中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民终553号
上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州金苑面业有限公司。住所地：河南省郑州市南阳路北段宋砦工贸苑区。
法定代表人：曹延钦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陆新全，河南世纪通律师事务所北京分所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州金山置业有限公司。住所地：河南省郑州市惠济区开元路***号。
法定代表人：冼振源，该公司总经理。
委托诉讼代理人：荆勇军，河南路德律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南天伦地产集团有限公司。住所地：河南省郑州市惠济区开元路***号。
法定代表人：张瀛岑，该公司董事长。
委托诉讼代理人：秦芳芳，河南路德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汪俊玲，女，1967年6月1日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。
委托诉讼代理人：李新凯，河南路德律师事务所律师。
上诉人郑州金苑面业有限公司（以下简称金苑公司）、郑州金山置业有限公司（以下简称金山公司）、河南天伦地产集团有限公司（以下简称天伦公司）、汪俊玲因合同纠纷一案，均不服河南省高级人民法院（2014）豫法民二初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2018年3月20日公开开庭进行了审理。金苑公司的委托诉讼代理人陆新全，金山公司的委托诉讼代理人荆勇军，天伦公司的委托诉讼代理人秦芳芳，汪俊玲的委托诉讼代理人李新凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金苑公司上诉请求：改判一审判决第一项违约金计算方法（4），以6000万元为基数，自2014年7月1日起至判决限定的履行期限届满之日止，以上均按年利率24%计付；重新判定本诉案件受理费、财产保全费负担数额。事实和理由：（一）一审判决认定金山公司自2014年7月1日至2014年11月19日未支付金苑公司最后一笔6000万元不构成违约，与事实不符，与法律规定相悖，6000万元违约金的起算时间应当纠正为2014年7月1日。1.尽管2012年9月6日《协议书》第四条第三款约定金山公司每支付协议约定任一款项，张爱霞、张艳霞及金苑公司解除等额房屋的《商品房买卖合同》备案登记手续，但并没有约定解除期限。各方对解除的含义十分清楚，即为注销备案登记的商品房买卖合同信息，需要金山公司、金苑公司共同申请。金苑公司2013年7月配合金山公司通过诉讼取得郑州市惠济区人民法院制作的解除4份购房合同的4份调解书，共同申请注销4份商品房买卖合同备案信息，合同总价款为1398.465万元。上述4份商品房买卖合同备案信息注销后，金山公司决定用同样方式办理注销。2014年5月16日，金苑公司根据金山公司的要求出具14份补充协议，金山公司据此提起解除14份商品房买卖合同的诉讼。郑州市惠济区人民法院审慎调查确认不属于虚假诉讼后才制作了14份调解书，之后双方共同申请注销14份商品房买卖合同备案信息，合同总价款为3997.95万元。在履行期限未约定的情况下，金苑公司根据金山公司的要求及时签订补充协议，积极参与诉讼，及时达成和解，共同申请注销登记。尽管2014年11月19日才完成注销登记，但这些都是由金山公司支配和掌控的，并不意味着金苑公司违反协议，且金苑公司的上述行为完全符合法律规定的履约要求。2.金山公司对2014年6月30日以前支付完毕6000万元不享有包括先履行在内的任何抗辩权。金山公司2014年1月10日支付完毕5000万元，比约定迟延10日，已经违约。根据付款在先、注销备案合同信息在后的先后顺序和公平原则，5000万元等额房屋完成备案信息注销登记时间应相应顺延。且2014年1月10日以后金苑公司按照金山公司要求全面履行了注销18份商品房买卖合同备案信息的相关义务，上述商品房买卖合同总价款为5396.415万元，远远超过5000万元约定数额。金苑公司未违约且依法全面履行己方合同义务的情况下，金山公司对2014年6月30日以前应支付完毕6000万元不享有任何抗辩权。（二）一审判决按中国人民银行规定的同期银行贷款利率的1.3倍计付违约金，违背客观实际，有失公平公正，应纠正为按年利率24%计付。1.一审判决认定逾期付款给金苑公司造成的损失是利息损失，与实际损失不符。金苑公司是生产经营企业，应得款项主要用于生产经营赚取利润而非用于赚取储蓄利息。2.金山公司逾期支付巨额资金获得的是超额利润而不仅仅是资金利息。金山公司作为房地产开发企业，急需资金开发建设商品房，而郑州市民间资金市场融资成本的年化利率在24%-36%之间。金山公司逾期支付巨额资金，减少了巨大的融资成本，赚取了房价攀升带来的巨额红利。一审判决按同期银行贷款利率的1.3倍支付违约金，使金山公司因违约获得巨大利益，金苑公司因金山公司违约遭受巨额经济损失。3.一审判决按照同期银行贷款利率的1.3倍计付违约金，违反公平和诚实信用原则。金苑公司与金山公司均是民营企业，民营企业之间为生产经营需要相互出借资金，应当按照民间借贷对待，逾期付款应当比照民间借贷最低年利率24%计付，才符合客观实际，公平公正。
金山公司答辩称，（一）2012年9月6日《协议书》第三条为无效条款。1.该条款不是双方真实意思表示。该条款注明的是“金苑面业借款及回收”，具体表述也是“本金、利息”，但金苑公司多次强调该条约定款项不是借款，是“关联企业间的利益转移”款。可见，双方对《协议书》第三条的款项性质理解不一致，意思表示不真实。另根据金苑公司关于协议形成过程的描述，第三条款项金额未经各方协商。2.金苑公司对《协议书》第三条关于“关联企业间的利益转移”款的表述，表明了金苑公司与金山公司原股东串通，损害了金山公司作为独立法人的合法权益。第三条约定的欠款主体是金山公司，协议签订时金山公司与金苑公司系关联公司，两公司控股股东为夫妻关系，说明两个控股股东串通，通过虚增债权方式损害了金山公司和债权人的合法权益。3.根据金苑公司的自述，《协议书》第三条约定存在目的上的非法性。金苑公司串通金山公司原股东虚列债务，目的涉嫌将本应由金山公司原股东收取的股权转让款，以虚假借款及利息的方式转移给金苑公司，损害国家税收利益，将导致国家税款近6000万元的损失。（二）本案当事人之间主体法律关系各自独立，不应混同对待。1.金山公司、金苑公司、张爱霞、曹长安之间主体独立性、财产独立性、责任独立性要进行明确区分。金苑公司将金山公司定义为“金苑受让500亩土地的载体”，将案外人曹长安、张爱霞、张艳霞、金苑公司统称为金苑一方，意图为一审错误认定的“投资回报”寻找支撑依据。2.金山公司名下500亩土地与金苑公司、张爱霞、曹长安无关，该土地也不是本案争议的事项，土地价值及取得过程与本案争议不具有关联性。3.《协议书》已将金苑公司、张爱霞及款项性质做了明确的区分和描述，不存在金苑公司所称“金苑一方”为一个利益整体的概念混淆。金苑公司很清楚各自主体地位和款项性质，在协议中明确界定作为借款人的金苑公司，不能获得所谓的投资回报。（三）《协议书》第三条争议的款项性质只能是借款，只不过被故意虚列，需要查明具体金额。1.从金山公司与金苑公司的资金交往形成过程看，金山公司对金苑公司存在负债。从希格玛会计师事务所《审计报告》可知，负债形成的原因是金苑公司代付了本该由金山公司支付的各种款项，这种临时资金拆借是正常的，但当时双方的财务凭证是按企业间借贷行为记载的，因金苑公司拒不提交双方款项来往凭证，其应承担举证不能责任，即应以金山公司财务凭证和《审计报告》为准，金苑公司不能单方强行将替金山公司付款的行为认定为投资行为而索取所谓的投资回报。2.金山公司当初获得土地时的股东组成不仅仅有张爱霞，还有与金苑公司无关的其他股东，金苑公司的垫付行为也牵扯了其他股东利益，不能仅因张爱霞与曹长安的夫妻关系而演变为出资关系，仅可能系企业间临时资金拆借而形成债权关系。3.各方对金苑公司替金山公司垫付款项的性质有合同确认行为，明确该款项性质为借款。4.查明款项真实发生的数额是审理案件查明事实的基本要求。如果将诉争款项定义为借款，应查明实际发生的金额，并对约定利息的合法性进行审查；如果将诉争款项认定为投资回报，也应查明投资及回报数额。（四）一审对反诉时效问题处理错误。1.应从一审开庭中金苑公司改变款项性质的描述传递给金山公司、天伦公司时起，认定撤销权、变更权的除斥期和时效。2.在本案起诉前即2014年7月23日，金山公司就通过《律师函》的方式，明确对《协议书》第三条数额的真实性提出了质疑。若按债权处理本案款项性质，则以此《律师函》发出作为“知道的”起算点更符合法律规定。（五）金苑公司主张的债权金额不实，金山公司欠金苑公司的真实借款本金仅为5611.4971万元，金山公司已实际超付借款本息8745.2443余万元，应依法驳回金苑公司的诉讼请求。（六）金山公司未支付6000万元的行为不构成违约，无需承担违约责任。1.金山公司实际借款已经还清且存在超付情况。2.即使按2012年9月6日《协议书》中约定的虚假借款金额，金山公司拒绝支付剩余借款的行为也不构成违约。第三条约定的利息明显高于银行同期贷款利率的四倍，超出部分不受法律保护，金山公司对非法利息不承担付款责任。3.金苑公司在收到金山公司第三笔款项5000万元后，并未在合理期限内按合同约定解除对应款项的房屋备案登记手续，金山公司有权暂停最后一笔款项6000万元的支付而不构成违约。4.截止目前，金苑公司未按照《协议书》第五条第一款约定，在合理期限内提供完税凭证，违约在先，金山公司有权拒绝继续履行。（七）《协议书》约定的违约金比例过高，应当依法予以调整。《协议书》第四条逾期还款违约金日千分之十的约定，远远超过金苑公司以一年计贷款利息为参照的实际损失，金山公司有权请求法院对此予以调整。
天伦公司答辩称，（一）金苑公司主张的债权金额不真实，金山公司已付清所有欠款，未支付6000万元的行为不构成违约。天伦公司无需对该部分借款本金及逾期付款违约金承担连带清偿责任，违约金从2017年7月1日起算无事实及法律依据。1.金苑公司主张债权的基础系2012年9月6日《协议书》约定的金山公司借款本金1.04亿元及利息，而根据金山公司在一审中对双方之间财务往来凭证的举证，真实借款只有5611.4971万元，该部分借款已全部清偿完毕。金苑公司主张尚欠6000万元，无相关证据予以证明。2.根据《协议书》的约定，金山公司支付6000万元的前提是前期已支付款项等额的《商品房买卖合同》备案登记手续解除完毕。一审法院查明，解押手续办理完毕的时间是2014年11月19日，金山公司在此之前享有先履行抗辩权。金苑公司关于违约金起算时间的上诉理由不能成立。（二）因金山公司不存在逾期付款行为，违约金按照何种标准计算的问题无从谈起。金苑公司上诉主张以民间借贷最低年利率24%计付其实际损失，无事实基础，同时也表明其认可其与金山公司之间的债权基础为企业间借贷，并非投资关系。
汪俊玲答辩称，（一）汪俊玲对金苑公司提交的《资产重组框架协议》不知情。2012年9月6日签订的《协议书》亦明确金苑公司和金山公司是借贷关系，汪俊玲对金山公司实际借款承担连带责任。如果认定该款项包括其他性质的商业行为，已然超出《协议书》约定的债权性质，汪俊玲不承担任何担保责任。（二）金苑公司主张的借款金额不实。根据金山公司提交的审计报告，金山公司已付清所有借款，而且已经超付，汪俊玲承担连带责任的前置条件已消除，应当依法驳回金苑公司的诉讼请求。（三）金山公司未支付6000万元的行为不构成违约，汪俊玲无需承担违约责任。1.金山公司实际借款已经还清且存在超付情况，即使存在未还款项，已不属于汪俊玲的担保范围。汪俊玲无需承担延期付款的违约责任。2.即使金山公司与金苑公司约定的借款数额属实，但双方在《协议书》中约定的担保条款，采取了“名为买卖，实为抵押”的担保方式，金苑公司负有在金山公司支付完款项后履行解除对应房屋备案登记手续的义务，且这一义务的履行是金山公司支付下一笔款项的前提。金苑公司在收到金山公司第三笔款项5000万元后，并未按合同约定解除对应款项的房屋备案登记手续，其自身已构成对金山公司的违约。金山公司有权暂停后续债务的履行。综上，金苑公司没有充分证据证明实际的借款数额，《协议书》约定的借款包括其他款项，已超出汪俊玲的意思表示，汪俊玲仅对实际发生的借款承担担保责任。且如果金苑公司的阐述属实，则《协议书》因存在以合法形式掩盖非法目的的情形而无效。请求驳回金苑公司的全部诉讼请求。
金山公司、天伦公司、汪俊玲上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审或查明事实后改判驳回金苑公司的诉讼请求，支持金山公司、天伦公司的反诉请求；由金苑公司承担一、二审诉讼费、保全费、担保费等费用支出。事实和理由：（一）一审未查明本案诉争款项的实际发生金额，认定事实不清，由此而认定的法律关系及案件性质明显错误。1.本案系“民间借贷”纠纷，而非一审认定的“投资收益合同”纠纷。（1）一审已查明金苑公司从来都不是金山公司股东，与金山公司不存在任何出资关系、投资关系。故从工商登记角度，金山公司不存在向金苑公司支付股权分红或投资回报的基础。（2）金苑公司与金山公司或金山公司股东之间从未签署过任何投资协议，其对金山公司名下“开元路土地项目”已有及或有收益不存在主张的合同基础。（3）金山公司、天伦公司从未以任何形式认可金苑公司对金山公司或“开元路土地项目”享有投资收益，金苑公司是金山公司借款债权人而非项目投资人。另外，本案诉争款项性质并不属于合同约定不明的情况，不能适用《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定。（4）金苑公司与金山公司以及“开元路土地项目”相互关系问题，已为最高人民法院（2007）民一终字第77号民事判决所查明确认，一审认定金苑公司享有金山公司名下“开元路土地项目”收益，与该判决查明的事实相冲突。金苑公司与金山公司是相互独立的法人，不存在依赖和管理掌控关系。（5）金苑公司起诉时明确表明本案争议的是“借款债务”而非“投资回报”，各方也围绕“债权债务数额多少”进行辩论。一审判决最终以各方无主张、无举证、无辩论过的“开元路项目投资回报”为由，判令金山公司承担还款责任，违反法律规定。（6）金苑公司无权利、无理由取得金山公司名下“开元路土地项目”收益。①最高人民法院（2007）民一终字第77号民事判决清晰显示该地块取得时，有关土地款项系河南德金房地产有限公司（以下简称德金公司）、金山公司缴纳。后二者之间围绕该块土地产生争议，通过诉讼程序，该块土地被确认给金山公司独享土地项目收益，与德金公司、金苑公司均无关。②2007年8月24日金山公司的股东与天伦公司签署了《合作开发协议》，协议中约定的项目开发收益4.27亿元不是金苑公司及金山公司股东的收益，而是金山公司的收益。2009年3月26日天伦公司与金山公司原股东签署《资本重组框架协议书》，明确终止《合作开发协议》，变“合作开发”为“承债式股权收购”方式。故《合作开发协议》所约定的收益金额问题，对目前各方争议并无实际影响，更证明不了金苑公司对开元路地块的投资权益。③《资本重组框架协议书》明确作出了金山公司重组后对金苑公司负债1.04亿元的代偿约定，并约定“债务以真实有效凭证记载为准”，足以说明在天伦公司成为金山公司股东前，金山公司对金苑公司存在负债，而且该负债需要确认有效账务凭证后确定。但截止本案诉讼前，双方仍未能核对确认负债凭证。④天伦公司成为金山公司股东后，投入大量资金用于项目开发，2009年12月该项目地块的土地证被郑州市人民政府撤销。经金山公司董事会约定，由天伦公司出钱出人以金山公司名义提起行政复议，保住了金山公司名下的开元路项目地块，使其重新具备开发价值。⑤金山公司重新获得开元路项目地块后，金山公司原股东开始与天伦公司争夺金山公司控制权。2012年9月6日，天伦公司与金山公司原股东重新达成《协议书》，约定了金山公司偿还金苑公司债权的相关问题，债权本金1.04亿元仍沿用了《资本重组框架协议书》中的数额。该《协议书》系金山公司原股东单方制作，天伦公司不能提出异议，被迫签署。即使金苑公司与原金山公司有关联关系，也不能使其当然享有“开元路土地项目”收益。2.金山公司确实与金苑公司存在借款债权，各方仅是对借款债权金额的多少有争议。（1）《资本重组框架协议书》《协议书》均确认了借款行为的存在，且两个时隔4年的协议中债权本金均为1.04亿元，也将股权投资收益及债权、利息进行了明确的界定。（2）希格玛会计师事务所（2014）0303号《审计报告》及所附财务凭证，印证了金山公司与张爱霞、金苑公司基于借款、垫付、代偿等财务行为发生的资金往来行为。经审计，金山公司欠金苑公司5611.4971万元、欠张爱霞5040万元，金山公司一审也将与金苑公司款项往来凭证编成3册证据提交法院，但一审法院仍不认可借款存在的真实性。（3）金苑公司与金山公司虽无借款合同，却实际发生了借款行为，并且有财务凭证和两次协议的确认。作为两个财务独立核算的企业法人，金山公司与金苑公司之间并无资金往来性质系投资款的书面约定。在天伦公司收购金山公司股权后，各方又通过《资本重组框架协议书》《协议书》再次确认了金苑公司支付给金山公司款项的性质系借款。（4）《资本重组框架协议书》约定，金山公司对金苑公司负债数额应以真实有效财务凭证记载为准。该约定说明，金山公司与金苑公司负债形成于天伦公司收购股权前，具体负债金额需要各方对财务凭证核对后确认。3.一审不查明金山公司与金苑公司之间往来款项的实际发生金额，属认定事实不清。（1）经天伦公司、金山公司多次争取，一审法院仍以“无任何意义”为由不同意对本案做司法会计鉴定。天伦公司、金山公司单方委托具有审计资质的审计师事务所对金苑公司与金山公司之间款项往来进行专项审计，并将审计报告作为证据提交进行了质证，但一审判决对该份证据只字不提，违反法律规定。（2）本案诉争的1.04亿元本金，属巨额的民间借贷款项金额，应根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，对大额借贷关系依法查明借贷事实是否发生及具体金额。二审法院应当对本案进行司法会计鉴定。4.一审认定“自2009年3月26日《资本重组框架协议书》签订后，天伦公司实际负责金山公司运营，且实际掌控金山公司与金苑公司间财务账目”，事实认定错误。（1）2009年3月26日《资本重组框架协议书》约定的是“开元路项目”由天伦公司负责具体运营，而非指整个金山公司；该协议第4.3.4条、第5.2条的约定显示，金山公司财务账目一直由金山公司原股东派人保管，并非由天伦公司和金山公司实际管理。（2）天伦公司通过行政复议帮助金山公司重新获得土地后，金山公司原股东与天伦公司就金山公司实际控制权产生了为期两年的争执。双方争执期间金山公司财务账目一直由金山公司原股东张爱霞掌控，直到2012年9月6日签署《协议书》后才移交。5.本案款项性质存在“借款与股权转让款混合”的可能，应追加原股东为第三人，以查明案件事实。金苑公司代理人在一审2015年11月18日《询问笔录》中陈述，“合同约定的1.04亿本金及1.273亿利息系律师凭空将3.6亿分解而来，不是真实借贷”。该代理人所称的3.6亿元及约定的本金利息如何计算，需要法院查明。该代理人所称分解后的1.04亿元本金中，应包含真实的借款5611.4971万元。极大可能《协议书》第3.1条所约定的借款本息金额，部分系真实借款，部分系金苑公司替张爱霞、张艳霞以债权本息名义代收的股权转让款，意图通过该方式逃避国家对股东征收的个人所得税。但一审并未列原股东张爱霞等为案件当事人，导致与此相关的事实无法查明，案件应当发回重审。若3.6亿元系股权转让的真实价格，则金苑公司收取款项的性质系替股东代收股权转让款。天伦公司为避免自身税务风险，完全有理由拒绝继续向金苑公司支付剩余款项。（二）金山公司、天伦公司、汪俊玲不应承担还款及违约责任。金苑公司应承担证明双方借贷关系成立及借贷金额多少的举证责任。金苑公司仅以《资本重组框架协议书》《协议书》证明双方借贷关系的成立，可《资本重组框架协议书》中明确约定债权金额以真实财务凭证记载为准，在金山公司、天伦公司、汪俊玲对双方借款本金及利息金额提出质疑并举出相反证据后，金苑公司未提交有效证据证明借款本金实际发生，又坚决不同意对往来账目进行司法会计鉴定，应当承担举证不能的法律责任。另外，即使按金苑公司代理人关于3.6亿元分解的描述，其仍负有举证证明3.6亿元来源及是否真实的举证责任。（三）一审驳回金山公司、天伦公司反诉的理由不能成立。1.一审在就本案诉争款项性质认定有误的前提下，对反诉部分的处理必然错误。二审应据实查明认定双方真实借贷金额，并依法认定相关还款责任、超付金额、返还金额、抵押担保范围等。2.金山公司、天伦公司反诉的请求，包含有合同条款变更之请、借款金额确认之请、返还之请、解除合同设定担保之请等几个诉求，不存在撤销之诉。一审法院不能笼统以撤销权的除斥期间来处理本案所有反诉请求。3.一审认定的除斥期间起算点错误。若将合同条款变更之请归为撤销权之诉，则在通过2014年9月30日《审计报告》确认借款财务数据时，才能算作金山公司、天伦公司知道了撤销事由，并未超过1年的除斥期间。本案的债权1.04亿元在《资本重组框架协议书》签订之前就存在，说明系形成于天伦公司收购金山公司股权之前，各方又没有核对凭证，天伦公司不可能知道本金和利息金额不真实。而在公司控制权之争的两年期间，仍是由金山公司原股东派人作为财务负责人掌控公司账目。2012年《协议书》签订后，天伦公司才实际掌控金山公司财务账目，但因原股东掌管账目期间凭证管理混乱，原股东又不按《资本重组框架协议书》约定核对凭证，故在专项审计报告出台前，天伦公司不可能知道本金和利息金额不真实。看到2014年9月30日希格玛会计师事务所（2014）0303号《审计报告》后，天伦公司、金山公司才真正对金苑公司与金山公司间实际发生的款项金额及账目进行了解。因此，撤销权除斥期间应从2014年9月30日起算。（四）一审判决对本案担保责任处理错误。根据2012年9月3日《协议书》第4.3.2条约定，天伦公司、汪俊玲担保的是金山公司欠金苑公司“借款债务”，而非金苑公司对开元路项目的“投资回报”。汪俊玲对2009年《资本重组框架协议书》的约定根本不知情，一审判决在改变《协议书》借款的款项性质认定后，应视同原协议约定的“借款”不存在或性质被变更，不应再判决担保人承担责任。另外，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，2012年9月3日《协议书》第4.3.1条明显为合同债权设定了超额的物的担保，且该担保一直持续存在，一审判决仍判令担保人承担连带担保责任，违反法律规定。
金苑公司答辩称，（一）一审认定金苑公司取得的是“投资收益”，不是“借款”，与金苑公司和金山公司之间客观存在的投资关系完全一致。1.2009年3月26日《资本重组框架协议书》签订之前，金山公司是金苑公司受让500亩土地开发房地产的载体，金苑公司不仅是金山公司的关联公司、实际控制人，还是项目实际投资人。金山公司设立发起人是张艳霞、张爱霞、张会霞三姊妹，张爱霞与金苑公司法定代表人曹长安系夫妻关系。金山公司取得案涉土地使用权所需资金1.387余亿元全部由金苑公司实际投入。金苑公司投入资金非以还本付息为目的，而是以金山公司为载体受让、开发500亩土地获取收益，并通过张爱霞持有金山公司绝对控股股份的方式，实现对金山公司的实际控制。金苑公司投资，金山公司接受，双方依法形成投资合同关系，金山公司与金苑公司之间没有借款的合意。天伦公司对上述真实情况十分清楚，2007年8月24日天伦公司与金山公司签订《合作开发协议》，曹长安代表金山公司签字；2009年3月26日《资本重组框架协议》金苑公司作为金山公司股东关联方签字盖章；2010年1月20日金山公司董事会会议记录显示同意曹长安持有的金山公司50%的股权以1.75亿元转让给张瀛岑；2010年8月4日金山公司出具的《关于金山公司后续投资情况说明》显示金苑公司代自然人股东后续投入5380万元。2.《资本重组框架协议书》第2.2.2条所称负债并非借款负债。根据资本三原则，出资以外包括权益性投资、债务性投资都可记为公司负债。天伦公司认为2.08亿元负债就是借款负债，违背事实。3.2012年9月6日《协议书》是金苑公司与天伦公司就金苑公司取得3.6亿元收益、退出金山公司达成一致的前提下，各方达成的具体实施方案。该协议第3条记载的债的来源、性质和内容与金山公司与金苑公司间存在的基础法律关系名实不符，不是界定金苑公司与金山公司债的来源、性质和内容的依据。最高人民法院（2007）民一终字第77号民事判决审理查明的是就金山公司名下土地德金公司与金山公司、金苑公司之间是否存在合作开发关系，金苑公司对金山公司是否享有收益不在审理范围。4.金山公司、天伦公司对一审判决归纳的争议焦点没有异议，一审判决是围绕金苑公司、金山公司、天伦公司之间争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行审理，金山公司、天伦公司上诉称一审判决违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百二十八条的规定，没有依据。5.2007年8月24日《合作开发协议》虽被《资本重组框架协议书》终止，但天伦公司在该协议中承诺其注资前保证金山公司获得开发收益不低于2.18亿元；项目清盘后保证金山公司获得开发收益不低于4.27亿元。可以证明天伦公司明知金山公司项目归属于原股东的收益在4.27亿元之上，天伦公司向金苑公司支付3.6亿元收益的意思表示真实，且知晓金苑公司是金山公司的实际控制人、实际出资人和实际收益人。天伦公司、金山公司上诉称2012年9月6日《协议书》存在胁迫、误解情形的主张违背事实且超出法定除斥期间，依法不应予以支持。6.2010年1月21日金山公司董事会会议记录之所以没有实际履行的责任在天伦公司，因为天伦公司不愿与金山公司股东签订股权转让协议，而是想通过全面控制金山公司实现利益最大化。该份记录还证明金苑公司是金山公司50%股份的实际持有人、投资人和收益人。7.截至2012年9月6日，金山公司项目收益并非全部来源于金山公司注册资金1000万元，还来源于土地使用权投资2.08亿元和后继投资1.308亿元。在项目收益确定情况下，细分项目收益是金苑公司内部分配行为。一审判决确认金苑公司内部分配3.6亿元约定既没有增加天伦公司合同义务，也没有损害金山公司利益。（二）一审法院不采信天伦公司、金山公司单方委托希格玛会计师事务所出具的《审计报告》及其附件财务凭证，不接受其司法会计鉴定申请，是因为天伦公司、金山公司举证的材料和鉴定内容与本案争议之债没有关联性，且相关材料的真实性、合法性、全面性均无法保证。天伦公司、金山公司请求二审法院确认金苑公司与金山公司之间借款债务数额、进行司法审计的上诉主张，与金苑公司和金山公司之间存在的基础法律关系无关，同样应不予受理。1.2009年3月26日《资本重组框架协议书》对金苑公司与金山公司之间债的数额进行过全面审计，经过金山公司新老股东、金山公司、金苑公司共同签字确认：金山公司对金苑公司负债2.08亿元，该2.08亿元负债没有界定为借款负债。天伦公司、金山公司仅挑出部分财务凭证，单方委托鉴定，违背事实。一审法院认定《资本重组框架协议书》签订后天伦公司实际负责金山公司运营，实际掌控金山公司财务账目，符合实际。2.金山公司与金苑公司之间资金直接往来并非界定双方债的依据。3.天伦公司、金山公司关于1.04亿元属巨额民间借贷资金，应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的上诉主张，没有事实依据。4.本案不存在借款与股权转让款混合的问题。一审也不存在漏列第三人的问题。金苑公司通过2012年9月6日《协议书》约定取得的2.313亿元是金苑公司独自享有的权利，本案的审理结果与金山公司原股东没有法律上的利害关系。天伦公司、金山公司上诉称金苑公司、金山公司原股东逃避国家税收的主张，无事实依据。（三）一审法院判令金山公司对金苑公司支付6000万元、天伦公司承担连带责任，具有合同和法律依据。2012年9月6日《协议书》合法有效，是金苑公司主张债权的依据。金山公司截至2012年8月31日形成的净资产是由金苑公司和天伦公司投资共同形成的，1000万元出资与金山公司的净资产并非对应关系，天伦公司和金苑公司对金山公司净资产的分配也是按照股权比例进行的。天伦公司、金山公司没有拒绝履行合同义务的权利。（四）一审法院驳回天伦公司、金山公司的反诉请求，应予维持。1.天伦公司、金山公司的多项诉求均建立在其主张的虚假借款关系上。天伦公司、金山公司已经书面明示放弃依据《协议书》之前任何事实和理由向对方追索的权利，其诉请金苑公司返还依据《协议书》取得款项和解除协议约定的担保措施，违反合同自由原则。2.天伦公司在签订《资本重组框架协议书》时就明知2.08亿元并非借款负债，也明知《协议书》界定金苑公司对金山公司债权来源、性质、内容名不符实。天伦公司、金山公司自愿履行《协议书》至2013年12月31日，实际履行金额3亿元，时间长达数年。天伦公司、金山公司诉称之前不知道借款不实。除斥期间应从2012年9月6日起算。（五）一审法院判令汪俊玲承担连带清偿责任，适用法律正确。一审判决没有超出天伦公司、汪俊玲承诺保证的债务范围。汪俊玲上诉所引用的《中华人民共和国担保法》第二十八条已经被《中华人民共和国物权法》第一百七十六条取代。
金苑公司向一审法院起诉请求：金山公司向金苑公司支付债务本金6000万元、违约金5650万元，天伦公司、汪俊玲对金山公司的上述支付义务承担连带责任；金山公司、天伦公司、汪俊玲承担本案全部诉讼费用。
金山公司提起反诉请求：变更2012年9月6日签订的《协议书》第三条，确认金山公司与金苑公司借款本金数额为5611.4971万元，利息为3586.2527万元；金苑公司返还金山公司多支付的借款本息8745.244351万元；解除金山公司抵押给金苑公司，用于担保《协议书》第三条借款履行的编号为12001156（095、165、210、208、214）的5份《商品房买卖合同》；金苑公司承担本案全部诉讼费用。
天伦公司提起反诉请求：变更2012年9月6日签订的《协议书》第三条，确认金山公司与金苑公司借款本金数额为5611.4971万元，利息为3586.2527万元；本案诉讼费用全部由金苑公司承担。
一审法院认定事实：（一）金山公司成立及股东组成情况。2004年8月5日，金山公司登记成立，注册资金1000万元，股东为张爱霞、张艳霞、张会霞，法定代表人为张艳霞。2006年2月14日，郑州市人民政府向金山公司核发了郑国用（2006）字第0064号《国有土地使用证》，其通过招、拍、挂的方式取得了惠济区开元路南约424.6亩国有土地使用权。2006年5月10日，金山公司的股东变更为：张爱霞（81%股份）、刘自力、冯晓峰（各5%股份）、张林海、姜英杰、朱威（各3%股份），法定代表人变更为张爱霞。2007年10月，冯晓峰的5%股份转让给张艳霞。张爱霞与金苑公司的法定代表人曹长安为夫妻关系，张爱霞与张艳霞、张会霞为姊妹关系。
2007年8月24日，天伦公司与金山公司就金山公司享有土地使用权的郑国用（2006）字第0064号《国有土地使用证》所涉土地的开发，签署《合作协议书》约定：由金山公司提供项目开发土地，由天伦公司负责项目开发所需资金及全权负责整个项目开发过程的管理。在房地产项目清盘之后，天伦公司保证金山公司获得的项目开发收益不低于4.27亿元。在天伦公司对金山公司注资之前，保证金山公司获得的项目开发收益不低于2.18亿元。
（二）2009年3月26日协议。2009年3月26日，张爱霞、张艳霞、刘自力、张林海、姜英杰、朱威（以下简称张爱霞等人）作为甲方，天伦公司作为乙方，金山公司作为丙方签订了《资本重组框架协议书》一份，该协议书主要内容为：鉴于1.张爱霞等人系金山公司的全体股东，联合拥有金山公司100%的股权；2.天伦公司、金山公司于2007年8月24日签署了《合作协议书》，双方同意在本协议生效后该协议终止。为此，各方签署本协议：一、各方同意对金山公司进行资产重组。二、重组方式：1.张爱霞等人向天伦公司等比例转让50%的股权，形成张爱霞等人联合持有50%、天伦公司持有50%的股权结构，天伦公司并按照约定代偿指定债务。2.重组价款为1.5亿元，具体包括两部分：（1）股权转让价。鉴于金山公司位于开元路的土地资产双方约定价值为3亿元（其他资产予以剥离），金山公司截止协议签署日的负债为2.08亿元（具体见附件审计报告），故股权转让价款为净资产的50%即4600万元。股权转让产生的税收由张爱霞等人自行缴纳并承担该等责任。（2）代偿指定债务。鉴于金山公司负债较重，为解决金山公司资金问题，天伦公司同意对指定的金山公司的债务（即对张爱霞等人关联方金苑公司的负债，以及对郑州金苑食品有限公司的负债转为对金苑公司的负债）进行代偿并记为对金山公司的债权，代偿金额为重组价款减去股权转让价款即1.04亿元。3.张爱霞等人指定金苑公司代收股权转让价款，因此产生的税款代扣代缴义务由金苑公司承担。4.重组完成后，各方按照公司法、公司章程及协商制定的议事规则、规章制度运营公司。三、张爱霞等人金山公司披露的公司状况：1.金山公司资产为位于金山公司名下的合法资产，但不包括假日蓝湾合作项目下权益以及位于长兴××五环大厦的房产，该等资产由张爱霞等人剥离到其指定方，剥离费用由张爱霞等人承担。2.金山公司债务状况为双方确认的、具备真实有效凭证且公司财务记载内容为准。……。四、重组进度：1.本协议签署后90个工作日内，天伦公司支付完毕股权转让价款，同时张爱霞等人协助金山公司办理完毕工商变更登记，张爱霞等人、天伦公司提供需要由其提供的资料。2.本协议签署后90日内，天伦公司清偿完毕指定债务。……。五、过渡安排：1.过渡期间是指本协议签署后90日内。2.过渡期间，金山公司开元路项目由天伦公司具体运营，但张爱霞等人有监控权，并可委派1名财务人员参与公司财务部。……。4.过渡期满，张爱霞等人可以要求天伦公司无条件收购剩余股权，具体是否另行协商，但股权价格及代偿债务的确定按照本协议项下重组总价款确定。天伦公司未提出的，双方按照公司法以及公司章程等规章制度的规定执行。六、后续投资：1.金山公司后续投资（包括过渡期间）由张爱霞等人、天伦公司等比例追加投资，或者等比例提供借款。2.……。七、其他事项：2.过渡期间，如张爱霞等人应追加的投资未及时到位，天伦公司在自身投资足额到位的前提下，有权代张爱霞等人追加投资，该部分的代偿款项视为天伦公司支付的重组价款，并由张爱霞等人直接向指定代偿债务的债权人清偿该部分款项。八、特别约定：2.各方（含各自关联方）对金山公司的债权应当经过协商按照债权比例清偿，各方债权清偿之前金山公司不分红。十一、本协议各条款均基于各方真实意思表示，不存在任何可撤销或变更的情形，任何一方不得申请撤销或变更，任何一方也不得申请调整自身责任。该协议签订后，各方已按照约定履行。
（三）2012年9月6日协议。2012年9月6日，张爱霞、张艳霞作为甲方，天伦公司作为乙方，金苑公司作为丙方，金山公司作为目标公司共同签订《协议书》一份，该协议内容为：各方经协商一致，在公平自愿基础上达成如下一致意见。一、股权转让。张爱霞、张艳霞同意将其合计持有的金山公司46%的股权（其中张爱霞43.5%，张艳霞2.5%）转让给天伦公司或天伦公司指定第三方，转让价款为2970万元（其中股权转让价460万元，溢价2510万元）。二、张爱霞投资款及回报。1.本协议各方共同确认：截止本协议签订时，金山公司欠张爱霞借款本金5380万元、相应利息4520万元，共计9900万元。2.天伦公司应根据本协议的约定向张爱霞支付投资款及回报9900万元。三、金苑公司借款及回收。1.本协议各方共同确认：截至本协议签订时，金山公司欠金苑公司借款本金1.04亿元、欠利息1.273亿元，共计2.313亿元。2.金山公司应根据本协议的约定向金苑公司支付2130万元，剩余的2.1亿元金山公司根据本协议的约定履行清偿责任。四、具体操作程序。1.本协议签署的同时天伦公司及金山公司向金苑公司支付人民币1.5亿元（其中2970万元用于清偿张爱霞、张艳霞的股权转让款，9900万元用于清偿张爱霞借款本金及利息，2130万元用于支付对金苑公司借款的部分利息）。金苑公司收到上述1.5亿元后，张爱霞放弃对刘自力、张林海所持股权的回收权，张爱霞、张艳霞应按照天伦公司要求在收到款项后7日内配合办理完毕工商变更登记手续（因政府或天伦公司原因除外），金苑公司未足额收到上述1.5亿元则本协议不生效。2.金山公司对金苑公司剩余的欠款人民币2.1亿元，金山公司2012年12月31日前向金苑公司支付5000万元，2013年6月30日前向金苑公司支付5000万元，2013年12月31日前向金苑公司支付5000万元，剩余6000万元2014年6月30日之前支付完毕。逾期支付，每逾期一日，金山公司按逾期付款数额的日千分之十向金苑公司支付违约金。上述全部款项张爱霞、张艳霞均委托金苑公司代收。3.担保措施。（1）金山公司在本协议生效后60个工作日内，将其名下的部分房产（见附件一）通过由天伦公司及金苑公司签署《商品房买卖合同》方式提供担保，但该房屋所有权归天伦公司所有，天伦公司每支付协议约定任一款项，张爱霞、张艳霞及金苑公司解除等额房屋的《商品房买卖合同》备案登记手续，相关费用由金山公司承担。如因政府原因无法签署全部《商品房买卖合同》的，天伦公司应于7日内支付未签约房产对应款项（因金苑公司不予配合的除外）。（2）天伦公司、汪俊玲女士均愿意作为金山公司依约偿还金苑公司2.1亿元的连带责任保证人，均承诺对金山公司依约履行上述清偿义务向金苑公司承担清偿责任。5.本协议生效后60个工作日，无论何种原因，金山公司未完成附件一《商品房买卖合同》的，2.1亿元的还款计划自动失效，金苑公司随时可对金山公司及担保人主张权利。五、其他约定。1.本协议约定的股权转让及上述事项产生的所有税费由张爱霞、张艳霞或金苑公司自行缴纳，张爱霞、张艳霞或金苑公司应当向天伦公司提供完税发票，证明已经完成税收缴纳义务。2.各方承诺：本协议生效后，放弃以本协议签订之前的任何事实和理由向对方追索的权利；各方撤回对他方（包括他方相对方）所有刑事控告和民事诉讼；各自消除妨碍金山公司合法存续正常经营的情形。3.张爱霞、张艳霞未能按时履行配合义务的，每迟延一日向天伦公司、金山公司支付已付款万分之五的违约金。
该《协议书》签订的当日，天伦公司与金山公司向金苑公司转款1.5亿元；2012年12月10日，天伦公司向金苑公司支付5000万元；2013年6月27日、6月28日金山公司分别向金苑公司支付3500万元、1500万元，共计5000万元；2014年1月2日、1月9日、1月10日，金山公司分别向金苑公司支付3000万元、1000万元、1000万元，共计5000万元。剩余6000万元款项，金山公司未予支付。
2014年11月19日，双方对金山公司用于抵押的合同编号为12001156095、12001156165的《商品房买卖合同》已到房管部门办理了解除备案登记手续。
2014年1月12日，金苑公司通过邮寄的方式向金山公司送达《关于逾期付款应支付违约金的律师函》称：2013年12月31日未收到贵司的付款，2014年1月2日收到贵司付款3000万元，2014年1月9日收到贵司付款1000万元，2014年1月10日收到贵司1000万元。基于2012年9月6日协议书的约定及上述事实，向贵司郑重致函：1.贵司未按照《协议书》约定期限按期付款，已构成违约。2.贵司应按照《协议书》的约定向金苑公司支付违约金共计250万元。
2014年7月23日，河南路德律师事务所荆勇军接受金山公司的委托，向金苑公司、张爱霞、张艳霞发《律师函》一份，主要内容为：一、天伦公司已向贵方支付了包括2970万元股权转让款在内的3亿元款项，并因此获得了金山公司46%的股权，双方的股权转让行为已经完成，且合法有效应受法律保护。二、2012年9月6日的《协议书》第四条第三款所确认的：“天伦公司每支付协议约定任一款项，张爱霞、张艳霞及金苑公司解除等额房屋的《商品房买卖合同》备案登记手续，相关费用由金山公司承担。”现金山公司已经向金苑公司支付了第三笔款项5000万元，但贵公司迟迟未按照协议书的约定配合金山公司委托人办理完毕解除房屋买卖合同及注销备案的手续。因贵司未履行在先义务，根据《合同法》第67条的规定，在金苑公司配合我方办理完毕解除已付款项所对应的房屋买卖合同、并在郑州市房管局注销合同备案之前，金山公司将暂停支付第四笔款项6000万元，且无需承担逾期付款的违约责任，同时保留依据《协议书》追究贵方违约责任的权利。三、2012年9月6日的《协议书》第二条、第三条所确认的：“金山公司欠张爱霞借款本息9900万元，欠金苑公司借款本息2.313亿元”不完全是真实的客观事实。金山公司财务部门经查阅历年来财务资料未发现能证明上述借款行为发生过的原始凭证，金山公司已委托和接受事务所对此事进行专项审计。因该事项涉嫌虚构债权债务，对贵我双方均有较大法律风险，希望贵方给予积极协助，请在收到本律师函后10日内向金山公司或本律师提供能证明借款事实存在的有效凭证，以便各方认真核对。但在事实查明前，金山公司有权依据《合同法》相关规定，暂停剩余6000万元债权款项的支付。若经审计查实，上述借款事实真实客观，金山公司将继续按照合同约定履行付款。经对现有材料分析，本律师郑重提醒：若经审计查实，截止2012年9月2日金山公司未欠张爱霞借款本金5380万元，未欠金苑公司借款本金1.04亿元，而贵方系有意将股权转让款性质在《协议书》中转为债权性质，将是很严重的偷税漏税行为，请贵方及时采取纠正措施，否则，金山公司将依法行使代扣代缴权。若贵方无通过《协议书》转变款项性质行为，可不必理会本提醒。基于以上几点，请贵方在收到本律师函之日起10日内积极与金山公司或本律师联系，妥善处理相关事宜，否则造成的法律后果我方不承担责任。
一审法院认为：（一）关于金山公司应否向金苑公司支付债务本金6000万元、违约金5650万元；天伦公司及汪俊玲应否对上述债务承担连带担保责任的问题。
2009年3月26日的《资本重组框架协议书》与2012年9月6日的《协议书》是合同各方当事人的真实意思表示，其内容亦不违反法律的禁止性规定，均应为有效合同。虽然《协议书》中除股权转让款外的其他款项约定为“借款”，但从该两份协议签订的背景、协议的内容及协议的履行情况看，《协议书》中所约定的天伦公司、金山公司应支付给张爱霞、张艳霞及金苑公司共3.6亿元款项的性质，实际上是各方当事人在对张爱霞、张艳霞持有的金山公司46%的股权的价值及金山公司开元路项目（即424.6亩土地的开发）的前期开发情况及收益进行综合考评后，将张爱霞、张艳霞持有的金山公司46%的股权转让价款及张爱霞、张艳霞在金山公司开元路项目（即424.6亩土地开发）中投入的资金及该项目的预期利益，还有金苑公司在该项目中的投资及预期利益确定为3.6亿元，由天伦公司及金山公司支付给张爱霞、张艳霞及金苑公司，张爱霞、张艳霞及金苑公司退出该项目。金苑公司与金山公司之间并无借款合同，金苑公司基于与金山公司的关联关系，向金山公司提供资金，不是以获取利息为目的，而是为了取得金山公司开元路项目的开发利益。因此金山公司及天伦公司主张除股权转让款外的其他款项应为借款的答辩理由不能成立。
该协议签订后，天伦公司及金山公司已经按照协议约定支付完毕《协议书》第四条第一款约定的1.5亿元及第四条第二款约定的前两笔共1亿元的款项。按照合同约定，金山公司应于2013年12月31日前向金苑公司支付第三笔款项5000万元，但金山公司未予支付，其于2014年1月2日向金苑公司支付3000万元，于2014年1月9日向金苑公司支付1000万元，于2014年1月10日向金苑公司1000万元，共计5000万元。对于该5000万元，金山公司迟延支付，构成违约，应承担违约责任。双方在《协议书》第四条第二款约定：逾期支付，每逾期一日，金山公司按逾期付款数额的日千分之十向金苑公司支付违约金。但该约定过高，且金山公司亦要求予以调减，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，本案中，金山公司未按约支付第三笔5000万元款项，给金苑公司造成的损失就是该5000万元的利息损失，因此金山公司就该5000万元逾期支付应向金苑公司支付的违约金为：（1）以3000万元为基数，自2014年1月1日起至2014年1月2日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率的1.3倍计付；（2）以1000万元为基数，自2014年1月1日起至2014年1月9日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率的1.3倍计付；（3）以1000万元为基数，自2014年1月1日起至2014年1月10日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率的1.3倍计付。对于最后一笔6000万元款项问题，双方在《协议书》中约定，金山公司应于2014年6月30日前向金苑公司支付完毕该款项，但根据《协议书》第四条第三款第一项“金山公司每支付协议约定任一笔款项，张爱霞、张艳霞及金苑公司解除等额房屋的《商品房买卖合同》备案登记手续”的约定，张爱霞、张艳霞及金苑公司应在金山公司2014年1月10日支付完毕第三笔5000万元款项后，负责该5000万元对应房屋的《商品房买卖合同》备案登记手续的解除，但其直到2014年11月19日才将该5000万元对应房屋的《商品房买卖合同》备案登记手续予以解除，因此金山公司自2014年7月1日至2014年11月19日期间未支付金苑公司最后一笔6000万元款项不构成违约。2014年11月19日，在张爱霞、张艳霞及金苑公司将第三笔5000万元款项对应房屋的《商品房买卖合同》备案登记手续解除后，按照合同约定，金山公司应支付金苑公司最后一笔6000万元的款项，但其至今未予支付，构成违约，应承担违约责任，向金苑公司支付违约金，违约金应为：以6000万元为基数，自2014年11月20日起至本判决限定的履行期限届满之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率的1.3倍计付。金苑公司要求金山公司支付其6000万元的诉讼请求成立，予以支持，但其要求金山公司支付其违约金5650万元的部分诉讼请求成立，对其成立部分予以支持。金山公司主张其不构成违约，不应承担违约责任的部分理由成立，对其成立部分予以支持。
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