河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫08民终1126号
上诉人（原审被告）：王小伟，男，1983年11月14日生，汉族，住温县。
委托诉讼代理人：职保松，温县第三法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：李小海，男，1972年11月7日生，汉族，住武陟县。
委托诉讼代理人：侯平定、王青梅，武陟县木栾法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李瑞康，男，1990年10月4日生，汉族，住温县。
委托诉讼代理人：赵喜全，河南华云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沁阳市建基新型建材有限公司。住所地：沁阳市西万镇留庄村。
法定代表人：胡玉梅，董事长。
委托诉讼代理人：韩志强，男，1962年11月9日生，汉族，住焦作市解放区。系沁阳市建基新型建材有限公司工作人员。
上诉人王小伟、李小海因与被上诉人李瑞康、沁阳市建基新型建材有限公司（以下简称建基公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2017）豫0882民初1751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日受理后，依法组成合议庭于2018年4月3日公开开庭审理了本案。上诉人王小伟及其委托诉讼代理人职保松，上诉人李小海的委托诉讼代理人侯平定、王青梅，被上诉人李瑞康的委托诉讼代理人赵喜全，被上诉人建基公司的委托诉讼代理人韩志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王小伟的上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：1、一审判决事实不清。王小伟与李瑞康等被上诉人之间的法律关系不清。首先，王小伟与李瑞康之间的形成的法律关系。王小伟是帮助李瑞康找活干，介绍其到李小海处干活。在我们当地，经常由闲散人员农闲没事，找到经常在外有人脉关系的街邻朋友寻求帮忙找点活干，就算是民间无偿中介，通过中间人谈明基本的工作情况，包括工作时间、工作报酬及发放等等，在双方同意的情况下形成雇佣关系，在雇佣过程中出现问题，鉴于中间人与雇主之间的关系，会依靠中间人居中调停。本案中，李瑞康原来在焦作打工，后回家没事，正好李小海需要人，就介绍其到李小海处打工。王小伟就是民间中介人，不收取任何费用。其次，王小伟与李小海之间形成的法律关系也仅仅是中间介绍人，双方此前曾有过合作，彼此认识但无深交。2016年9月初，李小海通过电话联系上王小伟，说是在建基公司承包点活，人手不够，让王小伟为其找几个人干，并说明工作时间、工作报酬及发放等等，这样王小伟找到本村农闲的劳动力说明情况，在征得同意后才介绍到李小海处。由于双方不认识，王小伟将民工送至李小海处，此后王小伟再未到过施工工地。王小伟与建基公司根本不认识，双方之间不存在任何法律关系。因此王小伟与李瑞康和李小海之间只是中间介绍人，王小伟与任何一方均无法律上的权利和义务关系。2、一审判决证据不足。（1）王小伟不是施工工地的组织者，只是李瑞康与李小海形成劳务关系的中间介绍人。（2）每个工人的工资是李小海确定的，王小伟只是个传达人。在确定工资时，就在王小伟家中，郭飞飞、司某等均在场，王小伟给李小海打电话并开免提，每个工人基本上都听清楚各自的工资数额，并同意到李小海处打工。工人工资完全由李小海确认，王小伟只是介绍人。李瑞康是为他人打工回来后找王小伟，王小伟将其介绍去的。（3）王小伟将工人送到工地后，从未参与工地的经营管理，因此一审认定王小伟组织施工工人，具有工资数额的决定权，工人向王小伟要过生活费，该认定均是无中生有。更让人匪夷所思的是王某1的行为竟成了认定王小伟与李瑞康之间形成劳动关系的证据。3、王小伟为农闲的李瑞康介绍去干活，又为急于寻找工人的李小海介绍工人，从中未获取一分钱的利益。
李瑞康针对王小伟的上诉答辩称，王小伟的上诉请求不能成立，因为王小伟请求的是发回重审，而本案的一审程序合法，认定事实清楚，依法不具备发还重审的法定条件。
李小海针对王小伟的上诉答辩称，王小伟的上诉请求不成立。王小伟是承包方，建基公司是发包方，王小伟与建基公司之间存在承包关系。王小伟对李瑞康受到的伤害承担赔偿责任，建基公司承担连带责任。李小海与该工程没有任何关系，不应当承担民事责任。
建基公司针对王小伟的上诉答辩称，一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
李小海上诉请求：撤销原判，驳回李瑞康对李小海的起诉。事实和理由：1、认定事实错误。案涉工程为彩钢瓦修补的加工承揽工程。（1）该合同所涉金额总共为30000元左右，一审判决所述该工程为李小海承包，王小伟组织人员进行施工违背常理推断。因为该金额过小如按判决书所述的事实，王小伟在该工程完成后根本分不到任何利润。（2）该工程所涉施工人员全部由王小伟所带领，而且在李瑞康出事以后是王小伟的弟弟去建基公司领的工程款，因此一审判决所认定事实违背常理，该工程的最终承揽人应当为王小伟，根据民诉法规定该事实为按照常理推断得出的事实为相对免证是由，因此不应由李小海承担举证责任。该合同为王小伟带人进行施工，王小伟收工程款，李小海并未参与。在施工中一直是王小伟和其弟弟王某1在管理施工，李小海对李瑞康在施工过程中受伤并没有任何过错，而且该工程中的收益方也是王小伟，因此李小海不是李瑞康的雇佣方，一审法院认定李小海承担过错责任没有事实依据。2、一审法院采纳用来认定事实的证据明显不足。（1）李瑞康提交（2017）豫0882民初763号案件卷宗中证人证言，在本案中该证人证言并未经过李小海在本案中质询，而且该证人证言李瑞康自己都不能保证其真实性，综上所述该证据一审法院不应采纳。（2）一审法院认定李瑞康与李小海系雇佣关系在证据中并未体现，在本院认为部分认为李瑞康的日工资是由李小海与王小伟共同商定的缺乏证据证明，但其日工资是由王小伟所发。李瑞康系王小伟带领参加施工，并且系王小伟发工资而且由其弟弟王某1监督施工，因此李瑞康与李小海没有任何关系，一审法院认定李小海与李瑞康系雇佣关系证据不足。综上所述，李小海在该工程当中担任的位置只是一个介绍人，不是合同的承揽人，与李瑞康之间也不是雇佣关系，因此不应承担对李瑞康的赔偿责任。
李瑞康针对李小海的上诉答辩称，李瑞康受伤以后，王小伟的弟弟王某1去建基公司领的工程款，但李小海本人与建基公司在8月29日签订了本施工项目的承包合同，并且李小海本人在一审庭审中承认其承包建基公司工程的事实，因此李小海称其与李瑞康之间不存在雇佣关系不是事实，一审法院认定王小伟与李小海共同雇佣李瑞康的事实是正确的，李小海的上诉的事实和理由不能成立。
王小伟针对李小海的上诉答辩称，李小海承包了建基公司的工程，李小海与李瑞康之间存在雇佣关系，王小伟只是介绍人，一审时调取的李瑞康诉李小海、建基公司的案件卷宗中，证明的是王小伟仅仅是李瑞康到李小海处打工的介绍人，王小伟的弟弟王某1在建基公司领取的部分工程款是受李小海的委托，且在一审中与建基公司的陈述相印证，李小海是该工程的承包人。
建基公司对李小海的上诉不发表意见。
李瑞康向一审法院起诉请求：1、王小伟、李小海、建基公司共同赔偿李瑞康医疗费96418.74元、误工费56100元、护理费43455.54元、住院伙食补助费5550元、营养费5950元、交通费3552元、残疾赔偿金105270.66元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费1120元、医药费230.94元等共计319645.88元；2、诉讼费由王小伟、李小海、建基公司承担。
一审法院认定事实，2016年8月底，建基公司将公司厂房的彩钢瓦修补更换工程承包于李小海。李小海联系王小伟，由王小伟组织李瑞康等人到西万镇留庄村建基公司厂房顶进行更换、修补彩钢瓦施工。李瑞康日工资数额经王小伟、李小海共同商定为150元。2016年9月10日上午，李瑞康在施工过程中失足从建基公司厂房房顶摔下，并受重伤。李瑞康受伤后，被送至沁阳市怀府医院救治，并被诊断为：1、胸5、6椎体爆裂性骨折伴不完全瘫痪;2、右侧多发生肋骨骨折伴气胸;3、双侧肠腔积液等。后李瑞康于2016年9月13日转焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院住院治疗，并于2016年11月4日出院，出院诊断：1、胸5、6椎体骨折并不全瘫术后;2、右侧7、8肋骨骨折，双侧胸腔积液肺感染;3、右桡骨远端骨折术后。出院医嘱：1、继续患肢能联系，口服神经营养药物治疗;2、出院后1月、2月、半年拍片复查（老门诊1楼东骨三科门诊）;3、加强护理加强营养;4、有不适症状，随时就诊。后因病情，李瑞康分别于2016年11月21日至2017年1月6日、2017年2月22日-2017年3月1日，在焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院住院治疗。因治疗共产生医疗费用共计96678.68元（其中在沁阳怀府医院治疗时，王小伟直接向怀府医院交付15000元，建基公司向怀府医院交付3000元，剩余医疗费由原告李瑞康支付）。另查明：1、李瑞康曾于2017年4月7日向法院提起诉讼，后撤回起诉。2017年7月3日李瑞康再次向法院提起诉讼。诉讼中，李瑞康申请对其伤残情况进行鉴定，法院准许后依法委托焦作正孚法医临床司法鉴定所对其伤残情况进行了评定，该所于2017年9月19日作出焦正孚司鉴所（2017）临鉴第200号司法鉴定意见书，焦作正孚法医临床司法鉴定所评定被鉴定人李瑞康因故受伤后胸椎5、6压缩性骨折的伤残程度为九级伤残;胸3椎体右侧横突骨折、胸4椎体双侧横突、棘突骨折的伤残程度为十级伤残;胸部脊髓损伤的伤残程度为七级伤残。为鉴定，李瑞康支付检查费420元、鉴定费700元。2、2016年河南省农村居民人均纯收入为11696.74元;居民服务、修理和其他服务业收入为33857元/年。
一审法院认为，一、劳务关系是指由两个或两个以上的平等主体，通过书面形式、口头形式或其他形式约定，由提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付提供劳务方约定劳务报酬的社会关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”结合法院查明的事实，李瑞康受伤所涉彩钢瓦修补、更换工程为李小海承包，王小伟组织李瑞康等人到留庄村建基公司彩钢瓦修补、更换工程工地进行施工，王小伟、李小海共同决定李瑞康的日工资情况，李瑞康实际上也是在为李小海提供劳务，李瑞康与李小海之间实际上也形成了事实上的劳务关系，故法院认为李瑞康与王小伟、李小海之间存在劳务关系。李瑞康在提供劳务过程中受伤，接受劳务的李小海、王小伟应当承担赔付义务。而李瑞康在从事劳务过程中未尽到谨慎注意义务，对自身损害也应承担一定的责任，责任比例上法院酌定李小海、王小伟对李瑞康损害承担80%责任，李瑞康自负20%责任。关于李小海与王小伟之间的关系问题，李小海与王小伟各执一词，但李瑞康的工资系两人共同商定，为两人提供劳务却是不争的事实。李小海与王小伟应共同对李瑞康的损害承担责任。二、关于李瑞康要求建基公司承担赔偿责任的请求，李瑞康诉讼中主张建基公司选任承包人不当，将工程发包给了没有资格的承包者。根据法院查明的事实，本案所涉工程系彩钢瓦的更换、修补工程。相关法律、法规并没有对此种单独的修补、更换工程的施工人员或单位规定有特殊的资质事项。建基公司将所涉彩钢瓦的更换、修补工程承包给李小海并不存在选任不当问题，再者李瑞康受伤，建基公司也不存在过错。因此李瑞康要求建基公司承担赔偿责任的请求，法院不予支持。关于王小伟其只系介绍人的辩解与事实不符，不予采信，要求返还20000元的请求，也不予支持。关于李小海未雇佣原告、未承包本案所涉工程以及本案所涉工程转包给王小伟的辩解，因证据不足，不予采信。三、李瑞康的损失范围与数额方面，经核算为：1、医疗费李瑞康诉讼中主张96649.68元（96418.74+230.94），予以支持；2、住院伙食补助费5400元（50元×108天）；3、营养费2160元(20元×108天)；4、护理费，李瑞康请求按两人护理，其母亲护理产生的费用请求按河南省居民服务业与其他服务业收入33857元标准计算，其父亲护理产生的费用请求按采矿业48774元标准计算。因李瑞康未提供护理人员收入情况的相关证据，按河南省居民服务业与其他服务业收入33857元标准并结合李瑞康伤情计算护理费用。其中2016年9月10日-2016年11月4日按两人护理，经计算为10203.5元（33857元÷365天×55天×2人）;2016年11月5日-2017年3月1日的护理费用按1人护理，经计算为10760元（33857元÷365天×116天×1人）;5、误工费，李瑞康请求按每天150元标准计算至定残前一天。李瑞康在从事本案所涉工程时虽经商定工资为每天150元，但李瑞康并非长期从事此类工作，故按河南省农林牧渔业34941元收入标准计算李瑞康误工费用。根据李瑞康伤残及恢复情况，酌定李瑞康的误工计算240天即22975元（34941元÷365天×240天）;6、残疾赔偿金，按河南省农村居民人均纯收入为11696.74元标准计算李瑞康的残疾赔偿金，即105270.66元（11696.74元／年×20年×45%）；7、鉴定费用1120元，予以支持；8、交通费，酌定为2000元；9、精神损害抚慰金，结合李瑞康伤残情况及受诉法院所在地生活水平本院酌定为18000元。以上共计274538.84元。上述除精神损害抚慰金外的赔偿项目，李小海、王小伟按80%赔偿李瑞康，经计算为205231.07元（256538.84元×80%）。因王小伟已向怀府医院交纳15000元，李小海、王小伟就除精神损害抚慰金外的项目应再赔偿李瑞康190231.07元。综上，王小伟、李小海应赔偿李瑞康医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费用、交通费、精神损害抚慰金共计208231.07元（190231.07元+18000元）。
一审法院判决：一、被告李小海、王小伟应于本判决生效后十日内支付原告李瑞康医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等共计190231.07元。二、被告李小海、王小伟应于本判决生效后十日内支付原告李瑞康精神损害抚慰金18000元。三、驳回原告李瑞康的其他诉讼请求。案件受理费6345元，原告李瑞康负担1345元，被告李小海、王小伟负担5000元。
二审期间，王小伟申请证人王某1、王某2、司某出庭作证。证人王某1的证言内容为：我通过王小伟介绍认识李小海，王小伟说有活，我们就跟着李小海干，我先去，李瑞康找到我们说也想去干活，我给李小海打电话，就开车把李瑞康拉到工地上干活。李小海给我们交代，说需要钱的时候给他打电话，他再给建基公司说我们去领钱。我作为代表去建基公司领钱，条是建基公司写好的，我签字领的钱。我在工地上见过李小海，见过2次，我们的工资是李小海确定的。证人司某证言内容为：我在家没有事，让王小伟找点活，他说武陟有个老板在沁阳承包了彩钢瓦，工资每天150元，王小伟把我领到工地上见到老板李小海，简单一介绍我就留在那儿干活了。工资当时是王小伟说的，王某1把工资给我的，我在工地见过李小海2、3次。王小伟把我和王某1等人叫到一块，说武陟老板在沁阳包有活，一天150元，到工地上，李小海也说一天150元。证人王某2的证言内容为：有一天早上，王小伟给我打电话，说武陟有个老板在沁阳干工程，问我去不去，我说干啥，他说打瓦，我说我上不了高干不了，他说你在下面干，一天100元，当时王小伟在电话里给对方也说这事，然后我就同意，就去干了。到沁阳后见到李小海，才知道他就是武陟老板。工资是他们在电话里定的，是王小伟的弟弟在公司领取2次钱，给我发了800元。王小伟对三证人的证言没有异议。李小海对三证人的证言有异议，认为证人证言不真实，因为李小海就没有去过工地，也没有给任何人打过电话，李小海就没有承包过这个工程，三证人与王小伟均有利害关系。李瑞康认为三证人的证言不真实。建基公司对三证人的证言不发表意见。本院认为，王某1系王小伟的弟弟，其证言没有其他证据相印证，故本院对王某1的证言不予采信；证人司某、王某2的证言与本案无关，本院在本案中不予采信。
一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以采信。
本院认为，建基公司将其厂房的彩钢瓦修补更换工程承包给了李小海，李小海让王小伟组织李瑞康等人到建基公司厂房彩钢瓦修补更换工程施工，李小海、王小伟决定李瑞康的工资，李瑞康与李小海、王小伟之间存在劳务关系，一审法院认定李瑞康与李小海、王小伟之间存在劳务关系是并无不当。
李瑞康在为李小海、王小伟提供劳务过程中受伤，应当根据各自的过错承担相应的责任。一审法院根据李瑞康与李小海、王小伟的过错，酌定李瑞康自负20%责任，李小海、王小伟承担80%责任是恰当的。
综上所述，李小海、王小伟的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6345元，由李小海、王小伟各负担3172.5元。
本判决为终审判决。
审判长 苑海峰
审判员 王晓武
审判员 毛富中
二〇一八年六月十五日
书记员 李亚丽