重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终6056号
上诉人（原审被告，反诉原告）：张英，女，1967年6月12日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。
委托诉讼代理人：王国伟，男，系重庆市九龙坡区巴福镇西城新苑社区居委会推荐。
委托诉讼代理人：谢缘（系张英的丈夫），住重庆市九龙坡区。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：重庆平泰汇物贸有限公司，住所地：重庆市九龙坡区火炬大道13号绿韵康城14幢9-4号。统一社会信用代码：915001072031170811。
法定代表人：刘小平，总经理。
委托诉讼代理人：杨吉兰，重庆博嘉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王伟志，重庆博嘉律师事务所律师。
上诉人张英因与被上诉人重庆平泰汇物贸有限公司（以下简称：平泰汇公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2017)渝0107民初19851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张英上诉请求：依法改判。事实与理由：1、上诉人对合同无效没有过错，上诉人调查资料显示房屋产权正在办理，被上诉人隐瞒了情况。2、2015年6月上诉人即搬离，将钥匙交给被上诉人工作人员，该事实有上诉人的员工证明，并有上诉人同年7月在附近重新租赁场地开酒店的事实予以佐证。一审以征收公告之日作为租赁合同截止时间不正确。装修花费50余万，补偿2万明显不公。
被上诉人不同意上诉人的请求，认为一审判决正确。
原告平泰汇公司向一审法院提出诉讼请求:1、确认原、被告双方的租赁合同已于2016年10月19日解除；2、被告立即腾退房屋；3、被告向原告支付2016年1月18日至2016年10月19日的租金75342.47元及滞纳金（以10万元为基数按每日千分之三的标准自2016年1月1日起计算至租金付清为止；4、被告立即支付2016年10月20日起至被告腾退房屋之日止的房屋占用使用费；5、被告支付原告违约金1万元。6、本案诉讼费用由被告承担。
张英向一审法院提出反诉请求：1、确认双方于2011年10月10日签订的房屋租赁协议无效；2、反诉被告赔偿经济损失35.81万元；3、反诉被告退还租金7.25万元；4、反诉被告支付违约金1万元；5、反诉被告赔偿安装天然气的费用6.7万元；6、反诉被告退还保证金1万元；7、反诉部分案件受理费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2011年10月9日，原、被告签订房屋租赁协议，约定原告（甲方）将位于重庆市九龙坡区九龙园区C区修建的临建房屋（瑞盈皇庭酒店后靠近公路的一栋房屋，具体位置见平面布置图A栋，建筑面积为450平方米）出租给被告（乙方）作为餐饮服务设施，租赁期为6年，从2012年1月18日至2018年1月17日（含三个月的免租期），前三年租金为每年5万元，后三年根据当时周边市场租赁行情重新定价。在同等条件下乙方有优先承租权。免租期为3个月，为2011年10月18日至2012年1月17日。租金每年收取一次，收取时间为每年租赁开始的前一个月。次年租金应在每年12月31日前支付，乙方应按协议约定按时交纳租金，否则承担违约责任并加收每日千分之三的逾期违约金。本协议签订后乙方即向甲方交10000元租赁保证金，本协议终止后10日内乙方无任何违约行为甲方即退还保证金。乙方负责投资装修租赁标的物并配置相关设备，装修设计方案应报甲方同意。不得改变房屋整体结构和对房屋安全造成隐患。租赁期满乙方应完整交付甲方经装修后的房屋及设施（不含乙方购买的办公家具及独立设备）。协议期内甲乙双方在本协议期内不得终止本协议（政府行为或者其他不可抗力除外），如因特殊原因协议提前终止，提出终止方须提前2个月通知对方，并付违约金1万元。
2015年1月9日，原、被告签订房屋租赁补充协议，补充协议中对前合同中2015年1月18日至2018年1月17日的租金确定为每年10万元。租金每年收取一次，当年10万元租金在签订本合同时支付，次年租金应在每年12月31日前支付，乙方应按合同约定交纳租金，否则承担违约责任并加收每日千分之三的逾期违约金。
同时约定本协议签订后乙方即向甲方交1万元租赁保证金，本协议终止后10日内，乙方无任何违约行为甲方即予以退还。承租方负责装修租赁物并配置相关设备，装修设计方案应报出租方同意，不得改变房屋整体结构和对房屋安全造成隐患，租赁期满承租人应完整交付房屋及设施。承租方如出现租金逾期支付，除应及时如数补交外，还应支付滞纳金，按每天千分之三计算，逾期达10天的，出租人在要求承租人补交租金，承担滞纳金外，还有权单方面解除租赁合同。
因不可抗力原因（不能预见、不能避免不能克服的客观情况，包括地震、台风、水灾、火灾、战争、政府决定或是双方共同认可的其它情况）致使本合同无法履行的，本合同终止，双方互不承担责任。在双方都没有违约行为或者不可抗力的情况下，一方提前解除合同的，应提前2个月提出，并向守约方支付违约金人民币1万元。
合同签订后原告将房屋交付给被告，被告接收房屋后进行了装修并开设餐馆对外经营。被告后向原告支付了2015年全年的租金，未支付之后的租金。经查明，涉案房屋所占用地为集体土地性质，修建房屋起至今未办理建设审批手续，且未办理产权登记手续。
2015年4月7日，涉案房屋所在主管部门重庆高新技术产业开发区九龙园区管委会向原告发（2015）4号便函：你司租用的九龙园区C区R28-1／01绿色产业地块现调整为工业用地，因该地块规划调整，我委将对该地块予以征收，请你司接此函告，尽快就搬迁相关事宜与我委进行对接。
2015年4月13日，原告再向被告发函，函称：目前重庆高新技术产业开发区九龙园区管委会于2015年4月7日向我司发（2015）4号便函，决定对我司租赁房屋所在的地块予以征收，现要求我公司进行搬迁。为确保城市建设重点项目顺利完成以及政府征收工作的顺利进行，按照双方房屋租赁合同补充协议之约定及现行法律规定，综上原因已导致贵我双方所签订的合同无法继续履行，现我司特通知贵司收到本通知之日起5日内与我司联系，进行工作对接并落实相关事宜。随附重庆高新技术产业开发区九龙园区管委会（2015）4号便函。
2015年5月20日，原告再向被告发函称：贵店租用我司位于重庆九龙园区C区土地上的房屋作为餐饮业营业场所使用，政府于2015年4月7日发函对此地块进行规划调整，即将予以征收，我司已于015年4月13日将相关事项以书面形式通知于你并要求贵店根据自身投资情况提出合理的利益诉求，若超过此规定时限，我司未收到贵店相关的书面材料，我公司将视同贵店放弃对房屋的一切诉求权利，若政府拆迁，贵店将无条件配合并得不到任何赔偿。
2015年12月17日，原告再向被告发函称：现我司特通知贵方在政府未正式拆迁前的合同期间，按时支付房屋租赁租金，如逾期未支付，我司将视为自动解除房屋租赁合同，同时贵方放弃对租赁房屋的一切诉求权利，如政府拆迁，贵方将无条件配合，并得不到任何赔偿，且我司保留追求承租方违约责任的权利。
2015年12月24日，重庆市人民政府作出渝府地（2015）1863号关于九龙坡区实施城市规划建设农用地转用和土地征收的批复，内容为同意九龙坡区将巴福镇集体农用地共计3.2371公顷转为建设用地并予以征收。该批复所确定的集体土地征收范围包括本案所涉房屋所在用地。
2016年4月28日，重庆市九龙坡区人民政府发出《关于征收巴福镇天坪村3社、4社、赵坝村11社部分集体土地的公告》，载明：为实施九龙坡区城镇规划建设，经依法批准，征收巴福镇天坪村3社、4社、赵坝村11社部分集体土地。现将征收土地有关事项公告如下：征地批准机关、时间及批准文号：重庆市人民政府于2015年12月24日以渝府地（2015）1863号文件批准。本公告自发布之日起，相关部门停止办理工商营业执照登记、土地及房屋权属变更、转移登记、新建建设项目的审批、征地范围内土地及地上物的转承包、租赁和经营合同等续签及登记事宜。本公告自发布之日起生效。该公告所确定的集体土地征收范围包括本案所涉房屋所在用地。
2016年10月19日，原告再向被告发解除租赁合同通知书，函称：贵方从2016年1月17日起开始拖欠我司租金，在经我司数次催收后仍拒付租金，根据房屋租赁合同补充协议约定，我司有权单方解除本合同，现我司决定从2016年10月19日起解除双方的租赁合同，请贵方根据合同的约定，在接到本通知后10日内腾退租赁标的物，付清租金及合同解除至腾退租赁标的物期间的房屋占用使用费，并根据合同约定依法承担支付滞纳金等相关违约责任。
另查明，涉案房屋现处于空置状态，被告已实际搬离。因房屋未办理相应产权手续，补偿标准远低于一般建筑，至今原告尚未与拆迁部门签订正式的拆迁补偿协议，未对拆迁补偿标准达成一致。且被告也对拆迁后的后续补偿和赔偿问题提出异议。被告主张其所开设的餐馆于2015年4月底即停止对外营业，其提供钟红菊的证人证言予以证明。证人钟红菊陈述其系被告饭店员工，2015年4月左右张英说房屋马上要被拆迁征收不能继续经营，饭店遂停止经营，她也随之离开。同时被告主张尚有残留物品存放在该房屋内。原告对此不予认可。被告主张其已在2015年4月底、5月初左右，将房屋钥匙交付给原告负责管理房屋收水电费的工作人员（具体姓名不清楚）。被告未提供证据证明钥匙交付的事实。原告对此不予认可。
现原告主张双方合同关系于2016年10月19日向被告发解除租赁合同通知书时解除，请求确认该事实并要求被告立即腾退房屋，同时支付2016年1月18日至2016年10月19日的租金75342.47元及滞纳金（以10万元为基数，按每日千分之三从2016年1月1日起计算至租金付清为止），按照合同约定租金标准支付2016年10月20日至被告实际腾退房屋之日止的房屋占用使用费，支付违约金1万元。
被告主张其因早就听闻房屋被纳入征收范畴，在收到原告的解除租赁合同通知书后即在2015年4月开始即停止餐馆经营。原告对外出租未办理合法手续的房屋违法法律规定，双方租赁合同应为无效。请求确认双方合同无效，并要求赔偿经济损失35.81万元（装修价值576000元，厨具价值229800元，合同约定租赁期间为72个月，实际使用40个月，按照实际使用时间折价），退还2015年4月14日停业后至2016年1月17日的租金72500元，赔偿安装天然气费6.7万元，同时支付违约金1万元，退还保证金1万元。其中对装修价值576000元的部分，被告所提供的证据为装修合同一份，及金额共计为576000元的装修费手写收据两张，欲证明其装修投入576000元，提供他人手写收条一张，欲证明产生天然气安装费67000元，提供各类送货单、收据等，欲证明购买厨具金额共计229800元，提供手写证明等，欲证明另产生购买安装各类门窗的费用51600元，原告均不予认可。
上述事实，有房屋租赁合同、补充协议、解除租赁合同通知书、征收公告打印件、征收批复、书面函件等证据，以及当事人陈述在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。
一审法院认为，参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，出租人未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。本案中，涉案房屋所使用土地为集体土地性质，但原告明显非集体组织经济成员，涉案房屋未办理产权登记证明，无相应建设审批手续。依法原、被告所签订房屋租赁合同应为无效合同。房屋租赁合同无效的，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，应予支持。依法合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中原告将自己不符合法律规定的房屋出租，对合同无效负有过错。被告作为承租方在租用出租方房屋时，审查其房屋产权手续系必经程序，一审法院认定被告在租用房屋时知道或应当知道原告的房屋无合法产权及规划手续。被告对合同无效亦负有过错。故依据法律规定，双方对合同无效均具有过错，各自承担相应的责任。
依法因人民政府的征收决定导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自人民政府的征收决定生效时发生效力。2015年12月24日，重庆市人民政府作出渝府地（2015）1863号关于九龙坡区实施城市规划建设农用地转用和土地征收的批复，决定对本案涉案房屋所在的土地进行征收。2016年4月28日，重庆市九龙坡区人民政府发出《关于征收巴福镇天坪村3社、4社、赵坝村11社部分集体土地的公告》。被告的租金现已支付至2016年1月17日，双方合同虽无效，但被告在实际使用房屋期间仍应按租金标准支付房屋占有使用费。被告主张其因早就听闻房屋被纳入征收范畴，故在2015年4月开始即停止餐馆经营，故主张不应再支付之后的房屋占有使用费。但根据该时间之前原告发给被告的函件内容，原告仅仅是通知被告对因拆迁解除合同事宜进行协商，并未要求被告立即停止使用并搬离房屋。被告也无证据证明2015年4月起房屋即无法正常使用或没有实际使用价值。对于其主张的停业时间，仅凭其提供的证人证言无法充分证明。故被告关于有权自2015年4月起不支付房屋占有使用费的主张不能成立。被告主张其已于2015年4月底前后向原告交还房屋，但未提供证据证明，原告对此也不予认可。被告因此应承担举证不能的不利责任，一审法院认定被告至今未向原告正式履行交付房屋的手续。被告也未提供证据证明其就搬离房屋向原告进行了告知。一审法院认定被告应支付自2016年1月18日起至其客观上已无法利用房屋，或房屋已无实际利用价值为止的房屋占用使用费。
根据本案实际情况，2016年4月28日重庆市九龙坡区人民政府发出《关于征收巴福镇天坪村3社、4社、赵坝村11社部分集体土地的公告》，征收事项及范围正式公布，一审法院认定自此时起，涉案房屋已无继续对外经营的客观条件，被告应支付房屋占有使用费至该时间为止。故被告还应支付2016年1月18日至2016年4月28日的房屋占有使用费，标准按照房屋租赁合同约定的每年10万元计算，经计算为：27397.26元。
对原告要求被告立即腾退及交还房屋的诉讼请求，因拆迁已经开始，被告已腾退及搬离房屋，房屋现已处于空置状态，原告可根据拆迁政策自行接收，一审法院不再判决被告腾退交付。
对原告要求被告支付租金滞纳金的诉讼请求，一审法院认为因房屋租赁合同被确认无效，原、被告对此均有过错，对滞纳金一审法院不予支持。对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，亦不予支持。
对反诉原告张英的反诉诉讼请求第一项请求确认双方于2011年10月10日签订的房屋租赁协议无效应予支持，对第二项反诉诉讼请求中反诉原告所主张的经济损失35.81万元及门窗费用损失57600元，均系装修价值及厨具家具等动产价值。其中厨具家具等属于动产部分，未与房屋本身发生附合，在反诉原告亦对合同无效负有过错的情况下，应由反诉原告自行搬走，不存在损失赔偿的问题。依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，对已经形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有，不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。本案中，反诉原告装修房屋经得反诉被告同意对房屋进行装修，现房屋纳入拆迁范围，同时合同被确定为无效，装修残值已无继续利用条件。但装修部分与房屋形成附合后，在之后的拆迁补偿中装修的残余价值可在一定程度上转化为拆迁补偿价值。从公平原则出发，反诉被告平泰汇公司应对反诉原告张英就装修损失作适当补偿。对现值装修损失的确定，现房屋已空置已久，老化毁损严重，双方均未申请司法评估。而反诉原告张英对自身装修价值所举示的证据如装修费收据、手写收条等均在证据真实性上存在瑕疵。一审法院参照本案实际案情及双方的过错，酌情认定由反诉被告平泰汇公司支付反诉原告张英装修损失补偿款（含装修、门窗及天然气安装）等共计2万元。
因如前所述，反诉原告应支付房屋占用使用费给反诉被告至2016年4月28日，其已支付至2016年1月17日，故其无权要求退还房屋占用使用费亦或租金。合同无效后反诉被告收取反诉原告保证金1万元无合同依据，应予退还。反诉原告主张反诉被告支付违约金10000元，因合同无效，且双方对合同无效均有过错，一审法院不予支持。遂判决：“一、确认原告（反诉被告）重庆平泰汇物贸有限公司与被告（反诉原告）张英之间签订的房屋租赁合同无效。二、被告张英于本判决生效之日起十日内支付原告重庆平泰汇物贸有限公司房屋占有使用费27397.26元。三、反诉被告重庆平泰汇物贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告张英房屋装修价值补偿款20000元。四、反诉被告重庆平泰汇物贸有限公司于本判决生效之日起十日内退还反诉原告张英合同保证金10000元。五、驳回原告重庆平泰汇物贸有限公司的其它诉讼请求。六、驳回反诉原告张英的其它诉讼请求。本案本诉部分案件受理费967元，反诉部分案件受理费4488元，共计5455元，由原告（反诉被告）重庆平泰汇物贸有限公司承担1455元，被告（反诉原告）承担4000元。该款原告（反诉被告）已预付967元，被告（反诉原告）已预付4488元，品迭后原告（反诉被告）于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）488元。”
上诉人在二审中提交了其在附近重新租赁场地开设酒店的有关证据。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，双方租赁集体土地上的违法建筑，违反国家法律强制性规定，租赁合同无效。上诉人可以了解清楚土地、房屋的性质和权属情况，要求对方出示合法凭证后，再行进行民事行为。但其疏于了解，无视国家规定，其对合同无效具有过错。按照最高人民法院有关司法解释规定，租赁合同虽无效，但承租人使用租赁物的，可以按照约定价款支付占用使用费。因此上诉人实际占用期间应当支付费用。上诉人称其已经于2015年6月搬离并将房屋归还出租人。上诉人的员工证明，另行租赁场地的合同等证据至多证明其可能不能在本案租赁房屋中正常经营使用。但不能证明其已经交还出租人，不能证明其没有继续占用该房屋。上诉人称已经交钥匙，但无直接证据证明，并且在2015年底出租人继续发函与上诉人交涉的过程中其也没有表明已经还房的事实。因此一审酌定上诉人支付占用费至征收公告发布之日并无不妥。按照司法解释规定，上诉人有装修等损失的，按照双方过错大小分担。考虑到：双方合同期为6年，上诉人已经实际占用大部分时间，装修折价后的残值大部分减少；有可以移动的部分；上诉人在违法行为中进行的投资有自行甘冒风险的因素；上诉人一审中并未申请鉴定等因素，可以酌定由出租人补偿装修损失，一审已经酌定2万元，本院不再变动。
综上所述，上诉人的上诉请求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8000元，由张英负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡智勇
审判员 陈 华
审判员 芦明玉
二〇一八年十一月二十三日
（院印）
法官助理吴晓亮
书记员李艺