安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖18民终1129号
上诉人(原审原告)：童达福，男，1963年12月7日出生，汉族，农村居民，住安徽省宣城市宣州区。
委托诉讼代理人：王路远，安徽敬亭山律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：童邦云，男，1944年8月19日出生，汉族，农村居民，住安徽省宣城市宣州区。
委托诉讼代理人：詹永亮，安徽安泰达（宣城）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄得说，安徽安泰达（宣城）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：童张生，男，1974年9月27日出生，汉族，农村居民，住安徽省宣城市宣州区。
上诉人（原审被告）：张先金，男，1978年3月17日出生，汉族，农村居民，住安徽省宣城市宣州区。
上诉人（原审被告）：童小冬，女，1969年11月14日出生，汉族，农村居民，住安徽省宣城市宣州区。
上述三上诉人共同委托的诉讼代理人：李淑虎，安徽金皖律师事务所律师。
上述三上诉人共同委托的诉讼代理人：章佩敏，安徽金皖律师事务所实习律师。
上诉人童达福因与上诉人童邦云、童张生、张先金、童小冬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2017）皖1802民初3089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭于2018年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人童达福及其委托诉讼代理人王路远，上诉人童邦云及其委托诉讼代理人詹永亮、上诉人童张生、张先金、童小冬及其共同委托的诉讼代理人李淑虎、章佩敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
童达福上诉请求：撤销一审判决，改判童邦云、童张生、张先金、童小冬共同赔偿童达福各项损失1143327.81元。事实和理由：1、童达福构成一级伤残，原审法院酌定其后期护理期5年过短，结合童达福的实际状况，至少应酌定为10年较适宜。2、原审法院酌定童达福自身承担40％的责任过重，童达福自身应当承担10％的责任。
童邦云辩称，童达福的上诉理由不能成立，具体理由同童邦云上诉意见。
童张生、张先金、童小冬辩称，童达福的上诉请求及理由无事实依据，童达福不构成一级伤残，原审判决童达福承担40%的责任比例过轻。具体理由同童张生、张先金、童小冬上诉意见。
童邦云上诉请求：撤销一审判决，改判驳回童达福的一审诉讼请求。事实和理由：1、原审法院认定童邦云与童达福之间为雇佣关系缺乏事实依据。童达福认可童邦云与其就案涉房屋维修订立属于承揽关系的口头协议。2、童邦云对童张生的选任不存有过错。涉案房屋是由童邦云在1987年承建，其子童张生将房屋维修工程承包给童达福，童达福对案涉房屋的安全隐患应有一定的认知，童邦云一方依法不承担选任失误的责任。3、原审判决童邦云承担责任没有法律依据。
童达福辩称，1、一审认定双方是雇佣关系正确。2、既然不是承揽关系，就不存在选任是否存在过失。3、承担连带责任有事实和法律依据。
童张生、张先金、童小冬辩称，对童邦云的上诉请求及理由无异议，认可其上诉请求及理由。
童张生、张先金、童小冬上诉请求：撤销一审判决，改判驳回童达福的一审诉讼请求。事实和理由：1、童张生、张先金、童小冬不是本案的适格诉讼主体。2、原审法院认定法律关系错误。童邦云与被上诉人童达福之间形成的是承揽关系，而非雇佣关系。3、原审法院认定责任比例不当。童达福在工作过程中未按规范操作、未尽注意义务而造成自己摔伤，对损害后果负主要责任。4、原审法院赔偿金计算不合理。童达福是农业户口且长期居住于农村，其伤残赔偿金应按农村标准计算，且童张生、张先金、童小冬已垫付8万多元医疗费用，对童张生、张先金、童小冬的自身生活质量造成了影响。
童达福辩称，1、张先金提出请童达福翻修房屋的请求暂未落实，由童张生落实。从赡养的角度来讲，其三人是本案的适格主体。2、双方之间形成的是雇佣关系，并非承揽关系。3、责任比例划分的问题，一审对责任比例的划分不当，一审判决童达福承担责任比例过高。童达福在施工过程中，并未饮酒，是正常施工，从注意义务来讲，童达福已经尽到一般的注意义务。4、一审按照城镇标准计算正确。童达福的收入是非农收入。
童邦云辩称，认同童张生、张先金、童小冬的上诉请求及理由。
童达福向一审法院起诉请求：1.判令童邦云、童张生、张先金、童小冬共同赔偿童达福各项损失1785807.5元；2.案件诉讼费由童邦云、童张生、张先金、童小冬承担。
一审法院认定事实：汤秀兰与童邦云系夫妻关系，生育长子童张生、次子张先金，收养一女童小冬。因汤秀兰系安徽省宣城市宣州区飞彩办事处睦马村2016年危房改造对象，其申报的危房改造项目经该村村民委员会同意后，2016年9月，其子童张生与童达福联系，商定案涉房屋维修范围、报酬等事项后，童达福随即召集工人对房屋进行修缮。2016年9月21日，修缮过程中，因木梁腐烂导致童达福从屋顶摔落受伤，先后被送往上海长征医院、上海市闸北区中心医院、宣城市中心医院、宣城市仁杰医院等机构住院治疗，共住院112天，花费医疗费281955.5元，童邦云给付医疗费87000元。2017年5月2日，童达福被鉴定为一级伤残，护理依赖评定为完全护理依赖，花费鉴定费1300元。另查明，汤秀兰于2018年2月24日因病去世。童达福在本起事故中造成的损失认定如下：1、医疗费281754.9元（包含童邦云一方给付的87000元），因童达福诉请不违反法律规定，以其诉请为准；2、住院伙食补助费2240元（20元/天×112天）；3、误工费20962元（94元/天×223天）；因童达福并未提交相关证据证明其因本次事故造成的实际误工损失，酌定其误工费按上一年度农、林、牧、渔行业就业人员年平均工资计算，即94元/天，另童达福因伤持续误工，其误工期可计算至定残前一日；4、定残前护理费25854元[122元/天×（223天-26天）+1820元]，童达福提交的陪护费票据载明2016年9月28日-2016年10月23日期间实际支出费用为1820元，故在此期间护理费以票据为准；5、定残后护理费222650元（122元/天×365天×5年），综合童达福伤情及实际状况，酌定其后期护理期为5年，超出部分可待实际发生后另行主张；6、残疾赔偿金583120元（29156元/年×20年×100%）；7、交通费6500元（酌定）；8、鉴定费1300元；以上费用合计1144380.9元。本案系提供劳务者受害责任纠纷，雇主承担无过错责任，故对精神损害抚慰金，不予支持。
一审法院认为：本案争议焦点一：童达福与童邦云间属雇佣关系还是承揽关系。雇佣关系是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。雇佣与承揽有以下区别：1、雇佣关系的客体为雇员提供的劳务本身；雇员的劳动从属于雇主的生产经营活动，构成雇主生产经营活动的一部分。承揽关系的客体为承揽人特定的工作成果，而非承揽人的劳务本身；承揽人的工作具有独立经营的性质，其与定作人之间形成外部交易关系；2、雇佣关系中对雇员一般仅具有劳动技能的要求，雇主重视的是雇员提供的自身劳动；承揽关系通常体现了较强的技术性或组织性，承揽人通常具有特定的技艺或者拥有、组织特定的工具、设备或人力资源，定作人重视的是承揽人的技艺或者对人力、工具、设备的组合，而非承揽人单纯自身劳动；3、雇佣关系中雇员取得的劳动报酬为其劳动力的交换价格，雇员系按劳取酬，不存在盈亏；承揽关系中承揽人的报酬除补偿其一般劳动力价值外，通常还包括其特定的技术或者工具、设备、人力资源组合的价值以及一定的利润；承揽人的报酬通常高于雇员的报酬，但如承揽人经营不善也会发生亏损；4、雇佣关系中，雇员须亲自提供劳务，而不能由他人代为履行或辅助履行，如雇员不能继续提供劳务则由雇主另雇他人；承揽关系中合同履行人虽为承揽人，但合同的履行并不以承揽人亲自提供劳务为限，通常存在辅助履行情形。本案中，童达福与其工友主要工作内容为对案涉房屋进行翻修，雇主享受的是雇员提供的劳务本身，童邦云对童达福所要处理的相关事项及标准在事前进行了要求，故童达福作为雇员身份其他人无法替代；另童达福不是专业人员，也不具有专业工具、设备及人员，童邦云将修缮工作交付童达福，注重的是童达福自身劳务的付出，而非其背后所享有的人员、工具及设备，故认定童达福与童邦云间构成劳务关系。
争议焦点二：本案适格的赔偿主体。不动产的权属适用登记主义原则。农村集体土地上的宅基地使用权虽采用确权到户原则，案涉房屋虽于1991年建成，届时童邦云、汤秀兰、童小冬、童张生、张先金为共同居住、生活人，但案涉房屋修缮时，童小冬、童张生、张先金均早已分户，故案涉房屋所有权人应当认定为童邦云夫妇。另本案系提供劳务者受害责任纠纷，针对雇员在提供劳务过程中遭受的损害后果应由雇主承担责任。2016年9月，案涉房屋维修时，童邦云夫妻已年逾72、65岁，已丧失劳动能力并与次子共同生活，已由子女赡养，《中华人民共和国宪法》第四十九条规定，成年子女有赡养扶助父母的义务。《老年人权益保护法》第十四条规定，赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。赡养人是指老年人的子女以及其他依法负有赡养义务的人。第十六条规定，赡养人应当妥善安排老年的住房……老年人自有的住房，赡养人有维修的义务。本案中，童邦云夫妇借助危房改造的机会，希望对自己的老宅进行修缮，作为其赡养人的童小冬、童张生、张先金，有义务完成维修工作。故童张生与童达福商定房屋修缮事项，雇请童达福为童邦云夫妇修缮房屋属赡养人的赡养义务范畴，童小冬、张先金虽未直接与童达福联系，但不能因此免除其应承担的法定赡养义务。故童小冬、童张生、张先金应作为雇主，对童达福的损失承担赔偿责任。童邦云夫妇作为房屋所有权人，当然成为童达福提供劳务的实际受益者，亦应对童达福的损失承担赔偿责任，应与童小冬、童张生、张先金承担连带赔偿责任。童达福自愿放弃对童邦云妻子汤秀兰的起诉系对自身权利的处分，予以支持。
童达福在提供劳务过程中明知该房屋系危房且长时间无人居住，自身应明知修缮危房过程中的危险性，但其在提供劳务过程中仍未行注意义务，导致事故的发生，酌定其对自身损失承担40%的赔偿责任，童邦云承担60%的赔偿责任，即686628.5元（1144380.9元×60%）。事故发生后，童邦云一方支付87000元医疗费亦应予以扣除，各仍应赔付599628.5元（686628.5元-87000元）。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条之规定，判决：一、童邦云、童小冬、童张生、张先金于判决生效之日起十日内共同赔偿童达福各项损失合计599628.5元；二、驳回童达福的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20344元，由童达福负担10544元，童邦云、童小冬、童张生、张先金负担9800元。
二审中，童邦云提交：证据1、村民委员会出具的情况说明一份，证明童邦云与童达福就房屋维修事宜达成了口头承包协议。证据2、房产证复印件两份，证明案涉房屋是童邦云所有，童邦云夫妇近十几年来房屋居住情况。
童达福质证意见：证据1不属于新证据，且超过举证期限，也不能达到其证明目的。情况说明中“据了解”不能达到证明目的。证据2也不能达到其证明目的。
童张生、张先金、童小冬质证意见：对童邦云一方提交的两组证据的三性均无异议，该证据证明案涉房屋是童邦云交给童达福维修，方式是承包。两份房产证土地证，证明涉案房屋使用权和所有权均是童邦云，与童张生、张先金、童小冬无关。
童张生、张先金、童小冬提交证据：现场照片两组，证明童邦云19**年之后一直居住在岗头村，并且经营一个小店，从房屋维修现场看案涉房屋无人居住，只是部分改造。
童达福质证意见：该证据不是新证据，且房屋现状与照片不符，也不能达到其证明目的，三上诉人称修缮不是为了进行居住，与事实不符。
童邦云质证意见：对童张生、张先金、童小冬提交的证据予以认可。
本院认证:对童邦云提交证据1，村民委员会出具的情况说明不能证明其证明对象，不予认定；证据2，房产证的三性予以认定；对童张生、张先金、童小冬提交的现场照片两组，认为该证据不是新证据，且不能证明其证明对象，不予认定。
经对全案证据审查，结合当事人陈述，本院对双方在一审中提举证据的认证意见同一审一致，对一审查明的事实依法予以确认。
本院认为，一、关于童张生、张先金、童小冬是否是本案适格赔偿主体。根据房产证载明案涉房屋所有权人为童邦云夫妇。案涉房屋于1991年建成，届时童邦云、汤秀兰、童小冬、童张生、张先金为共同居住、生活人，案涉房屋修缮时，童小冬、童张生、张先金均已分户，但对案涉房屋未进行分割。案涉房屋维修时，童邦云夫妻已丧失劳动能力并与次子共同生活，已由子女进行赡养，作为其赡养人的童小冬、童张生、张先金有义务完成维修工作。在案涉房屋修缮过程中造成的损害，童小冬、童张生、张先金应当承担赔偿责任。童小冬、童张生、张先金的上诉请求不能成立。二、关于童达福与童邦云间属雇佣关系还是承揽关系。本案中，童达福与其工友主要工作内容为对案涉房屋进行翻修，雇主享受的是雇员提供的劳务本身，童邦云对童达福所要处理的相关事项及标准在事前进行了要求，故童达福作为雇员身份其他人无法替代；另童达福不是专业人员，也不具有专业工具、设备及人员，童邦云将修缮工作交付童达福，注重的是童达福自身劳务的付出，而非其背后所享有的人员、工具及设备，故认定童达福与童邦云间构成劳务关系。三、关于童达福是否承担责任及承担比例。童达福明知该房屋系危房改造，应当知道其危险性，童达福在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，导致事故的发生，其自身应当承担一定责任。一审酌定承担40%的赔偿责任并无不当。四、关于后期护理费计算。原审法院根据童达福的伤残等级，结合其实际状况，酌定其后期护理期5年，并无不当。五、关于伤残赔偿金是否按照城镇标准计算。童达福虽然是农业户口，但居住于宣城市宣州区飞彩办事处金瑞中心城，长期在城镇打工，其伤残赔偿金应当按城镇标准计算。综上，上诉人童达福、上诉人童邦云、上诉人童张生、张先金、童小冬的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20344元，由上诉人童达福负担4000元，上诉人童邦云、童张生、张先金、童小冬共同负担16344元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡德明
审 判 员 赵 萍
审 判 员 周宏韬
二〇一八年十一月二十日
法官助理 李 娜
书 记 员 熊彩虹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……