陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民高终字第00091号
上诉人（原审被告）席要忠
委托代理人李嘉斌，陕西大瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董英民
委托代理人王群、屈振东，陕西云德律师事务所律师。
原审被告席要武
原审被告何彩霞
上诉人席要忠因与被上诉人董英民及原审被告席要武、何彩霞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2013）长民初字第00446号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人席要忠及其委托代理人李嘉斌、被上诉人董英民及其委托代理人王群与屈振东、原审被告席要武、原审被告何彩霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，董英民与席要忠协商由董英民组织人员于2012年9月建门房，该房建在宅基地使用证户主为何彩霞的宅基地上（该宅基地登记为4人即何彩霞、席要武、席平利、席要忠）。双方约定大工120元/天，小工80元/天，董英民另加操心费30元/天。董英民遂组织人员施工，2012年9月2日，董英民未戴安全帽、站在墙头施工时不慎跌在墙外。当即席要忠支付440元急救费与他人把董英民送往西安交通大学医学院第一附属医院救治，经医院诊断为：1、急性闭合性重型颅脑损伤，（1）左侧额颞顶叶及右侧额颞叶脑挫裂伤并血肿，（2）蛛网膜下腔出血，（3）右侧颞骨骨折；2、胸11椎体压缩骨折；3、创伤性湿肺。董英民住院16天，花费医疗费78068.22元，席要忠支付现金20300元。出院时医嘱：定期复查，不适随诊，3个月后来院行颅骨修补。2013年10月16日董英民在该院复查，支付医疗费304元。后董英民诉至原审法院要求席要忠、席要武、何彩霞赔偿损失。诉讼中，董英民于2013年1月10日再次入住西安交通大学医学院第一附属医院行颅骨缺损修补术，住院15天，支付医疗费39809.04元。出院时医嘱：注意休息营养并保护手术区域，一个月后来院复查，门诊随诊。后董英民新合疗共补助46509.24元，自己实际支付71672.02元。另外，根据原告的申请，经西安市中级人民法院司法技术鉴定室委托陕西蓝图司法鉴定中心对董英民的伤残等级、误工时间及护理时间进行司法鉴定。该中心以陕蓝[2013]法医鉴字第136号司法鉴定意见书作出鉴定意见为：被鉴定人董英民损伤，构成八级伤残；被鉴定人董英民高处坠落所致损伤，误工期至伤残评定前一日、护理期为60日。庭审中，董英民将诉讼请求变更为：要求席要忠、席要武、何彩霞赔偿医疗费71509.62元、误工费36000元、护理费4800元、住院伙食补助费930元、残疾赔偿金34578元、被扶养人生活费5115元、营养费5000元、交通费500元、病历复印费78元、鉴定费2280元、精神损害抚慰金20000元，共计180790.62元。席要忠提供董英民之妻徐存侠于2012年9月24日领取董英民与徐存侠工资、手脚架租赁费及操心费2320元的领条，以证明施工中向董英民支付操心费，另外席要忠还提供农村宅基地使用证、自己户籍证明、其母户口簿、其母领取政府农村危房改造补贴存折及村委会证明，以证明该房屋是给其母及其兄所建。
董英民于2012年11月6日诉至西安市长安区人民法院称，其于2012年9月受雇于席要忠，在给席要忠家盖房时摔伤，席要忠等人将其送往西安交通大学医学院第一附属医院住院治疗，后经医院诊断为：1、急性闭合性重型颅脑损伤，（1）左侧额颞顶叶及右侧额颞叶脑挫裂伤并血肿，（2）蛛网膜下腔出血，（3）右侧颞骨骨折；2、胸11椎体压缩骨折；3、创伤性湿肺。其住院16天，席要忠仅支付了部分费用就拒绝再支付。故请求法院判令席要忠、席要武、何彩霞连带赔偿自己医疗费78061.22元、误工费18000元、护理费13600元、住院伙食补助费480元、营养费5000元、交通费300元、精神损害抚慰金20000元，其他费用293元，共计115434.22元。
席要忠答辩称，其属非农户口，根本没有权利在村上批宅基地。其所盖房屋宅基地证上的名字是其母何彩霞，房屋是给其母和其兄盖的，自己只是帮忙与董英民商谈建房的相关事项。故请求驳回董英民对自己的起诉。
席要武、何彩霞答辩称，自己与董英民之间的法律关系属于加工承揽关系，董英民作为包工头，在盖房过程中指挥管理其他人工作，工资是由董英民与席要忠结算，由董英民给工人发放，并且董英民自己比其他大工每日多拿30元操心费。另外董英民在干活过程中未戴安全帽，站在墙面而非架板上施工，是导致事故发生的主要原因，自己并无过错。故请求免除自己的赔偿责任。
原审法院经审理认为，董英民与席要忠协商由董英民组织人员建房，在建房过程中由席要忠结算工资给董英民，董英民负责给工人发放，并且工钱是按天计算，据此应认定董英民等人与席要忠形成法律上雇佣关系。董英民所建房屋的宅基地使用证为席要忠、席要武、何彩霞共同使用，董英民虽与席要忠达成雇佣合同，但席要武、何彩霞作为房主，未持异议。故应认定董英民亦与席要武、何彩霞形成事实上雇佣关系，董英民在从事雇佣活动中所遭受的损失应由席要忠、席要武、何彩霞共同承担赔偿责任。席要忠主张所建房屋系给其母、兄所建，因其在与董英民协商时未明确表示为其母何彩霞、其兄席要武所建，且与其提供的证人证言及宅基地使用证等证据不符，不予采纳。对于席要忠主张董英民每日有30元操心费一节，董英民虽否认，但董英民提供的证人证言及席要忠提供的董英民之妻徐存侠领款条对此予以证明，故对此应予认定。董英民作为长期从事建筑工作人员，在为席要忠、席要武、何彩霞提供劳务中，缺乏安全意识，没有佩戴安全帽站在墙上施工导致事故发生，其亦有一定的责任，且董英民作为施工的工头每天比其他大工多领30元操心费，对于其损失应自己承担部分责任。席要武、何彩霞主张其与董英民系承揽关系，因双方不符合承揽的法律特征，故对此不予采纳。对于董英民的损失应按照其伤情治疗的医疗费票据、当地用工及鉴定结论、医嘱及有关法律政策认定为：医疗费71672.02元、误工费303天×80元/天=24240元、护理费60天×80元/天=4800元、住院伙食补助费31天×30元/天=930元、营养费60天×20元/天=1200元、残疾赔偿金5763元/年×20年×30%=34578元、被扶养人生活费5115元/年×5年×2人×30%/3人=5115元、交通费500元、精神损害抚慰金适当考虑为3000元。故为保护公民合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条之规定，以及《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：董英民的医疗费71672.02元、误工费24240元、护理费4800元、住院伙食补助费3930元、营养费1200元、残疾赔偿金34578元、被扶养人生活费5115元、交通费500元、精神损害抚慰金3000元，共计146035.02元。席要忠、席要武、何彩霞共同赔偿70%即102224.51元；其余30%即43810.51元由董英民自己承担。判决生效后十五日内给付。一审案件受理费1307元，原告董英民负担392元，被告席要忠、席要武、何彩霞共同负担915元。鉴定费2280元，董英民负担684元，被告席要忠、席要武、何彩霞共同负担1596元。
宣判后，席要忠不服，向本院提起上诉称，1、其受母亲何彩霞及兄长席要武委托，帮助家人联系建房人董英民组织建房事宜，何彩霞和席要武是所建房屋的房主和实际受益人，董英民与何彩霞、席要武之间形成事实上的雇佣关系，其作为受托人不应对董英民所受损害承担赔偿责任；2、董英民系农民身份，无固定工作及收入，应依据农民人均纯收入标准计算误工费为4850.53元；3、席要忠实际已向董英民支付现金20300元，原判应在董英民实际支付医疗费中扣除该费用；4、对精神损害抚慰金认定为1000元较为适宜，原审法院判决认定为3000元过高；5、原判认定住院伙食补助费为住院31天，每天30元，计930元，但判决主文却表述住院伙食补助费为3930元，多裁决的3000元应予扣减；6、董英民在施工过程中违反操作规程，具有重大过失，对损害结果应承担主要责任。故请求撤销原判，改判为董英民各项人身损害赔偿费用共计104345.55元，由董英民承担50%责任，席要武、何彩霞共同承担50%赔偿责任。一、二审诉讼费由董英民承担50%,席要武、何彩霞共同承担50%。
董英民答辩称，1、席要忠是此次建房的实际组织者和实施者，其受雇于席要忠。原判关于其与席要忠、席要武、何彩霞之间形成雇佣关系之事实认定清楚、正确；2、其认可住院伙食补助费应为930元，原审判决主文虽为3930元，但赔偿总额146035.02元系按930元计算，并不包含多出的3000元，该3930元系笔误；3、原判对误工费的计算适用标准正确，认定的精神损害抚慰金，符合实际情况，且划分责任比例亦正确；4、原判确未扣减席要忠已支付的20300元医疗费，应在划分双方责任后予以扣减。综上，要求驳回上诉，维持原判。
原审被告席要武、何彩霞表示同意席要忠上诉请求及理由。
本院经审理查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，席要忠安排董英民组织工人建房，工人工资数额以及结算方式等相关建房事宜均由席要忠与董英民协商，并由席要忠向董英民结算工人工资，再由董英民负责向工人发放，席要忠与董英民之间形成雇佣关系。何彩霞、席要武作为房主，对由董英民组织工人建房未持异议，其对席要忠雇佣董英民建房予以默认，故其与董英民之间形成事实上的雇佣关系。上述事实，有双方证人证言、庭审笔录、宅基地使用证等证据予以佐证，足以认定。上诉人席要忠关于其与何彩霞、席要武系委托关系，其作为受托人不应承担赔偿责任的上诉主张，因其未能提供充分有效的证据予以佐证，故本院不予支持。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对损害的发生有过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。原判根据双方过错程度酌定董英民承担30%责任，席要忠、席要武、何彩霞承担70%赔偿责任，并无不妥。误工费，原判依据鉴定意见书认定误工期限至伤残评定前一日即303天，酌定80元/天，计24240元，并无不当。上诉人席要忠主张应以农民人均纯收入标准计算误工费，该主张缺乏法律依据，本院不予支持。精神损害抚慰金，董英民所受损伤构成八级伤残，原判酌定精神损害抚慰金为3000元，判处适当。住院伙食补助费，董英民住院31天，每天30元，应为930元，原判认定的赔偿项目总额实际是以住院伙食补助费930元计算，故原审判决主文关于住院伙食补助费3930元系笔误，本院予以纠正。至于席要忠已向董英民支付的20300元，应从席要忠、席要武、何彩霞承担的赔偿份额中予以扣减，原判未扣减该已付费用，确属不当。综上，对原判予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更西安市长安区人民法院（2013）长民初字第00446号民事判决为：席要忠、席要武、何彩霞共同赔偿董英民医疗费71672.02元、误工费24240元、护理费4800元、住院伙食补助费930元、营养费1200元、残疾赔偿金34578元、被扶养人生活费5115元、交通费500元、精神损害抚慰金3000元，共计146035.02元的70%，即102224.51元（应扣减席要武已支付的20300元，实际应为81924.51元）；其余30%即43810.51元由董英民自己承担。于判决生效后十五日内给付。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3915元，由董英民负担1175元，席要忠、席要武、何彩霞共同负担2740元。鉴定费2280元，由董英民负担684元，席要忠、席要武、何彩霞共同负担1596元。一审案件受理费及鉴定费于执行时一并清结。二审案件受理费1307元，由席要忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雪晴
审 判 员 季立耘
代理审判员 任 蕾
二〇一四年一月二十一日
书 记 员 周 燕