云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终2943号
上诉人（原审被告、反诉原告）昆明广基房地产开发有限公司。住所地：昆明市盘龙区联盟镇小坝社区麻线营村**号*组团***单元***号商铺。
法定代表人高德华，董事长。
特别授权诉讼代理人韩嘉、林鑫，云南海合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）云南亿尚餐饮管理有限公司。住所地：昆明市盘龙区白云路与穿金路交叉口金尚俊园*座**楼。
法定代表人李艳芬，董事长。
特别授权诉讼代理人范克众，云南同润律师事务所律师。
特别授权诉讼代理人文龙，云南同润律师事务所实习律师。
上诉人昆明广基房地产开发有限公司（以下简称“广基地产公司”）因与被上诉人云南亿尚餐饮管理有限公司（以下简称“亿尚餐饮公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初字第2722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：2014年8月15日，亿尚餐饮公司与广基地产公司签订《商铺租赁合同》，约定，广基地产公司将位于昆明市盘龙区锦悦四季花园小区F栋面积948.68平方米商铺出租给亿尚餐饮公司用于餐饮经营，未经广基地产公司同意亿尚餐饮公司不得擅自改变经营种类和用途，租期自2014年8月15日至2018年4月14日；租金为每年支付一次，第一次于2014年8月15日前支付2014年8月15日至2016年4月14日20个月租金1043080元、物管费56920元，此后每年3月13前交纳12个月租金1043080元、物管费56920元；亿尚餐饮公司应于2014年8月5日前向广基地产公司支付定金15万元，在亿尚餐饮公司全额支付首期资金后5万元转为租金，10万元转为保证金；租期一年内不允许转租；合同签订后广基地产公司应在合同约定期限内，将商铺交付亿尚餐饮公司，广基地产公司负责提供亿尚餐饮公司办理每年证照年检所需广基地产公司提供的资料；合同签订之日起，亿尚餐饮公司需在180天内对商铺进行装修并于装修完工后30天内试营业，若未在约定期限内装修完毕及试营业，需提前一周提出书面延期申请；若因转租等问题导致违约，则违约方支付守约方当年一年租金作为违约金，亿尚餐饮公司未按规定时间完成装修及试营业，广基地产公司有权解除合同并按亿尚餐饮公司实际使用商铺天数租金的2倍收取违约金，在合同履行期内，乙方单方提出解除合同的，按解除合同当年年租金的50%支付违约金。合同签订后，2014年8月15日，亿尚餐饮公司向案外人昆明馨悦物业服务有限公司交纳物业费56920元。2014年8月21日，亿尚餐饮公司向广基地产公司交纳租金1043080元，保证金10万元。2014年9月23日，亿尚餐饮公司向广基地产公司提出希望广基地产公司协调施工单位对商铺三号门正面消防栓位置进行调整。2014年12月31日，亿尚餐饮公司向广基地产公司提出由于商铺验收未完成，广基地产公司未向亿尚餐饮公司交付商铺，导致亿尚餐饮公司不能进场施工，故希望在2015年2月28日前不办理商铺交房手续，在商铺验收彻底完成的前提下，亿尚餐饮公司要求在2015年3月15日前办理商铺交房手续，若2015年3月15日仍不能交房，则终止租赁合同，由广基地产公司承担违约责任并退还租金及物管费，若在2015年3月15日前完成商铺交房手续，希望与广基地产公司签订补充协议，将合同租赁期向后顺延六个月至2018年10月14日。2015年2月15日，广基地产公司向亿尚餐饮公司发出通知，载明广基地产公司已于2014年8月15日前将商铺交付亿尚餐饮公司，现已具备装修条件，亿尚餐饮公司应于2015年2月28日到物管处办理装修手续，若2015年3月15日前仍未办理，视为亿尚餐饮公司放弃租赁权，租金、物管费不予退还，若亿尚餐饮公司于2015年3月15日前办理商铺装修手续，双方可对合同顺延事宜协商并签订补充协议。2015年3月4日，亿尚餐饮公司向广基地产公司提出由于等待商铺验收及交房时间超过半年，亿尚餐饮公司提出退租，广基地产公司退还亿尚餐饮公司交纳的租金、押金及物管费。2015年9月17日,广基地产公司向亿尚餐饮公司发出工作联系函，表示由于签订合同至今1年多亿尚餐饮公司未按约定对商铺进行装修和试营业违反了合同约定，要求亿尚餐饮公司在接到此函之日起5日内与广基地产公司办理进场装修手续，否则将按合同追究亿尚餐饮公司违约责任。亿尚餐饮公司认为广基地产公司签订合同时为达到商铺交付条件，且一直未将商铺交付亿尚餐饮公司使用，现合同目的不能实现，故诉至一审法院，请求：一、解除亿尚餐饮公司与广基地产公司签订的《商铺租赁合同》；二、由广基地产公司返还亿尚餐饮公司所支付的第一期租金1043080元，租赁押金10万元，第一期物业管理费56920元，合计120万元；三、由广基地产公司支付亿尚餐饮公司自2014年8月15日起至退还款项之日止，以银行同期贷款利息计算的损失；四、由广基地产公司承担本案诉讼费。广基地产公司认为亿尚餐饮公司未按合同约定履行，构成违约，故提起反诉，请求：一、解除亿尚餐饮公司与广基地产公司签订的《商铺租赁合同》；二、由亿尚餐饮公司向广基地产公司支付违约金521540元；三、由亿尚餐饮公司承担本案反诉费。
一审法院经审理认为，本案争议焦点为：亿尚餐饮公司与广基地产公司是否存在违约行为？若存在违约行为双方诉请是否应得到支持？一审法院认为，现双方均提出解除《商铺租赁合同》，即对合同解除亿尚餐饮公司及广基地产公司均无异议，一审法院予以确认，对亿尚餐饮公司、广基地产公司的该项诉请一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，本案中，亿尚餐饮公司提出其已按约定交纳了租金、物管费及保证金，但广基地产公司未按合同约定履行交付商铺义务，故应将租金、物管费及保证金退还，而广基地产公司提出已将商铺交付亿尚餐饮公司，一审法院认为，双方对于是否履行合同发生争议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，广基地产公司负有交付商铺的义务，其未提交证据证明已将商铺移交亿尚餐饮公司，应承担举证不能的法律后果，广基地产公司无证据证明其已将商铺交付亿尚餐饮公司使用，应退还收取的租金及保证金，对亿尚餐饮公司的该项诉请一审法院予以支持。对于广基地产公司提出亿尚餐饮公司持有商铺图纸即证明已交付商铺，一审法院认为，交付图纸并不必然代表商铺交付，对广基地产公司该意见一审法院不予采纳。对亿尚餐饮公司主张的物管费，一审法院认为，虽物管费非广基地产公司收取，但因广基地产公司未交付商铺给亿尚餐饮公司实际使用，物管费属于合同解除亿尚餐饮公司损失，应由广基地产公司承担，故对亿尚餐饮公司该项诉请一审法院予以支持。对亿尚餐饮公司主张租金、押金及物管费自2014年8月15日起算的银行同期利息，一审法院认为，因双方对于合同履行及解除存在争议，故亿尚餐饮公司主张自签订合同之日起即开始计算资金占用利息的诉请无事实及法律依据，一审法院不予支持。对广基地产公司主张的违约金的诉请，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因广基地产公司无证据证明已履行将商铺交付亿尚餐饮公司的义务，故其主张亿尚餐饮公司未按约定对商铺进行装修的意见一审法院不予采纳，亿尚餐饮公司无违约行为，广基地产公司的该项诉请一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决：“一、解除原告（反诉被告）云南亿尚餐饮管理有限公司与被告（反诉原告）昆明广基房地产开发有限公司于2014年8月15日签订的《商铺租赁合同》；二、被告（反诉原告）昆明广基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告（反诉被告）云南亿尚餐饮管理有限公司租金1043080元、押金100000元，并支付物管费56920元；三、驳回原告（反诉被告）云南亿尚餐饮管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）昆明广基房地产开发有限公司的其他反诉请求。”本诉案件受理费16248元，由广基地产公司承担，反诉案件受理费4508元，由广基地产公司承担。
一审判决宣判后，广基地产公司不服，向本院提出上诉称：一、一审法院认定上诉人未交付商铺给被上诉人，属认定事实错误。首先，上诉人与被上诉人于2014年8月15日签订《商铺租赁合同》时，诉争商铺已完成竣工验收工作，根据建筑法六十二条第二款的规定，该商铺已具备交付使用的条件。其次，被上诉人作为专业餐饮管理公司，在与上诉人商讨承租事宜时，已明确知悉消防验收尚在办理中，但为及时抢占商机，被上诉人要求先签订合同，同时由上诉人办理消防验收手续，为防止纠纷，被上诉人在《商铺租赁合同》中确认了该铺面已满足交铺标准。签订《商铺租赁合同》时，上诉人虽在办理消防验收合格证明，但消防验收是否合格，并不影响本案中租赁合同的履行。在双方签订租赁合同时，也未将消防验收合格作为交付租赁房屋的前提条件。综上，上诉人在签订合同时，即已将商铺移交被上诉人，并一直要求被上诉人进场装修。上诉人无理由也无必要不将租赁商铺交付给被上诉人。商铺至今未能装修，系被上诉人内部原因及经营环境所致，与上诉人无关。二、上诉人与被上诉人之间的函件往来，已确定被上诉人最后办理进场装修的时间，被上诉人拒绝履行合同，且要求解除合同，其应承担相应的违约责任。综上，请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人亿尚餐饮公司答辩称：一、双方签订租赁协议后，被上诉人按合同约定交纳了第一年的租金、物管费，但因商铺未能通过消防验收，导致上诉人未能将商铺交付被上诉人。直至2015年2月15日上诉人才出具函件，告知商铺已通过消防验收，具备装修条件，要求被上诉人进场装修。从双方签订合同到上诉人发出装修通知，已经过半年时间，上诉人迟延交付商铺的行为导致被上诉人合同目的无法实现。二、从上诉人提交的证据看，未能举证证实已经将商铺交付被上诉人，且上诉人已明确并未交付商铺钥匙。三、从法律规定看，涉案商铺不具备交付条件，依据消防法的规定，商铺必须经消防验收合格后才能交付使用，即在双方签订合同时，涉案商铺是无法使用的。因此，无论上诉人是否实际交付商铺，被上诉人均有权解除合同，同时要求返还相应的租金并赔偿损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明事实与一审确认事实一致，本院予以确认。
结合双方诉辩主张，本院归纳本案二审争议焦点为：上诉人与被上诉人是否存在违约行为。
本院认为：对于本案中《商铺租赁合同》的履行，上诉人与被上诉人均认为是对方违约，即双方所争议的是：上诉人是否向被上诉人及时交付了涉案商铺。对此，本院认为，首先，双方于2014年8月15日所签《商铺租赁合同》第六条第一款约定：“交付标准以实际现状为准……乙方（被上诉人）在签订合同之前已现场确认本合同标的铺面，并已确认该铺面满足交铺标准。”依据上述约定，被上诉人对涉案商铺尚未取得消防验收的事实是明知的，并对涉案商铺的现状予以了确认。其次，合同签订后，被上诉人支付了第一年的租金及物管费，上诉人将涉案商铺的平面图交付被上诉人。被上诉人并于2014年9月23日向上诉人发函，要求上诉人协调施工单位对商铺三号门正面消防栓位置进行调整。从双方履行合同的情形看，被上诉人在支付房屋及物管费之后，已经对涉案商铺进行装修设计，且与上诉人协商消防栓位置的变更，在此之前被上诉人均未向上诉人主张其未能交付商铺，因此，虽双方并未形成商铺的书面交接手续，但本院认定上诉人关于已及时将涉案商铺交付被上诉人的陈述更符合常理。另外，被上诉人直至2014年12月31日才向上诉人发函提出因涉案商铺尚未完成消防验收，导致上诉人未能及时交付商铺的问题。但被上诉人在该份函件中所提关于消防验收的异议，也与前述合同中双方已就商铺尚未取得消防验收的现状予以确认的约定相矛盾，该份函件无法证实上诉人未能及时交付商铺的事实。综上，本院认定合同签订后上诉人已将涉案商铺交付被上诉人。
商铺交付被上诉人之后，其未能举证证实交还商铺的时间，故本院采信上诉人的自认，即2015年8、9月份上诉人收回涉案商铺。对于该期间，系被上诉人在管理使用，故其应承担上述期间内的租金及物管费。依据双方合同约定，第一期（2014年8月15日至2016年4月14日共20个月）的租金及物管费共计110万元，平均每个月的费用为5.5万元，本案按被上诉人使用涉案商铺12个月计，故其应承担的租金及物管费为66万元，剩余44万元上诉人应予退还。
对于上诉人所主张违约金，商铺交付之后，被上诉人未能及时进场装修，依据合同约定，被上诉人构成违约，应承担相应的违约责任。关于违约金的承担问题，因上诉人所交付商铺确实未能及时取得消防验收，被上诉人也未进行实际使用，结合双方的过错程度及合同的履行情况，本院酌情判决扣除被上诉人所交纳的10万元保证金中的5万元，作为其应承担的违约责任，剩余5万元保证金由上诉人退还被上诉人。
综上，上诉人所提上诉理由部分成立，本院部分支持。一审判决认定事实不清，导致处理结果有误，本院予以改判。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，第一百一十八条之规定，判决如下：
一、维持昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初字第2722号民事判决第一项，即“一、解除原告（反诉被告）云南亿尚餐饮管理有限公司与被告（反诉原告）昆明广基房地产开发有限公司于2014年8月15日签订的《商铺租赁合同》；”；
二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初字第2722号民事判决第二、三、四项，即“二、被告（反诉原告）昆明广基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告（反诉被告）云南亿尚餐饮管理有限公司租金1043080元、押金100000元，并支付物管费56920元；三、驳回原告（反诉被告）云南亿尚餐饮管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）昆明广基房地产开发有限公司的其他反诉请求。”；
三、由上诉人昆明广基房地产开发有限公司于本判决生效后一次性退还被上诉人云南亿尚餐饮管理有限公司租金及物管费44万元及保证金5万元；
四、驳回被上诉人云南亿尚餐饮管理有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人昆明广基房地产开发有限公司的其他反诉请求。
如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费16248元，二审本诉案件受理费16248元，合计32496元，由上诉人昆明广基房地产开发有限公司承担11915.20元，由被上诉人云南亿尚餐饮管理有限公司承担20580.80元。一审反诉案件受理费4508元，二审反诉案件受理费4508元，合计9016元，由上诉人昆明广基房地产开发有限公司承担3643.64元，由被上诉人云南亿尚餐饮管理有限公司承担864.36元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 郑会利
代理审判员 符圆圆
代理审判员 邓林春
二〇一六年八月三十日
书 记 员 吴 帅