山东省青岛市城阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）城民初字第5151号
原告冯肖。
委托代理人许立涛，山东海乐普律师事务所律师。
委托代理人袁勇，山东海乐普律师事务所律师。
被告青岛真源置业有限公司。
法定代表人王成卫。
第三人中国建设银行股份有限公司青岛四方支行。
负责人单正鑫。
委托代理人龙刚。
委托代理人赵会。
原告冯肖与被告青岛真源置业有限公司，第三人中国建设银行股份有限公司青岛四方支行商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告冯肖的委托代理人许立涛、第三人中国建设银行股份有限公司青岛四方支行的委托代理人龙刚、赵会均到庭参加了诉讼，被告青岛真源置业有限公司经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年10月10日，原告与被告签订《青岛市商品房预售合同》，原告购买了被告开发的位于青岛市城阳区泰城路537号臻园小区11号楼2单元501户房屋，并支付了购房款。2014年4月，被告向原告交付房屋，原告从被告处领取房屋钥匙，后装修入住。合同约定双方应在房屋交接之日起180天内办理房屋过户手续，并且被告保证在向原告交付房屋时该房屋没有抵押，也不存在其他产权纠纷和财务纠纷。经原告在合理期间内多次催告，但被告迟迟未予办理房屋过户手续。后原告到城阳区房产交易中心查询得知，该房屋上设定了抵押权，无法办理过户。根据相关法律规定，该房屋抵押权应当予以解除，故请求判令：1、被告将青岛市城阳区泰城路537号臻园小区11号楼2单元501户房屋过户到原告名下；2、解除被告和第三人在青岛市城阳区泰城路537号臻园小区11号楼2单元501户房屋上设定的抵押权；3、本案诉讼费用由被告承担。
为证明其诉讼请求，原告向本院提交下列证据：
1、原告与被告签订的《青岛市商品房预售合同》1份，证明原告购买了被告开发的涉案房屋，原告按照合同约定及时履行了应尽义务。第三人对该证据的真实性无异议，但认为无法证明原告按照合同约定履行了付款义务，且无法证明购房资金按照合同约定进入监管账户。
2、住宅专项维修资金专用收据，购房发票收据，银行转账记录及POS机小票各1份，证明原告已缴纳了涉案房屋维修基金，且已经向被告交付了全部购房款，被告向原告出具了发票收据等付款凭证。第三人认为该证据无法证明房款进入监管账户。
3、业主手册及物业费、水电费、房屋交接书各1份，证明被告在2014年4月向原告交付了涉案房屋，原告接收涉案房屋并已经开始实际占有使用，原、被告双方的商品房买卖合同已经实际履行。第三人认为该证据与本案无关。
4、房屋贷款抵押合同及银行还款记录各1份，证明原告就购买涉案房屋向银行抵押贷款，贷款办理成功并每月还款情况。第三人认为合同仅办理贷款未提供抵押权证，该组证据不能证明将第三人的抵押物抵押给了原告。
被告未答辩，亦未向本院提交证据。
第三人中国建设银行股份有限公司青岛四方支行辩称：1、2012年5月和8月第三人分别做了抵押，原告2013年购房，抵押在前，且已经体现在原、被告合同之中，因无第三人贷款，涉案房屋项目可能无法建成，原告在一定程度上系受益者。2、原告自身行为在很大程度上造成了目前结果，根据其与被告签订的《青岛市商品房预售合同》第六条约定以及青岛市下发的《青岛市新建商品房预售资金监管办法的通知》第十三条规定，原告所付房款应进入监管账户，原告应提交证据证实已付房款确已进入该账户；根据其与被告签订的《青岛市商品房预售合同》第三十二条约定，原告应与被告办理预告登记。但是原告未办理，不发生物权效力。3、原告要求解除抵押权应属行政诉讼范围而非民事诉讼。结论：原告的行为既违反与被告的约定，也违反青岛市规定，且第三人的抵押权在前，在债权实现之前，抵押权不能解除，原告自身行为导致损失，应自行承担相应损失，相应的按揭银行贷款未进入监管账户，除第三人以外的其它按揭银行存在过错。
为证明其主张，第三人向本院提交固定资产贷款合同、最高额抵押合同、开户通知书、贷款转存凭证、核定贷款指标通知、房地产他项权证，证明第三人与被告于2012年5、8月建立合同关系，第三人足额发放了贷款，合法办理了抵押，抵押权在前。原告对该组证据真实性无异议，但认为与本案无关。
经审理查明，2012年5月31日，被告青岛真源置业有限公司与第三人中国建设银行股份有限公司青岛四方支行签订《固定资产贷款合同》（合同编号：FKD2012-30），约定被告向第三人借款1.5亿元，用于臻园居住小区项目开发，借款期限为36个月，即从2012年5月31日起至2015年5月30日。
同日，被告与第三人签订《最高额抵押合同》（合同编号：EGD2012-7），被告愿意为上述《固定资产贷款合同》项下的一系列债务提供最高额抵押担保，以合同“抵押财产清单”所列之财产设定抵押，担保责任的最高限额为人民币2亿元。抵押财产清单如下：抵押财产为国有土地使用权，房地产权证证书号为：青房地权市字201152904号，位于城阳后桃林社区，面积为50194.2平方米，抵押财产价值为29274.71万元。
2012年8月2日，被告青岛真源置业有限公司与第三人中国建设银行股份有限公司青岛四方支行签订《固定资产贷款合同》（合同编号：FKD2012-49），约定被告向第三人借款5000万元，用于臻园居住小区项目开发，借款期限从2012年8月2日起至2015年5月30日。
同日，被告与第三人签订《最高额抵押合同》（合同编号：EGD2012-12），被告愿意为上述《固定资产贷款合同》项下的一系列债务提供最高额抵押担保，以合同“抵押财产清单”所列之财产设定抵押，担保责任的最高限额为人民币5000万元。抵押财产清单包含：1、抵押财产为国有土地使用权，房地产权证证书号为：青房地权市字201152904号，位于城阳区后桃林社区，面积为50194.2平方米，已经为编号为FKD2012-30的《固定资产贷款合同》提供抵押担保。担保金额为20000万元；2、抵押财产为在建工程，建筑面积75637.09平方米，抵押财产价值9972万元。在建工程抵押明细中包括涉案房屋在内。因被告没有偿还上述全部借款，涉案房屋未解除抵押。
2013年10月10日，原告冯肖与被告青岛真源置业有限公司签订《青岛市商品房预售合同》，该合同载明：被告通过土地使用权出让的方式依法取得城阳区1400100110018000地块土地使用权，并依法进行了土地使用权登记取得房地产权证，证书号为：青房地权市字201152904号；被告经批准在该地块上投资建造臻园小区商品房，商品房已具备规定的预售条件，青岛市城阳区房地产管理处已批准上市预售（预售许可证编号：青房城字（126）9号）；原告购买被告位于青岛市城阳区泰城路537号臻园小区11号楼2单元5层501户房屋，建筑面积为122.66平方米，每平方米房屋建筑面积单价为8745.78元，房屋总价款1072757元；原告采取银行按揭贷款付款方式，首付款322757元，应于2013年11月10日前存入合同指定账户，贷款750000元，以银行按揭贷款方式应于2013年11月10日前将办理按揭贷款所需文件全部提交指定银行，放款机构于2013年12月10日前将贷款存入合同指定的账户；被告定于2013年12月31日前向原告交付该房屋，房屋的交付必须符合经验收合格为条件；同时，合同第十四条约定在被告取得了房地产权属登记证明后180日内，由原、被告双方签署本合同规定的房屋交接书，房屋交接书作为办理该房屋过户手续的必备文件；原、被告在签署房屋交接书之日起180天内，依法向青岛市城阳区房地产管理处办理价格申报、过户申请手续、申领该房屋的房地产权证；合同第十六条约定：被告保证在向原告交付该房屋时房屋没有被告设定的抵押权，也不存在其他产权纠纷和财务纠纷；如房屋交付后出现与被告保证不相一致的情况，由被告承担全部责任。后原告于2013年10月24日付清房屋首付款472757元;原告与中国建设银行股份有限公司青岛市分行签订个人住房借款合同，贷款金额600000元。贷款已全部划入被告账户，付清全部放款。2013年12月12日，原告开始分期偿还贷款。
2014年4月，原告与青岛嘉百瑞物业管理有限公司签署《臻园小区业主手册》，于2014年4月开始缴纳物业费，原告接收涉案房屋，并已实际入住。
上述事实，有原告、第三人提交的证据、当事人陈述及庭审笔录等在卷作证，并经质证，足以认定。
本院认为，根据相关的法律规定，在不动产问题上发生权利冲突时，权利应当得到保护的顺序依次为：消费者的权益、工程价款、抵押权和其他债权。原、被告双方签订的《青岛市商品房预售合同》，系双方当事人的真实意思表示，亦不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应按照合同全面履行自己的义务。现原告按约已付清全部房款1072757元，涉案房屋已交付使用，且涉案房屋已具备过户条件，被告应协助原告办理房屋过户手续。2012年被告为贷款将包括涉案房屋在内的在建工程及工程所在的国有建设用地使用权抵押给第三人中国建设银行股份有限公司青岛四方支行并办理了抵押登记，该抵押行为应为有效，第三人对涉案房屋享有抵押权，故原、被告签订的商品房预售合同的履行受第三人的约束。但原告作为涉案房屋的买受人，根据购房发票收据、银行转账记录、房屋贷款抵押合同及银行还款记录显示已经支付了全部购房款，相应的合同义务全部履行完毕，因此原告享有的合同权利，应依法受到保护，且原告作为消费者的权益优先于第三人的抵押权。第三人主张原告所付房款未进入监管账户因此存在过错，本院认为，原告作为购房者，其在与被告的交易过程中按照被告要求将款项直接支付被告或打入被告账户，符合交易习惯，原告本身并无过错，且房款进入被告哪个账户的选择权和决定权并不在原告，故对第三人该意见本院不予采纳。被告在销售房屋时已取得了涉案房屋的预售许可证，第三人并无证据证明被告不能销售涉案房屋，亦无证据证明原告存在过错，故原告要求被告与第三人解除在涉案房屋上所设定的抵押权，理由正当，本院予以支持。被告未到庭应诉，视为对其权利的放弃。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款之规定，判决如下：
一、被告青岛真源置业有限公司与第三人中国建设银行股份有限公司青岛四方支行于本判决生效后十日内办理青岛市城阳区泰城路537号臻园小区11号楼2单元501户房屋的抵押权解除手续。
二、被告青岛真源置业有限公司在办理完毕上述手续后十日内将青岛市城阳区泰城路537号臻园小区11号楼2单元501户房屋过户到原告冯肖名下。
案件受理费100元，由被告青岛真源置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审判长 秦忠基
审判员 顾 伟
审判员 李 珂
二〇一六年八月九日
书记员 胡绪云
附本案依据的法律规定：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十八条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实由责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第八条第一款诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。