江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏04民终2216号
上诉人（原审原告）:金坛经济开发区奥金装璜制品厂，住所地常州市金坛区经济开发区万和国际商城。
经营者:周国忠，男，汉族，1968年11月19日生，住常州市金坛区。
委托诉讼代理人：陈培荣，常州市金坛区金沙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：谭金全，男，汉族，1957年9月4日生，住常州市金坛区。
上诉人金坛经济开发区奥金装璜制品厂（以下简称奥金制品厂）因与被上诉人谭金全工伤保险待遇纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2017）苏0482民初5620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
奥金制品厂上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、一二审诉讼费用由谭金全承担。事实和理由：1、我方与常州市金坛区人力资源和社会保障局及谭金全的认定工伤案件于2018年3月二审结束，我方对二审维持工伤认定的结论仍不服。一审法院对工伤认定尚未生效时作出的仲裁裁决书应当提出建议劳动仲裁部门重新审理的司法建议，因为程序上的不正确会严重影响案件的公正和结果。2、一审法院最终判决时，谭金全已超过退休年龄，故即便工伤认定已经生效，谭金全的工伤待遇也应按法院判决时其实际年龄和法律规定认定。
谭金全书面辩称，我工伤待遇一事经劳动仲裁，工伤保险待遇一审，工伤认定行政诉讼一、二审，奥金制品厂现在就是在拖延时间，请二审依法裁判。
奥金制品厂向一审法院起诉请求：撤销常州市金坛区劳动人事争议仲裁委员会作出的常金劳人仲案字（2017）第622号仲裁裁决书；诉讼费由谭金全承担。
一审法院认定的事实：2016年9月2日，谭金全在奥金制品厂承接的工地作业过程中，因吊机的人字型钢件掉落，不慎被钢件砸伤右脚。谭金全当天至常州市金坛区茅山地区人民医院，后至常州市金坛区中医医院治疗，诊断结论为右内踝骨折、右足部多发耻骨骨折等，于2016年9月16日出院，住院14天。奥金制品厂支付谭金全住院伙食补助费200元。出院后，常州市金坛区中医医院建议谭金全休息6个月。2017年1月26日奥金制品厂向谭金全支付了2016年9月至2017年1月工伤休息期间的生活费18810元。谭金全日工资为190元。
谭金全于2017年3月21日向常州市金坛区人力资源和社会保障局（以下简称人社局）提交工伤认定申请，人社局于2017年5月18日作出认定谭金全构成工伤的坛人社工认字[2017]第0360号认定工伤决定书，奥金制品厂不服，遂诉至常州市金坛去人民法院（以下简称金坛法院）提起行政诉讼，请求撤销认定工伤决定书，金坛法院于2017年11月13日作出（2017）苏0482行初38号行政判决书，判决驳回奥金制品厂的诉讼请求。奥金制品厂不服该行政判决书，上诉于江苏省常州市中级人民法院（以下简称常州中院），请求撤销一审判决、撤销人社局作出的涉案认定工伤决定书，常州中院于2018年2月11日作出（2018）苏04行终3号行政判决书，认为：人社局具有作出涉案认定工伤决定的法定职权。人社局于2017年3月21日受理涉案工伤认定申请后，向奥金制品厂工商注册登记地址邮寄送达了受理通知书、举证通知书，于2017年5月18日作出认定工伤决定后亦向奥金制品厂的前述地址进行了邮寄送达，前述邮件均由奥金制品厂经营者周国忠的父亲签收。因此，常州中院认定人社局作出涉案认定工伤决定的程序合法。关于人社局作出的涉案认定工伤决定事实是否清楚的问题。常州中院认为，人社局向本院提交了2017年1月26日收据复印件，该复印件显示周国忠向谭金全支付自2016年9月至2017年1月的补贴18810元。奥金制品厂对于该收条的真实性不予认可，但奥金制品厂对其向谭金全支付了18810元的事实没有异议，奥金制品厂陈述该款项系周国忠支付给谭金全自2016年9月至2017年1月受伤休息期间的劳务费。据此，常州中院认定上述收条内容与奥金制品厂的陈述吻合，故应认定谭金全与奥金制品厂之间存在劳动关系。奥金制品厂对于谭金全于2016年9月2日在薛埠镇水泥厂南边的工业园区内、在工作过程中因人字型钢件坠落砸伤右脚的事实没有异议，奥金制品厂陈述谭金全受伤所在工地为奥金制品厂或者奥金制品厂经营者周国忠或者周国忠的儿子承接的工程。综合上述情况，常州中院认为，人社局认定谭金全在工作时间、工作地点、因工作原因受伤，并由奥金制品厂承担工伤保险责任，并无不妥。判决：驳回上诉，维持原判。该判决为终审判决。
经常州市劳动能力鉴定委员会于2017年6月24日作出常劳鉴（初）通[2017]10467号常州市劳动能力鉴定结论通知书，确定谭金全伤残等级为九级。谭金全于2017年7月12日向常州市金坛区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出申请，要求：解除与奥金制品厂的劳动关系；奥金制品厂支付一次性伤残补助金40500元、一次性伤残就业补助金25000元、一次性工伤医疗补助金5万元、停工留薪期工资29250元、住院伙食补助费300元、鉴定费200元。仲裁委于2017年8月8日作出常金劳人仲案字（2017）第622号仲裁裁决书，裁决：谭金全与奥金制品厂于2017年7月12日解除劳动关系；自裁决生效之日起10日内，奥金制品厂一次性支付谭金全一次性伤残补助金37192.50元、一次性伤残就业补助金25000元、一次性工伤医疗补助金5万元、停工留薪期工资8051.25元、住院伙食补助费80元、鉴定费200元，以上款项合计120523.75元。奥金制品厂不该仲裁裁决书，奥金制品厂诉至金坛法院。
奥金制品厂在一审诉讼中陈述：如果谭金全受伤构成工伤，奥金制品厂认为其仅应向谭金全支付一次性伤残补助金37192.50元、停工留薪期工资8051.25元、鉴定费200元。
一审法院认为：根据《工伤保险条例》第十四条的规定，职工所受之伤被认定为工伤，应享受工伤保险待遇。涉案行政判决书已认定人社局于2017年5月18日的涉案工伤认定决定书并无不当，并认定谭金全与奥金制品厂之间存在劳动关系，奥金制品厂关于其与谭金全之间不存在劳动关系且谭金全所受之伤不是工伤的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。关于奥金制品厂主张撤销仲裁裁决书的请求：奥金制品厂不服该裁决提起诉讼，该裁决即不发生法律效力，奥金制品厂要求撤销该裁决的诉讼请求缺乏法律意见，不予支持。
根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按法律规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，奥金制品厂未为谭金全参加工伤保险，谭金全的各项工伤待遇应由奥金制品厂支付。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，经工伤职工本人提出解除劳动合同的，该职工可以与用人单位解除劳动关系，谭金全主张于2017年7月12日解除与奥金制品厂的劳动关系，符合法律规定，予以支持。
谭金全的各项工伤费用：1、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金：谭金全伤残等级为九级，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定，其有权享受一次性伤残就业补助金25000元和一次性工伤医疗补助金5万元；虽然解除劳动关系时谭金全距法定退休年龄不足1年，但奥金制品厂未为谭金全参加社会保险，根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十八条的规定，一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金不应打折，故奥金制品厂应支付谭金全一次性伤残就业补助金25000元和一次性工伤医疗补助金5万元。2、一次性伤残补助金：谭金全伤残等级为九级，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十七条的规定，一次性伤残补助金为9个月的本人工资；所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月工资，月计薪天数为21.75天，本案中，谭金全每天工资为190元，月工资为4132.50元（190元/天×21.75天），故奥金制品厂应当支付谭金全一次性伤残补助金37192.50元（4132.50元/月×9个月）。3、停工留薪期工资：根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，谭金全住院天数为14天，建休6个月，停工留薪期为6个月又14天，结合奥金制品厂、谭金全的意见，奥金制品厂应当支付谭金全停工留薪期工资26861.25元，扣除奥金制品厂已支付谭金全的停工留薪期工资18810元，奥金制品厂还应当支付谭金全停工留薪期工资8051.25元。4、住院伙食补助费：谭金全住院14天，住院伙食补助费为280元（14天×20元/天），扣除奥金制品厂已支付的200元，奥金制品厂还应当支付谭金全住院伙食补助费80元。5、鉴定费为200元。
综上所述，一审依法判决：一、金坛经济开发区奥金装璜制品厂与谭金全的劳动关系于2017年7月12日解除。二、金坛经济开发区奥金装璜制品厂于本判决生效之日起10日内支付谭金全一次性伤残就业补助金25000元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残补助金37192.50元、停工留薪期工资8051.25元、住院伙食补助费80元、鉴定费200元，合计120523.75元。三、驳回金坛经济开发区奥金装璜制品厂的诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由金坛经济开发区奥金装璜制品厂负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。本案中，奥金制品厂对劳动争议仲裁裁决不服向一审法院提起诉讼，劳动争议仲裁裁决即不发生法律效力，本案已经一审诉讼程序，并且是在奥金制品厂对工伤认定提起的行政诉讼二审终结后作出的裁判，已经充分保护了奥金制品厂的诉讼权利，奥金制品厂主张应当由仲裁部门重新审理，没有事实和法律依据，本院不予支持。二、职工因工伤致残被鉴定为五至十级伤残，按《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，应当获得一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等待遇，本案中奥金制品厂未为谭金全参加社会保险，工伤事故后谭金全提出解除劳动合同，应当由奥金制品厂按照解除劳动关系时间，支付相应的工伤保险待遇，奥金制品厂主张按照一审判决时间计算谭金全工伤保险待遇，没有法律依据，本院不予支持。
综上，奥金制品厂的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由金坛经济开发区奥金装璜制品厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 力
审 判 员 杨 迪
审 判 员 吴立春
二〇一八年八月六日
法官助理 王 浩
书 记 员 顾 莉