浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终4199号
上诉人(原审原告、反诉被告）：深圳市永成装饰工程有限公司。住所地：广东省深圳市福田区沙头街道滨河大道北路深业泰然大厦7B02。
法定代表人：柯世文。
委托诉讼代理人：胡其图、黄春，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海猎鹰建筑装饰工程有限公司。住所地上海市虹口区欧阳路***弄*号***室。
法定代表人：姜亚东。
委托诉讼代理人：胡边、阮梅珍，浙江天册律师事务所律师。
原审第三人：陈广桂，男，1966年12月18日出生，汉族，住浙江省三门县。
委托诉讼代理人：陈璐、杨克勉，浙江红邦律师事务所律师。
上诉人深圳市永成装饰工程有限公司（以下简称永成公司）、上海猎鹰建筑装饰工程有限公司（以下简称猎鹰公司）因与原审第三人陈广贵建设工程分包合同纠纷一案，均不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初7687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2015年12月30日，永成公司（甲方）与猎鹰公司（乙方）签订施工劳务分包合同，约定：甲方将其与华润置地签订的《杭政储出（2005）50号E08地块办公商业金融用房及绿化广场项目杭州柏悦酒店精装修工程A、B标段》的承包合同中涉及到的38-42层所规定的一切劳务工作分包给乙方，承包方式为劳务综合单价包干，开工日期2015年9月20日，完工日期2016年5月30日；合同暂定总价6225000元，合同价款根据乙方实际施工区域的装修面积计算，精装修区800元/平方米，BOH区370元/平方米；不设预付款，乙方每1个月申请一次进度款，乙方于申请进度款当月5日前向甲方现场项目部申报工程进度款，甲方收到乙方申报的进度款申请后于7个工作日内批复并出具审批意见书，乙方按意见书审批金额申请进度款，甲方10个工作日内向乙方支付进度款；甲方违反合同约定不按时支付合同价款的，甲方承担违约责任，并每延误1天按拖欠金额的2‰支付违约金；如因乙方违约导致合同无法继续履行，乙方需无条件退场并全额支付农民工工资后，甲方按乙方实际完成工程量给予办理结算，如因完成项目为半成品无法计算价格，则甲方按乙方实际产生的工人人数（以乙方提交的工人进场人数及实际每周考勤统计为准）及180元/工日进行结算，并按结算金额扣除已付工程款及违约金后，一次性付清余款；如因乙方原因导致合同无法继续履行，乙方承担违约责任，向甲方支付合同金额的10%作为违约金，并承担甲方因此造成的所有损失；承包方必须自行完成合同范围内的所有工作，工程不得另行转包，一经发现，发包方有权终止合同，由此造成的损失由承包方全部承担；乙方不得将合同项下的劳务工作再分包或转包给他人；等等。
上述协议签订以前，猎鹰公司已于2015年9月20日进场施工。2015年10月10日，猎鹰公司（甲方、总包方）与陈广桂（乙方、分包方）签订建筑装饰工程劳务分包合同，约定：工程名称杭州柏悦大酒店装饰工程，承包形式为劳务分包，分包工程范围及工程量按甲方和总包方内容，计价方式为客房装饰800元/平方米（公用部位装饰370元/平方米，酒店大堂及宴会厅820元/平方米）范围内的平方单价包干（具体以总包方合同条款为准）；甲方在该工程中分3次收费，收取总工程款的5%的前期费用和管理费（不含税金）；甲方指派项目负责人1名，配合乙方负责施工现场联系、协调工作，费用由乙方负责；等等。
2015年12月31日，永成公司向猎鹰公司支付了工程款15万元，后猎鹰公司退回10万元，永成公司实际向猎鹰公司支付了工程款5万元。
2016年1月4日，猎鹰公司施工人员退场，此后未再恢复施工。2016年1月7日，永成公司、猎鹰公司与各施工班组签订协议书，约定由永成公司代猎鹰公司垫付各施工班组工人生活费。永成公司代猎鹰公司垫付了生活费1886000元。
2016年1月中旬，猎鹰公司派人至施工现场与永成公司就已完成工程进行测量。猎鹰公司一方人员在测量资料上签名确认，永成公司未在测量资料上签章确认。2016年3月，永成公司已将未完成工程另行发包给他人施工。
2016年2月3日，猎鹰公司向永成公司发函，内容包括：永成公司长期拖欠工程款，构成重大违约，造成施工人员与猎鹰公司矛盾恶化，双方应尽快就继续履行或解除施工劳务分包合同开展进一步协商；如经协商双方确定解除施工劳务分包合同，永成公司除已支付的180余万元外，仍应向猎鹰公司支付根据猎鹰公司已完成的工程量、现场半成品及大量的工程材料计算所得的剩余工程款；在双方未就施工劳务分包合同是否继续履行之事宜协商一致或审计部门未完成猎鹰公司工程工作量评估的情况下，永成公司不得允许第三方进入施工场地进行施工，否则因现场被改变而导致无法审价并由此可能造成的一切损失由永成公司自行承担；等等。
2016年3月上旬，猎鹰公司向永成公司发函，内容包括：近期猎鹰公司发现在施工场地已有第三方施工单位入场施工，要求永成公司于接函之日起立即停止施工场地的一切施工行为并尽快与猎鹰公司取得联系，否则由此造成的一切损失由永成公司自行承担；等等。永成公司向本院提起诉讼，请求：一、判令解除永成公司与猎鹰公司签订的施工劳务分包合同。二、判令猎鹰公司返还多支付的工程款1126000元。三、判令猎鹰公司支付违约金622500元。猎鹰公司亦提出反诉，请求：一、判令永成公司立即支付剩余工程款1345469元，并支付该款自2016年1月1日起至实际付款日期间按照每日2‰的标准计算的违约金（暂计算至2016年12月12日为931064.55元）。二、判令永成公司赔偿因其违约给猎鹰公司造成的施工设备、机械灭失损失计75970元。三、判令永成公司支付因其原因导致合同无法继续履行的违约金325000元。
原审法院认为，永成公司与猎鹰公司之间的建设工程分包合同关系合法有效，双方当事人应按约定履行自己的义务。永成公司要求解除与猎鹰公司签订的施工劳务分包合同，猎鹰公司表示同意解除，因此对永成公司的该项诉讼请求，该院予以支持。
永成公司主张猎鹰公司已完成工程的工程款为81万元，要求猎鹰公司返还多支付的工程款1126000元；猎鹰公司主张其公司已完成工程的工程款为3281469元，要求永成公司支付剩余工程款1345469元；双方对猎鹰公司已完成工程的工程款金额存在争议。猎鹰公司施工人员退场后，猎鹰公司派人至施工现场与永成公司就已完成工程进行过测量，但测量资料未经双方确认。永成公司提交的测量资料虽有猎鹰公司授权人员签字，但资料的完整性不能认定。永成公司垫付的工人生活费已达1886000元，永成公司主张猎鹰公司已完成工程的工程款仅为81万元也不符常理。现永成公司已将未完成工程发包给他人施工，无法根据施工现场对猎鹰公司已完成工程的工程款进行鉴定。永成公司在未对猎鹰公司已完成工程情况进行保全的情况下将工程发包给他人继续施工，其公司行为欠妥。涉案施工劳务分包合同于2015年12月30日签订，约定的工期为2015年9月20日至2016年5月30日计255天，暂定总价6225000元；合同签订时施工已约100天，双方对工程的进展应有一定合理预期，因此参照工期、合同暂定总价，就猎鹰公司已完成工程的工程款该院酌情确定为2685000元。永成公司已支付款项为1936000元，永成公司还应向猎鹰公司支付工程款749000元。
猎鹰公司与陈广桂签订了建筑装饰工程劳务分包合同，从约定内容来看猎鹰公司按总工程款的一定比例收取前期费用和管理费，不承担盈亏，因此猎鹰公司主张该合同为责任制承包没有依据，猎鹰公司将工程交由陈广桂施工违反了建设工程分包合同中不得再分包或转包的约定，构成违约。建设工程分包合同约定的付款方式为猎鹰公司每1个月申请一次进度款，于申请进度款当月5日前申报，永成公司收到申报后7个工作日内批复，猎鹰公司按审批金额申请进度款，永成公司10个工作日内支付进度款。虽然2015年12月30日签订合同时猎鹰公司已实际施工3个多月，但合同未就之前已完成工程的进度款作出约定，猎鹰公司应按前述流程要求支付进度款，永成公司在2015年12月30日签订合同后未马上支付之前已完成工程的进度款不构成违约。在此情况下猎鹰公司施工人员于2016年1月4日退场停止施工，猎鹰公司构成违约。施工劳务分包合同约定，如因猎鹰公司原因导致合同无法继续履行，猎鹰公司向永成公司支付合同金额的10%作为违约金。猎鹰公司存在转包、退场停止施工的违约行为，由此导致合同未能继续履行，永成公司有权要求猎鹰公司支付违约金，金额为合同暂定总价6225000元的10%计622500元。
猎鹰公司要求永成公司支付所欠工程款自2016年1月1日起至实际付款日期间按照每日2‰的标准计算的违约金。该院认为，施工劳务分包合同约定，永成公司违反合同约定不按时支付合同价款的，每延误1天按拖欠金额的2‰支付违约金；但猎鹰公司未按合同约定流程申请进度款，猎鹰公司要求自2016年1月1日起计算违约金没有依据。基于永成公司已于2016年3月将未完成工程另行发包给他人施工、双方合同已不可能继续履行，该院确定永成公司应支付的违约金自2016年4月1日起算。合同约定的每日2‰的违约金计算标准过高，该院调整为按年利率24%计算。并且施工劳务分包合同约定永成公司应支付的工程款应先扣除猎鹰公司应承担的违约金，因此逾期付款违约金应以126500元（749000元-622500元）为基数计算，据此暂计算至2016年12月12日的违约金为21210元。
猎鹰公司要求永成公司赔偿因其违约给反诉原告猎鹰公司造成的施工设备、机械灭失损失计75970元。该院认为，猎鹰公司未能证明永成公司造成了其公司的施工设备、机械灭失，对猎鹰公司的该项反诉诉讼请求，该院不予支持。
猎鹰公司要求永成公司支付因其原因导致合同无法继续履行的违约金325000元。该院认为，同前所述，涉案合同因猎鹰公司违约导致未能继续履行，猎鹰公司要求永成公司支付该项违约金没有依据。猎鹰公司的该项反诉诉讼请求，该院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除永成公司与猎鹰公司签订的施工劳务分包合同。二、猎鹰公司向永成公司支付违约金人民币622500元。三、永成公司向猎鹰公司支付工程款人民币749000元。上述二、三两项相折抵，永成公司向猎鹰公司支付工程款人民币126500元，于判决生效后十日内付清。四、永成公司向猎鹰公司支付逾期付款违约金人民币21210元（暂计算至2016年12月12日，此后以所欠工程款为基数按年利率24%计算至生效法律文书指定的履行期限届满之日止），于本判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回永成公司其他诉讼请求。六、驳回猎鹰公司其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费人民币20537元，由永成公司负担人民币10512元，由猎鹰公司负担人民币10025元；反诉案件受理费人民币14110元，由猎鹰公司负担人民币8359元，由永成公司负担人民币5751元。
宣判后，永成公司不服，向本院提起上诉称：一、关于工程款的认定：1、一审按工期折算工程款为2685000元，没有法律依据，也不符合建筑施工行业的惯例。案涉项目工期约定为255天，在这么长的一个工期里，每天、每个阶段的施工量并不固定和平均，前期往往都是一般性的准备工作，进场施工人员不多，工作量不大。而中后期才是施工的高峰阶段，为了赶工期，通常都是大批工人进场施工，日夜加班。工程整个工期255天，猎鹰公司进场才105天，因为要先做前期准备工作，所以总体上猎鹰公司安排的进场人员不多、实际施工量并不大。工人在2016年月初有向杭州市劳动监察大队投诉拖欠工程款，猎鹰公司有提交工人的考勤记录，该份证据材料可以证明当时进场施工的人数并不多。且，一审的计算有误，整个工期255天，工人于2016年1月4日停工，即实际施工天数为105天，即使按一审的方法折算，工程款也是2563235元(6225000÷255×105)，一审认定2685000元没有事实依据。2、对于工程款的计算，永成公司有提交吴卫国(猎鹰公司安排的测量人员)签名的测量数据作为证据，法院不认可是错误的。该份材料，是双方在现场共同测量、猎鹰公司签名确认作为证据向法院提交，已经完成了举证责任。永成公司在举证时已经全部向法院提交、并无故意隐瞒和遗漏，猎鹰公司认为该份证据不完整，其应当指出哪处不完整并应当举证证明，不能以主观臆测来代替举证责任。3、双方在合同里还有约定另一种计算工程款的方法，即无法鉴定工程量时则按工日(工人的考勤记录)计算，工日数是由猎鹰公司记录和保管。在2016年1月初处理工人欠薪时、猎鹰公司有向杭州市劳动监察大队提交工人的考勤数据以计算工人工资。猎鹰公司有向劳动部门提交，而故意隐瞒不向法院提交该份证据，应承担不利后果。为查明本案事实，永成公司申请贵院向杭州杭州市劳动监察大队调取该份证据，并根据合同约定来计算工程款。4、从举证责任角度来看，猎鹰公司作为施工方，应当举证来证明其施工的工程量，否则应承担举证不能的不利后果。5、在猎鹰公司退场后，永成公司为完成项目，聘请了第三方工程队进场完成剩余工程量，为此支付了工程款约620万。整个项目在工期完成三分之一多时双方预估整个工程款为6225000元，但永成公司就剩余工程支付给第三方工程队就有620万，这也证明了猎鹰公司的实际施工量并不大。二、关于逾期支付工程款的违约金。1、猎鹰公司存在根本违约行为，包括违法转包、欠薪、擅自停工等，因此需支付10％的合同违约金622500元。2、永成公司已经支付款项共计1936000元。3、双方有测量工程量，没有进行工程款鉴定的过错不在永成公司。工程款的数额未确定，是多退还是少补也不确定。在存有争议的情况下，一审认定自2016年4月1日起计算违约金没有法律依据。4、一审认定违约金标准按年利率24％计算，没有法律依据。工程款即使未付清，猎鹰公司即使有损失，也只是资金的利息损失，同期商业银行的贷款年利率在4．35％一4．90％之间，一审判决远高于此，应予以调低。三、建筑施工行业是传统劳动密集型行业，利润并不高，科技含量也不高，门槛较低，税务部门对建筑行业的核定利润率是在10%左右，实际利润率可能还会稍低，就本案而言，猎鹰公司作为劳务分包方，其成本就是工人工资，工人工资我方已经垫付完毕，总计1886000元，因此可以推算出其利润应当不高于188600元，一审判决折算的工程款为2685000元，结合工人工资1886000元，得出被上诉人的利润率为42.3%，远高于正常的行业利润。因此一审就工程款的认定不符合事实，也不具备科学合理性。综上，请求：维持一审判决一、二项；撤销三、四项，改判猎鹰公司返还工程款1126000元；本案一、二审的诉讼费用由猎鹰公司承担。
针对永成公司的上诉，猎鹰公司答辩称：一审判决关于案涉装饰工程的工程量的确认，是基于案件客观事实做出的，其实体处理公允、得当，依法应当予以维持。一、在案证据可以证明，本案下，工程量未能按时依约结算，工程量无法还原，是因为永成公司利用其优势地位严重违约所致。最初，在双方就工程分包合同达成合意后，永成公司要求猎鹰公司先进场施工再签订书面合同；后来，在猎鹰公司进场施工并按月依约提交进度工作量统计表后，永成公司一方面以书面合同签订后再结清之前施工的进度款为由拒不支付进度款，一方面又一再拖延签订合同；再后来，好不容易书面合同签订了，永成公司却只付了15万元款项，远远无法满足施工工人的工资开支，施工工人无奈只好停工；最后，在猎鹰公司多次要求委托第三方对工程量进行测量、审计的情况下，永成公司一再拒绝测量；在猎鹰公司多次催促不得不测量时，永成公司又拒绝在测量记录上签字；后来永成公司又在未对工程量进行审计确认、未就合同继续履行或解除协商一致的情况下擅自同意第三方进场施工，导致工程现场破坏，无法还原猎鹰公司施工工程量。正是永成公司上述一再的严重违约行为，才导致本案下工程量未能按时依约结算，导致猎鹰公司施工的工程量未能得以保全。二、一审判决确定的工程量金额2685000元，已经低于在案三份《孙亚明班组(低区班组)现场进度工作量统计表》记载的工程量2742450．52元，也已低于猎鹰公司提交的结算书记载的金额3281469元，永成公司的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，也严重违背诚信，不应予以支持。首先，在案三份《孙亚明班组(低区班组)现场进度工作量统计表》记载的工程量为274万余元，这一数额是猎鹰公司己完成的成品部分工作量，但在此基础上，还应加上半成品对应的工作量，以及搬运材料对应的工作量，才构成猎鹰公司完成的全部工程量。虽然永成公司否认收到过猎鹰公司提交的《孙亚明班组(低区班组)现场进度工作量统计表》，而猎鹰公司也未能保全其于2015年11月2日、11月27日、12月28日三次向永成公司提交《孙亚明班组(低区班组)现场进度工作量统计表》的证据。但是，在后来的多次交涉中，包括庭审调查时，永成公司始终未否认猎鹰公司向其催讨进度款的事实。那么，根据日常生活经验法则，应当可以确认，猎鹰公司向永成公司提交过进度款的结算依据。因此，在永成公司不能提供反驳证据的情况下，猎鹰公司向永成公司提交的三份《孙亚明班组(低区班组)现场进度工作量统计表》的证据效力应当予以确认，即截至2015年12月28日，猎鹰公司已完成的成品部分工作量为274万余元。其次，猎鹰公司已经向永成公司提交了工程量总额为3281469元的结算书，永成公司从未就结算书记载的工程量提出异议，也未同意委托第三方审计机构进行测量、审计。虽然永成公司未承认收到过猎鹰公司提交的结算书，但是，2016年3月11日录音证据中卫肇明问：“马总跟你沟通过没有?春节前我们就提出在没结账前，你们现场不能施工，春节后我们孙总也给你们马总提出第三方评估的要求，并把我们的结算书发给了马总，不知他怎么跟你讲的”，张小勇的回答是“沟通过，你们目前有什么诉求”，从这段对话，不难看出，永成公司不但收到了猎鹰公司提交的结算书，还在内部进行了沟通。同时，本案下没有任何证据证明永成公司对猎鹰公司提交的结算书提出过异议，更没有相反证据可以证明工程量低于结算书记载的数据。因此该结算书记载的工程量金额应当可以作为确认本案下猎鹰公司己完成工程量的依据。第三，一审判决确认的工程量金额是根据合同中有关工期、暂定价款等的约定进行折算而来，虽然猎鹰公司的合法权益未能得到全面保护，但猎鹰公司理解，这是由于猎鹰公司在合同下的劣势地位所致，一审判决金额基本公允，也符合公平原则，应当予以维持。案涉工程是2015年9月20日开工的，至2015年12月30日签署书面合同时，己历时102天。而在这102天中，除了猎鹰公司代表及施工班组在现场外，永成公司驻合同代表也是天天在工地现场，对于猎鹰公司每一天的施工进度、已经完成的工程量，剩余工程所需工时等等，都有十分清晰的了解和预估。因此，书面合同中约定的255日历天的工期，是永成公司认可的按照猎鹰公司之前的施工进度确保能够按时完成的工期约定。永成公司代理人在回答法庭询问时也对此予以了确认。根据停工时的工期与合同约定总工期的折算，至2016年1月4日，猎鹰公司已完成的工程量应该已经达到全部工程量的50％左右，与合同约定的暂定价款6225000元相结合，一审判决确定的金额基本公允，其效力应予确认。第四，永成公司承认案涉工程已由第三方完成施工，永成公司与第三方也签署了书面的合同，那么，根据日常生活经验法则，无论是永成公司，还是第三方，从出于自身合法权益保护的角度，在第三方进场前，势必要对此前完工的工程量进行测量和确认，而且在他们的书面合同中，也一定会有相关的约定和安排。但是，永成公司却一再否认有过测量和确认，也未曾向法庭提交其与第三方所签署的书面合同，这一点十分不符合常理，也与永成公司在本案中的一贯的表现十分不符。这让我们有理由相信，永成公司与第三方对猎鹰公司完成的工程量进行过测量和确认，且他们测量和确认的结果远远大于猎鹰公司提交的结算书所记载的数据。永成公司在上诉状中称其为完成项目聘请第三方工程队进场完成剩余工程量并支付了620万工程款。然而关于第三方工程队何时进场，是否签订合同，合同约定价款是多少，永成公司实际向第三方支付了多少款项，等等，这些问题，在一审中，一审承办法官和猎鹰公司代理人多次在庭审中提问，永成公司除了回答工程已经完工外，对于其他问题均未做明确回答，也未提供任何证据。因此，根据民事诉讼证据规则第75条的规定，应当可以推定猎鹰公司的主张成立，即“永成公司与第三方对猎鹰公司完成的工程量进行过测量和确认，且他们测量和确认的结果远远大于猎鹰公司提交的结算书所记载的数据”。三、合同第二十一条第5点的约定，在本案中不应适用，永成公司主张按照该条款约定确定工程量缺乏事实依据和法律依据，并将导致永成公司因其违约行为而获得巨大利益的不公平后果，其主张不应予以支持。根据合同约定，该条款适用的前提有两个：一是，因猎鹰公司违约导致合同无法继续履行；二是完成项目为半成品无法计算价格。而这两个前提，在本案下都是不成立的。首先，本案下，违约的一方是永成公司，是永成公司擅自同意第三方进场旋工才导致双方的合同无法继续履行，并不是因猎鹰公司违约导致合同无法继续履行，故该条款不应适用。其次，在第三方进场施工之前，猎鹰公司已完成的工程量是可以测量、计算的，这是永成公司的自认，也是本案的基本事实，不存在无法计算价格的情形。一审庭审中法庭询问永成公司，如果没有第三人进场施工，工程量是否可以计算?永成公司的回答是肯定的，认为是可以通过测量、计算出来的。同时，永成公司提交其所谓的原始测量记录并要求鉴定的行为，也足以证明，永成公司认可在第三人进场前，案涉合同下的工程量可以测量、计算。第三，永成公司在双方共同派员测量时拒绝签字，在猎鹰公司反复要求下拒绝委托第三方测量、评估，不顾猎鹰公司再三制止，擅自同意第三方进场施工，等等，这一系列行为，足以看出案涉工程现场无法恢复，导致猎鹰公司己完成的工程量无法被还原、计算，是永成公司出于不付、少付工程款的目的，主动追求的结果。因此，虽然目前客观上已无法对猎鹰公司完成的工程量进行测量、计算，合同第二十一条第5点的约定也不应在本案中适用，否则将导致永成公司因其违约行为而受益的不公平结果。四、永成公司称分包方的成本就只有劳务成本，人工工资已经由其付清了，然而从本案当中永成公司递交的证据六份协议以及后面所附的名单我们可以看出来的是这些人里面没有包括猎鹰公司驻工地的管理人员的工资。这是不全面的。根据合同的约定，分包方猎鹰公司除了要提供人工以外，施工当中所涉及的一切承包单位使用的工具、器械、器具、车辆以及通讯设备等等，都由承包方单位自行购置，以上所涉及的工具、器械等等，必须达到发包方的要求，光光从这一个条款来看，猎鹰公司的成本也远远不止人工工资，因此永成公司刚才补充的意见是严重不符合实际的，也没有任何的依据，从平均利润率的推断也是不具备任何的法律依据和参考价值，更不具备永成公司所说的什么科学性，因为它本身假设的前提就是不存在的、不成立的。
针对永成公司的上诉，原审第三人陈广贵发表意见如下：同意原审判决。
猎鹰公司向本院提起上诉称：一审判决认定“虽然2015年12月30日签订合同时猎鹰公司已实际施工3个多月，但合同未就之前已完成工程的进度款作出约定，猎鹰公司应按前述流程要求支付进度款，永成公司在2015年12月30日签订合同后未马上支付之前已完成工程的进度款不构成违约。在此情况下，猎鹰公司施工人员于2016年1月4日退场停止施工，猎鹰公司构成违约”、“猎鹰公司存在转包、退场停止施工的违约行为，由此导致合同未能继续履行”，并进而判定“永成公司有权要求猎鹰公司支付违约金，金额为合同暂定总价5225000元的10%计622500元”，认定事实不清、适用法律错误，依法应当由二审法院予以纠正。首先，永成公司在案涉建设工程分包合同签署次日，即2015年12月31日，向猎鹰公司支付了15万元工程款的事实，足以证实双方在案涉建设工程分包合同签署当天已就前期已完成工程的进度款的支付达成一致意见。如果按照一审判决的逻辑，猎鹰公司应当按照建设工程分包合同约定的流程要求支付进度款，那么永成公司根本无须、也不可能在2015年12月31日向猎鹰公司支付任何款项。但事实上，永成公司在案涉建设工程分包合同签署次日，即2015年12月31日，向猎鹰公司支付了15万元工程款。由此足以确认，双方在2015年12月30日签署案涉建设工程分包合同时，已就猎鹰公司之前已完成工程的进度款的支付达成一致意见，且付款额度应当与上诉人猎鹰公司前期已完成的工程量相当。然而由于永成公司违反约定，只支付了15万元，导致猎鹰公司无法满足施工人员工资支付的要求，并因此引发施工人员停工闹事。故，永成公司未按约定支付前期已完成工程的进度款，构成违约在先，无权要求猎鹰公司支付违约金。其次，一审判决认定“猎鹰公司存在转包、退场停止施工的违约行为，由此导致合同未能继续履行”是错误的，建设工程分包合同第21.6条款约定的违约责任在本案下不具备适用条件。根据案涉建设工程分包合同第21.6条款的约定，只有在因乙方（即猎鹰公司）原因导致合同无法继续履行，乙方才需要向甲方（永成公司）支付合同金额的10%作为违约金。即便认定猎鹰公司与第三人之间的合同构成转包、施工人员停工闹事构成违约，但转包和施工人员停工闹事并未导致本案建设工程分包合同无法继续履行。相反，在案证据可以证明，猎鹰公司一直在与永成公司联系恢复施工事宜，永成公司擅自将工程转包他人施工，才是导致本案建设工程分包合同无法继续履行的原因。故，即便认定猎鹰公司存在转包、退场停止施工的违约行为，转包与退场停止施工也不构成案涉建设工程分包合同无法继续履行，因此一审判决认定事实错误。退一步，即便撇开前述两个理由，在永成公司未提供任何证据证明其存在损失的情况下，一审法院未经释明，直接按照合同约定的违约金金额，判决猎鹰公司向永成公司支付622500元违约金，适用法律错误，依法应当予以纠正。根据《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》的第二条第7款、第8款规定，在上诉人猎鹰公司以不构成违约无须支付违约金进行抗辩的情况下，人民法院应当就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。同时，人民法院还应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，对违约金金额进行调整。本案下，建设工程分包合同是永成公司提供的格式合同，权利义务的约定，包括违约责任的约定，严重偏离平等原则；且一审在案证据及庭审调查均可证明：永成公司利用其优势地位，拒绝依约结算进度款，拒绝对猎鹰公司已完成工作量进行测量、审计，在未对工程量进行审计确认、未就合同继续履行或解除协商一致的情况下擅自同意第三方进场施工，其行为严重违背诚实信用。在此情况下，一审判决直接按照合同约定的金额判令猎鹰公司向永成公司支付622500元违约金，违反了根据《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》的规定，适用法律错误。综上，请求：1、撤销（2016）浙0104民初7687号《民事判决书》第二项，改判猎鹰公司无须向永成公司支付违约金。2、判决由永成公司承担本案的一、二审全部诉讼费用。
针对猎鹰公司的上诉，永成公司答辩称：本案违约方是猎鹰公司，其违约行为主要表现为工人擅自停工，违法转包、分包，猎鹰公司将工人停工的原因归咎于我方是没有法律依据的，支付工人工资是猎鹰公司作为用人单位的合法义务，是否收到工程款不能成为其不履行法定义务的借口，永成公司与猎鹰公司一直未签订书面合同，但是在2015年12月30日签订书面合同之后，永成公司即预付了15万元工程款，但是猎鹰公司并未将工程款用于支付工人工资，最终导致工人停工闹事。猎鹰公司上诉状第三页第四段，其陈述永成公司拒绝对猎鹰公司已完成工作量进行测量、审计，这不符合事实，双方在猎鹰公司停工后有进行测量，猎鹰公司委派其员工吴卫国到现场与永成公司员工共同测量，并且做了相应的记录，永成公司在一审已经向法院提交，希望二审法院对该证据予以认定。本案合同第21条第五项是有约定，如果因为项目无法计算价格的，则按照猎鹰公司实际产生的工人人数及180元每个工日进行结算，从这一约定也可以证明本案中猎鹰公司的主要成本就是工人工资，利润也是来源于工人工资，而其他的耗材、工具设备在本案中双方并不考虑，主要是因为本案所需的设备、耗材大部分都由永成公司提供。
针对猎鹰公司的上诉，原审第三人陈广贵发表意见如下：同意原审判决。
二审中，在本院指定的举证期限内，各方均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点有二：一是永成公司是否还需支付猎鹰公司工程款；二是永成公司还是猎鹰公司存在违约行为。
关于争议焦点一，永成公司认为其已经多支付了工程款，故要求猎鹰公司予以退回；而猎鹰公司认为永成公司尚欠部分工程款，理应予以支付。本院认为，首先，猎鹰公司提交的测算资料未经双方确认；而永成公司的提交的资料虽有猎鹰公司人员签字，但资料的完整性不能确定；且永成公司支付工人生活费已达到1886000元，但其主张工程款仅为81万元，并不符合常理，故原审法院未予采纳上述两份测量资料并无不当。其次，永成公司主张按照案涉劳务分包合同第二十一条第5点的约定进行计算工程款，其中约定：“如因完成项目为半成品无法计算价格，则甲方按乙方实际生产的工人人数及180元/工日进行结算”，本案中，猎鹰公司要求就其所施工工程进行评估后再发包给第三方，但永成公司在评估未完成的情况下即发包给第三方，系其本身过错导致价格无法计算，故不应认为可以适用该条款计算工程款。最后，本案因永成公司原因而无法对猎鹰公司所完成的工程量进行鉴定，现原审法院根据合同约定的总价款、工期以及退场、测算等时间酌情确定猎鹰公司完成的工程量为2685000元尚在合理范围内，本院予以支持。据此，原审法院在扣除永成公司已经支付的1936000元后判令永成公司还需支付749000元工程款并无不当。关于欠付工程款的利息，因永成公司在2016年3月份即将案涉工程发包给第三人施工，故其至少在此时应该将案涉工程的工程款支付给猎鹰公司，现原审法院调整违约金计算标准为年利率24%，并从2016年4月1日起开始计算利息并无明显不当，本院予以支持。
关于争议焦点二，双方均认为对方违约在先，本院认为，虽然猎鹰公司实际进场施工时间在合同签订之前，但双方并未就之前的施工进度款的支付进行约定，现查明永成公司在合同签订当日就已经支付了15万元款项，故猎鹰公司认为永成公司违约在先的已经不能成立。而猎鹰公司的施工人员在2016年1月4日即退场，合同不能履行的原因在猎鹰公司，故原审法院判令猎鹰公司承担违约责任并无不妥。关于违约金的计算，原审法院确定的违约金数额并无明显不当，本院予以支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31700元，由深圳市永成装饰工程有限公司负担21675元；上海猎鹰建筑装饰工程有限公司承担10025元（上海猎鹰建筑装饰工程有限公司、深圳市永成装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内来本院办理退费手续）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一七年十一月二十四日
书 记 员 袁其伟