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刑经终字第6号“judgedate=“二○一三年五月十四日“casereason=“贪污“judgelevel=“二审“judgetype=“刑事“><＼/caseinfo>
广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）桂刑经终字第6号
原公诉机关广西壮族自治区来宾市人民检察院。
上诉人（原审被告人）聂小军，男，1968年6月2日出生，广西陆川县人，身份证号码×××1532，汉族，大学文化，原任广西投资集团有限公司（下简称集团公司）资产管理部资产运作室资产重组业务经理兼任广西投资集团来宾天河物业管理有限公司（下简称天河公司）董事长，家住广西××教育路××房。因涉嫌犯贪污罪，2009年11月18日立案侦查，2011年12月12日聂小军投案，当日取保候审。2012年11月20日，广西壮族自治区人民检察院决定逮捕，同月22日，来宾市公安局执行逮捕。现羁押于来宾市看守所。
辩护人何伟华，广西星汉律师事务所律师。
广西壮族自治区来宾市中级人民法院审理来宾市人民检察院指控的原审被告人聂小军贪污一案，于二○一二年十二月二十七日作出（2012）来刑二初字第17号刑事判决，被告人聂小军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问被告人聂小军、并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理。经本院批准，已延长二个月审理期限。现已审理终结。
原判认定：2006年7月至2009年6月间，时任集团公司资产管理部资产运作室资产重组业务经理兼天河公司董事长的被告人聂小军，通过天河公司总经理助理覃甲经手，虚列临时工工资和其他奖金，由天河公司总经理何某审批，在天河公司财务帐上套出公款共计394300.1元。公款套出后，被告人聂小军占有25.65万元，其余为其他人占有。2009年8月10日，集团公司审计后，同年9月16日、10月15日、10月27日，被告人聂小军分别退出50万元、650034元、12万元，3次共退出1270034元给天河公司。2011年12月12日，被告人聂小军到来宾市人民检察投案。
认定上述事实的证据有：
1、书证
企业法人营业执照：证实集团公司为国有独资有限责任公司；天河公司为集团公司全资设立的法人独资有限责任公司。
集团公司《关于推荐聂小军等同志任职的函》：证实集团公司推荐聂小军兼任天河公司董事长。
天河公司《关于选举聂小军同志为公司董事长的决议》：证实2006年9月28日，天河公司第一届董事会选举聂小军为天河公司董事长。
集团公司《关于聘任冯维克等同志岗位职务的通知》：证实2002年7月1日-2005年7月1日，聂小军被聘为集团公司产权管理部二级业务主管。
集团公司《关于聘任苏剑等同志岗位职务的通知》：证实2009年3月24日，聂小军被聘为集团公司资产管理部资产运作室资产重组业务经理。
集团公司关于派任董事、监事管理的规定：证实公司派任的董事、监事不得在任职企业领取其他薪酬。
集团公司薪酬管理办法：证实集团公司派往南宁市以外企业工作人员，如在公司领取薪酬的，在外派企业应领取的全部薪酬收入均以货币形式转回公司。
工资表：证实2006年9月至2009年9月，聂小军在集团公司已经领取其应得的工资、补贴、奖金等。
临时工工资及奖金凭证：证实2006年10月至2009年1月间，天河公司虚列并发放临时工资、奖金共计394300.1元。
2006年12月天河公司第13号、第14号和2007年2月天河公司第19号凭证：证实聂小军领取奖金共计25.65万元。
辩护人陈标在法庭上提供的被告人聂小军及家人的银行存折、存卡流水帐：证实聂小军实际开支费用的来源和个人实际垫付的事实。
退赃凭证：证实2009年9月16日、10月15日、10月27日，聂小军三次共退款1270034元到天河公司。
2、证人证言
证人覃甲（原天河公司总经理助理）证实：2006年7月的一天，聂小军叫我、何某到来宾宾馆讲“他是董事长，且集团公司派到各企业任董事长，得有年薪，甚至要高过总经理”。当时我跟何某讲“我们公司小，去哪里得钱来发”，聂小军对我们讲“可以在工程上想办法，如扩大工程、维修等开支，扩大临时工人数，增加临时工工资，由他跟集团公司汇报和理顺”，后来我跟何某都按他交代的办法做。2006年12月第0013号凭证和第0014号凭证中所列支的537075元奖金中，20.65万元是聂小军；2007年2月（第0019号凭证）发放2006年度奖金时，聂小军领取5万元。
证人何某（原天河公司总经理）证实：2006年7月份的一天，在来宾宾馆的房间里，聂小军专门找我和覃甲谈话，讲他很快就任董事长，要求天河公司给他高于总经理的年薪，他交代通过加大工程、维修、多开临时工资等办法提钱出来支付他的年薪，不能做工资表，他讲集团公司到各企业任职的人都是这样要年薪，我和覃甲不敢对董事长讲什么。往后，聂小军的年薪及其他方面的钱，就由覃甲经手办理，覃甲虚开得有关发票回公司后，我作为总经理就得签字给他报帐，因为我知道虚开发票报帐所得的钱，都是交给聂小军。虚报临时工资，得钱也是由覃甲交给聂小军。2006年12月第0013号凭证和第0014号凭证中所列年终奖537075元，其中20.65万元是给聂小军；2007年2月份，给聂小军年终奖5万元。聂小军年终奖共25.65万元。
证人韦某某（天河公司职工）证实：听覃甲讲，虚开发票报帐、虚列临时工工资奖金，是给聂小军作为年薪。2006年12月份，我按何某、覃甲的交代，给聂小军帐户汇15万元左右，是虚列临时工及虚列有关部门人员的工资奖金得来。2006年至2009年初，多次虚列临时工的工资奖金等，支票大多数是开我的名字，过后，我把相应的金额交给覃甲，覃甲转交聂小军。
证人付某某（天河公司维修工）证实：我听覃甲讲，覃甲通过虚列临时工资奖金等开支，套取公司的钱给聂小军。
证人覃乙（天河公司会计）证实：聂小军是集团公司领导，兼任天河公司董事长，他的薪酬都在集团公司领取，按规定他不能在天河公司领取任何薪酬或报销费用，但他通过覃甲虚开购物、消费等发票报帐要钱，虚列临时工资奖金以及虚构租车业务支付租车费要钱，这个情况，我也是在案发以后才知道。
3、被告人聂小军供述：按照集团公司的规定，我不能在天河公司领取工资奖金等薪酬，但补贴津贴可以领取，我对天河公司有特殊贡献，业务扩大，所以应该得津贴补贴。总经理何某及总经理助理覃甲说我跑来跑去，很辛苦，多次提出给补贴津贴，开始我不要，后来提多了，我不好意思就收。
上述事实和证据，经庭审举证质证属实，本院予以确认。
来宾市中级人民法院认为：身为集团公司业务经理兼任天河公司董事长的被告人聂小军，在天河公司重复领取薪酬25.65万元后不上缴集团公司，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十四条的规定，应当以贪污罪追究被告人聂小军的刑事责任。公诉机关指控被告人聂小军犯贪污罪的罪名成立，但公诉机关指控被告人聂小军贪污1270034元中，除本院确认的25.65万元之外，其余1013534元因证据不足，本院不予确认。鉴于被告人聂小军在集团公司审计后，主动退出犯罪所得和违法所得共计1270034元，挽回重大损失，悔罪表现明显。与此同时，在清网期间，被告人聂小军主动投案自首，接受法律制裁。综观被告人聂小军的犯罪情节和悔罪表现，本院决定对被告人聂小军减轻处罚。适用《中华人民共和国刑法》第三百九十四条、第三百八十二条、第三百八十三条第（一）项、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第五十九条第一款、第六十四条的规定，认定被告人聂小军犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产15万元；被告人聂小军退出的犯罪所得和违法所得共1270034元，依法没收，上缴国库。
聂小军上诉提出：原判认定事实不清，适用法律错误。没收财产15万元，对上诉人也是不公的。理由：1、上诉人所得的奖金是天河公司经营班子集体决定发的，事前上诉人并不知道，单位审计时，认为上诉人不可以领取这些奖金，上诉人也退了；2、上诉人领取奖金补贴，是单位人人有份，只能算是违规，要定罪，也是私分国有资产；3、上诉人在立案前已全部退款，单位也处理了，并主动投案；4、上诉人所领取奖金补贴，在单位审计时（立案前）均全部退回单位，对企业也没有带来损失，没收财产15万元，对上诉人也是不公的。
经审理查明：一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据且已在一审开庭审理时当庭宣读，举证并质证。在本院审理中，上诉人未提出新的证据。本院对一审所列证据予以确认，故与一审认定的事实一致。
本院认为：上诉人聂小军在2006年7月至2009年6月间，任集团公司资产管理部资产运作室资产重组业务经理兼天河公司董事长期间，通过天河公司总经理助理覃甲经手，虚列临时工工资和其他奖金，由天河公司总经理何某审批，在天河公司财务帐上套出公款共计394300.1元。公款套出后，被告人聂小军占有25.65万元。聂小军上述行为，符合《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成贪污罪。2009年8月10日，集团公司审计后，于同年9月16日、10月15日、10月27日，聂小军分别退出50万元、650034元、12万元，3次共退出1270034元给天河公司，有悔罪表现。2011年12月12日，聂小军到来宾市人民检察投案自首，依法可减轻处罚。
对于上诉人聂小军提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见：经查，通过天河公司总经理助理覃甲经手，虚列临时工工资和其他奖金，由天河公司总经理何某审批，在天河公司财务帐上套出公款共计394300.1元。公款套出后，聂小军占有25.65万元的事实有书证及证人覃甲、何某、韦某某、付某某、覃乙等人的证实，聂小军亦供认，聂小军提出的其不知情、是奖金的上诉理由不能成立。聂小军等人利用虚开临时工资等办法套钱出来支付他的所谓年薪的行为，是窃取公共财物的行为，其提出是私分国有资产的理由不能成立。聂小军提出原判没收财产15万元不当的理由，因系法律的规定，并无不妥，该理由亦不能成立。聂小军提出的非法所得已全部退回单位，单位没有造成损失和其有投案自首情节的事实，因原判已认定，并在量刑时已充分考虑给予其减轻处罚，再以该理由要求从轻也不予支持。故对聂小军提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。但原判将聂小军退还给单位的赃款予以没收，与我国刑法第六十四条的规定不符，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持来宾市中级人民法院（2012）来刑二初字第17号刑事判决的第一项，即：被告人聂小军犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产15万元；
二、撤销来宾市中级人民法院（2012）来刑二初字第17号刑事判决的第二项，即：被告人聂小军退出的犯罪所得和违法所得共1270034元，依法没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 管小平
审判员 肖 平
审判员 倪庆宁
二〇一三年五月十四日
书记员 唐玉迪