江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1634号
上诉人（原审被告）上海福翔工贸有限公司，住所地上海市青浦区沪青平公路3398号1幢1层A区131室。
法定代表人庄文海，该公司董事长。
委托代理人张建国，男，该公司法务专员。
被上诉人（原审原告）雷红，女，汉族，1971年3月8日生。
委托代理人郑院生，南京大学法律援助中心律师。
上诉人上海福翔工贸有限公司（以下简称上海福翔公司）因与被上诉人雷红工伤保险待遇、经济补偿金纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院于2014年3月4日作出的（2013）建民初字第2185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月10日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人上海福翔公司的委托代理人张建国、被上诉人雷红及其委托代理人郑院生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年10月，雷红到上海福翔公司经营的位于南京万千百货有限公司五楼的迪士尼公主店从事导购工作。双方签订的劳动合同约定，期限自2010年10月16日至2011年12月31日止，基本工资为970元／月，上海福翔公司按月向雷红的牡丹灵通卡账户汇入工资。该牡丹灵通卡账户记载上海福翔公司向雷红支付的工资情况为：2010年11月30日，769.54元；2010年12月21日，1478.56元；2011年1月24日，1751.14元；2011年2月23日，2885.72元；2011年3月18日，2270.76元；2011年4月21日，2848.98元；2011年5月20日，2101.18元；2011年6月24日，2188.21元；2011年7月25日，2006.17元；2011年8月23日，1261.95元；2011年9月29日，1132.95元；2011年10月25日，1132.95元；2011年12月2日，1164元；2011年12月27日，1164元；2012年1月19日，1164元；2012年2月24日，2280元。
2011年6月24日晚10时许，雷红下班回家时发生本人无责任的交通事故。雷红受伤后，将病假条传真给上海福翔公司，未上班。
2012年8月13日，南京市人力资源和社会保障局做出宁人社工认字（2012）3440号认定工伤决定书，认定雷红的伤情为工伤。2012年9月，雷红支付劳动鉴定费280元，劳动鉴定检查费84元。2012年10月15日，南京市劳动能力鉴定委员会做出宁劳鉴通字（2012）3085号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定雷红的致残程度为十级，并建议停工留薪期结束。2012年12月11日，雷红以上海福翔公司未缴纳社会保险、未支付停工留薪期工资为由，书面要求解除劳动关系，并通过邮政EMS寄送给上海福翔公司。
原审另查明，2011年10月28日，雷红向原审法院提起诉讼，要求交通事故侵权人赔偿其损失，其中误工费12870.91元（误工费主张至2011年12月11日）。2011年11月23日，经原审法院主持调解，雷红与交通事故侵权人达成调解协议。2013年，雷红向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海福翔公司支付停工留薪期工资差额、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和解除劳动关系经济补偿。2013年7月16日，因南京市劳动人事争议仲裁委员会未在法定审限内作出裁决，经雷红申请，南京市劳动人事争议仲裁委员会终结了仲裁审理。雷红遂诉至原审法院，请求判令：1、上海福翔公司支付2011年6月24日至2012年12月11日期间的停工留薪期工资差额24337.28元。2、上海福翔公司支付一次性伤残补助金15905.4元。3、上海福翔公司支付一次性工伤医疗补助金30666.95元。4、上海福翔公司支付一次性伤残就业补助金12742.5元。5、上海福翔公司支付解除劳动关系经济补偿金5091.9元。6、上海福翔公司支付劳动能力等级鉴定、检查费364元。
2011年度南京市职工平均工资为50970元。2012年南京市统计部门公布的南京市人口平均预期寿命为77.1岁。
以上事实，有双方当事人的陈述、劳动合同、仲裁决定书、民事调解书、解除劳动关系通知书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、鉴定、检查费收据等证据予以佐证。
原审法院认为，劳动者因工伤残依法享受社会保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，上海福翔公司应当为雷红缴纳工伤保险费而未交，故上海福翔公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，雷红的停工留薪期至2012年10月15日结束，上海福翔公司理应依法支付雷红停工留薪期间的工资福利待遇。雷红受伤前的月平均工资为（769.54元＋1478.56元＋1751.14元＋2885.72元＋2270.76元＋2848.98元＋2101.18元＋2188.21元＋2006.17元）÷8.5个月＝2152.97元，低于2011年南京市职工平均工资的60%。因此，雷红停工留薪期间的工资应按2548.5元（50970元÷12个月×60%）计算，现雷红要求按2036.76元／月支付停工留薪期间工资，原审法院予以支持。因雷红在交通事故赔偿中已向侵权人主张误工费至2011年12月11日，故上海福翔公司应支付雷红2011年12月12日至2012年10月15日期间的停工留薪期工资2036.76元×11个月＋2036.76元÷21.75天×4天＝22778.94元，扣除已支付工资9299.85元，上海福翔公司应支付雷红停工留薪期间工资差额13479.09元。
《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为十级的，享受以下待遇，（一）从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为7个月的本人工资；（二）劳动合同期满终止的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定：“职工因工致残被鉴定为十级伤残的，按照《条例》规定与用人单位解除或终止劳动关系时，用人单位支付的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准为：（一）一次性工伤医疗补助金，按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差，每满一年发给0.2个月的当地职工平均工资，不满一年的，按一年计算。（二）一次性伤残就业补助金。以当地职工平均工资为基数，按照伤残等级和解除、终止劳动关系时的年龄，分别发给1－36个月（3个月）的一次性伤残就业补助金。（三）作为一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金计发基数的当地职工平均工资，为解除、终止劳动关系时当地上年度职工平均工资。工伤职工领取一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金后，工伤保险关系终止。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”本案中，双方之间的劳动合同到2011年12月31日期满，当时雷红尚在停工治疗期间，故劳动合同依法续延至雷红停工留薪期结束。2012年10月15日，南京市劳动能力鉴定委员会建议雷红的停工留薪期结束，停工留薪期结束后，雷红未再提供劳动，亦未向上海福翔公司提出签订劳动合同的要求，且从事后雷红主动要求解除劳动合同的行为也反映其不愿再与上海福翔公司签订劳动合同，而上海福翔公司也没有向雷红发送续签劳动合同的通知，故认定双方之间的劳动合同于2012年10月15日到期终止。因劳动关系已终止，故雷红要求上海福翔公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求，予以支持。上海福翔公司应支付雷红一次性伤残补助金50970元÷12个月×60%×7个月＝17839.5元，雷红现要求上海福翔公司支付15905.4元，予以支持。上海福翔公司应支付一次性工伤医疗补助金77.1岁－41.25岁＝35.85岁，按差36年计算，50970元÷12个月×0.2个月×36年=30582元。上海福翔公司应支付一次性伤残就业补助金50970元÷12个月×3个月=12742.5元。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一款规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”本案涉及的劳动关系是到期终止，故根据上述规定，雷红要求上海福翔公司支付经济补偿，予以支持。雷红于2010年10月16日至上海福翔公司，2012年10月15日合同到期终止，故上海福翔公司应支付雷红2个月工资的经济补偿，即2036.76元×2个月＝4073.52元。
《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条规定：“劳动能力鉴定费以及鉴定过程中进行必要医疗检查的费用，参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的，由用人单位支付。”本案中，上海福翔公司未为雷红缴纳工伤保险费，故雷红要求上海福翔公司支付伤残鉴定、检查费280元＋84元＝364元的请求，予以支持。
为此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，原审法院判决：一、雷红与上海福翔公司于2012年10月15日终止劳动关系，并终止工伤保险关系。二、上海福翔公司于判决生效后三日内支付雷红一次性伤残补助金15905.4元、一次性工伤医疗补助金30582元、一次性伤残就业补助金12742.5元、经济补偿金4073.52元、停工留薪期工资差额13479.09元、伤残鉴定、检查费364元，合计77146.51元。
原审宣判后，上海福翔公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人被汽车撞伤前的月平均工资是1600元，另外每月400元是根据劳动合同由上诉人支付给被上诉人缴纳社保基金的款项，这在建邺区劳动仲裁的裁决书中已确认，并裁决由被上诉人向上诉人归还。显然，被上诉人按照银行卡中未显示资金分类的总金额作为实际工资是错误的。另外，原审法院在主持被上诉人与交通事故肇事方达成的调解书中明确肇事方支付给被上诉人五个月的误工费共计5500元，折算为每月1100元。同一家法院先后办理同一当事人同样诉求的案件，标准差别如此之大，只能是司法不公的结果。2、上诉人与被上诉人的劳动合同期限是一年，自2010年10月20日至2011年10月19日。上诉人在2011年10月10日通知被上诉人劳动合同到期终止，因被上诉人在同年10月20日告诉上诉人，其事故伤害还在治疗之中，要求工资垫付到治疗结束。然而，被上诉人在11月23日与肇事方达成调解后一直瞒着公司，直到2012年8月工伤认定行政诉讼案件二审期间，被上诉人才不得不承认调解一事。被上诉人在2011年11月23日通过原审法院调解，已获得了肇事方保险公司支付的医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费等和事故责任人支付的补偿金29543元，显然已确认事故受伤医疗结束。被上诉人以欺骗手段向法院提出的2011年12月以后的“停工留薪期”是没有法律依据的。如果被上诉人认为调解后治疗仍在继续，需继续赔偿误工费，也应当向肇事方提出。3、被上诉人在不做受伤害程度司法鉴定和劳动能力鉴定的情况下，答应肇事方的调解要求，等于放弃了法定的伤残补偿和医疗补偿权益，法庭在调解时也没有作出保护受害人法定权益的释法表示，因此，被上诉人在调解时没有得到的伤残补偿和医疗补偿的损失，只能由被上诉人自行承担。4、本案原审法院从立案到审理都是简易程序，事后，上诉人未接到任何简易程序转普通程序的通知，也没有补充开庭，结果拿到判决书时变成了普通程序，因此，原审法院的做法是不合法的。综上，请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人雷红辩称：1、人身损害赔偿与工伤保险赔偿是两个相互独立的制度，职工既有权主张侵权赔偿，也可以向单位主张工伤保险赔偿。2、交通事故纠纷的调解，根据司法解释的规定，当事人为达成调解作出的妥协不得在今后的诉讼中作为对其不利的证据，所以，被上诉人在人身损害赔偿纠纷案件中认可的1100元工资是让步行为，不能作为本案判决的依据。3、关于停工留薪期问题，误工费期间与停工留薪期间是两个法律概念，原审核定的停工留薪期是完全合法的。4、关于程序问题，原审法院的程序是合法的，被上诉人收到了程序转换的通知，也参加了第二次庭审。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
二审期间，上诉人对原审法院查明的事实不持异议，但提出尚有部分事实被遗漏：其一，被上诉人与上诉人的销售经理以个人名义签订的协议，因为上诉人不能在南京给员工缴纳社会保险，故以公司销售经理个人名义与被上诉人签订协议，应缴纳社保费用由销售经理支付给被上诉人。以公司名义签订的合同在前，个人名义签订的合同在后，所以后一份合同替代了前一份合同。其二，第一次劳动仲裁时，雷红明确公司或销售经理每月给其400元社保补贴，正因如此，仲裁裁决上诉人为雷红补缴社保的同时，裁决雷红将该部分社保补贴退还上诉人。被上诉人对原审法院查明的事实无异议。本院对原审查明的事实予以确认。
二审另查明，南京市建邺区劳动争议仲裁委员会于2012年6月13日作出的宁建劳仲案字（2012）第0191号仲裁裁决书认定：2010年12月至2011年7月，上海福翔公司按月支付给雷红社保补贴共计300×8＝2400元。该仲裁委员会最终裁决上海福翔公司实雷红补缴相应期间的社会保险费，同时雷红退还上海福翔公司发放的社会保险补贴2400元。该仲裁裁决已发生法律效力。在本院审理期间，雷红表示自愿在计算月平均工资时放弃该300元部分。
以上事实，有宁建劳仲案字（2012）第0191号仲裁裁决书、当事人陈述等证据证实。
本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人雷红的月工资标准；2、上诉人是否应支付被上诉人一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资。
关于第一个争议焦点，即雷红的月工资标准问题。本院认为，雷红的月工资应以其受伤前正常履行劳动合同期间的平均工资作为标准，即2010年12月至2011年7月，且根据已发生法律效力的南京市建邺区劳动争议仲裁委员会宁建劳仲案字（2012）第0191号仲裁裁决，上海福翔公司在该期间每月随工资支付雷红300元社保补贴，同时，该仲裁委员会已裁决劳动者返还上述社保补贴。在本院审理期间，雷红表示在计算月平均工资时，自愿放弃该300元部分，因此，雷红的月平均工资为1891.34元［（1478.56元＋1751.14元＋2885.72元＋2270.76元＋2848.98元＋2101.18元＋2188.21元＋2006.17元－300×8）÷8］。
上海福翔公司上诉称，雷红在侵权赔偿诉讼案件的调解中对误工费系以每月1100元达成的协议，表明其认可月工资为1100元，因当事人在调解中的让步等行为，不能作为案件判决的依据，因此，对上海福翔公司的该项上诉意见，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，即上海福翔公司是否应支付雷红一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资。本院认为，人身损害赔偿与工伤保险待遇属于不同的法律关系。对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。因此，劳动者在获得人身损害赔偿之后，有权依据《工伤保险条例》的相关规定，主张相应的工伤保险待遇。
《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”上海福翔公司未给雷红缴纳工伤保险，其应承担相应的法律后果。原审法院依据法律与当事人的诉请，判决上海福翔公司支付雷红相应的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，具有事实与法律依据。上海福翔公司上诉称雷红已在侵权案件中获得赔偿，其答应肇事方的调解要求，就等于放弃了法定的伤残补偿和医疗补偿权益。本院认为，工伤保险待遇赔偿的标准具有法定性，除实际发生的费用以外，劳动者在侵权诉讼中的让步行为，并不必然增加用人单位的负担。对于停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”因此，上海福翔公司应按雷红的月工资标准1891.34元，支付2011年12月12日至2012年10月15日期间的停工留薪期工资19261.23元（1891.34元×10个月＋1891.34元÷21.75天×4天）。原审法院对上述停工留薪期工资的期间计算有误，本院依法纠正。据此，扣除已支付工资9299.85元，上海福翔公司尚应支付雷红停工留薪期工资差额9961.38元。
因雷红的月工资标准为1891.34元，故上诉人上海福翔公司依法应支付雷红经济补偿金3782.68元（1891.34元×2）。
原审法院对伤残鉴定、检查费的判决，并无不当，本院予以维持。原审法院已向上海福翔公司送达了简易程序转为普通程序的裁定以及开庭传票等，故上海福翔公司关于原审判决存在程序问题的上诉理由，本院不予采纳。
综上，本院根据当事人二审中自愿扣减社保补贴导致月平均工资变化的意思表示等，依法对停工留薪期工资、经济补偿金的计算结果予以变更。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持南京市建邺区人民法院（2013）建民初字第2185号民事判决第一项。
二、变更南京市建邺区人民法院（2013）建民初字第2185号民事判决第二项为：上海福翔公司于本判决生效后三日内支付雷红一次性伤残补助金15905.4元、一次性工伤医疗补助金30582元、一次性伤残就业补助金12742.5元、经济补偿金3782.68元、停工留薪期工资差额9961.38元、伤残鉴定、检查费364元，合计73337.96元。
如上海福翔公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 陈传胜
审判员 毕艳红
审判员 孙 军
二〇一四年六月十七日
书记员 尹 琪