广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)桂11民终468号
上诉人（原审被告）：刘佩，男，1988年11月15日出生，汉族，住湖北省仙桃市，现住广东汕尾市海丰县。
被上诉人（原审原告）：贺州市世华房地产代理有限公司。住所地：贺州市铜锣湾商业广场第*层副楼***号铺面。
法定代表人：李林峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：覃莫丹，该公司员工。
原审第三人：余清艳，女，1989年6月18日出生，汉族，住广西富川瑶族自治县。
上诉人刘佩因与被上诉人贺州市世华房地产代理有限公司（以下简称“世华公司”）、原审第三人余清艳居间合同纠纷一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2017）桂1102民初2923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘佩上诉请求：1.请求二审法院撤销贺州市八步区人民法院（2017）桂1102民初2923号民事判决第一、第二项；2.涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决中没有对被上诉人在居间合同签订及服务过程中欺诈、不当得利的事实予以查明，认定事实不清。1.按照一审判决中被上诉人诉请的事实和理由，2017年7月15日，买家余清艳与被上诉人签订承购确认书，买家余清艳愿意以530000元的价格购买该房产，但根据被上诉人一审提供的证据8，其与买家余清艳签订的合同为452000元，上诉人认定的实际价格为440000元，差额达90000元之多。2.上诉人与被上诉人签订的限时销售合同至2017年7月16日止，被上诉人与买家余清艳签订的承购确认书至2017年7月25日止。巨大的时间差异，造成买家余清艳未能在16日来贺州签订购房合同，上诉人认为对此被上诉人应承担全部责任。3.上诉人与被上诉人签订的限时销售协议，不符合权利与义务同等的原则。按照该合同及被上诉人与买家签订的承购确认书，其可以在买家未确定要买房的情况下将买家的诚意金私自转为购房定金。上诉人认为，该行为构成欺诈，该格式合同应无效。二、一审判决中第二项的依据与实际不符。本案中，一审判决上诉人向被上诉人支付违约金9980元的理由为限时销售合同“甲方要求乙方对该物业统一报价499000元”。但根据限时销售协议约定，高于上诉人认定的440000元的差额应支付给被上诉人，上诉人不可能要求对该物业统一报价499000元。三、一审判决对被上诉人居间服务的义务不到位，认定不清。本案中，被上诉人在限时销售合同最后一天，通知上诉人已找到合适的买家，且将2000元作为购房定金转至上诉人账号。被上诉人在明知买家余清艳在限时销售合同期限内不能到贺州签约，以及明知上诉人居住地址在广东汕尾市不能当天赶到贺州的情况下，且上诉人在电话中已明确指明被上诉人在限时销售合同期限内，在买家如期到达贺州后，可与上诉人代理人协商及暂签。但被上诉人在限时销售合同最后一天内，未能及时联系买家余清艳到贺州，致使该房屋买卖无法达成，造成上诉人重大损失，被上诉人应当承担全部的责任。四、《限时销售合同》的第十六条的备注不是上诉人本人的真实表达。该备注是对方写的，并没有经过上诉人授权，上诉人不认可。上诉人并没有授权被上诉人根据实际情况进行调整标价，当时与对方的约定是尽快成交，成交价格是44万元。综上所述，一审判决认定事实不清，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人作为受害者的合法权益，严惩被上诉人的不诚信行为，支持上诉人的上诉请求。
世华公司辩称，一、答辩人在居间合同签订及服务中不存在欺诈和不当得利等事实，一审判决认定事实正确。答辩人自行将房屋报价调整的行为不构成对买卖双方的欺诈和不当得利。《限时销售合同》第十六条的备注即使不是被答辩人写的，被答辩人已经在上面按了手印，说明其对这个约定是认可的。根据《限时销售合同》第十六条的备注，被答辩人已经授权答辩人根据实际情况自行调整报价，故答辩人自行将房屋报价调整的行为是经过被答辩人授权的，答辩人不存在欺诈的故意，根据合同被答辩人的利益也没有受损，故答辩人的行为不构成欺诈，也不构成不当得利，一审判决认定事实正确。二、一审判决第二项的依据与实际相符合。根据答辩人与被答辩人签订的《限时销售合同》的第十六条备注约定，被答辩人要求答辩人对该物业统一报价499000元，并授权答辩人根据实际情况调整该报价。在由于被答辩人违约，导致答辩人为被答辩人找到的两位适格买家均未与被答辩人签订房屋买卖合同，且《限时销售合同》第十六条的备注与前款约定的440000元冲突情况下，应认定后签订的第十六条备注修改了前款规定的内容，《限时销售合同》确定的物业的报价应为499000元，所以按照《限时销售合同》第十六条的备注约定来确定违约金的计算并无错误，与实际相符合。三、答辩人居间服务中，严格履行了自己的义务，一审判决认定正确。答辩人在《限时销售合同》确认的期限内，先后为被答辩人找到祝芸、余艳清两位适格的买家，并与上述两位买家签订了《承购确认书》，完成了《限时销售合同》中约定的相应的居间事务。根据双方《限时销售合同》的约定，答辩人只要在限时销售期限内，为被答辩人找到适格买家，并与买家按照委托的条件签订《承购确认书》，即视为答辩人居间成功，履行了自己的居间义务。答辩人在被答辩人2017年7月18日拒绝与适格买家余艳清签订房屋买卖合同后，于2017年7月26日再次将《催告履行合同通知》短信发送给被答辩人，可见答辩人在居间服务中一直本着诚实信用原则，积极促成买卖双方之间进行交易，严格履行了自己的居间义务，一审判决不存在认定不到位的情形。综上，被答辩人主张依法撤销一审判决的请求缺乏事实基础和法律依据，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，并判决被答辩人承担本案的所有诉讼费用。
世华公司向一审法院起诉请求：1.判令被告退还原告销售保证金200元、向原告支付违约金17600元（按被告委托交易价格440000元的4%计）；2.判令被告退还原告代第三人交付的购房定金10000元；3.判令被告向第三人双倍返还定金的差额部分10000元；4.本案的诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将其诉讼请求变更为：1.被告刘佩退还原告200元销售保证金并向原告支付违约金17600元；2.本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2017年4月15日，原告世华公司（乙方）与被告刘佩（甲方）签订《限时销售合同》，约定：被告将自有的位于贺州市XXX园XX栋XX单元XXXX号房委托原告独家限时销售，交易净收价格440000元，付款方式为一次性付款，限时销售（独家委托）期限签订本合同之日起至2017年7月16日止。原告向被告支付限时销售保证金200元，乙方保证如未在合同规定的限售期内为甲方找到适格买家，则甲方有权没收此销售保证金，如乙方在限售期内找到适格买家，则此限售保证金在甲方与买家签订《房屋买卖合同》当日返还给乙方；甲方拒绝与乙方找的适格买家签订《房屋买卖合同》，则甲方须向乙方返还此限售保证金，且甲方应向乙方支付该房地产委托交易价格的4%作为违约金。若乙方按照甲方上述委托条件与买家签订承购确认书，即视为乙方居间成功。甲方应在与买方签订《房屋买卖合同》当日，应向乙方支付销售价的2%作为咨询及中介服务费/应将实际售价高于上述委托价的差额支付给乙方作为咨询及中介服务费。限时销售期内，若乙方介绍的买家同意按委托条件交易的，则甲方全权委托乙方代其收取购房定金，乙方代甲方收取定金后，可将部分或全额定金直接转入甲方账户。甲方收取或乙方代为收取买家定金后，若甲方拒绝出售该房地产或拖延时间不配合乙方及买家办理该房地产的相关交易手续的，甲方除向乙方支付该房地产委托交易价格的4%作为违约金外，还应承担双倍返还定金给买家的责任。另第十六条备注：经甲乙方双方协商达成以下约定：甲方承诺首付款为390000元，并约定剩余房款50000元至甲方取得该物业房产证或不动产登记证成功过户于买方名下后支付；甲方要求乙方对该物业统一报价499000元，并授权乙方可根据实际情况自行调整报价。同日，被告刘佩签订《限时销售合同》明示单，确认其本人已详细阅读，并清楚《限时销售合同》条款的含意，没有异议。合同签订后，原告向被告交纳了200元限时销售保证金。2017年6月23日，案外人祝芸欲购买刘佩所有的贺州市XXX园XX区XX栋XX单元XXXX号房，原告对案涉房产报价540000元。同日，原告与案外人祝芸签订《承购确认书》，但原告未促成案外人祝芸与被告刘佩签订房屋买卖合同。2017年7月15日，原告（甲方）与第三人余清艳（乙方）签订《承购确认书》，约定：经甲方居间服务，乙方对位于贺州市XXX园XX区XX栋XX单元XXXX号房的房地产有购买意向，该房产售价为530000元。乙方同意与业主签订《房屋买卖合同》当日按成交价的1.5%向甲方支付咨询及中介服务费。乙方在签订本确认书时同意交付10000元给甲方代为保管，作为购买该房地产的保证金，若业主同意该房地产售价为452000或低于上述金额，同意上述第一条规定的各项条件，即视为乙方确认成交。甲方无需乙方另行指示，可将保证金部分或全额转交业主，甲方转交的款项自业主收到时即视为购房定金。合同签订当天，第三人向原告支付了10000元购房诚意金。原告于2017年7月16日（2000元）、7月18日（8000元）分两次将第三人交纳的上述10000元购房诚意金转入被告刘佩账号。甲方提供居间服务，按照本确认书第一条的规定与上述房地产业主洽谈。若甲方在2017年7月25日内不能与该房地产业主达成本确认书第一条所列条件，则需将保证金全额退还给乙方（不计息）。上述合同签订后，被告刘佩与第三人余清艳一直未签订房屋买卖合同、未进行案涉房产交易。庭审中，被告刘佩当庭退还第三人余清艳10000元。原告遂将其诉讼请求变更为：被告刘佩退还原告200元销售保证金并向原告支付违约金17600元。
另查明，截止2017年4月18日15时10分，贺州市XXX园XX区XX栋XX单元XXXX号房买受人为刘佩，该房于2013年备案、未办证，该房于2014年11月17日在中国银行抵押181000元，无查封登记。
一审法院认为，原、被告双方签订《限时销售合同》，约定由原告为被告提供订立房屋买卖合同的媒介服务，原告促成被告与第三人订立房屋买卖合同后，被告需向原告支付委托报酬。上述约定符合居间合同的特征，双方当事人设立的法律关系应为居间合同关系，该合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立，对当事人具有法律约束力。一、关于被告是否存在违约问题。本案为居间合同，居间合同的本质是委托合同。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”的规定，本案中，原告在合同约定的期限内，先后为被告找到祝芸、余艳清两位适格的买家，并与上述两位买家签订《承购确认书》，完成了《限时销售合同》中约定的相应居间事务，因被告在收取购房诚意金并经原告催告后仍以明示方表明不履行合同，导致未能与第三人签订《房屋买卖合同》，构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，应当承担相应的违约责任。原、被告双方在合同中明确约定，原告可根据实际情况自行调整报价，故对被告主张系因原告擅自提高报价、欺诈买卖双方而导致交易不能的抗辩意见，该院不予采纳。二、关于违约责任如何确定问题。关于销售保证金200元。因被告不履行合同义务，拒绝与原告提供的买家签订《房屋买卖合同》，原告主张被告刘佩退还销售保证金200元有事实依据，且符合合同约定，该院予以支持。关于原告主张的违约金17600元。原、被告签订《限时销售合同》的时间为2017年4月15日，约定的销售期限是签订合同之日起至2017年7月16日止。在合同期限内，原告于2017年6月23日与案外人祝芸签订《承购确认书》、2017年7月15日与本案第三人余艳清签订《承购确认书》，但被告均未与上述两位买家签订《房屋买卖合同》。根据原告提交的其与第三人余艳清签订的《承购确认书》、收款收据、转账记录等证据，可以采信原告确已完成了部分的居间事务，但因被告与第三人并未签订《房屋买卖合同》，案涉房产至今并未销售成功，原告实际并未促成案涉房产的任何交易，根据案涉合同第七条“甲方应在与买方签订《房屋买卖合同》当日，应向乙方支付销售价的2%作为咨询及中介服务费/应将实际售价高于上述委托价的差额支付给乙方作为咨询及中介服务费”的约定，结合本案实际，原告若促成合同成立的，可以收取成交价的2%/实际售价高于委托价的差额作为咨询服务费，而若未促成合同成立的，则应按合同约定成交价的4%支付违约金，该违约责任明显高于其实际促成居间交易应收取的咨询及服务费（即成交价的2%），且违反了《广西壮族自治区物价局住房和城乡建设厅关于重新规范房地产中介服务收费管理有关问题的通知》（桂价费{2013}33号）的收费标准，结合本案实际，比照《中华人民共和国合同法》第四百二十七条“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”的规定，该院酌定被告应支付原告的违约损失为《限时销售合同》约定的“甲方要求乙方对该物业统一报价499000元”的2%，即被告刘佩应支付原告的违约金为9980元，对原告主张过高部分，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百一十条、第四百二十七条之规定，判决：一、被告刘佩应退还原告贺州市世华房地产代理有限公司销售保证金200元。二、被告刘佩应向原告贺州市世华房地产代理有限公司支付违约金9980元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费245元（原告已预交），由原告贺州市世华房地产代理有限公司负担117元，被告刘佩负担128元。
本院二审期间，各方当事人未向本院提交有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的新证据。
上诉人对一审认定事实提出的异议意见：对一审认定的在《限时销售合同》中“另第十六条备注：经甲乙方双方协商达成以下约定：甲方承诺首付款为390000元，并约定剩余房款50000元至甲方取得该物业房产证或不动产登记证成功过户于买方名下后支付；甲方要求乙方对该物业统一报价499000元，并授权乙方可根据实际情况自行调整报价。”有异议，认为该第十六条的备注不是上诉人本人的真实意思表达，是被上诉人所写，并没有经过上诉人授权，上诉人不认可。
被上诉人对一审认定事实无异议。
本院对上诉人所提出的事实异议的分析、认定：从上诉人与被上诉人双方签订的《限时销售合同》看，确有上述条款的约定，虽然该条款不是上诉人所书写，但《限时销售合同》是经上诉人与被上诉人双方共同签字确认的，故上诉人主张该约定不是其真实意思表示的理由不成立，本院不予采信。
本院经审理查明，一审认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定，居间合同是指居间人和委托人约定，由居间人向委托人报告订约机会或提供订立合同的媒介服务，委托人向居间人给付报酬的合同，居间合同为有偿合同；第四百二十七条的规定，居间人促成合同成立的，委托人应当支付报酬，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。因此，是否支付居间费的依据为是否促成合同成立，而不是合同是否履行。而居间人虽未促成合同成立，但为履行居间合同而支出的必要费用仍可请求委托人支付。本案中，在上诉人与被上诉人双方约定的合同履行期限内，未能促成房屋买卖成交，因此被上诉人不能依合同约定收取居间费用，但上诉人应当给付必要费用。虽然被上诉人未能举证证实其在履行合同期间必要费用的具体数额，但其为履行《限时销售合同》已实际付出了劳动及部分费用，本院酌情支持合理的必要费用2000元。一审判决上诉人向被上诉人支付违约金9980元不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人刘佩的上诉请求部分成立，本院予以支持；部分请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2017）桂1102民初2923号民事判决第一项；
二、撤销（2017）桂1102民初2923号民事判决第二项、第三项；
三、上诉人刘佩应向被上诉人贺州市世华房地产代理有限公司支付必要费用2000元；
四、驳回被上诉人贺州市世华房地产代理有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费245元（被上诉人已预交），二审案件受理费55元（上诉人已预交），合计300元，由被上诉人贺州市世华房地产代理有限公司负担245元，上诉人刘佩负担55元。
上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决生效规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立峰
审 判 员 吕小莉
审 判 员 严永茂
二〇一八年八月六日
法官助理 傅 媛
书 记 员 温沐瑾