福建省安溪县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)安民初字第5992号
原告福建省八方建筑工程有限公司，住所地福建省安溪县。
法定代表人李建成，任公司总经理。
委托代理人李柏家，福建一心律师事务所律师。
被告福建新新房地产开发有限公司安溪分公司，住所地福建省安溪县。
代表人黄永南，任公司总经理。
被告福建新新房地产开发有限公司，住所地福建省泉州市。
法定代表人叶明兰，任公司总经理。
以上两被告委托代理人王永仁，福建邦平联展律师事务所律师。
原告福建省八方建筑工程有限公司（以下简称八方公司）与被告福建新新房地产开发有限公司安溪分公司（以下简称新新分公司）、福建新新房地产开发有限公司（以下简称新新房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人李建成及其委托代理人李柏家、两被告的委托代理人王永仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告八方公司诉称，2013年10月16日，原告与被告新新分公司签订《建设工程施工合同》，约定被告新新分公司将“安溪-（中国）家居工艺城二期住宅”发包给原告施工，工程总价款为人民币9950万元。原告依约进场组织施工后，被告新新分公司先后仅支付工程款330万元，施工一段时间，被告就无故要求原告退场，不得施工。原告要求被告新新分公司支付原告已施工完成部分的工程款，并赔偿因其违约给原告造成的损失，但被告新新分公司拒不支付。2014年8月25日，原告与被告新新分公司就原告已施工的工程量、窝工费用补偿、退还保证金等事宜进行洽谈，确认被告新新分公司应支付原告工程款、材料款、设备、临时设施、利息等费用合计为916.90万元。由于被告拒赔其他经济损失，导致原告至今无法退场。
为了避免损失继续扩大，原告于2015年8月15日发《函告》给被告，告知于近期拆除塔吊，要求被告若有异议应自收到本函告之日起3日内进行书面答复，否则，原告将进行塔吊拆除。2015年8月21日，原告与泉州市金帆工程机械有限公司达成《解除协议书》，解除双方签订的租赁合同，支付租金和进场安装费、塔吊停滞费等合计96.6万元，原告已支付泉州市金帆工程机械有限公司塔吊租金80.6万元。
综上，原告与被告新新分公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，被告新新分公司无故要求原告退场，其行为已构成违约，被告新新分公司应当承担支付拖欠工程款项、退还工程履约保证金、赔偿损失等责任，被告新新房地产公司应承担连带清偿责任。为此，请求：一、判决被告新新分公司立即履行2014年8月25日签订的《安溪家居工艺城工程项目工程结算洽谈备忘录》，即支付原告工程款人民币586.9万元及逾期付款利息（自2014年8月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止，暂计算至起诉之日为5万元）；二、判决被告新新分公司退还原告工程履约保证金人民币200万元，并承担逾期退还的利息损失（自2014年9月1日起按月利率2%计算至实际付款之日止，暂计算至8月31日的利息损失20万元）；三、判决被告新新分公司赔偿原告塔吊租金、工人工资等损失63.74万元；四、判决被告新新房地产公司对被告新新分公司的上述债务承担连带清偿责任；五、本案诉讼费用由两被告承担。审理中原告放弃第四项诉讼请求，变更请求由被告新新房地产公司支付工程款及利息、退还履约保证金及利息、赔偿塔吊租金、工人工资等损失。
两被告辩称，1.在合同履行过程中，原告方代表张维凉向答辩人的法定代表人叶明兰借款人民币400万元，答辩人与张维凉及原告的厦门分公司三方签订借款协议，由原告的厦门分公司提供连带责任保证，以原告承包工程的工程款及履约保证金为担保，该款本息截止2016年1月10日为576万元应在本案工程款中扣除。2.原告前后五次组织工人到答辩人办公场所起哄闹事，严重影响了正常的办公秩序，根据合同约定，答辩人可以给予处罚共计80万元，该款也应在本案工程款中予以扣减。3.原告未依法履行合同约定，施工过程中存在诸多安全、质量问题，履约保证金不予退还，保证金利息27万元更不应支付，备忘录中并没有说明要退还保证金。4.原告在施工过程中使用塔吊，是原告为履行施工合同而实施的行为，该项费用及租金应由原告自行承担，与答辩人无关。5.原告拒不退场的行为导致答辩人现场工程需要返工，返工费用经预算为345.18万元，该笔费用及其他损失应由原告全额赔偿。6.原告至今未开具税票给答辩人，因此，在提供税票前，答辩人有权拒绝付款。综上所述，本案工程款应扣除上述费用，且经双方结算后多还少补，原告的诉讼请求应予以驳回。
本案双方当事人的争议焦点：1.工程履约保证金200万元被告是否应予退还？2.塔吊租金、工人工资合计63.74万元被告是否应予赔偿？3.本案工程款应否扣减80万元？
原被告对争议焦点的意见与诉辩意见基本一致。
围绕上述争议焦点，原告向本院提供以下证据:
1.原告的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明及两被告的企业信用信息公示系统查询结果复印件各一份，证明原、被告的诉讼主体资格；
2.《建设工程施工合同》复印件一份，证明2013年10月16日，被告新新分公司与原告签订合同，并对各自的权利义务进行约定；
3.工程款电子转账凭证复印件三张，证明被告新新分公司分四笔共支付原告工程款330万元；
4.工程履约保证金电子转账凭证复印件二张，证明原告分别于2013年7月8日、11月20日转账给被告新新分公司20万元、180万元作为工程履约保证金；
5.《安溪家居工艺城工程项目工程结算洽谈备忘录》及《终止合同洽谈协议》复印件各一份，证明2014年8月25日，原告和被告新新分公司双方就工程款、误工费用补偿等事宜进行洽谈，确认被告新新分公司应支付原告各项费用合计916.90万元；
6.《福建省建筑起重机械设备租赁合同》复印件一份，证明原告为承建“安溪----（中国）家居工艺城二期住宅”项目租赁塔吊，自2014年9月1日起，每月租赁费人民币6.60万元；
7.函告、解除协议书、万清建身份证、国内标准快递单（5张）、快递单号查询、中国建设银行单位客户专用回单（3张）复印件各一份，证明原告为避免扩大损失，解除租赁合同，并支付第三方租金80.6万元；
8.收条复印件四张，证明原告支付现场保安人员工资5.50万元。
经庭审质证，两被告对原告提供的证据1、2.3、4没有异议；对证据5中的备忘录真实性没有意见，但认为借款和履约保证金的利息计57万元被告无需支付，对证据5中的《终止合同洽谈协议》认为双方没有达成一致意见，不能作为证据使用；证据6、7、8的真实性无法确认，都是原告的行为，费用应由原告自行承担。
针对上述争议焦点，两被告向本院提供以下证据:
1.《安溪家居工艺城工程项目工程结算洽谈备忘录》复印件一份，证明双方对合同终止及结算事宜作了明确约定；
2.借款协议、借条、转账凭证复印件各一份，证明原告方代表张维凉向被告方法定代表人叶明兰借款400万元，由原告的分公司提供连带责任担保；
3.工程联系单复印件四份，证明原告聚众闹事应扣减工程款80万元；
4.监理工程师通知单复印件三份、工作联系单复印件二份，证明原告在施工过程中存在违约和过错行为；
5.工程返工费用报告复印件一份，证明2014年8月25日工程结算后，原告没有把工程移交给被告，被告继续施工需要进行修复整理，整理的费用经评估为345.18万元。
经庭审质证，原告对被告提供的证据1无异议；对证据2认为与本案无关，是张维凉与被告之间的关系；对证据3认为是因为被告方不支付工程款，有个别工人去被告方所在地要求支付工程款并非闹事；对证据4认为原告已对其中要求整改的内容及时进行整改，不存在违约的事实；证据5是被告单方制作的，真实性不予认可。
本院认为，原告提供的证据1、2、3、4,因两被告无异议，对其证据效力予以确认。证据5与两被告提供的证据1相同，可以证明2014年8月25日，原、被告已就合同终止及各项费用结算达成一致意见，该备忘录可以作为本案认定事实的依据。证据6.7.8是原告与第三方的租赁及雇佣关系的证明，与本案无关。鉴于审理中两被告已对张维凉向叶明兰借款400万元另案起诉，因此，对被告提供的证据2，本院不作审理。又因两被告未提起反诉，故对两被告提供的证据5的证据效力本院不作认定。被告提供的证据3、4的真实性予以确认，但不足以证明其主张的事实，具体理由将在下文阐述。
经庭审质证、认证，本院对本案主要事实作如下认定：
2013年10月16日，原告作为承包人，被告新新分公司作为发包人，双方签订一份《建设工程施工合同》。合同约定被告新新分公司将“安溪-（中国）家居工艺城二期住宅”的建筑安装等工程发包给原告施工，工程总价款为人民币9950万元，双方还对承包范围、竣工结算、违约、索赔和争议等进行了约定。原告分两次支付被告新新分公司履约保证金200万元。合同签订后，原告依约进场组织施工，2014年6月份，被告通知原告停止施工，原告随即停止施工。2014年8月25日，原告与被告新新分公司就涉案合同终止、工程款结算及窝工等费用补偿进行洽谈，并书面形成一份洽谈备忘录。该备忘录确认被告需补偿原告现场施工工程造价、材料、设备、临时设施、利息等一切费用合计916.90万元，原告不再要求被告补偿其他一切工程造价、损失及费用，张维凉必须向叶明兰归还借款400万元。916.90万元中包括200万元履约保证金的利息27万元、400万元借款已支付的利息30万元。截至洽谈日即2014年8月25日，被告新新分公司累计支付原告工程款230万元。因被告未将剩余款项支付给原告，原告也未退出施工场地。之后，被告新新分公司又向原告发出终止合同洽谈协议，但原告未在该协议上盖章确认。2015年1月5日被告新新房地产公司支付原告工程款100万元，两被告先后共支付原告工程款330万元，原告未开具税票给被告。
一、关于履约保证金应否退还及利息计算问题。
本院认为，工程发包方要求承包方交纳保证金的目的是为了保证承包方能够按合同约定的质量、标准和工期条款履行合同，防止承包方违约。本案双方当事人对保证金的退还时间及利息未作约定，司法实践中保证金一般是无息退还。鉴于本案合同并未完全履行，原被告在洽谈备忘录中已经将保证金的利息结算为27万元作为终止合同的补偿，因此该利息被告应支付给原告。根据双方签订的《建设工程施工合同》第11.3.4.4条约定：发包人发现承包人有违约情形的，发包人有权没收承包人的履约保证金。据此说明，只要原告方违约被告方即可不退还履约保证金。被告虽主张原告在施工过程中存在诸多安全、质量问题，但从被告提供的证据4监理工程师通知单、工作联系单的落款时间看均在双方洽谈结算之前，且洽谈时被告方还给予原告方保证金的利息作为补偿，由此可以推定，原告方在施工过程中存在的问题均已按监理机构的要求进行了整改。被告未能提供其他证据证明原告还存在其他违约行为，因此，双方约定合同终止履行后，被告除应将保证金200万元退还给原告外，还应自结算之次日起即2014年8月26日起按银行同期贷款利率计付逾期退款利息给原告。原告请求自2014年9月1日起计付利息，视为原告对自己权利的处分，本院予准许，但请求按月利率2%计算利息，于法无据，本院不予支持。
二、关于塔吊租金58.24万元及保安人员工资5.50万元，合计63.74万元，被告是否应予赔偿的问题。
本院认为，庭审中原告自认根据被告的通知，涉诉工程已经于2014年6月份停止施工，同年8月25日双方又在合同终止的前提下对工程量结算、窝工费用、塔吊进出场及租赁费用补偿进行洽谈并达成一致意见。至此，原告就应与被告办理工程交接手续，解除与第三方签订的租赁和雇佣合同，避免损失扩大。原告不及时与第三方解除租赁和雇佣合同，由此造成的租金损失及雇用保安人员的工资损失应自行承担，被告无需赔偿。
三、关于工程款应否扣除80万元的问题。
本院认为，根据原告与被告新新分公司签订的《建设工程施工合同》第2.4.1.8条约定：承包人应确保所承包范围内人员工资的发放，若因承包人原因欠薪导致工人聚众闹事，承包人应承担由此造成的经济及法律责任并无条件支持发包人每次人民币10万元的赔偿金，从当期工程款中直接扣出。本案原、被告于2014年8月25日结算后，被告直至2015年1月5日才支付原告工程款100万元，导致施工人在2014年10月-12月期间（有被告提供的证据3为证）多次到被告办公场所聚众闹事。究其原因是被告未能及时支付原告工程款，致原告未能向施工人发放工资，过错责任在于被告，而非原告。因此被告依据上述合同条款的约定主张工程款应扣减80万元，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，被告新新分公司代表被告新新房地产公司与原告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实的意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。该合同履行一段时间后，原、被告双方协议约定终止合同，并对现场施工工程造价、材料、设备、临时设施、利息等进行结算，由此形成的洽谈备忘录双方当事人均应依约履行，不履行义务或者履行义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。因张维凉向叶明兰借款400万元已另案起诉，因此备忘录中关于400万元借款已支付的利息30万元应予扣除，916.90万元扣除30万元及被告已经支付的330万元，余款556.90万元，被告应支付给原告，还应承担自结算之次日起按银行同期贷款利率支付逾期付款利息的违约责任。但被告付款后，原告应开具相应的税票给被告。被告新新分公司作为被告新新房地产公司的分机机构，没有自己独立的财产，也不具有法人资格，其民事责任应由被告新新房地产公司承担，故原告变更请求被告新新房地产公司承担付款责任，符合法律规定，本院予以支持。两被告的辩解理由，部分予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第（七）项、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：
1.被告福建新新房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付原告福建省八方建筑工程有限公司工程款人民币556.9万元及逾期付款利息（自2014年8月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日止）；被告福建新新房地产开发有限公司付款后，原告应开具相应的税票给被告福建新新房地产开发有限公司。
2.被告福建新新房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内退还原告福建省八方建筑工程有限公司工程履约保证金200万元及逾期退款利息（自2014年9月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项实际退还之日止）。
3.驳回原告福建省八方建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币73095元，由被告福建新新房地产开发有限公司负担67800元，原告福建省八方建筑工程有限公司负担5295元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。
审 判 长 刘雅芬
审 判 员 陈桂树
人民陪审员 黄明锋
二〇一六年八月一日
书 记 员 林玉琼
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。