上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0118民初1810号
原告：李天然，男，1982年5月29日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：赵明亮，上海市傅玄杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐超，上海市傅玄杰律师事务所律师。被告：丰圣财富资产管理有限公司，住所地上海市青浦区天辰路XXX-
XXX号XXX幢XXX层XXX区XXX室。法定代表人：程力，执行董事。委托诉讼代理人：彭俊，北京大成(上海)律师事务所律师。原告李天然与被告丰圣财富资产管理有限公司(简称“丰圣公司”)财产损害赔偿纠纷一案，本院于2016年2月15日立案受理后，依法适用简易程序审理。2016年3月29日，本院对本案公开开庭进行了审理，原告李天然及其委托诉讼代理人徐超、被告委托诉讼代理人彭俊到庭参加诉讼，本案经双方当事人合意，延长简易程序适用期间。2016年7月25日，第二次公开开庭进行了审理，原告李天然及其委托诉讼代理人徐超、被告委托诉讼代理人彭俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李天然向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失人民币402,300元；2、判令被告退还原告认购费10,000元。审理中，原告变更第二项诉请为：返还认购费5,000元。事实与理由：2015年4月，任职于被告公司财富管理部副总经理林培坤向原告推荐了被告所代销的清水源26号基金(简称“26号基金”)，但该副总经理在没有对原告的风险承受能力做任何评估的情况下，向原告推荐高风险型清水源基金，同时，该工作人员制造认购名额紧张的氛围，诱使原告尽快支付认购基金的款项及认购费。后原告于2015年4月29日将认购基金的款项及认购费共101万元转账至被告指定账户。2015年5月8日被告告知原告基金正式成立，5月26日，原告才收到由被告寄出的清水源基金确认函；7月3日，经被告通知，原告所购买的清水源26号基金可能存在清仓风险；直至2015年11月原告赎回26号基金，赎回价值共计597,700元。原告认为，被告在没有了解原告风险承担能力的情况下，不仅没有尽到按照原告风险承担能力推介理财产品的义务，反而人为制造认购不及时就购买不到的假象，致使原告在没有进行风险承担能力评估的情况下就支付了基金认购款及认购费，被告应对原告损失承担赔偿责任，故诉至本院。被告丰圣公司辩称：原、被告之间不存在任何法律关系，被告不是26号基金的销售机构，未曾销售过该产品；原告所支付的认购款及认购费均不是支付给被告的，与被告无关。基金业协会在2015年12月才发布风险问卷调查的征求意见稿，在此之前对风险评估没有明确要求书面形式，从原告提供的证据反映其已经过风险评估，且对其所认购产品系高风险高收益产品是充分知晓的；故原告所认购产品受市场影响产生的损失与被告无关，且原告可以通过基金管理人来补偿损失。综上，要求法院驳回原告诉请。原告为证明其诉讼主张，提供以下证据：1、邮件1份，证明林培坤系被告公司财富管理部副总经理的事实；2、微信聊天记录1组，证明林培坤向原告推荐购买26号基金并安排原告前往被告处签订基金合同；原告资金不足，还向林培坤借款7万元用于购买基金的事实；3、基金合同及基金对账单各1份，证明原告购买了26号基金，基金份额为100份，认购费1万元的事实；4、个人账户明细1份，证明原告2015年12月4日赎回26号基金时基金价值597,700元的事实；5、2015年6月25日原告与林培坤微信截图1份，2016年3月29日电话录音及文字整理2份、产品截图1份，证明被告曾销售26号基金产品的事实。被告质证后认为，除对截图的真实性不予认可外，对其他证据的真实性均无异议，但关联性均不予认可，以上证据均不能证明原、被告之间存在法律关系，产品截图也不能证明所列产品系被告在售产品。被告为证明其抗辩主张，主要提交了以下证据材料：1、关于就《私募投资基金募集行为管理办法(试行)(征求意见稿)》征求意见的通知1份，证明行业协会于2015年12月16日发布《私募基金投资者风险调查问卷》征求意见稿，此前并未对风险评估有明确书面格式要求的事实；2、原告2015年4月21日与林培坤的微信记录1份，证明原告具有风险识别能力，其已对相关风险进行了评估及识别的事实；3、《关于成立投资者专项基金的公告》1份，证明原告可通过基金管理人补偿其损失的事实。原告质证后认为，对于征求意见的通知的真实性由法院核实，但该通知只是对格式的要求，并不表示之前不需要做风险评估；对微信记录真实性无异议，林培坤当时称回撤幅度在10%，故原告表示不怕亏钱；基金管理人公告未提出明确实施细则，至今也未收到过基金管理人的赔偿。根据对证据的审查，综合分析当事人的质证意见及庭审陈述，本院对原告提供的产品截图真实性不予确认，对其余原、被告提交的证据予以采信。审理中，本院向基金管理人深圳清水源投资管理有限公司(简称“清水源公司”)发函核实相关情况，清水源公司于2016年7月13日回函称：丰圣公司不是清水源公司委托的“清水源26号E基金”的代销机构；截止本函出具之日，丰圣公司与清水源公司未发生资金往来。原、被告对清水源公司复函的真实性均无异议，但原告认为清水源公司与本案有利害关系，且无论丰圣公司是不是清水源公司委托的代销机构，是否与清水源公司有资金往来，均与原告主张无关。原告另申请林培坤出庭作证。林培坤陈述其曾就职于上海世领投资管理有限公司(简称“世领公司”)，于2015年4月随世领公司法定代表人叶乐苑及销售团队一并进入被告公司就职，当时世领公司在销售清水源的产品，但不是26号基金。林培坤最初向原告推荐的是收益在10%左右的信托产品及稳健型产品，原告表示其通过银行贷款获取资金，中间利差收益太低。由于林培坤自己也购买了清水源基金，所以向原告推荐了清水源及另一产品，原告结合自身的情况并进行了多方了解，考虑2-3个月后最终购买了26号基金。当时并没有强制规定要对投资者在购买之前进行风险问卷调查，林培坤通过微信、电话及面谈形式已经向原告告知了风险，且原告存在委托他人操作资金及自行投资股票的经历，对产品风险是明知的。原告购买26号基金后，由于市场行情问题，大盘一直处于暴跌状态，产品出现亏损，基金管理人出具公告征询投资者意见是否同意取消原合同约定的基金份额净值0.7元的止损线以免产品出现强制清盘，鉴于取消止损线需要全体投资者一致通过，林培坤询问原告意见是否同意取消止损线或直接赎回以免损失扩大，原告最终选择同意取消止损线，后原告在2015年年底自行选择赎回产品。26号基金系被告公司线上的在售产品，林培坤已结算到销售佣金8,000元，后因原告表示产品亏损，故林培坤已将佣金中的5,000元给到原告。另，林培坤曾出于友情帮忙，出借款项给原告用于购买系争产品，该款项原告已经归还。对于原、被告提供的微信记录及原告提供的电话录音真实性无异议，但产品截图不是林培坤提供给原告的，林培坤已从被告处离职。原告对证人证言的真实性基本没有异议，但表示其个人对金融产品体系并不是特别清楚。被告对证人证言中除林培坤认为系代表被告公司，推介产品系被告公司行为不予认可外，对其余证言真实性无异议。根据当事人陈述并结合上述证据，本院确认以下事实：原告李天然作为基金投资者、清水源公司作为基金管理人、招商证券股份有限公司(简称“招商证券”)作为基金托管人签订《清水源26号E基金基金合同》一份，约定26号基金系契约型开放式基金，基金份额的面值为人民币1元，该基金将基金份额净值为0.7元设置为止损线，基金的止损由基金管理人负责执行，如基金管理人未按照基金合同的约定进行强制止损，由此对基金财产或基金份额持有人造成损失，由基金管理人承担全部责任，基金托管人不承担任何责任。合同另对基金的申购和赎回、当事人权利义务、交易及清算交收安排、风险揭示、违约责任等进行了约定。原告在风险揭示书、投资者告知书及基金合同上进行了签字确认。2015年4月29日，原告通过银行转账方式将101万元汇至招商证券账户用于认购清水源26号E基金，5月7日清水源公司确认原告的认购，认购结果为确认份额100万份，手续费1万元。2015年12月4日，原告赎回26号基金，赎回到账金额为597,700元。证人林培坤于2015年4月进入被告公司工作，2016年3月31日离职。林培坤向原告李天然推送清水源官方微信公众号并推荐关注，李天然询问新产品名称后，林培坤告知系本案所涉26号基金产品。2015年4月21日，李天然通过微信向林培坤表示“我还是想做稍微风险高一点的，我宁可，我不是说怕亏钱……”、“就我感觉这一段的这个涨幅应该是要到中期调整的时候，因为已经这个长度的感觉，我感觉是快调整了，所以我是不想浪费”、“就我是不想浪费这个时间成本，是想多赚点，是这个意思。不是说一定会亏，我是不怕亏啦。那么相对来说我宁可选择在现在这个时间点，我肯定是选择收益更高，收益最高的，相对来说，相对的收益最高的。风险嘛放大一点，问题不大，因为放大不到哪里去啦，说句实话，就像你白天跟我讲的，所以我还是要做稍微高一点的”。2015年4月23日至27日期间，李天然与林培坤就向小额贷款公司贷款或银行贷款等问题进行沟通，李天然表示“你觉得清水源一年50%收益能达到吗？我要做一个还款计划”、“估计下个月就是中期调整，这样反而是好事”，林培坤表示“50%我都觉得有点少了”、“一年吧，在这种行情一年才50%，那实在是有点说不过去”。李天然确定通过银行贷款后，林培坤认为“银行贷款利率10%这么高”、“费用真高”，而李天然称“也就是牛市，熊市谁去贷”、“在做了，你别告诉我产品没了”，林培坤表示“没有，怎么可能”、“我合同已经帮你拿了一份了，现在合同非常紧张，不提前到最后都拿不到了”，林培坤认为“还是比较划算的，借一个月2.5%，一个月的收益肯定大于它”。4月28日至29日，林培坤与李天然就认购26号基金的打款事宜进行沟通。另，清水源公司确认，丰圣公司不是其26号基金产品的代销机构，与丰圣公司之间也不存在任何佣金或返款的资金往来关系。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告现认为其与被告存在服务关系，被告未尽风险提示义务、未对原告进行风险识别评估，在主观上存在过错，并造成原告经济损失，故主张侵权赔偿。本院认为，首先，原、被告之间未签订过任何书面咨询或顾问服务合同，被告也未直接或间接的收取过原告服务报酬，原告也未能就其主张的双方之间存在服务法律关系提供其他证据予以佐证。其次，关于林培坤向原告推介26号基金的行为是否构成表见代理问题：一方面，根据林培坤自述，其于2015年4月随世领公司法定代表人叶乐苑及团队一同进入被告公司就职，世领公司曾销售清水源基金产品，而原告系经林培坤电话营销后双方以微信或电话形式进行沟通，其在林培坤推荐清水源产品后考虑了2-3个月才购入的系争产品，最终认购时间系2015年4月29日，鉴于原告对林培坤的上述证言未持异议，由此可见，林培坤的推介行为发生于其入职被告公司之前，原告没有理由产生“林培坤是代表丰圣公司推介产品”的认识；另一方面，基金管理人清水源公司亦确认被告并非26号基金产品的代销机构，两公司间也无资金往来，因此林培坤所推荐的26号基金亦非被告的代销基金；此外，原告与林培坤之间还存在基于友情的个人借款关系；综上，对原告认为林培坤的推介行为系代表被告公司的职务行为的主张，本院不予采信。再次，原告基于自己对市场行情的乐观判断，主动要求“做稍微风险高一点的”，强调“不怕亏钱”并表示“肯定选择收益更高，收益最高的”，后认购了26号基金产品，其对该产品属于高风险、高收益应为已知，其作为一名具有完全民事行为能力的成年人，在明知产品具有高风险性的情况下，仍自愿选择申购系争产品，由此产生的投资风险亦应由其自行承担。况且系争产品作为主要投资于证券市场的基金，必定会因证券市场波动等因素产生净值的增减，即原告亏损的发生与是否进行风险提示与风险评估并不存在法定的因果关系，故原告主张被告存在侵权行为、要求被告承担财产损失赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告李天然的全部诉讼请求。本案案件受理费7,484.50元,减半收取计3,742.25元，由原告李天然负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 沈茵
二〇一六年九月十九日
书 记 员 汪绮
附：相关法律条文
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。