安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）淮刑终字第00136号
抗诉机关淮北市烈山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨永，男，1972年10月11日出生于安徽省淮北市，汉族，初中文化，淮北市宏阳酒业有限公司法定代表人，住淮北市烈山区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年3月27日被淮北市公安局烈山分局传唤至该局，次日被刑事拘留，同年4月19日经淮北市烈山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局烈山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。
上诉人（原审被告人）侯文俊，男，1961年7月8日出生于安徽省淮北市，汉族，高中文化，无业，住淮北市相山区。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2013年3月15日被淮北市公安局烈山分局刑事拘留，同年4月19日经淮北市烈山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局烈山���局执行逮捕，2015年9月14日被本院取保候审。
辩护人许敬春，安徽春铭律师事务所律师。
原审被告人李某某，男，1963年9月25日出生于内蒙古自治区根河市，汉族，初中文化，无业，住淮北市相山区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年12月3日被淮北市烈山区人民检察院批准逮捕，次日由淮北市公安局烈山分局执行逮捕，2015年10月3日被本院取保候审。
辩护人梁云，安徽亚星律师事务所律师。
淮北市烈山区人民法院审理淮北市烈山区人民检察院指控原审被告人杨永犯合同诈骗、信用卡诈骗，原审被告人侯文俊、李某某犯合同诈骗一案，于2014年5月12日作出（2014）烈刑初字第00003号刑事判决。宣判后，淮北市烈山区人民检察院提出抗诉，三被告人不服均提出上诉，本院于2014年8月6日作出（2014）淮刑终字第00123号刑事裁定，撤销原判，发回���审。淮北市烈山区人民法院于2015年6月10日作出（2014）烈刑初字第00086号刑事判决。宣判后，淮北市烈山区人民检察院提出抗诉，杨永、侯文俊提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月1日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派检察员吴峰、代理检察员任雪红出庭履行职务，上诉人杨永、上诉人侯文俊及其辩护人许敬春、原审被告人李某某及其辩护人梁云到庭参加诉讼。期间，淮北市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
原审法院查明：2011年7月至2012年8月，被告人杨永利用其成立的淮北宏阳酒业有限公司，与被告人侯文俊、李某某在该公司无履约能力或投资资金未到账且未办理土地使用证、工商注册登记的情况下，通过与他人签订工程合同收取保证金的方式骗取钱款，其中，杨永参与5起、诈骗数额共计600万元，侯文俊参与1起���诈骗数额50万元，李某某参与1起，诈骗数额10万元。杨永在中国工商银行股份有限公司淮北分行（简称：工行淮北分行）透支78188.02元，经多次催要，仍拒不归还。
原审法院认为：被告人杨永的行为已构成合同诈骗罪、信用卡诈骗罪；侯文俊、李某某的行为已构成合同诈骗罪。对杨永予以数罪并罚。在共同犯罪中，杨永系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；侯文俊、李某某系从犯，予以减轻处罚。李某某系自首，可从轻处罚。杨永近亲属主动退赔被害人陈某乙经济损失，对杨永酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（五）项、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定��判决如下：1、被告人杨永犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币三十五万元；2、被告人侯文俊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元；3、被告人李某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元；4、被告人违法所得依法予以追缴。
淮北市烈山区人民检察院抗诉提出：1、原判未认定侯文俊诈骗赵某50万元属认定事实错误；2、原判认定李某某、侯文俊系从犯不当。
淮北市人民检察院庭审时除支持上述抗诉意见外，另提出：1、原判未认定杨永、李某某诈骗吴某洪100万元属认定事实错误；2、原判未认定李某某诈骗贺某某190万元属认定事实错误；3、对杨永量刑偏轻。
杨永上诉提出：其行为不构成合同诈骗罪、信用卡诈骗罪。
侯文俊上诉提出：其行为不构成合同诈骗罪。
其辩护人提出基本相同的辩护意见。
李某某对原判无异议。
其辩护人提出：原判对李某某的认定并无不当。
经审理查明：2007年2月，上诉人杨永注册成立淮北市宏阳鹿茸酒厂并担任总经理，原审被告人李某某于2009年在该厂工作，主要负责工厂筹建事务。2009年9月7日，该厂账户余额为0元。2012年5月9日，该厂更名为淮北宏阳保健酒厂，且至今无盈利，也未申报纳税。2010年11月8日，杨永购买淮北方盛商贸有限公司，更名为淮北宏阳酒业有限公司，并担任法定代表人，李某某担任副总经理。杨永购买该公司时账户余额为0元，且一直在筹建中，未注入新资金，未投入生产。此后，上诉人杨永、侯文俊、原审被告人李某某在该公司无履约能力或投资资金未到账且未办理土地使用证、工商注册登记的情况下，以与他人签订工程合同收取保证金的方式骗取钱款。另，杨永在工行淮北分行透支78188.02元，经该行多次催要，仍拒不归还。具体事实如下：
一、合同诈骗事实
（一）2011年7月，上诉人杨永在无工商注册登记的情况下，私刻公章，以利辛县宏阳酒业有限公司的名义与陈某甲签订利辛宏阳公司厂区建设协议书。陈某甲在杨永办公室用POS机支付300万元保证金。杨永将该款从淮北宏阳公司账户转入其个人账户并挪作他用。因未能进场施工，陈某甲要求杨永退还该款但一直被推诿。后经多次催要，双方签订补充协议，并约定利息数额，但杨永至今未返还保证金及利息。
上述事实，有下列证据证实：
1、淮北宏阳公司的注册资料及相关书证：杨永于2010年11月8日以3万元价格从杨某某处购买淮北方盛商贸有限公司，更名为淮北宏阳酒业有限公司，并担任法定代表人。杨永购买该公司时账户余额为0元。该公司自2010年曾年检两次，但年检数据均系杨永伪造。该公司至今无盈利，也未申报纳税。
2、利辛县工商行政管理局出具的证明：截至2013年6月18日，该局电脑信息中无利辛县宏阳酒业有限公司的企业注册信息。
3、工程协议书、借条、工商银行淮北分行出具的银行明细、个人明细账：载明陈某甲与杨永签订利辛宏阳公司厂区建设工程协议书。杨永于2011年7月15日收到陈某甲支付300万元保证金并出具借条，于次日分两次将该款从淮北宏阳公司的账户（1305016709200010644）转入其个人账户（6222081305000019389）。
4、被害人陈某甲的陈述：2011年7月15日，其在杨永办公室���杨永签订了利辛宏阳公司厂区建设工程合同，并盖利辛县宏阳酒业有限公司的公章。其通过杨永办公室的POS机支付300万元保证金，杨永出具借条，刘某甲、李某某、王某等人在场。后其施工队一直未能进场施工，其要求退还保证金，但杨永一直推诿。后经多次催要，杨永出具一张关于支付300万元的利息条，约定杨永支付利息45万元，还款时间未定，该款至今未付。其到利辛县工商局调取利辛宏阳公司的基本材料，发现该公司在该局并未登记注册，公章也是假的。
5、证人王某的证言：其在南通新奥建设工程有限公司工作。陈某甲使用其公司的工程资质与杨永签订利辛宏阳公司厂区工程协议书，并支付保证金300万元。后其得知该工程是虚假工程，利辛宏阳公司未在利辛县工商局注册登记，协议书上的公章是假的。
6、证人刘某甲的证言：杨永让其负责利辛宏阳公司的施工建设。2011年7月15日，陈某甲与杨永签订利辛宏阳公司工程承包合同，并支付300万元保证金。杨永保证一周后能进场施工，但陈某甲一直未能进场施工。陈某甲多次讨要保证金，杨永避而不见。因杨永未缴纳土地出让金，利辛宏阳公司工地土地被政府收回。
7、上诉人杨永的供述：2010年10月，其从杨某某处以3万元的价格购买淮北方盛商贸有限公司，后更名为淮北宏阳酒业有限公司，该公司注册资本500万元，变更手续时也继续使用该注册资本，但实际并无资金，其一直也未补缴注册资金，后在银行开户使用。该公司自2010年成立至今一直在筹建中，未投入生产，无盈利，也未纳税。自2010年，该公司曾年检两次，为通过年检，经营额及利润等数据均系其伪造。2011年，其对陈某甲说准备在利辛县开发区投资一亿元建设利辛宏阳公司厂房，陈��甲提出要承包厂房及办公楼建设，其要求陈某甲支付300万元保证金。陈某甲使用其办公室POS机支付300万元保证金，其出具借条，双方签订利辛宏阳公司厂区建设工程合同。因老百姓不让外地施工队施工，陈某甲无法施工，双方又签订补充协议，并约定利息。其将该保证金都用于淮北宏阳公司，至今未还。利辛宏阳公司未办理土地使用证及营业执照，签订合同时盖的公章是私刻的。
（二）2011年8月，原审被告人李某某在明知上诉人杨永无履约能力的情况下，以宏阳鹿茸酒厂副总经理名义，经杨永同意与海南南疆建筑工程有限公司上海崇民建筑工程公司负责人袁某某签订宏阳鹿茸酒厂办公楼、食堂装修、厂区绿化道路工程合同。同月27日，袁某某通过POS机将10万元保证金支付给淮北宏阳公司。同月29日，杨永将该款从淮北宏阳公司账户转入其个人账户。后袁某��一直未能进场施工，杨永至今未返还该保证金。
上述事实，有下列证据证实：
1、宏阳鹿茸酒厂的注册资料、淮北市工商行政管理信息中心出具的公司变更申请书、淮北市国家税务局税务登记表、说明及建行淮北分行出具的企业信息查询、企业活期明细信息等相关书证：2007年2月，杨永注册成立宏阳鹿茸酒厂，注册资本100万元。2009年9月7日，该厂账户余额为0元。2012年5月9日，该厂更名为淮北宏阳保健酒厂，至今未申报纳税。
2、施工合同、收据、工行淮北分行出具的POS机清单、明细账、个人账户明细：袁某某与宏阳鹿茸酒厂签订办公楼、食堂装修、厂区绿化道路工程施工合同。袁某某于2011年8月27日将10万元保证金通过POS机支付给淮北宏阳公司，杨永于同月29日将该款从淮北宏阳公司账户（1305016709200010644）转入（6222081305000019389）其个人账户。
3、被害人袁某某、滕某的陈述及辨认笔录：2011年7月，李某某自称是宏阳鹿茸酒厂副总，负责该厂装修工程，并说该厂实力强，有办公楼、食堂、厂区绿化道路工程需承建。同年8月，袁某某和妻子滕某与该厂老总杨永见面，杨永说工程事务由李某某负责。后袁某某与李某某签定宏阳鹿茸酒厂装修合同，李某某加盖的章，并让袁某某通过该厂办公室的POS机支付10万元保证金，出具了加盖宏阳鹿茸酒厂公章的收据，并许诺很快能进场施工。后一直未能进场施工，袁某某多次催要保证金未果。袁某某和滕某辨认出杨永是诈骗合同保证金之人。
4、上诉人杨永的供述：其于2007年成立宏阳鹿茸酒厂，注册资本100万元，至今未盈利。淮北宏阳公司与海南南疆建筑工程有限公司上海崇民建筑工程分公司签订的合同具体由李某某负责，公司印章也由李某某代盖。
5、原审被告人李某某的供述：2010年，淮北宏阳公司筹建新厂，包括东西两厂房，铺路花费约20万元。2010年底，东厂房建成花费约100万元，其发现此时杨永已无资金。至2012年初，西厂房才垫资建好。2011年7、8月，其向袁某某介绍该公司实力强，年产6000吨酒，袁某某提出承包该公司的道路绿化、办公楼及食堂宿舍装修工程，杨永要求交20万元保证金才签合同，袁某某提出先交10万元，杨永表示同意，并让其负责此事。其把合同交杨永盖好章，杨永说等袁某某付款后再给合同。后袁某某在淮北宏阳公司的POS机上刷10万元保证金，其将合同交给袁某某。合同签订后，袁某某要求施工，其以办公楼未建好为由推脱，至今袁某某也未能进场施工。
（三）2011年9月，经上诉人侯文俊介绍，上诉人杨永在明知无履约能力的情况下，与淮北市元洲装饰有限公司（以下简称元洲公司）的赵某签订宏阳鹿茸酒厂新建办公楼装饰工程合同。同年9月17日，宏阳鹿茸酒厂收到元洲公司50万元合同保证金。次日，杨永将该保证金从淮北宏阳公司账户转入其个人账户挪作他用。后赵某未能进场施工，杨永也未退还该保证金。2013年1月10日，经淮北仲裁委员会调解，元洲公司与淮北市宏阳保健酒厂解除合同，并约定淮北市宏阳保健酒厂返还元洲公司保证金及利息合计60万元，上述款项杨永至今未返还。
上述事实，有下列证据证实：
1、装饰工程合同、收据及工行淮北分行业务处理中心出具的明细账：杨永以宏阳鹿茸酒厂名义与元洲公司签订宏阳鹿茸酒厂新建办公楼装饰工程合同。杨永于2011年9月17日收到元洲公司50万元合同保证金并于次日将该款从淮北宏阳公司账户（1305016709200010644）转入其个人账户（6222081305000019389）。
2、淮北仲裁委员会（2012）淮仲调字第100号调解书：经该委于2013年1月10日主持调解，元洲公司与淮北市宏阳保健酒厂自愿解除装饰工程合同。淮北市宏阳保健酒厂返还元洲公司保证金及利息合计60万元，该款应于2013年1月10日、31日、2月28日前分别返还20万元。
3、被害人赵某的陈述：2011年8月，侯文俊自称是淮北宏阳酒业公司副总，全面负责公司的办公楼装修工程，问其是否愿意承接该工程，并带其参观该公司。同年9月，侯文俊介绍其与该公司老总杨永见面，其在杨永面前称侯文俊为候总，杨永未反对。同月15日，其代表元洲公司与杨永签定宏阳鹿茸酒厂办公楼装饰工程合同，并将50万元保证金交给杨永，杨永指定在场的侯文俊为淮北宏阳酒业公司的工地代表。后杨永一直推脱不让其进场施工，钱也未退。2012年9月，其要求淮北仲裁委员会处理此事��同年10月，其得知杨永又与静安公司签订同一标的装修合同，静安公司交保证金后也未进场施工。
4、上诉人杨永的供述：2011年11月，侯文俊说要帮其找装修公司并称让装修公司拿保证金。后侯文俊联系到元洲公司，其公司就与元洲公司签订了工程承包合同并收取50万元合同履约金，该保证金是侯文俊与元洲公司商定的。其并无能力履行该合同，只想将收取的保证金用于公司的其他支出。侯文俊也知道其公司无资金，他介绍装修公司是想从中索要好处费。侯文俊并非其公司的人，但他与元洲公司接触时自称是公司副总。其与元洲公司签订合同过程中，侯文俊一直参与，他对双方都了解，其公司指定侯文俊为工地代表。
5、上诉人侯文俊的供述：其帮杨永联系元洲公司时称淮北宏阳酒业公司规模很大，实力很强，并在签订合同之前带他们到公司参观��后杨永与元洲公司签订了装修合同并收取50万元保证金，该款被杨永用于支付工人工资。元洲公司并未进场装修，杨永也未将保证金退还。其之前并不知淮北宏阳酒业公司的情况，只是后来去的次数多了，才知道该公司到处欠账，无资金。其在联系元洲公司和静安公司时，自称是淮北宏阳酒业公司副总，但杨永并未任命，只是让其负责联系装修业务。杨永也让其在联系装修业务时自称公司副总，并许诺事成后让其负责一个分厂的业务。
（四）2011年12月29日，上诉人侯文俊在明知上诉人杨永无履约能力且未与元洲公司解除合同的情况下，以淮北宏阳公司副总经理的名义，介绍温州市静安建筑装饰有限公司淮北分公司（以下简称静安公司）的陈某乙与杨永签订宏阳鹿茸酒厂办公楼、食堂楼装饰工程合同，并收取50万元工程保证金。次日，杨永将该款从淮北宏阳���司账户转入其个人账户挪作他用。后静安公司一直未能进场施工。侯文俊从陈某乙处索要好处费4万元，自行分得2万元。2012年9月26日，陈某乙与淮北宏阳公司签订解除合同协议。2013年4、5月，杨永近亲属退赔陈某乙20万元及南湖雅苑2栋11号门面房一套，杨永取得陈某乙的谅解。
上述事实，有下列证据证实：
1、工程合同、补充合同说明、补充合同协议、借条、解除合同协议、工商银行淮北分行业务处理中心出具的明细账及个人银行明细账：淮北宏阳公司于2011年12月29日与静安公司签订宏阳鹿茸酒厂办公楼、食堂楼装饰工程合同及补充合同说明，淮北宏阳公司委托代理人为侯文俊。后因淮北宏阳公司原因，静安公司未能进场施工，双方解除合同，由淮北宏阳公司退还保证金，并承担银行加倍利息，终止合同。合同签订当日，陈某乙支付杨永50万元工程保证金，杨永于次日将该款从淮北宏阳公司账户（1305016709200010644）转入其（6222081305000019389）个人账户。
2、收条、承诺书、协议书：杨永之妻张某某于2013年4月24日退赔陈某乙20万元，于同年5月将南湖雅苑2栋11号门面房一套作为赔偿款折抵给陈某乙，陈某乙对杨永的行为表示谅解。
3、被害人陈某乙的陈述：淮北宏阳公司副总侯文俊向其推荐他公司办公楼和食堂楼的装修工程，并多次带其考察。经侯文俊介绍，其于2011年12月29日以静安公司的名义与淮北宏阳公司董事长杨永签订宏阳鹿茸酒厂办公楼、食堂楼装饰工程合同，并支付50万元保证金。侯文俊还向其索要好处费4万元。2012年春节后，其多次催促侯文俊进场施工未果。其于2012年9月26日以静安公司的名义与淮北宏阳公司签订解除合同协议，约定同年10月30日退还保证金。后其再也无法联系杨永��2012年底，其得知杨永在签订合同前，已与元洲公司签订同一标的装修合同。
4、证人朱某某的证言：其通过廖某某认识侯文俊，侯文俊自称宏阳鹿茸酒厂副总，并称该厂规模大，实力强，资金雄厚，有造价几百万的工程要找装修公司，让其帮忙，其就将陈某乙介绍给侯文俊和该厂老总杨永。合同签订后，侯文俊找陈某乙索要4万元好处费与廖某某平分。
5、证人廖某某的证言：侯文俊自称宏阳鹿茸酒厂副总，全面负责该厂的装修工程，并让其给介绍装修公司。侯文俊通过朱某某认识了陈某乙。陈某乙与宏阳鹿茸酒厂签订合同，并支付50万元保证金。侯文俊找朱某某、陈某乙索要15万元好处费，陈某乙给了4万元，被其与侯文俊平分。
6、证人陈某丙的证言：侯文俊自称宏阳鹿茸酒厂副总，负责该厂办公楼的装修工作，并介绍该厂要装修办公楼，工程造价600余万元。陈某乙通过其认识侯文俊，又通过侯文俊认识杨永，并与杨永签订合同。后侯文俊向陈某乙索要4万元好处费。
7、上诉人杨永的供述：2011年11月，在与元洲公司未解除合同的情况下，通过侯文俊介绍，其与静安公司签订宏阳鹿茸酒厂办公楼、食堂装饰工程合同，指派侯文俊为其公司的工地代表，并收取50万元工程保证金，该款被其用于支付工程款及个人开销。其签合同之前知道无履行合同能力，也无施工条件。侯文俊在介绍静安公司时知道其公司在建时就拖欠工人工资和部分材料款，一直无资金。侯文俊之所以联系装修公司是其曾许诺开工后由他负责工程管理工作。其让侯文俊负责宏阳装修工程的招标工作，又指定他为工地代表，别人称他为侯总其也未否认，实际上他已在履行公司人员的权力。
8、上诉人侯文俊的供述：���帮杨永联系到静安公司，称宏阳酒厂规模大、实力强，并带他们进厂参观。杨永与静安公司签订装修合同时，其作为工地主管，也在合同上签字，静安公司支付杨永保证金50万元。杨永的公司实际并无资金。其之所以帮忙联系装修公司是因为杨永曾许诺让其负责一个分厂业务。合同签订后，其找陈某乙索要4万元好处费，其分得1万元。
（五）2012年8月，经原审被告人李某某介绍，上诉人杨永认识了兴华建设集团有限公司的项目经理贺某某，并以淮北市宏阳酒业有限公司的名义与贺某某签订了王旭砀山宏阳果酒厂建设工程施工合同。贺某某先后支付淮北宏阳公司保证金110万元，又于同年10月16日通过工商银行淮北市杜集支行汇给淮北宏阳公司保证金76万元，并给李某某现金4万元，上述款项共计190万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、施工合同：2012年8月，贺某某与杨永签订王旭砀山宏阳果酒厂建设工程施工合同，并约定当月开工。
2、借条、收据、银行POS机清单：李某某于2012年8月9日、10月28日分两次向贺某某借款30万元，杨永于同年10月16日收到贺某某合同履约金90万元。贺某某于2012年7月19日、8月7日通过户名为淮北宏阳酒业公司的工商银行账号（6013827506001190481、6007002960230178564）分别转账20万元、90万元。贺某某于2012年10月16日通过工商银行淮北市杜集支行向淮北宏阳酒业公司汇款76万元。
3、砀山县薛楼板材加工园管理委员会文件：该委于2012年3月8日通知砀山宏阳酒业有限公司抓紧做好平面规划设计、单体设计和审核后，准予开工。
4、被害人贺某某的陈述：2012年，其与自称是淮北宏阳酒业公司副总的李某某商谈安徽砀山宏阳酒厂工程事宜，并和他到砀山查看场地。其作为华兴建设有限公司的代理人和李某某于2012年8月8日在杨永办公室签订建设施工合同，约定由华兴建设承建王旭砀山宏阳果酒厂建设工程。在合同签订之前，李某某向其介绍了淮北宏阳酒业公司法定代理人杨永，还让其先付20万元保证金。其于2012年7月19日通过POS机给李某某转款20万，杨永以淮北宏阳保健酒厂的名义出具收条。合同签订前一天，其通过POS机支付90万元保证金，李某某以淮北宏阳保健酒厂的名义出具收条。李某某和杨永于2012年10月16日又要合同履约金80万元，其通过工商银行淮北市杜集支行给淮北宏阳酒业公司转账76万元，交给李某某现金4万元。另外，李某某于2012年8月9日向其借款20万元，其中10万元李某某个人出具一张借条，另10万元和其他款项一起给其出的收据。李某某于2012年10月28日又向其借款20万元用于孩子结婚。后该工程一直未开工。合同约定的���程未办理规划许可手续及建设施工手续。
5、上诉人杨永的供述：贺某某共支付工程保证金190万元，李某某以个人名义向贺某某借款40万元，贺某某共给其公司230万元。因当时贺某某的公司未与原材料企业定好材料协议，工程一直未施工。2013年初，因其被抓，工程搁浅。该工程已获得砀山县发改委的立项审批，当地建设部门和管委会允许其公司施工。其与贺某某签订合同加盖的是淮北宏阳酒业公司和砀山宏阳酒业有限公司的公章。砀山宏阳酒业有限公司的公章系其私刻。贺某某支付的230万元均被用于砀山工程。
6、上诉人李某某的供述：贺某某给杨永200万元工程保证金，其以个人名义向贺某某借款30万元。其是给杨永打工的，但别人称其李经理。其和贺某某合作时还能正常拿工资，后工资被拖欠几个月。
二、信用卡诈骗事实
2011年8月30日，上诉人杨永在工商银行淮北分行申领一张卡号为5309900015254103的信用卡，截止2012年9月16日共透支78188.02元，经银行多次催要，杨永拒不归还。
上述事实，有下列证据证实：
1、工商银行淮北分行出具的信用卡申请资料及催款记录：卡号为5309900015254103的信用卡申请人为杨永，共透支本金78188.02元，经银行多次以电话、短信的方式催要，杨永拒不还款。
2、证人刘某乙的证言：杨永在工商银行淮北分行共申领三张信用卡，其中卡号为5309900015254103的信用卡透支金额、利息及罚金共计91525.85元。
3、上诉人杨永的供述：其在工商银行淮北分行共办理五张信用卡，使用了三张。其于2011年6月开始透支，共约10万元，主要用于支付车贷。其曾接到过银行的催款电话及短信，但因资金周转不灵，一直拖欠未还。
本案其它证��：
淮北市公安局烈山分局经侦大队出具的抓获经过：该队民警于2013年3月15日、27日分别将侯文俊、杨永传唤至该局；李某某于同年12月4日接该局电话通知后主动投案，并如实供述犯罪事实。
本院认为：上诉人杨永明知自己的公司无履行能力，却与被害人签订合同骗取保证金，并将所骗保证金用于个人生活开销及支付其他欠款，其行为已构成合同诈骗罪；上诉人侯文俊及原审被告人李某某在明知杨永的公司无履约能力情况下，协助杨永骗取他人财物，其行为均已构成合同诈骗罪。其中，杨永参与5起，诈骗数额共计600万元，数额特别巨大；侯文俊参与2起，诈骗数额共计100万元，数额特别巨大；李某某参与1起，诈骗数额共计10万元，数额巨大。上诉人杨永以非法占有为目的，恶意透支信用卡，金额共计78188.02元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗���。
对淮北市烈山区人民检察院关于原判未认定侯文俊涉嫌诈骗赵某50万元属认定事实错误的抗诉意见，经查，被害人赵某的陈述，上诉人杨永、侯文俊的供述及相关书证相互印证，能够证实侯文俊明知杨永无履约能力的情况下，仍虚构事实，隐瞒真相，以淮北宏阳酒业公司副总经理的名义介绍元洲公司与杨永签订工程合同，帮助杨永骗取保证金50万元的事实，故此抗诉意见成立，本院予以支持。
对淮北市人民检察院新增的原判未认定杨永、李某某诈骗吴某洪100万元属认定事实错误，原判未认定李某某诈骗贺某某190万元属认定事实错误及对杨永量刑偏轻的抗诉意见，经查，根据刑事诉讼法和相关司法解释的规定，对人民法院第一审裁判按照第二审程序提出抗诉的，应当由同级人民检察院在法定抗诉期限内向上一级人民法院提出，且在共同犯罪案件中，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院对其他第一审被告人不得加重处罚。淮北市人民检察院在抗诉期限届满，支持抗诉时，新增抗诉内容不符合上述规定，故对此抗诉意见不予支持。
对侯文俊及其辩护人关于其行为不构成合同诈骗的上诉理由及辩护意见，经查，被害人赵某、陈某乙的陈述，上诉人杨永、侯文俊的供述，证人朱某某、廖某某、陈某丙的证言及相关书证能够相互印证，证实侯文俊明知杨永无履约能力的情况下，仍虚构事实，隐瞒真相，以淮北宏阳酒业公司副总经理的名义，介绍元洲公司、静安公司与杨永签订部分标的相同的工程合同，帮助杨永骗取保证金，并从陈某乙处索取好处费，侯文俊的行为符合合同诈骗罪的构成要件，故此上诉理由、辩护意见不能成立。
对杨永关于其行为不构成合同诈骗罪的上诉理由，经查，被害人陈某甲、袁某某、赵某、陈某乙、贺某某的陈述，上诉人杨永、侯文俊、原审被告人李某某的供述，证人王某、刘某甲、滕某、朱某某、陈某丙等人的证言及相关书证能够相互印证，证实杨永在明知淮北宏阳公司无履约能力及条件的情况下，通过与被害人签订工程施工合同骗取保证金，以用于归还其所欠债务及个人开销；杨永在利辛宏阳公司、砀山宏阳公司未办理土地使用证、工商注册登记，无履约能力的情况下，仍以该公司的名义，用私刻公章的方式与被害人签订工程施工合同，骗取保证金后挪作他用，上述合同签订后，杨永亦未积极履行，而是找各种借口拖延，拒不归还保证金，综上，杨永的行为符合合同诈骗罪的构成要件，故此上诉理由不能成立。
对杨永关于其行为不构成信用卡诈骗的上诉理由，经查，杨永透支其申领的��行信用卡并产生透支款未予归还，还款期限届满后，发卡行多次以打电话等方式进行催收，杨永仍不予归还，该行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，故此上诉理由不能成立。
在杨永分别所同侯文俊、李某某实施的合同诈骗犯罪中，杨永以其公司为依托，积极主动骗取他人钱款，起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；侯文俊、李某某在杨永的概括授意下实施介绍、帮助等行为，起次要作用，系从犯，依法减轻处罚，故抗诉机关关于原判认定李某某、侯文俊系从犯不当的抗诉意见不能成立。李某某主动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。杨永的近亲属于案发后主动退赔被害人陈某乙经济损失，对杨永可从轻处罚。杨永犯有数罪，依法应数罪并罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四���第（一）、（五）项、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省淮北市烈山区人民法院（2014）烈刑初字第00086号刑事判决的第一、三、四项，即被告人杨永犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元，犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币三十五万元；被告人李某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元；被告人违法所得依法予以追缴。
二、撤销安徽省淮���市烈山区人民法院（2014）烈刑初字第00086号刑事判决的第二项，即被告人侯文俊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元。
三、上诉人（原审被告人）侯文俊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。罚金自判决生效后十日内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 赵媛媛
代理审判员 田沼西
代理审判员 赵 威
二〇一六年一月五日
书 记 员 丁 璐
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚���；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
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