江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中民终字第0343号
上诉人（原审原告）丁万珍。
委托代理人丁瑞祥。
上诉人（原审被告）江苏威旭机电有限公司，住所地：泰州市姜堰区经济开发区陈庄村。
法定代表人陈红珠，该公司董事长。
委托代理人周小平，该公司员工。
上诉人丁万珍与上诉人江苏威旭机电有限公司（以下简称威旭公司）劳动争议纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2013）泰姜民初字第0955号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审查明，2010年12月6日，丁万珍与威旭公司签订固定期限劳动合同一份，约定合同期限自2010年12月6日起至2015年12月5日止，丁万珍在生产车间岗位从事生产员工作；等等。丁万珍工作至2011年7月31日。同年8月2日，丁万珍因患病向威旭公司请假休息治疗。同年9月20日威旭公司向丁万珍发出书面通知，告知丁万珍假期已超，要求丁万珍于三日内上班，逾期以旷工处理，视为自动离职。丁万珍因病继续请假，同年12月1日威旭公司再次向丁万珍发出通知，告知丁万珍已有假期三个多月，要求丁万珍三日内上班，逾期视为丁万珍自动离职，停止一切劳动关系。2012年5月4日，丁万珍向姜堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求威旭公司支付丁万珍违法解除劳动合同经济补偿金4048元和11个月的赔偿金8184元、支付丁万珍患病期间的医疗费6868.65元、住院护理费2400元、住院营养费900元、车费、邮费320元、患病医疗期6个月工资4048元、患病医疗期6个月养老、医疗保险费4214.03元、支付丁万珍11个月的养老、医疗保险费7773.7元。姜堰市劳动人事争议仲裁委员会于同年6月25日作出仲裁裁决书，裁决威旭公司一次性支付丁万珍医疗期病假工资3163元；对丁万珍其他仲裁请求，不予支持。丁万珍不服该仲裁裁决，遂向原审法院提起诉讼。2012年7月11日，威旭公司向丁万珍发出通知，通知正式解除与丁万珍的劳动合同。
另查明：丁万珍的病情被诊断为混合性结缔组织病，为慢性、特殊病种。2013年1月丁万珍向泰州市疾病预防控制中心申请职业病诊断，该中心接受申请后于2013年3月26日向姜堰区安全生产监督管理局发出关于请协助开展职业病诊断与鉴定有关工作的函。
原审法院认为，本案的争议焦点是：丁万珍、威旭公司之间的劳动合同是否已经解除，是否应当继续履行。
丁万珍认为因威旭公司要求加班、无休息日，致丁万珍身体劳累造成慢性病，无法治愈，威旭公司在劳动合同期限内解除劳动合同。系违法；威旭公司则认为丁万珍请假后一直未上班，经单位通知后仍未上班，且已向丁万珍发出解除劳动合同的通知，不存在违法解除。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案威旭公司对本单位职工的劳动纪律、休息休假等尚未制定相关的规章制度，亦未成立工会组织。丁万珍请假治病，威旭公司不能以劳动者严重违反用人单位规章制度为由，与丁万珍解除劳动合同，且威旭公司单方与丁万珍解除劳动合同，其既未事先将理由通知工会，也未在三十日前向丁万珍发出书面通知。另《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（一）项规定：劳动者系疑似职业病病人在诊断期间，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。现泰州市疾病预防控制中心已接受丁万珍职业病诊断申请，丁万珍正处在疑似职业病诊断期间，依法威旭公司不得与其解除劳动合同。威旭公司单方要求与丁万珍解除劳动合同，不予支持。丁万珍、威旭公司之间的劳动合同应当继续履行。
丁万珍要求威旭公司支付医疗费、住院护理费、住院伙食费、车费、邮费等相关费用100000元无法律依据，不予支持。丁万珍要求威旭公司为其申报认定工伤、为其鉴定职业病提供证据的诉讼请求，因未经过仲裁程序，本院依法不予理涉。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十条第（一）项、第四十二条第（一）项、第四十三条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，判决如下：一、江苏威旭机电有限公司与丁万珍继续履行劳动合同。二、驳回丁万珍的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由江苏威旭机电有限公司负担（丁万珍同意其预交的诉讼费用，由威旭公司直接向其支付，原审法院不再退还，由威旭公司在本判决生效后十日内向丁万珍支付）。
原审判决书送达后，丁万珍、威旭公司均不服，向本院提起上诉。
丁万珍上诉称：1、上诉人在劳动合同期上班中，被上诉人在高温季节安排上诉人到油漆车间，一不发防毒用品，二不建防毒措施，三不对上诉人岗前职业健康检查。上诉人接触危化毒物后，出现其它疾病丧失劳动能力，根据法律规定认定工伤的时间、场所、原因上诉人均符合规定，请求二审法院依法判决被上诉人为上诉人依法承担责任申报认定工伤。2、上诉人在工作中中毒伤害后，全身出现其它疾病，自2011年8月住院医疗至今，被上诉人拒绝承担责任，非法拖欠上诉人依法应得的工资、依法应缴纳的社会保险费、营养费、护理费、医疗费等费用。3、对今后发生各项费用，请求二审法院依法判决被上诉人继续支付今后的费用和承担法律责任。
针对丁万珍的上诉请求和理由，威旭公司答辩称，针对丁万珍说的申报工伤问题，因为她不符合职业病，工伤这部分我公司已给了她六个月的医疗期，她工伤不能成立。丁万珍要求的医疗费等费用，我公司已帮她交了医疗保险，这部分由社保报销。丁万珍相当于自动离职，现已办理了退休手续。故丁万珍上诉理由不能成立。
威旭公司上诉称，丁万珍的身体状况根本不能继续履行劳动合同，何况丁万珍从2011年7月31日后就未到威旭公司工作，双方早就解除了劳动关系，丁万珍在原仲裁申请及一审诉求中也明确要求给付违法解除劳动合同经济补偿。丁万珍于2012年11月姜堰区社保局申请办理了退休，2013年1月进入统筹。且在原审判决前，职业病诊断结果已明确丁万珍不构成职业病。故原审法院判令双方继续履行合同是错误的。原审判决已超出原劳动仲裁请求范围，丁万珍的诉讼请求未经劳动仲裁前置程序，依法应当予以驳回。
针对威旭公司的上诉请求和理由，丁万珍答辩称，丁万珍在医疗期内威旭公司就与其解除合同违反法律规定，应当无效。威旭公司没有对丁万珍进行职业危害岗前体检，离岗体检，给丁万珍造成了丧失劳动能力。根据职业健康监护技术规范，威旭公司超越法规禁忌用工，给丁万珍构成伤害，威旭公司不为她认定工伤无法律依据。在诊断职业病中，威旭公司没有依法向泰州卫生局提交2011年5-8月份给丁万珍使用的批次油漆标本化验结果、丁万珍在工作场所接触职业病危害因素检测结果、否认给丁万珍安排在接触职业危害岗工作，导致丁万珍在泰州市卫生局诊断鉴定职业病中无法得到公正的鉴定结论。又因为威旭公司不能依法为丁万珍交纳职业病鉴定费导致鉴定职业病程序中止至今，使得丁万珍的维权无果。根据丁万珍工作的时间、场所、原因，造成丁万珍劳动能力丧失的最根本原因是威旭公司违反职业健康监护技术规范，超越法律禁忌规定将丁万珍安排在接触油漆岗上班所导致。
二审中，丁万珍提交下列证据：1、泰州市职业病鉴定委员会的职业病鉴定书；2、丁万珍向省职业病诊断鉴定委员会的职业病鉴定申请书；3、江苏省职业病鉴定委员会出具的提供职业病鉴定有关材料通知书提供有职业病鉴定有关材料的函、职业病鉴定中止通知书。以上证据证明由于威旭公司没能缴纳鉴定费用，现在职业病鉴定中止。4、姜堰市疾病预防控制中心检验单，证明丁万珍在2010年5月6日体检时血红蛋白和白细胞都偏低不符合接触苯岗位。威旭公司对丁万珍所提供的证据的真实性均无异议。
威旭公司提交下列证据：职业病诊断证明书和企业职工退休审批表，证明丁万珍不符合职业病，不属于工伤，丁万珍属于退休人员。丁万珍对威旭公司提供的证据的真实性没有异议，称因丁万珍在工作中丧失劳动能力，现在是病退。
本院查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
另查，2013年11月27日，泰州市疾病预防控制中心出具编号为泰职诊2013026号职业病诊断证明书，诊断结论：丁万珍不符合职业性苯中毒。2014年1月10日泰州市职业病鉴定委员会出具编号为泰职鉴2013004号职业病鉴定书，鉴定结论：丁万珍无职业性苯中毒。丁万珍对该鉴定结论异议，申请省级职业病鉴定，江苏省职业病诊断鉴定委员会办公室于2014年2月10日向丁万珍发出编号为2014002号通知书，“由于用人单位未提交职业病鉴定费用，按照规定，用人单位提交职业病鉴定费用之前，职业病鉴定中止”。
又查，丁万珍于2012年11月在泰州市姜堰区社保单位办理了退休手续，并经审核从2013年1月计发并进入统筹。
再查，二审审理中，丁万珍陈述自身已丧失劳动能力，已办理了病退手续，并明确表示现在与威旭公司争议的并不是鉴定职业病的问题，而是威旭公司违反法律规定的禁忌用工给丁万珍造成了伤害，丁万珍应构成工伤，威旭公司因此应承担相关费用。
本院认为，根据丁万珍的仲裁申请和诉讼请求，本案争议的焦点是：1、丁万珍病假医疗期的确认。2、威旭公司是否违法解除或终止劳动合同。
关于争议焦点1，根据《劳动部关于发布﹤企业职工患病或非因工负伤医疗期规定﹥的通知》第三条第二款规定“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予医疗期：实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月”。上诉人于1996年7月参加工作，2010年12月6日进入被上诉人单位，上诉人的医疗期应为六个月，即自2011年8月起至2012年1月止。根据《江苏省工资支付条例》第二十七条的规定“劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。”因此，威旭公司应向丁万珍支付2011年8月至2012年1月期间的病假工资为3163元（800元／月＊80%＊4个月＋930元／月＊80%＊2个月-
已支付的885元）。
关于争议焦点2，威旭公司未提前三十日向丁万珍发出解除劳动合同的通知，亦未制定相关规章制度，也未成立工会组织，故威旭公司单方解除与丁万珍的劳动合同违反了法律规定。鉴于本案的实际情况，丁万珍患有慢性、特殊病种，丁万珍也自述丧失劳动能力，现丁万珍已办理了退休手续，其与威旭公司之间的劳动合同已无法继续履行，根据《中华人民共和国劳动合法法》第四十八条的规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，故威旭公司应依法向丁万珍支付双倍经济补偿金。丁万珍于2010年12月到威旭公司上班，至2012年1月六个月医疗期满，计一年二个月，威旭公司应当按1个半月的工资标准的二倍向丁万珍支付赔偿金。对于丁万珍的月平均工资，应当按照双方劳动合同解除前八个月的平均工资标准计算为（1250＋1450＋788＋1254＋1506＋1634＋1212＋1311＋234）元／8个月=1329.88元，威旭公司应支付丁万珍解除劳动合同经济赔偿金3989.64元。
丁万珍在二审提到的工伤认定问题，丁万珍称已另行仲裁，依法不属本案审查范围。
原审法院审理期间，丁万珍正处于疑似职业病诊断期间，原审判决双方继续履行合同并无不当。二审中，当事人提供了新的证据，丁万珍与威旭公司之间的劳动合同已无法继续履行，故本院予以改判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销泰州市姜堰区人民法院（2013）泰姜民初字第0955号民事判决；
二、江苏威旭机电有限公司于本判决送达后十日内给付丁万珍病假工资3163元、违法解除劳动合同经济赔偿金3989.64元，合计7152.64元；
如江苏威旭机电有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回丁万珍的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元由江苏威旭机电有限公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 周卫平
审判员 吴 玫
审判员 于 焱
二〇一四年五月十六日
书记员 季 萍