江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣09民终1002号
上诉人(原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宜春中心支公司，住所地：宜春市袁州区袁山中路，统一信代码：91360900748504823T。
法定代理人：段某，该公司经理。
委托代理人：张海忠，男，汉族，1980年10月20日生，住江西省抚州市乐安县，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：熊秋香，女，1977年9月17日出生，汉族，万载县人，农民，住铜鼓县。
委托代理人：林文明，江西华邦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：邱如意，男，1970年12月14日出生，汉族，铜鼓县人，住铜鼓县。系熊秋香丈夫。
被上诉人(原审被告）：邓雯，女，1988年8月9日出生，汉族，铜鼓县人，职工，住铜鼓县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜春中心支公司（以下简称平安财保公司）与被上诉人熊秋香、邓雯、邱如意机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省铜鼓县人民法院（2017）赣0926民初861号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2016年6月27日，邓雯向平安财保公司投保交强险、限额为50万元的商业第三者责任险且投保了不计免赔险，保险期间为2016年6月29日至2017年6月28日。2017年2月4日，邓雯驾驶赣Ｃ×××××小客车在永宁信用社路口拐弯时，未注意让行，与相对方向直行的由邱如意驾驶的湘Ａ×××××两轮摩托车（后载熊秋香）正面相撞，造成熊秋香及邱如意受伤的道路交通事故。经交警认定，邓雯负未让直行的车辆先行，负事故主要责任；邱如意未取得摩托车驾驶证，负事故次要责任；熊秋香无责任。熊秋香受受伤后，于2017年2月4日至2017年3月10日在铜鼓县人民医院住院治疗35天（花费治疗费共计28186.4元），后经医嘱转南昌大学第一附属医院于2017年3月12日继续住院治疗22天至2017年4月3日出院（花费治疗费共计35861.2元），出院诊断为胫骨骨折，出院医嘱为术后2周拆线，第1月、3月、6月、1年每周二下午专家门诊复诊。2017年7月5日，熊秋香到铜鼓县人民医院对伤情进行DR数字摄影，花费费用共计104元。2017年11月1日，熊秋香在铜鼓县益民司法鉴定中心进行伤残鉴定，鉴定结果为熊秋香左膝部损伤为九级伤残，后继治疗费8000元，误工期、据理期、营养期（包括后期治疗误工、护理、营养期）分别为210日、105日、75日，本次鉴定熊秋香支付鉴定费1900元。熊秋香起诉后，本案审理过程中，平安财保公司对熊秋香诉前作出的伤残鉴定结果不服，申请重新鉴定。法院委托江西求实司法鉴定中心对熊秋香伤残情况重新进行鉴定，江西求实司法鉴定中心鉴定后出具鉴定报告认为熊秋香伤情仍为伤残九级，本次鉴定平安财保公司预交了鉴定费。另查明，熊秋香系农业家庭户口，与邱如意系夫妻关系，邱如意作为小包工头，长期在外地承揽工地，熊秋香作为其妻子，长期与邱如意一起在工地上做事，未从事农业生产。熊秋香与邱如意回到铜鼓也未在乡下居住而是××在铜鼓县幸福家园小区。熊秋香父亲去世，母亲兰观华1948年12月2日出生,系农业家庭户口，除熊秋香外，还有7名成年子女。再查明，事故发生后，邓雯共计支付熊秋香及邱如意医疗费48000元（其中邱如意医疗费2647.7元），此外邓雯还支付了邱如意伤情鉴定费560元，交警为处理交通事故所需要的熊秋香伤情鉴定费590元，本次事故违章罚款200元。再查明，江西省2017年度在岗职工年平均工资57470元、城镇居民年人均可支配收入28673元、城镇居民年人均消费性支出17696元、农村居民年人均消费性支出9128元，江西省2017年度居民服务、修理、其他服务业在岗职工年平均工资31010元，建筑业在岗职工年平均工资40839元。
原审法院审理认为：关于焦点一即熊秋香因交通事故产生的各项损失如何计算：1、医疗费64151.6元：铜鼓县人民医院医疗费共计28290.4元（28186.4元+104元）、南昌大学第一附属医院医疗费35861.2元均有正规发票予以证明，予以认定。平安财保公司辩称应扣除非医保费用却未提供证据证明非医保费用金额，对其辩称意见不予支持；2、住院伙食补助费1710元：熊秋香住院共计57天（35天+22天），住院伙食补助费为57天×30元/天=1710元；3、营养费1500元：75天×20元/天=1500元；4、后续治疗费8000元；5、伤残赔偿金114692元：熊秋香户口虽为农业家庭户口，但其提供了户籍地证明，证明其未在农村务农；提供了证人邓某、陈应林、杨某的证明，证明事故发生前几年均与丈夫邱如意在外地工地上做工；提供了社区证明，证明事故发生前几年熊秋香返回铜鼓后租住在铜鼓县城幸福家园小区，故熊秋香事故发生前一年其收入来源自城镇，经常居住地也在城镇，根据相关司法解释，应按城镇标准计算其九级伤残的伤残赔偿金为28673元/年×20年×20%=114692元；6、被抚养人生活费2510元：熊秋香母亲健在，现年69岁，系农业家庭户口，有8位成年子女，故被抚养人生活费为11年×9128元/年×20%÷8=2510；7、误工费32858元：熊秋香发生事故前在工地上做事，故其误工费按江西省2017年度建筑业在岗职工年平均工资40839元的标准计算其误工费为210天×40839元/年÷12个月÷21.75天=32858元；8、护理费12475元：熊秋香未举证证明其护理人员因护理熊秋香而产生的误工费用，且其主张标准过高，护理费可按照江西省2017年度居民服务在岗职工年平均工资31010元计算，护理费为105天×31010元/年÷12个月÷21.75天=12475元；9、交通费1600元：熊秋香虽未提供1600元交通费发票，但其转院治疗，出院后复诊确会发生相应交通费用，根据实际情况认定其从铜鼓县转院南昌大学附属第一医院治疗产生包车转院交通费1000元，根据南昌大学第一附属医院出院医嘱术后第1月、3月、6月、1年来院复诊的医嘱产生4次交通费600元（从铜鼓县往返南昌市4次）；10、鉴定费1900元：该费用为确认熊秋香伤残情况而产生，属合理费用，予以认定。审理过程中，平安财保公司申请重新鉴定并预交了鉴定费，但鉴定结果与熊秋香诉前取得的鉴定结果一致，故平安财保应负担重新鉴定所产生的鉴定费。11、精神抚慰金10000元：根据熊秋香伤残九级的伤情，按每个等级5000元的标准，认定其精神抚慰金为10000元。上述熊秋香11项损失共计251396.6元。熊秋香诉请还要求认定住宿费损失100元、财产损失500元却未提供证据予以证明，不予认定。关于焦点二即各如何承担赔偿责任？邓雯负事故主要责任且肇事车赣Ｃ×××××小客车在平安财保公司投保了交强险和商业三者险（不计免赔），本次事故发生在保险期间内，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和商业第三者责任保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，熊秋香遭受的损失应先由平安财保公司在交强险范围内赔偿120000元（医疗费10000元+残疾赔偿金100000元+精神抚慰金10000元）。对其余损失131396.6元（总损失251396.6元-120000元），根据邓雯、邱如意主次责任程度认定其应对熊秋香承担的赔偿责任。邓雯驾驶机动车左转未让对向直行的摩托车先行，过错程度明显大于未取得驾驶证驾驶摩托车的邱如意（即使邱如意取得驾驶证在直行状态下也很难避开突然左转的肇事车辆），认定邓雯负80%的主要赔偿责任，邱如意负担20%的次要赔偿责任。因邓雯在平安财保公司投保了50万限额的商业三者险且投保了不计免赔，故平安财保公司在商业三者险范围内应赔偿熊秋香105117.28元（131396.6元×0.8），邱如意应赔偿原告26279.32元（131396.6×0.2）。因熊秋香受伤后治疗过程中，邓雯已支付熊秋香及邱如意医疗费48000元（其中邱如意医疗费2647.7元，熊秋香医疗费45352.3元），
邓雯已支付给熊秋香的医疗费45352.3元应从平安财保公司要支付给熊秋香的赔偿款中扣减，故平安财保公司最终要支付熊秋香理赔款179764.98元（交强险范围内赔偿120000元+商业三者险范围内赔偿105117.28元-45352.3元），邱如意应赔偿熊秋香26279.32元。为减少当事人诉累，邓雯垫付熊秋香的医疗费45352.3元，平安财保公司应返还邓雯。最后，邓雯辩称支付了交警为处理交通事故所需要的伤情鉴定费590元，本次事故违章罚款200元都应由平安财保公司返还，但前述二笔费用均不属保险合同赔偿范围，对其辩称不予支持。平安财保公司辩称不应承担本案鉴定费和诉讼费，但熊秋香支出的鉴定费属为确定伤情而发生的合理、必要费用且邓雯在其公司投保了商业三者责任险，根据《中华人民共和国保险法》第五十一条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用，以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担”及第六十四条：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，平安财保公司应负担邓雯应负的鉴定费和诉讼费用，对平安财保公司关于不负担本案鉴定和诉讼费用的辩称不予支持。综上，本案经主持调解未果，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条,《中华人民共和国保险法》第五十一条、第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、平安财保公司在判决生效后十五日内赔偿熊秋香179764.98元；二、邱如意在在判决生效后十五日内赔偿熊秋香26279.32元；三、平安财保公司在判决生效后十五日内返还邓雯垫付款45352.3元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如逾期履行，权利人可在判决生效之日起两年内向法院申请执行;四、驳回熊秋香其他诉讼请求。本案诉讼费4504元，由熊秋香负担136元，平安财保公司负担3808元，邱如意负担560元。
平安财保公司对原审法院上述民事判决不服，均向本院提起上诉称：依据《机动车综合商业保险条款》第二十六条“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿”：第七项“律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费；”。因此，一审法院判决上诉人承担诉讼费及鉴定费不正确。在（2017）赣0926民初862号民事判决中，判决上诉人商业险承担邱如意的损失的70%，并非一审法院认定的80%，邓雯在事故中负主要责任，商业险承担不超过70%，误工费明显偏高。熊秋香只是在工地上做小工，并非建筑业工种，只能按居民服务业标准计算。综上，请求二审法院在认定事实清楚，正确适用法律的基础上依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。
熊秋香答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，理由如下：1、一审法院是按照有关法律和司法解释判决的，2、机动车综合商业保险条款是上诉方的行业条款，与法律相抵触的内容无效，3、任何保险条款没有得到被保险人的认可，对被保险人不产生法律效力，4、保险条款中的免责条款没有经保险人对被保险人特别提示和解释，并经被保险人认可，对被保险人不产生法律效力，5、交通事故责任的划分及赔偿责任分担以保险合同中约定的赔偿比例不得混为一谈，6、根据被上诉人的伤情和残情的特殊情况的不同，一审法院判决上诉方赔偿被上诉人熊秋香80%是正确的，恰恰考虑到了熊秋香作为女性农民工和受到较重伤残的特殊情况，这样才体现了法律的公平和法官的自由裁量权，7、被上诉人作为女性农民工在建筑工地上从事建筑行业，不管是大工还是小工只有工种的不同和工资的差异，从性质上讲都属于建筑工种，而不属于服务业工种。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正正确，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院予以驳回。
邱如意同意熊秋香的答辩意见。
邓雯未提供答辩。
二审期间，上诉人平安财保公司及被上诉人熊秋香、邓雯、邱如意未提供新的证据。
本院二审查明：本院确认除责任比例外原审法院查明和认定的事实。
另查明：2017年12月26日江西省铜鼓县人民法院作出的（2017）赣0926明初862号民事判决认定邱如意、邓雯分别负事故的次要、主要责任，熊秋香不负责任，判令平安财保公司在商业三者险范文内赔偿邱如意70%的损失。平安财保公司承担50元案件受理费。该判决已生效。
本院认为：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明。保险人对受害人的损失应依法理赔。本案已查明的事实表明，涉案事故致熊秋香左下肢等处严重损伤，经医院手术等处理后仍遗有左膝关节功能障碍并构成九级伤残。涉案事故分别由邓雯、邱如意负主、次责任，熊秋香不负责任。邱如意与熊秋香系夫妻关系，长期从事建筑行业工作，原审法院依据查明的事实，认定熊秋香的误工费按建筑业在岗职工年平均工资标准计算并确认误工费32858元并无不当，本院予以确认。另外，原审判决以涉案诉讼费属其他必要的、合理的费用为由判令平安财保公司承担本案受理费3808元并无不当，本院予以支持。鉴于原审法院（2017）赣0926民初862号民事判决已生效，该判决认定邱如意负事故的次要责任并判令平安财保公司在商业三者险范围内赔偿邱如意70%的损失。本案与（2017）赣0926民初862号案为同一事故所引发的二起纠纷，认定邓雯负80%的主要赔偿责任欠妥，本院予以更正，本院认定邓雯负70%的主要赔偿责任，邱如意负30%的次要赔偿赔偿责任，即平安财保公司在商业三者险范围内赔偿熊秋香91977.62（131396.60元×70%），邱如意赔偿熊秋香39418.98元（131396.60元×30%）。因此，平安财保公司关于免于承担诉讼费和误工费偏高的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持，同时，平安财保公司关于在商业三者险范围承担70%的赔偿责任的上诉主张成立，本院予以支持。综上，原审判决认定部分事实错误，本院予以更正，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持江西省铜鼓县人民法院（2017）赣0926民初861号民事判决第三、四项，即平安财保公司于判决生效后十五日内返还邓雯垫付款45352.30元和驳回熊秋香的其他诉讼请求；
二、撤销江西省铜鼓县人民法院（2017）赣0926民初861号民事判决第一、二项，即平安财保公司于判决生效后十五日内赔偿熊秋香179764.98元和邱如意于判决生效后十五日内赔偿熊秋香26279.32元；
三、限上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜春中心支公司于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人熊秋香166625.32元；
四、限被上诉人邱如意于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人熊秋香39418.98元；
五、驳回上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜春中心支公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费375元，由被上诉人邓雯承担。
本判决为终审判决。
审判长 付 剑
审判员 李福星
审判员 赵 东
二〇一八年六月十四日
书记员 聂雨琴