北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初6783号
原告北京太空板业股份有限公司，住所地北京市丰台区科学城中核路1号3号楼12层。
法定代表人樊立，董事长。（未到庭）
委托代理人高丽萍，女，1982年9月8日出生，北京太空板业股份有限公司员工，住上海市徐汇区。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人谢峥，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
委托代理人刘海波，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2017]第87179号《关于第19359548号“太空板”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年7月21日。
本院受理时间：2017年9月6日。
开庭审理时间：2017年9月21日。
被告以原告申请注册的第19359548号“太空板”商标（简称诉争商标）构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（三）项、第三十条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定：鉴于原告明确放弃诉争商标在技术研究、工程学、替他人研究与开发新产品、城市规划、节能领域的咨询、质量检测六项服务上的注册申请，故国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）关于诉争商标在上述六项服务上的驳回决定已生效，被告对此予以确认。
诉争商标指定使用的建设项目的开发、建筑学咨询、建筑制图、室内装饰设计四项复审服务与第8218382号“太×××及图”商标（简称引证商标二）核定使用的建筑学服务属于类似服务。诉争商标“太空板”与引证商标二的显著识别文字“太空”在文字构成、呼叫等方面相近，诉争商标与引证商标二已构成近似标识。诉争商标与引证商标二若在上述类似服务上共存，易使相关公众对服务来源产生混淆误认。原告提交的证据不能证明诉争商标在上述指定服务上经实际有效的商业使用，相关公众已能将之与引证商标二相区分。因此，诉争商标与引证商标二已构成《商标法》第三十条所指在类似服务上的近似商标。
诉争商标为纯中文文字“太空板”，太空板为一种泥芯材、上下水泥层面（含玻纤网）复合而成的集承重、保温、轻质、隔热、隔声、耐火等优良性能于一身的新型节能、绿色、环保型建筑板材，其已在行业内或相关公众中被广泛使用。若将“太空板”指定使用在建筑学咨询等服务上不具有区别服务来源的功能，缺乏商标应有的显著特征，故诉争商标已构成《商标法》第十一条第一款第（三）项所指情形。原告提交的证据不能证明诉争商标不属于上述法条所指之情形。被告依据《商标法》第十一条第一款第（三）项、第三十条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标“太空板”是原告生产的建筑板材系列产品的独创品牌，它完整包含于原告“太空板业”的企业字号中，它也完整包含于股票名称“太空板业”中，由于原告建筑产品在建筑板材行业内具有领先的地位，“太空板”品牌在全国范围内已被建筑领域相关公众广为知晓，故“太空板”具有显著性，不构成《商标法》第十一条第一款第（三）项所指情形。二、被告提供的新证据全部是互联网上的网页宣传资料，该证据未显示时间，且被告也未在商标复审程序中向原告提供该证据，以便原告对此发表意见，属于“先裁决，后取证”的行为，属于程序违法。三、引证商标二因连续三年不使用处于撤销程序中，请求中止审理。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定，由被告承担本案诉讼费用。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求，由原告承担本案诉讼费用。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：19359548。
3.申请日期：2016年3月21日。
4.标识：
5.指定使用服务（第42类，类似群4217）：建设项目的开发；建筑学咨询；建筑制图；室内装饰设计。
二、引证商标二
1.注册人：南京太空高压清洗设备有限公司。
2.注册号：8218382。
3.申请日期：2010年4月19日。
4.初审公告日期：2011年8月27日。
5.注册公告日期：2011年11月28日。
6.专用权有效期至：2021年11月27日。
7.标识：
8.核定使用服务（第42类，类似群4210；4214；4217）：油田开采分析；材料测试；建筑学。
三、其他事实
2016年12月11日，商标局作出《商标驳回通知书》，根据《商标法》第十一条第一款第（三）项、第三十条的规定，决定：驳回诉争商标的注册申请。
2017年1月9日，原告向被告提出复审申请。
2017年9月27日，商标局作出商标撤三字[2017]第W018596号《关于第8218382号第42类“太空”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销引证商标二在“建筑学”部分核定服务上的申请，并刊登在2017年12月27日第1581期注册商标撤销公告上。
在庭审过程中，原告明确表示对诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标不持异议。
在诉讼过程中，原告提交了原告申请的系列商标证书、15件互联网域名注册证书、媒体报道、互联网太空板业公司官网内容、太空板业公司宣传册、国家标准“钢框架发泡水泥芯材复合板”（GB/T33499-2017）等证据，以证明诉争商标具有商标的显著特征，应予核准注册。
被告提交了“太空板”百度百科介绍和百度搜索、“太空板业”百度百科、“太空板行业协会”百度搜索等证据，用以证明诉争商标不具有显著性，不能作为商标注册和使用。
上述事实，有诉争商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。
本院认为，本案争议焦点在于诉争商标申请注册是否符合《商标法》第十一条第一款第（三）项和第三十条的规定。
一、关于诉争商标的注册申请是否构成《商标法》第十一条第一款第（三）项所规定之情形
《商标法》第十一条第一款规定：“下列标志不得作为商标使用：（三）其他缺乏显著特征的。”
商标的功能在于区分商品或服务的来源，如果申请注册的商标缺乏显著特征，不能作为商标注册。
具体到本案，被诉决定认为“太空板”为一种泥芯材、上下水泥层面（含玻纤网）复合而成的集承重、保温、轻质、隔热、隔声、耐火等优良性能于一身的新型节能、绿色、环保型建筑板材，不具有显著性，但被告提交的证据尚不足以证明相关公众对“太空板”与该定义能够建立对应性认知，也未提交专业工具书、辞典中将“太空板”作为一种建筑板材的证据，诉争商标在指定使用服务上可以起到区分服务来源的作用，因此诉争商标未构成《商标法》第十一条第一款第（三）项所指的情形。
本案中，《商标驳回通知书》中明确了商标驳回理由，明确指出诉争商标违反了《商标法》第十一条第一款第（三）项的规定，且原告亦针对该驳回理由进行了答辩。故原告关于被告“先裁决、后举证”主张无事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于诉争商标的注册申请是否构成《商标法》第三十条所规定之情形
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
至本案审理时，引证商标二因连续三年不使用在“建筑学”服务上已被撤销，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。
综上，被告作出的被诉决定认定事实及适用法律均有错误，本院予以纠正，原告的诉讼请求具有相应的事实理由和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第87179号《关于第19359548号“太空板”商标驳回复审决定书》。
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就北京太空板业股份有限公司针对第19359548号“太空板”商标提出的复审申请重新作出决定。
审 判 长 侯占恒
人民陪审员 梁 京
人民陪审员 郭振强
二〇一八年一月二十九日
法官 助理 刘 群
书 记 员 侯李可