江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第0358号
上诉人（原审原告）杜兴（新）芹。
委托代理人王冠华，北京京平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）灌南顺昌房地产开发有限公司。
法定代表人毛顺连，该公司董事长。
委托代理人徐正奎，江苏海西律师事务所律师。
上诉人杜兴芹与被上诉人灌南顺昌房地产开发有限公司（以下简称顺昌公司）返还财物、排除妨害、恢复原状纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2013）南民初字第2549号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
杜兴芹一审诉称：杜兴芹于1995年通过受让和灌南县土地管理局的批准，依法取得宅基地2.86亩，并建有500多平方米房屋。自2006年起，顺昌公司在该宅基地范围内的土地上开发商品房，项目名称为新气象家园，现位于杜兴芹宅基地上楼房为顺昌公司新气象家园第一期第10、11号楼，均未取得合法用地手续，非法占用了杜兴芹的宅基地，并导致杜兴芹房屋毁灭，侵害了杜兴芹的合法财产权益。现要求顺昌公司返还宅基地使用权，拆除新气象家园第一期第10、11号所建楼房，恢复杜兴芹原有建筑。
顺昌公司一审辩称：顺昌公司开发的新气象家园小区，并未占用杜兴芹的土地，顺昌公司对新气象家园小区土地拥有合法的土地使用权，故请求驳回杜兴芹的诉讼请求。
原审法院经审理查明：1995年8月30日，经建设部门批准向杜兴芹发放编号为950058号建设用地规划许可证，批准杜兴芹居住用地133㎡，用地位置为新安镇镇北村二组。1995年10月29日，原灌南县土地管理局向杜兴芹下达№0008718宅基地批准通知书，批准杜兴芹新建房屋，使用灌南县新安镇镇北村三组非耕地133㎡，并要求接通知后，抓紧施工，限1996年10月27日申请验收，验收合格后，由灌南县人民政府发给宅基地使用证书，并注明通知书有效期为一年。宅基地四至范围为：东至南北路西口向南27.7米；南至北界址向南10米；西至东界址13.3米；北至气象局家属区北墙向北30.5米。1995年12月7日，经建设部门批准向杜兴芹发放编号为950286号建设工程规划许可证，批准杜兴芹在新安镇镇北村二组建设规模为一栋一层三间砖混结构，面积为50㎡，高度为3.4米的房屋。嗣后，杜兴芹在批准土地上建房，但未办理宅基地使用权证及房屋所有权证。2005年12月12日，灌南县人民政府发出（2005）56号政府文件，作出《关于收回“县气象局地块”国有土地使用权的决定》。在该决定中，灌南县人民政府决定收回“县气象局地块”面积为16156平方米国有土地使用权，同时注销该地块内所有土地使用权证书，具体四至范围为：东至南北排水沟中心线，东口长128.7米；南至回龙路北侧红线，南口长134.71米；西至农业局家属区东界址，西口长126.06米；北至气象局北界址，北口长119.95米。杜兴芹上述土地在征收范围内。2005年4月5日，灌南县国土资源局与顺昌公司签订国有土地出让合同，灌南县国土资源局以437.82万元将位于灌南县新安镇军民路南侧，回龙路北侧，新园路西侧面积为16156平方米的土地出让给顺昌公司进行新气象家园一期商品房开发。灌南县人民政府于2006年1月就该地块向顺昌公司颁发了灌国用（2006）字第01-4305号国有土地所有权证。杜兴芹上述宅基地位于该土地所有权证范围内。顺昌公司进行新气象家园二期开发，灌南县人民政府于2008年7月9日向顺昌公司颁发了灌国用（2008）字第01-5924号国有土地所有权证。嗣后，杜兴芹房屋被拆除，因补偿损失存在争议，杜兴芹多次提起诉讼。现杜兴芹再次提起诉讼。
一审庭审中，杜兴芹提供建设用地规划许可证、宅基地批准通知书、建设工程规划许可证、照片、新气象家园一期勘测定界图复印件、新气象家园二期用地红线图、杜兴芹房屋拆除前所拍摄的光碟一张等证据，以证实其被拆除宅基地及房屋拥有合法产权，宅基地位于顺昌公司开发的新气象家园第一期第10楼，11号楼部分位置。顺昌公司质证后认为杜兴芹相关权属证书因顺昌公司取得土地使用权而无效。顺昌公司提供灌国用（2006）字第01-4305号国有土地所有权证、灌国用（2008）字第01-5924号国有土地所有权证及灌南县国土资源局于2013年11月20日的证明以证实顺昌公司拥有合法用地手续。灌南县国土资源局于2013年11月20日出具的证明证实灌国用（2006）字第01-4305号国有土地所有权证新气象家园面积16156平方米，灌国用（2008）字第01-5924号国有土地所有权证面积为7218平方米。上述两证由国土局地籍科收回，用于每户土地分割。杜兴芹质证后认为顺昌公司提供的两证系复印件，且不齐全，国土局证明不能说明复印件与原件一致；并认为退一步讲，杜兴芹承认顺昌公司土地使用权证的真实性和关联性，但在同一宗土地上，建立了两个相互排斥的用益物权，与法律相悖；顺昌公司在杜兴芹宅基地所有权证有效，未经法定程序撤销或变更的情况下取得国有土地使用权证是一种无效行为，不能作为证据采纳。因杜兴芹对变更提供的两证提出异议，原审法院依职权到灌南县国土资源局调查核实，该局于2013年12月16日出具证明，并提供灌南县人民政府（2005）56号《关于收回“县气象局地块”国有土地使用权的决定》的政府文件，证实灌国用（2006）字第01-4305号国有土地所有权证、灌国用（2008）字第01-5924号国有土地所有权证因开发商房屋出售后购房户需办理土地使用权分户登记，故收回予以注销。杜兴芹认为原审法院调查不合法，不在法院依职权取证范围内；对国土资源局的证明，认为不能证明系侵占杜兴芹土地所发的土地所有权证。
原审法院认为，公民合法的财产权益受法律保护。杜兴芹自诉其被侵占的宅基地的位置位于顺昌公司开发的新气象家园第一期第10楼、11号楼部分位置，而顺昌公司提供的灌国用（2006）字第01-4305号国有土地所有权证证实顺昌公司开发的新气象家园具有合法的土地使用权。杜兴芹虽对顺昌公司提供的土地使用权证书的真实性提出异议，但灌南县国土资源局在原审法院调查时出具证明对其真实性予以证实。原审法院是在顺昌公司提供土地使用权证，杜兴芹提出异议，其真实性无法证实的情况下依职权进行调查，并不违反相关法律规定。杜兴芹认为原审法院调查不合法，不在法院依职权取证范围内的意见不能成立，原审法院不予采纳。杜兴芹认为其土地批准手续未经法定程序撤销或变更，仍然有效，但灌南县人民政府在（2005）56号《关于收回“县气象局地块”国有土地使用权的决定》中已作出对该地块内的所有土地使用权证书予以注销的决定。杜兴芹如对政府的该行政行为有异议，应通过行政诉讼等其他途径予以解决。杜兴芹持有的宅基地批准通知书注明通知书有效期仅为一年，已超出有效期限，即使有效，其范围在顺昌公司持有的土地所有权证范围内，杜兴芹、顺昌公司各持有的土地权属证明同时存在，其效力也应由行政部门予以确认或由杜兴芹、顺昌公司通过行政诉讼解决。现杜兴芹迳行提起民事诉讼，要求顺昌公司返还宅基地使用权，拆除新气象家园第一期第10、11号所建楼房，恢复杜兴芹原有建筑，无事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第二款的规定，判决：驳回杜兴芹对顺昌公司的所有诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由杜兴芹负担。
杜兴芹不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人宅基地范围内的土地既非国有土地，也不属于“县气象局地块”范围；灌南县人民政府（2005）56号《关于收回“县气象局地块”国有土地使用权的决定》与上诉人无利害关系，与本案无关联，上诉人宅基地和房屋的合法手续并没有为该决定所注销，一审法院的查明与认定是完全错误的。2、上诉人宅基地不在灌国用（2006）字第01－4305号国有土地所有权证范围内，被上诉人侵占上诉人宅基地开发建设的事实成立，被上诉人提供的灌国用（2006）字第01－4305号国有土地所有权证不能证实被上诉人开发的新气象家园具有合法的土地使用权，一审法院对此的查明和认定是完全错误的。二、一审法院严重违反法定程序。1、违法依职权调取证据。2、枉顾事实审核认定证据。三、上诉人向一审法院提起民事诉讼有充足的事实和法律依据，一审法院不予支持，驳回上诉人的诉讼请求是错误的，适用法律混乱。请求撤销一审判决，依法改判被上诉人返还上诉人的宅基地使用权，拆除其上已建的建筑并恢复其原有的建筑及附属设施，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人顺昌公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。理由：第一，依法取得的土地使用权包含了上诉人上诉状中所称的原来的土地使用权。第二，因为包含了上述土地使用权，所以上诉人已先后领取了55万元的土地拆迁安置费，上诉人所称的土地使用权包含在依法征用的土地中。
经审理查明，一审查明灌南县土地管理局向杜兴芹下达的№0008718宅基地批准通知书的时间为1995年10月29日有误，以及杜兴芹的宅基地位于灌国用（2006）字第01－4305号国有土地使用权证范围依据不足，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
另查明，灌南县土地管理局向杜兴芹下达的№0008718宅基地批准通知书的时间为1995年10月27日。杜兴芹与孙德和系夫妻关系，于1982年登记结婚至今。
上诉人杜兴芹二审期间提供灌南县国土资源局于2007年12月25日作出的责令交出土地通知书，以及连云港市国土资源局于2008年5月6日作出的（2008）连国土行复第1号行政复议决定书，证明上诉人仍然合法拥有宅基地的使用权。被上诉人质证意见认为，与本案没有关联性。
被上诉人顺昌公司二审期间提供连云港市人民政府（2013）连行复第68号行政复议决定书，证明上诉人已先后领取土地拆迁安置费55.5万元。上诉人对该行政复议决定书的质证意见认为，该决定书没有生效，上诉人已经针对该决定书提起行政诉讼，上诉人没有领取55.5万元，是拆迁办暂借给上诉人40万元，孙德和在灌南县人民法院执行时领取15.5万元。
再查明，被上诉人顺昌公司二审期间提供连云港市人民政府（2013）连行复第68号行政复议决定书查明，顺昌公司开发的新气象家园项目分三个地块，杜兴芹原住宅位置土地在地块二中，地块二系镇北村9.7亩集体土地2006年2月16日经省政府批准征收为国有建设用地，由灌南县国有土地储备中心挂牌，顺昌公司竞得该地块的国有土地使用权，签订出让合同并缴纳出让金后，2008年7月9日，灌南县人民政府颁发了灌国用（2008）第01－5924号《国有土地使用权证》，其他地块与杜兴芹没有关系。
本院认为，杜兴芹诉讼主张其原住宅位置系顺昌公司开发的新气象家园一期第10、11号楼，其提供的勘测定界图中的“一期”字迹、“杜兴芹宅院”字迹、杜兴芹宅院的虚线图和二期用地红线图中“杜兴芹宅”字迹系手写添加的，不具有证明效力，不能证明杜兴芹的该诉讼主张；杜兴芹提供的的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、宅基地批准通知书等证据，不足以证明其原住宅用地与顺昌公司开发的新气象家园一期第10、11号楼用地之间的关系，且顺昌公司在一审期间已提供灌国用（2006）字第01-4305号国有土地所有权证、灌国用（2008）字第01-5924号国有土地所有权证及灌南县国土资源局2013年11月20日的证明，一审法院依职权调取的灌南县国土资源局2013年12月16日出具的说明，足以证实顺昌公司对其开发的新气象家园项目用地拥有合法土地使用权。
杜兴芹持有的宅基地批准通知书注明通知书有效期仅为一年，已超出有效期限，即使有效，其范围在顺昌公司持有的土地所有权证范围内，杜兴芹、顺昌公司各持有的土地权属证明同时存在，其效力也应由行政部门予以确认或由杜兴芹、顺昌公司通过行政诉讼解决。综上，对杜兴芹提出顺昌公司开发的新气象家园一期第10、11号楼非法占用杜兴芹宅基地的主张，证据不足，本院依法不予支持。
另外，从杜兴芹持有的№0008718宅基地批准通知书中的四至范围以及灌南县人民政府（2005）56号《关于收回“县气象局地块”国有土地使用权的决定》中的四至范围，顺昌公司提供灌国用（2006）字第01-4305号国有土地所有权证、灌国用（2008）字第01-5924号国有土地所有权证，不足以得出杜兴芹的原宅基地位于灌国用（2006）字第01-4305号国有土地所有权证范围内的结论，且连云港市人民政府（2013）连行复第68号行政复议决定书可以表明灌南县人民政府和连云港市人民政府均认为杜兴芹原住宅位置土地是在灌国用（2008）第01－5924号地块中，一审判决认为杜兴芹的原宅基地位于灌国用（2006）字第01－4305号国有土地使用权证范围内，依据不足，本院对此予以纠正。
关于一审法院是否违法依职权调取证据问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”一审法院为查明顺昌公司是否拥有合法的土地使用权，依职权进行调查，不违反法律规定，对杜兴芹提出一审法院违法依职权调取证据的主张，本院不予支持。
关于一审判决适用法律是否正确问题。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第二款规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”原审判决认为杜兴芹的诉讼请求无事实和法律依据，依据前述法律规定作出判决，适用法律不当，本院依法予以纠正，本案应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。
综上，上诉人杜兴芹的上诉理由部分成立，一审判决认定杜兴芹的原宅基地在灌国用（2006）字第01－4305号国有土地所有权证范围内的事实有误，适用法律不当，但判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人杜兴芹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 丹
审 判 员 汪家元
代理审判员 万红英
二〇一四年五月十二日
书 记 员 韩增丽
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；