湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂孝感中民二终字第00032号
上诉人（原审被告暨反诉原告）秦群芳。
委托代理人袁琛丽，湖北锡爱律师事务所律师。代理权限：承认、放弃、变更诉讼请求，提起上诉或反诉，代为调解、和解，代收法律文书。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）张天和。
委托代理人彭海涛，湖北人从众律师事务所律师。代理权限：承认、变更、放弃诉讼请求，提起上诉或反诉，代为调解、和解，代收法律文书。
上诉人秦群芳因与被上诉人张天和合同纠纷一案，不服湖北省孝昌县人民法院（2013）鄂孝昌民初字第00661号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年1月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月24日公开开庭进行了审理。上诉人秦群芳的委托代理人袁琛丽，被上诉人张天和的委托代理人彭海涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张天和原审诉称：2012年2月11日，我经秦群芳介绍承包位于孝昌县季店乡莲花村砖瓦厂，该砖瓦厂系孝感市孝南区杨店镇经委下设某公司所有（即发包方），我与秦群芳签订协议后即投资整改，恢复莲花村砖瓦厂的生产经营，至2012年4月上旬我共投入资金达692110元。2012年4月初，秦群芳以承包协议第六条约定未经发包方签字盖章本承包协议无效为由，主张该承包协议无效，同时指使砖厂工人（系被告聘请人员）停工，锁门，导致我无法进行经营生产，被迫将砖厂生产经营权转让给秦群芳，秦群芳口头承诺对我进行补偿，但多次协商未果。秦群芳的行为属于典型假借订立合同，恶意进行磋商、违反诚实信用原则的行为，严重损害了我的合法权益，故诉至法院，请求责令秦群芳承担缔约过错责任，依法赔偿各项经济损失共计人民币692110元并承担本案诉讼费用。
张天和为支持其诉讼主张，原审提交如下证据：
证据一：转包合同，拟证明合同是三方，只有两方签字，根据合同第六条明确约定，那么这个合同既未成立，也未生效。
证据二：投资明细单，拟证明我方在合同缔约阶段进行了前期准备活动，投资692110元。
证据三：4月10日后产生的费用，拟证明被告已接手经营；需要说明会计熊某是与被告构成劳务关系，不是在我们这打工。
秦群芳原审辩称：在与张天和订立合同过程中，我既没有违反诚实信用原则、也没有过错，并且已与张天和签订了合同；张天和主张的损失不是签订合同过程中的损失，是在履行合同中的合理支出，与我无关；张天和诉请的我胁迫其将砖厂生产经营权转让与事实不符，故请求人民法院驳回张天和的诉讼请求。并认为张天和应依承包合同缴纳承包费用，故提出反诉，请求判令张天和给付承包费650000元并承担本案一切诉讼费用。
秦群芳为支持其抗辩主张，原审提交如下证据：
证据一：身份证复印件，拟证明秦群芳个人信息；
证据二：新厦建材公司收据，拟证明2011年秦群芳经营季店砖厂并缴纳承包费的事实；
证据三：列支表及农民领取土地补偿明细，拟证明2011年秦群芳经营砖厂的事实并给予农户土地补偿的事实；
证据四：秦如群身份证复印件和新厦建材公司收据，拟证明2012年秦群芳委托秦如群缴纳砖厂承包款给新厦公司，新厦公司作为砖厂的管理单位对砖厂转让无异议；
证据五：证人证言，拟证实2012年2月中旬开始由张天和接手经营砖厂及经营状况；
证据六：收款收据，拟证明2012年3月18日秦群芳将砖厂交付张天和，还交付了在其经营期间没有出售的红砖及老火砖的事实；
证据七：盘存表，拟证明张天和支付6万元费用，购买转让财物的清单；
证据八：收款收据及清单，拟证明2012年4月后，秦群芳对砖厂的投资和承担的砖厂对农户的土地补偿费及杂费，秦群芳因投资而参与砖厂经营；
证据九：现金付出传票、现金日记账，聘请的会计与出纳共同经手的部分收支明细、出具票据，拟证明张天和张天和经营砖厂的事实。
秦群芳为支持其反诉主张，原审提交如下证据：
证据一：转包合同，拟证明根据合同约定的承包费及付款方式，至起诉日止张天和应付承包费650000元。
张天和对秦群芳所提反诉答辩称，合同没有成立亦未生效，所以不构成违约，不应支付承包费，请求依法驳回反诉。
张天和对秦群芳的反诉未向原审提交证据。
原审查明，孝昌县季店乡莲花村砖厂系孝感市新厦建材有限公司设立，2011年与秦群芳签定承包合同，2012年与秦如群签定承包合同。秦群芳2011年分两次向公司交款的票据上均签有“同意列支，秦群芳”文字，孝感市新厦建材有限公司2012年2月15日开具两张票号分别为NO：003971、003972的收据载明收到秦如群2012年承包款，无“秦群芳”字出现。2012年2月11日，张天和与秦群芳签订承包合同，合同确定甲方为发包方，乙方为转包方，丙方为承包方，约定三方签字后具有法律效力，而该合同只有张天和在承包方处签字，秦群芳在转包方签字。合同签订后，张天和进场，交纳承包费200000元，对砖厂设备更新、修窑、储备电、煤、油、配件及支付人工工资等各项费用支出计692110元，其中包含2012年4月12日偿还债务支出120000元及起火费用7676元。2012年4月10日，张天和退出砖厂经营。另合同承包费用以及付款方式的约定为：2012年2月18日至2015年2月17日承包期为3年，承包费总计165万元。壹佰陆拾五万元整（付款方式：第一次付承包费合同签订日付贰拾万元，第二次付费本年度六月上五日付拾万元，第三次付款贰拾五万元）注：每年承包费总额为伍拾伍万元。秦群芳反诉认为，依合同张天和2012年应付550000元，已付200000元，仍欠350000元；2013年至起诉时张天和应付300000元，合计650000元承包费，请求法院责令张天和支付。
原审法院认为，本案所涉合同生效条件为三方签字后具有法律效力，即甲（发包方新厦公司）、乙（承包方秦如群）、丙（转包方张天和）三方签署合同，合同成立。因该合同只有张天和、秦群芳签字，新厦公司未签字，故该合同尚未成立。本诉被告（反诉原告）秦群芳提供的新厦公司收款收据等证据，证实2011年承包人为秦群芳，2012年承包人为秦如群。新厦公司分年度与上述二人订有承包合同，但秦群芳没有向张天和告知其不是2012年砖厂承包人的实际情况，违背诚实信用原则，未履行告知义务。在张天和未经核实，基于诚实信用原则对秦群芳产生一种特殊的信赖关系时，秦群芳未尽到协助等必要义务，致使与新厦公司缔结合同未能成立，造成了张天和因信赖合同能够有效成立而支出各种费用。根据缔约过失责任的性质及损失确定原则和本案双方在缔约过程中存在混合过错的实际情况，对张天和为准备履约所支付的费用，秦群芳应负主要赔偿责任，张天和自负次要责任，对张天和举证列明的起火费用及偿还债务支出等确定不纳入缔约过失损失赔偿范围，应由张天和自己承担。未成立的合同，不产生合同效力，故秦群芳依该合同约定所提反诉请求，依法不能支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四十五条，第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：一、秦群芳承担缔约过错责任，赔偿张天和各项损失共计451547.2元（564434×80%=451547.2元）。二、驳回秦群芳的反诉请求。本案本诉诉讼费10721元由张天和负担4908元、秦群芳负担5813元，反诉诉讼费10300元由秦群芳负担。
秦群芳不服原判上诉称：张天和认可的是与秦群芳约定的合同生效条件没有成就、从而导致的合同无效，该事实不符合缔约过失赔偿的法定条件；原审判决认定张天和损失的事实不清，且该损失是张天和自行投资损失，不是秦群芳所致，故秦群芳不应该承担。请求：撤销秦群芳承担缔约过失赔偿451547.2元的判决；驳回张天和的诉讼请求；本案上诉费用由张天和承担。
张天和答辩称，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
秦群芳二审提交如下证据：
孝感市新厦建材有限责任公司证明一份，拟证明秦如群、秦群芳是共同经营。
张天和二审未提交证据。
经庭审质证，张天和对秦群芳提交的证据认为：对真实性有异议，因是手写的证明；对关联性有异议，因与一审提交的证据相矛盾。
对于上述有争议的证据，本院认为：该证据属证人证言，因该公司相关负责人未到庭接受质询，其真实性无法判明，且其与秦群芳一审提交的证据二、证据三、证据四相矛盾，本院依法不予采信。
经审理查明，原判认定事实属实。
二审争议焦点：1、秦群芳在与张天和签订承包合同过程中是否存在过失；2、对张天和损失的认定是否恰当。
本院认为：1、秦群芳在与张天和签订“承包合同”的过程中故意隐瞒重要事实，存在过失。2012年2月15日发包方开具的两张承包款收据（即原审秦群芳本诉证据四）表明2012年度砖厂的承包人为秦如群而非秦群芳，但2012年2月11日只有张天和及秦群芳签字的“承包合同”载明的三方当事人为发包方（新厦公司）、承包方（张天和）、转包方（秦群芳），而且“承包合同”明确约定需三方当事人签字才具法律效力。秦群芳明知2012年度砖厂的承包人为秦如群，在明知无权作为承包方转让砖厂的情况下，单方与张天和签订转让“承包合同”，属于在订立合同过程中故意隐瞒重要事实，符合《中华人民共和国合同法》第四十二条规定的应当承担损害赔偿责任的情形。秦群芳与张天和签订“承包合同”，未尽必要协助义务，导致发包人未在“承包合同”上签字，“承包合同”未能成立。但张天和基于对秦群芳的信赖，为履行“承包合同”支出相关费用，秦群芳作为过错方，应当承担主要责任；因张天和在订立合同过程中自身未予核实、调查发包方是否同意转包，对因此带来的损失，亦应承担相应责任。2、原审认定张天和损失并无不当。原审认定张天和举证的损失均为为履行“承包合同”、对砖厂进行“经营”期间支出，秦群芳主张该损失数额不实，但未提供证据证明其主张。秦群芳举证不能，故其上诉请求本院不予支持。被上诉人主张的一审未予认定的12万元债务，因被上诉人未向本院提出上诉，本院依法不予审查。原判认定事实清楚，实体处理恰当，依法应予维持。原审适用《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条，均为合同成立后应适用的条款，在本案中适用欠妥。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8073元由秦群芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 铮
审 判 员 汪书力
代理审判员 胡 红
二〇一四年三月十日
书 记 员 陈平川
附：适用法条
《中华人民共和国合同法》
第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。