上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闸民一(民)初字第4346号
原告于强，男，1971年8月22日出生，汉族，户籍地浙江省宁波市。委托代理人林诗然，上海市海华永泰律师事务所律师。委托代理人蔡建，上海市海华永泰律师事务所律师。被告上海聚玩网络科技股份有限公司(原名：上海聚玩网络科技有限公司)，注册地上海市静安区，经营地上海市静安区。法定代表人胡杰文，职务总经理。委托代理人刘宇宽，上海市协力律师事务所律师。原告于强诉被告上海聚玩网络科技股份有限公司(以下简称聚玩公司)买卖合同纠纷一案,由原上海市闸北区人民法院于2015年8月7日立案受理后，原上海市闸北区人民法院因“撤二建一”被撤销，2016年3月30日起由上海市静安区人民法院继续审理。本院依法适用简易程序，由审判员盛玉英独任审判，于2015年9月16日公开开庭进行了审理，原告于强及其委托代理人林诗然、蔡建，被告聚玩公司的委托代理人刘宇宽到庭参加诉讼。后本案转为普通程序，本院依法组成合议庭，于2015年12月29日公开开庭进行了审理。原告于强的委托代理人林诗然，被告聚玩公司的委托代理人刘宇宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于强诉称，2015年1月9日，原告与被告签订了《上海聚玩独家代理商授权协议书聚玩智能WIFI手机加油站》(以下简称《代理商授权协议书》)及《保密协议》，约定被告授权原告自2015年至2018年在浙江省宁波市海曙区、江东区、江北区、鄞州区享有被告公共场所无线网络覆盖业务独家代理权，原告应向被告支付人民币50000元(以下币种均为人民币)的区域代理费和150000元的设备费。协议同时约定，原告于协议签署之日预付40000元，若签约之日起7日内未付清全款者，被告将取消其地区代理权，预付费用不退还；被告于原告合同全款到账45个工作日内发货。原告按照协议约定支付了协议全款200000元，但是被告却没有全面履行协议，仅向原告送达了部分机器设备，且单方面将合同约定有线设备变更为无线设备。发送的设备安装后，出现严重质量问题，根本无法正常上网，被告还于2015年7月16日发出公告，告知全国各代理商网络需要停止一段时间。原告多次联系被告，试图协商解决此事，至原告起诉之日，被告仍未将上述问题解决。原告认为被告的违约行为已经构成根本违约，合同的根本目的无法实现。据此，1.要求解除原、被告双方于2015年1月9日签订的《代理商授权协议书》及《保密协议》；2.要求被告返还原告已经支付的代理费以及机器设备费共计200000元；3.要求被告赔偿原告经济损失50000元。被告聚玩公司辩称，合同签订后，被告按约向原告发送部分货物，但是需要原告提供货物相应明细，原告没有向被告提供相应设备明细，后续被告就无法发货。被告未发货的原因在于原告未提供清单。原告要求赔偿经济损失的诉请，原告并未提供证据证明其受到的损失，原告主张的第十条第一款违约责任，系指被告单方解约的情况下向原告承担违约金50000元。本案中被告从未向原告提出单方解约，故该违约金条款不适用本案。不同意原告的诉讼请求。经审理查明，2015年1月9日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《代理商授权协议书》，载明：“代理项目：聚玩智能WIFI手机加油站……代理区域、期限：1.代理区域：浙江省宁波市。……2.代理期限：自2014年月日至2017年月日止(36个月)。二、双方责任、权利：(一)甲方责任、权利：1.在本协议有效期内，乙方成为所代理区域的合法总代理商，甲方不得在乙方代理区域内另设代理商。……3.在合作关系续存期内，甲方提供设备硬件、软件、后台系统、运营资质等。……六、代理政策1.聚玩智能wifi手机加油站设备费用JW-
CW-1￥5000.00元/台(伍仟元每台)。JW-
CWY－1￥10000.00元/台(壹万元每台)。2.乙方应向甲方交纳区域代理费￥50000.00(小写)，设备费￥150000(小写)，代理费及设备费用共计￥200000(小写)人民币(大写)贰拾万元整，作为使用甲方服务器、聚玩智能WIFI手机加油站项目履约代理费。3.乙方在本协议签订当日预付￥40000(小写)人民币(大写)肆万元整。剩余代理费签约之日起7个工作日未付清者，取消其地区代理权。预付代理费不予退还。……八、聚玩智能wifi的维修及售后……4.发货时间：乙方支付机器费后45个工作日内。……九、违约责任1.甲方的违约责任甲方若在本协议有效期内单方面解约，甲方全额退还乙方的代理费及机器费并承担违约金人民币伍万元整，若违约金不足以弥补乙方全部损失的，乙方有进一步追索的权利。2.乙方的违约责任1)本协议有效期内乙方单方面解约，甲方有权扣除乙方所交履约代理费，甲方已交付给乙方的机器设备不予退还。若乙方代理费不足以弥补甲方全部损失的，甲方有进一步追索的权利。……”。该《代理商授权协议书》落款日期为“2014年1月9日”。同日，原告还与被告签订一份《保密协议》，约定剩余代理费签约之日起15个工作日之内付清。该《保密协议》落款日期为“2015年1月8日”。原告先后向被告支付代理费50000元、机器设备费150000元，共计200000元。另查明，被告于2015年7月13日经上海市工商行政管理局预先核准变更企业名称为上海聚玩网络科技股份有限公司。2015年9月23日，上海市工商行政管理局签发营业执照，被告企业名称变更为上海聚玩网络科技股份有限公司。审理中，原告提供了一份上海市浦东公证处出具的(2015)沪浦证字第10288号公证书复印件，旨在证明被告承认自己的无线网络有问题并承诺给代理商相应补偿。被告对于该份公证书的真实性无异议，但认为该份公证书的申请人是王巍，并非本案的当事人，王巍的操作与原告的操作是否一致，无法确认。原告又提供了2015年7月间案外人陈某某与被告工作人员金鑫之间的通话录音及录音文字整理材料，旨在证明被告认可自己的产品有质量问题无法正常使用，案外人陈某某与被告工作人员进行沟通。被告对于该段通话录音的真实性关联性不予认可，无法知晓通话双方的身份情况。原告称通话的人是陈某某，与本案没有关系。审理中，原告称，1.2015年1月9日原、被告签订《独家代理商授权协议书》及《保密协议》。协议书上将落款日期误写为“2014年1月9日”和“2015年1月8日”。当日，原告支付定金40000元。2015年2月9日原告支付160000元。合同约定原告7日内支付款项，后原告与被告商量，被告同意原告延期付款，故原告延期至2015年2月9日付款。2.原告收到被告发送的货物价值共计95000元，其中手机加油站(JW-
CWY-1)4台，每台100**元；手机加油站(JW-
CWY-2)1台，每台150**元；无线3G设备(Q99AH7012)20台，每台20**元。原告仅使用了1台手机加油站(JW-
CWY-1)和5台无线3G设备(Q99AH7012)，其余机器设备均未使用。原告是通过电话告知被告所需设备的型号和数量，没有向被告提供所需设备的书面清单。3.被告延迟发货，被告发送的货物存在质量问题及技术问题，且被告提供的无线3G设备与合同约定的4G无线设备不一致，故原告要求解除协议。被告提供的设备质量问题主要表现为：原告使用无线网络时，需要下载APP，但经常出现无法下载或者下载后连接不上的问题。被告提供的无线网络信号是3G网络所以信号不强、网速不快，无法支持50人以上的同时上网。被告原先承诺的上网流量没有上限，但实际使用过程中有上限。被告原承诺有6个广告位，现只有1个广告位。对于原告所主张的被告发送的设备存在质量问题，原告不申请鉴定。4.若双方之间的协议不符合法定解除条件，同意适用《代理商授权协议书》“九、2.1)”的约定来单方解除协议，但认为该条款约定的违约金过高、显失公平，即使原告违约，也应参照适用《代理商授权协议书》中关于被告违约责任的相应约定。若解除协议，全新未拆封的设备全部退还，已经拆封使用的设备，同意扣除20%的折旧费用后，再将设备退还被告。5.原告的第3项诉讼请求是依据协议“九、1.”的约定，若被告解约，应当支付违约金50000元，故要求被告赔偿原告经济损失即违约金50000元。被告称，1.原、被告签订的《独家代理商授权协议书》及《保密协议》是在2015年1月9日签订的。协议书上将落款日期误写为“2014年1月9日”和“2015年1月8日”。关于付款时间，原告和被告协商延迟时间付款，被告同意原告延期8天支付，但原告超过期限支付款项。2.被告向原告发送的机器设备价值共计为96500元，其中手机加油站(JW-
CWY-1)4台，每台100**元；手机加油站(JW-
CWY-2)1台，每台150**元；无线3G设备(Q99AH7012)20台，每台20**元；有线设备(寰创网关)3台，每台5**元。对于原告已经使用的货物被告也无法核实。对于被告另发给原告3台有线设备(寰创网关)被告没有证据。3.被告已经按照原告要求的数量发货，剩余未发货是由于原告并未提出关于设备及数量新的要求。被告发货的设备型号与合同约定一致且设备无质量问题。被告不同意解除合同，要求继续履行合同。若法院以原告单方解约解除协议，对于原告的违约责任要求法院在本案中一并处理，具体违约金以协议约定为准。以上事实，除了原、被告的陈述外，有原告提供的宣传资料复印件、《代理商授权协议书》、《保密协议》、收据、(2015)沪浦证字第10288号公证书复印件、录音光盘及录音文字整理材料、计算机信息系统安全专用产品销售许可证，被告提供的送货单、营业执照复印件、企业名称变更预先核准通知书复印件等证据予以佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依法成立的合同受法律保护。本案中，原告与被告签订的《代理商授权协议书》及《保密协议》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该协议合法有效，对双方有法律约束力，双方应当依约履行。原告向被告支付了代理费及机器设备费，被告亦向原告发送了部分机器设备。现原告主张被告没有按时发货、发送的设备并非双方约定的4G设备，且发送的设备存在质量和技术问题，故要求解除协议，被告退还代理费和机器设备费，并赔偿相应损失。对此，本院认为，双方签订的《代理商授权协议书》中涉及的设备型号有多种，原告未举证证明双方约定被告发送的设备应当均为4G设备且原告要求被告发送的设备为4G设备。该协议中明确约定被告在协议全款到账45个工作日内发货，但因原告未提供原告所需货物型号、数量，致使被告无法根据原告的要求再提供相应数量的设备。对于尚未发送的设备，原告也未举证证明其已向被告提供了所需设备的型号及数量，被告关于原告提供所需设备型号和数量后其才能发货的辩称意见，尚属合理，本院予以采纳。故原告主张被告没有按时发货且发送的设备不符合约定，本院不予认可。关于原告所主张的被告发送的设备存在质量问题，原告提供了公证书、录音资料等证据，但是公证书的内容仅能反映出被告因系统升级而暂停服务，对于通话录音的真实性，被告又予以否认，原告仅凭上述证据材料不足以证明被告已发送的设备存在质量和技术问题。故原告主张被告发送的设备存在质量问题，依据不足，本院难以采信。鉴于目前原告与被告已经产生纠纷，双方无继续履行协议的诚意和基础，现原告坚持要求解除协议，本院予以支持，但原告应承担相应的违约责任。原告认为协议中关于原告单方解约的违约金过高、显失公平，要求参照适用被告单方解约的规定。对此，本院认为，《代理商授权协议书》中约定了若原告单方面解约，被告有权扣除原告所交履约代理费，而履约代理费是指代理费和设备费，该违约金约定过高，故本院参照协议中关于被告单方解约应承担的违约金数额，酌情予以调整。违约金的数额，以代理费50000元为限。合同解除后，对于原告已经支付但被告尚未发货的机器设备费，被告应予以退还。被告辩称除了原告认可的已发送设备，被告另发送原告有线设备(寰创网关)3台，因原告予以否认，被告未提供相应证据予以佐证，故本院不予采信。本院确认被告已经发送的机器设备价值为95000元。被告需退还原告机器设备费55000元。原告要求被告赔偿经济损失50000元，原告的该项请求系依据协议“九、1.”的规定，而本案中被告未向原告提出单方解约，且本案中系原告违约，故原告基于该条款要求被告赔偿经济损失50000元，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第(五)项、第九十七条、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告于强与被告上海聚玩网络科技股份有限公司于2015年1月9日签订的落款日期为2014年1月9日的《上海聚玩独家代理商授权协议书聚玩智能WIFI手机加油站》及落款日期为2015年1月8日的《保密协议》；二、被告上海聚玩网络科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内退还原告于强机器设备费人民币55000元；三、原告于强的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5050元，由原告于强负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 盛玉英
审 判 员 宋东来
人民陪审员 曹 旦
二〇一六年六月六日
书 记 员 蔡丽君
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
……
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。