陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕刑终365号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张早，男，1981年11月5日出生于江苏省徐州市，汉族，小学文化，户籍地江苏省丰县，暂住西安市未央区，农民。2017年5月30日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。
辩护人赵汉峰，陕西九州同律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）寇宣宣，男，1986年10月20日出生于安徽省宿州市，汉族，小学文化，户籍地安徽省宿州市萧县，暂住西安市未央区，农民。2017年5月30日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。
原审被告人黄其彬，男，1989年6月6日出生于江苏省徐州市，汉族，初中文化，户籍地江苏省徐州市铜山区，暂住西安市雁塔区，农民。2017年5月31日因涉嫌犯故意伤害罪被西安市公安局未央分局取保候审，2018年2月1日经西安市未央区人民检察院批准逮捕，次日由西安市公安分局执行逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。
原审被告人王某某，男，1980年5月17日出生于安徽省宿州市，汉族，小学文化，无业，户籍地安徽省宿州市萧县，暂住西安市灞桥区，农民。2017年5月30日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，2018年8月27日被取保候审。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人张早、寇宣宣、黄其彬、王某某犯故意伤害罪一案，于2018年8月28日作出（2018）陕01刑初65号刑事判决。宣判后，被告人张早、寇宣宣不服，分别提出上诉。经过阅卷，讯问上诉人张早、寇宣宣，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年5月28日晚9时许，被告人张早、寇宣宣、黄其彬、王某某与朋友寇某某等人酒后到西安市未央区团结村某KTV唱歌。寇宣宣让该KTV工作的前女朋友马某某预订KTV333包间。在唱歌期间，马某某嫌寇宣宣叫了其他陪酒女而与寇宣宣发生争执，后又将在该KTV贵10包间唱歌的男朋友被害人周某某（死年30岁）带至333包间，双方因言语不和发生口角。马某某、周某某在包间将啤酒瓶摔碎，寇宣宣等人将周某某推出包间。后张早、王某某、寇某某等人先离开包间。当黄其彬准备离开包间时，周某某再次进入包间用破碎的啤酒瓶在黄其彬的面部猛戳一下，致其受伤流血。黄其彬走到KTV大厅后，寇某某见状即拨打电话报警，此时，周某某又追至大厅用破碎的啤酒瓶准备戳寇某某，被寇踹开。张早、寇宣宣遂上前对周某某拳打脚踢，张早先用一玻璃烟灰缸在周某某的头部击打，又用拳头连续击打周某某头部。周某某被打至一花瓶旁倒地，寇宣宣追至周某某倒地位置用手按住周，张早继续用拳殴打倒地周某某，王某某也上前踩踏周某某，寇宣宣也用脚狠踢周某某并掀倒花瓶砸在周身上，黄其彬一手捂着脸，一手持一啤酒瓶击打倒地的周某某，张早又持玻璃烟灰缸从上至下狠狠砸了周某某头部，寇宣宣拔起三根发财树枯枝干，双手持树干击打周某某，王某某看到后即离开大厅。寇宣宣不顾众人劝阻，又双手持一根发财树树干连续击打周某某头部。黄其彬也捡起一根发财树干击打周某某。后周某某经他人送往医院抢救无效于2017年5月30日死亡。经法医鉴定：死者周某某系头遭受钝性外界暴力作用致重型闭合性颅脑损伤死亡。黄其彬损伤程度达轻伤二级。同年5月30日，被告人张早、黄其彬、王某某到公安机关投案。
依据上述事实，原审法院认为，被告人张早、寇宣宣、黄其彬、王某某不能通过合法途径解决与被害人的纠纷，故意伤害他人身体健康，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。依法应予惩处。张早、寇宣宣使用烟灰缸、拳脚、发财树干连续击打被害人头部，行为积极主动，是造成被害人死亡的直接责任者，在共同故意伤害犯罪中均起主要作用，系主犯；黄其彬持酒瓶、发财树干击打被害人，王某某踩踏被害人，且能主动退出打架现场，在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯。惟考虑被害人周某某对引发本案具有严重过错；张早、黄其彬、王某某具有自首情节；张早、寇宣宣、黄其彬、王某某能积极赔偿被害人亲属经济损失，根据各被告人在共同故意伤害犯罪中的作用，对张早、寇宣宣依法可从轻处罚，对黄其彬、王某某依法应减轻处罚，并对王某某依法可适用缓刑。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十一条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十七条之规定，以被告人张早犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年；被告人寇宣宣犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；被告人黄其彬犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；被告人王某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
张早上诉提出，原审判决未查明事实，分清责任，不应认定其为主犯，亦不应将其列为第一被告人；其行为系防卫过当，且具有自首情节，又能积极赔偿被害人亲属经济损失，依法应对其减轻处罚。原审对其量刑偏重。
其辩护人提出，张早的行为系防卫过当，依法应予减轻处罚；张早作案后具有自首情节，又首先积极赔偿被害人亲属经济损失，认罪态度好，系初犯、偶犯，在对张早量刑时应予考虑。
寇宣宣上诉提出，原审认定其持发财树树干击打被害人头部的事实证据不足，且其与本案其他被告人并非共同犯罪，不应对被害人的死亡结果承担刑事责任；被害人对引发本案具有重大过错，且其积极赔偿被害人亲属经济损失，又系初犯、偶犯。请求二审公正判处。
经审理查明，原审判决认定上诉人张早、寇宣宣及原审被告人黄其彬、王某某故意伤害的犯罪事实是清楚、正确的，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、报案材料、接处警、受案登记表及立案决定书、破案报告、抓获经过证明，2017年5月28日，群众张某某报案称，当日晚在北辰大道某KTV有人打架受伤。公安人员调查得知被害人叫周某某，经医院抢救无效后于30日死亡。公安人员对某KTV员工询问得知打架双方都是通过陪酒女马某某介绍来KTV消费的。公安人员又对马某某进行询问，马某某证明死者周某某当晚在KTV贵10包间消费，打架的另一方其中一人是其前男朋友寇宣宣，并提供了寇宣宣的电话和住址。公安人员通过观看、分析监控，确定了犯罪嫌疑人。5月29日，公安人员将犯罪嫌疑人寇宣宣抓获；30日，犯罪嫌疑人王某某、张早、黄其彬先后到公安机关投案。
2、现场勘查笔录、平面图及照片和提取痕迹物证登记表证明，现场位于西安市未央区。中心现场位于该KTV三楼接待大厅、333包间、贵10包间。现场在电梯旁墙面、地面、大厅地面、过道口、监控室门口南墙根、垃圾筐及333包间提取多处血迹、玻璃碎片、枯树枝。
3、西安市未央区公安司法鉴定中心法医学尸体检验鉴定书证明，死者周某某右额部发迹内散在多处头皮创，四肢有多处表脱。论证，死者头皮下血肿，全身多处软组织擦挫伤系钝性外界暴力作用所致，广泛蛛网膜下腔出血、小脑扁桃体疝形成系致死原因。鉴定意见：死者周某某系头部遭受钝性外界暴力作用所致重型闭合性颅脑损伤死亡。
法医学人体损伤程度鉴定书证明，黄其彬之损伤系轻伤二级。
西安市公安司法鉴定中心法庭科学DAN鉴定书证明，在送检的三楼大厅茶几东北侧标示6位置地面血迹、三楼大厅茶几南侧标示7位置地面血迹、三楼大厅东侧沙发东南侧标示12位置地面血迹、三楼大厅东侧沙发东南侧标示13位置带血迹玻璃碎片、三楼大厅东侧沙发东南侧标示14位置带血迹玻璃碎片、三楼大厅东侧沙发东侧标示17位置树枝上血迹、三楼大厅酒水超市南侧过道口东侧墙根树枝上血迹、三楼大厅东侧监控室门口南侧墙根树枝血迹和三楼大厅东侧沙发东侧地面树枝断头上血迹中均检出人血，经15个STR分型检验，上述血样与周某某血样的STR分型相同。在送检的三楼电梯门南侧墙面血迹、三楼电梯门口地面血迹、三楼大厅标示3位置地面血迹、三楼大厅吧台南侧标示4位置地面血迹、三楼大厅南墙侧标示9位置带血迹玻璃碎片、三楼大厅南墙侧标示10位置带血迹玻璃碎片、三楼大厅南墙侧标示11位置带血迹玻璃碎片、三楼大厅东侧沙发东北侧标示18位置带血迹玻璃碎片、三楼大厅东侧监控室门口垃圾筐旁地面带血迹玻璃碎片、三楼大厅东侧监控室门口垃圾筐内带血迹玻璃碎片①、三楼大厅东侧监控室门口垃圾筐内带血迹玻璃碎片②、三楼大厅东侧监控室门口垃圾筐内带血迹玻璃碎片③、三楼大厅东侧监控室门口垃圾筐内带血迹玻璃碎片④、333包间门口内侧标示23位置地面血迹、333包间门口内侧标示24位置地面血迹、333包间内南侧沙发北侧地面标示26位置地面血迹和333包间门内侧把手上血迹中均检出人血，经15个STR分型检验，上述血样与黄其彬血样的STR分型相同。
4、辨认笔录及照片证明，证人寇某某和黄其彬、张早、王某某、寇宣宣分别辨认出他们与被害人打架的地点位于西安市未央区团结村某KTV；张早从12张照片中分别辨认出吴某某、寇某某及寇宣宣、黄其彬；寇宣宣从12张照片中分别辨认出吴某某、寇某某、刘某某、马某某、由某某、董某某、周某某、王某某、黄其彬；黄其彬从12张照片中分别辨认出寇某某、吴某某、刘某某以及王某某、张早、寇宣宣；王某某从12张照片中分别辨认出寇宣宣、张早、黄其彬以及吴某某、寇某某、董某某、周某某；证人寇某某从12张照片中分别辨认出董某某、吴某某、刘某某、马某某及张早、黄其彬、王某某、寇宣宣、周某某；证人吴某某从12张照片中分别辨认出刘某某及寇宣宣、张早、王某某、寇某某、黄其彬；证人刘某某从12张照片中分别辨认出由某某、黄某某、吴某某、寇某某、马某某及寇宣宣、王某某、黄其彬；证人董某某从12张照片中分别辨认出周某某；证人马某某从12张照片中分别辨认出周某某及寇宣宣、黄其彬、寇某某、王某某。张早、寇某某、寇宣宣、王某某、黄其彬及证人刘某某、吴某某辨认出监控视频截图的男子。
5、人身检查、提取笔录及照片证明，公安人员对寇宣宣进行人身检查，其左前臂靠近手腕处有一约1cm×0.2cm新鲜划伤，系寇宣宣前女友摔啤酒瓶所溅起的碎片划伤。公安人员提取寇宣宣打架时所穿带有“SEMIR”字样的棉质黑色短袖T恤一件、棉质灰色短裤一件、黑色休闲鞋一双；提取王某某打架时所穿白色T恤一件、黑色白底鞋一双、上有两条红色条纹下有两条白色条纹的长裤一条；提取黄其彬打架时所穿黑色运动裤一条、黑色网状耐克运动鞋一双。
6、黄其彬面部受伤照片及病历证明，黄其彬案发当日被周某某持酒瓶刺伤脸部，后在三原县医院及陕西省第四人民医院治疗面部裂伤。
7、证人张某某证明，他在某KTV工作。2017年5月28日晚，被告人与被害人双方分别通过KTV营销员马某某订了333和贵10包间。当日晚10时55分许，KTV服务生给他说333包间里面可能发生矛盾了。他就立即赶过去，看见333包间的顾客陆续出来，其中一个人脸部受伤，不停地流血，手捂着往出走。被害人从后面追了上去。后他看见333包间的顾客把被害人打倒在大厅，三四个人参与了殴打，使用的工具是啤酒瓶和烟灰缸，打了被害人的头部和上身。
8、证人李某证明，他是某KTV的主管，负责酒水销售。2017年5月28日晚11时许，他路过333包间门口的时候，听见包间里有人吵闹，就问本应在贵10包间推销酒水的女服务员怎么回事，女服务员说里面吵架。他推开门进去看见333包间里有三四名男子，还有贵10包间推销酒水的马某某和贵10包间服务的一名酒水推销员吵架，然后333包间的一名男性顾客给他说：“你们KTV是怎么回事？其他包间的客人怎么能乱窜到我们包间？把你们领导叫过来。”他还没来得及解释，就看见贵10包间的一名客人快速推门进入333包间，在茶几上拿起一个啤酒瓶子，将瓶底摔碎。他见情况不好就赶紧跑去叫经理，刚跑出去没多远，就碰见张某某经理，他们回到333包间门口看见333包间里一个男性顾客脸部大量流血往大厅方向走了。333包间和贵10包间都是马某某负责订的，他听说马某某和333包间的一名男子以前是男女朋友关系。
9、证人吴某某证明，2017年5月28日晚，他和寇某某、刘某某、张早、寇宣宣、黄其彬、王某某等人吃完饭去某KTV唱歌。寇宣宣订的包间。在包间喝酒唱歌期间，寇宣宣以前的女朋友马某某也进入包间喝酒，后因寇宣宣让卖小吃的服务生从包间出去，寇宣宣和马某某就吵了起来。马某某把茶几上的啤酒瓶摔碎，还说了句寇宣宣敢打人之类的话就出去了。过了一会儿，马某某带着被害人（周某某）进了他们包间，寇某某一看情况不对，就说不唱了，他们都站起来往门外走。走到二楼大厅，他看见周某某手里拿着摔烂的啤酒瓶朝在大厅的寇某某身上戳，寇某某一脚将对方踹倒在地。黄其彬来到大厅，脸上有伤。张早看见黄其彬受伤就上前踢周某某，寇宣宣也拿花盆里的发财树干在周某某身上打，张早又拿烟灰缸打周某某。黄其彬从卖酒水处也拿了一瓶未打开的小瓶啤酒打周某某。寇宣宣拿的发财树干有一米左右，直径八公分，一头粗一头细。
10、证人刘某某证明，2017年5月28日晚，他和寇某某、吴某某、张早、寇宣宣、黄其彬、王某某等人吃完饭去某KTV唱歌。在KTV唱歌期间，寇宣宣以前的女朋友马某某和被害人（周某某）进入包间，马某某和寇宣宣吵了起来。马某某把茶几上的啤酒瓶摔碎了，周某某也在摔酒瓶。张早、寇宣宣、吴某某、王某某、寇某某先出了包间，他和黄其彬走到包间门口时，周某某挡住门用摔碎的啤酒瓶子将黄其彬的脸戳烂了，还要戳他，他用手挡住对方，马某某抱住周某某的手，喊打错了。后他们走到了KTV大厅，周某某右手拿着一个半截酒瓶也冲出来，用手里的碎酒瓶朝寇某某身上扎，寇某某抬脚踢到了周某某的手，周某某又开始扎人。在楼梯边，他看见寇某某拿起旁边的灭火器往前冲，他将寇某某手里的灭火器夺了下来，说“算了”。他和寇某某跑下了楼。在楼下待了几分钟，看见他们的人没人下楼，他们又上到了KTV大厅，看见周某某在KTV大厅里的沙发后面躺着。
11、证人马某某证明，她和寇宣宣曾是男女朋友关系，并在一起同居过。她和被害人周某某在KTV认识，后发生过性关系。2017年5月28日晚，她和周某某吃完饭去某KTV唱歌。他们在贵10包间喝酒唱歌。后寇宣宣打电话让在KTV给定个包间，她就订了333包间。她嫌寇宣宣找了另外的陪酒女，很生气，还给周某某说了。周某某提出要和寇宣宣喝酒，遂与她一起去333包间敬酒，双方发生争执。周某某被对方推出包间，后周某某又进入包间，从桌子上拿了一个酒瓶，摔碎瓶底，用带有玻璃渣子的瓶子朝黄其彬脸上戳了一下。后她听服务员说大厅打架了，就去了大厅，看见周某某躺在地上，头上有血，人一动不动。寇宣宣的另外一个朋友打了她两耳光，说都是她惹的事。
12、证人由某某、董某某证明，2017年5月28日晚，他们和周某某在某KTV贵10包间喝酒唱歌。在准备离开时，周某某路过333包间时和包间里面的一个人互骂。董某某还证明，在KTV的大厅，对方用花盆里的树、啤酒瓶打周某某。他们在旁边劝说、阻挡。
13、证人寇某某证明，2017年5月28日晚，他和吴某某、刘某某及张早、寇宣宣、黄其彬、王某某等人吃完饭去某KTV333包间唱歌。期间，寇宣宣的前女友马某某进来和他们喝酒，后就坐在寇宣宣旁边。他看见二人说话时，马某某表情不对，他还过去劝解，后不知道二人说了什么，只见寇宣宣吼了一声，手指着门，马某某就摔门出去了。过了约20分钟，马某某带着被害人（周某某）进了包间，周某某当时喝得醉醺醺的。他看对方喝多了就让对方出去，寇宣宣说又不认识就不和周某某喝酒，和王某某将周某某推出包间。又过了20分钟，马某某又进到包间直接拿起啤酒瓶乱摔，啤酒瓶碎片把他的左嘴角划了一个小伤口。他就说不唱了让大家走。他和吴某某、张早走出333包间门口，看见周某某和两个东北男子进入333包间，他就赶紧返回333包间看见高个子的东北男子一拳打在刘某某的肚子上，刘某某跌坐在茶几上。周某某拿破碎的啤酒瓶在黄其彬的左脸部戳了一下，黄其彬就捂着脸往外走。他刚出包间门，周某某又在他的脸上打了一拳，他说“你打我干啥。”但没有还手。他看见黄其彬满脸是血，伤口外翻。就说“我要打110报警。”他用136××××××××的号码打了报警电话。到了大厅后，他正在打110时，周某某拿破碎的啤酒瓶头戳他，他就踢了周某某一下，啤酒瓶头掉在地上，周某某又拾起来戳他，他就踹在周某某的左肩膀上将其踹开。他到吧台和楼梯口之间准备取灭火器打周某某，被朋友拦住，把灭火器拿走。在取灭火器的时候，他看见张早和寇宣宣对周某某拳打脚踢将其打倒在大厅沙发旁边的地面上。
14、证人周某（周某某父亲）证言及辨认尸体照片证明，在西安市公安局解剖中心解剖床上躺着的男子（尸体）是其儿子周某某。5月29日凌晨，他接到儿子未婚妻罗某某的电话说周某某和别人打架，在医院抢救。他往西安赶的途中到长春时，罗某某说周某某已于5月30日凌晨2时许死亡了。周某某左小腿肚子有一个不规则的黑色胎记。
15、上诉人张早供述，他和寇某某、吴某某、刘某某及寇宣宣、黄其彬、王某某等人都是在西安搞装修的。2017年5月28日晚，他们吃完饭一起去某KTV333包间唱歌喝酒。寇宣宣联系订的包间。期间，寇宣宣的朋友马某某进来和寇宣宣喝酒，因为点小吃，二人发生矛盾，马某某离开包间。过了一会儿，马某某和被害人（周某某）进入他们包间。他看见周某某走到寇宣宣面前。马某某、寇宣宣和周某某都拿起酒瓶摔碎了，寇宣宣踹了马某某和周某某一脚，二人离开包间。他们就提议不喝酒了，遂先后离开了包间走到大厅。他看见黄其彬捂着脸，脸上一块肉快掉下来了，身上有血。黄其彬说是被周某某用摔破的啤酒瓶头扎伤的，让人打电话报警，寇某某就在大厅里打电话报警。这时，周某某手里拿着一个破的啤酒瓶子从里边出来，二话不说，冲上去就戳寇某某，寇某某用脚踹掉周某某手里的破酒瓶。周某某拾起破酒瓶准备再打寇某某时，寇宣宣就冲了上去打周某某，他拿烟灰缸朝周某某头部的后背处砸了一下，烟灰缸掉在地上，又用拳头打了周某某。他看见寇宣宣用大厅的发财树干在周某某头部击打，还拿啤酒瓶摔出去砸在周某某的头部。黄其彬也用发财树干打周某某。他又从大厅茶几上拿起另一烟灰缸击打周某某。
16、上诉人寇宣宣供述，2017年5月28日晚，他和张早、黄其彬、王某某及寇某某等人吃完饭一起去某KTV333包间唱歌喝酒。他联系KTV的服务员前女朋友马某某订了包间。期间，马某某和被害人（周某某）进入包间，他看周某某喝多了就让对方滚出去，并推了对方一把，并踢了其一脚。后马某某还在他们包间摔酒瓶子，飞起的玻璃瓶渣子把他的左胳膊前臂划了个小口子，把寇某某的嘴角也划烂了。再后来，周某某带了两个人进来，他们就往外走，他往外走时，看见周某某用酒瓶戳刘某某。他们在大厅看见黄其彬脸部受伤，很严重，听说是周某某戳的。寇某某打算报警时，周某某拿着破碎的啤酒瓶嘴子就要戳寇某某，被寇某某一脚踢开。他见状就上前踢周某某，反而自己倒在地上。起身后，看见张早对周某某拳打脚踢，周某某倒在地上，他就将旁边的大花瓶拉倒砸在周某某身上，并拔出发财树干打周某某。他还看见黄其彬用酒瓶打周某某，张早用玻璃烟灰缸砸周某某。周某某头上流血了。他们之所以打周某某就是因为黄其彬脸上伤势严重，且周某某用酒瓶追打了寇某某。
17、原审被告人黄其彬供述，2017年5月28日晚，他和张早、寇宣宣、王某某及寇某某等人吃完饭一起去某KTV333包间唱歌喝酒。期间，一个女的（马某某）来找寇宣宣，不知何原因，马某某被寇宣宣骂出去了。过了几分钟，马某某带了一个男的（周某某）进来，寇宣宣与马某某及周某某发生争执、撕扯，寇宣宣让周某某出去，还踢了对方一脚，马某某与周某某出了包间。几分钟后，马某某又来到包间，在包间内乱摔酒瓶，寇某某就说不唱了，他们便往外走。他和刘某某准备走时，周某某和两个男子进入包间，周先用酒瓶头戳刘某某，后又用啤酒瓶头直接戳在他的左脸上。他被戳伤后就走到大厅，看见寇宣宣、张早、王某某、寇某某等人在大厅站着，周某某追过来用手里的玻璃瓶头戳寇某某，寇某某躲了一下，踹了周某某一脚，寇宣宣、张早、王某某冲上去对周某某拳打脚踢将周打倒在地，寇宣宣还用发财树枯树枝在周某某身上、头上打，张早用玻璃烟灰缸砸倒地周某某的头部，他当时很生气，拿枯树枝、啤酒瓶打倒地的周某某，周某某用手捂着头。后他和张早到公安机关投案。
18、原审被告人王某某供述，2017年5月28日晚，他和张早、寇宣宣、黄其彬及寇某某等人吃完饭一起去某KTV333包间唱歌喝酒。寇宣宣订的包间。寇宣宣前女友马某某进来看见寇宣宣和一个女的一起唱歌不高兴，和寇宣宣吵了几句就走了。过了一会儿，马某某和被害人（周某某）手牵手进入包间，寇宣宣和对方又吵了几句。马某某和周某某就离开了。后马某某在包间内乱摔酒瓶，他们也就离开了。他和张早在大厅等候时，看见黄其彬一身血，左脸的肉往外翻。黄其彬说是被周某某捅伤的。这时，周某某拿着一个碎酒瓶捅寇某某，被寇某某踢了一脚。他看黄其彬满脸的血很生气就和张早、寇宣宣也上前围着周某某踢。周某某被打倒在地，双手抱头。他看见张早用一个东西砸周某某。他和寇某某就下楼了。
19、视频资料证明，2017年5月28日晚11时许，在某KTV大厅，张早、王某某坐在大厅沙发等待时看见黄其彬捂着脸走过来，满脸是血，二人不知所措，与店员沟通。寇某某、寇宣宣均在打电话，周某某从一过道冲出，与寇某某撕扯，撕扯中手中酒瓶头掉在地上，周某某捡起后用酒瓶头戳寇某某，被寇某某踹了两脚，这时，张早手持烟灰缸和寇宣宣冲上去拳打脚踢周某某，寇宣宣踢周某某时绊倒在地，张早先用烟灰缸砸周某某头部，后用拳连续击打周某某头部，将周某某打至一花瓶旁倒地，寇宣宣爬起后亦追至周某某倒地位置按住周，张早继续用拳殴打倒地的周某某上半身，王某某也上前踢周的下半身，寇宣宣也用脚狠踢周某某并掀倒花瓶砸在周身上，黄其彬一手捂着脸，一手持一啤酒瓶侧身在倒地的周某某上半身打了一下，这时旁边沙发被移开，张早又持烟灰缸从上至下狠狠砸了周某某头部，寇宣宣也扔了一件东西在周身上，并拔起旁边的发财树枯枝干（三根在一起），双手持树干击打周，仅剩下一根树干在手上，王某某看到后即离开了大厅下楼，寇宣宣不顾众人劝阻，又走到周某某头部附近，双手持枯树干连续击打周某某三下。后黄其彬也捡起一根发财树干一手捂脸，一手拿发财树枯树干击打周某某下半身（腿部）两下。
20、户籍信息、安徽司法局社会影响评估意见书证明，张早、寇宣宣、黄其彬、王某某犯罪时均已达承担完全刑事责任能力的年龄。安徽司法局同意对王某某进行社区矫正。
上列证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人张早、寇宣宣及原审被告人黄其彬、王某某不能通过合法途径解决与被害人的纠纷，故意伤害他人身体，致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。依法应予惩处。张早、寇宣宣持械连续击打被害人头部，行为积极主动，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。黄其彬、王某某在共同犯罪中均起次要作用，且王某某能主动退出打架现场，均系从犯。惟考虑被害人周某某对引发本案具有严重过错；张早、黄其彬、王某某具有自首情节；张早、寇宣宣、黄其彬、王某某能积极赔偿被害人亲属经济损失并取得被害人亲属的谅解，对张早、寇宣宣依法可从轻处罚，对黄其彬、王某某依法应减轻处罚，并对王某某依法可适用缓刑。
对张早及辩护人所提其行为构成防卫过当之上诉理由及辩护意见，经查，被害人周某某在对黄其彬、寇某某进行不法侵害时，被张早、寇宣宣打倒在地，并被多人围殴，周某某已不具备实施继续伤害的能力，不法侵害已经结束，但各被告人仍对倒地的被害人继续实施伤害行为，已不具有防卫性质，显系故意伤害。对张早及辩护人所提其作案后具有自首情节，又首先积极赔偿被害人亲属经济损失，认罪态度好，系初犯、偶犯的上诉理由及辩护意见，经查，上述情节原审已予认定，并在量刑时亦充分考虑，故其该节上诉理由不能成立，对辩护人的该节意见不予采纳。对张早所提原审判决未查明事实，分清责任，不应认定其为主犯，亦不应将其列为第一被告人的上诉理由，经查，各被告人供述及现场视频均证明其在共同犯罪中行为积极、主动，首先持械连续击打被害人要害部位，是造成被害人死亡的直接责任者，故原审认定其为主犯并将其列为第一被告人是正确的，其该节上诉理由不能成立。对寇宣宣所提原审认定其持发财树树干击打被害人头部的事实证据不足，且其与其他被告人并非共同犯罪，不应对被害人的死亡结果承担刑事责任的上诉理由，经查，其持发财树树干击打被害人头部的事实有现场监控视频可以证明，且张早、黄其彬的供述亦能印证，足以认定，其与其他被告人对被害人实施连续殴打，虽无事先预谋，但共同的客观行为反映其共同的主观故意，构成共同犯罪，对犯罪结果应承担相应的刑事责任。对其所提被害人对引发本案具有重大过错，且其积极赔偿被害人亲属经济损失，又系初犯、偶犯之上诉理由，经查，上述情节原审已予认定，并在量刑时亦充分考虑，二审不再支持，故其上诉理由不能成立。原审根据各上诉人及原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对张早、寇宣宣、黄其彬、王某某定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贺小娟
代理审判员 马小红
代理审判员 张清峰
二〇一八年十一月二十三日
书 记 员 王晓丹