四川省南充市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南中刑终字第65号
原公诉机关南充市高坪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋丽华（绰号“坨坨”），因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月22日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
南充市高坪区人民法院审理高坪区人民检察院指控原审被告人蒋丽华犯诈骗罪一案，于2014年3月13日作出（2014）高坪刑初字第45号刑事判决。宣判后，原审被告人蒋丽华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，南充市人民检察院指派代理检察员张文龙出庭履行职务，上诉人蒋丽华到庭参加了诉讼。现已审理终结。
南充市高坪区人民法院判决认定：
一、骗取汪某某等9人天然气安装费的事实。2011年3月11日至同年7月26日期间，被告人蒋丽华在南充市高坪区龙门镇“东方玉龙居”售楼部工作，担任销售主管，其为了非法占有他人钱财供自己挥霍，遂要求售楼小姐杨某某、刘某某打电话给“东方玉龙居”小区商铺业主联系说自己可以通过关系给门面安装商用天燃气，且只收取民用天燃气价格。以此为由，先后骗取汪某某等人共计37，240元，用于个人挥霍。
上述事实有经一审举证、质证并予以确认的“东方玉龙居”项目部报案材料，证人孙某某等人的证言，被害人汪某某等9人的陈述，蒋丽华、杨某某、刘某某向9位被害人出具的收条等证据证实。
二、骗取何某甲购房款的事实。2011年9月29日至2011年11月1日期间，被告人蒋丽华谎称高坪区龙门镇“东方玉龙居“小区旁边的还房系“东方玉龙居”所有，分两次骗取何某甲购房款共计6万元。同时认定，案发后被告人蒋丽华已退还5万元给蒲某某，蒲某某分别于2013年1月、4月将上述5万元转交给受害人何某甲。
上述事实有经一审庭审举证质证并予以确认的下列证据证实：
（一）被告人蒋丽华的供述与辩解。被告人蒋丽华供述称她从2009年8月至2011年10月在高坪区龙门镇“东方玉龙居”小区销售房子，售楼部总负责人是孙某某，她是销售主管，杨某某和刘某某是售楼员。开发商张某某还安排蒲某某到售楼部来管理南充市环宇房地产开发有限公司“东方玉龙居”项目部印章和收款用的收据，同时负责收取购房者交的定金，如果购房者需要交大笔的购房款，售楼人员就将张某某的银行账户写给购房者，由购房者到银行将购房款存入张某某账户，再将银行存款凭条拿到售楼部交给蒲某某，蒲某某再给购房者开具盖有公司印章的收据，作为买房付款的依据。由于蒲某某有时没有来售楼部上班，他就将公司的印章及收据放在售楼部，让销售人员代收小额的定金以及开具收款收据。售楼部负责销售“东方玉龙居”的8幢房屋，没有负责销售还房。2011年6月份，蒲某某曾叫她们帮助销售还房，过了一段时间又不让卖了。2011年7月份，高坪区一个叫何某甲的老头和他的老婆、儿子、儿媳来到售楼部，说要买一套小户型的房子，当时“东方玉龙居”的商品房已经卖完了，还有部分商铺没有卖完，她就让何某甲等人看了还房的图纸，他们选了一套三室一厅八十多平米的住宅，她说每平米2，700元，她又带他们到了在建的还房位置。何某甲等人对所选的位置和价格都比较满意，她就叫何某甲交了2，000元的定金，她出具了收条，收款人写的她自己的名字。2011年9月的一天，她打电话叫何某甲来交购房款，何某甲到售房部交了25，000元现金给她，她给何某甲出具了一张3万元的收据，叫他把还差的3，000元尽快交过来，何某甲把2，000元定金的条子还给了她，她便把条子撕掉了。过了几天，何某甲把剩余的3，000元交给了她。她出具的3万元的收据是蒲某某放在售楼部里的，内容是她填写的，没有加盖项目部的印章。她收何某甲这3万元钱既没有告诉蒲某某，也没有告诉王某某，也没有把钱存入张某某的账户，主要用于请朋友吃饭、喝酒、唱歌了。2011年11月份，她又打电话叫何某甲来售房部交购房款，她没有收现金，而是把她自己中国银行的账户写给了他，叫他自己去龙门中国银行将3万元存入她的账户。后来，何某甲拿着银行存款凭证来到售楼部，她给他出具了一张3万元的收款收据，用的还是蒲某某放在售楼部的收款收据，没有盖项目部印章。正在这时，蒲某某来到项目部，问何某甲在干什么，何某甲说来交购房款。蒲某某感到奇怪就把她支开了，叫她去物管处拿东西，她就去物管处了，同时她听到蒲某某说：“把我搞麻了，我们哪里有房子卖？”后来他们说什么就不知道了。一会儿，她回到售房部时，蒲某某把她拉到一边说：“你怎么乱卖房子，你卖的房子根本不是我们东方玉龙居的房子，你有什么权利卖别人的还房？”她回答说：“没啥意思，只想赚点差价。”蒲某某又说：“房源都没有，你赚什么差价？”她便无话可说。这时蒲某某就叫她一起到银行去把当天收的3万元钱转入了蒲某某的账户，当天，孙某某就不要她上班了。过了两天，孙某某和蒲某某来到她家楼下，让她把收何某甲另外3万元退出来，就不追究她的责任了，她从她母亲那里拿了2万元存入了蒲某某的银行卡内，剩下的一万元未退。她供述称卖还房的原因是由于她当时经常出入社交场合，再加上染上了毒瘾，每天的开销很大，工资收入远远不能满足开销，又无别的经济来源，为了搞到钱，她就骗何某甲说还房也是她们在卖，由于还房就在“东方玉龙居”小区内，加上何某甲与她之前就认识，所以何某甲就相信了，同意购房交款，事实上，她知道售房部无权卖还房，是她欺骗了何某甲。
（二）被害人何某甲的证言。2011年他儿子何某乙准备在高坪区龙门镇买套商品房，最后选中了玉龙居楼盘，2011年7月份，他和他老婆、儿子、儿媳一起到玉龙居楼盘，当时楼盘还没有开始修，还在预售阶段。接待他们的是蒋丽华，因为他小儿子曾在蒋丽华处买过房子，他和蒋丽华彼此认识。他们选中了一套80平米的房子，单价为每平方2，700元，当天就交了2，000元定金给蒋丽华，蒋丽华给她写了一张收条。2011年9月29日，蒋丽华打电话通知他去交钱，他过去交了25，000元钱，蒋丽华给他出具了一张3万元的收据，上面写的“何某乙认购玉龙居还房小区住宅定金30，000元”，上面没有盖章。过了几天，他便把欠蒋丽华的3，000元给了她。2011年11月1日，蒋丽华又电话通知他去交款，他带了3万元现金到售房部，蒋丽华给他写了一个中国银行的账户叫他自己去往账户存入3万元钱，他就到龙门镇中国银行往蒋丽华写的账户里存入了3万元。他把银行存款凭证交给了蒋丽华，蒋丽华给他出具了一张3万元的收款收据，没有盖章。这时，销售经理蒲某某就问他在干什么，他说交购房款，蒲某某听到很诧异，就说：“把我搞麻了，我们哪有房子卖？”他就带蒲某某到选房子的位置，说：“我就是选得这套房子，蒋丽华说的有房子卖，怎么会没有？”蒲某某说：“我们真的没有房子卖。你们选房子的位置全部是还房。”这时，蒋丽华就把蒲某某拉到一边说话去了，蒲某某就对他说会把事情处理好。又过了几天，蒋丽华的电话打不通了，售房部的人也找不到她，他才知道受骗了。2013年1月，蒲某某退了3万元给他，2013年4月1日，蒲某某退了2万元给他，剩余1万未退。
（三）证人证言
1.蒲某某的证言。蒲某某证实他是东方玉龙居项目的具体负责人，公司规定销售人员不能收取任何费用，包括售房款在内的所有的费用都由他亲自收取。但他不在售房部的时候，就临时口头授权销售人员代收，但不能收取现金，客户只能将钱打在公司的账户。2011年11月1日，他到售房部去，看到两夫妇在售房部走来走去，他就问男的叫什么名字，男的回答说叫何某甲，并称自己在蒋丽华那里买了一套房子，第一次已经交了3万元，今天是第二次来交，再交3万元。因为在玉龙居买房子的业主他都有印象，但是他之前没有见到过何某甲，他就说：“你们没有在这里买房子，交什么房款？”何某甲说买的是还房，还带他到还房的位置。他当时就明白是蒋丽华在骗何某甲。他怕激化矛盾就没有给何某甲夫妇说出真相，就让他们走了。他很生气，就问蒋丽华为什么乱买房子，蒋丽华说想赚点差价，他又说：“房源都没有，你赚什么差价？”蒋丽华没有说话。他就叫蒋丽华把刚刚收取何某甲的3万元转到他的卡上。他立即将此事给孙某某说了。过了两天他和孙某某到嘉陵区农业银行宿舍找到她，告诉她事情的严重性，并叫她把另外的3万元退出来，公司就不再追究她了，过了几天，她退了2万元给他，是转的账，还差1万她说还不出来，过段时间再还。过了一段时间他再联系她时，就联系不上了，这1万元直到现在都没有还。2013年1月份，他退了何某甲3万元，2013年4月份，他退了何某甲2万元。
2.孙某某的证言。孙某某证实他是东方玉龙居售房部的经理，2011年11月1日，销售内勤蒲某某发现蒋丽华收取了何某甲3万元钱，并将3万元存入了她个人账户，同时还开了一张收据给何某甲，收据上写的收费项目为“何某乙定购玉龙居还房小区房款”，因为玉龙居小区根本没有这样的项目，即便有也不能将钱存入蒋丽华的私人账户。因此，蒲某某就马上给他打电话，他接到电话后就去了售房部现场，他去的时候，何某甲已经走了，但蒲某某说何某甲告诉他在2011年9月29日蒋丽华以同样的名义收取了3万元，在收款的时候，蒋丽华也给他开了“何某乙认购玉龙居还房小区住房定金”的收据。蒲某某当场让蒋丽华把2011年11月1日收取的何某甲3万元钱暂时转到了蒲某某手中。后来他和蒲某某多次找蒋丽华及其父亲要求把其余3万元退了，但蒋丽华只退了2万元，也暂存蒲某某处。他们把事情真相告诉何某甲后，何某甲表示愿意接受售房部在其他有还房售卖的地方购买房子的建议，但2013年1月份，何某甲说他不要房子了，要退钱，于是在2013年1月27日、4月5日，蒲某某分别退了何某甲3万元、2万元。
3.张某乙的证言。张某乙证实其是还房工程的负责人，他没有委托任何人代为销售还房，他也不认识蒋丽华。
4.蒋某某的证言，蒋某某证实他系蒋丽华的父亲，2012年5月10日，他将蒋丽华送往南充市顺庆区禁毒大队，要求对蒋丽华强制隔离戒毒。
（四）书证
1.收据两张。证实蒋丽华在2011年9月29日出具收到何某乙认购玉龙居还房小区住宅定金3万元的收据，在2011年11月1日出具收到何某乙定购玉龙居还房小区房款3万元的收据。
2．东方玉龙居项目部出具的说明1份。证实在2013年1月27日已退付何某乙房款3万元，剩余房款在2013年4月1日前退清。
3.何某甲出具的收条1张。证实何某甲在2013年4月5日收到退房款2万元。
4.蒋丽华银行卡交易明细清单。证实在2011年11月1日户名为蒋丽华、账户中无折现金存款3万元，当天又通过ATM机分两次转出3万元。
4．蒋丽华的户籍信息表。证实蒋丽华的身份信息。
高坪区人民法院认为，被告人蒋丽华以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人蒋丽华虽未主动到案，但归案后如实供述了主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人蒋丽华在案发后退还了部分赃款给被害人，可以酌定从轻处罚。对辩护人提出的对被告人蒋丽华从轻处罚的辩护意见予以采纳。关于被告人蒋丽华提出其向何某甲销售还房事先得到了还房老板张某乙的授权，且已将收取的6万元购房款退还了5万元给“东方玉龙居”项目部，不构成诈骗的辩解以及辩护人提出的被告人蒋丽华骗取何某甲6万元购房款的行为应属于民事欺诈行为的辩护意见，本院认为，根据证人孙某某、蒲某某、张某乙的证言，“东方玉龙居”售房部并无权销售还房，还房工程负责人张某乙也不认识蒋丽华，同时，被告人蒋丽华在侦查阶段的供述中也称其在向何某甲收取购房定金的时候就已知道售房部无权销售还房，为了满足吸毒等开销，虚构了其有权销售还房的事实，并先后骗取了何某甲6万元购房款。虽然被告人蒋丽华在案发后退还了5万元，但因蒋丽华的诈骗行为已经使被害人财物脱离其实际控制，诈骗行为已经完成，犯罪构成要件已经齐备，因此，不论其事后是否将赃款退还被害人，其行为已经构成诈骗罪。对被告人及辩护人的上述辩解、辩护意见不予采纳。根据被告人蒋丽华犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人蒋丽华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10，000元；责令其退赔各受害人损失。
上诉人的上诉理由：一审将她以“东方玉龙居”项目部的名义收取何某甲6万元定性为诈骗，属于定性错误，应当认定为民事欺诈。2、她具有认罪、悔罪情节，且无犯罪前科，具有从轻处罚情节。总之，一审判决认定部分事实不准，量刑太重，请二审法院查清事实后依法改判。
经审理查明，高坪区人民法院（2014）高坪刑初字第45号刑事判决认定事实的证据，均经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判据此认定的事实与本院庭审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）蒋丽华以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。其虽未主动到案，但归案后如实供述了主要犯罪事实，可以从轻处罚。关于蒋丽华提出其以“东方玉龙居”项目部收取何某甲的6万元购房款是属于民事欺诈行为而没有构成诈骗罪的上诉理由，经查，“东方玉龙居”售房部并无权销售还房工程房屋，身为“东方玉龙居”售房部工作人员的蒋丽华也无权销售还房工程房屋，其在向受害人何某甲收取购房定金的时候明知售房部和其本人无权销售还房工程房屋，但以非法占有为目的，虚构其有权销售还房工程房屋的事实，并先后两次骗取了何某甲6万元购房款，其行为已经构成了诈骗罪；其在犯罪行为暴露后先后退还了受害人5万元，该退赃行为不影响对该罪的认定，但在对其量刑时可以酌定从轻处罚，一审已经予以考虑，二审不再重复考量，故对该上诉理由不予采纳。关于蒋丽华称对其量刑过重的上诉理由，经查，一审根据其犯罪的事实、性质、认罪态度、退赔情况等情节以及对社会的危害程度，对其作出了罪刑相适应的判决，量刑适当，对该上诉理由不予采纳。综上，本案事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何嘉武
审判员 何 骏
审判员 吴 彪
二〇一四年四月十四日
书记员 陶艺文