赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终3725号
上诉人(原审被告)：赤峰天宸房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区翁牛特旗乌丹镇新城区农村牧区商品物流配送中心C1区综合楼（玉龙路西侧）。
法定代表人：陈某1，经理。
委托诉讼代理人：苗某，男，1974年7月15日出生，汉族，该公司员工，住内蒙古自治区赤峰市新城区天桥西苑C306。
委托诉讼代理人：吴某，女，1985年5月24日出生，蒙古族，该公司员工，住内蒙古自治区赤峰市松山区向阳小区四组团3号楼。
被上诉人（原审原告）：马某，男，1955年8月15日出生，满族，退休工人，住内蒙古自治区。
上诉人赤峰天宸房地产开发有限公司（以下简称天宸公司）因与被上诉人马某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院作出的(2016)内0425民初581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月7日，2016年12月5日两次公开开庭审理了本案。上诉人天宸公司的委托诉讼代理人苗某、吴某、被上诉人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天宸公司上诉请求：一、将原审民事判决第一项改判为上诉人向被上诉人支付工程款31932.79元，并改判上诉人不承担违约金45000元，并由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由如下：上诉人只欠被上诉人工程款31932.79元，被上诉人施工的工程款总计是887452.79元，减去双方无争议的已付工程款470000元和237000元，从中再减王磊施工工程款82800元，再减被上诉人施工质量不合格导致暖气跑水造成损失30000元，再减马某不能施工由付某施工的12号楼工程款35720元，上诉人应给付被上诉人工程款为31932.79元。一审判决认定上诉人给付被上诉人零工费160988元错误，此部分零工费用上诉人已经支付给天德通公司，如果此部分费用被上诉人没有得到，应当向天德通公司主张权利。2014年4月份以前，涉案1-4号楼的给排水及采暖工程由林东王磊施工，原施工方陈某2向林东王磊支付工程款82800元，此款应当予以扣除。2014年，施工过程中12号楼因为马某不能组织施工，由付某组织对12号楼进行施工，上诉人已经向付某付款。因此，上述施工费应该在被上诉人的工程总价款中扣除。2015年11月30日，滨悦新城1号楼2012室暖气跑水将木地板损坏，天宸公司赔偿了30000元，此款应当在总工程款里予以扣除。本案不存在违约问题，一审判决上诉人给付被上诉人违约金45000元错误。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人马某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立。上诉人于2014年4月21日与被上诉人签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定施工范围为1-4号楼，11-14号楼及地下车库的给排水及水暖的安装工程。涉案工程于2014年11月份就已经投入使用。被上诉人所施工的面积未经主管部门核定，这是上诉人的责任，与被上诉人无关。被上诉人依据合同所约定的施工面积和价格主张权利应得到法院的支持。上诉人称2014年施工过程中12号楼因为马某不能组织施工，后又找付某施工，事实上是11、12号楼施工除连暖气片外马某已经基本完成，付某在没经过马某同意的情况下将11、12号楼连暖气片的工作完成。工钱的结算情况被上诉人不清楚，但按照行业常规，付某干的活合计15600元，此项工作不是由被上诉人完成，被上诉人同意从总工程款中扣除15600元。对于暖气跑水造成的损失30000元，因涉案工程已经交工使用，取暖期已过，经被上诉人现场查看，损失是因活接材料坏了造成跑水，与被上诉人无关。对于王磊的施工工程款82800元，被上诉人于2014年4月15日与天宸公司签订合同，合同中约定由被上诉人承包1-4、11-14号楼，被上诉人开始施工时确实存在王磊前期完成的部分，后王磊不能继续施工，被上诉人已经支付给王磊50000元，王磊给被上诉人出具了收条。对于工程款零工费16万元，与上诉人无关，是在徐冬梅和陈某2承包时由被上诉人完成的，这笔款项已包含在237000元之内，相关证据被上诉人已经在一审中提交。对于违约金，按照合同约定，上诉人应每月按照完成量的70%向被上诉人拨付，但上诉人没有按时拨款，上诉人存在违约行为。综上，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
马某向一审法院起诉请求：判决天宸公司给付施工费492332元及迟延给付的违约金45000元。
一审法院认定的事实：2014年4月21日，原、被告双方签订《施工承包协议书（建筑采暖及给排水）》，约定被告天宸公司将克旗滨悦新城小区的1-4号楼、11-14号楼及附属车库的给排水、采暖、图纸内的全部分项工程承包给原告马某。合同约定承包方式和价款：清包工，按图纸设计建筑面积，1、2、3、4、11、12、13、14号楼为20.50元/平方米，地下车库为3元/平方米。付款和结算方式：按每月完成产值的70%给付人工费，竣工验收合格后陆续付至全部人工费的95%，余款为保修金，保修期满付清，结算按实际完成工程的竣工面积给予结算。并约定任何一方违约，向对方赔偿5%的违约金（合同价款）。原告马某施工的建筑面积为：1号楼5079.08平方米、2号楼6065.63平方米、3号楼6074.94平方米、4号楼6050.43平方米、11号楼5127.48平方米、12号楼4882.67平方米、13号楼5127.48平方米、14号楼4882.67平方米，1-4号、11-14号楼施工总建筑面积合计为43290.38平方米；地下车库面积：一标段地下车库面积为14500平方米，S1面积为3675.72平方米，S2面积为3940.47平方米。被告天宸公司已经给付原告工程款470000元。另查明，陈某2与徐冬梅（已于2013年10月27日去世）挂靠天德通公司承建该涉案滨悦新城小区。原、被告双方签订合同之前，原告马某对涉案11-14号楼的给排水及采暖进行部分施工，原告另施工了部分零工，零工费合计160988元。徐冬梅、陈某2及天德通公司向原告马某支付工程款237000元。再查明，涉案工程于2014年11月份已投入使用。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：”当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，原、被告签订《施工承包协议书（建筑采暖及给排水）》是双方当事人的真实意思表示，合同依法成立并生效，原、被告双方应按合同约定全面履行自己的义务。原告已按合同约定履行了对涉案1-4号、11-14号楼采暖及给排水的施工义务，被告理应按合同约定支付价款。双方约定合同价款为1-4号楼、11-14号楼按建筑面积每平方米20.5元结算，1-4号楼、11-14号楼的建筑面积为43290.38平方米，总价款合计人民币887452.79元。一标段地下车库面积为14500平方米，S1面积为3675.72平方米，S2面积为3940.47平方米，每平方米3元，地下车库价款合计为66348.57元。另外，原告为该涉案工程施工的零工费合计160988元。综上，原告为被告天宸公司施工的总价款为1114789.36元。被告天宸公司已向原告支付工程款470000元，原、被告对此无异议，该款应在总价款中予以扣除。被告天宸公司辩称，开发公司和建筑公司所承建的项目是同一个项目，故原建筑公司（赤峰天德通建筑工程有限公司）及徐冬梅、陈某2向原告支付的工程款237000元，向王磊支付的工程款82800元，应在工程总价款中予以扣除。另外，天宸公司支付给韩凤山对12号楼施工的工程款应该在工程总价款中扣除。天宸公司给付滨悦新城1号楼2012室漏水赔偿款30000元亦应从工程总价款中扣除。本院认为，天宸公司与天德通公司承建同一项目，原告自始为该工程施工，且其与天德通公司并未签订合同，仅有原、被告签订了的合同，故徐冬梅、陈某2及天德通公司付给原告的工程款237000元应在工程总价款中予以扣除。被告辩称主张王磊的工程款与韩凤山的工程款，以及赔偿款30000元应从工程总价款中扣除，没有法律依据，故本院不予支持。关于原告主张被告给付水暖零工、车费等及幼儿园与会所的工程款，因被告对原告该施工项目不予认可，原告亦未能提供相应证据予以佐证，故本院对原告的该主张不予支持。综上，被告天宸公司尚欠原告马某工程款人民币407789.36元（1114789.36元-470000元-237000元），被告天宸公司理应给付。关于违约金问题。原告主张被告给付违约金45000元，被告辩称，工程尚未验收，不存在违约金赔付的问题。本院认为，原、被告双方签订合同约定按工程进度给付70%，工程已投入使用，但被告天宸公司给付原告的工程款尚不足70%，其构成违约。被告应按合同约定承担违约责任。合同约定一方违约向对方支付违约金为5%（合同价款），该涉案合同价款为1-4号、11-14号楼价款及地下车库价款合计930952.79元，合同价款的5%为46547.64元，现原告主张被告给付违约金45000元，不违反法律规定，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告赤峰天宸房地产开发有限公司给付原告马某工程款人民币407789.36元及违约金45000元，合计人民币452789.36元，前列款项于本判决生效后七日内履行；二、驳回原告马某的其他诉讼请求。
二审审理期间，当事人围绕争议焦点提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。天宸公司提交的证据是：一、申请证人王某出庭作证，证明工程款中应扣除已付王磊工程款82800元，王某称1-4号楼前期采暖是王磊干的，天德通公司给付王磊工程款8万余元，后来王磊把活转兑给马某，马某给了王磊转兑费50000元。马某质证认可1-4号楼前期部分水暖工程由王磊施工，并给付王某50000元工程款。二、天宸公司申请证人陈某2出庭作证，证明1-4、11-14号楼是两个承包主体，由王磊施工4栋，马某施工4栋，天德通公司给王某水暖工程款82800元，给马某的水暖工程款是237000元。天德通支付的这两笔都是水暖工程款。给付马某的237000元是水暖工程款，不包括零工费。马某质证称陈某2的证言含糊不清，没有说清钱到底是怎么拨付的。三、天宸公司申请证人付某出庭作证，证明11、12号楼的暖气是付某安装的。安装暖气是杨金辉让去干的，这个活合计是35720元，钱是杨金辉给的，故此款应予扣除。马某质证称付某干活没有经过马某同意，也不知道付款情况。四、天宸公司提交证人田某的证言一份，证明因涉案楼房跑水赔偿田某30000元钱，马某质证称跑水是因为活接材料造成的与马某无关。对于上述证据，本院认为，证人王某与被上诉人马某两人所陈述的情况基本一致，对王某的证人证言本院予以采信。陈某2是天德通公司承包期间的实际施工人，马某对其证言虽不认可，但未提交证据予以推翻，因此对陈某2的证人证言本院予以采信。付某称其施工的工程款是35720元，但未提交证据证明因此本院不予采信，但因马某在答辩中认可付某施工的12号楼的工程款是15600元，本院予以采信。对于田某的证人证言，因无法证明与本案的关联性，因此本院不予采信。综上，经二审审理查明，在天德通公司施工期间，涉案1-4号楼前期由王磊施工水暖工程，天德通公司给付王磊工程款82800元，后期王磊将1-4号楼的水暖工程转兑给马某，马某给付王磊转兑费50000元。马某施工了11-14号楼，天德通公司给付马某水暖工程款237000元，该笔款项不包括零工款。马某认可12号楼由付某连接暖气，施工费为15600元。一审法院认定事实中除”马某施工了部分零工，零工费合计160988元”外，二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，本案所涉滨悦新城小区1-4号、11-14号楼由陈某2、徐冬梅（已故）挂靠天德通公司进行承建，其中1-4号楼前期给排水及采暖工程由王磊施工，11-14号楼由马某施工，后天德通公司退出，由天宸公司接管该工程。2014年4月21日，马某与天宸公司签订《施工承包协议书（建筑采暖及给排水）》，约定天宸公司将克旗滨悦新城小区的1-4号楼、11-14号楼及附属地下车库的给排水、采暖工程承包给马某，合同约定1-4号楼、11-14号楼工程价款为每平米20.5元，地下车库为每平米3元。在本案中，因天宸公司将涉案工程转包给没有资质的自然人马某，故双方签订的施工协议书无效，但因涉案工程已投入使用，故马某主张尾欠工程款应予支持。二审的争议焦点是，一、涉案给排水、采暖工程的总价款是多少。二、天宸公司应付马某的工程款中是否应包括零工款160988元。三、天宸公司在上诉状中提到的几笔款项是否应予扣除。一、关于天宸公司应给付马某涉案工程的总价款问题，马某在一审过程中提交工程面积统计表，天宸公司对该统计表中的面积予以认可，因此原审依据双方认可的统计表中的面积计算的1-4号楼、11-14号楼及地下车库等工程总价款为953801.36元并无不当，本院予以确认。天宸公司上诉主张的马某施工的工程款共计887452.79元，无事实依据，本院不予支持。二、关于天宸公司应付马某的工程款中是否应包括零工款160988元及该款是否应在已付的工程款237000元中扣除问题。天宸公司上诉称，原审法院认定上诉人给付被上诉人零工款160988元错误，马某应向天德通公司主张。就此本院认为，因马某提交的证明施工零工款160988元的数枚工票在其本人手中，未经过与天德通公司结算，且天宸公司与马某的工程合同中不包括零工，故该笔零工款马某应向天德通公司主张。同时，天德通公司承包期间的实际施工人陈某2亦证实给付马某的237000元工程款均为水暖工程款，不包括零工款，而且从构成237000元的几枚单据内容看，均写明工程款、施工费、工人工资等，并未标注零工款。综上，原审法院认定给付的237000元款项中包含零工款160988元，明显不当，本院予以纠正。三、关于天宸公司在上诉状中的提到的几笔款项是否应予扣除问题。天宸公司上诉称天德通公司给付王磊的82800元款项属于1-4号楼水暖工程款故应在总工程款中扣除，因马某认可1-4号楼前期由王磊施工了一部分，且陈某2亦证实天德通公司给付王磊的82800元工程款是1-4号楼水暖工程施工款，因此该笔款项应予扣除，天宸公司该上诉理由成立，本院予以支持。天宸公司上诉称，因马某不能组织施工，因此由付某对12号楼进行施工，天德通公司给付付某的3万余元工程款应在总工程款中扣除。因马某认可12号楼由付某施工，但称付某只负责连暖气片，同意扣除工程款15600元，而天宸公司虽主张应扣除付某施工工程款3万余元，但未提交充分证据予以证实，因此对于马某认可的15600元予以扣除。天宸公司上诉称因暖气漏水天宸支付赔偿款30000元，该笔款项应从总工程款中扣除。因天宸公司提交的证人证言不能证明是什么原因导致的漏水，因此该上述理由不能成立，本院不予支持。综上，天宸公司应给付马某工程款为148401.36元（953801.36元-470000元-237000元-82800元-15600元）元。天宸公司上诉称工程尚未验收，不存在违约金赔付的问题。本院认为，天宸公司将涉案采暖及给排水工程承包给不具备施工资质的自然人马某，违反了法律的效力性、强制性规定，故上诉人与被上诉人签订的施工合同无效，在合同被认定无效的情况下，马某依据双方合同约定按合同价款的5%主张违约金，无事实及法律依据，原审法院认定涉案施工承包协议有效并判令天宸公司给付违约金45000元明显不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。......”本案中，涉案滨悦新城小区于2014年11月份投入使用，故天宸公司应自2014年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息至工程款付清之日止。综上，天宸公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2016）内0425民初581号民事判决；
二、赤峰天宸房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付马某工程款148401.36元及利息（利息自2014年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；
三、驳回马某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费17265元，由赤峰天宸房地产开发有限公司负担6906元，马某负担10359元；邮寄送达费40元，由赤峰天宸房地产开发有限公司、马某各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 其其格
审判员 雷 蕾
二〇一七年一月五日
书记员 刘 月