山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济商终字第717号
上诉人（原审被告）广州大东农生物技术有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人王思琪，总经理。
上诉人（原审被告）广州大东农生物技术有限公司济南分公司，住所地济南市济阳县。
代表人庄鲁明，总经理。
两上诉人共同委托代理人杨军，北京市东泽律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人屈崇丽，北京市东泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东新得康胶囊有限公司，住所地济南市济阳县。
法定代表人杨念强，执行董事。
委托代理人王庆刚，山东金诚诺律师事务所律师。
上诉人广州大东农生物技术有限公司（以下简称大东农公司）、上诉人广州大东农生物技术有限公司济南分公司（以下简称大东农济南分公司）因与被上诉人山东新得康胶囊有限公司（以下简称新得康公司）租赁合同纠纷一案，不服济阳县人民法院（2013）济阳商初字第130号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，新得康公司在诉讼过程中提交了两份《合作协议草案》，合同相对方分别为大东农公司和大东农济南分公司，签署日期均为2010年1月26日，新得康公司在两份《合作协议草案》中均未盖章，由其当时法定代表人景世兵在甲方处签字。《合作协议草案》中载明“甲方：山东新得康胶囊有限公司（出租方），乙方：广州大东农生物技术有限公司（承租方）”，并载明“如甲方在生产运营中出现意外不能继续生产或主动放弃经营，甲方同意乙方承包甲方整个公司，在不违规违法的前提下，乙方有权选择和决定经营项目的权利”。
大东农济南分公司在诉讼过程中提交了一份《租赁合同》，合同相对方为新得康公司，合同签署日期为2009年12月28目，景世功代景世兵在新得康公司法定代表人处签字。《租赁合同》第二十四条约定，“本合同双方签字盖章后成立，由乙方支付定金后生效”，但第五条关于合同定金的约定并不明确。
新得康公司于2013年3月3日向大东农公司送达了要求其退出厂房及办公楼的公告，以及要求大东农公司支付租赁费100万元的催缴告知书，并于2013年3月3日、2013年3月14日在《济南时报》发布公告。大东农济南分公司于2013年3月14日向新得康公司发出回函，回函中明确表示已知悉新得康公司于2013年3月14日发布的公告。
另查明，大东农济南分公司于2010年2月1日成立。
新得康公司于2005年5月12日登报挂失声明丢失行政章一枚，并于2005年5月19日申请制作单位专用印章和合同专用章，印章编号分别为：XXXXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXXXX。
原审法院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，故大东农济南分公司对外的民事行为应由大东农公司承担责任。
原审法院认为，新得康公司与大东农公司实际履行的为《合作协议草案》，原因有三：第一，大东农济南分公司提交的《租赁合同》签订日期为2009年12月28日，而双方签订《合作协议草案》的日期为2010年1月26日，如若双方正常履行了《租赁合同》，则没有再签订《合作协议草案》的必要，因此，后签订的《合作协议草案》是双方最终达成的合意，系双方真实意思表示；第二、新得康公司已于2005年5月12日登报挂失了行政章，其补办的单位专用章带有印章编号，因此，与景世功代签的盖有新得康公司不含编号行政章的《租赁合同》相比，景世兵作为法定代表人与大东农公司签订的《合作协议草案》更具可信性；第三、如大东农公司所述属实，其已向新得康公司支付租金及垫付费用共计85万元，而《程赁合同》中约定的年租金为10万元，自2009年12月28日至本案起诉之日不到三年，大东农公司所说的85万元已远远超出《租赁合同》的约定，不符常理。
新得康公司与大东农公司于2010年1月26日签订《合作协议草案》一份，大东农济南分公司在另一份《合作协议草案》的“乙方：广州大东农生物技术有限公司”处盖章，落款日期同样为2010年1月26日。原审法院认为，虽然大东农济南分公司成立时间为2010年2月1日，但其在落款日期为2010年1月26日的《合作协议草案》上盖章，应视为其对《合作协议草案》的认可；此外，经审查认为：新得康公司与大东农公司、大东农济南分公司分别签订的《合作协议草案》内容完全一致，权利义务的承担主体亦完全一致，原审法院认为，新得康公司与大东农公司、大东农济南分公司分别签订的《合作协议草案》为双方就相同的合意签订的两份内容相同的合同文本，其法律后果完全一致。
新得康公司于2013年3月3日、2013年3月14日两次以大东农公司未及时履行合同义务，要求其退出厂房、办公楼等，并主张解除合同，原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”，大东农公司在收到新得康公司发出的解除合同公告后，未在三个月内向人民法院起诉并提出异议，因此，双方签订的《合作协议草案》已于大东农公司收到通知之日解除。综上，因大东农济南分公司对外的民事行为由大东农公司承担责任，且新得康公司与大东农公司、大东农济南分公司签订的《合作协议草案》完全一致，故新得康公司要求确认与大东农济南分公司签订的《合作协议草案》解除等同于其要求确认与大东农公司签订的《合作协议草案》解除，故该项诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：确认新得康公司与大东农公司签订的《合作协议草案》解除。案件受理费100元，诉前保全费3520元，共计3620元，由大东农公司济南分公司负担。
上诉人大东农公司不服原审判决上诉称，一、原审判决认定双方实际履行的为《合作协议草案》，系认定事实错误，双方实际履行的是2009年12月28日签订的《租赁合同》。首先，该《租赁合同》系双方真实意思表示，双方均获得各自的授权，且已实际履行，《租赁合同》真实、合法、有效。《租赁合同》签订后，我方及大东农济南分公司按照合同约定全面履行合同义务，共计支付租金及为新得康公司垫付各类费用85万元，系超额支付，我方不存在违约，且这与《租赁合同》中约定的年租金10万元并不矛盾。其次，双方曾签署过《合作协议草案》，但该协议草案仅为意向性，没有实际履行。再次，双方就后续合作事宜达成了初步意向性的意见，但前提是“如甲方在生产运营中出现意外不能继续生产或主动放弃经营，甲方同意乙方承包整个公司，在不违规违法的前提下，乙方有权选择和决定经营项目的权利。”最后，在原审庭审过程中，景世功出庭进行作证，其证言也证实双方履行的是《租赁合同》，而非《合作协议草案》。《租赁合同》签订在前，《合作协议草案》签订在后，对此并不冲突。《租赁合同》约定的是430平方米厂房的租赁事宜，《合作协议草案》就将来对整个厂区承包事宜达成意向性初步意见，这与签署时间的先后无任何关系。二、新得康公司提交的加盖有“广州大东农生物技术有限公司济南分公司”印章的《合作协议草案》，系事后伪造，不应予以认可。大东农济南分公司工商注册的成立日期为2010年2月1日，而《合作协议草案》落款时期为2010年1月26日，在签署《合作协议书草案》时济南分公司尚未成立，不可能加盖大东农济南分公司印章。三、新得康公司单方发出的解除协议通知，不能约束我方。新得康公司完全可以通过邮寄方式送至我公司住所地，而不是采取登报公告方式，其单方在报纸上进行公告的行为对我方不具有法律约束力。并且新得康公司并非执法机关，其在报纸上所谓的公告在法律上不被认可，应为无效行为。四、原审判决适用法律错误。我方并没有违反《租赁合同》约定，双方又未履行《合作协议草案》，原审认定事实错误，导致其适用法律错误。综上，请求撤销原审判决，驳回新得康公司的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由新得康公司承担。
上诉人大东农济南分公司不服原审判决上诉称，一、原审判决认定大东农公司与新得康公司实际履行的为《合作协议草案》，系认定事实错误，双方实际履行的是2009年12月28日签订的《租赁合同》。该《租赁合同》真实、合法、有效，在合同履行过程中，大东农公司及我方按照合同约定全面履行合同义务，共计支付租金及为新得康公司垫付各类费用85万元，已超额支付了租金，我方不存在违约。二、新得康公司提交的加盖有“广州大东农生物技术有限公司济南分公司”印证的《合作协议草案》，系事后伪造，不应予以认可。我公司注册的成立日期为2010年2月1日，而《合作协议草案》落款时期为2010年1月26日，在签署《合作协议草案》时我公司尚未成立，不可能加盖济南分公司印章。综上，请求撤销原审判决，驳回新得康公司的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由新得康公司承担。
被上诉人新得康公司辩称，一、大东农公司及大东农济南分公司主张双方履行的系《租赁合同》而非《合作协议草案》理由不能成立。1、《租赁合同》系虚假的、无效的、显失公平且没有实际履行的合同。该合同上的公章并非我公司的公章，法定代表人景世兵的签字也并非本人的签字，景世功也没有合法的授权。因景世功与两上诉人有利害关系，其证言属于无效证据。租赁合同约定年租金为10万元且包含土地使用税等所有税费。根据大东农公司提交的证据，租赁物每个季度需要缴纳的土地税为15000元，房产税3150元，每年应缴纳土地和房产税为72600元，扣除上述费用，每年实际租赁费收益为27400元。但我方提交的《合作协议草案》约定前3年租金每年30万元，第4年起每年50万元（且必须将前三年所欠的每年20万元租金一并补齐），两者相差巨大。《租赁合同》约定的租赁面积仅为430平方米，两上诉人实际租赁使用的是整个厂区，有数万平方米。两上诉人自称其支付的三年租金已经达到85万元，单从其支付的租金额来看，远远超过租赁合同约定的每年10万元。故该租赁合同并非双方实际履行的合同。2、《合作协议草案》是合法有效且双方实际履行的合同。《合作协议草案》的签订时间是《租赁合同》签订之后的28天，根据“后合同优于前合同、后合同变更前合同”的合同效力原则，《合作协议草案》系合法有效的合同。大东农济南分公司两次回函，表示认可该合作协议，但是不同意解除合同。另外，大东农公司原来是生产医用胶囊的企业，在双方签订合作协议后，我方为了配合其使用整个场地生产兽用胶囊，主动将自己的营业执照的经营范围变更为兽医胶囊技术等，从此也可看出，双方实际履行的是合作协议。二、原审判决适用法律正确。大东农公司、大东农济南分公司欠付巨额租金，我方多次催告，其仍拒付，我方依照合同法第九十四条、第二百二十七条的规定与其解除合同合理合法。大东农公司、大东农济南分公司均未在解除合同通知送达后的三个月内提起诉讼或仲裁，其权利已经完全丧失。我方在2013年3月3日、3月14日、3月19日三次向大东农公司通知解除合同，其在三个月内未行使撤销权，故其已经丧失对解除合作协议提出异议的权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
另查明，1、《合作协议草案》第3条约定，大东农公司自承包之日起，承包费按照前十年每年50万元，后十年按照我国高校讲师基本工资上涨幅度相应上调，每年分两次向新得康公司支付。
2、大东农公司、大东农济南分公司均同意解除签订于2010年1月26日的《合作协议草案》。
本院二审查明的事实由《合作协议草案》、调查笔录在案为证。
本院认为，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，大东农济南分公司对外民事责任由大东农公司承担。新得康公司与大东农公司签订的《租赁合同》、《合作协议草案》均对租赁费作出了约定，且大东农公司自认已支付租赁费85万元，联系《租赁合同》中对租赁费的约定仅为年租金10万元，至本案诉讼之日，其自认支付的租金已远远超出《租赁合同》的约定。且《租赁合同》签订在前，《合作协议草案》签订在后，《合作协议草案》约定前十年每年需支付50万元，综合以上可以认定大东农公司履行的系《合作协议草案》所约定的支付义务，即双方实际履行的系《合作协议草案》。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同”，新得康公司主张解除《合作协议草案》，二审审理期间大东农公司亦同意解除该合同，本院确认双方解除该合同。原审判决并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人广州大东农生物技术有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 吴 魁
代理审判员 孙延东
二〇一四年五月九日
书 记 员 王 雯