内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）内29刑终22号
原公诉机关内蒙古自治区额济纳旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）殷平山，男，1957年1月25日出生，汉族，籍贯甘肃省酒泉市金塔县，初中文化，系嘉峪关庆丰矿业有限责任公司负责人，户籍所在地甘肃省酒泉市金塔县，捕前住甘肃省酒泉市肃州区。2000年12月12日因犯非法拘禁罪被甘肃省酒泉地区中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，2015年1月12日因犯伪造公司印章罪被内蒙古自治区额济纳旗人民法院判处有期徒刑一年六个月。现因涉嫌合同诈骗罪于2016年8月20日被内蒙古自治区额济纳旗公安局刑事拘留，因涉嫌诈骗罪于2016年9月26日被依法逮捕。现羁押于内蒙古自治区额济纳旗看守所。
辩护人许有智，内蒙古君缘律师事务所律师。
内蒙古自治区阿额济纳旗人民法院审理额济纳旗人民检察院指控被告人殷平山犯诈骗罪一案，于2018年5月12日作出了（2017）内2923刑初29号刑事判决。原审被告人殷平山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月26日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院阿拉善盟分院检察员侍明讲、伊疆出庭履行职务，上诉人殷平山及其辩护人许有智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2010年9月29日，温井公司大泉第二项目部朱某某、梁某某将所承包的额济纳旗红柳大泉煤田灭火工程转包给被告人殷平山、李某某、李某，并签订《内蒙古六合胜煤炭物资有限公司额济纳旗大泉分公司红柳大泉煤田火区治理合作协议书》。双方约定灭火工程范围为六合胜大泉分公司编制的一号、二号火区治理范围；合同期为2010年10月1日至2012年3月31日；未经甲方同意不得转包；灭火工程由目前的两支队伍合并成一支队伍，采取倒坑的办法，同一时点只准施工一个火区治理采坑等。2011年1月17日，殷平山为便于额济纳旗红柳大泉煤田火区治理工程施工，以其子殷某某的名义注册成立了庆丰公司，法定代表人是殷某某，殷平山、李某某、李某、闫某某为该公司股东。2011年3月10日，温井公司大泉第二项目部朱某某与殷平山、李某某再次签订《补充合作协议》。双方约定，在原合作协议书的基础上增加往西500米火区进行灭火；施工期限为2011年3月15日至2012年6月15日。殷平山等人在施工过程中资金短缺、周转困难，无力继续施工。
2011年5月，殷平山通过中介人李某1、王某某认识了被害人李某2，了解到李某2手里有资金，也有意承包额济纳旗红柳大泉煤田火区治理工程。殷平山便慌称其承包的额济纳旗红柳大泉煤田火区治理工程中有一火区未施工，可以将该火区灭火工程承包给李某2。殷平山为了取得李某2的信任、骗取其资金，出示其与朱某某之间所签订合作协议，又带领李某2到灭火工程施工现场进行考察。随后，李某2信以为真表示承包未施工火区灭火工程。遂，殷平山以庆丰公司名义于2011年5月27日与李某2签订《嘉峪关庆丰矿业有限责任公司红柳大泉煤田火区治理承包合同书》，并将不存在的未施工火区命名为三号火区转包给李某2，故意将施工期限变更至2013年5月26日。对此，朱某某和庆丰公司法定代表人殷某某、股东李某某、李某、闫某某并不知情。后，殷平山先后收取李某2承包费890万元，用于偿还欠款（405万元）、灭火工程开支（153.664万元）及支付中介费（240万元）、挥霍（65.8万元）等。但殷平山未按照合同约定让李某2进入三号火区施工，以各种借口搪塞推拖，直至案发前只返还14万元。
原审法院认为，合同诈骗罪是在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，且数额较大的行为。对于以签订合同的方法骗取财物的行为，认定行为人是否“虚构事实”或“隐瞒真相”，关键在于行为人有无履行合同的实际能力。行为人明知自己没有履行合同的实际能力或者担保，故意制造假象使与之签订合同的人产生错觉，“自愿”地与行骗人签订合同，从而达到骗取财物的目的。在本案中，被告人殷平山明知自己没有履行合同的实际能力或者担保，与被害人李某2签订灭火工程合同时虚构三号火区灭火工程、施工期限等事实，制造转包煤田治理工程的假象，扰乱正常煤田治理秩序，以签订合同的方法，骗取了李某2财物并用于自己工程、支付巨额介绍费及归还其原欠款，肆意挥霍购置豪华车辆等方面。最终无力归还，造成李某2损失，既扰乱了市场秩序，又侵犯了合同对方当事人的财产所有权。故，殷平山的行为符合合同诈骗罪构成要件，且数额特别巨大，应当以合同诈骗罪定罪量刑。综上，虽然公诉机关指控殷平山骗取李某2财物共计876万元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，本院予以纠正。
关于殷平山及其辩护人提出的本案事实不清、证据不足，没有虚构事实、隐瞒真相的行为，也没有非法占有他人财产的主观故意的辩解和辩护意见，经查，殷平山在签订、履行合同过程中根本不具备履行合同的实际能力，没有转包煤田治理工程的权利，没有指定新的火区灭火工程和延长施工期限的权利。殷平山因资金短缺，无力继续施工，不具备正常履行合同的能力，采取欺骗的手段擅自以庆丰公司的名义签订了合同，冒用了订立合同必需的身份。对此，该公司法定代表人、股东均可证实。殷平山虚构了不存在的三号火区灭火工程，擅自延长施工期限等基本事实，并隐瞒了不具有煤田治理工程管理权、支配权的真相，使李某2产生了错误的认识，“自愿”地与殷平山签订合同并履行合同义务交付了巨额资金。殷平山明知自己没有归还能力或担保，在收取李某2财物后不用于履行合同、创造履约能力，而是将收取的巨额资金用于自己工程开支，支付巨额介绍费及归还原欠款和挥霍，使其与李某2签订的灭火工程合同无法履行，最终造成李某2的巨额损失。综上，殷平山以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物的犯罪事实清楚，证据确实、充分，殷平山及其辩护人提出的辩解和辩护意见不能成立，本院不予采信。
殷平山曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后，仍不知悔改、痛改前非，再次触犯刑律，无视国家法律和正常市场经济秩序，其行为不但让他人遭受了巨大物质损失，而且严重扰乱了市场秩序，案发后既不悔罪且拒不退赔，其主观恶性深，依法应当从严惩处。根据殷平山犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决，一、被告人殷平山犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金三十万元。二、被告人殷平山违法所得876万元继续予以追缴，发还被害人李某2。
一审宣判后，被告人殷平山不服上诉称，1、上诉人的行为不符合合同诈骗罪的犯罪构成，没有将李某2的部分承包款用于火区治理工程，是公司财务管理不规范，应承担民事偿还责任，没有偿还能力的欠债行为不应认定犯罪。2、上诉人没有虚构事实或隐瞒真相，上诉人具有红柳大泉煤田治理工程的资格，上诉人将自己的承包合同给李某2看过，因此没有隐瞒真相。上诉人分包给被害人的三号火区的具体位置，由于上诉人承包时没有坐标和图纸，上诉人与朱廷发签订补充合作协议时，朱廷发也没有取得该扩展区域的治理资格，因此将部分工程分包给被害人导致合同无法履行，不是上诉人的主观故意。上诉人与李某2签订的承包合同不是上诉人的承包的全部工程，不属于无效的非法转包。
上诉人的辩护人提出，上诉人没有虚构事实或隐瞒真相的行为故意，不构成合同诈骗罪；上诉人主观上没有“以非法占有为目的”的故意，系民事合同纠纷，不构成犯罪。
出庭检察员认为，本案原审判决认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑适当、审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实与原审查明的事实一致，即2010年9月29日，温井矿山井巷工程公司大泉第二项目部朱某某、梁某某将所承包的额济纳旗红柳大泉煤田灭火工程转包给上诉人殷平山及李某某、李某，并签订《内蒙古六合胜煤炭物资有限公司额济纳旗大泉分公司红柳大泉煤田火区治理合作协议书》。双方约定灭火工程范围为六合胜大泉分公司编制的一号、二号火区治理范围；合同期为2010年10月1日至2012年3月31日；未经甲方同意不得转包；灭火工程由目前的两支队伍合并成一支队伍，采取倒坑的办法，同一时点只准施工一个火区治理采坑等。2011年1月17日，殷平山便于额济纳旗红柳大泉煤田火区治理工程施工，以其子殷某某的名义注册成立了庆丰公司，法定代表人是殷某某，殷平山、李某某、李某、闫某某为该公司股东。2011年3月10日，温井矿山井巷工程公司大泉第二项目部大泉第二项目部朱某某与殷平山、李某某再次签订《补充合作协议》。双方约定，在原合作协议书的基础上增加往西500米火区进行灭火；施工期限为2011年3月15日至2012年6月15日。殷平山等人在施工过程中资金短缺、周转困难，无力继续施工。
2011年5月，上诉人殷平山通过中介人李某1、王某某认识了被害人李某2，并了解到李某2手里有资金，也有意承包额济纳旗红柳大泉煤田火区治理工程。殷平山便慌称其承包的额济纳旗红柳大泉煤田火区治理工程中有一火区未施工，可以将该火区灭火工程承包给李某2。殷平山为了取得李某2的信任，骗取其资金，出示其与朱某某之间所签订合作协议，又带领李某2到灭火工程施工现场进行考察。随后，李某2信以为真表示承包未施工火区灭火工程。2011年5月27日殷平山以庆丰公司名义与李某2签订《嘉峪关庆丰矿业有限责任公司红柳大泉煤田火区治理承包合同书》，并将不存在的未施工火区命名为三号火区转包给李某2，并将施工期限延长至2013年5月26日。对此，朱某某和庆丰公司法定代表人殷某某、股东李某某、李某、闫某某并不知情。后，殷平山先后收取李某2承包费890万元，用于偿还欠款（405万元）、灭火工程开支（153.664万元）及支付中介费（240万元）、挥霍（65.8万元）等。上诉人殷平山未按照合同约定让李某2进入三号火区施工，以各种借口搪塞推拖，直至案发前上诉人殷平山返还受害人14万元。
上述事实，有以下已经开庭举证、质证的证据可以证实：
一、书证
1、报案材料及受案登记表，证实李某2于2016年7月20日向内蒙古自治区额济纳旗公安局报案称殷平山诈骗其财物1170万元。
2、抓获经过，证实2016年8月20日殷平山被抓获的情况。
3、当事人身份证明材料，证实殷平山和李某2等人的身份信息情况。
4、庆丰公司的相关材料，证实庆丰公司的基本情况。该公司法定代表人是殷某某，股东系殷平山、李某某、李某、闫某某。
5、【2000】玉刑初字第109号刑事判决书、【2014】额刑初字第35号刑事判决书，证实2000年10月8日，殷平山犯非法拘禁罪被甘肃省玉门市人民法院判处有期徒刑一年六个月；2015年1月12日，殷平山犯伪造公司印章罪被内蒙古自治区额济纳旗人民法院判处有期徒刑一年六个月。
6、《内蒙古六合胜煤炭物资有限公司额济纳旗大泉分公司红柳大泉煤田火区治理合作协议书》，证实2010年9月29日，温井公司大泉第二项目部朱某某、梁某某与殷平山、李某、李某某签订合作协议。合同主要内容为殷平山从朱某某、梁某某手中承包红柳大泉煤田火区治理工程中一号和二号火区。工程量为甲方探矿权以外延露头走向长度1330米，剥采深度80米，采煤量109万吨，具体以甲方工程师给定的界限为准。本工程未经甲方同意不得转包，否则甲方可以立即单方面解除合同。灭火工程由目前的两支队伍合并成一支队伍，采取倒坑的办法，同一时点只准施工一个火区治理采坑；施工下一采坑时，将剥出的岩石回填到上个采坑，上部覆土并恢复原地貌；治理工程完工后将最后一个采坑回填并恢复原地貌。施工期限为，最长不超过18个月即2010年10月1日至2012年3月31日。施工过程中，如遇到国家政策性变化，最终使工程不能正常生产造成停工，延长施工期限等。?
7、《补充合作协议》，证实2011年3月10日，温井公司大泉第二项目部朱某某与殷平山、李某某签订补充协议。协议主要内容为在2010年9月29日签订的合作协议书的基础之上，增加了往西500米火区进行灭火，乙方支付给甲方500万元的前期费用及保证金，一次性付给甲方即可开工。其他条款按照2010年9月29日签订的合作协议书不变。施工期限为2011年3月15日至2012年6月15日等。
8、《嘉峪关庆丰矿业有限责任公司红柳大泉煤田火区治理承包合同书》，证实2011年5月27日，殷平山以庆丰公司名义与李某2签订了承包合同。合同主要内容为殷平山将红柳大泉煤田火区治理工程中三号火区承包给李某2，承包费为2850万元。三号火区东西长800米，宽300米，二号火区向东走250米为三号火区的西边线。合同签订后三个工作日内交500万元的定金，等待甲方的开工通知。乙方进入工地开工时再交925万元，出煤时再交1425万元，如交不清承包费，甲方不准乙方开工。甲方和乙方签订合同后，乙方把定金打入甲方银行账户时本合同生效。如甲方在一个月左右不能让乙方开工，甲方应定期还付乙方500万元的定金，乙方的定金也可参入甲方的股份，股份比为5%。合同期限为2011年5月27日至2013年5月26日等。
9、银行业务往来手续、交易明细单、司法查询件、中国农业银行卡交易明细清单，证实2011年5月27日，李某2向殷平山银行账户内转入450万元。殷平山当日转入自己农村商业银行账户内150万元（于2011年6月1日转支李某5万元、张连江100万元、黄鑫30万元，当天又存入25万元后，于2011年6月2日转支刘某某40万元）和转支李某1银行账户内40万元、张某1银行账户内30万元、王某某银行账户内200万元。2011年5月30日，殷平山转支六合胜大泉分公司对公账户内25万元；2011年10月22日至2012年11月28日，李某2分别向殷平山两个银行账户内转入共计440万元。2011年10月25日，殷平山转支陈某某银行账户内170万元、王某银行账户内40万元。2011年10月27日，殷平山转支陈某银行账户内20万元。2011年10月28日，殷平山转支李某某银行账户内23.664万元。2011年11月11日，殷平山分别取现各50万元。2011年11月28日，殷平山消费65.8万元。
10、牡丹灵通卡账户历史明细清单，证实2016年3月31日，殷平山向吕某某银行账户内转入3万元（系殷平山向李某2还款3万元）。
二、证人证言
1、证人殷某某的证言，证实殷某某系殷平山儿子。殷平山用殷某某的名字注册登记了庆丰公司，公司的股东是殷平山、李某某、李某、闫某某。殷某某不参与公司的任何业务和管理，由殷平山实际管理控制。2011年11月11日，殷某某拿着殷平山的农商银行卡分别在金塔农村信用社取款50万元、在酒泉农村信用社取款50万元后到红柳大泉煤田火区治理工程工地发放了工人工资。2011年底，殷某某与殷平山、范某某三人在陕西惠通陆华汽车销售有限公司购买了白色路虎极光进口车一辆，价值70万元左右。后抵顶刘某某借款。
2、证人李某某的证言，证实李某某系庆丰公司股东。2010年9月29日，殷平山、李某某、李某三人与朱某某、梁某某签订了承包红柳大泉煤田火区治理工程合同。2012年5月份，李某2与庆丰公司有合作。当时殷平山给李某某和李某说因资金周转不开，让李某2介入，挖煤的成本费由李某2承担，挖出的煤由李某2自己销售。2011年10月29日，殷平山从自己账户向李某某账户上转入23.664万元，应该是支付炸药或者工程款。
3、证人李某的证言，证实李某系庆丰公司股东。2010年，殷平山、李某某、李某与朱某某、梁某某签订了红柳大泉煤矿灭火工程承包协议书。李某2是否与庆丰公司合作或者承包部分工程一事李某不知道，殷平山也没有说过。后石某某告诉李某殷平山要求把煤分开堆放时才知道是李某2的煤。
4、证人闫某某的证言，证实闫某某系庆丰公司的股东。殷平山与李某2之间的承包事项，闫某某并不知情。
5、证人朱某某的证言，证实2010年3月，朱某某、梁某某与六合胜大泉分公司分别签订合同承包了额济纳旗红柳大泉煤田治理工程二号、一号火区灭火工程。当时，该治理工程有三个火区，二号火区朱某某承包，一号火区梁某某承包，三号火区没有人开工。后朱某某又以温井公司大泉第二项目部名义承包了额济纳旗红柳大泉煤田治理工程一号、二号火区灭火工程，又转给了殷平山。朱某某与殷平山之间签过补充协议，但没有履行，因为当时朱某某想往西边继续扩大采区，六合胜大泉分公司没有批准，所以与殷平山等三人的补充协议就没有履行，补充协议等于作废。六合胜大泉分公司与朱某某签订合同的时候，没有给过他图纸，只是派了工程师刘某1把需要施工的范围圈起来，因为此原因再给殷平山承包工程的时候也没有给过图纸。朱某某从六合胜大泉分公司承包的长度只有1300米，但是没有具体的坐标，全部是刘某1指定的。所以朱某某承包给殷平山的也是1300米，如果扩采必须经过六合胜大泉分公司的批准。殷平山等人无权将朱某某、梁某某转给他的工程转包出去，殷平山将工程转包给他人的事朱某某不知道。
6、证人石某某的证言，证实2011年11月至2012年12月期间，其给殷平山打工，负责红柳大泉东火区灭火工程施工。其在工作期间，红柳大泉矿区就没有真正命名“三号火区”的灭火工程。
7、证人张某1、王某、闫某1、刘某某的证言，证实2011年5月27日，殷平山转入张某1账户内30万元偿还油款。2011年10月份，殷平山转入王某账户内40万元偿还借款。2011年10月27日，殷平山通过其公司会计闫某1转入陈某账户内20万元。殷平山转入刘某某账户内40万元偿还欠款，并以路虎车一辆抵顶欠款82万元。
8、证人李某1的证言，证实2011年5月份左右，殷平山找到李某1让其介绍一个投资人。李某1通过王某某将李某2介绍给殷平山，后殷平山给付李某1好处费40万元。
9、证人王某某的证言，证实王某某与殷平山是通过李某1介绍认识的。王某某和李某1将李某2介绍给殷平山，殷平山将工程承包给了李某2，殷平山给了王某某好处费200万元。殷平山承包给李某2的工程，并未投入生产。
10、证人党某某、刘某1、袁某某的证言，证实六合胜大泉分公司与朱某某签订的合同明确规定不得转包，但是施工的范围就是按内蒙古煤科院设计的范围施工。扩大施工范围必须有众兴集团或是六合胜大泉分公司加盖公章后通知，否则不能随意扩大采区。灭火范围是袁某某、梁某某和刘某1商讨后划定的范围，划定的范围也是根据煤科院设计的范围。六合胜大泉分公司在给朱某某承包工程的时候，是在现场划定施工范围，是由党某某作为六合胜大泉分公司的法人代表让工程师刘某1指定。
三、被害人陈述
被害人李某2的陈述，证实2011年5月份，李某2经中介人王某某介绍认识了殷平山，殷平山给李某2看了其和别人签的合同，应该是殷平山和朱某某签的合同。李某2和王某某、李某1一起到殷平山所称的红柳大泉灭火工程火区进行实地考察，当时正在施工的有两个采区。2011年5月27日李某2与殷平山签订了《嘉峪关庆丰矿业有限责任公司红柳大泉煤田火区治理承包协议书》，并于当日向殷平山汇款500万元，殷平山承诺三天之后开始施工。李某2回家继续筹款，后来殷平山多次给李某2说由于资金紧张，为了不耽误开工，让李某2继续打款。至2012年3月，李某2又陆续向殷平山打款670万元，前后共计1170万元，但一直没有开工。后来知道殷平山在合同中划给李某2的三号采区并不存在。2012年下半年，殷平山资金短缺，遂让李某2与其在红柳大泉煤田东采区合伙施工。李某2答应又陆续投入228万元左右，采煤大概5、6万吨，与殷平山采出的煤炭分开堆放，但由于六合胜大泉分公司不同意出售，自己没有拿到任何钱。此次合作采挖煤炭参与的人有殷平山、李某某、李某2三人。2016年3月31日，殷平山向李某2还款3万元，是打款至吕某某的银行卡内，此款李某2已收到。李某2向殷平山继续催要款项，殷平山先后还款9万元、3万元。后，又给过些生活费，都是500或1000元不等，合计2万元。
四、上诉人供述与辩解
上诉人殷平山的供述，证实2010年9月29日，殷平山、李某3、李某与朱某某签订了额济纳旗红柳大泉煤田火区治理工程合作协议书，交付朱某某承包费4000万元。火区长1330米，宽度不限，合同规定如果采不够109万吨煤可以任意扩大采区。2011年3、4月份，殷平山又与朱某某签订了补充协议，殷平山从朱某某处承包的是一号、二号火区和一个扩采区域。在李某2找到殷平山的时候，殷平山就给李某2现场指定了一块没有动工的火区，被命名为三号火区。2011年5月27日，殷平山在庆丰公司的办公室与李某2签订了灭火工程的合作协议，合同书是殷平山在公司起草的，当时李某、李某某、殷某某不在场。按合同约定李某2应该缴纳承包费2850万元，但截止2011年10月份李某2先后一共交了约1100万元，三号火区治理工程也一直没有动工。原因是李某2的资金没有缴纳够；朱某某和六合胜大泉分公司打官司；殷平山和朱某某的合同中规定必须干完一个火区才能干另一个火区，由于之前的没有干完，所以李某2的三号火区一直不能开工。后，殷平山与李某2又口头约定在自己的二号火区施工，于2012年8月份开始施工，采挖煤炭大概4、5万吨。殷平山收取的承包费都用于灭火工程。大概是给付李某1好处费50万元、王某某好处费200万元、给付陈某某工程款170万元、支付六合胜公司炸药款25万元、自己购买了一辆路虎极光汽车价值65.8万元（后抵账刘某某欠款80万元）。其他记不清了。红柳大泉工程2011年底和2012年8月分别停工两次，都是因为六合胜大泉分公司整顿或打官司让停工的。庆丰公司法定代表人虽是殷某某，但他不参与公司任何事务。殷平山是公司的总经理，负责公司的全盘运营，李某3负责公司财务，李某负责矿山生产和销售，闫某某负责后勤及销售。
五、测量报告
《测量说明》及聘请书等材料，证实内蒙古自治区额济纳旗公安局于2017年4月19日及2018年1月20日分别聘请阿拉善盟国土资源勘测规划院对红柳大泉煤田火区灭火工程中涉及的内蒙古自治区煤炭工业局文件（内煤局【2011】216号）中规定的灭火范围、殷平山已施工范围、煤科院设计方案中的二号灭火治理范围、额济纳旗经信局申报时先行勘察确认灭火坐标范围、被害人李某2承包区域，进行打点测量，并出具额济纳旗红柳大泉煤田灭火工程涉案区域示意图。
六、指认笔录
1、被害人李某2的指认笔录，证实2017年4月25日，殷平山承包给李某2的灭火工程范围位于红柳大泉煤田火区灭火工程东采区向东延伸800米。
2、上诉人殷平山的指认笔录，证实2017年4月25日，殷平山承包给李某2的灭火工程范围位于红柳大泉煤田火区灭火工程东采区向东延伸800米。
本院认为，合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，且数额较大的行为。对于以签订合同的方法骗取财物的行为，认定行为人是否“虚构事实”或“隐瞒真相”，关键在于行为人有无履行合同的实际能力。行为人明知自己没有履行合同的实际能力或者担保，故意制造假象使与之签订合同的人产生错觉，“自愿”地与行骗人签订合同，从而达到骗取财物的目的。在本案中，上诉人殷平山明知自己没有履行合同的实际能力或者担保，与被害人李某2签订灭火工程合同时虚构三号火区灭火工程、延长施工期限等手段，制造转包煤田治理工程的假象，扰乱正常煤田治理秩序，以签订合同的方法，骗取了李某2巨额资金并用于自己工程、支付巨额介绍费及归还其原欠款，肆意挥霍购置豪华车辆等。最终无力归还，造成受害人李某2巨额损失，既扰乱了市场秩序，又侵犯了合同对方当事人的财产所有权。故，殷平山的行为符合合同诈骗罪构成要件，且数额特别巨大，应当以合同诈骗罪定罪量刑。
关于上诉人殷平山及其辩护人提出的没有虚构事实、隐瞒真相的行为，也没有非法占有他人财产的主观故意的辩解和辩护意见，经查，上诉人殷平山在签订、履行合同过程中根本不具备履行合同的实际能力，没有转包煤田治理工程的权利，在签订合同时故意扩大指定新的灭火区域和延长施工期限。殷平山因资金短缺，无力继续施工，不具备正常履行合同的能力，采取欺骗的手段擅自以庆丰公司的名义签订了合同，冒用了订立合同必需的身份。对此，该公司法定代表人、股东均可证实。殷平山虚构了不存在的三号火区灭火工程，擅自延长施工期限等基本事实，并隐瞒了不具有煤田治理工程管理权、支配权的真相，使李某2产生了错误的认识，“自愿”地与殷平山签订合同并履行合同义务交付了巨额资金。殷平山明知自己没有归还能力或担保，在收取李某2财物后不用于履行合同、创造履约能力，而是将收取的巨额资金用于自己工程开支，支付巨额介绍费及归还原欠款和挥霍，使其与李某2签订的灭火工程合同无法履行，最终造成李某2的巨额损失。综上，殷平山以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物的犯罪事实清楚，证据确实、充分，殷平山及其辩护人提出的辩解和辩护意见不能成立，本院不予采信。辩护人在二审庭审中提交的《委托书》、《进账单》所涉及内容与本案无关联。
综上，原审法院对上诉人殷平山的定罪准确，量刑适当。上诉人的上诉理由均与事实不符、于法无据，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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二〇一八年八月一日