河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀02民终4237号
上诉人(原审被告):北京钱江建设工程有限公司，住所地北京市怀柔区北房镇幸福西街1号301室。
法定代表人：张永江,该公司总经理。
委托代理人：侯忠印，河北唯实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北甜水园食品有限公司，住所地玉田县河北省唐山国家农业科技园区农产品加工园二街南侧。
法定代表人：张浩，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：北京市甜水园食品有限公司，住所地北京市通州区潞城镇召里工业园区15号。
法定代表人：张浩，该公司董事长。
二被上诉人委托代理人：李同庆、郭薇薇，北京市京师（唐山）律师事务所律师。
上诉人北京钱江建设工程有限公司（以下简称钱江公司）与被上诉人河北甜水园食品有限公司（以下简称河北甜水园公司）、北京市甜水园食品有限公司（以下简称北京甜水园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省玉田县人民法院（2017）冀0229民初4695号民事判决，向本院出上诉。本院于2018年4月4日立案受理后，依法组成由审判员李柳青担任审判长、审判员徐志辉、刘岩参加的合议庭，书记员陈林担任法庭记录，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
钱江公司上诉请求：上诉人不服一审判决，请求二审依法驳回被上诉人诉请。事实与理由：1、本案涉及的1-2-3-4号共计4个楼。其中1-2号楼为被上诉人自己使用，3-4号楼非自己使用，故被上诉人着急使用1-2号楼，3-4号楼不着急使用。2、上诉人与被上诉人之间于2016年12月25日签订3-4号楼时，1-2号楼由孙立新施工队在承建，上诉人不可能同时签订1-2号楼的施工合同。3、2016年12月25日上诉人与被上诉人签订的3-4号楼的施工合同时，被上诉人同意由上诉人全额垫资3-4号楼，且上诉人经济状况只能垫资两栋楼。4、上诉人接受承建1-2号楼，系被上诉人同意上诉人将承建3-4号楼的全部财力和人力（包括机器设备）移至1-2号楼，力保1-2号楼承建。3-4号楼承建移后。5、被上诉人向上诉人借款155万元，孙立新施工队拿到工程款后，便撤了场，这有上诉人给被上诉人银行转款凭证为证。6、双方根本未于2016年12月25日签订1-2号楼的施工合同，而是2017年7月18日补签的1-2号楼的施工合同。7、上诉人于2017年2月15日正式将承建3-4号楼的全部财力和人力（包括机器设备）移至1-2号楼，力保1-2号楼承建。
河北甜水园公司和北京甜水园公司针对钱江公司的上诉请求辩称：1、上诉人的上诉理由并没有在本案一审当中提出过，在本案一审中，上诉人作为本案一审被告在答辩及庭审中均没有提出过使用了3-4号楼的资金援建了1-2号楼，并没有在一审中就这一事实向法庭提交任何证据。2、上诉人在上诉书中陈述的理由不属于纯属子虚乌有。3、我国民诉法规定只有原判决认定事实错误，或认定事实不清，这两种情形才能作为原判决存在事实认定问题的上诉依据，今天上诉人提出的上诉理由并不是说原判决存在哪一点认定事实错误以及哪点认定事实不清，因此上诉人的上诉理由不能成立请合议庭维持原判。
河北甜水园公司和北京甜水园公司一审诉讼请求：1、判令被告给付原告北京甜水园公司违约金175.392万元；2、判令被告给付原告河北甜水园公司违约金175.392万元；3、诉讼费由被告负担。事实和理由：原告北京甜水园公司位于北京市通州区的生产车间因涉及北京市政府规划，被要求外迁，原告北京甜水园公司将新厂址选定在唐山市玉田县陈家铺乡农业园区，为了尽快建设新厂，2016年12月25日原告北京甜水园公司与被告签订了建设工程施工合同，约定1#、2#生产车间的施工建设；原告河北甜水园公司与被告亦签订了建设工程施工合同，合同约定3#、4#生产车间的施工建设。该二份建设工程施工合同内容相同，均约定每个车间总价504万元，开工日期2016年12月25日，竣工日期2017年4月25日，由被告垫资施工，待北京拆迁补偿款下来后向其支付工程款；关于工期约定每拖延一天，由承包人向发包人按合同总造价的1‰支付违约金。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上述为合同总造价的20%。合同签订后，被告如约进场施工，但工程至今尚未完工，（1#、2#生产车间未完工，3#、4#生产车间仅完成主体工程）。因工期延误导致原告北京甜水园公司不能按期搬迁，未得到拆迁补偿款；原告河北甜水园公司因生产车间未建成不能投入生产。被告的行为已构成严重违约，给原告造成了巨大的经济损失。原告为维护自身合法权益，特诉至贵院，望判如所请。
一审法院认定事实：被告系施工总承包、专业承包等专业的建设工程有限公司。被告于2016年12月25日分别与原告北京甜水园公司、河北甜水园公司（合同落款发包人）签订了建设工程施工合同，被告为承包人，工程名称分别为甜水园食品厂区生产车间（1#/2#/车间）、甜水园食品厂区生产车间（3#/4#/车间），工程地点均为唐山市玉田县陈家铺乡农业园区，资金来源为承包人自筹，工程内容为土建、室内外、水、电及暖通安装工程施工，计划开工日期为2016年12月25日，计划竣工日期为2017年4月25日，工期总日历天数120天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以总日历天数为准。1#、2#、3#、4#生产车间暂定总价均为504万元，承包人项目经理为赵松帅，如因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金计算方法为：每拖延一天，由承包人向发包人按合同总造价的1‰支付违约金，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为合同价的20%（合同其他内容略）。2017年2月21日被告向原告出具承诺书，承诺1#、2#生产车间在4月15日整体完成，如在2017年4月15日内未完成，其将承担北京甜水园搬迁所有损失。2017年8月14日被告为原告出具结算申请，内容为其承包的1#、2#、3#、4#生产车间工程，其中1#、2#生产车间保证按图纸全部完工（完工时间为8月底），3#、4#生产车间主体结构按图纸完工，由于我司资金出现问题，造成我司不能继续3#、4#生产车间剩余工程，现我司向贵司申请对已完成工程进行结算（1#、2#竣工结算，3#、4#胡同结构完工结算），（其他内容略）。另查明，二原告未办理施工许可证。工程开工后，原告曾多次增加、变更工程建设。以上事实，本院应予认定。关于本案争议工程1#、2#生产车间开工、竣工日期的认定：原告主张2016年12月25日开工，被告主张2017年2月20日开工，双方未办理开工相关手续，双方对开工时间存在争议，虽原、被告签订的建设工程施工合同中约定计划开工日期为2016年12月25日，但结合被告提供的监理日志记载，该工程的开工日期可认定为2017年2月15日。原告主张1#、2#、3#、4#生产车间均未竣工，2017年10月份左右1#、2#生产车间被告进入了一些生产设备，被告主张1#、2#生产车间是2017年9月中旬竣工的，双方对此虽有争议，但原告已使用该生产车间，其主张1#、2#生产车间未竣工未向本院提供证据，本院不予采信。故1#、2#生产车间竣工日期本院可认定为2017年9月中旬。关于被告应否给付二原告违约金：关于被告应否给付1#、2#生产车间违约金的认定：被告开工后，原告北京甜水园公司多次增加、变更工程建设，该行为必然造成工期拖延。被告主张其因村民闹事、上级检查、工人讨要工资等原因多次停工致工期拖延，均理据不足，本院不予采信。故双方虽对建设工程不能顺利进行的原因各持己见，但结合双方的陈述及提供的证据，上述情况系原告多次增加、变更工程建设和被告多次擅自停工所致，原、被告互有违约行为，现原告北京甜水园公司要求被告给付违约金，理据不足，本院不予支持。关于被告应否给付3#、4#生产车间违约金的认定：庭审中被告陈述3#、4#生产车间于2016年12月19日开工，其理应按合同约定的日期完成工程建设，本案工程为被告垫资施工，结合被告为原告出具的结算申请中载明的其因资金出现问题，不能继续对3#、4#生产车间工程进行施工，故被告不能完成对3#、4#生产车间工程建设的原因是因其资金出现问题，对此被告应承担违约责任。原告河北甜水园公司主张自2017年4月26日起至同年10月16日止，共计174天，按合同约定的日1‰给付违约金，不违反法律规定，本院应予支持。违约金数额为175.392万元（5040000元*2*174天*1‰）。
一审法院认为：原、被告间签订的建设工程施工合同法律关系明确且不违反法律规定，为有效合同，应受到法律保护。原告北京甜水园公司主张违约金175.392万，理据不足，本院不予支持。原告河北甜水园公司主张违约金175.392万元，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告北京钱江建设工程有限公司赔偿原告河北甜水园食品有限公司违约金1753920元，于判决生效之日起三日内付清；二、驳回原告北京市甜水园食品有限公司的诉讼请求。案件受理费34862元，由原告负担北京市甜水园食品有限公司负担17431元，由被告负担17431元，均于本判决生效之日起三日内向本院交纳。
本院二审期间，上诉人钱江公司向法院提交三组证据：1、3页建行回单，欲证明是在2017年1月份当时涉案的1-2号车间由案外人孙立新施工队施工，由于拨付施工款和被上诉人发生矛盾，被上诉人找到上诉人借款155万，给孙立新，并答应让上诉人将3-4楼资金移到1-2号楼，2017年1月20日上诉人借给被上诉人50万，1月25日借给被上诉人50万，2月10日借给上诉人35万，2月17日借给被上诉人13万，并于当日给付被上诉人现金7万元，以上合计共借给被上诉人155万。2、提交了7张票据，欲证明证人张某为上诉人的材料供应商。3、申请证人出庭作证，欲证明证人的身份是材料供应商，是老乡关系，所以采用他的材料，所以他们之间不会定合同，至于交不交税，和本案没有关系；这个老板实际上是他们所说的张浩，但实际投资人是张浩的父亲，这次是张浩父亲和张永江在谈这个事；证人讲的很清楚，上诉人在承建3-4号楼时，1-2号楼由他人承建，并且1-2号楼工人有堵门行为，导致证人听到甲方老板再和上诉人借钱，再商量1-2号楼怎么做，甲方认可同意让上诉人把整个垫资到1-2号，3-4号暂缓，因为上诉人垫付资金有限，所以才导致最后3-4号车间没有钱，没有完成，现在为止，被上诉人的拆迁款早就下来了，现在仍然不和上诉人结算，上诉人索要155万元借款时，被上诉人答复就是等一等，上诉人认为出庭证人所讲的是事实。被上诉人针对上述三组证据，分别质证意见为：1、针对第一组证据，真实性没有异议。该转款凭证与本案没有关联关系，该转款凭证仅能证实上诉人与被上诉人之间存在银行转账，并不能证实上诉人所述的证据目的。2、针对第二组证据，和本案无关联性。3、针对第三组证据，证人与上诉人一方有三方面利害关系，与上诉人法定代表人张永江系同村兄弟关系，钱江公司尚欠张某20余万元材料款，存在欠款的利害关系，证人张某曾经是钱江公司的员工；证人证言真实性有异议，甜水园公司老板年龄30岁，而不是60左右，其父亲并不是甜水园公司的老板；作为材料商，其供应材料与钱江公司之间没有合同关系，没有开具发票，也没有缴纳税款，这与真实交易不符；作为上诉人与被上诉人之间的议事，材料商是不可能在场的，借款155万元以及调动3-4号楼施工队伍，前往1-2号楼施工其不可能知晓。证人所做证系虚假证言。被上诉人向法庭提交了一份证据，投资协议书的照片，欲证明甜水园项目是玉田县政府是合规项目。上诉人质证意见为：不清楚，和本案没关系。本院经审查认定，对上诉人提交的证据1和证据2的真实性予以认定，但认为达不到其证明目的；对上诉人提交的证据3的证人证言真实性不予认可；对被上诉人提交的证据真实性不予认可。本院二审认定事实与一审认定事实基本一致。有相关书证及当事人陈述等证据所证实，并记录在卷。
本院认为，本案当事人双方争议的主要问题是：上诉人钱江公司是否应该赔偿被上诉人河北甜水园公司违约金及具体数额。
依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据证明或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人钱江公司主张其接受承建1-2号楼，系被上诉人同意上诉人将承建3-4号楼的全部财力和人力（包括机器设备）移至1-2号楼，力保1-2号楼承建，3-4号楼承建移后。但是上诉人未能对其上述主张提供充足证据予以证明，且被上诉人对此又不予认可，对于上诉人钱江公司的上述主张，本院不予采信。另外，上诉人钱江公司与二被上诉人之间签订的建设工程施工合同中以违约金的方式对工程延期的责任做了明确的约定，上诉人钱江公司为被上诉人出具的结算申请中亦承认因为因资金原因造成涉案工程未能按时完工，上诉人钱江公司理应就未能按时完成合同约定的工程承担违约责任。故原审法院依据双方的合同约定判决钱江公司赔偿河北甜水园公司违约金1753920元，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20585元，由上诉人北京钱江建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李柳青
审判员 徐志辉
审判员 刘 岩
二〇一八年六月十五日
书记员 陈 林