。1、曹立红不是本案借款保证人。上诉人虽在借条上签过字，是见证苏庆尧与孟庆玲存在借款关系，没有为该笔借款提供保证的意思表示。2、借条上“用房证抵押一份”字样非曹立红书写，根据字面意思是房（产）证而不是房产，事后也没有办理房产抵押登记。从2015年2月13日金辰在收到条上作出的“等苏庆尧把现金贰万元还完后保证把房产证还给苏庆尧”的承诺也能够充分看出，双方均没有以房产作抵押担保的意思表示。3、曹立红与孟庆玲不存在抵押合同关系。抵押合同不成立。根据《物权法》第185条规定，“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”，因抵押合同是要式合同，应当明确被担保债权种类和数额、债务人履行债务的期限、抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属、担保的范围等条款内容，如果没有按照法律规定以书面形式签订合同，则抵押合同没有成立。因双方没有签订书面抵押合同，抵押合同是不成立的。
苏庆尧上诉请求：l：依法撤销原判，改判驳回孟庆玲的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由孟庆玲承担。事实与理由：原审法院认定事实错误。一、本案借款事实已不存在。双方已经通过签订冷库租赁协议的方式，用租金抵顶了借款，且租赁合同已经履行完毕，双方之间的债权债务已经消灭。苏庆尧和孟庆玲在达成以使用冷库贰年（租金）抵顶剩余债务23.5万元的合意后，由金辰在2015年2月13日的收到条上添加“剩下的23.5万元使冷库贰年”的字样并作出“等苏庆尧把现金贰万元换完后保证把房产证还给苏庆尧”的承诺。苏庆尧早已将冷库腾出并将建冷库手续全部交给孟庆玲。租赁合同履行完毕后双方的债权债务已经消灭，一审法院对抵债事实不予认定属于认定事实错误。二、原审法院对借款事实认定不清，实际借款时间不是2012年12月24日，而是2011年6月24日。一审判决后，苏庆尧找到其收回的最初打给孟庆玲的借条，能够清楚的证明最初借钱的时间是发生在2011年6月24日，后孟庆玲两次要求更换借条（2011年12月24日更换第一次）第二次更换才有了2012年12月24日的借条，也就是说孟庆玲提交的2012年12月24日的借条是由2011年6月24日的借条经过两次更换而来，两份借条系同一笔借款。苏庆尧向孟庆玲只借过一次钱，即本案20万元借款，除此之外跟孟庆玲没有任何债权债务关系。在2011年8月至2012年10月期间，上诉人已向被上诉人偿还94000元。原审法院没有查明借款事实经过且对94000元还款的事实不予认定是错误的。三、原审法院对苏庆尧于2015年2月17日（2014年农历腊月29日）偿还孟庆玲借款2万元的事实不予支持是错误的。苏庆尧在2015年2月17日（2014年农历腊月二十九）偿还孟庆玲借款2万元的事实是客观存在的，孟庆玲趁苏庆尧不注意拿着钱借机就跑了，苏庆尧没有追上，接着电话拨打110报案，后派出所以双方是民事纠纷为由没有出警。苏某能够证实上诉人偿还2万借款的事实且已出庭作证。
孟庆玲答辩称，苏庆尧、曹立红的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
苏庆尧对上诉人曹立红的上诉无异议。
曹立红对上诉人苏庆尧的上诉无异议。
孟庆玲向一审法院起诉请求：1、判令苏庆尧、曹立红偿还孟庆玲借款20万元及利息；2、诉讼费用由苏庆尧、曹立红承担。
一审法院认定事实：2012年12月24日，苏庆尧向孟庆玲借款20万元并出具借条一份，借条记载“今借到孟庆玲人民币贰拾万元整（200000元），借款人苏庆尧ＸＸＸ”，曹立红在该借条右边上方签字捺印，其签字下方有“用房证抵押一份”字样，另ＸＸＸ签字捺印并非其本人所为。2013年2月8日，苏庆尧又向孟庆玲借款23000元并出具了欠条。
2012年2月-2012年10月，苏庆尧向孟庆玲邮政储蓄银行账户60×××17转账共计64000元。2013年1月-2013年9月，苏庆尧又向孟庆玲上述账户转账共计38000元。苏庆尧述称其该转入的款项系偿还2012年12月24日借款20万元，孟庆玲述称2012年2月-2012年10月转账共计64000元发生在本案借款之前，系偿还其他款项，与本案无关联，2013年1月-2013年9月转账共计38000元系偿还的2013年2月8日借款23000元。
2015年2月13日，孟庆玲收取苏庆尧现金3万元并出具收条。苏庆尧述称该款项系偿还借款20万元，孟庆玲述称系偿还的其他款项，但未提交证据。另该收条上记载“剩下的23.5万元使冷库贰年”字样，但经核实系他人添加，孟庆玲对使用冷库抵账不予认可。2015年，孟庆玲与苏庆尧签订《冷库租赁合同》一份，约定由孟庆玲租赁苏庆尧冷库，期限两年，租赁费共计23.5万元。对于租赁合同的履行情况，苏庆尧述称双方约定由孟庆玲使用冷库二年折价借款23.5万元，冷库手续已经交付孟庆玲，孟庆玲于2016年5月21日后已经使用冷库。孟庆玲述称，签订合同时冷库仍由他人使用，双方虽然签订了租赁合同，但租赁合同未能履行。
另查明，坐落于莱城区鲁中西大街凤阳路16号西一单元西户的房屋所有权人为曹立红，该房产的房产证（房权证莱房字第××号)现由孟庆玲保管、控制。曹立红述称“用房证抵押一份”字样并非其书写，其将房产证交付孟庆玲仅仅是证明苏庆尧具有还款能力。另苏庆尧申请其堂弟苏某作为证人出庭作证，证人称2014年农历腊月29日苏庆尧偿还孟庆玲借款2万元，孟庆玲对此不予认可。
一审法院认为，双方当事人对于借款并没有约定还款期限，孟庆玲作为出借人可以随时主张权利，孟庆玲于2018年3月21日提起诉讼主张权利并未超过诉讼时效，苏庆尧辩称涉案借款已经超过诉讼时效，不予采信。本案的焦点问题：一是借款数额及利息该如何确定，苏庆尧是否已经清偿完毕；二是曹立红是否有担保的意思表示，能否承担还款责任。
对于焦点一，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。孟庆玲作为出借人对借款的数额及是否约定利息负有举证证明责任，苏庆尧作为还款人对偿还的数额负有举证证明责任。对于借款数额，2012年12月24日借条中明确记载“今借到”孟庆玲人民币贰拾万元整，故可以认定苏庆尧借款金额为20万元，苏庆尧辩称实际借款为18.55万元，但未提交反证，不予采信。对于苏庆尧的还款数额，2012年2月-2012年10月，苏庆尧向孟庆玲转账64000元，该款项发生于2012年12月24日借款之前，苏庆尧述称偿还的系2012年12月24日的借款逻辑不成立，不予采信。2013年1月-2013年9月，苏庆尧向孟庆玲转账38000元，可以认定苏庆尧部分款项偿还的系其他借款即2013年2月8日借款23000元，但超出部分即15000元，孟庆玲并没有提交尚有其他借款的充分证据，其中的15000元应认定偿还的系涉案借款20万元。对于2015年2月13日孟庆玲收取的3万元，孟庆玲没有提交偿还的系其他借款的证据，该3万元偿还的系涉案借款20万元。对于冷库租赁费抵账23.5万元，双方虽然签订了租赁协议，但该租赁协议中并没有记载用冷库租赁费抵账事宜，苏庆尧亦无法证实冷库租赁费抵账23.5万元系孟庆玲意思表示且其已经将冷库交付孟庆玲使用，苏庆尧辩称已经用冷库租赁费抵账23.5万元，不予采信。对于证人证言，证人与苏庆尧存在亲属关系，且证言没有其他证据相佐证，对证人证言，不予采信。综上，苏庆尧已偿还借款数额为45000元（15000元+30000元），尚欠本金155000元（200000元-45000元）；孟庆玲要求借款本金超出部分，不予支持。对于利息，双方并没有约定利息，视为不支付利息，孟庆玲主张的利息应为逾期利息，可以自2018年3月21日起诉之日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至借款清偿完毕之日。
对于焦点二，曹立红的签字、捺印在借条右侧上方，与借款人苏庆尧的签名有一定距离，虽然没有标明系何种身份，但离其签名不远下方有“用房证抵押一份”字样，且独立于借条的内容，曹立红作为完全民事行为能力人知道或应当知道在他人借条上签字、捺印的风险，其应当对借条上的文字内容进行审阅并提出质疑，“用房证抵押一份”字样即使非其本人书写，但根据常理可以推定其应当知晓该内容及代表的含义，即为苏庆尧的借款用其房产进行抵押担保，曹立红事后将自己的房产证交付孟庆玲，客观上也进一步说明其有用房产进行抵押的意思表示，并且进一步明确了抵押房产的具体信息。综上，可以认定曹立红具有用房权证莱房字第××号房产进行抵押担保的意思表示，其辩称不是担保人，证据不足，不予采信。对于曹立红的还款责任，因本案涉及用于抵押的房产没有办理抵押登记，抵押权未设立，双方未办理抵押登记，但并不影响抵押合同的效力，曹立红用莱城区鲁中西大街凤阳路16号西一单元西户房产为债务进行抵押担保的行为有效。因抵押权未设立，孟庆玲作为债权人不能对抵押房产主张优先受偿权，但其可以主张曹立红承担抵押担保责任，即曹立红应当在抵押房产价值范围内对苏庆尧所负债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第一百八十条、第一百八十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、苏庆尧于判决生效之日起十日内偿还孟庆玲借款本金155000元及利息（以155000元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2018年3月21日计算至借款清偿完毕之日）；二、曹立红在莱城区鲁中西大街凤阳路16号西一单元西户房产（房权证莱房字第××号)价值范围内对第一项款项承担连带清偿责任。案件受理费减半计收2150元，保全费1770元，由苏庆尧、曹立红负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：苏庆尧于2011年8月23日向孟庆玲以转账方式偿还借款20000元，于2011年10月24日向孟庆玲以转账方式偿还借款10000元，在2011年8月至2012年10月期间，苏庆尧共已偿还94000元。其余同一审判决认定事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1、苏庆尧欠孟庆玲的借款数额是多少，租赁冷库费用是否折抵欠款；2、曹立红是否应在房屋价值范围内承担抵押担保责任。
关于第一个争议焦点，苏庆尧2012年12月24日向孟庆玲出具借条，并陈述系由2011年6月24日、2011年12月24日借条更换而来，应当认定双方借贷关系真实存在。虽然在2011年8月至2012年10月期间，苏庆尧已偿还94000元，但苏庆尧在还款后仍然出具20万元借条，应当认定是双方对前期借款结算后形成的新的债权凭证，其已经偿还的94000不能认定是对2012年12月24日欠款的偿还。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定，没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。依据上述规定，苏庆尧偿还的94000元未超过年利率36%，其2012年12月24日出具的借条应当认定合法有效。
苏庆尧主张双方已经通过冷库租赁的方式抵顶了借款，但孟庆玲主张租赁合同没有履行，苏庆尧也没有提供双方履行租赁合同的证据，其主张抵顶的意见不能成立。双方在签订冷库租赁合同后没有履行，双方可以就租赁合同的违约责任另行主张。
苏庆尧主张2015年2月17日（2014年农历腊月29日）偿还孟庆玲2万元，但孟庆玲不予认可，苏庆尧提供的证人苏某系苏庆尧亲友，因此，一审对款项未予认定符合民事法律规定。
关于第二个争议焦点，曹立红在借条上签名捺印，在其签名下方注有“用房证抵押一份”字样，并将房产证交与孟庆玲，应当认定双方抵押合同成立，曹立红的担保意思明确。苏庆尧陈述“用房证抵押一份”字样是苏庆尧书写，但从曹立红将房产证交付孟庆玲的行为可以认定曹立红知悉上述内容，曹立红主张不是担保人，抵押关系不成立的意见证据不足，一审判决对曹立红意见不予采信正确。孟庆玲有权要求曹立红在抵押财产范围内承担连带担保责任。
综上所述，苏庆尧、曹立红的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由苏庆尧承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 胜
审判员 李逢春
审判员 尹 腾
二〇一八年八月十七日
书记员 郝超琪