上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民五（民）初字第610号
原告上海奥极通信息技术有限公司，注册地上海市青浦区公园路348号5层B区576室，主营业地上海市徐汇区漕溪路252号C座304室。
法定代表人郑琪，总裁。
委托代理人程璋，京衡律师集团上海事务所律师。
委托代理人高蕾，上海远业律师事务所律师。
被告张茂伟。
委托代理人周之文，北京市君泽君律师事务所上海分所律师。
原告上海奥极通信息技术有限公司诉被告张茂伟劳动合同纠纷一案，本院于2013年9月30日立案受理后，依法适用简易程序，于2013年11月26日公开开庭进行了审理。原告上海奥极通信息技术有限公司的委托代理人程璋和高蕾、被告张茂伟及其委托代理人周之文到庭参加诉讼。当事人一致同意本案继续适用简易程序延长一个月审理。本案现已审理终结。
原告上海奥极通信息技术有限公司诉称，2012年1月10日，原、被告签订期限为2012年1月1日至12月31日的劳动合同。被告在原告仿真部门担任经理，同时签订了《员工保密合同》，在第六条约定“乙方承诺，其在甲方任期期间以及离职后两年之内，非经甲方事先同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等。另未经甲方许可，乙方两年内不得参与在甲方、工作期间内接触过的、参与过的同类产品的开发、销售、咨询，其中包括但不限于科锐时（CRESTS）系列产品的开发、销售、咨询服务，及甲方代理的产品（包括但不限于EuroSim、SPINEware、SHAM、SPACEbel公司产品、CodeTEST、Panorama、SCORE、Labview、dSPACE等）及其相关产品的开发、销售、咨询。乙方同意并认可，甲方在向乙方支付的工资报酬时，已考虑了乙方离职后两年之内需要承担的竞业限制义务，在向乙方支付的工资报酬中已含离职后两年的竞业限制经济补偿金，故无须在乙方离职时另外支付竞业限制经济补偿金。”2012年7月5日，被告申请离职。2012年7月9日，被告即进入上海创景计算机系统有限公司（以下简称创景公司）工作，担任产品经理，从事嵌入式软件的开发，并具体从事科锐时（CRESTS）系列产品和dSPACE的同类产品的开发、销售和咨询工作。被告离职时，原告除了已经支付被告竞业限制的经济补偿外，另支付被告18，900元的竞业限制经济补偿。另据工商局调查档案，创景公司的营业执照登记的经营范围为计算机软、硬件的开发、销售、技术服务等，以上经营范围与原告的经营范围有重合之处；被告任职的也是与原告工作岗位相似的嵌入式软件的开发岗位；更为重要的是，创景公司是原告的竞争对手。原告认为，被告入职时与原告签订劳动合同及《员工保密合同》，明确了竞业禁止及保密义务，且原告依约支付了竞业限制补偿金。被告依法应信守竞业限制约定，即不在与原告生产、经营同类产品或提供同类服务的企业、事业或其他单位工作。被告的行为已违反《员工保密合同》约定，且给原告造成重大的经济损失。现要求被告：1.履行《员工保密合同》的竞业限制义务，停止为创景公司服务；2.赔偿2009年5月4日至2012年6月27日违反保密义务的损失200万元及美元13万元。
被告张茂伟辩称，被告未违反保密义务。且《员工保密合同》不成立也未生效，原告未向被告支付任何竞业限制补偿金，原告没有权利对被告离职后的从业情况进行限制，原告亦没有因被告的任何行为造成任何损失。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，2005年12月31日，北京奥吉通信息技术有限公司注册成立，法定代表人为郑琪。2009年12月25日，北京奥吉通嵌入式技术有限公司注册成立，法定代表人为郑琪。
2010年5月，被告进入北京奥吉通信息技术有限公司工作，双方签有期限为2009年8月14日至2010年8月13日的劳动合同。合同到期后，被告未与北京奥吉通信息技术有限公司签订劳动合同，但仍然为北京奥吉通信息技术有限公司提供劳动。
2011年2月14日，北京奥吉通嵌入式技术有限公司及其法定代表人郑琪共同投资设立原告。原告对外以北京奥吉通信息技术有限公司名义签署相关合同。
2012年1月10日起，被告在原告处担任仿真部经理。同日，被告在期限为2012年1月10日至12月31日劳动合同及《员工保密合同》落款处签名。原告事后加盖公章。原告表示，因其认为劳动合同及《员工保密合同》放在其处，故只让被告签字，未加盖公章。
《员工保密合同》第四条内容为“双方同意，乙方离职后三年之内仍对其在甲方任职期间接触、知悉的属于甲方或者虽属于第三方但甲方承诺有保密义务的技术秘密和其他商业秘密信息，承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务，而无论乙方因何种原因离职。乙方同意并认可，甲方在向乙方支付的工资报酬时，已考虑了乙方离职后三年之内需要承担的保密义务，在向乙方支付的工资报酬中已含离职后三年的保密费，故无须在乙方离职时另外支付保密费。
《员工保密合同》第六条内容为“乙方承诺，其在甲方任期期间以及离职后两年之内，非经甲方事先同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等。另未经甲方许可，乙方两年内不得参与在甲方、工作期间内接触过的、参与过的同类产品的开发、销售、咨询，其中包括但不限于科锐时（CRESTS）系列产品的开发、销售、咨询服务，及甲方代理的产品（包括但不限于EuroSim、SPINEware、SHAM、SPACEbel公司产品、CodeTEST、Panorama、SCORE、Labview、dSPACE等）及其相关产品的开发、销售、咨询。乙方同意并认可，甲方在向乙方支付的工资报酬时，已考虑了乙方离职后两年之内需要承担的竞业限制义务，在向乙方支付的工资报酬中已含离职后两年的竞业限制经济补偿金，故无须在乙方离职时另外支付竞业限制经济补偿金。”
2012年6月27日，被告提出离职申请。被告最后工作至2012年7月4日，工资亦结算至该日。2012年7月5日，原、被告完成工作交接，交接内容包括技术方面：Cosim工具、EASTsysDEMO、803高保真相关资料文档、308dSPACE相关资料、805dSPACE相关资料、803gnc故障诊断系统相关资料文档、509快响（1553）相关资料、小卫星相关资料等。
2012年7月9日，被告进入创景公司工作，担任产品经理，双方签有期限为2012年7月9日至2013年7月9日的劳动合同。
2013年6月4日，原告向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与本案诉讼请求相同的请求事项。
仲裁庭审中，原告表示，在职时原告支付过竞业限制经济补偿，在被告离职后就再也没有支付过。
2013年7月2日，上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲（2013）办字第1253号裁决：对原告的全部申诉请求不予支持。原告不服该裁决，遂向本院提起诉讼。
另查明，原告的企业法人营业执照上显示经营范围为电子、信息技术领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务、日用电器维修，建筑材料、机械电器设备、五金交电、化工产品（除危险化学品、监控化学品、烟花爆炸、民用爆炸物品、易制毒化学品）、汽车配件、仪器仪表的销售。（涉及行政许可的，凭许可证经营）
北京奥吉通嵌入式技术有限公司的企业法人营业执照上显示经营范围为嵌入式技术开发，技术服务；企业形象策划，组织文化艺术交流活动（演出除外）；电脑图文设计、制作、生产计算机软件；数据处理；计算机系统集成；货物进出口、技术进出口、代理进出口；销售日用品、机械设备、电子产品、建筑材料、化工产品（不含危险化学品及一类易制毒品）；维修家用电器。
北京奥吉通信息技术有限公司企业法人营业执照上的经营范围与北京奥吉通嵌入式技术有限公司的大致相同。
www.ajt.com.cn的网站显示，奥吉通公司致力于嵌入式技术、仪器与测量技术、计算机与网络技术的研究、开发、测试服务以及国际先进的嵌入式软件测试工具的代理和销售，其产品按用途分为嵌入式软件测试、仿真工具、电路设计、嵌入式软件开发、电磁兼容、软件工程等，其成功案例包括“航天科技集团上海航天局八零九所”、“航天科技集团上海航天局八零五所”等。
创景公司的企业法人营业执照显示经营范围为计算机软、硬件的开发、销售、技术服务，计算机网络工程安装，办公设备、通讯设备（除专项审批），电子设备的销售，附设分支机构。
创景公司的网站显示，创景公司的产品系为实时嵌入式系统与软件开发提供完整解决方案及各项技术培训与咨询服务，包括软件工程化产品和嵌入式产品，在介绍“用户案例”的“参考用户”中提及“航天科技集团八院第八零五所”、“航天科技集团八院第八零九所”等。
又查明，2012年6月20日，原告向被告支付了绩效工资和第十三薪共计20，370元。
2012年7月9日，原告向被告支付了18，900元。原告表示，该笔钱系原告发给被告的竞业限制补偿金，按照2011年7月至2012年6月期间平均工资取整后为6，300元，6，300元的30%乘以10个月得出；被告则表示，该笔钱系项目奖及上一年度年终奖。
上述事实，除当事人陈述外，另有劳动合同、《员工保密合同》、员工工作交接单、离职交接详情单、离职面谈记录表、企业法人营业执照、公证书、企业客户批量代发工资明细等证据证明，本院予以确认。
庭审中，原告还提供了谈话录音及记录作为证据，证明被告违反了《员工保密合同》中关于竞业限制的条款；原告表示，2012年12月底，原告总经理陈某某与被告面谈，用录音笔作了录音，录音记录是完整的，做标记的内容系与本案有关，其中被告陈述“我就是在这边工作起来没什么动力，后来就想离开。一开始想等到9月份所有钱都发了，后来没想到6月份就发了，发了就走呗。没什么动力，就想走”、“创景刚好是那个周末。我本来周五这边辞职，下周一去闵行那个汽车公司上班，结果周六、周日他们那边给我打电话”、“我在嵌入式系统软件部”、“现在也有点交集，但交集也不大。因为我过去的时候，这些产品都有了。然后我现在是做dSPACE”、“我主要是NI这一块，各种FPGA这块控制什么的”、“不是做硬件，是做系统，因为我之前对dSPACE比较了解，就专门做这一块，所以我现在只对这块了解，其他的有很多东西，与我这边没有关系什么的，我这边什么都不知道”、“iSystem系统之前给一个同事一起去过，我又不负责用，我也不知道什么的，也不会用，他专门一个技术支持，iSystem系统”、“（509）去过很多次是那个，是升级。周某那个一期做完了，就二期，天天就交流一下，最后改得乱七八糟，他们自己都不知道”、“因为我对这个产品比较了解，对dSPACE比较了解，而他们现在很多做的人对这个东西都没见过，不了解”等。
被告质证表示，录音中是被告的声音，当时原告总经理陈某某请被告吃饭，随便谈谈，被告在创景公司一直从事技术支持工作，现在没有录音中的“嵌入式系统软件部”了，就叫软件部，当时被告仅是表达一种想法，实际没有做，且原告未经被告同意私自录音，是不合法的，原告对该录音进行剪辑，有的话被告未说过，故对真实性不予认可。
本院认为，根据法律规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。本案中，被告于2012年1月10日在劳动合同及《员工保密合同》落款处签名。尽管原告事后加盖公章，但双方已经履行了合同，可视为合同已经成立并生效。被告关于《员工保密合同》未成立亦未生效的意见，本院难以采纳。《员工保密合同》对竞业限制义务作了约定，对双方均有约束力。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条至第十条对竞业限制作了进一步的细化规定。根据上述规定，用人单位未向劳动者支付竞业限制补偿金，竞业限制约定仍然有效，在劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者有请求解除竞业限制约定的权利。因此，被告认为原告未支付任何竞业限制补偿金而原告无权利要求对被告离职后的从业情况进行限制的观点，本院无法认同，不予采纳。
被告先后与北京奥吉通信息技术有限公司和原告建立劳动关系，并于2012年1月10日起在原告处担任仿真部经理。原告对外均以北京奥吉通信息技术有限公司名义签署合同。原告、北京奥吉通嵌入式技术有限公司及北京奥吉通信息技术有限公司属于关联公司。被告从原告处离职后即进入创景公司工作。而从创景公司与原告等三家关联公司的营业执照经营范围及公司网站介绍的内容来看，创景公司与原告等三家关联公司之间存在竞争关系。再从原告提供的录音内容来看，被告承认系其声音，但表示有剪辑，对此被告未提供有效证据，故本院确认该份录音的真实性。从录音中被告多处陈述来看，被告在创景公司从事的工作岗位与其在原告处从事的工作岗位有着关联，由此可以推定，被告现为创景公司提供工作，会对原告的经营和发展带来不利影响。被告的行为违反了《员工保密合同》中约定的竞业限制义务。原告要求被告履行《员工保密合同》的竞业限制义务的诉讼请求，本院予以支持。被告继续履行竞业限制义务包含被告停止为创景公司提供服务，故原告要求被告停止为创景公司服务的诉讼请求，本院不在主文中予以表述。
原告要求被告赔偿2009年5月4日至2012年6月27日违反保密义务的损失200万元及美元13万元的诉讼请求，原告未提供确实充分证据加以证明，故本院难以支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条至第十条的规定，判决如下：
一、被告张茂伟继续履行与原告上海奥极通信息技术有限公司之间《员工保密合同》的竞业限制义务；
二、驳回原告上海奥极通信息技术有限公司要求被告张茂伟赔偿2009年5月4日至2012年6月27日违反保密义务的损失200万元及美元13万元的诉讼请求。
案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 钱文珍
二〇一四年一月三十日
书记员 陈 琪
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30％按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30％低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
第七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
第八条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
第九条在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。
在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
第十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。