南京市江宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）江宁民初字第964号
原告江苏江都建设集团有限公司（以下简称江都公司，组织机构代码1412959-1），住所地在江苏省扬州市江都区新区舜天路。
法定代表人张玉松，江都公司总经理。
委托代理人蔡安明、张丽，均系北京市盈科（南京）律师事务所律师。
被告南京金粤华投资管理有限公司（以下简称金粤华公司，组织机构代码75413293-1），住所地在南京市江宁区天元东路56号。
法定代表人ＸＸ，金粤华公司董事长。
委托代理人张绍华，系江苏唯衡律师事务所律师。
第三人南京天印置业有限公司（以下简称天印公司，组织机构代码72179716-0），住所地在南京市江宁区秣陵街道枫情佳园2幢1006室。
代表人南京天印置业有限公司管理人。
负责人戎浩军。
委托代理人王健、王炜，江苏三法律师事务所律师。
原告江都公司与被告金粤华公司、第三人天印公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告江都公司的委托代理人蔡安明、张丽，被告金粤华公司的委托代理人张绍华，第三人天印公司的委托代理人王健、王炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江都公司诉称：2007年11月26日，其与被告金粤华公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由其承建金粤华公司位于南京市江宁区天元东路的商业综合楼项目。该工程实际由金粤华公司委托第三人天印公司代建。合同签订后，其履行了建设任务，至2012年5月22日工程竣工，同年6月5日完成备案。经双方审定，工程总造价为20730088.36元，现原、被告双方确认工程尾款480万元未付。2012年12月30日，经双方协商签订协议，约定由金粤华公司在2013年春节前支付200万元，余款在5月底前付清。2013年2月6日，金粤华公司以借款的方式支付其50万元的工程款，余款430万元至今未付。故其诉至法院，并变更诉讼请求为要求判令金粤华公司：1、立即支付工程款430万元及利息（自2012年6月5日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止，暂计算至起诉之日为188053元）；2、承担本案诉讼费用。
被告金粤华公司辩称：一、其与第三人天印公司之间是建设工程施工合同关系，其系发包人，天印公司为承包人，原告江都公司为实际施工人，江都公司与其之间没有直接的合同关系。根据相关司法解释的规定，其只在欠付天印公司的工程价款范围内对实际施工人江都公司承担责任。因为天印公司已起诉其要求支付剩余的全部工程款，该案正在审理中，故其不应当重复支付工程款。二、江都公司向其主张权利，实际是行使代位权，因天印公司已申请破产重整，根据破产法的规定，江都公司只能申报债权，不能再行使代位权，如果允许江都公司行使代位权，那么江都公司的债权将优先得到清偿，违反了破产法规定的对债权人平均清偿的原则。综上，原告江都公司的诉讼请求无事实与法律依据，请求法院驳回江都公司的诉讼请求。
第三人天印公司述称：一、原、被告双方在2007年11月26日签订的建设工程施工合同合法有效，约定由被告金粤华公司向原告江都公司支付工程款，江都公司根据该合同向金粤华公司主张权利与其无关。二、金粤华公司和其确实签订了一系列协议，也约定由其支付江都公司的工程款和其他费用，但相关协议至今没有履行并且在诉讼过程中。三、退一步说，即使金粤华公司与其之间的协议被法院判决并且履行，该协议也不能对抗江都公司，江都公司有权基于原、被告签订的合同主张权利。
经审理查明：2007年11月22日，原告江都公司经过公开招投标，中标被告金粤华公司商业综合楼土建及水电安装通风工程，中标价为2480.68万元，中标工期650天。同年11月26日，江都公司（承包人）与金粤华公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由江都公司承包上述土建、水电、通风工程，价款为2480.6766万元，开工日期为2007年11月28日，竣工日期为2009年8月28日。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：基础完工后付10%；工程施工到一半，楼顶面砼浇筑完，经验收合格后，支付合同总价的20%；工程主体结构完成经中间验收合格，支付合同总价的30%；工程竣工验收时，承包人对发包人在竣工验收所提出的各项整改项目承包单位必须在期限内完成，经质检站复查认可，并取得合格证书后，付至合同价款的80%；竣工结算后六个月内付至90%；竣工资料存档付至95%，留5%的余款待合同保修期满二月内付清。上述合同附件5工程质量保修书约定本工程质量保修期如下：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；装修工程为二年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；双方同时在工程质量保修书中约定质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。该合同发包人落款处加盖有金粤华公司印章，法定代表人处有金粤华公司法定代表人ＸＸ印鉴章。该合同于同年12月18日在南京市江宁区建筑工程局备案。
2012年12月12日，第三人天印公司以不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务为由向本院申请重整。同年12月26日，本院作出（2013）江宁商破字第1-1号民事裁定，裁定受理天印公司的重整申请。
另查明，江都公司具有相关建筑施工企业资质。现涉案工程已于2012年5月22日通过竣工验收，于同年6月5日进行了竣工验收备案。2012年7月24日，南京东兴工程咨询有限公司出具《关于南京金粤华投资管理有限公司商业综合楼工程造价竣工结算的审核报告》一份，载明南京东兴工程咨询有限公司受金粤华公司委托对涉案商业综合楼工程造价的竣工结算进行了审核，送审额为25907552.04元，审定额为20730088.36元。
再查明，2012年12月30日，金粤华公司（甲方，借款方）与江都公司（乙方，受款方）、西门町（南京）商业管理有限公司（丙方，见证方）签订协议书一份，载明：“兹有金粤华公司建设的江宁区天元东路56号《商业综合楼》工程项目。在2007年度由南京天印置业有限公司代为建筑，由施工单位江都公司总承包。本工程由于代建方等若干的相关事宜，于2012年上半年才竣工验收，并早已备案结束取得了产权证等房屋的相关手续。鉴于合同主体及房屋产权为金粤华公司所有，施工单位因代建单位现未按合同支付审计结算工程总造价的最后工程尾款人民币480万元。现已接近年终，该工程尚欠民工工资，现经三方协商处理相关事宜，特订立如下条款，以便各方共同遵照执行：1、金粤华公司同意在2013年春节前办理抵押贷款暂垫付人民币200万元给江都公司处理有关农民工工资等相关事宜。2、代建方南京天印置业有限公司就上述工程结算尾款若在2013年3月底前仍未支付给江都公司的，则金粤华公司同意为江都公司在2013年5月底前协调后续的剩余工程款事宜。3、在借款期间，甲乙双方应本着协议初衷，以诚信解决农民工工资紧急问题。如代建方南京天印置业有限公司与江都公司达成解决方案或同意支付上述工程结算尾款的，则江都公司应尽早返还金粤华公司的借款。4、江都公司在收到金粤华公司暂垫付的工程款项时，须在收款确认单上取得南京天印置业有限公司或江宁区建工局的签字认可。5、本协议三方签字后生效……。”原告江都公司与第三人天印公司均陈述在签订上述协议时欠付江都公司的工程尾款数额为4855128.55元，且此前的工程款均为天印公司支付。
2013年2月6日，金粤华公司（甲方，出借方）与江都公司（乙方，借款方）、西门町（南京）商业管理有限公司（丙方，见证方）再次签订借款协议书一份，载明：“因金粤华公司将高层商业综合楼委托给南京天印置业有限公司建设，天印公司将工程委托给江都公司负责施工，原先工程款一直由天印公司支付给江都公司，现天印公司破产重整。考虑到丙方的租赁关系，经三方协商，达成协议如下：一、由金粤华公司暂借给江都公司人民币50万元整，以解决春节农民工工资问题，该借款江都公司在天印索要后应立即归还金粤华公司。二、关于工程款的一切事宜，各方约定于春节以后再行商议（如江都公司再向金粤华公司主张工程款，需由天印公司或江宁区人民法院出具此工程款与天印公司无关，此房屋为金粤华公司所有的书面文件）。三、在收到金粤华公司的借款后，江都公司保证不会再以任何理由进行有损对上述房屋及其房屋相关人的权益的行为，包括但不限于破坏设备、堵门拉布条、拉电、拆卸设备……。”该协议签订后，金粤华公司给付了江都公司50万元。
针对双方争议的与原告江都公司订立建设工程施工合同的相对人问题。江都公司认为中标通知书、建设工程施工合同、2012年12月30日的协议书等证据，可以证明金粤华公司系其合同相对人，金粤华公司系发包人，其系总承包人，金粤华公司与天印公司系委托代建关系。金粤华公司对上述建设工程施工合同的真实性有异议，但明确表示不申请鉴定；并认为2012年12月30日的协议书系受胁迫签署，且协议书的第2、3条已明确表明剩余工程款的给付义务人是天印公司。天印公司质证后对上述证据真实性、关联性均无异议，认为上述证据能够证明相关合同系原、被告之间的权利义务关系，且根据原被告之间的建设工程施工合同5%质保金尚未界履行期，但2012年12月30日的协议书签订其并不知情。
金粤华公司就其并非涉案建设工程施工合同相对人的辩解，提供：一、其与天印公司于2005年5月22日签订的联合开发协议书、2011年3月20日签订的协议书及补充协议各一份，证明其与天印公司原为联合开发涉案商业综合楼的关系，后双方解除联合开发协议，确定为建设工程施工合同关系，其系发包人，天印公司为承包人，并约定由天印公司承担商业综合楼全部的工程款；二、天印公司于2007年12月22日出具的情况说明一份，证明涉案工程系由天印公司负责建设及对外发包事宜，所有的工程建设、工程款支付等一切事宜均由天印公司负责，其仅仅是负责签字、盖章等；三、（2013）江宁商初字第77号案件民事起诉状和传票各一份，证明天印公司管理人已起诉其要求支付全部工程款，故其不应当重复支付工程款；四、照片原件5张，证明2012年12月30日的协议书系在江都公司采取封门、破坏房屋设施等手段索要工程款的情况下受胁迫签订的；五、上述2012年2月6日的借款协议书一份，协议中约定江都公司向其主张工程款必须由天印公司管理人出具相关意见，可以证明其与江都公司之间并无直接的建设工程施工合同关系。原告江都公司质证后认为，上述第一组证据真实性无法确认，并认为与本案无关联性，因为根据合同相对性原则，上述协议不能约束其，且从2011年3月20日协议书可以看出涉案工程系由金粤华公司建设，金粤华公司与天印公司之间为工程建设委托施工关系，由金粤华公司委托天印公司在4000万范围内向施工方支付工程款；上述第二组证据即情况说明足以证明涉案工程的备案手续系由金粤华公司实施，但情况说明中关于工程款支付等事项对其无约束力；对于第三组证据中起诉状真实性无法确认，传票真实性无异议，但是从诉状内容看金粤华公司并未足额向天印公司支付工程款，其向金粤华公司主张工程款不存在会导致金粤华公司重复付款的问题；对于第四组证据即照片的真实性无法确认，但是其农民工自发到金粤华公司讨薪是事实，其与金粤华公司于2012年12月30日是受到行政部门压力而签；对于第五组证据借款协议书真实性无异议，但亦是在受到压力的情况下签署的。天印公司对上述证据质证后认为，第一、二、三组证据真实性均无异议，金粤华公司与其之间就相关协议正在诉讼过程中，但上述协议系金粤华公司与其之间的约定，与江都公司的诉讼请求无关；第四组证据的真实性有异议，且照片不能证明江都公司实施了破坏行为，也不能证明照片与原、被告之间协议书的签订有关联性；第五组证据因其没有参与，对真实性无法发表意见，但其认为原、被告之间的借款行为与原告的诉讼请求无关联。
审理中，原告江都公司与被告金粤华公司对于2012年12月30日的协议均表示系受胁迫签署，但均未在法庭指定期限内提起撤销之诉。江都公司并在2013年4月16日第一次庭审时主张将其主张的480万元工程款与金粤华公司提供给其的50万元借款抵销，故其诉请的工程款数额变更为430万元。金粤华公司在该次庭审中提交了借款协议书证明其并非合同主体的主张，对借款协议书效力未提出异议，对于江都公司的抵销主张请求法院依法裁决；但在2013年11月8日第二次庭审时金粤华公司主张借款协议书系受胁迫签署，为可撤销合同，故不同意在本案中将借款与工程款抵销。江都公司则认为根据合同法第九十九条的规定，其在第一次庭审当庭主张抵销，已经发生抵销的法律效力。
另，江都公司主张原、被告双方在签订2012年12月30日的协议书时已经协商确认工程尾款为480万元，至迟于2013年5月底前付清，金粤华公司不再主张质量保修金在保修期满之后再支付；且涉案工程系因代建方的原因导致工期、备案延误，故其主张了含质保金在内的全部剩余工程款，逾期利息亦是从备案之日起算；质量保修金应当以扣除甲供材以后的工程款1130万元作为计算基数。金粤华公司认为剩余工程款数额应当由天印公司对账确认，其对于质量保修期、质量保修金基数的约定均不清楚。天印公司则认为从协议书来看剩余工程尾款为480万元，至于质量保修金的返还应当按照合同约定来处理，江都公司主张质量保修金应当以扣除甲供材后的工程价款为基数没有依据。
上述事实，有《建设工程施工合同》、竣工验收备案表、工程造价咨询报告书、协议书、借款协议书及双方当事人陈述等证据予以证实。
本院认为：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，被告金粤华公司系招标人，原告江都公司系中标人，该两公司根据招投标结果签订的建设工程施工合同合法有效。金粤华公司对江都公司提交的建设工程施工合同的真实性有异议，但未申请鉴定，且该合同经过了南京市江宁区建筑工程局备案，故本院对该合同的真实性予以认可。金粤华公司关于该合同的实际相对人为第三人天印公司与江都公司的辩解，虽然提供了其与天印公司签订联合开发协议书、协议书、补充协议书及天印公司出具的情况说明、与江都公司签订的借款协议书予以证明，但是，第一，因上述联合开发协议书、协议书、补充协议书、情况说明均系金粤华公司与天印公司之间的约定，江都公司事先均不知情，故上述协议对江都公司均没有约束力；第二，江都公司与金粤华公司之间于2012年12月30日签订的协议书载明涉案工程系由金粤华公司建设，委托天印公司代为建筑，合同主体是金粤华公司，天印公司为代建方，代建方行为的法律后果应当由委托方金粤华公司承担，故即使天印公司按照其与金粤华公司之间的协议支付了部分工程款，但付款行为并不能改变经过招投标确定的合同主体这一实质性内容；第三，原、被告分别于2012年12月30日签订的协议书、2013年2月6日的借款协议书，因均未征得天印公司同意，故相关约定对天印公司均不发生法律效力，不发生债务转移的法律后果，仍然应当由原债务人承担法律责任；第四，2012年12月30日的协议书第2、3条中关于协调剩余工程款以及返还金粤华公司借款的约定，均是附条件的，且“协调剩余工程款”并不当然免除金粤华公司的付款义务；第五，2013年2月6日的借款协议书虽然约定“该借款江都公司在天印索要后应立即归还金粤华公司”，天印公司基于其与金粤华公司之间的协议如果支付了工程款给江都公司，那么江都公司没有理由重复获取工程款，在此情形下江都公司将借款归还金粤华公司并无不当，该约定并未改变金粤华公司作为发包人的这一合同实质性内容，原、被告在该协议中对于工程款并无达成最终意见，而是约定于春节后再行商议，故该借款协议书并不能免除金粤华公司作为发包人的直接付款义务。综上，对金粤华公司的上述辩解，本院不予采纳。涉案建设工程施工合同的相对方为金粤华公司与江都公司，发包人为金粤华公司，江都公司为承包人。江都公司有权依据建设工程施工合同向金粤华公司要求直接给付工程款，该权利是江都公司对金粤华公司享有的直接合同权利，并非是行使代位权，故对金粤华公司关于天印公司已破产重整故江都公司不能代位向其主张工程款权利的辩解，无事实与法律依据，本院不予采纳。金粤华公司应当根据其与江都公司的建设工程施工合同法律关系向江都公司支付工程款。
对于工程尾款的数额。金粤华公司虽然均认为2012年12月30日签订的协议书系受胁迫签署，但未在法庭指定的期限内提起撤销之诉，且未能提供充分证据予以证明存在胁迫事实，故对金粤华公司的上述辩解本院不予采纳。该协议书系金粤华公司与江都公司的真实意思表示，对双方均具有约束力，且该协议确定的工程尾款数额低于第三人天印公司陈述的工程尾款数额，故对江都公司依据该协议主张金粤华公司欠付工程尾款480万元的观点，本院予以采纳。
根据法律规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。江都公司主张将借款协议书约定的借款50万元在本案金粤华公司应付其的工程款中予以抵销，并于第一次庭审时当庭通知了金粤华公司，虽然借款协议书约定的还款条件即“江都公司在天印索要后”尚未成就，但江都公司作为返还借款的义务人自愿将所应偿还的借款与金粤华公司应付其的工程款抵销，并不违反法律的强制性规定，且不损害金粤华公司的利益；加之，金粤华公司在第一次庭审时并未对借款协议书效力提出异议，第二次庭审时虽认为借款协议书系受胁迫签订，但未提供证据予以证明。综上，江都公司的抵销要求符合法律规定，该抵销于通知到达金粤华公司时生效，故在第一次庭审时即发生了抵销的法律效力，抵销后，金粤华公司仍应当支付江都公司工程尾款430万元。
对于工程尾款是否均至履行期问题。金粤华公司与江都公司签订的建设工程施工合同约定了工程款的支付时间为“……竣工结算后六个月内付至90%；竣工资料存档付至95%，留5%的余款待合同保修期满二月内付清”，但双方于2012年12月30日签订的协议书又约定“代建方天印公司就上述工程结算尾款若在2013年3月底前仍未支付给江都公司的，则金粤华公司同意为江都公司在2013年5月底前协调后续的剩余工程款事宜”，表明双方在2012年12月30日协议变更了工程结算尾款的付款时间为2013年5月底，此工程结算尾款明确载明为480万元，即为包含质量保证金的全部工程尾款，故金粤华公司应当按照变更后的付款约定于2013年5月31日前支付全部工程结算尾款（含质量保证金）。现金粤华公司逾期未付，应当自2013年6月1日起支付逾期付款利息。江都公司主张涉案工程工期、备案迟延系因代建方的原因，故应当自备案之日起支付逾期利息的主张，于法无据，本院不予采纳。江都公司要求金粤华公司自2012年6月5日起按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息的诉讼请求，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十七条、第九十九条、第一百零七条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告金粤华公司支付原告江都公司工程款430万元并支付逾期利息（自2013年6月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定给付之日止），均于本判决发生法律效力之日起10日内付清。
二、驳回原告江都公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案应收案件受理费45250元、财产保全费5000元，合计50250元，由原告江都公司负担4525元，由被告金粤华公司负担45725元（该款已由江都公司先行垫付，金粤华公司应在给付江都公司上述款项时加付此垫款）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时向该院（南京市中级人民法院开户行：农行南京市鼓楼支行，帐号：10105901040001276）预交上诉案件受理费。
审 判 长 张映秋
人民陪审员 程以本
人民陪审员 李海燕
二〇一四年一月三日
书 记 员 周 游