浙江省浦江县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0726民初03518号
原告周桂元。
委托代理人金尊阳、施平平，浙江星耀律师事务所律师。
被告于金新。
委托代理人金建中，浙江沁地律师事务所律师。
原告周桂元与被告于金新抵押合同纠纷一案，本院于2016年5月16日立案受理后，依法由代理审判员张婉君独任审判，于2016年6月6日公开开庭进行了审理。原告及委托代理人、被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周桂元诉称：2013年12月19日，原告与被告及案外人顾为民签订了抵押借款协议一份，约定由案外人顾为民向原告借款，借款金额为人民币185万元，借款期限为一年，借款月利率按1.1%计算，利息每3个月结算一次；被告以其自有的坐落于浦江县浦阳镇月泉东路86-1号房地产为顾为民所负的债务向原告提供抵押担保，担保范围包含借款本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；原告应于办妥房产抵押登记手续后履行交付出借款项义务；抵押借款协议自办理涉案房屋抵押登记之日生效；协议还对其他内容作了规定。协议签订后，原、被告即办理了涉案房产的抵押登记手续，原告则按约履行了交付出借款项的义务。2015年11月12日，浦江县人民法院作出（2015）金浦刑初字第164号刑事判决，判定案外人顾为民构成集资诈骗等罪名，且本案属赃款追缴范围之列。为了维护原告的合法权益，故起诉要求判令对被告所有的坐落于浦江县浦阳镇月泉东路86-1号房地产准予采取拍卖、变卖等方式依法变价；原告对变价后所得价款在借款本金185万元及利息、违约金和实现抵押权用范围内享有优先受偿权（其中利息自2013年12月19日止2014年12月18日止的利息按月利率1.1%计算，2014年12月19日起的利息及违约金的总和按月利率2%计算至实际清偿之日止）。
为证明上述事实，原告周桂元向本院提供如下证据：
1、公证书1份，证明原告与顾为民、被告约定权利义务，及被告为顾为民所负债务向原告提供抵押担保的事实。
2、收条及转账凭证各1份，证明原告已履行交付借款义务的事实。
3、他项权证1份，证明抵押权已登记设立的事实。
被告于金新辩称：原被告及案外人顾为民之间签订的是抵押借款协议，先顾为民因集资诈骗被判刑，集资诈骗罪应由刑事来调整，现刑事判决已经认定顾为民的行为构成集资诈骗罪，因此，顾为民以合法形式掩盖非法目的与答辩人和被答辩人之间所签订的抵押借款合同是无效。以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，构成集资诈骗罪。从犯罪构成要件来看，犯罪主观方面是以非法占有集资款为目的，客观方面表现为行为人使用诈骗的方法进行非法集资，数额较大。既然借款人顾为民在借款时即存在非法占有款项的故意，那么在签订抵押借款合同过程中，他的意思表示是不真实的，借款人只是借助民间借贷及抵押合同的合法外衣来实施集资诈骗犯罪，这与非法吸存存在根本区别。在本案中，答辩人于金新是一位80多岁的老人，且患有严重白内障、××，在另××受害人他××妹妹××（××县机关退休干部）介绍下，他们兄妹二人均被顾为民所骗，答辩人由于信任自己曾在政府机关工作的妹妹，将自己一生劳动所得建造起来的住房房产证拿出来，为顾为民借款作抵押。从整个事情案件经过情况看，抵押人确实被顾为民诈骗了，答辩人同样是犯罪的受害者。根据《合同法》第12章规定，建立在真实意思基础上的民间借贷合同受法律保护。言下之意，作为合同一方当事人若其意思表示不真实则合同不应受法律保护。因此，即使是表面上正常的民事抵押借款行为，但只要其实质上是以非法占有目的实施犯罪的行为，则其签订合同的行为也不再是普通的民事行为。刑事法律是最强烈的强制性规范，违反刑事法律规定，损害的不仅是当事人的利益，而且必然同时损害国家利益，其合同在民事审理中当然应认定无效。同时根据《合同法》第52条之规定，以合法形式掩盖非法目的的合同无效，因此本案中顾为民与答辩人和被答辩人之间所签订的借款抵押合同应为无效合同。再次，《担保法》第5条第1款规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”在本案中，既然作为主合同的借款合同无效，且担保合同无另外约定，作为从合同的担保合同按规定亦应被确认为无效合同。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第8条之规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案原告没有证据证明抵押担保人在为顾为民借款提供抵押担保中存在过错。从本案查明的情况看，在此案发生前，顾为民就有好几起与本案相同的名为抵押借款，实为集资诈骗犯罪的事实发生，本答辩人确实系受骗提供的抵押担保，××的答辩人，没有收到过任何担保费用，答辩人是被骗为顾为民的借款提供抵押，根本不知道顾为民在从事集资诈骗行为。顾为民集资诈骗案发后，答辩人才得知之前已经有许多人被骗，且均由同一家中介公司办理的，从某种意义上说答辩人也是被欺骗的对象。答辩人主观上不存在过错，依法不应承担责任。被答辩人作为一个年富力强的中年人，出借款项理应尽到注意义务，对债务人顾为民在出借款项一年前就存在不能归还的情况下，仍然出借款项给顾为民，从公平角度看，也存在过失，现在却要起诉让一个被欺骗为借款提供抵押的80多岁的老人全额承担民事赔偿连带责任，对答辩人来说是极其不公平的。至于原告的债权人利益如何保障，答辩人认为可以通过刑事追赃程序将该笔款项作为赃款予以追还。因此，案外人顾为民与答辩人和被答辩人之间所签订的抵押借款合同因债务人构成集资诈骗罪，因此是无效合同，答辩人在提供房产抵押过程中不存在任何过错，答辩人的房产抵押、登记、公证等行为均为顾为民诈骗行为蒙骗所为，在法律上均应认定为无效，因此，无需为被集资诈骗行为所骗取的款项承担连带归还义务。请求人民法院在查明案件事实的基础上，判决驳回被答辩人的诉讼请求。
被告于金新向本院提供如下证据：
1、病历1份，证明被告在2013年12月19日被骗与原告及顾为民签订合同是有头部外伤而且一直头晕的事实。
2、病历及证明书各1份，证明被告近10年来患××，医生建议手术治疗，被告在签订合同时判断力远低于常人，被告也是诈骗罪受害者的事实。
针对原告提交的证据，被告质证对证据的真实性均无异议，对合法性、关联性均有异议，认为借款是非法的，证据也不能证明抵押合法有效。本院经审查，对原告提交证据的真实性均予以认定。
对于被告提交的证据，原告质证是否在举证期限内提出请法庭审查，证据是发生在签订合同之后不能证明被告证明的目的，被告签订合同后也没有行使过撤销权，不能证明被告被骗的事实，本院经审核对上述证据不予认定。
经审理，本院查明的事实如下：2013年12月19日，顾为民因经商投资缺少资金向原告借款185万元，约定借款期限为12个月，利息按月利率1.1%计算，每三个月支付一次。该借款由被告以其所有的坐落于浦江县浦阳镇月泉东路86-1号房地产【房屋所有权证：浦房权证浦阳字第××号、国有土地使用证：浦国用（1999）字第7393号】作抵押担保。该借款及担保事项由三方签订了抵押借款协议并经公证处公证，且办理了抵押登记手续。2013年12月19日，原告将185万元款项交付给顾为民，并由顾为民出具了收条一份。顾为民于2014年5月24日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。2015年11月12日，浦江县人民法院作出（2015）金浦刑初字第164号刑事判决书，判决顾为民构成集资诈骗等罪名，且本案借款被认定为集资诈骗的范围之列。顾为民作为借款人至今未支付原告相应利息及归还借款本金。现原告以被告未承担保证责任为由，诉讼来院，提出如上诉请。
本院认为，本案中原告周桂元与借款人顾为民之间单个借款行为引起民间借贷的民事法律关系，与顾为民犯集资诈骗罪的刑事法律关系属于两个不同的法律关系，该借款行为并不侵犯刑事法律规范。根据法律规定，借款人的借贷行为已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，应当根据《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，认定民间借贷合同的效力。本案中，原告周桂元与第三人顾为民之间的借贷关系系双方的真实意思表示，并无违反法律、行政法规的强制性规定，也没有以合法形式掩盖非法目的的情形，故该借贷关系依法成立并合法有效，应受法律保护。现被告于金新为周桂元与顾为民之间的借款提供抵押并经公证机关公证，以其所有的房产办理抵押登记手续，应认定系其真实意思表示，不属于债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，骗取担保人担保的情形，被告于金新辩称系被顾为民欺诈，并不知晓借款的用途，但并未提供充分的证据予以证明，担保合同合法有效。借贷合同作为主合同合法有效，作为从合同的抵押合同也不存在瑕疵，被告于金新应当承担担保责任。借款期满后，借款利息与违约金的总和为月利息2%，并未超过法律规定的最高限额。综上，原告要求被告于金新承担担保责任，本院予以支持。鉴此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第三十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>司法解释》第九十条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条、第四十一条、第四十六条、第五十三条、第五十七条之规定，判决如下：
一、原告周桂元有权就被告于金新抵押担保的坐落于浦江县浦阳镇月泉东路86-1号房产拍卖、变卖等方式依法变价后所得款项，在顾为民尚未归还周桂元的借款本金185万元及利息、逾期利息（利息按月利率1.1%从2013年12月19日起计算至2014年12月18日止，逾期利息按月利率2%从2014年12月19日起计算至实际支付之日止）范围内优先受偿；
二、被告于金新在原告周桂元实现抵押权后，有权向顾为民追偿。
如被告未按照本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10725元（已减半收取），由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（预交上诉案件受理费21450元。款汇至金华市财政局，开户银行：中国农业银行金华市分行，汇入账号：196999010400040900000106003，户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户，或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室）。
代理审判员 张婉君
申请执行时效贰年逾期不予执行
二〇一六年八月一日
代书 记员 张思明