广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终763号
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司韶关坪石支行，住所地：乐昌市坪石镇金鸡南路30号。
法定代表人：丘东升，行长。
委托诉讼代理人：邱东华，男，中国建设银行股份有限公司韶关市分行职员。
被上诉人（原审原告）：彭邝国，男，1963年3月17日出生，汉族，广东省乐昌市人，住乐昌市。
委托诉讼代理人：彭绿英，女，1965年2月18日出生，汉族，广东省乐昌市人，住乐昌市，系彭邝国妹妹。
上诉人中国建设银行股份有限公司韶关坪石支行（以下简称坪石建行）因与被上诉人彭邝国借记卡纠纷一案，不服广东省乐昌市人民法院（2016）粤0281民初1233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人坪石建行委托诉讼代理人邱东华、被上诉人彭邝国委托诉讼代理人彭绿英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人坪石建行上诉请求：一、撤销原审判决，驳回彭邝国的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由彭邝国承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。首先，一审法院认定“从原告提供的中国建设银行账户交易明细及······，从时间和空间来分析，持卡人无法如此短的时间内，跨越如此大的空间进行银行卡取款，故可认定原告名下的尾号为4975的借记卡在印度尼西亚发生的交易系伪卡交易。”这一认定属认定事实不清，证据不足。涉案交易发生在印度尼西亚的他行银联ATM取款机上，需持卡人提供银行卡及密码等信息才能完成取款，若建行安全系统真像彭邝国所说的那样存在重大隐患，为何一审法院单单只认定在印度尼西亚发生的取款交易是伪卡交易，而不认定彭绿英手上的银行卡是伪卡，所发生的交易是伪卡交易呢？即使银行系统存在安全隐患，在公安部门未有侦查结论的情况下，任何银行卡交易都可能是伪卡交易。彭邝国要求坪石建行承担赔偿责任就必须提供证据证实在印度尼西亚的取款交易是伪卡交易，且坪石建行存在过错，而不是仅凭推断。但依据彭邝国所提交的现有证据，无法证实在印度尼西亚所发生的取款交易就是伪卡交易。现无法判断在印度尼西亚的取款交易不是彭邝国本人操作或另有他人操作，也无法认定该取款交易是伪卡交易。一审法院未查明上述客观事实，就主观认定了涉案交易系伪卡交易，显属认定事实不清，证据不足，认定过于轻率。其次，一审判决书认定“从原告提供的银行存折交易流水来看，······，原告方泄露银行卡的机率极低，该银行卡发生资金被盗刷的损害结果，与银行发行的银行卡的防伪能力低，导致银行卡被克隆复制，从而进行交易，具有极大的关系，被告对原告名下借记卡被盗刷应承担主要的责任。”这一认定也属事实认定不清，证据不足。坪石建行为彭邝国的银行卡和卡密码识别并为其办理取款业务，并无违反法律规定，也没有违反储蓄合同的约定，符合目前银行卡的交易惯例。根据谁主张谁举证的原则，彭邝国没有证据证明建行的系统存在安全缺陷或隐患，证明其银行卡和卡密码的泄露和被复制。在没有证据证明坪石建行存在过错和重大违约等行为的情形下，一审法院就认定彭邝国的银行卡在某个时间段未发生过任何其他交易、泄露银行卡的机率就极低、坪石建行发行的银行卡的防伪能力就低，导致彭邝国的银行卡被克隆复制。此点认定不讲事实，证据不足，是一审法院主观臆断，有意偏袒彭邝国。
二、一审判决责任承担处理不当，适用法律错误，应予纠正。根据中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》第五章第二十八条规定：“个人申领银行卡，应当向发卡银行提供公安部门规定的本人有效身份证件，经发卡银行审查合格后，为其开立记名账户，银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”在彭邝国领卡时，与坪石建行签订了《中国建设银行龙卡通领用协议》，协议明确约定：“龙卡通不得出租、转让、转借。甲方(龙卡通申请人)因卡片保管不善、将卡片交给他人使用或自身使用不当而造成的损失，由甲方本人承担。”根据上述规定及约定，彭邝国在坪石建行办理了银联储蓄卡，就与坪石建行形成了合同关系，这种合同关系不具有转移性，在没有取得坪石建行同意的情况下，彭邝国私自将储蓄卡转借给其妹妹彭绿英持有和使用，将自己所享有的合法权利和应承担的合同义务进行了转移和变更，该行为是违约行为，也是无效行为，而非不规范用卡行为。该行为违反了《银行卡业务管理办法》规定及《中国建设银行龙卡通领用协议》约定，存在重大过错及违约行为，加大了彭邝国储蓄卡和密码信息泄露的风险。即使涉案交易是伪卡交易，在没有证据证明坪石建行存在过错和违约的前提下，彭邝国就应对其银行卡发生资金被盗刷的损害后果承担主要甚至全部责任。但一审法院却以坪石建行发行的银行卡防伪能力低，导致被克隆复制，从而进行交易具有极大的关系为由，错误认定坪石建行对彭邝国名下借记卡被盗刷承担70%的主要责任，显属责任承担处理不当，有意加重坪石建行的责任、减轻彭邝国的责任，这样处理明显不公。无论是POS刷卡消费还是ATM机取款，都是银行卡持卡人支付存款的行为。彭邝国没有证据证明建行系统存在缺陷和隐患，也没有证据证明在印度尼西亚发生的取款交易是伪卡交易的情况下，坪石建行依据正确的卡号和密码，根据彭邝国的交易指令完成款项支付，已尽到了应尽的保障安全及审慎审查义务，也合理履行了付款义务，并无违约，并不存在过错，更不存在承担赔偿责任的问题。一审法院在未查清坪石建行违约事实和责任的情况下，依据《合同法》第一百零七条规定判令坪石建行承担70%的主要责任是属适用法律错误，违反了民诉法的相关规定。综上请求二审法院依法予以改判。
被上诉人彭邝国二审答辩称：一、本案属伪卡交易，从2016年8月3日0是08份47秒最后一笔交易到彭邝国2016年8月3日上午报警时短短几个小时，不可能从印度尼西亚飞到坪石，在印度尼西亚用于交易的卡不是在坪石取款的卡，这两张卡必有一张是伪卡，所以彭邝国手持的卡不可能是伪卡。只要坪石建行确认就可知道在印度尼西亚用于交易的卡的真伪，该举证责任应由坪石建行承担。二、从开卡至报警这8年时间内，除了发生在印度尼西亚的异常交易、一次证券交易和结息、扣年费外，就没有发生过任何其他交易。开卡的目的就是用于购买基金，并未想过用此卡进行消费和其他交易，卡也一直放在家里保管，密码也没有告诉他人。三、卡在手上而卡内的钱却在印度尼西亚被他人取走，这是银行系统存在安全缺陷或者隐患问题所致。四、至于涉案卡开户时由彭绿英持彭邝国身份证开户，应当尽到提醒义务，而不是将卡片交由他人使用推卸给我方。综上请求二审法院给予公正判决。
彭邝国向一审法院起诉请求：一、判决坪石建行赔偿彭邝国40719.96元；二、本案诉讼费由坪石建行承担。
一审法院认定事实：2006年彭邝国在坪石建行开设了尾号为4975的银行卡，并交由彭邝国妹妹彭绿英管理支配并设置密码。2016年7月30日00时03分09秒至8月3日00时08分47秒之间，彭邝国名下的尾号为4975的借记卡在印度尼西亚的他行银联ATM取款机上发生取款交易32笔，查询10笔，支付手续费32笔，交易金额合计40719.96元。彭绿英于2016年8月3日到坪石建行办理业务时发现银行卡异常，随后进行报警。2016年9月彭邝国因向坪石建行索赔无果向一审法院起诉，要求坪石建行赔偿40719.96元及承担本案诉讼费。对此彭邝国提交了乐昌市公安局坪石派出所的受案回执、护照、登机牌、柜员机的业务回执、存折、账户交易明细作为证据，用以证实其主张。坪石建行提交了个人活期明细信息及账户交易明细作为证据，用以证实彭邝国在2016年6月至9月期间的交易明细以及涉案银行卡交易发生地是在印度尼西亚境内。另查明，彭绿英于2016年8月3日向乐昌市公安局坪石派出所报称的彭邝国银行卡被盗刷一案，公安机关至今暂未侦破。
一审法院认为，从彭邝国提供的中国建设银行账户交易明细及坪石建行提交的个人活期明细显示，从2016年7月30日00时03分09秒至8月3日00时08分47秒之间，彭邝国名下的尾号为4975的借记卡在印度尼西亚被取款40719.96元（含查询费、手续费），而彭邝国的妹妹彭绿英于2016年8月3日上午前往坪石建行处办理业务时发现银行卡异常，随后进行报警。根据上述交易记录来看，该银行卡的最近一次取款时间为2016年8月3日零时，而到彭邝国妹妹发现银行卡异常而报警的时间即2016年8月3日上午，该银行卡最近一次取款地点为印度尼西亚，而彭邝国妹妹发现银行卡异常地点为本市坪石镇，从时间和空间来分析，持卡人无法如此短的时间内，跨越如此大的空间进行银行卡取款，故可认定彭邝国名下的尾号为4975的借记卡在印度尼西亚发生的交易系伪卡交易。从彭邝国提供的银行存折交易流水来看，该账户在2008年9月21日至2016年7月22日期间，该账户除进行一次证券交易及结息、扣年费等交易外未发生过任何其他交易，彭邝国泄漏银行卡信息的机率极低，该银行卡发生资金被盗刷的损害结果，与银行发行的银行卡的防伪能力低，导致银行卡被克隆复制，从而进行交易，具有极大的关系，坪石建行对彭邝国名下借记卡被盗刷应承担主要的责任。彭邝国将银行卡交由其妹妹进行管理、支配，违反了银行对银行卡管理的相关规定，彭邝国不规范用卡的行为增加了银行密码泄漏的机率，按照银行卡交易流程，成功提取卡内资金必须同时满足“银行卡+密码正确”两个条件，由于密码具有私密性，而彭邝国未能妥善保管密码，亦应承担相应的责任。综合以上评析，一审法院认定坪石建行对彭邝国名下尾号4975的借记卡被盗刷而发生的损害后果承担70%的责任，彭邝国自行承担30%的责任。从双方提供的证据来看，彭邝国名下借记卡本次伪卡交易造成的损失为40719.96元，故坪石建行应赔偿彭邝国28503.97元（40719.96元×70%），彭邝国对其损失自行承担12215.99元（40719.96元×30%）。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，一审法院作出如下判决：一、中国建设银行股份有限公司韶关坪石支行应于本判决生效后十五日内赔偿彭邝国28503.97元；二、驳回彭邝国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审受理费409元，由彭邝国负担123元，中国建设银行股份有限公司韶关坪石支行负担286元。
二审中，上诉人坪石建行提交了彭邝国于2006年7月7日的开户申请书、两张存款凭条、业务收费凭证作为证据；被上诉人彭邝国提交了账号为43×××75的储蓄卡作为证据，本院召集双方到庭进行质证。对一审查明的事实本院予以确认，双方二审提交的新证据不影响对本案事实的认定。
本院认为，本案系借记卡纠纷。根据本案双方当事人在二审中的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点是彭邝国作为持卡人对借记卡内存款在印度尼西亚被盗刷应否承担过错，坪石建行应否承担责任的问题。
关于焦点问题。首先，彭邝国在坪石建行开户，办理借记卡，双方形成储蓄存款合同关系，银行应对储户的存款尽安全保障之义务。现彭邝国借记卡内存款被支取，坪石建行应就彭邝国是否凭密码自行或委托他人取款负有举证责任。坪石建行对此未能提供证据证明，故应承担举证不能的不利后果。其次，银行应当对借记卡及ATM机服务的安全性、可识别性、不可复制性负责。相对于普通储户而言，银行更了解借记卡及ATM机的构造和工作原理，更能有效的识别借记卡真伪。因此，对于彭邝国的借记卡是否被他人伪卡取款的举证责任，亦应由坪石建行承担。涉案银行卡使用人彭绿英在发现借记卡异常后，已及时向坪石建行反映情况，并向公安机关报案，已履行了相关告知义务。因此坪石建行应对未能妥善保管彭邝国借记卡内资金负有主要责任。但彭邝国开卡后，轻易将卡交由其妹妹彭绿英管理支配，增加了泄密风险，彭邝国应对该不良用卡习惯负有次要责任。原审法院据此要求坪石建行承担70%的责任，彭邝国承担30%的责任并无不妥，该责任划分符合本案事实情况，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人坪石建行的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费513元，由中国建设银行股份有限公司韶关坪石支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋良锋
审判员 焦晓巍
审判员 危 晖
二〇一七年七月十七日
书记员 张倍旗