四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜民终字第1544号
上诉人（原审被告）泸州纳溪新瑞劳务有限公司。住所地泸州市纳溪区安富丙灵路***号。
法定代表人张勇，该公司经理。
委托代理人张扬，该公司员工。
被上诉人（原审原告）刘刚，男，汉族，1971年3月出生，住四川省宜宾县。
上诉人泸州纳溪新瑞劳务有限公司因与被上诉人刘刚劳动争议纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2015）翠屏民初字第2203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，刘刚（乙方）与泸州纳溪新瑞劳务有限公司（甲方）于2013年6月1日签订《劳动合同书》。该合同约定：合同生效日期为同日；以乙方完成宜宾红坝路项目工作任务为合同终止时间（第一条）。乙方在宜宾红坝路安置小区项目部工程中担任木工班代组长（第二条）。合同还对劳动保护和劳动条件、工资保险待遇劳动纪律和安全技术操作规规程、赔偿责任、劳动争议处理等事项进行了约定。合同签订当日，刘刚开始在泸州纳溪新瑞劳务有限公司承建的宜宾市翠屏区红坝安置小区项目部（下称：红坝项目部）工作，但泸州纳溪新瑞劳务有限公司未为刘刚缴纳工伤保险费。
2013年8月4日8时40分许，刘刚在红坝项目部14#楼一单元6M-9M层检查梁底时，因站立的梁底断裂坠落受伤，随即被送往宜宾川南体育骨科医院住院治疗。入院诊断：1、L4椎体骨折，2、双下肺挫伤伴胸腔积液。2013年12月18日，刘刚住院治疗136天后治愈出院，出院诊断如入院诊断。出院医嘱：1、加强腰背部功能锻炼；2、3月内勿从事重体力劳动；3、出院后3、6月复查CR片了解骨折愈合情况及指导功能锻炼；4、病情变化及时来院就诊；5、门诊随访1年。此次治疗产生医疗费54356.34元，已由泸州纳溪新瑞劳务有限公司支付。刘刚出院后未回泸州纳溪新瑞劳务有限公司处继续工作。2014年2月-3月，刘刚自行进行门诊治疗。
2014年2月7日，宜宾市人力资源和社会保障局作出宜人社工认字（2014）0513号认定工伤决定书，认定刘刚受到的伤害属于工伤。2014年8月26日，宜宾市劳动能力鉴定委员会作出宜工鉴字（2014）08—1238号鉴定意见，对刘刚的工伤伤残程度鉴定为玖级。刘刚为此支付鉴定费300元。本案双方就刘刚的工伤待遇未能协商一致，刘刚向宜宾市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、依法解除刘刚与泸州纳溪新瑞劳务有限公司之间的劳动关系；2、泸州纳溪新瑞劳务有限公司支付刘刚各项工伤待遇286737.9元。宜宾市劳动人事争议仲裁委员会审理后于2014年12月29日作出宜市劳人仲案（2014）250号仲裁裁决书，裁决：一、泸州纳溪新瑞劳务有限公司支付刘刚劳动关系终止后各项工伤待遇94257.5元；二、驳回刘刚要求泸州纳溪新瑞劳务有限公司支付门诊费、营养费的请求；三、刘刚领取泸州纳溪新瑞劳务有限公司支付的九级工伤待遇后，双方终止劳动关系和工伤保险关系。刘刚不服该裁决，于2015年2月3日向原审法院提起诉讼，请求法院判决：解除刘刚、泸州纳溪新瑞劳务有限公司的劳动关系；由泸州纳溪新瑞劳务有限公司给付刘刚工伤待遇合计242237.9元（一次性伤残补助金90000元、一次性工伤医疗补助金19338元、一次性就业补助金32230元、停工留薪期待遇75000元、门诊治疗费6689.9元、住院伙食补助费2040元、营养费2040元、住院护理费13600元、伤残鉴定费300元、交通费1000元）。
另查明，2013年6月1日，刘刚在泸州纳溪新瑞劳务有限公司单位工作后，至今未领取劳动报酬，双方也无劳动报酬的书面约定。2014年11月13日，刘刚从泸州纳溪新瑞劳务有限公司单位借支现金15000元，双方约定在处理刘刚工伤赔偿时予以扣除。红坝项目部工程已于2014年完工。
再查明，2012年宜宾市城镇全部单位就业人员平均工资为2889元／月。
原审法院认为，刘刚在泸州纳溪新瑞劳务有限公司单位工作期间因工作遭受事故伤害，且被依法认定为工伤，应当享受工伤待遇。泸州纳溪新瑞劳务有限公司新瑞公司未按照国务院《工伤保险条例》的规定参加工伤保险，刘刚作为泸州纳溪新瑞劳务有限公司新瑞公司的员工发生工伤，按照《工伤保险条例》规定，刘刚的工伤应由泸州纳溪新瑞劳务有限公司新瑞公司依照保险待遇项目和标准支付费用。
关于刘刚的本人工资，刘刚虽提供了《劳动合同书》、工资表复印件（河南军安建工集团有限公司成都分公司）以及东方时代广场项目的工资表复印件，但未提供单位资质证明其真实性，且泸州纳溪新瑞劳务有限公司当庭不予认可，故原审法院不予采信。刘刚、泸州纳溪新瑞劳务有限公司双方均未举证证明刘刚在泸州纳溪新瑞劳务有限公司处的工资收入，刘刚也未能证明其受伤前一年的工资收入，故原审法院以2012年宜宾市在职职工平均工资标准（2889元／月）计算刘刚的本人工资，进而核算其一次性伤残补助金。
关于刘刚的停工留薪期工资，原审法院按照刘刚住院136天，及出院后医生建议3个月内勿从事重体力劳动，结合刘刚的伤情和生活常识，酌情认定刘刚的停工留薪期为7.5个月，并以此计算刘刚的停工留薪期工资。
对泸州纳溪新瑞劳务有限公司新瑞公司要求其已支付的费用15000元在本案中一并解决的辩称理由，为鼓励用人单位积极支付费用医治受伤员工及减少诉累，且双方约定该费用在处理工伤时予以扣除，故原审法院予以采信。对刘刚要求解除双方劳动关系的诉请，因双方订立的劳动合同系以完成宜宾市翠屏区红坝安置小区工程为期限，而刘刚受伤后未再到泸州纳溪新瑞劳务有限公司处工作，该工程已于2014年完工，劳动合同约定的工作任务客观上已无履行可能，且刘刚泸州纳溪新瑞劳务有限公司双方均同意解除该合同，故对刘刚的该项诉请，原审法院依法予以支持。
对于刘刚、泸州纳溪新瑞劳务有限公司双方劳动关系解除后，泸州纳溪新瑞劳务有限公司应当支付刘刚的工伤待遇，原审法院分别评判如下：（一）刘刚诉请的鉴定费300元，因有鉴定费票据在案为凭，故原审法院予以支持。（二）刘刚诉请的住院伙食补助费2040元（15元／天×136天），原审法院按照宜府发（2012）4号文件第八条第一项之规定的伙食补助费标准（12元／天），核算支持为1632元（12元／天×136天）（三）刘刚诉请的一次性伤残补助金90000元（9个月×10000元／月）、一次性工伤医疗补助金19338元（6个月×3223元／月）、一次性伤残就业补助金32230元（10个月×3223元／月），原审法院根据其九级伤残以及工资标准（2889元／月），核算支持其一次性伤残补助金为26001元（2889元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金为17334元（2889元／月×6个月），一次性伤残就业补助金为28890元（2889元／月×10个月）。（四）刘刚诉请的停工留薪期工资75000元（7.5个月×10000元），本案按停工留薪7.5个月及工资标准（2889元／月），核算支持为21667.5元（2889元／月×7.5个月）。（五）刘刚诉请的交通费1000元，虽未提供交通费票据，原审法院根据刘刚伤情和治疗情况，酌情支持300元。（六）刘刚诉请的住院护理费13600元（136天×100元／天），泸州纳溪新瑞劳务有限公司未提供护理人员，刘刚也未提供证据证明护理人员工资收入，原审法院按四川省2012年居民服务、修理和其它服务业平均工资（23664元／年）及需护理136天，核算支持为8817.27元（23664元／年÷365天×136天）。（七）刘刚诉请的营养费2040元（15元／天×136天），因刘刚未能提供医疗机构出具的书面意见，故原审法院不予支持。（八）刘刚诉请的医疗费6689.9元，因刘刚已享受一次性工伤医疗补助金，故原审法院不予以支持。
综上，泸州纳溪新瑞劳务有限公司应当支付给刘刚的工伤待遇共计104941.77元（住院伙食补助费1632元、鉴定费300元、一次性伤残补助金为26001元、一次性工伤医疗补助金为17334元，一次性伤残就业补助金为28890元、停工留薪期工资21667.5元、交通费300元、住院护理费8817.27元），扣除刘刚预支的15000元，泸州纳溪新瑞劳务有限公司尚应向刘刚支付工伤待遇89941.77元（104941.77元-15000元）。
据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十五条、《工伤保险条例》第十七条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发（2011）28号）第二条第三项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除刘刚与泸州纳溪新瑞劳务有限公司的劳动关系。二、泸州纳溪新瑞劳务有限公司于判决生效之日起10日内支付刘刚各项工伤待遇共计89941.77元。三、驳回刘刚的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由泸州纳溪新瑞劳务有限公司负担。
宣判后，泸州纳溪新瑞劳务有限公司不服，向本院提起上诉称：仲裁裁决作出后，泸州纳溪新瑞劳务有限公司和刘刚均不服，向法院起诉，原审法院仅将泸州纳溪新瑞劳务有限公司作为被告采用简易程序进行审理，属于程序违法。在“调查笔录”中刘刚明确表示于2013年7月3日来工地上班，故双方的劳动关系自2013年7月3日建立。根据工伤保险条例第64条第二款规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资的工资计算都应参照社保缴费工资1733元，原审判决对以上项目的计算违反了工伤保险条例的规定。停工留薪期的时间应按照4.5个月计算。刘刚没有证据证明支出了交通费，原审判决不应支持刘刚的该项请求。刘刚的住院护理费应按照40元／天计算。综上，请求二审法院撤销原判第二项内容，改判泸州纳溪新瑞劳务有限公司赔偿刘刚43496元，并由刘刚承担本案全部诉讼费用。
被上诉人刘刚答辩称：刘刚是从2013年6月1日起就在上诉人的工地务工。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
本院经二审审理，查明的事实与原审基本一致。另查明，仲裁裁决作出后，泸州纳溪新瑞劳务有限公司也向原审法院提起了诉讼，请求对宜宾市人仲案（2014）250号裁决书中第一项裁决应支付刘刚94257.5元的工伤赔偿费用的错误裁决进行纠正，依法判决泸州纳溪新瑞劳务有限公司支付刘刚工伤赔偿款项共计43350元。
本院认为，关于程序问题，根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条：“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决”，宜市劳人仲案（2014）250号裁决书裁决后，刘刚不服先向法院起诉，之后泸州纳溪新瑞劳务有限公司也向法院起诉。原审法院将刘刚列为原告，将泸州纳溪新瑞劳务有限公司列为被告进行审理，对双方的诉讼请求均进行了审查并一并作出了判决，故上诉人泸州纳溪新瑞劳务有限公司主张原审程序违法的理由不成立。
关于工资计算基数问题，根据《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》（川府发（2003）42号）第八条第二款规定：“工伤职工依照《条例》第五章规定享受工伤保险待遇。……由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合并计算，标准为……九级伤残16个月……”、《工伤保险条例》第六十二条“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”、第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本院认为，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条规定了一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的支付主体，《工伤保险条例》第六十四条、《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》（川府发（2003）42号）第八条规定了补助金的基数和月数计算标准。本案双方均未举证证明刘刚在泸州纳溪新瑞劳务有限公司的工资收入，刘刚也未能证明其受伤前一年的工资收入，故刘刚的一次性伤残补助金应按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数进行计算，故泸州纳溪新瑞劳务有限公司关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的上诉理由不成立。
关于停工留薪期的计算问题，刘刚住院136天，出院证明书上记载的医生建议3个月内勿从事重体力劳动，原审认定刘刚的停工留薪期为7.5个月符合实际情况，故泸州纳溪新瑞劳务有限公司认为停工留薪期的时间应按照4.5个月计算的上诉理由没有事实依据。
关于交通费问题，刘刚因伤医治产生交通费用系实际所需，原审判决酌情支持交通费用300元符合生活常理。泸州纳溪新瑞劳务有限公司的认为不应支持交通费的上诉理由不成立。
关于护理费问题，泸州纳溪新瑞劳务有限公司未提供护理人员，刘刚也未提供证据证明护理人员工资收入，原审法院按四川省2012年居民服务、修理和其它服务业平均工资（23664元／年）及需护理136天，核算支持为8817.27元（23664元／年÷365天×136天），符合法律规定，泸州纳溪新瑞劳务有限公司关于护理费应按照40元／天计算的上诉理由没有法律依据。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人泸州纳溪新瑞劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈淑玉
审 判 员 张雪萍
代理审判员 宋明明
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 翟旭玫