中华人民共和国
天津市高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）津民终263号
上诉人（一审原告）：马士基航运有限公司（MaerskLineA/S），住所地丹麦王国哥本哈根1263埃斯普兰那登50号。
代表人：雅各布·斯坦斯霍尔姆（JakobStausholm）和索伦·托夫特（S?renToft），该公司董事会成员。
委托诉讼代理人：曹放，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈非易，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：天津航星国际货运代理有限公司，住所地中华人民共和国天津市河西区徐州道5号外代大厦1010室。
法定代表人：刘树垣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张庆杰，天津海津律师事务所律师。
一审被告：普罗旺斯番茄制品（天津）有限公司，住所地中华人民共和国天津临港经济区1号1号楼361室。
法定代表人：郭士全，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李艳，北京京师（天津）律师事务所律师。
一审被告：天津欧尚国际货运代理有限公司，住所地中华人民共和国天津市和平区南京路10号丝绸大厦R817。
法定代表人：张磊，该公司总经理。
上诉人马士基航运有限公司（MaerskLineA/S）（以下简称马士基公司）因与被上诉人天津航星国际货运代理有限公司（以下简称航星公司），一审被告普罗旺斯番茄制品（天津）有限公司（以下简称普罗旺斯公司）、天津欧尚国际货运代理有限公司（以下简称欧尚公司）海上货物运输合同纠纷一案，不服天津海事法院（以下简称一审法院）（2016）津72民初1039号民事裁定（以下简称一审裁定），向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
马士基公司上诉请求：请求撤销一审裁定，依法裁定驳回航星公司的管辖权异议。事实和理由：（一）航星公司未在法定期限内提出管辖权异议。本案第一次开庭审理后，马士基公司向一审法院提交马士基公司与航星公司签订的《订舱代理协议》作为补充证据，并提交书面代理意见，明确按照《订舱代理协议》向航星公司主张权利。其后本案于2018年4月23日进行第二次开庭审理，航星公司对《订舱代理协议》发表质证意见，并提出实体抗辩。马士基公司在本案第一次开庭后即变更/追加主张责任依据，即便可以此重新给予答辩期，截止本案第二次开庭，该答辩期亦已届满。且依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十四条规定，“首次开庭”是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，本案在马士基公司提交补充证据后，已再次组织开庭审理，航星公司在第二次开庭前未提出管辖权异议且已完成该次庭审法庭辩论、对马士基公司变更/追加诉由作出实体抗辩，应视为对程序性权利的放弃。（二）航星公司未提供英国法，涉案仲裁条款的效力审查应适用中华人民共和国法律。航星公司主张涉案仲裁条款效力审查应适用英国法，但该仲裁条款指向的1996年英国仲裁法既未由航星公司提供，也未由一审法院查明。且除1996年英国仲裁法外，航星公司还应进一步提供英国法院最新判例，以证明该仲裁条款依照英国现行判例法可被认定为有效条款并予以适用。航星公司应通过有效外交途径或者另行聘请具有相应资质的外国法专家提供专家意见。在英国法无法查明的情况下，审查仲裁条款效力应适用中国法。据此，依照《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定，涉案仲裁条款无效。（三）《订舱代理协议》中的费用承担条款系对海上货物运输合同项下债务的担保，相关纠纷管辖应与海上货物运输合同即主合同司法管辖保持一致。该协议中相关担保条款实际并非代理合同项下权利义务，而是依附于海上货物运输合同（主合同）下的从合同，应认定为独立的担保条款，司法管辖应以海上货物运输合同（主合同）为准。中国海事法院对涉案海上货物运输合同享有管辖权，有权一并审理该从合同。
航星公司辩称，请求依法驳回马士基公司的上诉请求。事实和理由：（一）英国法已为人民法院众多生效裁判文书查明。审查涉案仲裁条款有效性的准据法是英国法。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条，人民法院可以自行查明，并非一定要由当事人提供。英国法以目的性解释方法为基本原则，关于仲裁条款是否约定仲裁机构并不影响仲裁条款的效力。依照山东省高级人民法院（2017）鲁民终789号民事裁定（以下简称山东高院另案裁定）所载明的The“PetrShmidt”[1995]1LLR202案例，英国法院判决认定措辞为“适用英国法，伦敦仲裁”的仲裁条款是明确、可执行的。（二）《订舱代理协议》与本案争议不属同一法律关系。在本案原审中航星公司仅为第三被告，马士基公司最初起诉状中主张航星公司应披露真实托运人，如不能披露则应当被认定为托运人承担相应责任。随后马士基公司发现与其有海上货物运输合同关系的一审被告普罗旺斯公司濒临破产、一审被告欧尚公司成为失信被执行人，遂转变思路，补交《订舱代理协议》，并主张航星公司有义务向托运人收取集装箱滞期使用费和目的港费用，同时同意加入托运人对马士基公司的债务。马士基公司在上诉中又再次改口，系误导法院将海上货物运输合同关系审理为委托代理合同关系，其关于“独立担保条款”的主张无事实及法律依据。航星公司并无过错，扣押相关提单系基于与欧尚公司的约定，合理合法。（三）本案第一次开庭审理后，马士基公司改变策略，补充提交《订舱代理协议》并变更诉求，应视为对其诉讼请求和事实理由的根本变更。航星公司不可能依照法律规定在首次开庭前对根本还未提出的仲裁条款提出主管异议。尽管如此，在本案第二次开庭审理时，航星公司已提出主管异议并记录在案。
普罗旺斯公司述称，上述情况与普罗旺斯公司无关，不发表意见。
欧尚公司未发表意见。
马士基公司向一审法院起诉请求：1.判令普罗旺斯公司、欧尚公司、航星公司承担集装箱超期费合计16000美元，折合110294.4元人民币；2.判令普罗旺斯公司、欧尚公司、航星公司支付当地费用合计1424美元，折合9816.2元人民币（以上两项均按照起诉当日中国人民银行公布的汇率中间价计算，1美元兑6.8934元人民币）；3.判令本案诉讼费由普罗旺斯公司、欧尚公司、航星公司承担。
一审法院认为，本案案由为海上货物运输合同纠纷。现马士基公司主张按照《订舱代理协议》请求航星公司承担赔偿责任，该协议属于双方真实意思表示，合法有效，双方形成了代理合同关系。马士基公司为外国公司，具有涉外因素。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条规定，“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律”。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题的解释》第十六条规定，“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律”。涉案仲裁协议明确约定适用英国法，故对该仲裁协议的效力审查应当适用英国法。1996年英国仲裁法对仲裁相关事项作出了明确、具体的规定，涉案仲裁条款合法有效，且可以实施。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十六条规定，“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的”。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”。本案中，马士基公司起诉时请求航星公司承担责任的理由是该公司未披露真实的托运人，主张其应被认定为托运人而承担相应责任；马士基公司未提及双方之间存在《订舱代理协议》，未说明双方存在合法有效的仲裁协议，且不是按照《订舱代理协议》向航星公司主张权利。虽然本案中航星公司提出主管问题的时间是开庭时，但其是在马士基公司援引《订舱代理协议》并变更了诉讼依据之后。一审法院认为依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题的解释》第十四条，即“仲裁法第二十六条规定的‘首次开庭’是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动”，马士基公司在开庭时就航星公司承担责任的依据进行了变更，需要给予航星公司新的答辩期，由此，航星公司提出主管问题的时间符合法律规定的精神。
综上，航星公司以与马士基公司存在合法有效的仲裁协议为由提出的主管问题成立，马士基公司应就与航星公司代理合同项下的所有争议提交仲裁解决。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十六条规定，裁定：驳回马士基公司对航星公司的起诉。
本案二审期间，本院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条第一款“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明”之规定，依职权对英国法下认定仲裁协议效力相关问题进行了查明，航星公司亦提供了山东高院另案裁定等材料。查明所涉及的材料有：
（一）1996年英国仲裁法、1950年英国仲裁法等法律相关条款。
（二）《奇蒂论合同法（第30版）》《施米托夫论出口贸易（第11版）》等国外教科书或专著关于英国仲裁法的相关论述。
（三）《伦敦海事仲裁制度研究》《英国仲裁制度研究》《中英海事仲裁制度比较》等国内学者、实务人员关于英国仲裁法的相关论述。
（四）山东高院另案裁定载明的The“PetrShmidt”[1995]1LLR202案例全文。
对查明所涉及的材料，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十八条之规定，本院先后于2018年7月19日、2018年10月15日予以开示，并就其内容及其理解与适用听取了当事人的意见。
马士基公司认为，（一）The“PetrShmidt”[1995]1LLR202案例距今已逾20年，此期间英国司法实践中出现相反裁判观点具有高度可能性，且该案例作出于1996年英国仲裁法颁布前，不能据以认定涉案《订舱代理协议》中仲裁条款效力，且该案例内容本身与涉案《订舱代理协议》中仲裁条款效力并无密切关联。（二）国内学者的论文和专著主要内容为对中国仲裁制度完善的建议，与本案所涉争议关联性不大。且如《伦敦海事仲裁制度研究》系十余年前对英国仲裁制度的概述和介绍，参考价值有限。（三）国外学者的专著不是具有法律效力的文件。（四）1950年英国仲裁法已由1996年英国仲裁法替代，且涉案《订舱代理协议》中仲裁条款也未提及该法，故该法律与本案无关。1996年英国仲裁法相关条文并非对仲裁协议生效要件的具体规定。
航星公司认为，应依照1996年英国仲裁法来确定涉案《订舱代理协议》中仲裁条款是否有效，英国临时仲裁长久盛行，法律及判例并无收紧迹象。中国海事司法实践中，只要双方约定伦敦仲裁适用英国法，一概裁定驳回起诉。认可查明所涉及的材料所反映的英国法。
关于查明所涉及的材料，本院认为，第一，因The“PetrShmidt”[1995]1LLR202案例作出于1950年英国仲裁法及其修订案有效时，故该案例单独不能确定现行英国仲裁法关于仲裁协议效力的相关规定，但可以结合其他材料，作为确定英国法下认定仲裁协议效力的参考标准。第二，相关国外教科书或专著以及国内学者、实务人员关于英国仲裁法的相关论述均系1996年英国仲裁法作出后撰写或者修订，能够反映1950年英国仲裁法与1996年英国仲裁法的关系、现行英国法关于仲裁协议效力的基本立场等情况。其中，《奇蒂论合同法》系关于英国合同法的权威教科书，且在一定程度上起到英国律师执业指引作用，其相关论述对英国法下仲裁协议效力的认定具有较高的参考价值。第三，1950年英国仲裁法及1996年英国仲裁法关于仲裁协议的定义，系英国制定法内容，具有优位法律效力。其中，1950年英国仲裁法虽已失效，但1996年英国仲裁法重述了该法中的大部分规定并同时归纳编纂了最新判例法中形成的仲裁原则。故此，无论是山东高院另案裁定The“PetrShmidt”[1995]1LLR202案例，还是《奇蒂论合同法》为论证相关仲裁条款效力所引注的1996年英国仲裁法施行前作出的案例，均仍然可以说明现行英国法关于仲裁协议效力的基本认定标准。综上，现有查明所涉及的材料相互印证，足以明确英国法下认定仲裁协议效力相关问题。马士基公司虽对现有查明所涉及的材料提出异议，但并未提交观点相反的法律、案例、教科书、专著、论述等材料予以反驳，应承担不利后果。
本院审理查明：
1950年英国仲裁法第三十二条规定，除非上下文另有需要，术语“仲裁协议”指就当前或未来争议提请仲裁的书面协议，无论是否在协议中指定或未指定仲裁员。1996年英国仲裁法第六条“仲裁协议的定义”规定，“仲裁协议”意为将现存的或将要产生的争议提交仲裁的协议（不论是否为契约性的）。协议中涉及一个书面形式的仲裁条款，或涉及一个含有仲裁条款的文件，只要这种涉及使该条款构成协议的一部分，即为仲裁协议。
英国学界及判例认为，协议不需要采用特定形式，甚至仲裁条款也采用最精简的形式，例如，“在伦敦裁决的仲裁”（ArbitrationtobesettledinLondon，参见TritoniaShippingIncvSouthNelsonProductsCorp[1966]1Lloyd’sRep.114）、“在伦敦裁决的…和仲裁……”（&arbitration;…inLondon，参见TransamericanOceanContractorsIncvTranschemicalRotterdamBV[1978]1Lloyd’sRep.238）、“若有，按国际商会仲裁院仲裁规则在伦敦裁决的仲裁”（arbitration,ifany,byICCrulesinLondon，参见MangistaumunaigazOilProductionAssociationvUnitedWorldTradeInc[1995]1Lloyd’sRep.617）、或者“适当的仲裁条款”（suitablearbitrationclause，参见HobbesPadgett&Co;(Reinsurance)LtdvKirklandLtd[1969]2Lloyd’sRep.547）足以达成仲裁协议。
山东高院另案裁定援引的The“PetrShmidt”[1995]1LLR202案例载明，“伦敦仲裁-适用英国法律”（ArbitrationinLondon-
Englishlawtoapply）条款具有足够的定义，可由拥有仲裁法授予“空白填补”权利的英国法院来执行；除非有相反的意图，否则仲裁协议被认为包括向唯一仲裁员提请仲裁。山东高院另案裁定据此查明，在The“PetrShmidt”[1995]1LLR202案例中，英国法院判决认定措辞为“适用英国法，伦敦仲裁”的仲裁条款是明确、可执行的，山东高院另案裁定认定该案涉海上运输合同“任何争议双方协商解决，无法解决的适用英国法，伦敦仲裁”之约定及该案涉提单“适用英国法，任何纠纷伦敦仲裁”之条款是当事人的真实意思表示，内容具体明确，合法有效。
经审查，本院认为：马士基公司为注册地在丹麦的法人，涉案海上货物运输目的地位于加纳，涉案《订舱代理协议》约定适用英国法律并在伦敦提交仲裁，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条第一项、第四项、第五项之规定，本案为涉外民事纠纷。
本案争议焦点为：马士基公司对航星公司的诉讼请求是否受《订舱代理协议》中仲裁条款约束从而排除人民法院的主管。
（一）涉案《订舱代理协议》中仲裁条款的效力
依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十四条规定，当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。马士基公司与航星公司签订的《订舱代理协议》中仲裁条款约定为“本《协议》应当根据英国法进行解释。任何因本《协议》引起的或与之有关的争议应当友好解决，当无法解决时应当根据英国《1996年仲裁法》及其修正案在伦敦提交仲裁”（ThisAgreementShallbeconstruedinaccordancewithEnglishLaw；AnydisputesarisingoutoforinconnectionwiththisAgreementshallbesettledamicably,failingthisitshallbereferredtoarbitrationinLondoninaccordancewiththeArbitrationAct1996oranystatutorymodificationorreenactmentthereof），该协议未约定仲裁条款适用的法律，故仲裁条款的效力应根据仲裁地法即英国法进行认定，本案应适用英国法认定涉案《订舱代理协议》中仲裁条款效力。
涉外民事案件中，准据法的确定及其查明系属区别于一般民事案件的独有程序，涉外仲裁协议或者条款效力的认定亦同。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条第一款规定，涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。故此，关于英国法律，依法应予查明。航星公司主张中国海事司法实践中，只要双方约定伦敦仲裁适用英国法，一概裁定驳回起诉，并不符合现行法律规定，本院对航星公司相应主张不予采纳。
按照本院查明的英国法，并未规定“选定的仲裁机构”为仲裁协议的有效要件，故此，涉案《订舱代理协议》中仲裁条款虽仅约定在伦敦提交仲裁，而未约定仲裁机构，仍应认定为有效。据此，在认定仲裁协议效力方面，一审法院未查明英国法相关规定并听取当事人意见，存在瑕疵，本院予以纠正。
（二）涉案《订舱代理协议》条款能否约束本案的当事人
本案案由为海上货物运输合同纠纷。马士基公司起诉时主张：航星公司作为托运人的货运代理人，应披露真实的托运人，如不能披露，则应当被认定为托运人而承担相应责任。鉴于航星公司向马士基公司订舱托运涉案货物系双方之前签订的《订舱代理协议》所约定的事项，按照马士基公司的上述诉讼理由，马士基公司与航星公司之间的争议是与《订舱代理协议》有关的争议。本案一审法院第一次开庭审理结束后，马士基公司补充提交《订舱代理协议》，主张：航星公司具有货运代理和船舶代理双重身份，航星公司自愿加入到普罗旺斯公司对马士基公司的债务中，马士基公司按照《订舱代理协议》享有直接向航星公司主张涉案提单项下运输费用的请求权。至此，马士基公司变更了其诉讼理由，根据其变更后的诉讼理由，马士基公司与航星公司之间的争议是因《订舱代理协议》引起的争议。尽管马士基公司先后提出的诉讼理由不同，但本案争议始终均在《订舱代理协议》中仲裁条款涵盖的范围内，即属于该协议仲裁条款约定的“任何因本《协议》引起的或与之有关的争议”。故此，在本案中，马士基公司与航星公司仍应受《订舱代理协议》中仲裁条款约束。
（三）航星公司提起的关于仲裁条款的异议是否发生效力
如前所述，尽管马士基公司先后提出的诉讼理由不同，但本案争议始终均在《订舱代理协议》中仲裁条款涵盖的范围内，航星公司作为签订《订舱代理协议》的一方，明知涉案《订舱代理协议》中仲裁条款，却在一审法院首次开庭前未对该院受理该案提出异议，依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，一审法院应当继续审理本案。故此，马士基公司的相应主张成立。
综上，一审法院作出的驳回起诉裁定有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销天津海事法院（2016）津72民初1039号民事裁定；
二、本案指令天津海事法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 彤
审 判 员 赵清泉
代理审判员 李 超
代理审判员 于轶男
代理审判员 张 昕
二〇一八年十一月二十六日
法官 助理 张洪川
书 记 员 闫 玮