湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终1965号
上诉人（原审原告）：刘少英,湖南省衡东县人，住衡东县。
上诉人（原审原告）：邓佳丽，湖南省衡东县人，住衡东县，系原告刘少英之女。
法定代理人：刘少英,湖南省衡东县人，住衡东县。系上诉人邓佳丽的母亲。
二上诉人的委托诉讼代理人：杨衡波，湖南秦湘律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司，住所地：广东省东莞市南城区莞太大道168号太平洋保险大厦一层、六至十三层。
负责人：何晓东,总经理。
委托诉讼代理人：刘金辉，湖南澧滨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：尹长,湖南省衡东县人，住衡东县大浦镇石桥村*组。
上诉人刘少英、邓佳丽、中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称太平洋东莞分公司）因与被上诉人尹长机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省衡南县人民法院（2017）湘0422民初1282号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年12月7日受理后，依法组成合议庭，于2018年1月9日公开开庭进行了审理。上诉人刘少英、邓佳丽的委托诉讼代理人杨衡波、上诉人太平洋东莞分公司的委托诉讼代理人刘金辉、被上诉人尹长到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘少英、邓佳丽的上诉请求：上诉人刘少英的误工费应当按照建筑行业职工的平均工资标准计算，而不应按农、林、牧、渔业职工的平均工资计算，故请求撤销原审判决第一项，依法改判，并由被上诉人尹长、太平洋东莞分公司负担一、二审诉讼费。
上诉人太平洋东莞分公司答辩称,刘少英、邓佳丽虽提供证人证言，但证人刘某某没有任何证据证明其从事建筑行业，也就不能证明刘少英从事建筑行业。故刘少英、邓佳丽的上诉理由不成立，请求予以驳回。
被上诉人尹长答辩称，上诉人太平洋东莞分公司的上诉没有理由。
上诉人太平洋东莞分公司的上诉请求：原审支持刘少英和邓佳丽的精神抚慰金各2000元应予驳回；另对刘少英、邓佳丽的营养费、住院伙食费未按责分摊，全部判决由上诉人赔偿错误。故请求依法改判上诉人少赔偿5470元，并由被上诉人刘少英、邓佳丽承担二审诉讼费。
上诉人刘少英、邓佳丽答辩称，本案交通事故给刘少英、邓佳丽造成了精神伤害，一审判决精神抚慰金并无不当。营养费及伙食补助费也符合法律规定。误工费应支持上诉人的上诉请求。
被上诉人尹长辩称，本案各项损失应由保险公司承担。
上诉人刘少英、邓佳丽向一审法院的起诉请求：1、被告尹长赔偿原告刘少英医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费等各项损失共计49427元（原告在诉状中将后期取钢板费用10000元漏算，故诉状中的诉讼请求要求被告赔偿原告刘少英各项损失共计为39427元，在庭审中将漏算的10000元补充进去，故要求被告赔偿原告刘少英49427元）；2、被告尹长赔偿原告邓佳丽住院伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费等各项损失共计16212元；3、被告太平洋保险东莞分公司在机动车交强险范围内优先赔偿上述费用，不足部分在商业险范围内赔偿；4、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2017年1月22日，被告尹长驾驶粤S1MF**牌号小型轿车由衡阳市往衡东县方向行驶，16时30分许，行驶至衡南县省道315线咸塘镇郑家湾村路段时，与邓细国驾驶的搭载其妻子刘少英、女儿邓佳丽的湘D249**牌号普通二轮摩托车相碰撞，造成乘坐人刘少英与邓佳丽受伤、两车受损的交通事故。经衡南县公安局交通警察大队道路交通事故责任认定书认定：被告尹长承担此次事故的主要责任，邓细国承担此次事故的次要责任，刘少英、邓佳丽在此次事故中无责任。被告尹长在被告太平洋保险东莞分公司购买了机动车交强险和商业险。事故发生后，原告刘少英、邓佳丽分别被送往南华大学附属南华医院住院治疗18天、17天。2017年7月31日经衡阳市仁济司法鉴定中心鉴定：刘少英右桡骨骨折内固定术后，右下尺桡关节半脱位，头皮血肿，医疗期限为八周，伤后损失工作日为150天，护理期为45天，营养期为45天，后期取内固定费用预估10000元。原告刘少英花费司法鉴定费1050元。邓佳丽右内踝线形骨折，右外踝、右距骨及右跟骨骨挫伤，右胫跟韧带损伤，医疗期为限为十二周，伤后损失工作日为120天，护理期为30天，营养期60天。原告邓佳丽花费司法鉴定费1025元。事故发生后，被告尹长分别为原告刘少英、邓佳丽垫付了住院期间的全部医疗费34024.87元、8332.61元，合计42357.48元。被告太平洋保险东莞分公司已向被告尹长在交强险范围内赔付了10000元，在商业险范围内赔付了21140.71元，共计31140.71元。
本案事故车辆粤S1MF**小型轿车所有权人为被告尹长，被告尹长为粤S1MF**号车辆在被告太平洋保险东莞分公司投保交强险、保额为500000元的第三者责任险和不计免陪率险，保险期限自2016年12月27日起至2017年12月26日止。
根据本案事实，结合双方提供的证据，原告刘少英因本次交通事故造成的各项损失数额为：1、医疗费44401.87元（其中由被告尹长垫付34024.87元，由原告刘少英垫付377元，后期取内固定费用10000元）；2、误工费12818元（31191元/年÷365天×150天）；3、住院伙食补助费900元（50元/天×18天）；4、营养费1350元（30元/天×45天）；5、护理费5239元（42494元/年÷365天×45天）；6、交通费500元；7、法医司法鉴定费1050元；8、精神损害抚慰金2000元。以上共计68258.87元。原告邓佳丽因本次交通事故造成的各项损失数额为：1、医疗费8419.61元（其中由被告尹长垫付8332.61元，由原告邓佳丽垫付87元）；2、住院伙食补助费850元（50元/天×17天）；3、营养费1800元（30元/天×60天）；4、护理费3493元（42494元/年÷365天×30天）；5、交通费500元；6、法医司法鉴定费1025元；7、精神损害抚慰金2000元。以上共计18087.61元。
一审法院认为，对原告刘少英的后期取内固定费应按10000元计算。原告刘少英未能提供证据证实其从事建筑行业，不能按建筑行业的工资标准来计算误工费，只能参照湖南省从事农、林、牧、渔业职工上一年度的平均工资即31191元/年计算误工费。二原告的住院伙食补助费按50元/天计算，营养费按30元/天计算，护理费参照居民服务业工资标准42494元/年，以司法鉴定确定的护理期天数计算，交通费酌情按500元计算较为适宜。因本案所涉交通事故给二原告造成了一定的精神损害，酌情按2000元计算精神抚慰金较为适宜。对被告太平洋保险东莞分公司提出的法医司法鉴定费、诉讼费不应由其负担的意见，因保险合同有约定，且法医司法鉴定费、诉讼费不是交通事故产生的直接损失，故对被告太平洋保险东莞分公司的该意见，予以采纳。
本案被告尹长驾驶其所有的粤S1MF**小型轿车与邓细国驾驶的湘D249**牌号二轮摩托车相碰撞，造成摩托车乘坐人刘少英、邓佳丽受伤，两车受损的交通事故。衡南县公安局交通警察大队就该事故认定尹长承担此次事故的主要责任，邓细国承担此次事故的次要责任，刘少英、邓佳丽在此次事故中无责任。故各方当事人依法承担相应的民事赔偿责任。涉案车粤S1MF**牌号小型轿车在被告太平洋保险东莞分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和50万元商业三者险，并不计免赔，因此根据《最高人民法院关于审理道理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，二原告的损失应首先由保险公司在交强险保险限额内予以赔偿。不足部分再由保险公司在商业第三者责任保险限额内予以赔偿。故被告太平洋保险东莞分公司应在交强险限额内赔偿二原告各项损失31450元，并在医疗费限额内赔偿10000元。超出交强险部分的医疗费损失42821.48元由被告太平洋保险东莞分公司在商业第三者责任保险限额内按主要责任予以赔偿原告损失的70%，即29975元。对被告尹长已为二原告垫付的医疗费42357.48元，应与被告实际要赔偿给二原告的全部赔偿款相抵减，对被告太平洋保险东莞分公司已赔付给被告尹长的款项，应与被告太平洋保险东莞分公司应返还给被告尹长垫付的医疗费相抵减。被告太平洋保险东莞分公司提出诉讼费、鉴定费不赔，因保险合同有约定，且该两笔费用系在诉讼过程中产生，并非交通事故导致的直接损失，不应由保险公司负担的抗辩意见成立,予以采纳，本案受理费、鉴定费应由被告尹长负担。对被告尹长提出其车损应冲减赔偿给原告的款项的抗辩主张，因二原告在本案所涉交通事故无责任，故被告尹长的车损不能由二原告赔偿，被告尹长的该抗辩主张不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司在交强险责任限额范围内赔偿原告刘少英各项损失31213元（医疗费8406元、误工费12818元、住院伙食补助900元、营养费1350元、护理费5239元、交通费500元、精神损害抚慰金2000元）、原告邓佳丽各项损失10237元（医疗费1594元、住院伙食补助850元、营养费1800元、护理费3493元、交通费500元、精神损害抚慰金2000元），共计41450元；二、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司在商业第三者责任险范围内赔偿原告刘少英医疗费25197.11元【（44401.87元－8406元）×70%】、原告邓佳丽医疗费4777.93元【（8419.61元－1594元）×70%】，共计29975.04元；三、由中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司在交强险责任限额内返还被告尹长垫付的医疗费10000元，在商业第三者责任险范围内返还被告尹长垫付的医疗费32357.48元，减除被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司已在交强险责任限额内赔付给被告尹长垫付的医疗费10000元及在商业第三者责任险范围内赔付给被告尹长垫付的医疗费21140.71元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司应返还给被告尹长垫付的医疗费11216.77元；四、由被告尹长赔偿原告刘少英司法鉴定费1050元、原告邓佳丽司法鉴定费1025元，共计2075元；五、驳回原告刘少英、邓佳丽的其他诉讼请求。上述一、二、三、四项合并，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司支付给原告刘少英22385.24元（56410.11元－34024.87元）、原告邓佳丽6682.32元（15014.93元－8332.61元）；由被告尹长支付给原告刘少英1050元、原告邓佳丽1025元。款限本判决生效后三十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1441元，由被告尹长负担684元，由原告刘少英、邓佳丽负担757元。
本院二审期间，上诉人太平洋东莞分公司及被上诉人尹长均未提交新证据。上诉人刘少英、邓佳丽向本院提供了衡阳市外国语学校的学生卡、记工本、《证明》、租房合同、证人证言等证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院认为上诉人刘少英、邓佳丽提供的上述证据中证人刘某某的身份不确定，且刘某某出具的《证明》中邓细国、刘少英从事建施工的起始年份有添加痕迹，真实性不确定；记工的时间也只有一、两个月，且没有其他证据相印证，故上述证据不能达到上诉人刘少英、邓佳丽的证明目的，本院不予采信。
经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，人身受到伤害的，受害人可以主张侵权人赔偿精神抚慰金。交通事故的受害人属于人身受到伤害的权利主张人，且法律并未明确规定未构成伤残就一定不能支持精神抚慰金，故一审法院根据本案实际情况酌情支持上诉人刘少英及邓佳丽精神抚慰金各2000元不违反法律规定，上诉人太平洋东莞分公司请求对刘少英、邓佳丽精神抚慰金予以改判的上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院将上诉人刘少英、邓佳丽的住院伙食费、营养费计算在上诉人太平洋东莞分公司的交强险责任限额赔偿范围内符合法律规定，在交强险责任限额赔偿范围内按责任划分没有法律依据，故上诉人太平洋东莞分公司提出一审判决未将刘少英、邓佳丽的住院伙食费、营养费按责任划分，判决其多赔偿5470元的上诉理由不成立，本院不予支持。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案上诉人刘少英没有提供其最近三年的平均收入情况，其虽主张其从事建筑行业，应按建筑行业标准计算误工费，但因其提供的证据未达到确实、充分的证明标准，不能证明刘少英在事故发生前长期从事建筑行业，故刘少英、邓佳丽提出刘少英的误工费应按建筑行业标准计算的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费337.5元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司负担50元，由上诉人刘少英、邓佳丽负担287.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王若中
审 判 员 黄志英
代理审判员 李 专
二〇一八年二月五日
书 记 员 颜 丽 辉