福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终6525号
上诉人（原审被告、反诉原告）：洪银成，男，1972年2月10日出生，汉族，住福建省南安市。
委托诉讼代理人：潘伟安、江涛，福建协力人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王水喷，男，1960年10月7日出生，汉族，住福建省南安市。
委托诉讼代理人：陈良友，福建中言律师事务所律师。
原审第三人：洪兴元，男，1968年4月4日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。
原审第三人：李跃进，男，1958年5月14日出生，汉族，住福建省南安市。
上诉人（原审被告、反诉原告）洪银成因与被上诉人（原审原告、反诉被告）王水喷、第三人洪兴元、李跃进股权转让纠纷一案，不服福建省南安市人民法院(2016)闽0583民初3392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，审理了本案，本案现已审理终结。
洪银成上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回王水喷一审的全部诉讼请求，支持洪银成的反诉请求。2、判决王水喷负担一、二审诉讼费。事实与理由：一、本案首期股权转让款80万元未付清，股权转让协议未生效。1、2006年11月26日股权转让协议签订前，洪银成与王水喷的一切债权债务结算为257.5万元。两人之前存在较多的经济往来，包括2006年2月6日100万元、2006年2月8日65万元、2006年9月9日100万元等，结算为洪银成欠王水喷257.5万元，结算后抵为股权转让款。2、2006年11月26日股权转让协议签订时，写明王水喷欠洪银成股权转让款280万元。股权转让协议具有结算书性质，明确了签约时王水喷尚欠股权转让款280万元，约定签约后6日内付80万元，余款200万元2007年6月前付清。这80万元是王水喷签约后必须再支付的，不能用之前款项抵销。协议已经明确537.5万元的股权转让款只能减去（抵销）之前257.5万元，其余280万元不在抵销的范围。3、王水喷主张2006年12月汇款给福建省南安市吉福粮食城发展有限公司（以下简称“吉福公司”）的300万元中有87.5万元是为洪银城增加第三次投资款，可以抵扣股权转让协议约定的首期款80万元，这种说法没有事实根据。4、2006年11月26日股权转让协议签订后，王水喷仅支付洪银成股权转让款50万元。王水喷必须签约后6日内付款达到80万元，协议书才生效，这里6日内和80万元两个条件缺一不可，这也是该协议生效的唯一条件。因此，该协议书未生效，王水喷无权要求股权变更登记，再审一审判决严重错误，应予更正。二、2006年3月31日87.5万和2006年7月15日30万元不是王水喷代垫增资款，与本案无关。三、再审一审判决确认王水喷2006年9月9日汇款100万元是借款客观准确。四、100万元借款被结算在257.5万元中，并没有用来抵销80万元的首付款。五、本案2006年9月9日汇款100万元实际上是借款，无法抵销2006年11月26日股权转让协议约定的首期款80万元。本案对于债务抵销没有协议，只能是法定抵销。就本案看，抵销不成立。王水喷未在签约后6日内足额支付洪银成80万元，因此，股权转让协议书约定生效条件未成就，王水喷无权要求洪银成协助办理股权变更登记手续，更无权要求洪银成支付违约金40万元，应依法驳回其全部诉讼请求。洪银成要求确认股权转让协议书未生效，并解除该协议书，具有充分的事实和法律依据。请求二审法院依法改判，支持洪银成的上诉请求。
王水喷二审未提交书面答辩意见。其委托诉讼代理人称：一，2006年11月26日王水喷与洪银成签订的股权转让《协议书》是真实合法、有效的，是双方的真实意思表示且该《协议书》成立生效并实际履行，双方应当按照《协议书》约定继续履行。1、2006年2月5日，吉福公司股东洪兴元与洪银成签订了一份《股份转让协议》是合法、有效的，支付了对价且实际取得该10%的股权。2、2006年11月26日，王水喷与洪银成签订了一份股份转让《协议书》，协议约定洪银成自愿将吉福公司的股权25%的股权转让给王水喷，股权转让价款为人民币537.5万元，其双方确认王水喷前期在粮食城交款时替洪银成垫付的257.5万元，该协议签订后王水喷已按照《协议书》约定履行支付了洪银成股权转让款。（1）王水喷在前期在吉福公司替洪银成垫付的已经超过了257.5万元，分别是在2006年2月6日王水喷替洪银成垫付100万、2006年2月8日王水喷替洪银成垫付65万、2006年3月31日王水喷替洪银城垫付投资款87.5万、2006年7月15日王水喷替洪银城垫付投资款30万；合计垫付282.5万元，已经超过了垫付257.5万元。（2）2006年9月9日王水喷预付洪银成股权转让款100万，为预付款，2006年12月1日王水喷预付洪银成股权转让款50万,该款项是洪银成因急需用钱，所以王水喷才再汇款50万给洪银成。上述两笔汇款合计150万元是支付280万元股款的一部分，《协议书》不仅生效并已经实际履行。二、2006年10月13日，洪银城与第三人李跃进（包括蔡永润、黄种征、洪兴元）签订的股权《转让协议书》是双方恶意串通伪造的，并故意骗取泉州仲裁委员会的仲裁书，上述《转让协议书》属于无效合同，并且泉州仲裁委员会（2010）泉州仲字第561号裁决书以该《转让协议书》为依据，故不能作为本案的证据，应不予以采纳。三、洪银成提出解除《协议书》没有事实与法律依据，不应得到支持。根据《合同法》第九十五条：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”那么，根据王水喷与洪银成签订的股份转让《协议书》内容，可知洪银成若是要解除本《协议书》早在2006年12月就应该行使合同解除权，但直至2011年6月，经历了五年时间，且又加大投资后，洪银成才起诉要求解除本《协议书》，这显然已经远远超过合理期限。基于上述理由，请求依法驳回洪银成的全部上诉请求。
原审第三人洪兴元、李跃进未提交书面意见，也未到庭陈述。
王水喷一审诉讼请求：1.洪银成、洪兴元履行股权转让协议，协助王水喷办理股权变更登记手续，并支付王水喷违约金暂计40万元；2.洪银成承担本案的诉讼费用。
洪银成一审反诉请求：判决确认洪银成与王水喷于2006年11月26日签订的《协议书》协议未生效，并解除该《协议书》，本案诉讼费由王水喷负担。
一审查明，吉福公司由蔡永润、洪银成、洪兴元、黄种征、李跃进、苏志明、王水喷、王振碰和泉州市丰泽区粮食局第一粮库出资，于2004年3月31日设立，注册资本1200万元，其中王水喷出资156万元，持股比例为13%；洪银成出资180万元，持股比例为15%；李跃进出资144万元，持股比例为12%；洪兴元出资120万元，持股比例为10%；蔡永润出资156万元，持股比例为13%；黄种征出资120万元，持股比例为10%。该公司经营范围现仍登记为“筹建”。2006年2月5日，洪兴元作为转让方（甲方）、洪银成作为承接方（乙方）签订《股份转让协议》，内容为：洪兴元系吉福公司股东之一，现已出资150万元，经甲、乙双方协商并经吉福公司其他股份同意，洪兴元将其对吉福公司已现有投资额150万元占该公司一股即10%的股份以165万元的价格转让给洪银成。同日，吉福公司召开股东会，通过决议，同意洪兴元将其股份全部转让给洪银成，公司其他股东蔡永润、黄种征、李跃进、苏志明、王水喷、王振碰等人在《股东决议》和《股份转让协议》上签名。同年2月9日，洪银成支付转让款165万元给洪兴元，但该款实际由王水喷支付。洪银成与洪兴元未办理股权登记变更手续。2006年11月26日，王水喷（乙方）与洪银成（甲方）签订《协议书》，内容主要为：“甲方自愿把其持有的吉福公司的25%股份价值537.5万元转让给乙方；减去乙方前期在粮食城交款时替甲方垫付的257.5万元，乙方尚欠甲方280万元，双方签定协议后，乙方应在6日内先付给甲方80万元，余额200万元到2007年6月前付清；协议自甲方收到乙方80万元起生效（见汇款凭证）；生效后，吉福公司的一切事务甲方不得参与，也和甲方无关；甲方应负责协调乙方办理股份转让的一切手续”。
另查明，1、王水喷为履行其与洪银成的《协议书》，于2006年2月6日、2月8日分别汇款100万元、65万元给洪银成用于支付向洪兴元购买吉福公司10%股权的价款；于同年3月31日、7月15日委托黄玉旋分别汇款87.5万元、30万元给吉福公司作为王水喷代洪银成支付南安吉福公司的增资款；于同年9月9日委托黄玉旋汇款100万元出借给洪银成；于同年12月1日委托杨毓贞汇款50万元给洪银成作为股权转让款。2、2010年12月2日，申请人李跃进持其与被申请人蔡永润、黄种征、洪兴元、洪银成签订的时间为2006年10月13日内容为“甲方蔡永润、黄种征、洪兴元、洪银成把其持有的吉福公司48%的股权（其中蔡永润持股13%、洪银成持股15%、黄种征持股10%、洪兴元持股10%）以转让价款576万元转让给乙方李跃进；在股权转让协议签订后双方应办理工商登记过户变更手续；转让款在甲方将股权变更到李跃进名下后5日内一次性支付”的《转让协议书》复印件及签订时间为2010年11月8日的《仲裁协议书》复印件向泉州仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认申请人与被申请人签订的《转让协议书》有效，裁定四被申请人依法协助申请人办理股权登记变更手续。四被申请人辩称：被申请人与申请人之间确有签订股权《转让协议书》，被申请人也愿意履行股权转让协议书约定义务；至于《转让协议书》约定的转让价款576万元的支付问题，被申请人不要求在本案中一并裁定，愿意待股权转让变更后，由双方自行协商解决。同年12月24日，泉州仲裁委员会作出（2010）泉仲字第561号裁决书，裁决：（1）、申请人李跃进与被申请人蔡永润、黄种征、洪兴元、洪银成于2006年10月13日签订的《转让协议书》合法有效；（2）、被申请人蔡永润、黄种征、洪兴元、洪银成应于裁决作出之日起五日内与申请人李跃进到南安市工商行政管理部门办理股权转让过户登记手续。嗣后，李跃进向泉州市中级人民法院申请强制执行。在执行过程中，因王水喷向泉州仲裁委员会提出异议，泉州仲裁委员会经审查，于2012年4月6日向泉州市中级人民法院发出《关于不予执行建议函》，提出鉴于作为定案证据的2006年10月13日李跃进与蔡永润、黄种征、洪兴元、洪银成签订的《转让协议书》复印件存有明显疑点，双方当事人均无出具原件核对，且洪兴元已在2006年2月5日将其10%股份出让给洪银成，已没有任何股份，无法再次转让，（2010）泉仲字第561号裁决书认定事实的主要证据不足，裁决确有错误，建议对该裁决书裁定不予执行。同年12月20日，李跃进以当事人已依裁决自动履行完毕为由向泉州市中级人民法院申请撤回强制执行申请。同年12月21日，泉州市中级人民法院作出（2011）泉执行字第32－2号执行裁定书，以申请执行人李跃进自愿要求撤销强制执行申请为由，裁定终结泉州仲裁委员会（2010）泉仲字第561号裁决书的执行。3、2011年6月13日，洪银成以依据其与王水喷签订的《协议书》约定协议自洪银成收到80万元起生效，但王水喷仅支付转让款50万元，且洪银成已于2006年10月13日将股份转让给李跃进为由向本院起诉，请求法院解除其与王水喷于2006年11月26日签订的《协议书》。案件审理过程中，王水喷提出反诉，称双方签订的《协议书》合法有效、应继续履行，请求法院判令洪银成协助办理股权登记变更手续。案件第三人李跃进述称：本人在2006年2月5日洪兴元与洪银成签订的转让协议上签名，但与包括王水喷在内的其他股东都只是以见证人身份签名，见证协议的真实性；洪银成与洪兴元的协议没有实际履行，双方口头解除后共同于2006年10月13日把各自持有的股权转让给李跃进；洪银成与王水喷签订的《协议书》是无效的。案经审理，洪银成于2012年3月23日以确认解除合同的请求已没有意义为由向一审法院申请撤回起诉。王水喷于同年4月9日以与洪银成欲庭外解决纠纷为由向一审法院申请撤回反诉。法院认为案件本、反诉原告分别向法院申请撤回起诉，系当事人自愿处分自己的诉讼权利，不违反法律规定，应予准许，于同年4月11日以（2011）南民初字第3134号民事裁定书裁定：准许洪银成撤回起诉，准许王水喷撤回反诉。因双方庭外未能解决纠纷，王水喷遂向一审法院提起本案诉讼。4、在本案原一审审理期间，李跃进向法院提交其与蔡永润、黄种征、洪兴元、洪银成签订的《转让协议书》原件。该《转让协议书》约定李跃进向洪银成和蔡永润、黄种征、洪兴元购买南安吉福公司48%股权的价款576万元尚未支付。5、本案原一审、二审判决生效后，一审法院已于2014年12月15日向福建省南安市工商行政管理局发出《协助执行通知书》，已将洪银成、洪兴元持有的吉福公司的25%股权（包括登记在洪银成名下的15%的股权、登记在洪兴元名下的10%的股权），股东变更登记为王水喷。王水喷在吉福公司的股权已在一审法院另案受理的案件中因诉讼财产保全而被冻结，执行裁定书案号为（2016）闽0583执保18号，冻结期限自2016年3月22日起至2019年3月21日止，冻结期限为三年。
一审认为：吉福公司股东洪兴元将其持有的吉福公司10%的股权以165万元的价格转让给另一股东洪银成，有双方于2006年2月5日签订的《股份转让协议》为证，吉福公司股东为此召开股东会，通过决议同意洪兴元将其股份全部转让给公司股东洪银成，吉福公司其他股东在《股份转让协议》和股东决议上签名作证，故该《股份转让协议》体现了当事人的真实意思表示，内容符合有关法律和吉福公司章程规定，应确认有效，公司其他股东亦知悉并同意。洪银成已于同年2月9日将股权转让款165万元转入洪兴元的账户，履行了支付股权转让款的义务。洪银成主张其与洪兴元口头解除该《股份转让协议》不符合事实，本院不予采信。洪银成受让洪兴元的10%股权后，连同其原有的15%股权，合计持有吉福公司25%的股权。同年11月26日，洪银成与王水喷签订《协议书》，约定将其持有的吉福公司的25%股权以537.5万元的价格转让给另一股东王水喷，该《协议书》主体资格合法、当事人意思表示真实，内容亦符合有关法律和吉福公司章程规定，应确认有效。洪银成和李跃进主张蔡永润、黄种征、洪兴元、洪银成等人与李跃进于2006年10月13日签订《转让协议书》，将洪银成、蔡永润、黄种征、洪兴元等人持有的吉福公司合计48%的股权以576万元的价格转让给李跃进，当事人并据此《转让协议书》复印件向泉州仲裁委员会申请仲裁，泉州仲裁委员会作出（2010）泉仲字第561号仲裁裁决书，确认《转让协议书》合法有效。但泉州市中级人民法院在执行（2010）泉仲字第561号仲裁裁决书过程中，因利害关系人王水喷提出执行异议，泉州仲裁委员会经审查，于2012年4月6日向泉州市中级人民法院发出《关于不予执行建议函》，提出鉴于作为定案证据的2006年10月13日李跃进与蔡永润、黄种征、洪兴元、洪银成签订的《转让协议书》复印件存有明显疑点，双方当事人均无出具原件核对，且洪兴元已在2006年2月5日将其10%股份出让给洪银成，无法再次转让，（2010）泉仲字第561号裁决书认定事实的主要证据不足，裁决确有错误，建议对该裁决书裁定不予执行。同年12月20日，李跃进向泉州市中级人民法院申请撤回强制执行申请。泉州市中级人民法院据此于同年12月21日作出（2011）泉执行字第32－2号执行裁定书，以申请执行人李跃进自愿要求撤销强制执行申请为由，裁定终结泉州仲裁委员会作出的（2010）泉仲字第561号裁决书的执行，故该裁定书已不能成为人民法院的执行依据。原庭审中，洪银成、李跃进承认受让方李跃进至今没有支付股权转让款，即使有该《转让协议书》的原件，但该《转让协议书》已经在福建省高级人民法院（2013）闽民终字第1093号民事判决书认为不能作为定案的依据。因此蔡永润、黄种征、洪兴元、洪银成等人与李跃进于2006年10月13日签订的《转让协议书》，不能作为定案的依据，洪银成没有将其持有的股份转让给李跃进。洪银成、洪兴元出让给李跃进的股权尚未变更至李跃进名下，李跃进亦没有支付股权转让款，其主张协议已自动履行完毕不符合事实。该《转让协议书》的双方当事人至今没有履行各自的义务，受让人李跃进也以撤回强制执行申请的行为表明其已放弃实际履行要求。根据王水喷与洪银成签订的《协议书》约定，股权转让款为537.5万元，扣除王水喷替洪银成垫付南安吉福公司的257.5万元，王水喷尚欠股权转让款280万元，应于签订协议后6日内先支付80万元，协议自洪银成收到王水喷支付的80万元起生效。协议签订后6日内，王水喷仅支付50万元，洪银成以此为由主张协议尚未生效，并反诉请求解除股权转让合同。但根据本案现已查明认定的事实，虽然部分款项是签订之前所支付的，其中协议签订之前王水喷支付给洪银成的包括洪银成所借款100万元，该借款双方未举证约定借款期限，应认定为不定期借款，王水喷可以随时向洪银成主张还款，故双方存在相互债务，在签订协议后，洪银成尚应支付给王水喷的欠款可以与王水喷应支付给洪银成股权款相抵。综上，根据协议中双方已结算的垫付款257.5万元，王水喷已再付给洪银成150万元（包含签订协议前洪银成所借款100万元及签订协议后支付洪银成50万元），已超过《协议书》约定的付款金额337.5万元的生效条件，王水喷并没有违反《协议书》生效的条件。因此，王水喷、洪银成签订的《协议书》已经生效并已履行。洪银成、洪兴元应履行协助办理股权登记变更手续的义务。王水喷请求洪银成、洪兴元协助办理股权变更登记手续的诉讼请求符合有关法律规定，本院予以支持。洪银成反诉请求解除王水喷与其签订的股权转让合同的请求没有事实和法律依据，法院不予支持。至于王水喷尚未支付洪银成的股权转让款，王水喷应依照双方的协议履行付款义务，洪银成亦可另行主张权利。王水喷请求洪银成支付违约金40万元，但未提供证据证明因洪银成未协助办理股权登记变更手续造成其实际经济损失40万元，该请求缺乏事实依据，法院不予支持。洪兴元主张其与洪银成曾经签订的《股份转让协议》没有实际履行，其已与洪银成协商一致口头解除并将其10%股权转让给李跃进且履行完毕，不符合事实，法院不予采信。洪银成和李跃进以李跃进与洪银成、洪兴元、蔡永润、黄种征等人于2006年10月13日签订《转让协议书》为据，主张王水喷与洪银成签订《协议书》将洪银成持有的南安吉福公司25%的股权转让给王水喷为无权转让，没有事实和法律依据，法院不予采信。依照《中华人民共和国公司法》第三十三条、第七十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十五条、第六十条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十四条、第七十五条、第七十六条的规定，判决：一、洪银成、洪兴元应于本判决生效后三十日内协助王水喷到公司登记机关办理洪银成与王水喷于2006年11月26日签订的《协议书》约定的股权变更登记手续，将洪银成转让给王水喷的福建省南安市吉福粮食城发展有限公司的25%股权（包括原登记在洪银成名下的15%的股权、登记在洪兴元名下的10%的股权）变更登记为王水喷名下；二、驳回王水喷的其他诉讼请求；三、驳回洪银成的反诉请求。本诉受理费7300元，由王水喷负担3300元、洪银成负担4000元，反诉案件受理费3650元由洪银成负担。
二审期间，洪银成对以下一审认定事实有异议。1、“王水喷于2006年3月31日、7月15日委托黄玉旋向南安吉福公司的林月治支付追加投资款87.5万元、30万元”，“该两笔款项合计117.5万元均是代洪银成支付的增资款”；“关于《协议书》中“乙方（王水喷）前期在粮食城交款时替甲方（洪银成）垫付的257.5万元”，洪银成认为，该笔257.5万元的款项是双方往来款项的总结算，已经包括117.5万元。2、“连同王水喷于2006年12月1日委托杨毓贞汇给洪银成的50万元股权转让款，王水喷支付洪银成股权转让款共计332.5万元（即100万元+65万元+87.5万元+30万元+50万元=332.5万元）”中的87.5万元和30万元有异议。“同年2月9日，洪银成支付转让款165万元给洪兴元，但该款实际由王水喷支付”有异议。3、“王水喷为履行其与洪银成的《协议书》，于2006年2月6日、2月8日分别汇款100万元、65万元给洪银成用于支付向洪兴元购买吉福公司10%股权的价款；于同年3月31日、7月15日委托黄玉旋分别汇款87.5万元、30万元给吉福公司作为王水喷代洪银成支付南安吉福公司的增资款”有异议。本院对双方无异议事实予以确认。
本院认为，本案证据可以证明，洪兴元将其在南安吉福公司10%的股权转让给洪银成，洪银成又将这10%的股权连同自己的15%股权一并转让给王水喷。而且，洪银成向洪兴元购买股权的165万元系王水喷垫付的。双方争议的焦点是：王水喷与洪银成2006年11月26日签订的转让协议是否已生效。由于双方在协议中明确约定，除了此前为洪银成垫付的257.5万元，王水喷应于6日内支付80万元，协议自收到80万元起生效，而且括号注明见汇款凭证。而实际上，王水喷只支付了50万元就声称已支付完毕。虽然双方当事人之间除王水喷垫付的洪兴元股权转让款160万元以外，尚有款项往来，但双方对款项性质说法不一。王水喷确于2009年3月31日、7月15日委托黄玉旋分别汇款87.5万元、30万元给吉福公司，其主张这是代洪银成支付在吉福公司的增资款。虽然本案中确实存在增资的事实，但是否即是代垫款？而且即使是代垫款，本院认为也与争议焦点无关，本院对此不予审查处理。至于2006年9月9日王水喷转给洪银成的100万元，没有载明用途，如果如王水喷而言是预支股金，数额与协议中的首付款金额也不符。根据证据盖然性规则，本院认为，本案诉争协议，是附生效条件的，王水喷应当在6日内支付足额款项80万元，协议方能生效。王水喷主张已足额支付，但不能提供足以证明该主张的证据。因此，对洪银成该项上诉请求，本院予以支持。
综上，一审法院认定事实不清，判决错误，本案应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初3392号民事判决；
二、王水喷与洪银成于2006年11月26日签订的《协议书》未生效；
三、驳回王水喷的本诉诉讼请求；
四、驳回洪银成的其它反诉请求。
本案二审受理费10950元，由王水喷负担5950元，洪银成负担5000元。一审本诉受理费7300元，由王水喷负担，反诉受理费3650元，由洪银成负担。
本判决为终审判决。
审判长 王佳华
审判员 黄海清
审判员 孙志坚
二〇一七年一月九日
书记员 吴艳蓉
附注：本案适用的主要法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；