山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7682号
上诉人（原审被告）:冯洲，男，1973年1月9日出生，汉族，住山东省济南市。
委托诉讼代理人：李源，国浩律师（济南）事务所律师。
委托诉讼代理人：孙瀚，国浩律师（济南）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈首庆，男，1954年1月23日出生，汉族，住北京市。
委托诉讼代理人：孙鲲鹏，山东康桥律师事务所律师。
上诉人冯洲因与被上诉人陈首庆与公司有关的纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初3997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
冯洲上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回陈首庆的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由陈首庆承担。事实和理由：一、一审法院认定事实与适用法律错误，错误的将陈首庆与我之间关于股权回购的约定认定为有效，并据此错误判决由我回购股权。陈首庆与我及山东绿邦网络技术集成有限公司（以下简称绿邦公司）签订的《增资扩股协议之补充协议》第二条股权回购特别约定：若2012年12月31日前绿邦公司未获得中国证监会首次公开发行股票的核准，则陈首庆有权随时向绿邦公司的实际控制人冯洲转让根据增资扩股协议而获得之绿邦公司的股权。据此约定，陈首庆虽然出资成为绿邦公司股东，却不必承担股东应当承担的公司经营风险。无论绿邦公司的经营盈利还是亏损，均可收回投资并享有高额收益,故该约定实质为投资的保底条款，其丧失了投资行为应有的风险承担性质，违反了《中华人民共和国公司法》第三条第二款“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”的规定，损害了社会公共利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一项的规定，陈首庆与我在《增资扩股协议之补充协议》中关于股权回购的约定应为无效，陈首庆无权根据该无效约定要求我回购其股权。一审认定该约定有效，并判决我回购股权，在事实认定及法律适用上均存在错误，应予纠正。二、一审法院越权裁判，判决内容超出了陈首庆诉讼请求的范围。第一，陈首庆的诉讼请求是要求我向其“支付本金450万元，利息270万元，违约金10.8万元”的单务行为，而一审判决第一项却是“冯洲回购陈首庆实际出资额450万元”的双务行为。即陈首庆的诉讼请求是要求我返还投资款，一审判决的却是我回购陈首庆持有的股权，超出了陈首庆诉讼请求的范围，系越权裁判。陈首庆的诉讼请求同时也反映了陈首庆始终认为其向绿邦公司出资系借款而非投资行为，进一步证明了双方关于股权回购的约定应属无效。对于陈首庆要求我返还投资款的行为，因没有事实及法律依据，本应予以驳回，但一审却错误的越权判决为要求我回购股权，应予纠正。第二，陈首庆的诉讼请求中主张的违约金明确为10.8万元，并无持续计算的主张。而一审判决第二项却将违约金判决自2016年6月22日起计算至判决生效之日止，同样超越了陈首庆的诉讼请求范围，应予纠正。三、一审法院遗漏第三人，审判程序严重违法。陈首庆提交的作为其诉讼请求主要证据的《增资扩股协议》及《增资扩股协议之补充协议》中，《增资扩股协议》系绿邦公司（现名称“山东绿邦数据服务股份有限公司”）与陈首庆签订，《增资扩股协议之补充协议》系绿邦公司与陈首庆、我共同签订。虽然陈首庆未对绿邦公司提出诉讼请求，但一审法院应当将作为合同当事人的绿邦公司追加为第三人参加诉讼，以查明案件事实。一审法院遗漏了绿邦公司作为第三人，侵害了绿邦公司的合法权利，审判程序也严重违法。四、调查时补充上诉理由：一审判决违约金的起算时间错误，且判决的违约金仍然过高。陈首庆系依据补充协议第四条的约定主张违约金，该条约定陈首庆向我提交股权回购的书面通知后15个工作日内，我应履行完回购义务。逾期我将承担并向陈首庆支付应付未付回购对价余额每日千分之三的违约金。因陈首庆并未按上述约定向我提交股权回购的书面通知，一审法院认定陈首庆起诉之日为通知之日，并自此日期开始计算违约金。但根据补充协议第四条的约定，陈首庆即使主张违约金也应在我收到通知并经过15个工作日后仍未回购的情况下，才开始计算违约金。一审判决以陈首庆起诉之日即通知之日作为违约金的起算之日，与双方约定不符，系认定事实错误。此外，一审法院虽然降低了违约金的计算方式，但按24%的民间借贷最高年利率计算违约金仍然过高，违背了公平原则。一审法院既然认为双方当事人之间不属民间借贷关系，那么就不应按照民间借贷的利率规定调整违约金。并且陈首庆也未举证证明其受到了如此之大的损失，故应当按照自然人一般商业投资的损失情况调整违约金。违约金即使应当支付，其计算标准也不应高于我国公民的同期银行存款利率。综上，一审判决应予撤销，请贵院依法查明事实，纠正一审错误。
陈首庆辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，冯洲的上诉理由不成立。一、一审判决认定我与冯洲及绿邦公司签订的《增资扩股协议之补充协议》内容合法，双方均具有合法的权利义务。我属于合法投资，在约定成立的前提下，根据补充协议第二条约定，我有权随时向绿邦公司的实际控制人冯洲转让根据增资扩股协议而获得的绿邦公司股权。二、冯洲认为一审法院越权裁判，判决内容超出了我起诉的范围，也是不成立的。一审判决是根据我的诉讼请求予以判决的，不存在越权判决。三、绿邦公司不应追加为第三人。我没有侵犯到绿邦公司的合法权益，故一审法院并未遗漏第三人，一审程序合法。四、我在一审起诉前已于2016年6月3日向冯洲邮寄了回购通知书，邮寄地址为山东省济南市历下区经十路19288号鲁商广场B座6层。一审法院将起诉之日认定为通知之日已减少冯洲支付违约金的时间，因此一审判决的违约金是合理合法的。根据我国法律规定，民间借贷利率最高不能超过24%，一审法院据此判决没有违反法律规定，请求二审法院维持一审判决。
陈首庆向一审法院起诉请求：1.请求判决冯洲按协议约定向我支付本金450万元、利息270万元、违约金10.8万元，合计730.8万元；2.本案诉讼费用由冯洲承担。
一审法院认定事实：2010年6月16日，陈首庆与绿邦公司签订《增资扩股协议》，协议约定：陈首庆出资450万元向绿邦公司增资，增资扩股完成后陈首庆出资占绿邦公司注册资本的比例为2.5%。2010年6月1日，绿邦公司、陈首庆、冯洲签订《增资扩股协议之补充协议》，该协议第二条股权回购特别约定：若2012年12月31日前绿邦公司未获得中国证监会首次公开发行股票的核准，则陈首庆有权随时向绿邦公司控制人冯洲转让根据《增资扩股协议》而获得绿邦公司股权；该补充协议第三条约定：若绿邦公司未获得中国证监会首次公开发行股票的核准原因是绿邦公司出现业绩下滑、重大违法违规行为等未达到发行条件情况，则回购对价为新增股东出资额加年资金成本10%（单利计算）；若绿邦公司未获得中国证监会首次公开发行股票的核准原因不是因为绿邦公司出现业绩下滑、重大违法违规等未达到发行条件的情况，而是其他综合性原因，则回购对价为陈首庆实际出资额。陈首庆于2010年6月25日向绿邦公司交纳了450万元出资，成为该公司股东。
山东绿邦网络技术集成有限公司变更名称为山东绿邦数据服务股份有限公司，冯洲为该公司股东、董事长。
山东绿邦数据服务股份有限公司未能在2012年12月31日前获得中国证监会首次公开发行股票的核准。
2013年4月8日，山东绿邦数据服务股份有限公司、冯洲共同向新股东陈首庆等人承诺严格按照《增资扩股协议》、《补充协议》的约定履行，若出现违约时按协议规定承担由此引发的一切后果，并出具《山东绿邦数据服务股份有限公司暨董事长承诺书》。
一审法院认为，陈首庆与绿邦公司签订《增资扩股协议》；与绿邦公司、陈首庆、冯洲签订《增资扩股协议之补充协议》，系当事人自愿，各方当事人均应依约享有权利承担义务。协议所附条件成就时，义务人即应当按照约定兑现承诺。山东绿邦数据服务股份有限公司在协议约定的时间未获得中国证监会首次公开发行股票的核准，冯洲按照《增资扩股协议之补充协议》履行义务的条件即已成就，陈首庆有权随时要求冯洲按照协议约定回购其根据增资协议出资取得的绿邦公司股权。
陈首庆未提供冯洲收到其发出《回购通知书》的相关证据；未能举证证明山东绿邦数据服务股份有限公司未获得中国证监会首次公开发行股票的核准原因为该公司出现业绩下滑、重大违法违规等情况，应当承担举证不能的责任。冯洲抗辩违约金过高，符合法律规定，逾期回购股权的违约金应当参照民间借贷利率相关规定予以调整。《增资扩股协议》与《增资扩股协议之补充协议》载明的签订时间顺序虽属矛盾，但从《增资扩股协议》与《增资扩股协议之补充协议》的内容看，两个协议之间具有关联性，且冯洲未能举证证明《增资扩股协议之补充协议》另有关联协议。一审法院认定该《增资扩股协议之补充协议》从属《增资扩股协议》。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、冯洲回购陈首庆持有的山东绿邦数据服务股份有限公司股权，回购对价为陈首庆实际出资额450万元；二、冯洲支付陈首庆逾期回购股权违约金（自起诉之日即2016年6月22日起至判决生效之日止，以450万元为基数，按年利率24%计付）；三、驳回陈首庆其他诉讼请求。上述一、二项于判决生效之日起十日内履行。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62960元，由陈首庆负担28400元，冯洲负担34560元。
二审中，当事人没有提交新证据。
另查明，1.涉案《增资扩股协议之补充协议》第四条约定：在2012年12月31日后乙方（陈首庆）行使上述回购权时，相关回购对价将转成丙方（冯洲）应付乙方（陈首庆）的债务。乙方（陈首庆）向丙方（冯洲）提交股权回购的书面通知后十五个工作日内，丙方（冯洲）应履行完毕回购义务。逾期丙方（冯洲）将承担并向乙方（陈首庆）支付应付未付回购对价余额每日千分之三的违约金。
2.一审庭审中，陈首庆表示，其主张的违约金10.8万元是依据补充协议第四条（自2016年6月21日至2016年6月30日按本息合计（450+270）×3‰×10天）计算。
一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，1.关于涉案《增资扩股协议之补充协议》第二条“股权回购特别约定”的效力问题。该条约定：若2012年12月31日前绿邦公司未获得中国证监会首次公开发行股票的核准，则陈首庆有权随时向绿邦公司的实际控制人冯洲转让根据《增资扩股协议》而获得之绿邦公司股权。根据以上约定，陈首庆投资后并非必然出现由冯洲回购股权的结果，而是要满足“2012年12月31日前绿邦公司未获得中国证监会首次公开发行股票的核准”这一条件。故该条款是附条件的条款，不是当事人之间资金的变相借贷，法律对此并无禁止性规定，一审法院认定其合法有效，并无不当。现合同约定的回购条件已经成就，陈首庆要求冯洲回股其股权，符合双方协议约定，应予支持。冯洲关于上述约定为陈首庆投资的保底条款、应为无效的上诉理由，于法无据，本院不予采信。
2.关于一审法院是否越权裁判问题。陈首庆向一审法院提交的起诉状“事实与理由”部分载明：“综上所述，被告没有按照增资协议和补充协议履行回购义务，严重侵犯了原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，特向贵院起诉，请依法判决”，故陈首庆起诉是基于冯洲没有履行股权回购义务的约定，虽然其诉讼请求仅要求判令冯洲按照协议约定支付本金、利息、违约金，但一审法院为减少当事人诉累，节约诉讼成本，判决冯洲于指定期限内回购陈首庆持有的绿邦公司股权，回购对价为陈首庆实际出资额450万元，应予维持。
3.关于一审法院是否遗漏第三人问题。本案系因冯洲未按照涉案《增资扩股协议之补充协议》和承诺书的约定履行股权回购义务引起，绿邦公司虽为协议签订主体，但陈首庆对其并无诉讼请求，其不参加诉讼不影响案件的审理。故一审法院程序并无违法之处。
4.关于陈首庆主张的违约金问题。依据《增资扩股协议之补充协议》第四条约定，每日千分之三的违约金计算标准过高，一审法院将其调整至参照民间借贷利率即年利率24%计算，比较适当。根据一审庭审中陈首庆陈述的其主张违约金的计算依据，陈首庆在起诉时仅主张了自2016年6月21日至2016年6月30日共计10天的违约金，系对自身权利的处分。故对其主张的违约金，应按10天计算。关于违约金的起算时间，因陈首庆未能提交其向冯洲发出《回购通知书》的相关证据，故应认定陈首庆一审起诉之日（2016年6月22日）为通知之日。根据涉案补充协议第四条约定，违约金的起算日期应为2016年7月8日。一审判决冯洲支付自起诉之日计算至判决生效之日的违约金不当，本院依法予以纠正。
综上，冯洲的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初3997号民事判决第一、三项和案件受理费负担部分，即“冯洲回购陈首庆持有的山东绿邦数据服务股份有限公司股权，回购对价为陈首庆实际出资额450万元”、“驳回陈首庆其他诉讼请求”、“案件受理费62960元，由陈首庆负担28400元，冯洲负担34560元”；
二、变更济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初3997号民事判决第二项“冯洲支付陈首庆逾期回购股权违约金（自起诉之日即2016年6月22日起至判决生效之日止，以450万元为基数，按年利率24%计付”为“冯洲支付陈首庆逾期回购股权违约金（自2016年7月8日至2016年7月17日，以450万元为基数，按年利率24%计付）”。
上述判决义务，限冯洲于本判决生效之日起10日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费42800元，由上诉人冯洲负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘培森
审判员 吴 魁
审判员 赵永先
二〇一七年十二月十五日
书记员 魏小婷