上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终372号
上诉人（原审原告）陆玉干，XX年XX月XX日出生，汉族，住所地江苏省高邮市XX镇XX村XX组XX号。委托代理人袁方，上海一曼律师事务所律师。委托代理人朱小红，上海一曼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）阎海群，XX年XX月XX日出生，汉族，原住所地海南省海口市XX村XX号。委托代理人郁斌，上海市申阳律师事务所律师。委托代理人蒋丽丽，上海市申阳律师事务所律师。上诉人陆玉干因与被上诉人阎海群执行分配方案异议之诉一案，不服上海市金山区人民法院（2015）金民二（商）初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月7日立案受理后，依法组成合议庭，于同年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人陆玉干及其委托代理人袁方、朱小红，被上诉人阎海群的委托代理人蒋丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，阎海群曾于2011年3月7日向上海市第一中级人民法院起诉上海A有限公司（以下简称A公司）、叶某某、孙某某，案号为（2011）沪一中民一（民）初字第2号，阎海群要求A公司归还借款人民币1,754万元（以下币种同）及支付违约金，并要求叶某甲、孙某某承担连带责任。阎海群在该案中提供了编号为J20090910-1的借款合同、上海市房地产登记证明抵押权登记等，上海市第一中级人民法院于2011年4月1日作出的（2011）沪一中民一（民）初字第2号民事调解书载明A公司应归还阎海群借款1,754万元、违约金3,302,825元，叶某某、孙某某承担连带保证责任等。阎海群于2011年4月12日申请强制执行，上海市第一中级人民法院于2011年5月11日、5月23日出具执行裁定书，确定A公司名下的财产已被相关法院查封在先，故执行程序终结。系争房产上海市金山区XX镇XX公路XX号1幢房产系A公司所有，该房产的抵押状况信息载明，阎海群的债权数额为800万元，债务履行期限为2009年9月17日至2010年9月17日，余额抵押，核准日期2010年1月18日；同时备案了阎海群与A公司签订的借款合同、抵押合同，其中编号为J20100108的借款合同约定借款金额为800万元，借款期限为2009年9月17日至2010年9月17日；编号为D20100108的抵押合同载明被担保的主债权为双方签订的J20100108借款合同中的债权，所担保的债权金额为800万元，担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金等。陆玉干曾于2013年4月26日向上海市金山区人民法院起诉A公司，案号为（2013）金民二（商）初字第762号，该院于2013年7月23日作出（2013）金民二（商）初字第762号民事判决书判决A公司应返还陆玉干借款1,300万元、违约金212万元、逾期利息，如A公司不能履行上述付款义务，则陆玉干可在系争房产拍卖、变卖所得价款在1,060万元范围内优先受偿。系争房产的抵押状况信息载明陆玉干的债权数额为100万元，债务履行期限为2010年12月17日至2011年1月17日，余额抵押，核准日期为2010年12月22日；陆玉干的债权数额为960万元，债务履行期限为2010年12月22日至2011年3月22日，余额抵押，核准日期为2010年12月22日。2014年10月29日，上海市金山区人民法院作出《关于A公司财产拍卖款分配方案告知书》，载明系争房产由买受人以1,740万元最高价竞得该财产，扣除职工工资、看管工资、诉讼费、评估费、废渣废水处理费后，剩余拍卖款依法由三抵押权人优先受偿。房地产第一顺序抵押权人为阎海群，抵押登记证明债权数额800万元，抵押权800万元的利息和违约金合计3,587,801元，故拍卖款分配得款11,587,801元。房地产第二顺序抵押权人为陆玉干，抵押登记证明债权数额100万元，故拍卖款分配得款100万元。房地产第三顺序抵押权人为陆玉干，抵押登记证明债权数额960万元，故拍卖款分配得款为1,174,705.45元。收到该分配方案后，陆玉干提出异议，阎海群于2014年12月4日提出异议，陆玉干于2015年1月6日收到了该异议书。原审法院认为，阎海群现系香港居民，陆玉干因对执行分配方案产生异议诉至该院，故本案应适用中国内地法律作为审理本案的准据法。本案的争议焦点有二，一是阎海群有无行使抵押权，能否优先受偿；二是阎海群的抵押登记债权800万元是否包含在民事调解书所确定的借款本金1,754万元中，如包含在内，所产生的利息、违约金是否也应当优先受偿。关于第一个争议焦点，物权法规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。阎海群在（2011）沪一中民一（民）初字第2号案件的起诉状中称A公司以其名下的系争房产作为担保，并提供了编号为J20090910-1的借款合同，其中第三条载明A公司愿将系争房产作为本次借款的担保，阎海群并提供了抵押权登记证明，该证明即为债权数额800万元、债务履行期限2009年9月17日至2010年9月17日的证明。在该案庭审笔录中，在阎海群陈述房产抵押的相关事实后，A公司表示与阎海群之间的借款金额为1,754万元，本想进行全额抵押，但由于房产上已经存在其他抵押权人，故只能余额抵押，金额为800万元，且阎海群与A公司的法定代表人叶某某系朋友关系，所以债务履行期限是随意约定的，与原借款合同不同。故阎海群在该案中表达了行使抵押权的意思表示，且在阎海群申请执行的（2011）沪一中执字第604号案件中，法院轮候查封了系争房产。抵押权具有物权性，通过登记的公示方式即具有排他性的效力。物权法规定，抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿。阎海群作为第一顺序抵押权人，享有当然的优先受偿权。关于第二个争议焦点，陆玉干认为阎海群在抵押权登记证明上的800万元债权与（2011）沪一中民一（民）初字第2号案件中主张的1,754万元借款不同。但在该案的庭审笔录中，A公司已经明确表示双方之间的借款金额为1,754万元，由于系争房产上已经存在其他抵押权人，只能余额抵押，金额为800万元，且双方为此重新制作了借款合同和抵押合同。故该800万元债权包含在1,754万元借款中。担保法规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。阎海群与A公司的借款合同进行了同样的约定。故抵押权登记证明上的800万元系主债权，相应的利息、违约金合计3,587,801元也应优先受偿。综上所述，原审法院判决驳回陆玉干的诉讼请求。一审案件受理费80元，由陆玉干负担。陆玉干不服原审判决，向本院提起上诉称，第一，原审判决认定（2011）沪一中民一（民）初字第2号案民事调解书项下的借款本金1,754万元包含800万元的抵押借款，缺乏事实和法律依据。其一，阎海群与A公司之间既有普通债权，又有抵押债权，依据抵押借款合同约定支付的款项为抵押债权，其余的则为普通债权。现阎海群在抵押合同约定的日期发生的债权仅有三笔合计357万元系抵押债权，其余的债权为普通债权。其二，依据我国《物权法》中有关抵押以登记为生效条件的规定，如果双方当事人擅自变更抵押借款合同约定的，应当办理相应的变更登记手续，否则不发生抵押登记效力。因此，即使阎海群与A公司变更了抵押借款发生日期，但因未办理变更登记手续，其擅自变更约定不产生抵押效力，相应债权非抵押债权。本案最多只能认定抵押债权本金为357万元。第二，原审判决认定阎海群抵押债权为主债权800万元及其利息、违约金3,587,801元，缺乏事实和法律依据。其一，即使根据抵押登记金额，阎海群可以享有优先受偿的金额不得超过800万元。根据《房屋登记簿试行管理办法》第九条的规定，房地产抵押权人依据抵押登记的主债权、担保范围享有抵押权。本案中，阎海群的他项权证中没有登记“主债权”和“担保范围”，仅登记了“债权金额”，故阎海群的抵押债权金额不得超过800万元，超过部分因没有登记而不享有抵押担保优先受偿权。其二，根据上述调解书第一项，双方确认的1,754万元本金的违约金是3,302,825元。如果法院认为依据抵押合同有关违约金系担保约定的范围，即使抵押债权本金为800万元，其相应的违约金仅为1,506,419.61元，而不是3,587,801元。其三，根据上述调解书第二项，如果A公司违反调解书第一项关于分期付款的约定，A公司须另外支付300万元违约金。这个约定是A公司与阎海群在案件调解过程中形成的新约定，不在抵押担保合同范围内，非抵押债权。其四，调解书生效后，A公司对阎海群的债务即不再依据抵押借款合同计算利息，即使A公司未履行调解书，A公司应承担的是法定的执行罚息。该利息为法定债务，非抵押担保范围，不能优先受偿。第三，（2011）沪一中民一（民）初字第2号案民事调解书系阎海群与A公司恶意串通损害陆玉干利益之举。据此，陆玉干认为，原审判决缺乏事实和法律依据，严重损害其合法权益，请求本院依法撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。阎海群答辩称，第一，800万元抵押债权本金包括在（2011）沪一中民一（民）初字第2号案件中民事调解书所确定的借款本金1,754万元中。其一，在上述案件中，阎海群在起诉状及庭审笔录中均明确提到A公司以本市金山区XX镇XX公路XX号的厂房为阎海群所起诉的债权抵押担保，并办理了抵押登记。其二，在上述案件中，阎海群提供了债权本金为800万元的抵押权登记证明作为重要证据之一。其三，阎海群在上述案件中提交了编号为J20090910-1的借款合同以证明A公司尚欠阎海群借款本金1,754万元及A公司以房产作为借款抵押物的事实。该借款合同载明A公司愿意将房产作为借款的担保。而且，在办理800万元抵押债权登记时，向房地产交易中心备案的编号为J20100108的借款合同明确约定：“本合同项下的债务已包含在J20090910-1号借款合同中。”这说明800万元属于1,754万元中的一部分。其四，抵押合同的双方当事人对这一抵押担保行为从来没有异议。A公司曾向原审法院出具情况说明，确认800万元债权属于1,754万元借款中的一部分。其五，本案中，登记的抵押债权的本金数额与（2011）沪一中民一（民）初字第2号案民事调解书所确定债权本金数额不一致是因为原本要办理全额抵押登记，但在具体办理时，因中国银行上海分行的960万元抵押登记和中国投资担保有限公司上海分公司的340万元抵押登记未撤销，只能用余额抵押800万元，所以阎海群与A公司又签订了编号为J20100108的借款合同和D20100108的抵押合同，并办理了债权本金数额为800万元的抵押登记。对于资金实际到位时间、金额和合同约定有出入的问题，只要双方当事人认可，并不影响合同的效力。第二，抵押债权的利息、违约金可以优先受偿，不受本金800万元的限制。其一，编号为D20100108的抵押合同约定，抵押担保的范围包括：主债务及利息、违约金、损害赔偿金、抵押权人为实现债权、抵押权所发生的全部费用（诉讼费、律师费、评估费、交通费等）。因此，阎海群有权就800万元抵押债权的利息、违约金等优先受偿。其二，抵押权登记证明上记载的债权数额800万元，仅为抵押债权的本金数额。虽然，《房屋登记簿管理试行办法》第九条规定了房屋他项权利的内容包括了“担保范围”，但该办法为部门规章，只是对房屋登记工作的管理规定。在实践中，本市房地产交易中心出具的抵押权登记证明为格式文本，并没有“担保范围”这一项，且“债权数额”一栏都是填写本金的数额，利息、违约金是在不停变化的，在办理抵押登记时也无法确定。阎海群认为，抵押合同已经约定了担保范围并在房地产交易中心备案，陆玉干在与A公司办理余额抵押登记时完全可以查询到，且按照我国《物权法》规定，即使抵押合同没有约定，利息、违约金也属于抵押权优先受偿范围。其三，阎海群的抵押债权不属于最高额抵押，优先受偿的范围并不以债权本金为限。其四，在司法实践中，法院也支持抵押债权的利息、违约金等可以优先受偿，不受抵押登记证明中债权数额的限制。第三，阎海群可以优先受偿的800万元抵押债权相应的利息、违约金等已经远远高于《分配方案》确定的3,587,801元。据此，阎海群认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求本院依法予以维持。本院审理期间，陆玉干未提交新的证据。本院审理期间，阎海群向本院提交一份由浙江汉博司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，以证明A公司与陆玉干于2010年12月22日签订的《房地产借款抵押合同》中“叶某某”的签名字迹不是叶某某本人书写。据此，阎海群认为，上述《房地产借款抵押合同》不具有真实性，陆玉干对债权1,060万元无法享有抵押权。陆玉干对该证据的真实性没有异议，但认为该证据系因A公司单方委托鉴定所致，不具有合法性。而且，陆玉干与A公司之间的债权债务关系已经上海市金山区人民法院生效判决所确认。该证据并不能证明陆玉干与A公司之间的借款合同是陆玉干伪造的。该证据与本案不具有关联性。本院认为，该证据系因A公司单方委托鉴定所致，且该证据不符合二审期间新证据的标准。因此，本院对该证据不予采纳。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，陆玉干的上诉请求及其所依据的事实和理由不能成立。第一，关于经抵押登记的债权800万元是否包含在借款本金1,754万元之内。陆玉干认为，没有证据证明借款本金1,754万元包含经抵押登记的债权800万元。本院认为，阎海群与A公司于2010年1月6日签订的编号为J20100108的借款合同第六条约定：“本合同项下的债务已包含在J20090910-1号借款合同中。”而且，阎海群对此明确表示，之所以如此，是因为原本其与A公司想要办理全额抵押登记，但在具体办理时，因房产上已经存在其他抵押权人，故只能用余额对800万元办理了抵押登记，且其与A公司为此重新签订了编号为J20100108的借款合同和编号为D20100108的抵押合同。该解释具有合理性，本院予以采信。因此，经抵押登记的债权800万元包含在借款本金1,754万元之内。第二，关于经抵押登记的债权800万元的利息、违约金是否能够优先受偿。《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”根据该规定，抵押权人优先受偿的范围不以主债权为限，而应根据约定抵押担保范围或者法定范围来确定。一般抵押权设立登记时权利证书上记载的“债权数额”仅是设定抵押时担保的主债权数额，与抵押担保范围是两个不同的概念。债权人有权主张按照抵押合同约定或者法定的担保范围内的全部债权行使优先受偿权。因此，本案中，抵押权登记证明中记载的债权数额800万元系指设定抵押时担保的主债权即借款本金数额而非抵押担保债权的最高限额，相应的利息、违约金合计3,587,801元同样应当优先受偿。第三，关于（2011）沪一中民一（民）初字第2号案件中调解协议是否系阎海群与A公司之间恶意串通达成的。陆玉干认为，阎海群与A公司之间系恶意串通达成调解协议，损害其合法权益。但是，陆玉干对此并未提供充分的证据予以证明。因此，调解协议并非系阎海群与A公司之间恶意串通达成的。据此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币80元，由上诉人陆玉干负担。本判决为终审判决。
审判长 郑军欢
审判员 韩朝炜
审判员 朱国华
二〇一六年三月二十九日
书记员 徐晟焱
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。