山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第84号
上诉人（原审被告）刘康宁，男，1961年3月14日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人胡金军、王玉龙，均系山东龙奥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）修海英，女，1976年10月27日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人路迅、乔智，均系山东科创律师事务所律师。
上诉人刘康宁因与被上诉人修海英民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2012）市民初字第3344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月19日、3月28日公开开庭审理了本案。上诉人刘康宁及其委托代理人胡金军、王玉龙，被上诉人修海英及其委托代理人路迅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告修海英为证实双方存在借贷关系，提交2011年9月2日，修海英（乙方）与被告刘康宁（甲方）签订《房产抵押借款合同》一份，合同约定：甲方因本人及家庭需要，向乙方申请借款，并以甲方的房产作为抵押物，甲方自愿以私有房产抵押给乙方作为履行还款义务的担保，在甲方还清借款本息前，乙方拥有抵押物的所有权，甲方拥有抵押物的使用权。如甲方不能如期还清本息，甲方应立即搬离该房屋，乙方拥有该房产的所有权及使用权。借款金额为人民币20万元，借款期限为2011年9月日起至2011年12月日止。所有权证号为济房权证中字第XXXX**号。房产座落为市中区XXX小区十区5号楼4-302室，抵押物评估（或协议）价值金额为贰拾伍万元整。有关抵押的估计、登记、证明及处置（拍卖）等所产生的一切费用包含但不限于评估费、登记费、交易手续费、律师费、诉讼费均）由甲方承担。刘康宁在甲方（借款人）（抵押人）处签字并捺印，修海英在乙方（出资人／抵押权人）处签字并捺印。该合同附件1为抵押房屋价值协议书，该价值确认书载明房产证号为济房权证中字XXXX**号坐落于市中区XXX小区十区5号楼4-302室房产（面积39.80平方米），抵押人以上述房产作为借款担保抵押给出借人，根据双方协议一致，对抵押物现有价值估算为25万元。附件2为抵押物清单，载明抵押物所有权人为刘康宁，产权证号为中字XXXXXX号，坐落市中区XXX小区十区5号楼4-302室，建筑面积为39.80平方米，评估价值为25万元。附件3为借款协议，载明：刘康宁作为借款人，借款金额为人民币200000.00元大写贰拾万元整，借款期限为2011年9月2日到2011年12月2日为止，以济房权证中字第XXXX**号房屋坐落：市中区XXX小区十区5号楼4-302的房屋在借款期间抵押给乙方。如甲方逾期每天按照借款总额的1%计算利息。上述附件均由双方签字并捺印确认，落款日期均为2011年9月2日。刘康宁对房产抵押借款合同及附件1为抵押房屋价值协议书，附件2为抵押物清单真实性无异议，但对附件3借款协议真实性提出异议，主张双方在签订该协议时并未约定具体借款日期，原协议书借款期限为“2011年9月日到2011年12月日止”，并无具体日期，其中的“2日”中的“2”字系修海英自行添加。双方当时约定待款项到位后再填写具体借款日期，因合同签订后修海英一直未履行付款义务，故《房产抵押借款合同》与附件3中借款协议的具体日期一直空着未填。庭审中修海英自认其提交该附件3中的日期系由其本人于2011年12月在刘康宁不在场的情况下自行添加为“2日”。修海英主张上述《房产抵押借款合同》与附件3中借款协议的具体日期空着系因漏填，但相关款项已经给付刘康宁。为证实款项给付情况，修海英提交2011年9月2日刘康宁向其出具的借条一张，该借条载明：今借修海英人民币贰拾万元整（200000元）借款人：刘康宁20**年9月2日。刘康宁对该借条真实性无异议，但主张其出具借条后，修海英并未履行付款义务。
2011年9月6日，济南市住房保障和房产管理局为修海英出具的房屋他项权证（济房他证中字第XXXX**号）一份，其中房屋他项权利人处载明“修海英”，房屋所有权人处载明“刘康宁”，房屋所有权证号处载明“中XXXXXX”，房屋坐落处为“市中区XXX小区十区5号楼4-302室”，他项权利种类为“抵押权”，债权数额为“200000.00”，登记时间为“2011年9月6日”。刘康宁对该他项权证真实性无异议，但主张他项权证下发日期为2011年9月6日，根据常理修海英不可能在没有拿到他项权证的情况下即于2011年9月2日将借款给付刘康宁，故也可以说明借款合同并未实际履行。
修海英另提交律师代理费发票及委托代理合同各一份，证实其因本次诉讼共支出律师代理费10500元。刘康宁对上述证据真实性无异议。
双方对房产抵押借款合同是否已经实际履行存有争议。修海英主张房产抵押借款合同已经实际履行。2011年8月修海英通过刘康宁的战友于XX与刘康宁相识，当时刘康宁称其经营急需用款20万元。修海英同意借款后，于2011年9月2日与刘康宁在济南市房管局签订《房产抵押借款合同》，并办理了相关抵押登记手续，当时刘康宁的朋友于XX也在场。手续办理完毕后，修海英将其于2011年8月31日在民生银行经七路支行提取的16.8万元现金及家中自存现金3.2万共计20万元，在房管局楼下于XX的车中给付刘康宁，刘康宁收款后随即向修海英出具20万元借条一份。为证实上述借款过程，修海英提交其民生银行对帐单。该对帐单显示2011年8月31日修海英在其民生银行支取现金16.8元，刘康宁对修海英提交的民生银行对帐单真实性无异议，但主张通过该对帐单无法证实所取款项已经给付。刘康宁对修海英陈述的上述借款过程有异议，主张2011年9月2日9点左右，双方及刘康宁的战友于XX和于XX的司机四人约好到房管局办理房屋抵押登记手续，手续办完后大约十点左右，双方又签订了借款协议并由刘康宁向修海英出具了20万元借条。但因修海英并未实际给付刘康宁借款，因此借款期限中的具体日期并未填写，修海英当时称等他项权证下发后，就将相关款项转帐于刘康宁，后来刘康宁离开房管局。但修海英一直未将借款给付刘康宁，后来修海英向刘康宁承诺到房管局对抵押房产进行解押，原借款合同自动作废。直到修海英起诉时刘康宁方才知道修海英并未就相关房产进行解押。为证实借款过程，刘康宁提交通话录音一份，该通话记录主要内容为：“……刘康宁：你昨天一给我说，我也急的要命，你昨天说的一句话把我也给说懵了，你说于XX用我的房子又贷了10万块钱？修海英：对啊，他另外的又打了10万块钱条。刘康宁：打10万块钱条，他怎么不通过我呢。修海英：他是说，用你的房子当初不是抵押了20吗？刘康宁：小修，咱就说那天不是9月份不是吗。9月1号咱去办手续，办完手续，下午你和他去银行提的钱，给的他？修海英：嗯，对啊。刘康宁：你在银行直接拿了10万，给的他现金是吧？修海英：这10万是转的，是在借你20万之前他就借的人家的钱。刘康宁：我说那个20万啊。咱分手以后，下午他拉着你去银行去取的？修海英：对，上银行取的。刘康宁：对，上银行去取的。刘康宁：你就在银行取的20万直接给他了？修海英：对对对对。刘康宁：你给他了，你没让他给你打个条吗，就那20万？修海英：那20万是你打的条啊，你打条了，我就不能再让他打条了，两个人打条和着咱就不讲理了。刘康宁：可是我在你那里拿走了，他把现金拿走了，没通过我的手啊，你就应该让他打条啊。修海英：没通过你，我让他再补一张也行，但是咱当时没想那么多啊，你们都是战友，你打条了，不能再让他打条了，咱不能那么做啊。刘康宁：那他必须打个收条吧，他把钱拿走了。修海英：嗯。刘康宁：还有，你怎么这么大胆呢，还敢用我的房子再贷10万呢，你又不找我签字，他签字管用吗？修海英：不是，他管不管用到时候和你这个房子没关系，到时候你这20万解押，那10万再给他要去就是了，他不给就起诉他啊，收他的房子……”。刘康宁主张该通话录音系其与修海英之间的通话，可以证实借款协议中的款项实际并未给付，而是被案外人于XX取走了，故借款协议并未实际履行。修海英对该通话录音真实性提出异议，主张无法认定是刘康宁与其的通话，且对话中刘康宁所讲的20万元与修海英所说的10万元不是同一关系。刘康宁为此申请对该通话录音真实性进行鉴定，原审法院依法委托山东电子信息产品司法鉴定中心对该录音进行鉴定。该鉴定中心于2013年9月10日出具了退案通知，退案理由为申请人和被鉴定人均未到场录制样本，致使鉴定程序无法继续。
原审法院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原告修海英为证实其与被告刘康宁存在借贷关系提交房屋抵押借款合同及附件三份、借条、房屋他项权证，可以证实刘康宁向修海英借款20万元并以其房产作为抵押的事实。刘康宁虽主张上述借款合同并未实际履行，并要求对相关录音进行鉴定，但在鉴定时因双方均未到场致使鉴定部门作出退案处理，导致对该录音的真实性无法认定，且即便该录音内容是真实的，从通话内容看，刘康宁对其所借款项系由案外人于XX取走也应是明知并许可的，应视为修海英按照刘康宁的指示向第三人履行。仅凭借款抵押合同及附件三借款协议中未填写具体借款日期不足以证实刘康宁关于双方借款合同并未实际履行的抗辩主张，故对其上述抗辩理由不予采信。综上，修海英与刘康宁签定的《房产抵押借款合同》，当事人意思表示真实，合同未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，应予以确认。现修海英依据上述借款合同及借条要求刘康宁偿还借款20万元于法有据，应予以支持。双方所签房屋抵押借款合同虽未约定具体借款日期，但约定借款期限为90日，且合同落款及出具借条日期均为2011年9月2日，根据日常经验法则应认定为双方借款期限为自2011年9月2日起90日，即2011年9月2日至2011年11月30日。因双方对借款期间利息并未约定，根据相关法律规定应视为双方未约定借款期间利息。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”双方在房产抵押合同中约定逾期利息按借款总额的日1%计算已超出该规定，对超出部分依法不受法律保护。现修海英要求刘康宁按银行同期贷款利率的四倍支付自借款之日起至判决生效之日止的逾期利息的诉讼请求，理由正当，应予以支持。修海英因诉讼支出的律师代理费10500元，刘康宁依约应予赔偿。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，最高人民法院《关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、被告刘康宁于判决生效之日起十日内偿还原告修海英借款本金20万元；二、被告刘康宁于判决生效之日起十日内支付原告修海英逾期利息，以20万元为基数，自2012年1月1日起计算至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；三、被告刘康宁于判决生效之日起十日内赔偿原告修海英经济损失（律师代理费）10500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，财产保全费1520元，均由被告刘康宁负担。
上诉人刘康宁不服原审判决上诉称，借款标的物并未交付，借款合同成立而未生效，借款人不应承担偿还责任。被上诉人起诉之时，房屋抵押借款合同附件三借款协议上的借款日期还未正式写明，都是空白。真实情况是上诉人与被上诉人约定先行签署抵押合同、借款协议及借条等借款手续，留下借款协议中约定的借款日期，待上诉人拿到实际所借款项后，再将借款日期补上，从这一点可以反映出上诉人签署借款协议之时，尚未拿到借款，故借款合同并未生效，请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人修海英答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人刘康宁提交了证词一份和相应的录音录像，欲证明被上诉人修海英未实际交付借款20万元，被上诉人对此证据的真实性及证明内容均不予认可。被上诉人提供自济南市房屋档案馆调取的房屋抵押借款合同一份，欲证明合同上载明的借款期限为2011年9月2日至2011年12月2日，并非后补的日期。上诉人对此证据真实性予以认可，但对证明的内容有异议。
本院认为，本案的争议焦点为该借款是否已经实际交付。根据双方的陈述及提供的证据来看，上诉人上诉主张待房屋抵押他项权证下发后被上诉人才会交付款项，但对他项权证下发的具体时间并不知晓，且并未及时前去领取，这与其主张相矛盾。在借款协议及房屋抵押手续均办理完毕至被上诉人起诉要求其还款近一年的时间，作为借款人并未及时主张款项交付，这显然也与常理不符。上诉人在原审时提交的与被上诉人的通话录音，虽然被上诉人认为有剪辑，但在二审庭审中并未明确否认通话内容。而从通话内容看，上诉人对被上诉人将其所借款项交付给案外人于XX，是明知且认可的，根据合同的相对性原则，上诉人应负有向被上诉人还款的责任，而后可向案外人于XX追偿。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；上诉人刘康宁的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人刘康宁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴彦沛
审 判 员 吴荣瑞
代理审判员 胡晓云
二〇一四年四月十一日
书 记 员 胡晓炘