湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂09刑终175号
抗诉机关湖北省孝昌县人民检察院。
原审被告人谈亮兵。2015年10月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被深圳市公安局抓获，同年10月13日被孝昌县公安局依法逮捕。
原审被告人杨某甲。2015年6月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被孝昌县公安局刑事拘留，同年7月27日被依法逮捕。
原审被告人肖某。2015年6月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被孝昌县公安局刑事拘留，同年7月27日被依法逮捕。
湖北省孝昌县人民法院审理孝昌县人民检察院指控被告人谈亮兵、杨某甲、肖某犯贩卖毒品罪一案，于2016年5月9日作出（2015）鄂孝昌刑初字第00165号刑事判决。孝昌县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月1日公开开庭审理了本案。孝感市人民检察院指派检察员付宏伟出庭依法履行职务，原审被告人谈亮兵、杨某甲、肖某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2015年6月以来，被告人谈亮兵与被告人杨某甲、肖某相邀约贩卖毒品，约定由被告人谈亮兵购买毒品，被告人杨某甲、肖某负责贩卖，贩卖所得的现金交给被告人谈亮兵，被告人谈亮兵并购买一部手机，在手机中储存购买毒品的人的号码，将手机交给被告人杨某甲和肖某使用。被告人谈亮兵先后三次在孝感市购买毒品，分别为甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”），被告人谈亮兵吸食部分甲基苯丙胺，将剩余的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂交给被告人杨某甲和肖某贩卖，从中牟利。
2015年6月23日下午，被告人杨某甲与吸毒人员左亮在孝昌县阳光大酒店门口进行毒品交易，收款600元。孝昌县公安局民警接到举报后，将正在交易的被告人杨某甲抓获，现场从其身上查扣“麻果”14颗，经孝感市公安局司法鉴定中心毒品检验报告，均检出甲基苯丙胺成分，共重量为1.26克；从其身上查扣“冰毒”9小袋，均检出甲基苯丙胺成分，共重量为1.8克。从左亮手中查扣已交易的“麻果”8颗，均检出甲基苯丙胺成分，共重量为0.72克；从左亮手中查扣“冰毒”2小袋，均检出甲基苯丙胺成分，共重量为0.41克。扣押的“麻果”及“冰毒”共计重量为4.19克。
2015年6月中旬，被告人谈亮兵、杨某甲、肖某向孝昌县花园镇古城大道名流汽修厂老板明承雄销售甲基苯丙胺片剂2颗，应付100元，抵汽车修理费100元，另付汽车修理费现金200元。
2015年6月中旬，被告人杨某甲、肖某在孝昌县火月亮网吧附近人行道绿化带旁，被告人杨某甲向吸毒人员晏亮销售甲基苯丙胺片剂3颗、甲基苯丙胺1小袋，收款280元。
原判认为，被告人谈亮兵、杨某甲、肖某违反国家毒品管理法规，以牟利为目的，三次贩卖毒品甲基苯丙胺片剂及甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关指控被告人杨某甲向吸毒人员兰某、刘某及杨某贩卖毒品，因只有证人兰某、刘某、杨某的证言及三名证人对被告人杨某甲的辨认笔录和照片，通话清单不能指向具体的贩毒行为，且无其他证据证实，被告人杨某甲亦未供述，指控被告人杨某甲向兰某、刘某和杨某贩卖毒品的证据不足，不予认定。三被告人相邀约贩卖毒品，由被告人谈亮兵负责购买毒品，谈亮兵购买手机后储存号码交给被告人杨某甲和肖某使用，贩卖毒品后所得资金全部交由被告人谈亮兵，被告人谈亮兵在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯；被告人杨某甲、肖某负责销售毒品，二被告人在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，具有减轻处罚情节。三被告人三次贩卖毒品，具有从重处罚情节。三被告人在侦查环节及原审法院庭审过程中，均能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，具有从轻处罚情节。以被告人谈亮兵、杨某甲、肖某犯罪的基本事实和其应增加的刑罚量为基准刑，以其应具有的量刑情节为调节幅度，依法对其综合量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：1、被告人谈亮兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。2、被告人杨某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。3、被告人肖某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。
孝昌县人民检察院刑事抗诉书提出：1、一审法院对被告人谈亮兵邀约被告人杨某甲、肖某在孝昌县城区先后向吸毒人员左亮、晏亮、明承雄、兰某、刘某、杨某贩卖毒品犯罪事实存在部分认定错误。被告人杨某甲、肖某先后向左亮、明承雄、晏亮、兰某、刘某、杨某等6人贩卖毒品中，除向左亮贩毒这次是现场抓获外，其余的向明承雄、晏亮、兰某、刘某、杨某等5人贩卖毒品，均有吸毒人员的证言、辨认笔录及照片、通话清单记录。一审法院对有被告人供述的犯罪事实予以认定，对没有被告人供述的认为贩卖毒品犯罪事实证据不足，不予认定。没有认定的吸毒人员中还有刘某、杨某两人均证实当天同时向被告人杨某甲购毒吸食经过的证言，其证据的证明力大于被告人杨某甲的供述，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条之规定，重证据、重调查研究，不轻信口供原则。因此，一审判决仅以没有被告人杨某甲的供述印证，就将向吸毒人员兰某、刘某、杨某贩卖毒品的犯罪事实予以否认，不符合客观事实。因此应认定向吸毒人员左亮、明承雄、晏亮、兰某、刘某、杨某等6人贩卖毒品6次，应当认定被告人谈亮兵组织、邀约、指使被告人杨某甲、肖某多人多次向他人贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定，向三人以上贩毒或三次以上贩毒的应在3年以上7年以下有期徒刑幅度内量刑，且每增加一人或一次的，应增加3-6个月的刑期，而一审法院对被告人谈亮兵判处有期徒刑3年，并处罚金1万元，属认定犯罪事实错误，适用法律不当，对被告人谈亮兵应在3年以上7年以下有期徒刑幅度内量刑。2、一审法院在主、从犯的量刑上没有充分考量，对主犯被告人谈亮兵判处有期徒刑3年，并处罚金1万元显属适用法律错误。应对主犯被告人谈亮兵在4年以上6年以下有期徒刑幅度内判处刑罚，并处罚金1万元。一审法院适用法律错误，量刑畸轻。
孝感市人民检察院支持刑事抗诉意见书提出：一审法院没有认定被告人杨某甲向吸毒人员兰某、刘某和杨某贩卖毒品是认定事实错误，导致量刑畸轻。
经审理查明，2015年6月以来，被告人谈亮兵与被告人杨某甲、肖某相邀约贩卖毒品，约定由被告人谈亮兵购买毒品，被告人杨某甲、肖某负责贩卖，贩卖所得的现金交给被告人谈亮兵，被告人谈亮兵并购买一部手机，在手机中储存购买毒品的人的号码，将手机交给被告人杨某甲和肖某使用。被告人谈亮兵先后三次在孝感市购买毒品，分别为甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”），被告人谈亮兵吸食部分甲基苯丙胺，将剩余的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂交给被告人杨某甲和肖某贩卖，从中牟利。
2015年6月23日下午，被告人杨某甲与吸毒人员左亮在孝昌县阳光大酒店门口进行毒品交易，收款600元。孝昌县公安局民警接到举报后，将正在交易的被告人杨某甲抓获，现场从其身上查扣“麻果”14颗，经孝感市公安司法鉴定中心鉴定出具毒品检验报告，均检出甲基苯丙胺成分，共重量为1.26克；从其身上查扣“冰毒”9小袋，均检出甲基苯丙胺成分，共重量为1.8克。从左亮手中查扣已交易的“麻果”8颗，均检出甲基苯丙胺成分，共重量为0.72克；从左亮手中查扣“冰毒”2小袋，均检出甲基苯丙胺成分，共重量为0.41克。扣押的“麻果”及“冰毒”共计重量为4.19克。
2015年6月中旬，被告人谈亮兵、杨某甲、肖某向孝昌县花园镇古城大道名流汽修厂老板明承雄销售甲基苯丙胺片剂2颗，应付100元，抵汽车修理费100元，另付汽车修理费现金200元。
2015年6月中旬，被告人杨某甲、肖某在孝昌县火月亮网吧附近人行道绿化带旁，被告人杨某甲向吸毒人员晏亮销售甲基苯丙胺片剂3颗、白色晶体“冰毒”1小袋，收款280元。
2015年6月中旬，被告人杨某甲在孝昌县花园广场附近向吸毒人员刘某、杨某销售白色晶体“冰毒”2小袋，收款200元。
关于抗诉机关的“一审法院对被告人谈亮兵邀约被告人杨某甲、肖某贩卖毒品犯罪事实存在部分认定错误”的抗诉理由，经查，被告人谈亮兵供述：“我给了杨某甲和肖某一部手机，号码为139××××7201，手机上有我存的买毒品的人的号码，肖某也存了一些号码，杨某甲没有在手机上存号码，买毒品的人打这个号码，谁手里有货，谁就去卖。我很少去卖毒品，都是肖某和杨某甲去卖的。我把毒品分给他们后各卖各的，完了后再见面算账。肖某和杨某甲将毒品卖出去，买毒的人我记得几个，其中有一个叫左亮，还有一个修车的人（不知道名字），还有小悟乡青石街的刘某和杨某，还有1个姓丁的40多岁的男子（××），还有1个叫晏亮的男子。”被告人杨某甲供述：“我卖过毒品，我的手机是‘小兵’给我的，他跟我说只要别人打电话来，就去送货并且说陌生号码是打不进来的。打电话的人我都不认识。‘小兵’每次都是拿一定数量的毒品交给我和肖某两个人，我们两人谁方便就谁将毒品携带，有时候两个人都带一点，有时候一个人带着，反正都是互相调剂。我们两人谁接到电话谁就去贩卖，都是单独送货。”且有辨认笔录：杨某甲辨认出谈亮兵即他供述中提及的“小兵”。被告人肖某供述：“谈亮兵给我们的毒品有麻果和冰毒，给了我们一张手机卡，并告诉我们该手机卡里存了一部分人的号码，如果里面的人打电话来就去送货，陌生号码就不要送。我们拿到毒品后，我和杨某甲各自拿一部分毒品带着，如果谁有事就将毒品给另一个人全部拿着，联系买毒品的手机我们都拿过，也都联系过买毒品的人。我和杨某甲一般情况下都在一起，大多数情况下别人打电话要买毒品，我们都是叫对方到指定的位置，然后我们再交易。有时候杨某甲不在我也单独交易过。”证人刘某、杨某均证实刘某打电话向1个年轻人购买毒品。且有公安机关调取到刘某的手机号码与肖某、杨某甲持有的手机号码的通话清单。且有辩认笔录：刘某、杨某辨认出贩毒的年轻人就是杨某甲。抗诉机关指控的该笔事实本院予以支持。关于抗诉机关指控的三被告人向兰某贩卖毒品的事实，因仅有证人兰某的证言及辨认笔录在卷，无兰某的手机号与肖某、杨某甲持有的手机号码的通话清单佐证，该笔事实因证据不足，不能成立，本院不予支持。关于抗诉机关的“原审法院在主、从犯的量刑上没有充分考量”的抗诉理由，经查，原审法院已按谈亮兵属主犯、杨某甲、肖某属从犯对其分别量刑，该抗诉理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，被告人谈亮兵、杨某甲、肖某违反国家毒品管理法规，以牟利为目的，向五人贩卖毒品甲基苯丙胺片剂及甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省孝昌县人民法院（2015）鄂孝昌刑初字第00165号刑事判决；
二、被告人谈亮兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月7日起至2019年5月6日止，罚金于本判决生效后30日内缴纳）。
三、被告人杨某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月23日起至2017年12月22日止，罚金于本判决生效后30日内缴纳）。
四、被告人肖某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月24日起至2017年12月23日止，罚金于本判决生效后30日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 陈 涛
审判员 李 菁
审判员 黎艳平
二〇一六年八月三十一日
书记员 李晓燕
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部罪行处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。