辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民五终字第01911号
上诉人（一审原告）：徐秋斌，男，1969年8月27日出生，汉族，无职业，现住址沈阳市。
委托代理人：敖阳，刘伟华，辽宁良友律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：沈阳鞍东混凝土产业有限公司，住所地沈阳市。
法定代表人：郑永珠，系该公司董事长。
委托代理人：李会志，系辽宁成功金盟律师事务所律师。
上诉人徐秋斌、沈阳鞍东混凝土产业有限公司因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2014）东陵民一初字第2336号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员赵吉顺担任审判长，审判员赵智（主审）、谢宏参加的合议庭公开审理了本案。
一审原告徐秋斌起诉称，1995年3月1日徐秋斌开始在沈阳鞍东混凝土产业有限公司从事司机工作20余年，截止2006年工作时间为36小时工作制。2007年之后是24小时工作制。在事实劳动关系存续期间，徐秋斌认真履行工作职责，经常加班加点工作。但沈阳鞍东混凝土产业有限公司一直未与徐秋斌签订书面的劳动合同，且未给徐秋斌缴纳1995年3月1日至2008年3月的社会保险，并于2014年6月擅自变更工作时间，要求徐秋斌实行48小时工作制，并强行将徐秋斌开除。沈阳鞍东混凝土产业有限公司的行为严重违反法律规定，并侵害了徐秋斌的合法权益。为此，徐秋斌特申请劳动仲裁。仲裁庭为下达了不予受理通知书，徐秋斌对仲裁决定不服，故诉讼至法院，请求法院依法判决，1、沈阳鞍东混凝土产业有限公司向徐秋斌支付从1995年3月1日至2014年6月15日解除劳动合同的赔偿金156，000元；2、沈阳鞍东混凝土产业有限公司向徐秋斌支付自1995年3月1日至2014年6月15日未签订书面劳动合同的双倍工资差额44，000元；3、沈阳鞍东混凝土产业有限公司向徐秋斌支付加班费637，241元；4、沈阳鞍东混凝土产业有限公司向徐秋斌支付尚欠工资12000元及经济补偿金3000元；5、沈阳鞍东混凝土产业有限公司向徐秋斌补缴自1995年3月1日至2008年3月社会保险；6、沈阳鞍东混凝土产业有限公司偿还徐秋斌入职抵押金1000元；7、诉讼费用由沈阳鞍东混凝土产业有限公司承担。
一审被告沈阳鞍东混凝土产业有限公司答辩称，1、徐秋斌、沈阳鞍东混凝土产业有限公司之间已签订劳动合同，不存在支付未签订书面劳动合同双倍工资问题；2、徐秋斌在合同期内自己主动提出解除劳动合同，但不到沈阳鞍东混凝土产业有限公司办理离职手续，沈阳鞍东混凝土产业有限公司作出严重违纪解除劳动合同决定，不应支付经济补偿金，更不给付赔偿金，且赔偿金要求并未经过仲裁前置程序；3、徐秋斌不存在加班情况，因单位实行不定时工作制，按计件方式支付工资；4、社会保险不是法院受案范围，且沈阳鞍东混凝土产业有限公司为其缴纳社会保险；5、抵押徐文斌拒绝领取；6、沈阳鞍东混凝土产业有限公司不存在尚欠徐秋斌工资12000元，也就不存在经济补偿。综上所述，徐秋斌在合同期内自己提出离职，造成工作岗位无人接替，并不到公司办理任何离职手续，单位按严重违反公司规章制度给予解除劳动合同的处罚决定，因此不给付任何经济补偿、加班费等，以维护沈阳鞍东混凝土产业有限公司合法权益。
一审法院查明：徐秋斌系沈阳鞍东混凝土产业有限公司的职工。1996年1月份徐秋斌开始到沈阳鞍东混凝土产业有限公司处工作，从事罐车司机工作，沈阳鞍东混凝土产业有限公司于徐秋斌签订合同书附件，沈阳鞍东混凝土产业有限公司未给徐秋斌缴纳社会保险，未扣除社会保险个人应承担部分。1999年1月1日双方续签《劳动合同书》，合同期限从1999年1月1日至1999年12月31日。从1991年1月至2014年8月沈阳鞍东混凝土产业有限公司给徐秋斌缴纳养老保险。其后，沈阳鞍东混凝土产业有限公司未与徐秋斌签订书面劳动合同。从2008年2月份至2008年12月份，沈阳鞍东混凝土产业有限公司向徐秋斌支付工资16465元（2008年2月工资2031元，3月工资821元，4月工资2421元，5月工资1674元，6月工资1888元，8月工资1520元，9月工资1904元，10月工资1206元，11月工资1500元，12月工资1500元）。2014年6月15日沈阳鞍东混凝土产业有限公司擅自变更工作时间，实行48小时工作制。徐秋斌未表示同意，沈阳鞍东混凝土产业有限公司生产经理通知徐秋斌解除劳动合同，其后，徐秋斌未到沈阳鞍东混凝土产业有限公司处工作。2014年12月1日沈阳鞍东混凝土产业有限公司作出《关于与徐秋斌解除劳动合同的决定》，以徐秋斌于2014年6月14日提出离职，公司多次要求办理离职手续，但未办理，连续旷工超过3天以上，沈阳鞍东混凝土产业有限公司按照《职工违纪管理条例》第10条第24、27项规定，作出解除劳动合同决定，并不支付经济补偿金。沈阳鞍东混凝土产业有限公司未向徐秋斌送达该文件。沈阳鞍东混凝土产业有限公司未向徐秋斌支付2013年11月及12月工资合计8000元。徐秋斌离职前10个月的平均工资为3273.7元（2013年3月工资663元，4月工资3784元，5月3784元，6月4217元，7月工资3767元，8月工资3766元，9月工资3766元，10月工资3766元。2014年3月工资1457元，4月工资3767元）。1998年7月10日沈阳鞍东混凝土产业有限公司收取徐秋斌抵押金2000元，2007年8月13日沈阳鞍东混凝土产业有限公司收取徐秋斌抵押金1000元，上述抵押金沈阳鞍东混凝土产业有限公司已经返还给徐秋斌。2014年沈阳鞍东混凝土产业有限公司收取徐秋斌抵押金1000元，沈阳鞍东混凝土产业有限公司未向徐秋斌返还，其后，徐秋斌与沈阳鞍东混凝土产业有限公司就支付从1995年3月1日至2014年6月15日解除劳动合同经济补偿金78000元；支付从1995年3月1日至2014年6月15日未签订书面劳动合同双倍工资44000元，加班费637241元，工资12000元及经济补偿金3000元、返还抵押金1000元，补缴从1995年3月至2008年3月的社会保险等事宜向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2014年8月4日以徐秋斌的申请超过申请时效，不符合受理条件，作出不予受理通知书，徐秋斌不服该决定，诉至法院，请求法院依法判令，1、沈阳鞍东混凝土产业有限公司向徐秋斌支付自1995年3月1日至2014年6月15日解除劳动合同经济补偿金156000元；2、沈阳鞍东混凝土产业有限公司向徐秋斌支付自1995年3月1日至2014年6月15日未签劳动合同的双倍工资44000元；3、沈阳鞍东混凝土产业有限公司向徐秋斌支付加班费637241元；4、沈阳鞍东混凝土产业有限公司向徐秋斌支付尚欠工资工资12000元及经济补偿金3000元；5、沈阳鞍东混凝土产业有限公司向徐秋斌补缴自1995年3月至2008年3月的社会保险；6、沈阳鞍东混凝土产业有限公司向徐秋斌返还抵押金1000元；7、诉讼费用由沈阳鞍东混凝土产业有限公司承担。
另查明，徐秋斌在工作过程中，2012年9月7日及8日，12月22日因违反交通管理法规收到沈阳市公安局交通警察支队的处罚。
上述事实徐秋斌、沈阳鞍东混凝土产业有限公司提供的证据及徐秋斌、沈阳鞍东混凝土产业有限公司双方陈述。
一审法院认为：徐秋斌原系沈阳鞍东混凝土产业有限公司职工。对于徐秋斌主张沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，因徐秋斌入职沈阳鞍东混凝土产业有限公司后，沈阳鞍东混凝土产业有限公司改变工作时间，徐秋斌未同意，沈阳鞍东混凝土产业有限公司通知徐秋斌解除劳动合同关系，沈阳鞍东混凝土产业有限公司未提供解除劳动关系的行为符合法律规定的证据，且沈阳鞍东混凝土产业有限公司未向徐秋斌送达相关手续。故徐秋斌的主张，该院部分予以支持。对于徐秋斌主张沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求，因徐秋斌于2008年1月入职沈阳鞍东混凝土产业有限公司，沈阳鞍东混凝土产业有限公司并未与徐秋斌签订书面劳动合同，根据法律规定，用人单位应在用工之日起一个月内于劳动者签订书面劳动合同，否则应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，同时，沈阳鞍东混凝土产业有限公司未提供向徐秋斌支付工资标准，应按照徐秋斌主张的数额予以计算，故徐秋斌主张沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付加班费的请求，因徐秋斌在沈阳鞍东混凝土产业有限公司所从事的职业为罐车司机，该行业存在旺季和淡季之分，且工资系以保底工资加计件工资计算，并且参考该行业的特点及劳动强度，徐秋斌领取该工资是未提出过异议，故徐秋斌的该项请求，该院不予支持。对于徐秋斌主张沈阳鞍东混凝土产业有限公司
一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、沈阳鞍东混凝土产业有限公司于本判决生效之日起十日内向徐秋斌支付违法解除劳动合同经济赔偿金23446.53元（从2010年4至2014年6月，4.5个月，2倍计算，2605.17元／月）；二、沈阳鞍东混凝土产业有限公司于本判决生效之日起十日内向徐秋斌支付未签订书面劳动合同双倍工资差额28656.87元（从2010年5月份至2011年3月份，2605.17元／月，按11个月计算）；三、沈阳鞍东混凝土产业有限公司于本判决生效之日起十日内向徐秋斌支付拖欠工资1380元；四、沈阳鞍东混凝土产业有限公司于本判决生效之日起三十日内给徐秋斌缴纳养老保险、医疗保险、失业保险及工伤保险（从2010年4月到2014年6月，具体数额以社保部门核定为准，劳动者负担部分由原告承担，用人单位负担部分由被告承担，由此产生的滞纳金由被告承担）；五、驳回徐秋斌的其他诉讼请求。案件受理费10元，由沈阳鞍东混凝土产业有限公司负担。
宣判后，徐秋斌、沈阳鞍东混凝土产业有限公司均不服一审法院判决，向本院提出上诉。徐秋斌上诉称：1、一审判决11页认定上诉人入职时间为2008年，在第12页中认定上诉人入职时间为1995年3月，前后矛盾，属于认定事实不清；2、在一审庭审中，被上诉人对上诉人存在加班事实是认可的。仅以被上诉人单位实行不定时工作制为上，认为不应支付加班费，但被上诉人并未履行备案手续，故一审法院认定上诉人不存在加班事实属于认定事实不清；3、上诉人入职时间为1995年3月，一审法院计算经济赔偿金的年限起始日期为2008年1月属于适用法律错误；4、一审法院认定上诉人已自行缴纳养老保险，故认定被上诉人不负有补缴养老保险的义务，属于适用法律错误。
沈阳鞍东混凝土产业有限公司上诉称：一、一审法院认定事实错误：1、一审法院认定2014年6月份车队以公告形式变更工作时间，实行48小时工作制是错误的；2、一审法院认定上诉人未给被上诉人缴纳社会保险是错误的，上诉人已为被上诉人办理了社会保险；3、被上诉人2013年11月、12月和2014年1、2月没有参加工作，不存在拖欠8000元工资情况；4、一审法院认定被上诉人不到上诉人处工作是因实行48小时工作制是错误的，没有任何证据证明，上诉人实行48小时工作制。二、一审法院适用法律错误：1、被上诉人起诉状中要求给付赔偿金未经过仲裁前置程序，法院不应受理；2、没有证据证明上诉人解除劳动合同违法，判决上诉人支付被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金错误；3、一审法院认定用人单位未给劳动者缴纳社会保险为由解除劳动合同证据不足。三、补缴社会保险不属于法院的受案范围。
本院认为：本案的主要争议焦点在于沈阳鞍东混凝土产业有限公司是否存在违法解除与徐秋斌的劳动关系的情形。一审法院审理期间，徐秋斌主张沈阳鞍东混凝土产业有限公司于2014年6月擅自变更工作时间，要求徐秋斌实行48小时工作制，并于2014年7月解除与徐秋斌的劳动合同。但在一审法院审理期间徐秋斌并未向法院提供证据予以证明。本院审理期间，徐秋斌主张2014年6月15日沈阳鞍东混凝土产业有限公司生产经理金昌明在车队给我们开会，要求我们上48小时，并说不干就开除，我们就受不了就不干了，我们有录音为证。但这一关键证据徐秋斌未能当庭提供。故一审法院对徐秋斌离职的原因并未查清，本院决定发回重审。重审时应查清徐秋斌是否存在旷工事实，沈阳鞍东混凝土产业有限公司是否存在强迫劳动者接受上48小时休24小时的工时制度？同时对徐秋斌解除合同前的12个月的工资数额及沈阳鞍东混凝土产业有限公司是否存在拖欠工资问题一并予以查实，并做出裁决。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2014）东陵民一初字第2336号民事判决；
发回沈阳市浑南区人民法院重审。
二审案件受理费20元，退回上诉人徐秋斌10元，退回沈阳鞍东混凝土产业有限公司10元。
审判长 赵吉顺
审判员 谢 宏
审判员 赵 智
二〇一五年十一月二十六日
书记员 席红跃
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