安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖0191刑初209号
公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。
被告人裴森，男，1987年4月16日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，合肥富赢通商贸有限公司实际控制人，住安徽省芜湖市无为县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年7月28日被合肥市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年9月1日经合肥高新技术产业开发区人民检察院以涉嫌非法经营罪批准逮捕，当日被该分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人郝永，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
被告人朱某某，男，1991年3月1日出生于安徽省铜陵县，汉族，高中文化，合肥富赢通商贸有限公司业务负责人，住安徽省铜陵市义安区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年7月28日被合肥市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年9月1日经合肥高新技术产业开发区人民检察院以涉嫌非法经营罪批准逮捕，当日被该分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人潘舒平，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
合肥高新技术产业开发区人民检察院以合高新检刑诉(2018)227号起诉书指控被告人裴森、朱某某涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月21日公开开庭进行了审理。合肥高新技术产业开发区人民检察院指派检察员白飒飒出庭支持公诉。被告人裴森及其辩护人郝永、被告人朱某某及其辩护人潘舒平到庭参加诉讼。现已审理终结。
合肥高新技术产业开发区人民检察院指控：合肥富赢通商贸有限公司(以下简称富赢通公司)于2015年成立，经营范围包括矿产品现货网上销售(不含需经国家审批的项目)、网上贸易代理、网上信息技术开发及技术咨询服务、投资信息咨询、投资管理等，不具有需中国证监会许可的经营证券期货业务的资质和开展证券投资咨询业务的资质。
自2016年底以来，被告人裴森作为富赢通公司实际控制人，被告人朱某某作为公司业务负责人，负责对公司整体运营以及业务管理、指导。富赢通公司在不具有经营、咨询资质的情况下，招募大量业务员通过微信平台寻找有投资意愿的潜在客户，在取得客户信任后，谎称有内幕消息、新三板股票可能转为A股获得高额利润诱骗投资者，向客户分析、推荐新三板股票，并由朱某某负责和上游公司(公司、人员均不详)联系，指导、帮助投资者开立交易账户，让投资者在其指定时间通过全国中小企业股份转让系统（即新三板），以互报成交确认的交易方式高价购买上游公司指定的新三板股票，从事非法经营行为。
2017年3月至6月期间，公司业务员诱骗、指导杨某、王某、徐某、肖某四人分别购入“隶基源”、“飞宇竹材'新三板股票金额共计342．04万元，富赢通公司从上游公司处分得客户投资额的40％作为好处，违法所得约130万元。
经离职业务员报案，被告人裴森、朱某某于2017年7月27日在公司被公安机关口头传唤到案。
以上事实由以下证据证明：1.户籍证明、归案经过、报案单、中国证券监督管理委员会安徽监管局认定意见等书证；2.证人方某、杨某、张某等人的证言；3.被告人裴森、朱某某的供述与辩解；4.勘验检查笔录；5.电子数据。
公诉机关认为：被告人裴森、朱某某未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，非法经营数额342.04万元，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议对二被告人判处有期徒刑三至五年。
被告人裴森、朱某某在庭审时对起诉书指控的犯罪事实不持异议，自愿认罪，无辩护意见。
辩护人郝永辩称：1.被告人裴森具有坦白情节；2.被告人裴森的客户数量少，社会危害性相对较小；3.系初犯、偶犯，主观恶性较小。
辩护人潘舒平辩称：1.被告人朱某某具有坦白情节；2.被告人朱某某的客户数量少，社会危害性相对较小；3.系初犯、偶犯，主观恶性较小。
经审理查明:
富赢通公司于2015年成立，经营范围包括矿产品现货网上销售(不含需经国家审批的项目)、网上贸易代理、网上信息技术开发及技术咨询服务、投资信息咨询、投资管理等，不具有需中国证监会许可的经营证券期货业务的资质和开展证券投资咨询业务的资质。
自2016年底以来，被告人裴森作为富赢通公司实际控制人，被告人朱某某作为公司业务负责人，负责对公司整体运营以及业务管理、指导。富赢通公司在不具有经营、咨询资质的情况下，招募大量业务员通过微信平台寻找有投资意愿的潜在客户，在取得客户信任后，谎称有内幕消息、新三板股票可能转为A股获得高额利润诱骗投资者，向客户分析、推荐新三板股票，并由朱某某负责和上游公司(公司、人员均不详)联系，指导、帮助投资者开立交易账户，让投资者在其指定时间通过全国中小企业股份转让系统（即新三板），以互报成交确认的交易方式高价购买上游公司指定的“隶源基”、“飞宇竹材”两只新三板股票，从事非法经营行为。
2016年12月份，公司业务员黄某甲诱骗、指导杨某以每股7.819元的价格购买名下“隶源基”的新三板股票81000股，共633339元；2017年3月17日，公司业务员洪某甲诱骗、指导徐某以每股12元的价格购买名为“隶源基”的新三板股票12400股，共1488000元；2017年5月5日，公司业务员许某甲诱骗、指导王某以每股11.5元的价格购买名为“飞宇竹材”的新三板股票27000股，共310986元；2017年5月25日，公司业务员方某甲诱骗、指导肖某以每股11.509元的价格购买名为“飞宇竹材”的新三板股票86000股，共989774元，上述4人购买新三板股票金额342.04万元，富赢通公司从上游公司处分得购买股票金额的30%好处费，违法所得102.612万元。
2017年7月27日，被告人朱某某、裴森被公安机关口头传唤归案。
上述事实由以下证据证明：1.归案经过、户籍证明、查询证明、富赢通公司登记备案材料、营业执照、合肥义之恒投资管理有限公司营业执照、中国证券监督管理委员会安徽监管局认定意见、全国中小企业股份转让系统有限公司出具的被害人交易记录、王某银行转账及购买新三板股票记录、杨某购买新三板股票记录及其与“诺言”(程静)的微信聊天记录、徐某兴业银行交易记录、肖某银行转账记录、中泰证券股份有限公司出具的赵某甲购买新三板记录、李某乙银行交易明细、被告人裴森银行卡交易记录等书证；2.现场勘验笔录及照片、勘验检查笔录、合肥市公安局经开分局电子数据检查笔录、扣押决定书；3.证人沈某某、方某、刘某、王某、杨某、肖某、徐某、张某、李某等人的证言；4.被告人裴森、朱某某的供述与辩解等。
本院认为：被告人裴森、朱某某未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，非法经营数额342.04万元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人裴森、朱某某违法所得130万元，经查，该指控并无富赢通公司和上游公司的合作协议、银行转账资料等证据予以印证，仅有被告人裴森、朱某某等人的供述加以证实，且裴森与朱某某的供述也不一致，裴森供述富盈通公司获取客户投资新三板股票交易额的30%--40%返利，庭审时称是获取30%的返利，朱某某供述获取40%左右返利，根据存疑时有利于被告人的原则，本院认定被告人裴森、朱某某获取了30%返利，即违法所得102.612万元。在共同犯罪中，被告人裴森、朱某某均起主要作用，均系主犯，但被告人朱某某罪责相对较轻，可以从轻处罚。二被告人归案后如实供述犯罪事实，属坦白，可从轻处罚；辩护人的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人裴森犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一百一十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月28日起至2020年7月27日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人朱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一百零三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月28日起至2019年7月27日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、追缴被告人裴森、朱某某的违法所得102.612万元，上缴国库。没收扣押在案的被告人裴森、朱某某犯罪工具计算机主机六台、杂牌手机四十五部、U盘四个（均未移送至本院）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提供上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 刘德鸿
人民陪审员 张俊才
人民陪审员 李文兵
二〇一八年八月七日
书 记 员 王新艳
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。