广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第1240号
上诉人（原审原告、反诉被告）湖南禹班建设集团有限公司（原名称衡阳市禹班建设工程有限责任公司），住所地湖南省衡阳市雁峰区。
委托代理人何席林，该司董事长。
委托代理人刘景湘，湖南业达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）中船第九设计研究院工程有限公司，住所地上海市。
法定代表人周辉，该司董事长。
委托代理人许剑波，该司职员。
被上诉人（原审被告）中船黄埔文冲船舶有限公司（原名称广州中船黄埔造船有限公司），住所地广州市黄埔区。
法定代表人陈忠前，该司董事长。
委托代理人赖美萍，该司职员。
委托代理人王宇，该司职员。
上诉人湖南禹班建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2013）穗南法民三初字第335号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：经广州南沙开发区建设局同意，中船第九设计研究院工程有限公司（以下简称中船工程公司）与中船建设有限公司联合体在其资质等级许可的工程项目范围内开展中船龙穴造船基地工程的设计施工总承包。2009年2月，中船黄埔文冲船舶有限公司（为发包人、主签、甲方、以下简称中船黄埔公司）及广州中船南沙龙穴建设发展有限公司（发包人、副签、甲方）与中船工程公司（为承包人、乙方）签订《中船龙穴造船基地海洋工程区舾装区辅助用房建设工程设计、施工总承包合同》，约定“工程内容为施工招标文件及全套设计施工图纸内容所确定的中船龙穴造船基地海洋工程区舾装区辅助用房建设工程，分舾装区辅助用房2建筑面积约2053平方米和舾装区辅助用房扩建工程建筑面积约918平方米两部分，总工期2009年2月26日开工，2009年6月30日前完工，合同价款5056729元，其中工程施工费4981999元，总承包管理费74730元。发包人（主签中船黄埔公司）向承包人支付本工程的所有款项等”。后中船黄埔公司（为发包人、主签）及广州中船南沙龙穴建设发展有限公司（发包人、副签）与中船工程公司（为承包人）签订《中船龙穴造船基地海洋工程区舾装区辅助用房建设工程设计、施工总承包合同补充协议》，约定“取消原总承包合同中的舾装区辅助用房扩建工程，发包人、承包人双方仅负责总承包合同中约定的舾装区辅助用房2相应的权利和义务。采取以包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收的承包方式，并采取按招标文件要求的舾装区辅助用房2所有内容进行总价包干方式进行总价承包。原总承包合同价款从5056729元变更为3636514元。其中施工费用为3582773元，总承包管理费用为53741元，安全生产措施费为123202元。双方约定的工程款（进度款），按监理、发包人确认的合格工程量每个月支付一次，金额为当月工程量价款的80%，付款时间为经发包人及监理确认的《工程量报告》的下个月10日（遇节假日顺延），累计付款不超过本协议价款的90%（含预付款）。工程通过质监站验收并评定为合格，承包人将符合招标文件及本合同要求的工程竣工资料交付发包人，并且审计结论下达之后，按照审计确认的工程结算价款扣除5%作为质量保证金，发包人签发竣工结算付款凭证后28天内向承包人支付本协议价款5%竣工款及其余未付款项。本工程质量保证金为工程结算价款的5%，于竣工验收合格之日起贰年且承包人履行了合同规定的质量保证义务后15天内支付等”。涉案工程经中船黄埔公司公开招标，湖南禹班建设集团有限公司（以下简称湖南禹班公司）以4981999.92元（含应给第三方施工的桩基础工程款及税金650376.16元）参加竞标，2009年2月18日，中船黄埔公司向湖南禹班公司发出中标通知书，确定湖南禹班公司为涉案工程的中标单位。2009年2月，湖南禹班公司（为承包方）与中船工程公司（为发包方）签订《中船龙穴造船基地海洋工程区舾装区辅助用房建设工程施工合同》，合同约定“工程内容为招标文件及全套设计施工图纸内容所确定的中船龙穴造船基地海洋工程区舾装区辅助用房建设工程，分舾装区辅助用房2建筑面积约2053平方米和舾装区辅助用房扩建工程建筑面积约918平方米两部分，总工期2009年2月26日开工，2009年6月30日前完工，主要节点工期2009年4月20日前完成主体结构施工，2009年6月20日前完成装饰工程及水电工程。合同价款4981999元。本合同价款采用固定价格合同方式确定。竣工验收时，承包人按技术要求、现行规范及验收标准向发包人提供三套完整的符合要求的竣工资料，在竣工验收时备查，竣工验收合格后40天内将经广州市档案馆确认的竣工资料（含竣工图）一式五份和工程结算连同竣工报告一式五份交发包人，不按时报送按延误工期赔偿办法处理。承包人应向发包人提供以下竣工结算资料：工程结算书、工程量计算书、构件抽料书、工程承包合同、竣工图、图纸会审纪要、设计变更、会议纪要、现场签证审核资料、移交资料的签收表等有关资料、竣工资料按档案法、中国船舶工业固定资产投资项目竣工文件档案整理规范及《广州中船南沙龙穴建设发展有限公司建设工程档案编制及整理规范汇编（2006年12月）》的规定和广州城建档案馆有关档案归档规定执行，以上材料必须清晰工整，并整理成册。本合同通用条款约定发包人违约应承担的违约责任：无；双方约定的发包人其他违约责任：无。双方约定承包人其他违约责任，因承包人原因，主要节点工期或总工期每延误一天，按30000元／天罚款，该款项从当月进度款中扣除，误期罚款累计最高不超过合同价款的10%。工程竣工验收前30天内，承包人必须按国家工程竣工验收有关规定、中船集团船工办（2004）241号文和龙穴建（2006）100号文要求，做好工程项目竣工档案的预立卷工作，报发包人组织进行档案预验收，项目竣工档案预收后30天内，向发包人移交通过验收的施工技术文件壹套、竣工图两套，向广州市城建档案馆报送按《广州市建筑工程文件整理移交规定》整理立卷并通过验收的施工技术文件、竣工图各壹套（移交发包人汇总报送），费用由承包人承担。竣工日期是指发包人承包人在协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行，造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担责任。发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。通用条款35条，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期，双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知，发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料等。承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔等”。该合同附件二（安全生产管理协议）约定“协议有效期自2009年2月26日至2011年2月26日，如协议有效期已满，而承包工程未完成，本协议可持续生效，直至工程完工（包括保修期）时止，协议方能终止生效。当乙方出现安全、文明施工严重失控情况下，在甲方认为有必要暂停施工并提出要求乙方暂停施工的书面意见后，乙方应当按甲方要求停止施工，发生人身伤亡事故必须停工整顿等”。之后，湖南禹班公司（为承包人）与中船工程公司（为发包人）签订《中船龙穴造船基地海洋工程区舾装区辅助用房建设工程施工合同补充协议》，约定“取消原施工合同中的舾装区辅助用房扩建工程，发包人、承包人双方仅负责原施工合同中约定的舾装区辅助用房2相应的权利和义务。采取以包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收的承包方式，并采取按招标文件要求的舾装区辅助用房2所有内容进行总价包干方式进行总价承包。原施工合同价款从4981999元变更为3582773元，其中安全生产措施为123202元。承包人须在签订本协议之日起5天内，提供给发包人相当于本协议价款10%的履约保证金（其中，5%为即期银行汇票形式，其余5%为不可撤销的银行履约保函），履约保证金于本工程竣工验收合格之日起40天内无息返还承包人。发包人向承包人预付工程款为本协议价款的10%，即358277元，时间在本补充协议生效并收到承包人履约保证金后15个工作日内。双方约定工程款（进度款），按监理、发包人确认的合格工程量每个月支付一次，金额为当月工程量价款的80%，付款时间为经发包人及监理确认的《工程量报告》的下个月15日（遇节假日顺延），累计付款不超过本协议价款的90%（含预付款）。工程通过质监站验收并评定为合格，承包人将符合招标文件及合同要求的工程竣工资料交付发包人，并且审计结论下达后，按照审计确认的工程结算价款扣除5%作为质量保证金，发包人签发竣工结算付款凭证后35天内向承包人支付本协议价款5%竣工款及其余未付款项。本工程质量保证金为工程结算价款的5%，于竣工验收合格之日起贰年且承包人履行了合同规定的质量保证义务后20天内支付。承包人向发包人和监理工程师提交已完工程量报告的时间为每月25日等”。湖南禹班公司就涉案工程进行施工，但至2009年6月30日仍未完工。湖南禹班公司在施工过程中发生安全事故，造成人员伤亡的事故。2010年1月1日，湖南禹班公司撤离施工现场，但涉案工程仍未完工。后由中船黄埔公司委托广州市城建工程总承包有限公司对涉案工程收尾工程进行施工，该工程款在中船工程公司的管理费中扣除。当事人对涉案收尾工程款为30874.75元均无异议。现涉案工程已基本建成，湖南禹班公司提供桩基础子分部工程质量验收登记表、钢筋砼主体结构分部（子分部）工程质量验收登记表、低压配电（含发电机组）安装工程质量验收登记表，而涉案工程未办理竣工验收手续，湖南禹班公司亦未按合同约定向中船工程公司提供相关竣工资料。中船黄埔公司已于2010年5月起使用涉案工程。
另查明，中船工程公司具有建筑行业建筑工程、军工行业（船舶水工、船舶机械、船舶制造等）的设计资质。中船工程公司于2009年6月30日至2010年2月4日，向湖南禹班公司支付工程款2471737元。中船工程公司认为湖南禹班公司未按合同约定提供工程量表，致使不能及时支付款项给湖南禹班公司，不存在迟延付款，而湖南禹班公司未提供证据证明其已按合同约定向中船工程公司提供工程确认表。2009年9月30日，中船工程公司（为甲方）与湖南禹班公司（为乙方签订）协议书，约定“乙方须在10月9日前向甲方上报7月26日至8月15日的工程量报表，甲方在10月10日前先行垫付工程进度款100000元，乙方须在10月20日前按合同条款要求向甲方提供合同价款10%的履约保证金（其中，5%为即期银行汇票形式，其余5%为承包人提供的不可撤销的银行履约保函形式）等”。中船工程公司在提起本案反诉之前一直未有向湖南禹班公司主张支付违约金。中船黄埔公司确认尚有工程款613221.88元未支付给中船工程公司。当事人约定的合同价款包含应给第三方承包的桩基础工程的款项650376元。
湖南禹班公司于2013年6月26日向原审法院提起诉讼，请求：1、判令中船工程公司、中船黄埔公司连带偿付拖欠湖南禹班公司工程款889763.79元及利息198529元（889763.79元×6.375%×3.5年）；2、判令中船工程公司、中船黄埔公司连带偿付履约保证金180000元及其利息45900元（180000元×6.375%×4年）；3、判令中船工程公司、中船黄埔公司承担案件的全部诉讼费用。诉讼中，湖南禹班公司变更诉讼请求为：1、撤销湖南禹班公司与中船工程公司签订的《中船龙穴造船基地海洋工程区舾装区辅助用房建设工程施工合同》及补充协议；2、判令中船工程公司、中船黄埔公司连带偿付拖欠湖南禹班公司工程款460660元及利息（以460660元为本金，从2010年2月1日起至付清款日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；3、判令中船工程公司、中船黄埔公司连带偿还履约保证金180000元及其利息（以180000元为本金，从2010年1月1日起至付清款日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；4、判令中船工程公司、中船黄埔公司承担案件的全部诉讼费用。中船工程公司在原审答辩称：湖南禹班公司与中船工程公司之间签订了龙穴造船基地海工区舾装辅助用房项目施工合同，中船工程公司已按合同约定支付了工程款，是湖南禹班公司未按约定完成工程收尾工作，也未按约定办理工程竣工验收手续，中船工程公司并未拖欠其工程款，不同意湖南禹班公司诉讼请求。湖南禹班公司提出拖欠的工程款数额变更为460660元，对于该数额没有异议，但不同意支付，且对其提出的利息不予认可。合同约定湖南禹班公司要提供履约保证金，但不清楚湖南禹班公司是否实际提供，不同意支付履约保证金及利息，不同意承担案件受理费。合同是双方的真实意思表示，不同意撤销。
中船黄埔公司辩称：第一、中船黄埔公司依照合同约定足额支付了相应工程款。中船黄埔公司为建设广州南沙龙穴岛中船龙穴造船基地海工区舾装辅助用房项目，选定中船工程公司作为项目总包单位，签署了项目总包合同，通过公开招标选定湖南禹班公司作为施工方，由中船工程公司与其签订施工合同，工程总价3582773元。依中船黄埔公司与中船工程公司签订的项目总包合同约定，进度款付至合同总价的90%，剩余10%的工程款，5%在竣工资料交付发包人且经过审计后支付，5%作为质保金在质保期满后支付。承包方中船工程公司及湖南禹班公司仅完成83%的工程量，工程至今未能竣工验收，中船黄埔公司依照合同约定支付了进度款的93.76%计3023292.12元，不存在拖欠工程款的问题。二、湖南禹班公司存在严重违约情形，其要求支付剩余工程款没有事实和法律依据。中船黄埔公司与中船工程公司签订的项目总包合同及中船工程公司与湖南禹班公司签订的施工合同均约定工程工期自2009年2月26日开工，2009年6月30日完工，但湖南禹班公司逾期履行，工程至今没有竣工验收，没有提交工程竣工资料，质保期及质保金的支付无从谈起。三、工程尚未竣工验收，履约保证金应由中船工程公司继续保留，在工程竣工验收后才能予以退还。四、湖南禹班公司应承担合同约定的延期罚款及违约造成我司的相关损失。湖南禹班公司在实际施工过程中，工期拖延，且在2010年2月撤离施工现场，放弃继续施工，在多次敦促无效的情况下，中船黄埔公司为完成剩余工程，聘请了广州市城建工程总承包有限公司做完了剩余工程，支付工程款30874.75元。湖南禹班公司应承担延期罚款358277.3元及该工程款30874.75元。中船黄埔公司与中船工程公司签订总包合同，与湖南禹班公司没有合同关系。合同是双方的真实意思表示，不同意撤销。请求驳回湖南禹班公司全部诉讼请求。
在原审诉讼中，中船工程公司于2013年8月6日向原审法院提起反诉请求：1判令湖南禹班公司依照合同约定完成合同的工程验收等手续；2、判令湖南禹班公司偿付延期罚款358277.3元；3、判令湖南禹班公司支付中船工程公司委托第三人完成的工程款30874.75元。诉讼中，中船工程公司明确反诉请求为：1判令湖南禹班公司依照合同约定提交经验收合格的工程资料和竣工资料一式五套，并按照国家标准和要求装订成册；2、判令湖南禹班公司偿付延期罚款（违约金）358277.3元；3、判令湖南禹班公司支付第三方完成的工程款30874.75元；4、湖南禹班公司承担本案的诉讼费用和反诉费用。
针对中船工程公司的反诉，湖南禹班公司在原审辩称：一、讼争合同因转包而无效。中船工程公司与中船黄埔公司及案外人广州中船南沙龙穴建设发展有限公司就中船龙穴造船基地海洋工程区舾装区辅助用房建设工程于2009年2月签订了《设计、施工总承包合同》，约定涉案工程由两部分组成，即建筑面积为2053平方米的舾装区辅助用房2和建筑面积为918平方米的扩建工程，合同价款为5652729元，但中船黄埔公司又将涉案工程对外招标并由湖南禹班公司中标，而实际由中船工程公司收取管理费74730元的条件，将涉案总承包部分以分包的形式转包给湖南禹班公司并与湖南禹班公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》。因此，涉案工程实际上存在湖南禹班公司、中船工程公司、中船黄埔公司及广州中船南沙龙穴建设发展有限公司。湖南禹班公司与中船工程公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》应属工程转包，违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，属无效合同。二、湖南禹班公司不应承担罚款责任。首先，根据讼争合同附件二即《安全生产管理协议》第一条的约定，讼争合同的实际有效期是2009年2月26日至2011年2月26日，且明确约定“承包工程未完时，本协议可持续生效，直至完工时止”，因此，涉案工程的交付应在合同期限内；其次，根据讼争合同专用条款第26条及补充协议第三条第（3）款的明确约定，工程款应每月支付一次，累计四次付款不超过合同价的90%，即实际付款总额应达3224495.7元，每月付款应为895693元，但中船工程公司实际七次付款仅为2471737元，只占合同价的67%，每次付款仅为353105元。依讼争合同通用条款第13.1款的约定，发包人未依约支付工程款，合同工期可顺延；再次，根据讼争合同附件二第15-17条之约定，涉案工程发生伤亡事故可停工，而涉案工程确曾发生了数起伤亡事故；最后，即使湖南禹班公司确实违约延误工期，根据讼争合同通用条款第36.3之款的约定，建设方的合同索赔时限仅为28天，但中船黄埔公司或中船工程公司从未就此向湖南禹班公司提出过任何索赔要求，中船工程公司有关工期违约的诉请已超过了诉讼时效。三、涉案工程因擅自提前使用而视同已竣工。虽然湖南禹班公司因中船工程公司未依约支付工程款而被赊欠款的材料供应商和民工打砸并丢失了许多资料的情况下，仍通过其它手段最终补得桩基础、主体结构、电气动力、消防、防雷等分部分项的验收合格手续，基本满足有关竣工验收中对施工方的规定和要求，门窗、电线电缆的检测资料已遗失，湖南禹班公司提供的资料不影响中船工程公司的总体验收。其二，中船工程公司并非涉案工程的建设方，无权要求湖南禹班公司完成工程验收手续。即使涉案工程未最终完成验收手续的责任由中船黄埔公司及案外人广州中船南沙龙穴建设发展有限公司向中船工程公司提出诉请，湖南禹班公司也只是承担连带责任而已，更何况湖南禹班公司与中船工程公司之间的讼争合同因转包无效。其三，根据讼争合同《通用条款》第32.8款约定，中船黄埔公司及广州中船南沙龙穴建设发展有限公司对擅自提前使用涉案承担合同责任。其四，讼争合同《专用条款》第46条第（2）款明确将工程竣工验收合格之日与工程未经验收之前由发包人通知交付使用之日视为同一概念，发包人有权在竣工前使用涉案工程，当然提前使用的法律责任由发包人承担。最后，由于涉案工程的实际招标人和实际使用人中船黄埔公司确曾擅自提前使用涉案工程，涉案工程应视为已竣工交付，因而不存在中船工程公司所谓完成工程验收手续之诉称。请求法院驳回中船工程公司的反诉请求。
中船黄埔公司对中船工程公司的反诉请求无异议。
在原审庭审中，中船工程公司陈述确认湖南禹班公司交过履约保证金，但具体履约保证金的金额需要湖南禹班公司提供银行付款凭证，而湖南禹班公司未能提供其缴付履约保证金的证据，并陈述该保证金不清楚以个人名义转账还是以湖南禹班公司名义转账。
原审法院认为：湖南禹班公司与中船工程公司签订的《中船龙穴造船基地海洋工程区舾装区辅助用房建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有改变中标文件的内容，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。后因取消部分工程项目，湖南禹班公司与中船工程公司签订补充协议，其内容亦是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。涉案工程虽未办理竣工验收手续，但中船黄埔公司于2010年5月使用涉案工程，至今已超过2年，中船工程公司与中船黄埔公司应当支付尚未支付的工程款460660元及利息（其中以314040.15元、146619.85元为本金，分别从2010年6月1日和2012年6月21日起至付清款日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算）给湖南禹班公司。中船黄埔公司是涉案工程的发包方，对涉案工程进行招标，中船工程公司是涉案工程的总承包单位，湖南禹班公司中标后由中船工程公司与湖南禹班公司签订《建设工程施工合同》，故上述工程款及利息应由中船工程公司、中船黄埔公司共同支付给湖南禹班公司。湖南禹班公司未按照合同约定的将竣工验收的涉案工程交付给中船工程公司，亦未按合同的约定向中船工程公司提供完整的竣工资料、竣工验收报告及竣工图纸，故中船工程公司反诉要求湖南禹班公司按合同约定交付工程竣工资料并计付违约金合理，予以支持。中船工程公司虽然一直未向湖南禹班公司主张支付违约金，但湖南禹班公司至今未向中船工程公司提供竣工资料，从中船工程公司提起反诉倒推2年之前的违约金已超过诉讼时效，而从中船工程公司提起反诉倒推2年至今逾期提供竣工资料的违约金按延误工期每天罚款30000元计算，违约金超过合同价款的10%，违约金为不超过（3582773－650376）×10%=293239.7元，中船工程公司反诉要求湖南禹班公司支付违约金358277.3元，超出293239.7元以外部分不予以支持。当事人对中船工程公司要求湖南禹班公司支付工程款30874.75元无异议，原审法院对中船工程公司该反诉请求予以支持。湖南禹班公司未提供证据证明涉案工程已于2010年1月31日已完工并通过竣工验收，故湖南禹班公司要求中船工程公司、中船黄埔公司从2010年2月1日起计付欠付工程款利息的依据不足，不予支持。湖南禹班公司未提供其实际交纳履约保证金180000元的证据，故原审法院对其要求中船工程公司、中船黄埔公司偿还履约保证金180000元及相应利息的诉讼请求不予支持。由于湖南禹班公司一直未向湖南禹班公司提供竣工资料，持续违约，故湖南禹班公司主张中船工程公司要求其支付违约金已超过诉讼时效的抗辩理由不成立，不予支持。湖南禹班公司主张合同无效或者撤销及可以顺延工期等答辩理由均不成立，原审法院不予采纳。
据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：一、中船第九设计研究院工程有限公司、中船黄埔文冲船舶有限公司于判决发生法律效力之日起十日向湖南禹班建设集团有限公司支付工程款460660元及利息（其中以314040.15元、146619.85元为本金，分别从2010年6月1日和2012年6月21日起至付清款日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；二、湖南禹班建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向中船第九设计研究院工程有限公司提供合格、符合档案部门要求的中船龙穴造船基地海洋工程区舾装区辅助用房工程的竣工资料一式五份和竣工结算连同竣工报告一式五份，并装订成册；三、湖南禹班建设集团有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向中船第九设计研究院工程有限公司支付违约金293239.7元；四、湖南禹班建设集团有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向中船第九设计研究院工程有限公司支付工程款30874.75元；五、驳回湖南禹班建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回中船第九设计研究院工程有限公司的其他反诉请求。案件本诉受理费11693元，由湖南禹班建设集团有限公司负担3483元，由中船第九设计研究院工程有限公司、中船黄埔文冲船舶有限公司负担8210元。反诉受理费3569元，由中船第九设计研究院工程有限公司负担720元，湖南禹班建设集团有限公司负担2849元。
判后，上诉人湖南禹班公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定讼争合同有效等主要事实与已查实证据自相矛盾。1、根据本案证据显示中船工程公司直至2011年3月25日才取得房屋建筑工程总承包壹级资质，故其在2009年2月与湖南禹班公司签订讼争合同时不具有房屋建筑工程总承包资质，更无资格分包；2、2006年广州南沙开发区建设局《复函》原则同意中船工程公司与中船建设有限公司联合体进行设计施工总承包并可依法发包（非分包、转包）。但不具资质的中船工程公司单方进行设计施工总承包，实际是以分包的名义进行违法转包，违反上述原则；3、中船黄埔公司违背广州南沙开发区建设局的上述原则意见，其将涉案工程对外公开招标并确定湖南禹班公司为中标人后，再将涉案工程的设计与施工发包给中船工程公司总承包，并由中船工程公司以分包的名义转包给了湖南禹班公司，该行为不合法；4、中船工程公司改变中标文件内容将中标范围内的桩基础工程径行以湖南禹班公司的名义转包给第三方或是其自己施工（该桩基础的工程款却以湖南禹班公司收取的名义直接支付给了第三方或是其自己），上述行为也不合法。一审法院还混淆了“发包”、“承包”、“分包”和“转包”各概念之间的本质区别，不顾前述已查明的事实毫无根据地认定讼争合同有效错误。
二、讼争合同违反法律强制性规定，应为无效合同。1、中船黄埔公司将涉案工程公开对外招标并确定湖南禹班公司中标后又与中船工程公司就同一工程在2009年2月签订了总包合同，这种行为违反《中华人民共和国建筑法》第22条“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”；2、中船工程公司在不具有相关资质的情况下承包工程，这种行为直接违反了《中华人民共和国建筑法》第13条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动”和第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”的强制性规定；3、中船工程公司在违法签订总包合同后改变招标文件的内容，将包括涉案工程主体结构在内的所有分部分项工程“分包”给湖南禹班公司，违反了《中华人民共和国建筑法》第29条“……。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”的强制性规定。
三、因讼争合同无效，一审判决湖南禹班公司承担违约金违反相关法律规定，即使讼争合同有效，因为湖南禹班公司已将涉案工程的竣工图等绝大部分资料交付给了中船工程公司，所差的也就是门窗和电线电缆的监测资料。根据讼争合同《通用条款》第32.8条“工程未经竣工或竣工验收未通过的，发包人不得使用，否则由发包人承担责任。”的约定，原审该项判决也与查明事实相互矛盾而有失公允。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）款“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，涉案工程在2010年5月视同竣工验收，中船工程公司要求湖南禹班公司承担相关违约金时已超过诉讼时效，其反诉请求不应得到支持。一审判决以“两个倒推2年”来计算诉讼时效并作出判决没有任何事实依据和法律依据。
四、湖南禹班公司诉请返还履约保证金，向原审法院提供了多份证据，该部分证据已形成完整的证据链，且中船工程公司也确认湖南禹班公司交过履约保证金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应推定湖南禹班公司该主张成立，一审判决未支持湖南禹班公司该诉请违反司法公正。
因此，湖南禹班公司上诉请求：1、确认讼争合同无效；2、判决中船工程公司与中船黄埔公司向湖南禹班公司返还履约保证金179138.65元及其从2010年6月至偿清时的利息；3、判决中船工程公司与中船黄埔公司返还湖南禹班公司安全措施费123202元；4、撤销原审判决第二、三项。
被上诉人中船工程公司答辩同意原审判决，不同意上诉人湖南禹班公司的上诉请求，具体理由同原审答辩意见。对于湖南禹班公司二审新增的上诉请求不同意在本案中调处。
被上诉人中船黄埔公司答辩同意原审判决，不同意上诉人湖南禹班公司的上诉请求，对于湖南禹班公司二审新增的上诉请求不同意在本案中调处。
经查，原审查明事实无误，本院予以确认。
二审诉讼中，中船黄埔公司提供广州市工商行政管理局于2014年4月17日出具的《准予变更（备案）登记通知书》，拟证明其在2013年12月18日由原名“广州中船黄埔造船有限公司”变更为“中船黄埔文冲船舶有限公司”。湖南禹班公司与中船工程公司对此表示没有异议。
在本案二审过程中，湖南禹班公司提供了广州银行华师支行于2010年1月7日开具的《广州市商业银行电汇凭证（回单）》，拟证明湖南禹班公司向中船工程公司支付了保证金179138.65元。中船工程公司认为上述证据不属新证据，不确认该证据的真实性、关联性、合法性，并称若确实收到该笔款项，也应当在合同约定竣工验收后才退还给湖南禹班公司。庭后，中船工程公司书面确认其公司的银行账户中发生过一笔179138.65元款项的进账。中船黄埔公司认为该证据与其无关，不确认该证据的真实性、关联性、合法性。
本院认为：本案各方当事人争议的焦点是：1、中船工程公司与湖南禹班公司就涉案工程所签订的合同及补充协议的效力；2、湖南禹班公司应否向中船工程公司提供相关竣工验收资料及支付违约金；3、中船工程公司、中船黄埔公司应否向湖南禹班公司返还履约保证金及利息。
关于中船工程公司与湖南禹班公司签订的《中船龙穴造成基地海洋工程区舾装区辅助用房建设工程施工合同》及《中船龙穴造成基地海洋工程区舾装区辅助用房建设工程施工合同补充合同》的效力问题。广州南沙开发区建设局的《复函》已明确同意中船工程公司与中船建设有限公司联合体在其资质等级许可的工程项目范围内开展涉案工程的设计施工总承包工作。具体的工程施工按国家有关规定依法发包给具有相应施工承包资质的企业承担。因此，中船工程公司向中船黄埔公司总承包涉案工程，并将涉案工程发包给湖南禹班公司实际施工的行为均属《复函》许可的范围。故原审法院认定双方签订合同及补充协议合法有效正确，本院予以维持。湖南禹班公司主张上述合同及补充协议因中船工程公司在签订时没有取得建设施工资质而无效理由不充分，本院不予支持。湖南禹班公司对于从中船黄埔公司处中标涉案工程后，由作为涉案工程总承包方的中船工程公司与其签订涉案合同是明知的，涉案工程合同和补充协议约定的条款并无显示中船工程公司擅自改变招标文件的内容，该工程最终也是发包给湖南禹班公司来实际施工。至于在合同履行过程中，桩基础工程由第三方来完成属于中船工程公司、中船黄埔公司与湖南禹班公司的内部协商问题，因此，湖南禹班公司以签约主体不当及上述行为违反《中华人民共和国建筑法》相关规定，主张认定涉案合同无效依据不充分，本院不支持。
关于湖南禹班公司应否向中船工程公司提供相关竣工验收资料及支付违约金的问题。涉案合同约定，湖南禹班公司在涉案工程竣工验收合格后40天内将经广州市档案馆确认的竣工资料（含竣工图）和工程结算连同竣工报告交中船工程公司，不按时报送按延误工期赔偿办法处理。延误工期赔偿办法是每延误一天，按30000元／天罚款，误期罚款累计最高不超过合同价款的10%。由于涉案工程至今没有经过竣工验收，而该工程已由中船黄埔公司实际使用，因此，在建设过程没有经过竣工验收而实际使用的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应以转移建设工程之日作为竣工日期，虽然双方合同约定的合同资料移交义务应在竣工验收合格后40天内履行，但因湖南禹班公司的原因导致竣工验收无法完成，故根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”之规定，其恶意阻碍条件成就，则视为条件已经成就，因此，原审法院在判令向湖南禹班公司支付工程款的情况下，一并判令湖南禹班公司交还相关资料符合公平合理原则，湖南禹班公司上诉要求撤销原审交付资料判项理由不成立，本院不予支持。基于湖南禹班公司的上述违约行为，原审法院判决湖南禹班公司向中船工程公司支付违约金并以10%作为限符合双方违约责任的约定，本院予以维持。因湖南禹班公司至今仍未履行交付上述资料的义务，因此，原审法院认为从中船工程公司反诉倒推2年至今的违约金应予支持并无不当，湖南禹班公司上诉认为中船工程公司违约金诉请已经超过诉讼时效理由不成立，本院不予采信。
关于中船工程公司、中船黄埔公司是否应向湖南禹班公司返还履约保证金及利息的问题。如前所述，虽然中船工程公司与湖南禹班公司签订的补充协议中约定履约保证金于本工程竣工验收合格之日起40天内无息返还承包人。而涉案工程实际上没有办理验收手续，但鉴于涉案工程已由发包人实际使用，故湖南禹班公司有权要求返还该履约保证金，因导致涉案工程未能进行验收是湖南禹班公司的原因造成，故其主张支付履约保证金的利息，本院不予支持。基于履约保证金是由中船工程公司收取，且涉案合同的签约相对方也是中船工程公司，故履约保证金应由中船工程公司予以返还，湖南禹班公司主张中船黄埔公司返还履约保证金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。由于湖南禹班公司在一审过程中没有提供履约保证金的凭证，故一审法院没有支持其该项请求，现其在二审审理中提交了该保证金凭证显示金额为179138.65元，且中船工程公司确认收到该保证金，因此，湖南禹班公司上诉主张中船工程公司向其返还履约保证金179138.65元应予以支持。
关于湖南禹班公司二审主张中船工程公司与中船黄埔公司返还湖南禹班公司安全措施费123202元的问题。因上述主张属于湖南禹班公司二审新增加的诉讼请求，且中船工程公司与中船黄埔公司明确表示不同意进行调解，故根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民公司国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第184条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，湖南禹班公司对此可另行起诉，本案不予调处。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市南沙区人民法院（2013）穗南法民三初字第335号民事判决；
二、中船第九设计研究院工程有限公司在本判决送达之日起十日内向湖南禹班建设集团有限公司支付履约保证金179138.65元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件本诉受理费11693元，由湖南禹班建设集团有限公司负担2215元，由中船第九设计研究院工程有限公司、中船黄埔文冲船舶有限公司负担9478元；反诉受理费3569元，由湖南禹班公司中船第九设计研究院工程有限公司负担720元，湖南禹班建设集团有限公司负担2849元；二审案件受理费9082元，由湖南禹班建设集团有限公司承担6002元，由中船第九设计研究院工程有限公司负担3080元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张怡
代理审判员 余盾
代理审判员 张艳
二〇一四年六月××日
书 记 员 张辉