江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终2233号
上诉人（原审被告）：江苏众大房地产开发有限公司,住所地江苏省宿豫区众大上海城售楼部。法定代表人：王国贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱德武，该公司员工。委托诉讼代理人：戚洵，宿迁市宿豫区顺河法律服务所工作者。被上诉人（原审原告）：无锡尚阳居房地产顾问有限公司,住所地江苏省无锡市广瑞路1906、1908号。法定代表人：靳桂荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：张志强，江苏固邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：付慧，江苏固邦律师事务所律师。
上诉人江苏众大房地产开发有限公司（以下简称众大公司）因与被上诉人无锡尚阳居房地产顾问有限公司（以下简称尚阳居公司）服务合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿豫商初字第1079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭审理本案，并于2016年8月12日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人众大公司委托诉讼代理人邱德武、戚洵，被上诉人尚阳居公司委托代理人张志强、付慧参加了听证。本案现已审理终结。众大公司上诉请求：原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判驳回尚阳居公司对众大公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人尚阳居公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。根据双方2014年4月30日签订的《合作协议书》约定，尚阳居公司应当于协议签订后七日内组成工作小组，进驻众大公司为项目全案策划过程提供服务，定期提交工作计划，并每月对本月的销售情况、广告效果、市场分析等向众大公司提交书面报告，协助招聘售楼人员并对招聘人员进行系统培训和日常管理。但协议签订后，尚阳居公司怠于履行义务，拖延至2014年9月份才开始履行，八个月期间仅完成四份宣传广告电子稿件、三份推广建议促销方案，且未实际向社会公开履行，尚阳居公司完成的工作不足协议约定的四分之一，一审判决按照十四个月的工作量确认款项，明显错误。二、一审判决适用法律错误。尚阳居公司未按照协议履行其义务，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”一审法院将举证责任分配给众大公司明显错误。尚阳居公司辩称，无论是2014年4月30日的合同还是2014年4月24日的合同，对众大公司付款义务的约定是一致，众大公司应当按照协议约定每月向尚阳居公司支付报酬。尚阳居公司按照协议约定为众大公司提供服务一年多，众大公司仅仅支付了5万元，众大公司存在严重违约。在众大公司存在严重违约的情况下还苛求尚阳居公司完完全全履行合同义务明显不合理，众大公司的上诉理由不能成立。尚阳居公司向一审法院起诉请求：判令众大公司向尚阳居公司支付合同款80万元及逾期付款违约金（违约金自2014年2月5日起第一月以5万元为基数，此后每月比上个月增加5万元为基数，共计算16个月，按照月息2%计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2014年4月24日，尚阳居公司（受托方、乙方）与众大公司（委托方、甲方）签订《合作协议书》一份，约定：“……三、合作期限：自2014年1月1日起至2015年4月1日止，共计15个月。……五、双方责任与权利（一）甲方责任与权利：1、甲乙双方实行'工作联系单'沟通制度……甲方需真实、及时地将项目进展情况及有关资料、文件以书面形式告知（交付）乙方，以便乙方及时、切实地进行相关工作；……3、甲方应在乙方递交之日起3个工作日起计3个工作日内对提交的方案、创意等进行审定并以签字为准，以便乙方开展工作，甲方指定专人负责与乙方对接工作；乙方工作完成以甲方指定人签字同意为准；4、甲方应按时向乙方支付本协议约定的服务费；……六、双方工作要求：……2、乙方工作成果以甲方指定人员签字有效……七、付款及支付方式：1、双方合作甲方向乙方支付总服务费共计750000元；2、甲方应于每月5号前向乙方支付固定策划服务费5万元。八、违约责任：……3、甲方没有按协议规定向乙方支付应付费用，乙方有权向甲方收取应付费用每天千分之三的滞纳金。……”2014年4月30日，尚阳居公司（受托方、乙方）与众大公司（委托方、甲方）签订《合作协议书》一份，与2014年4月24日签订的《合作协议》除第三条、第七条不一致外，其余内容一致：“……三、合作期限：自2014年2月18日起至2015年2月18日止，共计12个月。……七、付款及支付方式：1、双方合作甲方向乙方支付总服务费共计24万元；2、甲方应于每月5号前向乙方支付固定策划服务费2万元。”上述协议签订后，众大公司于2014年11月12日通过中国银行宿迁宿豫支行向尚阳居公司支付5万元服务费。2014年9月4日，众大公司收到了尚阳居公司起草的《众大.上海城近期营销推广思路》一份，草拟了住宅的持续销售（去化30套）、商铺的启动（去化5-6套）、汽车位的销售（去化100个）三个方向的营销方案。2014年9月30日，众大公司收到了尚阳居公司起草的十月推广策略建议一份，草拟了人员招聘、临时接待中心设置方面的建议。2014年10月14日，众大公司收到了尚阳居公司起草的策划书一份，草拟了关于房屋销售及推广渠道、人员招聘、临时接待中心设置方面的建议。2014年11月3日，众大公司收到了尚阳居公司起草的众大.上海城双十一促销方案一份，草拟了推广主题、推广渠道等方面的内容。同日，众大公司收到了尚阳居公司设计的广告图片一张。2015年3月25日，众大公司收到了尚阳居公司设计的报纸稿件及彩色电子稿件。2015年3月31日，众大公司收到了尚阳居公司设计的广告牌稿件及彩色电子稿件。2015年4月9日，众大公司收到了尚阳居公司调整过的广告牌稿件及彩色电子稿件。一审法院认为，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，尚阳居公司与众大公司之间的两份合作协议书均依法成立并生效，两份协议部分内容不一致，2014年4月30日签订的合作协议书视为双方合意变更之前签订合作协议书的服务价款、服务期限等相关条款。合同期限届满后，双方未再签订书面协议，尚阳居公司继续提供服务，众大公司接受无异议，双方之间的权利义务参照2014年4月30日所签订合作协议书的内容。因众大公司未按约向尚阳居公司支付报酬，故众大公司应承担逾期付款的违约责任。尚阳居公司主张众大公司按每月5万元支付报酬，无事实依据，依法不予支持。众大公司抗辩主张按尚阳居公司完成的合同工作量支付相应的对价，无事实依据，依法不予采信。一审判决：一、众大公司于判决生效之日起三日内给付尚阳居公司报酬23万元及逾期付款违约金（1、截止2014年11月12日止，逾期付款违约金为15120元，详见计算明细；2、以13万元为基数，自2014年11月13日起至实际给付之日止；3、以2万元为基数，自2014年12月6日起至实际给付之日止；4、以2万元为基数，自2015年1月6日起至实际给付之日止；5、以2万元为基数，自2015年2月6日起至实际给付之日止；6、以2万元为基数，自2015年3月6日起至实际给付之日止；7、以2万元为基数，自2015年4月6日起至实际给付之日止；上述计算结果均按月利率2%计算）；二、驳回尚阳居公司的其他诉讼请求。案件受理费12000元，由尚阳居公司负担8000元，众大公司负担4000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提供新的证据。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：尚阳居公司是否履行了合同约定的义务，是否有权向众大公司主张剩余的款项。本院认为，尚阳居公司履行了合同约定的义务，众大公司应当向尚阳居公司支付剩余款项。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提起的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。尚阳居公司主张其履行了合同约定的义务，并据此主张相应的服务费用，在一审诉讼中，尚阳居公司提供了工作联系单、策划书、促销方案、图片等证据，众大公司对此亦不持异议，故尚阳居公司提供的证据足以证明其履行了合同约定的义务。上诉人众大公司主张尚阳居公司尚未完成合同约定的全部义务，对此应当承担举证责任，一审法院将举证责任分配给众大公司并无不当，上诉人众大公司主张一审判决适用法律错误，无法律依据，本院不予采纳。上诉人众大公司主张尚阳居公司未能按照合同约定履行全部义务，但未能提供证据证明，应当承担举证不能的法律后果。上诉人众大公司确认合同总价款为24万元，且仅支付5万元，应当就剩余款项向尚阳居公司履行给付义务并承担违约责任。综上，上诉人众大公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费4977元，由上诉人江苏众大房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 朱 庚
代理审判员 仲召虎
代理审判员 吴雪林
二〇一六年九月六日
书 记 员 刘 佳
附录法律条文
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条当事人对自己提起的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第8页/共8页