＼n福建省三明市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）三民终字第47号＼n上诉人（原审原告）江容福，男，1962年3月4日出生，汉族。＼n上诉人（原审原告）魏秀兰，女，1962年4月16日出生，汉族。＼n二上诉人共同委托代理人江小建，男，1988年12月13日出生，汉族。＼n被上诉人（原审被告）福建君来律师事务所。＼n法定代表人余开来，主任。＼n委托代理人谌光华，福建君来律师事务所律师。＼n上诉人江容福、魏秀兰与被上诉人福建君来律师事务所（以下简称君来所）诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服梅列区人民法院（2013）梅民初字第1890号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人江容福及其委托代理人江小建、被上诉人君来所委托代理人谌光华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院查明，2011年8月23日，江容福、魏秀兰之子江峰亮在交通事故中死亡，江容福、魏秀兰委托君来所代理进行诉讼，在刑事附带民事诉讼中，君来所为江容福、魏秀兰提出死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、住宿费、交通费、误工费等诉讼请求，未就精神损害抚慰金和被抚养人生活费提出请求。后案件经一、二审审理，支持了江容福、魏秀兰426627.2元的诉讼请求。＼n原审中江容福、魏秀兰的诉讼请求：判令君来所赔偿经济损失358906元（其中精神损失100000元，被抚养人生活费247906元，律师代理费11000元）；诉讼费用由君来所负担。＼n原审法院对本案争议的焦点问题，即君来所在代理活动中是否存在过错并给原告造成损失的问题，归纳及分析认定如下：＼n原审法院认为，经法庭调查，君来所在代理江容福、魏秀兰就道路交通事故损害赔偿刑事附带民事诉讼一案中并未提出精神损害抚慰金及被抚养人生活费的诉讼请求，对于精神损害抚慰金及被抚养人生活费是否应当赔偿并未经过法院审理并作出判决。因此精神损害抚慰金和被抚养人生活费是否存在不能确定，即使存在，江容福、魏秀兰也可以另行向侵权人提出请求，若上述请求获得支持，则不造成损失，若上述请求未获得支持，则说明君来所在代理活动中未提出上述请求不存在过错。＼n综上所述，原审法院认为，江荣福、魏秀兰未提供证据证明君来所在代理活动中存在过错，也未提供证据证明君来所的代理行为给江容福、魏秀兰造成损失，江容福、魏秀兰要求君来所赔偿精神损害抚慰金损失、被抚养人生活费损失，退还代理费的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回江容福、魏秀兰的诉讼请求。案件受理费6684元，因适用简易程序审理，减半收费3342元，由江容福、魏秀兰共同负担。＼n上诉人江容福、魏秀兰不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人委托君来所作为上诉人与杜盛强、中国人民财产保险股份有限公司三明分公司、安邦财产保险股份有限公司三明营业部、邓燕平机动车交通事故责任纠纷一案的诉讼代理人，其指派谌光华律师进行代理活动，该律师在履约委托合同的过程中，没有充分运用法律知识和技能，严谨地履行职责，最大限度地维护当事人的合法权益，造成上诉人的精神损失费损失、被抚养人生活费损失及本该获得赔偿的后续经济损失。关于精神损失费问题：该代理律师认为肇事司机不是故意的且要承担刑事责任，所以主张刑事附带民事诉讼，而刑事附带民事诉讼提不提精神抚慰金，都不会得到支持。我们认为，此案的精神损失费在侵权法实施前没有，实施后就有了。其法律依据是《侵权责任法》第四条、第二十二条的规定，侵权人因同一行为应承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。而该法二十二条明确精神损害赔偿属于侵权责任。因此，即使侵权人因侵权行为承担行政或刑事责任后，也不应免除其精神损害赔偿责任。精神损失费10万元赔偿是根据死者江峰亮为优秀大学生、当地经济水平和肇事司机述说提出的。关于被抚养人生活费问题：江容福、魏秀兰现在均51周岁，江容福2011年7月5日在厦门美而好工贸有限公司翔安分公司车间工作，发生工伤，伤残十级，至今无具体工作，无养老金、退休金、无固定生活来源。魏秀兰患神经性头痛已十多年，需要休息和治疗，无工作，无养老金、退休金、无其他生活来源。村委会和乡政府均作了证明，他们虽是农村居民，但死者按城镇居民的标准对待，故被抚养人生活费应按城镇居民的计算标准。相关法律包括《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十八条、《民法通则》第一百一十九条、《婚姻法》第二十一条等规定。该代理律师认为死者为大学生，江容福、魏秀兰均未满50周岁，不具备被抚养人生活费条件，又拿出证明认为江容福、魏秀兰不是江峰亮生前赡养的对象，所以没有被抚养人生活费。其实2012年7月，江容福、魏秀兰就达到了50周岁，从户口本就可以知道江容福、魏秀兰是江峰亮生前赡养的对象。关于代理律师费的问题：代理费是代理人依法、全面、充分、勤勉履行合同后，委托人应当支付的对价。代理人履行合同不符合法定或约定义务的，委托人有权要求减少价金。该代理律师造成江容福、魏秀兰的精神损失费和被抚养人生活费损失，并且在执行款的利息的问题上说明没有迟延履行期间的利息被解除代理合同。所以应该退回律师代理费。关于后续经济损失说明：江容福、魏秀兰获得的精神损失费和被抚养人生活费损失赔偿可以用于从事自己善于的稳行业或支持子女事业的发展获得报酬。但是由于代理律师的问题，导致那段时间无法实现。交通事故和合同纠纷是两种不同的法律案由，根据1、委托代理合同第10条，违约责任：乙方无正当理由不提供第1条或者违反第3条规定的，甲方有权要求乙方退还部分或者全部已付的律师代理费。乙方律师因工作延误、失职、失误导致甲方蒙受损失，或者违反第3条规定的，乙方应当通过其所投保的执业保险向甲方承担赔偿责任。2、根据合同法第四百零六条、律师法第五十四条规定，因造成死亡的交通事故，相关的法律是存在精神损害赔偿和被抚养人生活费的赔偿，因此代理人应当根据委托合同最大限度地维护当事人的合法权益，造成委托人损失应当承担违约赔偿责任。综上，请求，1、依法撤销（2013）梅民初字第1890号民事判决；2、支持上诉人原一审的诉讼请求即君来所赔偿在当时的交通事故代理活动中造成原告的损失：精神损失费10万元，被抚养人生活费247906元，并退还律师费11000元；3、一、二审诉讼过程产生的交通费、伙食费、误工费及诉讼费由被告承担。＼n被上诉人君来所辩称，1、上诉人已经过了上诉的期限进行上诉，因为一审法院是9月底判决，而上诉人上诉时间为10.24，故超过了上诉期限。2、一审判决事实清楚，适用法律正确。3、上诉人所述的诸多事实是歪曲的，代理人并没有制造一些无端的事实。4、请求驳回上诉人的所有上诉请求。＼n经二审审理查明，各方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。＼n二审中，上诉人江容福、魏秀兰提交4组证据。1、宁化县城南乡人民政府民政办公室和宁化县城南乡横锁村村民委员会出具的证明1份，证明上诉人江容福十级伤残，丧失部分劳动力，无固定工作和生活来源。上诉人魏秀兰有多年头痛，在家休息、治疗、无业，同时根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，证明交通事故的诉讼时效已经过期，向交通事故的侵权人要求赔偿损失的请求权已经消失。2、福建省宁化县中医院疾病证明书1份，证明魏秀兰经诊断患精神性头痛，已经多年，需要休息治疗。3、荣誉证书2份、聘书1份、家教传单1份，证明死者曾是优秀的大学生，曾经做过家教。4，宁化县城南乡人民政府民政办公室、计划生育办公室证明各1份，证明江峰亮未婚、无子女。＼n被上诉人君来所经过质证认为，1、对证明的真实性有异议，江容福年龄是49岁，而不是51岁。江容福在厦门打工是真实，没有异议。至于证明中表述江容福无固定工作，因为上诉人是农民，以耕地为生，也是有工作，并不是没有固定工作。对魏秀兰是否生病，应由医院出具证明，而不是由村委会和乡政府来证明身体是否健康。2、对疾病证明书的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，该疾病证明书是2013年6月19日诊断的，当时刑事附带民事诉讼时上诉人没有提供相应的证据证明魏秀兰有相应的疾病。3、荣誉证书真实性无异议，并不能证明江峰亮曾做过家教。聘书的真实性无异议。家教传单真实性有异议，只是一张打印纸，并不能证明江峰亮做过家教。4、对两份证明的真实性、合法性、关联性均无异议。＼n本院认为，对证据1被告提出异议，且民政办公室及村民委员会并不具备认定行为人是否丧失劳动能力以及是否需要休息、治疗的资质，本院不予确认。双方对证据2的真实性无异议，本院予以确认。双方对证据3中荣誉证书及聘书的真实性无异议，本院予以确认，被上诉人对家教传单的真实性提出异议，且该家教传单并不能证明江峰亮做过家教，本院对该传单不予确认。双方当事人对证据4的真实性无异议，本院予以确认。＼n二审中上诉人向本院申请调取《书面说明》1份，证明通过这份说明才知道代理律师谌光华在执行款的问题上，宣称没有执行款利息，被解除代理。＼n被上诉人君来所经过质证认为，这份证据的真实性无异议，对关联性有异议，执行申请书是谌光华代上诉人拟写的，上诉人要解除代理是他的权利，而且被上诉人也没有收取他任何的费用。＼n本院认为，各方当事人对本院调取的《书面说明》的真实性无异议，可以作为本案认定事实的依据。＼n本案各方当事人争议的焦点为：君来所在代理活动中是否存在合同违约。＼n上诉人江容福、魏秀兰认为，该律师在履约委托合同的过程中，没有充分运用法律知识和技能，严谨地履行职责，最大限度地维护当事人的合法权益，尽心尽力、谨慎注意、恪尽职守，造成原告的精神损失费损失、被抚养人生活费损失及本该获得赔偿的后续经济损失，根据委托代理合同应承担违约责任。关于精神损失费问题：虽然刑事附带民事诉讼起诉状具状人是二上诉人所签的字，内容是代理律师所写。即使是不是学法律专业的大学生没有搜索也不明白刑事附带民事诉讼的含义，更何况是初中毕业且不会电脑打字的农民。刑事附带民事起诉状内容中没有附带说明在刑事附带民事诉讼案件中主张精神抚慰金没有法律依据，刑事案件审结后，另行提起民事诉讼可以获得精神损害赔偿。代理律师也没有向上诉人说明刑事附带民事诉讼案件中主张精神抚慰金没有法律依据。我们认为，刑事案件审结后，可按照民事诉讼程序另行起诉，单独提起民事诉讼要求获得精神损害赔偿。其法律依据是《侵权责任法》第四条、第二十二条的规定。被上诉人违反了委托代理合同第3条，应当承担违约责任。关于被抚养人生活费问题：2012年4月16日，江容福、魏秀兰均到了50周岁，江容福2011年7月5日发生工伤，伤残十级，至今无具体工作，无养老金、退休金、无固定生活来源。魏秀兰多年头痛，在江峰亮高中时就在家里休息和治疗，无工作，无养老金、退休金、无其他生活来源。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十八条、《中华人民共和国宪法》第四十九条、《婚姻法》第二十一条等规定，江容福、魏秀兰在交通事故案件中，可以要求增加被抚养人生活费的诉讼请求。调解不成，另行起诉。根据委托代理合同违约责任约定，被上诉人应承担违约责任。关于代理律师费的问题：代理费是代理人依法、全面、充分、勤勉履行合同后，委托人应当支付的对价。代理人履行合同不符合法定或约定义务的，委托人有权要求减少价金。该代理律师造成江容福、魏秀兰的精神损失费和被抚养人生活费损失，并且在执行款的利息的问题上说明没有迟延履行期间的利息而被解除代理合同。所以应该退回律师代理费。由于交通事故的诉讼时效已经过期，上诉人向交通事故侵权人要求赔偿的请求权已经消失，根据合同法第四百零六条，被上诉人承担违约责任，赔偿上诉人当时交通事故的损失。＼n被上诉人君来所认为，1、江容福、魏秀兰因其儿子江峰亮在交通事故中受伤死亡（事故认定江峰亮无责），二人作为原告在提起刑事附带民事诉讼时不应提起精神抚慰金赔偿事项，因无法获得人民法院支持。理由如下：第一，该案肇事司机杜盛强因承担交通事故全责，并造成一人死亡的后果，因此构成交通肇事罪，所以适用刑事附带民事诉讼来解决双方当事人的争议（因双方无法达成和解）；第二，根据《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》法释（2002）17号，该案即使提起精神损害赔偿，也得不到人民法院的支持。3、该案提起刑事附带民事诉讼时，江容福、魏秀兰有提出是否有精神损害赔偿，代理人谌光华律师解答告知若提起精神损害赔偿也得不到人民法院的支持（因肇事方需承担刑事责任，而非上诉人所说：不是故意）；江容福、魏秀兰了解此事后放弃精神损害赔偿的主张，并在诉状上签名。如果当时江容福、魏秀兰持反对意见，应当提出解除代理合同，而不是在诉状上签名。第二，江容福、魏秀兰因儿子江峰亮在交通事故中受伤死亡，江容福、魏秀兰没有法律依据可获得被抚养人生活费赔偿，理由如下：交通事故发生时（2011年8月23日），江容福、魏秀兰的年龄均为49岁，并未达到60周岁以上，人民法院无法支持其被抚养人生活费赔偿事项；该案诉讼过程中江容福并没有告知其有拾级伤残（工伤），代理人也不可能知道。魏秀兰的神经性头痛是2013年6月19日诊断，在此之前是否有此病，也没有告知代理人，代理人也不可能知道；在该案中是否获得被抚养人生活费的赔偿，有两种情况，一种是被抚养人60周岁以上，另一种为被抚养人丧失劳动能力（无劳动能力又无其他生活来源）。江容福、魏秀兰并不具备被抚养的条件；在发生交通事故时，死者江峰亮（在校大学生）由江容福、魏秀兰抚养，而不是江峰亮来抚养江容福、魏秀兰。所以江容福、魏秀兰并不是被抚养人，也就没有条件获得被抚养人生活费的赔偿；江容福、魏秀兰提供宁化县城南乡政府计划生育办公室、宁化县城南乡横锁村委会、宁化县公安局证明中的内容，也证明江峰亮没有被抚养人；江容福、魏秀兰为宁化县城南乡横锁村村民，在我国村民是有分配土地供其耕种，所以说江容福、魏秀兰是有生活来源的，其来源之一就是耕种土地收入，职业为务农，并非无业。3、两上诉人没有理由要求退还代理费，该案一审代理合同中约定了代理费，两上诉人已获得456627.2元赔偿款，而江容福、魏秀兰只支付了3000元代理费，还欠24415.68元代理费，代理人无过错，应当把其余代理费支付给代理人。该案二审代理合同约定代理费8000元，代理费已收到。在二审中江容福、魏秀兰是被上诉人，而且三明市中级人民法院维持一审判决，驳回上诉人的请求，代理人根本没有过错，说明代理人已经尽职尽责。4、保险公司已申请再审。保险公司不服该案一、二审判决，现已向福建省高级人民法院申请再审，说明一、二审代理人谌光华已尽职尽责。5、如果江容福、魏秀兰认为杜盛强应当赔偿精神损害赔偿、被抚养人生活费可向人民法院再次起诉杜盛强等人。6、在执行阶段，代理人是免费代理。解除执行代理是因明溪县人民法院执行局不同意把执行款支付给上诉人，上诉人错认为代理人不帮忙，其实是因保险公司申请再审，法院执行局考虑如果再审改判，执行回转将非常困难。＼n本院认为，上诉人以受委托律师未尽代理职责造成其损失为由，要求律师执业机构承担诉讼代理赔偿责任，应当同时具备以下依据：1、律师在履行诉讼代理行为中存在过错；2、存在损失事实；3、律师的过错与委托人的损失存在因果关系。上诉人认为被上诉人存在过错及造成损失的理由主要是该代理律师在履行委托合同的过程中，没有充分运用法律知识和技能，严谨地履行职责，最大限度地维护当事人的合法权益，尽心尽力、谨慎注意、恪尽职守，造成原告的精神损失费损失、被抚养人生活费损失及本该获得赔偿的后续经济损失。上诉人在庭审中提出在被代理案件诉讼过程中多次向代理律师提起要主张精神损害抚慰金及被抚养人生活费，代理律师口头释明后未提起相应主张，但上诉人未提供相应证据证明多次向代理律师要求提起精神损害抚慰金及被抚养人生活费的相关主张。在被代理案件中，上诉人在起诉状上签字确认，且案件经一、二审审理，支持了426627.3元诉讼请求，上诉人提供的证据并不足以证明君来所在接受委托代理活动中未尽到代理合同的义务造成上诉人损失。＼n综上所述，本院认为，江容福、魏秀兰于2013年10月9日签收一审判决书，原审法院于2013年10月24日通知江容福、魏秀兰缴纳上诉费，江容福、魏秀兰在规定的期限内缴纳了上诉费，被上诉人提出的上诉人过了上诉期限才进行上诉的抗辩不能成立。江容福、魏秀兰与君来所签订《委托代理合同》是双方在平等的基础上签订的，是双方真实意思表示，没有违反法律规定，是有效合同，依法应予保护。根据双方的约定，君来所接受江容福、魏秀兰的委托，指派谌光华律师为杜盛强犯交通肇事罪刑事附带民事诉讼一案的代理人，谌光华在该案诉讼中，根据原告的授权，履行了代理义务，上诉人提供的证据并不足以证明代理律师在代理该案过程中因存在过错而造成损失且应承担相应的赔偿责任。原审判决认定本案事实清楚，适用法律正确，所作处理并无不当。上诉人江容福、魏秀兰的上诉请求缺乏充分事实和法律依据，其上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费6683.59元，由上诉人江容福、魏秀兰负担。一审案件诉讼费用按照原审判决执行。＼n本判决为终审判决。＼n审判长吴ＸＸ＼n代理审判员林腾龙＼n代理审判员邓群生＼n二〇一四年三月七日＼n书记员陈丽容（代）＼n附：适用的主要法律＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。＼n第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；＼n（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；＼n（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。＼n原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。