江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）锡知刑终字第0001号
原公诉机关宜兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）詹某某，男，1987年8月5日生，汉族，高中文化，无业。因本案于2013年10月21日被抓获，同月22日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。
辩护人陈根轲，上海钧发律师事务所律师。
原审被告人邵某某，男，1988年1月3日生，汉族，初中文化。因本案于2013年10月21日被抓获，同月22日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。
原审被告人蒋某某，男，1986年5月25日生，满族，初中文化。因本案于2013年10月21日被抓获，同月22日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。
宜兴市人民法院审理宜兴市人民检察院指控原审被告人詹某某、邵某某、蒋某某犯假冒注册商标罪一案，于2014年2月24日作出（2014）宜知刑初字第0001号刑事判决。原审被告人詹某某不服，提出上诉。本院于2014年3月26日立案，并依法组成合议庭，于5月5日、5月27日公开开庭审理了本案。江苏省无锡市人民检察院指派检察员陈进宇、俞涛出庭履行职务。上诉人詹某某及其辩护人陈根轲、原审被告人邵某某、蒋某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：南社布兰兹有限公司是商标“PENFOLDS”注册人，注册商标“PENFOLDS”核定使用商品范围包括葡萄酒。2013年2月-10月期间，被告人詹某某、邵某某、蒋某某在周洪君（另案处理）的指使下，聚集在宜兴市丁蜀镇洑东村原竹润园饭店，在未经南社布兰兹有限公司的授权许可下，使用拉菲传说、波尔多干红等其他品牌的葡萄酒制造假冒的“PENFOLDS”牌葡萄酒。被告人詹某某负责监督并亲自参与制造假酒，并将完成伪造的“PENFOLDS”牌葡萄酒发送至周洪君处用以对外销售。被告人邵某某、蒋某某每月各获取报酬3800元。
2013年10月21日，公安机关在宜兴市丁蜀镇洑东村原竹润园饭店抓获三被告人，并当场查获伪造的“PENFOLDS”牌葡萄酒1564瓶、外包装盒842只、瓶贴7400张、瓶盖892个及其他犯罪工具。
被告人詹某某、邵某某、蒋某某被抓获后，如实供述了犯罪事实。
案发后，宜兴市公安局委托宜兴市价格认证中心对涉案“PENFOLDS”牌葡萄酒进行价格鉴证。2013年11月14日，宜兴市价格认证中心出具价格鉴证意见书，以与涉案侵权产品同一规格型号的正品“PENFOLDS”牌葡萄酒为价格鉴证标的，采用市场公允价格，认定与涉案侵权产品对应的同一规格型号的1564瓶正品“PENFOLDS”牌葡萄酒在2013年10月21日的市场总价是889464元。
原审人民法院认定上述事实的证据分别有商标注册证、被告人及涉案人员的供述笔录、带有“PENFOLDS”商标标识的瓶贴及标签，现场查获扣押的侵权“PENFOLDS”牌葡萄酒、犯罪现场录像资料、犯罪现场照片、价格鉴证意见书、被告人的户籍资料等证据予以证实。
原审人民法院认为，被告人詹某某、邵某某、蒋某某未经注册商标所有人南社布兰兹有限公司的许可，在同一种商品葡萄酒上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达889464元，情节特别严重，已经构成假冒注册商标罪，应予惩处。公诉机关指控事实清楚、证据确实充分，罪名成立，应予采纳。被告人詹某某、邵某某、蒋某某共同实施了假冒注册商标的犯罪行为，属于共同犯罪，应当根据三被告人各自在共同犯罪中所起的作用追究其刑事责任。在共同犯罪中，三被告人均直接实施了假冒注册商标的犯罪行为，属直接正犯，故不予区分主从犯，但被告人邵某某、蒋某某相比被告人詹某某在犯罪中的作用较低，可以酌情从轻处罚。被告人詹某某、邵某某、蒋某某归案后，如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》的规定，在认定非法经营数额时，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。因此，宜兴市价格认证中心出具的价格鉴证意见符合法律规定，一审法院予以认定。被告人詹某某的辩护人提出的与上述相同的辩护意见，一审法院予以采纳，与之不同的辩护意见该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第二款第（一）项、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）﹥》第四条的规定，均以假冒注册商标罪，判处被告人詹某某有期徒刑三年六个月并处罚金四万元；判处被告人邵某某有期徒刑三年并处罚金三万元；判处被告人蒋某某有期徒刑三年并处罚金三万元；扣押在案的葡萄酒及犯罪工具予以没收。
上诉人詹某某的上诉理由是：1、其并非主犯，应以从犯处罚；2、非法经营数额认定过高，判罚过重。请求二审法院重新判决。
上诉人詹某某的辩护人提出：1、将詹某某与涉嫌同一罪名的周洪君、詹余武、王连红、田家涛分案审理对其明显不利，詹某某应为从犯；2、一审法院采纳宜兴市价格认证中心出具的价格鉴证意见书，不符合法律的相关规定，应以侵权产品的实际销售价格为依据计算非法经营数额；3、詹某某到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪悔罪态度好，主观恶性不大且系初犯，涉案侵权产品尚未出售即被公安机关查获，对商标权人损害不大，对社会造成的危害性也不大，可以从轻、减轻处罚。请求二审法院查清事实后予以改判。
江苏省无锡市人民检察院出庭检察员认为：原审判决认定事实清楚，定罪正确，鉴于二审期间发现的新证据能够证明侵权产品的实际销售价格，故原判量刑偏重，建议二审法院依法改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人詹某某、原审被告人邵某某、蒋某某在周洪君指使下，聚集在宜兴市丁蜀镇洑东村原竹润园饭店，未经南社布兰兹有限公司的授权许可，使用“拉菲传说”、“波尔多干红”等其他品牌的葡萄酒制造假冒的“PENFOLDS”牌葡萄酒并获取报酬的事实，有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实。本院确认原审判决认定的证据均具有证明效力。
另查明，上海市徐汇区人民法院于2014年3月25日作出（2014）徐刑（知）初字第0005号刑事判决书。该判决书认定如下事实：2013年1月至2013年10月期间，被告人周洪君为牟取非法利益伙同被告人詹余武、王连红、詹某某（另案处理）等人从山东、北京等地大量购进低价红酒及假冒PENFOLDS牌各品类红酒的标签及包装材料，由被告人周洪君安排詹某某等人在江苏省宜兴市丁蜀镇洑东村一农家乐处，将上述红酒进行倒瓶后重新打码包装成假冒PENFOLDS牌各品类高档红酒，之后将上述假冒红酒通过物流发往上海，再由被告人王连红、田家涛等人接货、发货并对外销售，被告人詹余武在此期间提供财务协助，共同非法牟利。2013年10月21日，公安机关对该市松江区辰塔路1655弄249号房屋进行搜查时，扣押了大量已经重新包装的假冒PENFOLDS牌各类高档红酒。同日，江苏省公安机关对宜兴市丁蜀镇洑东村的制假窝点进行搜查时，亦扣押到大量已经灌装好假冒PENFOLDS牌各品类高档红酒。
上海市徐汇区人民法院据此认为：被告人周洪君未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与涉案注册商标相同的商标并进行销售，非法经营数额达人民币15万余元，属情节严重，被告人詹余武、王连红、田家涛为其提供财务、交接、销售等协助，其行为均已构成假冒注册商标罪，应予处罚。被告人周洪君在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人詹余武、王连红、田家涛起次要作用，系从犯。遂判处周洪君有期徒刑二年缓刑二年并处罚金一万元，詹余武有期徒刑一年缓刑一年并处罚金五千元，王连红有期徒刑一年缓刑一年并处罚金五千元，田家涛有期徒刑一年缓刑一年并处罚金五千元，查获的假冒注册商标的商品及犯罪工具予以没收。上述判决目前已生效。
还查明，涉案假冒“PENFOLDS”牌葡萄酒中BIN389、BIN407的实际销售价格在80至100元，BIN128的实际销售价格在50至80元，按照上述实际销售平均价格计算在宜兴市丁蜀镇洑东村原竹润园饭店当场查获伪造的“PENFOLDS”牌葡萄酒价值为139260元。上诉人詹某某每月从周洪君处获取报酬5000元。
上述事实，分别有上海市金山区人民检察院沪金检刑诉（2014）314号起诉书、上海市徐汇区人民法院（2014）徐刑（知）初字第11号刑事判决书、周洪君、王连红、田家涛的供述以及乔雄杰、覃庆荣的证言等证据予以证实，并经当庭质证，本院确认均具有证明效力。
本院认为：上诉人詹某某、原审被告人邵某某、蒋某某在周洪君指使下未经注册商标所有权人许可，在同一商品葡萄酒上使用与涉案注册商标相同的商标，非法经营数额达到13万余元，情节严重，依法应以假冒注册商标罪定罪处罚。上诉人詹某某、原审被告人邵某某、蒋某某均直接共同实施了假冒注册商标的犯罪行为，属于共同犯罪，应根据三被告人各自在共同犯罪中所起的作用追究其刑事责任。原审被告人邵某某、蒋某某相比上诉人詹某某在犯罪中的作用较低，可以酌情从轻处罚。上诉人詹某某、原审被告人邵某某、蒋某某归案后，如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。
关于上诉人詹某某及其辩护人分别提出的詹某某应为从犯的上诉理由和辩护意见，本院认为，詹某某虽负责监督并亲自参与邵某某、蒋某某制造假酒，并将完成伪造的“PENFOLDS”牌葡萄酒发送至周洪君处用以对外销售，但詹某某及邵某某、蒋某某均系在周洪君指使下从事的涉案犯罪行为，可认定该三人均为从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。故上诉人及其辩护人关于詹某某应为从犯的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人詹某某及其辩护人分别提出的一审非法经营数额认定过高、量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》的规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。因此，根据周洪君、王连红、田家涛的供述以及乔雄杰、覃庆荣的证言，已可查明涉案假冒“PENFOLDS”牌葡萄酒的实际销售平均价格，并按照上述实际销售平均价格计算出在宜兴当场查获伪造的“PENFOLDS”牌葡萄酒价值为139260元，故原审判决认定“非法经营数额达889464元”有误，结合詹某某具有的从宽量刑情节，可对其从轻或减轻处罚。故上诉人及其辩护人关于一审量刑过重的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
关于原审被告人邵某某、蒋某某提出的“有部分半成品假冒葡萄酒以及购自他人的成品假葡萄酒被认定为其制造的假冒葡萄酒并计入总数”的辩解，本院认为：1、一审法院关于詹某某、邵某某、蒋某某在宜兴市丁蜀镇洑东村原竹润园饭店制造假酒而非单纯存储、运输假酒的认定有三人多次稳定供述、周洪君的供述笔录等证据证实，证据之间相互印证，能够形成证据链，符合证据规则，应予采信；2、公安机关在宜兴原竹润园饭店内现场扣押到成品假酒以及各类用于灌装的原料酒、标签等物品，均有三人在扣押物品清单上签字确认，其中并无半成品葡萄酒或购自他人的成品假酒，上述辩解没有其他证人证言予以印证，亦没有其他书证、物证能予以证实，故邵某某、蒋某某的上述辩解与事实不符。
综上，原审判决认定上诉人詹某某、原审被告人邵某某、蒋某某犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实，诉讼程序合法。鉴于二审期间查明三人所制造侵权产品的实际销售平均价格，重新认定了非法经营额，故对其量刑应予改判。江苏省无锡市人民检察院出庭检察员的意见符合法律规定，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）﹥》第四条之规定，判决如下：
一、维持宜兴市人民法院（2014）宜知刑初字第0001号刑事判决第一项对上诉人詹某某、第二项对原审被告人邵某某、第三项对原审被告人蒋某某犯假冒注册商标罪的定罪部分及第四项；
二、撤销宜兴市人民法院（2014）宜知刑初字第0001号刑事判决第一项对上诉人詹某某、第二项对原审被告人邵某某、第三项对原审被告人蒋某某犯假冒注册商标罪的量刑部分；
三、上诉人詹某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月21日起至2014年7月20日止），并处罚金六千元（罚金于本判决发生法律效力次日起十日内缴纳）；
四、原审被告人邵某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月21日起至2014年6月20日止），并处罚金五千元（罚金于本判决发生法律效力次日起十日内缴纳）；
五、原审被告人蒋某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月21日起至2014年6月20日止），并处罚金五千元（罚金于本判决发生法律效力次日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 超
代理审判员 韩 蓓
代理审判员 李 骏
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 赵文杰
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》
第一条第一款未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。
《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）﹥》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。