四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）攀民终字第377号
上诉人（原审原告）四川亿星建筑工程有限公司。住所地：四川省攀枝花市东区炳草岗。
法定代表人蒋小平，该公司总经理。
委托代理人袁国宪，四川渡攀律师事务所律师。
委托代理人唐一森，男，汉族，生于1969年11月13日，四川亿星建筑工程有限公司职工，住四川省攀枝花市。
上诉人（原审被告）攀枝花钢城集团建筑安装有限公司。住所：四川省攀枝花东区烂泥田。
法定代表人邓孝万，该公司经理。
委托代理人张渠，男，汉族，生于1969年2月24日，该公司职工，住四川省攀枝花市。
委托代理人温兴来，男，汉族，生于1985年9月1日，籍贯江西省南昌市，该公司职工，现住四川省攀枝花市。
原审第三人攀枝花钢城集团瑞达水泥有限公司。住所地：四川省米易县。
法定代表人帅兴国，该公司董事长。
委托代理人侯赞，男，汉族，生于1982年10月4日，该公司职工，住四川省攀枝花市。
上诉人四川亿星建筑工程有限公司（以下简称亿星公司）、上诉人攀枝花钢城集团建筑安装有限公司（以下简称建安公司）、原审第三人攀枝花钢城集团瑞达水泥有限公司（以下简称瑞达公司）因建设工程合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2013）攀东民初字第2208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2009年3月29日，建安公司与第三人瑞达公司签订《建设工程施工合同》，承建瑞达公司米易水泥厂2500t／d熟料水泥生产线技改土建工程，约定计价原则：按2004《四川省建设工程工程量清单计价定额》计价，以《四川省工程造价信息》攀枝花部分施工当期信息价进行调差，并总价下浮10%。工程造价……按合同计价原则据实结算。2009年4月2日，建安公司与亿星公司签订《劳务分包合同》，将2500t／d熟料水泥生产线技改土建工程中的空压机房工程，分包给亿星公司施工，工程所用主要材料（包括：钢材、水泥、商品砼、砖、设备等）由建安公司按规定用量供应给亿星公司，亿星公司到建安公司指定的地点领取材料……。最终结算值另行签订合同附件，结算原则按比价议价通知书相关条款执行。并约定本工程比价议价通知书作为该合同附件，与本合同具有同等效力。
在双方签订《劳务分包合同》前，2009年2月6日，建安公司与亿星公司就亿星公司分包承建的工程项目召开了比价议价会，比价议价会达成在建安公司与第三人瑞达公司结算值下浮10%基础上，再下浮19%的意见。2009年4月1日建安公司与亿星公司发送比价议价（工程、服务类）通知书，其中，承包价格：按结算值（指总公司与钢企建筑公司结算值）下浮19%（含营业税及附加），其中劳务费用占25%。
2011年9月，成都市众信建设管理咨询有限责任公司出具了《关于米易水泥厂2500t／d熟料水泥生产线技改土建工程审计报告》（以下简称《审计报告》）。2011年12月29日，亿星公司等施工单位，向建安公司及其上级公司提出《关于瑞达水泥厂决算结果的异议报告书》，异议为：一、我单位与建筑公司签订施工分包合同时下浮19%的管理费时，并不知道企业总公司与建筑公司签订的主合同要下浮10%，在这样的情况下就造成了施工单位的严重亏损。注（我施工单位不应该承担主合同下浮的10%）。2、材料远距离运输费（110KM）结算审计时未计价。3、建筑公司规定施工单位必须统一使用公司的商品砼，但结算审计时未按商品砼计算，是按自搅拌砼计算的价格计取的，而我施工单位实际使用的是商品砼，所以商品砼的价差需调整。双方为此协商无果，诉来法院。
对当事人双方有争议的事实，分析如下：
1、建安公司与亿星公司签订《劳务分包合同》约定的工程价款，亿星公司是否知道并认可其在建安公司与第三人瑞达公司签订《建设工程施工合同》中约定的总结算值下浮10%的基础上再下浮19%。
亿星公司认为，我单位与建筑公司签订施工分包合同时下浮19%的管理费时，并不知道企业总公司与建筑公司签订的主合同要下浮10%。本案中，双方于2009年2月6日，就亿星公司分包承建的工程项目召开了比价议价会，比价议价会达成在建安公司与第三人瑞达公司结算值下浮10%基础上，再下浮19%的意见。2009年4月1日建安公司向亿星公司发送比价议价（工程、服务类）通知书，2009年4月2日，建安公司与亿星公司签订《劳务分包合同》，约定承包价格：按结算值（指总公司与钢企建筑公司结算值）下浮19%（含营业税及附加），并约定本工程比价议价通知书作为该合同附件，与本合同具有同等效力。据此认定，亿星公司知道并认可其在建安公司与第三人瑞达公司签订《建设工程施工合同》中约定的总结算值下浮10%的基础上再下浮19%。
2、材料远距离运输费和商品砼价格以及争议的签证部分工程价款问题。
建安公司与亿星公司签订《劳务分包合同》，载明工程所用主要材料（包括：钢材、水泥、商品砼、砖、设备等）由建安公司按规定用量供应给亿星公司，亿星公司到建安公司指定的地点领取材料……。实际工程施工也是如此执行。主要材料运输超110KM，结算审计时未计价；统一使用建安公司指定的商品砼，起初供应不分标号，按平均价格335.99元供应，以后由亿星公司自行签约提取。结算审计时未按商品砼计算，是按自搅拌砼计算的价格计取；本合同施工中，增加部分签证工程量（签证单号16、18、22、34号），双方对有无错、漏计算发生争议。本案当事人双方对此无约定，一审法院认为应当按照市场交易习惯确定。
成都市众信建设管理咨询有限责任公司出具的《审计报告》，根据建安公司与第三人瑞达公司合同的约定，结算值下浮10%审定，本案合同内工程价款为229975元，签证工程价款为89517.69元。经亿星公司申请，上海中世建设咨询有限公司成都分公司出具《关于“米易水泥厂空压机房项目”工程部分费用司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），鉴定意见（结算值下浮10%）为，应增加远距离运输费28686元；混凝土补差30919元；签证工程价款为128119元，合计187724元。该《鉴定意见书》符合法律规定，予以采信。《审计报告》中的签证工程价款89517.69元不予采信。本案合同工程及增加部分签证工程价款合计为417699元。
同时查明，四川亿星建筑工程有限公司原名称为四川金峰建筑工程有限责任公司，于2009年11月17日变更为现名称。
另外，对本案合同工程及增加部分签证工程已支付款的情况，双方均无确实证据，双方认可亿星公司自认的已支付工程款186300元。案件因鉴定产生鉴定费35300元，另案中一并处理。
一审法院认为：亿星公司、建安公司签订的《劳务分包合同》，名为劳务分包，实际是工程项目整体违法分包，属无效合同。经释明，双方均无异议。合同无效，亿星公司、建安公司均有过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，建安公司与亿星公司签订的《劳务分包合同》，约定承包价格：按结算值（指总公司与钢企建筑公司结算值）下浮19%（含营业税及附加）。亿星公司、建安公司的约定，符合当事人签约时保障各自的合法利益，故应参照当事人的约定，支持亿星公司的诉讼请求。《审计报告》和《鉴定意见书》得出的工程价款结果，均已下浮了10%，建安公司还应支付亿星公司工程价款为417699元×（1-19%）-186300元﹦152036.19元。亿星公司在本案中，未向第三人瑞达公司主张权利，第三人瑞达公司在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第五十二条（五）项、第五十六条、第五十八条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、攀枝花钢城集团建筑安装有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性支付给四川亿星建筑工程有限公司工程价款169590.51元。二、驳回四川亿星建筑工程有限公司其他诉讼请求。
宣判后，亿星公司不服提起上诉称：一、一审判决将《劳务分包合同》及《比价议价》的约定适用于整个工程分包没有事实依据，违背了当事人的意思自治范围。《劳务分包合同》约定的业务范围为“空压机房的劳务分包”内容，在实际履行过程中却增加了劳务以外的建筑工程施工内容，对于双方约定不明部分工程价款，应当按照合同法第61、62条规定的原则予以处理。二、一审判决认定亿星公司主张按照《劳务分包》合同约定价格请求支付工程价款错误，违背了当事人的诉求。亿星公司要求的计价标准是参照建安公司与瑞达水泥公司总承包施工合同的2004《四川省建设工程工程量清单计价定额》计价，在一审庭审中明确了参照2004定额但不下浮10%。合同无效，是否参照合同约定支付工程价款的权利由承包人单方享有，亿星公司主张的计价标准并非《劳务分包合同》所约定的价格。三、导致合同无效的原因系建安公司将总承包工程肢解后违法分包给不同的实际施工单位造成的。四、一审判决违背了合同无效的处理原则。根据合同法相关条款的精神，建安公司应当按照市场价格支付工程款并赔偿相应的损失。一审判决却让合同履行过程中有重大过错的建安公司获利19%，违背了公平原则。故请求判令建安公司支付亿星公司工程价款152500元
建安公司亦不服提起上诉称：一、鉴定意见书对钢材、红砖的运输费是否应该计入材料款没有做出明确的答复，本案工程是按照2004《四川省建设工程工程量清单计价定额》计价，以《四川省工程造价信息》攀枝花部分施工当期（即2009年6月至8月施工当期）信息价进行调差，该“造价信息”中的材料价已经包括了全部运费。本案中鉴定出来的运费不应当纳入工程价款结算。如要判建安公司额外支付运费，材料价中30公里内的运费就应扣除再计算超距离的额外费用。二、砼补差价的总量不应当按照工程的全部用量计算，应当按照实际使用的集中搅拌砼数量计算。本案中还涉及C25、C20、C10砼的使用，价格全部按照C30即335.99元／吨计算，其单价有差别。故请求改判建安公司不支付亿星公司远距离运输费28686元和砼补差费30919元。
二审审理查明：一审中，建安公司提供的《比价或议价记录表》载明：时间2009年2月6日，参加比价或议价的供应单位四川金峰建筑工程公司（张大建）、唐一森。该《比价或议价记录表》上无唐一森到场签到记录。诉讼中唐一森不认可该记录表，否认自己参加比价或议价会。2009年4月1日《比价或议价确认书》载明：承包价格按结算值（指总公司与钢企建筑公司结算值）下浮19%（含营业税及附加），其中劳务费用占25%。唐一森不认可其上签字“唐一森”是其亲笔签名。2011年12月29日亿星公司向建安公司提交《结算结果的异议报告书》载明：一、我单位与建筑公司签订施工分包合同时下浮19%的管理费时，并不知道企业总公司与建筑分公司签订的主合同要下浮10%，在这样的情况下就造成了施工单位的严重亏损。注（我施工单位不应该承担主合同下浮的10%）
成都市众信建设管理咨询有限责任公司出具的《审计报告》载明，根据建安公司与第三人瑞达公司合同的约定，结算值下浮10%审定，本案合同内工程价款为229975元。上海中世建设咨询有限公司成都分公司出具《关于“米易水泥厂空压机房项目工程”工程部分费用司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），鉴定意见（结算值下浮10%）为：应增加远距离运输费28686元；混凝土补差30919元；签证工程价款为128119元，合计187724元。
二审除对一审查明事实“在双方签订《劳务分包合同》前，2009年2月6日，建安公司与亿星公司就亿星公司分包承建的工程项目召开了比价议价会，比价议价会达成在建安公司与第三人瑞达公司结算值下浮10%基础上，再下浮19%的意见。”不予确认外，审理查明的其他基本事实和证据与一审查明认定的基本事实和证据一致，本院对一审查明认定的其他事实予以确认。
本院认为，建安公司、亿星公司合同中约定钢材、红砖、水泥由建安公司供应给亿星公司，但双方对主要材料出现远距离运输费未作出约定，一审根据双方实际发生远距离运输情况确认应予以计费是恰当的。一审法院委托上海中世建设咨询有限公司成都分公司鉴定的内容为钢材、红砖远距离运输费比审计报告增加多少，鉴定机构根据建安公司、亿星公司确认的实际运输距离，依据2008年6月至2009年7月攀枝花市施工市场价及类似工程的经验综合取定，而后得出的鉴定结论。为此，上诉人建安公司提出的《鉴定意见书》中钢材、红砖的运输费应扣除30公里内的运费的意见不成立。对于建安公司提出砼补差价的总量不应当按照工程的全部用量计算，应当按照实际使用的集中搅拌砼数量计算的上诉理由，因亿星公司提出工程建设所使用的混凝土均为商品砼，建安公司虽对此不予认可，但又未提交证明混凝土分别是集中搅拌，还是自搅拌，以及各自数量的证据，一审法院确定以商品砼的价格计价是恰当的。故上诉人建安公司的上诉理由不成立。
一审判决认为亿星公司、建安公司签订的《劳务分包合同》名为劳务分包，实际是工程项目的违法分包，合同无效，亿星公司、建安公司对此均无异议。但亿星公司上诉提出合同无效，应按照2004定额标准计价结算工程款，并提出相应的鉴定申请。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定精神，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，合同约定的工程价款结算标准对双方具有约束。故对亿星公司提出的鉴定申请不予支持，一审判决依据双方约定价款支付标准计付工程款是正确的。就双方约定价款标准，建安公司主张为定额标准下浮29%，但其提交的《比价议价记录表》、《通知书》、《确认书》，无法证明亿星公司参与比价议价，不足以证明亿星公司事先知道建安公司与瑞达公司签订的合同要下浮10%，建安公司要求在亿星公司与建安公司的价款基础上再扣减下浮结算值10%的证据不足。现有证据仅能认定亿星公司与建安公司结算价款应为定额标准下浮19%。
一审中，对遗漏的部分工程价款以及远距离运输、商砼增加费用经上海中世建设咨询有限公司成都分公司鉴定，出具《关于“米易水泥厂空压机房项目”工程部分费用司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），对该《鉴定意见书》予以采纳。双方认可的《审计报告》鉴定的工程价款为229975元，《鉴定意见书》鉴定的工程价款187724元，合计417699元，应作为本案计付工程款的依据。《审计报告》、《鉴定意见书》鉴定的工程价款均已下浮10%，建安公司应支付工程价款375929.1元（417699元÷0.9×（1-19%）］，扣除已经支付的工程价款186300元，建安公司应支付189629.1元。一审对建安公司应支付的工程价款计算有误，二审予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省攀枝花市东区人民法院（2013）攀东民初字第2208号民事判决第二项，即“驳回四川亿星建筑工程有限公司其他诉讼请求”。
二、变更四川省攀枝花市东区人民法院（2013）攀东民初字第2208号民事判决第一项“一、攀枝花钢城集团建筑安装有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性支付给四川亿星建筑工程有限公司工程价款152036.19元”为“攀枝花钢城集团建筑安装有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性支付给四川亿星建筑工程有限公司工程价款189629.1元”。
本案一审案件受理费3350元，由攀枝花钢城集团建筑安装有限公司负担2174元，四川亿星建筑工程有限公司负担1177元。上诉人攀枝花钢城集团建筑安装有限公司上诉的二审案件受理费1290元，由攀枝花钢城集团建筑安装有限公司负担。上诉人四川亿星建筑工程有限公司上诉的二审案件受理费50元，由四川亿星建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张渝婕
审判员 李 涛
审判员 廖兴品
二〇一五年十一月二十六日
书记员 彭 铄