四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终9978号
上诉人（原审被告）：谢彦瑛，女，1987年10月30日出生，汉族，住成都市温江区。
委托诉讼代理人：黄铁，四川贞明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安红，女，1992年12月29日出生，汉族，住四川省广元市利州区。
委托诉讼代理人：吴婷婷，四川明之鉴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕丹，四川明之鉴律师事务所律师。
原审第三人：中国工商银行股份有限公司成都盐市口支行，住所地成都市锦江区红星路四段9号西藏建银大厦1、2楼。
负责人：张良，行长。
委托诉讼代理人：鲁嵩，男，系该单位员工。
上诉人谢彦瑛与被上诉人安红、原审第三人中国工商银行股份有限公司成都盐市口支行（以下简称工商银行）房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2017）川0114民初8992号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢彦瑛上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，驳回安红全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由安红承担。事实和理由：一是一审未认定案涉合同已经解除有误。谢彦瑛早就发微信通知安红带齐资料去办理过户手续，而安红并未配合，并且谢彦瑛于2017年10月向安红连发两道通知函，通知由于安红不办理贷款合同导致合同无法履行因此要求解除合同，一审中安红辩称未收到通知函，但谢彦瑛是按照合同记载地址邮寄应视为送达；二是一审认定谢彦瑛有违约事实系认定错误，合同虽然约定双方在谢彦瑛取得产权证5个工作日内备齐办理贷款所需资料，案涉房屋不动产证于2017年8月23日办理，但在2017年10月13日微信表明买卖双方重新达成协议于2017年10月28日办理过户手续，应视为买卖双方就过户时间进行变更。三是一审判决超出合同约定，一审判决安红代谢彦瑛偿还工商银行贷款，工商银行协助安红办理案涉房屋抵押权注销手续，以上内容合同中均没有约定。四是一审判决违约金明确偏高，请求予以调减。
安红辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。谢彦瑛想说明他们因为安红没有履行并配合办理贷款手续的义务而取得合同解除权，但是不管一审二审中对方均没有提交证据证明安红有不配合办理贷款行为，一审中安红方也提交了证据证明催告对方去公积金中心办理按揭手续，但对方一再推托。因此，对方依据合同7.1条逾期办理过户贷款手续主张解除合同，与事实不符，于法无据。
工商银行述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
安红向一审法院诉讼请求：1.安红代谢彦瑛一次性向工商银行支付涉案房屋的全部贷款本金及利息、罚息，工商银行在收取贷款本息后协助安红办理案涉房屋抵押权注销登记手续；2.谢彦瑛继续履行与安红签订的房屋买卖合同约定的义务；3.谢彦瑛在房屋抵押注销登记5日内协助安红办理成都市新都区房屋不动产权转移登记手续，将该房屋不动产权登记在安红名下，协助安红领取不动产权证书；4.谢彦瑛向安红支付违约金107700元；5.谢彦瑛承担安红为追索债权而产生的律师费3万元。
一审法院查明事实：2017年5月21日，安红（乙方）、谢彦瑛（甲方）以及经纪方成都玖一置业有限公司（丙方）签订《存量房买卖合同》，约定1.谢彦瑛将其所有的位于新都区的房屋（合同备案号229064），以718000元的价格出售给安红。2.房屋有抵押，谢彦瑛在签署合同5个工作日内向银行申请偿还贷款，并按银行规定时间还清并办理注销抵押登记。3.安红在签订合同的同时支付定金28000元，该款由谢彦瑛自行收取。4.首付款40万元安红在核税递件成功当日支付给谢彦瑛，尾款29万元安红以向银行贷款的形式支付，即由贷款银行直接划付给谢彦瑛。5.甲乙双方应在谢彦瑛取得产权证5个工作日内备齐办理贷款所需的相关资料，前往相关银行签订贷款合同，贷款金额29万元，甲乙双方均同意按照以下方式办理按揭贷款，通过丙方办理该房屋的按揭贷款，安红与丙方另行签订《贷款委托服务合同》进行约定。6.物业保证金8000元由丙方托管，该保证金在安红、谢彦瑛签订《物业交割清单》之后支付给谢彦瑛。7.安红贷款审核通过5日内前往房产交易中心办理过户手续。8.甲乙双方同意，于甲乙双方办理完毕过户手续之日起1日内办理房屋交割手续。9.甲乙双方在签订本合同的当日按房屋总价的2%向丙方支付居间服务费10750元。10.签署本合同后，若安红或谢彦瑛任何一方违约，致使该房屋未能依合同约定买入或卖出，则违约一方须即时支付丙方该房屋总价2%的违约金，即人民币14360元，并且丙方不退还本合同项下的居间服务费，居间服务费由违约方承担。合同第七条违约责任明确载明“7.1逾期过户、贷款甲乙双方任何一方未按本合同约定的期限办理过户、贷款等事宜，每逾期1日，违约方应向守约方支付该房屋总价千分之五的违约金，合同继续履行。逾期超过七日，违约方仍未办理的，守约方书面通知违约方后违约方仍不办理的，守约方有权单方解除本合同，违约方应向守约方支付该房屋总价15%的违约金，并承担其他违约责任。7.2逾期付款乙方未按本合同约定期限、约定方式支付各项款项的，乙方应向甲方支付违约金。……。7.3逾期交房甲方未按本合同约定的期限将上述房屋交付或过户给乙方，每逾期1日，违约方应向守约方支付该房屋总价千分之五的违约金，合同继续履行。逾期超过七日，违约方仍未办理的，守约方书面通知违约方后违约方仍不办理的，守约方有权单方解除本合同，违约方应向守约方支付该房屋总价15%的违约金，并承担其他违约责任。7.4卖房时甲方在该房屋设立抵押的，如甲方未能按本合同约定还清欠款并办理注销抵押登记手续，致使该房屋无法完成交易；卖房时甲方未取得房屋产权证，如甲方未能按本合同约定的时间取得房屋产权证致使该房屋交易无法完成的，甲方应向乙方支付该房屋总价15%的违约金，并承担其他违约责任。7.5甲、乙双方需按丙方要求积极配合丙方办理过户、贷款等手续，若任何一方拒不配合丙方办理过户、贷款等手续，经丙方通知后仍不办理的，属违约，丙方和守约方有权立即解除合同，同时违约方应向守约方支付该房屋总价15%的违约金并向丙方支付该房屋总价1%的违约金。7.6甲乙双方任何一方不履行合同约定的义务或履行合同义务不符合约定致使合同目的无法达到的，守约方有权单方解除合同。本合同自守约方向违约方发出的解除合同的书面通知到达违约方之日起解除。违约方应向守约方支付房屋总价15%的违约金并向丙方支付该房屋总价1%的违约金。”上述合同签订之日，安红向谢彦瑛支付了2万元定金，支付了8000元物业保证金，由居间方成都玖一置业有限公司托管，以及向居间方成都玖一置业有限公司支付了居间服务费5000元。
一审另查明，谢彦瑛与工商银行曾于2014年12月27日签订了《个人购房借款/担保合同》，向工商银行贷款38万元用于购买上述案涉房屋。合同签订后，工商银行向谢彦瑛发放了贷款38万元。至安红起诉时，谢彦瑛按合同约定一直按期足额履行还款义务。
对于有争议的事实和证据，一审认定如下：1.安红为证明案涉房屋办理了不动产权证，提交了房屋信息摘要。谢彦瑛对该证据的三性不予认可。一审法院认为，该证据符合证据的真实性、合法性、关联性原则，能证明案涉房屋为谢彦瑛单独所有，已办理不动产权证，登记时间是2017年8月23日，该房屋已设立预抵押，抵押权人为工商银行，故一审法院对该证据予以采信；2.安红为证明多次催促谢彦瑛配合办理贷款，但谢彦瑛一直以各种理由拖延，怠于履行合同义务，提交了短信记录和微信群聊记录。谢彦瑛对上述证据的三性不予认可。一审法院认为，从安红提交的短信和微信记录，以及根据谢彦瑛提交的微信聊天记录，能证明与安红短信联系的当事人为谢彦瑛，以及能证明如下事实，安红从2017年9月20日开始要求谢彦瑛配合其去办理贷款相关事宜，2017年10月10日，居间方又通过群聊发出了通知，通知主要内容：谢彦瑛在此时间之前不按照合同约定配合安红前往银行办理贷款，以及途中两次与谢彦瑛协调到银行办理贷款事宜的时间，谢彦瑛以各种理由不按照合同约定备齐相关资料并前往相关银行签订贷款合同，导致合同不能正常履行，谢彦瑛已违反合同7.1条约定。在此第三次以通知函告知谢彦瑛备齐办理贷款所需相关资料并前往相关银行签订贷款合同，谢彦瑛最迟截止2017年10月15日不按照合同约定办理，应按合同约定赔付安红损失。在群聊中，谢彦瑛回复10月18日备齐资料去办理卖房接下来的手续。到约定的10月18日，在群聊中，谢彦瑛称其证件遗失；3.谢彦瑛为证明安红违约，于2017年10月12日和2017年10月19日向安红发出了两份通知函，一份通知函要求安红最迟截止2017年10月18日备齐办理贷款所需相关资料并前往相关银行签订贷款，另一份通知函要求安红最迟截止2017年10月25日备齐办理贷款所需相关资料并前往相关银行签订贷款。一审法院认为，谢彦瑛认为安红违约，是因在2017年10月12日之前途中两次与安红协商到银行办理贷款事宜的时间，而安红以各种理由不按合同约定履行，导致合同不能正常履行，安红已违反合同第7.1条约定。而谢彦瑛却未提交证据证明途中两次与安红协商的相关证据，反而安红提交的途中两次与谢彦瑛联系的短信记录，系谢彦瑛以各种理由拖延，以及协商一致在2017年10月18日办理手续，也系谢彦瑛以证件遗失为由不予配合。在谢彦瑛以证件遗失为由拖延办理后，其又通知安红最迟于2017年10月25日办理，其行为已表明对合同履行的不诚信。故对谢彦瑛提交两份《通知函》证明安红违约，其已发出解除合同通知，合同已终止的证明目的不予采纳。
一审法院认为，安红、谢彦瑛签订的《存量房买卖合同》系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按合同约定全面履行各自的义务。本案双方当事人的主要争议在于谁违约以及上述合同是否应继续履行的问题。对于该争议一审法院认定如下：
谢彦瑛抗辩认为，因安红违约，其已向对方发出解除合同通知书，合同已终止。一、当事人签订的《存量房买卖合同》约定谢彦瑛应在签署合同后5个工作日内向银行申请偿还贷款，并按照银行规定时间还清，以及办理注销抵押登记。而实际履行中，谢彦瑛至今未向银行结按，未办理注销抵押登记。故谢彦瑛已违反合同约定；二、当事人签订的《存量房买卖合同》约定，双方应在谢彦瑛取得产权证5个工作日内备齐办理贷款所需的相关资料，前往相关银行签订贷款合同。案涉房屋的不动产权证于2017年8月23日办理，根据一审法院认定的事实和采信的证据，谢彦瑛一再违约，未按合同约定履行配合安红办理贷款的相关事宜。故综上，谢彦瑛的抗辩不能成立，一审法院不予采纳。反之，安红在合同签订后，按约支付了定金，并举证证明在合同履行过程中，其未存在任何违约的情形。根据合同关于违约责任的约定，其中逾期过户、贷款是每逾期一日，违约方向守约方支付房屋总价千分之五的违约金，合同继续履行和逾期超过七日，守约方经通知后违约方仍不办理，守约方有权单方解除合同，违约方向守约方支付房屋总价15%的违约金，并承担其他违约责任。因此本案中，安红作为守约方，现选择要求违约方谢彦瑛继续履行合同和支付违约金的诉讼请求符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。关于违约金，安红主张的金额为107700元，系按购房总价718000元的15%计算，该主张符合合同的约定和法律的规定，一审法院予以支持。关于安红主张其代谢彦瑛一次性向工商银行支付案涉房屋的全部贷款本金及利息、罚息，以及要求工商银行在收取了贷款本息后协助安红办理案涉房屋抵押注销登记手续的诉讼请求，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”本案中，谢彦瑛转让案涉房屋，虽未经抵押权人工商银行同意，但一审庭审中，安红明确表明愿意代谢彦瑛向工商银行一次性还清贷款本息，工商银行对此虽未明确表态，但其称可以根据法院的判决办理相关变更等手续。因此，安红可通过行使涤除权的方式消灭抵押权，即安红主张其代谢彦瑛一次性向工商银行支付案涉房屋的全部贷款本金及利息、罚息以解除抵押权符合法律规定，一审法院予以支持。安红代谢彦瑛偿还银行债务后，工商银行应协助安红办理案涉房屋抵押权注销手续。案涉房屋的抵押权注销后，谢彦瑛应协助安红办理房屋过户登记手续。
本案中，安红只支付了2万元定金和8000元物业保证金，尚有购房款69万元未支付。而谢彦瑛应向安红支付违约金等费用，以及安红代谢彦瑛向工商银行偿还清剩余贷款本息的金额尚不确定，故安红应向谢彦瑛支付的购房款在代谢彦瑛结清按揭贷款本息后，扣除该金额和判决认定谢彦瑛应承担的违约金等费用后，在双方办理房屋过户手续之前一次性支付给谢彦瑛。
关于安红主张的律师费，因当事人签订的合同中未作相关约定，故其主张的律师费无合同依据，一审法院不予支持。
综上所述，安红向一审法院提出的代谢彦瑛一次性向工商银行支付案涉房屋的全部贷款本金及利息、罚息，工商银行在收取贷款本息后协助安红办理案涉房屋抵押权注销登记手续的诉讼请求，以及谢彦瑛在房屋抵押注销登记5日内协助安红办理案涉房屋不动产权转移登记手续，将该房屋不动产权登记在安红名下的诉讼请求和要求谢彦瑛支付违约金107700元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持；安红要求谢彦瑛支付律师3万元的诉讼请求，无合同依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审判决如下：一、安红于判决生效后三十日内代谢彦瑛偿还工商银行以成都市新都区房屋为抵押的全部贷款本金及利息、罚息（具体金额以安红支付该款项时工商银行系统内实际结清的总金额为准）；二、工商银行于安红履行完毕上述第一项判决义务后的七日内协助办理位于成都市新都区房屋的抵押权注销手续；三、谢彦瑛于判决生效之日起三十日内向安红支付违约金107700元；四、安红应支付的购房款69万元，该款与第一项代偿款及第三项违约金品迭后，剩余购房款支付给谢彦瑛；五、谢彦瑛在安红支付完毕购房款之日起七日内协助安红将位于成都市新都区房屋过户登记至安红名下；六、驳回安红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1901元，财产保全费4110元，合计6011元，由安红负担574元，谢彦瑛负担5437元（此款安红已预交，谢彦瑛在履行上述付款义务时一并向安红结清）。
二审中，安红、工商银行并未提交新证据，谢彦瑛提交了新证据，本院组织了各方当事人对证据进行交换和质证。谢彦瑛提交了如下证据：1.提前还贷申请表，拟证明签订合同后谢彦瑛向银行申请了提前还贷；2.居民身份证领取凭证，拟证明谢彦瑛因客观原因未能办理还款手续；3.离婚登记表、离婚协议书、离婚证，拟证明案涉房产是谢彦瑛唯一住房，其要抚养未成年子女，生活困难；4.微信聊天记录，一是谢彦瑛与中介微信聊天内容，拟证明谢彦瑛申请了还贷，积极履行了还贷义务和房产证取得时间是2017年10月，二是安红与谢彦瑛、中介三方聊天记录，约定三方于2017年9月29日一起去公积金中心办理贷款，拟证明谢彦瑛在积极履行合同义务。安红针对谢彦瑛提供的证据提供质证意见：1.对提前还款审批表真实性、合法性没有异议，但关联性有异议，申请时间为2017年7月5日，已经超过了合同约定期限；2.对身份证领取凭证真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，谢彦瑛违约不仅是身份证遗失，若其真有履行诚意，可办理临时身份证，其在身份证遗失前之前就各种推托；3.离婚证明与本案无关，三性都不予认可；4.微信聊天记录并不能达到对方证明目的，聊天记录显示时间也超过合同约定期限，并且其向中介询问的问题不合常理，其应知晓该类信息。工商银行仅对提前还款审批表发表质证意见，其余证据与工商银行无关，其认为虽然谢彦瑛申请还款，但8月4日工商银行电话通知还款时，谢彦瑛就不再接电话，也未实际办理还款事项。本院对于谢彦瑛提供的证据的真实性和合法性予以认可，对证明力将综合评定。
本院认为，安红、谢彦瑛以及成都玖一置业有限公司签订的《存量房买卖合同》，谢彦瑛与工商银行签订的《个人购房借款/担保合同》系各方当事人真实意思表示，内容不存在违反法律、法规的禁止性规定，属合法有效，各方均应全面履行合同约定的义务。本案的焦点在于：谢彦瑛是否有权解除案涉房屋买卖合同,一审判定的谢彦瑛应承担的违约金是否应调减。
关于谢彦瑛是否有权解除案涉合同的问题，谢彦瑛称其在合同履行中并未有违约行为，反而由于安红不配合办理贷款手续其有合同解除权。本院认为，案涉的《存量房买卖合同》约定，谢彦瑛在合同订立5个工作日内向银行申请偿还贷款，并按银行规定时间还清并办理注销抵押登记。故依照合同约定，谢彦瑛有义务向银行还清贷款并办理抵押注销手续。谢彦瑛该项义务的完成与否，直接决定了安红能否以案涉房屋办理抵押贷款以及房屋能否完成过户手续。本案中，谢彦瑛仅举出了还贷申请表，并未举证证明其已经实际履行了提前还款的义务，且工商银行亦明确表示谢彦瑛除递交了还款申请表外，后续事项并未进行。因谢彦瑛未能履行合同约定的提前还款义务，导致安红无法办理抵押的款手续及房屋过户手续，故本院对谢彦瑛关于安红违反合同约定，未能如期办理贷款手续，其有权解除合同的主张不予支持。
关于谢彦瑛承担的违约金是否应调减的问题。谢彦瑛主张一审判定的按照房屋总价15%支付违约金过高，申请调减为返还双倍定金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“…约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。违约金的计算应以实际损失为基础，体现补偿性为主，兼顾惩罚性的性质。本案中，安红的主要损失为房屋逾期过户及交付产生的损失，本院综合考虑房屋位置、面积、区域内租金等因素，同时适当考虑惩罚性，酌情调整谢彦瑛向安红支付违约金3万元。
此外，谢彦瑛主张一审判决判决安红直接向工商银行代偿超出合同约定，虽然案涉合同没有约定安红代谢彦瑛代偿工商银行贷款，但谢彦瑛未履行其提前还贷注销抵押的义务，在此情况下，买受人有权行使涤除权以完成交易。一审判决安红行使涤除权，直接向工商银行代偿谢彦瑛剩余贷款本息以解除抵押权，于法有据，本院予以确认。
综上所述，上诉人谢彦瑛的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持（2017）川0114民初8992号判决第一、二、四、五、六项；
二、变更（2017）川0114民初8992号判决第三项为“谢彦瑛于本判决生效之日起三日内向安红支付违约金3万元”。
二审案件谢彦瑛的上诉费用2854元，由谢彦瑛承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵韬
审判员 李俊
审判员 王果
二〇一八年八月六日
书记员 李静