陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终6361号
上诉人（原审原告）杨繁
委托诉讼代理人：张旭东，陕西云德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周建虎，陕西云德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司
负责人：原廷会，该公司总经理。
委托诉讼代理人：付灵玲，陕西仁达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐秋菊，陕西仁达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王建利
被上诉人（原审被告）屈军峰
委托诉讼代理人：屈肖军，系屈军峰之弟。
被上诉人（原审被告）太平财产保险有限公司陕西分公司
负责人：何小东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王涛，该公司法务部负责人。
上诉人杨繁、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安财保陕西分公司）因与被上诉人王建利、屈军峰、太平财产保险有限公司陕西分公司（以下简称太平财保陕西分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初1414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨繁及其委托诉讼代理人张旭东与周建虎、上诉人平安财保陕西分公司之委托诉讼代理人付灵玲、被上诉人王建利、被上诉人屈军峰之委托诉讼代理人屈肖军、被上诉人太平财保陕西分公司之委托诉讼代理人王涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杨繁上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判王建利、平安财保陕西分公司、屈军峰、太平财保陕西分公司连带赔偿杨繁医疗费115325.02元、住院伙食补助费费1830元、营养费1830元、护理费43471.26元、误工费9508.65元、交通费2337.2元、住宿费7670元、残疾赔偿金58124元、后期治疗费10000元、鉴定费4030元以及精神损害抚慰金80000元，总计334126.13元。2、一、二审诉讼费用由王建利、平安财保陕西分公司、屈军峰、太平财保陕西分公司承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院认定医疗费仅为100823.72元错误。杨繁提交的西安交通大学第一附属医院门诊医疗费用预交款收据5张共计8800元应予支持，在西京医院门诊花费5978元应予支持，以及够药花费51.3元亦应支持。一审法院认定一人护理不符合实际，且杨繁已提交护理人员的工资证明，故护理费43471.26元应予支持。交通费仅认定500元显属错误。营养费按照20元/天的标准计算明显偏低，应按30元/天计算。一审法院认定不存在误工的事实认定错误。住宿费7670元应全额支持，不应自由裁量。精神损害抚慰金应赔偿80000元。2、杨繁的后续治疗不仅仅包括抗痕费用，还包括在瘢痕不予增生后其额头及手部、右臂、大腿部分的美容、美体、祛疤治疗，鉴定机构仅就抗痕的费用给予确定，故杨繁对美容、美体祛疤的费用保留诉权。
王建利针对杨繁的上诉辩称，其认可一审判决，对杨繁的上诉请求不予认可。
平安财保陕西分公司针对杨繁的上诉辩称，关于医疗费，一审法院认定计算的医疗费总数没有问题。一审法院是根据结算表认定的医疗费是正确的。关于护理费，一审认定正确，如果需要2人护理需要相应的医嘱；关于护理费的计算标准，一审时杨繁提供的证据不足。关于交通费一审酌情认定500元正确。营养费一审认定正确，杨繁要求按照30元主张没有法律依据。关于误工费，根据法律规定，杨繁只提交了印章不清楚的兼职证明，该证据不符合法律规定，不应认定。住宿费一审认定过高，一些票据并不合法。精神损害抚慰金一审认定没有异议。关于后续治疗费，对杨繁的这一上诉请求不认可，一审杨繁对重新鉴定没有提出异议视为认可。
屈军峰针对杨繁的上诉请求辩称，其认可一审判决，对杨繁的上诉请求不认可。
太平财保陕西分公司针对杨繁的上诉辩称，其公司不同意杨繁的上诉理由，其公司认为一审判决正确。
平安财保陕西分公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，依法改判为平安财保陕西分公司向杨繁支付各项费用为51196.49元（已扣减其公司垫付的37243.78元）。2、本案一、二审诉讼费用由杨繁、王建利、屈军峰、太平财保陕西分公司承担。事实与理由：1、一审法院依据杨繁医疗费费票据认定其医疗费共计100823.72元不当，应当扣除20%非医保用药。杨繁在鉴定申请提出后前往医院多次复查并进行抗瘢痕治疗，并实际产生了后续治疗的费用，而原鉴定的后续治疗费已经包含了其后续产生的复查费用，不应重复计算，后期产生的6956元应在鉴定的后续治疗费中予以扣减。2、关于杨繁构成两个十级伤残的鉴定结论并无事实依据，应依法改判。3、一审法院认定杨繁抗痕的后续治疗费10000元不当，后续治疗费于其抗痕形成的伤残等级相互矛盾，且与杨繁实际产生的后续医疗费重复计算，应依法改判。4、一审法院认定杨繁6100元住宿费不合理，该项认定没有事实和法律依据，应予改判。
杨繁针对平安财保陕西分公司的上诉辩称，关于扣除20%非医保用药问题，对于用什么药物杨繁没有选择权，平安财保陕西分公司引用的《强制保险条款》是保险公司在处理事故中内部的依据，对外不约束，损失应由保险公司承担。杨繁发生医疗费用是此次交通事故造成的，与医保用药及非医保用药没有关系。鉴定结论程序合法，检验过程对于疤痕面积有详细描写。杨繁在医院治疗后存在植皮死亡的问题，植皮死亡率很高，其还需要植皮，故杨繁才提出精神抚慰金过低。
王建利针对平安财保陕西分公司的上诉辩称，其同意平安财保陕西分公司的上诉意见。
屈军峰针对平安财保陕西分公司的上诉辩称，其同意平安财保陕西分公司的上诉意见。
太平财保陕西分公司针对平安财保陕西分公司的上诉辩称，其公司同意平安财保陕西分公司的上诉意见。
杨繁向一审法院起诉请求：1、判令王建利、平安财保陕西分公司、屈军峰、太平财保陕西分公司赔偿杨繁医疗费115325.02元、住院伙食补助费费1830元、营养费1830元、护理费43471.26元、误工费9508.65元、交通费2337.2元、住宿费7670元、残疾赔偿金58124元、后期治疗费10000元、鉴定费4030元、精神损害抚慰金80000元，总计334126.13元。2、本案诉讼费、鉴定费由王建利、平安财保陕西分公司、屈军峰、太平财保陕西分公司承担。
一审法院认定事实：2015年12月25日13时30分许，王建利驾驶陕Ａ×××××号传祺牌小型轿车在环山路××字由××十字直行，适逢屈军峰驾驶陕Ａ×××××号五菱牌小型普通客车（车上乘坐杨繁、陈某等9人）沿环山路由东向西行驶至此，两车相撞，造成交通事故，致杨繁、陈某受伤。事故发生后，杨繁、陈某当即被120送往西安市××区子午中心卫生院，花急诊费用400元。当日，杨繁入住西安交通大学第一附属医院，入院诊断为：1、头皮撕脱伤；2、右手及右前臂皮肤软组织撕脱伤。2016年2月24日杨繁出院，出院诊断同入院诊断，出院医嘱为：1、行预防瘢痕治疗；2、行右上肢功能锻炼；3、根据右手恢复情况行二期功能重建；4、如有不适，门诊随诊。此次住院61天，花费医疗费共计99274.72元。2016年5月31日，杨繁前往西安交通大学第一附属医院进行治疗，花费医疗费1030元。2016年6月9日，杨繁前往西安市红会医院进行治疗，花费医疗费119元。以上治疗，平安财保陕西分公司支付37243.78元，屈军峰支付10000元。西安市公安局交通警察支队长安大队于2016年1月22日作出西公交长认字[2016]第056号道路交通事故认定书，认定王建利与屈军峰负事故同等责任，杨繁、陈某等9人无责任。2016年3月18日，杨繁因要求王建利、平安财保陕西分公司、屈军峰、太平财保陕西分公司赔偿医疗费、住院伙食补助费等总计174916.02元诉至一审法院，并在案件审理过程中申请对其伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限进行司法鉴定。陕西中金司法鉴定中心接受西安市中级人民法院之委托，于2016年7月29日作出陕中金司鉴中心[2016]临鉴字第824号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人杨繁此次外伤头皮撕脱伤致右额颞部发际外瘢痕形成，面积为2×4.5㎡,评定为十级伤残。被鉴定人杨繁此次外伤右手皮肤软组织撕脱伤致右手中指、环指活动部分受限，右手活动功能丧失12%以上，评定为十级伤残；2、被鉴定人杨繁此次外伤误工期限为住院期间均属误工；3、被鉴定人杨繁此次外伤护理期限为住院期间均需护理；4、被鉴定人杨繁此次外伤营养期限为住院期间均需营养；5、被鉴定人杨繁此次外伤后续治疗费约需10000元。”此次鉴定产生鉴定费4030元，由杨繁垫付。后平安财保陕西分公司以此次鉴定结论不合理且无事实依据为由，申请对杨繁伤残等级进行重新鉴定。一审法院经审查认为，其提出重新鉴定的理由不符合法律规定，遂未予同意，其又提出鉴定人异议答复申请书，陕西中金司法鉴定中心于2016年10月16日作出中金司法函字[2016]35号答复书，对其进行了答复。庭审中，杨繁追加了诉讼请求，全部赔偿金额总计334126.13元。因双方各坚持其诉、辩意见，调解不立。另查，陕Ａ×××××号传祺牌小型轿车系王建利所有，于2015年3月31日在平安财保陕西分公司投有交强险，限额300000元商业三者险并含不计免赔，陕Ａ×××××号五菱牌小型普通客车系屈军峰所有，于2015年11月30日在太平财保陕西分公司投有交强险，事故发生在保险期间。杨繁系陕西省洋县戚氏镇龙王沟村四组人，事故发生时系西安翻译学院学生，其住院期间由其亲属护理。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，王建利驾驶机动车与屈军峰驾驶机动车(车上乘坐杨繁、陈某等9人)发生交通事故，致车上乘坐人杨繁、陈某受伤，经交警大队对事故责任进行划分，认定王建利与屈军峰负事故同等责任，杨繁、陈某等9人无责任。王建利所驾驶车辆在平安财保陕西分公司投保交强险、商业三者险，屈军峰所驾驶车辆在太平财保陕西分公司投保交强险，故应当按照两名伤者的损失比例确定交强险的赔偿数额，但陈某已明确表示其没有损失不予起诉，故不再依照损失比例确定赔偿数额。杨繁系屈军峰所驾驶车辆车上人，不适用屈军峰所驾驶车辆投保的交强险，即太平财保陕西分公司不应承担赔偿责任，故因此次交通事故给杨繁造成的损失，应由王建利所驾驶车辆投保的交强险的保险公司即平安财保陕西分公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分，由王建利与屈军峰依据事故责任比例进行分担，即王建利承担50%，屈军峰承担50%。又因王建利所驾驶车辆在平安财保陕西分公司投保商业三者险，故应由平安财保陕西分公司在商业三者险责任限额内代替王建利承担赔偿责任，再不足的，由王建利承担。杨繁主张的医疗费，根据其提供的有效票据核算为100823.72元，其主张的其余医疗费或无相应病历，或非正式票据，不予认可；后续治疗费，依据鉴定结论核算为10000元；住院伙食补助费，以每天30元为标准计算住院期间61天，共计1830元；营养费虽无医嘱，但考虑到其病情，参考鉴定结论，认定营养期限为住院期间61天，营养费每天20元，共计1220元；误工费，杨繁未提供劳动合同、工资表、完税证明，且所提供的误工证明所加盖的公章模糊不清，无法辨认，加之其系在校学生，故对其误工一节不予认可；护理费，杨繁请求护理费为43471.26元，因其未提供护理人员的劳动合同、工资表、完税证明，且所提供的误工证明无单位负责人签字，故对护理人员工资收入不予认可，结合杨繁伤情,酌定为一人护理，护理费为每天120元，护理期限参考鉴定结论为住院期间61天，护理费总计为7320元；交通费，杨繁请求交通费2337.2元，因其所主张的交通费非受害人入院、出院、转院所产生的必要费用，不予认可，但考虑到其伤情，并结合其就医次数，酌情认定为500元；残疾赔偿金，杨繁主张58124元，未超出法定标准，予以认可；住宿费，因杨繁系外地人员，护理人员亦系外地人员，其主张住宿费并无不当，但因其提供的住宿费发票非正式发票，故不予认可，住宿费酌定为每天100元，住宿期间为住院期间61天，住宿费合计为6100元；精神损害抚慰金，杨繁主张80000元，考虑到其伤情及伤残等级，酌定精神损害抚慰金为5000元。以上费用共计190917.72元，其中医疗费项下为113873.72元，伤残项下为77044元，故应由平安财保陕西分公司在其交强险医疗费项下支付杨繁10000元，在伤残项下支付杨繁77044元。其余损失103873.72元，应由屈军峰承担50%即51936.86元，由平安财保陕西分公司在商业险项下代替王建利赔偿51936.86元。因平安财保陕西分公司本判决生效后十五日内被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司再赔偿原告杨繁医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、住宿费、精神损害抚慰金等共计101737.08元；二、本判决生效后十五日内被告屈军峰再赔偿原告杨繁医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、住宿费、精神损害抚慰金等共计41936.86元；三、驳回原告杨繁其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6311元，原告杨繁已预交，由原告杨繁负担3605元，被告王建利负担1353元，被告屈军峰负担1353元，于本判决生效后十五日内直接给付原告杨繁。鉴定费4030元，原告杨繁已预交，由被告王建利负担2015元，被告屈军峰负担2015元，于本判决生效后十五日内直接给付原告杨繁。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方进行了质证。杨繁提交三组证据：1、第四军医大学西京医院门诊收费票据，证明2016年5月30日杨繁在该医院门诊花费5978元，结合一审提交的证据，应对该证据予以认定，并予以赔偿；2、调查笔录，证明杨繁在交大一附院住院期间由2人陪护符合当时杨繁的病情需要，证明后续治疗费依据病情而定，不限于1万元；3、西安市佳佳宾馆有限责任公司公示档案、图片、去哪网关于该宾馆的介绍（均复印件），证明住宿费应全额赔偿。平安财保陕西分公司质证意见为：对第一组证据真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，无法确定该证据与杨繁一审提供的证据是否存在重复计算的情况；第二组证据的真实性无异议，对关联性、证明目的、证据形式有异议，证人应到庭，证人陈述的内容均无法确定，无法达到证明目的；第三组证据真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，该公司是否存在与住宿费没有关联性。王建利、屈军峰的质证意见为同意平安公司的意见。太平财保陕西分公司的质证意见为同意平安公司的意见，并补充一点即杨繁二审提交的证据均不属于新证据范围，二审法院不应采信。王建利、屈军峰、太平财保陕西分公司均未提交新证据。二审庭审中各方当事人均表示对一审查明事实无异议。结合各方当事人的举证质证情况及法庭调查，本院认定一审判决查明事实属实。另查明，杨繁于2016年5月30日在第四军医大学西京医院门诊治疗花费医疗费5985元。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨繁二审提交新证据第四军医大学西京医院门诊收费票据，该票据加盖有第四军医大学西京医院门诊收费专用章，且该票据上的治疗费用能够与杨繁一审提交的西京医院医疗消费明细相互印证，杨繁亦提交了西京医院门诊病历佐证。故杨繁上诉主张医疗费中西京医院门诊花费5985元应予支持。其主张增加的其余部分，因缺乏相应证据佐证，本院不予支持。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。杨繁主张护理人员应为2人，但未提交医疗机构或鉴定机构出具的明确意见，亦未提交充足的证据证明护理人员的收入状况及误工状况。一审法院结合杨繁的伤情，酌情认定1人护理，每天120元，护理费为7320元并无不当。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。杨繁提交的交通费票据不足以证明其系因就医或转院治疗实际发生的费用，一审酌情认定500元，并无不妥。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审法院考虑到杨繁的伤情，参考鉴定结论，认定营养期间为61天，每天20元，共计1220元，判处适当。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。杨繁所提交的证据不足以证明其存在误工事实，一审未予认定误工费，适用法律正确。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。杨繁系在校大学生又系外地人员，陪护人员亦系外地人员，其主张住宿费符合实际情况，但其提供的住宿费票据并非正式发票，一审法院酌情认定每天100元，住宿期间为住院期间61天，共计6100元，酌定适度。杨繁主张精神损害抚慰金80000元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于平安财保陕西分公司主张应扣除20%非医保用药一节，保险公司对于免除其责任的条款应向投保人予以提示并明确说明，平安财保陕西分公司并未提交其已尽到提示及说明义务，故对于该主张，本院不予支持。关于鉴定结论一节，平安财保陕西分公司虽不认可涉案鉴定结论，但并未提交足以推翻该鉴定结论的相关证据，故一审采信该鉴定结论，亦无不当。至于平安财保陕西分公司主张6956元医疗费应从后续治疗费中予以扣减一节，陕西中金司法鉴定中于2016年6月24日受理鉴定申请，于2016年7月28日作出司法鉴定意见书，杨繁所主张的医疗费均系在鉴定机构受理鉴定申请之前所产生的医疗费，故平安财保陕西分公司主张部分医疗费应从鉴定机构出具的后续治疗费中扣除，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，由于二审中出现新证据，一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初1414号民事判决第三项及案件受理费与鉴定费部分；
二、变更西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初1414号民事判决第一项为：本判决生效后十五日内中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司再赔偿杨繁医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、住宿费、精神损害抚慰金共计104729.58元；
三、变更西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初1414号民事判决第二项为：本判决生效后十五日内屈军峰再赔偿杨繁医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费共计44929.36元。
二审案件受理费4003元（杨繁已预交3164元，中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司已预交839元），由杨繁负担3000元，王建利负担82元，屈军峰负担82元，中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担839元。一、二审案件受理费及鉴定费于执行时一并清结。
本判决为终审判决。
审判长 王吉利
审判员 何 强
审判员 任 蕾
二〇一七年六月七日
书记员 周媛媛