＼n广东省广州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）穗中法民五终字第511号＼n上诉人（原审被告）：冯长荣，男，1948年9月10日出生，香港特别行政区居民。＼n委托代理人：杨帆，北京德恒（广州）律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：广州东华物业管理有限公司。＼n法定代表人：陈可，职务：总经理。＼n委托代理人：周登，男，汉族，1989年11月8日出生，该公司职员。＼n上诉人冯长荣因与被上诉人广州东华物业管理有限公司（以下简称东华物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2011）穗越法民三初字第2777号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院经审理查明：广州市越秀区寺右新马路168号4-60房（建筑面积45.91平方米，使用性质为商业）是冯长荣所有的物业。据《房地产登记簿查册表》记载，上述房屋所有权来历是冯长荣于1992年向广州东华实业股份有限公司买。＼n另据东华物业公司提供的、于2010年7月27日从广州市城市建设档案馆调取的《补办报建原批文内容摘要》显示：（89）建字第734号广州五羊新城购物中心等工程项目的建设单位为广州东华实业股份有限公司。据房产登记号为统字210759号的《广州市房地产产权情况表》及《广州市房地产权属证明书》记载，广州市越秀区寺右新马路168号房屋一座，7层，建筑面积17558.3987平方米，使用性质为商业，1989年新建，权属人广州东华实业股份有限公司。＼n东华物业公司是具有一级资质的物业服务公司。＼n1998年1月1日，东华物业公司（为乙方）与广州东华实业股份有限公司（为甲方）签订《住宅小区（大厦）委托管理合同书》，约定：为保障住宅小区（大厦）的房屋及其设备和市政公用设施的正常使用，维持良好的生活环境，根据《广州市新建住宅小区物业管理办法》及广州市物业管理服务的有关规定，双方就物业管理服务事宜，达成如下协议：一、委托管理的范围：甲方将所开发建设的五羊村、东湖新村、花园新村、湖滨苑、文德大楼的物业委托给乙方进行管理。二、管理内容：（一）日常服务，1、房屋共同走道、楼梯、内墙、小区路面、公共场地、公厕、果皮箱保洁；2、垃圾清运；3、绿化养护；4、维护治安和制止乱停乱放等行为；5、房屋公共部位、防盗门、公用水、电管线、灯头、电制、水制的日常养护；6、小区道路、排水、路牌、路灯、园林设施及建筑小品、环卫设施、消防及交通设施的日常养护。（二）专项服务，1、上门收集垃圾（每天收一次）；2、水池清洗（每季度收一次）；3、化粪池、小区排水系统清疏（每年清疏一次）；4、大楼外墙清洗（每5年一次）；5、水泵、电梯、发电机等设备的运行保养及检修。（三）代办服务，1、代收水、电费。（四）住宅小区（大厦）档案资料的管理。（五）政策规定由物业管理公司管理的其他事项。三、管理服务费来源：（一）按双方参照广州市物业管理服务收费议定的价格，由乙方报物价行政管理机关备案后，向业主（住户）收取。四、双方的责任、权利、义务：（一）甲方责任、权利、义务，1、确定本住宅小区（大厦）管理服务费价格方案。（二）、乙方责任、权利、义务，1、编制本住宅小区（大厦）管理服务价格方案并办理备案手续；2、编制年度管理服务计划及费用概算预算、结算报告；3、负责制定大宗维修方案并办理申报手续；4、每半年向全体业主公布一次本住宅小区（大厦）物业管理服务费的收支帐目；5、按照《广州市住宅小区（大厦）物业管理考评办法》的规定及标准管好住宅小区（大厦）；6、接受物业管理行政主管部门及有关政府部门的监督、指导，并接受甲方和业主的监督；7、有权依照物业管理法规政策及业主公约对违反物业管理法规政策及业主公约的行为进行处理；8、建立本住宅小区（大厦）物业管理档案并负责及时记载有关变更情况；9、本合同终止时，乙方必须向甲方移交全部房屋、物业管理档案、财务等资料和本物业的公共财产，包括管理费、公共收入积累形成的财产；10、政策规定由乙方承担的其他责任。五、委托管理期限，自1998年1月1日起至小区业主委员会依法成立，续聘或另行选聘物业管理公司止等。合同签订后，东华物业公司对涉案小区进行了物业服务。＼n1999年11月10日，广州市东山区物价局向东华物业公司作出东价函（1999）21号《关于五羊购物广场物业管理服务收费标准的批复》，内容为：你公司关于《寺右新马路168、170号五羊购物广场物业管理服务收费标准的申请》收悉，现批复如下：商场物业管理服务费为每月每平方米建筑面积10元，服务项目包括：公共场所的卫生清洁、24小时保安服务、定期清洗公共蓄水池、绿化管理、代收代缴水电费、上门收垃圾服务及电梯、消防、供水、供电、排污和防盗门等公共设施的维护保养等内容，以上收费标准从1999年11月起开始执行等。东华物业公司据此领取了广州市寺右新马路170号五羊购物广场的《广东省经营服务性收费许可证》。＼n另查明：涉案小区部分香港业主于1994年4月20日在香港警务处注册成立了名称为五羊新城广场业主委员会的社团。该社团至今未在广州市房地产行政主管部门备案，五羊购物广场业主也无在我国内地成立业主委员会。＼n1997年，广州市中级人民法院就广州市五羊村“广州东城广场”A、B、C座211间铺位的购楼人共314人诉广州东城联合发展有限公司、广州东鸿房地产服务有限公司物业管理纠纷一案作出（1996）穗中法房初字第51号民事调解书，确认解除广州市五羊村“广州东城广场”A、B、C座211间铺位的购楼人共314人与广州东城联合发展有限公司“物业管理公约”，由广州东鸿房地产服务有限公司于1997年1月31日将本市五羊村“广州东城广场”属东华物业公司所有的铺位交回广州市五羊村“广州东城广场”A、B、C座211间铺位的购楼人共314人管理。＼n1997年11月12日起，五羊新城广场业主委员会先后与东华物业公司签订《委托管理合同书》、《委托管理续约合同》、《委托管理合同书》，由五羊新城广场业主委员会将位于广州五羊新城广场A、B座1-4层和C座一部分属于香港业主的物业及其设备和市政公用设施委托东华物业公司进行管理，期限从1997年11月16日至2004年3月31日止，其中1997年11月16日至1998年11月15日的管理费标准为15元／平方米建筑面积，2003年4月1日至2004年3月31日止的管理费标准为10元／平方米建筑面积等。合同于2004年3月31日期满后无再续约，而东华物业公司继续对上述物业进行物业服务。冯长荣提交了一份五羊新城业主委员会于2006年11月27日向东华物业公司发出的《关于移交广州五羊新城广场的通知》，其中内容为五羊新城业主委员会要求东华物业公司于2007年1月1日将五羊新城广场A、B、C座物业移交给广州市德成物业管理有限公司。东华物业公司称没有收到该通知。＼n为此，五羊新城广场业主委员会（五羊新城业主委员会）曾向原审法院提起诉讼，请求确认上述《委托管理合同》于2004年3月31日终止，本案东华物业公司将五羊新城广场物业管理权及五羊新城广场B座地下东南口处管理用房（面积约20平方米）、A座首层配电房（具体面积不清楚）交还给该委员会。该院于2008年7月15日作出（2008）越法民三初字第1427号民事裁定，驳回五羊新城广场业主委员会的起诉。五羊新城广场业主委员会不服该裁定，提起上诉。广州市中级人民法院于2008年12月5日作出（2008）穗中法民五终字第3739号民事裁定，认为五羊新城广场业主委员会于1994年4月20日按照香港《社团条例》有关规定注册，取得了由香港警务处牌照课颁发的《社团注册证明书》。但是，根据香港地区的法例，具有类似我国大陆地区业主大会权利的组织应当是依照香港地区《建筑物管理条例》在土地注册处登记的业主立案法团。因此，在香港注册成立的五羊新城广场业主委员会既不是我国大陆地区承认的业主自治组织，也不是我国香港地区承认的业主自治组织。原审法院认定五羊新城广场业主委员会不具备合法的民事诉讼主体资格并据此驳回其起诉，该处理并无不当，应予维持。本院遂裁定驳回上诉，维持原裁定。＼n2009年12月11日，广州市中级人民法院对广州市德成物业管理有限公司诉本案东华物业公司侵权纠纷一案作出（2009）穗中法民五终字第4275号民事判决，判决认为：“东华物管公司与案涉物业的建设单位之一广州东华实业股份有限公司于1998年1月1日签订了《住宅小区（大厦）委托管理合同书》，从而成为案涉物业的前期物业服务企业，另根据其向法院提供的2007年期间讼争物业的水电费发票可确认讼争物业一直由其实施物业管理。因德成物管公司未能举证证实东华物管公司对案涉物业的实际物业服务合同关系已依法解除，故本院对东华物管公司现仍为案涉物业的物业服务企业此一事实予以确认……。德成物管公司虽于2006年11月16日与五羊新城广场业主委员会签订了《五羊新城广场商铺委托经营协议书》，但该业主委员会并非经五羊新城广场业主大会选举产生，不能代表全体业主，上述《协议书》仅对该业主委员会所代表的部分业主具有约束力……”。＼n因本案纠纷，东华物业公司于2011年9月8日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、冯长荣支付广州市越秀区寺右新马路168号4-60房从2004年1月1日起至2011年4月30日止的物业管理费40400.8元（按房屋建筑面积45.91平方米×10元／平方米／月=459.10元／月标准计算）；二、冯长荣支付拖欠上述物业管理费的违约金（物业管理费按月产生，从应交物业管理费的次月1日起算违约金，即从2004年2月1日起，每日按同期应付而未付的物业管理费的万分之二标准计至付清之日止）；三、冯长荣支付查册费70元；四、冯长荣承担本案诉讼费、公告费。＼n本案一审诉讼过程中，原审法院于2011年12月16日下午到涉案寺右新马路168号大楼进行现场勘验，并对现场状况进行拍照。现场可见，除首层少数商铺外，包括涉案商铺在内的各楼层商铺均无经营，走廊、商铺内铺满灰尘，部分商铺内堆满杂物，各楼层照明正常。＼n一审庭审中，双方一致确认双方无签订物业服务合同。东华物业公司陈述：对涉案场地进行物业管理的依据是1998年1月1日与广州东华实业股份有限公司签订的物业管理委托合同；管理费按月产生，当月没有缴纳，从下个月开始就为逾期；冯长荣从2004年至今没有缴纳过物业管理费，东华物业公司有追讨过，但无书面证据证明。冯长荣陈述：东华物业公司并无追讨过物业管理费。＼n东华物业公司为证明其依约提供了物业管理服务，提交《五羊新城园林绿化保养合同》、《清洁服务合同》、《对讲及闭路监控保养协议》、《清疏化粪池协议》、《清洁服务委托合同》、《清洁及除四害服务委托合同》、《消防系统维修保养服务合同》及部分被委托单位出具的其接受东华物业公司委托对寺右新马路168、170号等提供服务的情况说明或证明。冯长荣对上述证据真实性无异议，但认为不能证明东华物业公司进行了实际管理，东华物业公司转委托需经业主委员会同意。东华物业公司还提交了五羊新村购物中心大楼的电费发票若干、五羊新城水费发票若干、广州市自来水公司越秀供水管理所出具的《情况说明》及东华物业公司的员工排班表予以证明。冯长荣称涉案商场没有开业，东华物业公司必须证明相应水电费是基于公共水电的消耗，且代缴水电费并不能代表东华物业公司对涉案商场提供了物业管理服务，而员工排班表是东华物业公司内部管理的安排，而不是出勤记录，对真实性不予认可。＼n冯长荣为证明广州东华物业股份有限公司不是涉案房屋开发商，提交了以下等证据：1、广州市国土资源和房屋管理局于2002年4月16日向原东山区人民法院发出的《关于谢启宇、林帼瑜诉讼案件有关问题的复函》（复印件），复函称香港德亚国际有限公司向开发商买卖寺右新马路第168号东城购物广场二、三层是有效的，香港德亚国际有限公司可以在与开发商签订买卖合约后转让给小业主。2、广州东华实业股份有限公司于2001年12月4日向广州市房地产交易所发出的书面函（复印件），称经查位于五羊新城寺右新马路168号全幢之物业，是其与香港协洋有限公司合作兴建的，其中二、三层全部是分成给香港协洋有限公司之物业，该公司又将上述物业出售给德亚国际有限公司，其双方在1991年12月23日《买卖合约》是有效合约。3、广州东城联合发展有限公司于2001年11月20日向广州东华实业股份有限公司发出的函件（复印件），称关于广州东华实业股份有限公司和澳门东洋投资有限公司合作兴建的五羊东城购物中心AB栋（东山区寺右新马路168号）的分配物业情况：首层、二层、三层、四层为澳门东洋投资有限公司分配物业，首层其中05、06号地铺为广州东华实业股份有限公司分配物业，五层东北部分为广州东华实业股份有限公司分配物业，五层西南部分为澳门东洋投资有限公司分配物业，六层、七层为广州东华实业股份有限公司分配物业。4、广州东城联合发展有限公司于2002年1月21日出具的书面说明，称位于广州市东山区寺右新马路168号（原称五羊购物广场AB栋），是广州东城联合发展有限公司兴建的，其中二、三层全部销售给香港德亚国际有限公司，该公司有权处置上述之物业。5、广州东城联合发展有限公司的工商注册登记资料，其中显示广州东城联合发展有限公司是广州东华实业股份有限公司与香港沛联发展有限公司于1985年12月29日合作组成兴建“五羊村”中心地区的工程项目，经营期限为15年；1991年，香港沛联发展有限公司经批准将其在合作公司广州东城联合发展有限公司的权责全部转让给澳门东洋投资有限公司，并约定经营期限届满后固定资产不作价归中方所有。6、广州东城联合发展有限公司出资情况表（2008年度），载明：投资总额2519.08万美元，注册资本中方认缴0万美元，外方认缴1007.63万美元，实收资本中方实缴0万美元，外方实缴1007.63万美元。7、广州越秀供电局于2008年8月14日向越秀区东湖街综治委发出的《关于五羊购物广场用电情况的复函》（复印件）、广东电网公司广州越秀供电局用电检查结果通知书，显示五羊新城寺右新马路168号用电客户为东城联合发展公司。8、广州东城联合发展有限公司于1992年4月24日向广州市公安局十二处发出的函件（复印件），申请审批其所属的东城广场购物中心A、B幢首层、夹层、二层、三层、四层南边消防设施。东华物业公司对上述证据中没有原件的除了证据1、2表示对真实性不发表意见外，其余证据的真实性均不予确认。＼n冯长荣为证明五羊新城广场业主委员会已向东华物业公司支付管理费至2006年12月，提交了五羊广场收支情况复印件若干，其中内容并无反映物业管理费的支付情况，也无支付管理费的凭证。＼n另东华物业公司为证明因提起本案诉讼而需到房管部门查阅涉案房屋产权人所交纳的查册费70元，提供了房管部门于2009年10月15日、11月4日出具的查册费发票两张，金额合计10240元。＼n原审法院认为：据广州市城市建设档案资料和房管部门产权登记的记载，涉案商场的规划报建单位是广州东华实业股份有限公司，虽然广州东华实业股份有限公司与外资方合作开发涉案商场项目而成立了广州东城联合发展有限公司，但该公司并未取得土地使用权，土地使用权一直登记在广州东华实业股份有限公司名下。涉案商场建成后，初始权属人也依法登记为广州东华实业股份有限公司，因此，广州东华实业股份有限公司就是涉案商场的建设单位，生效的（2009）穗中法民五终字第4275号民事判决也已对此予以确认。＼n鉴于涉案房屋所在区域尚未成立业主委员会，广州东华实业股份有限公司作为建设单位选聘了东华物业公司作为上述区域的物业服务企业，并与东华物业公司签订了《住宅小区（大厦）委托管理合同书》，符合有关前期物业管理的法律规定。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，该合同对包括冯长荣在内的业主均具有约束力。＼n东华物业公司已按照合同约定对冯长荣房屋所在区域实施了物业管理，向冯长荣等业主提供了物业管理服务，东华物业公司与冯长荣之间形成了物业管理服务关系。依照等价有偿原则，冯长荣应向东华物业公司支付物业管理费。至于物业管理费的标准，物价部门批准东华物业公司按每月每平方米建筑面积10元收费，但考虑到涉案商场大部分都没有经营，与正常运营的商场相比，东华物业公司的物业管理服务工作量减少，管理成本也降低，且从现场勘验可见保洁工作并非十分到位，从公平合理原则出发，目前对物业管理费减半收取为宜。因无证据证明物业管理费有诉讼时效中止或中断的情形，故冯长荣抗辩称东华物业公司的部分诉讼请求已超过诉讼时效，予以采纳。自起诉之日起倒数两年之前的物业管理费已超过诉讼时效，不予支持。至于拖欠物业管理费的违约金问题，因双方对物业管理费支付与否和标准均有争议，在争议未明确之前，冯长荣有理由不支付，故东华物业公司主张物业管理费的违约金依据不足，不予支持。至于查册费的问题，因该费用非诉讼之必要支出，且无充分证据证明为本案所支出，故东华物业公司要求冯长荣承担该费的请求没有依据，不予支持。＼n原审法院经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十五条，《物业管理条例》第七条第（五）项、第二十一条、第四十一条、第四十二条第一款的规定，于2013年6月5日作出判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，冯长荣将广州市越秀区寺右新马路168号4-60房从2009年9月8日起至2011年4月30日止的物业管理费（按45.91平方米×5元／月／平方米=229.55元／月计算）一次性支付给东华物业公司。二、驳回东华物业公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1012元、公告费56元，由东华物业公司负担962元，冯长荣负担106元。＼n判后，冯长荣不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实明显错误。（一）一审法院没有全面地审查本案事实，选择性地使用证据进行断案，有违公正。本案审理核心焦点为广州东华实业股份有限公司是否为本案涉诉物业的开发商，以及，其与东华物业公司订立的前期物业管理合同对我方是否有约束力的问题。一审法院对涉案物业开发商的问题认定上，选择性地使用证据。我方就本案提交了共23套证据，一审法院只是列举了其中8套证据。（二）一审法院对同类案件作不同的事实认定。在2012年的3月份，一审法院就在类似案件有关涉案物业开发商的事实认定上，审理查明并认定涉案物业的开发商为广州东城联合发展有限公司。（三）关于对本案涉诉物业开发商问题的认定。我方认为涉案物业的开发商是广州东城联合发展有限公司，而不是广州东华实业股份有限公司。因此，广州东华实业股份有限公司与东华物业公司签订的委托管理服务合同，对我方不具有约束力。（四）我方与东华物业公司不存委托法律关系也不存事实委托关系。现有证据证明，我方未予东华物业公司签订过任何形式的物业管理服务合同。退一步而言，一审法院认定东华物业公司与广州东华实业股份有限公司签订的前期物业管理合同，也是不能成立的。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国物权法》第八十一条规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”在1997年，广州市中级人民法院审理确认解除管理公约后，物业就交由业主自行管理。因此，就不能适用国家有关前期物业管理的规定，即东华物业公司不能依据其与广州东华实业股份有限公司订立的物业管理合同向我方收取管理费。根据《物业管理条例》第十一条第（四）项的相关规定，任用和选聘物业管理服务企业，应由业主委员会通过一定民主程序直接与物业管理服务企业签订管理服务合同。如仍延续东华物业公司与广州东华实业股份有限公司订立的前期物业管理合同，向我方收取管理，则是对业主行使物业所有权的侵害。本案中，五羊新城业主委员会虽是在香港特别行政区设立登记记的社团组织，不属于中国内地法律框架下依法设立并登记的社团，但根据法律不溯及既往的原则，在《中华人民共和国物权法》颁布实施前，五羊新城业主委员会以自己的名义与东华物业公司订立的委托管理合同仍是合法有效的。该委托合同履行期满后，合同终止，各方当事人的权利义务归于消灭也是有效的。从另外一个角度而言，即使目前涉案物业尚未设立中国内地法律框架下的业主委员会，但也不就意味可适用《物业管理条例》第二十一条关于前期物业管理的相关规定，由所谓开发商委托物业管理服务企业向我方收取管理费。三、一审法院程序错误。（一）遗漏了本案的必要诉讼当事人。涉诉物业开发商是广州东华实业股份有限公司还是广州东城联合发展有限公司，是本案断案所必须查明的关键性事实。因此应当追加为本案的第三人进行审理。（二）一审法院使用未经双方进行质证的证据。原审中对（2009）穗中法民五终字第4275号民事判决书未进行过质证，不能作为本案认定事实的依据。综上，上诉请求：1、撤销原审判决书，依法改判或发回重审；2、判令东华物业公司承担本案一、二审全部诉讼费用。＼n被上诉人东华物业公司答辩称同意原审判决，不同意冯长荣的上诉请求。＼n经二审审查，原审查明事实无误，本院予以确认。＼n二审庭询中，冯长荣表示其清楚（2009）穗中法民五终字第4275号民事判决书的内容。＼n本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。本院生效的（2009）穗中法民五终字第4275号民事判决已确认东华物管公司与案涉物业的建设单位之一广州东华实业股份有限公司于1998年1月1日签订了《住宅小区（大厦）委托管理合同书》，从而成为案涉物业的前期物业服务企业，并对东华物管公司现仍为案涉物业的物业服务企业此一事实予以确认。在当事人无证据证明对上述（2009）穗中法民五终字第4275号判决双方当事人已通过法定程序对该判决予以撤销的情况下，本院对该判决上述认定事实予以确认。故本案无须追加广州东华实业股份有限公司及广州东城联合发展公司作为第三人。广州东华实业股份有限公司作为建设单位与东华物业公司签订的《住宅小区（大厦）委托管理合同书》，符合有关前期物业管理的法律规定，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，该合同对包括冯长荣在内的业主均具有约束力。冯长荣认为上述委托管理合同书对其无约束力的主张，依据不足，本院不予采纳。原审法院认定东华物业公司仍按照合同约定对冯长荣房屋所在的区域实施了物业管理，向冯长荣等业主提供了物业管理服务，依等价有偿原则，对东华物业公司诉请冯长荣支付物业管理费予以支持并无不妥。对于物业管理费的标准，原审根据实际情况从公平合理原则出发，对物业管理费减半收取，并无不当。对于冯长荣主张本院应撤销原审判决，或发回重审的诉求，本院不予支持。＼n综上所述，冯长荣的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本案二审受理费956元，由冯长荣负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长蔡培娟＼n审判员黄嵩＼n审判员谭红玉＼n二〇一四年××月××日＼n书记员张坤