浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2013）浙杭刑初字第111号
公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
附带民事诉讼原告人曾某甲。
附带民事诉讼原告人李某甲。
法定代理人曾某甲。
附带民事诉讼原告人李某乙。
法定代理人曾某甲。
附带民事诉讼原告人李某丙。
上述各附带民事诉讼原告人的诉讼代理人范华勇。
被告人高志兴。1987年12月29日因犯赌博罪被判处有期徒刑二年。因涉嫌犯故意伤害罪于2012年9月26日被刑事拘留，因涉嫌犯故意杀人罪于同年10月10日被逮捕。现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人姚海梅。
浙江省杭州市人民检察院以杭检刑诉（2013）13号起诉书指控被告人高志兴犯故意杀人罪、开设赌场罪，于2013年5月3日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人曾某甲、李某甲、李某乙、李某丙向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，于同年5月31日公开开庭合并审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员贾驭及屈宇鹏出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人曾某甲及诉讼代理人范华勇，被告人高志兴及本院通过杭州市法律援助中心为其指派的辩护人姚海梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省杭州市人民检察院指控：（一）故意杀人事实
2012年9月25日11时许，被害人李某己带领吴某、杨某到被告人高志兴家中，逼迫被告人高志兴外出协商债务遭拒，三人遂殴打被告人高志兴，其间被害人李某己还拿起室内鞋柜旁的钢管击打被告人高志兴的背部，但被告人高志兴仍拒绝外出。其后，被害人李某己应被告人高志兴的要求让吴某、杨某到屋外等候，自己单独与被告人高志兴协商。其间二人再次发生争执，被告人高志兴即夺过被害人李某己手中的钢管，连续某被害人李某己的头部致其倒地，并对闻讯赶来的吴某、杨某进行追打。后被害人李某己经送医院救治无效死亡。经法医鉴定，李某己系遭钝性外力多次击打头部等处致严重颅脑损伤死亡；吴某构成轻微伤。作案后，被告人高志兴逃离现场，后于次日向公安机关投案。
（二）开设赌场事实
2011年8月上旬至2012年8月上旬间，被告人高志兴伙同高某、孙琦（均另案处理）等人经事先预谋，纠集参赌人员鲁某、王某（均另案处理）等人在杭州市萧山区河庄街道新围村高志兴棋牌室、陆某家中、戴某家中等地聚众赌博9次，从中抽头获利共计人民币119000元。
公诉机关为证实上述指控事实，当庭宣读和出示了证人杨某、高某等人的证言，尸体检验报告、DNA鉴定书等鉴定意见，现场勘验检查笔录及照片、辨认笔录，报警录音等视听资料，物证钢管1根、拖把1个、户籍证明、抓获经过以及被告人高志兴的供述等证据。据此，认为被告人高志兴的行为已构成故意杀人罪、开设赌场罪，且具有自首和立功情节，提请本院依法惩处。
附带民事诉讼原告人曾某甲、李某甲、李某乙、李某戊诉称被告人高志兴的犯罪行为造成被害人李某己死亡，已给其造成重大经济损失，诉请判令被告人高志兴赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、医疗费、交通费、住宿费等经济损失共计人民币1105311元。
被告人高志兴对公诉机关指控其持钢管殴打被害人李某己，致李某己死亡的事实及开设赌场的犯罪事实和罪名无异议，但辩解：（1）其与李某己没有债务纠纷，李某己是受他人指使来到其家中；（2）在其和李某己单独商谈期间，李某己先持钢管殴打其头部一下，其才乘机夺过钢管殴打李某己；（3）其并未追打吴某、杨某。被告人高志兴表示愿意赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失，但无个人财产可供赔偿。
被告人高志兴的辩护人对公诉机关指控高志兴持钢管殴打李某己并致李某己死亡的客观事实及开设赌场的犯罪事实和罪名无异议，但认为高志兴的行为系防卫过当，应改定故意伤害（致人死亡）罪；被害人李某己有明显过错；高志兴具有自首和立功情节，请求对被告人高志兴改定故意伤害罪并予减轻处罚。
经审理查明：（一）故意杀人事实
2012年9月25日11时许，被害人李某己受人指使带领吴某、杨某到被告人高志兴住处，三人多次徒手殴打高志兴，李某己还拿取该室内的一根钢管殴打高志兴，欲逼迫高外出协商债务纠纷，但被高拒绝。后被告人高志兴提出要单独与被害人李强某甲，李某己遂让吴某、杨某到楼下等候。被告人高志兴在与李某己单独商谈时，乘机夺过钢管，连续多次击打李某己的头部、后颈部等处，致李倒地不起，后又持钢管追打闻讯赶来的吴某、杨某。经法医鉴定，被害人李某己系遭钝性外力多次击打头部等处致严重颅脑损伤死亡，被告人高志兴及吴某的伤势均构成轻微伤。作案后，被告人高志兴在现场拨打110电话报警，后又逃离现场，并于次日向公安机关投案。
另查明，附带民事诉讼原告人曾某甲、李某甲、李某乙、李某戊因李某己被害死亡，已遭受重大经济损失。
上述事实有公诉机关及附带民事诉讼原告人出举的下列证据证实：
1、综合接处警记录单、报警录音，证明2012年9月25日12时08分，被告人高志兴持号码为182××××9809的移动电话拨打110电话报警，称“因为江湖上的事，有三个人到我家打我，我反抗了，有一个人受伤，你们帮我叫救护车”。
2、现场勘验检查笔录及照片，证明公安机关依法对位于杭州市萧山区河庄街道城隍公寓2幢1单元302室的案发现场进行勘验检查。302室为一套三室两厅住宅，进门后为餐厅。餐厅中央为一餐桌，餐桌桌面上可见80.0cm×45.0cm范围点状疑似血迹（棉签提取）；餐桌西南角地面可见60.0cm×52.0cm范围血泊（棉签提取），该处血泊北侧地面可见60.0cm×42.0cm范围点状疑似血迹（棉签提取）；餐桌西侧地面可见210.0cm×160.0cm范围点状疑似血迹（棉签提取），血迹西侧所对餐厅西墙上发现片状疑似血迹1处（距地面116.0cm、棉签提取）；餐桌北侧地面可见71.0cm×32.0cm范围片状疑似血迹（棉签提取），该片血迹北侧卫生间门口可见一只塑料网拍及拍柄，在拍柄东侧靠近大门口附近地面可见小点状疑似血迹（棉签提取）；餐桌东侧靠墙处为鞋柜，鞋柜东侧地面发现小点状疑似血迹（棉签提取）；餐桌东南角有一张侧翻的椅子。在厨房门口北侧发现小点状疑似血迹（棉签提取）。客厅东侧靠墙处为沙发及茶几，在北侧沙发西侧地面发现可疑“中华”牌烟蒂1枚（原物提取），沙发与茶几间地面发现钢管1根（长94.0cm、直径3.0cm，原物提取），钢管一端可见疑似血迹1处（棉签提取）。茶几上有一只烟缸，烟缸内发现可疑“利群”牌和“中华”牌烟蒂各1枚（原物提取）。客厅的西侧靠墙处为电视机及电视柜，电视柜东侧地面可见拖把1把（原物提取）。另在该单元门口地面发现19.0cm×15.0cm范围点状疑似血迹（棉签提取），在单元门口至一楼的第5级楼梯上发现打火机1只（原物提取并提取棉签拭子），顺楼梯而上至3楼302室的楼梯上可见连续点状疑似血迹（棉签提取5处血迹拭子）。在三楼302室门北侧下楼梯第一级台阶所对楼梯扶手处发现4.5cm×2.0cm范围疑似点状血迹（棉签提取），在二楼至三楼转角西北侧墙角处发现可疑烟蒂1枚（原物提取）。现场勘验检查照片经当庭向被告人高志兴辨认，高志兴确认无异。
3、DNA鉴定书、口腔拭子采集记录，证明杭州市公安局萧山区分局于2012年9月27日、29日和10月17日分别将现场提取的16处可疑血迹拭子、钢管和拖把柄拭子、打火机拭子、4枚烟蒂和依法提取的李某己左、右手指甲末端及口腔拭子、高志兴指甲末端和口腔拭子、吴某、杨某、曾某甲、李某甲的口腔拭子送至萧山区公安司法鉴定中心鉴定。经鉴定，①从现场提取的16处可疑血迹拭子中均检出人血DNA，该16处血迹和茶几烟缸内“中华”牌烟蒂及李某己左、右手指甲末端拭子中检出的DNA，经15个STR分型，未排除李某己，支持该16处血迹和茶几烟缸内“中华”牌烟蒂及李某己左、右手指甲末端拭子上的DNA为李某己所留；②送检的电视柜东侧地面拖把柄拭子和北侧沙发西侧地面“中华”牌烟蒂中检出的DNA，经15个STR分型，未排除吴某，支持该两处拭子中检出的DNA为吴某所留；③送检的二楼至三楼转角处西北侧墙角烟蒂和茶几烟缸内“利群”牌烟蒂中检出的DNA，经15个STR分型，各检出一名不同男性DNA分型（X1、X2）；④送检的打火机拭子和钢管拭子，经15个STR分型，未检出有效DNA分型；⑤在排除同卵多胞胎、近亲和外源性干扰的前提下，从遗传学角度可以确信李某己是李某甲的生物学父亲。
4、法医学尸体检验报告，证明2012年9月26日杭州市萧山区公安司法鉴定中心依法对死者李某己的死亡原因进行鉴定。经检验，死者李某己枕、项部偏右及右颈部后侧在19.5cm×13.0cm范围内检见多处横条形青紫色皮下出血，已弥散、融合，其间可见局部小片状皮肤擦伤；其左眉弓内外侧、左侧颞顶部、右外耳廓上极等处挫伤、裂创；左侧上肩部检见三处片状挫擦伤、左前臂及左手背检见广泛青紫肿胀。死者李某己颅骨、颅底多发骨折、硬脑膜外血肿、全脑广泛性蛛网膜下腔出血、血肿，各脑室出血、血肿，生活反应明显，系明确生前损伤；结合致伤工具分析，确认死者李某己系遭钝性外力多次击打头部等处致严重颅脑损伤死亡。
5、损伤检验意见书，证明吴某受钝性外力作用致左肩部2.0cm×1.0cm挫擦伤及左上臂8.0cm×6.0cm挫伤、局部肿胀，其损伤程度评定为轻微伤。被告人高志兴受钝性外力作用致右眼部挫伤、左腰部5.0cm×3.0cm挫伤伴局部小片状擦伤、右肩背部8.0cm×2.0cn挫伤、左大腿背侧12.0cm×5.0cm挫伤，其损伤程度评定为轻微伤。
6、公诉人当庭向被告人高志兴出示从现场提取的钢管、拖把各1根，证明钢管、拖把各1根，高志兴确认该根钢管系其殴打被害人李强某乙，该拖把不是其家中的，是被与李某己一起来的男子拿进其家中的。
7、证人杨某的证言和辨认笔录，证明其和李某己、吴某都是贵州老乡，案发前几天，其和李某己、吴某住在河庄镇的格润宾馆。2012年9月25日上午11时，李某己叫其和吴某陪他去找人，说是别人叫他找人到宾馆谈事情。其和吴某跟着李某己到了一个小区的居民家中，李某己敲门进入。屋内有两名男子，分别穿红色衣服（经照片辨认确定系被告人高志兴）和黑色衣服。李某己先和黑衣男子说话，李某己还踢了该黑衣男子，并叫他蹲在桌子边上。随后，李某己叫高志兴到格润宾馆谈事情，高志兴不肯，二人就吵了起来，李某己用苍蝇拍打了高志兴几下，吴某还推了高志兴，其也上去打了高两耳光，高志兴就求饶了。不久，李某己接了个电话说了一句“知道了”，就叫其和吴某先到楼下等他。这时，高志兴骂骂咧咧，李某己就拿起本来就放在门口的一根钢管打高志兴背部一钢管，高志兴被打后就不说话了，李某己就让其和吴某先下楼。过了1、2分钟，其听到楼上有打斗声，就跑上去，看到黑衣男子跑下来，还说“楼上出事了”。其跑上去看到李某己躺在客厅里，头上都是血，高志兴拿着钢管坐在椅子上，见其和吴某过来就站起来用钢管打其二人，其二人跑下楼，高志兴就追到楼下，其听吴某说他手上被打了。后其和吴某赶到格润宾馆417房间找到“阿刚”并和“阿刚”等人一起开车进入先前的小区将李某己背下楼，送医院抢救等事实。
8、证人吴某的证言和辨认笔录，证明2012年9月25日中午，李某己带领其和杨某到了河庄街道老卫生院北边的一个小区，然后李某己敲门进入一个居民房间，给李某己开门的是个红衣男子（经照片辨认确定系被告人高志兴）。进入室内后，看见房间内还有一名穿黑衣服的男子。李某己叫高志兴到格润宾馆谈事情，对方不肯，李某己就将黑衣男子推开，其也上去对黑衣男子拳打脚踢，并强迫黑衣男子蹲在桌子边上。之后，李某己又和高志兴谈，要求他到宾馆，但对方仍不肯。其间，双方都接打了几个电话。这样，其和李某己、杨某三人就对高志兴拳打脚踢。打了一会就停止了，李某己继续和高志兴谈，高志兴一会说去一会说不去。之后，其三人又推打了高志兴，其看到李某己还从客厅拿了一根钢管打了高志兴背部。随后，李某己让其和杨某到楼下去等，他和高志兴还有话说，其和杨某就下楼了。不久，其听见楼上有争吵声，有人在大吼。那位黑色男子跑下来说“楼上出事了”，其和杨某就跑上楼，看见李某己一动不动地躺在公寓进门不远的地上。其准备去扶李某己时，高志兴拿着铁棍冲上来打其，打在其左手臂和背部，其就转身往楼下逃，高志兴追了出来。其和杨某逃回格润宾馆，找到李某己的朋友“阿刚”，和“阿刚”一起将李某己背下楼送到医院等事实。
9、证人曹某的证言，证明2012年9月25日11时许，其在城隍公寓小区门口“云云棋牌室”内听见2幢1单元楼里有人吵架，还听到有人用手打巴掌的声音。其走到1单元楼梯口看到一高一矮两个小伙子从楼上往小区大门跑，紧接着看见高志兴拿一根自来水管追该两名男子。不久，高志兴返回小区，他走到小区大门口时对其说“我把人打死了，我自杀”。其没有搭理他，高志兴就拎着钢管上楼了等事实。
10、证人朱某的证言，证明高志兴系其前夫，他在河庄街道新围村开了个棋牌室。最近四五天，高志兴都住在家中，高志兴说有人向他讨债。2012年9月25日12时许，其接到高志兴电话，高志兴说“阿强”带了2个男的到家里，三个人打了他三次，他也还手打了“阿强”，他已经报警等事实。
11、证人沈某的证言，证明2012年9月25日12时许，其在河庄街道格润宾馆517房间时接到高志兴的电话，高志兴说他把李某己打坏了，让其送李某己到医院。不久，两名平时跟随李某己的外地男子找到其，说李某己被打伤了，孙琦也打电话给其，说李某己闯祸了。随后，其和该两名男子以及孙琦等人一起赶到高志兴的住处，发现房门没锁，李某己躺在地上，头部及地面的瓷砖上有许多血。大家一起将李某己背下楼，送到医院救治等事实。沈某的证言还证明李某己跟着孙琦等事实。
12、证人李某丁的证言，证明2012年9月25日12时许，其看到穿红色T恤的高志兴一边打电话一边从他家出口往小区门口走，其听到他说“往云云棋牌室旁边的弄堂进来”，之后就骑摩托车离开等事实。
13、证人王某的证言，证明2012年9月25日12时30分许，沈某打电话给其，说有个外地人和高志兴打架，叫其去医院。其在医院看到伤者是李某己。高志兴和孙琦、李某己都是认识的，孙琦和李某己关系很好，其认为今天这件事情是孙琦问高志兴讨债引起的等事实。
14、证人金某的证言，证明其与高志兴是多年的朋友，2012年9月25日17时，高志兴交给其几张字条（复印件），让其转交高的妻子，后其和金某一起将该将该字条交到派出所等事实。
15、证人李某戊的证言，证明经其辨认，确认死者就是其儿子李某己。
16、李某己随身携带的手机照片及说明，证明2012年9月25日，在被害人李某己救治过程中发现李某己随身携带手机1部（号码为139××××8922），公安人员依法对该手机及手机上与案件相关的部分信息进行拍照固定。其中，2012年9月25日10时59分至11时58分，李某己的手机与号码为137××××6666的手机通话7次，12：09和12：10李某己未接该来电。另外，在11时27分，李某己的手机发出一条内容为“他死都不下来，还有楼健东”的手机短信，接收的号码为137××××6666。
17、被告人高志兴的供述，证明2012年9月25日11时许，李某己来到其位于萧山城隍公寓的住处，李某己敲门，其听出是李某己的声音，就开门让他进入室内，李某己还带了两名陌生男子。李某己对其说“我和你没有仇，是琦琦哥叫我来的，琦琦哥叫我带你过去”。其说不去，李某己就打电话给“琦琦”，并告诉他楼某也在其家中。李某己挂了电话后，就和其他两名男子一起动手打楼某，并逼迫楼某跪在地上，楼某未敢还手。李某己要求其和他出去，但被其拒绝。李某己就顺手打了其一巴掌，两名陌生男子也上来对其拳打脚踢，其不敢还手。李某己等三人停手后，再次要求其外出，其仍然拒绝，李某己在与“琦琦”通话后，又动手打其。之后，李某己看到室内鞋柜旁有一根自来水管，他就拿在手上并问其是干什么用的。其说“打狗用的”，李某己听了有些懊恼，就用钢管先打其背部一下，另外两名男子见状也对其拳打脚踢，后李某己持钢管殴打其腿部、腰部等处。其连续被李某己等人殴打后，产生和李某己讲和的想法，就提出与李某己单独商谈，李某己以为其妥协了，就叫两名陌生男子下楼等候。其和李某己单独商谈时，又争吵起来，其乘机抢过钢管，持钢管连续打李某己的肩膀、头部、颈部，直至李某己的头被打出血，人倒在地上一动不动。当时其被逼急了，也没有去想后果，就用钢管连续使劲打李某己，不把李某己打翻，李某己会反过来打其。当时楼某在现场看见了整个过程，但楼没有帮双方，楼某看见其把李某己打倒了，就往外跑。楼建东跑下楼后，与李某己一起的两名陌生男子先后跑了上来，其中相对较矮的男子手中还拿着拖把要打其，其就用钢管朝他打，该男子就转身逃，其持钢管追下楼但未追到，随后返回现场。作案后，其持自己的手机拨打110电话报警，后离开现场，次日向公安机关投案。其和“琦琦”、李某己是认识的，其与李某己没有纠纷，和“琦琦”因为赌博利益产生纠纷，这次是“琦琦”叫李某己他们来强迫其出去等事实。
18、附带民事诉讼原告人提交的户口本、火化证明、医药费票据及萧山区公安分局北干派出所出具的暂住证明等证据，证明本案四附带民事诉讼原告人主体适格及所遭受的部分经济损失等事实。
上述证据均经庭审质证无疑，证据间能相互印证，本院予以确认。
（二）赌博事实
2011年8月至同年9月间、2012年7月至同年8月间，被告人高志兴伙同高某（另案处理）、孙琦（在逃）等人，纠集鲁某、王某（均另案处理）、钱国忠、陶庆锋（均在逃）等多名参赌人员在高志兴开设的棋牌室、陆某和戴某家中及萧山区南阳街道一住宅内等处多次聚众赌博。其中被告人高志兴参与9次，抽头获利共计人民币119000余元。具体分述如下：
1、2011年8月上旬的一天，被告人高志兴等人经预谋，纠集鲁某、王某等多名参赌人员在高志兴的棋牌室内，采用扑克牌梭哈的手段聚众赌博，高志兴等人抽头获利人民币20000余元。
2、2011年8月中旬的一天，被告人高志兴等人经预谋，纠集鲁某、王某等多名参赌人员在高志兴的棋牌室内，采用相同手段聚众赌博，高志兴等人抽头获利人民币25000余元。
3、2011年8月中旬的一天，被告人高志兴等人经预谋，纠集鲁某等多名参赌人员在萧山区河庄街道新围街陆某家，采用相同手段聚众赌博，高志兴等人抽头获利人民币10000余元。
4、2011年8月中旬的一天，被告人高志兴等人经预谋，纠集多名参赌人员在陆某家，采用相同手段聚众赌博，高志兴等人抽头获利人民币5000余元。
5、2011年8月中旬的一天，被告人高志兴等人经预谋，纠集鲁某等多名参赌人员在萧山区河庄街道新围村戴某家，采用相同手段聚众赌博，高志兴等人抽头获利人民币10000余元。
6、2011年9月上旬的一天，被告人高志兴等人经预谋，纠集鲁某、王某等多名参赌人员在萧山区南阳街道龙虎村的一住宅房内，采用相同手段聚众赌博，高志兴等人抽头获利人民币10000余元。
7、2011年9月上旬的一天，被告人高志兴等人经预谋，纠集王某等多名参赌人员在高志兴的棋牌室内，采用相同手段聚众赌博，高志兴等人抽头获利人民币20000余元。
8、2012年7月下旬的一天，被告人高志兴等人经预谋，纠集王某等多名参赌人员在高志兴的棋牌室内，采用相同手段聚众赌博，高志兴等人抽头获利人民币10000余元。
9、2012年8月上旬的一天，被告人高志兴等人经预谋，纠集多名参赌人员在陆某家，采用相同手段聚众赌博，高志兴等人抽头获利人民币9000余元。
上述事实有公诉机关出举的下列证据证实：
（1）证人高某的证言，证明2011年7月，其与高志兴、“琦琦”经事先商量组织人员赌博，由“琦琦”放赌资、高志兴提供赌博场所及纠集参赌人员，抽头获利“琦琦”占5成、高志兴占3成、其占2成。2011年8月上旬、中旬和同年9月上旬的一天，其和高志兴、琦琦分别组织了一场扑克牌梭哈赌博，每次的参赌人员基本上是鲁某、陶庆锋、张志妙、王某、新湾“阿泉”、钱国忠、“国祥”等人，抽头比例是参赌人员赢500元抽10元，三次抽头获利分别为2万余元、2.5万余元和2万余元等事实。
（2）证人王某、鲁某的证言，证明其各自参与高志兴等人所组织的赌博的时间、地点、其他参赌人员及高志兴等人抽头获利数额等事实。
（3）证人陆某的证言，证明2011年8月高志兴在其位于河庄街道新围街的二楼家中聚众赌博2次，2012年8月又在其家中聚众赌博1次，其均未参与，只是收到高志兴支付的少量好处费等事实。
（4）证人戴某的证言，证明2011年8月中旬的一天下午，高志兴打电话给其，说想在其家中进行一场赌博，其碍于面子就同意了，其知道高志兴是要抽取“红钱”的，事后高志兴还给其500元好处等事实。
（5）萧山区公安分局河庄派出所出具的情况说明，证明涉嫌赌博犯罪的高某、孙琦、鲁某、王某、陶庆锋、钱国忠、张志妙等人的另案处理情况。
（6）被告人高志兴的供述和辨认笔录，证明2011年7月的一天，其和高某、“琦琦”等人商量，决定组织挑头赌博，并约定了抽头获利的分配比例。之后，其开始纠集了鲁某、王某、陶庆锋（经照片辨认确定）、钱国忠（经照片辨认确定）、张志妙、”阿泉”等人先后来到其开设的棋牌室、陆某家、戴某家以及南阳街道龙虎村的一村民家中，采用扑克牌梭哈形式进行赌博，以及每次抽头获利数额等事实。
上述证据均经庭审质证无疑，证据间能相互印证，本院予以确认。
证实本案事实的其他证据还有：
1、萧山区公安分局河庄派出所出具的情况说明、刑事判决书，证明2012年10月15日，高志兴检举王某等人其他聚众赌博犯罪事实已被杭州市萧山区人民法院判决认定，王某因犯赌博罪被判处有期徒刑八个月等事实。
2、案发经过，证明被告人高志兴系自动投案。
3、户籍证明、刑事判决书，证明被告人高志兴和被害人李某己的基本身份及高志兴的前科情况。
上述证据均经庭审质证无疑，证据间能相互印证，本院予以确认。
关于被告人高志兴所提相关辩解，经查，（1）证人吴某、杨某的证言均能证明李某己系受他人指使来到高志兴家中逼迫高志兴外出，该事实还得到证人沈某、王某证言印证，足以确认，故被告人高志兴所提李某己系受人指使来到其家中的辩解属实，本院予以采纳。（2）损伤检验报告证明高志兴于作案后次日接受人身检查，查验确认高的损伤分布在右眼部、左腰部、右肩背部、左大腿，而高的头部无明显钝性外力造成的损伤，故高志兴辩称李某己持钢管殴打其头部与客观损伤情况不符，不能成立，故高志兴所提其是在头部被李某己持钢管殴打后才夺下钢管并反击的辩解与查明的事实不符，本院不予采纳。（3）证人吴某、杨某的证言证明其闻讯赶回现场后，高志兴持钢管殴打其二人并追赶至楼下，该事实得到证人曹某证言印证，且高志兴也曾供认在案，足以确认，故高志兴所提并未追打吴某、杨某的辩解与查明的事实不符，本院不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人高志兴在自己家中与被害人李某己发生冲突后，使用钢管多次击打李某己头部等处，致李某己因颅脑严重损伤死亡，其行为已构成故意杀人罪。被告人高志兴还与他人结伙，以营利为目的，聚众赌博，从中抽头获利，其行为还构成赌博罪。公诉机关指控被告人高志兴犯故意杀人罪名成立，但鉴于赌博犯罪中参赌人员系因高志兴的聚集行为而非因赌博场所的招引而参赌，且本案所涉赌博场所变动不一、参赌人员相对固定，与开设赌场罪的犯罪构成要件不相符，故公诉机关指控高志兴犯开设赌场罪不当，本院依法变更赌博罪。被告人高志兴犯有二罪，依法予以并罚。关于被告人高志兴的辩护人所提公诉机关指控高志兴犯故意杀人罪不当，应改定故意伤害罪的辩护意见，经审理认为，被害人李某己带领吴某、杨某来到高志兴家中并首先殴打高志兴属实，但客观上仅造成高轻微伤，说明李某己等人的殴打行为尚有一定节制，况且在高志兴与李某己单独商谈时，李某己等人已经停止殴打，吴某、杨某也已下楼，此时高志兴所遭受的不法侵害已经停止，而高志兴则乘机夺过钢管并持钢管连续多次击打李某己的致命部位，致李某己因颅脑严重损伤死亡，高志兴的加害行为显然不是为了制止正在发生的不法侵害，而是出于报复而加害李某己并致死亡。故公诉机关指控高志兴犯故意杀人罪正确，高志兴的辩护人所提该项辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。被害人李某己受人指使并带领无关人员到高志兴家中，又首先殴打高志兴，强迫高志兴外出，对于本案的发生负有明显过错，故高志兴的辩护人所提被害人存在明显过错的辩护意见成立，本院予以采纳。在赌博犯罪中，被告人高志兴与他人事先预谋，负责提供、联系赌博场所，纠集参赌人员，所起作用较大，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人高志兴自动投案，并如实供述杀人犯罪事实和公安机关尚未掌握的赌博犯罪事实，具有自首情节，同时还检举了他人的赌博罪行，经查证属实，具有立功表现。公诉人及高志兴的辩护人所提高志兴具有自首和立功情节的公诉与辩护意见成立，本院予以采纳。被告人高志兴故意杀害一人，犯罪后果极其严重，且还有犯罪前科，应依法严惩。鉴于被害人存在明显过错、高志兴具有自首、立功等从轻处罚情节，故对被告人高志兴依法从轻处罚，但辩护人要求对高志兴减轻处罚的辩护意见理由不充分，本院不予采纳。被告人高志兴的犯罪行为造成被害人李某己死亡，已给附带民事诉讼原告人造成重大经济损失，依法应予赔偿。被害人李某己对其被害负有明显过错，应自行承担部分经济损失。四附带民事诉讼原告人所提丧葬费、医疗费、交通费、住宿费等合法、合理诉请应予支持，具体赔偿金额由本院依法视情确定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第三百零三条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，判决如下：
一、被告人高志兴犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元，二罪并罚，决定执行有期徒刑十五年三个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月26日起至2027年12月25日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人高志兴赔偿附带民事诉讼原告人曾某甲、李某甲、李某乙、李某丙经济损失计人民币15万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘宏水
人民陪审员 魏卫理
人民陪审员 车群怡
二〇一三年七月十一日
书 记 员 金ＸＸ