河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）驻刑一终字第26号
原公诉机关汝南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，1960年7月19日出生，公民身份号码：4128291960********，汉族，大专文化，案发时系正阳县公安局民警，住正阳县真阳镇。因涉嫌犯徇私枉法罪于2013年9月15日被驻马店市人民检察院监视居住，因涉嫌犯私藏枪支弹药罪于同年9月28日被汝南县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于汝南县看守所。
辩护人马连顺，江苏天之权律师事务所郑州分所律师。
汝南县人民法院审理汝南县人民检察院指控被告人赵某某犯徇私枉法罪、非法持有枪支罪一案，于2013年12月17日作出（2013）汝刑初字第433号刑事判决。被告人赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月21日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员杜鹃、陈建伟出庭履行职务，上诉人赵某某及其辩护人马连顺等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、徇私枉法
2005年，乔某某、乔某某、蔡某某等人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪、强迫交易、寻衅滋事犯罪一案移送至正阳县公安局预审队预审期间，被告人赵某某身为预审队队长，收受犯罪嫌疑人乔某某家属礼物，在知悉乔某某家属为让乔某某、乔某某、蔡某某取保候审并已做通部分案件被害人、证人的工作后，为故意包庇不使乔某某等人受追诉，安排案件承办人王某某对相关被害人、证人重新调查取证。王某某将证据发生变化的情况向赵某某汇报后，赵某某对案件没有认真把关。后案件移送到检察机关审查起诉后，因案件部分事实不清、证据不足，检察机关将案件两次退补，最终乔某某、乔某某、蔡某某被取保候审，案件不能正常起诉，使有罪的人没有受到追诉，严重破坏了国家司法机关的正常诉讼活动。
认定上述事实的证据有被告人赵某某侦查阶段供述、同案人王某某侦查阶段供述、证人蔡某某、熊某某、张某某、石某某、向某某、周某某、孙某某、刘某某、向某某、方某、蔡某某、刘某某、乔某某等人证言，2004年11月30日正阳县公安局关于蔡某某、乔某某一案的刑事案件登记表、立案决定书，蔡某某、乔某某、乔某某于2005年8月8日被正阳县公安局刑事拘留拘留证、2005年9月6日正阳县公安局对蔡某某、乔某某、乔某某等人提请批准逮捕书、2005年9月13日正阳县人民检察院批准逮捕决定书、逮捕证、2005年11月5日正阳县公安局起诉意见书，2005年11月23日、2006年1月23日正阳县人民检察院起诉科关于蔡某某、乔某某、乔某某一案的讨论案件笔录，正阳县人民检察院于2005年12月8日以蔡某某等人寻衅滋事案事实不清、证据不足为由退回公安局补充侦查决定书及退补提纲，2006年1月24日以蔡某某等人寻衅滋事案事实不清为由退回公安局补充侦查决定书及退补提纲，乔某某于2005年10月26日被正阳县公安局取保候审的取保候审决定书，乔某某于2005年11月25日被正阳县检察院取保候审的取保候审决定书，蔡某某于2006年1月27日被正阳县公安局取保候审的取保候审决定书，蔡某某、乔某某、乔某某等人涉嫌寻衅滋事、强迫交易一案的相关证据材料，户籍证明、身份证明，到案经过、无违法犯罪记录证明等。
二、非法持有枪支
被告人赵某某在不具备持有健卫JW-8型5.6mm运动步枪证的情况下，持有该枪支，并在大约2006年的时候将该枪支借给王某某，2013年9月初，王某某将该枪支归还给被告人赵某某，赵某某将该枪放在自己的办公室里，2013年9月14日，汝南县人民检察院工作人员在办理赵某某涉嫌徇私枉法一案时搜查出该枪支。
认定上述事实的证据有被告人赵某某供述、证人王某某、王文芳、李新奇、吴进、钟丹、曹春等人证言、驻马店市公安局刑事科学技术研究所枪弹检验鉴定报告、汝南县人民检察院出具的移交案件通知书、搜查证、扣押物品清单、正阳县公安局治安大队出具的证明材料、送检枪支及子弹照片，户籍证明、身份证明，到案经过、无违法犯罪记录证明等。
根据上述事实和证据，汝南县人民法院认为，乔某某、乔某某、蔡某某等人涉嫌黑社会性质组织犯罪一案由正阳县公安局预审队预审期间，被告人赵某某作为预审队队长，收受犯罪嫌疑人乔某某家属礼物，知悉乔某某家属为让乔某某、乔某某、蔡某某取保候审并已做通部分案件被害人、证人的工作后，安排王某某对证据重新调查。后因证据发生变化，其对案件没有认真把关，主观上有故意包庇不使乔某某、乔某某、蔡某某等人受追诉的目的，其行为已构成徇私枉法罪。被告人赵某某不具备配置民用枪支的资格条件而非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人赵某某犯数罪，应依法数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第一百二十八条，第六十九条第一款之规定，判决：被告人赵某某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑十个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年。
原审被告人赵某某上诉称，其在办理案件过程中没有收受犯罪嫌疑人家属任何礼物，未给蔡某某任何暗示或其他帮助，未参与王某某非法取证，也未安排王某某改变多名案件受害人、证人的陈述和证言；涉案枪支是从王文芳处拿来的事实未认定，1993年到2006年非法持有枪支已经超过诉讼时效，2013年9月以来保管枪支的行为不构成犯罪，请求改判其无罪。
上诉人赵某某辩护人的辩护意见为：关于徇私枉法罪，原判采信的赵某某2013年9月26日、9月27日供述及2013年9月27日所写亲笔供述《检查》、2013年9月28日所写亲笔供述《补充说明（十）》为非法证据，应予以排除，原判认定事实错误，赵某某不构成徇私枉法罪；关于非法持有枪支罪，对枪支来源和借枪给王某某事实不清，属认定事实错误，赵某某不构成非法持有枪支罪。
出庭检察员的出庭意见为，原审被告人赵某某的供述从形式上合法有效，应依法认定，原判认定赵某某犯徇私枉法罪、非法持有枪支罪事实清楚，证据确实、充分，请求依法公正判决。
经二审审理查明的事实与原判认定相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审另查明，2013年9月14日下午，上诉人赵某某在其办公室被汝南县人民检察院工作人员搜查前，在汝南县人民检察院工作人员及正阳县公安局纪委书记曹春在场时主动提出其办公室内的柜子内有一把枪，准备上交给正阳县公安局治安大队。
二审查明的事实有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、上诉人赵某某辩护人提交的正阳县公安局纪委书记曹某出具的情况说明：2013年9月14日，我局党委安排我配合汝南县检察院工作人员对赵某某进行调查，汝南县检察院工作人员对赵某某进行询问后要走赵某某的钥匙表示随后对办公室搜查，在带赵某某走到其办公室门口时，赵某某说其柜子里有一把枪，是其亲戚的，准备交给治安大队的。时间不长，汝南县检察院工作人员从赵某某办公室搜出一把长枪和几千元现金等物品。
2、正阳县公安局治安大队工作人员李某某、吴某、钟某证实：2013年9月上旬的一天，赵某某曾分别向三人咨询称一个朋友有一把枪要上交及如何上交枪支。
3、汝南县人民检察院工作人员万某某、刘某出具的情况说明：2013年9月14日下午，我局侦查人员万某某、刘某、李某、董某某等人在正阳县公安局二楼赵某某办公室出示并宣布搜查证，并由正阳县公安局法制室副主任赵某在场见证，随后将赵某某带离办公室，在赵某某办公室内搜查出一支小口径步枪及步枪子弹50发及现金7000元，将赵某某带走时，赵某某提出要和正阳县公安局纪委书记曹春说句话，经我们同意，赵某某当着我们的面喊曹春说：我办公室有一把枪是一个朋友交过来的，还没顾得上交。
关于徇私枉法罪，关于赵某某辩护人称原判采信的赵某某2013年9月26日、9月27日供述及2013年9月27日所写亲笔供述《检查》、2013年9月28日所写亲笔供述《补充说明（十）》为非法证据，应予以排除的辩护意见，经查，无证据证实上述证据系侦查人员非法方法取得，故赵某某辩护人上述辩护意见不能成立，不予采纳；关于赵某某上诉称其在办理案件过程中没有收受犯罪嫌疑人家属任何礼物，未给蔡某某任何暗示或其他帮助，未参与王某某非法取证，也未安排王某某改变多名案件受害人、证人的陈述和证言，其辩护人辩护称原判认定事实错误，赵某某不构成徇私枉法罪的上诉理由及辩护意见，经查，赵某某作为正阳县公安局预审队队长，其在明知犯罪嫌疑人乔某某家属为让乔某某、乔某某、蔡某某取保候审并已做通部分案件被害人、证人的工作，为故意包庇不使乔某某等人受追诉，安排案件承办人王某某对相关被害人、证人重新调查取证，最终导致该案不能正常起诉，其行为已构成徇私枉法罪，故赵某某及其辩护人称赵某某行为不构成徇私枉法罪的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于非法持有枪支罪，关于赵某某上诉称涉案枪支是从王文芳处拿来的事实未认定，1993年到2006年非法持有枪支已经超过诉讼时效、2013年9月以来保管枪支的行为不构成犯罪的上诉理由及赵某某辩护人称对枪支来源和借枪给王某某事实不清，属认定事实错误，赵某某不构成非法持有枪支罪的辩护意见，经查，赵某某在不具备配置民用枪支的资格条件而非法持有枪支，2006年又将枪支借给他人，其持有枪支的行为属持续状态，故其辩称1993年到2006年非法持有枪支已经超过诉讼时效的辩解意见不能成立不予采纳，其行为已构成非法持有枪支罪，故赵某某及其辩护人称赵某某不构成非法持有枪支罪的的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。赵某某案发前曾先后咨询县公安局治安大队工作人员李新奇、吴进、钟丹如何上交枪支，在其办公室被搜查前主动向县公安局纪委书记提出其办公室内放有枪支，其行为属应当视为自动投案的情形，且其能够如实供述自己的罪行，其非法持有枪支行为依法构成自首，其非法持有枪支行为情节轻微，社会危害性相对较小，对其所犯非法持有枪支罪可免予刑事处罚。
本院认为，乔某某、乔某某、蔡某某等人涉嫌犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪一案在正阳县公安局预审队预审期间，被告人赵某某作为预审队队长，收受犯罪嫌疑人乔某某家属礼物，在明知乔某某家属为让乔某某、乔某某、蔡某某取保候审并已做通部分案件被害人、证人的工作的情况下，安排王某某重新取证。后因部分证据发生变化最终导致案件不能正常起诉，其主观上有故意包庇不使乔某某、乔某某、蔡某某等人受追诉的目的，其行为已构成徇私枉法罪。赵某某不具备配置民用枪支的资格条件而非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。鉴于赵某某有自首情节，且犯非法持有枪支罪情节轻微，可对赵某某所犯非法持有枪支罪免予刑事处罚。赵某某一人犯数罪，应依法数罪并罚。上诉人赵某某称自己行为不构成犯罪的理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定性准确，徇私枉法罪量刑适当，非法持有枪支罪量刑不当，应予改判。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第一百二十八条、第三十七条、第六十七条、第六十九条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》第一条第一款第五项、《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持汝南县人民法院（2013）汝刑初字第433号刑事判决对上诉人（原审被告人）赵某某犯徇私枉法罪定罪、量刑部分及非法持有枪支罪定罪部分；
二、撤销汝南县人民法院（2013）汝刑初字第433号刑事判决对上诉人（原审被告人）赵某某犯非法持有枪支罪量刑部分，
三、上诉人（原审被告人）赵某某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑十个月；犯非法持有枪支罪，免予刑事处罚。数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2013年9月28日起至2014年7月20日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 马洪涛
审 判 员 赵 飞
代理审判员 曹黎萍
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 王 丹