湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）岳中民一初字第27号
原告汤保安，男，1964年5月23日出生，汉族。
委托代理人钟琼武，湖南琼武律师事务所律师。
委托代理人王丽，湖南琼武律师事务所律师。
被告湖南岳阳花板桥市场开发有限公司。
法定代表人彭高文，该公司经理。
委托代理人周超，湖南昌言律师事务所律师。
委托代理人李中波，湖南昌言律师事务所律师。
被告湖南楚翰建设工程有限公司，���集镇）。
法定代表人游琼，该公司董事长。
委托代理人莫建清，男，1962年5月17日出生，汉族，该公司总经理。
委托代理人刘娟，湖南若华律师事务所律师。
原告汤保安与被告湖南岳阳花板桥市场开发有限公司（以下简称花板桥公司）、被告湖南楚翰建设工程有限公司（以下简称楚翰公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告汤保安的委托代理人钟琼武、王丽，被告花板桥公司的委托代理人周超、李中波，楚翰公司的委托代理人莫建清、刘娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告汤保安诉称，汤保安是楚翰公司的职工，是岳阳市花板桥中药材市场旧城改造景阖家园（以下简称景阖家园）工程的项目负责人，也是该项目的实际施工人。2010年，花板桥公司与汨罗市第六建筑安装工程公司（以下简称汨罗六建公��，2010年9月16日更名为楚翰公司）洽谈工程承包事宜，约定由承包方汨罗六建公司垫付职工工资等前期费用，并先行支付保证金约460万元。2010年8月14日至2010年10月24日，汤保安按约定分期向花板桥公司支付4602800元保证金，并于2010年5月至2011年4月垫付了景阖家园前期费用（包括工资、差旅、劳务等费用）共计500840元。2011年4月25日，楚翰公司与景阖家园项目部签订了《人工挖孔桩基础施工承包合同》（以下简称桩基合同），根据湖南中科项目管理有限公司于2011年3月22日编制的《景阖家园地下室桩基础工程建设工程造价咨询报告》，地下桩基工程预算总造价为7496434元。2011年6月9日，楚翰公司与景阖家园项目部签订《建筑工程承包合同》（以下简称承包合同），承包合同未经备案。2011年8月25日，楚翰公司与花板桥公司重新签订《湖南省建设工程施工合同》（以下简称施��合同），施工合同经岳阳市建设局备案，施工合同约定的建设工程为地下车库和3栋、4栋主体工程，在验收合格后，花板桥公司应向汤保安支付备案合同中约定的37764501元工程价款。地下室（即地下车库）的工程造价为20874343.65元，此造价尚未包括地下室水电项目的工程款。根据汨罗市建筑总公司编制的安装工程预算书，景阖家园地下室水电安装工程预算造价为1215347.23元，防雷接地工程预算造价为37126.47元，两项合计1252473.7元。人工挖孔桩基础施工时间为2011年5月1日至2011年10月31日，地下车库施工时间从2011年11月1日至2012年4月19日，根据岳阳金鼎建设工程监理有限公司出具的《建设工程地基与基础分部工程质量验收文件资料》，桩基工程和地下车库工程都于2012年6月20日已验收合格。根据桩基合同的约定，桩基工程完工验收合格后，主体工程支付第一次进度款时支付50%���主体完成十层时支付30%，主体完成并验收后付清桩基余款。2011年11月25日至2012年1月20日，花板桥公司支付了6300000元，其中包括桩基工程的进度款3748217元。目前，3、4栋主体工程已建到13层以上，但花板桥公司未按约定支付30%，尚欠2248930.2元桩基工程款。花板桥公司共计支付的15930000元包括6300000元现金，9630000元的材料款，其中，桩基工程已付款3748217元，地下车库工程已付款12181783元。综上，请求法院判决被告：1、支付桩基工程欠款2248930.2元；2、支付地下车库工程欠款8692560.65元，并按银行同期贷款利率支付2012年7月20日至2012年9月18日止的利息；3、支付水电防雷工程款1252473.7元；4、返还原告垫付的前期资金500840元；5、返还原告支付的保证金4602800元。2012年10月9日，原告汤保安变更诉讼请求的第1项为请求法院判决被告支付桩基工程欠款2556928.21元；增加诉讼请求6、请求法院判决被告支付零星工程价款2038614.98元。2012年11月30日，原告汤保安申请追加被告楚翰公司，请求法院判决楚翰公司对本案的工程欠款及诉讼费用承担责任。2013年7月30日，原告汤保安变更诉讼请求，放弃诉讼请求3的主张权利。2013年8月5日，原告汤保安再次变更诉讼请求，认为根据报告，桩基工程欠款、地下车库工程欠款、零星工程欠款共计10530227.13元，均应从2012年7月20日起按照银行同期贷款利率计算利息。
被告花板桥公司答辩称：一、汤保安作为没有施工资质的实际施工人，借用楚翰公司的名义与楚翰公司签订施工合同，违反了法律强制性规定，应认定为无效。二、汤保安与花板桥公司应当按照实际履行的承包合同进行结算，根据汤保安出具的承诺书、汤保安与楚翰公司签订的《项目经理责任承包合同》、岳阳市政府清理拖欠工程款领导小组办公室组织协调所作的《会议纪要》、汤保安支付460万元履约保证金的行为均证明双方实际履行的是承包合同。三、地下车库水电、防雷工程价款应包含在承包单价内，且该部分工程尚未完工，应从结算工程款中扣除。四、花板桥公司已经向楚翰公司支付了工程进度款，没有拖欠行为，理由是：1、根据承包合同的约定，桩基工程款总额为341.3万元，花板桥公司第一次支付主体工程进度款时已包括了桩基工程款374.8217万元，已超额支付；2、2013年7月2日，花板桥公司累计支付工程款4347.4554万元，其中2012年7月16日前共支付地下车库工程款2019.2543万元，没有拖欠行为。五、履约保证金已经在工程款的支付过程中逐步返还，即使经结算后有未退还部分，因承包人延误工期超过160天，故花板桥公司也有权不予返还。综上，请求人民法院驳回原告汤保安的诉讼请求。
被告楚翰公司答辩称：一、关于工程竣工结算的问题。涉案工程目前只进行了分部分项工程验收，不等于进行了工程验收合格，不具备工程结算的条件，无论施工合同效力如何，工程结算均是楚翰公司与花板桥公司的问题。二、关于主体问题，汤保安以实际施工人的身份起诉，其前提是工程要竣工验收，在工程未竣工验收的情况下，追加楚翰公司作为被告不当，楚翰公司不是适格被告。三、关于楚翰公司与花板桥公司签订的合同效力问题，双方签订的经过备案的合同是有效的，未经备案的合同是无效的。四、460万元保证金确实是汤保安先期筹集的资金，是以楚翰公司的名义缴纳的，在施工过程中，汤保安已经将保证金抽出来，取回了510万元并产生了510万元的债务，这部分债务是由楚翰公司偿还的，因此花板桥公司退保证金也应当退还给楚翰公司，再由楚翰公司退还给其他债权人。五、诉争工程���未完工，希望三方当事人将争议搁置，待工程完工后再进行结算。
原告汤保安为支持其诉讼请求，提供了以下五十二组证据：
第一组证据、汤保安的身份信息，拟证明汤保安具有诉讼主体资格；
第二组证据、楚翰公司的企业登记资料，拟证明汤保安承包的楚翰公司的承包工程是合法的，汤保安具有原告的诉讼主体资格；
第三组证据、楚翰公司下达的1207号任命书，拟证明汤保安具有原告的诉讼主体资格；
第四证据、花板桥公司的企业登记资料，拟证明对方的诉讼主体资格；
第五组证据、建筑工程承包合同，拟证明该合同是未经备案的合同，即属于黑合同；
第六组证据、湖南省建筑工程施工合同，2010年8月25日签订的，拟证明1、证明被告与楚翰公司签订的合同已经经过备案，即白合同，应当作为结算依据，被告应当向汤保安支付工程款37764501元；
第七组证��、保证金支付清单，拟证明楚翰公司支付的保证金实际是汤保安支付的，金额是4602800元；
第八组证据、项目部付款明细，拟证明楚翰公司在2011年11月25日至2012年6月8日收到了花板桥公司支付15930000元的款项，该款项已经通过楚翰公司转给了汤保安；
第九组证据、前期支付工资等前期费用的清单及凭据，拟证明楚翰公司在景阖家园项目上前期支付款项有500840元，该款项实际是汤保安直接支付的，支付给开发该项目的相关单位及人士；
第十组证据、按承包合同资金收付情况，拟证明2011年6月9日签订的建设工程合同，楚翰公司应收款项明细及欠款金额，具体金额以司法审计为准；
第十一组证据，按施工合同资金收付的情况，楚翰公司按施工合同应收的款项明细及金额；
第十二组证据、人工挖孔桩基础施工承包合同，拟证明楚翰公司与汤保安的发包承包关系，及结算方式的相关约定；
第十三组证据、地下车库及3栋、4栋主体工程施工方案，拟证明楚翰公司作为承包方，取得了承包权，为承建景阖家园制作了施工方案和施工计划；
第十四组证据、湖南中科项目管理公司于2012年3月12日出具的《景阖家园地下室桩基础工程造价咨询报告》，拟证明工程造价是7496434元；
第十五组证据、湖南中科项目管理公司于2012年6月6日出具的《景阖家园地下室桩基础工程造价咨询报告》，拟证明总造价为2087343.65元；
第十六组证据、地下车库施工图纸，拟证明楚翰公司为地下车库工程作出的整体规划；
第十七组证据、施工日志，拟证明开工、竣工的日期，以及每日工程完成情况；
第十八组证据、建设工程地基与基础分部工程质量验收文件资料，拟证明桩基工程及地下车库工程竣工验收合格；
第十九组证据、景阖家园挖孔桩的几点请求报告，拟证明楚翰公司就景阖家园的桩基工程与被告进行过协商；
第二十组证据、汤保安与楚翰公司于2011年8月12日签订的《景阖家园工程项目经理责任承包全责》，拟证明，楚翰公司将其与花板桥公司签订的承包合同中的权利义务均转包给汤保安，承包合同是无效合同，汤保安是实际施工人；
第二十一组证据、景阖家园工地零星工程签证单，拟证明汤保安在工程项目中完成的零星工程量；
第二十二组证据、安装工程预算书，拟证明景阖家园地下室水电安装工程为1215374.23元，防雷接地工程为37126.47元，总共是1252473.7元；
第二十三组证据、人工挖孔桩工程量，拟证明楚翰公司完成的景阖家园人工挖孔工程量。
第二十四组证据、景阖家园人工工资计算表，拟证明人工工资结算方式及结算款项；
第二十五组证据、景阖家园人工桩基础护壁工程量，拟证明完成的护壁工程量；
第二十六组证据、施工单位资质、管理人员报验申请表，拟证明楚翰公司施工单位资质合法及管理人员申请报批验收；
第二十七组证据、景阖家园地下室人工挖孔桩投标报标汇总表，拟证明楚翰公司取得了景阖家园地下室的承包权，人工挖孔桩工程造价为7804432.01元；
第二十八组证据、关于景阖家园基坑支护、基坑排水施工方案的审批定案事项回函，拟证明楚翰公司未承包景阖家园基坑；
第二十九组证据、2012年景阖家园人工挖孔桩工程量实际施工记录，拟证明楚翰公司承包的景阖家园的人工挖孔桩工程量为7804432.01元；
第三十组证据、建筑工程（零星工程）预（决）算表，拟证明汤保安完成的零星工程造价2038614.98元。
第三十一组证据、支护锚杆钻孔、灌浆及挂网喷浆承包施工合同及部分的领款凭单，拟证明汤保安与王波签订了支护锚杆钻孔、灌浆及挂网喷浆承包施工合同，并由汤保安个人支付了该款项，汤保安是实际施工人；
第三十二组证据、景阖家园基础工程检测合同及部分凭单，拟证明景阖家园基础工程检测款项是由汤保安个人所支付，即汤保安是实际施工人；
第三十三组证据、委托协议，拟证明汤保安实施征用拆迁补偿工作，是承建景阖家园二标段的实际施工人；
第三十四组证据、塔式起重机租赁合同和部分的领款凭单，拟证明汤保安与岳阳市筑源建筑机械有限公司签订了塔式起重机租赁合同，并由汤保安个人支付该租赁款，汤保安是实际施工人；
第三十五组证据、工程试验承包合同，拟证明汤保安与何雄辉签订了景阖家园基础土方人工开挖承包施工合同，汤保安是实际施工人；
第三十六组证据、水电安装工程分承包施工合同证，拟证明汤保安承包了景阖家园水电安装施工任务；
第三十七组证据、���阖家园人工挖孔桩工程补充合同及部分的领款凭单，拟证明汤保安与赵正春、王波签订了景阖家园人工挖孔桩工程补充合同并由汤保安个人支付了该款项，汤保安是实际施工人；
第三十八组证据、预拌混凝土销售合同及部分的领款凭单，拟证明汤保安与岳阳混凝土有限公司签订了预拌混凝土销售合同并由汤保安个人支付了该款项，汤保安是实际施工人；
第三十九组证据、景阖家园地下车库防渗水工程承包施工合同和部分领款凭单，拟证明汤保安与巴陵防水材料工程队签订了承包施工合同并由汤保安个人支付了该款项，汤保安是实际施工人；
第四十组证据、建筑工程技术资料承包合同及部分的领款凭单，拟证明汤保安与李四政签订了建筑工程技术资料承包合同并由汤保安个人支付了该款项，汤保安是实际施工人；
第四十一组证据、景阖家园地下车库工程大包干承包合同及相关凭证，拟证明汤保安与吴建忠、李建红就景阖家园地下车库工程签订了承包施工合同并由汤保安个人支付了该款项，汤保安是实际施工人；
第四十二组证据、景阖家园基础土方人工开挖承包施工合同及部分的领款凭单，拟证明汤保安与刘跃进签订了景阖家园基础土方人工开挖承包施工合同并由汤保安个人支付了该款项，汤保安是实际施工人；
第四十三组证据、景阖家园基础土方人工开挖承包施工合同及部分的领款凭单，拟证明汤保安与何雄辉签订了景阖家园基础土方人工开挖承包施工合同并由汤保安个人支付了该款项，汤保安是实际施工人；
第四十四组证据、发票联，证据来源：中国太平洋人寿保险股份有限公司岳阳中心支公司。拟证明汤保安个人为景阖家园工程二标段（3#、4#商住楼及地下车库）交纳保险费用共计为67976.10元；
第四十五组证��、证明及发票联，拟证明汤保安个人已缴纳岳阳市建设工程招标代理费47000元；
第四十六组证据、部分领款凭单。拟证明汤保安个人就承建景阖家园二标段所支出的部分款项；
第四十七组证据、景阖家园住宅工程3#楼承包施工合同，拟证明汤保安承建了景阖家园住宅工程3#楼的施工任务，汤保安是实际施工人；
第四十八组证据、景阖家园住宅工程4#楼承包施工合同，拟证明汤保安承建了景阖家园住宅工程4#楼的施工任务，汤保安是实际施工人；
第四十九组证据、监理例会会议记录，拟证明工程款一直没有到位，汤保安就拖欠工程款向施工单位、监理单位提出过协商解决，但发包方没有答复；
第五十组证据、卢西松、易应湖的证人证言，拟证明依据施工合同价景阖家园二标段工程难以顺利完工，花板桥公司多次对汤保安口头承诺提高工程价款，但一直未形成正式���书面文件，汤保安在所做工程中一直垫款；
第五十一组证据、卢西松出具的说明，拟证明汤保安与楚翰公司签订的合同是有效的；
第五十二组证据、汤保安与胡建明签订的《债权转让协议书》及对花板桥公司的《债权转让通知书》，拟证明汤保安交纳的保证金中252万元系向胡建明借款，汤保安将其对花板桥公司享有债权中的252万元债权转移给胡建明。
被告花板桥公司发表如下质证意见：对第一、二、四、十二、二十三组证据没有异议；对第三组证据的真实性、合法性没有异议，但认为第三组证据恰好证明汤保安是楚翰公司的员工，在项目中担任现场负责人；对第五、六组证据的真实性、合法性没有异议，但认为该两份合同都是有效的；对第七组证据的真实性、合法性没有异议，但认为不能证明保证金是汤保安支付的，只能证明是楚翰公司支付的；对第八组证��的真实性、关联性有异议，无法体现付款方和收款方，也没有相关人员签字不具有合法性；对第九组证据的真实性、合法性没有异议，但认为不能证明发票上费用的支付与本工程项目有关，只能证明是发票方的个人行为；对第十、十一组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证据上没有明确收款方、付款方以及双方签字的确认；对第十三组证据的真实性、合法性没有异议，但认为不能证明汤保安是实际施工人；对第十四、十五、十六组证据的真实性、合法性均没有异议，但认为不能作为双方当事人结算的依据，只是楚翰公司在投标时的预算报价和发包方提供的施工图，与竣工时的现状有区别，不能证明汤保安是实际施工人；对第十七组证据的真实性、合法性没有异议，但认为不能证明实际施工人是汤保安；对第十八组证据的真实性、合法性没有异议，但认为不能证明汤保安完成了该部分工程项目；对第十九组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据没有当事人的签名和盖章，也不能证明汤保安承担实际施工任务；对第二十组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为是楚翰公司的内部行为，花板桥公司并不知情，承包合同不能证明汤保安实际履行了合同义务；对第二十一组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为签证单没有建设单位、监理单位的签字盖章，施工单位也不是施工负责人签字，工程签证单不能作为付款的依据，只能作为结算的依据；对第二十二组证据的真实性、合法性、关联性有异议，该预算书没有监理单位的盖章，只是承包方投标前制定的施工预算，不能作为结算的依据；对第二十四组至第二十九组证据的真实性、合法性、关联性有异议，是施工方内容的工程记录，不能证���汤保安实际承担了施工任务，也不能证明汤保安实际支付了工程款项；对第三十组证据的真实性、合法性、关联性有异议，没有施工单位的名称、编制人、建设方的审核，不能证明汤保安实际支付了工程款；对第三十一组至第四十八组证据不予认可，认为已经过了举证期限，且该18组证据，所有合同约定的发包方都是楚翰公司，而不是汤保安，不能证明汤保安履行了与楚翰公司的转包义务，没有证据证明汤保安是整个项目分包工程的工程款支付人，汤保安在合同上作为发包方的代表签字，仅仅是履行了其作为楚翰公司驻该项目的职务行为；对第四十九组证据的真实性没有异议，但认为恰恰可以证明双方履行的合同是承包合同，发包方对承包方提出的价格条款要求没有同意，双方没有达成一致意见；对第五十组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证人证言应该证人到庭接受质证；对第五十一组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证据上的签名是否卢西松不能确认，且公章的真实性应当由公安机关进行确认；对第五十二组证据的合法性、关联性有异议，因为汤保安的起诉中包含了该部分保证金，但现在并未变更该项诉讼请求，且花板桥公司是否欠款及欠款金额目前尚未确认，证据需带回去研究，如果花板桥公司确实欠汤保安252万元，要转给新的债权人也可以，但在本案中无法处理，因为胡建明不是本案的当事人。
被告楚翰公司发表质证意见如下：对于第一、二、四、五、七、八、九、十三、四十九组证据没有异议；对第十四、十五、十九、二十一、二十四、二十五、二十六、二十七、二十八、二十九、三十组证据不清楚，不发表质证意见；对第三组证据的真实性无异议，但认为只能证明汤保安是这个工��的负责人，不能证明其是实际施工人；对第六组证据的证明目的有异议，施工合同是楚翰公司与花板桥公司结算的依据，不是汤保安与花板桥公司结算的依据，地下室和主体工程是一个整体的施工范围，不能分开计算工程量；对第十、十一组证据有异议，认为是原告个人的观点，不是法定的证据；对第十二组证据的真实性没有异议，但认为不能达到原告的证明目的，只能证明楚翰和花板桥公司的合同关系；对第十六组证据有异议，认为地下车库的施工图纸有部分变更的，且图纸与实际完工情况是不同的；对第十七、十八组证据的真实性合法性没有异议，但认为只能证明地下施工层已经分部分项验收合格，不能证明是竣工验收合格；对第二十组证据的真实性没有异议，但认为如果汤保安认为是实际施工人，在建设工程没有竣工验收的情况下，楚翰公司不是适格的被告；对第二十二组证据有异议，认为是汤保安个人的观点，不能作为证据；对第二十三组证据的工程量予以认可；对第三十一组至第四十八组证据不予认可；对第五十组证据中卢西松的证言予以认可，对易应湖的证言不清楚；对第五十一组证据中予以认可，项目部的公章和财务章不仅经过卢西松同意，也是通过楚翰公司同意的，所有的印章都是真实的。
被告花板桥公司为支持其答辩意见，提供了以下13组证据：
证据1、《人工挖孔桩基础施工承包合同》，拟证明楚翰公司是景阖家园项目人工挖孔桩基及地下车库、3#4#楼工程的施工承包人和合同实际履行人，并约定了工程价款和支付方式；
证据2、《人工挖孔桩工程量》确认单，拟证明经项目部、监理公司及楚翰公司三方共同签字确认，楚翰公司实际完成砼方量为3878.458立方米，工程款为341.3万元（未结算）；
证据3、���筑工程承包合同，拟证明合同约定承包范围为景阖家园项目地下车库工程设计图纸全部内容，同时合同约定了承包方式为按建筑面积单价包干及承包计价办法；
证据4、湖南省建设工程施工合同（备案）；
证据5、授权委托书，拟证明楚翰公司授权汤保安为景阖家园项目的项目经理；
证据6、《会议纪要》，拟证明地下车库建设暂付工程进度款50万元，由开发商直接支付给楚翰公司基本帐户，再由楚翰公司给项目部，地下车库工程支付进度款和结算依据为1698元／平方米，该项目以后工程款的结算按工程进度支付；
证据7、承诺书，拟证明工程进度款由花板桥公司按工程进度支付给楚翰公司；
证据8、工作联系函，拟证明至2012年4月24日，楚翰公司本应完成3#4#楼9－12层主体施工，但仅完成了3#楼第2层，4#楼还未动工，楚翰公司至今未完成承包项目的主体工程施工任务���不具备竣工验收结算条件；
证据9、景阖家园地下车库工程及3#4#楼工程施工进度形象表，拟证明楚翰公司延误工期，至今未完成承包项目的主体封顶；
证据10、开发成本明细帐表及支付凭证，拟证明花板桥公司已依约向楚翰公司足额支付了工程款；
证据11、2012年8月15日市政府清欠办会议的签到表，拟证明双方达成了一致意见，实际履行的是6月9日的合同，结算价款是每平米1680元；
证据12、岳阳市公安局侵财案件受案回执，拟证明汤保安涉嫌伪造公司印章，备案合同的印鉴是伪造的，备案合同无效；
证据13、2012年4月23日楚翰公司出具的函，证明卢西松出具给汤保安的授权委托书是卢西松的个人行为，是没有经过公司授权的。
原告汤保安发表质证意见如下：对证据1的真实性、合法性无异议，但认为楚翰公司与汤保安之间有承包合同，汤保安就是景阖家园的实际���工人；对证据2的真实性、合法性无异议，但认为工程款应当以最终审计为准；对证据3的真实性无异议，但对合法性有异议；对证据4的真实性、合法性均有异议，被告提供的备案合同与在建设行政主管部门备案的合同内容不同；对证据5的真实性、合法性无异议，但认为该授权委托书与汤保安的权利主张是有关联的，不能证明汤保安因此丧失了实际施工人的资格；对证据6的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，会议纪要是为了解决农民工工资的维稳文件，不是结算文件，不能取代合同；对证据7有异议，认为承诺书不是结算依据，只能以备案合同作为结算依据；对证据8的真实性、合法性有异议，认为被告单方的工作联系函不能作为施工进度依据，且工作函签署的时间是2012年4月26日，至今大部分工程已经完成；对证据9有异议，认为工程施工进度形象表没有相关��位盖章签字，应当以现有工程进度为准；对证据10有异议，支付凭证是被告单方提供的，应当以最终实际进度和相关票据，根据备案合同进行司法审计结论为准；对证据11的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该复印件没有加盖核对章，无法确认真实性，即使是真实的，与确认合同效力之间没有必然关系；对证据12的真实性、合法性、关联性均有异议，汤保安已经向法院提供了卢西松的说明；对证据13的真实性无异议，认为该证据恰能证明汤保安加盖的公章是合法有效的，是经过了楚翰公司同意的。
被告楚翰公司发表质证意见如下：对证据1、2的真实性无异议，但认为双方仅就工程量达成一致，对工程款结算仍有争议；对证据3、4、5的真实性无异议，但认为楚翰公司和花板桥公司的结算应该按照建设局存档备案的合同来进行结算；对证据6、7的证明目的有异议，���为不能证明工程进度款已按备案合同的约定支付给了楚翰公司；对证据8、9的证明目的有异议，涉案工程确实没有完工，但是延期的原因尚存在争议，不能证明延期的原因就是楚翰公司造成的；对证据10中花板桥公司已付工程款2700万大体接近，但具体的差额需待财务人员核算，也不能证明花板桥公司依约及时的支付了工程款；对证据11的关联性有异议，认为会议签到表与该次会议纪要无关，会议纪要和签到表的骑缝章对不上，会议纪要没有楚翰公司的签字认可；对证据12的真实性无异议，对合法性、关联性均有异议，花板桥公司在民事诉讼中另行立案刑事案件是不当的，备案合同上的公章楚翰公司已经事后追认，予以认可，是真实、合法的；对证据13的说明，授权委托书上的公章确实是卢西松为了工作方便私刻的，但事后公司进行了追认，公司现在也在使用该公章。
被告楚翰公司在举证期限内未提交相应的证据。
在审理过程中，原告汤保安于2012年10月9日向本院提出鉴定申请，请求本院委托鉴定机构，对汤保安支付的保证金、垫付的前期资金以及与诉争工程有关的《湖南省建设工程施工合同》、《人工挖孔桩基础施工承包合同》、《安装工程预算书》、《景阖家园工地零星工程签证单》、《建筑工程预（决）算书》所涉及的工程价款进行审计。本院依法委托湖南恒立工程造价咨询有限公司进行了司法鉴定。2013年7月31日，湖南恒立工程造价咨询有限公司作出湘恒立（2013）咨字第19-02号《关于景阖家园地下室工程造价咨询报告》（以下简称咨询报告）。咨询报告的结论为：地下室按照备案合同不下浮核定金额为19533169.93元，按照备案合同下浮9.5%核定金额为17727896.27元，按照包干合同核定金额为16349620.08元，以上金额均包含签证单造价（详见汇总表）。人工挖孔桩按实结算不下浮核定金额为6927057.2元，按照包干合同核定金额为3413044.8元。本院依法向当事人送达咨询报告后，汤保安、楚翰公司在指定期间内未提出书面异议，花板桥公司在指定期间内向本院提出书面异议。
花板桥公司对咨询报告提出以下异议：一、关于工程结算主体的问题。汤保安与花板桥公司没有直接的工程承发包合同关系，故只能向楚翰公司申请结算，花板桥公司仅在应付楚翰公司的工程款范围内予以支付。二、关于人工挖孔桩基础结算依据问题。对于鉴定机构按实计算的人工挖孔桩基础工程价款，对鉴定机构依据《人工挖孔桩基础施工承包合同》核定的金额予以认可。三、关于地下室工程结算依据问题。对于鉴定机构依据施工合同审核的价款不予认可，对于鉴定机构依据承包合同核定的金额予以认可但应扣减楚翰公司未完工部分工程价款。四、尚有15个项目共计302.35万元的未完工工程量没有在总造价中扣除。
湖南恒立工程造价咨询有限公司的鉴定人员出庭作证并接受当事人的咨询，该鉴定机构作出《关于工程造价咨询报告异议书有关问题的回复》（以下简称咨询回复）：一、关于工程结算主体问题应由法院认定；二、关于桩基结算依据问题，咨询报告中分别对按实结算和包干合同做了造价计算，以何为准由法院决定；三、关于地下室工程结算依据问题，咨询报告中分别对备案合同和包干合同做了造价计算，以哪份合同为准由法院决定；四、关于未完工工程量的问题，在包干价1680元／㎡中确未扣除未完工部分，如要扣除必须提供双方认可的工程计算明细及单价。湖南恒立工程造价咨询有限公司还提交了一份《关于景阖家园地下室砌体墙计算范围的说明》，对鉴定的范围进行了��明，即地下室砌体墙根据原被告双方共同确认的施工图计算，主要部位为排风机房、柴油机发电房、水泵房及分区的隔墙，所有的风管、强弱电井墙、电梯房、楼梯间墙，并载明了具体轴线。
原告汤保安对咨询报告及咨询回复发表质证意见：鉴定结论基本上是客观的，但根据备案合同下浮9.5%是没有法律依据的。
被告花板桥公司对咨询报告及咨询回复发表质证意见：1、该鉴定是原告单方提出，没有通过法庭确定结算标准；2、按照备案合同进行审计是不合法的，备案合同不能作为工程价款的依据。
被告楚翰公司对咨询报告及咨询回复发表质证意见：鉴定的范围不明确，应当详细说明鉴定的范围和时间点，不能将地下室与主体工程剥离开来，不认可咨询报告。
针对汤保安提供的证据，本院认证如下：花板桥公司、楚翰公司对第一、二、四组证据无异议，本院予以���信；花板桥公司对第十二、二十三组证据无异议，楚翰公司对第十二组的真实性无异议，对第二十三组证据中工程量无异议，本院予以采信；花板桥公司、楚翰公司对第三组证据真实性无异议，但对证明目的有异议，本院对证据的真实性予以确认；花板桥公司、楚翰公司对第五、六组证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认；花板桥公司、楚翰公司对第七组证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认；花板桥公司对第八组证据的真实性有异议，楚翰公司对第八组证据予以认可，因某证据系汤保安单方统计的付款明细，不属于法定的证据类型，本院不予采信，认为应当由汤保安提供直接的收款凭证予以佐证；花板桥公司、楚翰公司对第九组证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认；花板桥公司、楚翰公司对第十、十一组证据有异议，��某两组证据系汤保安单方计算出来的欠款明细，不属于法定的证据类型，本院不予采信；花板桥公司、楚翰公司对第十三组证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认；花板桥公司对第十四、十五、十六组证据的真实性无异议，楚翰公司未发表意见，本院对证据的真实性予以确认；花板桥公司、楚翰公司对第十七、十八组证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认；花板桥公司对第十九组证据的真实性有异议，因某证据无花板桥公司的签章，故本院不予采信；花板桥公司对第二十组证据的真实性有异议，但楚翰公司对此证据的真实性无异议，故本院对证据的真实性予以确认；花板桥公司对第二十一组证据的真实性有异议，但该证据上有建设单位与施工单位的签字，故本院对证据的真实性予以确认，但工程量的认定应以鉴定报告为准；花板桥公司、楚翰公司对第二十二组证据有异议，因某证据系对工程预算书，不能证明诉争工程的应付工程款，本院不予采信；花板桥公司对第二十四至三十组证据有异议，本院对证据的真实性予以确认，但工程量的认定应以鉴定报告为准；花板桥公司、楚翰公司对第三十一至四十八组证据有异议，本院对证据的真实性予以确认，但工程量的认定应以鉴定报告为准；花板桥公司、楚翰公司对第四十九组证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认；花板桥公司对第五十组证据有异议，楚翰公司对该组证据的部分有异议，因某证人未出庭作证，本院对该证据不予采信；花板桥公司对第五十一组证据有异议，因楚翰公司对该证据中的公章效力予以认可，本院对证据的真实性予以确认；花板桥公司对第五十二组证据的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，因某证据系汤保���向案外人转移债权的协议及通知，故本院对证据的真实性予以确认，但在本案中不予采纳。对于计算工程量有关的证据，与鉴定报告一致的，本院予以采信，与鉴定报告不一致的，本院不予采纳。
针对花板桥公司提供的证据，本院认证如下：汤保安、楚翰公司对证据1、2、3、4、5、6、7、13的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认；汤保安、楚翰公司对证据8、9的证明目的有异议，本院对证据的真实性予以确认；汤保安、楚翰公司对证据10有异议，因花板桥公司提供了付款的凭证，故本院对证据的真实性予以确认；汤保安、楚翰公司对证据11有异议，因签到表与会议纪要的骑缝章不一致，且签到表无法证明参会人员已同意会议纪要的内容，本院对该证据不予采信；汤保安、楚翰公司对证据12有异议，因花板桥公司提供了证据原件，故本院对证据的真实性予以确���，但因楚翰公司已经认可该公章的效力，故该证据不能证明合同无效，本院不予采信。对于计算工程量有关的证据，与鉴定报告一致的，本院予以采信，与鉴定报告不一致的，本院不予采纳。
针对咨询报告及咨询答复，本院认证如下：1、关于工程造价的问题，鉴定机构已经根据施工图纸、签证单、施工日志等证据，参照不同的计价标准，分别作出了工程造价，本院予以确认，并结合相关证据及法律依据予以认定；2、关于承担支付欠付工程款的主体问题，咨询报告对此未作出结论，本院将结合相关证据及法律依据予以认定。
经审理查明：2011年4月25日，花板桥公司（发包方）与楚翰公司（承包方）签订了一份《人工挖孔桩基础施工承包合同》，合同第三条1项约定，本合同工程价款按设计图纸包括的各种人工挖孔桩类别同意按砼实际方量以880元／立方米包干（本单价计入所有税费，图审回复变更及设计修改变更的内容包括在合同单价内）；合同第三条第3项约定，结算方式为本人工挖孔桩工程不发生预付款及任何进度款，待工程完工验收合格后，主体工程支付第一次进度款时支付50%，主体完成上层时支付30%，主体完成并竣工验收后付清桩基余款。合同还约定了其他内容。汤保安作为楚翰公司的项目经理，组织施工人员2011年5月1日进场施工，2011年10月31日完成人工挖孔桩工程。2012年6月20日，岳阳金鼎建设工程监理有限公司出具了《桩基质量验收记录》，验收意见为“同意该单位工程的桩基子分部工程验收，允许进入下道工序施工，质量等级暂定合格。”经鉴定，湖南恒立工程造价咨询有限公司作出湘恒立（2013）咨字第19-02号《关于景阖家园地下室工程造价咨询报告》，结论为人工挖孔桩按照包干合同核定金额为3413044.8元。
另查明，2010年，花板桥公司与楚翰公司（当时公司名为汨罗市第六建筑安装工程公司）洽谈工程承包事宜，约定由承包方先行支付保证金460万元。汤保安遂自行筹措资金，2010年8月至10月期间，以楚翰公司的名义向花板桥公司交纳了履约保证金460.28万元。2011年6月9日，花板桥公司（甲方）与楚翰公司（乙方）签订了一份《建筑工程承包合同》，合同第4.1.2条约定，“本合同承包的-1.05米以下地下车库部分土建装饰安装综合单价为1680元／平方米（所有基础部分、车道进出口的土建及装饰、除房建主体部分外地下室顶板上的所有其他附属工程都包括在单价内）。”合同第11.1条约定，“乙方签订合同前，按本工程总价百分之十二至十五的比例向甲方交纳履约保证金人民币伍佰万元。”合同还约定了其他内容。2011年8月25日，花板桥公司（发包人）与楚翰公司（承包人）签订了���份《湖南省建设工程施工合同》，合同专用条款第15.4条约定，变更的计价原则为中标清单上有单价的按中标单价执行，无单价的按湘建价（2009）406号文件计算；17.1.3条约定，本工程采用计价方式的约定为工程量按实结算采用综合单价；17.3.1.（1）条约定，发包人不要求提供履约保证金，同时发包人也不提供预付款；17.4条约定，工程进度付款按照湘建建（2008）249号文件规定支付工程款；合同还约定了其他内容。地下车库从2011年11月1日开始建设至2012年4月19日。2012年6月20日，岳阳金鼎建设工程监理有限公司出具了《基础工程质量验收记录》，验收意见为“同意该单位工程的地基基础分部工程验收，允许进入下道工序施工，质量等级暂定合格。”经鉴定，湖南恒立工程造价咨询有限公司作出湘恒立（2013）咨字第19-02号《关于景阖家园地下室工程造价咨询报告》，结论��地下室按照备案合同不下浮核定金额为19533169.93元。
又查明，在起诉前，花板桥公司累计为景阖家园项目付款超过2300万元。其中，汤保安从花板桥公司账上领取了工程款632万元（2011年11月25日40万元，12月12日50万元，12月19日20万元，12月28日30万元，2012年1月5日10万元，1月12日100万元，1月16日100万元，1月17日200万元，1月20日80万元，6月13日2万元）。花板桥公司代汤保安支付其他款项8779813.24元（2011年12月29日代付城管水费400元，11月14日代付钢材款200万元，12月31日代付钢材款100万元，2012年1月15日代付钢材款446413.24元﹤2000000元-1553586.76元﹥，2012年6月6日代付钢材款483.3万元，代付王波的工资50万元）。在起诉前，汤保安从楚翰公司账上领取了工程款10万元（6月8日）。2012年8月，汤保安与楚翰公司就景阖家园建设项目办理了结账移交，楚翰公司同意支付汤保安的欠付款项6394467元（张德安144747元，刘跃进26515元，何雄辉115397元，吴建中2027500元，李伍平27500元，岳阳混凝土公司3043000元，王志318500元，塔吊租金48000元，桩基检测费50000元，王波300000元，江祖华6996元，黎正辉82880元，方细雄94320元，泵送费55000元，吴卫国54112元）。
还查明，楚翰公司（甲方）与汤保安（乙方）于2011年8月12日签订了《项目经理责任承包合同》，合同第一条第1项约定，甲方于2011年6月9日与花板桥公司签订了景阖家园工程总承包施工合同，经甲乙双方协商，甲方同意将景阖家园工程任务承包给乙方施工管理。第一条第3项约定，本工程的履约保证金、经营费用、工程费用、税金等保证合同履行和工程施工的所有费用均由乙方承担。合同还约定了其他内容。2012年8月，汤保安与楚翰公司就景阖家园建设项目办理了结账移交后，由楚翰公司继续完成该项目建设。
本院认��：楚翰公司与花板桥公司签订《建筑工程承包合同》后，又与汤保安签订《项目经理责任承包合同》的行为系内部承包。汤保安作为楚翰公司的项目经理，在其完成部分施工，退出景阖家园施工项目后，有权获得其已完成部分的工程款。
一、关于本案诉争工程的工程款应如何计算的问题。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中，楚翰公司与花板桥公司先后签订了《建筑工程承包合同》及《湖南省建设工程施工合同》。该2份合同中关于工程款的计算方式、履约保证金等实质性内容的约定不一致。因《湖南省建设工程施工合同》是经过招投标后签订的，��该合同已经在建设部门备案，故应当以《湖南省建设工程施工合同》作为结算工程价款的根据。汤保安作为楚翰公司的项目经理，其权利义务应当与楚翰公司所享有的权利义务一致，故汤保安已完工部分的工程款亦应按照《湖南省建设工程施工合同》计算。花板桥公司认为应当按照《建筑工程承包合同》结算的理由不能成立，本院不予支持。鉴定机构依据《建筑工程承包合同》作出的鉴定结论本院不予采信。鉴定机构依据《湖南省建设工程施工合同》又分别计算不下浮、下浮9.5%的2个数额，鉴定机构认为根据招投标价格对比下浮是常规，但未提供相应的法律依据，故本院对其下浮9.5%的工程款数额不予采信，对不下浮的工程款数额（即19533169.93元）予以采信。2、楚翰公司与花板桥公司就人工挖孔桩工程只签订了一份《人工挖孔桩基础施工承包合同》，故应当以此合同作为结算依据。汤保安起诉称其完成的人工挖孔桩工程也应当按照定额计算工程款的理由不能成立，本院不予支持。故鉴定机构依据该合同核定人工挖孔桩工程款为3413044.8元的鉴定结论本院予以采信，鉴定机构依据按实结算不下浮核定的工程款本院不予采信。综上，汤保安完成的人工挖孔桩基础工程款为3413044.8元，地下室工程款为19533169.93元，共计22946214.73元。
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