安徽省六安市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)皖15行终31号
上诉人（一审原告）六安市振华房地产开发有限责任公司，住所地安徽省六安市磨子潭路振华翡翠湾33#楼二楼。
法定代表人张恩亮，该公司经理。
委托代理人易伟，安徽冠楚律师事务所律师。
委托代理人何翔笙，安徽冠楚律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）六安市不动产登记局，住所地安徽省六安市政务中心五楼507室，社会统一信用代码113414000032249827。
法定代表人李修俊，该局局长。
委托代理人李世宇，安徽徽商律师事务所律师。
委托代理人张军，该局登记部门主任。
一审第三人六安农村商业银行股份有限公司（原六安市郊区农村信用合作联社），住所地安徽省六安市皖西路32号，统一社会信用代码91341500X105986081。
法定代表人赵静雅，该公司董事长。
委托代理人王康璐，该公司员工。
六安市振华房地产开发有限公司（以下简称振华公司）诉六安市不动产登记局（以下简称市不动产局）房屋行政登记一案，安徽省六安市裕安区人民法院于2017年11月3日作出（2017）皖1503行初39号行政判决，振华公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人振华公司的委托代理人易伟，被上诉人市不动产局的委托代理人张军、李世宇，一审第三人六安农村商业银行股份有限公司（以下简称六安农商行）的委托代理人王康璐均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年5月24日，原六安市房地产管理局根据申请作出201333714号预告抵押登记证，抵押人杨家刚将位于六安市磨子潭路东振华翡翠湾34#楼105铺抵押权预告登记，预告登记债权人为原六安市郊区农村信用合作联社即本案第三人。
振华公司一审诉称，2009年12月原告与案外人杨家刚签定了《拆迁安置协议》，双方约定原告认可杨家刚门面拆迁合法面积为1143.21平方米，双方确认杨家刚回迁房屋产权调换至“振华翡翠湾”A区35#楼101室、201室及与35#楼相邻的34#楼3间1-2层商铺。2011年5月20日杨家刚请求原告出具拆迁结算证明，并书面承诺结算证明作为办理房屋预告登记所用，不作为应补房款己结清证明，具体应补房款及房号为暂定，如房号不符，待交房时以拆迁安置协议为准。2015年11月19日原告出具杨家刚结算证明，予以明确杨家刚回迁房为：振华翡翠湾34#楼104室、203室、35#楼101室、107室、108室、201室、206室、207室，费用已经全部结清。此时原告发现，被告于2011年6月3日向杨家刚颁发了六房预2011字第45336号关于振华翡翠湾A区34#楼105铺预告登记证以及于2013年5月24日颁发了该商铺的预告登记号为201333714号的预告抵押登记证。原告认为，被告作为不动产登记机关，未按照《房屋登记办法》第七十一条、第七十三条所规定的材料要求及审查具体房屋面积和房号，办理房屋的预告登记及预告抵押登记，导致将属于原告的振华翡翠湾A区34#楼105铺错误进行预告登记和预告抵押登记，并在原告告知登记错误时，也不予更正登记。另外按照我国《物权法》第二十条、第二十一条之规定，双方在《拆迁安置协议》中未约定进行预告登记及预告抵押登记，更未按照《房屋登记办法》第七十一条、第七十三条提供“预购商品房预告登记证明”以及“当事人关于预告登记的约定”，被告审查登记时明显违背法律法规之规定，且同时按照原告与杨家刚2014年3月14日结算及2015年11月19日结算证明及我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第五条来看，原告与杨家刚之间的债权债务已经消灭，且在三个月之内权利人未申请登记，预告登记已经失效，预告抵押登记也随之失效。2017年5月9日，原告就涉案六房裕2011字45336号预告登记向法院提起诉讼，被告辩称上述预告登记证已经依申请注销，不存在撤销问题。既然预告登记已经失效，预告抵押登记也应该随之撤销。现原告为维护自身合法权益，故诉请：1、判决撤销被告颁发的关于六安市磨子潭路以东、振华路以南振华翡翠湾A区34#楼105铺预告登记号为201333714号预告抵押登记证；2、本案诉讼费由被告承担。
市不动产局一审辩称:本案中，当事人申请办理抵押权预告登记时，向答辩人提供了上述登记材料，符合法律规定，故答辩人为其办理的登记行为合法。根据物权法等规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。本案原告和杨家刚虽然申请撤销了六房预2011字第45336号预告登记证，但双方后来又补办了六房预2013字第78565号预告登记证，答辩人不存在审查登记违法问题。总之，答辩人在办证过程中已经尽到了审查责任，没有违法办证。因此，请求驳回其诉请。
六安农商行一审述称：原告的诉讼请求应当被驳回，理由如下：一、杨家刚于2013年5月22日办理了涉案预告登记证为78565号的预告登记证，后提供了预告登记证为78565号的预告登记证给第三人办理抵押贷款，房地产管理部门又颁发预告登记他项权利证书给第三人符合法定程序。二、因杨家刚贷款一直未还，第三人已在六安市裕安区人民法院以实现担保物权的特别程序，（2016）皖1503民特22号裁定书确认了原告对抵押的三套房产享有优先受偿权(含预告登记证为78565号的房产)。综上，第三人认为杨家刚在第三人处办理抵押贷款并经人民法院裁定，原告诉请没有事实和法律依据，请求依法驳回。
一审法院经审理查明，2013年5月24日，杨家刚向第三人六安农商行（原六安市郊区农村信用合作联社）申请抵押借款700万元，该笔借款由杨家刚位于六安市磨子潭路振华翡翠湾A区34#楼105铺、203铺、A区35#楼101、201铺房产作抵押担保，双方签订了《最高额抵押合同》。杨家刚持申请书、申请人的身份证明、抵押合同、借款合同、原告证明、六房预2013字第78565号预告登记证到市不动产局（××六安市房地产管理局）申请办理了房屋抵押权预告登记。2013年5月24日，被告作出201333714号预告抵押登记证，预告登记债权人为六安市郊区农村信用合作联社即本案第三人。振华公司认为，六安市磨子潭路振华翡翠湾A区34#楼105铺系原告所有，不属于杨家刚所有，被告的抵押权预告登记违法，提起诉讼。
一审法院认为，被告系房屋登记机关，有权按照《房屋登记办法》规定行使房屋权利登记。本案被告在办理抵押权预告登记时，依法对申办材料进行了审查。原告起诉称被告登记错误，行为违法，却未能提供合法有效的证据佐证，原告起诉所持理由不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告六安市振华房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
振华公司上诉称，一审法院事实认定不清，适用法律错误，判决依据不足。一、一审中上诉人提交的《安置结算表》、《结算证明》可以认定涉案争议房屋34#楼105商铺所有权人是上诉人。预告登记错误的，权利人、利害关系人可以申请更正登记；因预告登记错误，之后做出的抵押预告登记也必然错误，应予更正。二、一审判决认定市不动产局在办理抵押权预告登记时，依法对申办材料进行了审查，属认定事实不清。从该局提供的证据材料看，并没有《房屋登记办法》第七十三条规定的当事人关于预告登记的约定。三、一审法院判决适用《房屋登记办法》，而非《不动产登记暂行条例实施细则》，明显适用法律不当。请求撤销一审判决，依法改判；并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
市不动产局二审辩称：一审判决认定事实清楚，证据合法有效。申请人杨家刚在2013年5月22日取得了六房预2013字第78565号预告登记证，在该证未被撤销或确认违法的情况下，为其办理预告抵押登记当然合法；本案办理抵押预告登记时间在2013年5月24日，《不动产登记暂行条例实施细则》在2016年1月1日公布施行，一审法院适用法律并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
市不动产局在举证期限内向一审法院提交以下证据：申请书、身份证明、抵押合同、借款合同、预告证明、审批表等。法律依据:《房屋登记办法》第七十三条。
振华公司向一审法院提供证据如下：
1、六房预2011字第45336号预告登记证（关于六安市磨子潭路以东、振华路以南振华翡翠湾A区34#楼105铺）及预告登记号为201333714号的预告抵押登记证；
2、营业执照、法定代表人证明、行政判决书、企业信息；
3、拆迁安置协议、承诺书、拆迁安置结算表、结算证明
4、《行政答辩状》、杨家刚撤销预告登记申请、原告情况说明、预告登记查询
5、《房屋登记办法》第七十一条、第七十三条、第七十四条、《不动产登记暂行条例》第十四条、第十九条、《不动产登记暂行条例实施细则》第七十九条、第八十条、第八十一条《物权法》第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第五条。
六安农商行向一审法院提交以下证据：
1、2013年4月23日，原告提供的证明一份；
2、2013年5月20日的申请2份；
3、涉案34#105铺房产预告登记证、预告登记他项证书、抵押鉴证表；
4、（2016）皖1503民特22号民事裁定书。
二审中，振华公司提交两份材料：1、不动产变更登记申请书；2、六安市不动产登记中心回函。证明其于案件审理过程，申请更正登记，登记部门回复不予变更。
经审查，该两份证据与本案无关，本院不予采纳。一审法院对证据的采信及认定基本事实清楚，二审予以确认。
本院认为，被诉的抵押预告登记行为发生在2013年，《不动产登记暂行条例》自2015年3月1日才正式实施，本案应当适用《房屋登记办法》对该行为的合法性进行审查。
《房屋登记办法》第七十三条规定，申请房屋抵押权预告登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）抵押合同；（四）主债权合同；（五）房屋所有权证书或房地产权证书，或者房屋所有权转移登记的预告证明；（六）当事人关于预告登记的约定；（七）其他必要材料。从本案证据材料看，杨家刚为申请贷款，持预告登记证、抵押合同、借款合同等材料申请抵押权预告登记，符合上述规定，原六安市房地产管理局经审查，为其办理抵押权预告登记，基本履行了应尽的审查义务。从与本案关联的预告登记程序中，振华公司于2013年4月23日出具的《证明》又认可涉案房屋的所有权为杨家刚，且涉案房屋又因借款纠纷，第三人六安农商行正通过司法程序主张权利，现该公司以其与杨家刚在2014年就回迁安置确认的安置结算表、结算证明等认为涉案登记的部分房屋权属存在争议为由，要求撤销涉案登记行为，显然会对善意第三人合法权益造成影响，对振华公司的诉讼请求不能支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确；上诉人上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人六安市振华房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张西湖
审判员 颜 凯
审判员 刘莹洁
二〇一八年三月二十八日
书记员 牛 婧
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。