安徽省高级人民法院
行 政 裁 定 书
(2018)皖行终244号
上诉人（一审原告）山西省灵石正和实业有限公司。住所地山西省晋中市灵石县玉成石村沟，统一社会信用代码91140729715961323R。
法定代表人胡福艾，该公司总经理。
上诉人（一审原告）北京正和晴阳投资有限公司，住所地北京市海淀区蓝靛厂金源时代商务中心B区写字楼1201室，统一社会信用代码91110108579090411N。
法定代表人张建卫，该公司总经理。
上述两上诉人的共同委托代理人康文瑛，北京市百瑞律师事务所律师。
上述两上诉人的共同委托代理人欧阳诚构，北京市百瑞律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）涡阳县人民政府，住所地安徽省涡阳县城关镇紫光大道。
法定代表人熊国洪，该县县长。
被上诉人（一审被告）蒙城县人民政府，住所地安徽省蒙城县周元西路168号。
法定代表人孔祥永，该县县长。
被上诉人（一审被告）利辛县人民政府，住所地安徽省利辛县五一路8号。
法定代表人吴斌，该县县长。
上诉人山西省灵石正和实业有限公司（以下简称山西灵石公司）、北京正和晴阳投资有限公司（以下简称北京正和公司）因诉涡阳县人民政府、蒙城县人民政府、利辛县人民政府终止特许经营项目一案，不服安徽省亳州市中级人民法院(2017)皖16行初129号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
山西灵石公司、北京正和公司在一审中诉称，2011年5月北京正和公司根据亳州市招商引资政策要求，利用自身资金和技术优势，积极参与亳州市涡阳、蒙城、利辛城市生活垃圾焚烧发电处理项目，做了大量的前期调研、准备和协调工作。2011年9月1日，经亳州市和涡阳、蒙城、利辛两级人民政府常委会研究通过，在完全符合市人民政府招商引资程序的情况下，北京正和公司同涡阳、蒙城、利辛三县人民政府签订了《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》，主要内容是授予原告北京正和公司对三县城市生活垃圾焚烧发电享有特许经营权，期限为30年。后北京正和公司为履行协议积极进行了准备，前期投入的资金高达1.2亿元。2012年在该协议未依法终止的情况下，三被告委托国信招标集团股份有限公司（以下简称国信招标公司）作为招标代理机构，启动了《安徽省亳州市涡阳、蒙城、利辛生活垃圾焚烧发电厂BOT项目》公开招标程序。招标过程中，北京正和公司在被告压力下，同山西灵石公司组成联合体参加投标，2013年9月17日中国采购与招标网上公示两原告中标。同年10月8日，国信招标公司向原告发出了《签约通知书》，通知两原告为该项目的合同签约单位，在接到通知书后到亳州市与三被告办理签订合同等有关事项。双方就《特许经营协议》各项条款进行了协商。临界签约时，三被告对特许经营权的实施范围提出了不同意见，认为本项目特许经营范围不包括利辛县和蒙城县。2014年10月15日，国信公司给亳州市人民政府和原告回函，明确特许经营权范围包括三县，支持了原告主张。2015年8月18日，原告收到被告涡阳县人民政府发出《关于尽快签订合同的函》，把不签约责任推给了原告。原告及时发函回复《对涡阳县人民政府<关于尽快签订合同的函>的复函》，同时派人前去沟通。被告涡阳县人民政府却未安排任何人负责与原告对接签约事宜，无法办理签约。2016年年初，原告分别给亳州市和三被告的有关主管领导发函请求尽快签订特许经营协议。亳州市人民政府协调三被告及原告讨论特许经营权协议内容，基本达成一致意见，然而在协调会后，三被告仍以各种借口不签约。2017年7月5日，原告收到被告涡阳县人民政府《涡阳县人民政府关于项目终止的函》，在该函中，被告涡阳县人民政府声称由于该项目长期未能签约，遂决定单方面终止项目，并指责原告违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）的规定，把未能签约的责任推卸给了原告。两原告前期已投入巨额资金，也通过招投标程序依法中标并取得了该特许经营项目的投资经营权。三被告违反诚信原则，拒绝签订特许经营协议，并借口长期未能签约，单方面终止项目，侵害了原告依照法定程序取得的投资经营权，且给原告造成了巨大的经济损失。为此，请求人民法院在查明事实基础上，依法判决：1.撤销被告涡阳县人民政府于2017年7月5日作出的《涡阳县人民政府关于项目终止的函》；2.判令三被告与原告签订《安徽省亳州市涡阳县蒙城县利辛县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目特许经营协议》；3.判令三被告赔偿原告延误违约金损失6705万元；4.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。本案中，原告起诉请求撤销涡阳县人民政府作出的《涡阳县人民政府关于项目终止的函》、判令三被告与原告签订《安徽省亳州市涡阳县蒙城县利辛县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目特许经营协议》以及判令三被告赔偿原告延误违约金损失6705万元。经审查，原告与国信招标公司之间完成的招投标行为，不代表原告与被告已经签订特许经营协议，原告提供的特许经营协议上原、被告均没有签字，该特许经营协议未成立，因此，本案不属于上述法律规定的“不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议”等情形。对于不存在的行政协议，本案无法根据上述法律规定对其进行审查，并进而作出相应判决。因此，原告诉求不属于行政诉讼受案范围。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）、（四）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回原告山西灵石公司、北京正和公司的起诉。案件受理费377050元，裁定生效后退还原告山西灵石公司、北京正和公司。
山西灵石公司、北京正和公司上诉称，1、一审以涉案特许经营协议未签字为由，否定特许经营协议成立和存在，既不符合事实，也无法律依据。上诉人与被上诉人之间，经过招标、投标和中标通知这些要约、承诺程序后，双方关于垃圾焚烧发电的政府特许经营协议就已经成立，而不是等到签订正式的书面合同时协议才成立。在招投标领域，经过招投标文件，当中标通知书到达中标人时，当事人的名称或姓名、标的和数量就已经确定，招标人和中标人之间即已成立具有法律约束力的合同关系。一审对合同成立作狭义理解和认定，违反法律规定。且涡阳县人民政府作出《涡阳县人民政府关于项目终止的函》，表明其亦认可与上诉人之间存在特许经营合同的法律关系。2、政府特许经营协议本质上是一种行政许可，上诉人认为“行政机关违法解除政府特许经营协议”而提起本案诉讼，符合人民法院行政诉讼的受案范围和起诉受理条件，至于政府特许经营协议是否成立应属于实体审查范畴，而非程序性问题，一审以政府特许经营协议未成立为由裁定驳回其起诉，明显错误。综上，一审裁定驳回其起诉无任何事实和法律依据，请求撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。
涡阳县人民政府答辩称，1、涉案特许经营协议未成立，其与国信招标公司之间完成招投标行为，并不代表其与上诉人之间已经签订特许经营协议；2、本案不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条中规定的“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议”的情形，不属于行政诉讼的受案范围。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。
利辛县人民政府答辩称，1、国信招标公司向上诉人发出签约通知书后，上诉人未按法律、法规和签约通知的要求履行签订特许经营协议义务，在招标人涡阳县人民政府两次发出催告通知后，上诉人一直以各种不符合法律规定的、对招标文件条款作实质性修改的借口为由，拒不履行作为中标人与招标人签订特许经营协议的法定义务，导致项目无法实施，招标人涡阳县人民政府才发出终止项目的函；2、上诉人无正当理由长达四年未签订特许经营协议，视为放弃中标资格，招标人涡阳县人民政府发出终止项目的函并不代表其承认与上诉人之间存在特许经营合同关系，招标人与国信招标公司之间完成招投标行为，也不代表招标人与招标人之间已经签订特许经营协议，本案不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定的“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议”的情形，不属于行政诉讼的受案范围；3、本案系未签订特许经营协议的招投标行为，不属于行政许可法调整的行政法律关系，不具有可诉性。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。
蒙城县人民政府未向本院提交书面答辩意见。
本院认为，公用事业特许经营涉及国计民生，并非一般投资项目，具有较强的公共性和公益性，对特许经营的投资经营者选择及特许经营区域的划分和确定，属于政府对公共事务的管理，应由政府根据相关法律法规和本地实际情况决定。本案中，利辛县人民政府、蒙城县人民政府委托涡阳县人民政府作为招标人，一并对涡阳县、蒙城县、利辛县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目进行招标，国信招标公司作为招标代理机构通过进行招投标程序，山西灵石公司、北京正和公司中标。2013年10月8日，国信招标公司向山西灵石公司、北京正和公司发出《签约通知书》。2017年7月5日，涡阳县人民政府向中标人发出《涡阳县人民政府关于项目终止的函》，终止涡阳县、蒙城县、利辛县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目。该行为系政府在行使公共事务管理过程中实施的行政行为，对相对人的权益产生实际影响，应属人民法院行政诉讼的受案范围。且涉案关于项目终止的函虽仅是涡阳县人民政府作出，但涡阳县人民政府系涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目的招标人，亦受利辛县人民政府、蒙城县人民政府的委托进行招标，故山西灵石公司、北京正和公司起诉涡阳县人民政府、利辛县人民政府、蒙城县人民政府，原被告主体亦适格，符合起诉条件。一审裁定驳回原告起诉不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第一款之规定，裁定如下：
一、撤销安徽省亳州市中级人民法院(2017)皖16行初129号行政裁定；
二、本案指令安徽省亳州市中级人民法院继续审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 王玉圣
审判员 宋 鑫
审判员 蒋春晖
二〇一八年四月二十日
书记员 刘 琳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》
第一百零九条第一款第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。