湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜昌中民二终字第00086号
上诉人（原审原告）宜昌钟宜实业有限公司。住所地：宜昌市西陵区沙河村朝阳路**号。
法定代表人李明华，该公司经理。
委托代理人张勋德，男，1945年7月31日出生，汉族，该公司职工。特别授权代理。
上诉人（原审被告）中科恒达石墨股份有限公司。住所地：宜昌市夷陵区东湖路*号。
法定代表人王凤军，该公司董事长。
委托代理人宋志武，湖北龙禧律师事务所律师。一般授权代理。
委托代理人陈培，该公司员工。特别授权代理。
上诉人宜昌钟宜实业有限公司（以下简称钟宜实业公司）因与上诉人中科恒达石墨股份有限公司（以下简称中科恒达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2013）鄂夷陵民初字第00889号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月7日受理后，依法组成由审判员李淑一担任审判长，审判员胡建华、代理审判员关俊峰参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审认定，2010年11月20日，钟宜实业公司与中科恒达公司签订《建设工程施工合同》，由甲方（中科恒达公司）将中科恒达石墨高科工业园2#、4#、6#车间钢结构建设工程给乙方（钟宜实业公司）施工，合同约定：“一、合同标的。本合同项下乙方承包施工的建设工程为中科恒达石墨股份有限公司所属的中科恒达石墨高科工业园钢结构2#、4#、6#车间。建筑面积16224平米，工程地点位于宜昌市夷陵区发展新区鄢家河村。二、承包施工内容。乙方承包施工的内容为中科恒达石墨高科工业园钢结构2#、4#、6#车间施工图纸上除土建工程外的全部钢结构施工，包括加工制作、运输安装、除锈刷漆（底漆、面漆）和维护等工作。三、承包方式：1、本合同项下的建设工程除主材钢材、檩条钢材由甲方提供外采用包工包料、固定单价包干方式承包。由甲方提供的主材钢材、檩条钢材，甲方按照乙方提供给甲方的书面计划采购后交付乙方。……工期：本合同项下建设工程的施工期限为甲方下达开工令90日历天。乙方应在施工期限内完成施工并经验收合格。四、工程质量。1、乙方按照工程设计图纸施工，施工质量达到国家现行的有关钢结构验收规范标准，经验收合格。2、依约由乙方采购的原材料须经甲方或其委托的建设单位验收合格后使用。五、合同价款：1、本合同项下建设工程合同价款为人民币3210000元，大写叁佰贰拾壹万整。……六、价款结算与支付。3（3）乙方承包施工建设工程经验收合格并甲乙双方办理工程价款结算、乙方出具工程价款全额合法税务发票后10个工作日内，甲方付至工程总价款的90%（包含给付已预付价款）。余下工程价款10%作为工程质量保证金，质量保证期限为1年。……”。双方还对价款结算与支付、工程验收、双方权利义务、工期顺延、违约责任、争议解决及其他事项进行了约定。2011年11月10日，双方签订《合同补充协议》，双方约定：“一、按照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等相关法律法规的规定，结合本工程具体情况，甲乙双方在遵循自愿、平等、公平、诚信的原则基础上，经友好协商，2#、4#、6#厂房墙面板原竖板改为横板，双方在《2#、4#、6#厂房钢结构合同》合同价上增加工程造价580000元（大写伍拾捌万元整），变更项目报价清单附后，付款与其他责任与原合同一致。为确保甲乙双方的权利义务，签订本协议，以便双方共同遵守。二、此协议与原合同具有同等法律效力。”2010年11月18日，钟宜实业公司向中科恒达公司交付履约保证金151572.00元。自2011年10月8日起，钟宜实业公司开始组织人员对承接的工程进行施工。2012年5月15日及同年6月20日，钟宜实业公司承建的2#、4#、6#厂房分别完工，但合同双方未组织相关单位共同进行竣工验收。截止2013年2月底，中科恒达公司共支付钟宜实业公司工程款2488019.54元，退还钟宜实业公司履约保证金100000元。2013年3月16日，中科恒达公司组织钟宜实业公司等单位对承建厂房存在的质量问题召开了初验会议并形成会议纪要。2013年5月27日，中科恒达公司与钟宜实业公司等相关单位召开了高新科技工业园1-6号厂房竣工验收会议。竣工验收会议召开后，因中科恒达公司与钟宜实业公司双方未就工程决算事宜达成一致，钟宜实业公司遂于2013年7月29日诉至宜昌市夷陵区人民法院，要求中科恒达公司支付工程款1201980.46元、履约保证金51572.00元、钢材代购款371215.00元、工程奖励金30000.00元、延期付款违约金339224.00元，合计1993991.46元，并承担本案诉讼费用。
原审法院认定上述事实的主要证据有：钟宜实业公司提交的《建设工程施工合同》、《合同补充协议》、收据、工程竣工报告、中科恒达公司提供的付款明细、高新科技工业园初验会议纪要、厂房竣工验收记录以及双方当事人的当庭陈述等。
原审法院认为：1、依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的权利义务。钟宜实业公司承建的中科恒达石墨高科工业园钢结构2#、4#、6#车间已于2012年6月20日全部完工，中科恒达公司应当按照双方约定支付工程款、退还履约保证金。故钟宜实业公司要求中科恒达公司退还履约保证金51572元的诉讼请求，理由成立，应予支持。钟宜实业公司主张所建车间均于完工后及时交付给中科恒达公司使用，因双方对实际竣工日期存在争议，而钟宜实业公司不能提供有效证据证明具体交付日期，亦没有提供充分证据证明其提交竣工验收报告的日期，因此对于工程的实际竣工日期只能依据双方召开竣工验收会议的日期认定为2013年5月27日，中科恒达公司与钟宜实业公司双方在签订的合同中约定工程竣工验收后，余留10%工程价款作为工程质量保证金，质保期一年，则本案至起诉时中科恒达公司应支付钟宜实业公司工程款为922980.46元（3790000元-2488019.54元-379000元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，合同双方系按约定的固定价结算工程款，工程竣工验收，则中科恒达公司应当依固定价支付工程款。因此，对中科恒达公司辩称尚在审核结算期限内，不应支付工程款的理由不予支持；2、钟宜实业公司要求中科恒达公司支付工程奖励金30000元，其提供的证据不足以证实双方有关于工程进度奖励的约定及奖励标准，不予支持；钟宜实业公司要求中科恒达公司支付代购材料款371215元，亦没有提供合法有效的证据，不予支持；3、钟宜实业公司要求中科恒达公司支付延期付款违约金339224元，因双方在履行合同的过程中，均存在未按合同约定期限施工、竣工验收等情形，至起诉时，中科恒达公司已按合同付款77.5%，故对该项诉讼请求不予支持。基于前述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由中科恒达石墨股份有限公司于判决生效后立即支付宜昌钟宜实业有限公司工程款922980.46元、退还履约保证金51572元，合计974552.46元；二、驳回宜昌钟宜实业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11373元，由宜昌钟宜实业有限公司负担5687元、由中科恒达石墨股份有限公司负担5686元。
钟宜实业公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误、适用法律错误。主要事实与理由为：1、钟宜实业公司承建的厂房2、4号楼是2012年5月15日竣工交付中科恒达公司使用的，6号楼是2012年6月20日竣工交付的。不是原审判决所认定的2013年5月27日。中科恒达公司在一审庭审中出示的2013年5月27日竣工验收记录不能作为诉争工程的交付时间，该记录只能证明钟宜实业公司接到中科恒达公司通知后去拿了一份竣工验收记录而已。2、中科恒达公司应当支付30000元的奖励。综上，请求二审法院在原审判决基础上，依法判决中科恒达公司支付钟宜实业公司违约金170000元；奖金30000元；工程质保金379000元，三项合计579000元。
针对钟宜实业公司的上诉，中科恒达公司答辩称：中科恒达公司不存在违约事实，不应支付违约金。质保金还未到期限，不具备返还质保金的条件，同时双方还没有办理结算。因此，请求二审法院依法驳回钟宜实业公司的上诉。
中科恒达公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实不清、证据不足。原审判决认定“2013年5月27日中科恒达公司与钟宜实业公司召开了厂房竣工验收会议，双方未就工程决算事宜达成一致”的事实错误，不存在未达成一致的事实，而是钟宜实业公司根本没有提起结算事宜，双方并无结算争议发生。中科恒达公司支付工程款合计2588019.54元，钟宜实业公司至今才提供2488019.54元的税务发票。原审法院对于钟宜实业公司完成了合同约定工程的基础性事实认定是错误的。合同范围内的2、4、6号车间的门窗工程在实际施工中，已经双方协商变更，因钟宜实业公司安装工艺达不到合同要求，该部分工程款应从合同中减除。该部分减少的工程量价款为358787.86元；其次，应当由钟宜实业公司承担的天沟主材费用54395元，双方有变更确认证明，该款应从总工程款中扣除。2、原审判决适用法律错误。合同双方约定的第三期工程款支付条件是“乙方承包施工建设工程经验收合格并甲乙双方办理工程价款结算、乙方出具工程价款全额合法税务发票后经10个工作日内，甲方付至工程总价款的90%”，该约定并未违反强制性规定，应得到法院的认可。3、钟宜实业公司向原审法院起诉缺乏法律依据。本案中，钟宜实业公司根本没有履行其应当提供结算资料的义务，原审法院径行判决支付工程款无法律依据。综上，请求二审依法撤销原判，驳回钟宜实业公司的诉讼请求，一、二审案件受理费由钟宜实业公司承担。
针对中科恒达公司的上诉，钟宜实业公司答辩称：中科恒达公司上诉的目的明显是为拖延时间。双方的合同是2010年11月签订的，工期90天，从签订合同至今已近四年，中科恒达公司拖延支付工程款给钟宜实业公司造成重大损失。
钟宜实业公司在本院二审诉讼中提交了二组新的证据。1、
主体钢结构竣工验收证明一份，拟证明钟宜实业公司于2011年12月10日就已完成主体钢结构。2、工程签证三份，拟证明2012年3月楼墙面板就已经完工，因中科恒达公司要求拆除又重新安装。
中科恒达公司对钟宜实业公司提交的新证据的质证意见是：上述二组证据并不能证明整体工程已竣工验收。
中科恒达公司在本院二审诉讼中提交二组新的证据。1、湖北浩华工程投资项目管理有限公司出具的审核情况说明一份，拟证明门窗工程未施工，应扣除相对应的工程款。2、工程联系函一份，拟证明天沟主材费用54395元应从总工程款中扣除。
钟宜实业公司对中科恒达公司提交的新证据的质证意见是：中科恒达公司提交的第一份证据与本案无关。门窗根本不属于合同约定的钢结构；减少工程量应当有双方签字认可。对中科恒达公司提交的第二份证据，钟宜实业公司经核实予以认可。
经庭审举证质证，对双方当事人提交的新证据，本院评述如下：钟宜实业公司二审提交的证据不能达到其拟证实的工程已全部竣工的证明目的，与本案欠缺关联性，对上述证据本院不予采信。对中科恒达公司提交的第一份证据，可以作为本案证据使用，其证明力大小将结合本案其他证据进行审核认定。对中科恒达公司提交的第二份证据，钟宜实业公司予以认可，本院予以采信。
本院经审理查明，原审认定事实属实。
同时查明：2011年11月10日，钟宜实业公司出具工程联系函一份，同意不锈钢天沟由中科恒达公司采购，且同意主材费用54395元从总工程款中扣除。
本院认为：1、本案中合同双方是按约定的固定价结算工程款，工程竣工验收，则中科恒达公司应当依固定价支付工程款。主张减少工程量的，应提供相应签证或其他证据。因钟宜实业公司承包施工的内容为除土建工程以外的钢结构施工，且中科恒达公司未提供合同变更及相关签证证明，故对中科恒达公司主张其由荆州智禹金属制造公司等其他第三人完成的门窗工程应从工程款中扣除的上诉理由本院不予支持。但对于天沟主材费用54395元，应从一审认定的工程款922980.46元中扣除。2、关于工程竣工日期。钟宜实业公司上诉称，其提交的三份竣工验收申请最后一份是于2012年7月1日经监理尹江红签字确认。因此，竣工日期应为2012年7月1日，而非一审认定的2013年5月27日。本院认为，双方签订的建设工程施工合同第七条明文约定，工程竣工后乙方（钟宜实业公司）应向甲方（中科恒达公司）提出书面竣工验收申请。现虽有证据证明竣工验收申请已由监理签字确认，但监理并不能当然代表中科恒达公司。中科恒达公司亦未与钟宜实业公司约定授权由监理签收。中科恒达公司没有义务对自己意志以外的原因负责。钟宜实业公司应就未提供证据证明已向中科恒达公司提交书面竣工验收申请一事自负责任。据此，一审竣工日期的认定并无不当。3、关于30000元奖励及钟宜实业公司提出的170000元违约金请求，一审裁判准确，并无不当。4、关于钟宜实业公司未按合同约定出具工程价款全额合法税务发票，是否满足合同第三期付款条件的问题。本院认为，对履行抗辩权的理解，不能忽略《中华人民共和国合同法》第六条所规定的“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。出具税务发票为从给付义务，在钟宜实业公司承建工程已经竣工的情况下，中科恒达公司以钟宜实业公司未正确履行从给付义务为由，行使拒付工程款主给付义务的合同履行抗辩权，有悖于履行抗辩权的立法意旨。换言之，不适当履行从给付义务只有与合同相对方实现合同目的有密切关系时，合同相对方才可行使履行抗辩权。5、关于质量保证金。一审认定的工程竣工日期为2013年5月27日。前已述及，该认定并无不当。因此，质量保证金379000元，钟宜实业公司可在质量保证金一年期限届满后另行主张。综上，原审认定事实有误。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定，判决如下：
一、撤销宜昌市夷陵区人民法院（2013）鄂夷陵民初字第00889号民事判决；
二、由中科恒达石墨股份有限公司于判决生效后立即支付宜昌钟宜实业有限公司工程款868585.46元、退还履约保证金51572元，合计920157.46元；
三、驳回宜昌钟宜实业有限公司和中科恒达石墨股份有限公司的其他上诉请求。
如果中科恒达石墨股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11373元，由宜昌钟宜实业有限公司负担5687元、由中科恒达石墨股份有限公司负担5686元。二审案件诉讼费36721元（宜昌钟宜实业有限公司已预交13975元，中科恒达石墨股份有限公司预交22746元），由宜昌钟宜实业有限公司负担13975元，中科恒达石墨股份有限公司负担22746元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李淑一
审 判 员 胡建华
代理审判员 关俊峰
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 张鹏炜