辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大审民再终字第100号
上诉人（原审被告、被申请人）王殿义。
委托代理人朱竟，辽宁省诉讼法学会常务理事。
被上诉人（原审被告、再审申请人）李忠霖。
委托代理人宫延成、洪飞，辽宁朋达律师事务所律师。
王殿义与李忠霖合伙协议纠纷一案，大连市中山区人民法院于2009年11月10日作出（2009）中民初字第4476号民事判决。李忠霖不服，向本院提起上诉。本院于2010年4月12日作出（2010）大民一终字第66号民事裁定，撤销原判，将本案发回重审。大连市中山区人民法院重审，并于2011年6月15日作出（2010）中审民初字第65号民事判决。王殿义不服，向本院提起上诉。本院于2012年7月30日作出（2012）大民一终字第1308号民事判决。该判决发生法律效力后，李忠霖向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2014年6月18日作出（2014）辽审四民申字第434号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审，并于2014年12月8日作出（2014）大审民终再字第117号民事裁定，撤销原一、二审判决，将本案发回重审。大连市中山区人民法院重审，并于2015年6月17日作出（2015）中审民再初字第2号民事判决。王殿义不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王殿义及其委托代理人朱竟，被上诉人李忠霖的委托代理人宫延成、洪飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2007年11月原告经其内弟李某介绍，与李忠霖口头约定合伙成立和开办超市，三人共同约定“共同合伙成立和开办超市，由王殿义出资100万元，李某出资20万元，李忠霖负责筹建超市，各方按比例分成”，2007年12月初，李忠霖称超市位置已考察完毕，通知王殿义、李某尽快将投资款汇给他。王殿义按照三人达成的口头约定和李忠霖的要求，于2007年12月4日将100万元投资款汇给了李忠霖。然而，李忠霖并没有将王殿义汇给他的100万元投资款用于成立和开办超市，而于当年12月7日至19日将王殿义的100万元投资款挪用，没有去做筹建工作。综上，李忠霖主观上从始至终没有想真正履行合伙协议，事实上李忠霖违反合同约定，合伙企业没有成立，合伙经营关系也未成立，根本不存在合伙经营的事实。由于李忠霖违反合同约定，没有成立合伙企业，没有进行合伙经营，致使合作协议没能实际履行。故原告起诉至法院，请求判令被告立即返还原告投资款100万元及利息。
被告李忠霖辩称，不同意原告的诉讼请求。原告的陈述不属实。本案事实是原、被告及李某系亲属关系。李忠霖做大洋超市，原告看到被告这种经营模式非常赚钱，所以多次通过李某找到李忠霖，央求李忠霖帮助原告开办超市。被告出于亲属关系答应帮助原告在大连开办超市。三方在2007年时就开始运作合伙经营事项，合伙协议在2007年12月22日正式在大连签订。协议约定各方权利义务，且明确约定是以大洋超市的模式进行经营。原告与被告之间合作关系于2009年8月6日终止，双方对合伙的成果进行清算且进行了交接。成立的大洋超市全部交付给原告，由原告进行经营。双方对合伙财产在2009年8月6日已经处理完毕。之后该超市由原告进行经营管理，因为其经营不善，导致后期超市物品被原房主毕硕拉走，现超市已不存在，这些与被告没有关系。原告应向毕硕主张侵权责任。双方达成并签订合伙协议且已实际履行，被告已按照合伙协议约定履行自己的义务，双方合伙关系终止于2009年8月6日，对合伙财产已进行处理。原告的诉讼请求没有事实和法律依据。
大连市中山区人民法院（2015）中审民再初字第2号民事判决查明，2007年12月22日，原告王殿义、案外人李某作为投资人，与作为经营人的被告李忠霖签订《合作协议书》，约定：“经过半年多了解考察、友好协商，现决定在大连投资建超市连锁企业，其内容如下：一、利用现有大洋超市资源、模式，共同发展，风险利益共同承担，按现比例承担。二、风险利益比例：投资者为61%，李忠霖为39%。三、投资人王殿义投资壹佰万元整（1000，000.00元）。投资人李某投资贰拾万元整（200，000.00元）。四、企业每年的年底结算一次，不分红。五、企业经营由李忠霖、李某为主要经营者，王殿义参与重大决策，各方要任劳任怨为原则谋求共同发展承担风险利益。”2007年12月签订协议前，原告王殿义以及案外人李某分别向被告李忠霖汇款人民币100万元、20万元。2008年4月21日，大连市工商局出具中工商个字2102023194732号个体工商户营业执照，载明：大连市中山区丹东街大洋超市，经营者为李忠霖，组成形式为个人经营。
2009年8月6日被告李忠霖把大洋超市交给原告王殿义，双方共同对超市存货及设备进行了盘点交接。2009年8月27日案外人李某出具《情况说明》，记载：“我李某于2007年12月22日和王殿义、李忠霖三人合作经营超市，并签订合作协议书，我投入资金20万元。2008年4月21日，我们三人正式成立了丹东街大洋超市。开业当天，我和李忠霖发生矛盾，我决定退出合伙，当时李忠霖同意我退伙，但没有退还我合作投资款20万元。到2008年11月份李忠霖才把我投资款20万元分多次全部还给我。现合作人只剩下王殿义、李忠霖二人。特此说明。”
2009年9月1日，王殿义到中山区人民法院起诉李忠霖（案号为2009中民初字第4078号），要求判令原、被告双方解除合作关系；被告经营的大洋超市归原告所有；被告立即返回原告剩余投资款669，758.24元。原告在起诉状中陈述：“2008年4月21日，被告以个人名义成立了大连市中山区丹东街大洋超市。大洋超市成立的当天，李某与被告发生矛盾，李某决定退出合作，被告也同意了返给李某投资款20万元，李某从此没有参加经营管理，管理超市的只有被告一人。2009年8月6日被告将超市兑给原告经营，欲顶原告100万元的投资款，原告恐怕今后得不到被告财产就同意接管了超市。原告接管后，发现被告实际投资经营款与其说的不符，差距太大，该超市根本不值100万元。为此，原告多次找被告索要剩余投资款，被告拒绝返还。故原告委托审计评估单位审计评估了被告15个月的投资经营情况，审计评估结果被告只投入了331，268.37元。原告现要求被告返还原告剩余投资款和利润669，758.24元。”后原告撤诉。
2010年3月，因案涉超市房租问题，房东毕硕于2010年3月31日在原、被告不在场的情况下将大洋超市的货物及设备全部拉走。2010年8月12日，王殿义到中山区人民法院起诉李忠霖、毕硕（案号为2010中民初字第3069号），要求：1.判令二被告停止侵权，对原告拥有占有管理权的丹东街大洋超市恢复原状；2.判令二被告立即将从丹东街大洋超市拉走的货物返还原告或以货币赔偿货物损失331，268.37元；3.判令二被告赔偿给原告造成的经营利润损失36，000元（按最低经营利润标准每天所得300元，计算到2010年8月7日）。中山区人民法院于2010年10月15日作出民事判决，驳回王殿义的诉讼请求。王殿义不服，提起上诉。大连市中级人民法院于2011年5月20日作出（2011）大民一终字第544号民事判决：驳回上诉，维持原判。该判决查明事实中认定：“李某退伙后，王殿义与李忠霖合伙经营至2009年8月6日。2009年8月6日李忠霖把大洋超市交给王殿义，双方共同对超市存货及设备进行了盘点交接。”
此次庭审中，原告王殿义提交李某的《证明》，内容为：“我叫李某，因亲属病危来沈阳看望，明天无法去法院出庭作证，只好写这份材料证明以下事实。2007年12月份，我和王殿义与李忠霖约定共同合伙成立开办超市，我和王殿义按照约定将投资款汇给李忠霖之后签订了合作协议。2008年4月21日我得知李忠霖以他个人名义成立丹东街大洋超市，没有按照合作协议成立合伙超市。我马上告诉了另一个合伙人王殿义。王殿义得知李忠霖没有按合作协议合伙成立超市后，非常生气，当时就和我一起向李忠霖提出返还投资款，退出合伙的要求。李忠霖当时同意了我们的要求，并答应退给我20万元投资款，同时答应王殿义一年内两次退还给他100万元投资款。我的20万还了。王殿义100万元始终没还。2009年8月27日我写的情况说明中‘现合伙人只剩下王殿义、李忠霖二人’是我表达错误。我的本意是想说明我的钱还了，王殿义的100万元钱还没返还，对此，我在2009年10月22日大连中山区法院开庭出庭作证时，已经向法官和李忠霖的代理人回答清楚了，并不是说他们合伙。另外，我和王殿义从来也没有和李忠霖共同经营过丹东街大洋超市。后来王殿义也没有与李忠霖共同合伙经营过超市。”但李某在此次重审的两次开庭中均未出庭作证。
大连市中山区人民法院（2015）中审民再初字第2号民事判决认为，原、被告之间的合伙关系成立，双方合伙一直经营至2009年8月6日。原告在2009年9月1日的起诉状中陈述“大洋超市成立的当天，李某与被告发生矛盾，李某决定退出合作”，即原告自认只有李某退出合伙，原告与被告仍继续合伙经营，而并不是其在此次审理中陈述的其与李某一起要求李忠霖返还投资款退出合伙。2009年8月27日案外人李某首次出具的《情况说明》亦与上述情况互相印证。且该事实已被（2011）大民一终字第544号生效判决认定。故可以认定，原、被告双方合伙一直经营至2009年8月6日。关于此次原告提交李某出具的《证明》一节，因该证明内容与其他证据以及李某自己以前陈述相矛盾，且李某无正当理由未出庭作证，该证明不能单独作为认定案件事实的依据，故对于该证明原审法院不予采信。原告主张其与被告合伙关系一直未成立，要求被告返还投资款的诉讼请求，无事实与法律依据，原审法院不予支持。综上所述，本案经大连市中山区人民法院审判委员会讨论决定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第六十九条之规定，判决：驳回原告王殿义的诉讼请求。案件受理费14，700元，由原告王殿义负担。
上诉人王殿义不服该判决，向本院提起上诉，请求：1.判决撤销大连市中山区人民法院（2015）中审民再初字第2号民事判决；2.判令被上诉人给付投资款100万元及利息；3.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。主要理由：1.重审法院采信认定证据错误。重审法院采信了2009年9月1日上诉人的起诉状并以此作出原告自认只有李某退出合伙，原、被告继续合伙经营的认定是错误的。正是由于该表述事实和法律关系不清楚，原告才撤回起诉，重新书写并递交了新的起诉状。于2009年9月28日又起诉。因此，重审法院不应采信原告都不认可的起诉状，而应采信2009年9月28日重新起诉的起诉状，即（2009）中民初4476号案件的起诉状。该起诉状中明确表述了管理超市的只有被上诉人一人。足以说明上诉人与被上诉人没有合伙经营的事实。把超市兑给上诉人经营，顶上诉人100万投资款，说明是抵顶给上诉人投资款，是以物抵债，根本不存在上诉人自认双方继续合伙经营的任何意思表示。上诉人从未自认或认可，双方继续合伙经营。2.重审法院采信李某的情况说明，在中山区法院审理（2009）中民初字第4476号案件中，李某于2009年10月22日出庭并当庭作证，向法官和李忠霖的代理人回答得很清楚，该情况说明系表达错误。本次重审李某虽未出庭作证，但其又出具的证明与上次出庭作证内容一致。证明2008年4月21日李忠霖同意李某、王殿义退伙，并退还款项。原审法院采信李某在出庭作证时已经否认的“情况说明”，又因证人因病未能出庭而否认李某在重审出具的证言，属于采信证据错误。3.重审法院采信（2011）大民一终字第544号民事判决，认定双方继续合伙经营至2009年8月6日是错误的。该判决存在明显错误。在该判决书中，上诉人主张的是要求李忠霖、毕硕停止侵害的侵权之诉，法院却审理并认定与本诉无关、非当事人诉争的合伙协议的事实，明显违反不诉不理的审判原则。该判决程序违法，且在没有任何证据证明的情况下，认定原、被告继续合伙经营至2009年8月6日错误。重审法院应当客观认真审查该判决的对错，不应简单依据证据规则第九条××目采信，且该判决属于该条第三款除外规定情形。4.相关证据能够证明2008年4月21日起，双方从未合伙经营超市。一是个体工商户经营执照证明李忠霖没有成立合伙企业，而是将超市登记在其个人名下，该超市的所有权人是李忠霖，不是三个合伙人的企业，是李忠霖的个人企业。既然是个人企业，何谈李忠霖与他人成立合伙企业，又怎么可能与他人合伙经营。正是由于李忠霖成立个人企业，李某、王殿义才提出退出。重审法院认定李忠霖与李某、王殿义成立合伙协议，原、被告继续经营至2009年8月6日错误。二是2009年8月6日上诉人怕自己受损失，而被迫接管超市，被上诉人并未将超市过户给上诉人，该超市所有权归被上诉人所有，不属于上诉人。三是李某的证言证明被上诉人没有成立合伙企业后，就向被上诉人提出退伙，并返还款项。被上诉人同意二人退伙并同意返还款项。四是被上诉人多次陈述2009年8月6日将超市兑给上诉人，抵顶上诉人投资款，从未陈述上诉人合伙经营过的具体事实。兑给、抵顶说明不是合伙经营解除财产后的财产分割，说明不存在合伙经营。假如存在合伙经营，不可能将超市兑给上诉人。假如有合伙经营，应有合伙经营的帐目记载、定期结算等双方签字认可的文字材料。被上诉人主张合伙经营至2009年8月6日，却未提供任何合伙经营的证件。按照谁主张、谁举证原则，举证责任应当是被上诉人，被上诉人对此应承担举证不能的不利后果。本案经过10次审理，至今没有任何关于合伙经营的直接证据予以证明。重审法院在没有合伙经营的财务、货物、人员管理等直接证据证明的情况下，仅凭被撤销的起诉状，被李某否定的情况说明和544号错误判决来认定原、被告双方合伙经营至2009年8月6日错误。5.被上诉人于2014年1月8日在中山区法院（2014）中民初字第751号案件起诉状中要求上诉人返还超市。这一诉求表明被上诉人已经自认了欠上诉人投资款的事实。本案不是合伙解除后清算和分割财产之争，但合伙企业解除合伙，要进行清算，在清算的基础上按各自比例分配财产，不可能也不存在返还超市。被上诉人要求返还超市足以证明原、被告没有合伙经营的事实。上诉人至今没有接到中山区法院准许撤诉的裁定，被上诉人的撤诉申请不存在，或者没有被法院准许。6.重审法院认定上诉人关于其与被上诉人合伙关系一直未成立、要求被告返还投资款的诉讼请求无事实和法律依据是错误的。上诉人在重审中主张的是2008年4月21日合伙协议已经解除，因李忠霖违约，没有履行合伙协议致使合伙协议没有继续履行，而不是主张双方合伙关系一直未成立。大量证据和事实表明，由于被上诉人违约没有成立合伙企业，上诉人与李某要求退伙，被上诉人已经同意，后来想用超市抵顶上诉人100万投资款。因此根本不存在合伙企业，更不存在合伙经营的事实。鉴于被上诉人违反约定，没有成立合伙企业，以其个人名义成立企业，以及根本不存在合伙经营的事实。因此在解除合伙协议后，在没有合伙经营的前提下，依法应当返还投资款。上诉人作为合伙人一方投资人，要求返还投资款合情合理，合法有据。
被上诉人李忠霖辩称，不同意上诉人的上诉请求。同意原审法院认定的事实及判决结果，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，双方当事人对上诉人王殿义与被上诉人李忠霖之间合伙关系的成立没有异议，本院予以确认。关于合伙协议终止的时间，双方当事人的陈述不一致，上诉人王殿义主张“2008年4月21日李忠霖同意李某与王殿义退伙，并同意退还款项。”由于证人李某前后出过多份内容不一致的证言，其证人证言的效力应结合其他证据予以认定。除李某的证人证言外，上诉人王殿义未能提供其他证据证明被上诉人李忠霖于2008年4月21日同意李某与王殿义均退伙。在没有其他证据佐证的情况下，李某的证人证言不宜直接采信。现有证据不能证明本案双方当事人在2008年4月21日就退伙达成一致意见。本案双方当事人合伙协议的终止时间应为2009年8月6日。上诉人王殿义汇给被上诉人李忠霖的100万元，名为投资款，实为合伙投入。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，“合伙投入的财产，由合伙人统一管理和使用。”双方签署的《合作协议书》约定：“……决定在大连投资建超市连锁企业……一、利用现有大洋超市资源、模式……五、企业经营由李忠霖、李某为主要经营者，王殿义参与重大决策……”。被上诉人李忠霖按照《合作协议书》约定成立了大连市中山区丹东街大洋超市，并经营至2009年8月6日应上诉人王殿义要求将案涉超市交给王殿义接管。《合伙协议书》并未明确约定超市的形式须为合伙企业，在经营模式上该协议约定利用现有大洋超市资源、模式，主要经营者为李忠霖等，故上诉人王殿义主张被上诉人李忠霖未成立合伙企业，没有合伙经营，违反协议约定一节，没有事实依据。故原审判决驳回王殿义关于“判令李忠霖立即返还投资款100万元及利息”的诉讼请求，并无不当。对于合伙经营的盈亏情况，双方当事人均有义务提供充分证据予以证明。但双方当事人均未在本案提供，本院未能查明此节事实。如当事人能够提供充分证据证明合伙经营存在盈亏及盈亏情况，可以就盈亏的分配另行主张权利。
综上所述，上诉人王殿义的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予采信，原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，本院应予维持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14，700元（上诉人王殿义已预交），由上诉人王殿义负担。因上诉人王殿义在本院（2012）大民一终字第1308号民事判决中已交纳上诉费14，700元，故本次预收的上诉费14，700元，退回给上诉人王殿义。
本判决为终审判决。
审 判 长 王国林
审 判 员 张 钱
代理审判员 王 雍
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 宋晓娜
附相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。