福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民终字第750号
上诉人（原审原告）兰桥生，男，1987年6月15日生，汉族，农民，现住武平县。
上诉人（原审原告）兰桂珍（兰桥生之母），女，1964年10月6日生，汉族，农民，住武平县。
二上诉人的共同委托代理人兰为芳、钟梅雄，武平县中信法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）武平县民福南通水泥预制品有限公司，组织机构代码70532815-3，住所地武平县城厢镇文溪村。
法定代表人钟联胜，总经理。
委托代理人兰月秀，福建天梁律师事务所律师。
上诉人兰桥生、兰桂珍因与上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司劳动争议一案，不服武平县人民法院（2014）武民初字第419号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月4日公开开庭审理了本案。上诉人兰桥生及其与兰桂珍的委托代理人兰为芳，上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司的法定代表人钟联胜及委托代理人兰月秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年11月23日，原告兰桥生的父亲兰荣发到被告武平县民福南通水泥预制品有限公司处找工作，后根据被告厂区管理人员洪荣春的安排顶替谢福坤临时回家几天的妻子刘检连的工作，报酬为每天70天。因2013年12月3日开始刘检连就回到被告处上班，则兰荣发在被告处仅上班到2013年12月2日，双方在此劳动关系存续期间没有签订书面的劳动合同。2013年12月6日13时40分许，林生忠驾驶的闽FG38**号小型汽车碰撞前方兰荣发在省道309线骑行的从武平往十方方向的正三轮自行车，造成兰荣发当场死亡、车辆损坏的交通事故。2014年1月26日，原告向武平县劳动争议仲裁委员会提出申请要求确认劳动关系，2014年3月25日武平县劳动争议仲裁委员会作出武劳仲字（2014）4号仲裁裁决书，裁定不予认定兰荣发与被告存在事实劳动关系。原告诉至法院，请求确认兰荣发与被告自2013年11月20日起建立劳动关系。2014年5月8日庭审时原告当庭将原先的诉状中的“确认原告兰桥生之父兰荣发与被告武平县民福南通水泥预制品有限公司从2013年11月20日起建立劳动关系”的诉讼请求变更为“确认原告兰桥生之父兰荣发与被告武平县民福南通水泥预制品有限公司自2013年11月24日至2013年12月6日存在劳动关系”。
原审另查明，2014年4月10日兰荣发与原告兰桂珍之子兰福生向本院呈送《声明》一份，声明其就兰荣发与武平县民福南通水泥预制品有限公司劳动争议一案，放弃申请劳动仲裁和向法院诉讼的权利。
原审法院认为，双方当事人争议的焦点为：1、兰荣发在武平县民福南通水泥预制品有限公司上班的行为是否应定性为双方建立了劳动关系的问题。2、兰荣发在武平县民福南通水泥预制品有限公司上班的截止时间是2013年12月2日还是2013年12月6日的问题。
1、关于兰荣发在武平县民福南通水泥预制品有限公司上班的行为是否应定性为双方建立了劳动关系的问题。劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，根据武平县公安局交通管理大队2013年12月13日对洪荣春的询问笔录、我院2014年5月26日对洪荣春的询问笔录、我院2014年5月27日对谢福坤、刘检连的询问笔录、原、被告的陈述及证人证言可证实：兰荣发接受被告厂区管理人员洪荣春的安排跟被告职工谢福坤从事制作地锚工作，每天领取70元的报酬，每天上正常班即上午8：00-12：00，下午14：00-18：00。此种情形符合劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，则兰荣发在武平县民福南通水泥预制品有限公司上班的行为应定性为双方建立了劳动关系。
2、关于兰荣发在武平县民福南通水泥预制品有限公司上班的截止时间是2013年12月2日还是2013年12月6日的问题。从兰荣发的交通事故发生的时间、地点来看，本案有三种可能，一是兰荣发是在去被告处上班的路上；二是兰荣发是在去往文溪村沙皮岗驾校方向的路上；三是从武平往十方方向。原告为想证明是第一种可能，仅提供武公交认字2013第00116号道路交通事故认定书这一份有效证据。而被告提交的《供用电证明》可以证实2013年12月6日那天被告厂区没有停电，则原告所称的12月6日上午10时兰荣发因厂区停电而被安排先下班的陈述不实；被告提交的《民福南通水泥预制品人员安排表》和《武平县民福南通水泥预制品厂代发工资明细》及我院2014年5月27日对谢福坤、刘检连的询问笔录可以证实谢福坤的妻子刘检连在2013年的12月3号开始就回到被告处上班；再根据原告兰桥生代领了兰荣发12月份工资140元的事实，结合兰荣发每天70元报酬的事实，可认定兰荣发在12月仅仅上班2天，12月6日那天兰荣发没有去被告处上班。综合原、被告提供的证据及本院的调查，根据证据的高度盖然性的原则，应认定为兰荣发在被告处上班的截止时间为2013年12月2日。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。从兰荣发领取11月份工资560元和每天70元报酬的事实来看，兰荣发在11月份应该在被告处上班8天，11月份公历天数有30天，则是从2013年11月23日开始在被告处上班，即2013年11月23日起与被告建立劳动关系。原告主张2013年11月24日开始属于意思自由表示，不违反法律规定，本院予以照准。结合本院对本案第2个争议焦点的论述，可认定兰荣发在被告处上班的截止时间为2013年12月2日。故原告“确认自2013年11月24日至2013年12月6日兰荣发与被告存在劳动关系”的诉讼请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认自2013年11月24日至2013年12月2日兰荣发与被告武平县民福南通水泥预制品有限公司存在劳动关系。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，由被告负担。
宣判后，原审原告兰桥生、兰桂珍不服，向本院提起上诉。
上诉人兰桥生、兰桂珍上诉称，一、原审审理程序违法。上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司在一审开庭前并未申请法院调查收集证据，但原审法院却于庭后依职权主动对谢福坤、刘检连做询问笔录，违反了法定程序，应当将本案发回重审或改判。二、原审未合理分配举证责任，对证据的效力未公平公正的作出认定。《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中兰荣发与上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司的劳动关系已于2013年11月份确立，若兰荣发已于2013年12月2日与上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司终止了劳动关系，上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司应提供终止劳动关系的通知并结算付清兰荣发的工资。但上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司未能举证已于2013年12月2日终止劳动关系的证据。上诉人兰桥生、兰桂珍提供的谢福坤的证言证明兰荣发的11月份的工资于2013年12月5日发放，若12月2日就终止了劳动关系，则12月份的工资应在12月5日付清，间接证明12月2日后兰荣发与上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司之间还存在劳动关系。上诉人兰桥生、兰桂珍提交的谢福坤的证言、武平县公安交通警察大队对洪荣春所作询问笔录、职工表等证明兰荣发11月份的工资560元是2013年12月5日给付的，兰荣发在上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司那已做了半个月左右，谢福坤、刘检连不是上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司的在册职工。原审对上诉人兰桥生、兰桂珍提交的证据未作出有效认定，对上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司提交的证据却作出有效认定，有失公平公正。三、原审认定事实不清。原审仅凭发放10天的工资来简单推定兰荣发与上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司的劳动关系终止于12月2日，不符合事实和法律规定。其一解除劳动关系应由上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司提供证据证明，被上诉人不能提供证据应承担不利后果；其二12月2日若终止劳动关系应马上结清工资，若不能马上结清工资，也应在12月5日付11月份工资时一并结清，可12月5日并未结清；其三12月3日刘检连回去上班不是事实；其四兰荣发实际上班天数与其工资吻合；其五供电证明仅能证明县供电公司12月6日未对上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司停止供电，但不能证明上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司上午就正常供电生产，厂区因设备故障或其他原因也是可以停电的；其六兰荣发事发前后谢福坤曾打电话给兰荣发问他是否来上班，知道事发后去通知家属，事发过程兰荣发正在横穿厂门前的马路，更应认定兰荣发12月6日是去上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司上班。综上，请求撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人兰桥生、兰桂珍在原审中的诉讼请求。
上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司辩称并上诉称，上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司对原审认定事实没有异议，但对原审将上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司与兰荣发之间自2013年11月24日起至2013年12月2日止的关系定性为劳动关系有异议。兰荣发是临时代替谢福坤的妻子刘检连为谢福坤提供劳务，工资由谢福坤发放，每天发放工资多少也是由谢福坤决定，因此上诉人的职工名册、工资发放表上只有刘检连而没有兰荣发的名字。上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司对兰荣发并不存在管理与被管理的关系。原审混淆了劳动关系与劳务关系的区别。本案中，兰荣发的工作具有很强的临时性、短期性，兰荣发只是在刘检连请假期间代替刘检连做一天工，谢福坤向其支付70元报酬，当刘检连回上诉人处上班后，双方的权利义务关系也随之结束。因此，原审认定上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司与兰荣发存在劳动关系是错误的。综上，请求撤销一审判决，改判确认上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司与兰荣发自2013年11月24日至2013年12月2日不存在劳动关系。
上诉人兰桥生、兰桂珍辩称，其答辩意见与上诉意见一致。
经审理查明，上诉人兰桥生、兰桂珍对一审判决查明的以下事实有异议：1、对“2013年11月23日，原告亲属兰荣发到被告武平县民福南通水泥预制品有限公司处找工作……因2013年12月3日开始刘检连就回到被告处上班，则兰荣发在被告处仅上班到2013年12月2日”的事实有异议，认为刘检连11月份已辞职，12月3日刘检连没有回上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司上班，兰荣发上班至12月6日；2、对“2013年12月6日13时40分许，林生忠驾驶的闽FG38**号小型汽车碰撞前方兰荣发在省道309线骑行的从武平往十方方向的正三轮自行车，造成兰荣发当场死亡、车辆损坏的交通事故。”的事实有异议，认为兰荣发不是往十方方向，而是左转往上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司方向；3、认为原审遗漏以下事实：11月份工资560元由兰荣发于2013年12月5日领取，12月份工资140元是出事后由兰桥生领取。上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司正常上班的时间是上午8：00-12：00，下午14：00-18：00。上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司对一审判决查明的事实无异议。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
本院另查明，兰荣发自2013年11月24日起到上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司处顶替谢福坤临时回家几天的妻子刘检连的工作，报酬为每天70元。兰荣发11月份的工资560元由谢福坤支付给兰荣发，12月份工资140元由谢福坤支付给上诉人兰桥生。2013年11月、12月、2014年1月上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司通过中国农业银行股份有限公司武平县支行转账分别支付刘检连工资2451元、2963元、3026元。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1、兰荣发与上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司之间是劳动关系还是劳务关系？2、兰荣发在上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司处上班的截止时间是2013年12月2日还是2013年12月6日？
一、关于兰荣发与上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司之间是劳动关系还是劳务关系的问题。劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据上述规定，构成劳动关系必须具备主体资格、行政隶属关系、劳动性质三要素。本案中，兰荣发为上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司提供的是临时性、短期性的劳务，双方并未形成长期、稳定的劳动关系。兰荣发的劳务报酬按天计算，且并非由上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司直接发放，而是向其临时顶替的刘检连的丈夫谢福坤领取，因兰荣发是为上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司提供劳务，故谢福坤支付兰荣发劳务报酬的行为应视为替上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司垫付劳务报酬。兰荣发受谢福坤的指示为上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司提供临时性劳务，其并不接受上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司的管理，亦不受其规章制度的约束，与上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司之间没有从属性，不存在行政隶属关系，故兰荣发与上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司之间不存在劳动关系，而是劳务关系。
二、关于兰荣发在上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司处提供劳务的截止时间是2013年12月2日还是2013年12月6日问题。兰荣发与上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司之间是劳务关系，劳务关系的终止时间以提供劳务者实际提供劳务的天数为准。兰荣发的报酬为每天70元，其12月份由上诉人兰桥生代领工资为140元。原审法院对谢福坤、刘检连所作的询问笔录证实刘检连于2013年12月3日就回到上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司处上班。因此，兰荣发12月份上班天数应为两天，即上班至2013年12月2日，其劳务关系的终止时间是2013年12月2日。
综上所述，上诉人兰桥生、兰桂珍要求确认兰荣发与上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司自2013年11月24日至2013年12月6日存在劳动关系，无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司主张其与兰荣发不存在劳动关系，本院予以采信。原审确认兰荣发与上诉人武平县民福南通水泥预制品有限公司存在劳动关系，属适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销武平县人民法院（2014）武民初字第419号民事判决。
驳回上诉人兰桥生、兰桂珍的原审诉讼请求。
二审案件受理费10元，由上诉人兰桥生、兰桂珍负担。一审案件受理费的负担按一审判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 小 曼
代理审判员 涂 智 琼
代理审判员 阙 美 琴
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 蓝琴英（代）