湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂01刑终1455号
原公诉机关湖北省武汉市新洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐洋，案发前租住新洲区阳逻经济开发区武汉生物工程学院附近。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2018年5月8日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于武汉市新洲区看守所。
上诉人（原审被告人）邱兴辉，煤矿技术员。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2018年5月17日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于武汉市新洲区看守所。
原审被告人赵昌林，案发前租住于武汉市新洲区阳逻经济开发区武汉生物工程学院附近。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2018年5月30日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于武汉市新洲区看守所。
湖北省武汉市新洲区人民法院审理湖北省武汉市新洲区人民检察院指控原审被告人徐洋、邱兴辉、赵昌林犯破坏计算机信息系统罪一案，于2018年10月15日作出（2018）鄂0117刑初518号刑事判决。原审被告人徐洋、邱兴辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人徐洋系位于武汉市新洲区阳逻经济开发区武湖商业街的武汉市新洲区千兆网吧（以下简称千兆网吧）的法定代表人。武汉市新洲区文志网吧（以下简称文志网吧）、武汉市新洲区阳逻凡辰网吧（又名搞事网吧，以下简称搞事网吧）的经营地址均位于新洲区阳逻经济开发区武湖商业街周边，以上网吧的服务对象主要为武汉生物工程学院的学生。徐洋自述千兆网吧曾经遭受过网络攻击，怀疑系周边网吧恶意竞争所为，遂于2018年5月4日至5月6日期间，指使千兆网吧工作人员被告人赵昌林先后到文志网吧、搞事网吧上网以便获取上述两家网吧IP地址，然后通过微信将赵昌林发来的上述网吧IP地址发送给其事先在网络聊天软件中联系好的被告人邱兴辉，邱兴辉利用国外网络平台，对徐洋提供的网吧IP进行DDOS（分布式拒绝服务器攻击）网络攻击，导致文志网吧、搞事网吧400余台电脑前后多次数小时无法正常上网。邱兴辉自述其主要使用自己的金色M15小米手机进行干扰、攻击。文志网吧、搞事网吧业主自述造成各自网吧直接经济损失各约人民币8000元。邱兴辉从徐洋处非法获利人民币4000元。
2018年5月7日，徐洋在千兆网吧被公安民警口头传唤至公安机关，同年5月8日被刑事拘留。2018年5月16日，邱兴辉在河南省三门峡市义马市银杏路食品大厦西单元1001室被公安民警口头传唤至公安机关，同月17日被刑事拘留。2018年5月30日，赵昌林在千兆网吧被口头传唤至公安机关，同日被刑事拘留。徐洋、邱兴辉、赵昌林到案后均如实供述了自己的犯罪事实。案发后，徐洋、赵昌林的亲属分别代为赔偿文志网吧业主彭某、搞事网吧业主夏某经济损失人民币各30000元，邱兴辉的亲属分别代为赔偿彭某、夏某经济损失人民币各20000元。彭某、夏某各自得到赔偿款人民币50000元后，均对徐洋、邱兴辉、赵昌林的犯罪行为表示谅解，请求对其从轻处罚。审理中，邱兴辉退出非法所得人民币4000元。
原审认定上述事实，有被害人夏某、彭某的陈述，证人谢某、舒某,李某1、石某,高某、李某2、蔡某等人的证言，武某（网安）勘[2018]414号现场勘验检查工作笔录、武某网安勘[2018]415号远程勘验检查工作笔录及所附资料，武汉市公安局网监司法鉴定中心出具的武某（网安）检[2018]022号检验报告书，手机聊天记录截图、微信通话截屏照片等相关电子数据，受案登记表，立案决定书，搜查证、搜查笔录，扣押笔录、扣押决定书，扣押物品文件清单，证据保全决定书及证据清单，新洲区电信公司线路账号登记资料及各线路账号IP地址、流量图，部分资料截屏，网络文化经营许可证，网吧网络拓扑结构图，营业执照，相关情况说明，网吧上网记录，赔偿协议，谅解书，退赃凭证及查获经过，以及被告人徐洋、邱兴辉、赵昌林的供述与辩解等证据证实。
原审认为，被告人徐洋、邱兴辉、赵昌林违反国家规定，对计算机信息系统功能进行干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重，其行为侵害了计算机信息系统的安全，已构成破坏计算机信息系统罪。徐洋、邱兴辉、赵昌林在侦查和审查起诉阶段如实供述了自己的犯罪事实，且在庭审中自愿认罪，系坦白，依法予以从轻处罚。赵昌林受徐洋的指使参与共同作案，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。徐洋、邱兴辉、赵昌林已与被害人达成民事赔偿协议并已履行完毕,得到被害人的谅解，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第三款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条之规定，认定被告人徐洋犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑十个月；被告人邱兴辉犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑十个月；被告人赵昌林犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑六个月；对公安机关扣押的作案工具金色M15小米手机依法予以没收；对被告人邱兴辉退出的非法所得人民币四千元予以追缴，上缴国库。
上诉人徐洋的上诉理由：
1、原审判决认定事实不清，证据不足,没有证据证明其行为“导致文志网吧、搞事网吧400余台电脑前后多次数小时无法正常上网”、“文志网吧、搞事网吧业主自述造成各自网吧直接经济损失各约人民币8000元”；
2、其行为不符合最高人民法法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款第四项规定“造成为一百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的”之情形，认定被干扰的计算机台数证据不足，没有开启的电脑不影响本案认定；
3、原审量刑过重。
上诉人邱兴辉的上诉理由：1、原审认定事实不清，损失认定过高；2、其系从犯；3、原审量刑略重。
经审理查明，上诉人徐洋系位于本市新洲区阳逻经济开发区武湖商业街的武汉市新洲区千兆网吧的法定代表人，原审被告人赵昌林系该网吧工作人员。武汉市新洲区文志网吧、武汉市新洲区阳逻凡辰网吧的经营地址均位于新洲区阳逻经济开发区武湖商业街周边，以上网吧的服务对象主要为武汉生物工程学院的学生。因怀疑千兆网吧受到周边网吧的恶意竞争，上诉人徐洋遂通过网络联系上诉人邱兴辉，合谋对其他网吧实施网络攻击、干扰行为。2018年5月4日至5月6日期间，徐洋指使赵昌林先后到文志网吧、搞事网吧上网以便获取上述两家网吧IP地址，然后通过微信将赵昌林发来的上述网吧IP地址发送给邱兴辉，邱兴辉利用国外网络平台，对徐洋提供的网吧IP进行DDOS（分布式拒绝服务器攻击）网络攻击，导致文志网吧、搞事网吧400余台电脑前后多次数小时无法正常上网，干扰文志网吧、搞事网吧的正常经营活动。邱兴辉从徐洋处非法获利人民币4000元。
2018年5月7日，徐洋在千兆网吧被公安民警口头传唤至公安机关，同年5月8日被刑事拘留。2018年5月16日，邱兴辉在河南省三门峡市义马市银杏路食品大厦西单元1001室被公安民警口头传唤至公安机关，同月17日被刑事拘留。2018年5月30日，赵昌林在千兆网吧被口头传唤至公安机关，同日被刑事拘留。徐洋、邱兴辉、赵昌林到案后均如实供述了自己的犯罪事实。案发后，徐洋、赵昌林的亲属分别代为赔偿文志网吧业主彭某、搞事网吧业主夏某经济损失人民币各30000元，邱兴辉的亲属分别代为赔偿彭某、夏某经济损失人民币各20000元。彭某、夏某各自得到赔偿款人民币50000元后，均对徐洋、邱兴辉、赵昌林的犯罪行为表示谅解，请求对其从轻处罚。审理中，邱兴辉退出非法所得人民币4000元。
证明上述事实的证据均经一审举证、质证、审核属实，二审予以确认。
关于上诉人徐洋、邱兴辉提出原审判决认定事实不清、证据不足，损失认定过高的相关上诉理由。经查：
1、原审判决认定“文志网吧、搞事网吧业主自述造成各自网吧直接经济损失各约人民币8000元”，系原审引用被害人夏某、彭某陈述的客观表述，本身并无不当。但认定上述事实仅有文志网吧、搞事网吧的业主及网管的陈述、证言，缺乏其他证据佐证，认定被害网吧直接经济损失“约人民币8000元”证据不足。故上诉人徐洋、邱兴辉对本案直接经济损失提出的异议，本院予以采纳。但鉴于原审并未将该情节直接作为审理查明事实予以表述，仅客观引用了被害人陈述，故该表述不影响对本案的定罪量刑。
2、对于徐洋、邱兴辉提出其行为不符合最高人民法法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款第四项规定“造成为一百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的”之情形的辩解。
（1）该解释所规定的“一百台以上计算机信息系统”既包括被攻击的计算机网络中已经开启的计算机也包括未开启的计算机。本案中，正是因为邱兴辉对网吧IP进行DDOS网络攻击，导致网吧计算机无法正常上网，从而达到了干扰被害网吧正常营业的目的。被攻击的网络中的计算机无论是否开启均受到徐洋、邱兴辉等人不法行为的侵害，无法提供正常上网服务。上诉人徐洋主张将未开启的计算机从受影响的计算机数量中剔除的上诉理由不能成立。
（2）根据本案被害人的陈述，证人李某2、李某1、石某的证言，武汉市公安网监司法鉴定中心出具的检验报告书，被害网吧的网络拓扑结构图，以及中国电信股份有限新洲分公司阳逻分局出具的相关情况说明，及各线路账号IP地址、流量图等证据，能够相互印证，足以证明上诉人邱兴辉实施网络攻击行为时网吧内计算机均不能正常上网的客观事实，原审依法认定其行为“导致文志网吧、搞事网吧400余台电脑前后多次数小时无法正常上网”正确。
综上，上诉人徐洋、邱兴辉、原审被告人赵昌林违反国家规定，对计算机信息系统功能进行干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重，其行为侵害了计算机信息系统的安全，原审依法认定其行为均已构成破坏计算机信息系统罪正确。故上诉人徐洋、邱兴辉诉称原审判决认定事实不清、证据不足的相关上诉理由均不能成立。
关于上诉人邱兴辉提出其系从犯的上诉理由。经查，邱兴辉为获取非法利益，与徐洋事前通过微信联系合谋对计算机信息系统进行干扰、攻击，在得到徐洋向其提供的网络IP地址后，其积极实施网络攻击、干扰行为。邱兴辉直接实施了破坏计算机信息系统的行为，原审依法认定其系主犯正确。故上诉人邱兴辉诉称其系从犯的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人徐洋、邱兴辉、原审被告人赵昌林违反国家规定，对计算机信息系统功能进行干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重，其行为侵害了计算机信息系统的安全，已构成破坏计算机信息系统罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确。原审根据上诉人徐洋、邱兴辉、原审被告人赵昌林的犯罪事实、性质和认罪态度，已充分考虑各上诉人、原审被告人所具有主犯、从犯、庭审中自愿认罪、赔偿被害人损失并取得谅解等量刑情节，对其分别量刑均在法定刑幅度内并无不当，故上诉人徐洋、邱兴辉诉称原审量刑过重的上诉理由，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 毅
审 判 员 梅欣荣
审 判 员 曾 琳
二〇一八年十一月二十九日
法官助理 黄文娟
书 记 员 万雅雯