四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川13民终965号
上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）：四川省观紫道桥工程有限公司。
法定代表人：张晓军，董事长。
委托诉讼代理人：张小云，四川源正律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）：广东俊瑞防水工程有限公司重庆分公司。
负责人：杜天琼。
委托诉讼代理人：马学福，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：费世佳，重庆大渝律师事务所律师。
上诉人四川省观紫道桥工程有限公司（以下简称观紫公司）因与被上诉人广东俊瑞防水工程有限公司重庆分公司（以下简称俊瑞重庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2015）阆民初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已依法审理终结。
观紫公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回俊瑞重庆公司请求观紫公司支付工程余款的诉讼请求；俊瑞重庆公司在判决生效后60日内按照合同约定施工质量完善防水工程，并恢复现状达到验收合格条件；俊瑞重庆公司赔偿观紫公司因施工质量不合格造成的经济损失（损失以司法鉴定结论为准）。事实与理由：一、一审认定事实不清，判决依据不足。1.工程施工合同约定及工程建设中的基本事实，一审对有关争议事实没有认定。(1)2011年9月18日，本案诉讼双方签订了《JS防水承包合同》，合同约定由俊瑞重庆公司承包施工观紫公司位于阆中市的商用房屋面防水工程。合同约定：俊瑞重庆公司按照其提供的防水施工材料样品材料施工，并按照约定施工工艺施工处理该商用房小区的防水工程；按照每平方米35元计价结算工程款；楼面保温层一并由俊瑞重庆公司承包施工；俊瑞重庆公司应规范施工，不得偷工减料，约定防水工程质量保质期为5年等。(2)合同签订后，俊瑞重庆公司组织人员对防水工程及保温工程同时施工。施工期间，观紫公司委托的监理及现场代表提出施工质量及工艺与合同约定不符，要求更正施工材料及工艺，俊瑞公司董事长现场表示：如果出现质量事故有漏水防水，每出现一漏水点自愿承担每点位1000元的违约金罚款。因此，防水工程完工未经验收，俊瑞重庆公司又将楼面保温层一并施工完成，导致了无法验收的既成事实，所以其责任在俊瑞重庆公司。(3)2012年6、7月份工程完工后，俊瑞重庆公司承包的防水工程出现漏水现象，是俊瑞重庆公司完全没有按照样品施工、没有按照约定工艺施工而造成了漏水，观紫公司要求其及时整改，漏水现场也给楼下经营业主造成了经济损失，俊瑞重庆公司虽然进行了修复，但对相关业主的损失至今没有赔偿。2、一审判决对双方合同约定的基本条款履行情况不予认定不当，或认定不客观。(1)防水施工合同第三条“关于工程质量及验收”的约定一审没有审理、认定，在反诉案件审理期间，既没有审查验收依据，也没有提出监理对隐蔽验收的依据，俊瑞重庆公司未提供完工验收交付的依据，没有提供施工的备案文件，没有提供竣工验收图等。(2)合同关于“工程质量及施工要求”的第1条约定，工程保修期间为5年，而且是免费上门维修，即使认定从2013年1月交付使用到2014年诉讼，俊瑞重庆公司仅仅维修2年时间，但2014年12月起诉后至今不到场维修，以该案件在诉讼中为由拒绝维修，一审法院组织双方到现场多次查看，也确认有漏水点及相应的漏水情况，提供相应的漏水位置及照片，但俊瑞重庆公司依然拒绝维修处理，该项维修一直由观紫公司在处理，但是一审判决不予认定质量问题或质量瑕疵属明显不当。观紫公司提供数十张关于漏水损害装修、损害修复的照片，提出了100多处漏水点及漏水的现状，提供清单单价及材料使用状况，但是没有要求对损失予以鉴定，观紫公司在反诉时明确提出损失以鉴定为准，一审没有通知鉴定或释明，观紫公司认为该事实认定错误。(3)合同第四条关于“工程质量及施工要求”中的第2条约定：俊瑞重庆公司在完工后通知观紫公司验收，但是一审中俊瑞重庆公司没有举出通知验收的依据，也没有组织验收的签证，一审未认定造成质量问题的原因，与合同约定不符。(4)一审对合同第五条“关于工程价款的支付”的认定不当。合同约定“在防水工程2万平方米验收合格后支付50%的工程款，单项验收合格后支付30%的工程款，其余20%作为保证金，工程竣工验收合格满1年后付10%的保证金，满2年后付5%的保证金，其余5%的保证金在5年质量保修期满后支付”。但是一审判决没有按照该约定考虑质量问题，没有充分依据建筑工程质量的约定处理。(5)一审判决从2013年2月1日起向俊瑞重庆公司支付利息不正确，双方签订的合同没有约定违约金，工程造价是经过审计后才确定的金额，此前双方没有办理结算，一审判决支付利息依据不充分，即使一审判决支付利息，也应当以鉴定结论进行结算后支付利息，同时扣除保证金部分。(6)鉴定意见不客观，在一审法院审理期间，同一家鉴定机构作出了两次鉴定，特别第二次鉴定期间，提出了九项需要核实的鉴定事项，需要双方核实及确认，但是鉴定机构和一审法院没有组织核实，作出的鉴定与客观不符，观紫公司提出质量问题后，一审法院却要求观紫公司出资鉴定，而不要求施工方拿出质量合格的证据，显然与建筑质量管理条例不符，一审判决认定质量无瑕疵属显示公平。二、一审判决适用法律不当。虽然一审判决适用《合同法》第8条、第60条、第269条正确，但还应当适用《合同法》第275条、第278条、第281条的规定，并应同时适用《建设工程质量管理条例》第12条、第26条、第28条、第39条、第40条、第41条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条、第27条和《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第10条、第31条、第35条的规定。
俊瑞重庆公司辩称，请求维持一审判决。1.俊瑞重庆公司对观紫公司的上诉内容不认可。关于质量问题，工程交付之后，观紫公司当时没有提出工程质量问题，当时可以进行证据保全，但观紫公司当时并没有提出证据保全，观紫公司在俊瑞重庆公司起诉后提出质量问题，俊瑞重庆公司对此不认可。2.观紫公司提出鉴定不正当、不客观，但鉴定按法律程序进行，应当按照鉴定意见认定。
一审本诉原告俊瑞重庆公司向一审法院提出诉讼请求：观紫公司支付俊瑞重庆公司防水及保温工程余款749,581.20元及逾期付款的资金利息。
一审反诉原告观紫公司向一审法院提出反诉请求：1.驳回俊瑞重庆公司的诉讼请求；2.俊瑞重庆公司完善防水工程，并恢复现状达到验收合格条件；3.俊瑞重庆公司赔偿观紫公司因工程质量不合格的损失以及经济损失10万元。
一审法院经审理认定以下事实：2011年9月18日，观紫公司（甲方）与俊瑞重庆公司（乙方）签订《JS防水承包合同》，约定：乙方承包甲方开发的阆中市滨江美食城A区挡土墙竖向防水、楼面屋面纵向防水工程，自竣工验收之日起乙方在5年内保证上门免费维修，如出现渗水现象，甲方通知乙方到场维修，3日内不到现场或其他原因拖延，甲方有权邀约其他公司维修，所产生的费用在乙方工程质量保证金内扣除，工程质量保证金为总价款的20%；工程竣工满1年7天内付总工程款的10%，竣工满第二年支付工程款5%，余下5%保修期满5年7日内一次性付清。2012年7月6日，观紫公司（发包方、甲方）与俊瑞重庆公司（承包方、乙方）签订《泡沫混凝土无机保温层施工合同》，约定：乙方承包阆中市滨江新天地美食城A区、C区两个标段楼面保温工程，乙方保证保温工程从竣工验收之日起在保修期内免费维修，保修期5年，工程款的5%作为保修质保金。合同签订后，俊瑞重庆公司施工完毕后将防水、保温工程于2013年1月向观紫公司予以交付。观紫公司已向俊瑞重庆公司支付工程价款1,580,000元。2012年12月，俊瑞重庆公司对合同内防水、保温工程价款预决算价为2,137,118.95元，新增防水工程价款192,462.25元，共计2,329,581.20元。
观紫公司对该工程预决算价款有异议，俊瑞重庆公司遂申请对防水、保温工程的全部工程量进行鉴定。一审法院委托四川金光工程造价咨询事务所有限公司对滨江新天地美食城防水和保温工程的全部工程量进行司法鉴定。2016年9月20日，四川金光工程造价咨询事务所有限公司作出鉴定意见书，鉴定结论为：防水工程为1,670,260.55元、保温工程为93,380元、变形缝工程147,452元，共计1911,092.55元。俊瑞重庆公司支付鉴定费20,000元。
俊瑞重庆公司对该鉴定结论不服，申请重新鉴定。同时，观紫公司也请求对防水工程质量、现行漏水维修点的一次性造价以及漏水成因进行鉴定。经双方同意，一审法院继续委托四川金光工程造价咨询事务所有限公司对防水和保温工程造价进行鉴定。2017年11月20日，四川金光工程造价咨询事务所有限公司作出鉴定意见书，鉴定结论为：根据俊瑞重庆公司与观紫公司签订的防水保温工程承包合同及现场复核，实际工程造价金额为，防水工程1,670,260.55元、保温工程138,904元、变形缝工程147,452元、新增变更工程（防水）97,728.75元，共计2,054,345.30元。俊瑞重庆公司支付鉴定费30,000元。俊瑞重庆公司对该鉴定结论无异议，观紫公司认为根据俊瑞重庆公司自己编制的防水、保温和新增工程量预决算书自己确定的工程内容，保温工程没有新增工程，现鉴定结论中的新增变更工程量属于重复计算。
一审审理中，观紫公司认为工程本身存在质量问题，不需要进行鉴定，并要求维修维护和赔偿损失，不再申请鉴定。
一审法院认为，俊瑞重庆公司与观紫公司签订的防水、保温工程的施工合同，不属于合同无效的法定情形，依法应当认定为合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行义务。现俊瑞重庆公司按合同约定完成施工内容，观紫公司应当支付相应的工程价款。工程价款的具体金额已有鉴定机构出具的鉴定结论为据，观紫公司提出鉴定结论新增工程量属于重复计算，但鉴定意见书中的新增变更工程仅指防水工程，未涉及到保温工程，且俊瑞重庆公司自制的预决算书中也未有保温工程的新增工程量记载，因此对观紫公司认为鉴定结论中新增工程量属于重复计算，与事实不符，一审法院不予采纳，观紫公司应当依据鉴定结论确定的金额支付下欠的工程价款，即474,345.3元，但根据合同约定，防水工程质量保修金95,772.07元、保温工程质量保修金6,945.2元应在约定的保修期满后支付。工程已于2013年1月实际交付，依据民事活动有利于被告原则，一审法院依法确定应付工程价款的时间为2013年2月1日，同时俊瑞重庆公司请求支付利息，因双方当事人在合同中没有约定利息计付标准，一审法院确定利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。发、承包方本应在防水、保温工程竣工或交付后进行工程价款结算，俊瑞重庆公司在工程交付后近二年向法院提起诉讼，诉讼中因双方未结算而申请鉴定，且第二次鉴定改变了第一次鉴定结论，因此，对于俊瑞重庆公司支付的鉴定费50,000元，应由双方共同承担，一审法院确定各自承担25,000元。观紫公司认为俊瑞重庆公司施工工程质量存在问题，反诉请求驳回俊瑞重庆公司给付工程余款的诉讼请求，这属于观紫公司的抗辩主张，现该工程已经实际使用，且观紫公司所提供的证据不能证明工程质量问题系俊瑞重庆公司施工原因导致的地基基础工程或工程主体结构质量问题，现观紫公司反诉请求俊瑞重庆公司继续承担维修维护责任，应视为观紫公司认为的工程质量问题属于保修范围。对于观紫公司反诉请求赔偿损失，因未提供相关证据，也不申请鉴定，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、四川省观紫道桥工程有限公司在本判决发生法律效力后三十日内向广东俊瑞防水工程有限公司重庆分公司支付工程价款371,628.03，并从2013年2月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付资金占用利息。二、观紫公司在2018年2月7日前向俊瑞重庆公司退还质量保证金102,717.27元。三、观紫公司支付俊瑞重庆公司鉴定费25,000元。四、驳回观紫公司的反诉请求。本诉案件受理费11,290元，由俊瑞公司重庆公司负担2,880元，观紫公司负担8,415元；反诉案件受理费100元，由观紫公司负担。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，俊瑞重庆公司与观紫公司签订的防水、保温工程的施工合同，系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规禁止性规定，合法有效。案涉工程于2013年1月已交付使用，双方虽未竣工验收结算，但案涉工程经四川金光工程造价咨询事务所有限公司鉴定工程造价共计2,054,345.30元，观紫公司无充分证据予以反驳，案涉工程价款应按鉴定意见予以确认。案涉工程虽未经竣工验收，但观紫公司已实际使用，观紫公司提出的质量问题不属于地基基础工程或工程主体结构质量问题，不能拒付或减付工程款。观紫公司上诉提出俊瑞重庆公司在施工中存在防水工程完工未经验收即进行楼面保温层一并施工及存在工程质量问题，但观紫公司未提供充分证据证实案涉工程存在质量问题，故对观紫公司主张俊瑞重庆公司完善防水工程，并恢复现状达到验收合格条件及赔偿观紫公司因工程质量不合格的损失，本院不予支持。原审依据鉴定意见并确定观紫公司下欠的工程价款并按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付资金占用利息并无不当，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8,890元，由上诉人四川省观紫道桥工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚 莉
审 判 员 周朝阳
审 判 员 龙 燊
二〇一八年六月十一日
法官助理 谢 赟
书 记 员 程丹丹