安徽省高级人民法院
行 政 裁 定 书
(2018)皖行终469号
上诉人（一审原告）淮南市恒日新型建材有限公司，住所地安徽省淮南市潘集区平圩镇，统一社会信用代码91340400574418959W。
法定代表人王英，该公司总经理。
委托代理人刘辉，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）淮南市潘集区人民政府，住所地安徽省淮南市潘集区长江东路政务新区，组织机构代码00306335-7。
法定代表人芮耀宏，该区区长。
委托代理人王方文，该区政府工作人员。
委托代理人许波，安徽舜耕山律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）淮南市潘集区平圩镇人民政府，住所地安徽省淮南市潘集区平圩镇。
法定代表人李莉，该镇镇长。
委托代理人胡超，该镇政府工作人员。
委托代理人梁允安，安徽俊诚律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）淮南平圩第三发电有限责任公司，住所地安徽省淮南市潘集区平圩镇，统一社会信用代码913404000597469742（1-1）。
法定代表人方晓东，该公司总经理。
委托代理人戴月，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人王鹏，安徽里奇律师事务所律师。
上诉人淮南市恒日新型建材有限公司（简称恒日建材公司）因诉淮南市潘集区人民政府（简称潘集区政府）、淮南市潘集区平圩镇人民政府（简称平圩镇政府）、淮南平圩第三发电有限责任公司（简称平圩第三发电公司）行政协议一案，不服安徽省淮南市中级人民法院（2017）皖04行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月5日公开开庭审理了本案。
恒日建材公司上诉称：一、原判认定事实错误。1、潘集区政府、平圩镇政府未作出征收、征用土地决定并公告组织实施的情况下，尤其是在未与其达成安置补偿的情况下，多次口头、两次书面强迫责令其关闭企业，后虽经过协商，形成两次《会议纪要》，并签署《征收补偿费用仲裁协议》和《协议》，但被上诉人却一再违反约定，造成其巨大经济损失，原判对此节事实未予认定错误。2、原判对其提交有关损失的证据未予认定错误。虽然仲裁裁决被撤销，也仅仅是程序上的，并不影响上诉人的实体权利。3、即使被上诉人对损失数额有异议其有权利申请重新鉴定，一审法院为查明案件事实也应该依职权进行鉴定。二、原判适用法律、法规错误。1、原判未适用《中华人民共和国土地管理法》及实施条例、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律、法规审查征收行为的合法性错误。2、原判未根据其诉讼请求审查被上诉人应当支付其补偿费用的数额错误。3、原判对其变更诉讼请求中的赔偿请求，既不向四方当事人释明可以申请进行鉴定，也不依法指定鉴定错误。4、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第十五条第一款规定：“原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”原判决未依据该条款作出判决，显属适用法律错误。三、原判未对其使用土地经过合法批准进行认定错误，相应地，原判也未对第三人占用土地的合法性进行审查也是错误的。四、关于涉案相关协议、评估鉴定报告、仲裁裁决书的效力及法律适用。1、《征收补偿费用仲裁协议》和《协议》系四方真实意思表示，内容合法有效。2、2014年9月1日的《评估报告》系经四方同意由平圩镇政府委托，2015年9月10日的《实物资产鉴定（评估）报告书》、《年净利润鉴定评估报告书》亦系经四方同意第三人申请评估，评估报告客观中立，程序合法，结果公正，无论仲裁裁决被撤销与否，并不影响其有效性，该鉴定结论应当作为认定损失的依据。3、第三人已经实际接收上诉人财产，也是以实际行为确认了补偿数额。4、即使行政协议中对补偿数额约定不明确，亦不影响行政协议的效力。被上诉人将上诉人的房屋拆除、资产全部接收，即使协议中未明确具体数额，也应当承担违约或缔约过失责任，赔偿上诉人的损失。5、补偿费用给付的通常做法是征收后实际使用人承担支付义务，本案第三人支付补偿费也符合通常做法。五、原判没有公正处理，没有依法保护上诉人合法权益，显失公平。请求依法撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。
潘集区政府在庭审中答辩称：1、仲裁裁决已被法院依法予以撤销，《征收补偿费用仲裁协议》已没有继续履行的法律基础，上诉人要求按仲裁裁决确认的数额履行给付义务，该请求不能成立。2、上诉人请求支付征收补偿款与其上诉理由中要求履行行政协议相互矛盾。3、上诉人要求支付违约金和实现债权的费用，不属于行政赔偿的范围。4、潘集区政府在协议签订中仅是起协调的作用，不是承担责任的主体。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
平圩镇政府在庭审中答辩称：其不是本案适格被告,本案处理与其无关。
平圩第三发电公司在庭审中答辩称：1、一审判决认定仲裁协议被撤销后没有就征收补偿作明确约定，恒日建材公司要求支付补偿费用没有依据正确。2、仲裁协议约定潘集区政府是补偿主体，并没有约定平圩第三发电公司为补偿主体，在恒日建材公司未取得合法用地建设手续的情况下，平圩第三发电公司为了保证重点工程的实施，已支付了2900万元，恒日建材公司要求其再支付补偿费无依据。3、2014年9月1日的《评估报告》正因为各方均不认可，才有了后来仲裁协议的约定，故该《评估报告》已经失效。4、2015年9月10日仲裁委员会委托形成的评估报告不能作为恒日建材公司主张补偿的依据。其一，仲裁裁决已被生效民事裁判予以撤销，故在仲裁过程中形成的评估报告不能作为补偿依据；其二，评估报告明确报告的有效期为一年，超过有效期的报告不能作为诉讼依据；其三，评估公司发现恒日建材公司没有相关用地和建设手续的情况下，《实物资产鉴定（评估）报告书》使用的是假定条件，故该报告不具有真实性；其四，《年净利润鉴定评估报告书》使用的是参照同行业年利润估算出来的，评估公司也作了说明，不能保证该评估内容的真实性。5、生效民事裁定已认定平圩第三发电公司用地经过国土资源部、安徽省人民政府的批复，由当地人民政府划拨提供，用地手续合法。且该裁定亦认定恒日建材公司占用土地没有办理国有土地使用证，也没有办理用地规划许可证及工程规划许可证。综上，恒日建材公司要求平圩第三发电公司履行协议并支付相关费用既无事实依据，也无法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，恒日建材公司一审中“要求继续履行或赔偿损失”的诉讼请求不明确，一审法院未予释明要求其明确诉讼请求，导致部分事实认定不清。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销安徽省淮南市中级人民法院（2017）皖04行初3号行政判决；
二、发回安徽省淮南市中级人民法院重审。
审 判 长 王玉圣
审 判 员 宋 鑫
审 判 员 蒋春晖
二〇一八年八月十四日
法官助理 戴 红
书 记 员 刘 琳
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。