山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁01刑终199号
原公诉机关济南市历城区人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）常熟市天铭物资有限公司，住所地江苏省常熟市。
诉讼代表人张永明，系常熟市天铭物资有限公司副总经理。
辩护人师新兵、路锦华，北京市中兆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）程诗亮，男，1977年9月18日出生于安徽省望江县，汉族，大学文化，原系常熟市天铭物资有限公司市场开发部经理，住江苏省常熟市，因涉嫌犯骗取票据承兑罪于2016年5月18日被取保候审，2018年5月24日被逮捕，现羁押于济南市第二看守所。
辩护人张振华、吴帅，北京大成（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）夏忠平，男，1971年5月15日出生于江苏省常熟市，汉族，高中文化，原系常熟市天铭物资有限公司职员，住常熟市，户籍地常熟市，因赌博于2004年9月13日被常熟市公安局罚款一千元，因涉嫌犯骗取票据承兑罪于2016年4月27日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，现羁押于济南市第二看守所。
上诉人（原审被告人）沈东，男，1968年11月15日出生于江苏省常熟市，汉族，大学文化，原系常熟市天铭物资有限公司财务部会计，住常熟市，因涉嫌犯骗取票据承兑罪于2016年6月7日被取保候审，2018年5月24日被逮捕，现羁押于济南市第二看守所。
辩护人周兵，山东康桥律师事务所律师。
济南市历城区人民法院审理济南市历城区人民检察院指控原审被告单位常熟市天铭物资有限公司（以下简称天铭公司）、原审被告人程诗亮、夏忠平、沈东犯骗取票据承兑罪一案，于2018年5月24日作出（2017）鲁0112刑初362号刑事判决。原审被告单位天铭公司、原审被告人程诗亮、夏忠平、沈东均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告单位天铭公司于1996年成立，陈某1系该公司法定代表人、董事长，该公司主要经营钢材贸易。2012年2月9日，天铭公司与中国民生银行股份有限公司南京分行（以下简称民生银行南京分行）签订《综合授信合同》，授信期限自2012年2月9日至2013年2月3日，授信额度为8亿元，授信种类为汇票承兑。在该合同项下，天铭公司与济南钢铁股份有限公司（以下简称济钢，后更名为山东钢铁股份有限公司）、民生银行南京分行三方签订“动产融资差额回购协议”，协议期限为2012年2月3日至2013年2月3日，天铭公司根据银行承兑汇票协议约定向民生银行南京分行缴存保证金，提供其与济钢签订的供货合同等材料申请承兑汇票，民生银行南京分行在其与天铭公司约定的综合授信额度范围内，根据天铭公司的申请开出以济钢为收款人的银行承兑汇票，济钢根据民生银行南京分行签发的提货通知单允许天铭公司提取货物，并向民生银行南京分行出具提货通知单回执，承兑汇票到期时，如果民生银行南京分行出具的提货通知单累计金额小于承兑汇票的票面金额，济钢应将提货通知单与承兑汇票票面金额间的差额退回民生银行南京分行指定银行账户。
2012年8月，被告单位天铭公司因资金周转困难，陈某1（另案处理）为解决公司资金短缺问题，决定利用该公司与民生银行南京分行、山东钢铁股份有限公司济南分公司（以下简称山钢济南分公司）开展上述“厂商银”业务的便利，采取“跑票”的方式填堵公司资金缺口。同年9月3日至10月29日，在天铭公司与山钢济南分公司并无实际购销业务的情况下，天铭公司分别与民生银行南京分行签订8份银行承兑协议，协议约定协议项下的汇票只能用于与承兑申请书列示的收款人签订的商务合同项下的结算。天铭公司财务人员被告人沈东持记载虚假购销货物内容的供货合同及其他资料，向民生银行南京分行申请出具银行承兑汇票。民生银行南京分行根据申请出具收款人为山钢济南分公司的银行承兑汇票，并将银行承兑汇票邮寄至山钢济南分公司。天铭公司业务经理被告人程诗亮在公司董事长陈某1的授意下，安排该公司派驻山钢济南分公司的业务员被告人夏忠平截取银行承兑汇票。夏忠平利用长期派驻在山钢济南分公司开展业务的便利，根据程诗亮或沈东向其告知的银行承兑汇票的邮寄单号，从济南市历城区王舍人街道办事处顺丰快递站点代领涉案银行承兑汇票后，拿到山钢济南分公司交给该公司工作人员陈某2（另案处理），由陈某2在“银行承兑汇票收到确认函”上签字后，夏忠平将确认函邮寄给民生银行南京分行，并将本应送到山钢济南分公司财务部门的银行承兑汇票拿回天铭公司，交给该公司财务人员龚某1（另案处理）。龚某1联系贴现人或单位后，由龚某1本人或其安排被告人沈东办理银行承兑汇票贴现事宜。天铭公司将所取得贴现款项用于支付天铭公司的银行保证金及偿还到期银行资金敞口等。天铭公司通过上述手段累计骗取银行承兑汇票49份，票面金额共计4.9亿元。
被告人夏忠平、程诗亮、沈东分别于2016年4月27日、5月18日、6月7日自动到公安机关投案，三被告人归案后均如实供述作案事实。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，并予以确认的证人陈某2、杜某1、万某1、徐某1、王某1、刘某1、薛某1、陈某3、黄某1、宋某1、马某1、冯某1、朱某1、范某1、孙某1、赵某1、张某1、王某2、桑某1、张某1、王某3、徐某1、王某3等人的证言，共同作案人陈某1、龚某1的供述，天铭公司、民生银行南京分行、山钢济南分公司三方签订的动产融资差额回购协议及附件、中国银行常熟支行提供的天铭公司汇兑来账凭证（回单）、2012年9月至10月的银行账户交易明细、收付款凭证，（2014）苏中商初字第0126号民事判决书、（2015）苏商终字第00601号民事判决书、交通银行常熟分行出具的情况说明、中国银行常熟支行出具的天铭公司历年授信明细、中国工商银行常熟支行提供的天铭公司在该行融资情况的说明、（2017）最高人民法院民终803号民事判决书、自江苏省高级人民法院调取的（2013）苏商初字第0012号南京分行起诉天铭公司、陈某1等人的民事卷宗材料，山东顺丰速运有限公司济南工业北路第二营业部营业执照、山东顺丰速运有限公司出具的工作说明、涉案49份银行承兑汇票复印件、供货合同、银行承兑汇票贴现资料，山东省公安厅物证鉴定研究中心出具的鲁公物鉴（文）字[2016]（002）号鉴定文书，公安机关出具的发破案经过材料以及被告人程诗亮、夏忠平、沈东的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告单位天铭公司、被告人程诗亮、夏忠平、沈东的行为均构成骗取票据承兑罪。程诗亮、夏忠平、沈东具有自首情节，可依法对该三名被告人从轻处罚。程诗亮主动向公安机关提供了办案线索，并规劝沈东投案，虽不构成立功情节，但足以证实其认罪态度及悔罪表现，在量刑时可对此予以考量。对被告单位天铭公司依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条，对被告人程诗亮、夏忠平、沈东依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款之规定，天铭公司犯骗取票据承兑罪，判处罚金三百万元；被告人程诗亮犯骗取票据承兑罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；被告人夏忠平犯骗取票据承兑罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八万元；被告人沈东犯骗取票据承兑罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八万元。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告单位天铭公司、原审被告人程诗亮、夏忠平、沈东均不服，分别提出上诉。
上诉单位天铭公司提出以下上诉理由：1.本案应属于民事法律调整的范围。2012年9月3日至同年10月29日，天铭公司是在6亿元的银行授信额度内向民生银行南京分行交纳保证金后，申请了相对应的银行承兑汇票，不存在骗取银行票据承兑的行为；山钢济南分公司的陈某2知道并允许夏忠平将银行承兑汇票拿回天铭公司，天铭公司没有从山钢济南分公司骗取银行承兑汇票；涉案银行承兑汇票到期后已经全部偿还，并没有给银行造成经济损失，本案不具备骗取票据承兑罪的客观要件；2.本案严重违反法定程序。本案应与陈某1案合并审理；在一审庭审阶段，审判长不让天铭公司的诉讼代表人参加对其他三名被告人进行讯问的法庭调查活动和法庭辩论活动，审判程序严重违法；一审擅自将起诉书认定的骗取票据承兑“情节严重”更改为“情节特别严重”违反法定程序。天铭公司的辩护人所提辩护意见与天铭公司的上诉理由相同。
上诉人程诗亮提出以下上诉理由：案发后，其成功规劝沈东投案，一审没有认定其有立功情节有误；其只是按照陈某1的指示办事，主观上并非主动参与骗取票据承兑，在骗取票据承兑犯罪中作用较小，应认定其为从犯；请求二审考虑其有自首、立功及从犯等情节，改判其缓刑。程诗亮的辩护人所提辩护意见与该上诉理由相同。
上诉人夏忠平提出以下上诉理由：一审认定其犯骗取票据承兑罪属于情节特别严重没有法律依据，量刑重。
上诉人沈东提出以下上诉理由：其只是按照领导工作安排实施了部分具体行为，作用较小，应认定其为从犯，请求二审考虑其系从犯、有自首情节、系初犯、主观恶性小、认罪悔罪等情节，对其减轻处罚并适用缓刑。沈东的辩护人所提辩护意见与该上诉理由相同。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉单位天铭公司及其辩护人提出的2012年9月3日至同年10月29日，天铭公司是在6亿元的银行授信额度内向民生银行南京分行交纳保证金后，申请了相对应的银行承兑汇票，不存在骗取银行票据承兑的行为；山钢济南分公司的陈某2知道并允许夏忠平将银行承兑汇票拿回天铭公司，天铭公司没有从山钢济南分公司骗取银行承兑汇票；涉案银行承兑汇票到期后已经全部偿还，并没有给银行造成经济损失，本案不具备骗取票据承兑罪的客观要件，本案应属于民事法律调整的范围的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人程诗亮、夏忠平、沈东的供述、证人山钢济南分公司工作人员陈某2、徐某1、王某1、冯某1、民生银行南京分行工作人员赵某1等人的证言以及涉案49份银行承兑汇票复印件、山钢济南分公司供货合同、银行承兑汇票贴现资料、山东省公安厅物证鉴定研究中心出具的鲁公物鉴（文）字[2016]（002）号鉴定文书等证据足以证实，2012年9月至10月，天铭公司在与山钢济南分公司没有真实货物交易的情况下，向民生银行南京分行提供虚假的山钢济南分公司供货合同，欺骗民生银行南京分行为收款人为山钢济南分公司的汇票进行承兑后用于贴现，被骗取的银行承兑汇票金额共计4.9亿元。依照2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十七条“以欺骗手段取得票据承兑，数额在100万元以上的应予立案追诉”的规定以及《刑法》第一百七十五条之一的规定，天铭公司的行为符合骗取票据承兑罪的构成要件，且应认定为属于情节特别严重。至于天铭公司已在民生银行南京分行授信额度内向该行交纳小于票面金额的保证金，陈某2可能知道并允许夏忠平将银行承兑汇票拿回天铭公司以及是否给银行造成经济损失等事实，并不影响天铭公司的行为构成骗取票据承兑罪，天铭公司及其辩护人提出的此项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉单位天铭公司及其辩护人提出的本案应与陈某1案合并审理；在一审庭审阶段，审判长不让天铭公司的诉讼代表人参加对其他三名被告人进行讯问的法庭调查活动和法庭辩论活动，审判程序严重违法；一审擅自将起诉书认定的骗取票据承兑“情节严重”更改为“情节特别严重”违反法定程序的上诉理由和辩护意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》中虽然规定“共同犯罪的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理”，但根据《刑事诉讼法》《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《解释》）的有关规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判，对于共同犯罪或者单位犯罪中应予追诉的人员虽已在案，但并未与其他被告人一并提起公诉的案件，人民法院不能以未全案起诉为由而不予立案受理。人民法院对于分案起诉的共同犯罪案件或者单位犯罪案件分别立案，符合刑事程序法律规定，原审没有将本案与陈某1骗取票据承兑案合并审理并无不当。原审在庭审期间没有让天铭公司诉讼代表人参加对其他三被告人进行讯问的法庭调查活动，符合《解释》第一百九十九条“讯问同案审理的被告人，应当分别进行”的规定；原审没有让天铭公司诉讼代表人参加其他三被告人的法庭辩论活动，并没有侵犯该公司参与法庭辩论、进行自我辩护的权利，《刑事诉讼法》及《解释》没有要求同案审理的被告人应参与其他被告人的法庭辩论，原审对此可以视情决定。依据《解释》第二百四十一条的规定，人民法院在审理认定的罪名与指控的罪名不一致时，应当在判决前听取控辩双方的意见，必要时，可以重新开庭，因此，对于法院经审理认定的事实与罪名与指控内容一致，只是在应适用的量刑幅度上与指控不一致的，法院可以径行作出认定，且原审公诉人在庭审期间已经当庭将起诉所指控的量刑情节由“情节严重“变更为“情节特别严重”。综上，天铭公司及其辩护人提出的此项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉单位天铭公司，上诉人程诗亮、夏忠平、沈东作为天铭公司的直接责任人员，以欺骗手段取得银行汇票承兑，破坏国家金融管理秩序，情节特别严重，原审认定其行为均构成骗取票据承兑罪是正确的。关于程诗亮及其辩护人提出的案发后，程诗亮成功规劝沈东投案，应认定其有立功情节的上诉理由和辩护意见，经查，程诗亮、沈东在一审庭审期间的供述及侦查机关出具的说明材料证实，沈东系经程诗亮劝说后投案，并如实供述了自己的罪行，程诗亮劝说沈东自首的行为与沈东自动投案的行为之间具有因果关系，一审没有认定程诗亮有立功情节有误，应予以纠正。关于程诗亮、沈东及其辩护人所提应认定二人系从犯的上诉理由，经查，在案证据证实，程诗亮在单位犯罪中直接多次安排夏忠平将涉案承兑汇票取回天铭公司用于贴现；沈东持虚假的供货合同向民生银行南京分行申请办理承兑汇票，将民生银行南京分行邮寄汇票的快递单号告知夏忠平，并参与办理涉案银行承兑汇票的贴现事宜，二人在犯罪中并非起次要或辅助作用，对二人及其辩护人所提此项上诉理由和辩护意见不予采纳。天铭公司、程诗亮、夏忠平、沈东多次骗取票据承兑，数额达4.9亿元，情节特别严重，原审鉴于程诗亮、夏忠平、沈东均有自首、认罪态度较好、有悔罪表现等情节，对三人均予以从轻处罚但不适用缓刑是正确的，程诗亮虽经本院认定有立功情节，但也不足以减轻处罚并适用缓刑，对夏忠平、沈东、程诗亮及其辩护人所提二审再予以从轻或减轻处罚并适用缓刑的上诉理由和辩护意见不予采纳。原审判决没有叙明程诗亮、沈东的有期徒刑执行起止日期有误，予以纠正如下：程诗亮、沈东刑期均从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月24日起至2021年5月23日止。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李洪川
审判员 陈 静
审判员 王国辉
二〇一八年八月十七日
书记员 朱小青