四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）川民终字第249号
上诉人（原审被告、反诉原告）四川省射洪县守信劳务有限责任公司射洪第一分公司，住所地四川省射洪县太和镇太和大道中段116号。
负责人胡锦熬，经理。
委托代理人欧松林（一般授权），男，汉族，1978年7月13日出生，四川省射洪县守信劳务有限责任公司射洪第一分公司职员。
委托代理人胡毅（一般授权），四川亚峰律师事务所律师。
上诉人（原审第三人、反诉被告）重庆交通建设（集团）有限责任公司，住所地重庆市渝北区香锦路4号。
法定代表人石飞，董事长。
委托代理人马永兵（一般授权），重庆嘉凯律师事务所律师。
委托代理人侯东林（一般授权），重庆嘉凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川省射洪县守信劳务有限责任公司，住所地四川省射洪县太和镇太和大道中段116号。
法定代表人党益，执行董事。
委托代理人文格（特别授权），四川泽曦律师事务所律师。
委托代理人郭良（一般授权），男，汉族，1962年12月15日出生，四川省射洪县守信劳务有限责任公司职员。
被上诉人（原审原告）袁满，男，汉族，1974年12月25日出生。
委托代理人骆世和（特别授权），重庆凯豪律师事务所律师。
上诉人四川省射洪县守信劳务有限责任公司射洪第一分公司（以下简称守信分公司）、上诉人重庆交通建设（集团）有限责任公司（以下简称交建集团）因与被上诉人袁满、四川省射洪县守信劳务有限责任公司（以下简称守信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省资阳市中级人民法院（2012）资民初字第7号判决，于2012年4月7日向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年4月28日、6月3日公开开庭进行了审理。上诉人守信分公司的负责人胡锦熬及其委托代理人胡毅、欧松林，上诉人交建集团的委托代理人马永兵，被上诉人袁满的委托代理人骆世和，被上诉人守信公司的委托代理人文格、郭良到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，各方当事人申请庭外和解，和解期间不计入审限。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审查明：2010年5月28日，交建集团出具四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳段工程项目土建工程第TJ1-9工区《工程任务书》委任肖家棋为该工区负责人，代表交建集团全面负责，并发出《内部任务委派文件》，该文件附《工程量清单》。2010年6月10日，交建集团与袁满（交建集团陈述袁满系内部职工）、宋毅签订《四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳段工程项目土建工程第TJ1-9工区施工项目内部承包合同》，由交建集团（甲方）将四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳段工程项目土建工程第TJ1-9工区（K57＋000-K64＋000）施工任务承包给袁满（乙方）组织施工。合同主要约定，施工范围：本工程设计施工图纸（含设计变更）范围内路基、桥梁、涵洞、防护等全段工程的全部工作内容。合同价款：暂定198118277元，工程以《遂资路土建项目施工TJ1-9工区内部任务委派文件》报价清单计价。总工期为16个月，2011年12月31日前完成全工区交工验收。承包方式及性质：工程采取包工包料、包工期、包质量、包安全和自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏、风险自担的承包方式。乙方交纳本工区项目工程总价2%的上级管理费。2%的上级管理费、3%的项目部管理费、1%的劳动竞赛费在每期计量时按比例上缴。违约责任中乙方不得将承包范围内工作内容再次分包或转包给其他施工队伍。2011年10月30日，宋毅出具《承诺书》承诺该合同由袁满履行并承担法律责任。
2010年7月16日，袁满（甲方，重庆市顺藤建筑劳务有限公司（以下简称顺藤公司）名称用笔划掉）与乙方守信分公司签订《桥梁工程承包合同》，该合同主要约定，第一条工程名称：遂资眉高速公路资阳段TJ1-9工区桥梁工程。第二条合同组成部分：（1）本合同（包括本合同附件及补充协议）；（2）中标通知书；（3）投标函及投标函附录；（4）内部任务委派优选文件；（5）合同专用条款；（6）合同通用条款；（7）技术规范；（8）施工图；（9）已标价的工程量清单；（10）业主与总包单位施工合同及总包单位与甲方施工合同。……第四条承包合同价：1.本承包合同单价为后附《工程量清单》之中的单价下浮16.5%之后的单价。本合同单价已包括完成工程量清单数量的所有工程并按合同规定履行所有义务和责任的一切费用，以及承担合同明示或暗示的所有一般风险、责任和义务所发生的一切费用。工程暂定总价为67000000元。2.单价的调整：本工程单价为交建集团（总包单位）给遂资眉高速公路TJ1-9工区项目部的清单单价下浮16.5%后的单价。施工期间至完工后均不存在各种单价的调整，若业主对甲方单价作调整则乙方单价作相应比例调整。第五条承包内容：（1）乐至北互通式立交（包括：K60＋202.5杨家沟大桥，乐至北互通式立交CK0＋275大桥，乐至北互通式立交EK0＋728中桥，乐至北互通式立交EK1＋036.34中桥）：（2）K57＋967铁匠湾中桥；（3）K58＋891郭家沟大桥；（4）K59＋310周家沟小桥；（5）K62＋362龚家沟大桥；（6）本工区范围内（K58＋800-K63＋920）所有的跨线桥，不包括涵洞。第六条合同工期：按分项工程开工时间为起始日，工期20个月，乙方必须按时完成。若该段工程发生工期变更，随之变更。……第十条施工管理：乙方按本合同规定及时组织人力、物力进入现场施工，乙方必须设立专业技术人员和管理人员跟班驻守现场，负责质量、安全、进度、劳务等管理工作。第十一条工期、缺陷责任期及工期延长：施工中如遇下列情况，经业主、甲方签证后，工期可相应顺延：（1）有额外或附加的工程量或工程性质、等级上的变更工程；（2）本合同条款指明可能的延误；（3）异常恶劣气候；（4）由于业主的延误或阻碍；（5）资金、甲供材料不到位；（6）除以上几条外，无论何种原因造成乙方停、窝工，均不存在甲方对乙方的任何停、窝工方面的经济补偿。本协议自双方代表签字、盖章生效。未尽事宜，经双方协商后可签订补充协议。甲方秦军、袁满在合同尾部签名并在合同每页末签名。乙方守信分公司负责人胡锦熬加盖守信分公司印章，并用守信分公司印章在合同上盖骑缝章，胡锦熬在合同前三页末签名。合同签订后守信分公司负责人胡锦熬向袁满支付履约保证金5000000元。
2010年7月25日，守信分公司进入施工现场准备并修建建设工程所需的临建设施等，桥梁工程于同年8月2日开工。此后，守信分公司按照《四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳段工程项目土建工程第TJ1-9工区施工项目内部承包合同》、《桥梁工程承包合同》等内容进行桥梁工程建设施工。施工过程中，除交建集团提供合同约定的建筑材料外，其余建筑材料均由守信分公司自行采购。工程款支付以守信分公司负责人胡锦熬等人向交建集团TJ1-9工区项目部、袁满处借支或交建集团TJ1-9工区项目部、袁满为其代付、垫付材料款、人工工资等方式进行。整个工程由交建集团TJ1-9工区项目部进行管理。2011年4月左右，守信分公司与交建集团TJ1-9工区项目部、袁满之间因支付工程款等问题发生分歧，至2011年10月中旬，守信分公司以交建集团、袁满未按时提供材料、拨付材料款及人工工资等理由全面停止了工程建设。各方协调未果，袁满遂起诉至原审法院。
诉讼中，守信分公司、交建集团、袁满对守信分公司建设的已完工程量、临建设施、库存材料、日常生活用品、钢模（含墩柱模）等进行了清理并签字确认，守信分公司以交建集团未付清款项为由拒不移交工程施工场地。原审法院根据袁满、交建集团的申请，裁定并于2012年4月12日将本案所涉工程施工场地、临建设施、库存材料、日常生活用品、钢模（含墩柱模）等按各方签字确认清单内容先予执行给交建集团。
经司法鉴定，一、按现行定额鉴定结果：1.按定额结算费用29607621元。2.临建设施、库存材料、日常生活用品费用7820541.93元。2.1其他完成工程项目费用为25860元。3.进场钢模及抱箍等费用1838281.07元。3.1其中下部墩柱模费用938129.80元；3.2其中下部其它模费用588413.80元；3.3其中上部结构模费用311737.47元。二、按《工程量清单》价格鉴定结果：1.按定额结算费用26671723.73元。2.临建设施、库存材料、日常生活用品费用7820541.93元。2.1其他完成工程项目费用表25860元。3.进场钢模及抱箍等费用1838281.07元。3.1其中下部墩柱模费用938129.80元；3.2其中下部其它模费用588413.80元；3.3其中上部结构模费用311737.47元。按定额计算守信分公司完成合同约定的工程量为29607621元÷67000000元=44.19%。按《工程量清单》计算守信分公司完成合同约定的工程量为26697583.73元÷67000000元=39.85%。未鉴定记入的库存钢材钢筋价款为214927.84元。鉴定费780000元。
守信分公司、交建集团、袁满对已付款项的具体数额不能核对清楚，守信分公司反诉及法庭陈述自认交建集团已支付各种款项计35800000元。
另查明，守信公司、守信分公司的经营范围为：主项：砌筑作业分包一级；分项：木工作业、钢筋作业、脚手架作业、模板作业、焊接作业五项为分包一级；抹灰作业、油漆作业、水暖电安装作业、混凝土作业。无桥梁工程建设资质。
原审法院认为，本案各方当事人争议焦点主要在于合同相对人及合同的性质、效力、价款等。
一、关于合同相对人及合同性质、效力的问题
（一）守信分公司对有独立请求权的第三人交建集团提起反诉，虽然不是标准意义上的反诉，但一则法律并未禁止被告向有独立请求权的第三人提出反诉，二则袁满、交建集团、守信分公司的诉请均基于同一事实，并且合同无效后，也需要对已完工程量进行结算。为方便当事人诉讼，减少当事人诉累，原审法院依照当事人的请求对本案所涉及的一系列问题进行了审理。
（二）首先，交建集团承建四川省遂资眉高速公路，其中成立遂宁至资阳段工程项目土建工程第TJ1-9工区项目部，对该工程项目进行管理，并将该工区工程建设以内部承包的形式发包给职工袁满，袁满以TJ1-9工区项目部名义组织施工，其行为是企业与袁满之间形成的内部生产经营管理方式，并不违反法律规定。袁满履行内部承包合同时对外的行为与交建集团具有同一性。其次，袁满与守信分公司签订《桥梁工程承包合同》，将其承包工程范围中的桥梁工程建设分包给守信分公司，明确有“业主与总包单位施工合同及总包单位与甲方施工合同”等表明袁满取得该合同内容的建筑资格，说明守信分公司应当知道袁满的身份。从守信分公司在TJ1-9工区的工作性质看，守信分公司在实际施工过程中是按照《桥梁工程承包合同》约定的桥梁施工图、技术规范、工程量清单等从事桥梁工程的建设施工并按双方约定支付工程价款，本案中，无证据表明守信分公司与交建集团建立有劳务合同关系，亦无证据表明有劳务报酬的约定，同时，无证据表明顺藤公司有TJ1-9工区的桥梁建筑资格。因此，本案所涉桥梁工程建设合同纠纷的发、承包的相对人应是袁满与守信分公司。
（三）《桥梁工程承包合同》的首部虽有“顺藤公司”字样，但已被删除，其尾部是秦军、袁满签名，守信分公司负责人胡锦熬签名并加盖守信分公司印章和骑缝章，合同中约定的内容与袁满所签内部承包合同工程范围的内容基本一致，守信分公司未能提交相应的证据证实袁满提交的《桥梁工程承包合同》的真伪，且守信分公司是向袁满支付5000000元履约保证金并实际按照该合同约定履行。同时，守信分公司反诉及单方制作的结算书均明确请求结算工程价款，而非结算劳务费。因此，守信分公司履行的是与袁满签订的《桥梁工程承包合同》，本案所涉纠纷的性质是建设工程承包合同纠纷，而非劳务承包合同纠纷。
（四）《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，守信分公司、守信公司均无建筑施工企业资质，因此，守信分公司与袁满签订的《桥梁工程承包合同》无效。
二、合同价款如何确认及调差补偿的问题
（一）如前所述，《桥梁工程承包合同》无效，但守信分公司修建部分工程量已经各方当事人签字确认，交建集团已全部接收了工程，未提出质量异议，说明工程合格。交建集团事后虽提出有部分工程量存在质量问题，但系接收工程后单方申请形成的检验报告，未经守信分公司确认，其提出有质量部分的工程款应予扣除的主张不成立，不予支持。
（二）对已建工程量价款的计算。首先，合同无效，但双方签订合同是真实意思表示，在签订合同时应当充分预见履行合同后的预期风险，签订合同后应全面履行合同义务。其次，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方在合同中明确约定了“本工程单价为交建集团（总包单位）给遂资眉高速公路TJ1-9工区项目部的清单单价下浮16.5%后的单价”，该约定是双方的真实意思表示，应当依法按照约定结算并支付工程价款。因此，守信分公司提出以定额价格结算已完工程量价款的反诉请求不成立，不予支持。本案应认定按照《桥梁工程承包合同》约定计价方式和《工程量清单》进行结算。经鉴定，已完工程量价款26671723.73元＋25860元=26697583.73元，完成了合同约定工程量的39.85%，按照合同约定下浮16.5%后工程款为22559458.20元。
（三）因《桥梁工程承包合同》系无效合同，袁满、交建集团主张收回施工场地，交建集团接收了守信分公司的工程、临建设施、库存材料、日常生活用品、钢模（含墩柱模）等，应支付相应的款项。其中库存材料为桥梁工程的原材料，应直接支付相应的价款，对于临建设施、日常生活用品、钢模（含墩柱模）是为履行整过《桥梁工程承包合同》而设置，其款项应以所完成的工程量和未完成的工程量的比例进行合理分摊。首先，各方当事人对库存材料、临建设施、日常生活用品在清理登记过程中未能明确进行分项登记，致鉴定机构在鉴定中无法具体分项鉴定其各项价款，从而作出的笼统鉴定结论为7820541.93元。依照鉴定报告中对库存材料、临建设施、日常生活用品的列表及所支付的工程款，本院酌定库存材料款为3900000元，加上未鉴定价款的钢材214927.84元，库存材料合计4114927.84元。临建设施、日常生活用品价款3920541.93元。其次，守信分公司完成工程量39.85%，应分担临建设施、日常生活用品、钢模（含墩柱模）费用为3920541.93元＋1838281.07元=5758823元×39.85%=2294890.97元，交建集团应向守信分公司支付临建设施、日常生活用品、钢模（含墩柱模）费用为3463932.03元。
（四）材料调差鉴定部门已按规定进行了鉴定，守信分公司要求以自行购买价的实际价格进行结算的理由不成立，不予支持。交建集团超出工程进度拨付了工程款，守信分公司提出赔付停、窝工等损失的证据、理由不充分，不予支持。
综上所述，袁满与交建集团系内部承包合同关系，袁满与守信分公司签订《桥梁工程承包合同》，将内部承包合同中桥梁工程建设施工分包给守信分公司承建。工程建设中，交建集团、袁满均对工程建设进行管理，袁满对外实施行为的后果，应由交建集团与袁满共同承担。因守信分公司无桥梁工程建设资质，违反了国家法律法规的禁止性规定，该《桥梁工程承包合同》无效，应终止履行，袁满、交建集团的该项诉讼请求成立，应予支持。守信分公司履行合同至双方发生纠纷后，袁满、交建集团共向守信分公司支付了工程款35800000元，而守信分公司仅完成工程量26697583.73元，相品迭后，多支付工程款9102416.27元，因合同终止履行，守信分公司多收取的工程款应当予以返还。袁满在庭审中放弃返还多支付工程款的诉讼请求，其工程款应当返还给交建集团。守信分公司以交建集团未支付人工工资、材料款等为由停止对工程的施工，应承担酿成本案纠纷的主要责任。交建集团对内部承包工程管理不善，致袁满擅自将所承包的工程分解发包给无资质的守信分公司建设施工，应承担相应责任。交建集团已接收桥梁建设施工场地及施工场地内的库存材料、临建设施、日常生活用品、钢模（含墩柱模）等，应向守信分公司支付库存材料款4114927.84元，临建设施、日常生活用品、钢模（含墩柱模）款3463932.03元，合计7578859.87元。对守信分公司的该项反诉请求部分予以支持。以上工程款、库存材料款、临建设施、日常生活用品、钢模（含墩柱模）款共计30138318.07元，与已付款35800000元相品迭，守信分公司尚应返还交建集团工程款5661781.93元。同时，因合同无效而终止履行，袁满、守信分公司应共同退回守信分公司履约保证金5000000元，对守信分公司的该项反诉请求应予支持。守信分公司系法人守信公司的分支机构，其民事责任应由守信公司承担。据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，案经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、袁满与守信分公司签订的《桥梁工程承包合同》无效，终止履行；二、原审判决生效后十日内，由守信公司返还交建集团工程款5661781.93元；三、原审判决生效后十日内，由袁满、交建集团共同退回守信分公司履约保证金5000000元；四、驳回袁满、交建集团、守信分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费93600元，反诉案件受理费85527元，合计179127元，守信公司负担79127元，交建集团负担70000元，袁满负担30000元；鉴定费780000元，袁满负担250000元，交建集团负担250000元，守信公司负担280000元。
宣判后，守信分公司、交建集团均不服提出上诉。
守信分公司上诉认为：一、原审法院认定事实错误。（一）原审认定袁满与交建集团为内部承包合同关系错误。建设工程的内部承包一般是承包给单位项目经理，袁满既非项目经理，也非交建集团职工，不具备内部承包主体资格。袁满与交建集团之间实质是非法转包关系。（二）原审认定“本案桥梁工程建设合同纠纷的发、承包的相对人是袁满与守信分公司”错误。袁满提交的所谓《桥梁工程承包合同》是袁满一手伪造的，上诉人守信分公司与袁满之间不存在书面合同关系。理由：1.《桥梁工程承包合同》甲方主体修改为袁满是守信分公司盖好章后交由袁满拿回顺藤公司盖章过程中，袁满擅自修改的，修改后的合同一直未返回守信分公司。2.根据袁满和交建集团分别提供的《桥梁工程承包合同》来看，袁满提交的合同抬头只有袁满签字，没有袁满的身份证号码，而交建集团提交的合同多了袁满的身份证号码。两份合同抬头“袁满”与结尾“袁满”的签字笔迹明显不同。这是袁满后来明显将“顺藤公司”删除，改为“袁满”的伪造痕迹。从合同格式看，抬头甲方打印为“顺藤公司”和“守信分公司”，结尾甲方和乙方处都表明“负责人签字盖章”，并且合同第二十条第2项明确约定“本协议自双方代表签字、盖章之日起生效”。如果甲方主体为袁满个人的话，合同结尾不需要表明“负责人签字盖章”，也不需要在合同中约定“双方代表签字”。可见，该合同是两个单位之间的合同约定，而没有自然人参加的因素。3.守信分公司提交的放生供电局查询单，证明交建集团刚开始将劳务发包给了顺藤公司，守信分公司与顺藤公司签订合同有事实基础。2011年10月21日，由四川省乐至县委、政府、法院等部门组成的联席协调小组形成的关于落实守信分公司与交建集团承包合同的协调会议纪要证明，守信分公司与交建集团没有形成书面的合同。4.交建集团向守信分公司主张扣除借出的柴油款和代支的民工工资和其他材料款，证明实际履行主体是交建集团和守信分公司，进一步证明守信分公司与袁满之间不存在书面合同关系，而是与交建集团建立了事实劳务分包关系。（三）原审判决认定“本工程单价为交建集团（总包单位）给遂资眉高速公路TJ1-9工区项目部的清单单价下浮l6.5％后的单价”错误。因守信分公司与袁满的合同不成立，故原审依据袁满修改后的《桥梁工程承包合同》约定的“本承包合同单价为后附《工程量清单》（具体见附件一《工程量清单》）之中的单价下浮l6.5％之后的单价”计算工程价款不当。况且袁满和交建集团均没有提供《桥梁工程承包合同》附件一《工程量清单》，证明双方对《桥梁工程承包合同》附件一《工程量清单》没有形成。袁满与交建集团提供的《工程量清单》是其内部承包合同中提到的《遂资路土建项目施工TJl-9工区内部任务委派文件》的清单单价，是交建集团（总包单位）给遂资眉高速公路TJl-9工区项目部的《工程量清单》，与本案无关联性。且该《工程量清单》业主、交建集团、项目部、袁满均没有签字盖章，更没有守信分公司签字盖章，不具有真实性。因此，依据该《工程量清单》作出的鉴定结论二不能采信，二审应予纠正。本案工程只能据实结算，即鉴定结论一才是真实反映守信分公司完成工程量的价款，二审应当依据鉴定结论一认定工程造价。（四）原审认定交建集团已付款金额错误。袁满、守信分公司分别在起诉状、反诉状中对已付工程款均有自认，在双方自认金额不一致，且双方都已反悔，都确认“以最终核对账目为准”，而双方最终对账确认已支付劳务费及材料款共计33886286.45元的情况下，原审仍以守信分公司的自认金额认定交建集团已付工程款35800000元，导致多计算1913713.55元，二审应予纠正。（五）原审对材料调差的请求不予支持错误。“鉴定结论一”包含了部分材料调差，“鉴定结论二”不包含材料调差，原审采信“鉴定结论二”判决，没有支持材料调差不当。并且交建集团和袁满在诉讼中同意材料调差，二审应予纠正。（六）原审不支持停、窝工赔偿请求错误。由于交建集团迟延支付工程款、迟延通电、便道迟延达到施工条件以及雨水天气等因素造成守信分公司停、窝工，守信分公司提交了报告材料、材料供应商的情况说明、当地村委会及村民证明以及袁满代理人的认可在案证明，二审应予纠正。（七）原审判决守信分公司对临建设施、钢模（含墩柱模）和日常生活用品分摊2294890.97元错误。本案守信分公司停工退场系交建集团的原因导致，致使守信分公司预期利益不能实现，严重亏损，再判决守信分公司分摊费用极为不公，应予纠正。即使要分摊，因临建设施、钢模（含墩柱模）、日常生活用品可以反复使用，还有残值，守信分公司应当享有残值。二、原审判决适用法律错误。（一）原审认定“袁满与交建集团建设工程内部承包合同有效”错误。本案袁满为自然人，不具备建筑施工资质，故袁满与交建集团的内部承包合同应为无效。从袁满与交建集团内部承包合同关于缴费、分摊费用、盈利全部归袁满所有以及工程款支付、违约责任等约定内容看，袁满自筹资金，独立核算，名为“内部承包”，实为“工程转包”。原审认定为内部承包不符合法律规定。（二）既然原审认定袁满与交建集团系内部承包法律关系，内部承包法律关系的本质是承包人的一切经营行为均以单位名义进行，那么袁满的行为应当视为代表交建集团的行为，因此，原审关于“桥梁施工合同纠纷的相对人是袁满”而不是交建集团的认定，与其认定的袁满和交建集团为内部承包法律关系相矛盾。（三）原审依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，参照《桥梁工程承包合同》第四条第2款判决，属于适用法律错误。首先，该条规定是赋予承包人的权利，本案承包人并未请求参照合同约定结算价款；其次，该条规定是针对“已完工程”合同无效的处理依据，对“未完工程”合同无效的处理，由于工程量减少较大，承包人合同预期目的不能实现，不能适用该条规定处理，而应当按照鉴定机构根据定额鉴定的结论判决支付价款。三、原审漏判给付路外工程建设费和其他安排生产费用，这些项目已经当事人各方收方记录确认，交建集团也多次表明同意计算这些工程的劳务费及材料费，但原审却对这些费用漏审漏判，请二审纠正。四、安全文明施工费用原审没有记取，应当按照工程比例记取。综上，请求：一、撤销原审判决第一项和第二项；二、请求改判交建集团向守信分公司支付下欠的建设工程劳务费、已用材料费、路外工程建设费、临建设施费、库存材料费、日常生活用品费、交建集团其他安排生产费用、材料调差费用、误工停工赔偿费用共计21239023.55元及其利息（按中国人民银行同期贷款利率从2011年4月1日计算至实际付清之日止）；三、诉讼费和鉴定费由交建集团承担。
交建集团答辩认为：守信分公司的上诉理由缺乏事实根据和法律依据不能成立，请求驳回。一、关于守信分公司上诉认为“原审判决认定事实错误”问题。（一）原审认定袁满与守信分公司签订的《桥梁工程承包合同》成立正确。袁满以独立承包人身份与交建集团签订《内部承包合同》分包工程后，与守信分公司签订《桥梁工程承包合同》，袁满是工程再分包的发包人，原审认定“本案桥梁工程建设合同纠纷的发、承包的相对人是袁满与守信分公司”正确。守信分公司主张合同抬头将顺藤公司修改为“袁满”为袁满个人擅自修改，但始终没有提供相反的证据进行反证；如果是袁满单方修改，那么守信分公司持有的合同则不会修改，但其没有提供自己持有的甲方为顺藤公司而不是修改为袁满的《桥梁工程承包合同》进行反证，应认定该修改为双方协商一致的修改，该份合同对袁满和守信分公司具有约束力。顺藤公司没有签字盖章，对顺藤公司没有任何约束力。合同签订后，守信分公司支付保证金给袁满的行为证明其认可合同甲方为袁满。《桥梁工程承包合同》前言约定“甲方承担的遂资眉高速公路资阳段TJ1-9工区桥梁工程承包给乙方完成”，第二条“合同组成部分”包括（10）“总包单位与甲方的施工合同”，表明守信分公司审查和知道袁满与交建集团之间的施工合同，而顺藤公司没有任何施工资格，进一步证明守信分公司签订《桥梁工程承包合同》时认可的甲方只能是袁满。其主张与交建集团形成事实上的施工关系也缺乏充分证据证明。（二）原审判决依据守信分公司签订的《桥梁工程承包合同》约定条款认定工程款单价正确。《桥梁工程承包合同》第四条约定：“1.本承包合同单价为后附《工程量清单》之中的单价下浮16．5％之后的单价。”2.本工程单价为：交建集团给遂资眉高速公路TJl-9工区项目部的清单单价下浮16．5％后的单价。”《桥梁工程承包合同》第二条约定的组成部分包含：“（4）内部任务委派优选文件；（9）已标价的工程量清单。”内部任务委派优选文件包含已标价的工程量清单，第（9）项还将“已标价的工程量清单”单列。据此证明，在签订合同时，守信分公司已经有“已标价的工程量清单”。因此，原审判决按交建集团给TJl-9工区项目部工程量清单价格下浮l6.5％进行工程款结算具有合同依据。（三）原审认定已付工程款金额为35800000元并无不当。袁满实际共支付守信分公司工程款36316903.67元，守信分公司的《民事反诉状》上自认交建集团已支付工程款35800000元，比交建集团和袁满提交的付款金额少，原审判决根据对守信分公司有利的原则，按守信分公司自认金额35800000元认定已支付工程款，并无不妥。（四）原审没有支持守信分公司的材料调差诉请正确。《桥梁工程承包合同》第四条第l款约定“1.本合同单价已包括完成工程量清单数量的所有工程并按合同履行所有义务和责任的一切费用，以及承担合同明示和暗示的所有一般风险、责任和义务所发生的一切费用”、第2款约定“该（单价）已经充分考虑了各种可能影响正常施工的因素，故施工期间至完工后均不存在各种单价的调整”，鉴定机构正是依据该合同约定进行鉴定的，守信分公司单独要求材料调差与合同约定相悖。（五）原审判决不予支持停、窝工赔偿正确。根据鉴定和支付依据，在没有扣除报废工程量的情况下，守信分公司完成的工程量仅22292480.80元，扣除20％的保留金，袁满应支付的最大工程进度款为17833985元，而袁满已经支付且没有争议的款项为35800000元工程进度款，超额支付达18000000余元之多，因此，守信分公司停工是恶意的。至于守信分公司提出的其他有关施工条件问题，根本就没有证据，而且公路工程施工属于无条件的野外作业，按合同约定施工条件属施工方自行克服和解决。因此，原审判决不予支持停、窝工赔偿是正确的。（六）原审对临建设施、钢模（含墩柱模）和日常生活用品的分摊原则正确。守信分公司恶意停工，而且临建设施、钢模（含墩柱模）和日常生活用品等是为整个合同工程准备的或包含在完成全部相关工程的单价之中，守信分公司只完成了部分工程，因此原审对临建设施、钢模（含墩柱模）和日常生活用品等进行分摊的原则没有错。二、关于“原审判决适用法律错误”的问题。（一）关于袁满和交建集团的内部承包合同与本案计算守信分公司工程款之间的关系。袁满与交建集团之间签订的《内部承包合同》证明袁满具有独立承担责任的承包人身份地位，袁满与守信分公司签订《桥梁工程承包合同》，将其中的桥梁工程分包给守信分公司。《桥梁工程承包合同》和《内部承包合同》是不同合同主体之间的独立的合同法律关系。因此原审认定“桥梁施工合同纠纷的相对人是袁满”符合法律规定和合同法原理，守信分公司的工程款只能依据其签订的《桥梁工程承包合同》进行处理，故袁满与交建集团建设工程内部承包合同是否有效，与本案计算守信分公司工程款的处理结果没有关系。（二）本案计算工程款应适用的法律条款问题。原审法院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，参照本案《桥梁工程承包合同》第四条第2款判决工程价款正确。守信分公司上诉主张本案工程属未完工程，不应参照《桥梁工程承包合同》第四条第2款约定结算工程价款，而应当据实结算的观点错误。司法解释第二条中“工程经竣工验收合格”即是指工程质量合格，即使“未完工程”，但只要工程质量合格，也应按此条规定支付工程款，因为“未完工程”不能取得比“经竣工验收合格工程”更大的利益。三、关于原审判决遗漏守信分公司的诉讼请求问题。守信分公司诉讼请求只有一项工程款的数额，并没有将“给付路外工程建设费、其他安排生产费用”作为独立的一项诉讼请求，守信分公司的主张是否得到支持取决于是否有足够的证据，故不存在原审判决遗漏守信分公司的诉讼请求问题。
袁满当庭答辩认为：关于已经标价的《工程量清单》问题，袁满和守信分公司胡锦熬谈合同的时候就把袁满和交建集团的相关资料交给了守信分公司，守信分公司同意后，才按照下浮16.5%的价格签订合同的。最初的合同签订主体出现顺藤公司的原因是：交建集团以内部承包方式把工程给袁满施工，交建集团要求袁满提供有资质的劳务公司，袁满当时就以顺藤公司名义与交建集团谈，但是交建集团认为顺藤公司也没有相应资格，所以袁满和交建集团后来才签订的内部承包。当初，袁满和守信分公司谈案涉工程时，是以顺藤公司的名义谈的。后来袁满和交建集团形成内部承包关系后，袁满和守信分公司在对合同内容无异议的情况下，经守信分公司同意就把顺藤公司划掉直接改为袁满。合同一式六份。袁满持有四份合同，另外两份是守信分公司持有的。袁满与守信分公司持有的合同内容一致，签字真实。其余答辩意见同交建集团答辩意见。
守信公司当庭陈述认为：守信分公司的上诉事实及理由成立，请二审支持守信分公司的上诉请求。
交建集团上诉认为：一、原审认定“袁满履行内部承包合同时对外的行为与交建集团具有同一性”有异议，交建集团虽与袁满签订了内部承包合同，但该合同内容决定了袁满是独立承包人，与交建集团不具有同一性。二、原审判决认定的质量异议、工程款计算、钢模（含墩柱模）分摊等有误。（一）应扣除不合格工程款。交建集团接手工程后，经现场监理、业主和质检部门共同检验，守信分公司制作的杨家沟大桥三片小箱梁不符合设计要求不能使用，郭家沟大桥四根墩柱经检测强度不合格，直接导致墩柱及两个盖梁报废，且不能进行修复。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，守信分公司无权请求报废工程的工程款。该部分报废工程的工程款应当扣除。（二）鉴定机构任意增加的903422.56元应予扣除。鉴定机构出具的鉴定报告初稿与其出具的正式鉴定报告中鉴定的“临建设施、库存材料、日常生活用品费用”相比增加了903422.56元。鉴定机构在庭审之中没有说明和提供增加该903422.56元的任何依据，属于任意增加，应不予认可。（三）未鉴定的钢材款计算错误。原审判决认定未鉴定的钢材款为214927.84元。但是，双方在材料计价和核定时，该批钢材价款为207224.07元，原审判决多认定7703.77元，应予扣除。（四）临建设施、日常生活用品、钢模（含墩柱模）费用分摊错误。1.原审认定3900000元为库存材料远远高于实际。守信分公司移交的库存材料仅有少量的水泥（而且大部分已经报废）、钢材、沙石等，其价值不足2600000元，请求二审重新核定。2.墩柱模鉴定的依据错误。双方签订的单证中明确注明“所有盖梁、系梁钢模（除墩柱模）按进场数量计”，因此，鉴定机构将墩柱模按进场数量计算明显错误，应重新鉴定。3.假定按照鉴定结论计算，钢模（含墩柱模）按39.85％分摊错误。钢模（含墩柱模）是用来修建桥梁上部和下部结构的盖梁和墩柱工程，故钢模（含墩柱模）分摊只应与盖梁和墩柱工程已经完成量和未完成量的比例进行分摊，而不是与守信分公司完成的总体工程量比例39.85％进行分摊。因下部构造使用钢模和抱箍工程已经完工90％，故交建集团只应分摊10％的比例即152654．36元；因上部结构使用钢模和抱箍的盖梁共413片，守信公司已经完成65片，上部结构的分摊为262701.16元，故钢模（含墩柱模）1838281.07元中，交建集团应分摊的费用为415355.52元，守信分公司应分摊的费用为1422925.55元。守信分公司应分摊临建设施、日常生活用品、钢模（含墩柱模）费用为3920541．93元×39．85％＋1422925．55元=2985261.51元，交建集团分摊2773561.49元。原审判决交建集团多分摊690370.54元（3463932.O3元-2773561.49元），应予扣除。三、原审鉴定结论对报废材料没有鉴定，对半成品按成品价值鉴定错误，对材料、临建设施等鉴定价格明显过高，应予调整。综上，原审鉴定结论有误，即使根据鉴定结论，原审也多认定和判决交建集团承担1545102.33元，请求：一、变更原审判决第二项为“由守信公司返还交建集团工程款7206884.26元”；二、判令守信公司承担本案诉讼费用。
守信分公司答辩认为：一、关于合同主体问题。案涉项目是秦军的表哥介绍的，他们冒充交建集团的人，后来骗守信分公司的胡锦熬需要5000000元履约保证金，签合同的时候才发现合同另一方不是交建集团而是顺藤公司。对方又以顺藤公司公章没有办下来为由说带回去盖章，之后就没有返给守信分公司。《桥梁工程承包合同》实际没有成立，更没有执行。原审诉讼初期，袁满和交建集团均没有出示过《工程量清单》，之后才出示的，清单上没有交建集团的认可，也没有守信分公司的认可，原审法院予以认定错误。二、原审判决袁满与交建集团是内部承包关系，但是交建集团认为是独立承包，交建集团称是内部承包还是独立承包不影响判决结果是错误的。如果是独立承包，袁满不具备相应资质，合同无效。三、交建集团主张扣除不合格工程款的理由不应得到支持。守信分公司的整个施工都有交建集团的监理人员监督跟踪，所有的工程和工序都经过了交建集团的认可。清场办理移交时，交建集团没有对工程质量提出异议。交付投入使用后交建集团提出工程不合格，没有事实依据。四、交建集团主张鉴定机构任意增加903422.56元工程款不属实。鉴定机构对工程款调增903422．56元符合客观事实，原审认定正确。五、交建集团主张鉴定机构没有鉴定的钢材为207224.07元，原审多认定7703.77元没有依据。鉴定机构根据询价做出的鉴定应该认可。六、交建集团主张原审酌定临建设施、库存材料、日常生活用品以及钢模（含墩柱模）费用的分摊比例不公正的理由不成立。守信分公司移交给交建集团的建筑资料中绝大部分都是库存材料，临建设施仅少部分，日常生活用品的价格仅300000余元，一审酌定库存材料为3900000元显属过低，但为减轻讼累，守信分公司服从该认定。对原审判决临建设施、钢模（含墩柱模）、日常生活用品费用的分摊比例守信分公司已经提出上诉。交建集团主张的临建设施、钢模（含墩柱模）、日常生活用品费用的分摊没有依据。七、交建集团主张原审鉴定机构对报废材料没有鉴定、对半成品按成品价值鉴定不当、对材料、临建设施等鉴定价格明显过高，但没有提交相应证据证明，不应予以支持。综上，交建集团的上诉理由不能成立，应予驳回。
守信公司当庭答辩认为：《桥梁工程承包合同》签订过程为：顺藤公司和守信分公司准备签订合同，格式已经打印出来，守信分公司签字盖章后，由袁满拿回去给顺藤公司签字盖章，但之后袁满就没有返给守信分公司。所以合同上有胡锦熬的签字，没有顺藤公司的签字盖章。守信分公司拿到的合同复印件是原审开庭时拿到的，守信分公司没有合同原件，而且是在原审中才看到合同甲方改为了袁满。袁满称双方签订合同时就修改为袁满不实，既然甲方已改为袁满，尾部却仍然是袁满和秦军签字，且仍为“负责人盖章”，印证了守信分公司的说法。正是因为袁满和守信分公司没有签订合同，才有后来守信分公司多次要求交建集团完善合同，即便没有签订书面合同，守信分公司与交建集团已形成事实上的劳务关系，原审以《桥梁工程承包合同》为判案依据不正确。其余答辩意见同守信分公司的答辩意见，请求二审驳回交建集团的上诉请求。
袁满陈述认为：同意交建集团的上诉意见，请二审支持交建集团的上诉请求。
本案争议的焦点：一、袁满和守信分公司是否存在合同关系、守信分公司与交建集团是否形成事实劳务关系；二、本案工程应当如何结算；三、已付工程款是多少；四、袁满、交建集团是否应当承担停、窝工损失；五、本案是否有遗漏诉讼请求情况。
经二审审理查明，守信分公司对原审查明的案件事实中“2010年5月28日，交建集团出具四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳段工程项目土建工程第TJ1-9工区《工程任务书》委任肖家棋为该工区负责人，代表交建集团全面负责，并发出《内部任务委派文件》，该文件附《工程量清单》”有异议，认为守信分公司与顺藤公司签订《桥梁工程承包合同》时，袁满没有向守信分公司出示《工程任务书》、《内部任务委派文件》和《工程量清单》，原审庭审中才出示的以上证据；对“2010年7月16日，袁满与乙方守信分公司签订《桥梁工程承包合同》”有异议，认为守信分公司对合同内容没有异议，但守信分公司没有和袁满签订合同；对“守信分公司、交建集团、袁满对已付款项的具体数额不能核对清楚”有异议，认为双方核实为33886286.45元，原审认定的35800000元错误。守信分公司对原审查明的其余案件事实无异议。交建集团对原审查明的案件事实中“未鉴定记入的库存钢材钢筋价款为214927.84元”有异议，认为价款有误。交建集团对原审查明的其余案件事实没有异议。守信公司对原审查明的案件事实中“2010年7月16日，袁满与乙方守信分公司签订《桥梁工程承包合同》”有异议，认为守信分公司和袁满没有签订合同。守信公司对原审查明的其余案件事实没有异议。袁满对原审查明的“经司法鉴定：二、1.按定额结算费用26671723.73元”有异议，认为应为“按工程量清单价结算费用26671723.73元”。袁满对原审查明的其余案件事实没有异议。交建集团、守信公司、守信分公司对袁满提出的“按工程量清单价结算费用26671723.73元”当庭予以认可，本院当庭对该部分内容予以纠正。对各方当事人没有异议的原审查明的案件事实，本院予以确认。
二审中，针对争议焦点，各方当事人举证、质证、辩论情况如下：
上诉人守信分公司提交以下证据：
1.《施工队借用材料、机械费用》三份（原件），借用人陈勇，合计121379元。
2.《施工队借用材料、机械费用》二份（原件），两份付款证明，砼款合计83610元。
拟证明项目部安排其他施工队向守信分公司借用材料，交建集团应当承担责任。
袁满质证认为：对证据1的真实性不清楚，没有袁满的签字确认，不是袁满委托其他施工队借用，三方没有对债务转移达成一致，谁借用谁支付，不应由袁满或交建集团支付。对证据2的真实性无法确认，该组证据是路基队和桥梁队借用混凝土的说明，没有袁满认可的依据，支付人应当是路基一队、二队。
交建集团质证认为：施工队借材料的操作方式是借出借入双方先签确认书，再由袁满签字“扣减”，项目部经理肖家棋签字同意代扣。现在没有代付依据和相关授权资料，故不应当由袁满或交建集团承担责任。其他意见同袁满的质证意见。
守信公司质证认为：对证据1、2的真实性予以确认，该费用应由交建集团承担。
3.2011年7月7日补贴报告。拟证明项目部要求我们增加人员设备材料抢工期，增加的费用应当由交建集团承担。
袁满质证认为：补贴报告是守信分公司单方制作的，没有项目部的确认。而且抢工完成的工程量鉴定报告已经计算了，不应再由袁满或交建集团承担。
交建集团质证意见同袁满质证意见。
守信公司质证认为：对证据3的真实性予以确认，该费用应当由交建集团承担。
4.2012年3月16日刘江的说明（复印件）。拟证明是路基三队用了守信分公司的电，应当算作项目部用了守信分公司的电，应由交建集团承担。
袁满质证认为：真实性无法确认，即使是真的，也应当由路基三队承担。
交建集团质证意见同袁满质证意见。
守信公司质证认为：对证据4的真实性予以确认，该费用应当由交建集团承担。
5.2011年6月、7月迎接检查发生的费用清单。拟证明迎接检查是项目部安排守信分公司完成的，该费用属安全文明施工范畴，业主给了项目部安全文明施工费，项目部没有给守信分公司此费用，故应当由交建集团承担。
袁满质证认为：迎接检查清单属自制清单，没有证据证明其实际发生，对清单的真实性不予确认。安全文明施工费是属于建设工程定额取费项目，已经计入清单费。该费用不应由交建集团承担。
交建集团质证意见同袁满质证意见。
守信公司质证认为：对证据5的真实性予以确认。安全文明施工费投标时不在中标清单内，是单独列出来的，交建集团与业主的中标清单中有安全文明施工费，该笔费用应当由交建集团承担。
项目部使用材料、机械、人工等费用的签认单等共计13份，合计23700元。1-8、11项拟证明项目部安排的施工人员在守信分公司现场借用的机械、材料、人工并立下字据，应当由交建集团承担；9、10、12、13项没有证据证明费用发生，属于安全文明施工费范畴，应当由交建集团承担。
袁满质证认为：对1-8项的真实性予以确认，计11100元由袁满承担；对9、10项无相应证据证明实际发生了费用，不予认可；对11项的真实性不予确认；对12、13项只有清单，没有实际发生费用的证据，对真实性不予认可。
交建集团质证意见同袁满质证意见。
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