陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民一初字第00002号
原告（反诉被告）：章德富，男，1964年7月26日出生，汉族，住四川省南充市。
委托诉讼代理人：袁红斌，陕西康宁律师事务所律师。
被告（反诉原告）：陕西宇森房地产开发有限责任公司。住所地西安市。
法定代表人：邓泽华，公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：李宏良，陕西泽诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐明东，陕西大图律师事务所律师。
原告（反诉被告）章德富与被告（反诉原告）陕西宇森房地产开发有限公司（以下简称宇森公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。章德富的委托诉讼代理人袁红斌，陕西宇森房地产开发有限公司（以下简称宇森公司）的委托诉讼代理人李宏良、徐明东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
章德富诉称：2012年5月30日、2014年4月28日其与宇森公司分别就铜川市新区新城国际半岛A区2＃、3＃、4＃施工工程签订《16.7M以上土建总承包协议》、《16.7M以下二次结构承包协议》，合同对工程名称、承包方式及承包内容均作出明确约定。其中16.7M以上承包单价为1100元/㎡，16.7M以下承包单价为270元/㎡，工程累计总价款69093143.42元。其完成工程价款至16.7M以上剩余1229330元、16.7M以下剩余338912元时，宇森公司单方阻止其继续施工，故其共完成工程价款67524901.42元。在其施工期间，宇森公司已向其支付工程款45326750元，扣除宇森公司应替章德富代扣代缴的税款2370124.04元，宇森公司仍下欠工程款19828027.38元。就下欠工程款经催要后宇森公司拒不支付，特诉至法院。章德富主张工程款计算方式为：1、六层以上建筑面积为58281.15㎡，单价为1100元/㎡，六层以上总价款为58281.15㎡×1100元/㎡=64109265元。2、六层以下建筑面积为18121.7㎡，单价为270元/㎡，六层以下总价款为18121.7㎡×270元/㎡=4892859元。3、工程签证单增加91019.42元。未完工程量：1、六层以上1229330元；2、六层以下338912元。应付工程款：64109265元+4892859元+91019.42元-1229330-338912元=67524901.42元。代扣税款：67524901.42×3.51%=2370124.04元。已付工程款：45326750元。综上，下欠工程款=应付工程款-
税款-
已付工程款，为：67524901.42-2370124.04-43526750=19828027.38元。请求：1、依法判令双方解除铜川市新区国际半岛A区项目2＃、3＃、4＃楼承包协议。2、依法判令宇森公司支付工程款19828027.38元。3、案件受理费用由宇森公司负担。
宇森公司辩称：其与章德富签订的两份合同均违反了投标法和建筑法的规定。现目前双方合同约定的工程没有竣工，未经房屋管理部门验收合格，因此章德富要求支付工程款没有法律依据；章德富施工工程迟迟不能按照约定完成，自行撤离工地，综上，章德富诉讼请求没有事实和法律依据。
为支持其主张，章德富提供了以下证据：一、《陕西省城乡建筑工程结构工程节点交接认可书》。证明本案所涉合同与陕西正丰建设工程有限公司无关，章德富为本案所涉工程的实际施工人。二、《补充协议》、《二次结构承包协议》、《施工图纸》、《现场签证单》。证明：1、16.7米以上工程总价款为58281.15×1100=64109265元；2、16.7米以下工程总价款为：18121.7×270=4892859元；3、工程额外增加工程款91019.42元，以上综合为69093143.42元。三、《六层（16.7米）以上未完成工程量确认单》；《六层（16.7米）以下未完成工程量》；《一般土建取费表》，证明章德富未完成工程量对应工程款为1568242元，总工程价款减去未完成工程量，宇森公司应向章德富支付工程款67524901.42元。四、《对账单》。证明被告向原告支付了工程款45326750元，应按照原告已完工程价款的3.51%代扣代缴税款。综合计算：宇森下欠章德富工程款19828027.38元。五、部分分包合同、证明、结算单、入库单、材料单、借款单、收款收据。证明章德富为本案所涉工程的实际施工人。
对于章德富提供的证据，宇森公司质证称：证据一、形式要件无异议。证据二、1、对于《补充协议》的形式无异议，但该协议违反《建筑法》强制性规定，为无效协议，章德富无权以无效协议价款主张总工程款。2、对于《二次结构承包协议》形式有异议，未加盖公章，没有加盖骑缝章，协议第一页：“不包含轻质隔墙、内墙腻子”是原告私自加上去的，故对于内容不认可，对协议合法性有异议，该协议违反法律强制性规定，为无效协议，再者，该协议未经竣工验收，因此无法计算总工程价款。3、对于施工图纸形式上无异议，但工程量的计算最终应以“竣工图纸”为准。4、对于现场签证单予以认可。证据三、1、对六层以下未完成工程量不认可。2、对六层以上未完成工程量不认可，这仅仅是部分未完工的工程量的确认单，未完成的量远大与此。证据四、1、对于已支付52375000元工程款认可。2、对账单仅是一部分，还有质保金、管理费、罚款、遗留钢筋等费用未予以扣除。证据五、认可章德富是实际施工人。
为辩驳章德富的主张，宇森公司提供了以下证据：一、《建设工程施工合同及补充协议》，证明本案合同主体是宇森公司与陕西正丰建设工程有限公司，章德富不是适格原告。二、《工程款总清单》，证明宇森公司已足额支付了应给章德富的工程款。该证据第一项内容为：本项目16.7米以上建筑面积为58281.15㎡，合同约定的包干价1100元/㎡，所以16.7米以上总造价为：58281.15㎡×1100㎡=64109265元；1616.7米以下建筑面积为17826.58㎡，合同约定的包干价270元/㎡，所以16.7米以下总造价为：17826.58×270元/㎡=4813176.6元。三、《付款清单》。证明宇森公司已经支付章德富工程款45326750元。四、《代付款清单及凭证》。证明宇森公司替代章德富代付工程款8286898.46元，此部分应予扣除。此项中有章德富签字的有：2012年4月28日两笔，分别是722434.95元、51138元，2012年4月6日400000元，2012年4月20日两笔，分别是406650.37元、37907.3元。共计1618130.62元。五、《施工合同及支付凭证》。证明章德富在施工中将施工难度大、工序复杂的项目未予施工，遗留给被告，被告在后期的施工过程中不得不另行委托第三人施工，施工成本远高于由章德富施工时的成本，此部分应予扣减。六、《施工现场临时设施费用》。证明宇森公司转让给章德富的临时设施费为442634元，应在支付工程款中予以扣减。七、《罚款清单及相关证据》。证明因章德富一方的过错产生的工程罚款，应在支付给章德富的工程款中扣减。八、《办公用品清单》。章德富转让给宇森公司的办公用品价值约100000元，应在支付的工程款中扣减。九、《剩余钢筋费用》。证明章德富转让给宇森公司的钢筋价值为392314.82元。应在支付工程款中予以扣减。十、《承诺书》、《律师函》、《来往函件》。证明：1、宇森公司多次致函陕西正丰建设工程有限公司及章德富，要求其就拖延工期及施工产生的质量问题采取措施。2、章德富多次向宇森公司出具承诺书，承诺按照宇森公司进度要求进行施工。
对于宇森公司的证据，章德富质证称：证据一、真实性认可，证明目的不认可。首先该组证据所涉合同签订时间均为2012年5月30日，也就是本案《补充协议》之前；并且结合本案章德富提供的《陕西省城乡建筑工程结构工程节点交接认可书》，陕西正丰建设工程有限公司已于2012年2月28日之前将其完成的工程量交付于被告。证据二、除认可16.7米以上建筑面积及16.7米以下单价、税金计算标准外，其余均不认可。首先，我方举证证明16.7米以下为18121.7平米，并非17826.58平米；其次，陕西正丰建设工程有限公司与本案被告之间的合同约定无直接法律关系，所以就本案质保金、管理费用不认可；另外，未做项目应以原告举证的双方签署的单据为准；再者，该证据自相矛盾，第三项明确列明原正丰公司，可见被告将正丰公司与原告区别对待，最后质量问题产生的费用、工期延误的费用、被告公司代付的费用均需被告另行举证。证据三、直接向原告支付工程款数额45326750元，数字认可，证明目的认可。证据四、1、原告认为代付需要经过债权人同意，而被告提供的证据中无认可原告同意的信息；2、该组证据多数发生在2015年2月以后，此时被告已将原告清出施工工地，在原告不知情情况下擅自向第三方支付款项，不能排除恶意串通的嫌疑。证据五、不认可，首先该组证据均发生在原告退场后，非因原告原因造成其他损失不应由原告承担；另外本案原告所诉数额并不包含该组证据核算内，因为原被告已就双方未完成工程量进行核对。证据六、不认可，该组证据发生时间均为2012年2月28日之前，即本案被告与陕西正丰公司交接之前时间段，所以该笔设施费为本案被告与陕西正丰公司之间的法律关系，与原告无关；同时，被告列举该组证据也间接反映了被告将原告与陕西正丰区别两个主体对待，反映了本案原告为该工程实际施工人。证据七、不认可，首先该组证据只能证明被告的一方之词，并无其他证据佐证，另外也不能证明原告收到该罚款单据，所以只属于被告的单方意思表示。证据八、真实性认可，关联性不认可，首先该组证据只能证明未清点数目，并不能证明被告将物品向原告交接，最后一页为被告单方列表；其次，物品价值无法考核；最后法律关系不同，该组证据的法律关系为物品的所有权纠纷、侵权纠纷或者买卖纠纷，而本案所涉及的为建筑工程施工合同纠纷，所以不能相互冲抵。证据九、不认可，首先该组证据并不能证明被告将上述物品交予原告使用，其次该组证据无原告签字，第三该组证据均发生在2012年2月28日之前，也就是被告与陕西正丰建设工程公司之前，与原告无法律关系。证据十、证据明确写明因资金不到位工期顺延，2014年1月16日承诺书形式上不认可；2014年7月15日律师函形式上认可，关联性证明目的不认可；2014年7月30日8月1日复函亦不认可。
对于章德富提供的《陕西省城乡建筑工程结构工程节点交接认可书》，宇森公司对于形式要件无异议，本院予以确认；对于章德富提供的《补充协议》、《二次结构承包协议》、《施工图纸》、《现场签证单》，本院对证据真实性予以确认。宇森公司虽对《二次结构承包协议》形式要件提出异议，但不能举出相反证据；其称工程结算应以竣工图纸计算，亦未提交相关证据，故对其辩称意见不予采纳。宇森公司辩称16.7米以下《二次结构承包协议》没有加黑的“不包含轻质隔墙、内墙腻子”的内容，从协议前后两页总体结构来看，协议对于重要内容每页均以黑体出现，前后两页内容连贯，符合合同的一般形式要件；宇森公司也未能用其持有的合同进行抗辩，对其未能提供合同原因也不能自圆其说，更不能提供其他反驳证据；况且，在章德富依据该协议施工后，宇森公司并未提出异议或请求撤销或变更协议，综合判断该协议应当是经过双方确认的原始合同。故对宇森公司的抗辩意见不予采纳；章德富提交的《六层（16.7米）以上未完成工程量确认单》仅是对部分未完工程的确认，《六层（16.7米）以下未完成工程量》、《一般土建取费表》为单方制作，没有宇森公司认可的证据，故对该项证据不予认可；对于已付款数额以及章德富为实际施工人身份宇森公司无异议，予以认可。
对于宇森公司提供的《建设工程施工合同及补充协议》，章德富对其真实性无异议，本院予以确认；《工程款总清单》不符合证据形式要件，为宇森公司单方制作的，本院予以参考；《付款清单》章德富无异议，予以确认；《代付款清单及凭证》为宇森公司单方制作，对于章德富签字的代付款予以确认，对于章德富未签字确认的证据，真实性无法确定，不予认可；《施工合同及支付凭证》、《施工现场临时设施费用》章德富不认可，无法达到其证明目的，不予确认；《罚款清单及相关证据》对监理公司确认的予以认可；《办公用品清单》、《剩余钢筋费用》为宇森公司单方制作，真实性无法确认，不予认可。《承诺书》、《律师函》、《来往函件》有章德富方签字确认，真实性予以认可。
宇森公司反诉称：按照合同约定，宇森公司将位于新区新城国际半岛A区项目2＃、3＃、4＃楼部分土建工程发包给章德富施工。施工过程中，章德富因其自身原因不能满足宇森公司关于工程工期及质量等各项要求，擅自停止施工并撤出施工现场。章德富未按照规定时间完成施工进度计划，给宇森公司造成了巨大损失，同时因章德富擅自撤场给施工现场留下诸多遗留问题，为此宇森公司额外支付了人工费、材料费、租赁费等费用共计3817005元。另外，在项目施工过程中，章德富因资金紧张无法支付相关费用及款项，为了不影响施工进度，宇森公司代章德富支付了工程款8286898.46元。此外，章德富至今未将相关工程资料移交宇森公司，致使宇森公司无法办理该项目相关手续，给宇森公司造成很大损失。又因章德富违约造成工期延误，宇森公司不能按期向购房人交房，造成了宇森公司支付购房人违约金及其他相关损失近千万元。宇森公司反诉主张的计算方式为：1、16.7米以上建筑面积58281.15平米，协议约定价1100元/平米，因此16.7米以上总造价为：58281.15㎡×1100元/㎡=64109265元。2、16.7米以下建筑面积为17826.58㎡，协议约定价为270元/㎡，因此16.7米以下总造价为：17826.58㎡×270元/㎡=4813176.6元。上述两项合计：64109265元+4813176.6元=68922441.6元。3、应扣税金、质保金、管理费及未做项目费用共计15852888.98元。其中税金为：68922441.6元×3.51%=2419177.7元；质保金：68922441.6×3%=2067673.25元；代扣管理费68922441.6×2%=1378448.83元；未做项目16.7米以上6768298.59元，16.7米以下3219290.61元。4、应扣其他费用1150648.82元。其中施工过程中罚款215700元；使用原正丰公司遗留钢筋费用392314.82元；使用临时设施费用442634元；使用原正丰遗留办公用品费用100000元。5、应当扣除章德富项目质量问题产生的费用及因工期拖延造成的罚款费用共计2000000元。总造价减去税金、质保金、管理费、未做项目扣款（即甩项工程）、施工过程罚款、质量问题扣款、工期拖延罚款以及其他扣款合计为：68922441.6-15852888.98-1150648.82-2000000=49918903.8元。6、宇森公司已支付工程款45326750元，代章德富支付工程款8286898.46元，合计支付53613648.46元。综上，章德富应得工程款49918903.8元减去支付的工程款53613648.46元，章德富应当退还3694744.66元。
综上，为维护合法权益，请求：1、判令章德富赔偿因其中途擅自停止施工给宇森公司造成的人工费、材料费、租赁费等损失计3817005.81元。2、本案诉讼费用由章德富负担。宇森公司反诉请求的数额与计算方式数额不符，经确认，宇森公司确定以3694744.66元为其反诉请求数额。
对于宇森公司的反诉，章德富辩称：依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。被告无任何证据证明因原告原因致使工程顺延，且无证据证明该工程的实际损失，故请求依法驳回被告反诉请求。
为支持宇森公司反诉主张，宇森公司举出以下证据：证据一、《建设工程施工合同》及《补充协议》，证明合同约定的是综合单价，但由于章德富仅完成了施工难度小、工序简单的分项工程，遗留下诸多施工成本高的分项工程，因此无法按照1100元/㎡的综合单价进行决算。证据二、《被告甩项工程价款清单》，证明被告在施工过程中，将施工难度大、工序复杂的项目未予施工，遗留给宇森公司，工程量巨大。证据三、《甩项工程施工合同》、《支付凭证及损失清单》，证明宇森公司不得不另行委托第三人对被告甩项部分进行后续施工而额外产生的支出，被告对原告此部分损失依法应予赔偿。
针对宇森公司反诉证据，章德富质证称：证据一、真实性认可，其他不认可。首先，陕西正丰公司与宇森公司之间的合同与章德富无任何法律关系；其次，宇森公司与章德富之间合同约定，单价1100元/㎡为双方真实意思表示，为不可撤销的法律情形。证据二、不认可。该组证据均为反诉原告的单方计算，遗留工程量应当以双方签字确认为准，所涉单价如无合同约定，应当以行业标准为准。证据三、不认可。首先该组证据均为反诉原告的单方核算，无其他证据佐证，另未完成的工程量应以双方确认为准。
为辩驳宇森公司的反诉，章德富举出以下证据：《工作联系单》、《工程款支付申请单》，证明由于外来原因以及反诉原告迟延付款或者未按约定付款等原因，多次造成工程停工。停工原因并非反诉被告造成，反诉原告应对停工原因承担直接责任。
宇森公司对上述反诉证据的形式要件无异议，但对于证明目的不予认可。认为申请表并不能证明其未付款，更不能证明停工由于其造成。
本院对于宇森公司提供的《建设工程施工合同》及《补充协议》真实性予以确认；《被告甩项工程价款清单》、《甩项工程施工合同》和《支付凭证及损失清单》为宇森公司单方制作，未经章德富确认，不予认可。
对于章德富提供的证据真实性予以确认。
庭后，宇森公司补充了《罚款单》、发文本、会议纪要、外墙真石漆合同、电动吊篮租赁合同、施工进度计划表，以证明因章德富自身原因导致工期拖延及产生很多质量问题，对其罚款都是经过多方确认的，因此罚款应在工程款中扣除。《罚款单》中经过监理确认的有：2012年4月15日20000元，2012年5月22日10000元，2012年10月26日10000元，2012年11月2日20000元，2012年11月15日20000元，其余皆为宇森公司单方罚款；还提供了宇森公司代付工程款的证明和领条，证明其代付工程款的真实性。章德富认为其施工质量没有问题，罚款未经确认，宇森公司也无权对其罚款，代付款真实性必须经过宇森公司、章德富、代付款领取人三方确认才可确定，宇森公司单方提供的证据不具有真实性。
本院对于《罚款单》、发文本、会议纪要、施工进度计划表真实性予以确认，外墙真石漆合同、电动吊篮租赁合同因合同相对方未到庭，无法确认真实性，故对外墙真石漆合同、电动吊篮租赁合同不予采信。
本案审理期间，案外人王文献、罗良到庭。罗良称其是陕西沙龙劳务公司负责人，由于六楼以上工程章德富没有干完，由宇森公司安排（施工），但因为合同是和章德富签的，因此应当在章德富处拿钱（指劳务费）；王文献称其在章德富工程队干过活，章德富是总承包，其是分包了一些小活，主要干的是刮腻子的活，乳胶漆的活实际没有干，这块工程没有按照合同价结算，是按照刮腻子活结算的，结算总价474370元，章德富支付了60000元生活费，新区管委会支付了一部分，因为合同是和章德富签的，因此下余的钱只能找章德富索要。章德富对于王文献承包工程以及所干工程予以认可，对于工程款支付情况不发表意见；对罗良陈述的内容认可，对于六层以上劳务费向章德富主张不认可。宇森公司对于王文献陈述内容认可，对于罗良陈述内容基本认可。本院对于王文献、罗良在工程中施工的真实性予以确认。
因双方对于未完工程量价格争执不下。经双方同意并经本院委托，将未完工程量施工当年价格委托陕西公立工程项目管理咨询有限公司进行鉴定。对于上述鉴定结论，章德富代理人称，其要求鉴定单位出具乳胶漆、刮白《单位工程造价汇总表》目的，是说明刮白的实际施工人为王文献，其在甩项之前已经完成了刮白工程量并且已与对方进行了结算，因此刮白这块应在总的甩项工程中扣除。另外鉴定采用的标准过高，应当采用99定额标准，另外应当将甩项工程的税款扣除，鉴定费也应由对方负担。宇森公司代理人称，乳胶漆这块实际上没有干，就是甩项工程，章德富请求减掉没有依据。刮白做了一部分，甩项了一部分，但鉴定结论出现的仅是没有做的甩项部分。鉴定结论有些单项认定不符合客观事实。实际上甩项工程增加了难度，鉴定应当考虑这样的客观因素。本案涉及的合同均为无效合同，应当对已完工程进行鉴定。对于章德富提到的扣除甩项工程税款及鉴定费承担问题，不同意章德富的意见。鉴定单位答复称：鉴定是根据双方当事人确认的甩项工程以及法院委托鉴定事项进行的，结论是客观公正的。其他问题由法院裁决。应法庭要求，陕西公立工程项目管理咨询有限公司到庭就其鉴定结论进行了解释，并回答了当事人的问题。
对于该鉴定意见，本院认为，陕西公立工程项目管理咨询有限公司是双方选择的鉴定单位，鉴定单位和鉴定人员具有鉴定资格，鉴定程序并不违法，鉴定结论依据充分，对于鉴定结论应予采信。
庭审后，宇森公司申请对铜川市新区新城国际半岛章德富已施工完成工程量成本造价进行鉴定。因其申请鉴定的理由明显不能成立，本院决定对宇森公司鉴定申请不予准许。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2010年9月10日，宇森公司与陕西正丰建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，将新区新城国际半岛建设工程发包给陕西正丰建设工程有限公司施工。
2012年2月28日，陕西正丰建设工程有限公司与宇森公司签订《陕西省城乡建筑工程结构工程节点交接认可书》，陕西正丰建设工程有限公司将其部分施工工程移交给宇森公司。认可书注明：陕西正丰建设工程有限公司施工至2#楼五层、3#楼六层、4#楼六层顶板面，顶板标高为16.7米，不含二次结构。
2012年5月30日，宇森公司（甲方）与章德富签订《补充协议》，就新区国际半岛A区项目2#、3#、4#楼土建项目总承包一事达成协议，主要内容为：同意乙方一次性以1100元/㎡一次性包干价做到扫地出门（16.7米标高以上），含税价，甲方代扣代缴，无配合费，不再计取任何费用。承包内容为主体及二次施工图纸内所有土建内容，最终结算执行本协议，其他协议作废。
2014年4月28日，宇森公司（甲方）与章德富（乙方）又签订了《二次结构承包协议》，主要内容为：工程名称为铜川新城国际半岛A区2#、3#、4#楼，其中承包内容为：16.7米以下二次结构，包含构造柱材料、六层以下伸缩缝、外墙真石漆等多项内容，承包内容末尾有加黑的“不包含轻质隔墙、内墙腻子”字样，承包方式为：包工包料。承包单价为：16.7米以下建筑面积270元/㎡，含第二条全部内容的人工、材料费（不包含劳务公司合同范围内的工作内容90元/平米），门面房超高部分以建筑面积乘以1.3的系数，承包单价末尾有加黑的“以上单价为一次性包干价”字样。协议分为两页，加黑的“不包含轻质隔墙、内墙腻子”和“以上单价为一次性包干价”分别在第一和第二页。
协议签订后，章德富随即对16.7米以上土建工程以及16.7米以下二次结构进行了施工，协议约定的工程均未得到全面履行，也未经过竣工验收。对于章德富离场时间双方说法不一，章德富称2015年1月，宇森公司称2014年7月。对于未完全履行合同的原因，章德富辩称是由于宇森公司阻止施工被迫停工，宇森公司认为是章德富擅自停工造成。
2015年1月13日，双方就16.7米以上未完工程量进行了确认，形成《六层以上未完工程量确认单》，确认单第13项标明：16.7米以上建筑面积58281.15㎡，包干价1100元//㎡，备注：“以上为甲乙双方预算员对16.7米以上无异议项目工程量的确认”。宇森公司认为，对该确认单标注的未完工程量虽无异议，但是除此之外还有未得到确认“有异议”的未完工程量。对于16.7米以下未完工程量双方未进行确认。
因双方对于未完工程量各执一词，不能达成一致意见，为确定未完工程量，宇森公司提交《16.7米以上未完工程量和价格确认单》及《16.7米以下未完工程量和价格确认单》。《16.7米以上未完工程量和价格确认单》共计22项，章德富认为第15项（钢楼梯1.5米宽、1.8米高）不包含在合同范围内；第17项（后塞口）承包给了劳务队，劳务队已经施工了不应算作甩项工程，第18项虽为甩项工程但只认甩项工程量为15000元；第19项（水泥）不应由其提供，第22项（室内墙体刮白2遍）不在合同范围内，其余均认可为甩项工程，但不认可上述确认单标明的价格。审理中，双方对于第18项均同意按照20000元确定。
宇森公司提交的《16.7米以下未完工程量和价格确认单》共计21项，章德富认为第5项（轻质隔墙）合同不包含；第17项（台阶散水坡道砼垫层）图纸不包含；第18项（2#楼-1层消防水池防水）、第20项（室内墙体刮白，即双方争议的内墙腻子）合同不包含；第21项（高低压配电室所有土建）价格过高不予确认。其余均认可为甩项工程，但不认可确认单标明的价格。审理中，双方对于第21项均同意按照25120元确定。
陕西公立工程项目管理咨询有限公司对未完成工程量所做鉴定结论为：铜川市新区新城国际半岛A区项目2#、3#、4#楼甩项工程（即未完工程量），16.7米以上扣除养老保险后含税单位工程造价为2840602.95元，其中税金98765.69元；16.7米以下扣除养老保险后含税单位工程造价为1981815.7元，其中税金68906.28元。《16.7米以上未完工程量和价格确认单》第15项为9000元；第17项为32760元；第19项为10000元；第22项为471452.85元。《16.7米以下未完工程量和价格确认单》第5项为630684.4元；第17项5517.56元；第18项为25140.44元；第20项为134219.54元。
鉴定单位还提供了铜川市新区新城国际半岛A区项目2#、3#、4#楼甩项工程公共部分乳胶漆、刮白《单位工程造价汇总表》，作为法庭定案参考。
宇森公司提供的《罚款单》中经过监理确认的有：2012年4月15日20000元，2012年5月22日10000元，2012年10月26日10000元，2012年11月2日20000元，2012年11月15日20000元，共计80000元。
宇森公司称其代章德富支付了应由章德富支付的劳务费8286898.46元，章德富虽然承认宇森公司有代付行为，但否认代付数额。代付款中有章德富签字的共计1618130.62元。
宇森公司与章德富提交的证据中均出现了陕西正丰建设工程有限公司的印章，宇森公司称章德富施工中借用了陕西正丰建设工程有限公司的资质，此证据恰恰说明宇森公司与章德富签订的协议无效，章德富称其并非是以陕西正丰建设工程有限公司名义施工，出现陕西正丰建设工程有限公司印章的理由是为了完善相关施工手续的需要。
合同履行中，双方对宇森公司已向章德富支付工程款45326750元均无异议。
对于章德富主张的工程签证单增加91019.42元双方均无异议。对于争议其他部分，经调解，双方对于宇森公司就已完工程代扣税款以及税率均无异议，双方对于章德富施工中使用的遗留钢筋费用同意确定为300000元；对于章德富施工中使用的遗留办公用品同意确定为30000元。
宇森公司对于16.7米以上工程量58281.15㎡无异议，但认为章德富不具有施工资质协议无效不同意按照1100元/㎡计算。宇森公司不同意章德富主张的16.7米以下工程量，认为章德富主张的18121.7㎡应减掉二号楼门面房超高部分212.73平米和复式住宅82.39平米，16.7米以下工程量为17826.58平米。章德富称其对二号楼超高部分和复式住宅均进行了施工，二号楼门面房超高部分工程量是按照协议约定的“门面房超高部分以建筑面积乘以1.3的系数”计算的，复式住宅是按照99定额计算的，不同意宇森公司将其减掉的意见。宇森公司不否认章德富对二号楼门面房超高部分进行了施工但认为活未做完；复式住宅82.39平米工程量不应按照99定额计算。在本院调解下，双方均同意对二号楼超高部分212.73平米未做部分在工程款中扣去3000元，但对于复式住宅计算双方未能形成一致意见。
本院认为，章德富没有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，双方签订的合同应为无效，合同已实际停止履行。章德富请求解除合同是以合同有效为前提的，但双方的合同因违反法律强制性规定而无效，无效合同应当终止履行。因合同解除与无效合同的终止履行的法律后果并没有明显的实质差异，故本院对此一并处理。
本案争议的焦点为：一、章德富的诉讼主体是否适格。二、章德富施工的工程价款如何认定。三、章德富施工是否存在质量问题及延误工期问题。四、宇森公司提出的各项扣款是否成立。
一、关于章德富的诉讼主体是否适格问题。本案中，陕西正丰建设工程有限公司将剩余工程与宇森公司交接后，再未对工程进行施工，尽管正丰项目部的印章偶然使用，但是双方对于陕西正丰建设工程有限公司未参与施工的事实是认可的。章德富与宇森公司对于下余工程签订了合同并进行了施工，本案中宇森公司对于章德富为实际施工人并不否认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。章德富有权向宇森公司主张工程款，其原告主体资格合法。
二、关于章德富施工的工程价款如何认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建筑工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。章德富没有建筑施工资质，故章德富与宇森公司签订的关于16.7米以上土建工程《补充协议》和16.7米以下土建工程《二次结构承包协议》均属无效。上述协议虽然无效，施工工程也未经竣工后的综合验收，但就章德富施工完毕部分，宇森公司已实际接收并擅自使用，且对章德富未完工程交由其他施工单位施工，还对其开发部分楼盘进行了出售，以上事实足以认定，章德富施工的部分工程为验收合格的工程，章德富请求参照协议约定支付工程价款，依法应当支持。另从双方确认的《六层（16.7米）以上未完成工程量确认单》及宇森公司提供的《工程款总清单》可以看出，其对于按照协议约定结算工程款是认可的。故宇森公司主张合同无效应按工程成本价结算的理由不能成立。
对于章德富施工工程量的认定分别论述如下：
1、16.7米以上工程款
按合同约定计算16.7米以上工程款应为：58281.15㎡×1100元/㎡=64109265元。
关于章德富未完成的甩项工程部分。《16.7米以上未完工程量和价格确认单》部分项目中，第15项（钢楼梯1.5米宽、1.8米高，共9000元）协议未约定，不应认定为甩项工程；章德富称第17项（后塞口）承包给了劳务队、劳务队已经施工了不应算作甩项工程但未能提供证据，对其辩称不予采信；双方对于第18项均同意按照20000元计算，予以确定；对于16.7米以上甩项工程，《补充协议》约定“一次性包干价做到扫地出门”，并未对于材料的提供进行约定，应当是包工包料的含义，章德富辩称第19项（水泥）不应由其提供理由不能成立；因协议承包内容为主体及所有土建内容，公用及公共部分约定了砌墙抹灰，对于室内刮白没有约定，故章德富辩称第22项（室内墙体刮白2遍，共471452.85元）不在合同范围内理由成立，不应认定为甩项工程。根据上述鉴定意见确认，16.7米以上扣除养老保险后含税单位工程造价为2840602.95元，由于甩项工程章德富并未施工，税金98765.69元不应由章德富承担。
16.7米以上甩项工程款应为：2840602.95元-98765.69元-9000元-471452.85元-20000元=2241384.41元。
章德富实际完成的16.7米以上工程量价款为：合同约定计算量64109265元-未完成的甩项工程量2241384.41元=61867880.59元。
对于16.7米以下工程量，对于争议的二号楼门面房超高部分，双方均同意在272.73㎡基础上扣减3000元，本院予以认可；对于复式住宅的争议，章德富主张按照99定额另计82.39㎡缺乏合同依据，对该主张不予认可。章德富主张的18121.7㎡中多计算了82.39㎡，应予扣减。16.7米以下工程款应为：（18121.7㎡-82.39㎡）×270元/㎡-3000元=4867613.7元。
对于16.7米以下甩项工程，《二次结构承包协议》约定不包含轻质隔墙，因此第5项（轻质隔墙，630684.4元）不应认定为甩项工程；协议对于承包内容有“坡道垫层”的约定，因此章德富辩称第17项（台阶散水坡道砼垫层）图纸不包含不应作为甩项工程理由不能成立；协议对于消防工程没有约定，因此第18项（2#楼-1层消防水池防水，25140.44元）不应作为甩项工程，第20项（室内墙体刮白，即双方争议的内墙腻子，134219.54元）合同不包含不应作为甩项工程；双方对于第21项均同意按照25120元计算，予以确定。根据鉴定意见确认，16.7米以下扣除养老保险后含税单位工程造价为1981815.7元，由于甩项工程章德富并未施工，税金68906.28元元不应由章德富承担。
16.7米以下甩项工程量应为：1981815.7元-68906.28元-630684.4元-25140.44-134219.54-25120元=1097745.04元。
章德富实际完成的16.7米以下工程量价款为：合同约定及本院认定计算量4867613.7元-未完成的甩项工程量1097745.04元=3769868.66元。
对于章德富主张的工程签证单增加91019.42元双方均无异议，予以认可。
章德富实际完成的工程量对应的工程价款总额为61867880.59元+3769868.66元+91019.42元=65728768.67元。
三、关于章德富施工是否存在质量问题及延误工期问题。
宇森公司主张的施工过程中的罚款实质上是对未完成进度计划或完成工程不符合质量要求计取的违约金，虽然双方对于违约金没有约定，但是章德富之子章晋以《承诺书》形式作出了“对总体进度计划未完成每天罚款20000元”承诺，视为其同意宇森公司按照其工程完成情况收取违约金。宇森公司提供了《铜川新城国际半岛进度计划》而没有提供具体的实际完成工程量的证据，不能证明章德富违约情况，但是从章德富一方参加的会议纪要中可以看出章德富在施工中的确存在未按工期施工的情况，经过监理公司确认的80000元《罚款单》（违约金）是根据当时真实情况所做，应予认可。对于其他宇森公司单方制作的《罚款单》不予认可。
除了上述《罚款单》外，宇森公司还辩称“应扣章德富完成项目质量问题产生的费用及因其工期延误造成的罚款费用2000000元”的问题，因宇森公司未能举出充分证据，加之宇森公司没有处罚权利，故对其抗辩意见不予采纳。
四、关于宇森公司主张提出的各项扣款能否成立。
对于宇森公司主张的应扣除工程款分别论述如下：
1、双方对已付工程款45326750元均无异议，本院予以确认。
2、对于宇森公司代扣税款协议中有约定，应予确认。按照法律规定及双方认可的税率计算，该项费用为章德富完成的工程价款：65728768.67元×3.51%=2307079.8元。
3、根据前述，施工过程中罚款（违约金）80000元应予确认。
4、关于宇森公司抗辩的扣除质保金的认定。
根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第（四）项规定，发包人根据确认的竣工决算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5%左右的质量保证金，待工程交付使用一年质保期到期后清算。因此，无论按照章德富还是宇森公司所称离场时间计算，章德富施工工程均已超过了一年质保期。因此宇森公司要求扣除质保金请求不予支持。
5、关于宇森公司抗辩的代扣管理费的认定。
管理费根据施工方的不同分为分包管理费和总包服务费，但无论何种情况该费用都是分包单位向总承包单位给付的费用。宇森公司称其是替陕西正丰建设工程有限公司代扣管理费，但是章德富不认可陕西正丰建设工程有限公司的总承包人身份。因管理费的处理涉及章德富与陕西正丰建设工程有限公司的权利义务，章德富与陕西正丰建设工程有限公司的法律关系不涉及本案审理的问题，因此本案对于管理费不作处理，宇森公司代扣管理费的抗辩不予支持。
6、关于宇森公司抗辩扣除钢筋款、临时设施、办公用品费用的认定。
对于章德富施工中使用的遗留钢筋费用双方确定为300000元，该费用可在欠付工程款中扣除；对于章德富施工中使用的遗留办公用品双方确定为30000元，该费用可在欠付工程款中扣除；从宇森公司提交的证据看，确认临时设施时间在章德富施工之前，不能证明章德富全部接收了该临时设施；即便章德富接收了该设施，因该费用为宇森公司单方计算且不能举出其他证据佐证，不能作为定案依据。鉴于章德富对于临时设施使用费认可50000元，故以50000元认定该项费用。
7、关于陕西宇森房地产开发有限公司抗辩的扣除代付工程款问题的认定。
对于章德富签字确认的代付款1618130.62元应予扣除，对于章德富未签字确认的代付款无法确认其真实性，不予认可。
章德富工程款可认定部分为：65728768.67元-45326750元（已付款）-2307079.8元（代扣税款）-80000元（罚款单，即违约金）-300000元（钢筋款）-50000元（临时设施）-30000元（办公用品）-1618130.62元（代付款）=16016808.25元。
宇森公司反诉称章德富在施工过程中，将施工难度大、工序复杂的项目未予施工，其后期施工另行委托他人施工成本高于由章德富施工的成本，其所举的主要证据实质上只是计算清单，既不能证明章德富中途擅自停止施工，也不能证明宇森公司主张的损失数额，对其反诉举证不力。从查明事实看，宇森公司并未超付工程款，因此宇森公司要求章德富章德富退还3694744.66元工程款理由不能成立。
综上所述，章德富部分请求应予支持，宇森公司反诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）条、第十三条规定，判决如下：
一、终止陕西宇森房地产开发有限公司与章德富签订的限陕西宇森房地产开发有限公司签订的铜川市新区国际半岛A区项目2＃、3＃、4＃号楼《补充协议》、《二次结构承包协议》的履行。
二、陕西宇森房地产开发有限公司于本判决生效后30日内向章德富支付工程款16016808.25元。
三、驳回章德富其他诉讼请求。
四、驳回陕西宇森房地产开发有限公司的反诉请求。
如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费140768.16元，由章德富负担22867.31元，陕西宇森房地产开发有限公司负担117900.85元；反诉费36357.96元，减半收取18178.98元，由陕西宇森房地产开发有限公司负担。鉴定费90000元，由陕西宇森房地产开发有限公司与章德富各负担45000元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审判长 梁 勇
审判员 梁兴旗
审判员 张 鲜
二〇一六年八月二十四日
书记员 任敏蕾