广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终1075号
上诉人（原审原告）：廖江平，男，1988年7月4日生，现住广西柳州市柳北区。
委托诉讼代理人：梁世辉，广西都乐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韦冬萍，女，1977年12月14日生，现住广西柳州市柳北区。
委托诉讼代理人：韦尚朝，系被上诉人父亲，男，壮族，1949年12月22日出生，住广西柳州市柳北区。
上诉人廖江平因与被上诉人韦冬萍房屋买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2016）桂0205民初5782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人廖江平的诉讼代理人梁世辉、被上诉人韦冬萍及其委托诉讼代理人韦尚朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
廖江平上诉请求：1、请求二审法院依法撤销柳州市柳北区人民法院作出的（2016）桂0205民初5782号民事判决书并依法改判，支持上诉人一审诉讼请求；2、请求判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、韦冬萍存在根本性违约，依法应承担相应的违约责任。本案一审判决书(第五页第一段第五行起)就双方与中介公司签订的《房屋买卖及中介服务合同(按揭)》中第十五条的约定作出了比较符合事实的解释，但在其后却认为被上诉人系没有二手房买卖经验的普通人，没有发现其中的问题而“不应苛责”，并以此认定该合同无法履行是双方共同的责任，不予支持上诉人的一审诉请。就此，上诉人认为一审法院遗漏了能够影响本案判决的关键事实。1、上诉人在与被上诉人、中介公司签订《房屋买卖及中介服务合同(按揭)》之前，已经告知被上诉人会提供资金为其垫资解押，但资金不一定是上诉人自己的；合同签订后办理房屋买卖委托公证手续之前，又已经多次告知被上诉人受委托人并非自己，但被上诉人在办理委托公证当天仍然表示不放心，仍要求将受委托人办理为上诉人，当时在场的中介人员以及公证处人员都向被上诉人解释了上诉人是买方就不能同时成为卖方的事实，于是被上诉人表示由自己寻找朋友进行垫资解押，上诉人考虑到已经支付了20000元定金，也希望完成这笔交易，就同意了被上诉人的请求，并叮嘱其尽快寻找垫资人已完成委托手续。正如一审法院对该合同第十五条作出的解释，被上诉人在知道或应该知道上诉人无法垫资解押、且在作为房屋的买受人便不能成为房屋委托买卖公证的出卖人的情况下，被上诉人仍然想要完成交易，原因是该套房屋已经抵押了两次，两位抵押权人均要求其尽快还款，否则就要向法院起诉并查封房屋，通过司法程序拍卖来实现抵押权。被上诉人知道该套房屋如果通过司法程序拍卖肯定比与上诉人交易所获的价格要低，因此在不接受上诉人寻找的垫资方及受托方的同时，向上诉人提出了由被上诉人自己找朋友来垫资解押和委托卖方，而且会找朋友帮办理公证手续以缩短办理时间的请求。但被上诉人在较长的时间内，却一直寻找各种理由不去办理委托手续，上诉人多次催促，其总以朋友已同意垫资解押但在外地没有回来，再多等几天为借口进行推脱，直至涉案房屋被抵押权人诉讼保全予以查封。2、上述事实，足以证明被上诉人在明知所签订的合同条款有瑕疵，并且已经及时地、完全地理解了该瑕疵是可以通过其他方式解决（由上诉人寻找垫资方或被上诉人寻找垫资方)的情况下，合同双方仍然有意愿继续完成合同，说明就该合同条款的修改变更双方已经达成合意的事实，不存在某一方不同意履行合同的说法。而且该合同的签订方还有作为丙方的中介方，中介方有义务及责任为买卖双方把控各种风险，且也已经及时的向被上诉人作出了明确的解释，被上诉人应该相信中介方在办理房产过户手续过程中的合理安排。但被上诉人既不接受上诉人寻找来的垫资解押人，主动要求自己寻找朋友垫资解押却又拖延了三个月以至涉案房屋被法院查封，显然导致合同无法履行的原因是被上诉人的造成的，被上诉人的行为已经构成根本性违约依法应承担双倍返还定金的违约责任及赔偿上诉人的经济损失。二、一审判决适用法律错误。上诉人在本案中完全没有过错，履行了缴纳定金20000元、支付了中介费10200元、房屋评估费2100元的义务。但一审判决却在没有完全查明事实的情况下，以“不应苛责”为由驳回上诉人的诉请，让上诉人承担了不应承担的经济损失，上诉人认为是于法无据的，依法应予以撤销或改判。
韦冬萍辩称，我方没有违约，不同意返还定金以及赔偿服务费、评估费。上诉人没有按约定进行公证，因为公证委托给了不认识的第三人，也不清楚中介公司所谓的委托公证是什么意思，当时去了公证处才知道。没有立即搬家是因为被上诉人的父亲搬家扭了腰，在医院住了一段时间。
向一审法院起诉请求：1.判令双倍返还购房定金40000元，并赔偿廖江平评估费2100元、中介服务费10200元，共计52300元；2.由韦冬萍承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年10月10日，韦冬萍、廖江平及柳州市华策投资咨询有限公司（以下简称中介公司）签订了一份《房屋买卖及中介服务合同（按揭）》，约定了韦冬萍将其所有的位于柳州市鹧鸪江路12号滨江世纪城X栋X单元XXX室房屋（以下简称涉案房屋）出售给廖江平，房屋价格为680000元；廖江平在合同签订当日向韦冬萍支付购房定金20000元；付款方式为银行按揭付款，双方在合同签订之日起20个工作日内按照银行规定将办理按揭手续所需的资料备齐交给中介公司，廖江平将不低于140000元的首付款存入指定的监管账户，待银行对廖江平的按揭申请审批通过后三个工作日内，办理房产过户手续，得到新的房产证后一个工作日内双方到银行申请将首付款支付给韦冬萍；廖江平于同日办理房产抵押登记手续，廖江平的《他项权证》出具后，双方提请银行将按揭款520000元直接支付给韦冬萍；廖江平向中介公司支付中介服务费10200元等内容。双方签订的合同中第十五条补充约定了：韦冬萍同意在签订合同10个工作日内去办理委托公证给廖江平，廖江平得到公证书后去申请银行按揭贷款，廖江平于过户前帮韦冬萍垫资解押。合同签订当日，廖江平即向韦冬萍支付了20000元购房定金；第二天向中介公司支付了10200元的中介服务费及2100元的评估费。合同签订后，双方及中介公司按照约定去公证处准备办理委托公证手续时，韦冬萍发现中介公司提供的用于公证的授权委托书中的受托人为韦冬萍不认识的案外人赵昀，韦冬萍认为委托书的内容与合同约定不一致，故不同意办理委托公证手续。另查明，本案涉案房屋为韦冬萍与案外人韦尚朝共同所有，该房屋上有两项抵押权登记。韦冬萍必须要先清偿设立了抵押权登记的债务后解除抵押，才能与廖江平办理该房屋的过户手续。韦冬萍无力一次性还清上述债务，故需要有垫资人出借相应的款项给韦冬萍让其清偿上述债务，待抵押解除并将房屋过户给廖江平后，才能拿到剩余的购房款，之后再还清向垫资人所借款项。为保证垫资人的债权在房屋卖出取得剩余购房款后得以实现，需要韦冬萍出具一份公证过的授权委托书，委托垫资人全权办理房屋出售、收取购房款等事宜。而本案最终由于没有找到合适的垫资人，导致合同无法继续履行。廖江平认为导致合同无法继续履行的原因在韦冬萍，故起诉至该院。一审法院认为，房屋买卖合同是指出卖人将房屋所有权转移给买受人，买受人支付价款的合同。双方订了《房屋买卖及中介服务合同（按揭）》以后，应当按照合同的约定配合廖江平办理相关的房屋过户登记手续，以完成将涉案房屋的所有权转移给廖江平的义务。现合同无法继续履行，双方告均同意解除签订的《房屋买卖及中介服务合同（按揭）》，一审法院依法确认解除该合同。合同解除后，韦冬萍收取的20000元购房定金依法应当返还廖江平。双方在签订合同的时候已知韦冬萍的房屋上设有抵押权登记，要完成房屋的过户就必须清偿债务，解除抵押。对于如何解除登记在涉案房屋上的抵押权，双方经协商也提出了具体的方案；于是在合同中补充了第十五条的约定。而双方一致认可，合同无法继续履行的原因是韦冬萍不愿意配合办理委托公证手续，导致无法获得资金清偿债务，解除抵押。廖江平称不愿配合办理委托公证手续是因为当初约定是委托廖江平代为办理出售涉案房屋事宜，而中介公司出具的用于公证的委托书是委托韦冬萍不认识的案外人办理出售涉案房屋事宜，这与当初的约定不符，故韦冬萍不予配合。《房屋买卖及中介服务合同（按揭）》第十五条约定，韦冬萍同意在签订合同10个工作日内去办理委托公证给廖江平，廖江平得到公证书后去申请银行按揭贷款，廖江平于过户前帮韦冬萍垫资解押。廖江平对韦冬萍的陈述不予认可，并对合同第十五条作出如下解释：合同签订前，廖江平已经告知韦冬萍由廖江平找到垫资的资金，只需要配合办理委托公证手续，该条款约定的办理委托公证给廖江平指的是委托廖江平指定的人为代理人，廖江平帮韦冬萍垫资指的是廖江平负责找到垫资的资金并支付垫资期间产生的利息，并不需要韦冬萍负责；但廖江平并未提供证据证明其对韦冬萍做了上述释明。仅从合同第十五条的字面意思看，确实可以理解为廖江平提供资金为韦冬萍垫资解除抵押，而韦冬萍的义务是出具委托廖江平代为办理出售涉案房屋事宜的委托书并对该委托书办理公证手续。故韦冬萍因中介提供的用于公证的委托书上的受托人与合同约定的不一致而拒绝办理公证手续并不构成违约。但是从整个《房屋买卖及中介服务合同（按揭）》内容来看，首先，双方签订的是按揭合同，也就是说韦冬萍在签订合同之前应当已经知道廖江平购买房屋需要向银行贷款520000元，本人并无经济实力向韦冬萍提供大笔资金供其清偿债务，解除抵押，也就是说合同约定的廖江平帮韦冬萍垫资应该理解为廖江平负责寻找资金来源而非本人垫资；其次，廖江平是涉案房屋的买受方，韦冬萍是涉案房屋的出卖方，如果按照合同第十五条的约定，韦冬萍委托廖江平代为出售涉案房屋的事宜，那么最终会变成廖江平既是涉案房屋的出卖方又是房屋的买受方，这显然存在逻辑上的矛盾；然而，即便存在这样的矛盾，韦冬萍作为一个没有二手房买卖经验的普通人在签订合同时没有发现其中的问题也不应苛责。合同第十五条的约定确实存在模糊不清的情况，但该条款，是双方协商后自行补充到《房屋买卖及中介服务合同（按揭）》中的，并非中介公司提供的格式条款；而正是因为双方对该条款的理解存在分歧才导致合同无法继续履行，由此造成的损失也应当由制定该条款的双方即廖江平、韦冬萍共同承担。《房屋买卖及中介服务合同（按揭）》第八条第3点约定，廖江平、韦冬萍中途停止办理，中介费不予以退还，由责任方承担。本案中，廖江平支付了中介费10200元，现该合同无法继续履行，根据约定中介费也不予退还，由责任方即双方共同承担。即韦冬萍应向廖江平赔偿5100元的中介费。至于廖江平要求韦冬萍赔偿的评估费，廖江平提供了由中介公司出具的收款收据试图证明其支付了2100元的评估费，韦冬萍不予认可；廖江平称评估费由中介公司代评估公司收取且评估公司已到本案涉案房屋处进行评估并出具了评估报告，韦冬萍承认其知晓买卖房屋需要交评估费且评估公司确实已到涉案房屋进行了评估；该院由此认定评估费用确实已经产生。现合同无法继续履行，已交的评估费也无法退回，由此产生的损失依法也应当由双方共同承担，故韦冬萍应向廖江平赔偿1050元的评估费。至于廖江平要求韦冬萍双倍返还购房定金的诉请，根据双方签订的《房屋买卖及中介服务合同（按揭）》第十一条第1点的约定，若韦冬萍违约造成涉案房屋不能成交时应双倍返还廖江平已支付的购房定金共40000元。但是涉案房屋不能成交的原因并非韦冬萍违约，故廖江平要求韦冬萍双倍返还购房定金没有事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除廖江平与韦冬萍于2016年10月10日签订的《房屋买卖及中介服务合同（按揭）》；二、韦冬萍在本判决生效之日起十日内返还廖江平购房定金20000元；三、韦冬萍在本判决生效之日起十日内赔偿廖江平中介服务费5100元、评估费1050元；四、驳回廖江平的其他诉讼请求。案件受理费1108元，减半收取计554元，由廖江平负担277元，由韦冬萍负担277元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交了以下证据：
1、证人明某,4（系柳州市正大投资有限公司员工，房屋中介）。证实被上诉人行为属于违约，在签订房屋买卖和中介服务合同时，已明确告知被上诉人“办理委托公证给乙方”中的乙方并不一定是指上诉人本人。被上诉人在没有配合办理相关公正委托手续后，又承诺说自己找第三方出资人，但一直也没有找到，相关的手续就办不下去，合同也无法履行，最后也过不了户。
2、2016年11月26日上诉人与被上诉人通话手机录音及文字记录。证明被上诉人自愿寻找解押资金，且明确告知上诉人已经找到了资金。上诉人在被上诉人违约后，仍然愿意给其时间以完成交易。被上诉人也愿意寻找垫资解押的人。说明合同双方同意变更原合同中的相关条款。合同变更后，被上诉人无法履行合同导致交易无法完成。该行为构成根本性违约。
被上诉人质证称，对于证据1，被上诉人不认可证人所说的签订房屋买卖和中介服务合同时，证人或者上诉人有明确告知自己“办理委托公证给乙方”中的乙方并不一定是指上诉人本人，自己没有违约，不同意其证明目的。对于证据2，真实性认可的，但不认可证明目的。双方都没有提过变更合同这个问题。至于所谓的被上诉人自愿寻找解押资金，且明确告知上诉人已经找到了资金。并不像上诉人所说，被上诉人只是找到了可以帮自己的人，垫资还需要办理相关公证手续才可以用于房屋解押，需要时间的。
被上诉人在二审期间没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于明某,4的证人证言，因其是上诉人付费委托的房屋中介人，与上诉人有利害关系，其证言没有其他客观证据予以佐证，故对被上诉人不予认可的内容，本院亦不予采信。2、关于手机录音，因被上诉人认可其真实性，故本院对录音真实性予以认可。录音中被上诉人并没有承诺要在具体什么日期前去办理完所有手续，手续办理到什么程度。公证及调档等手续办理均需要时间，而上诉人从通话录音当天至2016年12月19日起诉不到一个月的时间。故本院不予认可该证据的证明目的。综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于被上诉人是否构成违约的问题。涉案合同第十五条的约定是双方协商后自行补充到合同中的，并非中介公司提供的格式条款，因为当事人双方对该条款的理解存在分歧导致合同无法按约定履行。之后，被上诉人承诺自己寻找垫资解押人，上诉人也表示同意，但双方对合同变更后在什么时间内完成何种手续办理并没有达成一致意见。故合同的无法继续履行双方均应承担责任，并非被上诉人的单方违约。
综上所述，上诉人廖江平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1108元（上诉人已预交），由上诉人廖江平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佳
审 判 员 吴媚媚
审 判 员 黄 昕
appoint
二〇一七年七月二十八日
代书记员 廖靖康