绍兴市柯桥区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）绍行初字第66号
原告王国华。
委托代理人余燕红。
委托代理人周建琴。
被告绍兴市柯桥区规划局。
法定代表人杨金法。
委托代理人蔡炎炯。
原告王国华不服被告绍兴市柯桥区规划局（以下简称“区规划局”）规划行政处罚一案，于2013年11月6日向本院提起行政诉讼。本院于2013年11月13日立案受理，并于同年11月18日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年12月10日公开开庭审理了本案。原告王国华及其委托代理人余燕红、周建琴，被告区规划局的委托代理人蔡炎炯，证人王炳炎、周军、王官林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告区规划局于2013年6月27日作出绍县规罚字（2013）008号行政处罚决定书（以下简称“行政处罚决定书”），认定：2008年至2010年间，王国华未经绍兴县规划行政主管部门审批，擅自在绍兴县钱清镇前梅村梅二自然村牛耙弄建造房屋1处，占地面积约190平方米，结构为砖混框架结构。其中，三间主房占地面积约152平方米，层次为三层，建筑面积约450平方米；附房占地面积约38平方米，层次为一层。目前已在使用中。以上事实有勘察笔录、现场照片、谈话笔录为证。王国华的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称“《城乡规划法》”）第四十条之规定，属违法建设。根据《城乡规划法》第六十四条之规定，作出责令王国华自收到行政处罚决定书次日起十五日内自行拆除位于绍兴县钱清镇前梅村梅二自然村牛耙弄违法建设的房屋之行政处罚决定。
被告区规划局于2013年11月28日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据及依据：
1、2013年5月17日制作的现场检查（勘查）笔录一份，证明原告违建房屋的位置、面积；
2、2013年5月17日制作的现场勘查平面图一份、照片二张、附图一份，证明原告违建房屋具体位置；
3、2013年5月17日分别向周水泉、王国华、阮春萍制作的谈话笔录各一份，证明原告违建房屋的具体位置、房屋建造时间以及该房屋位置与审批位置不一致；
4、原绍兴县建设局于2007年7月30日颁发的编号（2007）173#建设用地规划许可证一份；
5、绍农房字（2007）第1770号绍兴县农村村民建房用地报批表复印件一份，
上述证据4、5，证明原告审批建房位置以及违建房屋位置与审批位置不一致；
6、原审批位置图及现位置图各一份；
7、绍县规字（2013）第008号违法（章）行为规划认定单一份；
8、绍县规罚字（2013）008号行政处罚决定书一份，
上述证据6-8，证明原告违建房屋位置与审批位置不一致；
9、2013年5月17日制作的告知书笔录一份，证明被告告知原告拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据；
10、证件复制提取单一份；
11、王国华基本信息打印件一份，
上述证据10、11，证明原告身份基本情况；
12、谈话笔录现场照片一张，证明被告将谈话笔录交给原告阅读的事实；
13、送达回执和送达照片各一份，证明被告将行政处罚决定书依法送达原告。
法律依据：《城乡规划法》第四十条和第六十四条。
原告王国华诉称：2007年，原告向所在村申请在钱清镇前梅村梅二建房，由村统一办理审批手续并拆除旧房，并由村镇相关工作人员打桩放样。同年12月31日，原告与前梅村民委员会签订《建造新房协议》，领取建房图纸，房屋于2008年竣工完成。2013年6月27日，原告突然收到被告作出的行政处罚决定书，认定原告所建房屋为违法建筑，并责令原告拆除房屋。原告所建房屋于2007年12月31日前就已打桩放样，2008年1月1日施行的《城乡规划法》不能适用，且建房审批手续依法办理，材料齐全。退一步讲，即使原告当时未办理规划许可证，也无需承担拆房处罚，而是补办规划许可证。若建房违法，也因超过二年未被发现而无需处罚。原告不服，向绍兴市规划局申请复议，该局决定维持。因此，诉请法院撤销被告作出的行政处罚决定。
原告王国华向本院提供并在法庭上出示如下证据：
14、2013年12月7日钱清镇前梅村委出具的证明一份；
15、2007年12月31日王国华与前梅村委签订的建造新房协议一份；
16、前梅村委出具的收据四份，
上述证据14-16，证明原告所建房屋由村代办审批手续并经村镇同意放样合法建造的事实；
17、王某甲证人证言笔录一份，证明原告建房由村代办审批手续的事实；
18、周某甲证人证言笔录一份；
19、王某乙证人证言笔录一份，
上述证据18-19，证明原告签收谈话笔录时见证人不在场。
被告辩称：原告建房于2008年开始，2010年间完工，有谈话笔录为证。该房屋并非在原审批位置上建造，原审批位置位于钱清镇前梅村104国道南复线西侧，蛇头山以南位置，而建房实际位置在钱清镇前梅村梅二自然村牛耙弄，系违法建设。被告已依法履行处罚前向原告告知义务，并听取陈述申辩，程序合法。原告与前梅村委签订建造新房协议是在2007年12月31日，原告不可能在协议签订之前就已打桩放样。退一步讲，即使打桩放样在签订协议之前，也不能排除《城乡规划法》的适用。根据《城乡规划法》第六十四条之规定，原告房屋无法通过改正消除对规划的影响，只能拆除，而非原告主张的可补办规划许可手续。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条之规定，原告违法建房后，违法建筑一直处于持续状态，被告处罚未超过二年时效。被告作出的行政处罚决定事实清楚、程序合法、于法有据，请驳回原告诉请。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：
对证据1-13，原告质证认为，证据1，真实性有异议，原告当时并未在场，笔录内容原告无法确认。证据2，真实性有异议，照片拍摄时原告并未在家，拍摄人员无法进入原告家中丈量。证据3中周水泉的谈话笔录，内容与事实不符，且无在场人签字；王国华的谈话笔录，真实性和合法性均有异议，当时城监办拟好一份谈话笔录让王国华签字，笔录上注明的在场证明人均不在场，故在场证明人的签字系事后补签；阮春萍的谈话笔录，真实性无法确定。证据4、5，真实性无异议，原告审批建房的具体位置及其他相邻审批具体位置均在梅二村。证据6，真实性无异议，现建房位置是正确的，原审批位置原告不清楚。证据7，真实性有异议，系事后补的，盖章不对。证据8，真实性无异议，合法性有异议，被告并未向原告调查、谈话。证据9，真实性和合法性有异议，原告未看过告知笔录，被告也未告知原告听证、申辩权利。证据10、11，原告无异议。证据12，真实性无异议，从照片上可以看出在场人均不在场。证据13，原告无异议。
本院认为，证据1、证据2中现场勘查平面图、证据3中王国华的谈话笔录，均未有原告签字，且原告否认证据中反映的涉案事实，结合证据18、19，证人周某甲和王某乙虽承认在证据1、证据2中现场勘查平面图上签字，但否认去过现场，且陈述签字系在村委，证据2中照片无法显示原告违建房屋的位置和面积，故对证据1和2中现场勘查平面图不予确认。证据2中附图，结合证据17，证人王某甲陈述实际建房位置与图中标识大体一致，原告又对王某甲的证言无异议，可以证明原告实际建房存在移位、超面积及未经审批的事实，故对其证明力予以确认。证据3中周水泉的谈话笔录虽无在场人签字，但该笔录有行政执法人员及谈话人的签字，符合该类证据的一般形式要件，同时结合阮春萍的谈话笔录，可以确认原告实际建房的位置、时间，故对周水泉、阮春萍谈话笔录的证明力予以确认；王国华的谈话笔录，证人周某甲陈述签字不是现场所签，当时其人在门外，签字也没有看内容，王某乙陈述谈话时未在现场，签字系在回城监办车上签的，结合证据12，从谈话笔录的现场照片来看，虽能反映王国华在看谈话笔录，但不能证明谈话的具体情况，故对王国华谈话笔录及证据12，一并不予确认。证据4-6，原告对其真实性无异议，可以证明原告审批用地位置、面积等与实际用地建房不一致，予以确认。证据7，系被告内部审批手续，且原告持有异议，故不予确认。证据8，系被诉具体行政行为载体。证据9，原告否认知悉告知笔录内容，结合证据18、19，王某乙陈述告知笔录内容未看过，签字系在镇政府办公室，周某甲否认签字系其本人所为。因原告未在该告知笔录上签字，同时否认知道该告知笔录内容，而证人王某乙和周某乙分别对见证和签字作否认表示，故对证据9不予确认。证据10、11和13，各方无异议，予以确认。
对证据14-19，被告质证认为，证据14，真实性无法确认，内容有异议。证据15，真实性无异议，对原告证明目的有异议，不能证明原告所建房屋位置，且建房图纸是指房屋外形，不是指用地。证据16，质证意见同证据15。证据17，王某甲的证人证言真实性无异议，证实了原告违法建房的时间、位置和面积。证据18、19，真实性有异议，被告已提供证据证实笔录上签字系周某甲和王某乙所签，其出庭作证陈述事实不客观，应以笔录签字为准。原告对证据17-19质证表示无异议。
本院认为，证据14-16，虽能反映原告经村委同意建房，但不能证明原告实际建房经合法审批，故不予确认。证据17，各方无异议，予以确认。证据18、19，根据证人周某甲和王某乙出庭作证陈述，并结合相关证据签字情况，证人间陈述基本无矛盾，故对该二人陈述的签字及见证情况，予以确认。
根据确认的证据并结合各方当事人陈述，可以确认以下事实：
原告王国华系绍兴市柯桥区（原绍兴县）钱清镇前梅村梅二村民，于2007年7月30日取得建设用地规划许可证，审批房屋四至为：东至与高茂福靠墙、南至道路、西至夹弄、北至走路；又于2007年9月8日经绍兴市柯桥区人民政府（原绍兴县人民政府）审批同意建房3楼2.5间，总用地155.58平方米，其中宅基地占地99平方米，用地四至为：北至走路、南至道地、西至高荣强弄、东至高茂福。2007年底，原告在未经审批易位至前梅村梅二自然村牛耙弄打桩放样，2008年年底左右建成房屋主体结构，后居住使用至今。原告实际建房位置与审批建房位置不一致。被告区规划局经调查后，于2013年6月27日作出行政处罚决定书，认定原告未经规划部门审批，擅自建房违反了《城乡规划法》第四十条规定，属违法建设，责令其自收到行政处罚决定书次日起十五日内自行拆除所建房屋。次日，被告将行政处罚决定书送达原告。原告不服，向绍兴市规划局申请复议，该局决定维持。原告仍不服，诉至本院。
本院认为，根据《城乡规划法》第六十四条之规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。故被告具有对未取得建设工程规划许可证进行建设行为查处的法定职权。
《城乡规划法》第四十条第一款之规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。本案原告实际建房位置与规划审批位置不一致，实际建房未经规划许可，故原告关于建房合法的主张，本院不予采信。另外，原告主张建房已超过二年不应被处罚，本院认为，因其违法行为处于持续状态，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九之规定，被告对其处罚未违反时效规定。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”，第四十一条规定，“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”。故行政机关及其执法人员应当在作出行政处罚决定前向当事人履行告知义务。本案被告主张其已向原告履行了告知义务并提供告知笔录予以证明，但原告未在该告知笔录上签字且对该告知事实持有异议，而证人王某乙和周某乙分别对告知程序见证情况和告知笔录签字作否认表示，被告所举证据不能充分证明其已向原告履行告知义务，故被告作出的行政处罚决定不能成立。据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（三）项之规定，判决如下：
确认被告绍兴市柯桥区规划局（原绍兴县规划局）于2013年6月27日作出的绍县规罚字（2013）008号行政处罚决定无效。
案件受理费50元，由被告绍兴市柯桥区规划局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费50元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，帐号：0900000103326300413-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审判长 郭海东
审判员 雷红莉
审判员 桑伟强
二〇一四年二月七日
书记员 胡雪莉