广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民再118号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳市诚之益电路有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区沙井街道新二居委庄村路长埔工业区***栋*栋*楼西侧。
法定代表人：林益明。
委托诉讼代理人：王跃进，广东国晖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张娣清，广东国晖律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘建成，男，1974年4月29日出生，汉族，户籍地址：广东省惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：陈波，广东凯扬律师事务所律师。
再审申请人深圳市诚之益电路有限公司（以下简称诚之益公司）因与被申请人刘建成劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法劳终字第2236号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月18日作出（2015）粤高法民申字第2360号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人诚之益公司的委托诉讼代理人王跃进律师、被申请人刘建成的委托诉讼代理人陈波律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
诚之益公司申请再审称，（一）两级法院不审查刘建成身为高管，身兼两职利用职权为案外人xx公司（以下简称xx公司）谋取商业机会的行为，反而推定我公司违法解除劳动合同，属认定事实错误。（二）刘建成提交的工资表等证据无章无字，无法证明刘建成在诚之益公司的工资有七千多元，两审法院对刘建成的工资标准认定有误。（三）二审法院查明刘建成仅在我公司工作了八个多月，却要求承担3.5个月的经济补偿金，属计算错误。（四）刘建成主张的未签订书面劳动合同双倍工资差额已经超过仲裁时效期间。据此，请求立案再审。
刘建成辩称，（一）我并非诚之益公司的高级管理人员，也没有与其他单位存在双重劳动关系。（二）我的工资分两部分发放，一部分通过银行转账，一部分领取现金，月平均工资为7300元。诚之益公司作为用人单位应当向我提供本人工资清单，并保留至少两年的工资支付台账，而本案中诚之益公司仅提供了4个月的部分工资转账记录，没有台账或我签字的工资条，应承担举证不能的后果。（三）我于2011年3月入职后即被派往xx公司（以下简称xx公司）上班，直到2013年12月才调回深圳上班，两公司是同一投资人设立的关联公司，诚之益公司提交的银行转账记录也显示我在秦皇岛时的工资系是由诚之益公司发放。在双方没有签订劳动合同的情况下，诚之益公司应当认定为我的用人单位，计算经济补偿时应当从2011年3月起算。（四）双方未签订书面劳动合同是一个持续的状态，且诚之益公司没有在仲裁期间提出仲裁时效异议，故我方请求双倍工资差额没有超过仲裁时效期间。请求驳回诚之益公司的再审申请。
刘建成向一审法院起诉，请求判令诚之益公司支付2011年3月16日至2014年7月15日解除劳动合同经济赔偿金51100元、支付2014年4月1日至2014年4月30日克扣的工资3000元、支付2011年3月16日至2014年7月15日未签订劳动合同双倍工资差额80300元、支付2012年7月16日至2014年7月15日平时加班工资127448元、休息日加班工资92690元和律师费5000元。
一审法院认定事实：刘建成于2011年3月16日入职诚之益公司任经理，双方没有签订书面劳动合同。劳动争议仲裁裁决：诚之益公司于裁决生效之日起五日内一次性支付刘建成2014年4月1日至2014年4月30日期间工资差额人民币3000元；驳回诚之益公司的其他仲裁请求。一审法院判决：一、诚之益公司应于本判决生效之日起五日内向刘建成支付2014年4月1日至2014年4月30日期间的工资差额人民币3000元；二、诚之益公司应于本判决生效之日起五日内向刘建成支付2011年4月16日至2012年3月14日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额人民币60233.87元；三、诚之益公司应于本判决生效之日起五日内向刘建成支付解除劳动关系经济补偿金人民币25249元；四、驳回刘建成的其他诉讼请求。
诚之益公司不服一审判决，上诉请求判令该公司无需向刘建成支付任何款项。二审法院认定事实：诚之益公司与xx公司的法定代表人均为林益明，是关联公司。诚之益公司与刘建成均确认自2011年3月16日起在xx公司工作，刘建成的工资自始是由xx公司发放，工作地点也在xx公司。自2013年12月1日起在诚之益公司工作，工资由诚之益公司发放。其他事实与一审查明一致。二审法院认为，刘建成提出是受诚之益公司派遣到xx公司工作，其虽然在xx公司工作，但是诚之益公司的员工，不是xx公司的员工。诚之益公司不予认可。刘建成的工资自始是由xx公司发放，而不是诚之益公司发放，工作地点也在xx公司，刘建成也无提交诚之益公司派遣相关证据佐证，故该院对刘建成提出受诚之益公司派遣到xx公司工作的主张，不予采信。刘建成分别在xx公司、诚之益公司工作，两家公司应分别与刘建成签订劳动关系，刘建成未对xx公司提出仲裁申请，故该院对刘建成在xx公司期间的未签订劳动合同双倍工资不予审理。刘建成自2013年12月1日起与诚之益公司建立劳动关系，诚之益公司未与刘建成签订劳动合同，应支付刘建成2014年1月1日至7月15日期间双倍工资。刘建成主张其离职前十二个月平均工资为7300元，诚之益公司则主张刘建成月平均工资约3500元，但其未能提供有效证据证实，应承担举证不能的不利后果。参照刘建成提交的印有“xx”名称的2013年7月至10月应发工资明细及2013年11月份月薪职工薪资表进行核算，刘建成离职前月平均工资为7214元，经核算，双倍工资差额为54105元（7214元×7个月+7214元÷30天×15天）。诚之益公司提出不予支付解除未签订劳动合同双倍工资的上诉请求，依据不足，该院不予支持。
xx公司成立于2014年5月15日，经营项目包括：线路板、电子元器件、灯珠、电源产品、照明产品的销售，法定代表人肖xx。xx公司于2014年6月3日发生股东变更，刘建成成为股东，所占份额40%，另外两名股东盛进东、肖xx各占30%。诚之益公司以刘建成“不能身兼两职”为由于2014年7月15日解除双方劳动关系。刘建成提供了一份通告及离职申请书，诚之益公司对通告认可，对离职申请书上关于“离职更改为解雇”不认可，但诚之益公司提交的离职申请书也是“离职更改为解雇”。诚之益公司主张刘建成系自动离职。从双方提交的离职申请书载明原因均为：生产部经理刘建成在其他公司担任主要负责人，根据《公司法》不能身兼两职，有隐瞒自己双重身份事实，据此情况，不适合继续在本公司担任经理一职，在本公司任职到2014年7月7日。两份离职申请书离职类别均为解雇。故是诚之益公司将刘建成解雇。刘建成是诚之益公司生产部经理，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定，刘建成不属诚之益公司的高级管理人员，诚之益公司将刘建成辞退，属违法解除双方劳动关系，应依法支付刘建成违法解除双方劳动关系赔偿金，鉴于刘建成未对此项原审判决提出上诉，视为认可原审判决的结果，刘建成自行处分权益，该院予以认可，故不作调整。诚之益公司提出不予支付解除双方劳动关系补偿金的上诉请求，依据不足，该院不予支持。二审法院判决：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法沙劳初字第750号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法沙劳初字第750号民事判决第二项为：诚之益公司应于本判决生效之日起五日内向刘建成支付2014年1月1日至7月15日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额人民币54105元；三、驳回诚之益公司其他上诉请求。如果诚之益公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
1、关于双方存在劳动关系的时间。在本案一审开庭中，双方当事人均确认刘建成于2011年3月16日入职诚之益公司。在本院再审庭审过程中，双方确认刘建成入职诚之益公司后被派往xx公司工作，2013年12月调回诚之益公司，直到双方解除劳动合同。结合诚之益公司与xx公司是同一投资人开办的关联企业，且诚之益公司成立在前、xx公司在后等事实，本院采信双方在一审和再审庭审中的陈述，确认刘建成与诚之益公司存在劳动关系的时间为2011年3月16日至2014年7月15日。
2、关于刘建成在诚之益公司离职前的月均工资标准。双方一直没有签订劳动合同，在本院再审庭审中，双方确认刘建成在诚之益公司任生产部经理，诚之益公司每月通过银行转账向刘建成发放工资3473元。刘建成主张除此之外诚之益公司还以现金方式按月向其支付补贴，合计每月平均报酬为7214元。诚之益公司认可“xx应发工资明细”中“现金支付名单”中刘建成签名领取的现金数额，并认为除了通过银行转账向刘建成发放工资外，确实还以现金形式向刘建成发放部分补贴，但补贴并非每月固定发放，发放金额也不固定，且刘建成从秦皇岛回到深圳后，现金补贴就取消了。
3、关于刘建成申请劳动争议仲裁的时间。在本院再审庭审中，双方确认刘建成于2014年8月25日申请劳动争议仲裁。深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会作出的深宝劳人仲（沙井）案【2014】1992号仲裁裁决书也记载刘建成于2014年8月25日向该仲裁委员会申请仲裁。
4、关于解除劳动合同的原因。刘建成主张诚之益公司将其违法解雇。在本院再审庭审中，诚之益公司确认其知悉刘建成为xx公司的股东后，与之解除劳动合同。
本院再审认为，从双方的诉辩意见看，本案争议焦点为：（一）如何确定刘建成离职前的月均工资标准。（二）刘建成主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额是否超过仲裁时效期间。（三）诚之益公司应否向刘建成支付解除劳动合同的经济补偿金。
（一）关于刘建成离职前的月均工资标准。刘建成与诚之益公司在2011年3月16日至2014年7月15日期间存在劳动关系，双方一直没有签订书面劳动合同。刘建成主张其离职前月均工资为7214元，并提供了应发工资明细、月薪职工薪资表以证明。诚之益公司认可其每月以银行转账的方式向刘建成支付3473元，此外还不定期以现金方式向其支付补贴，补贴的数额则认可刘建成提交的“xx应发工资明细”中“现金支付名单”所记载的金额，综合上述事实，二审法院采信刘建成的主张，认定刘建成离职前月平均工资收入为7214元，符合民事诉讼证据的采信规则，本院也予确认。
（二）关于刘建成主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额是否超过仲裁时效期间的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条和第八十二条的规定，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自用工满一个月之日起至一年内向劳动者支付双倍工资。双方当事人均确认劳动关系存续时间为2011年3月16日至2014年7月15日，双方一直没有签订劳动合同，故刘建成可向诚之益公司主张2011年4月16日至2012年3月16日期间的双倍工资差额。双倍工资差额系法律对用人单位不履行法定义务所处的惩罚，不属于劳动者因付出劳动而应获取的劳动报酬，故此项权利不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的不受仲裁时效期间限制的情形，刘建成应当在知道此项权利被侵害之日起一年内申请劳动争议仲裁。事实上，刘建成直到2014年8月25日才申请劳动争议仲裁，期间没有仲裁时效中断、中止的情形，已经超过一年的仲裁申请时效，故该项诉请不应支持。在劳动争议仲裁期间，诚之益公司虽然没有提起时效异议，但劳动争议仲裁机构已经主动适用仲裁时效，对刘建成双倍工资差额的主张不予支持，且一审期间诚之益公司对仲裁申请时效提出了抗辩，一审法院应当对刘建成的仲裁申请是否超过仲裁时效期间进行审查。一审法院以诚之益公司在仲裁阶段未对时效问题提出答辩意见而对该公司提出的仲裁时效异议不予采纳，与法律规定不符。二审法院认为双方自2013年12月1日起建立劳动关系，并由此计算刘建成2014年1月1日至2014年7月15日期间的双倍工资差额，与双方当事人确认的劳动关系存续期间不符。两审认定此项事实均有不当，本院依法予以变更。
（三）关于诚之益公司应否向刘建成支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。
在本院再审庭审中，诚之益公司确认系因刘建成在xx公司担任主要负责人而与之解除劳动合同，故双方的劳动合同系由诚之益公司单方解除。根据一、二审查明的事实，xx公司与诚之益公司的经营范围存在重合，刘建成于2014年6月3日成为xx公司占股40%的股东。但是刘建成在诚之益公司任生产部经理，不属于《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第二百一十六条规定的“高级管理人员”，诚之益公司也无证据证明刘建成在该公司工作期间同时与xx公司建立劳动关系，故刘建成成为xx公司的股东的事实，不属于公司法第一百四十八条规定的高级管理人员自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务或《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，诚之益公司解除与刘建成的劳动合同属于违法解除，本应向刘建成支付违法解除劳动合同的赔偿金。鉴于一审判决认定双方的劳动合同系诚之益公司提出、双方协商一致解除，判令诚之益公司按刘建成在该公司的工作时间向其支付经济补偿金，该判决对刘建成更为不利，而刘建成没有对此提起上诉，视为其服从一审判决的处理，故二审判决对此不作变更，处理并无不当。诚之益公司申请再审认为其解除劳动合同的行为合法而无需支付经济补偿金，以及刘建成在诚之益公司的工作时间仅有八个多月等，均缺乏事实依据，本院不予采信。
综上所述，诚之益公司申请再审部分有理，二审判决认定事实部分错误，处理部分不当，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法劳终字第2236号民事判决第一项、第三项；
二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法劳终字第2236号民事判决第二项；
三、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法沙劳初字第750号民事判决第二项；
四、驳回深圳市诚之益电路有限公司其他上诉请求。
一、二审案件受理费共计15元，由刘建成负担10元，深圳市诚之益电路有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 强 弘
审判员 孙桂宏
审判员 秦 旺
二〇一七年二月二十八日
书记员 刘德荣
曹丽霞