陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕04刑终20号
原审自诉人张雁，女，1972年6月21日出生，汉族，个体工商户，住咸阳市秦都区。
诉讼代理人崔新发，陕西世创律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马至德，男，1976年5月28日出生，汉族，无业，住西安市雁塔区。2016年10月17日因涉嫌犯拒不执行裁定罪被逮捕，同年12月2日被取保候审，2017年10月11日被逮捕。现羁押于秦都区看守所。
辩护人张国安，陕西永嘉信律师事务所律师。
辩护人王迎春，陕西永嘉信律师事务所律师。
咸阳市秦都区人民法院审理自诉人张雁控诉被告人马至德犯拒不执行裁定罪一案，于2017年12月7日作出（2016）陕0402刑初330号刑事判决。原审被告人马至德不服，提出上诉。本院于2018年1月5日立案，并依法组成合议庭，于2018年1月24日公开开庭进行了审理。原审自诉人张雁及诉讼代理人崔新发，上诉人马至德及辩护人张国安、王迎春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年11月25日自诉人张雁因婚后财产纠纷向秦都区人民法院起诉马至德，该院以（2013）咸秦民初字第00301号民事调解书第三条确认“共同财产已自行分割完毕，其它别无争议”。后双方当事人在自行分割财产过程中出现矛盾，2013年11月25日秦都区人民法院以（2013）咸秦民初字第01547号民事判决书，判决“被告马至德于本判决生效之日起五日内付给原告张雁80万元”。后经咸阳市中级人民法院二审以（2014）咸中民终字第00340号民事调解书第一条确认“马至德就本案争议财产自愿给付张雁80万元，将该笔款赠与儿子马宜新，由马至德于2015年6月13日前将该80万元直接存入马宜新名下（后略）”。第二条确认“马至德如不履行上述第一条义务，应给付张雁80万元，并自2014年6月13日起按中国人民银行同期存款利率向张雁支付利息”。第四条确认“对于孩子马宜新，张雁应正确行使探视权，每月张雁有三个周末的时间行使对孩子的探视权。行使探视权的方式为，每周五下午张雁可以从学校将孩子接回，周一上课之前，将孩子送回学校。从2014年6月13日之后开始履行”。本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。但马至德未在履行期间内，履行咸阳市中级人民法院二审以（2014）咸中民终字第00340号民事调解书第一条、第四条所确认的义务。2015年6月15日，自诉人张雁向秦都区人民法院申请强制执行，2015年7月13日，秦都区人民法院作出了（2015）秦执字第00673号执行通知书及（2015）秦执字第00673-1号执行裁定书，2015年7月21日将该执行裁定书连同执行通知书依法送达马至德。在强制执行过程中，被执行人马至德一直无法联系，拒绝履行裁判文书确认义务。2016年6月20日秦都区人民法院向民航陕西机场公安局发出《协助查控被执行人函》，发现2015年7月2日至2016年8月14日，马至德使用护照购买机票69次，马至德仍进行高消费，其有执行能力却拒不交付法律文书指定交付的财物，侵犯了申请执行人的人身、财产权利，直至2016年10月17日，公安机关将马至德抓获后，其于2016年10月19日通过其朋友崔传磊交纳83万元，同年10月25日又交纳71823元，共计901832元。张雁于2017年4月1日将此款领取，强制执行期间长达1年2个月28日。
另查，2007年11月25日，马至德购买的咸阳市世纪大道金泰丝路花城小区雅园D2号楼1单元401室及小区编号32号车库（开发商合同号为该栋105室），于2015年3月19日，经秦都区人民法院（2015）秦民确字第00002号民事裁定书确认，马至德将其购买的咸阳市世纪大道金泰丝路花城小区雅园D2号楼1单元401室及小区编号32号车库（开发商合同号为该栋105室）的房屋所有权过户至张斌名下，该裁定书即日起发生法律效力。2015年9月6日通知咸阳市产权产籍管理处将该房屋所有权过户至张斌名下。
在本院决定取保候审期间，被告人马至德违反取保候审的法律规定，本院依法决定将其逮捕，并被公安机关网上追逃。2017年10月11日，被告人马至德向公安机关投案。
认定上述事实的证据有书证、自诉人陈述、被告人供述等。据此，原审法院认为，被告人马至德未按照民事调解书确定的法律义务履行，在强制执行期间，被告人马至德仍进行高消费，其有能力执行却拒不交付法律文书指定交付的财物，对人民法院的裁定有能力执行而拒不执行，侵犯了申请执行人的人身、财产权利，情节严重，其行为已构成拒不执行裁定罪。自诉人的控诉成立。鉴于被告人马至德在归案后已履行法律文书指定交付财物的义务，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项、第三条第一项的规定，判决：被告人马至德犯拒不执行裁定罪，判处有期徒刑六个月。
原审自诉人张雁及其诉讼代理人崔新发在二审中提出，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。马至德的上诉理由缺乏证据支持，不能成立。
上诉人（原审被告人）马至德提出，一审判决定罪量刑错误。1、他自被逮捕后第二日已及时履行了83万元付款义务，第七日付清全部利息，未对自诉人造成任何实际损失。2、本案是由婚姻家庭纠纷引起，不存在暴力行为，司法过程中以减少矛盾化解纠纷为目的，没有必要上升到刑事处罚范畴。3、一审法院在执行过程中没有穷尽全部执行手段，不能直接以申请执行后刑事立案前他未及时履行裁定义务作为判断他是否构成犯罪的标准。4、他不具备司法解释中的“严重情节”，没有导致判决、裁定无法执行的不良后果，不存在暴力、抗拒执法的严重情形。他系初犯且已深刻认识到自身错误，主观恶性小，几乎没有社会危害性，属于情节显著轻微，不应当认定为犯罪。请求查明事实，撤销原判，改判他无罪。庭审中称他的飞机票都是朋友给买的。
辩护人张国安、王迎春律师提出，一、马至德不构成拒不执行裁定罪。该罪入罪条件有两个，一是有能力执行而拒不执行，二是情节严重。1、马至德没有及时执行法院裁定，没有达到“有能力执行而拒不执行，情节严重”的程度。2、马至德不具有“其他有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形。二、一审判决隐瞒案件部分事实。1、马至德被采取强制措施后就立即履行了执行义务。2、一审法院从未向马至德送达过限制高消费令。三、一审判决适用法律错误。拒不执行裁定罪是情节犯，只有达到“情节严重”方能构罪。司法解释规定了“其他有能力执行而拒不执行，情节严重”的八种情形，马至德的行为不属于上述情形。综上，请二审法院查明事实，公正审判，宣告马至德无罪。
经审理查明，原审判决认定的基本事实是清楚正确的，有咸阳市公安局秦都分局《不予立案通知书》、咸阳市秦都区人民法院（2013）咸秦民初字第01547号民事判决书、咸阳市中级人民法院（2014）咸中民终字第00340号民事调解书、咸阳市秦都区人民法院（2015）秦执字第00673号执行通知书及（2015）秦执字第00673-1号执行裁定书、电话追记、送达回证、协助查控被执行人函、常住人口登记卡、离港数据、中国建设银行汇款凭证和客户回单、案件款物支付领取审批表、取保候审决定书、手机信息、逮捕证及笔录、自诉人张雁的陈述、被告人马至德的相关供述等印证证明。
上述证据经一审庭审质证，来源合法，确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）马至德在法院调解书确定其负有法律义务，且张雁已因马至德不履行法律文书确定的义务而向法院申请强制执行，从而由法院启动民事执行程序的情况下，拒不履行法律义务，在该案的执行过程中不露面，躲避法院执行该案的执行人员，且在执行期间用财产进行高消费，致使张雁的80万元债权及对孩子的探望权不能实现，其行为属于“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重”，已构成《中华人民共和国刑法》第三百一十三条规定的拒不执行裁定罪。上诉人马至德在刑事诉讼程序启动后，能够及时清偿债务80万元及利息，可依法从轻处罚。马至德的行为属于隐藏财产致使裁定无法执行的，应当适用《最高人民法院﹤关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题﹥的解释》的第一条，而原审判决认定马至德的行为属于拒不交付法律文书指定交付的财物，在对该行为的归类上，认定错误。
上诉人马至德提出的上诉意见及请求、辩护人张国安、王迎春提出的辩护意见及请求，经查，民事违法行为的违法情节达到一定程度，就会依法归入刑事法律的调整范畴，并不会因为要化解纠纷而免除刑事责任，这是违法者所应承担的不可逃避的法律责任。该案执行程序启动后，马至德不露面，逃避法律义务，致使执行程序难以取得进展，该事实已反映出马至德有隐匿行踪，进而隐藏财产的主观故意及客观行为。在马至德一直不露面的情况下，执行人员是否穷尽全部执行手段，不应成为马至德逃避相应法律责任的托词和借口。马至德在执行期间用财产进行高消费，表明马至德有能力执行而拒不执行，而马至德亦不能提供相反的证据证明其已没有执行能力。拒不执行判决、裁定罪对无法执行结果的确认，是以刑事案件立案前的状态为认定的时间界限。债权人张雁的80万元债权及对孩子的探望权在进入执行程序后，仍然长时间因马至德的逃避行为不能得以实现，属于刑法第三百一十三条规定中的“情节严重”。马至德在进入刑事诉讼程序后履行了民事法律义务，属于量刑情节。马至德拒不执行裁定的行为，是与国家法律进行对抗的行为，是给债权人造成巨额债权不能实现及精神痛苦的行为，不属于“情节显著轻微”。故此上诉意见及请求、辩护意见及请求，均不成立，不予采纳。
故原审判决认定的基本事实清楚，定性准确，量刑适当，唯适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 琳
审判员 冯 义
审判员 王 兵
二〇一八年一月三十日
书记员 赵晓霄