甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终1382号
上诉人（原审被告）：甘肃光大能源装备集团有限公司，住所地兰州市七里河区。
法定代表人：潘长伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：顾保年，甘肃泽锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵某某。
委托诉讼代理人：张文琴，兰州市七里河区西站法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：张宏斌，兰州市七里河区西站法律服务所法律工作者。
上诉人甘肃光大能源装备集团有限公司（以下简称光大能源公司）因与被上诉人赵某某身体权纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院(2016)甘0103民初607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日立案后，依法组成合议庭，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十三条的规定，不开庭进行了审理，上诉人光大能源公司的委托诉讼代理人顾保年、被上诉人赵某某及委托诉讼代理人张文琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
光大能源公司上诉请求：1、撤销兰州市七里河区人民法院(2016)甘0103民初607号民事判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人全部承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，导致法律适用错误，首先，原审判决认定上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，上诉人认为该事实认定严重错误。根据我国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，上诉人系依法成立的企业法人，具有合法的用工主体资格，而被上诉人也是具有完全民事行为能力和劳动能力的劳动者，且被上诉人在原审庭审过程中以及在原审民事起诉状中明确陈述系受聘于上诉人单位从事打磨工作。并且从事的工作也是上诉人单位为其安排，上下班及考勤也是由上诉人管理和安排，上诉人单位的各项规章制度也同样适用于被上诉人，工资也有上诉人单位发放。因此，双方之间系劳动关系而非雇佣关系。其次，原审判决认为“本案原告赵某某受雇到被告光大能源公司工作，在工作过程中发生事故而遭受人身损害，被告未按照《工伤保险条例》的规定向有关部门申请工伤认定，在原告所受损害未进行工伤认定的情况下，原告选择起诉要求被告承担民事赔偿责任，符合法律规定”，上诉人认为，该种认定于法无据。被上诉人受伤以后一直声称在治疗期内，在此期间上诉人单位也一直为其发放相应的工资及陪护费用，且全部支付了被上诉人的治疗费用。在此期间，被上诉人并未向劳动部门提出要求认定工伤，而根据《工伤保险条例》的相关规定，提出工伤认定并非用人单位的必要义务，劳动者也同样有权利要求劳动部门进行工伤认定，因此，不能以将工伤认定的责任全部应由用人单位承担。且上诉人已申请劳动仲裁认定劳动关系，请二审予以考虑。再者，原审判决对于被上诉人单方面做出的伤残等级鉴定，因上诉人在法定期间内未能提出书面的重新鉴定申请，故此对被上诉人单方委托的鉴定结论予以认定，上诉人认为该种认定同样于法无据。最后，上诉人认为原审判决法律适用错误，根据我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”本案中，被上诉人到上诉人单位上班仅数十日，被上诉人的书面劳动合同和社会保险也在准备办理当中就发生此次事故，上诉人从未否认被上诉人的致损事故系工作原因引起。上诉人认为，劳动者的合法权益应当得到保护，同样用人单位的合法权益也同样应当受到法律的重视和保护。上诉人与被上诉人明显系劳动关系的前提下，被上诉人以人损案由起诉要求用人单位承当民事责任不当，应当告知其按照《工伤保险条例》的相关规定处理。
赵某某辩称，原审法院认定事实正确，请求维持原判。
赵某某向一审法院起诉请求：一、判令光大能源公司一次性赔偿医疗费1460元，住院伙食补助费1160元，营养费580元，误工费49442元，护理费19920元，交通费200元，复印费100元，残疾赔偿金208040元，鉴定费4500元，后续治疗费34000元，被抚养人生活费43930元，精神赔偿金10000元，合计357642元；二、诉讼费由光大能源公司承担。
一审法院认定事实：2015年4月9日9:00时许，原告赵某某在被告光大能源公司从事打磨工工作过程中，在同一工作区域同时进行钢板的吊装工作，因吊带断裂致使钢板坠落，原告在躲闪过程中被脚下的角钢绊倒，头部碰撞到其他工件上受伤。伤后经武警甘肃总队医院救治，诊断为：“1、右额部颅骨开放性、粉碎性、凹陷性骨折，2、硬膜外血肿”，收住入院。共住院治疗30天。出院医嘱及注意事项为：“1、继续口服癫痫药物；2、监测血糖，根据血糖变化随时调整降糖药量；3、定期复查头颅CT，如有头痛、头晕、加重速就诊。”住院医疗费用被告已全部支付。并支付了2015年4月9日至2015年10月工资，自2015年11月起，被告光大能源公司停止向原告赵某某支付工资。2015年11月6日，兰州市七里河区西站法律事务所委托甘肃法医学会司法医学鉴定中心鉴定，该中心于2015年11月29日出具了甘法医司鉴中心[2015]临鉴字866号《司法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、被鉴定人赵某某的伤残等级评定为六级伤残。2、被鉴定人赵某某的后续治疗费24500-34000元人民币；亦可以实际产生的费用进行核算。3、被鉴定人赵某某的护理依赖程度属部分护理依赖，护理期限评定为220日”。产生鉴定费4500元。赵某某于2015年11月9日在兰州大学第一医院神经外科就诊，诊断为：“脑外伤后综合征，中国韦氏成人智力与韦氏记忆轻度缺损；成人智残轻度缺损；神经心理功能轻度缺损”。庭审中，被告明确表示：原告赵某某在被告单位工作的第13天发生工伤，因尚在试用期，双方未签订书面的劳动合同，亦未办理社会保险。在原告的损伤发生后，因原告一直在恢复期内，故未申请工伤认定。一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案原告赵某某受雇到被告光大能源公司工作，在工作过程中发生事故而遭受人身损害，被告未按照《工伤保险条例》的规定向有关部门就原告所受人身损害提出工伤认定申请，原告亦未直接向有关部门申请工伤认定，在原告所受人身损害未进行工伤认定的情况下，原告选择起诉要求被告承担民事赔偿责任，符合法律规定。本院予以支持。被告关于本案应当依法由相关劳动部门进行认定，而非直接以人损案由起诉至人民法院要求赔偿的抗辩理由无事实依据和法律依据，依法不予采信。本案发生时，因原告在被告单位已经工作了十数日，应当已经熟悉和了解环境，在发现钢板坠落时，其应当采取安全的避险方式，现因原告在避险过程中自身存在疏忽，导致损害发生，其本人亦应当承担一定的责任，故，本院酌定原告承担15%的责任、被告承担85%的赔偿责任。原告提交了由甘肃法医学会司法医学鉴定中心出具的甘法医司鉴中心[2015]临鉴字866号《司法医学鉴定意见书》，经审查认为原告提交的该鉴定意见书鉴定程序合法，分析明确，结论科学合理，依法予以采信。诉讼中，被告光大能源公司未在法定期间提交足以推翻该鉴定意见的相关证据，亦未在法定期间提出书面的重新鉴定申请，应当视为其放弃要求重新鉴定的权利。本院依据该鉴定意见确定被告赔偿原告的伤残赔偿金等经济损失。对于原告诉请的赔偿要求，应当参照甘公（交）发[2015]50号《2015年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》的规定，依法支持已经实际产生的、合理的部分。被告应赔偿原告的各项经济损失如下：医疗费1241元(即1460元×85%)。住院伙食补助费1020元(即参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，30天×40元×85%)。营养费493元(580元×85%)。误工费24059.42元[即从赵福堂受伤之日（2015年4月9日）起计算至定残之日(2015年11月29日)，共计220天；按照2015年职工平均工资标准予以计算，46960元/年÷365天×220天×85%=24059.42元）]；护理费因原告未提交护理人员的收入和收入减少的证据，经鉴定，其存在部分护理依赖按1人护理计算，依法参照陪护人员的相关行业年人均工资标准计算为9542.31元[即居民服务、修理和其他服务业的收入为32779元/年，护理期限为住院治疗时间与鉴定确定的护理期限之和，32779元/年÷365天×(220天+30天)×85%×部分护理依赖50%]。交通费属于合理支出，依法予以支持170元(即200元×85%)。复印费属于原告维权必然产生的费用，依法支持85元(即100元×85%)。残疾赔偿金176834元（根据受害人丧失劳动能力程度和伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入标准，自定残之日起，按二十年计算。即20804元×20年×伤残赔偿系数50%×85%)。鉴定费亦为原告维护权益必然产生的费用，依法予以支持3825元(即4500元×85%)。后续治疗费尚未实际发生，但是原告为了减少诉累，要求一次性赔偿，依法予以准许，本院酌定20825元(即24500元×85%)。原告要求被告赔偿被抚养人生活费，其所指的被抚养人系其父母，应为“被扶养人”，但其未提交证明被扶养人育有几个子女的证据，本院无法确定被扶养人生活费，依法不予支持。原告主张的精神抚慰金10000元明显过高，但是本次损伤导致原告六级伤残，使原告在遭受身体损伤的同时，承受了精神损害，结合原告的损伤程度和原告承受的精神损害，依法酌定被告光大能源公司赔偿原告赵某某精神抚慰金5000元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告甘肃光大能源装备集团有限公司于本判决书生效之日起三十日内一次性赔偿原告赵某某医疗费1241元、住院伙食补助费1020元、营养费493元、误工费24059.42元、护理费9542.31元、交通费170元、复印费85元、残疾赔偿金176834元、鉴定费3825元、后续治疗费20825元、精神损害抚慰金5000元，总计243094.73元；二、驳回原告赵某某的其他诉讼请求。案件受理费500元，减半收取250元，由原告赵某某承担37.5元、被告甘肃光大能源装备集团有限公司承担212.5元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年3月27日被上诉人赵某某到上诉人光大能源公司干活，4月9日受伤。上诉人光大能源公司认为与被上诉人赵某某虽未签订劳动合同，但双方的劳动关系成立。被上诉人赵某某在工地受伤属实，但上诉人认为应当按照工伤保险赔偿，不应按人身损害赔偿，其工伤认定和工伤保险准备办理中。并提交了工资表及兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会受理通知书。该案经兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会裁决，认为“申请人与被申请人双方未签订劳动合同，申请人也未给被申请人缴纳社会保险。申请人提交的考勤记录上无单位公章，也无被申请人签字，被申请人不予认可，故对此证据不予采纳；申请人提交的兰州银行代发工资统计表中被申请人开户时间为6月，与申请人主张的入职时间不符，故对此证据不予采纳；申请人提交的4月份工资表被申请人不予认可，本证据不予采纳。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一款、第二款规定，裁定：申请人与被申请人之间不存在劳动关系。”上诉人光大能源公司认为一审法院单方面认定被上诉人提交的伤残等级鉴定于法无据。但没有提交证据予以反驳。一审法院查明的事实正确，对一审查明的事实，二审予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩主张及本院查明的事实，本案上诉后争议的焦点为：被上诉人受到伤害应当按照工伤保险赔偿还是按照人身损害赔偿，一审采用被上诉人提交的鉴定结论定案是否正确。
被上诉人赵某某在上诉人光大能源公司工作第13天就受伤，上诉人认为双方存在劳动关系，发生事故伤害后就应当按照《工伤保险条例》第十七条“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。”的规定提起工伤认定，上诉人光大能源公司在事故伤害发生后并未提起工伤认定，被上诉人赵某某认为不存在劳动关系，因此没必要提起工伤认定。上诉人怠于行使工伤认定，被上诉人认为不存在劳动关系而不申请工伤认定，导致无法进行工伤事故赔偿。当事人只有选择人身损害赔偿。上诉人在被上诉人诉讼后要求确认劳动关系，兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会裁决确认申请人与被申请人之间不存在劳动关系。故上诉人要求告知按照工伤事故赔偿的理由不成立，其要求发回重审或者依法改判驳回被上诉人原审诉讼的请求，本院不予支持。
关于上诉人光大能源公司提出一审采信被上诉人提交的鉴定结论不当的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”上诉人光大能源公司未向法庭提交证据予以反驳，一审法院采信该证据并无不当。该请求本院亦不支持。
综上所述，光大能源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费250元，由上诉人甘肃光大能源装备集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秉德
审 判 员 张惠东
代理审判员 刘桂刚
二〇一六年八月三十日
书 记 员 任继芳