陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕06民终1275号
上诉人（被上诉人、原审原告、反诉被告）：中国人民财产保险股份有限公司延安分公司（以下简称人保公司）。
委托诉讼代理人：张光强，陕西嘉岭律师事务所律师。
上诉人（被上诉人、原审被告、反诉原告）：杨凯。
委托诉讼代理人：刘胜斌，陕西圣地律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司延安市分公司因与上诉人杨凯劳动争议纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2018）陕0602民初1084号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司延安市分公司的委托诉讼代理人张光强，被上诉人杨凯及其委托诉讼代理人刘胜斌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明:2017年7月17日，杨凯应聘至人保公司从事电商部电话销售坐席一职，双方口头约定基本工资1500元，绩效根据量化考核发放，每周工作6天，早上8点至下午6点。双方未签订书面劳动合同，人保公司未给杨凯办理并缴纳社会保险。因杨凯工作期间严重违反了人保公司考勤管理制度，多次迟到、早退、旷工，人保公司于2017年10月2日口头通知杨凯解除劳动关系。2017年12月，杨凯向延安市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求补缴社会保险，支付经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资、拖欠工资经济补偿、加班费。2018年2月5日，延安市劳动争议仲裁委员会作出裁决，由人保公司为杨凯办理并补缴2017年7至2017年10月的养老保险，支付杨凯未签订劳动合同二倍工资3000元，驳回杨凯其他请求。延安市劳动争议仲裁委员会于2018年2月8日向原、被告送达仲裁裁决书。人保公司对仲裁裁决有异议，于2018年2月12日向我院提起诉讼，杨凯于2018年3月9日提起反诉。人保公司至今未向杨凯支付全部工资。另查明，2017���延安市宝塔区最低工资标准为每月1580元。
一审法院认为：本案原、被告符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，人保公司依法制定的各项劳动规章制度适用与杨凯，杨凯受人保公司的劳动管理，从事人保公司安排的有报酬的劳动，且杨凯提供的劳动是人保公司业务的组成部分，虽未签订书面劳动合同，但已经形成合法有效的劳动关系。劳动争议发生后，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，期满不起诉的，裁决发生法律效力。本案人保公司对支付杨凯未签订劳动合同二倍工资3000元的仲裁裁决不服，并在法定期限内提起诉讼，该项仲裁裁决不发生法律效力，但延安市劳动争议仲裁委员会驳回杨凯其他请求的仲裁裁决已经生效，杨凯未在法律规定的期限内提起诉讼，现反诉要求支付经济补偿金790元、加班费的反诉请求本院依法予以驳回。人保公司作为用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，应当自用工之日起满一个月的次日开始向劳动者每月支付二倍的工资。人保公司主张杨凯平均每月工资为239元，应当以每月239元为标准支付未签订劳动合同二倍工资。本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，人保公司确定的工资数额低于宝塔区最低工资标准，应当按照每月1580元向杨凯支付工资，故未签订劳动合同的二倍工资应当以每月1580元为标准计算。杨凯反诉要求人保公司支付赔偿金及工资，人保公司认为杨凯的该反诉请求未经过仲裁前置程序，应当予以驳回。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，人民法院受理劳��争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。杨凯要求支付经济赔偿金1580元及拖欠的工资与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。杨凯工作期间的劳动报酬人保公司应当足额支付，工资标准如前所述应当按照每月1580元计算，杨凯实际工作两个半月，人保公司应当支付工资3950元。杨凯严重违反人保公司的管理制度，人保公司作为用人单位依法可以解除劳动合同，故杨凯反诉要求人保公司支付赔偿金的诉讼请求，于法无据，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）中国人民财产保险股份有限公司延安分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告（反诉原告）杨凯工资3950元及未签订书面劳动合同二倍工资3160元，两项共计7110元；二、驳回原、被告其他诉讼请求。本诉案件受理费50元，中国人民财产保险股份有限公司延安分公司已预交，减半收取，实际由中国人民财产保险股份有限公司延安市分公司负担25元；反诉案件受理费50元，杨凯已预交，实际由中国人民财产保险股份有限公司延安市分公司负担50元。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司延安分公司上诉称：1、被上诉人关于支付工资的诉求违法了“仲裁前置”的法律规定，原审判决予以支持属适用法律错误。被上诉人在劳动仲裁阶段并未提出支付工资的请求，而是在反诉中直接提出，意味着该项争议未经仲裁就进入诉讼程序，违反了上述“前置程序”的规定，应依法予以驳回。2、被上诉人请求支付双倍工资的部分主张与客观事实不符，且计算方式不符合法律规定。被上诉人正式开始在上诉人处工作的时间是2017年7月17日，当时约定的基本工资是每月1500元。但具体到本案中，被上诉人在工作期间屡次迟到、早退，经上诉人核算，被上诉人每月可领工资还达不到1500元，但上诉人也认可未签订书面劳动合同的客观事实，但向被上诉人支付双倍工资应以其实际应发的平均工资为标准进行计算，即以每月239元进行计算。从而，上诉人同意按照239元每月的标准向被上诉人再支付两个月的工资为478元，而非一审判决的按最低保障工资计算的3160元���综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判支持上诉人的上诉请求。故上诉请求：1、依法撤销（2018）陕0602民初1084号民事判决书，依法改判上诉人不予向被上诉人支付二倍工资3160元及工资3950元；2、本案上诉费用由被上诉人承担。
上诉人杨凯上诉称：1、原判决认定上诉人与被上诉人约定每周工作6日，故被上诉人无需向上诉人支付加班工资，法律适用错误。2017年7月，上诉人每月工资1500元。入职后，被上诉人要求上诉人在双休日加班的行为违反了《中华人民共和国劳动法》第36条，应根据《中华人民共和国劳动法》第44条的规定，向上诉人支付每周六的加班工资。但原审却无视《中华人民共和国劳动法》第36条及第44条的规定，认可了该种不支付加班工资的违法行为，驳回了上诉人要求被上诉人支付加班工资的请求错误。2、原判依据《中华人民共和国劳动合同法》第39条认定被上诉人单方解除劳动关系并不属于违法解除劳动关系，无需向上诉人支付经济赔偿金错误。2017年10月10日，被上诉人辞退上诉人所依据的《地面电销服务团队考勤管理办法》（以下简称“《考勤管理办法》”），在制定时未经过职工代表大会或者全体职工讨论，也未与工会或者职工代表平等协商确定，且未予以公示，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”的规定，故《考勤管理规定》不应作为人民法院审理劳动争议案件的依据，更不能作为辞退上诉人的依据。同时，被上诉人辞退上诉人时，并未通知公司工会，也未向上诉人出具书面的解除劳动关系的通知书，违反《中华人民共和国劳动合同法》第43条及第50条的规定，属于违法解除劳动关系，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第48条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，应向上诉人赔偿经济赔偿金。但原判却以《考勤管理办法》为依据，并且不顾被上诉人违反法律规定的程序解除劳动关系的事实，认为上诉人严重违反工作纪律，并适用《中华人民共和国劳动合同法》第39条的规定认定被上诉人单方解除劳动关系���不属于违法解除劳动关系，无需向上诉人支付经济赔偿金错误，剥夺了上诉人的合法权益。故上诉请求：1、撤销宝塔区人民法院（2018）陕0602民初1084号民事判决书第二项判决；2、判令被上诉人向上诉人支付经济赔偿金1580元、加班工资1452.87元（1580÷21.75×4×2×2.5），以上共计3032.87元；3、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。
同时作为被上诉人的中国人民财产保险股份有限公司延安分公司对上诉人杨凯的上诉答辩称：1、原审判决不予支持被答辩人关于经济赔偿金的诉求，符合客观事实和法律规定，应依法维持。被答辩人从入职到与答辩人解除劳动关系期间，工作时间不到三个月，但却累计迟到、早退、请假等共计达40余次，而且其作为新入职的员工在工作期间工作态度不积极，还经常鼓动同事请假、旷工、消极工作等，严重影响了答辩人的正常经营和日常管理，被答辩人的行为也严重违反了答辩人公司的规章管理制度。2、在延安市劳动争议仲裁委员会裁决未予以支持被答辩人支付加班费的仲裁请求后，被答辩人并未在法定的期限内向法院提起诉讼，劳动仲裁委的该项裁决已经对被答辩人发生了法律效力。而被答辩人在原审法院审理期间，答辩人提起诉讼后，却提起反诉要求支付加班费不符合法律规定。被答辩人主张支付加班费的请求，没有事实及法律依据，应依法不予支持。而且，按照“谁主张、谁举证”举证规定，被答辩人应当提供证据证明其进行加班及加班时间等具体事实，但是在一审审理过程中被答辩人并未向法庭提供任何证据来证明加班的具体事实，依法应当承担举证不能的法律后果，原审判决未予以支持其支付加班费的诉求应予维持。
同时作为被上诉人的杨凯对上诉人中国人民财产保险股份有限公司延安分公司的上诉答辩称：1、一审判决的第一项内容我没有意见。2、中国人民保险股份有限公司延安分公司的上诉理由不能成立。关于我的二倍工资问题，希望二审法院支持一审法院认定的按照宝塔区最低工资标准，每月1580元向我支付工资。我实际工作两个半月，保险公司应当支付工资3950元。故一审法院判决我二倍工资的法律依据正确。
经审理查明，一审判决认定事实属实。
上述事实，有当事人陈述、延安市劳动争议仲裁委员会延劳仲案字（2017）第328号裁决书、职工基本养老保险个人账户缴费情况、参保证明等证据在卷佐证，这些证据，已经一审开庭质证、认证，经二审审查，具有证明效力。
本院认为，本案双方符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，人保公司依法制定的各项劳动规章制度适用于杨凯，杨凯受人保公司的劳动管理，从事人保公司安排的有报酬的劳动，且杨凯提供的劳动是人保公司业务的组成部分，虽未签订书面劳动合同，但已经形成合法有效的劳动关系。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，人保公司确定的工资数额低于宝塔区最低工资标准，应当按照每月1580元向杨凯支付工资，故未签订劳动合同的二倍工资应当以每月1580元为标准计算。杨凯反诉要求人保公司支付赔偿金及工资，人保公司认为杨凯的该反诉请求未经过仲裁前置程序，人民法院不应予以支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。杨凯要求支付经济赔偿金1580元及加班费工资与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。杨凯工作期间的劳动报酬人保公司应当足额支付。杨凯未提交相关证据证明其加班的事实，因此其主张加班费的理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审应予维持，二上诉人的上诉请求均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司延安分公司���担50元；由上诉人杨凯负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛 菲
审 判 员 霍雨枫
代理审判员 高 敏
二〇一八年九月六日
（院印）
书 记 员 白晓宇