上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终4976号
上诉人（原审原告）：大昌三昶（上海）商贸有限公司，住所地上海市静安区梅园路228号2701室。
法定代表人：赵广林，董事长。
委托诉讼代理人：程明，该公司员工。
委托诉讼代理人：崔海华，上海市外滩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：纽海信息技术（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区祖冲之路295号102室。
法定代表人：高唤栋，总经理。
委托诉讼代理人：张国瑞，上海德同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵亮，上海德同律师事务所律师。
上诉人大昌三昶（上海）商贸有限公司（以下简称大昌公司）因与被上诉人纽海信息技术（上海）有限公司（以下简称纽海公司）服务合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初64964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，于同年5月18日开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人程明、崔海华，被上诉人委托诉讼代理人赵亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人大昌公司上诉请求：撤销原判，改判支持大昌公司的原审全部诉请。事实和理由：第一，纽海公司未按《供应商促销和数据分析服务协议》（以下简称《促销协议》）约定的数量提供各类促销和推广服务，也没有进行过具体协调，尤其是A类广告资源位，除纽海公司为了自用而在后台锁定不开放使用之外，对剩余的紧缺位置纽海公司也未将相应安排提前通知大昌公司，没有提供协调服务，纽海公司也未提交证据证明其提供过协调和服务。因此，大昌公司投放广告未达《促销协议》约定的指标是由纽海公司的原因造成的，广告费用仍应按折后价格计算。第二，纽海公司将A类资源位通过后台控制供作自用，因此造成资源位紧缺不够使用，相关证据在纽海公司处，一审法院应当要求纽海公司提供证据，而不应要求大昌公司就此举证。第三，大昌公司要求一审法院责令纽海公司提供具体的网络后台交易数据和截屏，但遭一审法院拒绝，违背公平公正原则。第四，大昌公司要求二审法院查实纽海公司是否提供过服务或协调过资源位，并要求纽海公司举证证明2015年A类广告资源位空缺是因为纽海公司自用还是因为空闲没有客户购买。第五，一审法院选择性读取双方当事人的邮件往来，错误地认为大昌公司只要登录平台就可以自由选择各类资源位，却未认定大昌公司无法登录使用资源位的事实。
被上诉人纽海公司辩称，纽海公司已经按合同约定提供服务，证据显示2015年A类广告资源位有44天无人购买，大昌公司可以选择该等资源位投放广告，并不存在技术限制。纽海公司作为网站经营者，如需投放广告，可以在网页上自行设计，无需占用卖给客户的资源位，不存在大昌公司所称的纽海公司后台控制资源位自用导致资源位紧缺的情况。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
上诉人大昌公司向一审法院起诉请求：判令纽海公司退还多扣的服务费人民币151万元（以下币种同）。
一审法院认定事实：2015年1月1日，大昌公司（作为“乙方”）和纽海公司（作为“甲方”）签订《促销协议》，该协议第1.1条约定：“乙方要求甲方在如下1号店站内促销广告资源位提供年度促销服务（为本协议之目的，年度指本协议生效之日起至2015年12月31日），服务的类型和数量如下：”在“服务类型和数量”一栏表中列明：“A类、内容为1号店网站首页核心横幅广告资源位，高价值、高曝光支撑，价格为21万元起/个/天，数量为12天；B类、内容为1号店网站首页中部横幅及无线端核心广告资源位，价格为5.60万元起/个/天，数量为47天；C类、内容为1号店类目导航高精准度推广广告资源位等，价格为1.60万元起/个/天，数量为303天；D类、内容为1号店网站内其他重要广告资源位，价格为5,000元起/个/天，数量为0天。”第1.2条约定：“乙方要求甲方按上述约定的数量提供各类促销和推广服务，但对在何时间安排广告资源位，乙方同意由甲方进行具体协调，并同意按照实际安排的广告资源位同甲方进行结算。甲方应将相应安排提前通知乙方，并在资源充足的情况下，尽可能地满足乙方的要求。”第1.3条约定：“乙方拟向甲方购买上述服务的年度服务费为1,000万元，甲方同意按上述所载服务价格给予乙方5折优惠，并在各结算周期按折后价收取服务费。如在结算年度最后一笔费用时发现乙方实际享受的促销服务未达到本款约定的计划年度服务费金额或本协议被提前解除或终止的，甲方仍将按照折后价同乙方结算；但如未达上述约定不是甲方引起的，则甲方将按照折前价格同乙方进行结算。”第1.4条约定：“双方应于每月10日（遇法定节假日和双休日自动顺延）前就上月发生的促销服务费进行对账，对账一致后，甲方于上月结束后的30日后（含）当日于未结货款中直接扣除相应费用，并向乙方开具相应金额的发票。用于结算的统计数据以甲方提供为准。如未结货款不足以支付相应费用的，甲方可以选择在以后的一笔或多笔货款中直接扣除或要求乙方在收到甲方通知之日起的10日内通过银行转账的方式支付给甲方。”第4.3条约定：“本协议自双方加盖公章或合同专用章后于文尾载明的日期生效。本协议随供应商合同终止而终止，除非双方另行协商一致。”
大昌公司使用纽海公司“1号店”网站平台广告资源位发布平台“商必赢云平台”方法为：第一，登陆纽海公司经营的网站，输入用户名和密码。第二，点击“广告营销中心”界面，出现“选择展位”界面，在该界面列明了A、B、C、D四类广告资源位的数量、在展位的下拉菜单栏列明了各类广告资源位的展位、展示名称、展示位置、展示形式、图片大小、资源类型、包断购买价格及其折扣等。第三，在“投放时间”界面列明广告投放的可选时间，同时还列明了日历时间的该类广告资源位的价格。
2015年2月份，大昌公司在纽海公司的站内平台使用C类广告资源位5次，每次展示时间为1天，费用合计为15万元。
2015年3月份，大昌公司在纽海公司的站内平台使用B类广告资源位9次，每次展示时间为1天，费用合计为45万元。
2015年4月份，大昌公司在纽海公司的站内平台使用B类广告资源位10次，每次展示时间为1天，费用合计为64万元，其中2015年4月28日、4月29日两次的费用为16万元。
2015年5月份，大昌公司在纽海公司的站内平台使用A类广告资源位1次、B类广告资源位3次，每次展示时间为1天，费用合计为48万元，其中A类广告资源位费用为30万元。
2015年6月份，大昌公司在纽海公司的站内平台使用A类广告资源位1次、B类广告资源位1次，每次展示时间为1天，费用合计为46万元，其中A类广告资源位费用为30万元。
2015年7月份，大昌公司在纽海公司的站内平台使用A类广告资源位1次、B类广告资源位1次，C类广告资源位2次、每次展示时间为1天，费用合计为51万元，其中A类广告资源位费用为30万元、B类广告资源位费用为12万元。
2015年8月份，大昌公司在纽海公司的站内平台使用B类广告资源位1次，每次展示时间为1天，费用合计为8万元。
2015年9月份，大昌公司在纽海公司的站内平台使用B类广告资源位2次，每次展示时间为1天，费用合计为20万元，其中2015年9月15日的费用为15万元，2015年9月24日的费用为5万元。
2015年11月份，大昌公司在纽海公司的站内平台使用B类广告资源位1次，每次展示时间为1天，费用合计为5万元。
2015年12月2日，纽海公司员工赵某向纽海公司内部工作人员群发了一份电子邮件，该邮件中载明：“2015年钻展合同总体使用进度，截止11月底已使用103%，预计全年钻展总额大1.8亿，使用率可达115%。已截止目前全年钻展购买情况来看，有较多商家未完成合同额度，按合同约定商家将不享有折扣优惠，将按广告刊例价进行结算，预计追偿金额1,871万元将在12月份进行入账并对商家进行扣款。……”在“2015预计未完成合同商家清单”一表中列明了“主类目：食品、品牌商：大昌三昶、合同签署方：大昌三昶（上海）商贸有限公司，折扣：50%、合同折后金额（站内广告）：500万元、使用率（站内广告）：30.20%、2015预计钻展：151万元、未完成合同需要追偿金额：151万元。”
2015年12月16日，纽海公司的工作人员向大昌公司发送电子邮件一份，该邮件中载明：“根据财务的测算，还需扣除151万的费用，附件是扣款的依据，请看下。”并附上述电子邮件的“2015预计未完成合同商家清单”。
同日，大昌公司的工作人员回复上述电子邮件称：“……正如我们会议沟通，最终我们确认采取：实际发生金额，确定享受折扣，不足部分追偿的方案。以下的数据体现的是100%追偿，我司无法认可。按照我们今年实际发生的数据，应该在7折的力度，意味着今年实际发生金额211.40万元，已扣除151万元，差额60.40万元。”
2015年12月18日，大昌公司工作人员向纽海公司发送电子邮件一份，该邮件中载明：“……顺便提出此问题的方案：已使用的150万元可以满足7折力度，按合同规定价格7折算追偿额或者延期本协议执行周期，延续其一年。”
同日，纽海公司回复上述电子邮件称：“……合同是有法律效应的，目前得到的法务反馈是无法改变合同内规定。”
2016年5月31日，大昌公司委托上海市外滩律师事务所向纽海公司发送《律师函》一份。2016年6月28日，大昌公司向纽海公司发送函件一份，大昌公司随函退还纽海公司151万元的发票。大昌公司均在上述两份函件中对纽海公司补扣151万元广告费提出异议。
纽海公司网站平台的“选择展位”显示2016年10月19日至2016年12月3日期间，存在A类广告资源位展示名称分别为1号店首页轮播第二帧、1号店首页轮播第三帧，1号店首页轮播第四帧、1号店首页轮播第六帧、1号店首页轮播第七帧、1号店首页轮播第八帧包断购买价格为“0”元的情况。
一审庭审中，纽海公司确认在2015年合同期间收取了大昌公司广告资源费151万元后，于2016年3月份又利用其销售平台扣划了大昌公司的销售款151万元，用于抵扣大昌公司应付的广告资源位费用。
一审法院认为，《促销协议》系双方真实意思表示，服务合同关系依法成立，双方均应按约履行。大昌公司主张其未能完成协议约定的计划额度主要原因在于纽海公司未能按约履行其服务义务，主要有以下三点理由：一、纽海公司未能对其提供的广告位资源服务作出尽职的说明、指导和培训，告知大昌公司如何操作和使用；二、纽海公司未能提供足够的广告资源位，众多商家通过抢购的方式购买广告资源位，致使大昌公司无法购买到广告资源位。同时，亦存在纽海公司并未开放全部广告资源位的情况；三、纽海公司的广告资源位存在坐地起价的情况，纽海公司单方面擅自提高价格。对大昌公司的上述理由，一审法院进行了如下认定：
针对大昌公司的第一项理由，通过大昌公司提供的纽海公司广告平台“商必赢云平台”操作流程截屏图可知，大昌公司需在纽海公司广告发布平台“商必赢云平台”进行登录，在相应的广告资源位进行相应的报价和提供相应的广告发布内容即可，大昌公司只需按照纽海公司广告发布平台的内容流程进行操作，并且在大昌公司登录时，纽海公司的“商必赢云平台”还有“客官，您的密码太简单了，可能有安全风险哦！建议您马上修改”的提示。且根据《促销协议》的第1.1条约定的内容，纽海公司已经将不同种类的广告发布内容和位置以及价格进行了详细说明。另外，从大昌公司自行提供的网页操作截屏中的广告资源位统计说明中可以看出，大昌公司自2015年2月份至11月份一直享用纽海公司的广告资源位，大昌公司在上述期间一直在纽海公司的广告发布平台进行广告投放，大昌公司知晓在纽海公司的广告发布平台如何进行使用和操作。故对该项理由不予采信。
针对大昌公司的第二项理由，纽海公司提供《促销协议》项下的服务为广告额度，并非是特定广告位置，大昌公司对此亦予以确认。大昌公司亦承认其并非每月都发布广告，而是根据其相应销售计划来进行投放，但《促销协议》约定，大昌公司同意纽海公司具体协调在何时以何数量提供合同约定的广告资源位。双方并未约定按照大昌公司的销售计划来确定纽海公司提供广告资源位的义务。同时，大昌公司的销售计划存在不同时间段的变化，以此要求纽海公司提供相应数量的广告资源位，并进行特定约定。根据大昌公司提供的广告资源位统计说明可以看出，纽海公司自2015年2月份至11月份一直提供着A类、B类等两大类主要的广告资源位，并不存在纽海公司不提供广告资源位的情况。大昌公司如确需要进行广告投放，亦可在选择“C”、“D”两类广告资源位进行投放，并不仅局限于“A”、“B”两类广告资源位。虽然从大昌公司当庭提交的网页操作截屏上反映出在2016年10月19日至2016年12月3日期间某些“A”类广告资源位价格为“0”元，但是涉案《促销协议》约定的协议有效期间为自2015年1月1日至12月31日止，上述证据中的时间并未在《促销协议》约定的有效期间之内，故该价格并未对双方产生约束力。大昌公司亦未提供相应证据证明，在纽海公司广告发布平台“商必赢云平台”上该广告价格为“0”元就意味着该些广告不能进行投标而由纽海公司自行使用，故对大昌公司的该项理由不予采信。
针对大昌公司的第三项理由，按照《促销协议》第1.1条约定的内容，纽海公司提供的四类广告资源位的价格均为“元起/个/天”，即该些价格仅为最低约定价格，并非固定不变的价格。另外，大昌公司应当知晓，在纽海公司广告发布平台“商必赢云平台”上的广告资源位为有限，而紧缺的广告资源位可能存在不同商家争夺的情形，以价高者得为纽海公司广告发布平台“商必赢云平台”广告发布的基本规则，大昌公司如未能成功填选较高的价格，则需承担无法获得相应的广告资源位的风险。另外，大昌公司认为，在纽海公司2015年12月2日内部工作人员的电子邮件列明的“使用率115%”的字样，就表明了纽海公司人为制造广告资源位紧张的情况，提高广告资源位使用的价格。对此一审法院认为，从该邮件的内容来看，“使用率115%”的具体含义应为，纽海公司的投标供应商在2015年度在其平台投放广告金额和其与纽海公司签订的合同约定额度金额之间的比率，并非是纽海公司同一广告资源位的使用率，因为纽海公司的广告资源位系通过有价竞拍的方式获得，纽海公司的广告资源位存在溢价的可能性，该比率有可能超过100%，亦未能提供相应证据证明上述电子邮件中和纽海公司人为制造广告资源位紧张的具体关联。故对大昌公司的该项陈述理由不予采信。根据《促销协议》约定，大昌公司按实际的广告资源位和纽海公司进行结算。同时约定，大昌公司如未能满足计划年度服务费1,000万元的目标，且并非纽海公司造成该情况的，纽海公司有权按照折前价格收取。大昌公司在2015年使用广告资源位折前价共计302万元，但仅支付了151万元，且大昌公司提出的上述理由并不能成立，现纽海公司依约在大昌公司的销售款中扣划151万元用以冲抵广告资源位，并无不当，故对大昌公司的诉请不予支持。遂判决：驳回大昌公司的全部诉讼请求。一审案件受理费18,390元、减半收取计9,195元，由大昌公司负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明，原审认定的事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院另查明：1、二审庭审中，纽海公司表示，大昌公司申请广告资源位的具体步骤是：进入纽海公司为供应商开设的管理平台，输入大昌公司的账户名和密码进行登录。登录后，将出现选择界面，大昌公司可以从日历上选择广告资源位，日历上标有具体的类别、价位可供选择。该平台上的广告位对所有签订了类似本案服务合同的供应商都是开放的，广告位先到先得，一般提前30天可以进行预约。大昌公司对纽海公司陈述的上述资源位申请步骤表示无异议。2、二审庭审中，大昌公司确认，其主张申请广告资源位但因纽海公司的原因导致申请不成功的证据是2016年2至4月的广告预定界面截屏，该截屏中的资源位均无广告费金额，因此无法选取投放广告。
本院认为，按照《促销协议》第1.3条的约定，如果大昌公司2015年度投放广告未达到该合同约定的指标，且未达到指标是因纽海公司的原因所导致，则大昌公司仍有权享受折后价格。现已查明大昌公司2015年度广告投放确未达到约定的指标，故本案争议焦点在于，未达指标是否因纽海公司的原因所导致。对此本院分析认定如下：第一，根据《促销协议》的内容，原审中双方已经提交的证据，以及二审庭审中双方对大昌公司投放广告步骤的描述和确认，纽海公司并非必须在大昌公司指定的特定日期为大昌公司提供特定种类的广告位，而是由大昌公司根据纽海公司在电子平台上以日历形式公布的广告位空闲日期和价格表进行选择，大昌公司在一年中累计选用的广告位达到合同约定指标总额即可。因此，纽海公司的协调和服务义务体现在制作上述日历形式的广告位空闲日期和价格表单，以便各供应商选择预定，而非体现在通过协调满足大昌公司对具体广告位种类和投放时间提出的所有要求。再者，各供应商均有权在纽海公司的电子平台上选取广告位，而同一时段的同种类广告位资源有限，故客观上不可能完全满足所有供应商对广告位的全部要求，存在预定先后、先到先得的情况亦属常理。现根据已查明的事实，大昌公司在2015年2月至11月间多次使用各类广告位，可见纽海公司已经完成其协调和服务义务，使供应商得以通过电子平台选用广告位；第二，大昌公司上诉称未达到指标是因为申请广告资源位而不成功，但其对此仅提供2016年2至4月的截屏数据，而本案合同履行期限为2015年度，故即使2016年出现过电子平台系统问题或其他原因引起的某时间段内广告位无法使用的情况，也不能证明在2015年出现过同样的情况。因此，大昌公司的证据不足以证明其申请过广告资源位却因纽海公司的原因未能成功；第三，2015年A类广告位使用情况表显示，该年度有44天无人购买该类广告资源，大昌公司称系纽海公司通过后台控制将该部分广告位供作自用导致供应商无法选取，但未能就此提供证据。对于大昌公司上诉提出的举证责任问题，本院认为，大昌公司主张纽海公司存在后台锁定广告位的行为，系一积极事实，纽海公司主张其不存在后台锁定的行为，系一消极事实，当事人客观上难以就一消极事实进行举证，故原审将相应举证责任分配给大昌公司负担，并无不当。
综上，大昌公司无法证明其未完成合同约定指标系因纽海公司的原因所导致，故纽海公司依约有权不给予折扣优惠。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18,390元，由上诉人大昌三昶（上海）商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 成
代理审判员 孙 倩
代理审判员 盛宏观
二〇一七年六月十六日
书 记 员 印 铭
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……