上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）沪73民终153号
上诉人(原审被告)：上海巧速美实业有限公司，住所地上海市松江区九亭镇九新公路XXX号XXX幢XXX楼-1089。法定代表人：孙文玲，执行董事。委托诉讼代理人：许玉淼，上海天之健律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘龙彦，上海天之健律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：海盐亚威工业物资有限公司，住所地浙江省海盐县武原街道朝阳西路XXX号。法定代表人黄伟祥，执行董事。委托诉讼代理人：王梨华，浙江杭知桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊仙凤，浙江杭知桥律师事务所律师。上诉人上海巧速美实业有限公司(以下简称巧速美公司)因与被上诉人海盐亚威工业物资有限公司(以下简称亚威公司)商业诋毁纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2015)徐民三(知)初字第980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月3日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。巧速美公司上诉请求：驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求，或将本案发回重审。主要上诉理由如下：1.一审法院认定上诉人的行为构成商业诋毁缺乏事实依据。首先，被上诉人的产品于2013年才投放市场，其主张其享有商誉缺乏事实依据。其次，上诉人发布的《无效宣告请求审查决定书》(以下简称《审查决定书》)的行为是对客观事实的真实表达，没有贬损被上诉人的商誉。2.一审法院认定上诉人的行为构成商业诋毁系适用法律错误。上诉人主观上不存在干扰被上诉人正常经营活动之意，客观上也无捏造、散布虚伪事实，亦无侵害被上诉人的信誉，其行为不构成商业诋毁。被上诉人亚威公司辩称：上诉人与被上诉人系同业竞争关系，上诉人发布涉案专利无效宣告决定书时，该无效决定书尚未生效，且使用“侵权仿冒公告”、“无效公告”的表述，易使相关公众产生误解，其行为削弱了被上诉人的市场竞争力，应构成商业诋毁。亚威公司在一审中诉请：1.巧速美公司立即停止诋毁亚威公司商业信誉的不正当竞争行为，即巧速美公司删除其公司官网上的《专利无效公告》；2.巧速美公司在公司官网(shqsm.com)首页上的“敬告消费者”一栏内连续三个月刊登声明，向亚威公司道歉，消除因巧速美公司实施的商业诋毁行为给亚威公司造成的不利影响；3.巧速美公司赔偿亚威公司经济损失人民币(以下币种相同)100,000元；4、巧速美公司赔偿亚威公司维权合理费用20,000元(一审庭审中，亚威公司将该笔费用调整为公证费1,500元、律师代理费12,000元以及差旅费3,000元，三项合计16,500元)。一审法院认定事实：亚威公司成立于1998年11月10日，类型私营有限责任公司(自然人控股或私营性质企业控股)，法定代表人黄伟祥，股东潘建生、黄伟祥，经营范围包括建筑材料、五金交电等。该公司生产挡水板等产品。巧速美公司设立于2009年8月6日，类型有限责任公司(自然人独资)，法定代表人孙文玲，股东孙文玲，经营范围包括建材、五金交电等。该公司生产挡水门等产品。案外人上海达铁铺金属制品有限公司(以下简称达铁铺公司)设立于2010年6月28日，类型有限责任公司，法定代表人孙文玲，股东孙文玲、杨慧，经营范围包括建材(除危险品)、五金交电等。巧速美公司作为主办单位的名称为“上海巧速美实业有限公司”、域名为“shqsm.com”的网站于2014年10月13日经审核通过并由ICP/IP地址/域名信息备案。该网站首页等页面上部有“敬告消费者”一栏。巧速美公司在shqsm.com网站上将“巧速美”、“达铁铺”以及图案与“专利防汛挡水门”字样列为一组标识。另，孙文玲既是巧速美公司的股东，也是达铁铺公司的股东。对此，亚威公司、巧速美公司确认达铁铺公司与巧速美公司系关联公司。2014年6月，达铁铺公司就专利权人为亚威公司、专利号为XXXXXXXXXXXX.2、发明创造名称为防汛挡水板的专利权向国家知识产权局专利复审委员会(简称专利复审委员会)提出无效宣告请求。2015年4月，专利复审委员会作出第25651号《审查决定书》，宣告上述专利权全部无效。该决定书除封面外，另有内容8页，第1页为审查决定，第2页为案件流程信息。第3至8页为案由、决定的理由以及决定的具体内容。该决定书载明的决定日为2015年4月3日，发文日为2015年4月23日。2015年5月20日，巧速美公司在其网站上刊登《侵权仿冒公告》。亚威公司于2015年7月31日向浙江省杭州市钱塘公证处提出保全证据的申请。该公证处公证员李冰与公证处工作人员马安娜会同申请人的委托代理人矣燕华于同日在该公证处，公证员李冰在检查该公证处计算机与打印机的连接状况及网络连接状况一切正常后，矣燕华用该公证处计算机和网络环境进行操作，进入巧速美公司的官网(shqsm.com)后再点击进入其中的“新闻资讯”页面，之后点击上述页面上的“侵权仿冒公告”进入相应页面，截屏并保存附件。附件显示：标题为《侵权仿冒公告》，内容是“海盐亚威工业物资有限公司的专利号XXXXXXXXXXXX.2防汛挡板于2015年4月3日被国家知识产权局无效宣告，已被取消其专利权”以及第25651号《审查决定书》的封面和第1至2页的影印件。为此，浙江省杭州市钱塘公证处出具(2015)浙杭钱证内字第18640号《公证书》，亚威公司向该公证处支付公证费人民币1,500元，该公证处亦按此金额开具公证费发票。亚威公司不服前述第25651号《审查决定书》，于2015年7月以专利复审委员会为巧速美公司就专利无效行政纠纷向北京知识产权法院提起诉讼。法院通知达铁铺公司作为第三人参加诉讼。至一审庭审时止，该案尚在审理中。亚威公司于2015年8月因本案向一审法院提起诉讼，巧速美公司于收到诉状副本等文书材料之后、第一次证据交换庭之前将其网站上的《侵权仿冒公告》的标题“侵权仿冒公告”变更为“专利无效公告”，且其余内容不变。亚威公司主张为本案诉讼支出的律师代理费12,000元和差旅费3,000元，提供金额为15,000元的代理费发票一张以及《不正当竞争纠纷委托代理合同》一份。该份合同于2015年8月4日签订，委托人(甲方)为海盐亚威公司、受托人(乙方)为浙江永鼎律师事务所。合同主要约定代理人指派王梨华(律师&专利代理人)、熊仙凤律师为甲方的诉讼代理人；代理内容：代理甲方与巧速美公司和/或达铁铺公司就网络宣传捏造事实构成的涉嫌不正当竞争纠纷一案；费用及支付方式列表包含差旅费3,000元，预付；公证费3,000元，以公证处实际出具的票据为准；律师费1.基本代理费12,000元(预付)，2.奖励代理费胜诉后按判决或裁定金额的30%另外奖励给事务所，判决或裁定后支付。该合同第3.1条代理及公证费用合计为人民币15,000元，于合同签订后3日内支付。公证费用以实际票据为准。一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》(简称《反不正当竞争法》)第十四条规定了商业诋毁行为，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。本案中，亚威公司、巧速美公司均有建筑材料、五金交电的经营业务，且分别生产挡水板、挡水门，彼此间存在着同业竞争关系，属于《反不正当竞争法》第十四条规制的对象。一、巧速美公司的行为是否构成对亚威公司的商业诋毁我国《反不正当竞争法》规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案中，亚威公司据以指控巧速美公司构成商业诋毁的行为是指巧速美公司于其经营的网站上先后发布《侵权仿冒公告》与《专利无效公告》的行为，认为巧速美公司的上述行为损害了亚威公司的商业信誉。巧速美公司则认为以“侵权仿冒公告”为标题虽欠妥，但尚不足以构成商业诋毁，之后改标题为“专利无效公告”，所载内容为事实，并不构成商业诋毁。对此，一审法院考量如下：首先，什么是“虚伪事实”？商业诋毁中的虚伪事实，既包括无中生有的事实；又可以是经过歪曲的事实，诸如对原本事实夸大或者缩小，将不确定的事实说成确定的事实，将未定论的事实说成定论的事实，将一家之言、一孔之见说成通说，凡此种种，不一而足。也就是说，“虚伪事实”的核心，不是指事实本身一定是虚伪不实，而是指表述的事实与真实的事实不一致，给人造成了虚假认识。其中，将未确定、未定论的事实或者结论作为确定、定论的事实或者结论进行散布，以达到损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的目的，就是试图钻所述事实有根据、不是捏造而不属于虚假事实的空子，该种行为更具有隐蔽性。因此，将此种行为纳入“捏造、散布虚伪事实”的范畴，有利于防止对法律规定的规避，以规制我国市场竞争中的不规范现象。本案中，巧速美公司在其网站上先后发布标题为“侵权仿冒公告”和“专利无效公告”的公告，其后注明“海盐亚威工业物资有限公司的专利号XXXXXXXXXXXX.2防汛挡板于2015年4月3日被国家知识产权局无效宣告，已被取消其专利权”以及载有“第25651号《审查决定书》的封面、第1至2页”。虽然公告中所载“第25651号《审查决定书》的封面、第1至2页”的内容属实，但是，根据《中华人民共和国专利法》第四十六条第二款规定，“对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼”，事实是，海盐亚威公司提起了行政诉讼，现该行政案件尚在审理中。可见，第25651号《审查决定书》只是处理该项专利纠纷的阶段性意见，属于未确定、未定论的事实或结论。巧速美公司在发布的公告中注明“海盐亚威工业物资有限公司的专利号XXXXXXXXXXXX.2防汛挡板于2015年4月3日被国家知识产权局无效宣告，已被取消其专利权”，其中“已被取消其专利权”的表述有失偏颇。涉案审查决定书确实宣告相关专利无效，但是当事人就此不服可以行使救济权，提起行政诉讼。在行政诉讼出现终局裁判之前，又何来“已被取消其专利权”一说呢？显然，巧速美公司的该种措辞已超出正常的表述范围。巧速美公司认为其先后发布两个公告的行为是合理的商业利用，但事实是，巧速美公司对第25651号《审查决定书》的商业利用，旨在以公告方式对亚威公司的“专利”做出了贬低和否定性评价，构成捏造、散布虚伪事实，其贬低了作为竞争对手的亚威公司，进而消弱了亚威公司的市场竞争能力，使自身获得市场竞争优势的目的得以实现，具有不正当性。更何况，在巧速美公司经营的网站上出现以“侵权仿冒公告”为题，其下紧跟亚威公司名称，下方的《审查决定书》中也出现亚威公司名称的表述，容易使相关公众认为亚威公司对巧速美公司实施了侵权仿冒行为，而实际上，至该标题被援引之时，此说法并非有案可稽，巧速美公司亦承认以此为题欠妥。即便巧速美公司变更公告标题，也容易使相关公众联想到亚威公司的产品和产品质量，进而影响交易选择。也就是说，前后两个公告的实质内容，已与真实的事实不一致。在行政诉讼尚未形成定论之时，无论是以“侵权仿冒公告”亦或是以“专利无效公告”为题，其实质表述均为捏造、散布虚伪事实，构成商业诋毁。综上所述，巧速美公司张贴公告时，关于专利号为XXXXXXXXXXXX.2、发明创造名称为防汛挡水板的专利无效行政纠纷案件尚未作出判决，巧速美公司在司法机关未对亚威公司的该项专利权是否无效作出权威、终审认定的情况下，擅自发布上述对亚威公司不利的否定性评价，巧速美公司的不当行为已经对亚威公司的正常经营造成了实质性影响，足以损害亚威公司的商誉，巧速美公司的行为构成对亚威公司的商业诋毁。二、巧速美公司的民事责任承担问题。根据前述，巧速美公司的行为构成对亚威公司的商业诋毁，其依法应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。巧速美公司先后发布《侵权仿冒公告》、《专利无效公告》属侵权行为。鉴于巧速美公司已将其官网上张贴的《侵权仿冒公告》的标题由“侵权仿冒公告”改为“专利无效公告”，亚威公司主张巧速美公司停止诋毁商誉的方式是巧速美公司删除其官网上的整篇《专利无效公告》，一审法院予以支持。考虑到巧速美公司的商业诋毁行为的方式是在其官网上援引专利复审委员会第25651号《审查决定书》的情形等因素，一审法院认为，亚威公司主张消除影响的方式和范围应当与侵权行为所造成的影响范围相当，并据此予以判处。就亚威公司提出赔礼道歉的主张，一审法院认为，赔礼道歉是对人身权受到侵害的一种救济方式，主要由侵害人通过口头或书面的方式向受害人致歉，以达到弥补受害人心理创伤以恢复自我评价、维护人格尊严等效果。该项民事责任的承担有着严格的适用条件。根据案情，巧速美公司的商业诋毁行为不宜承担赔礼道歉的民事责任，故一审法院对亚威公司的该项主张不予支持。关于赔偿经济损失的诉讼请求，鉴于亚威公司既未能举证证明因巧速美公司的商业诋毁行为所遭受的损失，也未能举证证明巧速美公司因诋毁亚威公司商誉而产生的获利额，同时考虑到商业诋毁人并不能直接从诋毁行为中获得好处，但可以使商誉权人因商誉受损处于劣势的竞争地位，从而使自己获得不公平的竞争优势这一事实，故一审法院结合巧速美公司的侵权行为性质、侵权具体情节、侵权持续时间、主观过错程度、侵权影响范围等因素酌情确定巧速美公司应承担的赔偿数额。至于亚威公司主张的维权合理费用一节，一审法院认为，亚威公司主张的公证费人民币1,500元属实，属于为制止侵权行为所支出的合理费用，一审法院予以支持；亚威公司主张的律师费，一审法院将根据相关律师收费标准，并考虑案件难易程度、律师工作量等因素酌情予以支持；亚威公司主张的差旅费，一审法院将根据制止侵权和诉讼的实际需要酌情予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第(八)项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条、第二十条,《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，判决：一、巧速美公司于判决生效之日起立即停止损害亚威公司商业信誉的不正当竞争行为；二、巧速美公司于判决生效之日起十日内在其公司官网(shqsm.com)首页上连续一个月刊登声明，以消除因其商业诋毁行为给亚威公司巧造成的不利影响(声明内容须经一审法院审核)；三、巧速美公司于判决生效之日起十日内赔偿亚威公司经济损失及维权合理费用合计30,000元；四、驳回亚威公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,700元，由亚威公司负担1,012.50元，巧速美公司负担1,687.50元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是上诉人在其网站上发布涉案信息的行为是否构成商业诋毁。《反不正当竞争法》第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。本院认为，上诉人巧速美公司在其网站发布涉案信息的行为是否构成商业诋毁，应当考虑以下要素：一、上诉人在其网站上所发布信息是否属于虚伪事实上诉人认为，其在网站上所发布的《审查决定书》的内容是对真实事实的表达，不属于虚伪事实。本院认为，事实的属性可以分为经证明为真实的事实、经证明为虚假的事实和真伪不明的事实。经营者实施商业诋毁的目的通常在于，通过诋毁行为以损害他人的商誉，降低其竞争力，从而直接或间接的提升自己的市场优势。商业诋毁的立法目的即是要规制经营者通过不正当的评价而损害他人商誉的行为。如果经营者依据真实的事实对其他经营者进行客观、公允的评价，通常不可能构成商业诋毁。但经营者在传播真伪属性不明的事实时，此时其他经营者可能仍具有法律上可保护的商誉，在某些情形下，经营者对外片面散布真伪属性不明的事实可能会造成相关公众误解，并实质性的损害其他经营者商誉，其行为效果与散布虚伪事实并没有本质上的差异。因此，商业诋毁立法中所规定的虚伪事实并没有将真伪不明的事实完全排除在外。本案中，上诉人在其网站发布《审查决定书》时，该决定书尚未生效，相关事实仍为司法未决事实，在事实属性上属于真伪不明事实。上诉人将该司法未决事实发布在其网站上，其行为仍有可能构成商业诋毁。二、上诉人在其网站上所发布信息的行为是否会损害被上诉人的商誉。本案中，上诉人在其网站上发布未生效《审查决定书》的封面和第1至2页，对该决定书中有关当事人不服可向相关法院起诉的内容并未发布。上诉人在《审查决定书》上方还配有“海盐亚威工业物资有限公司的专利号XXXXXXXXXXXX.2防汛挡板于2015年4月3日被国家知识产权局无效宣告，已被取消其专利权”的文字。上诉人与被上诉人系同业竞争关系，两者所销售的产品均包括挡水门产品，以该类产品相关公众的一般认知而言，在阅读上述信息后，会误认为专利复审委所做的《审查决定书》系对专利效力的终局决定，并可能对被上诉人的技术创新能力产生负面印象。因此，上诉人的上述行为对被上诉人的商誉会造成一定的损害，并进而影响其市场竞争力。三、上诉人在其网站上所发布信息的行为是否具有主观过错。上诉人与被上诉人具有同业竞争关系，《审查决定书》中所涉专利的无效宣告是由上诉人的关联公司所提起。因此，上诉人发布涉案信息显然具有一定的商业目的，即使上诉人有权发布相关信息，亦应遵循诚实信用原则和公认的商业道德，不得损害他人商业信誉。本院认为，上诉人在其网站发布涉案信息在主观上具有一定的过错，主要理由如下：首先，上诉人明知其在网站发布的《审查决定书》尚未生效，不仅未向相关公众作应有的说明，反而将《审查决定书》中有关当事人可以向法院起诉的内容未进行发布，且所配的文字亦明显欠妥。其次，2015年7月，被上诉人已经就《审查决定书》向相关法院提起诉讼，上诉人此时应已明确知晓该决定书中所涉事实已经进行行政诉讼的阶段，其亦未向相关公众作出说明，仍将《审查决定书》和所配文字放置在网站上。综合上诉人的上述行为，可以认定上诉人在主观上具有误导相关公众，损害被上诉人商誉的意图。综上，上诉人在其网站发布涉案信息的行为构成商业诋毁，上诉人的相关诉请，本院不予支持。对于一审法院判决上诉人应承担的民事责任，上诉人并未提出具体的上诉理由，本院亦认为一审法院的相关判决并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，裁判结果并无不当。据此，依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1,687.5元，由上诉人上海巧速美实业有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 何 渊
代理审判员 范静波
代理审判员 凌宗亮
二〇一六年九月二日
书 记 员 蔡 宇
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。