黑龙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）黑行终228号
上诉人(原审原告)李学英。
上诉人（原审被告）齐齐哈尔市铁锋区人民政府，住所地齐齐哈尔市铁锋区龙华路298号。
法定代表人陆欣，该区区长。
委托代理人耿云岐，该区城管局法制科科长。
委托代理人陶岩，黑龙江弘信律师事务所律师。
原审原告李学英与齐齐哈尔市铁锋区人民政府（下称铁锋区人民政府）房屋行政强制及行政赔偿一案，李学英、铁锋区人民政府不服齐齐哈尔市中级人民法院（2016）黑02行初36号行政判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月7日对各方当事人进行了询问，李学英、铁锋区人民政府的委托代理人耿云岐、陶岩到庭接受询问。本案现已审理终结。
原审法院查明，2000年李学英在齐齐哈尔市铁锋区曙光北大街西侧自建彩钢顶砖混结构房屋，总面积165平方米。2016年7月7日，齐齐哈尔市铁锋区城市管理局在巡查过程中发现，该房屋没有建设工程规划许可证和房屋所有权证，该地段国有土地使用证上标明的土地使用者是齐齐哈尔车辆厂（砂场），于1996年6月20日取得国有土地使用权。铁锋区城市管理局在发现当日受理该案，次日立案后下发责令改正通知书，2016年7月13日下发限期拆除决定书，7月16日告知李学英陈述和申辩权。7月18日，铁锋区城市管理局以李学英自建房屋违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条属于违法建设为由，请示铁锋区人民政府。铁锋区人民政府当日作出强制拆除决定书。主要内容为：“李学英在指定的期限内未自行拆除在曙光北大街建设的165平方米建筑物，现决定于2016年7月25日起组织强制拆除”。该房屋于2016年7月26日拆除完毕。李学英不服，于2016年8月16日诉至法院，请求1.撤销铁锋区人民政府于2016年7月18日作出的铁城强拆决字〔2016〕第801号强制拆除决定，并认定铁锋区人民政府的强制拆迁行为违法；2.判令铁锋区人民政府赔偿因此次不当行政行为造成的损失20万元。
原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、第六十四条与1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第四十条之规定，对于未取得建设工程规划许可证进行建设如何处理，作出了基本相同的立法规定。李学英没有取得建设工程规划许可证建房的行为虽然发生在2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，但违法行为状态一直持续至被拆除前。所以，李学英认为因《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，其房屋建设时，并没有任何部门要求办理相关的审批手续，铁锋区人民政府不能依《中华人民共和国城乡规划法》来认定李学英房屋属于违法建筑的起诉理由不能成立。
《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。铁锋区人民政府未按照先催告后作出强制执行决定的法律规定，且未待李学英申请行政复议或者提起行政诉讼期满，就作出强制拆除决定书，程序违法。因李学英自建的本案房屋属于违法建设且已被拆除，强制拆除决定已不具有可撤销内容，故应确认铁锋区人民政府强制拆除行政行为违法。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，对公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，方属国家赔偿范围。因李学英房屋属违法建设，故李学英要求判令赔偿20万元的诉讼请求不予支持。虽然李学英自建的房屋属于违法建筑物，不属于合法权益范畴，但是通过适当、合法方式拆除可得的废旧建筑材料，属于当事人的合法权益。行政机关违法强制拆除造成可回收、利用的废旧建筑材料损失的，依法应当予以赔偿。现李学英的房屋已被拆除，已无法对拆除后可得的废旧建筑材料进行估价。2012年1月1月起实施的《齐齐哈尔市中心城区国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第二十六条规定，征收被征收人自接的偏厦、门斗等建筑物，按建筑面积每平方米180元标准予以补偿;非民用烟囱等构筑物，按其重置价格结合成新予以补偿。该补偿标准适用情形与李学英房屋被拆除情形相近，且是市场化的补偿标准，本院参照该实施办法第二十六条规定，李学英可回收、利用的废旧建筑材料损失为29700元（165平方米×180元/平方米=29700元）。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条的规定，判决:一、确认铁锋区人民政府于2016年7月26日拆除李学英自建房屋的行为违法；二、铁锋区人民政府赔偿李学英可回收、利用的废旧建筑材料损失29700元；三、驳回李学英要求判令铁锋区人民政府赔偿其因此次不当行政行为造成的20万元损失的诉讼请求。
李学英上诉称，1.李学英提交的土地租用凭证可证实，其对土地具有合法使用权，铁锋区人民政府应当赔偿相应土地补偿费。2.对于无合法手续的房屋，应当由人民政府组织有关部门调查认定。对于未严重影响规划的，可视为合法建筑补偿。根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》，应当考虑土地补偿费、安置补助费和社会保险费等赔偿。原审法院在没有评估的标准下，按照每平方米180元的标准补偿，明显低于市场价。3.李学英的房屋存在多年，规划部门从未主动要求其办理相关证件，李学英的房屋因历史原因无法办理相关证件，过错在于政府部门。4.铁锋区人民政府依据的《中华人民共和国城乡规划法》是2008年1月1日实施的，依据新法处理旧事明显违反该原则。
铁锋区人民政府上诉称，铁锋区人民政府的行政行为合法，具有充分的法律依据和事实根据。李学英的涉案建筑无建设工程规划许可证，属于违法建设。《中华人民共和国城乡规划法》属于特别法，铁锋区人民政府依照《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，作出《强制拆除决定》并无不当。
李学英二审中提交了《国有土地租用凭证》复印件一份，用以证明铁锋区人民政府拆除的建筑中，有其母亲在70年代已经建设的约70米房屋。李学英称一审中提交证据时将该证据遗漏。铁锋区人民政府发表质证意见称，李学英在作出行政行为前及一审程序中均没有出示过该证据，且该证据是复印件，无法确定真实性。
本院认为，李学英未在法定举证期限内提供该证据，在二审中提供又没有正当事由，按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款之规定，对该证据不予接纳。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，主要理由如下：
关于铁锋区人民政府作出的《强制拆除决定》和强制拆除行为合法性问题，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条之规定，对违法的建筑物进行拆除的，需要作出限期拆除决定并公告，并履行催告程序,催告期届满再作出强制拆除决定。在作出限期拆除决定后，在法定期限内不申请复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可强制拆除。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条的规定，起诉期限为六个月。本案中，铁锋区人民政府作出限期拆除决定后，未待李学英提起行政诉讼期限届满就将李学英的房屋予以拆除不当。另外，铁锋区人民政府先作出强制拆除决定，后进行催告程序违法。原审判决确认铁锋区政府拆除李学英房屋行为违法并无不当，应予支持。应当说明的是，李学英的一审第一项诉讼请求是撤销《强制拆除决定书》，并认定拆除行为违法。原审判决虽然已经指出《强制拆除决定》违法，但未对撤销《强制拆除决定书》的请求单独作出判决不当，本院予以纠正。
二、关于赔偿数额的认定问题，原审判决认定的赔偿数额正确合理，李学英的上诉理由不能成立。理由如下：1.原审判决铁锋区人民政府按照每平方米180元的标准赔偿李学英建筑材料损失是否合法问题，本院认为，铁锋区人民政府未严格按照相关规定履行拆除违法建筑程序，客观上剥夺了李学英自行小心拆除、尽量保留建筑材料使用价值的机会，铁锋区人民政府应承担相应的赔偿责任。因即使李学英自行拆除违法建筑，与建筑物融为一体的砖瓦等材料也不可避免地将遭到损害，另外李学英建设违法建筑，自身也应承担一定责任，故原审判决在涉案房屋已经被拆除，无法对废旧建筑材料进行估价的情况下，根据生活经验和常理，参照《齐齐哈尔市中心城区国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第二十六条的规定，酌情按照每平方米180元的标准赔偿李学英可回收建筑材料损失并无不当。2.关于应否赔偿李学英房屋价值问题，本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关违法采取行政强制措施造成当事人财产损失的，依法应当承担行政赔偿责任。根据1990年4月1日实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条的规定，在城市规划区内新建建筑物的，应当取得建设工程规划许可。李学英的房屋建于2000年，在未取得建设工程规划许可证的情况下建设房屋已经违反了当时的规定，属于违法建筑。李学英上诉称，对于无合法手续的房屋，应当由人民政府组织有关部门调查认定。对于未严重影响规划的，可视为合法建筑补偿。该主张没有法律依据，本院不予支持。按照《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定，对于违法建筑，即使未严重影响规划，也应当补交罚款后采取补救措施，之后才能视为合法建筑。本案中，李学英一直未能补交罚款并采取补救措施，该房屋不能视为合法建筑。李学英上诉称，已经提供了《土地租用凭证》证明被拆房屋具有合法手续，但李学英未在举证期限内提交该证据，对该证据不予接纳。且该《土地租用凭证》为复印件，无法证实被拆房屋在70年代已经存在。原审中李学英仅提供多份证人证言，证言仅能证明李学英2000年左右就住在争议房屋内，无法证实李学英取得了合法用地批准文件，故对李学英关于房屋为历史遗留房屋的主张不予支持。另外，齐齐哈尔市城市管理局已经作出《限期拆除决定》，责令李学英自行拆除房屋。该《决定》属于生效的行政决定，已经认定李学英的房屋属于违法建筑。综上，原审判决对房屋价值不予赔偿正确。
综上，李学英的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由李学英、齐齐哈尔市铁锋区人民政府各负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马鸿达
审 判 员 张俊伟
审 判 员 李 刚
二〇一七年四月七日
法官助理 郭 婧
书 记 员 张 莉
附相关规定：
1.《中华人民共和国城市规划法》
第三十一条在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在领取建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。
第三十二条在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。
第三十九条在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回。
第四十条在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。
2.《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修订）
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。
3.《中华人民共和国行政强制法》
第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。
第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
4.《建设部关于<城市规划法>的法律溯及力问题的通知》
《中华人民共和国城市规划法》正式实施后，一些地方的城市规划行政主管部门不断给我部来电或来函，询问在该法实施前发生的违法行为，在该法实施后发现并需作出处理，应当适用于《中华人民共和国城市规划法》还是适用于《中华人民共和国城市规划条例》。为此，我部于1990年11月8日就该法的法律溯及力问题以（90）建法字第577号文向全国人大常委会请示，提出“按照法律一般不溯及既往的原则，在该法实施后处理该法实施前发生的违法案件，还是应当适用于《中华人民共和国城市规划条例》，而不应适用于《中华人民共和国城市规划法》”。1990年12月11日全国人大常委会办公厅以常办〔1990〕秘字第093号函复：“关于城市规划法的法律溯及力问题，同意你部的意见”。请按此办理。
5.《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》
三、关于新旧法律规范的适用规则根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。
6.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
第七条原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。