河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南民再字第00065号
申请再审人（一审被告，二审上诉人）安徽省淮南市联能物资有限公司。
法定代表人高峰，任该公司经理。
委托代理人王体勇，该公司法律顾问。
被申请人（一审原告，二审上诉人）南阳市宛城物资燃料公司。
法定代表人金卫明，任该公司经理。
委托代理人吴文安，该公司职工。
委托代理人李书亚，河南汉冶律师事务所律师。
申请再审人安徽省淮南市联能物资有限公司（以下简称联能公司）因与被申请人南阳市宛城物资燃料公司（以下简称宛城公司）联营合同纠纷一案，2009年12月25日南阳市宛城区人民法院作出（2009）宛民初字第749号民事判决，联能公司不服向本院提出上诉，2010年6月11日本院作出（2010）南民一终字第206号民事裁定书，将本案发回南阳市宛城区人民法院重审。2011年3月20日南阳市宛城区人民法院作出（2010）宛民重字第10号民事判决，宛城公司与联能公司均不服向本院提起上诉。2011年8月9日本院作出（2011）南民二终字第321号民事判决，已经发生法律效力。联能公司不服向河南省高级人民法院提出再审申请，2013年9月16日河南省高级人民法院作出（2012）豫法立二民申字第01347号民事裁定书，指令本院再审本案。2013年12月9日本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人联能公司的委托代理人王体勇，被申请人宛城公司的委托代理人吴文安、李书亚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
南阳市宛城区人民法院一审查明，宛城公司的法定代表人吴文安与联能公司法定代表人高峰之父高怀勇系朋友关系。2006年2月19日双方签订了一份联营协议，双方约定，双方共同投资，共同经营洗选煤业务，联营期限三年，若发生纠纷，可在合同签订地或合同履行地的人民法院解决，合同签订地为南阳市宛城区，合同履行地为淮南市。该联营协议由双方的法定代表人签字并加盖了公章。同年2月20日联能公司收到宛城公司投资款340000元，并给宛城公司出具收据一份；2006年3月10日联能公司又收到宛城公司投资款100000元，并给宛城公司出具收据一份；2006年11月21日联能公司出具证明证实2005年下半年的营利款及相关利息等30000元应作为宛城公司的投资款；2007年8月17日双方签订了一份补充协议，补充协议约定：联能公司（甲方）自2007年8月份起，每月给宛城公司（乙方）汇款壹万元，除贷款利息外，下余款作为乙方吴文安、聂聚中生活补助（每月27号汇出）。该补充协议由宛城公司和联能公司法定代表人高峰的父亲高怀勇签订，根据法庭审理过程中联能公司的举证可知，自2007年2月27日起至2009年10月11日止，联能公司共给宛城公司的法人代表吴文安汇款30笔，共计276000元。另外，吴文安本人亲自打条收款4次，分别为2007年4月2日30000元，同年6月20日10000元，2009年6月29日60000元，2009年7月24日10000元，共计110000元。本案在重审期间，联能公司提出管辖权异议，认为本案应由淮南市八公山区人民法院管辖，南阳市宛城区人民法院裁定驳回了联能公司的管辖权异议请求，联能公司不服上诉至本院，2010年10月28日，本院裁定驳回上诉，维持一审裁定。
另查明，宛城公司、联能公司签订联营协议的第二天，即2006年2月20日，宛城公司给联能公司出具承诺书一份，内容为：2006年2月19日写的联营协议只起到借款依据，无其他经济合同法律作用。本案在庭审时，宛城公司当庭增加诉讼请求二项，第一，请求判令被告支付2009年8月至今的利息60000元；第二，请求判令被告支付宛城公司联营期间应得的利润300000元。庭审后宛城公司书面向南阳市宛城区人民法院申请放弃了对利润300000元的追偿。
南阳市宛城区人民法院一审认为：1、关于联营协议。双方签订联营协议的行为是自愿的，联营协议的内容也是明确的，但该联营协议并未完全履行。表现在：第一，双方没有成立联合经营所必须的机构，没有联营账目，没有联营业务；第二，双方签订联营协议的本意并非真的为了联合经营业务，其目的是为了便于宛城公司从信用社借款后转给联能公司使用，该事实从宛城公司在联营协议签订后第二天出具的书面承诺书内容中可以反映，而且在双方的补充协议内容中也得以印证，即“联营协议只作为借款依据，无其他经济合同法律关系”。补充协议约定“联能公司自2007年8月起，每月汇款给乙方（即本案宛城公司）壹万元，除贷款利息外，下余作为乙方吴文安、聂聚中的生活补贴；若乙方需归还信用社贷款300000元，甲方（即本案联能公司）保证在2007年10月10日前将该300000元及时退还。”从另一方面讲，该联营协议也并非虚假，而且双方也已部分履行。表现在，联营协议约定“双方共同投资，宛城公司的投资作为流动资金，应在2006年3月20日前全部到位。”实际上是宛城公司2006年2月20日交给联能公司投资款340000元，同年3月10日又交给联能公司100000元，联能公司均出具了收据并注明系投资入股金，另外30000元联能公司书面认可也算为宛城公司的投资款中，三项共计470000元。
2、关于宛城公司主张的470000元投资款及60000元利息的请求。470000元投资款有宛城公司举证出联能公司出具的三份收据印证，且联能公司对该三张证据的真实性不持异议，故可以认定。宛城公司与联能公司矛盾争议点在于470000元投资款联能公司是否已偿还。原审认为，首先，宛城公司的投资款470000元既然联能公司认可属实，而且联能公司承认其中的300000元系宛城公司在信用社所借，故双方在补充协议中约定的2007年8月份起由联能公司每月汇给宛城公司10000元作为借款利息及相关人员的补助也合乎情理，事实上，从补充协议中双方约定的计息时间2007年8月至联能公司实际汇款截止之日2009年10月共27个月，按协议约定的每月10000元共270000元，加上补充协议第三条约定联能公司补偿给宛城公司的6000元，共计276000元，这与联能公司举证的30张汇款单总额一致。联能公司辩述该汇款是偿还给宛城公司的投资款理由不充分，应当视为联能公司向宛城公司支付的借款利息，该部分款不应从宛城公司的投资总额中扣除。其次，宛城公司的法人代表吴文安4次收取联能公司的110000元，应视为联能公司退还的投资款，应从宛城公司投资总额中扣除。再次，联能公司辩述的案外人高云收取的4笔款36000元，因本院不能确定案外人高云的行为与宛城公司有关，且联能公司也未能举证出高云收款的行为后果应由宛城公司负担的相关证据，故不应从宛城公司的投资总额中扣减。关于宛城公司请求的利息的60000元问题，因双方联营协议及补充协议约定的三年期限已届满，双方也并未约定逾期付款的债务利息，故对宛城公司的此项请求不予支持；联能公司辩称宛城公司的投资款中包含有吴文安与高怀勇经济交往的折算款，因该主张与本案不是同一法律关系，且双方互举有证据，可以相互印证款已结清，故本案不予考虑。宛城公司主张的煤款127050元因与本案非同一法律关系且联能公司对该证据否认，故本院不予支持。
综上，南阳市宛城区人民法院一审认为，双方以联合经营为名签订协议，宛城公司向联能公司支付投资款470000元，事实清楚，证据充分，双方在之后的补充协议中对宛城公司投资款的利息支付时间达成了一致，且联能公司已实际按补充协议履行了利息兑付义务，应予以支持；宛城公司的法人代表吴文安收取联能公司现金110000元应视为联能公司退还的投资款，应从宛城公司投资总额中扣减，余款360000元应由联能公司支付给宛城公司，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百二十一条第二款之规定，判决：1、限判决生效后十日内安徽省淮南市联能物资有限公司支付给南阳市宛城物资燃料公司360000元。2、驳回南阳市宛城物资燃料公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9100元，宛城公司负担2900元，联能公司负担6200元。
宛城公司上诉称：1、联能公司应支付逾期付款期间的利息。2、联能公司所付的11万元系煤款，不应从投资款中扣减。
联能公司上诉称；1、双方签订联营协议并非为联合经营业务，而是为了方便借款，故联营协议及补充协议应为无效。2、原审对汇款数额认定错误，联能公司给宛城公司的分批汇款并非借款利息，而是分期返还的投资款。3、案外人高云所收取的钱款也是本案所涉投资款。请求撤销原判，驳回宛城公司的诉讼请求。
宛城公司答辩称：1、联能公司汇款是依据补充协议的约定而支付的利息及生活补助费用等，联能公司未按约定支付损害了宛城公司的利益。2、联能公司无证据证实高云的行为是职务行为。3、联能公司上诉称双方“名为联营，实为借贷”的理由不成立。
联能公司答辩称：宛城公司的两项上诉请求是在重审时提出，且并无道理，不应支持。
根据诉辩双方的意见，合议庭归纳本案的争议焦点为：原审判决由联能公司返还宛城公司360000元投资款是否正确。双方对争议焦点均无异议补充。
二审中双方均未提交新的证据。
本院二审查明，1、宛城公司现任法定代表人为金卫明；2、自2007年2月27日起至2009年7月4日止，联能公司共给宛城公司的原法定代表人吴文安汇款30笔，计人民币321000元。其他查明的事实与原审一致。
本院二审认为，关于联营协议及补充协议的效力，宛城公司与联能公司签订的联营协议系双方自愿签订，协议中对联营事项作出了明确约定，后双方在该协议的基础上签订了补充协议，主要是对利益分配问题作出更为明确的约定，该两份协议并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。联能公司上诉称联营协议及补充协议均为虚假，双方关系名为联营，实为借贷，但依据《最高人民法院关于印发﹤关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答﹥的通知》第四个问题第（二）条规定：“（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”而本案中的联营协议对共同出资、共同经营、共享利益、共担风险等问题均有约定，并不符合通知中合同无效的条件，且双方对联营协议也已部分履行，表现在宛城公司按照联营协议的约定投资470000元，联能公司也按照补充协议的约定支付利息及生活补贴，双方在协议履行期间也并未就联营产生其他纠纷。虽然该联营协议并未被完全履行，表现在双方并未设立独立账户进行共同管理，也未进行实际结算，但并不能以此推翻联营协议的真实性，故联能公司的该条上诉理由不成立，本院不予支持。关于联能公司向宛城公司分期分批付款的性质，联能公司付款是通过两种方式，一种是由吴文安亲自打条收款，另一种是通过银行转账付款。本院认为，其中，由吴文安亲自打条收取的四笔款项共计110000元应视为联能公司退还的投资款，应从宛城公司的投资总额中扣除。由联能公司通过银行转账所付款项，在2007年8月以前，即双方签订补充协议以前，汇款金额为85000元，与高怀勇在警方询问笔录中陈述每月向宛城公司吴文安支付5000元费用相一致，该部分款项不能算作联能公司退还的投资款；从2007年8月起，即双方签订补充协议后，联能公司每月向宛城公司汇出一定款项，从汇款时间和金额看，应是联能公司按照补充协议的约定向宛城公司所付的利息及生活补贴等费用；从2009年3月起，即联营协议到期宛城公司起诉后，联能公司向宛城公司汇出的款项共计60000元应为联能公司退还的投资款，应从宛城公司的投资总额中扣除。联能公司辩称全部汇款均为分批退还的投资款，但双方并无退还投资款的约定，现有证据亦无法推翻补充协议的约定，而汇款时间及金额也与补充协议基本一致，且如果全部汇款均为退还的投资款，则宛城公司在该联营中并无收益，明显不符合投资及交易习惯，故联能公司的该条理由不成立，本院不予支持。关于案外人高云收取的款项，联能公司无证据证实高云的行为与本案有关，其可另行起诉主张权利。关于宛城公司主张的利息，宛城公司在联营协议期满即起诉请求返还投资款，双方对逾期利息也无约定，故本院对宛城公司的该项请求不予支持。关于宛城公司主张的煤款，因与本案不属同一法律关系，本院不予支持。综上，原审认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于印发﹤关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答﹥的通知》第四个问题第（二）条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决：1、撤销宛城区人民法院（2010）宛民重字第10号民事判决；2、安徽省淮南市联能物资有限公司在本判决生效后二十日内支付给南阳市宛城物资燃料公司300000元。3、驳回南阳市宛城物资燃料公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9100元，二审案件受理费8350元，由南阳市宛城物资燃料公司负担6282元，由安徽省淮南市联能物资有限公司负担11168元。
联能公司的申诉理由：1、原判决认定事实错误。首先认定联能公司与宛城公司没有联营业务和必须的机构以及联营帐目，双方签订联营协议只是为了宛城公司向信用社贷款所编造的一份合同。其次又认定签订的联营协议也非虚假，而且双方也已部分履行，其理由是宛城公司已将信用社的贷款30万元交给申请人使用。原判决认定自相矛盾。2、原审判决处理前后矛盾。原审法院认定双方签订的联营协议真实、有效。就应该按照联营协的约定，依照国家关于联营合同纠纷的相关法律进行审理。原审法院认定联能公司退给宛城公司的款额487000元，只有其中的170000元视为退给宛城公司的所谓“投资款”，其余30余万元，除36000元不予认定外均视为联能公司给付宛城公司的利息。3、原审法院为帮助宛城公司牟取非法利益，违背事实，将联能公司给付宛城公司321000元汇款，分成费用、利息、返还投资款三个部分，这种划分毫无事实和法律依据，而且在具体金额的计算也是错误的，原审判决认定“在2007年8月以前，即双方签订补充协议以前，汇款金额为85000元，与高怀勇在警方询问笔录中陈述每月向宛城公司吴文安支付5000元费用相一致，该部分款项不能算作联能公司退还的投资款。”事实上联能公司分别汇给宛城公司吴文安款为2007年2月27日5000元；3月9日10000元；3月28日5000元；4月28日60000元；5月28日5000元。而6月、7月未汇款。按照每月5000元计算，从2007年2月至5月份4个月应是20000元，而实际是在85000元。高怀勇在公安机关的询问笔录不能单独作为证据使用，其询问笔录的内容也与本案毫无关系。综上所述，申请再审人认为原审判决认定事实错误，请求依法改判。
宛城公司的答辩意见：联能公司的申请再审理由均不能成立，原审判决正确，请求依法予以维持。理由如下：1、宛城公司与联能公司在2006年2月19日签订联营协议，双方就联合经营项目、出资比例、财务管理、经营规程、盈亏分配及违约责任等均作了详细约定，是双方真实意思的表示。2、合同签订后，宛城公司如约履行了出资义务，共出资470000元，先后派出2人及财务人员参与经营。由于联营体经营的洗选煤业务盈利丰厚，联能公司不让宛城公司参与经营。无奈宛城公司在参与经营数月后，全面退出了经营。在联能公司允许宛城公司退出经营，但拒绝退还投资款的情况下，在2007年8月17日，双方就利益分配问题达成了补充协议，其中约定了从2007年8月份开始，联能公司每月支付给宛城公司10000元作为还贷和生活费。3、宛城公司在原审中的诉请是要求返还投资本金，在整个审理过程中，联能公司没有提出联营体亏损的主张，也没有提出不应返还投资本金的抗辩，按照不告不理的审判原则及双方补充协议，宛城公司撤回投资的权利理应受到保护，原审法院判令联能公司向宛城公司返还投资本金并无不妥。综上所述，原审法院适用法律正确，虽然在认定事实方面存在一定瑕疵，但主要是损害了宛城公司的合法利益，对此不能成为联能公司的申请再审的理由。请求维持原审判决。
本院再审查明的事实与原审相同。
本院再审过程中，宛城公司有三个证人出庭作证，用以证明宛城公司与联能公司是联营关系。
证人马云超、李明华、石桂波三个证人，分别证明被宛城公司派往淮南洗煤厂工作的情况。马云超是电焊工，李明华是干杂活的，石桂波是财务会计。
联能公司对三个证人的证言发表质证意见是：对三位证人的合法性、真实性、关联性都有异议，且不属于新证据，不能作为再审的新证据使用。第二位证人李明华的工资是吴文安发给的，只能证明是吴文安个人雇佣的，第三位证人石桂波的证言无法证明双方是联营的事实。
对三个证人的证言本庭作如下评析。本案已经过多次审理，三个证人在原审中没有法定事由不能到庭作证，而在再审中出庭作证，其证言也不被联能公司认可，本院再审对三个证人的证言不予采信。
另查明，联能公司支付宛城公司吴文安款共计34笔，共计431000元。其中吴文安出具收条110000元：（2007年4月2日30000元；6月2日10000元；2009年6月29日60000元；7月24日10000元。）通过银行汇款：321000元（2007年2月27日5000元、3月9日10000元、3月28日5000元、4月28日60000元、5月28日5000元、8月7日2000元、8月30日5000元、9月8日5000元、9月29日5000元、10月28日10000元、11月27日5000元、12月10日5000元、12月28日5000元、2008年1月7日2000元、1月28日10000元、3月1日10000元、3月31日35000元、4月18日5000元、5月26日2000元、6月5日50000元、6月29日5000元、7月10日30000元、8月31日5000元、9月30日5000元、12月2日5000元、12月30日5000元）。
本案争议的焦点是：1、双方签订的联营协议是否真实有效，2、原审判决处理是否适当。
本案经合议庭评议并报本院审判委员会研究认为：联能公司虽然与宛城公司于2006年2月19日签订联营协议，但该协议双方并没落到实处；2006年2月20日宛城公司单方向联能公司出具承诺书一份，庭审中双方对该承诺书进行了质证，宛城公司吴文安对该承诺书上加盖的南阳市宛城物资燃料公司印章不持异议，本院再审予以确认。2007年8月17日联能公司与宛城公司签订的补充协议，是双方对利益分配的有关问题进行的约定。综上，本案名为联营，实为借款。1990年11月12日最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答，关于联营合同中的保底条款问题（二）是这样解答的，企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效，除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。依据该解答精神，联能公司与宛城公司签订的联营协议、承诺和补充协议均为无效合同，联能公司应当向宛城公司返还本金人民币470000元。联能公司通过吴文安本人出具的收条已支付110000元；应当从宛城公司本金中扣除。联能公司在2007年8月份以前通过银行转账中所付的85000元应当从宛城公司本金中扣除，因为双方在没有任何约定的情况下，联能公司向宛城公司支付款项只能认定为归还本金，理应在宛城公司本金中扣除。2009年3月以后，即宛城公司起诉后联能公司转账所付的60000元应当从宛城公司本金中扣除。2007年8月起至2009年3月之前联能公司向宛城公司通过银行转账所付的款项认定为利息及生活补贴，不应从宛城公司本金中扣除。关于高云从联能公司中领取的36000元，因没有证据证明高云与本案有关，与本案不属同一法律关系，联能公司可以另行主张权利。关于宛城公司主张的煤款因与本案不属同一法律关系，本院再审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）南民二终字第321号民事判决及南阳市宛城区人民法院（2010）宛民重字第10号民事判决；
二、安徽省淮南市联能物资有限公司在本判决生效后十日内支付给南阳市宛城物资燃料公司215000元及利息（470000元-110000元-85000元-60000＝215000元。利息自南阳市宛城物资燃料公司起诉后，诉讼费缓交批准之日，即2009年3月19日起至款付清之日止。按中国人民银行同期贷款利率执行）。
三、驳回南阳市宛城物资燃料公司的其他诉讼请求。
诉讼费共计17450元，由安徽省淮南市联能物资有限公司负担8000元；南阳市宛城物资燃料公司负担9450元。
本判决为终审判决。
审判长 李 卫
审判员 李建新
审判员 王 浩
二〇一四年五月十九日
书记员 张 鹏