山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁02民终10953号
上诉人（原审被告）：青岛万家净环卫有限公司。
法定代表人：薛洪密，经理。
委托诉讼代理人：付钰靖，山东倡通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜晓，山东倡通律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：张伟。
上诉人青岛万家净环卫有限公司（以下简称万家净公司）因与被上诉人张伟劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区（2017）鲁0211民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人付钰靖、杜晓，被上诉人张伟，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
万家净公司上诉请求：1、撤销（2017）鲁0211民初5号民事判决，上诉人并不存在违法解除劳动合同的情况；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人于2012年1月1日开始起与上诉人建立劳动合同关系，在上诉人指派的机关单位工作，从事城市协管工作，月工资2100元。在2016年7至8月期间被上诉人存在多次严重违反机关单位的规章制度和相关规定的行为，上班期间屡次用手机观看电影，屡次被发现，并且从事其他与本职工作无关的活动，用工单位多次反馈上诉人，上诉人为此曾多次劝解批评被上诉人，但被上诉人依然不知悔改。长期以来，被上诉人所在的用工单位注重政府部门的工作作风建设，为提高工作水平和质量，多次统一发考核制度以及相关的规章制度，根据上级以及相关的规章制度，根据上级政府部门相关的《关于进一步加强机关合同制工作人员绩效考核管理办法》、《严明纪律五条禁令》等规定严抓机关工作人员的工作作风建设。2016年7月21日在机关单位的党政廉政会议上办事处领导曾着重提出“对于有关工作纪律问题要着重督查，发现一起处理一起，属在编干部的给予党纪政纪处分，属合同制工作人员的立即辞退，绝不姑息。”上诉人也将相关规定对应下发到被上诉人处，并对被上诉人的不当行为进行指正、批评教育，但被上诉人仍然我行我素，违反《严明纪律五条禁令》并造成恶劣影响。在2016年8月31日区纪律检查暗访组到上诉人处暗访时，又发现被上诉人张伟在上班期间观看手机视频，因此用工单位依据《严明纪律五条禁令》（青西新办法【2015】4号）第四条、《机关工作人员规定》（青黄红发【2010】19号）第14条之规定，对被上诉人张伟作出予以辞退的意见，该意见也于2016年9月6日在红石崖党政联席会议中宣布、公告。上诉人根据用工单位的意见，结合上诉人的规章制度，依据《青岛万家净环卫有限公司管理制度》第11条之规定“凡是因违反用人单位规章制度被返回的将予以解除合同”。因此，上诉人于2016年9月6日做出了对被上诉人予以辞退的决定，解除与其之间的劳动合同。依据《劳动合同法》第三十九条第二款之规定，上诉人解除与被上诉人的劳动合同于法有据，属合法解除。二、在青岛市黄岛区人民法院作出的（2017）鲁0211民初5号民事判决认为，被上诉人仅违反用工单位规章制度一次，未达到解除劳动合同的程度，上诉人认为该说法与事实严重不符。首先，被上诉人并不是第一次违反用工单位的规章制度，被上诉人从2016年7至8月在红石崖办事处上班期间，频繁违反机关单位的规章制度和相关规定。被上诉人上班期间屡次用手机观看电影，屡次被发现，并且从事其他与本质工作无关的活动，当时由于是用工单位自己内部的纪律检查组发现，就没有通报批评，用工单位仅向上诉人反映情况，上诉人得知后也曾多次劝诫批评原告，希望被上诉人能够改过自新，好好工作，但被上诉人并未正视自己存在的问题，依然明知故犯。其次，在2016年8月31日被上诉人张伟在上班期间观看手机视频的违纪行为，是由区纪律检查暗访组到用工单位处暗访时发现的，并不是用工单位内部查处的，其性质有根本的不同，被上诉人的这种违纪的行为亵渎了机关工作职务的廉洁型和权威性，在机关单位中造成恶劣影响，给用工单位也造成了非常严重的不良后果，被上诉人的违纪行为不能与普通的违纪行为一概而论，另外，用工单位在2016年2月2日青黄红街办发【2016】11号会议纪要中明确记载，对于违反工作纪律问题的，属于合同制工作人员的立即辞退，绝不姑息。综上，上诉人认为本案一审判决认定的部分事实错误，适用法律不当，望贵院能够结合被上诉人严重违反用工单位的规章制度的实际情况，查明事实，正确适用法律，依法改判，以维护上诉人的合法权益。
张伟辩称，不认可上诉人的上诉意见，要求维持一审判决。
张伟向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令万家净公司支付2011年5月6日至2011年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资19200元。2.依法判令万家净公司支付2011年5月6日至2016年9月12日期间解除劳动合同赔偿金28600元。3.本案诉讼费由万家净公司承担。
一审法院查明：
1、2012年1月1日，万家净公司与张伟签署劳动合同，万家净公司将张伟派遣至青岛市黄岛区红石崖街道城管办工作。2016年8月31日，张伟在上班时间玩手机游戏，被黄岛区纪律检查暗访组查到。2016年9月13日，万家净公司解除了与张伟的劳动合同。万家净公司解除劳动合同前12个月的月平均工资为2450元。
《青岛市黄岛区红石崖街道办事处关于进一步加强机关合同制工作人员绩效考核管理的办法》（青黄红街办发（2016）11号）第二条第4款规定：“扣发季度绩效考核工资的情形：4、工作时间在电脑、手机等电子设备上玩游戏、打牌、下棋、看电影、炒股、聊天、网购以及看小说的。”第三条第2款规定：“对连续出现以上情形的，解除劳动合同。”
《中共青岛市黄岛区委红石崖街道工作委员会机关工作人员管理规定》（青黄红发（2010）19号）第14条规定：“办公时间、严禁从事与工作无关的活动（如打牌、下棋、上网聊天、打游戏、看电影、炒股等），每发现一次，扣发半年考核奖，月内累计超过2次的，视情给予诫勉或辞退处罚。”
2、2016年9月22日，张伟以万家净公司为被申请人，向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“黄岛区劳动仲裁委”）申请劳动仲裁，要求：1.万家净公司支付2011年5月6日至2011年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资19200元。2.万家净公司支付2011年5月6日至2016年9月12日期间解除劳动合同赔偿金28600元。黄岛区劳动仲裁委于2016年11月17日作出了青黄劳人仲案字（2016）第20879号裁决书，裁决：驳回张伟的仲裁请求。张伟不服该裁决，向一审法院提起诉讼。
一审认为：一、关于万家净公司是否构成违法解除劳动合同。在本案中，双方之间存在劳动关系，万家净公司是用人单位，将张伟派遣至青岛市黄岛区红石崖街道工作，青岛市黄岛区红石崖街道属于用工单位。根据本案的证据，万家净公司构成违法解除，理由如下：1、张伟的行为并未达到用工单位所规定的可以辞退的程度。根据《青岛市黄岛区红石崖街道办事处关于进一步加强机关合同制工作人员绩效考核管理的办法》（青黄红街办发（2016）11号）第二条第4款规定：“扣发季度绩效考核工资的情形：4、工作时间在电脑、手机等电子设备上玩游戏、打牌、下棋、看电影、炒股、聊天、网购以及看小说的。”第三条第2款规定：“对连续出现以上情形的，解除劳动合同。”在本案中，张伟只有一次玩手机的违纪行为，该行为属于予以扣发季度绩效考核工资的情形，并不符合可以解除劳动合同的情形。《中共青岛市黄岛区委红石崖街道工作委员会机关工作人员管理规定》（青黄红发（2010）19号）第14条规定：“办公时间、严禁从事与工作无关的活动（如打牌、下棋、上网聊天、打游戏、看电影、炒股等），每发现一次，扣发半年考核奖，月内累计超过2次的，视情给予诫勉或辞退处罚。”本案中，张伟只有一次玩手机的违纪行为，并未有证据可以证明张伟有二次违纪行为，所以张伟的行为也达不到可以辞退的程度。2、万家净公司并未提供充分的证据证明，用工单位已辞退张伟。庭审中，万家净公司提供了一份《关于对违反工作纪律的2名工作人员的拟处理意见》，但该文件既没有发文的主体，也没有用工单位的盖章，并不像一个机关正式的文件，所以该份证据不足以证明用工单位已作出辞退张伟的决定。万家净公司称在2016年9月6日的《党政联席会议纪要》上宣布了对张伟的处罚决定，但统观整个《党政联席会议纪要》并没有提到有对张伟的处理。3、万家净公司未提供依照民主程序制订的合法有效的可以解除与张伟劳动合同的规章制度。青岛市黄岛区红石崖街道是用工单位，并非是用人单位，因此，按照《劳动合同法》的规定，青岛市黄岛区红石崖街道只能将张伟退回用人单位，是否解除与张伟的劳动合同，并非用工单位的权利，而是用人单位的权利，由用人单位即万家净公司根据单位的规章制度进行处理。而一份合法有效的规章制度应当具备以下条件：第一，规章制度系经过民主程序所规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”根据上述规定，只有经过民主程序制定的规章制度，才可以作为用人单位处罚员工的依据。所谓民主程序，根据《劳动合同法》第4条的规定，即：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。第二，依民主程序制定的规章制度已进行公示。《劳动合同法》第4条第4款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”因此，只有公示过的规章制度才会对员工发生法律效力。第三，规章制度的内容不违反法律规定。因此，只有经过民主程序、进行了公示且内容不违反法律规定的规章制度才是一份有效的规章，用人单位才可以依此规章制度作为处罚员工的依据。但在本案中，万家净公司未提供符合上述条件的规章制度，故可以认为万家净公司解除与张伟的劳动合同不合法。综上，万家净公司解除张伟的劳动合同不合法，万家净公司应当支付张伟违法解除劳动合同赔偿金24500元（2450元*5*2）。
二、关于张伟所主张的未2011年5月6日至2011年12月31日期间未签署劳动合同双倍工资。张伟主张其自2011年5月6日到万家净公司工作，但未提供充分证据予以证明。虽然张伟提供了其2011年工资发放的银行流水，但经当庭询问，张伟称其工资由财政所发放，故从张伟提供的2011年工资发放银行流水中亦看不出由万家净公司向其发放工资。故张伟提供的证据不足以证明其2011年5月6日至2011年12月31日期间在万家净公司处工作，故对其所主张的未签署劳动合同双倍工资，一审不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、万家净公司于判决生效之日起十日内一次性支付张伟解除劳动合同赔偿金24500元；二、驳回张伟的其它诉讼请求。案件受理费10元（万家净公司已预交），减半收取5元，由万家净公司负担。
本院查明的事实与一审查明一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人是否构成违法解除劳动合同。
被上诉人张伟在用工单位红石崖街道城管办工作期间，因上班期间看视频被暗访发现，用工单位将被上诉人退回。退回后上诉人以此为由与被上诉人解除劳动合同，但用工单位将被上诉人退回并不意味着用人单位必然要与被上诉人解除劳动合同。用人单位解除劳动合同依然要依法行使解除权，但本案中上诉人作为用人单位并未提交证据证明其与被上诉人约定了此种情形属于可以解除劳动合同的情形，同时，上诉人亦未提交证据证明其通过民主议定程序制订了规章制度，以及通过合法程序解除了劳动合同。因此，上诉人系违法解除劳动合同，应当向被上诉人支付经济赔偿金。
综上，上诉人上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉。维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛万家净环卫有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 明
审判员 王化宿
审判员 齐 新
二〇一八年三月二十八日
书记员 王 繁