重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终3864号
上诉人（原审原告）吴永贵，男，1964年11月9日出生，汉族。
委托代理人郑美鹄，四川迪扬（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆天古装饰艺术设计工程有限公司，住所地重庆市渝中区中山一路169号平街第3层，组织机构代码45044497-9。
法定代表人黄小军，该公司董事长。
委托代理人何小舟，重庆缘起律师事务所律师。
上诉人吴永贵与被上诉人重庆天古装饰艺术设计工程有限公司（下称天古公司）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初3365号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，天古公司承包了渝北区融创别墅AY12-104-2室内装饰装修工程。2015年1月12日14时左右，吴永贵在渝北区融创别墅AY12-104-2室内装饰装修过程中，从高凳上摔下受伤，受伤后送往重庆北部新区第一人民医院治疗，后转入重庆医科大学附属第一医院，诊断为右侧股骨颈骨折、右股骨颈骨折。
2016年1月4日，吴永贵以天古公司为被申请人向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求依法确认其与天古公司在2014年9月11日至2016年1月5日期间存在劳动关系。2016年1月7日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会作出渝中劳人仲不字[2016]第2号《不予受理通知书》，认为吴永贵的申请不符合受理条件，决定不予受理。吴永贵遂以本案诉讼请求起诉来院。
另查明，2015年11月24日，吴永贵向重庆市渝北区人力资源与社会保障局提出工伤认定申请。该局于2015年12月29日作出渝北人社伤认决字[2015]3528号《认定工伤决定书》，认定吴永贵的受伤性质为工伤。
庭审中，吴永贵为了证明其与天古公司存在劳动关系举示了《报警证明》、《施工人员出入证》两张、《证明》（游中全）、照片（着工作服照片）等证据。《报警证明》载明：吴永贵，于2015年1月12日13：00时在重庆天古装修艺术设计工程有限公司负责的北部新区融创别墅AY12-104-2内因施工受伤送往人和医院治疗，经与装饰公司余德润经理核实，情况属实。2015年5月7日。北部新区公安分局鸳鸯派出所在《报警证明》盖章。《证明》载明：吴永贵的工作服是项目经理于德润在天古有限装饰公司领来给工人的。该《证明》落款处有游中全签字捺印。天古公司对《报警证明》的真实性无异议，但认为对于德润的身份陈述为装饰公司经理不实，也不明确。对《施工人员出入证》真实性无异议，原告确实是在渝北区融创别墅AY12-104-2别墅装修工地做工。对《证明》（游中全）的真实性不认可，因为无法确认是游中全所写。对照片的真实性不认可，因为该照片的拍照地不是装修工地，拍照时间也不清楚。
被告为了证明双方不存在劳动关系举示了《劳务承包协议》、《装修工程劳务指派单》、《装修工程项目承包协议》、《重庆市渝北区人力与社会保障局工伤认定决定书》（渝北人社伤认决字[2015]3528号）。《劳务承包协议》载明：天古公司将重庆市内各个装修工地的劳务（具体以出具的装修工地详情单为准）承包给新凯公司，承包期限为：2014年7月1日起至2016年6月30日止。承包的具体内容为天古公司承建的各装修工地的水电安装、土建等项目。《装修工程劳务指派单》载明：天古公司将渝北区融创尊爵堡104-2的装修劳务指派给了新凯公司，天古公司代表为曾伟，新凯公司代表为于德润，天古公司、新凯公司均在该指派上盖章。《装修工程项目承包协议》载明：新凯公司将融创尊爵堡104-2装修工程劳务项目发包给于德润，合同金额为85000元，人工费为76500元。《重庆市渝北区人力与社会保障局工伤认定决定书》（渝北人社伤认决字[2015]3528号）载明：申请人吴永贵，用人单位新凯公司，2015年1月12日14时左右，吴永贵在新凯公司承接的渝北区融创别墅AY12-104-2室内装饰过程中，从高凳上摔下受伤，受伤后送往重庆北部新区第一人民医院治疗，后转入重庆医科大学附属第一医院，诊断为右侧股骨颈骨折、右股骨颈骨折。吴永贵的受伤性质经认定为工伤。吴永贵对《劳务承包协议》、《装修工程劳务指派单》、《装修工程项目承包协议》质证认为，无法确认其真实性，且协议中发包的为水电安装、土建项目的劳务，不包括木工、漆工。对《重庆市渝北区人力与社会保障局工伤认定决定书》真实性予以认可，但认为其工伤认定申请是天古公司安监经理曾伟申请的，而非本人其申请，但认可其在申请书中签字。
原审原告吴永贵诉称，2014年9月11日，通过游中全介绍，原告到被告承包的渝北区美丽山别墅69-1装修工地做木工，后来到被告承包的渝北区融创尊爵堡AY12-104-2别墅装修工地做木工，原、被告之间没有签订书面劳动合同，被告未为原告购买社会保险，双方约定原告工资为250元/天，工资由游中全以现金的形式直接发放给原告，装修工地现场由游中全管理，项目经理于德润负责全面工作。装修期间，除了节假日不能装修外，其他时间均在工地现场施工。2015年1月12日下午，原告在渝北区融创尊爵堡工地做工时，从高凳上摔落受伤，被送往重庆市北部新区第一人民医院，被告为原告办理了住院手续，后原告因伤重转入重庆医科大学附属第一医院，原告住院期间的治疗费用均由被告支付。2015年6月2日，原告出院，被告支付了原告3000元生活费。现原告诉至法院请求确认2014年9月11日至2016年1月5日期间双方存在劳动关系。
原审被告天古公司辩称，原被告之间不存在劳动关系，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告受伤之后，送原告到医院以及支付相关医疗费的都不是被告，据了解是于德润支付的。被告公司的装修劳务从2014年7月1日起就发包给了重庆新凯人力资源管理有限公司（以下简称“新凯公司”），于德润为新凯公司项目经理，负责项目工地具体的劳务工人管理。事发后，原告也向重庆市渝北区人力资源与社会保障局申请了工伤认定，该局作出了认定工伤决定书，该决定书上，认定的用人单位为新凯公司。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据加以证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告称其经游中全介绍到被告承包的渝北区融创别墅AY12-104-2室内装饰装修工地工作，其工资按天计算，由游中全以现金形式发放；工作过程中，原告也不接受被告纪律管理。由此可见，原告不接受被告公司规章制度的约束，被告也不向其发放工资，原、被告所表现出来的关系不符合事实劳动关系的构成要件。原告因在渝北区融创别墅AY12-104-2室内装饰装修工地受伤申请了工伤认定，重庆市渝北区人力资源与社会保障局作出的《认定工伤决定书》已经明确载明原告的用人单位为新凯公司。原告在庭审中举示的证据并不足以证明其与被告存在劳动关系。故原告要求依法判决确认原被告在2014年9月11日至2016年1月5日期间存在劳动关系，法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条之规定，判决如下：
驳回原告吴永贵的诉讼请求。
宣判后，原审原告吴永贵不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决，支持上诉人要求认定2014年9月11日至2016年1月5日双方存在劳动关系。事实和理由：上诉人于2014年9月11日经游中全介绍到被上诉人处上班，除节假日不能装修外，其他时间都在工地施工干活。2015年1月12日，上诉人在渝北区融创尊爵堡工地做工时，不慎从高凳子上摔下受伤。被送往重庆市北部新区第一人民医院住院治疗，后又送往重庆医科大学附属第一医院，医疗费均由被上诉人支付。一审中上诉人提交了《报警证明》，经警方与于德润经理核实情况，认为上诉人确实在被上诉人施工的工地干活受伤。该证据是出事后的第一手材料，其可信度均强于其他材料，同时，现场施工的经理于德润是现场的直接管理者，他对现场的了解是最清楚的，他说的话也是最可信的。另一方面，工地管理松散是建筑企业故意规避法律不签订劳动合同造成的，举证责任上应向劳动者倾斜，特别是工资发放的问题，更应当由被上诉人举示。游中全不具有用工资格，他介绍的工人受伤，责任只能由承揽工程方承担。上诉人受伤后，被上诉人一直是想将责任转嫁给他人，先是名字登记出错，后又炮制转包工程合同书，目的是转嫁责任。上诉人认为于德润是天古公司的员工，不是新凯公司的员工，要求法院改判。
被上诉人天古公司答辩服从原判。
二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是吴永贵与天古公司是否存在劳动关系。上诉人吴永贵主张其在渝北区融创别墅AY12-104-2室内装饰工程做工时虽未与天古公司签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，天古公司则认为该装饰工程已承包给新凯公司，因而上诉人在该装饰工程做工双方并不当然形成劳动关系，对吴永贵请求确认劳动关系不予认可。根据谁主张谁举证的法律原则，上诉人对此应承担举证责任。审理中，上诉人吴永贵举示《报警证明》、《施工人员出入证》、照片等证据证实其与天古公司形成劳动关系。本院对此评述如下：首先，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案上诉人吴永贵在渝北区融创别墅AY12-104-2室内装饰工程做工期间未与天古公司签订书面劳动合同，吴永贵所做工作虽属天古公司业务组成部分，但由于吴永贵未能提供证据证实其工作受天古公司规章制度的约束，以及天古公司向其发放了工资报酬等事实，故上诉人吴永贵举示的证据不能证实其已同时具备法律规定关于构成事实劳动关系的几个要件。其次，上诉人吴永贵受伤后经有权机关确定系工伤，并经重庆市渝北区人力资源与社会保障局依法作出《认定工伤决定书》，该认定书确认的用人单位也非天古公司。综上，上诉人举示的证据及本案查明的事实不能证明其与天古公司在2014年9月11日至2016年1月5日期间存在劳动关系。上诉人的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由吴永贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 邓方彬
代理审判员 肖 飞
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 张乾胜