广东省茂名市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤09刑终98号
原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，男，1955年7月14日出生于茂名市茂南区，汉族，文化程度在职研究生，原任中国建设银行茂名分行茂南区支行行长，中共党员，住所地茂名市茂南开发区，户籍地茂名市茂南区。因涉嫌犯受贿罪先后于2005年9月29日、2017年8月24日被取保候审，于2017年10月30日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控原审被告人杨某犯受贿罪一案，于2017年12月25日作出(2017)粤0902刑初497号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉状，讯问上诉人杨某，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，被告人杨某在担任中国建设银行茂名分行茂南区支行行长期间，利用职务之便，于1996年11月23日收受时任茂名市广某实业公司（以下简称广某公司）承包人梁某（已判刑）所贿送的人民币10万元，在审批茂名市广某实业公司申请承兑汇票业务过程中为梁某提供帮助和支持。后梁某为茂名市广某实业公司办理承兑汇票，违规动用保证金，至今还有人民币263.64万元未归还国家。
另认定，2005年4月17日，梁某在接受纪委谈话时，即供述了向杨某行贿的犯罪事实。2005年9月10日，茂名市人民检察院对梁某进行讯问时，梁某也供述了向杨某行贿的犯罪事实。2005年9月11日、9月29日，茂名市人民检察院通知杨某到案接受讯问，但杨某辩解梁某交给其10万元是委托其转送给陈某2，不承认收受梁某的贿赂。同年9月29日，茂名市人民检察院对杨某涉嫌受贿一案立案侦查，并对杨某取保候审。2017年8月24日，经茂名市人民检察院动员，杨某向茂名市人民检察院投案，如实供述了自己的罪行，并退清了全部受贿违法所得（现由茂名市人民检察院保管，未随案移送）。
认定上述事实的证据，有立案决定书、取保候审决定书、承兑汇票申请及手续材料复印件、银行存款凭条、刑事判决书等书证，证人梁某、何某、陈某1、陈某2、谭某等人的证言，被告人杨某的自我交代材料和供述及讯问同步录音录像光盘等证据证实。
原判认为，被告人杨某无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币100000元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人杨某犯受贿罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。杨某的受贿犯罪发生于1997年《中华人民共和国刑法》实施前，当时对受贿罪适用的法律为1979年《中华人民共和国刑法》及《全国人民代表大会常委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，但现行《中华人民共和国刑法》对于受贿罪规定的法定刑轻于上述法律的规定，根据从旧兼从轻的法律适用原则，本案应当适用现行《中华人民共和国刑法》关于受贿罪的规定对杨某进行定罪处罚。杨某归案后能够如实供述自己的罪行，退清全部受贿违法所得，依法可以从轻处罚。遂依法作出如下判决：一、被告人杨某犯受贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人杨某退出的受贿违法所得人民币十万元，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人杨某不服，向本院提出上诉，其上诉的主要理由如下：1、公诉机关认定其构成自首，但一审判决却不予认定错误，依法应予纠正。2、其具有以下法定、酌情从轻处罚情节：（1）其如实供述自己的罪行，系自愿认罪；（2）其已将赃款全部退清；（3）其系初犯、偶犯，无任何前科劣迹；（4）本案发生在1996年，立案于2005年，其因社会危险性较低才被司法机关取保候审，且行贿人被判处缓刑，足以反映本案情节较轻。综上，请求本院撤销一审判决，依法对其适用缓刑。
经审理查明，原判决认定原审被告人杨某犯受贿罪的事实清楚属实，据以定案的证据已经庭审举证、质证，证据来源合法，证据间能相互印证，并在判决书中详细罗列，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨某无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂人民币10万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪，对其依法应当在“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的法定刑幅度内处罚。对于上诉人杨某的上诉理由，经查，杨某于1996年收受他人贿赂，检察机关于2005年通知杨某到案接受讯问，以受贿罪立案侦查并对其采取取保候审的强制措施，后杨某于2017年经检察机关动员，向检察机关投案并供述了受贿他人贿赂的事实。由此可见，杨某是在其犯罪事实已被司法机关掌握，接受调查讯问并被采取强制措施之后，在司法机关的动员下才向司法机关投案，其投案后虽然如实供述了自己的罪行，但不是自动投案，依法不能认定为自首。鉴于上诉人杨某受贿10万元，犯罪情节较轻，且本案案发至今已经超过二十年，现行《中华人民共和国刑法》对受贿的处罚亦较杨某犯罪时要轻；杨某在被司法机关对其涉嫌犯行贿罪立案侦查并采取取保候审的强制措施十二年之后，在未被司法机关进一步采取决定逮捕、网上追逃等其他强制措施的情况下，能自行前往司法机关投案，重新如实交代自己的犯罪行为，其行为虽不能认定为自首，但足见其悔罪态度深刻、真诚，又全额退清受贿所得赃款，依法可以从轻处罚；且杨某年近63岁，其认罪、悔罪，并已经从原来的工作单位退休，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，依法可以对其宣告缓刑。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十三条第一款第（一）项、第十八条、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省茂名市茂南区人民法院(2017)粤0902刑初497号刑事判决第二项。
二、撤销广东省茂名市茂南区人民法院(2017)粤0902刑初497号刑事判决第一项。
三、上诉人（原审被告人）杨某犯受贿罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所处罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内向原审法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 莫少芬
审 判 员 周经辉
代理审判员 梁东清
二〇一八年二月七日
书 记 员 梁倍宁
附本案相关法律条
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：
（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；
（二）明知他人有具体请托事项的；
（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。
国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。