上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第233号
上诉人（原审原告）上海中汇融资担保有限公司。
法定代表人王某某。
委托代理人梁志强，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。
委托代理人王起杭，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）袁莉娟。
委托代理人汪思伟，上海红辉律师事务所律师。
上诉人上海中汇融资担保有限公司（以下简称“中汇公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2014）宝民一（民）初字第6334号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中汇公司的委托代理人梁志强，被上诉人袁莉娟及其委托代理人汪思伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，袁莉娟1998年7月至2012年4月期间曾在中国银行股份有限公司上海分公司上班。2012年5月，袁莉娟至中汇公司担任总经理，系中汇公司的负责人之一。中汇公司与袁莉娟签订有期限自2012年5月2日起的五年期劳动合同，该合同约定袁莉娟的工资标准为人民币（以下币种均为人民币）22，000元／月。2012年5月至2012年10月期间，中汇公司以现金签收的形式向袁莉娟发放工资。2013年5月16日，中汇公司为袁莉娟办理了退工登记备案手续。上述劳动合同第八条（劳动合同的变更、解除、终止、续订）第（一）款约定，有下列情形之一的，甲（中汇公司）乙（袁莉娟）双方可以变更本合同：1.在不损害国家、集体和他人利益的情况下，双方协商一致的；2、劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，经与乙方协商一致的；3、由于不可抗力的因素致使劳动合同无法完全履行的；4、劳动合同订立时所依据的法律、法规已修改的；5、法律、法规规定的其他情形。
袁莉娟在中国银行开具的帐号为XXXXXXXXXXXX账户（开户日期为2001／12／25）分别于2012年12月10日、2013年1月10日、2013年2月8日、2013年3月11日由中汇公司账户（812-XXXXXXXXXXXXXXXXX）各转入金额16，638.50元，2013年4月10日，中汇公司向袁莉娟账户转入11，328.15元；2013年5月10日，中汇公司向袁莉娟账户转入690元，中汇公司称该款系结算报销款，其组成为交通费590元、通讯费100元。
案外人王某某在上海银行开具的账户（介质帐号为XXXXXXXXXXXXXXXXXX，帐号为XXXXXXXXXX）于2012年12月12日向袁莉娟上海银行账户（帐号为XXXXXXXXXXX）转入44，261.50元，于2013年1月11日转入39，263.5元、于2013年2月8日分两笔共计转入94，263元（其中一笔为44，263元、一笔为50，000元）。
2013年3月13日、2013年4月12日，案外人王某某从其上海浦东发展银行宝山支行账户（帐号为XXXXXXXXXXXXXXXX）向袁莉娟账户（帐号为XXXXXXXXXXXXXXXXXX）分别转入44，313.40元、12，668.48元。
袁莉娟陈述，2013年1月11日发放金额应为44，261.50元，但因袁莉娟从财务领取了5，000元现金，故在发放工资时扣除了该现金领取部分。
中汇公司对上述向袁莉娟上海银行账户转款的事实无异议，但称该用于转款的王某某的账户系袁莉娟私自开立，用于腾挪公司资金自行购买理财产品，并非中汇公司为袁莉娟发放的工资。中汇公司曾就该节事实向上海市公安局浦东分局报案，但后撤销了该案。袁莉娟则不予认可，称中汇公司高管的工资都是出纳从公司浦东发展银行账户转出钱款至王某某账户，后转入高管个人账户。
另，2012年度上海市职工平均工资为4，692元／月。
2013年4月1日，中汇公司召开股东会扩大会议，此次会议决定：“……袁莉娟暂时停止主持公司全面工作，专门负责处理呆坏账事务并配合审计调查；鉴于袁莉娟在此期间不全勤坐班、工作量减少，其月工资暂按10，000元预发。……查实在任期间无违纪行为，再按全额补发……”。2014年4月26日，中汇公司召开董事会会议（袁莉娟委托胡亚飞出席并签到），会议认为：现任总经理袁莉娟不能完成预设的经营指标，缺乏应有的管理能力来治理企业。会议决定解除袁莉娟总经理职务。
袁莉娟称，2013年5月16日，其曾向中汇公司发函，认为公司于4月26日临时董事会会议程序不合法，导致所作出的决议不合法，认为公司罢免其总经理和董事职务程序不合法，且十分荒唐牵强。
2013年5月10日，中汇公司作出如下通知：“袁莉娟：你好！本公司于4月26日、27日相继召开了公司临时董事会和临时股东会，会议在公司内审的基础上对经营班子做了调整，按照上述会议决议，已免去你原董事、总经理职务。并于5月2日召开了公司全员大会，对会议决议内容进行了全员传达。现正式通知你，请在5月13日上午九点前到公司担保部保单，岗位担保业务专员。本通知自送达之日起生效，请你按时到公司报道，逾期不来视作自动离职。……附上文件《关于调整公司经营班子的报告》”此外，中汇公司自认，关于将袁莉娟的工作岗位调整为业务专员的决定未经与袁莉娟协商，系公司单方面决定。
中汇公司称，其于2013年5月10日将上述通知及报告交顺风快递送达至浦东新区长岛路XXX弄XXX号XXX室，写明收件人袁莉娟，联系方式为XXXXXXXXXXX，内容为“文件”。备注载明“周六上午送到”，该快递无需返还送达回执给寄件人。2014年9月4日，顺风速运集团（上海）速运有限公司为中汇公司出具《证明》，载明“……快件单号：XXXXXXXXXXXX于2013年5月10日由上海共和新路寄至上海市长岛路快件，于2013年5月11日快件正常派送成功。……”该公司另行提供一份加盖公章的快递单，其收件人签名栏签有“孙，05月11日10时11分”，中汇公司称该单系快递公司提供的电脑扫描件。
袁莉娟确认上述快单填写的地址和联系方式均正确，该地址由其丈夫及公婆居住，袁莉娟本人当时在江苏清呆坏账，但其本人及其家人均未收到该邮件，其家人无人姓孙并提供相关人员身份证、结婚证以及证明等证据予以证明。另，关于上述证明，袁莉娟称，中汇公司在仲裁时称快递公司曾告知其底单原件逾期不再保留，故不能提供，且该快递单第一联和第二联填写内容不一致，故对其真实性均不予认可。
根据法院向该地址所在居委会的调查，袁莉娟的租户孙某某曾告知居委会工作人员于2013年5月袁莉娟及其家人已经不居住在该地址，后该房屋进行了粉刷，案外人系该年7月份正式入住。法院将上述情况告知中汇公司、袁莉娟前，袁莉娟陈述该房屋其本人未进行过粉刷，至于租客有无粉刷不清楚。法院告知双方调查情况后，袁莉娟当庭向该案外人进行了电话核实，该案外人称系居委会工作人员搞错，2013年5月孙某某尚未在该处居住，也从未在该期间为袁莉娟接收过快递。
根据《上海市融资性担保公司管理试行办法》（沪府发（2010）31号）的规定，中汇公司类公司被禁止对外发放贷款。中汇公司获得融资性担保机构经营许可证，其业务范围不包括对外借款。
2012年12月28日，甲方中汇公司和乙方案外人江苏嘉隆工程建设有限公司签订（以下简称“嘉隆公司”）《投资协议》，约定甲方向乙方进行投资，“投资金额为2，000万元”，“投资收益：乙方保证甲方在投资期限内的年化回报率不低于18%，即每日回报率不低于：18%／360”2012年12月31日，中汇公司向嘉隆公司转账2，000万元。附加信息及用途为往来款。2012年10月25日，袁莉娟、李军等人曾到该案外人处协商工作。
2013年4月1日中汇公司召开的股东会扩大会议决议包括“……八、综合考虑金融风险、政策风险等各方面因素，停止江苏嘉隆工程建设有限公司中小企业私募债发行工作，……中汇公司对江苏嘉隆2，000万元人民币借款事宜，由公司新老经营班子共同负责善后回收。……”
2013年7月11日，上海市宝山区发展和改革委员会向中汇公司作出《关于对上海市中汇融资担保有限公司的风险警示函》，其载明“你公司存在以下主要问题：1、资金管理方面问题：存在注册资本金没有完全到位；对外投资不规范，对江苏嘉隆的2，000万投资，存在对外拆解资金的可能性……”
2012年12月31日，中汇公司收到上海号达管理咨询有限公司国内汇款611万元（往来款），中汇公司记帐凭证内容为收到号达公司还款811万元。贷记凭证为811万元。
上海伟跃会计师事务所出具的《审计报告》，在审计结果包括“贵公司截止2013年2月28日银行未到帐，中国银行通河路支行，企业银行对账单调节表上列支银行已付企业未付金额200万元，经审计发现2012年12月31日记帐凭证是人为更改导致错误，付款单位上海号达管理咨询有限公司的原始凭证金额为611万元，而贵公司入帐是改动后的811万元，造成企业往来账面比银行多出200万元。属舞弊行为，应予以调整……”
另，中汇公司为证明袁莉娟指使逼迫财务人员将前述600万元改动为800万元入帐，提供了公司员工汪雅静和曹昳琛出具的证人证言。其中汪雅静出具《情况说明》，称系根据袁莉娟的授意填写了鸳鸯贷记凭证。曹昳琛出具的《情况说明》称，其在发现汪雅静填写的鸳鸯贷记凭证当天越级向董事长汇报了此事，当时董事长表示财务部的事由袁莉娟总经理管理并说了算。
袁莉娟对前述汪雅静和曹昳琛的证人证言不予认可，称公司的财务人事均非袁莉娟负责，号达公司也系中汇公司的子公司，且贷记凭证左右联均需银行审核，并非可随意作假，证人证言内容不实。该二人均系公司员工，与中汇公司具有利害关系，证言不具有法律效力。此外，曹昳琛还称当时曾请示过董事长，说明董事长不仅知晓该事而且同意，证明即使证人所述属实，该行为也非袁莉娟的个人行为。
另，本案在仲裁以及诉讼过程中，中汇公司、袁莉娟为各自目的要求案外人嘉隆公司出具多份情况说明或证明，其中2014年4月8日为袁莉娟出具《情况说明》中称该融资为“两千万借款”。
关于2013年未休年休假，中汇公司称原定于2013年3月给袁莉娟享受休年休假，但事实上和袁莉娟的病假冲突了，故袁莉娟确实未休年休假。2013年3月8日后袁莉娟未再上班，故客观上无法安排袁莉娟休年休假。但年休假应按照袁莉娟在中汇公司工作的年数计算，即袁莉娟仅可享受5天的年休假。袁莉娟对未休年休假无异议，但认定应享受10天的年休假。
2014年4月9日袁莉娟向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中汇公司支付2013年4月1日至2014年4月9日期间的工资（按税前85，700元／月的标准计算），2012年5月至2013年2月期间的延时加班工资129，288元、休息日加班工资225，648元和法定节假日加班工资11，820元，2013年3月病假工资（15天）25，052元，2012年至2013年期间的未休年休假工资共计168，000元，违法解除劳动合同赔偿金60，432元。仲裁委员会于2014年7月11日作出宝劳人仲（2014）办字第947号裁决书，裁令中汇公司支付袁莉娟2013年4月1日至2013年5月16日期间工资差额14，527.39元、2013年未休年休假工资18，420.69元、违法解除劳动合同赔偿金42，228元，并对袁莉娟的其他请求不予支持。中汇公司、袁莉娟均对该裁决不服，诉至原审法院。
中汇公司诉称，2012年5月2日中汇公司聘任袁莉娟为总经理，双方签订有期限自2012年5月2日起的五年期劳动合同，约定袁莉娟的工资标准为22，000元／月。然袁莉娟在任期间，利用中汇公司股东对其的信任，违规将公司资金对外放贷2，000万元，逼迫中汇公司财务人员做假账掩盖袁莉娟侵占中汇公司资金的行为，因袁莉娟的违法和违规行为，中汇公司损失近千万元，贷款也至今未能收回。2013年3月底，中汇公司在发现了袁莉娟违法违规行为后暂停了袁莉娟的职务，在经查证前述行为属实后，中汇公司即开除了袁莉娟。中汇公司解除与袁莉娟劳动合同的行为合情、合理、合法，袁莉娟的工资也已结算清楚，故中汇公司无需向袁莉娟支付任何款项。请求判令中汇公司无需向袁莉娟支付2013年4月1日至2013年5月16日期间的工资差额14，527.39元、2013年未休年休假工资18，420.69元及违法解除劳动合同赔偿金42，228元。
袁莉娟辩称，袁莉娟系2012年5月2日进入中汇公司担任总经理，双方签有自该日起五年期的劳动合同，双方约定袁莉娟的税后月工资为60，900元（税前月工资为85，700元）并实际按照该金额发放工资。2013年4月1日，中汇公司召开股东大会，决定暂停袁莉娟的总经理职务，并要求袁莉娟专职负责处理呆坏账，同时将袁莉娟的工资调整为10，000元／月。2013年4月26日，中汇公司召开董事会会议，免除了袁莉娟的总经理职务。此后袁莉娟一直依据股东会的决定在外处理呆坏账事务，然中汇公司拖欠工资至今。2014年1月28日，袁莉娟发现中汇公司已将其无故辞退，并已办理了退工登记备案手续。中汇公司做法有违法律规定，应承担相关法律责任。袁莉娟对仲裁裁决中确认中汇公司系违法解除劳动合同的认定和应支付袁莉娟违法解除赔偿金的认定无异议，但认为解除劳动合同的时间应为袁莉娟获知时间即2014年1月28日，赔偿标准也应按照袁莉娟85，700元／月的工资标准确定。此外，袁莉娟在任期间向外发放贷款以及对相应财务帐的处理均系按照公司股东会的决议或在董事长的授权下所为，故相关责任不应由袁莉娟承担。自2013年4月袁莉娟在外清理呆坏账起，中汇公司即停发了袁莉娟的工资，故中汇公司应向袁莉娟补发自2013年4月1日至2014年1月28日期间的工资。另，袁莉娟在任期间存在多次加班，但中汇公司从未发放过加班费。综上，袁莉娟不同意中汇公司的全部诉讼请求，并也提起诉讼请求判令中汇公司向袁莉娟支付：1、2013年4月1日至2014年1月28日期间的工资（按税前85，700元／月的标准计算）849，120元；2、2012年5月至2013年2月期间的延时加班工资129，281元、休息日加班工资220，640元、法定假日加班工资11，820元；3、违法解除劳动合同赔偿金342，800元；4、袁莉娟为查明加班事实所发生的公证费5，000元。
对于袁莉娟的诉讼请求，中汇公司辩称，双方签订的劳动合同约定工资为税前22，000元，袁莉娟无证据证明除了劳动合同签署的金额外公司向其发放过其他的钱款。中汇公司在通知袁莉娟到岗后但袁莉娟未到岗的情况下，解除与袁莉娟的劳动关系是合法的。袁莉娟作为中汇公司总经理，其掌握公司加班的审批及加班安排等权力，其在本案中所称的加班没有经过董事长审批，故不认可存在加班行为，公司也无需支付加班费用。袁莉娟主张的公证费无法律依据，故中汇公司不承担。综上，不同意袁莉娟所有的诉讼请求。
关于仲裁时提出的补发2013年3月病假工资25，052元的请求，袁莉娟在审理中放弃主张。
此外，为证明其存在加班，袁莉娟提供了其于下班后通过电子邮件向相关人员发送公司有关业务文件的记录，中汇公司对其真实性无异议，但认为袁莉娟应使用企业邮箱而非使用个人邮箱，故应视为个人行为，根据公司规定，加班需要进行审批，如果董事长要求袁莉娟加班，应有相应审批表，且在加班后两个月内发放加班费。中汇公司有考勤记录，但袁莉娟拥有公司的门禁卡，可以随时进出公司，考勤记录不能作为确定加班的唯一依据，综上，对加班的事实不予认可。袁莉娟认可其有公司的门禁卡可随时进出公司、公司加班需要审批（其他人员加班需要袁莉娟审批）以及加班后会及时发放加班费，但其本人系考虑到自己是领导应发扬风格故从未申请过加班费。
原审法院审理后认为，中汇公司与袁莉娟劳动关系事实清楚，予以确认。本案中，双方有如下争议焦点：其一为袁莉娟担任总经理职务期间的工资标准；其二为中汇公司是否系违法解除了与袁莉娟的劳动合同以及解除劳动合同的时间；其三为袁莉娟自2013年4月1日起至劳动合同解除前清理呆坏账期间拖欠工资差额的金额。
其一，关于袁莉娟担任总经理职务期间的工资标准。中汇公司称袁莉娟的工资标准为劳动合同约定的22，000元，并提供了中国银行发放工资的相关凭据，袁莉娟对该部分工资无异议，但称中汇公司还在上述合同金额外另行发放其工资，并提供了相应的银行交易记录。根据其提供的银行交易记录，户名为“王某某”的个人账户确于2012年12月至2013年3月期间持续向袁莉娟账户汇入钱款，尽管中汇公司称王某某自称不知情，但鉴于王某某系公司的董事长，与中汇公司之间具有利害关系，故对中汇公司该抗辩意见不予采信。中汇公司还称该款项系袁莉娟私自挪用，但确未提供相应证据证明，且其曾就相关事实进行过刑事报案后撤案，故中汇公司关于袁莉娟私自通过上述账户向袁莉娟打款用于个人投资的陈述不具有可信性。考量上述账户给袁莉娟账户汇款具有时间规律、金额相对稳定等特点，袁莉娟所述该汇款亦为工资组成部分的意见更为可信。综上，确认袁莉娟的税前月工资85，700元、税后月工资60，900元。
其二、中汇公司是否系违法解除了与袁莉娟的劳动合同以及解除劳动合同的时间。双方对解除劳动合同本身无异议，但对解除劳动合同的原因及时间主张不同。关于解除劳动合同的原因，中汇公司称其因查实袁莉娟在职期间存在违规和违法行为，故解除了中汇公司的总经理职务，将并其调动至业务专员岗位，并在袁莉娟限期未到岗后解除了与袁莉娟之间的劳动合同，袁莉娟则称其曾以书面形式反对中汇公司撤销其总经理职务，否认收到中汇公司寄送的调整岗位通知，并称中汇公司从未就调岗一事征求其本人意见。根据公司法规定，董事会对股东会负责，有权决定聘任或解聘公司经理及其报酬事宜，故，中汇公司根据股东会和董事会的决议撤销了袁莉娟的总经理职务并未违反相关法律的规定。在袁莉娟不具有高管身份之后，中汇公司的确也可以基于其人事管理权变更袁莉娟的工作岗位，但此属对原劳动合同内容的重大变更，依法应符合劳动法及相关法律法规规定和双方的约定。根据劳动法及劳动合同法的规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。根据双方在劳动合同中的约定，双方在不损害国家、集体和他人利益的情况下以及劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，经协商一致可以变更原合同。故，中汇公司应就更换袁莉娟劳动岗位事宜与袁莉娟进行协商，但中汇公司不仅未与袁莉娟协商，甚至不能提供证据证明其在岗位变动前曾通知过袁莉娟，此程序显然违反了相关法律规定和双方的约定。此后，尽管中汇公司称已将该决定和限期到岗通知一并以快递的方式寄送给袁莉娟，袁莉娟也自认收件人地址和联系方式无误，而且根据法院调查时案外人孙某某向居委会工作人员陈述的2013年5月11日袁莉娟确已不在该地址居住等情况判断，该快递有效送达具有更高的盖然性，但鉴于中汇公司变动袁莉娟岗位的程序违反了法律规定和双方约定，且中汇公司也未提供证据证明袁莉娟此后未再继续履行清理呆坏账的原定职责，故即使该快递有效送达，中汇公司亦不可以袁莉娟未到新岗位工作即视为自动离职，故确定中汇公司于2013年5月16日为袁莉娟办理退工手续行为欠妥，此外，中汇公司尽管还称系因袁莉娟行为违法或违规故而解除与其的劳动合同，但其提供限期到岗通知中并未对该理由有所涉及，故对中汇公司是以此为由解除与袁莉娟劳动关系的难以采信。综上，中汇公司依法应支付袁莉娟违法解除劳动合同经济赔偿金。关于劳动合同的解除时间，因中汇公司系于2013年5月16日为袁莉娟办理了退工手续，故解除劳动合同的时间应以该退工时间为宜。鉴于袁莉娟的月工资标准高于2012年度上海市职工平均月工资的三倍，结合袁莉娟在中汇公司的工作年限，中汇公司应支付袁莉娟违法解除劳动合同经济赔偿金42，228元（4，692元／月＊3倍＊1.5年＊2倍）。
其三，关于自2013年4月1日至2013年5月16日清呆坏账期间的工资金额。根据2013年4月1日中汇公司召开的股东会扩大会议决议，袁莉娟在清理呆坏账期间的月工资暂按10，000元预发，如未查实袁莉娟在履职过程中发生违纪行为，则按原定工资标准补足其工资。中汇公司主张经查实袁莉娟存在违规向嘉隆公司发放2，000万元贷款和指使财务人员做假账等行为，故不同意按原工资标准补发其工资，袁莉娟则认为其系执行公司决定向嘉隆公司发放款项而非私自决定。对指使做假账事宜，袁莉娟则称自己不负责财务且贷记凭证左右联银行均会审核，故不可能存在中汇公司所述之事。双方对将2，000万元以投资协议之名划给嘉隆公司的事实均无异议，结合双方在投资协议中违反投资规定约定固定收益、中汇公司在股东会决议中将该款称为借款、嘉隆公司在其证明中也曾将该款称为“2，000万借款”，中汇公司的该笔业务确存违反规定之处，但根据袁莉娟提供的工作照片、公司董事会和股东会决议中的相关陈述以及公司决议规则等正常程序的考量，袁莉娟所述的该业务系经公司股东同意、在董事长授权下正常履职行为较为可信，但鉴于该业务本身违反了相关规定，故此不足以成为免除袁莉娟个人责任的依据。据此，对袁莉娟清理呆坏账期间的工资应按照10，000元的标准计发，袁莉娟又自认2013年5月10日发放的是报销款项而非工资，故中汇公司应支付袁莉娟2013年4月1日至2013年5月16日的工资差额15，217.40元（10000＋10000／23＊12）。
关于未休年休假工资，中汇公司确认2013年度袁莉娟未休年休假，根据相关法律规定，年休假天数应根据劳动者的连续工作年限确定，自1998年7月至2012年止，袁莉娟的连续工龄已满14年，故其依法可享受10天带薪年休假，根据其在中汇公司已过日历天数，袁莉娟2013年可享受的带薪年休假天数为3天，据此，中汇公司应支付袁莉娟未休年休假工资18，420.69元。
关于加班费，袁莉娟主张其存在加班，但鉴于袁莉娟作为公司高管，对工作场所的使用和工作时间的安排均具有一定的灵活性，且双方均认可加班需要进行审批，并会及时发放加班费，故袁莉娟仅凭邮件记录主张加班费的依据不足，对其该项诉请难以支持，并对袁莉娟因此发生的公证费5，000元不予支持。
原审法院据此判决：一、上海中汇融资担保有限公司于判决书生效之日起十日内支付袁莉娟2013年4月1日起至2013年5月16日期间工资15，217.40元；二、上海中汇融资担保有限公司于判决书生效之日起十日内支付袁莉娟违法解除劳动合同赔偿金42，228元；三、上海中汇融资担保有限公司于判决书生效之日起十日内支付袁莉娟2013年度未休年休假工资18，420.69元；四、对袁莉娟的其余诉讼请求不予支持。
判决后，中汇公司不服，上诉于本院。
中汇公司上诉称，原审法院认定袁莉娟工资数额不清，劳动合同约定袁莉娟工资由基本工资12，900元和绩效奖金9，100元组成，且有中汇公司的银行账户向袁莉娟支付款项的凭证为证，但原审判决主观推定用考量一词得出袁莉娟税后工资为60，900元的结论与事实不符。王某某的涉案上海银行账户是袁莉娟私自开立的，该账户一直在袁莉娟处，用于调动中汇公司资金达到侵占企业财产的目的，该账户开立时王某某本人不在国内，几次划款王某某本人也不知情，这足以证明涉案期间王某某的涉案上海银行账户汇入袁莉娟银行卡内的款项是袁莉娟的个人行为。袁莉娟作为中汇公司的总经理，由中汇公司董事会聘任，其薪酬也应当由董事会决定，中汇公司的董事会并没有就袁莉娟合同约定之外的工资作出过任何决议。2012年5月开始，袁莉娟在中汇公司工作，至2013年4月，涉案王某某上海银行账户向袁莉娟账户划款仅是从2012年12月至2013年2月，之前中汇公司都是按照劳动合同约定工资金额支付袁莉娟工资收入，原审法院仅凭三个月由该账户支付的钱款据此推定是中汇公司支付袁莉娟的工资，显然是错误的。审计报告作为证据之一，其中指出中汇公司发放工资数额存在异常，该审计报告可以证明袁莉娟私自开立账户，侵占中汇公司资金。原审法院认定2013年5月11日中汇公司给袁莉娟的限期到岗通知已经送达，但同时认定中汇公司与袁莉娟解除劳动合同不合法显然矛盾。2013年3月通过审计机构审计，中汇公司发现袁莉娟若干违法行为，其中有逼迫财务人员作假账，资金去向不明，袁莉娟私自对外放贷。中汇公司经过股东会和董事会作出决定，免除袁莉娟总经理职务，让其去做业务员，由于经营范围的单一性，中汇公司除了业务员之外无其他岗位可供袁莉娟选择，故双方之间就袁莉娟的岗位已经进行了协商。中汇公司发现袁莉娟违规行为后，袁莉娟就不来上班，公司多次电话与其联系，袁莉娟也不来中汇公司。袁莉娟即使对调岗不满意，也应来单位上班与中汇公司进行沟通。中汇公司与袁莉娟解除劳动合同的理由是旷工，是合法有效的解除行为。有关2，000万元对外债权问题，袁莉娟为了应对相关部门检查，与嘉隆公司名义上签订的是投资协议，因嘉隆公司保证中汇公司获得收益，故双方实际是借贷行为，为此，中汇公司受到相关部门的经营风险警示。在仲裁裁决中已经认定该投资行为是袁莉娟私自对外放贷，但原审判决却通过一系列的考量将该事实认定为中汇公司行为，显然是不公正的。袁莉娟自己也认可其中一部分款项是其放出去的，但原审法院也忽略该节事实。原审法院仅凭一张2012年10月25日的照片就认定2，000万元属于中汇公司向嘉隆公司的放贷行为是错误的，袁莉娟自己的证人都证明该2，000万元放贷是袁莉娟个人的行为。原审判决中汇公司支付袁莉娟三天的年休假工资，依据不足。要求撤销原审判决，请求判令支持中汇公司在原审中的诉讼请求，一、二审案件诉讼费由袁莉娟承担。
袁莉娟辩称，关于2，000万的资金，不可能只经过袁莉娟的个人行为就可以调动并对外发放，中汇公司向嘉隆公司支付2，000万元的款项，是经中汇公司董事长批准后才能发放，但中汇公司却拒不提交相关的财务凭证，应承担举证不能的法律后果。袁莉娟收到的工资收入均是中汇公司支付的，并非袁莉娟利用职权私自向其本人发放工资。袁莉娟不清楚王某某的上海银行账户是谁开办的，也不知道该账户是在袁莉娟本人进中汇公司之前还是之后申请办理的。
经本院审理查明，中汇公司与袁莉娟签订的劳动合同约定其月基本工资12，900元，绩效奖金9，100元。
2013年3月13日、2013年4月12日，中汇公司财会人员汪雅静户名的上海浦东发展银行宝山支行账户（账号为XXXXXXXXXXXXXXXX）向袁莉娟账户（账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXX）分别转入44，313.40元、12，668.48元，而非中汇公司法定代表人王某某在上海浦东发展银行宝山支行（账号为XXXXXXXXXXXXXXXX）向袁莉娟支付款项。
中汇公司成立于2012年5月7日，经营范围为贷款担保、票据承兑担保等担保业务以及与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务、以自有资金进行投资和经批准的其他业务。
2012年9月25日，嘉隆公司与中汇公司签订融资顾问协议，约定嘉隆公司将发行总额不超过2亿元的2012年中小企业私募债券，嘉隆公司委任中汇公司为本次发行的融资顾问，中汇公司同意接受此项委任。
2012年12月28日，中汇公司与嘉隆公司签订投资协议，约定投资方向为常熟市三环路快速化改造工程S8标项目建设，投资金额2，000万元，投资期限自2012年12月28日至2013年3月31日止。该协议还约定嘉隆公司保证中汇公司在投资期限内的年化回报率不低于18%，即每日回报率不低于18%／360，嘉隆公司保证按期归还中汇公司的投资款，并兑现相应的投资收益。2012年12月31日，中汇公司通过建设银行汇入嘉隆公司账户2，000万元。
2013年4月8日，中汇公司财会人员汪雅静出具情况说明：“2012／12／31，财务部正值处理年底结账，由于当时财务部总账务是袁总核，中午本人按袁经理要求，与其前往中国银行通河路支行办理柜面银行往来业务（中行柜面有监控设置）。在银行柜台操作时，袁经理示意下午号达转账回款中汇时，将贷记凭证第一二联复写纸错位，数字部分不用复写至第二联。意欲将第二联数字变动，使收款方（中汇）由原来收款611万变更为收款811万。当时本人没有理解，袁经理将本人拉离柜面，至休息区再次强调说明，本人没有同意。但是后来在袁经理一再授意及担保没有问题的情况下，作为下属本人立场产生偏差。在回公司后，本人告知了会计该情况，在填写号达公司贷记凭证时，按袁经理要求：在回执联的第一及第二联数字部分错位，第二联数字错位的留白部分填上8，然后贷记凭证盖上印鉴章两枚（开具贷记凭证需财务章和法人章：财务章出纳保管，法人章会计保管）随后至银行柜面办理转账。当天由号达公司通过贷记凭证划款611万至中汇公司。在第一联和第二联银行确认盖章后，会计以第二联811万作为中汇入账凭证。综上说明，该笔转账操作非本人之意愿，也无任何形式之利益收入，特证！”
2013年4月8日，中汇公司财会人员曹昳琛出具情况说明：“2012年年底，上海中汇融资担保有限公司在其他应收款帐上挂有上海号达管理咨询有限公司811万的帐款，按管理要求这笔钱应当在当月划回。那天，汪雅静来问我要号达公司的法人章说盖划回款的贷记凭证，我当即给了章，谁知她银行回来后，给我看了她写的鸳鸯贷记凭证，我吃了一惊：以号达公司开的贷记凭证的第一联的金额为611万，而第二联为811万，她说是袁莉娟总经理安排她填写鸳鸯贷记凭证，我深感此事不妥，于是当天越级向董事长汇报了此事，当时董事长表示财务部的事由袁莉娟总经理管理并说了算，于是在做中汇公司的帐时，按第二联贷记凭证811万入账。于是中汇公司的中国银行帐套里多了200万的银行存款，但实质上银行里并没有这200万的存款。”
2014年11月19日，原审法院向上海市浦东新区长岛路XXX弄XXX号XXX室房屋所在地的居委会了解该房居住信息，居委会提供该房本市户籍人户分离人员居住登记申请表复印件，该表记载申请人姓名孙某某，户籍地为上海市杨浦区，居住地为长岛路XXX弄XXX号XXX室，其他居住人员为孙某某的亲属，申请日期为2014年3月23日。居委会周主任与孙某某进行电话联系，孙某某称该房是其妹妹的，两人是亲戚，所以房屋并非租借，正式居住该房时间是2013年7月，2013年5月起对房屋进行粉刷，因为孩子读书，还会在该房屋居住几年。2014年11月28日，原审法院审理时告知双方当事人，在上次庭审结束后，法院与顺丰快递电联，承办人找到了郭姓工作人员，问其当时的快递送达情况，郭姓工作人员在请示后表示原单已经没有了，当时提供给本案当事人的确实是扫描件，且当时派送的快递员由于流动性较大已经无法核实，收件员将第一联留档在公司，派件员在第二联上书写其他内容，故二联存在差异是正常的。收件人按照规定应当签名，但实际操作中不是那么严格，故顺丰快递认为该快递已经有效送达了。中汇公司对原审法院告知内容无异议。袁莉娟则不予认可，表示袁莉娟没有收到过该快递信件，一般情况下快件应当由本人签收，或者经过本人同意后由他人签收，但是孙姓人员袁莉娟根本不认识。原审法院继续告知双方当事人，上次庭审结束后袁莉娟提供了家庭成员情况、村委会证明、结婚证复印件、身份证复印件来证明家中没有孙姓人员。中汇公司对上述证据真实性无异议，但认为无法排除袁莉娟家中无孙姓人员。袁莉娟认为2013年6月至7月左右袁莉娟搬至宝山区宝城三村，后来长岛路的房屋（已经装修好）出租给吴波，是经过朋友介绍出租给吴波的，租金每月6，800元，双方签订三年的房屋租赁合同，对该房中住了几个人不清楚，吴波于2013年7月支付袁莉娟租金，但是吴波与袁莉娟说是于2013年8月底住了进去。原审法院进一步告知双方当事人，上次庭审结束后，法院去长岛路房屋居委会调查，曾经有个叫孙某某的人在居委会进行了居住登记，后居委会主任电联孙某某，孙某某向居委会主任表示吴波是其妻子，这个房屋是他妹妹的房屋，不是租的房屋，由于孩子要读书，所以这个房屋仍然要居住几年，法院并向双方出示居住登记表、工作记录。中汇公司表示真实性均无异议。袁莉娟对该证据真实性均不认可，认为吴波确实是居住在该房屋内，但这个时间点是不正确的。袁莉娟不认识孙某某，袁莉娟和吴波、孙某某都不是亲戚，袁莉娟和吴波之间有房屋租赁合同。袁莉娟当庭拨打孙某某电话，孙某某表示袁莉娟于2013年7月出租给孙某某，孙某某于2013年8月住进去，2013年5月11日孙某某没有为袁莉娟代签过一份快递，当时还没有住进去，居委会打电话给孙某某，孙某某跟居委会讲是于2013年7月住进了该房屋，后来进行了粉刷。
嘉隆公司于2014年4月8日出具情况说明，“本公司江苏嘉隆工程建设有限公司曾与上海中汇融资担保有限公司从2012年9月开始合作融资项目，袁莉娟为中汇公司的总经理，从开始至今，尤其近一年左右，一直为本公司融资及两千万借款事宜奔波，多次前来本公司协商、洽谈，处理善后事宜。特此证明。”
2014年6月27日，嘉隆公司出具说明，“上海中汇融资担保有限公司（下称中汇公司）原为我公司操作发行中小企业私募债。该公司总经理袁莉娟于2013年5月2日左右被中汇公司开除后，近一年左右一直在我公司兼职，以袁莉娟的名义，以江苏嘉隆工程建设集团董事会秘书、董事长助理的身份对外从事该中小企业私募债发行的相关工作并报销相关费用（袁莉娟的兼职报酬亦以报销名义支付）。我公司允诺袁莉娟在该金融债券发行成功后，额外给予其一定的经济报酬。江苏嘉隆工程建设集团的正式工商登记名称是江苏嘉隆工程建设有限公司。特此说明”嘉隆公司并提供袁莉娟的嘉隆公司董事会秘书、董事长助理名片、2013年4月13日至2013年6月6日袁莉娟在嘉隆公司报销相关费用的凭证。
2014年8月25日，嘉隆公司出具情况说明，“本公司就上海中汇融资担保有限公司与袁莉娟劳动纠纷事宜作出如下说明：一、本公司曾应袁莉娟的请求在劳动仲裁中指派证人为袁莉娟出庭作证；二、2014年6月23日与27日，本公司曾应中汇融资担保有限公司请求出具两份书面《情况说明》，但未委派人出庭作证，由于该证明出具时间较紧，有些内容没有核实，现更正如下：1、本公司在与中汇公司洽谈2，000万融资事宜时，中汇公司一般都是三个人出面洽谈，除了中汇董事长李军、杨老师以外就是袁莉娟。2、为了上述项目对外融资，方便表明身份关系，本公司同意袁莉娟印制本公司董事长助理名片，但实际从未在本公司工作过，也从未担任过职务，并未以任何形式领过报酬。3、2013年8、9月份左右，中汇董事长李军、杨老师等曾口头告知本公司：“中汇公司解聘袁莉娟总经理，以后袁不代表公司”。该情况本公司没有收到书面通知，本公司也没有核实过。4、此后一年多，袁莉娟经常到本公司来协商、催讨中汇公司上述款项，并称：该款项是属于中汇公司的，其是根据中汇股东会要求代表中汇公司专门来办理此事。5、至于中汇公司与袁莉娟之间的劳动关系以及其他事宜，本公司只是听各方一面之词。没有核实其真实性。特此说明”
对嘉隆公司出具2014年6月27日的说明，中汇公司认为袁莉娟在嘉隆公司领取报酬，且袁莉娟使用嘉隆公司名片，证明袁莉娟已经知晓其被中汇公司开除的情况。袁莉娟对该证据不予认可，名片只是便于在中汇公司开展融资工作所制作，名片上的电话也不是袁莉娟本人电话，袁莉娟没有在嘉隆公司拿过报酬，也没有在嘉隆公司工作。
本院审理中，中汇公司提供三组证据。
第一组证据中的付款凭证、江苏嘉隆私募债发行工作组出差津贴、江苏嘉隆私募债发行工作组差旅情况说明。证明2012年10月25日，袁莉娟、李军等人曾到嘉隆公司协商中小企业私募债，不可能再向嘉隆公司提供借款，说明2，000万的借贷是袁莉娟个人行为，并非公司行为；第一组证据的第四份证据融资顾问协议，说明公司与嘉隆公司签订的是融资协议，证明公司和嘉隆公司的业务是融资业务，不是投资或借款业务。第一组证据中的第五份证据“说明”，证明该2，000万借款是袁莉娟自己行为，这份说明也是袁莉娟自己写的。
袁莉娟对第一组证据发表如下质证意见，对付款凭证，真实性认可，但其内容不得而知。出差津贴，真实性认可。差旅情况说明，真实性认可。融资顾问协议，真实性认可，但内容有改动袁莉娟不清楚，授权代理人的签字是袁莉娟签的。袁莉娟确实参与了该项谈判，但是谈的时候是私募，后来变成投资或借贷，且私募事宜是在2013年6月份结束，该2，000万借款是在协商私募期间发生的。中汇公司授权给袁莉娟，才可以进行相关操作。“说明”的真实性认可，但看不出袁莉娟承认是私自放贷。
第二组证据中的第一份证据交接清单，中汇公司认为是袁莉娟于2013年2月21日向中汇公司移交资料、物品的清单，第40项王某某上海银行卡及网银（XXXXXXXXXXXXXXXXXX），是一审判决书所述王某某在上海银行账号，证明王某某在上海银行帐户由袁莉娟掌握。第二组证据中的第二份证据是王某某于2013年4月10日出具的情况说明记载，“本人从未去过上海银行东方路支行开设过该帐户，也从未授权过其他任何单位或个人代为开设该帐户。本人一直不知晓该帐户的存在，该帐户的所有资金往来均非本人操作。”证明王某某在上海银行账户并非王某某所开。第二组证据中的第三份证据王某某护照，有中国边检盖章，证明王某某在该期间出国，涉案银行卡就是在王某某出国这段期间开设和划款。袁莉娟对上述证据进行质证，认为交接清单真实性认可，是袁莉娟和中汇公司交接的，上海银行卡和网银是王某某委托别人在上海银行开卡，此卡经常在公司人员间流转，都知道网银密码，该卡实际为公司所用。情况说明的真实性无法确认。对护照的真实性无法确认，护照并不能证明王某某在国外就对该帐户转账不知情。
第三组证据中的第一份证据会议纪要，证明中汇公司由于业务单一，除了业务员之外无其他职位可以提供给袁莉娟，对袁莉娟免除总经理职务，安排其从事业务员工作的安排是合理的。第三组证据中的第二份证据是中汇公司网站在2013年5月10日发布声明的打印件，证明袁莉娟在2013年4月26日后再未到中汇公司上班工作，一直旷工。袁莉娟对上述证据进行质证，认为会议纪要真实性认可，但会议纪要并不能证明该调岗是合理的，工作安排是公司的事情，与袁莉娟无关。对网站打印件真实性无法确认，网站打印件并不能证明袁莉娟存在旷工，中汇公司对其解聘不合法。2013年4月26日后袁莉娟没有去中汇公司，但在外为中汇公司讨债。
本院审理中，中汇公司向本院申请调查令，要求向上海银行东方路支行调查户名为王某某的帐户开立时间以及开户办理人姓名、身份证等资料。中汇公司依据本院调查令取得了被调查单位提供的证据。第一份证据是个人银行账户开户及服务申请表，时间为2012年1月10日，证明该账户不是王某某本人去开的，因为该申请表上客户资料这一栏中的姓名、身份证号、手机号码、邮箱等所有信息的填写不是王某某所写，此字迹与袁莉娟的字迹很像，落款王某某的签字也不是其本人所签，是有人刻意模仿王某某签字，且所留邮箱也是袁莉娟的邮箱，上次庭审中中汇公司已提交王某某护照，证明王某某在该段时间不在境内。袁莉娟对该份证据真实性予以认可，表示该证据与本案不具有关联性，邮箱等资料留的是袁莉娟信息，不能证明就是袁莉娟开的账户，此外，中汇公司所说的字迹也只是推测不是王某某本人所写，王某某的亲戚与其长相很相像，经常冒充王某某来开设账户。当本院征询双方当事人对客户资料这一栏信息内容是否由袁莉娟书写进行司法鉴定，中汇公司要求进行司法鉴定，袁莉娟承认客户资料这一栏填写的内容全部是袁莉娟书写。
第二份证据是王某某的身份证复印件，中汇公司认为该复印件上留有银行工作人员手指，可以看出是银行工作人员拿着袁莉娟提供王某某身份证复印件去办理银行帐户开设，如果是用王某某身份证原件不会在银行提供材料上出现人的手指，说明开设账户时袁莉娟提供的不是王某某身份证原件，而是复印件，银行仅凭复印件为袁莉娟办理开户。如果袁莉娟当时提供的是身份证原件，那么银行留存的资料应是对身份证原件拍的照，不可能会出现人的手指。袁莉娟则认为，既然银行已经给开户人开户说明银行已经核对了身份证信息，至于中汇公司所述只能说是推断。
第三份证据是两份业务受理单，第一份是2012年1月10日以王某某名义两次签字的受理单，证明此签字不是王某某本人所签，是客户误写后重签，说明签字的人把王某某的“莉”字写错了，如果是王某某本人所签不会出现写错自己名字的情形。袁莉娟对该份证据真实性予以认可，但表示王某某本人签错的情形也存在可能，即使不是王某某本人所签也不能证明就是袁莉娟所签。另一份受理单也证明签字不是王某某本人所签，且王某某的签字不会这样一笔一划的生硬，上述两份业务受理单是袁莉娟找了一个年龄比较大的人冒充王某某一起去开户，签字的人不是袁莉娟，而是冒充王某某的人签的。袁莉娟对该证据的真实性予以认可，认为王某某文化水平与其签字无关，且该签名也不是袁莉娟所签。
本院认为，中汇公司与袁莉娟签订劳动合同明确约定，其月基本工资12，900元、绩效奖金9，100元，该劳动合同签订之后，中汇公司也是通过单位银行账户按照劳动合同确定的工资标准支付袁莉娟工资收入。我国公司法规定，董事会行使决定聘任或者解聘总经理及报酬事项的职权。袁莉娟经董事会聘任担任中汇公司总经理，其工资报酬具体金额以及递增或减少均由中汇公司董事会以决议形式决定。双方在履行劳动合同过程中，中汇公司董事会并未对增加发放袁莉娟工资做出过决议，在董事会没有做出决议增加袁莉娟工资的情况下，以任何形式支付袁莉娟的款项都不能视为是其工资收入。由王某某户名的上海银行账户、汪雅静在上海浦东发展银行宝山支行账户于2012年12月至2013年4月支付给袁莉娟的款项，根据中汇公司在二审中提供新的证据，证实王某某在上海银行账户开设时间其本人并不在国内，中汇公司也否认委托过任何人开设该账户，而该账户申请设立的相关资料确由袁莉娟填写，在袁莉娟未提供相反证据的情况下，可以证明是袁莉娟以王某某名义申请办理了该账户，并掌管该银行卡和网银，直至袁莉娟办理工作移交手续才将银行卡、网银交给中汇公司。袁莉娟掌控该上海银行账户未经董事会同意，也未经中汇公司法定代表人、董事长王某某授权，利用担任总经理的职权指示财会人员私自为自己增发工资，违反了公司法的规定，也损害了中汇公司的合法权益。从汪雅静账户汇入袁莉娟银行卡内的钱款，既不能证明是中汇公司委托汪雅静代为支付袁莉娟工资收入，更无证据证明是中汇公司应当支付袁莉娟的工资报酬，同理，该些款项不是中汇公司支付袁莉娟的工资。而属于中汇公司的银行账户却一直按劳动合同约定的工资标准支付袁莉娟应得工资。双方劳动合同确定袁莉娟工资收入为基本工资12，900元和绩效奖金9，100元，该些工资金额是计算袁莉娟月工资标准的基数。
中汇公司在本院审理中提交新的证据即2012年9月25日嘉隆公司与中汇公司签订融资顾问协议，由中汇公司为嘉隆公司发行私募债券提供融资服务。2012年10月25日，袁莉娟、李军等人到嘉隆公司工作，在没有证据能证明此次活动是为签订投资协议并发放贷款的情况下，上述人员到嘉隆公司是在履行融资顾问协议并为该公司私募债券开展工作提供融资服务。2012年12月28日，中汇公司与嘉隆公司签订投资协议，袁莉娟无证据证明订立该协议得到中汇公司股东会、董事会或中汇公司法定代表人即董事长王某某的授权，故袁莉娟对中汇公司与嘉隆公司签订名为投资协议实质上是借款协议，负有直接的领导管理责任。中汇公司从成立之日起董事长一直由王某某担任，李军并非中汇公司董事长，且中汇公司董事会也','2018-09-18
12:09:43',0,'web',NULL),(5907,'8c204d33-7f41-42f1-b9ea-a7f3010bef85','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：115次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院ID\":\"1124\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"附加原文\":null,\"审判程序\":\"一审\",\"案号\":\"（2016）浙0723民初3506号\",\"法院地市\":\"金华市\",\"法院省份\":\"浙江\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":null,\"文书ID\":\"8c204d33-7f41-42f1-b9ea-a7f3010bef85\",\"案件名称\":\"赖某1与穆某离婚纠纷一审民事判决书\",\"法院名称\":\"武义县人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"武义县\",\"DocContent\":\"\",\"补正文书\":null,\"诉讼记录段原文\":null,\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1505750400000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"文书全文类型\":\"1\",\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null,\"不公开理由\":\"以调解方式结案的\"});$(document).attr(\"title\",\"赖某1与穆某离婚纠纷一审民事判决书\");$(\"#tdSource\").html(\"赖某1与穆某离婚纠纷一审民事判决书
（2016）浙0723民初3506号\");$(\"#hidDocID\").val(\"8c204d33-7f41-42f1-b9ea-a7f3010bef85\");$(\"#hidCaseName\").val(\"赖某1与穆某离婚纠纷一审民事判决书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2016）浙0723民初3506号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"武义县人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"2\");$(\"#HidCourtID\").val(\"1124\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"赖某1与穆某离婚纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-09-19\\\\\",\\\\\