海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼民终150号
上诉人（原审原告）：吕宝珊。
委托诉讼代理人：陈挺，海南瑞来律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南通长城建设集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇建设路68号。
法定代表人：蒋根宝，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘晓理，海南刚峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：靳利成，海南昌宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海南龙诚达投资有限公司，住所地海南省海口市金龙路18号温州大厦1601房。
法定代表人：蔡士荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵玲，河南得益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱朝伟，海南泽田师事务所律师。
上诉人吕宝珊因与上诉人南通长城建设集团有限公司（以下简称南通建设公司）、被上诉人海南龙诚达投资有限公司（以下简称龙诚达投资公司）建设工程施工���同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（以下简称原审法院）于2016年2月2日作出的（2015）海南一中环民初字第4号民事判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2016年5月13日决定立案受理后，依法组成由审判员刘彦贵任审判长、审判员刘利红和林倩影为成员的合议庭，并按照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二审程序的规定于2016年6月21日在本院公开开庭审理本案。因龙诚达投资公司未在本院指定的2016年6月14日前交纳诉讼费用，本院依照民事诉讼法第一百七十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》（以下简称民事诉讼法司法解释）第二百一十三条的规定，当庭口头裁定对龙诚达投资公司的上诉，按撤回上诉处理。吕宝珊的委托诉讼代理人陈挺，南通建设公司的委托诉讼代理人潘晓理、靳利成，龙诚达投资公司的委托诉讼代理人赵玲和原委托诉讼代理人梁玉峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南通建设公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决；2.依法驳回吕宝珊对南通建设公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费由吕宝珊和龙诚达投资公司承担。事实与理由：1.原审判决认定南通建设公司与吕宝珊系转包关系，属事实认定不清，适用法律错误。（1）按吕宝珊与南通建设公司于2010年11月8日签订的《施工管理责任书》（以下简称责任书），双方是挂靠而非工程转包关系。一是责任书约定吕宝珊通过内部承包形式来借用南通建设公司名义施工，实际履行南通建设公司和龙诚达投资公司于2011年1月6日签订的《海南屯昌县龙城天地二期、三期工程建设工程总承包合同》（以下简称总承包合同），并全部承担工人工资、施工中产生的税费和风险，属建筑施工行业典型的挂靠。二是转包法律关系中，转包人与次承包人之间本质上仍然是工程承包、发包法律关系，转包合同与总承包合同之主体、权责关系各自独立，次承包人全面履行总承包合同。本案中吕宝珊并未与南通建设公司另行签订转包合同，而是以南通建设公司名义代为全面履行总承包合同，并承担全部施工税费以及风险。三是转包关系中转包人目的是获取总承包合同与转包合同之间的合同差价，本案中南通建设公司仅收取1%到1.5%的挂靠费，而非工程转包差价。（2）吕宝珊于2012年5月向南通建设公司书面承认其挂靠南通建设公司；在2012年5月6日前，吕宝珊自负盈亏，与南通建设公司无关；自2012年5月6日后，南通建设公司以所收取的工程进度款支付管理人员工资、农民工工资、材料款以及与龙诚达投资公司进行工程结算等行为，吕宝珊均予以认可。（3）吕宝珊的诸多履约行为进一步体现出挂靠法律关系。一是在履行总承包合同过程中，吕宝珊对工程款的支取均按南通建设公司内部财务审批制度通过审批《领用款审批单》来完成，显然不同于平等独立的民事主体之间的转包关系。二是根据吕宝珊所提供的证据，证明吕宝珊以南通建设公司名义直接进行海南省屯昌县龙城天地二期、三期工程（以下简称涉案工程）的对外分包、建筑材料的采购以及工程结算等一切对外活动。（4）吕宝珊实际参与了涉案工程的招投标及签约工作。南通建设公司中标涉案工程后，与龙诚达投资公司签订总承包合同的时间为2010年11月24日，而吕宝珊却在此之前的2010年11月8日就与南通建设公司签订了责任书。工程中标后吕宝珊现金支付涉案工程原中标单位及其委托诉讼代理人张小龙10万元招标费用，并向南通建设公司报账。2.南通建设公司没有应付而未付吕宝珊工程款。（1）依据责任书约定和行业惯例，南通建设公司在收到龙诚达投资公司支付工程进度款后，仅在扣除税款、管理费后转付吕宝珊其余工程款。在龙诚达投资公司拖欠工程款的情况下，南通建设公司仅负借名给吕宝珊追偿欠款的义务，无需对龙诚达投资公司拖欠的工程款承担责任。因为涉案工程实际受益人是龙诚达投资公司，而非南通建设公司。（2）工程尚未竣工验收合格，吕宝珊主张工程结算款于法无据。涉案工程尚未竣工验收，在总承包合同尚未解除或终止的情况下，吕宝珊有权主张拖欠的工程进度款。但总承包合同无效的情况下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释）第二条的规定，吕宝珊只在涉案工程竣工验收合格后，才有权参照涉案总承包合同的约定主张工程价款。（3）原审判决对南通建设公司、龙诚达投资公司分别应付吕宝珊工程款的数额认定错误。结算书包括了南通建设公司自2012年5月6日全权接管涉案工程后，直至2014年8月20日期间由南通建设公司完成施工的工程价款，且原审判决对吕宝珊已收取的工程款数额认定错误。一是原审判决未认定吕宝珊应承担的税费、管理费。南通建设公司系涉案工程法定的直接纳税主体，依据行业惯例和责任书约定，有关税费南通建设公司都有权在吕宝珊应得工程进度款中直接扣缴。不论责任书是否有效，在涉案工程施工过程中，南通建设公司履行了大量管理义务，吕宝珊都应合理分担发生的相应管理费用。二是原审判决认定南通建设公司应自行承担律师代理费，明显错误。承诺书约定，涉案工程发生的一切债务均由吕宝珊承担，南通建设公司有权��工程价款中直接扣除其因涉案工程实际支出的费用。三是原审判决未认定南通建设公司代付的部分材料款和其他费用。按承诺书约定，南通建设公司向海口衡岳贸易有限公司（以下简称衡岳贸易公司）代付钢材款，还有其他费用，均应由吕宝珊承担，南通建设公司可从工程价款中直接扣除。
龙诚达投资公司辩称，1.从责任书、承诺书以及吕宝珊履约行为看，南通建设公司与吕宝珊之间属借名挂靠关系，而非转包关系。为谋取高额的管理费，南通建设公司承包工程后将涉案工程交无施工资质的个人吕宝珊施工，并截留工程款，导致吕宝珊擅自停工造成工程烂尾。涉案工程三号地7栋楼水电、门窗、抹灰、防水、电梯等工程未建，五号地7栋楼只建至主体框架工程，另有3栋楼尚未封顶。2.南通建设公司认为其没有应付未付吕宝珊到期工程款，与事实不符。龙诚达投资公司按照总承包合同约定及时支付工程进度款，其中向南通建设公司共支付工程款3824.8353万元，而南通建设公司从中截留工程款近500万元。3.南通建设公司上诉称涉案工程未经竣工验收合格，按照合同约定不应支付工程价款，于法有据。涉案工程尚未竣工验收，吕宝珊仅有权依据涉案总承包合同主张工程进度款而非结算款，吕宝珊要求进行工程结算没有事实和法律依据。南通建设公司在二审中承认结算书不是按照工程进度据实结算而是竣工结算，南通建设公司在二审中提出按实际工程量计算进度款是正确的，同时也证明了结算书存在虚假成分。龙诚达投资公司在庭前质证意见中也陈述，结算书是吕宝珊、案外人黄礼全和南通建设公司恶意串通，在达成工程结算款不低于9270万元的协议书后，才由案外人黄礼全违规制作的，结算书并非按照实���工程量结算。结算书把未完成的工程量以及龙诚达投资公司另找其他施工公司完成的工程量都计入吕宝珊名下。如三号地并未完工的砌体抹灰工程造价386542.95元、未完成的铝合金安装工程造价1200000元、未完成的水电安装工程造价2300000元和零星工程造价100000元；五号地工程中第5号楼、第6号楼和第7号楼主体结构还差一层才封顶，多计造价475804.42元；水电安装工程未施工，多计造价1800000元。在原审中，龙诚达投资公司申请造价鉴定、勘验现场以及制作结算书的陕西瑞恒项目管理有限公司海南分公司（以下简称瑞恒公司海南分公司）出庭作证，原审法院均不予批准。望二审法院勘验现场，查明事实，纠正原审判决错误。
吕宝珊辩称，1.原审判决认定南通建设公司转包工程，认定事实清楚，适用法律正确。（1）南通建设公司转包工程。2010���7月2日中标涉案二期工程后，南通建设公司与龙诚达投资公司签订了《海南屯昌县龙城天地二期工程建设工程施工总承包合同书》（以下简称二期承包合同）。南通建设公司中标涉案三期工程，他们又于2010年12月15日签订《海南屯昌县龙城天地三期工程建设工程施工总承包合同》（以下简称三期承包合同）。前述工程承揽都是由南通建设公司海南分公司支付招投标费用，其负责人胡建新实际参与合同洽谈，并签署合同。由于垫资施工需要大量资金，胡建新才与吕宝珊签订实为转包协议的责任书，转包工程。责任书约定吕宝珊以“包质量、包安全、包工期、包盈亏、全费用承包”的方式转包，南通建设公司按完成的工程量分级计收管理费。2011年1月6日，为了将二期承包合同和三期承包合同的权利义务统一，南通建设公司和龙诚达投资公司又签订总承包合同。龙诚达投资有限公司亦明知吕宝珊为实际施工人。总承包合同签订后，吕宝珊组织人员、采购材料、租赁机械设备，按期进场施工。但因南通建设公司和龙诚达投资公司迟延支付工程进度款，致工程停工。根据住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（以下简称工程违法查处办法）第六条、第七条的规定，原审法院认定南通建设公司转包涉案工程，适用法律正确。（2）本案中，一期承包合同均由胡建新招投标、洽谈和签署合同，龙城天地一期工程与涉案工程无关，吕宝珊并没有参与。南通建设公司提供的龙诚达投资公司与一期项目承包商湖北宏鑫建设集团有限公司（以下简称宏鑫建设公司）签订的协议书可以证实：吕宝珊用现金支付宏鑫建设公司法定代表人张小龙10万元招投标费用是胡建新为提前进场施���，而同意一次性补偿宏鑫建设公司的退场损失费10万元。后来，胡建新以签署责任书为条件，要求吕宝珊承担退场损失费。在招投标过程中发生的另外费用6万元，南通建设公司作为中标单位已经自行在2011年1月24日支付，但事后又要求吕宝珊承担，吕宝珊才于2011年9月16日填写领款审批单作为支付凭证。至于2012年的承诺书是南通建设公司事先单方起草，以不发班组、材料商款项为由相要挟，吕宝珊才写成挂靠，实际上是南通建设公司事先设计的文字陷阱。是否属于转包，必须结合全案证据来查证，南通建设公司在原审中的起诉、答辩也自认转包关系。2.原审法院判令南通建设公司向吕宝珊支付工程欠款及利息合法有据。（1）根据施工合同司法解释第二十六条的规定，吕宝珊起诉要求南通建设公司、龙诚达投资公司支付工程款及利息，具有法律依据。（2）龙诚达投资���司拖欠工程款，南通建设公司截留工程款，导致吕宝珊停止施工。吕宝珊提供了监理单位分部验收合格记录，已完成工程质量应视为合格。2014年8月20日，三方当事人根据施工现状进行了结算，龙诚达投资公司在结算书上盖章确认吕宝珊实际完成的工程结算款为9287.346153万元，扣除南通建设公司已支付吕宝珊的3207.016009万元和龙诚达投资公司直接付给劳务班组、材料商的2334.447974万元和龙诚达投资公司垫付的施工水电费47.975157万元，南通建设公司欠付吕宝珊3697.907013万元。3.原审判决对吕宝珊已收取的工程款数额认定正确。结算书确认吕宝珊实际完成的工程结算价款为9287.346153万元，不包括南通建设公司自行施工的部分。何况，南通建设公司并无证据证明从2012年5月6日接管涉案工程后进行了施工，该主张属于不诚信的诉讼行为。经原审法院组织南通建设公司和吕宝珊对���，吕宝珊认为下列款项不应作为南通建设公司向吕宝珊支付的工程款：（1）第45笔款项，预借安全生产风险抵押金30万元，系南通建设公司和龙诚达投资公司之间的借款，吕宝珊没有签字确认，该款在退款条件成就后可申请退回。（2）针对第115笔款项，南通建设公司主张的264.7712万税金，没有支出该笔费用的发票。（3）第158笔款项，南通建设公司主张的66.181万的税金，也没有支出该笔费用的发票。（4）第159笔和160笔款项，均系南通建设公司承接工程自行产生的费用，无吕宝珊的签字确认。（5）第161笔和第162笔款项，系南通建设公司自行对员工的补偿，无吕宝珊的签字确认。6.第163笔、164笔和第172笔款项，没有证据证明系龙诚达投资公司的实际支出，也没有经过吕宝珊的签字确认。（7）第172至176笔款项，均发生在吕宝珊停工以后，无法证明系龙诚达投资公司的实际支出。（8）第177至186笔、第200笔、第201笔款项，均是南通建设公司自行支出，没有正式发票证明。（9）第187至190笔、第204至208笔款项，所谓的律师费均没有相应律师事务所的发票，即使有发票亦应由南通建设公司向龙诚达投资公司主张。（10）第191至198笔、第202笔、第209笔和第210笔款项，均是南通建设公司自行支出，与涉案工程无关，且没有正式发票证明。
吕宝珊上诉请求：1.维持原审判决第一项、第二项，撤销第三项，判令龙诚达投资公司和南通建设公司因迟延付款赔偿五号地钢筋班组人员窝工闲置损失42.3万元、五号地塔吊闲置损失（以每月2.3万元计算，从2014年12月1日起算至实际付清全部工程款之日止，暂计算至2015年5月，闲置损失为13.8万元）、五号地脚手架闲置损失（以每天每平方0.12元计算，面积为1.5万平方米，从2013年3月16日起算至实际付清全部工程款之日止，暂计算至2014年12月16日，闲置损失为109.8万元）、看守工地工人工资损失（以每月3.75万元计算，从2012年10月起算至实际付清全部工程款之日止，暂计算至2015年5月，为116.25万元）、施工管理人员工资损失（以每月2.8万元计算，从2012年10月起计算至实际付清全部工程款之日止，暂计算至2015年5月，为86.8万元）和造成向材料商赔偿的损失170万元；2.原审、二审案件受理费由龙诚达投资公司和南通建设公司。事实与理由：根据总承包合同和责任书，吕宝珊自筹资金、采购材料和租赁机械设备，组织人员按期进场施工，龙诚达投资公司明知吕宝珊为实际施工人。因欠付工程进度款，导致涉案工程停工。结算书确认：涉案工程二期三号地1-7号楼的总造价为5433.635916万元，五号地1-7楼的总造价为3404.047212万元，完成的零星工程款为449.663025万元（��含施工中所产生的利息、其他损失和结算以外的其他费用）。原审判决第一项、第二项认定事实清楚、适用法律准确，但第三项驳回吕宝珊其他诉讼请求不当。1.结算书并没有包括五号地钢筋班组人员窝工损失、五号地塔吊闲置损失、五号地脚手架闲置损失，该损失发生的原因系龙诚达投资公司和南通建设公司拖欠二期工程进度款所致。2.结算书签署后，龙诚达投资公司和南通建设公司仍没有按结算支付所欠的工程款，吕宝珊不得不派管理人员和工人看守施工现场，必然会发生留守工人工资损失和管理人员工资损失。3.因拖欠工程进度款，导致吕宝珊无法及时支付材料供应商的材料款，吕宝珊因此违约而赔偿供应商损失170万元。
龙诚达投资公司辩称，1.吕宝珊上诉要求支付五号地施工设备闲置损失和人工停工损失缺乏事实依据。涉案工���2012年12月停工，2014年8月20日吕宝珊单方委托瑞恒公司海南分公司所作结算书已包含闲置设备损失、人工停工损失，原审法院已予以支持。2.吕宝珊上诉要求支付看守工地的施工人员和管理人员工资损失也缺乏事实依据。吕宝珊在2012年8月20日因与南通建设公司工程款纠纷而停工后，其闲置设备和施工人员已经撤离，龙诚达投资公司出资拆除吕宝珊拒不拆除的施工现场留下钢管和脚手架，而且还另请其他施工公司续建吕宝珊的烂尾工程。吕宝珊提供的工资损失单据完全是自己单方制作的，没有龙诚达投资公司的签字，不能作为证据使用。3.吕宝珊诉称违约赔偿损失170万元，却不能提供证据证明该损失是否实际发生，以及损失发生与龙诚达投资公司或南通建设公司之间的因果关系。
南通建设公司辩称，一是南通建设公司与吕宝珊之间是借��挂靠关系，不应承担向吕宝珊支付工程款及利息的责任。二是吕宝珊因其自身垫资能力不够而导致的经济损失与本案无关，也没有相应证据证明。
吕宝珊向原审法院起诉请求：1.南通建设公司和龙诚达投资公司在5日内支付工程款3197.623053万元；2.南通建设公司和龙诚达投资公司因其迟延付款共同支付从2011年8月7日起至2014年12月7日期间逾期付款利息损失593.5236万元及从2014年12月7日起继续支付至实际付清全部工程款之日止的逾期付款利息损失；3.南通建设公司和龙诚达投资公司赔偿因其迟延付款所造成吕宝珊五号地塔吊闲置损失（以每月2.3万元计算，从2014年12月1日起算至实际付清全部工程款之日止，暂计算至2015年5月，闲置损失为13.8万元）及五号地钢筋班组人员窝工闲置损失42.3万元；4.南通建设公司和龙诚达投资公司赔偿因其迟延付款所���成吕宝珊的五号地脚手架闲置损失（以每天每平方0.12元计算，面积为1.5万平方米，从2013年3月16日起算至实际付清全部工程款之日止，暂计算至2014年12月16日，闲置损失为109.8万元）；5.南通建设公司和龙诚达投资公司赔偿因其迟延付款所造成吕宝珊的施工工人看守工地工资损失（以每月3.75万元计算，从2012年10月起算至实际付清全部工程款之日止，暂计算至2015年5月，为116.25万元）和施工管理人员工资损失（以每月2.8万元计算，从2012年10月起计算至实际付清全部工程款之日止，暂计算至2015年5月，为86.8万元）；6.因南通建设公司和龙诚达投资公司迟延付款造成吕宝珊赔付材料商损失170万元；7.对涉案工程享有工程价款优先受偿权；8.案件受理费由南通建设公司和龙诚达投资公司承担。
原审法院认定事实：2010年7月2日，南通建设公司的前身南通长城建筑安装工程有限公司中标龙诚达投资公司开发建设的海南省屯昌县“龙城商业一条街”项目三号、五号地建设工程。同年7月16日，双方签订二期承包合同。2010年11月8日，甲方南通建设公司授权其海南分公司与乙方吕宝珊签订责任书，约定：聘用吕宝珊为屯昌县龙城天地二、三期项目经理部责任人，负责全面履行甲方与龙诚达投资公司所签订合同的各项条款，实行项目经理责任制和项目成本全费用承包管理，由承包人负责包质量、包安全、包工期、包盈亏、包费用的全责任，全面负责并承担履行承包合同；甲方根据乙方自行完成工作量的额度分级计取管理费（2000万以下按1.5%，2001～3000万元按1.2%，3000万元以上按1.0%）；工程款到公司账户后，按比例扣留乙方应缴税费和管理费；工程竣工结算且工程款到位后，按实结算，���退少补；省、市、县政府各有关部门、有关单位向工程收取的其他一切费用，由乙方负担；乙方负责向建设单位催要工程款，由于建设单位资金不能及时到位而导致的风险由乙方承担；工程竣工后，由甲方出具建筑工程发票；乙方必须认真履行甲方同龙诚达投资公司签订合同的全部条款，在承建工程过程中所发生的一切债权债务、民事和法律责任均由乙方承担；乙方对工程款的收取，负有终身责任。2010年11月18日，南通建设公司在龙诚达投资公司的“龙城商业一条街”项目二号地建设工程招标中中标。2010年12月15日，南通建设公司与龙诚达投资公司签订三期承包合同。2011年1月6日，甲方龙诚达投资公司和乙方南通建设公司为统一二期承包合同和三期承包合同的约定，又就涉案工程签订了总承包合同，约定：施工内容为桩基、土建、水电安装和室外工程等总承包，具体范围以第一期施工图为准，合同工期总日历天335天，工期从2011年2月18日至2012年1月18日，合同价款暂定12000万元，以工程图纸范围内的总造价为准。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。承包人向工程师提交已完工程量报告的时间，以甲方和监理工程师共同签认为准。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1.承包方垫资建到第一期最后一栋八层楼面后，经甲乙双方验收合格后五天内，发包方按实际进度一次性支付完成工程量的70%工程款；2.八层楼面以上按月进度工程量的85%支付工程款；第一期主体结构封顶后并验收合格，支付已完成工程量的85%；3.竣工验收合格五日内支付已完成工程预算款总额的85%；4.审计完毕三日内支付至总造价的95%（审计时间为60天内），预留的5%质保金在验收合格之日起一年内退给承包方。二号、五号地工程垫资及其他施工条款同于三号地条款；发包方必须将所有工程款汇入乙方指定账户，否则承包方不承担由此造成的一切经济责任和其他法律责任；本项目涉及到乙方的所有往来文函、工作联系单、工程签证等文件，必须由乙方海南分公司负责人签字盖章后生效，否则一律无效。上述合同签订后，吕宝珊组织人员、资金、采购材料、租赁机械设备进场组织施工。2011年7月31日，龙城天地三号地1至7号楼主体8层及以下结构完成，相应工程量造价为2699.350575万元。同日，吕宝珊以南通建设公司名义向龙诚达投资公司申请支付工程进度款1189.545403万元，海南双雪建设监理有限公司龙城天地工程监理部（以下简称双雪监理公司）和龙诚达投资公司分别签署确认。2011年8月23日，吕宝珊以南通建设公司名义向龙诚达投资公司申请支付工程进度款77.453786万元，双雪监理公司和龙诚达投资公司签署确认。2011年8月1日，龙城天地三号地1号至7号楼主体8层及以下防雷完成，双雪监理公司和龙诚达投资公司签署确认工程进度款3.046963万元。2011年8月31日，三号地1号至7号楼主体8层至10层结构完成，吕宝珊以南通建设公司名义向龙诚达投资公司申请支付工程进度款598.882318万元，双雪监理公司和龙诚达投资公司签署确认。2012年2月26日，龙城天地三号地1号至7号楼砖砌体完成，吕宝珊以南通建设公司名义向龙诚达投资公司申请支付工程进度款266.503779万元，双雪监理公司和龙诚达投资公司签署确认。2012年9月10日，五号地1号楼屋面梁板混凝土工程和九层墙柱混凝土工程完成，双雪监理公司在混凝土工程报验申请表上签署确认。2012年9月2日，五号地2号楼十层梁板混凝土工程和九层墙柱混凝土工程完成，双雪监理公司在混凝土工程报验申请表上签署确认。2012年8月16日，五号地3号楼九层梁板混凝土工程和八层墙柱混凝土工程完成，双雪监理公司在混凝土工程报验申请表上签署确认。2012年8月28日，五号地4号楼十层梁板混凝土工程和九层墙柱混凝土工程完成，双雪监理公司在混凝土工程报验申请表上签署确认。2012年10月9日，五号地5号楼九层梁板混凝土工程和八层墙柱混凝土工程完成，双雪监理公司在混凝土工程报验申请表上签署确认。2012年10月18日，五号地6号楼九层梁板混凝土工程和八层墙柱混凝土工程完成，双雪监理公司在混凝土工程报验申请表上签署确认。2012年10月15日，五号地7号楼八层梁板混凝土工程和七层墙柱混凝土工程完成，双雪监理公司在混凝土工程报验申请表上签署确认。二号地只完成道路、围墙等前期工作，尚未进行桩基础施工。2012年12月，因建设方龙诚达投资公司资金链断裂，整个工程停工。2014年8月20日，龙诚达投资公司、南通建设公司和吕宝珊在吕宝珊委托的瑞恒公司海南分公司作出《龙城天地结算书》（以下简称结算书）上签名盖章确认：涉案工程造价为9287.346153万元，其中三号地1号至7号楼工程造价5433.635916万元，五号地1号至7号楼工程造价3404.047212万元，二号、三号和五号地项目零星工程449.663025万元。该造价中包含：三号地1号至7号楼外墙脚手架超期费用180万元，五号地1号至7号楼外墙脚手架超期费用28.4万元，五号地1号至7号楼塔吊超期费用62.5万元，未付商品砼款人工停工损失费19.25万元，未付钢筋、商品砼款人工停工损失费42.3万元，5号至7号楼屋面因甲方原因不能浇混凝土造成模板、方木、顶木损失费用24.864万元，3月份因订墙广告全��良粉碎性骨折医疗费1.6万元和抽水机台班费12万元。经核算，龙诚达投资公司向吕宝珊支付工程款2993.576168万元，向南通建设公司支付工程款3824.8353万元，累计支付工程款6818.411468万元。南通建设公司向吕宝珊转付3370.365509万元，吕宝珊共收工程款6363.941677万元。2015年1月27日，吕宝珊向原审法院申请追加南通建设公司为本案第三人。2015年8月4日，吕宝珊向原审法院申请追加南通建设公司为本案被告，同时变更诉讼请求。原审庭审后，龙诚达投资公司向原审法院申请，请求对吕宝珊提供证据中的18份《工程签证单》和瑞恒公司海南分公司编制的结算书上所盖“海南龙诚达投资有限公司”公章的真实性进行司法鉴定，因龙诚达投资公司未能预付鉴定费用而终结鉴定程序。
原审法院认为，1.关于吕宝珊与南通建设公司��间关系和吕宝珊是否是涉案工程的实际施工人问题。南通建设公司取得涉案工程总承包资格后与吕宝珊签订责任书，约定吕宝珊包费用、包质量、包安全、包工期、包盈亏，全面履行总承包合同并承担全部债权债务、民事和法律责任，而南通建设公司只是收取管理费。责任书中虽系称内部承包责任书，但无证据证明吕宝珊为南通建设公司的职工。根据责任书内容，且结合吕宝珊自行组织施工、自行购买材料以及八楼以下由吕宝珊垫资完成等情况，可以认定吕宝珊与南通建设公司之间并非内部承包关系，吕宝珊为实际施工人。没有证据证明吕宝珊是以南通建设公司的名义参与涉案工程的投标，南通建设公司中标并签订总承包合同后才与吕宝珊签订责任书，故吕宝珊与南通建设公司之间不属于挂靠关系，而是转包关系。2.关于责任书及有关合同的效力问题。责任书实际���是南通建设公司将涉案工程全部转包给吕宝珊的转包合同，违反了《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）第二十八条和《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百七十二条的规定，转包行为及其责任书无效。南通建设公司具有承包相关工程的施工资质，二期承包合同、三期承包合同和总承包合同系南通建设公司与龙诚达投资公司的真实意思表示，且经过招投标，上述合同未违反法律、法规强制性规定，故均为有效合同。3.关于南通建设公司和龙诚达投资公司欠付吕宝珊工程款及具体数额问题。转包行为虽然无效，但吕宝珊通过代南通建设公司履行总承包合同而将劳务、材料等物化至涉案工程之中。涉案工程虽未竣工，但三方当事人已就已完成的工程结算，吕宝珊已完成的工程结算款为9287.346153万元，而吕宝珊仅取得6363.941677万元，南通建设公司��为涉案工程转包方应承担付款责任，故南通建设公司应向吕宝珊支付欠付的工程款2923.404476万元。由于双方未就工程款的支付时间及欠付工程款的利息进行约定，依照施工合同司法解释第十八条的规定，南通建设公司应付款时间为三方结算的2014年8月20日，至付清之日止，按中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金贷款基准利率支付利息。龙诚达投资公司已付工程款为6818.411468万元，尚欠2468.934685万元，自结算后至今未付。依照施工合同司法解释第二十六条的规定，龙诚达投资公司应在欠付工程款2468.934685万元范围内对吕宝珊承担给付责任。因龙诚达投资公司已就涉案工程与南通建设公司和吕宝珊进行结算，应视为龙诚达投资公司对涉案工程质量的认可，故龙诚达投资公司应当支付工程款。4.关于南通建设公司和龙诚达投资公司应否向吕宝珊支付逾付进度款利息问题。南通建设公司与吕宝珊之间未就进度款逾期支付的利息承担进行约定，且责任书无效，吕宝珊请求南通建设公司支付逾期支付进度款的利息损失，无合同依据和法律依据，不予支持。吕宝珊只是涉案工程的实际施工人，而不是总承包合同的相对人，故吕宝珊请求龙诚达投资公司支付逾期支付进度款的利息亦于法无据，不予支持。5.关于因停工造成五号地塔吊闲置费等损失的承担问题。涉案工程于2012年12月停工，2014年8月20日三方当事人已就完成的工程量进行结算，结算总造价中已包含三号地1号至7号楼外墙脚手架超期费用180万元、五号地1号至7号楼外墙脚手架超期费用28.4万元、五号地1号至7号楼塔吊超期费用62.5万元、未付商品砼款人工停工损失费19.25万元、未付钢筋、商品砼款人工停工损失费42.3万元、5号至7号楼屋面因龙诚达投资公司原因不能浇混凝土造成模板、方木、顶木损失费用24.864万元、3月份全红良因施工广告墙致粉碎性骨折的医疗费1.6万元和抽水机台班费12万元等损失费用共370.9140万元。涉案工程项目停工后，吕宝珊作为施工方，也应当采取适当措施防止损失扩大。在未取得发包方龙诚达投资公司的签证或其他证据的情况，吕宝珊还主张有关损失，缺乏事实依据。6.关于吕宝珊对涉案工程是否享有工程价款优先受偿权的问题。合同法规定的工程价款优先受偿权目的是为了保护施工方的利益。吕宝珊作为涉案工程实际施工人，将劳务、材料等物化于涉案工程之中，吕宝珊应享有工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称工程价款优先受偿权批复）确定，承包方行使优先受偿权的时间为6个月，以工程竣工之日或约定竣工之日起算。本案中，涉案工程尚未竣工，而总承包��同约定的竣工日2012年1月18日，工程仍在施工，故吕宝珊行使工程价款优先权的起算时间应自结算的2014年8月20日起计，吕宝珊有权于2015年1月19日起诉并主张工程价款优先受偿权。龙诚达投资公司欠付工程款2468.934685万元，故吕宝珊就涉案工程在龙诚达投资公司欠付工程款2468.934685万元的范围内享有工程价款优先受偿权。综上，依照合同法第五十八条、第一百零九条、第一百一十九条第一款、第二百七十二条第三款、第二百八十六条、建筑法第二十八条、工程价款优先受偿权批复、施工合同司法解释第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、民事诉讼法第六十四条第一款、民事诉讼法司法解释第一百零八条第一款、第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、南通建设公司在判决发生法律效力之日起十五日内向吕宝珊��付工程款29234044.76元及利息（自2014年8月20日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金贷款基准利率）；龙诚达投资公司在欠付工程款24689346.85元范围内对吕宝珊承担给付责任；二、吕宝珊就涉案工程在欠付工程款24689346.85元范围内享有工程价款优先受偿权；三、驳回吕宝珊的其他诉讼请求。案件受理费258329.83元，由龙诚达投资公司负担147277.51元，由南通建设公司负担41933.09元，由吕宝珊负担69119.23元。
在二审中，南通建设公司对原审法院关于其在原审中提交的有关证据之认定提出异议，本院组织当事人对相关证据重新进行质证（龙诚达投资公司均没有发表质证意见），并分别作出相应认定。（一）南通建设公司在原审中提交的付款记录证据序号分别为第115号（费税264.7712万元）、158号（税费66.181万元）、180号（9.466628万元）和183号（劳动监察大队代付工资税费12万元）等证据。南通建设公司异议认为，尽管没有实际支出的票据，但南通建设公司的建设工程纳税义务自工程款收讫之日即已产生。依据责任书、承诺书和协议书的约定，吕宝珊承担涉案工程的全部税费，南通建设公司有权从收到的工程进度款中直接扣除。吕宝珊认为，以上费用并未实际发生，不能从南通建设公司收到的工程进度款中扣除。本院认定如下：南通建设公司并没有相应正式税费发票证明税费已经实际发生，故以上证据的真实性无法确认，原审法院不予采信并无不当。
（二）南通建设公司在原审中提交的付款记录证据序号分别为第159号燃油、招待费（0.59611万元）、160号（整改费1万元）、161号（姜志成家属付款1.5万元）和162号（姜志成家属住宿费0.1万元）等证据。南通建设公司异议认为，该4笔款项均系在涉案项目施工过程中产生的费用和债务，依据责任书、承诺书和协议书的约定，应由吕宝珊承担。吕宝珊认为，上述费用系南通建设公司作为项目总包单位自行对其员工的补偿，应自行承担。本院认定如下：以上证据均不足以证明有关费用实际发生且与涉案工程施工有关，其真实性和关联性无法确认，原审法院不予采信并无不当。
（三）南通建设公司在原审中提交的付款记录证据序号分别为第163号（衡岳贸易公司钢材款80万元）、164号（衡岳贸易公司钢材款40万元）和172号（衡岳贸易公司材料款15万元）等证据。南通建设公司异议认为，该三笔款项系吕宝珊撤场后拖欠的衡岳贸易公司钢材款，吕宝珊委托的吕觐和金章云提交《预付工程款承诺书》同意先行垫付该三笔款，龙诚达投资公司于2012年10月24日、12月6日和2013年2月4日分三次向南通建设公司海南分公司共转账135万元，南通建设公司海南分公司收到该三笔款项后随即分别转付给衡岳贸易公司。依据责任书、承诺书和协议书的约定，南通建设公司有权将该135ＸＸ材款从吕宝珊应得工程价款中直接扣除。吕宝珊认为，其没有签字确认付款，不能证明该135ＸＸ材款系涉案项目的支出。本院认定如下：该135ＸＸ材款系龙诚达投资公司根据吕宝珊委托的吕觐和金章云提交《预付工程款承诺书》，先后通过银行向南通建设公司海南分公司转账，南通建设公司海南分公司随即转付给衡岳贸易公司，该135万已计入龙诚达投资公司对南通建设公司的付款总额，且吕宝珊包工包料实际施工涉案工程，故该135万也应计入南通建设公司对吕宝珊的付款总额。南通建设公司提供的证据5衡岳贸易公司于2016年6月17日出具情况说明亦证实南通建设公司代吕宝珊支付衡岳贸易公司钢材款。因此，南通建设公司在原审中提交的付款记录证据序号分别为163号、164号和172号等证据的真实性、合法性和关联性应予以认定，足以证实南通建设公司代吕宝珊支付衡岳贸易公司钢材款135万元。原审法院以该款未经吕宝珊签字认可为由，不作为南通建设公司对吕宝珊的付款不当，应予以纠正。
（四）南通建设公司在原审中提交的付款记录，证据序号分别为第173号（脚手架款9万元）和179号（拆除楼板人工工资6万元）等证据。南通建设公司异议认为，该二证据与南通建设公司在原审中提交的付款记录证据第174、175和176号等证明的三笔脚手架费9万元，以及第173号和第179号证据证明的二笔款人工费6万元相吻合，因此该15万元也应认定为对吕宝珊的付款。吕宝珊认为，173号证据脚手架款9万元发生在项目停工之后，无法证明系涉案项目支出；179号证据拆除楼板人工工资6万元只是白条，无法证明费用实际发生。本院认定如下：以上证据只是南通建设公司单方所写，均不足以证明有关费用实际发生且与涉案工程施工有关，其真实性和关联性无法确认，原审法院不予采信并无不当。
（五）南通建设公司在原审中提交的付款记录证据序号分别为第187号（支付与琼海亨利公司案代理费8万元）、188号（支付与屯昌辰鸿混凝土公司案代理费17万元）、189号（支付与黄志山案代理费5万元）、190号（支付与海口德力信公司案代理费18.6万元）、200号（支付与黄志山案代理费1万元）、201号（支付与苏孙林案代理费1万元）、203号（支付与琼海亨利公司案代理费1万元）、204号（支付与苏孙林案代理费30万元）、205号（支付与琼海财隆建材案代理费10万元）、206号（支付与琼海财隆建材案代理费0.6万元）、207号（支付与苏孙林案二审代理费）15万元和208号（支付与苏孙林案代理费1.9629万元）等12份证据。南通建设公司异议认为，该12笔律师费均因涉案工程纠纷引起诸多诉讼而产生的，吕宝珊也系案件当事人，依据责任书、承诺书和协议书约定，律师费用由吕宝珊全部承担，应从吕宝珊应得工程价款中扣除。吕宝珊认为，以上12份证据只是白条，没有相应律师收费发票，无法确认已实际发生，如实际发生也因系龙诚达投资公司欠付进度款所致，也应向龙诚达投资公司主张。本院认定如下：以上律师费用凭证是南通建设公司单方所写，并无正式律师收费发票，均不足以证明有关费用实际发生且与涉案工程施工有关，其真实性和关联性无法确认，原审法院不予采信并无不当。
（六）南通建设公��在原审中提交的付款记录证据序号分别为第177号（招待费0.03万元）、178号（管理人员工资13.0134万元）、181号（燃油差旅费0.054万元）、182号（项目人员8月份生活费伙食费0.5099万元）、184号（项目人员戴金权伙食费0.14万元）、185号（项目人员戴金权9月、10月生活费0.5994万元）、186号（支付戴金汉生活费0.8万元）、191号（支付燃油费0.02万元）、192号（支付项目人员戴金权12月生活费0.1262万元）、193号（支付项目人员2012年12月9日至2014年1月19日工资7.01106万元）、194号（支付戴金权餐饮费0.0185万元）、195号（支付赵林林差旅费0.0640万元）、196号（支付符致发差旅费0.041万元）、197号（支付赵林林差旅费0.0312万元）、198号（支付赵林林差旅费0.0724万元）、202号（支付邱燕项目费用5.5万元）、209号（支付李翔报销款0.1152万元）和210号（支付李翔报销款0.569万元）等18份证据。南通建设公司异议认为，以上款项均系在涉案项目施工过程中产生的费用和债务，依据责任书、承诺书和协议书约定，以上款项应由吕宝珊承担，南通建设公司可从工程价款中直接扣除。吕宝珊认为，上述支出均是南通建设公司自行聘请的内部员工支出，与项目无关，且只有白条，无法证明费用实际发生。本院认定如下：以上证据只是南通建设公司单方制作，吕宝珊又不认可，不足以证明有关费用实际发生、且与涉案工程施工有关，其真实性和关联性无法确认，原审法院不予采信并无不当。
本院二审期间，南通建设公司和龙诚达投资公司依法新提交了证据，本院组织三方当事人进行证据交换和质证。（一）南通建设公司在二审中新提交的证据。证据1吕宝珊于2012年5月向南通建设公司出具的承诺书，拟证明：吕宝珊书面承认与南通建设公���系挂靠关系；2012年5月6日后，双方约定涉案工程由南通建设公司接管，所发生的项目部人员工资、待遇、农民工工资和材料款由南通建设公司从收到龙诚达投资公司的工程进度款中支付；涉案工程由吕宝珊自负盈亏，所有债务与南通建设公司无关。证据2吕宝珊、南通建设公司和案外人黄礼全于2015年1月5日签订的协议书，拟证明：南通建设公司只是借名给吕宝珊收取管理费，不承担工程施工的任何风险责任，涉案工程所产生的一切债务由吕宝珊承担；结算书制作完成的时间是2014年8月20日，协议签订的时间却是2015年1月5日。证据3吕宝珊于2015年1月5日向南通建设公司出具的承诺书，拟证明：吕宝珊借用南通建设公司名义向龙诚达投资公司追索工程款，其承诺承担涉案工程所发生的一切债权债务、风险及追索工程款产生的所有费用等，如南通建设公司为此垫付款项，可��从收到的工程款中扣除。证据4龙诚达投资公司于2011年1月8日与涉案工程原中标单位宏鑫建设公司签订《龙城天地二期、三期工程重新招标协议书》（复印件），拟证明：龙诚达投资公司补偿宏鑫建设公司退场损失10万元，但实际上该补偿费由吕宝珊承担，说明吕宝珊主导工程招标及签约，与南通建设公司系挂靠关系。证据5衡岳贸易公司于2016年6月17日出具的情况说明，拟证明：南通建设公司代吕宝珊支付衡岳贸易公司钢材款的事实，代付的钢材款应当从收到龙诚达投资公司工程款总额中予以扣除。吕宝珊质证认为：证据1、证据2、证据3和证据4在原审前就存在，不属于二审新证据，对证据的证明内容、合法性和关联性都不予认可。证据1是产生于南通建设公司2010年7月2日中标二期以后，2010年11月8日南通建设公司通过签订责任书的方式转包，故双方是转包，而不是挂靠���南通建设公司没有任何证据证明吕宝珊参与了招投标，不能仅凭承诺书中挂靠两字就认定是挂靠关系。证据5只是涉及南通建设公司和案外人衡岳贸易公司的关系，无法确认真实性，没有吕宝珊签收钢筋材料的证据，该两笔款项与涉案工程无关，不应计入南通建设公司对吕宝珊的付款。龙诚达投资公司质证认为：证据1、证据2的真实性无异议，但对南通建设公司的证明目的有异议。龙诚达投资公司只知道吕宝珊是南通建设公司的项目负责人。按工程违法查处办法第七条的规定，应属于转包关系。所以，双方应对总承包合同无效所致的工程烂尾承担全部责任。证据2记载内容证明黄礼全向南通建设公司提交龙城达投资公司确认的不少于9270万工程款的结算书后，则黄礼全无需提供3套房产的担保；否则黄礼全需对该协议下的所涉全部债务承担连带保证责任。结算书是黄礼��个人委托、按照其提供的资料和要求制作的，只作为对账使用，瑞恒公司海南分公司没有到施工现场勘验，将未完工的工程计入工程款。龙诚达投资公司自吕宝珊于2012年5月6日退场以后，其他公司另完成的工程量也被计入结算书。黄礼全为达到该协议约定的不少于9270万元的结算书，编造了价值400万元十几份签证单，签证单上没有龙诚达投资公司现场施工负责人、现场监理人员的签字，只有龙诚达投资公司的公章和监理公司的公章。监理公司负责人说看到龙诚达投资公司都盖章了，监理公司才敢盖章。吕宝珊退出施工后，行政部门多次下令要求拆除存在安全隐患的脚手架，南通公司和吕宝珊拒不拆除，龙诚达投资公司只好出资另请其他公司拆除和完成烂尾的工程，吕宝珊应承担拆除脚手架费用和完成烂尾工程费。以上事实足以证明南通建设公司与吕宝珊和案外人黄礼全违规操作制作的是虚假结算书，结算书来源不合法，工程价款不真实。本院认定如下：南通建设公司提交的证据1、证据2、证据3和证据5均是南通建设公司在二审中为反驳原审法院认定的转包关系而提交，应不受有关举证期限的限制。证据1、证据2、证据3和证据5系书证原件，且与本案有关事实相关，其真实性、合法性和关联性应当认定，可分别以其书面记载内容证明相关案件事实。证据4只有复印件，其真实性、合法性不能认定，故不予采信。
（二）龙诚达投资公司在二审中新提交的证据。证据1龙诚达投资公司于2013年1月6日与广东省八建集团有限公司海南分公司（以下简称八建海南分公司）签订了《海南屯昌龙城天地三期（二号地）工程及三、五号地块后续工程合同》，拟证明涉案未完后续工程约定由八建海南分公司负责建设，并非吕宝珊施工。证据2龙诚达投资公司于2012年12月9日与八建海南分公司签订的涉案后续工程结算书、证据3龙诚达投资公司于2013年8月30日付八建海南分公司三号地收尾工程款70万元的付款凭证、证据4龙诚达投资公司于2013年9月17日付八建海南分公司三号地收尾工程款40万元的付款凭证，拟证明三号地、五号地的未完工道路、化粪池、围墙、商铺的砌墙及抹灰、屋面找平、成品排烟（气）帽安装及烟道管修补、钢管洞修补、楼层清理和水电等后续工程是八建海南分公司建设的，而非吕宝珊施工。证据5龙诚达投资公司于2013年9月6日向海口琼山百银铝材商行付铝合金门窗款10万元的付款凭证、证据6龙诚达投资公司于2013年11月13日向海口琼山百银铝材商行付铝合金门窗款3万元的付款凭证，拟证明龙诚达投资公司已经向海口琼山百银铝材商行支付了三号地工程的门窗款13万元，该款不应计入结算书。证据7海南屯昌县地方税务局于2012年3月13日开具的《建行行业统一发票》，载明南通建设公司缴纳涉案工程款1000万元的税款35万元；证据8海南屯昌县地方税务局于2012年11月27日开具的《建行行业统一发票（代开）》，载明涉案工程款1000万元的税款58万元由龙诚达投资公司代缴；证据9海南屯昌县地方税务局于2013年1月9日开具的《建行行业统一发票》，载明涉案工程款500万元的税款32万元由南通建设公司缴纳。吕宝珊质证意见：证据1、证据2的三性和证明力都不予认可，对证据3、证据4，真实性认可，但合法性、关联性及证据内容不予认可。八建海南分公司只是施工园林部分工程，与吕宝珊于2014年8月结算的工程不是一回事，结算书没有将园林部分工程纳入结算。对证据5、证据6的真实性予以认可，但合法性、关联性和证明力不认可，涉案的铝合金工程是由吕宝珊安排海口琼山百银铝材商行带料施工的，龙诚达投资公司已将有关工程款计入对吕宝珊的付款总额，所以该13万元不应扣减结算款。对证据7、证据8和证据9没有异议。南通建设公司认为涉案工程是吕宝珊以南通建设公司名义进行施工；对证据7、证据8和证据9无异议。本院认定如下：龙诚达投资公司在二审中提交的证据1、证据2、证据3和证据4均是为反驳原审法院认定的部分结算款，也应不受有关举证期限的限制。证据1、证','2018-12-30
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