浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第911号
上诉人（原审被告）桂照辉。
委托代理人桂永新。
被上诉人（原审原告）胡道生。
委托代理人方永锋。
委托代理人姚鉴。
上诉人桂照辉因与被上诉人胡道生生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2013）杭临昌民初字第179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2013年3月4日早上，胡道生与其舅佬桂昌泉在柘林徐家赤树湾溜毛竹（即在山上利用陡坡把毛竹溜下山），随后桂照辉亦来到同一个地方溜毛竹，毛竹有用锯锯的，也有用斧头砍的。胡道生在桂昌泉上方，桂照辉在胡道生左上方。在胡道生溜毛竹的时候，桂照辉也开始溜毛竹，后桂照辉溜下来的毛竹，碰到了胡道生右脚踝，为此，桂照辉还摸了胡道生的脚，看到脚是乌青、肿的，脚踝上面贴有膏药。后胡道生在山上再干了会活后回家，即被送往昌化中医骨伤医院治疗，经检查后于当日转临安骨伤科医院治疗，诊断为右胫骨远端骨折，于2013年3月14日出院，花费医疗费4316.90元。胡道生住院治疗期间，需陪护一人，出院后医生建议休息三个半月。另查明：桂照辉妻子曾对桂照辉的亲戚徐文玉说过，胡道生的脚被桂照辉溜毛竹弄伤了，叫徐文玉与桂照辉一起去医院看望胡道生，后徐文玉与桂照辉一起去医院看望了胡道生。2013年7月3日，胡道生诉至原审法院，请求判令：1、桂照辉赔偿胡道生医疗费4316.90元、护理费1098.30元（109.83元×10天）、住院伙食补助费500元（50元×10天）、营养费2000元（20元×100天）、误工费16474元（109.83元×150天）、交通费2700元，共计27089.20元；2、桂照辉向胡道生赔礼道歉。审理中，胡道生撤回要求桂照辉赔礼道歉的诉讼请求。
原审法院认为：本案的争议焦点主要是胡道生的伤是否桂照辉溜毛竹造成的。从当事人的陈述看，事发当日胡道生、桂照辉均在同一地方溜毛竹，桂照辉在胡道生的左上方，桂照辉溜下的毛竹碰到石头往胡道生所在方向偏了，且在胡道生说被溜下的毛竹撞去后，桂照辉去摸了胡道生的脚，看到脚是乌青、肿的；从胡道生提供的录音资料看，桂照辉认可其溜下的新毛竹到了胡道生的身边，但弄不清毛竹究竟怎么撞到胡道生的脚了，当时桂照辉去摸了胡道生的脚，看到脚是乌青、肿的，后来桂照辉妻子还对徐文玉说过胡道生的脚被桂照辉溜毛竹弄伤了，叫徐文玉与桂照辉一起去医院看望胡道生，事后徐文玉与桂照辉也一起去医院看望了胡道生。当事人的陈述与胡道生提供的录音资料能相互印证，且胡道生被毛竹碰到右脚踝回家后即被送往昌化中医骨伤医院和临安骨伤科医院治疗，诊断为右胫骨远端骨折，胡道生对此提供了相应证据予以证明，胡道生就其受伤是桂照辉溜毛竹造成的主张已经完成了举证责任，桂照辉否认胡道生的伤是桂照辉溜毛竹造成的，应提供相反证据予以反驳。虽桂照辉去摸胡道生的脚时看到脚踝上面贴有膏药，但从胡道生在发生溜毛竹撞脚事件之前一直从山下走到山上在干活看，胡道生的脚并未骨折，胡道生的脚是在发生溜毛竹撞脚事件之后骨折的。而桂照辉虽否认胡道生的伤是桂照辉溜毛竹造成的，但并未提供相应有效证据予以抗辩，也未提供证据证明胡道生的伤是其自伤造成的，故桂照辉应承担举证不能的不利后果。胡道生的右胫骨远端骨折应是桂照辉溜毛竹造成的，桂照辉对胡道生的损失应承担相应民事赔偿责任。桂照辉关于胡道生的伤是其自行造成，并不是桂照辉溜毛竹造成的，要求驳回胡道生诉讼请求的辩解意见，原审法院不予采信。胡道生主张的医疗费4316.90元、护理费1098.30元（109.83元×10天）、住院伙食补助费500元（50元×10天），有有效证据证明，符合相关规定，原审法院予以确认；胡道生主张的交通费，根据胡道生就医时间、地点、次数等情况，原审法院酌情确认700元；胡道生主张的营养费，因未提供医院证明或鉴定机构的鉴定意见，原审法院不予支持。胡道生已年满60周岁，也未提供其仍在工作，且因侵权行为丧失劳动能力和劳动报酬的有效证据，对胡道生主张的误工费，原审法院不予支持。综上，胡道生的损失合计为6615.20元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、桂照辉赔偿胡道生医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费等损失计人民币6615.20元，款限判决生效之日起十日内付清。二、驳回胡道生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费477元，由胡道生负担361元，桂照辉负担116元。
宣判后，桂照辉不服，向本院提起上诉称：一、一审根据胡道生提供的录音资料，认定桂照辉已经承认胡道生的脚是其撞伤的，是错误的。胡道生提供的录音资料一，桂照辉并未承认胡道生的伤是其撞去的，原审判决断章取义，偏离客观事实。二、根据桂照辉递交的录音录像证据，可以反映事发时胡道生的站位不可能被桂照辉溜下的毛竹伤到右脚内踝骨和右跟骨，造成两处骨折。本案一审第三次开庭时，桂照辉递交的一审法庭组织众人前往事故发生地点现场勘验的录像中，胡道生已经明确溜毛竹时，其是面对山顶背对山脚，面对桂照辉所在方向，既然胡道生是这样的站位，从山上溜下的毛竹是不会撞上胡道生的右脚内踝骨和跟骨。三、根据胡道生提交的录音证据，虽然桂照辉妻子有过认为胡道生的脚伤系桂照辉撞伤的表述，但其是单方面听胡道生妻子说的，且桂照辉妻子也明确说了“如果是我们撞伤的情况下，我们不会免去责任”。原审判决显然断章取义，认定桂照辉妻子对桂照辉撞伤胡道生系自认，是错误的。四、原审判决对胡道生递交的录音证据二予以采纳并认定系事实认定错误。首先徐文玉不是当事人，他不可能清楚事发当时的详细情况，而且徐文玉当时还因为考虑胡道生已经受伤，出于同情会考虑胡道生多一些。因此徐文玉的陈述完全无法作为认定本案事实的依据。五、在一审法庭现场勘验录像资料上清楚地记录胡道生声称，胡道生所谓的被撞伤后还把近千斤的毛竹继续溜下山去，持续地作重体力活。一审既然认定发生溜毛竹撞伤脚前，胡道生能从山下走到山上，从而认定胡道生撞伤前脚并未骨折，那么同样可以认定撞伤脚后胡道生还把近千斤的毛竹继续溜下山去，从而认定胡道生并没有骨折。原审判决对此自相矛盾。胡道生脚伤骨折与桂照辉毫无关联，原审判决认定事实错误。六、一审判决完全忽略胡道生自身的过错，与事实不符。胡道生明知桂照辉去山沟上面一侧溜毛竹，却未提醒桂照辉应当注意胡道生的位置，即使认定系桂照辉从山上溜毛竹撞伤胡道生，从胡道生未提醒、未采取任何防护措施的行为来看，胡道生对撞伤脚也有自身的过错。七、胡道生对自己脚伤形成原因前后说法不一，还前后矛盾。在临安骨伤科医院入院情况说明，经胡道生修改后强调其致伤原因是“砍毛竹不慎被毛竹摔伤”。而在一审法庭组织现场勘验录像资料以及庭审中，胡道生自己又证实，毛竹撞到脚而没有摔倒，显然胡道生在隐瞒其真实受伤的原因，把所有责任推卸给桂照辉。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回胡道生的一审诉讼请求。
上诉人桂照辉在二审中提交现场勘验的录像资料光盘及文字资料、现场照片，欲证明录像资料中胡道生曾自称其事发时是面对桂照辉的，双方是面对面的，桂照辉溜下的毛竹不可能撞到胡道生的右内踝骨、右脚跟；胡道生在看过光盘后，又称其在事发时转过90度，是为了配合诉讼在撒谎；并且可证明是桂照辉先到事发位置，而不是胡道生所称的胡道生先到事发位置；在视频中胡道生称自己事发后还进行溜毛竹工作，可证明当时其没有骨折；视频中显示，一审法官对现场视察不认真，仅仅画了草图作为判案依据。
被上诉人胡道生辩称：一、一审判决并不存在断章取义的情形，而是根据当事人的陈述、相关证据、和证据的“高度盖然性”证明标准予以了认定。一审法院并没有简单依据对话录音中的“但弄不清毛竹究竟怎么撞到胡道生的脚了”这句话来认定桂照辉承认胡道生的脚系桂照辉撞去的。一审判决结合了其他相关事实，包括事件发生的场所、双方所站的位置、桂照辉承认其溜下的新毛竹到了胡道生身边、桂照辉上前摸胡道生的脚，看到脚是乌青、肿，事后桂照辉去医院探望被上诉人等一系列事实，在桂照辉无法提出相反证据予以反驳的情况下，采用“高度盖然性”证明标准，从而作出事实认定。二、桂照辉认为胡道生当时的站位，不可能导致毛竹撞上胡道生右脚内踝骨和脚跟，这种说法太绝对，不符合客观事实。根据常理，桂照辉在溜毛竹、捆毛竹的时候，不可能保持同一站位、同一方向、同一姿势，干活的过程中身体各部位必然是运动的。让胡道生这么一个上了年纪的农民，在事发几个月后，要求胡道生明确自己当时的站位，本身就是不合理的，况且胡道生并没有明确脚被撞的那一刻他的站位。此外，脚踝骨和脚跟骨的位置是非常接近的，同时导致这两处骨折的几率非常之大。三、桂照辉认为，一审判决认定“另查明：桂照辉妻子曾对桂照辉的亲戚徐文玉说过，胡道生的脚被桂照辉溜毛竹弄伤了”这一事实明显错误。胡道生则认为一审判决认定事实清楚，不存在错误之处，判决书中只是肯定了桂照辉妻子曾经对徐文玉说过“胡道生的脚被桂照辉溜毛竹弄伤了”这样一句话的事实，而并非单独据此认定胡道生的脚就是被桂照辉溜毛竹弄伤的事实。之前已经讲到了，一审判决根据一系列的事实综合来认定事实，不存在以偏概全的情形。四、桂照辉称“徐文玉的陈述完全无法作为认定本案事实的依据”，胡道生则认为，一审判决在认定事实的理由部分并未提及徐文玉的陈述，根据一审判决书第8页第2段可见，一审判决只是认定了这样一个事实，但并没有依据徐文玉的陈述来认定本案的争议事实。五、桂照辉认为“从山下走到山上干活判定未骨折，而将1000斤20根左右毛竹溜下山更加有理由认为未骨折”。胡道生认为，刚骨折时脚可能已经是有所麻木了，没能感觉剧烈疼痛是有可能的。很多情况下，一般人发生骨折的情形，症状是表面肿大乌青，疼痛感慢慢出现，直到剧痛时才上医院，就诊时才能确诊为骨折。这正是胡道生误以为脚刚刚受伤时没有大问题，才继续干活的原因。胡道生作为一个淳朴的农民，顾于邻里关系，当时确实可能认为没事，才没有让桂照辉陪同去医院就诊。六、胡道生自身不存在过错，一审判决不存在忽略的情形，恰恰反映证人陈述事实的客观性，并体现了一审判决的公正性。从桂照辉与胡道生先后上山溜毛竹的顺序来看，恰恰能证实桂照辉存在过错，桂照辉明知山下有胡道生在溜毛竹，其位于胡道生的上方位置，明知此时溜毛竹可能存在危险，在没有确认胡道生已经离开的情形下，仍将毛竹溜下，导致胡道生受伤，主观上就存在过错。七、胡道生对自己脚伤形成原因的说法并不存在前后矛盾的情形。胡道生在对自己脚伤形成原因的表述重点一直是被毛竹撞伤，至于有没有摔倒，以及当时的站位，均不是认定本案事实的重点，胡道生作为一个淳朴的农民，没有较强的法律意识，不可能在诉讼中将一个事件表述的非常精确，何况已经时隔好几个月。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人胡道生在二审中未提交新的证据。
桂照辉提交的证据，胡道生认为从证据内容看，不能达到桂照辉的证明目的，录像资料在一审的时候已经提交，即使没有播放完全，也不属于新证据，法院画的的确是草图，一审没将草图作为判案依据。本院认为，该证据不能证明桂照辉所要证明的内容，本院对该证据证明效力，不予确认。
本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。
本院认为：桂照辉上诉否认胡道生的伤系其溜毛竹造成的。但从当事人的陈述看，事发当日胡道生、桂照辉均在同一地方溜毛竹，桂照辉在胡道生的左上方，桂照辉溜下的毛竹碰到石头往胡道生所在方向偏了，且在胡道生说被溜下的毛竹撞去后，桂照辉去摸了胡道生的脚，看到脚是乌青、肿的。根据胡道生提交的门诊病历可以反映胡道生当天回家后即被送往昌化中医骨伤医院和临安骨伤科医院治疗，诊断为右胫骨远端骨折。而从胡道生提供的录音资料可以反映，桂照辉认可其溜下的新毛竹到了胡道生的身边，但弄不清毛竹究竟怎么撞到胡道生的脚了，当时桂照辉去摸了胡道生的脚，看到脚是乌青、肿的，后来桂照辉妻子还对徐文玉说过胡道生的脚被桂照辉溜毛竹弄伤了，叫徐文玉与桂照辉一起去医院看望胡道生，事后徐文玉与桂照辉也一起去医院看望了胡道生。上述证据结合当事人的陈述，可以反映出胡道生的伤系桂照辉溜毛竹造成的事实具有高度盖然性。桂照辉虽否认胡道生的伤由其造成，但未提交有效证据证明系其他原因造成胡道生受伤的事实，故桂照辉的该上诉理由，本院不予采纳。至于桂照辉提出的胡道生自身存在过错，也应承担相应责任的上诉理由，缺乏相应的事实依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费477元，由桂照辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩昱
审 判 员 王亮
代理审判员 韦薇
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 王琳