陕西省西安市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）陕01行终471号
上诉人（原审原告）西安市云居寺西五前台，住所地：西安市莲湖区洒金桥***号。
法定代表人释吉祥，该寺主持。
委托代理人陈卫民，陕西索骥律师事务所律师。
委托代理人冯涛，陕西索骥律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）西安市规划局，住所地：西安市劳动南路178号。
法定代表人惠西鲁，该局局长。
委委托代理人邱茜，该局干部。
委委托代理人段威，陕西雁塔律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）西安市房地产经营二公司，住所地：西安市莲湖区南小巷29号羽源欣居商铺二层。
法定代表人董文军，该公司总经理。
委托代理人杨建军，陕西缔伍律师事务所律师律师。
委托代理人李甜甜，陕西缔伍律师事务所律师律师。
上诉人西安市云居寺西五前台（以下简称“云居寺”）诉被上诉人西安市规划局（以下简称“市规划局”）、西安市房地产经营二公司（以下简称“市房地产二公司”）撤销建设工程规划许可一案，不服西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104行初50号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2004年8月16日，市房地产二公司就其开发建设的锦园五洲风情项目向市规划局递交了办理《建设工程规划许可证》的申请，并递交西安市发展计划委员会市计投发（2002）207号《西安市发展计划委员会关于下达2002年第七批自筹基本建设项目及前期准备项目计划的通知》、2003年3月4日西安市发展计划委员会作出的市计投发（2003）73号《西安市发展计划委员会关于下达2003年自筹基本建设项目及前期准备项目计划的通知》、《2003年自筹基本建设项目前期准备项目计划表》以及2002年7月12日西安市房产管理局作出同意市房地产二公司对莲莹坊小区、莲湖路55号、莲湖路63号和北马道巷85号四个危房院的直管公产和土地进行开发改造的市房函〔2002〕109号《西安市房产管理局关于委托市房地产开发二公司对莲莹坊小区等四处危旧公房和土地进行开发改造的批复的函》、2003年10月27日市规划局向市房地产二公司颁发的编号（2003）142#《建设用地规划许可证》、1990年12月28日西安市人民政府向西安市房产管理局颁发的市地政字（二）第1207号《国有土地使用证》、2002年5月16日西安市勘察测绘院出具的委托单位为市房地产二公司的《西安市勘察测绘院实测成果表》，中国建筑西北设计研究院有限公司出具编号为西规建（2003）254号锦园五洲风情项目工程总平面图并加盖了市规划局建设工程审核章，市规划局审核后，认为市房地产二公司的申请及其所提供的相关批准文件完全符合有关《建设工程规划许可证》发放的法律法规要求，遂于2004年8月20日向市房地产二公司核发了编号（2004）193号《建设工程规划许可证》及施工的总平面图。《建设工程规划许可证》证载用地单位为：西安市房地产开发第二公司，建设项目名称为：锦园五洲风情，建设位置为：莲湖路，建设规模为：地下二层地上二至三至四层，面积33053.4平方米。锦园五洲风情项目工程总平面图要求市房地产二公司的建筑物“北退道路红线5至10米；东距界墙不少于6米；南距界墙不少于5.3米；西距界墙不少于6.1米。”其中“南距界墙不少于5.3米”是指市房地产二公司的建筑物外力面距市房地产二公司的南界墙的距离不少于5.3米，本案市房地产二公司的建筑物外力面距其南界墙已超出施工图纸要求的5.3米。云居寺系锦园五洲风情项目的南邻，且本案诉争的市房地产二公司的建筑物与云居寺之间隔了一条道路。2003年云居寺发现在云居寺北面有工地正在施工，2015年7月15日，云居寺通过政府信息申请得到回复发现市规划局于2004年8月20日作出（2004）193号《建设工程规划许可证》之行政行为。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”之规定，市规划局具有颁发《建筑工程规划许可证》的法定职责。市规划局根据市房地产二公司递交的办理建设工程规划许可证的申请、西安市发展计划委员会市计投发（2002）207号文件、市地政字第1207号《国有土地使用证》、《西安市勘察测绘院实测成果表》、编号为西规建（2003）254号的锦园五洲风情项目工程总平面图等材料，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，向市房地产二公司颁发了西规建字第（2004）193号《建设工程规划许可证》，认定事实清楚，程序合法，符合原《中华人民共和国城市规划法》的相关规定，云居寺要求撤销市规划局作出的（2004）193号《建筑工程规划许可证》理由不成立。根据《中华人民共和国行政许可法》第四十六条规定“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”可见，实施行政许可除法律法规规定外，是否举行听证，属于行政机关的自由裁量权。原《中华人民共和国城市规划法》并未强制性规定市规划局在颁发《建设用地规划许可证》之前必须举行听证，故云居寺诉称市规划局在发证之前未举行听证，违反法定程序之辩论意见不予采纳。市房地产二公司按照市规划局颁发的《建设用地规划许可证》及锦园五洲风情项目工程总平面图要求进行建设，并未侵犯云居寺合法权益，云居寺以市房地产二公司建设项目与南距界墙最窄的地方只有2米为由诉称市规划局向市房地产二公司核发编号（2004）193号《建设工程规划许可证》核发项目实体违法之辩论意见不能成立。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告西安市云居寺西五前台的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。
宣判后，云居寺不服上诉称，一、一审判决认定事实错误，市规划局向市房地产二公司核发《建设工程规划许可证》程序违法。云居寺是被人民政府依法认定的重点文物保护单位。根据原《陕西省文物保护管理条例》第八条、第九条，以及2002年10月28日起施行的《中华人民共和国文物保护法》第十五条、第十七条、第十八条的规定，市规划局向市房地产二公司核发《建设工程规划许可证》必须首先要征得文物行政部门的同意，在一审程序中市规划局没有提供文物行政部门同意的证据。因此，市规划局当年未经文物行政部门同意即向市房地产二公司核发西规建字第（2004）193号《建设工程规划许可证》，属于严重的程序违法行为。二、原审判决适用法律错误。市规划局作出行政许可程序违法，一审法院应根据《行政诉讼法》，依法监督、纠正其违法行为。原审判决错误适用法律认定市规划局作出的行政行为合法，并驳回了上诉人的诉讼请求，二审法院应依法予以纠正。上诉请求：1.撤销西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104行初50号行政判决书；2.依法改判撤销被上诉人作出的（2004）193号《建设工程规划许可证》或发回重审；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人市规划局答辩称，1.（1）市规划局严格按照当时的工程规划许可程序性规定依法进行许可，有充分的法律依据和事实依据，对前置要件的审查和平行要件的审核都是非常规范的。（2）关于听证问题，属于自由裁量的范畴。（3）上诉人就其云居寺的四址范围和合法的权属性文件一直未向法院提交。（4）据我们了解，不管是什么级别，确定的文物保护单位就是西五台，不是云居寺。2.市房地产二公司持有西安市人民政府颁发的许可证，在其土地上开展项目，对上诉人不产生实际影响。3.本案应该适用五年起诉期限的规定。本案已超过诉讼时效。4.截止目前，上诉人所提的云居寺保护界限和范围是不清楚的，因为界限范围不清楚，就不存在上诉人提出的程序性问题。5.上诉人与市房地产二公司之间存在的矛盾纠纷，规划行政部门一直在通过协商来解决问题。综上，市规划局作出的《建设工程规划许可证》是完全合法的。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人市房地产二公司辩称，同意市规划局答辩意见。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院认为，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，有权依法提起行政诉讼。但也应当符合法律规定的起诉期限。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定：因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过20年，其他案件自行政行为作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。”该条规定的起诉期限，是除斥期间，不适用中止、中断等情形。本案被诉的建设工程规划许可属于行政许可行为，不涉及不动产的确权。本案中，市规划局于2004年8月20日作出（2004）193号《建设工程规划许可证》之行政行为，云居寺2016年1月21日向一审法院提起行政诉讼，已经超过5年的最长起诉期限，依法人民法院不予受理。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（二）项规定：超过法定起诉期限且无正当理由的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。综上，云居寺的起诉依法应予驳回。一审判决驳回原告云居寺的诉讼请求，适用法律错误，依法应予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104行初50号行政判决。
二、驳回西安市云居寺西五前台的起诉。
一、二审案件受理费各50元，退还西安市云居寺西五前台。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张耀民
审 判 员 韩 娟
代理审判员 姜 华
二〇一七年一月十九日
书 记 员 师 丹