河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法民三终字第3号
上诉人（原审被告）：平顶山平运汽车运输有限公司。住所地：平顶山市湛河区中兴路南段**号。
法定代表人：姜建华，该公司总经理。
委托代理人：张传海，该公司员工。
委托代理人：刘建，河南天新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李福俊。
委托代理人：李跃刚，河南国俊律师事务所律师。
委托代理人：李志锋，河南君志合律师事务所律师。
上诉人平顶山平运汽车运输有限公司（以下简称平运公司）与被上诉人李福俊建设工程施工合同纠纷一案，李福俊于2011年6月21日向河南省平顶山市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令平运公司支付工程款12981215.65元及利息（自2010年2月11日起至实际清偿之日按同期银行贷款利率计付），赔偿损失1565584.20元并承担诉讼费用。原审法院于2011年12月3日作出（2011）平民初字第38号民事判决，平运公司不服，向本院提起上诉，本院于2012年3月29日作出（2012）豫法民三终字第024号民事裁定，将本案发回重审。原审法院又于2012年10月16日作出（2012）平民初字第43号民事判决，平运公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2012年12月24日受理后，依法组成合议庭，于2013年1月10日公开开庭审理了本案。平运公司委托代理人张传海、刘建，李福俊及其委托代理人李跃刚、李志锋，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年4月22日，李福俊以平顶山市同丰建筑安装有限公司（以下简称同丰公司）的名义进驻平运公司综合楼工地，按平运公司提供的施工图纸对平运公司综合楼工程进行施工，双方未签订书面施工合同。平顶山市工程建设监理公司依据其于2008年2月16日与平运公司签订的《建设工程委托监理合同》对该工程进行监理，并出具《施工现场签证单》。2009年12月21日，平运公司作为招标人委托河南省天问工程技术咨询有限公司对平运公司综合楼项目公开进行招标，2009年12月25日又发布了招标变更公告。2009年12月23日，平顶山市城乡规划局在《平顶山日报》第6版刊登平运公司综合楼规划（批前）公示，该公示显示的该综合楼工程建设单位为平运公司。2010年1月10日，同丰公司委托李福俊参与平运公司综合楼项目投标活动。平顶山市建设工程招投标办公室于2011年5月30日出具的证明及平顶山建设信息网中标公示均证实平运公司综合楼项目中标人为同丰公司，该项目建筑面积为32000㎡，承包范围为施工图范围内的承包加签证，承包方式为总承包，承包价为5777.78万元，承包工期为620天。同丰公司中标后，未按照招投标内容与平运公司签订书面合同时，李福俊即开始以同丰公司的名义组织劳务人员、购买材料对平运公司综合楼工程进行施工。后因建设单位资金不到位、报建手续不齐、土地纠纷等原因，造成两次停工，第一次停工时间为2008年7月30日至2009年12月19日，合计509天；第二次停工时间自2010年2月11日至2011年6月28日（减去2010年4月4日至9日正二层商品混凝土施工），合计486天。
2010年11月1日，同丰公司出具《证明》称：平运公司综合楼项目系李福俊以同丰公司名义承建，同丰公司对该工程并未投入技术、资金和施工。对该工程的垫资、材料采购、劳务人员选定、施工设备购置及租赁、款项结算、资料整理、施工管理、投标等均由李福俊组织完成，李福俊是该工程的实际施工人，因该工程产生的所有债权债务均由李福俊个人承担，与同丰公司无关。
2011年5月6日，平顶山市工程建设监理公司出具证明称：平顶山市工程建设监理公司受平运公司委托对平运公司综合楼进行监理，该项目的施工单位为同丰公司，施工负责人为李福俊。截止2010年4月10日，施工方已完成该综合楼A楼（1-21）轴至（1-55）轴、B楼（2-21）轴至（2-51）轴的土方开挖、基础垫层、防水、筏板基础、负一层、正一层、正二层等所有的主体工程（包括梁、板、柱、楼梯、电梯井、剪力墙等钢筋绑扎、混凝土浇注等工程），完成建筑面积约9200平方米。
原审庭审中，平运公司认可李福俊为该项目实际施工人身份。原审法院委托河南驰远工程咨询有限公司对李福俊施工的工程部分造价进行鉴定。河南驰远工程咨询有限公司于2012年9月6日作出鉴定意见书，鉴定工程造价为11576236.01元，鉴定停工损失（包括误工费、机械台班闲置费、机械租赁费、抽水台班及部分材料损失等）为1360233.1元。双方对鉴定结果没有异议，对平运公司于2010年6月11日向河南省川豫建筑劳务有限公司（以下简称川豫公司）支付100万元的事实无异议。
原审法院另查明：1、2006年5月31日，平顶山汽车运输总公司（平运公司前身，以下统一简称为平运公司）与平顶山康厦房地产开发有限公司（以下简称康厦公司）、平顶山市建筑安装装饰工程公司（以下简称建安公司）签订合同书，约定：“……康厦公司按平运公司审议通过的图纸要求施工，平运公司必须按工程施工进度拨付工程款（平运公司的建筑项目不含B楼）。……”。2011年4月5日，平运公司与平顶山市康万佳房地产开发有限公司（以下简称康万佳公司）就平运公司综合楼开发事宜达成协议，约定：“本项目系平运公司与康厦公司订立合同后开发建设的。……，项目建筑面积为43217平方米，目前，已建成正负零两层64%工程量。……。本协议订立后，双方如发生分歧，应协商解决，如协商不成，可申请平顶山仲裁委员会仲裁。”。
2、康厦公司于2007年5月29日注销，其法定代表人为谢平宽，股东为谢平宽、刘凤鸽、彭秀珍。康万佳公司于2007年3月19日成立，法定代表人为付娇，股东为付娇、付素枝。
3、2010年11月29日，同丰公司出具《情况说明》，证实同丰公司与康万佳公司于2009年6月合作成立第六项目部，该项目部仅涉及平顶山学院化学楼施工工程，且同丰公司已于2010年7月19日解除与康万佳公司的承包合同，撤销第六项目部。平运公司综合楼项目是在第六项目部成立之前就由李福俊以同丰公司名义承建，该综合楼项目与第六项目部无关。同丰公司没有出具过“关于平运公司综合楼招标事项的《通知》”，该通知上加盖的印章，是同丰公司于2010年6月11日在《平顶山晚报》上发布公告声明作废的印章。2010年6月30日《平顶山晚报》第A12版刊登的公告及同丰公司与康万佳公司于2010年7月19日签订的解除协议书也能够与上述内容相互印证。
4、2009年9月1日，李福俊与川豫公司签订《建筑工程施工劳务承包合同》，李福俊作为发包方，将平运公司综合楼主体劳务工程以“大清包”的形式承包给川豫公司。2011年6月3日，川豫公司出具与平运公司的《付款协商意见》，称“因平运公司和李福俊（发生纠纷）等原因造成工地停工，给川豫公司造成了一定的经济损失，经协商同意，一次性支付川豫公司材料费30万元、补偿费20万元，共计50万元整，终止和李福俊的一切合同，川豫公司与李福俊签订的一切合同同时作废，工程款结清，以后与平运公司没有任何关系。”平运公司于2011年6月13日将50万元转入川豫公司账户。
5、平运公司未在招标公告及招标文件中披露过其与康万佳公司就平运公司综合楼工程签订过有关协议的情况。
原判认为：施工日志、施工现场签证单、建设工程施工劳务承包合同、施工资料、平顶山市工程建设监理公司出具的证明及同丰公司出具的证明等证据能够证实李福俊系平运公司综合楼争议工程的实际施工人，平运公司应当向李福俊支付其实际施工的工程价款。李福俊施工期间，因平运公司施工手续不全，造成工程两次停工，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，平运公司应赔偿因停工给李福俊造成的损失。河南驰远工程咨询有限公司对李福俊实际施工的工程造价鉴定为11576236.01元，停工损失（包括误工费、机械台班闲置费、机械租赁费、抽水台班及部分材料损失等）鉴定为1360233.1元。扣除平运公司已支付给川豫公司的150万元，平运公司应支付李福俊工程款10076236.01元，并应自李福俊向法院起诉之日即2011年6月21日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息，并赔偿李福俊停工损失1360233.1元。
平运公司与康万佳公司就平运公司综合楼开发事宜所签协议约定双方解决纠纷的方式是仲裁，最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行的若干规定》第9条规定：受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。故本案不能追加康万佳公司为无独立请求权的第三人参加诉讼。依照《中华人民共和国招投标法》第四十五条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条、原《中华人民共和国民事诉讼法》二百二十九条、最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行的若干规定》第9条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条、第二十八条之规定，判决：1、平运公司于判决生效后十日内支付李福俊工程款10076236.01元及利息（利息自2011年6月21日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至判决限定的履行之日止）；2、平运公司于判决生效后十日内赔偿李福俊损失1360233.1元；3、驳回李福俊的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照原《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费109081元，平运公司负担90419元，李福俊负担18662元。鉴定费116000元，由平运公司负担。
平运公司上诉称：一、平运公司是与康厦公司签订的联建合同，约定由康厦公司负责施工，平运公司按照工程进度给付工程款。2007年，康厦公司被注销。后平运公司又与康万佳公司达成协议，由康万佳公司履行康厦公司的权利义务。故应认定平运公司和康万佳公司之间的联建关系始于2007年。平运公司与施工单位之间没有任何协议，不负有向施工单位给付工程款的义务。李福俊向平运公司索要工程款，于法无据，理应驳回。二、原审漏列康万佳公司为本案当事人，程序不当，导致本案事实不能查清。平运公司已将李福俊讼争工程款支付给了康万佳公司，康万佳公司不参与诉讼，就无法查清本案事实。原审法院以平运公司与康万佳公司约定的解决纠纷方式是仲裁为由不追加康万佳公司为本案当事人属于适用法律错误。三、原审法院认定李福俊为实际施工人的证据不足。诉争工程中的大板工程由平顶山市东辉建筑安装有限公司（以下简称东辉公司）完成，下余部分由同丰公司完成，李福俊是与同丰公司签订的合同，即使李福俊是诉争工程中大板工程以外工程的实际施工人，亦不应向平运公司追要工程款，应向同丰公司或康万佳公司追要。依照有关司法解释，发包人仅在欠付工程款范围内承担责任，平运公司不欠工程款，不应承担支付工程款的责任。四、原审判决平运公司重复支付工程款将给平运公司带来难以挽回的后果。该判决将引发多起诉讼，给平运公司带来极大的不稳定。请求撤销原审判决，依法改判驳回李福俊的诉讼请求，或发回重审，指定其他法院审理，并由李福俊承担本案诉讼费用。
李福俊辩称：一、李福俊按照与平运公司达成的口头施工协议，于2008年4月22日进驻平运公司综合楼工地，按照平运公司提供的施工图纸进行施工，由平运公司委托的监理单位进行监理及验收，并对施工工程量进行现场签证，双方已形成建设工程施工合同关系，平运公司应当向李福俊支付工程款项。二、自康厦公司注销之日，康厦公司与平运公司签订的联建合同自然终止，不存在由康万佳公司承继联建合同中康厦公司的权利义务之说。2011年4月5日康万佳公司与平运公司签订的协议是双方恶意串通，损害他人合法权益的行为，是无效的，对李福俊没有任何约束力。三、本案不应追加康万佳公司为当事人。平运公司与康万佳公司签订联合开发合同时，李福俊已完成涉案工程的施工。康万佳公司向平运公司承诺李福俊施工的工程款由其负责承担，没有得到李福俊的认可，对李福俊是无效的，平运公司的债务并没有转移，该承诺不能作为追加康万佳公司为当事人的理由。就本案工程，康万佳公司与李福俊或同丰公司之间不存在施工合同法律关系，康万佳公司没有支付李福俊工程款的义务。康万佳公司与平运公司签订的协议约定，双方发生争议，提交平顶山仲裁委员会仲裁，排除了法院的管辖，根据最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行的若干规定》第9条的规定，康万佳公司不能作为无独立请求权的第三人参加诉讼。四、平运公司综合楼底商二层以下64℅的工程量均是李福俊以同丰公司的名义独立完成，与康万佳公司、东辉公司没有任何关系，李福俊提交有施工资料、监理公司的证明、施工日志等证据可以证明。请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定本案二审争议焦点为：平运公司应否支付李福俊工程款并赔偿损失。
二审庭审时，平运公司提交六份证据：一、2007年9月，康万佳公司作为发包人，河南华瑞工程设计有限公司作为设计人的建设工程设计合同；二、2008年2月16日，康万佳公司、平运公司与平顶山市工程建设监理公司签订的建设工程委托监理合同；三、康万佳公司于2007年12月20日出具的60万元收款收据；四、2008年4月28日，康万佳公司出具的100万元收款收据；五、2011年6月3日，由平顶山市南环路办事处、劳动局执法大队、派出所及相关施工单位参加的“平运公司综合楼土地纠纷问题协调会议记录”；六、康万佳公司出具的“情况说明”。平运公司提交上述证据的目的是为了证明康万佳公司介入平运公司综合楼的时间早于其与平运公司签订协议书的2011年4月5日，康万佳公司是发包人，平运公司依据双方签订的合同，将本案工程款支付给了康万佳公司，不欠付工程款，不应承担支付工程款的责任。
李福俊认为平运公司的上述证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的“新的证据”，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条规定，人民法院不应组织质证，也不应采纳。
本院经审理查明的事实除与原审判决认定事实一致外，另查明：1、平运公司于2006年5月31日与康厦公司和建安公司签订《合同书》，约定三方联建平运公司综合楼工程。该合同没有履行时，康厦公司即被注销。
2、2008年6月16日，康厦公司全体股东出具“通知函”，同意将康厦公司与平运公司签订的联建合同中康厦公司的权利义务转让给康万佳公司。
3、2011年3月28日，康万佳公司向平运公司出具承诺，主要内容为：平运公司综合楼工程重新开工时，若原施工人李福俊、东辉公司李财民无故闹事，影响施工，由康万佳公司负责协调处理。康万佳公司又向平运公司出具一份证明，内容为：东辉公司和李福俊所干工程款，由康万佳公司负责承担，与平运公司无任何负责（应为关系）。
4、2011年6月9日，康万佳公司依据其与平运公司签订的“协议书”，出具“平运公司底商楼（即平运公司综合楼）工程量拨款表”，并经平顶山市工程建设监理公司盖章确认，认可平运公司综合楼已完成二层以下工程量的64％，该64％的工程量的工程款为1203万元。
5、李福俊提交的2008年7月18日基础大板模板安装报验申请表，审查意见为“同意验收”，加盖有平顶山市工程建设监理公司项目监理专用章，并由监理人姚东洋签字。
6、平运公司提交给原审法院的康万佳公司于2009年12月16日与同丰公司签订的《工程承包合同》及2009年9月16日同丰公司与李福俊签订的《工程承包合同》均是复印件。该复印件经中华人民共和国河南省郑州市黄河公证处公证与原件相符。两份《工程承包合同》上同丰公司加盖的均是“同丰公司业务专用章”。本院二审时，要求平运公司在指定期限内提交原件，平运公司辩称其没有原件，口头申请本院以职权调查。李福俊否认合同上的“李福俊”三字是其所签，称其未与同丰公司签订过上述合同。
7、2009年6月10日，同丰公司与康万佳公司谢平宽项目部（第六项目部）签订《承包合同》，其中第七条第2项内容为同丰公司为康万佳公司谢平宽项目部提供一枚资料专用章和业务专用章（只作为工程施工、业务专用，凡开据收料、欠款条、收据用印均无效）。2010年6月11日，同丰公司在平顶山晚报发出公告，声明康万佳公司第六项目部所持有的“同丰公司业务专用章”作废。2010年11月29日，同丰公司出具“情况说明”，证明其与康万佳公司于2006年6月合作成立的第六项目部工程，仅涉及平顶山学院化学楼施工工程，平运综合楼工程与康万佳公司第六项目部无关。2013年1月24日，同丰公司出具《证明》，证明康万佳公司持有的“同丰公司业务专用章”至今没有收回。
8、平运公司综合楼的下余工程，由康万佳公司于2011年6月发包给郑州弘业建筑工程有限公司施工。
本院认为：2008年4月22日，李福俊以同丰公司的名义进驻平运公司综合楼工地开始施工，并由平运公司委托的平顶山市工程建设监理公司进行监理。2009年12月21日，平运公司作为招标人委托河南省天问工程技术咨询有限公司对平运公司综合楼项目公开进行招标，同丰公司中标，李福俊继续以同丰公司的名义进行施工，直至完成本案诉争工程量。李福俊虽未与平运公司签订书面施工合同，但从其提交的招投标文件、同丰公司出具的证明、平顶山市工程建设监理公司出具的证明以及施工日志、施工现场签证单等证据能够证明其是诉争工程的实际施工人。李福俊对其施工工程的工程款，有权利进行主张。平运公司辩称争议工程中的大板工程是东辉公司施工，但没有提交相关证据加以证明，本院不予采信。
平运公司与康厦公司、建安公司签订的《合同书》，至2007年5月29日康厦公司被注销，并未实际履行。平运公司二审时提交的证据虽能证明康万佳公司介入平运公司综合楼的时间早于二者签订协议的2011年4月5日，但并不能据此认定康万佳公司是本案诉争工程的发包人。康万佳公司与平运公司签订《协议书》时，李福俊已经完成本案诉争工程，该工程与康万佳公司没有任何法律上的关系，李福俊亦与康万佳公司没有任何权利义务关系。故原审法院没有将康万佳公司列为当事人并无不当。
平运公司作为平运公司综合楼的建设单位，负有向实际施工人李福俊支付工程款的义务。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”康万佳公司向平运公司出具的承诺和证明，没有经过李福俊同意，依据上述规定，平运公司欠付李福俊工程款的义务并没有转移给康万佳公司，平运公司仍应向李福俊支付工程款。平运公司与康万佳公司之间的权利义务关系，不属本案审理的范围，双方可另行解决。
平运公司提交的康万佳公司于2009年12月16日与同丰公司签订的《工程承包合同》，及2009年9月16日同丰公司与李福俊签订的《工程承包合同》，是经过公证机关公证的复印件，在本院指定的举证期限内，平运公司没有提交两份合同原件，却口头申请本院以职权调查，但该证据不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据的范畴，故本院对其申请不予准许。两份合同上加盖的均是“同丰公司业务专用章”，该章是2009年6月10日同丰公司与康万佳公司谢平宽项目部（第六项目部）签订《承包合同》时，同丰公司提供给康万佳公司第六项目部的，同丰公司证明康万佳公司第六项目部工程仅涉及平顶山学院化学楼施工工程，该章已于2010年6月11日声明作废，同丰公司至今没有收回。李福俊亦否认其与同丰公司签订过《工程承包合同》，故本院对平运公司提交的上述两份《工程承包合同》不予采信。
综上，李福俊为本案诉争工程的实际施工人，平运公司应向其支付工程款。康万佳公司与李福俊之间没有权利义务关系，本案不应将康万佳公司列为当事人。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。平运公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费90419元，由平顶山平运汽车运输有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵玉香
代理审判员 郑 征
代理审判员 魏彩莲
二〇一三年五月二十七日
书 记 员 江 辉