江西省赣州市章贡区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)赣0702刑初247号
公诉机关赣州市章贡区人民检察院。
被告人曹某，男，1989年9月20日出生于江西省信丰县，汉族,高中文化,务工,家住信丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年2月5日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
辩护人朱钦昕，江西兴略律师事务所律师。
赣州市章贡区人民检察院以赣章检刑诉﹝2016﹞220号起诉书指控被告人曹某犯诈骗罪，于2016年9月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州市章贡区人民检察院指派代理检察员黄秋芳出庭支持公诉。被告人曹某及辩护人朱钦昕到庭参加诉讼。现已审理终结。
赣州市章贡区人民检察院指控：
一、2015年4月15日，被告人曹某向被害人温某谎称有渠道可以购买150公斤氧化铽的货物（稀土矿的制成品），温某遂于2015年4月17日、18日共向曹某支付货款45.45万元。曹某将该货款全部用于赌博或归还债务。
二、2015年4月22日，被告人曹某在赣州市章贡区XX大道XXXX府XX会所内参与赌博并将赌资输掉。为继续进行赌博，被告人曹某虚构手中有一批氧化镨钕的货物可转让出售，骗得刘某3和刘某2分别支付货款定金人民币11万元、15万元。被告人曹某将收到的货款定金全部用于赌博。案发后，被告人曹某归还刘某20.28万元。
三、2015年11月19日，被告人曹某向被害人刘某1虚构手中有100公斤氧化铽的货物可转让出售，骗取被害人刘某1支付货款20.2万元，并将其中的12.2万元用于个人消费和还债。2015年11月30日，被告人曹某归还刘某1剩余货款8万元。
2016年2月4日，公安民警将被告人曹某抓获归案。综上，被告人曹某骗取他人财物共计83.37万元。
公诉机关认为，被告人曹某以非法占有为目的，诈骗公民财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。为支持其指控，公诉机关向法庭提交了被害人刘某2、刘某3、温某、刘某1的陈述、证人郭某、曹某1、赖某的证言、转账凭证、银行卡交易明细、抓获经过、户籍信息、被告人曹某的供述等证据。
被告人曹某在庭审中对起诉书指控的罪名不持异议。针对第一起事实辩称，是温某打电话向其要货，其打了定金给厂家；针对第三起事实辩称，刘某1向其要货，其也打了电话向林某订货。
辩护人朱钦昕提出的辩护意见是：
1.第一起诈骗中，被告人曹某支付给林某28万元作为定金，足见其是想做该笔生意，而不是诈骗。因此，该起诈骗中被告人曹某的主观故意和意图不明确，应当不予认定。
2.第三起诈骗中被告人曹某的主观故意和意图也不明确，且被告人曹某与被害人刘某1已经就剩余12.2万元货款达成协议，因此，该12.2万元不应当计入诈骗金额。
3.被告人曹某与被害人刘某2、刘某3已经达成还款协议，可以从轻处理。
经审理查明，2015年4月21日至22日，被告人曹某在赣州市章贡区XX大道XXXX府XX会所内与赖某、钟某进行赌博，并将赌资输掉。为继续进行赌博，曹某虚构手中有一批氧化镨钕的货物可转让出售，骗得被害人刘某2、刘某3分别支付的货款15万元、11万元，曹某将收到的货款全部用于赌博。案发后，曹某归还刘某20.28万元。
2016年2月4日，公安民警将被告人曹某抓获归案。
上述事实，有公诉机关提供的，且经当庭举证、质证的下列证据证实：
1.被害人刘某3的陈述、手机短信截图证实，2015年4月22日上午9时许，他接到曹某电话称，其在江苏订到了一批氧化镨钕，并告诉这批货可以比市场价便宜4000元/吨，其准备当天晚上乘飞机去江苏提货，然后自己押车回来，最晚礼拜六可以交货。之后，曹某又打了几次电话问他要不要，他最终同意购货并支付了11万元定金。他后来才知道，曹某当天一直在赣州，其到江苏提货的事是编造出来的。
2.被害人刘某2的陈述证实了曹某以上述相同的方式，骗取刘某2货款15万元，于案发前归还0.28万元的事实。
3.银行卡交易明细单证实被害人刘某2、刘某3分别向某瑞转款15万元、11万元。
4.证人曹某1、郭某、赖某的证言证实，2015年4月21日-22日，曹某与赖某、钟某在“红酒馆”赌博的事实。
5、被告人曹某的供述材料证实，2015年4月21日，他因为赌博输了钱，需要资金来翻本，想通过让他人交定金的方式获取赌资。4月22日上午，他分别打电话给刘某2和刘某3，跟他们说自己可以拿到一批氧化镨钕的货，价钱比市场价低几千块，刘某2、刘某3同意订货，分别向他转账15万元、11万元，这些钱都被他在XXXX赌博时输光了。
6、抓获经过证实，2016年2月4日，被告人曹某在信丰县被公安民警抓获归案。
7、户籍信息证实，被告人曹某作案时已年满十八周岁。
以上证据，来源合法，内容客观真实，与本案事实相关联，可以形成一个完整的证据锁链，足以证实上述事实。对上列证据，本院均予以采信。
关于公诉机关对被告人曹某诈骗被害人温某45.45万元的指控，经查，温某的证言仅能够证实，其通过曹某订货并支付了货款，曹某一直谎称发了货，但截止案发其也未收到货。而据曹某供述，其是在向稀土矿产品生产商林某（身份信息不详）确认了货源后才收取了温某的货款，还向林某支付了28万元定金,后因陷入赌博又将定金索回。曹某关于支付定金的供述有相应的银行转账凭证相印证，因公诉机关提起公诉时未能提供林某的证言，经本院建议补充侦查后仍未能提供，因此，被告人曹某是否向林某订货及支付的28万元是否属于订货定金无法查实，只能根据有利于被告人的原则，采信曹某的供述,并据此认定曹某与温某之间达成了真实的交易意向，然后向林某订货并支付定金28万元的事实。根据查明的事实，曹某未通过虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取货款，其事后索回定金用于赌博或者还债等行为也不足以推定其在事前即具有非法占有的目的，温某也并非基于受骗而交付财物，所以，曹某的该起行为不符合诈骗罪的犯罪构成。因此，公诉机关的这一指控证据不足，不予支持。对辩护人提出的该起事实不应认定为诈骗罪的辩护意见，本院予以采纳。
关于公诉机关对被告人曹某诈骗被害人刘某112.2万元的指控，经查，刘某1的证言仅能够证实，其通过曹某订货并支付了货款，但曹某一直借故拖延交货，截止案发也未收到货。而据曹某供述，其收到刘某1的货款后，向林某订了货并支付了3万元定金，因林某方面的原因一直没有出货。因公诉机关未能提供林某的证言及相关转账凭证，被告人曹某的上述供述内容的真伪无法查实，只能根据有利于被告人的原则，采信曹某的供述,并据此认定曹某与刘某1之间达成了真实的交易意向，然后向林某订货并支付定金3万元的事实。因此，公诉机关的这一指控证据不足，不予支持。对于辩护人提出的该起事实不应认定为诈骗罪的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人曹某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人刘某2、刘某3人民币25.72万元，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人曹某犯诈骗罪的罪名成立。被告人曹某的诈骗金额为25.72万元，属于诈骗数额巨大，对公诉机关指控被告人曹某诈骗数额特别巨大的意见，本院不予支持。
关于辩护人提出的被告人曹某与被害人刘某2、刘某3已经达成还款协议，可以从轻处理的辩护意见，无证据支持，且即使达成了还款协议，也未见曹某实际履行，故对辩护人的这一辩护意见，本院不予采纳。
被告人曹某当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曹某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年2月5日起至2021年6月4日止。罚金限于本判决生效后三个月内缴清。）
二、责令被告人曹某退赔违法所得人民币二十五万七千二百元，返还被害人刘建兵人民币十四万七千二百元，返还被害人刘达盛人民币十一万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 郭晓华
人民陪审员 邹兴文
人民陪审员 张宸龙
二〇一七年一月五日
书 记 员 丁明顺