江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）扬刑终字第0035号
原公诉机关江苏省扬州市广陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）武清顺，男，1977年8月22日出生于湖南省怀化市，汉族，初中文化，无业。2013年11月6日因涉嫌贩卖毒品犯罪被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
辩护人刘德和、王永勤，江苏维世德（扬州）律师事务所律师。
原审被告人朱明琴，女，1978年10月17日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，无业。2013年11月6日因涉嫌贩卖毒品犯罪被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
江苏省扬州市广陵区人民法院审理江苏省扬州市广陵区人民检察院指控原审被告人武清顺、朱明琴犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月14日作出（2014）扬广刑初字第0106号刑事判决。原审被告人武清顺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省扬州市人民检察院指派检察员顾学荣出庭履行职务，上诉人武清顺及其辩护人刘德和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定：被告人武清顺于2013年10月底至11月初，先后在扬州市东花园新村等地单独向吸毒人员贺某等人贩卖海洛因共2次，计0.2克，得款人民币180元；在此期间，被告人武清顺还伙同被告人朱明琴先后在扬州市东花园新村等地向吸毒人员范某、叶某、贺某等人贩卖海洛因共6次，计1.15克，得款人民币1000元。分述如下：1、2013年11月初的一天，被告人武清顺在扬州市广陵区东花园菜场附近，以80元人民币的价格向吸毒人员贺某的丈夫向某出售毒品海洛因约0.1克；2、2013年11月5日上午，被告人武清顺在扬州市广陵区东花园新村，以100元的价格向吸毒人员贺某出售毒品海洛因约0.1克；3、2013年10月底的一天，被告人朱明琴接到吸毒人员范某欲购买毒品的电话，遂将该情况告知被告人武清顺，拿到毒品后，被告人朱明琴在扬州市广陵区东花园菜场以200元人民币的价格向吸毒人员范某出售毒品海洛因约0.2克；4、2013年11月2日晚，被告人朱明琴接到吸毒人员欲购买毒品的电话，遂将该情况告知被告人武清顺，拿到毒品后，被告人朱明琴在扬州市广陵区东花园菜场分别以200元人民币的价格向吸毒人员叶某出售毒品海洛因约0.2克、以100元人民币的价格向吸毒人员范某出售毒品海洛因约0.1克；5、2013年11月3日晚，被告人朱明琴接到吸毒人员欲购买毒品的电话，遂将该情况告知被告人武清顺，拿到毒品后，被告人朱明琴在扬州市广陵区汤汪中学附近路边分别以200元人民币的价格向吸毒人员叶某出售毒品海洛因约0.2克、以100元人民币的价格向吸毒人员范某出售毒品海洛因约0.1克；6、2013年11月5日晚，被告人武清顺指使朱明琴在扬州市广陵区东花园新村以200元人民币的价格向吸毒人员贺某出售毒品海洛因0.35克。被告人朱明琴在进行毒品交易时被公安机关当场抓获，被告人武清顺在返回暂住地途中被抓获。被告人武清顺、朱明琴被抓获后，先后交代了上述贩卖海洛因的事实，公安机关从被告人武清顺身上和暂住地查获毒品海洛因64.42克、甲基苯丙胺（冰毒、麻古）7.89克，从被告人朱明琴身上查获毒品海洛因0.09克、人民币200元，从吸毒人员贺某身上查获毒品海洛因0.35克，并已收缴。另查明，经吗啡检测试剂板现场检测，被告人武清顺的检测样本呈阳性，经甲基苯丙胺检测试剂样板现场检测，被告人武清顺的检测样本呈阳性，被告人朱明琴的检测样本呈阴性。上述事实，有公诉机关举证的被告人供述、证人证言、称重记录、扣押物品清单、毒品收缴专用收据、鉴定意见书、现场检测报告、抓获经过、户籍证明等证据证实。
原审人民法院认为：被告人武清顺单独或伙同被告人朱明琴向他人出售海洛因，被告人朱明琴参与贩卖海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人武清顺提供毒品并指使被告人朱明琴向他人贩卖，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人朱明琴受指使送海洛因并收钱，起次要作用，系从犯，应减轻处罚。两被告人归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、四、七款、第三百五十七条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人武清顺有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元；判处被告人朱明琴有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；扣押的毒品海洛因六十四点八六克、甲基苯丙胺七点八九克、人民币二百元，予以没收，上缴国库。
原审被告人武清顺提出的上诉理由是，其属于自首，被查获的毒品应该做纯度鉴定。其辩护人提出的辩护意见是：没有证据显示被查获的毒品是用于贩卖，没有对涉案全部毒品作出含量鉴定，对含量不足的没有以25%的含量折算毒品数量，导致一审法院认定事实不清；武清顺在公安机关没有掌握其贩卖毒品的事实前主动交待贩卖毒品行为，应视为自首；武清顺以贩养吸，且归案后如实供述罪行，建议予以改判。
出庭检察员认为：根据现有法律规定，零包贩卖的毒品不需要做含量鉴定，毒品数量以查证属实的重量计算，不以纯度折算，武清顺的行为不构成自首。原审人民法院认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、程序合法，主刑量刑适当，但判处武清顺的附加刑罚金人民币三万元有误，依法应当判处没收财产，鉴于上诉不加刑的原则，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
1、2013年11月1日下午以及同月5日上午，上诉人武清顺在扬州市广陵区东花园新村附近，分别向贺某、向某贩卖海洛因计0.2克，得款人民币180元。
2、2013年10月底，在扬州市广陵区东花园新村附近，原审被告人朱明琴帮助上诉人武清顺向范某贩卖海洛因0.2克，得款人民币200元；同年11月2日晚，原审被告人朱明琴帮助上诉人武清顺分别向叶某、范某贩卖海洛因计0.3克，得款人民币300元；次日晚，在扬州市广陵区汤汪中学附近，原审被告人朱明琴再次帮助上诉人武清顺分别向叶某、范某贩卖海洛因计0.3克，得款人民币300元。
3、2013年11月5日晚，在扬州市广陵区东花园新村内，上诉人武清顺指使原审被告人朱明琴以人民币200元的价格向贺某出售0.35克海洛因时，被公安人员当场抓获，随后，上诉人武清顺亦在暂住地楼下被抓获。公安人员当场从贺某处查获海洛因0.35克，从朱明琴处查获海洛因0.09克，从武清顺身上及暂住地查获海洛因64.42克、甲基苯丙胺7.89克。查扣的涉案毒品已被公安机关依法收缴。
上述事实，有检察员当庭举证的下列证据予以证明：
（一）证明案发经过及查扣毒品的证据。
1、侦查人员出具的案发经过证明，2013年11月初，公安机关工作中发现武清顺有贩卖毒品的嫌疑，后经侦查，现场抓获了正在交易毒品的武清顺女友朱明琴，随后亦抓获了武清顺。
2、扬州市公安局广陵分局的扣押物品清单以及侦查人员制作的搜查笔录、照片证明：公安人员依法进行搜查，从武清顺身上及暂住的扬州市广陵区东花园新村51幢405室内，查获毒品疑似物21小包、8颗毒品疑似物以及注射针管、电子秤等物。另从朱明琴身上查获毒品疑似物1小包、人民币200元，从贺某身上扣押毒品疑似物2小包。
3、扬州市公安局物证鉴定所出具的扬公物鉴（化）字（2013）547号理化检验报告以及侦查人员制作的毒品称重记录证明：从武清顺身上及暂住地查获的毒品疑似物为海洛因64.42克以及含有甲基苯丙胺成份的毒品7.89克，其中两个整包的62克海洛因的含量为13.8%，其余小包分别净重为0.08克至0.19克不等。从朱明琴身上查获的毒品疑似物为海洛因0.09克，从贺某身上查获的毒品疑似物为海洛因0.35克。
4、证人胡某的证言证明，是一男一女前来租住的东花园新村51幢405室，自称是夫妻，后与其中女子朱明琴签订了租房合同。
5、扬州市公安局禁毒支队的收缴毒品专用收据证明，查扣的涉案毒品已被公安机关依法收缴。
（二）证明武清顺、朱明琴单独或共同贩卖毒品的证据。
6、证人向某的证言证明，2013年11月1日下午，其妻贺某毒瘾犯了，让其到东花园菜场找到叫满头的男子，拿到1包海洛因，因其妻与对方熟悉，只收了80元。
7、证人贺某的证言证明：11月1日下午，其打电话给满头约在东花园菜场碰面，后让丈夫向某过去拿了100元的海洛因，但满头只收了80元；11月5日中午，其向满头购买海洛因，后满头送来100元一个的小包，毒资先欠着；当日下午6时左右，其与满头约在东花园新村河边见面，是他老婆送过来两个小包，其给了200元，有警察过来检查，发现正在买毒品，就将其传唤到派出所。
8、证人范某的证言证明：2013年10月29日下午，外号叫南昌的女子送了200元的海洛因到东花园菜场，其拿回来后在租住房里吸的；11月2日晚6时左右，南昌送货到东花园菜场，其和小叶一起去交易，其拿了100元的货，小叶拿了200元的货；11月3日晚8点时左右，其和小叶一起到汤汪中学旁边的路上交易，还是南昌送的货，其拿了100元的货，小叶拿了200元的货。
9、证人叶某的证言证明：2013年11月2日晚6时许，其到东花园菜场附近向一女子拿了200元的海洛因，范某也向这人拿了100元的货。次日晚上8时左右，其和范某一起到汤汪中学附近路边，其向该女子拿了200元的货，范某拿了100元的货。
10、侦查人员制作的辨认笔录证明，经分别辨认，贺某、向某确认了贩卖毒品的满头即为武清顺，贺某确认了贩卖毒品的朱明琴，范某、叶某确认了贩卖毒品的南昌即为朱明琴，胡某确认了租房的武清顺和朱明琴，武清顺和朱明琴亦相互辨认确认了身份。
11、侦查人员调取的手机通话清单，证明武清顺、朱明琴使用的手机与相关购毒人员进行联系的情况。
12、上诉人武清顺、原审被告人朱明琴在归案后，如实供述了上述贩卖毒品行为，与证人证明的细节相互印证。
（三）证明被告人身份以及其他量刑情节的证据。
13、扬州市公安局广陵分局的扬公（曲）（2013）082、083、086、087号现场检测报告证明：经吗啡、甲基苯丙胺检测试剂板检测，武清顺的检测样本均呈阳性；经吗啡检测试剂板检测，朱明琴的检测样本呈阴性，贺某的检测样本呈阳性。
14、侦查人员调取的户籍证明，证实上诉人武清顺、原审被告人朱明琴的身份概况，犯罪时均为完全刑事责任年龄人。
上述证据均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为：上诉人武清顺违反国家有关毒品管理法规，单独贩卖毒品海洛因及甲基苯丙胺或指使原审被告人朱明琴共同贩卖毒品海洛因，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二、四款的规定，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人武清顺贩卖毒品海洛因及甲基苯丙胺五十克以上，依法应在十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑的幅度内量刑；原审被告人朱明琴多次参与贩卖毒品，属于情节严重，依法应在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内量刑。上诉人武清顺、原审被告人朱明琴共同贩卖毒品海洛因，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪；上诉人武清顺提供毒品并指使贩卖，在共同犯罪中起主要作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款的规定，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人朱明琴受指派帮助贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，予以减轻处罚。上诉人武清顺、原审被告人朱明琴归案后，如实供述了零包贩卖毒品的事实，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。上诉人武清顺既吸食又贩卖毒品，其被查获的毒品数量应认定为贩卖的数量，考虑其可能吸食其中部分毒品的情节，可酌情从轻处罚。
对于上诉人武清顺及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，评判如下：
一、关于查获的毒品是否认定为贩卖的数量、涉案全部毒品是否要做含量鉴定以及相关毒品是否要以25%的比例标准折算毒品数量的问题。本院认为：1、武清顺在案发前零包贩卖的部分毒品虽然已灭失，但公诉机关根据查获的已分装零包毒品重量就低推算价格100元每包毒品的净重为0.1克海洛因，具有客观性，应予确认。2、案发后查获的毒品，虽没有直接证据证明武清顺用于贩卖，但现有证据能够证明武清顺在案发前多次贩卖毒品，其亦没有稳定、合法的收入来源，由此可以推定查获的较大数量毒品就是用于贩卖，应当确认为贩卖毒品的数量。3、公安机关查获相关毒品后已进行了定性、定量检测，确定为毒品的范畴，同时刑法第三百五十七条明确规定，毒品以查证属实的数量计算，不以纯度折算毒品数量。
二、关于武清顺归案后如实交待零包贩卖毒品的行为是否属于自首的问题。本院认为：公安机关在抓捕前即已发现武清顺有贩卖毒品的情况，随后进行秘密侦查，在武清顺女友朱明琴交易毒品后即将其抓获，随后又在其暂住地查获大量分装好的零包毒品，此时公安机关已经掌握了武清顺贩卖毒品的部分证据，武清顺在之后的讯问中交待了其零包贩卖毒品的行为，仅属如实供述同种罪行的范畴，不符合自首的构成要件。
综上所述，原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，主刑量刑恰当，审判程序合法。上诉人武清顺及其辩护人提请改判的上诉理由和辩护意见不能成立。原审人民法院判处上诉人武清顺的附加刑为罚金刑有误，依法应判处没收财产刑，根据上诉案件不得加重被告人刑罚的法律规定，本院对出庭检察员建议维持原判的意见予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尹晓涛
代理审判员 朱恩松
代理审判员 姜金良
二〇一四年六月十一日
书 记 员 赖 华