北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第02872号
上诉人（原审原告）云南教育出版社有限责任公司，住所地云南省昆明市环城西路609号。
法定代表人王超超，社长。
委托代理人曹剑锋，北京市君泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南少年儿童出版社有限责任公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区晚报大道89号。
法定代表人胡坚，总经理。
委托代理人郑朋，1957年8月17日出生，湖南少年儿童出版社有限责任公司法律事务部主管。
被上诉人（原审被告）北京创益佳家乐福商业有限公司，住所地北京市朝阳区北三环东路6号。
法定代表人盖一迈，董事长。
委托代理人牛琨，北京市天睿律师事务所律师。
委托代理人万迎军，北京市天睿律师事务所律师。
上诉人云南教育出版社有限责任公司（以下简称云教社）与被上诉人湖南少年儿童出版社有限责任公司（以下简称简称湖南少儿社）、北京创益佳家乐福商业有限公司（以下简称家乐福公司）侵害出版者权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第17655号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人云教社原审起诉称：该社于2008年11月与北京创世卓越文化有限公司（简称创世卓越公司）签订《图书出版合同》，出版发行了《中国古典四大名著（少儿美绘版）》系列图书，其中包括《西游记》、《水浒传》、《三国演义》等共四册（简称云教版《西游记》、《水浒传》、《三国演义》）。该社拥有该套丛书中插画的专有使用权。此后该社得知，2011年11月，湖南少儿社出版发行了“阳光青少年快乐阅读经典“系列图书《中国经典名著》，其中也包括《西游记》、《水浒传》、《三国演义》等共八册（简称少儿版《西游记》、《水浒传》、《三国演义》）。经比对，少儿版《西游记》、《水浒传》以及《三国演义》有多幅插画系对该社出版的相关图书中38幅插图的复制并略加修改而成。家乐福公司存在销售上述侵权图书的行为。云教社认为湖南少儿社擅自使用其享有专有使用权的插画，侵犯了该社的合法权益。家乐福公司作为销售者，应当承担连带责任。故该公司诉至法院请求判令湖南少儿社、家乐福公司：立即停止对云教社享有专有使用权的图片的侵犯行为，停止复制、销售侵权图书；向云教社赔偿经济损失88000元、购书费138元以及律师费5000元。
被上诉人湖南少儿社原审答辩称：一、本案云教社诉讼主体不适格，应该由创世卓越公司主张权利。二、湖南少儿社2011年11月出版的“阳光青少年快乐阅读经典“系列图书《中国经典名著》系华图书业（北京）有限公司（简称华图公司）授权出版发行。湖南少儿社与华图公司签订了《图书出版合同》，在出版过程中，为了防范侵权纠纷，严格执行出版行业的“三审“和“三校“制度。华图公司向湖南少儿社提供了与插画作者常战波签订的委托创作《插画合同》及插画底稿光盘，证明其合法享有相关插画的著作权。湖南少儿社尽到了合理注意义务，不存在过错。三、湖南少儿社出版发行的少儿版图书与云教版图书均为中国古典四大名著的文字改编本，其中插画作者均为常战波，因主题相同，相同人物采用相同绘制手法进行创作，取得的最终作品必然有一定的合理相似度，但确系重新定位、设计，独立创作完成。不构成对他人的侵权。四、本案涉案纠纷已经审理完毕，云教社此次起诉违反一事不再理的原则，属于恶意诉讼。请求法院驳回云教社的起诉。
被上诉人家乐福公司原审答辩称：该公司销售的涉案图书是合法出版物，且该公司所销售涉案图书均有合法来源，现该公司已不再销售涉案图书。即使涉案图书是侵权的，该公司也没有过错，不应当承担赔偿责任。
原审法院经审理查明：2007年9月26日、2008年3月11日，创世卓越公司分别与常战波签订两份《插画合同》，委托常战波为云教版《三国演义》、《西游记》、《水浒传》等图书创作插画。其中《三国演义》插画约128张、《西游记》插画约129张、《水浒传》插画约115张。每张插画稿费为375元。所绘插画著作权归属于创世卓越公司，创世卓越公司可永久性在其他任何书稿中使用。常战波对书稿有署名权。
2008年7月1日，创世卓越公司与云教社签订《图书出版合同》，授权云教社在全球范围内以纸质图书形式出版发行云教版《西游记》、《水浒传》、《三国演义》等图书，合同有效期为5年。2008年11月，云教社依据上述《图书出版合同》出版发行了上述图书。在这些图书中均有多幅插画。在图书版权页中均署名有“插画绘制常战波贾雪“。这些图书中的插画均由常战波绘制。
2011年5月27日，华图公司与常战波签订《插画合同》，委托常战波为《西游记》、《水浒传》、《三国演义》等图书创作插画。每本图书30张插画。稿费按照版式大小收取，每张大图120元，每张小图100元。所绘插画著作权归属于华图公司，华图公司可永久性在其他任何书稿中使用。常战波对画稿有署名权。
2011年8月19日，华图公司与湖南少儿社签订《图书出版合同》，授权湖南少儿社出版发行少儿版中国经典名著系列图书《西游记》、《水浒传》、《三国演义》等图书。2011年11月，湖南少儿社依据上述《图书出版合同》出版发行了上述图书。在这些图书中均有多幅插画。在图书版权页中均署名有“插图绘制常战波“。这些图书中的插画也均由常战波绘制。在该合同签订中，湖南少儿社审查了华图公司与常战波签订的《插画合同》以及插画底稿、光盘。常战波认可其与华图公司的合同以及湖南少儿社使用其插图的事实；并表示涉案插画是采用电脑绘图的方式创作的，为华图公司创作插画时仅是参考了为创世卓越公司所创作的插画，不是在为创世卓越公司创作插画的基础上进行修改，而是独立创作。
将云教版与少儿版的《西游记》、《水浒传》、《三国演义》涉案插图进行对比（见附表），两者除部分插图的人物动作、人物朝向方向相反外，在人物造型、服饰、色彩等方面有细微改变外，共计有29幅插图基本相同；9幅插图在个别元素上相同，但在整体视觉上有较大不同。
2012年3月1日，家乐福公司经营的超市销售了湖南少儿社出版的少儿版《西游记》、《水浒传》、《三国演义》图书。据图书版权页及封底显示，印数为1-10000。包含上述三本图书在内的《中国经典名著》售价每套69元。
经查，家乐福公司所销售的上述图书系天津唐码书业有限公司自华图公司购进并销售给家乐福公司。
云教社为本案诉讼支出了律师费5000元，并提交了其与北京市国联律师事务所所签订的《委托代理协议》。
另查一，创世卓越公司曾以涉案少儿版系列图书中其他图书插图侵权为由起诉。
另查二，2013年10月15日，创世卓越公司出具声明一份，声明在该公司与云教社所签合同期限内，如有第三方侵犯相关作品著作权及相关权利，云教社有向第三方主张赔偿的权利，创世卓越公司对于合同有效期内发生侵犯著作权及相关权利的行为，不会再另行主张相关权利。
上述事实，有合同、图书、民事判决书、公证书、发票及开庭笔录、当事人陈述等证据在案佐证。
原审法院认为：对发生在专有使用权范围内的侵权行为，专有使用权人可以与著作权人作为原告起诉，也可以单独起诉。根据创世卓越公司与涉案插画作者常战波所签《插画合同》以及创世卓越公司与云教社所签《图书出版合同》的约定，云教社享有在合同期限内对云教版《西游记》、《水浒传》、《三国演义》图书中包含涉案插画在内全部内容的专有使用权，并有权以自己的名义进行维权诉讼。由此，原审法院对云教社诉讼主体不适格，应该由创世卓越公司主张权利的抗辩不予支持。
将涉案云教版《西游记》、《水浒传》、《三国演义》图书中插画与少儿版《西游记》、《水浒传》、《三国演义》图书中相应涉案插画比对，结合涉案插画电脑绘图的方式和创作时间的先后，可以认定少儿版图书使用了云教版图书中29幅插画，系在后者的基础上修改而成，且两者构成实质性相同；另9幅插画虽在个别元素上存在相同，但在人物造型、服饰、色彩等整体视觉上有较大差异。由于云教版图书对上述作品享有专有权利，故两社相同图书、相同插画，必然使少儿版涉案图书对上述29幅插画的使用落入云教版图书享有专有权的范围之中，构成对云教社享有专有权的侵犯。
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，对出版社是否承担民事赔偿责任适用过错原则。出版社是否有过错的判断在于其对出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容是否尽到合理注意义务。在本案中，湖南少儿社在与华图公司签订《图书出版合同》时，审查了华图公司与插画创作者常战波签订的《插画合同》、常战波创作的插画底稿光盘，且常战波对此予以认可。可以认定湖南少儿社对其出版图书在授权、稿件来源、署名上尽到了合理的注意义务。本案构成侵权的事由在于湖南少儿社所编辑出版的内容侵犯了云教社享有专有权的图书内容。由此要判断湖南少儿社在其编辑出版涉案图书时，是否尽到了合理注意义务。而该合理注意义务的考量范围应在出版社对侵权行为的预见能力和专业能力等因素内。本案中，涉案插画的作者常战波为原始创作人，湖南少儿社审查了常战波的创作底稿，致使湖南少儿社有理由相信涉案图书中的插画在原始创作者创作的前提下出版物内容合法。这种在有原始创作者提供创作插画的情形下，也足以使出版者无需再进行对同类书籍的检索。在当前我国出版行业发展的现状下，海量的图书出版环境，应使湖南少儿社的审查内容与其对侵权的预见能力和专业能力相适应。综上，原审法院认为湖南少儿社已尽到合理的注意义务，不具有过错，不应就涉案图书的侵权承担民事赔偿责任，但应停止出版发行。
对湖南少儿社就云教社重复起诉的抗辩，因创世卓越公司曾以少儿版系列图书中其他图书插图侵权为由起诉，并不涉及本案涉案图片，故无事实依据，原审法院不予支持。
作为涉案图书的销售者，家乐福公司具有合法的进货来源，主观上不具有过错，不应当承担赔偿责任。但鉴于涉案图书中载有侵权内容，家乐福公司应当承担停止销售的法律责任。鉴于此，对云教社要求湖南少儿社及家乐福公司连带赔偿其经济损失及合理费用的诉讼请求，原审法院无法支持。
原审法院依据依照《中华人民共和国著作权法》第三十一条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：一、湖南少年儿童出版社有限责任公司于本判决生效之日起停止出版发行载有涉案侵权插画的《中国经典名著》中的涉案图书《西游记》、《水浒传》、《三国演义》；二、北京创益佳家乐福商业有限公司于本判决生效之日起停止销售载有涉案侵权插画的《中国经典名著》中的涉案图书《西游记》、《水浒传》、《三国演义》；三、驳回云南教育出版社有限责任公司的其他诉讼请求。
云教社不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决第三项，判令赔偿其经济损失及各项费用共计93138元。上诉人云教社的上诉理由为：1、被上诉人湖南少儿社没有对同类书籍进行检索，没有尽到注意义务，应该承担赔偿的责任；2、即便认定湖南少儿社尽到了合理的注意义务，根据法律规定仍需要承担返还侵权所得利润的责任，原审法院适用法律错误；3、原审法院认定涉案的9幅插图不侵权属于事实认识错误。
被上诉人湖南少儿社与家乐福公司服从原审判决。
二审期间双方当事人均未提交新的证据材料，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本案事实，有合同、图书、民事判决书、公证书、发票及开庭笔录、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案二审的审理焦点问题是：涉案9幅插图是否侵犯了上诉人云教社的专有出版者权；被上诉人湖南少儿社是否尽到了出版者的合理注意义务；如果湖南少儿社尽到了合理的注意义务，其是否应承担返还侵权所得利润及赔偿合理支出的民事责任；如果湖南少儿社未尽到合理的注意义务，其应当如何承担赔偿责任。
关于焦点问题一，涉案9幅插图是否侵犯了上诉人云教社的专有出版者权。经比对，云教社版《西游记》第153页的插画与湖南少儿社版《西游记》第86页的插画除牛魔王头部形象及头盔相似外，插画其他元素均不相同。云教社版《水浒传》第76页的插画与湖南少儿社版《水浒传》第100页的插画除石秀发型及表情存在相似之处外，两幅插画中的人物形象、场景等均明显不同；前者第100页的插画与后者第40页的插画除阎婆惜两手姿势及上衣部分地方存在相似外，其他各部分均不相似；前者第183页的插画与后者第90页的插画除两人物在面部特征、兵器及服饰上存在部分相似外，人物动作、姿势、背景等均明显不同；前者第207页插图中扈三娘形象、245页插图中马的形象及277页插图中宋江的形象与后者第107页中扈三娘与宋江骑马的插图除扈三娘面部特征、宋江所骑战马头部及前蹄和宋江拉马缰绳的手势存在部分相似外，该四幅插图从布图设计、主要元素、表达主题等各个方面均明显不同。云教社版《三国演义》第62页的插图与湖南少儿社版《三国演义》第20页及封底的插图除吕布所拉弓的造型、吕布形象的腰间佩饰、手握弓箭的动作存在相似之处外，两幅图从人物设计、整体背景等均明显不同。前者第87页的插图与后者第31页的插图除马匹、武器、人物动作存在相似外，人物的服装、表情、背景等明显不同。综上，涉案9幅插图虽然在个别细节上存在相似之处，但从插图的主要核心元素及整体视觉效果上看存在较大差异，原审法院据此认定上述9幅插图不构成侵权，本院予以维持。
关于焦点问题二，被上诉人湖南少儿社是否尽到了出版者的合理注意义务。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《著作权司法解释》）第二十条之规定，出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。因此，出版者对其出版的授权、内容来源和署名、出版物的内容都负有一定的注意义务。该注意义务的程度应当与出版者的工作特点相适应。出版者从事出版专业活动，应当属于具有专业性和技术性的行为，理应按照专业人员的通常应有的注意标准，要求其负有比一般人更高的不侵犯他人著作权的注意义务，保证其经营中所涉及的出版物取得合法授权、有合法来源等，特别是出版者对于通过订立合同、编辑、出版发行的出版物，理应对不侵犯他人著作权负有比一般人更强的注意义务，从出版行业特点来看，这亦是法律对出版者谨慎态度要求的应有之义。当然，如果出版者能够举证证明其已尽到合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。
在本案中，湖南少儿社在原审举证证明其与华图公司签订《图书出版合同》时审查了华图公司与常战波签订的《插画合同》以及插画底稿、光盘，且常战波对此予以认可。但是湖南少儿社并未就其已经对涉案出版图书的内容尽到了注意义务进行举证证明。本院认为，根据《著作权司法解释》的规定，对所编辑出版物内容尽到注意义务是出版者的注意义务的重要内容，亦是其作为专业的出版机构根据自身的专业性及技术性应当承担的注意义务。在本案中，湖南少儿社作为一家具有多年从业经验、专门从事少年儿童读物出版的专业出版社，其应当能够对少年儿童读物出版行业有较高的了解。并且，涉案被诉侵权图书《三国演义》、《水浒传》、《西游记》均为彩图版，插图在涉案书籍中不仅数量大，而且作为少年儿童读物，插图是吸引读者的重要因素，其作用和意义均较普通书籍中的插图更大，因此，出版者理应施以更高的注意义务。而本案中，云教社早在2008年11月已经出版了《三国演义》、《水浒传》、《西游记》的少儿美绘版，其针对的读者群体亦是少年儿童，且涉案的38幅插画中，有29幅存在明显的相同或实质性相似，即被诉侵权出版物中存在大量插画与在先出版的云教版图书相同。综合考虑云教版图书与湖南少儿社图书作品类型一致、针对的读者群体一致、后者与前者在插画上存在高度的相似性、被诉侵权插画分别在两者出版图书中所占比例均较高等因素，本院认为，湖南少儿社没有尽到出版者的合理注意义务，应当承担民事赔偿责任。原审法院认定湖南少儿社已经尽到了合理的注意义务，不具有过错，不应就涉案图书的侵权承担民事赔偿责任，但应停止出版发行的判定有误，本院予以纠正。
关于焦点问题三，湖南少儿社未尽到合理的注意义务，其应当如何承担赔偿责任。根据《著作权司法解释》第二十条之规定，出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。本院将结合上述因素，酌情确定赔偿数额。关于云教社主张的购书费及律师费，本院将结合合理性与必要性酌情确定合理的数额。
综上，上诉人云教社所提上诉理由部分依据充分，其上诉请求部分本院予以支持。原审法院认定事实部分不清、适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国著作权法》第三十一条、第四十八条（二）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第17655号民事判决第一、二项；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第17655号民事判决第三项；
三、湖南少年儿童出版社有限责任公司于本判决生效之日十日内赔偿云南教育出版社有限责任公司经济损失及合理支出共计三万五千元；
四、驳回云南教育出版社有限责任公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2128元，由云南教育出版社有限责任公司负担128元（已交纳），由湖南少年儿童出版社有限责任公司负担2000元（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费2128元，云南教育出版社有限责任公司负担128元（已交纳），由湖南少年儿童出版社有限责任公司负担2000元（于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋利玮
代理审判员 张玲玲
代理审判员 刘仁婧
二〇一四年四月十八日
书 记 员 郝一伍