山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终3618号
上诉人（原审被告）：山东山水水泥集团有限公司青岛分公司。
代表人：贾万强，总经理。
委托代理人：王书瀚，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人：庄彬，山东琴岛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:青岛山水国际贸易有限公司。
法定代表人：费爱丽，总经理。
委托代理人：姚明永，山东凯恩律师事务所律师。
委托代理人：徐辉辉，山东凯恩律师事务所律师。
原审被告:山东山水水泥集团有限公司。
法定代表人:李和平，董事长。
委托代理人：赵晶晶，北京市北斗鼎铭律师事务所昆明分所律师。
委托代理人:巴朔，北京天驰君泰律师事务所律师。
上诉人山东山水水泥集团有限公司青岛分公司(以下简称山水水泥青岛分公司)因与被上诉人青岛山水国际贸易有限公司(以下简称贸易公司)、原审被告山东山水水泥集团有限公司(以下简称山水水泥公司)民间借贷纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2014）城商重初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月21日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人的委托代理人王书瀚、庄彬，被上诉人的委托代理人姚明永、徐辉辉，原审被告的委托代理人赵晶晶、巴朔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
山水水泥青岛分公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实存在错误。被上诉人提交的证据无法证明2006年12月30日、2007年7月12日、2008年12月15日签订的三份协议的真实性。根据上诉人印章使用登记簿的记载，上诉人从未签署过该三份协议，且三份协议分别使用了上诉人的公章和合同专用章(2)，三份协议在使用的印鉴形式上本身就存在矛盾。被上诉人曾于2011年3月就2006年12月30日、2008年12月15日二份协议起诉上诉人，并提交了其与上诉人交涉所出具的《关于与山东山水水泥集团青岛公司续签协议事宜》的函件作为证据，用于说明其与上诉人之间所谓借款过程，但均未提及涉及116.96万元巨额款项的2007年7月12日签订的协议，显然不合常理。二、一审法院在缺乏有效证据支持的情况下，认定被上诉人借款55万元给上诉人并已实际履行、认定上诉人的销售副经理李敬新收取被上诉人垫付款61.96万元及认定被上诉人实际向上诉人履行垫款165万元错误。被上诉人提供的发票、转账支票等均显示所对应的款项为被上诉人与上诉人之间水泥交易的货款，与被上诉人主张的借款完全不同，且发票、转账支票等证据从形成时间、款项用途、款项总额等多个方面均无法与三份协议的形成时间及内容相对应。假设三份协议是被上诉人与上诉人签订，上诉人根本不可能依据借款协议开具税率达17%的增值税发票。被上诉人为证明三份协议实际履行，从其与上诉人的众多交易中挑选部分交易发票、转账凭证等拼凑所谓的付款证据，不但无法证明三份协议项下款项已支付，反而恰恰证明了三份协议根本就没有实际履行。一审法院无视上述被上诉人所提交的证据中反复出现的重大瑕疵，认定三份协议项下款项均已实际支付错误。三、一审法院无视(2011)城商初字第457号案及本案原审的一、二审过程中，被上诉人对三份协议项下款项支付的陈述反复多次更改且前后提交的证明款项构成的证据不相同的事实，凭重审时被上诉人单方陈述即认定案件事实不当。1、对于2007年7月12日协议项下的61.96万元，被上诉人在2011年11月30日庭审时称支付的全部是现金，且称是从被上诉人副总经理邵明山的战友富淑霞、臧建文、李建田处借凑的；而在2012年3月28日庭审时却提交了部分发票、转账支票和现金支票，称该款项是通过转账支票和现金支票支付，而且称邵明山个人还垫付了上述票据对应的款项总额与61.96万元之间存在的差额207.04元；在2012年9月19日庭审中又改称该61.96万元款项大部分支付的是水泥卡，小部分是现金；在2012年10月23日庭审时，再次改称该款项全部是用水泥卡支付的。2、对于2008年12月15日协议项下的165万元，被上诉人在2011年3月28日庭审时称该笔款项是用2000吨、2100吨水泥卡和现金支付；在2012年3月28日庭审时却改口称系由转账支票、现金支票支付，而且邵明山个人还垫付了票据对应的款项总额与165万元之间存在的差额4100元；在2012年10月23日庭审时再次改口称交付的均为水泥卡。3、关于55万元和165万元款项的利息，被上诉人在(2011)城商初字第457号案中自认李敬新已向其支付了部分利息，且提交了部分收款收据以证明，但二审中被上诉人却拒不承认其关于利息收取的陈述。4、被上诉人一审时称165万元中的14万元款项系通过三张现金支票支付并提交了现金支票，但重审庭审中却改口称系用现金支付；被上诉人一审时称165万元中的192100元款项系通过2008年12月25日14.8万元的转账支票、2008年10月10日的4万元现金支票、差额由邵明山垫付现金4100元构成，但重审庭审中却称上述款项系由2008年12月25日14.8万元转账支票、2008年12月25日320元收款收据、2008年11月30日42000元收款收据、2008年12月24日1200元收款收据、现金580元构成。四、即便李敬新收取了被上诉人部分水泥卡或现金，其行为既非代表上诉人的经营行为，也不属于职务行为。假设2006年12月30日协议履行完毕，作为李敬新经办的第一笔借款，该借款不仅由被上诉人直接付款给上诉人财务，而且开具了专项财务收据，为何后续借款协议却均由李敬新直接领取巨额现金且未要求上诉人出具加盖财务印鉴的收据？被上诉人主张的本案借款并不足以使被上诉人相信李敬新有代表上诉人进行经营的表象。在长达四年的时间，被上诉人从未就借款向上诉人要求偿还，而2010年12月李敬新自杀后，被上诉人即向上诉人主张还款，进一步说明了被上诉人明知本案借款系被上诉人与李敬新个人之间的违规交易。李敬新不是上诉人的负责人，也不是上诉人的财务主管，其仅为上诉人下属销售部门的销售副经理，不具有对外代表上诉人的资格，更何况办理企业借款并非其工作职责。
贸易公司辩称：一、关于三份协议的真实性。原审一审和重审一审时，上诉人虽对协议提出异议，但放弃对三份协议印章的真实性进行鉴定。上诉人的印章使用登记簿为其单方记录，且不能证明其全面性，不具有客观真实性，不能作为定案依据。被上诉人在(2011)城商初字第457号案及发给上诉人的函件中未提及第二份协议，是因为被上诉人管理不规范，当时未找到该份协议，后来发现后及时撤回了起诉，并重新起诉，但并无放弃该协议项下权利的意思表示，按照证据规定第七十四条的规定，并无不当。函件中所提及的275000元利息是指第三份协议截止2010年8月15日欠付利息35000元，加自该日至发函件时4个月的利息240000元，则至发函件时该协议下欠利息合计为275000元。此时第二份协议项下不欠利息，所以未提及。二、被上诉人已履行了三份协议所约定的全部垫资义务。三份协议的性质为借款协议，但就其内容而言，双方是以垫付水泥为主要标的，所以在协议履行中存在既有直接付款，也有交付水泥卡的情况。被上诉人为证明向上诉人交付了水泥卡，一审期间提供了交付水泥卡前向上诉人购买水泥卡的付款凭证和发票，以证明自身具有垫付能力和可能。在原审中，被上诉人在提供三份协议证明双方存在垫付款法律关系的同时，提供了协议签订后由上诉人直接开具的收款收据，或由其经办人李敬新签署的收款收条。上诉人提出异议后，被上诉人又在每笔收据或收条后附加了与之基本对应的付款凭据、购买水泥卡的凭据、交付水泥卡的收条，以及现金收条。虽然有些瑕疵，但并不影响被上诉人履行义务的客观真实性。三、关于李敬新行为的性质及法律后果。在三份协议签订及履行过程中，李敬新始终是作为上诉人的员工，并任销售部门副经理。三份协议中，李敬新均以经办人身份签字，上诉人在三份协议上也均签章确认，李敬新是履行职务行为，而非其个人行为。因此，被上诉人有理由认为李敬新可以代表上诉人签字经办与三份协议相关的事务，包括签署收条等行为。上诉人上诉称为什么被上诉人从未要求上诉人加盖财务印鉴，且从未向其要求偿还本息，以此推定李敬新不代表上诉人，上诉人的逻辑不成立。事实是，被上诉人自始至终都认为李敬新代表上诉人，因第二份、第三份协议的履行多以交付水泥卡，这不同于第一份协议的直接付款，且履行以分期分批的方式累积，所以由李敬新个人代表上诉人签署收条，包括李敬新安排其下属王凯等写收条。另外，在此期间被上诉人一直收到李敬新代表上诉人给付的应付利息，所以被上诉人认为上诉人始终在履行付息义务，不存在长达四年从未向上诉人要求偿还本息的情况。李敬新去世后，因上诉人再无安排他人与被上诉人联络或偿还本息，被上诉人才以公函并以诉讼的形式向上诉人索要还款。综上，一审法院判决正确，应予维持。
山水水泥公司述称：一、山水水泥公司及其下属公司与被上诉人存在水泥买卖合同关系，不存在借款事实。山水水泥公司下属子公司、分公司自成立之日起至今从未向任何一家民营企业借款，上诉人没有向被上诉人借款的需求。二、被上诉人提交的证据未形成证明借款事实存在的完整证据链，仅显示加盖公章的借款合同，无相应的转账记录，收据仅为业务员个人签署，是否为业务员真实签署有待核实。被上诉人自称借款的资金来源、支付方式、支付地点、经办人员等，在多次庭审中前后陈述不一致。三、本案关键人物李敬新的职务是销售员，只负责销售水泥，无权代表上诉人对外签署借款协议、代表上诉人向外借款，其行为不是职务行为。四、在被上诉人与上诉人长期存在的水泥买卖交易过程中，有两个关键人物，邵明祥作为上诉人的代理商，其代上诉人销售水泥，并与被上诉人签订水泥买卖合同，邵明详的哥哥邵明山系被上诉人股东、实际控制人，不能排除二者互相串通损害山水水泥公司、上诉人利益的可能性。
贸易公司向一审法院起诉请求：一、山水水泥青岛分公司、山水水泥公司偿还贸易公司垫资款人民币共计281.96万元；二、山水水泥青岛分公司、山水水泥公司支付贸易公司逾期付款违约金(自2010年10月1日起按欠款总额的日万分之五计算,计算至2014年10月24日为人民币2058308元，)及利息(自2010年10月1日起以欠款总额按同期人民银行确定的贷款基准利率计算,计算至2014年10月24日为人民币721817.6元)至实际支付之日。三、诉讼费由山水水泥青岛分公司、山水水泥公司承担。
贸易公司在一审中举证以及山水水泥青岛分公司、山水水泥公司质证意见如下：
证据一：协议一份、收款收据一份、支票存根一份、支票复印件一份。用以证明：1、2006年12月25日，贸易公司与山水水泥青岛分公司签订合作协议，约定贸易公司为山水水泥青岛分公司垫付2000吨水泥款人民币55万元，每月为一个垫付周期，按照每吨十元计息，月息人民币2万元；2、山水水泥青岛分公司签约经办人为李敬新、邓兆营。3、贸易公司按照协议约定将人民币55万元支付山水水泥青岛分公司，履行了协议约定的垫资义务。同时，该收款收据还明确载明“预收转账支票一张，票号01295696，用于2006年12月26日开水泥，此收据不作为开水泥依据”，证明贸易公司购买了山水水泥青岛分公司的水泥并支付了相应水泥款，但是山水水泥青岛分公司并不向贸易公司实际交付水泥或水泥卡，而是转为垫付2006年12月26日第三方购买山水水泥青岛分公司水泥的水泥款。4、山水水泥青岛分公司收款经办人为王凯。
山水水泥青岛分公司、山水水泥公司的质证意见为：1、关于2006年12月30日协议。（1）山水水泥青岛分公司对于该协议的真实性及实际履行性均不予认可；（2）该协议注明系2006年签订，贸易公司第一次起诉系2011年，时间间隔长达4年之久，假设该协议确系贸易公司、山水水泥青岛分公司之间签署且如贸易公司所称山水水泥青岛分公司违约，贸易公司为何在长达4年的时间里从未主张权利，显然贸易公司主张该协议系与山水水泥青岛分公司签署且与山水水泥青岛分公司实际履行不符合常理；（3）假设该协议是真实的，其内容是关于贸易公司向山水水泥青岛分公司出借水泥款及利息的约定，而2006年12月25日金额为55万元的收款收据、2006年12月25日金额为55万元的转账支票及存根均显示其项下费用系水泥款，恰恰证明了两者之间没有关联性；（4）假设该协议是真实的，贸易公司也无法证明其实际履行了该协议项下的出借义务；（5）退一万步，假设该协议系贸易公司与山水水泥青岛分公司真实签署且实际履行，因其内容中关于企业间借款的约定违反了相关金融法规的强制性规定，该协议系无效合同，按照贸易公司在（2011）城商初字475案中关于“2007年3月15日至2010年9月15日期间，每月利息2万元，李敬新已经付清”的当庭陈述，则贸易公司非但无权主张该55万元，反而应当向山水水泥青岛分公司返还超出部分款项；假设按照贸易公司本案原审及本次重审庭审陈述否认李敬新已实际支付该期间每月2万元利息，并称山水水泥青岛分公司系一直违约的相反观点，那么该协议项下权利也已超过2年诉讼时效，贸易公司无权再行主张。2、关于55万元收款收据、转账支票及存根：对证据的真实性没有异议，但是无法证明贸易公司主张的待证事实：（1）该收款收据及支票的形成时间均为2006年12月25日，贸易公司主张的借款协议的形成时间却是2006年12月30日，从形成时间来看该证据与协议不存在任何关联性；（2）收款收据附注写明“用于2006年12月26日开水泥”，转账支票用途也标注为“水泥”，也即该证据项下的款项均为货款，而协议项下的款项则为借款，贸易公司无法证明该两笔款项之间存在任何关联性。
证据二：协议一份、收条一份。用以证明：1、2007年7月12日，贸易公司与山水水泥青岛分公司签订合作协议，约定贸易公司在协议一垫资2000吨的基础上再向山水水泥青岛分公司垫付2300吨水泥等价货值人民币619600元，按照每吨每月10元计息。2、贸易公司按照协议约定已经分六次以购买水泥（水泥卡）的形式向山水水泥青岛分公司实际垫付款项人民币619392元，并将相应货值的水泥卡交付山水水泥青岛分公司销售公司人员。3、李敬新在2007年11月在协议中加注，证明山水水泥青岛分公司已经认可收到贸易公司水泥4300吨（实际水泥数额为4299.23吨）。注：协议一中原垫资款人民币55万元，在新协议中折合水泥为2022.05吨，现购水泥卡2277.18吨，实际共垫付水泥款的吨数为4299.23吨。
山水水泥青岛分公司、山水水泥公司的质证意见为：1、关于2007年7月12日协议。（1）山水水泥青岛分公司对于该协议的真实性及实际履行性均不予认可。2011年3月26日，贸易公司向法院就与山水水泥青岛分公司的借款合同纠纷事宜提起诉讼【（2011）城商初字第475号案】，其起诉状中并未提及该份涉及1169600元巨额款项的协议，且在该案中，贸易公司自行提交了2010年12月20日《关于与山东山水水泥集团青岛分公司续签协议事宜》的函作为证据，陈述了其与山水水泥青岛分公司之间所谓的“借款过程”，也未提及该份协议及所涉款项，若该份协议是真实的，则恰恰与贸易公司在2011年3月26日的起诉和庭审中的事实陈述相矛盾，明显不符合常理；（2）该协议显示，2007年11月21日，李敬新以个人名义手写加注内容，并无山水水泥青岛分公司盖章确认，也无山水水泥青岛分公司法定代表人或负责人签字认可，这也恰恰证明即便该协议是真实存在的，也完全是贸易公司与李敬新个人之间签署，山水水泥青岛分公司既未参与也不知情，对山水水泥青岛分公司没有任何法律约束力；（3）即便该协议是真实的，贸易公司也未提交任何有效证据证明其履行了该协议项下的出借义务；（4）另外，该协议签署于2007年7月12日，从签署时间和协议内容来看，无法看出其与2006年12月30日协议存在任何关联性，无法证明山水水泥青岛分公司所称的证明事项1，况且该协议显示的内容与山水水泥青岛分公司证明事项2和证明事项3中关于垫付款金额、水泥吨数的陈述也不符，显然属于自相矛盾，完全无法自圆其说地证明其主张的证明事项。2、关于2006年8月15日李敬新出具的619600元收条：（1）该收条仅标注为李敬新签字，无法证明是否系李敬新本人真实所写，山水水泥青岛分公司对于该收条的真实性不予认可，况且该收条仅系收款说明；（2）该收条的出具时间与2007年7月12日协议的签署时间相差一个多月，且仅写明了款项金额，没有写明款项对应的协议以及相关用途，无法证明该收条项下的款项与2007年7月12日协议项下款项具有关联性；（3）该收条上仅有李敬新的个人签字，其既非山水水泥青岛分公司法定代表人，也非山水水泥青岛分公司财务人员，更没有山水水泥青岛分公司合法授权，即便该收条是真实的，也仅能说明系李敬新个人行为，无法证明贸易公司已向山水水泥青岛分公司支付了61.96万元的款项；（4）从证据形式来看，该收条与证据一中55万元的收款收据形成鲜明对比，再次证明该款项并非山水水泥青岛分公司收取，且如此大金额款项仅以个人收条的方式收取本身就不符合常理。
证据二-1：转账支票五份、增值税发票六份。用以证明：贸易公司、山水水泥青岛分公司于2007年7月12日签订《协议》前后,贸易公司分六次购买水泥卡，并交予山水水泥青岛分公司安排的销售负责人（即经办人员），用于垫付水泥款，经办人员开具与水泥卡水泥货值相应金额的收款收据或水泥卡收条。
山水水泥青岛分公司、山水水泥公司的质证意见为：（1）增值税专用发票系用于购销交易做账之用，贸易公司购买水泥并付款，山水水泥青岛分公司向其开具增值税专用发票，借款不存在出具税率为17%的增值税发票，也更不存在贸易公司纳税申报抵扣的问题，贸易公司此举显然荒谬之极；（2）转账支票和发票用途栏中均标注为“水泥”，而非“往来款”或“借款”，该述证据仅系证明贸易公司、山水水泥青岛分公司之间曾经发生的水泥购销交易，与2007年7月12日协议项下的款项没有任何法律上的关联性；（3）除证据二-6中的转账支票和增值税发票以外，其他证据的形成时间均早于2007年7月12日协议的形成时间，再次证明贸易公司提交的该述证据与2007年7月12日协议没有关联性；（4）该证据显示，贸易公司支付的货款总金额（6119392元）与水泥吨数（2277.18吨），与2007年7月12日协议内容不符，再次证明该述证据与2007年7月12日协议没有关联性；（5）该发票和转账支票本身也无法对应：证据二-5贸易公司仅提供了发票，没有对应的转账支票；证据二-6转账支票显示金额为29万元，而对应的三张发票显示金额却为290000.96元，从证据形式上看该证据本身就存在矛盾之处；（6）在（2011）城商初字第475号案和本案一审第一次开庭时，贸易公司均坚持2007年7月12日协议项下的61.96万款项系采用现金支付的，且对相关现金的来源均已明确陈述并记入庭审笔录，现贸易公司又称该笔款项系用水泥卡的方式支付，其对案件最基本事实的陈述前后存在巨大矛盾，恰恰证明了贸易公司主张的虚假性。
证据三：补充协议一份、收款收据一份。用以证明：1、2008年12月15日，贸易公司与山水水泥青岛分公司签订补充协议，约定贸易公司向山水水泥青岛分公司垫付水泥款人民币165万元，月息6万元。该协议是对前期已经发生的垫款，但是未签订协议的部分汇总签订的。2、贸易公司按照协议约定已经向山水水泥青岛分公司支付垫资款人民币165万元，2008年12月15日山水水泥青岛分公司向贸易公司出具了相应数额的收据。3、李敬新于2010年7月19日在《补充协议》上备注，“协议到期，续签合同至2010年12月15日”的内容，证明贸易公司已经实际履行约定垫付的水泥款人民币165万元。
山水水泥青岛分公司、山水水泥公司的质证意见为：1、关于2008年12月15日补充协议。（1）对于该补充协议的真实性不予认可，其中2010年7月19日李敬新手写加注的内容仅有其个人签名，没有山水水泥青岛分公司法定代表人或负责人的签字认可，更没有山水水泥青岛分公司盖章确认，与法人主体签署合同的形式相矛盾，这恰恰证明该补充协议完全系李敬新个人签署，且贸易公司对此也是明知的；（2）假设该补充协议是真实的，贸易公司也无法证明其已经实际履行了该补充协议项下的款项出借义务。2、关于2008年12月13日李敬新出具的165万元收款收据：（1）该收款收据仅为个人手写的关于收到款项的说明，但无法证明该收款收据为李敬新本人所写，对于其真实性不予认可；（2）该收款收据的形成时间为2008年12月13日，早于2008年12月15日补充协议的形成时间，两者之间没有关联性，无法证明收款收据项下的165万元即为补充协议项下的款项；（3）该收款收据上仅有李敬新的个人签字，而其既非山水水泥青岛分公司的法定代表人，也非山水水泥青岛分公司的财务人员，更没有山水水泥青岛分公司的合法授权，即便该收款收据是真实的，也仅能说明收款是李敬新的个人行为，无法证明贸易公司已向山水水泥青岛分公司支付了165万的款项；（4）从证据形式来看，该收款收据与证据一中55万的收款收据形成鲜明对比，再次证明假设该收款收据是真实的，该款项也并非山水水泥青岛分公司收取，且如此大金额款项仅以个人出具收款收据的方式收取本身就不符合常理。
证据三-1：王凯签署的收条一份、相应送货单一份。用以证明：（1）2007年1月27日，山水水泥青岛分公司员工王凯向贸易公司出具收条，确认收到贸易公司水泥2000吨（三张水泥卡，卡号：B02×××85,1000吨；B00382，500吨；B2571,500吨），价值人民币55万元。（2）山水水泥青岛分公司委托货运司机在贸易公司处取得2000吨水泥卡并运输给山水水泥青岛分公司指定的购买水泥的第三方。
山水水泥青岛分公司、山水水泥公司的质证意见为：关于2007年1月27日王凯出具的2000吨水泥收条，2007年1月27日送货单。（1）贸易公司无法提供该证据的原件，对于复印件的真实性不予认可；（2）送货单没有出具主体的签名，与本案没有关联性；（3）假设该证据是真实的，从形成时间上看，水泥收条和送货单均早于补充协议，两者无关联性；从内容上看，水泥收条和送货单都是关于收到水泥的内容，而补充协议则约定的是山水水泥青岛分公司向贸易公司借款，两者明显不一致；从出具主体上看，收条仅系王凯个人出具，收取该收条项下的水泥系其个人行为，与山水水泥青岛分公司无关；（4）该证据无法证明收条项下的2000吨水泥，与送货单中三张水泥卡项下的水泥存在关联性。
证据三-2：借条一份。用以证明：2007年4月20日，山水水泥青岛分公司员工王凯向贸易公司出具借条，确认收到贸易公司水泥卡三张，合计2100吨水泥卡，价值人民币577500元。
山水水泥青岛分公司、山水水泥公司的质证意见为：关于2007年4月20日王凯出具的2100吨水泥借条。（1）贸易公司提供的该份证据没有加注部分的内容，对于加注部分内容的真实性山水水泥青岛分公司不予认可，贸易公司存在伪造证据的嫌疑；（2）假设该借条是真实的，从形成时间上看，其早于补充协议，两者无关联性；从内容上看，该借条的内容为借水泥卡，与补充协议约定的山水水泥青岛分公司向贸易公司借款不一致；从出具主体上看，其系王凯个人出具，恰恰证明收取该收条项下的水泥系其个人行为，与山水水泥青岛分公司无关。
证据三-3：收条一份、现金支票一份、转账支票一份、增值税专用发票三份。用以证明：2007年11月28日，山水水泥青岛分公司收到贸易公司支付的用于购买水泥卡的水泥款人民币190400元，并开立了相应数额的增值税专用发票。具体包括以下两笔：（1）2007年11月26日通过现金支票的方式取现金55000元，其中54400元支付给山水水泥青岛分公司。（2）2007年11月26日，贸易公司通过转账支票的方式向山水水泥青岛分公司支付人民币136000元。
山水水泥青岛分公司、山水水泥公司的质证意见为：关于2007年11月28日李敬新出具的190400元收条，2007年10月26日金额为5.5万元的现金支票，2007年11月26日金额为13.6万元的转账支票，三张增值税专用发票：（1）该收条为复印件，且无法证明确为李敬新所写，山水水泥青岛分公司对其真实性不认可；形成时间早于补充协议，两者无关联性；（2）现金支票形成之间早于补充协议，两者无关联性；现金支票收款人为贸易公司，无法证明该笔款项实际支付给了山水水泥青岛分公司；现金支票的款项用途为“差旅费”，再次证明其与补充协议无关联性；（3）转账支票形成时间早于补充协议，两者无关联性；用途一栏中标注为“水泥”，证明该转账支票项下的款项为水泥货款，并非补充协议项下的借款；（4）三张发票的形成时间分别为2007年9月6日、2007年11月26日、2007年11月26日，均早于收条的出具时间，明显与收条项下款项无关；根据贸易公司证据三-3的证明事项，“2007年10月26日通过现金支票的方式取现金55000元，其中54000元支付给山水水泥青岛分公司”，但其提供的对应金额为54400元发票的开具时间却为2007年9月6日，两者明显存在矛盾；且该发票仅能够证明贸易公司、山水水泥青岛分公司之间曾存在货物购销交易，无法证明贸易公司支付了补充协议项下款项；（5）现金支票和转账支票的总额超出收条金额，两者无法对应，再次证明收条与现金支票、转账支票之间没有关联性。
证据三-4：收条一份。用以证明：2008年5月15日,山水水泥青岛分公司收到贸易公司支付的用于购买水泥卡的水泥款现金人民币14万元。
山水水泥青岛分公司、山水水泥公司的质证意见为：关于2008年5月15日李敬新出具的14万元现金收条：（1）该份证据为复印件，且无法证明确系李敬新本人所写，不认可真实性；形成时间早于补充协议，与补充协议无关联性；（2）即使是真实的，也是李敬新个人收取的，与山水水泥青岛分公司无关。
证据三-5：转账支票一份、银行承兑汇票一份、收款收据四份、增值税专用发票四份。用以证明：1、2008年12月25日，贸易公司通过转账支票、现金支付的方式向山水水泥青岛分公司支付人民币148320元，用于购买水泥卡，山水水泥青岛分公司开立了相应数额的增值税专用发票；2、原审时提供证据因账面记载不清，记忆失误，实际应与山水水泥青岛分公司提交的证据六-5对应人民币43200元，为贸易公司向山水水泥青岛分公司交付的承兑汇票组成部分。3、580元现金签协议时由李敬新收取并直接计入165万元总收据中。综上证据证明：贸易公司以水泥卡向山水水泥青岛分公司垫付水泥款之时，款交山水水泥青岛分公司，并由其开发票收据；如果以现款垫付，则由其销售副经理李敬新或其他工作人员签收条；同时，水泥卡折人民币金额由李敬新签协议时同意开具收条。
山水水泥青岛分公司、山水水泥公司的质证意见为：关于2008年12月25日金额为14.8万的转账支票，2008年11月21日金额为10万元的银行承兑汇票，2008年12月25日金额为320元的收款收据，2008年11月30日金额为42000元的收款收据，2008年12月24日金额为1200元的收款收据，2008年11月27日金额为10万的收款收据，2008年12月25日金额为76320的发票，2008年12月25日金额为72000的发票，2008年12月24日金额为43200元的发票，2008年11月30日金额为58000元的发票。（1）转账支票标注的用途为“水泥”，结合贸易公司提供的该转账支票对应的发票，恰恰可以证明该笔款项均为水泥货款，并非补充协议项下的借款，其与补充协议无关联性；（2）2008年12月24日金额为1200元的收款收据及对应的发票形成时间均晚于2008年12月15日补充协议的形成时间，其与补充协议无关联性；（3）2008年11月30日42000元收款收据明确写明，该42000元系“（10万-5800）购水泥后余款”，也即只有42000元是10万元承兑汇票的组成部分，而贸易公司证明事项2中却称“43200元，为贸易公司向山水水泥青岛分公司交付的承兑汇票组成部分”，显然与事实不符；（4）该证据无法证明贸易公司所称的证明事项3，即“580元现金签协议时由李敬新收取并直接计入165万元总收据中”；（5）2008年11月27日金额为10万元收款收据收款人为邵明山，加盖了贸易公司财务专用章，与待证事实无关；（6）对于该证据项下贸易公司拟证明的192100元款项，贸易公司在一审时称系由金额为148000元的转账支票和4万元现金支票支付，差额部分4100元由邵明山个人以现金垫付，但本次再次变更说法，显然贸易公司的陈述是虚假的。
证据四：通讯录两份。用以证明：李敬新在山水水泥青岛分公司曾任商砼部经理、副经理职务，王凯曾在办公室任职，并担任过商砼部业务员。其向贸易公司收取垫款、出具收条的行为是作为山水水泥青岛分公司经办人的职务行为，山水水泥青岛分公司应对其职务行为承担相应的民事责任。
山水水泥青岛分公司、山水水泥公司的质证意见为：关于通讯录两份。（1）该证据为打印件，没有山水水泥青岛分公司盖章，真实性不予认可；（2）该证据不论真实与否，均与本案争议事实不具有法律上的关联性，假设王凯和李敬新与贸易公司之间存在倒卖或相互借用水泥卡的行为，也均系其个人行为，与山水水泥青岛分公司无关。
山水水泥青岛分公司、山水水泥公司在一审中举证以及贸易公司质证意见如下：
证据一：1、2011年3月26日，贸易公司提交的（2011）城商初字第475号案起诉状；2、贸易公司在（2011）城商初字第475号案中自行提交的《关于与山东山水水泥集团青岛分公司续签协议事宜》。用以证明：贸易公司在与山水水泥青岛分公司交涉过程中及本案一审之前的诉讼中均未提及2007年7月12日涉及1169600元巨额款项的协议，不符合常理，该份协议不真实。
贸易公司的质证意见为：对证据一的真实性无异议。首先,贸易公司撤回(2011)城商初字第475号案的起诉,变更诉讼请求后重新起诉的行为，恰恰证明贸易公司在诉讼过程中存在失误。由于原证据材料没有找到,贸易公司在之前的起诉才没有提交。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。贸易公司在第二次起诉提交的2007年7月12日签订的协议及证据，足以推翻第一次诉讼时诉状及证据上的不当之处。再次，2007年7月12日签订的协议是由经办人李敬新签字并经山水水泥青岛分公司签章后生效，因而是真实的、合法有效的。
证据二：2008年12月份《山东山水水泥集团有限公司青岛分公司公章使用登记簿》。用以证明：山水水泥青岛分公司的公章使用均需登记，且登记记录显示，2008年12月15日山水水泥青岛分公司公章并未用于签订金额为165万元的补充协议，该补充协议所盖印章不真实。
贸易公司的质证意见为：对该证据的真实性有异议，山水水泥青岛分公司提交的证据属于单方制作的证据，不具有证明效力。
证据三：编号为济证字211118号殡丧证、编号为0098117号火化证、[2012]0028号《关于李敬新死亡证明的函》。用以证明：李敬新于2012年12月16日畏罪自杀。
贸易公司的质证意见为：对证据三的真实性及证明内容均无异议，但与本案无关。
证据四：贸易公司在（2011）城商初字第475号案中提供的编号为0095891、0095887、0095893、0095894、0095897、0095898、0067943的七份收款收据。用以证明：1、对于2008年12月15日协议项下的款项，贸易公司自认李敬新已向其支付了截止至2010年9月15日的利息（尚欠35000元），并提供了该收据佐证；2、证明涉案协议项下的交易均为贸易公司与李敬新个人完成，贸易公司与李敬新个人之间进行利息清算并向李敬新个人出具收据，进一步证明贸易公司明知涉案协议系李敬新个人的借款行为，与山水水泥青岛分公司无关。
贸易公司的质证意见为：对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议。1、该组收据收取的利息，不仅仅是2007年7月12日协议项下的款项的利息。根据2007年7月12日协议的约定，月息应该在原2000吨（第一份协议55万元）的基础上增加2300吨（619600元）计算，月息应当为43000元，但是，山水水泥青岛分公司提交的收款收据显示的月息金额为每月6万元，根据本案协议约定每吨10元的利息计算方式，其对应的水泥吨数为6000吨。那么，贸易公司向山水水泥青岛分公司垫付的水泥款至少在165万元以上。2、李敬新的收款、还息行为属于职务行为。理由如下：2.1、在三份协议签订及履行过程中，李敬新为山水水泥青岛分公司员工，任职销售副经理。2.2、在三份协议签订及履行过程中，李敬新作为经办人均予以签字。2.3、在三份协议签订及履行过程中，山水水泥青岛分公司均予以签章。2.4、《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第42条规定，法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。综上，涉案三份协议的签订及履行，均是山水水泥青岛分公司认可的由李敬新代表公司进行的经营行为，因而属于职务行为，因此产生的责任，应当由山水水泥青岛分公司承担相应的民事赔偿责任。
证据五：五-1、2007年7月2日编号为00309757（54400元）的发票、2007年6月30日编号为01308708（54400元）的转账支票，及其对应的订货单记录、提货单记录、散装水泥斤检单；五-2、2007年7月3日编号为00380016（95200元）的发票、2007年7月3日编号为01308709（95200元）的转账支票，及其对应的订货单记录、提货单记录、散装水泥斤检单；五-3、2007年7月9日编号为00380105（54400元）的发票、2007年7月9日编号为01308711（54400元）的转账支票、及其对应的订货单记录、提货单记录、散装水泥斤检单；五-4、2007年7月10日编号为00380123（95200元）的发票、2007年7月10日编号为01308712（95200元）的转账支票，及其对应的订货单记录、提货单记录、散装水泥斤检单；五-5、2007年7月11日编号为00380148（30192元）发票，及其对应的订货单记录、提货单记录、散装水泥斤检单；五-6、2007年7月13日编号为003801181（108800元）的发票、2007年7月13日编号为00380182（108800元）的发票、2007年7月13日编号为00380183（72400.96元）的发票、2007年7月13日编号为03621870（290000元）的转账支票，及其对应的订货单记录、提货单记录、散装水泥斤检单；五-7、2007年9月6日编号为00417869（54400元）发票，及其对应的订货单记录、提货单记录、散装水泥斤检单；五-8、2007年11月26日编号为00411436（27200元）的发票、2007年11月26日编号为00411437（108800元）的发票、2007年11月26日编号为01308723（136000元）的转账支票，及其对应的订货单记录、提货单记录、散装水泥斤检单；五-9、2008年12月25日编号为00095537（76320元）的发票、2008年12月25日编号为00095538（72000元）的发票、2008年12月25日编号为01327596（148000元）的转账支票、2008年12月25日编号为0011630（320元）的山水水泥青岛分公司收款收据及其对应的订货单记录、提货单记录、散装水泥斤检单。用以证明：1、山水水泥青岛分公司向法庭提交的上述转账支票和发票关于款项用途的表述均为“水泥”，所对应的款项实际上均是与山水水泥青岛分公司进行水泥交易的货款；2、在双方水泥交易过程中，若山水水泥青岛分公司收到转账支票以外的差额现金，公司财务均会出具正式编号的收款收据，并加盖财务印鉴，对比可知由李敬新签字的非正规收据均系其个人行为；3、贸易公司依据上述发票和转账支票主张涉案借款，恰恰证明即便涉案借款协议是真实的，贸易公司也并未实际履行涉案协议项下的出借义务。
贸易公司的质证意见为：对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议。1、双方之间存在上述水泥交易，但是，贸易公司购买水泥后，山水水泥青岛分公司并未向贸易公司实际交付相应的水泥或水泥卡，而是通过李敬新向贸易公司出具垫款收据的形式，形成涉案垫资协议约定的合作模式，为形成之债。2、山水水泥青岛分公司提交的斤检单等提货、送货证据，恰恰证明山水水泥青岛分公司许可或委托（非贸易公司许可或委托）相应的提货人或运输单位司机等人员提货后发送给了需垫资的第三方买家，而非将相应的水泥或水泥卡交付给贸易公司，贸易公司实际并未收货。3、本案第一份协议约定275元/吨*2000吨=55万元，到第二份协议中，上述55万元经贸易公司、山水水泥青岛分公司协商一致变更为272元/吨，折合成2022.05吨，加上协议中新购的2277.18吨（这与贸易公司提交的证据二能够一一对应），恰恰构成了协议约定的4300吨的水泥数量及金额，该协议由李敬新经办签订并出具了对应的个人名义的619600元的收据，上述协议已经履行完毕。同时也证明山水水泥青岛分公司及李敬新在与贸易公司合作过程中，是有一定的决定权的，李敬新直接开立收款收据的行为是职务行为，本案所有垫款均有相应的收款收据，不存在山水水泥青岛分公司提出的存在差额现金的情形。
证据六：六-1、2007年8月7日编号为00417441（81600元）发票、编号为01308715（41600元）转账支票、编号为0009006（40000元）收款收据；六-2、2007年8月20日编号为00417618（81600元）发票、编号为01308717（81600元）转账支票；六-3、2007年8月24日编号为00417670（100000.80元）发票、编号为0010318（0.8元）收款收据、编号为01990544（100000元）银行承兑汇票；六-4、2008年11月30日编号为00095375（58000元）发票、编号为0011319（42000元）收款收据、编号为01089484（100000元）银行承兑汇票；六-5、2008年12月24日编号为00095535（43200元）发票、编号为0011626（1200元）收款收据、编号为0011319（42000元）的收款收据。用以证明：1、贸易公司向法庭提交的增值税发票及转账支票仅为其与山水水泥青岛分公司众多水泥购销交易的一部分，系贸易公司为证明其主张的虚假借款总额而从众多交易票据中挑选、拼凑出来的，根本不是贸易公司所主张涉案协议项下的借款；2、再次证明山水水泥青岛分公司对收到的所有现金款项均会出具正规的公司财务收款收据，并加盖财务印鉴，双方之间的现金交易均采用该种形式，贸易公司对此是明确知晓的，进一步证明李敬新签字的非正规收据均系其个人行为，与山水水泥青岛分公司无关。
贸易公司的质证意见为：对证据的真实性无异议，对证明内容有异议。山水水泥青岛分公司提交的证据仅能证明双方之间存在的部分交易事实，与本案不具有关联性。
证据七：2007年9月6日编号为00417867（108800元）的发票、2007年9月6日编号为00417868（108800元）的发票、2007年9月6日编号为00417869（54400元）的发票、2007年9月6日（272000元）中国建设银行进账单。用以证明：1、贸易公司证据三-3中编号为00417869（54400元）的发票，实际上是2007年9月6日贸易公司、山水水泥青岛分公司1000吨水泥交易中的部分发票，与证据三-3的其他证据没有任何关联性，不可能是证据三-3项下19.04万元的组成部分；2、根据贸易公司证据三-3的证明事项第1)项，其称54400元发票项下的金额系用现金支付，但进账单却显示该发票的支付方式为编号为01308720的转账支票，显然贸易公司的陈述是虚假的；3、再次证明贸易公司所提交的本案一系列发票均为从其与山水水泥青岛分公司的众多水泥购销交易中挑选、拼凑的，根本不是贸易公司所主张的涉案协议项下的借款。
贸易公司的质证意见为：对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议。无论是贸易公司证据三-3提交的证据证明相应款项已经交付山水水泥青岛分公司，还是山水水泥青岛分公司证据七提出的证据证明的方式交付山水水泥青岛分公司，不可否认的事实是贸易公司已经将相应款项已经交付山水水泥青岛分公司，但是山水水泥青岛分公司没有向贸易公司交付水泥或水泥卡，而是由李敬新根据双方签订的垫资协议，折合成相应的款项。
一审法院认证如下：对贸易公司、山水水泥青岛分公司所举证据进行实质性审核。对于贸易公司所举证据一，山水水泥青岛分公司不予认可，但该证据一中的证据能够相互认证，该院对其证明力予以确认；对于贸易公司所举证据二、证据二-1，山水水泥青岛分公司不予认可，但该证据二与证据二-1亦能够相互认证，该院对其证明力予以确认；对于贸易公司所举证据三、证据三-1、证据三-2、证据三-3、证据三-4、证据三-5，山水水泥青岛分公司不予认可，但该组证据中证据间能够相互认证，该院对其证明力予以确认；对于贸易公司所举证据四，山水水泥青岛分公司不予认可，但该证据与事实相符，该院对其证明力予以确认。对于山水水泥青岛分公司所举证据一，贸易公司对其真实性无异议，该院作为认定事实的依据；对于山水水泥青岛分公司所举证据二，因该证据系山水水泥青岛分公司单方出具，贸易公司不予认可，该院对其证明力不予确认；对于山水水泥青岛分公司所举证据三，贸易公司无异议，该院作为认定事实的依据；对于山水水泥青岛分公司所举证据四、证据五、证据六、证据七，贸易公司对证明内容均有异议，因该证据四、证据五、证据六、证据七要证明的内容与事实不符，该院对其证明力不予确认。
一审法院认定事实：一、贸易公司为水泥贸易企业，山水水泥青岛分公司、山水水泥公司为水泥生产、销售企业，贸易公司、山水水泥青岛分公司间存在水泥购销业务关系，期间双方曾签订三份以垫付水泥款为目的的协议。2006年12月25日，贸易公司（甲方）与山水水泥青岛分公司（乙方）签订第一份《协议》，约定：由贸易公司给山水水泥青岛分公司垫付水泥款贰仟吨（2000吨×275元＝550000元），到2007年1月15日作为一个周转期，还款人民币连本带息计伍拾柒万元整。如有困难不能及时付款时再转一个周期，2007年2月15日再增加两万元整，依此类推。协议甲方由贸易公司盖法人公章，费爱丽、邵明山签字，乙方由山水水泥青岛分公司盖合同专用章（2），山水水泥青岛分公司下设销售公司经理邓兆营（签字时间为2006年12月30日）、副经理李敬新签字。该协议签订当天，贸易公司给付山水水泥青岛分公司票号为01295696转账支票一张，山水水泥青岛分公司出具加盖转账收讫章的收款收据一张，该收据上交款人签字处有“王凯”字样，附注栏注明：预收转账支票一张，票号01295696，用于2006年12月26日开水泥，此收据不作为开水泥依据。2007年7月12日，贸易公司（甲方）与山水水泥青岛分公司（乙方）签订第二份《协议》，约定：由乙方向甲方借水泥款壹佰壹拾陆万玖仟陆佰元整（第一次付款550000元，第二次付款619600元＝1169600元），由乙方向瑞科尔建材（青岛）有限公司垫付P.042.5R散装水泥款，期限自2007年7月15日至2007年8月15日作为第一个周转期（4300吨×272元＝1169600元）。乙方每月15日前向甲方每吨水泥按10元支付借款利息，大写：肆万叁仟元整（4300吨×10元/吨＝43000元）。依此类推。上述借款使用时间超过2008年1月15日，由双方协商是否继续使用。（如乙方不归还借款必须按约定向甲方支付利息），乙方停止使用或甲方要求归还上述借款，双方须提前壹个月告诉对方，乙方十日内将上述借款及利息一并结算归还给甲方。如果乙方不按时支付利息和偿还借款，每逾期一日，应按未付款额的0.5%向甲方支付滞纳金。该合同甲方处盖贸易公司公章，费爱丽签字，乙方处盖山水水泥青岛分公司公章，李敬新签字。李敬新于2007年11月21日在该合同上签注“从2007年11月15日开始再增加700吨，合计总数为5000吨，每月按5000吨×10元＝50000元支付”内容。2007年8月15日李敬新向贸易公司出具收条一张，内容为：今收到垫资款人民币陆拾壹万玖仟陆佰元正（619600元）。庭审过程中，贸易公司自认该协议是在2006年12月25日签订的协议所约定的垫付2000吨水泥（人民币550000元）基础上再增加垫付2300吨，共计垫付4300吨水泥所签订的。协议所述“第一次付款550000元”即是指第一份协议中的55万元。因该协议中将水泥价格调减为272元/吨，所以第一份协议中垫付的55万元在此折算水泥为2202.05吨。贸易公司又提供了协议签订前后至2007年8月15日前向山水水泥青岛分公司付款的转账支票，以及山水水泥青岛分公司为其开具的八份增值税发票，证明其实际向山水水泥青岛分公司支付了人民币619392元，购买了2277.18吨的水泥卡，用以履行合同义务，该协议贸易公司实际垫付的水泥折合为4299.23吨。李敬新收到全部水泥卡后，为贸易公司开具了619600元的收条。2008年12月15日，贸易公司（甲方）与山水水泥青岛分公司（乙方）又签订一份《补充协议》，约定：由乙方向甲方借水泥款人民币1650000元。乙方向瑞科尔建材（青岛）有限公司垫付购买P.042.5R散装水泥款。期限从2008年12月15日至2009年1月15日作为第一个周转期，乙方每月15日前向甲方支付借款利息60000元。依此类推。上述借款使用时间双方暂定贰年（从2008年12月15日至2010年1月15日），如乙方到期没归还借款必须按约定向甲方支付利息。如乙方停止使用或甲方要求归还上述借款，双方须提前壹个月告知对方，乙方十五日内将上述借款的本金和利息一起结算，归还甲方。如果乙方没有按时支付利息和偿还借款，每逾期一日，按未付款额的万分之五向甲方支付违约金。该合同甲方处盖贸易公司公章，费爱丽签字，乙方处盖山水水泥青岛分公司公章，李敬新签字。同日，山水水泥青岛分公司李敬新出具收款收据确认收到贸易公司人民币1650000元。2010年7月19日李敬新在该合同上加注“协议到期，延续本合同至2010年12月15日”内容。对于该份补充协议的签订，贸易公司陈述是对此前已经实际发生垫付款却未签订书面协议的部分，经汇总又根据山水水泥青岛分公司实际需要补充所签，所以为“补充协议”。对协议履行情况，贸易公司提供的证据包括山水水泥青岛分公司所属销售公司职员王凯于2007年1月27日、4月20日签收41','2018-09-19
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[{法规名称:\'《中华人民共和国刑法》\',Items:[{法条名称:\'第五十条第一款\',法条内容:\' 第五十条
判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。
对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。
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第五十条
判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。
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第五十七条 对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
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第二百五十条最高人民法院判处和核准的死刑立即执行的判决，应当由最高人民法院院长签发执行死刑的命令。
被判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，死刑缓期执行期满，应当予以减刑，由执行机关提出书面意见，报请高级人民法院裁定；如果故意犯罪，查证属实，应当执行死刑，由高级人民法院报请最高人民法院核准。
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