江苏省如东县人民法院
刑 事 判 决 书
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(2015)东刑初字第00401号
公诉机关江苏省如东县人民检察院。
被告人孙某，农民。被告人孙某因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2015年7月3日被吉林省桦甸市公安局抓获，于同年7月5日被如东县公安局刑事拘留，同年8月10日被逮捕，现羁押于如东县看守所。
辩护人陈ＸＸ，江苏祎华律师事务所律师。
被告人周某，工人。被告人周某因涉嫌犯非法经营罪，于2015年6月4日被如东县公安局刑事拘留，同年7月3日被取保候审，本院于2016年6月17日决定对其逮捕。
辩护人王军，江苏正东律师事务所律师。
辩护人张维维，江苏正东律师事务所律师（实习）。
被告人李某甲，曾用名李某某，厨师。被告人李某甲因涉嫌犯非法经营罪，于2015年6月11日被如东县公安局刑事拘留，同年7月8日被取保候审。
被告人李某乙。被告人李某乙因涉嫌犯非法经营罪，于2015年7月13日被如东县公安局取保候审。
如东县人民检察院以东检诉刑诉〔2015〕343号起诉书指控被告人孙某、周某涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪，周某、李某甲、李某乙涉嫌犯非法经营罪，于2015年11月26日向本院提起公诉。如东县人民检察院于2016年2月24日向本院提出案件需要补充证据，建议延期审理，本院于同日决定延期审理，同年3月24日决定恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。如东县人民检察院指派检察员张建庆出庭支持公诉，被告人孙某及其辩护人陈ＸＸ，被告人周某及其辩护人王军、张维维，被告人李某甲、李某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
如东县人民检察院指控:2015年4、5月份，被告人孙某将60个具有淫秽内容的网络账号销售给周某。后周某又将其中的4个含有淫秽内容的网络账号销售给王某、张某。
2014年9月至2015年6月期间，被告人周某从被告人李某甲、李某乙处购得香烟，在无销售许可证的情况下，将香烟销售给毕某等人。
公诉机关提交了证人证言笔录、被告人的供述与辩解、公安机关出具的鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人周某、李某甲、李某乙的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，涉嫌非法经营罪；被告人孙某、周某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定，涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪。
四被告人对案件的事实均无异议。
被告人孙某的辩护人认为:1.被告人卖的是网络账号及密码，本案中涉及的淫秽物品不是账号及密码，而是通过账号及密码去观看的淫秽视频及图片，且无证据证明被告人孙某牟取利益及牟取的利益金额，因此本案更符合传播淫秽物品罪的法律特征。2.虽然账号中的淫秽视频、图片的数量很大，但每一个视频的时间很短，且被告人贩卖的不是独立完整的视频文件，只是从他人处购得的账号及密码，因此以数量来认定其情节特别严重，将会导致罪责刑不统一。3.被告人具有坦白情节，且认罪悔罪，系初犯、偶犯，社会危害不大。故建议对被告人孙某从轻判处并适用缓刑。
被告人周某的辩护人认为:1.根据相关司法解释，淫秽内容的载体是影碟、软件、录像带，而本案淫秽内容的载体是网络云盘账号，不符合司法解释规定的相关情形。2.即使被告人构成犯罪，也是构成传播淫秽物品罪，不属于情节特别严重。3公诉机关指控被告人销售香烟的数额依据的清单来源不明，故数据不准确。4.被告人周某系自首，是初犯、偶犯，认罪态度好，有法定从轻、减轻处罚及酌定从轻处罚的情节。
经审理查明：
一、传播淫秽物品罪
被告人孙某于2015年4、5月期间，以网赚项目总商的QQ账号，通过QQ等联系途径向被告人周某销售含有淫秽内容的115网络云盘账号60个，后被告人周某将其中的4个网络云盘账号出售给王某、张某等人,该账号只能在线观看。经对其中一个网络云盘账号进行鉴定，账号内存有淫秽视频14167个，淫秽图片共计29009张，其余账号无法鉴定。
归案后，被告人孙某如实供述了自己的主要犯罪事实，被告人周某如实供述了侦查机关未掌握的上述犯罪事实。
上述事实，被告人孙某、周某在开庭审理过程中均无异议，并有证人王某、张某等人的证言笔录，如东县公安局调取的被告人孙某与周某之间联系的QQ聊天内容截图，如东县公安局的公（网安）勘（2015）009号远程勘验工作记录、如安公鉴字（2015）001号、002号淫秽物品审查鉴定书，如东县公安局出具的发破案经过及抓获经过，被告人孙某、周某的户籍证明及其在公安机关的供述笔录等证据证实。
二、非法经营罪
2014年9月至2015年6月期间，被告人周某在无销售许可证的情况下，通过微信等途径，从被告人李某甲、李某乙处购得香烟，并将总计价值人民币125685.89元的香烟销售给毕某等人，获利人民币10000元。
2014年9月至12月期间，被告人李某甲、李某乙经共同商议，在没有烟草经营许可证的情况下，通过微信等途径，为万某（另案处理）、黄龙海（已判决）销售香烟共计人民币81398元。此外，被告人李某甲还于2015年1月至4月间，单独为万某销售香烟共计人民币34256元；被告人李某乙还于2015年1月至5月间单独为万某销售香烟共计人民币12931元。李某甲、李某乙分别获利人民币18000元、15000元。
归案后，被告人周某如实供述了上述犯罪事实；被告人李某甲如实供述了上述犯罪事实，并电话联系被告人李某乙，劝其投案；被告人李某乙主动至如东县公安局投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实。
上述事实，三被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有证人万某、殷某、毕某等人的证言笔录，如东县公安局调取的被告人李某甲、李某乙、周某的汇款记录，如东县公安局出具的发破案经过及抓获经过，被告人周某、李某甲、李某乙的户籍证明及其在公安机关的供述笔录等证据证实。
对公诉机关的公诉意见与辩护人的辩护意见，综合评判如下：
一、对本案被告人孙某、周某涉及淫秽物品部分的犯罪事实如何定性的问题。
1.贩卖淫秽物品牟利罪是指以牟取利益为目的，贩卖淫秽物品的行为。经查，被告人孙某、周某分别出售了六十个和四个网络云盘账号，提供的是观看淫秽视频的途径，而非可控制的物品；从被告人的供述和相关证人的证言及两被告人的QQ聊天记录截图来看，虽然均有存有淫秽视频、图片的网络云盘账号在流转过程中存在金钱支付的情形的反映，但该证据不能直接证明两被告人从中牟取了利益及牟取利益的具体数额。从证据分析，公诉机关指控被告人孙某、周某犯贩卖淫秽物品牟利罪，缺乏直接证据证实。
2.本案中，虽不能证明被告人孙某、周某主观上有牟取利益的故意，但二被告人客观上通过网络云盘账号实施了传播200个以上淫秽视频及图片的行为，侵犯了国家对淫秽物品的管理秩序。故被告人孙某、周某的行为符合传播淫秽物品罪的法律构成。
综上，本案中被告人孙某、周某涉及淫秽物品的犯罪事实更符合传播淫秽物品的特征，故被告人孙某、周某的该行为应当认定为传播淫秽物品罪。
二、关于被告人周某的辩护人提出的公诉机关指控被告人周某销售香烟的销售额数据不准确的辩护意见。经查，公诉机关提交了被告人周某自己从其支付宝调取的、并经其逐一核对确认的清单，结合相关证人的证言，足以证实被告人周某非法销售香烟的具体数额。故辩护人的此辩护意见，本院不予采纳。
三、对于被告人孙某的辩护人提出的被告人孙某具有坦白情节，且认罪悔罪，系初犯、偶犯，社会危害不大及被告人周某的辩护人提出的被告人周某系自首，是初犯、偶犯，认罪态度好，有法定从轻、减轻处罚及酌定从轻处罚的情节的辩护意见，与本院查证事实相符，本院予以采纳。
综上，本院认为，被告人孙某、周某利用网络云盘账号传播淫秽视频及图片，情节严重，其行为均已构成传播淫秽物品罪。归案后，被告人孙某如实供述了自己的主要犯罪事实，系坦白；被告人周某如实供述了侦查机关未掌握的传播淫秽物品的犯罪事实，系自首，二被告人均可从轻处罚。公诉机关指控被告人孙某、周某犯罪的事实清楚，证据确实充分，但指控二被告人犯贩卖淫秽物品牟利罪的罪名不当，应予纠正。被告人周某、李某甲、李某乙在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪。被告人李某甲、李某乙有部分系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。归案后，被告人周某、李某甲如实供述了非法经营的犯罪事实，系坦白；被告人李某甲在案发后，劝说同案人员李某乙归案，系立功；被告人李某乙主动投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实，系自首，三被告人均可从轻处罚。公诉机关指控被告人周某、李某甲、李某乙犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名正确，本院予以支持。公诉机关提请对四被告人从轻处罚的理由成立，本院予以采纳。四被告人在庭审中均自愿认罪，均可酌定从轻处罚。被告人周某、李某甲、李某乙退出的非法所得人民币10000元、18000元、15000元，依法应当予以没收，上缴国库。据此，对被告人孙某依照《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款、第六十七条第三款，对被告人周某依照《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款，第二百二十五条第（一）项，第六十七条第一、三款，第六十九条第一款，第六十四条，对被告人李某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条，第六十四条，对被告人李某乙依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第七十二条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人孙某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月3日起至2017年1月2日止。）
被告人周某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑一年三个月，犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万五千元，合并执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月17日起至2018年2月14日止。罚金于判决生效后三十日内履行。）
被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三十日内履行。）
被告人李某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三十日内履行。）
二、对被告人周某、李某甲、李某乙已退出的非法所得人民币一万元、一万八千元、一万五千元予以没收，并由如东县公安局上缴国库。
三、在缓刑考验期内，禁止被告人李某甲、李某乙从事香烟销售活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王政红
人民陪审员 缪忠玉
人民陪审员 管永颢
二〇一六年六月十七日
书 记 员 孟良燕
附《中华人民共和国刑法》条文：
第三百六十四条第一款传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第一、三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。