贵州省兴义市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔2301民初897号
原告（反诉被告）:彭友国，男，1962年8月13日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。
委托诉讼代理人：彭重举，男，1989年11月18日生，汉族，贵州省兴义市人，住址同上，系彭友国次子，特别授权代理。
被告（反诉原告）：贺顺俊，男，1975年8月13日生，布依族，贵州省普安县人，住贵州省普安县。
原告（反诉被告）彭友国与被告（反诉原告）贺顺俊建房施工合同纠纷一案，本院2015年10月23日立案受理后，于2016年6月7日作出（2015）黔义民初字第3474号民事判决，贺顺俊不服该判决提出上诉，黔西南州中级人民法院于2017年8月21日作出（2016）黔23民终885号民事裁定，裁定撤销原（2015）黔义民初字第3474号民事判决，发回本院重审。本院于2018年1月24日立案重审，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）彭友国及委托诉讼代理人彭重举，被告（反诉原告）贺顺俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭友国向本院提起诉讼请求，1、请求判令贺顺俊继续履行双方签订的《建筑工程施工承包合同》；2、判令贺顺俊拆除有质量问题的房屋予以重建，并支付房屋租金损失；3、判令贺顺俊承担本案诉讼费、鉴定费、执行费。事实与理由：彭友国原居住的房屋被征收后由政府统一划地安置，安置房屋经有关部门规划设计为四层半并在取得设计图纸后可开工建设。案涉安置房屋基础由他人施工完成后，彭友国拟将一至三层主体交由贺顺俊施工，若施工质量符合要求，余下两层主体将由贺顺俊继续施工。2014年4月28日，彭友国与贺顺俊签订了《建筑工程施工承包合同》，约定：由贺顺俊以包工不包料的方式承揽彭友国位于兴义市××层半民用综合住宅楼的一至三层工程建设，建筑占地面积240㎡，工程施工单价以图纸建筑面积按175元/㎡计算。当第一层施工完毕后，贺顺俊因急需资金请求预支工程款，彭友国于2014年8月30日前将建筑第一层和第二层的工程款提前全部予以支付；建筑施工至第二层收尾时，彭友国发现贺顺俊的施工标准和质量出现了极大的问题：一是第一层还没有拆板就开始实施第二层的修建，不符合建筑工序的要求；二是立柱钢筋偏离柱子中线9㎝，承重梁与柱子错位，不仅使建筑无法进行第三层及三层以上的施工，而且导致建筑整体存在极大的安全隐患；三是主梁4米、梁底、柱子混凝土浇筑未振捣出现漏钢筋，混凝土呈蜂窝、麻面状，箍筋外漏锈蚀；四是存在柱子与梁超出实际尺寸、承重梁宽度与标准不符、柱子钢筋使用数量不一致等诸多施工缺陷。为此彭友国与贺顺俊协商要求其返工重做，贺顺俊却拒绝重做并于2014年9月左右停止施工，双方至今协商未果。由于贺顺俊的施工缺陷造成彭友国的民用综合住宅楼存在极大的安全隐患，无法继续修建，已成为“烂尾楼”，彭友国拟用于修建第三层的材料也已废置、损毁、灭失，给彭友国造成了极大的损失。同时由于彭友国原居住的房屋因为征收已被拆除，加之租房居住费用昂贵，彭友国不得不暂时搬入前述有质量问题的房屋第一层勉强居住。但根据《建筑工程施工承包合同》约定，彭友国对建筑不符合标准或质量不符合要求部分有权要求重新施工，一切返工费用由施工方承担。综上，彭友国与贺顺俊之间成立了承揽合同关系，贺顺俊负有按合同约定继续履行合同，重新将彭友国要求的三层建筑施工完成交付的义务。
贺顺俊辩称，双方签订《建筑工程施工承包合同》属实，按照合同约定，我施工的房屋是基础以上（不含基础）第一至三层主体，目前我已经将房屋第一、二层施工完毕，但彭友国却未按约定支付完毕工程进度款。对于彭友国主张工程质量问题，案涉房屋基础由彭友国发包给第三人施工，我只是在基础之上施工第一至三层，由于第三人施工的基础客观上已经不符合设计图纸要求，因此主体施工需要考虑已施工的基础现状，就不可能完全符合设计图纸要求，且施工时我不知道案涉房屋设计为四层半，彭友国给我的图纸设计为三层。本人在施工过程中未保存相关施工资料，后因与彭友国发生争议，于2014年8月停止施工并退场，贺顺俊组织工人完成前述房屋第一至二层施工，至今因彭友国未付清全部工程款导致本人尚欠工人工资，因导致已施工的房屋存在质量问题的原因不在我方，故不同意彭友国要求的继续施工、修复或拆除重建或赔偿损失。
贺顺俊向本院提起反诉请求，1请求判令彭友国支付贺顺俊工程款30920元；2、判令本案诉讼费由彭友国负担。事实与理由：贺顺俊与彭友国于2014年4月28日签订《建筑工程施工承包合同》后，贺顺俊即组织施工人按照彭友国的要求进对案涉房屋进行施工。按照合同约定每浇筑一层板面经过验收合格，彭友国就应当支付工程进度款的80%。现贺顺俊已浇筑完毕第二层板面，应得工程款总计82600元[(第一层建筑面积240㎡+第二层建筑面积232㎡）×175元/㎡]，但彭友国总计仅支付52000元。在贺顺俊开始施工第三层时，彭友国却以贺顺俊的施工工序不符合要求、工程有质量问题为由阻扰施工，贺顺俊多次要求继续施工被拒，要求结清第一、二层的工程款也被拒绝，存放在现场的施工工具及材料也被彭友国扣留，为此贺顺俊于2014年8月左右只得离开工地。退场时被彭友国强制扣留的施工工具和材料于2016年5月5日在（2015）黔义民初字第3474号案件中经法院主持已经全部拉回，但工程余款30920元至今未得，而彭友国已经搬入贺顺俊施工的房屋内居住，其拒付工程款没有依据，请求人民法院判如所请。
针对贺顺俊的反诉，彭友国辩称，贺顺俊已于2016年5月5日将留在施工现场的工具和材料全部运走。对其主张的工程款，因贺顺俊未按合同施工导致工程存在质量问题，且仅施工到第二层，未按合同履行完毕，本人搬入房屋居住完全是不得已之举，不能因此代表对贺顺俊所施工工程质量的认可，若贺顺俊能够拆除重建解决房屋质量问题，同意支付欠付的工程款。
本案经本院审理认定事实如下：彭友国户原居住的房屋因征收被拆除，政府为其划地安置在兴义市××山街道办事处××组新月湾安置区，彭友国户获得的安置房屋经规划设计为四层半。2014年4月28日，彭友国与没有建筑施工企业资质的贺顺俊签订一份《建筑工程施工承包合同》，合同约定：彭友国将其前述安置房屋地基基础以上（不含地基基础工程）的第一至三层主体以包工不包料方式发包给贺顺俊施工，合同单价为175元/㎡。合同签订后，贺顺俊即组织工人进场施工，彭友国陆续支付了工程进度款合计52000元。工程施工至第二层板面浇筑结束，因双方对工程质量产生争议，贺顺俊停止施工于2014年8月退出工地，其留置于工地的施工工具和材料于2016年5月5日全部搬运离场。彭友国已搬入涉案房屋居住，但未进行任何增建工程。
在（2015）黔义民初字第3474号案件审理过程中，彭友国提出对案涉工程质量及修复费用鉴定申请，本院委托云南天禹司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2016年3月1日作出[2016]司鉴字第332002号《兴义市彭友国房屋质量司法鉴定意见书》，鉴定意见为：一、位于贵州省××山街道办事处××组新月湾安置区彭友国所有、贺顺俊承建的民用综合楼工程存在的质量问题系因施工人未按设计文件和施工验收规范施工所致。二、前述房屋已有的缺陷具有可修复性，修复后的房屋可以继续建盖和使用，房屋的修复费为33712.17元，本次鉴定产生鉴定费28000元。（2015）黔义民初字第3474号案件上诉后，云南天禹司法鉴定中心于2017年7月26日针对二审法院：“……2、按《鉴定意见书》‘四、质量缺陷分析及修复方案’项下‘3.1-3.7’方案修复后，房屋能否继续加建第三层至第四层半砖混房屋？能否达到一、二层框架、三至四层半砖混房屋的质量安全要求……6、《鉴定意见书》中‘房屋已有的缺陷具有可修复性，修复后的房屋可以继续建盖和使用，房屋的修复费为33712.17元’，其中‘可以继续建盖和使用’是何含义？‘可以继续建盖’是可以建盖至多少层”问题，该鉴定中心回《函》如下：关于可否加建第三至四层半房屋问题已经超越了原委托鉴定范围，鉴定机构依据现有的、已经掌握的资料无法进行鉴定，建房是一项复杂的系统工程，本案中彭友国房屋地基基础由第三人施工，一至二层由贺顺俊施工，以后可能会有其他人施工，不确定因素较多，故无法对此问题进行答复。房屋二层主体结构完成，门窗未安装、屋面防水未做、内外装饰未施工，“可以继续建盖和使用”的含义是将房屋未完成（完善）的部分继续做完，完成之后可以正常使用，修复后的房屋是安全的。房屋能否建到四层半则超越了委托鉴定范围，鉴定机构无权超越委托鉴定范围发表专业意见。且房屋的法定质量责任主体不具有相关资质，建造过程没有有效管控体系，鉴定机构无法预估（目前尚未建造的三至四层半房屋的结果）不确定的结果。”同时，作出[2016]司鉴字第332002号《兴义市彭友国房屋质量司法鉴定意见书》的鉴定人员在本案庭审中接受质询时，陈述内容与前述回复《函》内容基本一致。
为查清在已修建的案涉第一层、第二层基础上能否继续修建第三层至第四层半房屋，即已经修建的第一层、第二层能否承受第三层至第四层半房屋的重力，本院在审理过程中多次向彭友国、贺顺俊释明并询问是否对上述事项申请鉴定，双方均明确表示不申请鉴定且不同意预交鉴定费。
上述法律事实，有彭友国的陈述和答辩、贺顺俊的陈述和答辩，以及彭友国提交的《建筑工程施工承包合同》、基础平面图、桔山办民航村花月安置区彭友国住宅楼报批图、收款清单、拆迁补偿协议、[2016]司鉴字第332002号《兴义市彭友国房屋质量司法鉴定意见书》、鉴定费发票，本院调取的黔西南州中级人民法院询问《函》及云南天禹司法鉴定中心回复《函》等证据在卷佐证，故可认定。
本院认为，案涉房屋规划设计为四层半，位于当地政府统一规划的安置区，应受建筑法调整，故应当由具备相应建筑施工企业资质的施工人施工，彭友国与贺顺俊签订的《建筑工程施工承包合同》，因贺顺俊个人并无建筑企业施工资质，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）……”之规定，案涉《建筑工程施工承包合同》无效。建设工程施工合同无效后，依据前述司法解释第三条规定，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。案涉工程经司法鉴定机构鉴定确实存在质量问题，贺顺俊拒绝修复，故其请求支付工程进度余款的请求不应得本院支持。同时，涉案房屋为统一规划的自建安置房，安置户必须按照设计报批图、施工图施工，房建工程也需符合设计图建筑外观、层数要求及相关质量要求，因此贺顺俊所施工的第一、二层主体工程除了已施工部分应当符合建筑法、建筑质量管理条例等规定的质量要求外，还必须具备承受增建第三至第四层半的承重条件。彭友国无房居住，其搬入案涉房屋居住实属无奈之举，不能因此而免除贺顺俊的质量责任。贺顺俊所施工的案涉工程至今未竣工，且已经过鉴定确认因其未按设计文件和施工验收规范施工致使在建工程存在质量问题，贺顺俊既拒绝对已做工程进行修复，也未提供证据证明其施工的工程能否满足增建第三至第四层半房屋承重要求的情况下，主张彭友国支付工程进度余款的条件不成就，本院不予支持。
关于彭友国的请求应否得到支持问题，原审中彭友国主张解除与贺顺俊签订的《建筑工程施工承包合同》，由贺顺俊赔偿其因房屋质量问题造成的重做修复费用，本案中彭友国变更诉请要求贺顺俊继续履行合同，拆除有质量问题的房屋进行重建并赔偿损失，即彭友国在本案中将在建工程修复请求变更为拆除重建，并要求贺顺俊拆除后继续履行建房合同。首先，涉案《建筑工程施工承包合同》为无效合同，无效的合同自始无效，且贺顺俊本身不具有建筑企业施工资质，彭友国要求贺顺俊继续履行前述合同，于法无据，本院不予支持。其次根据云南天禹司法鉴定中心[2016]司鉴字第332002号《兴义市彭友国房屋质量司法鉴定意见书》、回复《函》及鉴定人员陈述，贺顺俊已施工的第一、二层房屋主体客观上存在质量问题，但基于案涉房屋规划设计的是四层半，该质量问题在修复后能否承受续建第三层至第四层半，即该质量问题按规划设计层数是否达到必须拆除重建的程度不能确定，为此本院特向彭友国、贺顺俊释明并询问其是否就案涉工程能否具备承受继续加建第三至第四层半房屋重力或者拆除重建的损失费用进行鉴定，但双方均明确表示不愿申请鉴定，也不预交鉴定费，导致前述问题在本案现有证据下不能有效判明，根据谁主张谁举证的民事诉讼规则，彭友国主张拆除涉案房屋第一、二层主体工程重建并没有足够证据佐证，本院不予支持。但是，必须说明的是，前述判断仅是基于本案现有证据而言，因为司法鉴定机构仅是针对案涉已建造的第一层和第二层房屋质量进行鉴定，认为已建房屋通过修复可以继续使用该第一层和第二层房屋，而不涉及修复第一层和第二层后能否继续建造第三层和第四层半的问题。这是一个专业性很强的问题，需要第三方专业机构进行鉴定，在缺乏第三方专业机构作出鉴定意见之情形下，本院没有自主评价的专业能力，故在本案中不支持彭友国拆除重建的请求，但这并不表明案涉房屋可以继续建造第三层和第四层半，如果彭友国今后有证据证明案涉已建房屋必须拆除重建，则彭友国有权依据新证据另行向贺顺俊主张赔偿权利。由于彭友国在本案中已将修复费用赔偿请求变更为拆除重建损失赔偿，根据该变更后的诉讼请求，本院再处理修复费用损失赔偿问题已失去基础，故不处理已建房屋修复损失赔偿问题。同时，本院在此郑重提醒彭友国及其家人，房屋质量问题事关重大，不要勉强使用已建房屋，而应及时通过第三方专业机构鉴定，以确定是否需要拆除重建及拆除重建的损失，以利向贺顺俊另行主张赔偿权利。根据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条第一款第（一）项、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
一、彭友国与贺顺俊于2014年4月28日签订的《建筑工程施工承包合同》无效；
二、驳回彭友国的本诉请求；
三、驳回贺顺俊的反诉请求。
诉讼费30450元（其中本诉案件受理费1550元，反诉案件受理费减半收取900元、鉴定费28000元），由彭友国负担1550元，贺顺俊负担28900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。
审 判 长 陈然明
审 判 员 李明刚
人民陪审员 唐贤玉
二〇一八年七月十四日
书 记 员 周光艳