四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终5589号
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆电合硅业有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区石河子市十户滩镇玛桥小区**号。
法定代表人：倪根西，总经理。
委托诉讼代理人：闫东，男，1965年12月5日出生，汉族，住新疆石河子市。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都青城耐火材料有限公司。住所地：四川省都江堰市经济开发区上阳街***号。
法定代表人：杨青平，董事长。
委托诉讼代理人：汪涛，四川都江律师事务所律师。
委托诉讼代理人冉建国，男，1954年4月18日出生，汉族，住四川省汶川县。
上诉人新疆电合硅业有限公司（以下简称新疆电合公司）因与被上诉人成都青城耐火材料有限公司（以下简称成都耐火公司）承揽合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2015）都江民初2381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
新疆电合公司上诉请求：撤销原判第一、二、五项，改判支持新疆电合公司在一审中的反诉请求。事实和理由：本案在涉及的鉴定问题上主要存在以下事实认定错误：一、国家检验中心、一审法院以及双方当事人于2015年1月20日到新疆电合公司所在地现场勘验取样鉴定工作无法进行完全是成都耐火公司的原因造成，其责任应由成都耐火公司承担。二、新疆电合公司向一审法院提交的《鉴定申请书》包含两台硅铁炉的鉴定，向国家检验中心缴纳的鉴定费用也是两台硅铁炉的鉴定费用，而一审法院强行要求只能随机摇号确定一台硅铁炉作为抽样炉。三、一审法院对于国家检验中心不能于2016年4月19日前往现场抽样鉴定的正当理由不予考虑，却将责任归结于国家检验中心是错误的。四、新疆电合公司无法在规定期间清炉是因为审批部门因安全形势的需要等不可抗力原因造成爆破工作无法及时批准，因而延迟清炉时间。新疆电合公司建议适当延迟取样时间，但一审法院对新疆电合公司的合理诉求不予采纳，将没有清炉完毕所以无法取样鉴定的责任全部归责于新疆电合公司是不符合事实的错误裁判。
成都耐火公司辩称，2016年1月20日取样不成功的责任应由新疆电合公司承担。关于鉴定一台炉子还是两台炉子的问题，一审法院是根据鉴定机构的意见并本着公平公正原则，组织双方当事人摇号确定的。鉴定机构未依法在规定时间达到现场完成取样工作也与成都耐火公司无关。新疆电合公司在规定时间内没有完成清炉工作、不在规定时间交纳鉴定费用是导致本案鉴定长达半年都未能成功取样的主要原因。综上，请求二审法院维持原判。
成都耐火公司向一审法院起诉请求：判令新疆电合公司支付耐火材料款和筑炉工程款共计1030884元、违约金30万元、差旅费2万元。
新疆电合公司向一审法院反诉请求：判令1、成都耐火公司更换高铝砖（型号：345x150/114x65的46块。型号：230x150/114x65的40块。型号：345x150x65的86块。型号：230x150/114x75的49块）、环砌碳砖26块、出铁口碳砖6块，支付施工费用13万元；2、成都耐火公司支付耐火材料鉴定费用19.6万元；3、成都耐火公司提供已付货款270万元增值税发票。
一审法院认定事实：成都耐火公司（乙方）与新疆电合公司（甲方）于2013年10月24日签订《新疆电合公司2×25500KVA硅铁炉筑炉工程合同》，该合同约定：一、成都耐火公司为新疆电合公司提供筑炉材料并筑炉施工，该工程供货范围、价格型号、数量、单价、质量标准等详见附件1、2（甲方提供图纸参数及材料明细表）。该合同总价款约为420万元。二、炉衬耐火材料的加工、砌筑依据甲方提供的有效图纸（见附件1、2）严格按附件的要求组织材料发运及施工，如材料质量不符合附件质量要求，甲方有权要求更换，直到质量满足合同要求；施工现场服从甲方现场技术人员的指导；施工质量满足工业窑炉施工标准。三、结算方式：1、合同签订后一周内甲方支付乙方合同总金额的30%的预付款，甲方开始备货。2、甲方支付乙方30%合同款后，乙方开始发货。3、第一台炉施工完毕后甲方支付10%的合同款；工程完工验收合格进行工程总结算后付足结算金额的70%，余款30%待施工完毕后3个月内一次性付清；同时乙方提供各种票据。四、正常操作情况下质量保证炉衬安全运行两年，在质保期内如果出现炉墙穿炉或者炉底发红，均由乙方免费提供材料及人工修复。五、如甲方不按期支付乙方货款，每延迟一天付款，乙方将追收甲方每延迟一天5000元的罚款作为弥补乙方资金利息。
以上合同签订后，成都耐火公司依约为新疆电合公司提供耐火材料并施工安装完毕两台硅铁炉。2014年7月7日，双方进行了工程验收并签署《工程验收单》和《新疆电合公司2#硅铁炉炉膛验收记录》，其中：工程验收单确认完成情况：1、砌筑工艺符合几何尺寸。2、内炉墙砌筑泥浆，磷酸泥浆。3、出铁口未砌筑。硅铁炉炉膛验收记录对炉膛内径、炉膛深度出铁口、炉墙砖13层砖厚度进行确认。此后，新疆电合公司陆续支付了部分价款270万元。截止2015年7月2日，新疆电合公司尚欠成都耐火公司耐火材料款和筑炉工程款共计1030884元。
本案涉及的鉴定事实：新疆电合公司于2015年10月30日就其主张的耐火材料质量问题向一审法院提交《鉴定申请书》，申请1、对两台硅铁炉三种高铝砖、环砌碳砖、出铁口碳砖材料进行质量鉴定。2、若高铝砖、环砌碳砖、出铁口碳砖材料存在质量问题，是否仅系材料本身存在质量问题，是否存在人为操作因素以及其他因素造成。3、硅铁炉的施工质量是否符合双方约定的标准。后本院依法委托国家耐火材料质量监督检验中心（以下简称国家检验中心）进行司法鉴定。鉴定程序中，国家检验中心决定于2015年1月20日到达新疆电合公司所在硅铁炉现场开展勘验取样等鉴定工作。国家检验中心工作人员与一审法院相关人员到达现场后，因成都耐火公司与新疆电合公司对鉴定硅铁炉台数、抽样方法等不能达成一致意见，当日未能开展取样等鉴定工作。2016年2月16日，国家检验中心向一审法院发出【国耐质函字（2016）101号】《函》，载明:经国家检验中心专家组研究后决定采用“2台炉子随机抽取1台，将炉内全部清空后取样”的方法进行。炉内物料清理工作应在接到通知后40天（该天数为日历天数）完成。清炉工作的费用不在鉴定费用内。
2016年2月25日，国家检验中心向一审法院发出【国耐质函字（2016）102号】《函》，载明：1、我中心可以组织清炉工作，鉴定费用没有包清炉工作的费用。从工作的效率与成本考虑，一般由生产企业负责清炉工作或者委托第三方进行。2、清炉工作只要组织的好，一般对炉子材料基本没有损害。如果发生损害，在鉴定工作中，鉴定专家会作出相应的判断。3、清炉工作的费用大约90万元左右，主要包括清炉的人工费用、设备费用、炉内物料的价值、装炉的人工费用等，具体费用需要根据实际情况由专业预算人员计算。4、清炉的常规方法是微型爆破清炉。5、正常使用停产，待彻底冷却再启用时一般不需要将炉内全部清空。6、【国耐质函字（2016）100号】提到的资料“成都耐火公司为新疆电合公司生产电炉用材料涉及的原料进厂检验记录、生产记录、成品检验记录”，按照国家有关法律，是生产方在组织产品生产中应该形成的资料；“检验设备清单”是企业保障产品质量手段的一个证明。
2016年3月4日，一审法院组织成都耐火公司与新疆电合公司进行随机摇号确定2台炉子中1号炉（进车间大门接近楼梯第一个炉子）为抽样炉，并于当日即2016年3月4日新疆电合公司收到一审法院书面通知，该通知载明：根据国家检验中心函【国耐质函字（2016）101号】，清炉工作由新疆电合公司负责，从2016年3月5日至2016年4月14日止将1号炉（进车间大门接近楼梯第一个炉子）内全部清空。若新疆电合公司委托第三方清炉，清炉时间再顺延5天。清炉费用由新疆电合公司垫付，不在鉴定费用内，最终以判决确定承担方。新疆电合公司应按照经济、高效、不扩大损失的原则进行清炉。若新疆电合公司委托第三方清炉，请签订委托合同后五日内将委托合同交一审法院备份。逾期未清空，将承担不利的法律后果。
2016年4月15日，新疆电合公司（甲方）与案外人石河子市新北爆破拆除有限公司（乙方）签订《爆破工程合同书》，约定：1.2：爆破所用火工品的购买，公安审批手续由乙方自行处理。1.5：火工品的材料费和运输费用由乙方承担。乙方负责火工品在运输过程中的安全押运及进入施工现场进行装填、起爆、剩余炸药销毁等工作。2.1：爆破清理一台炉膛单价4万元。2.2：爆破施工中的火工的材料费、运费由乙方自行承担。
2016年4月15日，一审法院向国家检验中心发生《通知》，载明：本院决定2016年4月19日到达新疆石河子开始勘验现场并提取证据。请你中心指派专业鉴定人员按时到达现场开展取样等鉴定工作。当日，国家检验中心向一审法院发出【国耐质函字（2016）104号】《函》，载明：你局2016年4月15日的通知已收到。由于我们正在执行国家质检总局2016年镁碳砖产品质量国家监督抽查任务，不能按指定时间到达新疆石河子市开展鉴定取样等工作。在完成国家质检总局2016年镁碳砖产品质量国家监督抽查工作之后，2016年5月15日左右可以配合你院的鉴定取样工作。当日，一审法院再次向国家检验中心发出《通知》载明：你中心告知我院，你中心执行国家质检总局2016年镁碳砖产品质量国家监督抽查任务不能到时达现场。受托方你中心、成都耐火公司、新疆电合公司均已收到原定清空时间（2016年4月14日即满你中心指定40天）。若新疆电合公司委托第三方清空炉子，我院再顺延5天即2016年4月19日到期。我院通知你中心于2016年4月19日进行取样属于合理可预见时间。请你中心指派工作人员到场取样。逾期不到，产生的法律后果自负（如：被告新疆电合硅业有限公司清空后，因你中心不派人取样，被告新疆电合硅业有限公司又进行生产，如何处理？耽误的生产损失如何处理？）。
2016年4月17日，新疆电合公司代理人闫东向一审法院发出《联系函》，载明：鉴于国家耐火材料质量监督检验中心工作安排部署，因时间冲突暂时不能来我公司开展鉴定取样工作。我公司理解并同意。同时，考虑到我公司因客观原因，现清炉公司尚在进行中。我公司建议取样时间安排在2016年5月上旬为宜。在抽样鉴定之前，为配合鉴定，我公司既不生产，也不向任何一方要求产生损失。
2016年4月19日，一审法院相关人员到达新疆石河子市十户滩镇新疆电合公司硅铁炉现场，并对新疆电合公司法定代表人倪根西作了《询问笔录》，倪根西称：于2016年4月18日开始进行清炉，最快将炉内清空需要至2016年5月10日。委托第三方进行，具体经办事宜由代理人闫东进行，清炉采用微型爆破的方式进行。一审法院并于当日对现场进行了勘验，确认炉内未全部清空。新疆电合公司未按时将炉内清空，无法进行取样，国家检验中心工作人员亦未按时到达现场，本次鉴定无果。
本案涉及的财产保全事实：诉讼中成都耐火公司申请财产保全并提供担保，本院于2015年7月23日作出（2015）都江民初字第2381号《民事裁定书》：载明：1、对新疆电合公司的银行存款予以冻结；冻结期限一年。2、对新疆电合公司位于新疆石河子市十户滩镇玛桥小区12号四台有载调压电炉变压器（型号：HKDSPZ-8500/110号，制造时间：2013年8月，出厂序号：H-1、H-2、H-3、H-4号）予以查封；查封期间，指定由被告新疆电合硅业有限公司负责保管；查封期限二年。以上第1、2项共计冻结、查封限额160万元。3、对成都耐火公司所有的揽胜越野车辆（车牌号：川Ａ×××××号）和奔驰轿车（车牌号：川Ａ×××××）予以查封；查封限额160万元；查封期限二年。被查封财产在查封期间，可以使用，但不得为转让、抵押、赠与等权利处分行为。如需续行保全，须在保全期限届满的十五日前提出书面申请；逾期未提出续保申请导致保全措施自动失效的，自行承担相应的法律后果。该财产保全《民事裁定书》均已送达至成都耐火公司和新疆电合公司。
一审法院认定上述事实采信了如下证据：硅铁炉筑炉工程合同、工程验收单、硅铁炉炉膛验收记录、鉴定申请书、国家检验中心函件、联系函、询问笔录、勘验笔录、保全民事裁定书、爆破工程合同书以及以及双方当事人的陈述。
一审法院认为：一、成都耐火公司与新疆电合公司签订《2×25500KVA硅铁炉筑炉工程合同》系双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，属合法有效，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。根据一审庭审查明事实，成都耐火公司依约向新疆电合公司供应耐火材料并完成两台硅铁炉施工，双方进行验收并签署《工程验收单》和《新疆电合公司2#硅铁炉炉膛验收记录》。新疆电合公司陆续支付了部分价款270万元，尚欠成都耐火公司材料款和筑炉工程款共计1030884元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，成都耐火公司主张新疆电合公司支付耐火材料款和筑炉工程款共计1030884元，一审法院予以支持。新疆电合公司抗辩耐火材料和施工存在质量问题。对此一审法院认为，新疆电合公司申请对耐火材料和施工存在质量进行司法鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”以及第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，新疆电合公司应积极配合协助鉴定工作。根据一审庭审查明的事实，新疆电合公司未在一审法院指定期限内将炉内全部清空，导致无法对耐火材料进行取样，应认定其在指定期限内拒不提供相关鉴定材料，新疆电合公司应承担举证不能的法律后果。另新疆电合公司主张因客观原因爆破需公安机关审批而未在指定期限内完成清炉工作。对此，一审法院认为，1、新疆电合公司未提供相关证据予以证明。2、一审法院指定40天是根据国家检验中心指定40天清炉所需时间。同时一审法院指定若委托第三方进行清炉再顺延5天。国家检验中心作为专业鉴定机构，对清炉常规方法微型爆破方式中所涉及的相应申报等程序知晓，其指定40天内完成属合理期间。3、根据国家鉴定中心的函件载明清炉常规方法为微型爆破。可见微型爆破方式并非清炉唯一方法，新疆电合公司仍可积极采用其他方式在指定期限内完成。4、一审庭审中新疆电合公司公司代理人闫东表示于2016年3月10日前向公安机关提出审批申请，但根据新疆电合公司公司提交的《爆破工程合同书》，该合同书于2016年4月15日签订，明显晚于一审法院指定期限（2016年3月5日至4月14日止）。且根据该合同书中关于“爆破所用火工品的购买，公安审批手续由乙方自行处理。火工品的材料费和运输费用由乙方承担。”等约定可见，公安机关审批事项由乙方即案外人石河子市新北爆破拆除有限公司负责，而并非由新疆电合公司负责，故可以认定新疆电合公司存在明显拖延故意，不予配合鉴定工作。综上，一审法院对新疆电合公司主张耐火材料和施工存在质量问题的抗辩理由不予采信。同时本院对新疆电合公司反诉主张成都耐火公司更换高铝砖（型号：345x150/114x65的46块。型号：230x150/114x65的40块。型号：345x150x65的86块。型号：230x150/114x75的49块）、环砌碳砖26块、出铁口碳砖6块以及施工费用13万元的诉讼请求，不予支持。
二、关于成都耐火公司主张新疆电合公司支付违约金30万元的问题。根据《2×25500KVA硅铁炉筑炉工程合同》关于“如甲方不按期支付乙方货款，每延迟一天付款，乙方将追收甲方每延迟一天5000元的罚款作为弥补乙方资金利息。”的约定，系逾期付款违约金以及违约计算标准的约定。鉴于新疆电合公司存在未付款的事实，其应当承担相应违约责任。新疆电合公司抗辩违约金过高，申请调减。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，“当事人约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，一审法院根据上述法律及司法解释的规定以及本案所涉合同的实际履行情况、当事人的过错程度、原告的损失情况等予以裁量，酌情认定新疆电合公司在12万元范围内承担违约责任。
三、关于成都耐火公司主张新疆电合公司支付差旅费2万元的问题。成都耐火公司主张差旅费属损失范围，一审法院已支持违约金12万元的情况下，成都耐火公司主张差旅费2万元，属重复主张，故对成都耐火公司的该项诉请不予支持。
四、关于新疆电合公司主张成都耐火公司提供270万元增值税发票的问题。根据《2×25500KVA硅铁炉筑炉工程合同》关于“乙方提供各种票据”的约定，在新疆电合公司已付款270万元的情况下，且提供增值税发票属成都耐火公司法定义务，成都耐火公司应向新疆电合公司提供270万元增值税发票，故对新疆电合公司该项诉请予以支持。
五、关于新疆电合公司主张19.6万元鉴定费用问题。新疆电合公司未在一审法院指定期限内将炉内全部清空，导致无法对耐火材料进行取样。国家耐火材料质量监督检验中心亦未出具鉴定结论，故对该笔鉴定费用不予处理。新疆电合公司可以另行主张。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决：一、新疆电合公司于判决生效之日起十日内向成都耐火公司支付耐火材料款及工程款共计1030884元；二、新疆电合公司于判决生效之日起十日内向成都耐火公司支付违约金12万元；三、成都耐火公司于判决生效之日起十日内向新疆电合公司提供金额为270万元的增值税发票；四、驳回成都耐火公司的其他诉讼请求；五、驳回新疆电合公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本诉案件受理费16958元，由成都耐火公司负担2511元，新疆电合公司负担14447元。本诉保全费5000元，由新疆电合公司负担。反诉案件受理费850元，减半收取425元，由成都耐火公司负担200元，新疆电合公司负担225元。
二审中，各方当事人均无新证据提交。本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实一致。
本院认为，结合新疆电合公司的上诉意见以及二审中的陈述，新疆电合公司对一审法院确认的欠付耐火材料款及工程款金额不持异议，即新疆电合公司及成都耐火公司均对原判决第一、三、四项判决内容不持异议，故本院予以确认。根据双方的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为新疆电合公司的反诉请求能否得到支持，即成都耐火公司提供的产品是否存在质量问题。对此，本院认为，对于成都耐火公司提供的产品是否存在质量问题，一审法院依新疆电合公司的申请，委托国家耐火材料质量监督检验中心进行司法鉴定。但是，由于新疆电合公司在限定时间内未能完成清炉工作，国家耐火材料质量监督检验中心亦未在规定时间到达勘验现场组织双方当事人完成取样工作，导致司法鉴定最终未能进行。而导致司法鉴定最终未能进行的根本原因在于新疆电合公司在限定时间内不配合完成清炉工作，就算国家耐火材料质量监督检验中心在规定时间到达勘验现场也无法完成取样工作。因此，鉴定不能的责任应由新疆电合公司自行承担。故本案中，没有证据能够证明成都耐火公司提供的产品存在质量问题，新疆电合公司以成都耐火公司提供的产品存在质量问题，请求成都耐火公司赔偿损失的反诉请求不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担，按原审判决确定的执行；二审案件受理费16958元，由上诉人新疆电合硅业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 方
代理审判员 夏 伟
代理审判员 张菲菲
二〇一六年九月十二日
书 记 员 刘奕君