山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）鲁01民终8845号
上诉人（原审被告）：济南万祥房地产开发有限公司，住所地济南市。
法定代表人：孙建国，该公司经理。
委托诉讼代理人：邢桂梅，山东天齐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘宗达，男，1974年11月10日出生，汉族，济南市长清区万德镇中心卫生院医师，住济南市。
上诉人济南万祥房地产开发有限公司（以下简称万祥公司）因与被上诉人刘宗达商品房预约合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初3195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
万祥公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一、二审诉讼费用由刘宗达负担。事实与理由：1.《商品房认购协议书》具有法律效力，其并不是商品房买卖合同。万祥公司与刘宗达于2015年8月26日签订的《商品房认购协议书》是双方对房屋买卖有关事宜的初步确认，是双方的真实意思表示，内容合法，因此该《商品房认购书》具有法律效力。由于认购书不是商品房买卖合同，签订认购书并不等于商品房预售，因此该《商品房认购书》是商品房买卖预约合同。该协议并不具备一审法院认定的《商品房销售管理办法》中商品房买卖合同的主要内容。在协议中，双方只是明确了各方的名称及住所、商品房的基本情况（包括位置、房号、建筑面积、单价）、交纳首付款的时间及优惠条件，并言明具备条件后双方正式签定商品房买卖合同。但对商品房专卖合同中出卖人出售房屋的法律依据、付款方式及时间、交付使用条件及日期、装饰设备标准承诺、供水供电供热供气通讯道路绿化等配套设施和公共设施的交付承诺和有关权益责任、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法、违约责任等主要内容均未约定。即使刘宗达交纳了首付款，也不应当认定该认购协议为商品房买卖合同。2.一审法院认定《商品房认购协议书》无效并依据《最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》判令万祥公司返还刘宗达购房款、支付其利息及损失，不符合法律规定，也违反了双方当事人签定的认购书内容。首先，商品房认购协议并不是商品房买卖合同，不能适用商品房买卖合同的相关规定，退一步讲即便借鉴上述解释，万祥公司也不存在返还购房利息及承担损失的条件。根据该解释第九条的规定，只有存在三种故意隐瞒的情况才可以要求损失赔偿。本案万祥公司未取得预售许可不涉及故意隐瞒的事项，也不存在故意，因此无法适用该解释。其次，双方的认购协议中并未有退房的相关约定，也没有约定利息及购房损失的条款。如果刘宗达选择退房，万祥公司只能返还其购房款，并支付其银行存款利息。另外，对刘宗达而言，其目的是购房居住，虽然其认购的二期尚未办理预售手续，但一期的手续齐全，业主已经入住，万祥公司为使其达到目的，可以为其换购一期房屋。
被上诉人刘宗达辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘宗达向一审法院起诉请求：1.依法确认双方签订的商品房认购书无效；2.由万祥公司返还已付购房款111268元及利息18693元（自2015年8月27日至2017年8月27日按月利率7%计息，2017年8月28日以后按法律规定计息）；3.由万祥公司赔偿68402.2元；4.由万祥公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年8月26日，万祥公司、刘宗达签订《商品房认购协议书》，约定刘宗达认购万祥公司开发建设的位于长清区万德镇万祥花园项目X号楼X单元XXX号房屋，房屋预测建筑面积约为107.72平方米，原单价为3558元/平方米，原总价款为383268元。签订协议当天给付定金1万元，全部优惠后单价3354元/平方米，住宅优惠后总房款为361293元。2015年8月27日，刘宗达向万祥公司缴纳房款111268元。签订认购协议后，截至刘宗达起诉至本院，万祥公司就涉案房屋尚未取得商品房预售许可证明。刘宗达主张，万祥公司承诺2016年交房，但工程于2015年9月停工后至今未复工。对此，万祥公司主张，卖房宣传时没有考虑到会发生纠纷，如果工程顺利建设的话，2016年可以竣工交房。2015年9月，只是工程主体完成后拆卸架子，至春节时施工队才私自停工。包括涉案房屋在内的处于停工状态的楼盘，万祥公司与施工方正处于诉讼过程中。
刘宗达主张如无法确认协议无效的话，要求依法解除认购协议，并要求万祥公司返还已付购房款、支付利息并赔偿损失。刘宗达亦提交网络图片截图四份，证实涉案房屋现价格为4260元/平方米。以此，刘宗达主张按均价4100元/平方米计算溢价损失，即溢价损失68402.20元=（现均价4100元/平方米-
认购价3465元/平方米）×建筑面积107.72平方米。对刘宗达上述主张，万祥公司主张，如解除协议，同意返还购房款本金，并按中国人民银行同期存款利率向刘宗达支付利息，但对于停工，万祥公司不存在恶意，且双方在《商品房认购协议书》中也没有约定违约的相关条款，刘宗达提交的网络图片截图关于涉案房屋的价格亦不是万祥公司发布的，故不同意赔偿刘宗达主张的损失68402.20元。
一审法院认为，本案系合同纠纷。根据双方当事人当庭陈述及提交的证据，本案的争议焦点有二：其一、刘宗达与万祥公司签订的《商品房认购协议书》是否有效？其二、刘宗达要求万祥公司返还购房款并支付相应利息及赔偿损失应否支持？
关于争议焦点一，即刘宗达与万祥公司签订的《商品房认购协议书》是否有效问题。《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，刘宗达与万祥公司签订的《商品房认购协议书》中明确了合同主体、商品房的房号、单价，刘宗达并支付了部分房款，按照上述法律规定，双方签订的《商品房认购协议书》应当认定为商品房买卖合同，且合同成立。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，万祥公司就涉案房产至今未能取得商品房预售许可证明，故刘宗达与万祥公司之间的《商品房认购协议书》无效。综上，对于刘宗达要求依法确认其与万祥公司签订的《商品房认购协议书》无效的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。
关于争议焦点二，即刘宗达要求万祥公司返还购房款并支付相应利息及赔偿损失应否支持的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。根据上述法律规定，本案中，因万祥公司未能取得商品房预售许可证明导致双方之间签订的《商品房认购协议书》无效，故万祥公司应将已收取的购房款111268元向刘宗达返还。关于刘宗达要求万祥公司支付利息18693元（自2015年8月27日至2017年8月27日按月利率7%计息，2017年8月28日以后按法律规定计息）的请求，因双方签订的协议书中未对该事项进行约定，万祥公司亦不认可该计算标准，故调整利息计算标准为以已付购房款111268元为基数，自2015年8月27日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。关于刘宗达主张的赔偿损失68402.20元问题，刘宗达以涉案房屋现均价为4100元为计算标准，但其未能提交有效证据证实其主张，结合涉案房屋价格涨幅情况、刘宗达已付购房款数额等因素，调整为由万祥公司赔偿刘宗达相应损失20000元。判决：一、刘宗达与济南万祥房地产开发有限公司于2015年8月26日签订的《商品房认购协议书》无效；二、由济南万祥房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内向刘宗达返还购房款111268元；三、由济南万祥房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内，以111268元为基数，自2015年8月27日起至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率为计算标准向刘宗达支付相应利息；四、由济南万祥房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内赔偿刘宗达相应损失20000元。案件受理费4268元减半收取2134元，由刘宗达负担534元，济南万祥房地产开发有限公司负担1600元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘宗达提交微信聊天记录截屏照片2张，拟证明其与万祥公司法定代表人孙建国微信聊天记录中，孙建国认可涉案房屋均价为每平米4260元。经质证，万祥公司对上述证据真实性有异议。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，商品房买卖认购、订购、预订等协议，是指商品房买卖合同双方当事人在签署预售契约或买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。认购书的内容一般包括：房屋基本情况、签署正式契约的时间约定等。本案中，刘宗达与万祥公司签订的《商品房认购协议书》中载明约定房屋的位置、单价，刘宗达并支付了部分房款，同时约定了签订商品房买卖合同的时间。但涉案《商品房认购协议书》中仅约定了上述事项，并未约定《商品房销售管理办法》第十六条所规定的交付使用条件及日期等内容，因此涉案《商品房认购协议书》并未具备全部商品房买卖合同成立的必要内容，应认定为商品房预约合同。一审判决对此认定不当，本院依法予以纠正。但涉案《商品房认购协议书》约定刘宗达应于签订《商品房认购协议书》后7日内缴纳首付款或全部房款并签订商品房买卖合同，逾期视为刘宗达不购买房屋。因万祥公司至一审法庭辩论终结时未能取得商品房预售许可证，且万祥公司隐瞒了涉案房屋未取得商品房预售许可证的事实，致双方即使签订商品房预售合同亦为无效，故一审判决认定涉案《商品房认购协议书》无效，虽理由欠当，但判决结果并无不当，本院予以维持。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此一审判决认定万祥公司应返还刘宗达购房款并支付利息，符合法律规定。一审判决认定万祥公司应赔偿刘宗达损失2万元，符合涉案房屋所在地房价综合上涨等因素的客观情况，且未超过万祥公司签订涉案《商品房认购协议书》可预见到的损失范围，本院予以维持。
综上所述，万祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4268元，由上诉人济南万祥房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔绪晓
审判员 李 静
审判员 刘 洋
二〇一七年十二月二十一日
书记员 姚 敏