山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终8258号
上诉人(原审被告、反诉原告)：李文涛，男，汉族，l989年l0月2日出生，住山东省兖州市。
委托诉讼代理人：张旭东，山东圣义律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：张永波，男，汉族，l969年11月18日出生，住济南市。
委托诉讼代理人：司玲玲，山东保君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘莹，山东保君律师事务所实习律师。
原审被告：济南历下嘉耀酒店，住所地济南市。
经营者：李文涛，男，汉族，1989年l0月2日出生，住山东省兖州市。
上诉人李文涛因与被上诉人张永波、原审被告济南历下嘉耀酒店（以下简称嘉耀酒店）房屋租赁合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初934号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
李文涛上诉请求：一、撤销原判决，将本案发回重审；二、上诉费用由张永波承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清。第一，一审判决将李文涛与张永波之间的《酒店联营合同书》认定为房屋租赁合同属认定基本事实不清。一审判决认定李文涛与张永波之间的法律关系名为酒店联营、实为房屋租赁，明显属于认定基本事实不清。李文涛与张永波于2015年l0月30日签订了《酒店联营合同书》，该合同第四条约定，由李文涛或酒店公司向张永波支付固定回报：含酒店公司租金，每年120万；之后每三年递增一次。而张永波与济南市历下区住房保障和房产管理局的《房屋租赁合同》中的租金仅为80余万元，且之后没有递增。也就是说，李文涛根据《酒店联营合同书》需要向张永波支付的不仅仅是房租，还有部分固定回报。因此，李文涛与张永波之间的《酒店联营合同书》，实际是李文涛以货币出资，张永波以房屋使用权出资的联营合同，只是该联营合同存在保底条款。第二，一审判决认定涉案房屋没有漏水属认定事实不清。一审判决认定涉案房屋没有漏水，属认定事实不清。首先，李文涛提供的与案外人范先成2016年6月1日的装修合同已经表明重新装修的原因是：在初次装修竣工后遇到暴雨导致房屋大面积漏水，需要重新装修。一审判决对此视而不见。其次，一审判决以涉案房屋在未进行修缮的情况下，李文涛也未主张重新装修后再次漏水为由，认定即使房屋曾经漏水也非房屋自身原因造成，这种判断明显是非常荒唐的!李文涛明确主张漏水是由暴雨造成，2016年与2017年的天气情况不同，没有暴雨自然没有漏水，这也恰恰说明漏水与李文涛的使用无关；李文涛对房屋重新装修，屋顶和墙面涂料变厚，一般的漏水自然没有那么容易显示出来。最后，法官什么时候可以作为鉴定人员，在不到现场的情况下就能直接判断房屋是否漏水以及漏水原因了？事实情况是，就在一审判决作出后，涉案房屋再次因暴雨漏水且情况严重!二、一审判决适用法律错误。第一，一审判决认定李文涛与张永波之间法律关系错误，如前所述李文涛与张永波之间的《酒店联营合同书》，实际是李文涛以货币出资，张永波以房屋使用权出资的联营合同，只是该联营合同存在保底条款。第二，一审判决认定李文涛与张永波之间的《酒店联营合同书》保底条款的效力错误。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定：联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。在本案中，张永波“负责考察地段并负责签订租赁经营场所的合同”(《酒店联营合同书》第三条第l款)，“保证水、电及租赁房产的正常使用”(《酒店联营合同书》第五条第2款)。由此可见，张永波参与了酒店经营前期最重要的地段考察和场所租赁，又只分享固定盈利，根据前述《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，保底条款应当确认无效。第三，一审判决无视李文涛提供的与案外人范先成2016年6月1日的装修合同中明确表明重新装修的原因是：在初次装修竣工后遇到暴雨导致房屋大面积漏水，需要重新装修。却以施工内容不包含对房屋漏水部分进行修缮及李文涛未主张再次漏水为由就否定房屋漏水的客观事实，明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。综上，为维护李文涛的合法权益特上诉至贵院，望判如所请。
张永波辩称：一审判决认定事实并无错误，双方虽签订的合同名为《酒店联营合同书》，但根据合同书的内容可知该合同实质应当属于《租赁合同》，一审法院据此认定为李文涛违约并应当承担租金并无错误，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
嘉耀酒店未作答辩。
张永波向一审法院起诉请求：一、解除双方签订的《酒店联营合同书》；二、李文涛、嘉耀酒店向张永波支付固定回报款（按年租金120万元计算至判决生效之日）及逾期付款利息；三、李文涛、嘉耀酒店向张永波支付律师费13000元。
李文涛向一审法院反诉请求：判令张永波向李文涛赔偿员工工资、水电费损失338564元。
一审法院认定事实：2015年9月1日，张永波（乙方）与济南市历下区住房保障和房产管理局（甲方）签订《房屋租赁合同》一份，约定乙方承租甲方所有的位于济南市（红尚坊C1号）房产，租赁期限自2015年9月1日至2027年8月31日。该房产取得了建设规划许可证。
2015年10月12日，张永波与济南市历下区住房保障和房产管理局签订《补充协议》一份，约定济南市历下区住房保障和房产管理局同意张永波对济南市（红尚坊C1号）房产进行转租。
2015年10月30日，张永波（乙方）与李文涛（甲方）签订《酒店联营合同书》一份，约定：甲、乙双方共同设立酒店，甲方以货币投资，负责酒店组建、登记、注册、经营事宜，乙方以房产使用权投资；期限自2016年1月1日至2027年8月31日；乙方所承租的济南市（红尚坊C1号）作为酒店经营场所使用；甲、乙双方同意继续以乙方名义向历下区房管局交纳租金；乙方保证水、电及租赁房产的正常使用；酒店经营期间所产生的税费、水电、物业费等费用由甲方或酒店承担。该合同书第四条约定:甲方或酒店公司按以下标准固定向乙方支付固定回报:含酒店公司租金，每年120万元，自签订之日起三日内付2016年1月-3月份回报，2016年3月中旬支付4月-6月份回报,后期每半年支付一次，每半年交费期届满前二个月支付下期固定回报。固定回报每三年递增一次，每次递增5%，直至合同期满。甲方逾期支付的，按欠款额度的年息24%标准向乙方支付违约利息，逾期30日以上的，乙方有权解除合同，并要求甲方按本合同未履行部分标的的标准支付违约金。该合同第五条第三款约定：本合同双方任何一方如违反本合同之任何一项规定即为违约，违约方按全部固定回报总额5%向守约方支付违约金。合同第六条约定：本协议内容执行中如发生争议，双方协商解决，如协商不成，可向房屋所在地法院提起诉讼，败诉方除承担本案诉讼费外，还应当承担胜诉方的诉讼代理费、取证费及因诉讼而产生的差旅费。该合同签订后，张永波即将涉案房屋交付李文涛使用。张永波、李文涛均认可第一个租赁年度中含有一个月的装修免租期，故2016年1月1日至2016年12月31日期间李文涛应向张永波支付的租金为110万元，李文涛已支付61万元，尚欠49万元。
李文涛主张其未向张永波支付租金的原因是涉案房屋在2016年5月份发生漏水，造成室内装修及家具被淋而损坏。为证实其主张，李文涛提交照片十张，照片显示房屋墙壁、房顶有洇水、表层脱落情况。李文涛主张，在发生房屋漏水后，其通知了张永波。张永波认可在2016年5月底其催收租金时，李文涛告知其房屋漏水。李文涛主张张永波在得知房屋漏水后，拒绝维修，其遂自行对房屋漏水部位进行了重新装修，更换了被淋家具，因此造成经济损失。李文涛主张的因房屋漏水造成的经济损失如下：
一、重新装修损失133375元。为证实该损失的发生，李文涛提交其于2016年6月1日与案外人范先成签订的《装修合同》、2016年9月30日的工程竣工验收单各一份及莘县东方建业有限公司出具的收款收据两份。其中《装修合同》约定，整体装修竣工后因房屋问题遇到暴雨导致房屋大面积过水，需重新装修，李文涛将省府前街17号工程以包工包料的形式承包给范先成施工，开工日支付5万元，双方验收合格支付83375元。2016年9月30日，李文涛与范先成签署工程竣工验收单一份。李文涛为证实其支付的装修款，提交莘县东方建业有限公司出具的收款收据两份，金额分别为50000元、83375元。
二、家具损失76845元。李文涛为证实其因重新购置家具所支出的费用，提交济南红太阳家具有限公司于2016年8月15日出具的发票一份，金额为76840元。
三、2016年6月至8月员工工资损失98344元。李文涛为证实员工工资损失情况，提交2016年6月至8月的员工薪酬一览表一份，记载该期间员工工资共计68344元。但李文涛未提交其与员工之间签订的劳动合同或雇佣合同。此外，李文涛主张根据其与格林豪泰酒店（中国）有限公司签订的特许经营合同，嘉耀酒店应聘请总公司指派的店长，每月工资1万元，共额外支出店长工资3万元，但李文涛未提交向店长支付工资的相关证据。
四、2016年6月至8月水电费损失3万元。李文涛为证实水电费损失，提交2016年6月至8月的水电费交纳凭证一宗，金额共计16983.1元。
另查明，李文涛承租涉案房屋后，申请设立了嘉耀酒店,该酒店性质为个体工商户，业主为李文涛。张永波委托山东保君律师事务所代理本案诉讼，因此向山东保君律师事务所支付律师代理费13000元。
一审法院认为，张永波与李文涛签订的《酒店联营合同书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。因该合同在张永波与李文涛之间形成的法律关系名为酒店联营，实为房屋租赁。根据《酒店联营合同书》第四条的约定，应当向张永波支付房屋租金的义务主体为“甲方或酒店公司”，且嘉耀酒店为个体工商户，业主为李文涛，故本案中张永波要求李文涛及嘉耀酒店承担支付租金及违约金的义务，符合法律规定及合同约定。
根据《酒店联营合同书》第四条的约定：后期每半年支付一次，每半年交费期届满前二个月支付下期固定回报。据此，李文涛、嘉耀酒店应于2016年4月30日前向张永波支付2016年下半年的租金60万元，但李文涛仅支付了11万元，剩余租金未付。对于李文涛、嘉耀酒店主张的未付款原因，一审法院认为，李文涛、嘉耀酒店对涉案房屋漏水的事实,仅提交了10张照片予以证明，而该宗照片无法显示拍摄时间及拍摄地点，故李文涛、嘉耀酒店以此证实涉案房屋发生漏水，证据不足，其以房屋不符合约定的使用条件为由，拒付租金，无事实及法律依据。因此，一审法院认为，李文涛、嘉耀酒店拒付租金的行为已构成违约，且逾期已超过30日，根据《酒店联营合同书》的约定，张永波有权解除合同，故对张永波要求解除《酒店联营合同书》及要求李文涛、嘉耀酒店支付合同解除前的租金的诉讼请求，予以支持。
对张永波要求李文涛、嘉耀酒店支付逾期付款违约金的诉讼请求，根据《酒店联营合同书》第四条的约定：甲方逾期支付的，按欠款额度的年息24%标准向乙方支付违约利息。因该条约定的违约金过高，且李文涛、嘉耀酒店提出要求法院予以调整的请求，故一审法院将违约金计算标准调整为以欠款数额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算。对于违约金的起算时间，根据《酒店联营合同书》第四条的约定：后期每半年支付一次，每半年交费期届满前二个月支付下期固定回报。李文涛应于每年的4月30日前支付本年度7月1日至12月31日期间的租金，应于每年10月31日前支付次年1月1日至6月30日期间的租金，故逾期付款违约金应分别自5月1日、11月1日起计算。但张永波主张2016年7月1日至2016年12月31日期间欠付的租金49万元的违约金自2016年6月15日起计算，应视为其对部分权利的放弃，予以支持。
对张永波要求李文涛、嘉耀酒店赔偿律师费13000元的诉讼请求，根据张永波提交的其与山东保君律师事务所签订的《委托代理合同》及律师费发票，可以证实张永波因本案诉讼支出律师代理费13000元。根据《酒店联营合同书》第六条的约定：本协议内容执行中如发生争议，双方协商解决，如协商不成，可向房屋所在地法院提起诉讼，败诉方除承担本案诉讼费外，还应当承担胜诉方的诉讼代理费、取证费及因诉讼而产生的差旅费。据此，李文涛应当承担张永波因本案诉讼支出的律师代理费13000元。
对李文涛要求张永波赔偿因房屋漏水造成的经济损失的反诉请求。首先，李文涛对涉案房屋漏水的事实，仅提交了10张照片予以证明，而该宗照片无法显示拍摄时间及拍摄地点，故李文涛、嘉耀酒店以此证实涉案房屋发生漏水，证据不足。其次，根据李文涛提交的其于2016年6月1日与范先成签订的《装修合同》，该合同的施工内容仅为重新装修，并不包含对房屋漏水部位的修缮；李文涛亦未提交其他证据证明其对房屋漏水部位进行了修缮；同时，李文涛主张在发生漏水后，张永波并未对房屋进行修缮；因此，在房屋漏水部位未进行修缮的情况下，李文涛即对房屋室内重新装修，且其未主张在重新装修后房屋再次发生漏水，由此可以证实即使房屋曾经发生漏水，也并非房屋自身原因造成的，否则不可能在未修缮的情况下漏水问题就予以解决。再次，对李文涛主张的重新装修损失，装修合同系与范先成签订，但支付装修费的收款收据却由莘县东方建业有限公司出具，而李文涛未提交证据证明范先成与莘县东方建业有限公司之间的关系，故其以此证实支出重新装修费133375元，证据不足；对其主张的家具重置费用76845元，因李文涛未提交证据证明家具因漏水造成的损失情况，故无法证明该费用的支出系漏水所致；对于李文涛主张的2016年6月至8月员工工资损失，因李文涛仅提交了员工薪酬一览表，未提交其与员工签订的劳动合同或雇佣合同，亦未提交向员工支付工资的财务凭证，故其主张的员工工资损失，证据不足，不予认定；对李文涛主张的水电费损失，如前所述，因李文涛提交的证据不足以证实涉案房屋发生漏水，故其主张2016年6月至8月支出的水电费系房屋漏水造成的损失，证据不足。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、解除张永波与李文涛于2015年10月30日签订的《酒店联营合同书》；二、李文涛、济南历下嘉耀酒店于判决生效之日起十日内向张永波支付2016年7月1日至2016年12月31日期间欠付的固定回报款（即房屋租金）49万元；三、李文涛、济南历下嘉耀酒店于判决生效之日起十日内向张永波支付2017年1月1日至2017年6月30日期间的固定回报款（即房屋租金）60万元；四、李文涛、济南历下嘉耀酒店于判决生效之日起十日内向张永波支付2017年7月1日至判决生效期间的固定回报款（即房屋租金）（按照年租金120万元计算，自2017年7月1日起计算至判决生效之日止）；五、李文涛、济南历下嘉耀酒店于判决生效之日起十日内向张永波支付逾期付款违约金（以49万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，自2016年6月15日起计算至判决生效之日止；以60万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，自2016年11月1日起计算至判决生效之日止；以判决第四项确定的租金数额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，自2017年5月1日起计算至判决生效之日止）；六、李文涛、济南历下嘉耀酒店于判决生效之日起十日内向张永波支付律师代理费13000元；七、张永波的其他诉讼请求；八、驳回李文涛的反诉请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的愤务利息。本诉案件受理费21900元，由张永波负担7300元，由李文涛、济南历下嘉耀酒店负担14600元；反诉案件受理费3190元，李文涛负担。
二审中，李文涛提交两份证据。证据一、2017年8月双方签订的《协议书》一份，协议主要内容为：一、李文涛于2017年8月14日向张永波支付人民币100万元。二、张永波已收到本协议第一条款项，张永波承诺不再要求解除双方于2015年10月30日签订的《酒店联营合同书》，拟证明李文涛已向张永波负支付100万元，张永波承诺不再要求解除双方于2015年10月30日签订的合同。证据二、《公证书》一份，拟证明涉案酒店在2017年8月2日房屋的漏水情况。
张永波针对李文涛提交的上述证据质证称，对《协议书》的真实性没有异议，我方确于2017年8月14日收到李文涛支付的100万元，但是该协议在签订时李文涛也同时答应后续的租金会按时交纳，但截止到今天为止李文涛不仅未按照一审判决的租金数额支付，而且对于新增的本应于2017年7月1日交纳的2017年7月1日至2017年12月31日的60万租金也迟迟未交纳，基于李文涛不诚信的行为，张永波已于2017年10月24日向李文涛发送继续坚持要求解除合同的律师函。对《公证书》的真实性没有异议，但是该公证书作出的时间是2017年8月2日，并不在一审审理过程当中，与本案无关。
张永波提交律师函、EMS快递单及回执单各一份，拟证明在一审判决后双方虽进行了协商，且李文涛向张永波也支付了100万元的租金，但是因李文涛未按照双方的约定按时如期的履行后续的交纳租金的义务，张永波于2017年10月24日向李文涛以及嘉耀酒店发送律师函一份，该律师函于2017年10月25日已被签收。鉴于李文涛的不诚信行为，我方仍坚持继续解除合同。
李文涛针对张永波提交的上述证据质证称，对证据真实性没有异议，但对证明内容有异议，双方在2017年8月14日签订的协议书已经明确表明张永波不再要求解除合同，李文涛也向其支付了100万元，但并不是租金而是根据双方联营合同应向其支付的款项，该协议书中以及双方协商过程中从未提及要在签订协议书后一个月内支付剩余款项，主要是因为双方对于由于房屋漏水给李文涛造成的各项损失未能达成一致，李文涛自然不可能承诺在未解决损失承担问题时继续向张永波付款。
经本院审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方在一审判决后签订了《协议书》一份，该协议主要内容为：由李文涛向张永波支付人民币100万元，张永波承诺不再要求解除双方于2015年10月30日签订的《酒店联营合同书》。该《协议书》经双方签字认可，系双方的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，应认定为有效协议，该协议表明双方已在一审判决后达成了和解。故，双方签订的《酒店联营合同书》应继续履行。双方诉争的其他事宜由双方当事人协商解决或另行主张权利。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初934号民事判决。
二、驳回张永波的诉讼请求。
三、驳回李文涛的反诉请求。
一审案件受理费25090元，由张永波负担21900元，李文涛负担3190元；二审案件受理费25090元，由张永波负担21900元，李文涛负担3190元。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 陈 勇
二〇一七年十二月二十一日
书记员 李 杨