太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终2866号
上诉人（原审原告）张士宇，男，1989年9月26日出生，汉族，山西广亮机电设备有限公司职工，住太原市。
委托代理人马利忠，山西行直律师事务所律师。
委托代理人贺密秘，山西行直律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）清徐县土产日杂公司，住所地山西省太原市。
法定代表人李风昌，总经理。
委托代理人陈建辉，湖南众议律师事务所律师。
上诉人张士宇与上诉人清徐县土产日杂侵权责任纠纷一案，上诉人张士宇、上诉人清徐县土产日杂公司不服太原市杏花岭区人民法院（2016）晋0107民初454号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，山西广亮机电设备有限公司于2015年8月21日在被告土产公司购买了烟花，8月22日晚8时许，该公司员工原告张士宇在然放烟花时，不慎将左眼炸伤，随即前往太原市中心医院救治，又转至山西省眼科医院，后又转至北京同仁医院治疗。经诊断，头面部爆炸伤、左眼球损伤、眶壁骨折、左眼眼球破裂伤、爆炸伤等。原告又于2016年1月18日在北京同仁医院行左眼球摘除+义眼台植入术，1月22日出院。在本案审理期间，原告张士宇就伤残等级、护理期和营养期提出鉴定申请，经本院委托山西光大司法鉴定所鉴定，张士宇的损伤已构成六级伤残，护理期20日、营养期20日。
原审判决认定，原告张士宇燃放的烟花产品是否是被告土产公司的产品，根据庭审调查，被告对山西广亮机电设备有限公司从其处购买烟花的事实予以认可，原告已完成举证责任。被告否认原告燃放的烟花不是从其处购买，应由被告承担举证责任。
关于责任的分担，一、被告虽提供了烟花爆竹产品质量现场检验记录单，但该检验记录单存在瑕疵；无法确定产品是否合格。二、原告在点燃烟花的瞬间突然爆炸,烟花是否存在缺陷，由于原告在受伤后，急于前往医院治疗，未能保留烟花燃放后的残留物，致使无法鉴定烟花是否存在缺陷。三、是否存在原告燃放不当，从原告提供的证据三视频录像看，事情发生在晚间8点左右，光线较暗，无法看清。四、原告违反《太原市禁止燃放烟花爆竹》的规定，在禁炮区域内燃放，有一定过错。综上，应由双方各自承担相应的民事责任，各承担50%。
关于赔偿问题，应按原告实际损失计算，原告所在单位已经报销的部分医疗费、住宿费餐费、交通费，不应当再重复计算。1、医疗费用43227.39元，扣除单位已报销的36988.5元，认定6289元。2、住宿及就餐费49146.29元，交通费11328.6元，已由单位报销，不再计算。3、误工费，参照2016年租赁和商务服务业36611元计算，至定残之日8个月为24407元。4、护理费，参照2016年居民服务、修理和其他服务业36933元计算，20天为2024元。5、营养费，每天50元，20天为1000元。6、伤残赔偿金，参照2016年城镇居民人均可支配收入为25828元计算，六级伤残为258280元。7、精神抚慰金认定25000元。8、关于被扶养人的生活费用，原告提供的证据不能证明其父母丧失劳动能力，不予认定。以上费用共计317000元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十三条第一款、第二款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告清徐土产日杂公司赔偿原告张士宇各项经济损失158500元，于判决生效后30日内付清。二、驳回原告张士宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8278元，由原告张士宇负担5250元，被告清徐土产日杂公司负担3028元。
判决后，张士宇不服，向本院提起上诉称：一、上诉人在禁炮区燃放炮竹与本案侵权结果的发生没有因果关系，不应当作为责任分担的考虑因素。上诉人认为本案侵权结果系因涉案炮竹的引燃时间太短，上诉人未能及时躲避导致，而不是在禁炮区域燃放导致。二、单位垫付的费用不能作为被上诉人部分免责的事由，原审法院将上诉人所在单位垫付的97463.39元费用不属于实际损失为由，不予计算。但日后需要归还单位，因此该费用也属于上诉人的侵权损失，不应当排除在实际损失之外。三、上诉人父母已经丧失了劳动能力且无生活来源，符合法律规定的被抚养人的要求。原审法院没有支持上诉人父母的生活费，事实上，上诉人的父母均年事已高且长期务农劳作体弱多病，完全符合丧失劳动能力且无生活来源的要求。综上，请求撤销（2016）晋0107民初454号民事判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人各项费用共计465308.34元。由被上诉人承担本案的全部的诉讼费用。
判决后，清徐县土产日杂公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决凭与本案无关联性的证据，认定上诉人单位在本案中的责任，判决上诉人单位赔偿被上诉人经济损失158500元。其判决结果缺乏事实依据。二、原告不能提供涉案烟花的残留物，只是无法确定涉案烟花产品，无法鉴定涉案烟花是否存在缺陷，应承担举证不能的法律结果。一审诉讼过程中，原告除向一审法院提供了一段无法看清的视频外，既没有现场照片也没有封存提交涉案烟花产品。三、本案纠纷是一起违章燃放烟花，造成事故后，当事人企图通过诉讼途径转嫁经济损失的闹剧。一审判决书已经认定，原告违反《太原市禁止燃放烟花爆竹》的规定，在禁炮区燃放，有一定的过错。燃放烟花有安全间距的要求，燃放场地的选择十分重要，上诉人认为烟花的提供者张志刚，在选择烟花燃放场地方面，与一审原告有同样的过错，他不应当是本案的案外人，在原告无法向一审法院举证产品责任侵权的情况下，其损失只能够由负有过错责任的当事人一起承担。四、一审法院是一起未依法查明案件事实、分清是非责任，由承办法官主观臆断的错误判决。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，驳回一审原告缺乏证据的起诉。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
另查明，从张士宇提供的监控视频可以看出，烟花在引燃后，极短时间内即爆炸。
本院认为，本案土产公司对张志刚从其公司购买烟花不持异议，张士宇在燃放烟花时，因烟花引燃后在极短时间内爆炸造成损害，张士宇的损害明显是因燃烧的烟花存在质量缺陷所致，土产公司作为产品销售者理应承担赔偿责任，但张士宇违反太原市禁止燃放烟花爆竹的规定，在禁炮区域内燃放，且在燃放时没有尽到安全注意义务，没有做好自身防护措施，也存在一定过错，也应承担一定责任。土产公司承担赔偿责任后，有权向生产者追偿。土产公司认为因张士宇不能提供爆炸残留物导致鉴定不能，从而由张士宇承担举证不能的法律后果，从监控视频可以看出烟花在点燃后瞬间爆炸，该产品明显存在产品缺陷，虽然张士宇不能提供爆炸残留物以备鉴定，但并不影响该烟花存在产品缺陷的认定，故土产公司的该主张不能成立。张士宇受伤后单位已垫付的费用，张士宇不应重复主张，其不能因诉讼获利，单位垫付的费用，可以由单位向侵权人另行主张。原审判决对该部分没有支持，并无不妥。张士宇提供的证据不能证明其父母年事已高且丧失劳动能力，原审没有支持其父母的被抚养人生活费，符合法律规定。综上，原审法院对张士宇损害费用计算正确，本院予以认定，其损失共317000元，原审法院对责任划分欠妥，予以纠正，即由土产公司承担70%的责任，赔偿张士宇221900元，由张士宇承担30%的责任，自身承担损失95100元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持太原市杏花区人民法院（2016）晋0107民初字第454号民事判决第二项，即“驳回原告张士宇的其他诉讼请求。”
二、撤销太原市杏花区人民法院（2016）晋0107民初字第454号民事判决第一项“被告清徐土产日杂公司赔偿原告张士宇各项经济损失158500元，于判决生效后30日内付清”
三、上诉人清徐土产日杂公司于本判决生效后十日内赔偿张士宇经济损失221900元。清徐土产日杂公司赔偿后，有权向生产者追偿。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共16556元，由上诉人张士宇负担4966.8元，由上诉人清徐土产日杂公司负担11589.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 卫
代理审判员 温冠华
代理审判员 成志刚
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 李宜颖