江苏省盐城市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏09行终313号
上诉人（原审原告）王汉平，男，1960年7月14日生，汉族，住东台市。
委托代理人景维江，东台新区法律服务所律师。
被上诉人（原审被告）东台市住房和城乡建设局，住所地在东台市广场路8号。
法定代表人许学军，该局局长。
委托代理人邹飞，该局规划办科长。
委托代理人翟爱华，江苏天全律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）东台市城市管理行政执法局，住所地在东台市东亭中路68号。
法定代表人王志军，该局局长。
委托代理人周礼银，该局法制科科长。
委托代理人陈爱平，江苏陈爱平律师事务所律师。
上诉人王汉平因诉被上诉人东台市住房和城乡建设局（以下简称东台市住建局）、东台市城市管理行政执法局（以下简称东台市城管局）规划行政确认一案，不服江苏省东台市人民法院（2016）苏0981行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年5月12日，第三人东台市城管局向被告东台市住建局发送《函》，其主要内容为：经调查，王汉平未领取建设工程规划许可证于2014年9月在东台市东台镇红兰南路115号市政府宿舍3幢108室住宅前侧院内利用原院墙（东侧、南侧和西侧的院墙）进行加顶建设……根据《东台市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》和《东台市城市管理相对集中行政处罚权工作延伸方案》相关规定，请求对王汉平违法建设的18.2平方米违法建设是否属于“无法采取改正措施消除影响”的情形依法予以明确界定。2015年6月9日，被告东台市住建局作出《函复》，并于次日向第三人送达该《函复》。《函复》的主要内容为：“经查，东台市城管局要求界定'王汉平未领取建设工程规划许可证于2014年9月在东台市东台镇红兰南路115号市政府宿舍3幢108室住宅前侧院内利用原院墙进行加顶建设，将院子部分封闭，建设长7米，宽2.6米，面积18.2平方米，加顶建设后的建筑物内部建隔墙一堵，形成东西2间，西侧一间用铝合金门封闭，东侧一间未封闭'。依据《城乡规划法》第四十条第一款、《江苏省城乡规划条例》第三十八条第一款、第六十二条第二款第（四）项之规定，结合住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条之规定，王汉平户未取得建设工程规划许可证，擅自在住宅底层院内利用原院墙进行加顶建设，界定为'无法采取改正措施消除对城市规划实施的影响'”。原告通过申请政府信息公开的方式获取该《函复》后不服，诉至原审法院，要求撤销被告作出的《函复》。
另查明，第三人东台市城管局于2015年6月24日作出《行政处罚决定书》，责令原告在收到该决定书之日起10日内自行拆除于2014年9月违法建设的18.2平方米违法建筑物。原告不服该行政处罚，向原审法院提起行政诉讼，原审法院于2016年1月14日立案，因须以本案的审理结果为依据，故原审法院决定中止该案的审理。
原审法院认为，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第一款规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”被诉《函复》的内容将原告的违法建设界定为“无法采取改正措施消除对城市规划实施的影响”，其内容和对象特定，属于对原告的权利义务可能产生实际影响的行为，且《函复》内容已外化，因此，被诉《函复》属于可诉行政行为。
《城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。《江苏省城乡规划条例》第四条第一款规定，省、市、县（市）人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。据此，本案被告作为县级人民政府城乡规划主管部门，具有对涉案建设行为性质进行界定的法定职权。
《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《江苏省城乡规划条例》第三十八条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证；未取得建设工程规划许可证的，有关部门不得办理建设项目施工许可、商品房预（销）售许可等手续。第六十二条第二款规定，前款所称无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，包括：（一）占用城市道路、广场、绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志的……（四）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的……。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证……（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件……。第七条规定，第四条规定之外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。本案中，被告认定原告于2014年9月在未依法取得建设工程规划许可证的情况下，在其住宅底层院内利用原院墙进行加顶建设，经界定属于“无法采取改正措施消除对城市规划实施的影响”的事实，有被告提供的第三人所作的调查询问笔录、现场检查笔录以及本院依法制作的现场勘查图等证据证实，被告作出的《函复》认定原告所建的建筑物影响城市规划，基本事实清楚，主要证据充分，适用法律法规正确。被告依据第三人的来函请求事项进行了审查、核实，其出具的《函复》符合行政行为的程序规定。
综上，本案被告东台市住建局作出的《函复》对原告所建的涉案建筑物影响城市规划的认定合法、正确。原告的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，《江苏省城乡规划条例》第三十八条第一款、第六十二条第二款第（四）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告王汉平的诉讼请求。
上诉人王汉平提起上诉称：1.原判认定事实不清，证据不足。被上诉人函复认定事实与原审法院实际测量的结果不一样。如果拆除，势必拆除他人的房产；2、被上诉人适用法律不当。根据行政法实体从旧、程序从新的原则，上诉人的附房建于1999年，应适用当时的法律法规，而不能适用2008年后的城乡规划法。请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人东台市住建局辩称：1、上诉人称案涉院墙加顶建设于1999年，与事实不符。案涉院墙建于2014年，而不是1999年；2、原审法院认定上诉人加顶建设案涉院墙长7米、宽2.6米、面积18.2米，事实清楚；3、原审法院适用法律正确。请求驳回上诉、维持原判。
被上诉人东台市城管局辩称：1、一审认定事实清楚。案涉院墙建于2014年，而不是1999年。函复表述违建面积18.2平方米，没有出入；2、一审适用法律正确。本案应适用2008年城乡规划法。
当事人在一审审理期间所提供的证据、依据，原审法院已随卷移送本院。
本院另查明，在东违界[2015]4号《函复》作出前，被上诉人东台市住建局未对上诉人王汉平进行调查取证，并告知其享有陈述、申辩的权利，事后也未向上诉人王汉平送达《函复》。
本院认为，根据《城乡规划法》第十一条第二款之规定，本案被上诉人东台市住建局具有对涉案建设行为性质进行界定的法定职权。本案中，被上诉人东台市住建局作出的案涉《函复》将上诉人的违法建设界定为“无法采取改正措施消除对城市规划实施的影响”，该界定行为属于准行政法律行为，对上诉人的权利义务可能产生实际影响，且《函复》内容已外化，故属于可诉行政行为。根据《江苏省行政程序规定》第三条的规定，行政机关应当根据法律、法规、规章，在法定权限内，按照法定程序行使行政职权。该《规定》第五十三条第一款同时规定，行政机关作出行政执法决定前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。本案中，被上诉人东台市住建局作出案涉《函复》前，未对上诉人王汉平进行调查取证，未告知其享有陈述、申辩的权利，违反了法律的正当程序，依法应予撤销。至于上诉人提出被上诉人东台市住建局《函复》认定的事实与原审法院不一致的意见，因被上诉人的《函复》并未对上诉人的违法面积作出认定，只是引用被上诉人东台市城管局的相关函件的内容，故对此意见本院不予采信。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省东台市人民法院（2016）苏0981行初15号行政判决;
二、撤销被上诉人东台市住房和城乡建设局作出的东违界[2015]4号《函复》;
一、二审诉讼费100元，由被上诉人东台市住房和城乡建设局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许成华
代理审判员 张生龙
代理审判员 李星星
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 范 炜