广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第1200号
上诉人（原审被告）陈某，男，汉族，1972年3月14日出生。
委托代理人龙涛，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）沈某，女，汉族，1976年10月4日出生。
委托代理人夏学义，广东国晖律师事务所律师。
上诉人陈某为与被上诉人沈某离婚纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2013）深南法民一初字第515号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原、被告于2003年1月20日在深圳市南山区民政局登记结婚，婚后于2008年12月19日生育一子陈某宁。小孩自出生至今，一直由原告母亲协助原、被告照顾。
原告自述，其自2012年初入职某通讯股份有限公司工作，任财务经理一职，月收入约1万元，年收入约15万元。被告对原告的所述予以认可，并自述：其自2010年9月入职金蝶软件公司工作，任审计师一职，月收入约1.4万元，年收入约20万元。原告对被告的所述亦予认可。
另查，2003年3月8日，原、被告以按揭贷款的方式购买了位于深圳市南山区前海路西学府路南某棕榈园25栋某房产，登记在被告名下，购买价为527898元，首付款为167898元。目前，该房屋按揭贷款已经还清，双方确认该房现价值为400万元。
诉讼中，原、被告均主张抚养小孩陈某宁，均表示在不影响小孩正常的学习生活情况下，对方可随时探视小孩。
原告诉讼请求：1、准予原、被告离婚；2、婚生子陈某宁归原告抚养，被告每月支付抚养费4000元至小孩年满18周岁止；3、依法平均分割如下财产：深圳市南山区某棕榈园25栋某房产、松下电冰箱、格兰仕微波炉、方太抽油烟机、创维42寸液晶电视机、海尔一体电脑、联想笔记本、苹果笔记本、IPAD、三星数码相机、海尔空调（挂机）、海尔空调（柜机）、山水音响、海尔滚筒洗衣机、九阳豆浆机、普联无线路由器、小米盒子、永发保险柜、1.8米床、1.5米床、1.2米衣床柜、沙发床、布艺沙发、隔厅柜；4、诉讼费由原、被告合理分担。诉讼中，原告撤回了分割“松下电冰箱、格兰仕微波炉、方太抽油烟机、创维42寸液晶电视机、海尔一体电脑、联想笔记本、苹果笔记本、IPAD、三星数码相机、海尔空调（挂机）、海尔空调（柜机）、山水音响、海尔滚筒洗衣机、九阳豆浆机、普联无线路由器、小米盒子、永发保险柜、1.8米床、1.5米床、1.2米衣床柜、沙发床、布艺沙发、隔厅柜”的诉讼请求。
原审法院认为，合法的婚姻关系依法受法律保护；男女一方要求离婚的，如感情确已破裂，调解无效的，应当准许离婚。本案中，原告起诉请求离婚，被告表示原告坚持离婚，其不持异议，现经法院调解，双方无和好可能，夫妻感情确已破裂，应当准许原、被告离婚。
关于小孩陈某宁的抚养问题。小孩自出生至今，一直由原告父母协助照顾，原告亦有固定的工作及较高的收入，在经济上有能力抚养小孩，能为孩子提供稳定的生活，从考虑小孩成长稳定性来看，陈某宁宜由原告抚养，由被告每月向陈某宁支付抚养费。综合考虑小孩成长的实际需要以及父母双方的负担能力等，法院酌定抚养费为3000元／月，被告应于每月10日前支付陈某宁当月的抚养费，直至陈某宁年满18周岁止，判决生效当月的抚养费被告应于判决生效之日起十日内支付。另，被告可依法行使探望权，每周探视小孩一次，具体时间、地点、方式由双方当事人自行协商确定。
关于夫妻共同财产分割问题。根据上述查明确认的事实，本案所涉某棕榈园25栋某房产属于夫妻共同财产，应当平均分割。考虑到原告抚养小孩的需要，为给小孩提供一个稳定的居所，该房产宜归原告所有，由原告对被告进行补偿。原、被告确认该房产现价值为400万元，贷款已还清，故原告应补偿被告200万元。另，被告应协助原告办理该房的产权变更手续。
综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条、第三十七条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、准许原告沈某与被告陈某离婚；二、陈某宁由原告沈某抚养，被告陈某应当每月支付陈某宁抚养费3000元，于每月10日前支付当月的抚养费，直至陈某宁年满18周岁止；判决生效当月的抚养费由被告陈某于判决生效之日起十日内支付；被告陈某每周可探视小孩一次，具体时间、地点、方式由双方当事人自行协商确定；三、位于深圳市南山区前海路西学府路南某棕榈园25栋某房产归原告沈某所有；原告沈某应于判决生效之日起三个月内补偿被告陈某200万元；被告陈某应于判决生效之日起三个月内协助原告沈某办理房屋的产权变更手续；四、驳回原告沈某的其他诉讼请求。一审案件受理费975元，由原、被告各负担487.5元（该款原告已预交，被告应负担之数于判决生效之日起十日内迳付原告）。
一审宣判后，上诉人陈某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、二审法院查清事实的基础上，依法改判或者发回重审；3、一、二审诉讼费用由上诉人和被上诉人平均分担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人无和好的可能，感情确已破裂而判决离婚，无事实与法律依据。在没有夫妻感情破裂的证据支持，上诉人也不同意离婚，夫妻感情并未破裂的情况下，一审法院判决双方离婚，无事实依据。同样，判决双方离婚也没有法律依据，上诉人和被上诉人的婚姻状况，并没有《婚姻法》第三十二条以及最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中规定的可以判决准予离婚的法定情形。被上诉人因为家庭琐事而引起的矛盾提出离婚，一审期间，被上诉人并没有证据证明夫妻感情已经破裂。上诉人在一审答辩状中也明确提出：“虽有矛盾但属夫妻正常的闹别扭，并未达到夫妻感情破裂的程度”。夫妻感情并未破裂，就在被上诉人起诉离婚的前两个月，上诉人和被上诉人及儿子一家三口还外出游玩，其乐融融。双方并没有原则性的矛盾，通过互谅互让、相互理解和沟通，一定能够化解误会和矛盾，使夫妻感情重归于好。一审法院依据“被告表示原告坚持离婚，其不持异议”而认定上诉人同意离婚或者夫妻感情已经破裂，是完全错误的。上诉人“不持异议”并不代表同意离婚。上诉人在答辩状中明确提出自己的真实想法是不同意离婚。法院也不能因此而推定上诉人同意离婚。上诉人与被上诉人婚前有较好的感情基础。双方从1999年9月认识到2003年1月登记结婚，经过近4年的相恋才结婚，说明双方对这段婚姻是经过慎重考虑和相互有很深了解的，婚前双方感情基础较好。婚后，上诉人和被上诉人已经共同生活11年多，并育有现已5岁多的儿子。双方已经建立起了深厚的夫妻感情、和谐稳定的家庭。一审法院判决上诉人和被上诉人离婚无事实和法律依据，是错误的判决。
二、一审法院认定登记在上诉人名下的位于深圳市南山区前海路西学府路南某棕榈园25栋某房产属于夫妻共同财产，应当平均分割，并将该房判归被上诉人所有，认定事实和法律适用错误。2003年3月8日，上诉人与卖方某地产股份有限公司签订上述涉案房产的认购书，并在同日用现金支付了购房定金3万元。3月13日上诉人通过自己的个人婚前的银行存款（中国银行深圳分行南头支行，账号：74715377XXXX）将购房首期款137898元支付至卖方指定银行账户（见上诉人银行流水单）。上诉人和被上诉人于2003年1月20日登记结婚。也就是婚后第47天，上诉人购买了上述涉案房屋。购房首期款137898元和定金3万元属于上诉人个人的婚前财产，而非夫妻共同财产。依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第十九条：“婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”所以，上诉人婚前个人财产（货币）167898元所对应的房产价值仍应认定为上诉人的个人财产。只是财产存在的形式不同而已，婚前以货币形式存在，婚后转化为有形财产（房产）而存在。这只是原有的财产价值形态发生了改变，其房产价值取得始于婚前，房产的该部分价值，应当认定为上诉人的个人婚前财产。一审法院将上述涉案房产全部认定为夫妻共同财产予以平均分割，显然是错误的，也是不公平的。应当依法扣除上诉人的婚前个人财产167898元及所对应的房产价值部分后，剩余的房产价值才能双方予以平均分割。由于该房产上诉人应当分得较大部分份额，而且产权登记在上诉人名下，所以法院应当将该房产判归上诉人所有，由上诉人给被上诉人予以补偿。
三、一审法院判决婚生子陈某宁由被上诉人抚养，证据不足。5年来，婚生子陈某宁虽然由被上诉人的母亲协助照顾，但孩子的成长和教育一直还是有上诉人负责。毕竟被上诉人的母亲已经60多岁了，而且身体还不好。其他人永远代替不了孩子的父母。孩子和上诉人的关系也非常好，上诉人在经济收入和工作方面都比被上诉人有优势，上诉人更能给孩子提供一个稳定的生活和良好的教育。此外，一审法院将房产判给被上诉人所有，目的是给孩子一个稳定的居所，其实，被上诉人已经明确表示要将房产出售，孩子的稳定何从谈起。所以孩子应当判归上诉人抚养，房产判归上诉人所有，上诉人在孩子年满18周岁之前，保证不会出售该房产。这样才能真正给孩子一个稳定的居所和享受良好的教育。因此，一审法院将孩子判归被上诉人抚养，证据不足。
四、除位于深圳市南山区前海路西学府路南某棕榈园25栋某产外，查明的其他夫妻共同财产以及被上诉人转移的夫妻共同财产，一审法院并未判决，属于裁判错误。一审中被上诉人提出的要求分割除上述涉案房产外的其他夫妻共同财产（松下电冰箱、格兰仕微波炉、方太油烟机、创维42寸液晶电视、海尔一体电脑、联想笔记本、苹果笔记本、IPAD、三星数码相机、海尔空调两台、山水音响等）。在一审开庭时，被上诉人撤回了上述财产的分割要求。但上诉人在一审答辩中明确要求依法平均分割上述夫妻共同财产，一审法院不能因为被上诉人的撤回而不进行裁判。此外，上诉人在一审中提交证据证明被上诉人于2013午5月27日通过ATM机取现，转移夫妻共同财产2万多元，但一审法院在判决中并未提及。根据《深圳市中级人民法院关于审理离婚案件的指导意见》第七条的规定，法院应当合并审理。而一审法院对上述财产归属在判决书中并未提及，属于漏判。对于漏判的，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百八十二条的规定，应当发回重审。
被上诉人沈某答辩称：被上诉人认为夫妻感情确已破裂，无和好可能，原审法院准许双方离婚正确。原审法院对于房产和子女的处理均正确，上诉人的上诉理由不能处理。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经本院二审审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。另外，一审中，上诉人在庭审中称“如果原告坚持离婚，我方不反对”。其后称，双方“有和好可能，但原告态度一直不太好，导致原被告无法顺畅沟通。”在上诉人答辩状和一审庭审中，未提出要求处理上诉人转款20000元的请求。被上诉人一审诉求分割家私家电等财产，上诉人认为这些财产属于夫妻共同财产，应由双方自行协商处理，其后被上诉人撤回对以上财产的分割请求。
此外，双方均认可的《某棕榈园认购书》中载明涉案房产定金为30000元、认购价为527898元，2003年3月15日前须付清全部镂空的31.81%（含定金），即167898元。双方均认可的购房定金收款收据两张载明，某地产股份有限公司在2003年3月8日分别为陈某出具收款收据两张，金额分别为25000元和5000元。2003年9月26日某地产股份有限公司为陈某出具发票，金额为527898元。
上诉人认为购买涉案房产深圳市南山区前海路西学府路南某棕榈园25栋3单元3C的定金30000元与首期款137898元系以其婚前个人财产支付。为此上诉人提交其中国银行交易明细清单，该账户载明2003年3月10日现金支出25000元、2003年3月13日现金支出100000元、2003年3月13日现金支出37898元、2003年3月13日现金支出5000元。上诉人认为2003年3月10日现金支出的25000元和2003年3月13日现金支出5000元，合计3000元系其支付的购房定金；2003年3月13日现金支出100000元和2003年3月13日现金支出37898元，合计137898元系其支付的购房首期款。这两笔款项没有取出而是由上诉人通过银行柜台将款项转至卖房方指定的收款账户。
对于为何定金收款收据出具在前，定金取款时间在后，上诉人主张2003年3月8日先向同事借款支付定金，事后于2003年3月10日取款后向同事还款。
被上诉人认为上诉人2003年3月10日和13日的现金支出与购买没有关系，双方在1999年认识后同居，涉案房产的定金与首期款是被上诉人支付的，上诉人在结婚前两年没有工作。
经本院要求，上诉人在二审期间提交中国银行盖章出具的现金缴款单，其中载明2003年3月13日某地产股份有限公司收到现金137898元，注明为陈某交涉案房产首期款。上诉人认为该证据可证实其以婚前个人财产缴纳该首期款，被上诉人对此不予认可，认为该账户中有大部分被上诉人的钱。经本院要求上诉人提交某地产股份有限公司向陈某出具的缴纳首期款收据，上诉人不能提交，并称记不清卖房方是否就首期款出具了收据，认为缴纳房产余款发票527898元即可证实其缴付首期款。
本院认为：本案为离婚纠纷。婚姻以夫妻感情为基础，需要夫妻双方的共同维护，本案中被上诉人沈某坚决要求离婚，上诉人陈某在一审中表示不反对，也表示双方无法顺畅沟通，即上诉人无证据证实夫妻感情有所改善，在此基础上，原审法院认定双方感情确已破裂，判令准许上诉人和被上诉人离婚，符合法律规定，本院予以确认。上诉人有关不同意离婚的主张，本院不予支持。
关于婚生子陈某宁的抚养问题。陈某宁年纪尚小，出生至今由被上诉人母亲协助照顾，从子女生活稳定性的角度考虑，陈某宁由被上诉人直接抚养为宜。原审法院对子女抚养及抚养费的处理并无不当，上诉人对此的上诉意见不能成立，本院不予支持。
关于深圳市南山区前海路西学府路南某棕榈园25栋某房产的分割问题。上诉人认为涉案房产定金和首期款系以其婚前个人财产支付。上诉人的银行交易明细清单显示，其在2003年3月10日现金支出的25000元和2003年3月13日现金支出5000元，上诉人认为该合计30000元属于其支付的定金。但该款项支出于上诉人与被上诉人婚后，且双方确认的定金收款收据在以上款项支出时间之前的2003年3月8日出具，上诉人的解释没有证据证实，故其应承担举证不能的不利后果，对上诉人有关以个人婚前财产支付定金的主张，本院不予支持。
上诉人认为2003年3月13日两次现金支出137898元，系以其婚前个人财产支付的购房首期款，但该笔款项支出时间为上诉人与被上诉人婚后，上诉人不能证明款项来源出自于被上诉人婚前，上诉人以婚后支出的款项主张为婚前个人财产，没有法律依据，对此本院亦不予支持。据此，原审法院认定上诉人与被上诉人应平均分割涉案房产正确，本院予以确认。
上诉人在一审中明确双方自行协商房产内家私家电等财产的分割，后被上诉人撤回该项诉讼请求，原审法院对此不予处理正确，本院予以确认。对于上诉人主张的被上诉人转款20000元的意见，上诉人在一审提交的书面答辩状和一审庭审中均未提及该20000元，故原审法院不存在漏判情形。综上，上诉人陈某的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1950元，由上诉人陈某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 雪 梅
审 判 员 刘 向 军
代理审判员 陈 俊 松
二〇一四年六月十七日
书 记 员 徐嘉希（兼）