山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终791号
上诉人（原审原告）：秦长征，男，l972年2月2日出生，汉族，住山东省博兴县。
委托诉讼代理人：柴建民，山东天矩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘化学，男，l981年4月15日出生，汉族，住山东省济宁市汶上县。
委托诉讼代理人：赵洪磊，山东中都剑律师事务所律师。
原审被告：汶上县地瓜研究所，住所地：山东省济宁市汶上县次丘镇高庄村。
负责人：刘化学，该所所长。
委托诉讼代理人：赵洪磊，山东中都剑律师事务所律师。
上诉人秦长征、上诉人刘化学及原审被告汶上县地瓜研究所因产品责任纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2015）博商初字第764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
秦长征上诉请求：1、依法撤销(2015)博商初字第764号民事判决第一项赔偿上诉人88490元损失部分并予以改判。2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人与被上诉人、一审被告之间的产品责任纠纷一案，博兴县人民法院判决被上诉人赔偿上诉人损失仅为88490元，并驳回上诉人的其他诉讼请求。上诉人认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人在一审过程中已经提供了大量详实、充分的证据，完全能够证明被上诉人提供存有瑕疵种苗导致上诉人的损失，该损失法院委托由山东宏信资产评估有限公司出具《资产评估报告书》，对上诉人的损失确定为l76980元，一审判决却仅支持上诉人一半的请求金额明显不公。无论是从上诉人提供的被上诉人自认存有质量问题的录音还是双方协商过程中被上诉人同意进行补偿的客观事实，均可以看出被上诉人对自己的过错行为是明知的，尤其是在同片土地上,栽种的地瓜在使用了被上诉人提供的不同批次的种苗后产生不同效果的事实上，均可以看出是由于被上诉人提供的秧苗存在质量问题,导致了上诉人的巨额经济损失。在此期间上诉人不停的奔走于博兴县种子管理站、县农业局和省、市等种子管理部门寻求专家进行鉴定和帮助，但均被告知由于当前的技术水平有限等综合因素无法鉴定质量问题的起因，均口头告知过上诉人该现象的发生确实是因为地瓜秧苗的问题所致，上诉人认为从民法的高度盖然理论亦应当得出由被上诉人承担赔偿责任的结论。上诉人作为一个普通农民，在家庭承包了大面积的土地进行农作物种植的过程中，全家一年的经济收入均希望于地瓜产品的收获，然而在经过了一个季节的辛勤耕种之后汗水所换得的却是巨额的经济损失和失望的泪水，现在由于被上诉人的行为已经使得上诉人的家庭雪上加霜、负债累累，尽管评估报告所做出的结论价值也远远低于上诉人的实际损失，但是一审法院却将评估报告所确定的金额也没有支持明显有失公允，于理不通，于法不公。请求二审法院支持上诉人的请求，对一审的判决依法予以改判。
刘化学辩称，上诉人上诉理由不能成立，被上诉人提供的种苗没有任何质量问题，上诉人秦长征一审时没有提供任何证据证实其地瓜产生畸形减产的原因与被上诉人提供的种苗有因果关系。一审中秦长征委托的司法价格鉴定不具有法律效力，博兴县农业局的报告明显与现在的地瓜产量不符，报告也不具有法律效力，请求驳回对被上诉人的诉讼请求。
汶上县地瓜研究所辩称，涉案种苗是我方出售，刘化学只是经办人，由此产生的法律后果应由地瓜研究所承担，与刘化学无关系。其他意见与刘化学的意见一致。
刘化学上诉请求：一、撤销(2015)博商初字第764号民事判决第一项令上诉人赔偿88490元部分；二、一、二审诉讼费用均有被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决程序违法，足以影响公正判决。一审法院在本院认为部分“经询问，原告主张由涉案种苗的销售者刘化学承担赔偿责任，并放弃向被告汶上县地瓜研究所主张权利。本院认为，当事人有权处分自己的民事权利和诉讼权利，现原告以涉案种苗有质量问题为由主张种苗的销售者刘化学承担赔偿责任，本院予以支持”。该案一审共组织进行了一次法庭审理，在一审法庭调查时，一审法院没有释明被上诉人就涉案种苗的赔偿主体可选择一个，被上诉人也没有在法庭审理过程中放弃对一审被告汶上县地瓜研究所主张权利。不知道一审法院“经询问”从何而来，一审法院主动找被上诉人询问?还是存在其他“默契配合”不得而知，程序违法。二、一审法院认定事实确有错误。1、关于责任主体问题，一审法院认定该案的责任主体为上诉人刘化学错误。一审被告汶上县地瓜研究所才是该案责任主体，上诉人刘化学是汶上县地瓜研究所的单位负责人，涉案种苗是汶上县地瓜研究所育苗并销售的。发货是汶上县地瓜研究所雇佣的人负责，刘化学联系种苗的有关事宜是履行的职务行为。一审法院认定汶上县地瓜研究所是种苗的生产者，上诉人刘化学是种苗的销售者，没有任何法律依据和事实依据。刘化学与汶上县地瓜研究所之间不存在买卖关系。2、涉案种植地瓜的土地数量：一审法院认定涉案种植地瓜的土地数量为98．48亩，认定事实不清，证据不足。被上诉人提供的证据不足以证实其承包的土地数量为98．48亩，也不能证实种植地瓜的数量为98．48亩。被上诉人虽然提供了与发包方的《土地流转协议书》，但是没有提供相应的交纳承包费的收据相互印证。博兴县农业局相关技术人员核实的地瓜种植面积缺乏客观真实性，其是否实地测量，如何测量的，均没有相应的录像资料等证据相互印证。三、一审判决，证据不足。1、关于测产报告。博兴县农业局的工作人员：宋任祥(现从事专业：农技推广)、宫涛(现从事专业：蔬菜)、李树林(现从事专业：农技推广)等三人出具的测产报告，不具有法律效力。测产报告没有相应的司法法定机构盖章确认。博兴县农业局出具的说明也不具有法律效力。根据博兴县人民法院送达的(2015)博法技委字第295号“选择专业机构通知”“选择专业机构须知”。选择的专业机构应该从《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》中采取协商或抽签的方式选择。博兴县农业局及其工作人员，不在《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》中，其所出具的测产报告及说明均不具有法律效力。测产是如何测产，没有同步录像，没有委托公证处同步公证，不具有真实性。测产报告中显示的“生产正常的地块”亩产地瓜5057．8千克(每亩l0000多斤)，没有任何科学依据，严重失实。地瓜的产量一般亩产6000左右，产量高的7000斤左右。测产报告中显示“生产异常”的地块为每亩3140．6千克(每亩6281．2斤)，符合一般地瓜的实际亩产量。2、关于评估报告：评估报告不具有法律效力，该报告第6页：第一至四行的记载不属实；评估报告采取的是“市场法评估”，但时评估报告没有提供市场调查依据，及相应的询证资料(评估报告中第四页倒数第八行的记载)。3、被上诉人所种地瓜是否存在减产、畸形；地瓜出现减产、畸形的原因，及与汶上县地瓜研究所出售的种苗有无因果关系：一审法院没有任何证据能够认定，被上诉人所种地瓜减产、畸形的原因与汶上县地瓜研究所出售的种苗有因果关系。被上诉人与上诉人的电话录音中，上诉人也没有认可涉案种苗有质量问题，请二审法院再次播放核实。根据当前国内外学者、专家的研究，影响地瓜产量或畸形的原因很多。如地瓜后期的管理、施肥、浇水、土质、气候等。汶上县地瓜研究所只是培育、出售种苗，并没有对地瓜的产量、质量作出任何保障。4、上诉人承担责任的比例是否适当：一审法院判令上诉人承担50％，没有任何事实依据和法律依据，明显适当。一审法院对上述证据的认定不具有法律依据，一审法院对因果关系及责任比例的推定及划分，没有任何证据和法定依据。虽然我国法律赋予主审法官一定的自由裁量权，但是，所谓自由裁量权应该是建立在查明事实的基础之上。该案涉及到科学理论研究及实践非常专业，现在中国、美国、及其他国家的农业专家对于地瓜的减产、畸形等问题都无法断定其原因，一审法官不知是依照何种科学知识认定或推定，涉案地瓜的减产、畸形的原因是汶上县地瓜研究所培育的种苗造成的?依照何种科学依据推定，上诉人应该承担50％的责任。另外，目前国内外，因为地瓜出现产量、畸形，裂痕等，提起诉讼的几乎没有。被上诉人的客户(大连市庄河)也是在汶上县地瓜研究所订购的与被上诉人同批次的地瓜种苗，该客户没有向上诉人或被上诉人反应地瓜产量低，有畸形的情形。汶上县地瓜研究所培育的地瓜种苗远销上海、广州等地，从未因地瓜减产、畸形，裂痕等而找过或起诉过上诉人。综上所述，一审法院所作判决程序违法，足以影响公正判决；认定事实确有错误,判决证据不足。请二审法院查明事实，依法改判，驳回被上诉人诉讼请求。
秦长征辩称，刘化学的上诉和事实理由没有任何依据，从一审的总体判决来看，根据我方所提供的证据，完全可以证实是由于刘化学的行为最终导致上诉人的经济损失，上诉人在一审时已经提供了评估报告、鉴定报告、双方录音、文字图片等证据，足以证明由刘化学所提供的不同批次的秧苗所产生的不同耕种效果。秧苗存在质量问题毋庸置疑，被上诉人答辩说评估报告和鉴定报告不具备法律效力，没有任何依据，一审法院接受上诉人委托之际已经通过法定程序告知了刘化学和一审被告，他们两方均置之不理，在本次庭审又对该结果提出异议，不应当获得法庭的支持，撤销原判的请求与上诉人虽然一致，但上诉人认为是由于原判所确认的损失金额过少才申请撤销的，况且在一审的过程中上诉人还提供了大量证人证言均可证明刘化学提供的秧苗使他们也遭受了经济损失，可以证明刘化学提供的秧苗确实存在质量问题，被上诉人所说大连的客户没有任何质量问题与客观事实不符，据上诉人了解该客户已经和上诉人取得联系也想起诉刘化学，只是碍于讼累暂时保留了起诉权利，恳请法庭依法查明相关事实，支持上诉人的上诉请求。
秦长征向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告地瓜种苗款及生产损失15万元；2.本案诉讼费用、鉴定费等一切费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告为农作物种植从他人处承包土地98.48亩。为种植地瓜，原告在被告处购买地瓜种苗36万株。原告分别于2015年5月1日、5月27日将种苗款35000元通过其妻子刘玉霞账户汇入被告刘化学的银行账户。原告使用了被告销售的地瓜种苗后，出现地瓜减产、异状等现象。经协商未果，原告于2015年10月8日诉至法院，要求被告承担损失。在本案审理过程中，2015年10月21日，博兴县农业局相关技术人员对原告种植的地瓜进行了面积核实和田间测产。面积核实采取调查询问和实地测量方法。测产采取实收方法，随机实收相同面积的表现生长正常和异常的地瓜各3个样点，每样点实收5米双行（平均行距0.66米）的地瓜果实，分别称重。经汇总，原告种植地瓜总面积为98.48亩，其中生长正常的面积18.9亩，生长异常的面积79.58亩。生长正常3个样点重量分别为57.24千克/41.76千克/51.2千克，平均重量为50.07千克，折算每亩产量5057.8千克。生长异常3个样点重量分别为27.58千克/44.86千克/20.84千克，平均重量为31.09千克，折算每亩产量3140.6千克，与生长正常的相比每亩产量减少1917.2千克。2016年1月25日，山东宏信资产评估有限公司作出山宏评报字（2016）第045号《资产评估报告书》，评估结论为：原告因地瓜减产、异状等情况导致的生产损失价值在评估基准日2015年12月30日的评估值为176980元。原告支付鉴定费3000元。另原告就其种植的地瓜质量问题的起因申请鉴定，博兴县种子管理站经过与省、市种子管理部门有关专家联系，确认受当前技术水平的限制，无法通过田间现场鉴定的方式来判定所提及质量问题的起因。
一审法院认为，本案争议的焦点为：1.涉案买卖合同中的双方当事人；2.原告因地瓜减产、异状等情况导致的损失如何计算，被告刘化学提供给原告的地瓜种苗是否存在质量问题及原告的损失与被告提供的地瓜种苗是否存在因果关系。关于争议焦点1、本案中，原告秦长征主张其与被告刘化学之间存在买卖合同关系。两被告则认为涉案地瓜种苗的销售者是被告汶上县地瓜研究所。本院认为，根据本案查明的事实，原告购买地瓜种苗及地瓜种植过程中出现问题均是与被告刘化学沟通协调，在整个过程中被告刘化学未向原告披露被告汶上县地瓜研究所为涉案种苗的销售者。种苗的货款亦是由原告妻子刘玉霞账户汇入被告刘化学的个人账户。另据被告于庭后提交的案情说明，其出售给原告的地瓜种苗均是汶上县地瓜研究所培育的种苗。综上，可以认定涉案买卖合同的双方当事人为原告秦长征与被告刘化学。对被告刘化学提出的原告种植的地瓜与其无关的抗辩意见，本院不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款规定：因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。经询问，原告主张由涉案种苗的销售者刘化学承担赔偿责任，并放弃向被告汶上县地瓜研究所主张权利。本院认为，当事人有权处分自己的民事权利和诉讼权利，现原告以涉案种苗有质量问题为由主张种苗的销售者刘化学承担赔偿责任，本院予以支持。关于争议焦点2：在本案审理过程中，经博兴县农业局相关技术人员对原告种植的地瓜进行了面积核实和田间测产。通过对生产正常的样点取样，得出生长正常的地瓜的亩产产量；通过对生产异常的样点取样，得出生长异常的地瓜的亩产产量，结合生长异常地瓜的土地面积最后得出生产异常的地瓜每亩减产1917.2千克。经博兴县人民法院委托，山东宏信资产评估有限公司采用市场评估法得出原告因地瓜减产、异状等情况导致的生产损失价值在评估基准日2015年12月30日的评估值为176980元。该评估结果本院予以采信。关于被告刘化学提供给原告的地瓜种苗是否存在质量问题，原告的损失与被告提供的地瓜种苗是否存在因果关系。原告曾就其种植的地瓜质量问题的起因申请鉴定，博兴县种子管理站经过与省、市种子管理部门有关专家联系，确认受当前技术水平的限制，无法通过田间现场鉴定的方式来判定所提及质量问题的起因。综合本案具体案情，本院认为，地瓜种植后，出现减产、异状、腐烂等情况，和种苗种植后，后期的管理、施肥、浇水、土质、气候等多种因素有关。但据本案查明的事实，被告刘化学销售给原告的地瓜种苗在原告的承包地上种植后，部分生长正常，部分生长异常，同样为被告提供的地瓜种苗在生长过程中成长状况及最后产量的差异较大。且原被告录音对话中被告亦陈述继续在涉案土地上种植地瓜会面临病菌的风险。虽受当前技术水平的限制，无法判定所涉地瓜减产、异状、腐烂的起因，但综合考虑各种因素，不能排除被告刘化学向原告销售的地瓜种苗存在质量缺陷的可能性，及与原告种植地瓜的减产损失存在关联性，本院酌定被告刘化学按50%的比例赔偿原告的经济损失88490元。关于原告主张被告赔偿其地瓜种苗款，因原告已就其因地瓜减产、异状等情况导致的生产损失价值要求被告承担赔偿责任，其诉讼请求中要求被告赔偿原告地瓜种苗款及生产损失176980元，亦是依据评估报告中生产损失价值评估值176980元，故原告要求被告赔偿地瓜种苗款，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条之规定，判决如下：一、被告刘化学于本判决生效后十日内赔偿原告秦长征生产损失88490元；二、驳回原告秦长征对被告汶上县地瓜研究所的诉讼请求及其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3840元，由原告秦长征负担1828元，由被告刘化学负担2012元；申请费1270元，由原告秦长征负担365元，由被告刘化学负担905元；鉴定费3000元，由原告秦长征负担1500元，由被告刘化学负担1500元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，关于一审法院程序是否违法，是否影响公正判决的问题。在一审法院开庭审理时，审判长询问原告秦长征认为与何人有买卖合同关系，秦长征陈述是与刘化学有买卖合同关系，并认为刘化学是依托地瓜研究所，要求刘化学必须承担赔偿责任。一审法院就秦长征主张的承担责任主体向其进一步进行询问，并不存在违反程序，也没有影响公正判决。关于责任主体问题，秦长征主张与刘化学之间存在买卖地瓜种苗合同关系，种苗的价款也是直接汇入刘化学的个人账号，根据当事人的主张，一审法院认定秦长征与刘化学之间存在买卖合同关系并无不当。关于秦长征种植地瓜的面积及测产问题，由于上述问题涉及相关专业知识，在一审法院审理期间，博兴县农业局有关技术人员对秦长征种植的地瓜进行了面积核实和田间测产。土地面积与秦长征提供村委会的证明和三份《土地流转协议书》相符，测产是采取实收方法进行，一审法院对此作为定案依据并无不当。关于秦长征种植地瓜出现减产、畸形的原因问题。秦长征种植的地瓜生长出现问题后，其即与刘化学进行沟通交流，秦长征也曾就地瓜种苗是否存在问题申请鉴定，但是由于受当前技术水平的限制，相关机构无法通过田间现场鉴定方式进行判定。就本案实际来看，秦长征从刘化学处分批购买的地瓜苗种植后，部分生长正常，部分生长出现异常，一审法院综合考虑分析认为，不排除刘化学所售地瓜种苗存在质量缺陷的可能，也无不当。由于地瓜的生长及产量与管理、施肥、浇水等多种因素有关，一审法院对秦长征的损失酌定刘化学承担50%的比例适当。
综上所述，秦长征、刘化学的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4024元，由秦长征负担2012元、刘化学负担2012元。
本判决为终审判决。
审判长 景晨光
审判员 王 琳
审判员 刘 洋
二〇一七年七月十七日
书记员 张 智