四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第393号
上诉人（原审原告）四川广汉新广实业发展有限公司，住所地四川省广汉市湖南路113号。
法定代表人吴建平。
委托代理人周曦（一般授权），北京市君合律师事务所律师。
委托代理人周斌（一般授权），北京中伦（成都）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）广州证券股份有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江西路5号广州国际金融中心主塔19、20层。
法定代表人邱三发。
委托代理人章震亚（特别授权），广东正平天成律师事务所律师。
委托代理人马碧贵（特别授权），国浩律师（成都）事务所律师。
原审被告龙波。
原审第三人黄伟文。
原审第三人陈翔。
原审第三人上海多伦实业股份有限公司，住所地上海市虹口区甜爱路36号。
法定代表人林建星。
委托代理人林涛（一般授权）。
委托代理人刘意识（一般授权），四川凡高律师事务所律师。
上诉人（原审原告）四川广汉新广实业发展有限公司（以下简称新广公司）因与上诉人（原审被告）广州证券股份有限公司（以下简称广州证券公司）、原审被告龙波、原审第三人黄伟文、陈翔、上海多伦实业股份有限公司（以下简称多伦公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2006）成民初字第965号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年5月21日受理本案，依法组成合议庭，并于2014年11月3日公开开庭审理了本案。新广公司的委托代理人周曦、周斌，广州证券公司的委托代理人章震亚、马碧贵，多伦公司的委托代理人林涛、刘意识到庭参加诉讼。龙波、黄伟文、陈翔经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：四川省德阳市中级人民法院审理四川省德阳市人民检察院指控被告人龙波、段唯、陈翔犯诈骗罪，被告人黄伟文犯非法出具金融票据罪一案，于2006年5月12日判决，后因被告人上诉及四川省德阳市人民检察院抗诉，四川省高级人民法院审理后以原判决事实不清、证据不足发回重审。四川省德阳市中级人民法院重审后作出（2010）德刑一初字第2号刑事判决，宣判后，因黄伟文、龙波不服提出上诉，四川省德阳市人民检察院提出抗诉，四川省高级人民法院受理后于2010年12月作出（2010）号川刑终字第406号刑事裁定书，准许四川省德阳市人民检察院撤回抗诉，同时驳回了龙波、黄伟文的上诉，维持原判。
四川省德阳市中级人民法院（2010）德刑一初字第2号刑事判决认定，龙波犯诈骗罪，判处有期徒刑15年，处罚金50万元；黄伟文犯诈骗罪，判处有期徒刑10年，处罚金10万元；段唯、陈翔无罪，对于追赃返还受害人财产后仍不足以弥补其损失的部分，责令龙波、黄伟文以其个人财产予以退赔受害人。
四川省高级人民法院（2010）号川刑终字第406号刑事裁定书认定的事实：新广公司副董事长李章华与龙波多次合作炒股，李章华委托龙波具体操盘。2000年下半年，李章华要求龙波找一支可靠股票跟庄或做庄。龙波通过段唯认识了时任豪盛（福建）股份有限公司（以下简称福建豪盛公司）总经理的陈翔（2000年12月11日经董事会任命为总经理。2005年10月19日，辞去总经理）。龙波又介绍北京中产投资有限公司（以下简称中产公司）人员与陈翔认识，促成双方谈判福建豪盛公司股票炒作事宜。龙波将谈判情况随时通报李章华，并对李章华称只要认识陈翔，有上市公司的内幕消息且该公司又在搞资产重组，炒作该股一定赚钱，嘱咐李章华尽快准备好跟庄资金，以便谈判成功后可抢先建仓。2001年1月5日，在龙波的积极活动下，陈翔与李章华分别代表福建豪盛公司及新广公司在成都草签了一份合作跟庄协议（即《投资项目合同书》）。同月9日，李章华通过新广公司在建设银行的账户开出3000万元自带汇票，与龙波、新广公司财务总监张学峰一同赶赴广州，以龙波的名字在增城营业部开立股票及资金账户。为了让李章华放心，在中产公司和福建豪盛公司资金未到位的情况下，龙波授意时任增城营业部经理助理的黄伟文伪造了福建豪盛公司及中产公司8.5亿元炒股资金已进入股市的资金对账单给李章华过目，李章华据此相信资金已到位，遂于2001年1月10日将3000万元解汇进入龙波账户中，全权委托龙波炒股，资金的进出也由龙波掌握。2001年1月，福建豪盛公司的第一大股东豪盛（香港）有限公司以其境外法人股7308万股质押给中产公司，履行与中产公司的合作协议，因中产公司的资金不到位，福建豪盛公司遂中止了与中产公司的合作，并于同年3月6日公告解除股权质押。此时，龙波已抢先买入了福建豪盛公司股票，至2001年3月，该股票属上涨行情。
2001年4月5日，李章华派张学峰自带2000万元汇票至广州解汇至龙波账户，继续授权龙波买卖福建豪盛公司股票。至此，新广公司投入5000万元炒股，均授权龙波用于买卖福建豪盛公司股票。2001年8月31日，根据李章华等人要求，增城营业部股票及资金账户更名为张学峰。2001年中期，福建豪盛公司股票持续下跌，龙波安慰李章华说没有问题，股票会好起来，并授意黄伟文伪造虚假的股票交易清单和中产公司的合作项目财务报告欺骗李章华。期间，龙波于2001年9月、11月两次从炒股资金中共取出60万元，用于“享燕”酒楼投资。在李章华要求还款的情况下，2002年12月23日，龙波以其注册成立的成都众智成城投资管理有限责任公司（以下简称众智公司）名义向新广公司支付了资金利息300万元。2002年到2003年，龙波擅自先后从各股票账户转出炒股亏损后的剩余资金，经众智公司投入到豪盛（四川）实业有限公司（以下简称四川豪盛公司）从事其个人投资经营活动。根据鉴定，由龙波出资、控制的众智公司投入四川豪盛公司的资金为500万元，以借款、账务调整所形成的四川豪盛公司应付众智公司款项13048840元，共计18048840元。龙波等16个账户累计亏损26196744.50元，18个账户合计亏损33913691.85元（根据广汉市公安局委托四川朝辉司法鉴定所出具的（2005）会鉴字第002号司法鉴定书反映，龙波实际控制的共有18个账户，分别以龙波、张学峰等人名义开立，其中16个为证券账户，2个为委托理财账户。鉴定机构对18个账户的资金流入、流出及其所对应的股票买卖情况进行了逐项核实，在核实过程中发现18个账户的资金均存在相互转进、转出情况，除吴福琼的委托理财账户外，其余17个账户的股票均存在相互转进、转出的情况。对吴福琼、陈丛发两个单独的融资账户的股票买卖进行了单独的盈亏鉴定，对其余16账户财务由于每户在整个股票买卖过程中互转频繁，而变动过程中股价变动较大，难以确定每户的盈亏，故鉴定书将16个账户的股票买卖汇总后鉴定其盈亏）。2004年10月，李章华提出收回5000万元，龙波无力归还，李章华向公安机关报案。2004年12月，公安机关分别对龙波、段唯、黄伟文予以刑事拘留，2005年1月18日，陈翔被逮捕。
四川省高级人民法院刑事裁定书认为，龙波指使黄伟文伪造资金对账单虚构福建豪盛公司和中产公司共同出资做庄炒作福建豪盛公司股票的事实，使李章华和新广公司产生错误认识，将5000万元交由龙波控制。龙波、黄伟文使用伪造的股票交易清单、中产公司财务报告等欺骗新广公司，达到进一步控制资金的目的。龙波非法控制资金，将资金任意支配，除酒楼外，将炒股剩余资金私自转入由其掌控的众智公司，经众智公司投入四川豪盛公司进行经营活动。龙波主观上具有非法占有他人财产的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相并实际控制、任意支配他人资金造成重大损失的行为，构成诈骗罪。黄伟文作为证券从业人员，在受到龙波指使后，明知虚假的资金对账单、股票交易清单等会使新广公司产生错误认识，而故意伪造并出具，为龙波实施诈骗行为提供帮助，故在共同犯罪中，龙波是主犯，黄伟文是从犯。段唯、陈翔参与共同犯罪证据不足，不能认定为犯罪。四川省高级人民法院最终驳回了龙波、黄伟文的上诉并准许四川省德阳市人民检察院撤回抗诉，维持原判。
另查明，关于陈翔与新广公司不当得利纠纷本反诉一案。2011年4月8日，陈翔以新广公司、李章华为被告向四川省德阳市中级人民法院起诉，要求新广公司、李章华返还非法占有的700万元及利息。四川省德阳市中级人民法院立案时间为2011年5月5日，案号为（2011）德民一初字第11号。新广公司随即提起反诉，要求陈翔继续履行合同支付余下的800万元。2013年6月13日，四川省德阳市中级人民法院作出（2011）德民一初字第11号民事判决书。判决书除对四川省高级人民法院刑事裁定书查明的事实予以进一步表述外，还查明：2010年11月23日，新广公司通过追赃获得返还财产18048840元。2005年1月18日，公安机关以涉嫌合同诈骗罪对陈翔予以逮捕。同月28日，李章华作为甲方与陈翔的妻子田荔琴作为乙方在见证方四川致中和律师事务所见证下签订协议约定：甲乙双方就广汉市公安局立案侦察的陈翔等人涉嫌合同诈骗一案达成以下条款：1.乙方向甲方承担其在本案中的全部经济损失中的1500万元，甲方自愿放弃对陈翔的刑事控告及民事追诉，甲方相关人员和公司也不得以同样及相关事由对陈翔提起刑事控告及民事追诉。2.乙方已委托北京森隆置业有限公司将该笔款项付至见证方的见证账户上，见证方确认已收到该笔款项。3.甲方协助乙方办理对陈翔的取保候审。见证方负责将100万元的取保候审保证金付至广汉市公安局的专用账户。4.甲方在陈翔取保候审后，即向公安机关申请撤销其对陈翔的刑事控告，若公安机关和检察机关撤销对陈翔的取保候审和刑事追诉后，以公安和检察机关根据法律规定出具相应的法律文书并送达陈翔为准，见证方在三个银行工作日将乙方自愿向甲方承担的1400万元款项付至甲方指定账户（已扣除付至广汉市公安局的取保候审保证金100万元）。5.如果公安和检察机关在协议签订日起四个月内（截止2005年5月28日）仍未撤销对陈翔的取保候审和刑事追诉，则见证方应在三个银行工作日内将存于见证账户上的1400万元退还乙方指定账户。6.若公安和检察机关撤销对陈翔的刑事追诉后，甲方及相关人员和公司保证不再因本案相关事由而追诉利嘉（上海）股份有限公司（即多伦公司）及其员工的民事责任，否则因此给相应当事人造成的损失由甲方承担。同月，陈翔被取保候审。同年4月19日，李章华（甲方）与陈翔（乙方）又签订《补充协议》，就双方前述协议补充约定：1.甲方协助乙方在2005年4月20日撤销对乙方的取保候审，该手续办理完毕后，乙方同意从见证方账户将原协议约定款项中的700万元付至甲方指定的账户。2.乙方同意余下款项在检察机关作出不予起诉或不追究刑事责任的认定后，由见证方将该款项一次性支付至甲方指定账户。但该期限最迟不得超过2005年7月份，若乙方在规定期限内未收到上述法律文书，甲方即将第一条所收的款项一次性退还给乙方。3.甲方承诺，若司法机关从龙波等人处追回除以众智公司名义投入在四川豪盛公司的股份外其余赃款，按实际追回赃款的50%返还给乙方，但总金额不得超过1500万元。4.甲方承诺，如果利嘉（上海）股份有限公司或其指定公司同甲方达成收购众智公司在四川豪盛公司的股份协议，甲方同意上述支付款项转为股权收购价款（溢价部分）。同日，陈翔通过四川致中和律师事务所向李章华指定的账号汇入700万元。之后，2005年11月8日陈翔被四川省德阳市人民检察院依法逮捕，后由四川省德阳市中级人民法院变更强制措施为取保候审，于2010年对陈翔以证据不足宣告无罪。四川省德阳市中级人民法院判决认为，合作跟庄协议是李章华代表新广公司签订，炒股资金系新广公司账户开出，各方认可协议涉及的权利义务最终承担者是新广公司，故新广公司是实际承担责任和享受权利的当事人。该判决还认为，2001年1月5日，时任福建豪盛公司总经理的陈翔与李章华在成都草签合作跟庄（《投资项目合同书》）协议，从事内幕交易，操作市场价格，是违反《中华人民共和国证券法》明确禁止的交易行为，应属无效民事协议。双方在2005年1月、4月签订的协议、补充协议中涉及是否由新广公司及李章华对陈翔的刑事控诉及民事追诉，均以是否刑事控诉和民事追诉为支付款项的条件，涉及公安和检察机关是否撤销对陈翔的取保候审和刑事追诉。刑事司法权属国家权力，具有强制性、程序性、排他性等特征，是否在刑事侦查中采取强制措施及提起刑事公诉，是公安和检察机关代表国家行使公权力，个人无权约定排除。因此，双方协议约定违反法律规定应为无效。据此判决：一、李章华与陈翔妻子田荔琴2005年1月28日签订的《协议》及同年4月19日李章华与陈翔签订的《补充协议》均无效；二、新广公司在判决生效之日起三十日内返还陈翔700万元；三、驳回新广公司的反诉请求。该判决送达各方当事人后均未上诉，现已生效。
关于跟庄协议。陈翔、李章华分别代表福建豪盛公司、新广公司签订的《投资项目合同书》约定：双方于2001年1月10日至同年12月30日共同出资1亿元联合经营上市公司的资本运作。福建豪盛公司负责二级市场的操作，根据操作需要配合题材，福建豪盛公司负责在2001年1月10日前进账到位5000万元，保证不设庄外庄。新广公司负责将首笔3000万元在2001年1月10日前进帐到位，为保证新广公司资金安全，同意新广公司指派一名人员与福建豪盛公司人员共同作为财务监督，5000万元的提取只能由新广公司所派人员负责，但不参与二级市场操作。此次运作资金总额10亿元，福建豪盛公司在总纯利润中共分25%，新广公司分10%。合同一式两份，由龙波统一保管，合同执行完毕后，双方当面一起销毁。
2002年9月10日，加盖有中产公司公章字样致利嘉（福建）股份有限公司的《合作财务报告》，内容：现将合作项目截止2002年8月31日的财务状况报告如下，总持仓55007299股（平均成本约11.56元），总持仓市值504416931.83（8月30日收市价9.17元），现金余额164115623.56元，浮动盈亏-131467444.61元，财务费用1864639元。2005年1月，德阳市公安局出具刑事技术鉴定书，德公刑持技文（2005）第02号，结论为该证据上“中产投资有限公司”公章不是中产公司公章盖印。
关于广州证券公司A股专用章的管理情况。1998年6月，原广州证券有限公司内部行文（穗证券字（1998）50号），印发了印章使用管理规定，其中主要规定：所有印章一经停用，应立即送秘书室封存或销毁；“广州证券有限公司A股业务专用章主要用于A股开户、委托买卖、配股、指定交易、申请自助交易、代办账户卡、A股转托管等业务。”各部室的业务专用章，须由部室负责人对使用人指定使用权限和范围，使用人必须在指定的使用权限和范围内用印。
1999年8月19日，经广州市工商行政管理局核准，广州证券有限公司更名为广州证券有限责任公司。同年10月11日，广州证券公司内部行文启用“广州证券有限责任公司”等印章，废止“广州证券有限公司”等系列印章，其中包括A股专用章。
2001年，广州证券公司穗证券（2001）66号《关于实施机构管理总部职能、岗位职责及行政人员日常考核管理办法的批复》规定：营业部设总经理助理一至二名，对营业部经理负责，履行以下职责，1.协助营业部总经理实施营业部经营管理计划；2.协助营业部总经理处理日常工作事务，经理外出时，接受委托代其履行职责；3.完成营业部总经理安排的分管工作，如具体分管专户、柜台、电脑、会计及行政等工作；4.对营业部经理拒不执行公司有关决议或违反公司有关规定的行为，有权直接向机构管理总部领导反映情况。
广州证券公司陈述，作废印章保管于办公室，锁于无密码的铁皮柜内，黄伟文作为经理助理的职责不管办公室，其利用可以进出办公室的便利条件盗取了公章。
关于龙波、黄伟文在本案中出具给新广公司的有关加盖作废A股专用章单据情况。新广公司认为广州证券公司主要侵权行为如下：1.2001年1月9日资金对账单，姓名“中产投资”，资金余额8亿元；2.2001年1月9日资金对账单，姓名“陈伟明”，资金余额5000万元；3.2001年4月5日资金对账单，姓名龙波，资金余额21731566.42元，可用余额21731566.42元，股票市值32049000元；4.2002年3月8日资金对账单，姓名张学峰。资金余额3725.80元，可用余额3725.80元，股票市值35752405元；5.2002年3月25日资金对账单，姓名张学峰，资金余额3725.80元，可用余额3725.80元，股票市值37781230元；6.2002年9月13日资金对账单，姓名张学峰，资金余额136592.90元，可用余额136592.90元，股票市值40351545元。以上资金对账单3至6亦为股票交易清单。以上证据均加盖有作废A股专用章。
2001年1月9日，广州证券公司与龙波签订的《委托代理证券交易协议》第二条约定：广州证券公司在龙波委托的权限范围内办理龙波A股、B股、基金、债券买卖委托；资金存取、股票转托等业务；龙波开户时需向广州证券公司提交身份证、证券账户卡等资料，龙波保证资料真实性；龙波可转出证金账户上的余额及托管在本部的证券，手续须由龙波本人办理或由其授权的指定代理人依广州证券公司规定办理。
2001年8月31日，根据李章华等人要求，增城营业部股票及资金账户更名为张学峰，但仍授权龙波买卖股票和管理资金，张学峰、新广公司均不知道密码。
原审法院认为，新广公司以侵权为由要求广州证券公司承担侵权责任，侵权责任的构成要件包括损害后果、侵权行为、过错、因果关系，逐一分析如下：
本案中，新广公司5000万元资金通过刑事追赃和龙波主动给付共挽回了21048840元损失。因此，因侵权造成的损害金额为5000万元-21048840元=28951160元。对于新广公司主张的利息损失。四川省德阳市中级人民法院（2011）德民一初字第11号民事判决已认定，李章华代表新广公司与陈翔签订《投资项目合同书》，从事《中华人民共和国证券法》明令禁止的交易，该合同书无效。5000万元系从事违法行为的资金，任何主体均不能从违法行为中获利，因此，该利息不受法律保护，原审法院不予支持。
根据生效刑事裁判的认定，侵权行为实际为龙波和黄伟文的诈骗行为。诈骗由一系列的行为组成，包括伪造虚假资金对账单、股票交易清单，虚构事实及炒股亏损、龙波挪用等。
龙波、黄伟文有无过错。刑事裁判认定龙波、黄伟文以非法占有为目的，虚构事实，对新广公司进行了诈骗。侵权人龙波、黄伟文对损害的发生持故意心态，直接导致了损害后果，具有严重过错，应承担主要民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。新广公司在本案中对损害的发生存在较大过错：1.明知非法交易而为之。四川省德阳市中级人民法院生效民事判决已认定，2001年1月5日，时任豪盛公司总经理的陈翔与李章华在成都草签《投资项目合同书》，从事内幕交易，操作市场价格，是违反《中华人民共和国证券法》明确禁止的交易行为，应属无效民事协议。可见，新广公司委托龙波炒股实际上从事的是非法行为，追逐的利益不受法律保护。对此，新广公司是明知的。2.对侵权人授权过大。在龙波开立的股票账户、资金账户中，5000万元虽系新广公司所有，但李章华明确陈述账户由龙波控制，新广公司不知道密码。在股票、资金转入张学峰账户后，新广公司不主动行使权利、掌控自有资金和股票，仍由龙波实际控制，客观上为龙波实施犯罪行为提供了极大的便利。3.疏于对非法资金对账单的审查。在8.5亿元的两张资金对账单上，开户人姓名均不是龙波。根据《中华人民共和国证券法》第四十四条规定：“证券交易所、证券公司、证券登记结算机构必须依法为客户开立的账户保密。”因此，新广公司应当知道要求龙波为其出具中产公司及福建豪盛公司账户信息的行为是违法的，但其仍然要求龙波从事这种违法行为并长期信任这种基于违法行为提供的信息。4.疏于对自己财产的监管。生效刑事裁定书认定，2001年8月31日，根据李章华等人要求，增城营业部股票及资金账户更名为张学峰，但仍授权龙波买卖股票和管理资金，新广公司仍不知道密码。这一过程反映5000万元由龙波操盘、控制是新广公司的意思表示。新广公司虽然在后来将资金、股票转至该公司财务总监张学峰名下，但账户只是形式上由新广公司控制，实质上仍放任龙波掌控。这一系列行为实质是由于新广公司从事违法行为，追求不法利益所致。
刑事裁判文书已认定龙波、黄伟文共同犯罪行为造成新广公司损害，该损害与龙波、黄伟文的侵权行为间存在直接因果关系。
基于以上认定，原审法院认为，本案新广公司28951160元损失系由龙波、黄伟文共同侵权行为造成，且新广公司存在过错。原审法院酌定龙波和黄伟文承担80%的赔偿责任即为23160928元，新广公司自行承担5790232元损失。
本案的焦点是广州证券公司对龙波、黄伟文以广州证券公司作废印章伪造资金对账单的行为是否存在过错，应否承担责任。根据《中华人民共和国证券法》第四十四条规定：“证券交易所、证券公司、证券登记结算机构必须依法为客户开立的账户保密。”新广公司应当知道要求龙波、黄伟文出具其他客户账户信息系从事违法行为，但在不法利益的驱使下，龙波、黄伟文利用广州证券公司对作废印章管理不善，使诈骗犯罪行为得以进一步顺利实现。广州证券公司内部管理不善属消极行为，与龙波、黄伟文的犯罪行为竞合。该行为对本案损害后果的发生和扩大虽无直接因果关系，但存在一定的间接因果关系，且广州证券公司有过错，应承担相应民事责任。
龙波、黄伟文基于犯罪行为对侵害后果应承担主要责任，新广公司存在重大过错应承担次要责任，广州证券公司因对印章、工作人员管理不善应承担部分责任。广州证券公司对新广公司损害的发生虽无直接因果关系，但对于印章和工作人员的管理上有所缺失，存在过错，对损害的发生和扩大提供了一定便利条件，依照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”的规定，在综合考虑广州证券公司的过错程度、与损害后果发生的因果关系等因素，本院确定广州证券公司对龙波、黄伟文承担的80%赔偿责任中不能承担的责任，承担5%的赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款之规定，判决如下：一、龙波、黄伟文向四川广汉新广实业发展有限公司赔偿损失21713370元；二、广州证券公司对龙波、黄伟文前述第一项义务在不能赔偿的范围内承担5%的赔偿责任；三、驳回四川广汉新广实业发展有限公司的其他诉讼请求。以上给付义务限于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费275443元，财产保全费250520元，共计525963元，由新广公司承担105192元，龙波、黄伟文承担399733元，广州证券公司承担21038元。
宣判后，新广公司不服，向本院上诉称：1.本案核心问题是黄伟文以广州证券公司名义出具虚假对账单的行为是否构成职务行为，广州证券公司是否应对其行为承担民事责任。根据《中华人民共和国民法通则》、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国证券法》的相关规定，对于工作人员的职务行为及用人单位就其工作人员的职务行为对外应当承担替代责任。黄伟文的行为已构成职务行为，其是否滥用职权、超越职权并不影响职务行为的认定。2.用人单位的替代责任为无过错责任，即使考虑广州证券的过错，按照法律及广州证券的公章管理规定，广州证券在长达五年的时间内都没有对作废公章进行回收和销毁，如广州证券妥善管理公章，则本案的侵权行为根本不可能出现，新广公司任何经济损失都不会发生，一审判决仅要求广州证券在80%的责任中承担5%，比例严重失衡。3.以龙波、黄伟文的诈骗行为已有刑事判决在先，刑事判决确定的责任是全部追缴和赔偿，一审民事判决却确定龙波、黄伟文承担80%的责任，与刑事判决矛盾。新广公司主观从事内幕交易是动机，而不是过错。要求新广公司审查黄伟文交付的对账单不合理，不应属新广公司的疏忽。一审法院认定新广公司“对侵权人授权过大”、“疏于对自己财产的监管”，导致诈骗行为得逞和资金损失，是颠倒了因果关系。4.一审判决引用最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款，该款限制的是“以签订经济合同的方法进行的犯罪行为”，而黄伟文是以广州证券公司名为出具虚假对账单实施诈骗，不是以签订经济合同方法进行犯罪行为。即使适用上述规定，广州证券公司也应承担补充赔偿责任，即龙波、黄伟文不能赔偿的部分均由广州证券承担。一审判决认定事实错误、适用法律不当，请求撤销原判，改判广州证券公司向新广公司赔偿5000万元，龙波承担连带责任，一、二审诉讼费由广州证券公司承担。
广州证券答辩称，新广公司跟庄炒股是非法行为，造成损失全部是新广公司责任。龙波、黄伟文的行为已被刑事判决认定为个人犯罪行为，对黄伟文盗用公章的行为不是执行广州证券的指令，向第三方出具对账单不是证券公司的法定义务，也不是证券公司的业务范围，黄伟文是个人犯罪，不是职务行为，广州证券不应承担民事责任。本案损失属于投资损失，不是新广公司主张的诈骗损失。投资有风险，损失应由新广公司自行承担。
广州证券公司上诉称，一审判决已查明的事实证明新广公司的财产损失是由龙波、黄伟文实施的诈骗犯罪行为造成，新广公司对其损失存在严重过错，龙波、黄伟文和新广公司应作为本案新广公司财产损失的全部责任人。广州证券公司没有对新广公司实施侵权行为，广州证券公司内部管理行为与本案的损害结果不存在因果关系，广州证券公司对新广公司的财产损失不存在过错。请求撤销一审判决第二项，改判广州证券公司不承担责任。
新广公司答辩称，广州证券公司认为黄伟文的行为是犯罪行为，就不是职务行为，广州证券公司不应承担责任是错误的。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定说明，个人构成犯罪行为不等于其行为就不是职务行为，是否构成职务行为应看在民事上是否构成职务行为的要件。
多伦公司辩称，本案与我方无直接关系，不发表意见。
经审理查明，以一审判决认定的事实部分，除新广公司对“广州证券公司陈述，作废印章保管于办公室，锁于无密码的铁皮柜内，黄伟文作为经理助理的职责不管办公室，其利用可以进出办公室的便利条件盗取了公章”提出异议，认为不应作为一审判决查明事实外，对其余事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。二审中各方当事人均未提交新的证据。
本院认为，新广公司5000万元资金，通过刑事追赃新广公司获得返还财产18048840元。各方当事人对2002年12月23日，龙波以众智公司名义向新广公司支付了300万元的事实无异议，一审判决认定新广公司因侵权造成的损害金额为28951160元，符合本案事实。李章华代表新广公司与陈翔签订《投资项目合同书》，从事《中华人民共和国证券法》明令禁止的交易，该合同书无效。5000万元系从事违法行为的资金，任何主体均不能从违法行为中获利，原审法院对于新广公司主张的利息损失不予支持并无不当。
新广公司从事内幕交易，操作市场价格，是违反《中华人民共和国证券法》明确禁止的交易行为，该行为本身属违法行为。从本案事实看，新广公司对损害后果的发生和扩大均存在疏于对自己财产妥善监管的过失，一审判决根据过失相抵原则，适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，确定由新广公司自行承担20%责任，符合法律规定。本院对新广公司不应承担责任的上诉请求，不予支持。
龙波、黄伟文的共同犯罪行为造成新广公司财产损害，应对新广公司的财产损失承担赔偿责任。龙波、黄伟文利用广州证券公司作废印章伪造资金对账单实施犯罪行为，广州证券公司仅存在内部管理不善的过错，与新广公司因犯罪行为所受财产损害并无直接因果关系，故新广公司要求广州证券公司对黄伟文的行为承担替代责任的上诉理由不能成立，对其该项请求，本院不予支持。鉴于广州证券公司在本案中存在对印章和其工作人员管理上的过错，一审判决综合考虑广州证券公司过错程度及与损害后果的因果关系等因素，判令广州证券公司在龙波、黄伟文承担的80%赔偿责任中不能承担的范围内，承担5%的赔偿责任，并无不当。广州证券公司关于其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决第一项在计算龙波、黄伟文对新广公司损失承担80%赔偿责任时，存在计算错误，本院依法予以纠正。
据此，新广公司、广州证券公司的上诉请求均不能成立。原判认定事实清楚，审判程序合法，对金额计算错误本院依法纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、变更四川省成都市中级人民法院（2006）成民初字第965号民事判决第一项“龙波、黄伟文向四川广汉新广实业发展有限公司赔偿损失21713370元”，为“龙波、黄伟文于本判决生效之日起十日内向四川广汉新广实业发展有限公司赔偿损失23160928元”；
二、维持四川省成都市中级人民法院（2006）成民初字第965号民事判决第一项即“广州证券股份有限公司对龙波、黄伟文前述第一项义务在不能赔偿的范围内承担5%的赔偿责任”、第三项即“驳回四川广汉新广实业发展有限公司的其他诉讼请求”。
如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费275443元，财产保全费250520元，共计525963元，由四川广汉新广实业发展有限公司负担105192元，龙波、黄伟文承担399733元，广州证券股份有限公司负担21038元；二审案件受理费291800元，由四川广汉新广实业发展有限公司负担277229元，广州证券股份有限公司负担14571元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓望
代理审判员 雷 伟
代理审判员 刘 文
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 于宜平