吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
2014年长民四终字第00065号
上诉人（原审被告）长春东亚建筑工程有限公司，住所地长春市绿园区。
法定代表人张仕奇，董事长。
委托代理人高岩，吉林理扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）长春建工集团商品混凝土有限公司，住所地长春市绿园区。
法定代表人孙德利，董事长。
委托代理人李国文，吉林新锐律师事务所律师。
原审被告长春市腾安房地产开发有限公司，住所地长春市长江路经济开发区。
法定代表人王国荣，董事长。
上诉人长春东亚建筑工程有限公司因与被上诉人长春建工集团商品混凝土有限公司、原审被告长春市腾安房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2012）绿民二初字第850号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人长春东亚建筑工程有限公司（以下简称为东亚公司）的委托代理人高岩、被上诉人长春建工集团商品混凝土有限公司（以下简称为建工公司）委托代理人李国文到庭参加诉讼。原审被告长春市腾安房地产开发有限公司（以下简称为腾安公司）经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已缺席审理终结。
建工公司在原审诉称，2010年6月23日原告与被告东亚公司、被告腾安公司签订了一份《商品混凝土购销合同》。依据合同的规定被告东亚公司购买原告商品混凝土，被告腾安公司为被告东亚公司购买原告商品混凝土价款进行担保，同时合同还约定任何一方违约须承担货款总额的5%违约金，截止到2010年11月22日被告东亚公司共计购进原告商品混凝土4068立方米，货款总额为1358990.00元，被告东亚公司欠原告1358990.00元货款至今未付，故此原告诉至法院，要求：一、被告东亚公司给付原告商品混凝土款1358990.00元及利息（利息按建设银行同期贷款利率计算，时间从2010年11月22日起至判决生效日止，判决生效后利息按法律规定执行）；二、被告东亚公司承担违约金67949.50元（按合同总价款1358990.00元的5%计算）；三、因诉讼产生的一切费用由被告东亚公司承担；四、被告腾安公司对被告东亚公司应承担欠款本金、利息、违约金及诉讼承担连带责任。
东亚公司在原审辩称，因被告已完全给付了原告所有货款，请求法院驳回原告的诉讼请求。
腾安公司未到庭参加诉讼，亦未进行答辩。
原审法院经审理查明，2010年6月23日原告与被告长春东亚建筑工程有限公司、长春市腾安房地产开发有限公司签订《商品混凝土购销合同》，约定：被告长春东亚建筑工程有限公司购买原告商品混凝土，由被告长春市腾安房地产开发有限公司进行担保，同时还约定任何一方违约须承担货款总额的5%违约金。合同签订后，被告长春东亚建筑工程有限公司购买原告商品混凝土4068平方米，总货款为1358990.00元。经马云付手用轮胎、沙子、石头顶了1016941.00元，余款经原告多次索要，二被告拒不给付，原告曾于2012年2月21日起诉至法院，要求被告给付货款342049.00元、利息及违约金，因被告不认可马云付用轮胎、沙子、石头顶了1016941.00元，原告撤回告诉，现又重新诉至法院，要求：一、被告长春东亚建筑工程有限公司给付原告商品混凝土款1358990.00元及利息（利息按建设银行同期贷款利息计算，时间从2010年11月22日起至判决生效日止，判决生效后利息按法律规定执行）；二、被告长春东亚建筑工程有限公司承担违约金67949.5O元（按合同总价款1358990.00元的5%计算）；三、诉讼费由被告长春东亚建筑工程有限公司承担；四、被告长春市腾安房地产开发有限公司对被告长春东亚建筑工程有限公司应承担欠款本金、利息、违约金及诉讼承担连带责任。
原审法院认为，一、被告长春东亚建筑工程有限公司给付原告货款本金342049.00元及利息，并承担违约金67949.50元。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条规定：“当事人应当依照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”原告与二被告签订《商品混凝土购销合同》是双方真实意思表示，合法有效。合同签订后，原告向被告供应商品混凝土4068平方米，总价值1358990.00元，原告提供的合同书及商品混凝土结算书，被告质证称无异议，本院予以认定。原告曾起诉自认已给付1016940.00元，证明被告经马云付手给付货款1016940.00元，因上次庭审中，被告方不承认曾用轮胎，沙石顶货款，原告撤回告诉。在本次庭审调查中，被告认可马云付用轮胎、沙子、石头顶了1016940.00元的货款，故本院认定被告东亚公司已给付原告货款1016940.00元，尚欠原告混凝土款342049.00元未付。被告长春东亚建筑工程有限公司未按合同约定及时给付货款，按合同约定在本年度最后一次浇筑结束后结算总货款，被告未按约定及时给付货款，构成违约，应承担违约责任，按合同的约定，即按总价款的5%给付违约金，计67949.50元。被告长春东亚建筑工程有限公司称已将货款全部给付了，给付了马云付了，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”庭审中被告并未提供出原告给马云付的授权委托及其代收货款的证据，不能证明马云付有权代收货款，故被告长春东亚建筑工程有限公司的主张本院不予支持。二、被告长春市腾安房地产开发有限公司承担连带责任。被告长春市腾安房地产开发有限公司在原告与被告长春东亚建筑工程有限公司签订的《商品混凝土购销合同》的需方名称中盖了公章，并且在庭审中，被告长春东亚建筑工程有限公司承认被告长春市腾安房地产开发有限公司盖公章是提供担保行为，故原告要求被告承担担保责任，本院予以支持。被告长春市腾安房地产开发有限公司经本院开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，所引起的法律后果责任自负。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院判决如下：“一、被告长春东亚建筑工程有限公司给付原告长春建工集团商品混凝土有限公司货款342049.00元及利息（从2010年11月22日起至本判决生效之日止，按中国人民银行规定同期同类贷款利率计算）、违约金67949.50元；（于判决生效后立即执行）二、被告长春市腾安房地产开发有限公司对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17643.00元由原告承担10194.00元，由被告长春东亚建筑工程有限公司承担7449.00元（于本判决生效后立即给付）。”
原审法院宣判后，东亚公司不服，向本院提起上诉。
上诉人要求：一、撤销原审判决，依法改判为上诉人不承担给付货款的民事责任；二、上诉费由被上诉人承担。其上诉理由是：一、原审认定事实不清。2010年6月23日，上诉人与被上诉人签订了一份《商品混凝土购销合同》，合同中被上诉人签字栏中有马云付的签名，但是被上诉人提供的合同中没有马云付的签名，在庭审时，上诉人要求对这两份合同进行鉴定，但原审法院未予准许，由于确定不了马云付代表上诉人还是被上诉人，所以也确定不了上诉人是否完全给付了被上诉人的货款；在合同履行过程中，上诉人已经将全部货款给付了被上诉人的代表人马云付，所以不存在欠被上诉人货款的问题，一审庭审时，被上诉人承认了通过马云付收到了上诉人的货款，那么马云付就应当代表被上诉人。二、一审法院程序违法。在一审庭审时上诉人要求对上诉人与被上诉人所提供的两份合同申请鉴定，但是一审法院没有进行鉴定，程序违法。
被上诉人建工公司辩称，原审法院认定事实清楚，程序合法。
本案经二审审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。
另查明，在双方当事人所签订的《商品混凝土购销合同》中有约定：“混凝土每供应2000立方米结算付款一次。东亚公司按结算金额50%以现金方式支付给建工公司。该工程主体封顶东亚公司按混凝土结算总金额80%以现金方式支付给建工公司，剩余20%混凝土款在2010年12月31日前全部付清。”2010年11月22日，双方进行了结算，建工公司共计供货4068立方米，货款总额为1358990元。
再查明，上诉人东亚公司在二审庭审过程中明确表示，要求对其自己和被上诉人建工公司分别提供的《商品混凝土购销合同》的形成时间是否一致进行鉴定。
又查明，被上诉人建工公司主张因上诉人东亚公司的违约付款行为给其造成的实际损失为利息损失。
本院认为，（一）关于上诉人东亚公司所要求的鉴定问题。上诉人东亚公司要求对双方所提交的《商品混凝土购销合同》的形成时间是否一致进行鉴定，上诉人的目的是通过形成时间的鉴定来推定“马云付”的签名是否为事后添加。但是，无论该两份合同的形成时间是否一致，对于两份合同中各方当事人所加盖公章的真实性，上诉人与被上诉人均没有异议，虽然上诉人东亚公司所提交合同中有“马云付”的签名，但被上诉人建工公司的合同中并没有该签名，所以即使两份合同的形成时间一致，也无法推定是建工公司所提交的合同中落下了马云付的签名，对于上诉人东亚公司所提出的，马云付签名即表示其应当被认定为是被上诉人建工公司代理人，具有代收货款权利的主张也无法予以确认。因上诉人东亚公司的鉴定申请与本案的事实认定没有关联，故对该项请求不予支持；（二）关于上诉人是否应当给付货款的问题。上诉人东亚公司与被上诉人建工公司在2010年11月22日进行结算时对货款总的数额进行了确认，上诉人东亚公司主张其已经将货款以现金和房屋抵账的形式给付了案外人马云付，上诉人认为马云付是被上诉人建工公司的代理人，上诉人向马云付付款的行为即是履行完毕了向被上诉人建工公司的付款义务，但上诉人仅单方提交了《商品混凝土购销合同》中马云付签名，然而仅凭该签名行为无法证明马云付是被上诉人建工公司的代理人，故对于上诉人主张已经向被上诉人履行完毕付款义务的主张不予支持。（三）关于被上诉人在原审诉讼请求中所主张的违约金及利息问题。双方当事人约定所有凝土款在2010年12月31日前全部付清，现上诉人东亚公司没有按照合同约定的时间给付完毕所有货款，已经构成违约，该违约行为对被上诉人建工公司的确造成了一定损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”现被上诉人建工公司主张双方所约定的违约金数额低于其实际损失，故要求对方再给付其利息损失，但约定违约金和支付利息的目的均为对被上诉人实际损失进行补偿，而被上诉人认为其实际损失为利息损失，现被上诉人同时主张违约金和利息，已经高于其实际损失，不应同时予以支持，故应当驳回被上诉人关于违约金的诉讼请求，保护其利息损失的请求（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，从2010年12月31日起止判决生效之日止）。
综上，原审判决适用法律不当，应当予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百四十四条、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销长春市绿园区人民法院（2012）绿民二初字第850号民事判决；
二、上诉人长春东亚建筑工程有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人长春建工集团商品混凝土有限公司货款342049元及利息（从2010年12月31日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
三、原审被告长春市腾安房地产开发有限公司对上述款项承担连带责任。
四、驳回被上诉人长春建工集团商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17643元，由上诉人长春东亚建筑工程有限公司负担4234元，由被上诉人长春建工集团商品混凝土有限公司负担13409元；二审案件受理费7450元，由上诉人长春东亚建筑工程有限公司负担6183元，由被上诉人长春建工集团商品混凝土有限公司负担1267元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李剑虹
代理审判员 杨 鹤
代理审判员 李雨萍
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 李 璐