浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙01刑终576号
原公诉机关杭州市滨江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡智，男，1976年6月29日出生，汉族，湖北省武汉市人，研究生文化程度，原系贝因美（北海）儿童奶有限公司总经理，户籍所在地湖北省武汉市硚口区。因本案于2015年10月27日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
辩护人何秀珍，浙江靖霖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张新慧，男，1981年10月15日出生，汉族，浙江省淳安县人，大学文化程度，原系贝因美（北海）儿童奶有限公司营销中心经理，户籍所在地杭州市西湖区。因本案于2015年10月27日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
辩护人徐胜芳，女，1981年4月10日出生，汉族，户籍所在地浙江省绍兴市越城区，系被告人张新慧妻子。
原审被告人潘佳书，男，1973年5月21日出生，汉族，黑龙江省齐齐哈尔市人，研究生文化程度，系武汉市盈德文化传播有限公司负责人，户籍所在地湖北省武汉市江汉区。因本案于2016年1月9日被刑事拘留，同年1月26日取保候审，2018年5月25日被继续取保候审。
原审被告人谢艳群，女，1982年3月20日出生，汉族，安徽省宁国市人，研究生文化程度，户籍所在地安徽省宁国市，住上海市闵行区。因本案于2016年1月14日被取保候审，2018年5月25日被继续取保候审。
杭州市滨江区人民法院审理滨江区人民检察院指控原审被告人胡智、张新慧犯职务侵占罪，被告人潘佳书、谢艳群犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年7月26日作出（2016）浙0108刑初272号刑事判决。胡智、张新慧、潘佳书不服，分别提出上诉。本院于2017年11月15日作出（2017）浙01刑终737号刑事裁定，以原审人民法院的审理违反法律规定的诉讼程序为由，撤销原判、发回重审。杭州市滨江区人民法院依法另行组成合议庭经审理，于2018年5月23日作出（2017）浙0108刑初256号刑事判决。胡智、张新慧不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：贝某（北海）儿童奶有限公司（以下称贝某儿童奶公司）系贝某婴童食品有限公司（以下称贝某公司）的全资子公司。胡智时任贝某儿童奶公司总经理，张新慧时任贝某儿童奶公司营销中心经理。
2015年2月，张新慧提出购买小型货架及工字架的企划申请，胡智同意并上报贝某公司相关人员审批。2015年3月16日，贝某儿童奶公司分别与广州派狮创意设计有限公司（以下称派狮设计公司）、郑州市英睿广告有限公司（以下称英睿广告公司）签订了《工字桌和货架年度合同》，其中派狮设计公司合同金额为49.387万元，英睿广告公司合同金额为112.749万元。
经被告人胡智、张新慧等人审批，贝某儿童奶公司于2015年4月16日，分别支付货款49.387万元、112.749万元给派狮设计公司和英睿广告公司。
被告人胡智、张新慧经商议决定，以不需要采购货架为由，向某广告公司、派狮设计公司索回部分货款予以私分。后经被告人张新慧向肖某提出并由肖某出面向某广告公司、派狮设计公司要求索回部分货款，其中索回的派狮设计公司货款汇给肖某，以冲抵2014年贝某儿童奶公司尚欠肖某的货款；其中英睿广告公司只需做30万余元的货物，其余部分货款，由英睿广告公司返还给张新慧。英睿广告公司、派狮设计公司予以同意。
为收取赃款需要，被告人胡智联络被告人潘佳书，要求潘为其提供一私人账户，被告人潘佳书遂向其提供了其公司员工周某（另案处理）的私人银行账户。被告人张新慧将胡智提供的周某私人账户和其亲友张柴泽、张某、管营、陈某共5个私人账户告知肖某用于收取赃款。
2015年4月18日至30日，英睿广告公司将共计79.899万元货款返还至肖某处。肖某于同年4月22日至30日将其收到的上述货款，连同派狮设计公司返还货款中的2.1157万元转账至张新慧提供的上述私人账户中，具体为：周某账户处43万元、张柴泽账户处20.4605万元、管菅账户处3.5542万元、陈某账户处5万元、张某账户处10万元。
综上，被告人胡智、张新慧共计侵占贝某儿童奶公司资金82.0147万元。
被告人潘佳书在收到上述43万元款项后，按照被告人胡智的要求，于2015年4月23日将其中23万元以现金方式交于胡智父母；于4月24日将20万元再经由其公司员工鲁某账户转账至胡智妻子即被告人谢艳群账户中。
2015年8月，被告人张新慧从贝某公司离职，贝某公司开始核查涉案合同履行情况。被告人胡智联系被告人潘佳书、谢艳群，要求该二人以做山核桃生意为名掩饰谢艳群账户中的20万元钱款来源。
2015年9月，被告人张新慧在知道贝某公司核查上述涉案合同履行情况后，将其所获赃款及另行筹集的资金共计50万元返还至英睿广告公司，并向某广告公司出具30万元的欠条。同年10月，英睿广告公司将上述50万元款项返还至贝某儿童奶公司。
2015年12月27日，被告人胡智、张新慧被抓获归案。被告人潘佳书、谢艳群等人随即将全部43万元款项返还至周某账户内。2016年1月，公安机关从周某处暂扣上述赃款43万元。
原审人民法院审理认为，被告人胡智、张新慧身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。被告人潘佳书、谢艳群明知是犯罪所得而予掩饰、隐瞒，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且系共同犯罪。张新慧如实供述其与同案犯的主要犯罪事实，并获谅解，可以从轻处罚。谢艳群当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。本案各被告人均系初犯，赃款已追回，其中张新慧有部分退赃情节，均可对各被告人相应酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人胡智犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月；（二）被告人张新慧犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；（三）被告人潘佳书犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币二千元；（四）被告人谢艳群犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一千元；（五）现扣押于杭州市公安局滨江区分局的赃款人民币430000元，予以追缴，其中发还被害单位贝某（北海）儿童奶有限公司320147元，余款109853元发还被告人张新慧。
被告人胡智上诉称，其与张新慧无共同侵占的故意和行为。其未与张新慧商议决定以需要采购货架为由向某广告公司和派狮设计公司索回货款私分，不知道运货单和发票系伪造，对货款支付没有最终审批权限。43万元中，40万元系向张新慧借款，3万元系张新慧还款。请求改判其无罪。
被告人胡智的辩护人提出：（1）原判认定胡智、张新慧合谋索回货款私分事实不清、证据不足。关于胡智在审批单上签字的情况，张新慧的供述和倪某的证言反复多变、与客观证据矛盾，原审未查明胡智与张新慧商议索回货款私分的时间、地点。（2）胡智签署款项支付审批单时未附货运单、发票等材料，签署空白单不等于具有侵占公司财产的故意，并不必然会给公司造成损失。（3）原判以胡智对采购项目知情且违规审批、向张新慧提供账户及款项去向等倒推其主观上具有犯罪动机不当。胡智向潘佳书要账号，说明胡智并未刻意隐瞒款项往来。43万元来源和用途清晰，40万元系胡智向张新慧借款，3万元系张新慧归还胡智的借款。若以事后行为来倒推犯罪动机，则张新慧事后积极还款与写借条等行为说明此事与胡智无关。（4）胡智、张新慧没有签订合同和独立付款的权限，贝某公司支付的货款是供应商的货款，不属于“本单位财物”，胡智不属于利用职务便利侵占本单位财物。（5）胡智不具有犯罪动机，张新慧有陷害胡智的可能。（6）本案侦查、审判过程存在问题，不能排除合理怀疑。原审合议庭对证据进行调查核实不够客观公正，证人证言迎合客观证据而改变等。请求本院撤销原判，改判胡智无罪。
被告人张新慧上诉称，涉案企划并非其申请，其本人未占有涉案款项，不构成职务侵占罪；原判量刑过重；诉讼程序不公正不公平等。
被告人张新慧的辩护人对张新慧犯职务侵占罪的事实无异议，提出张新慧系初犯、偶犯，有坦白、主动退赃、获得谅解等多个从轻处罚的情节，原判量刑过重，请求本院考虑张新慧的罪责和家庭情况等，在有期徒刑三年以下判处刑罚。
经审理查明，原判认定被告人胡智、张新慧职务侵占，被告人潘佳书、谢艳群掩饰、隐瞒犯罪所得的事实，有经原审庭审质证的证人赵某、倪某、郭某、肖某、宋某、周某、鲁某、王某、刘某的证言，营业执照、组织机构代码证、电脑咨询单、证明、说明、劳动合同、任职文件资料，需求企划、合同、订单、款项支付审批单、记账凭证、发票、物流单据、发货费用清单、贝某公司0A系统费用申请单、派狮设计公司申明、微信截图、短信聊天记录、英睿广告公司转给肖某79.899万元的证明、货运协议、银行卡交易明细、对账单、回单、贝某公司证明、出差审批表、差旅费报销单及发票、交际费用审批表、行驶记录表、公司派车说明、刑事谅解书，户籍证明、抓获经过，被告人胡智、张新慧、潘佳书、谢艳群的供述等证据予以证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查：（1）经被告人张新慧、胡智提报、审批，贝某儿童奶公司分别与派狮设计公司和英睿广告公司订立购买货架、工字桌等货物的买卖合同，于2015年4月16日支付了全部货款；随后，张新慧便以不需要采购货架为由，要求上述二公司退回部分货款，并安排证人肖某具体实施。同年4月18日至30日，英睿广告公司将部分货款退给肖某，并由肖某将其中的43万元转入被告人潘佳书提供的证人周某的银行账户，将其中39.0147万元转入张新慧提供的其多名亲友的银行账户；然后，潘佳书又根据胡智的安排，分别将23万元取现后交予胡智父母、将20万元经二次转账后转入胡智妻子即被告人谢艳群的银行账户。至此，英睿广告公司返还给贝某儿童奶公司的上述货款已被二名被告人侵吞和分赃。贝某儿童奶公司内部调查期间，胡智还要求潘佳书、谢艳群谎称转入谢艳群账户资金系山核桃生意的往来款项，意图掩饰上述资金的来源和性质。（2）对于上述利用职务上的便利共同侵占公司货款的事实，被告人张新慧归案后曾有明确、具体的供述，所供内容与在案书证、相关证人的证言能够互相印证，依法均可作为本案的定案根据。被告人胡智虽始终否认伙同张新慧侵占公司资金的事实，辩称其分得的赃款系张新慧归还的借款和其向张新慧所借的资金，但该辩解既无证据证实，也得不到张新慧的印证，再结合胡智违反公司规定审批预先支付货款、安排亲友迂回接收英睿广告公司返还的货款、事后虚构事实掩饰资金来源和性质等行为，足以说明其关于资金来源的辩解不实。综上，原判认定二被告人利用职务上的便利，共同侵占本单位财物的事实清楚，证据确实、充分。被告人胡智及其辩护人针对原判认定事实和证据提出的异议，以及关于涉案资金不属于“本单位财物”、胡智缺乏犯罪动机等具体意见，均不予采纳；被告人张新慧关于其未占有涉案款项、其行为不构成职务侵占罪的辩解，缺乏依据，亦不予采纳。（3）二被告人及其辩护人认为原审审判人员对定案具有倾向性，调查核实证据不客观公正，并据此认为本案存在合理怀疑。经调查核实，原审并没有违反法律规定的诉讼程序，上述诉辩意见缺乏依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人胡智、张新慧身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。被告人潘佳书、谢艳群明知是犯罪所得而予掩饰、隐瞒，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且系共同犯罪。原判定罪及适用法律正确。量刑已考虑各被告人的犯罪事实、性质、情节、对于社会的危害程度和归案后的表现，合法、适当。原审审判程序合法。胡智、张新慧及其辩护人所提二被告人不构成职务侵占罪，原判对张新慧量刑过重，原审审判程序不公正并请求改判的依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）胡智、张新慧的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋科宇
审 判 员 蒋祖峰
审 判 员 张茂鑫
二〇一八年八月十八日
法官助理 吴献平
书 记 员 王纾仪