福建省龙岩市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）闽08民终1379号
上诉人（原审原告）：赖某，女，1972年8月28日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。
被上诉人（原审被告）：魏天溪，男，1937年9月12日出生，汉族，住福建省漳平市。
被上诉人（原审被告）：刘月娥，女，1944年2月28日出生，汉族，住福建省漳平市。
被上诉人（原审被告）：魏登翔，男，2000年8月21日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。
法定代理人：赖某，女，系被告魏登翔的母亲。
被上诉人（原审被告）：魏雅雯，女，1991年2月10日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。
原审第三人：陈丁二，男，1922年5月11日出生，汉族，住福建省漳平市。
原审第三人：陈兴盛，男，1998年9月13日出生，汉族，住福建省漳平市。
上诉人赖某因与被上诉人魏天溪、刘月娥、魏登翔、魏雅雯、原审第三人陈丁二、陈兴盛共有纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2018）闽0881民初5号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉请求：1.依法撤销漳平市人民法院（2018）闽0881民初5号民事裁定；2.裁定指令漳平市人民法院进行实体审理；3.诉讼费用由四被上诉人承担。
事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.涉案房产属于赖某与魏龙海夫妻共同财产，赖某是涉案房产的共有人，享有涉案房产50%的份额，一审法院未予认定，显然属于遗漏事实，导致认定事实不清；2.赖某从2017年12月4日就已离开居住地前往厦门打工并暂住在厦门，该事实一审法院未予认定，显然也属于遗漏事实，导致认定事实不清；3.一审法院执行涉案房产所作出的民事裁定书，其公告形式仅是采用张贴公告，并非登报公告，该裁定书只能在漳平市辖区内视为送达，而此时赖某已离开居住地前往厦门打工，故该裁定书没有送达给赖某，对赖某不发生法律效力。因此，一审法院认定该裁定书以公告形式送达给赖某，属认定事实错误；4.一审法院对涉案房产拍卖三次后以物抵债给原审第三人，未通知涉案房产的共有人即赖某，也未征得赖某同意，该事实一审法院未予认定，显然也属于遗漏事实，导致认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。1.根据《中华人民共和国物权法》第一百零三条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”本案涉案房产属于赖某与魏龙海夫妻共同财产，应当认定赖某是涉案房产的共有人；2.本案是共有纠纷，而不是确权纠纷，一审法院适用最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条的规定，显然属于适用法律错误；3.因涉案房产已被一审法院整体处置，且涉案房产已过户变更至原审第三人名下，因此，一审法院应向赖某释明，变更诉请要求原审第三人返还涉案房产一半的折价款，而一审法院未向赖某释明，径直驳回赖某的起诉，显然属适用法律错误。三、一审判决与法律设定裁定驳回起诉的立法目的不符。法律设定裁定驳回起诉的一个很重要的立法目的，就是双方当事人之间的关系不是民事法律关系，人民法院不能或者不宜通过民事审判手段来处理，当事人可以通过行政手段或者刑事手段来解决，或者通过上述手段来解决更合适。就本案来看如果人民法院适用裁定驳回起诉，那么赖某对涉案房产应享有的份额将没有任何其他的救济途径。势必会剥夺赖某的程序权利和实体权利，不符合法律设定裁定驳回起诉的初衷。综上所述，赖某认为一审法院认定事实错误，适用和理解法律不对。赖某望二审法院查清事实，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条之规定“查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理”。依法支持赖某的上诉请求。
赖某向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认赖某为漳平市麦园街道和睦南路60号的一楼店面1间及三楼住房共有人，赖某享有50%的份额（价值约10万元）；2.判令本案诉讼费用由魏天溪、刘月娥、魏登翔、魏雅雯承担。
一审法院认定事实：赖某与魏龙海系夫妻关系，双方于1991年4月21日办理结婚登记手续。于1991年2月10日生育女儿魏雅雯，于2000年8月21日生育儿子魏登翔。2001年10月28日，魏龙海（受让人）与原漳平市土地管理局（出让人）签订《国有土地使用权出让合同》一份，合同约定：出让人根据法律授权出让土地使用权，出让土地的所有权属中华人民共和国；出让人让给受让人的宗地位于漳平市麦园开发区，宗地编号为C26，其中出让土地面积为大写柒拾伍平方米（小写75平方米）；出让宗地的用途为商住；出让期为50年，自出让方向受让方实际交付土地之日起算，原划拨土地使用权补办出让手续的，出让期自合同签订之日起算；宗地的土地使用权出让金为每平方米700元，总金额为52500元等。合同签订后，魏龙海于2001年12月30日办理该出让宗地的《国有土地使用证》,证号为【漳国用（2001）字第103069号】，土地使用者为魏龙海，地号为103/01/0679，使用权面积为70.3㎡，之后魏龙海与赖某姐姐赖美女在该宗土地上合资建房。2004年6月14日，魏龙海因犯抢劫罪、故意杀人罪，经龙岩市中级人民法院审理，依法作出（2004）岩刑初字第20号刑事附带民事判决书，判决确定：一、被告人魏龙海犯抢劫罪、故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人魏龙海应赔偿附带民事诉讼原告人陈丁二、陈兴盛的经济损失共计人民币261532.84元（其中丧葬费人民币10329.84元、死亡补偿金人民币206940元、陈兴盛的抚养费人民币41388元、陈丁二的赡养费人民币2875元）等。上述刑事附带民事判决书生效后，魏龙海于2004年8月5日被依法执行死刑，未履行上述刑事附带民事判决书确定的民事赔偿义务。2004年8月10日，本案第三人陈丁二、陈兴盛依法向龙岩市中级人民法院申请强制执行。2004年8月10日，龙岩市中级人民法院作出（2004）岩执字第32号民事裁定书，裁定将龙岩市中级人民法院立案执行的（2004）岩执行字第32号一案指定由一审法院执行。一审法院接受指定执行后，于2004年9月27日依法作出（2004）漳字第32号民事裁定书，裁定查封了原土地使用权登记在魏龙海名下位于漳平市住房【土地使用权证号为漳国用（2001）103079号，未办理房屋产权证】，并于2004年12月10日在陈丁二、陈兴盛同意延期执行的情况下，依法作出（2004）岩执行字第32号民事裁定书，裁定龙岩市中级人民法院于2004年6月14日作出的（2004）岩刑初字第20号刑事判决书中止执行。2008年6月25日，一审法院依职权恢复该案的执行，依法将已查封的魏龙海所有的涉案房产委托评估，并委托龙岩鼎成拍卖有限公司进行公开拍卖，经2008年12月25日、2009年1月25日、2009年3月13日三次公开拍卖，涉案房产无法成交。2009年4月14日，经陈丁二、陈兴盛同意以物抵债下，依法作出（2004）岩执字第32-1号民事裁定书，裁定：一、将被执行人魏龙海所有的位于漳平市住房，以第三次拍卖保留价即人民币16.84万元作价交付给申请执行人陈丁二、陈兴盛抵偿债务；二、申请执行人陈丁二、陈兴盛可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。2009年6月10日，因赖某去向不明，一审法院以公告形式送达了上述民事裁定书，限定赖某在上述裁定书送达生效后15日内自动迁出上述房屋，到期仍不履行，一审法院将依法强制执行。2010年12月21日，一审法院依法对涉案房产组织实施强制搬迁执行措施，并将采取强制搬迁执行措施后的涉案房产交付给本案第三人陈丁二、陈兴盛管理使用。2011年5月5日，一审法院向漳平市国土资源局发出协助执行通知书，请求协助执行解除被执行人魏龙海所有的坐落于本市房地产的土地使用权【证号：漳国用（2001）1030709】冻结，并将该土地使用权过户给本案第三人陈丁二、陈兴盛。2011年5月10日，一审法院向漳平市城乡建设规划局发出协助执行通知书，请求协助执行将被执行人魏龙海所有的坐落于本市房产的产权权证【证号：漳国用（2001）1030709】直接办理到本案第三人陈丁二、陈兴盛名下。2012年3月20日，陈丁二、陈兴盛依据（2004）岩执字第32-1号民事裁定书和协助执行通知书，向漳平市国土资源局办理了涉案房产的土地使用权变更登记手续，将原土地使用权登记在魏龙海名下位于漳平市涉案房产的土地使用权变更登记到陈丁二、陈兴盛名下，变更后的土地使用权证号为【漳国用（2012）第0220号】。2016年12月1日，赖某以涉案房产系其与被执行人夫妻共同财产和不知涉案房产被执行抵债为由，向一审法院提出书面执行异议，要求撤销（2004）岩执字第32-1号民事裁定书，并执行回转涉案房产二分之一的产权给案外人赖某。2017年5月16日，一审法院经审理作出（2016）闽0881执异38号执行异议裁定书，认为案外人对执行案件提出执行异议的申请，必须在案件执行过程中提起，即案件执行程序终结之前提出申请，赖某的执行异议的申请是在案件执行程序终结后提起，不符合法律规定，裁定：驳回了赖某的异议请求。为此，赖某向一审法院提起诉讼要求判如所请。另查明，魏天溪系魏龙海父亲、刘月娥系魏龙海的母亲。一审法院认为，最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条规定：“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。”经查，本案涉案房产已经于2009年4月14日经一审法院裁定以第三次拍卖保留价即16.84万元作价交付给陈丁二、陈兴盛抵偿债务，赖某在执行过程中未提出执行异议。现陈丁二、陈兴盛已于2012年3月20日将土地使用权变更登记到其名下，变更后的土地使用权证号为【漳国用（2012）第0220号】。综上所述，赖某诉请确权的房产已被一审法院执行局处置完毕，本案不符合起诉条件。裁定：驳回赖某的起诉。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，赖某起诉要求依法确认其为漳平市麦园街道和睦南路60号的一楼店面1间及三楼住房共有人，享有50%的份额。根据查明的事实，陈丁二、陈兴盛已于2012年3月20日依据（2004）岩执字第32-1号民事裁定书和协助执行通知书，向漳平市国土资源局办理了案涉房产的土地使用权变更登记手续，将原土地使用权登记在魏龙海名下位于漳平市案涉房产的土地使用权变更登记到陈丁二、陈兴盛名下，即本案中赖某要求确权的房产已由法院执行局处置完毕。根据最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条：“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。”的规定，赖某的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，一审法院裁定驳回赖某的起诉正确。
综上，赖某的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吕 敏
审 判 员 刘彬辉
审 判 员 谢 勇
二〇一八年八月九日
法官助理 陈聪聪
书 记 员 朱小燕
附：主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
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