河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民再字第5号
原审上诉人（一审被告）：新乡市华联建筑安装工程有限公司（原新乡县广源建筑安装有限公司）。住所地：新乡市解放路南段新建街。
法定代表人：刘长魁，董事长。
委托代理人：刘军谊，河南百苑律师事务所律师。
原审被上诉人（一审被告）：张广治（智）。
原审被上诉人：（一审被告）新乡新亚纸业集团股份有限公司。住所地：新乡县七里营镇新庄。
法定代表人：宋敬志，董事长。
委托代理人：袁武强，河南书豪律师事务所律师。
原审被上诉人（一审原告）：李存。
委托代理人：郭云德，新乡市法律援助中心律师。
原审被上诉人（一审原告）：李宜社。
原审被上诉人（一审原告）：张霞。
原审被上诉人（一审原告）：李智浩。
法定代理人李存，基本情况同上。
一审被告：张立忠。
新乡市华联建筑安装工程有限公司（以下简称华联公司）与张广治、新乡新亚纸业集团股份有限公司（以下简称新亚集团）、李存、李宜社、张霞、李智浩、张立忠人身损害赔偿纠纷一案，河南省新乡县人民法院于2011年5月31日作出（2010）新民初字第397号民事判决，华联公司不服，向本院提起上诉。本院于2012年1月31日作出（2011）新中民一终字第1236号民事判决，已经发生法律效力。河南省新乡市人民检察院以新市检民建（2013）02号检察建议书，建议本院对本案依法再审。本院于2013年8月2日作出（2013）新中民监字第4号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。华联公司的法定代表人刘长魁及委托代理人刘军谊、张广治、新亚集团的委托代理人袁武强、李存及其委托代理人郭云德、张霞、李智浩的法定代理人李存到庭参加诉讼，李宜社、张立忠经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南省新乡县人民法院一审查明：2004年11月8日张广智以河南省新乡县新营建筑安装公司（以下简称新营公司）的名义承包了新乡新亚集团股份有限公司十五万吨涂布卡纸项目工程——造纸车间干部工段（二）的工程，新营公司于2002年6月26日取得房屋建筑工程施工总承包三级资质，2009年2月18日，经改制新营公司变更为新乡县广源建筑安装有限公司（以下简称广源公司），承担原新营公司原来的债权债务。2006年7月5日李存经赵华强介绍去张广智所承包的新亚集团造纸六分厂15万吨车间的建筑工地干活，2006年8月1日上午8点多钟李存受张广智的指派上钢架上焊大梁，由于钢管脱落，导致李存从十多米高处摔下，随后到七里营卫生院治疗，由于伤情较重，当天转至中国人民解放军三七一医院治疗，住院915天，诊断为胸椎骨伴截瘫，花取的医疗费由张广智支付。2010年11月13日，新乡医学院司法鉴定中心作出李存伤残程度为：二级伤残，护理依赖程度为：大部分护理依赖的鉴定意见书。另查明，李存、李宜社、张霞、李智浩均系农村居民。
河南省新乡县人民法院一审认为，新亚集团将十五万吨涂布卡纸项目工程——造纸车间干部工段（二）的工程承包给有资质的新营公司，即现在广源公司，张广智以该公司的名义承包其工程，并雇用李存到其工地干活，李存在从事雇用活动中所受的伤张广智因安全设施不到位应当承担80%责任，新营公司改制后的广源公司应负连带赔偿责任，李存本人因未能注意安全义务应承担20%的责任。公民的人身健康权依法应受法律保护，对公民身体造成伤害的应当予以赔偿，李存、李宜社、张霞、李智浩要求赔偿的残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、精神抚慰金、伤残鉴定费、残疾辅助用具费的诉讼请求，合理部分予以支持。李存、李宜社、张霞、李智浩的各项经济损失为：伤残鉴定费950元、残疾赔偿金4806.95元×20年×90%=86525.1元、误工费4806.95元／年÷365天×1564天（从2006年8月1日至2010年11月12日）=20597.5元、住院期间护理费800元／月÷30天×915天=24400元、出院后护理费800元／月×12个月×20年××70%=134400元、交通费酌定为1000元、住院伙食补助费10元／天×915天=9150元、营养费10元／天×915天=9150元、被抚养人李智浩生活费3388.47元／年×13.5年×90%÷2=20585元，合计306757.6元，张广智应承担其赔偿责任的80%，即245406.08元，精神损失费根据该事故造成的后果及双方过错程度酌定为20000元较妥，共计265406.08元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》及有关法律之规定，判决：一、限张广智于判决生效后十日内一次性支付李存各项损失265406.08元。二、新乡县广源建筑安装有限公司负连带赔偿责任。三、驳回李存的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费6750元，由张广智承担5250元，李存、李宜社、张霞、李智浩承担1500元。
广源公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决未查明本案事实真相、认定事实错误。一审李存虽有证人出庭为其雇佣关系作证、但张广智未出庭。张广智作为本案的主要当事人未到庭、将导致对李存的雇佣、受伤情况不能查清、与判决结果相关。二、广源公司不应对李存的伤残承担连带赔偿责任。一审判决事项缺乏事实根据和法律依据。广源公司与新亚集团未发生工程承包关系等。
新亚集团的答辩意见为：其认可一审认定的事实，请求驳回上诉，维持原判。
李存、李宜社、张霞、李智浩的答辩意见为：一、一审判决事实清楚，证据确实充分，应予维持。二、受伤应由张广智与广源公司连带赔偿。1、根据新亚集团提交的与广源公司签订的建设工程施工承包合同来看，张广智不只是作为承包人更是作为广源公司的代表，那么答辩人李存受张广智的委托为广源公司工作而受伤就应该由广源公司和张广智赔偿。2、广源公司认为一审没有查明本案事实，认为新亚集团与广源公司所签订的合同形式不合法，认为张广智不是其单位人员，认为承包合同没有骑缝章最后一页没有正文等，但广源公司却恰恰回避了一个最重要的问题，与新亚集团签订的合同有广源公司的公章这是广源公司无论如何也回避不了的事实。三、关于适用法律问题。在本案中，李存受雇于广源公司，不是广源公司的职工，当时广源公司只是承担工地杂工的工作，但在张广智的要求下到钢架上焊大梁受伤。虽然李存有过错，但最主要的责任在广源公司及张广智。所以一审法院判决李存在本案中承担一定的责任答李存没有异议。劳动法所受理的范围是与企业有劳动关系的人员，但李存是广源公司及张广智的雇佣人员不适用广源公司所提出的最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释12条，而应适用解释11条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应该承担赔偿责任。第1条：因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应该受理。根据以上法律规定一审判决是正确的。四、新亚集团应赔偿李存、李宜社、张霞、李智浩的损失。新亚集团在答辩状中提出本案属于工伤案件应适用工伤保险条例，但在一审代理意见中又适用最高院人身损害赔偿的解释其目的就是推脱自己的责任。根据一审举证及庭审的情况来看，新亚集团与广源公司在发包和承包过程中均存在瑕疵，在对其承包过程中的资质未审查清楚，对施工过程中的安全措施未予保障，导致李存受伤。根据最高院关于审理人身损害赔偿案件的解释11条第2款：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。五、关于赔偿问题。一审人民法院判决数额较低，不足以补偿李存、李宜社、张霞、李智浩的损失。
张立忠表示不答辩。
本院二审经审理查明的事实与一审判决认定一致。
本院二审认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故的隐患遭受人身损害，发包人、承包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任的法律规定。张广智以新营公司的名义与新亚集团签订建设工程施工承包合同，后新营公司改制为广源公司。李存系张广智雇佣人员到新亚集团工地干活，张广智作为雇主，没有尽到安全保障义务，致使李存在钢架上焊大梁，钢管脱落而从十多米高处摔下受伤致残，河南省新营建筑安装公司应当承担赔偿责任，鉴于一审判决张广智承担赔偿责任后，张广智也未提起上诉，本院对此不予审查。二审审理期间，广源公司法人苗元广对新营公司与新亚集团签订建设工程施工承包合同质证后表示没有异议。《中华人民共和国合同法》第90条规定：当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。广源公司承担新营公司的债权债务，也应承担李存在雇佣期间受伤致残的各项损失。综上，一审认定事实清楚，适用法律无误，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一项）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5280元，由新乡县广源建筑安装有限公司负担。
河南省新乡市人民检察院经审查认为，本案判决存在如下问题：
本案中，张广智以新营公司名义与新亚集团签订建筑工程施工承包合同，后新营公司改制为广源公司，又变更为现华联公司。张广智自认“我承包新亚的活儿，原告李存等四人是给我干的”（一审卷P213）。证人赵华强称“我介绍李存到张广智工地干活”（一审卷P218）。从法律关系上看，李存为雇员，张广智为雇主，也是实际施工人，以新营公司的名义与新亚集团签订承包合同。新亚集团对张广智的身份、资格情况未审查清楚，将工程发包给没有资质的实际施工人张广智，存在过错。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故的隐患遭受人身损害，发包人、承包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，新亚集团对本案事故应承担连带赔偿责任。
华联公司（广源公司）申诉称，张广智持盖有新营公司印章的空白合同与新亚公司签订承包工程合同，张广智系借用新营公司资质的实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效。新亚公司与新营公司没有任何业务关系，新亚公司承包工程给实际施工人张广智是事实承包关系。新亚公司与张广智对李存的损伤应承担连带赔偿责任，判令新营公司与张广智承担连带责任与事实不符，于法无据。从张广智签订合同、雇佣工人施工、收取工程款等系列行为足以证实其本人与新亚公司形成了承包关系。
再审期间，华联公司提供的证据有：第一组证据：（1）有限责任公司变更登记申请书；（2）私营企业基本注册信息查询单。证明2012年2月2日，新乡县广源建筑安装有限公司名称变更为新乡市华联建筑安装工程有限公司。第二组证据：由新亚集团转给广源公司的进账单1张及当日转给税务所的税收通用缴款书20张。证明82万是税金，不是工程款，是新亚集团将工程承包给没有资质的实际施工人张广智。第三组证据：由中国轻工业长沙工程有限公司设计的河南新乡新亚集团年产10万吨化机浆及15万吨涂布白卡纸工程造纸车间的平面图和剖面图各一份及新营公司的资质证书，证明该工程的单跨跨度为27米，而新营公司的资质为单跨跨度24米以下的房屋建筑工程。故新营公司不具备承建该工程的条件。
对华联公司的第一组证据，新亚集团、张广智、李存、李宜社、张霞、李智浩均没有异议。对于华联公司提供的第二组证据，新亚集团认为该组证据不能证明华联公司关于新亚集团将工程承包给张广智的主张。李存、李宜社、张霞认为该证据不能证明华联公司的主张。对于第三组证据，新亚集团称不能确定该图纸系本案所涉工程的图纸，即便是本案所涉工程的图纸，新亚集团也不应承担任何责任。根据国务院解决农民工若干问题的意见，各单位使用农民工是劳动范围，本案李存与华联公司是劳动关系，不是雇佣关系，不能按照最高院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释。法庭明示新亚集团提交本案所涉工程的相关招投标文件及证明本案工程单跨跨度的资料，新亚集团均以找不到为由未能提供。李存、李宜社、张霞、李智浩对该证据及其效力没有异议。对于新营公司的资质条件各方均未提出异议。
针对第一组证据，因当事人各方均没有异议，本院予以确认。关于第二组证据，考虑本案中，新亚集团将十五万吨涂布卡纸项目工程——造纸车间干部工段（二）的工程承包给河南省新乡县新营建筑安装公司，新亚集团没有审查张广智的身份及资质的义务，从新营公司签订合同、开具发票、交纳税款等一系列行为来看，该组证据不能证明华联公司的该工程由新亚集团承包给张广智的主张。对于第三组证据，从华联公司提供的两张图纸看，上面显示确系本案所涉工程的图纸，华联公司虽称不确定是涉案工程的图纸，却不能提供有效证据证明其主张。华联公司的该项证据及其证明效力应予采信。
本院再审查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明：1、广源公司于2012年2月申请将其名称变更为华联公司。2、具有房屋建筑工程施工总承包三级资质的企业可承担14层及以下，单跨跨度24米以下房屋建筑工程的施工。3、新亚集团的十五万吨涂布的卡纸项目工程——造纸车间干部工段（二）的工程中有一跨的单跨跨度为27米。
本院再审认为，新营公司明知张广智没有相应资质仍允许张广智以其名义与新亚集团签订建设工程施工承包合同，并由张广智对工程组织施工，因此，原审判决新营公司承担连带赔偿责任并无不当。鉴于新营公司改制变更为广源公司后，广源公司又申请将其名称变更为华联公司，故华联公司应承担原由新营公司承担的相应责任。《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。《中华人民共和国安全生产法》第八十六条规定：生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。本案中，新亚集团未严格履行审查义务，将其工程发包给了不具有相应资质条件的新营公司，故其应承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）新中民一终字第1236号民事判决及河南省新乡县人民法院（2010）新民初字第397号民事判决第二项、第三项。
二、维持河南省新乡县人民法院（2010）新民初字第397号民事判决第一项。
三、新乡市华联建筑安装工程有限公司与新乡新亚纸业集团股份有限公司对上述第二项内容承担连带赔偿责任。
驳回李存、李宜社、张霞、李智浩的其他诉讼请求。
一审诉讼费6750元，由张广智承担5250元，李存、李宜社张霞、李智浩承担1500元。二审案件受理费5280元由新乡市华联建筑工程有限公司承担。
审 判 长 孙 琦
审 判 员 谢田霞
代理审判员 张国飞
二〇一四年六月十一日
书 记 员 李秋晨