重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终8830号
上诉人（原审原告）：李清炳。
委托诉讼代理人：杨志勋、陈才，重庆红岩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市合川区盐井街道社区卫生服务中心，住所地重庆市合川区盐井街道纤藤街**号。
法定代表人：李春红，系该中心主任。
委托诉讼代理人：郭凤修。
委托诉讼代理人：唐云飞，重庆阳城律师事务所律师。
原审被告：胡开禄。
上诉人李清炳因与被上诉人重庆市合川区盐井街道社区卫生服务中心（以下简称盐井卫生中心）及原审被告胡开禄提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2014）合法民初字第06551号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2016年12月9日进行了询问，上诉人李清炳及其委托诉讼代理人杨志勋、陈才，被上诉人盐井卫生中心的委托诉讼代理人郭凤修、唐云飞参加了询问。现已审理终结。
李清炳上诉请求：撤销一审判决，判决被上诉人赔偿上诉人的各项费用2138419.56元，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。主要事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间系雇佣关系而非加工承揽关系，一审对此认定错误。2、一审判决的责任比例不当。3、一审对鉴定后的护理费、残疾辅助器具费仅支持了5年不当，应当按20年计算。
李清炳向一审法院起诉请求：2013年11月6日，李清炳和胡开禄受盐井卫生中心雇佣为其修复烟囱。盐井卫生中心的后勤科长何某开锁打开进入医院大楼楼顶的房门带领李清炳和胡开禄进入到日常封闭的医院大楼顶部，并让李清炳和胡开禄从医院大楼顶部下到相邻的烟囱所在的房屋屋顶去施工（烟囱所在房屋屋顶低于医院大楼楼顶约两层楼的层高）。大约下午2点半钟，李清炳因盐井卫生中心未采取任何安全防护措施，在下到烟囱所在房屋屋顶的过程中从高处摔下，身体严重受损。本案实际是处在正准备进入工作区域而尚未进入的阶段，李清炳在该阶段是按照盐井卫生中心工作人员指示和安排进行一系列工作，包括指示行进路线、打开顶楼房门、提供滑轮，盐井卫生中心作为雇佣者，直接指示和命令李清炳以明显危险的方式进行作业，具有故意或重大过错，盐井卫生中心选任过错直接导致事故发生，应当承担全部责任。
李清炳受伤后，经诊断，主要伤情为：脑部、胸部、腰椎部、骨盆等部位多处损伤。当天被送往合川区人民医院抢救，因伤情严重于次日转到第三军医大学大坪医院住院治疗，脱离生命危险后于2013年12月21日转回合川区人民医院住院治疗，因病情加重于2014年1月12日又转到第三军医大学大坪医院住院治疗至2014年6月12日出院后，现在该院门诊治疗。在医疗期间，李清炳在合川区人民医院两次住院治疗的费用为79287.62元，在第三军医大学大坪医院两次住院治疗的费用为475591.51元（含颅骨修复材料费29640元），自购药品及门诊治疗的费用为8213.72元（其中自购药品的费用为1596.50元，门诊治疗的费用为6617.22元），购买护理用品气床垫、尿不湿、水垫、护理垫等相关费用为6455.37元，购买辅助器具的费用为868元。李清炳于2014年9月25日起诉要求盐井卫生中心赔偿医疗费563092.85元，住院伙食补助费6976元，营养费6976元，购买护理用品气床垫、尿不湿、水垫、护理垫等相关费用6455.37元，购买辅助器具的费用868元，共计584368.22元，并根据李清炳在诉讼中的鉴定结论赔偿误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、辅助器具费、继续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等费用。2016年6月1日李清炳申请将诉讼请求变更为，要求盐井卫生中心赔偿医疗费573932.86元、误工费58562.42元、护理费887760元、交通费3000元、住院伙食补助费6976元、营养费6976元、后续治疗费14000元、残疾赔偿金359554.8元、残疾辅助器具费142727.48元、精神损害抚慰金80000元、鉴定费（包括鉴定费、专家会诊费、助行器定金和邮寄费）4930元，合计2138419.56元。
一审法院认定：盐井卫生中心的伙食团房屋屋顶烟囱倒在屋顶，影响“创卫”工作，于是决定将倒在屋顶的烟囱四周砌砖包围起来。盐井卫生中心工作人员何某于2013年11月初与原审被告胡开禄联系后，双方到现场查看，何理提出要求用砖砌四米长，将烟囱包围起来，并征询胡开禄包工包料需要多少钱。胡开禄提出需要两个人才能完成。于是胡开禄找到李清炳一起看了现场，李清炳表示同意与胡开禄一起修复烟囱，并商量一致后回复何理包工包料需要1200元，何理表示同意。2013年11月6日，李清炳与胡开禄去至盐井卫生中心，发现烟囱楼顶上空有高压线，就跟何某说危险不敢去。何某就打开卫生中心楼顶房门，叫二人从卫生中心楼顶下到高度相差两层楼高度的伙食团楼顶去施工作业，并向二人提供了滑轮一个，胡开禄回家拿来近20米长的绳子和软三角梯。何理在现场提出，李清炳年老体胖不适宜干此项工作，胡开禄回答李清炳平时做事可以，手上有力。胡开禄站在楼顶，当李清炳先踩着软三角梯下梯时不慎摔下烟囱屋顶受伤。
李清炳受伤后被送到重庆市合川区人民医院抢救治疗，经诊断为：1.急性重型颅脑损伤；2.双侧颞叶脑挫伤；3.右侧颞顶部硬模下血肿；4.蛛网膜下腔出血；5.左侧颞部颅内少量积气；6.右侧颞骨骨折；7.颞枕部软组织肿胀；8.肺挫伤；9.左侧多发肋骨骨折；10.多发胸椎刺突骨折；11.右侧髋臼、腰第3第4横突骨折。在该院手术后于次日转入解放军第三军医大学大坪医院（以下简称大坪医院）治疗。经该院诊断为：1.急性重型颅脑损伤；2.双侧颞叶脑挫伤；3.右侧颞顶部硬模下血肿；4.蛛网膜下腔出血；5.左侧颞部颅内积气；6.右侧颞骨骨折；7.颞枕部软组织肿胀；8.右肺挫伤；9.左侧多发肋骨骨折；10.左侧胸腔积液；11.多发胸椎刺突骨折；12.第3第4腰椎横突骨折；13右侧髋臼骨折。经该院治疗后于同年12月21日出院，出院医嘱：1.转其他医院继续住院治疗；2.限期行颅骨缺损修补术；3.我科门诊随访。李清炳自大坪医院出院后，当天即到合川区人民医院住院治疗，因肺部感染病情加重，于2014年1月12日又转院至大坪医院，住院治疗至2014年6月12日出院，出院情况为：患者现能搀扶行走，神志欠清，记忆力，定时，定向力差，智力减退，吐词不清，右侧肢体肌力4级+，左侧5级，大小便失禁，拟定出院，院外继续治疗。出院医嘱：出院带药，院外继续康复治疗，加强护理，加强营养，门诊随访等。2015年12月24日至2015年12月26日在大坪医院住院治疗。李清炳先后住院共计220天，在合川区人民医院住院产生医疗费共计79287.62元，在大坪医院住院产生医疗费共计475591.51元（含颅骨修复材料费29640元），另李清炳在大坪医院住院期间及出院后自购药品费用为1988.7元，出院后在大坪医院等处门诊治疗产生医疗费10518.36元，李清炳在住院期间及出院后购买气床垫、护理垫、尿不湿、防褥疮垫等支出8156.24元，李清炳购买残疾器具轮椅、座椅支付868元。审理中，李清炳向一审法院申请对伤残等级、后续医疗费、护理依赖程度、护理时限、残疾辅助器具费进行鉴定。2014年12月31日，经一审法院委托重庆市法庭科学司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1.李清炳颅脑损伤后致目前中度智力缺损评定为五级伤残为宜，其颅骨缺损属十级伤残，其肋骨骨折属十级伤残，其右下肢功能障碍属十级残疾；2.李清炳后续医疗费估计需人民币14000元左右；3.李清炳受伤后住院期间以全部护理依赖予以认定，其出院后以终身部分护理依赖予以认定较为适宜；4.李清炳目前可配置助行器行走，价格为300元/个，每三年更换一次，尿不湿每天5片，价格以目前市场平均水平确定。李清炳在鉴定过程中，支付鉴定费2800元，鉴定会诊费1200元，鉴定邮寄费30元，支付天津市长亭假肢公司重庆分公司购买器具定金900元。此后，李清炳又门诊治疗用去医疗费及自购药品计1277.39元、购买气床垫、护理垫、尿不湿、防褥疮垫等支出2453.24元，并于2015年12月24日至26日在大坪医院住院2天，用去医疗费5269.28元。
另查明，李清炳向一审法院提交了协议、证明、《重庆市房地产权证》复印件等证据证明李清炳长期居住于城镇。现被告盐井卫生中心已支付李清炳医疗费421024.10元，支付从2013年12月21日至2014年9月11日止共计265天的护理费44774元。
一审法院认为，盐井卫生中心因伙食团房屋屋顶烟囱砌砖，其工作人员何某与原审被告胡开禄联系后，由原审被告胡开禄联系李清炳一起完成，经商量包工包料，盐井卫生中心与李清炳、原审被告胡开禄之间形成承揽合同关系。盐井卫生中心作为定作方，选任没有高空作业经验的李清炳和胡开禄去实施作业，且安排两人采用危险的方式从楼顶下到施工处，最终导致本案损害结果，故盐井卫生中心在选任和指示方面存在过错，应当承担相应民事责任。李清炳未履行谨慎安全注意义务，导致本次事故发生其自身具有重大过错，应承担主要责任。李清炳与原审被告胡开禄二人共同完成任务，系共同承揽人，共担风险、平均分配劳动成果，成立合伙关系，胡开禄与李清炳共同采取冒险方式作业，致李清炳在完成合伙事务中受到损害，二人过错相当，故李清炳的损失原审被告胡开禄应承担一半的责任。结合本案实际情况，酌定李清炳与盐井卫生中心、原审被告胡开禄的责任比例为30%、40%与30%。
李清炳支付天津市长亭假肢公司重庆分公司购买器具定金900元，因系支付定金的收据，不是正式发票，不予支持。关于精神损害抚慰金问题：本案中，李清炳受伤系因自己未充分注意安全所致，自己有重大过错，故对精神损害抚慰金不予支持。
关于李清炳损失，根据李清炳向法庭提交的证据和相关法律规定，认定如下：
（一）医疗费：567386.19元。李清炳在合川区人民医院和解放军第三军医大学大坪医院从2013年11月6日起至2014年6月12日止共220天住院计医疗费554879.13元（79287.62元＋475591.51元），一审法院予以主张；其出院后门诊治疗及自购药品12507.06元（1988.7＋10518.36元）一审法院也予以主张。李清炳经鉴定需后续医疗费14000元，因此，李清炳所主张鉴定后产生的医疗费、自购药品及门诊费应包含在后续医疗费中，不予支持。故医疗费用合计为567386.19元。
（二）护理费：148424元。1.鉴定前护理费：李清炳于2013年11月6日受伤至2014年12月31日定残，从住院之日起至定残前一日止，应为李清炳的护理期限，截止定残前一日，护理时限为389天。重庆市合川区盐井街道社区卫生服务中心护理了265天为44774元；李清炳自己护理124天，因李清炳未提交护理人员收入情况，按一般护理人员工资标准100元/天计算，为12400元（100元/天×124天），合计57174元；2.鉴定后护理费：李清炳经鉴定为出院后终身部分护理依赖，先行计算5年（5年后李清炳可另行主张），即91250元（100元/天×50%×365天×5年），合计148424元。
（三）误工费：因李清炳未提供证据证明其有固定收入，也未举证证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院酌情按80元/天计算；李清炳于2013年11月6日受伤，2014年12月31日定残，误工天数为420天，其误工费为80元/天×420天＝33600元。
（四）住院伙食补助费：李清炳主张住院时间218天，按标准50元/天计算为10900元，符合法律规定，予以支持。
（五）营养费：李清炳受伤严重，并造成多处骨折，结合李清炳情况，酌情支持2000元。
（六）后续治疗费：李清炳经鉴定该费用为14000元，予以支持。
（七）残疾赔偿金：李清炳虽系农村居民，但李清炳提交了证据证明其长期城镇居住，且有稳定的收入来源，可按城镇标准计算残疾赔偿金，李清炳于2014年12月31日定残为一个五级、三个十级，系数为63%；李清炳定残时已62周岁，应计算18年，为308890.26元（27239元/年×18年×63%）。
（八）残疾辅助器具费：34605.5元。1.住院期间868元，一审法院予以主张；2.李清炳鉴定“助行器行走，价格为300元/个，每三年更换一次，尿不湿每天5片”，根据李清炳的年龄情况酌定更换助行器6次，故助行器费用为：300元/个×6次=1800元；3.尿不湿费用为：李清炳要求每片3.5元，结合当地情况予以支持，一审法院先行计算5年（5年后李清炳可另行主张），即：3.5元/片×5片×365天×5年=31937.5元。合计34605.5元。
（九）李清炳在住院期间及出院后购买气床垫、护理垫、尿不湿、防褥疮垫等支出10609.48元（8156.24元＋2453.24元）：因系李清炳实际产生的费用，予以支持。
（十）鉴定费及专家会诊费、邮寄费：李清炳主张4930元，予以支持。
（十一）交通费：李清炳要求主张3000元，虽无交通费发票，但李清炳住院期间，其本人及护理人员必然要产生交通费，酌情支持交通费2000元。
以上费用合计1137345.43元。
综上所述，李清炳的损失总额为1137345.43元，由盐井卫生中心赔偿40%，即454938.17元（1137345.43元×40%），原审被告胡开禄赔偿30%，即341203.63元（1137345.43元×30%）。盐井卫生中心已支付465798.10元（421024.10元＋44774元）应予抵扣。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、原告李清炳的医疗费567386.19元、护理费148424元、误工费33600元、住院伙食补助费10900元、营养费2000元、后续治疗费14000元、残疾赔偿金308890.26元、残疾辅助器具费34605.5元、气床垫、护理垫、尿不湿、防褥疮垫等10609.48元、鉴定费及专家会诊费、邮寄费4930元、交通费2000元，合计1137345.43元，由被告重庆市合川区盐井街道社区卫生服务中心赔偿454938.17元（已支付）；被告胡开禄赔偿341203.63元，限被告胡开禄于本判决生效后三十日内履行。二、驳回原告李清炳的其他诉讼请求。案件受理费6086元，减半收取3043元，由原告李清炳负担913元、被告重庆市合川区盐井街道社区卫生服务中心负担1217元、被告胡开禄负担913元。于本判决生效后十日内向本院交纳。
本院二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，关于本案法律关系和法律责任的认定，根据审理查明的事实，上诉人李清炳、原审被告胡开禄与被上诉人的工作人员的约定，采取包工包料的方式将被上诉人伙食团屋顶烟囱砌砖的工程交给上诉人李清炳、原审被告胡开禄进行施工，被上诉人根据施工成果进行结算，双方的法律关系符合承揽合同的法律特征，应认定为承揽合同关系；被上诉人作为定作方选用不具备高空作业资质的上诉人李清炳、原审被告胡开禄，存在选任、指示的过失，对李清炳在施工过程中遭受的损害应承担相应的赔偿责任；上诉人李清炳与原审被告胡开禄之间系合伙关系，双方共担风险、平均分配劳动成果，对李清炳在施工过程中遭受的损害应共同平均承担法律责任；根据上诉人李清炳、原审被告胡开禄、被上诉人盐井卫生中心的过错程度，一审确定的责任比例恰当，本院予以确认。关于鉴定后的护理费、残疾辅助器具费主张的年限，一审根据上诉人李清炳目前的伤情状况，先行主张5年并无不当，上诉人在此期限后产生的相关费用可另诉解决。综上，上诉人李清炳的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6086元，由李清炳负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 力
审判员 李立新
审判员 吴长渝
二〇一六年十二月十五日
书记员 刘泽彪