江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1906号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该公司总经理。
委托代理人周峰，江苏江海明珠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陆善章。
被上诉人（原审被告）樊晓倩。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人陆善章、樊晓倩机动车交通事故责任纠纷一案，不服海门市人民法院（2014）门民初字第00499号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月5日公开开庭进行了审理，上诉人平安保险公司的委托代理人周峰、被上诉人陆善章、樊晓倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年8月29日8时许，樊晓倩驾驶苏F×××××号轿车从海门市海门镇丝绸路457号前地段由北向南驶入丝绸路机动车道左转弯时，与陆善章驾驶电动自行车沿丝绸路机动车道由东向西行驶时发生碰撞，造成陆善章受伤，两车损坏的交通事故。事故当日，陆善章被送至海门市人民医院住院治疗，其伤情为“右胫骨骨折，头部外伤，多处软组织伤”。2012年9月10日，陆善章出院。2013年5月14日，陆善章至海门市人民医院复诊，诊断为“右胫腓骨受伤后八月，局部皮肤微红”。同年5月21日、6月18日、6月28日，陆善章因该部位皮肤红肿先后至该院复诊。同年8月20日，陆善章至海门市人民医院住院治疗，诊断为“1、右小腿丹毒，2、右胫骨骨折术后”，8月26日，陆善章出院。同年9月28日，陆善章至海门市人民医院住院治疗，9月30日行右胫骨中上段骨折术后内固定取出术，10月21日，陆善章出院。
2012年9月28日，海门市公安局交通巡逻警察大队对本起事故作出了海公交认字（2012）第480265号道路交通事故认定书，认定：当事人樊晓倩承担本起事故的主要责任，当事人陆善章承担本起事故的次要责任。
2014年3月13日，南通三院司法鉴定所接受江苏东洲律师事务所的委托，对陆善章的休息期限、护理期限及人数、营养期限进行法医学鉴定。同年3月17日，该所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、陆善章因外伤经治疗，现临床已终结，伤情亦已稳定。根据陆善章的伤情，其休息期限共为8个月；住院期间及出院后一段时间因外伤及手术，其穿衣、洗刷、大小便、翻身、自我移动受到影响，故其首次住院期间每天需要2人护理，二、三次住院期间及出院后需1人护理共4个月；营养期限共3个月。陆善章为此支付了鉴定费1000元。
另查明，1、苏F×××××号轿车的所有人为赵嘉芳。樊晓倩借用该车期间发生了涉案事故。赵嘉芳就该车于2012年8月7日在平安保险公司投保了交强险、商业险、不计免赔率（商业险），保险期限均自2012年8月11日零时起至2013年8月10日二十四时止。其中交强险责任限额为医疗费用赔偿限额1万元、死亡伤残赔偿限额11万元、财产损失赔偿限额2000元，商业险的赔偿限额为10万元。2、事故发生后，樊晓倩已支付陆善章1万元。3、陆善章曾于2013年8月9日诉至法院，要求平安保险公司、樊晓倩赔偿损失57921.84元。2013年9月10日，陆善章申请撤回起诉，法院裁定予以准许。2014年5月，陆善章再次诉至海门市人民法院，请求法院判令平安保险公司和樊晓倩赔偿其损失72982.88元。
原审法院认为，关于医疗费用，陆善章主张的医疗费有其举证的医疗费发票予以证实，然所有医疗费发票计算总额为54987.80元，陆善章主张54990.60元系计算数额有误，法院予以纠正。平安保险公司要求扣除非医保用药10%，没有举证证明，法院不予采信。关于住院伙食补助费，陆善章因治伤实际住院41天，平安保险公司和樊晓倩关于陆善章因丹毒住院的天数不予认可的质证意见无事实与法律依据，法院不予采信，法院认定陆善章的住院伙食补助费41天×18元／天=738元。关于误工费，误工费标准应按陆善章实际收入每月工资2773.12元来计算；关于误工期限，本案事故发生时，陆善章虽已年满66周岁，但根据劳动合同书显示，陆善章在南通瑞达建设监理有限公司工作的期限自2011年2月10日至2013年1月9日，故在正常情况下，此期间能以劳务获得收入，法院对陆善章自2012年8月29日至2013年1月9日误工期限予以支持。原审认定误工费为（22185元÷8个月）×（4个月＋10天）=12016.81元。关于护理费，陆善章根据司法鉴定意见书主张的护理期限并无不当，法院依法予以采信。关于陆善章主张的护理费标准，平安保险公司及樊晓倩亦无异议，法院予以支持，故护理费为（12天×2人＋4×30天）×70元／天=10080元。关于交通费，陆善章因就医、陪护人员必要往返、处理交通事故、鉴定等必然发生交通费，故法院根据陆善章的实际情况，酌情认定交通费为800元。关于鉴定费，法院认为鉴定费系确定陆善章伤残等级、休息、护理、营养期限所发生的费用，属于实际损失，有鉴定费发票予以证实，法院依法予以认定。综上，法院认定陆善章因交通事故造成的损失为医疗费54987.80元、住院伙食补助费738元、营养费900元、误工费12016.81元、护理费10080元、交通费800元、鉴定费1000元，合计人民币80522.61元。陆善章在交强险责任限额内的损失为：医疗费10000元、误工费12016.81元、护理费10080元、交通费800元、鉴定费1000元，合计33896.81元。超出交强险责任限额的损失为：医疗费44987.80元、住院伙食补助费738元、营养费900元，合计46625.8元。公民的生命健康权受法律保护。陆善章因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超出限额的损失由事故责任方按责赔偿。本案中，樊晓倩驾驶的车辆在平安保险公司投保了交强险，故平安保险公司在交强险限额内应赔偿33896.81元。对超过交强险责任限额部分的损失46625.8元，由于本起事故陆善章承担本起事故的次要责任，樊晓倩承担本起事故的主要责任。考虑双方所驾驶车辆因素，法院确定由樊晓倩向陆善章承担80%的赔偿责任，即由樊晓倩赔偿37300.64元，其余20%的损失由陆善章自行承担。因樊晓倩驾驶的事故车辆同时在平安保险公司投保了赔偿限额为10万元的商业险及不计免赔率保险，故平安保险公司应根据保险条款的约定和最高人民法院《关于审理道路交通事故损害案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定直接为樊晓倩向陆善章赔偿37300.64元。故在本案中，樊晓倩不需再向陆善章承担赔偿责任。樊晓倩已支付陆善章的1万元，陆善章应予返还，为减少当事人讼累，可由平安保险公司在赔偿款项中直接扣除后支付给樊晓倩。对陆善章其他诉请中不合理的部分，法院不予支持。据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、平安保险公司在交强险责任限额内赔偿陆善章33896.81元。二、平安保险公司在商业第三者责任保险限额内赔偿陆善章37300.64元。三、陆善章返还樊晓倩人民币10000元。四、驳回陆善章的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币315元，由陆善章负担9元，平安保险公司负担306元。
原审判决后，平安保险公司不服，向本院上诉称：1、陆善章主张的医疗费，原审法院未扣除相应比例的非医保用药，既与法律规定相违背，又违反了合同约定。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条规定以及机动车辆保险条款中的约定，对于陆善章主张的医疗费中，保险公司有权扣除非医保用药，原审法院对陆善章医疗费明细未予核实，未确认扣除非医保用药的比例。2、原审法院对陆善章主张的护理期限全盘认可，不符合事实。根据陆善章受伤情况，其出院后自行恢复一段时间后生活便可自理，无须进一步陪护，我公司在考虑上述情况后亦人认可了共计120天的护理期限，然原审法院不顾实际，教条地根据鉴定意见书就认可了144天的护理期限，不符合事实，更与审慎的司法精神相违背。3、原审法院对交通费认定过高，与事实不符。陆善章在原审庭审中提供的交通费发票多为连号票，我公司当即提出异议，但原审未经核实，就认可了800元交通费，明显过高。4、原审法院判决我公司承担鉴定费于法不符。依据《机动车辆第三者责任保险条款》第七条规定：“下列损失和费用，保险人不负责赔偿……（七）仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”其中“其他相关费用”包含了鉴定费，同时法律规定的交强险内的赔偿项目也不包含鉴定费这一项。且本案中陆善章单方选择鉴定机构鉴定，该鉴定费是其造成的额外损失，不应由我公司承担。综上，请求二审法院依法改判。
陆善章答辩称，就医药费的花费，是医院开的药；护理费有医生的医嘱；交通费不高，前后15次进医院，每次均有医药发票反映；就鉴定问题，原审中双方争执不下，后原审法院提出进行鉴定，既然同意鉴定，就应负担鉴定费用。
樊晓倩答辩称，原审已调查清楚，其尊重法院的判决。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
经当事人确认，二审中本案的争议焦点是：1、原审对医疗费用的处理是否正确？2、原审认定的护理期限是否有依据？3、原审认定的交通费是否过高？4、原审判决平安保险公司负担鉴定费是否有依据？
本院认为，关于争议焦点1，《保险法》第十七条规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”因此，平安保险公司应当提供证据证明依照上述规定进行了提示或者明确说明义务，但是该公司未能提供，因此案涉保险合同关于保险人按照国家基本医疗保险的标准核定赔偿金额的条款不产生效力。且即使该条款有效，但是对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。现平安保险公司主张扣除医疗费总额的10%非医保医疗费用，其既未能证明有基本医疗保险范围之外的医疗费用，也未能证明该费用在基本医疗保险范围中有无同类药品，其对此应当承担举证不能的法律后果。综上，平安保险公司关于原审未扣除非医保医疗费用不合法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点2，平安保险公司虽对鉴定意见书中确定的护理期限提出异议，但未提出充分证据予以反驳，原审法院根据司法鉴定意见书及相关补充意见，确定护理期限，并据此计算护理费用有事实依据，该上诉理由亦不能成立。
关于争议焦点3，原审酌定800元交通费符合陆善章的实际治疗情况，原审法院确定800元交通费妥当，属于原审法院自由裁量权范围，该上诉理由亦不能成立。
关于争议焦点4，虽然双方约定了“其他不属于保险责任范围内的损失和费用保险人不承担赔偿责任”，但是根据庭审查明的情况，保险公司并未对哪些不属于保险责任范围的损失和范围作出提示和说明。且鉴定费用是因该事故发生，确系陆善章实际支出，性质上属于诉讼费用范围，故原审将鉴定费用列为交强险责任损失范围并无不妥，该上诉理由也不能成立。
综上，平安保险公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费630元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆燕红
代理审判员 吕 敏
代理审判员 陆炜炜
二〇一四年九月十日
书 记 员 王蔚静
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；