江苏省常州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）常民终字第1622号
上诉人（原审原告）朱圣达。
被上诉人（原审被告）彭俊。
委托代理人戴志良，江苏常明律师事务所律师。
委托代理人汤婷。
上诉人朱圣达因与被上诉人彭俊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2014）溧民初字第119号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理本案以后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
朱圣达诉称，其受雇于彭俊开办的溧阳市溧城五星家电维修服务部，从事家电维修。2012年7月4日18时55分左右，朱圣达在从事客户家电维修过程中，驾驶燃油助力车在溧戴线南水西村公交车站处发生道路交通事故，与吴校华驾驶的电动三轮车发生碰撞致朱圣达受伤，两车损坏。本次事故经交警部门认定，朱圣达负本次事故的次要责任，吴校华负主要责任。朱圣达认为与彭俊之间存在雇佣合同关系，作为雇主的彭俊应当对雇员在从事雇佣活动中造成的伤害承担赔偿责任。为此起诉要求彭俊赔偿医疗费51560元、误工费33103元、护理费6120元、交通费500元、住院伙食补助费558元、营养费1080元、残疾赔偿金65076元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2360元，合计赔偿163357元。
彭俊辩称，朱圣达在彭俊开办的溧阳市溧城五星家电维修服务部从事家电维修工作，溧阳市溧城五星家电维修服务部属于个体工商户，朱圣达与彭俊之间存在劳动合同关系，依法应受劳动法的调整；朱圣达是否构成工伤依法应按照工伤认定程序向劳动部门申请进行依法认定，朱圣达没有在法定期限内申请工伤认定，现以存在雇佣关系为由请求赔偿，不符合法律规定，请求驳回朱圣达的诉讼请求。
原审经审理查明，溧阳市溧城五星家电维修服务部是彭俊开办经营的个体工商户，从事家电维修等业务。2011年下半年朱圣达在该服务部实习，2012年2月份正式派工外出维修，双方没有签订劳动合同，彭俊也没有为朱圣达交纳工伤保险。2012年7月4日18时55分左右，朱圣达在从事为客户家电维修过程中，驾驶燃油助力车在溧戴线南水西村公交车站处发生道路交通事故，与吴校华驾驶的电动三轮车发生碰撞致朱圣达受伤，两车损坏。本次事故经交警部门认定，朱圣达负本次事故的次要责任，吴校华负主要责任。朱圣达于2012年7月4日在溧阳市人民医院住院治疗，经诊断为右胫骨上段粉碎性骨折，右髌骨下缘骨折，行切开复位内固定术，于2012年7月27日出院，共花去医疗费43987.50元；2013年11月15日再次住院，行内固定取出术，于同年11月23日出院，花去医疗费7572.40元。朱圣达的伤势经原审法院委托鉴定机构鉴定，鉴定机构参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，认定朱圣达构成十级伤残，误工期为180天，护理期为90天，营养期为60天。事故发生后彭俊以借款的形式支付朱圣达38500元，余款未作赔偿，为此朱圣达诉至原审法院。另查明，朱圣达未在规定的时间内申请劳动仲裁。
原审庭审中，彭俊认为朱圣达和自己存在劳动合同关系，朱圣达的受伤当天是有如朱圣达所陈述的派工情况，但朱圣达是否属于工伤依法应由劳动仲裁机构仲裁，朱圣达一直没有申请劳动仲裁，故对朱圣达诉请的各项损失不予赔偿。对此朱圣达认为，作为用人单位的彭俊依法有义务在规定的时间内替朱圣达申请工伤认定，但其在规定的时间内没有履行该项法定义务，导致不能及时申请工伤认定的责任在于彭俊，而朱圣达并不知道自己有申请工伤的权利。彭俊对此认为，法律虽然规定作为用人单位有申请工伤的义务，但作为伤者，法律也赋予其在一定的时间内自己申请工伤认定的权利，朱圣达自己没有及时申请，导致不能工伤认定，其责任在朱圣达方。朱圣达没有证据证明没有及时申请工伤彭俊存在过错。
原审法院认为，朱圣达受雇于彭俊开办的溧阳市溧城五星家电维修服务部，从事家电维修等业务，该服务部是彭俊彭俊开办经营的个体工商户，朱圣达与彭俊之间存在劳动合同关系，按照有关法律规定，个体工商户系个体经济组织，个体工商户和与之形成劳动关系的劳动者，适用劳动法的规定，故朱圣达应按照规定申请劳动仲裁，其以雇佣法律关系来主张赔偿，不符合法律规定，应驳回其起诉。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十九条、第八十二条及有关民事政策之规定，裁定驳回朱圣达的起诉。
上诉人朱圣达不服原审裁定，向本院提起上诉称：一、原审事实不清，适用法律错误。1、原审法院认为上诉人应当按照规定申请劳动仲裁，以雇佣法律关系主张赔偿不符合法律规定应驳回起诉，是错误的。上诉人是普通劳动者，法律知识有所欠缺，对本人可以向劳动行政部门申请工伤认定并不知晓，且受伤后一直在与被上诉人就工伤问题交涉，被上诉人以正在办理搪塞，造成上诉人误以为被上诉人是在按工伤处理该事故。事实上，被上诉人并未依法给上诉人办理社会保险，只是给上诉人投保了意外险，其所谓的正在办理就是进行意外险索赔。其不给上诉人办理社会保险已然违法，而发生工伤事故后为减轻赔偿责任不为劳动者申报工伤的行为，主、客观上的过错都一目了然。期间，上诉人一直在休息和治疗中，于2013年11月23日才取出因受伤手术的内固定。当向被上诉人要求按工伤赔偿被拒绝后咨询律师时，才知道被上诉人所说的工伤未经劳动行政部门认定，不能作为依法获得赔偿的法律依据，遂按律师指引申请工伤认定，但因超过申请期限，工伤认定部门作出了《不予受理通知书》。上诉人考虑到，如果上诉人以此再去申请劳动仲裁要求工伤待遇，依法将被不予受理，徒然增加自身和国家机关的成本，但自己因工受伤依法获得赔偿的权利并不因此灭失，向人民法院起诉主张合法权利是最终的救济途径，于是向法院起诉。但一审法院对此视而不见，机械认为上诉人应按照法律规定申请劳动仲裁。根据《江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》第二条第（三）款第4项“因用人单位的原因，导致劳动者超过工伤认定申请时效无法认定工伤的，劳动者或其近亲属向人民法院起诉要求用人单位赔偿的，人民法院应予受理。”二、一审法院认为上诉人无证据证明没有及时申请工伤被上诉人存在过错是错误的；认为上诉人以雇佣关系主张赔偿不符合法律规定错误。按照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，应当是在能够适用《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险时应当遵循，而上诉人因法律规定的程序已不能适用，则上诉人按照雇佣关系主张自己的权利应当得到支持。三、一审法院收取案件受理费错误。原审法院收取了上诉人3138元案件受理费，根据《诉讼费交纳办法》，驳回起诉的案件不交纳受理费。综上，请求：1、撤销原裁定，发回溧阳市人民法院重新审理；2、诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人彭俊未作书面答辩，庭审中口头答辩称，1、原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与被上诉人之间是劳动关系，应当受劳动法调整。上诉人应当按照规定申请劳动仲裁，其以雇佣关系主张赔偿不符合法律规定。2、上诉人称未能进行工伤认定，是被上诉人的原因造成的，没有事实和法律依据。上诉人由于自身原因怠于行使申请工伤认定的权利，导致最终超过工伤认定的申请时限，被上诉人没有过错。
鉴于双方当事人对原审查明事实均未提出异议，二审中也均未提供新的证据，本院对原审查明事实依法予以确认。
二审中，经查阅一审卷宗，2014年4月9日，溧阳市人力资源和社会保障局作出溧人社工认字（不受）（2014）第289号工伤认定不予受理通知书，告知因超出申报时效，不予受理朱圣达于同日提出的2012年7月4日受到事故伤害的工伤认定。
二审中，上诉人朱圣达向本院陈述：交通事故发生后，对方肇事者吴某某共支付3500元，因吴某某经济条件不好，未进一步向吴某某主张赔偿；被上诉人及其妻在治疗过程中分数次支付款项，共计38500元，在2013年11月底，由上诉人之父向被上诉人妻子出具了借条。上诉人2013年上半年多次去问过被上诉人，当时他们答复说正在办理。到下半年时，说投保的是意外险，后来也没有拿到钱。我不知道他没有给我办理社保，对这方面的法律也不清楚。应予属见2gnn7603140014被上诉人彭俊向本院陈述：为了减轻自己的赔偿责任，投保了雇主责任险，理赔后被拒赔。事故发生后，上诉人只是在需要医疗费用时向被上诉人进行了主张，双方并未就本案工伤认定进行申报及最终工伤待遇如何赔偿进行协商。
本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。据此，劳动者要求用人单位承担民事赔偿责任、而用人单位以存在劳动关系、构成工伤进行抗辩的，应当由用人单位对此承担举证义务，构成工伤的，应告知劳动者按照《工伤保险条例》的相关规定处理。本案中，双方当事人对上诉人朱圣达发生交通事故之时是在接受被上诉人彭俊指派完成工作任务途中不持异议。彭俊与朱圣达并未签订劳动合同，彭俊也未为朱圣达交纳社会保险。交通事故发生后，双方均未在法定期限内申请工伤认定，现劳动部门已作出对工伤认定申请不予受理的决定。朱圣达现主张由彭俊对其损害承担赔偿责任，法院应进行审理。综上，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条之规定，裁定如下：
一、撤销溧阳市人民法院（2014）溧民初字第119号民事裁定；
二、本案发回溧阳市人民法院重审。
审 判 长 陈 卫
审 判 员 邵泽宇
代理审判员 顾 佳
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 朱 赤