山东省济南市中级人民法院
行 政 裁 定 书
(2017）鲁01行终449号
上诉人（一审原告）高令臣，住济南市。
委托代理人高峰（系上诉人高令臣之子），住济南市。
委托代理人朱俊营，山东盈德律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）济南市规划局，住所地济南市。
法定代表人吕杰，局长。
委托代理人郝鹏，济南市规划局工作人员。
委托代理人周顺，山东国曜律师事务所律师。
一审第三人山东连城置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人陆建林，董事长。
委托代理人刘健，山东国盾律师事务所律师。
上诉人高令臣因与被上诉人济南市规划局（以下简称市规划局）、一审第三人山东连城置业有限公司规划行政确认一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102行初402行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人高令臣不服一审判决上诉称：一审法院认定被上诉人作出济规法[2015]2号复函并无不当，属于认定事实错误。首先，该复函没有认真履行被上诉人自己作出的规划，市规划局建设项目规划审查意见告知函（2007）402号指出：“该单体方案设计建筑外墙形状、尺寸与总平面布置须匹配一致”，在经七纬十二片区项目总平面图中可以看出没有济规法[2015]2号复函中的128号房屋（争议房屋），该总平面图中明确该位置是：住宅步行入口。在济南市公安局消防分局备案的消防设计审核意见书（济公消审2010第35号）和建设工程消防验收意见书（济公消验2011第0029号）中均体现该位置为消防通道。其次，在市规划局信息公开（2016）0063号及在市规划局信息公开（2017）0110号关于公开规划信息的答复意见中明确：“我局认可的该项目安置总平面图无1号楼一层西侧附属建筑”，“该项目未在我局办理过建设工程规划许可手续”。综上所述，被上诉人作出济规法[2015]2号复函与事实严重不符，应予撤销，第三人提供的违反规划加盖的房屋面积（商业32.41平方米）应予剔除。上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审，撤销被上诉人市规划局作出的济规法[2015]2号复函；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人市规划局辩称：1.被上诉人作出的复函仅是依据一审第三人来函所作出的答复，只针对一审第三人建设的安置房项目是否符合规划作出答复。被上诉人作出的复函并未对上诉人的权利产生任何不利影响，反而加速了上诉人安置房产权证的办理，属于授益行政行为，该复函不可能对上诉人的合法权益造成影响。2.上诉人一直诉称的安置房总平面并非被上诉人作出涉案复函的依据，与本案也无关联性。安置房总平面及标准层平面是拆迁阶段为了方便回迁户选房而出具的，仅是为了确定安置房的大体坐落及大体户型以方便选房使用，并不属于最终确定的规划，不具有确定性。涉案复函是依据济南市相关政策出具的，与安置房总平面并无关联性。3.上诉人所称涉案128号房屋（32.41平方米）未用于安置即使是真实的也与被上诉人无关，更不是被上诉人导致的。一审第三人向被上诉人申办项目确认文件时，提供了槐荫区人民政府和济南旧城开发投资集团有限公司关于全面用于安置的书面说明。上诉人所称涉案128号房屋（32.41平方米）未用于安置，被上诉人对此情况是否属实并不知情，即使是真实的也与被上诉人无关，而是一审第三人相关违约行为导致的，上诉人应当向一审第三人主张违约责任而不是向被上诉人提起行政诉讼。4.被上诉人作出的复函内容合法、程序正当。综上，请求依法驳回上诉人的起诉。
一审第三人山东连城置业有限公司述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与涉案128号房屋不存在任何利害关系，上诉人曾经向济南市槐荫区人民法院提起过行政诉讼，请求撤销坐落于槐荫区纬九路75号兴盛小区1号楼128房屋（房屋编号2010081600019728100028）的所有权证，法院裁定驳回了上诉人的起诉，并经二审法院维持。生效的裁判文书已认定上诉人不是涉案房屋的权利人或者利害关系人，上诉人与涉案房屋没有任何关系，所以无权就该房屋提起行政诉讼。一审判决也认定该复函并未对上诉人办理相关权属登记产生不利影响，所以，涉案复函并没有侵害上诉人任何利益，相反，该复函反而有利于上诉人尽快办理相关权属登记。请求依法驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明：2007年11月6日，市规划局对济南市旧城改造投融资管理中心作出[2007]402号《建设项目规划审查意见告知函》，主要内容为：“你单位申请的经七纬十二片区改造项目安置房项目总平面图规划及安置房标准层平面审查事项（报件编号为1200），经审查，有关规划意见告知如下：1.原则同意该项目安置房总平面布置；2.该单体方案设计建筑外墙形状、尺寸与总平面布置须匹配一致；3.户型设计可根据有关规范及被拆迁人的需求进行优化调整；4.根据被拆迁人需求确定户型后，完善建筑设计方案，按规定程序办理审批手续……。”
2011年8月8日，市规划局作出济规信访复字[2011]26号《关于高令臣要求核实槐荫区经七纬十二片区改造项目规划情况的信访事项答复意见书》，主要内容为：“……经落实，申报总平面方案中1号楼西侧设置了人行出入口。目前，该项目土地使用权属人尚未申请补办建设工程规划许可手续，地下建筑等内容未审批。”2014年4月20日，市规划局作出济规直二管函[2014]41号《关于济南市槐荫区城管执法局的复函》，主要内容：“……经研究，意见如下：函中所提及槐荫区经七路兴盛小区1号楼西侧附属建筑未取得建筑工程规划许可，未进行规划核实。可采取改正措施消除对规划实施的影响。”2016年4月8日，市规划局作出[2016]0063号《关于申请公开相关规划信息的答复意见》，主要内容为：“……我局于2007年认可的该项目安置房总平面无1号楼一层西侧附属建筑。”
市规划局作出的济规法[2015]2号复函中确认的槐荫区兴盛小区1号楼符合规划可保留使用的建筑面积中，包含上诉人所争议的128号房屋，该房屋属于1号楼商业5功能区的范围，面积32.41平方米。二审过程中，法庭对上诉人提起本案诉讼的中心意思进行了询问，上诉人回答称：提起本案诉讼的中心意思就是申请把争议的128号房屋从济规法[2015]2号复函中剔除、删去，因为该房屋违反了规划。至于济规法[2015]2号复函，实际上是上诉人小区办理房产证的必备要件，非常重要，该复函一旦撤销，兴盛小区就无法办理房产证。
本院认为:2008年1月1日前仍然有效的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。……”据此可知，建设单位进行建设时应依据建设工程规划许可证载明的事项进行建设，否则将对楼房住户的合法权益产生影响。本案涉案工程属于棚户区改造的安置房，虽未取得建设工程规划许可证，但济南市旧城改造投融资管理中心曾向市规划局上报了“经七纬十二片区改造项目安置房项目总平面图规划及安置房标准层平面审查事项”的报告，市规划局已经作出告知意见。市规划局作出的济规法[2015]2号复函是否与该告知意见一致及上诉人所争议的128号房屋是否在上述总平面图规划中，该128号房屋的建设是否对上诉人的合法权益造成影响，一审法院应予查明。虽然市规划局作出的济规法[2015]2号复函有益于回迁房的房产登记，但一审法院仅以涉案复函依据济南市人民政府[2013]60号文件精神及第三人申请、房产测绘实测成果报告书的内容作出，复函未对上诉人办理相关房产权属登记产生不利影响为由，判决驳回上诉人的诉讼请求，属认定事实不清。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销济南市历下区人民法院（2016）鲁0102行初402行政判决；
二、发回济南市历下区人民法院重审。
审 判 长 张振明
审 判 员 张启胜
审 判 员 曹 磊
二〇一七年十二月十五日
代理书记员 韩琳琳