江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣05民终405号
上诉人（原审原告、反诉被告）:周金平。
委托诉讼代理人：江爱民，江西哲远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋兵华，江西弘杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：李唆唆。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：新余市鹄山乡新村采石场。住所地：渝水区鹄山乡荷沂村委新村村。
负责人：李唆唆，该采石场投资人。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：邹苏萍，新余市金春法律服务所法律工作者。
上诉人周金平因合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初4379号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人周金平及其委托诉讼代理人江爱民、蒋兵华，被上诉人新余市鹄山乡新村采石场（下称新村采石场）负责人李唆唆，被上诉人李唆唆与被上诉人新村采石场的共同委托诉讼代理人邹苏萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周金平上诉请求：一、撤销原判，改判双方2010年10月17日签订的共同投资、承包经营协议书继续履行；二、李唆唆、新村采石场向其支付违约金50万元，并返还其财产和赔偿经济损失2408237元；三、驳回李唆唆、新村采石场的全部反诉请求；四、本案一、二审诉讼费用由李唆唆、新村采石场承担。庭审中，周金平提出放弃要求李唆唆、新村采石场向其支付违约金50万元，并返还其财产和赔偿经济损失2408237元的上诉请求。事实与理由：一、本案不属企业承包经营合同纠纷，属合同纠纷。双方合意是共同投资新余市广耀矿业有限责任公司（广耀公司），承包经营的前提是将广耀公司和新村采石场合并（即把新村采石场办理为广耀公司的下属分支机构）。一审将本案法律关系简单理解为周金平承包经营新村采石场不当。二、一审认定周金平为开采实际支出的536237元均为开采过程中实际发生的费用，属开采时实际支出，不应由李唆唆、新村采石场承担错误。该费用应由李唆唆、新村采石场承担。三、一审对鹄山乡鹄府字（2015）25号文件不予采信是错误的,该证据能证明新村采石场停产事实。四、一审认定李唆唆、新村采石场没有违约与事实不符，一审认定其有权行使同时履行抗辩权没有事实依据。五、一审认定双方未办理股权变更登记及新村采石场变更手续的原因无法确认属事实不清，真实原因是李唆唆、新村采石场不同意将新村采石场办理为广耀公司的下属分支机构，而周金平随时可将广耀公司10%股权过户给李唆唆。六、一审认定周金平每年交纳承包费72万元，周金平取得了新村采石场的采矿权属认定错误且违法。七、一审认定双方从2010年11月至2015年11月期间都没有异议，相安无事属认定事实错误。因李唆唆不同意将新村采石场办理为广耀公司的下属分支机构，新村采石场的开支不能进广耀公司的成本，增值税不能抵扣，合作客户不敢继续投资，损失巨大。八、一审认定双方默认遵照现有的合同履行方式执行，是对合同履行方式的变更，该认定错误、违法。九、一审认定合同目的无法实现，李唆唆、新村采石场依法可以解除合同错误，只要继续履行合同，按约将新村采石场办理为广耀公司的分支机构，其就可以实现收取承包费的目的。
李唆唆、新村采石场辩称：周金平应把拖欠的费用付清，否则协议书无法继续履行。鹄山乡鹄府字（2015）25号文件是要求整合，不整合就停产，周金平经营的采石场没有停产，也没有证据证明已经停产。
周金平向一审法院起诉请求：一、李唆唆、新村采石场继续履行合同义务，将新余市鹄山乡新村采石场办理为新余市广耀矿业有限责任公司的下属分支机构；二、李唆唆、新村采石场支付周金平违约金50万元，并返还周金平财产和赔偿经济损失计2408237元，合计人民币2908237元；三、本案诉讼费用由李唆唆、新村采石场承担。
李唆唆、新村采石场向一审法院反诉请求：一、解除2010年10月17日李唆唆、新村采石场与周金平签订的《共同投资、承包经营协议书》；二、周金平立即从新村采石场搬离、腾空；三、周金平立即向李唆唆、新村采石场支付从2015年11月7日至2017年3月6日期间其承包新村采石场的承包费（租金）共计106.8万元，并按每年72万元（即每月6万元）的承包费（租金）标准，支付自2017年3月7日始至周金平实际搬离、腾空之日的承包（租金）费用；四、本案反诉费由周金平承担。
一审法院查明：2010年10月17日，周金平、李唆唆、新材采石场签订一份《共同投资、承包经营协议书》，约定：“双方共同出资设立新余市广和矿业有限公司（以工商登记为准），从事新村采石场的开采、加工、经营销售，李唆唆同意将新村采石场办理为该公司的下属分支机构；新村采石场出资20万元（周金平垫付）、周金平出资180万元，共计200万元作为新余市广和矿业有限责任公司（下称广和公司）注册资金，广和公司、新村采石场的生产经营管理由周金平承包经营；不论盈亏，周金平每年度固定支付李唆唆、新村采石场72万元利润（承包费），利润提取方式为办理新村采石场所为广和公司下属分支机构登记手续完毕之日提取50%，以后每6个月对应之日提取50%；任何一方擅自终止本协议，视为违约，应向另一方支付违约金一百万元，并赔偿其所造成的一切损失……”。同时合同还约定：“在新村采石场矿区范围内，保留一个探口为李唆唆开采，其余均归乙方承包经营使用，具体范围，双方现场设立界标加以明确”。
合同签订后，周金平出资200万元注册了广耀公司（“广和”已被注册），股东登记名册只有周金平一人，李唆唆亦没有将新村采石场登记在广耀公司名下。根据现有的证据材料，双方之间没有按合同约定办理股权变更登记以及新村采石场变更手续的原因无法确认。然而，双方仍按合同项下约定的其他事项进行合作，周金平自2010年11月起至2015年11月7日先后支付了李唆唆、新村采石场共计360万元承包费，以此为代价，周金平取得了新村采石场的开采权，李唆唆于2010年11月5日与周金平办理了新村采石场资产移交手续。2015年11月，渝水区政府下发渝府字【2015】44号文件，同意鹄山乡乌脑山矿产企业整合，周金平以政府要求停产整合为由拒向李唆唆支付承包费，并向本院起诉要求李唆唆、新村采石场继续履行合同，将新村采石场变更到广耀公司名下，并承担违约金和经济损失共计2908237元。同时，李唆唆、新村采石场提起反诉，认为周金平拖欠承包费，合同目的无法实现，请求判令解除双方之间的合同，并要求周金平从新村采石场搬离、腾空，支付承包费106.8万元。
另查明，李唆唆办理了新村采石场的营业执照、采矿许可证、安全生产许可证、爆破作业单位许可证等证件的换证及续期手续。
一审法院认为，本案属企业承包经营合同纠纷。本案《共同投资、共同承包协议书》系双方当事人真实意思之表示，不违反强制性法律规定，对双方当事人均具有法律约束力。本案的争议焦点是：1、双方在合同履行中的违约方为哪方，是继续履行还是解除合同；2、如合同继续履行，李唆唆、新村采石场是否应支付周金平违约金、经济损失以及经济损失如何确定；3、李唆唆、新村采石场的反诉请求是否成立，以及周金平拖欠李唆唆、新村采石场的承包费数额是多少？
针对本案中的第一个争议焦点，本案中不争的事实在于周金平注册广耀公司时没有按双方协议办理股东登记，而李唆唆也没有将新村采石场登记在广耀公司名下，因此双方在合同履行过程中均存在瑕疵，其原因从本院已查明的案件事实无法反映，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，周金平在注册广耀公司时未按约定登记李唆唆为股东，李唆唆有权拒绝履行将新村采石场变更到广耀公司名下。即使在这种情形下，并没有影响双方履行合同项下主要债务，即周金平向李唆唆每年交纳承包费72万元，周金平取得新村采石场的采矿权，双方按照这种方式从2010年11月一直履行到2015年11月，期间双方都没有提出异议，相安无事，亦没有对这种合同履行方式进一步协商，故视为双方已经默认了遵照现有的合同履行方式执行，是对合同履行方式的变更，双方在合同履行过程中均没有过错。时隔五年后，周金平以李唆唆未按合同约定履行构成违约并主张经济损失，于法无据，其理由亦不成立。关于合同是否继续履行的问题，经查周金平自2015年11月起拖欠李唆唆承包费，承包费作为李唆唆签订合同的根本性目的，现已经无法实现，其依法可以行使合同解除权。故《共同投资、共同承包协议书》无法继续履行，对李唆唆要求解除合同的该项反诉请求予以支持。
针对本案中第二个争议焦点，如上所阐述，李唆唆在合同履行过程中无违约行为，故周金平要求李唆唆支付50万元违约金的诉请理由不成立，不予支持。另双方在合同约定由周金平承担企业的投资费用，且周金平已在新村采石场开采6年以上，其主张的经济损失均为新村采石场的投资费用，属其开采时实际开支，根据合同约定，不应由李唆唆承担该费用。
针对本案中反诉请求是否成立问题。经查，周金平已经拖欠李唆唆自2015年11月7日以后的承包费，致使李唆唆合同目的无法实现，故应予以解除，合同解除后，周金平应立即向李唆唆移交生产设备，并从新村采石场搬离、腾空。关于承包费的计算，双方虽在合同中约定，无论企业经营状况如何，每五年可进行不超过10.8万元的增加利润分配，从合同条文本意上应理解为每五年至少可一次性分配利润10.8万元，周金平抗辩称该利润增加需双方协商，并不是必须增加，其抗辩理由明显违背合同本意，该利润是不论企业经营状况如何，都应增加的，对周金平的该抗辩意见不予采纳。周金平应向李唆唆、新村采石场支付的承包费及利润共计1068000元（60000元*16+108000元，计算至2017年3月6日）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条、第九十七条、第一百零九条之规定，判决：一、解除周金平与李唆唆、新余市鹄山乡新村采石场于2010年10月17日签订的《共同投资、共同承包协议书》；二、周金平于判决生效之日起十日内从新村采石场搬离、腾空，交付给李唆唆使用；三、周金平于判决生效之日起十日内支付李唆唆、新村采石场承包费及利润一百零六万八千元，并按每年七十二万元支付自2017年3月7日起至实际搬离、腾空之日止的承包费；四、驳回周金平的全部诉讼请求。本诉受理费30066元，反诉受理费7206元，合计人民币37272元，由周金平承担。
周金平为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：
一、文件两份。证明相关部门将广耀公司与新村采石场认定为一个主体。李唆唆、新村采石场对其真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。本院认为，该证据真实，但不能达到其证明目的。
二、证明一份。证明李唆唆提交的合并协议书至今未实际履行，其没有履行合同的意愿。李唆唆、新村采石场对其三性均有异议，协议已经在履行。本院认为，出具证明单位的法定代表人没有到庭作证，对该证明不予认定。
本院经审理查明：《共同投资、承包经营协议书》签订后，2010年11月5日，新村采石场作为移交方与广耀公司（接收方）签订了一份资产移交清单。2015年11月2日,新余市渝水区鹄山乡人民政府下发《关于关闭鹄山乡荷沂村委乌脑山未整合已在用炮机生产的企业的决定》（鹄府字[2015]25号）,内容如下：“各企业主：根据江西省矿产资源开采管理条例，由于你企业未按文件及上级要求进行矿产资源整合，存在安全生产隐患，严重违反五山保护精神。根据企业安全生产法律规定的新余市五山保护相关制度规定，经乡政府研究决定要求你企业停止私自生产行为，若擅自生产追究其相关法律责任。”上述决定中企业主包括周金平。2016年11月3日，周金平委托其律师向李唆唆、新村采石场发送律师函，函件认可双方签订的《共同投资、承包经营协议书》合同目的已经无法实现。本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。
本院认为，本案属合同纠纷。鹄山乡人民政府于2015年11月2日下发《关于关闭鹄山乡荷沂村委乌脑山未整合已在用炮机生产的企业的决定》，该决定指向的对象包括周金平当时经营的新村采石场。根据上述决定内容，政府要求其停止私自生产行为系基于其未按要求进行矿产资源整合，存在安全生产隐患，严重违反了五山保护精神。由于周金平并非新村采石场采矿权人，其在经营期间新村采石场的营业执照、采矿许可证、安全许可证等延续均由李唆唆办理。且《共同投资、承包经营协议书》约定李唆唆将新村采石场办理为广和公司的下属分支机构，而根据一审法院向市场监督管理部门了解的情况,个体工商户不能直接登记到公司名下。应该说，上述局面的形成，与周金平、李唆唆均有关系。此种情况下，如要求周金平完全按约向李唆唆支付2015年11月7日以后拖欠的承包费则有失公允。又，周金平在2016年11月向李唆唆发送了律师函，要求与李唆唆协商解决相关事项。结合以上情况，本院酌定周金平向李唆唆支付一审确认承包费及利润的一半，即534000元，计算方式为：（60000元×16+108000元）÷2=534000元(2015年11月7日至2017年3月6日）。关于《共同投资、承包经营协议书》是继续履行还是解除的问题。首先，根据《共同投资、承包经营协议书》约定，由新村采石场出资20万元（周金平垫付）、周金平出资180万元，共计200万元作为广和公司注册资金，其中李唆唆、新村采石场占该公司10%股权，周金平占90%股权。但现有证据表明，周金平并未按约成立广和公司，其虽成立了广耀公司，但广耀公司由周金平100%持股，李唆唆未能成为股东。故周金平一方存在违约。其次，根据《共同投资、承包经营协议书》约定，周金平未使李唆唆按期按量提取利润，超过期限7个工作日，李唆唆即有权解除协议书，而周金平2015年11月7日以后的承包费未予支付。再者，2015年11月《关于关闭鹄山乡荷沂村委乌脑山未整合已在用炮机生产的企业的决定》系政府行为，约束的对象包括新村采石场，而这一重大变化当事人在缔约时并无法预见，此种情形下，《共同投资、承包经营协议书》如继续履行不但会对一方当事人明显不公平，也不能实现合同的目的，且本案也没有证据表明矿山整合已经成功。最后，周金平在向李唆唆、新村采石场发送的律师函件中亦认可双方合同目的无法实现。综上，本院根据公平原则，结合本案具体情况，判决双方签订的《共同投资、承包经营协议书》自本判决作出之日即2018年1月19日起解除。2017年3月7日至上述协议书解除前期间的承包费，周金平亦应按约定标准一半向李唆唆、新村采石场支付，具体金额为318000元（60000元×318÷30÷2=318000元）。以上承包费及利润合计852000元周金平应予支付。周金平上诉要求继续履行该协议书的主张依据不足，不予支持。合同解除后，周金平应及时搬离、腾空，考虑到其搬离、腾空需要一定时间，本院限定其在2018年3月15日前从新村采石场搬离、腾空，按照2010年11月5日资产交接清单目录将资产交付李唆唆、新村采石场。如周金平未在前述规定时间内履行相应义务，还应参照每年承包费72万元（即每日2000元）标准向李唆唆、新村采石场赔偿2018年3月16日起至实际搬离、腾空之日止的损失。因周金平庭审提出放弃要求李唆唆、新村采石场向其支付违约金50万元，并返还其财产和赔偿经济损失2408237元的上诉请求，对该部分上诉请求，本院不再审理。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初4379号民事判决第一、第四项；
二、变更江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初4379号民事判决第二项为：限上诉人周金平于2018年3月15日前从新余市鹄山乡新村采石场搬离、腾空，并按照2010年11月5日资产交接清单将资产返还给被上诉人新余市鹄山乡新村采石场、被上诉人李唆唆，如上诉人周金平未在本院指定的期限履行该项义务，则还应按每日2000元标准赔偿被上诉人李唆唆、被上诉人新余市鹄山乡新村采石场损失；
三、变更江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初4379号民事判决第三项为：上诉人周金平应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人李唆唆、被上诉人新余市鹄山乡新村采石场承包费及利润852000元；
四、驳回被上诉人李唆唆、被上诉人新余市鹄山乡新村采石场原审提出的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费37272元（本诉案件受理费30066元、反诉案件受理费7206元），二审案件受理费38609.9元（多收取的5868.1元退回上诉人周金平），由上诉人周金平承担49370.95元，被上诉人李唆唆、被上诉人新余市鹄山乡新村采石场承担26510.95元。
本判决为终审判决。
审判长 朱 伟
审判员 傅惠君
审判员 艾小红
二〇一八年一月二十二日
书记员 敖蒙娜