安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖11民终1809号
上诉人(原审被告)：安徽金通建工集团有限公司，住所地安徽省天长市城东新区，统一社会信用代码913411811527093852。
法定代表人：何宗华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张成林，江苏朗华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐安银，江苏朗华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽丰乐置业有限公司，住所地安徽省天长市，统一社会信用代码91341181551845456K。
法定代表人：丁长春，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：翁毅，安徽天申律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）：安徽省安源消防工程有限公司，住所地安徽省合肥市，统一社会信用代码913401007728167209。
法定代表人：方慧斌，该公司总经理。
委托代理人：杨志泉，安徽天道律师事务所律师。
委托代理人：薛才纬，安徽天道律师事务所律师。
原审被告：夏军，男，1971年10月23日出生，汉族，住安徽省天长市。
委托诉讼代理人：陶国平，天长市冶山镇法律服务所法律工作者。
上诉人安徽金通建工集团有限公司（以下简称金通公司）、安徽丰乐置业有限公司（以下简称丰乐公司）因与被上诉人安徽省安源消防工程有限公司（以下简称安源公司）、原审被告夏军建设工程合同纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院(2016)皖1181民初2651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金通公司的委托诉讼代理人徐安银、上诉人丰乐公司的委托诉讼代理人翁毅、被上诉人安源公司的委托诉讼代理人杨志泉、原审被告夏军的委托诉讼代理人陶国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金通公司上诉请求：撤销原判第一项，发回重审或改判驳回安源公司对金通公司的诉讼请求。事实和理由：1.安源公司与金通公司之间无建设工程施工合同，且金通公司与丰乐公司之间的《建设工程施工合同》已被滁州仲裁委员会裁决无效，本案诉争工程系夏军个人承包，与金通公司无关；2.金通公司没有收到丰乐公司任何工程款，丰乐公司在涉案工程施工过程中，没有向金通公司支付过工程款，丰乐公司应承担付款义务。
丰乐公司辩称，1.本案诉争的建设工程合同经审理已经查明是夏军挂靠金通公司总包建设，该工程范围当然包括消防工程，至于挂靠的法律后果，由人民法院依法裁决；2.已生效的仲裁裁决书已经明确丰乐公司已经支付全部工程款，不存在欠付工程款情形；3.夏军系金通公司的委托代理人，其当然有资格代为领取相关的工程款项。请求驳回金通公司的上诉请求。
安源公司辩称，1.本案消防工程是夏军代表丰乐公司发包给安源公司的，同时夏军是金通公司的代表人，代表的是金通公司；2.夏军与金通公司之间是挂靠关系，金通公司对夏军因挂靠行为而产生的法律后果承担连带责任。请求驳回金通公司上诉请求。
夏军辩称，其系金通公司的代理人，其履行职务行为所产生的法律责任应由金通公司承担。
丰乐公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判驳回安源公司对丰乐公司的诉讼请求；2.由安源公司承担诉讼费用。事实和理由：1.本案与（2015）天民一初字第01153号案件相同情形，属重复诉讼；2.安源公司与丰乐公司之间没有合同关系，安源公司所施工的消防工程是从金通公司处获得，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，突破了合同相对性原则，系法律适用错误；3.丰乐公司已经将案涉工程款付清，不存在拖欠工程款情形。
金通公司辩称，1.金通公司与丰乐公司签订的建设工程施工合同约定的工程内容不包括消防工程；2.夏军只是土建及水电安装工程挂靠金通公司，至于其他的工程，包括消防、绿化等工程都是由丰乐公司另行发包；3.金通公司没有消防工程的施工资质，也不能承包消防工程；4.金通公司与安源公司之间无书面或口头合同；5.金通公司未收到丰乐公司就案涉工程支付的任何工程款，也未收取过夏军的管理费；6.安源公司曾就案涉工程提起过诉讼，安源公司也一直认为案涉消防工程是丰乐公司发包给安源公司。请求驳回丰乐公司的上诉请求。
安源公司辩称，1.前诉是安源公司与丰乐公司，本案加入了金通公司和夏军，前诉与后诉当事人不同，其次诉讼标的也不同，前诉是400余万元，本案是300余万元，最后诉讼请求也不相同，所以本案不违反一事不再理的原则；2.一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条正确；3.仲裁裁决认定的事实有相反足以推翻的，该事实应以法院审理查明的事实为准。本案中，丰乐公司与夏军之间存在串通的嫌疑，截止2017年8月28日下午，丰乐公司所谓的用于冲抵工程款的9间门面房仍然登记在丰乐公司的名下，且被丰乐公司全部抵押给了债权人，该事实足以说明丰乐公司并未全部付清工程款，丰乐公司认为是为了帮助夏军避税、减少交易成本，而最终没有办理过户的理由没有依据，丰乐公司认为抵押贷款的1200万元实际借款人是夏军，但丰乐公司未提供任何证据予以证明，且上述门面房抵押贷款的诉讼，债务人是丰乐公司，而非夏军，丰乐公司的该理由也不成立；4.丰乐公司与孙广洲之间的诉讼结果与本案没有关系；5.夏军在案涉项目中不仅仅是代表金通公司，同时还代表丰乐公司，与该项目有关的所有事务均是夏军一人代表，当时与安源公司协商消防工程的也是夏军，所以安源公司在当时的情况下，有理由相信夏军也是代表丰乐公司的，虽然安源公司与丰乐公司没有签订书面合同，但是双方之间存在口头协议，并且安源公司已经实际履行了约定义务，该工程也已经竣工验收并交付使用，目前丰乐公司正在享用安源公司消防工程带来的收益。请求驳回丰乐公司的上诉。
夏军辩称，涉案工程款未实际全额支付给金通公司，所谓以房款折抵工程款因房屋被丰乐公司抵押给他人，夏军及金通公司未实际收到折抵工程款的房屋，也就未收到工程款。丰乐公司在欠付金通公司工程款的范围内承担支付责任符合法律规定。
安源公司向一审法院起诉请求：1.判令金通公司、夏军连带承担安源公司消防工程款3243569.71元及逾期利息（从2014年12月17日按同期银行贷款利率计算利息）；2.丰乐公司在未付工程款范围内给付上述消防工程款及逾期利息；3.金通公司、夏军、丰乐公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2011年3月10日，丰乐公司与金通公司签订建设工程施工合同，约定金通公司承建丰乐公司开发的丰乐家园小区，总价款为36147658元，承包范围：土建及水电安装等。施工过程中，金通公司项目负责人夏军将消防工程转包给安源公司承建。2012年12月13日，消防工程经验收合格。丰乐家园小区建设项目工程经验收合格。2014年12月16日，金通公司与丰乐公司进行工程造价结算，工程造价为46980212.98元，其中消防工程款为3243569.71元。
金通公司向滁州市仲裁委申请仲裁，要求丰乐公司给付工程款，2016年1月，滁仲裁字〔2015〕第42号裁决书认为：“金通公司在仲裁过程中，从建筑设备租赁、建筑材料的采购、人员工资的发放、施工日志、工程项目决算、工程款的领取等和履行建设工程施工合同有密切相关的活动，未能提供证据证明其是履行该建设施工合同的相对方，而金通公司提交的证据能够证明夏军是丰乐家园小区项目工程的实际施工人。依据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”应当认定无效，裁决丰乐公司与金通公司签订的建设施工合同无效。该裁决书还认定：“在履行过程中，夏军通过借款、用商品房冲抵材料款等方式领取工程款。工程造价46980212.98元。丰乐公司用给付夏军42套商品房、代垫散装水泥基金、维修费等方式冲抵工程款2637239.87元，共计支付夏军丰乐家园小区项目工程款49002929.78元。”一审法院查明：9间门面房中已有2间门面房抵押给天长农村商业银行,7间门面房抵押给孙广洲，9间门面房产权仍在丰乐公司名下。丰乐公司有1300万元工程款未付。
2015年5月4日，安源公司以安装丰乐家园小区消防工程为理由，要求丰乐公司给付代垫的设备款和安装工程款。该案经一审法院审理认定夏军将消防工程包含在水电工程中转包给安源公司承建，夏军的转包行为代表金通公司，消防工程款应当由金通公司承担。安源公司提起上诉，安徽省滁州市中级人民法院予以维持。
一审法院认为，金通公司允许夏军借用质资，违反了《中华人民共和国建筑法》关于禁止借用资质的规定。金通公司与丰乐公司签订的丰乐花园小区建设施工合同，因夏军系借用金通公司资质，夏军对外转包工程、结算、工程验收等均以金通公司名义进行，该合同虽被滁州市仲裁委裁决为无效合同，无论夏军与金通公司之间如何约定，但因夏军借用其金通公司资质（即产生夏军的行为代表金通公司）而引起的民事责任不能免除。安源公司要求金通公司给付工程款及利息（从结算日后起计算），予以支持。
安源公司从施工人夏军处分包得到消防工程承包权，夏军是安源公司能够得以在丰乐花园小区施工消防工程直接的合同相对人，施工结束后，消防工程通过验收。安源公司要求夏军给付工程款及利息，其诉讼请求，予以支持。
滁州市仲裁委裁决认定丰乐公司与夏军结算工程款以商品房和门面房等冲抵，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，仲裁机构的生效裁决确定的事实，无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。安源公司举证9间门面房房产登记信息证明，丰乐公司用以冲抵工程款25427487元的9间门面房用于抵押，以房冲抵房款行为无法履行，现该门面房仍在丰乐公司名下。经过庭审调查已经确定的丰乐公司欠付工程款为1300万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。现丰乐公司欠付的工程款超过安源公司所主张的数目，安源公司起诉要求丰乐公司在欠付工程款的范围内给付上述工程款及利息，予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条的规定，判决：一、安徽金通建工集团有限公司、夏军于判决生效后三十日内偿还安徽省安源消防工程有限公司3243569.71元，并从2014年12月17日按年利率6%承担利息至还清时止。二、安徽丰乐置业有限公司于判决生效后三十日内在欠付工程款范围内偿还安徽省安源消防工程有限公司3243569.71元，并从2014年12月17日按年利率6%承担利息至还清时止。案件受理费36485元，由安徽金通建工集团有限公司、夏军、安徽丰乐置业有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明：2015年11月2日，夏军出具书面承诺，主要内容有：根据其与丰乐公司工程款支付方式的约定，丰乐公司以该工程项目的部分住宅和八间门面房冲抵全部工程款。其中所冲抵的门面房经本人与丰乐公司友好协商，以该公司的名义从孙广洲处借款1200万元，并以上述八间门面房作为抵押物，该借款为本人使用，用于发放农民工工资，现因本人暂时无力偿还该借款，且利息都是由丰乐公司帮其垫付。本人现承诺如此借款经丰乐公司与债权人协商可以以抵押物抵充借款的，本人全权委托丰乐公司处理此事，对于丰乐公司就该1200万元的处理，不管是协商还是诉讼途径，本人均表示无条件服从丰乐公司的处理结果。
滁州仲裁委员会滁仲裁字（2015）第42号裁决书认定：由夏军施工的丰乐家园小区项目工程造价为46980212.98元。丰乐公司共计支付夏军丰乐家园小区项目工程款49002429.87元，丰乐公司已经不再欠夏军施工的丰乐家园小区项目工程款。该裁决书已生效。
本院二审查明的其他事实同一审。
本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、本案是否属于重复诉讼；二、安源公司主张的案涉消防工程款承担给付责任主体如何确定。
关于争议焦点一。丰乐公司上诉称本案作出了与（2015）天民一初字第01153号（以下简称01153号）案件不同的判决结果，构成重复诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”根据一审法院查明的事实以及丰乐公司上诉所陈述事实，本案当事人01153号案件当事人不相同，且不被01153号案件当事人所包含，本案与01153号案件不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条一款关于构成重复起诉的条件，故对于丰乐公司该上诉理由，本院不予采纳。
关于争议焦点二。丰乐公司将其开发的涉案工程发包给金通公司施工，并签订了建设工程施工合同。后夏军借用金通公司资质实际施工了上述工程，故夏军系挂靠金通公司进行施工，双方之间形成挂靠与被挂靠关系。该行为违反了法律规定，应属无效。但涉案工程项目已经竣工验收合格，故安源公司有权主张相应的工程款。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，夏军对外以金通公司的名义进行施工、竣工验收及工程结算，并将消防工程分包给安源公司施工，且金通公司也自行提起仲裁要求丰乐公司支付相应工程款，故因夏军借用金通公司资质从事民事行为而产生的民事责任，金通公司应当承担。虽然金通公司辩称其公司未实际领取任何工程款，不应承担责任，但该行为是金通公司与夏军之间的内部纠纷，双方可另行处理，不得作为金通公司免责的抗辩理由。故金通公司主张其对涉案债务不承担给付责任的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
丰乐公司将工程发包给金通公司施工，后安源公司通过分包的形式实际施工了本案的消防工程，安源公司与丰乐公司之间并无直接的合同关系。现安源公司突破合同相对性向丰乐公司主张权利，其依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。该款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”比较第二款规定的文意内容，可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，旨在保护农民工的合法权益。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或者结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。为此，该条款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠付款的规定。
本案中，安源公司实际施工了消防工程项目，其施工的是专业技术消防工程，并非是普通劳务作业，拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用条件。同时，已生效的仲裁裁决认定丰乐公司已支付了夏军全部工程款，不存在欠付工程款的情形。虽然安源公司认为冲抵工程款的部分门面房仍登记在丰乐公司名下，该冲抵工程款的行为未实际履行。但通过夏军出具的书面承诺内容看，夏军认可该门面房抵押借款为其所用，用于发放农民工工资，并全权委托丰乐公司处理因门面房抵押所引起的纠纷，故可以认定丰乐公司已履行了支付工程款的义务。至于门面房产权是否变更登记，还是门面房用于抵押借款仅是履行义务的不同表现形式，在当事人没有提供充分证据推翻其自行出具的书面承诺所证明事实的情形下，人民法院不宜直接否定书面承诺的证明效力。故现夏军虽不认可丰乐公司已履行付款义务，但所举证据不足以推翻其出具的书面承诺及仲裁裁决所认定的事实。因此，一审判决认定丰乐公司欠付夏军工程款1300万元，并判令丰乐公司在欠付的工程款范围内对本案债务承担给付责任不当，本院予以纠正。丰乐公司主张其不应当承担责任的上诉请求，本院予以支持。
综上所述，一审判决认定丰乐公司存在欠付工程款事实错误，判令丰乐公司在欠付工程款范围内承担给付责任不当，本院予以纠正。金通公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；丰乐公司的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省天长市人民法院(2016)皖1181民初2651号民事判决第一项：即“安徽金通建工集团有限公司、夏军于判决生效后三十日内偿还安徽省安源消防工程有限公司3243569.71元，并从2014年12月17日按年利率6%承担利息至还清时止”；
二、撤销安徽省天长市人民法院(2016)皖1181民初2651号民事判决第二项，即“安徽丰乐置业有限公司于判决生效后三十日内在欠付工程款范围内偿还安徽省安源消防工程有限公司3243569.71元，并从2014年12月17日按年利率6%承担利息至还清时止”；
三、驳回安徽省安源消防工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费36485元，由安徽省安源消防工程有限公司负担6485元，安徽金通建工集团有限公司、夏军共同负担30000元；二审案件受理费65496元，由安徽省安源消防工程有限公司负担15496元，安徽金通建工集团有限公司、夏军共同负担50000元。
本判决为终审判决。
审判长 孔德敬
审判员 付广永
审判员 李 刚
二〇一七年九月二十五日
书记员 杨德坤
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。