天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民五初字第0109号
原告曹建兴。
委托代理人左莹，天津益清律师事务所律师。
委托代理人于海亮，天津益清律师事务所律师。
被告乐清绿森商贸有限公司，住所地乐清市北白象镇瑞里广山东路13号。
法定代表人林托，总经理。
委托代理人魏炳海，浙江驰明律师事务所律师。
被告浙江天猫网络有限公司，住所地杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼3层。
法定代表人陆兆禧，董事长。
委托代理人周多，该公司员工。
委托代理人刘川，北京君泰（天津）律师事务所律师。
原告曹建兴与被告乐清绿森商贸有限公司（以下简称乐清绿森公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告曹建兴及其委托代理人左莹、于海亮，被告乐清绿森公司的委托代理人魏炳海，被告天猫公司的委托代理人周多、刘川，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曹建兴诉称，其申请注册的第13556298号商标，于2015年2月7日被国家商标局予以核准，核定使用商品第28类。该商标经原告投入大量广告宣传，在市场上享有较高知名度与美誉度。被告天猫公司经营的天猫网为提供商品或服务电子交易平台的网络服务运营商，为买卖双方提供支付宝、消费者保障等营利服务。被告天猫公司疏于履行法律规定的审查义务，致使天猫网上存有未经原告许可擅自销售侵权产品的网络店铺，属于为实施侵犯注册商标专用权行为提供便利条件的共同侵权行为。被告乐清绿森公司未经原告许可，大肆销售、许诺销售含有儿童游戏用踏板车的童车。侵权销售利润134228元，加之公证费1800元、律师费10000元，故原告请求赔偿总额146028元。诉讼请求：1、确认二被告侵犯原告第13556298号注册商标专用权，判令二被告立即停止侵权行为；2、判令二被告连带赔偿原告合理费用支出及损失额共计146028元；3、诉讼费由二被告承担。
原告为支持其诉讼请求，提交了以下证据：
第一组证据：
证据1.注册申请受理通知书；证据2.商标注册证。以上证据为证明，原告已经取得商标注册。
证据3.商标代理委托书；证据4.商标注册申请书；证据5.商标注册费发票。以上证据为证明，原告早在2013年10月18日即委托商标代理机构注册商标。
证据6.原告进货订单详情单；证据7.原告在售商品实物及照片；证据8.销售单及证明。以上证据为证明，原告在先使用了注册商标。
证据9.《类似商品和服务区分表》修改内容对照表，该证据为证明，“滑板车（玩具）”属于28类保护范围。
证据10.玩具类产品强制性认证实施规则；证据11.玩具滑板车国家标准；证据12.行政处罚信息查询及童车产品质量监督抽查结果。以上证据为证明，被告乐清绿森公司销售的涉案侵权商品落入28类保护范围，不属于第12类保护范围，被告乐清绿森公司虚假宣传，销售行为本身非法。
证据13.要求王庆坨工商所书面答复的投诉；14.王庆坨工商所情况反馈表；15.天津贝嘉琦自行车制造有限公司《情况说明》。以上证据为证明，案外人天津贝嘉琦自行车制造有限公司并未生产和销售过涉案侵权商品，被告乐清绿森公司进货来源不合法，授权使用许可证系伪造且超出许可使用范围。
第二组证据：
证据1.（2015）津西青证字第601号公证书；证据2.（2015）津西青证字第602号公证书；证据3.（2015）津西青证字第1477号公证书。该组证据为证明，被告乐清绿森公司存在侵权行为，且侵权行为在持续中。被告乐清绿森公司的侵权行为包括使用带有“贝嘉琦”字样的店铺名称、店铺首页及涉案产品页。
第三组证据：
证据1.天猫招商规则，为证明被告天猫公司未尽到合理审查义务，存在过错，构成共同侵权。
证据2.律师函，为证明原告发函通知被告天猫公司停止侵权行为，被告天猫公司拒不执行，扩大了侵权损失。
第四组证据：
证据1.利润率计算表，为证明被告乐清绿森公司因侵权的部分获利情况。
证据2.公证费发票；3.委托合同、发票、收费标准。共同为证明原告的其他损失。
被告乐清绿森公司辩称，一、被告乐清绿森公司并不构成侵权。（一）被告乐清绿森公司在2013年11月18日之前，已经在网络平台销售涉案滑板车，属于在先销售。（二）被控侵权滑板车产品并不属于原告注册商标核定使用的商品类别。（三）被控侵权产品上使用的标识是“BERUTY”，并未使用原告的注册商标。二、被控侵权产品来源合法，不应承担赔偿责任。被控侵权产品采购自案外人乐清瑞姿商贸有限公司，而案外人乐清瑞姿商贸有限公司的产品采购于案外人天津贝嘉琦自行车制造有限公司，且已经取得天津贝嘉琦自行车制造有限公司的商标授权。另外，被告乐清绿森公司并不知道原告抢注了28类拼音加文字商标，在本案诉讼后，已经及时对网页标识进行了更换。被告乐清绿森公司并没有侵犯原告商标权的故意。三、原告注册贝嘉琦加拼音的商标属于恶意抢注，原告在28类抢注商标之后，没有进行任何生产、销售、使用、宣传，没有实际损失。反而是被告乐清绿森公司和案外人天津贝嘉琦自行车制造有限公司进行了大量宣传，才取得今天的成绩。
被告乐清绿森公司为支持其答辩意见，提交以下证据：
证据1.乐清绿森公司营业执照、组织机构代码证，为证明被告乐清绿森公司的主体资格及经营范围。
证据2.乐清瑞姿商贸有限公司营业执照、组织机构代码证；证据3.证明；证据4.全国企业信用公示信息；证据5.中国商标网商标信息；证据6.授权书；证据7.销售单；证据8.转账记录。以上证据共同为证明，被告乐清绿森公司在天猫、京东、国美网站上销售的“贝嘉琦”牌童车、“BERUTY”滑板车均采购自乐清瑞姿商贸有限公司，该公司已取得天津贝嘉琦自行车制造有限公司的合法授权，且全部产品采购自天津贝嘉琦自行车制造有限公司。2013年6月，天津贝嘉琦自行车制造有限公司已生产并向乐清瑞姿商贸有限公司销售“贝嘉琦”滑板车。
证据9.2013年9月6日至2013年11月7日天猫销售记录及部分订单信息、收货和物流信息；证据10.京东销售记录及评价信息；证据11.国美销售记录及评价信息。以上证据共同为证明，被告乐清绿森公司在原告申请注册商标之前，已在天猫网站上销售涉案滑板车产品，在京东网站上销售滑板车产品、在国美网站上销售儿童电动车产品，属于在先销售。
证据12.天猫、京东、国美网页信息，为证明被告乐清绿森公司在收到本案诉讼材料之后，在合理的时间内将相关网店滑板车页面上的争议标识及时撤换的事实以及被告乐清绿森公司于2014年2月之前已停止在京东网站上销售儿童电动车的事实。
证据13，天猫网页信息，为证明天津贝嘉琦自行车制造有限公司在其生产的童车、滑板车上推广使用“BERUTY”商标的事实。
证据14.产品实物及图片，为证明被告乐清绿森公司销售的实物滑板车上的标识为“BERUTY”，并无“贝嘉琦”字样。
证据15.中国商标网商标信息，为证明原告的住所地与天津贝嘉琦自行车制造有限公司同在天津市武清区王庆坨镇，应当知晓“贝嘉琦”商标，原告存在恶意抢注的可能，且天津贝嘉琦自行车制造有限公司已于2015年9月2日对涉案商标提出无效宣告。
证据16.销售单，为证明原告在2013年9月之前已经知晓天津贝嘉琦自行车制造有限公司“贝嘉琦”商标。
证据17.2013年5月19日至2013年11月16日贝嘉琦童车旗舰店在天猫网站上玩具类商品的销售记录；证据18.（2015）浙乐证内经字第390号公证书。以上证据共同为证明，被告乐清绿森公司的供应商乐清瑞姿商贸有限公司在原告申请注册涉案商标之前，已在天猫网站上销售及许诺销售“贝嘉琦”牌儿童玩具，包括儿童玩具乐器、儿童益智积木、陀螺、玩具木马等，以及“贝嘉琦”儿童滑行学步车等，属于在玩具类商品上在先使用“贝嘉琦”商标。
被告天猫公司辩称，一、天猫公司是网络服务的提供者，天猫公司本身并不作为买家或者卖家的身份参与到交易中，因此天猫公司没有直接实施涉嫌侵权的行为。二、天猫公司在原告起诉之前，并不知晓本案所涉侵权行为的存在，对于被控侵权行为的发生不存在主观过错。天猫平台拥有海量的经营者和服务信息，用户数据实时发生变化，没有能力和法定义务对每个经营者的权利瑕疵进行审查。三、天猫公司在事前已经尽到了注意义务，天猫平台在用户开设店铺时要求提供真实的身份证明和联系方式，并进行审核和备案，并且在签署的服务协议中要求用户不得发布侵害他人的信息。四、本案诉讼之前，原告以权利人身份通过淘宝知识产权投诉平台进行了投诉。接到原告投诉后，天猫公司立即核查了原告投诉的权利依据和被告乐清绿森公司的被控侵权行为，并将核查信息向原告反馈。天猫公司的处理方式符合法律规定，不应当承担法律责任。综上，原告诉请不能成立，即使被告乐清绿森公司构成侵权，天猫公司也不构成共同侵权，无需承担责任。
被告天猫公司为支持其答辩意见，提交以下证据：
证据1.增值电信业务经营许可证，为证明天猫网只是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务。
证据2.（2014）浙杭钱证内字第1167号公证书，为证明天猫在《服务协议》中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息，尽到了事前提醒的注意义务。
证据3.（2014）浙杭钱证内字第2376号公证书，为证明会员在入驻天猫时进行了企业支付宝认证、规则考试、企业主体资料审核等步骤，一方面对主体身份进行了审核，另一方面使天猫会员了解天猫规则，提示不能发布侵犯他人合法权益的商品信息，尽到了事前提醒的注意义务。
证据4.2013年11月11日之前滑板车的全部订单及交易订单详情，为证明在涉案注册商标申请日之前，被告乐清绿森公司已经对“贝嘉琦”在滑板车上进行了大量的商标性使用。
证据5.2013年11月16日之前玩具的全部订单及交易订单详情，为证明在涉案注册商标申请日之前，被告乐清绿森公司已经对“贝嘉琦”在玩具上进行了大量的商标性使用。
证据6.被告乐清绿森公司2013年11月11日之前儿童玩具鸭的全部订单及交易订单详情，为证明在涉案注册商标申请日之前，被告乐清绿森公司已经对“贝嘉琦”在玩具上进行了大量的商标性使用。
证据7.中国国家强制性产品认证证书，为证明天猫作为电子商务交易平台，对于在平台上销售的儿童类产品尽到了审核义务。
证据8.商标注册证、授权书、天津贝嘉琦自行车制造有限公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证，为证明天猫公司收到原告投诉后，审核了被告乐清绿森公司使用“贝嘉琦”的法律依据，尽到了事后的注意义务。
证据9.反通知，为证明天猫公司严格按照商标权投诉流程，履行了投诉转达的义务，听取了被告乐清绿森公司的申诉理由，并根据该理由，认定申诉成立。因为无法确定被投诉的商品是侵害他人商标权的商品，天猫公司对投诉商品没有做出删除处理。
经审理查明，原告曹建兴于2013年11月18日申请注册“贝嘉琦+BEIJIAQI”商标，该商标于2015年2月7日被国家商标局予以核准注册，注册号为第13556298号。核定使用商品项目为第28类，包括“儿童游戏用踏板车（玩具）；玩具；玩具车；由无线电控制的玩具车；比例模型套件（玩具）；成比例的模型车；室内游戏玩具；晚会、舞会道具；玩具汽车；智能玩具（截止）”。有效期自2015年2月7日至2025年2月6日。该商标由文字部分“贝嘉琦”及拼音部分“BEIJIAQI”组成，文字部分在上，拼音部分在下。
原告主张已实际使用注册商标，但所提交的证据并不能证明其主张。
被告乐清绿森公司在被告天猫公司运营的天猫平台上开设的名称为“贝嘉琦绿森专卖店”的网络店铺中销售的“儿童滑板车”注明的产品名称为“贝嘉琦滑板车”，注明的品牌为“贝嘉琦”。在该店铺中销售的“儿童三轮车”注明的产品名称为“贝嘉琦塑料三轮车”，注明的品牌为“贝嘉琦”。
原告同时另案起诉天猫公司及乐清瑞姿商贸有限公司，乐清瑞姿商贸有限公司同本案被告乐清绿森公司的法定代表人均为同一人林托。被告乐清绿森公司称被控侵权产品均由乐清瑞姿商贸有限公司供货。
被告天猫公司运营的电子商务交易平台在卖家注册时，会进行主体身份资料的审核，卖家需与平台达成《淘宝服务协议》。该协议中对卖家合法运营进行了规范，其中包括不得侵犯他人知识产权条款。
原告曾向被告天猫公司投诉被告乐清绿森公司，并于2015年6月2日向被告天猫公司就商标侵权事宜发送律师函。被告天猫公司对投诉情况进行了核查，被告乐清绿森公司法定代表人林托向被告天猫公司提交了申诉意见，认为其并不构成侵权。
原告为本案支出律师费10000元，公证费1800元。
以上事实有当事人提供的证据及庭审笔录一并在案佐证，本院予以确认。
本院认为，注册号为13556298的商标由原告于2013年11月18日提出申请，于2015年2月7日获得核准注册。该商标核定使用商品项目为第28类，目前处于有效状态。原告对该注册商标享有的专用权依法应受保护。
本案争议焦点为：一、被告乐清绿森公司是否存在侵犯原告商标专用权的行为；二、被告乐清绿森公司的使用在先抗辩是否成立；三、被告乐清绿森公司不承担赔偿责任抗辩是否成立；四、被告天猫公司是否应承担责任。
一、被告乐清绿森公司是否存在侵犯原告商标专用权的行为。
首先，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案被告乐清绿森公司在销售包括第28类商品的情况下，使用“贝嘉琦绿森专卖店”作为网店名称，在网店中将“贝嘉琦”冠于商品“儿童滑板车”产品名称前，在介绍“儿童滑板车”品牌时使用“贝嘉琦”文字。上述行为系将“贝嘉琦”文字用于网页宣传等商业活动中，用于识别商品来源，构成商标法意义上的使用行为。其次，原告注册商标核定使用商品项目为第28类，包括“儿童游戏用踏板车（玩具）；玩具；玩具车；由无线电控制的玩具车；比例模型套件（玩具）；成比例的模型车；室内游戏玩具；晚会、舞会道具；玩具汽车；智能玩具（截止）”。被告乐清绿森公司在其网店中销售的“儿童滑板车”本质上属于游戏器具和玩具类，同原告注册商标核定使用的商品构成同一种商品。第三、原告注册商标由文字部分“贝嘉琦”及拼音部分“BEIJIAQI”组成，文字部分在上，拼音部分在下。“贝嘉琦”文字为原告注册商标的主要部分，且拼音部分“BEIJIAQI”的呼叫和文字部分一致，因此被告乐清绿森公司使用的“贝嘉琦”文字与原告注册商标构成近似，容易导致相关公众误认为双方存在特定联系，从而对双方的商品服务产生混淆。故，被告乐清绿森公司在其经营的网络店铺中销售包括第28类在内的商品时，却使用“贝嘉琦绿森专卖店”店铺名称的行为，以及在网店中将“贝嘉琦”冠于商品“儿童滑板车”产品名称前，在介绍“儿童滑板车”品牌时使用“贝嘉琦”文字的行为，均构成对原告注册商标专用权的侵害。被告乐清绿森公司应立即停止在儿童游戏用踏板车（玩具）、玩具、玩具车、由无线电控制的玩具车、比例模型套件（玩具）、成比例的模型车、室内游戏玩具、晚会及舞会道具、玩具汽车、智能玩具上单独使用“贝嘉琦”文字。
二、被告乐清绿森公司的使用在先抗辩是否成立。
二被告均提出乐清绿森公司使用“贝嘉琦”标识在先的抗辩理由，但提交的证据均为未经公证的网页打印件，且网页打印件显示的内容并不完善、明确。庭审中，被告乐清绿森公司又表示，其在原告申请商标注册之前，并未销售过涉案商品，其提交的公证书仅用于证明案外人乐清瑞姿商贸有限公司的在先使用行为。因此，被告乐清绿森公司并不能证明，其在原告申请商标注册前，已经在同一种商品或者类似商品上先于原告使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标。被告乐清绿森公司的使用在先抗辩不能成立。
三、被告乐清绿森公司不承担赔偿责任抗辩是否成立。
根据《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
被告乐清绿森公司提出其销售涉案商品来源于乐清瑞姿商贸有限公司，并提交乐清瑞姿商贸有限公司出具的证明，鉴于乐清瑞姿商贸有限公司同被告乐清绿森公司的法定代表人系同一人，且乐清瑞姿商贸有限公司作为另案中的被告亦同原告存在商标侵权诉讼，故本院对乐清瑞姿商贸有限公司出具的关于乐清绿森公司涉案商品来源的证明不予采信。被告乐清绿森公司涉案商品合法来源抗辩不能成立。
被告乐清绿森公司提出了原告并未实际使用注册商标的抗辩意见，故本院要求原告就其实际使用注册商标进行举证，但原告并未提交充分证据证明其实际使用了注册商标。而原告仅能证明其为本案支出律师费10000元，公证费1800元，除此之外的损失，原告并未证明。故被告乐清绿森公司除应赔偿原告支出的合理费用外，不再承担其他赔偿责任。
四、被告天猫公司是否应承担责任。
被告天猫公司作为网络服务的提供者，在被告乐清绿森公司开设店铺前对其进行了资质审核及备案，并在服务协议中对不得侵犯知识产权作了明确要求。原告投诉后，被告天猫公司也对被告乐清绿森公司进行了必要的核查处理。因此，被告天猫公司并不存在给侵权行为提供便利条件的侵权行为。原告要求被告天猫公司承担连带责任的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下：
一、被告乐清绿森商贸有限公司立即停止侵犯原告曹建兴第13556298号注册商标专用权的行为；
二、被告乐清绿森商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告曹建兴支出的律师费及公证费共计11800元；
三、驳回原告曹建兴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3221元，由原告曹建兴负担1521元，由被告乐清绿森商贸有限公司负担1700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。
审 判 长 王颖鑫
代理审判员 沙跃瑞
人民陪审员 万志坚
二〇一六年四月七日
书 记 员 张荔颖
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国商标法》第四十八条
本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
2、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项
有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
3、《中华人民共和国商标法》第六十四条
注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
4、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条
承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
5、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
6、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。