江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏12民终1134号
上诉人（原审被告）：耿子兵，男，1962年5月15日生，汉族，住兴化市。
委托诉讼代理人：黄海健，兴化市邦兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：兴化市昌荣镇存德村村民委员会，住所地兴化市昌荣镇存德村。
法定代表人：耿雨茂，主任。
委托诉讼代理人：盛年庆，江苏四牌楼律师事务所律师。
上诉人耿子兵因与被上诉人兴化市昌荣镇存德村村民委员会（以下简称存德村委会）排除妨害、赔偿损失纠纷一案，不服兴化市人民法院（2017）苏1281民初6546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
耿子兵上诉请求：撤销一审判决，上诉费由存德村委会承担。事实和理由：1、耿子兵未在讼争土地上进行养殖，不存在侵权；2、2009年1月11日，存德村委会将108亩荒田给杨支宽养殖，后杨支宽将该荒田转包给耿子兵，耿子兵承包的面积应为108亩，一审判决认定承包面积130亩，显属错误；3、一审判决耿子兵给付存德村委会128669元错误，耿子兵承包的水面中有23亩被公路建设占用，计算赔偿时应当按照85亩计算；4、一审法院仅以“用电量”就认定耿子兵进行养殖依据不足；5、因为省道351建设导致土地被占用23亩，征地补偿应当给付耿子兵，存德村委会未将征地补偿给付耿子兵，显属违法。
存德村委会辩称：1、讼争水面系存德村委会所有，耿子兵侵权事实清楚，给存德村委会造成巨大经济损失；2、一审已查明案涉水面为130亩，耿子兵称损失应当按照85亩计算没有依据；3、耿子兵混淆了行政纠纷与民事损害赔偿的关系，一审确定的损害赔偿数额明显低于存德村委会的实际损失。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
存德村委会向一审法院起诉请求：判令耿子兵立即清退出其非法侵占的村集体所有的田亩，并赔偿因其非法侵占给存德村委会造成的经济损失计265120元。
一审法院认定事实：2009年1月11日，存德村委会与杨支宽签订《西七十荒田承包合同》，约定：存德村委会将存一西荒田108亩给杨支宽承包养殖，杨支宽在现定面积和范围内养殖，四周界边接前合同不变；承包期自2009年1月10日起至2013年1月15日止；承包期间，承包方上缴承包金65800元，合同订立时，缴纳前二年承包金32900，余款在2011年1月10日前缴清，否则作为自动放弃承包，发包方有权重新发包；承包期间承包方必须保持圩岸现状，不得平毁、破坏；合同期满后，承包方必须拆除相关设施，无条件让出承包荒田，如不能及时让出，承包方必须赔偿发包方全部损失。2009年2月15日，经存德村委会同意，杨支宽将其上述所承包的存一村西七十荒田108亩转包给耿子兵养殖，详细承包内容按原合同执行。
因351省道昌荣段公路建设的需要，存德村委会按昌荣镇镇政府的要求于2012年春节后即通知公路建设沿线的各养殖户停止放养。该路段建设大约于2012年6、7月开工，2014年10月峻工。耿子兵承包的西七十荒田位于该路段建设沿线。
2016年3月22日，兴化市昌荣镇农村产权交易中心受存德村委会委托，对该村存一西七十塘（四至：东至养殖场界址，南至生产河边，西至生产河边，北至原界址圩。耿子兵承包的西七十荒田在此四至范围内）进行交易面向社会公开招标，陆秀斌通过合法招标取得了该水面的经营权。2016年3月30日，存德村委会与昌荣镇农村产权交易中心共同向耿子兵送达通知书一份，内容:你塘西七十已于2016年3月30日通过竞价被陆秀斌中标，请你务必在2016年4月6日前让出，若不让出，所造成的一切后果概由你自己承担，并负法律责任。同日，陆秀斌与存德村委会签订《农村养殖水面（塘）经营权合同》，约定存德村将上述公开招标面积约130亩的塘发包给陆秀斌养殖，期限四年，自2016年3月29日起至2020年3月28日止，承包费用42万元。合同签订后，陆秀斌按约履行了合同义务，存德村委会未能按约将发包水面交付给陆秀斌。后陆秀斌将存德村委会起诉至一审法院，请求判令：1、存德村委会立即交付合同中约定的约130亩水面；2、赔偿损失40000元；3、双倍返还底标金416000元。在此案审理中，存德村委会申请追加耿子兵为第三人参加诉讼，请求判令耿子兵清退所占争议田亩，并赔偿存德村委会的损失。经审理，一审法院作出（2016）苏1281民初2587号民事判决书，判决：一、存德村委会于判决生效后十日内将合同约定的约130亩水面交付给陆秀斌，并支付逾期利息（以420000元为基数，自2016年3月29日起至实际交付水面止按年利率6%计算）。二、驳回陆秀斌的其他诉讼请求。陆秀斌不服上述判决，提起上诉。经审理，泰州市中级人民法院作出（2017）苏12民终152号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后存德村委会因不能履行交付发包水面的义务，向陆秀斌退还了收取的四年承包金420000元，并支付利息损失及承担案件受理费合计33410元。
自2014年10月351省道昌荣段公路建设峻工至今，上述存德村委会公开招标发包的存一西七十塘约130亩一直由耿子兵占用。
另查明，2009年1月11日存德村委会与杨支宽签订的《西七十荒田承包合同》尾部有2013年12月26日昌荣镇村建办时任负责人耿斌签署的“由于昌合公路工程西延，公路穿塘而过，待公路建好后，鱼塘再按沿线鱼塘统一处理。”及2014年2月20日昌荣镇负责351省道建设的时任副镇长黄海涛签署的“暂延长至2014年10月，待工程结束时，由镇、村、养殖户共同协商具体承包期限。”
耿子兵尚欠存德村委会承包金11700元。
昌荣镇镇政府对于因351省道公路建设占用养殖面积的按下一轮中标的承包金为标准进行赔偿。
2011年6-9月份耿子兵承包存一西七十荒田的用电量合计为1558度，2012年对应月份的用电量合计为1653度，2013年对应月份的用电量合计为3009度，2014年对应月份的用电量合计为3009度，2015年对应月份的用电量合计为1712度，2016年对应月份的用电量合计为2133度、2017年对应月份的用电量合计为2248度。
本案争议焦点一、存德村委会是否有权要求耿子兵让出讼争存一西七十塘约130亩养殖水面。
存德村委会主张讼争130亩养殖水面的所有权属于该村委会，耿子兵承包的水面实际面积超过108亩，其承包期早已于2013年1月届满，其无理由一直非法占用讼争水面，故存德村委会有权要求耿子兵让出。为此，存德村委会提交该村土地所有权证书、昌荣镇土地利用现状图、讼争水面的航拍图及昌荣镇农村产权交易中心出具的关于存德村（存一）西七十鱼塘招标的情况说明予以证明。经质证，耿子兵认为存德村委会提交的上述证据不能证明存德村委会主张。
耿子兵主张其承包的108亩水面中的23亩已被公路建设占用，其实际只占用了85亩，存德村委会主张的130亩水面中的另外45亩是由其于2015年自行开荒形成的，其中10亩不属于存德村委会而属于林湖乡。耿子兵的108亩水面承包合同因公路建设被暂延长至2014年10月，待工程结束时由村、镇及养殖户共同协商具体的养殖期限，以及因工程造成的耿子兵的损失，待公路建好后按沿线鱼塘统一处理，其并没有非法占用存德村委会的集体资产。为此,耿子兵提交存德村委会与杨支宽签订的西七十荒田承包合同原件及存德村委会与杨支宽签订的转让协议原件予以证明。经质证，存德村委会对耿子兵提交的证据的真实性无异议，但不能达到耿子兵的证明目的。
一审法院认证，经过实地勘察，对照存德村委会提交的航拍图以及昌荣镇农村产权交易中心出具的关于讼争鱼塘招标的情况说明，该说明中反映对讼争水面进行公开招标是经过一系列审核程序的，存德村委会提交的证据可以证明讼争水面的所有权属于存德村委会。
351省道昌荣段公路建设大约于2014年10月峻工，耿子兵承包的水面2015年已完全可以恢复养殖。耿子兵系有多年养殖经历的老养殖户，没有特别的原因，恢复养殖条件，按常理其不可能不放养。耿子兵主张2015年年初可以恢复养殖时其曾请示镇领导要求恢复养殖，黄海涛镇长以昌荣镇建垃圾焚烧厂需要取土为由让其不要养殖，黄海涛镇长到庭作证时否认了耿子兵的上述主张。结合耿子兵承包塘历年的用电量，一审法院认定，2015年年初耿子兵已恢复养殖。
一审法院认为，《西七十荒田承包合同》中2012年承包期因公路建设耿子兵未能养殖，耿子兵已在2015年进行养殖实现了该一年承包期的合同权利，杨支宽与存德村委会之间的承包合同中存德村委会的合同义务已履行完毕。自2014年10月351省道昌荣段公路建设峻工至今，讼争约130亩面积一直由耿子兵占用，故存德村委会有权于2016年年初要求耿子兵让出讼争水面。
争议焦点二，耿子兵是否应当赔偿因其占用讼争水面给存德村委会存德村委会造成的经济损失。
存德村委会主张耿子兵应当赔偿因其占用讼争水面给存德村委会造成的损失合计265102元（暂计算至2017年12月，自2018年1月起按每月8750元继续计算），明细如下：2014年11月1日至2016年3月29日，按原合同承包金每年每亩150元、108亩计算合计为22950元；2016年4月1日至2017年12月31日，按陆秀斌的中标承包金每月8750元计算合计为183750元；履行法院判决支付给陆秀斌的利息、承担的案件受理费及垫缴的案件受理费合计58402元。理由：耿子兵的承包合同于2014年10月到期，讼争水面经过公开招标发包，由陆秀斌中标，存德村委会为履行交付义务，于2016年3月30日与昌荣镇农村产权交易中心共同向耿子兵送达于2016年4月6日前让出该塘的通知书一份。因耿子兵未按通知时间让塘，导致存德村委会未能按约履行交塘义务，被诉至法院，存德村委会为履行判决义务向中标人陆秀斌退还承包金420000元、支付承包金利息并承担案件受理费，为向耿子兵主张权利还预缴了案件受理费。为此，存德村委会提交（2016）苏1281民初2587号、（2017）苏12民终152号民事判决书、昌荣镇会计代理服务中心的记帐凭证及所附原始凭证予以证明。经质证，耿子兵认为存德村委会有无赔偿陆秀斌利息损失其不知道，且与耿子兵无关。
耿子兵主张其承包合同并未到期，因公路建设存德村委会至今尚欠其一年承包期，并因公路建设永久性占用了23亩，其承包合同上有昌荣镇镇长与村建站站长关于由镇、村及养殖户共同协商具体承包期限的批复，对所欠耿子兵的一年承包期存德村委会至今没有处理结果。耿子兵虽然一直未让出讼争水面，但也未进行养殖，故存德村委会无权要求耿子兵从2014年11月起按原承包价、2016年重新招标后按新承包价赔偿损失。为此，耿子兵提交存德村委会与杨支宽签订的七十荒田承包合同、杨支宽到庭所作的关于讼争水面重新招标前耿子兵曾找昌荣镇镇领导申明存德村委会与耿子兵承包纠纷尚未解决前不能招标，否则后果由全由政府负责的证言及耿子兵本人书写的关于其自2009年承包西七十荒田经过的情况说明予以证明。经质证，存德村委会认为杨支宽系本案利害关系人，其证言为孤证，与事实不符。
存德村委会提交的上述证据可以证明的事实已在一审法院事实查明部分予以表述。耿子兵提交的杨支宽的证言虽是孤证，且该证人与本案具有利害关系，但从情理上分析，耿子兵因故占用讼争水面，得知存德村委会打算重新招标的消息，其出于本能也会阻止招标，故对该证予以采信。
一审法院认为，自2016年年初存德村委会即有权要求耿子兵让出讼争水面，耿子兵应按存德村委会送达的通知于2016年4月6日前让出讼争水面。因耿子兵自2016年4月7日起至今占用讼争水面给存德村委会所造成的承包金损失每月8750元、赔偿给陆秀斌的利息损失及承担的案件受理费计33410元。因存德村委会未能妥善处理上一轮承包合同履行中与耿子兵间所发生的纠纷即进行新一轮招标发包，故对此损失的产生其也应承担相应的责任，存德村委会应承担40%的责任，耿子兵应承担60%的责任。
综上，耿子兵应让出讼争约130亩养殖水面，并应对因其占用讼争水面给存德村委会造成的经济损失承担60%的赔偿责任，该损失计算至2018年2月6日225910元的60%为135546元。耿子兵主张讼争水面中的45亩系其自行开荒形成，其未能提交证据证明，即使属实，也系其自行行为，对相关费用不予处理。对因公路建设占用耿子兵承包水面的23亩，存德村委会应按下一轮承包金即陆秀斌的承包金赔偿耿子兵一年的损失计18577元，同时耿子兵应向存德村委会上缴所欠承包金11700元，并赔偿存德村委会至2018年2月6日的损失计135546元，三项冲抵耿子兵应给付存德村委会128669元。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、耿子兵于判决生效后十日内让出昌荣镇存德村存一西七十塘（四至：东至养殖场界址，南至生产河边，西至生产河边，北至原界址圩。）二、耿子兵于判决生效后十日内给付兴化市昌荣镇存德村村民委员会128669元（暂计算至2018年2月6日，自2018年2月7日起至实际让塘之日止，按8750元的60%即5250元继续计算）。三、驳回兴化市昌荣镇存德村村民委员会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5316元，由存德村委会负担2416元，耿子兵负担2900元。
本院二审期间，耿子兵向本院提交陈启荣、杨支宽出具的用电量证明，证明耿子兵2015年没有养殖。存德村委会质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认证认为，上述证明属于证人证言，证人应当出庭作证，陈启荣、杨支宽均未出庭，对该证据的真实性不予认可。本院对一审查明事实予以确认，二审查明的事实与一审相同。
本院认为，2009年1月11日，存德村委会与杨支宽签订《西七十荒田承包合同》，约定：存德村委会将存一西荒田108亩给杨支宽承包养殖，经存德村委会同意，杨支宽于2009年2月15日将上述水面转包给耿子兵养殖，详细承包内容按原合同执行，上述两合同均系当事人的真实意思表示，合同内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
关于讼争水面的实际面积，存德村委会所提交的该村土地所有权证书、昌荣镇土地利用现状图、讼争水面的航拍图及昌荣镇农村产权交易中心出具的关于存德村（存一）西七十鱼塘招标的情况说明，足以证明讼争水面的实际面积为约130亩，耿子兵主张讼争水面实际面积为108亩没有事实依据，本院不予采信。
关于耿子兵是否实际占用案涉水面、存德村委会是否有权要求耿子兵赔偿损失及赔偿损失的数额，耿子兵二审期间陈述因村委会至今未将征地补偿费用给付耿子兵，因此耿子兵有权拒绝交地，因此，可以认定耿子兵一直实际占用案涉水面。因351省道昌荣段公路建设，存德村委会通知耿子兵于2012年春节后暂停养殖，杨支宽与耿子兵合同约定养殖期限至2013年1月15日，因此耿子兵尚有一年承包期间未能养殖；351省道昌荣段公路建设于2014年10月竣工，存德村委会要求耿子兵于2016年4月6日前让出讼争水面，自2014年10月至2016年4月6日，耿子兵实际占用讼争水面时间已经超出因公路建设而未能履行的承包期间，即存德村委会已经向耿子兵补足未能履行的承包期间。虽然耿子兵称其2014年10月份后未进行养殖，但其并未提供证据证明其主张，且耿子兵是否进行养殖系其对讼争水面的自由处分，与本案无关联性。现耿子兵的承包合同已到期，存德村委会实际已经补足承包期间，耿子兵继续占用案涉土地无事实和法律依据，其自2016年4月6日后无正当理由占用案涉水面，理应承担赔偿责任。因存德村委会未能妥善处理上一轮承包中的纠纷即进行新一轮发包，对于损失发生存在过错，一审法院认定存德村委会承担40%的责任，耿子兵承担60%的责任并无不当。
至于征地补偿给付问题，与本案并非同一法律关系，本案中不予理涉。
综上，耿子兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5316元，由上诉人耿子兵负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈继元
审 判 员 刘春生
审 判 员 李志霞
二〇一八年七月二十三日
法官助理 宗 雯
书 记 员 陈丽桢