浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）杭江民初字第1511号
原告李贵朝。
委托代理人范建平、朱敏玲（特别授权代理），浙江龙剑律师事务所律师。
被告汪海波。
委托代理人洪珠（特别授权代理），浙江富春江律师事务所律师。
被告江西建工第二建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市建设路173号。
法定代表人陶立新，总经理。
委托代理人（特别授权代理）陈永乔。
原告李贵朝为与被告汪海波、江西省宏顺建筑工程有限公司（以下简称宏顺公司）、浙江省教育发展中心提供劳务者受害责任纠纷一案，于2011年9月7日向本院起诉，本院受理后，依法由代理审判员金长义独任审判，于2011年10月10日依申请追加江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称第二建筑公司）为共同被告，于2011年10月10日、2011年11月16日公开开庭进行了审理。诉讼中，原告于2011年11月25日撤回了对宏顺公司和浙江省教育发展中心的起诉。原告李贵朝及其委托代理人范建平，被告汪海波及其委托代理人洪珠、被告第二建筑公司的委托代理人陈永乔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李贵朝诉称：2011年4月中旬，原告与贾克永来到杭州，经王国平介绍到汪海波处从事打桩机工作，口头约定工资一年保底4万元。2011年4月29日，原告住在汪海波位于富阳市渔山乡万众村的集装箱房子里，2011年5月12日，汪海波带原告等人来到宏顺公司承建的杭州下沙高教园区东A区生活后勤配套单身青年教师宿舍工程Ⅱ标工地从事汪海波转包的该工程打桩工作。2011年5月29日13时许，原告在清理两个管桩之间的泥土时，管桩落下，导致原告右手损伤，经医院治疗原告右手毁损，经浙江商检司法鉴定所司法鉴定，原告构成六级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第十一条等规定，诉请判令两被告连带赔偿原告损失844195元，其中残疾赔偿金273590元、被扶养人生活费178580元、误工费7085元、护理费9240元、营养费450元、住院伙食补助费450元、交通费1000元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金30000元、残疾辅助器具费及修理费337500元、配置器具期间生活费1400元、配置器具期间住宿费3500元。
被告汪海波辩称：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第十一条第三款规定，属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用第十一条规定。原告与杭州强信建筑劳务有限公司（以下简称强信公司）签订有劳动合同，系强信公司员工，且事故发生后原告进行了工伤认定和伤残鉴定，故本案属于工伤保险条例调整的关系，应先进行劳动争议仲裁。因此，原告与汪海波间不存在雇佣关系，请求驳回原告针对汪海波的全部诉讼请求。
被告第二建筑公司辩称：1、宏顺公司将杭州下沙高教园区东A区生活后勤配套单身青年教师宿舍工程Ⅱ标的静压力桩以144000元的价格包给我公司施工，因当时没有时间施工，我公司以140000元的价格将该工程承包给了汪海波，另4000元是发票税，因此，我公司并没获利。2、李贵朝与汪海波是雇员与雇主的关系。3、对造成伤害，李贵朝和操作机器的人都有责任。桩基提上来时，即使下面有泥巴，也不能用手去弄，应用扳手去弄，所以李贵朝违反操作规程。操作机器的人也有责任，应与李贵朝配合，不能在李贵朝还在清理时就把桩基压下来。请求驳回原告的诉讼请求。
原告李贵朝为支持其诉请，向本院提交以下证据：
1、胡冬梅、贾小强和贾克永证人证言及身份证复印件各3份，以证明原告与三位证人在汪海波处从事打桩机工作，口头约定工资，无劳动合同以及原告在为汪海波提供劳务过程中右手受伤的事实。
2、住院病历、入院记录、出院记录、手术记录及病情护理共15页，以证明原告在为汪海波提供劳务过程中右手受伤住院治疗，医院诊断为右手毁损的事实。
3、司法鉴定意见书、鉴定费发票各1份，以证明原告因本次事故造成六级伤残、以及有关误工时间、护理时间和原告支付了1500元司法鉴定费用的事实。
4、配置辅助器具（假肢）证明、发票各1份，以证明原告安装了残疾辅助器具，支付的器具费用，每五年需更换一次，每年修理费用为假肢总费用的5%，及安装康复期为35天，需有一人陪护，需支付生活费和住宿费用的事实；
5、户口簿、结婚证、残疾证、证明、检查报告单、诊断证明书各1份，以证明原告所承担的被抚养人身份情况。
6、招标文件、招标公告各1份，7、中标公示1份，该两份证据以证明浙江省教育发展中心系杭州下沙高教园区东A区生活后勤配套单身青年教师宿舍工程Ⅱ标建设单位和发包人的事实。
8、李贵朝与汪海波签订劳动合同录音及文字材料各1份，以证明原告在被告汪海波静压桩机处工作，两人私下协商赔偿事宜，汪海波向法庭提交的劳动合同系汪海波在事故发生后意图骗取社保要求原告与其签订的，原告与强信公司间并不存在劳动关系的事实。
9、申请魏青叶出庭提供的证人证言一份，以证明原告与汪海波在私下协商赔偿事宜时，汪海波要求原告签订一份劳动合同，用于骗取保险的事实。
10、证明一份，以证明原告李贵朝和其妻子张莉等一家人系城市居民，相关赔偿标准应当按照城市标准赔偿的事实。
11、《关于撤销杭劳社（拱）认字（2011）第368号工伤认定决定书的通知》一份，以证明被告汪海波提供的工伤认定书已被撤销的事实。
以上证据经质证，本院认为，因对证据1和证据9，被告第二建筑公司无异议，且该两份证据与证据8、证据11相互印证，故证据1、9能证明原告受雇被告汪海波，其与强信公司间的劳动合同是事后被告汪海波为了获取保险理赔而让原告签订的，原告与强信公司并不存在劳动关系；证据2、3、6、7，两被告对其真实性均无异议，但认为证据3的鉴定等级偏高，本院认为，两被告并没有说明该鉴定意见书在鉴定主体资格、鉴定程序和鉴定依据方面存在问题，且根据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》2.6.30规定，一上肢在腕关节以上缺失的为六级伤残，再结合病历和鉴定意见书中的照片等，李贵朝显然能构成六级伤残，因此被告汪海波仅以鉴定的残疾等级过高为由申请重新鉴定，本院不予准许，对证据2、3、6、7，本院均予以确认；证据4均系原件，真实性可以确认，能证明原告安装了杭州交康假肢矫形康复器材有限公司的国产普通适用型前臂肌电手假肢，并支付了假肢费45000元，同时能证明该假肢的维护费用和使用寿命等；证据5中的户口簿、结婚证、残疾证和证明系政府有关部门依法制作的，真实性可以确认，证据5能证明原告有一女儿李梦帆需抚养，其妻子患有先天性心脏病，为三级肢体残疾人的事实，但不足以证明原告的妻子为无劳动能力，结合原告提交的证据10，该证据中的证明能反映原告和其妻女的户籍所在地现为浙川县龙城街道，属城镇户口的事实；证据8，有魏青叶的证言佐证，且两被告未对声音的真实性申请鉴定，故该份证据，本院予以确认，能证明汪海波提供的《建筑行业农民工劳动合同》系为了获取保险理赔事后签订的，强信公司与李贵朝间实际并不存在劳动关系；证据10与证据5的户口簿相互印证，能证明原告和妻子、女儿为城镇户口的事实；证据11能证明被告汪海波提供的工伤认定决定书和劳动合同已被劳动部门撤销和认定为虚假合同的事实，予以确认。
被告汪海波为支持其辩称，向本院提交以下证据：
1、建筑行业农民工劳动合同1份，以证明李贵朝与强信公司间存在劳动关系，系该公司员工的事实。
2、工伤认定决定书一份，以证明李贵朝与强信公司间存在劳动关系的事实。
以上证据经质证，原告主张证据1系其在事故发生后签订的，其实，与强信公司并不存在劳动关系，证据2的工伤认定决定，其已向劳动局撤回。本院认为，因该工伤认定决定书已被撤回，故证据1、2并不能证明原告系强信公司员工。
被告第二建筑公司未向本院提交证据。
根据证据的认定以及当事人在庭审中的陈述，本院确认下列事实：
宏顺公司向浙江省教育发展中心承建了杭州下沙高教园区东A区生活后勤配套单身青年教师宿舍工程Ⅱ标后，将该工程的静力压桩部分分包给第二建筑公司施工，第二建筑公司又将该静力压桩工程转包给没有资质的汪海波，汪海波雇佣李贵朝等人为其施工。2011年5月29日，李贵朝在用手清理两个管桩之间的杂物时，由于汪海波雇佣的机器操作员贾克永错误判断李贵朝的手势，将管桩放下，导致李贵朝右手损伤。事故发生后，李贵朝被转送到浙江大学医学院附属第一医院接受治疗，做了右上肢截肢术和右手外伤局部皮瓣成形术，住院期间从2011年5月29日至2011年6月13日，住院天数为15天。医疗费13824.18元，已由汪海波垫付。
2011年8月2日，浙江商检司法鉴定所出具了《司法鉴定意见书》，载明：李贵朝右手损伤构成六级残疾；伤后误工损失日建议自受伤之日起至定残前一日止，其护理期限建议自受伤之日起至义肢装配后功能锻炼结束时止。鉴定费1500元已由李贵朝支付。
2011年8月12日，杭州交康假肢矫形康复器材有限公司给李贵朝安装了国产普通适用型前臂肌电手假肢，该假肢价格为45000元。该假肢配置机构出具证明载明：安装期间需陪护一人，康复训练时间为35天，生活费每人每天20元，住宿费每人每天为50元；该假肢在正常使用情况下，大约每五年更换一次，假肢每年的维护费用为假肢总费用的5％左右。
另查明，李贵朝的妻子张莉患有先天性心脏病，为三级肢体残疾人，双方于2010年1月17日生有一女李梦帆。2010年3月31日，李贵朝将其户口从河南省淅川县毛堂乡店子街村一组5号迁到河南省淅川县城关镇西湾社区7组其妻子家，该地区于2005年因城市规划由村转为城市社区。
本院认为，本案的首要问题为李贵朝与汪海波是否存在雇佣关系。因汪海波提供的《工伤认定决定书》和《建筑行业农民工劳动合同》已被杭州市劳动和社会保障局撤销和认定为虚假合同，故其主张李贵朝与强信公司间存在劳动关系依据不足，而李贵朝提供的录音资料和证人证言足以证明李贵朝与汪海波间存在雇佣关系，加上第二建筑公司也承认李贵朝与汪海波间系雇佣关系，因此，本院认为，李贵朝与汪海波间存在雇佣关系，其在从事雇佣活动时发生了伤害事故。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，对机器操作员贾克永的不慎行为，雇主汪海波应承担侵权责任；汪海波承建工程后雇佣他人进行施工，本应合理确定施工方案、提供安全生产的条件、做好安全防范工作，李贵朝作为一个之前有施工经验的人也应意识到用手取代工具去清理管桩间杂物的危险性，故双方对损失的发生均存在一定过错。因此，本院酌情确定汪海波应承担的赔偿责任为李贵朝所受损失的80%。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此第二建筑公司在明知汪海波不具备相应施工资质的情况下仍将工程承包给汪海波施工，应依法与汪海波承担连带赔偿责任。
关于李贵朝主张的各项损失，本院认定如下：一、因李贵朝为城镇户口，残疾赔偿金应按2010年浙江省城镇居民人均可支配收入27359元计算20年，6级伤残乘以50%，因此残疾赔偿金应为27359×20×50％＝273590元；因张莉的残疾证并不足以证明其没有劳动能力，故李贵朝主张张莉为其被抚养人，本院不予采信；对于其女儿李梦帆的被扶养人生活费应从定残之日2011年8月2日计算至2028年1月16日李梦帆十八周岁止，标准为浙江省2010年度城镇居民人均消费支出，同时考虑到张莉也是李梦帆的扶养人，也应尽相应抚养义务，故本案被扶养人生活费为17858×（6012÷365）×50％÷2≈73535.8元。因该被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金共为273590＋73535.8＝347125.8元。二、根据鉴定意见书，误工费应从李贵朝受伤之日计算至定残前一日，因李贵朝未举证证明其工资收入情况，标准应按2010年浙江省全社会单位在岗职工平均工资84元／天计算，因此其误工费为84元／天×65天＝5460元。三、根据鉴定意见书，护理期限自受伤之日起至义肢装配后功能锻炼结束时止，故李贵朝主张护理期限从2011年5月29日计算至2011年8月12日安装义肢，加上康复训练期35天，共为110天，按84元／天计算，符合法律规定，本院予以支持，因此护理费应为84元／天×110天＝9240元。四、考虑李贵朝受伤及治疗情况，其主张的营养费30元／天×15天＝450元尚属合理，本院予以认定。五、住院伙食补助费应为15元／天，李贵朝主张按30元／天计算，没有法律根据，本院不予支持，因此住院伙食补助费应为15元／天×15天＝225元。六、交通费系受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，因李贵朝未提供证据证明实际发生的交通费，本院根据其就医、配置假肢等情况，酌情确定为500元。七、对李贵朝主张的残疾辅助器具费、维护费和更换周期，汪海波和第二建筑公司均未提供证据加以反驳，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，对残疾辅助器具费、维护费和更换周期，本院参照配制机构的意见确定，对赔偿期限本院暂定20年，以后的费用可待实际发生后另行主张，因此配置残疾辅助器具费为45000×4＝180000元，维护费为45000×5％×20＝45000元。八、有关配置器具期间的生活费和住宿费，李贵朝并未举证证明该费用已实际发生，且按照常理，每人每天20元生活费亦属必需的生活开支，李贵朝主张该生活费为其损失依据不足，故对上述费用本院不予认定。九、鉴定费1500元，本院已认定。
综上，李贵朝主张的各项损失，包括残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾辅助器具及维护费、和鉴定费合计为589500.8元。其中，汪海波应承担589500.8×80%＝471600.64元。有关精神损害抚慰金，本院根据李贵朝所受的伤残情况、双方的过错程度、本地的平均生活水平等因素酌情确定为20000元。因汪海波已多支付了医疗费13824.18×20%≈2764.84元，扣除该多付的费用后，汪海波还应支付李贵朝残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具及维护费、交通费和鉴定费的金额计471600.64＋20000-2764.84＝488835.8元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十八条第一款、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告汪海波支付原告李贵朝残疾赔偿金347125.80元、误工费5460元、护理费9240元、住院伙食补助费225元、营养费450元、交通费500元、残疾辅助器具及维护费225000元、鉴定费1500元，共计589500.8元的80％即471600.64元，以及精神损害抚慰金20000元，扣除多付费用2764.84元后，尚应支付人民币488835.80元，于本判决生效后十日内付清。
二、江西建工第二建筑有限责任公司对上述款项的支付承担连带责任。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告李贵朝的其他诉讼请求。
案件受理费人民币12242元，减半收取人民币6121元，由原告李贵朝负担人民币2577元（已预交人民币3000元），由被告汪海波、江西建工第二建筑有限责任公司负担人民币3544元（被告汪海波、江西建工第二建筑有限责任公司于本判决生效后三日内付至本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币12242元；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 金长义
二〇一一年十二月一日
代书 记员 李石燕