浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1346号
上诉人（原审原告）：俞峰。
委托代理人（特别授权代理）：乐淳，京衡律师集团上海事务所律师。
上诉人（原审被告）：周月社。
委托代理人（特别授权代理）：于治，浙江国圣律师事务所律师。
上诉人俞峰因与上诉人周月社合伙纠纷一案，双方均不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱商初字第819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年4月2日，俞峰（乙方）与杭州园林绿化工程有限公司（以下简称园林公司）（甲方）签订一份工程项目内部管理责任协议，协议约定的主要内容有：1、甲方将成都恒大山水城首期（二）区园建工程项目施工委托给乙方管理，委托管理方式：确保企业利润目标，由乙方自主施工管理、自负盈亏，实施风险抵押金担保制度。2、工程造价11520000元，工程总造价最终以工程竣工验收审计为准，进行相应增减。3、乙方应承担恒大地产集团大邑有限公司与甲方订立的成都恒大山水城首期（二）施工合同、协议书附件中约定甲方应承担的所有义务，乙方应全面负责处理建设单位、监理单位及其他外界关系的协调工作，与之发生的费用均由乙方承担。4、乙方以工程审计总价的13%为上交甲方的预收管理费（不含税金），乙方另需向甲方交纳开票金额为0.7%的企业所得税（不包含在管理费中）。5、工程实施过程中的财务管理：项目责任人只能凭公司统一出具的凭证或公司的书面委托向发包人预支或结算工程款，所有的工程款必须进公司指定的帐户，否则甲方可向责任人追索全部已收工程款并按收款金额的10%处以罚款；建设单位要求垫付款及各种保证金均由乙方自行解决；工程进度款统一划至甲方指定的银行帐户，工程进度款进帐后，甲方按照内部管理责任协议约定，将管理费及乙方应交甲方未交清的各项押金、税金等费用扣除后，剩余工程款作为乙方可使用资金额度；乙方必须向甲方提供与工程实施内容基本相符的正式发票向甲方支取工程进度款，甲方财务部在收到乙方送达的正式合法合规发票后，经甲方审核签字并与乙方沟通后将工程用款汇入乙方或乙方指定的帐户，乙方支付各项工程开支时，应遵守国家关于货币资金结算的相关规定，除向个人采购苗木、向工人支付工资、实际发生的差旅费、日常零星开支以外，其他一律以转帐形式支付，对于大额合同的采购应以转帐形式支付，同时大额采购合同应报甲方财务备案。同时，协议还对工程竣工决算、甲、乙双方的权利义务、工程监管及资料管理、项目部印章管理、安全生产、文明施工管理、违约责任及奖励措施等内容作了约定。上述协议签订后，俞峰、周月社口头约定对协议约定的工程合伙施工、管理。在施工过程中，园林公司将工程款予以陆续支付。因工程缺口资金，俞峰向园林公司进行多次借款。2010年8月21日，双方对合伙施工工程的帐目进行核算，并形成一个核算结果“共负2417995.45元（其中杭州园林2300000）”，俞峰、周月社均在该核算结果后签字。2010年8月25日，园林公司在江干法院起诉本案俞峰要求归还借款本金220万元及利息，案号为（2010）杭江商初字第888号、（2010）杭江商商初889号，两案经调解，确认俞峰应向园林公司归还借款本金220万元并承担从2010年12月10日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率的四倍计算的利息，该两案的诉讼费需由俞峰负担14700元。该两案经执行，俞峰已向园林公司实际支付款项并承担相关的执行款共计1472402.51元，另实际承担诉讼费用14700元。2013年1月25日起，园林公司在江干法院提起10起民间借贷案件，其中9个案件的借款，共计353183.38元的标的额与原、被告合伙施工的恒大山水城工程有关。园林公司起诉的10起案件及俞峰起诉园林公司的两起建设工程合同纠纷案进行一并调解，调解书确认：俞峰须于2015年10月31日前归还园林公司本金1000000元，逾期未足额支付的，园林公司有权就本金2000000元扣除俞峰的已归还款一并申请执行。另查明，根据俞峰与园林公司签订的工程项目内部管理责任协议，涉案工程决算的工程款为1280万元，扣除俞峰应付园林公司的税费，园林公司应向俞峰支付的工程款为1050万元。园林公司实际已支付工程所涉的工程款10629291.88元。园林公司在江干法院起诉的借贷纠纷中所涉的近600万元的借款本息均不包含在上述园林公司所付的工程款中。
原审法院审理认为：俞峰、周月社之间存在事实的合伙关系，对此，周月社在诉讼过程中并未否认；结合俞峰提供的证据，该院对俞峰、周月社之间的合伙关系予以确认。对于涉案工程的工程款，俞峰与园林公司在江干法院的诉讼材料可表明，园林公司已支付工程款10629291.88元，且工程款已结清；此外，俞峰还另向园林公司借款近600万元用于合伙工程。周月社虽对俞峰向园林公司的所借款是否用于合伙工程提出异议，但周月社未提供充分的反驳证据，故对周月社的抗辩意见该院不予采纳。对于园林公司于2010年8月25日起诉俞峰的2200000元借款，周月社于2010年8月21日确认的合伙亏损额2417995.45元中即包括此款，该2200000元的借款，经诉讼并经法院执行，俞峰已向园林公司及法院实际支出的款合计为1487102.51元，该款应当认定为系原、周月社合伙期间的亏损，并且已由俞峰实际支出。根据合同法诚实信用原则，该合伙亏损应由原、周月社各半承担，计743551.25元，周月社另应向俞峰承担俞峰从起诉之日起按人民银行同期贷款利率计算的利息损失。俞峰要求周月社承担按银行贷款利率的4倍计息依据不足，该院不予支持。至于俞峰主张的其他损失，或是未实际发生，或是非合伙的必须费用，其相关主张依据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条之规定，该院于2015年3月9日作出如下判决：一、确认俞峰、周月社之间存在合伙关系。二、周月社于判决生效之日起十日内向俞峰支付合伙亏损款743551.25元、并承担俞峰从起诉之日起按人民银行同期贷款利率计算的利息至判决确定的给付之日止。三、驳回俞峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26560元，保全费5000元，合计31560元，由俞峰自负22059元，周月社负担9501元。
上诉人俞峰不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院未判决由周月社分担俞峰为了合伙利益应诉、起诉而支出的律师费是错误的。1、俞峰有权为合伙利益而决定是否聘请律师进行诉讼。在周月社拒绝承认合伙关系的情况下，俞峰作为直接面对与园林公司诉讼的合伙人，完全有权直接决定是否聘请律师应诉和起诉，以及制定应诉、起诉的策略。2、俞峰自己没有能力进行这样的诉讼，聘请专业律师进行诉讼，才能最好地保护合伙利益。3、诉讼结果也证明聘请律师进行诉讼具有良好效果。一系列纠纷以有利于俞峰（当然也有利于合伙）的方式一揽子调解结案。故前述律师费绝不属于“非合伙的必须费用”，其中的50%即110000元理应当由周月社分担。二、原审法院判决周月社承担利息的起算日期不合理，利息至少应从2011年5月19日起算。俞峰早在2011年5月为了归还因合伙施工欠缺资金而筹借的款项，向园林公司及法院实际支付了1403619元，而周月社从未分担。2010年11月9日，双方就进行了商谈，谈话录音即可以证实，谈话中俞峰要求与周月社一起全面核对账目（随后的几份谈话录音也都有相同内容），并要求周月社分担亏损。作为合伙人的周月社本应在支付义务发生之时就分担该损失的50%，俞峰为此付出的资金利息损失确实存在。至少应当从俞峰在有关诉讼项下实际向园林公司支付款项之日及向法院支付诉讼费之日起计算周月社应赔偿的利息损失，应当以2011年5月19日起算最为合理。三、（2010）杭江商初字第888、889号案件项下尚未支付给园林公司的款项，以及（2013）杭江商初字第237号案下的应付款项，俞峰有权另行要求周月社共同分担；亦有权在向园林公司履行支付义务后，再向周月社追偿。综上，请求撤销原审判决第三项，改判为周月社向俞峰支付合伙亏损款853551.25元及相应利息损失，本案全部诉讼费用均由周月社负担。
针对俞峰的上诉，周月社答辩称：一、双方之间不存在合伙法律关系。具体理由可见周月社就本案提出的上诉理由。二、涉案工程没有亏损。俞峰声称涉案工程产生的几百万元亏损，到目前为止，并没有权威数据或者第三方鉴定结论佐证。原审法院将俞峰向园林公司220万借款作为亏损数额，没有事实依据和法律依据。借款是否投入涉案工程，也未可知。三、因违法导致损失法院不应支持。涉案工程属于违法转包，内部承包合同应当无效，根据相关法律、司法解释的规定，其法律后果是取得的利益应该返还，各自的损失各自承担。请求驳回俞峰的上诉请求。
上诉人周月社亦不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定双方当事人之间存在“合伙关系”，缺乏事实根据。1、周月社从未认可与俞峰之间存在事实上的合伙关系，“未否认”也不等于“承认”、“默认”，原审法院认定错误。2、俞峰提供的证据没有形成有效的证据链，不能证明双方之间存在“合伙关系”。现金日记账不能证明双方之间存在合伙关系。该证据是俞峰自己编制，无任何会计凭证或原始凭证佐证，不符合会计准则，真实性不予认可，至于在该现金日记账最后一页签名，是因为周月社作为现场管理人员在工地帮过忙，比较熟悉情况，俞峰需要和园林公司对账，所以才签名，并没有其它意思表示。录音也不能证明双方之间存在合伙关系。部分录音是在周月社私人住所偷录，不具有合法性，俞峰提供的录音文字资料，存在剪切、断章取义，并存在诱导性发问、动机不纯，故录音证据不足以作为认定双方之间存在事实合伙关系的依据。有关庭审笔录，更不能证明双方之间存在合伙关系。园林公司的表述，并没有认可周月社与俞峰是合伙关系。二、原审法院认定双方当事人之间存在合伙的法律关系，没有法律依据。1、本案中，周月社除了从事数月的现场管理外，没有参与工程有关的任何活动，和园林公司接触也是俞峰授权委托。也没有证据双方对于合伙的出资、合作方式、盈余分配及债务承担、入伙及退伙等权利义务事项予以确认。2、在没有书面合伙协议的情况下，应严格适用法律关于“合伙”的规定，来判断双方之间为何种法律关系。三、即使原审法院认定双方之间存在“合伙关系”，但判决周月社承担合伙亏损的金额，也属于认定不清，于法无据。1、原审法院认定周月社需承担一半亏损的依据不足。2、本案工程已经完工，应依法审计或鉴定查清涉案工程的盈亏金额。原审法院仅凭现金日记账周月社在最后一页签名，就认为周月社于2010年8月21日确认合伙亏损额2417995.45元且包含220万借款，如此认定没有事实依据。俞峰与园林公司的民间借贷纠纷与本案不能混为一谈。涉案工程已经完工，工程量、竣工资料客观存在；现决算的工程款为1280万元，俞峰陈述向园林公司借款600余万元也是用于涉案工程，按照此逻辑，涉案工程亏损了一半，这完全不符合常理。此外，2010年5月27日园林公司给俞峰支付了80万元，该款项未用于工程款，而此后，俞峰个人购买了商品房。俞峰个人编制的现金日记帐到8月21日为止，但是之后工程款还是有支付至俞峰帐户，请法院查明相关事实。综上，请求撤销原审判决第一、二项，依法予以改判，本案全部诉讼费用均由俞峰负担。
针对周月社的上诉，俞峰答辩称：一、原审法院认定俞峰、周月社之间存在事实上的合伙关系正确。俞峰提供的能证明双方事实合伙关系的证据并非孤证，包括现金日记账、5份录音证据、园林公司在与俞峰之间的诉讼案件中庭上所作的周月社曾去该公司要求确认其承包人身份的陈述，等等。这些证据，足以证明双方之间就成都恒大山水城首期（二区）园建工程项目施工形成了事实上的合伙关系。《现金日记账》不但记载了项目名称、俞峰、周月社的投资金额（先期各投入本金20万元），而且还有2010年8月21日双方核对账目后的确认签字。5份录音则揭示了工程出现资金缺口及亏损后，俞峰、周月社之间的争吵过程，从内容看，其中有周月社表示亏损应当各承担50%的明确表示，更进一步证明了双方的合伙关系。并且，从5份录音里双方所用的语气、语调，以及对话的内容看，也完全是合伙人之间的对话。园林公司在与俞峰之间的诉讼中所作的陈述，则又一次旁证了俞峰、周月社之间曾约定内部合伙关系的事实。周月社原审中还多次指责俞峰在处理与园林公司的诉讼中未尽职，损害了合伙利益。原审中，俞峰将绝大部分在其手上的凭证带到法庭，只是法庭没有要求出示。原审法院在作出一审判决之前还到园林公司核实了有关情况。原审法院认定俞峰、周月社之间构成事实法律关系，法律依据充分。二、关于亏损数额等问题，在俞峰的有关上诉意见中已经陈述，不再赘述。综上，请求驳回周月社的原审诉讼请求。
二审期间，上诉人俞峰向本院提供了民事判决书一份，用于证明下沙的房屋是于2010年2月购买，当时工程还没有开始。经质证，周月社认为该判决书无法证明待证事实，希望法院查清80万元的资金流向。本院经审查认为，上述证据可以印证有关80万元款项俞峰并未用于购买房屋的事实。
二审期间，上诉人周月社向本院提交了工程造价结算书，用于证明涉案工程已经结算，俞峰承包工程最后结算价格是1459万，工程实际没有亏损。经质证，俞峰认为结算书上的签字不是其所签，即使俞峰有签字，也是流程中形式上的签字，结算书反映的是园林公司与建设方之间的关系，合伙亏损多少不会体现在结算书上，原审中应法院要求，俞峰专门制作了2010年8月21日园林公司将俞峰借款直接汇款给供应商的明细，8月21日之后有一笔款项进入了周月社的个人帐号。本院经审查认为，上述证据不足以证明周月社主张的待证事实，对其证明效力不予确认。
此外，上诉人周月社还向本院申请证人出庭作证，为查明案件事实，本院依法予以准许。证人胡某到庭陈述的主要内容有：本人于2010年2月底到俞峰的项目部担任施工员，俞峰是老板，周月社是项目技术负责人。对项目的出资情况不清楚，也没有参与现金日记账的制作。证人邢某到庭陈述的主要内容有：本人于2010年2月到成都恒大工地工作，工资是俞峰发的，本人没有参与现金日记账的制作。经质证，俞峰认为上述证言不属于二审新证据。邢某是周月社前妻之弟，胡某也是周月社所雇，两证人所作的对周月社有利的证词，对俞峰不利的证词，不应予以采纳。两证人没有时时与俞峰、周月社在一起，无法证明俞峰与周月社之间没有协商过合伙。本院经审查认为，上述证人证言不足以否认俞峰、周月社之间的合伙事实，对其证明效力不予确认。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：一、关于俞峰、周月社之间是否存在合伙关系的问题。俞峰提供的案涉项目现金日记账上第一页即记载俞峰、周月社各投入本金20万元，周月社亦在该账目尾页签字确认，足以证明双方在案涉工程中具有合伙的意思表示，且周月社也有实际投资。同时，从有关录音材料来看，周月社的陈述亦表明其认可与俞峰之间存在合伙关系。故俞峰提供的证据能够相互印证，足以证明双方之间事实上的合伙关系，原审法院的相关认定并无不妥。周月社关于未认真查阅现金日记账所以签字的辩解于法无据，本院不予采纳。双方虽然并未约定利润、损失具体如何承担，但考虑到双方合伙之初各出资20万元的情况，结合公平原则，本院亦确认双方应当平均分享利润、承担亏损。二、关于周月社应当承担的亏损金额的问题。现金日记账显示，周月社已于2010年8月21日签字确认双方合伙亏损金额为2417995.45元，该金额包括俞峰向园林公司所借的2200000元借款。现俞峰为归还上述借款已实际支付了1487102.51元款项，该部分实际亏损金额应由合伙人俞峰、周月社平均负担，原审法院相关认定正确。周月社关于2010年8月21日之后俞峰另行取得了其他工程款的事实亦无有效证据证明，本院不予采纳。俞峰主张本案合伙并无亏损，但其未能提供充分的反驳证据推翻其曾经书面确认的亏损金额，对其该项上诉理由，本院不予采纳。至于俞峰因与园林公司诉讼发生的律师费用，并非合伙必然产生的费用，原审法院未要求双方分担并无不妥。此外，鉴于双方未约定具体的亏损分配何时进行结算，故原审法院认定周月社从俞峰起诉之日起支付逾期付款利息也是妥当的，本院不再调整。综上，俞峰、周月社的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12336元，由俞峰负担1590元，周月社负担10746元。俞峰、周月社于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决系终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 夏文杰
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 张 婷