重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝高法民终字第00461号
上诉人(原审被告)：重庆宏宇建设工程（集团）有限公司,住所地重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭镇南门街。
法定代表人：魏永福，该公司董事长。
委托代理人：冯应明，重庆中庸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆黔龙阳光地产发展有限公司，住所地重庆市正阳工业园区园区金龙路。
法定代表人：谭书明，该公司董事长。
委托代理人：李德江，重庆纵深律师事务所律师。
委托代理人：李科，重庆纵深律师事务所律师。
上诉人重庆宏宇建设工程（集团）有限公司（以下简称宏宇建设公司）与被上诉人重庆黔龙阳光地产发展有限公司（以下简称黔龙阳光地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第四中级人民法院于2015年7月9日作出（2014）渝四中法民初字第00186号民事判决，宏宇建设公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月13日、2016年3月30日公开开庭审理本案，宏宇建设公司的委托代理人冯应明，黔龙阳光地产公司的委托代理人李德江、李科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：黔龙阳光地产公司（甲方）与宏宇建设公司（乙方）于2010年12月23日签订了《酉阳黔龙.状元楼工程施工合同》（以下简称《施工合同》），合同对工程名称、概况、承包方式、承包范围、工期、质量、施工安全、建筑材料、竣工验收及移交、工程造价、工程结算、付款方式、工程保修、履约保证金、奖惩办法等事项进行了具体约定。《施工合同》第五条第二款约定：“上述工期均为日历天数，该工期除不可抗力的因素及甲方未按合同约定支付工程款外，不另受其他任何因素影响。工期的起止时间是以开工之日至该工程乙方承包范围预验收合同合格之日止计算，该工期是考核兑现奖的依据。”；《施工合同》第十四条第（一）项约定：“因工程质量不合格（无条件返工并承担返工费用）造成延期交房给甲方造成损失的，每栋处罚工程质量违约金50万元”；第（三）项约定：“在甲方严格按照合同约定的时间支付工程款的前提下，乙方不按时支付民工工资造成停工、聚集闹事、上访等造成严重社会影响的，给甲方正常办公造成影响的，发生一次处罚乙方30万元违约金，因不按时支付引起事端后由甲方代支付民工工资的，按支付民工工资总额的5%收取手续费用，在履约保证金中扣除”；第（四）项约定：“乙方未经甲方同意擅自将该工程分包或转包的，处违约金100万元，并收回已分包或转包的工程又甲方另行发包”；《施工合同》第十五条第（二）项约定：“该工程在施工过程中出现一次或多次质量事故，或乙方施工人员对监理工程师、业主现场代表正确指令拒不执行，屡教不改者，经业主现场代表或监理工程师确认后，每次处罚500-10000元”；第（三）项约定：“未按合同约定工期完成，超期一个月以内，每天按单位工程3000元处罚违约金；超期一个月以上，每天按单位工程6000元处罚违约金。……”。
合同签订后，2011年3月18日，重庆建新建设工程监理咨询有限公司向宏宇建设公司下发了工程开工令。2011年5月31日，宏宇建设公司与重庆朝升建筑劳务有限公司第一项目部签订建筑劳务分包合同，约定将酉阳黔龙.状元楼工程中的部分施工内容发包给重庆朝升建筑劳务有限公司。宏宇建设公司将消防工程分包给任智施工。2012年12月20日，黔龙阳光地产公司曾为宏宇建设公司垫付10万元民工工资。2013年8月19日，勘察单位中冶成都勘察研究总院有限公司、设计单位海南华筑国际工程设计咨询管理公司、施工单位宏宇建设公司、监理单位重庆建新建设工程监理咨询有限公司在重庆市建设工程竣工验收意见书上盖章确认，建设单位负责人任科在该意见书上签字确认，该建设工程竣工验收意见书中建设工程竣工验收意见书（一）载明的验收日期是2013年8月30日。2013年10月15日，酉阳土家族苗族自治县规划局向黔龙阳光地产公司出具了建设工程竣工规划核实确认书，确认该工程总建筑面积为32103.04平方米。2013年10月24日，宏宇建设公司制作了黔龙.阳光状元楼工程竣工验收自评报告。当日，由建设单位主持下，施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位、质监站的相关代表召开了工程综合验收专题会议并形成了会议纪要。2013年10月31日，重庆市酉阳县建设工程质量监督站就黔龙.状元楼工程出具了质量监督报告。
黔龙阳光地产公司向一审法院提起诉讼，请求：宏宇建设公司立即支付黔龙阳光地产公司因延误工期、擅自分包转包、质量违约金、拖欠民工工资违约金480万元及因违反合同第十五条第（二）项之约定的罚款10万元；赔偿因延误工期给黔龙阳光地产公司造成的逾期交房经济损失1076545元和监理损失223400元，合计1299945元；支付黔龙阳光地产公司因整改地下车库的设计、整改费及安全指示灯具更换费1420192元，并由宏宇建设公司承担本案诉讼费用。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、黔龙阳光地产公司主张的10万元罚款应否支持；二、黔龙阳光地产公司主张的延误工期、擅自分包转包、质量违约金、拖欠民工工资违约金应否得到支持以及数额的确定；三、黔龙阳光地产公司主张的逾期交房经济损失和监理损失应否得到支持；四、黔龙阳光地产公司主张的设计整改地下车库及更换安全指示灯的相关费用应否得到支持。
一、关于焦点一。根据黔龙阳光地产公司与宏宇建设公司于2010年12月23日签订了《施工合同》第十五条第（二）项约定，“该工程在施工过程中出现一次或多次质量事故，或乙方施工人员对监理工程师、业主现场代表正确指令拒不执行，屡教不改者，经业主现场代表或监理工程师确认后，每次处罚500-10000元”。可见，该合同中约定可以处罚的前提是乙方宏宇建设公司的施工人员出现质量事故或拒不执行正确指令屡教不改。对满足何种情况属于屡教不改没有作明确的约定。虽然有部分证据证明宏宇建设公司在施工过程曾出现过质量问题和拒不执行正确指令的行为，但是否达到屡教不改的程度难以认定，且黔龙阳光地产公司作为合同的平等主体是否有权罚款也值得商榷。因此，黔龙阳光地产公司主张宏宇建设公司支付10万元罚款于法无据，一审法院不予支持。
二、关于焦点二。对于工期延误问题。根据双方合同约定，工期的起止时间是以开工之日至该工程乙方承包范围预验收合格之日止计算。本案中，开工令发出之日是2011年3月18日，宏宇建设公司签章认可的重庆市建设工程竣工验收意见书上载明的开工时间同样为2011年3月18日，因此，应当认定本案工程开工日期为2011年3月18日。对于竣工日期，按合同约定应为工程预验收合格之日，而该工程的建设工程主管部门最终验收合格时间为2013年10月31日，而预验收合格时间应为2013年8月30日。因此，涉案工程的实际工期应从2011年3月18日计算至为2013年8月30日。按合同约定，涉案工程工期应为15个月，即从2012年6月19日起至实际完工之日止的期间属于延误的工期，即延误工期438天。对于违约金的计算标准，根据合同约定，超期一个月以上，每天按单位工程6000元处罚违约金。而此处的单位工程并未明确说明指的是每一栋建筑，应当理解为整个黔龙.状元楼工程。故应当计算违约金为：438天×6000元/天=262.8万元；对于质量违约金，根据合同约定，因工程质量不合格造成延期交房给甲方造成损失的，每栋处罚质量违约金。本案中，虽然黔龙阳光地产公司举示了大量证据证明宏宇建设公司存在质量瑕疵，但没有举示证据证明黔龙阳光地产公司延期交房是因为宏宇建设公司施工中存在质量问题导致，故其主张支付该笔违约金缺乏事实依据，不予支持；对于拖欠民工工资违约金，根据合同约定，在甲方严格按合同约定的时间支付工程款的前提下，乙方不按时支付民工工资造成停工、聚集闹事、上访等造成严重社会影响的，给甲方正常办公造成影响的，一次处罚违约金30万元。本案中，虽然黔龙阳光地产公司举示了证据证明宏宇建设公司存在拖欠民工工资并由黔龙阳光地产公司代为支付10万元民工工资的事实，但未举示充分的证据证明该次拖欠民工工资造成了停工、聚集闹事、上访等严重社会影响的事实，也未举示证据证明该次拖欠工资给黔龙阳光地产公司正常办公造成影响的事实，因此，黔龙阳光地产公司主张该笔违约金，一审法院不予支持；对于违法转包分包违约金的问题，宏宇建设公司认可其未经黔龙阳光地产公司的书面许可将部分工程分包的事实，且没有举示证据证明其取得了黔龙阳光地产公司的口头同意，故存在擅自分包工程的事实。根据涉案合同第十四条第（四）项的约定，应当支付100万元违约金。因此，对于黔龙阳光地产公司主张的违约金，一审法院支持延误工期违约金及擅自分包工程违约金共计262.8万元+100万元=362.8万元。
三、关于焦点三。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人不能同时主张违约金和因违约造成的损失。本案中，当事人主张的实际损失为1299945元，低于上述焦点二中认定的违约金。因此，黔龙阳光地产公司对该部分损失的主张与违约金重复，亦不予支持。
四、关于焦点四。本案中，黔龙阳光地产公司举示了充分的证据证明其因地下车库质量问题发函要求宏宇建设公司整改，而宏宇建设公司主张其质量不存在问题而未整改。在此情况下，黔龙阳光地产公司另寻其他第三方进行设计整改是其进行合法权利救济的体现，其产生的相应费用应当由施工方宏宇建设公司负担。黔龙阳光地产公司举示了证据证明其实际支付了设计及整改费用共计135万元，宏宇建设公司又未对该笔支出的合理性提出质疑，因此，应由宏宇建设公司支付黔龙阳光地产公司地下车库设计及整改费用135万元。另外，对于黔龙阳光地产公司主张的安全指示灯更换费用问题。对于指示灯损害的事实，有重庆黔龙阳光物业管理有限公司的函件为证，对费用的数额，有重庆市酉阳县津旭建筑安装有限责任公司出具的发票为证，宏宇建设公司又未对该笔支出的合理性提出异议，因此，应由宏宇建设公司支付黔龙阳光地产公司安全指示灯更换费用6850元；两项共计1356850元。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、宏宇建设公司支付黔龙阳光地产公司延误工期、擅自分包违约金共计362.8万元，于判决生效后十日内付清；二、宏宇建设公司支付黔龙阳光地产公司地下车库设计整改费及安全指示灯具更换费用共计1356850元，于判决生效后十日内付清；三、驳回黔龙阳光地产公司其余诉讼请求。案件受理费55200元，由宏宇建设公司负担36110元，由黔龙阳光地产公司负担19090元。
宏宇建设公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回黔龙阳光地产公司对宏宇建设公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由黔龙阳光地产公司承担。主要事实和理由：1.原审漏列涉案施工合同的实际施工人黄春文，应发回重审。涉案的《施工合同》系黄春文借用宏宇建设公司的资质签订，黄春文并非宏宇建设公司员工，且宏宇建设公司已将工程款支付给黄春文，故黄春文是实际施工人。2.黄春文借用资质签订施工合同，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。3.即使合同有效，宏宇建设公司也不应支付工期延误违约金。黔龙阳光地产公司于2011年3月18日单方面下达了开工令，直到三个月后才提交相关图纸，开工行政许可手续一直未办理完毕。故开工时间不能依据开工令下达的时间确定。且施工过程中，因黔龙阳光地产公司未及时提供资料，春节放假期间停工等非施工人原因造成的停工期应予以扣除。4.宏宇建设公司不应承担分包违约责任。两个分包合同是经黔龙阳光地产公司口头同意的，《施工合同》并没有约定必须发包方书面同意才能分包。在施工过程中黔龙阳光地产公司也清楚分包事宜，并未表示反对。5.宏宇建设公司不应承担地下车库整改费用及更换灯具费用。黔龙阳光地产公司没有证据证明是宏宇建设公司在施工过程中导致车库质量出现问题，也没有证据证明应急灯具的损坏与施工行为有关。
黔龙阳光地产公司答辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2.《施工合同》真实有效。黄春文借用宏宇建设公司名义与黔龙阳光地产公司签订《施工合同》不属实。3.《施工合同》约定了开工时间以黔龙阳光地产公司发出的开工令时间为准。一审认定的开工时间无误。且开工令下达后，宏宇建设公司就进场施工，不存在施工条件不具备的情况。宏宇建设公司上诉提到的停工理由均不属实。4.擅自分包转包是《施工合同》明确禁止的行为，黔龙阳光地产公司在施工过程中并不知道宏宇建设公司对工程进行了分包或转包，故无法反对，并非如宏宇建设公司所说的默许。5.一审对地下车库整改及安全指示灯具更换的相关费用的认定是正确的。
二审审理中，宏宇建设公司向本院举示了2011年2月16日黄春文与宏宇建设公司签订的《酉阳黔龙·状元楼工程项目内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》）。拟证明黄春文系借用资质的实际施工人。
黔龙阳光地产公司发表质证意见：1.宏宇建设公司在二审中提交的证据不属于新证据，不应采信。2.对证据的真实性、关联性均不予认可。
黔龙阳光地产公司在二审中举示了如下证据：1.《中国工商银行网上银行电子回单》（以下简称《银行电子回单》）、《收条》。拟证明在一审判决后，黔龙阳光地产公司已将因工程延期完工导致的逾期交房违约金1076545元全部支付给了购房户。2.（2014）渝四中法民初字第00039-1号民事裁定书、（2014）渝四中法民初字第00039-2号民事裁定书。拟证明因宏宇建设公司将工程擅自分包转包后产生的诉讼，致使黔龙阳光地产公司价值250万元的财产从2014年6月16日起至今被法院查封冻结。
宏宇建设公司发表质证意见：1.黔龙阳光地产公司举示的证据不属于二审法院审查范围。2.对上述证据的真实性、合法性无法考证，对证据的关联性不予认可。
本院认为，《内部承包合同》有宏宇建设公司盖章和黄春文本人签字，黔龙阳光地产公司也未举示相反证据证明《内部承包合同》是虚假的，故对《内部承包合同》真实性予以确认，是否能达到证明目的需要结合其他证据综合认定。本院对《银行电子回单》、《收据》及民事裁定书真实性、关联性均予以确认。
本院二审查明：1.黔龙阳光地产公司支付的延期监理费用是183500元。2.重庆市第四中级人民法院在审理任智与宏宇建设公司、黔龙阳光地产公司就涉案工程产生的诉讼纠纷中，因任智申请财产保全，故该院于2014年6月冻结了黔龙阳光地产公司250万元的银行存款，后黔龙阳光地产公司提供了同等价值的车库作为担保申请解除对银行账户的冻结，车库至今仍被法院查封。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点是：一、《施工合同》的效力；二、宏宇建设公司是否应承担违约责任及违约金数额；三、宏宇建设公司是否应承担地下车库整改及安全指示灯更换费用。
一、关于《施工合同》的效力问题。《施工合同》是当事人真实意思表示，无违反法律法规的禁止性内容，故该合同合法有效。主要事实和理由：1.《施工合同》从权利外观上表现为黔龙阳光地产公司与宏宇建设公司签订的合同，应认定为双方真实意思的表示。合同首部当事人为黔龙阳光地产公司（发包人）、宏宇建设公司（承包人）。合同落款处双方加盖了印章，宏宇建设公司还加盖了法定代表人的印章。黄春文仅在宏宇建设公司的委托代理人处签字，表明其身份是宏宇建设公司的委托代理人。2.宏宇建设公司举示了该公司与黄春文签订的《内部承包合同》，但该合同签订时间是在《施工合同》签订之后，并不能证明在签订《施工合同》时黄春文系借用资质与黔龙阳光地产公司签订了合同，更不能证明黔龙阳光地产公司知晓黄春文借用资质签订合同。3.宏宇建设公司虽提出已将工程款全部支付给黄春文，但未举示证据证明将工程款支付给黄春文的行为系受黔龙阳光地产公司的委托。从现有证据看，黔龙阳光地产公司在履行合同过程中无论是支付工程款还是寄送整改函，均是以宏宇建设公司作为合同相对方。综上，宏宇建设公司认为《施工合同》系黄春文借用资质与黔龙阳光地产公司签订因而无效的上诉理由不能成立。
二、关于宏宇建设公司是否应承担违约责任以及违约金数额的问题。
首先，结合本案查明的事实，宏宇建设公司应该承担工期延误的违约责任。主要事实和理由：1.涉案工程开工时间系开工令下达时间。《施工合同》第五条约定“该工程的总工期为15个月……具体开工时间以开工令为准，延长两个春节假、环境绿化时间合计30天，所有节点工期相应顺延。上述工期均为日历天数，该工期除不可抗力的因素及甲方未按合同约定支付工程款外，不另受其它任何因素的影响。工期的起止时间是以开工之日至该工程乙方承包范围预验收合同合格之日止计算。……”，合同明确约定了具体开工时间以开工令为准。本案中，开工令下达时间是2011年3月18日，竣工验收意见书上载明的开工时间也是2011年3月18日。现宏宇建设公司提出应以图纸和设计方案交付时间或施工许可证的颁发时间作为开工时间，没有相应的合同依据。且宏宇建设公司也未举示要求黔龙阳光地产公司变更合同确定的开工时间或顺延工期的证据。故本案的开工时间应为2011年3月18日。2.涉案工程的工期存在延误。合同约定的工期是15个月，涉案工程是2011年3月18日开工，实际竣工日期是2013年8月30日，延误工期438天。扣除合同约定的春节假、环境绿化时间30天，则延误工期408天。因合同约定了“该工期除不可抗力的因素及甲方未按合同约定支付工程款外，不另受其它任何因素的影响”。宏宇建设公司并未举示充分证据证明延误工期系存在不可抗力的因素或甲方未按合同约定付款造成，故根据《施工合同》第十五条约定“……(三)未按合同约定工期完成，超期在一个月以内，每天按单位工程3000元处罚乙方工期违约金；超工期一个月以上，每天按单位工程6000元处罚乙方违约金。……”宏宇建设公司应承担工期延误的违约责任。
关于工期延误违约金的数额问题。因合同约定的违约金过分高于造成的损失，故本院将违约金调整为1638058.5元。主要事实和理由：1.本案中，依据《施工合同》第十五条约定计算出违约金为408天×6000元/天=244.8万元。二审审理中，黔龙阳光地产公司举示了相应证据证明因工期延误导致迟延交房而赔付购房户违约金共1076545元，支付延期监理费183500元，损失共计1260045元。2.根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》〔以下简称《合同法司法解释（二）》〕第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，本案合同约定的违约金已过分高于因违约行为造成的损失。3.依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，本院将违约金调整为1260045元×1.3=1638058.5元。
其次，宏宇建设公司应承担擅自分包工程的违约责任。主要事实和理由：1.《施工合同》第十四条约定了宏宇建设公司未经黔龙阳光地产公司同意擅自将工程分包或转包的，宏宇建设公司向黔龙阳光地产公司支付违约金100万元。本案中，宏宇建设公司承认将涉案工程分包，但未举示黔龙阳光地产公司书面或口头同意的证据，黔龙阳光地产公司也否认同意分包。因此宏宇建设公司应承担擅自分包工程的违约责任。2.宏宇建设公司将工程擅自分包后产生的诉讼，使黔龙阳光地产公司价值250万元财产被法院查封，被占用的资金利息损失计算应以250万元为本金，按照6%的人民银行年贷款利率自法院冻结账户之日即2014年6月起计算至2016年4月，则是250万元×（6%÷12个月）×22个月=27.5万元。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款以及《合同法司法解释（二）》第二十九条第二款之规定，本院将该部分违约金上浮30%，调整为35.75万元。
三、关于宏宇建设公司是否应支付地下车库整改及安全指示灯更换费用的问题。宏宇建设公司应支付地下车库整改及安全指示灯更换的费用。主要事实和理由：涉案的地下车库和安全指示灯系宏宇建设公司承包的工程范围，宏宇建设公司负有相应的质量保证责任。黔龙阳光地产公司已举证证明涉案工程的地下车库出现了质量问题以及安全指示灯已损害，且发函要求宏宇建设公司整改而宏宇建设公司未予整改。一审法院判决宏宇建设公司承担黔龙阳光地产公司已实际支付的地下车库整改费用及安全指示灯更换费用并无不当。
综上所述，一审判决适用法律部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市第四中级人民法院（2014）渝四中法民初字第00186号民事判决第二项；
二、撤销重庆市第四中级人民法院（2014）渝四中法民初字第00186号民事判决第一项、第三项；
三、重庆宏宇建设工程（集团）有限公司于本判决生效之日起10日内向重庆黔龙阳光地产发展有限公司支付延误工期的违约金1638058.5元、擅自分包违约金35.75万元；
四、驳回重庆黔龙阳光地产发展有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费55200元，由重庆宏宇建设工程（集团）有限公司承担22080元，由重庆黔龙阳光地产发展有限公司承担33120元。二审案件受理费55200元，由重庆宏宇建设工程（集团）有限公司承担38640元，由重庆黔龙阳光地产发展有限公司承担16560元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 勇
代理审判员 郭 勇
代理审判员 陈青青
二〇一六年四月五日
书 记 员 张永川