广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）惠中法刑一终字第169号
原公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卫巍，男，1983年1月23日出生，汉族，中专文化，户籍地：山西省永济市，身份证号码：xxx********。因本案于2014年10月28日被羁押，同年10月31日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。
辩护人李世勇，广东人为律师事务所律师。
惠州市惠阳区法院审理惠州市惠阳区人民检察院指控原审被告人卫巍犯贩卖毒品罪一案，于2015年5月4日作出（2015）惠阳法刑一初字第112号刑事判决。宣判后，原审被告人卫巍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷并提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，被告人卫巍为牟取非法利益，贩卖毒品给吸毒人员李某、罗某（均已作行政处罚）吸食。2014年10月28日22时许，民警在惠州市××区淡水××湖××屋街“八百碗酸辣粉店”内抓获被告人卫巍及吸毒人员李某、罗某，并当场在卫巍随身携带的挎包内缴获用于贩卖的可疑毒品11小包（共净重为13.68克，均检出甲基苯丙胺成分）。经使用甲基安非他明检测试剂盒检测尿液样本，卫巍、李某、罗某的检测结果均呈阳性。
上述事实，有一审庭审公诉机关提交的如下证据予以证实：
1、搜查笔录、证据保全决定书及清单，证实民警在惠州市××区淡水××湖××屋街“八百碗酸辣粉店”内抓获被告人卫巍，并当场在其随身携带的挎包内缴获可疑毒品11小包、华为牌手机1部。
2、证人李某证言：平时我吸食的毒品都是向“阿伟”购买的，我总共向“阿伟”购买了5次“冰毒”，每次都是购买200元。第一次是在2014年9月初的一天16时，我拨打“阿伟”的电话135××××8114联系他我是“牛仔”介绍的朋友，并且要向他购买毒品。之后他就将200元的“冰毒”送到惠阳区淡水街道办好宜多门口，之后我们就在那里交易毒品。第二次是在隔第一次的一个星期之后的一天16时许，我通过电话联系“阿伟”，之后我们在淡水苏荷酒吧门口的公路边交易了200元的“冰毒”。第三次是在隔第二次的一个星期之后的一天15时，我通过电话联系“阿伟”，之后我们在淡水耀日酒店门口交易了200元的“冰毒”。第四次是在隔第三次的一个星期之后的一天16时，我通过电话联系“阿伟”，之后我们在广成酒店门口交易200元的“冰毒”。第五次是2014年10月26日17时许，我通过电话联系“阿伟”，之后我们在苏荷酒吧门口交易200元的“冰毒”。经辨认，指认被告人卫巍是贩卖毒品“冰毒”给其的“阿伟”；辨认出民警在现场从被告人卫巍的挎包内缴获的毒品“冰毒”。
3、证人罗某证言：我有吸食毒品的行为。在我认识“阿伟”后不久，我就知道他同时也在贩卖“冰毒”，2014年10月份初一天，一位到我们酒店来桑拿的客人想吸食“冰毒”，问我能否帮他买到毒品，我说可以，然后我就将“阿伟”的手机号码132××××3111告诉该客人，后来该客人就直接跟“阿伟”联系了。之后有一天晚上我想吸食“冰毒”，于是我拔打“阿伟”的手机，跟他说好购买100元的“冰毒”，后来他将1小包“冰毒”送至南洋酒店门口与我交易。经辨认，指认被告人卫巍是贩卖“冰毒”给其的“阿伟”；辨认出民警在现场从被告人卫巍挎包内缴获的“冰毒”；指认其尿液检测结果。
4、证人占某证言：我和我男朋友“阿伟”住在淡水南一路烟草公司后面金鸿公寓816房。我和“阿伟”只在一起吸食毒品一次，是在土湖金谷酒店后面的一出租房内。我吸食的毒品是一个叫“年少”的男子给我提供的。
5、被告人卫巍供述：2014年10月28日22时许，民警在惠州市惠阳区淡水街道办事处土湖龚屋街八百碗酸辣粉店内抓获我和“罗总”和“阿达”，并当场在我随身携带的一个深蓝色挂包内缴获11小包“冰毒”，这些毒品是我用于贩卖的，我是在今年五月初开始贩卖“冰毒”至今。在今年5月“阿龙”欠了我一万元，他知道我有吸食“冰毒”的习惯，于是他就拿了100克的“冰毒”给我抵押，之后我找不到“阿龙”，于是我就将这些“冰毒”用于自己吸食以及贩卖给他人，剩下的约10克，今天已经被民警缴获了。“阿达”和“罗总”都向我购买过“冰毒”，“阿达”欠了我四五个货（一个货指的是重约0.7克的冰毒，价值100元），“罗总”说给我介绍女孩子，从我这里拿走了四五个货至今没有付钱，还有几个女孩子也从我这用现金购买了“冰毒”，至今我共卖出3、4千元。经辨认，辨认出民警在其身上缴获的“冰毒”和手机。
6、刑事化验检验报告，证实民警在被告人卫巍随身携带的挎包内缴获可疑毒品11小包，共净重为13.68克，均检出甲基苯丙胺成分。
7、现场检测报告书，证实经对卫巍、李某、罗某、占某使用甲基安非他明试剂盒进行尿液检测，其四人的检测结果均呈阳性。
8、通话记录，证实被告人卫巍（131××××4567）与吸毒人员罗某（135××××8511）的通话记录情况。
9、现场勘查记录、方位图及现场照片，证实案发现场位于惠州市××区淡水街道××湖××屋街八百碗酸辣粉店内。
10、抓获经过，证实民警于2014年10月28日22时许在惠州市××区淡水××湖××屋街八百碗酸辣粉店内抓获被告人卫巍及吸毒人员李某、罗某，并当场在被告人卫巍随身携带的挎包内缴获可疑毒品11小包.
11、常住人口信息，证实被告人卫巍的身份情况。
原判认为，被告人卫巍以牟取非法利益为目的，贩卖数量较大的毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，证据确实、充分。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，一审判决：被告人卫巍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。
上诉人卫巍及其辩护人上诉提出一审判决认定上诉人贩卖毒品罪事实不清，证据不足，量刑过重。理由如下：1、不应将上诉人身上缴到的13.68克甲基苯丙胺计算为上诉人贩卖毒品的数量，应扣除上诉人的吸食的数量；2、上诉人在无奈上接受毒品抵债，其家庭困难，贩卖毒品是为了维持生计；3、上诉人认罪态度好，有悔罪表现和坦白情节。
经审理查明，原判认定上诉人卫巍犯贩卖毒品罪的事实清楚，有一审开庭时当庭举证质证的证据足资证实。二审期间控辩双方均未提供新的证据，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人卫巍以牟取非法利益为目的，贩卖毒品甲基苯丙胺数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。对于上诉人卫巍提出的上诉和辩护意见，经查，1、本案上诉人卫巍主观上有贩卖毒品故意，客观上有贩卖毒品的行为，以上犯罪事实有上诉人身上缴获的毒品、证人证言及辨认笔录、通某、刑事化验检验报告、现场检测报告书、上诉人供述等证据材料予以印证，能够形成完整的证据链认定上诉人有多次实施贩卖毒品的犯罪行为；2、上诉人有贩卖毒品的行为，侦查机关在上诉人身上缴到的13.68克甲基苯丙胺应计算为上诉人贩卖毒品的数量；3、原审法院认定上诉人的犯罪事实定罪准确，对上诉人量刑时已考虑到坦白等法定情节，二审期间上诉人没有法定从轻或减轻处罚的情节。综上，本院对上诉人卫巍及其辩护人提出的上诉和辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱志勇
代理审判员 李汉加
代理审判员 李浩浩
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 魏文英
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。