四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川32民终115号
上诉人（原审被告）:马兴德，男，1984年10月5日出生，回族，住四川省马尔康市。
委托诉讼代理人：曾祥宏，四川新开元律师事务所律师。
委托讼诉代理人：雷杨，四川新开元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:马光辉，男，1961年11月5日出生，回族，住四川省若尔盖县。
上诉人马兴德因与被上诉人马光辉房屋租赁合同纠纷一案，不服四川省若尔盖县人民法院（2017）川3232民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭，并于2018年6月1日开庭进行了审理。上诉人马兴德及委托诉讼代理人曾祥宏、雷杨，被上诉马光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马兴德上诉请求，一、撤销四川省若尔盖县人民法院(2017)川3232民初136号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。(一)一审法院认定：“马兴德2017年9月12日已经解除与马光辉的房屋租赁合同，但并未提交证据证明已与马光辉协商解除合同的事实，且马光辉也未认可已与马兴德解除《房屋租赁合同》。对马兴德关于双方之间的房屋租赁合同已解除的抗辩，不予支持”一审法院上述认定明显属错误。1.依据庭审查明的事实，双方签署的《房屋租赁合同》并未办理备案登记；2.一审同时查明：上诉人于2017年8月份通过电话告知被上诉人，上诉人已经不具备履行房屋租赁合同的可能，被上诉人对此知情也表示同意，也告知了上诉人解除合同后的后续事宜处理意见就是支付剩余租金恢复房屋原状，上诉人也表示同意，上诉人与被上诉人就解除双方房屋租赁合同双方已经达成一致；3.双方解除合同达成一致后，上诉人在2017年9月12日将租赁房屋内的干货运走，被上诉人对租赁房屋上锁，已经实际取得了的房屋控制权，上诉人已返还被上诉人房屋，为确保剩余租金的支付，被上诉人置留了上诉人放在房屋里的设备。（二）一审法院认定：“马光辉与马兴德之间的房屋租赁合同没有解除，对其双方具有约束力。对马光辉要求马兴德继续履行合同，支付房屋租金及设备的诉讼请求，予以支持”属于认定错误。1.合同约定房屋设备抵押金的目的是确保合同的履行，在合同已经解除的情况下，被上诉人向上诉人主张房屋设备抵押金已经没有依据；2.房屋租赁合同已于2017年9月解除，上诉人不应该承担解除合同后的租金。二、一审法院因认定事实错误，进而认为双方合同还应继续履行，判决继续履行双方签订的合同，属于适用法律错误。三、在双方合同已实际解除的情况下，即便被上诉人认为上诉人的行为给其造成了损失，也应另行与上诉人协商解除房屋租赁合同后的修复事宜及损失的赔偿，也可诉讼主张要求赔偿，但被上诉人再行起诉求继续履行合同没有相应的事实依据和法律依据。补充事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《房屋租赁合同》未解除属事实认定错误。上诉人向被上诉人租赁房屋主要目的是用于经营餐厅，但上诉人因经营不善、禽流感及地震等多方面影响，餐厅开始出现严重亏损，上诉人便于2017年8月通过电话告知被上诉人，要求解除合同。因为店面冻、干货有保质期，上诉人于2017年9月12日，拟将餐厅干、冻货低价出让，在装货当天被上诉人本人虽在成都，但上诉人通过电话与被上诉人联系，告知餐厅已无法维持正常运转，上诉人将退还钥匙。双方因相关问题产生争执，被上诉人便安排其亲戚到现场，后租赁房屋由被上诉人亲戚上锁。即被上诉人从2017年9月12日已经收回房屋的占有使用权，被上诉人上述行为与上诉人要求解除租赁合同的意思表示一致，故应该认定双方的房屋租赁合同已于2017年9月12日解除。被上诉人已实际收回了房屋的使用权的情况下，一审法院都认为租赁合同未解除，属事实认定不清，既然被上诉人已实际收回房屋的所有权，就应视为被上诉人以实际行动对2017年8月上诉人电话通知双方解除租赁合向的回应，被上诉人收回房屋使用权行为与上诉人要求解除租赁合同的意思表示一致，房屋租赁合同已于2017年9月12日解除。租赁合同既已解除，被上诉人收回租赁合同后，被上诉人主张房屋设备押金50,000元和2017年9月12日以后的租金无事实和法律依据。一审法院认为双方没有协商一致的表述与事实不符，对事实的认定存在明显错误。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院在错误的事实基础上进一步适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》规定的，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，并结合第九十三条的规定，从而认定双方就房屋租赁合同解除已有一致的意思表示，即双方都同意解除合同；2.一审法院对事实的片面认识以及对法律的不全面解读，判决上诉人继续履行合同。属于判决错误。一般人租赁房屋的主要目的是占有、使用和收益等。本案合同双方当事人都清楚上诉人租赁房屋的主要目的是用于经营餐厅，上诉人因经营不善、禽流感及地震等多方面影响，已经遭受严重经济损失，再继续租赁房屋只会造成上诉人的损失进一步扩大，且双方就解除合同达成了事实上的一致。另根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，上诉人事实上已经不能履行，且作为租赁债权债务关系也不适于强制履行，故一审法院判决明显错误。应予改判；3.关于租金问题。一审事实认定错误也造成租金判决错误，在双方已经达成一致意见的情形下，上诉人不需要继续负担合同解除后的租金，即上诉人应该给付被上诉人租金83,333元。
被上诉人马光辉辩称，一、案涉《房屋租赁合同》合法有效，马兴德应按约履行合同义务。马光辉与马兴德于2015年10月28日签订的《房屋租赁合同》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，合同合法有效，对各方具有约束力。马兴德未按约支付租金及设备押金，其行为已经构成违约。马兴德作为违约方，其无权行使法定解除权解除涉案租赁合同。此外，马光辉并未与马兴德协商解除涉案租赁合同。事实上，马兴德从未将解除案涉租赁合同的通知送达马光辉，马光辉也从未与马兴德达成解除案涉合同的合意。因此马兴德提出案涉租赁合同己解除的主张没有事实和法律依据。案涉租赁合同仍然继续有效。根据案涉租赁合同的约定，马兴德应于每年10月28日一次性预付下一年的租金，并应于2016年底向马光辉支付房屋设备押金50,000元。现马兴德尚欠马光辉房屋设备押金50,000元及2016年10月28日至2017年10月28日期间的租金100,000元。同时马兴德应于2017年10月28日支付下一年度租金200,000元。原审法院判决马兴德支付租金300,000元及利息，并支付设备押金50,000元，于法有据。二、马兴德提出“2017年9月12日，其将租赁房屋内的干货运走，马光辉将案涉房屋上锁并留置房屋内设备”的意见没有事实依据。马兴德为证明上述事实提交了证人杜某、张某的证言。因上述证人为马兴德聘请的员工，与马兴德具有利害关系，上述证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据，因马兴德并未提交其他证据证明，故应由马兴德承担举证不利后果。相反，从事实角度而言，2017年9月12日，马光辉人在阿坝县，并不在案涉租赁房屋现场。马兴德提出“马光辉将案涉房屋上锁并留置屋内设备”的意见，没有法律依据。综上，马光辉作为合同守约方，其有权利要求马兴德继续按约履行合同义务。因此，原审法院认定事实清楚，判决合法合理。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
马光辉向一审法院起诉请求，1.判令马兴德继续履行合同义务，支付房屋租金300,000元；2.判令马兴德支付设备抵押金50,000元；3.判令马兴德承担延期付款的违约责任，向马光辉支付违约金200,000元；4.案件受理费由马兴德承担。
一审法院认定事实：2015年10月28日马光辉与马兴德签订《房屋租赁合同》，合同约定：马兴德承租马光辉坐落于若尔盖县商业街与建设北街交叉口的房屋，租赁期限为五年（2015年10月28日至2020年10月28日）；年租金200,000元，马兴德于每年的10月28日一次性预付下一年的租金；马兴德于2016年底向马光辉给付50,000元的房屋设备押金。2016年底，马兴德未依约向马光辉支付房屋设备押金50,000元。2017年，马兴德共支付房屋租金100,000元，尚欠房租100,000元。2017年10月28日马兴德应支付下一年的租金200,000元。一审法院认为，本案当事人争议焦点主要有三个：一、房屋租赁合同是否已经解除；二、合同约定的房屋设备抵押金及200,000元的租金是否需要继续支付；三、马光辉主张的200,000元的违约金是否需要马兴德承担。关于房屋租赁合同是否已经解除。涉案房屋的租赁期限未满，根据《中国人民共和国合同法》第九十三条第一款规定:当事人协商一致，可以解除合同。马兴德称2017年9月12日已经解除与马光辉的房屋租赁合同，但并未提交证据证明已与马光辉协商解除合同的事实，且马光辉也未认可已与马兴德解除《房屋租赁合同》。对马兴德关于房屋租赁合同已解除的抗辩，不予支持；关于合同约定的房屋设备抵押金及200,000元的租金是否需要继续支付。马光辉与马兴德之间的房屋租赁合同没有解除，对其双方仍具有约束力。对马光辉要求马兴德继续履行合同，支付房屋租金及设备抵押金的诉讼请求，予以支持。关于马光辉主张的20,000元的违约金是否需要马兴德承担。《中国人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。双方在合同中并未约定违约责任，对马光辉要求马兴德支付20,000元违约金的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，一审判决，一、马兴德继续履行房屋租赁合同；二、马兴德自判决生效之日起七日内支付所欠的房屋租金100,000元及利息、（以100,000元为基数，从2017年10月28日起按中国人民银行人民币同期贷款利率计算至2017年11月24日至）200,000元及利息（以200,000元为基数，从2017年10月28日起按中国人民银行人民币同期贷款利率计算至2017年11月24日）；三、马兴德自判决生效之日起支付设备抵押金50,000元。四、驳回马光辉的其他诉讼请求。如马兴德未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,425元，由马兴德负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
上诉人马兴德提交证据四组。第一组，通话记录单一份，拟证明在2017年9月12日马兴德与马光辉多次通话联系，且8月份马兴德也与马光辉通话电话要求解除合同；第二组，视频光盘一份，拟证明2017年9月12日，本案二证人去将干货拖走的过程中与被上诉人发生了冲突，对方亲戚将房屋上锁；第三组，2016年5月-2017年9月若尔盖必来客经营状况表及营业收入状况表各一份，拟证明马兴德经营收入入不敷出；第四组，《若尔盖县旅游发展局关于“8.8”九寨沟地震对若尔盖县旅游经济影响的情况报告》、《8.8九寨沟地震灾情信息统计》，拟证明马兴德餐厅经营受外部环境的影响，依赖外来旅游拉动收入。马光辉质证，证据1.马兴德于2017年9月12日给我打了电话，但只是问我在哪里，没有说过要拉走干货也没有说要解除合同；证据2.拉干货时马光辉不在场，且视频里的俄尖不是马光辉喊去的，是俄尖自己路过发现的，而且马光辉也没有让俄尖上锁，马光辉喊俄尖去报了警；证据3、4.真实性均不认可，虽然经营餐厅也受旅游影响，但马光辉的房子地理位置极佳，是口岸，马兴德只是告诉过马光辉餐厅经营亏损。本院认证，1.通话记录只能证明是否存在通话，对内容并无证明力，不予采信；2.拉干货视频，马光辉并未在场，是否是其委托案外人锁上房屋并无证据证明；其次通过视频锁门的影像记录，杜某讲“反正你把门锁到了就是了”案外人点头答“好”，杜某讲“反正是东西全部在里面”案外人答“我门锁起嘛”，杜某讲“你门要锁好喔”，案外人答“我锁、我锁”，因此锁上房屋是其证人同意了的，因此不能证明马光辉以上锁的方式收回房屋；3.若尔盖必来客营业收入材料，是案涉房屋中的餐饮经营户，其是否亏损与本案租赁合同无直接关联，不予采信；4.九寨沟地震材料，本案租赁房屋并未因地震受损，该材料与本案无关，不予采信。
被上诉人马光辉二审中未提交新证据。
上诉人马兴德二审中申请的证人张某、杜某当庭作证，拟证明1.2017年9月12日马光辉已经实际取得房屋实际控制权，双方合同事实上已经解除；2.结合一审法官查看房屋过程可得知，现在房屋已由马光辉实际保管，马光辉控制租赁房屋钥匙是一个持续的状态。马光辉质证，证人所说不真实，俄尖不是马光辉的侄儿子，是以前一起开车的朋友，以前给他说过这个事，所以他知情马光辉房子没拿到房租的事实，故他路过看到时给马光辉打的电话在问才知情马兴德悄悄地拉干货。本院认证，张某、杜某在一审中已作为证人出庭，在其一审中已陈述的事实以一审陈述为准，证人张某、杜某陈述的拉干货案外人上锁的事实，结合其提交的视频资料，本院认为不能达到上诉人拟证明马光辉通过上锁的方式控制占有该房屋，以收回房屋的行为解除租赁合同的证明目的；两名证人陈述的在本案一审中到房屋处查看由马光辉打电话拿来钥匙的事实，上诉人以此证明马光辉已实际控制占有该房屋。通过证人陈述钥匙系马光辉打电话联系拿来，因此马光辉并不必然保管钥匙；其次，即使是马光辉在保管钥匙，由于马兴德离开承租房屋，房屋二楼以上空置且内有其设备动产，马光辉作为房屋所有权人，对租客未领取的钥匙具有保管义务，并不因保管钥匙而控制占有房屋。因此本院认为证人的证言不能达到，上诉人主张的马光辉已经实际取得房屋实际控制权，双方合同事实上已经解除的证明目的。
二审查明事实与一审查明一致。
本院认为，1.《房屋租赁合同》是否办理备案登记，对合同的效力并无影响，上诉人该上诉理由不能成立；2.上诉人称2017年8月上诉人已通过电话与马光辉协商一致解除合同。马兴德二审提交的通话记录为2017年9月，该记录仅能证明在此期间双方进行了电话交流，其主张已协商一致解除了租赁合同的事实并无证据证实，该上诉理由不能成立；3.上诉人称2017年9月12日其将租赁房屋内的干货运走，马光辉对租赁房屋上锁，已实际取得了房屋的控制权，马光辉将设备留置确保剩余租金支付，因此合同已经解除，该理由在本院对二审提交的证据认证中已阐释，不能成立。4.马兴德称在一审中已提出要求解除合同，但马兴德并未提出反诉，因此法院仅就马光辉的诉讼请求及马兴德主张租赁合同已经解除的抗辩是否成立进行审理，解除租赁合同的要求不属于本案的审理范畴，一审判决认定租赁合同尚未解除，支持马光辉要求继续履行合同及支付相关费用的请求，并无不当。
综上所述，马兴德的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6,550元,由上诉人马兴德负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈卉佳
审判员 何小康
审判员 罗晓碧
二〇一八年七月三十一日
书记员 何怡然