上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浦民一（民）初字第40866号
原告黄静。
委托代理人ＸＸ，上海市千方律师事务所律师。
被告上海融御商贸有限公司。
法定代表人周和平。
委托代理人杨幼敏，上海市外滩律师事务所律师。
被告周和平。
被告康骊。
上述两被告共同委托代理人华雪炯，上海恒隆律师事务所律师。
上述两被告共同委托代理人杨幼敏，上海市外滩律师事务所律师。
被告上海莲平实业有限公司。
法定代表人郑美玉。
第三人吴某某。
委托代理人高照宇，上海宏仑宇君律师事务所律师。
委托代理人蒋晨曦，上海宏仑宇君律师事务所律师。
原告黄静诉被告上海融御商贸有限公司（以下简称融御公司）、周和平、康骊、上海莲平实业有限公司（以下简称莲平公司）以及第三人吴某某民间借贷纠纷一案，本院于2012年12月11日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄静的委托代理人ＸＸ，被告融御公司、周和平、康骊的共同委托代理人杨幼敏，被告周和平、康骊的共同委托代理人华雪炯，第三人吴某某的委托代理人蒋晨曦到庭参加诉讼。被告莲平公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院缺席审理。本案现已审理终结。
原告黄静诉称，2012年4月20日，原告黄静与被告融御公司签订《房屋买卖定金协议》，约定黄静向融御公司购买上海市浦东新区康桥镇沪南路XXX号房屋，转让总价款为人民币（以下币种同）17，000万元；黄静于协议签订后向融御公司支付3，882万元；融御公司于2012年5月31日前通知黄静一同前往房地产交易中心签订上海市房地产买卖合同及办理房地产转让手续后，黄静再向融御公司支付房款5，000万元，融御公司当天交付房屋；双方办理产权过户且黄静取得产权证后七日内由黄静支付6，295万元；被告周和平、康骊、莲平公司承诺为融御公司履行该协议承担无限连带担保责任。同月，双方签订《房屋买卖协议》1份，对付款方式等进行了变更。2012年4月20日，黄静按约支付购房定金3，882万元，之后又陆续支付购房款55，309，999.45元。期间融御公司将上海市浦东新区康桥镇沪南路XXX号房屋抵押给黄静。但融御公司至今未涤除上述房屋上其他的抵押，致使房屋交易不成。故原告起诉要求：一、被告融御公司返还原告黄静购房款94，129，999.45元；二、被告融御公司按定金罚则支付原告3，882万元；三、被告周和平、康骊、莲平公司对被告融御公司的上述还款义务承担连带责任；四、被告融御公司不履行还款义务的，原告可就上海市浦东新区康桥镇沪南路XXX号房屋优先受偿。
被告融御公司辩称，原告黄静和被告融御公司签订的《房屋买卖定金协议》、《房屋买卖协议》不是双方的真实意思表示，双方之间实际是借款合同关系，仅是以买卖的方式为借款作担保。双方签订的两份协议内容实际是无法履行的，黄静也是明知这一点的。而且，《房屋买卖定金协议》约定的房屋价格仅是实际价格的十分之一。尤其是双方又签订了《借款抵押合同》，黄静就借款抵押合同申请公证处出具了强制执行文书向法院申请强制执行，材料显示所谓的房款和借款是同一笔款项。因此，应当认定双方是借款关系，原告起诉的法律关系错误，请求法院驳回原告的诉讼请求，由原告按借款关系另行起诉。
基于被告融御公司的抗辩和本院的释明意见，原告黄静于2014年2月8日向本院递交了《关于明确诉由、变更诉请的函》，明确本案诉由为借款法律关系，并申请变更诉请。黄静称，2012年年初融御公司向其借款，并承诺如不归还借款则将系争房屋以17，000万元转让给原告。双方还约定，借款利率是每日千分之三，2012年10月30日前还款。双方为此签署了《房屋买卖定金协议》和《房屋买卖协议》。此后，原告向融御公司总计发放了借款68，027，644.45元（包括2012年4月20日黄静划账至周和平账户的3，882万元、2012年5月2日案外人上海塞纳威国际贸易有限公司（以下简称塞纳威公司）代黄静向融御公司支付的1，823万元、2012年6月20日案外人吴某某代黄静向融御公司支付的460万元、2012年9月20日黄静支付给融御公司的6，377，644.45元）。融御公司至今未还款。故变更后的诉讼请求为：一、被告融御公司返还原告黄静借款68，027，644.45元；二、被告融御公司按同期银行贷款利率的四倍给付原告黄静上述借款的利息（其中，本金3，882万元自2012年4月21日起、本金1823万元自2012年5月3日起、本金460万元自2012年6月21日起、本金6，377，644.45元自2012年9月21日起，均计算至实际清偿之日止）；三、被告融御公司不履行还款义务的，原告黄静可就上海市浦东新区康桥镇沪南路XXX号房屋优先受偿；四、被告周和平、康骊、莲平公司对融御公司的还款义务承担连带责任。
针对变更后的诉讼请求，被告融御公司辩称，一、原告向融御公司实际出借的款项仅为8，907，644.45元，即2012年4月20日的253万元、2012年9月20日的6，377，644.45元。2012年4月20日的3，629万元（四笔各870万元、一笔149万元）系黄静要求在出借资金前先将借款利息（借款17，000万元按月息3%-4%计算半年的利息）计入本金而进行的循环转账，并非实际借款。2012年5月20日塞纳威公司支付的1，823万元系融御公司与塞纳威公司之间的往来款，并非原告的借款。2012年6月20日吴某某支付的款项460万元，系融御公司与吴某某的资金往来，也不是原告的借款。二、双方没有约定借款期限、利息，因此不同意原告有关利息的诉讼请求，仅同意自原告变更诉请之日起，按照银行同期贷款利率计息。三、双方基于买卖合同关系办理了房屋抵押手续，但现在原告亦明确双方是借贷关系。因此，《房屋买卖定金协议》和《房屋买卖协议》不具备《民法通则》第五十五条第二项规定的民事法律行为应具备的双方意思表示真实的要件；原告发放远高于银行贷款利率四倍利率的借款，属于以合法形式掩盖非法目的，根据合同法第五十二条第（三）项规定，双方《房屋买卖定金协议》和《房屋买卖协议》应属无效。根据《民法通则》第五十八条第一款第三项和《合同法》第五十四条第二款的规定，原告乘人之危致使被告违背真实意思表示的情况下签订协议，故《房屋买卖定金协议》和《房屋买卖协议》也应属无效或可撤销。另外，本案法律关系由房屋买卖变更为民间借贷，《房屋买卖定金协议》和《房屋买卖协议》的各条款应不再具有约束力。综上，本案抵押及保证也应无效或者没有约束力，原告无抵押物优先受偿权，周和平、康骊、莲平公司也不承担保证责任。
被告周和平、康骊同意被告周和平的答辩意见。
被告莲平公司未答辩。
第三人吴某某述称，一、吴某某曾经与周和平实际控制的上海世纪和平酒店管理有限公司（以下简称世纪和平酒店）、上海瑞利实业有限公司（以下简称瑞利公司）就斜土路房产签订买卖合同，该合同因故没有继续履行，周和平应返还吴某某购房款3，000万元及赔偿款629万元。周和平无力还款，故由周和平用系争房屋向黄静融资。经三方协商，由吴某某出借给黄静一部分款项，通过黄静划账给周和平、周和平划账给吴某某的循环转账方式，周和平返还了吴某某3629万元，同时黄静融资给周和平3，629万元。因此，黄静向融御公司出借该3，629万元借款情况属实。二、2012年6月20日，吴某某根据黄静的委托向融御公司支付了460万元，认可该460万元是黄静支付给融御公司的借款。三、吴某某和黄静之间的账款已经通过其他经济往来结清。
为证明其主张，原告黄静提供了下列证据：
证据1、房屋买卖定金协议，证明原、被告的房屋买卖合同和保证关系；
证据2、沪房地浦字（2012）第256575号房地产权证，证明房屋买卖定金协议签订后，融御公司取得了房地产权证；
证据3、房屋买卖协议，证明双方就系争房屋又签订了买卖合同；
证据4、工商银行汇款凭证10张，证明原告向被告支付定金、房款的情况；
证据5、案外人塞纳威公司出具的情况说明和与网上银行电子回单，证明塞纳威公司替原告支付了房款1，823万元；
证据6、房地产抵押状况信息，证明系争房屋在原告起诉前多次抵押；
证据7、评估报告摘抄，证明原、被告双方房屋买卖的价格是合理的；
证据8、关于公证处通知的回函、撤销执行证书的决定和（2012）浦执字第18971号执行裁定书，证明因融御公司否认存在借款关系，公证执行证书被撤销，法院不予执行；
证据9、瑞利公司、周和平的情况说明（复印件），证明周和平划给吴某某的款项均系周和平及其控制公司归还吴某某的借款及利息；
证据10、案外人刘某某与世纪和平酒店、瑞利公司、周和平、康骊签订的《房屋买卖协议》、银行电子回单3张和收条1张，证明刘某某与周和平控制的世纪和平酒店、瑞利公司就本市斜土路XXX号房屋签订买卖协议，刘某某支付了购房款3，000万元；
证据11、刘某某的情况说明，证明刘某某支付3，000万元后，将权利义务转让给吴某某，后来又经原、被告与吴某某协商，由原告签订涉案的房屋买卖协议，融御公司用原告支付的3，629万元偿还吴某某的购房款3，000万元及629万元违约金；
证据12、吴某某与世纪和平酒店、瑞利公司签订的《房屋买卖协议》、银行业务凭证3张，证明吴某某与世纪和平酒店、瑞利公司就本市斜土路XXX号形成房屋买卖关系，并支付了购房款3，000万元；
证据13、吴某某的情况说明，证明内容与证据11相同；
以上证据10-13，均证明2012年4月20日融御公司收到黄静的借款3，629万；
证据14、吴某某出具的说明及银行业务凭证2份，证明2012年6月20日吴某某代原告向融御公司支付了借款460万元；
证据15、刘某某当庭作证，证明内容同证据10-13。
为证明其主张，被告融御公司、周和平、康骊提供了下列证据：
证据1、房屋买卖定金协议，证明双方约定了房屋买卖定金协议就形式上的买卖约定了借款本金；
证据2、2012年4月20日签订的房屋买卖协议，以下简称房屋买卖协议（一），证明房屋买卖定金协议签订当天，双方签署了房屋买卖协议（一），再次对借款本金进行了约定；
证据3、房屋买卖协议（无落款日期），以下简称房屋买卖协议（二），证明双方在2012年6月签订了房屋买卖协议（二），对借款期限进行了变更；
证据4、抵押担保合同，证明双方在2012年4月28日签订了抵押担保合同，对房屋买卖定金担保事宜作了约定，系房屋买卖定金合同的从合同；还能证明原告明知当时房屋上存在26，000万元贷款的抵押登记，房屋价值是36，000万元，与房屋买卖定金协议约定的价格明显不一致；
证据5、公证处案卷资料，证明原告于2012年6月14日与融御公司签订了抵押借款协议，并向公证处办理了具有强制执行效力的债权公证文书，原告还申请了执行证书；
证据6、执行通知书，证明原告持公证处执行证书向法院申请执行，将购房款作为借款主张权利；
证据7、房地产登记材料，证明原告凭房屋买卖定金协议和抵押担保合同办理了房地产抵押登记，该抵押登记并非借款合同的担保登记；
证据8、支票签收凭证（一），证明原告在签订房屋买卖定金协议的同时要求被告签发与定金数额等同的支票并交付原告保管；
证据9、支票签收凭证（二），证明原告在2012年5月2日再次要求融御公司签发1，823万元的支票交原告保管（由吴某某代黄静签收），该证据与证据8共同证明原告的主张目的不是购房，而是确保收回借款；
证据10、借款及走账流水明细表及相关凭证，证明原告在交付款项的同时要求融御公司及时返还给其指定账户，通过循环转账的方法制造交付借款的假象，实际借款（名义上是房款）仅为2，076万元；
证据11、房地产评估报告，证明系争房屋实际价值15，915万元，是双方约定房价的数倍，双方实际是借款关系；
证据12、公安机关向相关银行查询的材料，证明2012年4月20日黄静付款的4笔各870万元和一笔149万元，系在吴某某、黄静、周和平、吴某某之间循环转账；2012年6月14日黄静付款的两笔133万元和800万元，系在吴某某、黄静、周和平、刘某某、吴某某之间循环转账；2012年9月24日黄静付款的21，372，355元，系在吴某某、黄静、周和平、上海颐合实业有限公司（以下简称颐合公司）、吴某某之间循环转账，印证证据10的证明内容；
证据13、（2012）浦执字第18972号执行裁定书，证明被告与吴某某另有经济纠纷，且法院对循环走账的款项不予认可。
被告莲平公司未提供证据。
第三人吴某某提供了其与世纪和平酒店、瑞利公司于2012年1月31日签订的房屋买卖协议及银行业务凭证3张，证明吴某某与世纪和平酒店、瑞利公司就本市斜土路XXX号签订了房屋买卖协议，并约定了违约金，吴某某已经支付购房款3，000万元。
对原告提供的证据，被告融御公司质证意见如下：
证据1、房屋买卖定金协议真实性无异议，但认为该协议确定的房屋转让价格明显低于实际价格，在该协议中许多约定不符合房屋买卖的惯例，如原告明知系争房屋上存在抵押，但该协议5.4条却约定被告未告知存在权利限制情况，因此双方的本意是借款；
证据2、房地产权证无异议；
证据3、房屋买卖协议真实性无异议，该协议与被告证据3房屋买卖协议（二）一致，但是该买卖协议中相关条款不符合房屋买卖的特征，如该协议第5.1条双方还需另行签订正式买卖合同、第5.2条双方就价格等条款不能协商一致的甲方须双倍返还定金、第5.3条房屋存在权利限制的甲方须双方返还定金、第6条甲方在2012年10月31日前有权解除买卖协议且仅需返还房款等，可以看出双方签署该协议的目的不是房屋转让，而是为了保障借款的返还；
证据4、工商银行汇款凭证真实性无异议，但是系借款；
证据5、塞纳威公司的情况说明和网上银行电子回单真实性无异议，被告收到该款项，但电子回单载明该款用途为往来款，因此仅凭塞纳威公司的情况说明不能证明是本案中的款项，应由塞纳威公司与被告另行结算；
证据6、房地产抵押状况信息真实性无异议，但需注意的是案外人工商银行的抵押发生在2010年12月31日，根据有关规定抵押的房屋不能买卖，在双方房屋买卖合同（二）中还约定如存在抵押，被告就要双倍返还定金，可见原告的本意并非买卖；
证据7、评估报告摘抄的真实性有异议，但经核实，确实存在该份评估报告，评估价格也与摘抄一致，该份评估报告是当时为贷款量身定做的，不能反映真实的房屋价格；
证据8、关于公证处通知的回函、撤销执行证书的决定和（2012）浦执字第18971号执行裁定书真实性均无异议，从关于公证处通知的回函看，被告并未否认借款关系，仅是对借款金额持有异议，上述证据还证明原告曾经以借款关系主张过权利；
证据9、瑞利公司、周和平的情况说明真实性有异议，瑞利公司、周和平与吴某某之间另有借款关系，且已在法院执行；
证据10、与刘某某的房屋买卖协议及付款凭证真实性无异议，但与本案无关；
证据11、对刘某某的说明不予认可，不存在协商债权转让的事实；
证据12、买卖协议及银行凭证真实性无异议，且与本案无关；
证据13、质证意见与证据11相同；
证据14、银行凭证的真实性无异议，但该款项与原告无关；
证据15、对刘某某的证言不予认可，不存在各方债权转让的事实，在拿到刘某某3，000万元以后，周和平也曾经归还刘某某1，300万元，因此证人证言存在多处疑点。
被告周和平、康骊同意融御公司上述质证意见。
第三人吴某某对原告提供的证据质证意见如下：
证据1-3、5-8真实性无异议，但与第三人无关。
证据4真实性无异议，其中2012年4月20日涉及的3，629万元已在答辩意见中作出说明；2012年6月14日、2012年9月24日的款项，确实是原告及融御公司要求周和平帮忙，通过循环转账将原告的利息转为本金；
关于证据9，当时确实曾经写过类似的说明，主要是针对2012年4月20日的3629万元的说明，但原件是否给了吴某某，或者吴某某丢失了，不能确定；
证据10-13、证据15均予以认可；
证据14予以认可，该460万元确实是原告委托吴某某进行的付款。
对被告融御公司、周和平、康骊提供的证据，原告质证意见如下：
证据1、房屋买卖定金协议，真实性无异议，该协议第5.4条约定的解除合同情形等都属于房屋买卖合同正常的条款；
证据2、房屋买卖协议（一），真实性无异议，该协议实际签订日起在2012年4月20日至房屋买卖协议（二）签订之间，是双方对付款时间等的磋商；
证据3、房屋买卖协议（二），真实性无异议，被告提出异议的相关条款都是正常的约定，本案系大宗房产买卖，在签订该协议前原告已经支付了3，882万元房款，被告未用该款涤除原抵押，存在很大风险，所以约定第6条内容也是可以理解的，因此，该协议不能证明双方是借款关系；
证据4、抵押担保合同，真实性无异议，原告支付定金后发现被告未涤除抵押，原告认为交易有风险，故要求被告办理抵押；该合同已经明确是为保证房屋买卖合同履行才签订担保合同，担保范围是已付定金、房款和双倍定金；如果双方是借款关系，只要办理借款抵押合同即可；至于该合同约定房地产价值36，000万元是因为当时房屋上存在26，000万元抵押，担保金额又是9，500余万元，不约定房屋价值3.6亿元交易中心会以余值不够而不予抵押登记；
证据5、公证处案卷资料，真实性无异议；其中签订抵押担保合同后，原告因发现被告仍没有用原告的付款涤除抵押，故对是否继续支付房款存在疑虑，被告提出可以办理强制执行公证，以保证被告在房屋买卖合同违约时原告可以不通过诉讼直接申请法院执行房款及双倍定金，为此，双方签订了抵押借款合同，借款数额也与抵押担保合同一致；实际上，原告也是在双方约定的交房日期之后，借款到期后立即申请了强制执行；
证据6、执行通知书，真实性无异议，相关意见同证据5；
证据7、房地产登记材料，真实性无异议，但对证明内容有异议，定金协议、房屋买卖合同两者是延续的关系，不能割裂，其他意见同证据5；
证据8、支票签收凭证（一），真实性无异议，原告签收这张支票是为了保证被告将原告支付的定金用于归还银行贷款，否则原告将用该支票去涤除房屋上的贷款抵押；
证据9、支票签收凭证（二），真实性不予确认，原告从未委托吴某某签收支票，吴某某也未签收该支票；
证据10、借款及走账流水明细表及相关凭证，对原告划账给被告的款项均予认可，但是款项是房款，并非借款；对被告划账给吴某某等人的款项均不认可，与本案无关，为此原告找到吴某某进行核实，吴某某明确表示这些款项是被告归还吴某某借款，吴某某就此向原告提供了原告证据9瑞利公司、周和平的情况说明；
证据11、房地产评估报告，有异议，该报告是资产评估而不是房地产评估，而且将工业用途作为商业办公用途进行评估，不具有客观性，应以原告提供的证据7认定涉案房地产的实际价值；
证据12、真实性无异议，涉及吴某某划给黄静的款项均是黄静向吴某某的借款，周和平为何要再划给其他人需要与案外人核实；
证据13、真实性无异议，吴某某与被告之间确实存在另外的纠纷，但所涉及的款项均与本案无关。
第三人吴某某对被告融御公司、周和平、康骊提供的证据质证意见如下：
证据1-8、证据11与吴某某无关；
证据9真实性无法判断，吴某某没有签收该支票；
证据10真实性无异议，其中1张流水明细表上明确载明3，629万元是周和平归还吴某某的款项；
证据12真实性予以认可，对有关事项在答辩中已作出说明；
证据13真实性无异议，吴某某与被告确实存在利害关系，但不影响吴某某在本案中陈述事实。
原告对第三人提供的证据无异议。
被告融御公司、周和平、康骊对第三人提供的证据真实性无异议，但认为与吴某某的协议目前还没有发生纠纷，对吴某某的证明目的不认可。
双方对真实性、合法性无异议的证据，本院予以确认。原告提供的证据9瑞利公司、周和平的情况说明无原件，本院不予确认。原告提供的证据11、15系刘某某的证人证言，有相关的协议、银行凭证、第三人的陈述等佐证，基本可以确认。原告提供的吴某某的两份说明，因吴某某已经作为第三人参加诉讼，应属吴某某的陈述，不作为证据处理。被告提供的证据9并非原告签收，吴某某亦不予认可，本院不予确认；被告提供的证据10中周和平划款给吴某某等案外人的某某，与被告证据12相互印证，可以确认。关于证据与本案关联性，由本院根据本案基本事实、双方的抗辩意见或相关陈述，综合确定。
基于本院确认的证据和双方当庭陈述，查明如下事实：
2012年4月20日，被告融御公司（出卖方、甲方）、原告黄静（买受方、乙方）、被告周和平、康骊及案外人王某某（担保方、丙方）签订房屋买卖定金协议一份，约定乙方受让甲方坐落于上海市康桥现代金融服务聚集区（康桥镇沪南路XXX号）（裙楼商业部分），房地产土地使用证号为沪房地浦字（2010）第213607号，建筑面积48228.69平方米的房屋（实际面积以取得房地产权证为准）；双方同意上述房地产转让总价为17，000万元。本协议签订后乙方向甲方支付3，882万元作为购房定金（以后冲抵房款）；2012年5月2日乙方向甲方支付1，823万元，作为第二期购房款；双方于2012年5月31日前由甲方书面通知乙方一同前往房地产交易中心签订《上海市房地产买卖合同》及办理房地产转让手续后，乙方向甲方支付房款5，000万元，甲方承诺于当天将房屋交付给乙方使用；双方办理产权过户且乙方取得房产证后七日内，由乙方支付余款6，295万元。有下列情形之一的，乙方有权解除该房地产买卖协议，并且要求甲方双倍返还乙方的购房定金：1、甲方未按上述房屋价格与乙方在2012年5月31日至房地产交易中心签订正式的房地产买卖合同并办理房地产转让手续的；2、甲乙双方在签订房地产买卖合同时，因房屋价格、面积误差处理、房屋交付、房屋质量、违约责任、争议解决方式等条款，存在分歧，不能协商一致；3、甲乙双方在签订正式的房地产买卖合同前，甲方的房屋已由司法机关、行政机关依法限制该房屋房地产权利的；4、甲方未告知乙方在签订本协议前该房地产已存在抵押、租赁、查封、担保等权利限制情况……6、甲方未能在双方约定签订《上海市房地产买卖合同》期限前办理出该房产独立房地产证的。甲、乙双方同意，如甲方违反本协议之约定导致乙方行使单方解除权时，甲方应当按约定承担双倍返还定金的责任；如甲方逾期履行的，乙方除有权追偿甲方拖欠的双倍定金外，还可以要求甲方承担支付该房地产的租金。在履行本协议期间，如房价遇市场波动，双方仍按照协议约定的转让价款履行。周和平、康骊、王某某分别承诺为甲方对该协议的履行承担无限连带担保责任。
同日，融御公司（出卖方、甲方）、黄静（买受方、乙方）、周和平、康骊及王某某（担保方、丙方）签订房屋买卖协议（即上述“房屋买卖协议（一）”）一份，约定乙方受让甲方自有房屋及该房屋占有范围内的土地使用权（以下简称房地产），房地产的具体情况：房地产坐落于上海市康桥现代金融服务聚集区（康桥镇沪南路XXX号）1幢（裙楼商业部分），甲方已取得房屋土地使用权证（证书号：沪房地浦字（2010）第213607号），并经上海市浦东新区测绘中心预测，该房屋建筑面积为49630.89平方米（含地下面积）。双方经协商一致，同意上述房地产转让总价为17，000万元。付款方式如下：本协议签订后乙方向甲方支付3，882万元作为购房定金；2012年5月31日前由甲方书面通知乙方一同前往上海市浦东新区房地产交易中心签订《上海市房地产买卖合同》及办理房地产转让手续后，乙方向甲方支付房款5，000万元，甲方承诺于当天将房屋交付给乙方使用；双方办理产权过户且乙方取得属乙方所有的房产证后七日内，由乙方支付余款8，118万元。有下列情形之一的，乙方有权解除该房地产买卖协议，并且要求甲方双倍返还乙方购房定金：1、甲方未按上述房屋价格与乙方在2012年5月31日至房地产交易中心签订正式的房地产买卖合同并办理房地产转让手续的；2、甲乙双方在签订房地产买卖合同时，因房屋价格、面积误差处理、房屋交付、房屋质量、违约责任、争议解决方式等条款，存在分歧，不能协商一致；3、甲乙双方在签订正式的房地产买卖合同前，甲方的房屋已由司法机关、行政机关依法限制该房屋房地产权利的；4、甲方未告知乙方在签订本协议前该房地产已存在抵押、租赁、查封、担保等权利限制情况……6、甲方未能在双方约定签订《上海市房地产买卖合同》期限前办理出该房产独立房地产证的。甲、乙双方同意，如甲方违反本协议之约定导致乙方行使单方解除权时，甲方应当按约定承担双倍返还定金的责任；如甲方逾期履行的，乙方除有权追偿甲方拖欠的双倍定金外，还可以要求甲方承担支付该房地产的租金。在履行本协议期间，如房价遇市场波动，双方仍按照协议约定的转让价款履行。周和平、康骊、王某某分别承诺为甲方对该协议的履行承担无限连带担保责任。
当日，黄静通过工商银行账户向周和平账户划款3，882万元（共六笔，其中四笔各870万元、一笔149万元、一笔253万元）。同日，融御公司开具金额为3，882万元、收款人和开票日期空白的支票，由黄静签收。
2012年4月24日，融御公司取得系争房屋的上海市房地产权证，证号为沪房地浦字（2012）第256575号，登记的建筑面积为48228.69平方米。
2012年4月28日，黄静（抵押权人，甲方）与融御公司（抵押人，乙方）签订抵押担保合同1份，约定双方于2012年4月20日签订房屋买卖定金协议，为保证该定金协议的执行，乙方自愿将其合法拥有的房地产抵押给甲方，作为定金协议的担保，经双方协商一致，订立本合同。抵押房产坐落于上海市浦东新区沪南路XXX号，建筑面积48228.69平方米，产权证编号：沪房地浦字（2012）第256575号；抵押房地产权利价值（协商价）计36，000万元；乙方承诺上述房产已做抵押，抵押权人为中国工商银行股份有限公司上海市浦东分行（以下简称工行浦东分行），最高债权限额为26，000万元，本次抵押为房地产余额（值）抵押，期限为2012年4月20日至2012年5月31日。抵押房地产的担保范围包括但不限于：房地产定金、违约金以及其他费用（包括但不限于律师费、案件受理费、处分抵押房地产的费用等）。抵押债权担保金额为定金3，882万元、违约金3，882万元、第二次房款1，823万元，合计9，587万元；担保期限为2012年4月28日起至2012年5月31日。本合同签订之日起3个工作日内，双方至市或区的房地产登记部门申请办理房地产抵押登记，申领《房地产他项登记证明》。抵押期间，抵押物不受乙方破产、资产分割、转让等影响；未经甲方书面同意，乙方不得将抵押房地产转让、变卖或以其他任何方式处置，也不得对抵押房地产作任何实质性结构变动。根据相关法律条款，乙方未在抵押期限内办理房地产过户手续或未赔偿违约金及归还全部购房款的，则甲方有权依法处置上述抵押的房地产以清偿债务，清偿不足部分，甲方有权向乙方继续追索。乙方办理完成房地产过户手续，或归还全部购房款及违约金，全部履行本合同各项条款，并经本合同各方签署完成过户手续后，本合同方告终止。
2012年5月2日，黄静与融御公司至房地产管理部门办理了沪南路XXX号房屋的抵押权登记，登记证明号为浦XXXXXXXXXXXX，抵押权人为黄静，债权数额为9，587万元，债务履行期限为2012年4月28日至2012年5月31日。
同日，案外人塞纳威公司通过网上银行向融御公司划款1，823万元（共两笔，一笔1，323万元、一笔500万元）。
2012年4月底至6月之间，融御公司（出卖方、甲方）、黄静（买受方、乙方）、周和平、康骊、王某某、莲平公司（担保方、丙方）签订房屋买卖协议（即上述“房屋买卖协议（二）”）一份，约定乙方受让甲方自有房屋及该房屋占有范围内的土地使用权（以下简称房地产），房地产的具体情况：房地产坐落于上海市康桥现代金融服务聚集区（康桥镇沪南路XXX号）（裙楼商业部分），甲方已取得房屋房地产权证［证书号：沪房地浦字（2010）第213607号］，该房屋建筑面积为48228.69平方米（含地下面积）。双方经协商一致，同意上述房地产转让总价为17，000万元。付款方式如下：乙方向甲方支付3，882万元作为购房定金（以后抵充房款）；乙方于2012年9月25日前共向甲方支付5，118万元作为购房款；2012年10月30日前由甲方书面通知乙方一同前往上海市浦东新区房地产交易中心签订《上海市房地产买卖合同》及办理房地产转让手续，甲方同时将房屋交付给乙方使用；双方办理产权过户且乙方取得属乙方所有的房产证后七日内，由乙方支付全部余款。有下列情形之一的，乙方有权解除该房地产买卖协议，并且要求甲方双倍返还乙方购房定金：1、甲方未按上述房屋价格签订正式的房地产买卖合同并办理房地产转让手续的；2、甲乙双方在签订房地产买卖合同时，因房屋价格、面积误差处理、房屋交付、房屋质量、违约责任、争议解决方式等条款，存在分歧，不能协商一致；3、甲乙双方在签订正式的房地产买卖合同前，甲方的房屋存在抵押、租赁、查封、担保等权利限制情况的。甲方在2012年10月31日前有权解除该房地产买卖协议，但必须在2012年10月31日前将乙方或乙方委托的第三方代为给甲方的购房款（含购房定金）全额返还给乙方，乙方同意免除甲方双倍定金的罚则，若超过2012年10月31日，则该房地产买卖协议不可解除，如甲方违约则必须归还乙方全部购房款（含定金），甲方并须另外支付给乙方双倍定金的违约金。甲、乙双方同意，如甲方违反本协议之约定导致乙方行使单方解除权时，甲方应当按约定承担退还房款及赔偿责任；如甲方逾期履行的，乙方除有权追偿甲方拖欠的上述所有款项外，乙方还有权向甲方追偿由此产生的相关费用包括但不限于律师费……等。在履行本协议期间，如房价遇市场波动，双方仍按照协议约定的转让价款履行。周和平、康骊、王某某、莲平公司分别承诺对该协议的履行承担无限连带担保责任，担保责任不分前后，乙方有权要求任何一方或几方承担责任。附注：为保证该买卖合同的执行，故办理了产权证号为沪房地浦字（2012）第256575号和沪房地浦字（2012）第256583号的房产抵押手续。
2012年6月14日，黄静（出借人、抵押权人、甲方）与融御公司（借款人、抵押人、乙方）签订抵押借款协议书1份，约定借款金额为95，876，000元，借款期限为2012年6月14日至2012年7月13日，借款利率按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍计算。为确保甲方的债权利益，乙方自愿为本协议书项下的借款及利息提供房地产担保：房地产坐落于上海市浦东新区沪南路XXX号，房地产建筑面积48228.69平方米，权证号为沪房地浦字（2012）第256575号。乙方应于借款期限届满之日起向甲方一次性支付借款本金和利息。若乙方逾期还款，除应向甲方归还本金、利息外，还应支付滞纳金，滞纳金按天计算，每天按借款金额的万分之九计算。本协议仅公证后依法赋予强制执行效力，若乙方到期不归还借款本息的，愿意直接接受有管辖权的人民法院强制执行，并承担申请、实施执行过程中的一切费用。
当日，黄静通过工商银行账户向周和平账户划款933万元（共两笔，一笔800万元、一笔133万元）。
黄静和融御公司申请对上述抵押借款协议书进行公证并赋予其强制执行效力。上海市崇明公证处于2012年6月15日出具（2012）沪崇证字第498号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，证明黄静与融御公司的法定代表人周和平于2012年6月14日签订了上述抵押借款协议书；协议内容符合有关法律规定，协议书上双方当事人的签名属实；本公证书具有强制执行效力。
2012年9月20日，黄静通过工商银行账户向融御公司账户划款6，377，644.45元。
2012年9月24日，黄静通过工商银行账户向周和平账户划款21，372，355元。
2012年10月30日，黄静向上海市崇明公证处申请出具执行证书。上海市崇明公证处于2012年11月8日出具（2012）沪崇证执行字第37号执行证书，查明黄静与融御公司2012年6月14日签订《抵押借款协议书》并经公证处赋予强制执行效力；《抵押借款协议书》项下的抵押物已依法办理了房地产抵押登记，登记证明号为浦XXXXXXXXXXXX；黄静已按约定将95，876，000元借款以转账方式划入融御公司指定账户；公证处特出具执行证书，执行标的为借款本金95，876，000元、自2012年6月14日至2012年10月31日的借款利息8，503，584元、自2012年7月14日起至2012年10月31日止的逾期滞纳金9，491，724元及自2012年11月1日起至执行完毕之日止的逾期利息、滞纳金及实现债权所支付的费用。
此后，黄静持该执行证书向本院申请强制执行。2012年12月3日，上海市崇明公证处以涉及的借款事实不清，出借人没有提供《抵押借款协议书》约定的借款期限内借款事实的有效证据，决定撤销上述执行证书。2013年1月5日，本院出具执行裁定书，对上海市崇明公证处（2012）沪崇证执行字第37号公证债权文书不予执行。
2012年12月6日，塞纳威公司出具情况说明，确认2012年5月2日该公司汇入融御公司账号的1，823万元，系为黄静支付，该款项所涉权利均由黄静承担。
另查，根据被告提供的公安机关向有关银行的查询材料：2012年4月20日黄静付款的四笔各870万元和一笔149万元资金走向为，吴某某转账870万元至黄静账户，黄静转账870万元至周和平账户，周和平转账870万元至吴某某账户，之后以上述相同走向和金额循环四次后，吴某某再转账149万元至黄静账户，并以相同的走向循环最终循环至吴某某账户；2012年6月14日黄静付款的一笔800万元和一笔133万元款项资金走向为，吴某某转账800万元至黄静账户，黄静转账800万元至周和平账户，周和平转账800万元至刘某某账户，刘某某转账800万元至吴某某账户，之后以金额133万元及上述相同的走向循环一次至吴某某账户；2012年9月24日黄静付款的21，372，355元资金走向为，吴某某转账23，172，355元至黄静账户，黄静转账23，172，355元至周和平账户，周和平分三笔（990万元、9，990万元、1，572，355元）转账至颐合公司账户，颐合公司转账2，412万元至吴某某账户。
原告、被告、第三人及案外人刘某某均确认，2012年6月14日的933万元、2012年9月24日的23，172，355元，均是为了将黄静的借款利息转为本金进行的循环转账，不是真实借款。
又查，2011年12月7日，周和平实际控制的世纪和平酒店、瑞利公司、周和平、康骊与刘某某签订《房屋买卖协议》，约定世纪和平酒店、瑞利公司将本市斜土路XXX号房产出售给刘某某，总价30，500万元；刘某某应于协议签署第三天向世纪和平酒店、瑞利公司支付购房款3，000万元；世纪和平酒店、瑞利公司未在收到购房款第二日归还贷款和注销抵押手续视为违约，应在违约之日全额返还购房款并承担每天0.24%的赔偿金；周和平、康骊对该协议的执行承担无限担保责任。次日，刘某某支付周和平3，000万元。
2012年1月31日，世纪和平酒店、瑞利公司、周和平、康骊与吴某某签订《房屋买卖协议》，内容与上述刘某某的《房屋买卖协议》一致。次日，吴某某通过工商银行向周和平的账户分别划款1，300万元、1，300万元和400万元。
刘某某向本院提交了书面说明并当庭作证称：2011年','2018-10-06
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