上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终5769号
上诉人（原审原告）于文明，1974年9月6日生，汉族，住山东省新泰市。委托代理人陈宸，上海纽迈律师事务所律师。上诉人（原审被告）天楹（上海）光电科技有限公司，住所地上海市徐汇区桂平路391号A座35楼，实际经营地上海市徐汇区虹梅路1535号2号楼9楼。法定代表人严圣军，董事长。委托代理人张向锋，上海勤周律师事务所律师。上诉人于文明、天楹（上海）光电科技有限公司（以下简称“天楹公司”）劳动合同纠纷一案，均不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，于文明于2011年8月29日进入天楹公司处工作，双方签订有期限为2011年8月29日至2012年8月28日及2012年7月1日至2015年6月30日的劳动合同。第一份劳动合同约定于文明担任销售经理，每月基本工资3,000元、综合津贴1,600元、绩效工资3,200元，合计8,000元，工作地点为上海。第二份劳动合同约定于文明担任办事处经理，工作地点为贵阳，每月工资4,000元。两份劳动合同均约定于文明实行不定时工作制。天楹公司每月20日以银行转账形式支付于文明上月自然月工资。天楹公司在2012年3月1日起生效的《关于销售人员定额交通费调整通知》规定，办事处经理、大客户经理和销售经理每月定额交通费标准为700元，高级销售工程师和销售工程师每月400元，给予发放定额交通费的人员除长途汽车、轮船、火车和飞机等长途交通费用给予按实报支，其他交通费用（包含工作所在地和出差期间）不再予以报支。天楹公司手机通讯费报销标准为经理级以上业务类的每月400元，非业务类的每月300元，销售部销售人员每月200元，市场部市场推广人员为每月100元。2014年3月9日，天楹公司销售管理室总监彭某向包括于文明在内的部分销售人员发送电子邮件，表示所有销售人员均需填写日报、周报及月报，每天20点之前向销售部提交日报，每周六20点前向销售部提交周报，每月28日12点前向销售部提交月报；3月10日起对销售人员日报、周报及月报的提交将严格要求，未按要求填写和提交的，发生一次严重警告，发生两次（及以上）公司将考虑不再聘用；日报、周报和月报均提交至销售部吉睦丽邮箱。于文明曾在2012年12月、2013年1月、3月至6月期间以电子邮件方式向天楹公司提交过部分工作周报、月报。2014年10月9日，滕1通过电子邮件向于文明发送员工培训通知书，要求于文明即日起至公司海安总部对相关管理制度进行培训2周，理由为：“1）公司于2014年7月14日再次向全体销售人员重申日报、周报、月报的提交，其他销售人员都依此规定执行，然截止目前未曾收到您的日报；2）公司于2014年3月20日向全体销售人员发布了《关于销售人员业绩考核的通知》，通知已明确销售人员销售任务指标，然自该通知日起截止目前，您没有任何的业绩产生和有效商家签约；3）自2014年8月份起截止目前，您未曾向相关领导联系请示、汇报，且未到公司出勤，公司也未曾收到过您的出差申请，已违反公司的规章制度。”邮件落款处为江苏A有限公司人力资源部。于文明于次日回复邮件，表示其不知该向谁汇报工作；其在年初与中天城投签订800多万元的合同，并非没有任何业绩；其没有签过业绩考核或任务指标责任书；没有人向其解释为何降薪；没有人回应其提出的奖金和提成事宜；邮件注明是江苏A有限公司人力资源部，其不知道自己到底隶属于哪个人力资源部。后于文明未参加培训。2014年10月20日，天楹公司通过快递向于文明邮寄旷工解除劳动合同通知书，但快递被退回。后于文明于2014年11月4日签收旷工解除劳动合同通知书。该通知书载明：“……自2014年8月份起截止到10月9日，您未曾向相关领导联系请示、汇报，且未到公司出勤，公司也未曾收到过您的出差申请，已违反公司的规章制度。9月份全月缺勤，不计发薪资。2014年10月9日公司书面通知您至总部参加培训，收到通知后您未到总部参加培训，并未办理任何请假手续。截止2014年10月20日您已连续旷工7天，此行为已严重违反公司规章制度。根据公司《销售人员考勤管理办法》：销售人员依据作业计划执行销售工作，并将每日工作之内容填制于《销售人员日报表》，于次日9:00前以邮件方式发送销售管理室专职人员，并抄送单位主管和部门总经理；逾期未提交按旷工一天处理。《员工考勤管理办法》（第6.2.5.2.1条）‘员工当月连续旷工3个工作日，作严重违纪处理，解除劳动合同’……公司决定于2014年10月20日正式与你解除劳动合同……”。天楹公司已为于文明缴纳2014年9月、10月的社会保险费及公积金，其中社会保险费个人承担部分为每月420元，公积金个人承担部分为每月280元。于文明表示同意在工资中扣除已代扣代缴的社会保险费及公积金个人承担部分。天楹公司自2013年1月1日起实施的《销售人员提成及利润分成管理办法》第2.2.1条规定，所有合同在提货并回款金额达到该合同金额（或订货合同单金额）的70%以上方可进行销售提成，且销售人员按实际提货并回款金额计算提成；当提货并回款金额达到该合同金额（或订货合同单金额）的100%（合同质保金除外）时，剩余提成一次性全部发放。第2.2.2条规定，办事处经理提成=个人正常销售提货并回款额×2.5%+个人特价销售提货并回款额×1.5%+本办事处提货并回款额×0.8%+本办事处特价提货并回款额×0.4%。2014年11月5日，于文明向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天楹公司支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金90,972元；2、2014年9月1日至11月4日的工资22,593元及补贴2,250元；3、2013年10月1日至2014年8月31日的工资差额51,808元及补贴12,100元；4、2012年2月1日至2014年9月30日的销售提成660,870元；5、2012年6月的销售英雄奖金差额500,000元。仲裁委员会于2015年9月24日作出徐劳人仲（2014）办字第2288号裁决，由天楹公司于裁决生效之日起七日内支付于文明解除劳动合同的赔偿金90,972元、2014年9月1日至11月4日工资22,593元及补贴2,250元、2013年10月1日至2014年8月31日的工资差额51,808元及补贴12,100元，对于文明的其余申诉请求不予支持。于文明和天楹公司均不服裁决，向原审法院提起诉讼。仲裁庭审中，天楹公司表示自2014年3月起废除关于销售人员定额交通费调整通知及手机通讯费报销标准；对于文明提供的《销售人员提成及利润分成管理办法》真实性无异议。原审另查明，天楹公司、江苏B有限公司及江苏C有限公司的法定代表人均为严圣军。江苏A有限公司是天楹公司的股东之一，法定代表人为茅某某，江苏A有限公司的股东之一是江苏B有限公司。江苏B有限公司及江苏D有限公司的股东均为严圣军和茅某某。江苏C有限公司的股东为严圣军及江苏D有限公司。江苏B有限公司与中天城投集团贵阳XX中心有限公司签订有如下合同：1、中天会展城A区景观灯光工程项目的工程安装合同，合同签订日期为2012年2月15日，约定的开工日期为2012年1月1日，竣工日期为2012年4月30日，合同价款为3,403,000元；上述项目的补充协议，签订日期为2012年4月20日，约定增加相关事项，协议总价为9,056,954.07元，项目完工日期为2012年9月15日。2、贵阳市城乡规划展览馆外墙灯光工程项目的工程安装合同，合同签订日期为2012年2月24日，约定的开工日期为2011年12月25日，竣工日期为2012年3月25日，合同价款为3,638,508.13元；上述项目的补充协议，签订日期为2012年4月10日，约定增加相关事项，协议总价为1,997,742.21元，项目完工日期为2012年6月28日。江苏C有限公司与中天城投集团贵阳XX中心有限公司签订有中天会展城B区灯光照明工程项目的工程安装合同，合同签订日期为2014年1月3日，约定的开工日期为2013年11月20日，竣工日期为2014年3月9日，合同价款为8,338,634.83元。于文明提供的上述合同及协议书原件上江苏B有限公司及江苏C有限公司落款处均有于文明的签名。天楹公司表示于文明自己在合同和协议上添加签名，江苏B有限公司处保存的合同及协议原件上是没有于文明的名字的，但现在无法提供江苏B有限公司处保存的合同及协议原件，也无法核实签订这些合同及协议的业务员是谁。于文明则表示其处有合同及协议原件是因为单位让其带着原件去收款，江苏B有限公司那里应该没有合同原件。天楹公司提供的工资明细单显示，2013年9月至12月期间，于文明每月基本工资4,040元、综合津贴3,030元、绩效工资基数3,030元，绩效系数0.26至0.8不等，绩效工资基数乘以绩效系数后得出绩效工资；2014年1月至2月，每月基本工资4,040元、综合津贴1,960元，没有绩效工资；2014年3月仅有基本工资2,520元；2014年4月至8月期间，每月基本工资4,040元，综合津贴1,960元，绩效工资基数4,000元，绩效系数0.16至0.3不等，绩效工资基数乘以绩效系数后得出绩效工资。2013年9月至2014年8月期间，于文明的工龄工资每月为30元。此外，2013年9月至12月每月有交通补贴400元，2014年1月和2月有交通补贴每月700元。2013年10月至12月有手机话费补贴每月100元，2014年1月和2月有手机话费补贴每月200元。另2013年11月有其他1,212元及扣减样品费37.05元，2014年5月有其他3,327.13元。工资单上所列实发工资金额除2014年8月仅收到3,000元外，其余月份与银行发放记录一致。双方确认有绩效考核。天楹公司表示不清楚2014年3月的工资标准是如何得出及2014年1月起综合津贴金额为何下降、2014年1月和2月为何没有绩效工资，也不清楚2013年11月工资中的其他1,212元及2014年5月工资中的其他3,327.13元是何费用。于文明表示对于2013年11月工资中扣减样品费37.05元没有异议。天楹公司另提供2013年11月11日的文件签发申请表、会议纪要、2013年11月起的考勤记录，证明其自2013年11月13日起要求所有在上海办公的销售人员严格执行指纹考勤制度，于文明自2014年9月起未出勤。于文明对上述证据真实性不予认可，并表示考勤记录仅是门禁记录，其是销售人员，实行不定时工作制。于文明另提供工作简报，证明其享有80万元销售英雄奖金，实际已支付30万元。天楹公司表示其没有出过工作简报，故对工作简报的真实性不予认可。于文明表示2014年1月3日签订的工程安装合同尚未回款，其他合同及补充协议的回款达到60%，但未达到70%；其不主张将以往发放按日计算的出差补贴计算在赔偿金计算基数内；其与天楹公司的劳动关系存续期间也代表江苏C有限公司、江苏B有限公司承揽业务；给其发培训通知书的滕1是天楹公司负责人事的工作人员；2013年1月1日之前也有提成规定，但无法提供；其在仲裁时按照10,800元的标准主张工资及工资差额。天楹公司表示不清楚滕1的职务，天楹公司也没有指派于文明代表其他公司签订合同；无法核实2013年1月1日之前有无提成制度。原审法院认为，于文明提供工作简报以证明其享有销售英雄奖金，因工作简报上并无任何公司的公章或相关负责人签字，故无法认定工作简报系天楹公司出具。在于文明未提供其他证据证明双方就销售英雄奖金有约定或天楹公司就此有相关规定的情况下，原审法院对其要求天楹公司支付销售英雄奖金差额的诉讼请求不予支持。关于销售提成，依据查明事实，天楹公司与江苏C有限公司、江苏B有限公司之间系关联企业，故于文明关于其与天楹公司存在劳动关系期间也代表另外两家公司承揽业务的主张有一定依据。于文明提交了工程安装合同及补充协议，显示于文明代表江苏C有限公司及江苏B有限公司签订的合同及协议。虽然天楹公司主张合同及协议上于文明的名字是于文明自己添加，但其未提供两公司保管的合同及协议原件进行核实，故原审法院对其主张不予采信。依据《销售人员提成及利润分成管理办法》，所有合同在提货并回款金额达到该合同金额（或订货合同单金额）的70%以上方可进行销售提成。现于文明认可工程安装合同及补充协议的回款尚未达到70%，故尚不符合提成条件。另《销售人员提成及利润分成管理办法》自2013年1月1日起实行，而江苏B有限公司与中天城投集团贵阳XX中心有限公司签订的工程安装合同及补充协议均是在此之前签订，于文明未举证证明当时天楹公司存在相关提成制度。因此，于文明主张销售提成缺乏依据，原审法院不予支持。关于赔偿金，双方劳动合同约定对于文明实行不定时工作制，这符合销售人员的工作性质。于文明曾在2012年12月至2013年6月期间提交过部分周报、月报，这表明天楹公司在2014年3月9日之前就有提交工作报告的要求，但并无证据表明天楹公司有严格执行该要求或于文明有按时提交工作报告。虽然天楹公司在2014年3月9日发邮件通知对提交工作报告将严格要求，但并无证据表明天楹公司在于文明没有提交工作报告的情况下有通知于文明改正或对于文明作出过严重警告的处理，故天楹公司在以往于文明没有提交工作报告、没有考勤记录而未作缺勤处理的情况下，现以于文明未交工作报告、未考勤而认定于文明旷工缺乏依据。天楹公司在2014年10月9日通知于文明参加培训，并提出需培训的三点理由，但对于第1和第3点理由，天楹公司并无依据表明在2014年7月14日有向于文明重申工作报告的提交，且如前所述，天楹公司并没有严格执行相关制度。而对于无业绩的第2点理由，如前所述，于文明提交了工程安装合同，表明其是有业绩的。虽然于文明作为员工应服从天楹公司的工作安排，其拒绝培训的行为有所不妥，但其因天楹公司要求其参加培训的理由存在问题而提出异议情有可原。况且于文明没有参加培训并不代表其没有工作。因此，天楹公司认定于文明旷工依据不足，其据此解除劳动合同不符合法律规定，应当向于文明支付赔偿金。关于2013年10月1日至2014年8月31日的工资差额及补贴，天楹公司提供了2013年9月至2014年8月的工资明细单，于文明虽对明细不予认可，但其上载明的实发金额除2014年8月外与银行交易明细一致，于文明也未能陈述每月工资实际的发放名目，故原审法院对工资明细予以确认。虽然双方在第一份劳动合同中约定每月基本工资、综合津贴加绩效工资合计8,000元，但第二份劳动合同约定的工资标准为4,000元，天楹公司实际在发放2014年1月之前的工资时每月的基本工资加综合津贴固定为7,070元，绩效工资依据考核系数来确定发放金额，于文明也认可存在绩效考核，故于文明每月均按照10,800元的标准主张工资及工资差额缺乏依据。依据工资明细单，天楹公司已经足额支付于文明2013年10月至12月的工资，于文明主张该期间的工资差额缺乏依据。因天楹公司无法陈述为何自2014年1月起降低综合津贴金额、2014年1月和2月为何没有绩效工资及2014年3月的工资标准如何得出，并提供相应依据，故由其承担不利后果，原审法院参照2013年9月至12月期间的基本工资、综合津贴及绩效工资基数，结合天楹公司在工资明细单上自认的考核系数、工龄工资来确定2014年1月至2月的工资。因2014年3月无绩效系数，故参照前一个月的系数来确定。原审法院另参照2013年9月至12月期间的基本工资、综合津贴，结合天楹公司在工资明细单上自认的绩效工资基数及考核系数、工龄工资来确定2014年4月至8月的工资，则天楹公司需支付于文明2014年1月至8月期间的工资差额分别为3,494元、3,494元、6,974元、1,070元、1,070元、1,070元、1,070元、4,600元，合计22,842元。因无2014年9月至11月的考核系数，故原审法院参照2014年8月的考核系数、绩效工资基数、工龄工资及2013年9月至12月期间的基本工资、综合津贴确定这三个月的工资，则天楹公司需支付2014年9月工资8,300元、10月工资8,300元及11月1日至4日的工资830元。于文明同意在2014年9月、10月工资中扣除已代扣代缴的社会保险费和公积金个人承担部分，原审法院予以确认，则天楹公司仅需支付于文明2014年9月工资7,600元、10月工资7,600元。依据天楹公司手机通讯费报销标准及2012年3月1日起生效的《关于销售人员定额交通费调整通知》，于文明每月应享有手机话费补贴400元及车贴700元。天楹公司主张在2014年3月起废除《关于销售人员定额交通费调整通知》及手机通讯费报销标准，但未就此提供证据予以证明，故原审法院对其主张不予采信。天楹公司应当支付于文明2013年10月至2014年2月的手机话费补贴及车贴差额合计2,200元、2014年3月1日至11月4日的手机话费补贴及车贴合计8,910元。天楹公司在发放2013年11月工资时有发放其他1,212元，发放2014年5月工资时有发放其他3,327.13元，天楹公司表示不清楚上述费用的性质，故原审法院认定这两笔费用系于文明工资收入的一部分。于文明对于在2013年11月工资中扣除样品费没有异议，原审法院予以确认。如前陈述，天楹公司应当向于文明支付违法解除劳动合同的赔偿金，依据天楹公司实际每月发放工资情况及原审法院认定的工资、工资差额及补贴情况、相关费用性质，于文明离职前十二个月的平均工资为10,097.37元，结合于文明在天楹公司处的工作年限计算，天楹公司应当支付赔偿金70,374.08元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，原审法院作出如下判决：一、驳回于文明的诉讼请求；二、天楹公司于判决生效之日起七日内支付于文明解除劳动合同的赔偿金70,374.08元；三、天楹公司于判决生效之日起七日内支付于文明2014年9月1日至11月4日的工资16,030元；四、天楹公司于判决生效之日起七日内支付于文明2014年1月1日至8月31日的工资差额22,842元；五、天楹公司于判决生效之日起七日内支付于文明2013年10月至2014年2月的手机话费补贴及车贴差额合计2,200元、2014年3月1日至11月4日的手机话费补贴及车贴合计8,910元。判决后，于文明不服上述判决，向本院提起上诉称：于文明于2011年8月29日进入天楹公司担任销售经理，工作时间为不定时工时制。2012年7月起，天楹公司以签订虚假工资的劳动合同方式和以绩效考核为由，任意克扣于文明工资。2013年10月起，因于文明要求天楹公司支付销售提成和销售奖金，被打击报复，天楹公司以降薪方式逼迫于文明辞职。2014年11月4日，天楹公司以于文明旷工为由书面通知解除劳动合同，于文明实际工作至11月4日，工资支付至8月31日。综上所述，于文明请求本院撤销一审判决第一至四项，改判天楹公司支付2012年2月1日至2014年9月30日的销售提成660,870元、2012年6月的销售英雄奖金差额500,000元、违法解除劳动合同赔偿金90,972元、2014年9月1日至11月4日工资22,593元、2013年10月1日至2014年8月31日工资差额51,808元。上诉人天楹公司亦不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定天楹公司违法辞退于文明属于事实错误。于文明是旷工超过7天，严重违反单位规章制度，天楹公司依法解除劳动合同，不存在违法辞退的事实。首先，在与于文明发生劳动争议前，天楹公司已经严格执行所有销售人员必须填报日报、周报和月报的相关制度，之前十余起劳动争议案件，足以证明天楹公司已严格执行相关制度。其次，于文明提供工程安装合同是其他公司之间的工程施工合同，与本案没有关联，不能证明是于文明的销售业绩。天楹公司在对于文明工作内容和进展一无所知的情况下，通知其参加培训合法合理。再次，在2013年2月1日，天楹公司制定并颁布了《员工考勤管理办法》，规定了旷工辞退的情况。2、一审法院认定天楹公司应补发于文明工资和手机话费补贴及车贴的事实错误。天楹公司依据于文明销售业绩、销售回款率、出勤情况等确定于文明当月考核系数，再按于文明基本工资、综合津贴及绩效工资基数和工龄工资及相关补贴，计算当月应得工资，再扣除个人缴纳社保和公积金及依据单位规章制度应当扣除部分，计算得出于文明的实得工资。于文明的工资和手机话费补贴及车贴天楹公司已经全额发放，不存在拖欠情况。3、一审法院要求天楹公司支付2014年9月1日至11月4日工资没有法律和事实依据。自2014年8月到同年11月4日，于文明未按公司要求提交日报、周报和月报，未有任何销售业绩，更没有到公司报到，于文明也未能证明其在为天楹公司提供劳动，依据公司规章制度，应属旷工，天楹公司不应当支付工资。综上所述，天楹公司请求本院撤销一审判决第二、三、四、五项，改判天楹公司无须支付于文明解除劳动合同的赔偿金70,374.08元、2014年9月1日至11月4日的工资16,030元、2014年1月1日至8月31日的工资差额22,842元、2013年10月至2014年2月的手机话费补贴及车贴差额合计2,200元、2014年3月1日至11月4日的手机话费补贴及车贴合计8,910元。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，双方当事人签订的劳动合同约定实行不定时工作制，天楹公司上诉称其于2014年3月9日起要求所有销售人员均需填写日报、周报及月报，但未证明在于文明没有提交工作报告的情况下有通知于文明改正或对于文明作出过严重警告的处理，故天楹公司以于文明未提交工作报告、没有考勤记录而认定于文明旷工缺乏依据。其次，于文明拒绝参加培训的行为确有不妥，但天楹公司据此认定于文明旷工缺乏依据，故天楹公司以于文明旷工为由解除劳动合同不符合法律规定，应当向于文明支付赔偿金。二审中，天楹公司主张其依据于文明的销售业绩，销售回款率，出勤情况等确定于文明当月考勤系数，按于文明基本工资、综合津贴及绩效工资基数和工龄工资及相关补贴，计算当月应得工资，再扣除个人缴纳社保和公积金及依据单位规章制度应当扣除部分，计算得出于文明实得工资，天楹公司已经全额发放于文明的工资，不存在拖欠。然天楹公司未能说明其2014年1月起降低于文明综合津贴、2014年1月和2月没有绩效工资等的理由。因此，本院对天楹公司的该意见不予采纳。经核算，原审计算的于文明工资和工资差额并无差错，本院予以确认。原审法院在此基础上计算的天楹公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金的金额亦无差错，本院予以确认。天楹公司请求不支付于文明解除劳动合同赔偿金、2014年9月1日至11月4日工资、2014年1月1日至8月31日工资差额、2013年10月至2014年2月手机话费补贴、车贴差额及2014年3月1日至11月4日手机话费补贴及车贴的上诉请求，本院不予支持。于文明上诉认为其诉讼请求应当得到支持，但未提出新的事实与理由加以佐证，故本院不予采信。综上所述，上诉人天楹公司、于文明的上诉请求，本院均不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人于文明、天楹（上海）光电科技有限公司各半负担。本判决为终审判决。
审判长 郑东和
审判员 徐 焰
审判员 李 弘
二〇一六年九月二十日
书记员 方 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……