广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）粤高法审监民再字第39号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：平安银行股份有限公司深圳蛇口支行（原深圳市商业银行股份有限公司蛇口支行）。住所地：广东省深圳市南山区。
负责人：罗功，该支行行长。
委托代理人：李晓伟，北京市中瑞律师事务所广州分所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：深圳市佳科实业有限公司（原深圳市锐森实业有限公司）。住所地：广东省深圳市福田区。
法定代表人：岳小红，该公司董事长。
委托代理人：曹进军，该公司职员。
委托代理人：张红梅，广东圣天平律师事务所律师。
原审第三人：深圳市红透天进出口贸易有限公司。住所地：深圳市福田区。
法定代表人：邬文杰，董事长。
申请再审人平安银行股份有限公司深圳蛇口支行（下称平安银行蛇口支行）与被申请人深圳市佳科实业有限公司（下称佳科公司）、原审第三人深圳市红透天进出口贸易有限公司（下称红透天公司）资金监管合同纠纷一案，原由深圳市中级人民法院于2004年12月17日作出（2003）深中法民二初字第309号民事判决，佳科公司不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理，于2005年9月16日作出（2005）粤高法民二终字第129号民事裁定，以原审判决遗漏了诉讼参与人违反法定程序为由将案件发回深圳市中级人民法院重审。深圳市中级人民法院重审时追加红透天公司作为第三人参加诉讼，并于2008年1月25日作出（2006）深中法民二重字第2号民事判决，佳科公司不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理，于2009年11月25日作出（2008）粤高法民二终字第155号民事判决。平安银行蛇口支行不服该判决，向中华人民共和国最高人民法院申请再审。中华人民共和国最高人民法院于2010年4月30日作出（2010）民申字第322号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人平安银行蛇口支行委托代理人李晓伟，被申请人佳科公司委托代理人张红梅到庭参加诉讼。红透天公司经公告送达传票，没有到庭。本案现已审理终结。
2003年6月16日，佳科公司向一审法院起诉称：2003年3月19日，平安银行蛇口支行向佳科公司和红透天公司出具《承诺函》一式两份，承诺红透天公司在平安银行蛇口支行开立的……号账户是佳科公司与红透天公司的共管账户，该账户资金在开户当日转入保证金账户，保证金账户存款期限为2003年3月19日至4月18日，在此期间，平安银行蛇口支行保证任何一方不得动用该笔资金。同日，佳科公司将1300万元转入上述账户。其后，红透天公司分别于2003年4月17日和4月22日两次请求延期归还借款。平安银行蛇口支行副行长向德福在《承诺函》上两次补记，对红透天公司的付款期予以延期，并加盖了平安银行蛇口支行的公章。4月24日，红透天公司又请求延期，向德福再次代表平安银行蛇口支行在《承诺函》上签名补记：“6、上述承诺内容不变，付款方式改为直接支付到深圳市东方热电投资有限公司在建行城建支行的账户，付款期截止2003年4月25日上午11点以前。否则后果自负。”同日，平安银行蛇口支行（甲方）与红透天公司（丙方）向佳科公司（乙方）出具一份《补充协议》，表示甲方在出具承诺函以后，“在约定期限内未经乙方同意，将原约定保证金账户上的资金壹千叁佰万元整转入丙方其他账户，并由丙方使用。乙方于2003年4月24日上午发现甲、丙方违约后，立即与甲、丙方代表人协商，达成如下协议。甲、丙方共同承诺：在2003年4月25日上午11点以前将丙方所借乙方资金壹千叁佰万元整转入以下账户，户名：深圳市东方热电投资有限公司，帐号……，开户行建行城建支行。若违反上述约定，由甲丙双方负连带责任，赔偿乙方一切损失。”同日下午，红透天公司向佳科公司归还200万元。但是，平安银行蛇口支行和红透天公司都没有向佳科公司归还剩下的款项1100万元。故诉至法院，请求判令平安银行蛇口支行赔偿佳科公司1100万元及违约金（违约金自2003年5月9日开始计算，计至平安银行蛇口支行归还款项之日止，暂计至2003年5月31日为60，500元），并由平安银行蛇口支行承担本案诉讼费用。
2003年8月28日，佳科公司提出变更诉讼请求申请书，确认将违约诉讼请求变更为侵权诉讼请求，请求法院判令平安银行蛇口支行向佳科公司归还1100万元本金及利息损失，利息损失按照中国人民银行规定的逾期贷款利率每日万分之二点一，从2003年5月9日开始计算，计至平安银行蛇口支行归还款项之日止。同年10月20日，一审法院准许佳科公司变更诉讼请求，并另行指定了新的举证期限，即至同年11月21日。2004年12月2日，佳科公司又以“撤回变更诉讼请求的申请”形式要求恢复其起诉时提出的违约之诉，一审法院未予准许。重审时，佳科公司向一审法院提交变更诉讼请求申请，认为以违约诉讼请求主张权利更为恰当，请求法院判令平安银行蛇口支行向佳科公司归还1100万元及违约金（违约金按日万分之二点五计算），从2003年5月9日开始计算至平安银行蛇口支行归还款项之日止，并由平安银行蛇口支行承担本案诉讼费用。
平安银行蛇口支行一审答辩称：佳科公司起诉所依据的事实都是虚构的，佳科公司与平安银行蛇口支行之间的资金监管合同关系不能成立。根据《中华人民共和国银行法》的规定，根本不存在所谓的银行资金监管业务，佳科公司所称的资金监管合同不能成立。从本案的证据看，佳科公司提交的《承诺函》、《补充协议》等证据是虚假、伪造的。请求法院驳回佳科公司的诉讼请求。
一审法院重审查明以下事实：2003年2月24日，红透天公司向蛇口支行申请开立基本账户，帐号为……。
2003年3月19日，红透天公司向蛇口支行申请开立专用账户，帐号为……。预留印鉴为：1、红透天公司财务专用章；2、邬文杰印；3、许峥印。同日，佳科公司与红透天公司签订一份借款合同，约定：一、红透天公司因业务需要，向佳科公司借款1365万元人民币；二、借款期限自2003年3月19日至2003年4月18日；三、借款用途：／四、支付方式：佳科公司于2003年3月19日将1300万元从佳科公司帐户（帐号：……）转入红透天公司指定帐号，同时，佳科公司另筹现金65万元交付给红透天公司，红透天公司应于收到款项的同时向佳科公司出具收款收据。五、红透天公司应于2003年4月28日前将全部款项1365万元偿还佳科公司，转入佳科公司指定的……帐号。六、红透天公司以其在平安银行蛇口支行保证金帐户……上的1300万元保证金存款向佳科公司提供抵押担保，由平安银行蛇口支行就该项抵押出具承诺函保证。
同日签署，盖有“平安银行蛇口支行”、佳科公司和红透天公司印章的一式两份《承诺函》记载，“佳科公司、红透天公司：你们在我行开设的结算账户，户名：红透天公司，帐号：……，该账户系佳科公司与红透天公司的共管帐户，该帐户银行预留印鉴为：1、红透天公司财务专用章；2、邬文杰印；3、许峥印。我行承诺：1、该账户在2003年4月18日前，若无你们两公司共同出具的预留印鉴变更申请书、印鉴卡及上述全部预留印鉴，我行则不予变更原开户时预留印鉴；2、该帐户资金在开户当日转入我行保证金帐户，在保证金账户存款期限为2003年3月19日至2003年4月18日。在此期限内，我行保证任何一方不得动用该笔资金；3、2003年4月18日，佳科公司可凭预留支票，票号：……，将该笔资金由保证金帐户转入红透天公司账户，帐号：……，同时，以预留支票：票号：……，将该笔款项直接转入佳科公司，开户行：农行园岭支行，帐号：……。除此外，不得转往其他任何帐户。4、如果我行向红透天公司出具保函，保函失效时间不得超过2003年4月18日。
后佳科公司财务人员王红梅、平安银行蛇口支行副行长向德福分别在两份《承诺函》上加注内容，具体为：王红梅在其中一份加注：5、若红透天公司违反其承诺，佳科公司可在2003年3月20日上午11点后从红透天公司在我行的保证金账户转走1300万元整。保证金账户帐号为：……。向德福在该份上加注：6、本承诺函上述内容不变，承诺付款期延至2003年4月22日止。7、本承诺函上述内容不变，承诺付款期延至2003年4月24日中午十二时止。向德福加注内容上盖有“平安银行蛇口支行”印章。向德福在另一份上加注：5、若红透天公司违反其承诺，佳科公司可在2003年3月20日上午11点后从红透天公司在我行的保证金账户转走1300万元整。保证金账户帐号为：……。6、上述承诺内容不变，付款方式改为直接支付到深圳市东方热电投资有限公司在建行城建支行的账户，付款期截止2003年4月25日上午11点前。否则后果自负。加注内容下方有“向德福，24／4-2003”字样。
2003年3月19日，佳科公司通过中国农业银行深圳分行园岭支行实时支付了1300万元至红透天公司在蛇口支行的结算帐户……中。
同日，平安银行蛇口支行核实了红透天公司提交的一张票号为……的转帐支票后，填写一份内部转帐通知书，将佳科公司汇入红透天公司……帐号内的1300万元转入平安银行蛇口支行账号为……的保证金帐户中。该内部转帐通知书注明转帐原因为：质押贷款业务，依据（协议或合同）SK2003010005，办理转帐划款。
同日，红透天公司向平安银行蛇口支行递交一份贷款申请书，以其在平安银行蛇口支行帐户上的1300万元作质押向平安银行蛇口支行申请贷款1170万元。
2003年3月20日，红透天公司作出董事会决议：董事会于2003年3月14日召开，为解决公司资金周转问题，同意向平安银行蛇口支行申请借款人民币1170万元。同日，平安银行蛇口支行与红透天公司签订了一份深商银蛇口贷字2003第010005号《借款合同》、一份深商银蛇口质字2003第010005号《借款质押合同》，约定：红透天公司以上述1300万元作质押，向平安银行蛇口支行借款人民币1170万元，借款期限1个月，借款月利率4.62‰。同日，平安银行蛇口支行向红透天公司发放了贷款1170万元。2003年4月20日，借款到期，红透天公司未归还借款本息。2003年4月23日，平安银行蛇口支行将……号保证金帐户内的1300万元转入红透天公司的……号基本帐户，再将其中1170万元转入贷款帐户用于归还红透天公司所欠的贷款，余款留存在红透天公司的……号基本帐户内。
2003年4月24日，红透天公司与平安银行蛇口支行签订一份《补充协议》给佳科公司，该《补充协议》约定：2003年3月19日，平安银行蛇口支行向佳科公司、红透天公司出具承诺函，在执行过程中出现违约，平安银行蛇口支行在约定期限内未经佳科公司同意，将原约定保证金账户上的资金1300万元整转入红透天公司其他账户，并由红透天公司使用，佳科公司于2003年4月24日上午发现平安银行蛇口支行、红透天公司违约后，立即与平安银行蛇口支行、红透天公司代表人协商，达成如下协议：平安银行蛇口支行、红透天公司共同承诺：在2003年4月25日上午11点以前将佳科公司所借资金1300万元整转入以下账户，户名：深圳市东方热电投资有限公司，帐号：……，开户行：建行城建支行。若违反上述约定，由平安银行蛇口支行、红透天公司负连带责任，赔偿佳科公司一切损失。同日，红透天公司向深圳东方热电投资有限公司支付了200万元，佳科公司承认该笔款项为红透天公司的还款。
2003年4月30日，平安银行蛇口支行函告佳科公司：我行未经贵公司同意于2003年4月22日擅自把红透天公司设在我行的保证金账户中的款项和利息划给红透天公司，经我行催要，红透天公司于2003年4月24日归还200万元给贵公司，余款1100万元红透天公司于2003年4月25日从湖南常德红透天服饰有限公司账户汇出，汇给红透天公司在平安银行蛇口支行开立的账户（帐号：……），并由红透天公司将此笔款项直接归还给贵公司。我行确认此笔款项已汇出，并保证该款项于2003年5月7日前到达贵公司账户；如到2003年5月7日15时仍不能偿还给贵公司，我行将承担由此给贵公司造成的一切损失及此笔款项的债务，并每逾期一天按万分之二点五付违约金给贵公司。
2003年5月5日，佳科公司向深圳市公安局经济犯罪侦查局报案，深圳市公安局经济犯罪侦查局于2003年5月12日立案侦查。深圳市公安局在侦查红透天公司涉嫌合同诈骗一案过程中，就《承诺书》、《补充协议》中加盖的“平安银行蛇口支行”字样印章与平安银行蛇口支行提供的相应印文进行技术鉴定，于2003年5月29日出具鉴定书，认定“检材中（即《承诺书》、《补充协议》）所盖的深圳市平安银行蛇口支行印文与相应样本印文不是同一印模盖印形成。”
本案重审时，佳科公司申请对2003年3月19日《承诺函》、2003年4月24日《补充协议》以及2003年4月30日情况说明（下称4月30日函）上的公章进行印鉴鉴定（后又表示撤回该项鉴定申请），对向德福在上述《承诺函》补记的内容、亲笔书写的4月30日函进行笔迹鉴定。2007年6月25日，一审法院委托广东南天司法鉴定所对两份《承诺函》和4月30日函中的相关内容进行笔迹鉴定。2007年11月9日广东南天司法鉴定所就两份《承诺函》中“向德福”签名、补记内容以及4月30日函的内容文字的笔迹鉴定出具鉴定结论如下：1、《承诺函》（1＃）第6项内容文字及“向德福”签名文字与样本上向德福签名文字是同一人书写；2、《承诺函》（2＃）第6项、第7项内容文字与样本上向德福签名文字是同一人书写；3、情况说明（3＃）全部内容文字与样本上向德福签名文字是同一人书写。佳科公司、平安银行蛇口支行对于鉴定结论均表示无异议，但对于与本案的关联性认识不同。
深圳市锐森实业有限公司于2004年12月2日更名为深圳市佳科实业有限公司，法定代表人由许峥变更为岳小红。
深圳市商业股份有限公司蛇口支行于2007年7月20日变更为深圳平安银行股份有限公司深圳蛇口支行。
一审法院重审认为：本案是向德福等人涉嫌经济犯罪所引发的民事赔偿纠纷。佳科公司根据法律规定可以自由选择请求权，或是提起违约之诉或是侵权之诉。佳科公司在请求权选择上，在原一审时，先是提起违约之诉，后请求变更为侵权之诉，之后又请求重新以违约之诉审理而未获准许。重审时，佳科公司再次提交变更诉讼请求申请，认为本案以违约诉讼主张权利更为适当，故确定以违约之诉审理本案。
对于违约之诉的审理，首先应认定佳科公司、平安银行蛇口支行双方是否存在合同关系，这也是本案争议的焦点问题。佳科公司认为平安银行蛇口支行违反了双方的资金监管合同，应当承担违约责任，而平安银行蛇口支行则认为双方根本不存在资金监管合同关系。对于合同的订立，法律首先强调的是应有订立合同关系的真实意思表示。本案中，涉案的《承诺函》以及《补充协议》上所加盖的“深圳市平安银行蛇口支行”的印章，经广东省深圳市公安局刑事技术鉴定，结论为印文与平安银行蛇口支行提供的样本印文不是同一印模盖印形成。鉴于佳科公司未有证据证明平安银行蛇口支行在其他正式场合使用过与《承诺函》、《补充协议》相同的印章，一审法院认为，加盖在《承诺函》和《补充协议》上的“深圳市平安银行蛇口支行”印章为虚假印章。此外，本案中，在佳科公司与红透天公司借款关系存续期间，红透天公司与平安银行蛇口支行同样也存在质押借款关系，在欠缺证据证明平安银行蛇口支行明知《承诺函》存在的情况下，红透天公司申请开立……帐户以及平安银行蛇口支行将红透天公司帐户内1300万元划转入保证金帐户等行为不能认定为平安银行蛇口支行履行《承诺函》的行为，相反，上述行为符合平安银行蛇口支行与红透天公司质押借款合同的约定，应认定为履行质押借款合同的行为。因此，根据现有证据不能认定平安银行蛇口支行存在与佳科公司订立资金监管合同的真实意思表示。
本案中，认定双方是否存在资金监管合同关系还应考虑向德福的行为是否构成代表平安银行蛇口支行的职务行为问题。虽事发时，向德福为平安银行蛇口支行的副行长，且涉案的《承诺函》、4月30日函上“向德福”的签名经鉴定为向德福本人的签名，但是，在法律上对于个人犯罪行为和一般的民事无权代理行为能否构成职务行为的问题是区别对待的。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（下称最高法院《规定》）第五条规定：行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书、或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。由此可见，向德福在本案中的行为是符合上述规定的，其个人的涉嫌犯罪行为只能认定为其本人的个人行为，而不能视为代表平安银行蛇口支行的职务行为，平安银行蛇口支行对向德福个人的涉嫌犯罪行为无须承担民事责任。
综上所述，本案佳科公司、平安银行蛇口支行双方并不存在资金监管合同关系，向德福在《承诺函》上的签名以及相关文件上记载的内容只能视为向德福的个人行为，不能认定为职务行为。佳科公司请求平安银行蛇口支行承担违约责任的理由不成立，一审法院不予采纳。平安银行蛇口支行的答辩理由成立，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、第一百二十二条，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条之规定，判决：驳回佳科公司的诉讼请求。本案一、二审案件受理费13，0625元，鉴定费50，000元，共18，0625元，由佳科公司负担。
佳科公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对基本事实认定错误、定性错误。（一）一审法院对本案基本事实认定错误，从而导致对事实定性错误。2003年3月19日，佳科公司、平安银行蛇口支行、红透天公司、中间人黎峰共同在平安银行蛇口支行的经营场所即平安银行蛇口支行副行长向德福办公室洽谈签订的承诺函、借款合同。承诺函是在平安银行蛇口支行的经营场所签订的，不是红透天公司伪造后交给佳科公司的，这一重要事实的认定对本案事实定性极为重要，中间人黎峰、佳科公司在场人员王红梅均能证实。本案整个事件、一系列流程不是红透天公司与向德福个人能够完成的，不是红透天公司与向德福犯罪手段高明，整个过程是平安银行蛇口支行的各个部门参与配合共同实施的。不仅平安银行蛇口支行副行长向德福积极参与，撮合促成了借款合同、承诺函的签署，而且，平安银行蛇口支行整个银行机构均参与、介入了全部流程。（二）一审法院认为：《承诺函》及《补充协议》所加盖的“深圳市平安银行蛇口支行”的印章与平安银行蛇口支行的印章不一致，该合同关系并非双方的真实意思表示，因此双方之间不存在资金监管合同关系；平安银行蛇口支行的副行长在《承诺函》及《补充协议》的签字和盖章是个人行为而不是职务行为。佳科公司认为，一审法院对以上两点的定性上明显错误。在整个行为的流程中，虽然《承诺函》和《补充协议》上所加盖的公章与平安银行蛇口支行的公章并非一致，但从整个流程所涉及的步骤、时间、地点、行为主体、当事人的资信和识别能力等因素综合考量，法院应认定佳科公司与平安银行蛇口支行之间的资金监管合同关系成立。在步骤方面，佳科公司与红透天公司于2003年3月19日订立《借款合同》，约定将1300万元汇入由佳科公司和红透天公司共同监管的帐户。同日，佳科公司、平安银行蛇口支行和红透天公司共同订立《承诺函》，约定平安银行蛇口支行依约对共同监管帐户的资金实施监管。随后，佳科公司依约将1300万元汇入《承诺函》所指定的帐户。2003年4月24日，佳科公司发现平安银行蛇口支行和红透天公司违反《承诺函》的约定，三方在协商后订立了《补充协议》。由此可见，上述步骤没有违反法律强制性规定或出现明显违背常理的现象；在行为发生的时间方面，订立合同、转账、发现违约，再次订立合同以处理违约行为，按时间先后顺序发生，符合逻辑；在行为发生的地点方面，《借款合同》、《承诺函》和《补充协议》的订立均发生在平安银行蛇口支行副行长的办公室，即发生在平安银行蛇口支行的正常营业场所；而一审法院对这一基本事实的认定错误；在行为主体方面，代表平安银行蛇口支行参与《承诺函》和《补充协议》的代表是平安银行蛇口支行的副行长，平安银行蛇口支行的代表人是其主管负责人员，对外可以代表平安银行蛇口支行行使权利和承担义务；当事人的资信方面，平安银行蛇口支行是经过监管部门批准依法设立的金融机构，其资信状况不同于一般企业，佳科公司有足够的理由相信平安银行蛇口支行的副行长是代表平安银行蛇口支行行事且具有良好的职业操守；在佳科公司的识别能力方面，佳科公司并不具有识别公章真伪的能力，且依据行为发生的情形，没有理由能促使佳科公司对公章的真实性加以怀疑，佳科公司在整个流程中已尽到了合理的注意义务，没有疏忽之处。由以上分析可以得出，佳科公司有足够的理由相信平安银行蛇口支行的副行长的行为是代表平安银行蛇口支行做出的并相信其行为和公章的真实性。平安银行蛇口支行的副行长作为其高级负责人，其行为构成表见代表。平安银行蛇口支行的副行长利用商业银行这一特殊平台所发生的行为应被认定为职务行为，平安银行蛇口支行应依法对其高级负责人的行为承担法律责任。（三）平安银行蛇口支行在与本案有关的行为中存在重大过错，平安银行蛇口支行的过错促成了向德福等人犯罪行为的得逞并直接造成了佳科公司的损失，而一审法院对此避而不谈，没有对平安银行蛇口支行行为过错应承担的法律责任予以评判：平安银行蛇口支行的副行长向德福是本案损害结果的关键人物，向德福作为平安银行蛇口支行的高级负责人，之所以能导致佳科公司损失资金1100万元，是因为向德福利用了平安银行蛇口支行作为商业银行这一特殊平台，而平安银行蛇口支行缺乏必要的监管措施是向德福得逞的直接原因；红透天公司于2003年3月19日向平安银行蛇口支行提交了贷款申请，而平安银行蛇口支行在第二天就为红透天公司办理了贷款手续并于当天就向红透天公司发放了贷款。平安银行蛇口支行在向红透天公司发放贷款时，没有经过必要的审核程序，而其速度之快，也没有时间经过这些必经程序。平安银行蛇口支行应该注意到红透天公司向其借款1170万元存在重大疑问但却没有注意。平安银行蛇口支行作为金融机构，在雇请高级管理人员方面存在重大失误，缺乏有效、合理的监管机制，在办理贷款业务时严重违规，对有重大疑问的业务不加审查，其行为草率、粗糙已经构成明显过错，平安银行蛇口支行应依法对其过错行为承担责任。二、一审法院适用法律错误。一审法院在判决时所依据的核心法律是最高法院《规定》第五条第一款，本案应该适用该规定第三条之规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。不难发现，第三条和第五条第一款对于责任的承担有着全然不同的规定，第五条第一款的适用对象是“行为人”，“直接负责的主管人员”所指向的对象比“行为人”更具体，更具有针对性。平安银行蛇口支行的副行长的职务性质更符合第三条有关“直接负责的主管人员”这一规定，因此本案适用第三条更合适。平安银行蛇口支行应对其高级主管人员的行为承担民事责任。最高法院《规定》第五条第二款规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。由上文的分析可以看出，平安银行蛇口支行在涉案的业务行为和管理中存在明显过错，而且这些过错直接为犯罪行为的发生和佳科公司损失的产生创造了有利条件，过错与损失之间存在因果关系。平安银行蛇口支行也应承担法律责任。一审法院在认定佳科公司和平安银行蛇口支行之间的合同关系不存在后，其理由是合同并非当事人的真实意思表示，即认定《承诺函》和《补充协议》是无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。在本案中，佳科公司没有任何过错，而平安银行蛇口支行的行为存在种种过错，因此应当赔偿佳科公司的损失。上诉请求：一、请求二审法院依法撤销深圳市中级人民法院（2006）深中法民二重字第2号《民事判决书》。二、请求二审法院依法改判平安银行蛇口支行向佳科公司偿还1100万元及违约金（违约金按日万分之二点五计算），从2003年5月9日开始，计至平安银行蛇口支行归还款项之日止（暂计至2003年5月31日为60，500元，款项及违约金合计11，060，500元）。三、本案一、二审诉讼费由平安银行蛇口支行承担。
平安银行蛇口支行在二审中答辩称：一、一审法院适用法律法规正确无误。佳科公司认为本案应当适用最高法院《规定》第三条的规定是错误的。本案中，相关文件上加盖的“平安银行蛇口支行”公章已被证明为虚假，符合最高法院《规定》第五条的规定，因此，不能适用最高法院《规定》第三条。平安银行蛇口支行对红透天公司及向德福的个人行为毫不知情，更加谈不上明知而不加制止，因此，平安银行蛇口支行没有任何过错，更别说是什么明显过错了。在本案中，佳科公司的经济损失是或有的，尚未确定的，而且佳科公司的或有经济损失是由于其违法借贷不能如期回收债权造成的，即使平安银行蛇口支行有任何过错也与佳科公司的损失没有任何因果关系；即使有因果关系的话，在未明确犯罪嫌疑人不能退还佳科公司款项的金额，以确定佳科公司的经济损失前，平安银行蛇口支行也不需承担补充赔偿责任。二、一审判决认定事实清楚，佳科公司的诉由没有事实和法律依据。（一）佳科公司认为应认定资金监管合同关系成立，是完全的诡辩。（二）佳科公司一直强调向德福是平安银行蛇口支行的副行长，却故意忽视了向德福也是一个独立的主体，依法可以以自己的名义对外发生法律关系，独立承担法律后果，不能简单地认为向德福的个人行为就是履行职务的行为，这是不公平的也是不合法的。两份《承诺函》中“向德福”书写的内容、4月30日函，不代表向德福的职务行为，也看不出是平安银行蛇口支行的意思表示。（三）佳科公司认为“平安银行蛇口支行在与本案有关的行为中存在重大过错，平安银行蛇口支行的过错促成了向德福等人犯罪行为的得逞并直接造成了佳科公司的损失”是不成立的。平安银行蛇口支行与红透天公司之间合法有效的质押贷款关系与佳科公司的损失没有任何关系。本案已经查明，平安银行蛇口支行在与红透天公司的质押贷款关系的业务流程，没有违反相关法律法规，平安银行蛇口支行依法行使质权收回贷款并无不当。佳科公司的所有损失是由于自己的过错造成的，应当自行承担责任。
本院二审中另查明，佳科公司在诉讼中提交一份由平安银行蛇口支行出具的《资信证明书》复印件，该《资信证明书》（复印件）载明：常德市建设银行：兹有深圳市红透天进出口贸易有限公司截止2003年3月20日在我行保证金账户帐号：……上有存款人民币1300万元。特此证明，以资查询。资信证明期限：从2003年3月21日至2003年4月15日止有效。此书仅作资信证明之用，不得用作其他任何用途。2003年3月21日。平安银行蛇口支行对该《资信证明书》（复印件）不予认可。
佳科公司在诉讼中提交一份经河北省石家庄国信公证处公证的由黎峰出具的《证明》，该《证明》陈述：红透天公司想借笔钱出具资金证明用，其将这笔业务介绍给佳科公司，后红透天公司带其及佳科公司人员到平安银行蛇口支行副行长向德福办公室洽谈及签订《借款合同》、《承诺函》等，《承诺函》是向德福拿到隔壁办公室盖章。后红透天公司没有按时还款，其和佳科公司人员曾到向德福办公室找向德福，向德福几次在《承诺函》上写延期还款保证及《补充协议》、保证函，向德福亦是到隔壁办公室盖章。该笔业务全部手续包括开户、转帐都是在平安银行蛇口支行营业柜台办理。一审法院重审时，黎峰到庭证实了其《证明》内容。佳科公司财务人员王红梅也作为证人出庭提供证言，其证言与黎峰的证词相一致。对黎峰、王红梅的证词，平安银行蛇口支行称对整个事件不知情，亦无法提供证据反驳。
再查，2003年期间，平安银行蛇口支行行长为闫宁，唯一副行长为向德福。2003年5月10日，深圳市商业银行登报声明：该行试用员工向德福于2003年5月6日擅自离行，至今下落不明，严重违反劳动纪律，该行已对其作出除名处理。现郑重声明：自向德福离行之日起，其所从事的一切业务活动与该行无关。
本院二审认为，本案系资金监管合同纠纷。讼争双方主要争议的焦点是：一、向德福的行为是否构成表见代理？佳科公司、平安银行蛇口支行之间是否存在资金监管合同关系？二、平安银行蛇口支行是否应对佳科公司的资金损失承担责任？
关于向德福的行为是否构成表见代理、佳科公司与平安银行蛇口支行之间是否存在资金监管合同关系问题。根据本案查明的事实，涉案《承诺函》、《补充协议》上所盖平安银行蛇口支行印章，经广东省深圳市公安局刑事技术鉴定与平安银行蛇口支行提供的样本印章不一致，但经一审法院委托广东南天司法鉴定所对两份《承诺函》、4月30日函进行鉴定，结论是《承诺函》上向德福的签名是真实的，《承诺函》上大部分加注内容及4月30日函均为向德福亲笔书写。涉案佳科公司的1300万元资金先汇入红透天公司……帐号，再转入平安银行蛇口支行……号保证金帐户。向德福作为平安银行蛇口支行的副行长，其上述行为及资金转入蛇口支行保证金账户足以使佳科公司相信其是代表平安银行蛇口支行作出上述承诺，且据佳科公司的陈述及黎峰的证词，《承诺函》、《补充协议》等均是在平安银行蛇口支行向德福办公室签署，而平安银行蛇口支行未能提供证据反驳佳科公司的陈述及黎峰的证词。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，应认定向德福的行为构成表见代理，佳科公司与平安银行蛇口支行之间存在资金监管合同关系。
关于平安银行蛇口支行是否应对佳科公司的资金损失承担责任问题。根据本案查明事实，2003年3月19日，平安银行蛇口支行出具《承诺函》，保证在2003年3月19日至2003年4月18日期间，佳科公司汇给红透天公司的资金转入平安银行蛇口支行的保证金账户，任何一方不得动用……。但平安银行蛇口支行与红透天公司于平安银行蛇口支行出具《承诺函》次日就签订《借款合同》、《借款质押合同》，将佳科公司汇入红透天公司的资金用于红透天公司质押借款，且平安银行蛇口支行在出具《承诺函》的当日就通过内部转帐方式将佳科公司汇入红透天公司……帐号内的1300万元转入平安银行蛇口支行……号保证金帐户中，其内部转帐通知书注明转帐原因是依据SK2003010005质押贷款合同业务办理转帐划款。而此时平安银行蛇口支行与红透天公司尚未签订深商银蛇口贷字2003第010005号《借款合同》、深商银蛇口质字2003第010005号《借款质押合同》，平安银行蛇口支行的行为明显违反其承诺。2003年4月24日，平安银行蛇口支行与红透天公司签订一份《补充协议》给佳科公司，在该《补充协议》中，平安银行蛇口支行确认在约定期限内未经佳科公司同意将资金转出由红透天公司使用，并与红透天公司共同承诺在2003年4月25日上午11点前将佳科公司资金转入佳科公司指定账户，如若违反约定，平安银行蛇口支行与红透天公司负连带责任赔偿佳科公司损失。2003年4月30日，平安银行蛇口支行又发函给佳科公司，承诺到2003年5月7日15时红透天公司不能偿还资金，该行承担给佳科公司造成的一切损失及该笔款项的债务。之后，平安银行蛇口支行仍未能按其承诺履行，已构成违约。因平安银行蛇口支行没有按照其承诺监管资金，造成佳科公司资金损失，平安银行蛇口支行应按其承诺承担责任，赔付佳科公司1100万元及利息。
综上所述，佳科公司上诉主张其与平安银行蛇口支行之间存在资金监管合同关系、平安银行蛇口支行应对佳科公司的资金损失承担责任的上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2006）深中法民二重字第2号民事判决。二、平安银行蛇口支行应于判决发生法律效力之日起7日内偿付1100万元及利息（从2003年5月9日起计至判决给付之日止，按日万分之二点五计算）给佳科公司。一、二审案件受理费130，625元、鉴定费50，000元，由平安银行蛇口支行承担。因佳科公司已分别向一、二审法院预交了案件受理费及鉴定费，平安银行蛇口支行应迳付180，625元给佳科公司。
平安银行蛇口支行向最高人民法院申请再审称：一、二审判决认定平安银行蛇口支行与佳科公司之间存在资金监管合同关系缺乏证据证明。二审法院认定平安银行深圳蛇口支行与佳科公司之间存在资金监管合同关系的证据有三：一是向德福在涉案《承诺书》上的签名是真实的；二是佳科公司的陈述；三是证人黎峰的证词。但是，《承诺书》上加盖的平安银行蛇口支行的印章经深圳市公安局刑事技术鉴定为伪造的印章，因此，尽管《承诺书》上向德福的签名是其本人签名，也仅能够证明出具该《承诺书》是向德福个人的行为，而不能证明其签名行为是履行职务的行为。案发后，向德福与红透天公司法定代表人邬文杰一起潜逃，进一步证明向德福的行为是其个人行为，其在《承诺书》上签名的真正目的是利用其副行长的身份与邬文杰合谋诈骗佳科公司的款项。佳科公司的陈述属于当事人陈述，已经平安银行深圳蛇口支行明确否认，其陈述不能作为证据使用。证人黎峰是红透天公司向佳科公司借款的中间介绍人，其与本案具有利害关系，其证词不能作为认定案件事实的依据。二、二审判决片面理解《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定而认定向德福的签名属于表见代理是错误的。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条的规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印章等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”。而本案中：（一）佳科公司从未向法院主张向德福的行为构成表见代理。（二）佳科公司在主观上并非善意，佳科公司的动机完全基于自己的私利，企图将风险转嫁给平安银行蛇口支行。（三）佳科公司在本案中存在过失，其与红透天公司于2003年3月19日签订的《借款合同》无借款用途、无利息约定、巨额现金支付、无出借人落款、无出借人负责人签名，显属草率。佳科公司的个别人是否与红透天公司以及向德福串通都值得怀疑。佳科公司与红透天公司约定以红透天公司在平安银行蛇口支行保证金帐号……上的1300万元保证金存款向佳科公司提供抵押担保，那么，佳科公司应当要求红透天公司提交相关材料证实其存款确实存在，或向平安银行蛇口支行查询，但佳科公司并未如此行为。红透天公司既然在银行有存款，又何必向他人借款？说明佳科公司与红透天公司签订《借款合同》有着不可告人的目的。三、因认定事实错误，二审判决适用法律错误。在前述事实认定错误的基础上，二审法院适用《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条的规定判决平安银行蛇口支行对佳科公司承担责任显属适用法律错误。请求：一、撤销广东省高级人民法院（2008）粤高法民二终字第155号民事判决；二、维持深圳市中级人民法院（2006）深中法民二重字第2号民事判决；三、立即中止广东省高级人民法院（2008）粤高法民二终字第155号民事判决的执行。
佳科公司在再审中答辩称：向德福的行为构成表见代理，佳科公司和平安银行蛇口支行之间存在资金监管合同关系，平安银行蛇口支行应该按照承诺函的约定承担赔付责任，二审判决认定事实清楚、适用法律正确，平安银行蛇口支行再审申请缺乏事实和法律依据，应予驳回。
本案重审、二审查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，深圳市人民检察院以邬卫民（本案红透天公司法定代表人邬文杰的哥哥）、向德福涉嫌合同诈骗罪向深圳市中级人民法院提起公诉，该案于2012年10月10日开庭审理。本院向深圳市中级人民法院调取了被告人邬卫民、向德福合同诈骗案相关材料，并于2012年12月14日经佳科公司、平安银行蛇口支行质证。根据上述材料及本案证据，本院另查明如下事实：
2003年5月6日，深圳市公安局对平安银行蛇口支行行长闫宁的询问笔录记载，平安银行蛇口支行当时的领导班子就两个人，一个是闫宁，一个是向德福，闫宁负责营业部和综合管理部，向德福负责公司业务部。平安银行蛇口支行的公章由综合管理部的梁向荣保管，使用公章必须经过闫宁同意，并且在公章使用登记表上登记。
平安银行蛇口支行在本案一审法庭调查中陈述，向德福在涉案合同签署当时的身份为平安银行蛇口支行副行长，协助行长对支行进行内部管理，同时是客户经理，内部转账证明通知可以证明向德福负责相关信贷主管职责。
就本案《承诺函》、《补充协议》和4月30日函的签订过程，向德福供述称，《承诺函》、《补充协议》和4月30日函是在其办公室签署，《承诺函》第5、6、7条及4月30日函由其亲笔书写，《补充协议》不是其书写。《承诺函》草拟之后，经邬卫民授意，向德福将《承诺函》拿到银行大堂，交给红透天公司的司机小龙盖章。邬卫民在讯问中对上述协议的签订过程供述称，《承诺函》的签订地点在向德福办公室，在场人有邬卫民、邬文杰、向德福、黎峰、佳科公司的副总赵锐和财务王红梅、红透天公司的财务等，《承诺函》签署后，由向德福拿到旁边的一个办公室盖章后拿回来。《补充协议》也在是在向德福办公室签订，由向德福拿到旁边办公室盖章。4月30日函在向德福办公室出具，在场的还有黎峰、许峥、佳科公司财务、邬文杰等人。对向德福所称盖章系由其授意的说法，邬卫民不予确认，邬卫民主张其系在逃跑期间从向德福口中得知平安银行蛇口支行的章是假的。
佳科公司法定代表人许峥、副总赵锐和财务王红梅在接受公安机关询问时陈述，2003年3月20日，红透天公司向佳科公司先行支付了1300万元的利息65万元，4月18日、4月22日和28日分别支付15万元的违约金，另还款200万元。平安银行蛇口支行主张佳科公司已经收回的65万利息和45万违约金应从其损失的本金中扣除。
根据邬卫民、尤梅智（邬文杰之母）等人的供述，红透天公司向平安银行蛇口支行的借款1170万元其中800万元被汇往常德用于归还邬卫民和邬文杰在当地的欠债；另有60多万元买了两辆别克车，100多万元用于提现给黎峰等人中介费，170多万元用于装修公司及日常费用。佳科公司确认其至今未收到任何退赃。
2012年5月4日，深圳市福田区国家税务局出具证明，证明红透天公司目前的状态为非正常注销。
本院再审认为，本案系资金监管合同纠纷。本案主要争议焦点在于平安银行蛇口支行与佳科公司之间是否存在资金监管合同关系？平安银行蛇口支行是否应对佳科公司的资金损失承担责任？
佳科公司主张其与平安银行蛇口支行之间存在资金监管合同关系的基础文件是两份《承诺函》、《补充协议》及4月30日函。上述文件系在工作时间、在平安银行蛇口支行办公场所签署，《承诺函》上的加注部分及4月30日函系向德福亲笔书写。在涉案合同签订、履行的过程中，向德福的身份为平安银行蛇口支行唯一副行长，负责管理公司业务部，具有客户经理职责和相关信贷主管职责。涉案《承诺函》载有向德福的签名，加盖了平安银行蛇口支行的公章，签署后即时履行，佳科公司与红透天公司在平安银行蛇口支行开立了共管账户，佳科公司将1300万元转入共管账户，平安银行蛇口支行亦当天将该1300万元转入保证金账户，这一系列行为均符合涉案《承诺函》的约定。红透天公司将200万元归还至深圳东方热电投资有限公司也符合《补充协议》的约定。虽然，《承诺函》、《补充协议》及4月30日函上的印章被鉴定为与平安银行蛇口支行备案公章不一致，但是，上述文件中的印章由向德福加盖，并且该加盖行为系在平安银行蛇口支行办公场所内完成，其中，《承诺函》和《补充协议》的签署是在正常办公时间内完成，佳科公司作为客户当时无法识别平安银行蛇口支行公章的真伪，也没有其他证据证明佳科公司在本案合同的签署过程中具有故意或者其他明显过失。佳科公司有理由相信向德福具有代表平安银行蛇口支行签署涉案合同的权限，佳科公司作为相对人，其合法权益应受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，应认定向德福的行为构成表见代理，该行为的后果应由平安银行蛇口支行承担，佳科公司与平安银行蛇口支行之间存在资金监管合同关系。
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