安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖07民终101号
上诉人(原审原告)：方鸿，男，1989年5月20日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：胡立新，男，1973年11月17日出生，汉族。
委托诉讼代理人：于树影，安徽省铜陵市铜官区东郊办事处法律服务所。
原审被告：铜陵有色金属集团铜冠建筑安装有限公司，住所地安徽省铜陵市长江西路2571号。
法定代表人：刘洋，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵健，该公司员工。
委托诉讼代理人：陈悦彪，安徽创元律师事务所律师。
原审被告：谢春生，男，1964年2月20日出生，汉族。
上诉人方鸿因与被上诉人胡立新、原审被告铜陵有色金属集团铜冠建筑安装有限公司（以下简称有色铜冠建安公司）、谢春生建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市义安区人民法院2016年12月12日作出的（2016）皖0706民初1614号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人方鸿、被上诉人有色铜冠建安公司委托诉讼代理人陈悦彪、赵健到庭参加诉讼。原审被告谢春生经本院合法传唤，无正当理由均不到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。
方鸿的上诉请求：请求撤销一审判决，改判减少支付工程款22290元。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.材料浪费、垫付工资、罚款、租用设备等共11700元应从工程款中扣除。上诉人提交了两份证据证明上述款项均系胡立新的原因造成，一审法院以证人未出庭作证为由不予认定实为疏忽。上诉人提交的非证人证言而是书证，出具人一是涉案工程现场管理人员，另一个是涉案工程技术员，都是直接参与本案施工，两份证据均形成于本案诉讼之前。同时，被上诉人庭审时也认可证据中垫付工资的事实。一审法院不采用上诉人的证据，却采用被上诉人提供的跟上诉人提交证据形式一致的证据。上诉人提供的证据足以证明11700元应从应付工程款中扣除。2.水电维修费10590元应从工程款中扣除。上诉人提交的铜陵市洁雅物业公司的维修记录表、工程维修单，证明维修的内容包括地面渗水、水管不通、水管道漏水、线条脱落、插座暗盒倒装、卫生间照明不亮等，皆属水电方面安装不合理造成的缺陷。被上诉人胡立新作为新世纪城水电安装承包方，对于该类损害应当承担质量保修责任。上诉人提交的购买堵漏王的收据、水电费维修工费收据均能证明上诉人为此支出的维修费10590元，该笔费用应在应付工程款中扣除。
胡立新向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告工程余款共计90794.24元（附加工程量4000元当庭增加为80000元）；2.被告立即支付原告所完成的协议外附加工程量共计80000元（当庭增加的诉讼请求）；3.被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2012年6月12日，被告有色铜冠建安公司与被告谢春生签订承包合同书一份，约定将铜陵有色置业世纪新城一区三标段住宅楼工程发包给被告谢春生承包并成立项目部，工程主要内容为：5#、7#、11#住宅楼施工图范围内的所有工程内容，谢春生作为项目经理在合同书上签字，刘洋作为铜冠建安公司经理在合同书上盖印。2013年，被告方鸿与原告胡立新签订建筑安装工程承包协议一份，该承包协议的发包方（甲方）为有色铜冠建安公司方春来项目部，承包方（乙方）为水电工班长胡立新，协议约定：“甲方现有铜陵有色世纪新城7#、11#楼、十八层住宅楼和二层商铺工程。现将有关水电安装部分包工给胡立新，现双方就有关事项达成如下协议：1.承包方式：包工不包料；2.承包内容：按照设计图纸施工要求完成水电所有工程量，不含消防安装……5.如有变更，增减工程量，按照市场价需另算……7.承包价格：按建筑面积计算，一次性包干叁拾贰元/平方米，乙方自备工具；8.付款方式：平时每个月拿生活费，竣工验收后付95%，余款在竣工一年内付清；9.工程在合同工程期内完成，确保工程质量合格，符合设计要求……”等内容，被告方鸿与原告胡立新均在协议上签字，协议上另盖有铜陵有色金属集团铜冠建筑安装有限责任公司工程报验章。协议签订后，原告胡立新即组织人员进场施工，依约完成了施工任务。2013年11月30日，涉案工程竣工验收。2014年1月26日，应原告胡立新要求，涉案工程的现场管理人员沈鹏、施工现场工长方六四、涉案工程的技术员王安国共同出具一份证明，载明：胡立新水电工班组安装有色世纪新城一区7#、11#楼水电工资及现场水电维修量两项合计为柒拾肆万叁仟柒佰玖拾肆元贰角肆分（743794.24元），该证明后经被告谢春生、被告方鸿确认属实，后被告方鸿按照合同约定陆续支付原告653000元工程款，下欠90794.24元工程款暂未支付，原告多次向被告催讨无果，以致成讼。
一审法院认为：本案属于建设工程劳务分包合同纠纷。针对原、被告双方的争议，归纳如下争议焦点：一、本案承包协议的当事人是谁？根据原告提供的承包协议，虽该协议第一页发包方一栏写明发包方为有色铜冠建安公司，且协议书中加盖了铜陵有色金属集团铜冠建筑安装有限责任公司工程报验章，但该印章系工程报验章，应专用于工程报验方面，协议中亦无有色铜冠建安公司工作人员签字确认，被告方鸿作为发包人在协议上签字，其并不能代表被告有色铜冠建安公司，亦无证据能够证明被告方鸿系被告有色铜冠建安公司的工作人员或者涉案工程的项目经理，故该行为只能代表方鸿个人，被告有色铜冠建安公司、被告谢春生均不是涉案承包协议的当事人，根据合同的相对性的原理，本案承包协议的当事人为原告胡立新和被告方鸿，原告胡立新未能举证证明被告有色铜冠建安公司、被告谢春生与承包协议的关系，故驳回原告胡立新对该二被告的诉讼请求；二、原告胡立新诉请的工程余款是否有事实依据？《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列”，第六条第三款规定“取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业”，本案原告作为个人，并不具备分包工程的相应资质，而被告将承包工程的水电安装工程分包给原告，违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，应认定双方签订的承包协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案原告提交的证明一份证明了经被告认可的原告总工程量，其陈述被告陆续支付了工程款653000元，下剩90794.24元未支付，结合被告提供的证据，即原告工程完工后，涉案工程已于2013年11月30日竣工验收，并由被告陆续支付工程款653000元的事实，可以认定原告分包的劳务工程经被告验收合格，被告应按协议约定支付工程款，至起诉之日止，工程竣工已满一年，符合支付工程余款的条件，故对原告诉请被告支付所欠工程余款90794.24元的诉讼请求，予以支持；三、原告诉请的附加工程量80000元是否有事实依据？根据原告提交的承包协议第5条之约定，如有变更、增减工程量，按照市场价格需另算；本案被告否认原告附加的工程量，原告亦未能提供有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对原告诉请被告支付附加工程量80000元的诉讼请求，不予支持；四、被告辩称应扣除原告的款项以及原告应支付的维修费用是否有事实依据？被告为证明应扣除原告1.17万元工程款（该款包括罚款、外调工人工资、租金、垫付、多领取的材料款等）所举证据为两份证人证言，两位证人均为被告承建的工程施工人员，且一位证人并未出庭接受询问质证，对该事实被告方并无其他相关证据加以佐证，故对该份证人证言不予认可，被告未能举证证明应扣除原告1.17万元工程款，应承担举证不能的法律后果，对被告该项辩称不予采信；被告认为原告所做水电工程存在漏洞，并为此花费了维修费用，因其所举证据不能证明自己的观点，被告可另行起诉主张自己的权利。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，如下：一、被告方鸿于本判决生效之日起十日内支付原告胡立新工程欠款90794.24元；二、驳回原告胡立新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3975元，减半收取计1987.5元，由原告胡立新负担900元，被告方鸿负担1087.5元。
二审期间，各方当事人均没有提供新的证据，双方所举其他证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证、上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为：上诉人主张的材料浪费费用、垫付工资、罚款11700元以及维修费10590元是否应从应付工程款中扣除？扣除的依据是什么？
上诉人方鸿主张扣除因被上诉人胡立新原因造成的材料浪费、垫付工资、罚款、租用设备等费用11700元，依据是其聘用的现场管理人员沈鹏、技术员王安国出具的证明，虽沈鹏到庭接受质询，但沈鹏未对上述各款项作出具体扣除理由说明，也未提供其他相应依据，仅凭证人证言尚不足以证明上述费用应予扣除，另，对于方鸿提出的同样是沈鹏、王安国及方云四出具的工程量证明一审法院却予以采信，是因各方当事人对证明内容即工程量均予以认可，同时证明上还加盖了建设单位的工程报验章。而扣除11700元费用，胡立新对此并不认可，工程量证明中也未注明需扣除上述费用，故对方鸿此项上诉理由，本院不予支持。
关于维修费的问题，洁雅物业出具的多份工程维修单可以看出，胡立新所完成的水电工程存在瑕疵，但不能证明存在的问题通知胡立新维修，而胡立新不予维修，且方鸿另行组织他人维修而产生的费用仅提供收条、购买材料的收据，真实性无法核实，胡立新同样不认可。方鸿主张扣除维修费10590元的上诉请求，证据不足，不予支持，维修费待方鸿提供有效证据后，可另行主张。
综上，上诉人方鸿的上诉理由不能成立，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费357元，由方鸿负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄冬松
审判员 查慧凌
审判员 盛丽娜
二〇一七年三月十五日
书记员 王小江
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；
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