广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016）粤18民终3094号
上诉人（原审原告）:罗树维，男，汉族。
委托代理人：陈万来，广东中肯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：覃其兴，男，汉族。
委托代理人：刘嘉玲，广东易之堃律师事务所律师。
上诉人罗树维因与被上诉人覃其兴合伙协议纠纷一案，不服清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初1814号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年1月23日覃其兴以其施工队的名义与清远市清新区荣诚物业有限公司签订《工程发包合同》，合同约定：甲方（清远市清新区荣诚物业有限公司）将位于清新区四十三号区的清新御林苑1幢、2幢及AB区地下室工程发包给乙方（覃其兴施工队）承建，并约定了工程概况、工程承包方式、工期、工程量计算方法、工程承包单价、付款方式、双方职责、工程质量标准、经济责任等内容。合同签订后,覃其兴组织施工队对上述工程进行承建,2016年3月22日覃其兴与清远市清新区荣诚物业有限公司进行结算，上述御林苑1栋、2栋售楼部合计总工程款30601236.50元。
对于上述工程，罗树维、覃其兴各自陈述不同意的意见，罗树维认为：罗树维、覃其兴合伙承接清新区荣诚物业有限公司开发的，位于清新区四十三号区的清新御林1幢、2幢及AB区地下室工程的包工（不包料），并商定：1、由罗树维、覃其兴各出资壹拾万元前期经费；2、由覃其兴以其名义与清新区荣诚物业有限公司签订《工程发包合同》；3、人事上由覃其兴派合伙体的出纳、罗树维派合伙体的会计；4、罗树维、覃其兴双方共同管理合伙体财务，合伙体所有支出均应由罗树维、覃其兴双方共同签认才有效；5、合伙利润罗树维占49%、覃其兴占51%。
覃其兴认为，罗树维仅作为中介介绍其承接工程，覃其兴与罗树维之间不存在任何合伙关系，覃其兴成功承接工程后，承诺给罗树维40万元的介绍费，并每月向罗树维支付作为管理财务的工资。罗树维所谓的投入款10万元实为对覃其兴的借款。
罗树维申请了证人梁某、潘某出庭作证，证人梁某出庭作证陈述称“因为罗树维、覃其兴一起到工地找我且罗树维有上班有收取工资，所以我知道罗树维、覃其兴是合伙关系，且我听罗树维说有分红。但我不清楚双方的分配比例。”并称在御林苑工地饭堂时覃其兴跟其说过该工程与罗树维共同合伙，至于具体时间及在场人记不清。
证人潘某出庭作证陈述称：“我退休后到该司担任顾问，公司有十栋楼需要建设，老板需要我找施工队，我通过罗树维认识覃其兴后，我们对覃其兴的工地经过考察，认为覃其兴有承接工程的能力，基本同意将工程发包给罗树维和覃其兴。对于双方如何达成合伙协议我不清楚，我没有参与。罗树维曾经给合伙协议给我过目，但没有罗树维、覃其兴的签名。罗树维一直在该工地上班且工地出现问题，我方一直都是找罗树维及覃其兴处理，所以我认为双方是合伙承包”。
在诉讼中，罗树维向本院提出财产保全申请，原审法院作出（2016）粤1803民初1814号民事裁定书，依法查封、冻结覃其兴在清远市清新区荣诚物业有限公司的应收工程款人民币2744000元。
以上事实，有罗树维提供的证据：身份证、收据、会计册、活期户明细清单、工程发包合同、清新御林苑工程量结算书、会计凭证之收款收据、清新区荣诚物业有限公司已付出工程款清单至2015年6月止的会计明细细，施工班组合同、对证人梁某的调查笔录，对证人潘某的调查笔录、对证人汤某调查笔录；及有覃其兴提供的证据：身份证，工资支付证明单，工程发包合同；并有原审法院庭审笔录、民事裁定书等证据证实。
原审法院认为，根据罗树维、覃其兴的诉辩意见，结合原审法院采信的证据，归纳本案的争议焦点为罗树维、覃其兴之间是否存在合伙关系。首先，本案罗树维主张其覃其兴之间存在合伙关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，应由罗树维承担举证责任。其次，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条的规定，合伙协议是个人合伙成立的前提和基础。另外根据《最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条的规定，本案罗树维没有提供书面合伙协议，且未经工商行政管理部门核准登记，覃其兴又否认罗树维、覃其兴之间存在合伙关系；在这种情况下需要分析罗树维申请的两个证人的证言，上述两证人均未曾参与、见证过合伙协商过程，不知晓合伙的具体内容，对合伙形成合伙约定不清楚、不了解，证人潘某仅仅猜测罗树维、覃其兴是合伙承包，证人梁某表示听覃其兴说过该工程与罗树维共同合伙，但具体时间及在场人记不清，因此罗树维申请出庭的两个证人的证言不能证明罗树维、覃其兴双方有口头合伙协议，另外罗树维提供的证据亦不能直接证明罗树维、覃其兴有口头合伙协议。综合上述分析，罗树维主张与覃其兴之间存在合伙关系，依据不足，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审法院于2016年11月3日作出（2016）粤1803民初1814号判决：驳回原告罗树维的诉讼请求。本案受理费28752元，诉讼保全费5000元，合共33752元，由罗树维负担。
罗树维不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销(2016)粤1803民初1814号《民事判决书》，判准上诉人一审的全部诉讼请求。2、由被上诉人覃其兴承担本案的诉讼费用。事实与理由:一、一审判决没有对上诉人罗树维一审提供的证据进行审核认定，从而导致认定事实错误。一审判决书没有对上诉人一审提交的、证明本案主要事实的六份书面书证据进行论述，更没有在裁判文书中阐明没有采纳这些证据的理由。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条规定，故请求二审人民法院审查核实上诉人一审提供的证据，从而认定上诉人主张与被上诉人之间存在共同出资、共同管理、按合伙份额分配过合伙财产的事实，进而认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，并判决支持上诉人的全部上诉请求。要审查核实的证据为:1、上诉人一审提供的证据3，证明上诉人和被上诉人共同出资，且按上诉人49%、被上诉人51%的比例分配过财产100万合伙利润。（1）证明上诉人投入合伙体资余100000元。该组证据中的《收据》证明被上诉人指派的合伙体出纳柳某代表合伙人收到上诉人“拔入款”100000元、合伙体会计汤某制的《会计册》上也记载了上诉人“拔入款”100000元、上诉人的《中国农业银行已销户活期户明细清单》上也记载上诉人支付了该款项。（2）证明被上诉人覃其兴(以其儿子覃**的名义)也只投入合伙体资金100000元、见上诉人一审证据清单第6页《会计册》。（3）证明所有合伙开支均要上诉人及被上诉人签批，上诉人与被上诉人共同管理合伙承包工程。见上诉人一审证据清单6《会计凭证之收款收据》。2、证明上诉人49%、被上诉人51%的比例分配过财产。见上诉人一审证据清单第4、5页《会计册》上的分配记载。且上诉人的《中国农业银行已销户活期户明细清单》上也记载由被上诉人支付了该分配款项到上诉人的户的记录。3、上诉人一审提供的证据4、5、7、8主要证明上诉人与被上诉人合伙承建的工程名称、工程量、工程结算及工程成本、工程利润的事实。二、一审判决对证人证言的认定错误，从而导致认定事实错误。上诉人在一审期间提供了三份证人证词，其中证人梁某、潘某到庭作证，另一证人汤某因怀孕不便到庭。证人梁某是上诉人与被上诉人合伙承包工程的业主方清新区荣诚物业有限公司开发的股东，证人潘某是上诉人与被上诉人合伙承包工程业主方顾问，原清新区建设局局长(退休)，证人汤某是上诉人与被上诉人合伙承包工程聘请的会计。到庭的证人梁某、潘某均与本案没有利害关系。证人梁某、潘某到庭作证证明:“我知道罗树维、覃其兴是合伙关系，且我听罗树维说有分红。”证人的这一“我听罗树维说有分红”与上诉人一审提供的证据3上的合伙体会计汤某制的《会计册》上记载的事实是可以相互印证的。证人汤某是上诉人与被上诉人合伙承包工程聘请的会计，其证言证明上诉人与被上诉人覃其兴(以其儿子覃**的名义)各投入合伙资金100000元，并按上诉人49%、被上诉入51%的比例分配过合伙财产1000000元，其证言与上诉人一审提交的证据3的《会计册》上记载的内容及上诉人的《中国农业银行已销户活期户明细清单》上记载银行流水是相吻合的、相印证的。三、一审判决对当事人举证责任分配不公。上诉人在一审诉讼中主张的事实为:由罗树维、覃其兴合伙承接清新区荣诚物业有限公司开发的、位于清新区四十三号区的清新御林苑1幢、2幢及AB区地下室工程的包工(不包料)，并口头商定:1、由罗树维、覃其兴各出资壹拾万元前期经费;2、由覃其兴以其名义与清新区荣诚物业有限公司签订《工程发包合同》；3、人事上由覃其兴派合伙体的出纳、罗树维派合伙体的会计;4、罗树维、覃其兴双方共同管理合伙体财务，合伙体所有支出均应由双方共同签认才有效;5、合伙利润罗树维占49%、覃其兴占51%。应由覃其兴支付给罗树维的合伙利润为贰佰柒拾肆万肆仟元(2744000元)人民币。上诉人在一审中提供了双方共同出资的、共同管理(上诉人派会计、被上诉人派出纳)、有分配过合伙利润的证据，并有业主方的人出庭作证，但一审在被上诉人没有提供反驳的证据的情况下，认定“罗树维主张的罗树维、覃其兴之间存在合伙关系，依据不足”，这对当事人举证责任分配不公。四、一审判决对法律的理解错误。一审判决虽引用了最高人民法院印发《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>的若干问题的意见》第50条的规定，但一审判决却没有据此规定及本案事实支持一审罗树维对双方之间存在的合伙关系的主张。本案中，上诉人在一审提供证据证明有共同出资、共同管理、且分配过100万元的利润，这些证据足以证明法律规定的“具备合伙的其他条件”，而证人梁某、潘某与本案没有利害关系，故此，本案现有证据足以认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系。五、被上诉人一审答辩观点没有事实依据，不应得到支持。1、被上诉人一审答辩认为支付给上诉人的40万元是介绍费，但其没有提供相应的认定该款属于介绍费性质的证据。相反，上诉人一审提交的证据3之《会计册》记载：2013年9月30日支被上诉人覃其兴102000元、支上诉人罗树维98000元；2014年4月30日支被上诉人覃其兴204000元、支上诉人罗树维196000元。这两次都以被上诉人51%、上诉人49%分配的。2、被上诉人覃其兴一审答辩认为上诉人投入的10万元是被上诉人向上诉人借款，其这一观点是不成立的。被上诉人对其这一观点没有提供相应的证据予以佐证。相反，上诉人不但提供了由合伙体出纳柳**出具的《证据》，且提供了合伙体会计汤某制设的《会计册》予以证明，在《会计册》上“其他应付款罗树维”页记载“收到罗树维交来拨入款100000元，同样，在《会计册》上“其他应付款覃**”页记载“收到拨入款100000元”。这足以证明双方是共同出资的，而不是被上诉人一审主张的借款。3、关于共同管理的事实，不论上诉人提供的证据6或是被上诉人在一审庭审中提供的会计凭证，全部都有上诉人及被上诉人的签批。这足以证明合伙体的每一笔开支均要上诉人与被上诉人双方签批同意才可支出。4、至于工资，上诉人及被上诉人均每月从合伙体中支取工资。综上，请二审法院查清本案事实，依法判准上诉人的上诉请求。
被上诉人覃其兴答辩称：一、上诉人罗树维提供的证据无法证明覃其兴与上诉人间存在合伙关系，也无法证明合伙比例，原审法院认定罗树维与覃其兴之间不存在合伙关系，属于认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。根据上诉人罗树维提供的现有证据，无法证明覃其兴与罗树维之间存在合伙关系，也无法证明双方根据一定的比例分配利润。根据上诉人罗树维提供的证据，无论是工程合同、进度结算单、工程支出等涉及工程的全部事务，均由覃其兴一人签名确认，该工程的所有事务与罗树维没有任何关系。另外，根据上诉人提供的证人证言，仅仅是口说无凭地说知道覃其兴与罗树维有合伙关系，但均未曾参与或者见证过合伙协商过程，不知晓合伙的具体内容，对合伙的形成、约定均不清楚、不了解。原审法院认定罗树维与覃其兴之间不存在合伙关系，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。二、罗树维仅作为中介介绍覃其兴承接工程，覃其兴成功承接工程后承诺给罗树维40万元的介绍费，并每月向罗树维支付作为管理财务的工资。原审法院认定上诉人与答辩人之间不存在合伙关系，认定事实清楚。覃其兴从事工程施工，通过朋友介绍认识上诉人罗树维，上诉人介绍覃其兴承接清新区荣诚物业有限公司开发的位于清新区四十三号区的清新御林苑1幢、2幢及B区地下室工程的包工，上诉人仅作为中介介绍，涉及该工程的具体谈判、合同签订、工程进度款收取、工程支出等具体事务，均由覃其兴参与，与罗树维无关。覃其兴与罗树维之间不存在任何合伙关系，工程承接成功以后，覃其兴为了答谢罗树维，承诺向罗树维支付40万元的介绍费，覃其兴通过银行汇款方式已向罗树维支付了494000元，分别于2013年9月18日支付98000元；于2013年11月1日支付196000元；于2014年1月5日支付200000元。由于其中10万元为罗树维对覃其兴的借款，因此，覃其兴尚欠罗树维的中介费仅为6000元。此外，为答谢罗树维，覃其兴同意其担任工程队的财务管理工作，每月向罗树维支付8000元的工资。原审法院认定罗树维与覃其兴不存在合伙关系，认定事实清楚。三、罗树维所谓的投入款10万元实为对覃其兴的借款，实际上覃其兴承接该工程以本人儿子覃**的名义共投入了280万元。上诉人罗树维所谓的“双方各投入10万元”根本无法承接那么大的工程量，这与客观事实严重不符合，也不符合常理，依法不应采信。双方投入如此不均衡的情况之下，上诉人请求按照一定比例分配利润，完全缺乏事实依据和法律依据。覃其兴与清新区荣诚物业有限公司于2013年1月23日签订《工程发包合同》，覃其兴组织施工队于2013年5月份进场，于同年7月份开始施工。由于资金周转需要，覃其兴向罗树维借款人民币10万元，为保证及时收回借款，罗树维在施工队担任财务总监管理财务，覃其兴每月向罗树维支付工资，并由罗树维找人作为施工队会计。另外，覃其兴作为承包施工方，以本人儿子覃**的名义多次投入共计280万元，随着工程的一步步进展，甲方逐步拨付工程款，覃其兴已偿还罗树维的借款10万元并向其支付介绍费和每月的工资。之后，罗树维称双方具有合伙关系，并要求按照覃其兴占51%、上诉人占49%的比例分配利润，双方发生不睦，逐渐产生矛盾，后罗树维带着部分账目不辞而别，罗树维找来的会计也跟随其离开施工队。罗树维所谓的“双方各投入10万元”根本无法承接那么大的工程量，这与客观事实严重不符合，也不符合常理，依法不应采信。且双方投入如此不均衡的情况之下，罗树维请求按照一定比例分配利润，完全缺乏事实依据和法律依据。四、罗树维主张与覃其兴之间曾按照罗树维占49%、覃其兴占51%的比例分配过100万元的利润，但覃其兴不可能在工程尚未结算、尚不知承接该工程是否有盈利的情况之下就分配利润，这与客观事实严重不符，也不符合常理，不足为信。覃其兴作为该工程的施工方，在工程尚未结算前覃其兴尚不知承接该工程是否有盈利，不可能就开始分配利润，这与客观事实严重不符。另外，罗树维主张双方曾经按照罗树维占49%、覃其兴占51%的比例分配过100万元的利润，毫无事实依据，依法应予以驳回，也不符合常理，不足为信。五、覃其兴承包的工程虽己进行结算，但清新区荣诚物业有限公司尚欠覃其兴工程款，工程的部分成本也未支付完毕，该承接工程有无利润与罗树维没有任何关系。罗树维仅仅为该工程的介绍人，有关工程的具体事务都由覃其兴处理，现该工程虽已进行结算，但清新区荣诚物业有限公司尚欠覃其兴工程款。由于答辩人施工队该收回的工程款没有实际全部收取，导致该工程的部分成本也未支付给各班组。罗树维以其提供的工程结算单、施工合同等证据根本不能说明覃其兴实际收取的工程款和工程的实际支出，且覃其兴与罗树维双方没有任何合伙关系，该承接工程有无利润与罗树维没有任何关系。综上所述，罗树维提供的证据无法证明覃其兴与罗树维之间存在合伙关系，也无法证明合伙比例，罗树维所谓的投入款10万元实为对覃其兴的借款，罗树维仅作为中介介绍覃其兴承接工程，覃其兴承诺给罗树维40万元的介绍费，并每月向罗树维支付作为管理财务的工资。原审法院认定罗树维与覃其兴之间不存在合伙关系，属于认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人上诉请求的范围进行审查。根据二审期间双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：双方当事人是否构成事实的合伙关系。
根据二审庭审的调查，罗树维主张与覃其兴构成事实的合伙关系，主要提供了以下证据：第一，认为双方各出资十万元；第二，由上诉人聘请合伙体的会计，由被上诉人聘请出纳。第三，双方共同管理合伙体财务，合伙体所有支出，由双方共同签订才有效；第四，会计册上反映了上诉人与被上诉人共同分配了100万元合伙利润，其分配比例为上诉人占49%，被上诉人占51%；第五，证人证言；第六，提供相关合伙工程的合同及结算依据。对于上述证据本院作如下认定：
一，关于出资问题。罗树维认为其投资10万元，提供了财务人员出具的注明“拔入款10万”的收据及会计记录“拔入款”。覃其兴则认为是借款。本院经审查认为，由于会计收据记录是拔入款而非投资款，在覃其兴否认是投资款的情况下，罗树维应进一步举证证明该10万元是投资款。然而，在诉讼中，罗树维因缺乏书面的证据，而只是单方的陈述，显然举证不足，对其主张本院不予支持。
二，关于罗树维认为是其聘请合伙体的会计，由覃其兴聘请出纳，并认为覃其兴在一、二审的答辩状中构成自认的问题。本院经审查认为，罗树维的主张实际上是对合伙体的管理问题，对此，罗树雄应承担举证责任，然而在诉讼中，罗树维除了个人陈述，不能提供双方当事人有对相关管理事宜的会议记录，聘请合同等予以证明，因此，罗树维的举证不足。至于覃其兴一、二审答辩状的内容是否构成自认，本院经审查认为，虽然上述答辩状中有“被答辩人找来的会计”等字眼，但是该“找来”二字，有是罗树维“介绍而来”的意思，覃其兴承认会计是罗树雄介绍而来，并不是承认双方即构成合伙关系，因此，罗树维认为覃其兴自认合伙关系依据不足，对其主张本院不予支持。
关于罗树雄认为双方共同管理合伙体财务，合伙体所有支出，由双方共同签批才有效的问题。本院经审查认为，财务管理是合伙体重要的事项之一，一般应有合伙人其同签署的记录予以确认。然而在本案中，罗树维对此举证不足，虽然罗树维提供的支出单据中的后面有其签名，但是经本院审查其他单据也有其他人员签名。也就是说，在相关单据上签名的原因很多，有可能“证明人”，有可能财务报销的要求等，不一而足。因此，罗树维认为其在相关单据签名就认为其是合伙人依据不充分，而且覃其兴认为其是聘请罗树维为财务总监，罗树维才在相关单据上签名。综上，罗树维以在相关单据上签名就构成合伙关系依据不足，对其主张，本院不予支持。
关于两人是否共同分配了100万元合伙利润且分配比例罗树维占49%，覃其兴占51%的问题。对此，罗树维提供会计册记录两人支出款项的情况证明，认为在分配利润200000元时，2013年9月18日罗树维支取98000元，覃其兴支取102000元，分配比例是罗树维占49%，覃其兴占51%，并认为覃其兴在答辩状中构成自认。对此，本院经审查认为，首先，分配利润应是合伙体最重要的事项，合伙人对此应有明确的意思表示，然而罗树维只是个人陈述而没有其它充分的证据予以证实。其次，按罗树维起诉称两人于2013年8月开始合伙承建工程，到2013年9月即分配利润200000元，于常理不合。第三，两人支取款项的时间不同，而且依罗树维提供的会计册记载，覃其兴共支取过四笔共61万元的款项，该数额并不能完全对应是按51%支取的。第四，关于覃其兴对上述争议是否构成自认的问题，经审查，虽然覃其兴的二审答辩状中有“上诉人称双方具有合伙关系并要求按照答辩占51%、上诉人占49%”的陈述，但是其陈述的是指“上诉人称”，并非表达了认可两人的分配利润比例。因此，罗树雄认为对方构成自认依据不足。综上，罗树维以两人支取款项的数额来推断两人利润分配的比例，从而证明合伙关系的成立依据不充分，对其主张，本院不予采信。
第五，关于证人证言。在一审诉讼中，罗树维提供了相关证人证言来证明合伙关系的成立。证人潘某称“对于原被告双方如何达成合伙协议我不清楚，我没有参与。原告一直在该工地上班且工地出现问题，我方一直都是找原告及被告处理，所以我认为原被告是合伙承包”。证人梁某称“不清楚原被告双方的分配比例。”并称“在御林苑工地饭堂时被告跟其说过该工程与原告共同合伙，至于具体时间及在场人记不清。”本院经审查上述证人证言的内容，上述两人的证人证言不能清晰地认定合伙关系的成立。因此，罗树维以证人证言来证明合伙关系成立依据亦不充分。
第六，关于罗树维提供的相关合伙工程的合同，结算依据的问题。本院经审查，相关与开发商签订的承建合同，结算的证据等，均是覃其兴一人所签，并没有反映出罗树维有参与，因此，罗树维提供相关工程合同及结算的证据等来证明两人存在合伙关系证据不足，对其主张本院不予采信。
综上所述，原审判决虽然对罗树维提供的所有证据没充分论证应否采信，有不足之处，但是实体判决并无不当，本院依法予以维持，上诉人罗树维上诉理据不足，对其请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28752元由上诉人罗树维负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢永坚
审判员 罗文雄
审判员 王 凯
二〇一六年十二月三十日
书记员 朱 健