中华人民共和国
广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1537号
上诉人（一审原告）：利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.;）,住所地美利坚合众国加州94111旧金山市白特瑞街****号（1155BATTERYSTREET，SANFRANCISCO,CALIFORNIA94111,U.S.A.）。
法定代表人：托马斯·M.昂达（THOMASM.ONDA）。
委托诉讼代理人：李够生，北京市铸成律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：中山第五街棉业有限公司，住所地中华人民共和国广东省中山市三角镇金鲤工业区。
法定代表人：施鍊钦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周伟，上海市中远蓝天律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：中山金三角成衣有限公司，住所地中华人民共和国广东省中山市三角镇金三大道163号。
法定代表人：施鍊岸，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周伟，上海市中远蓝天律师事务所律师。
上诉人利惠公司因与被上诉人中山第五街棉业有限公司（以下简称第五街公司）、中山金三角成衣有限公司（以下简称金三角公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2016）粤20民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年2月16日公开开庭审理了本案。利惠公司的委托代理人李够生，第五街公司、金三角公司共同委托的代理人周伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
利惠公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持利惠公司的全部诉讼请求；3.全部诉讼费由第五街公司、金三角公司负担。事实和理由：1.一审错误认定使用被诉标识的行为不构成商标侵权。被诉标识“”“”与“”商标均由两条相交的弧线构成，仅在弧线相交的形式上存在不容易注意到的差异，被诉标识与注册商标构成近似。关于被诉标识“”“”，由于“”注册商标自1986年注册至今依然有效，整体当然具有显著性，经过长期使用也具有很高的显著性和知名度。没有证据表明五边形为牛仔裤后袋通用形状。被诉标识与注册商标红标签的文字非常小，相关公众施以一般注意力不能发现二者的区别。2.一审未对利惠公司主张侵权的第五街公司官网上的一张牛仔裤照片突出使用注册商标的事实作出审理，属于漏审重要事实。该图片中牛仔裤使用的标识为三条弧线，其中白色双弧线与注册商标“”高度近似，另一条弧线为黑色，不宜察觉，故该标识属于突出使用注册商标的情形。3.一审认为利惠公司对注册商标的使用重在装饰，而非发挥区别商品来源的功能，不仅认定事实错误，而且超出了审理范围。4.一审强调“”的显著性却无视利惠公司“LEVI’S”商标的知名度，有失公允。鉴于“LEVI’S”商标具有驰名商标的极高知名度，经常与涉案注册商标同时使用，因此涉案注册商标亦具有相当的知名度和识别作用，应受到更好的保护。
第五街公司、金三角公司共同答辩称：被诉标识与利惠公司的注册商标不近似，二者构图、含义不相同。口袋商标由字母部分和口袋两部分组成，字母部分具有显著性，二者明显区别，而口袋部分作为后裤袋使用不显著；被诉袋花标识是两个罗马数字，与双弧线商标明显不同。官网上的被诉标识与其他被诉的袋花标识图案一致，没有变形，一审法院对此不属于漏判。第五街公司使用自己的商标是驰名商标、广东省著名商标，无侵权的必要。一审法院认定事实和适用法律清楚正确，请求予以维持。
利惠公司向一审法院起诉请求：1.认定第五街公司、金三角公司在第五街牛仔裤上使用近似标识侵害了利惠公司第2023725号“”商标和第75383号“”商标的注册商标专用权；2.判令第五街公司立即停止销售侵权牛仔裤并销毁所有库存；3.判令金三角公司立即停止生产和销售侵权牛仔裤并销毁所有库存；4.判令第五街公司、金三角公司连带赔偿利惠公司经济损失600万元人民币，其中包括利惠公司为调查、制止第五街公司、金三角公司侵权所支出的费用；5.判令第五街公司、金三角公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：第2023725号“”商标的注册人为利惠公司，核定使用商品为第25类，包括服装、牛仔裤、裤子等，注册有效期自2005年5月14日起至2015年5月13日止，经核准续展注册有效期至2025年5月13日。第75383号“”商标的注册人是利瓦伊斯特劳斯公司（瑞士）,核定使用商品第53类服装，注册有效期自1976年5月10日起至1986年5月9日止，1993年5月20日，经核准转让注册人为莱威斯特劳斯公司（美国），1999年6月7日变更商标注册人为利惠公司，注册有效期经多次续展至2016年5月9日，续展核准使用商品为第25类。
2014年12月1日，利惠公司代理人在广东省广州市白云公证处工作人员的见证下，通过互联网在第五街公司在天猫网站开设的“第五街官方旗舰店”购买了两条带有“”“”“”“”等标识（以下称被诉侵权标识）的牛仔裤（图片见附图），广东省广州市白云公证处出具了（2014）粤广白云第19821号公证书。此后，利惠公司又申请了同一公证处见证了上述网购牛仔裤的签收以及网上物流记录查询过程，并分别出具了（2014）粤广白云第19822号公证书和（2014）粤广白云第19823号公证书。第五街公司和金三角公司确认上述网购牛仔裤是由金三角公司生产，第五街公司销售。上述两条网购牛仔裤除在后裤袋有被诉侵权标识外，在右后裤袋上方的裤腰处还有显眼的“5thSTREET”商标标贴；此外，商标标贴旁的皮带环处还挂有纸质吊牌有3至4个，每一个吊牌上均有“5thSTREET”或“”商标标识，其中一个吊牌载明了“总经销、地址、授权公司、产地、服务专线”等信息；两牛仔裤的外包装盒上各面均印有“第五街牛仔裤”字样，外包装盒封口胶带上也印有非常显眼的红色“5thSTREET”字样。
2014年12月1日，利惠公司的代理人在广东省广州市白云公证处的工作人员的见证下，到广州市天河路摩登百货5楼休闲馆“5thSTREET”铺位购买了带有被诉侵权标识的牛仔裤一条，并现场取得广州摩登百货股份有限公司销售小票和发票各一张。2014年12月30日，广东省广州市白云公证处就上述购买过程出具了（2014）粤广白云第19820号公证书。第五街公司和金三角公司确认上述牛仔裤是金三角公司生产，但否认是第五街公司销售。
2014年12月20日，利惠公司通过申请北京市方圆公证处公证保全的方式，对金三角公司在互联网（网址××/）上许诺销售带有被诉侵权标识的牛仔裤的行为进行了证据保全。2015年1月26日，北京市方圆公证处针对上述公证行为出具了（2015）京方圆内经证字第01436号公证书。庭审中，金三角公司确认其在互联网上许诺销售带有被诉侵权标识的牛仔裤。
2016年1月4日，利惠公司持前述请求向一审法院提起诉讼，其中主张为制止侵权的合理费用包括律师费136000元、公证费7200元，并提供了相应的发票。
庭审时，双方确认以天猫网站公证购买的牛仔裤上的被诉侵权标识作侵权比对。将被诉侵权标识“”“”与利惠公司的第2023725号“”注册商标进行比对：利惠公司认为“”注册商标是两条双弧线，叠加处成棱形，像鸟飞行的形状，而被诉侵权标识“”“”也是使用了两组双弧线，一组双弧线幅度比较大，另一组较小，但每组弧线均是平行的，也像飞行的鸟，二者构成近似；第五街公司、金三角公司则认为，利惠公司的“”注册商标是由两条不相交平行的实弧线构成，且在相交处构成棱形方块，寓意为一种猛禽，而被诉侵权标识“”“”是由两条相交的“V”形虚线构成，“V”即罗马数字五，两条相交的“V”形线代表了两个五，寓意为金三角公司的商标第五街，二者图案、寓意、含义既不相同，也不近似，不构成侵权。将被诉侵权标识“”“”与利惠公司的第75383号“”注册商标比对：利惠公司认为“”注册商标是一个五边形，左侧有红色矩形小贴标，被诉侵权标识“”“”也是五边形，左侧也有红色矩形小贴标，整个形状与第75383号商标构成近似，差异仅是小红贴标的英文字母不同，普通消费者从远处看，极易误认；而第五街公司、金三角公司则认为，利惠公司的第75383号商标是由口袋形状图案和“LEVI’S”文字组成，口袋图案是所有牛仔裤的通用形状，没有显著性，其小红贴标上的“LEVI’S”字母构成该商标的显著性，而第五街公司、金三角公司小红贴标上使用的是“5thSTREET”商标字样，两者显然不同。
此外，第五街公司、金三角公司还认为，除红色带字小贴标外，其与利惠公司均未将上述涉案商标或被诉侵权标识的其余部分作为商标使用，从实物来看，腰部离口袋位置很近，相关公众注意的应是腰部的商标而非口袋的标识；利惠公司则认为涉案商标一直都有与其品牌的其他注册商标结合使用，第五街公司、金三角公司认为这是袋花仅起装饰作用是误解，利惠公司一直是将其作为商标规范使用的。
另查，金三角公司经核准受让第677929号“”商标，核定使用商品为第25类，包括服装、游泳衣、牛仔裤等，该商品注册有效期自1994年2月14日起至2004年2月13日止，经核准续展注册有效期至2024年2月13日。第6256601号“”商标的注册人是金三角公司,核定使用商品第25类，包括服装、鞋、帽等，注册有效期自2010年9月7日起至2020年9月6日止。
庭审中，双方均确认其销售模式是以专卖店或专柜模式销售牛仔裤，不会与其他品牌混同销售。第五街公司、金三角公司还表示对被诉侵权标识其不会在牛仔裤上单独使用，均结合第677929号“”或第6256601号“”注册商标共同使用。经勘验双方提供的牛仔裤实物，利惠公司的牛仔裤除后裤袋使用了涉案商标外，在后裤袋附近的裤腰处显著缝制了其LEVI’S”商标。金三角公司的牛仔裤的后裤袋使用了被诉侵权标识外，在右后裤袋附近的裤腰处均显著缝制了其注册商标“5thSTREET”。
金三角公司的第677929号“”商标于2006年1月被广东省著名商标认定委员会认定为广东省著名商标，并于2010年11月1日被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标。金三角公司及第五街品牌牛仔服装多次被广东省质量协会、广东省用户委员会评为“广东省用户满意企业”和“广东省用户满意产品”，2003年、2006年、2009年，5thSTREET第五街牌牛仔服装均被广东省质量技术监督局授予“广东省名牌产品”。
利惠公司提供的关于“LEVI’S”品牌知名度的证据显示：利惠公司是1853年创立的美国公司，集牛仔服饰研发、生产、信息、物流、销售为一体，以生产牛仔裤闻名，是全世界最大的服饰公司之一，在全球销售超过35亿条“LEVI’S”品牌牛仔裤，产品销往超过110个国家和地区;上世纪八十年代进入中国，在中国开设的专卖店（专柜）有六百多间;2003年在旅游卫视频道作过《品牌故事》专题报道，利惠公司及其关联公司在中国曾多次荣获关于销售额、经济贡献等奖杯、奖状、荣誉证书；《企业管理》《金融经济》《知识经济》《中国服饰报》等多份报纸期刊均有对利惠公司相关品牌的报道。
为证明被诉侵权标识使用早于利惠公司的涉案商标，金三角公司提交了：作品登记证书（登记号：国作登字－2014－F－00142191），作品名称为：袋花美式风格老鹰系列，作品类别为：美术作品，作者为：施錬钦，创作完成时间及首次发表时间为：1993年6月14日，登记日期为：2014年4月14日，上述作品袋花包括被诉侵权标识“袋花美式风格老鹰设计图B”和“袋花美式风格老鹰设计图C”；宣传画册两本，封面有2000和2005等字样，画册中的牛仔裤中有被诉侵权标识；国家纺织品服装服饰产品质量监督检验中心检验报告及实物，该检验报告记载样品受理日期2003年12月15日，报告签发日期为2003年12月22日，检验同款（批）号的牛仔裤有被诉侵权标识；2004年、2005年销售现场活动录像及活动策划费用相关发票等，活动录像可见现场模特所穿牛仔裤有被诉侵权标识。
第五街公司系有限责任公司（台港澳自然人独资），注册资本为300万港币，成立日期为2004年4月8日，核准日期为2014年5月26日，经营范围包括：生产针织、梳织服装，投资者为施鍊钦。金三角公司系有限责任公司，注册资本为6500万港币，成立日期为1993年6月14日，核准日期为2014年5月26日，经营范围包括：生产针织服装、梳织服装等，投资者为英属维京群岛达步施国际商贸公司。
一审法院认为：利惠公司是第2023725号“”和第75383号“”注册商标的所有权人，核定使用商品均为第25类（包括牛仔裤），该两商标是经法定程序取得的注册商标，现处于注册有效期内，其商标专用权受法律保护。
根据双方的诉辩陈述，本案争议的焦点，一是被诉侵权标识是否是商标性使用；二是被诉侵权标识与涉案商标是否构成近似以及是否导致混淆。
关于争议焦点一，关于被诉侵权标识是否属商标性使用的问题。
《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品中、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”结合商标的主要功能是区分商品或服务的来源来分析，判断是否构成商标性使用，应满足三个条件：1.使用性质上，标识须使用于商业活动中；2.使用目的上，标识的使用是为了识别商品或服务的来源；3.使用效果上，标识的使用能够使相关公众区分商品和服务的来源。本案中，被诉侵权标识使用在其牛仔裤商品上，第五街公司和金三角公司称其标识“”是由两条相交的“V”形虚线构成，“V”即罗马数字五，寓意金三角公司的第五街商标，可见，该标识的使用有使相关公众在购买相关商品时能识别该商品来源的目的，第五街公司和金三角公司在其品牌牛仔裤上长期使用该标识，客观上也起到了区分商品来源效果。故第五街公司、金三角公司对被诉侵权标识的使用属商标性使用。
关于争议焦点二，关于被诉侵权标识与涉案商标是否构成近似以及是否导致混淆的问题。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，将利惠公司的第2023725号“”注册商标与被诉侵权标识“”“”进行比对，第2023725号商标是由两组平行的弧线组成，两组平行弧线一端叠加成棱形，整体像鸟展翅飞翔的形状，被诉侵权标识是由两个展开程度不同的“V”形线条相交而成，该“V”形线条有两种形式，一种是单线条的，一种是双平行线的。整体构图而言，第2023725号商标与上述两个被诉侵权标识有较明显差异，相关公众施以一般注意力即能将两者区分，故两者不构成相同或近似。将利惠公司的第75383号“”商标与被诉侵权的标识“”“”进行比对，两者均是由“图形+文字”形成的组合商标，即由右边的五边形图案加左上角带有文字的小红标签组成，由于组合商标的图形部分，即右边的五边形是牛仔裤后袋的通用形状，缺乏显著性，第75383号商标具显著性或起指示商品来源功能的主要是该小红标签上的文字，此为该组合商标的主要部分，第75383号商标小红标签上的文字为“LEVI’S”，而被诉侵权标识的小红标签上的文字是“5thSTREET”，两者明显不同，故被诉侵权标识与第75383号商标虽然图形部分相似，但其在能够起指示商品来源作用的文字部分明显不同，因此，两者既不相同，也不近似。由于两被诉侵权标识与两注册商标不相同，也不近似，故不侵犯利惠公司两涉案注册商标的专用权。
退一步说，即使认定两被诉侵权标识与涉案两注册商标构成近似，也因不存在导致相关公众混淆的可能性，亦不构成侵权。理由如下：第一，从销售模式看，利惠公司与第五街公司、金三角公司均确认各自品牌牛仔裤是以专卖店或专柜模式销售，不会与其他品牌商品混同销售；第二，从使用方式看，商标区分商品来源的功能由商标的显著性和知名度共同实现。利惠公司的涉案商标的显著性问题，前述并不具备固有的显著性，利惠公司对涉案商标的使用重在装饰而非主要发挥其区别商品来源的功能，因而均是与其“LEVI’S”商标同时使用，在整个商品中，发挥识别商品来源功能的主要是“LEVI’S”而非涉案商标，因此涉案商标的知名度不高，相关公众对一个较弱的商标不易产生关联关系的混淆。结合被诉侵权标识的使用状态看，被诉侵权标识亦非单独使用，而是结合第677929号“”或第6256601号“”注册商标和吊牌等其他标识共同组合使用。上述两注册商标，尤其是第677929号“”驰名商标比被诉侵权标识有更强的显著性和识别作用，而且新出售的“第五街”品牌牛仔裤还会系上各种吊牌强化宣传和识别，吊牌上清晰载有商标、生产商、销售商、地址、电话等识别信息，能让相关公众在购买商品时获得足够的商品来源信息。即消费者更易与第五街商标产生关联而非与涉案商标产生关联；第三，从主观意图看，金三角公司生产销售第五街牛仔裤达二十多年之久，其第677929号“”商标是驰名商标，金三角公司的商品是广东省名牌产品，其无攀附涉案商标的主观意图，不宜认定导致混淆。
综上所述，被诉侵权标识不侵害涉案两个注册商标的专用权，基于不侵权的事实，利惠公司的其他诉讼请求均无事实和法律根据，均依法予以驳回。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、五十七条第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回利惠公司的诉讼请求。一审案件受理费53800元，由利惠公司负担。
经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审诉讼期间，利惠公司向本院提交以下新证据：第一组证据：国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第7039960号图形商标异议复审裁定书、关于第7311404号图形商标异议复审裁定书、第10993414号“图形”商标不予注册的决定，用以证明利惠公司的注册商标具有显著性。第二组证据：来源于国家图书馆科技查新中心的文献资料，用以证明利惠公司的商标经过大量宣传使用，具有很高知名度，获得广泛认同。第三组证据：利惠公司在中国大陆专卖店照片、产品图片，证明实际使用了第2023725号注册商标。第四组证据：消费者对牛仔裤裤袋缝线标识认知度调查报告，证明涉案注册商标具有显著性，相关公众认知度高。第五组证据：（2011）浦民三（知）初字第42号民事判决书，证明利惠公司双弧线商标获得司法保护的情况。第六组证据：关于第10192614号“AVIS及图”商标异议复审裁定书，证明利惠公司第1489308号和第1485434号商标被认定为驰名商标，其产品具有较高知名度。第七组证据：中山市工商行政管理局作出的行政处罚决定书复印件共12份，证明双弧线商标受到执法保护的情况。第五街公司、金三角公司对上述证据进行质证：对第一组证据的真实性无异议，但因所涉标识与本案被诉标识不同而否认关联性；对第二组证据的真实性无异议，否认合法性关联性，认为文献中表述为文字双弧线，且媒体杂志小众，不足以证明知名度；不认可第三组证据的真实性；认可第四组证据的真实性，但认为调查缺乏依据，结果不可信；认可第五、六、七组证据的真实性，但与本案无关，因为所涉标识与本案被诉标识不同，也不能因为LEVI’S商标驰名就认为利惠公司本案主张的两个商标也驰名。本院经认证认为，对当事人就真实性无异议的证据予以确认，其证明力有无及大小，将结合相关事实和证据予以综合评述。
第五街公司、金三角公司向本院提交以下新证据：公证书一份、成都双楠伊藤洋华堂、北京新世界、津汇乐专卖店照片，共同证明第2023725号双弧线商标未被实际使用。利惠公司质证认为，对公证书的真实性合法性无异议，但利惠公司提交的是在2005-2007年之间拍摄的照片，服装行业的店面和推广行为变化较快，上述公证书只能证明现在确实没有使用双弧线；对照片的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院经认证认为，对当事人就真实性无异议的证据予以确认，其证明力有无及大小，将结合相关事实和证据予以综合评述。
二审庭审中第五街公司、金三角公司陈述，其认为被诉弧线标识和利惠公司的双弧线商标均是作为袋花使用，口袋标识并没有作为商标完整使用，其中五边形仅作为口袋形状使用，但一审判决认定被诉标识属于商标性使用，对此不提出异议。
另查明，利惠公司提交的证据中并无关于涉案两个注册商标单独获得荣誉的证明。二审庭审中利惠公司也确认涉案两个注册商标未单独被授予荣誉。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据上诉请求和理由、答辩意见以及相关事实和证据，本案二审争议焦点为：第五街公司、金三角公司使用被诉标识的行为是否侵犯利惠公司注册商标专用权。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。据此，符合本条法律规定的商标侵权要件包括以下几方面：1.被诉行为属于商标的使用行为；2.在相同类别商品上使用与注册商标近似的标识，或在类似商品上使用与注册商标相同或近似的标识；3.容易导致混淆，即足以使相关公众对商品来源产生误认，或足以使相关公众认为使用被诉标识的经营者与商标注册人之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系；4.上述使用行为未经商标注册人许可。本案，被诉标识使用在商品牛仔裤上，与利惠公司主张权利的第2023725号、第75383号注册商标核定使用的第25类牛仔裤等商品类别相同。被诉行为未获得利惠公司许可以及该行为属于商标性使用，双方当事人对此已不持异议，因此本案被诉行为是否侵犯注册商标专用权，关键在于对标识是否近似以及是否容易导致混淆的判断。
第2023725号注册商标“”系图形商标，被诉标识为“”“”，就二者图形进行比对，二者虽然都由两组弧线组成，但弧线相交的部位不同，每组弧线弯曲的角度也存在差别，由于注册商标和被诉标识的构图要素简单，以上区别导致整体图形在视觉效果上呈现一定差异。第75383号注册商标为“”，被诉标识为“”“”，二者均为图形和字母组合标识，其中字母要素部分分别为“LEVI′S”和“5thSTREET”，区别明显；图形要素部分注册商标与被诉标识均为五边形，形状和比例基本相同，区别主要在于五边形线条粗细和是否为双线条上，二者整体上亦存在一定差异。应当指出的是，近似性判断中除对标识客观形态的比对外，还应以相关公众的一般注意力为标准，同时考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。从利惠公司提交的证据来看，现有证据虽能证明“LEVI’S”商标享有很高的知名度，但当商标权人拥有多个注册商标时，其主要商标或部分商标知名度高，不能推定其他商标亦具有相当的知名度。对被请求保护的涉案注册商标知名度的认定，仍需以现有证据和客观事实为基础，对其使用范围、时间、程度、享有的声誉等方面进行综合判断。从利惠公司提交的证据来看，“LEVI’S”品牌的牛仔裤商品市场份额大，宣传广，但在用于识别商品来源时主要使用“LEVI’S”商标，鲜见涉案注册商标单独使用。涉案注册商标与“LEVI’S”同时使用的情形，也主要是出现在牛仔裤后裤袋处，在兼具装饰功能的情况下，即便双弧线是“LEVI’S”品牌商品的经典元素，但在发挥识别来源的商标功能时，尚不足以仅此认定其具有很高的知名度。此外，也没有涉案注册商标单独获得商业声誉的证明。综上所述，在缺乏证据足以认定第2023725号、第75383号注册商标具有很高的知名度和显著性的情况下，以相关公众的一般注意力来判断，被诉标识与注册商标不构成近似。
关于是否容易导致混淆的问题。被诉标识主要使用于牛仔裤后裤袋上，装饰作用和效果较强，更重要的是被诉标识除了本身包含“5thSTREET”以外，还与金三角公司、第五街公司的注册商标第677929号“”或第6256601号“”结合使用于商品上，并未单独或突出使用。而第677929号“”曾经被认定为驰名商标，其具有的知名度也导致在同时使用时，金三角公司、第五街公司的注册商标比被诉标识发挥识别来源功能和作用更强。此外被诉商品专卖店、商品吊牌上清晰记载了生产商名称、商标等相关识别信息。从被诉标识使用方式、被诉商品销售场景等方面综合来看，金三角公司、第五街公司也并无故意攀附涉案注册商标商誉的主观意图。据此本院认为被诉行为不会导致相关公众对商品来源产生误认，或误以为经营者之间具有特定联系，不容易导致混淆。
综上，第五街公司、金三角公司使用被诉标识的行为不符《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的全部侵权要件，不构成对利惠公司涉案注册商标专用权的侵害。
另外，利惠公司主张一审遗漏审理第五街公司官网上一张牛仔裤照片中的标识。对此本院认为，该网站照片中的被诉弧线标识与“”基本一致，差别在于裤线用色改变，照片中的裤线为一黑一白。照片中的被诉标识与一审法院审理的被诉标识并无本质改变，而且利惠公司请求保护的注册商标并未指定特定颜色，利惠公司认为一审法院遗漏审理理据不足，本院不予支持。
综上所述，利惠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币53800元，由上诉人利惠公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 邓燕辉
审 判 员 郑 颖
二〇一七年九月二十日
法官助理 李婵娟
书 记 员 黄 凤
梁淑娴
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附图：第五街公司在天猫上销售的牛仔裤