江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终5427号
上诉人（原审被告）：江苏省第一建筑安装股份有限公司，住所地江苏省南京市定淮门大街11号B座5层。
法定代表人：张敏翔，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王巍，江苏众成信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陶桂宏，男，1973年10月29日生，汉族。
委托诉讼代理人：胡明龙，南京市江宁区秦淮法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：赵金超，男，1976年8月10日生，汉族。
被上诉人（原审被告）：胡永朋，男，1974年10月1日生，汉族。
上诉人江苏省第一建筑安装股份有限公司（以下简称江苏一建）因与被上诉人陶桂宏、赵金超、胡永朋建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第2934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月26日公开开庭进行了审理。上诉人江苏一建的委托诉讼代理人王巍、被上诉人陶桂宏及其委托诉讼代理人胡明龙、被上诉人赵金超、胡永朋经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
江苏一建上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人陶桂宏一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、被上诉人胡永朋与上诉人江苏一建公司之间并非挂靠关系。涉案工程首先是由刘鹏、邱仁参与招投标、施工的，之后转给陈雄敏，最后由胡永朋接手。上诉人认为，被上诉人胡永朋与上诉人江苏一建公司之间属于分包关系。涉案工程系被上诉人胡永朋与赵金超合伙承接无事实依据。被上诉人赵金超非上诉人江苏一建公司员工，无权代表上诉人江苏一建公司对外签订合同，其对外所签任何文件对江苏一建公司不产生效力。二、关于对《协议书》中最终以江苏一建结账单为准的理解。上诉人认为从内容上看，以江苏一建结账单为准，而江苏一建出具结账单仅可能是工程款进行结算，不是诉讼费用进行结算，一审法院的认定不符合常理。被上诉人赵金超确认《协议书》是被上诉人陶桂宏制作的，具体工程款需要由被上诉人陶桂宏与江苏一建公司进行结算，故才写下“最终以江苏一建结账单为准”这几个字，上诉人认为，作为书写人赵金超解释应当是最原始客观的解释。被上诉人陶桂宏主张30万元劳务酬金的证据主要是《结算单》和《协议书》。《结算单》明确，总款扣除借支，扣除后期转出给公司做的工资剩余的工资款按实结算，目前尚未进行结算。被上诉人陶桂宏并没有提供相关结算材料，因此，被上诉人陶桂宏依据上述证据主张30万元劳务酬金没有依据。三、被上诉人陶桂宏起诉已经超过诉讼时效。被上诉人陶桂宏于2012年8月前就因工期延误撤离施工现场。在撤场时双方进行了结算，结算结果是上诉人多付了工程款34000余元。鉴于此情况，被上诉人陶桂宏一直也没有向上诉人江苏一建主张任何权利，截止被上诉人陶桂宏起诉时间2015年6月17日，已经远远超过两年时间，故被上诉人陶桂宏起诉已经超过诉讼时效。四、被上诉人陶桂宏施工范围存在返工问题。一审中，赵金超明确被上诉人陶桂宏施工范围存在大量返工情况，江苏一建公司对返工项目承担了很多费用，这些费用应当由被上诉人陶桂宏承担。
被上诉人陶桂宏辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人赵金超、胡永朋二审未应诉答辩。
陶桂宏向一审法院起诉请求：要求江苏一建、赵金超、胡永朋共同支付其劳务费300000元，相互承担连带责任。
一审法院认定事实：2011年9月26日，江苏一建灵山项目部与陶桂宏签订《内部承包协议》1份，内容：甲方为江苏一建灵山项目部，乙方陶桂宏，工程名称：灵山新建工程，工程地点：南京市江宁区麒麟门，工程内容：营连宿舍1﹟、2﹟、3﹟楼，每栋面积2600㎡，开竣工日期：2011年8月10日至2012年3月10日，工程承包范围：房屋的基坑开挖、基坑排水、桩基接桩、基础浇筑、土方回填、土方夯实、墙体砌筑、钢筋制作（含：焊条、扎丝、铁钉）、钢筋安放、模板制作及内架搭设、模板安装、砼浇筑、墙体内粉刷、墙体外粉刷、内外墙保温、楼地面找平、楼地坪浇筑、室外散水、台阶，屋面按图纸所有工序及采瓦铺贴，外墙瓷砖贴面，所有水电安装工程等施工设计图纸上的全部内容（除防水、水磨石地面除外）。合同价款及付款方式：1、合同单价按245元/每平方米建筑面积，另每栋楼基础及屋面共计算一层面积，单价每平方米245元。2、从正式进场每月每人生活费用1000元，主体结束按工程量50%结算工资款，春节前按工程量90%结算工资。3、至工程结束后经甲方验收合格，扣除瓦工组的3%维修款，余款结清。4、3%维修款在三个月内付清。合同最后落款处甲方有江苏省第一建筑安装有限公司南京灵山项目部的签章和赵金超的签名，乙方为陶桂宏的签名。合同签订后，陶桂宏开始履行协议。2012年8月30日，陶桂宏与赵金超签订了《结算单》，载明：“关于陶桂宏在灵山部队营连住房结账单，9360×245=2243200元，另加点工6740元，合计2249940元，注：总额扣除借支、扣除后期转出给公司做的工资剩余的工资款按实结算。”2015年6月8日，陶桂宏与赵金超签订了《协议书》，载明：甲方赵金超，乙方陶桂宏，关于陶桂宏在江苏省南京市江宁区麒麟灵山部队所做营连住房1号楼、2号楼、3号楼产生工资还有叁拾万元未付，由于江苏一建股份有限公司现不肯支付，现甲乙双方共同起诉江苏一建股份有限公司。起诉产生的前期费用按比例分摊，乙方自愿付前期费用柒仟元给甲方追加共同起诉（注柒仟元含乙方的起诉费和律师前期费用）待官司打赢钱款到位后，律师费用按各自总价15%提取，剩余款项由法院按追加起诉金额比例，扣除律师费用返还给追加起诉方（注此款在甲方追加工程款中扣除）。另注（手写）：以最终江苏一建结账单为准。落款处有甲方赵金超，乙方陶桂宏签名确认。对“注：以最终江苏一建结帐单为准”的解释，赵金超认为注明的意思是30万元是陶桂宏自己报的，是不确定的金额，其表示准确的金额应以陶桂宏与江苏一建的结算为准。陶桂宏认为诉讼活动中所产生的诉讼费和律师费等损失前期付7000元，后期按照起诉一建后所确认的最后的工程款按比例进行分担，注明的这句话不是否认欠30万元的事实，如果是不确定应为不确定的语言如估算、暂算，故这30万元是确认的，不存在异议。
一审另查明，胡永朋于2014年10月向一审法院起诉，要求江苏一建给付工程款500000元、中国人民解放军73096部队在未付的工程款范围内承担连带给付责任（案号为（2014）江宁汤民初字第821号），在该案件的庭审笔录中，胡永朋陈述“不包含本案陶桂宏的30万元以及魏红兵的8万元”，从该案的卷宗中调取了以下证据：一、2011年8月8日的《协议书》。内容：发包人：中国人民解放军73096部队，承包人：江苏省第一建筑安装有限公司。工程名称：灵山营区营连住房新建工程，工程地点：南京市江宁区麒麟门灵山。二、2012年11月13日由江苏一建出具并签章确认的《承诺》。内容：关于中国人民解放军73096部队与江苏省第一建筑安装有限公司签订南京灵山营区连队住房新建工程项目，实际施工人为胡永朋，本工程实行自负盈亏，工程所有债权债务、材料款、工人工资以及安全措施一切均由胡永朋自行承担，与江苏一建济宁分公司无关。甲方工程款到位后，本公司扣除垫资和挂靠费以外，剩余部分全部转到胡永朋指定的账户。本公司保证不挪用不截留。工程款的发放但要经过公司审核胡永朋本人不得擅自挪用。
江苏一建在一审法院审理的（2015）江宁民初字第2032号胡永朋诉江苏省第一建筑安装股份有限公司、中国人民解放军73096部队建设工程合同案件中的辩称意见是：“南京灵山新建工程是胡永朋挂靠其承包的工程…”。
一审审理中，对江苏一建与胡永朋、赵金超的关系，各方陈述为：1、陶桂宏认为赵金超是江苏一建涉案合同的代表，故此赵金超在涉案工程中对外签署的结算单和协议书是职务行为，江苏一建对涉案工程理所当然承担给付之责。2、江苏一建认为赵金超、胡永朋与其公司不是挂靠，而是分包，《承诺》应认定为分包关系。位于江宁区麒麟门灵山的工程由其公司总包，部队是发包方，承包的工程内容：3幢营连宿舍、1幢士官公寓、1幢综合服务楼，该总包合同签订后，先由刘鹏做的，后刘鹏做不下去，再由胡永朋接手的，后胡永朋干不下去，其公司派济宁分公司的王军到工地接手，赵金超是胡永朋手下的人，也参与了工程施工，但赵金超并不是其公司的工作人员，赵金超也陈述其系在跟胡永朋做事情，赵金超是没有权利代表江苏一建对外签订结算单及协议书的，不能够代表其公司。3、胡永朋确认其与江苏一建是挂靠关系，江苏一建向其收取管理费，从《承诺》中可以认定江苏一建承认所有工程都由其所做，其为实际施工人，其又与赵金超是合伙人，只要赵金超打的条子其都认可。4、赵金超认可胡永朋的陈述，其与胡永朋从2011年开始挂靠江苏一建。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，根据《承诺》及被告胡永朋、赵金超的陈述，可以认定胡永朋在灵山营区营连住房新建工程中是挂靠被告江苏一建的，而胡永朋与赵金超均认可两人是合伙关系，共同挂靠江苏一建。江苏一建在本案中主张与胡永朋是承包关系，与其在一审法院（2015）江宁民初字第2032号民事判决书中记载的其自认与胡永朋是挂靠关系的意见不一致，江苏一建对其主张承包关系所依据的《承诺》，并无明确的承包意思表示，且在该承诺中有扣除胡永朋挂靠费的表述，故对江苏一建主张承包关系一审法院不予采纳。没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，赵金超以江苏一建的名义与陶桂宏签订《内部承包协议》，违反了法律强制性规定，应属无效。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，2012年8月30日，陶桂宏与赵金超签订的《结算单》，对欠工程款的具体的工程量和工程款金额未予确认，但证明陶桂宏已实际施工并完成了部分工程量，根据陶桂宏与赵金超于2015年6月8日签订的《协议书》，可以确认陶桂宏在江苏省南京市江宁区麒麟灵山部队所做营连住房1号楼、2号楼、3号楼产生工资还有30万元未付的事实。《协议书》虽注明“以最终江苏一建结账单为准”，但陶桂宏认为是其与赵金超针对起诉产生的费用分担问题进行的约定，结合该承诺并无欠付工程款不确定的意思表示，故工程欠款数额是明确、具体的，陶桂宏的解释并无不当，因此，欠付工程款金额应确认为30万元。赵金超认为注明的是欠付工程款的金额最终应以江苏一建确认，但赵金超与胡永朋均确认在（2014）江宁汤民初字第821号向江苏一建主张工程款案件中，其诉讼请求并不包含本案款项，其行为实际是对欠付30万元工程款的确认，其对该注明的辩解有悖常理，加之赵金超系挂靠江苏一建，将工程总包后再将部分工程分包给陶桂宏，并在工程结束后与陶桂宏进行结算、签订协议书，可以认定赵金超对陶桂宏的工程量、计算的工程款、结算时需要扣款等情况是明知的，且所有行为均在其责权范围内，协议书亦无暂算或估算等不确定的意思表示，故其注明内容不能否定欠付工程款30万元的事实存在，对赵金超认为欠付工程款数额不确定的理由，一审法院不予采纳。因《协议书》签订的时间是2015年6月8日，并未超过诉讼时效，对江苏一建超过诉讼时效的抗辩，一审法院不予采纳。因胡永朋、赵金超确认在（2014）江宁汤民初字第821号案件中未涉及本案的工程款，故对陶桂宏的主张，一审法院予以支持。建设工程因违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求违法分包人、被挂靠人对欠付工程价款承担连带责任的，人民法院应予支持。陶桂宏主张要求胡永朋、赵金超支付欠款30万元，江苏一建承担连带责任的请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、胡永朋、赵金超支付陶桂宏欠款300000元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、江苏一建对胡永朋、赵金超的上述债务承担连带清偿责任。
二审中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
二审审理中，上诉人提供了南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字2032号案件的调查笔录，证明胡永朋与江苏一建不是挂靠关系。被上诉人质证后称该份证据是一份复印件，并没有加盖江宁区人民法院调查卷的资料专用章，其真实性无法确认，并认为与本案没有关联性。本院对该调查笔录的真实性予以确认。
本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、胡永朋与江苏一建就涉案工程系挂靠关系还是转包关系；二、陶桂宏与赵金超于2015年6月8日签订的《协议书》能否作为双方工程价款结算的依据；三、陶桂宏的主张是否超过诉讼时效。
一、关于胡永朋与江苏一建就涉案工程系挂靠关系还是转包关系问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，江苏一建一审述称胡永朋与其公司不是挂靠，而是分包关系。赵金超、胡永朋一审述称其与江苏一建系挂靠关系。是否系挂靠关系，应从以下几个方面分析：一、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑合同资格的建筑企业的名义承揽工程。本案中，诉争工程的发包人系中国人民解放军73096部队，承包人系江苏一建，双方于2011年8月8日签订的《协议书》并没有赵金超、胡永朋的签名，胡永朋系个人不具有从事建筑活动主体资格，依据现有证据尚难认定胡永朋以江苏一建名义承揽诉争工程，因此根据该条判断标准不能得出胡永朋与江苏一建之间系挂靠关系的结论。二、资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业名义承揽工程。本案中，赵金超、胡永朋没有施工资质，亦无证据表明赵金超、胡永朋以江苏一建名义承揽案涉工程，故依据该标准判断双方之间不构成挂靠关系。三、不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。本案中，由于赵金超、胡永朋无证据证明以江苏一建名义总包涉案工程，故不能认定赵金超、胡永朋与江苏一建系挂靠关系。四、有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。虽然赵金超、胡永朋与江苏一建之间无资产产权联系、无统一的财务管理、人事任免、调动、聘用手续，但并无证据涉案工程系赵金超、胡永朋承接。据此，赵金超、胡永朋与江苏一建之间并非挂靠关系。一审法院认定双方系挂靠关系不当，本院依法予以纠正。关于胡永朋与江苏一建之间是否属建设工程转包关系问题。本院认为，分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位。所谓转包，是指承包者将承包的工程转包给其他的施工单位的行为。本案中，从江苏一建与发包方中国人民解放军73096部队于2011年8月8日的《协议书》内容来看，江苏一建系总工程承包人，工程名称为灵山营区营连住房新建工程。从江苏一建于2012年11月13日出具的《承诺》内容来看，胡永朋系涉案工程的实际施工人，实行自负盈亏，发包方工程款到位后，江苏一建扣除垫资和挂靠费以外，剩余部分转入胡永朋指定的账户。江苏一建承接案涉工程后，将涉案工程交由胡永朋施工，亦向胡永朋支付了部分工程价款，胡永朋施工完毕后，发包方亦已投入使用多年。上述事实能够相互印证，胡永朋与江苏一建之间存有工程转包之事实，故应认定胡永朋与江苏一建之间系工程转包合同关系。
二、关于陶桂宏与赵金超于2015年6月8日签订的《协议书》能否作为双方工程价款结算的依据问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。本案中，江苏一建与发包方签订施工协议后，将工程交由胡永朋施工，胡永朋和赵金超共同承接案涉工程后，由赵金超将涉案工程部分营连宿舍楼工程分包给陶桂宏施工。虽然江苏一建称赵金超无权代表其对外签订合同，但由于赵金超与陶桂宏于2011年9月26日签订的《内部承包协议》盖有江苏一建灵山项目部印章，上诉人对《内部承包协议》中加盖其项目部公章的真实性并无异议，被上诉人陶桂宏有理由相信赵金超是作为上诉人江苏一建的代理人将工程分包给被上诉人施工，故赵金超以江苏一建名义与陶桂宏签订的《内部承包协议》，应由江苏一建承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，江苏一建将涉案工程分包给无资质的陶桂宏施工，违反法律的禁止性规定，应属无效。案涉《内部承包协议》虽属无效，但涉案工程经竣工验收合格并已投入使用多年，陶桂宏可以请求参照合同约定支付工程款。陶桂宏与赵金超于2012年8月30日签订的《结算单》确定了工程价款为2249940元，其后，双方于2015年6月8日签订的《协议书》，确定了工程尾款数额为30万元，由于该《协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。据此，一审法院对陶桂宏要求胡永朋、赵金超支付欠款30万元的主张予以支持，具有事实和法律依据，本院依法予以维持。上诉人称被上诉人陶桂宏依据《协议书》主张30万元工程尾款没有依据的理由不能成立，本院不予支持。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。根据上述，上诉人江苏一建将诉争工程违法分包给陶桂宏，理当对欠付工程款承担连带责任，一审法院判令江苏一建承担连带清偿责任并无不当，本院依法予以维持。
三、关于陶桂宏的主张是否超过诉讼时效问题。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。本案中，根据上述，由于赵金超与陶桂宏签订《内部承包协议》的行为构成表见代理，应由江苏一建承担民事责任。其后，赵金超与陶桂宏于2015年6月8日签订《协议书》，确认尚欠陶桂宏工程尾款30万元，陶桂宏于2015年6月17日向一审法院起诉，未超过法律规定的诉讼时效期间，因此，上诉人江苏一建称陶桂宏的主张超过诉讼时效的意见不能成立，本院不予支持。另，上诉人江苏一建称陶桂宏施工工程存在大量返工情况，江苏一建承担了相关费用，该费用应由陶桂宏承担，但由于江苏一建并无充分证据证明其已垫付的相关费用，因此，对上诉人江苏一建该主张，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定胡永朋、赵金超与江苏一建之间系挂靠关系，属事实认定错误，本院依法予以纠正，但一审判决结果正确，故对上诉人江苏一建的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人江苏省第一建筑安装股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 涂 甫
审判员 吴 勇
审判员 付 双
二〇一六年九月十九日
书记员 朱亚芳