江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连商终字第0195号
上诉人（原审被告）江苏中粟建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区海州开发区郁州南路17-40号。
法定代表人蒋涛，该公司总经理。
委托代理人隋新明，江苏顺维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王学建。
委托代理人徐林。
原审被告徐克赞。
上诉人江苏中粟建设工程有限公司（以下简称中粟公司）因与被上诉人王学建、原审被告徐克赞买卖合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2013）灌商初字第0978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月21日立案受理后，依法组成合议庭于2014年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人中粟公司的委托代理人隋新明、被上诉人王学建及其委托代理人徐林到庭参加诉讼，原审被告徐克赞经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。
王学建一审诉称：2010年8月16日，中粟公司与灌云县侍庄乡人民政府签订《建设工程施工合同》，约定由中粟公司承建陆庄新区的土建安装工程，该合同还约定：徐克赞为江苏中粟建设工程有限公司灌云县陆庄拆迁安置小区项目部（中粟公司项目部）的项目经理。中粟公司在承建工程中多次向王学建购买钢材，并由王学建将钢材送至灌云县侍庄乡陆庄小区施工工地。2013年9月24日，双方经核对，中粟公司尚欠王学建钢材款92187元。现请求判令中粟公司、中粟公司项目部、徐克赞连带给付王学建钢材款92187元及变更利息计算为从起诉之日即2013年10月8日起，以本金92187元，按中国人民银行同期贷款利率给付利息至货款给付之日止，并承担本案诉讼费用。
中粟公司一审辩称：1、徐克赞作为实际施工人，挂靠在中粟公司进行施工，虽然合同约定其为项目经理，但并无代表公司对外签订合同的授权，徐克赞无权代表公司签订合同。2、王学建在主张权利的时候，并没有提供相关的合同以及钢材送货收据的证据，仅凭徐克赞个人手写的欠条。上述证据充分说明中粟公司并没有参与合同的履行，因此徐克赞的行为不构成表见代理。3、根据合同相对性的原理，王学建与徐克赞口头约定购买钢材，并由徐克赞支付钢材款，最终也是由徐克赞进行结算，因此所欠材料款应由徐克赞进行支付。
徐克赞一审未到庭，亦无答辩意见。
原审法院经审理查明：2010年8月16日，中粟公司与灌云县侍庄乡人民政府签订《建设工程施工合同》，约定由中粟公司承建陆庄村新区的土建、安装工程。合同确定：徐克赞为陆庄安置小区建设项目部经理。徐克赞在承建工程中，多次向王学建购买钢材，并由王学建将钢材送至灌云县侍庄乡陆庄小区施工工地。2013年9月24日，王学建与徐克赞结算，共欠王学建钢材款407000元，中粟公司通过徐克赞向王学建支付314813元，还欠92187元，由徐克赞向王学建出具欠条。
原审法院认为：王学建与中粟公司之间的买卖合同是双方真实意思表示，内容不违背法律规定，依法受法律保护。双方未约定货款给付时间，中粟公司应在王学建要求下及时给付货款，未给付货款应承担继续履行的违约责任。中粟公司辩称合同当事人应为徐克赞，对此，原审法院认为，中粟公司是陆庄拆迁安置小区土建工程承包人，徐克赞作为中粟公司项目部经理，其向王学建购买钢材用于上述工程，属于职务行为，其行为产生的责任应由中粟公司承担，中粟公司项目部无法人资格，其应承担的责任由其设立单位中粟公司承担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中粟公司于判决生效之日起十日内给付王学建货款92187元，并赔偿王学建损失，王学建损失以货款92187元作为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2013年10月8日起计算至判决确定给付之日止。二、驳回王学建其他诉讼请求。一审案件受理费2140元，保全费980元，合计3120元，由中粟公司负担。
中粟公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、王学建仅提供徐克赞的欠条，并未提供买卖合同及收货单等相关证据，一审判决认定“送货至灌云县侍庄乡陆庄小区施工工地”证据明显不足。2、徐克赞并非中粟公司员工，其行为不是职务行为。徐克赞挂靠在中粟公司并与公司独立核算，其个人行为不能代表公司，王学建在没有授权委托书，公司也没有盖章的情况下与徐克赞从事交易，其自身有过错，不应认定徐克赞的行为构成表见代理。请求撤销一审判决，驳回王学建对中粟公司的诉讼请求。
被上诉人王学建答辩称：中粟公司与灌云县侍庄乡政府签订施工合同由中粟公司承建陆庄工程，合同明确确定徐克赞是项目经理，因此徐克赞的行为是履行中粟公司职务的行为。一审中徐克赞以及中粟公司项目部未到庭，不影响法院的审理和判决。一审法院审判程序合法，认定事实清楚，判决合理，请求维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明事实除“王学建将钢材送至灌云县侍庄乡陆庄小区施工工地”部分依据不足外，其他事实认定属实，本院依法予以确认。
本院另查明，原审法院在诉讼期间根据王学建的申请，对灌云县侍庄乡政府应支付给中粟公司的工程款96000元予以保全。王学建在原审中将中粟公司项目部列为被告，因该项目部不具备诉讼主体资格，本院已另行作出（2014）连商终字第0195号民事裁定书，裁定撤销江苏省灌云县人民法院（2013）灌商初字第0978号民事判决，驳回王学建对中粟公司项目部的起诉。
本案二审争议焦点为：一、能否认定王学建将钢材送至灌云县侍庄乡陆庄小区施工工地？二、徐克赞的行为是否构成表见代理或职务行为？
关于第一个争议焦点，本院认为，因王学建仅提供徐克赞个人出具欠条，未能提供送货单据等其他证据予以印证，一审法院认定“王学建将钢材送至灌云县侍庄乡陆庄小区施工工地”的事实属认定事实依据不足，本院依法不予认定。
关于第二个争议焦点，本院认为，虽然徐克赞系中粟公司的项目经理，但徐克赞无权代表公司对外采购货物，其在未得到公司授权的情况下向王学建购买钢材的行为并非职务行为。另，表见代理要求行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象和合同相对人善意且无过失相信行为人有代理权两个条件。徐克赞向王学建购买钢材的行为也不构成表见代理，理由为：首先，基于以下三点事实，徐克赞在订立合同时的行为在客观上未形成具有代理权的表象。第一，徐克赞与王学建之间系口头合同而无书面合同，王学建不能证明徐克赞在订立合同时是以中粟公司的名义。第二，徐克赞在与王学建结算时仍以中粟公司项目部经理的名义出具欠条，且该欠条未加盖任何公章。第三，徐克赞直接向王学建支付工程款，王学建没有证据证明其送货时送至中粟公司的施工工地或存在其他使人相信曾参与合同的订立或履行行为。其次，在建筑行业普遍存在挂靠、转包、违法分包的情况下，即使徐克赞是中粟公司的项目经理，王学建作为供应商在徐克赞未能提供公司授权且未订立书面合同的情况下，更尽到必要的注意义务，王学建对徐克赞的行为能否代表中粟公司未尽必要的审核义务，仅凭徐克赞的项目经理身份即相信徐克赞能够代表公司从事交易，不属于善意无过失相对人，故徐克赞的行为不构成表见代理。
综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予改判。依照《《中华人民共和国合同法》第五十九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、徐克赞于本判决生效后十日内给付王学建人民币92187元及利息（以92187元为基数，自2013年10月8日起至本判决确定给付之日时止，按中国人民银行同期同类贷款的基准利率计算）。
二、驳回王学建对江苏中粟建设工程有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2140元，由徐克赞负担，保全费980元，由王学建负担。二审案件受理费2140元，由王学建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 洋
审 判 员 王抒彦
代理审判员 程 晨
二〇一四年五月十九日
书 记 员 高亚威
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。