贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民再终33号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张有元，男，1982年6月7日出生，苗族，贵州省丹寨县人，农民，住丹寨县。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张成品，男，1979年3月18日出生，苗族，贵州省丹寨县人，农民，住丹寨县。
委托诉讼代理人：王军，丹寨县城关法律服务中心所法律服务工作者。代理权限：特别代理，即：一、代为书写答辩状；二、代为承认、反驳、对方诉讼请求。
再审申请人张有元申请再审其与被申请人张成品合同纠纷一案，本院于2017年11月1日对本案进行立案再审，2017年11月13日分案，由审判员另行组成合议庭于2017年11月28日公开开庭进行审理。再审申请人张有元、被申请人张成品的委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼。2017年12月5日再次组织双方当事人进行质证，再审申请人张有元、被申请人张成品及委托诉讼代理人王军到庭质证。本案经合议庭评议、审判委员会讨论，现已审理终结。
再审申请人张有元作为原告，将被申请人张成品列为被告，曾于2015年11月23日向丹寨县人民法院提起诉讼，提出下列两项诉讼请求：1、请求判令被告一次性补偿原告现金70100元；2、判令被告支付原告违约金7000元。
主要事实和理由：原、被告双方曾经在2014年下半年合伙接手承包丹寨街上的一间门面经营饭店。合伙经营三个月后，因种种原因，被告退伙，由我方补偿被告3万1千元（已兑现）。此后，该饭店由我方独自经营。2015年7月19日，原被告双方又达成协议，该协议主要约定该饭店由我方独自经营到2015年9月30日，被告在9月30日这一天接手饭店，支付我方70100元。……。到2015年9月30日，我多次通知被告前来接手饭店，并要求将70100元付给我。但被告一直没有按照合同约定办事，既没有接手饭店，也没有将70100元付给我。被告的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任，请支持我方诉讼请求。
被告的答辩意见主要是：双方确实签订了这份协议，协议的内容也的确如原告所述。但我方考虑市场不好后，没有向原告支付饭店转让款70100元，也就没有接手饭店。依据法律规定和合同约定，我方不过是违约而已，对此，我方愿意承担违约责任。
一审法院审理查明：2014年下半年，被告张成品得知韦青秀要转让位于丹寨县××路假山旁的饭店，邀约原告张有元合伙，由被告张成品接洽转让经营该饭店，原、被告合伙经营该饭店三个多月后，双方对合伙账务进行清算，并于2015年4月3日，由原告支付被告31000元后，原告独自经营饭店。原告独自经营期间，得知被告支付韦青秀饭店转让费仅18000元，在合伙期间被告基本不出资，双方发生纠纷。双方于2015年7月19日经同村张某、张成兴、王某在场调解，达成协议：由原告独自经营该饭店到2015年9月30日；9月30日后由被告收回该饭店独自经营，被告补付原告70100元；一方违约，违约方承担违约金7000元。被告张成品因市场因素终止协议的履行，为此，原告于2015年11月23日向本院提起诉讼。诉讼期间，饭店一直是原告经营。
一审法院认为：原、被告合伙经营饭店，在2015年4月3日对合伙账务进行结算，由原告张有元补偿被告张成品31000元后，由原告张有元独自经营饭店，双方散伙。原、被告于2015年7月19日订立的《协议书》实为饭店转让协议，约定被告收回饭店后支付原告70100元应为饭店转让金。本案应定为饭店经营权转让协议纠纷。被告张成品在《协议书》约定期限届满后，未按协议约定收回饭店经营权，支付原告转让金，致双方签订《协议书》合同目的不能实现。因被告张成品未履行协议约定，造成协议不能履行，构成违约，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十四条之规定，作出判决：一、被告张成品在本判决生效后十日内向原告张有元支付违约金人民币7000元。二、驳回原告张有元的其他诉讼请求。案件受理费人民币1727元，减半收取863.5元，由被告张成品负担700元，原告张有元负担163.5元。
原审判决后，张有元不服，上诉称一审认定本案事实不清，所作出的判决证据不足。理由是：1、一审判决的依据仅限于上诉人与被上诉人于2015年7月19日订立的协议书，而漏掉上诉人与被上诉人合伙受让韦青秀饭店的实际转让费是18000元这一重要证据。2、被上诉人张成品称其与上诉人张有元合伙受让韦青秀饭店的费用是70800元，上诉人将34400元交付被上诉人办理转让事宜，被上诉人退伙时，上诉人支付给被上诉人退伙费31000元和被上诉人先期支付的4500元共计35500元。后上诉人知晓受让韦青秀饭店的费用是18000元，被上诉人侵吞了上诉人的入伙金16400元和退伙时的35500元，两项合计人民币51900元。2015年7月19日，双方订立协议之所以要求被上诉人补付上诉人70100元的依据是被上诉人骗取的51900元，还有被上诉人要求独自经营饭店应付的转让费19200元，两项合计70100元。这是协议书订立的真相和由来。前述事实有上诉人在一审提交的录音U盘为凭，内有转让人韦青秀就转让费的陈述，又有三调解人解决上诉人与被上诉人纠纷时结算和订立协议书的内容为据。一审不查明，而草率下判。不管被上诉人是否在2015年9月30日前接管饭店，都应向上诉人补付70100元，而不是以其不接收就不补付为目的。即使被上诉人不接管饭店，无需支付饭店转让费，但其骗取上诉人的51900元应当由被上诉人退回。请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判。
被上诉人张成品答辩称：2015年7月19日，其与上诉人张有元双方在自愿基础上订立转让协议，协议约定明确，转让费为70100元，违约金为7000元，且约定了履行期限。后根据自己对市场风险的评估，决定不再投资和接管经营该饭店，单方终止了协议的履行。因此，答辩人仅仅是违反了2015年7月19日双方签订的转让协议，答辩人愿承担违约责任。请二审法院驳回上诉请求，维持原判。
二审查明事实与一审一致。
本院认为：（一）2015年7月19日，双方签订的《协议书》是饭店转让协议，不是补偿协议。1、上诉人与被上诉人双方在自愿的基础上签订《协议书》，其内容属饭店转让协议，其中没有涉及到任何一方骗钱或者被骗钱而产生补偿的问题。2、一审没有漏掉证据，而是因为上诉人提交的证据不充分。上诉人提交的U盘内有9个录音资料，大概内容涉及一个女的和一个男的关于饭店转让价格的聊天情况、几个男的和两个女的关于协商饭店转让价格的情况以及两个男的争吵的情况，但是该录音资料的具体内容听不清楚，不知道其中讲话的人的姓名和身份，不能说明本案的事实，不能证明上诉人的请求，不能作为本案定案的依据。3、履行协议的饭店转让费和不履行协议的违约金，两者只能择其一承担。按照双方签订的《协议书》，被上诉人张成品不履行协议，应承担违约责任，向上诉人张有元支付违约金人民币7000元。（二）2016年5月10日，上诉人张有元向本院提交证据：韦青秀的《证明》，王某、张某、张成兴三人的《见证人证明》及其身份证复印件，均不能证明上诉人的请求，均不予采信。
综上，一审定性为合伙协议纠纷与判决说理不相吻合，本院应予以纠正。上诉人张有元的主张依据不足，理由不充分，本院不予采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，作出判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1727元由上诉人张有元承担。
再审申请人张有元的再审请求是：撤销原一、二审判决，依法改判。
主要事实和理由是：一、两级法院的判决定性错误，导致判决结果错误。虽然“承若书”被写成《协议书》，但其在本质生是被申请人多收取了申请人的饭店转让款应予退还，而非“饭店转让”。整个协议的内容均未显示出“饭店转让”，也没有合伙经营方面的内容约定，两级法院将本案定位合伙协议纠纷没有事实依据。二、两级法院对本案事实认定错误，导致判决错误。该《协议书》约定“到公历2015年9月30日”作为乙方（再审申请人）将饭店退还给甲方（被申请人），甲方（被申请人）将70100元补给乙方（再审申请人），本案应是饭店经营权转让纠纷。
围绕自己的再审请求，再审申请人申请两组证人出庭作证，第一组证人是张成兴、张某、王某三人，拟证明内容是本案双方当事人在2015年7月19日签订了协议书，以及违约方应承担相应的法律责任；第二组证人是陈鹏、袁某、姚某三人，拟证明变价处理部分饭店用品费用情况，共计得到变价处理款4320元。
被申请人的答辩意见是：我方在2015年4月3日与对方签订协议书后，我方就已退出合伙。本案应是合同纠纷。再审申请人没有新的证据足以推翻原判认定事实，应驳回其再审请求。
被申请人没有提交新的证据。
被申请人的质证意见是：认为再审申请人的第一组证人的三个人均是申请人亲属或者亲等关系更近的人，不予认可；认为再审申请人的第二组证人的三个人所证明的内容是再审申请人的单方行为，自己这一方不知情，与本案没有直接关联，也不予认可。
在庭审和质证中，双方认可的事实有：2015年1月，双方合伙出资1.4-5万元购买饭店用品，并共同经营到2015年4月3日。2015年4月3日，经协商达成协议，被申请人退伙，再审申请人补偿被申请人31000元（已兑现）。此后，该饭店由再审申请人独自经营。2015年7月，再审申请人独自交7-12月房租27000元。2015年9月30日，再审申请人经营到期后，曾经通知要求被申请人接手该饭店。被申请人得到通知后，看到当时饭店行情生意很不景气，就没有再接手经营该饭店。再审申请人自己经营到2015年12月下旬，歇业。然后，将该门面退给房东。
对上述双方当事人没有争议的事实，应予以认定；对再审申请人在再审中的第一组证人证言，虽然不属于新的证据，但能证明再审申请人得知接手该间门面转让费实际只有18000元，而被申请人虚报70800元，从中被被申请人骗取52800元这一事实后，要求三位证人参与协调的事实。其第二组证人的证言内容与本案没有直接关联，本案不予认定。
通过庭审和质证，可以认定以下事实：2015年1月，双方合伙出资1.4-5万元购买饭店用品，并共同经营到2015年4月3日。2015年4月3日，经双方协商达成协议，被申请人退伙，再审申请人补偿被申请人31000元（已兑现）。此后，该饭店由再审申请人独自经营。2015年7月，再审申请人独自交7-12月房租27000元。其间，再审申请人发现被被申请人骗取52800元后，于2015年7月19日找来房族张成兴、张某和亲戚王某三人帮助协商调解。经协商调解，双方达成本案所诉协议。2015年9月30日，再审申请人经营到期后，曾经通知被申请人按合同约定接手该饭店。被申请人得到通知后，看到当时饭店行情生意很不景气，就没有接手经营该饭店。再审申请人自己经营到2015年12月下旬，歇业后，将该门面退还房东。
其他事实部分已由原一、二审采用证据予以认定，继续予以确认。
本院认为，通过本案上述情况可以看出，本案的争议焦点应该有以下三点：1、本案应该如何定性？2、被申请人是否应当支付再审申请人70100元款项？3、在约定的70100元款项中，只是包含饭店经营权费用，还是包含有其他款项在内？
1、关于本案如何定性的问题，虽然双方在2015年4月3日双方签订退伙协议、被申请人领取退伙补偿费用31000元、再审申请人独自经营饭店后，他们之间的合伙关系已经结束，但双方在2015年7月19日签订的协议，是对在此之前已经清算的合伙期间相关事项再次清算而再次达成的协议，但又不仅仅限于合伙事务。因此，本案应属于合同纠纷。
2、关于被申请人是否应当支付再审申请人70100元款项的问题，本案双方当事人签订的合同是合法、有效的合同，双当事人应当各自正当行使自己的权利，全面履行自己的义务。再审申请人已按时通知被申请人前往接收该饭店，已经完成里自己的义务；被申请人在知道该饭店生意不景气这些情况后，不去接收该饭店，而且被申请人没有按照约定支付款项70100元给再审申请人存在违约，应当承担相应的违约责任，即支付70100元款项和承担违约金7000元。
3、关于在约定的70100元款项中，只是包含饭店经营权费用，还是包含有其他款项在内的问题，在前面第一个问题中已作简述，本案协议是在再审申请人发现自己被骗后要求通过协商追讨损失的请提下签订的，因此，该饭店（门面）经营权的问题只是其中一部分内容。至于合同中约定被申请人对该饭店享有的相关权利，鉴于被申请人既没有提出抗辩意见，也没有在一审时提出反诉，本案不予审理。
综上所述，双方在2015年7月19日签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律禁止性规定，应属合法、有效合同，合同双方当事人应当履行各自的义务。再审申请人已及时通知被申请人接收该饭店，全面履行了合同约定的义务。被申请人在接到通知后没有按照约定支付申请人70100元和接收该饭店，存在违约，应当按照合同约定承担违约责任，支付再审申请人70100元和违约金7000元。再审申请人的再审请求理由成立，应予支持；原一、二审判决认定事实部分错误，导致判决结果部分不当，应予纠正。被申请人的委托诉讼代理人提出被申请人已经承担了违约责任，并在本案二审判决生效后已交付了7000元违约金到一审法院。再审申请人的申请再审理由不能成立的代理意见理由不能成立，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）黔26民终296号民事判决；
二、维持丹寨县人民法院（2015）丹民初字第479号民事判决第一项，即“一、被告张成品在本判决生效后十日内向原告张有元支付违约金人民币7000元。”；
三、撤销丹寨县人民法院（2015）丹民初字第479号民事判决第二项及案件受理费的负担，即“二、驳回原告张有元的其他诉讼请求。”及“案件受理费人民币1727元，减半收取863.5元，由被告张成品负担700元，原告张有元负担163.5元”；
四、被申请人张成品自本判决生效之日起十日内支付再审申请人张有元合同约定款项70100元。
一审案件受理费1727元，减半收取863.5元，二审案件受理费1727元，合计2590.5元，由被申请人张成品负担。
本判决为终审判决。
审判长 王家刚
审判员 谢文英
审判员 张芝伟
二〇一八年一月二十九日
书记员 龚令元