河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信中法民终字第447号
上诉人（原审原告、反诉被告、二审上诉人）周德伟，男，汉族，1968年7月25日生。
委托代理人杨庆辉，河南紫弦律师事务所律师。
委托代理人熊从奇，男，汉族，1961年10月22日生。
上诉人（原审原告、反诉被告、二审被上诉人）郑成建，男，汉族，1968年2月26日生。
委托代理人黄萌、ＸＸ（实习），河南紫弦律师事务所律师。
上诉人周德伟、郑成建因联营合同纠纷一案，不服光山县人民法院（2013）光民初字第00555号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周德伟的委托代理人杨庆辉、熊从奇，上诉人郑成建的委托代理人ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告郑成建在位于光山县经营某某超市。2012年7月原告周德伟与被告郑成健协商在被告超市进行联营，并签订《联营合同》1份，约定由被告提供超市28.8㎡面积，由原告从事面点产品的加工销售，期限三年，即从2012年7月1日起至2015年7月1日止。被告实行统一管理、统一收费，每日给原告（乙方）提供前一日销售电脑账单1份，被告（甲方）从原告销售款中按12%提成，原告自主提供生产设备、柜台装修等，合同还约定了其他事项，被告于同年7月26日在合同上签名，原告于2013年4月26日在合同上签名。合同在履行过程中，被告于2013年4月7日向原告下达清场通知，称超市进行改造，经双方协商蛋糕房同意将属于自己所有的物品及设备等全部清退出超市，超市保证把蛋糕房账目全部结清，并注明4月15日前退出超市。原告在收到清场通知后拒绝退出，在被告多次要求下，原告与被告协商，要求被告补偿由于终止合同造成的损失，遭被告拒绝，为此，双方发生矛盾。2013年4月21日原告等人为账务结算问题与被告等人在超市发生打架，后被派出所出警民警制止，在此情形下，原告被迫中止经营，离开超市。现原告诉至本院，要求被告：1、赔偿由于违约导致的购置设备、装修及可得到利益损失102600元2、返还货物销售款8000元；3、鉴定费2500元，诉讼中变更第1项请求为127183元。合计为137683元。被告反诉要求原告赔偿可得利益损失1994元，房租损失2562元，合计4556元。
为证实上述事实，原告提供的证据有：1、联营合同1份，2、清场通知1份，3、购置设备货单四份，4、装修及安装合同1份，5、装修费收据1份，6、超市企业信息表2份，7、接处警登记表1份，8、鉴定费票据1张。
被告提交的证据有：1、身份证（复印件）1份，2、联营合同1份，3、原告2012年9月至2013年4月销售单4张，4、内存卡1个（原告停止营业），5、租房合同1份。由原告周德伟申请，本院委托信阳市三维资产评估事务所对原告经营场所购置设备的拆损及合同终止后可得利益损失价值司法鉴定书（2013）评鉴字第019号1份及双方当事人陈述在卷佐证，经庭审质证可以作为本案定案的依据。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，并法律保护，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案原告周德伟与被告郑成健于2012年7月签订的《联营合同》，是双方当事人在平等、自愿的情况下签订的，是双方真实意思表示，合同内容未违反法律法规的规定，合同合法有效。合同在履行期间，被告以超市将进行改造为由，要求原告退出超市，其实质是原告的经营效益未达到被告的预期，影响了被告的收入，至目前，被告的超市仍未进行改造。被告清场通知下达后，原告与被告协商，要求被告赔偿部分投资损失并结算已销售货款，遭被告拒绝，为此，原、被告发生矛盾，2013年4月21日下午双方为账务结算问题，在被告超市发生群殴，后被出警警察制止，在此情况下，原告无法继续经营，被迫离开超市，联营合同中止履行。现原告第1项诉讼请求，要求被告赔偿由于违约导致其购置设备、装修和可得利益损失127183元，被告抗辩认为，原告歇业停止经营，是原告个人行为，与被告无关，该抗辫与事实不符，本院不予采纳。原告购置的加工设备经原告申请，本院委托信阳市三维资产评估事务所司法鉴定拆损的评估值为35998元，面包房内存货评估值为7570元，装修工程评估值为7440元，合同中止后可得利益损失评估值88400元，合计139408元.高于原告诉请被告赔偿标的，本院以原告变更后请求赔偿标的127183元为准。由于被告违约，原告购置的面点加工设备损失35998元，连同装修损失7440元被告应当依照法律的规定给予原告赔偿，被告赔偿后，原告加工设备归被告所有。原告要求被告赔偿合同终止后可得利益损失，信阳市三维资产评估事务所司法鉴定意见为92040元，该鉴定意见与原告经营规模及经营效益不符，也严重超过被告签订联营合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失，因此，该部分鉴定意见本院不予采信。存货价值7570元，因原告未请求被告赔偿，本院不予保护。原告第二项请求要求被告返还销售款8000元，被告抗辩称原告销售款已结算，因原告销售款由被告掌控收取，被告未能提供已结算证据，可推定被告未与原告结算2013年4月份销售款。从被告提供的原告4月份销售表，显示4月份原告营业额3053.57元，扣除被告应得提成36.64元（3053.57x12%），被告还应当返还原告销售款3016.93元。原告第三项请求要求被告承担鉴定费2500元，该费用是为了查清本案事实的合理支出，被告应当承担。被告郑成建反诉原告周德伟，要求反诉被告周德伟赔偿可得利益损失1994元及房租损失2562.元，合计4556元。由于联营合同不能继续履行的原因是由反诉原告郑成建要求反诉被告周德伟退出超市而引起的，而不是反诉被告不履行合同义务导致反诉原告合同利益受损，因此，反诉原告的反诉请求，缺乏事实依据，其反诉请求本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、一百零八条、第一百一十三条之规定，判决：一、被告（反诉原告）郑成建赔偿原告（反诉被告）周德伟加工设备损失35998元，装修损失7440元，鉴定费2500元，合计45938元。二、被告（反诉原告）郑成建返还原告（反诉被告）周德伟销售款3016.93元。三、上述一、二项相加合计48954.93元，被告郑成建于判决生效后十日内一次性付清。四、二驳回原告其他诉讼请求。五、驳回反诉原告（本诉被告）郑成建反诉请求。本诉案件受理费2843元，原告周德伟负担1500元，被告郑成建负担1343元。反诉案件受理费50元，由反诉原告郑成建负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务。依照《中华人民共和国民事诉法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
周德伟上诉称，1、一审推定被上诉人郑建成仅欠上诉人2013年4月份的销售款与事实不符；2、一审法院未保护上诉人的预期可得利益。
郑成建上诉称，1、上诉人的清场通知是双方协商的结果，不是上诉人的单方行为，且该通知事项并未实际履行，被上诉人应继续经营；2、双方约定每月月初按电脑销售票进行结账，数月如此，后超市发生冲突后，被上诉人擅自停止经营活动，造成所谓损失，与上诉人无关。3、信阳市三维资产评估价的司法鉴定结论不公正、不客观，不能作为证据使用。4、一审法院在计算上诉人四月份提成时错误，应是366.4元（3053.57×12%），而非判决书上的36.64元。
二审查明的事实与一审认定事实基本一致。
本院认为，上诉人周德伟与上诉人郑成建签订的《联营合同》，是双方当事人真实意思表示。合同履行期间，双方当事人协商后，郑成建于2013年4月7日下达清场通知1份，称超市进行改造，保证将账目结清，并注明周德伟于4月15日退出超市。该通知送达后，周德伟未予执行，继续经营面点房生产与销售，郑成建亦未进行强行清场。2013年4月21日因他人为结账与超市发生冲突，周德伟自动中止面点房的生产与经营，对损失的扩大应负主要责任，郑成建未能及时结算账务应负相应责任。但原审法院将生产面点加工使用设备，判决以评估价值作为损失归郑成建所有，混淆了剩余价值与损耗值的概念。本案中周德伟为经营面点房共购加工生产设备价值51427元，评估价值35998.90元，设备损耗15428.10元。故郑成建应对生产加工设备经营期间的损耗值承担赔偿责任，生产加工设备归周德伟所有。关于3月份的销售款是否已结算，二审庭审中上诉人周德伟的委托代理人向法庭提交了2013年5月21日对郑成建的询问笔录，该笔录未涉及周德伟与郑成建之间是否存在2013年3月份销售款是否未结的内容，故该证据不适用于周德伟本人。上诉人周德伟提出预期可得利益的上诉意见，其自动中止面点房的生产和经营，对损失的扩大应承担主要责任，且原审法院对信阳市三维资产评估事务所的鉴定意见，认为与上诉人经营规模及经营效益不符，不予采信并无不当。郑成建的上诉理由，除返点款计算错误外，已在上述表述中得以阐述，不再重述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、变更光山县人民法院（2013）光民初字第00555号民事判决书主文第一项为上诉人（被上诉人）郑成建赔偿上诉人（被上诉人）周德伟加工设备损失15428.10元，装修损失7440元，鉴定费1500元，合计24368.10元。
二、变更该判决书主文第二项为上诉人（被上诉人）郑成建返还上诉人（被上诉人）周德伟销售款2687.17元（3053.57×12%）。
三、上述两项相加合计29742.44元，上诉人郑成建于本判决生效后10日内付清。
四、维持该判决书主文第四、五、项及诉讼费部分。
二审诉讼费2210元，上诉人郑成建、周德伟各承担1105元。
本判决为终审判决。
审 判 长 连振华
审 判 员 余多成
代理审判员 朱永超
二〇一四年五月十三日
书 记 员 张 静