安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民三终字第00653号
上诉人（一审被告）：大众保险股份有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路16号信达大厦8楼、9楼。
负责人：刘敏俊，该公司总经理。
委托代理人：章文兵，安徽世邦律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘玄龙，男。
委托代理人：许庆义，安徽序力律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：苏伟，男。
委托代理人：彭兵，安徽贾东峰律师事务所律师。
上诉人大众保险股份有限公司安徽分公司（以下简称大众保险公司）因与被上诉人刘玄龙、苏伟健康权纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院于2013年9月24日作出的（2013）砀民一初字第00313号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月19日受理后，依法由审判员姚强担任审判长，与审判员耿青、代理审判员张虹良组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
刘玄龙一审起诉称：2012年12月11日下午，刘玄龙租用苏伟所有的挖掘机为自家新建房内回填土，在实际作业过程中由于挖掘机操作人员的操作失误，导致刘玄龙从房顶跌落摔伤，造成双足跟骨粉碎性骨折。刘玄龙受伤后由苏伟及其父亲一起将刘玄龙送往砀山县人民医院住院治疗。由此给刘玄龙造成的损失，苏伟应承担全部赔偿责任。苏伟所有的挖掘机在大众保险公司投了相关保险，大众保险公司应在保险限额内承担赔偿责任。由于刘玄龙伤情尚不稳定，其伤残程度无法鉴定，其赔偿数额待伤残鉴定后依法变更，后续治疗费用待实际发生后再另行主张。为此，要求依法判令赔偿医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等各项经济损失127122.04元；承担本案的诉讼费用。
苏伟一审答辩称：对诉状中所述部分事实予以认可，但刘玄龙在该事故中负有责任，苏伟的挖掘机属于小型挖掘机，其机械臂伸展空间有限，刘玄龙作为成年人，在施工作业时有义务将自己规避在一个安全的范围，就能避免事故的发生，且苏伟的挖掘机己在大众保险公司投保了施工工地三者责任保险，刘玄龙的损失应由大众保险公司进行赔偿。在刘玄龙受伤治疗过程中苏伟己垫付医疗费19000元，依照规定刘玄龙应从赔偿款中返还苏伟垫付的医疗费。
大众保险公司一审答辩称：本案中的事故损失应由苏伟在交强险限额范围内先行赔偿；刘玄龙、苏伟对事故的发生均有过错，对超出交强险限额部分按照各方责任大小明确责任；苏伟应提供证据证明涉案肇事挖掘机系保险标的，否则，大众保险公司不承担责任；苏伟应提交合法有效的操作资格证书，对苏伟应负的赔偿责任承担保险理赔责任，其中第三者责任险限额10万元，人身医疗2万元，并享有20％免赔率。对涉案的鉴定费、诉讼费及精神损害赔偿金本公司不承担理赔责任；刘玄龙部分诉讼请求不符合法律规定，特别是伤残赔偿金应按农村居民标准计算。
一审法院查明：2012年12月11日下午，刘玄龙租用苏伟所有的挖掘机为其新建房内回填土，在实际作业过程中由于挖掘机操作人员的操作失误，导致刘玄龙从房顶跌落摔伤。刘玄龙受伤后由苏伟及其父亲一起将其送往砀山县人民医院住院治疗，经治疗被诊断为双侧跟骨骨折，住院42天，支付医疗费用15888.20元，此项费用已由苏伟垫付。刘玄龙出院后，苏伟于2013年2月7日又支付给刘玄龙3000元。刘玄龙的伤残等级经本院委托安徽永泰司法鉴定所进行鉴定，该所于2013年7月25日做出的鉴定结论为刘玄龙双足部损伤伤残均为十级。刘玄龙支付鉴定费1500元，支付去安徽宿州永泰鉴定所伤残鉴定的交通费500元，2012年1月15日在残联服务中心购轮椅一辆1050元，铝金双拐一对100元。刘玄龙从2008年5月1日至2012年12月在砀山县砀城镇人民东路南侧红丽鱼馆做后厨工作，从2009年6月1日起租房居住于砀城西关银都小区，婚生子刘子干于2008年3月24日出生，在砀城镇砀山新昕双语幼儿园学习。苏伟所有的挖掘机在大众保险公司投保了附加施工工地第三者责任保险，期限从2012年4月19日12时起至2014年4月18日12时止，该事故发生在保险期限之内，此险种免赔率为零，该挖掘机属施工机械未投保交强险。事故发生后双方就赔偿事宜调解未果，为此，刘玄龙诉讼来院，要求依法判令赔偿各项损失127122.04元。另查明：2012年度安徽省城镇居民人均可支配收入21024元／年，2012年度城镇居民人均消费性支出15012元／年，2012年度居民服务和其他服务业工资35602元／年，2012年度安徽省住宿和餐饮业的工资为26406元／年。经审核，刘玄龙的经济损失为：医疗费为15888.20元；误工费，发生事故前刘玄龙一直从事餐饮行业工作，应按照安徽省住宿和餐饮业的工资标准计算，误工期间计算至定残前一日，误工费为16267.50元（26406元／年÷365天×225天）；护理费，护理期间限于住院时间一人护理，护理费为4096.67元（35602元／年÷365天×42天×1人），住院伙食补助费为1260元（42天×30元／天），营养费为1260元（42天×30元／天）；残疾赔偿金，刘玄龙虽是农业户口，但在事故发生前一直居住在砀城镇，且在砀城镇一直从事餐饮行业工作，应按照安徽省城镇居民人均可支配收入标准计算，其残疾赔偿金为46252.80元（21024元／年×20年×11％）；精神损害抚慰金支持5000元；交通费500元；鉴定费1500元；残疾器具费1150元；被抚养人为其子刘子干，刘子干至满18周岁尚有14年需被抚养，被抚养人生活费为11559.24元（15012元／年×14年×11％÷2人），以上共计104734.41元。
一审法院认为：公民生命健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。此次事故由于挖掘机操作人员的操作失误致使刘玄龙受到伤害存在过错，给刘玄龙造成的损失应由该挖掘机的所有人苏伟承担相应的责任；刘玄龙作为成年人，具有完全民事行为能力，其在房屋上作业应具有安全防范和自我保护意识，其疏于注意安全保障，对造成的损失自身也应承担一定责任。该事故车辆挖掘机在大众保险公司投保了附加施工工地第三者责任保险（含不计免赔率），大众保险公司应当在由苏伟应承担的赔偿数额部分在施工工地第三者保险限额内直接赔偿刘玄龙78587.53元（98234.41元（104734.41元-1500元-5000元）×80％））；刘玄龙自行负担19646.88元（98234.41×20％）。鉴定费1500元及精神损害抚慰金5000元由苏伟承担，苏伟已支付给原告的医疗费等19000元，两项折抵后，刘玄龙应返还给苏伟12500元。故苏伟要求刘玄龙返还其垫付的医疗费，予以支持。大众保险公司辩称刘玄龙的损失应由苏伟在交强险限额范围内先行赔偿并享有20％免赔率，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第三款的规定，机动车是指由动力装置驱动或牵引，在道路上行驶的供乘用或运送物品进行专项作业的轮式车辆，包括汽车及汽车列车、摩托车及轻便摩托车、拖拉机运输机组、轮式专用机械车和拖车，但不包括任何在轨道上运行的车辆。挖掘机是履带式，属施工机械，它主要是作为工程机械来用于工地作业，因此，虽然它和其他机动车类似，但不符合法律意义上的机动车，所以它不属于必须投保交强险的范畴。因此，本案事故车辆挖掘机未投保交强险，也不应扣除交强险责任限额赔偿数额，附加施工工地第三者责任保险（含不计免赔率），并未约定20％免赔率，故大众保险公司辩称理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、大众保险股份有限公司安徽分公司于判决生效后二十日内赔偿刘玄龙各项损失78587.53元；二、刘玄龙于判决生效后二十日内从大众保险股份有限公司安徽分公司的赔偿款中返还苏伟为其垫付的12500元；三、驳回刘玄龙的其他诉讼请求。案件受理费800元，刘玄龙负担200元，苏伟负担600元。
大众保险公司不服一审判决，向本院提出上诉称：1、一审判决认定刘玄龙的伤残赔偿金按城镇标准缺乏事实和法律依据；2、刘玄龙的误工费应按照农、林、牧、副、渔行业标准计算，误工期限计算缺乏事实依据；3、一审判决被扶养人生活费系事实认定不清，适用法律错误；4、住院伙食补助费及营养费应按每天15元计算。
刘玄龙答辩称：刘玄龙自2009年起一直在城镇居住、工作，应按照城镇标准计算伤残赔偿金；一审认定误工费、被扶养人生活费正确。
苏伟答辩称：对于刘玄龙的损失计算，由法院依法判决；事故发生在保险期内，应由保险公司承担赔偿责任；苏伟前期垫付的费用应当返还。
各方当事人所举证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审认定刘玄龙的伤残赔偿金、误工费、住院伙食补助费及营养费的计算标准是否正确；二、被扶养人生活费是否应当赔偿。
（一）刘玄龙虽是农业户口，但根据其提供的房屋租赁协议、劳务聘用合同及雇主个体工商户华红丽的证明，可以相互印证刘玄龙在事故发生前已在城镇连续居住、工作一年以上，一审按照城镇标准计算伤残赔偿金正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间计算至定残前一日，一审依据司法解释的规定计算误工期限符合法律规定；刘玄龙提供的证据可以证明其在事故发生前从事餐饮业工作，因证明其有固定收入及最近三年的平均收入证据不足，一审按照住宿和餐饮业工资标准计算刘玄龙误工费适当。根据司法解释的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，刘玄龙的住院伙食补助费及营养费按照一天30元计算并无不当。
（二）刘玄龙双足均构成十级伤残，丧失了部分劳动能力，对于其承担扶养义务的未成年人即儿子刘子干的抚养费，依法应予赔偿，大众保险公司的此点上诉理由亦不能成立。
综上，大众保险公司上诉提出的意见及理由，缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人大众保险股份有限公司安徽分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 强
审 判 员 耿 青
代理审判员 张虹良
二〇一四年一月十日
书 记 员 谷光亮
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。