安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)皖18刑终261号
原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶林茂，男，1993年2月6日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无业，户籍地平和县，住广东省惠州市惠城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年7月21日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年8月25日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人刘晓春，宣城市宣州区法律援助中心法律援助律师。
上诉人（原审被告人）陈华樑，男，1984年1月4日出生于福建省古田县，汉族，高中文化，无业，户籍地古田县，住广东省惠州市惠城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年7月21日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年8月25日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人吴坤，安徽师阳安顺律师事务所律师。
原审被告人刘玉斌，男，1967年1月14日出生于宣城市宣州区，汉族，初中文化，农民，住宣城市宣州区。曾因犯容留卖淫罪，于2005年10月12日被安徽省铜陵县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。因犯涉嫌非法经营罪，于2017年7月8日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年8月14日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。2018年9月6日经原审法院决定被取保候审。
安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人叶林茂、陈华樑犯销售伪劣产品罪，被告人刘玉斌犯非法经营罪一案，于2018年7月27日作出（2018）皖1802刑初196号刑事判决。宣判后，原审被告人叶林茂、陈华樑不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年11月6日公开开庭审理了本案。安徽省宣城市人民检察院指派检察员杨莹出庭履行职务，上诉人叶林茂及其辩护人刘晓春、上诉人陈华樑及其辩护人吴坤到庭参加诉讼。因原审被告人刘玉斌未提出上诉，亦未要求出庭或被申请出庭，本院依法不再传唤其到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：2016年12月至2017年7月6日，被告人刘玉斌在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，从被告人陈华樑和微信名为“等*红颜祸水”、微信号为“bmmsy888、bmmsy999”处购买卷烟共计8万余元，加价销售给茆某、李某1、陈某等人，销售金额共计6万余元。2017年7月6日下午，宣城市烟草专卖局稽查支队在宣城市双桥物流园区安能物流公司将刘玉斌查获，并当场缴获新版“利群”牌卷烟50条，后从刘玉斌家中查获卷烟8.3条。经安徽省烟草质量监督检测站检验，上述查获的卷烟均为“假冒注册商标且伪劣香烟”。2017年3月至2017年7月19日，被告人陈华樑、叶林茂在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，陈华樑通过微信向全国各地人员发布销售假烟的信息，每日通过微信与购买者进行交易，收取购烟款。然后，陈华樑将每日销售的卷烟统计后，再从叶林茂处购买已销售的卷烟，通过微信或支付宝向叶林茂支付购烟款。叶林茂收到购烟款后，驾车将陈华樑购买的卷烟运送至陈华樑住处。陈华樑收到卷烟后，通过快递向购买者邮寄卷烟。叶林茂处没有陈华樑所购香烟品牌或退货时，叶林茂将购烟款退给陈华樑，陈华樑再将购烟款退给购买者。期间，陈华樑通过支付宝付给叶林茂购烟款共计88009元，通过微信付给叶林茂购烟款共计429111元；陈华樑通过微信退给刘玉斌等购买者购烟款共计10819元。陈华樑与叶林茂之间实际交易金额为506301元。同年7月19日，叶林茂从出租房（仓库）处将陈华樑购买的硬盒“芙蓉王”等品牌卷烟93条（购买价格5340元）搬上车，运送至陈华樑住处时，被公安机关抓获，对硬盒“芙蓉王”等品牌卷烟93条予以扣押；后在陈华樑的住处搜查并扣押硬盒“中华”等品牌卷烟239.6条。公安机关从叶林茂运送香烟的车内搜查出钥匙二把，并用此钥匙打开叶林茂取烟的出租房，从出租房内查获并扣押软盒、硬盒“中华”等品牌卷烟1990条（经计算销售价值为131471元）。经安徽省烟草质量监督检测站检验，上述被查扣的卷烟均为“假冒注册商标且伪劣香烟”。2017年7月7日，宣城市烟草专卖局将刘玉斌涉嫌犯罪移送公安机关，同日刘玉斌在接受讯问时如实供述了犯罪事实。叶林茂、陈华樑在归案后接受讯问如实供述了犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有:
一、书证
1、受案登记表、立案决定书证实：本案立案侦查情况。
2、户籍信息证实：被告人叶林茂、陈华樑、刘玉斌的身份等基本情况。
3、到案经过证实：2017年7月6日被告人刘玉斌被宣城市烟草专卖局查获，后移交给公安机关；2017年7月19日被告人叶林茂、陈华樑被公安机关抓获。
4、安徽省铜陵县人民法院刑事判决书证实：2005年10月12日，被告人刘玉斌因犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。
5、调取证据清单及烟草专卖局证明证实：被告人叶林茂、陈华樑在广东省惠州市辖区内未申办烟草专卖零售许可证，被告人刘玉斌非宣城市持有烟草专卖零售许可证的卷烟零售客户。
6、宣城市烟草专卖局案件移送函，检查笔录、询问笔录、移交财物清单及照片证实：宣城市烟草专卖局查获刘玉斌销售假冒伪劣烟草专卖品，发现涉嫌犯罪移送公安机关，同时移送从刘玉斌处先行登记保存的“利群”等各类品牌香烟58.3条、“VIVO”手机、“海信”手机各一部、记账本一本、工商银行银行卡三张、徽商银行、邮储银行、中国银行银行卡各一张，微信记录等涉案相关材料。
7、公安人员出具的侦破报告证实：公安机关通过侦查，发现叶林茂驾驶粤Ｌ×××××号车辆至袁某的出租屋，从防盗门门口往车上搬运纸箱，后驾车至陈华樑的住处进行交易；公安机关对正在交易的叶林茂、陈华樑进行抓捕，叶林茂在逃跑过程中被抓获，从叶林茂驾驶的粤Ｌ×××××号车辆上查获钥匙二把，将叶林茂带至袁某住处时叶林茂才承认袁某的住处是其存放香烟的仓库，用查获的二把钥匙依次打开仓库上的两把锁，当着叶林茂的面从仓库中清点出13个品牌1990条卷烟。
8、刘玉斌出售香烟的记账本证实：被告人刘玉斌出售假烟相关情况。
二、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单及照片证实：公安机关对被告人叶林茂与被告人陈华樑交易时当场查获的“芙蓉王”硬盒等品牌卷烟93条予以扣押；从被告人叶林茂送货时驾驶的粤Ｌ×××××号车辆上查获“苹果”牌手机一部、钥匙二把，并用该二把钥匙打开袁某的出租房，在被告人叶林茂的指认下从出租房内清点出软盒、硬盒“中华”等品牌卷烟1990条；公安机关依法扣押清点的卷烟1990条及粤Ｌ×××××号车辆、“苹果”牌手机一部、钥匙二把，后将粤Ｌ×××××号车辆予以发还；对被告人陈华樑居住的惠州市惠城区同福北路64号202室进行搜查，扣押硬盒“中华”等品牌卷烟239.6条、“苹果”、“三星”手机各一部、笔记本电脑一台、快递单1494张、记账本一本、建设银行、农业银行、平安银行、邮储银行、中国银行、广发银行各一张。
三、卷烟产品鉴别检验报告证实：从刘玉斌、陈华樑、叶林茂处扣押的“利群”、“中华”等各品牌香烟经安徽省烟草质量监督检测站鉴别检验均为假冒注册商标且伪劣香烟。
四、视听资料、电子数据
1、电子证据检查笔录证实：从扣押的刘玉斌“VIVO”手机、“海信”手机中提取微信、上网记录、通话记录等相关数据；从扣押的陈华樑“苹果”手机中提取微信、上网记录、通话记录等相关数据。
2、调取证据通知书、清单及光盘证实：公安机关从财付通支付科技有限公司、支付宝（中国）网络技术有限公司调取涉案相关微信号、支付宝账户的交易明细及绑定的银行卡等相关信息。
3、宣城市公安局治安支队出具的情况说明等证实：根据案件需要，将在财付通支付科技有限公司、支付宝（中国）网络技术有限公司调取的被告人刘玉斌、陈华樑、叶林茂使用的支付宝、微信账号交易流水，制作了相关表格。
4、被告人陈华樑、叶林茂签字确认双方通过支付宝收、付款统计表证实：被告人陈华樑通过支付宝向被告人叶林茂支付自2017年5月18日至7月19日间购烟款共计88009元。
5、被告人陈华樑、叶林茂签字确认双方通过微信收、付款统计表证实：被告人陈华樑通过微信向被告人叶林茂支付自2017年3月6日至7月19日间购烟款共计429111元。
6、被告人刘玉斌通过微信、支付宝收、付购烟款统计表证实：2017年3月30日至5月13日间被告人刘玉斌通过微信转账给上线“bmmsy888、bmmsy999”的购烟款共计18530元，2017年5月12日至7月4日间被告人刘玉斌通过支付宝转账给上线“鹿存星”的购烟款共计18555元；2016年11月30日至2017年4月27日间被告人刘玉斌通过微信转账给上线“鹿存星”的购烟款共计37180元；2017年2月26日至3月27日间被告人刘玉斌通过微信转账给被告人陈华樑购烟款共计7625元（其中2017年2月26日至28日间转账共计3030元、3月1日至27日间转账共计4595元），2017年3月1日至6月11日间被告人刘玉斌通过支付宝转账给被告人陈华樑购烟款共计8336元；2017年2月27日至7月5日茆某、陈某通过支付宝、微信转账给被告人刘玉斌购烟款共计22291元。
7、被告人陈华樑签字确认的微信昵称“梁少”“梁少烟草”手机微信转账收入汇总表证实：公安机关提取被告人陈华樑手机内微信转账收到的购烟款249957元，其中被告人刘玉斌转入购烟款3030元、邹某转入购烟款450元等。
8、被告人陈华樑通过微信收取转账款统计表证实：2017年3月9日至7月19日，被告人陈华樑通过微信收款994463.07元，其中被告人叶林茂（微信号×××）分别在2017年5月24日、6月1日、7月3日转给被告人陈华樑70元、42元、130元。
9、被告人陈华樑微信退给下线烟款表证实：2017年3月9日至7月18日被告人陈华樑通过微信退给被告人刘玉斌等下线购烟款共计10819元。
10、视听资料说明书及光盘证实：被告人叶林茂指认其存放假烟仓库的情况。
五、证人证言等相关证据
1、证人袁某的证言证实：在事发三个月前，一个50多岁的男子来租房说用于存放面条，双方谈好以每月200元的价格租了一间。公安机关来人从出租房里查出很多假烟，才知道租房存放假烟。
2、证人茆某、朱某、李某1、杨某、刘某1、丁某、郭某、万某、刘某2、苏某、黄某1、谢某、樊某、李某2、陈某、赵某1等人的证言证实，他们从刘玉斌处购买假烟共计61390元，付款方式有微信、支付宝及现金支付。
3、证人叶某、罗某、骆某、林某、高某、黄某2证言证实：2017年1月至7月间，陈华樑向他们出售香烟，称这些香烟是高仿、走私、偷税及从烟草公司取得，他们购买香烟款有的是现金直接支付、有的是通过微信转账。
4、证人刘某3、张某、范某、赵某2、吴某、刘某4、邹某、饶某、姚某、黄某3、曹某、王某、黄某4等人证言证实:2017年2月至7月间，他们从微信号为“zihengshangmao”、昵称为“梁少烟草”的人处购买香烟，购烟款通过微信转给对方，对方通过快递将购买的香烟寄给他们。其中邹某通过微信转账支付购烟款2945元。
5、被告人陈华樑签字确认的各省快递单汇总表、快递单及照片证实：公安机关从被告人陈华樑处扣押的快递单1494张，其中1491张快递单信息是出售假冒香烟的，涉及全国30个省、直辖市、自治区。
6、宣城市公安局治安支队出具的情况说明等证实：对在被告人陈华樑家中扣押的1491份快递单信息、微信、支付宝交易记录发往涉及的30个省份公安机关进行查证及相关回复。
六、被告人的供述和辩解
1、被告人叶林茂的供述和辩解证实：他的微信号为“ylm000”，微信名为“隔壁小叶”；支付宝名为“小叶（叶林茂）”，陈华樑的微信号叫“梁少烟草”。2017年2月初，他与陈华樑认识，陈华樑从事网上销售假烟，陈华樑知道他是做假烟批发的。自2017年2月份以来，陈华樑从他手中购买10000余条中华、芙蓉王、九五之尊等各种品牌假冒卷烟。假烟价格为中华（软、硬）每条95元，芙蓉王、玉溪、双喜经典1906、黄鹤楼、长嘴硬盒利群等每条65元，新版硬盒利群每条42元，蓝硬盒芙蓉王每条80元，荷花钻石每条100元，和天下、黄鹤楼1916、九五之尊等每条130元。陈华樑几乎都是通过微信将需要的卷烟品种、数量发给他，偶尔也会打电话，然后他去备货，陈华樑通过支付宝或微信转账的方式将购烟款转到他的支付宝或微信上，购烟款以陈华樑的支付宝或微信转账记录为准。经查看并确认陈华樑手机支付宝转账给他的记录，自2017年5月18日至7月19日共转账88349元购烟款（其中340元通过微信转款）。经查看并确认陈华樑通过微信转账给他的记录，自2017年3月6日至7月19日共转账429111元的购烟款。他与陈华樑之间就是买卖假烟的生意往来，没有其他生意往来，没有债务关系。他通过贩卖假烟挣了6、7万元。每次都是他自己驾驶牌号为粤Ｌ×××××号“尼桑骐达”牌汽车去仓库取货，然后将货送到陈华樑住处。存放假冒烟的仓库在惠城区桥东镇湖山村何屋村民组一居民院内，也是公安人员搜查的地方，他在现场指认和共同清点，从仓库内共搜查出13个品牌1990条假烟。这个仓库是2017年5月份租的一间房，他去与房东谈的租房事宜，房租每月200元。叶林茂在2017年12月21日以后的供述称，陈华樑要的香烟品牌没有和退货的，他在送香烟时或在一起吃宵夜时退现金给陈华樑，退了大概有四十万元现金；也会帮陈华樑微信提现，为了长期和陈华樑做生意，不会在意手续费。叶林茂在一审庭审中的供述时称，他不知道有这个仓库，公安人员问他有没有存货，他说没有，公安人员就开导航带他去了仓库，他之前没有去过。他与陈华樑之间除了香烟交易退货退款外，还有为陈华樑代购了3-5万元的红酒，是通过微信转账给他。退款和提现给陈华樑大概有15-25万元，网上没有退款。
2、被告人陈华樑的供述和辩解证实：他的微信号一个是“zihengshangmao”，微信名是“梁少烟草”，另一个微信号是“xiangyan201701”,微信名是“梁少”；支付宝名为“梁少”；叶林茂的微信号为“ylm000”，微信名为“隔壁小叶”，支付宝名为“小叶（叶林茂）”。2017年2月初，他与叶林茂认识，双方谈好价格，开始从叶林茂处购买香烟再通过网络往外销售。他购买的香烟价格为中华（软、硬）每条90元、质量好一点的芙蓉王每条65元、质量差一点的芙蓉王每条53元、质量好一点的利群每条65元、质量差一点的利群每条42元、玉溪每条65元、钻石荷花每条100元、黄鹤楼1916每条130元、黄鹤楼（蓝色软包）每条65元、南京九五之尊每条130元、苏烟每条68元、红塔山经典100每条40元，双喜经典1906每条65元、白沙每条40元、牡丹每条45元、五叶神每条65元、云烟硬盒（紫云烟）每条48元、红河道每条90元，每条加价10元-15元向外销售。卖出假烟的价格为中华（软、硬）每条150元/100元，芙蓉王每条60元/65元、利群每条50元/60元、黄鹤楼（蓝色软包）75元/条、黄鹤楼1916每条150元、荷花钻石每条110元、九五之尊等每条150元、玉溪75元/条、牡丹每条60元、苏烟每条80元、云烟硬盒（紫云烟）每条50元、红塔山每条50元，白沙每条50元、红道河每条100元、五叶神每条75元等等。他每天在微信上接单，在当日16时他会统计当天的接单，将当天接单的假烟数量、品种通过他的微信“梁少烟草”发到叶林茂的微信“隔壁小叶”，叶林茂将计算出的价钱通过微信发给他，他通过支付宝、微信将购烟款转给叶林茂，叶林茂收到钱后将烟送到他家楼下，然后他将香烟分开打包，用快递发出去。他从事香烟生意有一个账本，公安机关已扣押，这个账本记载的全是他从叶林茂处购买香烟支付的账。经查看他手机的支付宝账单确认，自2017年5月18日至7月19日，他共支付给叶林茂购烟款88349元（其中340元的通过微信转款）。公安机关调取的他与叶林茂自2017年3月6日至7月17日间的交易记录，他经过核实确认，通过微信转给叶林茂购烟款429111元。他总共在叶林茂处购买了517120元的假烟，这些假烟全部销售出去了。贩卖假烟大概挣了五万元左右。他与叶林茂之间的经济往来都是买卖假烟的款项，没有其他经济往来。公安机关从他家扣押的1494份快递单，经核对其中1491份快递单都是贩卖假烟的快递。他通过微信“梁少烟草”联系全国的买家，买家把要买的香烟品种、收货地址、电话发给他，通过微信或支付宝将买烟的钱支付给他，他直接把货发给买家，有些零散户也会在他处买烟。他经过核对确认，微信转账收入统计的249957元是卖假烟的收入。安徽的刘玉斌从他处购买过香烟，他是用微信号“xiangyan201701”,微信名“梁少”进行交易，购烟款是通过支付宝和微信转账给他，经查看手机确认，2017年3月1日至6月11日间刘玉斌通过支付宝转给他香烟款8336元，2017年3月11日至3月27日间刘玉斌通过微信转给他香烟款4595元，期间3月9日退款320元、3月17日退款1000元、4月8日退款600元。他还在“小刘香烟批发部”购买过假烟。他还使用过他在淘宝网上的“梓恒商贸鞋业有限公司”、“凌波微步时尚鞋服”网店卖过假烟。陈华樑在2017年12月21日以后的供述称，有时他需要的香烟叶林茂处没有，叶林茂送货时把现金退给他，他会告诉下线哪个品种香烟没有或少了多少，然后用微信将购烟款退给下线，他有个习惯就是当天的货款当天结算清楚，包括他与叶林茂之间的货款和他与下线之间的货款。他们之间退款绝大多数是因为没有货而退款；微信交易记录，叶林茂于2017年5月24日、6月1日、7月3日通过微信分别转款70元、42元、130元给他的退货款。他先收下线的购烟款，再找叶林茂买烟。陈华樑在一审庭审中的供述时称，他还要叶林茂帮他用微信套现，他还从叶林茂处交易过红酒，但不知道红酒的品牌。
3、被告人刘玉斌的供述证实：他的微信注册姓名是刘玉斌，微信号是“wind-3zrr6z8lt4ou22”。2016年下半年通过微信认识了鹿存星、陈华樑，后从他们处购买卷烟，至宣城市及周边地区销售。他从3个上家购买香烟，分别是鹿存星，微信号“lu189217948”、昵称“等*红颜祸水”；微信号“bmmsy888、bmmmsy999”、昵称“宝马香烟、质量保证（招代理）”；陈华樑，微信号“xiangyan201701”、昵称“梁少”，支付宝账号“55×××79@qq.com”。每次都是通过微信谈好购买卷烟的品种、数量及价格等，通过微信或支付宝转账给他们，他们通过物流或快递将卷烟寄给他。他手机中的支付宝账单目前能查到的2017年5月28日至7月3日转给鹿存星购烟款18555元；通过微信转给鹿存星的购烟款37000余元，其中有8400元购买玩具。他手机中的支付宝账单目前能查到的2017年3月1日至6月11日转给陈华樑购烟款8336元；通过微信转给陈华樑的购烟款4500余元，其中有800元购买小狗。从“bmmsy888、bmmmsy999”处购买了18000余元的香烟。他将香烟卖给了茆某、李某1、刘某1、谢某、苏某、刘某2、朱某、赵某1、丁某、杨某、万某、刘某3、葛某、樊某、黄某1等人。2017年7月6日下午，他从鹿某处购买50条白色硬盒利群被查获，家中没用完的8.3条香烟及贩卖香烟记账的账本都主动上交了。有的烟主要是自己抽。
原审法院认为：被告人叶林茂、陈华樑为牟取非法利益，以假充真，销售伪劣烟草制品，被告人叶林茂销售金额506301元、未销售金额为131471元,共计637772元;被告人陈华樑购买金额506301元;其行为均构成销售伪劣产品罪。被告人刘玉斌未经许可经营法律规定的专卖物品，销售假冒伪劣卷烟，销售金额6万余元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。从叶林茂、陈华樑、刘玉斌处分别查扣的1990条、332.6条、58.3条假烟，因其意志以外的原因未销售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。叶林茂、陈华樑归案后在接受公安人员讯问时能如实供述犯罪事实，但在庭审中未能如实供述，其行为均不构成坦白；刘玉斌归案后及庭审中均能如实供述，且自愿认罪，依法可从轻处罚。刘玉斌曾因犯罪受到刑事处罚，有前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院，最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、被告人叶林茂犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十五万元；二、被告人陈华樑犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十五万元；三、被告人刘玉斌犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人叶林茂、陈华樑、刘玉斌违法所得予以追缴；查扣的假冒卷烟予以没收。
叶林茂上诉称：原判决仅凭其与陈华樑之间的微信转账记录认定其与陈华樑销售假烟的金额为506301元证据明显不足，二人之间的微信转账除了香烟交易外，还有其他交易，也有提现、退货、现金退款等情况；涉案仓库不是其租用的，仓库中的香烟不能认定为其所有。综上，请求二审法院客观认定事实并依法改判。
其辩护人当庭发表了上述相同的辩护意见，另认为：叶林茂对自己所作的罪轻的辩解，不能定性为不坦白，且其家庭情况困难，亲属愿意筹款代为缴纳罚金，建议二审法院依法改判。庭后，其辩护人又补充提交辩护意见认为：法律及司法解释规定，销售伪劣产品罪中未销售金额满15万元的按照未遂处罚，原判认定叶林茂的未销售的假烟1990条金额未满15万元，依法不应当按照未遂来处理；原判以类比推理和归纳推理得出陈华樑24万余元微信收入记录是其99万余元微信收入中的一部分，则可以用同样的推理得出已经认定的退款10819元也是叶林茂供述的退款中的一部分，则叶林茂、陈华樑供述退货退款金额全部属实，故原判该推理不符合有利于被告人原则。
陈华樑上诉称：原判决认定其购买的假烟金额为506301元并以此认定其犯罪数额，显然属于认定事实不清、证据不足，其犯罪数额应当以其实际销售的数额即261063元为准，请求二审法院依法改判。
其辩护人当庭发表了上述相同的辩护意见，另认为：陈华樑微信收到的249957元并非原判所认定的系部分时间段的收款记录，侦查机关收集的陈华樑微信收款99万余元的表格证据不能作为定案依据，不应当直接采信；陈华樑自愿认罪、如实供述，且系初犯，为生计而销售假烟，一审量刑过重，建议二审法院对其从宽处罚。
出庭检察员发表出庭意见认为：本案程序合法，叶林茂、陈华樑的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人叶林茂、陈华樑及原审被告人刘玉斌均没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人叶林茂、陈华樑为牟取非法利益，以假充真，销售伪劣烟草制品，其中，叶林茂销售金额506301元、未销售金额为131471元,共计637772元，陈华樑购买金额506301元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。原审被告人刘玉斌未经许可经营法律规定的专卖物品，销售假冒伪劣卷烟，销售金额6万余元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。叶林茂、陈华樑、刘玉斌违反国家烟草专卖管理法规，未经许可，实施了非法销售烟草专卖品犯罪，且查获的卷烟经鉴定均系假冒注册商标且伪劣卷烟，其行为均同时构成了销售伪劣产品罪、非法经营罪和侵犯知识产权犯罪，依法应当按照处罚较重的规定定罪处罚。原判决对叶林茂、陈华樑分别以销售伪劣产品罪定罪，对刘玉斌以非法经营罪定罪，符合法律规定。
对二上诉人及辩护人提出的关于叶林茂、陈华樑之间卷烟销售数额的认定问题，审理认为：叶林茂和陈华樑在侦查阶段的多次供述中均称二人之间除了买卖假烟外没有其他经济往来，所有的交易往来都是买卖假烟的款项。二人均称有现金退款的情况，但均不能提供具体的数额，且二人关于退款的原因、地点的表述也存在矛盾。根据陈华樑的供述，叶林茂向其退款后，其会把该款项通过微信转账给向其购买假烟的下线，原判已经采信相关微信转账记录等证据认定陈华樑购买香烟者退款共计10819元。故原判决认定叶林茂与陈华樑销售假烟的金额为506301元并无不当，二上诉人及辩护人的此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对陈华樑及其辩护人提出的关于陈华樑对外实际销售假烟的数额的确定及其犯罪数额的认定问题，审理认为：综合在案的相关证据，侦查机关在依法调取并对比陈华樑手机内微信收入记录与腾讯公司提供的陈华樑微信收入记录后，发现其手机内所保存并被调取出的微信收入记录只是其某一个时间段的部分微信收入记录，且其所承认的同一下线买家实际向其微信转账的数额亦多于其手机内所保存并被调取出的该下线买家向其微信转账的数额。故原判决以陈华樑实际销售假烟的金额不能确定，但其购买假烟的总价格能够确定，据此以其向叶林茂购买假烟的金额即506301元认定为其犯罪数额，属于从有利于被告人的原则出发作出的认定，符合法律规定，陈华樑及辩护人的此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对叶林茂及其辩护人提出的关于被查获的仓库中的香烟不能认定为其犯罪数额的问题，审理认为：叶林茂在侦查阶段一直稳定供述侦查机关所搜查的牌号为粤Ｌ×××××的车辆是其所使用，被搜查的仓库是其用来存放香烟的，且侦查人员亦是使用从上述车辆内搜查出的钥匙打开了该仓库的门锁，叶林茂亦供述该仓库的租金是每月200元，上述供述与在案的相关书证、搜查笔录、证人证言、视听资料等证据能够相互印证，足以认定该仓库是叶林茂租用，仓库内的假烟系叶林茂所有。叶林茂至一审庭审中当庭翻供，但其不能做出合理解释，原判对其当庭供述不予采信并无不当。故叶林茂及辩护人的此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本案中，从叶林茂、陈华樑、刘玉斌处分别查扣的1990条、332.6条、58.3条假烟，因其意志以外的原因未销售，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。叶林茂、陈华樑归案后在接受公安人员讯问时能如实供述犯罪事实，但在一、二审庭审中均未能如实供述，原判决认定其均不属于如实供述并无不当。刘玉斌归案后及一审庭审中均能如实供述，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。刘玉斌曾因犯罪受到刑事处罚，系有前科，可以酌情从重处罚。原判决综合三被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，对其分别所作的量刑适当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡德明
审 判 员 刘 燕
审 判 员 马林海
二〇一八年十一月二十日
法官助理 潘成鹏
书 记 员 高珺旻
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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