上海市长宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长民四（民）初字第1630号
原告蔡玉华。
委托代理人徐赛云。
被告北京方正世纪信息系统有限公司上海分公司。
负责人李文涛。
委托代理人谢满珍。
委托代理人彭忠花。
被告北京方正世纪信息系统有限公司。
法定代表人方。
委托代理人谢满珍。
原告蔡玉华诉被告北京方正世纪信息系统有限公司上海分公司、北京方正世纪信息系统有限公司劳动合同纠纷一案，于2013年11月7日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员娄独任审判，公开开庭进行了审理。原告蔡玉华及其委托代理人徐赛云，被告北京方正世纪信息系统有限公司上海分公司的委托代理人谢满珍、彭忠花，被告北京方正世纪信息系统有限公司的委托代理人谢满珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告蔡玉华诉称，原告于2009年12月8日进入被告北京方正世纪信息系统有限公司上海分公司（以下简称方正上海分公司）工作，担任发运专员，双方签订劳动合同，期限至2017年2月28日。其每月工资人民币3，900元，饭贴440元，由被告方正公司支付。2013年7月5日，被告通过电子邮件告知原告因考评不合格，不能胜任工作，故调岗至物流部担任物流专员，工作地点在北京。原告不同意调岗，工作至2013年7月8日，因受到被告工作人员殴打受伤而病假。2013年7月8日，被告以原告考评成绩不符合岗位要求，且物流部上海库房因业务调整取消该岗位，双方协商调岗不成为由，通知原告解除劳动合同，通知书于2013年7月11日收到。原告所在部门是中转库，并非被告外包的上海库，被告解除理由不符合事实，系违法解除。2009年12月8日至2013年7月19日，原告共延时加班275.5小时，休息日加班21小时，被告未支付加班工资。请求法院判令原、被告恢复劳动关系，并判令被告支付原告2013年7月1日至7月8日工资1，700元、2013年7月9日至7月19日误工费2，300元及工伤医疗费753.10元、上述期间交通费300元、2009年12月8日至2013年7月19日加班工资7，4304元、2013年7月1日至7月19日应报销的交通费200元、通讯费100元以及2013年7月1日至7月19日饭贴300元。
原告蔡玉华为证明其陈述，向本院提供了如下证据：
1、劳动合同及劳动手册。旨在证明原、被告约定的劳动权利、义务以及被告的退工时间。
2、电子邮件打印件及交接表打印件。旨在证明原告的工作岗位是上海中转站。
3、仓储服务合同复印件。旨在证明被告外包的部门是上海库，与其岗位不一致。
4、考勤记录打印件。旨在证明原告加班情况。
5、解除通知书及快递回执。旨在证明原告收到的通知书的内容及时间。
6、电子邮件打印件。旨在证明原告的工作得到了上级表扬，表明原告存在加班。
7、交通费发票复印件。旨在证明原告主张交通费的依据。
8、通报复印件。旨在证明原告工作优秀。
9、报警记录。旨在证明原告被打伤的事实。
10、证人赵某的证言。旨在证明原告的岗位以及原告加班的事实，但无法证明具体加班时间。
11、工作交接表及邮件打印件、录音资料。旨在证明原告于2013年7月22日办理工作交接。
12、录音资料以及电子邮件打印件。旨在证明原告原岗位仍然存在。
13、电子邮件打印件。旨在证明原告通过QQ邮箱向被告办理了病假手续。
两被告对证据1、3、5的真实性无异议，对其余证据的真实性、关联性、合法性均提出异议。
被告北京方正世纪信息系统有限公司上海分公司以及北京方正世纪信息系统有限公司辩称，原告与被告方正公司签订了劳动合同，并由方正公司支付工资，被告方正上海分公司协助方正公司进行管理。原告原岗位因业务外包已不存在，被告与其协商变更岗位未成，故与原告解除了劳动合同。被告同意支付原告经济补偿金，但不同意恢复劳动关系。原告工资3，900元，工作至2013年7月8日，被告已经支付原告工资1，075.87元，饭贴已按每天20元标准计付了120元。交通费每月限额200元，通讯费每月限额100元，需凭发票报销，如原告提供工作期间的上述发票，可以按出勤天数予以报销。原告要求2013年7月9日至7月19日的误工费及工伤医疗费、交通费已经在闵行区人民法院另案处理，且未经认定工伤，被告不认可原告系工伤。被告规定加班需办理审批手续，原告主张的加班工资无事实依据。被告对原告实行考勤管理，但考勤系统修改后，原考勤记录已不存在，现无法提供，对于原告提供的考勤记录复印件不予认可。被告服从仲裁裁决，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告北京方正世纪信息系统有限公司上海分公司以及北京方正世纪信息系统有限公司为证明其所陈述的事实，向本院提供了如下证据材料：
1、劳动合同书。旨在证明双方约定被告可以根据工作需要、生产经营等情况，调整原告的工作岗位并约定加班须经审批。
2、租赁合同、仓储服务合同、运输服务合同。旨在证明被告将库房自营转由外包管理。
3、调岗通知书及原告的邮件回复。旨在证明被告与原告协商调岗事宜，原告明确表示不同意。
4、解除劳动合同通知书。旨在证明被告因协商调岗不成而与原告解除劳动合同。
5、物流部加班管理制度。旨在证明被告规定加班需办理审批手续。
6、原告向闵行法院起诉的材料。旨在证明原告就人身损害赔偿争议已向闵行区人民法院起诉并已经立案受理。
7、库房人员调整通知。旨在证明原告于2013年6月已经知道库房外包情况。
8、仓储服务合同。旨在证明原告所在的库房已经外包。
原告对证据2、5、8的真实性、合法性提出异议，对其余证据的真实性无异议，对关联性提出异议。
对于原、被告无异议的证据材料，本院予以认定。对于双方存在争议的证据材料，本院将结合其他证据予以综合评判。
经审理查明，原告于2009年12月8日进入被告方正公司工作，双方签订了期限至2013年2月28日的劳动合同，约定原告在物流部门担任发运管理工作，并约定被告可根据工作需要或生产经营状况，对原告的工作岗位进行变更；劳动合同同时约定，被告制定的员工手册、管理制度及各类专项协议作为合同附件。2013年3月1日，双方续订期限至2017年2月28日的劳动合同，该合同约定原告的工作地点在上海，但被告可根据经营需要，以及原告的工作能力，工作表现及健康状况等，适当调整原告的工作部门、工作岗位及工作地点，包括但不限于安排原告在被告的分公司间移转，原告应接受并服从被告的安排；被告可根据工作性质、被告内部规章制度和劳动法律的规定，合理延长原告的工作时间。原告加班需征得被告的书面批准，否则该额外工作时间不得视为加班并且不享有依据劳动法律应支付的任何加班费。原告入职后在被告方正上海分公司工作，工作地点在上海市闵行区兴梅路XXX号。每月工资原为3，700元，于2012年1月起调整为3，900元，出勤日每天饭贴20元。另原告可凭发票每月限额报销交通费200元，通讯费100元，均由被告方正公司支付。2013年7月，被告与上海新易泰物流有限公司签订仓储服务合同，由该公司为被告提供仓储服务，约定合作库房地址包括兴梅路XXX号。2013年7月5日，被告方正公司以原告2012年年终考评为第九格，不符合目前所在岗位要求为由，通过电子邮件向原告发出协商变更调岗通知书，拟将原告调岗至物流部物流专员岗，工作地点在北京。原告明确表示拒绝调岗。2013年7月8日，原告与被告工作人员戚某发生冲突后报警，此后原告未再上班。当日，被告向原告发出解除劳动合同通知书，理由为“原告2012年度的考评成绩不符合目前岗位所在要求，且物流部上海库房因业务调整取消该岗位，经与原告协商调岗未成，双方未就劳动合同内容变更达成一致”。原告于2013年7月11日收到通知，并于2013年7月22日办理了离职交接手续。原告离职前12个月的平均工资为4，561元。
另查明，原告在职期间，由被告方正上海分公司协助被告方正公司对其进行考勤管理。原告提供了打卡记录复印件，根据考勤记录复印件显示，原告于2011年7月22日至2011年12月31日延时加班166小时，休息日加班10.5小时。被告对此考勤形式予以认同，但不认可复印件的真实性。被告表示原考勤系统只能保留本年度及上年度的记录，对于离职员工的考勤记录只保留3个月。但被告未提供近两年的考勤记录。被告方正公司制定的“物流部加班管理制度”规定：各中心库房人员、托管库人员加班需储运主管邮件批准；周末加班需报监察处邮件备案。该管理制度未经原告签收，被告亦未提供该制度已经公示的相关证据。原告在职期间未向被告报备加班。
原告于2013年9月24日向上海市闵行区人民法院提起诉讼，要求被告方正上海分公司以及戚某赔偿误工费2，300元及医疗费753.10元、上述期间交通费300元。该案尚在审理中。
2013年7月22日，原告以诉请事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决：（一）方正公司应于裁决生效之日支付申请人（即原告）2013年7月1日至2013年7月8日期间工资1，075.86元；（二）方正公司应于裁决生效之日支付申请人2013年1月1日至2013年7月19日期间应休未休年休假工资1，863元；（三）方正公司应于裁决生效之日支付申请人2013年7月1日至2013年7月19日饭贴120元；（四）对申请人其他请求不予支持。原告不服，诉诸本院。
审理中，被告已经支付了原告2013年7月1日至2013年7月8日期间工资1，075.86元以及饭贴120元。由于双方对其他事实争议颇大，致本案调解不成。
本院认为，关于用人单位与劳动者提前解除劳动合同是否合法的争议，应由用人单位承担举证责任。被告于2013年7月5日以原告年终考评成绩达不到岗位要求为由，与原告协商调岗，但被告未提供考评依据，被告以此为由所作出的调岗决定，缺乏事实依据，本院对此调岗事由的合法性不予确认。原告系本市户籍，长期居住于本市，双方劳动合同约定原告的工作地点在上海，被告在方正上海分公司仍然确立并正常经营的情况下，拟将原告的工作地点变更至北京，被告向原告提供的岗位缺乏合理性，被告的协商行为缺乏诚实磋商的诚信基础。而被告并未以原岗位灭失作为与原告协商变更劳动合同的事由，此后被告又以原岗位灭失、双方协商调岗不成为由与原告解除劳动合同，缺乏事实依据，该理由显然不能成立。被告与原告解除劳动合同缺乏事实依据，亦不符合法律规定，应承担违法解除劳动合同的法律后果。根据被告提供的上海库房租赁合同，可以认定被告上海库房的业务发生转移的事实，原告原岗位已经不存在，双方原劳动合同已经无法继续履行，原告要求与被告恢复劳动关系的诉讼请求，不具可行性，本院不予支持，但被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。
关于加班工资的争议，应由劳动者就加班事实承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据原、被告一致陈述，原告在职期间，被告对原告进行考勤管理，考勤形式为电子考勤。被告应妥善保管至少两年的考勤记录以备查。原告提供的2011年7月22日至2011年12月31日的考勤记录复印件，虽不符合证据规则要求，但被告在应保管上述期间考勤记录而未能提供的情况下，被告应对此承担不利后果。根据原告提供的2011年7月22日至2011年12月31日的考勤记录复印件显示，原告于上述期间内共延时加班166小时，休息日加班10.5小时，被告应支付原告上述加班工资。原告主张2011年7月22日之前亦存在加班，所提供的考勤记录复印件并不能作为证据被采用。由于原告未及时主张权利，致使被告未能保存考勤记录以备核查，该责任不在被告处，被告无需承担由此引起的不利后果。原告主张2009年12月8日至2011年7月21日加班的陈述，缺乏事实依据，本院不予采信。原告陈述其于2012年1月至2013年7月存在加班，未提供证据佐证，本院对此陈述不予采信。原告要求被告支付2012年1月至2013年7月的加班工资的诉讼请求，本院不予支持。
被告已经支付了原告2013年7月1日至7月8日出勤期间的工资1，075.86元以及饭贴120元。经本院审查，被告不存在欠付情况，原告要求被告支付上述期间工资1，700元，缺乏事实依据，本院不予支持。2013年7月9日起，原告未出勤，原告陈述2013年7月9日至7月19日系病假，但未提供证据佐证其已经办理了请假手续，本院对此不予采信。原告要求被告支付2013年7月9日至7月19日的工资及饭贴的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告支付因与案外人发生纠纷而造成的医疗费、交通费损失的争议，已另案诉讼，本案中不予处理。
被告同意按日为原告报销2013年7月1日至7月8日出勤期间的交通费、通讯费，本院予以准许，但原告应向被告提供符合财务报销制度的相关发票以供核销。
鉴于原、被告对仲裁裁决第（二）条均无异议，本院对此予以确认，对该条裁决所确定的期限亦不再予以修正。
据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：
一、被告北京方正世纪信息系统有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告蔡玉华违法解除劳动合同赔偿金人民币36，488元；
二、被告北京方正世纪信息系统有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告蔡玉华2011年7月22日至2011年12月31日加班工资人民币5，741.38元；
三、被告北京方正世纪信息系统有限公司应于本判决生效之日起十日内为原告蔡玉华凭票报销2013年7月1日至2013年7月8日交通费人民币55.17元、通讯费人民币27.59元；
四、被告北京方正世纪信息系统有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告蔡玉华2013年1月1日至2013年7月19日期间应休未休年休假工资人民币1，863元；
五、驳回原告蔡玉华其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费人民币10元，本案适用简易程序审理，减半收取计人民币5元，由原告蔡玉华、被告北京方正世纪信息系统有限公司各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 娄嬿
二〇一四年一月十六日
书记员 周铭
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十一条
用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
第四十七条第一款
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
第四十八条
用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。