陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕民终1016号
上诉人（一审被告、反诉原告）：陕西金港置业有限公司。住所地：陕西省西安市未央区三桥路街道125号。
法定代表人：牛定坤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马银安，该公司法律顾问。
上诉人（一审被告）：浙江金鲁建设有限公司。住所地：浙江省东阳市横店镇万盛南街162号。
法定代表人：张锡鲁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李文宪，陕西诺尔律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：西安鸿元商贸有限公司。住所地：西安市沣东新城三桥路125号。
法定代表人：赵曹利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭志峰，陕西沣京律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐自立，该公司党支部书记。。
上诉人陕西金港置业有限公司（以下简称金港公司）、上诉人浙江金鲁建设有限公司（以下简称金鲁公司）与被上诉人西安鸿元商贸有限公司（以下简称鸿元公司）案外人执行异议之诉一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2016）陕01民初1388号民事判决，向一审法院提起上诉，一审法院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金港公司法定代表人牛定坤及委托诉讼代理人马银安、金鲁公司委托诉讼代理人李文宪、鸿元公司委托诉讼代理人郭志峰、徐自立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金港公司上诉请求：依法撤销西安市中级人民法院（2016）陕01民初1388号民事判决，改判金港公司与鸿元公司在2009年4月29日签订的联建《附加协议》第四条关于”1-2层商业使用建筑面积及3层300平方米商业使用建筑面积（含正常公摊）无偿划拨给甲方（被上诉人）使用的条款无效”，并确认1-2层及第3层300平方米商铺产权归金港公司所有，依法判决鸿元公司使用1-2层及第3层300平方米商铺期间的收益为联建项目收益，按投资比例分配给金港公司应得部分，一、二审诉讼费由鸿元公司承担。事实与理由：一、联建合同与附加协议约定鸿元公司在联营中收取固定收益的条款属于联营中的保底条款，属无效条款。二、（2016）陕01民初1388号民事判决第一项超越审判权限，鸿元公司一审第一项诉讼请求”不得执行位于西安市沣东新城三桥新街125号的鸿港国际公寓1-3层商铺”已经被（2016）陕01执异123号执行裁定驳回，必须撤销西安中院的裁定或者诉争房产被法院最终确认所有权归其所有情况下才能主张。一审判决超越审判权限。三、（2016）陕01民初1388号民事判决第二项认定事实错误，二审法院应撤销该项判决，双方附加协议约定的只是使用权无偿划拨给鸿元公司使用，并非所有权，鸿元公司利益已经得到满足，使用权应当终止并返还给金港公司。四、一审判决违反《民法通则》第四条和《合同法》第五条关于公平原则的规定。五、一审法院对反诉请求不予处理是错误的，剥夺了金港公司一审期间享有的反诉权及拥有诉争房产所有权的主张。六、金港公司并未将诉争房产向鸿元公司交付，一审认定错误。
鸿元公司答辩称，一、根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第二十四条”合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”之规定，鸿元公司与金港公司之间签订的《联建合同》及其《附加协议》，是一份名为”联建”、实为”土地使用权转让”的合同。金港公司认为双方之间基础合同的性质是”联营合同”有误。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条与本案无关。本案情形应当优先适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。二、鸿元公司履履行了基础合同买卖条款和独立《商品房买卖合同》交付购房款给金港公司的义务。三、在2013年7月24日，金港公司将鸿港国际公寓1
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4层的房产已经交付给了鸿元公司。四、根据《联建合同》”第四条、乙方（投资方）权利义务”中第5款的约定：”5、除分配给甲方的产权面积及合同另有规定外，其余大厦所有建筑物产权归乙方（开发商）所有，由乙方自行处置并向社会发售，销售收入用于弥补自身亏损及创造自身利益”。分给鸿元公司的是房屋产权，而非所谓的房屋使用权。五、鸿元公司已经实际履行了全部合同义务和因金港公司的交付而实际占有、使用、收益、处分争议房产的事实，鸿元公司应当拥有争议房产。六、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释［2004］15号）第十五条第二款结合鸿元公司已经实际履行了全部合同义务和因金港公司的交付而实际占有、使用、收益、处分争议房产的事实，鸿元公司占有的房产可以继续占有和使用，不得拍卖执行。七、金港公司在关于是否交付争议房产和项目总投资事情上有说谎嫌疑。
金鲁公司表示同意金港公司的意见。
金鲁公司上诉请求：撤销（2016）陕01民初1388号民事判决第一项；撤销（2016）陕01民初1388号民事判决第二项，改判诉争房产归金港公司所有，金鲁公司申请继续执行；上诉费由鸿元公司承担。事实与理由：原审判决第一项越权判决，将造成金鲁公司无法执行争议房产，严重损害金鲁公司合法权益。原审对于金港公司的反诉不予处理是错误的
鸿元公司答辩与对金港公司答辩意见相同。
金港公司表示同意金鲁公司的意见。
一审法院认定事实：2008年4月29日，鸿元公司作为甲方（土地方）与乙方金港公司（投资方）签订《联建合同》一份，合同约定：双方联合开发建设”西安鸿元综合大楼”（暂定名）或”金港国际公寓”（暂定名）；宗地使用权为鸿元公司，座落位置为西安市未央区三桥路125号，地号WY5-9-141-1,图号0-120-4，土地为六级出让综合用地，使用权面积3369.4㎡，使用终止日期为2055年12月08日；甲方以本合同约定的土地使用权为双方联建的出资资本，并就甲方应得利益做了初步约定；乙方负责联建项目的前期立项、测绘勘探、施工图设计、《规划许可证》《施工许可证》等政府审批手续，负责联建项目除土地以外整个报建及开发建设资金的投入，负责在规定的时间内工程竣工验收并交付。该协议还约定：”除分配给甲方的产权面积及合同另有规定外，其余大厦所有建筑物产权归乙方所有，由乙方自行处置并向社会发售，销售收入用于弥补自身亏损及创造自身利益”。同日，鸿元公司与金港公司又签订《国有土地使用权转让合同》一份，对转让的宗地和地价做了约定。2009年4月29日，甲方鸿元公司与乙方金港公司为对《联建合同》进行补充修订，签订《附加协议》一份。该《附加协议》约定：双方联合开发建设的项目正式定名为”鸿港国际公寓”；将本次政府规划部门规划的”鸿港国际公寓”建设用地（含三桥老街地号WY5-9-39使用权面积为845.2平方米的七级出让商业用地）一并通过土地部门合法程序无偿过户到乙方名下，其土地出让金和契税由乙方自行承担，剩余将要被市政道路占有的土地使用权仍归甲方所有；将原合同第七条第三款改为：乙方除无偿将地上1至2层商业使用建筑面积及3层商业使用建筑面积（含正常公摊）无偿划拨给甲方使用外，另将3楼其余所有建筑面积（以最终房管部门实际测量为准）以人民币3000元/平方米的优惠价优先售给甲方使用。甲方向乙方付款办法为：开挖结束自打桩开始，甲方向乙方支付购房定金人民币30万元整，三层主体完成时向乙方正式付款至所购房屋总价款的50%，其定金计入首付款；主体建至三十二层时甲方向乙方再付所购房屋总价款的30%，竣工验收后向甲方交付钥匙时付清最后20%余款。本协议自双方签字盖章之日起生效，本附加协议一式四份，双方各执两份。该附加协议双方还对其他事项进行了约定。2009年6月23日，金港公司委托陕西华地房地产估价资讯公司对涉案土地进行评估。2009年6月25日，鸿元公司与金港公司签订了《就<国有土地使用权转让合同>的声明》一份，约定：”双方为联建需要，于2008年4月29日签订的《国有土地使用权转让合同》仅为政府土地部门就联建土地评估过户之用，对双方利益不产生任何影响，双方仍遵照执行原《联建合同》及《附加协议》，特此声明。”2010年2月24日，经鸿元公司和金港公司申请，西安市国土资源局就涉案土地变更登记作出审批，认为，鸿元公司持有土地证（证载面积3369.4平方米），该土地权属合法，界址清楚，并依据相关规定，建议给金港公司办理涉案土地登记，并注销鸿元公司原有土地证（待交清契税后再颁发土地证书）。2011年3月17日，鸿元公司与金港公司签订《商品房买卖合同》，约定鸿元公司购买金港公司位于西安市三桥正街125号”鸿港国际公寓”1幢1单元4层房屋，双方确定该层商业用房整层销售价格为800万元，付款方式为分期付款:买受人于2011年3月17日支付首付款肆佰万元，出卖人取得该楼：建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证十日内，买受人再行支付给出卖人叁佰贰拾万元整，房屋交付使用时，一次性付清剩余捌拾万元的购房款。本合同连同附件共贰拾页，一式贰份，具有同等效力。本合同自双方签订之日起生效。该合同双方还对其他事项进行了约定。金港公司分别于2009年11月5日、2010年4月29日、2010年12月7日、2011年3月17日（两次）分别向鸿元公司出具收据五张，该收据分别载明：编号为0046030，缴款单位鸿元公司，摘由鸿港国际三层定金，收款金额叁拾万元；编号为0107305，缴款单位鸿元公司，摘由鸿港国际三层购房款，收款金额伍拾陆万元。编号为0046050，缴款单位鸿元公司，摘由鸿港国际公寓一至三层商铺，收款金额伍拾万元；编号为0107373，缴款单位鸿元公司，摘由鸿港国际四层商铺首付款，收款金额肆佰万元；编号为0107374，缴款单位鸿元公司，摘由鸿港国际三层商铺购房款，收款金额贰拾肆万元。上述购房合同未在西安市房屋管理部门办理登记备案。关于未备案原因，金港公司在本案书面意见中表示：”鸿元公司在不投资的情况下，优惠取得了部分房产，还想得到4000多万的财产，金港公司不可能答应，至今金港公司未给鸿元公司办理网签手续的理由正是如此。”2011年12月30日，金港公司向鸿元公司出具《借条》一张，该《借条》载明：今暂借鸿元公司现金叁佰万元整，月息按壹分贰结算，借款期至新土地证颁发之日止，该借条署名金港公司，同时加盖金港公司合同专用章（代），金港公司法定代表人牛定坤于同日签注意见：”情况属实。牛定坤”。在一审法院执行局受理的执行异议案件审理中，金港公司认可该笔借款已转为购房款。2012年2月15日，西安市国土资源局与金港公司签订了《国有土地建设用地使用权出让合同变更协议》，西安市国土资源局同意金港公司将涉案土地用途变更为住宅、商业，并就调整后的建设用地使用权出让金补缴金额做了约定，为7853078元。2012年2月23日，金港公司全额缴纳了该出让金7853078元。2012年4月23日，金港公司取得了涉案土地《国有土地使用证》，同年，金港公司陆续取得了《用地规划许可证》《工程规划许可证》《建筑施工许可证》《商品房销售（预售）许可证》，并投入资金进行项目建设。2013年7月24日，金港公司将鸿港国际公寓1-4层商铺的钥匙交付给鸿元公司，办理了涉案房屋交接手续。现一至四层商铺均为鸿元公司占有、使用，且鸿元公司将鸿港国际公寓一层商铺全部出租他人并收取租金。2015年3月16日，一审法院就金鲁公司与金港公司建设工程施工合同纠纷一案，作出（2014）西中民四初字第00534号民事调解书，现已生效。因义务人金港公司未履行生效法律文书确定的义务，权利人金鲁公司于2015年5月11日向一审法院申请强制执行，同日一审法院立案受理，并于2015年7月2日作出（2015）西中执民字第00132-1号执行裁定书，裁定对被执行人金港公司名下位于西安市沣东新城三桥新街125号鸿港国际公寓的下列五套商铺，1、房号1-10101（面积410.7㎡）；2、房号1-10102（面积320.59㎡）；3、房号1-10201（面积938.7㎡）；4、房号1-10301（面积938.7㎡）；5、房号1-10401（面积948.7㎡）。（该五套商铺的预售证号为：2012265）及其他财产；查封期限为三年（自2015年7月3日至2018年7月2日止），查封期间内不得转让被查封财产、设定他项权利。并于2015年7月3日向西安市房屋产权产籍中心发出（2015）西中执民字第00132-1号协助执行通知书。要求协助办理上述房产查封手续。在上述案件执行过程中，案外人鸿元公司向一审法院提出执行异议。2016年5月25日，在该执行异议案件听证审查期间，案外人鸿元公司与被执行人金港公司向一审法院执行局出具《房款确认书》确认：被执行人金港公司除无偿将地上1至2层商业使用建筑面积及3层300平米商业使用建筑面积（含正常公摊）无偿划拨给甲方使用外，另将三楼以外建筑面积以人民币3000元/平方米的优惠价优先售给甲方使用的商铺面积为638.7平方米，应付191.61万元，4层全部价款为800万元实际付款860万元，尚欠所购商铺房款为131.61万元。案外人鸿元公司并于2016年6月6日向一审法院执行局交付所欠商铺房款为131.61万元。申请执行人金鲁公司对上述事实无异议。2016年7月21日，案外人鸿元公司与被执行人金港公司向一审法院执行局出具《关于第四条的说明》中确认：”鸿港国际公寓”三层总面积为938.7平方米，甲方购买了其中的638.7平方米，位于楼层南半部分，其中300平方米，位于楼层北半部分，所属面积均含公摊，购买部分房款全部结清。经一审法院执行局现场勘查及案外人鸿元公司出具的说明称：”鸿港国际公寓”的五套商铺房号、面积分别为：一层房号为1-10101，面积为410.7㎡；房号1-10102，面积为320.59㎡；二层房号为1-10201，面积为938.7㎡；三层房号为1-10301，面积为938.7㎡；四层房号为1-10401，面积为948.7㎡。2016年7月27日，一审法院作出（2016）陕01执异123号执行裁定，认为：一、关于案外人鸿元公司主张”鸿港国际公寓”1至2层商业使用建筑面积（即房号为1-10101，面积为410.7㎡、房号为1-10102，面积为320.59㎡和房号为1-10201，面积为938.7㎡及房号为1-10301，面积为938.7㎡商铺为其所有的执行异议的问题。案外人鸿元公司虽主张其与被执行人金港公司签订了《联建合同》、《附加协议》，并依据《联建合同》、《附加协议》交付了大部分购房款，实际占有并使用了该部分房产，且在本案执行异议审查期间，按照一审法院的要求向一审法院交付了剩余部分购房款。但该部分商铺仍登记在被执行人金港公司名下，一审法院对登记在被执行人金港置业公司名下的房产进行查封的执行行为于法有据，并无不当。案外人鸿元商贸公司如对涉案上述房产主张实体权利，可依法通过诉讼予以确认。二、关于案外人鸿元公司主张”鸿港国际公寓”房号为1-10401，面积为948.7㎡的商铺为其所有的执行异议申请的问题。案外人鸿元公司与被执行人金港公司在一审法院查封前已签订了《商品房买卖合同》，并依据《商品房买卖合同》、《联建合同》、《附加协议》交付了大部分购房款，实际占有并使用了该部分房产，且在本案执行异议审查期间，按照一审法院的要求向一审法院交付了剩余部分购房款。非因案外人鸿元公司自身原因未办理过户登记。依据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，案外人鸿元公司主张涉案该部分房产的执行异议申请理由成立，一审法院依法予以支持。另在异议审查期间，申请执行人金鲁公司亦认可对上述财产的解封。裁定：一、驳回案外人鸿元公司执行异议申请中一审法院查封的”鸿港国际公寓”房号为1-10101，面积为410.7㎡、房号为1-10102，面积为320.59㎡和房号为1-10201，面积为938.7㎡及房号为1-10301，面积为938.7㎡的商铺为其所有的执行异议申请；二、对案外人鸿元公司所主张的一审法院查封的”鸿港国际公寓”为房号为1-10401、面积为948.7㎡的商铺为其所有的执行异议申请理由成立，中止对该部分涉案商铺的执行。2016年8月18日，鸿元公司提起案外人执行异议之诉，请求：1、判决不得执行位于西安市沣东新城三桥新街125号的”鸿港国际公寓”1-3层商铺；2、请求人民法院确认鸿元公司对”鸿港国际公寓”1-4层商铺享有所有权。另，经询，各方当事人至今均未就涉案房产取得”房屋产权所有权证”。
上述事实有（2016）陕01执异123号执行裁定、庭审笔录、联建合同、附加协议、《声明》、商品房买卖合同、房款确认书、收款收据、房屋租赁合同、土地登记申请书及审批表、《国有土地使用证》等证据在卷予以佐证。
一审法院认为，鸿元公司与金港公司分别于2008年4月29日、2009年4月29日签订的《联建合同》及《附加协议》意思表示真实，内容不违反法律、法规强制性规定，应为有效。双方应按照合同约定行使各自权利，履行各自义务。关于合同义务，该两份协议约定，鸿元公司以约定的土地使用权为双方联建的出资资本，金港公司负责除土地以外整个报建及开发建设资金的投入，以及负责土地出让金和契税的缴纳，并在规定的时间内工程竣工验收并交付。关于合同权利，该二协议约定，金港公司除无偿将地上1至2层商业使用建筑面积及3层商业使用建筑面积（含正常公摊）无偿划拨给鸿元公司使用外，另将3楼其余所有建筑面积（以最终房管部门实际测量为准）以人民币3000元/平方米的优惠价优先售给鸿元公司使用。现鸿元公司已经履行了该二协议中的以涉案土地使用权出资义务，2010年2月24日，经鸿元公司和金港公司申请，西安市国土资源局就涉案土地已作出变更登记审批。涉案商铺已由金港公司交付鸿元公司，现一至四层商铺均为鸿元公司占有、使用。在该执行异议案件听证审查期间，鸿元公司于2016年6月6日向一审法院执行局交清涉案房产全部价款。因此，鸿元公司已全面履行合同义务，即依照合同约定就取得”鸿港国际公寓”1-4层商铺所有权支付了全部对价，亦应依约享有相应合同权利，取得涉案房屋所有权。且涉案房产经交付后已由鸿元公司合法占有使用，仅非因鸿元公司自身原因未办理过户登记。故鸿元公司关于涉案房产确权及执行异议之主张与法有据，依法予以支持。至于金鲁公司、金港公司辩称涉案土地系金港公司以7853078元的出让价格购得一节，其鸿元公司与金港公司在《附件协议》中明确约定该土地出让金和契税由金港公司自行承担，因此金港公司全额缴纳土地出让金7853078元之情形不足以构成对鸿元公司已依约履行义务的抗辩，依法不予采信。至于金港公司辩称此房产仅让鸿元公司暂时使用一节，与双方合同约定内容不符，亦不予采纳。关于金港公司提起的关于要求确认《附加协议》第四条应属于无效之反诉请求，因该确认合同效力之诉与案外人执行异议之诉并非基于同一法律关系，故本案不予处理，金港公司所缴纳反诉费用予以退还。综上，鸿元公司要求停止对位于西安市沣东新城三桥新街125号的”鸿港国际公寓”1-3层商铺强制执行及请求确认”鸿港国际公寓”1-4层为鸿元公司所有之诉请，理由成立，一审法院依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条、第三百一十二条第一款第（一）项之规定判决：一、不得执行位于西安市沣东新城三桥新街125号的”鸿港国际公寓”1-3层房号为1-10101，面积为410.7㎡、房号为1-10102，面积为320.59㎡和房号为1-10201，面积为938.7㎡及房号为1-10301，面积为938.7㎡的商铺。二、”鸿港国际公寓”1-4层房号为1-10101、面积为410.7㎡，房号1-10102、面积为320.59㎡；房号为1-10201，面积为938.7㎡；房号为1-10301，面积为938.7㎡；房号为1-10401，面积为948.67㎡的商铺归鸿元公司所有。本诉案件受理费136796元（已由鸿元公司预交），由金港公司负担；反诉案件受理费75650元（已由金港公司预交），予以退还。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、一审判决第一项是否是越权判决。二、一审法院是否应该处理反诉问题。三、涉案房屋的所有权问题。
关于一审判决第一项是否是越权判决问题。本院认为，本案案由是案外人执行异议之诉，是案外人提起的旨在阻止对执行标的物强制执行的诉讼，其后果就是法院审理后，如果认定案外人理由能够得到支持，就需要判决停止执行以实现案外人诉讼目的，否则，就没有设立执行异议之诉的意义。一审法院在确定涉案房产归鸿元公司所有的同时，一并认定不得执行该房产以维护鸿元公司权益并无不当，
关于一审法院是否应该处理反诉问题。金港公司一审提起关于要求确认《附加协议》第四条应属于无效之反诉请求，因该确认合同效力之诉与案外人执行异议之诉并非基于同一法律关系，故一审法院认定本案不予处理并无不当。
关于涉案房屋的所有权问题。2008年4月29日，鸿元公司（甲方）与金港公司（乙方）签订《联建合同》约定：除分配给甲方的产权面积及合同另有规定外，其余大厦所有建筑物产权归乙方所有，由乙方自行处置并向社会发售，销售收入用于弥补自身亏损及创造自身利益。其中明确约定分配给鸿元公司的为建筑物产权而非使用权。2009年4月29日，鸿元公司与金港公司又签订《附加协议》一份。将原合同第七条第三款改为：乙方除无偿将地上1至2层商业使用建筑面积及3层商业使用建筑面积（含正常公摊）无偿划拨给甲方使用外，另将3楼其余所有建筑面积（以最终房管部门实际测量为准）以人民币3000元/平方米的优惠价优先售给甲方使用。金港公司称”无偿将地上1至2层商业使用建筑面积及3层商业使用建筑面积（含正常公摊）无偿划拨给鸿元公司使用”，其含义是鸿元公司仅取得使用权，而非所有权，本院认为，该解释与联建合同约定不符，也与将3楼其余所有建筑面积以人民币3000元/平方米的优惠价优先售给鸿元公司使用的意思表示矛盾，鸿元公司已经履行了合同约定的以涉案土地使用权出资义务，2010年2月24日，经鸿元公司和金港公司申请，西安市国土资源局就涉案土地已作出变更登记审批。涉案商铺已由金港公司交付鸿元公司，现一至四层商铺均为鸿元公司占有、使用，鸿元公司也已交清涉案房产全部价款。因此，鸿元公司已全面履行合同义务，且涉案房产经交付后已由鸿元公司合法占有使用，仅非因鸿元公司自身原因未办理过户登记。故一审法院认定涉案房屋所有权属于鸿元公司并无不当。
综上所述，金港公司、金鲁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审受理费西陕西金港置业有限公司缴纳136796元，由陕西金港置业有限公司负担；浙江金鲁建设有限公司缴纳136796元，由浙江金鲁建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建敏
代理审判员 石 雷
代理审判员 任苗苗
二〇一七年十月二十三日
（院印）
书 记 员 樊云龙