广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂01刑终557号
原公诉机关广西壮族自治区宾阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某某，女，1991年12月29日出生，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2015年7月23日被宾阳县公安局拘传，同日被取保候审。2016年9月13日经宾阳县人民法院决定逮捕，同年9月20日被宾阳县公安局执行逮捕。
辩护人廖炳旺，广西广来律师事务所律师。
广西壮族自治区宾阳县人民法院审理宾阳县人民检察院指控原审被告人廖某某犯运输毒品罪一案，于二○一六年十一月八日作出（2016）桂0126刑初303号刑事判决。原审被告人廖某某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员苏冰琳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）廖某某及其辩护人廖炳旺到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年7月23日2时许，被告人廖某某乘坐一辆车牌号为桂Ｂ×××××的出租车从广西柳州市运输毒品去广西贵港市，途经广西宾阳县王灵高速路出口时，被例行检查的公安人员查获。公安人员从被告人廖某某随身携带的黑色皮质背包内缴获一包净重为49.83克的冰毒可疑物和一包净重为3.56克的麻古可疑物。经南宁市公安局物证鉴定所检验，从上述冰毒可疑物中检出甲基苯丙胺，从麻古可疑物中检出甲基苯丙胺和咖啡因。
原判认定上述事实的证据有：
1.受案登记表、立案决定书，证实2015年7月23日2时10分，公安机关在广西宾阳县宾阳高速收费站出口处的卡点进行例行检查时，从一名乘坐出租车的女乘客随身携带的包里发现毒品。
2.常住人口登记表，证实被告人廖某某的基本身份情况，其犯罪时已达负完全刑事责任年龄。
3.抓获经过，证实2015年7月23日2时10分，公安人员在广西宾阳县宾阳高速收费站出口处设卡点进行例行检查时，从乘坐出租车的廖某某随身携带的包里发现毒品，公安人员将其抓获。
4.搜查笔录、扣押清单、称量笔录、指认毒品照片，证实公安人员于2015年7月23日从被告人廖某某随身携带的包里缴获1包净重为49.83克的冰毒可疑物和一包净重为3.56克的麻古可疑物。
5.办案说明，证实涉案毒品送检的情况以及因廖某某无法提供“徐伟”的具体家庭住址，公安机关不能查证。
6.证人吴某（出租车司机）的证言，证实2015年7月22日晚上8点许，其驾驶桂Ｂ×××××出租车在柳州市燎原路白云小区门口搭乘了一位女乘客到柳州市航银路浙广大酒店，到目的地后该女乘客要了其电话。次日零时10分许，其接到该女乘客的电话后到浙广大酒店搭乘该女乘客从柳州市新兴高速入口去贵港。到了宾阳出口下高速时，刚好遇到公安人员查车。公安人员从坐在车后排女乘客的挎包内搜出了冰毒和麻古。该女乘客上车后一路上没有停车，连高速路服务区都没有进去，途中也没有别人上下车。
7.被告人廖某某的供述，证实2015年7月22日20时许，其接到贵港“徐伟”183××××6888的电话，叫其送冰毒和麻古到贵港。其乘坐出租车到柳州市浙广大酒店，下车时要了司机的电话。随后其到酒店楼上龙腾华府小区411号房拿毒品。次日零时许，其打电话给出租车司机，乘坐出租车从柳州高速路新兴入口上高速去贵港。当日凌晨2时许，因为不知道路，在宾阳县王灵镇的宾阳出口下高速。公安人员在出口处公安卡点检查时，发现其携带的黑色皮质背包内有一包用透明塑料袋包装的冰毒和一包用透明塑料袋包装的麻古。经公安人员当面称量，冰毒净重49.83克，麻古净重3.56克。8.南公刑鉴（化）字（2015）1503号检验报告，证实经南宁市公安局物证鉴定所检验，从送检的可疑毒品的样品1.32克中检出甲基苯丙胺，从可疑毒品的样品0.19克中检出甲基苯丙胺和咖啡因。
9.现场检测报告书，证实经检测，被告人廖某某的检测样本结果呈阳性。
10.现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片，证实本案现场中心位于广西宾阳县宾阳高速收费站出口处公安机关设卡点。
11.辨认笔录，证实被告人廖某某归案后辨认广西宾阳县宾阳高速收费站出口处公安机关设卡点为本案的案发现场。
原审法院认为，被告人廖某某明知是毒品而运输，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成运输毒品罪。被告人廖某某归案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。对辩护人提出的被告人廖某某系犯罪未遂、被利用型毒品犯罪的辩护意见，经查与本案查明的事实以及法律规定不符，不予采纳；对辩护人的提出毒品未流入社会，社会危害性相对较小的辩护意见，经查，毒品未流入社会，是公安机关的及时侦破所致，不是廖某某的主观愿望，对该辩护意见不予采纳。原审法院根据被告人的犯罪性质、情节、危害后果和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款，第六十七条第三款、第五十九条第一款，第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人廖某某犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产5万元；二、扣押在案的毒品，由扣押机关即宾阳县公安局依法处理。上诉人（原审被告人）廖某某上诉提出：1.一审判决认定其运输甲基苯丙胺“冰毒”49.83克和甲基苯丙胺与咖啡因的混合物“麻古”3.56克，据此得出其共运输甲基苯丙胺50克以上的结论，是不公平的，也有悖法律规定。“麻古”中的甲基苯丙胺含量一般不足10%，有的不到2%，而本案中没有对“麻古”进行毒品成分和含量的鉴定，就将“麻古”直接等同于甲基苯丙胺，不能准确地对上诉人定罪量刑。2.上诉人构成犯罪未遂，应比照既遂犯从轻或减轻处罚。3.上诉人是“被利用型”的毒品犯罪，应当从轻或减轻处罚。综上，一审判决认定事实不清，认定其运输毒品的数量错误，适用法律错误，对其量刑过重，请求二审法院依法改判。辩护人亦提出相同辩护意见。
南宁市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议本院驳回廖某某上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且认定本案事实的证据均经一审、二审庭审举证、质证，均已核实。在本院审理期间，上诉人（原审被告人）廖某某及其辩护人均未向本院提交新的证据，故本院对一审判决书中列明的证据，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）廖某某违反国家毒品管理制度，运输毒品甲基苯丙胺49.83克、甲基苯丙胺片剂3.56克，属于运输毒品数量大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，构成运输毒品罪。上诉人廖某某归案后如实供述自己的罪行，可以对其从轻处罚。
对于上诉人（原审被告人）廖某某及其辩护人均提出不应认定廖某某运输毒品甲基苯丙胺50克以上，即，未进行含量鉴定的3.56克“麻古”不应计入廖某某运输的毒品数量的上诉及辩护意见，经查，本案的“麻古”虽为混合型毒品，但没有证据证实其中甲基苯丙胺含量极低，以至于对以甲基苯丙胺作为毒品种类有绝对性影响，故仍应以其中毒性较大的成分即甲基苯丙胺确定其毒品种类。同时，刑法第357条规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。因此，本案应认定查获的“麻古”为甲基苯丙胺，数量为3.56克。对廖某某及其辩护人提出的上述意见，不予采纳。对上诉人廖某某及辩护人提出廖某某是犯罪未遂、被利用型犯罪的意见，一审判决已经论证，廖某某已实施运输毒品的实行行为，是犯罪既遂。廖某某是运输毒品的主犯，不属于胁从犯、从犯等法定从轻或减轻处罚或者间接正犯的情形，故也不能以“被利用”作为从轻处罚的理由。对上述意见均不予采纳。
根据法律规定，上诉人廖某某运输毒品数量大，应在有期徒刑十五年以上量刑。原审判决综合考虑上诉人廖某某的犯罪事实、情节及认罪态度，对廖某某判处法定最低刑有期徒刑十五年，量刑并无不当。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对南宁市人民检察院提出驳回上诉、维持原判的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李升云
审 判 员 何 莉
代理审判员 何 易
appoint
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 赵中宁