湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终81号
上诉人（原审原告）:朱冬枝,女,1961年10月16日出生,汉族,湖北省浠水县人,现住浠水县。
委托代理人：陈兴旺，湖北文海律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）：新八建设集团有限公司，住所地新洲区辛冲东城湾。
法定代表人：刘先成，董事长。
统一社会信用代码：91420117178362519R。
委托代理人：肖仙桃，该公司法务。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：徐桂清，男，1964年8月10日出生，汉族，现住湖北省团风县。
上诉人朱冬枝为与上诉人新八建设集团有限公司（以下简称新八建设公司）、被上诉人徐桂清民间借贷纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2017）鄂1125民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人朱冬枝的委托代理人陈兴旺、上诉人新八建设公司的委托代理人肖仙桃均到庭参加了诉讼，被上诉人徐桂清经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
朱冬枝上诉称：一审判决认定事实部分错误。一审认为“徐桂清出具的承诺书及情况说明亦未就还款期限及利息的问题进行约定，原告称其与被告徐桂清约定月息2%，但未提供证据证明。”与事实不符。既然去年是借款，那么借款一方就要承担利息。而且徐桂清在2016年元月7日、2017年1月16日写了承诺付息，于2017年1月16日写的“情况说明”中补充了约定“利息按与陕西省澄城县澄辉置业有限公司合同约定利息支付”。上诉人提供的陕西省澄城县澄辉置业有限公司与本案被上诉人签订的《工程总承包承建协议书》第六条工程履约保证金第（4）项约定“甲方如未按约定支付返还履约保证金，则从甲方应支付日起计算，按未返还履约保证金月息2%每三月支付乙方利息”。请求：1、维持一审民事判决第一项；2、撤销一审判决第二项，改判被上诉人新八建设公司支付借款100万元的利息（计算方法：本金100万元，按照月息2%，年息24%的标准计算自2014年9月3日起至2017年10月3日止，计利息总额为74万元，其他利息顺延到实际履行之日止）；3、由被上诉人承担本案的所有诉讼费用和与本案有关的一切费用。
新八建设公司答辩称：1、从原审原告朱冬枝提供的证据来看，是徐桂清个人向朱冬枝借款，与我公司无关；2、徐桂清不是我公司授权的人员，其没有代表我公司借款及出具情况说明的权利，因此，徐桂清出具的说明对我公司没有法律约束力。
新八建设公司上诉称：一、被上诉人徐桂清是本案借款的借款主体，是徐桂清向朱冬枝借款。二、一审判决认为“徐桂清向原告借款100万元的行为符合表见代理构成要件，应属表见代理”不当，上诉人认为徐桂清的借款行为不构成表见代理。1、朱冬枝提供的证据《工程总承包承建协议书》为复印件，不能核实该证据的真实性。而且与上诉人提供的《工程总承包承建协议书》原件具有明显不同。2、徐桂清的借款行为不符合表见代理要件，不属于表见代理。（1）没有形成具有代理权的表象。在朱冬枝提供的《情况说明》及《承诺》证据中，均表明是徐桂清个人向朱冬枝借款100万元；（2）朱冬枝认为徐桂清构成表见代理应当承担举证责任。从其提供的《工程总承包承建协议书》证据为复印件，与原件明显不同、其提供的《情况说明》及《承诺》，均表明是徐桂清个人向朱冬枝借款。（3）朱冬枝在没有看到上诉人授权徐桂清可以对外借款的情况下，仅凭《工程总承包承建协议书》复印件上“徐桂清”签字，就认为徐桂清可以代表上诉人借款，显然，朱冬枝的行为具有明显过错且非善意。3、即使徐桂清在《工程总承包承建协议书》签字，也仅代表徐桂清具有管理该工程相关事务的权利，而不能据此认定徐桂清就可以代表上诉人对外借款。请求：1、撤销一审判决，并依法改判由被上诉人徐桂清个人向被上诉人朱冬枝偿还借款100万元及承担相应利息，上诉人不应承担还款责任；2、本案一、二审诉讼费用等全部由被上诉人承担。
朱冬枝答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审被告徐桂清在与新八建设公司开发工程过程中，经人介绍，朱冬枝借款给新八建设公司，双方的借贷关系成立。本案的另一被告徐桂清虽然没有代理权，但他是代表新八建设公司在浠水承包工程，这一表现足以让朱冬枝相信其有代理权；2、出借人出借100万元，是出于一种善意；3、原审原告向法庭提供施工合同足以证明，新八建设公司与其权利外观具有关联性；4、徐桂清是代表新八建设集团借款，表见代理成立。
朱冬枝在一审中的诉讼请求:1、返还本金100万元人民币；2、偿还利息（利率按约定月息二分，从2014年9月3日起计息）共计利息64万元人民币；3、由被告承担本案全部诉讼费用。在一审庭审中，朱冬枝针对偿还利息的诉讼请求变更为:利息计算到起诉之日2017年5月5日止，以后顺延。
浠水县人民法院一审查明：被告新八建设公司与澄城县澄辉置业有限公司签订《工程总承包承建协议书》，承包澄城县未来城项目。被告徐桂清向原告朱冬枝借款100万元，原告按照徐桂清要求将款项汇入了被告新八建设公司账户（账号：17×××22，开户行：武汉市农行操场角支行），新八建设公司按照被告徐桂清要求将100万元汇给澄城县澄辉置业有限公司。
浠水县人民法院一审认为，被告徐桂清向原告朱冬枝借款，原告已按约定将款项交付，民间借贷关系成立。本案的争议焦点是：被告新八建设公司是否应承担返还借款及利息的责任,即被告徐桂清的借款行为是否构成表见代理的问题。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，分析本案：一、被告徐桂清的行为是无权代理行为。原告持有的由被告徐桂清出具的承诺、情况说明及收据均为徐桂清个人书写，并无被告新八建设公司的签章。原告认为借款100万元是被告新八建设公司借的，而非徐桂清个人借款，但未能提供证据证明徐桂清与被告新八建设公司存在劳动合同关系，被告徐桂清也没有被告新八建设公司的授权，因此被告徐桂清的借款行为不能认定为职务行为，其向原告借款100万属于无权代理行为。二、被告徐桂清是以新八建设公司支付澄城县工程履约保证金的理由向原告朱冬枝借款100万元，该笔款项汇入了新八建设公司的账户，其后新八建设公司按照徐桂清的要求将该款汇给澄城县澄辉置业有限公司，且2017年1月16日的承诺和情况说明落款均为“新八建设公司徐桂清”，可以认定符合行为人以被代理人名义订立合同要件，但原告是否属于善意无过失仍要结合其它证据认定。三、原告主张涉案借款系由被告新八建设公司所借。据原告了解的情况：被告徐桂清向原告借款是经浠水占某介绍，是以新八建设公司驻浠水县御河城市公园项目工地负责人的身份向原告借款，借款用途是作为澄城县未来城项目的保证金，汇款账户是被告新八建设公司的基本账户，而被告新八建设公司确实与澄城县澄辉置业有限公司签订了《工程总承包承建协议书》，而据原告所知的该协议书上被告新八建设公司签字盖章后还有被告徐桂清的签字，被告徐桂清提供的账户也确与协议书中的账户一致，被告新八建设公司也确实收到了该笔款项。被告辩称对原告提交的《工程总承包承建协议书》中“徐桂清”的签字真实性有异议，认为原告提交的该协议书有被告新八建设公司的公章，“徐桂清”的签字及原告了解的其他情况使徐桂清的借款行为形成了代理被告新八建设公司的表象。原告作为非法律专业人士，结合其了解的情况，原告有理由相信被告徐桂清的借款行为是代理被告新八建设公司的借款行为，原告作为出借方属于善意且无过失。综上，被告徐桂清向原告借款100万元的行为符合表见代理构成要件，应属表见代理，其借款100万元应由被告新八建设公司承担返还责任。同时，原告起诉要求被告按照月利率2%的标准偿还自2014年9月3日起的利息。本案中，原告朱冬枝与被告徐桂清未签订书面借款合同，徐桂清出具的承诺书及情况说明亦未就还款期限及利息的问题进行约定，原告称其与被告徐桂清约定月息2%，但未提供证据证明，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，该主张不予认可。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条第二款第（一）项的规定，原告要求被告按照月利率2%支付自2014年9月3日起的利息的请求，不予支持，但被告新八建设公司应自原告朱冬枝主张权利之日即起诉之日2017年5月9日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息。
遂判决：一、被告新八建设公司于本判决生效之日起十五日内向原告朱冬枝支付借款100万元；二、被告新八建设公司于本判决生效之日起十五日内向原告朱冬枝支付借款100万元的资金占用期间利息（计算方法：本金100万元，按照年利率6%的标准自2017年5月9日起计算至实际履行之日止）；三、驳回原告朱冬枝其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人朱冬枝在本院二审期间，向本院提交二份书面申请，1、申请证人占某出庭；2、申请本院调取新八建设公司与澄城县澄辉置业有限公司签订的《工程总承包承建协议书》原件。
本院审理过程中，因上诉人朱冬枝的申请，在本院主持下，通知证人占某到庭接受双方当事人对其进行质询，证人占某证实：“我和徐桂清是熟人，当时徐桂清说在陕西承包工程，要1000万元，向朱冬枝借款，承诺了利息”，双方对占某的上述证言，在质询时及庭审后均未向本院提出口头和书面异议；因上诉人朱冬枝的申请，在本院主持下，经通知澄城县澄辉置业有限公司委托其股东许平安持有其公司与新八建设公司签订的《工程总承包承建协议书》（以下简称工程协议书）原件到庭接受当事人双方予以比对核实，经朱冬枝比对核实认为该工程协议书原件与其在一审庭审中提交的复印件一致，说明其提供的复印件来源真实。经新八建设公司比对核实认为，1、该证据不属于新证据不应采信。原审原告在一审法定举证期限内可以提交却未向法庭提交该证据，应当承担举证不能的责任；2、对该证据的真实性有异议。该协议书与我公司提交的原件明显不一致，我公司提交的原件中没有徐桂清签字。
二审庭审中，朱冬枝及新八建设公司均认可双方上述各自发表的质证意见。新八建设公司补充提醒法庭注意，上述工程协议书签订时间是2014年9月9日，而本案借款形成时间是2014年9月2日，被上诉人徐桂清的借款行为不能代表其公司，不构成表见代理。
二审庭审中，朱冬枝提供了新八建设公司于2017年6月5日向武汉市新洲区法院提起诉讼的民事起诉状原件一份，予以证明新八建设公司认可其于2014年9月9日与陕西省澄城县澄辉置业有限公司签订《工程总承包承建协议书》后，依据该协议书的约定其已向陕西省澄城县澄辉置业有限公司支付履约保证金500万元，请求二被告偿还其借款500万元及利息，利息按月利率2分进行计算。新八建设公司质证认为，对其真实性、合法性无异议，但未在法定举证期限内向法庭提交该证据，超过了举证期限，该证据不属于新证据，且与本案没有关联，应不予采信。
针对上述证人占某的证言、比对核实的上述工程协议书原件及朱冬枝提供的新八建设公司的民事起诉状复印件，本院认证如下：1、关于证人占某的证言，予以证实其介绍徐桂清向朱冬枝借款的事实，质询双方对占某的上述证言的真实性、合法性均未提出异议，其证言真实有效，本院予以采信；2、关于比对核实的上述工程协议书原件，由于在一审庭审中，针对该工程协议书朱冬枝及新八建设公司均各自提供了复印件，系双方均认可上述工程协议书客观存在，故不属于本案新的证据，只是双方各自提供的复印件最后一页合同双方签章部分存在明显不同，经本院主持与上述工程协议书原件比对核实，确认新八建设公司提供的复印件没有合同双方签章的具体时间及徐桂清的签名，该复印件系没有生效时间的书面合同，明显不符合合同成立的形式要件，且新八建设公司应当持有上述工程协议书的原件到庭进行比对，其在一、二审审理期间一直未予提供，导致其举证不能，故新八建设公司在一审中提供的复印件真实性存疑，本院不予采信。朱冬枝在一审中提供的复印件原已盖有陕西省澄城县澄辉置业有限公司复印属实的印章，且在本院二审审理过程中与该工程协议书原件经比对核实无异，故本院对其真实性、合法性予以采信；3、关于朱冬枝提供的新八建设公司的民事起诉状原件，虽然朱冬枝不能提供该原件的合法来源，但由于新八建设公司的代理人在二审庭审中对其真实性、合法性予以认可，故本院予以接纳。
上诉人新八建设公司未提交新的证据。
本院二审查明，被上诉人徐桂清系上诉人新八建设公司驻浠水县御河城市公园项目技术负责人，其在该项目负责相关事务期间，经过浠水熟人占某介绍，以“新八建设公司支付澄城县工程履约保证金”的名义向上诉人朱冬枝借款100万元并口头承诺支付借款利息，徐桂清向朱冬枝出具了收据并在该收据上注明了支付方式，朱冬枝按照徐桂清的要求将100万元出借款项汇入了新八建设公司账户（账号：17×××22，开户行：武汉市农行操场角支行）。2014年9月9日陕西省澄城县澄辉置业有限公司（甲方）与新八建设公司（乙方）签订《工程总承包承建协议书》，该协议书第六条“工程履约保证金”第（1）项约定：“本协议签订5日内，乙方向甲方项目专用账户支付1000万人民币履约保证金”。徐桂清在该工程协议书最后一页合同双方签章处乙方新八建设公司的委托代理人处签名接受授权。新八建设公司收到朱冬枝出借的100万元款项后，将该100万元借款用于支付了澄城县澄辉置业有限公司的履约保证金。
本院认为，围绕当事人的上诉及答辩理由，结合一、二审已查明的事实及证据，本院评判如下：
一、关于被上诉人徐桂清在本案中的借款行为是否具有代理权的问题。
审查、判断徐桂清在本案中的借款行为是否具有代理权，是确认上诉人新八建设公司在本案中是否承担民事责任的关键。本案中，徐桂清以“新八建设公司支付澄城县工程履约保证金”的名义，于2014年9月2日向上诉人朱冬枝借款100万元，朱冬枝之所以向徐桂清出借本案款项，系其经熟人介绍知晓徐桂清在新八建设公司承建的浠水县御河城市公园项目从事相关事务，且徐桂清要求其将出借款项汇入新八建设公司账户，其信赖的是新八建设公司，并不是徐桂清本人。2014年9月9日徐桂清取得了上述《工程总承包承建协议书》中乙方新八建设公司的合同代理权，按照该工程协议书约定，乙方新八建设公司在协议签订5日内，应向甲方项目专用账户支付1000万人民币履约保证金的义务，虽然徐桂清的借款行为在前，接受新八建设公司授权在后，但新八建设公司收到朱冬枝汇入的100万元款项后，又将该100万元借款用于支付了澄城县澄辉置业有限公司的履约保证金，应视为其作为上述工程协议书乙方对其代理人徐桂清借款行为的事后追认，故徐桂清在本案中的借款行为具有代理权，且并未超出其代理权限，对上诉人新八建设公司发生法律效力，新八建设公司依法应当承担偿还责任。一审判决认定“徐桂清的行为是表见代理行为”不当，本院予以纠正。上诉人新八建设公司认为本案讼争款项系徐桂清个人借款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于朱冬枝依据徐桂清事后向其出具的“情况说明”，主张新八建设公司支付其出借款项利息损失，对新八建设公司是否具有约束力的问题。
作为债权人的朱冬枝之所以出借本案讼争款项，是其对新八建设公司承包承建澄城县未来城项目工程前景的信赖，其出借目的是基于获取出借款项所产生的可得利益，徐桂清在借款时口头承诺支付借款利息已得到了介绍人占某的证实，但由于借款人新八建设公司收到本案讼争款项后一直未向朱冬枝出具书面借据，又未按徐桂清的第一次承诺偿还借款本金及利息，故朱冬枝为了维护其合法利益，要求徐桂清向其出具“情况说明”符合本案客观实际。徐桂清在其出具的“情况说明”中写明：“由于新八建设公司与陕西省澄城县澄辉置业有限公司终止合同，望公司将100万借款返还至朱冬枝，利息按与陕西省澄城县澄辉置业有限公司合同约定利息”。因此，审查上述工程协议书中乙方新八建设公司与甲方陕西省澄城县澄辉置业有限公司是否存在违约一方支付相对方违约损失计算方法的约定，是确认本案债务人新八建设公司支付债权人朱冬枝借款利息损失计算方法的依据，该工程协议书第六条“工程履约保证金”第（4）项约定“甲方如未按约定支付返还履约保证金，则从甲方应支付日起计算，按未返还履约保证金月息2%每三月支付乙方利息”。因该工程协议书中对甲方违约，按未返还履约保证金月息2%每三月支付乙方利息损失，该违约损失计算方法系未返还履约保证金月息2%，即年利率24%，并未超过法律规定，故徐桂清事后出具的“情况说明”应视为对借款利息损失计算方法的书面补充，符合《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，对债务人新八建设公司具有约束力。故朱冬枝依据徐桂清事后向其出具的“情况说明”，主张新八建设公司支付其出借款项利息损失，本院予以支持。一审判决认定“徐桂清出具的情况说明未就利息的问题进行约定”不当，本院予以纠正。本院针对朱冬枝出借款项利息损失的主张，将其利息损失划分为两个阶段，第一阶段为主张之前的利息损失，第二阶段为主张之后的利息损失。对于朱冬枝提出：“利息计算期限至2017年10月3日止，以后顺延”的上诉理由，因其该上诉请求已超出其在一审中的诉讼请求，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实部分错误，且实体处理不当，本院依法予以改判。上诉人新八建设公司的上诉理由不能成立，应予驳回；上诉人朱冬枝的上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第六十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（二）项、第二十六条第一款、第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省浠水县人民法院作出的（2017）鄂1125民初1127号民事判决；
二、上诉人新八建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人朱冬枝偿还借款本金100万元及支付朱冬枝2017年5月5日之前的利息损失64万元（计算方法：以100万元为本金，按照年利率24%的标准从2014年9月3日起至2017年5月5日止，计算利息损失为64万元），共计164万元；
三、上诉人新八建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人朱冬枝支付2017年5月5日之后的利息损失（计算方法：以100万元为本金，按照年利率24%的标准计算从2017年5月6日起至还清之日止，息随本清）；
四、驳回上诉人朱冬枝其余的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费25000元，由上诉人新八建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 管小华
审 判 员 张 立
审 判 员 严 怀
二〇一八年六月二十日
法官助理 严 明
书 记 员 汪 霞