江西省抚州市临川区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)赣1002刑初489号
公诉机关抚州市临川区人民检察院。
被告人张某，外号“小丁”，男，1985年9月2日出生于江西省抚州市临川区，汉族，初中文化，无业，住江西省抚州市。因涉嫌犯盗窃罪，2016年7月13日被抚州市公安局临川分局刑事拘留，同年8月18日被临川区检察院依法批准逮捕，同日被抚州市公安局临川分局执行逮捕。
辩护人曾志宏江西抚仁律师事务所律师
李三梅江西抚仁律师事务所律师
被告人骆某，男，1985年5月25日出生于湖北省蕲春县，汉族，初中文化，无业，住湖北省武汉市武昌区。2006年因犯抢劫罪被湖北省蕲春县人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌犯盗窃罪，2016年7月13日被抚州市公安局临川分局刑事拘留，同年8月18日被临川区检察院依法批准逮捕，同日被抚州市公安局临川分局执行逮捕。
被告人张某、骆某盗窃一案，由抚州市临川区人民检察院于2016年11月25日以临检公刑诉字（2016）462号起诉书，向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判。本院依法组成合议庭2016年11月26日公开开庭审理了本案。抚州市临川区人民检察院指派检察员李凯出庭支持公诉，被告人张某、骆某及其辩护人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
临川区人民检察院指控，2016年6月底，被告人张某、骆某和“小刘”（真实姓名不详，在逃）在动漫城认识，随后三人互加微信和手机号，三人于7月10日左右商量好用一种作弊遥控器到抚州市动漫城偷分，由“小刘”使用作弊遥控器，张某打掩护、骆某直接操作打鸟机，赢钱后一起分红。2016年7月11日中午13时骆某、“小刘”从武汉来抚州市与张某汇合，并用熊同乐的假身份证在抚州市5月宾馆开房，2016年7月12日12时许，张某、骆某、“小刘”三人来到抚州市临川区马家山广场王者动漫城利用作弊器操作打鸟机偷分，玩了一个小时左右，非法所得6400元人民币，之后张某和骆某各分到1000元，余款由“小刘”拿走并离开。当日晚上8时许张某和骆某再次来到王者动漫城，在动漫城玩打鱼机时，被王者动漫城老板梁某（另案处理）等五人小丁。
公诉机关据以指控的证据有，1、书证；2、被害人徐某2的陈述；3、证人骆某、江某、徐某1、梁某的证言；4、被告人张某、骆某的供述与辩解；5、辨认笔录6、鉴定意见。
据此，公诉机关认为，被告人张某、骆某以非法占有为目的，以作弊器作掩护秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，特提起公诉，请依法判处。
被告人张某、骆某对起诉书中指控的盗窃事实没有异议，表示认罪服法。
张某辩护人认为，对指控盗窃罪没有异议，但为打掩护输掉了500元，应从犯罪金额中扣除，故盗窃金额应为5900元。另被告人张某具有自首、从犯、立功的情节，考虑其系初犯、认罪态度较好，请法院考虑从轻处罚。
经审理查明，2016年6月底，被告人张某在动漫城认识骆某和谢飞、“小刘”（真实姓名不详，在逃）并互相添加微信和手机号。2016年7月10日左右几人商量用一种作弊遥控器到抚州市动漫城偷分，由“小刘”使用并操作作弊遥控器，被告人张某打掩护、被告人骆某直接操作打鸟机，赢钱后一起分红。2016年7月11日中午13时被告人骆某、“小刘”从武汉来到抚州市与被告人张某汇合，并用熊同乐的假身份证在抚州市5月宾馆开房入住，2016年7月12日12时许，被告人张某、骆某、“小刘”三人一起窜至抚州市临川区马家山广场“王者动漫城”利用作弊器操作打鸟机偷分，由被告人骆某上分玩游戏，小刘在附近操作作弊器，被告人张某抚州转移营业员的注意力，在玩了一个小时左右，非法所得6400元人民币，之后张某和骆某各分得赃款1000元，余款由“小刘”拿了并离开。当日晚上8时许被告人张某和骆某又到王者动漫城，在动漫城玩打鱼机时，被“王者动漫城”老板梁某等五人抓住。梁某等人要求两被告人拿钱了事，在被告人骆某的父亲支付了5000元后，将被告人张某放走，2016年7月13日9时48分张某遂到公安机关报案，梁某等人得知后，也将被告人骆某放走，后其也到公安机关报案。
认定上述事实，由公诉方举证，并经庭审质证、认证的证据如下：
1、被害人徐某2的陈述证实，2016年7月12日他在抚州市马家山王者动漫城做技工，下午16时许，他去检查动漫城的一台打鸟机，发现里面多了一个用黑色胶带粘好的作弊器。
2、证人证言
（1）证人骆某证言证实，2016年7月12日22时许，他接到一个139××××7030的抚州号码，他儿子骆某的声音，让他转一万元，后他在银行汇了5000元钱过去。对方是中国建设银行账户，账号：62×××13，账户名：*俊。
（2）证人江某证言证实，她在马家山王者动漫城扫地搞后勤，曾高明是老板。2016年7月12日发现两个男子在动漫城玩打鸟机玩，玩了一下子就下了7000多分，她用手机照了他们的照片，后修理工去查那台机子发现了作弊器。
（3）证人徐某1的证言证实，2016年7月12日晚8时，她接江某的班，江某把手机拍的视频给她看，让她留意偷分的人，后见到该两名男子到店内，他打曾高明的电话，曾高明就带着廖俊等人把这两个男子带走了。
4、梁某的证言证实，2016年7月12日中午时分，查机子发现亏了7000多分，发现有两个男子不对劲，检修机子，发现机子里面装了作弊器。
3、物证书证
（1）归案情况说明一份证实，被告人张某、骆某因出“老千”被动漫城老板抓住殴打，后其向公安机关报警。公安机关在调查过程中发现两人有诈骗行为。
（2）骆某提供的当时与手机139××××7030的短信记录及汇款凭证。
（3）江某提供的其在王者动漫城发现的疑似作弊的东西的照片。
（4）扣押物品清单证实，公安机关对作弊器予以扣押。
（5）旅客住宿登记簿证实，张某以熊国乐的名义在五月宾馆开房的记录。
（6）常住人口信息二份证实，被告人骆某、张某案发时系完全刑事责任能力人。
（7）（2006）蕲刑初字第87号刑事判决书，证实被告人骆某2006年因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年，（2006年1月3日起至2010年1月2日止）具有前科。
4、辩认笔录
（1）张某对谢飞和骆某（小骆）的身份作了辩认。
（2）骆某对谢飞、梁某、小丁（张某）的身份作了辩认。
（3）江某辩认出张某就是偷分的其中一名男子。
（4）徐某1辩认出张某就是到动漫城偷分的男子。
6、被告人张某供述证实，2016年6月底左右，他在抚州传奇动漫城玩的时候认识谢飞、小刘、小骆，及另外一个人。他看到他们10几天前在传奇动漫城打渔赚到钱，看到他是本地人，让他带他们去找其它的动漫城，给了200元他吃红，这样也留了对方的电话。并加了微信和手机号。
这次是谢飞安排好的，让他们到抚州，2016年7月11日下午他用熊同乐的身份证开了一间房接待小骆和小刘。2016年7月12日中午12时许，小骆、小刘二人和他一起约好到马家山王者动漫城玩打鸟机赢钱，进入店内后他和小刘先在别的机子上打掩护玩，小骆在旁边的另外一台打鸟机上独自玩。小刘手里拿着一个遥控器控制打鸟机给小骆出老千，玩了一个小时左右，他看到小骆下了7200元钱，后来听说一共赢了6400元钱，在抚州长途汽车站门口，他和小骆各分了1000元.晚上8点多钟的时候，他和小骆又分别到马家山广场的王者动漫城玩打鱼机，被动漫城的老板梁某等人控制住，说他们玩假，两人被打，小骆挨了打就被逼同意给10000元了事，后让他走，继续扣着小骆，他就到公安局报警了。
（2）被告人骆某的供述与辩解证实，2016年7月11日中午12多钟小丁约他到的抚州，说来抚州动漫城玩打鱼、打鸟机，保证能赢钱，赢的钱分两成红给他。他知道小丁手上有能够控制动漫城的遥控，能够作弊赢钱。来抚州后，小丁用一个名叫熊同乐的身份证开了房间，小刘也在宾馆，说第二天带他去动漫城出千赢钱，听他的安排到指定的打鸟机上玩。2016年7月12日中午12时许，小丁、小刘二人陪他到马家山王者动漫城玩赌博机，进店后小刘安排他在进门左手第一台打鸟机上玩，小丁和小刘在别的机子上玩，为他出千打掩护。开始的时候，他输了300元钱，小刘给他500元钱充，后开始一直赢，玩了一个小时左右，出分的时候，得了7200元钱，除去充进去的800元本金，共赢了6400元钱。晚上8点多钟的时候，他和小丁又到马家山广场的王者动漫城玩被抓到，并押上一辆银灰色奔驰轿车，他和小丁都被挨打，让他赔2万元钱，他答应给1万元，他父亲转了5000元钱，后来他们听说小丁报案了，就把他放了，他负责在动漫城打鸟机上操作，小刘负责按遥控，小丁负责打掩护。他分得1000元。
本院认为，被告人张某、骆某以非法占有为目的，以作弊器作掩护秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控两被告人犯盗窃罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本案系共同犯罪，辩护人认为，被告人张某系从犯。经查，本案系同案犯的共同协作才能实施，被告人张某在共同犯罪中与其他同案犯只是分工不同，分得赃款两被告人一致，且其他同案犯暂未归案，本案不宜区分主、从犯，故对辩护人上述意见不宜采纳；辩护人还认为被告人张某具有自首情节，经查，被告人张某经被害人抓获后被放走，同案犯骆某被看押的情况下为解救同案犯，该两被告人系在遭到生命、健康的重大危险，向公安机关求救而报案，其初始目的不是将自己涉嫌的犯罪行为向公安机关坦白，其投案并非主动、自愿所为，而是客观条件所迫，不能认定为自首，对辩护人此意见不予采纳，但两被告人归案后如实供述了自己的罪行，具有坦白情节，可对其酌情从轻处罚。辩护人还认为被告人张某具有立功情节，经查，本案证据不能证实被告人符合立功的构成要件，不予采纳。另被告人骆某的父亲在被害人的要求下归还了五千元，系退赃行为，可酌情从轻处罚；2006年被告人骆某因犯抢劫罪被判处有期徒刑，具有前科，可酌情从重处罚。故依照《中华人民共和国刑法》的第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定拟判如下:一、被告人骆某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月。并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年7月13日起至2017年3月12日止。罚金限本判决生效后一个月内付清）。
被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月。并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年7月13日起至2017年2月12日止。罚金限本判决生效之日付清）。
责令两被告人将违法所得退赔给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许卿卿
人民陪审员 游佩英
人民陪审员 张柏兰
二〇一七年一月十七日
书 记 员 晏 慧