＼n广东省东莞市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）东中法民一终字第112号＼n上诉人（原审原告）：洪楚婵，女。＼n委托代理人：洪汉平，男，系洪楚婵的丈夫。＼n委托代理人：欧香宝，广东丰立律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）：东莞东华医院有限公司。住所地：广东省东莞市东城区东城东路1号。＼n法定代表人：李胜堆，该公司董事长。＼n委托代理人：邹毅，该公司职员。＼n上诉人洪楚婵因与被上诉人东莞东华医院有限公司（以下简称东华医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2012）东一法民一初字第5700号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n2012年6月14日，洪楚婵向原审法院提起诉讼，请求法院判令东华医院向洪楚婵支付：误工费25037.64元、护理费13873.95元、住院伙食补助费8000元、营养费1600元、交通费902元、医疗费3530.01元、处理纠纷误工费774.36元、鉴定费6900元、后续治疗费50000元、精神损害赔偿金50000元、残疾赔偿金79026元。＼n原审法院经审理查明：2011年4月13日，洪楚婵入住东华医院，行鹰嘴骨折内固定取出手术，并于2011年4月19日出院，出院记录显示：一般情况好，切口无明显疼痛，切口干洁，无红肿，局部稍肿胀，关节活动可，各指无麻木。洪楚婵自费支付医疗费3530.01元。2011年4月25日，洪楚婵因“右肩及右上肢麻木、疼痛6天”再次入住东华医院，诊断为右侧臂丛神经损伤，高血压病2级D组，右尺骨鹰嘴骨折术后。东华医院对此给予营养神经、抗感染、降血压、降脂等治疗和康复治疗处理。在此次住院过程中，洪楚婵认为东华医院在前次手术过程中存在过错，书面向东华医院提出投诉，东华医院于2011年5月24日出具一份《给洪楚婵家属的答复》，建议洪楚婵继续治疗观察，由东华医院垫付洪楚婵的治疗、伙食等费用，并建议待医疗终结后通过法律途径明确责任。2011年8月3日，东华医院再次向洪楚婵出具一份《给洪楚婵家属的答复》，对洪楚婵的后续治疗问题做出答复，建议洪楚婵办理出院门诊观察治疗，待其出院后，承担与此次纠纷有关的疾病门诊治疗费用。2011年11月26日，洪楚婵办理出院手续，出院诊断：1、右侧臂丛神经损伤；2、高血压病2级D组；3、右尺骨鹰嘴骨折术后；4、尿路感染；5、颈椎病，颈椎间盘变性、突出；6、部分空泡蝶鞍；7、脂肪肝；8、痔疮。出院医嘱：不适随诊，坚持服药，坚持锻炼。2012年11月30日至2012年12月11日，洪楚婵再次入住东华医院，诊断：1、右侧臂丛神经损伤；2、高血压病2级D组；3、右尺骨鹰嘴骨折术后。东华医院代洪楚婵支付了本次住院期间治疗臂丛神经发生的医疗费634.18元。＼n2011年12月27日，经东莞市卫生局委托，东莞市医学会对本次医疗纠纷出具了东莞医鉴（2011）58号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论认定本病例不构成医疗事故。洪楚婵对此不服，就本纠纷诉至原审法院，并申请对本案进行医疗过错鉴定、伤残鉴定以及后续治疗费鉴定。2012年4月27日，经双方当事人指定，原审法院委托广东康怡司法鉴定中心对东华医院在洪楚婵的医疗行为中是否存在医疗过错以及洪楚婵的伤残等级进行鉴定。洪楚婵支付鉴定费用6900元。2012年5月8日，广东康怡司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认为医方在对洪楚婵行右尺骨鹰嘴骨折术后内固定存留取出过程中，先麻醉，后签字告知，违反了诊疗常规；且在进行臂丛神经阻滞麻醉操作过程中，可能因反复穿刺损伤（部分），致局部小血肿及粘连形成，导致臂丛神经损伤或受压迫；同时，不能排除颈椎椎间盘变性、突出加重其右肩、右上肢症状可能，因此，麻醉操作损伤应是导致患者右侧臂丛神经损害的主要原因，存在医疗过错，构成主要因素。洪楚婵右侧臂丛神经损伤遗留右上肢部分感觉减退，右手部屈肌肌力V-级，但活动正常，未达规定的伤残等级。洪楚婵对鉴定意见书存在异议，认为东华医院应构成全部过错，且认为鉴定过程中现场检查程序马虎，对伤残鉴定结论不予认可。洪楚婵于2012年6月8日申请对伤残等级重新进行鉴定，但于2012年6月14日提出撤回重新进行伤残鉴定的申请。2012年11月，由于原审法院先后委托进行后续治疗费鉴定的广东医学院司法鉴定中心和中山大学法医鉴定中心均表示无法接受委托，双方当事人协商同意由原审法院委托广东南天司法鉴定所对洪楚婵的伤残等级、后续治疗费同时进行司法鉴定。东华医院对此支付鉴定费用4000元。鉴定过程中，鉴定机构要求洪楚婵前往进行现场检查，但洪楚婵未按要求前往。2013年3月4日，广东南天司法鉴定所根据送检材料对洪楚婵的伤残等级、后续治疗费作出鉴定意见书，认为：洪楚婵臂丛神经损害未达到伤残等级；其损伤已治疗终结，无需后续治疗费用。洪楚婵对此仍存在异议，认为鉴定机构在鉴定过程中对其提交的肌电图并未进行分析，导致结论错误。对此，原审法院发函向广东南天司法鉴定所咨询肌电图材料与洪楚婵伤残等级、后续治疗费鉴定是否存在关联，广东南天司法鉴定所函复称，肌电图作为鉴定依据应当在鉴定时复查才具有参考价值，经多次要求，洪楚婵均拒绝进行肌电图复查，故鉴定中未摘录肌电图的相关情况，洪楚婵之前的肌电图对其伤残等级鉴定及后续治疗费鉴定没有关联性。洪楚婵对该复函不予认可，坚持要求再次申请对伤残等级进行鉴定，东华医院对此亦予以同意，双方共同指定中山大学法医鉴定中心进行伤残等级鉴定，且洪楚婵表示同意配合鉴定机构关于现场检查的要求。中山大学法医鉴定中心对原审法院递交的委托材料审查后表示可能不构成伤残等级，需当事人在明确鉴定风险后确定是否需要委托鉴定。原审法院按中山大学法医鉴定中心的要求向洪楚婵告知鉴定风险后，洪楚婵明确表示不申请对伤残等级进行重新鉴定，但提出申请要求委托广东省医学会进行医疗事故技术鉴定。＼n另外，洪楚婵主张因本次纠纷支付交通费902元，提交了出租车票据；其亲属因鉴定等问题多次前往医疗卫生管理部门、鉴定机构，存在误工损失；因洪楚婵手臂神经损失，无法照顾孙子，孙子患自闭症需到特殊学校训练，费用为22089元。洪楚婵未提交其收入证明、处理事故亲属收入证明等。庭审中，双方均确认洪楚婵的住院时间为215天。＼n原审法院认定上述事实的证据有：医疗病历资料、答复、医疗费票据、交通费票据、检查报告单、肌电图、收条、诊断证明、费用说明、医疗事故技术鉴定书、司法鉴定意见书、不受理通知书、函等以及本案证据交换笔录、质证笔录、谈话笔录、庭审笔录等。＼n原审法院认为：本案为医疗损害责任纠纷，医疗机构承担医疗损害赔偿责任的前提是存在医疗过错，且该过错与损害结果之间存在因果关系。因此，本案争议的焦点为东华医院是否存在医疗过错、应否承担赔偿责任。＼n洪楚婵在提起本案诉讼时，已经提出对案涉医疗机构是否存在过错进行医疗过错鉴定，原审法院业已委托相关鉴定机构进行医疗过错鉴定并作出了鉴定意见，洪楚婵在本案庭审辩论终结后再次提出对本案进行医疗事故技术鉴定，并不符合法律的规定，对洪楚婵提出的进行医疗事故技术鉴定的申请，原审法院不予准许。本案系同时进行医疗过错鉴定和伤残等级鉴定，广东康怡司法鉴定中心同时符合医疗过错鉴定资质和伤残等级鉴定资质，且对于该鉴定机构的选定，双方均未提出异议。洪楚婵在广东康怡司法鉴定中心出具鉴定意见后表示怀疑鉴定机构与东华医院单方接触而否认该鉴定意见的效力，并无相关证据予以证实，原审法院对其意见不予采纳，对广东康怡司法鉴定中心作出的关于医疗过错鉴定意见效力予以认定。从鉴定意见可知，东华医院在对洪楚婵进行手术过程中存在先麻醉后签字、告知以及反复穿刺导致右侧臂丛神经损伤等过错，且该过错行为与洪楚婵右臂丛神经损伤存在因果关系，构成主要因素，据此，原审法院认定东华医院存在医疗过错，应对洪楚婵承担70%的赔偿责任。按照2013年度的相关人身损害的计算标准，洪楚婵因本次事故造成的损失计算如下：＼n1、误工费：事发时，洪楚婵已经年满55周岁，且洪楚婵没有提交其存有劳动报酬的证据，对其诉请误工损失，原审法院不予支持。＼n2、护理费：洪楚婵住院共计215天，参照东莞地区护工现有劳动报酬50元／天的标准按1人护理计算为50元×215天=10750元。＼n3、住院伙食补助费：洪楚婵住院共计215天，其按50元／天标准诉请按160天计算住院伙食补助费合法，计算为50元×160天=8000元。＼n4、营养费：洪楚婵并无提交相关医疗机构诊断证明需要营养费用，对此，原审法院不予支持。＼n5、交通费：洪楚婵提交了出租车票据，且其主张交通费损失902元亦较为合理，原审法院予以采信。＼n6、医疗费：3530.01元，有洪楚婵提交的医疗费票据为证。＼n7、处理纠纷误工费：洪楚婵主张为处理本纠纷，其亲属出入卫生管理部门、鉴定机构等部门存在误工损失，具有合理性，但洪楚婵未举证证明其亲属的工资收入状况，故应按东莞最低工资7.53元／小时、误工10天计算误工损失为7.53元×8小时×10天=602.40元。＼n8、残疾赔偿金：洪楚婵对两份伤残等级鉴定意见均存在异议，诉请按10级伤残等级计算残疾赔偿金。但是，两次伤残等级鉴定均由法院委托，鉴定机构亦由双方当事人选定，鉴定程序并不存在违反相关法律法规的情形；洪楚婵提出广东南天司法鉴定所在进行伤残等级重新鉴定过程中未进行现场体检，亦未参考洪楚婵提交的肌电图等检材，而对此，原审法院已经通知洪楚婵前往鉴定机构进行现场体检但洪楚婵予以拒绝，且鉴定机构亦说明了未采纳洪楚婵提交的肌电图的缘由；在原审法院同意洪楚婵要求再次到中山大学司法鉴定中心对伤残等级重新鉴定后，洪楚婵明确表示撤回该重新鉴定申请。在此情形下，洪楚婵并无证据证明其构成伤残等级，对洪楚婵诉请残疾赔偿金，原审法院不予支持。＼n9、后续治疗费：洪楚婵主张其存在臂丛神经损伤后遗症，要求后续治疗费50000元，但是广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见认为洪楚婵的损伤已经超过治疗终结期，无需后续治疗，故洪楚婵诉请后续治疗费亦无依据。因此，洪楚婵主张后续治疗费并无依据，原审法院不予支持。若洪楚婵今后确实有证据证明因本次纠纷发生的损害仍需要治疗的，其可待费用实际发生时另行主张。＼n10、鉴定费：6900元，有票据为证。＼n以上合计30684.41元，东华医院应承担70%的赔偿责任，即21479.09元。另外，东华医院在诊疗过程中的过错导致洪楚婵臂丛神经损伤，必然给洪楚婵带来一定程度精神上的痛苦，原审法院酌定精神损害抚慰金为3000元为宜。故东华医院应向洪楚婵赔偿24479.09元，对洪楚婵超出上述数额的请求，原审法院不予支持。＼n综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年10月22日作出判决：一、东莞东华医院有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内向洪楚婵支付赔偿款24479.09元。二、驳回洪楚婵的其他诉讼请求。如果东华医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4894元，由洪楚婵负担4474元，由东华医院负担420元；鉴定费4000元，由东华医院负担。＼n洪楚婵不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）洪楚婵因东华医院的麻醉科医生工作极不负责任，在未进行降压治疗和向洪楚婵进行说明告知情况下，使用实习生单独作麻醉手术，导致右手臂丛神经损伤严重，至今疼痛难忍。洪楚婵手术至今三年，仍需药物治疗，诊断结论为臂丛神经后遗症。原审中，东莞市医学院、广东康怡司法鉴定中心、广东南天司法鉴定所、中山大学法医鉴定中心对是否属于医疗事故、东华医院在医疗过程中是否存在过错、洪楚婵的伤残情况、后续治疗等问题进行鉴定，但该些鉴定机构在鉴定过程中在未对洪楚婵病情完全了解的情况下，只对洪楚婵提交的一些资料进行表面审查，就作出鉴定结论，而出具的鉴定报告也存在多处的错误，不应认可该些鉴定结果。原审法院对洪楚婵提出的异议不予以采纳，直接采信了鉴定机构的鉴定意见是不恰当的。东华医院不负责任，导致洪楚婵得不到及时的治疗，延误了治疗最佳时期，加重病情，致使洪楚婵要定期进行后续的检查治疗。由于本案是属于特殊侵权责任，东华医院无法举证其在医疗过程中已经履行了其应负有的责任，应认定东华医院负有完全的过错责任。请求本院参照八级伤残标准计算洪楚婵的赔偿金。（二）洪楚婵虽年满55周岁，若非受伤是可以工作的，故请求从2011年受损害之日起至2013年11月15日止，共940天，按照东莞市最低工资60元／天计算误工费，即：60元×940=56400元。东华医院还需支付伙食补助费、护理费、住院医疗费、营养费、鉴定费、家属处理此纠纷的误工费、交通费等费用。由于东华医院的过错行为导致了洪楚婵多年来要接受检查治疗，身心上受到严重侵害，因此东华医院应向洪楚婵支付精神损失费，并承担洪楚婵后续治疗所需的所有费用。据此，洪楚婵请求本院撤销原审判决，判决东华医院支付误工费60元／天×940天=56400元、护理费50元／天×215天=10750元、住院伙食补助费50元／天×177天=8850元、营养费1600元、交通费1127元、医疗费5024元、处理纠纷误工费3420元、鉴定费6900元、后续治疗费50000元、精神损害赔偿金50000元、伤残生活补助费204712.86元、复印费200元，共计398983.86元。＼n东华医院答辩称：（一）关于医疗鉴定与过错问题。本案进行的医疗事故技术鉴定认定本案并非医疗事故，洪楚婵未在法定期限内提起广东省医疗事故技术鉴定，是其对自身权利的放弃，直至洪楚婵后期提出广东省医疗事故技术鉴定，已明显违反程序。为尽快解决纠纷，东华医院对广东康怡司法鉴定中心的东华医院存在过错行为的鉴定结论不持异议。（二）洪楚婵已经过两次伤残鉴定，均未达到伤残等级，洪楚婵根据自身的主观感受认为其已构成伤残，不符合事实。（三）后续治疗问题属于医疗专门性问题，需要通过医疗鉴定的形式予以明确。原审法院委托广东南天司法鉴定所对洪楚婵是否需要后续治疗进行司法鉴定，鉴定结论为洪楚婵的损伤已医疗终结，无需后续治疗费用。故洪楚婵请求后续治疗费没有依据。据此，东华医院请求本院维持原判。＼n本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。二审中，洪楚婵以广东康怡司法鉴定中心作出司法鉴定意见书认定东华医院存在医疗过错为由，认为东华医院的医疗行为已经构成医疗事故，并向本院申请重新进行医疗事故技术鉴定。＼n另查明，洪楚婵向本院提交5页出院小结，证明其至今仍在继续治疗臂丛神经损伤，还需因此支付医药费。东华医院对该证据的真实性予以确认，但认为该证据与本案无关联。＼n本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：＼n关于医疗鉴定的问题。首先，2011年12月27日，经东莞市卫生局委托，东莞市医学会对本次医疗纠纷出具了东莞医鉴（2011）58号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论认定本病例不构成医疗事故。洪楚婵收到该鉴定结论之日起15日内，未向东莞市卫生行政部门提出再次鉴定申请，依据《医疗事故处理条例》第二十二条的规定，视为其对该鉴定结论的服从。原审中，洪楚婵在庭审辩论终结后再次提出对本案进行医疗事故技术鉴定，原审法院认为不符合法律的规定，不予准许。二审中，洪楚婵以相同理由向本院提出重新进行医疗事故技术鉴定的申请，洪楚婵亦未提交充分证据和理由推翻东莞市医学会的鉴定结论，故本院对洪楚婵要求重新进行医疗事故技术鉴定的申请不予准许。需要特别指出的是，医疗事故技术鉴定和医疗过错鉴定分属于不同的鉴定程序和标准，东华医院的医疗行为存在医疗过错并不必然构成医疗事故。其次，本案中，经双方当事人指定，原审法院委托，广东康怡司法鉴定中心对东华医院在洪楚婵的医疗行为中是否存在医疗过错以及洪楚婵的伤残等级进行鉴定、广东南天司法鉴定所根据送检材料对洪楚婵的伤残等级、后续治疗费进行鉴定、广东南天司法鉴定所就肌电图材料与洪楚婵伤残等级、后续治疗费鉴定是否存在关联进行函复，上述鉴定机构具有相关的资质、鉴定程序合法，洪楚婵对上述机构作出的鉴定结论及意见有异议，但未能提供任何证据予以推翻，故原审法院对上述鉴定结论及意见予以采纳，并无不当，本院予以确认。＼n关于医疗过错及伤残等级的问题。首先，广东康怡司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认为东华医院在对洪楚婵进行手术过程中存在先麻醉后签字、告知以及反复穿刺导致右侧臂丛神经损伤等过错，且该过错行为与洪楚婵右臂丛神经损伤存在因果关系，构成主要因素。据此，原审法院认定东华医院存在医疗过错，应对洪楚婵承担70%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。在未有证据足以推翻广东康怡司法鉴定中心的鉴定结论的前提下，洪楚婵提出东华医院负有完全的过错责任，应对其损失承担100%的赔偿责任，没有事实根据，本院不予支持。其次，广东康怡司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认为洪楚婵右侧臂丛神经损伤经治疗后遗留右上肢部分感觉减退，右手部屈肌肌力V-级，但活动正常，未达规定的伤残等级。2013年3月4日，广东南天司法鉴定所根据送检材料对洪楚婵的伤残等级、后续治疗费作出司法鉴定意见书，认为洪楚婵臂丛神经损害未达到伤残等级。两家具有资质的鉴定机构均认为洪楚婵未达规定的伤残等级，故洪楚婵一审时要求参照十级伤残、二审时要求参照八级伤残的标准支付伤残生活补助费均没有事实根据，本院不予支持。＼n关于后续治疗费的问题。广东南天司法鉴定所根据送检材料对洪楚婵的伤残等级、后续治疗费作出司法鉴定意见书，认为洪楚婵损伤已治疗终结，无需后续治疗费用。二审中，洪楚婵提交5页出院小结亦不能证明其因本次纠纷发生的损害而进行治疗，且未能证明其实际发生的医疗费用，故洪楚婵要求在本案中赔偿后续治疗费50000元的主张不成立，本院不予支持。如洪楚婵今后确有证据证明因本次纠纷发生的损害仍需治疗并实际发生医疗费用的，可另行主张。＼n关于误工费及其他费用的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。事发时，洪楚婵已经年满55周岁。洪楚婵主张按60元／天的标准支付940天的误工费，但其未能提供足够证据证明其事发前仍有劳动报酬事发后收入减少的事实，故本院对其该主张不予支持。至于，洪楚婵主张的护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、医疗费、鉴定费、精神损害赔偿金、处理纠纷误工费等，原审法院根据洪楚婵提供的证据、双方的过错，并结合本案的实际情况作出认定，合理有据，本院予以维持。＼n综上所述，上诉人洪楚婵上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费4894元，由洪楚婵负担，基于洪楚婵的经济情况，本院同意其免交二审案件受理费4894元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长卢健如＼n代理审判员何玉煦＼n代理审判员徐华毅＼n二〇一四年四月十四日＼n书记员刘裕灵＼n附相关法律条文（节选）＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。＼n第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；＼n（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；＼n（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。＼n《医疗事故处理条例》＼n第二十二条当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。＼n，第1页，共15页