安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）池民一终字第00472号
上诉人（一审被告）：苏满生，男，1967年12月26日出生，汉族，农民，住东至县。
委托代理人：程锋，东至县法律援助中心律师。
被上诉人（一审原告）：苏臣，男，1971年2月1日出生，汉族，农民，住东至县。
委托代理人：方志超，安徽安东律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：殷宏荣，男，1976年7月2日出生，汉族，农民，住东至县。
被上诉人（一审被告）：殷绍兴，男，1936年5月26日出生，汉族，农民，住东至县。
上诉人苏满生因与被上诉人苏臣、殷宏荣、殷绍兴提供劳务者受害责任纠纷一案,不服安徽省东至县人民法院（2015）东民一初字第00870号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人苏满生及其委托代理人程锋、被上诉人苏臣的委托代理人方志超到庭参加诉讼。被上诉人殷宏荣、殷绍兴经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏满生上诉请求：依法撤销一审法院判决，改判苏满生不承担赔偿责任，上诉不服金额272846.65元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由是：一审法院对事实认定错误。上诉人在一审中就已经提交了证据证明，架桁条无法按面积计算，架桁条只能按照点工记工，苏满生、苏臣的工资都是一样的，每人每天200元，殷绍兴、殷宏荣是雇主，是一种典型的雇佣关系。安装模板殷绍兴、殷宏荣是定做人，承揽人是苏臣和苏满生，系苏满生、苏臣合伙做的。安装模板一层是4300元，之所以由苏满生领取，是因为苏臣家有事情。二层是4000元，领取人是苏满生。三层是4300元，4000元给付了苏臣，300元支付给的是苏满生。一审法院的认定完全脱离了客观事实，将安装模板和架桁条合并一起为承揽工作。一审法院在该案的审理过程中违反了民事诉讼法的基本原则。苏臣并没有要起诉苏满生，而是殷宏荣在一审申请追加的，且没有经过苏臣本人同意，有悖不告不理的原则。综上，苏臣在工作中造成事故，应该由殷绍兴、殷宏荣承担。
苏臣辩称：苏臣本人二级伤残，三层建造是包工，三层做好了后都结了帐。顶层是没有办法计算的，是点工，做点工到第六天的时候苏臣出了事故，是苏满生经手将工钱给苏臣。我方起诉殷宏荣，殷宏荣是户主，殷绍兴是老人，一审法院在没有任何人申请的情况下进行了调查，要求我方追加苏满生为被告，我方当时不同意，拖了很久。在没有开庭之前我方进行了调查，对于与本案相关的人员也做了调查，将情况调查清楚形成了笔录。当地约定俗成的屋顶建造都是点工，无法用包工计算工钱，事实情况就是在做点工的第六天出的事故。苏臣对本人承担20%的责任没有异议，故没有上诉，请二审法院将事实调查清楚。
苏臣向一审法院诉讼请求：2014年7月28日，苏臣受殷绍兴、殷宏荣雇佣，给其家建房，在屋顶架桁条时，因雇主坚持用竹钉钉，所以踩滑了桁条，从四米多高处摔落在地，跌成重伤。当时急送安庆市人民医院就诊，花费30多万元医疗费，住院150天，经鉴定构成2级、8级、10级三处伤残。后续治疗费还需要4万元。但殷宏荣仅支付了28000元。其余款都是苏臣借款支付的。苏臣认为，对这起雇员受害案件，雇主应当承担赔偿责任。根据最高人民法院关于人身损害赔偿问题的若干解释第九条、第十条的规定，应当认为“从事雇佣活动”。因此，苏臣具状起诉，请求依法判令赔偿医疗费320654.70元；误工费（2014年7月28日起至2014年12月25日止）150天共计33741元；护理费15300元；住院伙食补助费3000元；营养费3000元；残疾赔偿金152242.40元；依赖护理费85875元；后续治疗费40000元；护理费用1530元；后续治疗误工费3000元；精神抚慰金56400元；鉴定费3000元；交通费2755元。
一审认定事实：殷绍兴与殷宏荣系父子关系，殷绍兴随殷宏荣生活，因殷宏荣年近40岁尚未成家，父子决定共同出资在老宅基地上拆屋建房。2014年1月，殷绍兴、殷宏荣家建房，苏满生以包工不包料、22元/平方米的价格承揽该房屋的木工工程。因人手不够，苏满生找到其师弟苏臣、妹婿ＸＸＸ等人，苏满生则以200元/天的价格向苏臣支付报酬。2014年7月28日，苏臣与苏满生在给殷宏荣、殷绍兴家做四楼架桁条，在架桁条的过程中苏臣从屋顶摔了下来，苏臣受伤后当即被送往安庆市立医院住院治疗，于2014年10月29日出院，诊断为：右大脑半球硬膜下血肿、右额颞脑挫伤、创伤性蛛网膜下腔出血，脑肿胀、脑疝、多发肋骨骨折、左侧气胸、左侧胸腔积液、腹腔积血、创伤性脾破裂、××。于2014年10月29日出院，共计住院93天。2014年12月19日，苏臣的伤情经安徽秋诚司法鉴定所鉴定：苏臣因外伤受伤后，目前遗留左侧偏瘫（左上肢肌力1级、左下肢肌力2级），日常生活不能自理；脾脏破裂切除术后，脾脏缺失；右侧额颞顶部10*9颅骨缺损的后遗症，分别构成道路交通事故二级伤残、八级伤残、十级伤残。根据被鉴定人苏臣伤残后的实际情况，其护理依赖程度应鉴定为大部分护理依赖。被鉴定人苏臣右侧额颞颅骨缺损修补手续费用以临床实际发生为准，现评估为人民币40000元，手术期间设误工（休息）期限30天，护理期限15天，营养期限15天。苏臣支付鉴定费3000元。2015年5月4日苏臣以殷宏荣为被告诉至法院请求赔偿，案件审理过程中苏臣申请追加殷绍兴，殷宏荣申请追加苏满生为本案共同被告。另查明，苏臣在高空施工过程中未佩戴安全帽。一审认为，公民的身体健康权受法律保护，公民的身体健康受到侵害的，侵权人应当赔偿受害人的医疗费、交通费、误工费、护理费、精神抚慰金等损失。综观本案，殷绍兴、殷宏荣将整体房屋木工部分承包给苏满生，不能简单、机械地将安装模板、架桁条分割开来，后苏满生自行召集苏臣等人并具体组织施工，并由苏满生支付苏臣等人员工资，而殷绍兴、殷宏荣则按照苏满生完成的工作成果向苏满生支付报酬，这完全符合承揽的特征，即“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬”因此，苏满生与殷绍兴、殷宏荣形成的是承揽关系而非雇佣关系；而苏臣是在苏满生的安排下做事情，由苏满生支付劳动报酬，苏臣和苏满生形成了雇佣关系。故对苏满生辩称其为殷绍兴、殷宏荣建房分两个部分，架桁条的行为不属于承揽的意见，不予采纳。殷宏荣与殷绍兴共同生活、共同居住，且共同出资建房，并对房屋结构、布局、尺寸起决定作用，应认定为共同定作人，属适格主体。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，苏满生作为承揽人，应当具备相应的技能和注意建房施工安全，但其在施工过程中没有采取相应的安全措施，没有对帮自己做事的员工尽到提示义务，没有让员工佩戴安全帽，没有在施工过程中尽到审慎注意义务，给安全生产造成隐患，是事故发生的直接原因，其对受到伤害存在主要过错，故应该对事情的发生按其过错程度承担责任，具体本案苏满生承担45%责任为宜。殷绍兴、殷宏荣作为定作人在将房屋木工发包给苏满生，不具备安全生产条件，还任由其组织人员为其施工，未提供安全保障措施，殷绍兴、殷宏荣具有定作过失，应承担相应的民事责任，具体本案以其承担所有损失的35%较为适宜。苏臣自身作为从事木工工作的人员，在施工过程中没有采取相应的安全措施，未佩戴安全帽，自身存有一定过错，具体本案以其承担自身所有损失的20%较为适宜。
苏臣的具体损失如下：1、医疗费用349129.21元，其中包括住院费308321.30元，门诊费807.91元，后续治疗费40000元；2、误工费22154.4元，自2014年7月28日发生事故住院至定残之日前一天即2014年12月25日，计151天，后期误工期限30天，合计181天，系从事木工建筑业，按122.4元/天计算为（181天*122.4元/天=22154.4元）；3、护理费13416元，住院93天，出院时医嘱建议专人看护，期限1个月，经鉴定后期护理期限15天，住院期间的护理费按102元/天计算，出院期间的护理费酌定为80元/天，故护理费为102元/天*93天+80元/天*30天+102元/天*15天计13416元；4、伙食补助费1860元，93天*20元/天；5、营养费2160元，住院93天，后期营养期限15天，108天*20元/天；6、伤残赔偿金152242.4元，经鉴定分别构成二级、八级、十级伤残，8098元*20年*94%=152242.4元；7、依赖护理费用85875元（5725元*20年*75%），8、精神抚慰金46000元，鉴于经鉴定分别构成二级、八级、十级伤残，酌定46000元；9、鉴定费3000元；10、交通费，酌定1600元。上述费用共计677437.01元。殷绍兴、殷宏荣在庭审中辩称已垫付28000元，苏满生已垫付32000元，苏臣予以认可，予以认定。据此，判决：一、苏满生于本判决生效之日起三十日内赔偿苏臣272846.65元（677437.01元*45%-32000元）二、殷绍兴、殷宏荣于本判决生效之日起三十日内赔偿苏臣209102.95元（677437.01元*35%-28000元）。
本院二审期间，上诉人苏满生围绕上诉请求申请证人桂某、苏某1、曹某、苏某2出庭作证，证明架桁条系给房东家做点工，按照点工记工。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人苏满生二审中提交的证人证言不足以证明其上诉请求，二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一审认定苏满生与殷绍兴、殷宏荣形成的是承揽关系而非雇佣关系，苏臣和苏满生形成的是雇佣关系，苏臣是在苏满生的安排下做事情，由苏满生支付劳动报酬，并无不当。故对苏满生上诉称其为殷绍兴、殷宏荣建房分两个部分，架桁条的行为不属于承揽而是受雇于殷绍兴、殷宏荣，是一种典型的雇佣关系的理由，不予支持。
综上所述，经本院审判委员会讨论决定，上诉人没有确实充分的证据推翻一审认定的事实，上诉人的上诉理由，不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1664元，由上诉人苏满生负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈大明
审判员 钱跟东
审判员 向 奚
二〇一六年八月二十三日
书记员 张愿其