重庆市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渝二中法刑初字第00009号
公诉机关重庆市人民检察院第二分院。
被告人余刚，男，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年4月27日被重庆市万州区公安局刑事拘留，同年5月22日被执行逮捕，现羁押于重庆市万州区看守所。
辩护人张兴安、周芹，重庆渝万律师事务所律师。
被告人程红，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年4月27日被重庆市万州区公安局刑事拘留，同年5月22日被执行逮捕，现羁押于重庆市万州区看守所。
辩护人熊驰、张丹丹，重庆锦扬律师事务所律师。
重庆市人民检察院第二分院以渝检二分院诉一刑诉（2013）64号起诉书指控被告人余刚、程红犯贩卖毒品罪，于2013年12月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第二分院指派代理检察员邓夏出庭支持公诉，被告人余刚及其辩护人张兴安、周芹、被告人程红及其辩护人熊驰、张丹丹均到庭参加诉讼。其间，经重庆市人民检察院第二分院建议，本院决定对本案延期审理一次。现已审理终结。
重庆市人民检察院第二分院指控，1.2013年4月20日下午，被告人程红在新城路偏石板坡20号6-2租住房向被告人余刚贩卖麻古100颗。
2.2013年4月22日左右的一天，被告人程红在新城路报社对面向被告人余刚贩卖麻古200颗。
3.2013年4月21日或22日晚，被告人余刚在万州区偏石板17号谭某某的住处向其贩卖麻古10颗，当场收取毒资350元。
4.2013年4月23日或24日晚，林某某让沈某某帮助其购买麻古和冰毒用于吸食，沈某某告诉被告人余刚后，余刚将0.3克冰毒和两颗麻古藏于艺术馆旁的花坛内，并告知沈某某。之后，沈某某在艺术馆旁将毒品交给林某某，当场收取毒资400元。次日，沈某某将收取的毒资交给余刚。
5.2013年4月24日或25日，被告人余刚在万州区偏石板17号谭某某的住处向其贩卖麻古23颗，并收取毒资460元。
6.2013年4月26日下午，被告人程红在新城路报社对面向被告人余刚贩卖冰毒20克、麻古10颗，当场收取毒资4000元。
7.2013年4月26日晚，罗某让沈某某帮助其购买200元的冰毒用于吸食，沈某某告诉被告人余刚后，余刚将0.3克冰毒交给沈某某并称200元毒资事后再交给他。随后，沈某某在三峡都市报社对面将冰毒交给罗某，当场收取毒资200元。
2013年4月27日凌晨，公安民警在三峡影都宿舍楼下将被告人余刚抓获归案，当场从余刚身上查获疑似冰毒48.71克，疑似麻古75.74克。当日凌晨3时许，公安民警在万州区新体育馆外北滨路将被告人程红抓获归案，当场从程红身上查获人民币56400元，接着，公安民警在新城路偏石板坡20号6-2程红的租住房查获疑似麻古1.66克。经鉴定，查获的疑似冰毒含有甲基苯丙胺成分，查获的疑似麻古含有甲基苯丙胺、咖啡因成分。
公诉机关当庭出示了被告人余刚、程红的供述和辩解，证人罗某某、谭某某、沈某某等人的证言，搜查、辨认笔录，现场勘查笔录、照片，物证检验报告、通话清单、视听资料等证据。认为被告人余刚、程红的行为均构成贩卖毒品罪，被告人余刚因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品之罪，在刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系再犯、累犯，应当从重处罚，提请本院依法判决。
被告人余刚对指控其贩卖毒品的事实无异议，辩解称其卖给谭某某、沈某某的毒品并没有牟利；被抓获时从其身上查获的麻古有600颗是吴某让其交给他人的，其余的毒品均用于吸食，应当认定为非法持有毒品。其辩护人提出，余刚实际贩卖毒品的数量只有3.75克，余刚被抓获时身上查获的麻古中有600颗是吴某的，不应计入余刚贩卖毒品的数量，其余200颗麻古及冰毒系用于吸食，应认定为非法持有毒品罪；余刚带领公安机关抓获吴某应认定为立功；余刚认罪态度较好，请求对其从轻处罚。
被告人程红辩解称，其事前不知道暂住房内存放有被查获的1.66克麻古，不知道该1.66克麻古是谁所有。其辩护人提出程红对所送毒品的数量并不明知，供述系公安机关诱供；在程红暂住房内查获的1.66克麻古不应计入程红贩卖毒品的数量；程红系受“军”的指使贩卖毒品，起辅助作用，系从犯；程红归案后认罪态度较好，系初犯，请求对其从轻处罚。
经审理查明，1.2013年4月20日下午，被告人程红在重庆市万州区新城路偏石板坡20号6-2暂住房向被告人余刚贩卖麻古100颗。
2.2013年4月22日左右的一天，被告人程红在重庆市万州区新城路三峡都市报社对面向被告人余刚贩卖麻古200颗。
3.2013年4月21日或22日晚，被告人余刚在重庆市万州区偏石板17号谭某某的住处向谭某某贩卖麻古10颗，收取毒资350元。
4.2013年4月23日或24日晚，林某某让沈某某帮忙购买麻古和冰毒用于吸食，沈某某告诉被告人余刚后，余刚将0.3克冰毒和两颗麻古藏于重庆市万州区艺术馆旁的花坛内，并告知沈某某。随后沈某某在艺术馆旁将毒品交给林某某，收取毒资400元。次日，沈某某将收取的毒资交给余刚。
5.2013年4月24日或25日，被告人余刚在重庆市万州区偏石板17号谭某某的住处向谭某某贩卖麻古23颗，收取毒资460元。
6.2013年4月26日下午，被告人程红在重庆市万州区新城路三峡都市报社对面向被告人余刚贩卖冰毒20克、麻古10颗，收取毒资4000元。
7.2013年4月26日晚，罗某让沈某某帮忙购买200元的冰毒用于吸食，沈某某告诉被告人余刚后，余刚将0.3克冰毒交给沈某某并称200元毒资事后再交给他。随后沈某某在重庆市万州区新城路三峡都市报社对面将冰毒交给罗某，当场收取毒资200元。
2013年4月27日凌晨，公安机关在重庆市万州区三峡影都宿舍楼下将被告人余刚抓获归案，当场从余刚身上查获疑似冰毒48.71克，疑似麻古75.74克。当日凌晨3时许，公安机关在重庆市万州区新体育馆外北滨路将被告人程红抓获归案，当场从程红身上查获人民币56400元，随后公安机关在万州区新城路偏石板坡20号6-2程红的暂住房内查获疑似麻古1.66克。经鉴定，查获的疑似冰毒含有甲基苯丙胺成分，查获的疑似麻古含有甲基苯丙胺、咖啡因成分。
上述事实，有当庭举示，并经质证的下列证据证实：
1．公安机关《受案登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》证实，2013年4月26日，公安机关通过侦查发现余刚在万州区三峡影都公司宿舍4幢602出租房进行毒品交易。4月27日0时20分，公安机关在三峡影都坝子将余刚抓获，在其随身携带的包内查获毒品。同日3时许，公安机关在万州区新体育馆外北滨路上一出租车内将被告人程红抓获。2013年4月27日，公安机关决定对余刚、程红贩卖毒品案立案侦查。
2．公安机关《搜查证》、《搜查笔录》、《搜查同步录音录像》、《情况说明》证实，①2013年4月27日2时10分至2时20分，公安民警依法对被告人余刚的人身及其位于万州区三峡影都4号楼602暂住地进行搜查。从余刚手里搜出1大包透明塑料袋包装的白色晶体物质、3包蓝色塑料袋包装的红色片状物质，从余刚裤子口袋中搜出1小包蓝色塑料袋包装的红色片状物质和2小包透明塑料袋包装的红色片状物质。从余刚随身的挎包内搜查出1张中国邮政储蓄银行卡、1张重庆农村商业银行卡、2张中国银行卡。从三峡影都4号楼602房间搜出1把管制刀具。从沙发上的手包内搜出2张邮政储蓄卡、中国农业银行卡1张、中国建设银行卡1张。
②2013年4月27日5时40分至6时20分，公安民警依法对程红的人身及其位于万州区偏石板29号6-2暂住房进行搜查。从该房间衣柜抽屉内搜出3袋透明塑料袋包装的红色片剂状物质（18颗），从卧室桌子处搜出吸毒工具及塑料袋，从卧室内搜出管制刀具2把，从卧室柜子内搜出1个黑色手提包，内有1把仿64式手枪。从程红携带的挎包内搜查出人民币56400元、6部手机、1张重庆农村商业银行卡。并证实从万州区偏石板坡29号602号内搜出的麻古，是公安民警自行从柜子抽屉内搜查出，程红没有指认。
3．公安机关《现场勘验检查笔录》、《现场勘验检查提取痕迹、物品登记表》、《现场图》、《现场照片》载明，2013年4月27日1时0分至2时0分，公安民警对三峡影都涉毒案件进行现场勘验检查。现场位于重庆市万州区三峡影都宿舍4栋602室。该室入口为一单开防盗门，门锁已撬开呈开启状。客厅靠北墙有一沙发，沙发南边有一茶几，茶几上摆有两瓶吸食器具（绿色和棕色，均原物提取）。卫生间西墙上有一离地110cm的90cm×60cm窗户，窗台上用黑色粉末刷显出一赤足脚后跟足迹（照相提取）。卫生间地面有若干红色药丸（原物提取5颗），卫生间便池内有红色液体（原物提取50毫升），其他无异常。602室西侧卫生间窗户外楼下有一过道（过道二），过道西侧有围墙，北侧有一高30cm矮墙，在过道距东墙110cm、距北矮墙20cm处的植物上有一滴落血迹（棉签擦拭提取），在距矮墙15cm、距地面120cm高的东墙上有一长80cm、高40cm的人体组织液体（棉签擦拭提取）。矮墙西侧有一防盗门呈关闭状，从防盗门进入为一下行梯子，从梯子往北下行6步有一平台，平台上有一透明塑料袋装有白色晶体（原物提取），平台西侧有一防盗门，呈开启状，从门进入为过道一，位于孙家书房上街9号2栋附1、2号门面北侧。过道靠北墙东侧地面有一黑色手机（原物提取手机二），距东南侧血迹直线距离430cm；过道靠北墙中间地面、距手机二西边300cm处有一黑色仿64式手枪，手枪距东南边血迹直线距离720cm；过道靠北墙西侧地面、距手枪西边358cm处有一红色手机（原物提取手机一），距东南边血迹直线距离1003cm。手机一南边靠孙家书房上街9号2栋附2号门面门口地面有一手机电池（原物提取），室外现场其他未见异常。
4．公安机关《提取笔录》、《封存检材笔录》、《称量笔录》证实，2013年4月27日，公安民警从余刚身上搜出的1袋用透明塑料袋包装的白色晶体状物质（编号为1号），经称量净重45.78克，4袋用蓝色塑料袋包装的红色片剂状物质和2小袋用透明塑料袋包装的红色片剂状物质（编号为2号），经称量净重75.74克，1小袋用透明塑料袋包装的白色晶体状物质（编号为3号）经称量净重2.93克。从1号物质中提取白色晶体少许，从2号物质中提取红色颗粒73颗、绿色颗粒1颗，从3号物质中随机提取白色晶体少许，编号为1-3号。用3个洁净的物证包装袋当面封存。同日，公安民警从程红暂住屋内搜出3袋用透明袋包装的红色片剂状物质（编号为1号），经称量净重1.66克。用1个洁净的证物包装袋当面封存。
5．公安机关《扣押决定书》、《扣押清单》、《毒品移交清单》证实，①2013年4月27日，公安机关依法对余刚持有的白色晶体48.71克、红色片状物75.74克、管制刀具1把、邮政储蓄银行卡1张、人民币1万元予以扣押；②2013年4月27日，公安机关依法对程红持有的人民币56400元、红色片剂状物质1.66克、管制刀具2把、仿六四式手枪1把、手机6部予以扣押；③2013年4月27日，公安机关依法对沈某某持有的2张100元的人民币予以扣押。2013年5月8日，公安机关依法将涉案毒品移交相关单位。
6．《鉴定委托书》、万州公物鉴（理化）字（2013）第0381号《理化检验报告》证实，2013年4月28日，公安民警依法将余刚等人涉嫌毒品犯罪中的检材和样本送检。检验意见为1号和3号检材（从余刚身上查获的无色晶体）中均检出甲基苯丙胺；2号（从余刚身上查获的红色片剂）、6号（从程红暂住房内查获的红色片剂）检材中均检出甲基苯丙胺和咖啡因。
7．《受理鉴定回执单》、渝公鉴（枪）（2013）0108号《枪弹痕迹鉴定书》证实，2013年5月1日，公安民警将在三峡影都公司宿舍4幢楼下过道北侧查获的手枪1支（编号为5号）、在偏石板坡29号6-2搜查到的手枪1支（编号为6号）、在三峡影都公司宿舍4幢楼下过道北侧查获的子弹（编号为11）送物证鉴定中心进行枪支性能和子弹的种类鉴定。鉴定意见：5号检材认定为枪支；6号检材不能确定是否为枪支；11号检材认定为弹药。
8．渝公鉴（DNA）（2013）2995号《DNA检验报告》证实，2013年5月1日，公安民警将在三峡影都现场勘查中提取的手枪1支（1号，带弹夹及子弹3发），以及在程红暂住房内搜查到的手枪1支（2号，无弹夹、子弹）送物证鉴定中心进行DNA检验。经提取1号手枪套筒及弹夹上粘附物（分别编号1-1、1-2）、2号手枪套筒上粘附物、3号子弹上粘附物进行检验。检验结果：1-1、1-2、2号为混合基因型；3号DNA检验无结果。
9.《调取证据通知书》、《重庆农村商业银行活期储蓄账户信息》、《交易记录》、《理财卡明细对账单》证实，公安机关依法调取涉案银行卡账户信息及交易记录，经查询：卡号为622××××××××××××10的重庆农村商业银行卡户名是程红，该账户于2013年4月27日的余额为1594.32元；卡号为621×××××××××××076的重庆农村商业银行卡户名是余刚，该账户于2013年3月31日的余额为194.26元；卡号为621××××××××××××××339的邮政储蓄卡户名是余刚，于2013年4月24日开卡并存现1万元；卡号为621××××××××××××××131的建设银行卡户主是程红，该卡于2013年4月下旬有多次转账及存现的情况。
10．《协助冻结财产通知书》、《中国邮政储蓄通用凭证》证实，程红在建设银行的账户被冻结124183.32元，余刚在邮政储蓄银行的账户的1万元现金已冻结。
11．《中信银行现金交款单》证实，公安机关于2013年5月6日将从程红处扣押的人民币56400元存入中信银行。
12．通话记录证实，①程红使用的152××××××414号码于4月21日、4月23日、4月26日与余刚使用的183××××××955的通话情况；程红使用的183××××××173号码于4月21日、4月22日与余刚使用的183××××××955的通话情况；②程红使用的152××××××414、183××××××173号码与183××××××075、150××××××723、156××××××741多次通话的情况；③余刚使用183××××××955号码与150××××××723、156××××××741、130××××××927多次通话的情况；④沈某某使用138××××××030号码多次与余刚使用183×××××××55的通话情况。
13．《房屋租赁合同》证实，①2013年4月18日，张某某将万州区孙家书房71号602室租赁给王某某。②2012年8月10日，马某某（胡某某的妻子）将万州区偏石板29号602室出租给郭某。
14．《辨认笔录》及《照片》证实，①2013年4月30日，被告人程红从12张男性免冠照片中指认出11号照片上的人（余刚）是向其购买毒品的余刚；②2013年5月10日，被告人余刚从12张女性免冠正面照片中指认出11号照片上的人（程红）是向其贩卖麻古、冰毒的程红；③2013年5月14日，罗某从12张不同男性正面免冠照片中指认出5号照片上的人（沈某某）就是2013年4月26日向其贩卖冰毒的人；④2013年5月10日，沈某某从12张女性正面免冠照片中指认出5号照片上的人（程红）是贩卖毒品给余刚的女子，2013年6月24日，沈某某从12张女性正面免冠照片中指认出10号照片上的人（程红）就是2013年4月26日下午在万州区新城路报社对面从余刚手里接过几千元现金后离去的女子；⑤2013年5月3日，胡某某从12张不同女性免冠照片中指认出5号照片上的人（程红）是2013年4月20日在偏石板坡29号602室缴水费的女子。⑥2013年4月29日12时50分至55分，张某某从12张女性免冠照片中指认出5号照片上的女子（罗某某）是向其租房的王某某。
15．公安机关《情况说明》、《重庆市居民死亡医学证明书》证实，万州区公安局禁毒支队在侦办余刚贩卖毒品案中，吴某（男，身份证号码330×××××××××××××215）采取跳楼的方式逃避打击处理，经送医院抢救，于2013年4月28日因多器官功能衰竭，分布性休克死亡。
16．公安机关《电子证物检查工作记录》及《照片》证实，2014年3月12日，公安机关将现场勘查中提取的两部手机AG-
TEL手机、大显手机进行电子数据提取，AG-
TEL手机手机号为156××××××741，大显手机SIM卡已停用，通话记录的照片显示有183××××××955号码。
17．公安机关《余刚、程红持有毒品称量检测情况说明》及《照片》证实，2013年11月18日，公安机关对已封存的余刚、程红持有毒品进行称量检测，从余刚持有的麻古中提取10颗称量为0.95克，从程红持有的毒品中提取10颗称量为0.92克。
18．公安机关《情况说明》证实，吴某未被列入布控人员及网上追逃人员；根据程红、余刚供述的“军”的电话号码，经查询无客户资料，无法核实“军”的真实情况；程红的供述系自己供述后形成笔录，无诱供情况；查获的仿制枪支上未发现指纹。
19．证人沈某某证实，余刚是他妻子的姐夫。2013年4月21日下午，余刚说每月给他3000元租用他的车（车牌渝是F××××××），他便开始给余刚开车。几天后他发现余刚在贩卖毒品。2013年4月23日或24日晚，林某某打电话让他帮忙买400元的麻古和冰毒。他电话告诉余刚，余刚叫他到艺术馆旁边的花台上找。他开车到艺术馆乡村基门口的花台上找到一个用塑料袋装好的冰毒和2颗麻古，他将毒品交给林某某，林某某给他400元，第二天他把400元交给余刚。4月26日，他与余刚来到新城路报社对面巷口，一个女人上车，他看见余刚给那女人一些钱。当晚，他朋友罗某给他打电话让他帮忙买200元冰毒。他告诉余刚后，余刚叫他到报社对面的出租屋去拿。后他在报社对面将一小袋冰毒交给罗某，罗某给他200元后离开。不久后他在三峡影都门口被警察抓获，200元钱是准备交给余刚的，被公安机关扣押。并证实他使用138××××××030的手机号和余刚的手机183××××××530、183××××××531联系。
20．证人罗某某证实，余刚没有正当职业，以贩卖毒品维持生活。2013年4月中旬，余刚说贩卖的毒品没地方放，让她租间房子藏毒品，她在三峡影都附近找了间5楼的老房子租了半年，用的余刚给的假身份证王某某与户主签的租房协议。沈某某是她妹夫，2013年4月21日左右，余刚请沈某某开车，付给沈某某3000元工资。
21．证人谭某某证实，她住在万州区偏石板17号糖酒公司宿舍。她找余刚买过两次毒品，第一次是2013年4月21日晚上，她用尾号181的手机给余刚（号码188×××××××50）打电话买麻古，余刚拿着10颗麻古到她家，讲好每颗35元，她付给余刚350元钱。第二次是2013年4月25日或26日晚上，她还是打电话叫余刚拿二三十颗麻古，余刚来到她家给她23颗麻古，讲的每颗20元，她付给余刚460元。她没有用冰毒跟余刚换过麻古。
22．证人罗某证实，2013年4月26日22时许，他用手机给沈某某打电话，让沈某某帮忙买200元冰毒，沈某某叫他到三峡都市报社对面，把一包冰毒给他，他给沈某某200元钱后离开。2013年4月23日或24日20时许，林某某打电话让他帮忙找点冰毒，他给沈某某打电话说林某某要200元的冰毒，顺便找两颗麻古，后他把沈某某和林某某的号码发给对方。约23时许，他和林某某在周家坝一宾馆吸食了购买的一袋冰毒和两颗麻古。他听沈某某说过其亲戚是卖毒品的。
23．证人林某某证实，2013年4月23日20时许，他打电话问罗某有没有冰毒，罗某说沈某某有，并把沈某某的手机号138××××××030发给他。他给沈某某打电话说要买400元冰毒，沈某某让他去艺术馆拿，他来到艺术馆坐上沈某某的车，沈某某给他用卫生纸包起的约0.3克一个包子的冰毒、两颗红色的麻古，他把400元钱交给沈某某。后沈某某开车送他回周家坝，他和罗某一起到宾馆把刚买的毒品吸食了。
24．证人何某某证实，沈某某开的车是深灰色长安车，2011年4月买的，车牌为渝F××××××。
25．证人张某某证实，他的房子位于万州区三峡影都宿舍，2003年4月17日，他将三峡影都的房子租给一个叫王某某的女人。
26．证人胡某某证实，2012年8月10日至2013年8月10日，他将位于万州区偏石板坡的房子租给郭某，房屋租赁合同上的出租人是他妻子马某某。2013年4月21日左右，他去收水费，是另外一个女人开门缴的钱。
27．证人陈某某、顾某某证实，程红在看守所无吸毒或毒瘾发作的情况，网上管控系统中无程红吸食毒品的记录。
28．被告人余刚对在公安机关的供述无异议，当庭承认其2013年4月20日、4月22日、4月26日从程红处购买毒品，贩卖毒品给沈某某、谭某某的事实。并证实，他的手机号是183××××××531、183××××××530。他与“军”到程红暂住房内吸过毒，没见程红吸毒。
29．被告人程红供述，2013年2月她开始帮“军”送毒品。2013年4月20日18时许，余刚用号码183××××××955的电话与她联系后，她从新城路偏石板坡6-2房间抽屉拿出用白胶纸装好的麻古交给余刚。2013年4月22日左右下午，“军”打电话告诉她余刚要买200颗麻古，她从房间抽屉拿一袋用白色胶纸封口装好的麻古，来到三峡都市报社对面把麻古交给余刚后离开。2013年4月26日14时许，“军”打电话让她把剩下的毒品都交给余刚。当日18时许，余刚和另一男的开车来到新城路，她坐到车后排把毒品交给余刚，余刚给她4000元。当日23时许，吴某告诉她出事了，警察在外撬门。4月27日凌晨，“军”打电话叫她赶快收拾东西坐车到万州区体育馆，她坐车来到体育馆被公安机关拦下。后公安民警将她带到新城路偏石板29号6-2，搜出了3小袋共18颗麻古以及吸毒工具等物品。并证实，她不吸毒，新城路偏石板坡29号6-2是“军”叫她去住的，租房的人她不认识，住了半个月左右。“军”有该房间钥匙，吴某、余刚等人都到过该房间。“军”带人到房间吸毒时，她就离开该房间。房间内查获的枪支等物品不知道是谁的，她事前不知道房间内存放有枪支等物品。她用身份证办理的农村商业银行卡和建设银行卡，开户后交给“军”使用。
上述证据，收集程序合法，内容客观真实，能够相互印证，足以证实本院查明的事实，本院予以采信。
本院认为，被告人余刚违反国家毒品管理规定，贩卖甲基苯丙胺约128克，被告人程红贩卖甲基苯丙胺约48克，二人的行为均构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。余刚因贩卖毒品罪被判过刑，在刑罚执行完毕五年内，又犯贩卖毒品之罪，系累犯、再犯，依法应当从重处罚。被告人余刚、程红归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。
关于被告人余刚提出其贩卖给谭某某、沈某某的毒品并没有牟利的意见。经审查，证人谭某某、沈某某、林某某、罗某均证实，向余刚购买的毒品均支付毒资的事实，与余刚的供述相互印证，余刚是否从中牟利不影响其贩卖毒品行为的构成。故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人余刚及其辩护人提出，从余刚身上查获的毒品中有600颗麻古是吴某让余刚交给他人，不应计入余刚贩卖毒品数量，查获的其余毒品应认定为非法持有毒品罪的意见。经审查，余刚供述公安机关从其身上查获的麻古中有200颗是从吴某处购买，另600颗是吴某让其带给“军”，现吴某已死亡，“军”尚未归案，余刚的供述没有其他证据印证，余刚在被抓获之前实施了贩卖毒品的行为，从其身上查获的麻古和冰毒均应计入其贩卖毒品的数量。故该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人余刚的辩护人提出余刚带领公安机关抓获吴某，应认定为立功的意见。经审查，根据抓获经过、余刚的供述可以认定，余刚被抓获后带领公安人员抓获吴某；公安机关出具的情况说明、鉴定意见书证实，吴某未被列入布控人员及网上追逃人员，现场勘查发现的枪支未能提取指纹，DNA鉴定无结果，无法证实系吴某所有；吴某现已死亡，公安机关未对吴某立案侦查。本案现有证据不能证实吴某系犯罪嫌疑人，故余刚带领公安人员抓获吴某的行为不能认定为立功，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人程红的辩护人提出，程红对贩卖给余刚的毒品数量不明知，系公安机关诱供的意见。经审查，公安机关出具的情况说明证实系程红自行供述后形成笔录，无诱供情况；程红的供述与余刚的供述、沈某某的证言能够相互印证，且程红当庭供述明知交给余刚的是毒品，对指控其贩卖给余刚毒品的事实无异议。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于起诉书指控查获的1.66克麻古应计入程红贩卖毒品的数量的意见，以及被告人程红辩称事前不知道暂住房内存放有该1.66克麻古，不知道该1.66克麻古是谁所有，其辩护人提出在程红暂住房内查获的1.66克麻古不应计入程红贩卖毒品数量的意见。经审查，（1）证人马某某、房屋租赁合同证实万州区新城路偏石板坡29号6-2的租房者是一个叫郭某的人，并非是程红；余刚供述曾与“军”在该房间内吸过毒；程红供述“军”、余刚、吴某等人到过该暂住房，“军”曾带人到该暂住房吸毒，她在此期间离开该房间；证人陈锦丽、顾小菊及余刚证实程红不吸毒，从该暂住房内查获吸毒工具、管制刀具、枪支等物品，可以印证程红供述的该房间有其他人进出并存放来源不明的物品情况。（2）根据公安机关搜查同步录音录像及情况说明证实，程红暂住房内的1.66克麻古是公安机关从房间衣柜内自行搜查出来的，程红并未指认；此外，程红在其逃离该暂住房时只携带现金、衣物，而没有将该1.66克麻古及管制枪支等物品带走的客观行为亦可以印证程红关于其事前不知道暂住房内存放有该1.66克麻古及枪支等物品的供述内容。综上，本案现有证据不能证实该暂住房仅由程红或“军”使用并存放物品，不能排除该1.66克麻古是程红或“军”之外其他人存放的可能，亦不能排除程红事前不知道该暂住房内存放有该1.66克麻古的可能。故将该1.66克麻古计入程红贩卖毒品数量的证据不充分，对起诉书该指控内容不予认定，程红及其辩护人的该辩解、辩护意见予以采纳。
关于被告人程红的辩护人提出，程红受“军”的指使贩卖毒品，起辅助作用，系从犯的意见。经审查，根据程红、余刚的供述，程红贩卖给余刚的毒品存放于程红暂住的房间，程红实际贩卖毒品并收取毒资，所得毒资由程红保管，其行为系积极参与贩卖毒品，故不能认定程红为从犯，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，根据被告人余刚、程红的犯罪事实、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第三百五十六条、第五十二条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人余刚犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
二、被告人程红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月27日起至2025年4月26日止。）
三、对违法所得予以追缴，违禁品甲基苯丙胺予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谭卫华
代理审判员 余伶俐
人民陪审员 刘金琼
二〇一四年四月九日
书 记 员 张 青