广东省江门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤07刑终184号
抗诉机关（原公诉机关）恩平市人民检察院。
原审被告人冯某荣（绰号“大某”），男，于广东省恩平市，公民身份号码×××4919，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地恩平市。2010年12月28日因犯抢劫罪、敲诈勒索罪被恩平市人民法院数罪并罚判处有期徒刑三年一个月，2012年11月6日刑满释放。2014年12月19日因犯盗窃罪被恩平市人民法院判处有期徒刑二年十个月，刑期自2014年5月9日起至2017年3月8日止，并于2015年1月7日移送佛山监狱服刑。因发现漏罪，于同年11月10日从佛山监狱提解回恩平市看守所。现羁押于恩平市看守所。
恩平市人民法院审理恩平市人民检察院指控原审被告人冯某荣犯盗窃罪、故意伤害罪一案，于2016年4月29日作出（2016）粤0785刑初54号刑事判决，宣判后，原审被告人冯某荣服判，没有提出上诉，但恩平市人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月14日公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院指派检察员林振宗出庭履行职务，原审被告人冯某荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年1月27日凌晨，被告人冯某荣窜到恩平市恩城街道办事处侨兴街一巷8号门口，采用随身携带的螺丝刀强行撬锁的手段，盗得梁某乙停放在该处的一辆白色金杯牌面包车（车牌号：粤J×××××，发动机号：491QE－00302224，车架号：LSYKF7C62YK020783）。窃后，被告人冯某荣将该车以3000元价格销赃给冯某就（已判刑）。后该车被公安机关缴获并发还给被害人梁某乙。经恩平市价格认证中心鉴定，上述面包车价格为人民币12000元。
原审判决认定上述事实，有证人冯某就的证言、被害人梁某乙的陈述、涉案财产价格鉴定结论书、现场勘查笔录及照片、辨认笔录、被告人的户籍资料、抓获及破案经过、查扣经过、机动车信息查询表、刑事判决书及被告人冯某荣的供述等证据证实。
另查明：2015年12月，被告人冯某荣被羁押于恩平市看守所12仓。同月15日11时许，同仓负责工作管理的在押人员陈青联安排仓内人员工作，一同被羁押在该仓内的陈某乙没有服从安排并与陈青联发生争吵，陈青联先动手殴打陈某乙，并呼叫仓内其他在押人员一起殴打陈某乙。被告人冯某荣伙同部分在押人员参与殴打陈某乙，致陈某乙左侧肋骨、锁骨骨折和右眼外侧受伤。经恩平市公安局司法鉴定中心鉴定，陈某乙身体损伤为轻伤一级。案发后，被告人冯某荣与参与殴打的人员分别向陈某乙赔偿，并取得陈某乙的谅解。
原审判决认定上述事实，有证人陈某甲、吴某甲、郑某甲、李某、梁某甲、郑某乙、黄某、沙某、郑某丙、吴某乙、刘某、郑某乙、伍某的证言、被害人陈某乙的陈述、法医学活体检验意见书、现场勘查笔录及照片、辨认笔录及指认视频截图、伤害现场视听资料、受案登记表、破案报告及被告人冯某荣的供述等证据证实。
原审法院认为：被告人冯某荣无视国家法律，盗窃他人合法财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人还共同故意伤害他人身体致一人轻伤，其行为又构成故意伤害罪。被告人冯某荣在判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪、且在刑罚执行完毕前又犯新罪，应对其数罪并罚；被告人因犯抢劫罪、敲诈勒索罪被判处有期徒刑，刑满释放后不满五年又故意犯盗窃罪，是累犯，对盗窃罪应从重处罚，鉴于被告人冯某荣犯数罪后均能如实供述，故意伤害的被害人对本案的发生亦有过错，案发后被告人亦积极向被害人赔偿并得到被害人的谅解，可对被告人冯某荣从轻处罚。根据被告人的犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百三十四条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第七十一条、第六十九条之规定，判决如下：被告人冯某荣犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元；犯故意伤害罪，判处拘役五个月，与（2014）江恩法刑初字第283号刑事判决书的刑期，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币1000元。
抗诉机关认为，原审判决量刑不当、适用法律确有错误，理由如下：一、量刑不当。被告人冯某荣于2010年因犯抢劫罪、敲诈勒索罪被判处有期徒刑并于2012年刑满释放，又于2014年因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在服刑期间，于2015年12月在羁押场所伙同他人伤害他人身体致一人轻伤一级。被告人冯某荣屡次故意犯罪，主观恶性强，社会危害大，虽能在故意伤害他人后取得被害人谅解，但根据宽严相济的刑事司法政策，应对其从重处罚，判处有期徒刑以上刑罚，而法院对其犯故意伤害罪判处拘役五个月，属量刑不当。二、未依法认定被告人冯某荣犯故意伤害罪构成累犯。被告人冯某荣刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，依法应认定为累犯，原审法院仅认定冯某荣犯盗窃罪构成累犯，未认定其犯故意伤害罪构成累犯，属适用法律确有错误。三、恩平市人民法院判决被告人冯某荣犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元，犯故意伤害罪，判处拘役五个月；与（2014）江恩法刑初字第283号刑事判决书（判决被告人冯某荣犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币3000元）的刑期，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币1000元。经查，被告人冯某荣至今未缴纳上述第283号刑事判决书中判处的罚金人民币3000元。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条的规定，附加刑种类相同的应合并执行，即依法应判决执行附加刑并处罚金人民币4000元，而非人民币1000元。综上所述，恩平市人民法院（2016）粤0785刑初54号判决书量刑不当，适用法律错误。
广东省江门市人民检察院支持恩平市人民检察院的抗诉决定及提出抗诉的意见。
原审被告人冯某荣辩称，其是在看守所羁押期间犯故意伤害罪的，其故意伤害行为不构成累犯。
经二审审理查明，原审判决认定原审被告人冯某荣构成盗窃罪、故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在本院审理期间，原审被告人冯某荣、抗诉机关恩平市人民检察院及广东省江门市人民检察院均没有新的证据向本院提交。
对抗诉机关提出的抗诉意见，经查：1.鉴于原审被告人冯某荣故意伤害犯罪后如实供述自己的罪行，且是被纠集参与作案，被害人对本案的发生存在过错，案发后原审被告人冯某荣又能积极赔偿被害人的经济损失，得到被害人的谅解，依法可从轻处罚，故原审法院对原审被告人冯某荣以故意伤害罪判处拘役五个月适当，该刑罚亦与其他同案人的量刑相平衡，应予以维持。因此，抗诉机关恩平市人民检察院及江门市人民检察院认为原审法院以故意伤害罪判处被告人冯某荣拘役五个月属量刑不当的意见不予支持。2.根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。本案中，原审被告人冯某荣因犯故意伤害罪只被判处拘役五个月，不符合构成累犯的条件，不构成累犯。3.《中华人民共和国刑法》第六十九条第二款规定了数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。因此，对原审被告人冯某荣原犯盗窃罪判决并处罚金人民币3000元的附加刑与遗漏犯罪的盗窃罪判决并处罚金人民币1000元的附加刑应合并执行为并处罚金人民币4000元；原审法院数罪并罚后没有将附加刑合并执行不当。因此，抗诉机关认为应将两盗窃罪的附加刑合并执行的意见予以支持。
本院认为，原审被告人冯某荣无视国家法律，盗窃私人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；原审被告人冯某荣共同故意伤害他人身体致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于原审被告人冯某荣归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；原审被告人冯某荣因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在判决宣告后刑罚执行完毕前发现遗漏盗窃犯罪、且在刑罚执行完毕前又犯故意伤害罪，应对其实行数罪并罚。原审被告人冯某荣曾因犯抢劫罪、敲诈勒索罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的盗窃罪，属累犯，依法应对盗窃罪从重处罚；在故意伤害犯罪中，鉴于原审被告人冯某荣犯罪后如实供述罪行，且是被纠集参与作案，被害人对本案的发生存在过错，原审被告人冯某荣又能积极赔偿被害人的经济损失，得到被害人的谅解，依法可从轻处罚，故原审法院以故意伤害罪判处其拘役五个月的判决适当，应予以维持。抗诉机关认为原审法院以故意伤害罪判处被告人冯某荣拘役五个月属量刑不当的意见不予采纳。《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。但原审被告人冯某荣因犯故意伤害罪被判处拘役五个月，不符合构成累犯的条件，不构成累犯。《中华人民共和国刑法》第六十九条第二款规定了数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。因此，对原审被告人冯某荣原犯盗窃罪判决并处罚金人民币3000元的附加刑与遗漏的犯盗窃罪判决并处罚金人民币1000元的附加刑应合并执行为并处罚金人民币4000元；原审法院数罪并罚后没有将附加刑合并执行欠当，应予纠正。因此，抗诉机关认为应将两盗窃罪的附加刑合并执行的意见予以采纳。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，对盗窃罪、故意伤害罪的定罪及适用法律正确，量刑适当，但没有对原审被告人原判处盗窃罪的附加刑与遗漏的犯盗窃罪判处的附加刑在数罪并罚时予以合并执行欠当，应予以纠正。根据原审被告人冯某荣的犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百三十四条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第七十一条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持恩平市人民法院（2016）粤0785刑初54号刑事判决中以盗窃罪判处原审被告人冯某荣有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元；以故意伤害罪判处拘役五个月，与（2014）江恩法刑初字第283号刑事判决书的刑期，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月的判决部分。
二、撤销恩平市人民法院（2016）粤0785刑初54号刑事判决数罪并罚中并处罚金人民币1000元的判决部分。
三、原审被告人冯某荣犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元；犯故意伤害罪，判处拘役五个月，与恩平市人民法院（2014）江恩法刑初字第283号刑事判决书判处的刑罚二年十个月，并处罚金人民币3000元数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月9日起至2017年7月8日止。罚金应在判决生效之日起十日内交纳完毕）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈有就
代理审判员 翁儒科
代理审判员 黄凤珍
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 李少媚