辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）辽民一终字第152号
上诉人（原审原告、反诉被告）：长春东亚建筑工程有限公司，住所地长春市绿园区长白公路7公里处。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：大连赵屯成达食品有限公司，住所地辽宁省瓦房店市赵屯乡赵屯村。
被上诉人（原审被告）：吉林成达食品有限公司，住所地吉林省农安县农安工业集中区。
上诉人长春东亚建筑工程有限公司与被上诉人大连赵屯成达食品有限公司、吉林成达食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，大连市中级人民法院于2013年3月21日作出（2012）大民二初字第43号民事判决，长春东亚建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年7月8日公开开庭审理了本案，长春东亚建筑工程有限公司的委托代理人，大连赵屯成达食品有限公司和吉林成达食品有限公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：长春东亚建筑工程有限公司（以下简称东亚公司）与大连赵屯成达食品有限公司（以下简称大连成达）于2009年10月10日签订《建设工程施工合同》，2009年10月3日签订补充协议。由东亚公司为吉林成达食品有限公司（以下简称吉林成达）的屠宰车间及冷库进行施工。工程地点为吉林省农安县工业园区，承包范围是案涉工程1-6区的土建、水、电、暖等工程。合同总价款为137,500,200元。资金来源为东亚公司自筹。项目经理为吕××、齐××。支付工程进度款的时间和数额约定在《建设工程施工合同》22.2条，即4-6区基础工程施工完毕经监理单位、建设单位监理部门验收合格后，付已完工程量的80％工程进度款；其余每完成一个区，付已完工程量的80％工程进度款；主体工程每完成两个区，经监理单位、建设单位监理部门验收合格后，付已完工程量的80％进度款。《补充协议》第8条第1款：东亚公司无正当理由单方面解除本合同，承担合同总价款的10％违约金。补充协议第14条中约定：2009年10月30日基础工程除2、3区外全部施工完毕；2010年10月30日，主体工程全部施工完毕，且外墙铝塑板安装完毕；2011年10月10日全部竣工。合同签订后，东亚公司将案涉工程承包给其下属振茂分公司，由振茂分公司实际施工，振茂分公司的负责人为吕××（已故）。振茂分公司于2010年4月30日进入工地，2010年7月31日撤出工地（农安县建设监理有限公司出具的“说明”为证，东亚公司、大连成达、吉林成达均认可）。2010年9月3日、5日，吉林成达与振茂分公司对东亚公司已施工完成的工程量进行了书面交接，签订了4区、5区、6区工程量计算书。东亚公司对其施工的工程价款申请鉴定，经一审法院委托，大连光华工程造价咨询事务所有限公司作出《鉴定报告》及对《鉴定报告》异议的答复确定东亚公司施工的工程造价为5,283,953元。东亚公司主张其还对1区工程进行了施工，并申请进行补充鉴定，但其未提供相应的施工资料。大连成达提供了其与海南中航开发有限公司（以下简称中航公司）签订的施工合同及付款明细，欲证明案涉工程1区工程项目由中航公司施工。
东亚公司和大连成达、吉林成达在履行合同过程中，东亚公司临时用电，欠大连成达电费69,577元（有东亚公司工作人员签字确认单为证）。2010年8月12日，吉林成达向东亚公司发出合同解除通知，表明因东亚公司没有资金垫付能力，导致工程停工数日，要求解除施工合同（有通知为证）。2010年9月16日，经吉林省农安县政府协调，吉林成达代替东亚公司提前支付农民工工资260万元。［有《委托支付农民工工资协议书》、农安工业集中区管理委员会（以下简称农安管委会）出具的证明为证］。2011年11月11日，东亚公司回函，表明由于大连成达未按照支付工程款，导致东亚公司于2010年8月1日停工，要求解除合同。2011年11月22日，大连成达回函，表明其不存在违约行为，由于东亚公司未按时完成工程项目，单方违约，无权单方要求解除合同，要求东亚公司继续履行合同。吉林成达共向东亚公司支付工程款511万元（有收款收据为凭）。
一审庭审中，双方当事人均同意解除合同及补充协议。
东亚公司向一审法院提起诉讼称，2009年10月10日东亚公司与大连成达签订《建设工程施工合同》，由东亚公司为吉林成达的屠宰车间及冷库进行施工，吉林成达为实际发包人。东亚公司依约进行了施工，由于大连成达、吉林成达拒绝支付工程进度款，东亚公司于2010年8月1日向大连成达、吉林成达提交了停工报告。2010年9月16日，吉林成达与东亚公司、农安管委会、农安县劳动监察大队共同签订《委托支付农民工工资协议书》。吉林成达明确承认拖欠东亚公司工程款，并现场向农民工支付工资260万元。2011年东亚公司正式通知大连成达解除合同及补充协议，向东亚公司支付合同总价款10％的违约金。现大连成达尚欠东亚公司工程款9,745,751元，故请求：1.判令大连成达立即支付尚欠工程款9,745,751元；2.判令吉林成达对上述债务承担连带责任。
大连成达和吉林成达辩称，不同意东亚公司的诉讼请求，请求依法予以驳回。其主要理由为：1.双方签订的最终工程量结点可以证明东亚公司未按照合同约定的时间完成工程量。由于东亚公司拖欠了农民工的工资，由政府协调吉林成达提前支付给东亚公司工程款260万元，用于支付农民工工资；2.大连成达已实际支付给东亚公司工程款511万元，替东亚公司垫付电费69,577元，应从工程款中扣除；3.东亚公司实际完成的工程量只有371万元，并不是东亚公司所陈述的1200万元。工程量可以由权威部门进行计算。
大连成达一审反诉称，按照合同约定，2009年10月30日前东亚公司应将除2、3区以外的基础工程、主体工程全部施工完毕。外墙铝塑板安装完毕；2011年10月30日工程全部竣工。合同签订后东亚公司未能按照合同约定进行施工，在2009年10月30日前未将4、6区的基础工程全部施工完毕。未到合同约定的工程支付节点，大连成达未拖欠东亚公司工程款项，因此东亚公司强调大连成达违约无事实根据。解除合同原因系因东亚公司违约，未按合同约定履行所导致，也无正当理由，更不是基于大连成达的原因所致，因此东亚公司请求解除《建设工程施工合同》，违反合同约定和法律规定。按照双方签订的补充协议约定东亚公司应承担合同总价款10％的违约金，即13,750,020元。故请求判令东亚公司立即支付因其单方解除合同给大连成达造成的损失13,750,020元。
东亚公司辩称，反诉请求不成立，请求依法予以驳回。案涉工程是在2000年2月16日立项，东亚公司是在2010年4月30日才进入大连成达项目地施工，双方才开始履行《建设工程施工合同》和补充协议，东亚公司不存在违约行为。东亚公司解除《建设工程施工合同》是大连成达未按期支付工程款的违约行为所致，大连成达应承担违约的全部责任。大连成达应向东亚公司支付违约金13,750,020元，东亚公司保留诉权。
一审法院认为，东亚公司与大连成达签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。由于双方的合同及补充协议已无法继续履行，一审庭审中，双方均同意解除合同，故一审法院予以确认。
关于东亚公司的本诉请求，一审法院认为，鉴定机构作出的《鉴定报告》认定东亚公司实际施工的工程量价款为5,283,953元，该《鉴定报告》具有事实和法律依据，一审法院予以采信。由于案涉合同已经解除，扣除东亚公司所欠的电费69,577元和大连成达已付的工程款511万元，大连成达应支付给东亚公司工程款104,376元。东亚公司主张大连成达应给付其工程款9,745,751元，其超出部分无事实依据，一审法院不予支持。由于吉林成达是非合同一方当事人，根据合同相对性原则，东亚公司主张吉林成达承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。
关于大连成达的反诉请求，一审法院认为，依据《补充协议》第8条第1款的规定，如果东亚公司无正当理由单方面解除合同，则应向大连成达承担合同总价款的10％的违约金。合同签订后，东亚公司只对4-6区进行了部分施工，未于2009年10月30日对基础工程除2、3区外全部施工完毕，未按照《建设工程施工合同》22.2条约定完成相应的工程量并经监理单位、建设单位监理部门验收合格。东亚公司未经大连成达同意于2010年7月末撤出工地。2011年11月22日，大连成达要求其继续履行合同后，亦未复工。以上事实表明，东亚公司没有达到要求大连成达支付已完工程量的80％工程进度款的付款条件，大连成达支付的511万元工程款中的260万元系大连成达提前垫付，大连成达不存在逾期支付工程款的违约行为，东亚公司未按合同约定的时间完成施工，未经大连成达同意擅自撤离工地，属于单方解除合同，造成大连成达的工程无法完工并正常投入使用。根据双方签订的建设工程施工补充协议第8条第1款“东亚公司无正当理由单方面解除本合同，承担合同总价款的10％违约金”的规定，东亚公司应按合同和协议的约定支付违约金。根据《合同法》第一百一十四条规定，双方约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，大连成达诉讼请求违约金数额过高，应酌情予以减少，按照合同总价款137,500,200元的3％计算为宜，即4,125,006元。
综上，对东亚公司的本诉请求及大连成达的反诉请求均予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除东亚公司与大连成达之间签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；二、大连成达给付东亚公司工程款104,376元；三、东亚公司给付大连成达违约金4,125,006元；四、上述两项相抵后，东亚公司给付大连成达款项4,020,630元，该款项于判决生效后三十日内给付。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、驳回东亚公司及大连成达的其他诉讼请求。案件本诉受理费80,020元，由东亚公司承担70,020元，由大连成达承担10,000元。案件反诉受理费52,150元，东亚公司承担15,645元，大连成达承担36,505元，本案鉴定费由东亚公司承担。
东亚公司的上诉请求和理由是：一审判决认定事实错误。一审判决关于违约责任的认定错误；鉴定所依据的工程量错误，因而该鉴定结论不应被采信；一审判决认定的已付工程款的数额错误；未认定吉林成达承担连带责任错误；大连成达反诉主张东亚公司赔偿损失，但一审判决东亚公司承担违约金，超出大连成达的反诉请求。综上，东亚公司请求本院撤销一审判决第二、三、四、五项，改判大连成达支付工程款9,745,751元，吉林成达承担连带责任，驳回大连成达的反诉请求。
大连成达和吉林成达辩称：一审鉴定所依据的4、5、6区工程量计算书系双方工地代表签字确认的，且在一审庭审中东亚公司对该工程量计算书的真实性并无异议，东亚公司所主张的搅拌站设备基础及料场地面、临时道路建设等工程并不存在，其主张1区由其施工证据不足；东亚公司在一审时认可吕××与其为挂靠关系，系实际施工人，对于大连成达已付的251万元工程款，吕××出具了东亚公司成达项目部的收款收据，且东亚公司在施工中的用电量为69,577度，每度电1元，其电费应为69,577元；吉林成达签署《委托支付农民工工资协议书》只是代大连成达履行，并不存在自愿加入大连成达的欠付工程款之债中；根据大连成达与东亚公司的合同第22.2条和《补充协议》第14条的约定，东亚公司违约，而东亚公司提出的监理部门出具的说明应视为验收的说法并不成立；东亚公司在一审庭审时已经自认于2010年7月31日撤出工地；大连成达一审反诉的主张为要求东亚公司支付违约金而非要求赔偿损失。综上一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求本院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审认定事实属实。
另查明：2011年1月18日，大连成达与中航公司签订建设工程施工合同，约定自2011年3月1日起，由中航公司施工农安成达食品有限50000只鸡/小时屠宰车间、冷库工程。在合同价款条款中约定：合同总价120,532,725元，并注明：工程总造价包括大连建设工程集团已完的基础工程产值1050万元整（不含税金）在内，以及长春东亚建筑工程有限公司4-6区施工的基础工程产值款项暂定为600万元，待大连赵屯成达食品有限公司与原长春东亚建筑工程有限公司结算完毕后，以结算额为准，经国家认可具有相关资质的部门估价，工程款多退少补。
2012年4月27日，农安县建设监理有限公司出具《说明》：东亚公司自2010年4月30日进入吉林成达食品有限公司项目工地施工，至2010年7月31日撤出。期间所完成工程如下：一区：基础、挖土方；四区：基础、挖土方；五区：基础、地垄墙混凝土浇筑；六区：基础回填，局部框架柱钢筋绑扎（1-13轴）。
2013年1月4日，农安县建设监理有限公司出具《证明》：吉林农安成达食品有限公司50000只鸡/小时屠宰车间、冷库工程由我公司承担监理工作，该工程共分1-12区，其中1、2、3区工程由海南中航建设开发有限公司承建。
本院认为，东亚公司与大连成达签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，但双方在履行过程中发生纠纷引发本案诉讼，并在一审诉讼中双方均同意解除合同，故一审判决认定涉案《建设工程施工合同》和《补充协议》有效并予以解除正确。
关于一审的鉴定结论。东亚公司上诉提出一审鉴定报告以4-6区工程量计算书为依据错误，鉴定结论不应采信，并申请对涉案工程的造价重新进行鉴定。
关于东亚公司所完成的工程量。东亚公司在一审庭审中对大连成达提交的4-6区工程量计算书质证时，明确表示：对该证据的真实性没有异议，对待证事实有异议，工程计算书中只有完成施工的量，而没有计算出工程价款。现二审中，东亚公司提出4-6区工程量计算书非该公司签署，不应作为涉案工程造价鉴定的依据，却未能提供足以推翻其在一审时认可该工程量计算书这一自认的证据，亦未能提供其他证据以证明其所主张的东亚公司在涉案工程中完成的工程量。
东亚公司提交了监理公司于2012年4月27日出具的《说明》，拟证明其工程量中应含有一区的基础。但大连成达和吉林成达又提交了该监理公司于2013年1月4日出具的《证明》，拟证明涉案工程的一区并非由东亚公司施工。监理公司前后出具的证明对同一事实的表述不一致。大连成达提交了其与中航公司签订的在东亚公司撤场后关于涉案工程的施工合同，用以证明一区系由中航公司施工，东亚公司无其他证据予以佐证，故对监理公司所出具的两份证明材料，均不予采信。东亚公司所主张的涉案工程的一区由其施工，证据不足，不能予以支持。
东亚公司提出，涉案工程的项目经理吕××死亡后，其子拒不交出涉案工程的资料，只有通过监理单位的监理日记方可体现出东亚公司的施工量，申请人民法院调取监理单位关于涉案工程的监理日记，拟用以证明东亚公司所完成的涉案工程的工程量。但涉案工程的监理日记，不符合由人民法院调查收集证据的条件，故对东亚公司要求人民法院调查收集证据的请求，本院不予支持。由此而造成的东亚公司无法证明其工程量，东亚公司应自行承担举证不能的责任。
东亚公司提出砼搅拌站、工地职工宿舍及办公楼等、施工道路建设、半成品钢筋提前制作完毕，均应计入已完工程造价中，要求对涉案工程进行重新鉴定。对于以上问题，在一审法院对鉴定结论进行质证时，鉴定部门已经予以答复。东亚公司提出的宿舍等临时设施，鉴定部门已经在鉴定中予以考虑，并根据相关规定做出处理。
综上，一审诉讼中的鉴定结论依据充分、程序合法，一审判决予以采信并无不妥。东亚公司提出的一审鉴定所依据的工程量错误，该鉴定结论不应被采信，并申请重新鉴定的上诉主张证据不足，不能成立，本院不予支持。东亚公司可待取得相应证据后，另行主张权利。
关于大连成达的已付工程款，东亚公司上诉提出一审判决在计算大连成达应向东亚公司支付的工程款时扣除了东亚公司所欠的电费69,577元和大连成达已付的511万元错误。
关于电费，一审判决认定东亚公司施工中用电量为69,577度，以每度电1元计算，在大连成达的应付工程款中应扣除电费69,577元。关于东亚公司的用电量，大连成达和吉林成达提供的用电量的证据上只有长春建设股份有限公司人员和东亚公司工长的签字，对此东亚公司不予认可。但在建设工程的施工中，电费是一定存在的费用，现东亚公司未能提出关于电费的有关证据，故一审法院认定大连成达和吉林成达提出69,577度为东亚公司在涉案工程施工中的用电量，并无不妥。关于电费的计算标准，大连成达和吉林成达提交的吉林电力有限公司电费发票上记载，电价为0.8621元，另外电费计量分为峰电量、谷电量、平电量，还计收了三峡基金、还贷基金、能源附加、扶持基金等收费项目。大连成达和吉林成达依此主张涉案工程施工用电的计费标准应按照平均电价1元计算。虽然峰电量、谷电量和平电量的计价标准不同，但在该发票上未能体现出峰电价、谷电价和平电价，大连成达和吉林成达亦不能提供出将不同时段的电价及电力公司收取的附加费用与基础电价折算为涉案工程施工用电的电价为1元的依据，故一审判决认定涉案工程施工用电的计算标准为1元不妥，本院予以纠正。鉴于大连成达和吉林成达提供的吉林省电力有限公司的电费发票上记载的电价为0.8621元，故涉案工程施工中东亚公司应支付的电费以每度电0.8621元计算，为59,982元。
关于一审判决认定的大连成达已付的511万元，东亚公司主张大连成达仅向其支付了260万元，即在农安管委会协调下吉林成达支付的260万元农民工工资，但对大连成达向吕××支付的251万元不予认可。诉讼中，大连成达提交了吕××签字盖章的东亚公司的收款收据。吕××系涉案施工合同中东亚公司方的项目经理，吕××签收大连成达支付的工程款，应视为大连成达已向东亚公司支付了涉案合同工程款。一审判决认定大连成达已向东亚公司支付工程款511万元，并无不妥。
东亚公司提出的一审认定的已付工程款的数额错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。但大连成达尚欠东亚公司的工程款应为涉案工程造价5,283,953元，扣减已付工程款511万元及电费59,982元后的113,971元，本院予以调整。
关于吉林成达的责任。虽然涉案工程系为吉林成达建设车间、冷库等工程，但涉案施工合同及补充协议由大连成达与东亚公司签订，涉案工程的权利义务发生在大连成达与东亚公司之间。虽然《委托支付农民工工资协议书》中记载，该协议书系因吉林成达拖欠东亚公司工程款，造成东亚公司拖欠农民工工资而签订，但该协议书系农民工讨薪后，由农安管委会协调而签订。吉林成达签订该协议书并支付260万元，应系吉林成达代大连成达支付款项的行为，不能以此认定吉林成达加入涉案施工合同。一审判决认定吉林成达非合同一方当事人，根据合同相对性原则，未支持东亚公司要求吉林成达承担连带责任的主张，并无不当。东亚公司提出的要求吉林成达承担连带责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于一审判决的东亚公司承担的违约责任。东亚公司上诉提出一审认定东亚公司单方解除合同，判令东亚公司向大连成达支付违约金错误。涉案施工合同约定的开工日期为2009年10月10日，补充协议第十四条还约定了2009年10月30日前基础工程除2、3区以外全部施工完毕，即东亚公司应在20天内完成除2、3区以外的基础工程的施工。但现东亚公司与大连成达均认可东亚公司系于2010年4月30日方才进入现场施工，那么2009年10月30日前完成补充协议第十四条的约定是不可能实现的。在涉案合同的履行过程中，东亚公司与大连成达均未对东亚公司未按合同约定时间进场施工提出异议，亦未就此问题主张对方违约，则应当认定东亚公司与大连成达已变更了涉案工程的开工时间。但东亚公司于2010年7月底以大连成达未按约定支付工程进度款为由，未经与大连成达协商撤离施工现场。而关于工程进度款支付，东亚公司与大连成达在涉案施工合同第22.2条约定：4-6区基础工程施工完毕，经监理单位、建设单位监理部门验收合格后，付已完工程量的80％工程进度款。而已完工程的验收程序应当由施工方即东亚公司提起，但东亚公司始终未能提交其已向监理单位和建设单位提出对4-6区已经施工完毕的基础工程进行验收的相关证据，东亚公司提出的大连成达未按合同约定支付工程进度款依据不足。
东亚公司提出，既然合同中约定大连成达在对已完工程验收合格后支付工程进度款，那么大连成达的付款行为，即是大连成达对涉案工程的认可，就应当按照合同的约定支付已完工程量的80％的工程进度款。但根据目前的鉴定结论，已完工程造价为5,283,953元，其80％应为4,227,162.40元，大连成达仅支付260万元，系大连成达违约。虽然涉案工程中东亚公司完成的基础工程未经监理单位和建设单位验收，大连成达支付了部分工程款，但此系大连成达行使自身权利的行为，且大连成达的已付款为511万元，故东亚公司的上述主张不成立。
综上，一审判决认定东亚公司未经大连成达同意擅自撤离工地，并无不妥。东亚公司应就其违约行为，承担相应的违约责任。大连成达在一审提起反诉时，明确主张要求东亚公司支付违约金，并非主张东亚公司承担赔偿责任，且大连成达在一审庭审时亦未对此反诉请求予以变更。故东亚公司提出的一审判决关于违约责任的认定错误，大连成达反诉主张东亚公司赔偿损失，但一审判决东亚公司承担违约金超出大连成达反诉请求的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于东亚公司应向大连成达支付的违约金的数额，虽然本案中东亚公司未经协商一致擅自停工，违约在先，但大连成达同样在双方未经协商一致，或通过诉讼等方式解决双方纠纷的情况下，将涉案工程另行委托他人施工，双方以各自的实际行为解除了涉案合同。对涉案合同的解除，大连成达和东亚公司均有责任，一审判决以双方在合同中约定的“东亚公司无正当理由单方面解除本合同，承担合同总价款的10％违约金”的约定，判决东亚公司承担违约金不妥，本院予以调整，对大连成达提出的要求东亚公司支付违约金的主张，本院不予支持。
综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市中级人民法院（2012）大民二初字第43号的第一、五项；
二、撤销大连市中级人民法院（2012）大民二初字第43号的第三、四项；
三、变更大连市中级人民法院（2012）大民二初字第43号的第二项为大连成达给付东亚公司工程款113,971元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费80,020元，反诉费52,150元，二审案件受理费99,920元，合计232,090元，由长春东亚建筑工程有限公司负担179,000元，大连赵屯成达食品有限公司负担53,090元；本案鉴定费用由长春东亚建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘志斌
审 判 员 王 隽
代理审判员 赵碧涛
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 郝 宁