山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第1310号
上诉人（原审被告）山东国福装饰工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人魏传伟，总经理。
委托代理人马剑，山东剑超律师事务所律师。
委托代理人朱秀芹，女，1990年5月19日出生，汉族，山东剑超律师事务所实习人员。
被上诉人（原审原告）鲁永国，男，1977年1月16日出生，汉族，身份证住址安徽省，现住济南市天桥区。
委托代理人王万福，山东舜翔律师事务所律师。
上诉人山东国福装饰工程有限公司（以下简称国福公司）因与被上诉人鲁永国劳务合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2015）槐民初字第848号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定：2012年，鲁永国为与国福公司劳务合同纠纷一案诉至原审法院。原审法院于2012年12月17日作出（2012）槐民初字第1753号民事判决，查明：2010年8月2日，鲁永国与国福公司签订《工程承包合同》一份，约定鲁永国承包国福公司金銮大厦装饰工程中的14层-15层装饰、水电安装。签订合同后，鲁永国即组织人员开始施工。在施工过程中，2010年12月25日，鲁永国与国福公司签订《工程承包合同》，约定鲁永国承包14层-18层装饰、水电安装。合同中约定工程保修2年（从验收合格当日起），审计结算后付到工程承包价的95%，剩余5%作为工程质保金。保修期满后，无质量问题七日付清。工程维修，乙方（即鲁永国）在接到通知后未及时到达或以各种理由推托不进行维修的，处予保修金的3倍扣罚；接到通知后自己不能去维修，公司另派他人维修的处予本次维修金的2倍扣罚。该工程已经于2011年竣工，鲁永国已将钥匙交付国福公司。在施工过程中，因变更签证，国福公司增加了鲁永国的工作量，双方因有争议，未进行结算。在施工过程中，2011年4月21日，因未在承诺的时间内完成工程维修工作，国福公司对鲁永国罚款1000元。在施工过程中，国福公司给付鲁永国工程款1228600元。该判决认为鲁永国与国福公司所签订的二份《工程承包合同》实际为劳务合同，系双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行义务。鲁永国组织人员为国福公司提供了劳务，国福公司应支付相应的劳务费。鲁永国与国福公司于2010年12月25日签订的第二份《工程承包合同》工程内容涵盖了双方于2010年8月2日签订的第一份《工程承包合同》，且双方第二份合同约定的合同价款包括了第一份合同的价款，故应按照第二份的约定处理。第二份合同为包死价合同，在合同约定工程范围内的价款1320000元，由于在施工过程中，鲁永国增加了工程量，故国福公司应支付鲁永国劳务费1320000元及合同约定项目外增加工程量部分的劳务费。关于鲁永国要求国福公司支付的劳务费193140元。鲁永国诉称合同约定工程款为1320000元，国福公司已支付1227000元，尚欠93000元，扣除工程款5%的质保金66000元，国福公司尚欠27000元，增加工程量部分价款为166140元，国福公司应支付的工程款193140元，国福公司提出异议，辩称已支付工程款1228600元，工程价款5%的质保金因按照工程全部价款计算即工程全部价款应包括1320000元及增加工程量的工程价款。经审查，根据国福公司提供的收条，鲁永国已收取工程款为1228600元，国福公司尚欠合同约定价款91400元。对于增加工程量部分的工程款数额，因双方产生争议，尚未进行全部结算，根据鲁永国提供的证据及国福公司对鲁永国所提供证据的意见，经过对鲁永国提供、由国福公司工地负责人陈伟签字认可的签证单进行核算，国福公司对鲁永国增加工程量部分应给付的工程款123135元。鲁永国主张166140元中超过123135元的部分依据不足，不能支持。鲁永国可待补充证据后，依法另行主张权利。经核算，国福公司应付鲁永国劳务费214535元。关于国福公司要求扣除鲁永国的质保金和相应的费用，鲁永国提出异议。双方在合同中约定工程质保期为2年，审计结算后付到工程承包价的95%，剩余5%作为工程质保金，该工程款质保金应该以全部工程款数额的5%计算，经核算，应该以1443135元为基数计算5%，为72156.75元。由于现在尚在质保期内，故该质保金应予扣除。在施工过程中，国福公司对鲁永国罚款1000元，鲁永国未有异议，该1000元应予扣除。国福公司辩称鲁永国未完成全部工程导致产生由他人施工所产生了费用，并要求予以扣除，鲁永国提出异议。国福公司对其该主张未提供充分证据予以证实，原审法院不予支持。国福公司可待补充证据后，依法另行主张权利。经过核算，国福公司应付鲁永国的劳务费为214535元，扣除质保金72156.75元、罚款1000元，国福公司尚欠鲁永国劳务费141378.25元。关于鲁永国要求国福公司赔偿因窝工、怠工、息工所造成的经济损失160000元，鲁永国诉称该数额系其估算，国福公司提出异议。鲁永国对其该主张未提供充分证据予以证实，鲁永国该主张依据不足，不能支持。关于国福公司辩称鲁永国提前撤离工作场地，并对工程质量问题不予修复问题。鲁永国提出异议。国福公司对此未提供充分证据予以证实，国福公司该辩称理由原审法院无法支持。国福公司可待补充证据后，依法另行主张权利。关于国福公司辩称鲁永国逾期交工给其造成损失问题。鲁永国提出异议。由于双方对于交工时间陈述不一，且均未提供充分证据予以证实，国福公司该辩称理由法院无法支持。国福公司可待补充证据后，依法另行主张权利。遂判决：一、被告国福公司于本判决生效之日起10日内给付原告鲁永国劳务费141378.25元。二、驳回原告鲁永国的其他诉讼请求。被告国福公司不服该判决，向山东省济南市中级人民法院提出上诉。该院于2013年10月25日作出（2013）济民五终字第184号民事判决，查明：原审判决认定的事实属实，予以确认。认为：鲁永国与国福公司签订工程施工合同，由鲁永国承包国福公司发包的银座佳悦酒店金銮大厦部分装饰工程，合同内工程双方未进行验收但已实际使用的事实双方均无异议，予以确认。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案所涉工程已实际使用，故国福公司主张鲁永国所施工工程质量存在问题而拒付剩余工程款的理由不能成立。国福公司认为因质量问题找其他工程队伍施工造成维修费用等损失、鲁永国延期交工应承担违约责任等上诉理由，属于请求权，并非抗辩权，但国福公司对此未提出反诉，可另案主张权利。本案争议部分工程系固定价款合同，国福公司在双方未进行审计结算的情况下擅自使用工程，致工程是否施工完毕无法认定，原审法院推定工程施工完毕并据合同约定价款计算工程款符合法律规定，并无不当。国福公司的上诉理由不能成立，不予支持。遂判决：驳回上诉，维持原判。在该案审理过程中，双方对于工程的交工时间陈述不一，且均未提供证据予以证实。在该案审理过程中，国福公司自述“工程2011年6月交工”。上述事实，有鲁永国提供的2010年8月2日签订的《工程承包合同》、2010年12月25日签订的《工程承包合同》、（2012）槐民初字第1753号民事判决书、（2013）济民五终字第184号民事判决书及当事人的陈述、答辩为证，经开庭审查和质证，可以采信。
原审法院认为：鲁永国与国福公司于2010年8月2日、2010年12月25日签订的两份《工程承包合同》合法有效，鲁永国与国福公司于2010年12月25日签订的第二份《工程承包合同》工程内容涵盖了双方于2010年8月2日签订的第一份《工程承包合同》，且双方第二份合同约定的合同价款包括了第一份合同的价款，故应按照第二份合同的约定处理以及质保金为72156.75元系（2012）槐民初字第1753号民事判决所作出的认定，该判决已经发生法律效力。关于鲁永国主张的质保金问题。由于双方对于工程没有进行验收，且交工时间陈述不一，国福公司自认交工时间为2011年6月，鲁永国未提供任何证据予以反驳，故原审法院认为工程质保期应该自2011年7月1日开始计算。按照2010年12月25日签订的《工程承包合同》中“工程保修2年。（从验收合格当日起）”、“审计结算后付到工程承包价的95%，剩余5%作为工程质保金。保修期满后，无质量问题七日付清”的约定，鲁永国要求国福公司支付质保金72156.75元的请求合法有据，予以支持。国福公司辩称工程存在质量问题，通知鲁永国后，鲁永国未进行修复，鲁永国提出异议，认为从未接到过关于质量问题的通知，国福公司对该辩称理由未提供任何证据予以证实，故国福公司的该辩称理由不能成立。关于鲁永国主张的质保金利息问题。根据原审法院认定质保期应该自2011年7月1日开始计算，以及双方“工程保修2年。（从验收合格当日起）”、“审计结算后付到工程承包价的95%，剩余5%作为工程质保金。保修期满后，无质量问题七日付清”的约定，国福公司支付质保金的期限应该在2013年7月7日，至今国福公司未向鲁永国支付质保金显系违约，鲁永国要求国福公司支付以72156.75元为基数按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息合法有据，应予支持，但其主张自2013年6月1日起算不妥，应自2013年7月8日起开始计算利息。关于国福公司所辩称的因鲁永国擅自离场，导致国福公司需要更换施工队伍，给其造成损失的问题。（2013）济民五终字第184号民事判决已经认定：国福公司认为因质量问题找其他工程队伍施工造成维修费用等损失、鲁永国延期交工应承担违约责任等上诉理由，属于请求权，并非抗辩权，但国福公司对此未提出反诉，可另案主张权利。本案中被告国福公司并未提出反诉，本案不予处理。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告山东国福装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告鲁永国质保金72156.75元；二、被告山东国福装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告鲁永国逾期支付质保金72156.75元的利息（按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，自2013年7月8日起至本判决生效之日止）；三、驳回原告鲁永国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1704元，由被告山东国福装饰工程有限公司负担。
上诉人国福公司不服原审判决上诉称：一、被上诉人在履行施工合同过程中，在未完成施工就自行提前退场，导致上诉人不得不更换施工队伍，给上诉人造成了损失，该损失应当从被上诉人款项中予以扣除。在合同履行过程中，被上诉人多次擅自离开工地，并且于2011年5月份中途撤场，为保证工期按期进行，上诉人另行组织人员对被上诉人未完工部分继续施工。上述费用应该按照双方合同约定从被上诉人的款项中扣除。被上诉人在中途撤场后，未按照合同约定履行保修义务，因此给上诉人造成的损失，应由被上诉人承担。《工程承包合同》第八条的规定：“乙方在接到通知后未及时到达或以各种理由推托不进行维修的，处以保修金的3倍扣罚；接到通知后自己不能去维修，公司另派他人维修的处以本次维修金的2倍处罚”。被上诉人工程存在质量问题，提前撤离导致上诉人无法与其取得联系，只能自行组织人员进行维修，所发生费用应按约定从质保金中予以扣除。二、根据《工程承包合同》第三条第12款约定：“在工程保修期内，接到甲方维修通知后，乙方应在半个工作日内赶到现场，进行维修、安装工程应随叫随到。否则一切维修费用皆有乙方承担，或从质保金中扣除。”被上诉人提前离场导致上诉人无法与其取得联系，只能自行另找他人进行维修，因此被上诉人并未按约定履行保修义务，质保金应予扣除。综上，上诉人认为，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审人民法院予以发回重审或改判，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人鲁永国答诉称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据已生效的（2012）槐民初字第1753号民事判决认定的事实，鲁永国与国福公司于2010年8月2日、2010年12月25日签订的两份《工程承包合同》均合法有效。由于鲁永国与国福公司于2010年12月25日签订的《工程承包合同》中的工程内容及价款涵盖了双方于2010年8月2日签订的《工程承包合同》，故应按照2010年12月25日签订的《工程承包合同》的约定处理双方的纠纷以及质保金72156.75元的返还问题。关于本案争议的质保金问题。由于双方对于工程没有进行验收，且对工程交工时间陈述不一，原审法院根据双方合同履行的实际情况，确认工程质保期自2011年7月1日开始计算并无不当。按照2010年12月25日签订的《工程承包合同》中“工程保修2年。（从验收合格当日起）”、“审计结算后付到工程承包价的95%，剩余5%作为工程质保金。保修期满后，无质量问题七日付清”的约定，国福公司应当在保修期届满后应及时将质保金支付给被上诉人鲁永国。上诉人国福公司以被上诉人鲁永国在履行施工合同过程中，未完成施工就自行提前退场，导致其不得不更换施工队伍，同时，被上诉人鲁永国未按照合同约定履行保修义务，其不得不另行组织他人进行工程保修等为由，主张对鲁永国的上述行为给其造成的经济损失应当从质保金中扣除。由于上诉人国福公司对上述主张未提交证据证实，本院不予采纳。上诉人国福公司之上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1704元，由上诉人山东国福装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴松成
审 判 员 翟 勇
代理审判员 尹逊航
二〇一五年十一月五日
书 记 员 李 环