广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法审监民提字第6号
再审申请人（一审被告、反诉原告）：东莞市天湖印刷包装有限公司。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：罗明，该公司总经理。
委托代理人：张旭东，广东赋诚律师事务所律师。
委托代理人：李庆军，广东赋诚律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告）：易恭四，男，汉族，住湖南省隆回县，公民身份号码为×××7678。
委托代理人：冯刚，广东尚融律师事务所律师。
委托代理人：龚清才，广东尚融律师事务所律师。
再审申请人东莞市天湖印刷包装有限公司（以下简称天湖公司）因与被申请人易恭四建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2011）东三法民二初字第178号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2013）东中法立民申字第100号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人天湖公司的委托代理人张旭东、李庆军，被申请人易恭四的委托代理人冯刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年12月16日，易恭四向东莞市第三人民法院起诉称：2008年3月28日，易恭四与天湖公司双方签订工程施工合同，约定易恭四承建天湖公司位于东莞市塘厦镇新苑南路8号厂房和宿舍等工程，工程造价为3100万元。因天湖公司没有按约定支付工程款以及相关部门要求易恭四停工，故案涉工程已停工。期间，易恭四已完成涉案工程量价款为450万元，天湖公司仅支付了小部分工程款，尚欠3918537.60元至今未付。易恭四为维护自身合法权益，诉至法院，请求法院判令：1、解除易恭四、天湖公司双方签订的工程施工合同；2、天湖公司向易恭四支付工程款250万元及逾期付款利息（从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至上述全部工程款付清之日止）；3、本案诉讼费由天湖公司承担。
易恭四为支持其本诉请求，向一审法院提交的证据有：
1、A1栋厂房工程停工结算造价书1份，证明易恭四已完成A1厂房工程量的造价为997238.558元。
2、A2栋厂房工程停工结算造价书1份，证明易恭四已完成A2厂房、宿舍、围墙等工程量的造价为2943251.20元。
针对易恭四的本诉天湖公司辩称：易恭四不是建筑施工企业，私刻公章签约承建案涉工程，涉案合同是无效合同，根据易恭四完成的工程量及单价，天湖公司已多付工程款310000多元。综上，请求驳回易恭四的诉请。
天湖公司未就本诉单独举证。
天湖公司反诉称：易恭四违反合同约定及相关法律规定，从2008年7月19日停工至今已两年半。天湖公司为了使工程达到继续施工条件必须支付场地、施工面清理、钢筋焊接等费用107526.20元。涉案工程停工至今，易恭四只完成少部分工程量，天湖公司至今不能使用该工程，遭受巨大租金损失。涉案工程约定的施工面积为11875.40㎡，易恭四应支付租金损失712502.60元。易恭四停工后，天湖公司为其垫付了工资款540928元，易恭四应当支付相应的利息。天湖公司为维护自身合法权益，提起反诉，请求法院判令：1.易恭四支付为涉案工程达到继续施工条件所须支付的费用107526.20元；2.易恭四支付天湖公司为其垫付工人工资款的利息32547.20元（按中国人民银行同期同类贷款利息率，暂从2009年1月16日计至起诉之日，要求继续计算至支付完毕止）；3.易恭四承担本案的受理费、鉴定费等全部诉讼费用。在本案一审鉴定程序完成后，第二次开庭前，天湖公司要求变更其第一项反诉请求为易恭四支付为涉案工程达到继续施工条件所须支付的费用749541.05元。
天湖公司为支持其反诉请求，向一审法院提交证据有：
1、工程施工合同书，证明易恭四与天湖公司签订施工合同以及相关具体约定。
2、法人授权委托证明书，证明易恭四使用东莞市塘厦镇建筑工程公司假公章承揽案涉工程。
3、东莞市建设用地规划批准书和土地使用证，证明涉案工程已办理相关证件。
4、施工图纸，证明涉案工程的面积、范围。
5、支付工程款明细和垫付工资明细表，证明天湖公司为涉案工程已支付的款项合计1621472.80元。
6、达到符合施工条件所需费用统计，证明如果天湖公司要在现有基础上继续施工需支出107526.20元。
7、围墙工程价格及完成工程量，证明围墙工程的承办价格及易恭四只完成一小部分工程量的实际结算价格。
8、2011年1月14日的证明，证明该工程2008年7月停工，易恭四拖欠工资及材料款造成工人上访，天湖公司已垫付工人工资540928元。
9、2011年1月12日的证明，证明案涉工程的开工时间为2008年5月，停工时间为2008年7月19日，以及相应工程面积。
10、复函，证明涉案工地因易恭四拖欠工人工资而停工。
11、承诺书及确认书，证明案涉工程基础设施配套费应由易恭四支付。
易恭四针对天湖公司的反诉答辩称：涉案工程因土地手续未完善被责令停工，过错在于天湖公司，因此，请求驳回天湖公司的反诉请求。
一审法院经审理查明：2008年3月28日，易恭四作为乙方与天湖公司作为甲方签订工程施工合同书一份。第一条约定工程名称为东莞市天湖印刷有限公司厂房、宿舍，结构形式为框架，建筑面积为31000㎡。第二条约定承包范围：按甲方提供的图纸中所包含的内容，厂区道路，围墙及室外水电工程任务。第三条约定工程开工时间2008年3月28日，竣工时间：第一期工程（即2栋厂房，1栋宿舍）应在8月30日前完成交给甲方使用，余下工程应在2008年12月31日交付甲方使用。第四条约定承包价格：1、经双方协议，厂房按680元/㎡，宿舍按780元/㎡，面积按实际面积进行决算，厂区道路，围墙及室外工程、图纸以外工程先报价，经甲方认可后再进行施工，竣工后再办理结算（含所有乙方所应缴纳的全部税费和相关的其他费用）。2、施工中，局部如需要变更设计，其变更增减费用，待工程竣工后，按实际计算增加价格，乙方在施工过程中的材料价格如有大幅度变动，甲方应适当调整。第五条约定付款方式：1、按进度付款，基础完工，付基础工程造价的10%，10万元。2、主体工程完成一半，付基础工程造价的90%+该项目造价的10%，80万元。3、主体工程完工，付至主体的50%的85%，270万元；4、外装修完工，付工程造价的15%，160万元；5、工程竣工，交付竣工资料及验收报告，付170万元。6、余款（除保修金外，保修金按总造价的8%预留），两年内全部付清（甲方按照中国人民银行贷款利息支付给乙方）。二期工程参照上述方法执行。第七条约定双方责任：（1）甲方责任：1、办理完具备开工条件的有关手续，做好现场的三通一平等。
天湖公司主张已付工程款1080544.80元，并提交收据、借条多份为据。易恭四对编号为00712403（30万元）的收据、以及对2008年7月18日署名刘宪庆的收款收据、2008年7月28日署名刘浩的借条有异议，主张未收到相应款项。经审查，2008年7月18日署名刘宪庆的收款收据内容为收到工程款2万元，并有支票根作为印证；2008年7月28日署名刘浩的借条内容为“今借李总1万元整，2008年7月29日还清”。易恭四主张未授权刘宪庆、刘浩代领工程款。易恭四申请对00712403号收据易恭四指模真实性进行鉴定。一审法院依法予以准许，并摇珠选定广东省天正司法鉴定中心为鉴定机构。该中心于2011年8月23日出具鉴定报告，鉴定意见为检材指印与样本（易恭四）右食指指印是同一人所留。易恭四交纳该项鉴定费17900元。易恭四对该鉴定报告本身无异议，但主张确未收到相应款项。天湖公司对该鉴定报告予以确认。
天湖公司主张因易恭四停工，导致其为易恭四垫付工人工资540928元，并提交东莞市塘厦镇经济发展总公司劳动争议调解办公室于2011年1月14日出具的《证明》为据。该《证明》载明，天湖公司工地在2008年7月停工后，因拖欠材料款及工资等，造成工地工人及供应商在2008年9月至12月多次到塘厦镇人民政府及相关部门上访，天湖公司垫付所有施工工人工资540928元，易恭四代表人易美云也到场确认。易恭四对垫款数额予以确认，对该证明所涉其它事实不予确认。
易恭四主张其已建工程造价为450万元，并提交A1栋厂房工程停工结算造价书1份、A2栋厂房工程停工结算造价书1份为据，天湖公司予以否认。易恭四申请就已建工程造价进行鉴定。一审法院予以准许，摇珠选定东莞市伟业建设工程造价咨询有限公司（以下简称伟业公司）为鉴定机构。2012年8月7日，鉴定机构出具鉴定报告，载明案涉工程总造价为2499235.38元（其中包括规费102445.27元、税金73064.37元）。易恭四、天湖公司双方均对该鉴定报告提出异议。易恭四主张鉴定有漏项未鉴定；天湖公司主张案涉合同无效，有关税金、规费、利润应予以扣减。2012年9月17日，鉴定机构又出具补充鉴定报告，该补充鉴定报告载明依据补充鉴定的《增加工程现场签证单》，厂房A补充鉴定造价为678086.22元（含规费30829.85元、税金22379.28元）。报告所载明的规费为：社会保险费、住房公积金、工程定额测定费、堤围防护费。鉴定机构庭后回复案涉工程总利润为138449.61元。
天湖公司反诉时主张达到继续施工条件需费用107526.20元，易恭四予以否认。天湖公司申请就达到继续施工条件所需支付费用进行鉴定。一审法院予以准许，摇珠选定东莞市伟业建设工程造价咨询有限公司（以下简称伟业公司）为鉴定机构。2012年8月7日，伟业公司鉴定机构出具报告，载明该项费用为749541.05元。易恭四、天湖公司对该鉴定均予以认可。易恭四、天湖公司为上述两项鉴定各预交鉴定费22061元。
另查，天湖公司于2009年6月取得案涉工程的建设用地规划批准书、于2010年10月取得案涉工程土地使用权证。天湖公司未举证证明案涉工程已办妥开工手续，可以合法开工建设。
一审法院认为，易恭四作为公民个人，无承建建设工程的资质，故案涉建设工程合同实为无效合同。合同无效即为自始无效，无需法院判令解除。虽然合同无效，但只要易恭四施工完毕且质量合格的，发包方仍应支付相应的工程对价。天湖公司未以工程质量不合格为由进行抗辩，应视为案涉工程质量合格，天湖公司应支付相应对价。现本案争议焦点为：1、易恭四诉请的剩余工程款数额应如何确定，其本诉请求应否予以支持？2、天湖公司各项反诉主张应否予以支持？关于上述争议焦点，一审法院分析如下：
关于焦点一。第一、关于已建工程价款如何确定的问题。依据伟业公司作出的鉴定报告，案涉工程已建工程造价为3177321.60元（含规费133275.12元、税金95443.65元、利润138449.61元）。因易恭四无承建资质，已建工程的规费、税金确未实际交纳，天湖公司日后为正常使用该工程，需补办相关手续的，需另循其它途径向政府部门补交该部分费用。因此，易恭四无权取得该部分价款，天湖公司要求扣除规费、税金共228718.77元的抗辩主张，于法有据，一审法院予以支持。关于利润，虽然易恭四无资质，但易恭四已完成的工程在质量合格的前提下，也应取得一定利润。对于天湖公司辩称的应扣除利润138449.61元的主张，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院认定天湖公司最终应支付的工程款为：3177321.60-228718.77=2948602.83元。第二、关于天湖公司已付价款如何确定的问题。天湖公司主张已付工程款1080544.80元，并提交收据、借条多份为据。易恭四对编号为00712403的收据、以及对2008年7月18日署名刘宪庆的收款收据、2008年7月28日署名刘浩的借条不确认，主张未收到相应款项。天湖公司未举证证明刘宪庆有权代易恭四领取工程款，署名刘浩的借条内容为借款人与李总个人间的借款往来，与本案无关，故对该两笔共3万元的款项，不构成对易恭四有效支付。关于00712403号收据，经鉴定，其上所留指模确为易恭四加盖，故对该收据予以确认。综上，天湖公司已付款为1050544.80元，加上易恭四确认天湖公司垫付的工人工资540928元，天湖公司共已付1591472.80元，故天湖公司仍欠付2948602.83-1591472.80=1357130.03元。对于易恭四超出该数额的付款请求，一审法院不予支持。第三、关于易恭四诉请的逾期付款利息问题。天湖公司逾期付款，确实给易恭四造成利息损失。现易恭四诉请自起诉之日起计付利息，依法予以支持，天湖公司应按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息。
关于焦点二。第一、关于达到继续施工条件所需费用749541.05元。天湖公司主张是易恭四违约停工导致其该项损失，故易恭四应予赔偿。易恭四否认有非法停工的事实，主张是天湖公司未办妥工程相关手续而导致停工。依据东莞市塘厦镇经济发展总公司劳动争议调解办公室于2011年1月14日出具的《证明》可知，易恭四确实存在中途停止施工，导致供应商、工人上访的事实。但是，易恭四已建工程款为2948602.83元，天湖公司仅直接支付1050544.80元，停工前欠款达1898058.03元，天湖公司确实存在欠付工程款的事实。案涉工程的建设用地规划批准书于2009年6月才取得、土地使用权证于2010年10月才取得，案涉工程至今未办妥合法有效的施工手续。可见，导致停工是多重综合因素造成，不能完全归责于易恭四。并且，办妥合法有效的施工手续，是建设工程合法施工的先决条件。易恭四之前已完成的施工也属非法施工。天湖公司作为发包方，对办齐项目证件、办妥施工手续具有不可推卸的法定义务，天湖公司对项目停工也负有重大过错。案涉工程至今未办妥合法开工手续，即便强行复工，也属非法施工。因此，天湖公司要求易恭四承担该项损失，于法无据，一审法院不予支持。第二、关于垫付工资利息损失。一审法院认为，易恭四确认天湖公司垫付的工人工资540928元，一审法院已在天湖公司应向易恭四支付的工程款部分做相应扣减，已认定天湖公司支付该款项是对工程款的有效支付，天湖公司诉请易恭四支付该款利息，于法无据，一审法院不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据》第二条、第七十六条之规定，判决：一、限东莞市天湖印刷包装有限公司于判决生效之日起十日内向易恭四支付工程款1357130.03元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日即2010年12月16日起计算至本判决确定的履行期限届满日止）。二、驳回易恭四其它本诉请求。三、驳回东莞市天湖印刷包装有限公司全部反诉请求。
本案一审本诉受理费26800元，由易恭四负担9786元，东莞市天湖印刷包装有限公司负担17014元；反诉受理费6163元，由东莞市天湖印刷包装有限公司负担。本案指模鉴定费17900元，由易恭四负担。工程造价鉴定费35129元，由易恭四负担2529元，东莞市天湖印刷包装有限公司负担32600元；达到复工条件鉴定费8994元，由东莞市天湖印刷包装有限公司负担。
天湖公司不服一审判决，向本院提起上诉。二审法院查明，一审法院于2013年1月7日通过邮寄向天湖公司送达《缴交上诉受理费通知单》，指定天湖公司在收到通知之次日起七天内向本院交纳二审案件受理费11295元。天湖公司于2013年1月8日收到《缴交上诉受理费通知书》，但天湖公司没有在指定的时间内即2013年1月15日前交纳二审案件受理费。天湖公司于2013年1月16日向二审法院交纳二审案件受理费11295元。
二审认为，天湖公司虽向二审法院交纳了二审案件受理费，但没有在指定的期限内交纳。根据《最高人民法院关于适用<诉讼费用交纳办法>的通知》第二条规定：“当事人逾期不按照《诉讼费用交纳办法》第二十条规定交纳案件受理费或者申请费并且没有提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳案件受理费或者申请费的，由人民法院依法按照当事人自动撤诉或撤回申请处理。”因此，本案应按照天湖公司自动撤诉处理。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、《诉讼费用交纳办法》第二十二条、《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，裁定：
本案按东莞市天湖印刷包装有限公司自动撤回上诉处理，原审判决即发生法律效力。东莞市天湖印刷包装有限公司已向二审法院预交二审诉讼费11295元，二审全部退回给东莞市天湖印刷包装有限公司。
天湖公司不服一审判决，向本院申请再审称：(一)本案工程造价鉴定报告以工程定额标准来计价是错误的，应以合同约定的固定价计算工程造价。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》第十六条规定,当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发【2011】37号）第五条规定,“建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对己完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据己完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。”本案工程施工合同双方明确约定厂房按680元/平米、宿舍按780元/平米计价，而本案的工程造价鉴定报告并没有按双方约定的固定价计价，而是以工程定额标准计价，违反上述法律规定。众所周知，建设工程承包市场上，合同价一般比定额价低20%以上，易恭四是无任何施工资质的个人，而鉴定机构按定额标准计价，等于鼓励违法施工行为。因此，一审判决适用法律错误，应当发回重审。（二）本案的鉴定报告以及一审法院对鉴定报告的认定存在错误。1.本案的《工程造价补充鉴定报告》未经双方质证，不得作为本案定案依据。在2012年9月17日，鉴定机构出具的《工程造价补充鉴定报告》载明厂房补充鉴定造价为人民币678086.22元，但该补充鉴定报告未经天湖公司质证，程序违法，本案应发回重审。2.一审判决认定本案工程施工合同是无效合同，但一审法院却认为易恭四的工程在质量合格的前提下，也应取得一定利润，属认定错误。3.由于易恭四未尽工程保管之责，围墙栏杆已经缺失，其工程造价104944.63元应予扣除，但一审法院对此事实视而不见。（三）易恭四擅自停工并撤出工地，应承担相应的违约责任，即应承担案涉工程达到继续施工条件的费用749541.05元。天湖公司在本案当中并无过错，无需分担该项费用。1、一审认定易恭四确实存在中途停止施工，导致供应商、工人上访的事实，并认定导致停工是多重因素造成的，不能完全归责于天湖公司。这说明易恭四也存在过错。2、工程之所以停工是因易恭四单方的原因。停工通知载明的日期是2008年8月27日，而实际工程停工的日期是在2008年7月29日。也就是说，工程停工与停工通知并无任何因果关系。出具停工通知的单位科苑城信息产业科技园有限公司已经证明，所谓停工也只是暂时停工。3、天湖公司不存在欠付工程款的事实。一审认定天湖公司拖欠工程款与事实不符。工程施工合同约定，基础完工后，天湖公司支付基础工程造价的10%即10万元；主体工程完成一半后付80万元。易恭四工程施工远未到一半，但天湖公司已付了工程款100多万元，已超过合同约定的付款数额。4、一审判决认定涉案工程至今未办妥合法开工手续与事实不符。首先，涉案工程已办妥规划证、土地证，而且也可以办好施工许可证，只不过因为涉及诉讼，不适宜施工，所以暂时未办理施工许可证。5、易恭四作为工程施工方，理应承担工程保管责任，其擅自撤场后，并没有安排人员看守工地，导致损失扩大，易恭四理应承担全责。
后天湖公司提交申请再审补充意见称：（一）本案一审判决遗漏诉讼主体。根据《工程施工合同》，该合同的签约主体显示发包方为天湖公司，承包方为东莞市塘厦镇建筑工程公司，易恭四并不是直接的承包方。根据证据《法人授权委托证明书》说明东莞市塘厦镇建筑工程公司授权易恭四代表该公司与天湖公司签订《工程施工合同》。因此，从证据表面来看，《工程施工合同》的签约主体应当是东莞市塘厦镇建筑工程公司和天湖公司。但在本案中，易恭四主张自己为签约主体，天湖公司误以为易恭四使用东莞市塘厦镇建筑工程公司的假公章承揽工程，但在无任何直接证据证明《法人授权委托证明书》上的公章为假公章的情况下，天湖公司和易恭四均不能否认东莞市塘厦镇建筑工程公司的权利，东莞市塘厦镇建筑工程公司有可能对《工程施工合同书》主张权利。因此，东莞市塘厦镇建筑工程公司是必须参加诉讼的当事人，一审法院未依法追加东莞市塘厦镇建筑工程公司为诉讼主体，遗漏了诉讼主体，违反法律程序，适用法律错误。（二）一审法院认定事实的主要证据未经质证。一审法院认定工程款这一事实的主要证据是伟业公司出具的《东莞市天湖印刷包装有限公司工业园工程造价鉴定》和《东莞市天湖印刷包装有限公司工业园工程造价补充鉴定》，一审法院在委托伟业公司进行工程造价鉴定前，并未对委托鉴定的资料即《东莞市天湖印刷包装有限公司工业园-
宿舍A、厂房A、厂房B》施工图、《围墙示意图》、《增加工程现场签证单》组织质证，也未对第二次补充鉴定的鉴定资料《东莞市天湖印刷包装有限公司工业园-
厂房A增加工程现场签证单》（共3张）组织质证，即两个鉴定报告的鉴定资料未进行质证，根据粤高法发（2011）37号《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条的规定：“人民法院委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定的，应当对当事人提交的鉴定材料进行质证，并将鉴定材料和质证意见移送鉴定机构。人民法院不得将鉴定材料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成”，因鉴定材料未组织质证，故可以认为鉴定报告未经质证。（三）一审法院没有履行诉讼法及司法解释关于法院释明义务的规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”在无效工程施工合同案件中，工程质量是否合格是一个认定案件事实的关键性问题，因未提出抗辩就可以得出验收合格的结论，这是天湖公司不可能预见到的。因为一个行为（抗辩）未行使，并不能代表另外一个行为及结果（验收合格）就必然性存在，这并不存在任何逻辑推理关系。一审法院未释明却以天湖公司未提出质量抗辩为由直接得出工程质量合格的结论，属于适用法律错误。（四）天湖公司有新的证据证明案涉工程为不合格工程。一审判决后，天湖公司拟委托其它施工企业对案涉工程进行继续施工，但在办理施工许可证的过程中，相关部门要求对案涉工程是否符合继续施工的条件进行鉴定，在符合施工条件的情况下才可以办理施工许可证，若不符合施工条件的情况下只能拆除案涉工程后，才可以办理施工许可证。天湖公司遂委托鉴定机构对案涉工程质量进行鉴定，结果鉴定结论为不合格工程。因案涉工程已经被鉴定为不合格工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，易恭四主张工程款的，依法不应得到支持。（五）一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，即工程施工合同无效，只有在建设工程竣工验收合格的情况下，承包人请求参照合同约定支付工程价格才能得到支持。而本案中，建设工程根本未施工完成，工程尚未完工，不存在工程竣工问题，不论是否质量合格，都不符合支付工程价款的条件，易恭四主张的工程价款不应得到支持。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，适用法律错误。综上所述，一审判决适用法律确有错误，认定事实的主要证据未经质证，有新的证据足以推翻一审判决。故天湖公司申请再审请求：1.撤销广东省东莞市第三人民法院作出的（2011)东三法民二初字第178号民事判决;2.本案发回重审或者重新判决，驳回易恭四的诉讼请求，易恭四支付天湖公司案涉工程达到继续施工条件所需费用749541.05元；3.易恭四承担本案受理费、评估费等全部诉讼费用。
易恭四答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。
本院再审查明，在一审庭审时天湖公司对其反诉请求易恭四赔偿因其擅自停工给天湖公司造成的租金损失712506.20元表示放弃，并请求将其第一项反诉请求要求易恭四支付天湖公司案涉工程达到继续施工条件所需费用的数额107526.20元变更为749541.05元。
在再审期间，天湖公司提交《东莞市天湖印刷包装有限公司宿舍房屋结构安全鉴定报告书》、《东莞市天湖印刷包装有限公司厂房一房屋结构安全鉴定报告书》、《东莞市天湖印刷包装有限公司厂房二房屋结构安全鉴定报告书》，拟证明案涉工程是不合格工程。易恭四认为该三份报告是天湖公司单方委托作出的，且超出了举证期限，不予确认。
天湖公司在一审时称，易恭四擅自停工并撤出工地，其应承担相应的违约责任，即其应承担案涉工程达到继续施工条件的费用749541.05元。后在再审庭审时天湖公司又称，案涉工程存在质量问题，其在再审时提交的《东莞市天湖印刷包装有限公司宿舍房屋结构安全鉴定报告书》、《东莞市天湖印刷包装有限公司厂房一房屋结构安全鉴定报告书》、《东莞市天湖印刷包装有限公司厂房二房屋结构安全鉴定报告书》就能证明案涉工程质量有问题，其目的是为了要求易恭四支付案涉工程继续施工的费用749541.05元。双方在再审期间均认为不需要就案涉工程是否有质量问题进行鉴定，天湖公司认为一审时鉴定机构作出的《对案涉工程达到继续施工条件所需的费用》报告就能说明案涉工程存在质量问题，所以不需要再进行质量鉴定，而易恭四认为案涉工程没有质量问题，而且天湖公司从来没有主张过质量问题。
本院在再审期间，对于《对案涉工程达到继续施工条件所需的费用》的鉴定报告向鉴定机构咨询，鉴定机构伟业公司函复：“我公司是根据东莞市第三人民法院鉴定委托书、《东莞市天湖印刷包装有限公司工业园宿舍、厂房A、厂房B植筋、板加固工程施工方案》及参考原施工图计算。至于是否存在质量问题、是否需要加固、还是即使无质量问题要达到继续施工条件亦会产生以上费用的问题，这些属于质量检测问题，超出我公司业务范围，无法回复。”
天湖公司在再审庭审时称，《工程施工合同书》的相对方是天湖公司和东莞市塘厦镇建筑工程公司，因天湖公司当时以为易恭四出示的《法人授权委托证明书》是真实的，所以没有要求易恭四在《工程施工合同》上盖东莞市塘厦镇建筑工程公司的章，而案涉工程的进度款是天湖公司直接支付给易恭四的，天湖公司已按约足额支付进度款，但因易恭四拖欠工人工资导致工人罢工，天湖公司就为其代垫付工人工资，停工过错在于易恭四。
易恭四在再审庭审时称，《工程施工合同书》的相对方是天湖公司和易恭四，易恭四是实际施工方，签订合同时易恭四向天湖公司出示《法人授权委托证明书》是为了证明易恭四是可以挂靠东莞市塘厦镇建筑工程公司，易恭四之前是挂靠东莞市塘厦镇建筑工程公司的，因挂靠费的问题与东莞市塘厦镇建筑工程公司没有谈成，所以案涉工程没有向东莞市塘厦镇建筑工程公司报备，案涉《法人授权委托证明书》上盖的公章是易恭四私刻的。
案涉《工程施工合同书》抬头显示，发包方为“东莞市天湖印刷有限公司”，承包方为“东莞市塘厦镇建筑工程公司”。落款乙方签字处签有“东莞市塘厦镇建筑工程公司，易恭四”落款时间为2008年3月28日。《法人授权委托证明书》内容为:兹授权易恭四同志，为我方签订东莞市天湖印刷有限公司厂房、宿舍工程施工合同。落款处盖有“东莞市塘厦镇建筑工程公司”字样的印章及“许水林”字样的个人章，落款时间为2008年3月10日。
本院在再审期间发函给东莞市塘厦镇建筑工程公司（已变更为东莞市塘厦建筑工程有限公司），该公司回复：“《法人授权委托证明书》上加盖的印章尺寸比我公司前身东莞市塘厦镇建筑工程公司的印章小，所以我公司无法判断《法人授权委托证明书》的真伪。我公司没有委托易恭四与东莞市天湖印刷包装有限公司签《工程施工合同书》。因我公司没有与东莞市天湖印刷包装有限公司签订任何施工合同，所以我公司不是东莞市天湖印刷包装有限公司厂房、宿舍工程的实际施工人。”
在委托鉴定前一审法院曾于2012年6月20日组织双方问话，易恭四提交了工程图纸有水电图纸原件313份和《增加工程现场签证单》复印件6份供鉴定机构鉴定。鉴定机构于2012年8月7日出具《东莞市天湖印刷包装有限公司工业园工程造价鉴定》鉴定报告，案涉工程总造价为2499235.38元。报告显示编制依据施工图、围墙示意图、增加工程现场签证单（共4份）。易恭四对该鉴定报告依据《增加工程现场签证单》结算造价提出异议，认为有漏项，并向一审法院请求对该项重新评估，同时又提交了《增加工程现场签证单》7份给一审法院。一审法院对易恭四的补充鉴定请求予以准许，要求鉴定机构补充鉴定。鉴定机构于2012年9月17日出具《东莞市天湖印刷包装有限公司工业园工程造价补充鉴定》鉴定报告，该补充鉴定报告显示，其编制的依据《增加工程现场签证单》（3张），并说明其他的《增加工程现场签证单》已在2012年8月7日鉴定报告中计入，补充鉴定造价为678086.22元。
天湖公司确认在一审当庭收到鉴定机构出具的补充鉴定报告，但其认为该报告在一审时没有质证过，而且鉴定前对《增加工程现场签收单》没有质证。在再审时，天湖公司对补充鉴定报告的质证意见为：鉴定报告的计算方法是错误的，应以双方合同约定价为计价标准；鉴定报告按有效合同计算出来的利润、规费、税金等是不正确的，鉴定结果是错误的。
本院在再审期间向鉴定机构伟业公司咨询，对于第一份工程造价鉴定报告（2012年8月7日鉴定报告），伟业公司函复：“1、第一份鉴定报告编制说明的4份《增加工程现场签证单》分别是（1）东莞市天湖印刷包装有限公司工业园厂房A2，主要工程量111立方，B轴基础剖面图；（2）东莞市天湖印刷包装有限公司工业园宿舍A，主要工程量1192.1立方，A、B轴基础剖面图；（3）东莞市天湖印刷包装有限公司工业园厂房A2，A轴基础剖面图，主要工程量223.6立方；（4）东莞市天湖印刷包装有限公司工业园厂房A2，C轴基础剖面图,主要工程量52立方。2、另外2份《增加工程现场签证单》均为东莞市天湖印刷包装有限公司工业园厂房A2，C轴基础剖面图,主要工程量52立方，与上述第（4）份签证单是内容一样，且施工图上只有一个C轴部位，因此我公司认为这两份签证单属于重复的签证单而没有采用。3、合同无效或有效的情况会对最终鉴定结果有一定的影响。我公司无法确定施工合同有效或无效。但经过现场勘察，工程未按合同要求完成施工，所以我公司认为不能按合同确定的单方造价来鉴定此项目。因此，我公司的造价鉴定是基于现场已完工程，并根据工程实施时的有关定额、计价文件、材料价格鉴定本工程造价的。4、我公司出具的造价鉴定报告的计价标准是根据2006年广东省系列综合定额、有关文件、东莞市有关文件及施工期间材料平均价格。一般情况下，根据定额计价标准计算出来的造价，比涉案《工程施工合同书》中约定的厂房按680元/平方、宿舍按780元/平方的价格标准要高。”
后来本院再次发函给伟业公司咨询，伟业公司再次回函复：“1、我公司按工程施工合同书为有效合同来进行鉴定的，但由于工程未按合同要求完成施工，我公司认为其中最关键的条款即合同约定厂房按680元/平方、宿舍按780元/平方为无效条款。2、根据我公司出具的鉴定报告折算，实际按图纸计算出的单方造价分别为厂房B为933.2元/平方，宿舍为847.84元/平方，厂房A仅完成基础及部分钢筋，无法折算单方造价。由于现场未按合同完成施工内容，基础及屋面部分分摊到建筑面积中的造价不等，无法单纯从数据上确认下浮率。3、依据补充的三份签证单，由于现场已隐蔽，我公司无法以现场勘验的方法鉴定工程量。”
对于第二份工程造价鉴定报告（即补充鉴定报告）伟业公司函复：“我公司主要依据补充的三份《增加工程现场签证单》计算，图纸无反映此部分内容，无法结合图纸，现场已经回填，无法察看。因此只能根据《增加工程现场签证单》计算。如当事人对其中两份签证单有异议，可以分别计算每份签证单对应的造价。三份签证单相对应的总造价是678086.22元，分别是第一份工程量1303.6立方，对应造价为226341.27元；第二份工程量是1405.4立方，对应造价为244016.59元；第三份工程量是1196.4立方，对应造价为207728.36元。”后伟业公司又回函复本院：“第一份工程量1303.6立方，对应造价为226341.27元，对应的规费为10290.83元，税金为7470.07元；第二份工程量是1405.4立方，对应造价为244016.59元，对应的规费为11094.46元，税金为8053.43元；第三份工程量是1196.4立方，对应造价为207728.36元，对应的规费为9444.56元，税金为6855.78元。”
后伟业公司鉴定机构又回函称，“对于当事人案涉合同中约定厂房造价为680元/平方、宿舍780元/平方，在该造价基础上包括规费和税金的比例暂无法准确确定，但根据2006年建筑工程工程量清单计价程序表及有关文件规定，规费的计算基础为，分部分项工程费+措施项目费+其他项目费+安全防护、文明施工单列费用，规费的内容包括社会保险费、住房公积金、工程定额测定费、堤围防护费，费率分别是3.31%、1.28%、0.1%，合计为4.79%；税率以税前造价为基数，费率为3.413%。我公司2014年8月29日的回函中厂房B的单方造价933.2元/平方有误，应为973.07元/平方。”
天湖公司称：鉴定报告以工程定额标准计价错误，应以合同约定的固定价计价；鉴定报告未考虑合同无效的因素，且以上限计算是错误的；鉴定机构在回函中也确认以定额计价标准计算的造价比涉案合同约定的价格还要高。根据其他公司在涉案工程投标时所用的《建设工程预算书》可知，按照2006年的定额标准计算，厂房的预算造价约为1011.95元/平、宿舍的预算造价约为1252.03元/平方，而易恭四提供的厂房预算造价为680元/平方、宿舍的预算造价为780元/平方，原因是易恭四在投标时是有下浮的，因此易恭四对厂房的下浮率为33%、宿舍的下浮率为38%，两者的平均下浮率为35.5%。由于鉴定报告中并没有列明具体的工程量数额，因此无法直接用工程量乘以合同约定的计价标准，只能根据鉴定机构按照2006年定额计算出的工程款，同时按照下浮率进行下浮，即天湖公司确认鉴定报告内工程量的工程款为2499235.38*（1-35.5%）=1612006.8元，补充鉴定报告只认可第一份签证单，其金额为226341.27元，对于另二份工程量是1405.4立方和工程量是1196.4立方的没有“柳善国”签字的签证单是不真实的。涉案工程达到继续施工条件所需要的费用是工程需要植筋、加固所需要的费用，是必然产生的费用，而造成工程需要植筋、加固的原因在于易恭四，因此，对于该费用应由易恭四承担。
易恭四认为，造成工程停工的原因在于天湖公司未依法取得完整合法的报建手续而被相关部门责令停工，易恭四至今仍未收到相关部门及天湖公司的复工通知，因此案涉工程重新达到复工条件所需的费用应由天湖公司承担。
后本院发函向东莞市科苑城信息产业园有限公司，其回函称，其因接到塘厦国土分局通知要求园区内用地手续未完善的工业项目马上停工，而当时天湖公司工地用地手续未完善，且其是管理单位，所以向天湖公司工地发出停工通知，其在发《停工通知》给天湖公司工地时亦同样发给其他未完善用地手续先行动工的工地，在发停工通知时天湖公司工地实际已停工，因天湖公司的用地手续一直在办理中，所以没有再发复工通知。
本院发函向东莞市塘厦经济发展总公司调查有关情况。该公司回函称，基本确定天湖公司的工地是在2008年7月停工的，因该工地工人多次到镇有关部门上访，工人被拖欠工资参与调解才知道该工地停工，但对于该工地停工原因没有深入了解过，亦对工程承包人当时为何拖欠材料款及工人工资未作深入调查，无法知道具体原因。
在本案再审期间，天湖公司称，其已将案涉厂房和宿舍拆除，但围墙没有拆除。
一审庭审时天湖公司确认案涉工程已完工部分实际是由易恭四施工。易恭四在一审时提交的证据《A2栋厂房工程停工结算造价书》内附《增加工程现场签证单》3份，工程量分别是223.6立方、111立方、52立方，该3份签证单上监理工程师代表处除了有“柳善国”的签字外并没有其他人的签字，但是其后易恭四作为证据提交的6份《增加工程现场签证单》中包含与上述3份《增加工程现场签证单》工程量一样的签证单，监理工程师代表处除了有“柳善国”的签字外还有“刘振某”的签字。易恭四称，“刘振某”是设计公司的代表，当时因其不在场，所以其没有签字，易恭四为了妥善保管原件，同时复印留底，后来让“刘振某”补签字，本案起诉时易恭四将第一次复印的签证单交给代理律师，因此第一次提交的签证单是没有“刘振某”的签字，后来涉及鉴定时易恭四才将签证单原件交给代理律师，所以后来提交的签证单有“刘振某”的签字。对此说法，天湖公司不予确认。易恭四亦没有提供相关证据予以证明。一审庭审时天湖公司对于易恭四提交的上述《A2栋厂房工程停工结算造价书》不予确认，但对该造价书内附有的《增加工程现场签证单》予以确认。
易恭四在一审时提交的《A1栋厂房工程停工结算造价书》内附《增加工程现场签证单》3份，工程量分别是1303.6立方、1405.4立方、1196.4立方，与伟业公司补充鉴定依据的3份《增加工程现场签证单》的工程量是一致的，但是工程量是1405.4立方和工程量是1196.4立方的签证单显示在“监理单位处”没有“柳善国”签字，仅有“刘振某”的签字，对该二份没有“柳善国”签字的签证单天湖公司不予确认，并称并不知道“刘振某”是何人，不确认其上面的签字。在一审庭审时天湖公司对易恭四提交的上述《A1栋厂房工程停工结算造价书》不予确认，对于该造价书内附有的签证单亦不予确认，认为签证单上没有天湖公司的签字，所以不予确认。
再审认定以上事实，有东莞市塘厦经济发展总公司复函、东莞市科苑城信息产业园有限公司复函、东莞市塘厦镇建筑工程公司复函、伟业公司的复函以及再审庭审笔录、调查笔录等附卷为据。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款的规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。”结合双方当事人的诉辩主张，本案再审争议焦点有：一、本案是否遗漏诉讼主体；二、本案一审审理程序是否违法；三、关于工程款的问题；四、天湖公司主张案涉工程达到继续施工条件所需费用应否支持。
关于焦点一，本案是否遗漏诉讼主体的问题。首先，结合双方的陈述，双方确认案涉工程实际施工人是易恭四，天湖公司已付工程款是支付给易恭四；其次，易恭四确认案涉工程没有报备给东莞市塘厦镇建筑工程公司且案涉《法人授权委托证明书》上盖的公章是易恭四私刻的；再次，东莞市塘厦建筑工程有限公司确认《法人授权委托证明书》上加盖的印章尺寸比其前身东莞市塘厦镇建筑工程公司的印章小，而且其没有委托易恭四与东莞市天湖印刷包装有限公司签订《工程施工合同书》，其不是东莞市天湖印刷包装有限公司厂房、宿舍工程的实际施工人；最后，案涉合同是由天湖公司与易恭四签字的。可见，案涉合同的相对方分别是易恭四与天湖公司，并没有涉及东莞市塘厦建筑工程有限公司的相关权益，所以本案一审并没有遗漏诉讼当事人。天湖公司该主张并不成立，本院不予支持。
关于焦点二，本案一审审理程序是否违法的问题。首先，一审法院在委托鉴定前曾组织双方质证，易恭四提交了工程图纸包括水电图纸原件313份及《增加工程现场签证单》复印件6份供鉴定机构鉴定。其次，天湖公司对《东莞市天湖印刷包装有限公司工业园工程造价鉴定》依据的4份《增加工程现场签证单》并没有异议。天湖公司表示有异议的只是后来补充鉴定报告依据的3份《增加工程现场签证单》其中的2张即工程量分别是1405.4立方和1196.4立方的签证单。该补充鉴定的3张现场签证单易恭四在一审时提交的《A1栋厂房工程停工结算造价书》内附有，且天湖公司在一审庭审时表示对《A1栋厂房工程停工结算造价书》以及其内附的《增加工程现场签证单》不予确认。可见，双方对于提交鉴定机构依据鉴定的该《增加工程现场签证单》有质证及发表各自的意见。一审无论是否采纳双方的意见，但在程序上已听取了双方的意见。再次，双方','2018-10-06
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