温州市龙湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）温龙民初字第415号
原告：谢某某。
委托代理人（特别授权）：王甲、潘某某。
被告：温州市××营销协会，住所地温州市鹿城区××
大道××大厦××室。
法定代表人：赵某某。
委托代理人（特别授权）：于甲。
第三人：瑞安市正××开发有限公司，住所地瑞安市×
×××号。
法定代表人：金甲。
委托代理人（特别授权）：林某某。
原告谢某某为与被告温州市××营销协会、第三人瑞安
市正××开发有限公司委托代建合同纠纷一案，于2011年6月2
7日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员金丛担任
审 判 长 ， 与
审 判 员 郑 国 友 、
人民陪审员 黄林锋组成合议庭，于
2011年9月8日公开开庭进行了审理。原告谢某某及其委托代理
人王甲、潘某某、被告温州市××营销协会的委托代理人于甲
、第三人瑞安市正××开发有限公司的委托代理人林某某到庭
参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢某某起诉称：被告温州市××营销协会于2006年
组织其256名个人会员集资建房，委托第三人瑞安市正××开发有限公司参加招投标取得位于温州市××西××号地块的土地使用权、并委托第三人开发建设“理想佳苑”项目。该项目
的总建筑面积为25499.21平方米，住房256套，其中面积约90
平方米的住房为160套。原告加入被告并成为其集资建房的会
员，并与被告签订了《协议书》，双方约定：1.原告在“理想
佳苑”项目中选择户型面积约90平方米的房屋，并向该工程项
目投入其相应的投资款，该投资款的支付时间及其数额均以被
告的通知为准。2.具体楼层与朝向的定位在同一户型的会员中
抽签决定（即在每一个签上写明房号由会员抽取以确定各个成
员定位的房号）。双方签订协议后，原告按照被告的通知依约
陆续缴纳了各项投资款。现“理想佳苑”项目正在施工建设过
程中，地下基桩工程已基本完成。2011年2月底，被告在金乙
大酒店组织其会员进行抽签摸文分房时，却没有让原告参加抽
签摸文，剥夺了原告在“理想佳苑”项目90平方米户型中摸文
分房的权某，并且之后也未通知原告继续缴纳投资款，原告没
有定位自己的房号，缴款金额无法确定，而无法缴款。为此，
原告多次向被告进行交涉，均未果。另外，据被告的法定代表
人赵某某在接受温州晚报采访时称，按照现在的政策，“理想
佳苑”可能按照商品房销售的方式实行网上公开销售，如通过
网上公开销售，则会员将按照摸文所确定的房屋为依据进行项
目股东分红。现被告剥夺了原告抽签摸文的权某，如会员按照
摸文分得“理想佳苑”相应的房屋，则原告将无法取得按协议
约定的90平方米的房屋；如“理想佳苑”被告实行网上公开销
售，则原告也无法取得按90平方米房屋分红的权某。“理想佳苑”项目现以第三人瑞安市正××开发有限公司的名义开发，第三人也具有向原告提供“理想佳苑”90平方米房屋全部房号
的义务，本案的处理结果同他有法律上的利害关系，因此第三
人瑞安市正××开发有限公司在本案中为无独立请求权的第三
人。综上所述，原、被告签订的《协议书》合法有效，双方约
定的内容对各方均具有约束力，应当严格遵照履行。被告剥夺
原告抽签摸文的权某，已经侵犯了原告的合法权益。现原告为
维护其合法权益，要求被告安排全部户型面积约90平方米的房
号给予原告抽签摸文。综上，原告诉请判令：1.确认原、被告
签订的《协议书》合法有效。2.责令被告、第三人提供“理想
佳苑”户型面积约90平方米全部房号给予原告抽签或摸文，予
以定位以确定房号。3.本案诉讼费用由被告负担。
原告谢某某在本院指定的举证期限内提供了如下证据：1
.原告身份证，以证明原告主体资格。2.被告的登记表，以证
明被告主体资格。3.第三人的公某基本情况，以证明第三人主
体资格。4.“理想佳苑”总平图，以证明：“理想佳苑”项目
由第三人开发建设，该项目户型面积约90平方米的住宅共计16
0套。5.会员证，以证明原告加入被告并向其支付了会费，成
为被告集资建房的会员。6.协议书，7.确认书，以证明：被告
组织原告集资建设上述项目，并将该项目委托给第三人投资开
发建设；原告选择户型面积约90平方米的房屋；其他权某某务
的约定。8.2011年4月7日的《温某某报》，9.2011年4月19日
的《温某某报》，10.2011年4月21日的《温某某报》，以证明
：2011年2月底，被告组织其会员进行摸文分房；“理想佳苑”可能实行网上公开销售；被告在摸文甲进行暗箱操作，剥夺原告摸文的权某。11.律师见证书，证明对象同证据6－7。12.
收款收据，13.温州理想佳苑项目会员信息采集登记表，证明
对象同证据5。
被告温州市××营销协会答辩称：1.原告起诉被告，主
体不适格，请求驳回原告起诉。原告是该项目的股东（业主）
，在其内部是合作关系，原、被告只是委托关系，被告受原告
委托办理该项目的各种事项。即被告只是该项目的执行人。摸
文现场有会议决议，且有部分人员签字确认。根据原、被告的
协议书，被告在自己的网站上公布各项费用缴纳情况，原告未
能据此足额及时缴纳各项工程款。
被告温州市××营销协会在本院指定的举证期限内提供
了如下证据：1.《联合建房资金监管的情况说明》、《集资建
房项目专用账户资金监管的说明》、《项目账户专用资金划转
投标保证金的函》复印件，以证明原告等业主所缴纳建房资金
（含土地款、工程款等款项）都汇入银行专用账户，由三方（
银行、本案被告、第三人，户名为第三人）监管，被告无权支
配的事实。2.协议书、见证书，3.协议书、投资人承诺书，以
证明：原告系理想佳苑项目投资人和业主，投资人（合伙人）
之间以书面形式约定共同出资、合伙经营开发建设、共享收益
、共担风险，房价由全体投资人决定；被告受理想佳苑投资人
的委托，为理想佳苑项目开发建设过程提供全程服务，并约定
提供服务的内容、项目等，被告按一定标准收取管理费（即佣
金）；包括原告在内的256位投资人是业主，按约缴纳各种款项和办理借款，承担还款责任。4.温州市××营销协会投资理想佳苑项目会员大会、管理委员会及监事会设立决定书（议案
），5.投票结果统计公告，6.关于批准《理想佳苑项目会员大
会、管理委员会及监事会设立决定书》并同意三机构设立的批
复，以证明：理想佳苑投资者作出决议，设立理想佳苑项目会
员大会、管理委员会及监事会，并明确了三机构权责及人员名
单。7.股东大会决议（2009年第1号），8.要求贵公某某开发
区管委会出具变更或重新设计理想佳苑项目施工图设计文件请
求的函，9.会议决议10份，以证明：所有投资人（股东）成立
项目部并召开全体投资人大会，行使投资人各项权某，主要有
：对施工图设计决议变更，确定分配方案、原则、标准，确定
房屋、商铺、车位价格，决议分配房屋及对房价调整；原告作
为投资人行使出资人权某；被告作为受托方，协助办理会议各
项工作。10.理想佳苑项目分配原则审议事项投标表决票2份，
以证明原告谢某某参与分配原则确定大会并参与投票，即该分
配原则已经征得原告同意。11.理想佳苑项目会员代表会议决
议9份、会员大会报告，12.关于要求对温州市首个个人合作建
房项目（理想佳苑）予以购房确认的报告，以证明：理想佳苑
会员代表同意对理想佳苑的房屋按议定标准进行分配，并自愿
承担由此产生的一切法律后果；不愿意签字承担法律责任的会
员，视为自动放弃分配权；郑某、包某某、王乙未签字，视为
自动放弃分配权。13.回执、承诺书7份，以证明原告承诺及时
付款，否则视为自动放弃权某。14.关某某举温州市××营销
协会理想佳苑项目管理委员会常务委员会成员的决定，系第一份证据中证据6的签字附件，证明内容同证据6。15.被告网站发布信息截屏及信息内容，以证明被告作为受托人发布交费信
息情况。（原告是2010年10月26日缴纳土地款，迟延交纳了3
年5个月，迟延交纳的利息没有缴纳；原告还有20.85万元工程
没有缴纳；管理费还有部分管理费没有缴纳，这些款项的缴纳
直接影响到后来的摸文乙评分）16.温州市××营销协会章程
，以证明被告是社团法人，不具有经营和盈利权能；所有入会
会员必须具有法人资格。
第三人瑞安市正××开发有限公司陈述称：我公某项目
部门与被告签署了协议，协议明确规定了我公某只是代建。至
于原告诉称的抽签、摸文，我方不知情。事后，我方发文给被
告，这是违法的。2007年立项之前，原告向我公某、开发区管
委会承诺，不做合作建房，而是按规定将所有房甲进行网上销
售。即原告方有资格，但不一定能拿到房甲。综上，原告诉请
与我方无关。
第三人瑞安市正××开发有限公司在本院指定的举证期
限内提供了如下证据：1.应诉通知书，以证明本公某已收到该
通知书。2.原告身份证，以证明原告主体资格。3.企业法人营
业执照、4.法定代表人身份证明书、5.法人代表身份证，以证
明第三人诉讼主体资格。6.协议书复印件（2006年8月12日正
元房开与营销协会签订的协议中第一条内容，以证明该条说明
该项目房甲的分配、房屋售价及与个人会员之间的经济利益不
是我公某履行合同的义务范围，我公某从协议书约定的内容上
看，仅仅是一种代建。7.协议书第二条内容（2007年），以证明每位会员投资者已经明确合作建房存在的法律和政策方面的障碍，并向政府和我公某承诺他们所谓合作建设房屋必须通过
网上销售形式由我公某依法进行销售，任何会员及营销协会所
擅自进行的非法认购、选号等活动均是违背协议约定，我公某
是不予以承认，由此产生的一切后果更不能归责于乙司。8.工
作联系函瑞正房（2011）第2号，以证明2011年2月27日协会组
织会员投资者进行现场摸文乙预定活动，只能是协会的行为，
不能代表我公某，我公某不可能承诺其法律及经济后果。9.通
知，以证明该项目在未取得《商品房预售许可证》的情况下擅
自进行摸文丙位的行为已违反《城市商品房预售许可证》和《
温州市区商品房网上销售管理办法》。10.工作联系函瑞正房
（2011）第6号，以证明我公某没有2011年2月27日协会组织会
员在现场进行摸文乙预定的资料。
原告提交的上述证据，经庭审出示质证，被告温州市×
×营销协会质证如下：证据1-
4，三性均无异议，证据5，真实性、合法性没有异议，对证明
内容有异议，被告是一个社团法人，并不是为了本案项目才成
立的协会，原告是自愿成为会员，与项目没有关联性。证据6-
7，形式真实性没有异议，对其证明内容有异议，第一个证明
内容不准确，实际上是被告受原告委托实施某设项目的具体工
作，与第三人签订代建也是受原告委托。2007年10月9日的协
议书是投资人内部协议，原告称仅为立项所用，该说法不能成
立。证据8-
10，形式真实性没有异议，对合法性、关联性均有异议。该3份报道仅是根据当事人陈述和记者编辑而成，没有证明力。证据11－13没有异议。第三人瑞安市正××开发有限公司质证如
下：这些证据所反映的情况，我方不了解，我方只是代建项目
。本院认为，被告对证据1－4均无异议，予以确认；证据5与
本案存在关联，被告对其真实性、合法性也无异议，予以确认
；证据6－7双方对原、被告之间系委托关系予以认可，对该事
实予以确认，被告对其他证明对象无异议，予以确认；证据8
－10被告对2011年2月底召集各投资者在温州金乙大酒店对房
某某行摸文丙位的事实予以认可，故对该事实予以确认，而其
他证明对象仅凭报纸报道不足以证实，对其证明力不予确认；
证据11－13被告均无异议，予以确认。
被告提交的上述证据，经庭审出示质证，原告质证如下
：被告的证据均在举证期限之外提供，我方不予质证。如果法
庭认为有必要，我方质证意见为：证据1，真实性、关联性有
异议，没有原件。款项监管与本案没有关联。证明对象有异议
。证据所指向的是投标保证金，之后的款项没有监管。证据2
，真实性没有异议，合法性没有异议，证明对象有异议。约定
的是原、被告之间的权某某务关系。实际上是为了集资建房，
是被告让这些人入会，是被告自已违反章程，所有的事务都是
被告组织的。被告确实是受原告委托进行事务管理。组织摸文
是被告的义务。证据3，真实性没有异议。协议书实际上只有
原告一个人签字，只能是承诺书。并非全体当事人都签订过该
份协议书。即协议书没有生效。证据4-
6，真实性有异议。当时开会我是有参加的，是举手表决的。至于有没有决定达到多数，我不清楚。合法性方面，设立决定书没有法律依据，文件产生程序颠倒，本案先有会员投资再有
设立决定书，被告没有尽到通知义务的证据。决定书未经全体
会员通过，是非法的。根据决定书成立的机构也是非法的。证
据7，原告是有签字，该证据与本案没有关联。证据8，真实性
有异议，原告没有在上面签字，有些签字的人不是代表，与证
据6所列名单不符，与本案没有关联。证据9，对关联性有异议
，签字人员与证据6所列委员会名单不符，签字人员存在变动
，真实性不能确定，且全部决议签字人数未能超过2／3，即使
按照被告所说的规则也没有效力。在合法性方面，由于是非法
成立的机构，其作出的决议也是没有法律效力。其中，2月7日
决议，原告不知情。证据10，形式真实性没有异议，合法性有
异议，该分配方案无效。原告是胁迫下所签。即使根据该方案
，原告是可以分得90平方米的房乙。证据11，质证意见同证据
9，9份决议三性均有异议。其中9份决议不是原件。签字人数
未能达到2／3。证据12，真实性有异议。证据13，涉及到我方
当事人的，没有异议。证据14，形式真实性有异议，对其合法
性有异议。证据15，真实性有异议，应经过公证。我方查询过
该网站，没有这些通知书，在起诉之后，该网站才补充缴款通
知书。证据16，关联性有异议。被告组织会员入会，违法性在
于被告。第三人瑞安市正××开发有限公司质证如下：我方对
于被告提交的证据不清楚。在本案，我方只是代建单位，对原
、被告没有约束力。本院认为，证据1被告仅提供复印件，真
实性无法确定，故不予确认；证据2－3原告对其真实性无异议，故可作为认定本案相关事实的依据，至于各投资人之间的关系及被告应某担何种义务本院将在下文再行阐述；证据4－12
、14－15的真实性应予确认，可作为认定本案有关事实的依据
，至于该证据对原、被告具体权某、义务的影响，将在下文视
审理需要再行阐述；证据13原告对涉及原告的回执无异议，予
以确认，其他回执、承诺书与本案无关联性，故不予确认；证
据16被告仅提供复印件，真实性无法确定，且与本案无关联性
，故不予确认。
第三人提交的上述证据，经庭审出示质证，原告质证如
下：证据1不属于证据，证据2-
5，均无异议。证据6，没有原件，对真实性不能确定，但对被
告与第三人的代建关系，是认可的。证据7，真实性没有异议
。证据8-
10，真实性没有异议。第三人是否知晓摸文的情况，我方不清
楚。政府部门（开发区建设规划局）、第三人认为该次摸文违
法，我方没有异议。被告质证如下：证据1不属于证据，证据2
5，三性均无异议。证据6，我方暂时找不到原件，对其证明对
象没有异议，同时也证明了我方是本案原告方投资人的代理人
的身份。证据7，真实性、合法性没有异议，但对证明对象有
异议，实际上，内部的摸文只是股东内容利益分配，摸文没有
直接确定房屋的归属，只是确定股东利益分配，没有违反法律
。证据8-
10，三性均有异议。本院认为，证据1不属于证据，不予确认；证据2－5原、被告均无异议，予以确认；证据6原、被告对被告委托第三人代建房屋的事实予以认可，故对其证据力予以
确认；证据7原、被告对真实性均无异议，故可作为认定本案
相关事实的依据；证据8对其真实性应予确认，可作为认定本
案有关事实的依据，至于第三人应否承担责任某某将在下文再
行阐述；证据9、10第三人仅提供复印件，真实性无法确定，
故不予确认。
根据上述确认的证据，结合当事人陈述，本院认定事实
如下：
2006年间，经被告温州市××营销协会牵头，最终确定
有包括原告在内的256人以加入温州市××营销协会，成为该
协会个人会员的形式，同意参加个人联合集资建房。
2006年8月12日，温州市××营销协会与第三人瑞安正元
房地产签订协议书，温州市××营销协会委托第三人瑞安正元
房地产根据规划并按照经过审批的设计方案建造自住房屋，约
定第三人以本建设项目投资总额的2%收取建设管理费，本项目
以第三人的名义并以挂牌的方式取得该地块的土地使用权，但
所有权归全体业主。后第三人以自己名义参加招投标，并拍得
龙湾区上江路西片14号地块，第三人作为建设单位在该地块上
开发建设“理想佳苑”商住楼，按设计建造7幢共256套房屋，
其中60－70平方米的为24套，70－80平方米的为12套，80－90
平方米的为160套，90平方米以上的为60套。
2006年11月27日原、被告签订协议书，并约定：“原告
自愿加入被告协会组织，由被告负责组织个人会员联建户自愿投资的资金，委托被告及第三人根据规划并按照经过审批的设计方案建造自住房屋。原告委托被告为代理人确定本项目房甲
的分配、房屋价格及与个人会员之间的经济利益的调剂。项目
户型面积原告选择的为约90平方米。具体楼层与朝向的定位在
同一户型的会员中抽签决定。被告以本建设项目投资总额的3%
收取管理费，第三人以本建设项目投资总额的2%收取建设管理
费。”等内容。
2007年10月9日，原告签订一份《协议书》并交给第三人
用于房屋开发建设，协议内容有：本开发建设项目，由各投资
人达成协议约定共同出资，合伙经营开发建设，投资者按投资
比例享受收益、承担风险，并对本开发项目的民事责任承担连
带责任；本开发建设项目必须遵照房地产开发的规范及相关法
律、法规进行开发建设，不搞合作建房。按政府有关房地产开
发规定必须通过网上销售形式，房价由全体投资人会议通过，
各投资人享有购房权某。
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