新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
刑事裁定书
（2018）兵刑终2号
原公诉机关新疆生产建设兵团人民检察院第六师分院。
上诉人（原审被告人）荣卫，男，1965年12月24日出生于新疆乌鲁木齐市，汉族，大学本科文化，新疆青辰房地产开发有限公司法定代表人，住乌鲁木齐市新市区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年8月26日被第六师公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
辩护人荣琴,女，1973年1月1日出生，汉族，个体户，住四川省峨眉山市。
上诉人（原审被告人）张家海，男，1967年11月8日出生于河南省信阳市，汉族，初中肄业，新疆青辰房地产开发有限公司安全保卫部经理，捕前暂住新疆五家渠市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年8月30日被第六师公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
新疆生产建设兵团第六师中级人民法院审理新疆生产建设兵团人民检察院第六师分院指控原审被告人荣卫、张家海犯合同诈骗罪一案，于2018年1月22日作出（2017）兵06
刑初1号刑事判决。宣判后，原审被告人荣卫、张家海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，合议庭决定对本案不开庭审理。现已审理终结。
原判认定,2015年10月，新疆青辰房地产开发有限公司（下称青辰公司）因资金链断裂，无法偿还多宗到期债务，青辰公司开发的五家渠市碧水戎城房地产项目全面停工。经青辰公司债权人申请，第六师中级人民法院于2015年11月5日裁定青辰公司进行重整，并于当日进行了公告，指定青辰公司清算组担任破产管理人，接管青辰公司的全部资产，对青辰公司的一切管理事务均交由管理人处理，其中包括管理和处分公司的财产和决定公司继续或停止营业。同年11月13日，经破产管理人申请，第六师中级人民法院裁定查封了青辰公司的全部资产，相关事项第六师中级人民法院及管理人以宣告会的形式向青辰公司法定代表人荣卫及公司副总、部门经理进行了通报。2016年5月4日，第六师中级人民法院根据青辰公司管理人的申请，将青辰公司管理人提交公司重整计划草案的期限延长三个月，至2016年8月5日止。2016年6月上旬，被告人荣卫、张家海通过中间人杨某、王某4等人介绍，与新疆海孜纳投资有限公司的法定代表人买买提依明商谈用青辰公司碧水戎城18号和19号楼盘置换玉石。期间，被告人荣卫授意张家海雇佣销售人员，制造碧水戎城售楼部还在正常经营的假象，故意隐瞒青辰公司已被人民法院裁定重整，公司全部资产被法院查封，18号和19号楼盘未办理土地使用、建设、预售等手续，且大部分楼房已被出售或抵债的事实，骗取了被害人买买提依明·买买提库尔班等人的信任。2016年6月15日，在五家渠市温德姆酒店，被告人荣卫利用未向管理人移交的已无法律效力的公司印章，隐瞒事实真相，以碧水戎城18号、19号楼房作价74742080元，与被害人买买提依明·买买提库尔班签订了以玉石置换220套楼房的虚假的商品房买卖合同，骗取被害人玉石共计113块。另张家海个人从买买提依明·买买提库尔班处以好处费名义收取了5件玉石首饰。
案发后，公安机关追缴涉案玉石105块及王某4用于调包的玉石6块，并追缴了张家海收受被害人的5件玉石首饰。五家渠市价格认证中心依据新疆岩矿宝玉石产品质量鉴定检验站的材质检验报告及新疆维吾尔自治区珠宝玉石首饰行业协会价值评估报告，评估认定荣卫、张家海涉案105块玉石价值人民币1123.65万元，张家海收受5件玉石首饰价值人民币10万元。
原审认定的上述事实，有下列证据证实：
一、书证、物证
1.被告人荣卫常住人口信息表、证明、张家海户籍证明、前科证明，证实二被告人身份信息，均系成年人，无犯罪前科。
2.报案材料、抓获经过，证实被害人买买提依明等三人到公安机关报案及二被告人系被抓获归案的事实。
3.调取证据清单、新疆青辰房地产开发有限公司企业工商登记备案资料、司聘字[2015]010号《关于对高某等同志的任免决定》，证实青辰公司成立的时间、公司法定代表人、股权变更情况。青辰公司系自然人投资的有限责任公司，法定代表人为荣卫，2015年5月4日张家海被聘任为青辰公司安全保卫部经理。
4.调取证据清单、青辰公司破产重整一案的相关法律文书材料、合同、文书、档案移交表、青辰公司合同专用章、发票专用章印章印模、裁定书等，证实青辰公司于2015年11月5日被第六师中级人民法院裁定进行重整后，青辰公司向五家渠市城建房地产开发有限公司移交公司全部资料，2015年11月13日青辰公司全部资产被法院查封的事实。
5.接受证据材料清单、商品房买卖合同、收款收据、玉石照片、交易玉石照片、宝玉石鉴定证书、收费通知单、青辰公司公章一枚、光碟等，证实荣卫、张家海用公司作废的公章，以青辰公司开发的碧水戎城18号、19号楼220套楼房与新疆海孜纳投资有限公司法定代表人买买提依明签订商品房买卖合同，以玉石换楼房的事实。合同内容虚构了18、19号楼房已有预售许可证。
6.五家渠市房管局关于碧水戎城项目办理商品房预售许可证相关情况的说明，证实碧水戎城18、19号楼均未办理预售许可证。
7.青辰公司碧水戎城18号、19号楼以房抵债表及相关商品房买卖合同，证实18号楼已有34套房屋被以房抵债，19号楼已有93套房屋被以房抵债或被以商品房名义出售给他人。
8.调取证据清单、2016年2月21日青辰公司破产管理人编制的青辰公司重整案债权表、接受证据材料清单、银行支付凭证，证实青辰公司进入破产重整程序后，第六师机关事务管理局垫付农民工工资、工程款200万元，第六师财务局垫付农民工工资、工程款2600万元，五家渠城投公司垫付农民工工资、工程款10351.225万元。五家渠城投公司于2016年8月10日，2016年10月10日，2016年11月15日给青辰公司破产管理人转入三笔资金，每笔5000万元。
9.青辰公司破产管理人2017年3月10日出具情况说明，证实青辰公司破产管理人已委托第三方对青辰公司破产重整的资产进行清算，但因涉及人员众多，款项复杂，清算工作尚未结束，审计工作尚未介入。
10.调取证据清单、实验室认可证书、珠宝玉石质量检验师注册证、计量认证证书、授权证书等证实，新疆岩矿宝玉石产品质量监督检验站鉴定人员刘某、况某均已取得珠宝玉石质量检验师执业资格。
11.接受证据材料清单、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2016年8月29日，第六师公安局侦查人员在曹某带领下到五家渠汇金家园小区张家海租住房子进行搜查，扣押玉石、挂件81块（编号1至81号）及青辰房产与海孜纳公司签订的220份商品房买卖合同；2016年9月11日，第六师公安局在乌鲁木齐市开发区杨某住宅扣押玉石5块（编号82至86号）；2016年9月20日，从王某4处接受玉石14块（编号87号至100号，据王某4供述8块玉石是从荣卫处拿的好处费，6块是其调包后的玉石，经其辨认，第一次上交玉石被其调包的玉石编号是87、89、91、93、95、98号）；王某4第二次上交涉案玉石共10块（包含帮张家海出售的2块，编号103至112号，据王某4供述，其中107号、110号是张家海在商丘给其的；103号、111号是其第一次瞒报的玉石；编号为104、105、106、108、109、112号是其第一次调包下来的玉石）；2016年11月21日，王某3上交玉石2块（编号101、102号）；2016年11月24日，从王某5接受玉石2块（编号113、114号）；2016年11月21日，从尹某处接受玉石2块，系张家海给其的玉石。
12.新疆珠宝玉石首饰行业协会关于协会鉴定评估情况说明，证实2016年10月、11月，第六师公安局委托新疆岩矿宝玉石质检站鉴定两批玉石样品，检测过程严格按照质检站的检测流程进行，检测方法包括仪器检测、标样比对、目测等方法，检验结果依据标准执行。2016年11月8日，第六师公安局委托新疆珠宝玉石首饰行业协会对一批玉石进行评估，此批样品共计112件（原料107件、饰品5件），该批样品是质检站鉴定的两批样品总和。协会接到委托组成评估小组，成员由专家、经销商及玉雕大师、评估专业培训的专业人士组成。专家们在五家渠市公安局对每块样品逐个认真仔细全方位观察，通过玉料的颜色、质地、细润度、杂质等方面对每一件样品进行评估，适当参考和田玉市场信息联盟公布《新疆和田玉（白玉）籽料的标准单位价值行情参考范围》，根据当时的市场行情，按照一般的原料交易市场考虑涉案的情况给出中等偏下的评估价格。
13.新疆珠宝玉石首饰行业协会关于鉴定评估任职说明，证实新疆珠宝玉石首饰行业协会是经新疆民政厅社团管理处批准成立的社会团体，协会下属玉雕专业委员会、鉴定评估专业委员会，金丝玉专业委员会、珠宝首饰及贵金属专业委员会、和田玉电子商务专业委员会、文化推广专业委员会6个专委会。评估组由测试专家李某、珠宝玉石专家岳某、中国玉雕大师郭某、珠宝玉石专家李某组成。李某现任新疆珠宝玉石首饰行业协会副会长、秘书长、同时受聘新疆岩矿宝玉石质检站，以两种不同身份参与鉴定和评估，在珠宝行业常见。
二、证人证言
1.曹某的证言证实，2016年4月，荣卫、张家海商量用玉石置换楼房之事，其告诫荣卫青辰公司已破产重整，如置换玉石可能会有问题。2016年6月，其随荣卫一起去乌鲁木齐市看玉石及之后荣卫、张家海隐瞒青辰公司破产重整，制造公司正常营业的假象，用公司已弃用的公章及其提供的盖有青辰公司财务专用章的四联空白收据、商品房买卖合同和维族人签订合同，以楼房置换玉石的前后经过。
2.武某的证言证实，2015年11月，青辰公司破产重整时，其将青辰公司的财务收据交给五家渠市城投公司沈会计了，其中有一本收据只给债权人开了一份，荣卫让其存放起来不要交给沈会计。2016年6月，其在交接物业账时将该收据给曹斌了。
3.王某1的证言证实，2015年11月，青辰公司破产重整后，公司的所有资料都交给破产重整管理人了，公司停止营业。2016年5月底6月初，荣卫叫其到青辰公司碧水戎城售楼部工作了十来天，期间张家海带来两男两女工作人员，并两次带维族人来看楼盘。
4.朱某的证言证实，荣卫是其妹夫，2015年底青辰公司破产后，其在碧水戎城项目办公室当警卫，2016年5月份，荣卫安排其打扫售楼部卫生，张家海把售楼部钥匙给了其，后王慧说张家海安排她在售楼部值班，其把钥匙给了王某1。7月份，王某1把钥匙还给其了，8月份其把钥匙给了荣卫，荣卫又给了王某2。
5.王某2的证言证实，其是破产管理小组成员，2016年3月，荣卫以售楼部水管破裂需维修为由找其要钥匙，其从漆某处将钥匙拿上后给了朱某。2016年5月底，其去售楼部见王某1在接待债权人。青辰公司破产重整后，碧水戎城售楼部停业，不允许青辰公司人员在售楼部从事业务。
6.漆某的证言证实，青辰公司破产重组后，由法院指定的管理人委托城建公司接收青辰公司移交的所有财产。移交后，碧水戎城售楼部不能继续从事售楼工作，青辰公司人员进入售楼部也要向城建公司申请，2016年3月初，售楼部鱼缸冻裂，王某2向其要过售楼部钥匙，7月王某2才将钥匙还给其。
7.陈某的证言证实，2016年6月初，杨某让王某3将其和谢某带到五家渠碧水戎城销售部经理张家海处上了七天左右的班。期间和张家海一起接待了两拨维族人，张家海给他们介绍了18、19号楼盘的情况。因之后没人接送上班，售楼部没人气，也没卖出去房子，张家海也不给她们提薪酬，她们上了几天班就没再去了。
8.张某1的证言证实，其是青辰公司破产管理组成员，负责制定青辰公司重整期间统筹协调工作的相关事宜。2015年11月10日，青辰公司破产管理人向法院申请对青辰公司全部财产采取保全措施，之后法院裁定对青辰公司全部财产进行了查封。公司重整后，荣卫不在管理组之内，没有权利对公司资产进行任何形式处置。公司第一次重整是2016年5月5日，第二次申请延长后，重整期限至2016年8月5日。18、19号楼因为没销售手续，不允许对外销售或抵押。
9.买买提敏的证言证实，2016年6月，其通过闫某、玉山、那斯日江等人联系得知五家渠有楼房可置换玉石，其便联系买买提依明·买买提库尔班与荣卫、张家海在五家渠市温德姆酒店以玉石置换楼房的经过。
10.那斯日江的证言证实，2016年6月，其通过闫某、玉山、王某4等人得知五家渠有房子置换玉石，其联系买买提依明·买买提库尔班一起到五家渠青辰公司来看房源，张家海给他们介绍房源，后其与买买提敏·买提尼亚孜给买买提依明·买买提库尔班凑了七块玉石，总共凑了113块玉石到五家渠温德姆酒店与青辰公司荣卫、张家海、王某4商谈交换青辰公司的两栋楼房，并签订合同的经过。
11.玉山·江巴海的证言证实，2016年5月底，其通过王某4得知五家渠有房源可置换玉石，其又通过那斯日江·买买提联系乌鲁木齐市海孜纳公司的买总，后一起到五家渠市碧水戎城先后两次看房子，最终与荣卫在五家渠温德姆酒店签订以玉石置换楼房合同的事实。
12.闫某的证言证实，其和玉山通过王某4得知五家渠有房源可置换玉石后，牵线联系海孜纳公司的买总到五家渠看房源，并与荣卫签订以玉石置换楼房合同的经过。
13.杨某的证言证实，2016年6月，其通过王某4牵线联系乌鲁木齐海孜纳公司的买总与青辰公司荣卫、张家海以玉石置换楼房及其收取玉石作为荣卫偿还借款的事实经过。在玉石置换楼房时，荣卫称用于交换玉石的18、19号楼房是干净的，没对外出售过，五证齐全。
14.王某3的证言证实，2016年初，杨某让其送两个女孩到五家渠青辰公司上班，张家海让其带两个女孩打扫售楼部，第三天上午，售楼部来了几个维族人，还有一个汉族人。张家海以售楼部经理名义向维族人讲解楼盘。又过了几天，杨某打电话让其到五家渠温德姆酒店找荣卫拿玉石抵债。经荣卫同意后其拿了5块玉石顶杨子荣的债，其另向荣卫要了两块小的玉石。以及2016年7月其与杨某、王某4、张家海到西安、河南出售玉石的经过。
15.王某4的证言证实，2016年6月，其通过杨某得知荣卫要用楼房置换玉石，其通过玉山联系到买买提明和纳生江（那斯日江）两个卖玉石的维族人，通过他们又联系海纳孜公司的买总到五家渠碧水戎城看楼盘，最终与荣卫签订以玉石置换碧水戎城18、19号楼房的合同的事实。2017年7月，荣卫要退玉石，海孜纳公司买总不同意，之后买总说荣卫联系不上，让其联系荣卫也没联系上，后其与孔某到西安与杨某、张家海一起出售玉石的事实。
16.孔某的证言证实，王某4是荣卫和买总交易的中间人，促成双方进行交易，并收取中介费，以及王某4、张家海等人将玉石拿到西安、河南出售的情况。
17.张某2的证言证实，张家海是其三叔，2016年夏天，张家海让其和张某3帮忙搬运石块，张家海给其女儿一小块玉石，2016年11月，其妻子将玉石交给其小叔张某，通过王某5上交公安机关的事实。
18.张某3的证言证实，2016年夏天，其三叔张家海叫其与张某2帮助搬玉石，张家海给了张某2女儿一块小石头，给其一块小玉石，后张家海又将给其的玉石要走的事实。
19.王某5的证言证实，2016年11月10日左右，其朋友张家海的侄子张某2给其送过一块小玉石（编号114号），其连同其车内的一块大玉石（编号113号）均上交公安机关了，其可以确定玉石均是张家海的。
20.尹某的证言证实，2016年7月底，张家海约其在河南信阳市见面，张家海带了一个手提箱，里面装了三、四十块玉石，张家海给其两块玉石(编号115号、116号)，其愿将玉石上交公安机关的事实。
21.李某的证言证实，其任职新疆珠宝玉石首饰行业协会副会长、秘书长，并受聘新疆岩矿宝玉石质量监督检验站，具有珠宝玉石材质鉴定和估价资质。2016年上半年，国务院取消了珠宝玉石质量检验师认证制度。对荣卫涉案玉石的材质鉴定是由新疆岩矿宝玉石产品质量监督检验站作出的，后由新疆珠宝玉石首饰行业协会作出价值评估，最终由价格认证中心参考材质鉴定和价值评估，出具玉石作价结论。以两种身份参与鉴定和评估，在珠宝行业较为常见。
三、被害人陈述
1.被害人买买提依明的陈述证实，2016年6月，其通过那斯日江和买买提敏、王某4等人牵线与荣卫、张家海进行玉石置换五家渠青辰公司碧水戎城18、19号楼房。王某4、荣卫均告诉其五家渠碧水戎城楼盘是真实的，手续合法，没有问题。
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