江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1920号
上诉人（原审被告）前锦网络信息技术（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区商城路660号乐凯大厦2307单元。
法定代表人余海君，该公司副总裁。
委托代理人张喆，女，该公司职工。
委托代理人杨文奕，女，该公司职工。
上诉人（原审被告）广东唯沣贸易有限公司，住所地广东省广州市天河区林和西路3-15号耀中广场A座719-723号。
法定代表人王倍林，该公司总经理。
委托代理人顾永湘，女，该公司人事主管。
被上诉人（原审原告）万晓明，女，汉族，1983年1月21日生。
委托代理人方亚，江苏钟山明镜律师事务所律师。
上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下简称前锦网络公司）、广东唯沣贸易有限公司（以下简称广东唯沣公司）与被上诉人万晓明劳动合同纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2014年2月25日作出（2013）秦民初字第3551号民事判决，上诉人前锦网络公司、广东唯沣公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月25日立案受理后，依法组成合议庭并于2014年5月21日公开开庭审理了本案，上诉人前锦网络公司的委托代理人张喆、上诉人广东唯沣公司的委托代理人顾永湘、被上诉人万晓明的委托代理人方亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年7月1日，万晓明与广东唯沣公司签订期限自2009年7月1日至2012年6月30日的劳动合同，约定万晓明在南京市店铺从事营业员工作。2010年6月8日，万晓明与前锦网络公司签订期限自2010年6月1日至2013年5月31日的劳动合同，约定将万晓明派遣至广东唯沣公司从事营业员工作。2012年8月28日，万晓明登记结婚。此后，万晓明于2013年1月10日在南京军区南京总医院进行宫内早孕类B超检查，诊断意见为：“暂未确诊宫内宫外妊娠，腹痛，阴道流血随诊。建议5-7天后复查。休息7天”。当日，医院为万晓明开具休息7天的病假证明。此后，万晓明未再前往公司上班。2013年1月14日，前锦网络公司向万晓明邮寄督促回岗通知书，载明“鉴于您自2013年1月9日起未正常出勤，也未办理任何请假手续。请您收到本通知之日起三个工作日内回公司上班，并办理相关请假手续，提交请假证明。若您无法提供的，按照用人单位／用工单位《员工手册》和规则制度规定，连续旷工三天者，视为严重违反公司规章制度，本司有权解除劳动合同。”该通知书落款时间为2013年1月9日。2013年1月18日，前锦网络公司向万晓明邮寄解除劳动合同通知书，载明“……您的劳动合同于2013年1月12日解除。请在离职前完成用人单位和用工单位规定的交接和离职手续。……”原审庭审中，前锦网络公司提交的解除劳动合同通知书上，另有手写的“员工连续旷工3天，违反了公司的员工手册，予以解除劳动合同”字样。2013年1月30日，万晓明向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。该委受理后，在法定期限内未审理结束，经万晓明申请，决定终结审理。随后，万晓明于法定期限内诉至原审法院，请求判令前锦网络公司、广东唯沣公司：1、支付其2012年12月提成工资2245.48元（团购销售额561370元×折扣0.8×提成比例0.02÷4人），2013年1月2日至1月9日工资868.41元，2013年1月10日至1月31日病假工资600元，2013年1月提成工资1700元；2、支付其2012年中秋节过节费50元，2012年终奖金5000元；3、支付其2011年1月1日至2012年12月31日延时加班工资7655.17元（3000元／21.75／8小时×111小时×2年×200%），2013年1月1日元旦加班工资150元（3000元／21.75×300%）；4、支付其未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金4883.45元；5、支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金34231.26元（4883.45元／月×4个月×2倍）；6、以其实发工资为基数，补缴2009年7月的社会保险；7、赔偿其失业保险损失。
原审法院另查明，2013年1月17日，万晓明再次前往南京军区南京总医院进行门诊检查，诊断意见为：早孕。同日，医院再次为万晓明开具休息7天的病假证明。2013年1月24日，万晓明第三次前往南京军区南京总医院进行门诊检查，诊断意见再次确认早孕，医院于当日又为万晓明开具休息7天的病假证明。2013年8月10日，万晓明剖腹生育一子。
原审法院再查明，万晓明2012年1月至2012年12月期间的实发工资情况如下：1月工资3928.33元，2月工资1984.39元，3月工资2802.43元，4月工资2726.34元，5月工资2719.13元，6月工资6510.05元，7月工资3025.73元，8月工资2800.98元，9月工资3580.27元，10月工资5009.04元，11月工资4105.04元，12月工资2690.71元，上述合计41882.44元，月平均3490.20元。
以上事实有双方当事人陈述、劳动合同书、督促回岗通知书、解除劳动合同通知书、邮寄凭证、银行打卡记录、结婚证、婚假申请表、门诊病历、病假证明、仲裁决定书等证据予以证实。
原审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，广东唯沣公司认为561370元的团购销售被万晓明瞒报，且发生在其婚假期间，故万晓明不应获取该笔团购提成；万晓明否认瞒报，并提出虽然销售发生在婚假期间，但是实际发货时间是在万晓明上班后，其理应获得提成。原审法院认为，团购销售561370元发生于万晓明婚假期间，广东唯沣公司对于万晓明如何在婚假期间实施瞒报团购销售未能具体说明并充分举证，故原审法院对此不予采信。用人单位应当对提成的分配对象及规则承担举证责任，但前锦网络公司及广东唯沣公司对此未能举证，结合当事人各方均确认该笔561370元团购销售的提成计算方式为：561370元×折扣0.8×提成比例系数0.02÷4个人＝2245.48元，故用人单位前锦网络公司应当支付万晓明2012年12月提成工资2245.48元。广东唯沣公司作为万晓明的实际用工单位，对该提成的支付承担连带责任。用人单位单方解除劳动合同的，应当就解除的合法性、合理性进行举证。前锦网络公司认定万晓明自2013年1月9日起连续旷工3天，据此与其解除劳动合同。万晓明对此否认，并提供了曾在广东唯沣公司工作的邱红的书面证言，经法庭核实，邱红确认曾于2013年1月10日收到万晓明的病假电话申请，并认可万晓明于次日办理了病假申请手续，结合万晓明提供的门诊病历、病假证明及广东唯沣公司提供的2013年1月9日考勤记录中有万晓明所签考勤的事实，原审法院认为，前锦网络公司认定万晓明自2013年1月9日起连续旷工3天证据不足。在此情况下，前锦网络公司于2013年1月18日向万晓明发出解除劳动合同通知，依据不足，并不合法。前锦网络公司作为万晓明的用人单位，应当按照万晓明在该单位工作的年限，以万晓明离职之前十二个月的月平均工资为标准，支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金22063.96元［（41882.44元＋2245.48元）÷12月×3月×2倍］。广东唯沣公司作为实际用工单位，对上述违法解除劳动合同经济赔偿金的支付承担连带责任。同时，因广东唯沣公司确认万晓明在该司的工龄自2009年7月1日起算，故广东唯沣公司共应支付万晓明违法解除劳动合同的经济赔偿金为29418.61元［（41882.44元＋2245.48元）÷12月×4月×2倍］。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据当事人的陈述及广东唯沣公司提供的考勤显示，万晓明在2013年1月9日下午14：28分签到，并于17：15分就餐，结合万晓明自述此后因不舒服而请假离岗，故前锦网络公司应当支付万晓明2013年1月2日至2013年1月9日期间工资866.53元（3490.20元／月÷21.75×（5天＋3小时÷7.5小时）］。广东唯沣公司作为实际用工单位，对上述工资支付承担连带责任。至于2013年1月10日至1月31日期间的病假工资600元，万晓明自愿放弃，因不违反法律的强制性规定，原审法院予以准许。
因当事人均确认万晓明2013年1月1日元旦上班8小时，即14：30至22：30，故根据万晓明的月工资情况，万晓明主张当日加班工资150元，未超出法定标准，原审法院予以支持。2012年1月30日至2012年12月31日期间，当事人亦确认万晓明日常每周工作6天，白班与晚班交替，白班工作时间为9：00至14：50，晚班工作时间为14：50至22：00，因此，万晓明在此期间每周工作时间未超40小时，故万晓明主张2012年1月30日至2012年12月31日期间的延时加班工资，没有事实依据，原审法院不予支持。至于2012年1月29日及之前的加班工资，已经超过法定仲裁申请时效，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。万晓明的情形并不适用上述规定，故其主张一个月工资作为代通知金，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。至于2013年1月的提成工资，万晓明未能举证其符合获取提成的条件，故原审法院对此不予支持。关于2012年中秋过节费及年终奖的请求，万晓明未举证证明当事人之间曾就此作约定，且法律对该两项费用无强制性规定，故原审法院对此亦不予支持。至于失业保险金损失及补缴社会保险的诉讼请求，依法不属于人民法院劳动争议案件的审理范围，原审法院不予理涉。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条、第九十二条第二款，《中华人民共和国调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、前锦网络公司于判决生效后十日内一次性支付万晓明2012年12月提成2245.48元、2013年元旦加班工资150元、2013年1月2日至2013年1月9日期间工资866.53元。广东唯沣公司对上述费用支付承担连带责任。二、广东唯沣公司于判决生效后十日内一次性支付万晓明违法解除劳动合同的经济赔偿金29418.61元，前锦网络公司对上述费用中22063.96元承担连带责任。三、驳回万晓明的其他诉讼请求。原审案件受理费10元，予以免交。
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，广东唯沣公司、前锦网络公司均不服上述民事判决，向本院提起上诉。
广东唯沣公司上诉称：1.原审法院认为万晓明对2013年1月的提成工资未能举证其符合获取提成的条件，故对万晓明的该请求不予支持，同理，被上诉人也应对2012年12月的提成工资承担举证责任，由于被上诉人无法举证证明其符合获取2012年12月的提成工资，因此，原审判决上诉人支付被上诉人2012年12月的提成工资缺乏事实依据。2.被上诉人2013年1月9日未正常出勤，亦未履行任何请假手续或提交真实有效的病假单，属于无故旷工，工资应不予发放，原审判决上诉人支付被上诉人2013年1月2日至1月9日期间的工资866.53元，缺乏事实依据。3.上诉人系劳务派遣模式下的用工单位，被上诉人与劳务派遣用人单位签订劳动合同后，被派遣至上诉人处，上诉人与被上诉人并无劳动关系，而是劳务关系，因此，上诉人不可能解除与被上诉人的劳动关系，原审认为上诉人以旷工严重违纪为由解除与被上诉人劳动关系的行为属于违法解除劳动关系及支付经济赔偿金，缺乏事实与法律依据。综上所述，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人不支付被上诉人2012年12月提成2245.48元、2013年元旦加班工资150元、2013年1月2日至2013年1月9日的工资866.54元以及不支付被上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金29418.61元。
前锦网络公司上诉称：1.被上诉人是劳务派遣用工形式下的劳动者，根据劳动合同法第六十二条第三款的规定，被上诉人的销售提成、加班工资均由用工单位发放，上诉人与被上诉人的劳动合同亦无相关约定，故上诉人需仅按劳动合同约定发放工资，原审判决上诉人支付被上诉人2012年12月提成工资2245.48元、元旦加班工资150元，缺乏法律依据。2.被上诉人2013年1月9日未正常出勤，亦未履行任何请假手续或提交真实有效的病假单，属于无故旷工，工资应不予发放，原审判决上诉人支付被上诉人2013年1月2日至1月9日期间的工资866.53元，缺乏事实依据。3.上诉人有相关的请假手续流程，被上诉人自如至终没有按照相关手续流程提交病假单申请病假，更没有获得上诉人批准，上诉人也始终没有见过假期申请表以及相关病假证明原件，上诉人在被上诉人缺勤期间，先发送督促回岗书，经签收后仍未见被上诉人回岗，随后发送了解除劳动合同通知书，与被上诉人解除劳动关系。被上诉人无故缺勤，未按照公司规定申请病假，旷工达3天以上，属严重违纪，故上诉人依法解除与被上诉人的劳动关系。原审认为上诉人以旷工严重违纪为由解除与被上诉人劳动关系的行为属于违法解除劳动关系及支付经济赔偿金，缺乏事实与法律依据。综上所述，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人不支付被上诉人2012年12月提成2245.48元、2013年元旦加班工资150元、2013年1月2日至2013年1月9日的工资866.54元以及不支付被上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金。
被上诉人万晓明辩称：1.对于2012年12月份的提成，在其他员工都已拿到的情况下，被上诉人也应当享受该项提成。2.上诉人在原审中已确认没有发放被上诉人2013年1月份工资。3.上诉人违法解除了与被上诉人的劳动合同，其应当支付经济赔偿金。综上，原审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，当事人各方均对原审法院查明的事实不持异议本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审中，上诉人广东唯沣公司提供了潘某、张桂花的证人证言，并申请了证人潘某到庭作证。证人潘某陈述，其系广东唯沣公司的员工。2013年1月9日，其下班后与万晓明一起吃了晚餐，其不清楚万晓明当天晚上是否上晚班，也不清楚万晓明吃完晚饭是否回柜台，但听张桂花告诉她，张桂花当天插班上晚班。此外，潘某还确认其领取过2012年12月的团购提成。上诉人前锦网络公司、广东唯沣公司认为，证人证言可以证明万晓明2013年1月9日下午17：30到18：00之间不在店铺，而那天万晓明应该是晚班，晚班时间为14：00至21：00，由此可以看出万晓明2013年1月9日是旷工。被上诉人万晓明认为，证人潘某陈述其与万晓明吃完晚饭后不清楚万晓明是否回店铺上班，这与潘某书写的证人证言相互矛盾，结合考勤记录可以证明万晓明2013年1月9日在上班。
本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。本案中，广东唯沣公司以万晓明瞒报了2012年12月份的团购份额，且该笔销售成绩与万晓明无关为由，主张万晓明不应获得该月的销售提成，对此，广东唯沣公司应当提供证据证明。根据广东唯沣公司的确认，该笔团购销售份额发生在万晓明的婚假期间，从客观上而言，万晓明无法实施瞒报，广东唯沣公司也未提供证据证明万晓明通过其他方式对该笔团购销售份额实施了瞒报，故广东唯沣公司以万晓明瞒报团购份额为由，不予支付该月的销售提成，缺乏相应的事实依据。与此同时，广东唯沣公司又不能提供团购销售提成的相关规定，广东唯沣公司主张万晓明未参与该笔团购销售份额而无法获得提成，缺乏相应的法律依据。原审法院根据广东唯沣公司、万晓明对团购销售提成计算办法的确认，判决广东唯沣公司向万晓明支付2012年12月的销售提成2245.48元正确，本院予以维持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位承担举证责任。2013年1月18日，前锦网络公司以万晓明连续旷工三天，违反了公司的员工手册为由，解除与万晓明的劳动合同，两上诉人为证实万晓明自2013年1月9日起旷工的事实提供了员工打卡记录、假期申请表，并申请了证人潘某出庭作证。首先，证人潘某对万晓明2013年1月9日18：00左右与其吃完晚饭后是否回柜台上班并不清楚，潘某甚至不清楚万晓明当天是否上晚班，故证人潘某的证言无法证明万晓明2013年1月9日未上班。而广东唯沣公司提供的2013年1月9日员工考勤签到表中，万晓明在当天晚班一栏中予以签名，此印证了万晓明2013年1月9日上班的事实。其次，根据原审法院向邱红核实的情况，可以证实万晓明因病于2013年1月10日起向邱红履行了请假手续，并且万晓明提供的门诊病历、病假证明也印证了其因怀孕不适需要休息的事实。因此，两上诉人提供的上述证据不足以证明其主张，对此，两上诉人应承担不利的后果，且前锦网络公司在万晓明怀孕期间解除其劳动合同，也与我国法律法规对怀孕妇女予以特殊保护的法律精神不相符。原审法院判决认定前锦网络公司解除与万晓明的劳动合同违法，结合万晓明离职前十二个月的平均工资，万晓明在广东唯沣公司的工作年限以及受前锦网络公司派遣的时间，判决两上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金，符合法律规定，本院予以维持。鉴于万晓明实际工作到2013年1月9日，原审判决前锦网络公司向万晓明支付2013年1月2日至2013年1月9日的工资866.53元，事实清楚，计算准确，本院予以维持。因两上诉人对支付万晓明2013年元旦加班工资150元不持异议，本院予以维持。前锦网络公司主张其不应对支付万晓明2012年12月的提成及2013年元旦加班工资150元承担责任，于法无据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人前锦网络公司、广东唯沣公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 员 陈传胜
审 判 员 孙 军
代理审判员 崔玉文
二〇一四年五月三十日
书 记 员 尹 琪