湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘01民终559号
上诉人（原审被告）：郑能显，住湖南省隆回县。
委托代理人：张家德，住湖南省新化县。
上诉人（原审原告）：湖南教建集团有限公司，住所地长沙市芙蓉区。
法定代表人：张友贵，董事长。
委托代理人：孔娟，湖南天弘远律师事务所律师。
上诉人郑能显与上诉人湖南教建集团有限公司（以下简称教建公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称原审法院）（2015）天民初字第02511号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人郑能显的委托代理人张家德与上诉人教建公司的委托代理人孔娟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定:郑能显系教建公司湘水熙园项目工地的木工，于2012年11月6日进入教建公司的工地工作，工作期间，教建公司没有为其缴纳社会保险，亦未签订书面劳动合同。2013年6月9日，郑能显在项目工地工作时不慎被模板砸伤，当即被送往长沙市中心医院救治，诊断为全身多处外伤：盆骨骨折、左耻骨下支骨折、右髂骨骨折、全身多处软组织挫伤；××；肺部感染。2013年12月26日，长沙市人力资源和社会保障局作出长人社工伤认字（2013）206号《认定工伤决定书》，认定郑能显受到的伤害为工伤。后郑能显向长沙市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，2014年11月6日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出长劳鉴201411004号《劳动能力鉴定结论书》，认定郑能显构成玖级伤残。后郑能显向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,请求教建公司支付郑能显:1、医疗费28054.22元；2、停工留薪期工资62186元（17个月×3336元/月）；3、住院护理费2700元；4、住院伙食补助费2700元；5、一次性伤残补助金32922元（9个月×3336元/月）；6、一次性工伤医疗补助金29264元（8个月×3336元/月）；7、一次性伤残就业补助金29264元（8个月×3336元/月）；8、鉴定费922元；9、交通费2350元。2014年12月3日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2014）993号裁决书，裁决：一、教建公司支付郑能显一次性伤残补助金30024元、一次性工伤医疗补助金26688元、一次性伤残就业补助金26688元；二、教建公司支付郑能显医疗费28054.22元；三、教建公司支付郑能显停工留薪期工资20016元；四、教建公司支付郑能显住院期间护理费2700元、住院伙食补助费945元；五、教建公司支付郑能显鉴定费922元、交通费800元。教建公司不服该仲裁裁决，遂诉至法院。在案件审理过程中，教建公司申请对郑能显的××是否与摔伤有因果关系；肺部感染是否与摔伤由因果关系；费用汇总表中相关费用是否全部属于治疗摔伤进行鉴定，法院依法委托湖南省湘雅司法鉴定中心对以上事项进行鉴定。2015年9月29日，湖南省湘雅司法鉴定中心出具湘雅司鉴中心【2015】临鉴字第1110号司法鉴定意见书，认定被鉴定人郑能显××与此次摔伤无直接因果关系，肺部感染与摔伤有因果关系，送检费用清单中所载药物均为治疗外伤及其并发症的费用。
原审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。案件中，郑能显自2012年11月6日到教建公司工作，双方虽未签订劳动合同，但均符合法律、法规规定的主体资格。郑能显接受教建公司的管理，从事教建公司安排的有报酬的劳动，双方之间的劳动关系自用工之日起成立。根据国务院《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。郑能显于2013年6月9日的受伤已被认定为工伤，依法享有相关工伤保险待遇，应由教建公司承担相应责任，具体分述：1．一次性伤残补助金24829.5元（9×33106÷12）。双方对郑能显的工资有争议且均未提交相应证据，教建公司主张参照事故发生时上年度同行业的工资收入水平（即2012年湖南省建筑行业年收入33106元）来确定郑能显的工资标准，法院予以采纳。根据国务院《工伤保险条例》第37条第1款的规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，按照9个月的本人工资从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，故教建公司应向郑能显支付一次性伤残补助金24829.5元（9×33106÷12）；2．一次性工伤医疗补助金22070.7元（8×33106÷12）、一次性伤残就业补助金为22070.7元（8×33106÷12）。根据《工伤保险条例》第三十七条以及湖南省实施《失业保险条例》办法第二十六条的规定，职工本人提出解除劳动合同的，应向其支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，九级伤残的具体标准均为8个月的本人工资；3．停工留薪期工资16553元（6×33106÷12）。××鉴定前医疗期试行标准》的规定，结合郑能显的伤残等级，法院确认郑能显的停工留薪期为6个月，教建公司应支付郑能显停工留薪期工资16553元；4．医疗费28054.22元。该费用有医疗费票据为证，且根据司法鉴定意见书，送检费用清单中所载药物均为治疗郑能显外伤及其并发症的费用，法院予以确认；5．护理费2700元。郑能显住院期间，教建公司未安排人员进行护理也未支付护理费，郑能显实际发生的护理费2700元，应当由教建公司予以支付。6.住院伙食补助费810元（30×27）。根据《工伤保险条例》第30条第4款的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定，参照湖南省2013-2014年度伙食补助费30元/天的标准及郑能显的住院天数，法院认定郑能显的伙食补助费为810元。7.鉴定费922元。郑能显因申请劳动能力鉴定产生鉴定费922元，教建公司应当支付。8．交通费800元，郑能显要求教建公司支付交通费2350元，但证据不足，仲裁酌情认定为800元并无不当，法院予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，原审法院判决：一、教建公司于判决生效后十日内支付郑能显一次性伤残补助金24829.5元、一次性工伤医疗补助金22070.7元、一次性伤残就业补助金22707.7元；二、教建公司于判决生效后十日内支付郑能显医疗费28054.22元；三、教建公司于判决生效后十日内支付郑能显停工留薪期工资16553元；四、教建公司于判决生效后十日内支付郑能显住院期间护理费2700元、住院伙食补助费810元；五、教建公司于判决生效后十日内支付郑能显鉴定费922元、交通费800元；六、驳回教建公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由教建公司承担。
上诉人郑能显不服原审判决，上诉称：原审法院适用法律错误，郑能显的工资标准应按单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资的基数来核定，而不应参照事故发生时上年度同行业的工资收入水平（即2012年湖南省建筑行业年收入33106元）来确定，实属错误。且教建公司提交的数目未经质证，不应采纳。综上所述，原审法院适用法律错误，请求二审法院依法改判。
上诉人教建公司答辨称：一、一审法院作出判决认定郑能显的工资标准应按事故发生时上年度同行业的平均收入确定应予以维持。1、郑能显并未提供其事故发生时前12个月的工资水平的依据；2、郑能显强调应根据湖南省人力资源和社会保障厅、湖南省统计局统计的全省在岗职工平均水平作为郑能显的工资水平来计算各项补助金，但依据不足。教建公司所在的建筑工程恰属私营单位，其企业工资并未统计入在岗职工月平均工资收入，即郑能显的收入根本就没有被统计入上年度在岗职工月平均工资内。二、一审判决认定郑能显6个月停工留薪时间依据不足，应依法改判。郑能显住院和接受治疗的时间都只有27天，故其停工留薪期的时间也应只有27天。
上诉人教建公司不服原审判决，上诉称：一、教建公司与郑能显不存在任何劳动关系，郑能显无任何理由要求教建公司支付工伤补助金。教建公司并未直接雇佣或是聘请郑能显，也未曾直接对其进行管理，更未曾直接向郑能显发放工资，故双方不存在任何劳动关系或是劳务关系。而工伤保险是发生在劳动者与用人单位之间的社会保险，双方的工伤保险的基础都不存在，郑能显当然无权要求教建公司支付各项工伤补助金。二、教建公司对原审法院判决中所认定的各项赔偿费用计算标准与费用总额不服。1、郑能显的停工留薪期不应按6个月计算，应按实际住院天数27天计算；2、郑能显伤残尚未达到《工伤保险条例》所规定的护理等级，故其要求支付的护理费无任何依据；3、根据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》之第五条的规定，郑能显的伙食补助费应以10元/天计算；4、工伤保险中交通费支付的对象是工伤职工，支付的条件是工伤职工外出就医期间产生的交通费，而郑能显住院的地点就在长沙市，根本没有外出就医，不存在支付800元的高额交通费。5、郑能显未提供其工资标准，故只能按同行业的收入水平计算各项补助金，而不能以统筹地区在岗职工平均收入水平计算。综上所述，请求二审法院判决教建公司不予支付郑能显一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费。
上诉人郑能显答辨称：1、教建公司上诉状中陈述的事实自相矛盾，否认其与郑能显存在劳动关系，但事实上存在劳动关系。2、停工留薪期工资、交通费、住院伙食费等费用，一审法院已经做出正确的认定，请求维持。3、郑能显的工资标准不能以建筑行业的标准计算，应以统筹地区在岗职工平均收入水平计算。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据本案案情以及双方当事人发表的论辩意见，本案的争议焦点是：一、郑能显与教建公司是否存在劳动关系；教建公司应否支付郑能显工伤保险待遇损失。二、郑能显的月工资标准及一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的金额；三、郑能显停工留薪期的时间及金额；四、教建公司应否支付郑能显护理费；五、郑能显住院伙食补助费的标准及金额；六、教建公司应否支付郑能显交通费。
关于焦点一。经审查，本案中，郑能显的伤情经湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙行初字第115号行政判决确定为工伤。教建公司在领取判决书后未在法定的时间提起上诉，故该判决已经发生法律效力。原审法院确认郑能显与教建公司之间存在劳动关系并无不当，本院予以确认。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，郑能显的伤情认定构成工伤且九级伤残，教建公司未为郑能显缴纳工伤保险费，故教建公司应该支付郑能显相关的工伤保险待遇。教建公司提出的其与郑能显不存在劳动关系且不应支付郑能显工伤保险待遇的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。
关于焦点二。经审查，根据《工伤保险条例》第三十七条以及《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条的规定，郑能显因工致残被鉴定为九级伤残，教建公司应支付郑能：一次性伤残补助金（9个月工资）、一次性伤残就业补助金（8个月工资）、一次性伤残医疗补助金（8个月工资）。双方对郑能显的工资标准有争议且均未提交相应证据，依法应以本统筹地区上年度职工平均工资计算，长沙市劳动人事争议仲裁委员会确认郑能显的月工资标准为3336元，郑能显未提起诉讼，本院予以确认。原审法院以事故发生时上年度建筑行业的平均收入计算其工资标准不当，本院予以纠正。故教建公司应支付郑能显一次性伤残补助金30024元（3336元×9）、一次性伤残就业补助金26688元（3336元×8）、一次性伤残医疗补助金26688元（3336元×8）。故上诉人郑能显提出其月工资标准为3336元的上诉意见，本院予以采信。
关于焦点三。经审查，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。本案中，郑能显于2013年6月9日受伤，2014年11月6日鉴定为九级伤残，原审法院确认其停工留薪期为6个月并无不当，但工资标准应以3336元计算，金额为20016元。故上诉人教建公司提出郑能显的停工留薪期为住院天数即27天的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。
关于焦点四。经审查，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，郑能显住院期间，教建公司未安排人员进行护理也未支付护理费，原审法院判决教建公司支付郑能显实际发生的护理费2700元并无不当，本院予以确认。故上诉人教建公司提出的其无需支付郑能显护理费的上诉请求，本院不予支持。
关于焦点五。经审查，根据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条的规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。本案中，郑能显住院治疗27天，教建公司应支付其伙食补助费270元。原审法院按每天30元的标准计算伙食补助费不当，本院予以纠正。故上诉人教建公司提出的伙食补助费按每天10元计算的上诉意见成立，本院予以采信。
关于焦点六。经审查，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条（三）项的规定，因工伤发生的到统筹地区以外就医的交通食宿费，按照国家规定从工伤保险基金中支付。本案中，郑能显并未到统筹地区以外就医，故其交通费不应支持。原审法院判决教建公司支付郑能显交通费800元不当，本院予以纠正。故上诉人教建公司提出的其不应支付郑能显交通费的上诉意见，本院予以采信。
综上所述，原审判决虽认定事实清楚，但适用法律有误，判处不当。上诉人郑能显提出的上诉理由成立、教建公司提出的上诉理由部分成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条，《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第02511号民事判决第二项，即湖南教建集团有限公司于本判决生效后十日内支付郑能显医疗费28054.22元；
二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第02511号民事判决第六项；
三、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第02511号民事判决第一项为：湖南教建集团有限公司于本判决生效后十日内支付郑能显一次性伤残补助金30024元、一次性工伤医疗补助金26688元、一次性伤残就业补助金26688元；
四、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第02511号民事判决第三项为：湖南教建集团有限公司于本判决生效后十日内支付郑能显停工留薪期工资20016元；
五、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第02511号民事判决第四项为：湖南教建集团有限公司于本判决生效后十日内支付郑能显护理费2700元、住院伙食补助费270元；
六、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第02511号民事判决第五项为：湖南教建集团有限公司于本判决生效后十日内支付郑能显鉴定费922元；
六、驳回湖南教建集团有限公司其他诉讼请求。
如果湖南教建集团有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费5元，二审诉讼费10元，共计15元，由湖南教建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王红兰
代理审判员 李雨佳
代理审判员 戴 静
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 张 琦
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国社会保险法》
第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：
（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；
（二）住院伙食补助费；
（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；
（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；
（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；
（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；
（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；
（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；
（九）劳动能力鉴定费。
第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：
（一）治疗工伤期间的工资福利；
（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；
（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。
第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。
从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。
《工伤保险条例》
第三十条××进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
《湖南省实施<工伤保险条例>办法》
第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。
劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止劳动关系。
一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月本人的工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。
终止劳动关系或者解除劳动合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》
第五条工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。该标准根据职工年平均工资和生活费用变化等情况由省人力资源和社会保障厅商省财政厅适时调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。