湖北省十堰市张湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0303刑初1号
公诉机关十堰市张湾区人民检察院。
被告人胡招建，无业。被告人胡招建曾因犯故意伤害罪，于2014年10月23日被福建省三明市梅列区人民法院判处有期徒刑六个月，2015年2月15日刑满释放；因涉嫌诈骗罪，于2015年6月28日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年7月30日经十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局张湾区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
被告人郑上壮，无业。被告人郑上壮因涉嫌诈骗罪，于2015年6月28日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年7月30日经十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局张湾区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人史月丽，湖北嘉略律师事务所律师。
十堰市张湾区人民检察院以十张检公诉刑诉（2016）2号起诉书指控被告人胡招建、郑上壮犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2016年1月5日立案受理后，征得被告人胡招建、郑上壮的同意，依法适用简易程序，组成由审判员蔡光义担任审判长并主审，代理审判员朱武、人民陪审员秦明传参加的合议庭，公开开庭审理了本案。十堰市张湾区人民检察院检察员李翼如、被告人胡招建、郑上壮、辩护人史月丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
十堰市张湾区人民检察院指控：2015年6月16日，被告人胡招建、郑上壮驾驶丰田轿车（车牌号闽D×××××）从福建省厦门市出发，携带发射机箱、笔记本电脑、发射天线、逆变器等伪基站设备，沿途冒充中国建设银行95533客服电话发送诈骗短信。2015年6月27日，被告人胡招建、郑上壮窜至湖北省十堰市城区，共发送222，623条短信实施诈骗。
2015年6月27日11时许，被害人李某乙在十堰市城区接收到95533的短信，内容为“尊敬的建行（信用卡）用户：您的账户已满5万积分可兑换5%的现金，请登陆手机网femart.cn兑换，逾期失效（建设银行）”。后被害人李某乙点击该网站，输入银行卡密码、验证码等信息，被诈骗3，500元人民币。
2015年6月27日16时许，被害人周某在十堰市张湾区车城西路凯旋小区家中接收到95533的短信，内容为“尊敬的建行（信用卡）用户：您的账户已满5万积分可兑换5%的现金，请登陆手机网femart.cn兑换，逾期失效（建设银行）”。后被害人周某点击该网站，输入银行卡密码、验证码等信息，被诈骗5，000元人民币。
2015年6月27日9时许，被害人柯某在十堰市城区接收到95533的短信，内容为“尊敬的建行（信用卡）用户：您的账户已满5万积分可兑换5%的现金，请登陆手机网femart.cn兑换，逾期失效（建设银行）”。后被害人柯某点击该网站，输入银行卡密码、验证码等信息，被诈骗3，300元人民币。
另查明：1、被告人胡招建、郑上壮受雇佣发送诈骗短信，由此共获取酬劳12，300元。
2、案发后，被告人胡招建、郑上壮积极退赔被害人李某乙、周某、柯某经济损失共计11，800元，取得了三被害人的谅解。
3、被告人郑上壮于2015年6月16日从厦门市贵祥汽车服务有限公司租赁丰田轿车（车牌号闽D×××××），该车已由十堰市公安局张湾区分局于2015年7月7日发还给厦门市贵祥汽车服务有限公司法定代表人赵某。
上述事实，被告人胡招建、郑上壮、辩护人史月丽在开庭审理过程中均无异议。且有1、十堰市公安局张湾区分局受案登记表、立案决定书；2、扣押的联想笔记本电脑一台、短信发送设备一台、电源逆变器一台、NOKIA手机二部、建设银行卡（卡号62×××92）一张、接收设备（无线）一部等物证；3、被告人胡招建、郑上壮抓获经过、户籍证明、十堰市公安局张湾区分局扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片、被害人柯某银行卡信息查询明细、被告人郑上壮持有的卡号62×××79、62×××14的交易明细、伪基站设备物流发送单据、十堰无线电监测站出具的发射设备功能验证意见书及情况说明、闽D×××××小型汽车在十堰城区行驶轨迹卡口信息、高速公路通行信息及GPS行车轨迹、被害人手机接收短信照片、中国移动通信集团湖北有限公司十堰分公司出具的关于“伪基站”相关问题的说明、汽车租赁合同、挂靠协议及营业执照、旅馆住宿登记单、福建省三明市梅列区人民法院刑事判决书（（2014）梅刑初字第182号）及释放证明、被害人出具的收条和谅解书等书证；4、被害人李某乙、周某、柯某的陈述；5、证人唐某、李某甲、赵某的证言；6、被告人胡招建辨认案发现场笔录及照片、提取QQ号码为29×××07与QQ号码为20×××14的笔录及聊天记录截图、提取NOKIA手机内的短信内容的笔录及短信截图；7、被告人胡招建、郑上壮的供述与辩解；8、讯问被告人胡招建、郑上壮的同步录音录像、被告人胡招建指认操作笔记本电脑中软件的同步录音录像等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人胡招建、郑上壮伙同他人利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息222，623条，诈骗数额11，800元，属于有其他特别严重情节，犯罪事实清楚，证据确实充分，二被告人的行为均已构成诈骗罪。十堰市张湾区人民检察院指控的罪名成立。被告人胡招建、郑上壮利用电信技术手段发送诈骗信息222，623条，有被告人胡招建现场指认电脑编辑短信软件中记载的发送信息计数、显示号码及短信内容、被告人胡招建、郑上壮的多次供述等证据证实。辩护人有关指控被告人胡招建、郑上壮发送诈骗信息222，623条证据不足的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。被告人胡招建、郑上壮利用电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息数量达到五千条的十倍以上，应当认定为有其他特别严重情节，以诈骗罪未遂定罪处罚，对二被告人依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人胡招建、郑上壮受雇发送诈骗短信，按天获取酬劳，未直接实施划转被害人银行账户资金等行为，在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当对二被告人减轻处罚。被告人胡招建曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当对其从重处罚。被告人胡招建、郑上壮到案后认罪态度较好，积极退赔被害人经济损失，可以酌情对二被告人从轻处罚。被告人胡招建、郑上壮的违法所得，应当予以追缴；作案工具应予以没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项、第三款的规定，判决如下：
一、被告人胡招建犯诈骗罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月28日起至2021年6月27日止），罚金8，000元。
罚金应在本判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。
二、被告人郑上壮犯诈骗罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月28日起至2020年6月27日止），罚金5，000元。
罚金应在本判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。
三、被告人胡招建、郑上壮的违法所得12，300元，予以追缴，上缴国库；作案工具联想牌笔记本电脑一台、短信发送设备（主机）一台、电源逆变器一台、NOKIA手机二部、接收装置（无线）一部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡光义
代理审判员 朱 武
人民陪审员 秦明传
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 陈岩一
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。