**甘肃省高级人民法院**
p x ; f o n t - w e i g h t : n o r m a l ; ” > 刑 事 裁 定 书
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（2018）甘刑终123号
原公诉机关甘肃省酒泉市人民检察院。
上诉人(原审被告人)乔双全，男，土家族，出生于1981年3月10日，甘肃省天祝藏族自治县人，小学文化，务工人员，住天祝藏族自治县，捕前暂住甘肃省敦煌市七里镇南台村*组九建大院租房。因本案于2017年5月25日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于敦煌市看守所。
指派辩护人张莉、陈艳。
甘肃省酒泉市中级人民法院审理甘肃省酒泉市人民检察院指控原审被告人乔双全犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人陈某1、陈某2、刘某1、海某提起附带民事诉讼一案，于2018年4月20日作出（2017）甘09刑初16号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人乔双全对刑事部分不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，2016年被告人乔双全与被害人刘某2由相识逐渐发展为情人关系。2017午5月初，二人在敦煌市七里镇南台村三组九建大院租房姘居。5月21日下午，乔双全与刘某2先后前往敦煌市七里镇建安市场、七里镇天山饭馆等处吃饭、喝酒。次日凌晨零时许，二人前往七里镇“今夜有约酒吧”唱歌、喝酒至凌晨3时许离开，乘坐出租车前往七里镇建安市场附近的银行途中，乔双全无故撕扯刘某2头发多次摇晃。二人到达中国农业银行敦煌七里镇支行自助服务区取款过程中，乔双全扇刘某2的头部，又在服务区门前马路上对刘某2头面部等处踢打，将刘某2打倒在地。后二人又前往七里镇老区口名流足道准备浴足被拒，在足浴店门前马路，刘某2倒地昏迷，乔双全拦乘出租车返回九建大院租房巷口下车时，抓住刘某2双脚，强行将刘某2拉下出租车，致使刘某2头部碰撞地面，又再次踢刘某2身体，被他人劝阻。后乔双全叫来邻居帮忙将刘某2抬入租房内休息。14时许，乔双全睡醒后，发现刘某2仍昏迷不醒，向刘某2灌葡萄糖兑生理盐水，促其醒酒无果，15时许搭乘出租车将刘某2送往敦煌市医院急救。16时许，刘某2经抢救无效被宣告院前死亡。经敦煌市公安司法鉴定中心检验鉴定，被害人刘某2系头部外力致颅脑损伤出血死亡。
被告人乔双全的行为给附带民事诉讼原告人造成经济损失，丧葬费29774.5元（59549元/年÷12个月×6个月）、误工费3440.7元（114.69元×10天×3人），共计33215.2元。
原判认定上述事实的证据有，受案登记表、调取证据清单、发还清单、医院急诊科危重病人抢救记录、视频监控录像、视频截图及说明、现场勘验笔录及照片、法医学尸体检验鉴定意见、司法鉴定意见、证人肖某、陈某1、刘某3、何某、马某、曹某、赵某、刘某4、张某、郭某、高某、邓某、漆某、石某、王某等人的证言及被告人乔双全的供述等。
原审法院认为，被告人乔双全酒后因琐事故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。被告人主动将被害人送往医院救治，可酌定对其从轻处罚。关于乔双全辩解不是故意伤害及辩护人所提，对乔双全的行为应定性为过失致人死亡罪的观点。经查，被告人乔双全撕扯被害人头发摇晃其头部、殴打其头面部及身体，致其昏迷，伤害的主观故意明显，后仍将昏迷的被害人从出租车强行拖拽而出致头部与地面发生碰撞，对被害人造成进一步的伤害，虽属间接故意，其行为均符合故意伤害罪的构成要件，应以故意伤害定性。被告人辩解没有殴打被害人，与证人证言、尸检鉴定结论、监控视频形成的证据链相左，不予采纳。所提主动投案及辩护人所提被告人具有自首情节，经查，乔双全主动到派出所询问刘某2死因调查情况，并未主动坦白罪行，且庭审中又不如实供述罪行，不属自首。辩护人所提被告人与被害人是情人关系，属情感纠纷引发，乔双全对刘某2的伤害是一般性伤害，没有特别恶劣的伤害手段，经查，从尸检鉴定分析，乔双全行为已导致被害人昏迷，仍然再次进行伤害，对被害人伤害不属一般性伤害，手段明显恶劣;现有证据证实乔双全的加害行为在拖拽行为发生前已经造成被害人昏迷的严重后果，无证据证实乔双全的肢体伤害造成的后果小于因拖拽刘某2造成头部着地对刘某2的伤害;所提被害人饮酒是造成死亡的一个因素，与尸检鉴定结论被害人死于头部外力致颅脑损伤出血死亡的结论不符;所提乔双全只打被害人一巴掌及下车时被告人与被害人同时摔倒的观点只是乔双全的一面之词，与在案证据不相印证。刘某2存在特殊体质可能性的辩解，无任何证据支持，且与法医鉴定被害人死因的结论相悖。所提乔双全是初犯，无前科属实，可酌情对其从轻处罚。附带民事诉讼原告人所提死亡赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金不属刑事附带民事案件的受理范围;所提为办理丧事及事故期间的交通费、差旅费未提供相关票据，不予支持，误工费依一般处理丧事花费予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十七条第一款、第五十八条、第三十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条三款、第二十条、第二十七条之规定，判决：一、被告人乔双全犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身;二、被告人乔双全赔偿附带民事诉讼原告人陈某1、陈某2、刘某1、海某各项经济损失共计33215.2元;三、驳回附带民事诉讼原告人陈某1、陈某2、刘某1、海某的其他诉讼请求。
乔双全上诉提出，本案不是故意伤害罪，而是过失致人死亡罪。上诉人确实与刘某2有打闹行为，但不是真正意义上的伤害。上诉人没有抓牢刘某2，致使刘某2头部着地，不是伤害行为，属于过失；本案的事实方面，上诉人没有伤害致死刘某2的动机和理由，对刘某2的伤害是一般性伤害，没有特别恶劣的伤害手段和行为；认定刘某2因颅脑损伤死亡与上诉人一巴掌之间形成因果关系的证据不充分；上诉人是初犯、认罪，可从轻处罚。
其辩护人提出，被告人乔双全在案发后，主动配合侦查人员进行调查，之后又主动到侦查机关接受讯问，将案发前的所有事实经过如实地予以供述，其行为依法应当认定为自首；根据卷内材料显示，案发前被害人刘某2在马路上倒地昏迷一次，与乔双全下出租车时倒地一次，故刘某2系头部外力致颅脑损伤出血死亡的致命伤并非乔双全抓刘某2头发和在刘某2脸部扇两巴掌、踢腹部的伤害行为能够导致。因此，对乔双全构成故意伤害罪的罪名指控和认定事实不清，证据不足，依法不能成立。请二审查明事实，作出客观公正的判决。
经审理查明，上诉人乔双全于2016年与刘某2相识，之后又租房同居。2017午5月21日下午，乔双全与刘某2先后前往敦煌市七里镇建安市场、天山饭馆等处吃饭、饮酒。次日凌晨零时许，二人前往七里镇“今夜有约酒吧”唱歌、饮酒至凌晨3时许离开，乘坐出租车前往七里镇建安市场附近的银行途中，乔双全无故撕扯刘某2头发多次摇晃。二人到达中国农业银行敦煌市七里镇支行自助服务区取款过程中，乔双全掌击刘某2头部，又在服务区门前马路上对刘某2头面部等处踢打，将刘某2打倒在地。之后，二人又前往七里镇老区口“名流足道”准备足浴被拒，在足浴店门前马路，刘某2倒地昏迷，乔双全拦乘出租车返回九建大院租房巷口下车时，抓住刘某2双脚，强行将刘某2拉下出租车，致刘某2头部碰撞地面，又再次踢刘某2身体，被他人劝阻。乔双全叫来邻居帮忙将刘某2抬入租房内休息。14时许，乔双全睡醒后发现刘某2仍昏迷不醒，向刘某2灌葡萄糖兑生理盐水。15时许，搭乘出租车将刘某2送往敦煌市医院急救。16时许，刘某2经抢救无效被宣告院前死亡。经法医鉴定，刘某2系头部外力致颅脑损伤出血死亡。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、敦煌市公安局“110”接警记录单证明，刘某2于2017年5月22日15时许在敦煌市人民医院急诊科经抢救无效死亡，身上有明显外伤，由医务人员报警的事实。
2、到案经过及到案情况说明证明，乔双全于案发后主动到沙州派出所询问刘某2死因调查情况，被民警控制，后被移交刑侦大队。
3、现场勘验笔录、方位图及照片证明，第一处现场位于敦煌市七里镇九建大院刘某2暂住房。第二处现场位于敦煌市七里镇大庆路中国农业银行七里镇支行。第三处现场位于国道215线与青海石油敦煌生活基地金山路三叉路口处即敦煌市七里镇老区口西南角。
4、法医学尸体检验鉴定意见、尸检照片证明，（1）根据尸体左侧肋缘处、腹部脐处皮肤擦伤，左上肢肘外侧皮肤挫擦伤，前臂及手背皮肤挫伤，左右下肢大腿部、膝部挫擦伤，左右足趾背侧皮肤擦伤等特征情况，分析认为符合生前外力作用所致，系非致命性损伤。（2）根据尸体左下颌角处距左耳垂100px处有75px×50px半圆形挫擦伤，中央部中空，周边皮下轻度淤血形态特征，分析认为符合生前咬伤。（3）根据尸体体表检验，尸体额部挫擦伤、右下睑部及面颊部皮肤轻度淤青、左枕部头皮挫伤特征情况，分析认为符合生前暴力作用所致。（4）根据尸体解剖检验，死者头部左右侧颞肌内出血，前额部、左枕部头皮下出血，蛛网膜下出血，左侧硬脑膜下出血，左侧颞叶后部及枕叶脑挫伤出血特征情况，分析认为符合生前受暴力多次作用所致。（5）根据尸体体表检验、解剖检验，死者系头部外力致左侧颞叶后部、枕叶脑挫伤出血，蛛网膜下出血，左侧硬脑膜下出血死亡。（6）根据尸体早期现象特征，分析认为死亡时间距检验时40-48小时左右。检验意见：刘某2系头部外力致颅脑损伤出血死亡。
5、甘肃省科证司法鉴定所司法鉴定意见证明，经鉴定：刘某2静脉血液、心包血液样本中乙醇含量为零。
6、关于对被害人刘某2血液样本进行乙醇含量定性定量检验的情况说明证明，鉴定经复检刘某2静脉血液样本及心包血液样本中乙醇含量均为零。
7、调取证据清单证明，2017年5月25日，公安机关从陈某1处调取尾号为3541的建行卡一张及尾号为3932的信用卡一张；敦煌市公安局从建行敦煌支行调取尾号为3541的银行卡交易明细、交易详单，该卡于2017年5月22日3：09网络ATM取款2800元；发还清单证明，两张卡发还陈某1。
2017年5月25日、5月27日，敦煌市公安局从中国农行敦煌七里镇支行调取2017年5月22日0时至3时视频监控录像、“今夜有约酒吧”、“夜色酒吧”5月21日至22日酒吧门前及吧台的视频监控录像，“名流足浴”5月22日凌晨2时许与案件相关监控视频资料，敦煌市医院停车场监控、急诊室监控，视频截图及说明证明，2017年5月22日0时21分至2时51分，乔双全与刘某2在“今夜有约酒吧”；5月22日3时01分25秒至3时01分40秒二人经过“夜色酒吧”门前；当日3时0分至3时21分，乔双全在中国农业银行七里镇支行自助取款区柜员机前及自助取款区门前和马路上殴打刘某2的事实；5月21日1时11分53秒至1时16分05秒，乔双全与刘某2到敦煌市七里镇名流足道的过程；5月22日15时至18时乔双全搭乘出租车将刘某2送往敦煌市医院抢救的过程(监控视频光盘5张）。
2017年5月27日，调取急诊科危重病人抢救记录，刘某2于5月22日15时30分被乔双全送至敦煌市医院急诊科进行抢救，至16时35分，患者仍无生命体征，诊断为院前死亡。刘某2前额可触及1×25px包块，前额面部、前胸、腹部、四肢可见多处皮肤挫擦伤痕，局部皮肤青紫。
8、辨认笔录、照片证明，2017年6月12日，刘某3对12张不同男子免冠照片(2号为乔双全)进行混杂辨认，确认2号男子(乔双全)系与刘某2一起去其茶园的男子；2017年6月12日，何某对12张不同男子免冠照片(6号为乔双全)进行混杂辨认，确认6号男子(乔双全)就是来天山饭馆吃饭并吵架的那一男一女中的男子；2017年6月13日，何某对12张不同女子免冠照片(10号为刘某2)进行混杂辨认，确认10号女子(刘某2)就是来天山饭馆吃饭并吵架的那一男一女中的女子；2017年6月13日，马某对12张不同男子免冠照片(10号为乔双全)进行混杂辨认，确认10号男子(乔双全)就是来我饭馆吃饭的那一男一女中的男子；2017年6月13日，马某对12张不同女子免冠照片(9号为刘某2)进行混杂辨认，确认9号女子(刘某2)就是来我饭馆吃饭的那一男一女中的女子；2017年6月12日，曹某对12张不同男子、不同女子免冠照片进行混杂辨认，确认乔双全就是把刘某2扇了一巴掌的人；2017年6月12日，刘某4对12张不同男子免冠照片进行混杂辨认，确认乔双全就是当天凌晨和刘某2一起在“今夜有约酒吧”喝酒的乔丹。证人苏某的辨认笔录所证与刘某4证一致；2017年5月29日，郭某对10张不同男子免冠照片进行混杂辨认、6月12日对12张不同女子免冠照片进行混杂辨认，确认乔双全和刘某2就是坐我出租车的那一男一女；2017年5月29日，高某对10张不同男子免冠照片进行混杂辨认，确认乔双全就是当日凌晨3点多在七里镇老区口拦车，要求把他和躺在地上的女子拉到九建家属院的男子；2017年5月30日，邓某对10张不同男子免冠照片进行混杂辨认，确认3号(乔双全)就是拦车送女子去医院的人；2017年5月30日，邓某对10张不同女子免冠照片进行混杂辨认，确认9号(刘某2)就是被送医院抢救的女子；2017年6月12日，漆某、石某对12张不同男子免冠照片、12张不同女子免冠照片进行混杂辨认，确认刘某2和乔双全就是住在他们租房隔壁的一男一女；2017年5月30日，王某对10张不同男子免冠照片进行混杂辨认，确认乔双全就是到我门诊部购买4支葡萄糖的人。
9、证人肖某证明，2017年5月22日下午3点多，急诊室进去一个男的咨询有个病人喝醉了怎么办，我们科室的医护人员推着平车跟着那名男子把人推到急诊室。我问那男的你和被抢救的人是何关系，那男的第一次说是她老公。我进入急救室发现被抢救的女子无意识，未触及大动脉波动，无自主呼吸，瞳孔散大固定。我就立即展开急救，急救了一会儿，我看生还的希望不大且全身多处外伤痕，考虑死因不明，我就到急诊室门口问那个男的和女的是何关系，那男的说是朋友关系。我问该男子死者得病情况，该男子说昨天晚上喝醉了，今天早上反复呕吐，我问她为什么才送来，那男子就不和我好好说了，含糊其词不予回答。被抢救的女子推进急救室前就没有生命迹象。抢救约40分钟后宣告死亡。
10、证人陈某1证明，2016年夏天我妻子刘某2认识了一个叫“乔丹”的甘肃籍藏民。刘某2爱喝酒，经常和“乔丹”一起喝酒。因为“乔丹”酒风不好，喝酒之后经常闹事，我的朋友和刘某2的朋友经常劝刘某2不要和“乔丹”在一起，刘某2不听。到2017年5月份以后，刘某2经常不回家，说和“乔丹”在阿克塞县上拉石头挣钱。事发当天下午4点左右，沙州派出所打电话，说刘某2在敦煌市人民医院急救室抢救，我到医院听医生说刘某2送到医院的时候瞳孔已经放大了，人不行了。他们没抢救过来。我提供刘某2的两张建设银行卡，一张尾号为3541，一张尾号为3932。刘某2平时身体挺好的，没有发现有什么严重疾病，或到医院去就诊看病的情况。
11、证人刘某3证明，2017年5月21日下午3点多，刘某2和一个叫乔丹的男的到我在七里镇南台村金玉和宾馆楼下开的茶园转了一圈就走了。看到刘某2面部靠近眼部的地方有轻微的青肿。
12、证人何某证明，2017年5月21日下午3点多的时候，有一男一女到饭馆用餐。我到厨房洗碗期间，听见那两人开始吵架，吵了有十来分钟，听见手机摔在地上的声音。我收拾桌子时见桌子上有喝剩下的易拉罐啤酒瓶（饭馆里不卖啤酒），跟前地上有一个黑色的手机后壳，我就将手机壳当垃圾扔掉了。
13、证人马某证明，2017年5月21日下午3点多，我饭店的服务员说，当天到我饭店吃饭的一男一女打架了，男人问女人要钱呢，女人说没钱，男人就把女人打了一巴掌，把手机都摔地上了。我在地下看见了一个黑色的oppo手机后盖。
14、证人曹某证明，2017年5月21日下午5点多，我透过窗户看到，刘某2和一个外号叫乔丹的男人在天山饭馆吃饭喝酒。他们刚进饭馆的时候好像就在争吵什么，说话声音有点大，路过饭馆时看到乔丹把刘某2脸部扇了一巴掌，刘某2手捂着脸。
15、证人赵某证明，2017年5月21日晚8点多时候，我见刘某2的时候她眼部发青和乔丹到我开的凉菜店，就坐在店门口的啤酒摊上，桌子上有两瓶啤酒，他们自己拿着酒杯在那里喝。之后，他们两个去了离我店不远的扬子烤肉店。一会儿，刘某2叫我和他们去一个叫今夜有约的酒吧去喝酒，我说不去。
16、证人刘某4证明， 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData
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