陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终6719号
上诉人（原审原告）中国银行股份有限公司西安南郊支行。代表人冯乃涤，该支行行长。
委托代理人李广镇，陕西同步律师事务所律师。
委托代理人刘恒，陕西同步律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西福德森投资置业有限公司。
法定代表人陈玉顺，该公司董事长。
委托代理人周雪莹，该公司副经理。
原审被告罗宁。
上诉人中国银行股份有限公司西安南郊支行（以下简称中行南郊支行）因与被上诉人陕西福德森投资置业有限公司（以下简称福德森公司）、原审被告罗宁借款合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年5月12日，中行南郊支行与罗宁、福德森公司签订了《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，合同约定：由罗宁向中行南郊支行借款55万元，借款期限为30年，用于购买坐落于西安市草场坡城改项目“长安大街3号”10幢1单元10层11003号房产。贷款的偿还方式为按月等额本息还款。福德森公司提供阶段性连带责任保证。合同约定如借款人未按期归还贷款本息，中行南郊支行有权分别或同时采取下列措施：⑴要求借款人限期纠正其违约行为；⑵宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期；⑶全部、部分中止或终止受理借款人在其他合同项下的业务申请；对于尚未发放的贷款，全部、部分中止或终止发放；⑷宣布借款人在其他合同项下尚未偿还的贷款本息和其他应付款项全部或部分立即到期；⑸终止或解除本合同，全部、部分终止或解除借款人与贷款人之间的其他合同；⑹要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失；⑺有权从借款人在贷款人处开立的其他账户中直接扣划款项用于清偿贷款本息账户币种与贷款币种不同的，按扣收时贷款人适用的结售汇牌价汇率折算；⑻依法及本合同约定对抵押房屋行使抵押权；⑼行使其他担保物权；⑽要求保证人承担保证责任；⑾若借款人提供的住房实有套数信息不实，除可采取上述措施外，贷款人有权取消本合同项下给予借款人的包括浮动比例在内的利率优惠；并有权按照借款人真实的住房套数及中国银行股份有限公司公布的适用于该住房套数的相关贷款利率执行。⑿贷款人认为必要的其他措施。同日，中行南郊支行与罗宁签订《西安市房地产（预售商品房）抵押合同》，约定以罗宁购买的上述房产抵押担保，抵押担保的范围包括主合同项下的主债权及利息、违约金（含罚息）、损害赔偿金以及为实现债权而产生的一切费用（包含但不限于诉讼费、仲裁费、律师费等）。合同第十一条规定，房地产抵押合同自办理完抵押权登记手续之日起生效。《贷款合同》签订后，中行南郊支行依约向罗宁发放贷款55万元，2015年1月10日之后罗宁未按合同约定履行还款义务，截止2015年8月13日拖欠本金547099.16元。上述房屋未在西安市房屋管理局办理房屋抵押登记手续。后中行南郊支行诉至法院，请求判令：解除其与罗宁签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》；罗宁立即偿还贷款本金547099.16元，截止2015年8月14日利息22658.47元及罚息909.45元，并清付从2015年8月14日至实际清偿贷款本息之日期间的利息及罚息；罗宁不能履行上述债务时，其有权对抵押房产拍卖、变卖房产的价款优先受偿；福德森公司对上述款项承担连带偿还责任；由罗宁、福德森公司承担诉讼费、公告费。罗宁原审未答辩。福德森公司辩称：中行南郊支行在罗宁尚未办理抵押登记手续的情况下发放了贷款，其行为明显是对物的担保的放弃，故福德森公司作为保证人在中行南郊支行放弃权利的范围内应免除保证责任。中行南郊支行应对自己放弃抵押物的行为承担责任，而不应为规避自身风险无端加重福德森公司的风险，不同意中行南郊支行的诉讼请求。
原审法院认为：中行南郊支行与罗宁、福德森公司签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，意思表示真实、内容合法，系合法有效合同。当事人均应按照合同履行义务，中行南郊支行履行了向罗宁支付借款的义务，罗宁应按约定履行还款付息义务，现中行南郊支行要求罗宁偿还借款本金547099.16元及2015年1月10日至给付之日的利息及罚息，证据充足，理由充分，应予支持。至于中行南郊支行主张罗宁以抵押房产承担赔偿责任，因双方签订的《西安市房地产（预售商品房）抵押合同》，约定房地产抵押合同自办理完抵押登记手续之日起生效，因上述房产未办理抵押登记，故该合同未生效，中行南郊支行要求罗宁以抵押房产承担担保责任，对抵押房产具有优先受偿权无事实及法律依据，依法不予支持。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。中行南郊支行在未办理完抵押登记手续的情况下即向罗宁放款，不符合《借款合同》中约定的贷款发放条件，应视为对物的担保的放弃，故中行南郊支行要求福德森公司承担连带清偿的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十八条之规定，判决：一、中行南郊支行与罗宁、福德森公司签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》予以解除二、判决生效10日内，罗宁偿还中行南郊支行贷款本金547099.16元，截止2015年1月10日期间的利息22658.47元、罚息909.45元，及2015年8月14日至贷款清偿之日的利息及罚息；三、驳回中行南郊支行要求福德森公司对上述债务承担连带偿还责任的诉讼请求；四、驳回中行南郊支行要求对罗宁以西安市草场坡城改项目“长安大街3号”10幢1单元10层11003号房产变卖、拍卖所得价款优先受偿的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9506元、公告费690，由中行南郊支行负担506元，罗宁负担9690元（此款中行南郊支行已预付，罗宁应于判决生效10日内将负担款项给付中行南郊支行）。
宣判后，中行南郊支行不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实错误，适用法律错误。根据合同中“贷款发放条件”的约定，即便是不具备合同第一款约定的条件，但贷款人认为其他条件符合也可以放款，且合同对办理抵押登记与放款的先后顺序未做约定，故原审认定其在未办理完抵押登记手续的情况下即向罗宁放款不符合合同约定错误。合同“开发商保证”中明确约定：如保证人（开发商）为本合同项下贷款提供保证的，则主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及其行使。由此可见，福德森公司明确放弃了存在其他担保发生变更时对中行南郊支行的抗辩权利，原审既然认定物的担保未生效，也就不存在对其他担保的放弃或不放弃。请求：撤销原判第三项，改判福德森公司对本案债务承担连带清偿责任，由福德森公司、罗宁承担一、二审诉讼费用。
福德森公司辩称：原审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：除原审查明的事实外，另查明：中行南郊支行与罗宁、福德森公司签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》“贷款发放的条件”约定：贷款人向借款人发放贷款以满足下列条件为前提：……以上条件未满足，贷款人有权拒绝向借款人发放贷款，但贷款人同意放款的除外。该合同约定保证人福德森公司（开发商）提供阶段性连带责任保证。该合同附件一“开发商保证”中约定：若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任。如果借款人在任何正常还款日或提前还款日未按约定向贷款人进行清偿，贷款人有权要求保证人履行保证责任。主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及其行使。主合同双方解除合同或者使主合同提前到期的，保证人对于主合同项下已发生的债务承担担保责任。
本院认为：本案的争议焦点为，福德森公司应否对罗宁的本案债务承担连带清偿责任。根据中行南郊支行、福德森公司及罗宁三方签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》相关约定，保证人福德森公司对罗宁的本案借款提供阶段性连带责任保证，……主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及其行使……。由此可见，本案是否存在物的担保及实现与否，并不影响福德森公司承担上述保证责任，现借款人罗宁逾期还款，构成违约，中行南郊支行要求福德森公司对罗宁的债务承担保证责任，符合三方合同的约定，其该项请求，应予支持，福德森公司应对罗宁的本案债务承担连带清偿责任。福德森公司承担担保责任后，有权向罗宁追偿。综上，中行南郊支行的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原审认定事实基本清楚，但未判决福德森公司对罗宁的债务承担连带责任不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条之规定，判决如下：
一、维持西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初1563号民事判决第一、二、四项；
二、撤销西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初1563号民事判决第三项；
三、陕西福德森投资置业有限公司对罗宁的本案债务承担连带清偿责任；陕西福德森投资置业有限公司承担连带责任后有权向罗宁追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、公告费负担不变，二审案件受理费9506元（中行南郊支行预交），由被上诉人陕西福德森投资置业有限公司负担，在执行判决内容时一并清结。
本判决为终审判决。
审判长 马春哲
审判员 徐振平
审判员 王 珂
二〇一七年五月二十二日
书记员 丁银银