广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民二终字第340号
上诉人（原审被告）佛山市家悦食品有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人梁普娜，该司总经理。
委托代理人李嘉雯。
委托代理人招雪芳。
上诉人（原审被告）李恭文，男，汉族，1948年10月21日出生，住广东省梅县。
上诉人（原审被告）李良，男，1974年12月13日出生，住广东省佛山市禅城区。
上诉人（原审被告）李春红，女，汉族，1974年12月13日出生，住广东省佛山市禅城区。
上诉人（原审被告）佛山市祥裕食品有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人李春红，该司总经理。
上诉人（原审被告）佛山市嘉顺食品有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人李恭文，该司总经理。
五上诉人的共同委托代理人陈汉原。
上列五上诉人的共同委托代理人朱穗姿。
被上诉人（原审原告）巫琼新，男，1960年11月13日出生，住广东省深圳市龙岗区。
委托代理人卢祖宁。
原审被告潘瑞琳，女，1975年8月15日出生，住广东省佛山市禅城区。
委托代理人林俊怡。
委托代理人陈羽明。
原审第三人广东金翔融资担保有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人罗维平，该司总经理。
委托代理人杜林。
原审第三人九江银行股份有限公司广州分行，住所地广东省广州市天河区。
负责人齐永文，该行行长。
委托代理人吴泽和。
委托代理人吴嵘。
上诉人佛山市家悦食品有限公司（以下简称家悦公司）、李恭文、李良、李春红、佛山市祥裕食品有限公司（以下简称祥裕公司）、佛山市嘉顺食品有限公司（以下简称嘉顺公司）与被上诉人巫琼新、原审被告潘瑞琳、原审第三人广东金翔融资担保有限公司（以下简称金翔公司）、九江银行股份有限公司广州分行（以下简称九江银行）因追偿权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法民三初字第1554号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、家悦公司在判决发生法律效力之日起10日内向巫琼新偿还代偿本金6051875.54元、违约金160万元；二、李恭文、李良、李春红、祥裕公司、嘉顺公司对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、巫琼新对李春红名下位于佛山市顺德区的房产享有优先受偿权；四、巫琼新对李良名下位于佛山市禅城区的房产享有优先受偿权；五、驳回巫琼新的其它诉讼请求。案件受理费59576元，由家悦公司、李恭文、李良、李春红、祥裕公司、嘉顺公司共同负担。
上诉人家悦公司上诉提出：一、原审认定事实不清。家悦公司向九江银行贴现后，均向金翔公司支付约200000元的费用，因各银行手续繁杂，至今未打印全部还款凭证以证明上述主张。
二、原审判付的违约金过高，依法应调整为500000元。金翔公司是一家专业的融资担保公司，《借款担保服务合同》、《抵押反担保合同》均是由金翔公司单方面制作的，其未与家悦公司商定合同的内容，亦未将加重责任的条款依法向家悦公司解释，故合同中的巨额违约金条款依法应认定为无效条款。退一步而言，即使条款有效，也应降低违约金的数额。
三、巫琼新应承担一审诉讼费3029.84元。巫琼新诉请的债权标的金额为8061875.54元，原审法院仅支持了其中的7651875.54元，差额41万元所对应的诉讼费用部分应由巫琼新按比例承担。
据此请求：1、改判家悦公司向巫琼新偿还代偿本金5851875.54元及违约金500000元；2、一审案件受理费59576元，由巫琼新负担3029.84元，家悦公司、李恭文、李良、李春红、祥裕公司、嘉顺公司负担56546.16元；3、二审诉讼费由巫琼新负担。二审诉讼期间，上诉人家悦公司申请撤回前述第3项上诉请求。
上诉人李恭文、李良、李春红、祥裕公司、嘉顺公司上诉提出：一、原审认定李恭文、李良、李春红、祥裕公司、嘉顺公司与巫琼新之间存在抵押反担保及保证反担保两种责任，从而判令李恭文、李良、李春红、祥裕公司、嘉顺公司承担连带清偿责任，事实不清、证据不足。首先，李恭文、李良、李春红、祥裕公司、嘉顺公司与金翔公司签订的是《抵押反担保合同》，无论从合同的抬头还是合同的内容等看，该合同显示的是抵押担保法律关系，不存在有关保证反担保的约定。原审仅以合同中存在三处有“保证”担保意思的内容，即认为合同约定了抵押及保证两种担保责任方式，有违《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定。其次，《抵押反担保合同》是金翔公司提供的格式合同，在整个合同均指向抵押担保内容之情形下，隐晦设置了保证担保的内容，加重了李恭文、李良、李春红、祥裕公司、嘉顺公司的担保责任。因此，即使《抵押反担保合同》中存在保证担保的责任条款，亦因违反了《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，属于无效条款。再者，金翔公司最后一次向九江银行履行主债务的时间是2012年10月30日。故即使《抵押反担保合同》中存在保证反担保的责任条款，但九江银行未在2013年4月30日之前的法定6个月保证期间内要求李恭文、李良、李春红、祥裕公司、嘉顺公司承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，李恭文、李良、李春红、祥裕公司、嘉顺公司亦得以免除担保责任。据此请求：1、撤销原审判决第二项，改判驳回巫琼新要求李恭文、李良、李春红、祥裕公司、嘉顺公司承担连带清偿责任的诉讼请求；2、上诉费用由巫琼新承担。
被上诉人巫琼新答辩称：违约金的约定远低于巫琼新的损失，亦未违反相关法律规定，家悦公司的上诉理由不能成立。《抵押反担保合同》有保证及抵押的意思表示，合同中未约定还款日期，实际的还款日期应从巫琼新书面通知始计算。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告潘瑞林述称：上诉金额及责任范围均由法院查证认定。
原审第三人金翔公司述称：同意巫琼新的答辩意见。
原审第三人九江银行述称：由法院裁决。
各方当事人在二审期间均未向本院提供新的证据。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：家悦公司申请撤回其第3项上诉请求，是当事人对自身民事诉讼及实体权利的自愿处分行为，并不违反法律法规的禁止性规定，应予照准。由此，本案二审争议焦点及审理范围为：1、家悦公司须向巫琼新偿还的代偿本金数额；2、《借款担保服务合同》中违约金条款的效力及违约金是否过高；3、李恭文、李良、李春红、祥裕公司、嘉顺公司是否需对家悦公司的债务承担保证责任；4、李恭文、李良、李春红、祥裕公司、嘉顺公司的保证责任是否因保证期间的经过而得以免除。
关于家悦公司须向巫琼新偿还的代偿本金数额问题。家悦公司主张其向九江银行贴现后，向金翔公司支付约20万元费用，该项费用应在还款本金总额中予以扣除。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，家悦公司对此积极事实主张须承担相应的举证责任。但家悦公司未能举证加以证实，依法应承担举证不能的不利后果，故对其该项主张本院不予采纳。
关于《借款担保服务合同》中违约金条款的效力及违约金是否过高的问题。首先，家悦公司主张系争违约金条款是金翔公司提供的格式条款，金翔公司并未向其释明，且该条款加重了家悦公司的责任，应属无效。对此，本院认为，家悦公司与金翔公司在前述合同中约定，如家悦公司存在违约之情形，则需向金翔公司支付金翔公司担保的主债权金额20%的违约金。该违约金条款系双方当事人的真实意思表示，并不存在《中华人民共和国合同法》第四十条规定的无效情形，应认定为合法有效。家悦公司主张系争违约金条款无效，缺乏依据，本院不予支持。其次，关于约定的违约金是否过高的问题。因家悦公司未在履行期限内向九江银行偿还贷款，导致担保人金翔公司代其向九江银行偿还借款本金800万元，依据双方在《借款担保服务合同》中的约定，家悦公司需向金翔公司支付违约金160万元。金翔公司在代偿款项的情况下，所受之损失主要为利息损失，原审经比对前述违约金数额并未超过中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算所得的利息损失额后，支持了请求权人提出的违约金主张，正确，本院予以维持。家悦公司上诉主张双方约定的违约金过高，请求依法予以减少，但其未就违约金是否过分高于金翔公司的实际损失提供证据予以证实，故对其主张本院不予采纳。
关于李恭文、李良、李春红、祥裕公司、嘉顺公司是否需对家悦公司的债务承担保证责任的问题。李恭文、李良、李春红、祥裕公司、嘉顺公司主张《抵押反担保合同》不存在保证反担保的约定，即使存在保证反担保的约定，亦因属在格式合同中隐晦设置了加重其责任的内容情形，应认定为无效。对此，本院认为，首先，李恭文、李良、李春红、祥裕公司、嘉顺公司在与金翔公司签订的《抵押反担保合同》中明确约定：“李恭文、李良、李春红、祥裕公司、嘉顺公司自愿为金翔公司提供连带责任保证反担保。”故李恭文、李良、李春红、祥裕公司、嘉顺公司主张《抵押反担保合同》不存在保证反担保的约定，与事实不符。其次，李恭文、李良、李春红、祥裕公司、嘉顺公司并未举证证明前述条款存在《中华人民共和国合同法》第四十条规定的无效情形，故对李恭文等人提出的关于前述合同条款无效的主张，本院不予采纳。综上，原审认定《抵押反担保合同》中具有保证担保的意思表示，进而判定李恭文、李良、李春红、祥裕公司、嘉顺公司需对家悦公司的债务承担保证责任，事实清楚、证据充分，处理正确，本院予以维持。李恭文、李良、李春红、祥裕公司、嘉顺公司上诉提出无需对家悦公司的债务承担连带保证责任的主张，缺乏依据，本院予以驳回。
关于李恭文、李良、李春红、祥裕公司、嘉顺公司的保证责任是否因保证期间经过而得以免除之问题。李恭文、李良、李春红、祥裕公司、嘉顺公司主张金翔公司于2012年10月31日最后一次向九江银行履行代偿义务，但其并未在2013年4月30日前的法定6个月保证期间内要求李恭文、李良、李春红、祥裕公司、嘉顺公司承担担保责任，故其保证责任已因保证期间经过而得以免除。本院认为，家悦公司未能按期偿还《综合授信合同》项下贷款，保证人金翔公司分别于2012年10月23日、10月31日向九江银行代偿，尔后金翔公司于2013年4月9日与巫琼新签订了《债权转让确认书》，将其享有的案涉债权及担保权利转让给巫琼新，并于同年10月28日通知家悦公司要求其立即向巫琼新履行全部义务。因金翔公司与家悦公司之间并未约定代偿债务的履行期限，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条的规定，案涉债权的保证期间应从2013年10月28日起计。另根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定，金翔公司与李恭文、李良、李春红、祥裕公司、嘉顺公司并未对保证期间进行约定，故李恭文、李良、李春红、祥裕公司、嘉顺公司的保证期间应从2013年10月28日起计算六个月，至巫琼新20**年11月7日向法院提起本案诉讼，并未超过法律规定的保证期间。因此，李恭文、李良、李春红、祥裕公司、嘉顺公司的抗辩依据不足，其应对诉争债务承担连带清偿责任。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。家悦公司、李恭文、李良、李春红、祥裕公司、嘉顺公司上诉所提，均理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81863元，由上诉人佛山市家悦食品有限公司负担16500元，由上诉人李恭文、李良、李春红、佛山市祥裕食品有限公司、佛山市嘉顺食品有限公司负担65363元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林炜烽
代理审判员 黄春英
代理审判员 刘金玲
二〇一四年六月五日
书 记 员 周美婵