广东省佛山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤06行终444号
上诉人（原审原告）何少凡。
委托代理人胡裕强，广东科顺律师事务所律师。
委托代理人黎邦健，广东科顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德区国土城建和水利局，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人霍兆华，局长。
委托代理人朱毅强，佛山市顺德区北滘镇国土城建和水利局副局长。
委托代理人莫江恩，广东中信顺成律师事务所律师。
上诉人何少凡因诉佛山市顺德区国土城建和水利局（以下简称“顺德国土局”）土地行政处罚一案，不服佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已经审理终结。
一审判决经审理查明：2010年12月26日，佛山市顺德区北滘镇莘村股份合作经济社（以下简称“莘村股份社”）与佛山市星亚物业发展有限公司（以下简称“星亚公司”）签订《农业用地承包合同》3份，约定莘村股份社将该村坐落在佛山市一环路莘村路段以东1930亩土地出租给星亚公司作农业用途。该地块在北滘镇土地利用总体规划（2010年2020年）中属基本农田。2011年6月12日，星亚公司将上述土地无偿提供给佛山市顺德莘村花卉城发展有限公司（以下简称“花卉城公司”）作经营之用。花卉城公司将该地块的一部分规划为顺德莘村花卉城旅游度假区，取名“吉维尼小镇”。2012年9月17日，花卉城公司与何少凡签订《土地租用合同书》2份，约定花卉城公司将规划为“吉维尼小镇”区域内的紫竹花园V11、V12号地块出租给何少凡用于园艺及相关产业的经营，上述地块面积共约6.01亩，使用期至2026年6月30日。2012年10月1日，何少凡申请在租赁的V11地块上建80平方米的农用简易构筑物作看护房之用。经莘村股份社作出《关于搭建农业生产用简易棚舍的公示》，佛山市顺德区北滘镇国土城建和水利局及佛山市顺德区北滘镇经济和科技促进局审批同意。后何少凡在案涉地块上进行建设，并建造了两座砖混地基、内含轻钢结构建筑物，建筑面积约223.59平方米（现地上建筑物已被拆除）。因何少凡涉嫌在未经批准的情况下，占用租赁的地块进行建设，顺德国土局于2014年10月14日决定立案查处，并委托广西壮族自治区地理国情检测院对紫竹花园V11、V12号地块进行宗地测量，经测绘，该地块面积为4291.13平方米，何少凡建设的建筑物建筑总面积为223.59平方米，建基面积为223.59平方米。其后，顺德国土局向花卉城公司进行调查，并向何少凡邮寄发出《接受调查通知书》。2014年12月8日，顺德国土局委托省土壤研究所对北滘镇莘村花卉城“吉维尼小镇”项目农用地受损情况进行分析鉴定。2015年1月5日，省土壤研究所出具《分析鉴定报告》，鉴定结论为：“北滘镇莘村花卉城“吉维尼小镇”项目地块，图斑总面积16980.48平方米（25.47亩），其中道路、建筑及硬底化面积4979.91平方米（7.47亩）。因填埋等人为活动而受到严重的干扰，水塘及耕作层土壤被完全覆盖，新填埋沙土肥力贫瘠，农作物无法形成正常生产力。综合性能已无法达到原有水平，原有功能彻底丧失。”2015年1月7日，顺德国土局向何少凡发出《责令停止（改正）违法行为通知书》，责令其立即停止（改正）违法行为，自行整改并恢复土地原貌。2015年1月8日，顺德国土局以该案案情特别复杂为由，决定延长立案调查期限。2015年7月2日，顺德国土局向何少凡发出《国土资源行政处罚听证告知书》，告知何少凡拟对其作出行政处罚的事实、理由和依据，并告知何少凡有陈述申辩及申请听证的权利。何少凡没有提出陈述申辩意见及要求听证。顺德国土局于2015年7月21日作出顺建（北）罚〔2015〕20号《国土资源行政处罚决定书》，并于同年7月28日送达何少凡。
一审判决认为：《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”据此，对非法占用土地的违法行为，顺德国土局作为顺德区的土地行政主管部门有进行查处的职权。顺德国土局对何少凡的违法行为立案后经延期在法定期限内作出处罚决定，在处罚决定前向何少凡送达了《国土资源行政处罚听证告知书》，其作出处罚的程序符合《国土资源行政处罚办法》的规定。
《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”《基本农田保护条例》第十七条规定：“禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动。禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”本案争议的焦点是何少凡是否实施了未经批准非法占用土地进行建设的违法行为。何少凡认为其并非非法占用案涉土地，顺德国土局没有让群众知悉案涉土地是基本农田，何少凡没有实施破坏基本农田的行为，顺德国土局作出处罚决定事实不清、证据不足。经查，对于案涉土地属于基本农田的事实，《2010年2020年土地利用总体规划局部图》及《核查证明》已明确反映。何少凡与花卉城公司签订的土地租用合同也约定何少凡是使用案涉地块用于园艺及相关产业的经营，而从顺德国土局制作的梁志武的《询问笔录》及现场照片反映，何少凡在案涉土地上兴建建筑物，其建设行为并不符合基本农田的使用要求，也未办理农用地转用审批手续，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款和《基本农田保护条例》第十七条第一款的规定，因此，顺德国土局认定何少凡未经批准非法占用土地进行建设事实清楚，证据充分。此外，对包括案涉土地在内的北滘镇莘村花卉城“吉维尼小镇”项目农用地受损情况，从省土壤研究所出具的《分析鉴定报告》可知，上述范围内的土地因填埋等人为活动而受到严重的干扰，水塘及耕作层土壤被完全覆盖，新填埋沙土肥力贫瘠，农作物无法形成正常生产力。综合性能已无法达到原有水平，原有功能彻底丧失。而何少凡从2012年开始租用案涉土地并进行建设，因此，顺德国土局根据上述《分析鉴定报告》，结合《佛山市顺德莘村花卉城发展有限公司土地租用合同书》（地块编号：紫竹花园V11、V12）、花卉城公司提供的顺德莘村花卉城旅游度假区用途平面图、现场照片、梁志武的《询问笔录》、《2010年2020年土地利用总体规划局部图》等证据，适用《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《基本农田保护条例》第三十三条“违反本条例规定，占用基本农田建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者从事其他活动破坏基本农田，毁坏种植条件的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令改正或者治理，恢复原种植条件，处占用基本农田的耕地开垦费1倍以上2倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”及《广东省非农业建设补充耕地管理办法》第十条“耕地开垦费按照如下标准缴纳（按照每平方米计）：（一）县、县级市辖区内18元；（二）地级以上市辖区内（不含所辖县、县级市）28元。占用基本农田的，耕地开垦费每平方米加收20元”的规定，决定责令何少凡退还非法占用的案涉土地，恢复案涉土地的原种植条件并处罚款411948.48元，事实清楚，证据确凿，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，作出判决：驳回何少凡的诉讼请求。
上诉人何少凡上诉称，原审判决认定事实有误，认定的责任主体有误。一、案涉土地不符合法定的基本农田的条件。根据现有证据可以证明，案涉土地的历史沿革显示，案涉土地曾被用作砖瓦厂、鳗鱼养殖、园艺等用途，种植条件已被破坏；《农用（简易）建、构筑物申请表》中所附照片显示，上诉人接手案涉土地时，地表已有大量砖渣，即案涉土地处于非种植状态。根据《基本农田保护条例》第十条的规定，案涉土地并不符合上述规定中基本农田的条件。二、被上诉人没有在案涉土地设立保护标志，没有履行法定职责。根据《基本农田保护条例》第十一条第二款“划定的基本农田保护区，由县级人民政府设立保护标志，予以公告”的规定，若案涉土地属于基本农田，被上诉人没有在案涉土地设立保护标志，没有履行法定职责；即使被上诉人声称其在网站上公示《20102020年土地利用总体规划》，但该公示不能替代设立保护标志的法定职责；而且，被上诉人对上诉人作出行政处罚时也没有把在网站的公示作为处罚的依据，因此，被上诉人在法定职责没有履行完毕的情况下，认定上诉人非法占用基本农田，并据此作出行政处罚，属于事实不清，理由和证据不充分。三、上诉人并非破坏土地及其种植条件的责任主体。根据上诉人的申请，一审法院依法调取了《搭建农用简易构筑物准许施工建设通知书》及申请表，可以证明在2012年11月8日土地的状态并非用于种植，填土土表有众多砖渣，即在土地移交时该土地的种植条件已被破坏，上诉人并非破坏土地及应承担责任的主体。此外，一审法院于2016年8月29日所作出的（2012）佛顺法民一重字第12号民事判决书也认定：佛山市顺德花卉博览园有限公司租赁包括案涉土地在内的1930亩土地后，对案涉土地进行了填土等开发工作，包括对土地进行鱼塘的回填和平整，以及相应的道路修建等，但一审判决对此事实未作认定，错误地将填土和硬底化的责任归责于上诉人，是责任主体认定有误。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判撤销案涉《国土资源行政处罚决定书》对上诉人的处罚。
被上诉人顺德国土局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人提出的上诉理由，实质上仅为其一审理由的再次重复，依法应予驳回：一、关于上诉人主张涉案土地不属于基本农田。上诉人所主张的土地历史沿革的证据（主要为《询问笔录》）没有记录被调查人身份情况，被调查人身份不明确，已由一审法院明确不能采纳。二、关于上诉人主张不知道案涉土地的基本农田性质。《2010年2020年土地利用总体规划》已在顺德国土局网站公示，北滘居委会对上诉人申请建设的简易棚舍公示中亦清楚反映简易棚舍的建设地点属于农业用地范围。因此，上诉人以其对涉案土地性质不知情为由认为顺德国土局对其处罚违法的主张理由不成立。三、关于上诉人主张租赁前土地已被破坏，其非破坏土地的责任主体。1.案涉《搭建农用简易构筑物准许施工建设通知书》及《申请表》的日期均在上诉人租赁案涉土地之后，故不能证明上诉人在租赁案涉土地前土地已被破坏的事实。2.上诉人二审新提供的（2012）佛顺法民一重字第12号民事判决书，首先该份判决并未生效，不具有相应的证据证明效力；其次，该份判决实质上即上诉人一审提供的证据3，只能证明存在相关工程，不能证明上诉人在租赁前案涉土地已被破坏的事实。另外，上诉人亦未能证明其在租用涉案土地后没有进行非农建设。故上诉人认为租赁前土地已被破坏，其非破坏土地的责任主体的主张依法不能成立。综上，上诉人上诉理由没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。
二审期间，上诉人向本院提交了（2012）佛顺法民一重字第12号民事判决书作为新证据，以证明佛山市顺德花卉博览园有限公司租赁包括案涉土地在内的1930亩土地后，对案涉土地进行了填土等开发工作，即填土和硬底化的责任不在于上诉人。经审查，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”上诉人提交的上述证据形成于本案一审期间，上诉人在一审程序中无正当事由未予提交而在二审程序中才向本院提交，已经超过了法定的举证期限，故本院对该证据不予接纳。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款、《基本农田保护条例》第三十三条的规定，被上诉人顺德国土局作为县级以上人民政府土地行政主管部门，依法负有对非法占用土地的违法行为予以查处的职权。顺德国土局发现上诉人的行为涉嫌违法，及时核查并向其下达《责令停止（改正）违法行为通知书》予以制止；作出本案被诉之行政处罚决定前告知上诉人拟作出处罚的事实、理由及依据，并告知其有陈述、申辩和要求举行听证的权利；在作出行政处罚决定后，依法向上诉人送达，其执法主体适格，程序合法，本院予以确认。
本案中顺德国土局所作的《询问笔录》、现场照片、《核查证明》等证据能够相互印证，共同证明上诉人未经批准在案涉土地上建设建筑物、以沙土覆盖地表并铺设硬底化地面，结合省土壤研究所《顺德区北滘镇莘村花卉城“吉维尼小镇”项目农用地受损分析鉴定报告》显示，涉案土地所在地块的综合性能已无法达到原有水平，原有功能彻底丧失，故上诉人确实实施了非法占用、破坏基本农田的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款和《基本农田保护条例》第十七条第一款的规定，顺德国土局依照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《基本农田保护条例》第三十三条及《广东省非农业建设补充耕地管理办法》第十条的规定对上诉人作出案涉行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，本院予以确认。
上诉人上诉称，其并非破坏土地及其种植条件的责任主体，真正的责任主体系案涉土地此前的承租人。本院认为，上诉人未能提供有效证据证明案涉土地在上诉人承租前已被破坏的事实，上诉人的主张缺乏事实依据；同时，上诉人破坏土地及种植条件的行为客观存在，在其之前的土地承租人是否存在破坏土地的行为，不影响对其违法行为的认定，也不能排除其违法行为应承担的法律责任，故本院对该主张不予支持。上诉人还提出案涉土地不符合法定的基本农田条件。经查，《2010年2020年土地利用总体规划局部图》及《核查证明》显示，案涉土地处于基本农田保护区内，其性质属于基本农田。对于上诉人主张的案涉土地的历史沿革状况，上诉人于一审时提供两份《询问笔录》作为证据，但笔录中被调查人李洪标、卢锡的身份情况不明，亦无其他证据佐证，故上诉人未能提供有效的证据证明其主张；而《农用（简易）建、构筑物申请表》中所附照片日期为2012年11月8日，即照片拍摄于上诉人承租案涉土地之后，故亦未能证实上诉人接手时案涉土地已处于非种植状态。上诉人的该项主张缺乏事实依据，本院不予采纳。上诉人又主张，被上诉人没有在案涉土地设立保护标志，没有履行法定职责，导致上诉人没有知悉案涉土地为基本农田。本院认为，综合本案证据，《搭建农用简易构筑物准许施工建设通知书》、《农用（简易）建、构筑物申请表》、《保证书》、《关于搭建农业生产用简易棚舍的公示》等上诉人申请搭建农用简易构筑物的材料中均反映，案涉土地系农用地，申请搭建的构筑物用途为农业生产所必须，莘村股份社与星亚公司签订的3份《农业用地承包合同》中第七条也明确约定星亚公司所承包的1930亩土地限于农业用途，故上诉人认为其对案涉土地性质不知情的主张不能成立。此外，根据《基本农田保护条例》第十一条第二款的规定，要求县级人民政府对划定的基本农田保护区设立保护标志并予以公告，县级人民政府不依法设立保护标志并予以公告是失职行为，但是设立保护标志并公告并非划定基本农田保护区的前置条件或生效要件，无论县级人民政府是否依法设立了保护标志，对划定的基本农田都要一样地予以保护。上诉人关于因未设立保护标志认定其占用基本农田的事实不清的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人的主张理据不足，本院不予支持。原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人何少凡承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王咏章
审 判 员 陈智扬
代理审判员 温颖聪
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 黄宁晖