广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)桂11民终434号
上诉人（原审原告）：肖天华，男，1959年9月10日出生，汉族，住广西桂林市七星区。
委托诉讼代理人：林松，广西佰纳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雷新林，广西佰纳律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：卢桂芳，女，1982年12月10日出生，汉族，住广西贺州市昭平县，现住昭平县。
委托诉讼代理人：叶万荫，广西昭平县法律事务中心法律工作者。
上诉人肖天华因与被上诉人卢桂芳企业承包经营合同纠纷一案，不服广西壮族自治区昭平县人民法院（2017）桂1121民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
肖天华上诉请求：1.撤销一审判决，请求二审法院依法予以改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决遗漏和改变上诉人的一审诉讼请求。上诉人的一审诉讼请求为“1.判令被告继续履行2016年11月8日签订的《人民调解协议书》；2.按8万元/月支付承包金(从2017年1月开始直至被告按协议的约定按月结算为止);3.本案的诉讼费用由被告承担”。而一审判决遗漏上诉人的第1项请求，对该项请求未作出判决。对第2项请求一审判决也完全改变其性质，上诉人的一审诉请是包括从2017年1月开始直至被上诉人按协议的约定按月结算为止，而一审判决直接判“被告卢桂芳每月向肖天华支付承包金人民币25000元，即每年支付承包金人民币300000元”，对上诉人原诉讼请求是支持还是驳回不作出判决，属严重的实体错误。二、一审判决认定事实不清。(一）一审判决认定“原告与被告2016年11月8日签订的《人民调解协议书》是双方真实意思表示，予以采纳”，则被上诉人理应履行约定内容，根据承包经营石场的生产按生产总量的不同规格支付上诉人承包经营金，且按月结算并支付，同时每年保底三十万元等。且只有被上诉人在正常结算的情况下，承包经营金不够三十万元的前提上，才适用三十万元保底约定。(二）由于被上诉人卢桂芳作为承包方，每月过磅单据和账本均在其手里，一直未与上诉人结算，一审判决被上诉人每月支付25000元，即每年支付承包金人民币300000元无事实依据。同时一审判决按国税“金税三期税收管理系统”中的申报认定销售收入为“1560461.19元”不合理。该金额只是被上诉人申报的销售收入，与实际石料出产量无任何关联。只有上诉人每月与被上诉人对单经结算后方能认定其实际销售收入。由于被上诉人违反结算的约定，根据最高法《关于民事诉讼法有关举证规则的若干规定》的规定，单据及账本均在被上诉人手里，由于被上诉人不拿出来结算，由其承担不利后果，且根据有利于上诉人主张的原则，一审理应作出有利于上诉人的判决。三、一审程序违法。一审被上诉人的诉讼代理人叶万潭说是采石场的职工，无任何委托手续的情况下给其作为诉讼代理人（公民代理），在上诉方提出意见的情况，一审仅以为了更好地查明本案事实而允许其代理，实属程序违法。综上所述，一审遗漏诉请，认定事实不清，程序违法，请求二审法院查明本案事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人卢桂芳答辩称，一审判决并未遗漏被答辩人的一审诉讼请求。1、关于被答辩人在一审起诉书中请求答辩人继续履行2016年11月8日签订的《人民调解协议书》的诉讼请求。《协议书》中的各项约定，答辩人大部分已经履行，唯有《协议书》中关于承包金未给付给被答辩人。原因是被答辩人一直未能及时到昭平县黄姚镇湖塘采石场进行结算，答辩人多次电话通知被答辩人到场结算或提供银行账号，但被答辩人一直不予理睬。答辩人认为：答辩人已经尽到应尽的通知义务、责任，并不存在主观违约或者不愿履行协议义务的行为。2、一审判决实际上已经支持了被答辩人的诉讼请求理由是：一审判决答辩人支付给被答辩人的25000.00元/月的承包金。可见，被答辩人以一审判决遗漏被答辩人的请求实属强词夺理。被答辩人一审起诉书中请求答辩人按8万元/月给付承包金的诉讼请求，实际上一审已经部分支持了被答辩人的诉讼请求，判决答辩人按照25000.00元/月支付给被答辩人。只是对请求答辩人支付80000.00元的请求未全部支持而已。答辩人认为根据《民事诉讼法》第六十四条的规定，被答辩人（一审原告）对自己的主张有举证的责任，故一审判决对被答辩人的这一诉讼请求依法予以驳回。关于一审判决认定事实清楚问题，在一审过程中答辩人已经如实向一审法院提交了出库单，一审依照职权也向税务机关进行调查取证，确定答辩人的申报收入为1560461.19元，查清了答辩人的实际收入和销售的数量。可见，一审判决认定的事实清楚。关于程序是否违法的问题，卢桂芳作为案件的当事人，有权委托其诉讼代理人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定，一审被告卢桂芳有权委托叶万潭为其诉讼代理人，其委托行为合情合理合法，不存在程序违法问题。综上所述，答辩人认为，被答辩人的上诉请求不能成立，请二审人民法院驳回其上诉请求，维持原判决。
肖天华向一审法院起诉请求：1.判决被告继续履行2016年11月8日签订的《人民调解协议书》；2.按8万元/月支付承包金（从2017年1月开始直至被告按协议的约定按月结算为止）；3.本案诉讼费用被告承担。
一审法院认定事实：2016年11月8日，原告肖天华作为昭平县黄姚镇湖塘采石场的代表人与被告卢桂芳自愿在昭平镇人民调解委员会的调解下签订《人民调解协议书》，确认被告为湖塘采石场的合伙人，并由被告作为合伙执行人、法定代表人承包经营湖塘采石场。通过协议约定，被告承包经营石场的生产并按生产总量的不同规格支付原告承包经营金，且按月结算并支付，同时每年保底三十万元等。从双方签订协议书后即由被告进行经营，直至起诉之日，被告均未与原告结算和支付承包经营金给原告，故原告诉至人民法院。另查明，冯连复、兰传伟与肖天华均为湖塘采石场的股东，但一直以来都是肖天华一个人管理，本案中股东冯连复、兰传伟在该院送达《参加诉讼通知书》时，均书面申请放弃参加诉讼。两股东作为原告不参加诉讼，没有损害其他当事人和国家利益，该院予以准许。昭平县黄姚镇湖塘采石场2016年1月1日至2017年9月30日（所属期）在国税“金税三期税收管理系统”中申报销售收入为1560461.19元。
一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1.应按哪个标准支付合同承包金；2.原告诉被告的主体资格是否适格。原告主张被告继续履行2016年11月8日签订的《人民调解协议书》中的被告承包经营石场的生产并按生产总量的不同规格支付原告承包经营金，且按月结算并支付，同时每年保底三十万元。是双方真实意思表示，该院予以采纳；原告主张被告按8万元每月支付承包金（从2017年1月开始直至被告按协议的约定按月结算为止），原告没有证据证明被告经营采石场期间其每个月生产石料的具体方数，无法具体计算出被告每个月生产收入，该院只能参照被告向国家税收部门申报的销售收入，即平均每月的销售收入为74307.67元，被告作为实际经营者，需要承担巨大的风险，每月按协议保底支付原告25000元，实际收入49307.67元也在合理范围内，故该院对原告这一主张不予支持。综上所述，原告肖天华的请求部分有理、部分无理；根据《中华人民共和国合同法》第二百二十四条、第二百二十七条之规定，判决：一、被告卢桂芳每月向原告肖天华支付承包金人民币25000元，即每年支付承包金人民币300000元。二、驳回原告肖天华主张被告卢桂芳每月按8万元支付承包金这一诉讼请求。案件受理费9400元（原告已预交4700元），由原告肖天华负担4365元，被告卢桂芳承担5035元。
本院二审期间，上诉人向本院提交的证据：上诉人与郑庆然2016年4月26日结账清单凭证，拟证实涉案采石场的产量情况，证明在当时生产规模很小的情况下承包金收入已达5万多元每月，按照现在规模，每月8万元已是保守数据。
被上诉人对上诉人所提交证据的质证意见：该证据是上诉人与郑庆然经营期间的情况，与本案无关联性，规模大小不具有可比性，实际销售额与产量、市场需求才有关联。
被上诉人向本院提交证据：收条三张，拟证实被上诉人已经按照协议履行了协议相关义务。
上诉人对被上诉人所提交证据的质证意见：对真实性无异议，但与本案无关联性。这是在双方同意调解的情况下达成的结果，与本案应如何按产量结算承包金没有关联性。
本院依职权调取以下证据：1.广西桂物爆破工程有限公司昭平分公司出具的昭平县黄姚镇湖塘采石场2017年1-12月份、2018年1-5月份炸药用量一份，2.对广西桂物爆破工程有限公司昭平分公司技术员所作询问笔录一份。
上诉人对本院调取证据的三性无异议，但认为这是爆破公司的保守算法，实际上远远不止这个采石量。被上诉人对本院调取的证据1的真实性无异议，关联性有异议，对炸药用量没有异议，但是炸药用量不是全部用在采石上，还有部分是用于开路方面；对证据2的客观性有异议，认为炸药的用量虽然和石头的采量比例有一定关系，但是这个系数是不确定的，也不一定如爆破公司所说的多少公斤炸药就能炸出多少石头。
本院对双方当事人所提交证据的分析、认定：上诉人提交证据与本案无关联性，对该证据本院不予采信。上诉人对被上诉人提交证据的真实性无异议，能证实被上诉人已支付上诉人承包费的情况。
上诉人与被上诉人对本院依法调取证据的真实性无异议，能证实昭平县黄姚镇湖塘采石场在2017年1月--
2018年5月期间生产使用的炸药用量。广西桂物爆破工程有限公司昭平分公司技术员的笔录可作为石场产量的参考依据。
上诉人对一审认定事实的异议意见：一审遗漏认定部分事实，合同约定在承包经营金未超过30万元的情况下才适用每年保底30万元的这一条件。
被上诉人对一审认定的事实无异议。
本院对上诉人所提事实异议的分析、认定：从上诉人与被上诉人签订的《人民调解协议书》条款内容看，双方同意履行2014年9月27日上诉人与案外人郑庆然签订的《合伙合作协议》中的各项条款。在该《合伙合作协议》中第二条第2点约定：在无不可抗力因素等特殊情况下，上诉人方按每年300000元保底计算收益（片石、碎石每吨3.2元即每立方米5元，混合料每吨1.5元即每立方米2.5元），年产销量按上述单价计算，承包金不足300000元的，也要按300000元承包金给付上诉人方。对实际销量双方每个月进行结算。因此，上诉人所提异议意见，本院予以采信。
经审理查明，一审认定的事实正确，本院予以确认。本院另查明，上诉人与被上诉人签订的《人民调解协议书》约定，双方同意履行2014年9月27日上诉人与案外人郑庆然签订的《合伙合作协议》中的各项条款。在该《合伙合作协议》中第二条第2点约定：在无不可抗力因素等特殊情况下，上诉人方按每年300000元保底计算收益（片石、碎石每吨3.2元即每立方米5元，混合料每吨1.5元即每立方米2.5元），年产销量按上述单价计算，承包金不足300000元的，也要按300000元承包金给付上诉人方；对于实际销量双方每个月进行结算。
本院认为，引起本案纠纷，有被上诉人未履行每月结算的义务，也有上诉人怠于行使权利的原因所致。一审判决以上诉人主张被上诉人应按8万元每月支付承包金没有证据证明被上诉人经营石场期间的产量具体方数，参照被上诉人向国家税收部门申报的销售收入，按协议保底条款约定支付上诉人每月承包金为25000元不当。根据本院向广西桂物爆破工程有限公司昭平分公司调取的证据看，石场2017年1月至2018年5月炸药用量78840公斤，参考本院对该公司技术人员的咨询意见，当地石场产出每立方米石料约需使用炸药0.2-0.25公斤。则石场在2017年1月至2018年5月的石料产量估算应在310000-390000立方米之间，该数量已远超被上诉人向税务机关申报纳税的数量，一审判决参照被上诉人向税务机关申报的销量判决被上诉人每月支付上诉人25000元承包金显然过低。本院根据石场2017年1月至2018年5月期间的炸药用量，参考技术人员的专业意见，并参照一审时被上诉人提供2017年石场出库统计表记载的片石、碎石与石粉、混合料的生产比例，再综合《合伙合作协议》中“在无不可抗力因素等特殊情况下，上诉人方按每年300000元保底收益计算（片石、碎石每吨3.2元即每立方米5元，混合料每吨1.5元即每立方米2.5元），年产销量按上单价计算”的约定，酌定2017年1月至2018年5月被上诉人卢桂芳应每月向上诉人肖天华支付承包金60000元。
综上所述，上诉人肖天华的上诉请求部分成立，本院予以支持，部分不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2017）桂1121民初715号民事判决；
二、被上诉人卢桂芳应支付上诉人肖天华2017年1月至2018年5月期间承包金每月60000元，17个月共计1020000元。
一审案件受理费9400元（上诉人预交4700元），二审案件受理费9400元，合计18800元。由被上诉人卢桂芳负担14100元，上诉人肖天华负担4700元。
上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决生效规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立峰
审 判 员 吕小莉
审 判 员 严永茂
二〇一八年七月二十五日
法官助理 傅 媛
书 记 员 钟秋燕