广东省惠州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤13行终19号
上诉人（原审原告）李青云，男，汉族，1938年10月8日出生，住广东省博罗县。
委托代理人皮建彪，广东九韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）惠州市环境保护局。
法定代表人黄水祥，局长。
委托代理人谢文辉，广东广法律师事务所律师。
委托代理人苏晓娜，广东广法律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）惠州市人民政府。
法定代表人麦教猛，市长。
委托代理人伍双双，惠州市法制局行政复议科副科长。
委托代理人黄志芳，惠州市法制局行政复议科科员。
上诉人李青云因环保行政处罚暨行政复议决定一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302行初89号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月22日公开开庭审理了本案。上诉人李青云的委托代理人皮建彪，被上诉人惠州市环境保护局的负责人杨长冀及委托代理人谢文辉、苏晓娜，被上诉人惠州市人民政府的委托代理人黄志芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，涉案早餐屋位于惠州市东平××花园××小区××号商场。2015年4月24日，被告环保局接群众投诉，决定予以立案。经被告环保局的下属惠城区分局调查，余某某（余某某，原告儿媳）在该址经营早餐屋，从事餐饮服务。该早餐屋经营场所约50平方米，厨房有1个蒸炉，厨房产生的蒸煮废气经烟管引至店门前的下水道排放。存在未办理环保审批手续，需配套建设的油烟防治设施未建成、未经验收，擅自投入生产(经营)的环境违法行为。被告环保局经相应的行政程序后，于2015年5月27日作出了《行政处罚决定书》{惠市环（惠城）罚[2015]103号}，责令余某某停止违法行为并处以10000元罚款。余某某缴纳了罚款，但未停止违法行为。被告环保局于2015年9月23日依法申请原审法院强制执行，原审法院立案后，经审查，于2015年10月22日作出（2015）惠城法非诉行强执审字第185号《行政裁定书》，裁定准予强制执行。同时，因群众继续上访投诉，2016年1月15日，被告环保局的执法人员再次到现场检查，发现该早餐屋的工商营业执照已变更为“惠州市惠城区李某早餐屋”，经营者已更名为原告李青云。被告环保局作了现场检查笔录及调查询问笔录。在调查询问过程中，被告环保局的执法人员向被调查人李某某出示了执法证。笔录中，李某某只是回答“清楚”、“我叫李某某，是这里的现场负责人，工商营业执照的经营者是李青云”，其他问题均拒绝回答，且拒绝在现场检查笔录和调查询问笔录上签名。被告执法人员对现场环境、营业执照等予以拍照取证。被告环保局再次对涉案早餐屋的行为予以立案查处。2016年1月29日，被告环保局向原告发出惠市环（惠城）罚告[2016]73号《行政处罚听证告知书》拟责令原告在惠州市东平××花园××小区××号商场经营的涉案早餐屋停止生产。告知书还有相关的违法事实、原告所违反的相关法律、行政机关拟作出处罚的法律依据、原告依法享有的要求听证及提出陈述申辩的权利的期限、不行使权利的法律后果等内容。2016年1月29日，原告向被告环保局递交《听证申请书》。2016年2月25日，被告环保局向原告发出惠城环保函[2016]1号《行政处罚听证通知书》，通知原告：环保局将在2016年3月4日上午10时在惠城区分局二楼小会议室就原告早餐屋未办理环保审批手续、需配套建设的环保设施未建成、未经验收、擅自投入生产一案举行行政处罚听证会等。2016年3月4日上午10时，被告举行了行政处罚听证会，原告参加了听证会。听证会后，被告环保局对案件进行了讨论、分析、研究，认为应当依据《建设项目环境保护管理条例》（下称《条例》）第二十八条规定，责令原告的早餐屋停止生产。2016年3月10日，被告环保局作出《行政处罚决定书》，决定责令原告在惠州市东平××花园××小区××号商场经营的早餐屋停止生产。决定书还有相关的违法事实、相应的证据、原告所违反的相关法律、行政机关作出行政处罚的法律依据、原告不服行政处罚的行政和司法救济的期限及途径、不行使权利的法律后果等内容。2016年3月15日，被告环保局向原告送达了该决定书。原告不服，向被告市政府申请行政复议。被告市政府受理后，向原告发出行政复议受理通知书，向环保局发出《行政复议限期答复、举证通知书》。环保局在法定期限内向复议机关市政府提交了《行政复议答复书》及作出具体行政行为的相关证据材料。复议机关市政府经书面审查，于2016年5月13日作出《行政复议决定书》，维持环保局作出的《行政处罚决定书》。复议决定还有案件的由来、当事人的陈述、复议机关查明的事实、复议机关作出复议决定的法律依据、当事人不服复议决定的司法救济的期限及途径等内容。2016年5月16日，原告签收了《行政复议决定书》（签收人李某某）。原告不服，向法院提起诉讼，请求判如所请。原审法院立案后，于法定期限内向两被告送达了相关法律文件。被告环保局在法定期限内向本院提交了答辩状及作出被诉行政行为的信访投诉材料、现场检查笔录、调查询问笔录、现场照片、营业执照、立案登记表、行政处罚听证告知书及送达回证、听证申请书、听证通知书及听证笔录、行政处罚决定书及送达回证、相关法律依据等证据材料。被告市政府在法定期限内向原审法院提交了答辩状及作出被诉行政行为的原告的身份证、原告的军人抚恤优待证、营业执照、餐饮服务许可证、房产证、租赁合同、行政处罚听证告知书、听证通知书、行政处罚决定书、行政复议申请书、行政复议决定书及送达回证、快递单及快递单号回执、法律依据等证据材料。
原审法院认为，本案当事人争议焦点主要有：1、被告环保局作出被诉行政行为的证据依据是否确凿、正确；2、被告环保局作出被诉行政行为的程序是否合法；3、原告向被告环保局提交“两表”问题；4、被告环保局是否擅自提高原告涉案早餐屋的环境影响评价类别；5、被告市政府的行政复议决定是否合法。
关于被告环保局作出被诉行政行为的证据依据是否确凿、正确。首先，在法定期限内，被告环保局向本院提交了现场检查笔录、调查询问笔录、现场照片、营业执照、立案登记表、听证笔录等等证据材料，这些证据充分证明了原告在惠州市东平××花园××小区××号商场经营惠州市惠城区李某早餐屋的事实，证明了涉案早餐屋的厨房产生的蒸煮废气经烟管引至店门前的下水道排放，证明了涉案早餐屋没有办理环保审批手续、需配套建设的环保设施未建成、未经验收便擅自投入生产（经营），证据确凿，事实清楚。其次，《条例》第二十八条规定：“违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主要工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款。”根据上述证据及查明的事实，被告环保局依据该法作出《行政处罚决定书》，适法正确，且裁量适当。
关于被告环保局作出被诉行政行为的程序是否合法。在法定期限内，被告环保局除了向原审法院提交了上述证据材料外，还提交了信访投诉相关材料、案件调查报告、行政处罚听证告知书及送达回执、听证申请书、行政处罚听证通知书及送达回执、行政处罚决定书及送达回执等等程序证据，这些证据证明了被告环保局在作出被诉行政行为的整个过程充分保障了原告（行政相对人）的程序权利，符合《中华人民共和国行政处罚法》及其他相关法律、法规的规定。
关于原告向被告环保局提交“两表”问题。首先，在原告向被告环保局递交《惠州市建设项目环境影响申报表》和《惠州市建设项目环境影响登记表》前，根据被告环保局的证据及查明的事实，原告经营的涉案早餐屋就已经在经营，违反了《条例》第二十八条的规定；其次，被告环保局对原告作出被诉行政行为，是对原告在递交“两表”之前的环境违法行为予以行政处罚，并不是对其在递交“两表”之时及之后的行为进行处罚。即使在递交“两表”之后原告合法经营涉案早餐屋，也不能抹去之前的环境违法行为。再其次，本案要审查的诉讼标的是被告环保局作出的《行政处罚决定书》是否合法。至于原告向被告环保局递交“两表”后，被告环保局有无在一定期限内予以回复、回复是否合法等，这是另一行政行为，不是本案要审查的范围。
关于被告环保局是否擅自提高原告涉案早餐屋的环境影响评价类别问题。原告涉案早餐屋的经营具体地址按功能规划许可是商场，可以在该地址从事餐饮经营活动。但是，依照《中华人民共和国环境保护法》、国务院《建设项目环境保护条例》等法律、法规的规定，经营者在进行经营活动前，必须报批环评文件，建设相应的配套环保设施并经环保行政主管部门验收合格。在经营过程中，同样应遵守法律。《建设项目环境影响评价分类管理名录》第二条规定：“国家根据建设项目对环境的影响程度，对建设项目的环境影响评价实行分类管理。建设单位应当按照本名录的规定，分别组织编制环境影响报告书、环境影响报告表或者填报环境影响登记。”《名录》第175项明确规定：在以居住、医疗卫生、文化教育、科研、行政办公等为主要功能的区域建设餐饮场所纳入建设项目环境影响评价分类管理。原告经营的涉案早餐屋是在某某花园某号小区商场，整个区域的主要功能是居住，依照上述规章规定，涉案早餐屋应当是纳入环境影响评价分类管理的建设项目。
关于被告市政府的行政复议决定是否合法。从被告作出的《行政处罚决定书》的证据和法律适用角度说，被告市政府在行政复议行政中所查明的事实与被告环保局相同，而在前述已对被告环保局的相关证据、法律适用予以正面评价，此不赘述。再从被告市政府的行政复议程序看，被告市政府向本院提交了行政复议申请书、立案呈批表、行政复议限期答复、举证通知书及回执、行政复议答复书及证据材料、行政复议决定书及送达回执等程序证据，从被告市政府的这些证据可以看出，其行政复议行政行为充分保障了申请人、被申请人的正当程序权利，没有违反《行政复议法》有关行政复议的程序规定。《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。”被告市政府在事实清楚、证据确凿的情形下，依据该法作出《行政复议决定书》，没有不当。
综上所述，被告环保局、市政府的被诉行政行为，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应为合法的行政行为；原告的诉讼请求，既无事实依据，又无正当理由，更无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及上述所引用的法律、法规、规章的规定，判决：驳回原告李青云的诉讼请求。案件受理费50元，由原告李青云负担。
上诉人李青云不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清。一、被上诉人一惠州市环境保护局、被上诉人二惠州市人民政府作出的具体行政行为所依据的事实错误，没有考虑上诉人的实际情况，上诉人在设立李某早餐屋时根本不清楚需要办理环评手续。上诉人在依法获取工商营业执照的过程中，并没有相关主管部门进行环境影响登记作为前置条件。基于合理信赖，上诉人不清楚经营一家小型早餐店需要办理环境影响登记手续。经被上诉人实地检测，上诉人经营的早餐店均未发现油烟、噪音超标等情况，不存在环境污染。二、原审法院应当对被上诉人一不回复上诉人提交“两表”的行为的合法性进行审查。上诉人于2016年2月17日向被上诉人递交了《惠州市建设项目环境影响申报表》和《惠州市建设项目环境影响登记表》（以下简称“两表”）。然而截至目前，被上诉人一没有给予上诉人任何的正式书面答复。首先，上诉人提交“两表”的行为是程序行为，属于法院合法性审查的范围，法院应当审查。其次，如若被上诉人一作出准许上诉人环评登记的许可，则上诉人的经营行为合法，处罚依据丧失；如不准许，则上诉人可通过合法途径主张其权益或通过完善环境设施，以达到符合环保标准的要求。因此，原审法院认为被上诉人一对上诉人提交的“两表”不予回复的行为与本案无关、不与审查是错误的。三，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，被上诉人针对上诉人的申请办理环评手续不予答复的行为，已构成行政不作为，侵害了上诉人的合法权益。依据《中华人民共和国行政许可法》第四十二条的规定，除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。根据目前的事实可以推定，上诉人的经营行为从提交“两表”到被上诉人不予决定的法定时间届满之日起视为上诉人的经营行为是合法的（即从2016年2月17日开始起算二十日，到2016年3月8日开始之后的经营行为系合法行为）。此外，原审法院认为：被上诉人一作出行政处罚决定是根据上诉人提交“两表”之前的行为作出的认定，即使在递交“两表”之后上诉人合法经营涉案早餐屋，也不能抹去之前的环境违法行为。据此推断，上诉人于2016年2月17日提交“两表”之后的经营行为应为合法经营行为。根据以上两点意见，被上诉人一于2016年3月10日对一个合法经营者作出行政处罚决定，其行为严重侵害了上诉人的合法权益。四、上诉人依法向被上诉人一提交“两表”的行为，程序正当、合法，不存在过错，上诉人未能办理环评手续的责任在被上诉人一。2016年1月15日，被上诉人一到上诉人早餐屋检查，上诉人才意识到自己经营的早餐屋需要进行登记，遂于2016年2月17日向被上诉人一提交“两表”，被上诉人一对上诉人正当、合法的申请行为不予理会和答复，才导致上诉人未能办理环评手续。五、原审没有实质审查被上诉人二针对被上诉人一存在选择性执法的问题。选择性执法问题具有行政法上合理性原则的依据，被上诉人二在复议的过程中，既要审查被上述人一的行政行为的合法性，又要审查其行政行为的合理性。被上诉人二在行政复议决定书中对被上诉人一的选择性执法问题没有进行实质审查，而一审法院认定被上诉人二作出的行政行为证据确凿，符合法定程序显然错误。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人惠州市环境保护局答辩称：一、原审法院认定事实清楚、证据充分。(一)上诉人的环境违法事实清楚，证据确凿。根据《建设项目环境保护管理条例》第十六条“建设项目需要配套建设的环境保护设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用”、第二十条“建设项目竣工后，建设单位应当向审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门，申请该建设项目需要配套建设的环境保护设施竣工验收”、第二十三条“建设项目需要配套建设的环境保护设施经验收合格，该建设项目方可正式投入生产或者使用”的规定，建设项目要投入生产或者使用必须具备建设项目环境保护三同时制度、办理相关环保审批手续以及环境保护设施验收合格等相关手续。本案中，我局执法人员对上诉人经营的惠州市惠城区李某早餐屋进行执法检查时候发现厨房产生的蒸煮废气经烟管引至店门前的下水道排放，存在未办理环保审批手续，需要配套建设的环保设施未建成、未经验收就擅自投入生产的行为，违反了《建设项目环境保护管理条例》的相关规定。另外，根据环境保护部办公厅函(环办函[2009]1200号)规定：“…公民个人租赁住宅楼开办个体餐馆应执行环境影响评价制度。”以及国家环保部《建设项目环境影响评价分类管理名录》(环境保护部令第33号)第二条“国家根据建设项目对环境的影响程度，对建设项目的环境影响评价实行分类管理。建设单位应当按照本名录的规定，分别组织编制环境影响报告书、环境影响报告表或者填报环境影响登记表”的规定，其中第175项明确了涉及环境敏感区的六个基准灶头及以上的建设项目需编制环境影响报告表，其余均需填报环境影响登记表。鉴于上诉人经营的惠州市惠城区李某早餐屋位于惠州市某某花园小区内，应执行环境影响评价制度，且属于国家环保部《建设项目环境影响评价分类管理名录》(环境保护部令第33号)第三条第三项规定的环境敏感区。同时考虑到早餐屋产生的蒸煮废气、废水、噪声等综合因素，确定其属于环境敏感区的六个基准灶头以下，需要填报环境影响登记表。上诉人经营的惠州市惠城区李某早餐屋并没有办理相关环保审批手续、经过环境保护设施验收合格以及符合建设项目环境保护三同时制度等程序要求，不应投入生产使用，其违法事实清楚。执法人员执法过程中依法制作了现场检查笔录、调查询问笔录和现场相片等证据，充分反映了该违法事实。(二)我局作出的惠市环(惠城)罚[2016]80号《行政处罚决定书》程序合法、适用法律正确、裁量适当。我局针对上诉人的违法事实进行立案调查并在告知其有听证权利后依法接受上诉人的听证申请为其举行了听证会，保障了其救济权利。同时根据《建设项目环境保护管理条例》第二十八条“违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款”的规定，并综合考虑上诉人为伤残退伍军人且生活困难等情况，决定对其作出责令停止生产的行政处罚，依法送达了《行政处罚决定书》(惠市环(惠城)罚[2016]80号)，同时告知其申请行政复议和行政诉讼的权利和途径。我局作出的惠市环(惠城)罚[2016]80号《行政处罚决定书》依法经过听证程序，并保障了其陈述、申辩等救济权利，符合《行政处罚法》的规定。同时根据其违法事实，适用相关法律规定，并综合考虑其实际情况，在法律规定的范围内合理使用裁量权，不存在超越职权的行为。原审法院根据双方提供的证据及查明的事实，认定我局作出的《行政处罚决定书》适法正确，且裁量适当。并判决驳回上诉人的撤销行政处罚的诉讼请求符合事实和法律依据。二、我局不予受理上诉人的环评文件申请有事实和法律依据，原审法院对此认定于法有理。上诉人受到我局的查处行动后，在进入听证、处罚阶段时，在惠城区行政服务中心窗口向我局提交了《惠州市环境影响申报表》、《建设项目环境影响登记表》，积极主动申请环保审批手续，表明其已意识到自己的环境违法行为。根据国家环保部《关于进一步加强环境影响评价违法项目责任追究的通知》(环办函［2015]389号)中第三条“对于未依法实施行政处罚、未按处罚要求整改到位的环评违法项目，一律不予受理其环评文件、竣工环境保护验收申请”的规定，向其作出了并告知了《关于不予受理惠州市惠城区李某早餐屋环评文件申请的函》，只是由于上诉人拒不签收领取该函。三、我局一直秉承公平、公正、公开的执法原则，对上诉人经营的惠州市惠城区李某早餐屋不存在选择性执法的动机和表现。本案中，我局是在收到相关信访投诉材料后，对上诉人经营的惠州市惠城区李某早餐屋经过执法检查，发现有确切的环境违法行为，才进入立案调查阶段，并最终依法作出行政处罚，并不存在选择性执法的动机及表现。我局的执法线索主要通过群众举报投诉、日常巡查以及突击检查发现并查处环境违法行为，达到宣传教育社会、爱护环境、保护环境的目的及宗旨。因此，我局查处上诉人经营的早餐屋执法线索来源合法。综上，原审法院认定事实清楚、证据充分、判决正确。上诉人的上诉理由没有事实依据，请求驳回其上诉请求、维持原审判决。
被上诉人惠州市人民政府答辩称：一、我府作出惠府行复[2016]35号行政复议决定查明事实清楚，适用法律正确。我府查明：因惠城区某某花园小区的业主反复多次投诉上诉人经营的惠州市惠城区李某早餐屋侵害业主健康权、休息权，惠州市环境保护局的执法人员于2016年1月15日对李某早餐屋进行执法检查。惠州市环境保护局执法人员检查发现：上诉人经营的惠州市惠城区李某早餐屋，位于惠州市东平××花园××小区××号商场，面积约50平方米，主要从事餐饮服务，厨房有1个蒸炉，厨房产生的蒸煮废气经烟管引至店门前的下水道排放，未办理环保审批手续，需要配套建设的环保设施未建成、未经验收就擅自投入生产。惠州市环境保护局执法人员依法制作了现场检查笔录、调查询问笔录并拍摄现场相片，同日决定立案调查并作进一步核实。2016年1月22日，惠州市环境保护局依规召开局内部案审会，对上诉人的违法事实进行集体审议。2016年1月29日，惠州市环境保护局依法向上诉人留置送达了《行处罚听证告知书》(惠市环(惠城)罚告[2016]73号)，告知其享有申请听证和陈述申辩的权利。2016年1月29日，上诉人向惠州市环境保护局提交了《听证申请书》；2月25日，惠州市环境保护局向上诉人送达了《行政处罚听证通知书》并于3月4日组织召开了行政处罚听证会。2016年3月10日，惠州市环境保护局作出《行政处罚决定书》(惠市环(惠城)罚[2016]80号)，责令上诉人在惠州市惠城区××小区××号商场经营的惠州市惠城区李某早餐屋停止生产，并于3月15日送达给上诉人，且依法告知其申请行政复议和行政诉讼的权利及途径。依据《建设项目环境保护管理条例》第十六条、第二十条、第二十三条、第二十八条以及《建设项目环境影响评价分类管理名录》(2015年6月1日起施行)第二条、《建设项目环境影响评价分类管理名录》第175项的规定，上诉人经营的惠州市惠城区李某早餐屋，位于惠州市东平××花园××小区××号商场，主要从事餐饮服务，是属于纳入环境影响评价分类管理的建设项目。其厨房产生的蒸煮废气经烟管引至店门前的下水道排放，未办理环保审批手续，需要配套建设的环保设施未建成、未经验收就擅自投入生产，违反了上述法律规定；惠州市环境保护局在查清相关事实的基础上，并履行行政处罚前告知程序及召开听证会后作出本案行政行为，符合上述法律规定，依法应予维持。上诉人申请行政复议请求撤销本案行政行为，但未能提供充分的事实理由和法律依据，故我府不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款的规定，本府作出行政复议决定，维持惠州市环境保护局于2016年3月10日作出的惠市环<惠城>[2016]80号《行政处罚决定书》。该复议决定查明事实清楚，证据确凿，适用法律正确。二、我府作出惠府行复［2016］35号行政复议决定符合法定程序。上诉人于2016年3月16日向我府提交《行政复议申请书》，审查予以立案，并向惠州市环境保护局送达《行政复议限期答复、举证通知书》。惠州市环境保护局向我府提交了《行政复议答复书》及相关证据材料。经书面审查，认为惠州市环境保护局作出本案处理决定查明事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，作出惠府行复[2016]35号行政复议决定，并将决定书送达给各方当事人。从受理复议申请到送达复议决定书的全部程序符合《中华人民共和国行政复议法》及《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定。综上，惠州市环境保护局作出本案处理决定合法有效，我府复议决定查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院依法驳回上诉人的诉讼请求。
本院经审理查明，原审查明的事实基本正确。本院予以确认。
本院认为：关于被上诉人环保局被诉行政行为的证据依据是否确凿、正确的问题。即被上诉人环保局依据《建设项目环境保护管理条例》第十六条、第二十条、第二十三条、第二十八条，《建设项目环境影响评价分类管理名录》(2015年6月1日起施行)第二条，《建设项目环境影响评价分类管理名录》第175项，以及环境保护部办公厅函(环办函[2009]1200号)《关于公民租赁住宅楼开办个体餐馆应当执行环境影响评价制度的复函》等规定，认定公民个人租赁住宅楼开办个体餐馆属于餐饮行业，应当执行建设项目环境影响评价制度，并结合查明的事实，以惠州市惠城区李某早餐屋未办理环保审批手续，需要配套建设的环保设施未建成、未经验收，擅自投入生产为由对上诉人作出惠市环（惠城）罚[2016]80号《行政处罚决定书》。
本院阐述如下：首先，公民租赁住宅楼开办个体餐馆是否应当执行环境影响评价制度问题。《最高人民法院行政审判庭关于工商行政管理部门审查颁发个体工商户营业执照是否以环保评价许可为前置条件问题的答复》（2006年11月27日（2006）行他字第二号）（下称《答复》）：公民个人租赁住宅开办个体餐馆的，不属于环境影响评价法第十六条第三款关于“建设项目的环境影响评价分类名录”规定中的“建设项目”；公民之间因个体餐馆排放的噪声空气污染产生争议的，可以依照环境噪声污染防治法和大气污染防治法的有关规定处理。《答复》所提“建设项目环境影响评价分类目录”是指依据《环境影响评价法》第十六条第三款制定的名录，虽然《答复》的发布和实施时间是2006年11月27日，现行《建设项目环境影响评价分类管理名录》（2015年6月1日实施）和原《建设项目环境影响评价分类管理名录》（2008年10月1日实施）皆未施行，但新旧名录的第一条皆说明：根据《环境影响评价法》第十六条的规定，制定本名录。因此，公民个人租赁住宅开办个体餐馆的，不属于《建设项目环境影响评价分类管理名录》（2015年6月1日实施）规定中的“建设项目”。另外，不涉及主体工程改变的，不属于《建设项目环境保护管理条例》规定的“三同时”完成环境保护设施配套建设的建设项目。上诉人租赁他人房屋从事餐饮服务（早餐）经营活动，没有改变原主体工程，不属于《建设项目环境保护管理条例》规定的“三同时”完成环境保护设施配套建设的建设项目范围；上诉人在投入生产后存在的违反环境保护的行为，环境保护行政主管部门可依照《噪声污染防治法》、《大气污染防治法》和《水污染防治法》的有关规定依法处理，而不能一律定性为违反“三同时”规定。
其次，上诉人所作的处罚是否存在合理性问题。要求上诉人按照《建设项目环境保护管理条例》规定的“三同时”完成环境保护设施配套建设不具有合理性。《建设项目环境保护管理条例》第一条规定：“为了防止建设项目产生新的污染，破坏生态环境，制定本条例。”第十六条规定：“建设项目需要配套建设的环境保护设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。”第二十条第二款规定：“环境保护设施竣工验收应当与主体工程竣工验收同时进行。”本案上诉人于2015年租赁惠州市东平××花园××小区××号商场经营李某早餐屋，在此之前，作为上诉人经营场所的主体工程惠州市东平××花园××小区××号商场已经于2006年12月建成，也即上诉人已经客观上不可能按“三同时”要求“与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用”，也不可能做到与主体工程同时进行竣工验收。即上诉人在租赁该栋大楼开设早餐屋时其大楼已经竣工验收，被上诉人以未“三同时”予以处罚，不具合理性。
如上所述，上诉人从事餐饮服务（早餐）经营活动的行为不属于违反《建设项目环境保护管理条例》第十六条规定的“三同时”完成环境保护设施配套建设的建设项目范围。被上诉人适用《建设项目环境保护管理条例》第二十八条“违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款”的规定，对上诉人作出处罚属于定性错误和适用法律错误。
另，本案复议机关惠州市人民政府应在作出复议决定时，对于处罚决定的事实认定和法律适用存在的错误未能及时予以纠正，属于认定事实不清和适用法律错误，本院予以撤销。
综上所述，上诉人的上诉请求合理部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2016）粤1302行初89号判决。
二、撤销惠州市惠城区环境保护局2016年3月10日作出的惠市环(惠城)罚[2016]80号《行政处罚决定书》及惠州市人民政府2016年5月13日作出的惠府行复[2016]35号《行政复议决定书》。
案件受理费50元，由被上诉人惠州市环境保护局和惠州市人民政府共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑞 南
审 判 员 覃 毅 华
代理审判员 邱 炜 炜
二〇一七年三月十六日
书 记 员 汪烨会（兼）
书 记 员 林 美 娴