浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙绍刑终字第166号
原公诉机关浙江省上虞市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何甲。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2012年11月28日被刑事拘留，同年12月14日变更为取保候审，2013年5月10日被逮捕。现羁押于上虞市看守所。
辩护人金某某。
上诉人（原审被告人）陈某某。因犯寻衅滋事罪于2005年11月28日被上虞市人民法院判处有期徒刑一年，2006年7月5日刑满释放。因犯寻衅滋事罪于2010年6月10日被上虞市人民法院判处有期徒刑一年二个月，2011年2月19日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年1月25日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于上虞市看守所。
上诉人（原审被告人）厉某。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2012年11月27日被刑事拘留，同年12月27日变更为取保候审，2013年5月10日被逮捕。现羁押于上虞市看守所。
辩护人胡某某。
原审被告人何乙。因犯抢劫罪于2004年12月10日被上虞市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元，2006年6月16日刑满释放。因殴打他人、吸毒于2008年11月20日被上虞市公安局处行政拘留十五日。因寻衅滋事于2009年1月13日被上虞市公安局处行政拘留十二日。因犯寻衅滋事罪于2012年11月14日被上虞市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（原已羁押三个月七天）。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2012年11月28日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于上虞市看守所。
原审被告人毛某某。因犯盗窃罪于2004年2月24日被上虞市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元，2005年3月26日刑满释放。因犯寻衅滋事罪于2005年11月28日被上虞市人民法院判处有期徒刑一年三个月，2006年10月5日刑满释放。因犯寻衅滋事罪于2007年10月15日被上虞市人民法院判处有期徒刑七个月，2007年12月17日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2012年11月23日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于上虞市看守所。
原审被告人邓某某。因犯抢劫罪于1998年11月23日被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金一千元，2000年5月8日刑满释放。因犯非法拘禁罪于2004年10月8日被上虞市人民法院判处有期徒刑十个月，2005年4月25日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年1月8日被刑事拘留，同月11日变更为取保候审，2013年5月9日被逮捕。现羁押于上虞市看守所。
浙江省上虞市人民法院审理浙江省上虞市人民检察院指控原审被告人何甲、何乙、毛某某、陈某某、邓某某、厉某犯寻衅滋事罪一案，于2013年5月24日作出（2013）绍虞刑初字第345号刑事判决。原审被告人何甲、陈某某、厉某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派代理检察员孟某出庭履行职务，被告人何甲及其辩护人金某某、被告人厉某及其辩护人胡某某、被告人陈某某、何乙、邓某某、毛某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年11月2日20时30分许，被告人何甲因琐事与车某某发生争执，后伙同被告人毛某某、厉某、何乙、陈某某、邓某某在上虞市曹娥街道至尊娱乐会所二楼过道上，采用拳打脚踢等方式随意殴打车某某、周某某。经鉴定，车某某、周某某的损伤均已构成轻伤。
2012年11月23日至2013年1月25日，被告人毛某某、厉某、何甲、邓某某、陈某某陆续向上虞市公安局投案。
另查明，案发后，被告人何甲已赔偿被害人车某某、周某某经济损失人民币10万元，被害人车某某、周某某对六被告人的犯罪行为均表示谅解。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人何甲、何乙、毛某某、陈某某、厉某、邓某某的行为均已构成寻衅滋事罪。本案系结伙作案，可酌情从重处罚。被告人何乙在2012年11月14日因寻衅滋事罪被判刑之前，又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人毛某某、陈某某，属累犯。被告人何甲、毛某某、陈某某、厉某、邓某某是自首；被告人何甲已赔偿二被害人，六被告人均取得二被害人谅解。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第七十条、第七十七条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人何甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；二、撤销上虞市人民法院（2012）××刑初字第××号刑事判决书中对被告人何乙宣告缓刑的执行部分；三、被告人何乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；连同原犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年三个月；四、被告人毛某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；五、被告人陈某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；六、被告人邓某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月；七、被告人厉某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。
何甲及其辩护人提出：1、本案系因案外人与被害人发生纠葛后，被害人纠缠何甲而发生，被害人有过错，应定性为故意伤害，而非寻衅滋事；2、案发后何甲自首，并赔偿被害人取得被害人谅解，有悔罪表现，且系初犯，请求从轻处罚并适用缓刑。
陈某某提出，原判未查实被害人是否存在过错，其有自首、赔偿并获得谅解的从轻情节，有悔罪表现，请求从轻处罚并适用缓刑。
厉某及其辩护人提出，本案应定性为故意伤害；厉某有自首的量刑情节，且赔偿被害人取得谅解，有悔罪表现，且系初犯，请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。
浙江省绍兴市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当；本案被害人对于各被告人来说素不相识，各被告人殴打被害人的行为属典型的寻衅滋事而非故意伤害；陈某某系累犯，不能适用缓刑，其上诉理由不能成立；对何甲及厉某的刑罚适用方式，请二审法院依法裁判。
经审理查明，原判认定各被告人随意殴打车某某、周某某，致二人轻伤，毛某某、厉某、何甲、邓某某、陈某某有自首的量刑情节，且被害人已获赔偿并谅解各被告人的事实清楚，有被害人车某某、周某某陈述，证人李甲、刘某某、左某某、李乙、何丁证言，辨认笔录及照片，视频监控截图，至尊娱乐会所监控视频资料，门诊病历、上虞市公安司法鉴定中心虞公物鉴（法）字（2012）721号、（2013）205号法医学人体损伤程度鉴定书，收条、谅解书，前科刑事判决书及刑满释放证明书，情况说明、抓获经过以及六被告人的户籍证明、常住人口信息等证据证实，各被告人亦无异议，本院予以确认。
关于上诉人及辩护人的上诉及辩护意见，本院评析如下：
关于本案定性及被害人是否有过错问题。经查，本案系因被害人车某某被无故殴打后，要求何甲将殴打其的同行人员叫出来而引发，被害人的要求合理，不属有过错；另一被害人周某某是与车某某的同行人员，且曾对车某某进行劝阻，何甲对车某某的要求表示不耐烦，并对车实施殴打，进而其余被告人共同殴打二被害人，各被告人因琐事，随意殴打被害人，相对于受害对象的被动性而言，各被告人的行为积极主动，符合寻衅滋事罪的特征。上诉人及辩护人的此上诉意见，不成立。
本院认为，被告人何甲、何乙、毛某某、陈某某、厉某、邓某某共同随意殴打他人，致二人轻伤，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人何甲、厉某及辩护人认为本案应定性为故意伤害罪的上诉及辩护意见不能成立，依法不予支持。
本案系结伙作案，可酌情从重处罚。被告人何乙具有劣迹，可酌情从重处罚；在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被告人何乙在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，同时撤销原判缓刑，把前后两罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。被告人毛某某、陈某某系累犯，应依法从重处罚。被告邓某某具有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人何甲、毛某某、陈某某、厉某、邓某某犯罪以后自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可依法从轻处罚；被告人何甲已赔偿二被害人，六被告人均取得二被害人谅解，可对六被告人酌情从轻处罚。原审判决定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。何甲、陈某某、厉某上诉要求从轻的量刑情节，原判在量刑时均已予以考量，各上诉人提出再予从轻处罚的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 应某某
代理审判员 袁某某
代理审判员 张 某
二〇一三年八月十四日
书 记 员 赵某某