江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）宁行终字第348号
上诉人（原审原告）朱红雨，男，1967年3月15日生。
委托代理人余英秀（系朱红雨的母亲），1941年6月5日生。
上诉人（原审原告）余英秀，自然情况同上。
委托代理人张太中，江苏裕和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京市鼓楼区房屋拆迁安置办公室，住所地江苏省南京市江东北路***号。
法定代表人陈方方，南京市鼓楼区房屋拆迁安置办公室主任。
委托代理人沈坤，江苏苏砝律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京市土地储备中心，住所地江苏省南京市珠江路同仁西街*号*楼。
法定代表人王东，南京市土地储备中心主任。
委托代理人李爱军，南京市土地储备中心工作人员。
委托代理人段然，江苏天豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京市鼓楼区住房和建设局，住所地江苏省南京市鼓楼区水佐岗64号。
法定代表人徐淮舟，南京市鼓楼区住房和建设局局长。
委托代理人戴悦，南京市鼓楼区方正法律服务所法律工作者。
上诉人朱红雨、余英秀、上诉人南京市鼓楼区房屋拆迁安置办公室（以下简称鼓楼拆迁办）、上诉人南京市土地储备中心（以下简称市土储中心）、上诉人南京市鼓楼区住房和建设局（以下简称鼓楼住建局）因强制拆除房屋一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓行初字第158号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月14日公开开庭审理了本案。上诉人暨朱红雨的委托代理人余英秀及余英秀的委托代理人张太中，上诉人鼓楼拆迁办的委托代理人沈坤，上诉人市土储中心的委托代理人李爱军、段然，上诉人鼓楼住建局的委托代理人戴悦到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经江苏省高级人民法院批准，本案依法延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，南京市鼓楼区某地54号1201室的房屋建筑面积为85.79平方米，所有权人和土地使用者登记为朱红雨、余英秀。2010年7月27日，市土储中心、鼓楼住建局领取宁拆许字（2010）第026号《房屋拆迁许可证》，对某地04地块进行拆迁，拆迁实施单位为鼓楼拆迁办，朱红雨、余英秀的房屋位于拆迁范围内。2012年10月10日，经摇号确定的南京大陆房地产估价师事务所有限责任公司对鼓楼区某地54号1201室房屋作出城市房屋拆迁补偿评估，估价时点为2010年12月1日，产权人补偿款为1289424元。2013年7月，朱红雨、余英秀房屋内的物品被相关部门搬迁。2013年11月9日，朱红雨、余英秀房屋所在江苏图书发行大厦被拆除。朱红雨、余英秀认为市土储中心、鼓楼住建局、鼓楼征收办的拆除行为违法，诉至法院，请求法院确认市土储中心、鼓楼住建局、鼓楼征收办于2013年11月9日对朱红雨、余英秀位于某地54号1201室房屋实施强制拆除的行为违法；赔偿名誉损失，公开予以赔礼道歉；给付房屋、财产的赔偿金514.74万元。
原审法院认为，朱红雨、余英秀所有的房屋被列入市土储中心、鼓楼住建局作为拆迁人，鼓楼拆迁办作为拆迁实施单位的项目拆迁范围内，现有证据虽不能确切证明搬迁朱红雨、余英秀房屋内物品及拆除朱红雨、余英秀房屋的行为人，但作为拆迁实施单位的鼓楼拆迁办最具有搬迁的动机，鼓楼拆迁办亦未提供证据证明朱红雨、余英秀房屋系他人搬迁，故应认定朱红雨、余英秀房屋内物品搬迁和房屋拆除的行为人为鼓楼拆迁办。拆迁人应与其委托的拆迁实施单位一并承担相应的赔偿责任。
根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，拆迁人经过拆迁主管部门批准后可以自行或委托有拆迁资格的单位实施拆迁，并依照该行政法规规定的程序进行。市土储中心虽不是行政机关，但系承担土地储备、经营的事业单位，鼓楼住建局系行政机关，其作为行政许可的被许可人实施拆迁行为，一般情形下是作为民事行为，但考虑到市土储中心、鼓楼住建局从事的本案拆迁行为为土地整理项目，与其公共职能亦有关联，故朱红雨、余英秀依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）的规定，要求市土储中心、鼓楼住建局、鼓楼拆迁办承担行政赔偿责任具有法律依据。
根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，拆迁人取得房屋拆迁许可证后可以与被拆迁人就列入拆迁范围的房屋的补偿进行协商，协商不成的，应由拆迁主管部门进行裁决，并可以依照《中华人民共和国行政强制法》等相关法律法规的规定实施强制搬迁，但鼓楼拆迁办、市土储中心、鼓楼住建局没有经过拆迁主管部门的裁决就进行强制搬迁，违反了法律法规的规定，应承担相应的法律责任。
《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员违法行使职权造成财产损失的，受害人有取得赔偿的权利，故市土储中心、鼓楼住建局及其委托的拆迁实施单位应就其违法拆除朱红雨、余英秀房屋的行为承担国家赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、三十六条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。
关于朱红雨、余英秀的损失。鼓楼拆迁办、市土储中心、鼓楼住建局虽主张应按照依法确定的评估机构评估的结果认定朱红雨、余英秀的房屋损失，但鼓楼拆迁办、市土储中心、鼓楼住建局实施的不是合法的拆迁行为，故不应以合法的拆迁程序确定的补偿金额确定朱红雨、余英秀的房屋损失，而应以受侵害房屋的市场价值予以确定。结合朱红雨、余英秀房屋所在地二手房市场价格和朱红雨、余英秀房屋状况，酌定以每平方米26000元，计2230540元计算朱红雨、余英秀房屋损失。鼓楼拆迁办还违法实施了搬迁朱红雨、余英秀房屋内物品的行为，且不能言明物品的去向及是否能够返还，根据本地区一般生活水平、朱红雨、余英秀房屋使用情况及当事人提供的证据，酌定以每平方米1000元的价格，计85790元计算朱红雨、余英秀的物品损失。朱红雨、余英秀的损失还应包括本案法庭辩论终结前朱红雨、余英秀因失去房屋所造成的租金损失，自2013年8月起计算至2015年4月计21个月，按每月4000元计算，合计84000元。朱红雨、余英秀主张的名誉精神损失及赔礼道歉的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十三条第一款、第七十四条第二款第（一）项、第七十六条的规定，判决：一、确认鼓楼拆迁办拆除朱红雨、余英秀位于南京市鼓楼区某地54号1201室房屋的行为违法。二、鼓楼拆迁办、市土储中心、鼓楼住建局于一审判决判决发生法律效力之日起十日内赔偿朱红雨、余英秀2400330元。三、驳回朱红雨、余英秀的其他诉讼请求。案件受理费50元，由鼓楼拆迁办、市土储中心、鼓楼住建局负担。
上诉人朱红雨、余英秀上诉称，一、关于赔偿问题。上诉人朱红雨、余英秀要求鼓楼住建局、市土储中心、鼓楼拆迁办给付房屋、财产赔偿金计514.74万元，具有事实依据。第一、参考涉案大楼所在地段周边房屋市场价格，综合被拆房屋的区位（一级一类地区）、朝向（东南朝向）、位置（路角地）、结构（钢混结构）等，被拆房屋的市场价格应为5万元每平米，计428.95万元；第二、装饰、装修价值计37.29万元；第三、物品损失计34.1万元；第四、租金损失应为6000元每月，以24个月计算，计14.4万元。原审法院虽然对上诉人朱红雨、余英秀的损失进行了酌情裁量，但仍不能弥补上诉人朱红雨、余英秀的实际损失。二、本案属于行政诉讼，而非民事诉讼。原则上，拆迁人取得拆迁许可证后，如其依照《城市房屋拆迁管理条例》履行拆迁程序，其行为应属民事行为。但本案中，拆迁人虽领取了拆迁许可证，但在2013年7月对涉案财物进行“助搬”以及11月9日对涉案大楼进行爆破拆除时，未依照法律规定规定的程序进行，也无相应的法律依据，故应属违法行政行为。三、现有证据能够证明涉案大楼爆破拆除系拆迁人及拆迁实施单位所为。上诉人在一审起诉状里阐述了事实经过，并提交了房屋所有权证、房屋拆迁许可证、涉案大楼被爆破的报道等基本证据。该组证据能够证明涉案大楼是在宁拆许字（2010）第26号《房屋拆迁许可证》的拆迁过程中被爆破拆除并灭失。原审法院根据上述基本证据，运用逻辑推理和日常生活经验，推定拆迁实施单位鼓楼拆迁办为涉案房屋的拆除人，合情合理合法。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判支持上诉人朱红雨、原审诉请第三项，即支付房屋、财产赔偿金514.74万元。
上诉人鼓楼住建局上诉称，一、本案拆迁行为系民事行为，而非行政行为。上诉人鼓楼住建局在依法取得拆迁许可后，系以民事主体的身份进行相关民事活动，并未涉及行政职权的行使。本案中没有任何证据证明是鼓楼住建局作出了强制拆除行为，也没有证据证明鼓楼住建局委托鼓楼拆迁办具体实施了强制拆除行为。即使鼓楼拆迁办实施了拆除行为，也并非具体行政行为，而应属于民事案件的审理范围。二、原审法院对朱红雨、余英秀的损失认定没有事实依据。第一、关于房屋损失，原审法院以26000元每平米计算，无事实依据。原审法院既未明确所依据的二手房市场价格的时点及来源，也未经法庭调查与质证程序。案涉房屋已经评估机构依法定程序作出了评估结果，即便拆迁单位作出了不符合法律规定的拆除行为，也不能因此否认评估程序和评估时点的合法性，应按照依法评估的评估结果认定朱红雨、余英秀的房屋损失。第二、关于房屋内物品损失。原审法院以1000元每平方米的价格计算，无事实依据。原审法院既未明确朱红雨、余英秀的实际物品损失，也未经法庭调查和质证程序。故鼓楼住建局不应承担相关房屋内物品损失赔偿。第三、关于租金损失。原审法院酌定每月4000元，无事实依据，亦无作出依据的来源以及经过法庭调查及质证程序。鼓楼住建局不应承担租金损失的赔偿。综上所述，请求撤销原审判决，改判驳回朱红雨、余英秀的起诉或驳回其诉讼请求。
上诉人市土储中心上诉称，一、上诉人市土储中心并非行政机关，本案中拆除行为也非具体行政行为，应驳回朱红雨、余英秀的起诉。第一、市土储中心系事业单位，并非行政机关，作为行政诉讼被告的主体不适格；第二、本案中，即使鼓楼拆迁办有拆除房屋的行为，也并非具体行政行为。朱红雨、余英秀提交的证据并不能证明市土储中心、鼓楼拆迁办在案涉房屋拆除过程中系行使行政管理职权。事实上，市土储中心在依法取得拆迁许可证后，系以民事主体身份进行相关民事活动。原审法院调查过程中，没有任何证据证明是市土储中心作出了强制拆除决定，也没有证据证明是市土储中心委托鼓楼拆迁办具体实施了强制拆除行为。即使是鼓楼拆迁办实施了拆除行为，也并非具体行政行为，而应属于民事案件的审理范围。二、原审法院对朱红雨、余英秀的损失认定，无事实依据。具体同意上诉人鼓楼住建局的上诉意见。综上所述，请求依法撤销原审判决，并改判驳回朱红雨、余英秀的起诉或原诉讼请求。
上诉人鼓楼拆迁办上诉称，一、原审法院认定事实错误。原审判决已经认定现有证据不能确切证明搬迁朱红雨、余英秀房屋内物品及拆除房屋的行为人系鼓楼拆迁办，故朱红雨、余英秀应当承担举证不能的法律后果，而不应以拆迁实施单位“最具有搬迁的动机”来推定朱红雨、余英秀房屋物品的搬迁和房屋的拆除行为人是鼓楼拆迁办，鼓楼拆迁办亦无法就自身未实施的行为举证。同时，鼓楼拆迁办是事业单位法人，并非行政机关，不具备行政主体资格，无法作出具体行政行为。如依照原审法院认定，强制拆迁行为系鼓楼拆迁办所为，则本案诉讼不属于行政诉讼受案范围，一审法院应驳回朱红雨、余英秀的起诉。二、原审判决上诉人鼓楼拆迁办承担赔偿责任无法律依据和事实依据。鼓楼拆迁办是接受市土储中心和鼓楼住建局的委托实施拆迁相关工作，作为被委托人，鼓楼拆迁办不能成为行政诉讼的被告，也不应承担赔偿责任。如果市土储中心和鼓楼住建局认为鼓楼拆迁办超越代理权限给其造成损失，应当由其对外先承担责任，再通过另案诉讼向鼓楼拆迁办追偿。三、朱红雨、余英秀的房屋是拆迁范围内本应拆除的房屋，无论其房屋实际通过何种方式拆除，朱红雨、余英秀仍可获得法定的拆迁补偿安置，其合法权益未受到损害。原审判决酌定的损失无任何依据，其损失应当以评估结果为准。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回朱红雨、余英秀的诉讼请求。
对原审法院认定的事实，本院予以确认。
二审审理中，上诉人朱红雨、余英秀向本院提交了如下证据：
1、南京市玄武区人民政府于2015年4月24日作出的玄政（2015）91号《征收补偿决定书》复印件，证明在该补偿决定中，被征收房屋位于南京市玄武区洞庭路，其地理位置不如本案涉案房屋所在地，但补偿单价为3万元每平方米，故上诉人朱红雨、余英秀房屋的价值应高于前述价值。
2、网站打印页，内容为南京市玄武区人民政府于2015年4月24日作出的玄政（2015）107号《征收补偿决定书》，证明目的同上。
经庭审质证，上诉人鼓楼拆迁办的质证意见为因均系复印件，故对其真实性不予认可，因地理位置及区属划分不同，故亦无关联性。上诉人市土储中心、鼓楼住建局同意上述质证意见。本院经审查认为，上述证据符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中关于“新证据”的规定，本院予以接纳。但该两份证据与本案无关联性，本院不予采纳。
本院认为，上诉人朱红雨、余英秀所有的房屋被列入以上诉人市土储中心、鼓楼住建局为拆迁人，上诉人鼓楼拆迁办为拆迁实施单位的项目拆迁范围内。根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，拆迁人经过拆迁主管部门批准后可以自行或委托有拆迁资格的单位实施拆迁，并依照该行政法规规定的程序进行。上诉人鼓楼住建局作为被行政许可的被许可人实施涉案房屋的拆迁行为，上诉人市土储中心作为承担土地储备、经营的事业单位，考虑到上诉人市土储中心、鼓楼住建局从事的本案拆迁行为为土地整理项目，与其公共职能具有关联，故上诉人朱红雨、余英秀要求上诉人市土储中心、鼓楼住建局承担行政赔偿责任具有法律依据。
本案中，在案证据虽不能确切证明搬迁朱红雨、余英秀房屋内物品及拆除其房屋的行为人，但拆除房屋的受益人系市土储中心、鼓楼住建局，鼓楼拆迁办系受市土储中心、鼓楼住建局的委托，为实现市土储中心和鼓楼住建局的利益而实施拆迁工作。上诉人朱红雨、余英秀提供的证据能够证明其房屋已被拆除的事实以及鼓楼拆迁办已经实际开展了涉案地块的拆迁实施工作，鼓楼拆迁办亦未提供证据证明朱红雨、余英秀房屋系他人非法拆除和搬迁，故原审法院据此认定上诉人鼓楼拆迁办实施了对上诉人朱红雨、余英秀屋内物品搬迁和房屋拆除行为的事实，并无不当。
根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，拆迁人取得房屋拆迁许可证后可以与被拆迁人就列入拆迁范围的房屋的补偿进行协商，协商不成的，由拆迁主管部门进行裁决，并可以依照相关法律、法规的规定实施强制搬迁，但上诉人鼓楼拆迁办强制拆除和搬迁未遵循法律、法规规定的程序，故应承担相应的法律责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员违法行使职权造成财产损失的，受害人有取得赔偿的权利，故上诉人市土储中心、鼓楼住建局及其委托的拆迁实施单位鼓楼拆迁办应就其违法拆除上诉人朱红雨、余英秀房屋的行为承担赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、三十六条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，因市土储中心、鼓楼住建局、鼓楼拆迁办实施的拆除和搬迁行为不合法，原审法院结合朱红雨、余英秀房屋所在地的二手房市场价格和涉案房屋状况，酌定涉案房屋的市场价值来计算房屋损失，并计算至原审法庭辩论终结前房屋的租金损失，并无不当。鼓楼拆迁办违法实施了搬迁屋内物品的行为，且不能言明物品的去向及是否能够返还，原审法院根据当地一般生活水平、涉案房屋使用情况及当事人提供的证据，酌定计算朱红雨、余英秀的物品损失，亦无不当。朱红雨、余英秀主张的名誉精神损失及赔礼道歉的诉讼请求，因缺乏法律依据，原审法院不予支持，符合法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人鼓楼住建局、市土储中心、鼓楼拆迁办共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路 兴
审 判 员 黄 飞
代理审判员 李丹丹
二〇一六年一月十三日
书 记 员 赵和玉