山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民四终字第467号
上诉人（原审被告）济南圣华甲醛有限公司，住所地济南市。
法定代表人李树芬，经理。
委托代理人刘子枫，女，1975年3月3日出生，汉族，该公司职员，住济南市。
被上诉人（原审原告）赵庆杨，男，1987年12月29日出生，汉族，居民，住济南市。
委托代理人刘延明，男，1971年8月23日出生，汉族，济南历城忠军法律服务所法律工作者，住济南市。
被上诉人（原审被告）王元军，男，1971年4月5日出生，汉族，居民，住济南市。
委托代理人赵承岭、韩道春，山东尚真律师事务所律师。
上诉人济南圣华甲醛有限公司（以下简称圣华公司）因与被上诉人赵庆杨、王元军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第669号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人圣华公司的委托代理人刘子枫，被上诉人赵庆杨及其委托代理人刘延明，被上诉人王元军的委托代理人韩道春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年12月24日3时左右，赵庆杨在拆除旧厂房设备时从房上摔下。赵庆杨受伤后，被送往济南市第三人民医院，在该院急诊进行抢救治疗，后住院治疗。该院诊断赵庆杨的伤情，主要诊断：“左桡骨远端骨折。其他诊断：左腕骨撕脱骨折、右髂骨骨折、左髂骨骨折、下颌骨骨折、牙外伤、脑震荡、颌面、左腕软组织挫裂伤。”赵庆杨在该院住院23天，共支付医疗费28790.12元。期间，王元军支付部分医疗费，赵庆杨支付医疗费290.12元。
赵庆杨出院后于2013年3月6日向山东大舜司法鉴定所申请对其伤情进行司法鉴定。山东大舜司法鉴定所于2013年3月26日出具了大舜司鉴所（2013）临鉴字第162号司法鉴定意见书，认定赵庆杨的伤情：1、被鉴定人赵庆杨之损伤，综合鉴定为八级伤残。2、被鉴定人赵庆杨伤后误工时间为130日。3、被鉴定人赵庆杨伤后需护理12周，住院期间需2人护理，其余时间需1人护理。4、被鉴定人赵庆杨今后治疗费（牙齿修补）约需2000元。5、被鉴定人赵庆杨二次手术费（取内固定）约需10000元。”赵庆杨为此支付鉴定费3400元。
本案双方当事人有以下争议焦点：一、赵庆杨是否系受王元军所雇佣。二、圣华公司在本次事故中是否负有过错，是否承担民事责任。三、赵庆杨自行委托作出的司法鉴定意见，是否为有效证据。四、赵庆杨主张的误工费、护理费、残疾赔偿金是否合理。
对第一个焦点问题，赵庆杨认为其受王元军雇佣。王元军辩称其与赵庆杨均受圣华公司雇佣。对此，原审法院对刘长利、徐书海、厉忠进行了调查询问。其中刘长利证实：“上圣华公司是王元军叫赵庆杨去的，赵庆杨通过他舅舅给王元军干的活。工资为一天150元，当时王元军说一天200元，后来扣了一部分吃住及工具的费用，实际给了我们150元。”徐书海证实：“是王元军找的赵庆杨干活。圣华公司给一天200元，王元军扣除了一部分工具费、交通费及饭费给我们是一天150元。”厉忠证实：“我前后干了二个月，是赵庆杨介绍我去给王元军干的，工资由王元军发，当时订的工资是每天120元。”对上述证人证言，王元军无异议。原审法院结合证人证实及当事人的陈述认为，赵庆杨由王元军叫去干活，王元军对其进行管理、发放工资并且在其中牟取利润，符合雇佣关系的成立要件。综上，原审认定赵庆杨系受王元军所雇佣。
对争议的第二个焦点问题。赵庆杨认为圣华公司未能提供安全措施且无施工资质的人员，对此负有过错，应对此事故赔偿承担连带责任。圣华公司辩称，其未进行拆房产的工程，其仅对大门进行了焊接，选任无过错，不应承担责任。对此，原审对圣华公司是否进行过旧厂房拆迁及选任、指示过程中是否存在过错对证人刘长利、徐书海、厉忠进行了调查。刘长利证实：“在厂子北面有一个旧车间，拆旧车间，有圣华公司李兆圣具体管。”徐书海证实：“我也是王元军叫去给李兆圣干活的，干什么活是圣华公司的李兆圣安排；是厂子中间一个旧车间，屋顶上面有设备，赵庆杨在拆设备时踩漏了掉下来了，彩钢瓦都破损了，当时王元军没有在现场，都是李兆圣安排的；厂里都由李兆圣安排。”厉忠证实：“拆的是北面的一个厂房，是砖结构的，顶子是彩钢瓦的，活是王元军找的，让我们去干。进了厂子后有圣华公司的大老板李兆圣，他们俩谁安排就听谁的，是李兆圣安排我们拆厂房，我因恐高，不敢爬，我走的楼梯，赵庆杨在屋顶上走。”诉讼中，王元军提交了李兆圣的户籍登记信息，此证据证实李兆圣与圣华公司的法定代表人李树芬系夫妻关系。李兆圣虽然不是圣华公司的法定代表人，但其在该公司作出指令和安排，赵庆杨等人无从辩别且李兆圣的行为系为圣华公司的利益作出，因此李兆圣安排赵庆杨拆除旧厂房、设备的行为可视为圣华公司的行为。本案中，圣华公司使用无相关资质的王元军进行拆除厂房、设备施工，且未能提供相应的安全保护设备和措施。在指示、安排赵庆杨攀上旧厂房时未了解赵庆杨是否具有相关技能，也未提示、告知赵庆杨施工中的安全注意事项，未能提供相应的安全防护措施，在赵庆杨在屋顶上行走时未及时阻止其不当行为，其在选任和指示过程中负有过错，对此事故的发生负有责任。
对争议的第三个焦点问题。山东大舜司法鉴定所（2013）临鉴字第162号司法鉴定意见书送达后，王元军提出异议，认为：“1、司法鉴定意见书经过庭审质询，认为不能作为定案的依据。该司法鉴定意见书是赵庆杨单方委托鉴定机构进行，作为其主张权利的重要证据，王元军认为在程序上缺少公平公正。2、王元军认为该鉴定意见书鉴定结论依据错误。工伤与人体损伤伤残鉴定标准的评定程序、评定依据及价值取向截然不同。赵庆杨与王元军之间不存在劳动关系，其在诉讼之前也没有进行工伤认定，其伤残鉴定是人体损伤残疾程序鉴定而不是劳动能力鉴定。司法鉴定依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》明确违反了该规定适用范围，是错误的。3、王元军申请按照《人体损伤残疾程序鉴定标准（试行）》做为评估标准。对此原审认为，赵庆杨自行委托所作出的司法鉴定书，作为证据的一种，需对其进行审查后才能决定是否作为有效的定案依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”在本案中，王元军未能提供证据证实不予采信该司法鉴定意见书的证据。另从该司法鉴定意见书作出的形式和内容来看，作出该司法鉴定意见书的鉴定部门具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分。因此该鉴定意见书具备合法、有效证据的各项条件，原审认定山东大舜司法鉴定所（2013）临鉴字第162号司法鉴定意见书为有效证据。
对争议的第四个焦点问题。1、误工费。赵庆杨要求按上年度城镇居民可支配收入标准计算，每日62.40元。对此王元军和圣华公司均不认可，认为应按农村居民标准计算。对此原审认为，赵庆杨系在打工活动中受伤，当时其收入为每天150元，对其误工费应按上年度城镇居民可支配收入为标准计算，赵庆杨要求按2011年度的城镇居民可支配收入标准计算，符合法律规定。对误工时间，按司法鉴定意见书，其伤后误工时间为130天。综上，原审认定赵庆杨的误工费为8112元。2、护理费。赵庆杨主张按2011年度城镇居民标准，按住院期间2人护理23天，出院后1人护理61天。对此王元军、圣华公司提出异议，认为未能提供护理人员的身份及收入情况，不应按2011年度城镇居民标准计算护理费。对此原审认为，赵庆杨虽然陈述住院期间由其母亲和妻子护理，出院后由其妻子护理，但未能提供护理人员的工资及收入情况。对护理人员的护理费应按2011年农村居民纯收入及消费性支出之和计算，即每日39.02元计算。住院期间的护理费为1794.92元，出院后的护理费为2380.22元，合计4175.14元。3、残疾赔偿金。原审认为，赵庆杨虽未提供工资和收入证明，但赵庆杨系在打工活动中受伤，当时其收入为每天150元，对其残疾赔偿金应按2011年度城镇居民可支配收入22792元／年为标准计算。赵庆杨伤残等级为八级，应按30%的比例予以赔偿。赵庆杨现年26周岁，应赔偿20年。综上，原审认定赵庆杨的残疾赔偿金为136752元。
原审法院认为，赵庆杨受王元军雇佣为工程施工，在从事雇佣活动中遭受人身损害，王元军作为雇主应当承担赔偿责任。圣华公司在选任和指示过程中负有过错，且未能提供安全保障措施，应对赵庆杨因伤造成的各项经济损失承担连带赔偿责任。赵庆杨所主张的鉴定费3400元，有鉴定费发票予以证实，应予以确认。赵庆杨要求的住院伙食补助费，符合法律规定，应予以支持。赵庆杨所主张的二次手术费及后续治疗费，因未实际发生，可待实际发生后另行主张权利，对此原审不予处理。对于交通费，赵庆杨虽未提供交通费单据，但根据赵庆杨的伤情和治疗经过确需支出交通费。原审结合赵庆杨的伤情和治疗经过，对其主张的交通费酌定为500元。
对于医疗费用，王元军辩称已支付赵庆杨34500元。对此赵庆杨予以否认，王元军未能提供证据证实该答辩主张。对王元军该主张，原审不予采信。对于王元军向圣华公司出具的收到2000元的费用问题，此款系王元军收取，圣华公司陈述的支付目的是出于人道主义付给赵庆杨的医疗费，对此王元军予以认可。因此原审认定圣华公司支付赵庆杨医疗费2000元。此2000元包含于王元军陈述的支付赵庆杨医疗费28500元中，原审认定王元军实际支付赵庆杨医疗费26500元，对此部分医疗费，赵庆杨未主张，仅对其支付的290.12元要求赔偿，因此王元军应予以赔偿，圣华公司承担连带责任。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定判决：一、王元军赔偿赵庆杨医疗费290.12元。二、王元军赔偿赵庆杨误工费8112元。三、王元军赔偿赵庆杨护理费4175.14元。四、王元军赔偿赵庆杨住院伙食补助费690元。五、王元军赔偿赵庆杨残疾赔偿金136752元。六、王元军赔偿赵庆杨交通费500元。七、王元军赔偿赵庆杨鉴定费3400元。以上一至七项，共计153919.26元，限王元军于判决生效之日起十日内支付。八、济南圣华甲醛有限公司对上述一至七款项承担连带赔偿责任。九、驳回赵庆杨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3920元，由赵庆杨负担320元，王元军、济南圣华甲醛有限公司负担3600元。
上诉人圣华公司不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实错误。1、原审虽认定上诉人与王元军为承揽关系、王元军与赵庆杨为雇佣关系，但承揽合同约定交付的劳动成果为焊接修缮大门，并非拆除厂房设备，赵庆杨受伤与承揽合同约定的工作内容无关。上诉人将焊接修缮大门的工作交给具有焊接技能的王元军，只要有一定焊接技能就能完成并交付劳动成果，无需资质，故上诉人不存在选任、指示过失。王元军承揽工作后私自雇人帮工，因其身体有伤，安排赵庆杨焊接大门，让赵庆杨上屋顶拿工具时受伤，而不是因拆除屋顶受伤。赵庆杨进入厂区未经入厂登记，属私自进入，其不慎受伤应由作为承揽人和雇主的王元军自行承担。2、原审凭赵庆杨提供的证人证言认定工作内容是拆除设备，但证人无法证明其自身就在上诉人公司从事过劳务作业，证人都是在劳务零散工市场打工人员，与赵庆杨有一定利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。二、原审判决适用法律错误。1、原审认定的赔偿依据为山东大舜司法鉴定所的鉴定结论，因赵庆杨不是有劳动关系的职工，不应适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行劳动能力鉴定，该鉴定结论不应作为证据采信。2、误工费及残疾赔偿金的计算标准错误。赵庆杨为农村居民，没有证据证明其有固定收入及其数额，原审法院依据雇主王元军给予雇工赵庆杨的临时报酬作为赵庆杨的固定收入来计算误工费及残疾赔偿金，明显适用法律错误。综上，上诉人不应承担任何责任，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人赵庆杨答辩称，赵庆杨在施工中受伤，所施工的拆迁工程是由王元军与圣华公司协商确定的，工资由王元军支付，赵庆杨是受王元军雇佣。圣华公司将工程发包给没有施工资质的王元军进行施工，在选任及指示上有过错。王元军及上诉人均没有提供安全防范措施。赵庆杨在施工中不存在过错。上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人王元军答辩称，我与圣华公司的李兆圣协商的拆除旧车间的活，和我一起干活的有四个人，包括赵庆杨。我与赵庆杨不存在雇佣关系，李兆圣发工资，我代领工资，工资一天200元，实发150元，其余50元用于租房、吃饭、来往车费，工地还用我的氧气瓶、煤气、电焊机、等离子切割机等工具。我干了两天，因胳膊之前受过伤有钢板，干活期间钢板断裂，李兆圣辞退了我，他们几个施工，第四天赵庆杨出事。施工前两天，我的车上都有安全带、安全帽，第四天赵庆杨受的伤，是在拆除旧车间时造成的。关于拆大门，我没有见到。赵庆杨在从事雇佣活动中，上诉人未告知安全注意事项，未提供相应的安全防护措施，因此，上诉人对该事故应承担赔偿责任。另外，赵庆杨系成年人，对其从事的行为应意识到其危险性，对该事故也有过错，应承担相应的责任。原审法院对于残疾赔偿金的计算标准有误。一审判决有错误，但由于经济原因，我没有提起上诉。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，赵庆杨受伤后，王元军支付医疗费26500元，圣华公司支付医疗费2000元。二审中，赵庆杨向本院申请对其伤残等级进行司法鉴定，经本院委托，烟台富运司法鉴定中心于2014年3月24日作出烟富司鉴（2014）临鉴字第103号司法鉴定意见书，鉴定意见为：赵庆杨左腕部损伤构成十级伤残，右膝部损伤构成十级伤残。各方当事人对该鉴定结论均无异议。以上事实有收条、庭审笔录、鉴定意见书为证。
本院认为，关于本案当事人之间的法律关系问题。根据原审法院对刘长利、徐书海、厉忠所作的调查，结合当事人陈述的情况，可以认定赵庆杨系由王元军安排到圣华公司施工，王元军对赵庆杨进行管理，王元军将圣华公司给付的款项扣除部分费用后向赵庆杨支付劳动报酬，因此，王元军与赵庆杨之间应为雇佣关系，王元军为雇主。王元军雇佣赵庆杨等人为圣华公司拆除旧厂房，王元军按照圣华公司的指示和要求进行工作，向圣华公司交付工作成果，因此，王元军与圣华公司之间应为承揽关系。圣华公司主张当时给王元军安排的工作内容为焊接大门，仅有其单方陈述，对此本院不予认定。
关于本案的责任主体及责任分配问题。赵庆杨受王元军雇佣，在从事雇佣活动中受伤，王元军作为雇主应承担赔偿责任。但赵庆杨作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中自身应注意安全，其未尽到相应的安全注意义务，赵庆杨对其损害亦应承担一定的责任。赵庆杨受伤当时，系由圣华公司人员指示并安排赵庆杨等人进行工作，但圣华公司未能提供应有的安全防护措施，也未对赵庆杨进行必要的提示和告知，对赵庆杨的损害后果圣华公司亦有过错，应承担相应的赔偿责任。根据本案情况，本院确定各方之间的责任承担比例为，王元军承担50%，圣华公司承担40%，赵庆杨自担10%。
关于本案各项损失数额的确定问题。1、误工费。赵庆杨受伤前以打工收入为生活来源，其要求按城镇居民标准计算误工费，符合法律规定。除计算标准外，圣华公司对本案误工费没有提出其他异议，因此，原审确定的误工费8112元应予确认。2、残疾赔偿金。原审中，赵庆杨以山东大舜司法鉴定所的鉴定意见证实其伤残等级为八级，该鉴定结论系依据《职工工伤与职业病致残等级》作出，因本案为提供劳务者受害责任纠纷，非工伤保险赔偿，原审采信该鉴定结论计算赵庆杨的残疾赔偿金不当，应予纠正。二审中，经赵庆杨申请，本院委托烟台富运司法鉴定中心对赵庆杨的伤残等级进行鉴定，鉴定意见为：赵庆杨左腕部损伤构成十级伤残，右膝部损伤构成十级伤残。各方当事人对该鉴定结论无异议，该鉴定结论应予采信。赵庆杨受伤前以打工收入为生活来源，其要求按2011年城镇居民标准计算残疾赔偿金，应予支持。据此，赵庆杨的残疾赔偿金应为22792元×20年×12%=54700.8元。3、医疗费。赵庆杨受伤住院治疗共产生医疗费28790.12元，赵庆杨对其受伤应自行承担10%的责任，已超出其诉讼请求的数额，因此，本案中赵庆杨要求赔偿医疗费290.12元，本院不予支持。4、原审确定的护理费4175.14元、住院伙食补助费690元、交通费500元、鉴定费3400元，各方当事人均无异议，本院予以确认。
综上，王元军承揽圣华公司拆除旧厂房的工作任务，王元军雇佣赵庆杨为其提供劳务，在拆除过程中，赵庆杨摔伤。根据上述本院确定的责任比例、损失项目及数额，王元军、圣华公司应分别承担赔偿责任。原审判决圣华公司承担连带赔偿责任，缺乏法律依据，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一
百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第669号
民事判决。
二、被上诉人王元军赔偿被上诉人赵庆杨误工费4056元，护理费2087.57元，住院伙食补助费345元，残疾赔偿金27350.4元，交通费250元，鉴定费1700元，于本判决生效之日起十日内支付。
三、上诉人济南圣华甲醛有限公司赔偿被上诉人赵庆杨误工费3244.8元，护理费1670.06元，住院伙食补助费276元，残疾赔偿金21880.32元，交通费200元，鉴定费1360元，于本判决生效之日起十日内支付。
四、驳回被上诉人赵庆杨的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各3920元，被上诉人赵庆杨各负担920元，被上诉人王元军各负担1500元，上诉人济南圣华甲醛有限公司各负担1500元。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 林瑞国
审判员 孟繁荣
二〇一四年五月二十八日
书记员 吴秀婷