四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）成刑终字第368号
原公诉机关成都市武侯区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张维全。
辩护人杨剑，四川迪泰律师事务所律师。
辩护人邓凤，四川迪泰律师事务所律师。
原审被告人罗某。
原审被告人杨某。
辩护人杨德君，四川致高守民律师事务所律师。
原审被告人周某某。
原审被告人彭某某。
成都市武侯区人民法院审理成都市武侯区人民检察院指控原审被告人张维全犯挪用资金罪、诈骗罪，原审被告人罗某、杨某、周某某、彭某某犯挪用资金罪一案，于二0一三年九月四日作出（2013）武侯刑初字第404号刑事判决。宣判后，原审被告人张维全不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月22日进行公开开庭审理。成都市人民检察院检察员龚虹出庭履行职务，上诉人张维全及其辩护人杨剑、邓凤，原审被告人罗某、原审被告人杨某及其辩护人杨德君、原审被告人周某某、彭某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2007年11月9日，被告人罗某任双凤村党支部书记。2008年10月10日，罗某改任金花街办瓦房村支部书记。2004年，被告人杨某担任金花街办双凤村村委会主任；2008年1月19日，杨某改任双凤村党支部副书记。2004年，被告人彭某某任双凤村村委委员。2007年，被告人张维全被推选为双凤村第一村民小组组长。2005年被告人罗某、杨某安排成立成都凤鸣商务服务有限公司，法定代表人为杨某。该公司职能就是将村上收取的个人购地款等收入放在公司账上，便于村上的支出，其实质系双凤村村属企业。
（一）关于挪用资金事实，2008年4月，被告人张维全、周某某（两人系夫妻关系）因家庭经营钢管生意需要资金周转，找到被告人罗某、杨某借钱。被告人罗某、杨某，未经村民代表大会讨论通过，擅自决定从成都凤鸣商务服务有限公司出借人民币300万元给张维全夫妇使用。2008年4月24日，被告人张维全、周某某以企业验资款名义从成都凤鸣商务服务有限公司借款100万元。2008年7月14日，被告人张维全再次以招商引资验资款名义从成都凤鸣商务服务有限公司借款200万元。2010年2月、8月被告人张维全分两次交给杨某人民币70万元，被告人杨某在收到该款后以张维全还借款的形式交还村委会入账，入账单上载明系张维全还借款。案发后，被告人周某某于2013年2月28日归还借款人民币230万元。
2008年5月6日，被告人彭某某因个人购买汽车缺部分钱，遂向被告人罗某提出向村委会借钱。罗某个人决定同意彭某某以新办企业验资用款名义借款，在随后征得杨某同意后，被告人彭某某从村出纳付兴奎处领取了15万元现金。案发后，被告人彭某某于2012年10月18日将借款人民币15万元归还。
（二）关于诈骗事实，2002年4月30日，杨洪梅租用金花镇双凤村1组1.76亩土地企业生产，使用期限为50年。2007年7月，杨洪梅以人民币60万的价格将其租赁土地及附属物卖给了被告人张维全。2007年7月，被告人张维全以郑红军的名义向双凤村交农民新村建房土地费款，建房面积为400平方米，费用为6万元，该收款凭证由双凤村会计陈昌明开出，因张维全实际缴纳3万元尚欠3万元，故欠条上注明了郑洪军的名字，时间为2007年7月。后陈昌明为了规避2004年区政府已经出台的严禁再购地建房政策将这张2007年收取的建房土地费的收款凭证时间提前至2002年3月10日。2007年7月被告人张维全用杨红梅注册的成都市武侯文武鞋厂的名义与金花街办拆迁办签署一份“企业拆迁安置协议书”，约定拆迁赔偿款为人民币386589元；2007年7月，被告人张维全又在杨红梅所租赁土地上修建的房屋以“郑洪军”的名义与金花街办拆迁办签订“购地建房拆迁货币安置协议书”，安置协议上证载面积1230平方米，以每平方米人民币600元赔偿。随后被告人张维全从拆迁办处获得了购地建房赔偿款人民币738000元。由此，被告人张维全在杨洪梅的租赁土地上共获得人民币1124589元的赔偿款。按照本区征地拆迁政策规定，租地拆迁赔偿款为每平米200元，1230平方米的租地赔偿款应为人民币246000元，二者的差价为人民币492000元。
原判认定上述事实的证据有，立案决定书、常住人口信息表、双凤村支部工作职责规定、任职通知、双凤村党支部委员及村民小组社长、出纳名单、公司设立登记申请书、《关于双凤村村办成都凤鸣商务服务公司的情况说明》、《关于成都凤鸣商务服务公司资金来源的情况说明》、借条、转款凭证、现金日记账、《关于武侯区农村集体经济组织财务管理办法的通知》、张维全、周某某归还300万元的相关书证、彭某某归还15万元的书证、杨洪梅祖地协议、金花镇农经统一管理专用收款凭证、安置杨洪梅成都市武侯区文武皮鞋厂被拆迁的协议、安置郑洪军购地建房拆迁协议、大额储蓄存单凭证、个体工商户营业执照、《成国土资武[2004]80号文》、《成都市征地补偿安置办法》、成都市武侯区城市发展投资有限责任公司营业执照、证人付兴奎、高顺田、陈昌明、余春树、王凯、杨洪梅、杨文武证言、被告人张维全、罗某、杨某、周某某、彭某某供述等证据在案证实。
上述证据在一审开庭时由公诉机关出示，原审法院经质证后予以采信。
原判认为，被告人罗某、杨某系集体经济组织的工作人员，利用管理集体资金的职务之便，挪用资金借给他人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；被告人张维全、周某某、彭某某向管理集体经济的人员提出挪用意图，并实际接受和使用挪用款的行为构成挪用资金罪的共犯，应以挪用资金罪处以刑罚。在共同犯罪中，被告人罗某、杨某系主犯，被告人张维全、周某某、彭某某系从犯，可从轻或减轻处罚。从犯中被告人张维全的作用较大，适用从轻处罚；被告人周某某作用小，被告人彭某某因犯罪金额较少，适用减轻处罚；被告人罗某、杨某有自首情节，可从轻处罚。本案被挪用的资金已悉数追回，未造成实际经济损失，酌情从轻处罚。被告人张维全以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取国家财产，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张维全犯数罪，应适用并罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条之规定，认定：被告人张维全犯诈骗罪、挪用资金罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人罗某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人杨某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人周某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年缓刑二年；被告人彭某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；继续追缴被告人张维全违法所得492000元，返还被害单位成都市武侯区城市发展投资有限责任公司。
宣判后，原审被告人张维全不服，以原判认定张维全犯诈骗罪事实不清、证据不足为由，提出上诉。
上诉人张维全及其辩护人的主要辩解及辩护意见如下：1、上诉人张维全没有以郑洪军的名义缴纳6万元建房土地费款，该收款凭证上的签字不是张维全本人书写，原判认定事实有误；2、成都市对购地建房和租地没有制定具体赔偿标准的相关文件，原判认定张维全在杨洪梅的租赁土地上获得赔偿款的差价为49.2万元，没有依据；3、上诉人张唯全没有虚构事实，隐瞒真相骗取拆迁款。请求二审法院撤销原判，依法改判。并提出对有经手人张维全签字的收款凭证是否由张维全本人所签进行司法鉴定的申请。
上诉人张维全的辩护人为支持其辩护意见，当庭提交出示以下辩护证据：金花镇农经统一管理专用收款凭证、律师在2013年11月1日会见张维全调查笔录、周某某对收款凭证的情况说明、对证人付兴奎、陈昌明的律师调查笔录、情况说明，以证实，因张维全本人在律师调查时对该签名系张维全本人所签予以否认，而周某某、付兴奎、陈昌明也不能证实该签名是张维全所签，故指控该收据上经手人签名是张维全所签的事实不清。
成都市人民检察院出庭检察员提出检察意见认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经二审审理查明的事实和采信的证据与原判认定的事实和证据一致，本院予以确认。
对控辩双方争议的焦点问题及证据综合分析如下：
1、关于以郑洪军名义的购地建房收据是否属张维全提供的问题。辩方提出该收据上经手人签名不系张维全本人书写，原判认定事实错误。本院经审查认为，首先，杨洪梅租地协议、证人杨洪梅证言、金花镇农经统一管理专用收据、证人付兴奎、陈昌明证言、安置郑洪军购地建房拆迁协议书、定和两便大额储蓄存单证实，上诉人张维全在其购买的杨洪梅租地上，以写有郑洪军名义的虚假购地时间的票据获得购地建房赔偿的事实。其次，证人付兴奎、陈昌明证言相互印证证实，该收据是为张维全补办的购地建房手续，因张维全未完全缴纳购地款，还让张维全打了一张3万元的欠条，欠条是张维全以郑洪军名义书写的事实，且上诉人张维全对以郑洪军名义书写欠条，并使用郑洪军名义的购地建房票据以获取购地赔偿的事实亦予以供认。上述事实充分表明上诉人张维全明知自己使用的购地发票并非杨洪梅租地性质的票据，而假借郑洪军名义提供并非真实地块所用票据而以此获取购地赔偿的主观故意。至于该购地收据的经手人签字是否由上诉人张维全书写，辩方证据并不能否认张维全假借郑洪军名义，并使用以郑洪军名义开具的虚假凭证获取购地赔偿的事实。此质证意见显与事实不符而不能成立，对辩方所提证据不具对事实的证明力，本院不予采信。其申请对该收据上经手人签名进行司法鉴定的申请没有必要。
2、关于原判认定上诉人张维全获取的赔偿差价是否准确的问题。辩方提出成都市对购地建房和租地没有制定具体赔偿标准的相关文件，原判认定张维全在杨洪梅的租赁土地上获得赔偿款的差价为49.2万元，没有依据。本院经审查认为，安置郑洪军购地建房拆迁协议书证实，上诉人张维全按此协议书确定的每平方米600元的价格从政府拆迁办获取73.8万元的赔偿；而企业安置协议书证实，政府拆迁办杨洪梅租地上所建厂房的租地赔偿标准是每平方米200元。上述土地补偿协议等客观资料充分表明，本案中上诉人张维全从杨洪梅处购买的用地性质实质是租地建房，本应按照租地建房的性质进行赔偿，但由于上诉人张维全使用以郑洪军名义开具的虚假收据，以此获得购地建房补偿73.8万元，与按租地建房补偿应获得的24.6万元，二者因土地建房使用的性质不同导致差价有49.2万元，原判据此认定上诉人张维全非法获利的差额符合客观事实。辩方此质证意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人张维全以非法占有为目的，明知自己从杨洪梅处获取的土地使用权是租用土地性质没有购地建房票据的情况下，却假借他人名义，提供记载虚假购地建房时间的虚假购地建房票据，向政府土地拆迁部门申请购地建房赔偿，以此多获取政府支付的购地建房赔偿款49.2万元，其行为构成诈骗罪，数额巨大。此外，上诉人张维全与原审被告人罗某、杨某、周某某共谋后，挪用集体企业数额巨大资金给300万元供自己使用，其行为还与原审被告人罗某、杨某、周某某构成挪用资金罪的共同犯罪；原审被告人彭某某与原审被告人罗某、杨某共谋后，挪用集体企业资金15万元，其行为构成挪用资金罪共同犯罪。在挪用资金的共同犯罪中，原审被告人罗某、杨某批准同意资金的挪用，起主要作用，系主犯；上诉人张维全、原审被告人周某某、彭某某具体协调操作挪用资金，起次要、辅助作用，系从犯，对上诉人张维全、原审被告人周某某、彭某某的挪用资金犯罪可根据参与的数额、作用等量刑情节从轻或减轻处罚；原审被告人罗某、杨某主动交代涉案事实，构成自首，可从轻或减轻处罚。上诉人张维全、原审被告人周某某、彭某某归案后对涉及的挪用资金事实能如实供述，量刑时酌情从轻处罚。本案中，被挪用的资金案发后已全数退还集体企业，量刑是酌情从轻处罚。
对上诉人张维全及其辩护人所提上诉人张唯全没有虚构事实，原判认定张维全犯诈骗犯罪事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，证言杨洪梅证言、租地协议、上诉人张维全供述证实上诉人张维全明知其从杨洪梅处取得的用地属租地性质；其次，安置郑洪军购地建房拆迁协议书、金花镇农经统一管理专用收据、证人付兴奎、陈昌明、定和两便大额储蓄存单、上诉人张维全的供述证实上诉人张维全假借郑洪军的名义，以记载虚假购地建房时间的虚假票据获取政府土地购地建房补偿的事实。上述证据相互印证，足以证实上诉人张维全在明知其土地从杨洪梅处取得的土地使用权是租地性质的情况下，假借他人名义，使用虚假的购地收据，以此骗取政府拆迁部门购地建房补偿的事实，此事实充分表明上诉人张维全以虚假手段骗取政府购地建房补偿款的主观故意。辩方所起此事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法，原审判决认定的事实、证据和适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 忠
审 判 员 李 和
代理审判员 魏 军
二〇一三年十二月五日
书 记 员 伍分玉