广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤04刑终79号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋荣坤，男，1972年9月5日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省普宁市，因犯抢劫罪被广东省深圳市福田区人民法院判处有期徒刑十三年，2005年4月29日刑满释放。因本案于2015年12月13日被羁押，次日被刑事拘留，2016年1月19日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人郑凤丹，广东斯子朗律师事务所律师。
辩护人林伟涛，广东凯邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘宜，男，1973年9月17日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省松滋市，因本案于2015年12月13日被羁押，同月15日被刑事拘留，2016年1月19日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
上诉人（原审被告人）黄兴东，男，1964年12月9日出生，汉族，小学文化，户籍地四川省渠县，因本案于2015年12月13日被羁押，同月15日被刑事拘留，2016年1月19日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
上诉人（原审被告人）王泽祥，男，1995年6月26日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省普宁市，因本案于2015年12月13日被羁押并被刑事拘留，2016年1月19日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
上诉人（原审被告人）李小燕，男，1969年4月26日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省渠县，因本案于2015年12月13日被羁押，同月15日被刑事拘留，2016年1月19日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人巫培青，男，1994年8月11日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省普宁市，因本案于2016年4月8日被羁押并被刑事拘留，2016年5月9日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人陈荣城，男，1995年6月18日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省普宁市，因本案于2015年12月13日被羁押并被刑事拘留，2016年1月19日被逮捕,2017年2月12日被取保候审。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人宋荣坤、刘宜、黄兴东、陈荣城、王泽祥、李小燕、巫培青犯开设赌场罪一案，于2016年12月29日作出（2016）粤0402刑初1276号刑事判决。原审被告人宋荣坤、刘宜、黄兴东、王泽祥、李小燕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上述五上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2013年起，被告人宋荣坤在其实际经营的位于广东省普宁市流沙东街道大林村的凯迪公馆酒店内，先后在酒店一楼和酒店后面的铁皮棚开设利用具有赌博功能的捕鱼机等电子游戏设施组织赌博活动的赌场。
在赌场经营期间，被告人宋荣坤聘请巫某具体负责赌场的日常管理；后巫某聘请被告人陈荣城、王泽祥、巫培青到赌场工作，由被告人王泽祥在赌场内看场和维持秩序，被告人陈荣城负责门岗出入放行，被告人巫培青负责为赌客上分、维护赌博机和维持赌场秩序。此外，被告人刘宜、黄兴东、李小燕等人作为凯迪公馆保安，受上级指示，负责在外围进行警戒，使用对讲机的15频道为赌场通风报信。2014年1月至2015年10月期间，该赌场的营业收入共计人民币11,723,517元。2015年11月，该赌场组织赌博涉及赌资人民币4,539,517.6元。
2015年12月13日零时许，公安机关查获该赌场，扣押现金人民币48.17万元，银行卡2张，联想电脑3台、苹果电脑1台、IBM电脑1台，便签条97张，凯迪公馆娱乐城收入报表53张，游戏厅营业利润表1份，电脑主机3台，移动硬盘1个，加密狗1个，凯迪公馆财务报表一批，内部文件资料一批，收款凭证、会计凭证等一批；从被告人宋荣坤处扣押其保管的银行卡9张，印章、公章5枚，人民币30,700元、港币8000元、台币1000元，汇款、转账回执一批；抓获被告人王泽祥、陈荣城、李小燕、黄兴东、刘宜；2015年12月13日，公安机关抓获被告人宋荣坤；2016年4月8日，公安机关抓获被告人巫培青。
上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：1.证人王某1（凯迪公馆的收银人员）的证言及辨认笔录；2.证人赵某（凯迪公馆的保安人员）的证言及辨认笔录；3.证人张某1（凯迪公馆的保安人员）的证言及辨认笔录；4.证人宋某（凯迪公馆酒店法人代表）的证言及辨认笔录；5.证人艾某（凯迪公馆酒店总经理）的证言；6.证人许某（凯迪公馆酒店前任总经理）的证言及辨认笔录；7.证人张某2（凯迪公馆酒店会计）的证言及辨认笔录；8.证人彭某1的证言；9.证人郑某1的证言；10.证人王某2的证言；11.证人张某3的证言；12.证人田某1的证言以及扣押决定书、现金缴款单等相关书证、辨认笔录；13.证人罗某1的证言及楼房协议书；14.证人黄某1（巫某的妹妹）的证言；15.证人陈某1的证言；16.证人黄某2的证言；17.证人陈某2的证言；18.证人陈某3的证言；19.证人陈某4的证言；20.证人黄某3（酒店保安人员）的证言；21.证人黄某4、杨某1、欧某、胡某1、黄某5、黄某6、练某、林某、向海军、李某1、王某3、石某1、刘某1、李某2、李某3、瞿某1、谢某1、苏某、赖某1、黄某7、刘某2、刘某3、王某4、张某4、张某5、庄某1、龙某、李某4、吴某1、陈某5、肖某1、石某2、傅某1、黄某8、杨某2、郭某、黄某9、李某5、杨某3、黄某10、李某6、胡某2、黄某11、瞿某2、张某6、李某7、刘某4、何某1、顾某、孙某、程某、罗某2、谢某2、刘某5、梁某、何某2、石某3、郑某2、张某7、罗某3、袁某、胡某3、何某3、江某1、陈某6、吴某2、谢某3、何某4、杨某4、伍某、田某2、冯某1、杨某5、方某1、杨某6、赖某2、杨某7、张某8、黄某12、吴某3、温某、肖某2、陶某、陈某7、钟某、傅某2、方某2、冯某2、戴某、符某、庄某2、黄某13、曾某、罗某4、石某4、姜某、谢某4、李某8、姚某、罗某5、马某、詹某、单某、江某2、瞿某3、李某9、李某10、圣佳、黄某14等110名参赌人员的证言及及辨认笔录；22.证人杨某8的证言；23.被告人宋荣坤的供述与辩解及辨认笔录；24．被告人刘宜的供述与辩解及辨认笔录；25.被告人李小燕的供述与辩解及辨认笔录；26.被告人黄兴东的供述与辩解及辨认笔录；27.被告人王泽祥的供述与辩解及辨认笔录；28.被告人陈荣城的供述与辩解及辨认笔录；29.被告人巫培青的供述及辨认笔录；30.由珠海市公安局香洲分局治安管理大队出具的证明；31.抓获经过、到案经过；32.搜查笔录、扣押清单；33.情况说明；34.银行账户流水、POS机客户资料及对应银行账户信息；35.证人张某2指认的凯迪公馆部分财务报表（资产负债表、管理费用明细表、应收账款明细表）；36.广东省普宁市工商行政管理局信息中心出具的证明；37.广东省普宁市凯迪大酒店有限公司的企业机读档案变更登记资料、变更登记申请书、股权转让协议、股东会决议、章程、验资报告书、楼房租赁协议书、餐饮服务许可证、卫生许可证、特种行业许可证等；38.租赁合同；39.涉案赌场所在铁皮棚的租赁协议；40.2014年12月19日普宁市公安局城西派出所及2015年4月27日普宁市公安局城东派出所对涉案赌场内赌博行为进行行政处罚的相关证据材料，包括游戏会员卡、POS机刷卡单、现场照片以及现场检测报告书、行政处罚决定书、抓获经过、户籍资料、收缴物品清单、发还清单、没收、收缴财物收据等；41.户籍证明；42.现场勘验、检查笔录和现场平面示意图、现场照片；43.涉案赌博机及电脑的电子证物检查工作记录；44.广东省暂扣财物收据；45.入职表证；46.被告人宋荣坤曾因抢劫罪的释放证明书；47.普宁市凯迪大酒店有限公司2014年度专项审核报告及附件2014年度其他应付款、代收款、员工活动中心营业款明细表；48.普宁市凯迪大酒店有限公司电子游戏厅（员工活动中心）收入专项审核报告。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人宋荣坤、刘宜、黄兴东、陈荣城、王泽祥、李小燕、巫培青开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，被告人宋荣坤在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人刘宜、黄兴东、李小燕、王泽祥、陈荣城、巫培青协助被告人宋荣坤开设赌场，在共同犯罪中所起作用较小，是从犯，应当减轻处罚。被告人黄兴东、李小燕、巫培青归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人宋荣坤有犯罪前科，酌情从重处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人宋荣坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元；二、被告人刘宜犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人黄兴东犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；四、被告人王泽祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人李小燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；六、被告人陈荣城犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；七、被告人巫培青犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；八、扣押在案的现金人民币512,400元、港币8000元、台币1000元、手提电脑5台、电脑主机3台、移动硬盘1个、加密狗1个予以没收，上缴国库；银行卡11张、印章5枚由扣押机关依法处理。
针对以上判决，上诉人宋荣坤及其辩护人提出：1.上诉人宋荣坤仅于2014年4、5月在酒店开设游戏厅赌场，之后的游戏厅是巫某开设的，与宋荣坤无关。上诉人宋荣坤曾在侦查阶段供认自己是游戏厅老板，该笔录系诱供所为；2.“酒店员工娱乐中心”及营业收入是虚构的，不应将该虚构的1172余万元认定为游戏厅赌场的营业收入；POS机流水也不能全部认定为赌资。所涉专项审计报告，无法核实证据三性；3.上诉人宋荣坤系家庭支柱，家庭经济负担重，可对宋荣坤酌情从轻处罚。综上，请求二审法院对上诉人宋荣坤从轻、减轻处罚。辩护人提交了村委会证明及疾病诊断证明书等材料。上诉人宋荣坤还提出：1.其没有聘请过陈荣城、王泽祥、巫培青；2.不应将扣押的现金认定为赌资并予没收；3.虽其有犯罪前科，但已刑满释放逾10年，不应对其酌情从重处罚；4.案发后其主动到珠海市配合侦查机关调查本案，应视为自首。
上诉人刘宜上诉提出：1.原判决认定其参与开设赌场犯罪，为赌场通风报信的事实有误。其作为酒店保安，是按规定向主管报告行政部门检查情况，并非通风报信；也未因酒店开设游戏厅而增加其收入；2.原判决量刑过重，罚金过高。请求二审法院对其减轻处罚。
上诉人黄兴东上诉提出：1.原判决认定其结伙开设赌场、为赌场通风报信、参与犯罪时间较长等不实，其系作为酒店保安正常履行职责，并非为赌场服务，亦未在工资以外有其他获利；2.原判决量刑过重。其需要照顾父母、管教孩子。请求二审法院重新审理。
上诉人王泽祥上诉提出：1.其并未实施开设赌场行为；2.其因年少无知参与本案，现已认罪、悔罪，请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人李小燕上诉提出：1.原判决认定其行为构成开设赌场罪不当。其作为酒店保安，属正常履行职责领取工资；2.原判决量刑过重。其患有高血压，且右手残疾。请求二审法院对其从轻处罚。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人宋荣坤及其辩护人所提宋荣坤仅于2014年4、5月在酒店开设游戏厅赌场，之后的游戏厅是巫某开设的，与宋荣坤无关的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人宋荣坤及其辩护人在一审期间亦提出相同的辩解、辩护意见。原审法院认为，上诉人宋荣坤的供述证实，游戏厅于2015年5月在酒店车库重新开业，后停止，2015年11月，经艾某提议，租用了酒店后面的工棚经营游戏厅，其是实际管理经营者；证人王某1的证言、被告人巫培青的供述均证实上诉人宋荣坤是赌场老板；多名酒店保安人员及赌场工作人员的证言、被告人陈荣城的供述均证实酒店保安承担为赌场通风报信的职责；证人宋某、艾某、许某的证言均证实上诉人宋荣坤在酒店一楼和工棚内开设赌博游戏厅；证人张某2的证言证实宋荣坤的女儿（酒店出纳）安排其报销游戏厅工人工资；证人郑某1的证言证实案发当天，上诉人宋荣坤告知其宋的凯迪公馆酒店经营黄赌毒生意被查获；证人黄某2及场地租赁协议均证实凯迪公馆后的铁皮棚和之前一楼赌博电子游戏厅的承租人均为陈某8，且该协议是在宋荣坤办公室内查获的；在凯迪酒店财务室等相关办公室内查缴的大量财务账册等书证以及电脑内的账务资料均证实凯迪公馆的内部财务记账中，包含有赌博电子游戏厅的收入。原审法院认为，以上证据足以证实上诉人宋荣坤在管理经营凯迪公馆期间，先后在凯迪公馆的一楼和后面的铁皮棚内开设赌博电子游戏厅，并指使巫某负责管理。本院认为，原判决认定该节事实理据充分，在此不再赘述。现上诉人宋荣坤再次否认该节事实，宋荣坤及其辩护人并提出宋荣坤在侦查阶段的供认笔录系诱供所为，因宋荣坤及其辩护人并未提出诱供的相关证据或线索，因此，对侦查机关依法定程序收集的上诉人宋荣坤的笔录应予采信，对上诉人宋荣坤及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见，不予采纳。
关于上诉人宋荣坤及其辩护人所提“酒店员工娱乐中心”及营业收入是虚构的，不应将该虚构的1172余万元认定为游戏厅赌场的营业收入，POS机流水也不能全部认定为赌资的上诉理由和辩护意见。经查，专项审计报告是审计机关依法作出，鉴定主体适格，程序合法，应予采信。报告经统计认定，涉案赌场自2014年1月至2015年10月共收入人民币11,723,517元。在案证人亦证实赌场每天盈利几万元，每天参赌人数七八十人，经营了一年多。因此，报告认定的赌场收入数额，有证人证言予以佐证，上诉人宋荣坤在侦查阶段也供认凯迪酒店财务报表中的“员工活动中心收入”实际上是游戏厅的收入。综上，原判决根据专项审计报告的结论认定赌场自2014年1月至2015年10月共收入人民币11,723,517元，并无不当。此外，涉案POS机绑定的是负责游戏厅日常管理的巫某的银行卡，因此，原判决根据该POS机在2015年11月的流水522余万元，在公诉机关的指控金额范围内，认定其中的4,539,517.6元为该时段赌资，该认定准确。上诉人宋荣坤及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人宋荣坤所提其没有聘请过陈荣城、王泽祥、巫培青的上诉理由和辩护意见。经查，陈荣城、王泽祥、巫培青系受雇在赌场工作。因现有证据证实，上诉人宋荣坤是赌场老板，其安排巫某具体负责赌场的日常管理，故上诉人宋荣坤是否直接聘请陈荣城等三人，并不影响其行为性质的认定。对上诉人宋荣坤提出的该项上诉理由和不予采纳。
关于上诉人宋荣坤所提不应将扣押的现金认定为赌资并予没收的上诉理由。经查，案发后，侦查机关在上诉人宋荣坤经营的凯迪酒店二楼财务室保险柜内查扣现金人民币466,000元，在抽屉内查扣现金人民币15,700元；侦查机关抓获上诉人宋荣坤时，查扣其现金人民币30,300元、港币8000元、台币1000元。以上合计人民币512,400元、港币8000元、台币1000元。在案证据证实，上诉人宋荣坤在其经营的凯迪酒店内开设赌场游戏厅，酒店和游戏厅的收入均由上诉人宋荣坤掌管。综上，原判决认定查扣的上述款项为赌资并予没收，并无不当。对上诉人宋荣坤提出的该项上诉理由不予采纳。
关于上诉人宋荣坤所提其主动到珠海市配合侦查机关调查本案，应视为自首的上诉理由和辩护意见。经查，抓获经过证实，2015年12月13日晚，民警根据侦查线索，在珠海市香洲区龙发海鲜酒店抓获上诉人宋荣坤。上诉人宋荣坤在到案后的第一份笔录中供称，其知道凯迪酒店出事后，约郑某1一起到珠海找关系了解情况。该供述与证人郑某1的证言一致。综上，上诉人宋荣坤系被侦查阶段抓获归案，不符合构成自首的“自动投案”条件，不能认定为自首。上诉人宋荣坤提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘宜、黄兴东、李小燕分别所提其仅正常履行酒店保安的职责，并非为赌场通风报信的上诉理由。经查，凯迪公馆保安证人张某1的证言证实其除了看酒店停车场外，还负责为酒店赌场望风，这项工作总管黄兴东、李小燕等人都交代过。该证言与同为酒店保安的证人赵某、赌场收银员王某1的证言相印证。上诉人刘宜、黄兴东、李小燕在侦查阶段亦均供称其等安排酒店保安为赌场通风报信的情况。综上，现有证据足以认定上诉人刘宜、黄兴东、李小燕作为保安主管，安排酒店保安为赌场通风报信，而非正常履行酒店保安职责。三上诉人提出的该项上诉理由与审理查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人王泽祥所提其并未实施开设赌场行为的上诉理由。经查，上诉人王泽祥在侦查阶段供称，其经巫培青介绍入职凯迪酒店赌场负责看场，就是巡场以防赌客出千及对赌博游戏机做简单维护。该供述与原审被告人陈荣城的供述、证人王某1的证言印证。综上，现有证据可以认定，上诉人王泽祥积极参与协助同案人开设赌场并分工负责。上诉人王泽祥提出的该项上诉理由和审理查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
关于原判决对宋荣坤等五上诉人量刑是否适当的问题。经查，根据刑法规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，上诉人宋荣坤伙同上诉人刘宜、黄兴东、王泽祥、李小燕等人开设赌场，赌场收入逾千万元，五上诉人的行为均已构成开设赌场罪，且属“情节严重”，应在前述“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内量刑。原审法院根据上述犯罪事实，并认定上诉人刘宜、黄兴东、李小燕、王泽祥具有从犯减轻处罚情节，上诉人黄兴东、李小燕还具有归案后如实供述自己的罪行的从轻处罚情节，上诉人宋荣坤具有犯罪前科酌情从重处罚情节，以五上诉人犯开设赌场罪，判处上诉人宋荣坤有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元，判处其余四上诉人一年十个月至二年四个月不等的监禁刑，并处三万元至五万元不等的罚金刑，量刑并无不当。原审法院认定上诉人宋荣坤有犯罪前科并予酌情从重处罚，符合规定，虽其犯前罪已刑满释放逾10年，但并不能因此不再从重处罚。至于各上诉人所提家庭、个人困境，不属法定从轻处罚情节，故对各上诉人及宋荣坤的辩护人据此所提从轻处罚请求，本院不予支持。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谢志刚
审判员 汤薇乔
审判员 李 莉
二〇一七年三月十七日
书记员 詹燕君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。