广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)深中法知刑终字第143号
原公诉机关：深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄镇文，户籍所在地：广东省揭阳市惠来县。
辩护人：蒋泽龙，广东晟典律师事务所律师。
原审被告人：林某，户籍所在地：广东省揭阳市惠来县隆江镇赤坭山管区赤坭山村新乡。因本案曾羁押于深圳市龙岗区看守所，现已取保候审。
原审被告人：詹某，户籍所在地：广东省揭阳市惠来县。因本案曾羁押于深圳市龙岗区看守所，现已取保候审。
原审被告人：黄某甲，户籍所在地：广东省揭阳市惠来县。因本案曾羁押于深圳市龙岗区看守所，现已取保候审。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控黄镇文、林某、詹某、黄某甲假冒注册商标罪一案，已于二○一五年十月十三日作出(2015)深龙法知刑初字第187号刑事判决。宣判后，黄镇文不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问黄镇文、听取辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：第4924862号“huawei”注册商标的注册人为华为技术有限公司,核定使用的商品为第9类，包括手提电话、计算机外围设备等，注册有效期限自2008年9月7日至2018年9月6日止。第4969112号“
”注册商标的注册人为华为技术有限公司,核定使用的商品为第9类，包括手提电话、计算机外围设备等，注册有效期限自2008年10月14日至2018年10月13日止。第6400575号“honor”注册商标的注册人为潘颖姬,核定使用的商品为第9类，包括手提电话等，注册有效期限自2010年3月28日至2020年3月27日止，2013年11月23日，经商标局核准，该商标转让给华为技术有限公司。
2014年初，黄镇文在未获得上述商标权利人授权的情况下，在市场上收购旧的华为手机、配件，雇请林某、詹某、黄某甲等人，在深圳市福田区东园路滨江新村52栋4单元612房帮助其对于收购的二手华为手机进行清洁、翻新、重新包装后在淘宝网上进行销售。其中，林某、詹某负责清洁、翻新手机，黄某甲协助黄镇文管理淘宝网店和记账。2o14年6月12日19时20分许,公安机关在深圳市福田区东园路滨江新村52栋4单元612房查获假冒华为品牌翻新机p6型手机8台、p6s型手机1台、y300手机4台、g520手机23台、g700手机3台、g610s手机7台、g730型手机4台、g610手机4台、荣耀四核爱享版手机8台、g6型手机1台、u8950型手机1台、u8950d型手机2台、mate型手机1台以及华为品牌的手机后盖220个、手机中框200个、手机配件（华为u9508前壳+tp&lcd;组件）260个、手机包装盒593个、手机快速指南419份、手机售后服务手册182份、手机包装盒标贴10个，此外还查获送货单15张、电脑主机2台、笔记本电脑1台。经商标专用权人华为技术有限公司认定，上述查获的67部华为手机均为假冒“huawei”、“
”、或“honor”注册商标的商品；上述查获的手机后盖、手机中框、手机包装盒、《手机快速指南》、《手机售后服务册》均为假冒华为技术有限公司注册商标的产品；上述260个u9508前壳+tp&lcd;组件为华为技术有限公司的真品旧配件。对黄镇文销售华为手机的淘宝网店账户进行统计，从2014年1月14日至同年6月12日，黄镇文在淘宝网上销售华为手机的金额合计为人民币793051元。以上述淘宝网店的各型号华为手机的实际销售平均价格计算（无实际销售价格的，以价格鉴定中心依照被侵权产品市场中间价作出的鉴定价格计算），现场查获的假冒华为手机的总价值为人民币47803元。上述金额共计人民币840854元。
上述事实，有公诉机关提交、并经庭审质证、核实的下列证据予以证实：
一、物证：
现场查获的带有“huawei”、“
”或“honor”标识的华为品牌翻新机p6型手机8台、p6s型手机1台、y300手机4台、g520手机23台、g700手机3台、g610s手机7台、g730型手机4台、g610手机4台、荣耀四核爱享版手机8台、g6型手机1台、u8950型手机1台、u8950d型手机2台、mate型手机1台以及华为品牌的手机后盖220个、手机中框200个、手机配件（华为u9508前壳+tp&lcd;组件）260个、手机包装盒593个、《手机快速指南》419份、《手机售后服务手册》182份、手机包装盒标贴10个。
二、书证：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过、被告人身份材料、搜查笔录、扣押清单、《关于涉案物品价值的情况说明》等；
2、商标注册证、《未授权证明》、《价格证明》、企业法人营业执照、鉴定书等；
3、淘宝网店销售记录（“时尚无痕数码科技”）；送货单15张（记载华为手机的数量及价格，时间自2014年5月28日至2014年6月12日，金额总计为人民币305310元）。
三、证人证言：
1、证人黄某乙称其堂哥黄镇文和其他人在组装的是华为旧机，将旧机翻新成新机卖出去，其负责邮寄包装好的手机，黄镇文负责包装和网上销售，詹某负责帮忙打包，姓林的负责将旧的华为手机拆开后组装成新的华为手机；老板是黄镇文。
2、证人卓某（深圳市福田区远望数码商城四兴通通讯产品商行工作人员）称其在四兴通通讯工作大概有四年了，店里都是卖正品手机，但没有进货单据。在其店内客户中姓黄的客户有很多，但没听说一个叫黄镇文的客户，另外一个工作人员卓某雅也没听说过一个叫黄镇文的客户，客户都是在档口当场拿货、结算。
四、被告人的供述与辩解：
1、黄镇文2014年6月13日供述，2013年6、7月同其哥哥黄某甲开始收购并翻新二手华为手机，2014年初，二人同其妹妹黄某坚及林某、詹某、黄某乙七人一起住。黄镇文到上步路附近的爱华市场收购华为的新、旧手机及配件，外壳、配件坏了就更换之后，再在淘宝上通过三个网店卖出去，从2013年6、7月至案发差不多每天收购两、三部二手华为手机，卖出去的型号有华为p6、p6s、y300、g520、g700等。黄某甲负责在淘宝网上和客户聊天、谈价格、发货。现场查获的《送货单》系2014年5月开始做的账本。确认《送货单》上记载的销售额。
黄镇文2014年6月30日供述，其做华为的手机翻新近一年了，在案发现场开始做是2014年初开始的，其负责业务上的事情，隔一段时间就会去二手市场买回华为二手手机，根据型号购买相应部件、包装盒和保修卡、说明书，翻新完并调试好，跟正常的华为手机一样，就开始在网上出售。黄某甲、詹某没有做什么，林某领工资，打打下手。
黄镇文2014年10月3日供述，其网上销售的有新机也有二手翻新机，从2014年初开始每天卖二手机两、三台左右，每月销售量在100台左右，淘宝网上有记录。
黄镇文2014年12月10日供述，称其在网上销售的有全新机也有二手机，二手机很少，基本上是九成新，都是直接出售，没有将旧手机买回来翻新并以新机价格出售的行为。
黄镇文2015年8月20日供述，称其出售的手机中97%是全新的华为手机，偶尔卖一两台翻新手机。三个淘宝网店中只有一个是卖华为手机的。全新手机中的95%是从华强北远望数码商城四兴通通讯产品商行处购买，没有购买单据，使用他人银行卡刷卡，自己无法从淘宝记录里区分销售的全新手机和翻新手机。
黄镇文庭审中称卖出去的全新机就是正品华为机，没有保修单和发票。
2、林某2014年6月13日供述，其2014年2月去黄镇文处帮其翻新华为手机，每月工资2000元，拿货和销售都是黄镇文负责，詹某负责将翻新手机进行包装，每天翻新十七、八部手机，至案发为止约翻新20**部手机，估计销售了一千七、八百部，价格在500至800元之间，销售额约人民币100万左右。2014年6月30日供述与上述一致。庭审中称大概每个月翻新八九台，有少数全新手机拿回来是不用翻新的，侦查阶段关于翻新手机的数量由于紧张供述不属实。
3、詹某2014年6月13日供述，2014年清明节后不久就去黄镇文处，帮其翻新手机，他和林某都是帮忙换壳、擦拭、包装手机，翻新机大概一个月可以销售100台；黄镇文一个月给他2000元工资。2014年6月30日供述，其有时候帮黄镇文、林某把手机放进包装盒，其没有参与组装手机，没有拿过黄镇文的工资；庭审中称其暂住黄镇文处，偶尔帮忙将手机放在包装盒里，没有参与其他工作，没有领过工资。
4、黄某甲2014年6月13日供述，其有时会帮黄镇文在淘宝的阿里旺旺跟客户联系业务，且有时候会帮忙记载销售手机的账本，销售翻新的华为手机数量大概每天卖3-5台；詹某负责手机清洗，林某负责手机维修。2014年6月30日与上述基本一致。2014年10月3日称其在网上卖的以全新手机为主，具体卖多少不清楚。
五、鉴定意见：深圳市龙岗区价格认证中心深龙价鉴【2014】3110号《涉案财产价格鉴定结论书》。
六、勘验、检查、辨认等笔录。
原审法院认为，黄镇文、林某、詹某、黄某甲无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额为人民币840854元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立。关于本案的非法经营数额，首先，现场查获的手机后盖、中框等配件以及包装盒、标识等并未作为单独商品出售，不宜将手机配件、包装盒等价值计入本案非法经营数额，故认定现场查获的假冒华为手机价值为人民币47803元；其次，四被告人翻新华为手机并在网络进行销售，网络金额达到793051元的事实，有淘宝网店销售记录、四被告人在侦查阶段的供述等予以证实，并能与现场查获的假冒华为手机、配件、包装盒等相印证，足以证实。黄镇文及其辩护人关于网络销售以全新机为主的辩护意见，经补充侦查后仍无法证实，且与四被告人在侦查阶段的供述及全案证据不符，黄镇文亦不能做出合理解释，对该辩护意见不予采信。黄镇文关于现场查获的送货单系进货单的意见与其侦查阶段的供述及其他被告人的供述不符，不予采信，但鉴于该送货单记载的时间与淘宝网销售记录时间有重合部分，存在对销售金额重复计算的可能，根据有利于被告人的原则，对该部分指控金额不计入本案非法经营数额，对辩护人的该点辩护意见予以采纳。
在共同犯罪中，黄镇文负责购入旧手机和销售翻新手机，并雇请林某、詹某、黄某甲及其他工人从事假冒注册商标活动，起主要作用，系主犯，应当依法惩处；林某、詹某、黄某甲受黄镇文雇请实施犯罪行为，其中林某、詹某负责进行翻新和包装，黄某甲网络客服，均起次要作用，均系从犯，依法对林某、詹某、黄某甲减轻处罚。并鉴于四被告人均系初犯，酌情对其从轻处罚。关于黄某甲提出其具有自首情节，经查，黄某甲系赴公安机关询问另一被告人被抓情况时被公安机关羁押，不具备主动投案的意图，依法不构成自首，对该辩护意见不予采纳。为维护国家的商标管理制度，保护他人的合法权益不受侵犯，打击犯罪，根据黄镇文、林某、詹某、黄某甲犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、黄镇文犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月12日起至2018年3月11日止。罚金应于判决生效之日起三个月内缴纳。）二、林某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月12日起至2015年11月11日止。罚金应于判决生效之日起三个月内缴纳。）三、詹某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月12日起至2015年11月11日止。罚金应于判决生效之日起三个月内缴纳。）四、黄某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月12日起至2015年11月11日止。罚金应本判决生效之日起三个月内缴纳。）五、查获的假冒华为手机及配件一批、包装盒、说明书等，予以没收处理。
宣判后，黄镇文不服一审判决，向本院提出上诉。其上诉提出改判并减轻处罚的意见，其上诉理由如下：一审认定本案涉案金额有误。一审将涉案网店（时尚无痕数码科技）的全部销售金额人民币793051元均认定为非法经营数额与事实不符。本案公诉机关在《起诉书》中已明确指控上诉人在淘宝网上销售的手机既有全新机也有翻新机，相关证人证言也证实这一事实。一审没有区分全新正品机与翻新机的具体销售金额，笼统的将全部金额认定为非法经营数额，认定事实不清，量刑过重。因此，上诉人恳请二审法院查明事实，依法予以改判。
上诉人辩护人辩护意见如下：一、上诉人淘宝网店销售手机主要为正品华为手机，其进货渠道为深圳市福田区远望数码商城四兴通通讯产品商行，上诉人主要委托黄楚辉、江金辉帮忙进货，有时自己也进货；二、黄镇文主要通过黄镇文、黄美坚、黄金玲、黄俊帆、张永福的五个银行账号向黄楚辉转账；三、卓晓苹名片、《华为终端维修/更换工单》、客户肖连容、刘恩和、周宝武的销售记录均能证明上诉人淘宝网店销售的大部分手机均为华为正品手机。
本院审理查明的上诉人黄镇文、林某、詹某、黄某甲犯假冒注册商标罪犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
另查明，深圳市福田区远望数码商城四兴通通讯产品商行系个体工商户，住所地：广东省深圳市福田区华强北街道华强北路华联发综合楼远望数码商城2039号，经营者：卓桂波。
2014年7月14日，深圳市龙岗区人民法院向深圳市龙岗区人民检察院建议补充侦查，内容如下：1、调取黄镇文（账号62×××69）交易记录，核实是否与深圳市福田区远望数码商城四兴通通讯产品商行存在资金往来；2、核实黄镇文所称正品手机的进货渠道，是否均来源于深圳市福田区远望数码商城四兴通通讯产品商行。经核实，2014年2月9日，前述账号与“远望数码城卓桂波”有一笔人民币3370元的交易。
2015年1月28日，证人江某在公安机关询问时陈述，其2015年3月帮黄镇文在深圳市福田区远望数码商城四兴通通讯产品商行拿全新华为手机，每次拿货20台手机，一共拿了20次，总计拿货手机400台。其不管货款结算，由黄镇文自行跟该商行老板结算。
2015年6月2日，证人卓某在公安机关询问时陈述，其系深圳市福田区远望数码商城四兴通通讯产品商行工作人员，其在该商行从开业工作至今，其清楚其交易的所有客户，其没听说有叫“黄镇文”的客户，该商行销售的华为手机均系正品，所有交易均系客户当场拿货、当场结算。
2015年8月20日，黄镇文在公安机关讯问时陈述，其记不清从深圳市福田区远望数码商城四兴通通讯产品商行购买全新华为手机的具体时间，没有详细的购买清单或者记录。大部分时间是自己去现场刷卡或者支付现金购买新机；有时候委托黄楚辉购买新机。
2016年1月11日，上诉人辩护人向本院提交以下材料：落款为“黄楚辉、江少伟”的《情况说明》（复印件）、落款为“黄金玲、黄美坚、黄俊帆、张永福”的《情况说明》（原件）；《银行账户交易明细表》（复印件）、《华为终端维修/更换工单》（复印件）。前述材料涉及的自然人既非本案当事人，亦非一审证人。
本院认为，上诉人黄镇文、原审被告人林某、詹某、黄某甲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与华为技术有限公司“huawei”、“
”、“honor”相同的商标，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，情节特别严重，共同构成假冒注册商标罪。上诉人认罪，并对现场查扣的侵权产品数量、价值均无异议，本院依法确认。
关于本案非法经营数额的认定。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。非法经营数额包括：已销售的侵权产品价值、未销售的侵权产品价值。关于已销售的侵权产品价值有被告人供述、证人证言等言词证据、淘宝销售记录等书证互相印证，依法应予采信。上诉人辩称，其在淘宝网店上销售的华为手机有部分系购自深圳市福田区远望数码商城四兴通通讯产品商行的正品全新手机，不是侵权产品，应在非法经营数额中予以扣除。经查，该商行没有一个叫“黄镇文”的客户；且黄镇文关于在该商行交易的供述与江某、卓某的证人证言完全矛盾，不能互相印证，且其亦不能在淘宝交易记录中指认全新华为手机的销售部分；鉴于其在二审中提交的材料均涉及案外人，无法认定与本案具有关联性；再结合本案没有进货凭证等书证来证实上诉人辩称的正品手机的进货渠道，综上，其关于销售记录中存在华为全新手机的抗辩缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于本案的量刑是否恰当的问题。未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，属于情节特别严重，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。罚金按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。一审法院对其“判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二十五万元”，符合法律规定。在二审审理期间，没有新的证据证实上诉人有新的法定或酌情减轻情节，因此，上诉人请求减刑的意见，均缺乏法律以及事实依据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实、适用法律正确，量刑适当，本院依法维持。上诉人所提意见于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱 翠 华
代理审判员 潘 亮
代理审判员 黄 瑜 瑜
二〇一六年二月四日
书 记 员 杨淦（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。