河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终157号
上诉人（原审被告）驻马店市中原防水防腐保温工程有限公司。
法定代表人李志强，董事长。
委托代理人王宏，河南成务律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）裴占军，男，1971年1月20日出生，汉族。
委托代理人李红彦，河南有道律师事务所律师。
原审被告福建省闽南建筑工程有限公司。
法定代表人邱仅生，董事长。
委托代理人尹学胜，该公司职工。
上诉人驻马店市中原防水防腐保温工程有限公司（以下简称中原公司）与被上诉人裴占军、原审被告福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）建设工程施工合同纠纷一案，裴占军于2016年5月14日向河南省新郑市人民法院提起诉讼，请求依法判令中原公司、闽南公司支付工程款709252元及利息。河南省新郑市人民法院于2015年11月18日作出（2015）新民初字第2043号事判决。上诉人中原公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月7日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人中原公司的委托代理人王宏，被上诉人裴占军及其委托代理人李红彦、原审被告闽南公司的委托代理人尹学胜于2016年5月17日到庭接受了询问。本案现已审理终结。
原审查明，2013年5月4日，总包单位闽南公司与分包单位中原公司签订《防水工程施工承包合同》，约定闽南公司将位于郑州新郑龙湖华南城内9A、9B、7A地下室防水及9B区的防水工程交由中原公司承包施工；承包单价详见附件《报价单》全费用综合单价包干；包工包料，全部费用综合单价包干；每月25日前中原公司书面申报当月完成工程量进度给闽南公司项目部及预算部审核，审核完成后在15个工作日内支付该工程量的70%进度款，通过竣工验收合格后三个月内付至95%，余5%作为保修金，保修期满后15日内一次性无息支付清余款；保修期限自竣工验收合格之日起五年等内容。在该合同落款处，加盖有闽南公司郑州华南城工程项目部印章，加盖有中原公司印章。
2013年8月3日，中原公司（甲方）与裴占军（乙方）签订《项目内部承包协议》，约定的主要内容如下：甲方将公司承接的9B区防水工程，以公司内部承包责任制包工包料给乙方施工。本合同使用材料品牌为主合同范围内金雨伞牌及主合同补充协议的品牌；材料为乙方自行购买。一、工程内容。甲方主合同范围内的防水项目；9B区地上、地下部分卫生间、屋面及外墙等9B区招标范围内及图纸设计部分防水分包工程。二、工程质量。国家验收合格标准及甲方、总包、建设方合同条款内的制定标准。三、工程量暂定约6万平方（根据乙方实际施工完成量×单价=总价）。四、工程单价分项清单（乙方包工包料大包干形式单价）。1、屋面1.5mm厚金雨伞牌反应粘结型高分子湿铺防水卷材（西牛皮绿黑交叉强力膜）每平方米包干单价46.5元。2、三层行车屋面，1.2mm厚金雨伞水泥基渗透结晶防水涂料＋1.5mm厚金雨伞反应型高分子湿铺防水卷材（西牛皮绿黑交叉强力膜）每平方米包干单价62.5元。3、风井屋面等2mm聚氨酯防水涂膜两遍，每平方米包干单价30元。4、公共卫生间、垃圾间、清洁间等2mm厚金雨伞牌聚合物水泥浆防水涂膜，每平方米包干单价20元。5、生活水池、消防水池1mm厚金雨伞牌水泥渗透结晶防水涂料＋1.5mm厚聚合物水泥基防水涂膜，每平方米包干价30元。6、外墙7mm厚聚合物水泥浆防水层，每平方米包干单价21元。在合同承包范围内，乙方完成合同约定的工作内容，且施工质量验收合格，工期、安全及文明施工等均达到甲方要求，按合同签订单价根据施工部位，按照施工图纸计算工程量并办理结算，如乙方未按合同所包含的工作内容，保质保量的完成承包工作，甲方有权另行安排他人处理，按180元／工日从乙方的劳务结算款中扣除劳务费和其他相关费用（材料费由乙方承担），乙方无条件接受。施工过程中，原则上不再有计时工。如非乙方原因而必须发生，计时工和新增工作内容的签证及单价核定，经项目施工员、生产经理、商务经理、项目经理审批后报甲方商务合约部及主管领导审核批准后（审批表附后）财务方可支付，项目部核定价格不作为结算依据。乙方以项目部已核定为由提出的结算并支付的要求，甲方不予认可，由乙方自行承担一切损失。四、工程造价。工程造价按总包与甲方及乙方结算面积为准，结算时以工程实际施工部位按施工图纸尺寸计算工程量。以总包合约部审核为准进行结算。五、付款方式。1、参照主合同的付款标准。2、每月25日前乙方书面申报当月完成工程量进度给甲方项目部及预算部审核，甲方在乙方提交工程量报告单并完成后，在15个工作日内支付该工程量70%的进度款，通过竣工验收合格后三个月内付至95%，余5%作为保修金，保修期满后，15天内一次性付清余款（无息）等内容。双方对材采购及价格，双方责任等内容进行详细约定。在该合同落款处，有甲方加盖中原告印章，有乙方裴占军签名。
裴占军提交工程量计价清单复印件，拟证明其施工的工程量为52136平方米，欠付工程款709252元。中原公司对该证据的真实性无异议，但该清单并不是裴占军向中原公司提交的竣工报告，上面没有裴占军的签名；该清单仅是中原公司向闽南公司提交的一份结算报告，当时中原公司要求闽南公司支付工程款为3096624.37元，但闽南公司以涉案工程质量存在隐患为由在该清单上直接修改扣减518022.75元，该扣减数额也并未得到中原公司的认可，双方对于结算数额至今仍存在争议；工程量计价清单实际是结算报告，而不是原告主张的工程竣工报告。闽南公司对计价清单不予认可，认为清单系中原公司单方出具，没有双方签字盖章，裴占军及中原公司的主张均不能成立。
裴占军提交劳务／专业分包结算审批意见复印件、工程验收证明复印件，拟证明其所施工的工程已经中原公司、闽南公司签字盖章验收合格。中原公司对该证据真实性均无异议，但认为裴占军按工程款为2500000元进行结算没有依据，也未经得中原公司认可；工程验收证明书是中原公司向闽南公司提交的一个结算附件，最终没有通过闽南公司的竣工验收。闽南公司对上述证据有异议，认为上面没有加盖闽南公司印章，该工程并没有进行竣工验收。
原审另查明，1、在签订《项目内部承包协议》时，裴占军不具备相应施工资质条件。2、郑州华南城9B区防水工程于2014年1月份完工，并已经交付使用；裴占军所施工的郑州华南城9B区防水工程总价款为2526711.47元；截至2015年8月13日，中原公司已向其支付工程款1856625元；裴占军与中原公司对上述事实均无异议。3、裴占军认为中原公司尚欠工程款为670086.47元（2526711.47元-1856625元）；中原公司认为扣除闽南公司扣减的518022.75元，欠付工程款为152063.72元。3、因对是否应扣减518022.75元存在分歧，中原公司与闽南公司至今未决算工程款，但闽南公司已向中原公司支付工程款2299975元。
原审认为：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。闽南公司将郑州华南城9A、9B、7A地下室防水及9B区防水工程发包给中原公司施工，中原公司又将郑州华南城9B区防水工程违法分包给不具备相应资质条件的裴占军进行实际施工。虽然《项目内部承包协议》系中原公司与裴占军的真实意思表示，因违反法律禁止性规定，故双方签订的该合同应属无效，但裴占军作为施工人可以就其已完成的工程量要求中原公司支付相应的工程款。郑州华南城9B区防水工程总价款为2526711.47元，中原公司与裴占军对此均无异议，扣除已支付的工程款1856625元，中原公司还应当向裴占军支付工程款670096.47元。闽南公司作为发包方，其应当在欠付中原公司工程款范围内对裴占军承担付款责任。因《项目内部承包协议》无效，裴占军要求支付利息，于法无据，该院对其该项诉讼请求不予支持。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因对是否应扣减518022.75元存在分歧，中原公司与闽南公司至今未决算工程款。同时，闽南公司以工程存在质量问题为由扣减518022.75元，也未提交相应证据予以证明。另外，郑州华南城9B区防水工程已完工，并已经交付使用。因此，中原公司、闽南公司关于驳回裴占军对其诉讼请求的辩称意见，缺乏事实和法律依据，该院均不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，该院判决：一、驻马店市中原防水防腐保温工程有限公司应当于判决生效之日起十日内向原告裴占军支付工程款670096.47元。二、福建省闽南建筑工程有限公司在欠付驻马店市中原防水防腐保温工程有限公司工程款范围内对裴占军承担责任。三、驳回裴占军的其他诉讼请求。案件受理费10893元，由裴占军负担654元，由驻马店市中原防水防腐保温工程有限公司负担10239元。
宣判后，中原公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误，判令中原公司在判决生效后十日内向裴占军全额支付剩余工程款670096.47元缺乏法律依据，理由如下：原判确定中原公司欠付裴占军工程款670096.47元是参照中原公司和裴占军所签的《项目内部承包协议》约定的工程款计价方式计算出华南城9B区防水工程的总价款为2526711.47元，减去中原公司已支付的工程款1856625元所得出。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。”那么结合本案，中原公司和裴占军对工程价款的付款方式在《项目内部承包协议》中有着明确约定：“五、付款方式：1、参照主合同的付款标准。2、……，余5％作为质保金，保修期满后，15天内一次性付清。3、……，关于税费：向政府机关交纳的所有税费及其他所有发生的一切与本工程有关的费用均由乙方承担，……甲方每次向乙方支付工程款时，乙方须提供该次工程款相对应的建筑业统一发票（原件）给甲方作为付款凭据。发票上的收款方式未签订合同时的单位名称。若乙方不能按甲方要求按时提供发票，增加了甲方的税负，则由乙方承担责任并负担增加的税金。乙方所承包工程完工后15日内，乙方需提供完该分项工程的所有工程款（含质保金在内）的税务发票。乙方不提供发票或者未按甲方要求按时提供，影响到甲方总包税金抵扣，甲方将按照已缴税金比例扣回，并加扣结算金额2-3％，且永久性不予退回。”既然原判认定《项目内部承包协议》是无效合同，依据司法解释参照该协议对工程价款的约定确定工程款的支付，那么结合协议的约定，首先有2526711.47×5％=126335.57元应当在工程竣工验收合格后5年质保期（主合同约定的质保期为工程竣工验收合格后5年）过后根据裴占军质保责任的履行情况具实支付。2、双方明确约定工程款的计价是含税价格，在中原公司向裴占军支付剩余工程款之前裴占军需提供2526711.47元的等额发票，或扣除总工程价款2526711.47×5.58％（其中营业税3.55％、企业所得税2％、印花税万分之三）=140990.5元的应纳税款（注：根据我国2016年5月1日实施的《营业税改征增值税试点实施办法》的规定，现涉案工程的应纳税款变更为：2526711.47×11％=277938.26元）。但截至目前裴占军没有向中原公司提供一分钱的发票，依据协议约定该税金应从剩余工程款中予以扣除，并加扣结算金额的2-3％作为违约补偿。3、《项目内部承包协议》第十一条第三款明确约定甲方派出协助乙方项目工作人员的工资及费用全部由乙方承担。从2013年8月至2015年3月，裴占军欠中原公司派出协助裴占军负责施工维修的工作人员王陈留的工资共计62700元至今没有支付，全部由裴占军单方垫付。依据《项目内部承包协议》的约定中原公司认为该笔欠款也应从剩余工程款中一并扣除。综上，中原公司认为原审法院对《项目内部承包协议》中的工程价款计算及支付方式理解片面、认识错误，判令中原公司于判决生效后十日内全额支付剩余工程款670096.47元缺乏基本的事实和法律依据。请求二审法院在查明事实的基础上依法公正改判。
被上诉人裴占军答辩称：1、中原公司作为第二承包人，转包闽南公司的合同中约定的合同价款，比裴占军签订的内部合同协议每平方米高8元，中原公司当时说不含税，该工程造价明细中没有具体的含税的约定。2、中原公司不是本案的工程税款扣缴法定的义务人，一审庭审笔录中中原公司承认是内部承包协议不含税。3、从该内部承包协议工程项目权利义务的约定来看，依据当时的营业税暂时条例14条，即使含税，裴占军本人也是合法的纳税本人，特别强调的是缴纳相关的税款是中原公司完全履行合同工程款义务之后，裴占军个人的事情，中原公司在未完全履行合同义务支付工程款，就要求裴占军履行后合同的相关法律义务，违反税款征收法规。4、与王陈留交流中，发现王陈留负责的是4区的，并且王陈留是中原公司职工，王陈留在什么时间、地点，经谁允许做了本案与本案无关，事实上即使需要事情维修也是裴占军组织自己的工人进行维修的。5、关于保修期的约定，供热系统法定保修期是2年，屋面防水法定保质期是5年，合同上没有约定具体保修期的时间。在一审的时候要求支付利息，依据司法解释支持支付工程款利息。裴占军对判决保留意见，没有上诉。6、依据新修改的营改增试点实施办法第34条，提供建筑简易计税法，适用3%比例。综上，原判应予维持。
原审被告闽南公司对中原公司的上诉不发表意见。
本院经审理查明的事实除与原审法院一致外，另查明：涉案《项目内部承包协议》约定：1、参照主合同的付款标准。2、余5％作为质保金，保修期满后，15天内一次性付清。3、关于税费：向政府机关交纳的所有税费及其他所有发生的一切与本工程有关的费用均由乙方（裴占军）承担，甲方（中原公司）每次向乙方支付工程款时，乙方须提供该次工程款相对应的建筑业统一发票（原件）给甲方作为付款凭据。发票上的收款方式未签订合同时的单位名称。若乙方不能按甲方要求按时提供发票，增加了甲方的税负，则由乙方承担责任并负担增加的税金。乙方所承包工程完工后15日内，乙方需提供完该分项工程的所有工程款（含质保金在内）的税务发票。乙方不提供发票或者未按甲方要求按时提供，影响到甲方总包税金抵扣，甲方将按照已缴税金比例扣回，并加扣结算金额2-3％，且永久性不予退回。
以上事实有《项目内部承包协议》在卷佐证。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。中原公司对涉案工程总价和已付工程款数额不持异议。本案上诉审理的焦点是原判认定的应付工程款数额是否应当扣除中原公司所称的保证金和税款等款项。
涉案《项目内部承包协议》因违法分包，违反法律禁止性规定，原判认定该合同属无效合同正确。但工程款的结算办法依法尚应参照该协议。《项目内部承包协议》约定，双方付款标准参照主合同，余5％作为质保金，保修期满后，15天内一次性付清。前述协议所称的主合同也即闽南公司与中原公司所签订《防水工程施工承包合同》，该合同约定：保修期限自竣工验收合格之日起五年。现裴占军并无证据证明其完工的工程已满足上述条件，因此该款项的付款条件尚未成就，原判认定的应付工程款基础上应扣除5％的质保金，共计126335.57（2526711.47×5％=）元。中原公司的上诉合理有据，本院予以支持。
关于中原公司所称的裴占军应负税费问题。税费负担问题涉及最终工程款的结算数额，属工程款结算范畴，也应参照双方间的无效协议。该协议约定，关于税费，向政府机关交纳的所有税费及其他所有发生的一切与本工程有关的费用均由裴占军承担，若裴占军不能按中原公司要求按时提供发票，增加了中原公司的税负，则由裴占军承担责任并负担增加的税金。因裴占军明确表示不能提供发票，参照约定，涉案工程的相关税费应由裴占军负担。中原公司提供两种不同的税费计算方式，分别按照营业税改增值税前后不同计算标准计算。涉案协议签订于营改增税费改革之前，双方本意是要求裴占军按照主税种为营业税的计税方式负担税费。因此，在税费的计算标准上本院采纳以主税种营业税为标准的计算方式。经审查，中原公司的计算方式符合法律规定，本院确认裴占军应负担的税费数额为2526711.47×5.58％（其中营业税及附加税3.55％、企业所得税2％、印花税万分之三）=140990.5元。该数额应从原审认定的应付数额内扣除。
因协议无效，中原公司要求加扣结算金额的2-3％作为违约补偿的上诉请求本院不予支持。另，中原公司要求扣减派出协助裴占军负责施工维修的工作人员王陈留的工资共计62700元，该上诉请求证据不足，本院不予支持。
综上，中原公司应付裴占军工程款数额为：670096.47-126335.57-140990.5=402770.4元。原判认定部分事实有误，实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持河南省新郑市人民法院（2015）新民初字第2043号事判决主文第（二）项，即福建省闽南建筑工程有限公司在欠付驻马店市中原防水防腐保温工程有限公司工程款范围内对裴占军承担责任。
二、变更河南省新郑市人民法院（2015）新民初字第2043号事判决主文第（一）项为：驻马店市中原防水防腐保温工程有限公司于判决生效之日起十日内向裴占军支付工程款402770.4元。
三、驳回裴占军其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10893元，由裴占军负担893元，由驻马店市中原防水防腐保温工程有限公司负担10000元；二审案件受理费6250元；由驻马店市中原防水防腐保温工程有限公司负担2000元，由裴占军负担4250元。
本判决为终审判决。
审判长 童 铸
审判员 刘俊斌
审判员 顾立江
二〇一六年九月十九日
书记员 苑陈阳