湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘07民终788号
上诉人(原审原告)：湖南众祥建设工程有限公司，住所地湖南省澧县澧浦街道办事处多安桥居委会人民路82号（凤凰林小区4号楼）。
法定代表人：熊先义，该公司经理。
委托诉讼代理人：王熔，湖南中锋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨久云，澧县澧浦法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈红求，男，1971年6月9日出生，汉族，居民，住湖南省益阳市赫山区。
被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司，住所地长沙市天心区芙蓉南路一段499号（彩虹都家园）办公楼1-5楼。
主要负责人：吴传辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谭憨憨，湖南湘军律师事务所律师。
上诉人湖南众祥建设工程有限公司（以下简称众祥公司）因与被上诉人陈红求、中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称联合财保长沙支公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院（2017）湘0724民初1751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
众祥公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判陈红求和联合财保长沙支公司赔偿众祥公司的损失600000元，并由陈红求和联合财保长沙支公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，陈红求申请诉讼保全行为主观上具有过错，行为违法，众祥公司遭受损害的事实客观存在，且与陈红求的过错存在因果关系。陈红求的错误申请行为，给众祥公司造成的损害后果客观存在且损失重大。
联合财保长沙支公司辩称，一、陈红求申请财产保全主观上不存在过错，不构成《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定的“申请错误”，无需赔偿众祥公司因保全遭受的损失，联合财保长沙支公司亦无需承担保险责任。陈红求向众祥公司提起诉讼符合法律规定并具备事实基础，陈红求申请财产保全不存在过错。二、众祥公司并未遭受实际损失。1、众祥公司提交的转账凭证载明的收款方为陈明而不是众祥公司，因而不能证明众祥公司的举债事实，不能认定是众祥公司的借贷行为。2、众祥公司关于3000000元的银行转账凭证及300000元利息支付凭证在一审中未能提供原件进行核实。并且众祥公司提供的借款合同、借据、银行凭证、利息支付凭证等证据材料无法证明与本案存在关联性，不能以此证明众祥公司因保全遭受了损失。3、众祥公司没有提交证据证明8000000元被冻结12天有损失的存在。4、众祥公司将律师费计入损失没有法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
陈红求未予答辩。
众祥公司向一审法院起诉请求：判令陈红求和联合财保长沙支公司赔偿众祥公司各项损失600000元（利息损失572000元和律师代理费28000元）。
一审法院认定事实：2001年，众祥公司注册成立，注册资本为20010000元，经营范围为“建筑工程施工总承包贰级、建筑装修装饰专业承包叁级等”。2014年4月，陈红求挂靠中阁西北对外建设工程集团第一工程局有限公司（以下简称中阁公司）与发包方湖南君盛房地产开发有限责任公司（以下简称君盛公司）签订施工合同，并以中阁公司名义向君盛公司交纳保证金4000000元。2014年5月，陈红求与君盛公司签订君盛园工程承包合同，其组建工程项目部后派人进场施工。此后，君盛公司为确保程序合法，经网络招投标平台发布君盛园工程招标公告，众祥公司中标后认可陈红求挂靠该公司继续施工，君盛公司将履约保证金从中阁公司转至众祥公司名下。2015年6月16日，众祥公司与君盛公司签订“君盛园工程价款暂定12427万元，工期540天”的施工合同，众祥公司向陈红求交付君盛园项目部印章并出具授权委托书。
2016年3月31日，投保人（被保险人）陈红求在联合财保长沙支公司购买诉讼财产保全责任险，保函和保险单载明：财产保全申请人“陈红求”，财产保全被申请人“君盛公司和众祥公司”；保险金额15600000元；保全标的“被申请人的银行存款和不动产”；法院受理案件通知书编号“（2016）湘0724民初336号”；保单号021643010800041S000003；保险责任“被保险人诉讼保全申请错误致使被申请人遭受损失的，经法院判决由被保险人承担的损害赔偿责任”；当前保全财产价值15600000元，保险费46800元；保险期间“自2016年4月1日至2018年3月31日，特别约定自被保险人向法院提起诉讼财产保全申请之日至保全损害之债诉讼时效届满时终止”。2016年4月8日，陈红求持保函向一审法院申请财产保全，一审法院裁定冻结众祥公司的银行存款15600000元，实际冻结10158698元。4月18日，众祥公司申请解除财产保全，一审法院分别作出解除冻结存款15600000元、重新冻结存款2000000元的裁定。众祥公司在中国工商银行澧县支行账户19×××21的流水显示：2016年4月7日，常德市武陵区城市道路改造指挥部（以下简称武陵指挥部）转账建设资金10000000元，账户余额10158398元；2016年4月19日，分别向陈明转款3000000元、2000000元、3000000元，冻结金额2000000元，账户余额2122141元。11月29日，众祥公司通过中国建设银行澧县支行的账户43×××80向陈章兰转账300000元，网上银行回执记载的支付用途为“2016年4月12日至9月12日五个月利息”。
2016年6月10日，湖南德源司法鉴定所受一审法院委托出具司法鉴定意见，认定：案涉项目工程已完成及增加变更的工程量、因停工导致人员和机械设备调迁、材料和构件积压等造成陈红求的实际损失为：工程保证金4000000元及利息（银行贷款利率4倍）1087402元、其他损失3339124元。2017年3月27日，一审法院作出（2016）湘0724民初336号案件民事判决书，载明：众祥公司与君盛公司签订的施工承包合同系有效合同。众祥公司向陈红求出具授权其筹备开工前准备工作的委托书和项目部印章，但未派员参与工程施工活动，不承担技术、质量、管理、经济责任，应认定两者形成事实上的挂靠关系。众祥公司与君盛公司协商解除施工合同不违反法律规定，双方的权利义务因合同解除而终止。从众祥公司中标前、签订施工合同后，至其放弃工程承包并收回项目部印章后，陈红求持续在现场施工，不受众祥公司的支配和控制。众祥公司中标后接受陈红求的挂靠虽有过错，但其解除施工合同的行为与陈红求损失的形成与扩大无必然因果关系，陈红求要求众祥公司承担民事责任缺乏事实和法律依据，故判决：一、君盛公司返还陈红求履约保证金4000000元；二、君盛公司赔偿陈红求经济损失3339124元；三、驳回陈红求的其他诉讼请求。案件受理费104260元，陈红求负担37080元、众祥公司负担10000元、君盛公司负担57180元。2017年4月27日，一审法院裁定解除对众祥公司的银行存款2000000元的冻结措施。
2017年9月29日，针对陈红求以“众祥公司应承担连带责任”等为由提出的再审申请，湖南省常德市中级人民法院作出(2017)湘07民申70号民事裁定书，载明：陈红求作为无资质的实际施工人，为承揽涉案工程项目，先挂靠中阁公司与君盛公司签订承包合同并进场施工，后因涉案工程承包未经法定招投标程序，在君盛公司招标及众祥公司中标的情况下，挂靠并借用众祥公司资质继续施工。众祥公司未派员管理及收取管理费，陈红求与众祥公司并非违法转包分包关系，而系挂靠关系。陈红求挂靠之前的损失与众祥公司无关，挂靠之后的损失主要系君盛公司未办施工许可证所致，与众祥公司解除与君盛公司的承包合同及接受陈红求的挂靠并无必然因果关系。陈红求要求众祥公司承担责任无事实及法律依据，原审未适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判决众祥公司承担连带责任并无不当，陈红求主张原审判决适用法律错误的再审事由不成立，故裁定“驳回再审申请”。
一审法院认为，财产保全引起的损害赔偿纠纷以过错责任为归责原则，应符合“主观过错、行为违法、损害事实、因果关系”四要件。实际施工人陈红求作为建设施工合同的特殊权利主体，向相关合同当事人众祥公司及君盛公司提起诉讼，属于正当行使民事诉讼权利的合法行为。陈红求在“诉讼未决”时无法预见其诉讼请求与司法裁判结果是否一致，不能以法院判决“众祥公司不承担民事责任”的诉讼结果推定陈红求的“行为违法”。陈红求为实现自身权益及保证生效判决的执行，向法院提出与诉讼请求相当的财产保全申请，不具有故意或重大过失的主观恶意。众祥公司主张法院冻结银行存款2000000元后为支付工程款以高额民间借贷利率2%举债3000000元，但其提交的证据不能证实两者之间存在关联性。众祥公司依据裁判结果主张陈红求“保全申请错误”，明显背离财产保全制度的设立目的。陈红求的保全行为未对众祥公司造成损害，联合财保长沙支公司无需在财产保全责任险范围内承担保险责任。综上所述，众祥公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。陈红求未到庭参加诉讼，依法缺席审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十四条规定，判决：驳回湖南众祥建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费9800元，由湖南众祥建设工程有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：众祥公司在本案诉讼中提交了借款合同和转账记录等证据材料，用于证明众祥公司在资金被冻结的情况下因急于支付工程款而向他人借款导致发生利息损失。从众祥公司所提交的上述证据材料的内容来看，众祥公司虽然确实与案外人陈章兰签订借款合同向其借款3000000元，但该笔款项并未汇入众祥公司的账户，而是直接转账支付给案外人陈明。众祥公司主张陈明系众祥公司的项目经理，陈明收到该笔资金后是用于支付众祥公司承建的武陵阁步行城二期提质改造工程的相关工程款项，但从众祥公司所提交的该公司与常德市武陵区住房与城乡建设局签订的两份施工合同来看，两份合同所载明的众祥公司项目经理均不是陈明，并且众祥公司并未提交任何证据材料证明陈明收到该笔款项的具体用途和去向，是否确实用于支付相关工程款项不得而知。本院经审理查明的其他案件事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为众祥公司要求陈红求和联合财保长沙支公司赔偿其损失600000元的主张能否成立。本案系因诉中财产保全而引发的损害赔偿纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条之规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全。申请有错误的，财产保全申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。因申请财产保全引发的赔偿纠纷，应属以过错责任为归责原则的一般侵权案件，申请人只应当承担过错责任。而认定财产保全申请是否存在过错，关键要看申请人是否尽到了合理注意义务。如果申请人出于故意或者重大过失，致使诉讼请求与法院生效判决产生不应有的偏差，该差额诉讼请求范围内的财产保全申请就属于有错误。由此给被申请人造成损害的，申请人应当赔偿。具体到本案，在陈红求起诉众祥公司和君盛公司建设工程施工合同纠纷这一基础诉讼中，陈红求作为无资质的实际施工人，为承揽涉案工程项目，先是挂靠中阁公司与君盛公司签订承包合同并进场施工，后因涉案工程承包未经法定招投标程序，在君盛公司招标及众祥公司中标的情况下，又继续挂靠并借用众祥公司资质进行施工。从查明的案件情况来看，众祥公司接受陈红求的挂靠后，众祥公司既未派人进行管理及参与工程施工，也未向陈红求收取管理费，陈红求作为在众祥公司中标前即已进场施工的实际施工人，对于陈红求与众祥公司之间并非违法转包分包关系而系挂靠关系的情况应该是明知的。陈红求挂靠众祥公司进行施工后，陈红求在挂靠之前的所遭受的损失当然与众祥公司无关，而挂靠之后的损失主要系君盛公司未办施工许可证所致，与众祥公司解除与君盛公司的承包合同及接受陈红求的挂靠并无必然因果关系。陈红求在明知自己与众祥公司之间系挂靠关系，其在施工过程中所遭受的损失与众祥公司并无直接关系情况下，仍然提起诉讼主张自己与众祥公司之间系违法转包关系并对众祥公司的财产申请诉讼保全存在主观上的错误，没有尽到合理的注意义务，人民法院对陈红求向众祥公司提出的诉讼请求予以驳回也证明陈红求对众祥公司的财产申请保全存在错误，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”之规定，陈红求应当赔偿众祥公司因保全所遭受的损失。一审判决虽认定本案的基本事实正确，但适用法律错误，本院予以纠正。
众祥公司认为因陈红求申请财产保全导致众祥公司银行账户中的资金被冻结，众祥公司为支付工程款只能另行向他人借贷而导致发生利息损失，因此要求陈红求和联合财保长沙支公司按照众祥公司向他人借款时月利率2%的标准赔偿其资金被冻结期间的利息损失57.2万元以及因诉讼而发生律师代理费损失2.8万元。从查明的案件情况来看，众祥公司虽然提交了借款合同和转账记录等证据，意图证明该公司在资金被冻结的情况下因急于支付工程款而向他人借款导致发生利息损失，但从众祥公司所提交的相关证据材料本身的内容来看，众祥公司与案外人陈章兰签订借款合同向其借款3000000元，但该笔款项并未汇入众祥公司的账户，而是直接转账支付给案外人陈明。众祥公司虽主张陈明系众祥公司的项目经理，陈明收到该笔资金后是用于支付众祥公司承建的武陵阁步行城二期提质改造工程的相关工程款项，但从众祥公司所提交的该公司与常德市武陵区住房与城乡建设局签订的两份施工合同来看，两份合同所载明的众祥公司承建武陵阁步行城二期提质改造工程的项目经理均不是陈明，并且众祥公司也未提交任何证据材料证明陈明收到该笔款项的具体用途和去向，即无法证明陈明确实是将该笔借款用于众祥公司所主张的特定用途。因此，本院认为众祥公司要求按照2%的月利率计算其资金被冻结期间的利息损失没有事实依据，本院不予采纳。从本案的实际情况来看，陈红求申请财产保全后，众祥公司在2016年4月8日至18日期间（共11天）被冻结资金10158698元，在2016年4月19日至2017年4月27日（共374天）期间被冻结资金2000000元。虽然众祥公司的资金被冻结在银行，其对资金的所有权并未遭受损害，也不会影响众祥公司在资金被冻结期间正常获得银行的活期存款利息，但因为陈红求对众祥公司资金的错误保全行为，导致众祥公司对于自己所有的资金在被冻结期间不能自由使用，必然会给众祥公司的正常经营活动造成一定影响，客观上必然会给众祥公司造成一定的损失。基于这一客观情况，本院认为可以按照中国人民银行公布的一年期贷款基准利率（4.35%）与活期存款基准利率（0.35%）之间的差额即年利率4%为标准计算众祥公司资金被冻结期间的所遭受的利息损失。按照年利率4%的标准，众祥公司资金被冻结期间的利息损失应为94218.7元[（10158698元×4%÷365天×11天）+（2000000元×4%÷365天×374天）]，即陈红求应当就其错误的保全行为赔偿众祥公司因此而遭受的损失94218.7元。陈红求已在联合财保长沙支公司购买诉讼财产保全责任险，按照联合财保长沙支公司出具的保函，联合财保长沙支公司应承担被保险人诉讼保全申请错误致使被申请人遭受损失的，经法院判决由被保险人承担的损害赔偿责任，故在众祥公司已将联合财保长沙支公司作为本案被告的情况下，联合财保长沙支公司应当替代陈红求直接承担向众祥公司支付94218.7元损失的赔偿责任。此外，众祥公司所主张的律师代理费用损失2.8万元依法不属于因陈红求的申请诉中财产保全行为而给众祥公司所造成的损失，对此本院不予支持。
综上所述，众祥公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省临澧县人民法院（2017）湘0724民初1751号民事判决；
二、中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿湖南众祥建设工程有限公司因保全所遭受的损失94218.7元；
三、驳回湖南众祥建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9800元，二审案件受理费9800元，合计19600元，由湖南众祥建设工程有限公司负担16522元，陈红求负担3078元。
本判决为终审判决。
审判长 涂江波
审判员 严钦华
审判员 彭 炜
二〇一八年八月十七日
书记员 赵丹丹
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。
2、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十五条第一款第六项承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；……
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。