江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终2201号
上诉人（原审被告）：沭阳县兴邦建筑工程有限公司
法定代表人：陈贯军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：毛广松，江苏华脉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴荣兰
被上诉人（原审原告）：钱燕芳
被上诉人（原审原告）：钱燕峰，
上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：叶敬柱，江苏德沛律师事务所律师。
原审第三人：李瑞
上诉人沭阳县兴邦建筑工程有限公司（以下简称兴邦公司）因与被上诉人吴荣兰、钱燕芳、钱燕峰，原审第三人李瑞建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭胡民初字第00477号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴荣兰、钱燕芳、钱燕峰向一审法院提出诉讼请求：兴邦公司给付吴荣兰、钱燕芳、钱燕峰工程款保证金165103.83元，本案诉讼费由兴邦公司承担。
一审法院认定事实：2010年8月11日，案外人李瑞、钱坤兴（已故）与兴邦公司签订韩山富美小区施工合同书，约定：甲方（孙尚军）、乙方（李瑞、钱坤兴），承包方式：包工包料，承建范围：土建、水电、窗户。计价原则：每平方558元，为乙方净得，甲方承担所有管理费用及税收（无任何甲供材料及甲方指定品牌材料）。付款方式：（在施工未竣工之前，按暂定价530元／平方计算）。一层主体结构砼结束付暂定价10%。二层主体结构砼结束付暂定价10%。主体封顶付至暂定价的45%。全部施工完毕不验收，付至暂定价的82%。竣工验收完毕，付至暂定价95%，30天内，付至实际造价的95%。余5%作为质量保证金，从工程竣工交付之日第30个月支付清。质量标准：在竣工时，乙方必须向甲方提交竣工资料4套；乙方在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的规定和双方约定，承担工程质量保修责任。
一审另查明：钱坤兴、李瑞无相应施工资质，涉案工程尚未验收。钱坤兴于2013年11月26日去世。吴荣兰系钱坤兴妻子，钱燕芳系钱坤兴长女，钱燕峰系钱坤兴长子。
庭审中，双方当事人一致认可保证金为155606.29元（3302076－189950.2）×5%。
一审法院认为：兴邦公司将涉案工程的土建等工程交给无相应施工资质的钱坤兴、李瑞施工，双方之间形成建设工程分包合同关系，双方之间的合同系无效合同。涉案工程已竣工并已交付兴邦公司，吴荣兰、钱燕芳、钱燕峰系钱坤兴的第一顺位继承人，兴邦公司应将保证金退还吴荣兰、钱燕芳、钱燕峰及李瑞。双方当事人一致认可保证金为155606.29元，予以确认。兴邦公司辩解钱坤兴承建的工程存在严重质量问题，吴荣兰、钱燕芳、钱燕峰应赔偿相应损失及修复费用并提起反诉，将在反诉裁判中予以处理。吴荣兰、钱燕芳、钱燕峰主张李瑞就涉案工程未投入资金，李瑞不享有要求返还保证金的权利，并提交吴荣兰、钱燕芳、钱燕峰委托代理人与李瑞的通话录音，该通话录音无法证明通话的相对方是李瑞，且通话录音的相对方亦未表明其对涉案工程未投入资金及放弃向兴邦公司主张保证金的意思表示。故对吴荣兰、钱燕芳、钱燕峰的主张不予支持。李瑞经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：沭阳县兴邦建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向吴荣兰、钱燕芳、钱燕峰、李瑞返还工程保证金155606.29元及利息（自2015年5月18日起至实际给付之日止，以155606.29元为基数按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3608元，由沭阳县兴邦建筑工程有限公司负担。
兴邦公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判兴邦公司不承担向吴荣兰、钱燕芳、钱燕峰，李瑞给付保证金的义务。事实与理由：1.双方对工程质量保证金约定方式为竣工交付之日起第30个月付清，因吴荣兰等人承建的房屋一直未经验收，也不存在实际的质量合格交付，故兴邦公司返还保证金的条件并未成就。申请对涉案工程质量进行鉴定。2.钱坤兴与李瑞系合伙承建涉案房屋，其双方未约定合伙份额，视为各自享有一半份额。故本案最多可判决向吴荣兰等三被上诉人支付一半的保证金。在李瑞未主张权利的情况下一审法院直接将所有份额判决给吴荣兰、钱燕芳、钱燕峰和李瑞共同享有不当。
被上诉人吴荣兰、钱燕芳、钱燕峰答辩称：兴邦公司的上诉理由不成立，钱坤兴与李瑞原系合伙关系，被上诉人一审提供的证据可以证明李瑞已经退出了合伙，故被上诉人现可主张全部的权利。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人李瑞未到庭应诉。
经审理，本院查明的事实与一审法院查明事实一致，本院依法予以确认。
二审另查明，2012年2月23日案外人王必雨将案外人晏友政诉至一审法院，要求晏友政返还其工程款17000元。一审法院于2012年4月27日作出（2012）沭民初字第0673号民事判决，支持了王必雨的诉讼请求。
本案二审争议焦点为：1.吴荣兰、钱燕芳、钱燕峰主张返还工程质量保证金是否符合付款条件；2.一审法院判令兴邦公司向吴荣兰、钱燕芳、钱燕峰及李瑞返还全部工程质量保证金是否适当。
关于第一争议焦点。本院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，除地基基础工程和主体结构质量之外，发包人又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，吴荣兰、钱燕芳、钱燕峰主张钱坤兴所做工程已经出售有三、四年时间，兴邦公司亦认可涉案房屋已经交付，有部分已经出售，且在吴荣兰等人第一次起诉兴邦公司索要剩余工程款的（2015）沭胡民初字第00022号案件中，兴邦公司自认涉案工程于2013年5月交付，其自认的交付时间则距今早已超过30个月，故现兴邦公司以质量不合格为由拒绝付款，不应予以支持。对兴邦公司在本案中要求对房屋质量问题进行鉴定的申请，本院亦不予准许。
关于第二争议焦点。兴邦公司二审期间提供的证据为：
1.有晏友政、钱坤兴签名字样的《承诺书》一份，载明：“承诺书本人的工程款均是从沭阳县兴邦工程公司领取，现在沭阳县人民法院正在审理的我与王必雨的17000元工程款已被我从公司领取，由本人负责退还给贵公司或者从钱坤兴的工程款中扣除。承诺人：晏友政、钱坤兴二〇一二年三月十五日”。拟证明2012.3.15钱坤兴从兴邦公司领取17000元工程款，该款项应当从涉案保证金中予以扣除。如吴荣兰等人对钱坤兴签名的真实性不予认可，申请对其签名进行司法鉴定。
2.案外人孙尚军以“沭阳明盛建筑工程有限公司寒山富美小区项目部名义”与钱坤兴、李瑞签订的寒山富美小区施工合同（复印件）一份、署名为孙尚军关于上述合同原件与复印件一致的书面《证明》一份。拟证明涉案施工合同系钱坤兴、李瑞与孙尚军签订，钱坤兴生前系从孙尚军处领取工程款，余款亦在孙尚军处，与兴邦公司无关，吴荣兰等人起诉兴邦公司无事实和法律依据。
吴荣兰、钱燕芳、钱燕峰质证称：1.对《承诺书》的真实性有异议，因钱坤兴已经于2013年去世，他之前没有提到过该承诺，对钱坤兴的字迹存疑。一审时，兴邦公司未将该证据提交法院，如兴邦公司坚持认为应扣除该笔款项，建议另案起诉。根据该《承诺书》的内容来看，《承诺书》应该是晏友政出具的，系晏友政承诺该款从钱坤兴的工程款中扣除。2.对兴邦公司提供的韩山富美小区施工合同书的真实性不持异议，但是该合同签订之后，涉案工程已经转手到兴邦公司承建。孙尚军是受兴邦公司委托负责涉案工程，在一审开庭时已经得到兴邦公司的认可。钱坤兴的亲属吴荣兰等人有权向兴邦公司主张相关的权利。对孙尚军出具《证明》的真实性由法院认定。
本院认证意见：1.关于《承诺书》。因晏友政未到庭，钱坤兴已故，对兴邦公司提供的《承诺书》真实性无法确认。即使该《承诺书》是真实的，结合该《承诺书》的内容及本院查明王必雨诉晏友政案的相关情况，应认定该《承诺书》系晏友政针对其欠付兴邦公司的款项出具。晏友政针对其欠付的17000元承诺“由本人负责退还给贵公司或者从钱坤兴的工程款中扣除”，意即晏友政有可能通过两种方式向兴邦公司返还上述款项，故在兴邦公司无充分证据证实晏友政未向该公司退还17000元的情况下，该《承诺书》不足以证明应从本案保证金中扣除17000元。2.兴邦公司提供的施工合同复印件与吴荣兰等人在一审中提供的施工合同原件一致，对该合同的真实性本院予以认定。鉴于一审诉讼中，兴邦公司针对该合同已经作出该公司系涉案工程的实际承建方、系合同的相对方、保证金的支付方等自认，故对兴邦公司提供该合同的证明目的本院不予采纳。
本院认为，在涉案施工合同中，钱坤兴、李瑞作为共同的“乙方”在合同上签字，其二人对涉案工程保证金应视为共有关系。因共有产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有共同债权、承担连带债务。故本案中，虽然李瑞未到庭参加诉讼，但李瑞与钱坤兴享有共同债权，一审法院判令兴邦公司向钱坤兴的继承人及李瑞共同返还涉案保证金并无不当，亦并未损害兴邦公司的利益。关于兴邦公司提出应从保证金中扣除17000元的主张，因证据不足，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3608元，由上诉人兴邦公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘芳芳
代理审判员 王晓玲
代理审判员 葛 娜
二〇一七年一月十二日
书 记 员 石 敏
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