广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤04民终1631号
上诉人（原审原告）：珠海市香洲得万财清洁服务部，住所地：珠海市前山所前山翠珠五街8号C102之六。
经营者：陶世阶。
委托诉讼代理人：高熙炜，广东东方泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：简贤灵，广东东方泽律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）:珠海市住宅物业管理有限公司心海州分公司，住所地：珠海市前山路37号（瀚林苑）3栋一层会所。
负责人：缪玉梨。
委托诉讼代理人：王晓冰，福建衡兴明业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶方方，福建衡兴明业律师事务所实习律师。
上诉人珠海市香洲得万财清洁服务部（以下简称得万财服务部）因与上诉人珠海市住宅物业管理有限公司心海州分公司（以下简称住宅物业公司）服务合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初11332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
得万财服务部上诉请求：1、请求依法撤销一审法院(2017)粤0402民初11332号民事判决;2、请求依法改判支持得万财服务部一审全部诉讼请求;3、二审诉讼费用由住宅物业公司承担。
事实与理由:
一、一审判决对本案事实认定错误。
一审法院认定因得万财服务部违约导致合同解除的事实认定与事实不符。合同法第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，住宅物业公司一直无理由拒绝向得万财服务部支付得万财服务部提供垃圾清运服务期间的垃圾清运费，一审诉讼期间住宅物业公司则辩称之所以拒付得万财服务部垃圾清运费是因为垃圾清运数量存在不实。事实上得万财服务部始终及时完成垃圾清运工作，清运期间车数不实是因为住宅物业公司内部人员为了谋取好处弄虚作假，与得万财服务部无关，有关人员已经被住宅物业公司辞退处理，与得万财服务部没有关系，而且车数不实问题在得万财服务部与住宅物业公司核对以后已经纠正并经双方签字确认。因此可以认为住宅物业公司抗辩理由不成立。实际上本案违约的不是得万财服务部，而是住宅物业公司在得万财服务部完成垃圾清运工作后没有按照约定的逐月结算方式结清垃圾清运费，致使得万财服务部再无力垫付垃圾费，不得已于2017年7月27日、31日两次打报告给住宅物业公司，住宅物业公司两任经理均签字收件，但是拒不解决。2017年8月7日得万财服务部再次打报告请求付款，结果住宅物业公司于2017年8月25日单方面决定解约，由此可知，违约的不是得万财服务部而是住宅物业公司，住宅物业公司应当承担违约责任，一审判决得万财服务部违约没收保证金属于明显的错判。
二、一审判决抵扣减少得万财服务部垃圾清运费23980元违反法律规定和事实依据。
得万财服务部是否存在2017年4月份虚报垃圾清运费问题开庭时住宅物业公司并没有提出充分证据，得万财服务部也没有认可过多领取清运费的问题，尤其是否超额领取清运费住宅物业公司也没有提出反诉，住宅物业公司都没有主张的权利一审法院判决扣减是不符合法律程序的，也是不适当的，尤其是得万财服务部起诉的所有权益都是双方确认的既定事实，没有抵扣一说。
三、1、得万财服务部和住宅物业公司的运输合同的争议标的672车没有争议也有证据证明，且该672车费用仍未支付，扣减的23980元费用也是没有依据的。2、即使住宅物业公司有应扣减的事项，其在一审过程中也并未提出反诉，因此，一审法院对此判决抵扣不符合法律的基本规定。3、一审判决住宅物业公司有权没收得万财的履约保证金五万元也是没有事实和法律依据。首先，该项约定本身就不合法，其次，该五万元保证金同样在一审时住宅物业公司并未反诉，也没有提出充分的理由应该没收，最后，该五万元保证金作为履约保证金，只有在得万财服务部给住宅物业公司造成实际损失的情况下可以扣减其损失，或者有违约的情况下扣减合理的违约金，得万财服务部从为住宅物业公司提供运输服务以来，不但没有收到一分钱的运费，反而付出五万元的保证金，这五万元保证金在两年的时间内被住宅物业公司无偿使用，没有支付任何利息，只有得万财服务部存在损失的情况，住宅物业公司没有损失，且得万财服务部提供服务没有收到服务费，一审法院反而判决得万财服务部违约，因此，此判决是不合理不合法的，请求二审法院支持得万财服务部的请求。
综上，原审法院在对本案的审理中事实认定错误，适用法律不当，判决有误，恳请二审法院依法撤销原审判决，并改判支持得万财服务部的各项诉求。
住宅物业公司答辩称：
住宅物业公司认为本案的起因是得万财服务部存在虚报垃圾车数的行为。得万财服务部在合同履行过程中违反诚实信用原则，采用虚报垃圾车数的方式骗取住宅物业公司财物，明显违背了合同的约定以及合同法的基本原则，存在重大违约行为。得万财服务部在上诉中称其并没有任何违约行为，显然不符合案件事实，且在双方合同签订之后，住宅物业公司已向得万财服务部支付了54340元，后期因发现得万财服务部存在虚报垃圾车数的行为，才暂时停止了费用的支付，要求与得万财服务部进行核算。得万财服务部称其在合同履行过程中并没有收取一分钱的运费也不符合案件事实，得万财服务部在虚报垃圾车数的情况下，经双方核对，共同确认了所虚报的垃圾车数，得万财服务部也对虚报行为进行了确认，一审法院根据得万财服务部对虚报行为的确认以及虚报的车数认定需要扣减相对应的费用也符合案件事实以及法律的规定，得万财服务部主张垃圾清运费用的请求与住宅物业公司主张扣减得万财服务部虚报垃圾清运车数的费用是基于同一事实及法律关系，是正当的抗辩理由，无需进行反诉即可进行扣除，并且合同约定履约保证金是为了担保得万财服务部严格履行合同约定，在发生违约行为时，住宅物业公司可直接扣除履约保证金，并且住宅物业公司认为该履约保证金是具有惩罚性质的，得万财服务部违反双方合同约定，给住宅物业公司造成了巨大损失，即使扣除该履约保证金也不足以弥补。一审法院判决认定扣除履约保证金以及虚报的费用，符合合同及法律规定，得万财服务部的上诉请求没有任何事实及法律依据。
住宅物业公司上诉请求：1、请求撤销（2017）粤0402民初11332号判决中第一项，并依法改判住宅物业公司有权从应支付的费用中扣除得万财服务部虚报的2017年3月11日至2017年4月7日期间金额25520元。2、本案一审及二审全部费用由得万财服务部承担。
事实与理由：
得万财服务部与住宅物业公司服务合同纠纷一案，一审法院部分事实认定错误，适用法律错误，依法应予撤销改判。
一、一审法院在未对陶世阶是否是涉案两个合同的实际履行者、涉案单位的实际经营者进行认定的情况下，仅以两份合同表面上签订主体不同，认定不予扣除2017年3月11日至2017年4月7日期间虚报金额，属于认定事实错误。
1、从事实层面来说，涉案两份合同虽是不同主体签订，但该两份合同实际履行者均是陶世阶，应由陶世阶承担责任。2016年3月，陶世阶同时挂靠多家单位参加由住宅物业公司组织的垃圾清运投标活动，并以夏湾清洁服务部（登记者：蒋建平）中标，住宅物业公司与陶世阶挂靠单位签订了垃圾清运合同，自2016年4月8日至2017年4月7日期间负责垃圾清运。2017年4月，因陶世阶与夏湾清洁服务部分配不均，陶世阶与夏湾清洁服务部终止挂靠关系，并以其注册成立的经营主体（即本案得万财服务部）继续参与投标活动，中标后与住宅物业公司签订了案涉垃圾清运合同。上述两份合同均由陶世阶实际履行，合同中接收、分配垃圾清运任务、申请结算垃圾清运的车数、金额等均由陶世阶负责，且陶世阶对两份合同项下的虚报金额车数、金额予以签字认可，并同意扣除。
2、从适用法律层面来说，一审法院适用法律有误，根据法律对个体工商户的特殊规定，与住宅物业公司发生合同关系的实际上是陶世阶，住宅物业公司请求实际经营者陶世阶承担两份合同项下虚报金额，符合法律规定。一审法院未对得万财服务部属于个体工商户进行区分适用法律规定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条规定，个体工商户营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，实际经营者可以作共同诉讼人。陶世阶以挂靠方式，名义上与住宅物业公司签订两份合同，实际上陶世阶均是由其实际履行，住宅物业公司实际上是与陶世阶发生合同关系，由此住宅物业公司有权请求实际经营者应对其违约违法行为承担责任，有权依法扣除陶世阶2017年3月11日至2017年4月7日期间虚报的金额25520元。
二、一审法院忽略陶世阶已签字确认2017年3月11至2017年4月7日的虚报车数及金额并同意扣除的事实，直接判定不可扣除该部分金额，与事实不符。退一步说，即使两份合同因由不同主体签订，因陶世阶虚报行为给住宅物业公司造成损失，陶世阶应当承担赔偿责任，陶世阶也同意扣除虚报金额，愿意承担赔偿责任（详见住宅物业公司一审过程中提供的证据二《装修垃圾外运车辆数核实统计表》），但一审法院未对上述事实进行认定，仅以两份合同非同一签约主体为由，认定住宅物业公司不得扣除，认定错误。
综上所述，一审法院认定部分事实错误，适用法律错误，恳请二审法院依法改判如所请。
得万财服务部答辩称：
一、住宅物业公司的上诉理由纯属虚构，得万财服务部与住宅物业公司签订合同时间是2017年4月9日-2018年4月8日，2017年4月9日之前发生的任何事情与得万财服务部没有任何关系，上述事实有得万财服务部与心海州公司签订的书面合同为据，请住宅物业公司拿出2017年4月9日之前得万财服务部与住宅物业公司签订的合同；二、请住宅物业公司拿出得万财服务部虚报清运车数的证据，因为车数的核定与登记是由住宅物业公司的保安和门卫核定的，得万财服务部没有这样的权利也没有这样的条件，其保安虚报车数冒领运费已经被住宅物业公司辞退处理，对于自身工作人员的违规违法行为却要得万财服务部负责是荒唐的，也是不合法的。综上，住宅物业公司的上诉理由缺乏事实依据和清晰证据，所有的上诉理由纯属杜撰，请二审法院驳回。
得万财服务部向一审法院起诉请求：1、住宅物业公司支付拖欠得万财服务部的垃圾清运费人民币147840元，迟延付款利息人民币3326元，退还得万财服务部的保证金人民币50000元，合计201166元；2、住宅物业公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实:
2017年4月9日得万财服务部（乙方）与住宅物业公司（甲方）签订《装修垃圾清运合同》约定，合同期限为2017年4月9日起至2018年4月8日止，共365日历日；乙方负责将本小区商住楼、心海中央写字楼及集中商业、心海州花园商业步行街区域装修垃圾清运至政府部门指定的垃圾堆放点；…乙方应按甲方下达的《装修垃圾清运通知单》所要求的时间到场清运垃圾，《装修垃圾清运通知单》经甲方授权代表杨兵签字并按合同约定方式送达乙方；乙方运输车辆运载装修垃圾出本小区时，应由甲方授权核查人员进行核查后，填写《装修垃圾外运登记表》，并由甲方任一授权核查人员及甲方现场代表、乙方司机签字确认，如未填制表格或未经甲方授权核查人员签署，不作为结算依据；…本合同垃圾清运费根据乙方垃圾运载车次及含税固定综合单价每车220元计算，…垃圾清运费每月结算一次，乙方于每月15号前向甲方提供上个月垃圾清运费《支付申请表》、《装修垃圾清运通知单》、《装修垃圾外运登记表》等结算及付款申请资料，双方在乙方递交完整的资料次日起15个工作日内完成结算工作，甲方于完成结算后7个工作日内支付至上个月结算总价的100%；…本合同签订前，乙方应通过银行转账方式支付给甲方履约保证金作为履行本合同的担保，额度为50000元，甲方收款后开具收款收据；乙方出现任何一项违约行为，致使甲方可依照本合同约定行使主张违约金（包括罚款）、赔偿金等权利时，甲方有权直接从上述履约担保中扣除相应的款项；乙方所提供的履约担保，于本合同期限届满次日起30日内，无息退还乙方；…乙方应严格按本合同约定及小区各项管理规定进行作业，如有违反，甲方有权对乙方进行处罚，每次处罚金额不超过5000元，但本合同有特别约定的，按特别约定执行，若乙方违反本合同约定或法律规定，所承担的违约金不足以弥补甲方实际损失，乙方还应按甲方实际损失予以赔付；如有以下情况之一发生，甲方有权书面通知乙方解除合同，没收乙方履约保证金，通知按本合同约定送达后生效：…乙方违反本合同约定，经甲方要求整改却拒绝整改的、逾期整改2日以上或甲方要求整改次数累计2次以上的；其他法律规定的或本合同约定的甲方可解约、终止合约情形；合同解除后，合同价款根据本合同约定方式结算至合同解除之日等。2017年4月1日得万财服务部向住宅物业公司交纳上述装修垃圾清运合同保证金人民币50000元，住宅物业公司向得万财服务部出具收据予以确认。
得万财服务部主张2017年4月8日至2017年8月18日根据合同约定为住宅物业公司清运装修垃圾共计672车，住宅物业公司根据合同约定需向得万财服务部支付垃圾清运费人民币147840元，并提交垃圾车登记表、门岗登记表、心海州小区2017年5月垃圾清运监控明细表、心海州小区2017年6月垃圾清运监控明细表、心海州住宅7月1日-8月18日得万财服务部装修垃圾清运监控明细表、心海州写字楼7月1日-8月4日得万财服务部装修垃圾清运监控明细表等证据予以证明装运垃圾车数，但得万财服务部提供的上述证据仅显示了2017年5月1日至2017年8月18日期间得万财服务部为住宅物业公司清运装修垃圾的车数，并不包括2017年4月期间的车数统计。住宅物业公司确认得万财服务部在此期间实际清运的车数为672车，并认可尚未向得万财服务部支付该部分垃圾清运费。住宅物业公司称未向得万财服务部支付该部分垃圾清运费的原因是住宅物业公司在向得万财服务部支付了2017年4月9日至2017年4月30日的垃圾清运费之后发现，得万财服务部向住宅物业公司报送的垃圾车数为247车，但实际装运的垃圾只有138车，得万财服务部虚报了109车的车数，虚报金额为人民币23980元；后住宅物业公司经核查2017年4月之前发生的垃圾装运车数发现，住宅物业公司与珠海市夏湾建平清洁服务部签订的另一份垃圾清运合同中，得万财服务部的经营者陶世阶作为珠海市夏湾建平清洁服务部（登记经营者为蒋建平）的实际经营者在履行该份合同过程中（2016年9月至2017年3月期间）也存在大量虚报车数的行为，住宅物业公司主张2016年9月至2017年4月期间得万财服务部虚报的金额共计为人民币164500元，住宅物业公司认为该部分金额应在得万财服务部主张的应付金额中予以抵扣。得万财服务部认可在2017年4月9日至2017年4月30日期间存在虚报车数行为，但得万财服务部主张该虚报的车数是住宅物业公司内部员工造成的，虚报的23980元也是住宅物业公司员工拿的，和得万财服务部没有关系，故得万财服务部不同意将该虚报金额在本案中进行抵扣。得万财服务部不认可住宅物业公司主张的2016年9月至2017年3月期间得万财服务部虚报车数的事实，认为住宅物业公司统计的数据不是在涉案合同履行期间发生，住宅物业公司与珠海市夏湾建平清洁服务部签订的合同与得万财服务部经营者陶世阶无关。
2017年8月7日得万财服务部向住宅物业公司发出《关于支付装修垃圾清运费用的申请报告》，得万财服务部要求住宅物业公司向其支付5、6、7月份的装修垃圾清运费，并称因得万财服务部需垫付装修垃圾清运处置费用较高目前已无力再垫付支持垃圾清运相关费用，故决定8月9日开始停运。2017年8月25日，住宅物业公司向得万财服务部发出《关于解除<装修垃圾清运合同>的通知函》，称因得万财服务部存在虚报垃圾清运车数，且连续数天未进场清运垃圾，并告知得万财服务部双方签订的合同于2017年8月20日解除。得万财服务部、住宅物业公司双方均确认双方签订的《装修垃圾清运合同》已解除，得万财服务部为住宅物业公司清运垃圾至2017年8月18日。
另查明，2016年4月9日住宅物业公司与珠海市夏湾建平清洁服务部签订《装修垃圾清运合同》，合同期限为2016年4月8日起至2017年4月7日止，珠海市夏湾建平清洁服务部在合同期间负责住宅物业公司小区商住楼、心海中央写字楼及集中商业、心海州花园商业步行街区域的装修垃圾清运工作。住宅物业公司分别于2016年11月30日、2016年12月21日、2017年1月16日、2017年2月22日、2017年3月15日、2017年4月19日向珠海市夏湾建平清洁服务部支付垃圾清运费共计人民币732820元。住宅物业公司于2017年5月27日向得万财服务部支付垃圾清运费人民币54340元。
一审法院认为：
得万财服务部与住宅物业公司签订的《装修垃圾清运合同》为双方当事人的真实意思表示，合同合法成立，内容没有违反法律行政法规的强制性规定，得万财服务部、住宅物业公司双方应当按照合同约定全面履行各自的权利义务。得万财服务部主张住宅物业公司尚欠672车的垃圾清运费未支付，住宅物业公司亦认可该部分的垃圾清运费尚未支付，可见得万财服务部、住宅物业公司双方对于尚未支付的垃圾清运费金额人民币147840元（672×220）不存在争议，一审法院对该金额予以确认。住宅物业公司主张因得万财服务部在2016年9月至2017年4月之间存在虚报垃圾清运车数的情况，故要求在本案尚未支付的垃圾清运费中对得万财服务部虚报的、但住宅物业公司已支付的垃圾清运费予以抵扣。对此一审法院认为，住宅物业公司主张的2016年9月至2017年3月的垃圾清运费是属于住宅物业公司与珠海市夏湾建平清洁服务部签订的《装修垃圾清运合同》项下的费用，与本案得万财服务部主张的垃圾清运费不属于同一合同项下的费用，不属于同一法律关系，且得万财服务部不认可收取了珠海市夏湾建平清洁服务部应收的垃圾清运费亦不同意在本案费用中予以抵扣，故住宅物业公司要求以不同合同项下的费用抵扣本案合同项下的费用理由不成立，一审法院不予采纳。对于2017年4月期间得万财服务部已收取的垃圾清运费，属于涉案合同项下费用，得万财服务部自认存在虚报垃圾清运费人民币23980元的事实，虽得万财服务部辩称该虚报费用事实上并非得万财服务部收取，但住宅物业公司已举证证明于2017年5月27日向得万财服务部账户转账支付了2017年4月期间的垃圾清运费，而得万财服务部却没有对其陈述的虚报费用由他人收取的事实予以举证证明，对于同一合同项下的费用，住宅物业公司主张在尚未支付的垃圾清运费中抵扣2017年4月得万财服务部虚报的垃圾清运费，有事实和法律依据，一审法院予以支持。故住宅物业公司还应向得万财服务部支付垃圾清运费人民币123860元（147840-23980）。根据合同约定，住宅物业公司应当在收到得万财服务部递交的结算资料次日起15个工作日内完成结算工作，并在完成结算后7个工作日内向得万财服务部支付垃圾清运费，但住宅物业公司在收到得万财服务部递交的《关于支付装修垃圾清运费用的申请报告》后没有及时向得万财服务部支付垃圾清运费，造成得万财服务部利息损失，得万财服务部要求住宅物业公司支付从2017年8月30日至起诉之日止、按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算的迟延付款利息有事实和法律依据，一审法院亦予以支持。住宅物业公司应当向得万财服务部支付的迟延付款利息为人民币1697.56元[123860×（0.0435÷365）×115]。
根据合同约定，若得万财服务部存在违约情形住宅物业公司有权书面通知得万财服务部解除合同并没收得万财服务部履约保证金，得万财服务部自认在履行合同过程中存在虚报车数的行为，不论虚报的费用实际是否由得万财服务部获取，得万财服务部虚报车数的行为明显违反了履行合同过程中应当遵循的、最基本的诚实信用原则，住宅物业公司因此主张与得万财服务部解除合同符合合同约定，同样住宅物业公司据此没收得万财服务部的履约保证金亦符合合同约定，故得万财服务部要求住宅物业公司退还履约保证金，理由不成立，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：一、住宅物业公司于判决生效之日起十日内，向得万财服务部支付垃圾清运费人民币123860元及迟延付款利息人民币1697.56元；二、驳回得万财服务部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币2159元，由得万财服务部负担人民币811.5元，由住宅物业公司负担人民币1347.5元。
二审期间，双方当事人均无新证据提交。
经审查，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见及证据，可以确认住宅物业公司尚未向得万财服务部支付2017年5月1日至2017年8月18日期间672车共计147840元的垃圾清运费用。本案二审的争议焦点在于上述清运费应否扣除2017年4月9日至30日间虚报的23980元以及住宅物业公司所主张的25520元、住宅物业公司应否向得万财服务部退还履约保证金50000元。围绕上述争议焦点，本院综合评析如下：
一、关于清运费应否扣除2017年4月9日至30日间虚报的23980元的问题。住宅物业公司所提交的《装修垃圾外运车辆数核实统计表》有得万财服务部法定代表人陶世阶的签名确认，该证据足以证明得万财服务部在2017年4月9日至30日虚报清运车数109车，涉及金额为23980元，而住宅物业公司向得万财服务部支付2017年4月9日至30日的清运费54340元中包含了该虚报的23980元，因此一审法院在核算最终清运费时将上述23980元予以扣减并确认住宅物业公司应付的清运费为123860元，有事实依据，应予维持。
二、关于住宅物业公司所主张的2017年3月11日至4月7日虚报的25520元应否予以扣除的问题。2017年3月11日至4月7日期间，与住宅物业公司存在合同关系的是案外人珠海市夏湾建平清洁服务部，住宅物业公司当时支付清运费的对象也是珠海市夏湾建平清洁服务部。珠海市夏湾建平清洁服务部与得万财服务部是两个独立的主体，不管陶世阶当时与珠海市夏湾建平清洁服务部的内部关系如何，本案合同始于2017年4月9日，住宅物业公司主张在本案扣减合同成立之前其与其他商主体间的清运费，于法无据，应予驳回。
三、关于履约保证金的问题。得万财服务部虚报清运车次的事实证据确凿，不管此等虚报的原因是什么、是否在住宅物业公司内部工作人员相互串通配合之下完成，该行为显然违背诚实信用及全面履行合同的原则，系属违约，住宅物业公司因此没收50000元履约保证金，有合同依据。得万财服务部主张返还该保证金，理据不足。
综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，得万财服务部、住宅物业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8636元，由珠海市香洲得万财清洁服务部、珠海市住宅物业管理有限公司心海州分公司各负担4318元。
本判决为终审判决。
审判长 张榕华
审判员 徐烽娟
审判员 马翠平
二〇一八年八月十五日
书记员 王茵叶