辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2015]沈中民五终字第289号
上诉人（原审原告）：丛淑艳，女，1952年8月9日生，汉族，住址哈尔滨市。
委托代理人：杜卓理，男，1981年8月19日生，汉族，住址哈尔滨市。
被上诉人(原审被告)：沈阳新同正金属复合材料有限公司，住所地新民市。
法定代表人：张玉蕊，该公司董事长。
委托代理人：齐群，辽宁恒敬律师事务所律师。
委托代理人：石宏博，男，1983年7月28日生，汉族，住址哈尔滨市。
上诉人丛淑艳因与被上诉人沈阳新同正金属复合材料有限公司劳务合同纠纷一案，不服新民市人民法院[2014]新民民（三）初字5022号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王卉担任审判长，审判员贺新发、代理审判员刘风霞（主审）参加的合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
原告丛淑艳向原审法院诉称：2008年原告到被告公司工作，担任销售岗位，与被告形成劳务关系，在职期间，原告恪尽职守，而被告自原告入职以来，共拖欠原告的销售提成346,829.42元。
被告沈阳新同正金属复合材料有限公司辩称：原告起诉没有事实和法律依据，请求依法驳回原告诉讼请求。
原审法院经审理查明：2007年7月份原告到被告公司工作，2008年4月15日被告公司给原告出具了授权书，让原告到温州柳市建立办事处，做销售工作。原告按照被告的安排到温州柳市建立了办事处，并开展被告产品的销售工作。被告公司下发了驻外人员暂行规定，原、被告均对该规定认同，并且原、被告双方按照该规定履行报账制，原告定期向被告单位报账，被告单位每月给付原告固定工资及补助，还按照销售回款4%给原告提成款。2011年原告离开被告公司时，原告自认2010年12月30日以前应得的工资及提成已经双方结算完毕。原、被告于2010年12月31日核对账目时双方确认经原告销售的货款还有2,272,725.96元未回款，原告于2011年离开公司后，该货款现均收回，其中创伟永吉回款为576,592元。现原告要求被告给付其销售酬金：1、2010年销售回款其中未提成的酬金84,899元，2、创伟永吉回款酬金为86,034元，3、2008年至2010年销售费用提成175,896.42元，共计346,829.42元。
另查：被告所称2010年12月8日被告公司作出了“关于设立销售部的决定”，第四条规定2011年1月1日起销售总监薪酬为年薪制，所有其他销售部人员和驻外人员全部采用月薪制，取消一切提成，提取截止日以2012年12月31日前入账的货款额为准，为此被告按照此规定没有给付原告2010年前销售出的产品而2010年后汇款的提成。
以上事实有当事人的陈述，原告向原审法院提供的授权书一份、产品宣传单二份、部分汇款证明、原告QQ账号、与被告公司交往记录、录音材料、温州创伟永吉电器有限公司和被告公司签订的供应协议，被告公司提供的公证书、关于建立销售部的决定、丛淑艳工资及提成明细、收据复印件、温州创伟永吉电器有限公司和被告公司签订的供应协议、大江控股集团有限公司和被告公司签订的协议书、上海永继电器股份有限公司采购合同、被告公司的情况说明，经庭审质证，予以确认，在卷佐证。
原审法院认为：原告丛淑艳从2007年7月至2011年4月份在被告公司工作并从事产品的销售工作，因原告已达退休年龄，没有签订劳务合同，但双方均表示存在实际的劳务关系，故原审法院认定原、被告之间存在劳务关系。2008年4月份被告公司在温州乐清设立办事处从事接货、送货及销售报表工作，因此原告应属被告公司外派人员，从公司每月份付原告基本工资及每日补助的待遇来看，原告符合驻外人员暂行规定中所规定的驻外人员条件，根据被告公司驻外人员暂行规定第八条的规定“2008年驻外人员每月销售暂为3万元，超过3万元以上部分按销售回款4%提取自用”，原告应享有每月超过3万以外销售回款4%提取自用权利，且双方在2010年12月前也是按照该条款履行的，因此应认定双方对此规定均没有异议，原审法院应予采信。关于原告主张其同时享有驻外人员暂行规定第七条待遇问题，因第七条规定是外聘兼职销售人员无薪金，按销售回款额4%提取酬金。从该规定内容来看，是外聘兼职销售人员无薪金，而原告属公司委派人员，有薪金和驻外补助，不符合外聘兼职销售人员的条件，亦被告主张原告是驻外人员，不应重复兼得提成，同时原告在2010年前公司提成中也是按照第八条规定，并非取得到该七条的待遇，应视为原、被告双方均认同按照规定第八条履行，并且原告也没有向原审法院提供证据证明提成款原告可以兼得，故原审法院对原告要求被告按照第七条的规定给付2008年至2010年提成款的请求证据不足，原审法院无法支持。关于原告离职后回款提成的问题，首先原告在职期间进行了大量的工作，为公司创造了经济价值，并且原、被告均确认在原告离职后，原告销售未得到提成款的回款为2,272,725.96元，其次被告公司有驻外人员享有每月超3万元外销售回款4%提取自用规定，且被告公司在2010年12月前也是按该规定履行的，因此原告要求被告给付该回款的提成并无不当。关于被告公司作出“关于设立销售部的决定”问题，该决定是被告公司提供的，但并未提供该公司作出该决定的会议记录，再有该决定原告否认接到，而被告也没有向原审法院提供证据证明原告接到该决定，无法确认该规定的效力，因此被告主张原告不应取得提成款的理由不充分，原审法院无法采纳，因此原告诉请合理，原审法院应予支持。关于温州创伟永吉电器有限公司的产品销售客户问题，虽然原、被告都向原审法院提供了签订“供应协议”，但原告在庭审时承认是公司领导让原告办理该协议的签订工作，原告作为该公司驻外人员，按照公司领导安排去工作，实属正常。原告代办签订合同并不证明该客户是原告开发的，该客户是在2009年开始与公司有业务往来的，而原、被告计算提成时也没有把该客户的销售额计算在原告的提成数额内，且原告也没有向原审法院提供证据证明向公司主张过权利，因此应认定该客户属公司发展，是公司销售的产品，原告对该客户的销售回款不具有享受提成的权利，故原告要求被告给付该公司销售回款的2%提成的请求证据不足，原审法院无法采信，故该客户在2010年12月后回款为576,592元，不应计算到原告客户回款的总数内。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百零八条的规定，判决：一、被告沈阳新同正金属复合材料有限公司于判决生效后五日内给付原告丛淑艳销售提成款67,845元（2,272,725.96-576,592）×4%]；如未按上述指定时间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费6502元，原告承担5006元，被告承担1496元。
宣判后，上诉人丛淑艳不服原审法院判决，向本院提出上诉称：上诉人被派往温州工作期间，既作为公司驻外人员，又做兼职销售人员工作，被上诉人以“资金紧张”、“董事会不同意”等借口推脱，未按照《驻外人员暂行规定》的外聘兼职销售人员和驻外人员的提成标准全额支付上诉人提成款，客户“创伟永吉”为上诉人自己发展，被上诉人未支付该客户的销售提成款，请二审法院改判被上诉人支付上诉人作为销售提成84,899元、驻外人员销售提成175,896.42元、“创伟永吉”提成款86,034元，承担本案差旅费12,419.9元及一、二审诉讼费。
被上诉人沈阳新同正金属复合材料有限公司答辩称：“创伟永吉”不是上诉人开发的客户，故上诉人不应支付该客户销售款的提成；上诉人属于公司驻外人员，不属于兼职销售人员，且被上诉人已支付上诉人作为驻外人员的工资，而且计算销售提成时没有扣除3万元的销售回款基数。请二审法院驳回上诉。
本院经审理查明：截至2010年12月31日上诉人负责的客户（“创伟永吉”除外）应收销售账款为2,102,300.2元，“创伟永吉”总销售额为4,801,734.54元，上诉人起诉前上述款项被上诉人已全部收回。其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于上诉人主张的销售提成84,899元。双方系劳务合作关系，上诉人向被上诉人提供了销售服务，被上诉人应按照双方达成的协议支付上诉人劳务费及销售提成款。双方合作过程中，被上诉人一直按照上诉人开发的客户的月回款总额的4%支付上诉人销售提成，2010年12月31日前上诉人的上述提成已经支付完毕，被上诉人公司决定自2011年1月1日起取消销售部人员和驻外人员一切提成。因截至2010年12月31日上诉人负责的客户（“创伟永吉”除外）应收销售账款为2,102,300.2元，被上诉人关于取消销售部人员和驻外人员提成的规定不应溯及上诉人2011年之前已经完成的销售额，且上诉人起诉前上述款项被上诉人已全部收回，故被上诉人仍应按照双方惯例即上诉人客户回款总额的4%向上诉人支付上述应收销售账款的提成款共计84,092.01元（2,102,300.2×4%）。
关于上诉人主张的驻外人员销售提成175,896.42元。双方当事人均认可被上诉人公司的“驻外人员”是指被上诉人派往外地办事处的工作人员，负责办事处的管理、运营和销售，被上诉人按月支付底薪和提成，提成计算方式为每月销售回款扣除3万元后按4%的比例计算；“兼职销售人员”是指在被上诉人从其所设办事处所在地招聘的销售人员，只负责销售，被上诉人支付底薪，仅支付提成，提成计算方式为每月销售回款的4%。可见，在被上诉人公司各办事处工作的人员，不可能同时具备“驻外人员”和“兼职销售人员”双重身份，不能同时领取两项提成款。上诉人系被上诉人从公司派往办事处工作，从事了所负责客户的销售业务，被上诉人按月支付底薪和提成，可见其应为被上诉人公司的“驻外人员”。如前所述，被上诉人已支付上诉人开发的客户2010年12月31日前的销售回款的提成，被上诉人仍应按照4%的比例向上诉人支付2010年12月31日前应收销售账款的提成款共计84,092.01元，其提成款数额已高于被上诉人公司关于“驻外人员”提成的规定，故上诉人要求被上诉人重复支付销售提成款没有事实依据，本院不予支持。
关于上诉人主张的客户“创伟永吉”提成款86,034元。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人在一审庭审中自认该客户不是其开发，只是在维护该客户，其提成款系按该客户销售回款额的2%计算。但上诉人未能提供充分的证据证明双方已就“创伟永吉”回款额达成按上述方式支付其提成款的合意，应该承担举证不能的不利后果。上诉人的该项主张，本院不予支持。
关于上诉人主张的承担本案差旅费12,419.9元。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。该项诉求系上诉人在上诉期间新增加的诉求，本院调解不成，被上诉人未同意本院一并审理，故本院不予审理。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销新民市人民法院[2014]新民民（三）初字5022号民事判决第二项；
二、变更新民市人民法院[2014]新民民（三）初字5022号民事判决第一项为：沈阳新同正金属复合材料有限公司于判决生效后五日内给付丛淑艳销售提成款84,092.01元；
如未按上述指定时间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回双方当事人其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共13,004元，由上诉人丛淑艳负担9851元，被上诉人沈阳新同正金属复合材料有限公司负担3153元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 卉
审 判 员 贺新发
代理审判员 刘风霞
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 石 双
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