广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民二终字第4号
上诉人（原审被告）：温惠，女，汉族，1966年3月1日出生，住广东省广州市番禺区清河东路罗家村段**号东雅园**座*梯***房。
委托代理人：殷建民，广东高特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鹤山市银丰融资担保有限公司，住所地：广东省鹤山市沙坪镇东升路140号，组织机构代码：69244985-2。
法定代表人：刘兴华，该公司经理。
委托代理人：彭世明，广东盈隆律师事务所律师。
原审被告：广东长业混凝土有限公司（原鹤山市长业混凝土有限公司），住所地：广东省鹤山市雅瑶镇风亭工业区，组织机构代码：59214178-9。
委托代理人：温惠，该公司股东。
原审被告：化州市飞马贸易有限公司（原化州市飞马电器有限公司），住所地：广东省化州市下郭区文雅路60号。
法定代表人：苏建铭，该公司总经理。
委托代理人：温惠，女，汉族，1966年3月1日出生，住广东省广州市番禺区清河东路罗家村段**号东雅园**座*梯***房。
委托代理人：殷建民，广东高特律师事务所律师。
原审被告：化州市中惠房地产开发有限公司，住所地：广东省化州市河西区民主路92号（三楼）。
法定代表人：温惠，该公司总经理。
委托代理人：殷建民，广东高特律师事务所律师。
上诉人温惠因与被上诉人鹤山市银丰融资担保有限公司（以下简称“银丰公司”）及原审被告广东长业混凝土有限公司（以下简称“长业公司”）、化州市飞马贸易有限公司（以下简称“飞马公司”）、化州市中惠房地产开发有限公司（以下简称为“中惠公司”）追偿权纠纷一案，不服鹤山市人民法院（2013）江鹤法民二初字第697号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年1月5日，长业公司与棠下农商行签订了一份编号为农商保借字［棠下］第2013-2485-1号的《流动资金借款合同》，长业公司向棠下农商行借款人民币5000000元用于购买水泥、砂石；借款期限为2013年1月5日至2013年11月20日；双方约定农商保字［棠下］第2013-2485-1号《保证合同》为本借款合同的担保从合同。借款合同签订后，棠下农商行于当日将贷款5000000元发放到长业公司的账户内，长业公司向棠下农商行出具了《借款借据》。
2013年1月5日，银丰公司作为保证人与棠下农商行签订了编号为农商保字［棠下］第2013-2485-1号的《保证合同》，由银丰公司对长业公司与棠下农商行签订的农商保借字［棠下］第2013-2485-1号《流动资金借款合同》的借款提供保证担保，保证范围为：主合同项下债务人应承担的全部债务，包括但不限于主合同项下全部本金、利息（包括正常利息、逾期利息、复利和罚息等）、违约金、损害赔偿金和债权人为实现债权及担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）；保证方式为不可撤销的连带责任保证担保；保证期限为本合同生效之日起至全部主合同项下的所有债权债务之诉讼或仲裁时效届满之日止。
2013年1月5日，长业公司与银丰公司签订了一份《委托担保合同》，合同号为（2013）银丰委担字第001号，由银丰公司对长业公司向棠下农商行的借款5000000元提供保证担保，银丰公司的保证责任、保证期限以银丰公司与棠下农商行签订的《保证合同》为准。双方约定银丰公司为长业公司承担担保责任之后，长业公司应在代偿之日起三日内向银丰公司清偿代偿款和自代偿之日起的银行同期逾期贷款利息，逾期支付的，银丰公司有权自逾期偿还之日起每日按代偿金额的3‰向长业公司收取违约金。双方还对反担保、违约责任、争议解决方式等进行了明确约定。
2013年1月5日，银丰公司与长业公司签订了（2013）银丰反抵字第001号《抵押反担保合同》，银丰公司同意长业公司以财产抵押给银丰公司作为反担保，抵押担保范围包括：对《委托担保合同》委托人、《保证合同》甲方所承担的全部债务的履行提供担保，包括但不限于对借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用及实现债权的费用等。合同还约定，在出现违反《借款合同》、《委托担保合同》及有关反担保合同约定或在贷款人按《保证合同》约定要求银丰公司承担担保责任或依本合同银丰公司有权提前处分抵押物时，银丰公司将依法处分抵押物以所得价款受偿或提存。不足以清偿的，银丰公司有权就不足部分继续向长业公司追偿。双方在合同所附的《抵押物清单》中列明了抵押物包括：HZS180B搅拌站2台、400GF开架式柴油发电机组1台、粤JX28**号华菱之星牌重型自卸货车1辆、粤JX28**号华菱之星牌重型自卸货车1辆、粤JX28**号华菱之星牌重型自卸货车1辆。2013年1月6日，银丰公司与长业公司就HZS180B搅拌站2台、400GF开架式柴油发电机组1台到鹤山市工商行政管理局办理了动产抵押登记，银丰公司取得了登记编号为0750鹤山20130106001的《动产抵押登记书》。但对粤JX28**号、粤JX28**号和粤JX28**号华菱之星牌重型自卸货车，双方至今没有办理抵押登记。
2013年1月5日，银丰公司与朱宇健签订了（2013）银丰反质字第005号《质押反担保合同》，银丰公司同意朱宇健以其持有的长业公司51%的股权（长业公司注册资本3300万元人民币，出质股权数额为1683万元）质押给银丰公司作为反担保。质押担保范围包括：对《委托担保合同》委托人、《保证合同》甲方所承担的全部债务的履行提供担保，包括但不限于对借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现质权的费用及实现债权的费用等。2013年4月3日，鹤山市工商行政管理局为上述股权办理了质押登记手续。
2013年1月5日，银丰公司为甲方，朱恒忠、朱宇健、温惠为乙方（保证人一、二、三），双方签订（2013）银丰高反保字第001号《最高额保证反担保合同》，约定：朱恒忠、朱宇健、温惠担保的债权是指自2013年1月5日至2015年11月20日期间因银丰公司为长业公司向金融机构借款最高额为人民币5000000元提供连带责任保证担保而对长业公司形成的一系列债权；银丰公司对长业公司的一系列债权包括因长业公司未履行合同（包括但不限于借款合同、委托担保合同和保证合同等合同）约定的义务，或因借款人违约由担保人代偿的款项及相关费用（包括但不限于借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的一切费用）；朱恒忠、朱宇健、温惠提供连带责任保证。若长业公司在2013年1月5日至2015年11月20日期间向金融机构所借的任一笔借款到期届满却不能全部归还，则银丰公司有权直接要求朱恒忠、朱宇健、温惠承担保证责任。当长业公司出现违约或银丰公司出现代偿时，无论银丰公司对长业公司的债权是否拥有其它担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），银丰公司都有权直接要求朱恒忠、朱宇健、温惠在其保证范围内承担全部保证责任；保证期间按长业公司在上述期间的每笔借款分别计算，自每笔借款合同签订之日起至该笔借款到期之日后两年止。
2013年1月5日，银丰公司为甲方，飞马公司为乙方，双方签订了（2013）银丰高反保字第002号《最高额保证反担保合同》，约定：飞马公司担保的债权是指自2013年1月5日至2015年11月20日期间因银丰公司为长业公司向金融机构借款最高额为人民币5000000元提供连带责任保证担保而对长业公司形成的一系列债权；银丰公司对长业公司的一系列债权包括因长业公司未履行合同（包括但不限于借款合同、委托担保合同和保证合同等合同）约定的义务，或因借款人违约由银丰公司代偿的款项及相关费用（包括但不限于借款本金、利息、罚息、违约金损害赔偿金、实现债权的一切费用）；飞马公司提供连带责任保证。若长业公司在2013年1月5日至2015年11月20日期间向金融机构所借的任一笔借款到期届满却不能全部归还，则银丰公司有权直接要求飞马公司承担保证责任。当长业公司出现违约或银丰公司出现代偿时，无论银丰公司对长业公司的债权是否拥有其它担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），银丰公司都有权直接要求飞马公司在其保证范围内承担全部保证责任；保证期间按长业公司在上述期间的每笔借款分别计算，自每笔借款合同签订之日起至该笔借款到期之日后两年止。合同第十一条还约定：“本合同由双方法定代表人／负责人（或其授权代理人）签章并加盖公章（乙方为自然人时仅签字）之日起生效”。银丰公司在合同中加盖了银丰公司的公章并由其法定代表人刘兴华签名，温惠则在乙方法定代表人栏签名，但合同中无加盖飞马公司的公章。
2013年1月5日，银丰公司为甲方，中惠公司为乙方，双方签订了（2013）银丰高反抵字第001号《最高额抵押反担保合同》，约定：中惠公司以“抵押物清单”所记载的财产设定抵押；中惠公司担保的债权是指自2013年1月5日至2015年11月20日期间因银丰公司为长业公司向金融机构借款最高额为人民币5000000元提供连带责任保证担保而对长业公司形成的一系列债权；银丰公司对长业公司的一系列债权包括因长业公司未履行合同（包括但不限于借款合同、委托担保合同和保证合同等合同）约定的义务，或因借款人违约由原告代偿的款项及相关费用（包括但不限于借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的一切费用）；当长业公司出现违约或原告出现代偿时，无论银丰公司对长业公司的债权是否拥有其它担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），银丰公司都有权直接要求中惠公司在其担保债权的范围内承担全部担保责任。合同第五条约定：“合同签订后，乙方（中惠公司）拖延交付抵押物权证或未办理抵押登记，致使抵押不能生效的，构成缔约过失。乙方（中惠公司）应对甲方（银丰公司）因抵押无效而蒙受的损失而承担赔偿责任。本条款具有独立性。即使本合同无效，本条款仍然有效。”合同第十一条还约定：“本合同由双方法定代表人／负责人（或其授权代理人）签章并加盖公章（乙方为自然人时仅签字）之日起生效”。银丰公司在合同中加盖了银丰公司的公章并由其法定代表人刘兴华签名，温惠则在乙方法定代表人栏签名，但合同中无加盖中惠公司的公章。此外，双方在合同所附的《抵押物清单》中列明的抵押物包括：权属人为中惠公司的位于化州市东山街道十一万博龙中学的土地［化国用（2011）第0000875号］以及中惠公司位于化州市东山街道博龙中学东边十三米路的房产［粤房地权证化房交（河东）字第3297号］。就上述约定用于抵押的土地和房屋，银丰公司与中惠公司至今没有办理抵押登记手续。
2013年11月20日，棠下农商行向银丰公司发出一份《代偿通知书》，通知银丰公司因长业公司截至2013年11月20日尚有到期债务本息余额5023229.77元未清偿，要求银丰公司履行保证责任，代为偿还上述债务。同日，银丰公司委托鹤山市金丰进出口贸易有限公司（以下简称“金丰公司”）通过银行转账向棠下农商行支付了5023229.77元。其后，棠下农商行向银丰公司出具了一份《代偿证明书》，确认收到了银丰公司代长业公司偿还的借款本息5023229.77元，并确认银丰公司在编号为农商保字［棠下］第2013-2485-1号的《保证合同》项下的保证责任已经全部解除。在银丰公司代偿后，长业公司支付了750000元代偿款给银丰公司。
2013年12月11日，银丰公司以长业公司未付清其代偿款为由诉至原审法院。
另查明：诉讼中，温惠于2014年7月14日向原审法院反映朱宇健于2014年7月13日在化州市跳楼死亡。原审法院于同年7月16日向化州市公安局刑侦大队发出《委托调查函》，对有关情况进行调查。但直至法庭辩论终结，化州市公安局刑侦大队并未函复本院。2014年8月22日，银丰公司申请撤回对朱恒忠、朱宇健的起诉，原审法院于2014年9月3日裁定予以准许。
再查明：长业公司于2013年4月1日将法定代表人由温惠变更为朱宇健；后又于2014年1月9日将公司名称由“鹤山市长业混凝土有限公司”变更为“广东长业混凝土有限公司”；飞马公司于2014年6月29日将公司名称由“化州市飞马电器有限公司”变更为“化州市飞马贸易有限公司”，法定代表人由温惠变更为苏建铭。
原审法院认为：银丰公司作为担保长业公司向棠下农商行借款的保证人，在其按照保证合同的约定对长业公司欠棠下农商行的债务代为清偿后，可依合同约定和法律规定取得对债务人长业公司和其他义务人追偿的权利，故本案为追偿权纠纷。综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、涉案的《流动资金借款合同》、《保证合同》、《委托担保合同》以及五份反担保合同的效力问题；二、银丰公司为长业公司向棠下农商行代偿的借款数额；三、各被告应承担的法律责任；四、银丰公司的优先受偿权问题。
一、关于本案所涉的合同的效力问题。
长业公司与棠下农商行签订的《流动资金借款合同》、银丰公司与棠下农商行签订的《保证合同》、长业公司与银丰公司签订的《委托担保合同》、长业公司与银丰公司签订的《抵押反担保合同》、朱宇健与银丰公司签订的《质押反担保合同》以及温惠、朱恒忠、朱宇健与银丰公司签订的《最高额保证反担保合同》，均是各方当事人的真实意思表示，并无违反法律法规的强制性规定，成立并生效，受法律保护。温惠抗辩认为（2013）银丰高反保字第001号《最高额保证反担保合同》是银丰公司为了收回其之前出借给朱恒忠个人360万元借款的目的，与朱恒忠、朱宇健恶意串通，欺骗温惠而签订的，该合同为无效合同，但温惠对其辩解并无提供相关的证据予以证明，原审法院不予采纳。
银丰公司与飞马公司签订的《最高额保证反担保合同》以及银丰公司与中惠公司签订的《最高额抵押反担保合同》的第十一条均明确约定：“本合同由双方法定代表人／负责人（或其授权代理人）签章并加盖公章（乙方为自然人时仅签字）之日起生效”，根据该约定，上述两份合同是附生效条件的合同，合同生效的条件是双方法定代表人或负责人签章并加盖公章。但本案中，该两份合同的乙方栏，仅有飞马公司和中惠公司时任法定代表人温惠的签名，并未加盖飞马公司和中惠公司的公章。而且，对中惠公司用作抵押担保的房产和土地，双方也没有到有关部门办理抵押登记，上述两份反担保合同并没有实际履行。为此，银丰公司与飞马公司签订的《最高额保证反担保合同》以及银丰公司与中惠公司签订的《最高额抵押反担保合同》属已成立但未生效的合同。
二、关于银丰公司为长业公司向棠下农商行代偿的借款数额问题。
银丰公司提供的棠下农商行出具的《代偿通知书》、《代偿证明书》、《证明》以及中国工商银行的《网上银行电子回单》、金丰公司出具的《证明》，证实了银丰公司于2013年11月20日为长业公司向棠下农商行代偿贷款本息5023229.77元的事实，各被告对上述证据的真实性无异议，原审法院予以确认。
温惠辩称银丰公司与朱恒忠恶意串通，违反贷款用途，将500万元贷款中的360万元通过金丰公司、江门市恒安贸易有限公司（以下简称“恒安公司”）的账户转汇给银丰公司作为朱恒忠偿还其私人所欠银丰公司的借款，长业公司仅实际使用借款65万元，故认为即使要承担保证责任，其也只应对65万元承担。由于银丰公司对温惠的上述抗辩事实不予确认，温惠也未能提供充分证据证明其主张，故温惠的上述抗辩，理据不足，原审法院不予采信。
三、关于各被告应承担的法律责任问题。
长业公司应承担的法律责任。根据棠下农商行出具的《代偿证明书》，银丰公司已于2013年11月20日代长业公司向棠下农商行偿还了贷款本息5023229.77元。按照银丰公司与长业公司签订的《委托担保合同》，银丰公司取得向长业公司追偿的权利，长业公司应及时将代偿款偿还给银丰公司，但长业公司至今仅向银丰公司偿还了750000元，尚欠银丰公司4273229.77元未还，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。银丰公司请求长业公司偿还代偿款4273229.77元的诉讼请求，事实清楚，理据充分，原审法院予以支持。此外，银丰公司要求长业公司按合同约定从2013年11月20日起每日按代偿金额的3‰支付违约金，而温惠则主张违约金过高，要求予以调整。对此，原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，本案中，银丰公司和长业公司约定按每日3‰计付的违约金过高，长业公司请求予以调整，而银丰公司也没有提交因银丰公司逾期付款对其造成损失的相关证据，故原审法院对银丰公司诉求的违约金按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍予以确定。由于双方约定违约金从“逾期偿还之日”起计收，而根据合同内容，“逾期偿还之日”是指代偿之日的第四日即2013年11月24日，故本案的违约金应以欠款数4273229.77元为基数，从2013年11月24日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算。
温惠应承担的法律责任。按照银丰公司与温惠、朱恒忠、朱宇健签订的《最高额保证反担保合同》的约定，温惠、朱恒忠、朱宇健向银丰公司所作的保证为连带共同责任保证，即银丰公司可向温惠、朱恒忠、朱宇健三人或三人中的任一人主张要求对长业公司欠银丰公司的代偿款及违约金承担连带清偿责任。为此，银丰公司要求温惠对长业公司欠银丰公司的代偿款4273229.77元及违约金承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定和合同约定，依法应予支持。对于温惠认为长业公司的担保物足以清偿债务，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定，其无须承担保证责任的抗辩理由，原审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任……”的规定，在当事人对物的担保和人的担保的关系有约定的情况下，应当尊重当事人的意愿，按约定实现担保权。本案中，银丰公司与温惠、朱恒忠、朱宇健签订的《最高额保证反担保合同》第二条第二款中明确约定：“当借款人（长业公司）出现违约或甲方（银丰公司）出现代偿时，无论甲方对借款人的债权是否拥有其它担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），甲方都有权直接要求乙方（朱恒忠、朱宇健、温惠）在其保证范围内承担全部保证责任”，根据上述约定，无论银丰公司对长业公司的债权是否享有其他担保，银丰公司均有权直接要求温惠承担全部保证责任。为此，温惠的该辩解，理据不充分，原审法院不予采纳。
飞马公司和中惠公司应承担的法律责任。如前所述，银丰公司与飞马公司签订的《最高额保证反担保合同》以及银丰公司与中惠公司签订的《最高额抵押反担保合同》是未生效的合同，未生效的合同对当事人不产生合同约束力。为此，飞马公司和中惠公司无须按上述反担保合同的约定承担担保责任。诉讼中，银丰公司要求中惠公司按《最高额抵押反担保合同》第五条的约定承担补充清偿责任。对此，原审法院认为，银丰公司与中惠公司签订的《最高额抵押反担保合同》第五条是针对中惠公司拖延交付抵押物权证或未办理抵押登记致使抵押不能生效而约定的，但本案《最高额抵押反担保合同》未生效的原因是合同约定的生效条件未成就，为此，银丰公司要求中惠公司按该合同条款承担补充清偿责任的诉讼请求，理据不充分，原审法院不予支持。
此外，本案中，银丰公司与温惠、朱恒忠、朱宇健签订了《最高额保证反担保合同》，又与朱宇健签订了《质押反担保合同》并办理了股权质押登记，按照上述两份合同，朱恒忠、朱宇健本应对长业公司欠银丰公司的代偿款承担相应的担保责任。但诉讼中，银丰公司撤回了对朱恒忠、朱宇健的起诉，这是银丰公司在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，依法应予准许。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条第一款“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”的规定，银丰公司撤回对朱恒忠、朱宇健的起诉，并不影响其他反担保人责任的承担。
四、关于银丰公司的优先受偿权问题。
银丰公司与长业公司签订了《抵押反担保合同》，长业公司以其所有的HZS180B搅拌站2台、400GF开架式柴油发电机组1台和粤JX28**号、粤JX28**号、粤JX28**号华菱之星牌重型自卸货车三辆向银丰公司作抵押反担保，其中HZS180B搅拌站2台和400GF开架式柴油发电机组1台在鹤山市工商行政管理局办理了动产抵押登记，其他三辆货车并未办理抵押登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，上述机器设备及车辆的抵押权设立并生效，银丰公司可对上述机器设备及车辆享有优先受偿权。但由于双方对约定用于抵押的车辆并没有到有关部门办理抵押登记，故银丰公司对粤JX28**号、粤JX28**号、粤JX28**号华菱之星牌重型自卸货车所享有的抵押权不得对抗善意第三人。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十一条、第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、长业公司于本判决发生法律效力之日起十日内向银丰公司支付代偿款4273229.77元及违约金（违约金以4273229.77元为基数，从2013年11月24日起至本判决确定的付款日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计付）；二、银丰公司在上述第一项判决确定的债权范围内对长业公司用作抵押反担保的HZS180B搅拌站2台、400GF开架式柴油发电机组1台和粤JX28**号、粤JX28**号、粤JX28**号华菱之星牌重型自卸货车享有优先受偿权（其中银丰公司对粤JX28**号、粤JX28**号、粤JX28**号华菱之星牌重型自卸货车所享有的优先受偿权不得对抗善意第三人）；三、温惠对上述第一项判决中长业公司应支付给银丰公司的代偿款及违约金承担连带清偿责任；四、驳回银丰公司的其他诉讼请求。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费40978元、财产保全费5000元，合共诉讼费45978元，由长业公司、温惠负担。
上诉人温惠不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定《最高额保证反担保合同》有效是错误的。
《最高额保证反担保合同》实际上于2013年1月15日所签，当时棠下农商行已将借款500万元发放给长业公司。朱恒忠、朱宇健和银丰公司对温惠称：该500万元借款已有长业公司的财产抵押，《最高额保证反担保合同》只是形式上的文件再不会用于担保借款。因此，温惠签了名。但后温惠得知，此前银丰公司已借款360万元给朱恒忠、朱宇健串通，欺骗温惠签署《最高额保证反担保合同》。银丰公司为了达到其收回该笔360万元个人借款的目的，与朱恒忠、朱宇健恶意串通，在棠下农商行将借款500万元划入长业公司的账户后，以支付水泥、砂石货款的名义，将其中425万元转划入银丰公司指定的金丰公司、恒安公司账户。上述两公司均是银丰公司的关联公司，由银丰公司控制。但该两公司根本没有向长业公司交付水泥、砂石，反而将其中的360万元汇给银丰公司作为朱恒忠偿还其私人所欠银丰公司的借款。在本案起诉之前，银丰公司也承认收取了750000元，实际上其是通过金丰公司来收取的，金丰公司收款时还有意拟造合同，可证实金丰公司与银丰公司是一伙的。转走资金所使用的《购销订货合同》及合同中所盖的长业公司合同专用章是虚假的，长业公司从来没有使用该公章，合同中也没有长业公司法定代表人签字，仅有打印的朱宇健签名；说明朱宇健与该合同有关联，在没有签名的情况下即把资金转走了。实际上金丰公司也没有向长业公司提供过砂石。由此证明银丰公司预谋安排好虚假合同，朱宇健私刻公章冒充温惠签订合同，银丰公司与朱宇健、金丰公司串通一伙，骗取温惠提供担保。接收转走涉案4250000元的恒安公司没有提供过砂石相关的货物给长业公司，当时该公司已准备解散，并已注销了国税的税务登记，接受该笔资金均属违法的。恒安公司在4250000元中扣除了3600000元后，才转回650000元给长业公司，银丰公司与恒安公司是有预谋的。银丰公司代长业公司还款时是经金丰公司转账给农商银行500多万元，在本案起诉时，金丰公司股东伍牛仔为银丰公司的诉讼保全提供担保现金，说明了银丰公司与恒安公司、金丰公司是互相串通骗取温惠等人作担保。一审庭审时温惠已提及银丰公司风险部陈智文收取朱恒忠现金226000元作为长业公司向银行贷款的好处费，骗取温惠签订该反担保合同。当时温惠为了解决资金周转问题，向银行借款500万元，愿意将中惠公司作为担保，其他的担保是由他人加上去的。温惠一发现资金问题的时候，即向陈智文反映过还没有收到全额资金，长业公司只收到65万元。后发现他们是串通的，所以不同意承担所有的担保，但是相关资料已经签字，收不回，所以就没有去办理抵押担保登记。后温惠到公安机关报案，指证朱宇健、朱恒忠等相关人员串通欺诈。请求法院将本案移送公安机关一并处理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第52条的规定，朱恒忠、朱宇健与银丰公司恶意串通，损害第三人（温惠）的利益，因而《最高额保证反担保合同》是无效的。
二、原审法院认定银丰公司为长业公司代偿的金额为5023229.77元是错误的。银丰公司实际代偿的金额仅为65万元及相应利息。如上所述，银丰公司与朱恒忠、朱宇健恶意串通，在该笔贷款500万元划入长业公司的账户后，将425万元转划入金丰公司、恒安公司的账户（其余75万元保证金是不能动用的），再将其中的360万元汇给银丰公司作为朱恒忠偿还其私人所欠银丰公司的借款，银丰公司所担保所借的款项实际上只有65万元。故此，银丰公司实际代偿的金额应为65万元及其利息。
三、一审法院在长业公司的担保物足以清偿债务、朱宇健提供的质物也足以清偿债务的情况下，仍然判令温惠承担连带清偿责任，是完全错误的。
1.长业公司的担保物和朱宇健提供的质物已足以清偿债务，温惠无须承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，担保人对物的担保以外的债权承担保证责任。银丰公司与长业够公司签订的《抵押反担保合同》第14条和银丰公司与朱宇健签订的《质押反担保合同》第18条约定，处分抵押物或质物不足以清偿的，债权人有权就不足部分继续追偿，即银丰公司应先处分抵押物或质物用以清偿，不足部分才可以追偿。而本案中，处分长业公司提供的担保物或朱宇健提供的质物已足以清偿债务。故此，退一步说，即使《最高额保证反担保合同》有效，温惠也无须承担清偿责任。
此外，《中华人民共和国物权法》第二百一十八条规定，债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七十五条规定，同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。本案中，银丰公司代偿后，拥有对朱宇健的追偿权，朱宇健是银丰公司的债务人。朱宇健死亡后，其继承人成为银丰公司的债务人。但是，银丰公司急于求成，放弃对朱宇健的起诉。故此，温惠在其放弃权利的范围内免除担保责任。
2.一审法院以《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第20条第1款作为判令上诉人承担连带清偿责任的依据，是法律及司法解释的孤立、片面理解，割裂了相关各部法律的关系，属于适用法律不当。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和担保法﹥若干问题的解释》第20条第1款规定，“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”。《中华人民共和国物权法》第二百一十八条规定，“债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”。很明显，《中华人民共和国担保法》及其解释与《中华人民共和国物权法》的规定有所不同。在处理担保法等法律与物权法的冲突时，应当按照立法法第八十三条与物权法第一百七十八条规定的原则和精神，根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的原则解决法律冲突问题。……担保法与物权法虽皆规定有担保物权，但物权法是上位法；且相对而言，《担保法》属于旧法，《物权法》属于新法。故此，《中华人民共和国担保法》与《中华人民共和国物权法》有冲突时，应适用《中华人民共和国物权法》的规定。在银丰公司放弃对朱宇健起诉的情况下，应适用《中华人民共和国物权法》第二百一十八条规定，银丰公司放弃质权的，温惠在质权人（银丰公司）丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。而朱宇健的质物（股权）价值1683万元，远远高于银丰公司的债权。故此，温惠完全可以免除担保责任。
四、一审判决长业公司支付违约金的数额及计算标准过高。
如前所述，银丰公司实际代偿的金额应为65万元及其利息。故此，也应以65万元及其利息作为本金计算违约金。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。逾期付款损失可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。而《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定，“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”，故此，计算违约金的公式应为：逾期支付的金额X贷款利率X1.3倍X逾期天数。
五、一审法院存在程序违法，应将本案移送公安机关处理。
一审法院明知长业公司的法定代表人朱宇健已经离世，没有召集公司股东推选或者指定法定代表人，也没有履行公告公示的法定程序，以有争议的授权书变更代理人为李培钧，程序处理不合法。在授权书里既没有法定代表人的签字授权，该公章未经公安机关备案，即该授权是虚假的。一审期间李培钧就有关事实回答一审法院的询问时，并不能代表公司的意见，其也不能对公司的有关权益进行确认。李培钧不能代表长业公司参加诉讼。因长业公司本身没有出庭，也没有其他人代表出庭，本案诉讼不应继续进行，一审法院没有查明李培钧的有关身份继续开庭审理属程序违法。温惠以及中惠公司与飞马公司向一审法院申请调取关于银丰公司、金丰公司与恒安公司银行转账明细的情况，但一审法院以与本案没有关联为由不同意调取，温惠认为该证据至关重要，只有调取该证据才能审核该360万元是否属支付水泥、砂石货款，才能查明该360万元最终划入银丰公司的账户是否合法有据。该证据与本案是否有关联，只有在调取后才能清楚地进行分析判断。该证据属于法院依法应当调取证据的范畴，一审法院在温惠申请后没有依职权调取，程序不当。因一审法院怠于调取证据，却将责任转嫁于温惠，让温惠承担“举证不能”的后果，明显是不公平的。本案因存在违法欺诈的事实，朱宇健、朱恒忠与银丰公司、金丰公司、恒安公司互相串通，签订虚假的反担保合同和货物买卖合同即《购销订货合同》而转走资金，并将经济责任转嫁至温惠还有飞马公司与中惠公司，上述行为是完全违法的，温惠已经就此事报案，请求法院将本案移送公安机关一并处理。
综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，审判程序存在瑕疵。请求撤销一审判决，将本案发回重审，依法改判温惠无需承担担保责任，长业公司仅向银丰公司支付代偿款65万元及违约金（违约金以65万元为基数，从2013年11月24日起至判决确定的付款日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计付）及银丰公司在65万元债权范围内享有抵押权，本案的一审、二审的案件受理费，由银丰公司承担。
被上诉人银丰公司答辩称：1、一审法院依法审理，不存在法律程序问题。对于一审庭审时长业公司委托代理人的身份有相应的授权，温惠在一审庭审时也表示对出庭人员没有异议。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。温惠的诉讼请求缺乏法律依据，是其明显有意利用法律程序拖延时间，明确损害了银丰公司的合法权益，也浪费了宝贵的司法资源。2、温惠所称的欺诈、恶意串通，虚构材料等没有任何充分的证据予以证实，且在本案中银行已经全部依约发放借款给长业公司，而长业公司如何使用是长业公司的权利，与银丰公司无关。本案是追偿权纠纷，而不是温惠所陈述的一系列的借款合同纠纷。长业公司没有如期偿还银行借款，而银丰公司依约代替长业公司承担了担保责任，而温惠作为保证人，也签订了相应的保证合同，所以温惠应依法承担保证责任，因此请求合议庭依法驳回温惠的全部上诉请求。
在二审期间，温惠向法院提交如下证据：1、鹤山市公安局2014年11月20日出示的《封存通知》及《收缴物品清单》一份，证明一审诉讼时代表长业公司出庭的委托代理人李培钧的授权委托书中长业公司的公章是虚假的，该授权是无效的；2、新会农商银行划款单两份、历史明细账单及借款借据，证明新会农商银行授权转款中“温惠”签名不是温惠本人签名，请求法院对有温惠签名的笔迹进行鉴定；3、长业公司与金丰公司、恒安公司签订的《购销订货合同》一份，证明银丰公司参与串通一早就得知合同的存在，但该交易并没有发生；4、银丰公司、金丰公司和恒安公司工商机读资料，证明该三个公司的股东都是亲戚关系，在本案中存在互相串通的利害关系，可以印证该三个公司进行相互转账，申请法院调查该三个公司的相关转账记录情况；5、朱宇健的声明，证明有关长业公司的债务问题与温惠无关，公章由温惠保管，如果公司发生任何问题应由朱宇健承担；6、从新会农商银行调取的涉案500万元的来往账目明细，证明该转账有朱宇健的签字，而朱宇健在2013年时不是法定代表人，无权进行业务活动，且所转账的款项都转入到银丰公司、金丰公司、恒安公司，证明串通事实。希望法院进一步调取银丰公司、金丰公司、恒安公司的银行流水账目，以证实其串通的事实，而当事人朱恒忠即朱宇健的父亲因涉嫌经济犯罪现已被肇庆市端州区公安分局经侦大队收押。
对于温惠在二审期间提交的上述证据，银丰公司的质证意见如下：1、温惠所称授权是假冒的不予认可，从封存通知与清单可知，长业公司的公章是2014年11月20日被公安机关封存，而李培钧的相应授权是在一审庭审前所提交的，时间是2014年10月15日，并不存在李培钧授权书上的盖章是虚假的，温惠并无证据证实；2、关于银行划款单，该证据是银丰公司在一审举证期限内已提交，不能作为二审的新证据。且一审法院也充分给了温惠举证及质证期间，但温惠在一审期间并未提出假冒签名及鉴定的问题，在二审时才提出笔迹鉴定，属有意拖延时间，该笔迹鉴定申请应予驳回；3、第3份证据不属于新的证据，不予质证，请求法院依法驳回；4、对于第4份证据的真实性、合法性予以认可，但不能证明该三个公司有关联关系及三个公司的股东及法人存在特定关系，更不能证明三个公司存在恶意串通的行为，这只是温惠的片面猜测；5、对于第5份证据中的声明的三性不予确认，经调查朱宇健已经离世，该声明的内容无法考核查证，且声明的内容是无法对抗任何第三人，该声明与本案无关；6、对第6份证据的真实性、合法性予以认可，但对其关联性不予认可。银行已经将案涉借款500万元依约划款至长业公司账户名下，至于长业公司如何使用该款项是长业公司的权利，与银丰公司没有关联，也与本案无关。
本院对于温惠在二审期间提交的证据审查认为：上述证据均不属二审新证据，且不能证明温惠所主张的银丰公司与朱宇健等人恶意串通骗取其担保的事实。新会农商银行历史明细账单及借款借据在一审中银丰公司已作为证据提交，可证实棠下农商行已依约发放涉案借款500万元至长业公司账户，温惠提供的银行划款单虽然显示长业公司曾划过款项至金丰公司和恒安公司，但这属于长业公司在收到涉案借款后款项如何使用的公司内部事项，期间是否涉及长业公司内部人员挪用或侵占公司资金并涉嫌经济犯罪属另一法律关系范畴，不属于本案审查的范围。在借款到期后长业公司没有依约偿还借款，银丰公司代借款人长业公司向棠下农商行偿还了500万元借款。而金丰公司和恒安公司并不是本案的当事人，与银丰公司属不同的独立法人，温惠提交的上述三公司的工商登记资料无法证实银丰公司是金丰公司、恒安公司的实际控制人。温惠提交的有朱宇健签名的声明，该声明的真伪不明，无法查实，即使真实也仅是朱宇健与温惠之间的内部约定，不能直接对抗第三人。而长业公司与金丰公司、恒安公司签订的《购销订货合同》在一审时已经作为证据提交，无需重复提交，且该合同是否实际履行与本案无关，不属本案审查的范围。综上，本院对温惠在二审期间提供的证据的证明力不予采信。
关于温惠在二审期间向法院申请要求追加金丰公司、恒安公司、朱恒忠、朱宇健的继承人作为本案第三人参与诉讼问题。本院经审查认为，因本案长业公司签订的借款合同及各方当事人签订担保合同及反担保等合同事实清楚，金丰公司、恒安公司、朱恒忠、朱宇健的继承人是否参加诉讼对查清本案事实无影响，不需要另行追加上述公司或个人作为第三人参加诉讼来查明。因此，一审法院驳回温惠要求追加第三人的申请并无不当。对于温惠在二审期间提出要求追加第三人的申请不符合法律规定，本院不予准许。
关于温惠在二审期间向本院申请对金丰公司、恒安公司的银行往来账目，李培钧、伍牛仔（金丰公司的股东）、刘锦华（恒安公司的股东）、刘锦强（银丰公司的股东）等四人的身份信息及银丰公司、恒安公司、金丰公司的工商档案资料等进行调查取证。本院经审查认为，金丰公司、恒安公司及李培钧、伍牛仔、刘锦华、刘锦强等人均不是本案的当事人，与本案处理无直接关系。至于恒安公司、金丰公司、银丰公司的工商档案资料当事人可以自行到工商部门查询无需通过法院调取，金丰公司、恒安公司的银行往来账目与本案无直接关联，即使金丰公司和恒安公司与长业公司存在银行划转往来，也不能直接证明金丰公司与恒安公司与银丰公司存在串通骗取温惠担保的事实。因此，温惠的申请调查的事项不符合法院依法应予调取的范畴，上述申请不符合法律规定，本院不予准许。
关于温惠在二审期间向法院提出要求对2014年8月章程签名及新会农商银行授权转款中“温惠”签名进行笔迹鉴定的申请。温惠在一审诉讼期间并未提出上述申请，且该章程中的签名是否是温惠的真实签名与本案争议焦点无关联。温惠提供的新会农商银行的转款凭证中仅是加盖了温惠私章并无“温惠”本人签名；而温惠主张对新会农商行的借款借据中法定代表人温惠的签名进行笔迹鉴定，但借款借据证实了长业公司收到棠下农商行发放的500万元贷款，在该借款借据中收款人长业公司加盖了公章，且在一审诉讼中各方当事人对于这一证据及棠下农商行发放贷款的事实并无争议；在该借据中是否存在温惠签名确认收款这一事实对本案认定并无影响。因此，本院对于温惠提出的笔迹鉴定申请不予准许。
对于温惠在二审期间提出本案涉及刑事犯罪，要求将本案移交给公安机关一并处理的意见。本院经审查认为，温惠报案所称长业公司的朱宇健、朱恒忠涉嫌经济犯罪的事实实质属对长业公司财产的侵占，而本案涉及的是温惠与银丰公司之间的担保责任追偿权法律关系，二者属不同的法律关系，且现有证据也不足以证实二者之间有必然的关联性。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”的规定、第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵联，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”的规定，人民法院对先刑后民的适用标准是刑事案件与民事案件是否为同一法律关系。本案中担保责任追偿权的法律关系与朱宇健等人涉嫌对公司财产的侵占不属同一法律关系。且至今为止，温惠并未提交公安机关已就其报案立案的情况；本院也未收到公安机关或检察机关要求本院将本案移送至公安机关处理的函件。本案并不适用先刑后民原则，因此本院对温惠提出的上述主张，不予','2018-10-06
05:41:27',0,'web',NULL),(2646118,'1efc2717-4864-4fa6-b38c-81a651cfba12','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：151次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"文书ID\":\"1efc2717-4864-4fa6-b38c-81a651cfba12\",\"案件名称\":\"孟凡聚、孟凡满等与孙洪琳、徐金和等机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书\",\"案号\":\"（2015）莒民三初字第1228号\",\"审判程序\":\"一审\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1457427162000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"补正文书\":\"2\",\"法院名称\":\"莒南县人民法院\",\"法院ID\":\"1658\",\"法院省份\":\"山东\",\"法院地市\":\"临沂市\",\"法院区县\":\"莒南县\",\"法院区域\":\"\",\"文书类型\":null,\"文书全文类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null,\"不公开理由\":null,\"DocContent\":\"\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"诉讼记录段原文\":\"上列当事人机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员魏本迎独任审判，公开开庭进行了审理。原告孟凡聚、孟凡满及委托代理人刘化群，被告孙洪琳及委托代理人葛宏明，被告人寿保险淮安公司的委托代理人刘丽艳到庭参加诉讼，被告徐金和、盱眙顺源汽车运输有限公司的法定代表人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"判决结果段原文\":\"\",\"附加原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\"});$(document).attr(\"title\",\"孟凡聚、孟凡满等与孙洪琳、徐金和等机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书\");$(\"#tdSource\").html(\"孟凡聚、孟凡满等与孙洪琳、徐金和等机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书
（2015）莒民三初字第1228号\");$(\"#hidDocID\").val(\"1efc2717-4864-4fa6-b38c-81a651cfba12\");$(\"#hidCaseName\").val(\"孟凡聚、孟凡满等与孙洪琳、徐金和等机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2015）莒民三初字第1228号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"莒南县人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"2\");$(\"#HidCourtID\").val(\"1658\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){;});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"孟凡聚、孟凡满等与孙洪琳、徐金和等机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-03-08\\\\\",\\\\\