安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民一终字第01037号
上诉人（原审原告）：张执兵，男，1983年5月1日出生，汉族，原安徽鸿润（集团）股份有限公司职工。
被上诉人（原审被告）：安徽鸿润（集团）股份有限公司。
法定代表人：夏吉国，该公司董事长。
委托代理人：索纪红，安徽正维律师事务所律师。
上诉人张执兵因与被上诉人安徽鸿润（集团）股份有限公司（以下简称鸿润公司）劳动争议一案，不服安徽省桐城市人民法院2014年6月30日作出的（2014）桐民一初字第01008号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人张执兵，被上诉人鸿润公司的委托代理人索纪红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年8月13日，张执兵应聘至鸿润公司，被安排到国内贸易部驻武汉办事处任业务员。2009年8月至2011年5月，双方未签订书面劳动合同，张执兵的工资通过银行卡发放，每月基本工资2200元、学历工资200元、工龄工资按每年5元递加，生活补贴900元（按考勤日计算，每天30元）。2009年9月1日，鸿润公司为张执兵缴纳工伤保险。2011年6月7日，双方签订一份《劳动合同》，期限自2011年6月7日至2020年6月7日，约定张执兵在鸿润公司业务部门工作，实行标准工时制，由鸿润公司根据本单位的工资分配制度确定工资形式，按月发放。2012年12月25日，鸿润公司为张执兵办理了基本养老保险。2014年2月19日，张执兵提交书面报告，要求解除劳动合同，2月21日离开工作岗位，从武汉返回桐城。同年2月24日张执兵申请劳动仲裁，要求解除劳动合同、由鸿润公司支付五个月经济补偿金32000元，支付2014年1至2月份工资7800元，支付未签劳动合同的11个月双倍工资70400元，并补缴养老保险、医疗保险及住房公积金，退还违规收取的合同保证金及提成工资30000元。桐城市劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月4日作出（2014）桐劳仲裁字第048号《仲裁裁决书》，裁决：1、双方解除劳动关系；2、安徽鸿润（集团）股份有限公司依法为张执兵办理城镇职工医疗保险、并缴纳张执兵工作期间应由用人单位承担的保险费，同时支付张执兵工资、业务提成及合同风险保证金合计26846元；3、驳回张执兵的其他请求。张执兵不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、鸿润公司为张执兵出具书面的解除劳动关系证明书；二、鸿润公司发还违法扣押的工资、业务提成及合同保证金26846元并承担25%的赔偿金计33557.5元；三、鸿润公司支付张执兵依法解除劳动合同的经济补偿金32000元；四、鸿润公司支付张执兵11个月的双倍工资70400元。
原审另查明：张执兵工作期间，2014年1月和2月工资5217元未领取，2010年至2013年鸿润公司出具凭证四次收取张执兵履行合同风险保证金14028元（991元＋4795元＋4441元＋3801元）。按规定公司内贸人员2013年业务提成7601元应予发放。
原审法院认为：《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。业务提成和年终绩效考核奖金，不属于法定的必须发放的工资，是否发放、如何发放属于企业的自主管理权限，依照劳动者的工作实绩和企业的经济效益确定。张执兵劳动关系存续期间双方约定基本工资按月发放，绩效工资年终累计考核计算业务提成奖，个人所得税由个人承担，业务员业务提成奖的发放方式为：当年年终发放70%，次年5月发放30%，公司每年提取年终奖的15%作为岗位风险金，满三年后无责任风险的滚动返还。张执兵在鸿润公司每月的基本工资2200元、学历工资200元、生活补贴900元、工龄工资20元总计3320元，不低于当地最低工资标准，考核绩效奖年终兑现。故鸿润公司依据管理制度规定，每年提取业务员年终业务提成的15%作为岗位风险金，计入个人账户满三年后无责任风险的滚动返还，符合法律相关规定，不应视作用人单位克扣、拖欠工资或者未及时足额支付劳动报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位没有为劳动者缴纳社会养老保险或者未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以要求解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位有违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定情形的，劳动者要求解除劳动合同，用人单位应当给付经济补偿金。张执兵工作期间，鸿润公司为其缴纳基本养老保险和工伤保险，及时足额支付劳动报酬，张执兵书面要求辞职，未征得鸿润公司同意和协商一致即离开工作岗位，属单方终止劳动合同行为。故张执兵要求依法解除劳动关系并要求鸿润公司支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国劳动法》规定，工资是劳动者的劳动所得，用人单位应当按月以货币形式支付，不得克扣和无故拖欠劳动者的工资。张执兵离开工作岗位时，有两个月的工资5217元，鸿润公司应当支付。鸿润公司提取张执兵部分年终奖14028元已出具转换为履行合同的风险保证金，在张执兵要求解除劳动关系且无责任风险时，鸿润公司应予返还。张执兵应得的2013年业务提成7601元，在离职时未到发放的时间。两款项都不属于鸿润公司无故克扣或者拒不支付劳动报酬，因而鸿润公司无须加付25%的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动者因劳动争议向仲裁部门申请仲裁的时效为一年，自劳动者的权利受侵害之日起计算。张执兵自2009年8月进入鸿润公司至2011年5月，双方虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系。后期双方又续签固定期限的劳动合同。故张执兵要求鸿润公司支付未签书面合同的11个月双倍工资已超过时效不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、原被告双方解除劳动关系；二、被告安徽鸿润（集团）股份有限公司支付原告张执兵2014年元月、2月份的工资5217元；返还收取的履行合同风险保证金14028元，发放2013年的业务提成7601元计26846元，该款限于判决生效后十日内付清。三、驳回原告张执兵其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告安徽鸿润（集团）股份有限公司负担。
张执兵上诉称：一、鸿润公司每年提取业务员年终业务提成的15%作为岗位风险金，应当属于工资范畴，原审判决对此认定存在错误。二、鸿润公司未及时足额支付劳动报酬，且未为张执兵购买医疗保险和失业保险，张执兵提出辞职，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项的规定，主张经济补偿金应当得到法院的支持。三、原审认定张执兵主张的未签订劳动合同的双倍工资超过仲裁时效存在错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院依法撤销原判第一、三项，改判鸿润公司为张执兵出具书面解除劳动关系证明书并支付解除劳动合同的经济补偿金32000元及11个月的未签订劳动合同的双倍工资70400元并由鸿润公司承担一、二审诉讼费用。
鸿润公司在庭审中辩称：一、鸿润公司同意为张执兵出具书面解除劳动关系证明书；二、对原审判决第二项同意履行；三、关于经济补偿金，鸿润公司认为没有无故克扣工资的情形，张执兵本人主动提出辞职，不应当支付经济补偿金32000元；四、张执兵主张未签订劳动合同的双倍工资已超过仲裁时效，该诉求不应得到支持。
二审双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院二审查明的事实与一审一致。
二审庭审中，鸿润公司表示同意为张执兵出具书面解除劳动关系证明书。对于原审判决第二项，张执兵与鸿润公司均无异议。鸿润公司对张执兵在职期间月工资按6400元计算无异议。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审双方争议的焦点为张执兵要求鸿润公司支付解除劳动合同的经济补偿金32000元（6400元×5个月）及支付11个月的未签订书面劳动合同的双倍工资70400元（6400元×11个月）是否有事实和法律依据。
关于张执兵要求支付解除劳动合同的经济补偿金32000元问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定了用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。该法第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，其中第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，应当支付经济补偿。本案张执兵主张解除劳动合同的经济补偿金是基于鸿润公司存在未及时足额支付劳动报酬及未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，根据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。且本案鸿润公司在2011年6月7日与张执兵签订的《劳动合同书》第九条中也明确约定，双方应按国家社会保险的有关规定缴纳职工养老、失业和大病医疗统筹及其他社会保险费用。而鸿润公司仅为张执兵办理了工伤保险及养老保险，但未办理医疗保险和失业保险，不仅违反双方劳动合同约定，且属于未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，张执兵以此理由提出解除劳动合同并要求鸿润公司支付其经济补偿金，于法有据，原审判决未支持张执兵此项诉求不当。鉴于双方认可张执兵月工资为6400元，张执兵自2009年8月入职鸿润公司至2014年2月19日提出解除劳动合同，应按5个月计算经济补偿金，因此其主张经济补偿金32000元（6400元×5个月）符合法律规定，应予支持。
关于张执兵要求支付11个月的未签订书面劳动合同的双倍工资70400元问题。张执兵自2009年8月进入鸿润公司至2011年5月期间，双方未签订书面劳动合同，但鉴于未签订劳动合同双倍工资中的一倍在法律性质上属于惩罚性赔偿金，并非劳动报酬性质，因此劳动者主张未签订劳动合同的双倍工资中的一倍应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于“劳动争议申请仲裁时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定。张执兵于2014年2月27日申请劳动仲裁，故其主张2009年8月至2011年5月期间双倍工资的诉求已经超过仲裁时效期间，张执兵又未能提交证据证明存在仲裁时效中止、中断的情形，故原审法院不予支持其此项诉求并无不当。
综上所述，鸿润公司同意为张执兵出具书面解除劳动关系证明书，张执兵此项上诉请求应予以支持。原审判决第二项内容双方无异议，应予以维持。张执兵要求支付11个月的未签订书面劳动合同的双倍工资70400元主张，因超过仲裁时效期间，原审判决未予支持并无不当。张执兵要求支付解除劳动合同的经济补偿金32000元的主张，原审判决未支持不当，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省桐城市人民法院（2014）桐民一初字第01008号民事判决第一项，即：“原被告双方解除劳动关系”。
二、维持安徽省桐城市人民法院（2014）桐民一初字第01008号民事判决第二项，即：“安徽鸿润（集团）股份有限公司支付张执兵2014年元月、2月份的工资5217元；返还收取的履行合同风险保证金14028元，发放2013年的业务提成7601元计26846元，该款限于本判决生效后十日内付清”。
三、维持安徽省桐城市人民法院（2014）桐民一初字第01008号民事判决第三项，即：“驳回原告张执兵其他诉讼请求”。
四、被上诉人安徽鸿润（集团）股份有限公司限于本判决生效后十日内为上诉人张执兵出具解除劳动关系证明书。
五、被上诉人安徽鸿润（集团）股份有限公司支付上诉人张执兵解除劳动关系经济补偿金32000元，该款限于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人张执兵负担5元，被上诉人安徽鸿润（集团）股份有限公司负担5元；二审案件受理费10元，由上诉人张执兵负担5元，被上诉人安徽鸿润（集团）股份有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 张秀珍
审判员 张文军
审判员 刘梦灵
二〇一四年九月二十八日
书记员 余月琴
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第四十七条用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。
第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。