四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终12056号
上诉人（原审被告）：五洋建设集团股份有限公司。住所地：浙江省绍兴市上虞百官街道江东北路***号**楼。
法定代表人：陈志樟，董事长。
委托诉讼代理人：张玉琦，男，汉族，1987年9月28日出生，住浙江省温州市瓯海区，系五洋建设集团股份有限公司员工。
被上诉人（原审原告）：四川省和谐混凝土有限公司。住所地：四川省什邡市皂角镇城东村。
法定代表人：龚晓阳。
委托诉讼代理人：张永恩，四川和创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张应金，广汉市精诚法律服务所法律工作者。
上诉人五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋建设公司）因与被上诉人四川省和谐混凝土有限公司（以下简称和谐混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2017）川0121民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
五洋建设公司上诉请求：一、依法改判驳回和谐混凝土公司的全部诉讼请求；二、本案一审、二审案件受理费由和谐混凝土公司负担。主要事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、五洋建设公司项目经理丁云指示和谐混凝土公司向案外人ＸＸ伟付款的行为，与五洋建设公司无关。五洋建设公司与和谐混凝土公司之间就借款、还款并无一致意思表示，五洋建设公司没有参与过任何的借款活动，因此和谐混凝土公司应向丁云个人主张债权。2、从和谐混凝土公司向五洋建设公司出具的收条表明，五洋建设公司与和谐混凝土公司就100万元的货款因ＸＸ伟的付款行为而清偿。3、丁云以项目经理名义对外借款，原审判决错误认定构成表见代理。丁云并无对外借款的权限，且五洋建设公司对该借款的事实并不知晓，丁云向和谐混凝土公司出具的两张借条也是前后矛盾，和谐混凝土公司归还丁云个人借款后再向五洋建设公司主张货款的行为并非善意，因此五洋建设公司对丁云借款的行为并不承担法律责任。二、原审判决适用法律不当，本案并非买卖合同纠纷，而是由单方委托支付行为产生的纠纷，故不应适用合同法买卖合同的相关法律规定。
和谐混凝土公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1、丁云作为五洋建设公司案涉工程项目经理的事实，五洋建设公司亦予以认可。2、从案涉款项的发生过程来看，是由丁云向ＸＸ伟拆借后支付给和谐混凝土公司，随后和谐混凝土公司按照与丁云、ＸＸ伟的三方一致意思表示，将款项返还给了ＸＸ伟，和谐混凝土公司并未从五洋建设公司处实际收取该笔货款。五洋建设公司一方面认可丁云对外借款来支付货款的行为效力，另一方面又否认按照丁云的指示向ＸＸ伟归还借款的效力，违背诚信原则。
和谐混凝土公司以五洋建设公司欠付商砼货款为由，向一审法院起诉请求：一、五洋建设公司支付和谐混凝土公司货款100万元及资金利息（以100万元为计算基数自2014年12月27日起按中国人民银行同期货款利率计算至付清之日止）；二、五洋建设公司支付和谐混凝土公司违约金121306.50元；三、本案诉讼费用由五洋建设公司承担。
一审法院认定事实：2013年5月，五洋建设公司与第三方成都市恒辉商品混凝土有限责任公司（下称恒辉公司）签订商品混凝土供应合同，合同履行过程中因不可抗力恒辉公司无法继续履行合同义务。2013年8月7日，五洋建设公司、和谐混凝土公司及恒辉公司签订《合同变更协议书》，三方约定五洋建设公司与恒辉公司签订的前述供应合同变更主体为和谐混凝土公司。同年8月，五洋建设公司与和谐混凝土公司重新签订《预拌（商品）混凝土购销合同》，由和谐混凝土公司向五洋建设公司承建的“华地财富广场”工程供应混凝土。丁云作为和谐混凝土公司的委托代理人签署上述合同。合同约定结算方式为：“……（3）主体全部封顶后6个月内，逐月向乙方支付完工程尾款……”合同违约责任与索赔约定：“……甲乙双方应严格按合同的约定履行权利和义务，任何乙方违反合同约定，则向对方支付工程砼总产值的1%作为违约金，本合同另有约定的除外。……”。
一审另查明：2014年1月30日（农历2013年12月30日、除夕），和谐混凝土公司因公司急需资金，遂找到丁云要求五洋建设公司支付部分货款，因五洋建设公司已放假，双方约定由丁云向案外人ＸＸ伟借款100万元用于给付和谐混凝土公司，该100万元在和谐混凝土公司之后从五洋建设公司领取货款后由和谐混凝土公司代为归还。2014年1月30日，丁云向案外人ＸＸ伟出具两份借条，其中一份载明“借条本人丁云今天向ＸＸ伟借款1000000元（壹佰万元正）。用于本人支付金堂华地财富广场的砼款。此款由ＸＸ伟直接转账四川省和谐混凝土有限公司法人代表龚晓阳账号。（还款时间2014年4月30日前）。借款人：丁云。”另一份载明“借条鉴于已是年关，关于金堂华地财富广场项目，五洋建设集团股份有限公司未按合同支付砼款给四川省和谐混凝土有限公司。此时五洋建设集团股份有限公司已经放假，由于本人丁云代表五洋建设集团股份有限公司向ＸＸ伟个人借款壹佰万元（100万元），用于支付金堂华地财富广场项目的砼款，此款由ＸＸ伟直接转账给四川和谐混凝土有限公司账号或转账给四川省和谐混凝土有限公司法人代表人龚晓阳指定账号。还款时间为2014年4月30日之前。具体还款为五洋建设集团股份有限公司在春节后支付给四川省和谐混凝土有限公司第一笔砼款时，由四川省和谐混凝土有限公司将壹佰万元正（100万）砼款转账给ＸＸ伟，作为此次借款的还款。借款单位：五洋建设集团股份有限公司金堂华地财富广场项目项目经理：丁云。2014年1月30日。”同日，案外人ＸＸ伟向和谐混凝土公司转款支付了100万元，和谐混凝土公司向五洋建设公司出具收条一张：“收条今收到金堂华地财富广场项目部砼费￥1000000.00大写壹佰万元整。<此款是该项目经理丁云向ＸＸ伟所借，由ＸＸ伟直接转入龚军工行卡和农行卡>收款人：龚晓阳四川省和谐混凝土有限公司龚晓阳系该公司法定代表人。2014.1.30.”
2014年4月30日，五洋建设公司转账支付和谐混凝土公司砼款150万元，和谐混凝土公司收款后即转账100万元给ＸＸ伟，归还了上述借款。
2014年9月1日，和谐混凝土公司（甲方）与五洋建设公司（乙方）及案外人张应金（丙方）签订《债权转让暨债务转移协议》，协议相关条款载明：“第一条甲、乙双方合同债权债务金额1、甲、乙双方确认，甲方供货金额以及恒辉公司协议转移给甲方的供货金额两项共计12130647元。2、乙方认为，截止本协议签订前，乙方已向甲方支付货款641万元，尚欠货款5720647元；而甲方认为乙方核算的已付货款中有100万元是由乙方项目负责人丁云向第三方ＸＸ伟借款支付的且丁云已安排甲方从乙方支付货款中扣还ＸＸ伟，故乙方已付货款应为541万元，乙方尚欠货款应为6720647元。对此甲乙双方存有100万的争议。3、甲、乙双方一致同意在本协议中暂定乙方已付货款金额为641万元，乙方尚欠货款金额暂定为5720647元，该5720647元作为乙方对甲方的债务。对于双方有争议的100万元由甲、乙双方根据相关凭证另行协商，协商不成的，通过诉讼程序解决。第二条、甲方损失补偿及义务1、如乙方按本协议第四条约定支付相应款项，则甲方放弃资金成本等损失（含违约金、诉讼成本等）。”
2015年2月3日，案外人丁云出具情况说明，主要内容为陈述涉案100万元借款支付过程，以及后续还款过程，与和谐混凝土公司陈述一致，其中陈述到：“2013年12月底因年关将至，工程款紧张，商混款尚未支付给和谐公司，……在我请示公司无钱支付的情况下，加之2014年1月30日贵公司已放年假，和谐公司又急需钱过年，因此在此情况下我与和谐公司协商由我在外借款100万元支付和谐公司……以上是我作为贵公司承建的四川成都金堂'华地财富'工程项目部经理在上述贵公司与和谐公司对账争议中的负责人、经手人所作的事实经过陈述，若有虚假我愿意承担相应的法律责任。”
丁云是涉案项目负责人之一，对工程的施工过程具有管理权限，实际参与买卖合同的签订、履行，履行过程中，对于货款结算、支付，需经丁云审核开票后交五洋建设公司，由五洋建设公司支付货款。
一审法院认为：五洋建设公司、和谐混凝土公司对于双方之间成立买卖合同关系、供应货物金额、债权转让以及丁云向案外人ＸＸ伟借款支付100万元的基本事实均无异议。本案双方争议的焦点为丁云指示和谐混凝土公司从收取的货款中归还ＸＸ伟100万元借款的行为，是丁云的个人行为，还是丁云代表公司的行为。关于丁云的身份的认定。和谐混凝土公司主张丁云是涉案工程项目的项目经理、负责人，五洋建设公司抗辩丁云是涉案工程项目的实际承包人，丁云自称是涉案工程项目部经理、负责人、经手人。对于丁云是否是涉案项目实际承包人，双方均未提交书面证据予以证明。关于丁云的职权，五洋建设公司陈述“他（丁云）是项目承包人，组建项目班子是由他组建的，对施工管理他是管理人之一，是对项目施工、安全、进度的管理”，对于结算付款的流程，双方一致认可“和谐混凝土公司与丁云有个结算，丁云结算开票，然后丁云对他们公司，是公司（五洋建设公司）直接付给公司（和谐混凝土公司）”、“公对公”。同时，在丁云借款支付100万元时，和谐混凝土公司向五洋建设公司出具了收条，收条上明确载明“此款是该项目经理丁云向ＸＸ伟所借，由ＸＸ伟直接转入龚军工行卡和农行卡。”综上，丁云在涉案项目建设过程中，对外一直以项目负责人、项目经理的身份活动，五洋建设公司收取和谐混凝土公司出具的收条时，未对其中关于丁云作为项目部经理借款支付货款的表述提出异议，而是接受了收条，亦即五洋建设公司对于丁云以项目部经理的身份对外做出意思表示及行为表示，是明知的，而未提出异议。同时，从五洋建设公司关于丁云的身份及职权的表述：丁云作为涉案项目的实际承包人，对工程全面负责，对施工、财务具有管理权限。在涉案100万元的借款支付、还款过程中，丁云一直以项目经理的身份与和谐混凝土公司及借款人ＸＸ伟交涉，从其出具的欠条及情况说明中，三方对于丁云代被告借款支付货款后，在来年五洋建设公司支付货款后由和谐混凝土公司代为归还100万元的过程，在借款时就已经明确约定，各方也是按该约定履行义务，和谐混凝土公司在借支的100万元后向五洋建设公司出具了收条，在随后实际收取到五洋建设公司支付的货款时，按照约定代为归还了借款100万元。在双方的交易过程中，五洋建设公司及丁云的行为，有理由使和谐混凝土公司相信，丁云作为涉案工程的负责人，能够就项目的相关事项代表被告公司做出决定。五洋建设公司接受和谐混凝土公司出具的关于涉案100万元收条的行为，使其相信对丁云该行为是认可的。故，丁云的行为构成表见代理，相关行为后果应由五洋建设公司承担。五洋建设公司抗辩丁云是涉案工程项目的承包人，借款支付是承包人正常的承担经济责任的行为，丁云尚欠五洋建设公司巨额债务未归还。本院认为，丁云与五洋建设公司之间的关系是其内部关系，不能对外对抗第三人，五洋建设公司与丁云之间的债权债务关系，也不能作为五洋建设公司不对外承担责任的理由。五洋建设公司仅认可丁云借款支付和谐混凝土公司的行为，而不认可丁云指示和谐混凝土公司还款的行为，也有违诚实信用原则。综上，丁云借款支付和谐混凝土公司货款，以及要求和谐混凝土公司从应收货款中归还借款100万元的行为，构成表见代理，相应法律责任应由五洋建设公司承担。和谐混凝土公司按照双方协议代为归还了100万元，和谐混凝土公司实际在五洋建设公司处收到的货款只有541万元。故，和谐混凝土公司主张五洋建设公司支付100万元货款，一审法院予以支持。关于利息。双方合同约定主体封顶后6个月内，逐月支付完工程尾款。和谐混凝土公司未举证证明主体封顶时间。根据一审法院查明的事实，双方签订债权转让协议时即2014年9月1日，主体必然已经封顶。假设此时主体封顶，五洋建设公司最迟应于2015年2月28日前支付全部货款。五洋建设公司未按约定支付货款，已经构成违约，和谐混凝土公司主张资金利息，一审法院予以支持。酌定本案违约金以100万元为基数，自2015年3月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止。关于违约金。双方及案外人张应金签《债权转让及债务转让协议》时，已就双方除本案100万元外的债权债务进行了协议，其中第二条约定五洋建设公司按照转让协议约定履行义务，则和谐混凝土公司放弃违约金等资金成本损失，而本案中和谐混凝土公司未举证证明五洋建设公司未按照债权转让协议约定履行。故，关于违约金的主张，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十九条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、五洋建设公司于判决生效之日起10日内给付和谐混凝土公司货款100万元及利息（利息计算方式：以100万元为基数，自2015年3月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告付清货款之日止）；二、驳回和谐混凝土公司的其他诉讼请求。案件受理费7446元，由五洋建设公司负担6319元，和谐混凝土公司负担1127元。
本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。
二审中，除五洋建设公司对一审关于“双方约定由丁云向案外人ＸＸ伟借款100万元用于给付和谐混凝土公司，该100万元在和谐混凝土公司之后从五洋建设公司领取货款后由和谐混凝土公司代为归还。”的认定事实不予认可外，双方当事人对一审查明的其余事实无异议。
本院对双方无争议的一审查明事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人对于2014年9月1日双方签订《债权转让暨债务转移协议》时，共同确认五洋建设公司向和谐混凝土公司已付款641万元中有100万元是由丁云向ＸＸ伟借款支付的事实均无争议，争议焦点在于和谐混凝土公司按照与丁云的约定，将100万元款项归还ＸＸ伟后，该100万元款项应否在五洋建设公司已付款中予以扣除。对此本院认为，首先，依据一审关于“丁云是涉案项目负责人之一，对工程的施工过程具有管理权限，实际参与买卖合同的签订、履行，履行过程中，对于货款结算、支付，需经丁云审核开票后交五洋建设公司，由五洋建设公司支付货款。”所认定的事实以及案涉《债权转让暨债务转移协议》关于“乙方（五洋建设公司）项目负责人丁云”载明内容，本院对丁云系五洋建设公司案涉工程项目负责人的身份予以确认。至于丁云是否系案涉工程的项目承包人，均不影响其作为项目负责人的身份。其次，从查明的事实分析，和谐混凝土公司在2013年农历除夕找到丁云，要求五洋建设公司支付货款时，丁云在该时间节点提出由其向ＸＸ伟借款100万元支付并由和谐混凝土公司在五洋建设公司后续付款中直接将100万元款项归还给ＸＸ伟，对于该还款方式的安排，具有相当合理性，且未加重五洋建设公司的负担，亦未损害五洋建设公司的权益，再基于丁云的特定身份，和谐混凝土公司有足够的理由相信丁云有权代表五洋建设公司作出上述还款方式的安排。故此，丁云的行为构成表见代理，其相应的行为后果应由五洋建设公司承担。本案中，和谐混凝土公司已按照丁云的安排将案涉100万元款项归还给ＸＸ伟，故该100万元款项应从五洋建设公司已付款中扣除。再者，如果丁云的行为不构成表见代理，因丁云并非案涉合同义务主体，其并不负有直接向和谐混凝土公司承担责任的义务，而从案涉款项来源来看，并非来源于五洋建设公司，故在五洋建设公司不认可上述还款安排的情况下，该100万元款项也不能作为五洋建设公司支付的款项。五洋建设公司关于和谐混凝土公司已自认收取了款项，故在其否认丁云的行为构成表见代理的情况下，该款项仍应作为其实际付款的上诉意见，显属只享受权利，不承担义务的无理之举，本院断不能采纳。最后，关于本案法律关系性质的问题。本案系因买卖合同中各方就还款方式存有争议导致对货款欠付数额引发纠纷提起的诉讼，案中涉及到的借款及委托还款事宜均系买卖合同项下因履行付款义务而衍生的问题，一审据此认定本案为买卖合同纠纷，并无不当。
综上所述，五洋建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7446元，由五洋建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 伟
审 判 员 毛 星
审 判 员 刘玉琬
二〇一七年十一月三十日
法官助理 敖旭涛
书 记 员 陈代丽