云南省丽江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云07刑终138号
原公诉机关永胜县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘明，曾用名刘老四，男，汉族，生于1968年4月23日，初中文化，云南省罗平县人，农民，捕前住云南省罗平县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年11月9日被永胜县公安局刑事拘留，2015年12月17日被永胜县公安局执行逮捕。现羁押于永胜县看守所。
上诉人（原审被告人）张丽飞，女，汉族，生于1979年6月10日，小学文化，云南省宜良县人，农民，捕前住云南省宜良县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年11月6日被永胜县公安局取保候审，2015年12月22日被永胜县公安局执行逮捕。现羁押于丽江市看守所。
上诉人（原审被告人）陈帅武，男，汉族，生于1984年7月15日，初中文化，云南省罗平县人，农民，捕前住云南省罗平县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月2日被永胜县公安局刑事拘留，2016年2月6日被永胜县公安局执行逮捕。现羁押于永胜县看守所。
上诉人（原审被告人）方得磊，男，汉族，生于1992年9月30日，小学文化，云南省罗平县人，农民，捕前住云南省罗平县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月2日被永胜县公安局刑事拘留，2016年2月6日被永胜县公安局执行逮捕。现羁押于永胜县看守所。
上诉人（原审被告人）杨建荣，男，汉族，生于1971年12月1日，小学文化，云南省师宗县人，农民，捕前住云南省师宗县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年3月25日被永胜县公安局刑事拘留，2016年4月15日被永胜县公安局执行逮捕,2016年4月18日被永胜县公安局取保候审，2016年7月18日被永胜县人民检察院取保候审，2016年8月17日被本院取保候审，2016年10月18日经永胜县人民法院决定逮捕。现羁押于永胜县看守所。
委托辩护人李亮，云南李寿刚律师事务所律师。
原审被告人查明华，小名查冲云，男，汉族，生于1965年10月18日，初中文化，云南省师宗县人，农民，住云南省师宗县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年3月28日被永胜县公安局取保候审，2016年7月18日被永胜县人民检察院取保候审，2016年8月17日被永胜县人民法院取保候审。
原审被告人袁关琼，女，汉族，生于1972年5月12日，初中文化，云南省罗平县人，农民，住云南省罗平县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月16日被永胜县公安局刑事拘留，2016年2月6日被永胜县公安局执行逮捕，2016年3月1日被永胜县公安局取保候审，2016年7月18日被永胜县人民检察院取保候审，2016年8月18日被永胜县人民法院取保候审。
原审被告人王亚丽，女，汉族，生于1976年1月8日，小学文化，云南省罗平县人，农民，住云南省罗平县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月28日被永胜县公安局刑事拘留，2016年5月5日被永胜县公安局取保候审，2016年7月18日被永胜县人民检察院取保候审，2016年8月18日被永胜县人民法院取保候审。
原审被告人赵龙，男，汉族，生于1987年5月14日，初中文化，云南省罗平县人，农民，住云南省罗平县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年2月26日被永胜县公安局刑事拘留，2016年4月1日被永胜县公安局执行逮捕，2016年7月29日被永胜县人民检察院取保候审，2016年8月18日被永胜县人民法院取保候审。
原审被告人李燕，女，汉族，生于1970年12月24日，初中文化，云南省罗平县人，农民，家住云南省罗平县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年2月17日被永胜县公安局取保候审，2016年7月18日被永胜县人民检察院取保候审，2016年8月18日被永胜县人民法院取保候审。
原审被告人姜海才，男，白族，生于1967年12月18日，初中文化，云南省永胜县人，农民，住云南省永胜县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月21日被永胜县公安局执行逮捕，2016年1月14日被永胜县公安局取保候审，2016年7月14日被永胜县人民检察院取保候审，2016年8月17日被永胜县人民法院取保候审。
原审被告人李宗海，男，汉族，生于1970年10月20日，初中文化，云南省云县人，农民，住云南省云县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年5月5日被永胜县公安局取保候审，2016年7月20日被永胜县人民检察院取保候审，2016年8月24日被永胜县人民法院取保候审。
原审被告人杨金德，男，汉族，生于1976年8月15日，初中文化，云南省宜良县人，农民，住云南省宜良县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年2月16日被永胜县公安局取保候审，2016年7月18日被永胜县人民检察院取保候审，2016年8月17日被永胜县人民法院取保候审。
原审被告人朱永强，男，汉族，生于1988年6月13日，高中文化，云南省师宗县人，农民，住云南省师宗县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月8日被永胜县公安局取保候审，2016年7月22日被永胜县人民检察院取保候审，2016年8月19日被永胜县人民法院取保候审。
永胜县人民法院审理由永胜县人民检察院提起公诉的原审被告人刘明、张丽飞、陈帅武、方得磊、杨建荣、查明华、袁关琼、王亚丽、赵龙、李燕、姜海才、李宗海、杨金德、朱永强涉嫌犯非法经营罪一案，于2016年10月20日作出（2016）云0722刑初127号刑事判决。宣判后，原审被告人刘明、张丽飞、陈帅武、方得磊、杨建荣不服，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日受理后，依法组成合议庭，经审查全部证据材料，讯问被告人，认为事实清楚，决定书面审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年10月，被告人刘明组织张丽飞、陈帅武、方得磊、赵龙、杨建荣、袁关琼，查明华、王亚丽、李燕贩卖烟叶。期间，本案被告人合伙、分伙或单独贩卖烟叶，其中：
2015年10月8日，被告人刘明、张丽飞、陈帅武、方得磊、赵龙五人合伙从云南省罗平县非法收购烟叶运输至永胜县，通过姜海才提供的烟叶合同将719.40千克烟叶贩卖到永胜县板桥烟站，贩卖烟叶所得款23831.77元人民币。
2015年10月12日，被告人陈帅武、方得磊、杨建荣、赵龙从师宗某收购三面包车烟叶运往永胜县，刘明、张丽飞、王亚丽在祥云某下庄镇收购了两面包车烟叶，双方在宾川县会合后，一同将烟叶运至永胜县，通过姜海才提供的烟叶合同将820.60千克烟叶贩卖到永胜县板桥烟站，贩卖烟叶所得款28221.62元人民币。
2015年10月13日，被告人张丽飞在昆明市宜良县收购一批烟叶后，雇请李小平用货车将烟叶运往永胜县贩卖，次日，李小平驾驶货车途经永胜县片角镇路段时，被永胜县烟草专卖局工作人员查获。经计量，该车烟叶重1130.60千克，经鉴定，烟叶价格为55038.00元人民币。
2015年10月14日，被告人刘明、陈帅武、方得磊、杨建荣、赵龙五人合伙在师宗某收购了一批烟叶，同时，刘明、袁关琼、查明华、李燕、王亚丽五人合伙在师宗某收购了一批烟叶。由刘明雇请杨金德用货车将两伙人收购的烟叶一同运输至永胜县，次日，通过姜海才提供的烟叶合同将6211.80千克烟叶贩卖到永胜县板桥烟站，贩卖烟叶所得总款207897.09元人民币。其中，刘明、袁关琼、查明华、王亚丽、李燕合伙贩卖的烟叶3398.10千克，贩卖烟叶所得款113819.00元人民币；刘明、陈帅武、方得磊、杨建荣、赵龙合伙贩卖的烟叶2813.70千克，贩卖烟叶所得款94078.09元人民币。
2015年10月17日，被告人刘明、陈帅武、方得磊、杨建荣、查明华、袁关琼、赵龙、王亚丽、李燕九人合伙从师宗某收购了一批烟叶，用方得磊、杨建荣、赵龙的面包车运输至临沧市云某，同年10月17日、18日，通过李宗海提供的烟叶合同将375千克烟叶贩卖到云某茶房烟站，贩卖烟叶所得款8849.10元人民币。
2015年10月27日，被告人刘明、陈帅武、方得磊、杨建荣、查明华、袁关琼、李燕七人合伙在师宗某收购了一批烟叶，由刘明雇请朱永强用货车运往临沧市云某，货车行驶至昆明市宜良县时，将张丽飞在宜良县收购的一批烟叶装入朱永强的货车一同运往云某。同年10月27、28日，通过李宗海、戴某提供的烟叶合同将5330.90千克烟叶贩卖到云某茶房烟站，贩卖烟叶所得金额为128972.18元人民币。其中刘明、陈帅武、方得磊、杨建荣、查明华、袁关琼、李燕七人的为88790.00元，刘明、张丽飞二人的为40182.18元。
在贩卖烟叶的过程中，刘明以每销售一千克烟叶支付两元人民币报酬的方式联系李宗海、姜海才等人向其提供烟叶合同，陈帅武负责管理由合伙人张丽飞、方得磊、陈帅武、赵龙、杨建荣出资用于收购烟叶的资金，袁关琼负责管理由合伙人王亚丽、李燕、袁关琼、查明华出资用于收购烟叶的资金，李燕仅参与收购烟叶，未参与运输、销售环节。
案发后，被告人刘明、陈帅武、杨建荣被公安机关抓获归案，被告人张丽飞、方得磊、袁关琼、赵龙、查明华、王亚丽、李燕、李宗海、姜海才、杨金德、朱永强到公安机关投案自首，被告人陈帅武案后积极规劝其他同案被告人到公安机关投案自首。
原审法院认为，被告人刘明、张丽飞、陈帅武、方得磊、杨建荣、查明华、袁关琼、王亚丽、赵龙、李燕、姜海才、李宗海、杨金德、朱永强非法经营国家专营、专卖的烟草，扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。被告人刘明、姜海才参与非法经营的数额均在二十五万元以上，属情节特别严重；被告人张丽飞、陈帅武、方得磊、杨建荣、查明华、袁关琼、王亚丽、赵龙、李燕、李宗海、杨金德、朱永强参与非法经营的数额均在五万元以上不满二十五万元，属情节严重。在共同犯罪中，被告人刘明、张丽飞、陈帅武、方得磊、杨建荣、查明华、袁关琼、王亚丽、赵龙起积极主要作用，系主犯，应按照所参与的全部犯罪处罚。被告人陈帅武归案后打电话规劝其他同案犯投案自首，系立功，可以从轻处罚。被告人李燕、姜海才、李宗海、杨金德、朱永强起次要辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人张丽飞在其烟叶被查获后仍继续作案，主观恶性较深，应当酌情从重处罚。案发后，被告人张丽飞、方得磊、袁关琼、查明华、赵龙、王亚丽、李燕、姜海才、李宗海、杨金德、朱永强主动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。鉴于被告人刘明归案后，能如实供述其犯罪事实，可对其从轻处罚。据此，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十一条、第五十二条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币二万元（罚金已交纳）；二、被告人张丽飞犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币一万五千元（罚金已交纳）；三、被告人陈帅武犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元（罚金已交纳）；四、被告人方得磊犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元（罚金已交纳）；五、被告人杨建荣犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万五千元（罚金已交纳）；六、被告人查明华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万五千元（罚金已交纳）；七、被告人袁关琼犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万五千元（罚金已交纳）；八、被告人王亚丽犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元（罚金已交纳）；九、被告人赵龙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元（罚金已交纳）；十、被告人李燕犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元（罚金已交纳）；十一、被告人姜海才犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（罚金已交纳）；十二、被告人李宗海犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（罚金已交纳）；十三、被告人杨金德犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（罚金已交纳）；十四、被告人朱永强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（罚金已交纳）；十五、本案被查获的烟叶1130.6千克予以没收，由扣押机关依法处理。
上诉人刘明上诉称：一、我卖烟叶的合同是经过当地政府部门提供的，所以我把烟叶卖给国家设立的烟草收购站是合法的；二、我与其他人收购烟叶卖给烟叶收购站并不是我组织的，而是一起吃饭时临时起意就开始做的；三、一审判决对我的量刑过重，请求依法改判。
上诉人张丽飞上诉称：一、我总共参与贩卖烟叶四次，每次的数量都是确定的，但一审判决将所有的烟叶数量算在我的涉案金额上；二、我每次卖烟叶都是亏本的，而且我的烟叶被查获后被没收了，损失较大；三、我的烟叶被查获当天，刘明、袁关琼等人也在，并且是他们打电话给说我有人缉查，他们仍然卖了烟叶，而我以后就没有参与了，说我被查获后继续作案不公平；四、我的烟叶是从烟农手中收购的，是国家不收购了要烂在地里的烟叶，我收购烟叶还可以解决烟农的实际问题；五、我认为在各被告人中对我量刑不公平，请求对我从轻处罚。
上诉人陈帅武上诉称：我们收购烟叶且用烟农的合同卖烟实际上解决了烟农的实际问题，只是途径不对。请求给予从轻处罚。
上诉人方得磊上诉称：一审认定我为主犯是错误的；我们虽然犯了罪，但主观恶性不大，请求从轻判处。
上诉人杨建荣上诉称：请考虑我家的实际困难，给予我从轻处罚。
上诉人杨建荣的辩护人的辩护意见是：上诉人杨建荣归案后如实供述犯罪事实，并表示认罪服法，在二审定罪量刑时请予考虑如下内容：1、上诉人杨建荣的涉案金额为20万元多一点，没有达到情节特别严重的程度；2、杨建荣、查明华等人是半路入伙，在共同犯罪中起从属和次要作用，应认定为从犯；3、上诉人参与的本次非法贩卖烟叶的行为社会危害性相对较小；4、上诉人家庭有特殊困难。故请求给予判处缓刑。
二审过程中，上诉人、辩护人及原审被告人未向本院提供新的证据。
经审理，本院查明的上诉人、原审被告人的犯罪事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
上述事实有一审过程中公诉机关当庭举证并经质证的下列证据予以证实：1、永胜县烟草专卖局案件移送函、移送清单、受案登记表、立案决定书；2、户口证明、前科查询情况证明；3、抓获经过、到案经过；4、计量笔录、物证照片、计量照片、烟叶保管委托书、扣押决定书、扣押清单；5、永胜县烟草公司板桥烟站烟叶收购发票；6、云南省烟草公司临沧市烟叶收购磅码单；7、贩卖烟叶数量、金额记录单（袁关琼提交）；8、永胜县发展和改革局价格鉴证所永发价认（2016）58号价格鉴定结论书；9、姜海才、方得磊、陈帅武辨认笔录及照片；10、证人柯某、雷某、左某1、左某2、李某1、张某1、高某1、张某2、张某3、张某4、李某8、九香文、孔某、李某2、子金海、谭某、子菊贵、王某1、杨某1、曹某、和向某、和金某、和莲凤、高某2、子廷珍、赵某1、赵某2、李某3、李某4、海红英、关某、李某5、高某3、王某2、李某6、刘某、董某、周某1、戴某、李某7、张某5、张某6、黄某、杨某2、吴某、周某2、张某7、黎某、詹某1、谢某1、子昭然证言；11、被告人陈帅武的辩护人向本院提交了账本1本、永胜县法律援助中心出具的情况说明1份；12、被告人刘明、张丽飞、陈帅武、方得磊、杨建荣、查明华、袁关琼、赵龙、王亚丽、李燕、李宗海、姜海才、杨金德、朱永强的供述与辩解；
以上证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。
经审理，本院认为，上诉人（原审被告人）刘明、张丽飞、陈帅武、方得磊、杨建荣及原审被告人查明华、袁关琼、王亚丽、赵龙、李燕、姜海才、李宗海、杨金德、朱永强非法收购、倒卖国家专营的烟叶，扰乱市场秩序，其行为确已构成非法经营罪。上诉人刘明及原审被告人姜海才非法经营和参与非法经营的数额均在二十五万元以上，情节特别严重；上诉人张丽飞、陈帅武、方得磊、杨建荣及原审被告人查明华、袁关琼、王亚丽、赵龙、李燕、李宗海、杨金德、朱永强参与非法经营的数额均在五万元以上不满二十五万元，情节严重。在共同犯罪中，上诉人刘明组织并积极实施犯罪，系主犯。原审被告人姜海才、上诉人张丽飞、陈帅武、方得磊、杨建荣及原审被告人查明华、袁关琼、王亚丽、赵龙、李燕、李宗海、杨金德、朱永强系从犯。原审被告人陈帅武归案后规劝同案犯投案自首，具有立功表现。案发后，上诉人张丽飞、方得磊及原审被告人袁关琼、查明华、赵龙、王亚丽、李燕、姜海才、李宗海、杨金德、朱永强主动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首。上诉人刘明关于“我卖烟叶的合同是经过当地政府部门提供的，我把烟叶卖给国家设立的烟草收购站是合法的”、“我与其他人收购烟叶卖给烟叶收购站并不是我组织的，而是一起吃饭时临时起意就开始做的”的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采纳；上诉人张丽飞关于“我的烟叶是从烟农手中收购的，是国家不收购了要烂在地里的烟叶，我收购烟叶还可以解决烟农的实际问题”的辩护意见没有法律依据，本院不予采纳；上诉人陈帅武关于“我们收购烟叶且用烟农的合同卖烟实际上解决了烟农的实际问题”的辩护意见没有法律依据，本院不予采纳；对于各上诉人的其他上诉意见及杨建荣的辩护人的辩护意见，本院结合全案事实酌情予以采纳。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，审理程序合法；在适用法律上，适用缓刑未引用《中华人民共和国刑法》第七十二条应予纠正；在量刑方面，对上诉人张丽飞、陈帅武、方得磊、杨建荣可根据其犯罪事实、情节、在共同犯罪中的作用、认罪诲罪态度等作适当调整。据此，根据各上诉人及原审被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十一条、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2016）云0722刑初127号刑事判决第一项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项、第十二项、第十三项、第十四项、第十五项即对上诉人（原审被告人）刘明、原审被告人查明华、袁关琼、王亚丽、赵龙、李燕、姜海才、李宗海、杨金德、朱永强的定罪量刑及涉案财物的处理。
二、撤销（2016）云0722刑初127号刑事判决第二项、第三项、第四项、第五项即对上诉人（原审被告人）张丽飞、陈帅武、方得磊、杨建荣的判决部分。
三、上诉人（原审被告人）张丽飞犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑四年；并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已交纳）。
四、上诉人（原审被告人）陈帅武犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已交纳）。
五、上诉人（原审被告人）方得磊犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已交纳）。
六、上诉人（原审被告人）杨建荣犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李炳祥
审判员 田玉林
审判员 和雪芬
二〇一七年一月二十三日
书记员 和粉亮