江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中民终字第03339号
上诉人（原审原告、反诉被告）昆山市正兴电路板有限公司。
委托代理人赵敖根。
委托代理人周永元。
被上诉人（原审被告、反诉原告）昆山市振东建筑安装有限公司。
被上诉人（原审被告、反诉原告）昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司。
委托代理人黄国华。
被上诉人（原审第三人）沈爱根。
委托代理人王月林。
上诉人昆山市正兴电路板有限公司（以下简称正兴公司）因与被上诉人昆山市振东建筑安装有限公司（以下简称振东公司）、昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司（以下简称振东公司分公司）、沈爱根建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2011）昆千民初字第0372号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年4月15日，原审原告与原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司签订《工程施工合同》1份，合同甲方抬头为原审原告，乙方抬头为原审被告昆山市振东建筑安装有限公司，约定由乙方承建甲方厂房、框架三层，面积10360平方米（暂定），工程范围为：施工图中土建、水电、室内外消防，包工包料，采用固定价格一次性包死（含风险基金），固定价格以每平方米850元计算，面积以办理房屋产权证的实测为准，工程质量为合格，工程开工施工队进场支付500000元，桩基工程完成支付900000元，主体工程每一层支付800000元，即主体结构封顶支付2400000元，粉刷中途支付500000元，竣工验收合格后支付1000000元，余款约3500000元在竣工验收合格之日起二年内分季度支付完毕，工期自2008年5月1日至2008年12月1日，工程变更，本工程如遇到增减变更时，甲方应事先通知乙方及设计单位，经同意后办理工程变更手续，其变更或增减工程所耗之工料，按照增减帐处理结算，甲方负责三通一平，水、电、路通场地平整，按苏州市建设局文件规定，工程所用材料及桩基检测费用由甲方负责，如检测不合格二次检测费用由乙方负责，附属工程包括道路、下水道、化粪池等须由乙方承建，价格由双方协商确定，本合同一式三份，甲、乙双方各执一份，一份备案。附：另三份合同编号为2008-003号仅作报建用，不作其他依据。合同乙方落款处“昆山市振东建筑安装有限公司”加盖了原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司的公章并由该分公司负责人陆敖林签字确认。
2008年6月15日昆山市鼎信工程建设管理有限公司作为工程监理单位在原审被告昆山市振东建筑安装有限公司提交的《开工报告》上签署意见“同意开工”。原审第三人以原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司的名义组织人员进场施工。施工过程中，存在工程变更，其中，2008年8月25日原审第三人就场地平整土方、泵房土方提交签证单1份，该签证单载明：1、厂区2#地块平整，原地坪多余30cm土方挖除并外运；2、泵房基础大开挖，土方外运，长24米（因无地方堆放）。3、因施工需要，在厂区外南侧搭设临时施工用房，由于该地段沟潭较多，需用土方回填后搭建。4、泵房回填用运土。结算：1、平整场地土方外运：1553.19立方米。2、泵房土方开挖及外运：644.85立方米。3、沟潭运填土：300立方米。4、泵房回填用运土：313.65立方米。该签证单由监理单位昆山市鼎信工程建设管理有限公司加盖项目监理章并由王义春签字。
之后，原审原告会同原审被告昆山市振东建筑安装有限公司以及设计单位昆山开发区建筑设计院有限公司、监理单位昆山市鼎信工程建设管理有限公司签署《单位工程竣工验收证明书》1份，竣工日期处为空白，验收日期处为空白，证明书载明：建设面积为10360平方米，工程造价7000000元，开工日期2008年6月3日，工程所含分部工程的质量均验收合格，有关安全和功能的检测资料完整。昆山市鼎信工程建设管理有限公司作为涉案工程的监理单位在落款日期为2011年5月3日的《建设工程施工竣工报告》上盖章，该报告载明：“该施工质量一般，观感质量合格，符合设计和施工规范规定，综合评定合格”，该竣工报告同时载明：工程开工日期为2008年6月3日，完工日期为2009年6月6日。昆山市鼎信工程建设管理有限公司还在落款日期为2011年4月21日的《建设工程质量评估报告》上盖章，该报告载明：“2008、3、3”，“1#厂房工程所含有分部（子分部）工程全部合格”，同时还载明“一、建筑与结构1、图纸会审、设计（1份）二、给排水与采暖1、图纸会审、设计（1份）三、建筑电气1、图纸会审、设计（1份）四、钢结构部分：1、图纸会审五、玻璃幕墙部分：1图纸会审”。
昆山开发区建筑设计院有限公司作为涉案工程的设计单位在落款日期为2011年5月9日的《建设工程设计文件质量检查报告》上盖章，该报告载明：“现场建筑实体与图纸设计一致”。原审原告于2011年5月15日在落款日期为2011年5月3日的《单位（子单位）工程竣工验收报告》上盖章（同时还有赵敖根签字），昆山市鼎信工程建设管理有限公司也在该报告上盖章，该报告就竣工验收意见载明：“各单位工程质量均符合有关设计和规范要求，验收合格，未违反强制条文。工程质量控制等技术资料齐全完整，工程实体各分部均合格，本工程各子单位工程质量均评定为合格工程”，该报告上还载明“验收时间2009-6-6（注：时间为最后整改合格的时间）”。大庆市勘测设计院在落款日期为2011年5月9日的《建设工程勘察质量检查报告》上盖章，该报告就参加工程竣工验收情况（时间、内容、意见）载明：“均在2009年6月6日，进行工程竣工验收，符合设计和有关规范要求”。2011年5月26日昆山市建设工程质量检测中心受原审原告委托对钢化玻璃做出检测报告，检测结论为所检测的玻璃经钢化处理，该报告载明施工单位为昆山市巴城镇九竹安防设备经营部。
本案审理过程中，两原审被告提供工程结算汇总1份，落款日期为2010年3月16日，涉及泵房水池、材料补差等项目合计1585427.56元，另该汇总上还注明：下水道、阴井、化粪池因双方尚未实地测量，故此表未计入。在庭审中，原审原、被告及原审第三人一致确认下水道20000元、阴井1500元、化粪池3500元。
经原审被告申请，原审法院委托苏州华星工程造价咨询有限公司对涉案新建厂房增加（减少）工程项目进行鉴定，2012年6月14日该公司出具《工程造价咨询报告书》1份，鉴定结论：“1、本次申请鉴定的泵房在原投标施工图有相应图纸。泵房工程（为地下工程）在主厂房外墙范围以内部分，造价未予鉴定；泵房工程在主厂房外墙范围以外部分，鉴定总价为：368866.73元。按照图纸、施工合同、并对照现场，无法判定申请书所列的泵房鉴定项目是否属于增加工程。此项内容是否作为增加工程请法院裁定。2、本次申请鉴定的水池在原投标施工图有相应图纸。水池工程（为地下工程）在主厂房外墙范围以外，鉴定总价为：387234.89元。按照图纸、施工合同、并对照现场，无法判定申请书所列的水池鉴定项目是否属于增加工程。此项内容是否作为增加工程请法院裁定。3、厂房楼面细石砼找平、厂房水泥砂浆楼面（减少项目）、一层地面砼增厚，鉴定总价分别为：100982.00元、-68933.85元、53532.20元，以上内容中的隐蔽工程所涉及的建筑结构尺寸做法均由昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司沈爱根单方面提供，因没有完整的签证变更手续，此项内容是否作为增加项目请法院裁定。4、土方外运及沟潭运填土，鉴定总价为：32024.85元，以上内容中的隐蔽工程所涉及的数量和工作内容均按昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司沈爱根提供的第001号工程现场签证单。此项内容是否作为增加项目请法院裁定。详见工程鉴定汇总表。四、有关事项说明：l、就贵院提请的就本报告涉及的增加（减少）工程量部分的合理工期补充鉴定要求，工期定额是以单项工程作为计算基础，无相关规定单独计算增加（减少）工程量部分的合理工期，故增减工期未作考虑。2、材料供应方式及价格：本报告鉴定造价材料均按乙供计算，材料价格按同期市场价计入。3、本报告鉴定造价未考虑下浮。4、水电费退补：本报告鉴定造价水电费均暂按乙供计算。5、本报告鉴定造价未考虑由于施工工期的提前或延误引起的奖罚。6、本报告鉴定造价未考虑质量奖罚。7、我公司鉴定人员按原审被告方提供的施工图纸为依据计算工程量，并在此基础上出具本报告。”
经原审原告申请，原审法院委托苏州市明诚房地产评估事务所有限公司对2008年12月1日起的厂房租金进行鉴定，该单位出具估价报告书，鉴定结论为：2008年12月1日至2008年12月31日租金为8.5元／平方米.月，2009年1月1日至2009年12月31日租金为9.25元／平方米.月，2010年1月1日至2010年12月31日租金为10.06元／平方米.月，2011年1月1日至2011年12月31日租金为10.95元／平方米.月，2012年1月1日至2012年5月31日的租金为11.95元／平方米.月。该估价报告书同时还附有建设工程竣工测量成果报告书，载明建筑面积为10376.66平方米。
上述事实有原审原告提供的《工程施工合同》、《竣工验收证明书》、《房地产评估报告》、两原审被告及原审第三人提供的图纸69份、工程结算汇总、现场签证单（8月25日）、《竣工验收证明书》）（同原审原告）、《建设工程施工竣工报告》、《单位（子单位）工程竣工验收报告》、《建设工程质量评估报告》、《建设工程设计文件质量检查报告》、《建设工程勘察质量检查报告》、检测报告及合格证（复印件）、《工程造价咨询报告书》以及当事人庭审陈述等证据所证实。
另查明：2008年6月10日起原审原告陆续支付工程款，按原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司和原审第三人出具的收款凭证统计，截止2011年2月1日原审原告共计付款6050000元，其中2008年9月18日以借款形式支付600000元，包括支票500000元，现金100000元，原审第三人为此出具借条并在借条上加盖了原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司的公章（借条同时载明归还日为2009年3月18日，到期一次性付清或在工程支付款中抵减，到期不能归还还将按月息3%计算，由借款人承担）。另外原审原告自行列举并提供发票、收据、送货单、付款凭证等以证明直接支付给供应商及其他施工人573485元，其中涂料57010元，地砖186895元，地砖人工费42598元，铺地砖黄沙水泥16290元，洁具57900元，屋面防水80000元，自动感应门18200元，水费7550元，电费约107042元，对该部分费用，两原审被告及原审第三人均不予认可。
上述事实有原审原告提供的付款明细、收据（2011年2月1日）、借条以及当事人庭审陈述等证据所证实。
又查明：2009年5月12日，原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司向原审原告出具《工期进度计划》1份，该计划载明：“针对正兴电路板厂现承包项目经理沈爱根进度缓慢，现公司决定采取以下措施：1．公司指派陆春林、吕浩生二位同志蹲点工地，具体分工为：陆春林同志负责材料供应，吕浩生同志负责工程质量，吴祥元同志负责与正兴电路板厂的协调工作。2．屋面保温板于5月13日进场，5月18日之前铺贴完毕，于5月25日之前完成细石砼找平。3．铝合金窗于5月20日之前清理、安装完毕。4．底层地面找平于5月25日之前完成。5．外墙剩余涂料，散水坡于5月30日之前完成。上诉（应为上述）扫尾工程大约需资金200000元。6．水电，消防喷淋及桥架安装等力争在5月底之前完成，如来不及的话在6月10日保证完成。”
2009年6月8日，经协商，原审原告（具体由赵敖根作为经办人签字）与原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司（具体由该分公司负责人陆敖林作为经办人签字）及原审第三人达成《三方会谈纪要》1份，主要内容：正兴电路板厂扫尾工程需要800000元，原审原告安排250000元，原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司安排250000元，原审第三人负责300000元，保证在一个星期内到帐，原审原告和原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司双方资金在原审第三人到帐后即支付，工期定在一个月内完成，即在2009年7月8日之前交工，施工验收资料（包括商品砼、水电、消防验收报告等）由原审第三人负责，在2009年9月8日之前送交质监站档案馆，绿化工程由原审原告负责种植及验收，报告在2009年8月1日之前完成。
2009年7月6日原审原告向原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司寄发《通知书》，要求该分公司承担因延期交付造成的一切损失及后果。2009年8月24日原审原告向原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司寄发《通知书》，要求该分公司承担因延期交付造成的一切损失及后果。2009年9月9日原审原告又向原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司寄发《通知书》，告之：由于该分公司的拖延使原审原告不能对厂房的出租而造成巨大的损失，因延期交付造成的一切损失及后果，该分公司承担。
2009年9月17日原审原告又向原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司发送《通知书》1份，要求原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司催促原审第三人尽快按2009年6月8日三方会谈纪要把资金到帐，使得扫尾工程早日竣工，同时该通知还载明原审原告已根据纪要支付100000元以及卫生间地砖、洁具、人工费约140000元。
2010年4月29日，经协商，原审原告（具体由赵敖根作为经办人签字）与原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司（具体由陆敖林作为经办人签字）及原审被告昆山市振东建筑安装有限公司（具体由杨阿元作为经办人签字）签署《会议记录》1份，载明：“关于昆山市正兴电路板有限公司1#厂房扫尾工程量完工处理意见：在2010年4月29日上午10时，在正兴电路板有限公司办公室商定，现场有赵敖根、陆敖林、杨阿元，意见剩余工程量。陆敖林承诺剩余工程量在2010年6月底全部完工，陆敖林指定人员施工完成并验收结束。
2010年7月17日原审原告（作为协议甲方，具体由赵敖根作为经办人签字）与原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司（作为协议乙方，具体由陆敖林作为经办人签字）签订《协议》1份，该协议约定：“关于正兴电路板1#厂房预留工程以及维修的协议：由于乙方资金不能按时落实到位，而使工程再次停工，经甲乙双方多次协商，为了能将该工程抓紧时间保质保量圆满竣工，特签订以下几点条款：一，该工程预留工程及维修工程量（包括水电安装）现估算为伍拾玖万元左右，其详细工程量见清单，有乙方安排施工班组进行施工。二，在施工中必须按图纸要求和国家标准规范进行操作，达到验收合格为准。三，所余工程量乙方马上组织班组落实实施在2010年9月底完工，雨天、地震、自然灾害等不可抗力因素导致无法施工，工程顺延，做好有关工程交工资料收集整理同步跟上，确保在2010年12月底交工验收合格交货甲方使用。四，经双方协商甲方同意将预留工程款支付肆拾万元整给乙方，并指定乙方赵水生全面负责，不准第三方干涉，甲方支付工程款时将根据乙方施工的实际进度逐步支付，乙方应专款专用妥善安排，剩余部份有乙方解决，五，在施工中甲乙双方相互做好协调工作，遵守本承诺，确保工程如期完工。本协议一式两份，希双方按此协议执行，甲乙双方签名后即生效。”。原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司及原审第三人确认清单所涉及工程均在合同范围内。
2011年3月16日原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司向原审原告发送《告知书》1份，该告知书载明：“昆山市正兴电路板有限公司：昆山市鼎信工程建设监理有限公司：关于我公司承建的昆山市正兴电路板有限公司1#厂房工程，现工程已竣工并准备交房（2011年1月11日通过三方验收），昆山市开发区设计院在验收后提出了整改意见，我公司根据整改意见并整改完毕并通知设计院来现场复查，并复查合格。因竣工资料要求“单位工程竣工验收合格证明书”需多方盖章，我公司已盖好章，但鼎信工程建设监理公司却迟迟未盖，导致设计院、甲方等其他单位的章无法盖印。2011年春节后我公司与监理公司代表陆柏林先生通过6次电话，要求盖章。但至今还未落实具体盖章时间。（单位工程竣工验收合格证明书在2011年1月11日下午已交给陆柏林先生已有两个月多），如1#厂房工程按图纸要求仍存在问题，希望贵公司及监理公司提发整改通知，我方也会尽快整改完成。如无问题，还望贵公司及监理公司重视此事尽快确认盖章!如果因贵公司或监理公司拖延盖章时间导致工程竣工交付延期，我公司概不负责，并保留追诉权。”
上述事实有原审原告提供的《工期进度计划》、《三方会谈纪要》、《通知书》4份及邮寄凭证、《会议记录》、《协议》、清单、《告知书》以及当事人庭审陈述等证据所证实。
还查明：原审被告昆山市振东建筑安装有限公司是具有房屋建筑工程施工总承包三级资质的建筑施工企业。原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司是原审被告昆山市振东建筑安装有限公司开办的不具有独立法人资格的分公司。2008年5月21日原审第三人与原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司签订项目管理责任承包合同1份，约定原审第三人为原审原告新建厂房工程项目的承包人，本工程承包价款确定为850元／平方米，建筑面积10360平方米，施工工期2008年6月1日至2009年1月1日，上缴指标为总价的9%（含税金），项目经理个人所得税为总价的1%，原审第三人完成上缴指标后形成的利润按项目经理自行支配。同时返还风险抵押金。
上述事实有两原审被告提供的资质证书、原审第三人提供的项目管理责任承包合同等证据所证实。
再查明：保存于昆山市城建档案馆的由原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司提交的涉案《工程量清单报价表》载明：编制日期为2008年5月19日，投标人为昆山市振东建筑有限公司，厂房土建为10360平方米，单价875.40元，合价9069149.27元，厂房安装10360平方米，单价为59.87元，合价620255.58元，合计为9689404.85元，分部分项工程量清单计价表中未见泵房水池。原审原告认为该报价是为了报价而编制，两原审被告认为编制在合同签订之前，2008年5月19日仅仅是打印时间出现了误差。原审原告认为原审被告方的价格是根据昆山市千溪建筑安装有限公司的报价，然后在总价的基础上下浮200000元得出的，原审原告同时提供了加盖了“昆山市千溪建筑安装有限公司预算科”印章的《工程预算书》，该预算书载明：编制日期为2008年4月2日，1#厂房9289817.51元，水电1627980.54元，消防泵房水电227974.98元，室外消防267763.42元，合计11413536.45元，其中分部分项工程量清单计价表序号92，定额名称为砼水池内墙面抹水泥砂浆计量单位为10平方米，工程数量为42.983，综合单价166.50元，合价7156.67元。序号110至124项，定额名称为B6喷淋水池工程。编制说明：本次报价中基础土方按综合土方报价，其中单价中含挖、填、运、不含购买土方费用，本工程电动感应门、地砖、瓷砖，卫生间吊顶天棚未计入报价。
上述事实有原审原告提供的《工程预算书》、两原审被告提供的《工程量清单报价表》以及当事人庭审陈述等证据所证实。
最后查明：2009年9月16日昆山市人民政府办公室发布《市政府办公室关于印发昆山市工业建设工程联合竣工验收暂行办法的通知》，《昆山市工业建设工程联合竣工验收暂行办法》规定，在市行政服务中心设立联合竣工验收受理窗口，牵头组织市建设局、规划局、气象局、消防大队等部门对工业建设工程项目的绿化工程、设计、勘察、施工、监理、规划许可、防雷装置、消防等内容进行一次性集中验收，工业建设工程完工后，建设单位向市行政服务中心联合竣工验收受理窗口提出竣工验收申请，并提交有关资料。提交资料不齐的，受理窗口应一次性书面告知联合竣工验收所需提供的所有资料。
上述事实有原审原告提供的昆政办发（2009）104号文件所证实。
原审原告正兴公司的的诉讼请求为：要求振东公司、振东公司分公司支付逾期交房损失4968448.57元，案件受理费由振东公司、振东公司分公司承担。
原审反诉原告振东公司、振东公司分公司反诉请求为：要求正兴公司支付工程款4506487.56元及该款自2011年6月6日起至本案判决履行之日止同期银行贷款利息损失；反诉诉讼费由正兴公司承担。
原审法院认为：本案争议焦点为一、原审第三人以原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司名义负责施工工程的范围及相应的价款。二、是否存在工程逾期，如存在逾期，逾期违约金的金额的如何计算。
一、原审第三人以原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司名义负责施工工程的范围及相应的工程价款。
原审原告和两原审被告分别提供了《工程预算书》和《工程量清单报价表》，以证明涉案工程的范围，其中主要争议在于泵房和水池等是否包括在2008年4月15日《工程施工合同》约定的工程范围内。《工程施工合同》约定的工程范围为施工图中土建、水电、室内外消防，根据鉴定单位的说明，本次申请鉴定的泵房、水池在原投标施工图有相应图纸，但按照图纸、施工合同、并对照现场，无法判定申请书所列的泵房、水池鉴定项目是否属于增加工程，原审原告提供的《工程预算书中》有泵房项目，但该工程预算书并非本案两原审被告或原审第三人提交，从制作单位看是昆山市千溪建筑安装有限公司，因此不能作为判定合同所涉工程范围的依据，而两原审被告提供的《工程量清单报价表》虽然落款日期在《工程施工合同》之后，但系在昆山市城建档案馆备案的工程资料，具有公示效力，可以作为判定合同所涉工程范围的依据，该《工程量清单报价表》中未见泵房、水池项目，也没有下水道、阴井、化粪池项目，且合同明确附属工程包括道路、下水道、化粪池等须由乙方承建，价格由双方协商确定，因此该泵房、水池、下水道、阴井、化粪池均应属于增加工程，不在合同范围内。关于土方外运及沟潭运填土，鉴定总价为：32024.85元，该部分增加工程量，有监理单位确认的现场签证单为证，原审法院予以确认。关于厂房楼面细石砼找平、厂房水泥砂浆楼面（减少项目）、一层地面砼增厚，鉴定总价分别为：100982.00元、-68933.85元、53532.20元，以上内容中的隐蔽工程所涉及的建筑结构尺寸做法均由原审第三人单方面提供，因没有完整的签证变更手续，因此无法确定是否存在相应的增减，原审法院不予支持。相应的工程价款根据鉴定结论并作相应的下浮和当事人的合意，确定为742195.09元{（水池工程387234.89元＋泵房工程368866.73元＋土方外运及沟潭运填土32024.85元）＊［1-（9689404.85元-8806000元）／9689404.85元］＋下水道20000元＋阴井1500元＋化粪池3500元}。原审两被告和原审第三人认为还存在材料补差等因素导致工程款增加，原审原告不予以认可，两原审被告及原审第三人未提供相应证据证实，原审法院不予支持。综上，根据测绘结果确定的建筑面积10376.66平方米乘以850元／平方米再加上增加工程742195.09元，工程总价款为9562356.09元。原审原告认为其为施工方垫付573485元，也属于工程范围，应在工程款中予以扣除，对此两原审被告及原审第三人均不予以认可，对此，原审法院认为，一方面，该垫付未得到施工方的事先确认，另一方面，从原审原告自己所列明的垫付项目看，其中包括地砖186895元，地砖人工费42598元，铺地砖黄沙水泥16290元，自动感应门18200元，而原审原告自己提供的《工程预算书中》中则明确自动感应门及地砖未计入报价，自相矛盾，因此该部分原审原告自己垫付的573485元不列入工程价款予以扣除。综上，工程总价款为9562356.09元，扣除已支付的6050000元，还应支付3512356.09元。
二、是否存在工程逾期，如存在逾期，逾期违约金的金额的如何计算。
原审原告认为工程至今尚未竣工（以《工期进度计划》、《三方会谈纪要》、通知书等证明），原审两被告和原审第三人认为工程已经于2009年6月6日经竣工验收（以《竣工验收证明书》、《建设工程设计文件质量检查报告》等证明）。对各自的主张，原审原被告及原审第三人各自提供的证据之间存在矛盾，原审两被告及原审第三人提供的证据中《竣工验收证明书》、《建设工程设计文件质量检查报告》等，均有建设单位、设计单位以及监理单位的盖章确认，可初步证明工程在2009年6月6日已经完工并经四方验收，但《三方会谈纪要》又反映至少在2009年6月8日尚有“扫尾工程”，而整个工程本身还存在原审原告自行发包给原审被告及原审第三人以外的单位的工程（如绿化），而现有各方证据均不足以推翻对方的证据，即现有证据都无法反映确切的竣工验收日期，原审法院根据现有证据只能暂认定工程验收日期为2009年6月6日。按合同约定，工期自2008年5月1日至2008年12月1日，但实际工程于2008年6月15日开工，因此工期应顺延至2009年1月15日，以2009年6月6日为验收日期，则逾期142天，合同未约定逾期交付工程的违约责任，考虑到工程也确实存在变更及增加，但又无法具体量化可延期的时间，对原审原告主张的逾期交房损失参照鉴定单位的租金标准，酌情确定为200000元。
综上，虽然建设工程施工合同名义上由原审原告与原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司签定，但从原审第三人与原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司签订的项目管理责任承包合同来看，该工程实际施工人为原审第三人，是原审第三人实际承包该工程，其系借用有资质的建筑企业名义与原审原告建立建设工程施工合同关系，因此原审原告与原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司签定的建设工程施工合同无效。但因该工程经过了四方验收，且为合格工程，因此承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因工程存在逾期，因此原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司作为工程承包人理应赔偿原审原告因此遭受的损失。原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司是原审被告昆山市振东建筑安装有限公司开办的不具有独立法人资格的分公司，因此原审被告昆山市振东建筑安装有限公司应对原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司的赔偿责任承担补充责任。原审第三人作为实际施工人，应根据其与原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司的内部承包协议另行结算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，判决如下：一、原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司于本判决生效后十日内赔偿原审原告昆山市正兴电路板有限公司损失200000元。二、原审被告昆山市振东建筑安装有限公司就上述第一项原审被告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司不能偿付部分承担清偿责任。三、原审反诉被告昆山市正兴电路板有限公司于本判决生效后十日内支付原审反诉原告昆山市振东建筑安装有限公司第一分公司工程价款3512356.09元以及利息损失（3512356.09元自2011年6月6日起至本判决生效之日止，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算）。本诉案件受理费33653元，鉴定费21000元，合计54653元，由原审原告负担51397元，原审两被告负担3256元，该款原审原告已预交，原审法院不再退还，由两审原被告在本判决生效后十日内将其负担部分直接支付给原审原告。反诉案件受理费21426元，鉴定费17000元，合计38426元，由原审反诉原告负担8477元，原审反诉被告负担29949元，该款原审反诉原告已预交，原审法院不再退还，由原审反诉被告在本判决生效后十日内将其负担部分直接支付给原审反诉原告。
上诉人昆山市正兴电路板有限公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一、原审法院根据现有证据认定工程验收日期为2009年6月6日是错误的。以下证据证明2009年6月6日未验收：1、2009年6月8日《三方会谈纪要》，该会谈纪要由上诉方赵傲根、振东公司分公司负责人陆敖林、沈爱根三方签字，确认以下内容：扫尾工程需80万元，工期定在一个月内完成，即在2009年7月8日之前交工。施工验收资料（包括商品砼、水电消防验收报告等）由沈爱根负责，在2009年9月8日之前送交质监站档案馆。2、《通知书》四份，上诉人分别于2009年7月6日，2009年8月24日，2009年9月9日，2009年9月17日通知振东公司分公司，工程至今未完工，对上诉人造成巨大损失，特别是2009年9月17日，要求振东公司分公司、沈爱根按2009年6月8日会谈纪要安排资金到位，及时施工。3、2010年4月29日《会议记录》，2010年4月29日会议由赵傲根、陆敖林、杨阿元参加、签名，商定剩余工程量。其中陆敖林承诺剩余工程量在2010年6月底全部完工，陆敖林指定人员施工完成并验收结束。4、2010年7月17日由赵傲根、陆敖林签订《协议》一份，内容：关于正兴电路板1#厂房预留工程以及维修的协议：由于乙方（振东公司分公司）资金不能按时落实到位，而使工程再次停工，经甲乙双方多次协商，为了能将该工程抓紧时间保质保量圆满竣工，特签订以下几点条款：一、该工程预留及维修工程量（包括水电安装）现估算59万元左右，其详细工程量见清单，由乙方安排施工班组进行施工。二、在施工中必须按图纸要求和国家标准规范操作，达到验收合格标准。三、所余工程量乙方马上组织班组落实施工在2010年9月底完工，雨天、地震、自然灾害等不可抗力因素导致无法施工，工程顺延。确保在2010年12月底交工验收合格交付甲方使用。5、2010年12月28日被上诉人方经办人沈星火以上诉人名义就消防工程上网备案。6、2011年3月16日由振东公司分公司出具告知书，告知上诉人及监理公司昆山市鼎信工程建设监理有限公司，内容为：关于我公司承建昆山市正兴电路板有限公司1#厂房工程，现工程已竣工并准备交房（2011年1月11日通过三方验收），昆山市开发区设计院在验收后提出了整改意见，我公司根据整改意见并整改完毕并通知设计院来现场复查并复查合格。7、2009年9月16日昆山市人民政府办公室文件昆政办发（2009）104号《市政府办公室关于印发昆山市工业建设工程联合竣工验收暂行办法的通知》：在市行政服务中心设立联合竣工验收受理窗口，牵头组织市建设局、规划局、气象局、消防大队等部门对工业建设工程项目的绿化工程、设计、勘察、施工、监理、规划许可、防雷装置、消防等内容进行一次集中验收，工业建设完工后，建设单位向市行政服务中心联合竣工验收受理窗口提出竣工验收申请，并提交有关材料。8、2011年11月18日向设计单位调查，该工程设计人员之一陈晓磊先生表示，我们只是预验收，根据图纸做的初步验收，并不代表权威部门的联合正式验收，联合验收应包括质检、消防、设计等部门联合验收。以上证据足以证明：2009年6月6日工程未进行竣工验收。关于被上诉人提供证明2009年6月6日证据瑕疵。1、被上诉人提供《单位竣工验收合格证明书》竣工日期为手写“09.6.6”，而其他均是打印。同时上诉人提供原件，竣工日期空白，根据2011年3月16日振东公司分公司发给上诉人及监理公司告知书，该告知书明确2011年3月16日之前该工程未通过四方初步验收。2、监理公司出具盖章《建设工程质量评估报告》，该报告于2011年4月21日打印。3、监理公司盖章《建设工程施工竣工报告》：该报告于2011年5月3日打印。4、上诉人出具《单位（子单位）工程竣工验收报告》，打印时间为2011年5月3日，上诉人盖章签字在2011年5月15日。5、设计单位出具《建设工程设计文件质量检查报告》，该报告打印时间为2011年5月9日。6、大庆市勘测设计院盖章《建设工程勘察质量检查报告》，该报告于2011年5月9日打印。按被上诉人说法在2009年6月6日验收，为什么相隔近两年时间才出具这五份报告，被上诉人故意拖延出具报告时期，拖延被上诉人收回工程款，这种做法不符合常规。而事实上在2009年6月6日后，双方多次协商剩余工程及水电安装等问题，被上诉人分别作出在2009年7月8日、2010年6月底、2010年12月底完工承诺。该五份文件上打印开工日期2008-6-3，然后实际开工日期应为2008年6月15日，开竣工日期不一样。监理公司质量评估报告为2008年12月31日。上诉人竣工验收报告为2009年1月3日，被上诉人竣工报告为2009年6月6日。原审判决书自相矛盾的内容。原审判决认为“现有各方证据均不足以推翻对方的证据，即现有证据都无法反应确切的竣工验收日期”即各方均没有证据证明自己的主张，按此认定，应分别驳回各方诉讼请求。上诉人垫付490794元（原审时主张573485元）应在工程款中扣除。2008年4月15日签订《工程施工合同》第三条，工程范围：施工图中土建、水电、室内外消防。在昆山开发区建筑设计院设计编号S-07-024上诉人1#厂房设计图序号7图号J-02门窗大样图、门窗表，序号18图号J-13卫生间详图，序号47图号S-06卫生间大样图均设计在内。另，被上诉人向建设局备案报价表中81页序号13、14和89页序号12、13、14分别就地砖、卫生洁具进行预算。这说明上诉人垫付自动感应门、地砖、卫生洁具及辅助材料、人工费等应由被上诉人承担。另外关于水电费，因为对外以上诉人名义向水电部门交纳，上诉人交纳后向被上诉人收取，被上诉人应提供交纳水电费相关证据。水池、泵房工程设计688084.5元不属于增加工程。1、在昆山开发区建筑设计院设计编号S-07-024上诉人1#厂房设计图序号25图号G-05消防水池和消防泵房，序号38图号G-18机房顶梁配筋平面图、序号41图号G-21消防水池结构图等均反映水池、泵房工程在设计图纸内。原审法院在委托苏州华星工程造价咨询有限公司就被上诉人申请水池、泵房等作为增加工程项目进行鉴定，鉴定结论：本次申请鉴定的泵房、水池在原投标施工图有相应图纸。2、振东公司分公司是根据上诉人提供的昆山市千溪建筑安装有限公司报价表下浮20万元，上诉人与振东公司签订合同时间为2008年4月15日，签订合同后，即2008年5月19日编制《工程量清单报价表》并报建设局备案。被上诉人编制报价表仅为建设局备案，领取施工许可证，该报价表是被上诉人一方制作，上诉人没有盖章、签字认可。该报价表仅仅是备案，无公示效力。综上所述，上诉人认为，原审法院认定事实错误，请求二审法院发回重审或依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人振东公司分公司答辩称：1、对于上诉人所提涉案工程竣工时间问题，振东公司分公司认为确定工程竣工日期的法定文件应当是振东公司分公司在一审中提供的《单位工程竣工验收合格证明书》，该证明书确定的竣工日期明确为2009年6月6日。此外，昆山市鼎信建设管理有限公司出具的相关验收报告所记载的工程竣工验收日期也是2009年6月6日。大庆市勘测设计院所出具的建设工程勘察质量检测报告所记载的竣工验收日期也是2009年6月6日。这些文件均一致证明涉案工程的竣工验收日期为2009年6月6日。2、上诉人向一审中提供的诸如三方会谈纪要等材料仅仅反映了在竣工验收以后仍然存在原合同范围外相关零星工程的处理问题，因此，与上述竣工日期没有矛盾。一审法院认定2009年6月6日为本案涉案工程的竣工日期符合相关法律的规定。此外，上诉人没有提供足够的证据来推翻被上诉人在一审中提供的上述竣工证明文件的证明效力，也不能证明上述竣工证明文件存在虚假。对于上诉人所提到的垫付工程款的问题，上诉人所谓的垫付工程款，被上诉人并不认可。经过原审审查，发现所谓垫付工程款中所涉及的相关付款项目根本不在上诉人自己提供的工程预算书中，因此该款项与被上诉人所承包的工程范围没有关系。另外，如果上诉人所谓的垫付工程款所涉及的项目包含在昆山建设局所备案的工程量清单中，那么这些项目的施工均由被上诉人完成，也不存在上诉人需要去垫付工程款的问题。对于水池、泵房的问题，被上诉人认为虽然这些工程相关的施工图纸上有记载，但并不代表图纸上有记载的项目就在原合同承包的范围，例如下水道、阴井、化粪池等工程，均不在原合同范围内，确定水池、泵工程是否在合同范围内的唯一依据应当是在昆山市建设局备案的工程量明细清单。由于该明细清单是在法定的主管机关进行备案，具有对外公示性。综上，要求维持原判。
被上诉人振东公司答辩意见同振东公司分公司答辩意见一致。
被上诉人沈爱根未答辩。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：诉争工程竣工日期如何确定；增加工程项目和价款如何确定；垫付款项是否应在工程款中扣除。
2008年4月15日正兴公司与振东公司分公司签订《工程施工合同》，合同载明：抬头甲方为正兴公司，乙方为振东公司，约定由乙方承建甲方厂房，框架三层，面积10360平方米（暂定），工程范围：施工图中土建、水电、室内外消防；承包方式：包工包料、固定单价一次性总包；工程造价：固定价格以每平方米850元计算，面积以办理房屋产权证实测为准…工期自2008年5月1日至2008年12月1日；工程变更：工程如遇到增减变更时，甲方应事先通知乙方及设计单位，经同意后办理工程变更手续，其变更或增减工程所耗之工料，按照增减帐处理结算；附属工程包括道路、下水道、化粪池等须由乙方负责，价格由双方协商确定。合同乙方落款处加盖振东公司分公司印章并由该公司负责人陆敖林签字。
经查，正兴公司为业主单位即发包方，振东公司分公司系振东公司无独立法人资格的分支机构。沈爱根系诉争工程实际施工人。庭审中，上述四方确认，诉争工程开工日期为2008年6月15日，施工面积为10376.66平方米，850元／每平方米，合同范围内工程款为8820161元（10376.66平方米×850元／平方米=8820161元）。正兴工公司已累计支付605万元（不包括垫付的49万元）。
双方的争议在于，2008年4月15日《施工合同》范围之外是否增加工程量及价款如何确定。对此，原审法院委托鉴定部门进行鉴定，根据鉴定结论，对于土方外运及沟潭运填土32024.85元、厂房楼面细石砼找平100982.00元、厂房水泥砂浆楼面-68933.85元、一层地面砼增厚53532.20元无异议。庭审中，双方确认下水道20000元、阴井1500元、化粪池3500元，本院予确认。
双方对于泵房368866.73元、水池387234.89元是否属于增加工程量有异议。正兴公司认为施工图纸及工程预算书中有泵房、水池，按图施工不属于增加工程，振东公司认为工程量清单报价表中没有泵房、水池，属于增加工程量。鉴定机构认为泵房、水池在施工图中有相应图纸，但按照图纸、施工合同，并对照现场，无法判定泵房、水池是否属于合同外增加项目。本院认为，从双方举证来看，首先，合同中明确约定施工范围为“施工图纸中土建、水电、室内外消防”，经查，泵房、水池属于消防工程施工内容。其次，水池、泵房亦包含在施工图纸中，且合同第十条约定“本工程如遇有增减变更时，甲方应事先书面通知乙方及设计单位，经同意后办理工程变更手续，其变更或增减工程所耗之工料，按照增减帐处理结算”，本案中，双方均未提供关于水池、泵房增加变更的签证手续。综合上述情形，应认定泵房、水池属于合同施工范围内的内容，其相应工程价款应已包含在合同价款范围之内，不另行做增加计算。
正兴公司认为其为施工垫付490794元（原审时主张573485元）属于工程款，应在应付工程款中扣除。该部分费用主要包括地砖、黄沙水泥、自动感应门及人工费。首先，正兴公司工程预算书中地砖、感应门未计入报价，且所述垫付行为也未得到施工方的认可，因此，该部分费用不应列为工程款。
综上，根据鉴定结论并作相应的下浮和当事人的合意，合同外增加工程款数额为：54104.18元{土方外运及沟潭运填土32024.85元×［1-（9689404.85元-8806000元）÷9689404.85元］＋下水道20000元＋阴井1500元＋化粪池3500元}。根据已确定的建筑面积10376.66平方米、850元／平方米，合同内价款为8820161元（10376.66平方米×850元／平方米=8820161元）。工程总价款为：8874265.18元（8820161元＋54104.18元=8874265.18元）；扣除已支付的6050000元，剩余未付工程款为：2824265.18元（8874265.18元-6050000元=2824265.18元）。
关于工程是否竣工的问题。根据振东公司、沈爱根提供的《竣工验收证明书》、《建设工程设计文件质量检查报告》等材料显示该工程已于2009年6月6日竣工验收。建设单位、设计单位、监理单位均盖章确认。正兴公司认为工程未竣工的依据是2009年6月8日《三方会谈纪要》、2009年7月6日至2009年9月18日四份《通知书》、2010年4月29日《会议记录》、2010年7月17日《协议》等材料，以证明工程未完工，正兴公司催促振东公司尽快施工。正兴公司认为未竣工的其他理由包括未向昆山市行政服务中心受理窗口申报联合验收。从证据证明力上来看，振东公司提供的《竣工验收证明书》、《建设工程设计文件质量检查报告》均有各相关单位印章，证明力应优于正兴公司提供的会谈纪要、通知单等，且诉争工程已由正兴公司实际使用。原审根据竣工验收证明书的日期确定竣工日期为2009年6月6日并无不当。按照双方均无异议的2008年6月15日为开工日期，约定期限内的竣工日期应为2009年1月15日，对比2009年6月6日的竣工日期，逾期竣工142天，故振东公司应向正兴公司承担损失赔偿责任。双方对原审法院参照租金标准酌情确定的赔偿损失20万元未提出异议，本院予以确认。
此外，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，实际施工人沈爱根系借用振东公司资质、名义与正兴公司签订建设工程施工合同，因此该建设工程施工合同应认定无效。但诉争工程已经竣工验收合格，因此承包人振东公司请求参照该合同结算工程款，于法有据，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省昆山市人民法院（2011）昆千民初字第372号民事判决第一项、第二项；
二、撤销江苏省昆山市人民法院（2011）昆千民初字第372号民事判决第三项；
三、昆山市正兴电路板有限公司于本判决生效后十日内支付昆山市振东建筑安装有限公司','2018-10-06
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108.执行结案的方式为：
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