江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1279号
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司南京山西路支行，住所地在江苏省南京市鼓楼区中山北路143号。
负责人董楚天，该行行长。
委托代理人李明志，男，1961年3月29日生。
委托代理人王诚平，男，1984年12月27日生。
被上诉人（原审原告）汪凯，男，1988年10月8日生。
委托代理人庄林冲，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司南京山西路支行（以下简称工行山西路支行）因与被上诉人汪凯借记卡纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汪凯一审诉称：其在工行山西路支行办理了一张卡号为62×××63储蓄卡，2015年3月12日21时7分，汪凯收到手机短信，提示该储蓄卡发生2.7万元的POS交易。汪凯立刻拨打工商银行客服热线，被告知该笔交易已发生，刷卡地点在河南郑州，并被建议尽快到开卡银行所在地派出所报警。当日21时40分许，汪凯持该卡和身份证到南京市鼓楼区分局鼓楼派出所（以下简称鼓楼派出所）报案，该所报立刑事案件。2015年3月16日15时43分许，汪凯到工行山西路支行查询并打印了账户历史清单，确认储蓄卡内存款被盗刷。汪凯于2015年3月12日报警时其储蓄卡及身份证件并未遗失，证明汪凯已尽到妥善保管义务。案发后，经汪凯多次要求，工行山西路支行没有提供相关刷卡底单联。工行山西路支行向汪凯发放案涉储蓄卡，双方之间成立储蓄合同，现汪凯欲取出此前存进储蓄卡中的2.7万元被拒绝，工商银行山西路支行已违反合同约定。故汪凯诉至法院，请求判令：1.工行山西路支行偿还存款2.7万元及利息（自2015年3月12日起至判决确定给付之日止，按照人民银行同期同档存款利率计算）；2.工行山西路支行承担本案诉讼费用。
工行山西路支行一审辩称：1.工行山西路支行已经履行了支付存款的义务；案涉交易通过银行卡及正确密码进行，银行按约向持卡人发放了存款。2.案涉银行卡是否被盗刷无法认定；在公安机关作出认定之前，不应认定银行卡被盗刷。3.即使银行卡被盗刷，工行山西路支行不存在过错，应当由汪凯承担责任；汪凯作为银行卡及密码的保管人，应当承担保管不善造成的风险损失。综上，请求法院驳回汪凯的诉讼请求。
一审法院经审理查明，2015年3月12日21时07分，汪凯在工行山西路支行办理的卡号为62×××63的借记卡，在郑州市金水区合源汽车装饰用品商行（以下简称合源商行）POS机上被刷卡消费2.7万元。汪凯接到短信提示后，拨打工商银行客服电话9****口头挂失，并于当日21时40分至鼓楼派出所报警。派出所出具的接处警工作登记表载明：2015年3月12日21时40分许，报警人自行到该所反映称，自己一张卡号为62×××63的工商银行借记卡，被人在郑州利用POS机划走现金2.7万元，报警人当场出示卡号为：62×××63的工商银行借记卡及本人身份证件证实未遗失，后民警作材料登记备案。
一审法院认为，汪凯在工行山西路支行办理借记卡，双方建立起储蓄存款合同关系，该合同系双方真实意思表示，合法有效。根据合同相对性原理，工行山西路支行应向本案汪凯履行支付存款的义务。刷卡行为系通过合源商行名下的POS机实施，刷卡时间是2015年3月12日21时07分，汪凯于当日21时40分许在南京当地派出所报警，故从时间上来看，可以认定系他人持伪卡在郑州刷卡消费。工行山西路支行负有保障汪凯卡内资金安全的义务，其系统不能识别借记卡真伪导致伪卡交易，构成违约。工行山西路支行仅以汪凯负有保管借记卡及密码的责任，认为汪凯泄露信息、密码的可能性较大为由，主张银行卡被盗刷的责任应由汪凯自行承担，但工行山西路支行没有证据证明汪凯泄露了银行卡号及密码。故一审法院对工行山西路支行的上述抗辩意见均不予采纳。综上，对汪凯要求工行山西路支行赔偿损失2.7万元并支付相应存款利息的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款之规定，一审法院判决：工行山西路支行于判决发生法律效力之日起十日内给付汪凯2.7万元并支付相应利息（以2.7万元为基数，自2015年3月12日起至判决给付之日止，按人民银行同期同档活期存款利率标准计算）。案件受理费475元，减半收取238元，由工行山西路支行负担。
宣判后，工行山西路支行不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回汪凯一审全部诉讼请求并由汪凯承担本案一、二审诉讼费用。主要理由为：一、案涉交易不应认定为伪卡交易。1.案涉银行卡的交易密码由汪凯本人掌握，案涉交易系凭密码交易，根据《个人银行结算账户管理协议》第14条的约定及中国人民银行《银行卡业务管理办法》第39条的规定，可认为案涉交易系汪凯本人或其授权他人进行的正常交易，而非伪卡交易，工行山西路支行已依约履行了付款义务。2.伪卡交易属于刑事犯罪范畴，须经司法程序排除一切合理怀疑方能认定，案涉交易未经有权机关的认定，汪凯亦未能提供证据证明其银行卡被非法复制或者排除案涉交易为其本人或其授权他人进行交易的合理怀疑，故不能认定案涉交易为伪卡交易。3.汪凯的银行卡在案涉交易发生前后相当长的时间内未出示或者使用，报警时，汪凯虽出示了银行卡，但其所出示的银行卡是否是真卡无法确定。4.案涉交易系通过POS机刷卡完成，而POS机有固定POS机和移动POS机两种，其中移动POS机可以随身携带，故尽管交易记录显示交易地点在郑州，但实际交易地点可能在全国各地，一审法院根据交易地点认定伪卡交易与客观事实不符。二、本案应移送公安机关处理。案涉银行卡内资金所有人为汪凯，如果案涉交易属于伪卡交易，受害人应为汪凯，其关于存在伪卡的主张与银行卡盗刷的犯罪行为系同一事实，属同一法律关系，故依据最高人民法院《关于审理经纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，本案应驳回汪凯的起诉，移送公安机关处理。三、汪凯对银行卡密码、信息负有保管义务，工行山西路支行对信息、密码泄露导致的伪卡交易不负责任。1.案涉银行卡领用协议合法有效，双方均应依约履行，其中《个人银行结算账户管理协议》对密码的使用和责任的相关规则有明确约定，根据约定，汪凯对银行卡及其信息、密码负有保管义务，是保管责任人。在此情况下，如果发生伪卡交易，必然是汪凯的原因导致了信息、密码的泄露。经案涉交易收单行华夏银行郑州分行查询，案涉交易确系凭正确密码进行的交易，故应由汪凯应承担信息、密码泄露的责任后果。2.根据合同相对性原理，信息、密码的泄露导致汪凯构成违约，应由汪凯承担伪卡交易的后果。至于第三人盗刷银行卡的责任，可由汪凯另行主张。3.本案信息、密码是否泄漏的举证责任在于汪凯，应由汪凯提供证据证明其尽到妥善保管义务。四、工行山西路支行对伪卡的识别和受理不存在过错。工行山西路支行仅系发卡行，受理案涉交易的POS机为华夏银行郑州分行发放，工行山西路支行对POS机及特约商户合源商行没有管理义务，如果涉及案涉交易，亦应由POS机发放行和特约商户承担责任，工行山西路支行不应承担责任。
被上诉人汪凯答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，工行山西路支行的上诉意见不能成立，依法应予驳回。
双方当事人二审中均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明：一审法院认定的事实属实，依法可予确认。
本院另查明，案涉银行卡属不具透支功能的借记卡，吴凯在申领银行卡时在《个人客户业务申请书》“介质类型”一栏中勾选了“磁条”一项，二审中，汪凯出示的银行卡卡面既有磁条亦有芯片，工行山西路支行解释系汪凯误选，案涉银行卡实际类型为“磁条＋芯片”，并称对于这类“磁条＋芯片”的银行卡，终端机具通过磁条或者芯片均可以进行读取。汪凯述称，其为中专学历，广告专业，现经营一家广告公司，案涉银行卡的账户虽是以其个人开立，但也常会用于其开办的广告公司收取小额业务尾款等场合，案涉交易所涉款项即是一笔广告业务收入；其在鼓楼派出所报警时，出示了真卡和身份证，接警民警查看并抄录了卡号。
一审期间，汪凯向一审法院提供了案涉银行卡账户历史明细清单，该明细清单共列有10笔交易记录，前9笔交易的“地区号”均为4301，“网点号”均为0298，最后一笔为案涉交易，其“地区号”为4600，“网点号”为0158。对此，工行山西路支行在一审庭审中的解释是，地区号、网点号仅为POS注册地信息，并非实际交易发生地，移动POS机可在全国使用。
二审诉讼中，工行山西路支行述称，其无法就案涉交易使用的POS机是否为移动POS机提供证据，无法确定刷卡现场有无监控录像；案涉交易发生后，其曾提出退单申请并启动程序向银联调单，收单行华夏银行方面不同意退单并反馈称交易系凭密码进行的正常交易，但未提供POS机消费底单；案涉款项已解付给华夏银行。
以上事实有当事人陈述及一审卷宗为证。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：1.案涉交易是否为伪卡交易；2.如系伪卡交易，本案是否需移送公安机关处理；3.如系伪卡交易，损失如何承担。
关于第1个争议焦点，本院认为，是否构成伪卡交易的判断属于民事诉讼中的事实认定，务需结合个案的具体案情并严格依据民事诉讼证据规则进行。本案中，综合当事人陈述及本案具体案情，可以认定案涉交易属于伪卡交易。首先，案涉交易信息显示交易地点在郑州市金水区的合源商行，工行山西路支行主张不排除交易机具是移动POS机，但未提供证据证明，案涉交易发生后约半小时，汪凯亲往鼓楼派出所报警，证明当时其身处南京，据此可认定案涉交易非汪凯本人操作。其次，汪凯报警时出示了银行卡，公安机关接警人员查看后抄录了卡号，证明当时银行卡由汪凯携带，据此可认定案涉交易非系行为人持真卡进行。工行山西路支行以公安机关未对银行卡进行固定为由，主张不能确定汪凯报警时出示的银行即为真卡。对此本院认为，民事诉讼证明标准遵循的是优势证据规则，社会公众对于发现其银行卡出现异常交易后应当采取何种措施方足以保障自身权益的认知程度不一，要求所有措施均达到“排除合理怀疑”的刑事证明标准无疑不切实际。本案中，汪凯在事发后第一时间电话挂失并到公安机关报警，可以认为其采取了必要且合理的措施。虽然报警时公安机关未对汪凯出示的银行卡采取封存等措施进行固定，但根据常识可以判断，报警前汪凯并不能确定公安机关必然不会采取这些固定措施，而汪凯本人受过一定程度的教育，有正当职业，案涉交易金额不大，从常理来看，汪凯为牟取2.7万元的利益而以身涉险的可能性不大。综上，本院认为，汪凯对事情经过作了合乎常理的陈述，并提交了其保存的真卡、历史明细清单、手机短信及接处警工作登记表等证据予以证明，可认定汪凯已就其银行卡被伪造盗刷的事实完成了举证证明责任，而工行山西路支行未能提供证据否定以上事实，故本院根据民事诉讼优势证据规则和日常经验法则认定案涉交易为伪卡交易。工行山西路支行以伪卡交易涉及刑事犯罪，需经排除一切合理怀疑才能作出认定为由，认为案涉交易构不成伪卡交易的上诉意见本院不予采信。
关于第2个争议焦点，本院认为，汪凯与工行山西路支行之间系借记卡纠纷，案涉交易是否属于伪卡交易并不需以刑事侦查结果为依据进行认定，故双方之间的纠纷与银行卡被盗刷的刑事犯罪之间属于不同的法律关系，本案的审理并不受刑事犯罪事实查明和刑事侦查程序的影响，故根据最高人民法院《关于银行储蓄卡密码泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》及《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，本案不属适用“先刑后民”的情形，不需移送公安机关处理，工行山西路支行主张本案应移送公安机关处理的上诉意见不能成立。
关于第3个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，举证不能的，应当承担不利后果。本案中，汪凯基于合同关系请求工行山西路支行履行支付存款的义务，为了支持其诉讼请求，汪凯提供证据证明了工行山西路支行因未尽到保障储户资金安全的义务而导致伪卡交易的发生，从而未能依约支付存款的事实。本院认为，以上事实能够证明工行山西路支行违约责任的构成要件已经成就，可认定汪凯已就其诉讼请求所依据的事实完成举证证明责任。工行山西路支行主张汪凯对银行卡密码、信息负有保管义务应承担伪卡交易的损失。对此本院认为，首先，汪凯作为案涉银行卡的持卡人对银行卡及信息、密码负有妥善保管义务毋庸置疑，汪凯对此亦未否认，但负有义务并不意味着必然要承担责任，还需证明其间存在违反义务的事实。信息、密码泄露原因存在多种可能，在公安机关尚未查实之前，仅由伪卡交易发生的事实不能得出汪凯违反了妥善保管信息、密码义务的结论。其次，未泄露信息、密码属于消极事实，工行山西路支行要求汪凯就这一消极事实负举证证明责任没有依据。再次，工行山西路支行为反驳汪凯的诉讼请求，主张伪卡交易的发生系汪凯未尽妥善保管信息、密码义务所致，工行山西路支行应就其反驳主张负举证证明责任，但其既未提供证据证明汪凯在用卡过程中存在不规范使用银行卡和信息、密码的行为，亦未提供证据证明案涉交易系汪凯泄露信息、密码所致，故可认定工行山西路支行未就其反驳汪凯诉讼请求所依据的事实尽到举证证明责任，依法应当承担不利后果，其关于汪凯没有尽到妥善保管银行卡及信息、密码的义务因而应承担伪卡交易所致损失的上诉意见不能成立。工行山西路支行认为不排除案涉交易系汪凯本人所为，但未提供证据予以证明。工行山西路支行认为汪凯本人涉嫌通过以伪卡报警的方式实施犯罪的，可向公安机关报案。工行山西路支行应依照约定承担向汪凯支付存款本息的责任，伪卡交易所致损失，工行山西路支行可向盗刷行为人主张。
本案双方讼争事实关涉银行卡盗刷，应属银行卡纠纷。银行卡纠纷属于第三级案由，其下有借记卡纠纷和信用卡纠纷两类第四级案由，本案所涉银行卡为不具有透支功能的借记卡，故根据最高人民法院《民事案件案由规定》的规定，本案案由应当定为借记卡纠纷。一审法院定为储蓄合同纠纷有误，应予纠正。
综上，本院认为，工行山西路支行的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决虽然确定案由有误，但其认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案二审案件受理费475元，由工行山西路支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 董岩松
代理审判员 曹廷生
二〇一五年十一月四日
书 记 员 李丽玲