江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终5429号
上诉人（原审原告）：刘文林，男，1963年1月8日生，汉族。
委托诉讼代理人：顾波。
委托诉讼代理人：刘明轩。
上诉人（原审被告）：李晓琳，女，1969年5月1日生，汉族。
委托诉讼代理人：王飞，江苏石城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张薇，江苏石城律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：南京名城物业管理有限公司，住所地南京市秦淮区中华路278号。
上诉人刘文林与上诉人李晓琳、被上诉人南京名城物业管理有限公司（以下简称名城公司）财产损害赔偿纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2014年12月4日作出（2013）江宁开民初字第710号民事判决，刘文林、李晓琳均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月15日作出（2015）宁民终字第1041号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。南京市江宁区人民法院重新审理后于2016年4月14日作出（2015）江宁开民初字第901号民事判决，刘文林、李晓琳均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月10日公开开庭进行了审理。上诉人刘文林及其委托诉讼代理人刘明轩，上诉人李晓琳的委托诉讼代理人王飞、张薇到庭参加了诉讼。被上诉人名城公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
刘文林上诉请求：1.由李晓琳将刘文林水景恢复到2010年3月22日的状态；2.由李晓琳用土恢复被毁坏的刘文林地面的原有高度，并协助刘文林修复或重建水景、柱子等相关设施；3.由李晓琳赔偿水景、冬青树、香椿树、各种装饰材料（含石材、墙地砖等）、房屋窗门、玻璃、外墙、防盗门、车库门、包含大门柱子的各柱子、石材地面、水费、交通误工通信费、精神损失费等各种损失32000元；4.由名城公司承担连带责任。5.由李晓琳与名城公司承担诉讼费用及鉴定、评估等费用。事实与理由如下：1.2009年3月，刘文林对其自家宅院进行改造，修砌水景一处，水景外侧保留了开发商于2004年交房前所栽的法国冬青树，该树系小区业主公认的宅院分界，与66A室分界约400棵，冬青树应为双方共有，每棵至少100元。李晓琳和名城公司单方损毁分界冬青树，应赔偿刘文林一半冬青树的损失2万元，评估报告中对刘文林冬青树的损失估值1040元太低。2.李晓琳盗走分界的部分冬青树，并将冬青树边的土大量向下挖，造成作为分界线的植物根基裸露，势必造成植物枯死、宅院坍塌，还把铁栅栏固定在其柱子上面，造成电路漏电。当地派出所曾出警处理，根据报警记录和照片录像等证据证明，李晓琳毁坏冬青树、深挖地面，把电线挖出数米，非法建设围墙，侵占刘文林土地使用权的事实清楚。3.名城公司没有尽到管理责任，也没报警并告知刘文林，应当承担连带责任。
李晓琳辩称，刘文林的上诉请求缺乏事实和法律依据。1.关于恢复水景原有状态的问题。李晓琳并没有对刘文林家水景实施侵权行为，所以并不存在恢复原状的情况，并且刘文林该项上诉请求和第三项要求赔偿的上诉请求是重复的，一审法院已经对赔偿损失进行了处理，所以不应该重复判决恢复原状。2.关于恢复地面原有高度，并协助修复相关设施的问题。李晓琳并未降低地面高度，并不存在恢复原有高度的义务，也不存在协助刘文林修复相关设施的义务，修复相关设施和刘文林第三项赔偿损失的请求存在矛盾和重复之处，所以一审法院未重复判决是正确的。3.关于赔偿损失的问题。刘文林所提出的损失赔偿部分缺乏事实依据，部分缺乏法律依据。李晓琳对一审法院判决的3440元赔偿亦有异议。4.本案与名城公司无关，名城公司无须承担连带责任。5.关于诉讼费用和鉴定、评估等费用的分担，一审法院认定有误，应当重新处理。综上，请求驳回刘文林的上诉请求。
李晓琳上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回刘文林的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）评估报告不应采信。1.评估报告多处涉及损害原因和修复方案，本案鉴定机构对损害原因和修复方案的鉴定无相应资质，故评估报告不应被采信。2.没有任何证据证明，水景墙顶部灯不亮是埋放在水景墙内的电线被挖断造成，鉴定机构得出该结论没有事实依据。3.鉴定机构鉴定程序违法。《司法鉴定程序通则》第二十三条规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本或者音像载体应当妥善保存。”而本案，根据鉴定人的庭审陈述，两位署名鉴定人根本就没有到现场勘验，而是由该鉴定机构其他无资质人员到场勘查。4.鉴定机构认为水景墙背面文化石面积应为14平方米没有依据。李晓琳一审提交的照片可以证实水景墙长度不超过2.2米，高度不超过1.9米。即便全部更换，总面积也不超过4.18平方米，鉴定机构认定的面积明显与事实不符。鉴定机构强调该面积是其现场测量的，但李晓琳在一审中多次要求提供现场勘查记录，其均未提供。因此评估报告第1项确定的损失1440元是错误的。5.水景墙背面文化石砖并非全部脱落。鉴定机构以难以配到同颜色、同式样文化石砖为由按照全部更换处理无事实依据。6.没有证据证明水景西侧柱子侧面存在损坏。相应的评估报告第13项的300元不应由李晓琳承担赔偿责任。（二）一审法院没有查清文化石是否存在损坏以及损坏数量。文化石脱落与损坏并非一回事。一审法院没有查明文化石存在损坏，也没有查明损坏的文化石数量。按一审法院的逻辑，只要有文化石脱落，不管脱落是多少，李晓琳都要赔偿全部文化石，显然是不合理的。（三）一审法院错误认定李晓琳雇佣人员行为导致水景墙背面文化石脱落、水景西侧柱子侧面损坏。一审法院没有查明雇佣人员行为与损害之间存在因果关系，没有证据证明文化石脱落是李晓琳的雇佣人员损坏，有可能是自然脱落。也没有证据证明水景西侧柱子侧面损坏是李晓琳的雇佣人员导致的。（四）一审法院没有对刘文林的过错和责任进行认定。刘文林首先对李晓琳砌筑的围墙红砖进行破坏，导致后续一系列纠纷的发生，刘文林也应当对其损失承担一定责任。一审法院完全不考虑纠纷的前因后果，未能认定刘文林应自担部分责任不妥。（五）水景墙已经被刘文林拆除，要求李晓琳赔偿没有事实依据。二、一审法院采用支付赔偿款的方式不妥。即便李晓琳应当承担侵权责任，法院也应当允许李晓琳自行修复，特别是在鉴定机构确定的损失金额明显无依据的情况下，更应允许李晓琳自行修复。一审法院直接判决支付赔偿款方式不妥。
刘文林辩称，李晓琳的上诉没有事实和证据支持。1.李晓琳虽然不认可评估报告，但其并没有提供相应的证据予以反驳。一审法院几次通知双方去法院摇号选定鉴定机构，但李晓琳都未参与摇号。案涉水景系李晓琳进行的破坏，有证据予以证明，名城公司也出具了证明；2.名城公司是侵权行为的共同参与人，并且树是物业公司帮其挖的，名城公司有义务维护好业主的安全，但在本案中名城公司并未尽到责任。
刘文林向某法院起诉请求：1.由李晓琳用土恢复被损坏的其地面原有高度，并协助其修复或重建水景、柱子等相关设施；2.由李晓琳赔偿其水景、冬青树、香椿树、各种装饰材料（含石材、墙地砖等）、房屋门窗、玻璃、外墙、防盗门、车库门、包含大门柱子的各柱子、石材地面、水费、交通误工通信费、精神损失费等各项损失共计36000元；3.名城公司承担连带责任。
一审法院认定事实：刘文林系南京市江宁区将军南路188号瑞景文华小区71-B室业主，李晓琳系该小区66-A室业主。在名城公司为该小区提供物业管理服务期间，刘文林与李晓琳为两家相邻宅院分界线问题发生纠纷。2010年3月至4月期间，南京市公安局江宁分局开发区派出所多次出警进行处理，接处警工作登记表记载刘文林称66-A室修砌围墙损害了双方共同篱笆墙的位置、66-A挖走冬青树、71-B与66-A因围墙改造发生纠纷、有人到71-B窃走一平方米的文化石等问题，向公安机关报警。
2012年10月9日，刘文林制作情况说明一份，名城公司瑞景文华管理处在该说明上加盖印章并由其工作人员加注“以上情况基本属实”。该说明记载：其中2010年3月22日中午，物管处有人在71-B一楼与本人谈话时，有人往外墙窗户上甩打杂物，到室外查看时，有66-A的数人在71B花园附近。
一审法院另查明，2009年3月，刘文林对其自家宅院进行改造，修砌水景一处。2010年度，李晓琳沿刘文林所修砌的水景外侧靠66-A室的院内修建了围墙，并在刘文林所有的墙上固定了铁栅栏。刘文林与李晓琳均起诉对方，主张对方侵占了己方的土地使用权，经一审法院查明，双方所修砌物品均有部分侵占了对方的土地使用权。
一审审理中，因刘文林申请，一审法院委托北京天健兴业资产评估有限公司（以下简称天健公司）出具了天兴评报字（2014）第845号评估报告一份，该报告载明：刘文林家1.水景墙背面底部红砖破损、水景墙顶部灯不亮、水景墙背面文化石缺损修复的材料费为1440元…13.水景西柱子侧面与李晓琳家围墙结合处局部修补的材料费为300元；14.运费（含1、2、3、4、5、10、11、12、13项发生的运费）为1000元；15.人工费（含1、2、3、4、5、10、11、12、13项发生的人工费）为3200元。刘文林表示车库门以及入户防盗门的损坏都需要更换，合计需要18500元。李晓琳认为该评估报告中涉及到修复方案，该评估单位不具备相应的资质，且不认可评估内容与其有关，要求法院对评估报告不予采信。一审法院传唤天健公司作出鉴定人出庭作证，天健公司对李晓琳就评估报告的质疑当庭进行了答复，并于庭后出具了相应的补充说明。
关于侵权行为以及损害后果，刘文林还提交了照片、录音以及视频，刘文林承认仅在2010年3月22日的视频中出现了李晓琳，当时李晓琳被警察拦住，刘文林称李晓琳手中所持的小树枝为其所种植的香椿树，李晓琳否认其实施了刘文林所主张的全部侵权行为。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。因李晓琳对刘文林的主张全部否认，故刘文林应当举证证明李晓琳所实施的侵权行为以及所造成的损害后果。从刘文林提供的视频以及照片来看，李晓琳对庭院进行装修时，所雇佣的人员在施工过程中实施了损坏刘文林所建造水景的行为，故李晓琳应对水景墙背面的损坏、水景灯不亮以及水景西侧柱子侧面的损坏承担赔偿责任；关于水景池正面的破损以及其他损坏，因现有证据无法证明损害的存在以及侵权行为实施人为李晓琳，故对该部分损失，一审法院不予支持；关于冬青树，从现有证据来看，不能确定李晓琳施工时挖走的冬青树系刘文林所有财物，且刘文林亦无证据证明被挖走的冬青树系其个人财产。本案评估单位具有资产评估的资质，而本案所做的评估也是修补或者更换所需物品的价值，故对李晓琳就鉴定资质所提的异议，不予采纳。根据评估结论，可以支持的刘文林的受损金额为第1项材料费1440元、第13项材料费300元，该2项维修所需的运费和人工费分别酌定为500元和1200元，共计3440元。关于刘文林所提的要求李晓琳恢复其庭院地面原有高度并要求李晓琳协助其修复相关设施，因刘文林无证据证明李晓琳破坏了其庭院地面并且该协助并不属于相邻方所负义务，故对刘文林该诉讼请求，不予支持。关于刘文林所提出的要求李晓琳承担水费、交通误工通信费、精神损失费的诉讼请求，刘文林并未提供相关证据予以证明，不予支持。刘文林要求名城公司承担连带责任，但名城公司并未实施损害刘文林财物的行为，刘文林要求名城公司承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十八条之规定，一审法院判决：一、李晓琳于判决发生法律效力之日起10日内赔偿刘文林3440元；二、驳回刘文林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费640元、鉴定费1000元，合计1640元，由刘文林负担1393元，李晓琳负担247元。
本院审理过程中，经组织双方当事人现场勘验，发现水景墙已经拆除，原水景墙两侧边柱最外侧的距离为4.45米，高2.1米。李晓琳在现场表示，水景墙地势不一致，靠李晓琳家东边柱子的高度仅为1.5米，并非全部高度均为2.1米。
二审中，本院组织双方当事人对刘文林一审提交的视频进行了质证，经当庭播放视频，可见李晓琳多次出现在不同视频中，在李晓琳家院内有人向刘文林家抛扔砖片，有人用抛光机打磨水景墙背面，用钢钎敲击水景墙背面等影像，李晓琳对视频文件的真实性无异议，但认为并不是李晓琳实施侵权行为，行为人应当对自己的行为负责。李晓琳提交照片三张，证明李晓琳家的地势本就偏低，其并没有将地面挖低。刘文林认为该照片系李晓琳平整地面以后的，不能证明李晓琳未将地面挖低。
另查明，一审评估报告第11项“院子西南角柱子局部修补”，备注中注明“工作量小，在第1项施工中顺带解决”；该报告第1项为“水景墙背面底部红砖破损、水景墙顶部灯不亮、水景墙背面文化石缺损。”
本院对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本案中，上诉人刘文林主张上诉人李晓琳损害其财产，应当提供证据证明。
关于刘文林要求李晓琳用土恢复被毁坏的刘文林地面的原有高度，并协助刘文林修复或重建水景、柱子等相关设施的问题。因刘文林所提供的证据尚不足以认定李晓琳毁坏了其家地面的原有高度，且刘文林已经自行拆除了水景墙及柱子，其再要求李晓琳协助其修复，亦无事实依据，本院不予采纳。
关于刘文林要求李晓琳将水景恢复到2010年3月22日的状态的问题。刘文林提交的起诉状中虽有该项诉讼请求，但在本案发回重审后的第一次庭审中，其当庭陈述的诉讼请求并不包含此项诉讼请求，一审法院以刘文林当庭陈述的诉讼请求为准进行审理并无不当，现刘文林在二审对此项诉讼请求提起上诉，不符合法律规定，且案涉水景已经由刘文林自行拆除，其再要求李晓琳予以恢复，亦无事实依据，故本院对其此项上诉意见，不予采纳。
关于刘文林要求李晓琳赔偿其水景等财产受到侵害的损失问题。刘文林所提供的证据能够证明李晓琳家院内有人在破坏水景墙背面，而水景墙背后系文化石，故对于文化石的损坏，李晓琳应当承担赔偿责任。对于刘文林上诉中提出的冬青树，据双方当事人陈述，该冬青树系开发商在交房前就种植好的用于划分户与户之间分界的标志，刘文林并无证据证明该冬青树系其个人财产，其要求李晓琳赔偿其冬青树损失，依据不足，本院不予采信。关于香椿树损失，刘文林提供的视频中虽能反映李晓琳在刘文林门前折了一段树枝，但从视频中难以看出该树即为香椿树，且该树因被折了一段树枝即导致死亡，故对于刘文林主张的香椿树损失，本院亦不予支持。对于其他的侵权行为，刘文林提供的证据并不充分，尚不足以认定系李晓琳实施了侵权行为以及造成了损害后果，故本院对刘文林要求李晓琳赔偿各种装饰材料（含石材、墙地砖等）、房屋窗门、玻璃、外墙、防盗门、车库门、包含大门柱子的各柱子、石材地面等损失的上诉请求，不予支持。关于刘文林主张的水费、交通误工通信费和精神损失费，其亦未举证证明该损失客观存在，本院不予采纳。
关于李晓琳上诉提出的鉴定程序问题。李晓琳认为案涉评估报告涉及损害原因和修复方案，而鉴定人并无出具损害原因和维修方案的资质。因案涉水景工程系家庭小型工程，破损处直观可见，维修仅涉及墙面砖或花岗岩的拆除和铺贴，并不涉及相对复杂的技术要求，而损害原因的判断也仅涉及水景顶部灯不亮的问题，鉴定人完全可以依据经验和常识作出判断，再对此问题进行专门鉴定无疑会导致损失扩大，亦无必要，故李晓琳以此为由主张评估报告违法，依据不足，本院不予采信。李晓琳认为现场勘验的鉴定人员与评估报告中署名的鉴定人员不同，鉴定程序违法，但李晓琳并未提供相应的法律依据，本院对此不予采信。
关于案涉水景墙背面文化石面积问题。李晓琳认为评估报告认定文化石面积达14平方米明显过大，与现场测量结果不符。为此本院组织了现场勘验，现场水景墙虽已拆除，但痕迹仍在，经测量原水景墙两侧柱子的最外侧距离为4.45米，以李晓琳家砖墙的高度为参考，最大高度为2.1米，由于地势原因，部分高度为1.5米，如按最大面积计算，水景墙背景的平面面积为9.345平方米，此尚未包含两侧柱子其他面的面积。由于现场水景墙已经拆除，高度只是参考李晓琳家的砖墙计算，从鉴定人估算的2.4米高度来看，现场勘验的高度与实际高度应当存在较大误差。评估报告将院子西南角柱子局部修补费用一并在计算在水景墙项目中，院子西南角的柱子上部分文化石亦因李晓琳将铁栅栏焊接在柱子上而损坏，故院子西南角柱子上的文化石亦应予以修复。再加上文化石铺贴时的损耗，应当认定的文化石面积即便没有14平方米，亦相差不大。而鉴定人向某法院出具的补充说明中对李晓琳此项异议的解释是，因事发时间距其机构接受鉴定委托的时间较远，评估人员难以判断受损前背景墙的原状，只能依据刘文林的陈述，按水景墙正面尺寸（4.2*2.4），加计柱子和铺贴损耗进行的估算。根据该解释，此水景墙正面宽度应当不包含水景墙两侧的柱子，评估人员具有相应的评估资质，其对文化石面积所作出的认定系基于其从业经验及现有资料作出，与本院现场勘验情况相差不大，李晓琳提出的异议尚不足以推翻该评估结论，故本院对李晓琳此项上诉意见，不予采纳。
关于李晓琳应当承担的责任。李晓琳认为水景墙上的文化石只有部分受到损害，维修无需全部更换。对此本院认为，根据刘文林所提供的视频影像，在李晓琳家院内有人用抛光机打磨及用钢钎敲击水景墙背面，足以认定水景墙背面的文化石有大面积受损，而文化石铺贴在水景墙背面，本就为了装饰效果，鉴定人考虑到文化石修补时配颜色式样一致较难，部分修补费时费工，且影响美观，对此提出全部更换的建议并无不当。李晓琳认为只需部分更换文化石，依据不足，本院不予采信。李晓琳还认为侵权行为人并非李晓琳本人，不应由李晓琳承担责任。因侵权行为人系在李晓琳家院内，且实施的侵权行为发生在李晓琳与刘文林发生纠纷之后，足以让人产生侵权行为系受李晓琳指使或者雇佣的怀疑，李晓琳亦并未提供证据证明侵权行为与其无关，故一审法院据此认定相应的侵权责任应当由李晓琳承担并无不当。李晓琳还认为纠纷的起因系因刘文林引起，刘文林亦应承担相应的责任。但本案处理的系刘文林的财产损害赔偿，从本案现有证据情况看，并无证据证明本案所涉损害系刘文林造成，故对李晓琳此项上诉意见，亦不予采纳。李晓琳还认为一审法院直接判其赔偿而不要求其自行修复，属判决不当。因李晓琳本人并无建筑企业施工资质，其损害刘文林的水景墙只能予以赔偿，且刘文林亦有权要求李晓琳承担赔偿责任，故李晓琳此项上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于名城公司的责任。刘文林认为名城公司没有尽到管理责任，也没报警并告知刘文林，应当承担连带责任。因刘文林所提供的证据尚不足以认定名城公司系共同侵权人，亦未提供名城公司作为物业服务企业应当对小区业主的侵权行为承担连带责任的法律依据，故对刘文林此项上诉意见，本院不予采纳。
综上，刘文林、李晓琳的上诉理由均不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费650元，由刘文林负担600元，李晓琳负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 汪德全
审判员 白文虎
二〇一六年九月二十日
书记员 汪海燕