广东省广州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤01民终466号
上诉人（原审被告）：广州市吉翔房地产代理有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：肖爱华，职务：总经理。
委托代理人：王晓彬，该司职员。
被上诉人（原审原告）：张晓娜，住黑龙江省哈尔滨市道里区。
上诉人广州市吉翔房地产代理有限公司（以下简称吉翔公司）因与被上诉人张晓娜居间合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民四初字第1400号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：根据吉某公司提供的房地产权证复印件显示，广州市天河区林和西路167号2532房（下简称案涉房屋）的登记权属人为案外人李某，该房屋存在抵押登记。
2015年5月1日，张晓娜与吉某公司签署《承诺书（买）》，内容为张晓娜同意交付吉某公司10000元作为购买案涉房屋的诚意金，在交付诚意金时，张晓娜已实地睇楼视察过该物业，并对于该物业的楼层、座向、面积、质量及配套等一切没有异议；在980000元价钱之内“该物业”业主（下称“卖方”）同意成交，则诚意金即时转为定金交付卖方，张晓娜并同意下述条件：面积为约52平方米（以契约或房产证为准），楼价为980000元，交易日期为出同意货款书，交吉日期为卖方收齐楼款，交吉状况为吉屋，付款方式为按揭方式，税费为由买方支付，佣金为14000元，签订买卖合同、验证完房产没有问题后支付首付定金350000元；若吉某公司未能与卖方达成上述条件，则须无息退还诚意金予买方；若卖方收取定金后逾期或违反上述任何一条件，则须按定金的双倍退还予对方；若买方逾期或违反上述任一条件，则作为违约处理，诚意金不予退回。同日，张晓娜向吉某公司支付了购买案涉房屋的诚意金10000元，吉某公司开具了相应的《收据》。
其后，吉某公司的工作人员通过手机微信方式与案外人李某沟通案涉房屋的买卖事宜。根据张晓娜与吉某公司共同确认的手机微信显示，吉某公司工作人员向李某提出的交易条件中表示签完合同验证房产证没问题就交付350000元作为首期房款给李某。
2015年5月6日，李某与吉某公司签署《承诺书（卖）》，内容为李某是案涉房屋的产权人，现收到吉某公司代买方张晓娜交来10000元，作为购买该物业之定金，在收取定金时，李某保证对该物业享有完整所有权，完全能支配及处理；李某在交易完成前负责清理有关该物业的产权纠纷、债务、税项、租赁及清还抵押、杂费（如水某、煤气、管理费及电话费等），李某同意下述条件：面积为约52平方米（以契约或房产证为准），楼价为980000元，交易日期为买方按揭银行出具同意贷款申请书后五个工作天内，交吉日期为卖方收齐全部楼款，交吉状况为吉屋，付款方式为按揭方式，税费为由买方支付，佣金为无，签订买卖合同当天、验证该物业产权没有问题，买方支付首付定金350000元；若买方逾期或违反上述任一条件，则作违约处理，定金不予退还；若卖方收取定金后逾期或违反上述任一条件，则须按定金的双倍退还予买方。
2015年5月6日，吉某公司组织张晓娜与李某在吉某公司的营业场所对案涉房屋的交易事宜进行协商，但双方未能协商一致。
后张晓娜要求吉某公司返还其所支付的诚意金10000元，吉某公司不同意退还而引起本案诉讼。
张晓娜于2015年8月19日向原审法院提起本案诉讼，以张晓娜交付给吉某公司的10000元诚意金仅代表有买房的诚意，吉某公司在房屋买卖未果的情况下，不予退还此款项属于违法行为为由，请求：吉某公司退还张晓娜所交10000元诚意金。
吉某公司原审答辩称：2015年4月底，张晓娜与其母亲通过吉翔公司工作人员数次实地查看了广州市天河区林和西路167号2532室后，与吉某公司达成购买意向。吉某公司工作人员何某满在张晓娜与其母亲在场的情形下，与业主李某电话联系，业主告知由于上述房屋尚存在银行抵押贷款约350000元，故出售价低于市场价。业主售房条件是要求买方在签订买卖合同后支付首付款350000元至其银行抵押贷款的还款账号，以便还清抵押贷款交易过户。张晓娜及其母亲同意上述条件，愿意通过吉某公司支付10000元诚意金，以表示购买上述房屋的意向。吉某公司收取诚意金后及时与业主李某电话联系，业主同意吉某公司代收张晓娜支付的10000元诚意金，并表示若张晓娜反悔不按承诺书条件购买，则由张晓娜负责赔偿业主来回机票及酒店差旅费，若张晓娜按上述条件购买，则业主自行负责所有来回差旅费。吉某公司在与业主李某电话沟通过程当中，张晓娜及其母亲在场并认可，吉某公司工作人员也在电话和微信里跟业主重复了承诺书上的房屋买卖条件，后业主从东北飞回广州，其中机票款1558元由吉某公司工作人员王晓彬支付给业主。2015年5月6日，业主李某乘坐飞机回到广州，吉某公司将上述诚意金转为定金支付给业主，并约上张晓娜与业主中午在吉某公司营业场所见面商谈合同签订事宜。张晓娜以不能直接支付首期款350000元为由不愿与业主成交。业主坚持按双方之前签订的承诺书条件成交，并等待张晓娜答复，后商议未果。2015年5月7日，业主李某要求吉某公司与张晓娜确认是否继续协商交易，否则视为张晓娜违约，定金不予退还，且要求吉某公司补偿差旅损失费。吉某公司工作人员何某满与张晓娜再次沟通，张晓娜表示不愿再协商。业主遂于2015年5月7日与吉某公司签订解约协议，并由吉某公司补偿其机票及酒店住宿等费用共计2600元。鉴于上述理由，吉某公司认为10000元诚意金已转为定金支付给业主李某，张晓娜应向业主要求返还，吉某公司并无任何过错。在整个过程中，吉某公司付出了劳动力以及其他资源，且已赔偿业主差旅费，故吉某公司要求张晓娜支付劳务费用7000元及赔偿吉某公司支付给业主的差旅损失费4158元，合计要求张晓娜支付11158元给吉某公司。
在本案原审审理过程中，吉某公司主张其在2015年5月6日李某来到其营业场所与张晓娜进行协商前，其就将10000元交付给李某，并提供了李某开具的《收据》予以证明。该《收据》显示由李某于2015年5月6日出具，内容为李某确认收到由吉某公司转交的张晓娜购买案涉房屋定金10000元。张晓娜确认该《收据》的真实性，但认为其先到达吉某公司的营业场所，后来业主李某才来到并直接与张晓娜进行协商，不存在吉某公司所称的在张晓娜与业主李某协商前就将10000元交付给业主李某；而且在与业主李某进行协商之前，吉某公司并未告知张晓娜已将10000元诚意金转交给业主李某，故其不清楚吉某公司有无将该10000元诚意金支付给业主李某，且在与业主李某协商的过程中，业主李某表示若双方没有签订买卖合同，是不会收取张晓娜支付给吉某公司的10000元。吉某公司确认其在张晓娜与李某协商前其并未告知张晓娜已将10000元交付给业主李某；吉某公司主张其是以存放在经营场所内的现金支付给业主李某10000元的，由于其经营场所经常存放着现金，故无法提供该10000元的银行提取凭证。
张晓娜、吉某公司均确认双方于2015年5月6日与业主李某当面协商案涉房屋的交易事宜。对于张晓娜未能与李某就案涉房屋的交易事宜协商一致的原因，张晓娜主张吉某公司的工作人员何某满与其商定的首期房款380000元是交付给银行进行第三方托管，而业主李某则要求张晓娜直接支付首期房款380000元，双方无法协商一致，故不能签订合同。吉某公司否认其工作人员曾与张晓娜商定首期房款380000元交由银行进行第三方托管，并主张是张晓娜不同意业主李某所提出的直接将首期房款380000元支付至李某的抵押还款账户的要求，张晓娜反悔不想购买案涉房屋。为予证明，吉翔公司提供了其与李钢共同署名、盖章的《关于广州市天河区林和西路167号2532房之出售事宜》作为证据以证明交易协商过程。该证据内容为李某是案涉房屋的产权人，因吉某公司介绍客户张晓娜购买上述物业，按照双方之前商定的条件，出售价为业主实收980000元，买家首付定金350000元；三方于2015年5月6日在吉某公司见面商谈后，吉某公司介绍的客户反悔，不愿按上述条件购买，交易不能达成；现由吉某公司补偿李某来回机票及住宿费，关于上述物业之前与客户所达成的条件解除，双方不再追究其它责任，李某上述物业出售条件也另作商议。张晓娜对上述证据的真实性无异议，但认为在其与吉某公司工作人员何某满沟通时，何某满表示首期房款350000元是交付给银行进行托管，并非直接交付给业主李某，所以张晓娜与业主李某进行当面协商时，李某要求张晓娜将首期款350000元直接支付给李某，张晓娜对此不同意，所以双方无法协商一致签订买卖合同。
另，吉某公司还主张业主李某原不在广州，其为业主李某回广州与张晓娜协商案涉房屋的交易事宜，向业主李某支付了来回飞机票及在广州酒店住宿的费用。为予证明，吉某公司提供了《中国工商银行电子银行回单》（打印件）、李某开具的《收据》予以证明。根据《中国工商银行电子银行回单》（打印件）显示，2015年5月2日吉某公司的工作人员王晓彬代吉某公司向李某转账支付了1558元，加上手续费0.4元后为1558.4元；李某开具的《收据》显示于2015年5月7日开具，确认收到吉某公司代客交来的购买案涉房屋的住宿和飞机票等费用补偿2600元。张晓娜确认上述证据的真实性，表示愿意承担业主李某的机票及住宿费用共计4158.4元，并在其已付诚意金中扣除。
原审法院认为：张晓娜有意购买案涉房屋，并与吉某公司签署了《承诺书（买）》，并向吉某公司支付了诚意金10000元。后某公司组织了张晓娜与案涉房屋的业主李某协商交易事宜，但由于双方对首期房款支付方式无法协商一致而最终双方未能签订案涉房屋的买卖合同。张晓娜要求吉某公司返还其所支付的诚意金10000元，吉某公司以其已将该款项转交给业主李某为由拒绝返还该款项。
对此，原审法院认为，虽然张晓娜签署的《承诺书（买）》约定了在980000元价钱之内业主同意成交，则诚意金即时转为定金交付业主，且吉某公司亦提供了业主李某签署的《承诺书（卖）》以证明业主同意案涉房屋的交易条件，并以此认为其可自行将张晓娜支付的诚意金10000元转交业主。但是，上述张晓娜签署的《承诺书（买）》与业主李某签署的《承诺书（卖）》是由吉某公司分别与两人所签署的，并非吉某公司组织双方进行协商的结果，具体交易条款应以双方协商约定为准。而由于案涉房屋存在抵押登记，相应的交易中首期房款的支付方式确实对交易构成重大影响，上述两份承诺书中并未明确约定首期房款的支付方式，在未组织买卖双方进行直接协商前，吉某公司在未经张晓娜同意的情况下自行将诚意金10000元转交给业主李某，其后亦未在协商过程中将此情况告知张晓娜，该行为不符合勤勉尽职的居间人的义务，存在着失职。现张晓娜在未能与业主李某就案涉房屋的交易事宜协商一致签订合同的情况下，要求吉某公司返还诚意金10000元，该诉讼请求合法有理，予以支持。但是，鉴于吉某公司为组织张晓娜与业主李某进行当面协商而向业主李某支付了共计4158.4元，该费用是吉某公司在居间过程中所实际发生的费用，张晓娜亦同意在其已付诚意金中扣除该费用，故原审法院判令吉某公司在扣除上述费用后，将剩余款项5841.6元返还张晓娜。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年11月25日作出如下判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，吉某公司向张晓娜返还5841.6元；二、驳回张晓娜的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由张晓娜负担20元、吉某公司负担30元。
判后，上诉人吉某公司不服原审判决，向本院提起上诉称：我公司在收取张晓娜1万元诚意金前，本公司职员非常明确的告诉张晓娜需要先支付首期款35万元给业主还清原按揭款才能交易，张晓娜表示同意后提出，签订合同当天必须先去验证产权的真实性才可以支付上述35万元给业主方，于是承诺书上才有了特别约定：签订合同当天，三方去房管局查验产权的真实性后支付首期款35万元给业主方。张晓娜应完全明白其中关于首期款支付的约定，这是在本公司职员与张晓娜和业主方三方通过电话多次协商后达成的书面承诺，只要业主方同意承诺书上所载条件，张晓娜同意诚意金即时转为定金支付给卖方。张晓娜明确知道1万元诚意金已转为定金。2015年5月6日，三方直接在本公司面谈时，张晓娜即提出不可能签订合同后支付首期款35万元给业主，此后本公司职员多次致电张晓娜，张晓娜多次拒接电话，并表示不管什么条件都不再购买上述物业。本公司认为关于上述买卖事项中，本公司对于买卖双方没有任何故意隐瞒，一直积极努力与双方沟通，在张晓娜表示不愿再商议后，仍积极与双方协商沟通，张晓娜亦在随后的协商过程当中表示即使业主同意银行托管的方式，张晓娜也放弃购买上述物业了。在整个过程当中本公司付出了大量时间与精力去努力促成交易，最终双方没能签订正式买卖合同，是因为买方不遵守契约精神，违反双方承诺书约定，借故不履行合约导致，1万元诚意金被业主作为定金没收。本公司认为应适用定金罚则，买方应自行承担违约责任。为此上诉请求：1.撤销原审判决，驳回张晓娜全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由张晓娜承担。
被上诉人张晓娜答辩称：不同意吉某公司的上诉请求、事实和理由，同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张晓娜与吉某公司对原审法院查明事实没有异议，本院予以确认。
二审中，双方当事人对于争议款项性质存有争议。吉某公司表示：其向张晓娜收取的诚意金1万元依据承诺书的约定已经转交给业主，故该款项性质已经转为定金；张晓娜则表示该款项因买卖双方并未签订正式的买卖合同，故其性质为诚意金。
二审中，双方当事人共同确认以下事实：1.买卖双方没有签订买卖合同；2.争议的款项已经由吉某公司转交出卖方。
本院认为：《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”由此可知，立约定金是指在订立合同前交付的定金，其目的在于保证正式订立合同。本案中，张晓娜承诺在980000元价钱之内卖方同意成交，则诚意金转为定金交付。根据案件查明事实，上述合同约定的条件已经成就，且张晓娜亦确认争议款项为出卖人实际收取，因此，双方争议款项之性质应当认定为定金。据此，张晓娜所主张的法律关系的性质与本院根据案件事实所作出的认定不一致，张晓娜主张争议款项返还的被告主体有误。原审法院以诚意金的法律关系调处本案欠妥，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定如下：
一、撤销广州市天河区人民法院（2015）穗天法民四初字第1400号民事判决；
二、驳回张晓娜的起诉。
张晓娜已预交的一审案件受理费50元，广州市吉翔房地产代理有限公司已预交的二审案件受理费50元，法院均予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 怡
代理审判员 余 盾
代理审判员 姚伟华
二〇一六年三月三十日
书 记 员 张永亮