四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川01民终11478号
上诉人（原审原告）：杨永胜，男，1973年12月30日出生，汉族，住成都市新都区。
委托诉讼代理人：李丽，四川信诺达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李刚，四川信诺达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：殷德兴，男，1968年5月20日出生，汉族，住成都市新都区。
被上诉人（原审被告）：李金丽，女，1971年10月24日出生，汉族，住成都市新都区。
上诉人杨永胜因与被上诉人殷德兴、李金丽民间借贷纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2016）川0114民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨永胜上诉请求：撤销原审判决第二项，改判杨永胜有权以拍卖、变卖成都市新都区新都镇××路××单元××号房屋所得价款在抵押范围内优先受偿，一、二审诉讼费及公告费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决在确认了杨永胜的抵押权的同时又判决驳回杨永胜对优先受偿权的诉讼请求系适用法律错误。
殷德兴、李金丽未到庭参加诉讼，亦未向本院提交答辩意见。
杨永胜向一审法院起诉请求：1.殷德兴、李金丽归还杨永胜借款本金300000元，并支付违约金及利息（从2014年12月31日以300000元为基数，按银行贷款利率的四倍计付逾期利息，直至全部款项付清时止）；2.殷德兴、李金丽提供借款抵押担保的位于成都市新都区新都镇××路××单元××号的房产在拍卖或变卖后，杨永胜在担保范围内享有优先受偿权；3.本案诉讼费用、律师代理费等实现债权的费用由殷德兴、李金丽承担。
一审法院经审理认定如下事实：2013年10月12日，殷德兴、李金丽作为共同借款人向杨永胜借款300000元并出具借条1张，借条载明“今借到杨永胜现金人民币叁拾万元整，借款期限三个月，起始日期2013年10月12日至2014年元月11日止（此借款为房屋抵押借款）。借款人：殷德兴、李金丽。备注：此款于2013.10.12转入借款人中国农业银行账号：62×××10。姓名：殷德兴。2013.10.12.”。借条出具当日，杨永胜通过银行转账的方式将上述借款转入殷德兴账户。2013年10月15日，杨永胜作为甲方、殷德兴及李金丽作为乙方在四川省成都市蜀都公证处就上述借款事宜办理了借款协议公正，该协议约定了借款利息（按月支付，月利率按照中国人民银行公布的银行机构同档次法定贷款利率的四倍计算）、借款时限（自2013年10月12日至2014年1月11日止）、清偿债务范围（乙方自愿以其所有的全部财产清偿上述债务，清偿范围包括：主债权、违约金和实现债权的一切费用。）、还款方式及时间（还款方式为借款当日由乙方一次性归还现金或转账给甲方，甲方收到乙方的还款后，双方的债权债务消灭。借款到期后乙方如需展期，应在借款到期十日前书面通知甲方并取得甲方的书面同意借款才可以展期，或甲方不同意展期，则原借款期不变，乙方到期应足额偿还甲方的借款。）、违约责任（若乙方逾期还款，自愿承担借款总额20%的违约金，并承担因收款所产生的律师费、执行费、保全费、评估费、拍卖费等费用。）等内容。2013年10月25日，殷德兴、李金丽以其共同共有的位于新都镇××路××单元××号房屋（房屋共有权证号：新房权证监证字第××、05××51号，建筑面积为155.9平方米，共同共有人为殷德兴、李金丽）办理了抵押权登记，房屋他项权证号为新房他证他权字第××号，债权数额为300000元，顺位抵押。因借款期限届满后催收未果，杨永胜向一审法院提起本案诉讼，请求判如所请。
一审法院认定上述事实所依据的证据有：当事人身份信息、借条原件、转账记录、房屋信息摘要、房屋他项权证、房屋所有权证及国有土地使用权证、借款协议及公证书等证据及庭审笔录等。
一审法院认为：杨永胜与殷德兴、李金丽之间的借贷关系明确、清楚、合法有效，殷德兴应依约向杨永胜履行归还借款的义务。殷德兴、李金丽在法定答辩期间未答辩及未到庭参加诉讼的行为，视为对杨永胜所述事实及所举证据的认可。殷德兴、李金丽向杨永胜所借现金拖欠不还，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，借款期限届满后，杨永胜有权向殷德兴、李金丽主张返还借款的权利，故对杨永胜要求殷德兴、李金丽归还借款300000元的诉讼请求予以支持。杨永胜诉请殷德兴、李金丽支付违约金及从2014年12月31日以300000元为基数，按银行贷款利率的四倍计付逾期利息，直至全部款项付清时止的资金利息的主张，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“未约定逾期利率或约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”及第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，结合双方协议约定的借款利息支付方式、支付标准及未支付借款利息的事实，一审法院对此诉请予以支持以借款本金300000元为基数，自2014年12月31日起至借款付清之日止，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率的四倍计付资金利息损失；杨永胜诉请对殷德兴、李金丽提供借款抵押担保的位于成都市新都区新都镇××路××单元××号的房产在拍卖或变卖后在担保范围内享有优先受偿权的主张，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十九条“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”的规定，双方就本案借款办理的房屋他项权证书上明确载明了上述抵押财产为顺位抵押，即杨永胜取得本案抵押权之前在殷德兴、李金丽提供的上述抵押财产已登记有抵押权人为他人的抵押登记，故一审法院对此诉请不予支持；杨永胜诉请被告殷德兴、李金丽支付律师代理费的主张，杨永胜未当庭举证证明该费用已实际发生的相应证据，故一审法院对此诉请不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款、第三十条，《中华人民共和国物权法》第一百九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1.被告殷德兴、李金丽于本判决生效后十日内支付原告杨永胜借款人民币300000元及资金占用利息（利息以借款本金300000元为基数，自2014年12月31日起至借款付清之日止，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率的四倍计付）；2.驳回原告杨永胜的其他诉讼请求。案件受理费5800元，公告费600元，合计6400元，由被告殷德兴、李金丽负担。
为支持其上诉主张，杨永胜在二审中提交了打印于2016年12月1日的《房屋信息摘要》，均显示本案所涉抵押权在案涉房屋的抵押信息中处于第一顺位。
本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：根据杨永胜在本案一审中提交的打印于2015年12月10日及在二审中提交的打印于2016年12月1日的《房屋信息摘要》，均显示杨永胜在本案中的抵押权在案涉房屋的抵押信息中处于第一顺位。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十九条“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”之规定，杨永胜的抵押权登记为顺位抵押，故其应当对抵押财产拍卖、变卖所得价款按登记的抵押顺序受偿。一审法院在确认杨永胜抵押权已设立的情况下，以顺位抵押为由完全否定其优先受偿权的认定系对《中华人民共和国物权法》第一百九十九条内容的错误理解。况且，杨永胜在本案一审中提交的证据已经能够证明其在本案中的抵押权在案涉房屋的抵押中处于第一顺位。因此，杨永胜的上诉主张成立，本院予以支持。一审法院认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持成都市新都区人民法院（2016）川0114民初297号民事判决之第一项即：“被告殷德兴、李金丽于本判决生效后十日内支付原告杨永胜借款人民币300000元及资金占用利息（利息以借款本金300000元为基数，自2014年12月31日起至借款付清之日止，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率的四倍计付）”；
二、撤销成都市新都区人民法院（2016）川0114民初297号民事判决之第二项；
三、如殷德兴、李金丽未履行本判决第一项确定之给付义务，则杨永胜有权对新房他证他权字第××号他项权证项下之抵押物变卖、拍卖所得价款优先受偿；
四、驳回杨永胜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费负担方式不变。本案二审案件受理费5800元，公告费560元，合计6360元（此款已由上诉人杨永胜预交），由被上诉人殷德兴、李金丽负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 寅
审判员 陶田源
审判员 刘冠男
二〇一七年三月十七日
书记员 肖 华