云南省玉溪市红塔区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)云0402刑初315号
公诉机关玉溪市红塔区人民检察院。
被告人李文惠，男，1973年12月14日生，汉族，小学文化，云南省玉溪市江川区人，住云南省玉溪市江川区江城镇西河村委会直河村二社***号，现住云南省玉溪市红塔区。因涉嫌非法经营罪于2018年1月21日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。
辩护人付四建，云南李世敏律师事务所律师。
玉溪市红塔区人民检察院以玉红检公诉刑诉〔2018〕308号起诉书指控被告人李文惠犯非法经营罪，于2018年7月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年8月15日公开开庭进行了审理。玉溪市红塔区人民检察院指派检察员熊梅、代理检察员龚汝出庭支持公诉，被告人李文惠及其辩护人付四建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
玉溪市红塔区人民检察院指控，被告人李文惠未经烟草专卖行政主管部门许可，多次从他人处购买卷烟自己零售或者由其子张某（另案处理）以65元/条左右的价格将“清甜香润试制”白壳卷烟出售给王某、普某等人获利。2018年1月20日玉溪市红塔区烟草专卖局当场从被告人李文惠处查获“新兴”牌（硬）卷烟47条、“新兴”牌（软）卷烟32条、“Kabaung”牌（软）卷烟54条、“Aroma”牌（硬）卷烟14条、“BlackOwl”牌（硬）卷烟1条、“清甜香润试制”白壳（硬）卷烟180条；从张某处查获“清甜香润试制”白壳卷烟132条；从王某处查获“清甜香润试制”白壳（硬）卷烟34条。经查明，张某向王某、普某出售了350条“清甜香润试制”白壳卷烟。经鉴定，查获的“清甜香润试制”白壳卷烟为伪劣卷烟，“新兴”牌（硬）卷烟、“新兴”牌（软）卷烟均为真品卷烟，其余卷烟无法进行真伪鉴别检验；经价格认定，“新兴”牌（硬）卷烟、“新兴”牌（软）卷烟、“Kabaung”牌（软）卷烟、“Aroma”牌（硬）卷烟、“BlackOwl”牌（硬）卷烟单价均为212元/条，“清甜香润试制”白壳（硬）卷烟为308元/条。
针对指控事实，公诉机关当庭出示了书证、物证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见等证据，认为被告人李文惠的行为已构成非法经营罪。被告人李文惠具有坦白情节，可以从轻处罚。应根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款的规定，依法判处。
被告人李文惠辩解，其只卖出1万多元的香烟，鉴定价格过高，以前卖出的也没有350条。
辩护人辩称，执法机关在搜查时未出示搜查证，在本案材料中也没有搜查证，故去李文惠店铺和住处搜查有关证据不能作为定案依据；鉴定人员和鉴定机构无资质证明，鉴定结论不客观、李文惠笔记本记录其卖出的最高价格只有70元，鉴定价格明显过高，与客观事实不符，本案属于可以查清卷烟价格，应按每条65元认定；本案绝大部分卷烟被查获，未流入市场，对市场扰乱的情况有限，且非暴力型犯罪，社会危害性不大；被告人认罪态度较好，有悔罪表现，无犯罪记录，系初犯。故建议法庭对李文惠在一年以下量刑并宣告缓刑。
经审理查明，被告人李文惠未经烟草专卖行政主管部门许可，多次从他人处购买卷烟自己零售或者由其子张某（另案处理）以65元/条左右的价格向王某、普某出售了350条“清甜香润试制”白壳卷烟获利。2018年1月20日玉溪市红塔区烟草专卖局当场从被告人李文惠处查获“新兴”牌（硬）卷烟47条、“新兴”牌（软）卷烟32条、“Kabaung”牌（软）卷烟54条、“Aroma”牌（硬）卷烟14条、“BlackOwl”牌（硬）卷烟1条、“清甜香润试制”白壳（硬）卷烟180条；从张某处查获“清甜香润试制”白壳卷烟132条（其中100条系要送货给王某）；从王某处查获“清甜香润试制”白壳（硬）卷烟34条。经鉴定，查获的“清甜香润试制”白壳卷烟为伪劣卷烟，“新兴”牌（硬）卷烟、“新兴”牌（软）卷烟均为真品卷烟，其余卷烟无法进行真伪鉴别检验；经价格认定，“新兴”牌（硬）卷烟、“新兴”牌（软）卷烟、“Kabaung”牌（软）卷烟、“Aroma”牌（硬）卷烟、“BlackOwl”牌（硬）卷烟单价均为212元/条，“清甜香润试制”白壳（硬）卷烟为308元/条。
认定上述事实的证据有：
1、被告人李文惠的供述，证实其没有烟草专卖零售许可证，2017年7月，一个外地“老板”向其推销“试制”牌卷烟，其购买过十多条，12月因他提议在过年前存点货，其就买了一些，其他被查到的卷烟是2017年2月其向一个供应水烟筒、名叫“吴某”的人进货，没有卖出去，其儿子张某还拿了一些“试制”牌卷烟给他小伴卖，2018年1月20日一名男子向其购买了20条“试制”牌卷烟，后烟草公司和公安局来其铺子里检查，查出几包零散卷烟，后其带他们到自己租住的红塔区七星街蓝天幼儿园旁的房子，查出了400多条卷烟的事实。
2、证人张某的证言，证实其母亲李文惠于2016年开始在红塔区人民电影院旁开铺子销售水烟筒、烟丝等，店铺没有烟草专卖零售许可证，偶尔也会躲着卖卷烟，2017年8、9月，其听她说“清甜香润试制”白壳香烟好卖，就和她谈成其从她那儿按每条50元的进货价拿出去卖，11月开始其就在新兴农贸市场和万裕生态城销售这种卷烟，对买烟的说是红河卷烟厂的内供烟，卖价从70元到90元，12月开始，其按每条65元的价格出售给朋友王某、普某约16件，2017年1月20日其骑电动车送100条烟给王某时被执法人员查获，其母子还被查获6个品牌的卷烟460条的事实。
3、证人王某的证言，证实2017年年底，朋友张某约其到新兴农贸市场卖香烟，张某拿着约20条“清甜香润试制”白壳香烟，两三天后，张某说分钱麻烦，拿烟给其自己卖，其就开始以每条65元的价格从张某处进货自己卖，卖价是80元到90元，张某还说过卖这种烟有点违法的话，其从张某从大约拿了6件“清甜香润试制”白壳烟的事实。
4、证人普某的证言，证实2017年12月中旬，其同事张某拿了1包“清甜香润试制”烟给其抽，其就和张某一起到新兴农贸市场卖过四五次这种烟，价格在80元至90元，后其以每条64元的价格从张某处进货，拿了50条左右已卖完的事实。
5、红塔区烟草专卖局出具的查询情况说明，证实在云南烟草专卖管理信息系统内查询李文惠、张某的信息，两人均未持有销售烟草专卖品所需的烟草专卖零售许可证。
另有案件移送函、移送财物清单、检查笔录、抽样取证物品清单、涉案照片、扣押决定书、扣押笔录及清单、手机截图照片、抽样记录、检验报告、户口证明、到案经过、行政处罚决定书、价格认定书、情况说明等证据在案证实。以上证据经庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，可以作为定案的依据。
本院认为，被告人李文惠未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟，金额达127920元，且曾因非法经营卷烟三年内受过两次行政处罚，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人李文惠具有坦白情节，可以从轻处罚。辩护人辩护意见符合法律规定部分，本院予以采纳。据此，为维护社会管理秩序，根据本案的事实、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李文惠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
二、随案移送的人民币1000元、卷烟494条，予以没收。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙 莉
人民陪审员 董 丹
人民陪审员 瞿绍成
二〇一八年八月十五日
书 记 员 高丽玲