中华人民共和国上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终4778号
上诉人（原审被告、反诉原告）：金茂，男，1959年9月2日出生，朝鲜族，住吉林省延吉市。
委托诉讼代理人：潘雪源，上海道恩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱振荣，上海道恩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李升烨（ISUNGYOP），男，1970年1月13日出生，大韩民国公民，住上海市松江区。
委托诉讼代理人：尤辰荣，上海英恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王珏，上海英恒律师事务所律师。
上诉人金茂与被上诉人李升烨（ISUNGYOP）因其他合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初17145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日受理后，依法组成合议庭，于同年6月27日公开开庭进行了审理，上诉人代理人潘雪源律师,被上诉人代理人尤辰荣律师到庭参加审理，本案现已审理终结。
上诉人金茂上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判驳回被上诉人李升烨原审诉讼请求，支持上诉人原审反诉请求。
事实和理由：原判遗漏重要事实未认定，即双方合同是否解除及合同解除时间；上诉人提交的证据已经证明《经营转让合同》由被上诉人解除，时间为2016年1月23日，即根据录音证据餐厅转让给被上诉人后，被上诉人委托案外人经营，后者经营过程中“中途逃跑”，上诉人为避免扩大损失，将餐厅交由他人接手经营，后者“偿还了”上述案外人经营期间损失，被上诉人对此并未提供反证，原审未予认定上诉人证据，显属错误。
被上诉人李升烨辩称，不同意上诉请求。上诉人应按照还款计划书归还全部款项，关于上诉人索赔金额被上诉人认为缺乏基本依据，且与被上诉人无关，故请求二审法院驳回上诉、维持原判。
李升烨（ISUNGYOP）诉至一审法院，请求判令：1、解除双方于2015年8月16日签署的《经营转让合同》；2、判令金茂向李升烨返还转让金人民币（币种下同）15万元，并按中国人民银行同期贷款利率计算，支付该款自2016年4月1日至实际返还之日止的利息。金茂提起反诉：1、请求判决双方之间的经营转让合同自2016年1月23日解除；2、请求法院判决李升烨向金茂支付2015年9月1日至2016年1月21日期间在实际经营过程中产生的营业损失共计：276,347.28元。
一审法院认定事实：2015年8月16日，金茂（甲方）与李升烨（乙方）签订《经营转让合同》，约定：甲方根据合同内容于2015年8月31日前，完成以下经营店铺及商号的转让，乙方同意受让，经营店铺为“XX店”经营的餐饮经营，上述经营用商号“XX店”及一切商标权（包括近似名称）；转让内容及范围包括店铺现有或店铺经营用商品、经营设备及所有备品、电话码、店铺租赁权等、食品的料理方法及供应商等经营秘密经验；转让金额共35万元人民币，转让金包括明洞刀面的加盟费以及已支付的店铺租赁保证金14万元和员工宿舍租金7千元等，转让后，147,000元归乙方所有；乙方签订本合同时，支付10万元定金，待甲方结束转让及权利转移后再支付25万元；甲方在乙方同意的前提下，在一定的期限（9月1日至9月30日）内派遣一名人员，协助经营以及交接的同时，至2015年8月31日（以下余额日）将店铺等所有经营权同承租权名义变更，转让给乙方，同时转让第二条所述的物品和经营账簿及材料，结束经营承接的必要程序；甲方在余额日前结束第一条的转让程序，以协助乙方从2015年9月1日起正常经营，积极安排业主和乙方签订新的租赁合同或者变更承租人名义，确保乙方从明洞刀面的总店获得加盟权，如有权利未能正常转让时，本合同为无效，甲方赔偿双倍的合同金给乙方；甲方应向乙方介绍上述之外，所有与经营相关的申报或登记事项，以协助乙方不发生违反中国法规的行为；甲方应在余额日之前结清所有义务款项（员工工资、离职清算、供应商货款、租金、管理费、电费、自来水费、燃气费、电话费、网络费等）并将其收据、发票出示给乙方；为确认合同的真实性，甲方应将身份证、各种税款或公共费用发票和营业执照、加盟行业证明文件及最近一年的销售资料提供或出示给乙方；合同对其他事项也作了相应约定。
合同签订次日，李升烨向金茂指定的其子金星球账户汇款10万元，2015年8月30日再汇款5万元。期间，李升烨曾派员到XX餐厅学习经营。后李升烨以不知需另行办理营业执照为由，不再继续履行转让合同。
嗣后，金茂将上述店铺转让，李升烨遂以诉称理由诉至法院。
一审法院认为：李升烨与金茂签订的《经营转让合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应遵守，不依合同约定或法律规定，任何一方不得任意解除合同。关于李升烨因需另行办理营业执照，故要求单方解除合同问题，法院认为，合同约定转让事项为“XX店”经营店铺及上述店铺经营用商号“XX店”及一切商标权（包括近似名称），没有约定转让“XX餐厅”的股权，李升烨受让的是店铺及“XX店”的商号及商标权，故李升烨要求解除合同的理由没有合同依据和法律依据，李升烨要求解除合同的诉讼请求，法院不予支持。
鉴于李升烨不愿继续履行合同，不支付余款，已构成违约，虽金茂未向李升烨催告履行，即另行转让，但考虑到餐饮行业的特殊性，其为避免损失，采取规避措施，将XX餐厅经营权转让给案外人，实属无奈。李升烨在先违约行为，造成现在双方的转让合同无法继续履行，责任在李升烨，其应当承担相应的违约责任。
关于李升烨于合同签订次日支付的10万元，其性质为定金还是合同款，双方有争议。对此，法院认为该款应为定金，理由如下：首先，李升烨在诉状中陈述该款为定金，该陈述按李升烨代理人说法系笔误，系其在未收到对应翻译件时所拟写，法院认为其代拟诉状，是根据当事人的陈述所写，应为当事人的真实意思，李升烨在该诉状上签字表明予以认可；其次，转让合同约定“如有权利未能正常转让时，本合同为无效，甲方赔偿双倍的合同金给乙方”，上述约定适用的是定金罚则，故所谓“合同金”应为定金。李升烨作为违约方，已付定金无权要求收回，但定金数额依法不得超过主合同标的额的百分之二十，现李升烨要求返还钱款15万元，其中7万元为定金，李升烨作为违约方，不得要求返还，余款8万元，金茂应予以返还。
金茂称其经向李升烨催告后通知解除转让合同，未提供依据，故其主张转让合同于2016年1月23日解除，缺乏依据，法院不予支持。金茂主张的损失，前面已经阐述，依据不足，法院亦不予支持。
综上，法院认为，李升烨毁约在先，应承担相应的违约责任。金茂未经催告即将餐厅转让，确有不妥，但为避免损失，亦属无奈，同时因李升烨不愿继续履行转让合同，金茂该行为不可能造成李升烨的其他损失，故其责任可予以免除。
李升烨自愿撤回对上海市闵行区XX餐厅的起诉，法院予以准许。
一审法院审理后，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条规定,于二〇一七年二月十七日判决：一、金茂于判决生效之日起十日内返还李升烨钱款8万元；二、驳回李升烨的其余诉讼请求；三、驳回金茂的全部反诉诉讼请求。本诉案件受理费减半收取计1,700元，由李升烨负担816元，由金茂负担884元；反诉案件受理费减半收取计2,722.61元，由金茂负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，上诉人金茂与被上诉人李升烨签订的《经营转让合同》系双方真实意思表示，不违反强制性法律规定，双方由之建立的合同关系应为依法有效。
有效合同依法约束当事人按约全面履行。上诉人坚持主张本案合同解除系被上诉人违约直接造成，但即使根据上诉人主张事实，被上诉人前期履行违约，上诉人“被迫”采取止损措施，其应该也完全有条件依法履行催告并据之（通知）解约，上诉人显然未能依法行使解约权利，其一、二审期间要求根据现有的履行行为确定被上诉人违约直接导致合同解除，缺乏法律及事实依据，法庭难予支持。
根据查明事实，本案《经营转让合同》履行期间，被上诉人以不知需另行办理营业执照为由，不再继续履行合同，上诉人未经催告即将标的餐厅转让他人，客观上造成履行不能，应该认为，就本案合同终止履行双方皆有过错，综合双方履行行为及二审审理中双方均明确表示解除合同，可以认为，本案合同经双方合意解除履行。合同解除项下涉及取得之财产返还问题，对被上诉人已支付之15万元，原审比照定金法定限额，以被上诉人违约执行定金罚则后余款予以返还，被上诉人未有上诉，可予维持。关于上诉人主张之损失，经审查，上诉人该等证据材料不能证明其客观性及与本案履行之关联性，法庭难予采信。
综上所述，一审法院判决正确，本院予以维持。上诉人金茂的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8,845.22元，由上诉人金茂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶振军
代理审判员 王振伟
审 判 员 刘 佳
二〇一七年七月六日
书 记 员 周璐珺
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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