广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法民一终字第104号
上诉人（原审原告）：广州粤安消防工程有限公司。住所地：广东省广州市天河区龙口西路***号希尔顿阳光北塔***室。
法定代表人：甄硕平，该公司总经理。
委托代理人：陈始土，广东凯成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东电白二建工程有限公司。住所地：广东省茂名市电白县水东镇新湖街**号。
法定代表人：崔雅基，该公司董事长。
委托代理人：刘潮活，广东新康洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东省二轻联发房地产开发总公司。住所地：广东省广州市越秀区东华南路***号之***楼。
法定代表人：车全位，该公司总经理。
原审第三人：中国东方资产管理公司广州办事处。住所地：广东省广州市东风路*******号广州国际金融大厦**楼。
法定代表人：吴颖桦，该公司总经理。
委托代理人：徐伟，该公司职员。
委托代理人：林敏，男，汉族，1982年3月24日出生，住陕西省南郑县青树镇***号。
上诉人广州粤安消防工程有限公司（以下称粤安公司）因与被上诉人广东电白二建工程有限公司（以下简称电白二建）、广东省二轻联发房地产开发总公司（以下称联发公司）、原审第三人中国东方资产管理公司广州办事处（以下简称东方资产管理公司）执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法民二初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
当事人原审的意见
粤安公司于2011年9月22日向原审法院提起诉讼，请求：1、确认电白二建对联发公司名下广州市东华南路172号联发名阁1306、1307、1308三套房产的拍卖价款没有优先受偿权；2、原审法院（2002）穗中法执字第1603号恢字1号案中，拍卖联发公司名下广州市东华南路172号联发名阁1306、1307、1308房产的价款由粤安公司和电白二建按债权比例受偿，由粤安公司受偿40万元。主要事实是：粤安公司与联发公司房屋买卖合同纠纷一案，原审法院（2008）穗中法民五终字第2176号民事判决确定联发公司须返还粤安公司购房款人民币1649350元，并由联发公司承担诉讼费用人民币19644元。该判决生效后，由于联发公司逾期不履行判决，粤安公司向广州市越秀区人民法院申请执行，后又向广州市越秀区人民法院和原审法院提出申请，要求对原审法院（2002）穗中法执字第1603号恢字1号案中执行处置的财产参与分配。原审法院承办法官于2011年5月底向粤安公司送达（2002）穗中法执字第1603号恢字1号案执行款的分配方案。该分配方案认为，该案申请执行人电白二建主张的是工程款（约668万元），优先于其他申请人，故将房产拍卖款212万元扣除执行费、评估费后全部划归申请执行人电白二建。粤安公司认为该分配方案是错误的，并于2011年6月9日向原审法院提出异议，要求撤销该分配方案，改为按各债权人的债权比例分配。但原审法院执行法官于2011年7月6日口头通知粤安公司，称电白二建不同意粤安公司执行异议中提出的按各债权人的债权比例分配的方案。粤安公司认为，原审法院就（2002）穗中法执字第1603号恢字1号案作出的执行款分配方案中，关于确定由电白二建完全优先受偿拍卖价款的执行行为违法，电白二建对联发公司名下广州市东华南路172号联发名阁1306、1307、1308三套房产的拍卖价款没有优先受偿权。理由如下：1、电白二建与联发公司之间工程款纠纷案件的生效法律文书并没有确认电白二建对联发公司的房产享有优先受偿权，原审法院在执行阶段给予电白二建优先受偿权缺乏依据，已超越执行权限，是错误的。2、电白二建已不具有优先受偿权，其建设工程款优先受偿权因已过6个月的除斥期间而归于消灭。我国《合同法》虽然规定承包人的建设工程款对所建工程享有优先受偿权，但这个权利是有除斥期间的。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，而电白二建所承包的涉案“联发名阁”工程早在其提起本案诉讼前就已竣工，在其起诉前就已过了6个月行使优先权的期间。故电白二建于2002年申请执行时，已没有权利再主张建设工程款优先受偿权。3、原审法院作出的分配方案超越了建设工程款优先受偿的范围，误将相关房产的全部价款均纳入优先受偿的范围。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，享有优先受偿权的工程价款只包括承包人建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。根据该规定，就算电白二建在规定的6个月期限内提出优先受偿权，其也只能在承包修建涉案“联发名阁”1306、1307、1308房时所支出的工作人员报酬、材料款范围内优先受偿，也就是该三套房的土建成本部分的价款优先受偿，而并非对这三套房的全部价款优先受偿。这三套房拍卖所得的价款212万元，既包含电白二建修建土建部分的人工及材料款，也包含所占土地的价值、机电安装、消防等工程的价值，还包含开发方的利润和市场升值的部分。所以，原审法院认定电白二建对该拍卖款212万全部享有优先受偿权是错误的。实际上，上述三套房的各种工程（包括土建、机电安装、消防等）成本每平方也就2000元左右。这三套房共约330平方米，其建筑成本也就66万元，而且这还包含了承包人的利润在内，如果仅计算建筑工作人员的报酬及材料款，则比66万元还要少。因此，就算电白二建优先受偿权未超过6个月的除斥期间，其也只能在修建这三套房支出的工作人员报酬及材料款范围内享有优先受偿权；如果其只是包工不包建筑材料，则只能对修建这三套房的人工支出部分享有优先受偿权。因此，电白二建不能对涉案三套房的全部拍卖价款优先受偿，本案应对这三套房的建设人工成本和材料成本进行评估鉴定，以确定属于建筑工程款部分的价值。
电白二建答辩称：1、电白二建作为涉案“联发名阁”商住楼工程的承包人，依法对该房产的拍卖款优先受偿，这是我国《合同法》规定的法定权利。只要电白二建没有明确放弃，则不因法律文书是否明确而丧失该项权利。2、依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第25条和第26条的规定，粤安公司应举证证明其在法定期限内向执行法院提出异议，并在异议不被采纳后在法定期限内提起诉讼，否则应驳回其诉讼请求。3、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条虽然规定建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，但该《批复》第五条明确规定：“本批复第1至3条自公布之日起施行，第4条自公布之日起6个月后实施。”由于该《批复》是2002年6月27日起施行，故其中第4条应从2002年12月28日起施行。本案中，电白二建于2002年10月8日向原审法院申请执行，当时该《批复》第四条规定尚未开始施行，故本案不适用该《批复》第四条的规定。
联发公司没有答辩。
东方资产管理公司同意粤安公司的起诉意见，并表示其已另案提起诉讼，要求将联发公司名下广州市东华南路172号联发名阁1306、1307、1308房产的拍卖价款由其和电白二建按债权比例受偿。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2002年10月8日，电白二建向原审法院申请执行原审法院（2002）穗中法民二初字第39号民事调解书，所立执行案号为（2002）穗中法执字第1603号。原审法院在执行该案过程中，依法查封了被执行人联发公司所有的位于广州市东华南路“联发名阁”1306、1307、1308号等三套房产，经评估、拍卖，最终拍得执行款项212万元。针对该笔款项，电白二建提出要求划给该公司。同时，粤安公司和东方资产管理公司也提出参与分配，参与案号分别为广州市越秀区人民法院（2009）越法执字第775号和原审法院（2003）穗中法执字第1477、1422号。原审法院于2011年5月18日作出（2002）穗中法执字第1603号恢字1号执行案的执行款分配方案，该分配方案的内容如下：“1、先支付本案的执行费；2、支付本案的评估费；3、本案的申请执行人主张的是工程款，优先于其他申请人，由于执行款尚不够清偿申请人主张的债权，故剩余款项全部划归本案申请执行人电白二建。”
上述分配方案作出后，原审法院依法向被执行人联发公司及各债权人送达了分配方案。粤安公司、东方资产管理公司均不服，分别向原审法院提出异议，原审法院遂将上述异议送达各方当事人。电白二建对粤安公司和东方资产管理公司提出的异议均不同意。粤安公司遂提起本案诉讼。
另查，原审法院审理的（2002）穗中法民二初字第39号案查明了以下事实：电白二建的应收工程款款项为12364214.05元和24280230.5元，联发公司应付的垫资款及利息为2754527.35，劳保金为836445.75元，合计40235417.65元。电白二建已收款包括工程款2400万元，物业18套价值8389113元，联发公司代垫的水电费、电话费36****.59元，合计32751114.59元；联发公司尚欠电白二建的工程款为7484303.06元。该案最终以调解方式结案，经原审法院确认的民事调解书中，联发公司确认应支付电白二建的工程欠款、垫资利息、劳保金等共计6680000元。该案的审结时间为2002年8月2日。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案是执行分配方案异议之诉。对于粤安公司的起诉是否符合超过诉讼时效的问题，本案中，电白二建并没有证据证明粤安公司在收到原审法院执行部门通知粤安公司之日起超过15日才提起诉讼，故对电白二建的该项抗辩不予支持。
关于电白二建是否可以在本执行款项当中享有优先受偿权的问题。建设工程优先受偿权的法律依据是我国《合同法》第286条，该条确定承包人对建设工程款可以行使优先受偿权，但《合同法》对于该优先受偿权的行使方式和时间没有作进一步的规定。最高人民法院于2002年6月20日公布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条对此作了规定，即建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据该《批复》第五条的规定，前述第四条规定自2002年12月11日起施行。本案电白二建在起诉联发公司时，最高人民法院的前述规定尚未发生法律效力。因此，粤安公司认为电白二建的优先受偿权因超过除斥期间而归于消灭的主张缺乏法律依据，不予支持。
对于优先受偿权的范围问题。根据原审法院（2002）穗中法民二初字第39号案查明的事实，电白二建在本执行案中所主张的债权包括三部分，即工程款、垫资利息、劳保基金。根据建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承保的通知》之规定，垫资款利息不应享有优先受偿权，但工程款和劳保金应当享有优先受偿权，因此，电白二建享有优先受偿权的工程款金额最少为3836445.9元（总金额6680000元－垫资款利息2754527.35元）。本案拍卖价款212万元，扣除评估费、执行费后余款约200万元，电白二建享有优先权的工程款并没有超过本案诉争的执行款范围。另外，粤安公司主张电白二建只能就上述三套房的土建成本部分的价款优先受偿，而不能对这三套房的全部拍卖价款优先受偿，因该项主张缺乏依据，故不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、第五条的规定，于2012年5月23日作出（2011）穗中法民二初字第50号民事判决：驳回粤安公司的诉讼请求。案件受理费100元，由粤安公司负担。
当事人二审的意见
粤安公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决对电白二建享有的优先受偿权是否超过除斥期间的认定错误。原审判决认为最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定于2002年12月11日起施行，而本案电白二建起诉联发公司时该规定还未发生法律效力，因而认定电白二建的优先受偿权未超过除斥期间。该认定是错误的。即使在2002年12月11日最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定生效后，电白二建也没有在此后的6个月内主张优先受偿权。实际上直至2007年粤安公司向原审法院提出执行异议之前，电白二建仍未向原审法院提出行使优先受偿权。此时距最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的生效时间即2002年12月11日已数年之久，其6个月的除斥期间早就届满。另外，本案中电白二建到底何时向原审法院主张优先受偿权，原审判决并没查清，至今未见到电白二建向原审法院主张优先受偿权的证据。（二）原审判决关于建设工程价款优先受偿范围的认定也是错误的。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建设工程价款优先受偿的范围只包括承包人建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。根据该规定，电白二建即使在法定期限内主张优先受偿权，其优先受偿的价款也只能是建设涉案“联发名阁”1306、1307、1308房应支出的人员报酬、材料款的实际支出费用，而不应包括其他工程的价款。但原审法院确认电白二建享有优先受偿权的工程价款最少应为3836445.9元（668000元-垫资款利息2754527.35元），并认定其优先受偿的工程款没有超过本案执行款范围。这一认定是错误的。原审法院认定电白二建享有优先受偿权的工程款3836445.9元，并不是全部用于建设涉案被执行财产即“联发名阁”1306、1307、1308三套房的工程款，而是包括了电白二建建设“联发名阁”其他部分工程的费用。按照“联发名阁”建成时，即2002年的建筑成本每平米2000元左右计算，该三套房总面积330平方米，建筑成本仅66万元，而且还包含了承包人的利润在内，建设该工程实际支出费用比66万元还要少，更少于原审判决认定的3836445.9元。如果按照原审判决认定的数额计算，则建筑成本每平方米高达11625.6元，明显不符合实际。2002年时广州的楼价每平方米尚未超过万元，真正的楼价还要包含土地价格、建筑承包方利润、开发商利润等。可见，原审判决对电白二建享有优先受偿权的工程价款范围的认定是错误的。即使电白二建享受优先受偿权，也只对其建设1306、1307、1308房所支出的实际费用优先受偿，而不是包含建设其他部分工程在内的全部工程款。实际上涉案“联发名阁”三套房的拍卖款包含了建设该工程实际支出费用、土地价值、承建方利润、开发商利润，甚至其中的消防工程部分正是粤安公司承建的。综上所述，电白二建的优先受偿权已归于消灭，原审判决对此认定错误，请求二审法院撤销原审判决，确认电白二建对广州市东华南路172号“联发名阁”1306、1307、1308房的拍卖价款没有优先受偿权，并判决该拍卖价款由粤安公司、电白二建和东方资产管理公司按各债权比例受偿。
电白二建答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
东方资产管理公司没有发表意见。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案为执行分配方案异议之诉纠纷。本案主要争议焦点为电白二建对涉案“联发名阁”1306、1307、1308房的拍卖价款是否享有优先受偿权，以及建设工程价款优先受偿权的受偿范围问题。
关于电白二建对涉案房屋拍卖价款是否享有优先受偿权的问题。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，该《批复》第五条同时规定：“本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。”该《批复》第一条至第三条的施行时间是2002年6月27日，以此计算，其第四条应自2002年12月28日起施行。原审法院（2002）穗中法民二初字第39号案民事调解书的生效时间是2002年8月2日，电白二建向原审法院申请执行的时间是2002年10月8日，当时最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的第四条规定尚未施行，不能对电白二建当时申请执行的行为产生约束力。因此，电白二建于2002年10月8日向原审法院申请执行生效民事调解书，不受该6个月期限的限制。
对于粤安公司提出的电白二建从未向原审法院提出过行使建设工程价款优先受偿权的问题。就本案来讲，本案执行依据即原审法院（2002）穗中法民二初字第39号案民事调解书的生效时间和电白二建申请执行的时间均在最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定施行之前，故电白二建申请执行时不受该条规定的六个月期限的限制。根据本案查明的事实，虽然在最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定施行之后，电白二建也未举证证明其在本案执行过程中曾向原审法院主张过优先受偿权，但电白二建并没有以明示的方式表示放弃其优先受偿权，故不能据此认定电白二建已放弃该项权利。因此，粤安公司该项主张的实质在于承包人的工程价款优先受偿权在没有经过人民法院审判确认的情况下，人民法院在执行过程中能否直接认定工程款债权具有优先受偿权的问题。
我国《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”可见，建设工程价款优先受偿权是一种法定权利，依据法律规定直接产生，只要确认为建设工程价款，符合优先受偿权的债权范围，就可依法行使。在实现程序上，根据《合同法》的上述规定，承包人实现建设工程价款优先受偿权的方式除双方协议折价外，另一方式就是申请人民法院将建设工程依法拍卖，并就该工程拍卖价款优先受偿。该规定并未要求建设工程价款优先受偿权必须以人民法院的审判确认为前提。同时，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”也就是说，建设工程价款优先受偿权既可以在人民法院的审判程序中认定，也可以在执行程序中作出认定。至于未经审判程序确认而直接在执行程序中认定建设工程价款优先受偿权是否会导致缺乏执行依据的问题。执行依据主要是指据此执行的生效裁判文书、仲裁文书或者其他法律文书。该生效法律文书确认的应当主要是明确具体的具有可执行性内容，至于在执行程序中如何分配被执行财产，则是依据法律的规定或授权进行。最高人民法院于2008年2月29日作出的《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》也指出，建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。该批复肯定了在生效法律文书未写明工程款是否具有优先受偿权的情况下，人民法院在执行程序中可直接审查并确认工程款债权具有优先性。因此，电白二建在本案中虽然没有证据证明其向原审法院主张过优先受偿权，但基于工程款债权的法定优先权性质，在电白二建没有明确表示放弃的情况下，原审法院认定电白二建对涉案“联发名阁”部分房产的拍卖价款享有优先受偿权正确，本院依法予以维持。粤安公司关于确认电白二建对涉案拍卖执行款没有优先受偿权的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。
关于优先受偿的建设工程价款的范围问题。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”本案中，原审法院（2002）穗中法民二初字第39号案民事调解书确认联发公司应向电白二建支付工程款、垫资利息和劳保基金共计6680000元，原审法院根据建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承保的通知》的有关规定，认定其中垫资款利息不应享有优先受偿权，据此确认电白二建享有优先受偿权的工程款金额最少为3836445.9元（总金额6680000元－垫资款利息2754527.35元）正确。同时，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定的是承包人享有优先受偿权的工程款范围，并非针对建设工程价款优先受偿权所指向的建设工程拍卖执行款范围所作的规定。根据我国《合同法》第286条的规定，建设工程价款就工程拍卖的价款可优先受偿。该规定并未限定建设工程拍卖的价款范围，也就是说，只要是建设工程拍卖所得的价款，承包人的工程价款即可优先受偿。本案中，涉案“联发名阁”1306、1307、1308等三套房的拍卖价款为212万元，扣除评估费、执行费后余款约200万元，电白二建对联发公司享有的工程款债权对该拍卖价款依法享有优先受偿权。粤安公司关于电白二建仅对该拍卖价款中有关建设“联发名阁”1306、1307、1308等三套房的实际支出的费用部分享有优先受偿权的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由广州粤安消防工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈吉生
代理审判员 金锦城
代理审判员 刘史丹