河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民四终字第00011号
上诉人（原审原告）：封矿生，男，1960年6月3日出生，汉族。
委托代理人：柴俊峰，河北咏远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平山县山珍农牧专业合作社。住所地：平山县下槐镇长桑村。
法定代表人：范兰锡，该合作社董事长。
委托代理人：张爱君，该合作社法律顾问。
被上诉人（原审被告）：平山县下槐镇人民政府。住所地：平山县下槐镇。
法定代表人高占军，该镇镇长。
委托代理人：张爱君，该镇人民政府法律顾问。
上诉人封矿生与被上诉人平山县山珍农牧专业合作社（以下简称农牧合作社）、平山县下槐镇人民政府（以下简称下槐镇政府）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2013）平民二初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2009年9月18日，封矿生以河北曲阳县第一建筑公司的名义与农牧合作社签订了西柏坡山珍山货市场楼建设工程施工合同。合同约定：工程内容为砖混结构、建筑面积为6300平米，每平方米700元，开工日期为2009年9月20日，竣工时间为2010年5月30日，付款方式为基础完成被告付工程总造价的10%；一层主体封顶预付总造价的20%；二层主体封顶预付总造价的15%；三层主体封顶预付总造价的15%；装修完付总造价的37%。预留3%的质保金，期满一年，一次性付清。并约定中间交工工程范围和竣工时间，达到验收，2009年12月30日主体完工，2010年5月30日工程全部完工。此外，合同还约定了验收标准及违约责任。合同签订后，封矿生即进场施工，封矿生在承建过程中由于没有承建经验，2009年12月底仅将基础完工，农牧合作社于同年12月底支付封矿生工程款60万元，2010年2月一层封顶时，由于保温措施不到位，造成质量不合格，在农牧合作社多次督促封矿生返修，封矿生没有返修，考虑到封矿生已不能按合同约定的2010年5月30日竣工，故暂停支付封矿生工程款。后根据工程进度，又陆续支付封矿生工程款（包括民工工资）39万元。2010年8月，因封矿生资金不足，无法继续施工，为及早将工程建起，封矿生、河北曲阳县第一建筑公司法定代表人毕振宗及农牧合作社三方协商将工程三层改为二层，在结算时追加预算25000元，作为三层改建二层对封矿生的补偿（此款巳付给封矿生）。同年9月封矿生将剩余工程全部转让给案外人封庆明，后续工程由封庆明施工完成。现该市场楼已完工并由农牧合作社使用。
关于封矿生所诉的违约损失，庭审中封矿生称1、北楼三层变为二层，产生利润损失；2、租赁设备造成的损失；3、封矿生提供的工人及租赁设备欠款损失；4、三层变二层所购原材料损失。5、三层变二层基础和屋顶损失。6、封矿生为工程所借高利贷损失。以上共计1487291.30元，均为单方证据，且与其诉状中所诉1442413.93元相差约6万元。另查明，农牧合作社具有独立法人资格。
上述事实，有当事人庭审陈述，封矿生提交的建设工程施工合同、工程相关（预）算书、设备租赁应付租金与实付租金差额表、欠付工人工资表及租赁设备欠款表，农牧合作社提供的收款条、代垫工资表、信诚监理公司证明、中保基础公司关于市场楼强夯加固地基处理工程竣工报告、河北恒基建设工程公司检测报告、封矿生转让给封庆明的三份合同、曲阳一建总经理毕振宗证言及下槐山货市场会议纪要等在卷佐证。
原审认为，2009年9月18日封矿生以河北曲阳县第一建筑公司的名义与农牧合作社签订的《建设工程施工合同》不违背法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。根据庭审，本案争议的焦点为：一、封矿生是否具备本案诉讼主体资格；二、农牧合作社在履行合同中是否违约。首先关于封矿生的主体资格问题，原告以河北曲阳第一建筑公司的名义承包农牧合作社工程，有曲阳第一建筑公司（后变更为振丰建筑工程有限公司）出具的证明，该施工合同实为曲阳第一建筑工程公司与农牧合作社所签，但实际组织施工人为封矿生，且在该合同实际履行、资料往来及结算，均为农牧合作社与封矿生进行的行为，在履行结算过程中，农牧合作社均未提出异议，现封矿生作为合同的实际履行者进行诉讼，符合相关法律规定，故封矿生具有诉讼主体资格。二，关于在履行合同中农牧合作社是否违约。通过庭审查明，封矿生在履行合同过程中，未能按双方约定时间完工，致农牧合作社未能及时支付工程款，在封矿生先行违约和履行行为不符合约定的情况下，农牧合作社行使了后履行抗辩权，故农牧合作社的行为不构成违约。其次，关于北楼三层改为二层，其是因封矿生在施工过程中资金不足，无法继续施工，为尽早将工程建起，经封矿生、农牧合作社及曲阳县第一建筑公司法定代表人三方协商变更的，且该变更农牧合作社为封矿生追加预算25000元作为对补偿，后封矿生将后续工程委托给封庆明施工，并同意农牧合作社支付的工程款优先支付给封庆明，此亦说明封矿生认可双方更改设计。故该变更农牧合作社亦构不成违约。综上，封矿生要求农牧合作社赔偿其因违约给其造成的损失，没有事实和法律依据，不予支持。遂判决：驳回封矿生的诉讼请求。案件受理费17760元，由封矿生负担。
宣判后，封矿生不服，向本院提起上诉。上诉理由为：1、原审判决认定封矿生先行违约与事实不符，事实为封矿生依据合同约定完成了基础和其他工程后，农牧合作社迟延付款构成违约导致封矿生无法继续施工；2、未经协商的情况下，农牧合作社擅自将工程的北楼由三层变更为二层，且未对封矿生补偿，构成违约，应当赔偿损失；3、封矿生将收尾工程转包给封庆明，但并未退出承包关系，仍享有合同权利；4、农牧合作社与下槐镇政府应当承担连带责任。上诉请求为：撤销原判，改判支持封矿生的诉讼请求。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为。封矿生以河北曲阳县第一建筑公司的名义与农牧合作社签订的西柏坡山珍山货市场楼建设工程施工合同，因封矿生无建设工程施工资质，违反法律的效力性强制性规定，应为无效。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，农牧合作社应当参照合同约定向封矿生支付工程价款。
本案的争议焦点为：1、农牧合作社与下槐镇政府是否应当承担连带责任；2、农牧合作社是否应当承担迟延付款以及将北楼三层变更为二层的违约责任；3、封矿生将部分工程转包给封庆明是否因此而终止与农牧合作社既有的民事关系。
关于第一个争议焦点。农牧合作社与下槐镇政府分别是企业法人和机关法人，在民事关系中均为独立责任主体。封矿生没有提供证据证明其之间存在人格混同的事实。故封矿生主张农牧合作社与下槐镇政府应当承担连带责任的理由不能成立，应予驳回。
关于第二个争议焦点。封矿生提供的2011年9月8日形成的有农牧合作社法定代表人范兰锡及封矿生签字的《下槐山货市场会议纪要》证实对工程进行了结算，应付封矿生工程款699697.2元。河北振丰建筑工程有限公司的法定代表人毕振宗出具的证明（证明协商将北楼三层变更为二层）与《下槐山货市场会议纪要》（会议纪要按二层对北楼建筑面积进行计算）相佐证，可证实三层变更为二层为双方协商的结果。故封矿生主张农牧合作社未经协商将北楼由三层变更为二层的理由不能成立，应予驳回。
签订会议纪要的同日（即2011年9月8日）封矿生向封庆明出具证明“截止到二0一一年九月八日，封矿生共支山珍农牧专业合社2103200，其中封矿生1603000元，封庆明500200元，尚欠699697元，优先付封庆明”［另案（2013）石民二终字第00403号民事判决对该事实已认定］。该证明和《下槐山货市场会议纪要》（会纪要显示北楼基础深挖追加工程款25000元）可证实封矿生认可工程欠款为699697元以及优先支付给封庆明。故封矿生主张三层变更为二层没有进行补偿的理由不能成立，应予驳回。
封矿生以河北曲阳县第一建筑公司的名义与农牧合作社签订的西柏坡山珍山货市场楼建设工程施工合同无效。其合同约定工程进度款迟延给付违约责任以及擅自变更工程量违约责任的条款无效，对当事人不具有约束力。封矿生不能援引工程进度款迟延给付要求农牧合作社承担违约责任，同理也不能援引擅自变更工程量要求农牧合作社承担违约责任。故封矿生主张农牧合作社构成违约，应当承担违约责任的理由不能成立，应予驳回。封矿生没有提供证据证明在签订合同时农牧合作社明知封矿生以河北曲阳县第一建筑公司的名义施工，仅知道封矿生是河北曲阳县第一建筑公司的代理人，故农牧合作社对合同无效没有过错，不应承担过错责任。
关于第三个争议焦点，会议纪要约定应付工程款的指向为封矿生（封庆明签字认可），应当认定封矿生未终止与农牧合作社的民事关系即未退出债权债务关系，至于封矿生与封庆明对农牧合作社享有债权数额多少，应是封矿生与封庆明之间的纠纷，不应是本案处理的纠纷，本案不应涉及。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7760元，由封矿生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛跃东
审 判 员 李坤华
代理审判员 申 玉
二〇一四年三月十七日
书 记 员 李 莉