吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)长民一终字第145号
上诉人（原审原告）：张振宇，男，1982年8月30日出生，汉族，住吉林省榆树市。
委托代理人：赵美南，吉林新锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵彬，男，1961年11月4日出生，汉族，无职业，住长春市。
委托代理人：王叶，吉林翔韵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘建东，男，1963年11月5日出生，汉族，住长春市绿园区。
委托代理人：齐秀娟，吉林阳光博舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王照敏，女，1962年7月22日出生，汉族，住长春市绿园区。
委托代理人：齐秀娟，吉林阳光博舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长春建工新吉润建设有限公司，住所：长春市朝阳区前进大街2552号。
法定代表人：徐达泉，经理。
委托代理人：袁丽萍，吉林开晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长春市兆源商贸有限公司，住所：长春市双阳区东双阳大街北（原电影院）。
法定代表人：赵和，总经理。
委托代理人：冯彩科，该公司副总经理。
委托代理人：马秀义，该单位法律顾问。
上诉人张振宇因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2014）南民初字第1412号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年4月7日，长春建工新吉润建设有限公司兆源分公司（以下简称新吉润分公司）取得长春市工商行政管理局颁发的营业执照，负责人为刘建东。2010年7月20日，长春建工新吉润建设有限公司（以下简称新吉润公司）与长春市兆源商贸有限公司（以下简称兆源公司）签订一份《建设工程施工合同》，约定由新吉润公司承建兆源公司的兆源商贸城A座工程。工程内容：面积为25500平方米，结构为框架，层数为五层；合同工期：2010年7月20日至2010年11月20日。2010年6月18日，刘建东以个人名义与赵彬签订了一份《人工费承包协议书》，约定由赵彬对兆源商贸城项目的土建工程和水暖工程实行人工费承包，工程总价款按照建筑物总面积计算，每平方米230元，单价为一次性全费用单价（包括水暖工程在内），包含从地下室开始至主体工程交付使用所需的全部费用。2012年1月16日，刘建东与兆源公司法定代表人赵和及该公司副总经理冯彩科签订《工程结算审定汇总表》，该汇总表确认兆源商贸购物中心建筑面积为24941.91平方米。按照赵彬与刘建东签订的《人工费承包协议书》约定，刘建东应给付赵彬人工费5736639.30元，刘建东实际已经给付赵彬工程款5832000元。另查，由赵彬签字的工资表确认：2011年3月20日至2011年9月30日，张振宇在兆源商贸A座工程从事技工（瓦工）工作，工资余额为31703元。
2014年8月19日，张振宇起诉至一审法院，以赵彬等人拖欠工资为由，要求判令赵彬、刘建东、王照敏、新吉润公司、兆源公司共同向其支付工资款人民币31703元及利息（自2011年10月1日起至给付之日止，按银行同期贷款利率计算），并承担诉讼费用。
赵彬一审辩称：原告诉状属实，同意原告的诉讼请求。
刘建东和王照敏一审辩称：原告的起诉已经超过了法律规定的诉讼时效期间；刘建东系新吉润分公司的负责人，其与赵彬签订《人工费承包协议书》的行为是职务行为，与刘建东和王照敏个人无关；合同具有相对性，刘建东与原告无任何劳务合同关系，且刘建东已经代表新吉润公司将人工费足额支付给了赵彬；刘建东与赵彬签订的是土建及水暖工程的人工费承包协议，不包括装饰装修部分，原告为赵彬施工的工程项目不是刘建东发包给赵彬的工程项目；原告主张工资的期间不是刘建东施工时间。因此原告向刘建东及王照敏个人主张工资无依据，且已经超过了法律规定的诉讼时效期间，应当依法驳回原告的诉讼请求。
新吉润公司一审辩称：新吉润公司未雇佣原告，与原告不存在劳动关系，故不存在欠付劳动报酬问题；兆源购物中心工程的人工部分已经清包给赵彬，雇佣原告的是被告赵彬，应由被告赵彬向原告支付工资；即使被告赵彬欠付原告工资，也与我单位无关。因为被告刘建东已将全部工程款支付给了被告赵彬；原告的起诉已经超过法定诉讼时效期间；即使我单位欠付原告工资，那么也应由被告兆源公司承担给付责任，理由为兆源公司曾向我单位出具《责任担保书》，担保“兆源购物中心”工程中发生的任何问题均由其承担责任，而与我单位无关。因此原告起诉我单位，要求给付工资无事实及法律依据，应驳回其诉讼请求。
兆源公司一审辩称：原告诉讼请求与我单位无关，我单位与原告不存在债权债务关系；我单位在本案中不承担民事责任，我单位不拖欠施工单位施工款；原告的起诉已经超过诉讼时效期间。因此原告以我公司为被告要求给付工程款，没有任何事由和法律依据，请求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。
一审法院审理后认为：被告新吉润公司与被告兆源公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，属有效合同。刘建东作为新吉润分公司的负责人，其与赵彬签订《人工费承包协议书》属于职务行为。该协议约定了由被告赵彬负责雇佣兆源商贸购物中心土建工程及水暖工程的全部工人，人工费由刘建东直接支付给赵彬。为履行该协议赵彬雇佣原告为其承包的部分工程进行施工。现原告要求五被告给付人工费31703元，因刘建东代表新吉润公司已经足额向被告赵彬支付全部人工费，故被告赵彬应承担向原告给付人工费及利息的民事责任，该给付责任与其他被告无关。关于刘建东、王照敏、新吉润公司、兆源公司提出原告的债权已经超过诉讼时效期间一节，原告在庭审中陈述称其一直向被告赵彬主张索要人工费，被告赵彬亦认可该事实，故原告的债权未超过诉讼时效。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，经本院第二次审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告赵彬于本判决生效后立即向原告支付人工费31703元及利息（利息自2011年10月1日至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费593元，由被告赵彬负担（原告已垫付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，张振宇不服，向本院上诉称：1.一审判决认定事实不清。刘建东未全额支付人工费，赵彬与刘建东签订的《人工费承包协议》约定的人工费总金额为5736639.30元，刘建东主张其已经给付赵彬5832000元，但其中有20余万元的票据记载的款项为山皮石等材料款，并不是人工费，此款应予以扣除，此外另有一张票据记载的50万元是刘建东从兆源公司领款的票据，不是给付赵彬的人工费，也应当予以扣除。因此刘建东并未全额支付赵彬人工费；2.一审判决适用法律错误。首先，无论是新吉润公司将工程直接分包给赵彬，还是新吉润公司通过刘建东违法分包给赵彬，根据《建设领域农民工工资支付管理办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定转包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，新吉润公司均应承担清偿拖欠工资的连带责任；其次，刘建东以个人名义与赵彬签订《人工费承包协议书》，足以证明其系工程分包人，由于其拖欠赵彬人工费，导致赵彬无法支付上诉人工资，因此刘建东和王照敏夫妻应当承担连带责任；第三，兆源公司将案涉工程发包给新吉润公司，按照《建设领域农民工工资支付管理办法》第十条规定，其也应当在未结清工程款范围内承担工资连带支付责任；3.一审判决赵彬个人承担给付农民工工资的责任，但由于其他被上诉人拖欠赵彬工程款，赵彬个人名下亦无财产可供执行，上诉人的工资无法得到偿还。请求二审法院撤销一审判决，依法改判各被上诉人连带给付拖欠上诉人的工资。
赵彬二审答辩称：同意上诉人的观点和主张，一审判决认定刘建东已经足额给付我方工程款是错误的，双方之间合同内的工程款尚欠110余万元，而合同外的工程造价为666508元，该合同外部分工程包括我方为该工程施工的贴砖、刮大白、其他日工费、垫付款等，此款也应当由刘建东支付，因为兆源公司已经将该部分工程款支付给了刘建东，该合同外部分工程一审并未审理即认定刘建东超付我方工程款，属认定事实错误，且剥夺了我方向刘建东及新吉润公司另行主张工程款的权利。
刘建东和王照敏二审答辩称：刘建东的行为是职务行为，王照敏与刘建东是夫妻，与本案无关，并且刘建东已经提供大量证据证明其是职务行为，该事实已经得到新吉润公司的认可。刘建东代表新吉润公司已经超额支付了赵彬的工程款，并且新吉润公司不是上诉人的相对方，对上诉人没有支付工资的义务，上诉人的上诉无理，应当予以驳回。
新吉润公司二审答辩称：案涉工程的人工费已经清包给了赵彬，并且刘建东已经与赵彬结清了全部工程款，雇用上诉人的是赵彬，应当由赵彬承担给付其工资的责任，因为我方不欠赵彬工程款，不存在承担连带责任的问题，本案应当驳回上诉，维持原判。
兆源公司二审答辩称：我方已经全额支付了工程款，不应承担连带责任，一审法院将本案定性为建设工程合同纠纷是错误的，本案应当是追索劳动报酬纠纷，应当适用农民工工资支付的相关法律规定。上诉人武断的认为我方欠付新吉润公司和刘建东工程款没有依据。再者，新吉润公司如果已经足额给付赵彬工程款，我方当然不应承担责任。请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
除一审查明的案件事实外，本院二审另查明：
（一）关于刘建东与新吉润公司之间的关系问题。二审中，新吉润公司向法庭举证了一份刘建东出具的《承诺书》，拟证明刘建东与新吉润公司之间是靠挂关系，该《承诺书》的内容为：“长春建工新吉润建设有限公司：位于长春市双阳区的兆源商贸城A座工程，系我个人靠挂贵公司所取得的工程，该工程的工程款归我个人（工程甲方实际已支付工程款，也已由我个人领取），我向公司交纳相关税费，该工程对外产生的一切债务、经济纠纷均应由我个人承担责任，与贵公司无关，如果因该工程给贵公司造成经济损失，我愿意承担全部责任。承诺人：刘建东。”刘建东质证：承诺书是新吉润公司在一审开庭后要求我写的，但我与新吉润公司之间是总公司与分公司的关系。
（二）关于赵彬与刘建东之间案涉工程款是否结清的问题。1.刘建东与赵彬之间的《人工费承包协议书》约定：承包范围“土建工程及水暖工程人工费承包，交付条件为毛坯房，不包括内外装饰部分”；结算方式“按建筑物总建筑面积计算，每平方米230元单价为一次性全费用单价，包含从地下室开始直至主体工程交付使用所需的全部费用；根据一次性全费用单价，乘以经双方确认的建筑物建筑面积总量即可得出人工费承包总价”；承包方式“采用按建筑物总建筑面积承包土建（包括水暖）的全部人工费；不论市场人工费单价如何变化均不做调整；乙方（赵彬）在本协议工作内发生的零星用工自负，协议以外发生的零星用工按技工150元/工日、力工95元/工日计算，伙食费由乙方承担；协议规定承包范围以外的用工，由甲方（刘建东）给予签证，按实际用工量结算。”按照2012年1月16日刘建东与兆源公司总经理赵和和副总经理冯彩科签订的《工程结算审定汇总表》确定案涉工程的总建筑面积为24941.91平方米，刘建东应付赵彬合同内部分工程款的金额为5736639.30元。2.刘建东主张其已经超额给付赵彬工程款5832000元。赵彬对其中2010年9月21日的50万元付款和2010年6月24日的17.2万元山皮石款不予认可。经本院查证：上述两笔付款的实际情况是：（1）刘建东所主张的该50万元已付赵彬工程款，是依据兆源公司总经理赵和向刘建东作出的说明，赵和在该说明中提出兆源公司已代替刘建东直接向赵彬支付了50万元，因此要求刘建东给兆源公司出具收到50万元工程款的收条，刘建东据此主张其已向赵彬支付了该笔50万元工程款。法庭责令兆源公司限期提供其实际代刘建东向赵彬支付该笔50万元工程款的相关证据，但兆源公司未能提供；（2）17.2万元山皮石款系赵彬直接向兆源公司提供的山皮石材料款，兆源公司向赵彬支付该笔款项后，兆源公司认为山皮石属于刘建东应当承担的施工建筑材料，因此从应付刘建东的工程款中扣留了此笔款项，刘建东认为该笔款项已由兆源公司直接给付赵彬并从自己的工程款中扣除，因此主张其已向赵彬支付了该17.2万元工程款。关于山皮石是否系刘建东应当自行提供的建筑材料，法庭责令兆源公司提供证据证明，但兆源公司亦未能提供有效的证据。3.赵彬主张其在合同约定的施工范围之外额外施工了666508元的签证工程，刘建东应当向其支付相应的工程款，赵彬为证明该主张向法庭提供了由“史某某”签字确认的该部分签证单。刘建东对此不予认可，认为贴瓷砖、刮大白工程不是其承包施工的范围；史某某是兆源公司的项目负责人，其给赵彬所做签证单完全代表兆源公司而非刘建东和新吉润公司，并且兆源公司亦未与刘建东结算该所谓的签证部分工程款，因此刘建东没有义务给付赵彬该合同外部分工程款。经本院查证：（1）新吉润公司与兆源公司之间签订的《建设工程施工合同》专用条款第5.3条约定，史某某作为甲方（兆源公司）的工地代表，负责工程技术、质量安全和全面管理工作；（2）新吉润公司与兆源公司之间的上述工程施工合同约定的承包范围为“截桩头、基础垫层不含及以上土建、给排水工程”。2011年5月7日兆源公司的赵和、冯彩科与新吉润公司的刘建东、朱某（与刘建东共同承包工程的另一位施工人）、赵彬签订了一份《协议书》，内容为：“一、甲方（兆源公司）承包给乙方（新吉润施工队朱某、刘建东）兆源购物中心土建工程，于2010年7月10日签订的24942平方米施工合同，合同约定按预算每平方米1260元一次性包死的价格，乙方尚未完成的工程项目如下：1.屋面防水、排水工程；2.各层卫生间的工程项目；3.六层设备间天棚、内墙面抹灰和刮大白、外墙面保温抹灰及外墙涂料工程；4.各楼梯间天棚、墙面抹灰和刮大白、石材踏步制作安装、楼梯白钢扶手制作与安装工程；5.垂直电梯间和电井墙面的抹灰、电梯间门口砌体工程；6.各层大厅四周墙面的抹灰和刮大白工程；7.外墙面保温、干挂石材装饰工程，由甲方按预算另行安排施工，按项目预算从新吉润施工队工程款中扣除；8.室外踏步工程；9.室内上下水工程；10.扶梯间白钢扶手制作与安装工程；11.水箱间的各种设备制作与安装工程；12.各楼层瓷砖地面工程；13.各层防水门及卷帘门、种类房间门制作与安装由甲方按预算另行安排施工，从新吉润施工队工程款中扣除（其他略）。”该协议由兆源公司赵和、冯彩科，新吉润公司刘建东、朱某、赵彬签字；（3）法庭责令兆源公司提供其已就史大伟给予赵彬签证的部分工程与刘建东（新吉润公司）结算完毕的相关证据，但兆源公司未能提供。
（三）关于兆源公司与新吉润公司（刘建东）之间工程款是否结清的问题。2012年1月16日，兆源公司的赵和、冯彩科与刘建东签订一份《工程结算审定汇总表》，确认土建工程审定值为31426806.60元，同日，赵和与刘建东又签订一份《工程财务结算汇总表》，确认刘建东未施工项目款2488814.47元、兆源公司转账付款1200万元、赵和现金付款100万元、冯彩科现金付款300万元，合计18488814.47元，甲方付地砖511195.53元、甲方付钢材6758751.59元、甲方付商品砼2806100元、甲方付地砖30800元，合计10106847.12元，税金1012512元，甲方欠乙方工程款806121.01元（1818633.01元－税金1012512元）。兆源公司冯彩科提出赵和与刘建东签订的上述《工程财务结算汇总表》不真实，兆源公司实际已经超付了刘建东工程款，包括：一审中刘建东已经认可的83万元、2010年9月28日赵和和冯彩科分别向刘建东的合伙人朱某的两笔汇款共100万元、2010年9月6日刘建东借款5万元、2011年3月30日付刘建东10万元、2011年6月1日付刘建东5万元，额外还有2010年6月28日4万元、2011年6月8日3万元、2011年6月3日7万元、2011年11月10日10万元、2011年1月3日3万元、2012年1月21日30万元。刘建东质证：一审认可的53万元其中2012年1月30日的30万元是赵和从朱某处借款100万元，还了70万元，还剩30万元，经我们同意向工人支付了人工费；2010年9月28日的两笔汇款100万元是他们与朱某之间的个人借款；2010年9月6日、2011年3月30日、2011年6月1日的20万元，有15万元是我垫付的水泥款；2011年1月10日的10万元是我与赵和之间的其他款项（修路款）；2010年6月28日的4万元是赵彬收的，赵彬没有给我打收条；其余4笔的收据均是复印件，不予认可。法庭要求冯彩科针对复印件收据向法庭提供原件，但冯彩科在限定期限内未能提供。
本院认为：1.案涉建设工程系由兆源公司发包给新吉润公司，由新吉润分公司负责人刘建东代表新吉润公司清包给赵彬，再由赵彬雇用张振宇等施工人实际施工完成。赵彬作为案涉工程分包人和张振宇的合同相对人，负有向张振宇支付工程款（人工费）的义务，并且赵彬对于拖欠张振宇工程款的事实及金额无异议，其应当依约向张振宇支付拖欠的工程价款；2.刘建东系新吉润分公司负责人，其代表新吉润公司将案涉工程清包给赵彬应当认定为职务行为。新吉润公司虽然在诉讼过程中举证了一份由刘建东出具的《承诺书》，刘建东自认其靠挂新吉润公司，但因刘建东的对外身份系合法登记的新吉润分公司负责人，对外完全能够代表新吉润公司，因此刘建东清包工程的法律后果仍应由新吉润公司承担，至于新吉润公司与刘建东之间的内部纠纷，新吉润公司应当另案处理；3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，工程发包人及总承包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，因此新吉润公司和兆源公司是否应当承担给付张振宇工程欠款的连带责任，应当审查新吉润公司和兆源公司是否存在拖欠其下手承包人工程款的事实。如果新吉润公司和兆源公司存在拖欠承包人工程款的事实，则应当在欠付工程款范围内承担连带给付责任，否则新吉润公司和兆源公司无需承担责任，故张振宇仅以部门规章《建设领域农民工工资支付管理办法》的相关规定为依据主张新吉润公司和兆源公司对其工程欠款承担无过错连带给付责任缺乏法律依据，本院不予支持；4.刘建东代表新吉润分公司与赵彬签订的施工合同约定的工程造价为5736639.30元，刘建东虽然主张其已实际给付赵彬5832000元，超付了95360.70元，但经本院核实，其所主张的2010年9月21日的50万元付款并无赵彬实际接收的证据，其仅凭兆源公司赵和单方出具的《情况说明》就主张已向赵彬支付了该50万元工程款证据不足，本院不予确认。兆源公司虽然于2010年6月24日直接向赵彬支付了17.2万元，但此款系赵彬向兆源公司提供山皮石的材料款，虽然兆源公司因刘建东系大包施工而从其工程造价中相应扣除了此笔材料款，但因赵彬与刘建东之间的承包合同约定赵彬系清包施工，建筑材料不应由赵彬负担，故刘建东主张在赵彬应得的清包工程款中扣除该笔材料款缺乏事实依据，本院不予确认。另外，赵彬在承建案涉工程过程中还额外施工了部分签证增加工程，刘建东虽然主张刮大白和贴瓷砖等增项工程不是其承包范围，其不应与赵彬结算该部分工程款，但据兆源公司举证的2011年5月7日的《协议书》证实该部分工程属于刘建东的承包施工范围，刘建东应当与赵彬结算该签证部分工程款，因此新吉润公司（刘建东）与赵彬之间的案涉工程款债务并未结清，并且新吉润公司欠付赵彬工程款的金额高于张振宇所主张的工程款债权金额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，新吉润公司应当向施工人张振宇承担工程欠款的连带给付责任；5.2012年1月16日兆源公司与新吉润公司签订了《工程结算审定汇总表》和《工程财务结算汇总表》，确认新吉润公司承建的案涉工程总造价为31426806.60元，兆源公司尚欠新吉润公司工程款806121.01元（财务结算表的金额扣除相关税金）。兆源公司的诉讼代理人冯彩科虽然主张其单位法定代表人赵和与新吉润公司刘建东签订的该《工程财务结算汇总表》不真实，兆源公司实际已经超付了新吉润公司案涉工程款，但并未提供充分证据证明。冯彩科虽然向法庭提供了部分付款收据和2笔银行转账凭证，但因收款收据有部分系复印件，真实性无法确认，而2笔银行转款凭证的转款时间均在赵和代表兆源公司与刘建东签署《工程财务结算汇总表》之前，冯彩科并无充分证据证明该两笔款项系案涉工程付款且未包含在《工程财务结算汇总表》记载的付款金额之内，而刘建东对此亦不予认可，主张该2笔转账付款系赵和与朱某及刘建东之间的其他往来款项，故冯彩科仅以该部分付款收据复印件和2笔银行转款凭证主张兆源公司已经超额支付新吉润公司案涉工程款证据不足，本院不予支持。因兆源公司没有充分证据证明其已经与新吉润公司结清全部工程款，并且欠付金额亦高于张振宇的工程款债权金额，根据上述司法解释第二十六条规定，兆源公司亦应对张振宇的工程款债权承担连带给付责任；6.王照敏既非案涉工程当事人亦非张振宇的债务人，虽然其系刘建东的妻子，但因刘建东的身份仅为新吉润公司代理人，故张振宇要求王照敏对其工程款债权承担连带给付责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决对部分案件事实认定错误，依法应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市南关区人民法院（2014）南民初字第1412号民事判决第一项；
二、撤销长春市南关区人民法院（2014）南民初字第1412号民事判决第二项；
三、被上诉人长春建工新吉润建设有限公司和被上诉人长春市兆源商贸有限公司对上诉人张振宇的工程款债权承担连带给付责任；
四、驳回上诉人张振宇其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计1186.00元，由被上诉人赵彬、被上诉人长春建工新吉润建设有限公司、被上诉人长春市兆源商贸有限公司连带负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 张新华
代理审判员 白雪成
二〇一五年六月十八日
书 记 员 周宏伟