江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终1694号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司镇江中心支公司，住所地江苏省镇江市长江路267号翠堤春晓20幢。
负责人：张雪冰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邱峰，江苏杜江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁佳佳，江苏杜江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张利婷。
委托诉讼代理人：邹胜利，江苏河滨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹盛炜，江苏河滨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张苗庭。
被上诉人（原审被告）：唐成荣。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司镇江中心支公司（以下简称平安财保镇江公司）因与被上诉人张利婷、张苗庭、唐成荣机动车交通事故责任纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿豫民初字第02515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年6月26日对本案进行了公开听证。上诉人平安财保镇江公司委托诉讼代理人袁佳佳，被上诉人张利婷的委托诉讼代理人邹胜利、被上诉人张苗庭、被上诉人唐成荣到庭参加听证。本案现已审理终结。
上诉人平安财保镇江公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审法院未扣除张利婷医疗用药中非医保用药部分费用有误。理由：涉案保险合同对医疗费用的保险赔偿作了明确约定，其中《机动车第三者责任保险条款》约定：保险事故发生后，本公司按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。该项约定并不违反法律强制性规定，属于合同双方真实意思表示，该约定应当有效。二、被上诉人张利婷的损伤不构成十级伤残，故一审法院不应支持张利婷的伤残赔偿金和精神损害抚慰金。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审。
被上诉人张利婷二审辩称：对于非医保用药，上诉人未提供证据证明哪些药品为非医保用药，也未提供替代用药清单，另张利婷对医院选择何种药物治疗没有选择权，且法律法规也未对非医保用药作出规定。对于张利婷的伤残，本案鉴定机构对张利婷的鉴定符合法律规定，鉴定意见正确，程序合法，并非张利婷单方委托。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回平安财保镇江公司的上诉请求。
被上诉人唐成荣二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回平安财保镇江公司的上诉请求。
被上诉人张苗庭二审辩称：张利婷已经上班了，而且一审法院已从我的银行账户划拨了16000余元，称事情已经了结。
张利婷一审诉称：请求判令平安财保镇江公司、张苗庭、唐成荣给付张利婷医疗费、误工费、残疾赔偿金等损失合计117162元。
一审法院认定事实：2014年6月6日9时58分，在宿迁市湖滨新区嶂山大道与白杨路交叉路口处，唐成荣驾驶苏A×××××小型轿车行驶至上述地点时，与沿嶂山大道自北向南直行张苗庭驾驶的三轮机动车相撞，致张苗庭、张利婷受伤，两车受损。本次事故经交警部门认定，张苗庭承担此事故主要责任，唐成荣承担此事故次要责任，张利婷无责任。
2014年，张利婷诉至一审法院，要求唐成荣等赔偿医疗费等损失，一审法院于2014年11月26日作出（2014）宿豫民初字第1671号民事判决书，该判决书已生效并确认以下事实：1、肇事车辆在平安财保镇江公司投保交强险及商业险100万元（投保有不计免赔），本起事故发生保险期间；2、对于张利婷超出交强险限额的合理损失，平安财保镇江公司在商业三者险限额承担30%的民事赔偿责任，张苗庭承担70%的民事赔偿责任；3、交强险医疗费限额已赔偿完毕，交强险伤残限额已由保险公司赔付张利婷200元、张苗庭360元。
2015年6月23日，张利婷至宿迁市人民医院住院治疗，入院诊断为：骨盆多发骨折术后取内固定，后于2015年6月25日行内固定取出术。张利婷于2015年7月1日出院，共住院8天，花费医疗费8214.39元（未提供原件），出院医嘱为：术后14天切口拆线，保持敷料清洁；3月内勿剧烈活动，避免再骨折。
诉讼中，张利婷申请对其伤残等级及误工、护理、营养期限进行鉴定，一审法院依法委托泗洪县人民医院司法鉴定所进行鉴定，司法鉴定所于2016年1月5日出具鉴定意见书，意见为：被鉴定人张利婷因交通事故致多发伤，其骨盆多发骨折致骨盆畸形愈合伴左侧骶髂创伤性关节炎，已构成交损十级伤残；骨盆多发骨折（不稳定型）手术治疗等，建议其误工、护理（1人）、营养期限伤后累计分别180天、90天、60天为宜。张利婷支出鉴定费1680元、诊疗费440元。
2016年1月17日，张利婷至宿迁市人民医院治疗花费诊疗费224元。
另查明：2015年12月31日，宿迁市湖滨新区祥和社区管理办公室、宿迁市湖滨新区祥和社区嶂山居民委员会出具证明一份，载明：“兹有嶂山居委会四组户主张成龙、妻子张春平、女儿张利婷、儿子张昌宇因北化工园区开发占用该组土地，张成龙户现有人均土地0.4亩，情况属实”。
再查明：本次诉讼前，张利婷长期在宿城区嘉豪阳光爱亲母婴生活馆从事销售工作，月工资3000元。
一审法院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
张利婷因事故造成的损失如下（相关数据保留整数）：
1.医疗费。根据张利婷提供的医疗费发票、出院记录、用药明细等证据，经一审法院核对，张利婷主张医疗费损失8878元,一审法院予以支持；对于平安财保镇江公司要求扣除10%非医保用药的答辩意见，因平安财保镇江公司未提供证据证实哪些用药属非医保用药，并提供医保用药中的最高价格的同类替代性药品的费用标准，故一审法院不予采纳；
2.营养费。营养期限，根据鉴定意见为伤后60天，故张利婷营养费损失为600元（10元/天×60天）；
3.住院伙食补助费144元（18元/天×8天）；
4.误工费。误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定，是对受害人实际减少收入的赔偿。根据医嘱及鉴定意见书，一审法院酌情认定张利婷在2014年误工期限为120天、在2015年误工期限为60天。对于损失赔偿标准，根据张利婷举证，一审法院认为2014年误工费用按2014年度江苏省农业在岗职工平均工资标准31077元/年计算为宜、2015年误工费用按3000元/月计算为宜，故张利婷的误工费损失为16217元【（31077元/年÷365天）×120天+（3000元/月÷30天）×60天】；
5.护理费。对于张利婷要求按101.8元/天计算护理费的主张，证据不足，一审法院酌情按2014年度江苏省农业在岗平均工资标准31077元/年计算为宜；关于护理期限，根据鉴定意见为90天，故张利婷的护理费损失为7663元【（31077元/年÷365天）×90天】；
6.残疾赔偿金。关于残疾赔偿金标准，根据张利婷举证可以证实张利婷主要收入来源于城镇，故张利婷主张残疾赔偿金按城镇居民标准37173元/年计算为宜；关于残疾赔偿系数，张利婷的损伤构成十级伤残,残疾赔偿系数应为0.1；综上，张利婷的伤残赔偿金为74346元（37173元/年×20年×0.1）；
7.交通费酌情支持200元；
8.精神抚慰金酌情支持4000元。
1-3合计9622元,4-8合计102426元，平安财保镇江公司应在交强险内承担102426元、在商业三者险限额内承担2887元（9622×30%），平安财保镇江公司合计承担105313元。张苗庭应承担6735元（9622×70%）。
因调解不成，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司镇江中心支公司于判决生效之日起十日内给付张利婷医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失105313元；二、张苗庭于判决生效之日起十日内给付张利婷医疗费等各项损失6735元；三、驳回张利婷其他诉讼请求。案件受理费减半收取543元、鉴定费1560元合计2103元，由张利婷负担631元，由张苗庭负担1472元（张利婷已预付，张苗庭待履行义务时一并给付张利婷）。
本院经审理确认一审法院认定的事实。二审中，双方当事人均没有提交新证据。
本案二审争议焦点为：一、本案是否应从张利婷的医疗费中扣除其非医保用药部分费用。二、张利婷的损伤是否构成十级伤残。
本院认为：
关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。依该条规定，保险人要求对超出基本医疗保险同类医疗费用标准的部分不予赔偿，保险人应对被保险人支出的费用中存在超出基本医疗保险费用承担举证责任。本案中，上诉人平安财保镇江公司在一审、二审中均未能提供证据证明张利婷的医疗用药中存在非医保用药，依据上述法律规定，对上诉人提出扣除张利婷非医保用药的主张，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。从张利婷的司法鉴定意见看，本案的司法鉴定是由一审法院依法委托鉴定机构对张利婷的损伤进行鉴定，且鉴定机构及鉴定人员均具有相应的资质，司法鉴定意见书明确写明鉴定过程中依据的鉴定材料、使用的鉴定方法，涉案的司法鉴定意见客观、真实。虽然平安财保无锡公司对张利婷的损伤构成十级伤残提出异议，但其未能提供足以推翻鉴定意见的证据，虽然上诉人平安财保镇江公司在上诉状中陈述盆骨骨折畸形愈合认定主要包括骨折断端对位、对线较差，且伴明显移位者；对于骨盆环两外有骨折伴明显移位或3处以上骨折移位不明显者，在骨折愈合后具备上述三种情形之一，即髂骨坐骨高度不一、骨盆环不连续、两侧闭大小不一，则受害人构成伤残，但本案司法鉴定意见所依据的《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》中并未有上述规定，且上诉人也未提供上述盆骨骨折畸形愈合三种情形的来源，故一审法院采信该鉴定意见支持张利婷的伤残赔偿金和精神损害抚慰金并无不当。对平安财保镇江公司的该项主张，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人平安财保镇江公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1086元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司镇江中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程黎明
代理审判员 朱 庚
代理审判员 白 金
二〇一六年九月一日
书 记 员 李晓璇
附录相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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