安徽省芜湖市镜湖区人民法院
行 政 判 决 书
(2018)皖0202行初15号
原告刘超，男，1990年9月6日出生，汉族，住安徽省繁昌县。
被告芜湖市公安局镜湖分局，住所地安徽省芜湖市镜湖区黄山中路27号，组织机构代码00301257-6。
法定代表人缪礼平，局长。
委托代理人刘波，该局法制大队队长。
委托代理人孙选平，安徽剑凌律师事务所律师。
原告刘超不服被告芜湖市公安局镜湖分局（以下简称镜湖公安分局）治安管理行政处罚一案，于2018年4月4日向本院提起行政诉讼。本院于2018年4月17日立案后，于同年4月24日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年5月18日公开开庭审理了本案。原告刘超，被告镜湖公安分局委托代理人刘波、孙选平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告镜湖公安分局于2018年3月4日作出芜镜公（赭麓）行罚决字[2018]78号行政处罚决定书，被告镜湖公安分局认定，2017年4月6日16时许，原告在芜湖市××区团××楼××室内，伙同他人利用麻将进行“牛牛”赌博，被民警现场查获。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，原告赌博的违法行为成立，给予原告行政拘留十日并处罚款伍佰元的行政处罚。
原告刘超诉称,2017年4月6日，被告以原告涉嫌参与赌博为由，以芜镜公（赭麓）行罚决字[2017]217号行政处罚决定，对原告处以行政拘留十日、罚款伍佰元的行政处罚。原告不服，向法院提起诉讼。经芜湖市镜湖区人民法院和芜湖市中级人民法院两级法院审理，最终判决撤销被告作出的上述行政处罚决定。后被告重新作出芜镜公（赭麓）行罚决字（2018）78号行政处罚决定书，并于2018年3月8日送达给原告。原告认为，芜镜公（赭麓）行罚决字（2018）78号行政处罚决定认定原告违法行为的情节严重不合理，且没有履行告知程序，现原告依法提起诉讼，请求撤销镜湖公安分局作出的芜镜公（赭麓）行罚决字[2018]78号行政处罚决定书。
原告刘超向本院提交以下证据：
1.芜镜公（赭麓）行罚决字[2018]78号行政处罚决定书，证明被告作出上述决定书无落款日期；
2.（2017）皖02行终150号行政判决书，证明被告作出处罚决定告知程序不完整，适用法律错误，处罚决定应当撤销。
被告镜湖公安分局辩称,1.被告行政行为所依据的事实清楚、证据确实充分。被告于2017年4月6日17时许根据情报线索，在镜湖区联盛广场对面巷内团干楼*栋***室查获一利用“牛牛”方式进行聚众赌博的赌场，查获了涉嫌赌博人员刘超等二十余名违法嫌疑人。经查明，原告刘超参与赌博，且情节严重。以上事实，有受案登记表、搜查证、搜查笔录、现场照片、抓获经过、原告人口基本信息表、原告的供述和辩解笔录、其他违法嫌疑人的询问笔录等证据予以佐证，确实充分。2.被告行政行为程序合法。被告根据情报线索受案，依法对位于芜湖市镜湖区联盛广场对面巷内团干楼*栋***室聚众赌博的现场进行搜查，当场抓获参与赌博的原告，经口头传唤对其进行调查，在查明事实的基础上，依法对其处以行政拘留十日并处罚款伍佰元的行政处罚，并履行了处罚前告知义务，在无法联系到原告的情况下，被告的办案民警前往原告住所，经询问原告妻子，亦无法找到原告，遂向原告的妻子宣读行政处罚告知笔录，并于2018年2月23日在《大江晚报》将拟作出的行政处罚公告送达。在对原告进行行政处罚前告知公告以后，被告对原告作出行政处罚，但办案民警仍联系不上原告，于是再次前往原告住所，将行政处罚决定书留置送达给原告妻子。处罚前告知程序及处罚决定书留置送达程序，均进行了全程录音录像。被告的行政行为程序合法，应予确认。3.被告适用法律正确，处罚适当。根据原告参与赌博的违法事实，被告按照《安徽省公安机关部分治安案件查处标准》第二十七条，认定原告参与赌博情节严重。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，对原告处以行政拘留十日、罚款伍佰元的行政处罚，被告适用法律正确，处罚适当。综上，被告行政行为所依据的事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，处罚适当，应依法驳回原告的诉讼请求。
被告镜湖公安分局向本院提交以下证据：
1．组织机构代码证，证明被告主体资格适格；
2．芜镜公（赭麓）行罚决字[2018]78号行政处罚决定书，证明被告行政行为并已经送达告知原告；
3．受案登记表，证明被告按照规定程序受理案件；
4．搜查证等，证明被告对违法嫌疑现场进行的处置；
5．抓获经过，证明原告到案情况；
6．现场照片，证明赌博现场情况；
7．人口信息，证明原告基本信息；
8．询问笔录（13份），证明原告和其他赌博人员供述参与赌博的违法事实；
9．处罚审批表，证明被告行政行为审批程序合法；
10．行政处罚告知笔录、行政处罚告知登报公告，证明被告在作出行政处罚决定前，按程序规定告知并送达原告；
11．视听资料，证明被告的告知、送达程序符合法律规定；
12.户籍信息单，证明原告的配偶信息；
13.照片信息截图，证明被告已将行政处罚决定书送达给原告妻子。
被告镜湖公安分局以《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条，《安徽省公安机关部分治安案件查处标准》第二十七条，《公安机关办理行政案件程序规定》第三十三条的规定为作出本案行政处罚决定的依据。
经庭审质证，原告对被告提交的证据发表以下意见：对证据2，被告送达给原告的行政处罚决定书上没有任何日期；证据8，原告“钓鱼”事实存在，但情节很轻；证据9，原告对此不清楚；证据10，被告的行政行为告知程序不清楚,未告知原告陈述申辩权。其他无异议。
原告对被告提供的法律依据发表以下质证意见：真实性无异议，但赌博的地方并非赌场，原告也不是去赌场赌博，只是去朋友处，看见有人赌博就玩了两把。
被告对原告所举证据发表以下意见：对证据1，送达行政处罚决定时，在能够见到原告的情况下应当填写送达日期，本案中，送达芜镜公（赭麓）行罚决字[2018]78号行政处罚决定书时联系不上原告，在送达给原告妻子时未填写送达日期确有疏漏，属轻微瑕疵，不构成程序违法；证据2，是对被撤销前的行政处罚决定作出的判决，相对于本案无程序意义，该判决对事实部分已作认定，不能支持原告在本案中的主张。对上述证据的真实性、合法性无异议。
本院对上述证据认证如下：上述证据，原、被告对真实性均无异议,本院予以认定。但原告所举证据2，该判决是针对芜镜公（赭麓）行罚决字[2017]217号行政处罚决定所作出，并非对本案的行政处罚决定作出，不能达到原告的证明目的。对被告提供的法律依据本案予以适用。
经审理查明，2017年4月6日下午17时许，芜湖市公安局镜湖分局赭麓派出所接群众举报有人聚众赌博，出警前往位于芜湖市××区××广场对面巷子内团××楼××室调查。当出警民警进入房屋内发现二十余人围在一起利用麻将牌在赌博。现场民警出示被告作出的芜镜公（麓）搜查字[2017]007号搜查证，对房屋及室内的相关人员依法进行搜查，现场查获用于“牛牛”赌博的麻将牌四十张，骰子两个，桌面上无主赌资约两万余元。经现场取证拍照后，民警将涉嫌参与赌博的包括原告在内的二十余人口头传唤至赭麓派出所接受进一步的调查。当日，原告在赭麓派出所承认其在现场参与了“牛牛”赌博，该赌博形式是从一副麻将牌中将所有筒子和白板挑出来，一人坐庄，三人配门子，其他参赌人员在门子边上“钓鱼”，庄家和门子比点子大小，点子大的赢钱，最少一赔一，最多一赔十，原告共“钓鱼”两次，每次押100元，两次共输了200元。根据上述事实，被告于2017年4月7日作出芜镜公（赭麓）行罚决字[2017]217号行政处罚决定，给予原告行政拘留十日并处罚款伍佰元的行政处罚。原告对该处罚决定不服，于2017年4月26日向本院提起行政诉讼，请求撤销上述行政处罚决定。同年10月19日，本院作出（2017）皖0202行初9号行政判决：驳回原告主张撤销被告芜湖市公安局镜湖分局作出的芜镜公（赭麓）行罚决字[2017]217号行政处罚的诉讼请求。原告遂向芜湖市中级人民法院提起上诉。芜湖市中级人民法院审理后认为：执行告知单位赭麓派出所在履行处罚前告知程序时，告知了上诉人有赌博的违法行为及《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的法条内容，没有告知拟处罚的内容和适用的法律具体条款，因此告知程序不完整，影响了刘超陈述、申辩权利的行使，构成程序违法，所作出的处罚决定应予以撤销，故于2017年12月18日作出（2017）皖02行终150号行政判决：一、撤销芜湖市镜湖区人民法院(2017)皖0202行初9号行政判决；二、撤销被上诉人芜湖市公安局镜湖分局作出的芜镜公（赭麓）行罚决字[2017]217号行政处罚决定书；三、责令被上诉人芜湖市公安局镜湖分局于本判决生效后重新作出行政行为。二审判决后，被告在重新作出处罚决定前，执行告知单位赭麓派出所民警前往原告处进行行政处罚告知，因无法联系原告，遂将行政处罚告知笔录交给原告妻子。该告知笔录载明的主要内容有：原告的违法行为构成赌博，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，拟对原告作出十日以上十五日以下的行政拘留，并处罚款伍佰元的处罚，以及是否提出陈述和申辩等。2018年2月25日，被告通过本市《大江晚报》刊登《行政处罚告知》，以公告方式告知原告：“2017年4月6日16时许，刘超在芜湖市××区团××楼××室内，伙同张某某、张某、圣某某、周某等人利用麻将牌进行“牛牛”赌博，你的违法行为构成了：赌博。现根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款，情节严重的,处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。现拟对你作出十日以上十五日以下行政拘留，并处罚款伍佰元的处罚”。2018年3月4日，被告作出芜镜公（赭麓）行罚决字[2018]78号行政处罚决定书，认定原告赌博的违法行为成立，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，给予原告行政拘留十日，并处罚款伍佰元的处罚。同年3月8日，被告至原告处送达行政处罚决定书，因原告不在，被告将上述处罚决定书交付给原告的妻子代收，该份处罚决定书无落款日期。目前对原告的行政处罚已经执行完毕。现原告对被告重新作出的行政处罚决定仍不服，故成讼。
本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第七条、第九十一条之规定，被告镜湖公安分局具有对辖区内违反治安管理行为予以治安管理处罚的法定职权。第七十条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。《安徽省公安机关部分案件查处标准》第二十七条规定赌博适用“情节严重”处罚的情形：（一）参与赌博，赌资数额累计5000元以上的或者每注赌资在50元以上的；（四）以'牌九'、'押宝'、'同花顺'、'炸鸡'等或以其他纯赌博方式进行赌博的。本案中，原告等人利用麻将牌，进行“牛牛”赌博，原告每次下注100元，输赢最少一倍，最多十倍，该行为具有赢利性质，属于以营利为目的参与赌博，符合赌博的构成条件，且每注赌资在50元以上，原告的行为构成赌博且情节严重的情形，应当受到行政处罚。被告根据所查明的事实，对原告作出行政拘留十日、罚款伍佰元的处罚决定，事实清楚、适用法律正确。在处罚作出前，被告虽履行了立案受理、调查取证、传唤、询问、告知相关权利和义务等程序。但根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条规定，公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十三条规定，在作出行政处罚决定前，应当告知违法嫌疑人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知违法嫌疑人依法享有陈述权和申辩权。第一百四十四条规定，对违法行为事实清楚，证据确实充分，依法应当予以行政处罚，因违法行为人逃跑等原因无法履行告知义务的，公安机关可以采取公告方式予以告知。自公告之日起七日内，违法嫌疑人未提出申辩的，可以依法作出行政处罚决定。第一百四十五条规定，违法嫌疑人有权进行陈述和申辩。对违法嫌疑人提出的新的事实、理由和证据，公安机关应当进行复核。根据上述规定，被告在作出处罚决定前应向原告履行告知义务，现被告虽以公告方式履行行政处罚告知义务，但公告中仅对拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据予以告知，并未告知原告有陈述和申辩权，违反上述规定，应认定程序违法。但纵观被告就原告赌博行为作出行政处罚的全过程，被告在第一次作出行政处罚决定前告知了原告有陈述和申辩权，后因为没有告知原告拟处罚的内容和适用法律的具体条款，影响原告陈述申辩权的行使，导致该处罚决定被法院撤销。本案中，被告在作出行政处罚决定前，亦至原告处履行处罚告知义务，只因无法联系原告，以致未能当面履行告知义务，遂将载有告知陈述和申辩权的行政处罚告知笔录交给原告之妻，原告的妻子虽不是告知对象，告知笔录也不包括在可以由成年家属代收的文书范围内，现考虑原告夫妻共同居住生活的实际情况，结合全案，可以认为原告对其享有的陈述和申辩权是知道的，且原告至今亦未提出新的事实、理由和证据证明其受到的处罚错误，而被告作出处罚决定的事实清楚，处罚也仅按照赌博行为“情节严重”的起点作出，且处罚已执行完毕，故上述程序问题对原告实体权利不产生实际影响，为节约司法资源，减轻当事人诉累，避免就同一类问题重复、循环诉讼，本院确认被告作出的芜镜公（赭麓）行罚决字[2018]78号行政处罚决定程序违法，但不予撤销。现原告认可于2018年3月8日收到上述处罚决定书，而被告送达给原告的行政处罚决定书中无落款日期，应属疏漏，该瑕疵虽不足以对原告的权利义务产生影响，但被告应在以后的工作中加以重视，避免类似情况再次发生。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、确认被告芜湖市公安局镜湖分局作出的芜镜公（赭麓）行罚决字[2018]78号《行政处罚决定书》的行政行为违法；
二、驳回原告刘超要求撤销被告芜湖市公安局镜湖分局作出的芜镜公（赭麓）行罚决字[2018]78号行政处罚决定书的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告刘超负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
审 判 长 王学忠
人民陪审员 郑 威
人民陪审员 陈 欣
二〇一八年七月九日
书 记 员 陈 璐
附：本判决适用的相关法律依据
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。