重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终1737号
上诉人（原审被告）綦江区华艺广告制作部，经营场所重庆市綦江区文龙街道大石路9号。
经营者祝光胜。
委托代理人宋正明，重庆市綦江区古南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）王中强。
委托代理人罗显军，重庆张弛律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）李福健。
上诉人綦江区华艺广告制作部（以下简称华艺广告）与被上诉人王中强、李福健提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市綦江区人民法院于2015年12月18日作出（2015）綦法民初字第07637号民事判决，华艺广告对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
一审经审理查明：华艺广告承包了重庆義仁汽车维修有限责任公司（以下简称義仁维修厂）厂区大厅的形象墙改造工程，并雇佣第三人李福健做工，未约定工资支付方式。经一审法院实地查看，该形象墙正对義仁维修厂大厅大门，中间无遮挡物，大门宽约六米，通体系玻璃制成，门外系義仁维修厂的院坝。2015年5月14日，李福健叫王中强一起来完成前述形象墙改造工程。当日上午10点左右，王中强站在脚手架上拆形象墙的砖模，因砖模脱落、脚手架滑动致王中强摔倒在地受伤。
王中强受伤后，立即被送往重庆市××区中医院住院治疗，于2015年6月5日出院，共计住院22天，产生医疗费41328.53元，其中华艺广告垫付12796元，李福健垫付2248元，其余为王中强自己支付。出院诊断为：中医诊断：颅脑损伤（瘀阻脑络）；西医诊断：1.重型闭合性颅脑损伤：1）左侧颞顶部硬膜外血肿；2）双侧颞叶脑挫裂伤伴颅内血肿；3）左侧颞骨骨折；4）头皮挫裂伤伴血肿；2.双小腿软组织挫伤。出院医嘱：1.院外休息五月十天，加强营养，加强护理；2.出院后一月复查头颅CT，了解颅内情况；3.不适随访。出院后多次复查产生医疗费353.22元。2015年8月31日，王中强又到綦江区××街道卫生院住院治疗，于2015年9月5日出院，共计住院5天，产生医疗费2556.08元。出院诊断为：1.颈椎间盘突出症；2.颈脊神经炎。出院医嘱为：1.严禁久勾头、久埋颈；2.在医师指导下行颈肌肉功能锻炼；3.随访。2015年5月20日，王中强的妻子任德芬向华艺广告的工作人员李某借款10000元，用于支付王中强的医疗费。2015年5月28日，王中强的妻子任德芬又以李福健的名义向华艺广告的经营者祝光胜借款2000元，用于支付王中强的医疗费。2015年8月24日，王中强之伤经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、王中强颅脑损伤致神经功能障碍，日常活动能力轻度受限属Ⅹ级伤残；2、王中强后期医疗费约需人民币陆仟元。王中强为此产生鉴定费1550元。
一审另查明：王中强系城镇居民户口，事故发生时55周岁。在涉案工程之前，华艺广告就曾多次雇佣李福健做工，工资均是按天计算，200-300元／天，华艺广告给多少，李福健就收多少。
一审庭审中，华艺广告辩称并不知道有王中强这个人在做前述形象墙改造工程，是李福健未经华艺广告同意私自叫王中强来帮工的，为此华艺广告申请证人王某、李某出庭作证。王某陈述：“我和祝光胜是夫妻，我们只叫了李福健去做形象墙改造工程，没有叫李福健另外喊人一起去做，我也没见到王中强去做工。当时我在義仁维修厂的大厅外面付材料费，不知道里面是什么情况，听见里面喊有人摔了，我立刻跑进去看，才知道王中强也在做。”李某陈述：“我在华艺广告管帐，这次的形象墙改造工程只需要一个木工，一天半就能完成，祝光胜跟我说只喊了李福健一个人，平时也是李福健一个人做，我不知道有王中强这个人。后来我私人借了10000元给王中强医治。”王中强和李福健对前述两个证人的证言均不认可。另外，王中强和李福健一致陈述，二人都是木工，王中强从事木工有三、四年了，李福健曾多次叫王中强一起合作做工，李福健的工资是多少钱一天，王中强也拿多少钱一天，这次做工也没有特别约定工资的事。但均未举示证据予以证明。王中强还主张李某是华艺广告的股东之一，李某借给王中强的10000元，实际是华艺广告以李某的名义借的，但亦未举示证据予以证明。
一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇主应当对雇员的工作提供相应的安全保障。本案争议的焦点是，究竟王中强、华艺广告之间系雇佣关系，还是王中强和李福健之间系帮工与被帮工的关系，对此作如下分析：第一，王中强和李福健都是以打零工为生的民工，根据日常生活经验法则，大多数情况下，民工受人雇请做工，都只有口头邀约和承诺，合同双方基于诚信而履行合同。王中强虽然未举示任何证据证明其与华艺广告的关系，但王中强在华艺广告承包的形象墙工程施工中受伤是事实，不能以此就认定王中强、华艺广告之间不是雇佣关系；第二，华艺广告的证人王某陈述事发当时，其在義仁维修厂门外付材料费，并不知道大厅里面的情况，也不知道王中强在做形象墙，但据法院实地查看，義仁维修厂的大门宽敞明亮，系通体玻璃制成，形象墙正对大门，无任何遮挡，王某在门外院坝中不可能看不到大厅里面有两个人在做工。王某是华艺广告经营者祝光胜的妻子，其到工程现场来，完全不查看工程的进展情况，也与常理不符；第三，华艺广告雇佣李福健做工，是按天计算工钱，对李福健来说，做工时间越长，挣钱越多，如若李福健未经雇主华艺广告同意，擅自叫王中强一同做工，做工时间必然缩短，工钱也必然减少，李福健还须将本该自己一个人挣的工钱分一半给王中强，这显然不符合情理。综上，认定是李福健经华艺广告授意找了王中强来做義仁维修厂的形象墙工程，王中强、华艺广告之间的雇佣关系成立，王中强和李福健不构成帮工与被帮工的关系。
王中强为华艺广告提供劳务，华艺广告作为王中强的雇主，对王中强的工作没有提供相应的安全保障，致王中强受伤，华艺广告对此有过错，应当依法承担相应的赔偿责任。王中强作为一个有三、四年工作经验的木工，应当知道在没有安全保障的情形下用脚手架进行高空作业具有一定的危险性，在工作中应尽到小心谨慎的安全注意义务、做好安全防范措施，但王中强未尽到完全的注意义务，对自己受伤也有过错，依法应当减轻华艺广告的赔偿责任。根据案件事实确定华艺广告承担70%的赔偿责任，王中强承担30%的责任，李福健不承担责任。
对于王中强的损失，依法主张，具体核定为：1、医疗费（含后续医疗费），王中强住院和多次复查共计产生医疗费44237.83元，后续康复治疗需6000元，有相应票据、住院病案、司法鉴定意见书证明，对此确认为50237.83元；2、住院伙食补助费2430元（90元／天×27天）；3、营养费，王中强受伤致残需要加强营养，有相应医嘱证明，酌情主张500元；4、护理费，结合本地护工工资水平，按100元／天计算较为适宜，对此确认为2700元（100元／天×27天）；5、误工费，医嘱建议王中强休息时间是五月十天，但根据法律规定，误工费计算时限最长不超过定残前一日，王中强系木工，没有固定工作，也未举示近三年平均收入的证据，故参照重庆市上一年度建筑业私营企业就业人员年平均工资计算至定残前一日，为11589.43元（41472元／年÷365天×102天），王中强只主张11475.81元，予以支持；6、残疾赔偿金，王中强系城镇居民户口，伤残等级为Ⅹ级，对此确认为50294元（25147元／年×20年×10%）；7、鉴定费1550元，有司法鉴定意见书和相应票据证明，予以确认；8、交通费，王中强因本案事故损失交通费是客观的，根据王中强的伤情，酌情主张500元；9、精神抚慰金，王中强因本案事故受伤，其精神上遭受痛苦是客观，酌情主张5000元。前述费用合计124687.64元，由华艺广告承担70%即87281.35元。扣除华艺广告已垫付的费用12796元，以及以李福健的名义向祝光胜借的、实际是支付给王中强的2000元，华艺广告还需赔偿王中强72485.35元。李福健向王中强王中强垫付的医疗费2248元，由王中强自行向李福健偿还。华艺广告的工作人员李某借给任德芬（王中强王中强之妻）的10000元，华艺广告明确表示是李某个人的借款，且保留要求王中强方返还的权利，故系另一个法律关系，当事人可以另行解决。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、被告綦江区华艺广告制作部赔偿原告王中强损失72485.35元，于本判决生效后5日内付清；二、驳回原告王中强的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取512元，由原告王中强负担154元（已纳），被告綦江区华艺广告制作部负担358元，限于本判决生效后5日内向本院交纳”。
华艺广告不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。主要事实和理由：一审在没有任何证据的情况下，仅凭推理就认定华艺广告与王中强存在雇佣关系，系认定事实不清，华艺广告不是本案适格被告；真正与王中强存在雇佣关系的是李福健，对王中强的赔偿责任，应由李福健承担；脚手架不是由华艺广告提供，系王中强、李福健擅自找来废弃、具有安全隐患的脚手架进行施工，导致王中强受伤，故王中强、李福健明显存在重大过错；华艺广告经营者祝光胜的妻子王某视力不好，当时根本无法看清是两个人在做工；一审在没有任何一方当事人申请的情况下，到事发现场进行实地查看，且查看笔录未经庭审质证，严重违反民事诉讼程序规定。因此，一审判决错误，请求二审依法予以改判。
王中强答辩称：王中强和李福健均共同受雇于华艺广告，华艺广告的工作内容，一个人无法独自完成，因此华艺广告理应知道王中强、李福健共同为其工作的事实。华艺广告的上诉理由均不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审依法予以维持。
李福健答辩称：本案中涉及的形象墙改造，我一个人无法完成，故华艺广告的老板叫我喊人一起做工，我才喊的王中强，我和王中强都是受华艺广告雇佣。脚手架也是华艺广告的老板告知我義仁维修厂里有脚手架可以用，我和王中强才去拿来使用的，否则我们根本不知道那里会有脚手架。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，一审根据查明的義仁维修厂大门的实际情况、案涉形象墙的面积、事发经过等客观事实，认定被上诉人王中强、李福健均系上诉人华艺广告雇请，并无不当，且华艺广告在二审中也未提交充分证据推翻一审的上述认定，故本院对华艺广告该项上诉理由，不予采信；王中强受伤是因砖模脱落、脚手架滑动而导致，并非是因为脚手架存在质量问题，且该脚手架也不是王中强、李福健提供的，故华艺广告称王中强、李福健在脚手架问题上具有重大过错，缺乏事实依据，本院不予认可；一审程序虽有瑕疵，但该瑕疵不影响本案的实体处理结果。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1024元，由上诉人綦江区华艺广告制作部负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 樊仕琼
代理审判员 夏兴芸
代理审判员 芦明玉
二〇一六年四月十一日
书 记 员 陈 丽