西安市雁塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）雁民初字第01476号
原告周安生，男，1954年5月1日出生，汉族。
委托代理人王兆阳，男，1947年8月3日出生，汉族。
被告西安爱儿玛儿童主题乐园有限公司。住所地：西安曲江新区雁塔南路***号曲江文化产业孵化中心*座****号。
法定代表人王尉东，该公司总经理。
委托代理人王平，陕西金镝律师事务所律师。
原告周安生与被告西安爱儿玛儿童主题乐园有限公司（以下简称西安爱儿玛公司）劳动争议一案，周安生对西安市雁塔区劳动争议仲裁委员会作出的市雁劳仲不字（2011）第131号不予受理通知书不服，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周安生及其委托代理人王兆阳，被告西安爱儿玛公司的委托代理人王平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告周安生诉称，其于2010年12月2日向雁塔区劳动局仲裁委提出申请，该仲裁委作出不予受理通知书。3月10日，原告提起诉讼，以劳务纠纷立案，其后原告撤回起诉。原告属于退养，不是正式退休，其与被告之间为劳动关系。故请求依法判令被告补发拖欠原告2010年5月至8月、2010年11月至2012年2月的工资116097元，加班费51982元。
被告西安爱儿玛公司辩称，原告退休后，于2009年12月6日到被告处工作。2010年4月，原告数日不到被告处上班，经电话催告仍不上班，依据《员工手册》离职的相关规定，原告已自动离职。被告于2010年5月3日作出除名决定，解除劳务关系，原告在领取工资时也确认了解除劳务关系的事实。2010年9月，原告去山西工作，其实质是一个新的劳务关系，被告已支付了劳务费。原告不存在加班的事实，被告公司员工加班需经书面的批准程序才能有效，否则属员工个人行为。故请求依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2009年12月6日，原告入职被告处工作，双方签订了劳动合同书，约定合同类型为有固定期限的劳动合同，自2009年12月6日生效，至2012年12月5日终止计3年。原告担任技术岗位，职务级别为总监级。并在双方签订的员工待遇清单中约定原告工资构成包含底薪工资、全勤奖励、周六加班费、绩效、提成、奖励、处罚、交通、加班、加点、通讯、午餐伙食补助等部分，底薪工资为730元，每月合计6000元。另查明，2009年12月至2010年4月，被告通过现金方式按月向原告支付了工资。庭审中，原告称2010年4月18日被告公司老板让其休息一段时间，2010年5月18日去看过现场，之后就在家里做设计，未去过公司，也未考勤。2010年9月、10月，原告被派往山西工作，被告向其支付了这期间的工资。回到西安后，被告一直未向其支付工资，也未告知其解除劳动合同。被告称由于原告自2010年4月18日起旷工已达三日，对其按自动离职处理。在2010年9月、10月份，双方又重新建立了一个新的劳务关系。被告提供了人员变动离职公告和工资支出凭单，称原告已于2010年5月3日离职。原告对于人员变动离职公告的真实性不予认可，被告亦未提供该公告向原告告知的证据。原告对于2010年5月24日支出凭单上的签字表示认可，但认为凭单上括号内部分“其中补8.5天换休，5月起离职”是后补上去的，其在签字时并不知晓。原告称其在2010年5月至8月期间，一直在为被告提供劳动，并提供了工程进度报告单、图纸及冯毅的证人证言予以证明。被告对上述证据的真实性不予认可，称原告提供的工程进度报告单和图纸均为2010年5月份之前的，证人冯毅也已于2010年5月离职。原告提供了证人证言证明其存在加班的情况，但未提供有效证据证明证人曾在被告处工作。被告对于证人证言的真实性亦不予认可。在被告提供的合同中，其中部分合同是原告与北京沃野千里科贸有限公司签订的，但被告认可原告一直在其公司工作，签订的合同均是关于原、被告双方权利义务的约定。原告对此也无异议。
2010年12月2日，原告向西安市雁塔区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委作出市雁劳仲不字（2011）第12号不予受理通知书，认为原告不是劳动法调整的适格主体，决定不予受理。原告对该不予受理通知书不服，起诉至本院，后又于2011年12月9日撤回起诉。2011年12月20日，原告又向西安市雁塔区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委作出市雁劳仲不字（2011）第131号不予受理通知书，认为原告的诉请已超过仲裁申请时效，决定不予受理。原告对该不予受理通知书不服，故诉至本院。
上述事实，有劳动合同书、员工待遇清单、支出凭单、人员变动离职公告、市雁劳仲不字（2011）第12号、第131号不予受理通知书、（2011）雁民初字第02558号民事裁定书等证据及当事人陈述在卷佐证，并经当庭核实无误。
本院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。原、被告双方于2009年12月6日签订书面劳动合同书，原告从此日起接受被告的管理，从事被告安排的有报酬的劳动，并且原告于1954年5月1日出生，此时并未达到法定退休年龄，原、被告双方均符合法律、法规规定的主体资格，应认定原、被告双方自2009年12月6日起建立了劳动关系。对于被告认为双方为劳务关系的主张，被告对此未提供有效证据证明，本院依法不予支持。对于双方劳动关系存续的时间，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。被告称2010年5月3日由于原告旷工已达三日，对其按自动离职处理。但被告并未提供有效证据证明原告存在旷工的事实，也未提供证据证明其制作的人员变动离职公告已向原告送达。被告仅提供了由其填写的2010年5月24日的支出凭单，无法证明双方已解除劳动关系的事实。且在2010年8月至9月期间，原告又经被告安排在山西工作了两个月。由于被告未提供有效证据证明双方劳动合同已经解除，而双方签订的劳动合同至2012年12月5日到期终止，故应认定原、被告双方之间的劳动关系至今一直存续。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。2010年5月至8月、2010年11月至2012年2月期间，被告未按时向原告支付工资报酬，于法相悖。在这段时间，原告主张被告让其休息等通知，其一直在家里做设计。但根据原告提供的图纸及证人证言，均无法证明其在此期间存在上班的事实并有劳动成果，由于原、被告双方约定的工资构成中包含全勤奖励、绩效、提成等部分，对于原告请求按照每月6000元的标准向其支付工资，缺乏事实依据，依法不予支持。故本院酌情认定被告应当按照双方约定的底薪工资每月730元的标准向原告支付2010年5月至8月、2010年11月至2012年2月期间的工资，共计14600元。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告未提供有效证据证明其存在加班的事实，故对于原告要求被告支付加班费的主张，本院依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条之规定，判决如下：
一、被告西安爱儿玛儿童主题乐园有限公司于本判决生效之日起十日内向原告周安生支付2010年5月至8月、2010年11月至2012年2月期间工资14600元。
二、驳回原告其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告承担。因原告已预交，被告应将该款与上述款项一并支付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 袁换香
审 判 员 刘 茹
代理审判员 吴 娜
二〇一二年六月二十八日
书 记 员 卢 帆