四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民提字第142号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：周太均，男。
委托代理人：王跃，四川渡攀律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：四川省华昌建筑工程有限公司，住所地四川省仪陇县新政镇望云路。
法定代表人：林益贵，总经理。
委托代理人：孙霞，四川达民律师事务所律师。
委托代理人：易守达，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
申请再审人周太均因与被申请人四川省华昌建筑工程有限公司（简称华昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市中级人民法院（2013）攀民终字第36号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年9月9日作出（2013）川民申字第1226号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人周太均及委托代理人王跃，被申请人华昌公司的委托代理人孙霞、易守达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年12月26日，一审原告华昌公司起诉至攀枝花市仁和区人民法院称，2009年9月，华昌公司投标承建仁和区平地中心校区学生食堂工程，该工程项目经理为周伏友。在施工中，华昌公司将该工程所涉的劳务工程分包给了周太均，其中约定了周太均按图施工，保证质量，劳务费按每平方米为266元计算，以施工图面积为准等内容。周太均进场施工后，华昌公司陆续以借支形式付给周太均工程款51万元，又代周太均支付了部分工程费用。其后在工程验收中又有部分工程应返工重做，按合同约定该部分费用应由周太均承担。而食堂工程建筑面积为1658.21平方米，周太均应取得的工程款为441083.86元（266元／平方米×1658.21平方米）。经结算，周太均应退还华昌公司40133元工程款。经华昌公司多次和周太均协商未果，请求：1.周太均退还超付的工程款40133元；2.本案的诉讼费由周太均负担。
一审被告周太均辩称，双方签订的是劳务协议。该工程完工后，周太均据实测量了相关的工程量，华昌公司的管理人员也对大、小工单据签字认可，双方应据实结算。食堂工程建筑面积应为1959.46平方米，周太均应得工程款为521216.36元（266元／平方米×1959.46平方米）。华昌公司代周太均支付楼梯加固及吊车租金共计26000元，周太均欠华昌公司钢管等建材租金18549元，故请求法院依法作出判决。
攀枝花市仁和区人民法院一审查明，2009年9月，华昌公司投标承建仁和区平地中心校区学生食堂工程，该工程项目负责人为周伏友。2009年10月20日，华昌公司与周太均签订《劳务协议》约定：“周太均按华昌公司的要求按质按量完工，严格按图纸施工。如周太均在施工中出现质量不合格造成返工，一切材料费由周太均按市价赔偿，扣除其款项。周太均完成以上条款承包单价每平方米为266元，作为工程款人工工资的款项。面积计算，严格按施工图的面积为准”。事后，双方在履行协议的过程中，还另签订了《补充协议》。周太均进场施工过程中，陆续以借支的形式从华昌公司借款418217元，华昌公司代周太均支付了清洁费800元、食堂室内填土台班费330元、挖机费11920元、挖管道费1000元、钢筋工人工费7000元，周太均认可建材租赁费18549元，以上费用共计39599元。对周太均未完工的部分，华昌公司支付了防护栏人工费14780.80元、2个水箱安装等费用8000元、钢筋2765元、内墙砖费6866元，以上费用共计32411.80元。其后在工程验收中又有部分工程应返工重做，华昌公司按验收要求，返工重做了此部分工程，支付工程费8460元。2012年1月15日，华昌公司向法院提出对涉案工程量、造价等司法鉴定申请，同年4月13日，一审法院委托四川天宇工程项目管理咨询有限公司对涉案工程量、造价等进行了司法鉴定，华昌公司支付鉴定费10000元。2012年7月24日，四川天宇工程项目管理咨询有限公司作出鉴定，周太均所做的食堂工程部分劳务费451867.50元，室外附属零星工程人工费为14594元（包含仁和区平地中心校区学生食堂和宿舍两部分工程，两部分均需支付室外附属零星工程人工费），本案所涉的学生食堂需支付室外附属零星工程人工费7297元（14594元÷2），则周太均应退还华昌公司工程款39523.30元（418217元＋39599元＋32411.80元＋8460元-451867.50元-7297元）。
攀枝花市仁和区人民法院一审认为，华昌公司与周太均签订的《劳务协议》及《补充协议》系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。现工程已竣工，因双方对相关工程量、单价及人工费发生争议，华昌公司在举证期限内申请鉴定。在第一次庭审后，为查清案件事实，准许华昌公司的鉴定申请，并对周太均不同意鉴定的辩称意见，不予采纳。双方对借款418217元均无异议予以认可。对华昌公司代付工程款39599元和人工工资32411.80元，有相关证据佐证，应予认可。对返工而华昌公司支付工程费8460元，按《劳务协议》约定该部分应由周太均承担。对于室外附属零星工程人工费14594元，尽管在司法鉴定书中将其归入食堂工程部分计算，但因仁和区平地中心校区工程包含食堂、学生宿舍楼及其室外诸如围墙、坝子、堡坎等工程，劳务均由周太均负责，故便于计算周太均所做附属零星工程人工费，该院酌情考虑在本案中周太均应得附属零星工程人工费7297元。对华昌公司主张钢管、扣件等建材租金19763.07元，周太均认可租金18549元，其他租金1214.07元（19763.07元-18549元），以及建材损失2000元，因无证据佐证，不予支持。华昌公司请求周太均退还多付的工程款主张，证据充分，应予以支持。攀枝花市仁和区人民法院于2012年9月25日作出（2012）仁和民初字第96号民事判决：一、周太均于本判决生效之日起十日内支付四川省华昌建筑工程有限公司超付的工程款39523.30元；二、驳回四川省华昌建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
周太均不服一审判决，向四川省攀枝花市中级人民法院提起上诉称，一、一审法院认定事实错误。1.华昌公司没有在举证期限内提出鉴定申请和预交鉴定费，不符合相关法律规定，丧失了司法鉴定的合法性，且本案属于劳务纠纷，劳务费不属于鉴定范畴，周太均在一审中向法院提交了证明周太均完成工程量的证据，该证据上有华昌公司代表的现场签字，本案的工程量应以双方约定的验方收方为准。同时，本案所涉的鉴定报告没有鉴定人员签名，不具备法律效力；2.一审判决认定返工所支付的劳务费没有任何证据支持，周太均只是劳动者单包工，工程质量不是劳动者的问题，而且在约定返工费各承担一半的证据中，华昌公司将抹去了周伏友签名的复印件提交法庭，而有周伏友签名的原件不提交法庭。同时一审判决对周太均完成的附属零星工程包括食堂、学生宿舍楼及其室外诸如围墙、坝子、堡坎等工程酌情考虑人工费为7297元没有依据，因为这部分工程属于超出原约定范围的新增工程，就应以发包方的签字为准；3.周太均在举证期限内举出了5份由华昌公司签字的工程收方验方清单，而且华昌公司也是依据这些清单逐步以借款方式支付了劳务费，该清单应对双方有约束力。一审判决对此不予采信错误。二、本案是劳务合同纠纷，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十二条、第二百六十九条属于适用法律不当。三、一审审判程序违法。1.一审法院在周太均对华昌公司的鉴定提出书面异议的情况下，作出同意鉴定的决定违法；2.本案超出了普通程序的审结期限；3.一审判决将代理人周伏友作为当事人，直接判决周伏友承担诉讼费，混淆了当事人和代理人的界限。请求撤销一审判决，驳回华昌公司的诉讼请求，由华昌公司承担全部诉讼费用。
被上诉人华昌公司辩称，申请鉴定是在举证期限内提出，法院先行主持调解而没有立即启动鉴定程序，开庭审理过程中，由于双方对于周太均施工面积计算问题争议较大，于是法院准许鉴定，而鉴定结论也是依据现场实测来确定的工程量。本案既然是劳务分包，就应该按照双方协议约定给付价款，鉴定结论就是给付价款的依据。周太均施工部分经过质量部门确认，存在需返工重做的质量问题，但周太均拒不理会，华昌公司另找他人对需返工部分重做后才达到验收标准。至于其他垫付费用，都有证据支持。请求驳回上诉，维持原判。
四川省攀枝花市中级人民法院二审查明的事实除与一审法院审理查明的事实一致外，另查明，本案一审审理过程中，一审法院给华昌公司指定的举证期限为2012年1月26日前，2012年1月15日华昌公司向一审法院提交书面《鉴定申请书》，申请对周太均已做工程争议部分的工程量及造价进行鉴定，一审法院于2012年4月委托鉴定机构进行鉴定，并对本案依法中止审理。
四川省攀枝花市中级人民法院二审认为，华昌公司与周太均签订的《劳务协议》明确约定了周太均完成协议约定的工程承包单价为每平方米266元，作为工程款人工工资的款项。面积计算，严格按照施工图的面积为准。在一审审理过程中，华昌公司在举证期限内提出鉴定申请，因华昌公司与周太均之间就本案所涉工程的工程量发生争议，双方之间不能形成一致意见，一审法院对华昌公司要求对本案所涉工程量、价款进行司法鉴定的申请予以准许，没有违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。另外，周太均虽对本案所涉鉴定报告有异议，但没有举出足以反驳的相关证据，故周太均上诉称一审法院审判程序违法的主张不予支持。
华昌公司主张宿舍、食堂防护栏人工费14780.80元由周太均承担。经查明，虽《劳务协议》明确约定“周太均一切图纸内的工程全部做完”，但《劳务协议》又同时明确约定“……图纸中周太均不负责部分门窗、屋顶防水，由华昌公司另外找人施工”，故对周太均主张不属于其应施工部分工程的抗辩意见成立，该费用不应由周太均负担。另外，华昌公司关于水箱制作、安装费8000元由周太均承担的主张，经查明，华昌公司一审举证的《补充协议》中约定“水箱焊接由周太均负责，材料由华昌公司出”，该约定系华昌公司代理人周伏友本人书写，且华昌公司对周太均当庭抗辩水箱是华昌公司运来，由周太均安装的事实没有提出异议，故华昌公司所举证据不足以证明该费用应由周太均负担。本案中，华昌公司与周太均之间签订的《劳务协议》和《补充协议》是基于周太均承包完成仁和区平地中心校区学生食堂工程的而订立，因此，一审法院适用《中华人民共和国合同法》对本案进行审理，符合法律规定，对周太均上诉称一审法院适用法律错误的主张不予支持。
综上，一审判决对华昌公司主张的宿舍、食堂防护栏人工费14780.80元、水箱制作、安装费8000元由周太均承担认定错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九第、第二百八十一第，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决：一、维持攀枝花市仁和区人民法院（2012）仁和民初字第96号民事判决书第二项，即“驳回四川省华昌建筑工程有限公司的其他诉讼请求”；二、撤销攀枝花市仁和区人民法院（2012）仁和民初字第96号民事判决书第一项，即“周太均于判决生效之日起十日内支付四川省华昌建筑工程有限公司超付的工程款39523.30元”；三、周太均于本判决生效之日起十日内支付四川省华昌建筑工程有限公司超付的工程款16742.50元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费803元，鉴定费10000元，由华昌公司负担6296元，周太均负担4507元；二审案件受理费788元，由周太均负担334元，华昌公司负担454元。
周太均申请再审称，一、一审法院在审理程序上存在错误。1.华昌公司在举证期限内没有预交鉴定费用，也没有向法庭提供相关材料，其申请鉴定的时间不符合法律规定。2.鉴定机构出具的《鉴定报告》上没有鉴定人员的签字，不符合法律规定；一审法院在没有通知当事人的情况下委托鉴定机构予以鉴定。一审法院没有给申请人提供鉴定的补充说明，也没有给申请人提出对补充书面说明提出异议的期限，其程序有误。二、一、二审法院认定事实有误。1.工程量和工程价款不是本案争议的范围，本案是劳务争议，实质上是劳动争议不是建设工程施工合同纠纷。2.一、二审法院拒绝采信经双方在施工现场共同确认的证据，而将华昌公司提交的没有周太均签字认可的若干白条作为主要证据予以采信错误。
被申请人华昌公司答辩称，一、二审法院认定本案案由系建设工程施工合同纠纷正确。周伏友系华昌公司的项目经理，有权代表该公司签订合同。华昌公司申请法院鉴定在举证期限内，其程序合法。对于代付的有关费用有第三人出具的单据、实际施工人出具的收条与会议纪要、工程验收遗留问题汇总表能相互印证，其真实合法有效。周太均无证据证明工程于2010年9月交付使用。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。
（一）关于本案系劳务纠纷，还是建设工程施工合同纠纷以及双方签订的《劳务协议》和《补充协议》的效力问题。本院认为，本案所涉工程是由华昌公司中标承建的仁和区平地中心校区学生的食堂工程，周伏友作为华昌公司的委托代理人与攀枝花市仁和区平地镇人民政府签订了施工合同，周伏友系该公司项目部经理。事后，周伏友作为华昌公司项目部经理又与周太均签订了《劳务协议》和《补充协议》。从两份协议的内容看，周伏友代表华昌公司将所承包的工程一次性全部转由周太均承包，虽双方签订的是《劳务协议》和《补充协议》，但实际上是建设工程施工合同的转包合同。因周太均以个人名义承包，且无建筑资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十条第（五）项规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，华昌公司项目部经理周伏友与周太均签订的《劳务协议》及《补充协议》应为无效，一审法院认定其协议有效不当。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽双方签订的协议无效，但华昌公司与周太均之间约定按工程建筑面积的单价计算工程款，应予支持。故华昌公司与周太均之间仍系建设工程施工合同纠纷，原一、二审判决认定的案由正确。周太均认为本案是劳务纠纷即所称的劳动争议纠纷的申请再审理由不能成立。
（二）关于华昌公司申请司法鉴定的时间和程序是否符合法律规定的问题。本案所涉工程完工后，因华昌公司与周太均在结算工程款项时，对施工的工程量有异议，且华昌公司是以周太均多次借支形式支付的工程款，故而经华昌公司结算时发现周太均多领取了工程款而提起诉讼。一审法院受理后，于2011年12月26日向华昌公司发出的（2012）仁和民初字第96号举证通知书中已明确告知了申请鉴定应在举证期限内，其举证期限为2012年1月26日前，而华昌公司申请一审法院鉴定的时间为2012年1月15日，故华昌公司的鉴定申请时间是在其举证期限内，故一审法院准许鉴定其程序合法。
一审法院委托四川天宇工程项目管理咨询有限公司对本案所涉工程作出鉴定，因鉴定机构工作上疏忽，其鉴定人员未签名，存在一定的瑕疵，但在该鉴定报告中附有该鉴定机构在工商部门颁发的营业执照、乙级工程造价咨询企业资质证书以及本案所涉工程的鉴定师邓邑、周利萍的资格证书。同时，该鉴定机构已于2012年9月6日向一审法院作出了相关鉴定人员未签名的情况说明，已承认系工作疏忽而造成的。对此，虽鉴定报告在形式要件存在一定的瑕疵，但并不影响作出鉴定结论的客观真实性，一、二审法院采信鉴定结论并无不当。
（三）关于二审法院认定周太均退还华昌公司支付的工程款16742.50元是否正确的问题。1．对于食堂工程的价款：本案所涉工程按双方约定的图纸施工，其按施工图（三层）的建筑面积为1658.21平方米。经鉴定机构认定本案所涉工程三层总建筑面积为1698.75平方米，而周太均主张其建筑面积为1959.46平方米。虽周太均向一审法院提交了周树涛、李亮、田仁明三人签字的5张签单，但该签单是按日计算收方量和点工，并无双方共同签字认可对本案所涉工程建筑面积的结算证据。由于双方对实际施工的建筑面积存有异议，一审法院才委托其鉴定。故根据鉴定机构对食堂工程建筑面积的认定以及按合同约定的计价方式，周太均应收取的工程价款为1698.75×266元／平方米=451867.50元；加上室外附属零星工程人工费14594元（包含学生宿舍外工程部分，本案所涉食堂工程为14594元÷2=7297元），对此，周太均在食堂工程中共计应收取的工程价款为451867.50元＋7297元=459164.50元。周太均再审主张食堂工程的建筑面积为1932.96平方米，工程价款为514167.36元的理由不能成立。
2.对于华昌公司代付的款项：一审认定华昌公司代周太均支付了清洁费800元、食堂室内填土台班费330元、挖机费11920元、挖管道费1000元、钢筋工人工费7000元，周太均认可建材租赁费18549元，计39599元；对周太均未完工的部分，支付防护栏人工费14780.80元、2个水箱安装等费用8000元、钢筋2765元、内墙砖费6866元，计32411.80元；其后在工程验收中又有部分工程应返工重做，支付工程费8460元，共计为39599＋32411.80＋8460=80470.80元。而二审判决对一审认定的周太均未完工部分费用中，所支付的防护栏人工费14780.8元、2个水箱安装等费用8000元，认为不应由周太均支付而予以扣除，其余的57690元予以支持。周太均在再审中提出，除了认可建材租赁费18549元外，其余均是华昌公司提交的白条，均无周太均的签字，应不予认可。本院认为，对于建材租赁费18549元，因周太均予以认可，应予确认。对于华昌公司代付的其他费用57690元，虽华昌公司提交的是收款人出具的白条，无周太均签字认可，也无周太均委托其支付的依据，但该工程系农民工完成，上述代付工程按双方协议约定应在周太均承包的工程范围之内，该款的领取也是在周太均施工期间确实发生的，按照协议约定上述费均应由周太均支付，而周太均领取工程款也是采用的借条和领条等白条，其中也有白条系代付的情况，故二审判决对于华昌公司代付其他费用57690元予以认定正确。
3．对于周太均应退还的款项：周太均在本案所涉工程中应收取的工程款为459164.50元，扣除周太均在华昌公司先后领取的工程款418217元和华昌公司代付的57690元，周太均应退还华昌公司多支付的工程款16742.50元。
综上，本院再审认为，周太均系无资质的实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，周太均与华昌公司签订的《劳务协议》和《补充协议》应为无效，一审法院对此认定有效错误，本院应予纠正。虽双方签订的协议无效，但该工程已竣工验收合格并交付使用，故双方应按协议约定据实结算。根据鉴定机构所作出的鉴定结论，周太均在本案所涉工程中应收取的工程款为459164.5元，扣除周太均在华昌公司先后领取的工程款418217元和华昌公司代付的57690元，周太均应退还华昌公司多支付的工程款16742.5元。对此，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。周太均申请再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持四川省攀枝花市中级人民法院（2013）攀民终字第36号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 红
审 判 员 宋荣萍
代理审判员 何 雪
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 陈明克
附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第二百零七条第一款【再审审理】人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。