湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终1457号
上诉人（原审被告）：湖南省农友机械集团有限公司,住所地双峰县。
法定代表人刘若桥，该公司董事长。
委托诉讼代理人王玲，湖南定胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱岳初，男，1964年8月13日出生，汉族，住双峰县。
委托代理人曾海红，湖南国藩律师事务所律师。
上诉人湖南省农友机械集团有限公司（以下简称农友公司）因与朱岳初劳动争议纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2017）湘1321民初173号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人农友公司上诉称：一审判决认定事实与适用法律均存在错误，具体理由如下：1、上诉人是基于应被上诉人的请求，未购买养老保险等，并将相应费用发放给了被上诉人，该行为不具备可惩罚性。上诉人为被上诉人缴纳了工伤保险，社保中的养老、医疗等其他四个险种上诉人也愿意为被上诉人缴纳，但是被上诉人要求将购买养老、医疗等社保的费用直接以工资形式发给被上诉人，由其自行到户籍地购买农村医疗或养老保险。基于被上诉人
自愿提出此要求，且费用已经实际发放给被上诉人，同时农村养老、农合医保与用人单位缴纳的险种不能重复参保，故上诉人认为，这是双方合意的结果，且并未实际影响劳动者的权益，上诉人的行为不具备法律上的可惩罚性。如若允许劳动者的这种先要求将保费发给自己后又以此为由要求经济补偿金的不当行为，不利于和谐劳资关系的建设，也违背了《劳动合同法》第三十八条的立法初衷。2、被上诉人朱岳初严重旷工是双方解除劳动关系的原因，上诉人无需支付经济补偿金或赔偿金。被上诉人朱岳初擅自离职的真正原因是因为上诉人的铸造车间卖给了其他人，上诉人愿意将原来铸造车间的员工另作安排，但被上诉人不服从安排，遂于2016年9月擅自离开公司。上诉人认为其在没有与上诉人达成一致，也没有请假、辞职的情况下擅自离开公司，属于严重旷工的行力，上诉人认为其行为严重违反了公司的规章制度，劳动关系已经于其多日旷工行为作出之时解除。鉴于此，被上诉人在离开公司几个月之后以上诉人未给其缴纳养老保险等为由解除劳动关系，客观上已经不能实现，因为劳动关系已经因其旷工而解除。3、被上诉人的工资为每月2715元，一审判决直接以银行流水作为确认被上诉人工资的唯一依据，与事实不符。被上诉人的工资为每月2715元，银行流水中包含报销等其他费用，并非全是工资。而且被上诉人称其工资发放在其妻子阳文华的银行卡，二者存在严重的混同，难以甄别，故不应当以银行流水作为确认工资的依据。综上，上诉人认为双方劳动关系已于被上诉人严重旷工之时解除，且上诉人是因被上诉人自身的原因未购买养老等社会保险，上诉人无需支付经济补偿金或赔偿金。请求：1、撤销一审判决，并依法改判上诉人无需支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人朱岳初答辩称：1、上诉人仅为被上诉人缴纳了工伤保险，其他社会保险均未缴纳，且双方根本就没有达成口头或者书面协议，由上诉人把缴纳社保的费用以现金形式发放给被上诉人，再由被上诉人自行到农村去购买农保，上诉人只实际支付了工资给被上诉人。2、被上诉人根本没有旷工行为，也不存在违反公司的公章制度。解除劳动关系是以上诉人未为被上诉人缴纳社会保险为由而解除。3、被上诉人的实际月均工资为4826元，而非2715元。上诉人所说的月工资2715元是缴纳工伤保险的参保工资，该工资不符合社会保险法第12条的强制性规定，因此不能认定。4826元是上诉方通过银行支付给被上诉人的实际工资收入。上诉人的所有上诉请求和观点均不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
朱岳初向一审法院起诉请求：1、解除双方的劳动合同；2、被告支付原告经济补偿金40000元；3、被告承担诉讼费。
一审法院查明的事实：一、双方当事人无争议的事实。原告朱岳初于2009年5月到2016年9月底，在被告湖南省农友机械集团有限公司从事铸造工作，双方签订了劳动合同，约定下月初发上月工资，被告向原告支付的最后一笔工资时间为2016年10月11日；2009年5月22日，被告为原告在双峰县工伤保险局参加了工伤保险，但未为原告参加其它保险；后原告申请仲裁，请求裁决：1、解除双方的劳动合同；2、被告支付原告经济补偿金40000元；2017年1月16日，双峰县劳动人事争议仲裁委员会作出双劳仲案字〔2016〕第97号仲裁裁决书，裁决意见是：1、双方劳动关系解除；2、被告支付原告经济补偿金27495（7.5×3666）元；原告不服该裁决，向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。二、双方当事人有争议的事实。对原告月工资的认定；原告认为，应按月工资4826元计算,并提交了被告向原告支付工资的银行流水(汇入其妻阳文华的银行卡)；被告认为，只能按月工资2715元（缴费基数）计算,并提交了参保证明；本院认为，原告提交的被告向原告支付工资的银行流水(汇入其妻阳文华的银行卡)上记载，从2015年10月到2016年9月共12个月的月工资分别为:5453元、5635元、5343元、5675元、1414元、5800元、4838元、5785元、5463元、5103元、4307元、5417元，合计为60233元，被告主张的工资是参保工资，不是原告的实际工资，故对原告主张其月工资为4826元,本院予以认定。
一审法院认为：本案争议的焦点问题为原、被告是否可以解除劳动关系；被告是否要支付原告经济补偿金及金额。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，在仲裁裁决解除双方劳动的关系后，原、被告均向法院起诉，被告未提此一请求，应视为双方一致同意解除劳动关系，同时被告也未为原告交齐所有社会保险，故对原告要求解除劳动关系的诉讼请求，本院予以支持；该法第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)……；(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;……。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。在本案中，根据认定的事实和前述规定，故被告应支付原告的经济补偿金为：4826元×7.5月﹦36195元。对原告的该项诉求，本院部份予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、解除原告朱岳初与被告湖南省农友机械集团有限公司的劳动合同关系；二、被告湖南省农友机械集团有限公司支付原告朱岳初解除劳动经济补偿金36195（4826元×7.5月）元。以上有金钱给付义务的内容，限被告湖南省农友机械集团有限公司于本判决书生效之日起十日内履行。逾期履行，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告朱岳初的其余诉讼请求。案件受理费10元，免交。
二审中，双方当事人均未向法庭提交新的证据。
经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿金以及应按什么标准支付。上诉人认为是应被上诉人的请求未购买养老等社会保险，且上诉人已将购买社保的相应费用发放给了被上诉人。双方解除劳动关系是因为被上诉人严重旷工，故上诉人无需支付经济补偿金。被上诉人的月均工资为2715元，一审判决直接以银行流水作为确认被上诉人工资的唯一依据，与事实不符。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案上诉人未提交被上诉人旷工、严重违反公司规章制度的证据、未提交其支付给被上诉人工资的银行流水中存在其他报销费用的证据、亦未提交被上诉人要求自行购买农保并要求把购买社保的费用直接以工资形式发放的协议等证据材料来佐证其上诉观点，故其应承担举证不能的法律后果，上诉人的上诉理由因无证据支持而不成立。一审法院认定的案件事实和适用法律并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 李云霞
审 判 员 陈和发
代理审判员 戴竹叶
二〇一七年九月二十日
书 记 员 谢 龙
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。