乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内09民终32号
上诉人（原审原告）：张忠义，男，1954年7月1日出生，汉族，原籍内蒙古乌兰察布市，现住内蒙古呼和浩特市。
委诉讼托代理人：王守孝，内蒙古乌兰察布市第一法律事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨润生，男，1957年11月2日出生，汉族，原籍内蒙古乌兰察布市，现住内蒙古乌兰察布市。
委托诉讼代理人：于春红，内蒙古同声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：范凯，男，1954年11月27日出生，汉族，原籍内蒙古乌兰察布市察右中旗。
上诉人张忠义因与被上诉人杨润生、范凯民间借贷纠纷一案，不服察哈尔右翼中旗人民法院(2015)察中民初字第422号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。
张忠义上诉请求：要求二审人民法院查清事实，判决被上诉人杨润生对被上诉人范凯借款189500元及利息承担连带保证责任，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。1、范凯、张忠义履行的借款协议是口头协议，并非是杨润生给出具的书面《贷款协议》。范凯、杨润生三方通过电话商定好了借款数额、借款时间、利率、保证方式及保证责任后，三方按电话通话约定履行了义务。在杨润生给张忠义《贷款协议》时，借款口头协议已全面实际履行。《贷款协议》是口头借款协议实际履行后的5个月杨润生给补写的。根据《合同法》第10条、第37条规定，该口头协议成立，且有效。所以说张忠义、范凯、杨润生履行的是口头借款协议，并非按贷款协议履行。三方均应按口头约定行使权利，履行义务。2、借款协议履行前三方约定的杨润生的保证责任是还清本息为止。根据最高人民法院关于适用《担保法》解释第32条2款规定：”保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清前为止等类似内容，视为约定不明，保证期为主债务履行期限届满之日起二年。”张忠义、范凯、杨润生约定的保证责任是直到本息还清为止。主债务履行期限届满之日是2013年3月2日，杨润生的保证责任是从2013年3月2日起到2015年3月2日止。根据适用《担保法》解释第34条2款的规定，连带保证责任的债权人在保证责任期限届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证责任人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，张忠义对杨润生的诉讼时效应为从2015年3月2日至2017年3月2日。张忠义在2015年10月28日对杨润生提起诉讼，未超法定诉讼时效。但一审判决免除杨润生的保证责任是错误的。3、张忠义与杨润生的通话录音，证明杨润生在2015年9月份前仍在履行保证责任，但杨润生辩称张忠义与他们通话是套他的话，保证期间已超诉讼时效。根据适用《担保法》解释第35条的规定，保证人对已超诉讼时效期间的债务承担保证责任或提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。一审法院适用担保法26条的规定认定张忠义没有在主债务履行期届满前要求保证人承担保证责任，也未向法院提起诉讼，所以免除了杨润生的保证责任。一审判决对杨润生在2015年9月份前仍然履行保证责任的事实于不顾，不依据事实和最高院的司法解释进行判决错误。4、一审判决对上诉人提供的第六组音像资料证据不予认可，但并未说明不予认可的理由。该证据证明了杨润生保证责任及保证期间。张忠义与范凯履行借款协议就是以通话录音为依据，张忠义与杨润生的保证合同约定的保证责任也是以通话录音为依据的。如果本案对张忠义、范凯、杨润生的通话录音不予认可，一审判决范凯给付张忠义借款189500元及利息就没有法律依据。
杨润生辩称，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。本案中，《贷款协议》是书面证据，足以证明双方之间存在借贷关系。1、上诉人所述借款经过与客观事实不符。上诉人为被上诉人借贷，是二人事先沟通好，让我给写的贷款协议，并签名为中间承保人。事实上，我并没有为他们作保证人。原审法院据此认定负有保证责任是不服的。鉴于原审判决没有承担保证责任，就没有上诉。2、退一步讲，即便认定《贷款协议》上的中间承保人就是法律意义上的保证人，按照《贷款协议》并根据《担保法》第二十六条的规定，保证期间最长截止到2013年9月3日。在这之前上诉人从未向我要求承担保证责任，故我已经免除保证责任。3、上诉人诉称与我和范凯口头约定”我承担保证责任至本息还清为止”。这纯粹是自己杜撰。根据《担保法解释》第32条规定，计算出我的保证期间截止到2015年3月2日。即便如此，上诉人也未在保证期间届满前要求承担保证责任。4、上诉人在一审提供的一些通话录音，用以证明我在2015年9月份时仍旧为其履行保证责任。这些视听资料根本不能作为证据使用。录音内容均是片段，不是完整的录音资料。录音现实的具体通话内容只是商量如何向范凯追债并查询范凯财产之类的信息，并没有”范凯不还钱，我替他还钱”的话。事实上，我也是范凯的债权人。
范凯未到庭，未答辩。
张忠义向一审法院诉请：要求被告给付借款本金20万元，利息24万元。合计44万元。庭审中，原告张忠义变更诉讼请求，要求确认借款协议中约定的抵押条款无效，要求被告承担所有诉讼费用。原告张忠义在庭审中增加诉讼请求，要求确认借款协议中约定的抵押条款无效。
一审法院认定事实：2011年12月2日，被告杨润生以中间承保人的名义替原告张忠义与被告范凯签订贷款协议，协议约定，被告范凯向原告张忠义贷款200000元（贰拾万元整），时限壹年，从2011年12月3日到2012年12月3日，利率按月息3.5‰（3分5厘）计息，利息按月结算，如遇特殊情况可延时，但不超过叁个月。抵押用范凯现有两辆翻斗车和原小肥羊三层楼门脸房一处做抵押，并约定贷款可提前还，利息按实际使用时间结算。当天，范凯和张忠义以短信形式联系，范凯先告知张忠义农行卡号（范凯）及范凯的身份证号，后范凯短信表示”收到张忠义汇款拾万元”。被告范凯于2014年1月26日给原告张忠义发短信称”老张你好，我现在有好工程了，欠你的钱我近日逐步还上”确认了被告范凯向原告张忠义借款的事实，因此本院对原告张忠义提供的第一、二、三、四、五组证据予以认可。原告张忠义扣除10500元利息[2011年12月100000元的利息3500元（100000*0.035=3500）及2012年1月20万的利息7000元（200000*0.035=7000）]后于2011年12月29日给范凯农业银行卡汇款89500元。因借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，故被告范凯向原告张忠义贷款的本金应以原告张忠义扣除利息后的金额计算，即贷款本金为189500元（200000-10500=189500）。原告张忠义与被告范凯约定贷款利率为月利息3.5‰，即年利率为42%，因借贷双方约定的利率超过法律保护的范围，超过部分的利息约定无效，故原告张忠义与被告范凯之间约定的贷款利率应以24%计算，即2011年12月3日至2012年12月3日期间的贷款利息为57720元（189500*0.24-10500=34980）。被告杨润生在张忠义与范凯贷款协议中表明自己是中间承保人，实则是保证人，贷款协议中未明确约定保证方式，故被告杨润生承担连带保证责任。债权人自主债务履行期届满之日起6个月内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，原告张忠义作为债权人在主债务履行期届满之日即2013年3月2日（含约定宽限期3个月）起6个月内即2013年9月3日前未要求被告杨润生承担保证责任，且保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，故被告杨润生的保证责任免除，本院对原告张忠义提供的第六组证据不予认可。原告张忠义主张贷款协议中抵押未进行登记，要求确认与被告范凯签订的贷款协议中抵押条款无效，但原告张忠义未提供证据证明该抵押未进行登记，故该项诉讼请求本院不予支持。
一审法院认为，被告范凯向原告张忠义贷款并约定利息，应当履行还款付息义务，被告杨润生保证责任免除，综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、<最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》>第三十一条、<最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》>第二十六条的规定，判决：被告范凯偿还原告张忠义贷款本金189500元，利息34980元，合计224480元。本判决生效后立即执行。案件受理费7900元，由原告张忠义承担3870元，由被告范凯承担4030元。
二审中，上诉人张忠义没有提交新证据。经二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院应予确认。
本院认为，上诉人张忠义与范凯之间形成的《贷款协议》，是杨润生以中间承保人的名义替张忠义与范凯签订的。虽然上诉人张忠义未在《贷款协议》上面签字，但他们之间以短信形式的联系方式已确认范凯向张忠义借款的事实成立。现上诉人张忠义主张履行的借款协议是口头协议，并非是杨润生给出具的书面《贷款协议》，且履行前三方口头约定杨润生的保证责任是还清本息为止。对此，本案中，按照《担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。在《贷款协议》中，未明确约定保证方式，因此，表明自己是中间承保人，实际上是保证人的杨润生应承担连带保证责任。上诉人张忠义是以《贷款协议》向一审法院提起诉讼的，因此上诉人张忠义主张履行的借款协议是口头协议，并非是杨润生给出具的书面《贷款协议》的上诉理由不能成立。对于上诉人张忠义主张借款协议履行前三方口头约定杨润生的保证责任是还清本息为止的问题。因上诉人张忠义提交的《贷款协议》上，没有约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似的内容，且张忠义在一审提交的一些通话录音内容不明，也不能反映出杨润生的保证责任是还清本息为止。因此，根据《担保法》第二十六条规定，连带保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。由于上诉人张忠义作为债权人在主债务履行期届满之日即2013年3月2日（含约定宽限期3个月）起6个月内即2013年9月3日前未要求杨润生承担保证责任，且保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，故原审判决认定杨润生的保证责任免除，并无不当。
综上所述，上诉人张忠义的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4667元，由上诉人张忠义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 华
审 判 员 王凤兰
代理审判员 杨 洁
二〇一七年三月七日
书 记 员 雷彩青