江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏02刑终162号
原公诉机关无锡市梁溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚阳，男，汉族，中专文化，无锡市东之方物流有限公司职员。2003年6月9日因嫖娼被警告，并处罚款人民币四千元；2005年1月30日因吸毒被罚款人民币二千元，并被强制戒毒三个月。2016年6月24日因本案被刑事拘留，同年7月24日被取保候审，2017年2月27日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
辩护人王泽鹏，江苏神阙律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐海兵（曾用名徐成军），男，汉族，高中肄业，无业。2016年5月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月24日被取保候审，2017年2月27日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
辩护人包志华，江苏东宇律师事务所律师。
原审被告人杨海川，男，汉族，初中肄业，无业。2016年5月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月24日被取保候审，2017年2月27日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
原审被告人石燕飞，女，汉族，初中肄业，苏州市淞源网吧收银员。2016年5月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审。
原审被告人宋萍，男，汉族，初中文化，无业。2016年5月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审，2017年2月27日被逮捕，同年5月25日被取保候审。
原审被告人江水清，男，汉族，高中文化，无业。2016年5月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审，2017年2月27日被逮捕，同年5月25日被取保候审。
原审被告人邱青，女，1993年5月18日出生于湖北省应城市，，汉族，中专文化，无业，户籍在孝感市孝南区。2016年5月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审，2017年2月27日被逮捕，同年6月24日被取保候审。
原审被告人张秋霞，女，1984年8月24日出生于湖北省武汉市，，汉族，初中文化，无业，户籍在武汉市新洲区。2016年5月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审，2017年2月27日被逮捕，同年6月24日被取保候审。
原审被告人楚梦梅，女，1992年9月25日出生于湖北省孝感市，，汉族，中专文化，无业，户籍在孝感市孝南区。2016年5月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审，2017年2月27日被逮捕，同年5月25日被取保候审。
原审被告人楚思敏，女，1990年10月9日出生于湖北省孝感市，，汉族，小学肄业，无业，户籍在孝感市孝南区。2016年5月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审，2017年2月27日被逮捕，同年5月25日被取保候审。
无锡市梁溪区人民法院审理无锡市梁溪区人民检察院指控原审被告人姚阳、杨海川、徐海兵、石燕飞、宋萍、江水清、邱青、张秋霞、楚梦梅、楚思敏犯诈骗罪一案，于2017年3月13日作出(2016)苏0213刑初540号刑事判决。姚阳、徐海兵不服，提出上诉。本院于2017年4月25日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见和江苏省无锡市人民检察院阅卷后的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：2016年5月，被告人姚阳、杨海川、徐海兵经预谋并约定分成，共同出资承租、管理无锡市梁溪区广益路五洲银河城二楼迪欧咖啡店，并伙同熊某（另案处理）利用他人做“托”假意让被害人消费从而实施诈骗。熊某组织人员通过微信、QQ等方式假冒女性与他人聊天获取被害人信息，并将信息传递给被告人邱青、张秋霞等人。被告人邱青、张秋霞、楚梦梅、楚思敏等人使用虚假的身份信息，以约会为名将被害人骗至迪欧咖啡店，并在被告人石燕飞、宋萍、江水清以及杨某、徐某（二人均另案处理）等人的协助下，以消费小吃、饮品、办理虚假的充值卡、假意购买化妆品等形式骗取被害人钱财，共计诈骗42起，骗得被害人林某2、赵某、林某1等人的人民币共计48117元。其中，被告人石燕飞负责收银、记录诈骗分成账目、“推销”化妆品和虚假的充值卡。被告人宋萍、江水清于2016年5月11日至2016年5月16日间，为诈骗活动望风。
本案审理期间，被告人姚阳退出人民币48117元。
上述事实，原审判决有经庭审质证的被害人林某2、赵某、林某1等四十二人的陈述笔录及辨认笔录，涉案人员蔡某、徐某、刘某洁、杨某等人的供述笔录及辨认笔录，证人潘某的证言及辨认笔录，公安机关出具、调取的刑事案件侦破经过、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、店铺转租合同、POS机刷卡记录、银行交易明细、支付宝转账记录、QQ聊天记录，被告人姚阳、杨海川、徐海兵、石燕飞、宋萍、江水清、邱青、张秋霞、楚梦梅、楚思敏的供述笔录及辨认笔录、辨认照片等证据证实。
原审法院认为：被告人姚阳、杨海川、徐海兵、石燕飞、宋萍、江水清、邱青、张秋霞、楚梦梅、楚思敏以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，结伙骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法均应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。在共同犯罪中，被告人姚阳、杨海川、徐海兵、邱青、张秋霞、楚梦梅、楚思敏起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人石燕飞、宋萍、江水清起辅助作用，是从犯，均应当从轻或减轻处罚。被告人杨海川、徐海兵、石燕飞、宋萍、江水清、邱青、张秋霞、楚梦梅、楚思敏到案后均能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人姚阳当庭自愿认罪，且已退清赃款，可酌情从轻处罚。被告人石燕飞犯罪情节较轻，有悔罪表现，无再犯罪的危险，宣告缓刑对其居住的社区无重大不良影响，且石燕飞属于怀孕妇女，依法应当适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款和第三款及第七十三条第二款和第三款之规定，以诈骗罪，判处被告人姚阳有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人杨海川有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人徐海兵有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八千元；判处被告人石燕飞有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；判处被告人宋萍拘役四个月，并处罚金人民币一千元；判处被告人江水清拘役四个月，并处罚金人民币一千元；判处被告人邱青拘役五个月，并处罚金人民币二千元；判处被告人张秋霞拘役五个月，并处罚金人民币二千元；判处被告人楚梦梅拘役四个月，并处罚金人民币二千元；判处被告人楚思敏拘役四个月，并处罚金人民币二千元；扣押在案的手机、电脑主机、笔记本电脑等作案工具予以没收；被告人姚阳退出的赃款发还相应被害人。
上诉人姚阳提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1、其只是咖啡店的出资人，并未参与咖啡店的经营和管理，也未招募“键盘手”、“托女”、保安等人员参与诈骗，没有参与具体诈骗过程；2、其由于出资较多，分成稍高于其他人，不应简单以其基于出资额获得的高于其他人的分成来区分主从犯，其未参与具体实施诈骗，应当认定其系从犯，即使是主犯，也是作用最小的主犯；3、其于2016年6月24日向公安机关投案，虽然前期因为认识不足，没有认识到事情的严重性、危害性和违法性，但其在2016年12月1日的笔录中已经对整个诈骗过程如实供述，应当认定其有自首情节；4、本案仅有其一人退赃，且系初犯、偶犯，主观恶性不大，希望能够对其适用缓刑。
上诉人徐海兵提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1、其在犯罪过程中仅负责一般性的服务工作，其所得分成也是由杨海川给付，开店是由姚阳、杨海川合议协商的，其并不清楚，姚阳对其加入也不清楚，不存在其与姚阳、杨海川合谋的事实，应当认定其系从犯；2、其在共同犯罪中的作用相对本案其他被告人较小，一审对其量刑仅低于姚阳、杨海川，远高于其他主犯，量刑过重；3、其属于初犯、偶犯，犯罪后主动坦白，犯罪情节较轻，对其判处缓刑对所居住社区没有重大不良影响，没有再犯的危险，请求对其适用缓刑。
无锡市人民检察院经审查全部案件材料后认为：原审判决认定事实及适用法律正确，量刑适当，建议依法裁决。
经审理查明：原审判决认定上诉人姚阳、徐海兵及原审被告人杨海川、石燕飞、宋萍、江水清、邱青、张秋霞、楚梦梅、楚思敏犯诈骗罪的事实清楚，相关证据已在原审判决书中列举，且已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，本院确认上述证据均具有证明效力。
关于上诉人姚阳、徐海兵提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查:1、上诉人姚阳的有罪供述与上诉人徐海兵、原审被告人杨海川、石燕飞以及涉案人员杨某、徐某等人的供述可以相互印证，证明姚阳明知其与杨海川、徐海兵共同出资承租的迪欧咖啡店通过做“托”的方式骗取他人钱财，且姚阳在共同犯罪中处于组织、领导者的地位，依法应当认定姚阳为主犯。姚阳因与杨海川、徐海兵分工不同，虽未参与咖啡店的部分经营事务，不影响其在共同犯罪中的地位和作用，不能据此认定姚阳是从犯或者作用最小的主犯。2、姚阳投案后未如实供述自己参与诈骗的犯罪事实，依法不能认定为自首。3、上诉人徐海兵在明知姚阳、杨海川共同出资承租迪欧咖啡店并意图实施诈骗的情况下，参与共同出资并分成，且徐海兵还参与咖啡店的经营管理，并招募了原审被告人宋萍、江水清作为“保安”参与诈骗犯罪，故其并非仅从事一般性的服务工作，其地位与作用明显高于受雇佣在咖啡店工作的其他原审被告人，综合考虑徐海兵在共同犯罪中的地位与作用，依法应当认定其系主犯。4、姚阳、徐海兵在短时间内参与诈骗42起，犯罪金额达人民币48117元，犯罪次数多，主观恶性较大，不宜对二人适用缓刑。综上，上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见无事实与法律依据，均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人姚阳、徐海兵与原审被告人杨海川、石燕飞、宋萍、江水清、邱青、张秋霞、楚梦梅、楚思敏结伙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，应当予以维持。江苏省无锡市人民检察院的阅卷意见成立，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 华 栋
代理审判员 严子浩
代理审判员 范 凯
二〇一七年九月一日
书 记 员 谢 洁
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；