民 事 判 决 书
（2017）内06民终2358号
上诉人（原审被告）：伊旗万力房地产置业有限责任公司，住伊旗阿镇乌兰木伦街。
法定代表人：邱燕林，系公司董事长。
委托诉讼代理人：赵波，内蒙古义盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵国育，男，1954年9月26日出生，汉族，退休职工，现住内蒙古自治区乌审旗嘎鲁图镇地税小区。
委托诉讼代理人：崔羽晗，内蒙古锡尼律师事务所律师。
原审被告：钟绥青，男，1962年1月3日出生，汉族，现住内蒙古自治区乌审旗万力花苑小区。
原审被告：乌审旗亨帆农牧业开发有限责任公司，住所地乌审旗嘎鲁图镇。
法定代表人：阿拉塔。
委托诉讼请求代理人：钟绥青，男，1962年1月3日出生，汉族，系乌审旗亨帆农牧业开发有限责任公司股东，现住内蒙古自治区乌审旗万力花苑小区。
上诉人伊旗万力房地产置业有限责任公司（以下简称万力房地置业公司）因与被上诉人赵国育及原审被告钟绥青、乌审旗亨帆农牧业开发有限责任公司（以下简称亨帆农牧业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌审旗人民法院（2017）内0626民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人万力房地置业公司委托诉讼代理人赵波，被上诉人赵国育及其委托诉讼代理人崔羽晗，原审被告钟绥青，原审被告亨帆农牧业公司委托诉讼代理人钟绥青等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万力房地置业公司上诉请求，依法撤销一审判决，改判万力房地置业公司不承担任何责任。事实与理由：1.2013年5月7日的《商品房买卖合同》，是钟绥青个人与赵国育签订的，合同中的公章是项目部章不是万力房地置业公司公章，该房屋所有人是钟绥青，将房屋出卖给第三人也是钟绥青的个人行为；亨帆农牧业公司与钟绥青以房屋抵顶欠赵国育价款本息，《商品房买卖合同》属于以物抵债协议，依照最高人民法院审判意见，以物抵债协议无法履行的，应当恢复原法律关系审理；即使认定《商品房买卖合同》是万力房地置业公司与赵国育签订，该行为应属于第三人代为履行，因此房屋无法交付的情况下，应由钟绥青与亨帆农牧业公司向赵国育承担责任。2.最高人民法院于2016年12月28日发布的72号指导性案例适用范围原借款合同当事人，而不能随意扩大主体范围，且钟绥青对欠款认可，同意偿还，原债权债务并未消灭，一审法院将借贷法律关系认定为商品房买卖合同关系，授予事实认定不清，适用法律错误。3.截至目前，万力房地置业公司并未收到担保公司的购房款，一审判令万力房地置业公司承担返还购房款的义务没有任何事实依据。
赵国育辩称，1.万力房地置业公司与赵国育已经达成新的房屋买卖协议，本案属于房屋买卖纠纷，虽然前期的买房款是由借款转换来的，按照最高人民法院72号参考案例，应该按照房屋买卖合同进行审理；2.虽然钟绥青及亨帆农牧业公司在一审中自愿承担退款义务，但不代表当时接待关系没有消灭。
亨帆农牧业公司述称，本案与万力房地置业公司无关，与亨帆农牧业公司无关。
钟绥青述称，基本同意万力房地置业公司的意见，欠赵国育的钱我自己还，跟其他人没有关系。
赵国育向一审法院起诉请求：解除赵国育与万力房地置业公司签订的《商品房买卖合同》，万力房地置业公司退还赵国育已缴纳的购房款1045320元，赔偿赵国育1045320元。后追加亨帆农牧业公司与钟绥青为共同被告。2017年10月20日撤回要求被告赔偿1045320元的诉讼请求。
一审法院认定事实如下：2010年1月31日，赵国育向元丰担保公司出借现金1000000元，约定月利率为25‰，之后，元丰担保公司变更为亨帆农牧业公司，法定代表人为阿拉塔，实际股东为钟绥青，钟绥青与阿拉塔原系夫妻关系。2013年5月7日，赵国育与钟绥青经结算（利率未超出25‰），本金1000000元未偿还，利息为385320元，钟绥青于2015年12月31日，用其中的利息340000元给赵国育抵顶了万力花苑11个车位，并已交付，剩余本金1000000元及利息45320元，共计1045320元未付。赵国育与钟绥青于2013年5月7日在万力房地置业公司开发的万力花苑售楼部签订《商品房买卖合同》，合同约定赵国育购买万力房地置业公司开发的万力花苑综合商业楼22号房，建筑面积93平方米，单价为每平米11240元，总价款为1045320元，付款方式为一次性付款，同日，赵国育以亨帆农牧业公司所借款项本利1045320元抵顶购房款，万力房地置业公司乌审旗项目部向赵国育出具收据一张，内容为：收款方式担保公司转，收款事由综合商业楼22号，并盖有万力房地置业公司乌审旗项目部财务专用章。之后，万力房地置业公司一直未能将该房屋交付赵国育，经法庭查实，2012年10月28日钟绥青将该房屋以万力房地置业公司的名义出售给案外人金海，并办理了网签。
另确认，2008年6月28日，钟绥青，万力房地置业公司，签订《合作开发协议》，协议约定“甲方：万力房地置业公司；乙方：钟绥青；甲乙方本着平等互利合作共赢的原则，依据《合同法》的有关原则，就双方合作开发甲方所有的乌审旗新区五号地的部分土地达成如下协议：一、甲方已组织完成该地块的规划方案，涉及工作正在报审阶段，甲方以号商业楼、号住宅楼所占用的土地使用权出资（附图：总平面图内的红线标注位置）。二、乙方负责该部分楼盘的建设、销售、质量、竣工验收、房屋交付并承担全部建安成本、相关配套费等所有建设性收费，以及规划设计（包括单体方案及施工图设计费）、销售环节相关税费及该项目土地增值税、所得税等一切税费，并负责代收有关税费。三、甲方不承担该项目的销售风险，乙方按该部分楼盘的建筑面积支付给甲方固定收益，住宅每平方米550元，商业房每平方米1000元，（结算面积最终以规划批准的建筑面积为准计算）。四、乙方支付甲方固定收益的方式：1、在签订本协议之日，乙方支付甲方200万元定金。2、甲方协助乙方办理完成项目工程规划许可证之日，乙方支付甲方100万元，剩余资金至2008年7月31日全部付清。五、本项目施工销售过程中涉及的相关税费由乙方按有关单位要求及时给付，否则由此造成的滞纳金、罚款及其他损失全部由乙方承担。六、乙方就本项目必须建立正规的财务账目，取得正式合法的成本费用票据，配备相应的财务人员，甲方有权定期或不定期检查乙方账务，否则就此造成的一切损失（包括税务罚款等）由乙方承担。……”协议签订后，钟绥青借用万力房地置业公司资质开发乌审旗新区5号地（包含本案争议房屋），建设乌审旗万力花苑小区后，钟绥青以万力房地置业公司名义销售商品房。
2011年10月8日，万力房地置业公司，与钟绥青签订《解除合作开发项目协议书》，协议约定“甲方：万力房地置业公司；乙方：钟绥青；现就甲方、乙方于2008年6月28日旧乌审旗五号地所签订的合作开发协议，现双方同意解除，具体事项达成以下条款。一、双方原签订的合作开发协议，乙方所刻的甲方项目部印章，只限于本项目办理开发手续，乙方如用于其他事项，所出现的所有法律责任或者经济责任全部由乙方承担，与甲方无关。二、乙方未经甲方同意私自以项目合作为名，所刻的甲方所有印章，在2011年10月8日全部交回甲方。该部分印章乙方未经甲方同意擅自使用，所出现的全部法律责任和经济责任，全部由乙方承担与甲方无关。……六、本合同双方签字后，乙方开发本项目停止使用甲方资质。双方合作期间所发生的经济及法律责任全部由乙方承担，同时乙方停止与甲方合作名义从事一切基金活动。……”
再确认，2010年11月13日，赵国育1000000元借款单中备注“结清”、“注销”字样，原借款单已被亨帆农牧业公司收回。
又确认，赵国育于2017年10月20日申请撤回要求赔偿1045320元的诉讼请求，一审法院予以准许。
一审法院认为，本案争议焦点：1.双方当事人签订《商品房买卖合同》，将房屋用于抵顶借款，原债权债务关系是否消灭。借款合同是否终止，本案是以借款合同审理还是以房屋买卖合同审理。2.钟绥青与万力房地置业公司是否构成表见代理。
关于第一个争议焦点。一审认为，本案争议的《商品房买卖合同》签订前，赵国育、钟绥青、亨帆农牧业公司存在借款关系，后因钟绥青、亨帆农牧业公司无力偿还借款，2013年5月7日，双方经过结算本利，本金欠1000000元，利息欠385320元未还。本案争议《商品房买卖合同》是在钟绥青未偿还借款本息的情况下，经与赵国育协商，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并将其中的利息340000元用11个车位抵顶，并实际交付，原始借款单由钟绥青、亨帆农牧业公司收回，并在借款单中备注“销毁”、“结清”字样。援引最高人民法院2016年12月28日发布的72号指导性案例，“借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款，并经过对账清算的，该商品房买卖合同具有法律效力，双方借贷关系通过协商一致予以解除，其基于借贷关系而发生的债权债务，应设立新的商品房买卖合同，法律关系归于消灭，因此双方当事人之间系商品房买卖法律关系”。本案中，原债权债务关系已消亡，应以商品房买卖审理。万力房地置业公司抗辩以房抵债下欠赵国育的借款，属于以物抵债协议，如以物抵债协议无法履行，应当恢复原法律关系审理的理由，一审法院不予采纳。
关于第二个争议焦点。一审法院认为，从万力房地置业公司提供的证据分析，钟绥青借用万力房地置业公司的资质合作开发乌审旗万力花苑小区，后虽解除了合作协议，但钟绥青作为乌审旗项目部的负责人，长期使用乌审旗项目部的公章，万力房地置业公司知情并未收回项目部公章，与赵国育签订《商品房买卖合同》也盖有万力房地置业公司乌审旗项目部印章，足以使赵国育相信钟绥青具有代理权，且赵国育在签订《商品房买卖合同》时并无过错，因此，钟绥青与万力房地置业公司构成表见代理。万力房地置业公司抗辩《商品房买卖合同》中虽加盖万力房地置业公司印章，但该行为系钟绥青个人行为，与万力房地置业公司无关，于2011年10月8日就已和钟绥青解除合作开发，全部印章均已作废的理由，因钟绥青与万力房地置业公司签订的合作协议及解除合作开发均是二被告间的内部协议，不能对抗赵国育，故万力房地置业公司抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。庭审中，钟绥青、亨帆农牧业公司表示愿意承担全部责任，一审法院予以确认。
综上，双方签订《商品房买卖合同》后，因万力房地置业公司违约不能将抵顶房屋交付于赵国育，现该房屋已出售予案外人并进行了网签，致使《商品房买卖合同》无法履行，合同目的无法实现，构成根本性违约。赵国育享有合同解除权，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：
一、解除赵国育与万力房地置业公司签订的《商品房买卖合同》。
二、万力房地置业公司、钟绥青、亨帆农牧业公司退还原告赵国育房款1045320元。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，应予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.三方当事人之间是什么法律关系，涉诉《商品房买卖合同》相应的法律后果应由谁来承担，一审法院适用法律是否正确；2.涉诉《商品房买卖合同》购房款是否已支付。
关于第一个争议焦点。钟绥青是亨帆农牧业公司的股东以及实际控制人，钟绥青与赵国育达成合意，以涉诉房屋抵顶亨帆农牧业公司欠赵国育的借款，钟绥青借用万力房地置业公司资质开发涉诉房屋所在的乌审旗万力花苑小区，对外以万力房地置业公司名义出售房产，钟绥青以万力房地置业公司名义与赵国育签订《商品房买卖合同》，现涉诉房屋已交付他人，致使《商品房买卖合同》无法履行。因此，万力房地置业公司与钟绥青应对赵国育承担连带责任。借用资质与表见代理存在一定的区别，表见代理代理本质是无权代理，由被代理人承担责任，借用资质实际上出借人与借用人对资质的使用已达成合意，但法律给予否定的评价，由出借人与借用人对外承担连带责任。因此，一审法院认定钟绥青与万力房地置业公司构成表见代理存在瑕疵，本院予以纠正，认定为借用资质更为妥当，无论钟绥青是否表示自愿承担责任，其均应与万力房地置业公司承担连带责任。
关于第二个争议焦点。万力房地置业公司已向赵国育出具收据，确认收到涉诉房屋购房款。即使亨帆农牧业公司实际并未向万力房地置业公司账户转入购房款，但钟绥青作为万力房地置业公司乌审旗项目部的实际控制人，仅以万力房地置业公司的名义开发和销售房屋，相关经营款项并不打入万力房地置业公司账户，万力房地置业公司未收到购房款的抗辩，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对万力房地置业公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14208元，由上诉人伊金霍洛旗万力房地置业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王学军
审判员 程 伟
审判员 倪志强
二〇一八年一月十七日
书记员 王 帅