湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘04民终815号
上诉人(原审被告)耒阳市凯阳房地产置业有限公司，住所地耒阳市蔡子池办事处梅桥居委会金阳东路71号。
法定代表人欧阳秋琼，该公司董事长。
委托代理人严皓，湖南丹阳律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)谭朝阳，女。
委托代理人梁志敏、毛志慧，湖南秦湘律师事务所律师。
上诉人耒阳市凯阳房地产置业有限公司(以下简称凯阳公司)因与被上诉人谭朝阳建设用地使用权纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2015）耒民二初字第399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日立案受理后，依法组成合议庭，于同年7月28日组织进行了庭前证据交换，并于同月29日公开开庭审理了本案。上诉人凯阳公司委托代理人严皓、被上诉人谭朝阳及其委托代理人梁志敏、毛志慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告凯阳公司系从事房地产开发及销售的有限责任公司。2011年3月28日，原告谭朝阳与被告凯阳公司就耒阳工三路南区，门面号为南区A栋9号-10号共两间，面积共91.2平方米的门面地签订了《土地认购协议书》，总价款272000元。合同约定两次付款时间。2011年3月28日，原告通过银行转账的方式支付136000元至被告账户，余款136000元的付款时间双方没有约定。合同同时约定凯阳公司向原告提供政府批文、及时办理所预售地块的相关手续。时至原告诉请之日，被告尚未办理相关手续，履行交付义务。原告诉至该院，请求确认原告谭朝阳与被告凯阳房公司签订的《土地认购协议书》无效；被告凯阳公司返还原告购地款136000元及利息。
原审认为，被告凯阳公司经该院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩和质证的权利。出售土地使用权必须办理土地使用权证。本案中，被告凯阳公司在没有办理土地使用权证的情况下与原告签订了《土地认购协议书》，违反相关的法律及行政法规的强制性规定，属无效合同。原告请求确认双方签订的《土地认购协议书》无效，同时，原告请求被告按年利率24%支付利息。该院认为，被告因无效合同占有原告资金，给原告造成了相应的损失，原告主张该损失以年利率24%为支付标准，符合法律规定，该院依法予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告谭朝阳与被告耒阳市凯阳房地产置业有限公司签订的《土地认购协议书》无效；二、被告耒阳市凯阳房地产置业有限公司返还原告谭朝阳购地款136000元及利息（利息从2011年3月28日按照年利率24%算至实际兑现之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3020元，由被告耒阳市凯阳房地产置业有限公司负担。
宣判后，原审被告凯阳公司不服，向本院提起上诉称：1、双方当事人签订的《土地认购协议书》合法有效，涉案土地已经政府和相关部门审批同意，上诉人已取得了涉案土地开发权；2、原审判决上诉人返还被上诉人购地款136000元并按年利率24％支付利息于法无据。若合同无效，只能双方返还财物，按过错各自承担相应的责任，不存在支付利息。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人谭朝阳答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
为支持其上诉主张，在本院组织的证据交换期间，上诉人凯阳公司向本院提供了五份证据：证据1、《合作开发建设工三路东段协议书》，拟证明上诉人取得了耒阳市工三路西段安置区项目的土地使用开发权；证据2、耒阳市发展和改革局耒发改经开字（2015）第18号文件，拟证明上诉人已取得了对耒阳市工三路西段安置区项目的立项；证据3、缴款通知书、交款收据，拟共同证明上诉人按照湖南省国土资源厅的通知等，已交清了土地出让金等所用费用，上诉人已取得耒阳市工三路西段安置区项目的土地使用权；证据4、耒阳市人民政府耒政函（2015）97号，拟证明耒阳市人民政府同意开发耒阳市工三路西段安置项目；证据5、湖南省人民政府农用地转用、土地征收审批单，拟证明上诉人开发的耒阳市工三路西段安置区项目，已经省政府批准，上诉人已取得了该项目的土地使用权。经庭审质证，被上诉人谭朝阳发表了如下质证意见：对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，协议书中关于土地使用权的约定无效，耒阳市经济开发总公司没有权力出让土地使用权；对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明上诉人已经取得其所在项目的土地使用权；证据3、4、5没有原件，且均达不到其举证目的，证据3－5都证明了土地现在还是集体土地，耒阳市人民政府正在办理集体土地征收为国有土地的征收手续，耒阳市人民政府至今未取得涉案土地国有土地使用权。
对上述证据，本院认证如下：对证据2、4的形式、来源合法，内容真实，且与本案相关联，应予采信；对证据1、3、5形式、来源合法，部分内容真实，予以部分采信。
被上诉人谭朝阳未提供新的证据。
经审理查明，2010年9月13日，湖南省耒阳市经济开发总公司（甲方）与凯阳公司（乙方）签订了《合作开发建设工三路东段协议书》，约定：乙方负责完成工三路东段（286米）道路建设工程，工程造价预算3528000元，甲方不支付工程款，通过异地补偿40亩开发用地的方式作为乙方回报。2015年10月19日，耒阳市发展和改革局耒发改经开字（2015）第18号文件，同意凯阳公司关于耒阳市工三路西段安置区项目建设的立项备案。2015年8月21日，耒阳市人民政府向湖南省国土资源厅承诺：在两年内将1.3429公顷旱地改造成水田。2016年7月11日，湖南省人民政府批准了耒阳市工三路西段安置区项目征用土地4.8573公顷。凯阳公司为耒阳市工三路西段安置区项目所涉土地变性共缴纳了4821789元，其交款时间和项目分别于为：2016年7月20日交纳了新增建设用地土地有偿使用费1165752元、耕地开垦费等197149元、其他费用1679402元；同年6月29日交纳了耕地开垦费、二等区域水田等费用322296元；同年7月18日交纳了社保费485570元；2013年8月14日，交纳了农民失地保障费971620元。
另查明，凯阳公司至今未取得涉案土地国有土地使用权证。
原审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，土地使权转让合同，是双方当事人就土地使用权转让达成的意思表示一致的合同，该合同成立生效后，当事人还必须办理土地使用权变更登记手续才能实现物权变动的效果，土地使用权才能最终由一方手中转移到另一方手中。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付了全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；……”和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“转让方未取得出让土地使用权证书与受让人订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定有效”的规定，要办理变更登记手续，转让方必须首先是土地使用权人，而土地使用权证书是表明此类权利的形式要件。转让方没有取得出让土地使用权证书而与受让人订立合同转让土地使用权的，属于无权处分，该转让合同属于效力待定合同。如果在起诉前，转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的的，则转让行为追溯于行为成立时生效，转让合同也因此而有效，如果在当事人向人民法院起诉前，转让方仍未取得土地使用权证书或者未取得有批准权的人民政府同意的，则不仅转让行为无效，其订立的转让合同也无效。上诉人至今未取得涉案土地国有土地使用证权，上诉人也没有证据证明就涉案的土地转让行为已取得耒阳市人民政府同意，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人提出的“双方当事人签订的《土地认购协议书》合法有效”的上诉人主张，无事实和法律依据，本院不予支持；上诉人明知未取得涉案土地国有土地使用证权或者耒阳市人民政府已同意其转让土地使用权而与被上诉人签订《土地认购协议书》，应承担合同无效的主要责任，被上诉人签订合同前未审查上诉人是否已取得涉案土地国有土地使用证权或者已经耒阳市人民政府同意其转让土地使用权，应承担合同无效的次要责任。因合同无效给被上诉人所造成的损失，原审根据当地民间借贷的利息标准，取中间值按每月2分计息并无不当，但原审判决因合同无效给被上诉人所造成的损失的责任全部由上诉人承担，系适用法律不当，应予纠正。根据本案实际情况，上诉人应承担70％的责任，即上诉人应按16.8％/年（24％/年×70％=16.8％/年）支付返还购地款的利息，上诉人提出的“原审判决上诉人返还被上诉人购地款136000元并按年利率24％支付利息于法无据。若合同无效，只能双方返还财物，按过错各自承担相应的责任，不存在支付利息”的上诉人主张，部分有理，本院予以部分支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十一条、第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省耒阳市人民法院（2015）耒民二初字第399号民事判决第一项；
二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2015）耒民二初字第399号民事判决第二项；
三、上诉人耒阳市凯阳房地产置业有限公司自本判决生效后十日内返还被上诉人谭朝阳购地款136000元及利息（利息从2011年3月28日按照年利率16.8%算至本判决生效之日起的第十日止）；
四、驳回被上诉人谭朝阳其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按年利率24％计算至还清之日止。
本案一审案件受理费3020元，二审案件受理费3020元，共计6040元，由上诉人耒阳市凯阳房地产置业有限公司负担5040元，由被上诉人谭朝阳负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 唐建华
审判员 王洪峰
审判员 周隽斓
二〇一六年八月十八日
书记员 匡光美
校对任人：王洪峰 打印责任人：匡光美
附相关法律条文:
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第五十一条无处分权的人处分他人财产的，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……