辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终5号
上诉人（原审原告）：赵淑苓，住址大连市甘井子区。
委托代理人：吴赵玉，赵淑苓之女，住址大连市甘井子区。
被上诉人（原审被告）：大连市甘井子区中华路街道东部社区养老服务中心，住所地大连市甘井子区中华路街道东部社区。
法定代表人：聂伟，院长。
原审原告赵淑苓与原审被告大连市甘井子区中华路街道东部社区养老服务中心（以下简称养老中心），生命权、身体权、健康权纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年10月15日作出（2015）甘审民初字第38号民事判决。赵淑苓不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原告赵淑苓一审诉称，2011年1、2月份原告为寻找养老中心数次到被告处进行了解，被告告知其是合法成立的养老中心手续齐全，2011年3月9日原告与被告签订了养老服务协议，协议约定，原告入住的养老服务标准为每月1600元，包括管理费、护理费及伙食费。同时还约定，如果是护理人员的责任造成损害，被告应赔偿造成的损失为6个月的养老费用。2011年7月8日原告因高热40度入住大连市第三人民医院，住院治疗14天，被诊断为肺炎、高碳酸血症、高钠、高氯血症、离子紊乱，住院花费6000元。原告出院后经向人民法院提起诉讼后得知，被告在与原告签订养老服务协议时根本未取得大连市民政部门的批复，是在非法经营。被告未有任何资质，未配备民政部门要求必须持有上岗证的各种护理人员，却欺诈原告说其依法成立，并且对原告进行虐待造成原告身体健康受到巨大伤害。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，请求判令：1、被告返还原告已支付的养老费10360元，赔偿已支付养老费用20720元，合计31080元；2、被告支付原告住院医疗费11697.47元、门诊费用375.55元、急救中心救护费用258元；3、被告支付护理费6000元、交通费130元、住院伙食补助费700元、营养费3000元、精神损失5000元，并赔偿以上费用一倍的罚金。
一审被告养老中心辩称，不同意原告的诉讼请求。原告所提诉讼主张已经市中院审理完毕，并且有判决书，应属一事不再理的范围。本案原告在2014年6月曾经选择违约之诉，放弃侵权之诉，结果败诉。原告不得就同一事实再选择侵权之诉起诉被告，被告请求人民法院驳回原告的诉讼请求。原告儿女在养老中心向其通知老人有病的情况下，接到电话不及时赶到，拖延老人病情。原告有病住院，三院住院记录写的很明白：发育正常、营养中等、体重偏胖，医生初步诊断脑出血后路症、肺炎，对于三次脑出血长期卧床的老人患此病纯属正常，与养老中心照顾无关。原告后来在易安居老年公寓居住，因得肺内感染消化道出血，尿路感染入住机车医院，并且医院下发了患者病危通知书，可见其在其它养老中心居住期间也会生病，原告在养老中心期间被褥床单、衣服、尿布都没有，其女儿也不给准备，都是靠养老中心及养员家属帮助。养老中心也不希望老人生病，因为老人住医院期间养老中心免收部分费用，如果老人都生病住院养老中心也无法正常经营。被告现在墙上挂满锦旗，可以证明被告的服务得到了老人及家属的好评。被告没有过错，所以请求法院驳回原告诉讼请求。
一审法院经审理查明，2011年3月9日，原、被告签订大连市养老机构养员入住协议书，约定原告入住养老中心的养老服务标准为每月1600元，该费用包括管理费、护理费、伙食费。大连市甘井子区民政局于2011年3月10日下发甘民发（2011）7号文件，根据大民救发（2000）56号《大连市社会福利机构管理暂行办法》的文件规定，经审核同意成立养老中心的申请。2011年7月8日，原告因肺炎入住大连市第三人民医院治疗。自2011年3月9日至2011年7月8日，原告在被告处共住院4个月，缴纳养老服务费6400元。2011年10月19日被告取得大连市甘井子区民政局颁发的民办非企业单位登记证书。
一审法院认为，本案系侵权纠纷，原告依据《中华人民共和国消费者权益保护法》要求被告承担侵权赔偿责任，则应当提供证据证实其在接受被告服务过程中受到人身或财产损害。现原告虽提供证据证实其在接受被告提供的养老服务期间生病入院治疗，但没有证据显示，原告所生疾病是因被告的服务行为所导致。原告本人年事已高，入住被告处前已经因年龄和曾患疾病致其行动能力受限，其在接受被告养老服务期间所患肺炎，可能与自身疾病等诸多因素存在关联。重审期间，原审法院曾委托鉴定机构对于原告所患疾病是否因被告服务不当所造成进行鉴定，但鉴定机构未能做出鉴定结论，在没有专业机构进行判断和论证的情形下，认定被告提供的服务行为导致原告患病依据不足，因此，原审法院对原告主张要求被告给予赔偿的诉讼请求不予支持。
关于原告主张被告未经民政部门验收合格并取得民办非企业单位登记证书的情况下提前经营，违反相关规定一节，被告系经合法申报和审批程序设立的养老中心，现已取得相应资质，虽然原、被告签订入住协议时，被告尚未完成审批并取得登记证书，但该行为并不必然构成对原告权益的损害，且原告在与被告签订入住协议前，已经对于被告所具备的服务条件和设施进行了充分了解，协议履行期间，被告所提供的服务设施和条件与原告之前所进行的了解并无差异，原告据此主张被告存在虚假宣传，要求被告承担赔偿责任理由不能成立。
综上所述，原告未能提供充分证据证实其诉讼主张，对此应当由原告承担举证不能的不利后果，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回原告赵淑苓的诉讼请求。案件受理昆山1420元，其他诉讼费50元，合计人民币1470元，由原告负担。
赵淑苓上诉的理由及请求是：1、上诉人受到损害的事实系由被上诉人养老中心的侵权行为导致的，上诉人赵淑苓所得的压疮、尿淹及严重营养不良的情形是被上诉人养老中心虐待的结果。2、被上诉人养老中心未取得营业执照就营业，并用其他养老机构的人员的《养老护理员证书》冒充自己的人员，构成欺诈。3、一审程序违法，在未通知上诉人的情况下，选取了鉴定机构，且被退鉴后，亦未告知上诉人。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求。
养老中心二审答辩表示服从一审判决。
本院经审理查明，一审查明的事实属实。
本院认为，本案中赵淑苓主张养老中心存在侵权行为，导致赵淑苓产生压疮、尿淹以及严重营养不良的后果，故要求养老中心依据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定进行赔偿。针对上诉人的此项主张，其提交了《内科护理记录单》等医疗过程中的相关记录，并提交了记载相关知识的书籍，对此本院认为，首先，关于产生压疮的因素包括外界环境、护理操作、自身身体素质、疾病等多种原因，结合上诉人赵淑苓本身年事已高，多年前已经因曾患有其它疾病导致其行动能力受限，故上诉人提交的证据不能有效的证明赵淑苓产生压疮是由养老中心存在侵权行为造成的。其次，赵淑苓为主张的尿淹的事实，所提交的证据是2011年7月14日的护理记录，其上记载“肛周皮肤淹红，手涂药保护”，而赵淑苓于2011年7月8日入院，该记录不能证明上述情况与养老中心存在因果关系；第三，上诉人赵淑苓为证明因养老中心虐待至其产生严重营养不良的后果，提交了化验单等医院住院治疗的证据，因其上并无明确的严重营养不良的诊断结论，且造成营养不良因素包括外界环境、护理、自身身体素质、疾病等多种原因，结合上诉人赵淑苓本身年事已高，多年前已经因曾患有其它疾病导致其行动能力受限，并因高烧肺炎入院治疗。化验单显示的结果并不能证明系因养老中心存在侵权行为造成的。综上对上诉人赵淑苓的此项诉讼主张，因证据不足本院不予支持。
关于赵淑苓提出原审未通知其参加选定鉴定机构程序违法，判决不公一节，本院认为，首先，因上诉人在原审对鉴定结论的质证过程中，并未对鉴定程序提出异议，且发表了实体的质证意见，可视为对鉴定程序的认可；其次，其在原审提出的鉴定申请事项，均系在陈述了存在特定的侵权行为的基础上提出申请鉴定该行为与压疮、尿淹等结果的因果关系，因赵淑苓未能提交有效的证据证明侵权事实的存在，即不能证明存在其提起鉴定所假定的前提行为的事实，理论上是不能得出相关的鉴定结果，且客观上该鉴定亦被退鉴，该鉴定程序不影响本案的实体判决，对其此主张，本院不予支持。
关于赵淑苓主张被上诉人违反法律禁止性规定，在没有受过专门培训的管理人员、护理人员的情况下非法经营养老院，存在欺诈，应当依据《中华人民共和国消费者权益保护法》承担赔偿责任一节，本院认为，上诉人赵淑苓应当证明养老中心存在欺诈，并因此给其造成了损失。上诉人赵淑苓主张，欺诈的事实是其没有开业许可证，没有取得任何的营业执照的情形下与赵淑苓签订合同。现生效判决认定养老中心在未经民政部门验收合格并取得民办非企业单位登记证书的情况下提前经营，存在违反行政管理法律规范的行为，但赵淑苓已实际入院4个月，并享受被上诉人提供的养老服务后，未能提交有效的证据证明养老中心的提前经营行为给其造成何种损失，未能提交有效的证据证明存在没有受过专门培训的管理人员、护理人员，以及由此给其造成何种损失，对其此项主张本院不予支持。
综上，上诉人未能提交有效的证据证明其诉讼请求，原审判决结果并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1420元，由上诉人赵淑苓负担。
本判决为终审判决。
审判长 王丽明
审判员 宁 宁
审判员 王慧莹
二〇一六年三月二十九日
书记员 黄月妍