山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终1198号
上诉人（原审被告）：平原县前曹镇龙宇砖瓦厂，住所地：平原县前曹镇贾庄村西南。
负责人：贾兰生，厂长。
委托诉讼代理人：张金武，山东忆兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张秀山，农民。
委托诉讼代理人：杨丽华，德州开发法光法律服务所法律工作者。
上诉人平原县前曹镇龙宇砖瓦厂因与被上诉人张秀山土地承包经营权纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2014）平民重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
平原县前曹镇龙宇砖瓦厂上诉请求：依法撤销一审判决并驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、法院调取材料没有当事人申请，也不是法院必须调取的范围，程序违法。二、上诉人依据生效的判决书申请法院强制执行，法院将路西部分执行交付给被上诉人，路东部分并未涉及。解除合同的结果是人民法院依法判决的结果，上诉人不存在违约的情形。上诉人无违约行为，不应返还定金。三、一审判决认定被上诉人损失为103490元错误。德州大正资产评估有限公司不具备价格评估的司法鉴定资质。路东部分自始至终一直是被上诉人经营，管理收益，法院执行也没有涉及路东部分。大正公司价格评估错误，应采信德州明信价格评估有限公司的鉴定结论。四、法院判决上诉人赔偿路东部分40亩鱼塘损失是错误的,涉案地块的损失应为2012年、2013年两季小麦的损失。五、根据被上诉人2010年10月30日的增加诉讼请求申请书，其要求增加的损失是在诉讼过程中原审判决生效后产生的。法院对该部分不应予以审理。
张秀山辩称，一审由于被答辩人对涉诉事实有意回避，原审依法调查原案卷宗材料符合法律规定；原审认定事实清楚，答辩人与被答辩人发生土地承包经营权纠纷，是由被答辩人虚拟“合同标的物不存在”的诉讼事实，并违约解除承包合同造成的。从被答辩人向一审法院提供的担保书可以看出，被答辩人申请执行了全部判决，包括路东部分。一审认定2011年10月至2013年10月答辩人与被答辩人承包合同未有效履行事实是正确的；原审判决被答辩人赔偿103490元事实清楚，证据确凿；原审判决被答辩人返还1018元，已经减少了双倍返还定金的标的，应当返还。
张秀山向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告履行土地承包协议，停止侵权，承担违约责任。2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2009年7月3日，原被告签订了自2010年元月1日至2048年元月1日承包期为38年的土地承包协议，被告在取得的平原县尹屯乡第一砖瓦厂的使用权和管理权后，将砖瓦厂内的部分水塘及堤坝承包给原告经营、使用。合同约定承包面积为48亩，整个路东面坑塘和（路西）办公室一排后方坑塘超出面积部分乙方无偿使用。整个公路东面归乙方所有，路西面窑场（厂）地段乙方有种植权，不归乙方所有。另协议第三条、第五条约定“每年承包费为40元/亩，缴费方式为预交，自合同签订之日起首付五年承包费，作为定金，如乙方不再承包，定金不退，合同自行中止（终止）。如交齐十年承包费（包括定金），甲方违反合同定金双倍返还”、“合同期限内，甲方不得中止（终止）合同，如有违反，甲方将收取乙方的承包费全部退还给乙方并赔偿乙方全部损失。”合同签订后，被告于2010年4月20日收取了原告给付的10年承包费19200元。后于2011年贾兰生向一审法院起诉以国家政策原因将原告的砖瓦厂复垦，填平了部分坑塘，原被告履行合同的标的已不存在，双方合同已不能继续履行为由要求解除原被告之间的土地承包协议书并判令本案原告返还所租赁的土地。案经法院审理，终以（2014）德中民再终字第5号民事判决终审，维持一审法院（2013）平民初字第804号民事判决，驳回贾兰生的诉讼请求，合同继续履行。但在上述案件诉讼期间，被告贾兰生以2011年8月15日德州市中级人民法院作出的（2011）德中民终字第639号民事判决为据向一审法院申请执行。现原告以被告违反合同约定要求其赔偿2011年10月至2013年10月合同终止期间的损失及承包地种植期间的投入损失。另查，2010年10月8日平原县人民政府经平原县国土资源局申请下发平政字【2010】40号文，德州市国土资源局下发的的国土资字【2010】89号文，决定对尹屯砖瓦厂进行土地整理复垦，将建设用地置换为耕地。该复垦是由县政府投资，由前曹镇政府负责具体实施。据此涉案承包地的坑塘由8亩变为15亩耕地，路东坑塘不在复垦范围内，面积未变。复垦前，张秀山已经在路西坑塘内种植了莲藕和养鱼。现路东的两个鱼塘政府已复垦完一个坑塘。
一审法院认为，该案有如下问题需要认定，1、在涉案土地承包期间，被告是否存有违约行为？2、2011年10月至2013年10月合同中止期间的原告损失应如何认定，包括棉田及鱼塘亩数及每亩的损失额的确定。关于被告起诉要求和原告解除承包合同并在申请执行承包地后将承包地转包给他人的行为是否违约及是否应双倍返还定金及承包费的问题。被告贾兰生在2011年4月7日以砖瓦厂复垦履行合同标的物不存在为由诉至法院要求解除合同，并于同年向法院申请强制执行，后又将涉案土地转包给白海水。一审法院认为，涉案承包土地路西经过政府的复垦行为土地面积由原告的8亩变为15亩，但当时承包土地的路东部分未出台复垦政策，不在政府复垦范围内，承包合同的标的物仍存在，其用以实现合同目的本着诚实信用及公平公正的原则处理承包土地发生价值变化的情形，而不应要求解除合同，且在原告张秀山向山东省高院申诉及山东省高院以（2012）鲁民申字第441号民事裁定撤销原判指令再审的情况下仍将土地转租于白海水。故被告的上述行为违反合同约定。关于被告是否应向原告双倍返还定金问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十条之规定，合同中设立定金以作为债券担保的方式，其定金罚则适用条件时“不履行合同”，即合同目的不能实现。其适用目的是保障债权人获得合同利益，而不是获得超出主合同约定的额外利益。本案中涉案土地的承包协议第三条对被告适用定金双倍返还的情形时“甲方中止（终止）合同”，即明确约定为根本违约行为，对被告方适用定金罚则的情形也应该为根本违约。虽双方在2011年10月至2013年10月期间合同未有效履行，但经法院有效判决现合同已继续履行且涉案土地以由原告方继续履行承包经营，故不应适用合同第三条之约定，被告将定金全部双倍返还，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十条第二项之规定，被告存在不完全履行合同之行为，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则，故被告应返部分双倍定金，以1018元为宜。（2÷38=0.053,19200×0.53=1018）。关于被告是否将收取的承包费全部退还给原告的问题。根据合同约定，该承包费全部退还的前提是在合同期限内，被告中止（终止）合同，致使合同无法继续履行，合同目的未实现。而本案涉案土地现以由原告继续承包，根据合同权利义务对等原则，涉案承包费不应全部退还给原告。关于原告所主张的损失认定。原告主张双方在承包协议中约定的亩数是48亩，且双方约定原告可以无偿使用超出面积，故原告实际种植面积为20亩，鱼塘85亩。一审法院认为，根据双方承包协议第一条及第十一条之约定，承包协议中约定的48亩应为整个路东坑塘和（路西）办公室的坑塘。超出的无偿使用的面积应为路西的窑厂地段和路东坑塘外的面积。根据2013年6月14日我院对张秀山、贾兰生的调查笔录和（2013）平民初字第804号案中的庭审笔录及（2014）德中民再终字第5号民事判决和一审法院（2013）平民初字第804号民事判决及双方签订的承包协议可以查实，路西在复垦前为8亩鱼塘，复垦后承包地为15亩。路东坑塘应为40亩，且根据现已生效的（2014）平民初字第872号民事判决，现原告仍以路东40亩每亩40元的价格缴纳承包费。故对于原告主张的鱼塘85亩不予认可。其在2011年10月至2013年10月承包的鱼塘面积应为路东40亩。种植棉花的面积其原告方自己主张20亩，根据涉案承包土地在执行卷宗中用于执行参考的棉花测产检验报告，可以查实涉案土地在贾兰生申请执行时原告种植棉花18.46亩。关于每亩可耕地及鱼塘损失价值，2015年5月8日德州明信价格评估有限公司出具鲁德明价评字（2015）PF5-14号价格评估结论书后，原告不服认为评估基准日是2011年10月至2013年11月，仅凭2015年4月现场勘察并勘验的小麦长势认定，与事实不符，2011年10月在被告申请法院强制执行时其种植的是棉花，且棉花长势很好，要求重新对基准日2011年经营损失进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，对于原告重新鉴定的申请予以准许。经一审法院委托，2015年10月23日德州大正资产评估公司作出德大正平鉴字【2015】第2-1号评估鉴定报告，被告认为该鉴定机构资质是进行资产评估而非价格评估，其不具有鉴定资质。一审法院认为，德州大正资产评估公司对涉案土地和鱼塘进行经营损失价值鉴定并无不当，应予采信，故根据该鉴定，2012年度路东标的的鱼塘经营损失价值为1064元/亩×40亩，为42560元。2012年标的可耕地（种植棉花）经营损失为77.49元/亩×18.46亩，为14389元，2013年路东标的的鱼塘经营损失1064元/亩×40亩，为42560元。2013年标的可耕地（种植棉花）经营损失为221.06元×18.46亩，为4081元，以上共计103490元。关于原告主张的其于2010年4、5月份投入的莲藕、鱼苗及修挖池塘的机械费，因涉案承包土地的路西部分的复垦工作是经平原县国土资源局申请县政府批准并投资进行的，原告并无证据证明是被告对路西鱼塘进行填平改为可耕地的。其要求被告赔偿该部分损失于法无据。对2011年10月份被告申请执行时原告种植的棉花，根据一审法院执行干警对张秀山及平原县农业局农技站农艺师李建华的询问笔录及平原县农业局2011年10月17日出具的棉花测产检验报告可以查实，2011年10月份因被告贾兰生的申请，将原告棉田在执行时拔出未对其棉花的产量造成影响，其所主张的减产损失未提供证据证据一审法院不予支持。判决：一、被告平原县前曹镇龙宇砖瓦厂于判决生效后三日内给付原告张秀山赔偿款103490元，返还部分双倍定金1018元，以上合计104508元。二、驳回原告其他诉讼请求。如被告平原县前曹镇龙宇砖瓦厂未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和同民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8905元，由原告张秀山负担7035元，被告平原县龙宇砖瓦厂负担1870元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、一审的审理程序是否违法；二、一审判决上诉人给付被上诉人赔偿款及部分双倍定金是否正确、有无依据。
本院根据本案事实及有关法律对当事人争议焦点问题分析如下：
关于第一个焦点问题，即一审的审理程序是否违法的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”，上诉人未提交相关证据证明本案一审存在上述法定情形。一审法院为了查清案件事实依职权调取与本案审理有利害关系的证据，未违反相关法律的规定，并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于第二个焦点问题，即一审判决上诉人给付被上诉人赔偿款及部分双倍定金是否正确、有无依据的问题。本院认为，张秀山就双方是否解除合同的判决向山东省高级人民法院申诉并立案后，张秀山与平原县前曹镇龙宇砖瓦厂之间的权利义务即处于待定不明的状态，且双方签订的合同最终经生效判决认定为继续履行。平原县前曹镇龙宇砖瓦厂在权利不明的情况下申请强制执行并将涉案土地转包给案外人白海水，已构成违约。一审法院判决其双倍返还部分定金并赔偿损失并无不当，上诉人的该项上诉主张没有依据。关于一审法院认定的损失数额，上诉人无证据证明德州大正资产评估公司所做的评估鉴定报告存在明显瑕疵，一审法院采信该评估鉴定结论认定被上诉人张秀山的损失数额并无不当。本案涉案承包地的范围包含了路东及路西的两部分，这已经是经生效判决认定的事实。且上诉人的法定代表人贾兰生在向一审法院申请强制执行时曾书写保证书一份，其中载明申请执行的是“判决书所确定义务”，并未明确排除执行路东部分。现上诉人主张路东的部分执行时并未涉及，不应赔偿该部分的损失，没有事实依据，不应支持。
综上所述，平原县前曹镇龙宇砖瓦厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2390元，由上诉人平原县前曹镇龙宇砖瓦厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜 南
审判员 陈 涛
审判员 郭依静
二〇一六年九月一日
书记员 张晨晨