浙江省松阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丽松刑抗再字第2号
原公诉机关：松阳县人民检察院。
被告人赖某甲，农民。因本案于2013年11月21日被松阳县公安局刑事拘留，同年11月29日变更为取保候审。2014年4月30日被本院以盗掘古墓葬罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。
指定辩护人：宋金梅，浙江松州律师事务所律师。
松阳县人民检察院指控原审被告人赖某甲犯盗掘古墓葬罪一案，本院于2014年4月30日作出（2014）丽松刑初字第106号刑事判决，已经发生法律效力。丽水市人民检察院于2015年7月30日，向丽水市中级人民法院提出抗诉。同年8月27日丽水市中级人民法院指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭审理了本案。松阳县人民检察院指派检察员叶连春出庭履行职务。原审被告人赖某甲及指定辩护人宋金梅到庭参加了诉讼。现已审理终结。
本院原审查明：2012年12月15日，因松阳县南城区块一期工程项目建设需要处理好征地范围内的坟墓迁葬事项，该项目建设指挥部特在“新松阳”报纸等媒体上公告了迁坟区域，告知坟墓户主或亲属将坟墓迁移至指定地点。松阳县古市镇东角垄村“赖姓”家族有一祖坟位于水南街道青龙村的“赖家坟山”上，此坟位于征地范围内。2013年1、2月份，东角垄村村干部两次组织赖氏族人前往“赖家坟山”迁移祖坟，并商议将挖掘出来的古物变卖之后用于修建赖氏祠堂。被告人赖某甲及赖某乙、赖某丙、赖某丁、赖某戊（以上四人均已判刑）、泮永仁（另案处理）一并前往参与迁移祖坟，但两次均未挖到祖坟。之后的一天晚上，赖某甲、赖某乙、赖某丙、赖某丁、赖某戊、泮永仁等人经商议后携带锄头、铲子、电瓶灯等工具前往“赖家坟山”盗挖古墓，赖某戊随后亦赶到“赖家坟山”参与盗挖古墓，当晚未挖到古物。几天后的一个晚上，赖某甲、赖某乙、赖某丙、赖某丁、赖某戊、泮永仁六人经商议后再次携带工具前往“赖家坟山”盗挖古墓，并挖到一具古墓葬内的棺材。因无法撬开棺材板，泮永仁打电话给其一朋友（身份待查），让其带锯子到现场后将棺材锯开，但未发现有古物。之后泮永仁等人在棺材的外面找到9件古物，并由泮永仁负责销赃。
经浙江省文物局委托丽水市文物鉴定组鉴定，被盗掘古墓葬为宋代古墓葬，具有一定的历史、艺术和科学价值。
2013年11月21日，被告人赖某甲主动到松阳县公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
本院原审认为：被告人赖某甲伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，并窃得古物，其行为已构成盗掘古墓葬罪，公诉机关指控的罪名成立。对公诉机关提出被告人赖某甲主动投案，如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚的公诉意见，本院予以采纳。对辩护人提出对被告人从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
被告人赖某甲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
丽水市人民检察院抗诉提出：松阳县人民检察院在办理松阳县公安局移送的泮永仁、叶岳明盗掘古墓葬罪一案中发现，有新的证据证明被告人赖某甲盗窃珍贵文物的事实，而原判未予认定，影响被告人的量刑。扣押的物证及浙江省文物鉴定委员会的鉴定意见等新的证据证实了原审被告人盗窃的部分文物为珍贵文物的事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条的规定，盗掘古墓葬并盗窃珍贵文物的，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
原审被告人赖某甲对检察机关抗诉提出的事实和新证据无异议。但认为其是根据政府迁坟公告，村里组织迁移祖坟后的挖掘行为，应当从轻处罚。
辩护人的辩护意见认为：本案中的被告人赖某甲在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；被告人赖某甲有自首情节，可以减轻处罚。
松阳县人民检察院认为：被告人赖某甲等人在共同犯罪中无法区分主、从犯；赖某甲系自首，被盗文物已被追回，可以酌情从轻处罚。
经再审查明：原审被告人赖某甲盗掘古墓葬的事实与原审认定的一致。
另查明：2015年2月13日，与本案被告人共同盗掘古墓葬的泮永仁被抓获，由其保存的9件古物被扣押。经鉴定，古物中的剔犀如意云纹瓜楞形三层漆盒（破损）、剔犀蔗段式小盒（完整）为南宋二级珍贵文物，青白釉菊瓣纹小盖罐（完整）、剔犀蔗段式小盒（变形）为南宋三级珍贵文物，其余5件古物为南宋一般文物。
案发后，被盗文物已追回并移交博物馆。
上述事实，被告人赖某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有证人赖某乙、赖某丙、赖某丁、赖某戊、王某、赖某己、赖某庚、赖某辛、赖某壬、赖某癸、李某、雷某等人的证言，坟墓迁移公告、东角垄村赖氏族谱复印件、扣押物品清单、移送物品清单、被盗文物照片、丽水市文物鉴定组鉴定书、浙江省文物鉴定书，现场勘验检查笔录、辨认笔录、搜查笔录等证据证实，足以认定。
此外，户籍证明被告人的年龄、身份等基本情况。归案经过，证实被告人归案的前后经过事实。
本院认为：本院原判认定原审被告人赖某甲伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，证据确实、充分，应予维持。现因出现新证据证实被告人盗走珍贵文物，故原判中的量刑应予纠正。本案被告人赖某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；被告人主动投案，如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。根据被告人赖某甲的犯罪情节，悔罪表现，可以对其适用缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款的规定，判决如下：
一、维持本院（2014）丽松刑初字第106号刑事判决主刑部分；撤销本院（2014）丽松刑初字第106号刑事判决附加刑部分；
二、被告人赖某甲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期限，从原判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘 勤
审 判 员 戴养文
审 判 员 杨裕利
二〇一五年十一月二十五日
代书记员 沈伟晶
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条第一款人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百二十八条第一款盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；
（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；
（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；
（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。