浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙杭刑初字第168号
公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
被告人刘仕正。2004年5月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年；2008年6月因犯贩卖、运输毒品罪、非法拘禁罪被判处有期徒刑八年，2013年6月14日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年2月24日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于同年3月27日被逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
辩护人吴正亮。
被告人刘世金。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年2月24日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
辩护人朱晨。
浙江省杭州市人民检察院以杭检刑诉（2014）1090号起诉书指控被告人刘仕正犯贩卖、运输毒品罪，被告人刘世金犯贩卖毒品罪，于2014年7月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员王安峰及潘明霞出庭支持公诉，被告人刘仕正、刘世金及本院通知杭州市法律援助中心指派的辩护人吴正亮、朱晨到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省杭州市人民检察院指控：2014年2月期间，被告人刘仕正与冯某经电话商定，由被告人刘仕正到杭州以每克500元的价格将80克毒品海洛因贩卖给冯某。2014年2月24日，被告人刘仕正经与冯某联系后，携带毒品海洛因，与被告人刘世金从浙江省浦江县租赁车辆赶至本市上城区喜盈盈宾馆。后被告人刘仕正将藏有毒品海洛因的麻线手套交予被告人刘世金保管，并让其在车内等候。被告人刘仕正一人前往喜盈盈宾馆502房间与冯某联系。后被告人刘仕正在见到冯某的4万元毒资后，电话通知被告人刘世金将藏有毒品海洛因的麻线手套送至喜盈盈宾馆502房间，并由被告人刘仕正交予冯某进行现场试毒验货。交易完成后被告人刘仕正从冯某处得到毒资人民币4万元，并将其中2万元交予被告人刘世金保管。后被告人离开现场时，被公安机关抓获，当场查获疑似海洛因一块。经鉴定，净重85.59克，检出海洛因。
公诉机关为证实上列指控，当庭宣读或出示了扣押物品清单等书证；手机等物证；证人冯某、王某等人的证言；毒品检验报告；被告人刘仕正、刘世金的供述等证据。认为被告人刘仕正之行为已构成贩卖、运输毒品罪，被告人刘世金之行为已构成贩卖毒品罪，提请本院依法惩处。
被告人刘仕正对起诉书指控的罪名及事实辩称，其携带来杭欲贩卖给冯某的物品系脑复康，以假冒真牟利的行为应构成诈骗罪，并辩称冯某等人为栽赃陷害其而调包成毒品。其辩护人以本案存在犯意引诱、毒品未流入社会等为由，请求对刘仕正从轻处罚。
被告人刘世金对起诉书指控的罪名及事实辩称，其对刘仕正的行为毫不知情，且无贩卖毒品的故意，不应认定为贩卖毒品罪。其辩护人以刘世金仅为涉案物品及钱款的保管者、对性质不明，无贩卖毒品的事先预谋和事中通谋等为由，认为起诉书指控罪名证据不足，请求对刘世金宣告无罪。
经审理查明：2014年2月期间，被告人刘仕正经与冯某电话商定，由刘仕正到杭州以人民币500元／克的价格将80克海洛因贩卖给冯某。同月24日，被告人刘仕正经与冯某联系后携带海洛因，与被告人刘世金从浙江省浦江县租赁车辆赶至本市上城区喜盈盈宾馆，刘仕正将藏有海洛因的麻线手套交予刘世金保管，并让其在车内等候。被告人刘仕正独自前往喜盈盈宾馆502房间与冯某接洽，见冯某已备好毒品交易款遂电话通知被告人刘世金将藏有海洛因的麻线手套送至喜盈盈宾馆502房间，冯某对毒品称重并取下部分验货，后刘仕正从冯某处取得毒资人民币4万元，并将其中2万元交予刘世金保管。交易完成后，二被告人离开现场时被公安机关抓获，因抗拒抓捕而被制服时分别受伤。公安机关当场缴获疑似海洛因一块，经鉴定，净重85.59克，检出海洛因，含量为37.2%。
另查明，被告人刘仕正被扣押毒品交易款现金人民币2万元、黑色手机1部，被告人刘世金被扣押毒品交易款现金人民币2万元、粉红色手机1部、车钥匙1个。
上述事实有公诉机关出举的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实2014年2月24日8时许，冯某向杭州市公安局上城区分局南星派出所报案称，云南籍男子刘仕正将于当日贩卖毒品海洛因给其，愿意配合公安机关抓捕，该局于当日立案。
2、证人冯某的证言，证明其在乔司监狱服刑时结识云南昭通人刘仕正。2014年2月，刘仕正与其在电话中谈妥刘于2月24日从云南携带海洛因来杭以500元／克的价格贩卖80克给其。由于南星派出所的户籍警平时管控其很严格，其便将情况反映给户籍警。2月24日早上9时许，其与刘仕正电话联系告知在上城区喜盈盈宾馆开房交易，其让朋友王某陪同。下午4时20分许，刘仕正称其已到达喜盈盈宾馆，其让刘带些样品至502房间。刘仕正进入房间后将约一小包海洛因交给其验货，其假装吸食毒品后称货还可以同意交易，刘仕正将剩余的样品吸食完。刘仕正提出先确定毒资，其和王某将4万元给他清点后，刘仕正提出下楼去车上交易，其要求刘将毒品带到房间内。刘仕正拨打电话让对方送货，不久一名年轻男子进房间并带来一只白色麻线手套，手套里放有塑料袋包装的一整块海洛因。其用电子秤称量后从该块海洛因上敲下一点假装吸食验货，便将4万元交给刘仕正二人，他们将钱放入上衣口袋准备出门时被民警抓获，并当场扣押茶几上的毒品等事实。
3、证人王某的证言，证明2014年2月24日，朋友冯某邀其陪同至上城区复兴路喜盈盈宾馆502房间购毒，并在其身边放置3万元，自己身边留1万元。在502房间等待期间，冯某与对方一直电话联系。下午4时20分许，一名30岁左右的男子进门拿出样品让冯某验货，二人讨价还价后商定以4万元购买80克海洛因，另10余克的毒资以后汇付。对方数钱后称此处交易不安全，欲将钱带走去车上交易，冯某坚持在房间内交易并要求对方将货带来。对方打电话后不久，一名20岁许的男子进门将一只白色麻线手套交给冯某，冯打开手套内有塑料袋包装的白色块状物，应该是海洛因，并放在茶几上用打火机敲下一点粉末验货，双方确认交易完成。对方两名男子分别将2万元装入上衣口袋后，四人准备离开房间时，民警冲进门将其几人抓获等事实。
4、监控视频、情况说明，证实公安机关接冯某举报后在交易现场安装监控设备并将摄录的交易过程刻盘存卷。监控显示：2014年2月24日16：29：15刘仕正手拎塑料袋进入喜盈盈宾馆502房间，从裤袋内拿出一包东西递给冯某，冯某打开并倒出粉末，做卷烟烫吸动作；16：32：21冯某、王某拿出四叠钱交给刘仕正清点；16：37：32刘仕正烫吸，期间与冯某持续交谈；17：07：43刘世金进入502房间，刘仕正从刘世金处接过白色麻线手套递给冯某，冯从中拿出一只白色塑料袋，打开后拿出里面的白色长方形块状物体，放在电子秤上称量，刘世金一直在旁目睹；17：10：19在场其余三人均在旁目睹冯某对白色块状物敲下部分，冯以相同方式做烫吸动作；17：13：16刘仕正让冯某赶紧把东西装起来，并说怎么胆子这么大的，冯某将白色块状物用白色塑料袋包好扎紧打结，刘仕正、刘世金各将两叠现金放入上衣内袋；17：18：17冯某将塑料袋装入白色麻线手套后放进电视机柜的抽屉里，刘仕正、刘世金一直在场，后二人走向房门，冯某边整理茶几上物品边看向门外，此时门外传来吵闹声；17：23：29民警进入房间，冯某向民警指示手套的位置，后从抽屉中取出手套放在茶几上，未再动过；17：26：42几名民警进入房间拍照、取证，再打开抽屉时未发现可疑物品。经当庭播放，二被告人对人物及动作均无异议。
5、搜查笔录、扣押清单及照片，证实公安机关对案发现场喜盈盈宾馆502房间进行搜查，从被告人刘仕正处查扣毒资现金人民币2万元、黑色手机1部，从被告人刘世金处查扣毒资现金人民币2万元、粉红色手机1部、车钥匙1个。并在茶几上查扣电子秤1台及白色麻线手套内用透明塑料袋包装的长方形粉块1块（重约90克，宽边有不规则条状缺口）。
6、毒品检验报告、法医毒物鉴定检验报告书，证实送检的可疑块状固体净重85.59克，检出海洛因，含量为37.2%。
7、现场检测报告书，证实被告人刘仕正尿检结果呈阳性，被告人刘世金及冯某、王某尿检结果均为阴性。
8、搜查笔录、扣押清单、发还清单，证实公安机关根据被告人刘世金提供的线索及钥匙，在复兴路世纪联华超市门口发现车牌为浙G×××××的红色现代牌轿车，将该车扣押并搜查未发现违禁物品，后发还给周必胜。
9、借车合同、机动车行驶证、委托书，证实2014年2月24日，被告人刘世金向李建河（浦江县人）借用号牌为浙G×××××的红色现代牌轿车，该车辆由李建河委托周必胜出借。
10、手机通话记录，证实2014年2月，被告人刘仕正与冯某、刘仕正与刘世金之间通话情况。
11、入所健康及伤情检查登记表，证实二被告人在抓捕时反抗致伤。
12、归案经过，证实二被告人均系被动归案。
13、户籍证明，证实二被告人的身份信息。
14、刑事判决书、罪犯档案资料，证实被告人刘仕正的前科情况及刑满释放时间。
15、被告人刘仕正的供述在案，供认其在乔司监狱服刑时结识冯某，2014年2月二人在电话中商定其从云南携带海洛因到杭州贩卖给冯某。2月24日，其以刘世金的名义在浦江租车后与刘世金驾车抵达杭州喜盈盈宾馆，其独自去502房间和冯某谈交易并提供一小包海洛因让冯试吸，谈妥交易后其让刘世金将停车时交给他保管的麻线手套送到房间，冯某取出塑料袋内的物品称重、试吸后进行交易，冯和另一男子给其4万元，其将2万元交给刘世金保管。其和刘世金离开时被民警抓捕，其反抗并咬伤民警，被制服时受伤等事实。
16、被告人刘世金的供述在案，供认其与刘仕正系老乡，2月20日许二人一同从云南至浙江浦江，2月24日早上，刘仕正用其身份证租车后，下午4时30分许抵达杭州复兴路喜盈盈宾馆斜对面的联华超市，刘仕正独自先去宾馆，后打电话让其将停车时交给其的一包用白色麻布手套包装的东西带去宾馆502房间。进房间后见另有两名男子，其将东西交给刘仕正，刘仕正的一个朋友从手套中拿出一个塑料袋，内有一块长方体的白色膏状物，看见他们在床头敲击、还有打火机的“嗒嗒”声，其猜到可能是毒品，不久刘仕正给其2万元让其放在身上，其猜测是贩毒的毒资。几人正准备出门吃饭时有人冲入并说明是警察，其逃跑被制服时受伤。后民警将白色膏状物体拍照后让其签字确认，其判断应是海洛因等事实。
上述证据经庭审质证无疑，且证据之间相互印证，本院予以确认。
关于被告人刘仕正所提其携带来杭贩卖的脑复康被调包成海洛因的辩解。经查，涉案物品被带至杭州经由刘世金保管后送至交易现场供冯某开封验货，刘仕正确认此过程中带至交易现场验货的物品无误；现场监控可以证实冯某试货后重新包装好摆放在抽屉里直至取出交由民警拍照期间，涉案物品亦未被调包；民警现场缴获的块状海洛因的重量、外形、颜色，尤其是缺口特征与监控画面所示相符，冯某、刘世金的证供一致证实被查扣的块状海洛因即刘仕正贩卖给冯某的物品。另，本案受案合法，刘仕正所提被栽赃陷害、刘世金当庭翻供既无合理解释也无证据支持，故对上述辩解，本院不予采信。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人刘仕正明知是毒品而予以贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，被告人刘世金明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且二被告人贩卖毒品数量大。公诉机关指控二被告人罪名均成立。关于被告人刘仕正所提其以假冒真贩卖牟利的行为应构成诈骗罪，被告人刘世金及其辩护人以无贩卖毒品的主观故意等为由所提起诉书指控罪名不成立的辩解及辩护意见，经审理认为，（1）证人冯某的证言及手机通话记录证实刘仕正与冯某电话商定在杭交易毒品，借车合同、扣押车辆、现场监控、王某的证言、刘世金的供述证实刘仕正在浙江省浦江县借用并驾驶车辆携带毒品至杭州，指使刘世金将块状物带至宾馆房间贩卖给冯某，取得毒资4万元的交易过程，搜查笔录、扣押物品清单及毒品检验报告、含量鉴定报告证实，刘仕正贩卖给冯某的块状物中检出海洛因，且涉案物品未被调换；刘仕正还有暴力抗拒抓捕行为，因此被告人刘仕正上述辩解与在案证据不符，其明知是毒品而予以贩卖、运输的行为应构成贩卖、运输毒品罪。（2）监控视频显示，刘世金将涉案毒品带进房间交予刘仕正后，亲眼目睹冯某开封验货、刘仕正与冯某烫吸、二人银货交易的全过程。刘世金既有在房内怀疑块状物系海洛因、刘仕正正在贩毒的供述在案，又有暴力抗拒抓捕行为，其当庭翻供辩称对保管的物品、钱款性质不清，无合理解释且与监控视频、常情常理不符。故可认定刘世金与刘仕正对共同贩卖毒品至少具有事中的犯意联络，且客观上实施了保管毒品、送货、收取部分毒资的行为，符合贩卖毒品罪的犯罪构成。故上述请求改定罪名或宣告无罪的辩解及辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。关于被告人刘仕正的辩护人所提本案存在犯意引诱的辩护意见，经审理认为，冯某非公安特情人员，在与刘仕正联系商定毒品交易后才向公安机关举报，不属犯意引诱，故本院对该辩护意见不予支持。被告人刘仕正曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯又系毒品再犯，依法应从重处罚。在共同犯罪中，被告人刘仕正负责毒源及销售，运输毒品并亲自交易，系主犯；被告人刘世金受刘仕正指使送货，对暂为保管的毒品及毒资无所有权，在共同犯罪中起次要、辅助作用，可认定从犯，依法减轻处罚。鉴于本案所涉毒品未流入社会等情节，可对二被告人从轻判处，对被告人刘仕正的辩护人请求从轻处罚的辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘仕正犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月24日起至2029年2月23日止）。
二、被告人刘世金犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币2万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月24日起至2022年2月23日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、由杭州市公安局上城区分局扣押并随案移送本院的手机2部予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 沈 励
人民陪审员 魏卫理
人民陪审员 车群怡
二〇一四年九月二日
书 记 员 赵东东