河北省保定市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）保行终字第98号
上诉人（原审原告）河北香江房地产开发有限公司，住所地定州市中兴西路世纪写字楼7楼。
法定代表人张建军，该公司董事长。
委托代理人陈丽萍，河北陈丽萍律师事务所律师。
委托代理人樊寒晖，河北陈丽萍律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）保定市工商行政管理局，住所地保定市时代路16号。
法定代表人张瑞清，该局局长。
委托代理人张银巍，河北保嘉律师事务所律师。
上诉人河北香江房地产开发有限公司因保定市工商行政管理局工商行政处罚一案，不服高碑店市人民法院（2014）高行初字第47号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人河北香江房地产开发有限公司的委托代理人陈丽萍、樊寒晖，被上诉人保定市工商行政管理局的委托代理人张银巍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告河北香江房地产开发有限公司是在定州市注册登记的房地产开发经营企业。2010年9月，原告与石家庄建富房产投资咨询有限公司签订新浪保定房产频道网络广告发布合同，合同期限自2010年9月29日至2011年10月22日。2010年，原告开发保定东湖印象房地产项目，原告时任保定区域经理的李际宁于2011年1月接受新浪乐居网站对东湖印象项目的专访，专访中李际宁谈到：“我们的11号楼、12号楼和16号楼的户型，做到，第一，电梯入户，我们两部电梯，一梯两户，两部电梯一家一个，插卡式电梯，这个电梯只能进自己家的前院，虽然这两个前院是在中心包着的，但是和别人不发生任何关系，插卡后只能进入自己这一家，别人一般情况下进不来，同时还有一个后院，后院是什么概念，后院是在厨房北面做了一个入户花园，这个入户花园原本是消防上的逃生空间，经过巧妙处理之后，变成了我们业主的私人空间，极大的增加了我们的使用功能而减小了公摊面积，所以我们这个户型真正算下来，实际公摊大概就是在12%左右，这是我们进行优化设计的一个非常好的案例”。该视频资料持续至2013年11月初。在被告的工作人员询问原告的销售经理赵艳杰的询问笔录中，赵艳杰谈到东湖印象项目时称，该项目高层公摊在20%-30%之间。2013年11月26日，东湖印象小区李振萍等十余名业主向被告举报原告在开发东湖印象项目中实际公摊为30%，远远超出前期宣传，损害广大业主利益。2013年11月11日、16日、17日、26日，东湖印象小区业主姜海燕等30余人打条幅到保定市人民政府集体上访。2013年11月28日，被告立案调查，调取了有关视频资料，询问了相关当事人及证人，2014年1月3日，被告给原告送达了行政处罚听证告知书，原告在规定的时间内未申请听证。2014年1月9日，被告作出保工商处字（2014）第1号行政处罚决定书，认为原告的保定区域经理李际宁在新浪乐居网站所作的专访视频中表述的实际公摊面积12%，使人误认为楼房的公摊面积12%左右，该行为违反《河北省反不正当竞争条例》第十六条第一款之规定，属发布引人误解的虚假宣传行为，根据《河北省反不正当竞争条例》第四十一条第一款之规定，决定对原告罚款150000元。以上事实有原告营业执照、李际宁视频专访资料、原告销售经理赵艳杰等人的询问笔录等证据证实。
原审法院经审理认为，被告对所管辖范围内扰乱市场经济秩序的行为有作出行政处罚的法定职权。原告的区域经理李际宁在新浪乐居网站以专访的形式对原告东湖印象项目宣传时称该项目的11号楼、12号楼和16号楼的户型，经巧妙设计后实际公摊大概就是在12%左右。业主购买后发现公摊面积远远超过12%。原告的行为违反了《河北省反不正当竞争条例》第十六条第一款的规定，被告认定原告的宣传行为属发布引人误解的虚假宣传行为，认定事实清楚，证据充分。被告根据《河北省反不正当竞争条例》第四十一条第一款之规定对原告作出150000元罚款的行政处罚适用法律正确。原告区域经理李际宁的专访视频资料自2011年1月至2013年11月期间一直存在于新浪乐居网站，其违法行为一直处于存续状态，故原告称被告的行政处罚超过了法律规定期限的主张，本院不予支持。综上，被告作出的保工商处字（2014）第1号行政处罚决定书的具体行政行为，认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项之规定，判决维持被告保定市工商行政管理局作出的保工商处字（2014）第1号行政处罚决定书。
上诉人河北香江房地产开发有限公司上诉称，一、一审判决认定上诉人构成虚假宣传，认定事实不清，证据不足。1.上诉人经理在新浪网站上的专访内容不构成虚假宣传。上诉人经理李际宁在网站专访中宣传的重点在公司自建项目东湖印象11、12、16号楼，通过自身巧妙的优化设计能够优化使用面积并极大的增加楼层面积的使用效率。上诉人经理是用通俗语言将这层意思表述了出来，不存在虚假宣传的事实。被上诉人没有实地测量来否认公摊面积是否为12%。2.上诉人的宣传行为自被发现时因超过处罚时效而不应再受到处罚，一审判决认定上诉人的宣传行为一直延续缺乏依据。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。通过被上诉人向一审法院出示的上诉人与石家庄建富房产投资咨询有限公司的网络广告发布合同，可以看出双方委托的广告发布时间为2010年9月29日至2011年10月22日。上诉人的专访视频发布时间为2011年1月，在2011年10月份，双方的合同关系已经终止。而被上诉人是于2013年11月份接受的“举报”才开始立案调查。因此直至被上诉人发现为止，这期间已经远远超出了《中华人民共和国行政处罚法》上规定的2年处罚时效。被上诉人依据保定建富广告公司的证言认定在2013年视频专访还在网上留存，但保定建富广告公司与上诉人无任何业务关系，并且其自身并不具备新浪网的代理权限，因此其证言是不客观不真实的。二、被上诉人存在自行收集补充证据的行为，相关证据因违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》从而不具备证明效力。上诉人向一审法院提交证据目录中的证据1业主投诉书及投诉电话，证据2市信访局专报，以及证据21保定市建富广告公司证明材料（二），在被上诉人作出具体行政行为时未被列明。三、被上诉人对上诉人行政处罚适用法律错误。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。上诉人经理在专访中的谈话内容，并未对其他经营者造成任何影响和损失。上诉人的行为并不符合《中华人民共和国反不正当竞争法》中规定的不正当竞争行为。而《河北省反不正当竞争条例》第三条规定“本条例所称的不正当竞争，是指经营者违反《中华人民共和国反不正当竞争法》和本条例的规定、损害其他经营者以及消费者的合法权益，扰乱市场经济秩序的行为。《河北省反不正当竞争条例》将调整范围从经营者扩大到了消费者。请求撤销一审判决，撤销行政处罚决定。
被上诉人保定市工商行政管理局答辩称，一、本案适用法律正确，《河北省反不正当竞争条例》为有效法律。1.根据《中华人民共和国立法法》第六十三条规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。2.《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条所明确的原则为，“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”根据该条规定，《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的对象包括经营者和消费者，《河北省反不正当竞争条例》没有对《中华人民共和国反不正当竞争法》调整范围进行扩张，从所谓经营者扩大到消费者。3.根据《中华人民共和国立法法》第八十九条第二项的规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。《河北省反不正当竞争条例》是已经报备全国人大常委会后生效的地方性法规。二、上诉人违法事实存在，答辩人处罚有据。上诉人在整幢住宅楼布局和面积己基本确定的情况下，虚拟非规范概念“实际公摊”，并配发非主管（房产测绘计量）单位测算的数据（12%），宣传其商品房使用功能优越，这足以引人误解。且其发布数据已经为其指派工作人员和购房业主所否定。上诉人在竞争中采取的行为已经违反《中华人民共和国反不正当竞争法》。请求二审法院驳回其上诉。
本院经审理查明，2013年11月27日，保定市工商行政管理局接到李振萍等人举报，称河北香江房地产开发有限公司保定区域总经理李际宁在新浪乐居网站专访中宣传开发建设的“东湖印象”房产11、12、16号楼实际公摊在12%左右，存在虚假宣传。2013年11月28日，经批准对河北香江房地产开发有限公司立案调查。2014年1月3日下达行政处罚听证告知书。2014年1月9日，作出了保工商处字（2014）第1号行政处罚决定书。该处罚决定书认定，当事人原保定区域总经理李际宁在新浪乐居网站以专访视频的形式对开发建设的“东湖印象”房产项目进行宣传，这段专访视频发布期限为2011年1月至2013年11月初。其中实际公摊大概就是12%左右的宣传中，“实际公摊”在《中华人民共和国房地产管理法》和《中华人民共和国国家标准房产测量规范》中没有这个概念，并且宣传中公摊的计算方法也与相关的法律法规不一致，引人误解，该行为违反了《河北省反不正当竞争条例》第十六条第一款之规定，属发布引人误解的虚假宣传行为，根据《河北省反不正当竞争条例》第四十一条第一款之规定，决定对河北香江房地产开发有限公司罚款150000元。
该处罚决定依据以下11份证据，1.当事人河北香江房地产开发有限公司的《营业执照》复印件一份，证明当事人合法资格；2.公司委托书、证明各一份、受委托人身份证复印件一份，证明当事人资格；3.新浪乐居保定代理公司保定建富广告有限公营业执照、代理资质证明复印件各一份，证明当事人资格；4.李际宁视频宣传的内容抓词一份，证明违法事实；5.专访的视频截图一份，证明违法事实；6.对当事人委托代理人赵艳杰的询问笔录一份，证明违法事实；7.对当事人法定代表人张建军的询问笔录一份，证明违法事实；8.对新浪乐居保定代理公司法定代表人刘骏的询问笔录三份，证明违法事实；9.李际宁对专访视频的答复函一份，证明违法事实；10.当事人对专访视频的答复函一份，证明违法事实；11.李际宁专访视频光盘一份，证明违法事实。
本院认为，被上诉人保定市工商行政管理局对市场交易中的不正当行为具有作出处罚决定的主体资格，被上诉人保定市工商行政管理局在作出处罚决定前履行了立案、调查、告知听证权利、审查决定、送达程序，符合法律规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”的规定。被上诉人保定市工商行政管理局作出保工商处字（2014）第1号行政处罚决定书时所依据的11份证据，不能证明上诉人河北香江房地产开发有限公司区域经理李际宁的专访视频资料自2011年1月至2013年11月期间一直在新浪乐居网站上发布，其宣传行为一直处于继续状态。被上诉人在一审举证期间内提交的证明专访视频资料一直到2013年10月处于继续状态的2013年12月3日保定市建富广告公司证明，不是其作出处罚时依据的证据，故处罚认定上诉人违法行为一直处于继续状态的证据不足。一审判决认为保工商处字（2014）第1号行政处罚决定书认定事实清楚，属认定事实错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销高碑店市人民法院（2014）高行初字第47号行政判决；
二、撤销保定市工商行政管理局作出的保工商处字（2014）第1号行政处罚决定书。
一、二审案件受理费100元，由保定市工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晏燕
代理审判员 解建国
代理审判员 别道齐
二〇一四年九月十一日
书 记 员 王向颖