湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘12刑终434号
原公诉机关湖南省中方县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨隆江，男，1972年4月15日出生于湖南省中方县，汉族，小学文化，无业，住湖南省中方县。因吸食毒品于2017年3月27日经湖南省中方县公安局决定被行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年4月14日被刑事拘留，2017年5月10日被逮捕。现羁押于湖南省怀化市特殊人群涉毒人员收治中心。
湖南省中方县人民法院审理湖南省中方县人民检察院指控原审被告人杨隆江犯贩卖毒品罪一案，于二〇一七年九月二十日作出（2017）湘1221刑初63号刑事判决。宣判后，原审被告人杨隆江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省中方县人民法院判决认定：
1、2017年3月中旬的一天下午,被告人杨隆江在怀化市新中医院门口，以50元的价格向吸毒人员向某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）小包子一个。
2、2017年3月27日，吸毒人员杨某2电话联系被告人杨隆江购买海洛因，当晚杨某2在怀化市鹤城区世大酒店与杨隆江见面，给了杨隆江100元钱，杨隆江用这100元钱向他人购买了一个海洛因小包子，后租车从怀化市鹤城区前往新建镇途中，路过杨村乡“帽子坡”路段时，杨隆江在车上将海洛因小包子分了一部分给杨某2，剩下的部分由自己和陈某注射吸食。
3、2017年3月27日下午，吸毒人员向某电话联系被告人杨隆江购买甲基苯丙胺，当晚22时许，杨隆江到中方县新建镇八家村八家下村民小组向某家中，准备以100元的价格将一个重约0.4克的甲基苯丙胺小包子贩卖给向某，因向某借口身上没有钱，杨隆江未将甲基苯丙胺卖给向某。
2017年3月27日23时许，中方县公安局新建派出所民警在中方县新建镇八家村境内的马路边抓获被告人杨隆江。次日,中方县公安局以被告人杨隆江吸食毒品决定对其处以行政拘留十五日及强制隔离戒毒二年，并将其交由怀化市特殊人群涉毒人员收治中心一并执行行政拘留和强某；2017年4月14日，中方县公安局以被告人涉嫌犯贩卖毒品罪决定对其刑事拘留。
公安民警在抓获被告人杨隆江后，当场从其上衣右口袋内搜出一包毒品疑似物，经现场称量毛重1.18克，净重0.40克；2017年3月28日，吸毒人员杨某2将从被告人杨隆江处购买的重约0.02克海洛因疑似物上缴至公安机关；上述毒品疑似物均被公安机关依法扣押，经鉴定，从被告人杨隆江身上搜出的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分，从吸毒人员杨某2上缴的毒品疑似物中检出海洛因成分。
上述事实，有行政处罚决定书、抓获经过、称量笔录、鉴定结论、辨认笔录、户籍资料、证人杨某2、陈某、杨某1、向某等人的证言、被告人杨隆江的供述和辩解等经庭审质证的证据予以证实。
湖南省中方县人民法院认为，被告人杨隆江违反国家对毒品的管理制度，多次向他人贩卖海洛因、甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，且系情节严重。被告人杨隆江到案后如实供述其贩卖毒品的犯罪事实，依法可以从轻处罚。关于本案所涉及的第三笔犯罪事实的行为性质认定，被告人杨隆江在与吸毒人员向某达成购贩意图后，携带毒品赶至约定的交易地点，因向某无购买资金，导致交易未成，被告人杨隆江主观上具备贩卖毒品的意图并已经着手实行贩卖毒品犯罪，但由于其意志以外的原因客观上未能实施有偿的毒品交付行为，故该次贩卖行为应以犯罪未遂认定。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。本案中公安人员当场查获及吸毒人员上缴并由公安机关扣押的甲基苯丙胺、海洛因，应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二十三条，第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人杨隆江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五千元；二、在案扣押的甲基苯丙胺0.4克、海洛因0.02克,予以没收。
上诉人杨隆江上诉提出，一审判决量刑过重。
经审理查明，上诉人杨隆江患有肺结核。2017年3月中旬的一天下午，杨隆江在湖南省怀化市新中医院附近将1个毒品甲基苯丙胺晶体包子贩卖给向某，收取毒资人民币50元。2017年3月27日，杨某2电话联系杨隆江要求购买毒品海洛因。21时许，杨某2在湖南省怀化市鹤城区世大酒店前将人民币100元交付杨隆江。后杨隆江租用杨某1的私家车（湘Ｎ×××××）并搭乘杨某2、陈某前往湖南省中方县新建镇。途中陈某毒瘾发作，杨隆江拿出1个毒品海洛因包子，分出部分交给杨某2，其余部分与陈某一同注射。22时许，杨隆江在湖南省中方县新建镇八家村下车，要杨某1先驾车送杨某2到新建镇，然后回八家村接他。杨隆江前往八家村向某家中，欲贩卖毒品甲基苯丙胺晶体给向某，因向某称无钱未果。22时30分许，湖南省中方县新建派出所接群众匿名报警称，在马路边的湘Ｎ×××××轿车中有两名吸毒男子，后民警驾车赶赴现场将车内的杨隆江、杨某1、陈某抓获，杨隆江随身携带的1小包毒品疑似物被当场查获。2017年3月28日，杨某2将从杨隆江处购买的毒品海洛因疑似物向公安机关上交。经称量鉴定，杨隆江身上的毒品疑似物净重为0.4克，从中检出毒品甲基苯丙胺成分；从杨某2上交的毒品疑似物中检出毒品海洛因成分。
2017年3月28日，杨隆江、陈某因吸毒经湖南省中方县公安局决定被行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。
上述事实，有下列经法庭质证并查证属实的证据予以证明：
1、抓获经过：2017年3月27日22时30分许，湖南省中方县新建派出所接群众匿名报警称，该县马路边的湘Ｎ×××××轿车中有两名吸毒男子，后民警驾车赶赴现场将车内的杨隆江抓获。
2、称量记录及照片：公安人员从杨隆江处提取的1个毒品疑似物包子，经称量毛重1.18克，净重0.4克。公安人员从杨某2处提取的1个毒品疑似物包子，经称量毛重1.12克，净重因太少无法称出重量。
3、怀化市公安局刑事科学技术研究所出具的怀公物鉴（理化）字[2017]274号物证检验报告：送检的04201703620001号检材中（从被告人杨隆江身上搜出的毒品疑似物）检出甲基苯丙胺成分；送检的04201703620002号检材中（从吸毒人员杨某2上缴的毒品疑似物）检出海洛因成分。
4、吸毒人员动态管控详细信息：杨隆江因吸毒被行政处罚的具体情况。
5、中方县公安局出具的公安行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书：2017年3月28日，杨隆江、陈某因吸毒被行政拘留15日、强制隔离戒毒二年。
6、现场检测报告书及照片：2017年3月27日，杨隆江、陈某经尿检结果呈二乙酰吗啡阳性。
7、通话详单：杨隆江使用手机（号码为132××××7987）的具体通话情况。
8、户籍证明：杨隆江的基本情况，作案时已达刑事责任年龄。
9、辨认笔录：在公安人员组织下，杨某1分别从10张不同男性正面免冠照片中辨认出杨隆江、杨某2、陈某；杨隆江从10张不同男性正面免冠照片中辨认出向某；向某从10张不同男性正面免冠照片中辨认出杨隆江。
10、证人向某的证言:向某住湖南省中方县新建乡八家村八家下村民小组19号。2017年3月份的一天，向某在怀化市中医院大门外以50的价格从杨隆江处购买了1个毒品冰毒包子。2017年3月27日，杨隆江电话联系向某问是否购买毒品冰毒，当晚杨隆江将毒品送至向某家中，向某觉得价格太高没有购买。
11、证人陈某的证言：2017年3月27日晚上22时许，陈某与杨隆江在百世大酒店会面。杨隆江找人拿了毒品后租车前往中方县新建镇。车上有四人，快到分水坳洞子口时，杨隆江将毒品海洛因包子分了一部分给一名男子（杨某2），剩下的毒品被杨隆江、陈某采取注射的方式吸食。
12、证人杨某1的证言：杨某1有一辆白色尼桑牌轿车，车牌号为湘Ｎ×××××。2017年3月27日20时18分，杨隆江发微信要租杨某1的车去中方县新建镇。杨某1在百世大酒店接到杨隆江及另两名男子（杨某2、陈某）后前往新建正，途径“帽子坡”时体型较瘦的男子（陈某）毒瘾发作要杨某1停车，然后与杨隆江下车一同注射毒品。杨隆江在新建镇八家村下车并指示杨某1将杨某2送至新建镇后返回八家村接他。后杨某1接到杨隆江，在商议车资时被公安人员抓获。
13、证人杨某2的证言：2017年3月27日20时许，杨某2电话联系杨隆江要购买毒品，后二人在怀化市鹤城区世大酒店见面。当时杨隆江坐在一辆白色轿车的副驾驶座，车上除了司机（杨某1）还有一名较瘦的男子（陈某）。杨某2向杨隆江支付100元，获知杨隆江要前往中方县新建镇后便同车前往。快到分水坳隧道时陈某要吸食毒品，杨隆江便让司机停车，拿出一个毒品海洛因包子分了一部分给杨某2，然后与陈某下车一同将剩下的毒品海洛因注射。后杨隆江在下车，并指示杨某1将杨某2送至新建镇后再返回接他。2017年3月28日，杨某2主动向中方县公安局投案，并上交了从杨隆江处购买的毒品海洛因。
14、上诉人杨隆江的供述和辩解：2017年3月20日左右，杨隆江在怀化市新中医院门口附近将一小包毒品“冰毒”贩卖给“平娃”（向某），收取毒资50元。2017年3月27日晚8时许，杨隆江和杨某2、陈某在怀化市世大酒店前杨隆江租用的一辆白色轿车内会面，杨某2向杨隆江提出购买毒品海洛因并给付100元钱。杨隆江去他人处购买1个毒品海洛因包子后，租车与杨某2、陈某一同往前往中方县新建镇。途中陈某提出要吸毒，杨隆江便让司机（杨某1）停车，并将毒品海洛因包子分成三份，分给陈某一份，杨某2一份，自己留一份，然后与陈某下车一同注射海洛因。行至时，杨隆江下车，让司机将杨某2送至新建镇在来接他。杨隆江来到八家村向某家中，准备将毒品“冰毒”卖给向某，因向某没有钱未果。后杨隆江回到马路边，刚上车就被公安人员抓获。
本院认为，上诉人杨隆江三次向他人贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺晶体的小包子，其行为已构成贩卖毒品罪，并属情节严重。杨隆江于2017年3月27日因吸毒被抓获，而后主动供述了公安机关尚未掌握的其贩卖毒品的罪行，公安机关遂与2017年3月28日对本案立案侦查；在审查起诉和庭审中，杨隆江虽提出其是帮杨某2、向某代购毒品不构成贩卖毒品罪，但其对案件基本事实的供述未发生改变，故杨隆江仅是对自己行为的辩解，不属于翻供。杨隆江如实供述公安机关尚未掌握的其贩卖毒品的罪行，是自首，可以减轻处罚。杨隆江于2017年3月27日晚欲将毒品甲基苯丙胺晶体贩卖给向某，因向某称无钱而未果，是由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以从轻处罚。关于杨隆江提出“一审判决量刑过重”的上诉意见，经查一审判决对杨隆江自首情节未予认定，对杨隆江一次贩卖毒品未遂的情节适用全案减轻处罚不当，应予以纠正，综合全案具体情节，对杨隆江在原判量刑基础上可以再适当从轻量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十三条、第六十七条第二款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省中方县人民法院（2017）湘1221刑初63号刑事判决的第二项，即“二、在案扣押的甲基苯丙胺0.4克、海洛因0.02克,予以没收”；
二、撤销湖南省中方县人民法院（2017）湘1221刑初63号刑事判决的第一项，即“一、被告人杨隆江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五千元”；
三、上诉人杨隆江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月14日起至2019年9月13日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起三十日内缴清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 许云生
审 判 员 龚 琰
审 判 员 刘哲艺
二〇一八年一月二十九日
法官 助理 刘锦标
代理书记员 赖丽云
附：相关法律条文
中华人民共和国刑法
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前三款规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。