湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第01666号
上诉人（原审原告及被告）：缪世涛。
委托代理人：张青宇，湖北首义律师事务所律师。
上诉人（原审被告及原告）：湖北龙欣建材有限公司。住所地：武汉市汉阳区永丰街仙山村特*号。
法定代表人：韩昌铁，该公司董事长。
委托代理人：李红军，湖北维力律师事务所律师。
委托代理人：韩探君，湖北维力律师事务所律师。
上诉人湖北龙欣建材有限公司（以下简称龙欣公司）、上诉人缪世涛因劳动争议一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2014）鄂汉阳民三初字第00712号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：缪世涛于2012年5月26日到龙欣公司从事混凝土泵车驾驶员工作。双方于同日签订三年期劳动合同一份，时间为2012年5月26日至2015年5月25日。同日，缪世涛向龙欣公司出具承诺书，内容为：本人自愿加入龙欣公司，自愿缴纳入职培训费5000元，现已交2000元，剩余3000元从工资中逐月扣除，每月扣500元。社保由本人自己购买，一切由社保引起的纠纷与龙欣公司无关。故龙欣公司没有为缪世涛缴纳各项社会保险。培训费实际缴纳5000元，另缴纳员工手册费50元，均由龙欣公司向缪世涛收取。龙欣公司举证的工资单显示从2012年6月起，龙欣公司向缪世涛支付社保补贴每月300元，合计6300元。龙欣公司驾驶员守则中关于劳动时间的规定为：实行24小时制（早8：00-次日8：00），有无生产任务，都必须要按时到岗，当班时间应提前到岗（7：40）。工作24小时，休息24小时，在工作日内无固定的工作时间，有发货任务就出车。2014年初，因龙欣公司转换经营方式，将混凝土运输业务及运输车辆交由第三方进行经营管理。2014年3月25日，龙欣公司召开员工会议，要求职工与第三方签订劳动合同或者与龙欣公司续签劳动合同，三天之内没有签订劳动合同的，视为自动解除劳动关系。缪世涛没有签订新的劳动合同，并于当日离开工作岗位。依据龙欣公司举证的工资单，缪世涛的工资由基本工资、趟次费、社保补贴等项目组成，缪世涛2013年4月至2014年3月的平均工资数额为3751.67元（含趟次费及社保补贴300元）。每年春节假期，龙欣公司安排缪世涛放假十余天，包含春节假期及年休假。放假期间，龙欣公司正常支付了工资报酬。2014年3月18日，缪世涛为申请人，以龙欣公司为被申请人，向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.裁决被申请人为申请人补办社会保险（自2012年4月25日起至本案裁决之日止）；2.裁决被申请人向申请人支付未签订劳动合同期间（2013年5月25日至今）的双倍工资，合计99000元；3.裁决被申请人向申请人支付加班费用，合计224491.5元；4.裁决被申请人未为申请人安排补休年休假予以补偿（即按工资标准的3倍），计6210元；5.裁决被申请人向申请人支付经济补偿金9000元；6.裁决被申请人向申请人返还押金5050元并支付利息1000元。该委于2014年9月17日作出鄂劳人仲裁字（2014）286号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内，为申请人补缴2012年5月至2014年3月期间的基本养老保险费，具体缴费基数和比例由社会保险经办机构核定，其中核定个人应缴部分由申请人承担，核定用人单位应缴部分在6300元以下的费用仍由申请人承担，核定用人单位应缴部分超出6300元以上的费用由被申请人承担；二、驳回申请人的其他仲裁请求。双方均不服该裁决向法院提起诉讼。
缪世涛原审诉称：缪世涛于2012年4月25日起至今一直在龙欣公司工作，工种为搅拌车驾驶员。双方于入职时签订一次劳动合同（合同原件由龙欣公司保存）。2014年初，龙欣公司以转换经营方式为名，单方要求将劳动关系转至武汉开元名都商贸有限公司。2014年3月18日，缪世涛向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年3月25日中止了双方劳动关系。缪世涛工作期间内，工作时间为上班24小时，休息24小时，即平均每天工作12小时，法定节假日也未安排休息，缪世涛也未享受年休假，龙欣公司从未支付过加班费。另外龙欣公司也未为缪世涛办理社会保险。同时，龙欣公司违法向缪世涛收取押金5050元。鉴于以上龙欣公司的违法行为，缪世涛请求判令：1.双方解除劳动合同；2.龙欣公司向缪世涛支付加班费224491.5元（从2012年5月26日至2014年3月25日共计4561.7个小时）；3.龙欣公司向缪世涛支付劳动关系存续期间未休年休假期间的工资报酬6210元；4.龙欣公司向缪世涛支付解除劳动合同的经济补偿金9000元；5.龙欣公司为缪世涛补缴2012年5月至2014年3月期间的基本养老保险费；6.龙欣公司向缪世涛支付失业保险费4550元；7.龙欣公司向缪世涛返还收取的押金5050元；8.龙欣公司向缪世涛支付2014年3月份工资4500元。
龙欣公司原审辩称并诉称：本公司已经向缪世涛支付了加班费，不应再向其支付加班费，且缪世涛没有证据证明存在加班的事实。在双方劳动关系存续期间，本公司已经安排了年休假，不应向其支付未休年休假期间的工资报酬。本公司从未与缪世涛解除劳动合同，不符合支付经济补偿金的条件。关于社保，缪世涛在入职时书面申请并承诺，由本公司向其支付社保补贴每月300元，由其自行缴纳，并承担一切责任，本公司已经向其支付了6600元的社保补贴，故请求判令本公司不为其补缴2012年5月至2014年3月期间的基本养老保险费。缪世涛增加的诉请没有经过仲裁前置程序，不属于本案审理范围。
原审法院认为：缪世涛与龙欣公司于2012年5月签订的为期三年的劳动合同是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。双方履行劳动合同过程中，缪世涛离开工作岗位，双方劳动合同关系事实已经解除，龙欣公司并无解除劳动合同的意思表示，应属缪世涛单方解除劳动合同。因双方劳动关系已经实际解除，且缪世涛解除劳动合同的请求未经劳动争议案件仲裁前置程序，原审不予处理。关于缪世涛主张的要求支付解除劳动合同经济补偿及失业保险费的请求，未经过劳动仲裁前置程序，该项请求属于独立的劳动争议，故对缪世涛的该项诉请不予处理。关于缪世涛主张的加班费，原审认为，缪世涛应该就存在加班的基本事实进行举证，但缪世涛并无证据证实存在加班的事实。龙欣公司虽然规定实行工作24小时，休息24小时的工作制度，但前者是指在单位的时间，该时间内工作状态和生活状态（包括休息状态）混同，难以区分，不能等同于工作时间，缪世涛举证不能证明其24小时均处于工作状态，故对其该项主张不予支持。关于缪世涛主张的未休年休假工资报酬，因龙欣公司已经安排了年休假，故对其该项主张不予支持。对于缪世涛主张的补缴养老保险的请求，社会保险费的补办、补缴属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不属于人民法院受理民事案件的范围，故不予处理，缪世涛可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。关于缪世涛主张的返还押金5050元，龙欣公司认为收取的为培训费，但龙欣公司并未举证存在培训的事实，且与龙欣公司有劳动关系的其他劳动者收取同样的费用，名目为押金，故认定该费用为押金，应予以返还。关于缪世涛主张的支付2014年3月份的工资，龙欣公司认可该月的工资未实际支付，故对该诉请予以支持，数额为龙欣公司核算的2130元，但应扣除社保补贴300元，实际应支付数额为1830元。关于龙欣公司支付的社保补贴6300元，龙欣公司并未提出该项诉请，不予处理。综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：一、龙欣公司返还缪世涛押金5050元，此款于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、龙欣公司支付缪世涛2014年3月份工资1830元，此款于本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回原告及被告缪世涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费20元，予以免交10元，减半收取5元，由龙欣公司负担。
缪世涛、龙欣公司均不服上述判决，向本院提起上诉。
缪世涛上诉请求：一、撤销原判第二、三项判决，维持判决第一项；二、判决龙欣公司为缪世涛补缴2010年6月至2014年3月期间的基本养老保险费，若不能补缴则应当按社会保险经办机构核定具体缴费基数和缴费比例由龙欣公司予以赔偿；三、判决龙欣公司向缪世涛支付加班费，合计224491.5元；四、判决龙欣公司未为缪世涛安排补休、年休假予以补偿共计6210元（即每年5天=3105元，2012年5月26日至2014年3月25日，5天×2年=10天）；五、判决龙欣公司向缪世涛支付经济补偿金7503.34元（2012年5月至2014年3月，2年×3751.67元=7503.34元）；六、判决龙欣公司不能补办补缴社会保险，按失业保险的规定支付失业保险费4550元（［3个月＋1年×2个月］×910元）；七、判决龙欣公司向缪世涛支付2014年3月份工资；缪世涛认为：1.关于社会保险费的问题。本案质证证明，龙欣公司要求缪世涛在入职时出具“承诺书”，违反了我国《劳动法》第七十二条规定，应当由龙欣公司按社会保险经办机构核定的具体缴费基数和比例补办补缴。若不能补缴，则由龙欣公司予以赔偿。2.关于加班认定问题。本案质证证明，龙欣公司其驾驶员守则中明确了工作时间：即8：00至次日早上8：00。缪世涛实际工作为，工作二十四小时，休息二十四小时。龙欣公司认为其实行的是不定时工作制，但未报劳动行政部门批准。缪世涛工作时间显然超过了行政法规规定，依法应当由龙欣公司支付相应的加班工资。原审判决认为缪世涛二十四小时均处于工作状态应当由缪世涛证明，显然是减轻龙欣公司的举证责任。3.关于补休、年休假的问题。本案庭审调查，缪世涛提供了证据证明，并且缪世涛的考勤表、工资表都由龙欣公司保管，缪世涛是否按规定享受了节假日和年休假，或者未休假已给予了补偿，应当由龙欣公司提供其保管的考勤表、工资表，并予以证明，否则缪世涛主张的该事实，依法应当推定成立。龙欣公司未向法庭提供证明证明其安排缪世涛在“春节”期间休息了十几天，其中包括了年休假。因此，龙欣公司应当向缪世涛支付未休假的补偿金。原审判决认为“春节”假期包含了安排的年休假没有事实依据。4.关于经济补偿金。本案庭审查明，2014年初，被申请人因转换经营方式，未与缪世涛协商情况下，将混凝土运输业务及运输车辆转给武汉开元名都商贸有限公司经营管理。实质上是龙欣公司以转换经营方式单方与缪世涛解除了劳动合同。因此，原审认定“龙欣公司并无解除劳动合同的意思表示”显然与本案的基本事实不符。更何况龙欣公司未为缪世涛办理社会保险和缴纳社会保险费。龙欣公司应当向缪世涛支付经济补偿金。5.关于押金以及2014年3月份工资问题。本案调查证明，缪世涛在龙欣公司入职期间，龙欣公司以其他的名义收取缪世涛的财物。龙欣公司未对缪世涛进行任何职业技术培训，也未支付其他安全保证的费用，上述款项实质是“押金”依法应当退还给缪世涛。因此，原判决第一项应当予以维持。龙欣公司还应当支付缪世涛在该年2月25日至3月25日的工资。6.关于失业保险费。本案庭审调查证明，龙欣公司作为用人单位违反了我国《劳动法》第七十二条的规定，未依法参加社会保险、缴纳社会保险费。劳动仲裁已确认失业保险，不能补办补缴。因此，龙欣公司应当按照相关规定，向缪世涛支付失业保险金。
龙欣公司辩称：1.本公司在其工作期间每月支付300元社保补贴，对方也承诺自己交社保；2.公司已按制度支付加班费，待岗24小时及时间并非都在工作；3.关于年假，本公司比较特殊需要混凝土才上班，如不需要是不上班的；4.关于经济补偿金，双方未要求解除劳动关系，关于失业保险金对方仲裁时未提出本项；5.关于3月份工资，本方向原审提交明细表，应按工资明细核算工资。
龙欣公司上诉请求：撤销原判，依法驳回缪世涛的诉讼请求。龙欣公司认为，关于入职培训费，原审法院认定事实有误。在缪世涛入职时，公司根据行业的特殊性为缪世涛提供了相应的岗前培训，且缪世涛自动离职，未提前告知公司，对公司的正常生产经营活动造成了极大的损失。对于原审法院将该入职培训费直接认定为押金，并要求公司退还属事实认定错误。
缪世涛辩称：1.龙欣公司与缪世涛并未签订劳动合同，也没有通知续签，故应支付双倍工资。2.原审认定事实有误，劳动争议还未发生时，公司已将车辆等转给其他公司，此时，应看作公司解除劳动关系，不是劳动者离职。车辆转让后事实上解除了劳动关系，才引起本案争议。
本院对原审查明的事实予以确认。二审期间，当事人双方均未提交新的证据。
本院认为，龙欣公司、缪世涛于2012年5月签订的为期三年的劳动合同至申请仲裁时，尚未到期，因此，缪世涛要求龙欣公司支付未签订劳动合同的双倍工资不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，其诉请依法不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者享有社会保险和福利的权利，劳动关系存续期间用人单位应当为劳动者办理社会保险，龙欣公司没有为缪世涛缴纳社会保险属违法行为，缪世涛可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定解除劳动合同并有权按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，要求龙欣公司支付经济补偿金。原审对经济补偿金的处理显属不当，应予纠正。缪世涛自2012年5月至2014年3月在龙欣公司工作，经济补偿金为6903.34元（2年＊3751.67元-600元社保补贴）。缪世涛提交的证据证实，龙欣公司收取缪世涛现金5050元，该款项收取无合理依据，应予退还，龙欣公司称提供岗前培训无证据证实，同时缪世涛系依法解除劳动关系而非自动离职，故龙欣公司以此为由进行抗辩，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，按上述规定，缪世涛以未办理社保为由解除与龙欣公司的劳动关系属合法解除，而非自动离职，且失业保险费与本案讼争的劳动争议具有不可分性，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，本案应一并处理，龙欣公司应赔偿缪世涛失业保险损失4550元［3个月＋1年×2个月）×910元］。原审认为未经前置程序不予处理显属不当，应予纠正。缪世涛2014年3月份的工资数额并无错误，缪世涛就此提出的上诉理由不能成立。
关于加班费，缪世涛工资组成含趟次费，故缪世涛工资应认定为计件工资，关于计件工资是指用人单位确定合适的劳动定额，按照劳动者完成定额的情况，支付相应报酬。计件工资制是按照工人生产的合格品数量和企业规定的计价单位来计算报酬。企业规定8小时内必须完成的合格产品数量和计件单价。劳动者完成定额后8小时以外工作的，企业应当支付加班工资。本案中，龙欣公司虽实行24小时工作制，有无生产任务，都必须要按时到岗，工作24小时，休息24小时，但工作日内无固定工作时间，有发货任务即出车。双方未约定定额，是否存在定额以外加班并无记载，并且加班、值班属不同性质，故待命状态不应认定为加班。其次，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”规定，缪世涛未举证证明定额标准以及超过定额的工作量，故缪世涛应承担举证不能的法律后果。缪世涛未完成举证义务，本案举证责任不发生转移，缪世涛认为由龙欣公司承担举证责任的理由不能成立，缪世涛要求龙欣公司支付平时以及节假日加班工资主张，不予支持。缪世涛系混凝土泵车驾驶员，因春节期间工地停工，公司并无业务，因此，龙欣公司称利用春节安排王知亮等员工休假理由应予采纳，缪世涛关于支付年休假工资的诉请，本院不予支持。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。上述规定表明，养老保险的补办、补缴属于行政管理的范畴，不属于人民法院受理民事案件的范围，缪世涛可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。原审对于养老保险处理并无不当，应予维持。缪世涛要求判令龙欣公司补缴2010年6月至2014年3月社会保险不符合上述规定，其关于社保的请求，本院不予处理。
综上，缪世涛部分上诉请求成立，依据《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条，第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2014）鄂汉阳民三初字第00611号民事判决第一、二、三项，即：“一、湖北龙欣建材有限公司返还缪世涛押金5050元，此款于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、湖北龙欣建材有限公司支付缪世涛2014年3月份工资1830元，此款于本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回缪世涛的其他诉讼请求。”；
二、湖北龙欣建材有限公司支付缪世涛经济补偿金6903.34元，此款于本判决发生法律效力之日起十日内付清；
三、湖北龙欣建材有限公司赔偿缪世涛失业保险损失4550元，此款于本判决发生法律效力之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费20元，予以免交10元，减半收取5元，由湖北龙欣建材有限公司负担。二审案件受理费10元，由湖北龙欣建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 黎伟雄
审判员 曹文兵
二〇一五年十二月十六日
书记员 周 颖