云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终780号
上诉人（原审被告）：保山隆阳区天成贸易有限公司，住所地云南省保山市隆隆阳街道九龙路383号。
法定代表人：方向红，经理。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。
住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。法定代表人：邹建华，该协会总干事。
委托诉讼代理人：刘建伟、张璋，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。
上诉人保山隆阳区天成贸易有限公司（以下简称保山天成公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2017）云29民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月21日对本案进行了调查。上诉人法定代表人方向红，被上诉人音集协的委托诉讼代理人刘建伟、张璋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保山天成公司上诉请求：请求二审人民法院变更原审的赔偿数额80100元，变更为上诉人承担次要责任（30%以内）计24000元。
事实和理由是：1、上诉人不应该成为被告。上诉人是通过合法渠道购买的正规面向公共场所播放的音像制品，上诉人没有非法制作发行和播放，售卖点歌系统公司开发的产品就是针对KIV经营的公共场所播放的，否则也没人愿意购买，所以侵权方不是购买使用者。2、原审的侵权赔偿责任划分不清，主要侵权方为音像制品的制作发行者，而不应该由上诉人全都承担，使用方只应该承担次要责任，而不是全部责任。3、300元的赔偿标准没有考虑地区差异。300元为大理地区的赔偿标准，保山地区的GDP和消费水平明显低于大理，著作权使用费应该考虑地区差异，2016年大理GDP27416元，保山GDP24186元，赔偿标准应该不高于24186/27416*300=264.7元。4、被上诉人主张的赔偿标准过高，有著作权暴利嫌疑。全国有3195个县市，34199个乡镇，每个县市平均按l5个KTV计，每个乡镇按2个KTV计算，每个KTV每年缴纳九万元计算：（3195x15+34199x2）x90000=104.6亿元，每个歌手每年获得上亿的著作权费显然是高得离谱的，这才导致业主无力缴纳。5、被上诉人垄断KTV音像著作权市场，形成KTV音像著作权独家垄断和著作权费暴利，请二审法院降低被上诉人收取的著作权费及取消市场垄断行为，著作权费由每首300元应降低至30元。商业垄断中卖方垄断的定义是指唯一的卖方在一个或多个市场，通过一个或多个阶段，面对竞争性的消费者。上诉人主张在KTV每一首歌的著作权费只有唯一卖家就是被上诉人一家，市场上没有第二家著作权卖家，这就是被上诉人形成商业垄断的证据和理由。6、KTV音像著作权费建议参考有成熟市场竞争的网络音乐市场，KTV每间房每年不超过180元的收费标准，而且这些网络音乐市场的用户一样可以从事音乐的播放放映和表演并获取收益。参考酷狗音乐、网易云音乐、QQ音乐、百度音乐、唱吧、K歌达人、全面K歌、爱唱K、酷狗KTV等等，这些专业音乐网站对每个使用者每年最多收取的所有音像著作权费的标准是每年80-180元，按最高标准计算，每间KTV包房每年的著作权费180元，上诉人共有52间包房，每年的著作权费计算52x180=9360元，请二审法院参考此标准裁定。
被上诉人答辩称，一审判决事实清楚，证据充分，判赔标准合理，适用法律正确，依法应当驳回上诉请求，维持原判。事实和理由为：第一，上诉人应该为被告。侵犯作品放映权的主体是涉案的KTV场所，具体到本案侵权人应该是上诉人，并不是如上诉人所说的音像制品发行者，责任的承担应当由涉案的KTV场所即上诉人来承担。第二，上诉人认为300元的赔偿标准没有考虑到地区差异的问题。被上诉人认为300元赔偿标准是合理的，并且赔偿标准对侵权人起到一个惩戒作用，督促涉案的KTV场所依法缴纳版权费。第三，上诉人认为赔偿标准过高，有著作权暴利的嫌疑，被上诉人认为上诉人提供的数据不具有客观性，无事实依据。第四，上诉人认为被上诉人有垄断的地位，著作权法与著作权集体管理条例已经授予上诉人合法地位，对电视音乐作品放映权进行集体管理，并有公示的版权费收费标，被上诉人按照此标准并结合云南省消费水平，让上诉人缴纳版权费合理合法有据，综上，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
音集协向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵权，删除涉案作品，并赔偿原告经济损失91700元；2.赔偿原告为维权支出的各项合理费用4186.8元（包括公证费1000元、律师代理费2500元、取证消费217元、差旅费469.8元），共计人民币95886.8元；3.判令被告承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实如下：原告系经民政部门批准于2008年6月24日成立的社团法人，依法开展音像著作权集体管理工作。中国唱片总公司出版的《流行歌曲经典（第三辑）》（ISBN：978-7-7999-2275-1）收录作品的署名著作权人分别归属于北京华谊兄弟音乐有限公司、北京红创文化传播有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、北京海蝶音乐有限公司等。上述著作权人分别于2008年9月5日、2012年11月26日、2010年9月8日，2013年11月11日与原告音集协签订《音像著作权授权合同》，将著作权人拥有的音像节目的放映权等权利信托音集协管理。根据合同约定合同期限为合同签订之日起生效，有效期三年，至期满前60日乙方未以书面形式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。根据合同约定上述著作权人均出具《声明》，同意合同期限自动顺延，北京华谊兄弟音乐有限公司同意顺延至2020年9月4日，北京红创文化传播有限公司同意顺延至2018年11月25日，北京乐华圆娱文化传播有限公司同意顺延至2019年9月8日，北京海蝶音乐有限公司同意顺延至2019年11月10日。
由佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司出品的唱片《我是传奇原创流行金曲精选MTV卡拉OK1-6》六本专辑收录作品的署名著作权人为佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司。2008年7月28日佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，将其拥有的音像节目的放映权等权利信托音集协管理。合同自2008年7月28日起生效，有效期三年，至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。2017年4月7日，佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片公司出具《声明》，同意合同期限自动顺延至2020年7月28日。
九洲音像出版公司出版的《MTV典藏（一）》（ISBN：978-7-7985-0896-3）收录作品的署名著作权人分别归属于北京少城时代文化传播有限公司、华音鼎天（北京）音乐文化有限公司、中唱艺能（北京）音乐文化有限公司、梦响当然音乐文化传播（上海）有限公司、北京听见时代娱乐传媒有限公司等，2014年至2016年间，上述著作权人分别与原告音集协签订《音像著作权授权合同》，将著作权人拥有的音像节目的放映权等权利信托音集协管理。根据合同约定合同期限为合同签订之日起生效，有效期三年，至期满前60日乙方未以书面形式提出异议，华音鼎天（北京）音乐文化有限公司、中唱艺能（北京）音乐文化有限公司所签订的授权合同期限自动续展二年，其余著作权人所签订的授权合同自动续展三年，之后亦照此办理。2017年6月6日，广州陈小奇音乐有限公司出具《声明》，同意合同期限自动顺延2020年2月17日，2017年6月6日，北京毓之尔文化发展有限公司出具《声明》，同意合同期限自动顺延2012年6月16日。
2017年10月24日19时34分，在云南省昆明市中衡公证处公证人员的监督下，原告的委托代理人张其娟以普通消费者的身份到云南省保山市隆阳区兰城街道九龙路383号“天成纯歌KTV”五楼501房间内，点播了262首音乐电视作品（详见附录：侵权作品清单），该262首音乐电视作品均属北京华谊兄弟音乐有限公司、北京红创文化传播有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、北京海蝶音乐有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、北京少城时代文化传播有限公司、华音鼎天（北京）音乐文化有限公司、中唱艺能（北京）音乐文化有限公司、梦响当然音乐文化传播（上海）有限公司、广州陈小奇音乐有限公司、北京毓之尔文化发展有限公司、北京听见时代娱乐传媒有限公司授权给原告音集协管理的作品。
另查明，原告在取证过程中在涉案KTV超市购买了食品、饮料，并在KTV服务台通过POS机刷卡支付相关费用，取得商户名为“保山隆阳区志远贸易有限公司”的刷卡小票。
一审法院经审理后认为，涉案音乐电视作品符合“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”的特征，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，依法应予保护。《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款规定：著作权属于作者，本法另有规定的除外。第四款规定：如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或其他组织视为作者。《流行歌曲经典》（第三辑）》专辑收录的音乐电视作品的著作权人分别归属于北京华谊兄弟音乐有限公司、北京红创文化传播有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、北京海蝶音乐有限公司，《我是传奇原创流行金曲精选MTV卡拉0K1-6》六本专辑收录的音乐电视作品的著作权人为署名的佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司，典藏（一）》，收录作品的署名著作权人分别归属于北京少城时代文化传播有限公司、华音鼎天（北京）音乐文化有限公司、中唱艺能（北京）音乐文化有限公司、梦响当然音乐文化传播（上海）有限公司、广州陈小奇音乐有限公司、北京毓之尔文化发展有限公司、北京听见时代娱乐传媒有限公司，原告经授权取得包含上述专辑在内的音乐电视作品的放映权等权利，并有权以自己的名义行使权利。被告保山天成公司未经许可，在其经营的“天成纯歌KTV”将原告享有管理权的音乐电视作品有偿提供他人放映，侵害了原告的合法权利，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于损失问题，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案在案证据无法确定原告的实际损失和被告的违法所得，故一审法院综合考虑涉案作品的知名度、数量、侵权时间及被告经营“天成纯歌KTV”的规模、过错和保山地区的消费水平等因素酌情确定每首侵权歌曲赔偿300元。原告主张的合理费用，一审法院也综合考虑其支出的合理性和必要性予以酌情确定为1500元。
据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、第十一条、第十五条第一款、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告保山隆阳区天成贸易有限公司于判决生效之日起停止对涉案262首音乐电视作品的使用，并将其从点歌设备中删除；二、被告保山隆阳区天成贸易有限公司于判决生效之日起15日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计80100元；三、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。案件受理费2197元，由原告中国音像著作权集体管理协会负担374元，被告保山嘉乐佳娱乐有限责任公司负担1823元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
对一审认定的法律事实，双方当事人均未提出异议，本院予以确认
本案二审争议焦点为：1、上诉人是否为本案适格被告即上诉人行为在本案是否构成侵权？2、本案的赔偿数额是否过高？
1.关于上诉人是否为本案适格被告即上诉人行为在本案是否构成侵权的问题。上诉人认为其于合法渠道购买正规的面对公共场所播放的音像制品，上诉人没有非法制作发行和播放，售卖点歌系统的公司开发的产品就是针对KTV经营的公共场所播放的，所以侵权方不是购买使用者，上诉人不是本案适格的被告，其不构成侵权。本院认为，音集协是以上诉人未经涉案作品权利人许可在其经营场所向公众提供涉案作品的点播放映服务，从而侵害涉案作品著作权为由主张权利，该被控侵权行为是上诉人所实施，并非音像制品的制作发行者所为，上诉人购买点歌设备时并未得到被控侵权作品的相关著作权使用许可。同时，保全被控侵权作品的公证书已明确记载上诉人的点歌设备中存有涉案的262首作品并可以正常点播，上诉人就是靠提供包括被控侵权作品在内的点播服务吸引消费者到其经营场所进行消费从而达到营利的目的，消费者实际上只是运行了上诉人的点歌系统，而真正的播放行为，是上诉人通过点歌系统提供的，从这个意义上来讲，上诉人向不特定的公众提供被控侵权作品的点歌服务，就是一种播放行为，其未经涉案作品权利人的同意，也未支付相关费用，即实施该行为，已经侵害音集协对涉案作品享有的放映权，故上诉人认为其不是本案适格的被告未构成侵权的上诉理由不能成立。
2.关于本案的赔偿数额是否过高的问题。
首先，上诉人认为本案主要侵权方为音像制品的制作发行者，侵权责任主要应该由主要侵权方为音像制品的制作发行者承担，上诉人作为使用方应该承担次要责任。本院认为，如前所述，上诉人未经涉案作品权利人许可在其经营场所向公众提供涉案作品的点播放映服务，已经侵害涉案作品的放映权。音像制品的制作发行者在本案中并非当事人，也未构成侵权，故本案的侵权责任应全部由上诉人承担。
其次，上诉人认为本案判决赔偿数额过高，著作权使用费应该考虑地区差异，本案每首歌曲300元的赔偿标准没有考虑地区差异。300元为大理地区的赔偿标准，保山地区的GDP和消费水平明显低于大理。另本案著作权使用费建议参考有成熟市场竞争的网络音乐市场，KTV每间房每年不超过180元的收费标准，KTV包房每年的著作权费180元，上诉人共有52间包房，每年的著作权费计算52x180=9360元。本院认为，上诉人主张一审判决赔偿数额过高，但其并未提交证据证明，上诉人在上诉理由中提供的数据，其亦未提供相应的证据证明，故对其主张本院不予支持。上诉人未经音集协许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供涉案作品的放映服务，已经侵害了音集协对涉案作品享有的放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因本案现有证据不能确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得的情况下，一审法院综合考虑侵权行为的相关情节以及当地经济社会发展状况等因素，依法酌情确定赔偿音集协经济损失元及维权的合理费用80100元并无不当，上诉人关于一审判赔金额过高应予调整的理由不能成立。
综上所述，保山天成公司上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2197元，由上诉人保山隆阳区天成贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 冉 莹
审判员 沈 灵
审判员 陈 姣
二〇一八年八月三十一日
书记员 陈冠豪
附件
侵权曲目清单
序号
作品名称
|
表演者
|
权利人
1
|
爱过的你
|
何洁
|
华谊
2
|
是不是爱情
|
何洁
|
华谊
3
|
我多么怀念
|
何洁
|
华谊
4
|
小永远
|
何洁
|
华谊
5
|
丹书铁契
|
陈楚生
|
华谊
6
|
浮光
|
陈楚生
|
华谊
7
|
思念一个荒废的名字
|
陈楚生
|
华谊
8
|
想念
|
陈楚生
|
华谊
9
|
瘾
|
陈楚生
|
华谊
10
|
非诚勿扰
|
巩新亮
|
华谊
11
|
妈妈我很好
|
巩新亮
|
华谊
12
|
一个人的战役
|
黄征
|
华谊
13
|
爱的旅程
|
那英
|
红创
14
|
承诺
|
孙楠
|
红创
15
|
我和我不同
|
孙楠
|
红创
16
|
因为有你
|
孙楠
|
红创
17
|
自己的英雄
|
孙楠
|
红创
18
|
无处不乐
|
曲婉婷、
邓紫棋、
丁当、
吉克隽逸
|
红创
19
|
LIFE
|
胡彦斌
|
乐华圆娱
20
|
One night in shanghai
|
胡彦斌
|
乐华圆娱
21
|
女人不该让男人流泪
|
胡彦斌
|
乐华圆娱
22
|
一万光年
|
胡彦斌
|
乐华圆娱
23
|
沉默的大多数
|
胡彦斌
|
乐华圆娱
24
|
劫后余生
|
胡彦斌
|
乐华圆娱
25
|
摇滚天生大一号
|
胡彦斌
|
乐华圆娱
26
|
在一起
|
胡彦斌
|
乐华圆娱
27
|
爱情是怎么了
|
胡彦斌
|
乐华圆娱
28
|
如梦令
|
韩庚
|
乐华圆娱
29
|
走
|
周笔畅
|
乐华圆娱
30
|
星空之下
|
周笔畅
|
乐华圆娱
31
|
加油
|
林俊杰
|
海蝶
32
|
X
|
林俊杰
|
海蝶
33
|
完美新世界
|
林俊杰
|
海蝶
34
|
真材实料的我
|
林俊杰
|
海蝶
35
|
好好爱
|
BY2
|
海蝶
36
|
新少女祈祷
|
BY2
|
海蝶
37
|
有没有
|
BY2
|
海蝶
38
|
一样爱着你
|
BY2
|
海蝶
序号
|
作品名称
|
表演者
|
权利人
39
|
听见牛在哭
|
阿杜
|
海蝶
40
|
天天看到你
|
阿杜
|
海蝶
41
|
一个人住
|
阿杜
|
海蝶
42
|
Andy
|
阿杜
|
海蝶
43
|
撕夜
|
阿杜
|
海蝶
44
|
无法阻挡
|
阿杜
|
海蝶
45
|
你很好
|
阿杜
|
海蝶
46
|
离别
|
阿杜
|
海蝶
47
|
惩罚
|
阿杜
|
海蝶
48
|
放手
|
阿杜
|
海蝶
49
|
幻想
|
阿杜
|
海蝶
50
|
你就像个小孩
|
阿杜
|
海蝶
51
|
下次如果离开你
|
阿杜
|
海蝶
52
|
恩赐
|
阿杜
|
海蝶
53
|
相容
|
阿杜
|
海蝶
54
|
雨衣
|
阿杜
|
海蝶
55
|
哈啰
|
阿杜
|
海蝶
56
|
下雨的时候会想你
|
阿杜
|
海蝶
57
|
退让
|
阿杜
|
海蝶
58
|
小说
|
阿杜
|
海蝶
59
|
无能为力
|
阿杜
|
海蝶
60
|
爱你比我重要
|
阿杜
|
海蝶
61
|
祝你快乐
|
阿杜
|
海蝶
62
|
爱字怎么写
|
阿杜
|
海蝶
63
|
天涯海角
|
阿杜
|
海蝶
64
|
下雪
|
阿杜
|
海蝶
65
|
有你才完整
|
阿杜
|
海蝶
66
|
新家
|
阿杜
|
海蝶
67
|
差一点
|
阿杜
|
海蝶
68
|
爱上谁
|
阿杜
|
海蝶
69
|
人狼
|
阿杜
|
海蝶
70
|
还你自由
|
阿杜
|
海蝶
71
|
我在你的爱情之外
|
阿杜
|
海蝶
72
|
没什么好怕
|
阿杜
|
海蝶
73
|
灵灵
|
胡灵
|
海蝶
74
|
雏菊
|
胡灵
|
海蝶
75
|
冰冰
|
李冰冰
|
海蝶
76
|
天使不要开玩笑
|
李冰冰
|
海蝶
77
|
一生的爱
|
李冰冰
|
海蝶
78
|
江南
|
林俊杰
|
海蝶
79
|
害怕
|
林俊杰
|
海蝶
80
|
天使心
|
林俊杰
|
海蝶
81
|
精灵
|
林俊杰
|
海蝶
82
|
相信无限
|
林俊杰
|
海蝶
83
|
美人鱼
|
林俊杰
|
海蝶
序号
|
作品名称
|
表演者
|
权利人
84
|
距离
|
林俊杰
|
海蝶
85
|
突然累了
|
林俊杰
|
海蝶
86
|
无尽的思念
|
林俊杰
|
海蝶
87
|
只对你说
|
林俊杰
|
海蝶
88
|
熟能生巧
|
林俊杰
|
海蝶
89
|
波间带
|
林俊杰
|
海蝶
90
|
原来
|
林俊杰
|
海蝶
91
|
不死之身
|
林俊杰
|
海蝶
92
|
爱情 YOGURT
|
林俊杰
|
海蝶
93
|
Now That She01lydyh01s Gone
|
林俊杰
|
海蝶
94
|
杀手
|
林俊杰
|
海蝶
95
|
K-O
|
林俊杰
|
海蝶
96
|
大男人?小女孩
|
林俊杰
|
海蝶
97
|
BABY BABY
|
林俊杰
|
海蝶
98
|
我还想她
|
林俊杰
|
海蝶
99
|
表达爱
|
林俊杰/
廖君
|
海蝶
100
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