广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民一终字第1674号
上诉人（原审原告）：何明辉，男，1971年8月21日出生，汉族，身份证住址：湖南省安仁县。
委托代理人：高海涛，广州市法律援助处指派律师。
被上诉人（原审被告）：广州市番禺创信鞋业有限公司，住所：。
法定代表人：吴振昌，职务：董事长。
委托代理人：梁文卿，广东合盛律师事务所律师。
委托代理人：徐启英，系该公司副总经理。
上诉人何明辉与被上诉人广州市番禺创信鞋业有限公司（以下简称“创信公司”）因劳动争议纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2012）穗番法民五初字第1316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，何明辉于2010年8月31日入职创信公司，任利拿机作业员。双方签订了书面劳动合同，最后一份劳动合同期限从2012年4月1日起至2013年3月31日止。创信公司已为何明辉参加社会工伤保险。何明辉正常工作时间工资分别为：2010年8月31日至2011年3月31日为960元／月、2011年4月1日至2013年3月31日为50.58元／日。2010年11月25日9时10分，何明辉在清理利拿机内的余料时，被利拿机压伤左手。当天何明辉被送往广州新江南手外科医院接受治疗，住院至2011年2月10日，共住院78天。创信公司支付了2010年11月25日至1月10日的护工费1330元。2011年4月7日，广州市番禺区人力资源和社会保障局作出穗番人社工认【2011】17-016号《工伤认定决定书》，认定何明辉的受伤情形为工伤。2011年5月26日，何明辉再次在广州新江南手外科医院住院治疗，住院至2011年7月12日，共住院47天。创信公司支付了2011年6月2日至7月6日的护工费700元。此外，创信公司向何明辉支付了两次住院的伙食费1536元。2011年6月22日，何明辉申请康复治疗，广州市劳动能力鉴定委员会同意何明辉的康复治疗申请，康复期为一个月。后何明辉就康复期申请延期，广州市劳动能力鉴定委员会同意延长康复期一个月。2011年9月13日，何明辉被广州市劳动能力鉴定委员会鉴定为陆级伤残，医疗期从2010年11月25日起至2011年7月11日止。何明辉对该鉴定结论不服，向广州市劳动能力鉴定委员会申请复查，广州市劳动能力鉴定委员会于2011年10月28日维护原鉴定结论。何明辉遂向广东省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定。2011年12月29日，广东省劳动能力鉴定委员会作出《省级劳动能力鉴定结论》，重新鉴定何明辉的伤残等级为陆级。何明辉自行支付了复查和重新鉴定的费用700元。何明辉受伤后，经广州市番禺区社会保险基金管理办公室核定，何明辉应得的一次性伤残补助金为39376元，该款项何明辉已领取。2012年7月4日，广州市劳动能力鉴定委员会鉴定何明辉医疗期内自理障碍程度（护理依赖等级）未达等级。
关于何明辉、创信公司解除劳动关系的经过。2011年11月1日，何明辉回到创信公司处上班。2012年4月10日，创信公司以何明辉上班时间擅离工作岗位、违反公司职工奖惩条例2.5.19条为由解除与何明辉的劳动合同。创信公司提供了《工作奖惩管理实施说明》、《职工奖惩管理条例》、修订奖惩制度的会议记录、对何明辉进行公司制度等内容培训的签到单、奖惩单、何明辉的询问笔录、亲笔供词、梅艳林（组长）的询问笔录等证据。何明辉表示当天并未离开工作岗位，而是在倒废料的途中，因手推车轮子被垃圾缠绕，故前往途经的橡胶二厂寻找工具弄掉垃圾以便继续工作。
关于何明辉的工资问题。创信公司每月通过银行转账发放工资，不需要签收。创信公司提供了何明辉2010年8月至2012年3月的工资清单，证实何明辉受伤前的应发工资分别为2010年8月44.14元、2010年9月1615元、2010年10月1840.73元、2010年11月1487.07元；2010年12月至2011年7月11日，创信公司共计向何明辉支付工资7708.12元；2011年7月12日至2011年10月31日，创信公司共计向何明辉支付工资4091.47元；2011年11月至2012年3月，何明辉的每月工资分别为2009.05元、2013.25元、2082.90元、2171.11元、2128.17元。何明辉对银行转账部分的工资数额没有异议，但认为除上述工资外，创信公司在2011年11月至2012年3月还以现金形式发放加班工资，何明辉领取的现金发放的加班工资分别是1523元、1797元、1387元、1200元、1286元。何明辉为此申请了证人吴员文出庭作证，并提供了两段录音资料作为证据。
2012年5月30日，何明辉向广州市番禺区劳动争议仲裁委员会申诉，要求：1、确认创信公司解除劳动关系违法，恢复双方的劳动关系；2、创信公司为何明辉补缴社会保险；3、创信公司向何明辉支付2010年11月至2011年10月的停工留薪期工资差额；4、创信公司支付何明辉一次性伤残补助金；5、创信公司支付何明辉拖欠的住院期间伙食补助费；6、创信公司支付何明辉停工留薪期护理费；7、创信公司支付何明辉三次劳动能力鉴定费用；8、创信公司承担何明辉工伤后续治疗费；9、创信公司承担何明辉2011年8月至2012年1月去医院复查的交通费；10、创信公司承担社会保险基金应给予的六级伤残津贴；11、创信公司按3400元／月的标准支付2012年4月10日起至仲裁庭审结束之日期间的工资待遇。该会于2012年8月13日作出穗番劳仲案字【2012】第1882号仲裁裁决书，裁决：1、确认创信公司2012年4月10日解除劳动合同违法；2、创信公司向何明辉支付停工留薪期工资差额8800.75元；3、驳回何明辉的其它仲裁请求。该裁决为非终局裁决。
本案审理过程中，经原审法院释明，何明辉不同意将其第一项诉讼请求变更为要求创信公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。
原审法院认为，何明辉与创信公司的劳动关系依法成立，双方的合法权益均受法律保护。穗番劳仲案字【2012】第1882号仲裁裁决书已确认创信公司2012年4月10日解除劳动合同违法，创信公司未对此提起诉讼，视为同意裁决结果，原审法院对此也予以确认。现创信公司不同意与何明辉恢复劳动关系，何明辉坚持要求与创信公司恢复劳动关系，违反了建立劳动关系需要平等自愿的原则，故对何明辉的第一项诉讼请求，不予支持。
关于停工留薪期工资。何明辉在停工留薪期间内工资福利待遇不变。何明辉在受伤前的平均工资为1662.31元／月（2010年9月至11月），何明辉的医疗期从2010年11月25日至2011年7月11日（7个月零17天），何明辉应得的停工留薪期工资为12578.17元（1662.31×7＋1662.31×17÷30）。创信公司已支付7708.12元，尚欠4870.05元。鉴于创信公司未对仲裁裁决结果未提起诉讼，故创信公司仍应向何明辉支付停工留薪期工资差额8800.75元。
此外，《工伤保险条例》第三十条规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。”第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……”创信公司已为何明辉参加社会工伤保险，何明辉的住院伙食费、交通费、一次性伤残补助金均应由工伤保险基金支付，何明辉要求创信公司负担上述款项，不予支持。根据《工伤保险条例》第三十六条第二项的规定，伤残津贴支付的前提是双方存在劳动关系，现创信公司已作出解除劳动关系的决定并坚持不同意恢复劳动关系，何明辉的该项请求不存在事实基础，不予支持。何明辉经鉴定医疗期内未达护理依赖等级，何明辉关于停工留薪期护理费的主张，不予支持。何明辉申请伤残等级复查以及重新鉴定的结论与第一次鉴定的结论相同，因此何明辉申请复查及重新鉴定的费用，应由其本人负担。最后，何明辉还要求创信公司支付后续治疗费50000元，除陈述外，未提供证据证实，该项请求，不予支持。
综上所述，何明辉的其余诉讼请求，事实和法律依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，判决如下：一、确认广州市番禺创信鞋业有限公司在2012年4月10日违法解除与何明辉的劳动合同关系；二、广州市番禺创信鞋业有限公司于本判决生效之日起五日内向何明辉支付停工留薪期工资差额8800.75元；三、驳回何明辉的其余诉讼请求。本案受理费10元，由何明辉负担。
判后，何明辉不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定创信公司违法解除劳动关系成立，但不支持恢复劳动关系，于法无据，应当予以改判。本案中，创信公司以何明辉擅自离开工作岗位构成严重违纪为由单方解除劳动关系，但并未完成举证责任。事实上，何明辉系在倒废料取工具，并非擅自离开工作岗位。且创信公司虽以何明辉严重违纪解除劳动关系，但并未依法履行送达义务。因此，双方劳动关系并未解除。退一步讲，一审判决认定解除劳动关系违法，根据《劳动合同法》第四十八条规定，法律赋予劳动者在用人单位违法解除劳动关系时，劳动者有选择继续履行劳动关系，及主张违法解除劳动关系赔偿金的权利。根据立法本意，其选择权在于劳动者。一审法院以建立劳动关系需要平等自愿的原则不予支持何明辉恢复劳动关系的诉求，属适用法律不当，应予以纠正。另根据《工伤保险条例》规定，何明辉达到工伤六级，应当保留劳动关系。创信公司应当继续履行劳动关系及支付何明辉在此期间工资待遇。二、创信公司应当补齐住院期间伙食补助、护理费。根据《广东省工伤保险条例》的相关规定，住院期间伙食补助费由用人单位按照当地因公出差标准70%标准支付。《广东省关于工伤康复管理的暂行办法》第十二条：（二）工伤康复住院期间的伙食补助费，由用人单位按当地因公出差伙食费的补助标准70%支付。本案中，何明辉停工留薪期间及康复期为9个月零17天，而创信公司仅支付了1536元伙食补助，远低于现行35元／天的标准，其差额为3239元。护理费方面，何明辉住院期间为125天，创信公司单方出具2030元的护理费票据，试图证明支付护理费。何明辉认为，番禺区护工护理标准为80元／天，且创信公司并未安排护理，系由何明辉配偶承担。因此，创信公司应当支付护理费差额7700元。三、创信公司支付何明辉六级伤残津贴，每月应该支付给何明辉2121元，从2011年7月开始支付。本案中，何明辉工伤属于六级，依照相关法律规定，用人单位不得单方解除或终止劳动关系。因创信公司原因未安排何明辉工作，因此，创信公司应当依照《工伤保险条例》的规定，依法计算伤残津贴。关于交通费、劳动能力鉴定费、后续治疗费问题，何明辉为做劳动能力等级鉴定，而支付的交通费、劳动能力鉴定费，理应由创信公司承担。且其工伤事故虽然治疗结束，但确实需要后续治疗，且有医院证据为据。一审未予审理并作出判决，二审法院应当依法予以改判。综上，何明辉请求二审法院维持原审判决第一、二项、撤销原审判决第三项，改判创信公司：1、恢复与何明辉的劳动关系并按照3400元／月工资标准支付2012年4月10日至裁判恢复原工作岗位、待遇时止的工资收入（暂计至起诉日共17000元）；2、支付住院期间伙食补助费差额3239元；3、支付停工留薪期护理费7700元；4、支付三次劳动能力鉴定费915元；5、支付后续治疗费50000元；6、支付2011年7月至起诉时的伤残津贴27573元（每月3535元×60%）；7、支付2011年8月至2012年1月交通费180元。一、二审诉讼费由创信公司负担。
创信公司答辩称：不同意何明辉的上诉请求。我方因何明辉严重违反公司规章制度，依法作出解除劳动合同的处理，符合法律规定。双方劳动关系无法继续履行，不同意恢复劳动关系。我方已为何明辉购买了社保，应由社保基金承担相关的工伤待遇。
本院二审经审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，关于解除劳动合同的问题，创信公司以何明辉上班时间擅离工作岗位，违反职工奖惩条例为由，解除与何明辉的劳动合同，但何明辉在工作途中，前往途径的橡胶二厂寻找工具，是为了履行工作职责，且没有超出其正常、合理的工作区域。创信公司提交的证据均不足以认定何明辉存在擅离职守的情形，仲裁裁决据此认定创信公司解除与何明辉的劳动合同不符合法律规定，创信公司对该裁决结果没有提起诉讼，视为同意对该裁决结果，故原审法院认定创信公司违法解除与何明辉的劳动关系，并无不当，本院予以认可。虽然创信公司表示不同意继续履行双方的劳动合同，但何明辉于2010年11月25日在创信公司工作期间受伤，已被认定为工伤，劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残。依据《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当的工作。……。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，……。”现创信公司违法解除与何明辉的劳动合同，且不同意继续履行劳动合同，不符合上述《工伤保险条例》的规定。何明辉要求恢复双方的劳动关系，合理有据，本院予以支持。
依据《广东省工资支付条例》第二十九条规定，用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资。《广东省工资支付条例》第五十四条规定，正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括延长工作时间工资。本案中，何明辉因工伤住院治疗及康复治疗后，于2011年11月1日回创信公司上班，由于在2011年11月前，何明辉处于医疗期和康复期，并未工作，其工资不能体现其正常工作时间的工资水平，故应以其2011年11月之后的工资来计算其平均工资。创信公司提交了何明辉的工资表，根据该工资表显示，剔除延长工作时间的加班工资后，何明辉在2011年11月至2012年3月期间的平均正常工作时间工资为1676.26元［（2009.05元＋2013.25元＋2082.9元＋2171.11元＋2128.17元－404.64元×5）／5个月］。现何明辉主张创信公司向其支付2012年4月10日至恢复劳动关系时止的工资收入，合理合法，本院予以支持。但何明辉主张按照每月3400元的标准支付，无事实和法律依据，本院不予支持。创信公司应向何明辉支付2012年4月10日至2013年7月10日期间的工资25143.9元（1676.26元×15个月）。
关于住院期间伙食补助费问题，何明辉于2011年4月7日被认定为工伤，故其工伤保险待遇应适用2010年12月20日修订的《工伤保险条例》，依据其中第三十条规定，职工住院期间的伙食补助费应从工伤保险基金支付，创信公司已为何明辉参加社会工伤保险，故何明辉主张创信公司支付其住院期间的伙食补助费差额，于法无据，本院不予支持。
关于停工留薪期间护理费问题，由于广州市劳动能力鉴定委员会于2012年7月4日鉴定何明辉医疗期内自理障碍程度（护理依赖等级）未达等级，故何明辉主张创信公司支付其停工留薪期护理费，于法无据，本院不予支持。
关于伤残津贴的问题，根据《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当的工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。本案中，何明辉于医疗期满及康复治疗后，已回创信公司工作，创信公司亦安排何明辉从事倒废料的工作直至2012年4月10日。可见，创信公司已为何明辉安排适当工作，不存在“难以安排工作”的情形，故何明辉主张创信公司支付伤残津贴，缺乏依据，本院不予支持。
关于何明辉主张的劳动能力鉴定费、后续治疗费及交通费，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，何明辉上诉请求部分成立，本院予以支持。原审认定事实清楚，部分适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院（2012）穗番法民五初字第1316号民事判决。
二、自本判决生效之日起，广州市番禺创信鞋业有限公司与何明辉继续履行劳动关系。
三、在本判决生效之日起五日内，广州市番禺创信鞋业有限公司一次性支付何明辉2012年4月10日至2013年7月10日期间工资25143.9元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费各10元，均由广州市番禺创信鞋业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶嘉璘
代理审判员 王 珺
代理审判员 邹群慧
二〇一三年××月××日
书 记 员 沈豪彦