辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）葫民终字第00170号
上诉人（原审被告）：孙利成。
委托代理人：吕丽静，兴城市兴直法律服务所法律工作者。
委托代理人：陈建军。
被上诉人（原审原告）：孙佳。
委托代理人：宝广富，系锦州市凌河区龙江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：宏运建设集团有限公司，住所地：葫芦岛市龙港区锦葫路中段41号。
法定代表人：邹尚峰，该公司董事长。
委托代理人：涂光辉，男，该公司职员。
原审第三人：葫芦岛市南票煤矿棚户区改造办公室，住所地：葫芦岛市南票区龙首路**号。
法定代表人：聂锦春，该办公室主任。
上诉人孙利成与被上诉人孙佳、宏运建设集团有限公司、原审第三人葫芦岛市南票煤矿棚户区改造办公室因建设工程合同纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2013）连高民初字第00040号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙利成的委托代理人吕丽静、陈建军、被上诉人孙佳及其委托代理人宝广富、被上诉人宏运建设集团有限公司的委托代理人涂光辉到庭参加诉讼。原审第三人葫芦岛市南票煤矿棚户区改造办公室经合法传唤未能到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2011年10月19日，宏运建设集团有限公司将其从第三人处承建的南票打渔山棚户区改造工程A-1／2／3／4／15／38／39／40／41／42／43／44／45／46#及社区、物业、社区卫生服务站工程转包给孙利成，双方签订了工程承包协议，协议第二条承包方式中第1款中双方约定：乙方（孙利成）为南票打渔山棚户区改造工程A区二部项目负责人，本工程实行项目经理全权负责制，代表甲方履行与建设单位签订的《建设工程施工合同》，合同编号：HYJSWB-2011-26，负责本工程的全面施工管理工作，乙方不得转包或分包本工程，乙方包工包料。2012年2月23日，孙利成将打渔山棚户区改造工程中的A-40号12层楼房、A-41、42号6层楼房及商业网点门市户的建筑工程的建造地基、主体框架结构、封项工程分包给孙佳，总建筑面积为7313.75平方米，双方未签订书面建筑工程承包合同，口头约定孙利成提供施工所需建筑材料，孙佳提供人工及建筑所需机械、模板、脚手架、龙门架及小件耗损材料等。工程总造价4814986.77元。孙佳于2012年2月27日进入工地，同年3月25日正式组织工人开始施工，在施工过程中由于孙利成未能按照双方口头约定提供建筑材料及支付施工费用，孙佳在完成南票打渔山棚户区改造工程A-40号12层、A-41、42号6层楼房及商业网点门市房的基础、主体框架、楼房封顶及楼房阳台栏板工程，同时完成了对A-42号6层楼房的部分墙体砌筑工程后于2012年8月31日撤出工地停止施工。孙佳退出工地后多次找到孙利成要求给付工程款，孙利成拖欠未付，后经双方协商，孙佳在征得孙利成同意后，于2012年10月17日委托葫芦岛顺方工程造价咨询有限公司对孙佳承包的南票煤矿棚户区改造打渔山新区A-40号12层楼房（土建）、A41＋42#（含门市）（土建）工程进行了工程决算，经决算孙佳施工期间投资总计2395418.82元，孙利成已给付工程款1040240.00元，尚欠1355178.82元工程款未付。因孙利成未能按照合同约定提供施工所需建筑材料，致使孙佳停工32天，因停工待料造成设备租赁费64670.00元，人工费71040.00元，总计经济损失135710.00元。孙利成委托代理人陈建军于2013年9月8日书面申请要求对工程决算重新鉴定，辽宁省葫芦岛市中级人民法院技术处委托辽宁东联工程造价咨询评估事务所进行工程决算，孙利成在规定期限内未交纳鉴定费。在法庭开庭审理时，孙佳增加诉讼请求，要求孙利成承担孙佳退出施工工地后孙利成施工时继续使用孙佳承租的建筑设备所产生的租赁费69174.66元，孙利成同意给付。孙利成为孙佳支付的电渣压力焊费用6100.00元，42#楼砌砖人工费68170.00元，总计74270.00元，孙佳同意从尚欠工程款中扣除。
原审法院认为，孙佳与孙利成经协商口头达成协议，孙利成将其承包的打渔山棚户区改造工程中的A-40号12层楼房、A-41、42号6层楼房及商业网点门市房建筑工程的建造地基、主体框架结构、封项工程总建筑面积为7313.75平方米分包给孙佳，双方虽未签订书面建设工程承包合同，但双方口头达成的协议系双方真实意思表示，合法有效，予以确认。孙佳按照口头合同约定履行了自己的义务，孙利成未能按照合同约定及时支付劳务费及提供建设施工原材料，造成孙佳被迫停工、窝工，直至撤出施工现场，属于违约行为，应承担本案的违约责任，应及时给付孙佳拖欠工程款1350083.48元，赔偿孙佳停工待料损失费135710.00元。葫芦岛顺方工程造价咨询有限公司对孙佳承包的南票煤矿棚户区改造打渔山新区A-40号12层楼房（土建）、A41＋42#（含门市）（土建）工程所做出的工程决算，孙利成在规定期间内自愿放弃了重新鉴定的主张，故该工程决算书合法有效，可以作为本案定案的依据。宏运建设集团有限公司将其从第三人葫芦岛市南票煤矿棚户区改造办公室处承建的南票打渔山棚户区改造工程转包给没有建设工程施工资质的孙利成属于违约行为应与孙利成承担连带责任。第三人葫芦岛市南票煤矿棚户区改造办公室按照合同规定、施工进度为施工单位宏运建设集团有限公司拨款，与孙佳没有形成权利义务关系，故在本案中不承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十三条之规定，判决：一、孙利成在本判决发生法律效力后5日内一次性给付孙佳工程款1350083.48元；二、孙利成赔偿孙佳停工待料损失费135710.00元；此款在本判决发生法律效力后5日内一次性给付。三、宏运建设集团有限公司对上述一、二项给付义务与孙利成承担连带责任；四、第三人葫芦岛市南票煤矿棚户区改造办公室不承担本案的民事责任。案件受理费18473.00元，鉴定费14000.00元，均由孙利成承担。
上诉人孙利成不服原审判决，上诉称：一、上诉人将涉案工程转包给案外人刘金国，被上诉人孙佳并非本案诉讼主体。二、孙佳自行提供的决算评估报告在程序及实体方面均不合法。三、一审法院审理程序违法。综上，请求撤销原判，予以改判或发回重审。
被上诉人孙佳辩称：一、原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。二、本案中刘金国是该工程的介绍人，并不是真正施工人，对此，刘金国已经向原审法院提出声明，言明自己不是诉讼主体。我是工程的组织和投资者，五十多名施工人员是我雇佣的，工资是我支付的。三、本案工程决算书是有资质的机构做出的，是否公正合法上诉人有权进行重新鉴定，我也同意重新鉴定，但是上诉人在一审放弃了主张，应当承担举证不能的后果。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人宏运建设集团有限公司辩称：同意孙利成在上诉状中提到的第一点和第二点理由。根据我公司与上诉人孙利成签订的工程承包协议，孙利成不能将工程再分包给其他人，孙利成违约分包，引起的诉讼及责任应由孙利成自己承担，我公司不应承担连带责任。
经本院审理查明，原判认定事实属实。
本院认为，本案诉争的建设工程合同，系被上诉人宏运建设集团有限公司转包给上诉人孙利成，孙利成经刘金国介绍与孙佳达成口头协议，孙利成将其承包的打渔山棚户区改造工程中的A-40号12层楼房、A-41、42号6层楼房及商业网点门市房建筑工程的建造地基、主体框架结构、封项工程总建筑面积为7313.75平方米分包给孙佳，诉讼中，上诉人也认同孙佳为本案建设工程合同的实际施工人，故孙佳为本案适格的诉讼主体。上诉人孙利成在原审中要求对工程款重新鉴定，但其在原审第一次庭审中对孙佳完成工程量及葫芦岛顺方工程造价咨询有限公司出具的“工程预（决）算书”均表示无异议。虽本院技术处已委托相关部门鉴定并现场勘查，但上诉人主动放弃鉴定。对此，原审法院在第二次庭审中对上诉人主动放弃鉴定申请的法律后果已予释明，且又给予七日重新鉴定申请期限，上诉人再次放弃权利。故原审法院依孙佳提供的工程决算作为定案的依据并无不当。二审中，上诉人申请重新鉴定，无新的事实及理由，本院不予支持。对于上诉人孙利成主张原审法院审理案件程序方面存在违法，但没有提供相关的证据予以证明，于法无据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18473元，由上诉人孙利成承担。
本判决为终审判决。
审判长 张国军
审判员 唐金荣
审判员 刘 伟
二〇一四年五月十九日
书记员 杨 雪
本判决书所援引的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决，裁定。
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。