上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终5303号
上诉人(原审被告)：上海明酷营销服务有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：孙广军，董事长。
委托诉讼代理人：葛蔓，上海星瀚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：张红红，女，1979年11月4日出生，汉族，户籍所在地甘肃省。
委托诉讼代理人：严瑾洁，上海新惟律师事务所律师。
上诉人上海明酷营销服务有限公司(以下简称“明酷营销公司”)因与被上诉人张红红劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初15498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
明酷营销公司上诉请求：撤销一审判决，改判明酷营销公司无需支付张红红违法解除劳动合同赔偿金人民币73,136元(以下币种均为人民币)。事实和理由：本案实质并非调岗，仅是调整了张红红的工作地点，张红红的工作岗位和劳动报酬并无变化，而且双方的劳动合同对工作地点本就未约定过，仅约定在上海范围之内，事实上，家乐福武宁店与华联吉买盛曹杨店之间相距并不远，都在本市普陀区内，所以对张红红的工作、生活不产生实质影响，工作地点的调整属于合理范围。从调整工作地点的原因上分析，因家乐福武宁店内宝洁旗下的洗发水销售严重亏损，未能达到指标，根据宝洁公司的销售政策，仅保留一名促销员，可见明酷营销公司的确存在“生产经营的需要”，且合同中双方明确约定明酷营销公司根据生产经营的需要可变更张红红的工作岗位。因此，明酷营销公司仅调整张红红的工作地点完全具备合理性。但张红红无故不前往，该行为纯属消极不作为，旷工违纪，明酷营销公司据此解除双方劳动关系，并无不妥。因此，明酷营销公司不同意支付张红红违法解除劳动合同的赔偿金。综上，请求二审法院支持其上诉请求。
张红红辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。对于调岗问题，作为企业来说，不能擅自利用调岗的权利，改变劳动者的工作性质。企业在不撤岗的情况下，不能调岗换岗，即便要调岗换岗，则需要和劳动者协商一致。张红红原在家乐福武宁店工作，明酷营销公司原先说是取消了张红红的工作岗位，但该岗位并没有取消，所以张红红仍在原岗位上班，明酷营销公司据此认定张红红旷工是没有依据的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
张红红向一审法院起诉请求：判令明酷营销公司支付违法解除劳动合同赔偿金73,136元。
一审法院认定事实如下：2011年5月31日，张红红、明酷营销公司及案外人上海吉途仕达商务服务有限公司签订《三方协议》，其中约定张红红与上海吉途仕达商务服务有限公司的劳动关系于2011年5月31日解除，张红红、明酷营销公司自2011年6月1日起建立劳动关系，明酷营销公司认可张红红自2007年7月1日至2011年5月31日的工龄作为承接工龄合并计算。2014年6月1日，张红红、明酷营销公司签订了最后一份劳动合同，载明明酷营销公司根据工作需要安排张红红从事终端商超门店管理工作，工作地点为上海，合同期限自2014年6月1日起至2017年5月31日止。同时，该合同中还载明“合同期内，乙方(张红红)同意甲方(明酷营销公司)因机构调整、劳动力优化组合、业务骨干的合理使用或乙方在本职岗位不能与其他员工良好合作，影响生产经营时或乙方工作能力不能适应本职工作或乙方在现岗位的表现被群众投诉经查属实或绩效考核未完成工作计划指标者，甲方可以对乙方进行岗位调整”。2015年10月1日，张红红收到明酷营销公司的《调店通知书》，明酷营销公司以上海家乐福武宁店HC品类岗位于2015年9月30日取消为由，经慎重考虑并根据张红红的实际情况在路程合理的情况下决定将张红红调至吉买盛曹杨店宝洁品类继续担任宝洁店内顾问一职。对此张红红不同意前往。2015年10月12日，明酷营销公司作出《解除劳动合同通知书》，以张红红自2015年10月1日起在未经直属领导同意且无任何正当理由的情况下，擅自缺勤，构成旷工为由，决定于2015年10月3日解除与张红红的劳动合同，并通知张红红于2015年10月15日办理离职手续。2015年12月30日，张红红就其本案诉请向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉。2016年3月3日，该会作出普劳人仲(2016)办字第212号裁决书，裁决对张红红的仲裁请求不予支持。张红红不服，遂向一审法院提起诉讼。
张红红在家乐福武宁店工作期间，其具体从事的系宝洁品牌旗下洗发水商品的促销工作，而该商品的促销员除张红红之外，原还有张岚等人。现张红红、明酷营销公司确认张岚此人仍在家乐福武宁店内继续从事同一品牌洗发水商品的促销工作。此外，除宝洁品牌的洗发水商品外，明酷营销公司在家乐福武宁店内还安排有其他人员从事宝洁品牌旗下其他商品(如：纸尿片、剃须刀等)的促销工作和理货工作。
一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。但鉴于劳动关系的特性、劳动合同的不完全合约性质，以及企业市场的主体性，完全否认企业的单方变更权，也不现实。而简单的承认用人单位拥有单方调整权，又将影响到劳动者的合法权益。因此，如何平衡两种权益，应当由用人单位对其所作调岗行为的“充分合理性”进行说明。本案中，根据查明的事实，张红红、明酷营销公司自2011年6月1日起建立劳动关系后，张红红就一直被安排在家乐福武宁店从事促销工作，直至2015年10月1日，明酷营销公司以家乐福武宁店宝洁品牌旗下洗发水商品促销岗位取消为由，单方对张红红作出了调岗决定。然，现经查实，截至目前为止，明酷营销公司实际仍安排有工作人员在家乐福武宁店内继续从事宝洁品牌旗下的洗发水商品促销工作，故由此可见该岗位并未取消，明酷营销公司向张红红发出的《调岗通知书》所载调岗理由并不存在；其次，对明酷营销公司陈述，家乐福武宁店内宝洁品牌旗下的洗发水商品因销售严重亏损，未能达到指标，故其才根据销售政策，对张红红作出了调岗处理，仅保留一名促销员在原岗位工作，但对此明酷营销公司并未提供任何的证据加以证明，故对明酷营销公司的上述理由亦不予采信；再次，根据张红红、明酷营销公司双方的庭审陈述，其均确认明酷营销公司在家乐福武宁店内，除宝洁品牌的洗发水商品外，其还安排有人员从事宝洁品牌旗下其他产品的促销和理货工作，故说明明酷营销公司在家乐福武宁店内至少还存在其他岗位可以对张红红进行安置的可能，而在此情形下，明酷营销公司却未尽与张红红协商一致的义务，便单方对张红红作出调岗决定，该决定亦明显不妥。综上一审法院认为，明酷营销公司于2015年10月1日对张红红所作的单方调岗行为缺乏充分合理性，因此张红红拒绝执行，并坚持在原岗位工作，并无不当。明酷营销公司以此为由认为张红红构成旷工，并解除双方劳动关系，其解除决定缺乏事实及法律依据，故张红红要求明酷营销公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，应予支持。至于赔偿金的具体金额，张红红主张其解除劳动关系前十二个月的平均工资为4,303.53元，其在明酷营销公司处的连续工作年限为8.5个月，故明酷营销公司需支付其违法解除劳动合同赔偿金73,136元，明酷营销公司对张红红的上述计算方式并无异议，故一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第八十七条之规定，判决如下：上海明酷营销服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张红红违法解除劳动合同的赔偿金人民币73,136元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。
本院认为，《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。但用人单位应当对调岗行为的“充分合理性”进行举证。本案中，根据查明的事实，张红红在上海吉途仕达商务服务有限公司工作期间即在家乐福武宁店工作，此后明酷营销公司收购上海吉途仕达商务服务有限公司业务后仍然安排张红红在家乐福武宁店上班，因此张红红在家乐福武宁店工作已经长达近10年，明酷营销公司在调动张红红的工作地点或者工作岗位时应当充分考虑张红红的意见，审慎处理，但是明酷营销公司在调动张红红工作地点至解除劳动合同过程中存在以下不当之处：首先，明酷营销公司陈述，家乐福武宁店内宝洁品牌旗下的洗发水商品因销售严重亏损，未能达到指标，故其才根据销售政策，仅需保留一名促销员在原岗位工作，但对此明酷营销公司并未提供任何的证据加以证明，张红红对此也不予认可，故对明酷营销公司的上述理由不予采信；其次，明酷营销公司以家乐福武宁店宝洁品牌旗下洗发水商品促销岗位取消为由，单方对张红红作出了调岗决定。然，现经查实，截至目前为止，明酷营销公司实际仍安排有工作人员在家乐福武宁店内继续从事宝洁品牌旗下的洗发水商品促销工作，由此可见该岗位并未取消，并且除宝洁品牌的洗发水商品外，明酷营销公司还安排有人员从事宝洁品牌旗下其他产品的促销和理货工作，故说明明酷营销公司在家乐福武宁店内至少还存在其他岗位可以对张红红进行安置的可能，而在此情形下，明酷营销公司却未尽与张红红协商一致的义务，便单方对张红红作出调岗决定，该决定亦明显不妥；再次，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可解除劳动合同，但应当支付经济补偿金，并提前一个月通知。明酷营销公司在与张红红就调整岗位事宜未能协商一致的前提下，可以解除劳动合同及支付经济补偿金，但现明酷营销公司以张红红旷工违纪为由解除劳动合同过于严苛；最后，明酷营销公司决定在2015年10月3日解除劳动合同，但是张红红在2015年10月1日收到书面的《调店通知》，10月2日与明酷营销公司进行协商，此后坚持在家乐福武宁店上班，就此明酷营销公司认定张红红旷工违纪达到符合解除劳动合同的条件，也不符合客观事实及规章制度的规定。综上，鉴于明酷营销公司在调整工作地点及作出解除决定时存在明显瑕疵，故该公司认为是合法解除劳动合同的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，明酷营销公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海明酷营销服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理周嫣
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一七年九月一日
书 记 员 何 冰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。