广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终2034号
上诉人（一审原告）荔浦佳利电力物资经营部。经营场所：荔浦县荔城镇荔桂路*****号门面。
负责人古文昌，男，系荔浦佳利电力物资经营部业主。
委托代理人胡卫中，广西九宇律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）黎红文，女，住广西荔浦县。
被上诉人（一审被告）覃静，女，住广西荔浦县。
二被上诉人委托代理人莫玉许，广西利业律师事务所律师。
上诉人荔浦佳利电力物资经营部因返还原物纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦县人民法院（2016）桂0331民初1462号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月17日受理后，依法组成由审判员吴胜担任审判长，审判员邹高林、代理审判员杨寒玲参加的合议庭，于2016年9月13日公开开庭审理了本案。书记员黄艳华担任记录。上诉人荔浦佳利电力物资经营部的委托代理人胡卫中，被上诉人黎红文及被上诉人黎红文、覃静共同的委托代理人莫玉许到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告覃静系被告黎红文与覃新（已故）的女儿。覃新生前与原告荔浦佳利电力物资经营部的业主古文昌及廖文斌、梁诚怡为朋友关系，荔浦佳利电力物资经营部实为古文昌、廖文斌、梁诚怡共同经营。2013年11月19日，经协商后，廖文斌受原告荔浦佳利电力物资经营部的委托与桂林爱明冷冻食品有限公司签订《高压供电系统工程承包合同》一份，由原告为桂林爱明冷冻食品有限公司新安装1000KVA、500KVA、250KVA专变及所有高、低压电缆；合同签订后，原告方由覃新对工程负责管理、组织人员按合同施工，约定该项工程的利润由古文昌、梁诚怡、覃新、廖文斌四人均分。工程完工后，原告于2014年4月20日向桂林爱明冷冻食品有限公司发出《委托收款函》，催收部分工程款176000元，并让其将款项付至覃新的帐户；该公司于2014年4月22日将工程款176000元汇进了覃新的帐户；此款原告与覃新尚未处理，覃新于2014年4月26日晚突发疾病，病情危重一直处于意识不清状态，治疗无效于2014年12月31日死亡。原告曾向被告追讨上述工程款，被告拒付。原告为此诉至一审法院，要求被告返还此款并支付利息21120元，承担本案诉讼费。
一审法院审理认为：原告荔浦佳利电力物资经营部与桂林爱明冷冻食品有限公司签订《高压供电系统工程承包合同》后，由覃新负责对该工程管理、组织人员施工并顺利完工，桂林爱明冷冻食品有限公司已将部分工程款176000元应原告的请求支付至覃新的帐户，事实清楚、明确。原告请求二被告返还工程款176000元并支付利息、承担该案诉讼费，因其提供的所有证据无法证实其主张覃新系其员工、与覃新系雇佣关系这一事实。因此，原告的诉讼请求无事实依据、无法律依据，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第七十三条之规定，判决如下：驳回原告荔浦佳利电力物资经营部的诉讼请求。该案受理费4242元，减半收取2121元，由原告荔浦佳利电力物资经营部负担。
上诉人荔浦佳利电力物资经营部不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定“合同签订后，原告方由覃新对工程负责管理、组织人员按合同施工，约定该项工程的利润由古文昌、梁诚怡、覃新、廖文斌四人均分”错误，这一认定没有事实根据，更无任何证据证实。二、一审实体判决错误。1、根据一审庭审上诉人与被上诉人双方一致认可的事实：2014年4月22日，上诉人荔浦佳利电力物资经营部让桂林爱明冷冻食品有限公（以下简称桂林爱明公司）将上诉人的部分工程款176000元汇进覃新帐户。对此事实，上诉人与被上诉人双方均无异议，一审判决予以认定。亦即，双方及一审判决均认定该176000元款项的所有权属上诉人。那么该176000款项的权属是上诉人的，事实清楚，证据充分。上诉人让桂林爱明公司将该款汇进覃新帐户，上诉人与覃新之间形成的是一种委托代理关系。上诉人是委托人，覃新是受委托人，覃新只是受上诉人委托代表上诉人收受该笔款项。在被上诉人无证据证实该176000元款项属其个人合法所有的情况下，其就必须将该款项返还给上诉人。一审判决以“上诉人所提供的所有证据无法证实其主张覃新系其员工、与覃新系雇佣关系这一事实”为由认为“上诉人的诉讼请求无事实依据，无法律依据，证据不足，本院不予支持”从而判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的。2、一审判决以廖华斌的一份调查笔录，作为定案依据，更是错误的。理由如下：（1）廖华斌的调查笔录没有证实覃新与上诉人荔浦佳利电力物资经营部系合伙关系，没有证实覃新与古文昌、梁成怡、廖华斌是荔浦佳利力电物资经营部的合伙人，也没有证实覃新是上诉人荔浦佳利电力物资经营部一方的具体承包人之一，更没有证实覃新与古文昌、梁成怡、廖华斌是共同承包桂林爱明公司专变及所有高、低压电缆工程的合伙承包人。（2）廖文斌与被上诉人黎红文的丈夫覃新生前是好朋友关系，与上诉人的负责人古文昌系朋友关系，与双方均具有利害关系。根《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，廖文斌的证言不仅与双方具有利害关系，而且是单一证言，依法不能单独作为定案依据。一审判决以一份与双方具有利害关系的单一证言作为定案依据，明显违反了法律的规定。3、被上诉人在一审没有提供任何证据，证实覃新与上诉人系合伙关系。根据我国《民法通则》第三十条、第三十一条的规定，个人合伙，应当订立书面协议。《民法通则》若干问题的意见（试行）第50条的规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”被上诉人既无书面协议，亦无两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，其没有任何证据证实覃新与上诉人系合伙关系。三、一审判决适用法律错误。四、本案诉争的财产属于上诉人所有，根据合同法404条规定被上诉人无权占有。五、上诉人请求返还原物有法律依据，根据物权法34条规定，上诉人的上诉有事实依据，也符合法律规定。综上所述，一审判决严重错误，为维护上诉人的合法权益，维护法律的公平与公正，特提起上诉，请求依法撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人的材料款及施工人员工资款项176000元，并支付逾期付款利息21120元（利息从2014年4月23日起至2016年4月23日止，按年息6%计算）。从2016年4月24日起至返还清款项之日止的利息按年息6%另行计付。被上诉人黎红文、覃静辩称：第一、黎红文的丈夫、覃静的父亲覃新生前与上诉人系合伙关系，不是雇佣关系。覃新生前与上诉人在桂林爱明冷冻食品有限公司安装1000KVA、500KVA、250KVA专变工程项目中是合伙关系，并非是上诉人称的雇佣关系。在承包爱明公司专变工程前，古文昌、梁诚怡、覃新、廖文斌协商一致，由廖文斌负责以上诉人的名义与桂林爱明冷冻食品有限公司签订高压供电系统工程承包合同，工程由覃新负责施工管理，负责垫付资金购买材料和支付施工人员工资，工程预付款、工程进度款和工程尾款全部进覃新账户，待工程完工后，经4位股东核算成本扣除覃新垫付款，剩余利润由4位股东平均分配。合伙事实有合伙人廖文斌在一审法院的调查笔录中得以证实，在2015年9月23日的谈话录音中古文昌、梁诚怡也提到桂林爱明冷冻食品有限公司安装1000KVA、500KVA、250KVA专变工程是由古文昌、梁诚怡、覃新、廖文斌一起承包的，工程利润由4位合伙人进行分配。这些证据已充分证实了覃新是承包桂林爱明冷冻食品有限公司安装1000KVA、500KVA、250KVA专变工程项目的合伙人之一。第二、上诉人以覃新生前是其员工要求被上诉人返还材料款和施工人员的工资共计176000元无事实和法律依据。上诉人在一审为了达到某些目的，不择手段，虚构事实，隐瞒真相，在没有任何证据证实覃新是其员工的情况下，向法庭称覃新生前是其员工，要求被上诉人返还材料款和施工人员的工资共计176000元，甚至到今天二审庭审中上诉人也没有提交任何证据能证明覃新生前是其员工，因此根据我国法律谁主张谁举证原则，上诉人依法应承担举证不利的法律后果。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法、合理，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人荔浦佳利电力物资经营部对一审查明事实部分有以下异议：一、不是三人共同经营，而是古文昌一人经营荔浦佳利电力物资经营部。二、涉案工程利润不是由四人均分。收款委托书上表明很清楚了，委托覃新收款，覃新就是员工。
被上诉人黎红文、覃静对一审查明事实部分有以下异议：并不是上诉人向被上诉人追讨工程款，而是谈利润分配问题。
上诉人荔浦佳利电力物资经营部在二审中没有提供新的证据。
被上诉人黎红文、覃静为证实其主张在二审中当庭播放了2015年9月23日录制的四段录音：一、第一段录音说话的人是古文昌，证实四人合伙，利润四人分。二、第二段录音证实当时谈怎么分利润。三、第三段录音证实工程是覃新垫资购买的材料。四、第四段录音证实覃新生前与古文昌之间存在借贷关系。
上诉人荔浦佳利电力物资经营部对四段录音的质证意见：上诉人的委托代理人不认识录音中的当事人，故真实性无法辨别。
综合各方质证意见，本院对当事人提供的证据的分析和认定：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、六十五条、六十六条、七十条，本院将综合本案其它证据对录音酌情予以参考。
本院对当事人争议事实的分析和认定：一、关于古文昌、廖文斌、梁诚怡三人是否共同经营荔浦佳利电力物资经营部的问题。1、上诉人在二审中称荔浦佳利电力物资经营部共有3-5人，但没有明确成员身份亦没有提供相关的员工信息，其在回答不清楚廖文斌是否是员工之后又称廖文斌因是本单位人员故代经营部与案外人桂林爱明冷冻食品有限公司签订合同，当庭陈述相互矛盾；2、上诉人对一审法院关于廖文斌的调查笔录的质证意见是“有一点异议，覃新不参与分红，只是廖文斌、梁诚怡、古文昌三人分红”，可见上诉人只对参与分红人数有异议，而对廖文斌关于古文昌、廖文斌、梁诚怡是荔浦佳利电力物资经营部合伙人的陈述没有提出异议。综合以上两点，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条可见，虽然营业执照对外登记的经营者仅为古文昌，但荔浦佳利电力物资经营部内部实为古文昌、廖文斌、梁诚怡共同经营。二、关于上诉人称覃新没有参与涉案工程分红以及涉案工程款转至覃新处是因覃新作为员工受公司委托的主张。1、上诉人主张覃新是荔浦佳利电力物资经营部员工，但并未提供劳动合同、工资发放凭证、考勤表、社保、工作记录表等等一切能证实双方之间存在劳动关系的证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，应该由上诉人承担举证不能的不利后果；2、廖文斌与覃新、古文昌均为朋友关系，但廖文斌又与古文昌共同经营荔浦佳利电力物资经营部并代表荔浦佳利电力物资经营部与案外人桂林爱明冷冻食品有限公司签订了涉案工程的合同。加之，在古文昌认可廖文斌参与分红的情况下如果廖文斌不认可覃新也参与分红的话，则廖文斌将会获得更多的分红利益。可见，廖文斌与古文昌的利害关系较其与覃新的利害关系更大，但廖文斌在调查笔录中关于合伙、分红的陈述却并不倾向于有更多共同利益的二人，再综合四段录音的情况，本院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条对廖文斌的调查笔录予以采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条，因上诉人的个人主张证明力较弱，本院不予支持。三、关于被上诉人对于事实部分的异议。被上诉人称并不是上诉人向被上诉人追讨工程款被拒付，而是谈利润分配问题达不成一致。本院认为，因被上诉人提供的仅为录音资料，古文昌亦未到场，故本院不能仅凭单一视听资料支持被上诉人的主张，且被上诉人的这一异议对本案关键问题并无实质性影响，故本院对被上诉人这一异议不予支持。综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案争议焦点是：被上诉人是否应该返还上诉人176000元。
根据本案查明的事实，本院认为：
本案的关键问题是176000元的定性问题，即案外人桂林爱明冷冻食品有限公司转入覃新账户的176000元实质上是覃新作为员工代上诉人收取的未付工程款还是以代收名义收取的实际施工人应得的工程款。1、盖有桂林爱明冷冻食品有限公司公章的《工程进度款申请审批表》中“施工队经领人”一栏有“覃新”之名，且双方在二审庭审中均认可覃新从事电工程工作，而上诉人营业执照经营范围是“五金交电零售”。2、上诉人的诉讼请求是基于其主张因覃新为其员工故应该返还代收的上诉人垫付的工程款176000元。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，上诉人有责任对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，但本案中上诉人未提供任何证实双方存在劳动关系的证据，上诉人也未提供任何证据证实其垫付了材料费和施工人员工资的证据。3、上诉人若在已经垫付了工程款的情况下向案外人催款时而不要求案外人将未付工程支付至负责人古文昌或与案外人签订合同的廖文斌或合伙人梁诚怡处，而是要求汇入覃新处，与建设工程类交易习惯不符。4、依据廖文斌的调查笔录，覃新并没有作为荔浦佳利电力物资经营部的合伙人，但却参与了本案工程的分红，可见覃新参与了涉案工程的实际施工。综上四点分析可见，176000元实质上为以代收名义收取的实际施工人覃新应得的工程款。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律及实体处分正确，本院予以维持。上诉人荔浦佳利电力物资经营部的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4242元（上诉人荔浦佳利电力物资经营部已预交），由上诉人荔浦佳利电力物资经营部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 胜
审 判 员 邹高林
代理审判员 杨寒玲
二〇一六年九月二十日
书 记 员 黄艳华