浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终61号
上诉人（原审被告）：淄博崂源食品有限公司，住所地山东省淄博市张店区洪沟路46-3号。
法定代表人：边翠英，经理。
委托诉讼代理人：冯磊，山东宇澄律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，董事长。
委托诉讼代理人：毛灵见，浙江利群律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江宁，浙江利群律师事务所律师。
原审被告：平湖市当湖宋照云副食品批发部，经营场所浙江省平湖市农副产品综合批发市场3幢12-14号。
经营者：宋照云，男，1957年5月14日出生，汉族，住浙江省平湖市。
上诉人淄博崂源食品有限公司（以下简称崂源公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元智汇公司）、原审被告平湖市当湖宋照云副食品批发部（以下简称宋照云批发部）擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2016）浙04民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人崂源公司的委托诉讼代理人冯磊，被上诉人养元智汇公司的委托诉讼代理人毛灵见到庭参加诉讼。原审被告宋照云批发部经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
崂源公司上诉请求：1.依法发回重审或撤销一审判决第二、四项，改判崂源公司的被诉行为不构成擅自使用知名商品包装、装潢的不正当竞争行为，不承担赔偿责任。2.由养元智汇公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定崂源公司系被诉侵权商品的生产者错误。本案中养元智汇公司一审提交的公证证据与崂源公司之间不具有直接指向性，也未有其他可以认定崂源公司侵权的直接证据，一审法院仅根据被诉侵权商品的包装上载有崂源公司的公司名称及地址判定崂源公司系被诉侵权商品的生产者错误。二、被诉侵权商品不侵犯知名商品的特有包装、装潢。1.养元智汇公司提交证据无法证明其生产销售的“六个核桃”核桃乳饮品为知名商品。2.被诉侵权商品系核桃花生乳，从品名到商标均与养元智汇公司的涉案商品具有明显区别，且包装颜色和构图元素也均不相同，不会引起消费者的混淆误认。
养元智汇公司辩称：1.崂源公司并未提交相反证据推翻被诉侵权商品上的生产者信息，应当推定其为被诉侵权商品的生产者。2.养元智汇公司一审中提交的广告证明、驰名商标认定等证据足以证明涉案商品系知名商品。被诉侵权商品无论从商品的构成元素还是相应的元素布局来看均与养元智汇公司主张的包装装潢构成高度近似，崂源公司的被诉行为构成侵犯知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
养元智汇公司向一审法院起诉请求：1.崂源公司立即停止生产、销售与养元智汇公司产品相似包装、装潢的产品的行为；2.宋照云批发部立即停止销售与养元智汇公司产品相似包装、装潢的产品的行为；3.崂源公司赔偿养元智汇公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用200000元；4.宋照云批发部赔偿养元智汇公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用30000元；5.宋照云批发部、崂源公司在《知识产权报》等媒体上刊登声明，消除影响；6.诉讼费由宋照云批发部、崂源公司承担。
一审法院认定事实：一、养元智汇公司的成立及取得的有关权利情况。养元智汇公司成立于1997年9月24日，注册资本49500万元，经营范围包括生产饮料（蛋白饮料类）；生产罐头；核桃仁、机械设备的进出口；核桃仁预处理。2009年6月28日，养元智汇公司注册了第5127315号“六个核桃”注册商标，核定使用商品为第32类的无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶，商标有效期至2019年6月27日。2013年11月7日，养元智汇公司注册了第10833322号“六个核桃”注册商标，核定使用商品为第32类的植物饮料、无酒精饮料、乳清饮料、啤酒、杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）、乳酸饮料（果制品，非奶）、豆类饮料、水（饮料），商标有效期至2023年11月6日。
二、养元智汇公司“六个核桃”商标及商品的广告宣传、销售情况。2012年11月，河北省工商行政管理局发布公告，认定养元智汇公司“六个核桃”核桃乳饮品系河北省知名商品，公告下方附相关产品包装装潢图片。2012年12月，河北省工商行政管理局认定养元智汇公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标为河北省著名商标（有效期三年）。2011年至2014年间，养元智汇公司对其生产的“六个核桃”核桃乳饮品在中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻等频道以及天津卫视等电视媒体陆续大量投放广告。2015年6月5日，国家工商行政管理总局认定养元智汇公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的第5127315号“六个核桃”商标为驰名商标。中国饮料工业协会认定，2013年养元智汇公司“六个核桃”品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位，2014年养元智汇公司“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名第一位。
三、养元智汇公司指控宋照云批发部、崂源公司侵权情况。2016年6月21日，养元智汇公司的委托代理人卢强来到浙江省平湖市环北二路626号副食品交易区内的一家商铺（该商铺门面标有“宋照云副食品批发部”字样），购得“核桃花生露”饮料一箱并取得编号为0003866的《平湖市宋照云副食品批发部销货清单》一张。台州市正立公证处对上述购买过程进行了监督，并出具了（2016）浙台正证字第4131号公证书。一审庭审中，一审法院将公证封存的实物拆封后，内有被诉侵权的核桃乳手提袋、包装箱、饮料罐。
四、养元智汇公司为制止侵权所支出的部分合理费用情况。养元智汇公司为本案支出了公证费700元，购买本案被诉侵权商品花费60元。
一审法院认为：本案系擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定，擅自使用知名商品特有包装，或者使用与他人知名商品近似的包装，造成和他人的知名商品相混淆，使消费者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。关于如何认定知名商品，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定:“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的'知名商品'。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”
本案中，养元智汇公司成立于1997年，是一家规模较大的饮料生产厂家。养元智汇公司成立以后，先后注册了第5127315号、第10833322号“六个核桃”注册商标并使用在核桃乳商品上。为宣传该商品，其在中央级、省市级的新闻媒体上进行了长期、大量宣传，“六个核桃”核桃乳商品产销量在全国同行业中排名靠前，“六个核桃”注册商标曾被评定为著名商标、驰名商标，“六个核桃”核桃乳饮品曾被认定为河北省知名商品。综合考虑以上因素，该院认为养元智汇公司的“六个核桃”核桃乳商品在中国境内具有较高的市场知名度，已为相关消费者所知悉，应当认定为知名商品。
养元智汇公司的“六个核桃”核桃乳商品的包装箱以蓝色、白色为基本色调，突出蓝色，色彩明亮；包装箱上的蓝色飘带围绕一罐饮料、蓝色卷轴内写有“六个核桃”、配以一个女性肖像的设计，整体视觉效果突出、特点显著，对消费者具有较强的吸引力。经过长期商业使用，相关公众已将使用该包装的产品与养元智汇公司联系起来，具有区别商品来源的作用。故该院认定养元智汇公司的上述包装属于“六个核桃”核桃乳商品的特有包装。对于饮料罐而言，蓝色卷轴竖写“六个核桃”、蓝色卷轴左上角有一红色商标、右下角配以一个女性肖像的设计，整体视觉效果突出，经过长期商业使用，同样具有区别商品来源的作用，故也可认定为“六个核桃”核桃乳商品的特有包装。对于手提袋而言，整体则采用了红色为主色调，在手提袋正面中央印有蓝色卷轴，其内竖写“六个核桃”，右下角配以一个女性肖像的设计，女性肖像背后有一蓝色飘带，整体视觉效果突出，经过长期商业使用，同样具有了区别商品来源的作用，故可认定为“六个核桃”核桃乳商品的特有包装。需要说明的是，该女性发型为其代言人标志性的“波波头”。
本案中，将被诉侵权商品的手提袋、包装箱、饮料罐与养元智汇公司“六个核桃”核桃乳商品对应包装分别进行比对，被诉侵权商品手提袋、包装箱、饮料罐均采用了与养元智汇公司商品类似的红蓝或者蓝白基本设计，并在中心突出使用类似的“蓝色卷轴+肖像+蓝色飘带”要素，女性代言人的发型亦为“波波头”，导致被诉侵权商品的整体设计风格及视觉效果与养元智汇公司商品构成近似，足以令一般消费者产生混淆误认。综上，被诉侵权商品的包装、装潢与“六个核桃”核桃乳商品的包装、装潢构成近似。
关于宋照云批发部、崂源公司的责任问题。本案中，被诉侵权商品外包装显示的制造商名称、地址均指向崂源公司，且崂源公司也未提供他人实施仿冒其包装的相关证据，故可以认定崂源公司系被诉侵权商品的制造商。被诉侵权商品的包装、装潢侵犯了“六个核桃”核桃乳商品的包装、装潢，崂源公司作为被诉侵权商品的生产及销售者应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任；宋照云批发部作为被诉侵权商品的销售者，未能提供证据证明其产品有直接的合法来源，亦应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，各方均未举证证明涉案侵权行为给权利人造成的具体损失或侵权人因此而所获利益的具体情况，该院依法适用法定赔偿方式、综合考虑涉案因素予以确定。具体而言，本案主要有以下涉案事实可以作为确定损害赔偿数额的考量因素：1.养元智汇公司的核桃乳商品具有较高的知名度；2.宋照云批发部属于批发商；3.侵权产品的售价为60元；4.养元智汇公司为维权支出了律师代理费、公证费、差旅费、购买侵权产品等合理费用。综合考量以上因素，确定宋照云批发部赔偿养元智汇公司经济损失8000元（含养元智汇公司为制止侵权所支出的合理费用），崂源公司赔偿养元智汇公司经济损失80000元（含养元智汇公司为制止侵权所支出的合理费用）。
鉴于宋照云批发部、崂源公司侵权规模有限，养元智汇公司没有证据证明给其声誉造成了较大影响，故对其要求宋照云批发部、崂源公司登报刊登声明的诉讼请求，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条、第十七条，《中华人民共和国商标法》第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，第十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院于2016年12月29日判决：一、宋照云批发部立即停止销售与养元智汇公司“六个核桃”核桃乳商品包装、装潢相近似的产品；二、崂源公司立即停止生产、销售与养元智汇公司“六个核桃”核桃乳商品包装、装潢相近似的产品；三、宋照云批发部于判决生效之日起十日内赔偿养元智汇公司经济损失8000元（含养元智汇公司为制止侵权所支出的合理费用）；四、崂源公司于判决生效之日起十日内赔偿养元智汇公司经济损失80000元（含养元智汇公司为制止侵权所支出的合理费用）；五、驳回养元智汇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4750元，由养元智汇公司负担1467元，由宋照云批发部负担298元，崂源公司负担2985元。
二审期间，各方当事人均无新证据向本院提交。本院二审查明的事实与一审法院认定的一致。
本院认为，综合崂源公司的上诉请求、理由，以及养元智汇公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：崂源公司的被诉行为是否构成对养元智汇公司的不正当竞争行为。
首先，养元智汇公司“六个核桃”植物蛋白饮料构成知名商品。本院综合考虑以下因素：1.“六个核桃”核桃乳饮品以其稳定的产品质量获得了良好的商业信誉。“六个核桃”商标于2012年被河北省工商行政管理局认定为河北省著名商标，于2015年被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。虽然养元智汇公司“六个核桃”核桃乳饮品上使用的“六个核桃”字体与上述商标略有不同，但未改变商标的显著性特征，故上述商标的商誉可及于“六个核桃”核桃乳饮品。此外，“六个核桃”核桃乳饮品于2012年被河北省工商行政管理局认定为河北省知名商品。2.养元智汇公司对该商品持续进行了广告宣传投入。2011年至2014年间，养元智汇公司对“六个核桃”核桃乳饮品在中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻等频道以及天津卫视等电视媒体陆续投入大量广告。3.“六个核桃”核桃乳饮品具有较大的市场销售量。中国饮料工业协会认定，2013年养元智汇公司“六个核桃”品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位，2014年养元智汇公司“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名第一位。4.“六个核桃”核桃乳饮品作为知名商品有受到法院生效裁判保护的记录。2017年4月7日我院在（2017）浙民终57、58号民事判决中认定养元智汇公司“六个核桃”产品属于知名商品。以上事实证明养元智汇公司“六个核桃”核桃乳饮品符合知名商品的认定条件。
其次，养元智汇公司“六个核桃”核桃乳饮品所使用的手提袋、包装盒、罐体的包装、装潢具有区别于其他同类产品的显著区别性特征。从手提袋来看，以红色为底，底部有两条蓝色飘带环绕，前后及两侧中间有镶有商标文字的蓝色竖轴设计，前后两面右下角有一短发女性肖像的设计。从包装盒来看，正面以白色为底，中间以蓝色飘带围绕罐体饮料；前后侧面中间有镶有商标文字的蓝色横轴设计，右侧有一短发女性肖像的设计。从罐体来看，同样以白色为底，上下部均有蓝色装饰横条，中间有镶有商标文字的蓝色竖轴设计，蓝色竖轴下方有飞溅的乳花图案，右下角有一短发女性肖像的设计。上述设计、色彩及其排列组合，构成显著的主体部分，形成特有的包装、装潢风格。
再次，被诉侵权商品的手提袋、罐体、包装盒的包装、装潢与养元智汇公司“六个核桃”核桃乳饮品的包装、装潢构成近似。被诉侵权商品与“六个核桃”核桃乳饮品构成同类商品。被诉侵权商品的手提袋同样采用了红底、蓝色飘带、蓝色竖轴和短发女性肖像设计。虽然竖轴内的文字、短发女性肖像与养元智汇公司“六个核桃”核桃乳饮品有所区别，但竖轴内文字同样采取了纵向排列结构，女性肖像的发型、拍摄方位均一致，二者的设计要素和各要素之间的位置、比例关系基本相同，故上述区别不影响二者手提袋近似的认定。被诉侵权商品的罐体同样采用白底、上下部有装饰条、中间蓝色竖轴、飞溅乳花图案以及短发女性肖像设计，区别在于装饰条的颜色以及竖轴内文字和女性肖像的不同。在主要设计要素的形状、布局、比例和组合关系均相同的情况下，上述区别不影响二者罐体近似的认定。被诉侵权商品的包装盒两侧的设计元素与养元智汇公司“六个核桃”核桃乳饮品相同，区别在于横轴中的文字和女性肖像的差异；包装盒的正面同样采用白底，中心有蓝色飘带围绕罐体设计，区别在于罐体上下部装饰条为红色。如前所述，上述差异亦不影响二者包装盒近似的认定，足以造成相关公众对商品的来源产生误认。
最后，关于崂源公司是否系被诉侵权商品的生产者问题。第一，被诉侵权商品的罐体上标注有“制造商：崂源公司”，罐体上标注的地址与崂源公司的住所地一致。崂源公司认可其系被诉侵权商品罐体及包装盒上标注的“崂源小镇”商标的商标权人。罐体上标注的生产许可证编号与崂源公司的一致。上述信息均将被诉侵权商品的生产商指向崂源公司。第二，火爆食品饮料招商网上有被诉侵权商品的图片，相关网页显示招商厂家：崂源公司，并有崂源公司的公司介绍。崂源公司辩称上述信息是他人上传与其无关，不符合正常的商业行为。第三，被诉侵权商品的销售者宋照云批发部辩称被诉侵权商品来源于崂源公司。综上，被诉侵权商品上的信息均指向崂源公司，在无足够相反证据予以推翻的情形下，应当认定崂源公司系被诉侵权商品的生产者。崂源公司使用与知名商品近似的包装、装潢，造成和养元智汇公司“六个核桃”核桃乳饮品相混淆，使购买者误认是该知名商品，构成不正当竞争行为，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。
综上，崂源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由淄博崂源食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 周 平
代理审判员 郭剑霞
代理审判员 李 臻
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 王莉莉