安徽省和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）和刑初字第00206号
公诉机关和县人民检察院。
被告人王玉华，男，1976年5月10日出生于安徽省和县，汉族，无业，住安徽省马鞍山市和县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年5月15日被和县公安局刑事拘留，同年6月19日被取保候审，9月16日经本院决定被执行逮捕。现羁押在和县看守所。
辩护人李中非，江苏天淦律师事务所律师。
被告人钟某，男，1972年10月30日出生于安徽省和县，汉族，个体，户籍地江苏省南京市浦口区，现住安徽省马鞍山市和县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年5月15日被和县公安局刑事拘留，同年6月19日被取保候审。
辩护人汪维斌，安徽汪维斌律师事务所律师。
被告人马某，女，1972年9月13日出生于安徽省和县，汉族，无业，户籍地江苏省南京市浦口区，现住安徽省马鞍山市和县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年6月10日被和县公安局取保候审。
被告人喻某，男，1963年6月20日出生于安徽省和县，汉族，个体，住安徽省马鞍山市和县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年6月5日被和县公安局取保候审。
和县人民检察院以和检刑诉（2015）165号起诉书指控被告人王玉华、钟某、马某、喻某犯非法经营罪，于2015年9月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月9日公开开庭审理了本案。和县人民检察院指派检察员王文莲、田虹出庭支持公诉，被告人王玉华及其辩护人李中非、被告人钟某及其辩护人汪维斌、被告人马某、喻某、证人王某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人王玉华于2015年1月以来多次从山东省青岛市多家商店超市共收购硬盒中华牌香烟962条、软盒中华牌香烟32条，到和县无证贩卖，从中牟利，涉案烟草总价值377030元。被告人钟某多次从王玉华处共收购455条硬盒中华牌香烟，与被告人马某共同进行贩卖，从中牟利。被告人钟某、马某在《烟草专卖零售许可证》注销后，非法经营硬盒中华牌香烟355条，涉案烟草总价值137825元。被告人喻某于2015年2月以来，从钟某、马某处三次收购共计230条硬盒中华牌香烟，搭酒配送给客户，提高酒的销量，从中牟利，其无证销售烟草总价值74400元。公诉机关宣读并出示了如下证据：受案登记表、立案决定书、到案经过、人口信息、电子证物检查记录、搜查笔录、辨认笔录、银行交易明细、和县烟草专卖局出具的卷烟价格说明、卷烟产品检验报告等书证，证人成某、朱某、杨某、李某甲、王某乙、吴某、刘某甲、秦某等人的证言，被告人王玉华、钟某、马某、喻某的供述。公诉机关认为，被告人王玉华、钟某、马某、喻某无证经营烟草牟利，其中，王玉华经营数额达37.7万余元，情节特别严重；钟某、马某经营数额达13.7万余元，喻某经营数额达7.4万余元，情节严重，四被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在钟某、马某共同犯罪中，二被告人作用基本相当，被告人喻某犯罪后能自首，应分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款的规定处罚。提请依法判处。
被告人王玉华在庭审中对公诉机关指控的罪名无异议，当庭辩称起诉书指控的贩卖给成某、钟某的香烟都是本地条码，是帮其哥哥王某甲销售香烟，2015年5月15日被查获的中华牌香烟，是其第一次从山东带烟回来准备销售的。
被告人王玉华的辩护人申请证人王某甲出庭作证：
证人王某甲，系被告人王玉华的哥哥。
证人王某甲证明：其曾在青岛开宾馆，2014年2、3月份回到和县，后来在历阳镇大荣村委会王圩自然村开一间小店，同年4月份领取了本地烟草零售许可证，小店经营包括香烟在内的百货。王玉华是证人的弟弟，去年从青岛回来后，没有固定工作，证人遂让其帮忙做事，每月支付其2000元工资。证人经常不在家，小店交其父王某己日常打理。从去年开始，小店每月都要从本地烟草专卖局进购香烟，有中华、玉溪、南京等品牌，中华牌香烟每月大概进货30-50条，因此积压了一批中华牌香烟销不出去，证人遂交给王玉华对外兜售。
被告人王玉华的辩护人提出辩护意见：1.被告人王玉华销售给成某、钟某的中华牌香烟是其哥哥王某甲从本地烟草专卖进的货，这部分不能作为被告人王玉华的定罪依据，应认定被告人王玉华非法经营的数额为16万余元。2.被告人王玉华接受行政机关盘查后，能主动投案并如实供述其犯罪事实，属自首，可以从轻或者减轻处罚。3.被告人王玉华的非法经营行为属未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。经营行为包括生产、运输、销售等多个环节，无论哪一个行为过程，都有既遂、未遂之分，被告人王玉华带烟销售获利才是真实目的，其被查获的香烟尚未销售出去，所以非法经营犯罪属未遂。4.被告人王玉华无前科劣迹，此次系初犯偶犯，其法制意识淡薄，但主观恶性较小，犯罪造成的社会危害性很小，其归案后悔罪态度较好，自愿认罪。建议对被告人王玉华处以三年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人钟某在庭审中对公诉机关指控的罪名、所举证据均未提出异议。
被告人钟某的辩护人提出辩护意见：1.被告人钟某的犯罪数额虽已达到情节严重，但其动机和目的是迫于生计才倒卖香烟。所销售的香烟是真烟，对社会不会造成危害后果。从违法所得看，起诉书认定王玉华卖给钟某是一条中华牌香烟380元，而钟某卖出去一条390元，折算下来整个的违法收入也只有千元左右。2.被告人钟某法制意识淡薄，没有意识到自己的行为构成犯罪。烟草部门普法宣传力度不够。3.被告人钟某妻子马某的烟草零售许可证是从2013年1月9日到2015年6月30日，烟草专卖机关中途吊销该证应通知而未通知。4.被告人钟某认罪态度好，没有前科劣迹。建议法庭对被告人钟某从轻减轻处罚，并适用缓刑。
被告人马某在庭审中对公诉机关指控的罪名、所举证据均未提出异议。
被告人喻某在庭审中对公诉机关指控的罪名、所举证据均未提出异议，当庭辩称2015年春节期间卖给刘某乙的100条硬盒中华牌香烟，货款直接由马某接收，其未经手，是否应算作其犯罪数额，请法庭查明并裁判。
公诉机关对证人王某甲当庭作证质证认为：1.从证据证明效力看，证人王某甲和王玉华是兄弟关系，并且证人有改变证言的情形，基于证人与被告人王玉华的利害关系，以及证人此前在接受公安机关询问时称其在本地不做生意，未陈述任何当庭作证时所述的内容。故其他被告人的供述的证明效力比王某甲证言的证明效力大。2.被告人王玉华在公安机关和检察机关的供述虽有避重就轻的情况，但一直很稳定，也从未说过替其兄王某甲卖烟的事实。3.证人王某甲当庭证言与其在公安机关的证言相互矛盾，与其他被告人的供述相互矛盾，且不符合情理和事实，被告人王玉华在2015年1-2月份销售给成某、钟某555条中华牌香烟，而证人根本无法提供这么多的中华牌香烟供被告人王玉华售卖。以上足见证人王某甲的证言真实性无法保障，不能作为本案认定事实的证据采纳。
经审理查明：
（一）被告人王玉华非法经营犯罪事实。
被告人王玉华与其妻子安某在青岛市黄岛区烟草专卖局因经营超市办理过《烟草专卖零售许可证》，证号为370284100576，后因超市关门，该许可证于2014年7月23日被烟草专卖机关注销。王玉华于2015年1月以来多次从山东省青岛市各超市共收购硬盒、软盒中华牌香烟，运输到和县予以贩卖并从中牟利，涉案烟草总价值377030元：
（1）2015年2月中旬，被告人王玉华先后两次贩卖给成某硬盒中华牌香烟，每次50条，合计100条，均按照390元每条出售，价值39000元。
（2）自2015年元月以来，被告人王玉华多次贩卖给钟某硬盒中华牌香烟总计455条，给钟某、马某再次贩卖，最低按380元每条出售，价值172900元。
（3）2015年5月15日，被告人王玉华从青岛市黄岛区、胶南市收购硬盒中华牌香烟375条、软盒中华牌香烟32条到和县准备贩卖，暂放在其姐王某戊家，被公安机关当场查获。经检测，其中有3条硬盒中华牌香烟为假烟。硬盒中华牌香烟收购价格是390元每条，软盒中华牌香烟收购价格是590元每条，价值165130元。
（二）被告人钟某、马某的非法经营犯罪事实。
被告人马某在南京市浦口区经营惠捷百货便利店，办理了《烟草专卖零售许可证》，许可证号320122104332，于2013年10月17日该便利店停业，该许可证已于2015年2月9日被烟草专卖机关注销。被告人钟某多次从王玉华处收购香烟，共收购455条硬中华，与其妻子马某共同进行贩卖，从中牟利。被告人钟某、马某在《烟草专卖零售许可证》注销后，非法经营硬盒中华牌香烟355条，涉案烟草总价值137825元：
（1）被告人钟某、马某贩卖给喻某四次，共计330条硬盒中华牌香烟。分别是：2015年1月一次100条硬盒中华牌香烟（此次贩卖是在马某的《烟草专卖零售许可证》被吊销之前）。2015年2月19日后贩卖给喻某，一次100条硬盒中华牌香烟、一次50条硬盒中华牌香烟，一次80条硬盒中华牌香烟，按照390元每条出售，其在《烟草专卖零售许可证》注销之后贩卖的230条硬中华，价值89700元。
（2）2015年5月15日，被告人钟某在获知王玉华被查之时，指使马某将另从王玉华处购买的硬盒中华牌香烟125条转移并处理掉，马某分别销售给王某乙90条、刘某甲15条、吴某20条，均按照385元每条出售，价值48125元。
（三）被告人喻某的非法经营犯罪事实。
被告人喻某没有办理《烟草专卖零售许可证》，于2015年2月19日后，从钟某、马某处收购三次共计230条硬中华香烟，搭酒配送给客户，提高酒的销量，从中牟利，其无证销售卷烟总价值74400元：
（1）2015年春节期间卖给刘某乙100条硬盒中华牌香烟，按照每条390元出售，价值39000元。
（2）2015年春节后卖给秦某20条硬盒中华牌香烟，按照每条400元出售，价值8000元。
（3）2015年农历正月十五后卖给孙某20条硬盒中华牌香烟，按照每条395元出售，价值7900元。
（4）2015年3、4月份，先后两次卖给梁某硬盒中华牌香烟，每次10条，共计20条，均按照395元每条出售，价值7900元。
（5）2015年春假期间卖给陶锋20条硬盒中华牌香烟，按照每条380元每条出售，价值7600元。
（6）2015年春节期间卖给沈某10条硬盒中华牌香烟，按照每条400元每条出售，价值4000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院认定的下列证据予以证实：
1.受案登记表，证实本案和县烟草专卖局接举报后调查，于2015年2月12日向公安机关报案。
2.立案决定书，证实公安机关2015年2月12日予以立案。
3.到案经过，证实2015年5月15日上午和县公安局治安大队民警将王玉华从家中传唤到案；2015年5月15日下午和县公安局治安大队民警将钟某从香泉镇家中传唤到案；2015年6月5日上午和县公安局治安大队民警电话通知马某接受讯问，马某于当日下午主动到和县公安局接受讯问；2015年6月4日上午和县公安局治安大队民警电话通知喻某接受讯问，喻某于当日上午主动到和县公安局接受讯问。
4.人口信息，证实王玉华、钟某、马某、喻某犯罪时均已达完全刑事责任年龄。
5.电子证物检查记录，证实公安机关查找恢复并提取了马某三星手机、喻某三星手机相关信息，反映2015年2月19日11：57：23喻某发短信联系马某要100条硬盒中华香烟。
6.搜查笔录，证实2015年5月15日，公安机关在王某戊家东棋牌室房间查到一个纸箱，东边车库皖E×××××奇瑞轿车后备箱内查到三个纸箱，车座位上查到四个纸箱，共计八个纸箱。全是中华牌香烟，其中硬盒中华香烟375条，软盒中华牌香烟32条。公安机关予以扣押。
7.视听资料，证实2015年5月15日凌晨5：20分左右，公安机关对和县历阳镇白果村委会小周自然村周某家进行搜查的过程。
8.辨认笔录，证实钟某辨认出王玉华，李某甲辨认出钟某，朱某辨认出王玉华，李某乙辨认出王玉华，杨某辨认出王玉华，肖某辨认出王玉华，王某丙辨认出王玉华，张某辨认出王玉华，贾某辨认出王玉华，王某丁辨认出王玉华，喻某辨认出钟某，喻某辨认出马某，马某辨认出喻某，王某乙辨认出马某。
8.银行交易明细，证实卡户名为王玉华妻子安某的62×××78工行卡为王玉华所用，该卡在2014年12月14日至2015年3月7日期间，与马某6222084301005151506、钟楚凡6222024301056900143（钟楚凡系钟某、马某女儿）有大额钱款交易，后两个账号多次转款给第一个账号。
9.证明，证实王玉华、钟某、喻某未在和县办理《烟草专卖零售许可证》，马某在南京市浦口区曾持有《烟草专卖零售许可证》许可证号320122104332，该证已于2015年2月9日被烟草专卖机关注销。王玉华妻子安某在山东省青岛市办理过《烟草专卖零售许可证》，2014年7月23日被注销。
10.和县烟草专卖局出具的卷烟价格说明，证实2015年5月10日前投放市场的翻盖中华牌香烟批发价360元／条，市场指导零售价450元／条；软盒中华牌香烟批发价550元／条，市场指导零售价650元／条；2015年5月10日后投放市场的翻盖中华牌香烟批发价381.60元／条，市场指导零售价450元／条；软盒中华牌香烟批发价583元／条，市场指导零售价700元／条。
11.卷烟产品检验报告，证实在王玉华被扣押的香烟中，检验出三条为假冒注册商标的伪劣中华牌香烟。
12.被告人王玉华的供述，证实被告人王玉华从青岛市黄岛区、胶南市十来家超市买香烟，以硬中华每条390元、软中华每条590元的价格进货。中华牌香烟在山东不如在和县好销，其带香烟到和县来以硬中华每条400元、软中华每条600元销售。一共收购了407条中华牌香烟，其中硬中华375条、软中华32条。2015年5月14日晚上，被告人王玉华从青岛开车（皖E×××××号丰田轿车）回到和县，感觉有车在跟踪，遂将其车上407条香烟暂存到历阳镇白果村委会小周村其姐姐王某戊家。收购来的这407条香烟，被告人王玉华准备家里留70条，一些亲戚小孩过十岁、考大学办事用，还有300多条准备与钟某交易。被告人王玉华交代此前其从山东省胶南市带回200条硬中华香烟，卖给过钟某100条，卖给过成某100条。
13.被告人钟某的供述，证实2015年元旦以及2月份的时候，喻某联系钟某、马某，每次购买了100条硬盒中华牌香烟，此后马某又两次卖给喻某共130条硬盒中华牌香烟。2015年5月14日晚上，王玉华打电话告诉钟某，其从青岛带回了不少香烟，有30条软中华和不少硬中华。钟某想要这批软中华，王玉华说到了香泉丢给他，后来又说好像有车跟踪，暂不交易，第二天再说。次日案发，钟某让马某将家中剩余的125条硬中华处理掉。上述这些香烟都是从王玉华手上进的货，一般是钟某电话联系王玉华，谈好价格，王玉华送货上门。2015年4月份一次是钟某让人陪同直接去找王玉华拿货的。钟某与王玉华结算，一部分是现金方式，一部分是通过银行汇款方式。
14.被告人马某的供述，证实2015年元月份喻某因其子结婚，向钟某求购100条硬中华，是马某陪钟某送货到喻某家的。2015年2月份，喻某又向钟某求购100条硬中华，马某又陪钟某送货到喻某家。2月底喻某又要50条硬中华，马某又陪钟某送货到喻某家。之后又要又送货80条硬中华。喻某都是当场付钱。钟某被公安机关传唤后，马某将家中剩余的125条中华烟按385元一条的价格处理给他人。售卖给喻某等人的中华烟都是钟某从王玉华手上进的货。钟某与王玉华谈好，王玉华就送货到香泉。结算方式一般是通过工商银行汇款给王玉华。
15.被告人喻某的供述，证实喻某从钟某手上三次进货230条中华牌香烟用于配酒销售，进货价格都是390元每条。此外因儿子结婚，还曾向钟某、马某购买过100条硬中华自用。
16.证人李某乙的证言，证实其在王玉华手上两次买过硬中华香烟，第一次是30条，392元每条，第二次是50条，395元每条。这些烟打的码都是山东条码。
17.证人成某的证言，证实其在王玉华手上两次共买过100条硬中华香烟，不是本地条码，是外地条码，价格是390元每条。
18.证人朱某的证言，证实2015年2月间，王玉华用12条硬中华香烟（395元每条）抵账，从朱某手上进货100条哈德门香烟、26条黄红梅香烟。3月中旬，又以此方式用15条硬中华香烟（390元每条）抵账，从朱某手上进货100条哈德门香烟、30条黄红梅香烟、41条白红梅香烟。朱某查验了王玉华提供的中华烟条码，是外地条码，不是马鞍山区域的条码。
19.证人杨某的证言，证实2015年2月初，因其父过世，家中办丧事需要用烟，杨某两次从王玉华手上购买了100条硬中华香烟，价格是395元每条。
20.证人李某甲的证言，证实其向钟某买过两次香烟，共80条硬中华，价格是405元每条。
21.证人王某乙的证言，证实2015年5月中旬，其在马某处买过90条硬中华，价格是385元每条。
22.证人吴某的证言，证实2015年5月中旬，其在马某处买过20条硬中华，价格是385元每条。
23.证人刘某甲的证言，证实2015年5月中旬，其在马某处买过15条硬中华，价格是385元每条。
24.证人秦某的证言，证实2015年春节期间，其从喻某处买过20条硬中华，价格是400元每条。
25.证人刘某乙的证言，证实2015年春节期间，其从喻某处买过100条硬中华，价格是390元每条，烟是山东条码。
26.证人孙某的证言，证实2015年春节期间，其从喻某处买过20条硬中华，烟是山东条码。
27.证人梁某的证言，证实2015年3、4月间，其从喻某处买过20条硬中华，价格是395元每条。
28.证人陶某的证言，证实2015年春节期间，其从喻某处买过20条硬中华，价格是380元每条。
29.证人陈某的证言，证实2015年春节期间，其女儿与喻某儿子结婚，为此家中用烟，让亲家喻某帮忙购买了40条硬中华，价格是390元每条。
30.证人沈某的证言，证实2015年春节期间，其从喻某处买过10条硬中华，价格是400元每条。
31.证人肖某的证言，证实2015年4月期间，王玉华在证人经营的青岛市黄岛区惠客来糖酒加盟店以390元每条的价格收购了21条硬中华香烟，之前还买过一次10条硬中华，价格是380元每条。
32.证人王某丙的证言，证实2014年11、12月期间，王玉华在证人经营的胶南市批发超市以380、390元每条的价格收购了10条硬中华香烟，后来2015年4月份，还买过20条硬中华、19条软中华，价格是393元每条、590元每条。
33.证人贾某的证言，证实2015年5月期间，王玉华在证人经营的青岛市黄岛区新亭副食品商店以390元每条的价格收购了208条硬中华香烟。之前2014年也买过。
34.证人王某丁的证言，证实2015年5月期间，王玉华在证人经营的胶南市隆盛百货商场以392元每条的价格收购了25条硬中华香烟。
35.证人张某的证言，证实2015年5月期间，王玉华在证人经营的胶南市富海超市以420元每条的价格收购了32条硬中华香烟，以630元每条的价格收购了10条软中华香烟。
36.证人安某的证言，证实2011年12月时，其在胶南市经营顺意苑百货商店，办理过烟草零售许可证。
37.证人王某戊、周某的证言，证实2015年5月15日公安机关在其家中搜查出王玉华寄存的香烟的情况，与搜查笔录相应证。
38.证人林某的证言，证实2015年3月期间，因女儿过十岁，其从王玉华父亲经营的代销店以390元每条的价格购买了15条硬中华香烟。
39.证人王某己的证言，证实其为王玉华父亲，在和县历阳镇大荣村委会经营代销店。
对被告人王玉华的辩护人申请的证人王某甲出庭作证证言，其主要内容是：证人于2014年2、3月份后在和县历阳镇大荣村委会王圩自然村开一间小店，4月份领取了本地烟草零售许可证，小店经营包括香烟在内的百货。小店每月都要从本地烟草专卖局进购香烟，其中中华牌香烟每月大概进货30-50条，积压了一批中华牌香烟销不出去，证人交给了王玉华对外兜售。被告人王玉华及其辩护人据此提出，被告人王玉华销售给成某、钟某共555条中华牌香烟是被告人王玉华帮王某甲销售的本地条码中华牌香烟，这部分不能认定为被告人王玉华的非法经营犯罪事实。审理后认为，证人王某甲的证言，欠缺真实性及合理性：1.一家开设在自然村的小百货店，在中华牌香烟销售不畅的情况下，会选择每个月都进货中华牌香烟30-50条，时间长达近一年，以致中华牌香烟大量积压；2.被告人王玉华自2015年1月以来短短数月，销售给成某、钟某共555条中华牌香烟，从数量上计算，即使证人王某甲的小店从领取烟草零售许可证（2014年4月24日）以来，每月囤货中华牌香烟50条，一条不销，至2015年1月，也无法达到500条中华牌香烟；3.庭审后，经向和县烟草专卖局调查了解，王某甲小店2014年至2015年2月总共从本地烟草专卖局进货中华牌硬盒香烟63条。因此，证人王某甲的证言不具有真实性，不予采信。
对被告人王玉华及其辩护人提出的“被告人王玉华销售给成某、钟某的中华牌香烟是其哥哥王某甲从本地烟草专卖进的货，这部分不能认定为被告人王玉华非法经营”这一犯罪事实部分的辩护意见，审理后认为，在对证人王某甲证言认证中已述，王某甲从本地烟草专卖局进货无法提供五百多条中华牌香烟让被告人王玉华对外销售，故被告人王玉华及其辩护人的相应辩护意见不能成立。对被告人王玉华销售给成某、钟某的中华牌香烟应结合其他证据予以认定，证人成某证实被告人王玉华销售的中华牌香烟是外地条码，不是本地条码。被告人钟某供述，被告人王玉华从山东带香烟回来就会联系被告人钟某，双方进行交易的中华牌香烟都是青岛的条码，首写字母是大写字母QD。被告人钟某对香烟的描述亦有被告人马某、喻某供述的证实。应认定被告人王玉华无《烟草专卖零售许可证》，向成某、钟某销售青岛等地区非本地条码的中华牌香烟。
对被告人喻某提出的“2015年春节期间卖给刘某乙的100条硬盒中华牌香烟，货款直接由马某接收，其未经手，是否应算作其犯罪数额”这一犯罪事实部分的辩护意见，审理后认为，证人刘某乙证言证实，2015年过年时候，其亲戚家办喜事要用烟，正好喻某向刘某乙推销酒，刘某乙遂提出买硬盒中华烟，喻某后来电话联系刘某乙，提供了100条硬盒中华牌香烟，刘某乙当场付款39000元。被告人喻某辩称货款直接由马某接收，其未经手。但整个交易过程反映系被告人马某向被告人喻某销售香烟，被告人喻某再向刘某乙销售香烟，虽然被告人喻某不加价，但这一销售香烟的行为是其为自身推销酒作出促进作用，在香烟销售过程中被告人喻某起决定作用。应认定卖给刘某乙的100条硬盒中华牌香烟系被告人喻某的销售行为。
对被告人王玉华的辩护人提出的“被告人王玉华接受行政机关盘查后，能主动投案并如实供述其犯罪事实，属自首”的辩护意见，审理后认为，被告人王玉华于2015年5月15日上午被公安机关从家中传唤到案，其归案不具有主动性，且到案后被告人王玉华只供述了2015年5月15日被查获的其准备贩卖的硬盒中华牌香烟375条、软盒中华牌香烟32的事实，对其他犯罪事实未予以如实供述，不能认定为自首。对辩护人相应辩护意见不予采纳。
对被告人王玉华的辩护人提出的“被告人王玉华的非法经营行为属未遂”的辩护意见，审理后认为，被告人王玉华从青岛市黄岛区、胶南市收购硬盒中华牌香烟375条、软盒中华牌香烟32条到和县准备贩卖，被公安机关查获时，其已实施了将收购的香烟从山东运输到安徽和县的行为。国家对烟草等特定物品实施的是经营许可制度，非法经营烟草行为，所侵犯的客体是市场秩序，不是以对涉案物品销售与否为既遂与否的标准，被告人王玉华着手实施了收购、运输行为，其非法经营行为就已经侵犯了正常的市场秩序，故被告人王玉华非法经营行为不能认定为未遂。对辩护人相应辩护意见不予采纳。
对被告人钟某的辩护人提出的“被告人钟某妻子马某的烟草零售许可证是从2013年1月9日到2015年6月30日，烟草专卖机关中途吊销该证应通知而未通知”的辩护意见，审理后认为，被告人钟某实施经营烟草的行为，其是否具有所在地区的《烟草专卖零售许可证》，应采取客观标准，而非被告人认识上的主观标准。对辩护人相应辩护意见不予采纳。
本院认为：被告人王玉华、钟某、马某、喻某无《烟草专卖零售许可证》经营烟草，牟取利益，被告人王玉华经营数额达37万余元，情节特别严重；被告人钟某、马某经营数额达13万余元，被告人喻某经营数额达7万余元，情节严重，被告人王玉华、钟某、马某、喻某的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控四被告人的罪名成立。被告人钟某、马某在共同犯罪中作用基本相当。被告人马某、喻某犯罪系主动归案，并能如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人钟某、马某、喻某系初犯、偶犯，案发后认罪态度较好，有悔罪表现，并无再犯罪的危险性，司法行政机关调查评估意见，对被告人钟某、马某、喻某适用非监禁刑对其所在的社区没有重大不良影响。为维护国家正常的市场秩序，打击违法贩卖烟草的行为，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人王玉华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人王玉华的刑期自2015年9月16日起至2020年8月10日止。罚金款于本判决生效后十日内缴清）
二、被告人钟某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金款于本判决生效后十日内缴清）
三、被告人马某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金款于本判决生效后十日内缴清）
四、被告人喻某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元；
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金款于本判决生效后十日内缴清）
五、被告人王玉华被公安机关扣押的涉案卷烟予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李圣梅
审 判 员 张 炫
人民陪审员 李 跃
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 刘 佳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪行为的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项
非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
……
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
……