陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕01刑终73号
原公诉机关西安市莲湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨小明，男，1958年11月9日出生于陕西省韩城市，汉族，中专文化程度，原陕西省韩城市人民医院外三科主任。2015年7月7日因涉嫌犯受贿罪被西安市公安局莲湖分局刑事拘留，同年7月24日被依法逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。
辩护人张立，陕西贺宝虎律师事务所律师。
西安市莲湖区人民法院审理西安市莲湖区人民检察院指控被告人杨小明犯受贿罪一案，于2016年12月1日作出（2016）陕0104刑初115号刑事判决。宣判后，被告人杨小明不服，提出上诉。本院审理后，依法组成合议庭，经过审查案件材料、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审法院查明，被告人杨小明系韩城市人民医院外三科主任，2013年5月至2015年4月，其利用职务之便，在科室手术中使用该院骨科类手术医疗耗材供应商陕西凯盛医疗器械有限公司（以下简称凯盛公司）的产品，并按照骨科耗材销售金额比例的30%至40%不等收受凯盛公司股东朱某某（另案处理）给付的回扣共计26.2万元，其中1.35万元分给本科室其他医生、护士。案发后，被告人杨小明退缴赃款人民币8万元，其他科室工作人员退缴赃款1.35万元。原审法院认定上述事实的证据，有西安市人民检察院指定管辖决定书及西安市莲湖区人民检察院立案决定书，搜查证、搜查笔录，抓获经过、破案经过、询问通知书、调取证据通知书等诉讼文书；证人朱某某、宋某、吴某、马某、任某、王某1、刘某某、孙某1、刘某、高某、董某、冯某、郑某、王某2、孙某2、刘某甲等人的证言；韩城市人民医院出具的关于被告人杨小明职务的证明、韩城市人事和劳动社会保障局出具的杨小明工资审批表、韩城市事业单位机构编制管理手册、韩城市人民医院组织机构代码证、韩城市人民医院植入性医疗器械使用运行程序及管理制度、骨科器械定点采购供应协议书、韩城市人民医院出具的情况说明、韩城市人民医院明细账、韩城市人民医院打款凭证，陕西凯盛医疗器械有限公司发票、陕西凯盛医疗器械有限公司招商银行流水单、陕西凯盛医疗器械有限公司回扣记录本、销货清单，陕西凯盛医疗器械有限公司工商资料等书证；被告人杨小明退赃凭证；被告人杨小明的供述、自书的悔过书及被告人杨小明户籍证明等证据证明。据此，原审法院认为，被告人杨小明身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十六条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人杨小明犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。二、本案退缴赃款9.35万元依法予以没收，由扣押机关西安市莲湖区人民检察院上缴国库；未追回之赃款继续予以追缴。
上诉人杨小明对原审判决认定其利用担任韩城市人民医院外三科主任，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益的事实无异议。上诉人及其辩护人辩称，上诉人不属于国有公司、企业、事业单位从事公务的人员，只是普通的医疗领域的业务管理工作人员，不属于国家工作人员，不构成受贿罪，应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚；原审判决认定上诉人受贿数额有误，且凯盛公司会计宋某制作的“回扣记录本”是认定上诉人受贿数额的关键证据，但该证据存在重大瑕疵，上诉人收受他人贿赂的数额应为8万元。上诉人能够主动上缴受贿所得赃款，主动供述自己犯罪事实，并属于医疗专业领域专家型人才，获得过陕西省劳动模范、中华医学会陕西分会先进个人、韩城市“十佳医生”等荣誉，为社会和国家作出过突出贡献，其行为符合宣告缓刑的条件，请求对上诉人适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨小明犯受贿罪的事实、情节是清楚、正确的，据以认定事实的证据均经原审法院庭审质证认证。本院在二审期间，上诉人杨小明及其辩护人未提供新证据，故本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人杨某1身为国有事业单位工作人员，在履行职务过程中，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受医疗器械供应商给予的回扣款，数额巨大，其行为已构成受贿罪。
对上诉人及其辩护人关于上诉人不构成受贿罪而构成非国家工作人员受贿罪的辩护意见，经查，1、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”，该法第九十三条第二款规定“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非或有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。而韩城市人民医院组织机构代码证、韩城市事业单位机构编制管理手册、在编人员花名册、韩城市人事和劳动社会保障局职工工作变动后工资审批表等书证，证明韩城市人民医院属国有事业单位，杨小明系韩城市人民医院在编人员、干部身份。2、认定本案性质的关键在于认定上诉人杨小明是否属于在事业单位中“从事公务的人员”。《最高人民法院全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》第四条明确“从事公务，是指代表国家机关、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”。本案虽无上诉人杨小明担任韩城市人民医院外3科主任的任命文件，但韩城市人民医院证明、外3科岗位职责及外3科工作人员董某、马某及行贿人朱某某等人的证言，证明杨小明是韩城市人民医院外3科主任，履行外3科主任职权，负责外3科的医疗、业务训练、技术考核、科室人员奖惩等全盘工作，对外3科具有领导、管理职责。故杨小明属在国有事业单位中从事公务的人员，属于国家工作人员。综上说明，上诉人杨小明利用职务之便，收受医疗器械供应商的财物，为他人谋取利益，其行为符合受贿罪的构成要件，应以受贿罪追究刑事责任。上诉人杨小明及其辩护人此节辩护意见，不符合法律规定，本院不予采纳。
对上诉人及辩护人关于本案关键证据存在重大瑕疵，原审判决认定上诉人受贿数额有误，建议对上诉人判处缓刑的辩护意见，经查，1、认定本案事实的关键证据即凯盛公司会计宋某记录的“韩城市医院外3回扣记录表”，已经宋某及凯盛公司经理朱某某辨认签字确认，且宋某、朱某某对“韩城市医院外3回扣记录表”所记载的记录时间、手术名称、售价及回扣金额、回扣款支付的人员、下账日期及付款方式等情况，向办机关作了说明，况上诉人杨小明对收受朱某某26.2万元回扣款的事实并无异议，只是辩解其仅占有了其中的8万元，故本院对办案机关调取凯盛公司记录的“韩城市医院外3回扣记录表”予以确认。2、凯盛公司“韩城市医院外3回扣记录表”，记载凯盛公司返给“杨小明（杨某2）”回扣款共三笔，计103900元，返给“外3”共三笔，计199050元（另有一笔94400元未标明是售价还是返款），而朱某某在“韩城市医院外3回扣记录表”上注明“这是我公司记录的韩城市医院详细的回扣记录，外3是杨小明，杨某2就是杨小明”。故本案应当认定凯盛公司返给“杨小明、杨某2及外3”名下的回扣款，均是支付给上诉人杨小明的回扣款。原审法院认定杨小明收取凯盛公司回扣款26.2万元，漏计凯盛公司于2015年6月10日返“外3”40950元。3、上诉人杨小明及其辩护人虽辩称上诉人实际收受23.2万元，且仅占有了8万元，用于参加学术会议，余款分给科室人员及给科室购买器材、书籍，另有3万元丢失等，但未提供证据支持该辩护观点。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑”。依据上述规定，无论杨小明受贿后，将赃款用于公务支出，还是丢失，均不影响对其受贿罪的认定。
综上，上诉人杨小明及其辩护人上述辩护理由，不符合法律规定，又无证据支持，本院不予采纳。上诉人杨小明受贿数额巨大，社会影响恶劣，不符合宣告缓刑的条件，上诉人及其辩护人关于对杨小明适应缓刑的辩护理由，本院亦不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。兹依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡军润
审判员 张 鹏
审判员 王 龙
二〇一七年二月十四日
书记员 张 宇