广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0306刑初7345号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人谢桂冰，男，汉族，1992年5月21日出生，中专文化，户籍地址广东省揭阳市揭东区，因涉嫌假冒注册商标罪于2017年4月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月2日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被逮捕。
委托辩护人吴佳曦，广东盈商律师事务所律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检公二刑诉〔2017〕3442号起诉书指控被告人谢桂冰涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员王德明出庭支持公诉，被告人谢桂冰及其辩护人吴佳曦到庭参加诉讼，本案现已终结审理。
公诉机关指控，从2016年11月开始，被告人谢桂冰从他人处购进停产（已被翻新）的“魅蓝”等魅族手机以及含有魅族商标标识的标签，并存放于其承租的深圳市龙华区民治街道横岭一区21栋603房内。然后，谢桂冰对上述手机进行包装以及在包装盒上贴标，并在其经营的“习华泰数码”淘宝网店进行销售。
2017年4月26日，珠海市魅族科技有限公司委托他人报案，公安机关遂对上述603房进行搜查，现场缴获尚未销售出去的魅族手机206部（货值人民币113800元），其中“魅蓝1”手机12部（8台含包装盒）、“魅蓝2”手机84部（不含包装盒）、“魅蓝3”手机7部（不含包装盒）、“魅族note1手机”17部（不含包装盒）、“魅族note2”手机70部（不含包装盒）、“魅蓝MX5手机”16部（含包装盒）、魅族手机盒60个、魅族手机标识标签117张、包装工具1套（薄膜封口机、螺丝刀等）、电脑主机1台。经调取谢桂冰网店淘宝销售记录，销售总额达人民币160多万元。公诉机关认为被告人谢桂冰的行为构成了销售假冒注册商标的商品罪，诉请判处。
被告人谢桂冰承认控罪，但对指控的犯罪事实有异议，辩称其实际销售的金额只有5、6万，淘宝上的销售记录大部分都是刷单。
辩护人认为：一、被告人有坦白的量刑情节依法可以从轻处罚；二、被告人谢桂冰系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚；三、公诉机关认定现场缴获的206部假冒魅族手机价值为113800元偏高，应降低为61580元，同时涉案现场缴获的206部假冒魅族手机均未销售属于犯罪未遂，关于现场货值部分有两个型号的淘宝网店销售价格是可以确认的，其中魅蓝、魅族MX5网店售价是680元，魅蓝2的网店售价是373元，在2017年5月25日的讯问中被告人谢桂冰回答206部假冒魅族手机的进货价格分别为魅族MX5是650元，魅蓝3是350元，魅蓝2是285元，魅蓝1是230元，note1进货价是250元，note2是260元，可见淘宝网店销售价格与谢桂冰进货价格基本一致，故经辩护人统计206部假冒魅族手机的总金额为61580元，请合议庭依法核实；四、公诉机关认定淘宝网店销售金额160多万元缺乏事实依据，不应计入涉案金额，淘宝网店所涉及的这160多万元的手机均没有实物到案，无法证明销售记录的手机含有魅族商标，仅凭借这一份销售记录没有其他证据佐证形成证据链的情况下，不应将这160多万元计入涉案金额；五、公诉机关量刑建议不正确应在拘役或3年以下有期徒刑进行量刑，根据司法解释的规定只有在非法经营数额达25万元以上时才是情况特别严重，在淘宝网店160多万元销售记录缺乏事实依据不应认定的情况下，即便以现场缴获的206部缴获的魅族手机113800元进行计算，也未达到司法解释规定的情节特别严重，故被告人的销售金额仅是情节严重应在拘役或3年以下量刑，综上，辩护人对被告人犯销售假冒注册商标的商品罪没有异议，但公诉机关量刑建议偏重，请合议庭依法不予采纳，鉴于被告人在本案中存在法定可以从轻减处罚的情节，其社会行为危险性较小，主观恶性不大，且为经济犯罪，建议贵院在定罪量刑时考虑对被告人适用缓刑，同时被告人谢桂冰的认罪态度较好，并且没有犯罪前科，也建议合议庭可以考虑对被告人谢桂冰取保候审。
经审理查明，“MEIZU”系珠海市魅族科技有限公司的注册商标，商标注册证号为第6849474号，核定使用商品第9类，包括移动电话等，有效期至2020年7月13日。
从2016年11月开始，被告人谢桂冰从他人处购进停产（已被翻新）的“魅蓝”等魅族手机以及含有魅族商标标识的标签，并存放于其承租的深圳市龙华区民治街道横岭一区21栋603房内。然后，谢桂冰对上述手机进行包装以及在包装盒上贴标，并在其经营的“习华泰数码”淘宝网店进行销售。
2017年4月26日，珠海市魅族科技有限公司委托他人报案，公安机关遂对上述603房进行搜查，现场缴获尚未销售出去的魅族手机206部（货值人民币113800元），其中“魅蓝1”手机12部（8台含包装盒）、“魅蓝2”手机84部（不含包装盒）、“魅蓝3”手机7部（不含包装盒）、“魅族note1手机”17部（不含包装盒）、“魅族note2”手机70部（不含包装盒）、“魅蓝MX5手机”16部（含包装盒）、魅族手机盒60个、魅族手机标识标签117张、包装工具1套（薄膜封口机、螺丝刀等）、电脑主机1台。经调取谢桂冰网店淘宝销售记录，销售总额达人民币160多万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、物证：涉案手机，魅族手机标识标签等；
2、书证：接受证据材料清单、请求书、营业执照、授权书、商标证明、个人身份信息，抓获经过证明经过报案人报案，后抓获被告人及缴获现场手机一批。搜查证、搜查笔录、提取笔录、指认照片，证明涉案物品扣押情况，同时被告人对涉案物品进行辨认。提取笔录以及淘宝销售记录公安机关在被告人电脑里面提取销售记录，销售记录已经被告人进行指认，最早销售时间是2016年11月26日，销总额为1632496.96元，销售记录里面可以看到购买人购买数量基本是一到两部手机，其中只有一个人一次购买了4部手机，除了购买手机记录外还有邮费补差价记录，以及从2017年1月17日开始有购买记录但是没有货运单，未授权证明及鉴定证明，证明现场缴获的手机均是缴获魅族公司的商标产品且为翻新机，同时魅族手机注册商标这种许可使用范围是第9类，商标的英文字母“魅族”有效期是自2010年7月14日至2020年7月13日。魅族公司出具价格证明及声明证明缴获的魅族手机均为旧款手机，已停售，只能提供公司之前的销售价格，其中魅蓝1售价是699元，魅蓝2是599元，魅蓝3是599元，note1、note2是799元，魅蓝MX5是1699元。公安机关出具关于扣押手机总价情况说明，根据淘宝店销售平均价格以及被告人供述，经过统计现场缴获手机总价是113800元。
情况说明：包括现在暂时无法核实被告人称供货商姓郑的身份信息，且没有发现被告人进货及销售单据，且因被告人不记得支付宝帐号所以无法调取支付宝记录。
个人身份信息、违法犯罪经历查询、入所体检表：证明被告人没有犯罪前科。
3、证人证言：
证人郑某的证言，其是被告人的女友，特意提到我和被告人一起住有3、4个月左右，我去的时候谢桂冰已经在卖，一天有时销售四十几个，有时销售20多个，我和他住了那么久，估计有一两百左右。
证人张某1的证言，其是报案人，证明发现被告人作案以及报案的经过。
证人张某2的证言，其是购买被告人谢桂冰所销售魅族手机的消费者，证明在被告人谢桂冰店铺购买手机，但是没有帮忙刷单。我在2017年4月份在淘宝购买魅族手机，不记得店名，好象是500多元买的，不是刷单，我有快递单，但是没有用多久手机就坏了，指认其买手机的快递单及退货申请记录。
4、被告人谢桂冰的供述与辩解；其提到有销售假冒的魅族手机，我是从2017年2月开始销售的，我自己没有生产魅族手机，是从别人处买来的手机和包装盒、标识标签等配件。并且提到民警当时提取的销售记录我交代的销售记录与提取记录不一致，因为有刷单的，交易成功有200部左右，涉案金额大概是8万元，同时被告人在公安机关最后一份提审笔录里面提到我淘宝店里面销售记录全部是刷单，没有实际销售过，刷单证据没有办法提供，现场打包好的手机是准备卖出去的。同时针对淘宝销售记录被告人在本院提审时供述，我刷单和实际销售没有明显特征，我没有办法辨认，并且对淘宝销售记录里面明显特征比如说邮费和没有写快递单号解释说有客户是指定邮寄，我就会要求客户补邮费差价，所以没有实际记录，有一些没有记录是没有要求写物流单号，我有时没有写，但不影响销售。并且强调现场缴获手机是别人已经下单付款准备发出去，与公安机关调取的销售记录不冲突，我没有发货订单就没有完成所以没有销售记录，公安调取的都是已经交易完成的。
5、勘验、辨认等笔录：现场勘验笔录及现场照片、辨认笔录。
6、视听资料：电话录音。民警针对被告人淘宝记录中的购买人进行随机抽查并进行核实，其中有游某、谢某、曾某，三个人均是表示是实际购买不是刷单。
上述证据来源合法，本院均予采信。
本院认为，被告人谢桂冰无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关控罪成立。
关于销售金额的刷单行为，被告人谢桂冰无法提供款项往来的交易流水账单佐证，故其辩解意见及辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。
对辩护人关于现场查获的假冒产品构成犯罪未遂的相关辩护意见予以采纳。被告人谢桂冰归案后认罪态度较好，依法可从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人谢桂冰犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。
（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月26日起至2021年4月25日止）。
二、所缴获的假冒产品，均予没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 颖
人民陪审员 潘 伟 英
人民陪审员 练 桂 春
二〇一八年一月二十五日
书 记 员 张晓涛（兼）
书 记 员 陈 雪 滢
附本案相关法条
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。