山东省邹城市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）邹民初字第3128号
原告葛瑞麦，男，1971年5月5日出生，汉族，农民，住
邹城市。
委托代理人邵红侠、邹城英明法律服务所法律工作者。
被告赵冬生，男，1964年1月13日出生，汉族，个体，住
兖州市。
委托代理人付明明，邹城双圣法律服务所法律工作者
被告邹城市第二建筑公司，住所地邹城市峄山南路388号。
法定代表人武胜利，该公司经理。
委托代理人王飞，邹城天合法律服务所法律工作者。
原告葛瑞麦与被告赵冬生、邹城市第二建筑公司健康权纠纷一案，本院于2012年11月12日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告葛瑞麦及其委托代理人邵红侠，被告赵冬生及其委托代理人付明明，被告邹城市第二建筑公司（以下简称市二建公司）的委托代理人王飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年7月25日原告跟随被告赵冬生，在被告邹城市第二建筑公司石庄工地上干活时，由于吊篮架子坠落，原告从三层楼上摔下来，导致原告身体多处受伤，后经兖矿集团有限公司总医院、山东省立医院住院治疗，原告的身体多处严重骨折，后经济宁市平直物证司法鉴定所鉴定为五级伤残，因此，原告身体遭受巨大伤害，原告及其家人在物质上和精神上遭受巨大损失，被告只给付了医疗费，其他费用原告多次找被告协商赔偿事宜。被告之间相互推托拒不赔偿，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律法规的规定，原告为保护自身的合法权益，特诉至法院，要求依法判令两被告连带赔偿原告误工费、住院生活补助费、后续治疗费、残疾赔偿金等各项费用321651元，本案诉讼费用由被告承担。
被告赵冬生辩称，一、答辩人不应当为本案被告，并不是原告的雇主，其与原告都是受雇于邹城市第二建筑公司，工资都是由邹城市第二建筑公司发放，故，本案应由邹城市第二建筑公司承担连带责任，与答辩人无关。因此，原告起诉答辩人属错列诉讼主体，应依法驳回原告对答辩人的起诉。二、原告受伤后，急需医疗费用，答辩人出于原告关系友好向医院交款67822.57元，应当由邹城市第二建筑公司直接给付答辩人。三、由于本案原告对答辩人的起诉属于错列诉讼主体，答辩人不应承担诉讼费。综上所述，答辩人不应当为本案被告，原告起诉答辩人属于错列诉讼主体，应依法驳回原告对答辩人的起诉，原告受伤后，急需医疗费用，答辩人出于原告关系友好向医院交款67822.57元，应当由邹城市第二建筑公司直接给付答辩人，答辩人不承担诉讼费。
被告邹城市第二建筑公司辩称，一、原告系受雇于被告赵冬生，其与答辩人无雇佣或劳动关系，原告所受事故伤害与答辩人无关，答辩人不应当承担赔偿责任。二、原告在工作时未按规定佩戴安全帽，安全带，对于损害的发生是存在过错，其自身应承担相应的责任。
原告为证明自己的主张提供了以下证据并经被告质证如下：
1、申请证人郑呈新（男，1973年11月7日，汉族，农民，住邹城市峄山镇南村412号）为其出庭作证证实“2012年我和老葛俺都跟着赵冬生在二建公司干活，赵冬生发给俺工资，发了俩月的工资，每天发180元，有时是发200、有时发300，按天发工资，干的多发的多”。
被告赵冬生的质证意见为，对证人证明的原告在工地上受伤的事实没有异议，对于原告跟着二建公司干活没有异议，从而足以证实和赵冬生没有雇佣关系。对于证人证实原告的工资都是由赵冬生代发，原告的工资都是由赵冬生代替原告领取，其实际都是二建公司发放。
被告市二建公司的质证意见为，证人证言对原告的目的不具有证明力，原告与二建公司无雇佣关系。
2、提交由被告赵冬生亲笔书写的证明一份，证明原告给被告干活受伤，原、被告之间形成雇佣关系的事实及工资发放情况。
被告赵冬生的质证意见为，当时葛瑞麦为了开庭立案，让二建公司出具证明不现实，当时原告打电话要求给其出个证明，当时由原告及其代理人出具该证据与你没有任何关系，只是为了立案，你不承担任何责任，被告赵冬生因与原告工友关系很好，在原告劝说的情况下出具的该证明。
被告市二建公司的质证意见为，该证据证明原告与赵冬生系雇佣关系，原告所受伤害与二建公司无关。
3、提交由兖矿集团有限公司总医院，山东省立医院住院病历及住院费用清单一宗，证明原告受伤后住院治疗的情况和所花费的数额，省立医院是86243元，矿务局医院是65176.57元。提交医疗费发票4页，数额为2115.5元。另外要求增加医疗费26243元。
被告赵冬生的质证意见为，因原告受雇于二建公司，被告赵冬生不是实际雇主，所以说不予质证。
被告市二建公司的质证意见为，对该证据的真实性无异议。
4、提交济宁平直物证法医鉴定所鉴定书一份，证明原告的误工期限和护理期限的天数及计算误工费及护理费的依据和后续治疗需要的费用。
被告赵冬生的质证意见为，对该证据不予质证。
被告市二建公司的质证意见为，第一、对于误工期限应当计算定残前一日，即为2012年11月1日，该鉴定超出了法律规定。第二、该鉴定所参照的标准经查找无该国家性规定，要求鉴定人员出庭说明情况。
5、提交由山东鹰翔纺织有限公司出具的证明一份，证明原告之妻侯祥雪因护理原告导致其误工损失的事实及计算护理费的依据。
被告赵冬生的质证意见为，对该证据不予质证。
被告市二建公司的质证意见为，该证据是加盖的合同专用章，不符合证据的形式规定，为无效证据。
6、提交由山东金剑司法鉴定所鉴定书一份，证明原告的伤被评为六级伤残及计算伤残赔偿金的依据。
被告赵冬生的质证意见为，对该证据不予质证。
被告市二建公司的质证意见为，原告的伤残应当按照九级伤残予以认定，工伤伤残鉴定适用范围规定，本标准适用于职工在职业活动中因工负伤的鉴定，可见该鉴定标准只能适用于劳动者与用人单位特定主体之间，另外人身损害赔偿司法解释第十一条规定，雇员在遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，属于工伤保险条例调整的劳动关系，和工伤保险范围，不适用本条规定，因此，本案中不能适用工伤伤残鉴定标准，不能即按照工伤的伤残鉴定标准确定伤残等级后又按照人身损害赔偿的计算方法计算赔偿金，这显然是矛盾的。
7、提交济宁平直物证司法鉴定所发票一张及伤照发票一张2300元。
被告赵冬生的质证意见为，对该证据不予质证。
被告市二建公司的质证意见为，是原告自行鉴定的，且改变了鉴定结论，应由原告自行承担。
8、提交交通费发票4页，为2523元
被告赵冬生的质证意见为，对该证据不予质证。
被告市二建公司的质证意见为，由法庭酌定。
9、提交赔偿清单一份，原告要求的具体赔偿数额。
被告赵冬生的质证意见为，对该证据不予质证。
被告市二建公司的质证意见为，1、医疗费在确定全部医疗费后扣减被告垫付的医疗费后才能确定该项数额。2、误工费误工时间应计算原告定残前一日2012年11月1日，原告的收入为非固定收入，应按照农村居民纯收入计算。3、护理费护理期限的鉴定依据不足，所依据的鉴定标准，并非同一标准，申请法庭通知鉴定人员出庭说明情况，护理费标准也应按照农村居民纯收入计算。4、伤残赔偿金应按九级伤残确定。5、住院生活补助费要求过高，应按国家工作人员出差的标准。6、7、8和原来质证意见一致。第9项不认可。
被告赵冬生为证明自己的主张提交以下证据并经原告及其他被告质证如下：
提交省立医院的医疗费票据和矿务局医院的票据合计6张67822.57元；其中省第五人民医院320元，证明为原告葛瑞麦自伤所支出的费用67822.57元。
原告的质证意见为，认可。
被告市二建公司的质证意见为，无异议。
被告市二建公司为证明自己的主张提交以下证据并经原告及其他被告质证如下：
1、提交由侯祥雪于2012年8月27日为被告市二建公司出具借据一份。证明原告从二建公司借取现金6万元，用于原告伤情治疗
原告的质证意见为，当时为了给葛瑞麦治疗，项目经理让原告之妻侯祥雪打了一张借条，给了侯祥雪6万元作为原告的医疗费。
被告赵冬生的质证意见为，对该证据无异议，与我无关。
2、提交赵冬生2012年8月25日出具的借据一份。证明赵冬生从二建公司支取现金6万元。
原告的质证意见为，与我无关。
被告赵冬生的质证意见为，条我打的，但是钱我没经手。
3、赵冬生从二建公司支取外墙人工费支款条复印件2张，分别是：2012年7月4日和7月27日合计7万元。
原告的质证意见为，与原告无关。
被告赵冬生的质证意见为，该证据虽系复印件但对真实性无异议，已实际收到人工费，只是为其他工人代收的人工费。
经审理本院认定，2012年7月25日，原告在被告市二建公司承建的石庄工地干活时，由于吊篮架子坠落，原告从三层楼上摔下来，导致原告身体多处受伤，先后在兖矿集团有限公司总医院、山东省立医院住院治疗，原告的身体多处严重骨折，后经山东金剑司法鉴定所鉴定为六级伤残。共计住院48天。后经法医鉴定为全身多处损伤，其胸7椎体爆裂骨折植骨融合术后并椎体向后移位构成为工伤六级伤残。被告市二建公司认可该施工工地系被告市二建公司承建后，由被告赵冬生召集原告及其他人员进行施工，原告的工资由被告赵冬生发放。被告赵冬生陈述系从被告市二建公司代领工人工资。原告受伤后，原告共花费医疗费用156181.07元，其中被告赵冬生垫付原告在兖矿集团总医院的医疗费65176.57元，另外有2646元系出院计算外支付，垫付原告在省第五人民医院的医疗费320元，合计垫付67822.57元。原告在省立医院支出医疗费86243元，在邹城市人民医院（含部分省立医院）支付问诊费2115.5元，合计88358.5元，其中6万元系原告之妻侯祥雪在市二建公司借支后交到省立医院，该款虽是借支双方均认可是为原告治疗伤情所用。原告出院后，双方就赔偿事项未达成一致意见。2012年9月25日，被告赵冬生为原告书写证明载明“证明我叫赵冬生，我干清工，承包二建公司石家庄工地工程，葛瑞麦同志跟我干活，与2012年7月25日在该工地，由于架坠落，从三楼摔下，导致多外骨折，我每天发给葛瑞麦同志200元工资
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特此证明赵冬生（手印）2012年9月25号”。庭审中，被告赵冬生陈述，为其出具证明是为了原告起诉二建公司而出具的。2012年11月12日，原告诉至法院，要求依法判令被告赵冬生和市二建公司赔偿原告人身损害各项损失费用人民币321651元，本案诉讼费用由被告承担。庭审中，经调解，双方未达成一致意见。
另查明，2012年山东省农民人均可支配的收入为9446元。建筑业人均收入为36232元。
上述事实，主要根据有关书证、当事人陈述及庭审查证、被告质证意见、济宁平直物证司法鉴定所济平直司鉴所（2012）法临鉴字802号伤残鉴定意见书之鉴定结论，山东金剑司法鉴定中心鲁金司法鉴定中心（2012）临鉴字2493号法医临床鉴定意见书之鉴定结论，及原告提供的医疗费发票、住院费清单、住院病历、门诊处方笺、诊断证明、户籍证明、法医鉴定费用发票和收据、打字复印费收据等认定的，均已分别收存、记录在卷。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告在市二建公司承建的施工工地上不慎摔伤，人身受到意外伤害事实清楚，造成身体多处受伤，身体多处严重骨折，后经山东金剑司法鉴定所鉴定为六级伤残的事实客观存在，原告在治疗过程中所支出治疗的费用证据确凿，原告要求被告支付医疗费、误工费、伤残赔偿金等各项费用理由正当，本院应予支持。
关于谁是雇主的问题？被告赵冬生和被告市二建公司均认可原告受伤的施工工地系被告市二建公司承建的。被告赵冬生组织人员施工，从市二建公司领取人工费，其不能证明所领取的人工费和其工人数量、工资收入相对应，其为原告等工人带领工资的观点，本院无法采信。本案的实际施工人系被告赵冬生，被告赵冬生与原告形成雇佣关系。被告赵冬生是雇主，原告是雇员，被告赵冬生应当对原告的人身损害造成的经济损失承担主要赔偿责任（承担70%的责任）。被告市二建公司承担连带赔偿责任。在本次事故中，原告为完全民事行为能力人，没有尽到应有的注意义务，对其造成的人身损害应当承担一定的赔偿责任（承担30%的责任）。经审查，本院认定原告的损失为：原告实际花费的医疗费为156181.07元，其中被告赵冬生为其垫付67822.57元（兖矿医院垫付医疗费65176.57元），其中在省立医院的医疗费6万元，是原告之妻侯祥雪借支被告市二建公司用于原告的伤情治疗。原告主张的护理费，住院48天，济宁平直物证司法鉴定所为其鉴定的护理期限为180天，228天×原告之妻月工资收入2000元／月÷30天=15198.48元，参照当地护工标准本院酌定为每天50元，应计算为228天×50元／天=11400元。其伤残赔偿金：9446×20年×0.5=94460元、住院生活补助费：48天×30元=1440元、济宁平直物证司法鉴定所为其鉴定后续治疗费15000元，本院予以支持。原告主张的误工费，住院48天，济宁平直物证司法鉴定所为其鉴定的误工期限为360天，408天×200元／天=81600元，应当按照建筑业年收入36232元的标准计算，即：408天×36232元／年÷365天=40500元。原告主张的交通费2523元，本院酌定2000元，另外，原告和被告赵冬生均认可系赵冬生给付原告1万元去济南治疗，其中2000元支付了原告去济南的租车费用。原告主张的精神抚慰金10万元，庭审中变更为1万元，本院酌定为1000元。鉴定费由申请人各自负担。
综上所述，原告合理的各项损失为323981.07元=实际医疗费为156181.07元＋误工费40500元＋护理费11400元＋伤残赔偿金94460元＋住院补助费1440元＋交通费4000元（其中被告赵冬生垫付2000元）＋后续治疗费15000元＋精神抚慰金1000元。被告赵冬生垫付的部分应当冲减，被告赵冬生应再承担148964.18元=323981.07元×70%-77822.57元（垫付总医疗费67822.57元＋去济南治疗10000元）；原告之妻从被告邹城市第二建筑公司借支的60000元，虽系用于治疗原告伤情，但原告之妻为其出具了借条，不能认定成是被告邹城市第二建筑公司为原告垫付的医疗费，当事人可以另行主张。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第三十三条之规定，判决如下：
一、限被告赵冬生于本判决生效之日起十日内赔偿原告葛瑞麦各项损失148964.18元（323981.07元×70%-77822.57元）。
二、被告邹城市第二建筑公司对以上各项赔偿损失承担连带清偿责任。
三、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费6125元，由原告负担2846元、被告负担3279元（原告已垫付，被告给付原告）。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院提交上诉状正本一份、副本五份，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审判长 王存来
审判员 侯祥森
审判员 周玉花
二〇一四年一月十日
书记员 王 莉