广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民一终字第6751号
上诉人（原审被告）：刘天富
委托代理人：邓武进，四川龙正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈申华
委托代理人：胡铫祥，广东天穗律师事务所律师。
原审被告：刘天财，系广州市白云区太和天财建材经营部投资人。
刘天富因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法太民初字第1032号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决如下：一、在本判决生效之日起三日内，刘天富赔偿陈申华医疗费（即后续治疗费）、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）、鉴定费及精神损害抚慰金共计187685.93元；二、驳回陈申华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4896元，由陈申华负担1063元，由刘天富负担3833元。刘天富负担的受理费，应在本判决确定的履行期限内向原审法院缴纳。
判后，刘天富不服，上诉请求：1、撤销白云区法院(2014)穗云法太民初字第1032号民事判决，驳回陈申华的起诉。2、判令陈申华返还我方代为垫付医疗费25014.31元及17000元的生活费。3、一、二审的诉讼费由陈申华承担。上诉主要理由：一、刘天富与陈申华没有雇佣合同关系。本案中，陈申华受伤与刘天富无关联。首先申明：2013年8月15日这一天，广州市甚至整个广东省下暴雨，50米之外视线都看不清楚，根本无法上架进行拆除(天气预报可以查证)，而且我并没有指定陈申华到工地拆除板房，而是陈申华和简某等人共同给工地老板干活（拆除板房），这些人受他方雇请拆除的有用材料再卖给我，因为我只负责收购材料，而拆除工作完全不关我的事，与我无任何关联。当天我根本没有雇佣陈申华，更不存在给其支付工资，有知情的工友均可证实。因此，我根本没有雇请陈申华，原审判决仅依据2014年9月9日广州市公安局白云分局太和派出所出具《情况说明》第七行、第八行内容“后陈申华与其雇佣方自行到广州市白云区太和镇劳动和社会保障服务中心调解，经调解双方未能达成赔偿的一致意见”就认定我方承担全部赔偿责任是错误的，违背了客观事实，太和派出所并无证据证明我雇佣了陈申华。二、一审法院送达程序严重违法。2014年12月18日法庭开庭审理此案，这之前，我去过人和法庭，找到法官林某，她告诉我：“此案因第二被告太和天财建材经营部未到庭，要公告送达。”她称“公告期满后要开庭就再通知我”。我告诉林法官，第二被告刘天财住在白云区太和镇，工商档案的地址、电话都有，而且该案卷宗第18页刘天财经营部地址、电话、名称均打印的很清楚，而且是陈申华在一审向法院提供的，林法官说法律文书不能送达，还称下落不明，这是十分荒谬的。谁知林法官在公告满后也不告之刘天富开庭的时间、地点，导致其无法正常应诉、举证、答辩、参加法庭辩论。而且，一审未按规定向其送达民事判决书，经刘天富在网上查证，邮政并没有把判决书送达，而是无故把判决书快件返回原审法院了。在判决书快件未送达的情况下，法院也没有公告送达判决书，而原审第二被告刘天财一直在太和镇居住，有明确地址、电话，但一审法院就是不送达判决书，属于程序严重违法，请求二审法院查明后依法予以纠正。三、刘天富为陈申华垫付了医疗费和生活费，要求陈申华予以返还。刘天富代为支付的医疗费25014.31元和生活费17000元，不是对陈申华负责，更不是承担赔偿费用，而是看他可怜，又是四川老乡，纯属人道主义帮助。陈申华说伤好后，他自愿偿还刘天富垫付的费用。没想到对陈申华的可怜，却被他当成索赔的依据，成了他敲诈的根据和理由。这一些事实打工的工友均可证实。四、法医鉴定的伤残等级是错误的。陈申华入院和出院均诊断为：右胫骨远端粉碎性骨折。本案中，陈申华不是工伤，而应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（91318667～2002)标准及最高法院关于审理人身损害赔偿相关规定进行鉴定，而不是适用(粤鉴协指[2012]2号)关于《人身损害医疗责任的审核与评定准则(试行)》之规定进行鉴定，因此，陈申华所受的伤只能是十级而不是九级，鉴定人兰某某、徐某不顾陈申华伤残的客观事实，作出错误的鉴定意见，刘天富对该鉴定结论不服，申请重新鉴定。五、陈申华受他人雇佣，刘天富无任何义务采取安全措施。陈申华受伤的后果是因其未采取安全措施或措施不到位，完全是陈申华自己忽视安全生产、安全作业、违规违章造成的。假如刘天富雇请了他，根据我国《侵权责任法》之规定，陈申华自己也应承担大部分或一部份责任，刘天富也不应该承担全部责任。因刘天富根本没有雇请陈申华，雇主是板房的购买者，我方是材料的收购者，一审法院判决刘天富承担全部责任，违背了客观事实，枉法裁判。六、陈申华提交的录音光盘不能作为证据使用。刘天富从法院档案复制光盘后，发现光盘中间很多内容是剪接了的，而且有人在录音现场旁教唆和引诱，没有反映案件过程的真实情况。按证据规则规定，不能反映客观事实的虚假证据不能作为证据采信。七、一审法院计算陈申华的各项赔偿费用标准过高，超过法律规定。陈申华经鉴定属九级伤残，如护理费14000元、误工费26980元、精神损失费20000元，陈申华入院到出院共32天，鉴定意见并未鉴定护理人数，原审认定的护理费、误工费及精神损失费数额均没有合法依据。八、原审判决书认定的主体不适格。起诉主体与判决书叙明的主体前后矛盾，不能自圆其说。首先，从陈申华递交的诉状来看，第二被告是广州市白云区太和天财建材“经营部”，而判决书列明的第二被告是刘天财，取消了“经营部”，庭审笔录中，法官并没有向陈申华及其代理人释明，不知为何变更。所以，陈申华起诉了经营部，结果，第二被告变成刘天财前后自相矛盾，不能自圆其说。综上所述，一审法院认定事实、适用法律错误且程序严重违法，请求二审法院依法查明事实，分清是非，正确适用法律，维护公平正义。
被上诉人陈申华答辩称：我对原审判决结果没有异议，具体答辩意见如下：1、刘天富的上诉已过上诉期，一审法院已经对一审判决进行立案执行，现提交白云区法院受理申请执行案件通知书及白云区法院裁判文书生效证明，受理申请执行案件通知书有原件，裁判文书生效证明的原件已经交一审法院进行执行。2、刘天富与陈申华之间存在雇佣关系，陈申华受伤后刘天富送其去医院治疗并支付了医疗费和生活费。3、一审送达程序合法，因为刘天富本人也签收了一审民事判决书，刘天富的住址与原审被告的营业地点是同一个地方且本来就是兄弟关系，其与原审被告故意不收取原审被告的一审文书，导致一审法院对原审被告进行公告送达。综上，我一审提出的诉讼请求有事实依据，一审判决无误，请求二审法院予以维持。
原审被告刘天财答辩称：我对原审判决结果没有异议，本案与我无关，我对刘天富的上诉不发表意见。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实基本一致。
二审期间，陈申华与刘天富均向本院提交了新证据。陈申华提交如下证据：1、白云区法院于2015年8月7日出具的《裁判文书生效证明》；2、白云区法院于2015年8月12日出具的《受理申请执行案件通知书》；欲证明原审判决已经生效，刘天富的上诉已过上诉期。陈申华对上述证据作如下说明：《受理申请执行案件通知书》有原件，《裁判文书生效证明》的原件已经交一审法院进行执行。刘天富对上述证据发表如下质证意见：1、对陈申华提交的《受理申请执行案件通知书》的真实性无异议，但对关联性有异议。刘天富在2015年7月9日向一审法院提交了上诉状，一审法院同意刘天富提起上诉，因为一审经办法官认为刘天富一审没有出庭应诉，且本案案件送达没有过公告期和上诉期，故其同意刘天富进行上诉，陈申华的主张不符合客观事实。2、对于《裁判文书生效证明》的真实性无异议，但对其证明的内容有异议，原审被告就住在太和镇，陈申华在一审提交的原审被告的营业资料上有原审被告的地址和电话，是陈申华故意不向一审法院提供原审被告的通讯方式导致一审法院公告送达。原审被告刘天财对上述证据发表如下质证意见：我与陈申华不认识，我对陈申华提交的两份证据的真实性无异议，陈申华受伤时我在东北，本案与我无关；我是广州市白云区太和天财建材经营部的投资人，陈申华明知我的通讯地址，但没有告知一审法院。
刘天富提交如下新证据：1、刘天富的身份证复印件；2、证人刘某甲的证言原件；3、证人文某乙的证言原件；4、证人简某的证言原件；5、证人刘某乙的证言原件；6、四证人身份证复印件；7、录音整理笔录；8、情况说明；9、律师事务所介绍信。刘天富对上述证据作如下说明：上述证据我在一审均没有提交，因为一审时我没有接到开庭通知，不知道开庭时间。我提交证人的证言欲证明我与陈申华无雇佣关系，我给陈申华垫付医疗费和生活费的原因是双方都是在广州市周边打工的工友也是老乡，双方的关系很好，在事故发生后，陈申华在其它老乡无钱借给他的情况下，陈申华通过老乡打电话给我，我给陈申华垫付了医疗费和生活费，故我支付的这两项费用是借贷关系而不是赔付关系。对于录音整理笔录说明如下：1、录音笔录中陈申华没有承认其是雇主，即其与陈申华无劳动合同关系，一审以录音笔录认定双方存在劳动关系违背客观事实。2、录音笔录中有人引诱陈申华打电话取证，陈申华的取证不合法。关于太和派出所的《情况说明》，我的代理人多次去该派出所进行调查，但派出所不承认其出具过该《情况说明》；《情况说明》上没有经办人的签名，其所的所长等人也表示该《情况说明》不是其所出具的；这份《情况说明》写双方在劳动保障中心进行调解没有达成合意无证据证明，且与一审起诉状和庭审中称在司法所进行调解相矛盾；我方到派出所调查，没有发现有双方调解的相关笔录及档案材料。对于劳动关系，只有劳动部门才能认定，派出所无权进行认定。陈申华对刘天富提交的证据发表如下质证意见：刘天富提交的证据不符合二审新证据的要求，我方不予质证，在一审时，刘天富作为完全民事行为能力的成年人，其不到庭就应当承担相应的法律后果，我方认为刘天富二审提交的证据不符合法律关于二审新证据的规定。具体质证意见如下：1、刘天富称与陈申华是借贷关系，不符合常理，双方非亲非故且陈申华在佛山有亲戚，不可能向刘天富借款。2、《情况说明》盖有派出所的公章，该公章是原件，对外具有法律效力，至于派出所内部如何说不影响对外效力。3、劳动服务中心出具的《调解情况说明》是根据事实出具的，我方提交的刘天富的身份证复印件，是因为刘天富亲自到场调解提供的，故我方才持有刘天富的身份证复印件。当时刘天富称只同意支付2-3万元，多了其无法负担，故双方有进行调解是不容置疑的。现在本案一审判决已经进入执行阶段，执行法官告诉我方刘天富正在进行转移财产。原审被告刘天财对刘天富二审所提交的证据予以确认，并认可刘天富提交该证据所欲证明的内容。
原审被告刘天财没有向本院提交新证据。
二审庭审前，刘天富向本院申请证人刘某甲、文某甲、简某出庭作证，欲证明：1、陈申华受伤的过程；2、刘天富为何为陈申华垫付医疗费和生活费。刘天富表示：由于一审期间其没有收到开庭通知，不知道开庭，所以未向一审法院申请证人出庭作证。陈申华认为刘天富一审没有申请证人出庭视为其已经放弃证人出庭的权利，不同意证人出庭作证。为了查明案件事实，本院准许刘天富申请的证人刘某甲、文某甲、简某出庭作证。刘某甲、文某甲、简某二审出庭均陈述其与刘天富是老乡关系，三证人出庭均欲证明：1、刘天富与陈申华不是雇佣关系；2刘天富支付的医疗费是陈申华向刘天富借的。
二审期间，刘天富于2015年10月20日向本院提交了一份《重新鉴定申请书》，申请对陈申华的伤情进行重新鉴定。刘天富另于2015年11月18日又向本院提交了一份《申请书》，申请本院核实太和派出所于2014年9月9日出具的《情况说明》的真实性，并据此核实其与陈申华之间是否存在雇佣关系。
本院认为，关于刘天富提起上诉是否符合法律规定的问题。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条规定：以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。第三条规定：当事人起诉或者答辩时应当向人民法院提供或者确认自己准确的送达地址，并填写送达地址确认书。第四条规定：送达地址确认书的内容应当包括送达地址的邮政编码、详细地址以及受送达人的联系电话等内容。经审查，原审法院是通过法院专递方式向刘天富邮寄判决书的，但邮单上只填写了刘天富在地址确认书所填写的地址，并未填写联系电话，由此导致刘天富未能收到该邮件，该邮件亦被退回原审法，原审法院据此认为该退件不能视为送达并准许刘天富提起上诉没有违反法律规定，陈申华主张刘天富的上诉已经超过法律规定的期限理由不成立，本院不予采纳。
关于本案诉讼主体是否适格的问题。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第41条规定：起字号的工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书注明系某字号的户主。广州市工商行政管理局白云分局出具的《个体工商户开业基本资料》载明：1、字号名称：广州市白云区太和天财建材经营部；2、经营场所：广州市白云区太和镇广从三路406号；3、经营者：刘天财。故本案虽然陈申华起诉的是广州市白云区太和天财建材经营部，但由于该经营部登记的经营者为刘天财，故原审法院将被告主体广州市白云区太和天财建材经营部变更为刘天财符合法律规定，刘天富上诉主张原审判决认定诉讼主体错误的依据不足，本院不予采纳。
关于刘天富在二审期间申请重新鉴定的问题。《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，刘天富未提交证据证明南方医科大学司法鉴定中心对陈申华出具的《鉴定意见书》存在没有鉴定资质、鉴定程序违法、鉴定结论错误等情形，故其二审申请对陈申华的伤残等级进行重新鉴定无法律依据，本院不予支持。至于刘天富在二审期间申请本院前往白云区太和派出所进行调查的问题，由于太和派出所出具的《情况说明》已加盖了该所的公章，刘天富并未提交证据证明该公章是虚假的，故本院对该《情况说明》的真实性予以确认，至于该公章是派出所何人所加盖与本案处理无关，本院对刘天富该项调查申请不予接纳。
根据刘天富的上诉及陈申华、刘天财的答辩意见，本案争议焦点是：1、刘天富与陈申华是否存在雇佣关系；2、刘天富在本案中应否承担赔偿责任及陈申华的各项损失应如何认定。本院对于上述争议焦点具体分析如下：1、关于刘天富与陈申华是否存在雇佣关系问题。本案中，陈申华主张其与刘天富存在雇佣关系，提供了广州市公安局白云分局太和派出所出具的《情况说明》、广州市白云区太和镇劳动和社会保障服务中心进行调解的材料、录音光盘及证人证言等证据材料，结合刘天富在陈申华受伤后为其垫付医疗费及支付生活费的事实，原审法院对陈申华的主张予以采信并据此认定刘天富与陈申华存在雇佣关系并无不当，本院予以维持；本院审理期间，刘天富虽向本院提交了新的证据，但其所提供的证人与其均为老乡，双方之间存在利害关系，本院对该证人的证言均不予采信；审查刘天富二审提交的其他证据，均不足以推翻原审判决关于其与陈申华存在劳动关系的认定，刘天富上诉主张其与陈申华不存在雇佣关系依据不足，本院不予采纳。2、关于刘天富在本案中应否承担赔偿责任及陈申华的各项损失应如何认定。对于该争议焦点，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该部分事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，在此不再赘述。至于刘天富上诉认为即使其雇佣了陈申华，陈申华在本案中忽视安全生产也应承担一部分责任问题。本案中，因刘天富并未提交证据证明陈申华对其受伤存在过错，故本院对刘天富该项上诉意见亦不予采纳。
根据上述分析，本院认为原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实所做认定及判决合法合理，且理由阐述充分，故本院对原审判决的认定及处理均予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4053.72元，由上诉人刘天富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 群
审 判 员 杨玉芬
代理审判员 李 婷
二〇一六年二月十六日
书 记 员 张 婷