杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭萧商初字第2901号
原告（反诉被告）上××司。
法定代表人张某某。
委托代理人郑某某。
委托代理人李某某。
被告（反诉原告）杭州××铝××门窗有限公司，住所
地浙江省杭州市××区新塘街道××陈村。
法定代表人王某某。
委托代理人汪某某。
委托代理人郎某某。
原告上××司（以下简称泰圣隆公某）诉被告杭州××
铝××门窗有限公司（以下简称恒达公某）承揽合同纠纷一案
，本院于2010年9月19日立案受理后，依法由审判员杜智慧适
用简易程序于2010年11月1日公开开庭进行了审理。2010年12
月7日，本案转普通程序审理，并依法组成合议庭于2011年1月
21日、2月16日公开开庭进行了审理。原告委托代理人郑某某
和被告委托代理人汪某某到庭参加三次诉讼。被告委托代理人
郎某某到庭参加第二次诉讼。本案现已审理终结。
原告泰圣隆公某诉称：原、被告于2009年8月19日订立的
《玻璃定作合同》约定：原告为被告承建的工程供应各种规格
的幕墙玻璃。自2009年9月至2010年1月期间，原告陆续供货，价值共计1103029.50元，被告已付价款70万元，余款403029.5
0元未付。现起诉要求被告支付价款403029.50元。庭审中，原
告增加诉讼请求，要求被告赔偿价款403029.50元自2009年9月
19日起至付款之日止的利息损失（按银行同期贷款利率计算）
。
被告恒达公某辩称：原、被告于2009年8月29日签订的《
玻璃定作合同》约定总价款1662799元，交货日期是被告下订
单之日起7-
15天。同时，合同还对玻璃制品的规格尺寸、质量要求及违约
条款作了相应的约定。合同签订当日，被告向原告下达了第一
批订单，但原告于2009年9月24日才开始供货。2009年10月2日
前交付的第一批订单中有300多套玻璃制品因规格型号不符而
退货。第一批订单的最后一次交货时间是2009年11月18日，即
原告实际延期交货两个多月。由于原告未按合同约定交付定作
物导致被告施工的幕墙玻璃工程延误，造成建设单位交房时间
延误，总承包单位的脚手架也未按照租赁合同约定时间拆除，
租赁费用增加，故建设单位拒付被告的工程款项。期间，被告
多次发函给原告，原告也多次回函及到现场查看，承认玻璃因
质量原因逾期交付，同意被告向外单位订购玻璃制品。被告为
了减少损失，向外单位订购了价值105666.15元的玻璃制品以
弥补原告供货不足。由于原告没有按照约定的期限供货导致整
个工程某某交付，被告的剩余工程款100余某某未能及时结算
，被告已与建设单位达成赔偿46.50万元的协议，其中脚手架
损失26.50万元，工程某某交付损失20万元。现提出反诉，要求原告支付逾期交货的违约金5万元；承担向外单位购买玻璃
制品的费用105666.15元；赔偿脚手架损失26.50万元和工程某
某交付损失20万元。庭审中，反诉原告还表示若法院将违约金
调高（按日百分之五计算），则不主张脚手架损失26.50万元
。
反诉被告泰圣隆公某辩称：第一，反诉被告对法院受理
反诉的程序有异议。第二，反诉被告不存在违约，关于延期交
货的问题双方已处理，反诉被告延期交货的原因是被告下达的
订单迟，之后又增加了一些订单。反诉原告主张的脚手架损失
和工程某某交付损失涉及另一合同关系，不宜在本案中处理。
第三，对反诉原告主张的向外单位购买玻璃制品的费用105666
.15元不予认可。反诉被告延期交货后，反诉原告向其他单位
订货，原告没有将该笔费用计算在本诉请求中。反诉原告向外
单位订购的玻璃与反诉原告向反诉被告订购的玻璃相比，只有
一项内容即合同中数量为86平方米，单价为200元的订货规格
相同，差价也仅仅是860元，原告愿意承担，但反诉原告未主
张。综上，反诉原告主张的反诉请求不能成立，请求法院依法
处理。
原告泰圣隆公某为支持其主张的事实，在举证期限内向
本院提供了下列证据材料：1.《玻璃定作合同》1份、函3份，
欲证明原、被告之间存在玻璃定作合同关系；2.发货明细表、
发票一组，欲证明原告供货情况。经质证，被告对证据1中《
玻璃定作合同》无异议，但认为函没有收到。对证据2的真实
性无异议，但原告延期交货。经审查，本院对证据1中的《玻璃定作合同》的证明力予以认定，被告虽然对函的真实性有异
议，但函与本案争议的事项无关，故本院不作评述。对证据2
的真实性予以认定，且能证明原告所证明的事实。
反诉原告恒达公某为支持其主张的事实，向本院提供了
下列证据材料：1.《玻璃定作合同》1份，欲证明反诉原、被
告之间存在玻璃定作合同关系；2.玻璃订单15份，欲证明反诉
原告向反诉被告所下第一批订单的具体规格、数量及要求；3.
销售发货单60份，欲证明反诉被告第一批订单的实际交货时间
为2009年9月23日至2010年1月15日；4.退货凭证3份，欲证明
反诉被告因质量不合格于2009年10月9日至10月11日期间退货3
70片；5.2009年10月8日的《协议》1份，欲证明反诉被告所交
付的产品不符合合同约定，且逾期交付；6.房屋建筑工程竣工
验收备案表1份，欲证明嘉兴协和广场工程于2010年6月22日竣
工验收的事实；7.2009年12月16日的《函》及邮寄凭证各1份
，欲证明反诉原告函告反诉被告要求按合同约定时间交货，并
说明延期交货所产生的后果；8.反诉被告出具的《承诺书》1
份，欲证明反诉被告承认延期交货而造成反诉原告工期延误，
同意反诉原告向外单位订购玻璃制品，相应的费用由反诉被告
承担；9.反诉原告与浙江中力节能玻璃制造有限公某（以下简
称中力公某）于2009年12月28日订立的《加工承揽合同》1份
及开具的增值税发票5份和付款凭证4份，欲证明反诉原告向外
单位订购玻璃的数量及价款；10.浙江圣大建设集团有限公某
（以下简称圣大公某）与嘉兴市源和置业有限公某（以下简称
源和某司）于2008年7月23日签订的《合同》1份，欲证明嘉兴市协和广场幕墙工程由圣大公某承建的事实；11.圣大公某与
反诉原告于2009年7月30日签订的《承包合同》1份，欲证明圣
大公某将嘉兴市协和广场幕墙工程承包给反诉原告施工；12.
浙江省嵊州市建筑工程有限公某（以下简称嵊州建筑工程）与
嘉兴市亚卓某程有限公某（以下简称亚卓某程公某）于2009年
5月30日订立的《钢管脚手架承包协议》1份，欲证明脚手架租
赁的时间及超期应承担的责任；13.源和某司与嵊州建筑公某
于2009年7月15日订立的《协议书》1份，欲证明源和某司将嘉
兴市协和广场装饰工程承包给嵊州建筑公某施工；14.源和某
司与圣大公某于2011年1月3日达成的《赔偿协议》1份，欲证
明因反诉被告延期交货，圣大公某赔偿源和某司脚手架损失26
.50万元，延期交房损失20万元；15.圣大公某于2011年1月3日
出具的《扣款通知书》1份，欲证明圣大公某在应付反诉原告
的工程款中扣除脚手架损失及延期交房的损失共计46.50万元
；16.源和某司工程部与嵊州建筑公某协和广场工程项目部于2
010年12月15日出具的《工程价款索赔签证单》1份，欲证明因
脚手架延期拆除，建设单位向承包单位索赔26.50万元的事实
。经质证，反诉被告对证据1的真实性无异议，但合同约定的5
万元是履约定金，不是违约金。对证据2的真实性无异议，但
下订单的时间不是8月27日。对证据3、4的真实性无异议。对
证据5的真实性无异议，但证明目的有异议，且该《协议》已
履行完毕。对证据6的真实性无法确认。对证据7的真实性不予
认可，因为反诉被告未收到《函》。对证据8的真实性无异议
。对证据9的真实性无法确认，且与本案无关。对证据10-13的真实性、关联性不予认可，合法性无异议。对证据14-
16的真实性、合法性、关联性均不予认可，且无法证明工程施
工延期的事实。经审查，本院认为，证据1的证明力可以确认
。证据2的真实性予以认定，下订单时间结合其他证据予以认
定。对证据3、4的证明力予以确认。对证据5的证明力予以认
定，且能证明反诉原告所要证明的事实。反诉被告对证据6虽
有异议，但未能提供相关证据，故本院对证据6的证明力予以
确认。对证据7的真实性予以认定，且可以印证下订单的时间
为2009年8月30日。对证据8的证明力予以确认。证据9结合证
据8，其真实性、合法性可以认定，但能否作为合理损失主张
，本院另作评述。证据10-
13的真实性、合法性可以认定，至于与本案是否有关联，本院
另作评述。证据14-
16的形式真实性可以认定，至于反诉原告主张的损失是否合理
，本院另作评述。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，
本院认定以下事实：
2009年8月29日，原、被告订立的《玻璃定作合同》约定
：原告供给被告各种规格的玻璃一批，价值约1662799元（具
体结算金额以定作方指定签收人签单、结合定作方下单数量计
算）；交货时间为定作方下订单确认之日起7-
15天内供货完毕；合同签订后，由定作方支付定金5万元，承
揽方供货货款达到40万元时，定作方支付10万元，最后一批不
到40万元，按实际货款结算，余款在本工程完工确定不补玻璃后结清（待玻璃安装完工确认无误后支付），同时扣除定金5
万元和保修金5万元，保修金为工程验收合格之日起一年后全
部付清；承揽方不能按时依订单发运验收合格的足量产品（除
不可抗力外），以合同金额按日0.03%计算违约金，定作方不
按时付款，违约金以合同金额按日0.03%计算；若承揽方产品
质量达不到合同规定标准或表观有瑕疵，承揽方负责不合格玻
璃的补片等相关工作，所产生定作方一切损失费用由承揽方全
权负责等内容。合同订立后，被告于2009年8月30日确认第一
批订单（订单号为0908001-
0908015），于2009年9月2日支付原告定金5万元。2009年9月1
6日，原告供给被告玻璃样品1片，2009年9月24日至2010年1月
15日期间供完第一批订单的货。2009年10月8日，原告向被告
以“协议”的形式作出承诺：“被告在我司生产加工的玻璃，
由于在生产中出现了一些胶深误差，延误了该工程的工期，我
司保证10月15日前交第一批货，以后每天交货量不低于200平
方米，保证质量。”2009年10月9日至11日，因质量不符合约
定而退货370片（价值为124491.80元）。2009年12月16日，被
告致函给原告，催促原告尚有200余套（片）玻璃未发，要求
在24小时给予书面答复。后原告向被告出具的《承诺书》载明
：“由于我司在承揽贵司的l0w-
e中空玻璃至今还有部分未如期做完，我司与贵司中间环节出
现问题，导致玻璃供货延迟，给贵司造成直接损失或间接损失
，在确定未发玻璃数量准确数后，我司保证在10日内将所剩玻
璃一片不少送到贵司指定目的地（1月5日对清）；贵司在其他单位所下玻璃，将准确数据报到我司，无论是成某还是半成某
由我司来负责处理此事，所产生的一切费用由我司某担。”双
方经核对，原告累计供给被告玻璃的价值为1103029.50元，被
告已付价款70万元（含定金5万元），余款403029.50元未付。
另查明，2009年12月28日，恒达公某与中力公某订立的
《加工承揽合同》约定：中力公某供给恒达公某各种规格的玻
璃一批，价值55379元，自下单起10天内交货，预付5000元，
款到发货等内容。合同订立后，恒达公某于2009年12月28日支
甲力公某5000元，于2010年2月11日支甲力公某100000元，于2
010年2月24日支甲力公某15066.30元，于2010年4月7日支甲力
公某14447.45元。中力公某于2010年2月23日至5月7日期间向
恒达公某开具面额为105666.15元的增值税发票。
2008年7月23日，源和某司与圣大公某订立的《合同》约
定：源和某司将其承建的嘉兴协和广场的南楼、北楼玻璃幕墙
工程、钢结构玻璃采光顶工程、铝合金门窗工程承包给圣大公
某包工包料制作、安装；暂定工程款487万元，圣大公某施工
不得影响土建单位施工进度等内容。
2009年5月30日，嵊州建筑公某与亚卓某程公某订立的《
钢管脚手架承包协议》约定：嵊州建筑公某将其承建的嘉兴市
协和广场以外架包工包料形式发包给亚卓某程公某施工，从外
架开始搭设至拆除完成，总工期180天，搭设期30天，使用期1
50天；工期内承包价为一次性搭拆外架费用112万元，超期费
用按每天5000元计算等内容。
2009年7月15日，源和某司与嵊州建筑公某订立的《协议书》约定：源和某司将其承建的嘉兴市协和广场装饰工程承包
给嵊州建筑公某，工期274天（第一阶段：自2009年7月20日至
2009年12月30日主体大楼装饰和水电安装完成；第二阶段：自
2009年11月30日起开始室外附属工程穿插施工，到2010年4月2
0日前完成整个项目的预验工作），暂估工程价3200万元，201
0年4月底由发包方组织整个工程的竣工验收工作等内容。
2009年7月30日，圣大公某与恒达公某订立的《承包合同
》约定：圣大公某将其承建的嘉兴协和广场幕墙装饰工程转包
给恒达公某施工，工程造价480万元，施工范围幕墙工程，承
包期限应按源和某司工期要求执行，建设单位对恒达公某所承
接工程的违约罚款及相关的经济损失由恒达公某承担等内容。
嘉兴市协和广场装饰工程于2010年6月22日竣工验收。
2010年12月，源和某司工程部、嵊州建筑公某协和广场
工程项目部、嘉兴市禾城工程监理咨询有限公某协和广场项目
监理部出具的《工程价款索赔签证单》载明：协和广场玻璃幕
墙工程由于玻璃门窗没有及时到位，无法按工程进度施工，造
成工期延误，外脚手架至2010年1月22日才拆除，按协议约定
脚手架使用至2009年11月30日，逾期53天，按协议约定的每天
5000元计算费用，多支出脚手架费用26.50万元，由于该工程
系源和某司自行分包，故向某和某司索赔26.50万元。2011年1
月3日，源和某司和圣大公某订立的《赔偿协议》载明：由于
圣大公某在承建协和广场玻璃幕墙工程时，没有按工程进度施
工，造成脚手架超期使用53天，嵊州建筑工程已向某和某司索
赔26.50万元，圣大公某同意承担全部责任；由于工期延误，导致源和某司不能按期交房，圣大公某同意一次性赔偿源和某
司逾期交房损失20万元，上述两项赔偿款46.50万元在源和某
司支乙大公某的工程款扣除。同日，圣大公某致恒达公某的《
扣款通知书》载明：由于恒达公某没有按工程进度施工，给建
设方造成重大损失，建设方要求圣大公某赔偿的损失46.50万
元在圣大公某支丙达公某的工程款中扣除。
本院认为：关于法院受理反诉的程序是否合法的问题。
虽然《证据规则》规定“当事人提起反诉的，应当在举证期限
届满前提出”，但根据便利当事人诉讼和法院审理的原则，不
应在时间界限上过多地限制当事人的诉讼权利。《证据规则》
的规定需结合其他司法解释综合衡量。况且《最高人民法院关
于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》规定
“被告提出反诉，在法庭辩论终结前提出”，实际上该意见更
符合民事诉讼的实际需要和考虑到了各种情况的发展变化，是
综合性的司法解释，效力范畴要大于《证据规则》，故本院于
开庭前受理被告提出的反诉，程序上并无不当。
原、被告订立的《玻璃定作合同》主体合格，内容合法
，应确认为有效。双方应严格按合同约定履行。本诉部分，被
告尚欠原告价款403029.50元，双方无异议，其中工程保修金5
0000元，按合同约定需验收合格一年后付清，本工程于2010年
6月22日通过验收，则保修金部分应于2011年6月22日后支付。
故原告主张的价款，扣除工程保修金后的余款353029.50元，
本院予以支持。同时被告应自交付最后一批玻璃制品的次日（
即2010年1月16日）起参照银行同期贷款利率标准向原告计付价款353029.50元的逾期付款利息。反诉部分，对反诉被告因
质量原因导致延期交货这一事实无争议，争议在于违约责任的
具体承担。本案合同同时约定了定金和违约金。由于反诉被告
仅构成迟延履行的违约责任，并不构成根本性违约，故本案不
适用定金罚则。反诉原告主张违约金，则既符合合同约定，也
符合法律规定。但反诉原告在主张违约金的同时又主张赔偿损
失，法律依据不足。因为我国《合同法》仅规定一方当事人违
约，另一方当事人可以要求赔偿损失；或者双方可以约定违约
金，当一方违约时，另一方可以要求支付违约金。其中并无可
以同时赔偿损失和支付违约金的规定。当然，探究反诉原告的
本意，其应是认为合同约定的违约金低于其所遭受的损失，则
反诉原告有关违约金的请求应视作已被其赔偿损失的请求所吸
收。针对赔偿损失这一请求，首先，根据《合同法》第一百一
十三条规定，当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造
成损失的，损失赔偿额应相当于因违约造成的损失，包括合同
履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时
预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案根
据合同中有关玻璃质量适用《玻璃幕墙工程技术规范》、保修
金在工程竣工验收合格之日起一年后付清等约定，反诉被告对
反诉原告定作玻璃系用于建筑工程中的玻璃幕墙工程应是明知
的，其应当预见到其迟延供货必将导致整个施工工期的拖延，
而施工工期拖延必然会给建设单位造成损失，相应地，建设单
位也势必会追究施工单位的责任。其次，反诉原告主张的损失
有三部分，一部分为脚手架延期拆除的增加费用，另一部分为因工期延误导致的索赔，第三部分为反诉原告向外单位定作的
那部分玻璃费用。反诉原告为证明前两部分损失向本院提供了
总包单位与脚手架出租单位签订的《钢管外脚手架承包协议》
、总包单位对建设单位的工程价款索赔签证单、建设单位与幕
墙分包单位的赔偿协议等。对此，本院认为，根据施工要求，
安装玻璃幕墙必须借助脚手架才能施工，反诉被告拖延供应幕
墙用的玻璃，势必导致脚手架使用时间的延长，脚手架的租赁
费用也会随之增加。对照反诉原告提供的订货单和发货单可以
清楚地反映部分规格的玻璃最迟至2010年1月15日才供完，而
反诉原告所称脚手架全部拆除时间为2010年1月22日，两者从
时间上来讲基本吻合。而每日5000元的租赁费用在反诉被告未
提供相应的、足以推翻其真实性和合理性的市场价格依据的前
提下，本院予以确认，故对脚手架部分的增加费用本院予以确
认。至于工期延误可能导致的索赔，根据行业惯例，也是可以
预见的，只是这部分费用基于承、发包双方的约定可高可低。
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