江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1747号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该公司总经理。
委托代理人张峥嵘，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵思平。
委托代理人朱炳石，江苏清竹律师事务所律师。
原审被告姜汉标。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安财保南通公司）因与被上诉人赵思平、原审被告姜汉标机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第0312号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年9月2日公开开庭审理了本案，上诉人平安财保南通公司委托代理人张峥嵘、被上诉人赵思平及其委托代理人朱炳石、原审被告姜汉标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年9月18日8时30分左右，姜汉标驾驶苏F×××××轿车在竹行街道谷东村八组路段由西向东行驶时，与赵思平驾驶电动车由南向北右转弯后发生碰撞，发生道路交通事故，致赵思平受伤，两车不同程度损坏。南通市公安局交通巡逻警察支队五大队于2013年9月25日作出交通事故认定书，认定姜汉标驾驶车辆时观察不够，且速度较快，是事故发生的原因，应负事故全部责任，赵思平无责任。赵思平受伤后，即被送往南通大学附属医院治疗，姜汉标支付了交通费200元。2013年9月18日至2013年10月12日，住院期间发生医疗费用66247.33元，姜汉标支付了此期间一人24小时护理，共计24天的护理费4080元；2013年10月12日至11月23日，赵思平至海门市中医院治疗，住院期间发生医疗费用16003.11元。2013年12月22日，赵思平至海门市中医院进行复查，发生医疗费用492元。上述医疗费用均由姜汉标支付。2014年2月28日，南通市第三人民医院司法鉴定所对赵思平的伤情作出司法鉴定意见书，赵思平肋骨骨折评定为交通事故十级伤残，休息至评残前一日，住院期间2人护理，出院后1人护理1个半月，营养期限2个月。
另查明，苏F×××××轿车在平安财保南通公司投保交强险及20万元的第三者责任保险含不计免赔险。事故发生时，赵思平在南通开发区竹行街道竹行村承包耕地从事大棚蔬菜种植。姜汉标已支付医疗费、护理费、交通费合计87022.44元。
还查明，事故发生时，赵思平的父亲赵廷君71周岁，赵思平的母亲刘昌荣69周岁，女儿赵启云15周岁，赵思平父母共生育子女4人。
对赵思平的损失，原审法院作如下认定：关于医疗费，赵思平因本次事故治疗共发生医疗费82742.44元，有出院记录、票据、用药清单佐证；
关于住院伙补，赵思平住院66天，以18元／天标准计算1188元；
关于营养费，根据鉴定意见，以10元／天，计算2个月为600元；
关于误工费，赵思平自述其从事大棚蔬菜种植，年收入10万余元。虽然其从事大棚蔬菜种植是事实，但未提供能够证明该收入情况的充分证据，亦未提供收入减少的相关证据，其主张10万元误工费，实难支持，参照2012年度江苏省农业在岗职工平均工资25361元／年的标准，赵思平主张误工时间155天，并未超过鉴定意见所载期间，予以支持，计算为10770元；
关于护理费，根据鉴定意见住院期间2人护理，出院后1人护理1个半月，以当地实际情况70元／天，计算为（66×2＋45）×70=12390元；至于姜汉标主张第一次住院期间的护理费4080元，鉴于其所请护工系24小时护理，鉴定意见的住院期间2人护理亦考虑为24小时看护，故认定姜汉标已给付第一次住院期间的护理费用24×2×70=3360元，至于超出部分720元，由姜汉标自行承担；
关于残疾赔偿金，赵思平虽然为农村户口，但在南通开发区实际从事大棚蔬菜种植经营，而非务农自给。故应以城镇标准计算支持其关于残疾赔偿金的请求为宜，其构成十级伤残，计算为32538×0.1×20=65076元；
关于精神抚慰金，根据赵思平十级伤残的实际情况，酌定为3000元；
关于被扶养人生活费，事故发生时，赵思平的父亲赵廷君71周岁，赵思平的母亲刘昌荣69周岁，赵思平的女儿赵启云15周岁，其父母共生育子女4人，被扶养人年限应分别计算为9年、11年、3年，照准赵思平主张其女儿扶养年限为2年。按赵思平主张的2013年度江苏省农村居民人均生活消费支出9607元计算为9607×0.1×（9年÷4人＋11年÷4人＋2年÷2人）=5764.2元，并不超过法律规定，予以支持；
关于交通费，根据赵思平的伤情及治疗情况，酌定为500元，其中姜汉标为抢救赵思平，支付了车费200元。
原审法院认为，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本案中，姜汉标驾驶车辆时观察不够，且速度较快，是事故发生的原因，南通市公安局交通巡逻警察支队五大队认定姜汉标负事故全部责任，赵思平无责任并无不当。姜汉标在平安财保南通公司投保第三者责任险，其承担部分由该公司在责任限额内赔偿。至于保险公司主张扣除非医保用药，其既未提供非医保用药范围，亦未提供医保替代用药清单，不予支持。
原审依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条之规定，判决：一、平安财保南通公司于判决发生法律效力之日起10日内在交强险限额内赔偿赵思平医疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费、精神损害抚慰金、误工费、交通费等各项损失共计107500.2元；二、姜汉标于判决发生法律效力之日起10日内赔偿赵思平医疗费、住院伙补、营养费损失74530.44元，该款由平安财保南通公司直接赔付赵思平；姜汉标已给付86302.44元（87022.44-720），该款从平安财保南通公司的理赔款中直接返还；以上两项相抵，由平安财保南通公司于判决发生法律效力之日起10日内给付赵思平95728.2元（107500.2＋74530.44-86302.44），给付姜汉标86302.44元。三、驳回赵思平的其他诉讼请求。案件受理费1122元，减半收取561元，鉴定费1560元，合计2121元，由赵思平负担721元，姜汉标负担800元，平安财保南通公司负担600元。
宣判后，平安财保南通公司不服，向本院提起上诉称：1、我公司一审中要求扣除医疗费用中的非医保部分，但原审法院未采纳不当。2、一审按城镇标准认定赵思平残疾赔偿金缺乏事实依据。3、赵思平伤残鉴定时，其女儿赵启云已满16周岁，赵启云一同与赵思平从事大棚蔬菜种植经营，说明赵启云已经能以自己的劳动收入作为其生活来源，在法律上赵启云应视为完全民事行为能力人，不属于被扶养人的范畴，故原审法院对被扶养人生活费的计算错误。4、原审法院判决我公司承担鉴定费和诉讼费，不符合法律规定和保险合同的约定。请求二审法院依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由赵思平和姜汉标负担。
被上诉人赵思平辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告姜汉标辩称，1、保险公司在我投保时和事故发生后均未与我约定用药范围，且赵思平是遵照医嘱用药的。2、事故发生后，由于保险公司理赔条件苛刻致使未能协商解决该纠纷，赵思平只能通过诉讼寻求救济，故由此产生的诉讼费用应由保险公司承担。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：1、是否应当对赵思平医疗费用中的非医保部分予以剔除？2、原审法院按城镇标准认定赵思平残疾赔偿金是否正确？3、原审法院对被扶养人生活费的处理是否正确？平安财保南通公司应否承担鉴定费和诉讼费？
关于争议焦点1，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现因平安财保南通公司未能证明其对投保人行使了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的法律后果，且平安财保南通公司既未提供非医保用药范围，亦未提供医保替代用药清单，故对平安财保南通公司的该项上诉主张本院不予支持。
关于争议焦点2，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，赵思平虽系农村户籍，但其在原审中提供了土地流转合同、人民调解协议书、暂住证等证据，平安财保南通公司对赵思平所提交证据的关联性有异议，但其未能提供反驳证据支持其主张，相较赵思平与平安财保南通公司的举证，根据高度盖然性原则，原审法院认定赵思平长期在城镇从事大棚蔬菜种植经营，而非务农自给，并按城镇标准计算其残疾赔偿金并无不当。
关于争议焦点3，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。根据上述法律规定，是否具有完全民事行为能力并不是确定被扶养人的标准。赵思平伤残鉴定时，其女儿赵启云刚满16周岁，为未成年人，应给予2年的被扶养人生活费，故原审法院对被扶养人生活费的处理并无不当。
关于争议焦点4，鉴定费系赵思平申请鉴定所发生，性质上属于诉讼费用。《保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定的，由保险人承担。”平安财保南通公司未提供保险条款证明双方对诉讼费、鉴定费另有约定。根据《保险法》第六十六条以及《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，一审法院确定由平安财保南通公司分担诉讼费用包括鉴定费并无不当。
综上，平安财保南通公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1122元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
审 判 员 王建勋
代理审判员 陆海宁
二〇一四年九月十五日
书 记 员 张慧娴