上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第1389号
上诉人（原审原告）姚曦栋，男，1975年11月4日出生，汉族，住上海市普陀区。
上诉人（原审被告）上海长发货运有限公司，住所地上海市虹口区。
法定代表人奚政，董事长。
委托代理人徐银凯，上海市万联律师事务所律师。
委托代理人肖毅君，上海市万联律师事务所律师。
上诉人姚曦栋、上诉人上海长发货运有限公司因劳动合同纠纷一案，均不服上海市普陀区人民法院（2015）普民一（民）初字第3091号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姚曦栋，上诉人上海长发货运有限公司的委托代理人徐银凯、肖毅君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，姚曦栋自述于2011年12月5日至上海长发货运有限公司工作，担任货运出租车驾驶员，双方未签订劳动合同。2011年12月5日双方签订一份期限为2011年12月5日至2013年12月4日的《驾驶员车辆租赁承包经营合同》，该合同载明：第二条“甲方（上海长发货运有限公司）提供给乙方（姚曦栋）符合营运标准的0.9吨北汽奥铃BJ5039V3BW3-3货运出租车一辆，车牌号为沪BHXX**，车辆所有权归属甲方，乙方在车辆租赁承包期间，从事货运出租营运”，第三条“乙方在承包期间，自主经营，确保上缴，成本自理，超收自留”，第十一条“甲方承包以下费用：……2、甲方按非正规就业劳动组织基本标准支付单位应缴纳的养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险（不含公积金），若非本市人员则缴纳本市综合保险；”第十二条“甲方提供以下设施和服务1、组织乙方的岗前培训、定期安全学习等培训事宜……”，第十三条“承包期间，甲方补贴乙方婚、丧、产假期间的承包费，但乙方必须于五天前提出书面申请，并征得甲方同意（不含探亲假）。”第二十三条“非经甲方同意，乙方不得让他人顶班营运。经查实属乙方违章让他人顶班的，按《上海长发货运有限公司员工奖惩条例实施细则》的有关条款对乙方处理。”第三十九条“乙方与甲方签订本合同后，不再另行取得工资、奖金、工资性津贴、误餐津贴、上下班交通补贴等各项津贴与补贴。”第四十条“如遇病假、事假等原因停驶，导致该承包车辆实际营运未满合同签订的实际营运期限，合同期限顺延至车辆实际营运期限为止。”第四十一条“乙方因本人原因到期终止本合同后，不再续签承包经营合同，甲方也不再与乙方续签劳动合同。”第四十三条“承包期间，甲方因经营需要，有权调整承包车辆。”
嗣后，姚曦栋就本案诉请内容向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2014年11月7日立案受理，并于同年12月19日作出普劳人仲（2014）办字第3804号裁决书，裁决：姚曦栋的仲裁请求均不予支持。姚曦栋不服，遂诉至法院，请求判令：一、确认姚曦栋、上海长发货运有限公司2011年12月5日至2013年12月4日期间实际存在劳动合同关系；二、上海长发货运有限公司支付2011年12月5日至2013年12月4日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额人民币（以下币种均为人民币）119，040元；三、上海长发货运有限公司支付终止劳动合同补偿金9，920元；四、上海长发货运有限公司支付2013年5月9日至5月15日期间病假工资886.70元；五、上海长发货运有限公司支付2011年12月5日至2013年12月4日未休年休假折算工资2，534元；六、上海长发货运有限公司支付2013年6月至9月高温补贴费800元，按每月200元计算；七、上海长发货运有限公司支付2013年12月4日至2014年3月21日期间因被非法扣留劳动手册和《退工单个人联》而无法申领失业金的损失2，970元；八、上海长发货运有限公司承担本案诉讼费。
原审法院另查明，姚曦栋提供养老保险个人帐户记帐情况表，载明2013年度月缴费基数：2，815元。
以上事实，由当事人陈述、当事人提供证据等为证。
原审法院认为，公民、法人的合法民事权益受法律保护。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下从事有报酬的劳动而产生的权利义务关系。判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系应从劳动关系本质去予以界定，包括一方是否接受另一方的指挥和管理、一方是否从事另一方安排的劳动、一方提供的劳动是否系另一方业务的组成部分以及另一方是否支付劳动报酬等。而出租车行业是一种特殊的行业，其劳动报酬按车辆承包经营合同中的约定获取。本案中，姚曦栋、上海长发货运有限公司对于姚曦栋是货运出租车驾驶员及双方签订《驾驶员车辆租赁承包经营合同》均予以确认，根据《驾驶员车辆租赁承包经营合同》载明，姚曦栋要参加上海长发货运有限公司组织的岗前培训、定期安全学习，遵守上海长发货运有限公司制订的《上海长发货运有限公司员工奖惩条例实施细则》规定，并按上海长发货运有限公司的规定对使用车辆进行日常管理和维修，说明上海长发货运有限公司对姚曦栋进行了管理；同时，双方对于劳动报酬也进行了约定，即姚曦栋的劳动报酬是在扣除承包费等费用后多劳多得，上海长发货运有限公司不再另行支付工资，姚曦栋承包期间的社会保险的单位缴纳部分是上海长发货运有限公司支付，个人部分是从姚曦栋交付的承包费用中予以扣除；由此可见，姚曦栋、上海长发货运有限公司之间符合建立劳动关系的本质特征，故根据姚曦栋提供的证据以及双方确认的事实，原审法院确认姚曦栋与上海长发货运有限公司在2011年12月5日至2013年12月4日期间存在劳动关系。
至于补偿金，原审法院认为，劳动合同期满，劳动合同终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，姚曦栋、上海长发货运有限公司均确认双方签订《驾驶员车辆租赁承包经营合同》期限为二年，且双方履行经营合同至2013年12月4日止，之后未再续签经营合同，因姚曦栋、上海长发货运有限公司间存在劳动关系，故姚曦栋主张双方劳动关系于2013年12月4日终止，并以此要求上海长发货运有限公司支付经济补偿金，于法有据，予以支持。至于金额，应以姚曦栋离职前十二个月之平均工资为计算基数，但姚曦栋是货运出租车驾驶员，从出租车驾驶的行业惯例来看，可以认定出租车驾驶员通过营运获取劳动报酬，采取的是多劳多得原则，用人单位对出租车驾驶员的劳动报酬并没有分配的权利，亦无法确定驾驶员的实际收入情况。本案中《驾驶员车辆租赁承包经营合同》明确记载姚曦栋是超收自留，因此姚曦栋实际所获得的收入，上海长发货运有限公司作为用人单位是无法掌控的，且姚曦栋自述其收入不固定，而对于其主张以上海市职工平均月工资4，960元作为计算基数的意见，也未提供证据予以证明。据此，对于姚曦栋主张本案所涉经济补偿金以每月4，960元作为计算基数的意见，不予采纳。本案中，双方对于姚曦栋2013年社保缴费基数为2，815元均予以确认，故原审法院认为，以2，815元作为计算基数为宜。经核算，上海长发货运有限公司应支付姚曦栋经济补偿金5，630元。
至于病假工资，劳动者患病需要停工休息的，用人单位应按有关规定支付医疗期内病假工资。姚曦栋主张其于2013年5月9日至5月15日休病假，并提供门急诊就医记录册及病情证明单予以证明，而上海长发货运有限公司认为姚曦栋是车辆承包者，车辆的停运的损失应由姚曦栋自行承担，且上海长发货运有限公司未收到过姚曦栋的病情证明单，故不同意支付。对此，原审法院认为，姚曦栋、上海长发货运有限公司间存在劳动关系，根据姚曦栋提供的门急诊就医记录册及病情证明单可以证明2013年5月9日至5月15日姚曦栋确实因病应休病假，上海长发货运有限公司应补付姚曦栋该期间的病假工资，因上海长发货运有限公司同意按社保缴费数每月2815元作为基数进行核算，故原审法院确认上海长发货运有限公司应支付姚曦栋病假工资657元。
关于未签订劳动合同的双倍工资差额问题，姚曦栋主张2011年12月5日至2013年12月4日期间的未签订劳动合同的双倍工资差额，上海长发货运有限公司提出时效抗辩，依法予以采信，姚曦栋主张的该项诉讼请求，超过仲裁时效，丧失胜诉权，难以支持。
至于未休年休假折算工资，本案中，姚曦栋、上海长发货运有限公司均确认姚曦栋2012年、2013年可享受年休假各为10天。姚曦栋主张2012年12月5日至2013年12月4日未休年休假折算工资，上海长发货运有限公司予以否认，认为双方不存在劳动关系，故不同意支付姚曦栋未休年休假折算工资。对此，原审法院认为，姚曦栋、上海长发货运有限公司间存在劳动关系，姚曦栋于2011年12月5日至上海长发货运有限公司工作，2012年12月5日方可享受年休假，经核算，姚曦栋2012年年休假天数折后不足一天，故不享受年休假，2013年应享年休假为9天，而上海长发货运有限公司未安排姚曦栋休息，理应支付姚曦栋2013年度未休年休假折算工资，因上海长发货运有限公司认为可按社保缴费数每月2，815元为基数进行核算，据此原审法院确认上海长发货运有限公司应支付姚曦栋2013年未休年休假折算工资2，330元。
关于高温津贴，企业每年6月至9月安排劳动者在高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付高温季节津贴。本案中，姚曦栋驾驶的货运出租车内有空调设备，且姚曦栋未提供证据证明其属于露天工作，故姚曦栋不符合领取高温津贴的条件，对其主张的2013年6月至9月高温补贴，不予支持。
至于姚曦栋要求上海长发货运有限公司支付扣留劳动手册及退工单的损失的诉讼请求，因姚曦栋未提供证据证明其主张，故不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第五条之规定，作出判决：一、确认姚曦栋与上海长发货运有限公司在2011年12月5日至2013年12月4日期间存在劳动关系；二、上海长发货运有限公司应于本判决生效之日起十日内支付姚曦栋经济补偿金人民币5，630元；三、上海长发货运有限公司应于本判决生效之日起十日内支付姚曦栋2013年5月9日至2013年5月15日病假工资人民币657元；四、上海长发货运有限公司应于本判决生效之日起十日内支付姚曦栋2013年未休年休假折算工资人民币2，330元；五、对于姚曦栋的其余诉讼请求均不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人姚曦栋、上诉人上海长发货运有限公司不服，均向本院提起上诉。
上诉人姚曦栋上诉称，上海市劳动局对出租车驾驶员的工资有一个指导价，指导价标准超过了上海市职工月平均工资。虽然姚曦栋每月实际收入超过上海市职工月平均工资，但姚曦栋现只要求按照2013年度上海市职工月平均工资的标准作为计算基数。姚曦栋入职时上海长发货运有限公司领导称承包经营合同的性质是劳动合同。姚曦栋当时也是这么认为的，因为该合同中约定了姚曦栋的工作内容、工作时间等劳动合同必备要件。姚曦栋直至2013年12月4日才知道双方签订的并非劳动合同，故仲裁时效应自2013年12月4日起算。请求二审法院依法改判：一、上海长发货运有限公司支付姚曦栋2011年12月5日至2013年12月4日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额119，040元；二、上海长发货运有限公司支付姚曦栋终止劳动合同补偿金9，920元；三、上海长发货运有限公司支付姚曦栋2013年5月9日至5月15日期间病假工资886.70元；四、上海长发货运有限公司支付姚曦栋2013年12月4日至2014年3月21日期间因被非法扣留劳动手册和《退工单个人联》而无法申领失业金的损失2，970元。
上诉人上海长发货运有限公司辩称，姚曦栋系出租车驾驶员，其收入标准是多劳多得，实际并不能够确切计算出其月工资标准，原审法院按照每月2，815元为标准作为经济补偿金计算基数是正确的，姚曦栋要求按照2013年上海市职工月平均工资标准作为计算基数没有依据。双方签订的承包经营合同中也明确该合同是承包经营合同，姚曦栋主张该合同性质是劳动合同，上海长发货运有限公司不予认可。原审法院关于仲裁时效的认定是正确的。请求二审法院依法驳回姚曦栋的上诉请求。
同时，上诉人上海长发货运有限公司上诉称，姚曦栋系自主经营、成本自理、超收自留，不存在上海长发货运有限公司支付姚曦栋劳动报酬的事实。姚曦栋没有从事上海长发货运有限公司安排的劳动，上海长发货运有限公司亦不对姚曦栋进行指挥和管理。姚曦栋的劳动也不是上海长发货运有限公司的业务组成部分。因此，姚曦栋与上海长发货运有限公司不存在劳动关系。请求二审法院判决驳回姚曦栋原审时的全部诉讼请求。
上诉人姚曦栋辩称，原审法院对于双方劳动关系的认定是正确的，请求驳回上海长发货运有限公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院审理中，上海长发货运有限公司表示同意支付姚曦栋主张的未休年休假工资2，534元，但坚持认为该公司与姚曦栋之间不存在劳动关系。
本院认为，本案首先应当确定的是姚曦栋与上海长发货运有限公司之间是否存在劳动关系。根据国务院办公厅2004年11月14日《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》国发办（2004）81号文规定：各地要采取有效措施，依法理顺出租车企业与司机的劳动关系，切实保障出租车司机的合法权益。出租汽车企业必须依法与司机签订劳动合同并向司机详细解释合同的主要条款。同时，由于出租汽车司机并不具备运营权，只有出租汽车公司才具有运营权。因此，出租汽车公司负有经营管理权，要对出租汽车司机的日常运营实施管理，出租车公司与出租车司机之间存在管理与被管理关系，出租车司机在经济上具有从属性。本案中，原审法院结合双方签订的《驾驶员车辆租赁承包经营合同》相关内容、社会保险的缴纳等具体情况对于双方是否存在劳动关系逐一进行了分析说明，理由正确，本院予以认同，不再赘述。原审法院据此确认姚曦栋与上海长发货运有限公司自2011年12月5日至2013年12月4日存在劳动关系并无不当，上海长发货运有限公司主张双方无劳动关系无依据，本院不予采信。
关于姚曦栋主张的经济补偿金、病假工资基数的问题，双方签订的《驾驶员车辆租赁承包经营合同》明确姚曦栋的收入实行超收自留，姚曦栋并无证据证明上海长发货运有限公司知晓其每月收入情况，故姚曦栋应当就劳动关系解除前十二个月的平均工资承担举证责任。现姚曦栋主张上海市劳动局对出租车驾驶员的工资有一个指导价，指导价标准超过了上海市职工月平均工资，但其只要求按照2013年度上海市职工月平均工资计算。对此，本院认为，指导工资只是一个工资参照标准，并非如最低工资是强制性规定。同时，姚曦栋自述其每月收入并不固定，因此现其要求按照2013年度上海市职工月平均工资计算的主张，本院难以采信。原审法院根据姚曦栋2013年度的社保缴费基数2，815元作为计算姚曦栋经济补偿金、病假工资、未休年休假工资的标准并无不当，所计算的经济补偿金、病假工资金额亦无不妥，本院予以维持。
关于姚曦栋主张的未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题，本院认为，双方签订的《驾驶员车辆租赁承包经营合同》中对于合同期限、工作内容、工作时间、劳动报酬、社会保险、劳动条件、劳动保护等均作了详细的规定，符合劳动合同的基本要件，可以视为双方订立了书面劳动合同。现姚曦栋主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额，本院不予支持。
姚曦栋主张的高温津贴，原审法院经审查未予支持，姚曦栋并未就此提起上诉，本院予以维持。姚曦栋要求上海长发货运有限公司支付姚曦栋2013年12月4日至2014年3月21日期间因被非法扣留劳动手册和《退工单个人联》而无法申领失业金的损失2，970元，但在原审法院及本院审理中均未能提供充足证据予以证明，故本院对其该项请求亦不予支持。
本院审理中，上海长发货运有限公司同意支付姚曦栋主张的未休年休假工资2，534元，于法不悖，本院予以准许。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市普陀区人民法院（2015）普民一（民）初字第3091号民事判决第一、二、三、五项；
二、撤销上海市普陀区人民法院（2015）普民一（民）初字第3091号民事判决第四项；
三、上诉人上海长发货运有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人姚曦栋2011年12月5日至2013年12月4日期间未休年休假折算工资人民币2，534元。
一、二审案件受理费共计人民币10元，由上诉人姚曦栋、上诉人上海长发货运有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁 俊
审判员 谢亚琳
审判员 浦 琛
二〇一六年二月十四日
书记员 丁 玎
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……。