山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）烟刑二终字第121号
原公诉机关烟台市牟平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曲兆胜，男，1963年1月11日出生，汉族，高中文化，系烟台市牟平区大窑镇畜牧兽医工作站站长。因涉嫌犯受贿罪于2013年4月13日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于烟台市牟平区看守所。
辩护人赵岩杰、李竟，山东乾元律师事务所律师。
烟台市牟平区人民法院审理烟台市牟平区人民检察院指控原审被告人曲兆胜犯受贿罪一案，于二0一三年八月二十日作出（2013）烟牟刑初字第95号刑事判决。原审被告人曲兆胜不服，提出上诉。本院于2013年9月26日立案并依法组成合议庭。审理期间，检察机关于同年12月25日提出延期审理建议，本院于同日决定同意延期审理。2014年1月25日，本院决定恢复法庭审理，并3月14日公开开庭审理了本案。山东省烟台市人民检察院指派检察员张卫忠、孙丫雯出庭履行职务，被告人曲兆胜及其辩护人赵岩杰、李竟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2005年至今被告人曲兆胜任烟台市牟平区大窑镇畜牧兽医工作站站长。被告人曲兆胜在担任烟台市牟平区大窑镇畜牧兽医工作站站长期间，利用职务之便，在大窑畜牧兽医工作站与莱阳某兽药厂的业务往来中，于2006年初至2011年12月间多次收受莱阳某兽药厂经理黄某某给付的回扣款及好处费共计人民币12.4万元，其中人民币7.78万元归个人所有。案发后检察机关扣押赃款人民币8.1万元。
具体事实如下：
1、被告人曲兆胜在担任烟台市牟平区大窑镇畜牧兽医工作站站长期间，在该站与莱阳某兽药厂的业务往来中，于2006年年初收受该厂经理黄某某给付的回扣款人民币2万元。被告人曲兆胜将该款给付兽医站兽医杨某某人民币2000元，用于补贴其经常下乡工作的油款，给单位购买两辆摩托车花人民币7千元，余款人民币1.1万元归其个人所有。
2、被告人曲兆胜在担任烟台市牟平区大窑镇畜牧兽医工作站站长期间，在该站与莱阳某兽药厂的业务往来中，于2007年年初收受该厂经理黄某某给付的回扣款人民币2.3万元。被告人曲兆胜将该款给付兽医站兽医杨某某人民币2000元，用于补贴其经常下乡工作的油款；给单位职工发放福利购买衣服券、压力锅花人民币1.35万元，余款人民币7500元归其个人所有。
3、被告人曲兆胜在担任烟台市牟平区大窑镇畜牧兽医工作站站长期间，在该站与莱阳某兽药厂的业务往来中，于2008年年初收受该厂经理黄某某给付的回扣款人民币2.2万元。被告人曲兆胜将该款给付兽医站兽医杨某某人民币2000元，用于补贴其经常下乡工作的油款；给单位职工发放福利购买家家悦购物卡花人民币3900元，余款人民币16100元归其个人所有。
4、被告人曲兆胜在担任烟台市牟平区大窑镇畜牧兽医工作站站长期间，在该站与莱阳某兽药厂的业务往来中，于2009年年初收受该厂经理黄某某给付的回扣款人民币2.4万元。被告人曲兆胜将该款给付兽医站兽医杨某某人民币2000元，用于补贴其经常下乡工作的油款；给单位职工发放福利购买购物卡花人民币3900元，余款人民币18100元归其个人所有。
5、被告人曲兆胜在担任烟台市牟平区大窑镇畜牧兽医工作站站长期间，在该站与莱阳某兽药厂的业务往来中，于2010年年初收受该厂经理黄某某给付的回扣款人民币6000元。被告人曲兆胜将该款给付兽医站兽医杨某某人民币2000元，余款人民币4000元归其个人所有。
6、被告人曲兆胜在担任烟台市牟平区大窑镇畜牧兽医工作站站长期间，在该站与莱阳某兽药厂的业务往来中，于2011年年初收受该厂经理黄某某给付的回扣款人民币1.3万元。被告人曲兆胜将该款给付兽医站兽医杨某某人民币2000元，用于补贴其经常下乡工作的油款；给单位职工发放福利购买购物卡花人民币3900元，余款人民币7100元归其个人所有。
7、被告人曲兆胜在担任烟台市牟平区大窑镇畜牧兽医工作站站长期间，在该站与莱阳某兽药厂的业务往来中，于2011年12月收受该厂经理黄某某给付的回扣款人民币6000元。被告人曲兆胜将该款给付兽医站兽医杨某某人民币2000元，用于补贴其经常下乡工作的油款，余款人民币4000元归其个人所有。
8、被告人曲兆胜在担任烟台市牟平区大窑镇畜牧兽医工作站站长期间，利用职务之便，为莱阳某兽药厂销售兽药提供帮助，于2006年初至2010年先后5次收受该厂经理黄某某给付的好处费共计人民币1万元。2012年8月被告人曲兆胜得知某公司业务员被检察机关立案调查，害怕其收受某公司及莱阳某兽药厂给的好处费的事情暴露，遂将收取莱阳农学院实验兽药厂的1万元好处费交给大窑兽医工作站出纳。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）黄某某证实：2002年，我承包经营莱阳某兽药厂。2005年初曲兆胜担任大窑兽医站站长，之前我厂按照上一年兽药销售额的一定比例给大窑兽医站返利，曲兆胜担任站长后延续这种做法。2006年初，我决定按照上一年度兽药销售额5%的比例给大窑兽医站以及曲兆胜个人返利，即给好处费，当时和曲兆胜谈得好象2%给曲兆胜个人，剩余3%给大窑兽医站，我按5%的比例把钱付给曲兆胜，他把钱拿回后怎么处理我不知道。从2006年到2010年，每年初曲兆胜都到我厂领上一年的兽药返利款，我除给他返利款外，每年还给他2000元现金，共给他1万元个人的好处费。曲兆胜是站长，他同意大窑兽医站从我厂购买兽药，并帮助提高兽药的销量，我非常感谢他，才给他1万元的好处费。2008年，我弟黄正吉说，曲兆胜找他商量挑几个兽药品种在进价上加一元钱，多付的费用用于处理大窑兽医站的花费，结算货款时他们从兽药货款中扣除，我同意了。从2008年开始，他们先把进价多付的钱处理费用，钱不够再从每年给大窑兽医站以及曲兆胜个人的好处费中扣除，到当年年底或者第二年年初除去已经报销的费用后，再按照实际剩余的钱给大窑兽医站以及曲兆胜个人。经我核对莱阳某兽药厂在大窑兽医站2005年的销货数额按52万元的5%比例计算应该给大窑兽医站及曲兆胜个人返利款，除去他们报销的4、5千元费用后，曲兆胜实际拿走约2万元；2006年销货金额按55万元的5%比例计算返利款，除去他们报销的3、4千元费用后，曲兆胜实际拿走二万三四千元；2007年销售金额按56万元的5%比例计算返利款，除去报销的5、6千元费用，曲兆胜实际拿走二万二三千元；2008年销货金额按98万元的5%比例计算返利款，除去报销的费用后，曲兆胜实际拿走返利款约二万四五千元。2009年销货金额按100万元的5%比例计算返利款，扣除兽医站报销的费用，曲兆胜实际拿走约3万元。2010年的销货金额按94万元的5%比例计算返利款，扣除兽医站报销的费用，曲兆胜实际拿走约3万元。2011年销货金额按114万元的5%比例计算返利款，扣除兽医站报销的费用，曲兆胜实际拿走约4万元。每次拿返利款都是杨某某和曲兆胜来，我都在杨某某不在场时把钱给曲兆胜。
（2）黄某（莱阳某兽药厂生产部经理）证实：从2007年开始我负责牟平区大窑兽医站的业务，我厂每年按照上一年度兽药销售额5%的比例给大窑兽医站以及站长曲兆胜个人好处费，每次都是站长曲兆胜和杨某某一起找我姐黄某某拿回扣。从2010年开始，厂里按照我销售额的35%给我提成，厂里不再承担我的花费，包括给大窑兽医站以及曲兆胜个人的返利，但曲兆胜和杨某某来厂里拿钱还是找黄某某，每次都是我把钱给我姐，她再把钱交给曲兆胜。曲兆胜是大窑兽医站的站长，对于购买哪家的产品、销售、结算货款都有决定权，曲兆胜同意从我厂购进兽药，帮着我们销售兽药，帮了很大的忙，我为了感谢他，同时也想把业务关系保持下去，每年给大窑兽医站及曲兆胜个人好处费的数额都是按照上一年度的兽药销售额5%的比例计算，这部分好处费扣除大窑兽医站报销的费用后剩余的钱让曲兆胜拿走。我接手牟平业务后，每年大窑兽医站都会把站上的花费在我厂报销一部分，报销的钱在年底结算返利款时扣除。2010年我厂在大窑兽医站的销货金额按94万元的5%比例计算的返利款，扣除兽医站报销的费用曲兆胜拿走的返利款约3万元。2011年我厂在大窑兽医站的销货金额按114万元的5%比例计算的返利款，扣除兽医站报销的费用曲兆胜拿走的返利款约4万元。
（3）杨某某证实：我在1996年调到大窑兽医站工作后，莱阳农校同学姜某找到我，想在大窑兽医站销售莱阳某兽药厂生产的兽药。我拿了药品后进行试验，效果不错，就开始在工作中推广他厂的药品，慢慢将销量做大。2007年开始黄某某让她弟黄某负责大窑的业务后，兽药厂的产品在我们站的销量大增。在销售业务往来中，黄某某每年给兽医站一定数额的返利款。2005年曲兆胜任大窑兽医站站长后，莱阳某兽药厂按照上一年度兽药销售额5%的比例给大窑兽医站返利款，黄某某和曲兆胜之间关于这5%的比例有没有别的约定我不清楚。每年年初都是我和曲兆胜去莱阳某兽药厂拿返利款，但每次去拿钱时黄某某都把曲兆胜叫到另外一个办公室给他，钱一直在曲兆胜手里，每年拿回返利款后曲兆胜都给我的摩托车加油款2000元，2006年至2012年间共给我14000元。2008年曲兆胜说从莱阳某兽药厂的兽药中选几个好卖的品种，在进价里加1元钱，多付的钱用于处理站上的日常费用。我与莱阳某兽药厂的黄某说后，他同意，后我们站上把超额的费用发票、单据攒着，黄某结算货款时从货款中扣除，也等于报销。
（4）林某某证实：2006年7月我到牟平区大窑兽医站工作，2008年担任会计，2009年8月调到牟平区畜牧局担任会计。我担任大窑兽医站会计期间，站长曲兆胜告诉我在莱阳农学院某兽药厂几个品种兽药的进价上加一元钱，多付出的钱用于处理大窑兽医站的一些费用。
（5）孙某某证实：2010年年底我接任大窑兽医站的出纳，2012年1月我调到姜格庄兽医站工作。我在大窑兽医站的主要工作是负责所有现金支出和收入。我任出纳期间，曲兆胜为兽医站所花费的招待费等费用都已报销。2011年年初曲兆胜给过我药厂的返利款入账。经查2011年账目，2011年1月31日给我16000元的药厂返利款。曲兆胜给我钱时只说是药厂返利，具体哪家不清楚。我在大窑兽医站工作期间，2007年单位给职工买过七匹狼衣服卡，每张500元，还给每个职工买过一个电压力锅。七匹狼衣服卡是过年发的，电压力锅是八月十五发的。2008年、2009年春节站上给每个职工买了一张300元的家家悦购物卡。2011年春节前站上给每个职工买了张300元的家家悦购物卡，花3900元，这次买购物卡的钱是站长曲兆胜给的，没入兽医站账。
（6）王某某实：2012年初我调到大窑兽医站任出纳至今。我任出纳期间，曲兆胜为兽医站所花费的招待费等费用都已报销，至于曲兆胜是否还有其他没有报销的单据不清楚。曲兆胜共给我三次返利款入账，分别是8000元、5700元、16000元。经查2012年大窑兽医站账目，2011年12月29日收取33000元药厂返利款，哪个厂家给的不清楚，是原出纳孙某某收的。2012年5月4日曲兆胜给我8000元药厂返利款，2012年7月30日给我5700元药厂返利款，是四川某兽药厂返利，2012年8月1日给我16000元返利款，其中10000元是莱阳某兽药厂给的，6000元是四川某兽药厂给的。2011年春节时单位给每个职工发过一次300元的家家悦购物卡，买卡的钱谁出的不清楚。
（7）朱某某证实：我于1996年到大窑兽医站任出纳至2010年退休。曲兆胜于2005年到大窑兽医站任站长，我任出纳期间曲兆胜为兽医站所花费的招待费等费用都已报销。经查大窑兽医站账目，2010年1月22日，曲兆胜给我莱阳某兽药厂返利款24000元。2006年至2009年的账目没有返利款单据，曲兆胜没交返利款入账。2005年底、2006年初，曲兆胜安排副站长迟某和曲某某给站上买了两辆摩托车，一辆杨某某骑，一辆迟某骑，两辆车共花约7000元，曲兆胜安排迟某找我拿钱买车，车买回后曲兆胜把买摩托车的钱给我，我把发票给他。曲兆胜从什么地方弄的钱我不知道。2005年至2010年间站上攒支出的发票、单据在莱阳某兽药厂报销都是经我手办的，报销的时间也没有规律，攒够一定数量后莱阳某兽药厂来结算货款时从货款中把这些花费扣下，后把发票、单据给莱阳某兽药厂。2007年春节时单位给职工发了一次七匹狼衣服卡，每张500元，共13人，花6500元。2007年八月十五站上给每个职工发了一个电压力锅，每个电压力锅4、5百元钱，买了十三四个，压力锅是曲兆胜和迟某去买的。买七匹狼牌衣服卡和电压力锅的钱谁出的不清楚，但不是站上出的，这两笔花费没入账。2008年、2009年，每年站上给每个职工发300元的家家悦购物卡，这两年购物卡是曲兆胜买的，这笔钱不从站上支出，也没入大窑兽医站账。
（8）迟某证实：2005年5月我调到大窑兽医站任副站长，2008年2月调到水道兽医站任副站长。我到大窑兽医站工作后，站上有两辆摩托车经常坏，我和曲兆胜提出买辆摩托车，曲兆胜同意并让我买两辆。2005年底2006年初，我和曲某某买了两辆钱江100型摩托车，每辆花3400多元，两辆车连挂牌共花7000元。买摩托车的钱我从兽医站出纳朱某某手里拿的，这两辆摩托车挂牌后我把购车发票给了朱某某。2007年春节时曲兆胜对我说莱阳某兽药厂给了1万元的返利款，想用这部分返利款给站上职工发点福利。我说给站上职工买张七匹狼购衣卡，曲兆胜同意。当时兽医站有13人，我买了13张购衣卡，每张500元，共花6500元。这笔钱是曲兆胜给我的，曲兆胜是否安排出纳入账我不清楚。曲兆胜和我商量买七匹狼衣服时我才知道莱阳某兽药厂给大窑兽医站返利的事，莱阳某兽药厂是以什么标准返利以及每年给多少我不清楚。2007年八月十五时曲兆胜和我商量给站上职工买点东西，我俩到牟平区某超市买了14个电压力锅，每个压力锅500多元，花7000多元。买电压力锅的钱是曲兆胜出的，发票是他拿的，他没告诉我买电压力锅钱的来源。
（9）曲某某（大窑兽医站职工）证实：2005年曲兆胜到大窑兽医站任站长，当时大窑兽医站有两辆摩托车经常坏，曲兆胜同意再买辆摩托车。2005年底2006年初时，大窑兽医站副站长迟某和我到钱江摩托专卖店买了两辆钱江100型摩托车，两辆车连挂牌共花7000多元。
（10）阎某（牟平区畜牧局局长）证实：兽医站是畜牧局的下属部门。兽医站主要负责本辖区范围内的重大动物疫病的防控；畜禽各种疾病的诊疗服务并在职责范围内销售有关的兽药产品；向辖区内的养殖户进行养殖技术推广服务；畜产品质量安全监管等业务。2005年2月，曲兆胜调到大窑兽医站任站长，他负责大窑兽医站的全面管理工作，并对大窑兽医站承担的动物疫病的防控、各种疾病的诊疗服务、兽药药品的销售、养殖技术的推广、畜产品质量安全监管等工作负全面责任。大窑兽医站是一个统一独立的业务整体，没有其他内设机构。
2、书证
（1）检察机关出具的查封、扣押物品文件清单，证实案发后检察机关扣押赃款人民币8.1万元。
（2）烟台市牟平区畜牧局出具的任职证明，证实被告人曲兆胜自1980年9月开始在牟平区畜牧系统工作，1999年5月29日至2005年2月17日任牟平区玉林店镇兽医站站长，2005年2月18日至今任牟平区大窑镇兽医站站长，系牟平区畜牧局正式职工。
（3）烟台市牟平区人事局烟牟人（2005）5号文件、在职人员基本情况表，证实2005年3月17日牟平区人事局下文任命曲兆胜为牟平区大窑镇畜牧兽医工作站站长及其履历。
（4）事业单位法人证书，证实烟台市牟平区大窑街道畜牧兽医工作站系事业单位。
（5）人口信息，证实曲兆胜的基本身份情况。
（6）检察机关出具的破案经过，证实被告人曲兆胜系被传唤到案。
（7）烟台市牟平区大窑镇畜牧兽医工作站出具的记账凭证、处方笺、工商服务业统一收款收据，证实2005年至2012年大窑兽医站从莱阳某兽药厂采购兽药的详单及付款情况。
（8）烟台市牟平区大窑镇畜牧兽医工作站出具的记账凭证、山东省医院门诊医药费专业收款票据，证实曲兆胜将莱阳某兽药厂给付的回扣款分别于2010年1月22日交给站上24000元，2011年1月31日交给站上16000元，2011年12月29日交给站上33000元。
3、被告人供述
被告人曲兆胜对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。但主张其收取的回扣款中有部分用于单位购买摩托车及给单位职工发放福利。
原审法院认为，被告人曲兆胜身为烟台市牟平区大窑街道兽医工作站站长，在本单位与莱阳某兽药厂的业务往来中，利用职务之便，收受该单位给付的药品回扣款、好处费人民币七万余元归个人所有的行为构成受贿罪。公诉机关指控被告人曲兆胜收受回扣款人民币12.4万元，但其中有4.62万元被告人曲兆胜用于给单位购买摩托车及给职工发放福利，该笔款项被告人没有归个人所有，因此该款应从其收受回扣款中予以扣除。被告人曲兆胜主张还给职工发放鱼等福利款从收取回扣款中支付、辩护人主张被告人曲兆胜给单位购买空气清新机的款亦从回扣款中支付，但均未向法庭提交证据证实，对其该辩解不予采纳。被告人曲兆胜知道四川某公司业务员被检察机关立案调查，其害怕收受好处费的事暴露，将收取莱阳某兽药厂的好处费1万元上交单位，因此不应将该款从其受贿数额中扣除。鉴于被告人曲兆胜认罪态度较好，且能够积极退赃，可酌情予以从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条之规定，以被告人曲兆胜犯受贿罪，判处有期徒刑六年；判令扣押的赃款由烟台市牟平区人民检察院负责处理。
宣判后，在法定期限内，检察机关不予抗诉；原审被告人曲兆胜不服，以“原审量刑过重，有新证据证明一审认定的受贿款还有部分未归上诉人个人所有，主动上交的1万元回扣款不应计入犯罪数额”等为由提出上诉。
二审开庭审理时，上诉人的辩护人提出，上诉人的行为应定非国家工作人员受贿罪，且有新证据证明一审认定的受贿款还有41655元用于为公支出，应当从受贿数额中予以扣除。上诉人案发前主动上交的1万元不应认定为犯罪。一审量刑过重。
山东省烟台市人民检察院派员出庭履行职务认为：上诉人取得回扣款后一部分交单位，一部分自己留下，前者依法不应当处罚，后者显然是受贿，且已完成，至于赃款去向，为公还是为私不应当影响犯罪的成立。一审期间公诉机关起诉的数额为12.4万元，一审判决扣除已不当，考虑到二审不加刑的规定，对此不作评价，二审不应当再予扣除。上诉人交给单位出纳的1万元，系其听说有相关人员被检察机关调查、出事了，怕自己收受回扣款和好处费的事情败露，为了逃避法律追究才上交的，依据相关司法解释的规定，不影响其受贿罪的认定，不应从其犯罪数额中扣除。上诉人系非国家工作人员受贿与本案的书证、证人证言及相关供述不符，建议法庭不予采纳。综上，因工作支出不等于因公支出，好领导、好人缘也不是法定从轻、减轻的情节。建议二审依法裁判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
另，二审开庭时辩护人再次向法庭提供的相关证据，用以证明上诉人还有为公花费41655元。
关于上诉人的辩护人所提“应定非国家工作人员受贿罪”的辩护意见，经查，上诉人身为烟台市牟平区大窑街道兽医工作站站长，其身份仍是国家工作人员，本案定性准确。
关于上诉人及其辩护人所提“主动上交的1万元回扣款不应计入受贿数额”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人在得知四川某公司的业务员被检察机关立案调查后，害怕收受好处费败露，才将收取莱阳某兽药厂的好处费1万元上交单位。根据2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第二款“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”之规定，原审对此1万元认定为受贿款并无不当。
关于上诉人及其辩护人二审开庭时所提“为公支出款项41655元，应当从受贿数额中予以扣除”的上诉理由和辩护意见，经查，一审结合相关证据已从认定的受贿款中扣除上诉人为公支出款4.62万元，上诉人在侦查阶段已明确供述再无其他为公支出的款项。二审期间，辩护人提供的上述为公支出款项，并无相关证据证明系上诉人从本案认定的受贿数额中支出，且不影响本案受贿罪的成立，故二审不再予以扣除。
关于上诉人及其辩护人所提“一审量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，上诉人受贿数额7万余元，依法应当判处五年以上有期徒刑，原审量刑并无不当之处。
本院认为，上诉人曲兆胜身为国家工作人员，利用职务之便，在业务往来中将收受的部分回扣款归个人所有，其行为构成受贿罪。鉴于上诉人归案后能如实供述，主动坦白，认罪态度较好，依法可对其从轻处罚。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，判处适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 纪华伦
审判员 宫凌云
审判员 梁科兴
二〇一四年三月二十一日
书记员 蒋 龙