杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）杭拱民初字第611号
原告万德峰。
委托代理人潜勇。
被告浙江欧厦建设工程有限公司。
法定代表人沈来生。
委托代理人姚伟俊。
委托代理人郝丽萍。
原告万德峰与被告浙江欧厦建设工程有限公司（以下简称“欧厦公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年6月23日立案受理后，依法由代理审判员崔姗适用简易程序于2011年8月1日、8月11日两次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人潜勇两次均到庭参加诉讼，原告万德峰到庭参加了8月11日的诉讼，被告的委托代理人姚伟俊到庭参加了8月1日的诉讼，被告的委托代理人郝丽萍到庭参加了8月11日的诉讼。本案现已审理终结。
原告万德峰诉称：浙江海博汽车有限公司土建工程由被告承包，2#厂房内、外墙油漆工程交由原告施工。2010年1月30日经原告与被告下属三门分公司结算，结欠原告工程款78320元，并承诺于2010年2月5日前一次性付清。但被告经多次催讨，至今仍未支付。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求判令：1、被告支付原告工程款78320元，并支付自2010年2月5日起至判决确定履行之日止以银行同期贷款利率计算的利息；2、本案诉讼费由被告负担。
原告为证明其主张，向本院提交了欠条原件一份，证明被告因浙江海波汽车土建工程中的2#厂房内、外墙油漆工程欠原告工程款78320元的事实。
被告欧厦公司辩称：浙江海博汽车土建工程确实是我公司承包，并由我公司直接进行建设，并未交由三门分公司承建，且我公司也未将其中的2#厂房内、外墙油漆工程分包给原告施工，原告也未提供证据证明其有相应的施工资质，所以本案所涉合同无效。原告如能提供证据证明其实际完成了2#厂房内、外墙油漆工程，我公司会审核其实际完成的工程量，并在工程量中扣除利润和税金后支付原告直接费用。本案中为原告出具欠条的我公司下属的三门公司负责人朱惠达因伪造公章、诈骗已于2010年12月被上虞市公安局拘留，2011年1月已被逮捕，现该案已移送至绍兴市检察院审查起诉过程中。在三门分公司成立时，我公司确实刻了三门分公司的印章交给该公司使用，但因朱惠达使用该枚公章多次向他人出具与公司业务无关的欠条，2010年3月我公司已将该枚公章收回，之后，朱惠达又私刻了分公司和总公司的公章。本案是否涉嫌刑事犯罪应待绍兴法院审理确定，被告申请本案中止审理。且根据被告核实，原告所述的工程是由案外人李文标施工的，要求法院驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交了以下证据：
1、建设工程施工合同复印件一份（当庭提供原件核对后退回），证明海博汽车土建工程由被告承包施工，并无分包给朱惠达及三门分公司施工，原告的主张是没有依据的；
2、浙江海博汽车用品有限公司2号、3号厂房油漆工程结账单一份，证明2号、3号厂房油漆工程是由案外人李文标负责施工的。
双方提交的证据经庭审质证，本院分析认证如下：
一、原告提交的证据，被告对其真实性、合法性、关联性均有异议，朱惠达个人印章是否真实，被告不清楚，但结合欠条上的落款日期和被告收回公章的时间，被告认可欠条上三门分公司公章的真实性。在欠条复印件上签字的朱正良，他确实是三门分公司负责人朱惠达的父亲，但被告不认可朱正良是工地上管理财务和材料的负责人，他签字的时间是在朱惠达被逮捕之后，其签名并不能证明欠条的真实性。
二、两被告提交的证据1，原告对其三性均有异议，协议书及合同系两被告与案外人所签，原告对其中的关系不清楚，亦无法确认其真实性，且工程决算书系案外人自行编制，没有落款时间及建设公司的盖章。结合该三份证据记载的内容，即使案外人陈友祥承建了施工图纸内的所有市政道路工程，但本案所涉的是主体泥工工程，两工程不是同一个施工内容，无法实现两被告的证明目的；证据2中的民事判决书，原告对其真实性、合法性没有异议，对其证明对象和关联性有异议，该份判决书处理的是加工承揽纠纷，与本案所涉纠纷并非相同性质，且两被告亦未提供证据证明该判决书是否生效，无法证明两被告主张的证明对象。增值税发票的真实性、合法性原告没有异议，对关联性、证明对象有异议，发票与本案不具有关联性，不能证明两被告主张的证明对象；证据3，原告对其真实性没有异议，对关联性及证明对象有异议，审核报告中约定工程合同为固定单价合同，也即被告标力集团杭州分公司做的是包工包料的工程，而原告做的是包清工工程，包工不包料，是按照建筑面积计价，所以该报告与原、被告之间约定的计价方式不一致，且报告书所涉的是被告与发包方之间的结算，并非内部结算，无法体现原告的工程量，因此与本案不具有关联性；证据4，原告对其三性及证明对象均有异议，支付清单及领款单均系案外人所写，无法确定其真实性，也无法证明与本案的关联性和两被告主张的证明目的，之江学院工程不可能仅有五十个工人，而两被告提供的材料仅有五十人左右，明显与事实不符。本院审查后认为，两被告提交的上述证据与本案均不具有关联性，不予采信。
根据双方在庭审中的陈述及有效证据，本院查明以下案件事实：
2006年12月，被告标力集团中标承建浙江工业大学之江学院7号学生宿舍拆建工程。2006年12月25日，原告与张浙泉签订了《项目工程单项分包协议》一份。协议载明甲方为标力建设集团有限公司浙工大之江校区项目部，乙方为主体泥工班万德峰，由乙方以包清工的方式负责施工浙工大之江学院7号楼工程中的基础清土、平基开始、浇砱、养护、临时设施等一系列泥工主体工作。协议落款处由万德峰在乙方处签名，甲方处则由张浙泉签名，并加盖了“标力建设集团有限公司浙工大之江校区项目部（经济合同无效）技术资料专用章”。2007年9月25日，张浙泉向原告出具标力建设浙工大之江学院7号楼工程结算单一份，确认原告完成的工程总量为414840元，已支付50000元，尚欠364840元。张浙泉在结算单落款处签字，并加盖了“标力建设集团有限公司浙工大之江校区项目部（经济合同无效）技术资料专用章”。
本院认为，本案的争议焦点在于张浙泉与原告签订项目工程单项分包协议、结算单等行为是否构成表见代理，被告标力集团杭州分公司、标力集团是否应当承担相应的付款责任，也即原告提供的证据1、2的证明力问题。表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。本案中，构成表见代理的举证责任应由原告承担。从原告与张浙泉签订分包协议时的情形分析，原告明知浙工大之江校区项目部的项目经理为丁均江，张浙泉也未提供其具有相应分包权利或代理签约权的依据，且原告在庭审中亦陈述，已付款项50000元也系张浙泉支付。另外，原告作为建设工程从业人员，对技术资料专用章应专用于技术资料的用途应有了解，且该印章也明确注明“经济合同无效”，该字样应视为标力建设集团有限公司浙工大之江校区项目部已向订立经济合同的相对方明确告知该技术资料专用章不得代表项目部用于签订经济合同。由此可见，张浙泉在与原告签订分包协议时不仅在客观上不存在具有代理权的表象，而且原告作为相对人在签订协议时未尽到合理的审慎义务，存在过失，即张浙泉的行为不能构成表见代理，其实施的民事行为对被告标力集团杭州分公司、标力集团不产生法律后果。同理，原告提供的证据2结算单同样不能视为系两被告对相关款项的确认。因此，本院对原告提供的证据1、2的证明力不予确认，即该两份证据不能证明原告与两被告之间存在建设工程分包合同关系。另外，原告也未能提供其他证据证明其已经实际完成相应的分包工程。原告提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不利的法律后果，即两被告无须按照原告提供的结算单支付工程款。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告万德峰的诉讼请求。
本案案件受理费人民币3914元（已减半），保全申请费人民币2720元，合计人民币6634元，由原告万德峰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币7828元，在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【人民法院户名（浙江省杭州市中级人民法院），帐号12×××68，开户行（工商银行湖滨分理处）】。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。
代理审判员 崔姗
二〇一一年四月二十九日
书 记 员 邓瑶