浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1577号
上诉人（原审被告）：徐利华。
委托代理人：邵万高。
被上诉人（原审原告）：刘祥民。
被上诉人（原审原告）：马丹丹。
两位被上诉人的共同委托代理人：陈金峰、洪星星。
上诉人徐利华因yi与被上诉人刘祥民、马丹丹房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省富阳市人民法院（2014）杭富民初字第444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：1、涉案房屋坐落于受降镇（现银湖街道）交界岭88号铭鹤花园5号204室，于2010年2月4日登记在徐利华名下，并同时设定抵押权，房产证号为富房权证移字第××号，国有土地使用证号为富国用（2010）第002082号，建筑面积87.9㎡，抵押权人为交通银行股份有限公司杭州西湖支行，抵押登记证号为富房他字第050621号，债权数额为290000元。至原审庭审之日止，徐利华承认该抵押债权即为其购房时的按揭贷款，尚未还清。2、2013年10月3日，刘祥民、马丹丹与徐利华及杭州美歌房地产经纪有限公司（以下简称美歌公司）签订《购房意向合同》一份，约定：甲方（即刘祥民）通过丙方（即美歌公司）购买涉案房屋，转让总价590000元，其中首付180000元或转让总价的30%，于签订《富阳市房屋转让合同》之日起十五日内将首付款打入美歌公司在银行的保证金账户，甲方为表示对丙方提供的房地产购买诚意，同意向丙方支付意向金10000元，若乙方（即徐利华）接受甲方的购买条件并签署本意向书后，意向金转为定金，等等。3、2013年10月10日，徐利华出具《收条》一份，载明：今收到刘祥（明）民购买铭鹤花园5号204室内购房定金10000元。4、2013年10月12日，刘祥民、马丹丹与徐利华在美歌公司签订《富阳市房屋转让合同》一份，载明：甲方（即徐利华）涉案房屋转让价格为590000元，乙方自签订本合同之日起6日内，将首付款180000元打入美歌公司在杭州联合银行的保证金账户，余款410000元在杭州联合银行办理商业按揭贷款手续；首付款进账，贷款审核通过支付给甲方180000元；房产证办出，银行收到他项权证放贷后交房当日支付410000元给甲方，银行收到他项权证放贷后二个工作日内交房给乙方；乙方未按约定时间付款，甲方有权按累计应付款向乙方追究违约利息，自本合同规定的应付款最后期限之第二天起至实际付款之日，月利息按银行同期存款利息计算，逾期付款超过5天，乙方向甲方支付违约金共计180000元，合同终止，乙方将房屋退还给甲方，甲方实际经济损失与违约金不符时，实际经济损失与违约金的差额部分由乙方据实赔偿；除不可抗拒因素外，甲方未按约定时间交房的，乙方有权按已付款向甲方追究违约利息，自本合同规定的最后交付期限之第二天起至实际交付之日止，月利息按银行同期存款利息计算，逾期交付超过5天，甲方向乙方支付违约金共计118000元，合同终止；乙方实际经济损失与甲方支付的违约金不符时，实际经济损失与违约金的差额部分由甲方据实赔偿；甲方保证该房屋交接时没有产权纠纷、财务纠纷以及其他原因而造成的产权瑕疵，保证已清除该房屋原由甲方设定的抵押权；如交接后发生该房屋交接前即存在的产权纠纷、财务纠纷、产权瑕疵及房屋质量不合格等情形，致使乙方不能实现合同目的的，甲方应承担全部法律责任；本合同生效之日起，乙方在90天内向房地产产权登记机关申请办理房地产权属转移手续，甲方给予协助；等等。当天，刘祥民、马丹丹与徐利华还签订《补充协议》一份，约定：由乙方为甲方支付交易及过户的所有税、费及中介服务费；乙方交易及过户的所有税、费及中介服务费由乙方自行承担；合同签订当日乙方支付购房定金10000元，甲方在收到首付房款当日将该款项作为乙方税费返还中介方10000元；首付房款仅用于支付该物业的银行按揭贷款还款，如挪作他用则视为甲方违约，承担违约责任；甲方承诺该物业不存在任何纠纷，交易过程中如发生纠纷的，则由甲方自行解决，与乙方无关。5、2013年10月17日，刘祥民、马丹丹通过杭州联合银行向美歌公司汇款170000元和10000元，共180000元。2013年10月24日，杭州联合银行与刘祥民、马丹丹签订《个人购房担保借款合同》一份，约定：刘祥民、马丹丹向龙坞支行借款410000元，借款期限自2013年10月24日起至2038年10月23日止，实际放款日与到期日以借款借据为准，借款借据作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力，刘祥民、马丹丹以涉案房屋作为抵押，等等。2013年10月24日，徐利华（甲方）、刘祥民、马丹丹（乙方）、美歌公司（丙方）、杭州联合银行（丁方）签订《房屋交易资金监管协议》一份，约定：乙方同意将购房自筹资金180000元及丁方在审核同意并向乙方发放的个人住房按揭410000元划入丙方／乙方在丁方开立的资金监管专户，甲、乙、丙三方共同委托丁方对上述资金监管专户中资金的支付进行监管，并不可撤销地授权丁方根据丙方／乙方出具的付款凭证将监管资金直接划入甲方指定的收款账户内，自筹资金于房款进账，贷款审批通过即支付，由丁方划付180000元，丁方凭《房屋他项权证》发放贷款，并于房产证办出银行收到他项权证即支付，由丁方划付410000元……等等。2013年10月25日，美歌公司通过银行向徐利华汇款180000元。6、自2013年11月初至2014年1月之间，刘祥民、马丹丹与徐利华、徐利华与美歌公司负责人就涉案房屋的交易通过短信等方式进行交涉。
刘祥民、马丹丹于2014年2月28日向原审法院提起诉讼，请求：1、判令刘祥民、马丹丹与徐利华双方终止履行《富阳市房屋转让合同》；2、判令徐利华立即退还刘祥民、马丹丹购房款180000元，并支付违约金118000元；3、本案诉讼费用由徐利华负担。原审审理中，刘祥民、马丹丹将第2项诉讼请求中要求退还购房款180000元变更为190000元。
原审法院认为，涉案合同及补充协议系各方当事人真实意思表示，且内容并不违反法律、法规禁止性规定，应认定为合法有效。签约后，各方均应全面履行各自的义务。根据合同及补充协议，刘祥民、马丹丹的义务主要为签约当日支付定金10000元、签约之日起6日内将首付款180000元打入保证金账户、办理410000元的按揭手续、支付交易过程中的税费及中介服务费；徐利华的主要义务为按时交付房屋、涤除原按揭贷款时设定的抵押权、协助刘祥民、马丹丹办理产权变更登记手续。从刘祥民、马丹丹举证的情况看，其已按约定的时间支付了定金和首付款，并在签约之日起半个月内的2013年10月24日办妥了按揭贷款手续，徐利华也与刘祥民、马丹丹一同与杭州联合银行、美歌公司签订资金监管协议，应知晓刘祥民、马丹丹为履约而所做的工作。虽然从约定的内容看，并未明确徐利华涤除原抵押权以及交付房屋的最后期限，但双方既然已约定了合同生效之日起90日内办理产权变更登记手续，即意味着被告至迟应在2014年1月12日前涤除原抵押权；同理，也可以确定交房的具体时间。直至庭审之日，徐利华也未履行相应的义务，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。合同同时约定徐利华逾期交付超过5天，即应向刘祥民、马丹丹支付违约金118000元，现逾期时间早已超过约定的5天；该违约责任，与徐利华在违约的情况下应承担的责任相当，且徐利华的行为已导致刘祥民、马丹丹无法实现合同目的，故徐利华提出违约金过高，并要求调整的理由不能成立，原审法院不予支持。对于二手交易中办理产权变更登记手续的时间问题，法律并未作出明确规定，双方约定系自愿行为，徐利华据此主张此项约定无效的理由不能成立，原审法院不予采信。各方自行和解或由他人从中调解并非起诉的前置条件，徐利华以此主张责任应由刘祥民、马丹丹自行承担的理由不能成立，原审法院不予采信。刘祥民、马丹丹在庭审中增加要求徐利华返还10000元，该款项独立于刘祥民、马丹丹应支付的180000元首付款，《补充协议》也约定应由徐利华在收到首付款当日返还中介方，因此，可能涉及美歌公司利益；同时鉴于徐利华明确表示不同意在本案中一并处理，故对该项请求，本案中不予支持。至于徐利华辩称的中介前往徐利华户籍所在地调查其资信，进而引起其不满而导致纠纷产生，并无相应的证据印证，更无证据证明刘祥民、马丹丹也参与其中；即使该事实存在，在按照徐利华的陈述，也是在刘祥民、马丹丹支付定金和首付款，并办理按揭手续之后，徐利华据此要求减轻责任的理由也不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，原审法院于2014年4月24日判决：一、解除刘祥民、马丹丹与徐利华于2013年10月12日签订的《富阳市房屋转让合同》。二、徐利华返还刘祥民、马丹丹购房款180000元，于判决生效之日起十日内履行。三、徐利华支付刘祥民、马丹丹违约金118000元，于判决生效之日起十日内履行。四、驳回刘祥民、马丹丹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5920元，减半收取2960元，由刘祥民、马丹丹负担80元，徐利华负担2880元。
宣判后，徐利华不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定“被告的行为已导致两原告无法实现合同目的”，不符合本案客观事实。徐利华没有将交易房屋另行出卖第三人，没有发生该房屋不能交易的根本性违约行为；其次没有将刘祥民、马丹丹支付的购房款挪作他用，该款一直都存放在徐利华原来购该房按揭的交通银行股份有限公司杭州西湖支行账户上，随时可以用来支付按揭贷款；再次徐利华给刘祥民、马丹丹及中介公司负责人的短信联系中，一直主张三方人员尽快协调解决业已产生的互相不信任纠纷，并没有提出任何违反或解除合同的主张，倒是刘祥民、马丹丹及中介公司负责人的不当言行，让徐利华无所适从，导致目前各方纠纷产生，但无论如何双方的《富阳市房屋转让合同》仍然可以履行，不存在“两原告无法实现合同目的”情况发生。二、一审判决判令徐利华支付刘祥民、马丹丹房价总款百分之二十（118000元）违约金违反法律规定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，当事人双方在房产中介机构主持下签订合同的违约金条款约定，一方逾期交房超过5天，或一方逾期付款超过5天，另一方就有权追究对方房价总款百分之二十（118000元）的违约金，显然不公平，违反了违约金坚持以补偿性为主，以惩罚性为辅的违约金性质，一审庭审中，如果刘祥民、马丹丹坚持解除《富阳市房屋转让合同》，徐利华愿意对刘祥民、马丹丹180000元购房款支付期间的利息损失，根据法律规定的限额，承担相应的责任。一审判决却认定，该条款约定“与原告在违约的情况下应承担的责任相当”就是公平公正的，而不管这约定与法律规定是否相符。三、《富阳市房屋转让合同》中并未约定徐利华应该完成支付按揭贷款的时间，也无交付房屋的具体时间，第八条“关于产权登记的约定”，并无明确的违约金责任承担约定，故一审判决认定徐利华应承担118000元违约金，是超出了双方约定的范围。庭审中，徐利华当庭补充理由如下：一、本案双方当事人在达成房屋买卖合同时，实际上徐利华还欠银行贷款23万元，刘祥民、马丹丹只预付了18万元，在签订合同时，徐利华还有5万元的资金缺口用于涤除贷款，但由于中介公司答应帮助解决5万元，徐利华认为资金是能够筹集的，在2013年11月1日预约还款时，由于中介公司没有向徐利华提供5万元，所以事情耽误了，这个事情刘祥民、马丹丹清楚。后面由于资金没有筹集到位，刘祥民、马丹丹多次催促徐利华要么交房，要么退钱，该18万元资金是通过中介公司交付给徐利华的，而不是刘祥民、马丹丹直接交给徐利华的。在交涉过程中，徐利华提出如果要退房，要中介公司三方一起协商，但三方没有达成一致的意见，没有确定具体的时间。2014年2月，在徐利华不知情的情况下，刘祥民、马丹丹直接向法庭提起诉讼。徐利华真心想促成交易，后面也一直在筹集资金，但由于刘祥民、马丹丹不愿意谈，事情耽误了。房屋没有转卖给其他人，18万元的预付款也没有动过。徐利华认为本案后来徐利华已筹集到了5万元的资金，只要双方愿意坐下来谈，交易还是能完成的，不存在根本违约的情形。二、一审判决中对于双方合同条款内容的意思表示的认定徐利华认为是有错误的，双方签订的合同有一份是房屋转让合同，后来还有一份是补充协议，在合同的第4条交房方式，有两项可以选择，从内容可以看出，双方对于交付房屋的时间是以银行收到他项权证放贷后2日内，可见双方对于交房的时间是没有明确的约定的，而不是一审认定的生效之日起90天内交付，这显然是与双方的契约本意不相符。这与第一点内容有相互印证的地方。另外，合同中关于违约责任的问题，约定的是根据第4条约定的时间，条款本意是在刘祥民、马丹丹办妥了放贷手续后，徐利华逾期交房的，要承担违约责任，是基于银行放贷才有违约责任。从合同第8条可以看出这一事实。综上，一审法院在理解双方买卖合同时，对违约责任的理解是错误的。补充协议中，有一个1万元的定金条款，我们认为本案若真的是徐利华违约，适用的应该是定金1万元的违约责任，而不是主合同中的违约条款。综上，请求改判或发回重审。
针对徐利华的上诉，刘祥民、马丹丹共同答辩称：一、一审判决认定事实清楚，徐利华的行为确实导致刘祥民、马丹丹无法实现合同目的。徐利华是否将交易房屋另行出卖第三人，是否将购房款挪作他用，刘祥民、马丹丹无法得知。但是，徐利华的行为确实导致合同目的无法实现，根据涉案合同以及补充协议，徐利华的主要义务为按时交付房屋、涤除原按揭贷款时设定的抵押权、协助刘祥民、马丹丹办理产权变更登记手续。虽然从约定的内容看，并未明确徐利华涤除原抵押权以及交付房屋的最后期限，但还清房屋旧贷款、涤除房屋原先存在的抵押权、办理房屋过户手续、发放新贷款、最后完成交房这五个环节存在顺序上的前后承接关系。因此，可以根据合同目的以及其内在逻辑关系确定其时间节点，即双方既然已经约定了合同生效之日90日内办理产权变更登记手续，即意味着徐利华至迟应在2014年1月12日前涤除原抵押权，同理，也可以确定交房的具体时间。而直至今日，徐利华也未履行相应义务，其行为已构成根本违约，已经导致刘祥民、马丹丹的合同目的无法实现。二、一审判决适用法律正确，判令徐利华承担房价总价款百分之二十（118000元）违约金符合法律规定以及双方约定。关于违约金的数额法律没有具体的限制。根据民事中法无明文规定即从约定的原则，违约金多高，完全可以由房屋买卖的双方根据自己的意愿协商确定，法律赋予当事人自由约定的权利。原房屋买卖合同第6条明确规定了徐利华逾期交房的11.8万元违约责任，且该违约金条款与刘祥民、马丹丹逾期付款情形下的违约金设置对等，公平合理。所以原审判决充分尊重了案件双方的约定和自由意思表示。更何况因为徐利华的根本违约行为，刘祥民、马丹丹的直接损失（各种手续费、资金占用成本、银行利息及路费、误工费、诉诸法院的维权费用等）以及间接损失（后期购房的房屋差价等），总共实际损失已经超过了11.8万元。徐利华认为原合同违约金约定过高，仅愿意支付18万元购房款支付期间的利息损失的观点是不符合事实以及法律规定的。所以一审判决适用法律正确。三、关于房屋权属转移，虽无明确的违约金责任承担约定。但此根本违约行为需承担的违约责任与逾期交房的违约责任一致，故一审判决徐利华承担11.8万元违约金，并未超过双方约定范围。原合同对房屋权属转移，是未明确约定徐利华违约责任，属于约定不明，需要对其进行补充解释。根据合同法第61条的规定：“当事人对合同漏洞不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”故合同中未约定或者约定不明的部分，通常可以通过合同的其他条款予以推定。而原房屋买卖合同第6条明确规定了徐利华逾期交房的11.8万元违约责任。本合同徐利华的主要义务包括协助刘祥民、马丹丹进行房地产权属转移以及交房给刘祥民、马丹丹。很明显这两个义务是实现合同目的必须具备的，徐利华只要不履行任一义务，合同目的将无法实现。现徐利华未履行第一项义务导致刘祥民、马丹丹无法取得房屋，这一行为和逾期交房一样都会导致合同目的无法实现，违约程度相当。故按照合同上下文的解释，一审判决徐利华承担11.8万元违约金，并未超过双方约定范围。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，徐利华所诉无事实依据，各项上诉请求均应予以驳回。
二审举证期限内，双方当事人均未提交二审新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：案涉合同系双方当事人自愿签订，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应严守合同义务。本案中，双方当事人在《富阳市房屋转让合同》中约定的交房方式为“银行收到他项权证放贷后二个工作日内交付给乙方（刘祥民、马丹丹）”，同时，双方约定自合同生效之日起90日内，刘祥民、马丹丹向房地产产权登记机关申请办理房地产权属转移手续。基于上述两条约定，作出出卖人，徐利华至迟应于2014年1月12日涤除房屋上原有的抵押权，但在本案原审庭审之日，徐利华仍未涤除原抵押权，其违约行为不当阻止了交房条件的成就，故从2014年1月12日之后二个工作日届满，应视为徐利华已经陷于逾期交房。按照双方合同的约定，逾期交房超过5日，甲方（徐利华）向乙方（刘祥民、马丹丹）支付违约金共计118000元整，合同终止，现徐利华逾期交房显已超过5日，其应对其违约行为承担法律责任。徐利华上诉所称其未将购房款挪作他用、未将房屋另售第三人等事由，不影响其违约行为的构成及违约责任的承担。关于违约金的数额，徐利华提出该约定的违约金过分高于实际损失，请求按照已支付购房款180000元支付期间的利息损失承担责任。基于本案实际产生的损失、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，本院酌情将徐利华应支付刘祥民、马丹丹违约金调整为80000元。综上，原审法院认定事实清楚，但实体处理存有不当，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省富阳市人民法院（2014）杭富民初字第444号民事判决第一项、第二项；
二、撤销浙江省富阳市人民法院（2014）杭富民初字第444号民事判决第三项、第四项及诉讼费用负担部分；
三、徐利华支付刘祥民、马丹丹违约金80000元，于本判决生效之日起十日内履行；
四、驳回刘祥民、马丹丹的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5290元，减半收取为2960元，由刘祥民、马丹丹负担461元，由徐利华负担2499元。
二审案件受理费2660元，由刘祥民、马丹丹负担856元，由徐利华负担1804元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一四年九月一日
书 记 员 王 颖