浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第835号
上诉人（原审被告）：中国建筑第七工程局有限公司。
法定代表人：贺海飞。
委托代理人：郭斌。
委托代理人：林罗斌。
被上诉人（原审原告）：金爱珠。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ。
被上诉人（原审原告）：王静。
被上诉人（原审原告）：王东东。
上列四被上诉人共同委托代理人：黄漫超。
上诉人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）因建设工程分包合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第1362号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年6月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人中建七局的委托代理人郭斌、林罗斌，被上诉人金爱珠及其与被上诉人ＸＸ、王静、王东东的共同委托代理人黄漫超，证人彭景光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，ＸＸ、王静、王东东系金爱珠与王昌松（2011年11月17日亡故）的子女。2001年2月28日，中建七局与温州房地产联合开发有限公司签订《建设工程施工合同》，温州房地产联合开发有限公司将温州市鹿城区解放南路24#地块（月光大厦）商住楼工程发包给中建七局施工建设，合同工期总日历天数660天，合同价款暂估28900000元。后中建七局将上述工程中1#楼、2#楼的电梯前室墙面花岗岩、电梯前室地面花岗岩、楼梯花岗岩、走廊花岗岩、公共部位吊顶等装饰项目分包给金爱珠及其丈夫王昌松施工，双方未签订分包合同。金爱珠和王昌松组织李海锋等人进行施工，于2004年完成了分包施工项目。中建七局分别于2003年11月17日、2004年5月9日向李海锋支付工程款200000元、150000元。期间，中建七局向王昌松支付工程款250000元，向李海锋等工人发放工资89280元。温州市鹿城区解放南路24#地块（月光大厦）商住楼已交付业主使用，并于2008年2月18日通过竣工验收。金爱珠、王昌松与中建七局一直未就涉案工程款进行结算。2013年3月7日，金爱珠委托浙江科佳工程咨询有限公司对解放南路24#地块电梯前室及楼梯装修工程造价进行鉴定，该公司于同年5月9日出具《鉴定报告书》，评定该工程总造价为1819318元。金爱珠支付鉴定费30000元。原审判决认定上述事实的证据有：双方当事人的身份证明材料、王昌松及其父母的死亡证明、建设工程施工合同、施工合同审鉴通知书、中标通知书、工程竣工验收意见表、温州市名城建设开发有限公司及温州浙南建设监理有限公司出具的证明、证人宋某的当庭证言、建筑材料合格证及检验报告、王昌松所购建筑材料的单据、收款收据、鉴定名册及资质证书、浙江科佳工程咨询有限公司出具的鉴定报告书、鉴定费发票及当事人的陈述等。
金爱珠、ＸＸ、王静、王东东于2013年7月25日向原审法院起诉，称：2001年2月28日，中建七局与温州房地产联合开发有限公司签订《建设工程施工合同》，总包承建温州市鹿城区解放南路24#地块（月光大厦）商住楼工程。后中建七局将该工程1#、2#楼的电梯前室墙面花岗岩、电梯前室地面花岗岩、楼梯花岗岩、公共部位吊顶等装饰项目分包给金爱珠、王昌松夫妻施工（王昌松已亡故）。施工完毕后，中建七局于2005年11月8日对金爱珠、王昌松施工的项目进行预（决）算，并出具了建筑工程预（决）算书。2008年2月18日，解放南路24#地块（月光大厦）商住楼工程竣工验收合格，并交付使用。因中建七局一直不予办理工程结算，金爱珠于2013年3月7日委托浙江科佳工程咨询有限公司对其分包工程总造价进行鉴定，确定工程总造价为1819318元。期间，中建七局已分二次支付金爱珠工程款250000元，余欠工程款1569318元至今未付。故此，请求判令：一、中建七局支付金爱珠、ＸＸ、王静、王东东工程款1569318元及利息（按银行同期贷款利率，从2005年11月8日计算至实际履行之日止）；二、中建七局支付鉴定费30000元。
中建七局在原审答辩称：一、中建七局没有与金爱珠签订过任何合同，双方也不存在事实上的分包关系。二、金爱珠诉称中建七局于2005年11月8日对其施工项目进行结算。因此，即使双方存在合同关系，金爱珠一直没有主张工程款，亦已超过诉讼时效。请求驳回金爱珠、ＸＸ、王静、王东东的诉讼请求。
原审判决认为，金爱珠及王昌松虽未与中建七局签订建设工程分包合同，但根据金爱珠提供的证据，能够相互印证，足以证明双方存在事实上的建设工程分包合同关系。由于金爱珠和王昌松没有取得相应的建筑施工资质，双方之间的建设工程分包合同关系无效。但金爱珠和王昌松已经完成涉案工程项目的施工，且涉案工程已经交付业主使用并已竣工验收，中建七局应当支付工程款。工程款金额按照《鉴定报告书》的鉴定结论予以确定。金爱珠聘用的工人领取的工程款及工资，应视为中建七局向金爱珠支付工程款，应予以扣减。由于王昌松已经亡故，应由其继承人继承享有相应的权利。中建七局应向金爱珠及ＸＸ、王静、王东东等四人支付工程款1130038元（1819318元-250000元-350000元-89280元）。由于双方没有签订合同，且也没有证据证明双方约定的工程款支付时间，金爱珠等四人要求的利息损失可按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，从起诉之日开始计算。双方因一直没有对涉案工程款进行结算，鉴定机构于2013年5月对涉案工程造价进行确定，故金爱珠等四人的起诉没有超过诉讼时效。金爱珠等四人要求中建七局支付鉴定费用，于法有据，予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，判决如下：一、被告中建七局于本判决生效之日起十五日内支付原告金爱珠、ＸＸ、王静、王东东工程款1130038元、利息损失（按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，从2013年7月25日计算至本判决确定的履行之日止）及鉴定费30000元。二、驳回原告金爱珠、ＸＸ、王静、王东东的其他诉讼请求。当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18924元，财产保全费5000元，由原告金爱珠、ＸＸ、王静、王东东负担3684元，由被告中建七局负担20240元。
宣判后，中建七局不服，向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实不清、证据不足。1、建设工程施工合同是要式合同，必须以书面形式订立，不允许有事实上的合同关系存在。双方未签订书面合同，故不能认定存在合同关系。2、金爱珠等四人在一审提供的主要证据为业主及监理单位出具的证明、建筑材料合格证、检验报告、购买材料单据等。其中，业主及监理单位出具的证明属于单位证明，其法定代表人未出庭接受质询，不符合单位证明的要件，且证明系在业主与中建七局之间的纠纷经仲裁裁决后出具的，存在恶意证明的嫌疑。建筑材料合格证、检验报告、购买材料单据等均未经中建七局签字认可，该部分证据既不能证明相关建筑材料系用于涉案工程，也不能证明与本案争议的分包合同存在关联。3、中建七局提供的证据证明李海锋领走了涉案工程的工程款，而金爱珠及王昌松从未向中建七局领取过工程款，故李海锋才是实际的施工人。原审判决认定李海锋是金爱珠与王昌松雇佣的工人，缺乏事实依据。二、原审判决认定证据错误。中建七局在一审仅提供一组证据，即李海锋收取中建七局工程款439280元的收据（共三张），原审判决却认定“中建七局提供证据2借款凭证，证明李海锋是金爱珠聘用的安装工人”，该认定属于胡编乱造，张冠李戴。三、原审判决对涉案工程造价认定与生效判决结果不符，属于事实认定严重错误。涉案工程的造价已经（2010）温鹿民初字第954号生效判决确认为1657142元，原审判决又依据浙江科佳工程咨询有限公司的鉴定意见，认定为1819318元，导致同一法院作出两种不同的判决。四、本案已过诉讼时效。1、涉案工程于2004年6月30日交付业主使用，距起诉时已9年有余，金爱珠等四人在此期间从未向中建七局主张过权利，而本案也不存在中止、中断的情形。2、金爱珠等四人在起诉状中声称中建七局于2005年11月8日对其施工的项目进行决算并出具了决算书，其应当知道自己的权利受到侵害。五、原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，系适用法律错误。双方当事人没有签订书面施工合同，没有约定合同条款，也不存在事实上的合同关系，故不能适用上述司法解释有关“参照合同约定支付工程价款”的规定。即使双方存在合同关系，合同总价款也不是1819318元，而应是生效判决确定的1657142元，且该1657142元还应扣除上缴的税费4%、中建七局的施工配合费等。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回金爱珠等四人的诉讼请求。
被上诉人金爱珠等四人答辩称：一、金爱珠、王昌松与中建七局之间存在事实上的合同关系，且金爱珠、王昌松已履行了合同义务。1、双方之间的合同关系虽不符合形式要件但却真实存在，且金爱珠、王昌松履行的义务也已被中建七局所接受。尽管建设工程施工合同属要式合同，但此仅是法律对该类合同关系的一种形式要求，未按合同法相关规定签订书面合同并不妨碍合同的当事人向对方主张基于合同履行所形成的权利。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条已明确规定，实际施工人在未与发包人或总承包人签订书面协议的情况下可依法向发包人或总包人主张支付工程款。3、金爱珠等四人在一审中提供的证据可以相互印证，足以证明金爱珠、王昌松与中建七局之间存在事实上的建设工程分包合同关系。一是业主单位与监理单位均证明金爱珠、王昌松实际承建了涉案工程，证明单位以其单位名义向司法机关出具加盖了公章的书面材料，可以作为法院裁判的事实依据。至于中建七局在一审中提及的业主单位与监理单位两个证明之间存在差异的问题，庭后金爱珠向业主单位申请对其承建的涉案工程予以重新认定，业主单位经审核后重新向金爱珠出具了一份证明，该证明将在二审庭审中向法庭提交。中建七局认为业主单位存在恶意证明的嫌疑，对此其负有提供证据加以证明的责任，而不能仅凭个人的好恶或主观猜测进行事实主张。二是证人宋某的证言可印证金爱珠的主张。我国的建筑行业在监理工作方面存在供不应求的情况，有资质的总监更是少之又少，涉案合同中总监杨二民虽是现场总监但对事实并不了解，而宋某作为涉案工地的行政管理和负责人有更多的时间在工地，可以证明本案的实际情况。三是建筑材料合格证、检验报告等，足以证明金爱珠、王昌松履行了合同，为涉案工程进行了施工。其中，于2003年6月9日出具的检验报告明确记载解放南路24号地块的送样人是王昌松，而防火木质品检验报告的送样人作为证人将在二审出庭作证。至于李海锋的身份，金爱珠在一审中已明确，李海锋是金爱珠、王昌松雇佣的施工工人。二、浙江科佳工程咨询有限公司是浙江省高级人民法院认可的能进行建筑造价鉴定的机构，鉴定人员具有相应鉴定资质，且鉴定过程符合法律规定，其鉴定报告书可依法作为裁判的依据。三、本案的诉讼时效尚未超过。双方当事人并未约定具体工程款的支付时间，中建七局更未向金爱珠明确表示拒绝支付工程款，因此，本案并未超过诉讼时效。综上，请求二审法院查明事实，维持原判。
在二审法庭辩论终结后，中建七局提供了温州东欧会计师事务所作出的建设工程造价咨询成果报告书，证明浙江科佳工程咨询有限公司对涉案装修工程的估价与温州东欧会计师事务所的估价不一致，故不应予以采信并作为本案的定案依据。
金爱珠等四人认为该证据形成于本案的一审之前，中建七局在一审期间及二审开庭期间均未提出，现在二审庭审后才提交，依法不应作为二审新证据予以采纳。同时，认为该份工程造价咨询成果报告书所涉的电梯造价仅涉及电梯间的装修，而浙江科佳工程咨询有限公司评估的造价除电梯间的装修外，还包括楼梯及走廊地面、公共部位的吊顶装饰，两者并不完全相同，不具有可比性。
本院认为，中建七局提供的该份建设工程造价咨询成果报告系原告三虎混凝土集团有限公司诉被告温州房地产联合开发有限公司、第三人中建七局债权人代位权纠纷一案中，由温州市鹿城区人民法院委托温州东欧会计师事务所作出，报告的出具时间是2011年8月18日，同年，该份报告已在债权人代位权纠纷案的庭审中作为证据出示。而本案金爱珠等四人的起诉时间在2013年，因此，在本案一审审理时，该份证据已经存在，且中建七局不存在举证困难。但在一审审理期间，中建七局既未主张涉案装修工程的造价应按温州东欧会计师事务所的造价咨询成果报告计算，也未提供该份证据。在二审指定的举证期限内，中建七局同样未提供该证据，且在二审庭审中重新给予指定的期限内仍未提供，因此，该份证据属于逾期提交的证据，本院不予认定。
金爱珠等四人提供了如下证据：
1、温州市名城建设开发有限公司（原为温州房地产联合开发有限公司）出具的证明，内容为：本公司代建的解放南路24#地块1、2#楼工程由中国建筑第七工程局交通建筑公司承包，其中，楼梯花岗岩地面、走廊花岗岩地面、电梯前室墙面花岗岩、电梯前室花岗岩地面以及公共部位吊顶装饰工程由王昌松、金爱珠分包施工。
2、温州市江南防火木制品有限公司法定代表人彭某（彭金光）的当庭证言，证明金爱珠因施工需要向其公司购买阻燃胶合板，并以现金方式支付货款。
上述证据可证明金爱珠、王昌松是涉案装修工程的实际施工人。
中建七局对证据1的真实性有异议，认为建设单位与监理单位出具的证明内容完全一样，其中连承包商单位名称错误都相同，明显系伪造的。对证人彭某证言的真实性没有异议，但对金爱珠等四人的证明对象有异议。认为金爱珠等四人一审提供的三份温州市江南防火木制品有限公司检测报告，一份注明使用单位是温州市奋拓装潢工程有限公司，另两份没有注明使用单位，因此，该证人的证言只能证明金爱珠是以温州市奋拓装潢工程有限公司的名义去购买防火木制品，但温州市奋拓装潢工程有限公司与中建七局承建的24号地块1、2号楼存在何种关系，没有证据证明。
本院认为，金爱珠等四人在一审提供的解放南路24#地块1、2#楼工程竣工验收意见表，其中施工单位栏除盖有中国建筑第七工程局的印章外，还盖有中国建筑第七工程局交通建筑有限责任公司的印章。在一审的第二次庭审中，中建七局承认中国建筑第七工程局交通建筑有限责任公司由中建七局设立，虽没有进行工商登记，但当时在温州实际存在。上述事实说明中国建筑第七工程局交通建筑有限责任公司系由中建七局设立，并作为施工单位参与解放南路24#地块1、2#楼工程的建设。因此，温州市名城建设开发有限公司关于解放南路24#地块1、2#楼工程施工单位名称的表述并无错误之处，中建七局对此提出的异议意见不能成立，本院对证据1予以确认。证据2，中建七局对其真实性没有异议，故本院对该证据的真实性予以确认。
本院经审查原审案卷材料，中建七局在一审仅提供一组证据，即一张中建七局解放南路24号地块项目部工资表，两张收款收据。原审判决在当事人举证部分表述“被告提供证据2借款凭证，证明李海锋是原告聘用的安装工人”，明显有误，本院予以纠正。
本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，金爱珠主张其与王昌松系从中建七局解放南路24#地块项目经理彭宏钟处承接诉争装修工程，并完成了施工。为证明自己与王昌松系诉争装修工程的实际施工人，金爱珠一方提供了如下证据：1、解放南路24#地块1、2#楼工程发包人温州市名城建设开发有限公司（原温州房地产联合开发有限公司）、监理单位温州浙南建设监理有限公司出具的证明，监理单位派驻解放南路24#地块负责管理项目及协调工地的工作人员宋某的当庭证言，上述发包单位、监理单位及监理单位在施工现场的管理人员均证实涉案装修工程由金爱珠、王昌松分包施工。2、温州市江南防火木制品有限公司向购货方出具的阻燃胶合板检验报告及使用凭证（报告及使用凭证上均载明用于24#地块），温州市江南防火木制品有限公司法定代表人彭某的当庭证言，证明2003年间，金爱珠为施工需要向其公司购买阻燃胶合板并支付货款的事实。3、花岗岩检验报告（2003年6月），报告上载明送样人为王昌松，工程名称为解放南路24#地块，送检材料为阳关麻。4、发包单位于2013年6月向承包单位及监理单位出具的关于解放南路24#地块电梯厅装饰材料的确定单，确定单上载明电梯间地面为阳关麻。5、李海锋出具的六份领款凭证，凭证上载明在得月花园a、b幢贴花岗岩工程中，ＸＸＸ以花岗岩班组生活费、安装费、生活费的名义向金爱珠、王昌松领取款项，证明李海锋在得月花园工程中是金爱珠、王昌松雇佣的工人，进而证明在涉案装修工程中，李海锋也是金爱珠、王昌松雇佣的工人。上述证据与中建七局在一审庭审中所做的“王昌松有做这个工程，但不知是谁叫他做的，对王昌松施工的具体范围不清楚，大概只知道是花岗岩”的陈述内容、在二审庭审中所做的“彭宏钟是解放南路24#地块工程的项目经理、王昌松的钱是从彭宏钟手里领取”、“涉案装修工程应该是分包给他人做的，我们怀疑彭宏钟把该工程分包给自己，再叫一帮人去做，但现在他逃掉了，这个情况无法证实”、“李海锋在2003年至2004年间领取200000元、150000元、89280元款项后，未再向中建七局讨要任何钱款”的陈述内容，已经形成证据链，达到民事证据高度盖然性的证明标准，故可认定金爱珠、王昌松系诉争装修工程的实际施工人。金爱珠、王昌松与中建七局之间未订立书面的分包合同，并不影响其系实际施工人的事实。中建七局认为，建设工程施工合同是要式合同，必须以书面形式订立，不允许有事实合同关系存在，金爱珠、王昌松与中建七局之间未签订书面分包合同，故不能认定双方存在合同关系。本院认为，除法律有特别规定外，合同的形式并非合同成立或生效的条件。合同的书面形式仅具有证据的效力，主要的作用在于证明当事人之间的权利义务关系，因此，当事人之间就某合同没有采用法律规定的书面形式，并不影响合同的成立或有效。金爱珠、王昌松虽未就涉案的装修工程与中建七局签订书面的分包合同，但其已经实际承包并完成了施工，中建七局也已接受该施工成果，故应认定双方之间分包合同成立。中建七局的上述观点于法无据，本院不予采纳。至于李海锋，根据中建七局一审提供的中建七局解放南路24号地块项目部工资表的记载，李海锋是大理石安装班的工人之一，而李海锋另有两次以“经收人”的名义领取工程款的收款收据，并不足以否定金爱珠等四人提供的证据，且仅凭该两份收款收据亦不足以认定李海锋其系涉案装修工程的实际施工人。中建七局关于李海锋是涉案装修工程实际施工人的主张，依据不足，本院不予采信，现中建七局承建的解放南路24#地块工程已经竣工，并已验收合格，金爱珠作为其中部分工程的实际施工人，王ＸＸ等三人作为实际施工人王昌松的继承人有权向中建七局主张工程款。金爱珠等四人为支持其支付工程款的主张，提供了浙江科佳工程咨询有限公司作出的造价鉴定报告书，该鉴定报告书虽系其单方委托而作出，但浙江科佳工程咨询有限公司及相关鉴定人员具备建设工程造价评估的资格，且鉴定程序合法，而中建七局在一审审理期间，既未举证也未指出该鉴定意见的不科学、不合理之处，同时也未申请重新鉴定，因此，原审采信浙江科佳工程咨询有限公司的造价评估意见，处置正确。在二审审理期间，中建七局同样未予举证，故对其就涉案装修工程造价提出的上诉意见，本院不予采纳。金爱珠、王昌松系从中建七局解放南路24号地块项目经理彭宏钟处承接涉案装修工程，与中建七局并未发生直接的联系，同时，其与彭宏钟之间又无书面合同，因此，在彭宏钟擅自离开中建七局后，金爱珠、王昌松与中建七局之间直接进行结算客观上存在一定的困难，并导致双方一直未能进行结算。2013年5月，浙江科佳工程咨询有限公司作出造价鉴定评估意见后，金爱珠等四人即于2013年6月向鹿城区人民法院起诉，原审判决认定其起诉未超过诉讼时效期间，处置正确，中建七局就诉讼时效提出的上诉理由不成立，本院不予支持。金爱珠、王昌松与中建七局之间的分包合同虽已成立，但因金爱珠、王昌松并不具备涉案装修工程的施工资质，原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，认定该分包合同无效，处置并无不当。金爱珠、王昌松与中建七局之间既未订立书面合同，也未口头约定工程价款，原审判决按鉴定机构出具的造价鉴定评估意见确定工程款，实体处理正确，但援引上述司法解释第二条的规定欠妥，本院予以指正。综上，中建七局的上诉理由均不成立，本院对其请求不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18924元，由上诉人中国建筑第七工程局有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 萌
代理审判员 王 蕾
代理审判员 黄百隆
二〇一四年九月八日
代书 记员 钟志亮