广东省佛山市南海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）佛南法知刑初字第5号
公诉机关佛山市南海区人民检察院。
被告人冯某坚，男，1966年5月7日出生，汉族，高中文化，经商，住广东省广州市荔湾区。2013年7月2日因本案被羁押、拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于佛山市南海区看守所。
辩护人李礼堂，广东捷安律师事务所律师。
佛山市南海区人民检察院以佛南检刑诉[2013]3127号起诉书指控被告人冯某坚犯假冒注册商标罪，于2013年12月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行审理。佛山市南海区人民检察院指派检察员陈智斌出庭支持公诉，被告人冯某坚及其辩护人李礼堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佛山市南海区人民检察院指控：2012年初至同年5月期间，被告人冯某坚在佛山市南海区里水镇雇佣工人生产假冒上海清力塑料制品有限公司“SHQL”注册商标的100型经济装PE保鲜膜，以每箱195元人民币的价钱销售给浙江省台州市钇波商行的施恩才（另案处理）共731箱，销售总价142545元人民币。
就上述事实，公诉机关向法庭出示了相关证据，并认为被告人冯某坚无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
被告人辩称其没有生产起诉书指控的多达731箱的假冒保鲜膜，只生产了两批合共80箱假冒“SHQL”注册商标的保鲜膜和300多箱空白保鲜膜销售给了施恩才，假冒保鲜膜每箱195元，空白保鲜膜每箱185元，不构成犯罪。
被告人的辩护人李礼堂的辩护意见为：1、本案证据不能证明被告人生产的假冒保鲜膜数量有731箱合共价值142545元；2、本案提取并当庭出示的假冒保鲜膜不是被告人生产的，难以确定是否有假冒注册商标事实的存在；3、被告人包装假冒保鲜膜使用的包装纸来源不能查清，难以确定被告人的行为是否构成假冒注册商标罪；4、本案应为单位犯罪。综上，公诉机关指控被告人犯假冒注册商标罪的证据不足，请求判决被告人无罪。
辩护人李礼堂向法庭出示以下证据：
1、被告人生产的保鲜膜三卷，黄卓明生产的保鲜膜一卷，用以证明被告人生产的保鲜膜与黄卓明生产的保鲜膜规格不一致。
2、被告人工厂机器销售商出具的情况说明、检验报告，被告人客户出具的情况说明，用以证明被告人工厂生产的保鲜膜只有29.3cm、37.7cm、44.3cm三种规格。
3、六份商标查询信息，用以证明“清力”文字商标的注册人不是上海清力公司。
辩护人申请证人宋某某、李某某（均曾为被告人工厂的员工）出庭作证。
1、证人宋某某证言的主要内容为：2011年过完年后至2012年6月我到冯某坚工厂工作。2011年12月左右冯某坚的工厂做了大概80件上海清力的保鲜膜。2012年初工厂开始生产空白保鲜膜。空白保鲜膜与假冒清力保鲜膜的规格一样，宽度都是29.3cm，都是销售给施恩才。工厂只生产三种规格的保鲜膜，即29.3cm、37.7cm、45.3cm。清力保鲜膜只发给过施恩才，简易装的保鲜膜卖过其他客户，但卖给施恩才的简易装保鲜膜开单记载的是清力保鲜膜，因为之前施恩才只跟我们拿过清力保鲜膜。
2、证人李某某的证言，主要内容为：从2011年2月到2012年3月我在冯某坚工厂担任司机。发送给台州施老板的保鲜膜，除了2011年12月的两批货，每批大概40箱，共80箱货外包装上印有“上海清力”字样外，其余批次内外包装并无任何文字、图案说明，外包装为空白箱，里面包装是用一个透明塑料袋包裹的简易包装。因为每次运货都会有几箱破损，所以看得到箱内物品，只能纵向看到保鲜膜，但可以看到有无包装纸张，看不清楚纸张图案。工厂只生产910、912、914三种规格的保鲜膜。因为之前施恩才只跟我们工厂拿过清力保鲜膜，所以他拿货即使是简易装的保鲜膜，我们也认为是清力保鲜膜。
经审理查明，本院对公诉机关指控被告人的犯罪事实予以确认。
另查明，商标注册证号为4089573的“SHQL”字母图形商标的所有人是上海清力塑料制品有限公司，核定使用商品类别为第16类，包括保鲜膜等，注册有效期自2007年3月28日至2017年3月27日。
上述事实，有公诉机关向法庭出示的下列证据证实：
1、被告人冯某坚的供述和辩解，主要内容为：2011年底施恩才找我帮他生产销售保鲜膜并包装成“上海清力”的牌子，他提供包装物。我接到定单后就安排工人生产保鲜膜并用施恩才送过来的包装物包装好。共生产了两批，每批均生产三、四十箱，各收现金货款六、七千元人民币，每箱80条。我只是做了两批假冒“上海清力”牌保鲜膜，共约七、八十箱，每箱出货价是195元，货值约一万五仟元人民币。我没有获得“上海清力”保鲜膜商标所有人授权许可生产。做了两批后，我认为帮他生产这些假冒产品会出事，所以只按他的要求生产了三批无包装、空白的保鲜膜出货给施恩才，后来这三批空白包装的保鲜膜价值约为十多万元人民币，都是通过网银转帐给我的。我销售保鲜膜给施恩才的时间是2011年12月至2012年3-4月期间。
我生产、销售给施恩才的上海清力保鲜膜是白色底，右上方是一幅荷花图案，左上方是上海清力的商标，左下方是经济装100型号等，右下方是上海清力标志、地址、条形码等。我记得销售给施恩才的空白保鲜膜一共约380箱，每箱180元，80条/箱，即每卷为2.25元，规格是按照施恩才的要求生产，和假冒上海清力保鲜膜经济100型的规格一样，只是没有包装物。我不清楚施恩才购买空白无包装物的保鲜膜有什么用途。
2、证人施某某的证言，主要内容为：我和冯某坚认识十多年，他的厂是金帆船包装厂，是生产上海清力保鲜膜的，起码做了十多年。2011年7月份冯某坚到台州找我推销“上海清力”保鲜膜，同年12月开始我从冯某坚那里以215元/箱的价格进货销售“上海清力”保鲜膜，他通过“广州台州星辰货运部”物流公司发货给我。2012年2月份我找冯某坚洽谈，说明他销售给我的是假冒“上海清力”牌子的保鲜膜，要求他便宜点销售给我，当时冯某坚承认销售给我的是假冒“上海清力”保鲜膜，后来我们谈好每箱195元（之前以215元每箱进的货因没有结账，最后也是按195元每箱计算）。我就一直跟冯某坚以195元/箱进货假冒“上海清力”保鲜膜，再以210元/箱销售出去。同年4月份广东普宁的黄卓明（我和他认识有2-3年时间）以更低的价钱190元每箱与我洽谈销售假冒“上海清力”保鲜膜，到5月份我就没有继续跟冯某坚进货假冒“上海清力”保鲜膜了。
我从冯某坚处入货的假冒“上海清力”保鲜膜是他生产并包装好后发货给我的，我从未向冯某坚购买空白保鲜膜，也没有向冯某坚提供假冒保鲜膜的包装物，收货后没有再加工或装饰就直接在市面上销售。部分货款是到广州以现金形式支付给冯某坚，部分是通过银行转账给冯某坚妻子宋月琴的农业银行账户。我从2011年12月到2012年7月份期间，基本上每个月都有跟冯某坚进货假冒“上海清力”保鲜膜，一共从冯某坚处进了731箱上海清力经济型100保鲜膜，共向他支付货款142545元，已全部销售出去。该上海清力保鲜膜右上方是一幅荷花图案，左上方是上海清力的标志等，左下方是经济装100型号、规格等，右下方是上海清力联系方式、地址、条形码等，下面中间是SHQL商标。正品和冯某坚生产的产品看上去没多大区别，之前我也没留意有什么区别。
我针对冯某坚结账的情况设立了一本专用账本，有一部份单据不齐全，但记账的数目是齐全的。冯某坚从2011年12月开始发货给我们商行，我第一次结账是2012年2月7日，所以我的账本是从2012年2月7日开始登记的，凡是写了“清力”的就是冯某坚销售给我的假冒“上海清力”保鲜膜。2012年7月31日冯某坚还送了一批花底纸给我们，但送货单上写的是“保鲜膜”。
我向冯某坚购买的保鲜膜销售给了万济池菜市场的陈海虹、贺海红等人，2013年5、6月份他们都从我商行购进从冯某坚处进货的假冒“上海清力”保鲜膜。之前民警在陈海虹处起获的生产日期为“2012年9月13日”的保鲜膜，是我从冯某坚处购买回来，销售给陈海虹的。因为从冯某坚处购买的保鲜膜不太好销，要到2013年5、6月才全部销售出去，而销售给陈海虹的就是从冯某坚处进的最后几批货。
3、证人张某的证言，主要内容为：2009年我到钇波食品商行工作，负责仓库收发货物。施恩才是钇波食品商行负责人，主要负责进货。2011年1月冯某坚就到台州找施恩才做生意，一直做到2012年5月，总共一年多。2011年底至2012年5月，向冯某坚购买假冒“上海清力”保鲜膜，有记账，账册上有“冯某坚”名字，根据该账册统计，一共向冯某坚购买700多箱，总货值14多万元。从冯某坚处进货的700多箱保鲜膜都是上海清力100经济装保鲜膜，规格30*50，都是包装好的，进货后直接放在仓库，有客人需要就直接一箱一箱批发销售出去。我不能辨认出正品和冯某坚生产的产品的区别，从表面上看是没区别的。我商行没销售过空白保鲜膜，没有向冯某坚购买空白保鲜膜，我没发现施恩才购买空白保鲜膜后雇请工人包装再销售的行为，也从未发现施恩才有提供假冒注册商标的标识给冯某坚，未发现商行内有假冒上海清力商标的包装物，不清楚冯某坚假冒上海清力的包装物怎样得来。
冯某坚生产销售给施恩才的保鲜膜上有标示生产日期。2012年初至5月之间，我用银行卡直接转款共10万元到宋月琴账户，具体哪个银行卡不记得，汇款后登记好，没有保存汇款单据，冯某坚没有写收据给我们。
4、证人施某某、蔡某某的证言，内容为：不清楚清力保鲜膜是否假冒产品。
5、证人宋某某的证言，主要内容为：我知道施恩才与我丈夫冯某坚认识，不清楚我丈夫是否与施恩才有生意来往，不清楚工厂是否生产过“上海清力”牌子的保鲜膜。我在农业银行的9559981466052688811账户一直提供给冯某坚做生意使用，不清楚该账户使用情况，不清楚施恩才向该账户汇款的情况和原因。
6、证人陈某某的证言，主要内容为：2013年4月开始向施恩才进货上海清力保鲜膜，包装上有注册商标，不清楚是否假冒注册商标商品。公安机关在我处提取的保鲜膜是2013年4月向施恩才购买，其说是正品。我购买的保鲜膜和市场上销售的保鲜膜的注册商标在在视觉上是一样的。我从未向施恩才购买过空白保鲜膜，未发现施恩才出售过空白保鲜膜。
7、证人俞某某的证言，主要内容为：我广州花城运输市场星辰货运部于2012年4月3日、8日，5月9日，7月31日共四次发过保鲜膜和花底纸给浙江台州叫施恩才的男子，我能提供运单复印件。
8、里水刑警中队出具的抓获经过、起获经过、情况说明，证实的内容：2013年6月27日浙江省台州市公安局路桥分局抓获涉嫌销售假冒注册商标的商品罪的犯罪嫌疑人施恩才等人，在商行及施恩才家里起获和冯某坚交易的账本和销货清单等物品，施恩才供认从2011年底至2012年5月期间分多批次向佛山南海的冯某坚购进731箱假冒上海清力保鲜膜销售，货款总额14万余元。浙江警方将线索转发南海区公安机关。里水派出所据此于2013年7月2日在里水镇北沙村金帆船纸塑食品包装厂内抓获该厂老板冯某坚。同月17日，民警在台州椒江万济池菜市场阿平调味商行陈海虹处调取了物证保鲜膜2卷。
9、扣押决定书、扣押清单，证实在施海波处扣押3本账本、锡纸、雷诺兹保鲜膜等。
10、起获的账本、单据、保鲜膜照片，证实施恩才确认向被告人冯某坚购买假冒保鲜膜的账本、保鲜膜照片。
11、正品保鲜膜、假冒保鲜膜的照片、正品保鲜膜包装纸，证实假冒保鲜膜与正品的包装纸基本一致，均有“SHQL”商标，假冒保鲜膜生产日期2012年9月13日。
12、施恩才账本，证实施恩才向被告人冯某坚购买假冒清力保鲜膜的情况，载明：“7/2清力80×95=15600、23/2清力45×195=8775、14/3清力138×195=26910、30/3清力90×195=17550、30/3清力131×195=25545、30/3清力26×195=5070、9/4清力107×195=20865、12/4清力53×195=10335、15/5清力61×195=11895”，货款合共142545元。
13、产品销售单、送货单/广州台州星辰货运部回单/存根、食品销货清单复印件，证实施恩才向冯某坚购买保鲜膜的部分情况及施恩才销售保鲜膜的情况。
14、上海清力塑料制品有限公司鉴定书，证实从台州椒江万济池菜市场阿平调味商行提取的两卷标有“上海清力PE保鲜膜100型经济装”、“上海清力塑料制品有限公司”字样的保鲜膜系假冒伪劣商品。
15、上海清力塑料制品有限公司证明，证实该公司没有授权“冯某坚”、“佛山市南海区金帆船纸塑料食品包装厂”、“佛山市南海添之味食品厂”生产“上海清力”牌的相关产品。
16、上海清力塑料制品有限公司出具的价格证明、报价单、证明，证实上海清力100型经济装PE保鲜膜（规格30cm*50cm）出厂价为每卷4.8元人民币，成本价为每卷4元。
17、营业执照、商标注册证、税务登记证、工业产品生产许可证，证实上海清力塑料制品有限公司的登记情况及4089573号SHQL商标的注册情况。
18、宋月琴账号卡资料查询、账户历史明细查询，证实2011-2013年宋月琴农行账号9559981466052688811流水情况。
19、企业机读档案登记资料，证实佛山市南海金帆船纸塑食品包装厂、佛山市南海添之味食品厂系被告人冯某坚设立的个人独资企业，生产范围包括保鲜膜等。
20、健康检查笔录，证实冯某坚入所体检无异常。
21、常住人口信息查询，证实被告人的身份情况。
22、里水刑警中队出具《情况说明》，证实星辰货运部经理提供的存根和在施恩才家里搜获的单据对应；上海清力塑料制品有限公司通过邮寄将经济装100型保鲜膜正品商标提供给公安机关；相关人员不能提供准确汇款情况，无法核实冯某坚收取施恩才款项的时间、金额等明细；未寻找到冯某坚工厂的知情工人了解有关情况；经了解，正规渠道不存在空白保鲜膜的零售；冯某坚有合法生产其他保鲜膜，故生产假冒注册商标保鲜膜的材料是正常渠道进货，暂无法追查包装物来源；2013年7月2抓获冯某坚前，协助政府相关部门对佛山市南海金帆船纸塑食品包装厂、佛山市南海添之味食品厂进行搜查，未发现假冒上海清力的相关证据；根据施恩才确认的涉案销售单、账本进行整理，2012年2月7日至5月15日，9次交易上海清力经济装100型PE保鲜膜，价格均为195元/箱，共142545元。
23、里水刑警中队出具的情况说明，证实查获施恩才的产品销售单据，显示制表人有宋某某、周翠、梁国恒，经手人有“朱”、“安”等，经多方了解，宋某某、周翠、梁国恒已经离开金帆船纸品食品包装厂，无法联系，没能查证“朱”、“安”是什么人，故无法找到上述人员了解情况。
24、台州市公安局路桥分局治安大队出具的情况说明，证实2013年11月6日，南海公安人员到我大队，我大队协助其到椒江万济池菜市场寻找证人贺某某、张某某等，暂未找到。
25、台州市公安局路桥分局《起诉意见书》，证实2013年9月23日移送起诉施恩才、张银、施海波、吴义春、杨恩富。认定施恩才等人销售假冒上海清力保鲜膜20万多元、假冒风车牌生粉17万元、假冒太太乐牌鸡精9万元，现场起获假冒双桥味精、假冒美极鲜味汁、假冒SB日本青芥辣等。
26、冯某坚录像光盘，证实冯某坚的供述和讯问笔录基本一致。
对于被告人的辩护意见，经查：1、证人施某某、张某均证实没有向被告人买过空白无包装的保鲜膜，从2011年底到2012年5月一共从冯某坚处进购了731箱假冒清力保鲜膜并支付货款142545元，均有记账。2、从施恩才处扣押的封面记载“广州冯某坚”的账本记载了施恩才向被告人冯某坚购买假冒上海清力保鲜膜的情况。经核查，账本记载“清力”的单价均为195元，并无被告人所称空白保鲜膜单价185元的记载。综上，虽然被告人否认其向施恩才销售了731箱假冒保鲜膜，但施某某、张某两名证人均指证被告人向其销售假冒保鲜膜，结合施恩才的账本等书证，本院认定被告人向施恩才出售假冒保鲜膜731箱，其非法经营数额为账本记载的销售金额合共142545元。
对于辩护人的辩护意见，经查：1、被告人当庭确认其生产上海清力保鲜膜并未取得任何授权，证人施某某、张某、陈某某均证实被告人生产的保鲜膜与正品在外观上基本一致，且被告人当庭确认其生产的假冒保鲜膜与当庭出示的保鲜膜外观相似，商标一样。据此，本院认定被告人生产的保鲜膜属侵犯他人注册商标的假冒产品。2、施恩才购买假冒保鲜膜的货款部分以现金支付予被告人，部分通过银行转账至被告人的妻子宋月琴的账号，即被告人实施本案犯罪是为了谋取个人私利，违法所得均由被告人收取，不符合《中华人民共和国刑法》第三十条规定的单位犯罪的构成要件，本院对辩护人的相关辩护意见不予采纳。
对于辩护人向法庭出示的证据，与本案被告人生产假冒保鲜膜的事实并无直接关联，不能证实被告人没有从事涉案假冒保鲜膜的生产，本院不予采信。对于辩护人申请出庭作证的证人证言，证人只能证明经其手的货物情况，不能排除被告人生产涉案假冒保鲜膜并销售给施恩才的事实，因此，对证人证言本院不予采信。
本院认为：被告人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额在五万元以上，其行为已触犯刑律，构成假冒注册商标罪，情节严重。
在量刑情节方面，被告人拒不如实供认自己的罪行，不具有悔罪表现，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条第二款第（二）项的规定，对其不宜适用缓刑。
关于罚金数额，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。据此，本院酌定对被告人科以罚金人民币8万元。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人冯某坚犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币8万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执、行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月2日起至2014年3月1日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 陈嘉昇
审判员 黄馨栗
审判员 赖金林
二〇一四年一月二十三日
书记员 梁 莎