江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终2583号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宜兴支公司，住所地宜兴市宜城街道人民南路266号3楼。
负责人：张双喜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐潇，江苏沁园春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶达伢，女，1943年8月26日生，汉族，住常州市金坛区。
委托诉讼代理人：杨文跃（系叶达伢之子），男，1963年5月5日生，，汉族，住常州市金坛区金城镇县。
被上诉人（原审被告）：陆未云，男，1967年7月5日生，汉族，住宜兴市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜兴支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人叶达伢、陆未云机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初8780号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判医疗费总额扣减20%比例作为非医保用药费用不予赔偿，医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金按照50%的比例赔付，或发回重审。事实和理由：1、肇事车辆的保险合同合法有效，保险条款和保险合同均约定其仅对医疗保险范围内的医疗费用承担赔偿责任，超出医保范围的费用不予赔偿，故医疗费中应扣除20%比例作为非医保用药不予赔偿；2、叶达伢的伤情，经鉴定外伤参与度为50%，其伤残是事故外伤和自身疾病共同作用的结果，故医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金应根据参与度按50%的比例赔付。
被上诉人叶达伢辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。同时，要求保险公司赔偿误工费和后续治疗费、必要的康复费用。
被上诉人陆未云辩称：请求维持一审判决。
叶达伢向一审法院起诉请求：判令陆未云、保险公司赔偿医疗费79187元、住院伙食补助864元、营养费1620元、护理费8340元、误工费18000元、残疾赔偿金29738.4元、精神损害抚慰金8000元、车损2000元、后续治疗费10000元、康复护理费20000元。其中保险公司在交强险和商业第三者责任险范围内赔偿，不足部分由陆未云赔偿。
一审法院认定事实：
2016年3月8日，陆未云驾驶苏Ｂ×××××轿车沿新闸公路由西往东行驶至宜兴市新建镇闸上润滑油厂门口时疏于观察，与同向前方叶达伢驾驶的电动三轮车发生碰撞，造成车辆损坏、叶达伢受伤的交通事故。宜兴市公安局交通警察大队认定陆未云负全部责任，叶达伢无责任。事故发生后，叶达伢至医院进行治疗。
陆未云驾驶的苏Ｂ×××××轿车在保险公司投保了交强险及第三者责任保险（保险金额/赔偿限额1000000元）、车辆损失险及不计免赔第三者责任险、不计免除车辆损失险。本次事故发生在上述保险期间内。
事故发生后，陆未云已为叶达伢垫付费用22094.1元，支付保险车辆维修费1200元。保险公司同意陆未云的垫付款及车损在本案中一并处理。
一审中，根据叶达伢申请，法院委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所对叶达伢的伤残等级及误工期、营养期、护理期进行鉴定。2016年10月21日无锡市中西医结合医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，评定叶达伢左下肢损伤伤残等级为十级，其中本次外伤参与度参考值为50%，误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。为此，叶达伢支付鉴定费2520元。
叶达伢主张的赔偿项目为：
1、医疗费。叶达伢主张79187元，提供部分相应病历和票据，其中新建镇社区卫生服务中心的收据费用162.5元未加盖医院印章，另有57.8元支付日期为2016年2月10日。2、住院伙食补助费、营养费。双方一致确认住院伙食补助费为846元、营养费1620元。3、护理费。叶达伢主张护理费为8340元（其中住院期间3月8日至4月1日由宜兴市官林镇凌霞护理服务中心护理支付护理费25天*120元/天计3000元，5月10日至6月3日支付护理费24天*120元/天计2880元；其余41天*60元/天计2460元）。陆未云、保险公司认可5400元（按90天*60元/天）。4、误工费。叶达伢主张误工费为18000元（180天*100元/天计算），叶达伢提供的误工依据为无锡市润发油脂有限公司于2016年4月3日出具的证明及2016年员工工资单。陆未云、保险公司对此不予认可。叶达伢未能提供其他证据证明误工事实。5、残疾赔偿金。叶达伢主张29738.4元（按37173元*8年*10%计算），陆未云、保险公司认可13010.55元（按37173元*7年*10%*50%计算）。叶达伢同意年限按7年计算，但不同意扣除50%。6、精神抚慰金。叶达伢同意按5000元计算，陆未云、保险公司要求扣除50%。7、车损。叶达伢主张2000元，但未提供相应证据。陆未云、保险公司不予认可。审理中，叶达伢同意车损不在本案中主张，陆未云同意与叶达伢自行协商。8、交通费。叶达伢主张2000元，但未提供相应证据。陆未云、保险公司认可500元。审理中，保险公司同意由本院酌定。9、叶达伢另行主张后续治疗费10000元、康复护理费20000元。陆未云、保险公司称叶达伢已经鉴定，表示治疗已终结，该主张没有依据，故不予认可。
经过双方举证质证，对于叶达伢的损失，一审法院作如下确认：确认叶达伢医疗费用为78648.73元（已扣除无盖章的162.5元、常州金坛区儒林镇卫生院2016年2月10日支付金额57.8元）；住院伙食补助费为846元、营养费1620元；护理费认定8340元（按实际支出的49天护理费5880元+另41天按60元计算的护理费2460元）；对叶达伢主张的误工费，因陆未云、保险公司均不认可，叶达伢也未提供充分的证据予以证明，且叶达伢已远远超过法定退休年龄，故法院对此不予支持。残疾赔偿金认定为26021.1元（按37173元*7年*10%计算）；精神抚慰金认定为5000元。叶达伢同意车损不在本案中主张，系其自主处分民事权利，法院予以准许。对于交通费，因叶达伢未能提供相应依据，但结合其住院治疗天数等情况，酌情确定交通费为800元。叶达伢的主张后续治疗费10000元、康复护理费20000元，因陆未云、保险公司均不认可，且叶达伢的该主张也无事实依据，法院不予支持。如叶达伢确在今后因本案交通事故产生了后续治疗费等损失，可在发生后再行主张。综上，叶达伢的损失合计为121275.83元。
一审法院认为，公民享有生命健康权。陆未云驾驶苏Ｂ×××××轿车，与叶达伢驾驶的电动三轮车发生碰撞，造成车辆损坏、叶达伢受伤，且陆未云负全部责任，故应由苏Ｂ×××××轿车投保的保险公司在交强险限额及商业三者险中进行赔偿。陆未云垫付的22094.1元视为代保险公司垫付，由保险公司予以返还。陆未云的车损由保险公司在车损险范围内予以赔付。
对于保险公司提出的因鉴定意见书明确本次外伤参与度参考值为50%，故叶达伢的医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失应扣除50%予以计算的主张，法院认为，受害人特殊体质对构成伤残的参与度是否应当在计算医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失时作相应扣减，应当根据受害人对损失扩大是否存在过错作具体分析。本案中，叶达伢不应对其特殊体质在伤残中存有参与度而自负相应责任，理由如下：1、不构成过失相抵。从损伤参与度的加龄性变化与发生损伤及造成损害后果的因果关系看，本起交通事故的引发系陆未云驾驶机动车疏于观察与叶达伢碰撞，造成叶达伢受伤所致。事故责任认定叶达伢对本起事故不负事故责任，其对事故的发生及损害后果均无主观过错，且叶达伢对于损害的发生或者扩大没有过失，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。2、不符合法医医学关于在确定损害后果与损伤参与度关系的通说。受害人叶达伢即使有关节退行性变化，但并无证据证明仅因该变化即会导致伤残后果，故即便该体质对伤残结果客观上存有一定参与度，但不能据此将遭受交通事故这一外因的参与程度减轻。3、与交强险的设置目的及赔付规则不符。根据我国道路交通安全法的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。在确定交强险责任时我国交强险立法并未有对受害人特殊体质的损伤参与度须作扣减的相关规定，保险公司的免责事由仅限于受害人故意造成交通事故的情形，即便是投保机动车无责，保险公司也应在交强险无责限额内予以赔偿。因此，对于受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属交强险的赔偿范围，参照损伤参与度而对交强险责任进行扣减没有法律依据。
据此，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿叶达伢损失121275.83元，其中支付给叶达伢99187.73元，支付给陆未云220**.1元。二、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陆未云车损1200元。三、驳回叶达伢的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取645元，鉴定费2520元，合计3165元，由叶达伢负担199元，陆未云负担2966元。
本院二审对一审查明事实予以确认。
本院认为，一、关于非医保用药问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。根据上述规定，保险公司欲免除其非医保用药的赔偿责任，首先应证明其已经就相关免责条款尽到了提示、说明义务，该免责条款已经生效；其次保险公司应就医疗费中非医保用药的构成及超出基本医疗保险同类医疗费用的金额进行举证；保险公司在未尽到上述举证责任的情况下，笼统要求在医疗费中扣除20%比例作为非医保用药费用不予赔偿，缺乏依据，法院难以支持。
二、关于参与度。经审查，无锡市中西医结合医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，确定外伤参与度参考值为50%，其主要理由是叶达伢自身存在“左膝关节退变”，叶达伢左下肢功能部分丧失是外伤和自身疾病共同作用的结果。本院认为，虽然叶达伢存在“左膝关节退变”情况，但并无证据证明叶达伢的病情在受伤前就已经达成伤残的程度，叶达伢在本起交通事故中左膝受到外伤是确定的事实，叶达伢也正是因为本次事故的直接伤害才导致其构成十级伤残。保险公司上诉认为有参与度就应按参与度比例承担赔偿责任的意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。
三、关于误工费等。叶达伢认为误工费等损失应予以支持，但其未提起上诉，依照法律规定二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故本院对叶达伢的该请求不予审理。
综上所述，保险公司的上诉请求，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1290元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓伟
审判员 杜伟建
审判员 孙 宏
二〇一七年九月六日
书记员 杨 志