湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民四终字第00041号
上诉人（原审原告）黄某。
委托代理人许某某。
被上诉人（原审被告）中国电信股份有限公司××司，住所地湖南省宁乡县××社区××大道××号。
负责人沈某。
委托代理人周某某。
委托代理人谭某。
上诉人黄某因与被上诉人中国电信股份有限公司××司（以下简称电信××公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（以下称原审法院）（2013）宁民初字第02421号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定：电信××公司与黄某2008年开始签订《农村通信线路末梢代维协议》，委托黄某承担宁乡县东湖塘镇陶家湾内的网络末梢代维业务。2010年3月25日上午9时左右，黄某在宁乡县××西冲山村高皮桥安装网线时，不慎从高处摔下受伤，当即被送往宁乡县人民医院救治，诊断为双侧多发肋骨骨折、脑震荡，住院治疗27天。2011年2月10日，黄某以中国电信股份有限公司湖南分公司为用人单位向市人社局申请工伤认定。市人社局于2011年3月28日作出长人社工伤认字（2011）0041号《认定工伤决定书》，中国电信股份有限公司湖南分公司不服提出复议申请。2011年9月5日，湖南省人力资源和社会保障厅作出湘人社复决字（2011）第15号《行政复议决定书》，决定撤销市人社局作出的长人社工伤认字（2011）0041号《认定工伤决定书》。2011年9月26日，黄某以电信××公司为用人单位向长沙市人力资源和社会保障局申请工伤认定，市人社局于2011年11月23日作出长人社工伤认字（2011）0268号《认定工伤决定书》，认定黄某受到的伤害属于工伤。电信××公司不服该工伤认定决定，向长沙市芙蓉区人民法院提起行政诉讼，芙蓉区人民法院于2013年1月17日作出（2012）芙行初字第125号行政判决，撤销长沙市人力资源和社会保障局作出的长人社工伤认字（2011）0268号《认定工伤决定书》。黄某不服（2012）芙行初字第125号行政判决而向长沙市中级人民法院提起上诉。2013年5月22日，长沙市中级人民法院作出（2013）长中行终字第00039号行政判决书，撤销芙蓉区人民法院（2012）芙行初字第125号行政判决，驳回电信××公司的诉讼请求。2012年5月18日，经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定，黄某的伤属于九级伤残。2012年8月，黄某向宁乡县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与电信××公司之间的劳动关系，要求电信××公司支付工伤保险待遇152295.75元、支付失业保险待遇损失13056元、支付违法解除劳动合同经济赔偿47360元。宁乡县劳动人事争议仲裁委员会于2013年7月26日作出宁劳某某案字（2013）126号裁决书，认定黄某在电信××公司处因工负伤，电信××公司应当按照《工伤保险条例》和《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》对黄某进行补偿，因双方当事人均无法证实黄某在电信××公司处的工资情况，以黄某受伤时所适用的2009年度湖南省职工社会平均工资2280元／月作为计算基数。黄某要求解除与电信××公司的劳动合同后，可以享受如下工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金（9个月×2280元／月）20520元；2、一次性伤残就业补助金（8个月×2280元／月）18240元；3、一次性工伤医疗补助金（8个月×2280元／月）18240元；4、停工留薪期待遇（12个月×2280元／月）27360元；5、住院伙食费（27天×10元／天×2人）540元；6、住院护理费（27天×40元／天）1080元；7、劳动能力鉴定费810元；8、交通费148元；9、医疗费3666元；合计为90604元。黄某自己要求解除劳动关系，要求支付解除劳动合同赔偿金和失业保险待遇损失，没有法律依据，不予支持。经仲裁庭调解无效，依据《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十三条、第三十七条和《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十九条规定，裁决：一、双方当事人劳动关系解除；二、电信××公司在裁决书生效后七日内支付黄某工伤保险待遇90604元；三、驳回黄某其他申诉请求。黄某不服该裁决而向法院提起诉讼。本案审理中电信××公司向法院提交了2009年1月至2010年3月黄某代维费某某放清单，以证实黄某某平均领取代维费为898.32元。电信××公司另申请法院调取了黄某从2009年1月至2010年3月工资账户的历史明细，证实该段黄某工资账户工资收入为22649.67元，月平均工资收入为1509.98元。另查明黄某诉讼请求的医疗费为9666元，医疗费用实际支出为9668.41元，已经人身意外伤害商业保险报销6000元。
原审法院认为：根据《湖南省实施工伤保险条例办法》第三十六条第三款规定，用人单位将生产经营权、劳务工程等施工权转移或承包给无证经营者经营或者承包的，工伤保险责任由用人单位承担。本案中电信××公司将农村通信线路末梢维护工程委托给无证经营者黄某，该行为虽然名义上是委托代理关系，但具有转移或发包劳务工程的性质，电信××公司应承担黄某受伤的工伤保险责任。黄某因工伤补偿申请宁乡县劳动人事争议仲裁委员会仲裁过程中，因双方均无法证实黄某在电信××公司的工资情况，宁乡县劳动人事争议仲裁委员会以黄某受伤时所适用的2009年度湖南省职工社会平均工资2280元／月作为计算基数作出裁决，虽电信××公司在本案审理中向法院提交了黄某部分工资明细即《黄某代维费某某放清单》，并申请法院调取了黄某2009年1月至2010年3月工资账户的历史《活期明细》，证实黄某某均工资收入低于宁乡县劳动人事争议仲裁委员会裁决适用的工资标准，但电信××公司对宁乡县劳动人事争议仲裁委员会的裁决未依法提起诉讼，应视为对裁决内容没有异议，法院对此不予审查。关于护理费电信××公司同意每天70元的标准，即27天×70元等于1890元支付，法院予以支持；电信××公司对黄某请求的住院伙食补助费（27天×30元=810元）、劳动能力鉴定费810元、交通费500元无异议，法院予以支持；医疗费9666元已经报销部分6000元应予冲减，电信××公司还应承担3666元。黄某请求电信××公司支付住院期间住宿费因无事实，故法院不予支持。综上，黄某可享受的工伤保险待遇如下：①医疗费9666元冲减已报销部分6000元，尚应支付3666元；②护理费（27天×70元）1890元；③住院伙食补助费（27天×30元／天／人）应为810元，但黄某仅主张710元；④医疗期工薪（12个月×2280元／月）27360元；⑤一次性伤残补助金（9个月×2280元／月）20520元；⑥一次性医疗补助金（8个月×2280元／月）18240元；⑦一次性就业补助金（8个月×2280元／月）18240元；⑧鉴定费810元；⑨交通费500元。合计91936元。黄某请求电信××公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金和支付失业保险金损失的诉讼请求，因没有法律依据，法院不予支持。据此，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条第（一）项、《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第三十六条第三款之规定，判决：一、电信××公司于判决生效之日起七日内支付黄某工伤保险待遇91936元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回黄某的其他诉讼请求；案件受理费10元，减半收取5元，由电信××公司负担。
宣判后，黄某不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定黄某经商业保险报销的医疗费6000元应在电信××公司支付的医疗费中予以冲减没有法律依据，商业保险赔付与工伤保险待遇不是同一法律关系，不影响黄某向电信××公司主张赔偿的权利；2、黄某受伤经工伤认定属于工伤，双方的劳动关系足以确认。黄某自进入电信××公司工作以来，公司从未给黄某办理社会保险，黄某依据劳动合同法的相关规定可以和电信××公司解除劳动合同。自黄某提出解除劳动合同以来，电信××公司至今拒绝支付经济补偿金，黄某依据劳动合同法第四十六条、第八十五条主张解除劳动合同的赔偿金于法有据；3、电信××公司未给黄某缴纳失业保险，导致黄某失业后无法享受失业保险待遇，黄某要求电信××公司承担失业保险金损失亦于法有据。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判电信××公司支付黄某工伤保险待遇152295.75元、违法解除劳动合同赔偿金53600元以及失业保险金损失13056元。本案诉讼费用全部由电信××公司承担。
电信××公司针对黄某的上诉答辩称：1、认定工伤不一定就认定黄某与电信××公司之间存在劳动关系。双方之间仅有代维协议，黄某除享受工伤待遇意外，其他权利不应享有；2、对于医疗费的承担问题，电信××公司只应承担未报销的部分。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人黄某的上诉意见及被上诉人电信××公司的答辩意见，本案的争议焦点为：1、黄某主张的工伤保险待遇152295.75元应否得到支持；2、黄某主张的违法解除劳动合同赔偿金53600元以及失业保险金损失13056元应否得到支持。
关于焦点一。黄某上诉提出工伤保险待遇应认定为152295.75元，实际上是对原审法院计算各项工伤保险待遇的标准有异议：1、关于住院期间的医疗费、护理费、伙食补助费以及住宿费的认定问题。经审查，黄某诉请的医疗费9666元，经人身意外伤害商业保险已报销了6000元，根据填平原则，工伤保险职工因工伤所遭受的医疗费损失应扣除已报销的6000元，原审法院认定电信××公司应支付的医疗费为3666元并无不当。黄某要求按100元／天计算住院期间的护理费未提供有效证据证明，也缺乏相关依据，原审法院酌情按70元／天计算住院期间护理费，电信××公司未提出上诉，原审法院据此标准认定黄某住院期间护理费为1890元并无不当。原审法院按照黄某主张的30元／天计算其住院期间伙食补助费710元，电信××公司对此也未提上诉，本院对此予以确认。黄某主张住院期间的住宿费710元因无事实及法律依据，原审法院对此不予支持并无不当。2、关于停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准认定问题。黄某上诉提出电信××公司应按2011年长沙市在岗职工年平均工资标准支付其上述工伤保险待遇。经审查，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。黄某未举证证明其受伤前工资福利待遇情况，电信××公司虽申请原审法院调取了黄某2009年1月至2010年3月工资账户的历史《活期明细》，以证明黄某某平均工资为1509.98元，但电信××公司对原审法院参照2009年度湖南省职工社会平均工资2280元／月来认定黄某的停工留薪期工资未提出上诉，本院对原审法院认定的电信××公司应支付黄某停工留薪期工资27360元予以确认。另据《工伤保险条例》第六十一条第三款的规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。因双方均未举证证明黄某受伤前12个月平均月缴费工资的情况，原审法院参照2009年度湖南省职工社会平均工资2280元／月计算一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，电信××公司未提出上诉，本院对原审法院认定的电信××公司应支付黄某一次性伤残补助金20520元、一次性医疗补助金18240元、一次性伤残就业补助金18240元予以确认。黄某要求按2011年长沙市在岗职工年平均工资标准计算上述工伤保险待遇没有法律依据，本院不予支持。
关于焦点二。黄某上诉提出双方存在事实劳动关系、电信××公司应支付违法解除劳动合同赔偿金以及失业保险损失，电信××公司辩称双方仅有代维协议、黄某除享受工伤待遇意外不应享有其他权利。经审查，从黄某与电信××公司签订的《农村通信线路末梢代维协议》内容看，黄某是受电信××公司的委托从事网络末梢代维业务，电信××公司根据黄某的业务完成量向其支付代维费用，黄某并不受电信××公司的各项劳动规章制度如作息制度、考勤制度等的约束，黄某的劳动报酬也是按其业务完成量来计算，不具有稳定性。且根据该协议第十条第五款的约定，双方签署的该协议不能成为双方因此成立雇用、合资、合伙或其他类似关系的证明。因此，黄某与电信××公司之间形成的是委托合同关系，并未成立事实劳动关系。原审法院对黄某要求支付违法解除劳动合同赔偿金及失业保险金损失的请求不予支持并无不当。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。黄某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由黄某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 罗 希
代理审判员 戴 莉
二〇一四年六月二十二日
书 记 员 吴世兵
附相关法律条文：
《工伤保险条例》
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。