江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏03民终3742号
上诉人（原审原告）：郭瑞，男，1972年4月5日生，汉族，徐州奥邦工控技术研究所职工，住江苏省铜山区。
委托诉讼代理人：王洪军，男，1968年8月13日生，汉族，徐州经济法学研究会副主任，住徐州市。
被上诉人（原审被告）：徐州医学院附属医院，住所地徐州市淮海西路**号。
法定代表人：徐开林，该院院长。
委托诉讼代理人：崔铁军，男，1960年2月12日生，汉族，该院法律顾问，住。
委托诉讼代理人：王洁，女，1986年9月20日生，汉族，该院工作人员，住。
上诉人郭瑞因与被上诉人徐州医学院附属医院（以下简称徐医附院）医疗损害责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院(2015)泉民初字第4876号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。郭瑞及其委托代理人王洪军，徐医附院的委托代理人崔铁军、王洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郭瑞的上诉请求为：撤销一审判决，依法发回重审或改判；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由为：本案经徐州市泉山区人民法院委托，徐州市医学会于2014年1月7日作出鉴定结论，确定了伤残级别和责任大小，但该次鉴定并非是在治疗终结后作出的。郭瑞于2014年2月8日到徐州市泉山区人民法院立案，在起诉状中，郭瑞主张误工费计算到立案之日，其余误工费及再次手术的费用等保留诉权，等再次手术后一并主张。
原审法院在（2014）泉民初字第0732号民事判决中支持了郭瑞的诉讼请求，误工费计算到2014年2月7日，而非2014年1月7日鉴定作出之日。而在（2015）泉民初字第4876号民事判决书中，一审法院盲目套用法律条文“误工费计算到定残之日”，该条文适用于治疗终结后作出的伤残鉴定结论，而忽略了上述鉴定是在非治疗终结的情况下作出的。
正确的做法是，对郭瑞治疗终结后的伤残情况进行鉴定，若再次鉴定的伤残等级和上次相同，则误工费计算到第二次伤残鉴定作出之日；若再次鉴定的伤残等级低于上次鉴定等级，误工费计算到第二次伤残鉴定之日，扣减伤残级差；若再次鉴定伤残等级超过上次伤残等级，则误工费计算到第二次伤残鉴定之日，加上伤残级差。
另外补充，一审判决计算上诉人的医疗费有误，应为全额支持。
综上所述，一审法院对误工费的认定事实不清、证据不足，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人徐医附院辩称，1、误工费计算至评残前一日有明确的法律依据，就本案郭瑞因车祸受损，植入内固定和取出内固定是必要的，非因本院的医疗过错导致，本院的医疗过错是在第二次植入内固定之后出现的，再次取出内固定不影响其伤残等级，因此，郭瑞的上诉请求不能成立。2、医疗费应按责任大小分担。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
郭瑞向一审法院起诉的请求为：请求判令徐医附院按照鉴定报告的结论承担80%的责任，赔偿郭瑞133438.66元；诉讼费用由徐医附院承担。
原审法院查明：2012年11月6日，郭瑞因“车祸后伤后头部流血、左下肢活动受限4小时余”入徐医附院治疗，诊断为：多发外伤、左股骨干骨折、头部皮肤裂伤、左足皮肤裂伤。11月7日行“骨折切开复位髓内钉内固定术”，11月29日出院，出院医嘱：1、卧床休息、合理饮食；2、卧床功能锻炼、避免下地负重等剧烈运动；3、定期门诊复查、了解骨折愈合情况、骨折愈合后取出内固定。
2013年4月18日，郭瑞因“左大腿骨折术后5月余，伴疼痛、流脓3天”入住徐医附院治疗，诊断：左股骨骨干术后，××。2013年5月3日，郭瑞出院并入住徐州市中心医院治疗，5月13日行“钢板内固定取出+清创缝合术+外支架固定术”，6月11日，郭瑞出院，出院医嘱：1、门诊随访；2、外支架继续固定，半月后来院复查，根据X光片见骨骼愈合情况决定下次手术时间；3、禁止下地活动及下地负重；4、××药继续应用。
2013年9月10日，郭瑞因“左股骨骨髓炎伴骨缺损”再次入住徐州市中心医院治疗，9月13日行“清创取骨植骨钢板内固定术”，9月28日，郭瑞出院。
2013年11月，郭瑞认为徐医附院在治疗过程中存在因手术时间过长、手术方式不当等过错，导致郭瑞骨折处骨片分离、骨折不易愈合，遂诉至一审法院并申请对徐医附院的医疗行为是否存在过错、过错行为与损害后果是否存在因果关系、过错行为在医疗损害后果中的原因力大小及伤残等级进行鉴定。徐州市医学会受原审法院委托，于2014年1月7日作出徐州医损鉴[2013]106号《医疗损害鉴定书》，该《鉴定书》分析：徐医附院于2012年11月7日行“骨折切开复位髓内钉内固定术”时由于进针点偏外造成术中骨折复位困难，导致手术时间过长，是术后感染的原因之一。该《鉴定书》的专家意见为：郭瑞术后慢性骨髓炎的发生与徐医附院的过错医疗行为有因果关系，其原因力大小为主要因素。参照《医疗事故分级标准（试行）》，郭瑞目前的伤残等级为八级。
2014年8月13日，原审法院作出（2014）泉民初字第0732号民事判决，酌定徐医附院承担80%的赔偿责任，判决徐医附院赔偿郭瑞的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计363977.6元。
郭瑞于2013年9月13日在徐州市中心医院行“清创取骨植骨钢板内固定术”后，先后于2013年12月2日、2014年3月13日、2014年7月14日、2015年4月2日分别在徐州矿务集团庞庄医院、徐州市铜山区二院不定期进行复查，医嘱均要求拄双拐行走、左下肢轻负重及定期复查。2015年11月2日至2015年11月10日，郭瑞入徐州市中心医院住院治疗，行钢板内固定取出术。出院医嘱：1、卧床休息，加强营养，避免患肢过度负重及剧烈活动；2、术后2周拆线，预防切口感染；继续行股四头肌肌力练习，踝泵练习；4、术后一月内卧床休息，可拄双拐下地，但患肢不可负重；5、术后一月复查，观察骨质愈合情况；6、不适随诊。本次住院郭瑞共计花费医疗费16929.33元。
2015年11月23日，郭瑞以诉称理由再次起诉到原审法院，徐医附院则以辩称理由进行答辩。
另查明，郭瑞2016年3月3日在徐州市铜山区马坡镇卫生院复查，其X线影像诊断报告检查所见：左侧股骨近端呈陈旧性骨折，对位良好，骨痂形成。周围软组织大致入常；关节关系未见异常。医嘱：建议休息，左下肢减轻负重。
原审法院认为，由于徐医附院的医疗行为给郭瑞造成了慢性骨髓炎的后果，造成骨头游离，导致郭瑞后期的植入和取出内固定手术较原始损伤的内固定手术难度增大，费用增加，治疗及恢复时间加长，故徐医附院应对郭瑞的相关损失承担一定比例的赔偿责任。根据徐医附院的医疗行为与郭瑞的损害后果之间的原因力大小，酌定徐医附院承担80%的赔偿责任。
但是对于郭瑞主张的误工费100800元，原审法院认为，徐州市医学会已于2014年1月7日作出［2013］106号医疗损害鉴定书，鉴定意见确认郭瑞的伤残等级为八级，郭瑞据此于2014年2月14日起诉至原审法院，要求徐医附院支付其误工费210000元、残疾赔偿金178062元等其他诉讼请求，原审法院在该案处理中已经依法判决徐医附院赔偿了郭瑞相应期间的误工费和定残后的残疾赔偿金。根据法律规定，误工费是对受害人因伤害误工而实际减少的收入的一种补偿，残疾赔偿金则是对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或部分劳动能力的财产赔偿，两者具有时间上的接续，定残后的误工损失则可通过残疾赔偿金予以弥补，两者不再可兼得。故在原审法院已判决支付郭瑞定残后的残疾赔偿金的情况下，其在本案中再行主张误工费无法律依据，不予支持。
对于郭瑞主张的医疗费16929.33元。由于郭瑞系因车祸导致骨折，植入和取出内固定是正常的治疗过程，其费用应该由郭瑞及肇事者按各自责任比例承担。故本案中郭瑞主张徐医附院就本次取内固定所产生全部费用承担责任没有依据，徐医附院只应按照其过错对扩大的损失承担相应的责任。根据郭瑞提交的住院补偿单据、住院费用明细、出入院记录等证据，结合一般取内固定产生的费用标准，酌情支持11929.33元。
对于郭瑞主张的住院伙食补助费180元、营养费5400元、护理费42000元，根据郭瑞的住院天数、病情及医嘱，确认郭瑞住院伙食补助费180元（20元/天*9）；确认郭瑞营养费3000元（15元/天*200天）；结合郭瑞提交的取内固定术后在各个医院进行复查的门诊病历及X线影像，以及第一次裁判已支持郭瑞护理期12个月、护理费用18000元的事实，确认郭瑞护理费10000元（50元/天*200天）。
对于郭瑞主张的交通费1500元，考虑到其住院所需，酌情确认其交通费500元。
综上，对郭瑞在本案的各项损失共计25609.33元予以确认，徐医附院应承担20487.46元[（医疗费11929.33元+住院伙食补助费180元+营养费3000元+护理费10000元+交通费500元）*80%]的赔偿责任。遂判决：一、自本判决生效后十日内，徐州医学院附属医院赔偿郭瑞医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费合计20487.46元。二、驳回郭瑞的其他诉讼请求。
本院二审期间，郭瑞围绕上诉请求提交2002年12月1日公安部《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》：临床效果稳定及评定时机应以事故直接所致的损伤或治疗终结为准的评定原则，郭瑞以据此认为，其鉴定伤残的时间不正确，应以治疗终结后，即郭瑞在2015年11月6日在徐州市中心人民医院取出内固定出院后的合理时间内作伤残鉴定，而且伤残鉴定明确规定体内不能有内固定。对于郭瑞以上陈述，徐医附院认为：1、医疗损害鉴定伤残评定标准适用的是医疗事故分级标准，未规定医疗终结以后评残的问题，故公安部的该项规定不适用本案；2、郭瑞在第一次起诉时就已申请伤残评定，并主张了残疾赔偿金；3、本案的关键是一个混合责任，××定的，××已痊愈。2014年1月17日的鉴定是对医疗损害的鉴定，而非交通事故的鉴定；4、原审法院（2014）泉民初字第0732号判决已经生效，郭瑞在该次判决的庭审中并未对八级伤残的鉴定意见提出异议。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案二审的争议焦点是：一、原审法院对误工费的认定是否正确；二、本案医疗费应如何确定。
本院认为，一、关于一审法院对误工费的认定是否正确问题。徐州市医学会已于2014年1月7日作出［2013］106号医疗损害鉴定书确认郭瑞的伤残等级为八级，郭瑞据此于2014年2月14日起诉至原审法院，原审法院于2014年8月13日作出（2014）泉民初字第0732号民事判决，在该案处理中已判决徐医附院赔偿郭瑞伤残期间的15个月的误工费及残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：误工时间根据受害人接受的医疗机构出具的证明确定。受害人持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；上述司法解释第二十五条还规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。误工费和残疾赔偿金均系对受害人因受害导致误工而实际减少的收入的一种补偿，且具有时间上的接续性，故定残后的误工损失可通过残疾赔偿金予以弥补，二者不再可兼得，故不应再另行支持定残之后的误工损失。相关生效判决已支付郭瑞定残后的残疾赔偿金，郭瑞在本案中再行主张误工费无法律依据，原审法院的该项判决并无不当。郭瑞还主张若再次鉴定的伤残等级和上次相同，则误工费计算到第二次伤残鉴定作出之日，若二次伤残鉴定的等级与上次不同，则应视伤残级差情况以确认误工损失，但是，郭瑞并未对其伤情进行再次鉴定，故其该项上诉请求没有事实依据，本院对此不予支持。
二、关于本案医疗费应如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理医疗赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，医疗行为违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，构成医疗事故的，医疗机构应当根据责任程度承担赔偿责任。由于徐医附院不当的医疗行为给郭瑞造成了慢性骨髓炎的不良后果，导致其伤处骨头游离，致使郭瑞后期植入和取出内固定手术较原始损伤难度系数增大，费用增加，治疗及恢复时间延长，应对该扩大的损失承担相应的赔偿责任。但由于郭瑞系因车祸导致骨折，因治疗车祸造成的骨折等伤情产生的必要费用理应由郭瑞及肇事者按各自责任比例承担责任，而本案中郭瑞主张徐医附院就本次取内固定所产生的全部费用承担赔偿责任没有法律依据，本院不予支持。徐医附院在本案中只应按照其过错对扩大的损失承担相应的赔偿责任。原审法院根据郭瑞提交的相关证据，结合一般情况下取内固定产生的费用标准，酌情支持11929.33元，符合本案实际。
综上所述，郭瑞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费940元，由上诉人郭瑞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
审 判 员 赵淑霞
代理审判员 黄传宝
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 薛淑淑