贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔03民终2527号
上诉人（原审原告）：王永学，男，1967年1月18日出生,汉族，贵州省桐梓县人，住桐梓县娄山关镇凤鸣路***号。
被上诉人（原审被告）：黄代富，男，1971年1月8日出生,汉族，贵州省遵义市人，住遵义市汇川区板桥镇大沟村黄家沟组。
原审第三人：周俊，男，1979年7月1日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住桐梓县娄山关镇官渡村营盘组**号。
原审第三人：王永松，男，1971年11月1日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住桐梓县娄山关镇西流水社区河滨南路****号。
原审第三人：严国良，男，1970年9月24日生，汉族，贵州省桐梓县人，住桐梓县官仓镇朱天村干窝组**号。
上诉人王永学与被上诉人黄代富、原审第三人周俊、王永松、严国良装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2016）黔0303民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
王永学上诉请求：一、请求人民法院依法判决撤销遵义市汇川区人民法院作出的黔03**民初503号民事判决书，并发回重审；二、或查清本案事实后，判令解除被上诉人黄代富与原审第三人之间签订的《协议》,并确认被上诉人黄代富的实际施工总量为1195平方米，其应得施工价款为223467元；三、责令被上诉人于判决生效之日起五日内退出遵义市汇川区板桥镇大沟村原3287厂生活区度假村项目施工现场；四、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案最为重要的关键事实：“上诉人与被上诉之间对于遵义市汇川区板桥镇大沟村原3287厂生活区度假村项目的实际施工部分,至今未能结算，且还存在返修、重做等情形”。(一)上诉人自有偿受让取得该涉案项目投资开发权利起，便因第三人周俊拒不协助、配合对被上诉人已施工部分工程进行验收、决算，导致与被上诉人黄代富之间就工程价款结算事宜无法解决；而本案争议的已施工部分，系被上诉人在该项目第一任投资人毛华等人起至上诉人前任投资人王永松、周俊管理期间进行的施工，该施工部分不仅从未决算，也未向上诉人提供任何相关工程凭证。并且该已施工部分，多未达到合同约定的施工标准，根本不具备收方验收条件。(二)上诉人与被上诉人之间自行进行协商期间，双方矛盾不断升级，已发生过打架、伤人等恶劣事件，且在遵义市汇川区板桥镇政府、板桥镇派出所、板桥镇大沟村村委会多次组织协调，均因双方对未确认工程量及价款问题分歧太大，也未能协商一致。双方之间已彻底丧失协商解决的可能。上述事实，上诉人已提供图片资料、调解记录等证据予以证明。二、原审判决部分认定事实错误。（一）2014年4月5日，原审第三人王永松与被上诉人黄代富之间签订的《协议》产生的债权债务不应由上诉人承担。上诉人2014年10月8日与原审第三人周俊合伙投资开发遵义市汇川区板桥镇大沟村（原3287厂生活区）度假村改造项目时，本案涉案房屋现层高为二层，原审第三人周俊及被上诉人均未告知存在该《协议》且已履行并记入工程价款的事实。而根据原审庭审的情况，原审第三人与被上诉人之间签订上述协议的原因，系因违反国家禁止性规定，私自加盖房屋的行为受到了行政主管部分的处罚进行拆除而签订的。鉴于此，原审第三人因其违法行为而产生的费用，不应由上诉人来承担。（二）被上诉人黄代富已承认其在2013年9月30日签订的《协议》解除后，还继续在原告工地进行施工，至今仍未退场。原审中被上诉人黄代富在上诉人成为该项目最后权利人事实予以认可的前提下，其以未出示任何聘用合同等证据的情况下，述称其系作为涉案工地看守人员滞留的抗辩理明显与事实不符，且在此期间多次拒绝上诉人明确要求其清退场的要求。上诉人为此，专门向原审法庭提供来被上诉人阻工照片等证据，且被上诉人主张的尚有部分后续施工价款未结算的主张，均足以证明其尚未清退场的事实。（三）2015年1月25日由上诉人向被上诉支付87500元工程款，系上诉人代为垫付原审第三人周俊应支付给被上诉人黄代富的债务。在原审中，上诉人向原审法院提交的付款协议中，除表明上诉人支付该款系因为被上诉人夫妻的阻工行为，更载明了上诉人支付给被上诉人黄代富的87500元，系作为垫付原审第三人周俊差欠被上诉人的债务，且在上诉人依约付款后，被上诉人不仅违反其向上诉人出具的不再阻工和向原审第三人周俊主张剩余债权的承诺，反而又主张还存在另外的未结算施工价款，并在不配合上诉查证的前提下，继续以阻工的方式向上诉人要求支付。（四）原审判决认为被告作为施工人向发包人主张工程款系对自身权利维护，即使存在不妥之处，只要没超出必要限度，对其行为亦可谅解的结论是错误的。1、原审中，上诉人已提供相应板桥镇排除所出警证明等证据，均表明被上诉人所谓没有超出必要限度的行为，包含了阻工、辱骂、伤人等一系列严重的违法行为；2、在被上诉人阻工期间，上诉人自始至终均是愿意支付其合理的工程价款，上诉人多次找到被上诉人协商，并一再希望被上诉人能够提供相应结算单据或重新予以验收、结算确定该施工价款部分；3、被上诉人釆取阻工等方式维护自身权利的方式本就违法，还造成了上诉人至今仍无法正常的施工、违约等严重后果。导致上诉人如今负债累累，生活困难。故此，因原审判决事实认定部分存在着极其严重的错误，应依法予以纠正。三、原审判决法律适用错误。原审判决认为，在工程结算中，应由工程施工人员来主张工程结算，而本案上诉人系工程项目发包人，因此提起要求确认工程量及价款的请求，不属于本案审理的范围，系明显的法律适用错误。（一）原审判决中认为在工程结算中，只能由工程施工人员来请求确定工程量及价款的结论，没有任何的法律支撑；（二）在本案中，上诉人已提交了关于被上诉人已完工工程量及工程价款的评估报告，证明了被上诉人已完工工程范围是能够确定的，上诉人据此提出要求确认的诉请，应是本案审理的范围；（三）若按照原审判决的认定结论，在结合本案事实，被上诉人黄代富已选择不提起确定工程量及价款的请求，继续以阻工的形式阻碍涉案项目的正常施工，使上诉人的合法权益无法维护。
被上诉人黄代富辩称，上诉人没有支付完差欠我的工资款，所以我现在一直在帮王永松看工地，上诉人不支付工资我肯定不能让他继续施工。
王永学向一审法院起诉请求：1、判决黄代富退出遵义市汇川区板桥镇大沟村度假村改造项目的施工现场；2、判决解除双方之间于2013年9月30日签订关于遵义市汇川区板桥镇大沟村度假村改造项目的《协议》；3、判决确认黄代富在遵义市汇川区板桥镇大沟村度假村改造项目中实际施工总量为232.95平方米，应得施工价款为223467元，并扣减其已领取的工程款和对黄代富赔偿损失后，支付王永学286803.61元；4、本案诉讼费由黄代富承担。
一审法院认定事实：2013年9月30日，严国良、王永松（发包方、甲方）与黄代富（承包方、乙方）签订《协议》。该协议约定甲方就板桥大沟四厂的围墙修缮工程发包乙方，每米按壹佰伍拾元计价，发包内容：外架搭设、水泥砂浆砌墙、压顶、内外粉刷、打扫卫生。该协议还约定了其他内容。2014年4月5日，王永松（甲方）与黄代富（乙方）签订《协议》,就板桥原3287厂的家属区旧房加层-
事达成如下协议：一、发包形式、单价：包工不包料185元/㎡。二、施工内容：组织人工拆原三楼顶，补平（层高同二层）盖板，砌墙、内粉、楼地面垫层、屋面处理、支模、现烧（楼梯）垃圾清运、补难，所有机具、模板、架、铁丝、钉子等一切单包所有工序及工具。六、双方签字生效，不得违约，否则违约方承担违约金壹万元。2014年10月8日，周俊（甲方）与王永学（乙方）签订《合伙协议》，该协议约定甲乙双方自愿合伙投资改造位于遵义市汇川区板桥镇大沟村原中国航天集团机械厂（原三二八七厂后产权变更为遵义万开金属镁厂）生活区内所有建筑物及相关配套实施（包括15栋原职工宿舍），改造后的建筑物及配套实施以及土地使用权归甲乙双方共同所有；甲乙双方合伙后，该改造的项目所有投资及债务由甲乙双方共同承担；前期投资及债务以甲乙双方结算为准，结算后，乙方按照甲方已投资数额继续投资，不足部分由甲乙双方共同投资，乙方一次性补偿原告前期劳务费叁拾捌万元等内容。2015年3月4日，王永学（甲方）与周俊（乙方）就板桥镇3287厂生活区度假村合作合同解除事宜签订《解除合作合同协议》。该协议约定一、周俊与王永学的合伙事项从本协议一经签订，就立即解除，周俊因违约自认解除条件为自愿、自动出场。二、王永学与周俊已达成解除原合作协议，双方同意由王永学支付给周俊，原先投入的股本及本金为151万元，具体支付时间为前51万元在本年度内由王永学按时支付给乙方周俊，后100万元在第二年度的一年内付清给周俊。三、王永学承诺，另外付给周俊出场补偿费共计38万元，支付时间为本项目见效后由王永学支付给周俊。四、今后，周俊退出本协议后，本项目上所有的一切工作由王永学全权负责，与周俊无关。五、今后本项目建成后，所产生的效益和责任全部由王永学享受和承担。六、今后所有参与建设时班组人员的人工工资材料，按现场实际清算，由王永学负责支付给所有班组成员，与周俊无关。前期所有施工班组的债务以协议合同质量、数量现场清算为准。该协议还约定有其他的内谷。2015年6月12日，王永学以退伙纠纷为由将周俊诉至一审法院。一审法院于2015年6月19日组织双方调解达成双方于2015年3月4日签订的《解除合作合同协议》合法有效的调解协议，并于2015年6月21日以（2015）汇民商初字第215号民事调解书予以确认。另查明，2014年I2月24日，周俊出具《欠条》一份给黄代富，载明：三二八七厂生活区改造，黄代富所做工程工程款32610元，已付工程款218970元，下欠工程款107500元，在该欠条上有王永学的签字。2014年12月19日，王永学出具《保证》一份，载明：关于3287厂生活区改造工程前期周俊与黄代富所欠工程款一事，经双方认可所得出的金额数据，在2014年12月30日前，由王永学先支付黄代富的总欠款的百分之伍拾，尾款年底付清。2015年1月25日王永学支付给黄代富87500元，黄代富承诺尚欠的20000元表示由周俊负责支付。黄代富所做工程未结算部分为加盖二层房屋的工程款，工程面积为411.83平方米，单价为185元，对黄代富所做的房屋加层没有合法手续审批。据黄代富称已于2015年完工，并于2015年5月退出该工地。王永学对黄代富未结算部分未在本次诉讼中要求确认工程量及价款。一审法院认为，周俊、王永松合伙承建工程，并一起对外与黄代富签订《协议》。后，王永松退出合伙，王永学加入该合伙，同时王永学与周俊签订有《合伙协议》。后王永学与周俊签订《解除合作合同协议》，并由法院依法予以确认合法有效，而黄代富对于合同相对方由周俊、王永松更换为周俊、王水学，最后只有王永学均予以认可。因此，在对外上，基于二份《协议》产生的债权债务理应由王永学予以承担。至于对外承担责任后，原合伙人之间内部如何分担责任根据双方的合伙约定，不在本案的审理范围内。1、王永学主张解除于（2013）年9月30日签订关于遵义市汇川区板桥镇大沟村度假村改造项目的《协议》，因无论是协议的相对人黄代富、王永松、严国良，还是债务的承继人王永学均同意解除该《协议》，系当事人权利的处分，本院予以支持。2、是否应退出场地的问题，因2013年9月30日所签订的《协议》经各方当事人同意解除，作为施工人的黄代富应退出场地。但黄代富称根据2014年的《协议》其还继续进行了施工，施工完毕后于2015年5月退出了该场地，只是存在未领取工程款的情况，黄代富庭审中所称的还在工地里面做是基于王永松和周俊按2000元每月的工资聘请其照看工地，系另一法律关系，与本案所涉的工程完工后应退出场地不是同一概念，王永学未提出有效证据证明黄代富还在涉案未退场，应承担举证不能的不利后果，故其主张要求黄代富退出施工现场的诉请，不予支持。3、工程结算，黄代富系工程施工人，应由其主张工程款，但经释名，其不在本案中提起反诉，故对王永学诉请确认黄代富所做的工程量及价款的请求，不属于本案审理范围，对王永学的诉请不予支持。4、损失，王永学主张黄代富阻工造成其损失应予赔偿，黄代富作为施工人向发包人主张工程款系对自身权利维护，即使存在不妥之处，只要没超过必要限度，对其行为亦可谅解。如仅是黄代富之行为造成王永学之损失，因在庭审中王永学表示该诉请系基于黄代富的阻工行为根据合同的相关法律主张的。对此，本诉案件为装饰装修合同，为合同之诉，而王永学所主张的赔偿实际为侵权之诉。经释明王永学表示还是主张合同之诉，因此，对于黄王永学在本案中所主张的赔偿损失诉请不予支持。对于是否存在侵权行为及是否产生有相应的损失等，王永学可以另案予以主张。第三人周俊、王永松、严国良经合法传唤未到庭，不影响本案的审理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席审理并裁决。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除黄代富与第三人王永松、严国良于2013年9月30日签订的《协议》。二、驳回王永学其余诉讼请求。案件受理费5600元，由王永学承担。
二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1、涉案工程的工程量及价款如何认定；2、王永学要求黄代富退出遵义市汇川区板桥镇大沟村原3287厂生活区度假村项目施工现场及赔偿损失的请求应否支持。首先，根据周俊与王永学于2014年12月24日出具的《欠条》载明的内容可知，黄代富前期所做工程的价款经结算为326117元，已付218970元，尚欠107500元。该欠条足以说明双方对黄代富前期所做工程是已经结算了的，且王永学也实际支付了87500元，尚欠的20000元黄代富承诺由其向周俊主张。而王永学上诉要求确认的工程量及价款范围并不包含黄代富所做的房屋加层部分，其也否认对加层部分的付款责任，故在黄代富就此未提起反诉的情况下，对王永学要求对黄代富前期所做工程量及价款进行结算的理由，本院不予支持。其次，王永学已根据《欠条》及《付款协议》的约定支付了部分工程款，黄代富也承诺不再进行阻工，虽然黄代富就加层部分工程未实际获得清偿，但其可根据合法途径另案主张权利，不能据此一直对涉案工程进行阻工，故对王永学上诉要求黄代富退出遵义市汇川区板桥镇大沟村原3287厂生活区度假村项目施工现场的请求，本院予以支持。就王永学提出的损失赔偿，因黄代富就房屋加层部分工程款未获清偿，其前期适可的阻工行为没有超过必要的限度，王永学亦未就损失提供相应证据，故本院不予支持。
综上，王永学的上诉请求部分成立，依法应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省遵义市汇川区人民法院（2016）黔0303民初503号民事判决主文第一项；
二、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2016）黔0303民初503号民事判决主文第二项；
三、黄代富于本判决书生效后五日内退出遵义市汇川区板桥镇大沟村原3287厂生活区度假村项目施工现场，不得再有阻工行为；
四、驳回王永学的其他诉讼请求。
一审案件受理费5600元，由王永学负担5500元，黄代富负担100元。二审案件受理费5600元，由王永学负担5600元，黄代富负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 文小琼
代理审判员 张 鹏
代理审判员 张辉云
二〇一六年九月二十日
书 记 员 杨 涛