徐州市泉山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民初字第2517号
原告赵瑶民，农民。
委托代理人陈永，徐州市铜山区同人法律服务所法律工作者。
被告钮家想，农民。
原告赵瑶民诉被告钮家想建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月12日受理后，依法由审判员魏道升独任审判，于2015年8月3日公开开庭进行了审理。后本院依法组成合议庭，又于2015年10月28日公开开庭进行了审理。原告赵瑶民及委托代理人陈永、被告钮家想到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赵瑶民诉称，2012年10月份，原告将其承建的徐州三官庙农贸市场刮腻子、收光工程转包给被告施工，并于2013年8月1日补签协议。被告在施工过程中，由于施工人员不到位，原告曾多次催促被告上人开工，被告称家中有事无力再干。经被告同意，原告找人施工，工人工资在被告工程款中扣除。原告带人施工实发工资66175.50元，被告借支53500元，该工程的工程款为96414元，原告为此多付24565.50元，该款理应由被告支付。另被告因未能按合同约定施工，构成实际违约，应付给原告违约金10000元。现原告为维护合法权益，特提起诉讼，请求法院判令被告返还多付的工程款24565.50元并支付违约金10000元。诉讼费及其他费用由被告承担。
被告钮家想辩称，被告不认同原告的诉讼请求。原告所诉的工程款金额不对。至于违约金，根据协议第7条，被告不存在违约。另外，根据被告大约计算的工程款，原告反而存在违约。
经审理查明，2012年10月，赵瑶民将其承包的三官庙农贸市场刮腻子、收光工程项目转包给钮家想施工，但双方未签订书面协议。
在上述工程施工过程中，2012年11月10日、2013年1月17日、2013年2月11日，钮家想（签名钮理想）分别向赵瑶民借支23000元、6500元、4000元，合计33500元，并出具了相应借支条。2013年1月30日，赵瑶民通过中国农业银行向钮家想尾号为5014的银行账户分别存款9300元、700元，合计10000元。2013年6月14日，钮家想向三官庙农贸市场出具《借据》一份，载明借款金额：10000元；借款用途：三官庙农贸市场内墙涂刷工程款。刘勇于6月17日在该《借据》右上方另注明“计入赵瑶民往来”。钮家想在施工期间发生以上借支共计53500元。
2013年8月1日，赵瑶民（甲方）与钮家想（乙方）补签《协议书（施工后补的协议）》一份，内容为：1、甲方将集慧建筑有限公司所承建的三官庙农贸市场的市场部的腻子转包于乙方（注：收光墙）。2、施工范围：地下室、市场部的1楼、2楼、3楼、楼梯间。3、承包方式：清包工资。（脚手架由甲方免费提供）。4、核算方式：地下室、1楼、2楼以实刮面积每平方米7元结算。3楼、市场部楼梯间以实刮面积每平方6元结算。（地下室1楼、2楼、楼梯间的梁柱由乙方修直，包括办公楼地下室）。5、工程量：／。6、付款方式：工程验收合格，付总工程款的80%，市场营业后付清余款。7、施工期间如乙方人员不足影响交工，甲方有权增加施工人员，人员工资在乙方工程款内扣除。8、甲、乙双方如有违约，违约方补给对方壹万元违约金。9、施工期间安全问题由乙方负责。
此后，赵瑶民与钮家想之间因施工问题发生纠纷。2014年1月8日，赵瑶民即以钮家想为被告诉至徐州市铜山区人民法院，以钮家想未按照双方协议约定履行相应义务（即指办公楼地下室没干）为由，请求判令钮家想给付违约金10000元。徐州市铜山区人民法院立案案号为（2014）铜茅民初字第377号。
在（2014）铜茅民初字第377号案件审理期间，2014年1月29日，赵瑶民与钮家想之间达成协议一份，内容为：三官庙农贸市场一、二、三层内墙实刮面积，平方数暂定163000／平方（包含市场部楼梯间，不包含地下车库面积）。一层二层的吊顶1700／平方。最终结算结果：以公司结算单为准（公司结算单如有一方不认同双方再另行结算）。
2014年4月28日，钮家想向赵瑶民出具自行制作的《市场部结算单》一份，载明1楼、2楼、3楼、楼梯间、机房、屋面过道的具体施工面积，并注明：不包含地下车库、市场菜台。
2014年6月5日，赵瑶民就上述（2014）铜茅民初字第377号案件向徐州市铜山区人民法院提出撤诉申请，并于2014年6月6日办理了撤诉手续。
此后，赵瑶民又以建设工程施工合同纠纷为由，将钮家想列为被告诉至徐州市铜山区人民法院，请求法院判令钮家想给付超支工程款13078.26元［总工程款102534.74元－钮家想借支43500元（未计入钮家想从三官庙农贸市场借支10000元）－赵瑶民带人施工72113元］，立案案号为（2014）铜民初字第1860号。在（2014）铜民初字第1860号审理期间，赵瑶民当庭增加诉讼请求，要求钮家想返还多付的工程款14255.63元。
后赵瑶民就徐州市三官庙农贸市场第1楼、2楼、3楼及楼梯间和机房内粉刷的实际面积向徐州市铜山区人民法院申请鉴定。经徐州市铜山区人民法院依法委托，徐州方正会计师事务所有限公司于2015年2月9日作出徐方鉴（2015）001号《工程造价鉴定报告（徐州市三官庙农贸市场内粉刷工程）》一份，其鉴定结论为：徐州市三官庙农贸市场第1楼、2楼、3楼及楼梯间和机房内粉刷实际总面积：15177.87㎡［其中一楼4344.807㎡，二楼3660.867㎡（851.007＋2809.86），三楼4943.003㎡，机房319.973㎡，楼梯间1909.224㎡（659.675＋308.975＋940.574）］。赵瑶民为此支付鉴定费3000元。
赵瑶民还就三官庙农贸市场内墙涂料人工费向徐州市铜山区人民法院申请审计。经徐州市铜山区人民法院依法委托，徐州华建工程造价咨询有限公司出具《实体项目计价表》一份，显示：三官庙农贸市场内墙涂料人工费中墙面腻子表面打磨（其中搭架子1.50元／㎡；人工打磨费2.68元／㎡）综合合价4.36元／㎡；墙面人工刷乳胶漆综合合价6.36元／㎡；墙面机械喷涂涂料综合合价0.69元／㎡，合计11.41元／㎡。赵瑶民为此支付工程审计费500元。
2015年5月13日，赵瑶民就（2014）铜民初字第1860号案件向徐州市铜山区人民法院提出了撤诉申请，并于当日办理了撤诉手续。
2015年6月12日，赵瑶民又以诉称理由诉至本院，请求判令钮家想向其给付所超支的工程款及违约金合计24565.50元，后其又增加了诉讼请求（详见诉称）。钮家想则以辩称理由予以反驳。经调解无效。
在本案审理期间，赵瑶民为证实其主张，还向本院提交证据如下：一、赵瑶民与钮家想、郝传波的谈话录音证据一份，内容包括：（赵瑶民）“那面工地交了，钮家想，工地提出整改，最近两天去，电梯口两道梁，从一楼向上去，楼上有起皮的，最近两天你给找补一下”（钮家想）“四五天就过去”……（赵瑶民）“你那个钮家想，我包给你的腻子，我不挣钱，我挣喷漆的钱，你刮的腻子有印痕，我用人打沙子了”（钮家想）“你用人打了”（赵瑶民）“你说按工也行，按平方也行，大差不差，叫传波给端一端”（钮家想）“你说多少钱就行”（赵瑶民）“你也得有诚意，换位思考，人家打沙子多少钱”（钮家想）“我干了有两万多平方”（赵瑶民）“咱也别说多少，就是两万左右，你要是按工就按工，不按工就按平方，你把活转包给别人，我天天忙里忙外，自2013年你不进工地，小孩有病，我里外跑，钮家想，咱得心平气和的谈这件事。到11月20日才结束，12月20日才预验收，你说打沙子多少钱，咱也别说高别说低，大差不差就行，对不，传波？”（钮家想）“我说什么意思，你记得工你有数，你说多少钱不就行了吗。差不多就行，明明这些活，你反不能说十万、二十万”（赵瑶民）“你说一平方多少钱就行，说好了咱就定”（钮家想）“一平方按五毛”（赵瑶民）“我说一平方3块，五毛谁给你干，我有活五毛包给你干你干不”（钮家想）“那你说多少钱”（赵瑶民）“我说三块，你想一想，包工包料顶十元墙八元。你把活转手给卖了，我给你定的是收光墙，你没收光。我用人打沙子，你认可，咱就说多少钱”（钮家想）“你说多少钱”（赵瑶民）“我说三块，三块不行咱找人审计”。赵瑶民以此证据证实钮家想没有实际干完涉案工程，并且所干工程不合格，赵瑶民已另找人施工将涉案工程干完。二、（2014）铜茅民初字第377号案件2014年5月5日开庭笔录一份，（2014）铜民初字第1860号案件2015年3月25日、2015年5月7日的开庭笔录、质证笔录各一份。其中，2014年5月5日的开庭笔录内容包括：（钮家想）“对协议书（即《协议书（施工后补的协议）》）没有异议，但地下室干与没有干是两个概念，我只是没有干完，我只是办公楼地下室的通道未完成。原告因为要用防水腻子，但是原告一直没有买，后来通知我时，我家中有事，我让原告自己找人干，工钱从我的工程款里扣除”（赵瑶民）“除了地下室通道之外，还有地下室的楼梯间没干”（法官）“原告，被告所说只是办公楼的地下室通道没干，属实吗？”（赵瑶民）“除了地下室通道之外，还有地下室的楼梯间没有干”；2015年5月7日的质证笔录内容则包括：（法官）“一共多少平方？”（钮家想）“一共15117.87平方米。”（法官）“在单子（即落款日期为2014年1月29日的协议）上写的不包含地下室是什么意思”（钮家想）“当时说先算1、2、3层的，地下室的面积没出来说以后再算”（赵瑶民）“不包含地下室意思是被告干的很少的地下室的工程，我放弃追究被告的违约责任，被告放弃地下室的工程结算”。赵瑶民以此证据证实其就钮家想未干完的工程另行组织他人施工，所开工资应在钮家想工程款中扣除，但钮家想已实际超额领取工程款，所以要求钮家想返还。钮家想质证认为：证据一属实，对证据二真实性无异议，但对赵瑶民的证明观点不认同。
对于徐州方正会计师事务所有限公司作出的徐方鉴（2015）001号《工程造价鉴定报告（徐州市三官庙农贸市场内粉刷工程）》，赵瑶民质证认为：该鉴定报告是经过徐州市铜山区人民法院委托所做，是针对钮家想已干的涉案工程一层至三层、机房、楼梯间工程量所作的鉴定。这些工程量钮家想没有实际施工完毕，并且还存在不合格的情况，赵瑶民又组织人员返工，接着继续干。钮家想则质证认为：报告属实，但所鉴定的工程量仅是施工的一部分，赵瑶民说工程不合格，需要出示工地项目部开出的证明，该鉴定报告所涉及的施工内容都是钮家想施工的，但仅有钮家想实际施工工程的一部分。
关于钮家想有无就地下室进行施工的问题，钮家想称2014年5月5日的开庭笔录可证实地下车库的工程是其参与的，除去地下室的地下通道和楼梯间，其余部分都是钮家想干的。对此，赵瑶民则称地下室的机房是赵瑶民干的，钮家想干的是地下室大厅，其他没干。当时起诉钮家想违约，钮家想说他放弃地下室，让赵瑶民不要追加违约金了。2014年1月29日，双方在一起吃饭，钮家想说光算一、二层的工程量，钮家想放弃地下室，赵瑶民就不追加违约了，然后钮家想才给赵瑶民写了一个双方签字的单子，即落款日期为2014年1月29日的协议。
本院认为，原告赵瑶民将其承包的三官庙农贸市场刮腻子、收光工程转包给被告钮家想，后双方于2013年8月1日补签《协议书（施工后补的协议）》一份，约定了工程款核算方式及付款方式等，被告钮家想即应按照上述协议约定完成相应施工内容，原告赵瑶民即负有按照上述协议向被告钮家想支付工程款的义务。原告赵瑶民主张因被告钮家想个人原因，其另行找他人进行墙面腻子表面打磨及地下室部分项目施工，已提交其与被告钮家想、案外人郝传波之间的谈话录音等证据予以证实，同时结合双方《协议书（施工后补的协议）》第7条关于“施工期间如乙方人员不足影响交工，甲方有权增加施工人员，人员工资在乙方工程款内扣除”的约定，对原告赵瑶民关于其另找他人进行施工，并应在应付被告钮家想工程款中扣除相应工人工资的主张，本院予以采信。
原告赵瑶民主张徐州市三官庙农贸市场第1、2、3楼及楼梯间和机房工程款为96414元，符合徐州方正会计师事务所有限公司作出的徐方鉴（2015）001号《工程造价鉴定报告（徐州市三官庙农贸市场内粉刷工程）》关于徐州市三官庙农贸市场第1、2、3楼及楼梯间和机房各部分粉刷面积的相应鉴定结论，再结合原被告双方《协议书（施工后补的协议）》中关于工程款核算方式的约定计算所得，本院予以采信。
原告赵瑶民主张其另找他人进行施工实发工资66175.50元，系根据徐州方正会计师事务所有限公司作出的徐方鉴（2015）001号《工程造价鉴定报告（徐州市三官庙农贸市场内粉刷工程）》关于徐州市三官庙农贸市场第1、2、3楼及楼梯间和机房内粉刷实际总面积15177.87㎡的鉴定结论，及徐州华建工程造价咨询有限公司出具的《实体项目计价表》中关于前面腻子表面打磨综合合价4.36元／㎡的审计结果计算所得，本院亦予以采信。该66175.50元应从被告钮家想的工程款中予以扣除。
原告赵瑶民主张其已实际向被告钮家想支付工程款53500元，已提交被告钮家想分别于2012年11月10日、2013年1月17日、2013年2月11日出具的借支收据，原告赵瑶民于2014年1月30日向被告钮家想尾号为5014的账户存款的银行凭条，被告赵瑶民于2013年6月14日向三官庙农贸市场出具的《借据》等证据予以证实，本院予以采信。被告钮家想庭审中虽称其所借支的前四笔工程款已经包括2013年6月14日的10000元，但未举证证实，本院不予采信。
据此，本院认定被告钮家想已从原告赵瑶民处借支工程款共计53500元，且原告赵瑶民另找他人进行施工的工人工资66175.50元应从被告钮家想的工程款中扣除，再结合本院已经认定的徐州市三官庙农贸市场第1、2、3楼及机房和楼梯间所发生工程款共计96414元，被告钮家想仍应向原告赵瑶民返还多付的工程款23261.50元［（66175.50＋53500）-96414）。
原告赵瑶民要求被告钮家想支付违约金10000元，其理由是被告钮家想未能按合同约定施工，构成实际违约，符合双方《协议书（施工后补的协议）》第8条“甲、乙双方如有违约，违约方不给对方壹万元违约金”的约定。根据（2014）铜民初字第1860号案件2015年5月7日的质证笔录内容，结合赵瑶民与钮家想之间2014年1月29日达成的协议内容，可认定上述审理期间双方已就违约金问题达成一致，即被告钮家想放弃地下室的工程结算，原告赵瑶民则放弃向被告钮家想主张违约金，并在之后关于工程量鉴定过程中并未就地下室施工部分提出鉴定的要求，现原告赵瑶民再次诉请被告钮家想支付违约金10000元，从公平及诚信原则考虑，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：
一、被告钮家想应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告赵瑶民返还多付的工程款23261.50元。
二、驳回原告赵瑶民的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费660元，由被告钮家想负担（原告已预交，被告随案款一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 魏道升
审 判 员 李勇辉
人民陪审员 赵廷苏
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 程 美