湖北省丹江口市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0381刑初178号
公诉机关丹江口市人民检察院。
被告人马某，男，1977年10月27日出生，回族，大学文化，捕前系丹江口市太平洋建设有限公司财务部部长。因涉嫌犯挪用资金罪，于2015年10月23日被丹江口市公安局刑事拘留；同年11月27日经丹江口市人民检察院批准逮捕，同日由丹江口市公安局执行逮捕。现羁押于丹江口市看守所。
辩护人代志刚，湖北三丰律师事务所律师。
丹江口市人民检察院以丹检公诉刑诉（2016）132号起诉书指控被告人马某犯挪用资金罪、职务侵占罪，于2016年7月4日向本院提起公诉。本院依法组成由审判员王汝军担任审判长并主审，代理审判员柯明飞、人民陪审员程学金参加的合议庭，于2016年7月26日公开开庭审理了本案。丹江口市人民检察院指派检察员李德勇出庭支持公诉，被告人马某及其辩护人代志刚到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
公诉机关指控：一、挪用资金
2015年8月20日和同年8月25日，被告人马某利用担任丹江口市太平洋建设有限公司（以下简称丹江太平洋公司）财务部部长的职务之便，先后二次将丹江太平洋公司资金共计4000万元（指人民币，下同），擅自转入其个人银行账户，用于购买证券、贵金属理财产品进行营利活动，截止同年8月28日，被告人马某已将所挪用的35643824.81元归还给了丹江太平洋公司，尚有4356175.19元无力偿还。具体事实如下：
1.2015年8月20日，丹江太平洋公司在湖北丹江口农村商业银行水都支行（以下简称水都农商行）所开设的账号为82×××84银行账户收到丹江口市东环路建设指挥部（以下简称东环路指挥部）所转的工程款2100万元，被告人马某于当天将其中的2000万元擅自转入其本人在水都农商行所开设的账号为81×××74的银行账户，并于当天和同年8月24日又分别将其中的1000万元和619.5万元转入其本人在中国工商银行股份有限公司南京大行宫支行（以下简称南京大行宫工行）所开设的银行卡账户（卡号为62×××91），并先后将其中的980万元和250万元用于购买证券。
2.2015年8月25日，丹江太平洋公司在水都农商行所开设的账号为82×××84银行账户又收到东环路指挥部所转的工程款2081.1万元后，被告人马某于当天又将其中的2000万元擅自转入其本人在南京大行宫工行所开设的银行卡账户（卡号为62×××91），并分别于当天和次日先后将其中的588.92376万元和938.7万元用于购买贵金属理财产品。
二、职务侵占
2015年9月1日上午，被告人马某在挪用资金造成亏损无法归还的情况下，利用其担任丹江太平洋公司财务部部长的职务之便，向该公司财务出纳皮某谎称其急用钱，让皮某给其转款12万元，皮某遂从以程青松名义在中国工商银行股份有限公司丹江口支行（以下简称丹江工行）所开设的账号为62×××95银行账户将公司资金共计12万元转入被告人马某在水都农商行所开设的银行账户（账号为81×××74），被告人马某收到上述款项后于当天将12万元从该账户取出，另从其在南京大行宫工行所开设的银行卡账户（卡号为62×××91）取款10300元，后扔掉其原用的手机卡潜逃，被告人马某将上述款项中的8万余元用于购买彩票，其他款项用于支付房屋租金和生活费等。
公诉机关认为：被告人马某身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金4000万元归个人使用，数额巨大，进行营利活动；并将本单位财物共计130300元非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用资金罪和职务侵占罪追究其刑事责任，并数罪并罚。公诉机关就起诉书指控的犯罪事实向法庭提供了相应证据予以证明。
被告人马某对起诉书指控的挪用资金罪的罪名没有异议，但对起诉书指控其挪用资金的数额有异议，其实际用于买基金、股票、贵金属等营利活动的钱款数额是2700多万，剩余1000多万元用于公司公务开支了；并辩称其行为不构成职务侵占罪，皮某给其转的12万元是借款，其打算以后有偿还能力了就还，起诉书另指控其侵占公司资金10300元，该款是其个人账户里的钱，并不是公司的钱。
被告人马某的辩护人代志刚提出的辩护意见为：起诉书指控被告人马某犯挪用资金罪的罪名成立，但挪用资金的数额不是4000万元，虽然被告人马某将公司的4000万元都转入了其本人所开设的银行账户，但只将其中的980万元和250万元用于购买证劵；另将其中的588.9万元和938.7万元用于购买贵金属理财产品，共计挪用资金的数额为27576237.60元，剩余资金被告人马某并未实际使用，后来直接退还到公司所开设的银行账户，因此，被告人马某挪用资金的犯罪金额实际应为27576237.60元。起诉书指控被告人马某职务侵占12万元，该款是被告人马某给皮某打电话说有急事想用钱，被告人马某当时并没有编造虚假用钱事由，由皮某自己作主将以程青松名义所开设账户中的12万元转给被告人马某，被告人马某当时并不知道12万元是从哪个账户转入的，被告人马某也未利用职务上便利占有12万元，而是基于其和皮某之间的私人关系而“借”的款，不能因为被告人马某当时没有出具借条就认定为“侵占”，而且被告人马某也不是没有能力偿还该款，丹江太平洋公司还欠被告人马某几万元工资未发，起诉书指控的另外10300元是被告人马某从其个人账户上取的钱，没有证据证明这10300元是公司的资金，因此，被告人马某的行为不构成职务侵占罪。公诉机关所提交的司法会计鉴定意见书不具有相应的证据效力，该鉴定机构（十堰市人民检察院）和公诉机关是上下级关系，本案应当由与本案无关的司法鉴定机构进行鉴定，该鉴定意见直接对被告人马某的行为性质作出了认定，明显超出了司法会计鉴定的权限和范围。被告人马某挪用资金的时间较短，只有8天的时间，加之，被告人马某平时表现良好，亦没有犯罪前科，请求法院查明事实，对被告人马某从轻处罚。
经审理查明：一、挪用资金
2015年8月20日和同年8月25日，被告人马某利用担任丹江太平洋公司财务部部长的职务之便，先后二次将丹江太平洋公司资金共计4000万元擅自转入其个人银行账户，用于购买证券、贵金属理财产品进行营利活动。截止同年8月28日，被告人马某已将所挪用的35643824.81元归还给了被害单位丹江太平洋公司，因购买证券、贵金属等理财产品所亏损的4356175.19元无力偿还。具体事实如下：
1.2015年8月20日，丹江太平洋公司在水都农商行所开设的账号为82×××84银行账户收到东环路指挥部所转的工程款2100万元，被告人马某于当天擅自将其中的2000万元转入其本人在水都农商行所开设的账号为81×××74的银行账户，后于当天和同年8月24日又分别将其中的1000万元和619.5万元转入其本人南京大行宫工行所开设的卡号为62×××91的银行卡账户，先后将其中的980万元和250万元用于购买证券。
2.2015年8月25日，丹江太平洋公司在水都农商行所开设的账号为82×××84银行账户又收到东环路指挥部所转的工程款2081.1万元后，被告人马某于当天又擅自将其中的2000万元转入其本人在南京大行宫工行所开设的卡号为62×××91的银行卡账户，后分别于当天和次日先后将其中的588.92376万元和938.7万元用于购买贵金属理财产品。
上述事实，被告人马某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人郑某、程青松的证言、临时寄押收押证明、丹江太平洋公司职工花某、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、相关劳动合同、丹江太平洋公司出具的关于被告人马某岗位职责情况说明、财务查账说明、相关财务凭证、相关银行账户明细、转账交易凭证、转账支票、证券交易明细、证券营业部对账单、十堰市人民检察院出具的十检技术鉴（2015）92号鉴定书、抓获经过、户籍证明等相关证据证实，足以认定。
二、职务侵占
2015年9月1日上午，被告人马某在挪用资金造成亏损无法归还的情况下，利用其担任丹江太平洋公司财务部部长的职务之便，向该公司财务出纳皮某谎称其急需用钱，让皮某给其转款12万元，皮某遂从以该公司员工程某名义在丹江工行所开设的账号为62×××95银行账户将公司资金共计12万元转入被告人马某在水都农商行所开设的账号为81×××74的银行账户，被告人马某收到上述款项后于当天将12万元从该账户取出，后扔掉其原用的手机卡潜逃，被告人马某将上述款项中的8万余元用于购买彩票，其他款项用于支付房屋租金和生活费等。
2015年10月17日，被告人马某在福建省泉州市丰泽区一网吧上网时，被当地公安民警抓获。
上述事实，被告人马某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人郑某、皮某的证言、丹江太平洋公司出具的关于被告人马某岗位职责情况说明、相关财务凭证、相关银行账户明细等相关证据证实，足以认定。
本院认为：被告人马某作为公司管理人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金27576237.6元进行营利活动，数额巨大，且给公司造成4356175.19元的经济损失无法挽回；利用职务上的便利，非法占有本单位资金12万元，数额较大，其行为构成挪用资金罪、职务侵占罪。公诉机关指控被告人马某犯挪用资金罪、职务侵占罪的主要事实清楚，主要证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认，但起诉书指控被告人马某犯挪用资金罪和职务侵占罪的犯罪数额有误，根据相关法律规定，挪用资金犯罪有三种情形，一是非国有公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还；二是虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动；三是挪用资金进行非法活动。本案中，虽然被告人马某擅自将本单位资金共计4000万元转入其个人账户，但并未借贷给他人使用，加之其挪用款项的时间相对较短，被告人马某的行为符合上述第二种情形，即挪用资金进行营利活动，而被告人马某并未将转入其个人账户的4000万元资金全部用于营利活动（即用于购买证券、贵金属等理财产品），而是仅挪用了其中部分资金（共计27576237.60元）进行营利活动，剩余资金后又及时退还给了公司，应当以其所实际挪用进行营利活动的资金数额即27576237.6元认定为挪用资金的犯罪数额，超出部分本院不予认定；起诉书将被告人马某从其个人银行卡账户支取的10300元指控为职务侵占罪的证据不足，经查，被告人马某在南京大行宫工行所开设的卡号为62×××91的银行卡账户系被告人马某的个人账户，公诉机关并未提供相应证据证实该账户中的存款属于被告人马某所在单位即丹江太平洋公司的资金，因此，该起指控的10300元应从起诉书指控的职务侵占犯罪数额中扣减，被告人马某职务侵占罪的犯罪数额应认定为12万元，超出部分本院不予确认。被告人马某一人犯数罪，依法应数罪并罚；被告人马某归案后坦白认罪，如实供述相关犯罪事实，并能当庭自愿认罪，具有一定的悔罪表现，被告人马某具有法定和酌定从轻处罚情节。被告人马某提出“其实际用于购买基金、股票及贵金属的款项数额是27576237.6元，其从个人账户中支取的10300元并不是公司的资金”的辩解理由及其辩护人代志刚提出“被告人马某挪用资金的犯罪数额应认定为27576237.60元，没有证据证明被告人马某从其个人账户中支取的10300元是公司资金，被告人马某系初犯，可对被告人马某从轻处罚”的辩护意见，与庭审查明的事实相符，本院对此予以采纳；被告人马某提出“其不构成职务侵占罪，皮某给其转的12万元是借款，其打算以后有能力了再还”的辩解理由及其辩护人代志刚提出“起诉指控被告人马某职务侵占的12万元，是被告人马某向皮某私人借的钱，被告人马某也有能力偿还，公诉机关所提交的司法会计鉴定意见不具备证据效力”的辩护意见，与庭审查明事实不符，亦缺乏相应的法律依据，本院对此不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款和《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之规定，经本院审判委员会讨论并作出决定，判决如下：
被告人马某犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；决定合并执行有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一五年十月十七日起至二○二○年十月十六日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王汝军
代理审判员 柯明飞
人民陪审员 程学金
二〇一六年九月一日
书 记 员 徐彬鹏
附：
本判决所适用的法律依据
1.《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2.最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。