湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘民终180号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南格兰蒂斯投资担保股份有限公司，住所地怀化市鹤城区迎风东路61���（格兰蒂斯酒店3楼301号）。
法定代表人：廖宴锋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：占海军，湖南启贤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔小龙，湖南五溪律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省第六建筑工程有限公司，住所地江西省南昌县武阳镇武阳街107号。
法定代表人：揭云洪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭南琼，男，汉族，1970年4月22日出生，系江西六建驻芷江县工业园集中区人。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：芷江侗族自治县工业集中区管理委员会，住所地芷江侗族自治县芷江镇。
法定代表人：潘启华，该管委会主任。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：芷江侗族自治县工业园区投资开发有限责任公司，住所地芷江侗族自治县罗旧镇曹家坪村（县工业集中区管委会内）。
法定代表人：杨平波，该公司董事长。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘立新、马力威,湖南海川律师事务所律师。
上诉人湖南格兰蒂斯投资担保股份有限公司（以下简称格兰蒂斯公司）、江西省第六建筑工程有限公司（以下简称江西六建）因与被上诉人芷江侗族自治县工业集中区管理委员会（以下简称芷江管委会）、芷江侗族自治县工业园区投资开发有限责任公司（以下简称芷江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院（2017）湘12民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。格兰蒂斯公司委托诉讼代理占海军、崔少龙，江西六建委托诉讼代理人彭南琼,芷江管委会和芷江公司的委托诉讼代理人刘立新、马��威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
格兰蒂斯公司上诉请求：1.撤销一审判决第三、四项；改判芷江管委会、芷江公司立即向格兰蒂斯公司、江西六建公司支付拖欠的建筑安装工程费回购款88073418.97元。并自2015年1月1日起按中国人民银行一年至三年期贷款基准利率上浮30%的标准向格兰蒂斯公司、江西六建公司支付回购期建筑安装工程费未付款项的利息，截止2017年7月30日金额为21883577.02元，且自2017年7月31日起继续按上述利率标准支付所欠88073418.97元的利息，直至款项全部付清时止。2.改判增加退还格兰蒂斯公司、江西六建垫付的设计费55万元；改判芷江管委会、芷江公司自格兰蒂斯公司、江西六建交付设计费之日起，按中国人民银行一年至三年期贷款基准利率上浮30%的标准，支付格兰蒂斯公司、江西六建垫付设计费90万元的利息237950.32元。3.撤销一审判决第九、十一项；改判芷江管委会、芷江公司立即向格兰蒂斯公司、江西六建支付拖欠建筑安装工程费回购款的违约补偿金8807341.8元以及因配置地未按时挂牌出让的违约金1573万元。同时，改判芷江管委会、芷江公司立即向格兰蒂斯公司、江西六建支付BT合同约定的45#、46#、47#配置地挂牌成交拍卖价超过起始价45万元/亩以上部分50%的溢价款共100424722.00元。4.改判芷江管委会、芷江公司支付格兰蒂斯公司、江西六建未施工部分工程的预期利益2471178.00元。5.本案一审、二审的全部诉讼费用由芷江管委会、芷江公司负担。事实和理由：一审判决采信证据不当，认定的部分事实错误，法律适用错误。具体如下：
一、一审认定欠付工程款数额与利息错误。双方签订的BT合同、施工合同合法有效。欠付工程款应为88073418.97元，应从2015年1月1日起按贷款利率上浮30%���息。
1.应依双方约定，根据芷江县政府《关于芷江侗族自治县工业集中区基础设施一期工程结算审核情况汇报》中陈述：芷江县审计局2016年9月就收到已经过全过程评审单位审核后的结算资料，……合计金额为318987293.36元。芷江县审计局2017年10月31日出具的《审计决定》不能作为直接确认结算金额的依据。芷江管委会、芷江公司没有提供任何证据证明其在2016年9月27日至12月30日期间就涉案工程款进行再次审计并与格兰蒂斯公司、江西六建沟通对审金额事宜的证据。且双方在施工合同第1.5.6条约定：“结算资料送审计单位，审定后的结算书作为双方结算工程款的有效依据，在送审三个月内必须出具审计结果，否则视为认同此造价为结算依据。”芷江管委会、芷江公司在审计单位收到格兰蒂斯公司、江西六建结算资料后，没有在3个月内出具审计结果，应视同该报送结论即为造价依据，即工程结算价款为318987293.36元。
2.回购款的起算时间应为2014年3月，加上约定九个月的回购期，即至少应在2014年12月底开始回购，则应从2015年1月1日起开始计息。同时，根据芷江管委会、芷江公司的付款时间表，至2014年12月31日，芷江管委会、芷江公司支付的款项为退还前期费用，并未支付工程款。
3.利率应依双方约定按中国人民银行一年至三年期贷款利率上浮30%。
二、一审认定垫付设计费35万元不当，还应增加55万元。格兰蒂斯公司、江西六建垫付了90万元设计费，且该设计费已汇入设计方账户，且设计方认可收到垫付费用。
三、一审未支持逾期支付工程款及配置地逾期挂牌违约金及土地溢价分成错误。芷江管委会、芷江公司应当按照协议约定，支付拖欠建筑安装工程费回购款的违约补偿金8807341.8���，应支付逾期挂牌违约金，并支付溢价分成。
1.应支付逾期挂牌违约金1573万元。芷江管委会、芷江公司迟迟不将配置地挂牌用于支付回购款，增加了格兰蒂斯公司、江西六建的投资成本，芷江管委会、芷江公司应依合同约定支付逾期挂牌违约金。根据BT合同约定，“甲方应在签订本合同之日起10个月内完成配置土地挂牌工作”“因甲方原因致使配置土地不能按期挂牌则构成甲方违约，甲方向乙方支付1万元/日的违约金。”芷江县政府第69（3）次常务会议纪要又再次强调：“因配置用地不足用于回购担心违约，将违约责任金提高到1万元/天”。芷江管委会、芷江公司逾期挂牌达1573天，格兰蒂斯公司、江西六建有权主张未按时挂牌出让的违约金1573万元。
2.根据BT合同第5条约定，格兰蒂斯公司、江西六建有权就已拍卖成交的配置地价格超出45万元/亩的���分享有溢价分成（5:5）。格兰蒂斯公司、江西六建按照合同约定，缴纳了配置地前期开发费用，2015年6月，芷江县国土局成功以89万元/亩价格成交了第45#配置用地，格兰蒂斯公司、江西六建有权就该溢价主张50%分成。另外，46#、47#地块作为紧邻45#地块的土地，早已达到挂牌条件，但至今未拍卖。芷江管委会、芷江公司有意拖延挂牌时间，阻止配置用地的变现，格兰蒂斯公司、江西六建有权参照89万元/亩的标准，主张溢价分成。
四、一审未支持预期利益损失错误。工程迟延完工和成本增加的责任在于芷江管委会、芷江公司。现芷江管委会、芷江公司终止合同，属于违约。经第三方机构评估，后续施工的预期利益为2471178元，格兰蒂斯公司、江西六建主张该部分损失有依据。
芷江管委会、芷江公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。��、案涉四个合同在法律上是双方真实意思表示，均合法有效。一审判决解除BT合同、施工合同和《关于芷江工业集中区基础设施一期工程项目施工合同补充协议》（以下简称补充协议）正确。二、合同表面上是BT合同，实际上是建设工程施工合同，一审以建设工程施工合同法律规范来适用法律正确。一审以芷江县审计局认定的工程款总价2.85亿元来认定正确，合同双方明确约定工程造价结算是以芷江县审计局出具的结论为依据。一审利息计算基数正确。三、一审认定设计费为35万元正确。格兰蒂斯公司提出的90万元设计费没有证据支持。四、配置地的挂牌出让不是由BT合同双方确认的，应由相关政府部门确定，一审认定正确。双方虽然约定土地款的出让金五五分成，但是该约定与相关国有土地管理法律不相符，土地出让金应上交国家财政。五、可预期利益是合同顺利履���完毕后产生的利益，对于未完成的工程，施工方没有权利要求可预期利益。
芷江管委会和芷江公司提出诉讼请求：一、请求解除BT合同、补充合同、施工合同。二、请求判令格兰蒂斯公司、江西六建公司返还工程款69380000元。三、请求判令格兰蒂斯公司、江西六建公司向芷江工业区管委会、芷江工业园公司支付合同违约金11350000元。四、由格兰蒂斯公司、江西六建公司承担本案的诉讼费用。
格兰蒂斯公司和江西六建公司提出反诉请求：一、请求确认BT合同及其附件、施工合同及补充协议有效；二、请求依法撤销2017年1月24日芷江工业区管委会、芷江工业园公司与格兰蒂斯公司、江西六建公司签订的协议书；三、请求判决芷江管委会、芷江工业园公司立即支付格兰蒂斯公司、江西六建公司的前期费用余额5265647.2元，包括：垫付的配置地报批出让金4215647.2元，垫付的设计费90万元，垫付的拆迁费用15万元；四、请求判决芷江管委会、芷江工业园公司立即向格兰蒂斯公司、江西六建公司支付前期费用的利息3925349.79；五、请求判决芷江管委会、芷江工业园公司立即向格兰蒂斯公司、江西六建公司支付拖欠的建筑安装工程费回购款88073418.97元；六、请求判决芷江管委会、芷江工业园公司自2015年1月1日起按中国人民银行一年至三年期贷款基准利率上浮30%的标准向格兰蒂斯公司、江西六建公司支付回购期建筑安装工程费未付款项的利息，暂计算至2017年7月30日，金额为21,883577.02元，并自2017年7月31日起继续按上述利率标准支付所欠88073418.97元的利息，直至款项全部付清时止；七、请求判决芷江管委会、芷江工业园公司立即向格兰蒂斯公司、江西六建公司支付拖欠建筑安装工程费回购款的违约补偿金8807341.8元；八、请求判决���江管委会、芷江工业园公司立即向格兰蒂斯公司、江西六建公司支付因配置地未按时挂牌出让的违约金1573万元；九、请求判决芷江管委会、芷江工业园公司立即支付配置地挂溢价款共100424722.00元；十、请求判决因芷江管委会、芷江工业园公司，补偿格兰蒂斯公司、江西六建公司未施工部分工程的预期利益2471178.00元；十一、本案诉讼费用由芷江管委会、芷江工业园公司负担。
一审法院认定事实：2011年12月25日，芷江县政府第50次常务会议研究了芷江工业集中区的建设工作，并形成了会议纪要。2012年8月24日，芷江县政府第63次常务会议决定芷江县工业集中区基础设施一期工程建设采取BT模式招商，因招标不成功，同意采取邀标的方式进行。怀化市招标投标管理办公室亦已批准不再采用公开招标的方式。2012年9月3日芷江县管委会为甲方、格兰蒂斯公司为乙方签���了《芷江侗族自治县工业集中区基础设施建设一期工程投资建设-
移交（BT）合同》（以下简称BT合同）。
BT合同约定：1、乙方具有良好的融资能力和大型建设项目组织实施能力，愿意以BT模式对芷江县工业集中区基础设施进行投资建设。2、双方认可的BT模式是指乙方按本合同的约定负责项目投融资、工程建设全过程的组织和管理，并承担期间的风险，乙方按约定将本工程建设竣工移交给甲方及甲方指定的管护单位后，乙方按回购价收回投资。3、工业集中区基础设施建设一期工程，主要内容包括：土石方、道路、土地平整、给排水、污水管道、电力管道、绿化、路灯等。4、甲方负责项目立项、环评、规划方案及设计等前期工作，项目用地报批、征地拆迁、补偿及项目实施过程的协调、监管，并协助乙方根据适用法律和单项工程建设进度的需要获得建设用地以外的临时用地，相关费用列入项目建设成本；乙方负责工程投资建设，履行项目法人的责任，履行合同中约定的项目投融资、建设、移交等义务。5、乙方预计投资本项目工程约1.48亿元，其中：建筑安装工程费约1.18亿元，征地拆迁安置等前期费用约3000万元。6、本工程施工期为15个月，但因甲方原因不能按时完工时，完工时间应顺延。7、前期费用的投入，本合同签订之日起7日内支付2200万元到位，其他款项按甲方进度支付；建安费投入，乙方从开工之日起每月计量工程款，工程全部完工并验收合格后，甲方留工程造价3%作为质保金。8、为保障乙方投资资金的安全，甲方将约108亩土地（3#地块）作为工业集中区基础设施建设一期工程建设配置用地，其出让价款作为项目回购资金的主要还款来源；甲方在签订合同之日起10个月内完成配置土地挂牌工作。（注：后由于部分配置地另作他用，2014年7月，芷江县政府增加了46#和47#配置地）。9、回购期，本项目自交工验收之日起开始计算回购期，回购期最长不超过九个月。10、回购价款由以下几部分组成：回购价款=项目征地拆迁安置等前期费+建筑安装工程费+配置土地前期开发费+勘察、设计、监理费+利息；项目征地拆迁安置等前期费，按乙方实际支付给甲方的费用计算，利息按中国人民银行一年至三年期贷款基准利率上浮30%计算（不计复利）；乙方前期费用计算时间：乙方前期费用资金划入甲方指定账户之日起至所有资金支付完毕时止。11、建筑安装工程费用，按相关定额计算,不下浮，最终以芷江县审计局审定结论为准。回购期利息，按中国人民银行一年至三年期贷款基准利率上浮30%计算（不计复利）。”12、配置土地起始价为45万元/亩，不论乙方是否竞得该���地，溢价款政府与投资商5：5分成，前期费用不再计算利息。13、甲方负责项目土地报批、征地拆迁等，3个月内完成全部审批手续以及规划设计征地等工作，达到开工条件。14、如甲方未按照约定的期限和金额支付回购款，经乙方催告后30天内仍未支付，须支付逾期付款金额的10%作为违约金；如因甲方原因致使配置地不能按期挂牌，甲方向乙方支付每日10000元的违约金；如因乙方原因造成逾期竣工，需按日支付10000元的违约金；如因甲方原因造成停工，连续五日以上，每停工一天，赔偿10000元/日。15、甲方承诺在2013年1月31日前支付完毕乙方投入的全部前期费用。
2012年10月12日，芷江工业园公司为甲方，格兰蒂斯公司、江西六建公司作为联合体为乙方，签订《芷江侗族自治县工业集中区基础设施建设一期工程项目施工合同书》（以下简称施工合同），对施���相关事项作了约定。二者还签订了补充协议，主要就工业集中区安置宅基地的土石方平整工程作了补充约定，该补充协议没有签署时间。
2012年7-12月，格兰蒂斯公司分多次从多个个人账户转入芷江公司账户前期费用共计2700万元，2013年5月转入300万元。2012年10月16日格兰蒂斯公司向湖南金鼎建筑设计研究院支付设计费定金35万元，2013年9月2日支付邵阳市第一设计研究院30万元，2015年5月14日支付湖南金鼎建筑设计研究院25万元。2013年7月16日向芷江财政局非税收入账户支付配置地测绘费5万元，2014年7月25日向芷江公司支付配置地前期征拆经费5万元，2014年12月2日芷江公司借支征拆经费5万元。2013年8月26日格兰蒂斯公司以土地出让金的名义向芷江县财政局非税收入账户支付配置地报批费用1050054元，2014年5月7日支付1165593.2元和2000000元。以上共计前期费用3000万元，设计费90万元，征拆费10万元，配置地测绘费5万元，以土地出让金的名义支付配置地的报批费用4215647.2元。
江西六建公司于2012年9月进场施工。2015年6月，芷江县国土局对45号配置地进行了挂牌出让已成交，共43090平方米，约60多亩，价格为1335元/㎡(89万元/亩)。
2015年8月4日，芷江管委会向格兰蒂斯公司、江西六建公司下达了《关于暂停园区3号道路以西区域工程施工的通知函》，称自2015年8月4日起,暂停园区内3号道路以西区域工程施工，待重新测量余下工程量，按照挖填平衡的总体原则，再通知施工；立即停止在的土石堆放场的弃土堆放行为；继续实施园区3号道路和5号道路的建设。2015年10月项目全面停工。2017年1月24日，项目业主方芷江管委会和芷江公司与投资建设方格兰蒂斯公司与江西六建公司签订了《协议书》，约定：甲乙双方自愿终止芷江县工业��中区基础设施建设一期工程，未完成的部分不再施工；甲乙方不再用原BT合同约定的以配置土地价款作为发行合同工程价款支付的方式，现改为全部以现金方式支付乙方所建工程款的方式，并按县内政府性工程资金支付的有关规定实施。
芷江管委会和芷江公司付款情况如下：2014年1月9日，芷江公司向江西六建公司芷江集中工业区项目部账户支付50万元，2014年1月24日支付1700万元，2014年4月2日支付350万元。2014年9月28日芷江公司向格兰蒂斯公司支付200万元，2014年10月14日支付120万元。2015年2月5日芷江公司向江西六建公司芷江集中工业区项目部支付1000万元，2015年2月15日支付1000万元，2015年2月16日支付500万元，2015年7月22日支付1120万元。2014年9月25日以抵账的方式支付1000万元。2015年9月24日芷江财政局支付格兰蒂斯公司2500万元，2016年2月6日支付6880万元，2017年1月26日���付4000万元。2017年1月26日芷江公司支付江西六建公司芷江集中工业区项目部4000万元。芷江公司代缴税款318万元。以上共计24738万元。
2017年10月31日，芷江县审计局出具了芷审决（2017）196号《关于县工业集中区基础设施一期工程竣工结算的审计决定》，称自2016年9月27日至12月30日，审计组工作人员对县工业集中区基础设施一期工程竣工结算进行了审计，对江西六建公司提供的《芷江县工业集中区基础设施一期工程竣工结算书》进行了审定，审定造价285682931.73元，审计核减造价33304361.63元。
一审法院认为，BT合同不属于合同法规定的有名合同，实践中普遍称为BT投融资建设合同，也称BT特许权合同。本案双方当事人对该种形式的合同的定义为:建设—移交，指乙方按合同约定负责项目投融资、工程建设全过程的组织和管理，并承担期间的风险，在乙方按约定将本工程建成竣工移交给甲方及甲方指定的管护单位后，乙方按BT回购价款收回投资。很显然，此类合同与垫资建设合同最根本的区别在于，投资建设方利用自己良好的投融资能力和专业、强大的建设管理能力，来分散政府对基础设施项目的投资风险，缓解政府资金困难，提高项目建设效率和质量，减少监管成本；而投资建设方将项目建成后可获得的回报有两大块，一是项目建设工程施工的合理利润，二是对项目进行投资后的合理收益。
按照BT合同的约定，格兰蒂斯公司应当履行项目法人的责任，则项目中的勘察、设计、施工、监理等事项均需由项目法人审查并统筹安排。但芷江管委会对项目拆迁工作没有到位、前期园区场地标高以及道路路面标高设计未完善的情况下，江西六建公司便已入场施工，进而导致了一系列的问题。现场挖方区的土石方开挖后，未能及时合理利用至填方区回填，而是外运弃置在石方爆破施工中只能采用减小装药量从而达到减轻爆破震动的方式，再用炮机对爆破后的过大石块进行二次爆破，导致土石方大量超运距外运弃置增加造价约2145.37万元，爆破后的石方二次破碎增加造价约3117.73万元；场地及道路路面等设计标高和国道设计标高多次设计变更增加造价约1089.84万元。以上可以得知，江西六建公司也没有发挥其在项目施工和管理方面的专业优势，优化施工方案，提高施工效率，节约成本。
芷江公司在项目施工的过程中，即从2014年1月开始陆续返还格兰蒂斯公司和江西六建公司的前期费用并开始支付工程款，并未按照合同所约定的，项目建成后移交给芷江管委会再支付回购款。芷江工业集中区一期建设并未达到芷江管委会的预期目的，格兰蒂斯公司和江西六建公司也并未顺利地收回投资和工程款。综上，本案双方当事人签订的系列合同并非完全符合BT模式要件的合同，更多地带有垫资前期费用和垫资施工费用的性质。因此，本案适用的法律以建设工程施工类为主。
合同虽未经公开招标程序，怀化市招标投标管理办公室已批准不再采用公开招标的方式，而是邀请招标的方式。本案双方当事人签订的合同为有效合同，格兰蒂斯公司和江西六建公司要求确认合同为有效合同的诉讼请求应当支持。现合同尚未履行完毕，双方当事人于2017年1月24日签订的《协议书》已明确约定双方自愿终止芷江工业集中区基础设施建设一期工程，系双方当事人经协商一致解除合同，因此，芷江管委会、芷江公司要求解除系列合同的诉讼请求亦应当支持。
关于格兰蒂斯公司所垫资的3000万元的前期费用，应当允许其有合理的收益。而BT合同对前期费用的利息的起算时间和标准均有明确约定，系从资金划入甲方指定账户起至支付完毕时止按中国人民银行一年至三年期贷款基准利率上浮30%，芷江管委会和芷江公司应当依约支付该3000万元的利息。
关于未支付的工程款。BT合同以及施工合同均约定，建筑安装工程费用最终以芷江县审计局审定结论为准。芷江县审计局于2017年10月31日出具了正式的审计报告，审定造价为285682931.73元，因此，江西六建公司的建安费用，应以此数为计算标准。现芷江管委会和芷江公司已支付217380000元，尚欠68302931.73元，芷江管委会和芷江公司应当支付。
关于未支付的工程款的利息。因该项目前期即从2012年9月开工至2014年1月开始支付工程款，该期间的施工费用系格兰蒂斯公司和江西六建公司垫付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解��》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”根据上述规定，利息计算的标准，不应按照合同的约定按中国人民银行一年至三年期贷款基准利率上浮30%，只能按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
关于利息的起算时间，虽然审计局最终出具书面的结论系2017年10月31日，但2016年12月30日，审计局便已完成审计，未出书面报告系审计局自身原因，因此，利息应当从2016年12月31日即芷江县审计局审计结束时起计算至付清之日止。
关于格兰蒂斯公司所垫付的配置地的前期费用，入财政非税专户的有四笔，2013年7月16日的5万元和2013年8月26日、2014年5月7日两笔共计4215647.2元。另有芷江公司借支的两笔拆迁费用共计10万元。以上费用，芷江管委会和芷江公司应当依约退回。
格兰蒂斯公司入财政非税专户的四笔426万元左右系格兰蒂斯公司对配置地的前期投入。而对配置地的前期投入，合同约定了两种计算收益的方式，一种是按中国人民银行一年至三年期贷款基准利率上浮30%计算利息，第二种是按照配置地的公开挂牌出让价高出45万元/亩部分，由政府与投资方按5：5分成。但是，1、从已挂牌出让的45号配置地的价格来看，每亩价格为89万元，高出双方约定价格44万元/亩，仅45号配置地的溢价款就达2800多万元，该收益与格兰蒂斯公司的投入不相匹配；2、工业集中区一期项目并未完工，格兰蒂斯公司获得收益的条件并未成就；3、土地出让金，根据国务院和财政部的有关规定，应全部上缴财政，由财政列入预算，专款专用，不能作为格兰蒂斯公司的利润进行分���；4、2017年1月24日，双方当事人签订的协议书亦约定不再以配置土地价款作为合同工程价款支付方式。因此，对格兰蒂斯公司要求分配土地溢价款的诉讼请求不能支持，但可依照合同约定支付利息。
关于格兰蒂斯公司支付的设计费90万元。格兰蒂斯公司未能提供其与设计院签订的设计合同，无法判断格兰蒂斯公司向设计院支付的设计费与本案有关，仅有2012年10月16日支付的35万元，既有设计院开具的发票，又有转账凭证，且发票上注明为芷江集中工业区道路设计费定金，该款应当认定。而2015年5月14日的25万元，虽然有设计院的发票，但无转账凭证，亦未注明系何处设计费，不能认定。而2013年9月2日彭南琼转入邵阳市第一建筑设计院的30万元，因无发票，亦无法证明系湖南格兰蒂斯公司的支付的设计费。
从以上审查的工程款已付和未付的情况来看，芷江管委会和芷江公司没有多支付工程款，因此，芷江管委会、芷江公司所诉第二项诉讼请求不能支持。在该项目实施过程中，芷江管委会、芷江公司未能按合同约定的时间完成征地拆迁，已违约在先，其要求格兰蒂斯公司、江西六建公司支付违约金的请求亦不能支持。
格兰蒂斯公司和江西六建公司并未尽到BT合同中项目法人的责任，放任了项目施工过程中费用的大量增加，亦属于违反合同义务的行为，因此，格兰蒂斯公司、江西六建公司所要求的工程款违约金和预期利益，不能支持。另外，格兰蒂斯公司、江西六建公司要求支付配置地未按时挂牌出让的违约金的诉讼请求，因配置地挂牌出让金只是用于偿还回购款的保证，现项目无法顺利进行，与配置地的挂牌出让时间无关，因此，格兰蒂斯公司要求芷江管委会、芷江公司支付配置地违约金的诉讼请求亦不能支持。
关于双方当事人于2017年1月24日签订的协议书，没有证据表明该协议签订时存在法律规定的可撤销的情形，对格兰蒂斯公司的第二项诉讼请求，不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国招标投标法》第一条、第十条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第六条、第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一条、第七条、第一百四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，一审法院判决：一、芷江侗族自治县工业集中区管理委员会和湖南格兰蒂斯公司于2012年9月3日签订的《芷江侗族自治县工业集中区基础设施建设一期工程投资-
移交（BT）合同》、芷江工业区投资开发公司和湖南格兰蒂斯公司、江西省第六建筑工程有限公司2012年10月12日签订的《芷江侗族自治县工业集中区基础设施一期工程项目施工合同书》、芷江工业区投资开发公司和湖南格兰蒂斯公司、江西省第六建筑工程有限公司签订的《关于芷江工业集中区基础设施一期工程项目施工合同补充协议》有效。二、解除芷江侗族自治县工业集中区管理委员会和湖南格兰蒂斯公司于2012年9月3日签订的《芷江侗族自治县工业集中区基础设施建设一期工程投资-
移交（BT）合同》、芷江工业区投资开发公司和湖南格兰蒂斯公司、江西省第六建筑工程有限公司2012年10月12日签订的《芷江侗族自治县工业集中区基础设施一期工程项目施工合同书》、芷江工业区投资开发公司和湖南格兰蒂斯公司、江西省第六建筑工程有限公司签订的《关于芷江工业集中区基础设施一期工程项目施工合同补充协议》；三、芷江侗族自治县工业集中区管理委员会和芷江工业区投资开发公司支付江西省第六建筑工程有��公司工程款68302931.73元（285682931.73元-217380000元）；四、芷江侗族自治县工业集中区管理委员会和芷江工业区投资开发公司支付江西省第六建筑工程有限公司工程款利息（计算标准以本判决第三项为基数从2016年12月31日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率至该款还清之日止）；五、芷江侗族自治县工业集中区管理委员会和芷江工业区投资开发公司支付湖南格兰蒂斯公司3000万元前期费用利息3688333.35元（计算标准从交款之日至退还之日按照同期中国人民银行公布的一年至三年期贷款基准利率上浮30%）；六、芷江侗族自治县工业集中区管理委员会和芷江工业区投资开发公司退还湖南格兰蒂斯公司配置地征拆费和测绘费15万元，设计费35万元，土地出让金4215647.2元；七、芷江侗族自治县工业集中区管理委员会和芷江工业区投资开发公司支付湖南格兰蒂斯公司配置地��期费用5万元和4215647.2元的利息(按同期中国人民银行一年至三年期贷款基准利率上浮30%从交款之日计算至还清之日，其中5万元从2013年7月16日起计算，1050054元从2013年8月26日起计算，3165593.2元从2014年5月7日起计算)；八、芷江侗族自治县工业集中区管理委员会和芷江工业区投资开发公司支付湖南格兰蒂斯公司设计费35万元的利息（按同期中国人民银行一年至三年期贷款基准利率上浮30%从2013年7月16日计算至还清之日)；九、以上给付事项限判决生效后三十日内付清；十、驳回芷江侗族自治县工业集中区管理委员会和芷江工业区投资开发公司的其他诉讼请求；十一、驳回湖南格兰蒂斯公司和江西省第六建筑工程有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费445450元，反诉案件受理费637353元，共计1082803元，由芷江侗族自治县工业集中区管理委员会和芷江工业区投资开��公司负担637353元，湖南格兰蒂斯公司和江西省第六建筑工程有限公司负担445450元。
在二审期间，双方均提交了新证据，本院依法组织双方进行证据交换和质证。根据双方提交的新证据，本院补充认定如下事实：
2012年10月13日，格兰蒂斯公司与湖南金鼎建筑设计研究院签订建设工程设计合同。2012年10月16日，格兰蒂斯公司向湖南金鼎建筑设计研究院支付设计费定金35万元，2013年9月2日支付邵阳市第一设计研究院（即湖南金鼎建筑设计研究院）30万元，2015年5月14日支付湖南金鼎建筑设计研究院25万元，合计支付了90万元。
芷江县审计局分别于2016年10月18日、2016年10月26日组织对结算资料进行对审，江西六建的代表人彭南琼均参加了对审会议。
本院对一审查明部分的事实予以确认。另外根据一审中双方提交的证据，补充查明如下事实��芷江管委会、芷江公司于2016年7月20日据江西六建提供的结算资料完成了初审，于2016年9月26日将初审资料送交芷江审计局。
格兰蒂斯公司、江西六建在一审中作为共同反诉原告，诉请相同，在二审中，作为共同上诉人，上诉请求相同。
本院认为，双方的争议焦点：一、工程价款的结算依据是什么，欠付工程款的利息的起算时间及利率如何确定；二、前期费用中的设计费是否应当增加55万元；三、芷江管委会、芷江公司是否应当支付逾期支付工程款的违约金，应当支付多少；四、芷江管委会、芷江公司是否应当支付配置地逾期挂牌出让的违约金及溢款分成；五、芷江管委会、芷江公司是否应当赔偿预期利益损失。本院对此评析如下：
一、关于工程价款的结算依据及利息
1.案涉工程结算依据应以BT合同中约定的以芷江县审计局审��结论为准。理由：
首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。根据上述规定，如果双方对结算有约定的应按约定结算工程价款。本案中，双方在BT合同中第4.4约定“建筑安装工程费用最终以芷江县审计局审定结论为准”。但是，同时，双方又在施工合同中的第1.5.6约定“乙方……向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料送审计单位，审定后的结算书作为双方结算工程款的有效依据，在送审三个月内必须出具审计结果，否则视为认同此造价为结算依据……”。格兰蒂斯公司据此主张不应按BT合同约定的以审计结论为准，而应按上述规定审计局三个月内未出具审计结论，应按其结算资料中的结算价款为准。但是，本院认为���施工合同不仅有上述约定，同时在第1.5.2也约定：“建设建筑安装工程费用最终以芷江县审计局审定结论为准”，第12.3还约定：“本合同与BT合同有冲突的，按BT主合同执行”。据此，双方在施工合同也约定了以审计局审定结论的为准，还约定施工合同中与BT合同中约定不相符合的，应以BT合同为准。可见，格兰蒂斯公司主张不应按审计局审定结论为准并没有依据。
其次，两个合同对此均有约定，但两合同关于结算依据的约定并不矛盾。施工合同明确约定了以审计局的审计结论为准，即便其中约定了三个月必须出审计结果，其实质是为了尽快进行工程结算，督促芷江管委会、芷江公司在规定的时间范围内出具审计结论，而不能因此否定该合同中应按审计局审定结论为准的约定。
再次，芷江管委会、芷江公司称“在三个月内未出具审定结论的原因��工程没有完工、工程造价翻倍”符合客观事实。在结算价款的初审报告出来后，芷江管委会、芷江公司及时组织相关人员多次进行对审，该对审行为表明芷江管委会、芷江公司并未拖延结算，并未不当阻止付款条件的成就，若因此按审计报告未在三个月内出具而采信格兰蒂斯公司、江西六建单方委托制作的结算价款，对芷江管委会、芷江公司有失公平。
2.欠付工程款的利息起算时间应当从2016年9月26日起算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方约定案涉工程在交工验收之日起9个月内应支付工程价款。但是，案涉工程并未全部完工，也未办理交付手续。故格兰蒂斯公司、江西六建主张自合同约定的完工时间后推9个月，即2015年1月1日，开始计息没有依据。根据上述规定，建设工程没有交付的，工程款起算时间为提交竣工结算文件的提交时间。本案中，双方均未举证证据证明竣工结算文件提交的时间。但芷江管委会、芷江公司将初审资料提交至审计局的时间是2016年9月26日，故本院以审计局收到该结算资料的时间为利息起算时间。一审法院认为应从审计局完成审计的时间即2016年12月30日计付利息，但芷江县审计局完成审计的时间由芷江县审计局单方决定，故由此来确定利息起算时间没有依据，一审对此认定不当，应予纠正。
3.欠付工程款应当按双方约定中国人民银行���年至三年期贷款基准利率上浮30%计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，双方在BT合同中约定“回购期利息：计息本金为甲方未付款项余额，利息按中国人民银行一年至三年期贷款基准利率上浮30%计算（不计复利）”。虽双方后来约定以现金方式支付工程款，但并未改变利息的约定，故根据双方的约定，欠付工程款利率标准应按中国人民银行一年至三年期贷款基准利率上浮30%。一审法院认为本案应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，双方对垫资利息的计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分不能支持。但是，该规定适用的是垫资合同发生纠纷的处理规则，针对的是双方明确对垫资行为和垫资利息有约定的合同纠纷。如果虽有垫资行为，但合同中没有明确关于垫资的约定，则发生纠纷后，已经发生的垫资按照一般的工程欠款处理。本案中，双方并未对垫资行为和垫资利息进行明确约定，不符合上述第六条所规定的情形。故一审认定本案应依中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款利息不当，应予纠正。
二、前期费用中的设计费应增加55万元
格兰蒂斯公司上诉主张前期费用中的设计费应当增加55万元应当支持。如前所述，设计合同、发票、金鼎建筑设计研究院认可设计费已支付90万元的证明形成证据链，可以证实格兰蒂斯公司、江西六建垫付设计费90万元，故芷江管委会、芷江公司应当向格兰蒂斯公司、江西六建增加���付设计费55万元。
三、关于违约金的支付
芷江管委会、芷江公司应当支付欠付工程款总额10%的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，芷江管委会、芷江公司存在逾期付款行为，双方对此均无异议。关于该逾期付款的违约责任，双方约定：“如果甲方未按照约定的期限和金额向乙方支付回购款，经乙方催告后30天内仍未支付回购款……须向乙方支付违约金（违约金的金额=逾期付款金额*10%）。”根据上述法律规定和双方约定，格兰蒂斯公司、江西六建主张芷江管委会、芷江公司应当向其承担逾期付款的违约责任，应当支持。如前所述，芷江管委会、芷江公司欠付工程款为68302931.73元，芷江管委会、芷江公司应当向格兰蒂斯公司、江西六建支付逾期付款的违约金6830293.17元（68302931.73×10%=6830293.17）。
四、关于配置地逾期挂牌出让的违约责任及溢价分成
1.格兰蒂斯公司、江西六建主张芷江管委会、芷江公司迟迟不将配置地挂牌用于支付回购款应承担违约责任，并主张应承担每天10000元的违约责任，共计1573万元。本院认为，双方虽约定配置地的挂牌出让时间，但是该配置地属于国有建设用地，并非芷江管委会、芷江公司所有。对于该地块的处置，应当由国土资源部门按相关程序依法进行，故双方对此进行约定无效。且芷江县政府第69（3）次常务会议纪要只是芷江县政府内部的会议决议，决议内容系回购款的来源，而并非是与格兰蒂斯公司、江西六建达成的对挂牌时间的约定。
2.格兰蒂斯公司、江西六建上诉���张芷江管委会、芷江公司应按约定向其支付配置地挂牌出让的溢价款分成不应当支持。虽然双方约定配置地溢价按5：5分成。但是，芷江管委会、芷江公司对国有建设用地的出让金并不享有所有权，该出让金的收支应根据国家政策由相关行政机构负责。格兰蒂斯公司、江西六建也未提供证据证明芷江管委会、芷江公司对该出让金享有处分权的证据，故其主张应按配置地溢价款分成不能支持。
五、关于预期利益损失
格兰蒂斯公司主张芷江管委会、芷江公司赔偿其预期利益损失，应当不予支持。本案中，双方约定的案涉工程合同价款为1.18亿元，而至本案审理时，案涉工程没有全部完工，但工程价款已超合同约定的价格一倍以上，且未完工程所得利润并非当事人所能预见且受到诸多因素的影响，其施工状况和利润数额均不确定，如果格兰蒂斯公司、���西六建继续完成案涉工程，还需投入资金、人力、物力等成本。在案涉工程已超合同价1倍以上的情况下，再支持格兰蒂斯公司、江西六建预期利益的损失，有违公平原则。故一审认定芷江管委会、芷江公司不应向格兰蒂斯公司、江西六建支付预期利益损失并无不当。
此外，本案诉讼中，格兰蒂斯公司、江西六建系作为必要共同原告提起诉讼，其实体权利和诉讼权利义务未作区分，原一审判决在判项中将实体权利判归江西六建或格兰蒂斯公司单方享有，违反法律规定，应予纠正。
综上，格兰蒂斯公司、江西六建的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》���一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省怀化市中级人民法院（2017）湘12民初33号民事判决第一项、第二项；
二、撤销湖南省怀化市中级人民法院（2017）湘12民初33号民事判决第三项至第十一项；
三、芷江侗族自治县工业集中区管理委员会和芷江侗族自治县工业园区投资开发有限责任公司向湖南格兰蒂斯投资担保股份有限公司、江西省第六建筑工程有限公司支付工程款68302931.73元；
四、芷江侗族自治县工业集中区管理委员会和芷江侗族自治县工业园区投资开发有限责任公司向湖南格兰蒂斯投资担保股份有限公司、江西省第六建筑工程有限公司支付工程款利息，以68302931.73为基数，从2016年9月26日起按照中国人民银行一年至三年期，贷款基准利率上浮30%至该款还清之日止；
五、芷江侗族自治县工业集中区管理委员会和芷江侗族自治县工业园区投资开发有限责任公司向湖南格兰蒂斯投资担保股份有限公司、江西省第六建筑工程有限公司支付3000万元前期费用利息3688333.35元（计算标准从交款之日至退还之日按照同期中国人民银行公布的一年至三年期贷款基准利率上浮30%）；
六、芷江侗族自治县工业集中区管理委员会和芷江侗族自治县工业园区投资开发有限责任公司退还湖南格兰蒂斯投资担保股份有限公司、江西省第六建筑工程有限公司配置地征拆费和测绘费15万元，设计费90万元，土地出让金4215647.2元；
七、芷江侗族自治县工业集中区管理委员会和芷江侗族自治县工业园区投资开发有限责任公司向湖南格兰蒂斯投资担保股份有限公司、江西省第六建筑工程有限公司支付配置地前期费用5万元和4215647.2元的利息(按同期中国人民银行一年至��年期，贷款基准利率上浮30%从交款之日计算至还清之日，其中5万元从2013年7月16日起计算，1050054元从2013年8月26日起计算，3165593.2元从2014年5月7日起计算)；
八、芷江侗族自治县工业集中区管理委员会和芷江侗族自治县工业园区投资开发有限责任公司向湖南格兰蒂斯投资担保股份有限公司、江西省第六建筑工程有限公司支付设计费90万元的利息（按同期中国人民银行一年至三年期，贷款基准利率上浮30%从2013年7月16日计算至还清之日)；
九、芷江侗族自治县工业集中区管理委员会和芷江侗族','2018-11-13
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