北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终1139号
上诉人（原审被告）李香云，女，1936年9月10日出生。
委托代理人宋明博，男，1971年3月5日出生，北京市丰台区丰台街道法律服务所法律工作者。
委托代理人凌云（李香云之女），基本情况同原审第三人凌云。
被上诉人（原审原告）李强，男，1957年7月3日出生。
委托代理人白振国，河北鹿保勇律师事务所律师。
原审第三人凌云，女，1966年10月7日出生。
上诉人李香云因与被上诉人李强、原审第三人凌云返还原物纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第36941号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李香云，被上诉人李强及其委托代理人白振国，原审第三人兼李香云代理人凌云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李强在原审法院诉称：我与凌云原系夫妻，后经法院判决离婚。2009年我出售婚前房屋所得270万元，应凌云的要求，怕投入股市损失，希望由其母亲李香云代为保管。为此我同意并按照凌云给的账户，向李香云转款160万元。我在离婚诉讼分割夫妻共同财产中，曾就这160万元提出主张，法院判决要求另行解决。现起诉要求：请求法院判令李香云返还160万元。本案诉讼费用由李香云承担。
李香云在原审法院辩称：该款项不能证明是婚前所购房屋出售所得，不能说明是从卖房的钱直接汇给我的。当时我丈夫，也就是凌云的父亲还在世，钱是给我和丈夫两个人的。李强从未委托我代管这笔钱。李强应举证证明其与我之间存在委托代管协议，还要证明其出售的房屋系其婚前购买，还要证明其出售该房屋后就将售房款转给了我。
第三人凌云在原审法院述称：李强把我列为第三人参加诉讼，于法无据。其他意见与李香云相同。
原审法院经审理查明：李强与凌云原系夫妻关系，二人于1998年9月30日登记结婚，2015年9月15日经北京市第一中级人民法院判决离婚。李香云系凌云之母。
根据已生效的（2015）一中民终字第5773号民事判决书，位于北京市东城区新中街X号房屋（以下简称X号房屋）应为李强与凌云婚后共同财产。李强主张该房屋系其以他人名义于婚前购买，属其婚前财产，但未向法院提交相关证据予以证明。2009年，李强将301号房屋以350万元售出。
2009年10月29日，李强通过银行转账将160万元汇至李香云账户。就该款项的来源，李强主张该款项系X号房屋的出售款；李香云和凌云对此予以否认，但不能确认该款项来源，并认可李强和凌云当时并无其他收入来源，该款项应为夫妻共同财产。就李香云持有该款项的原因，李强主张系委托李香云代为保管，李香云和凌云主张系李强给凌云父母的生活费、赡养费和装修费，双方就此均未提交证据。
原审法院认为：本案争议焦点有二：一是160万元的性质，是李强个人财产，还是李强与凌云的夫妻共同财产；二是李香云是否有权占有该款项。
首先，就该款项的性质，李强主张系301号房屋的出售款，属其个人财产。但根据已生效的法律文书认定内容，301号房屋应为李强与凌云的夫妻共同财产。李强未提交与此认定内容相反的证据，故法院对其主张不予支持，并对李香云和凌云关于该款项系夫妻共同财产的答辩意见予以采信。其次，就李香云是否有权占有该款项。李强主张该款项系其委托李香云代为保管，李香云和凌云则主张系李强赠与李香云夫妇的生活费、赡养费和装修费，但双方均未提交证据予以证明。因此，在没有证据证明李香云具有继续合法占有该款项的证据的情况下，李香云应将该款项返还李强和凌云。现李强和凌云已经人民法院判决离婚，故李强只能就其所有的部分款项要求李香云返还。庭审中，凌云未向法院提出返还请求，故法院在本案中仅处理李香云应返还李强的款项。综上，李强要求李香云返还160万元的诉讼请求，法院予以部分支持；李香云和凌云关于李香云不应返还上述款项的答辩意见，于法无据，法院不予采信。
综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第三十四条之规定，判决：一、李香云于本判决生效后十日内返还李强八十万元；二、驳回李强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
李香云不服原审判决，向本院提起上诉称：一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条及《最高人民法院民间借贷司法解释》第二条的相关规定，李强负有举证责任，其应提供证据证明双方保管合同的成立。二、李强对主张的保管合同关系，提供的证据不充足。李强在起诉书中明确表示是为了避免股市风险交由李香云代为保管，其提交的”银行汇款单”只能证明李强曾经给李香云汇过钱，没有交付手续更没有合同，不能证明其所汇钱款的性质。李强未能提供能够证明”代为保管”成立的证据，应承担不利后果。三、李强所述代为保管的理由，不符合情理。首先，如果将涉案钱款交由我方代为保管是为避免股市风险，那我方不会将这笔钱当天就转入股市，我方有证据证明该笔钱于李强汇款当日即转入股市，可反证李强与李香云没有代管之约。其次，李强汇款是2009年，与凌云离婚是2013年11月11日，在长达四年的时间里，李强并未主张涉案钱款。再次，我方有证据显示仅2010年8月18日李强名下夫妻共同财产《财达证券对账单》中仍有500多万元，可以证明李强有赠与能力。综上，请求二审法院撤销原审法院判决，依法改判驳回李强的全部诉讼请求。
李强答辩称：同意原审法院判决，不同意李香云的上诉请求和理由。首先，为避免股市风险，我将涉案钱款交由李香云代管。我跟凌云结婚后，因两个人同时炒股，股市不景气时一直在赔钱，经常发生矛盾，夫妻关系不好，到最后双方都不敢再炒股。因为李香云反对我们炒股，其本人也不会炒股，160万放在她处，比较放心踏实。其次，我方没有赠与李香云款项的合理理由。我跟凌云没有工作，没有任何收入，凌云父母退休金比较充足，我没有任何理由将钱赠与李香云。凌云曾向我父母哭诉生活压力大，我母亲没有办法将房子卖掉，替我和凌云还贷款，如果我和凌云卖掉房子应是先还我父母钱，而不是赠与李香云。
原审第三人凌云答辩称：不同意原审法院判决，认可李香云的上诉请求和理由。
本院经审理查明：原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
二审审理中，李香云提交下列证据：证据一、李香云名下中国工商银行股份有限公司北京航天桥支行，银行卡号为X，于2009年10月29日转账160万的凭证，欲证明李强汇入钱款的当天，凌云和李强即将此笔款项转到李香云名下的股市账号。证据二、2010年8月18日《北京首体南路营业部对账单》（复印件），证据三、《国都证券中关村南大街成交汇总对账单》（原件），证据二、三均为李强名下股票的账户明细，欲证明李强与凌云夫妻有赠与的能力。证据四、李强在（2015）一中民终字第5773号民事案件中的代理词，李强陈述涉案160万是卖房款，转款给我方是为了怕避免入股市后再跌，因此转入李香云账户。如果是代管，不可能再次投入股市。证据五、李强的起诉状、（2014）海民初字第3766号判决、（2015）一中民终字第5773号民事判决，欲证明涉案160万实际就是赠与。
李强质证意见如下：证据一真实性认可，不认可证明目的，其不知道涉案钱款再次转入股市的事实；证据二真实性不认可，没有盖章，但上面显示的账户确为李强账户；证据三真实性认可，但时间是2002年，证明目的不认可。1998年结婚时，确实资产比较多，没有工作，专业炒股，但从2007年到2014年一直处于炒股亏损状态，相对于过去，资产已经缩水。涉案160万是卖房的钱，自己的生活都料理不好，不会将160万赠与李香云。证据四、五，不认可证明目的。
原审第三人凌云质证认可上述证据的真实性、证明目的。
二审庭审中，凌云陈述，其与李强用李香云账户炒股挣钱，其与李强共同将涉案钱款转入李香云股市账户，其与李强掌握李香云银行卡密码，涉案160万除炒股亏损外，均用于凌云及其女儿生活。李强表示，对涉案钱款转入股市不知情，其与凌云各自炒股，凌云曾用李香云的账户进行炒股。李香云本人陈述，其不会炒股。
上述事实，有双方当事人陈述、工商银行汇款凭证、北京首体南路营业部对账单、国都证券中关村南大街成交汇总对账单、（2014）海民初字第3766号判决书、（2015）一中民终字第5773号民事判决书等证据材料在案佐证。
本院认为：本案二审争议的焦点在于，本案中李强、李香云对本案事实各自举证责任的负担及涉案款项是否应当由李香云返还。
首先，本案举证责任的分配。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，李强认为其汇给李香云涉案160万元款项是委托李香云代为保管，现李强起诉要求李香云返还，故李强除证明其将涉案钱款已给付李香云之外，还应证明其与李香云之间达成了保管涉案钱款的合意，否则李强主张的代为保管的合意不能成立。需要指出的是，本案原告李强是基于保管合同从而要求李香云返还，并非基于物权，原审法院认定本案事实有误，本院予以纠正。根据本案查明的事实，李强就其与李香云之间存在保管合意的主张，未提供证据加以证明，应承担举证不能的后果。
其次，对李香云二审提交证据的认证。李香云二审提交的中国工商银行股份有限公司北京航天桥支行的转账凭证，各方对该转账凭证真实性均无异议，且对涉案款项的走向具有直接证明力，本院对该证据的证明力予以确认。李香云提交的证据二、三，不能直接证明李强对涉案钱款向李香云赠与的意思表示，故对证据二、三的证明力，本院不予采信。证据四、五亦不能证实李香云的主张，本院亦不予采信。
再次，李香云是否应该返还涉案款项。中国工商银行股份有限公司北京航天桥支行的转账凭证显示在李强汇款当日，该笔款项即被转入李香云名下的股市账户。李强与凌云都认可李香云不会炒股，且凌云自认其之前曾用李香云账户炒股，涉案钱款除炒股亏损外，均用于凌云及其女儿生活。鉴于各方当事人的陈述及中国工商银行股份有限公司北京航天桥支行转账凭证，本院可以确认，涉案款项在转入李香云名下的股市账户后，该笔钱款不再由李香云实际支配，在此情况下，李强要求李香云返还涉案钱款，无事实及法律依据，本院不予支持。
综合前述，李强未能证明其与李香云之间存在保管的合意，未能证明涉案钱款最终支配主体，故对李强要求李香云返还涉案款项的诉讼请求，因无事实及法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实及适用法律均存在不当，本院予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第三百六十五条、第三百七十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第36941号民事判决；
二、驳回李强的全部诉讼请求。
一审案件受理费九千六百元，由李强负担（已交纳）。
二审案件受理费一万一千八百元，由李强负担（本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立新
审 判 员 汤 平
代理审判员 王玲芳
二〇一六年三月三十一日
法官 助理 李 程
书 记 员 张薷芯