湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘01刑终477号
原公诉机关湖南省长沙市天心区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨志刚（曾用名夏某），个体经营户。因本案，2014年3月10日被抓获，次日被刑事拘留，2014年4月17日被逮捕，现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人宋征，湖南湘声律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姚花梅，个体经营户。因本案，2014年3月10日被抓获，次日被刑事拘留，2014年4月17日被逮捕，现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人黄岑钢，湖南湘声律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某，湖南省电力监理公司职工。因本案，2014年3月19日被刑事拘留，2014年4月17日被逮捕，现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人罗湘红，湖南闻胜律师事务所律师。
辩护人谭舒野，湖南闻胜律师事务所律师。
湖南省长沙市天心区人民法院审理湖南省长沙市天心区人民检察院指控原审被告人杨志刚、姚花梅犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支弹药罪，原审被告人张某犯非法买卖枪支罪一案，于二○一六年四月十八日作出（2016）湘0103刑初25号刑事判决。宣判后，原审被告人杨志刚、姚花梅、张某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省长沙市天心区人民法院认定，被告人杨志刚、姚花梅夫妻二人在长沙市天心区大托镇机场口经营“天军服装”军品店。2014年3月以来，被告人杨志刚、姚花梅从被告人张某处购买枪支并转手销售给他人，并在店内非法持有大量枪支、弹药。具体犯罪事实分述如下：
1、非法买卖枪支罪
2014年3月，被告人张某与被告人姚花梅商议销售气枪事宜，2014年3月8日下午，被告人张某至本市天心区大托镇机场口“天军服装”军品店将2支秃鹰气枪以11000元的价格销售给被告人杨志刚、姚花梅。
2014年3月10日，被告人杨志刚、姚花梅在“天军服装”军品店内准备以12400元的价格将1支锡锋气枪、1支秃鹰气枪、200发气枪铅弹销售给唐某。公安民警进入该店抓获被告人杨志刚、姚花梅、查获上述2支秃鹰气枪、1支锡锋气枪。
经司法鉴定，上述2支秃鹰气枪具备以压缩气体为动力发射金属弹丸的非军用枪支结构，均认定为枪支；1支锡锋气枪为制式气枪，认定为枪支。
2、非法持有枪支、弹药罪
2013年3月10日，公安民警在被告人杨志刚、姚花梅经营的“天军服装”军品店内、湘A×××××东风标致车内除查获上述2支秃鹰气枪、1支锡锋气枪外，还查获被告人杨志刚、姚花梅持有的枪型物7支，军用子弹27发（步枪弹26发、手枪弹1发）、气枪铅弹21500发（4.5毫米12000发、5.5毫米9500发）、小口径子弹47发、枪管9根、消声器11支、气罐10个。3月13日，公安民警在被告人杨志刚、姚花梅的住处主卧保险柜内查获51式手枪子弹11发。
经司法鉴定，查获的枪型物7支，其中4支具备以压缩气体为动力发射金属弹丸的非军用枪支结构，均认定为枪支；1支锡锋气枪为制式气枪，认定为枪支；1支小口径步枪具备以火力为动力发射金属弹丸的非军用枪支结构，认定为枪支；1支单管猎枪具备以火力为动力发射金属弹丸的非军用枪支结构，认定为枪支；查获的上述子弹中，12枚子弹为51式7.62mm军用手枪弹、21枚子弹为56式7.62mm军用步枪弹、5枚子弹为56式7.62mm军用步枪弹击发后重新装填的子弹；47枚子弹为小口径运动枪弹、4.5毫米12000发、5.5毫米9500发子弹均为气枪铅弹。
2014年3月19日，公安民警将被告人张某抓获，并在其住处及车库查获枪型物1支、管制刀具21把、消音器9支、瞄准镜1个。经司法鉴定，该支枪型物具备以压缩气体为动力发射金属弹丸的非军用枪支结构，认定为枪支。
该院认定上述事实的证据有查获的枪支、弹药等物证照片以及鉴定意见，抓获经过、搜查笔录、辨认笔录、短信记录、银行账号查询明细、人口信息等书证，证人唐某、何某的证言，被告人杨志刚、姚花梅、张某的供述、视听资料、情况说明2份。
长沙市天心区人民法院认为，被告人杨志刚、姚花梅、张某违反国家对枪支的管理规定，非法买卖以压缩气体为动力的非军用枪支，三被告人的行为均构成非法买卖枪支罪。被告人杨志刚、姚花梅违反国家对枪支的管理规定，非法持有枪支、弹药，情节严重，二被告人的行为均构成非法持有枪支、弹药罪。被告人杨志刚、姚花梅系共同犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨志刚犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年六个月，犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年六个月，合并执行有期徒刑五年六个月。二、被告人姚花梅犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年，合并执行有期徒刑五年。三、被告人张某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。四、公安机关查获的涉案枪支、弹药依法予以没收。
上诉人杨志刚上诉称：记者唐某引诱杨志刚犯罪，其证言应认定为非法证据予以排除。一审认定杨志刚从张某处以11000元购进2支秃鹰气枪与事实不符，其中1支气枪是张某委托杨志刚销售的，处于非法持有状态，数量只能认定为1支；唐某等人委托杨志刚买枪没有被追究刑事责任，杨志刚不构成非法买卖枪支罪。原审判决量刑过重，请求本院对其减轻量刑。杨志刚的辩护人提出了相同的辩护意见。
上诉人姚花梅上诉称：记者唐某以犯罪手段引诱犯罪，其证言应认定为非法证据予以排除。张某与姚花梅仅买卖枪支一支，另一支是张某在姚花梅处寄卖，唐某尚未明确购买哪支枪，姚花梅不构成非法买卖枪支罪；姚花梅在非法持有枪支、弹药罪中处于从属地位，是从犯，应当减轻处罚。姚花梅认罪态度好，请求本院对其减轻量刑。姚花梅的辩护人提出了相同的辩护意见。
上诉人张某上诉称：张某仅卖了一支以压缩气体为动力的枪支，另一支尚未与杨志刚达成买卖合意，不构成非法买卖枪支罪，即使与杨志刚已着手实施非法买卖枪支的行为，也因意志以外的原因未达成，系犯罪未遂，上诉人张某有坦白情节，请求本院对其改判缓刑或减轻处罚。张某的辩护人提出了相同的辩护意见。
二审审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据一致。
本院认为，上诉人杨志刚、姚花梅、张某违反国家有关枪支管理法规，非法买卖以压缩气体为动力的非军用枪支二支，三上诉人的行为均构成非法买卖枪支罪。上诉人杨志刚、姚花梅违反国家对枪支的管理规定，非法持有枪支、弹药，情节严重，二上诉人的行为均构成非法持有枪支、弹药罪。杨志刚、姚花梅犯两罪，应数罪并罚。杨志刚、姚花梅系共同犯罪，均起主要作用，均系主犯。三人到案后如实供述其罪行，可从轻处罚。公安机关查获的枪支弹药应当没收。上诉人杨志刚、姚花梅及辩护人提出记者唐某引诱犯罪，其证言应认定为非法证据予以排除。经查，没有证据证明唐某得知杨志刚、姚花梅的军品店有枪支出售去购买枪支系侦查机关授意，不能认定为犯罪引诱。唐某的证言系公安机关依法取得，且其证言与杨志刚、姚花梅的供述能够互相印证，可以采信。上诉、辩护意见本院不予采纳。上诉人杨志刚、姚花梅、张某及辩护人均提出杨志刚、姚花梅与张某仅买卖一支以压缩气体为动力的枪支，不构成犯罪，张某及其辩护人还提出即便构成犯罪也应当认定为犯罪未遂，经查，三上诉人的供述、抓获经过、查获的枪支、鉴定意见等证据足以证明张某已经与姚花梅、杨志刚就买卖2支具备以压缩气体为动力发射金属弹丸非军用枪支结构的秃鹰气枪达成买卖合意，张某已将前述2支枪交付给杨志刚、姚花梅，交易已完成，构成非法买卖枪支罪，且系既遂。上诉、辩护意见本院不予采纳。姚花梅及其辩护人还提出姚花梅在非法持有枪支犯罪中系从犯，经查，姚花梅与杨志刚共同收取、保管枪支，不是从犯，上诉、辩护意见本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定,裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 锋
审 判 员 余 丹
代理审判员 张新文
二〇一六年六月二十日
书 记 员 黄 琼