山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民终961号
上诉人（原审被告）：范红霞，女，1974年7月5日出生，汉族，住枣庄市市中区。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：武广法，山东诺诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王文胜，枣庄市中至尊法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：潘江红，男，1963年9月9日出生，汉族，枣庄市人力资源服务中心职工，住枣庄市市中区。
委托诉讼代理人：潘文娟，山东龙头律师事务所律师。
原审被告：龚安锋，男，1962年1月1日出生，汉族，原枣庄市齐村运输公司职工，住枣庄市市中区。
原审被告：鲍玲，女，1969年7月15日出生，汉族，住枣庄市市中区。
上诉人范红霞因与被上诉人潘江红、原审被告龚安锋、鲍玲确认合同无效纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初1550号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
范红霞上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将该案发回重审；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未能依法查明本案根本事实，导致认定事实不清，从而导致判决错误。1.一审法院认定上诉人未在诉讼时效内对抵押物权的债权向法院主张权利错误。本案的基本事实是：2013年5月，被告龚安锋因经营需要向上诉人借款20万元，被告龚安锋和鲍玲为保证还款，自愿以其名下的位于市中区振兴路龙门里6号楼东2单元2层东户的房产作为抵押担保，担保20万元借款中的借款10万元。另外10万元借款由被告龚安锋的妹妹龚某和妹夫宋某以其名下的位于枣庄市区橡胶厂宿舍22号楼1单元5层东户的房产抵押担保，上诉人分别于2013年5月30日同龚安锋和鲍玲及2013年5月31日同龚某和宋某签订《抵押担保合同》，办理完上述前期手续后，2013年6月2日龚安锋给上诉人出具了借据一张，内容为“今借范红霞人民币贰拾万元整(￥200000)利息：月息2分，借期半年。到期后本金利息一次付清。”2013年6月5日上诉人通过工商银行给龚安锋转账20万元。同日，龚安锋、鲍玲及龚某和宋某共同在房产登记部门办理他项权证，抵押款项分别为龚安锋、鲍玲名下的枣房他证市中字第T0318**号（他权10万元）、龚某和宋某名下的房产证号00××69号（他权10万元），他权证登记时间为2013年6月5日，而一审法院未经依法查明，在没有任何证据支持的情形下，片面错误认为“2013年5月30日，被告龚安锋及被告鲍玲向被告范红霞借款10万元，三方签订抵押借款担保合同将二人名下的涉案房产抵押给被告范红霞”，并据此认定：“被告范红霞的债权诉讼时效应当从2014年5月31日起算，至2016年5月30日届满”。一审法院不仅将被告龚安锋出具的借据中的20万元的借款，实际包含了两份抵押担保合同内的两个10万元借款这一主要事实不顾，而且对上诉人依法提交的保证书等证据证明上诉人已就该债权依法向法院提起诉讼，并当庭提出市中区人民法院已就上诉人起诉的事实，依法作出（2015）市中民初字第1096号判决书，来证明上诉人的主张，但一审法院所称：“2013年6月2日，被告龚安锋向被告范红霞借款20万元到期不还，向债权人范红霞出具的保证书”并据此认为根本不存在的保证书来论证：“2013年5月30日范红霞与龚安锋签订的抵押借款担保合同（也就是本案设定抵押权的主债权）借款金额为10万元，不可能在三天后，计算本息208，000元”。一审错误论证并认定的事实是：2013年5月30日签订抵押借款担保合同，2013年6月2日龚安锋出具保证书，仅三天就计算利息8，000元，从而认定上诉人提供的保证书，不能证明其诉至法院主张的208，000元债权与抵押借款担保合同中的借款10万元为同一笔借款，进而认定“经查明属于另案”。2013年6月2日的保证书何在，一审法院凭何证据进行认定。该错误认定，不仅侵犯了上诉人的合法权益，同时也侵犯了龚安锋、鲍玲的合法权益，使得龚安锋、鲍玲被一审法院强加给了10万元的债务。本案事实是借款到期后被告龚安锋未能偿还借款，但利息支付到2015年3月5日，在上诉人多次催要下龚安锋于2015年4月9日同上诉人出具保证书一份，承诺于2015年5月31日前将本息208，000元还上，逾期由上诉人自行处理房产（该处房产即是涉案抵押房产），且在上诉人发现龚安锋不能按期还款后，上诉人已在诉讼期限内向人民法院提起诉讼，请求判令龚安锋、龚某和宋某偿还借范红霞现金20万元及利息，并依法将抵押借款担保合同设定的抵押物即：市中区振兴路龙门里6号楼东2单元2层东户的房产进行了诉讼保全，诉讼过程中，龚某和宋某偿还范红霞10万元现金，范红霞撤回了对龚某和宋某的诉讼，并到房产解除了龚某和宋某的他项权证，上述事实已由市中区人民法院2015市中民初字第1096号判决书认定，并判决龚安锋偿还范红霞借款10万元及利息。2.一审法院认定本案主债权及抵押权到期届满错误。按照民法通则第135条规定，2015年4月9日龚安锋给范红霞出具保证书，承诺2015年5月31日前将本息208，000元还上，逾期由上诉人自行处理房产，按照民法通则第135条规定，上诉人于2015年4月20日向人民法院提起诉讼，是在主债权诉讼时效内主张权利，民法通则第140条规定，龚安锋出具保证书及范红霞向人民法院提起诉讼，完全符合民事诉讼法规定的诉讼时效中断的规定，因此范红霞的主债权诉讼时效应从2015年4月10日起算2年，即到2017年4月9日止，担保法第33条规定：债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定的以该财产折价或者以拍卖变卖该财产的价格优先受偿，行使抵押权的前提是债务人不履行债务，只要构成这一要件，抵押权人即可行使，故上诉人在起诉龚安锋同时将他项权列明的抵押房产进行了查封保全，当主合同诉讼时效被中断，其抵押权的胜诉权也相应的中断，即重新计算或延长诉讼时效，担保法第52条规定抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭抵押权也消灭，故房地产抵押权期限为房地产抵押合同登记生效之日起至主合同债消灭之日，范红霞与龚安锋签订的《抵押担保合同》第三条抵押期限明确约定：自本抵押贷款合同生效之日起至甲方还清乙方与本合同有关的全部借款本息为止，该条款完全符合担保法规定，合法有效。二、一审法院理解适用法律错误，导致判决错误。一审法院根据物权法202条规定，认定范红霞抵押权已经灭失，属于适用法律错误，法律规定抵押担保物权消灭的情形主要包括：《担保法》52条规定，与《物权法》第177条规定。可以看出，抵押权的存续期限是与主债权的存续期限相一致，也就是说在没有“主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权、法律规定担保物权消灭”的情况下，抵押权只能因主债权消灭而消灭。而物权法202条规定实质上是诉讼时效条款，并不是抵押债权法定解除或者消灭的条款，即使超过诉讼时效。也应当适用民法通则第140条之规定，可以重新获得人民法院保护。物权法第177条规定的消灭条款并不包含202条规定，而包括物权法和担保法在内的所有法律均未规定抵押物权可以解除的规定，一审法院是在创立法律，结合本案范红霞已于2015年4月20日起诉龚安锋，同时申请了财产保全，查封龚安锋、鲍玲所有的座落于枣庄市市中区振兴路龙门里5号楼l单元2楼东户住房一套（抵押物），法理上已完成对抵押物权利的主张，而且现在判决并未得到执行，主债权并没消灭，担保物权并未实现，也未明确放弃担保物权，更无法律规定的担保物权灭失的其他情形。综上所述，上诉人虽在法院审理主合同时没有主张抵押权，但只要在诉讼时效期间内主张主债权，上诉人作为抵押权人仍然享有优先受偿权。范红霞的主债权诉讼时效应从2015年4月10日起算2年，即到2017年4月9日止。上诉人范红霞在起诉龚安锋时虽未主张抵押权优先受偿，到2017年4月9日之前都可以行使抵押权优先受偿。抵押权还在保护期内，抵押权未灭失。一审法院判决解除范红霞的抵押权错误。一审法院未依法查明本案事实，适用法律错误，其错误判决侵害了包括上诉人及龚安锋、鲍玲在内的合法权益，请求二审法院予以纠正。
潘江红辩称，一、上诉人诉称一审判决认定龚安锋及被告鲍玲向被告借款10万元的事实无任何证据支持，这一诉称与事实不符。被上诉人一审程序中提交了在房管部门调取的涉案房产的所有权登记及抵押登记等相关材料，其中抵押担保借款合同能够证明龚安锋与上诉人对于借款10万元办理了抵押登记的事实。因此，一审判决认定事实有证据支持，不存在错误。二、上诉人在一审中未向法庭提供己在主债权诉讼时效期内向被上诉人行使抵押权的事实证据，其抵押权不应再受到法律保护。1.上诉人一审庭审时所称1096号判决中的20万元借款与本案指向的10万元抵押借款并非同一法律关系。根据1096号判决认定的事实和本案抵押登记材料记载的事实，1096号判决中的20万元与本案10万元的抵押该两笔借款从借款时间、还款期限和借款数额方面看，并非同一笔借款。因此，上诉人提起1096号案的起诉，并非属于主张本案10万元抵押借款的债权。2.上诉人提起1096号案的起诉并未主张抵押权。退一步讲，即使1096号判决认定的20万元抵押借款包括本案的10万元抵押借款，但是上诉人在提起该案时只是提到案外人龚某为该笔借款提供抵押担保的事实，并未提及本案龚安锋以其房屋抵押担保的事实，且并未主张对龚安锋的房屋享有优先受偿权。据此，上诉人在本案主债权诉讼时效期内并没有行使抵押权，根据物权法第202条之规定，其抵押权依法不应再受到保护。三、被上诉人诉龚安锋民间借贷案已经法院生效法律文书确认，并经执行程序确认涉案房产由被上诉人受偿。四、一审法院审理程序不存在错误。一审法院开庭时法官主持庭审，与本案审判长作出判决并无不当。上诉人所谓的程序错误其理由不能成立。综上事实，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序得当，请求维持原判。
龚安锋述称，2013年5月，龚安锋经营的生意资金周转困难，找范红霞借款20万元，答应范红霞按月息2分支付利息。2013年5月30日，并将自家的座落于枣庄市市中区振兴路龙门里5号楼1单元2楼东户其房屋抵押给范红霞，办理房屋他权证（他权10万元），由其妹妹龚某、妹夫宋某进行担保，将房屋抵押给范红霞也办理房屋他权证（他权10万元）。后龚安锋于2013年6月2日给范红霞写了借据一份：今借范红霞人民币现金贰拾万元整（200，000元）。范红霞于2013年6月5日通过银行转给龚安锋20万元，自此后每两月支付一次利息，计8，000元，通过银行转账到范红霞工行账号。2015年4月，范红霞起诉龚安锋和妹妹龚某、妹夫宋某，龚某、宋某替龚安锋还了10万元。范红霞解除了龚某、宋某的房屋他权证。至目前为止，龚安锋只欠范红霞10万元，龚某、宋某不欠范红霞钱。龚安锋欠潘江红5万余元，法院调解结案。现在范红霞和潘江红都申请执行，两人都争龚安锋的座落于枣庄市市中区振兴路龙门里5号楼1单元2楼东户的房屋。龚安锋的意见是：上述房屋能卖18万左右，给范红霞10万元，给潘江红5万余元，利息以后再说。打官司的费用让范红霞和潘江红先垫上，以后慢慢还。
潘江红向一审法院起诉请求：1.确认被告在枣房权证枣字第××号房屋所有权证项下房屋（座落于枣庄市市中区振兴路龙门里5号楼二单元二层东户）上设定抵押的抵押关系到期解除；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告龚安锋于2009年12月15日向原告借款3万元、于2011年9月27日向原告借款5.6万元。2014年9月10日，被告龚安锋向原告就以上借款出具借条。后因被告龚安锋拒不归还借款，原告诉至法院。原告起诉后，于2015年1月6日，向法院申请了财产保全。法院出具（2015）市中民初字第32号民事裁定书，裁定如下“查封被告龚安锋位于市中区振兴路龙门里5号楼东2单元2层东户的房产一处（房产证号为30××26）。查封期限两年。在查封期限内不得买卖、转让、抵押、办理过户等”。2015年2月15日，在法院的主持下，双方达成调解，由法院出具了（2015）市中民初字第32号民事调解书。后因被告龚安锋未按民事调解书履行还款义务，原告向法院申请强制执行。2016年4月27日，法院作出（2015）市中执字第949号执行裁定书，裁定“一、将被告龚安锋所有的枣房权证枣字第××号房屋作价159，727元，交付原告潘江红抵偿欠款；二、原告可持本裁定书到财产管理机构办理相关产权过户手续”。2016年4月29日，法院在枣庄日报公告被告龚安锋名下枣房权证枣字第××号房产证作废。2016年5月4日，法院向枣庄市房地产管理处下达（2015）市中执字第949号协助执行通知书，请枣庄市房地产管理处协助“将龚安锋名下证号为30××26的房屋过户到潘江红名下”。枣庄市房地产管理局办理过户手续要求确认该房屋上的他项权已解除。为此，原告诉至法院，请求法院判令被告龚安锋所有的枣房权证枣字第××号房屋上设定的他项权已解除。另查明，被告龚安锋与鲍玲于1993年10月8日登记结婚。市中区振兴路龙门里5号楼东2单元2层东户房屋登记证号为枣房权证枣字第××号，登记时间为2011年2月16日，房屋所有权人为龚安锋，共有情况为共同共有。房屋共有权人为鲍玲，登记证号为枣房权证枣字第××。又查明，2013年5月30日，被告龚安锋、鲍玲向被告范红霞借款10万元，将被告龚安锋、鲍玲名下位于市中区振兴路龙门里5号楼东2单元2层东户房屋抵押给被告范红霞，三被告为此签订抵押借款担保合同。合同约定“借款金额：壹拾万元整（￥100，000.00）。借款期限：自2013年5月30日至2014年5月30日止，共计12个月；利息为每月1.2%。抵押期限：自本抵押贷款合同生效之日起至乙方与本合同有关的全部借款本息为止。”合同签订后，三被告在枣庄市房产管理局办理了抵押登记。2013年6月5日，枣庄市房产管理局向被告范红霞颁发了枣房他证市中字第T0318**号房屋他项权证，抵押期限2013年5月30日至2014年5月30日。该院调取已生效的（2015）市中民初字第1096号民事判决书（范红霞为该案原告、龚安锋为该案被告）。再查明，被告龚安锋于2013年6月2日向被告范红霞借款20万元，约定月息2分，借期半年。2013年6月5日，被告范红霞通过中国工商银行向被告龚安锋转账20万元。后由于到期未偿还该借款，被告龚安锋于2015年4月9日向被告范红霞出具保证一份，保证内容为“本人自愿保证于2015年5月31日前将本息贰拾万捌仟元还上。逾期由债权人自行处理房产”。由于被告龚安锋迟迟不偿还该款，被告范红霞诉至法院，要求偿还该借款，并申请了财产保全。2015年5月28日，法院作出（2015）市中民初字第1096号民事裁定书，裁定内容如下“查封被告龚安锋位于市中区振兴路龙门里5号楼东2单元2层东户的房产一处（房产证号为30××26）。查封期限两年。在查封期限内不得买卖、转让、抵押、办理过户等”。
一审法院认为，本案存在以下争议焦点：一、本案应属于行政纠纷还是民事纠纷，原告是否具有诉讼主体资格。该院认为，本案原告起诉并非要求撤销枣庄市房产管理局颁发的房屋他项权证，而是确认涉案房屋的他项权证由于抵押期限届满而应当予以解除。该争议未涉及具体行政行为是否合法合理，应属于民事纠纷。原告因已生效的民事裁定书对涉案房屋有利害关系，为此提出本诉，要求确认涉案房屋上存在的他项权证应当解除，具有诉讼主体资格。二、涉案房产上抵押权人为范红霞的抵押权存续期间是否已届满。1.根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。2013年5月30日，被告龚安锋及被告鲍玲向被告范红霞借款10万元，三方签订抵押借款担保合同将二人名下的涉案房产抵押给被告范红霞。抵押担保合同中约定的借款期限为2013年5月30日至2014年5月30日。因此，被告范红霞的债权诉讼时效应当从2014年5月31日起算，至2016年5月30日届满。2.被告范红霞庭审中提交保证书等证据欲证实已就该债权向人民法院提起诉讼，主债权的诉讼时效因此中断应当重新起算，但经查明属于另案。首先，该保证书系2013年6月2日，被告龚安锋向被告范红霞借款20万元到期未还，向债权人范红霞出具的保证书。且该款由范红霞于2013年6月5日通过工商银行向被告龚安锋转账，有（2015）市中民初字第1096号判决书为证。其次，2013年5月30日范红霞与龚安锋签订的抵押借款担保合同（也就是本案中设定抵押权的主债权）借款金额为10万元，约定的利息为月息1.2%，不可能在三天后，计算本息达到208，000元。综上，该院认为，被告范红霞提供的保证书等证据无法证明其诉至法院主张的208，000元债权与抵押借款担保合同中的借款10万元为同一笔借款。对于被告范红霞在主债权诉讼时效内对10万元主债权及抵押权主张权利的抗辩，法院不予支持。三、涉案房产设定的抵押权人为被告范红霞的抵押权是否到期解除。该院认为，本案被告范红霞未在法律规定的期限内行使抵押权，根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条关于抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，人民法院不予保护的规定，该抵押权已经灭失。理由如下：1.本案的主债权的诉讼时效已经届满，导致主债权成为自然之债，也就丧失了国家强制力的保障。抵押权作为一种从权利，是为担保主债权的实现而设立，其效力状态应依附于主权利。在这样的状态下，抵押物上所负担的抵押登记，对原抵押权人来讲因已经丧失了国家强制力的保障而变得毫无意义。2.对抵押人而言，继续维持抵押登记势必影响抵押物的正常使用及流转，尤其会影响抵押物交换价值的实现，妨害抵押人所有权的行使。抵押担保本来是合法设置在抵押物上的负担，他在担保主债权实现的同时，妨碍了所有权的行使。在抵押权合法存在的时候，这样的妨碍是正当的。由于主债权和抵押权都不再受国家强制力的保护，继续维持抵押登记的存在，就丧失了合法的依据。综上，对于原告诉请要求解除涉案房屋上设立的抵押权的主张，法院予以支持。另外，即使10万元借款包含在（2015）市中民初字第1096号民事判决书中载明的208，000元债权中，因该案的主债权诉讼时效也因该案审结并生效而结束。范红霞在该案中并未主张抵押权优先受偿，抵押权也已灭失。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、第二百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：依法解除被告龚安锋、被告鲍玲名下枣房权证枣字第××号房屋所有权证项下（座落于枣庄市市中区振兴路龙门里5号楼二单元二层东户）设定的抵押权（在枣房他证市中字第T0318**号房屋他项权证载明）。案件受理费100元，由被告龚安锋、范红霞、鲍玲承担。
二审中，上诉人围绕上诉主张向本院提交如下证据：
证据1：枣房他证市中字第T0318**号他项权证复印件与枣庄市市中区人民法院（2015）市中民初字第1096号民事判决书，欲证明上诉人于2013年5月30日申请抵押登记，2013年6月5日抵押登记完成。当日，上诉人将借款支付给龚安锋，该登记机关留存显示的借款与龚安锋出具借据借款实际上是同一笔借款，而不是两笔借款。
证据2：（2016）鲁0402民初3844号受理案件通知书，欲证明上诉人于2016年10月17日已在枣庄市市中区人民法院起诉主张优先权。
证据3：证人龚某、宋某出庭作证。龚某称，2013年其哥哥（龚安锋）向范红霞借款20万元，用龚安锋和龚某的两套房产办理抵押，每套房产担保10万元。范红霞起诉后龚某偿还范红霞10万元，范红霞将房产证还给龚某。宋某称，2013年龚安锋向范红霞借款，用其房产抵押10万元，其偿还10万元后范红霞将房产证还给其。
被上诉人质证称，对证据1，枣房他证市中字第T0318**号他项权证系复印件，不符合证据的形式要件，与该案无关；枣庄市市中区人民法院（2015）市中民初字第1096号民事判决书已在一审中提交，不属二审新证据。对证据2，该通知书与本案无关联性，且应在一审判决前向法庭提供，不能作为新证据提交。对证据3，一审时上诉人未申请两位证人出庭作证，二审中不能作为新证据使用。两证人在作证过程中上诉人发问具有引导性、提示的情况，证人仅称为龚安锋向范红霞借款20万元提供担保，但对于该款是否支付及其二人经济往来情况并不知情，不能证明其所担保借款与本案借款为同一笔借款。
二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。本案中，依据抵押合同约定，龚安锋抵押担保的主债权借款期限自2013年5月30日起至2014年5月30日止，上诉人应于2016年5月30日前就涉案房屋抵押行使抵押权，上诉人于2016年10月17日提起诉讼，要求对上述房屋享有优先受偿权，上诉人行使抵押权是在主债权诉讼时效存续期间届满之后，故上诉人的抵押权因未及时行使而消灭。上诉人所称涉案抵押所担保的主债权为2013年6月2日借款20万元，因涉案房屋抵押登记载明的债务数额、抵押合同约定的债务履行期、借款利息均与上诉人所主张的该借款合同不一致，上诉人提供的证据亦不足以证实涉案抵押担保的债权即为该2013年6月2日借款20万元，故上诉人的上诉主张证据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实及适用法律正确，并无不当。
综上所述，上诉人范红霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人范红霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙梦
审判员 金颖
审判员 赵慧
二〇一八年二月五日
书记员 杨丽