广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤01民终11699号
上诉人(原审被告)：袁建图，男，汉族，身份证住址：广州市白云区。
被上诉人(原审原告)：广州市白云区黄石街江夏村第三经济合作社，住所地：广州市白云区黄石街江夏村。
法定代表人：李灿升，社长。
委托代理人：黄健，广东格林律师事务所律师。
委托���理人：李伟文，广东格林律师事务所律师。
上诉人袁建图因与被上诉人广州市白云区黄石街江夏村第三经济合作社(下简称江夏第三经合社)合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初11182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人袁建图上诉请求判令：1、撤销原审判决第一项；2、改判驳回江夏第三经合社的诉讼请求;3、一、二审诉讼费用由江夏第三经合社承担。事实与理由如下：一、袁建图（乙方）于2015年3月与社长李灿升、副社长李沛华（甲方）共同商议如何开发三社黄泥塘地块。后经三方口头约定，黄泥塘地块流转至双方共同成立的房地产开发公司共同开发。三方约定法定代表人由李灿升担任，股份分别由7位社委持有，所有一切开发资金由乙方负责。甲方负责社员的签名同意，土地流转至叁社房地产开发有限公司。签名人数达到95%。2015年，该项目经过甲方的股东代表大会及支委表决通过，会议记录载明合作项目为合作建房和土地流转。双方于2015年7月成立了叁社房地产开发公司。在乙方办理土地流转和报建手续过程中，根据广州市规划局穗规函[2010]297号文件，因甲方地块上有违法建筑，需拆除才能进行下一步申请。乙方多次要求甲方尽快将地上违法建设拆除，但甲方至今未拆除，直接导致乙方不能进行下一步土地流转和报建工作；二、涉案《房地产合作开发项目合同书》名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同，一审适用合作开发房地产合同的法律规定，判决涉案合同、《补充协议》无效，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》��二十四条规定，“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。本案中，双方虽约定合作开发房地产，但江夏第三经合社只负责提供建设用地，不出资也不参与合作项目的经营管理，筹集建设资金、组织人员施工、申办相关手续、费用等都由袁建图负责，且合作项目完工后，江夏第三经合社分得比例房屋、商铺和停车位。即在整个合作项目中，江夏第三经合社不承担合作项目经营风险，只按比例收取房屋、商铺等固定利益。因此，涉案合同实质是土地使用权转让合同，一审法院适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，判决涉案合同、《补充协议》无效，属于适用法律错误，应予撤销；三、涉案合同、《补充协议》没有违反法律规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，且是双方的真实意思表示，合法有效。
被上诉人江夏第三经合社答辩称：一、生效的(2017)粤0111民初12753号民事判决已认定涉案《房地产合作开发合同书》及《补充协议》实为合作开发房地产合同，双方约定在涉案地块上合作开发房地产，且未取得相应的规划、报建手续，双方亦不具备房地产开发经营资质，合同无效；二、袁建图混淆了出资方式与经营风险。本案中，双方的出资方式及合作模式是江夏第三经合社提供土地，袁建图提供资金，合作开发房地产，然后各自分得一定比例的房屋或停车场。而根据双方约定，涉案项目是统一销售，销售定价根据市场行情由双方协商确定，江夏第三经合社派出员工任出纳员(兼管理印鉴)，袁建图派员任会计员(兼管理财务章)，公司的人���各自负责支付工资。竣工验收由双方共同协商确定。可见，涉案项目是双方共同经营管理的，江夏第三经合社有承担经营风险，因此不适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定；三、退一万步讲，即使涉案合同为土地使用权转让合同，但涉案地块性质是农民集体所有土地，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定，双方约定用农民集体所有土地进行房地产开发，已违反土地管理法的禁止性规定，亦应认定无效。
江夏第三经合社于2017年8月18日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、双方于2015年8月6日签订的《房地产合作开发项目合同书》及《补充协议》无效；2、袁建图向江夏第三经合社归还本合作项目的所有材料；3、袁建图承担本案的全部诉讼费用。
原审法院经审理查明：2017年7月27日，广州市白云区黄石街江夏村第三经济合作社黄泥塘地块编号为：【(91)穗城规地XXX6号】项目经过江夏第三经合社的股东代表及支委表决通过，会议记录中载明合作项目性质为合作建房和土地流转。2015年8月6日，江夏第三经合社（甲方）与袁建图（乙方）签订《房地产合作开发项目合同书》，约定：根据双方和自优势及双方共同发展的意愿，现将广州市白云区黄石街江夏村第三经济合作社黄泥塘地块编号为：【(91)穗城规地XXXX6号】的14500平方米的土地与袁建图合作开发；甲方出地将上述项目土地，共同开发，乙方出资建设；乙方负责本合作项目的全部资金投入开发建设，包括：城市基础设施配套费、村镇基础设施配套费、人防费等全部政府有关部门收费，按图施工建筑费，��水、通电、电梯、花园、绿化、道路、围墙、牌坊、策划广告、销售等费用。注：签定合作合同后所有费用，报建费和土地流转的一切费用由乙方负责；甲方出地所占比例以规划局出具的容积率为准，如：容积率2.1，甲方占15225平方米；容积率超过2.1以上，甲方占16225平方米；本项目开发乙方以毛坯房交房，二次装修甲乙双方自行决定，费用自行负责；建成的停车场面积甲方占35%，乙方占65%；项目管理：统一销售，销售定价根据市场行情甲乙双方商量确定，售楼款入该公司银行按揭帐户；售楼部、广告、策划等，直至销售都由乙方负责；甲方责任和义务：新公司成立后，股东和法人由甲方负责，房层建成后，甲方分得比例的房屋、商铺和停车位后，需将100%的公司股权转回给乙方；负责协助乙方办理报建手续，费用由乙方负责，负责社员签名人数达到法定���数，甲方分得所占比例的房屋、商铺和车位后，需将合作的房地产开发公司转回给乙方；负责政府关系协调及时办理该项目房屋预售证；负责清理场地；乙方责任和义务：负责施工期间的安全措施；负责报建手续及所有费用。房屋封顶后，用共同合作成立的新公司
--广州市叁社房地产开发有限公司的公章及印鉴共同管理，此公司的公章及印鉴只能用于本合作项目的销售及本项目的事项。
同日，江夏第三经合社（甲方）与袁建图（乙方）签订《补充协议》，约定：甲方与乙方于2015年8月6日签订《房地产合作开发项目合同书》，现关于合同书增加补充协议，补充协议内容为如乙方在2018年5月20日前未能将报建手续办齐，即时将2015年8月6日签订《房地产合作开发项目合同书》合同即时终止。
江夏第三经合社提交集体土地所有证[穗集有（2013）第1XXXXXX号]，载明土地所有权人为广州市白云区黄石街江夏村第三经济合作社农民集体，地号：4XXXXXXXXXXXXXX；提交广东省企业基本建设投资项目备案证，显示项目名称：商业用房，项目申请单位：广州市白云区黄石街江夏村经济联合社，项目建设性质：新建，项目建设地点：广州市白云区黄石街江夏村经济联合社（土名：黄泥塘），主要建筑物：商业用房、写字楼，计划建设时间2009年12月，计划竣工时间2010年7月，备案项目编号：XXXXXXXXXXXXXXX。
2010年8月6日，广州市规划局[穗规批（2010）223号]《关于修建性详细规划方案的复函》函复：白云区黄石街江夏经济联合社：你单位送审的白云区黄石公路北侧黄泥塘地段酒店项目修建性详细规划方案及有关资料收悉。根据《广州市城市规划条例》、《广州市城市规划管理技术标准与准则》、(91)穗城规地1686号《建设用地规划许可���》、穗规函(2009)9993号文的要求，经审查，原则同意现编制的修建性详细规划。具体函复如下：一、本地块为(91)穗城规地1686号《建设用地规划许可证》所指用地范围，用地性质为村经济发展用地(E62)，总用地面积14533平方米，其中可建设用地面积10754平方米，市政道路路位用地3779平方米。八、建筑设计必须符合国家现行建筑设计规范和广州市城市规划管理有关规定，且应另送城市规划部门审查。在申请用地范围内建设工程《建设工程规划许可讦》前应取得人防、环保、卫生防疫等专业管理部门意见，如涉及国家安全、航空限高、文物保护、名木古树、电力电信、地下管线、消防等问题应与有关专业主管部门联系，并按有关法律法规、设计规范办理。本修建性详细规划自批准之日起三年内未予以实施建没的自行失效。
原审诉讼中，袁建图表示涉案地块因有��章建筑，无法办理规划报建手续，向原审法院提交了：1、2014年2月28日，广州市国土资源和房屋管理局窗口办文退案通知书：业务受理号：XXXXXXXXXXXXXX，业务名称：《建设用地批准书》变更，申请办理单位：广州市白云区黄石街江夏经济联合社，退案原因：用地单位向我局申请办理未竣工项目《建设用地批准书》延期业务，经查，市规划局于2010年8月6日《关于修建性详细规划方案的复函》（穗规批（2010）223号）规划批准建设酒店项目，与《建设用地批准书》批准建设厂房、停车场项目不一致，故作退案处理。请用地单位向我局申请单独办理《建设用地批准书》业务；2、2014年3月12日，广州市国土资源和房屋管理局窗口办文退案通知书：业务收文号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX，办理业务：单独办理《建设用地批准书》，申请单位：广州白云区黄石街江夏经济联合社，项目地址：白云区黄石公安北侧黄泥塘地段，退案原因：该地块用地性质已由工业变更为村经济发展留用地，相关用地指标已重新明确，须按规定换发建设用地批准书，但立案资料中没有提供建设用地套图、建设用地批准书附图等图纸；根据我局白云区分局初审意见，该项目地块尚未动工建设，且市规划局核发的《关于修建性详细规划方案的复函》(穗规批(2010)223号)及白云区发改局核发的《广东省企业基本建设投资项目备案证》（备案项目编号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX）己过时效，请你社先行向规划、发改部门申请确认上述规划、立项文件的有效性，凭相关职能部门有效的批复文件再以单独办理《建设用地批准书》业务向我局申请办理有关用地手续。经质证，江夏第三经合社表示上述通知书上也没有记载退案原因是涉案地块有违章建筑。袁建图称有关部门口头答复其因涉案地块上有���章建筑，无法办理规划报建手续。
原审庭审中，袁建图坚持认为涉案合同有效，要求继续履行合同，表示若合议庭认定涉案合同无效，其要求江夏第三经合社赔偿经济损失，但未向原审法院提交其经济损失的具体金额及依据。另，江夏第三经合社、袁建图均确认双方曾在2012年针对涉案地块开发签订合作合同。袁建图表示其虽在2014年已经知道涉案地块规划报建手续有问题，但因江夏第三经合社承诺会协助袁建图办妥相关手续，故其与江夏第三经合社在2015年8月6日重新签订涉案合同，双方约定涉案地块用于酒店修建。江夏第三经合社表示双方签订合作开发合同书是将涉案地块用于商品房开发，并非用于酒店修建；袁建图应归还本合作项目的所有材料是指广州市白云区三社房地产开发有限公司的营业执照、税务登记证。袁建图抗辩称并未收到该材料。
原审法院认为：涉案《房地产合作开发项目合同书》、《补充协议》项下地块产权人为广州市白云区黄石街江夏村第三经济合作社农民集体，属于集体土地，用地性质为村经济发展用地。本案的争议焦点是涉案《房地产合作开发项目合同书》、《补充协议》的效力问题。首先，江夏第三经合社、袁建图约定共同合作开发建设，双方均确认广州市规划局《关于修建性详细规划方案的复函》载明涉案地块应用于酒店项目修建。但从涉案《房地产合作开发项目合同书》约定的内容看，合同中虽未明确开发建设的项目名称，但是内容表述江夏第三经合社可分“房屋、商铺和停车位”；同时江夏第三经合社、袁建图约定房屋建成后的合作收益分配比例为江夏第三经合社出地所占比例以规划局出具的容积率为准；建成的停车场面积江夏第三经合社占35%，袁建图占65%。��时，《房地产合作开发项目合同书》约定项目建成后，统一销售，销售定价根据市场行情双方商量确定，售楼款入该公司银行按揭帐户；新公司成立后，股东和法人由江夏第三经合社负责，房层建成后，江夏第三经合社分得比例的房屋、商铺和停车位后，需将100%的公司股权转回给袁建图；江夏第三经合社负责政府关系协调及时办理该项目房屋预售证。其次，涉案地块项目系经过江夏第三经合社的股东代表及支委表决通过，2015年7月27日的会议记录中载明合作建房和土地流转。综上，结合全案证据，江夏第三经合社、袁建图就涉案地块项目实际上是拟建房屋，属于房地产建设项目，退一步来说，即使涉案地块用于酒店项目修建，也属于房地产建设项目，故涉案《房地产合作开发项目合同书》、《补充协议》应视为江夏第三经合社、袁建图合作开发房地产的权利义��协议。江夏第三经合社、袁建图均无房地产开发资质，且从2014年3月12日广州市国土资源和房屋管理局窗口办文退案通知书可见，该项目地块尚未动工建设，市规划局核发的《关于修建性详细规划方案的复函》(穗规批(2010)223号)及白云区发改局核发的《广东省企业基本建设投资项目备案证》（备案项目编号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX）己过时效，现无证据证明自涉案《房地产合作开发项目合同书》、《补充协议》签订至今涉案地块的建设依法办理了相关规划报建手续。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，双方签订的《房地产合作开发项目合同书》、《补充协议》应为无效合同。袁建图主张合同合法有效的意见，不符合法律规定，不予采纳。根据法律规定，因合同无效，双方因合同取得的财物应相互返还。江夏��三经合社虽要求袁建图返还营业执照、税务登记证，但未提交证据证实袁建图持有上述证件，故对江夏第三经合社主张袁建图返还涉案合作项目的所有材料的诉讼请求不予支持。袁建图虽主张合同无效的情况下要求江夏第三经合社赔偿其经济损失，但未表述其具体损失的金额及依据，故本案中不予处理。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2018年2月21日作出判决如下：一、广州市白云区黄石街江夏村第三经济合作社与袁建图于2015年8月6日签订的《房地产合作开发项目合同书》、《补充协议》无效；二、驳回广州市白云区黄石街江夏村第三经济合作社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费38800元，由广州市白云区黄石街江夏村第三经济合作社负担19400元，由袁建图负担19400元并于本判决生效之日起三日内向广州市白云区黄石街江夏村第三经济合作社支付。
经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。
本案二审中，江夏第三经合社向本院提交（2017）粤0111民初12753号判决书及生效证明，以证明：该判决书已经认定本案所涉《房地产合作开发项目合同书》及补充协议是无效的。袁建图对此发表如下质证意见：对该证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据与本案无关。
袁建图向本院提交广州市规划局穗规函（2010）297号《关于申请修��性详细规划方案审查的复函》（复印件），以证明：江夏第三经合社没有经过规划部门批准，擅自在涉案地块建设一幢四层的商用房，导致无法办理报建手续。江夏第三经合社对此发表如下质证意见：1、对该复函的真实性无异议，但该复函于2010年1月12日就已出具，故不属于二审新证据，不应采纳；2、复函当中提到的（1991）穗城规地1686号建设用地规划许可证早已失效；3、复函意见第1点并没有表明报建必须要将地上建筑物先行拆除。对违章建筑的处理不仅限于拆除，也可以整改或者罚款后保留使用。从复函意见第2点可以看出，地上存在建筑物并不影响报建手续的办理。
本院认为：依据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。本案中，涉案土地属于江夏第三经合社所有的集体土地，袁建图与江夏第三经合社签订《房地产合作开发项目合同书》，约定由江夏第三经合社提供涉案房屋，袁建图出资，在其上建设“房屋、商铺和停车位”，建成后由双方按比例分配，现无证据显示双方在涉案土地上进行非农建设已取得相关行政主管部门的审批同意，故原审认定双方签订的《房地产合作开发项目合同书》及《补充协议》无效，并无不当，应予维持。
综上所述，上诉人袁建图的上诉请求与理由均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费19400元，由上诉人袁建图负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭红玉
审判员 张燕宁
审判员 郑怀勇
二〇一八年八月十五日
书记员 彭文悦