福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽08民终1297号
上诉人（原审被告）：陈化源，男，1971年2月26日出生，汉族，居民，住龙岩市永定区。
委托诉讼代理人：施丽仙，福建诺佳律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：吴本桢，男，1954年9月9日出生，汉族，居民，现住福建省连城县。
委托诉讼代理人：张力文，男，住福建省连城县，由连城县庙前镇庙上村村民委员会推荐。
被上诉人（原审被告）龙岩市荣欣牧业有限公司，住所地龙岩市新罗区小池镇黄斜村黄斜农场，统一社会信用代码91350800MA2XNMHF7P。
法定代表人：张纪荣，执行董事。
委托诉讼代理人：童长欣，福建联合信实（龙岩）律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：兰添华，福建联合信实（龙岩）律师事务所执业律师。
上诉人陈化源因与被上诉人吴本桢、龙岩市荣欣牧业有限公司（以下简称荣欣牧业）侵权责任纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802民初1296号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
陈化源上诉请求：1、撤销龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802民初1296号民事判决；2、依法改判驳回吴本桢对陈化源的一审诉讼请求；3、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、吴本桢与荣欣牧业仍存在劳动关系，仍应受劳动法调整。吴本桢受伤属于《工伤保险条例》调整的工伤保险的赔偿范围，吴本桢要求陈化源对荣欣牧业的赔偿承担连带责任，没有事实依据和法律依据，本案应当驳回吴本桢的起诉。本案中，吴本桢2014年5月1日开始在荣欣牧业上班，2014年9月9日吴本桢达到退休年龄后，仍然继续在荣欣牧业上班，因此，应当认定吴本桢是荣欣牧业的员工，吴本桢与荣欣牧业仍存在劳动关系，仍应受劳动法调整。吴本桢受伤属于《工伤保险条例》调整的工伤保险的赔偿范围，应该由用人单位即荣欣牧业依法承担工伤保险责任。二、吴本桢的一审诉讼请求是“判令被告荣欣牧业赔偿原告在本事故中造成的损失……，判令被告陈化源负连带赔偿责任”，吴本桢没有提出要求陈化源赔偿损失的一审诉讼请求，一审法院随意变更吴本桢的一审诉讼请求，且没有通知陈化源，没有给予陈化源相应的答辩时间和举证期间，判非所请，程序违法。三、本案应当由荣欣牧业承担赔偿责任，吴本桢要求陈化源对荣欣牧业的赔偿承担连带责任，没有法律依据。退一步讲，即使吴本桢与荣欣牧业建立的是劳务关系，吴本桢作为雇员在从事雇佣活动中遭受雇佣关系以外的第三人造成的人身损害，吴本桢可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。吴本桢在一审诉讼请求中选择雇主荣欣牧业承担赔偿责任，因此，本案应当由荣欣牧业承担赔偿责任。四、陈化源根据荣欣牧业的安排和指示开装载机装货，没有过错。陈化源帮助荣欣牧业开装载机装货，陈化源作为为荣欣牧业无偿提供劳务的帮工人，陈化源在从事帮工活动中致吴本桢人身损害，荣欣牧业作为被帮工人应当承担赔偿责任。五、一审判决认定的吴本桢的赔偿金额不合理，应当依法改判。1、医疗费：39241.58元无异议，吴本桢自行购买人血白蛋白的费用与本案无关，应当由吴本桢自行承担。2、护理费：吴本桢住院32天，其出院后已经恢复生活自理能力，无须继续护理。一审判决认定护理期为90日，并以此计算护理费，没有事实和法律依据。3、后续治疗费：吴本桢的后续治疗费尚未实际发生，应待实际发生后另行向荣欣牧业主张赔偿。4、鉴定费：吴本桢关于护理期、误工期、后续治疗费的鉴定费用1600元，应当由吴本桢自行承担。
吴本桢辩称，一、对原审认定的医疗费、误工费等各项费用没有异议。二、对原审法院认定的分别由陈化源承担70％的赔偿责任（即81874.35元），由龙岩荣欣牧业有限公司承担30％的赔偿责任（即35089元）不合理。应该由原审二被告承担连带赔偿责任，即连带赔偿吴本桢119963．35元。原审判决书第9页“第十二条规定：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任赔偿责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”这是明显的适用法律不当。荣欣牧业的管理人员将铲车钥匙拿出来交给陈化源后，陈化源驾驶铲车造成吴本桢受伤，这个行为之间存在着密不可分的因果联系。只有钥匙，没有驾驶员或只有驾驶员而没有钥匙铲车都不可能开动，怎么能说二人分别实施侵权行为造成同一损害？这二人之间的行为是连贯性、密不可分的，有因果联系的行为，不能人为地割裂，所以二人之间应承担连带赔偿责任。三、对精神损害赔偿认定为3000元没有异议。
荣欣牧业辩称：一、陈化源在一审诉讼阶段，经一审法院合法送达，已收到了吴本桢的民事起诉状副本、证据副本及举证通知书、诉讼权利义务告知书等诉讼文书，一审法院已依法给予了其法定的举证期限及答辩期限，其本人也向法庭提交了书面的民事答辩状。因此，一审法院在一审中，不存在程序违法的情况。一审法院开庭时，陈化源经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为自动放弃相应的诉讼权利。现陈化源又以一审程序违法为由向法院提起上诉，毫无事实与法律依据，浪费司法资源。二、陈化源在无操作证情况下擅自使用装卸车并在操作过程中存在操作不当行为，直接导致了吴本桢受伤，是本案的直接侵权人，理应由其承担侵权赔偿责任。综上，答辩人认为，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
吴本桢向一审法院起诉请求：判令荣欣牧业、陈化源共同赔偿吴本桢本事故中造成的损失163635.92元（医疗费41265.22元+庙前卫生院1016.36元=42281.58元；误工费140.06元×107天=14986.42元；护理费140.06元×90天=12605.40元；交通费1000元；营养费4000元；住院伙食补助费30元×32天=960元；按2018年残疾赔偿金标准计算：残疾赔偿金39001.4元×18年×10%=70202.52元；后续治疗费12000元；司法鉴定费2600元；精神抚慰金3000元），扣除已支付的医药费14800元，仍应赔偿148835.92元。
一审法院认定事实：吴本桢系荣欣牧业雇工，平时主要负责晒牛粪和喂牛。2017年10月29日上午10许，陈化源到荣欣牧业购买牛粪，叫吴本桢及荣欣牧业在场管理人员帮忙装车，陈化源经过荣欣牧业管理人员同意，将荣欣牧业所有的装载车进行装卸货物。陈化源在驾驶装载车时，因操作不当，装载车铲斗将吴本桢左脚压伤。吴本桢随即被送往福建省龙岩市第二医院治疗至2017年11月16日出院，共住院治疗18天，花去医药费38225.22元。医院诊断为：左胫腓骨下段粉碎性骨折。2017年11月7日、9日吴本桢在福建全祥大药房连锁有限公司新罗银河店购买人造白蛋白，共花去3040元。2017年11月16日17时吴本桢又至连城县庙前卫生院住院治疗14天，花去医药费1016.36元。2018年2月9日吴本桢的伤情经福建省龙津司法鉴定所鉴定为：吴本桢损伤程度达十级伤残，吴本桢的护理期为90天、营养期为60天，吴本桢左胫腓骨内固定物器材取出，医疗费用约12000元。吴本桢为此花去司法鉴定费2600元。2017年11月31日，龙岩市公安局交警支队新罗大队以第20170001号不予受理通知书认定本案纠纷不属道路交通事故。事后，陈化源支付吴本桢4800元，荣欣牧业支付吴本桢10000元。另查明，吴本桢系福建省连城县庙前镇庙上村村民，其工作所在的荣欣牧业的经营场所位于龙岩市新罗区小池镇黄斜村黄斜农场。
一审法院认为，本案中各方当事人争议的焦点是：1.吴本桢的受伤是否属于工伤，是否应当依照劳动关系适用《工伤保险条例》进行赔偿；2.吴本桢、荣欣牧业、陈化源之间存在何种法律关系；3.吴本桢、荣欣牧业、陈化源之间应如何承担赔偿责任；4.吴本桢要求的各项赔偿是否合法有据。对于上述争议焦点，分析认定如下：
关于吴本桢的受伤是否属于工伤，是否应当依照劳动关系适用《工伤保险条例》进行赔偿的问题。通过本院查明的事实可以认定，吴本桢接受荣欣牧业雇佣时已超过60周岁，已超过了法定的退休年龄，因此，吴本桢与荣欣牧业之间不成立劳动关系，不能适用《工伤保险条例》。另外，关于本案案由的确定，本院认为，本案系因吴本桢在作为荣欣牧业雇员期间，无偿帮助荣欣牧业的买主陈化源装车的过程中，被陈化源驾驶装载车压伤造成损失，故吴本桢向本院起诉要求荣欣牧业、陈化源承担人身损害赔偿责任。由此可见，本案的法律关系为被侵权人要求各侵权人承担侵权责任，案由应确定为侵权责任纠纷。
关于吴本桢、荣欣牧业、陈化源之间存在何种法律关系的问题。本案中，吴本桢系荣欣牧业雇工，平时主要负责晒牛粪和喂牛。陈化源到荣欣牧业购买牛粪，叫在场的吴本桢及荣欣牧业的管理人员无偿帮忙装车，虽然帮忙装车非其职责范围，但其为荣欣牧业的利益而无偿帮助陈化源装车，故应当认定吴本桢系受侵害人且系为荣欣牧业提供劳务的一方。陈化源系购买荣欣牧业牛粪的买主，其在使用装载车的过程中操作不当，导致吴本桢的左脚受伤，应认定陈化源为侵权人。陈化源驾驶用于装卸货物的装载车系荣欣牧业所有，荣欣牧业的管理人员在未审查陈化源是否具备备操作装载车的资质的情形下，将装载车交给陈化源使用并造成吴本桢受伤，亦应当认定荣欣牧业为侵权人。
关于吴本桢、荣欣牧业、陈化源之间应如何承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，并无证据证明吴本桢本人对其自身的受伤存在过错，故应认定吴本桢对自身的受伤无过错。陈化源作为装载车的操作人，不具备操作装载车的资质，且操作不当造成吴本桢受伤，故本院认为陈化源应当对吴本桢的受伤承担主要的过错，酌定陈化源应承担吴本桢损失责任份额的70%。荣欣牧业的管理人员在未对陈化源是否具备操作装载车的资质进行审查的情形下，仍然将装载车交给陈化源使用，进而造成吴本桢受伤，明显存在过错，故本院认为荣欣牧业应当对吴本桢的受伤承担次要的过错，酌定荣欣牧业应承担吴本桢损失责任份额的30%。
关于吴本桢要求的各项赔偿是否合法有据的问题。医疗费42281.58元，合法有据，本院予以支持；误工费按上一年度福建省农林牧渔业的平均劳动报酬51121元/年（平均每天为140.07元）计算至定残前一日（共计103天）应为14427.21元；护理费按上一年度福建省农林牧渔业的平均劳动报酬51121元/年（平均每天为140.07元）计算90天为12605.40元，合法有据，本院予以支持；营养费4000元，合理合法，本院予以支持；住院伙食补助费960元，合理合法，本院予以支持；后续治疗费12000元，合法有据，本院予以支持；司法鉴定费2600元，合法有据，本院予以支持；交通费1000元不合理，因吴本桢未提供相应证据予以证明，本院酌定为320元；残疾赔偿金70202.52元不合理，因原告属农村居民,其工作的场所亦位于农村，且其与荣欣牧业不存在劳动关系，故应参照2017年农村居民人均可支配收入16334.8元/年计算，该残疾赔偿金为16334.8元×17年×10%=27769.16元。综上，本院认定吴本桢的各项合理损失为116963.35元。
对于吴本桢的各项合理损失116963.35元，分别由陈化源承担70%的赔偿责任（即81874.35元），由荣欣牧业承担30%的赔偿责任（即35089元）；扣除陈化源支付的4800元和荣欣牧业支付的10000元后，陈化源还应承担77074.35元，荣欣牧业还应承担25089元。除上述赔偿款外，陈化源还应支付吴本桢精神抚慰金2000元，荣欣牧业还应支付吴本桢精神抚慰金1000元。陈化源应支付吴本桢各项赔偿款共计79074.35元，荣欣牧业应支付吴本桢各项赔偿款共计26089元。对于吴本桢的其他不合理的诉讼请求，本院依法予以驳回。陈化源经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、陈化源应于本判决生效之日起十五日内支付吴本桢赔偿款79074.35元；二、龙岩市荣欣牧业有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付吴本桢赔偿款26089元；三、驳回吴本桢的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3185元，减半收取为1592.5元，由龙岩市荣欣牧业有限公司负担477.75元，由陈化源负担1114.75元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议焦点为：一、原审程序是否合法；二、吴本桢与荣欣牧业之间是劳动关系还是劳务关系，吴本桢受伤是否属于工伤；三、陈化源是否存在过错，应否对吴本桢的损害承担赔偿责任；四、原审认定的医疗费、护理费、后续治疗费、鉴定费是否正确。
关于原审程序是否合法问题。吴本桢诉请要求荣欣牧业承担赔偿责任、陈化源负连带赔偿责任。原审根据各方当事人之间的法律关系及当事人的过错程度等因素判决陈化源、荣欣牧业承担相应赔偿责任，未超出当事人诉讼请求范围，未违反法定程序。
关于吴本桢与荣欣牧业之间的法律关系问题。达到退休年龄进城务工的农民工与用工单位之间形成的是劳务关系，而非劳动关系。吴本桢到荣欣牧业务工时已接近退休年龄，其与荣欣牧业并未签订书面劳动合同，荣欣牧业亦未为吴本桢缴纳社会保险，双方当事人之间形成的是事实劳动关系还是劳务关系，应当根据双方当事人的合意，尊重双方当事人自身的意愿。一、二审诉讼中吴本桢与荣欣牧业均主张双方之间是劳务关系，故应认定吴本桢与荣欣牧业之间是劳务关系。陈化源主张吴本桢与荣欣牧业之间是劳动关系，吴本桢受伤属于工伤保险赔偿范围，要求驳回吴本桢的起诉，无事实及法律依据，不予支持。
关于责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”吴本桢接受荣欣牧业的雇佣，负责晒牛粪和喂牛，其经荣欣牧业管理人员同意，无偿帮助到荣欣牧业购买牛粪的陈化源装车，被陈化源驾驶的装载车压伤左脚，导致十级伤残。吴本桢系在从事雇佣活动中遭受第三人陈化源侵权造成人身损害，在此过程中陈化源因操作装载车不当造成吴本桢受伤，存在主要过错，荣欣牧业将装载车交给不具备驾驶装载车资质的陈化源使用，对吴本桢的损害亦存在过错，两种过错行为结合发生同一损害后果，原审判决根据双方过错程度及原因力大小判决陈化源承担70%赔偿责任、荣欣牧业承担30%赔偿责任并无不当。陈化源主张吴本桢只能选择其一主张权利且陈化源不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，不予支持。
关于医疗费、护理费、后续治疗费、鉴定费问题。吴本桢根据龙岩市第二医院的医嘱购买人血白蛋白支出3040元，属于治疗伤情发生的医疗费用，应予支持。经福建省龙津司法鉴定所鉴定，吴本桢的护理期为90天，原审判决支持其90天的护理费并无不当。根据鉴定意见，吴本桢左胫腓骨内固定器材取除，医疗费用为12000元，原审判决支持吴本桢主张的后续治疗费12000元并无不当。吴本桢为鉴定伤情花去鉴定费2600元，原审判决鉴定费由陈化源、荣欣牧业承担并无不当。
综上所述，陈化源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1777元，由陈化源负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅胜荣
审 判 员 陈小曼
审 判 员 张静瑜
二〇一八年八月三日
法官助理 卢丰华
书 记 员 熊 枫