中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终5633号
上诉人（原审原告）株式会社高丝，住所地日本国东京都中央区。
法定代表人小林一俊，代表取缔役社长。
委托代理人何英韬，北京市集佳律师事务所上海分所律师。
委托代理人侯玉静，北京市集佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张潇文，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人温则国际有限公司，住所地英属维尔京群岛。
法定代表人李惠贤，董事。
委托代理人陈良，广东星辰律师事务所律师。
上诉人株式会社高丝因商标权无效行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第5551号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
诉争商标系株式会社高丝于2008年10月27日申请注册的第7022609号RRECIPEOKOSE商标（见本判决后附图），并于2013年12月14日被核准注册，核定使用在第3类化妆品；梳妆用品；肥皂;香料；护发制剂；化妆用棉绒；清洁制剂;抛光制剂;研磨材料;口香水;香；动物用化妆品（截止）商品上。
引证商标一为1995年12月15日申请注册的第1021778号RROMANO商标（见本判决后附图），核定使用在第3类剃须剂和须后制剂；剃须泡沫；花露水；爽身粉；个人用除臭剂；护发美发制剂；洗发液；发胶；摩丝；喷发胶；洗发胶；发乳；洗手剂和浴液；护肤剂；洗面泡沫；清洁剂；擦洗剂；肥皂；香皂；爽肤水；润肤膏；淋浴和洗澡用制剂；浴用泡沫；香水；浴雾（香水）（截止）商品上，商标权人为温则国际有限公司（简称温则公司），商标专用期限截止至2017年6月6日。
引证商标二系2002年7月22日申请注册的第3249962号罗曼诺RROMANO商标（见本判决后附图），核定使用在第3类修面剂；剃须后用液；剃须泡沫；花露水；爽身粉；个人用除臭剂；护发美发制剂；洗发剂；发胶；发用摩丝；喷发胶；香波；护发素；洗手液；浴液；护肤用化妆品；洗面奶；清洁制剂；擦洗剂；肥皂；香皂；皮肤调色剂；润肤露；沐浴用制剂；沐浴泡沫；香水；体用喷雾香水（截止）商品上，商标注册人为温则公司，商标专用期限截止至2018年5月6日。
2014年5月22日，温则公司以诉争商标与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标为由，向商标评审委员会申请撤销诉争商标注册，并提交以下主要证据，包括：1、相关商标档案信息；2、在先案例及相关裁定。
株式会社高丝向商标评审委员会作出答辩称：1、诉争商标具有显著性；2、诉争商标与引证商标一、二在整体外观上区别明显，不构成近似商标；3、诉争商标经宣传使用已与温则公司引证商标一、二并存，未引起消费者混淆和误认情形。株式会社高丝向商标评审委员会提交了以下主要证据，包括：1、公司介绍；2、株式会社高丝官方网站上其RECIPEO品牌的产品网页；3、相关商标档案信息；4、诉争商标相关宣传报道。
2015年5月26日，商标评审委员会经审查作出商评字[2015]第37109号《关于第7022609号RRECIPEOKOSE商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在被诉裁定中认定：诉争商标指定使用的香料、抛光制剂、研磨材料、口香水、香、动物用化妆品商品与引证商标一、二核定使用的全部商品不属于同一种或类似商品。诉争商标与引证商标一、二在上述商品上不构成使用在类似商品上的近似商标；诉争商标在指定使用的香料、抛光制剂、研磨材料、口香水、香、动物用化妆品之外的其余商品（简称复审商品）与引证商标一、二核定使用的肥皂等商品属于同一种或类似商品。诉争商标显著识别部分图形R与引证商标一、二显著识别部分图形R在文字构成、构图元素、视觉效果等方面近似，且诉争商标包含文字RECIPEOKOSE亦未使其与引证商标一、二产生明显区分的显著特征，诉争商标与引证商标一、二在除香料、抛光制剂、研磨材料、口香水、香、动物用化妆品之外的其余商品上并存，易使消费者误认为诉争商标与引证商标一、二来源相同或具有特定联系，已构成2001年10月修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，商标评审委员会裁定：诉争商标在香料、抛光制剂、研磨材料、口香水、香、动物用化妆品商品商品上予以维持，在其余商品上予以无效宣告。
株式会社高丝不服商标评审委员会作出的被诉裁定并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。株式会社高丝向原审法院提交了如下证据：1、2004-2013年国内外杂志关于原告及诉争商标的相关介绍，以证明诉争商标经过大量宣传与使用，在相关公众中具有较高知名度并形成固定消费群体，能够与引证商标区分，不会造成消费者混淆和误认；2、有关诉争商标产品的户外广告宣传、产品图片及各地专柜图片，以证明诉争商标经过株式会社高丝在中国的广泛宣传和使用，具有较高知名度，已形成特定公众群体与引证商标不会产生混淆和误认；3、字体样式打印件，用以证明诉争商标中R的花体字是古体字字体，是标准字体；4、异议复审裁定书，证明诉争商标中的KOSE曾经被认定为驰名商标，知名度较高。
北京知识产权法院认为，诉争商标与二引证商标构成近似标志。诉争商标指定使用的化妆品、梳妆用品、肥皂、护发制剂、化妆用棉绒、清洁制剂商品与引证商标一、二核定使用的护发美发制剂、肥皂、润肤膏等商品在生产部门、功能用途、消费群体、销售渠道等方面具有较大共性，属于类似商品。诉争商标若与二引证商标共存于上述类似商品上，易导致消费者对商品来源产生混淆误认。株式会社高丝提交的证据不足以证明诉争商标经使用宣传已足以在类似商品上与二引证商标相区分。其他商标的注册情况与本案不同，不能成为诉争商标获准注册的当然理由。因此，诉争商标与二引证商标在复审商品上已构成使用在类似商品上的近似商标。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，判决：驳回株式会社高丝的诉讼请求。
株式会社高丝不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。株式会社高丝的主要上诉理由是：诉争商标与引证商标不构成近似商标，引证商标一、二因连续三年停止使用已经被申请撤销注册，其中引证商标一已经被商标局撤销注册，原审法院在未查明引证商标状态的情况下作出原审判决属于认定事实不清及适用法律错误，因此诉争商标应当被维持注册。
商标评审委员会与温则公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有诉争商标和引证商标档案、被诉裁定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
本案应适用2001年商标法进行审理。
2001年商标法第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，诉争商标由RRECIPEOKOSE三部分呈上中下结构组成；引证商标一由RROMANO及图组成；引证商标二由罗曼诺RROMANO组成，其中汉字部分在中间并呈上中下结构排列。在三商标中R均为显著识别部分，且三商标中的R部分字体相近。从整体上看，相关消费者在隔离观察的状态下，施以一般的注意力容易将诉争商标与二引证商标误认，或认为诉争商标与二引证商标具有某种联系，故原审法院认定诉争商标与二引证商标构成近似商标并无不当。虽然二引证商标均被以连续三年停止使用为由申请撤销注册，但现有证据并不能证明二引证商标已经失效，故原审法院在此基础上作出原审判决并无不当。株式会社高丝有关诉争商标在复审商品上应当被维持注册的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上，株式会社高丝的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由株式会社高丝承担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 苗 兰