常州市钟楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）钟民初字第1800号
原告（反诉被告）：骆XX，男，汉族。
委托诉讼代理人：张X，江苏XX律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李XX，江苏XX律师事务所律师。
被告（反诉第三人）：上海XX建筑工程有限公司。
法定代表人：刘XX，该公司董事长。
委托诉讼代理人：倪XX，上海市XX律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐XX，上海市XX律师事务所律师。
被告（反诉原告）：常州XX房地产开发有限公司。
法定代表人：顾XX，该公司董事长。
委托诉讼代理人：奚XX，江苏XX**律师事务所律师。
原告（反诉被告）骆XX诉被告（反诉第三人）上海XX建筑工程有限公司（以下简称XX公司）、被告（反诉原告）常州XX房地产开发有限公司（以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月29日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告骆XX及其委托诉讼代理人张X、李XX，被告XX公司委托诉讼代理人倪XX、徐XX，被告XX公司委托诉讼代理人奚XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告XX公司支付工程款11908426.88元；2、判令被告支付自2013年1月1日至实际付清工程款之日的利息，暂记至2015年6月30日为1623003.37元；3、判令XX公司承担连带给付责任；4、本案诉讼费、鉴定费由两被告负担。后原告于审理过程中变更诉请为：1.判令XX公司支付工程款3143.837572万元；2.判令XX公司支付自2013年6月2日起至2017年12月31日逾期付款利息1091.868533万元，此后利息仍应当按照同期银行贷款利息计算至实际支付之日止；3.判令XX公司对XX公司所欠原告工程价款承担连带给付责任；4.本案诉讼费、鉴定费由两被告承担。事实和理由：“新闸龙江路西侧C地块”一期、二期工程由XX公司发包，XX公司总承包。2010年9月27日，原告与XX公司签订第一份《项目内部承包协议书》，约定由原告承建一期3号楼的土建、安装、室外总体工程；2010年6月原告进场施工，2012年12月工程竣工验收并交付。2011年10月24日，原告与XX公司签订第二份《项目内部承包协议书》，约定由原告承建二期4号楼、8号楼、9号楼、幼儿园、地下室、组团大堂的土建、安装、室外总体工程；2010年11月原告进场施工，2013年5月工程竣工验收并交付。因XX公司拖欠工程款未付，XX公司作为上述工程的发包方，应对XX公司欠付工程款承担连带给付责任，故原告诉至法院。
被告XX公司辩称，案涉工程因为各方原因未最终审价结束，请求法庭根据司法鉴定结论扣除内部承包协议所约定的管理费和税费，将余款判决给原告，如XX公司向XX公司主张相应的工程索赔，相应责任应当由原告方承担。
被告XX公司辩称，我方主张在鉴定总价的基础上扣除C地块的甲供材56779元、水电费606745元、第三方审计费569928元、施工过程中的违约金33360元，因逾期竣工交付导致小业主索赔金1211931元及延期竣工交付赔偿金2230360元；若还有余额，要扣除相关总包税管费，因B地块部分请求合在本案中处理，B地块应当扣除的相应事项及金额参照1799号案件庭审笔录。原告关于利息的请求，缺乏事实依据，业主方一直在积极的进行审计，因为原告自身过分要求，导致至今审计才完成，所以其对自身的过错应当承担相应责任。
反诉原告XX公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告骆XX向反诉原告XX公司赔偿3475652元（包括质量赔偿金33360元，赔偿小业主利息1211932元，延期交付赔偿2230360.21元）；反诉费用由反诉被告骆XX承担。事实和理由：骆XX因施工过程存在过错应赔偿33360元，因延期竣工交付应当赔偿2230360.21元及因此赔偿给小业主的损失1211932元。
反诉被告骆XX辩称，1、对于XX公司所说应当扣除C地块甲供材56779元、水电费606745元、工程变更施工费33360元（该费用系XX公司所购买的电梯与施工图纸不符造成的工程量变更产生的费用，不属于我方的质量问题，但为协助解决问题，我方愿意承担），该部分金额予以扣除无异议。我方认为XX公司直接要求原告承担违约赔偿责任缺乏法律依据，即使涉案工程存在工期延长等情形，XX公司依法有责任要求总包方承担相应责任，而总包方在承担责任后才能够向我方行使追偿权，并且XX公司能否行使该项权利还需要证明工期延长的情形确是我方的原因所致，目前XX公司并无充分证据证明上述原因和责任；2、我方认为由于我方与XX公司之间的分包合同依法无效，无论是XX公司还是XX公司均不能提出违约之诉，只能在其对相关损失充分举证核实后，由相关责任人承担无效合同过错赔偿责任；3、涉案工程的整体竣工延长，是因为其他分包施工队伍的原因所致，而并不是因为我方原因造成的，监理人员证词以及我方提交的工期确认单等证据可以证实，所以对于反诉原告的上述诉请恳请法院依法查明并予以驳回。
反诉第三人XX公司辩称，我方认为XX公司与骆XX实际上是建设工程合同的相对方，骆XX系挂靠我方进行了整体工程的施工，因此骆XX应当承担因工程违约或者其自身原因造成的损失。XX公司的诉请实际上均为损失索赔，按照我方与骆XX之间的内部承包协议，该损失应当由骆XX承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
本院经审理认定事实如下：
一、关于B地块。
2009年5月13日XX公司（发包人）与XX公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：由XX公司承建新闸龙江路西侧B地块二标段B9#-B15#房等施工图要求的全部土建安装及室外总体工程，开工时间2009年5月30日（以正式开工报告为准），竣工时间2010年8月20日（以正式竣工报告为准），合同工期总日历天数450天，合同价款4413.22万元，双方另对其他合同权利义务作出约定。同年7月9日，骆XX与XX公司签订《项目内部承包协议书》一份，约定：骆XX以包工包料包施工的方式承包“常州XX龙江路B1地块主体工程二标段（9#-15#栋）土建、安装、室外总体工程”，并约定工程造价以经建设方审核的施工预算造价为准，由“常州XX龙江路B1地块二标段（9#-15#栋）土建、安装、室外总体工程”引起的工程质量、安全、工期、文明施工、维修、劳务用工管理、业主投诉、诉讼等原因造成的损失由骆XX承担，双方另对其他合同权利义务作出约定。同年11月9日，XX公司（发包人）与XX公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：由XX公司承建新闸龙江路西侧B地块16-43#房，商铺S4、S5的建筑安装工程，开工时间以开工令为准，合同工期总日历天数506天，合同价款71124037.73元，双方另对其他合同权利义务作出约定。后骆XX实际施工了新闸龙江路西侧B1地块9#-15#栋、B2地块16#-24#栋、33#栋、42#栋、43#栋。经审计，双方一致确认上述工程应当向骆XX支付的费用为：审定价88854142元、甲分包项目配合费387430元，应当扣除的费用为：工程水电费415267元、甲供材329199元、第三方结算审计费507908元、文明质量违约金161829元，以上总计87827369元，并应当扣除6.36%的税管费。双方另就逾期竣工违约金及小业主赔偿金存在争议。原、被告一致认可被告向原告支付的工程款中优先支付B地块工程款。
另原告签字认可B地块一期延期竣工25天，并自愿按每日1万元的标准承担逾期竣工违约金。XX公司同意按每日1万元的标准计算逾期竣工违约金。
二、关于C地块。
2010年7月22日XX公司（发包人）与XX公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（以下简称备案合同）一份，约定：由XX公司承建新闸龙江路西侧C地块一期的建筑安装工程，开工时间2010年8月1日（具体以开工令为准），竣工时间2012年7月20日，合同工期总日历天数703天，合同价款99072443.88元，本合同价款采用固定单价方式确定；合同签订生效7天内支付合同价的10%作为预付工程款，工程进度款按工程形象进度分阶段支付，承包人应在各阶段施工完成后七天内向发包人递交本阶段完成的工作量报表，经监理、发包人及审计部门审定后发包人向承包人支付各阶段实际完成工作量60%的工程进度款（扣除甲供材料费用），工程竣工验收后，工程款付至实际完成工作量的75%（扣除甲供材），接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起90天内，工程结算经审计部门审定后在规定期限内付至审定价的95%（扣除甲供材），5%质量保修金待保修期满后十四天内付清（质量保修金在质保期内无利息），质量保修期从工程实际竣工之日算起，主体结构工程的保修期为设计使用年限，土建工程为二年等；因承包方责任未按自报工期竣工交付工程则每天扣除分部分项工程费的0.6%延误罚金；工程质量必须达到合同约定的目标，如果中标人因自身原因未能达到承诺质量目标，发包人将按分部分项工程费的1.5%扣除罚金，并保留采取进一步措施的权利；双方另对其他权利义务做了约定，该合同经强制招投标程序并已备案。同年7月26日，XX公司（发包人）与XX公司（承包人）就同一工程再次签订《工程施工合同》（以下简称补充协议）一份，约定工程工期830天，暂定合同造价为88769350元整，并对计价方式及结算办法等做了约定；在社会审价机构结算审价过程中，承包人不再增加任何可能增加结算金额的结算资料（图纸、签证变更单、价格凭证等），送审的结算书中若有遗漏项目均作为让利给发包人，不作增加调整；项目送审价核减率在5%以内的（含5%），由发包人负担审核费用，核减率在5%以上的，5%以内的审核费用由发包人负担，超过部分由承包人负担，核增部分的审计费全部由承包人负担；工程保修金为本工程结算总价的3%，保修期以工程竣工备案完成，正式移交甲方签字之日起计算，地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的本工程的合理使用年限，一般不少于50年，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙面和门窗框的防渗漏保修期为5年，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程保修期为2年，其他项目保修期为2年；总价下浮率高层8.5%；施工单位根据经发包人、监理确认后的工程进度计划组织施工，发包人据此分1/3地上结构层、主体结构验收、外脚手拆除、竣工交付四个节点分别对施工单位进行考核（在完成上述节点时办理书面确认书）。每个节点未拖延者分别给予合同价的0.8%、0.5%、0.4%、0.3%的奖励，若造成发包人损失的则按约定赔偿；双方另对其他合同权利义务作了约定。同年9月27日，XX公司（甲方）与原告骆XX（乙方）签订《项目内部承包协议书》一份，约定：由原告承建常州XX龙江路C地块（3#楼）土建、安装、室外总体工程，建筑面积25000平方米，工程造价23750000元整，具体工程造价以经建设方审核的施工预算造价为准；甲方按工程审计总价的3%收取管理费（不含税金，税金由甲方代扣代缴）；付款方式为建设方每付一笔工程款，甲方原则同步向乙方支付相应工程款；因工程所引起的工程质量、安全、工期、文明施工、维修、劳务用工管理、业主投诉、诉讼等原因造成的损失，由乙方承担；乙方完全认可由甲方与建设方所签的总承包合同内容及结算原则，并承担总承包合同中甲方的相关责任；双方另对其他合同权利义务做了约定。该部分工程已于2012年12月31日进行了工程竣工验收备案。
2010年11月15日，XX公司（发包人）与XX公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（以下简称备案合同）一份，约定：由XX公司承建新闸龙江路西侧C地块二期的建筑安装工程，开工时间2010年11月16日（具体以开工令为准），竣工时间2013年7月20日，合同工期总日历天数936天，合同价款162237053.85元，本合同价款采用固定单价方式确定；合同签订生效7天内支付合同价的10%作为预付工程款，工程进度款按工程形象进度分阶段支付，承包人应在各阶段施工完成后七天内向发包人递交本阶段完成的工作量报表，经监理、发包人及审计部门审定后发包人向承包人支付各阶段实际完成工作量60%的工程进度款（扣除甲供材料费用），工程竣工验收后，工程款付至实际完成工作量的75%（扣除甲供材），接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起90天内，工程结算经审计部门审定后在规定期限内付至审定价的95%（扣除甲供材），5%质量保修金待保修期满后十四天内付清（质量保修金在质保期内无利息），质量保修期从工程实际竣工之日算起，主体结构工程的保修期为设计使用年限，土建工程为二年等；因承包方责任未按自报工期竣工交付工程则每天扣除分部分项工程费的0.6%延误罚金；工程质量必须达到合同约定的目标，如果中标人因自身原因未能达到承诺质量目标，发包人将按分部分项工程费的1.5%扣除罚金，并保留采取进一步措施的权利；双方另对其他权利义务做了约定，该合同经强制招投标程序并已备案。其后，XX公司（发包人）与XX公司（承包人）就同一工程再次签订《工程施工合同》（以下简称补充协议）一份，约定：开工日期为2010年11月24日（以单幢开工起算），备案交付使用截止日期为2013年3月，暂定合同造价为135256435元整，并对计价方式及结算办法等做了约定；在社会审价机构结算审价过程中，承包人不再增加任何可能增加结算金额的结算资料（图纸、签证变更单、价格凭证等），送审的结算书中若有遗漏项目均作为让利给发包人，不作增加调整；项目送审价核减率在5%以内的（含5%），由发包人负担审核费用，核减率在5%以上的，5%以内的审核费用由发包人负担，超过部分由承包人负担，核增部分的审计费全部由承包人负担；工程保修金为本工程结算总价的3%，保修期以工程竣工备案完成，正式移交甲方签字之日起计算，地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的本工程的合理使用年限，一般不少于50年，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙面和门窗框的防渗漏保修期为5年，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程保修期为2年，其他项目保修期为2年；总价下浮率高层8.5%；施工单位根据经发包人、监理确认后的工程进度计划组织施工，发包人据此分1/3地上结构层、主体结构验收、外脚手拆除、竣工交付四个节点分别对施工单位进行考核（在完成上述节点时办理书面确认书）。每个节点未拖延者分别给予合同价的0.8%、0.5%、0.4%、0.3%的奖励，若造成发包人损失的则按约定赔偿；双方另对其他合同权利义务作了约定。2011年10月24日，XX公司（甲方）与原告骆XX（乙方）签订《项目内部承包协议书》一份，约定：由原告承建常州XX龙江路C地块二期土建、安装、室外总体工程，建筑面积37566平方米，工程造价53632500元整，具体工程造价以经建设方审核的施工预算造价为准；甲方按工程审计总价的3%收取管理费（不含税金，税金由甲方代扣代缴）；付款方式为建设方每付一笔工程款，甲方原则同步向乙方支付相应工程款；因工程所引起的工程质量、安全、工期、文明施工、维修、劳务用工管理、业主投诉、诉讼等原因造成的损失，由乙方承担；乙方完全认可由甲方与建设方所签的总承包合同内容及结算原则，并承担总承包合同中甲方的相关责任；双方另对其他合同权利义务做了约定。原告及XX公司均确认XX公司实际参与工程管理，C地块应当扣除税管费7.36%。另原告、XX公司及XX公司一致确认C地块结算时应当扣除甲供材56779元、水电费606745元、工程变更施工费33360元。该部分工程已于2013年5月28日进行了工程竣工验收备案，并于2013年6月2日向XX公司交付。
其后，经XX公司委托，江苏安邦南汇工程咨询有限公司（以下简称安邦公司）出具了初步的工程咨询报告。根据该初步报告，原告、XX公司及XX公司确认无争议部分为：C地块一期土建造价金额为30254803元，C地块二期土建造价金额为59551364元，C地块水电造价为9661078元，三项合计99467245元。
三、关于付款情况及其他事实。
经原告、XX公司与XX公司确认，XX公司就B、C两地块案涉工程部分已向XX公司支付工程款169624819元，XX公司已向原告骆XX支付工程款159030549元。
庭审中：
一、关于B地块争议部分。
XX公司另提交：1、延期竣工交付情况及违约金汇总表2张，证明B地块一期二标段9-15#楼、B地块二期16-24#、33、42-43#楼延误天数及违约金金额汇总，证明原告因延期竣工交付产生的赔偿金3994674元应从工程款中扣除；2、竣工备案表3张，证明9-13#楼实际竣工日期为2010年11月25日，14-15#楼实际竣工日期是2011年1月10日；3、B地块一期二标段和二期的施工合同补充协议，证明B地块一期二标段9-15#楼约定的竣工日期是2010年9月30日（工期530日历天），B地块二期16-24#、33/42-43#约定的竣工日期是2011年5月31日（工期560日历天）；4、赔偿业主利息统计表及财务凭证9张，证明因原告延期竣工交付，B地块赔偿业主利息1839205元。骆XX认为：1、对于竣工备案表，真实性予以认可，原告施工的B1工程竣工日期为2011年1月，竣工备案表B2工程的竣工验收日期写的是2011年12月9日，但这是16-43号楼是所有工程的竣工验收日期，原告施工的工程在2011年9月就已经竣工验收并且交付了，因此竣工备案表是整个工程办理的竣工备案手续，并不能确定是我方分包施工的部分存在延期并且导致整个工程延期交付；2、补充协议是XX公司与XX公司所签，我方虽然知道但并不认可；3、其他证据均为XX公司单方制作，并非原始凭证，故对真实性不予确认；4、我方与XX公司之间并无直接的书面合同，即使我方与XX公司签订了分包合同，也因无效而不存在违约责任概念。XX公司认为：无论原告与XX公司之间的法律关系是挂靠还是违法分包，根据原告与XX公司之间的协议约定，原告明确知晓XX公司与XX公司之间的总包合同约定并明确自述将承担所有XX公司因原告施工原因而导致的XX公司索赔，目前在XX公司可以举证证明有关损失索赔事项的前提下，我方认为从节约讼累角度，有关已经发生的实际损失理应由原告方予以负担。
为证明其主张，原告申请证人程旭枫到庭作证。证人程旭枫陈述：“本人是江苏三维项目管理有限公司的监理，XX的A、B、C地块都是我司进行监理，只有一小部分是由新阳光做的，所以对当时的情况有一定的了解。XX的B和C两个地块发包是XX，总承包是上海XX公司，都已经交付了。B和C地块当时有三家单位在做，是否由于骆XX的问题导致工程停工或者延期竣工交付，我也记不清楚了。按照行业惯例一般会有书面的关于质量和进度的催告函给我们，我们再去催告实际施工人。由于XX与XX都是同一个集团的，所以具体的进度催告更多的是由XX来负责的。在质量上骆XX做的相对来说还是比较好的，还受到过钟楼质监站的表扬。当时B地块1组施工不符合要求后来退出施工造成别墅区大面积停工，后来六组接手导致停工比较严重，导致工程大面积漏水的原因也在于1组的历史遗留问题，骆XX那边也有一点漏水问题，经过整改也经过监理验收了。对于涉案工程根据质监站的要求应当按照标段来验收，在这个工程里面整个地块作为一个标段应当整体验收，可以根据备案合同的竣工备案表来看是怎样验收的。”
二、关于C地块争议部分。
1、关于鉴定事项。
原告提出：因安邦公司的审计是XX公司单方委托，三稿中每一稿均存在增加项目，现第三稿中审计的结果依然存在漏项，且安邦公司出具审计报告所依据的合同为备案合同之外的补充协议，内容与备案合同相冲突，不能作为最终结算的依据。因此要求根据XX公司与XX公司的备案合同为依据，对C地块争议项目进行鉴定。
XX公司认为：1、盖有副本章的施工合同即补充协议应当是本案中各方主体的真实意思表示，并且在合同实际的履行中也一直得到合同各参与方的遵守，即便最终所有的涉案合同被法院认定为无效，但相关的结算条款仍然应当予以遵守。2、就2010年9月27日内部承包协议书而言，第九条明确原告完全认可以XX公司的名义与XX公司所签的总承包合同内容及结算原则。所谓的结算原则体现在盖有副本章的合同之内。3、案涉的B2地块已经完成结算，原告签字也是予以确认的，包括C地块无争议部分，上述结算都是依照盖有副本章的施工合同。原告目前要突破其个人原本已经签字确认且实际在履行操作过程中的结算原则，既有违诚信原则，也不公平，不应当得到法院的认可。
XX公司认为：1、依据原告诉讼思路，原告认为其与XX公司之间签订的合同因转包而无效，XX公司与XX公司签订的合同应当是合法有效的，且XX公司与XX公司之间的施工合同也是实际履行的合同，约束着当事人各方，那么后面XX公司依据合同所主张应当扣除的价款、损失以及违约金都是有依据的，而且相关的当事人也没有异议。2、即使两被告之间的施工合同被认定为无效，我方认为与施工行为本身相关的工程质量、工期以及结算条款都可以约束到施工人以及发包方，因为这是最核心的事实部分，如果这些约定都得不到履行的话，那么所有的施工行为都是无章可循的。我方认为在施工之前，原告已经按照自己的真实意思表示签订了协议以及承诺书，应当按照自己承诺的意思来履行。
经原告申请，本院委托常州国瑞工程造价咨询有限公司（以下简称国瑞公司）对C地块争议项按备案合同（根据定额组价）及按补充协议分别做出鉴定结论。2017年12月29日，国瑞公司出具工程造价咨询报告书。该报告书载明“因合同纠纷双方均无法提供完整的招投标资料，无法确定原告方承揽范围的工程造价优惠幅度，咨询结论分别按补充协议和定额组价：1.1按补充协议争议部分鉴定金额为1063047.61元；1.2按定额组价争议部分鉴定金额为12903288.14元”。
对于鉴定结论，原告骆XX认为：鉴定报告中第4页其他事项说明中第1-3条，我方认为不应当按照钢筋的材料价格来计算4000元以上的差价部分不下浮，而是应该按照钢筋的定额子目结算单价4000元以上的部分不予下浮。XX公司认为：被告方已经提供所有电子档，与工程主管部门的备案内容是一致的，被告已经完整提交，但是该部分电子档当时就存在瑕疵，并不是鉴定报告所述被告未提交完整的招投标资料，当时招投标的时候仅仅是用于程序性，并不是真实的招投标过程，当时招投标文件本身就存在瑕疵，本项目的各参与单位包括原告在内均知晓案涉工程所涉的招投标手续仅用于国家有关机关监督备案时使用，并非各方真实意思表示，更何况该份招投标的程序所涉及的资料仅涉及两被告，与原告无关。XX公司认为：1、对备案合同不认可，我方认为补充协议是真实的意思表示；2、鉴定是在安邦公司第三稿基础上作出的，增项部分主要是钢筋，用量上与我方审计相差125.06吨，经我方复核认为系原施工单位报送结算产生遗漏，根据补充协议6.3以及8.2.1施工方承诺遗漏则作为让利，如果按照补充协议来确定价款话，钢筋部分的80余万元应当作为让利不予计算；3、材差部分根据月份来计算，现法院委托的鉴定机构可能有误差，这部分产生了14万余元的差额。4、假设国瑞公司根据补充协议作出的鉴定结论是准确的，原来审计单位安邦公司鉴定结论与其出入也在1%以内，所以原来审定结果具有公允性，也应当采用原来的结论。
国瑞公司鉴定人员出庭接受质询，并回应：1、按照江苏省没有成型钢筋这个概念，我们认为所谓的成型钢筋就是钢材，且按照合同4.7条是材料调整条款，这只是材料差价的调整。2、真实的招投标过程中根据计价规范应当有二级子目，所以才要求被告提供完整电子档。具体按备案合同还是补充协议来计价由法院决定，我方只是根据法院要求作出鉴定结论。3、如果按照补充协议，有依据确实是原告方送审遗漏，则应当扣除。作为鉴定机构没有这方面资料，并且在初审稿送交原、被告核实时，也没有反馈这方面意见，故我方对于该部分钢筋是否漏算并不知情，作为鉴定机构我方只应当公正地计算材料价格和工程款。4、材差部分，考虑可能还有二次结算，所以在计算材差时根据实际情况又延后一个月。
2、关于其他争议部分。
原告骆XX另提交：工期确认单8份，均由XX公司项目部和监理公司确认，证明原告施工部分的工期没有发生拖延，并且应当得到节点奖励，节点奖励是根据两被告所签订的补充协议的附件三第二条，我方主张按照备案合同主张工程造价的结算，对于两被告之间的补充协议附件三第二条其并不是造价结算的内容，而是单独的工期奖励的内容，不影响我方主张按备案合同计算造价。XX公司认为：该确认单实际上是由原告方提出申请，XX公司提供配合向XX公司进行申请的过程，XX公司在其中的盖章系经原告方申请而形成，不代表认可其效力。XX公司最终未对其进行确认，我方认为不能证明原告的主张。XX公司认为：原告所提供的确认单事实上并没有确认的意思，只是原告申请未发生拖延，而XX公司自始至终没有确认，有关是否拖延的事实，可以通过竣工验收备案表进行明确，如果原告否定是因为自己的原因造成延期，其应承担相应的举证责任。
骆XX另主张：总分包配合费574034.39元，电梯分包配合费10000元，散装水泥退费66603.1元，3#、4#、8#、9#、幼儿园优质结构奖励费740124.1元，检测试验费按发票补差费176095.73元，2%的节点工期奖励费2283677.49元，门窗安装单位补偿费11420元，以上合计3846948.93元，上述费用也应当由被告支付给我方。XX公司提出：不认可上述费用，配合费我方认为因我方进行了实际管理，应当支付给我方；散装水泥退费的退费办理应当由原告方提供相应材料，目前为止也确实没有收到退费，按合同约定退到后由业主和原告各拿一半；结构奖励费是按照合同约定应当是在竣工验收后五年支付，且有条件，渗漏点不超过每万平米20个，时间尚未届满，渗漏点也需要XX公司与原告核实；检测试验费我方无法核实；节点工期奖励费，原告是以XX公司的名义向XX公司主张，由XX公司来最终确认；门窗安装单位补偿费应当由门窗安装单位友兰特承担。XX公司同意XX公司的意见。
XX公司另提交：1、延期竣工交付情形及违约金汇总表1张（C地块一期3#楼、C地块二期4#、8-9#楼、幼儿园、地库延误天数及违约金金额汇总表）、竣工备案表2张（3#实际竣工日期为2012年12月31日，8-9#楼、幼儿园、地库实际竣工日期是2013年3月31日）、3#楼工程施工合同（3#楼约定的竣工日期是2012年9月15日，工期830日历天）、C地块二期4#、8-9#、幼儿园、地库工程施工合同（C地块二期4#、8-9#、幼儿园、地库约定的竣工日期是2013年3月31日，工期860日历天），证明案涉工程不同程度延误竣工，因原告延期竣工交付产生的赔偿金3994674元应从工程款中扣除。2、赔偿业主利息统计表21张、赔偿业主利息的财务凭证9张，证明原告延期竣工交付，C地块赔偿业主利息1211932元，应从工程款中扣除。3、审计费汇总表、建设工程造价咨询合同、审价报告，证明就C地块的结算共支出审价费用569928元，应由骆XX承担，应从工程款中扣除。XX公司的质证意见与B地块争议部分质证意见一致。骆XX除提出与B地块争议部分一致的质证意见外，还提出：1、本案纠纷就是因为安邦公司未能遵循客观公正的审价原则，审计结果倾向性严重，未能真实的反映涉案工程造价，未能达到审计的效果，所以该审计费用不应由我方承担。2、我方提交的工期节点确认单已表明我方施工中不存在拖期、延期的情形，并且监理机构已经证实项目中所存在的工程延期问题系由其他分包施工单位原因所致，而竣工备案表是整个工程办理的竣工备案手续，并不能确定是我方分包施工的部分存在延期并且导致整个工程延期交付的情形，所以该证据均不能支持反诉原告的反诉诉请。关于XX公司的意见，我方也不能完全认同，XX公司就涉案工程除分包给我方外还将部分工程分包给其他施工单位，即使XX公司因整个工程竣工延期而承担了XX公司的索赔责任，也不当然就能向我方追偿，更不代表XX公司有权就整个工期延期的责任要求我方承担。
本案的争议焦点为：
一、骆XX与XX公司之间是挂靠还是违法分包关系？
骆XX认为：涉案地块是由多个不同的实际施工人实际施工完成，而总包单位只有XX公司一家，形式上是符合违法分包的形式，而客观上在施工的过程中，XX公司实际派驻了现场的实际负责人对施工现场进行监督管理，原告方也是在XX公司的监督管理之下根据两被告之间签订的协议按进度进行施工，最终的工程款也由总包单位直接支付给XX公司，因此整个过程符合违法分包的性质。在建筑行业的惯例中，挂靠行为往往由挂靠人主动去寻找被挂靠单位，而本案事实上是由XX公司将工程分包给原告进行施工，原告从未有过主动、积极的要求借用XX公司的名义，因此原告不具备挂靠的主观意思表示。客观上，原告可以继续施工的原因，在于XX集团收购了XX公司之后认可原告的施工，同意仍然将部分工程分包给原告，因此从主客观来看双方不存在任何挂靠意思表示。本案招投标程序完成，原告没有任何参与，若原告作为挂靠人，在招投标中应当具有话语权。因此只能认定是一种分包行为。
XX公司认为：原告骆XX系挂靠XX公司承揽案涉工程，原告也认可实际上介入本工程早于XX公司，在XX公司签订工程合同之前，其已开始售楼处等部位的施工，在XX集团收购本项目之后，延用了原大华集团施工体系，原告实际上自始至终都在施工，仅借用XX公司抬头，不存在与XX公司进行议价的过程，显然属于挂靠而非原告所称转包。
XX公司对此并未发表明确意见。
本院认为：首先，根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（试行）》中的定义，违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程（包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动）的行为。本案中，原、被告均认可案涉项目由多名实际施工人负责施工，而原告骆XX仅负责其中部分主体结构及分部分项工程的施工，该情形符合违法分包的定义。其次，XX公司并无证据证明骆XX参与了投标及备案合同的订立。相反，原、被告一致认可XX公司作为施工总承包单位不仅在施工现场设立项目管理机构，派驻项目负责人，还对该工程的施工活动进行了组织管理，而不仅仅是出借资质，并不符合挂靠的形式。因此，本院认定原告骆XX与被告XX公司系违法分包关系。
二、本案结算应当依据备案合同还是之后的补充协议？
骆XX认为：原告作为实际施工人依法可以参照内部承包协议书所约定的结算标准进行结算，而原告与XX公司之间的内部承包协议书所约定的计算标准以及相关的内容都是指向两被告之间所签订的总承包合同即中标备案合同，而不是两被告签订的补充协议。至于XX公司愿意以补充协议与XX公司进行内部结算，但不能损害原告作为实际施工人根据法律规定所应当采用的计价方式。在本案C地块工程结算中，我方是按照被告的要求提交的决算书，并且交XX公司审计，并不能完全反映我方的真实意思，而且在决算审计中，各方就此发生了争议并没有形成一致意见，所以该决算书以及第三方审计的初稿均不能对原告产生约束力，所以原告才向法院提起诉讼，请求依法来进行处理。
XX公司认为：1、案涉工程的招投标备案施工合同存在无效情形，不能作为结算依据。该工程的中标时间为2010年7月21日，备案合同签订时间为2010年7月22日，但在此之前原告及XX公司已就本工程开始施工准备工作，施工总包方早于招投标就已确定。骆XX早在XX公司介入之前就已经进行了售楼处等部位的施工。根据司法解释规定，该备案合同应属无效。2、骆XX无权主张按备案合同结算。根据司法解释及最高院相关判例对黑白合同的适用原则，主张适用备案合同的主体应当是合同签订方之一，而原告并非备案合同的当事人。司法解释关于黑白合同的条款适用于有效合同的前提下，本案备案合同效力存在瑕疵的情形也不属于该条款适用范围。3、补充协议才是各方实际履行的合同，是各方的真实意思表示，各方在履行过程中对计价依据未提出任何异议，应作为原告方的结算依据。首先，原告提交的结算文件中存在大量证据证明其送审的结算也以两份补充协议作为结算依据，同样进行了下浮；其次，原告及其下属工作人员均认可补充协议及相关条款作为实际履行和结算的依据。4、备案合同仅为两被告备案之用，对于结算原则约定不明，并非真实意思表示，不应作为结算依据。5、按各方履行合同的交易习惯和行业惯例，下浮8.5%是合理且符合各方利益诉求的。6、在无效施工合同中，原告作为有过错的实际施工人不能从自己的过错中获得额外利益。
XX公司认为：1、原告作为实际工程施工人，在进场施工之前对于合同条款应当是了解的，而且原告对B地块的结算是认可补充协议的，C地块的送审也是根据补充协议来进行提交的，C地块无异议的部分也是认可补充协议的审价依据的，所以实际履行的补充协议对原告是有约束力的，相应的违约金条款、质量保证条款以及结算条款，对原告都产生约束作用，应当按照补充协议的结算条款进行审价和结算。2、本案源发于原告固执己见，抬高结算的一厢情愿，XX公司从未拒绝与原告结算，所以迟延原因主要由原告造成，提请法庭在裁判利息和诉讼费时予以考量。
本院认为：首先，本案中骆XX作为部分工程的实际施工人先于XX公司介入工程并不能推断出整个工程的招投标存在串标，而两被告作为招投标双方也未提供证据证明备案合同在招投标过程中存在串标等严重违反招投标程序导致中标无效的情形，故备案合同应属有效。骆XX作为个人并无相应的施工资质，其与XX公司之间的《项目内部承包协议书》属于违法分包协议，应属无效。其次，因骆XX施工部分的建设工程经竣工验收合格，其有权请求参照《项目内部承包协议书》的约定支付工程价款。《项目内部承包协议书》中又明确约定骆XX完全认可由XX公司与XX公司所签的总承包合同内容及结算原则，即骆XX虽非总承包合同的当事人，但其结算直接受到总承包合同的约束。再次，补充协议在关于工程价款及工期的条款上与备案合同有所违背，属于实质性内容不一致，根据司法解释规定，“应当”以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。补充协议虽然可能是当事人真实意思表示,但由于合同形式不合法,不产生变更备案合同的法律效力。因此，《项目内部承包协议书》所指向的总承包合同应为经过招投标程序的备案合同。虽备案合同未有具体的单价清单，但无论是合同签订时双方自始未约定单价还是双方未将单价清单提交招投标部门备案，均系两被告的过错，不利后果应由其自行承担。鉴定机构按照造价主管部门发布的定额组价并无不当。本案结算应当依据备案合同为准。
三、原告骆XX与反诉原告XX公司的其他主张是否可以支持？
原告骆XX提出的总分包配合费、电梯分包配合费、散装水泥退费、3#、4#、8#、9#、幼儿园优质结构奖励费、检测试验费按发票补差费、门窗安装单位补偿费均未提供充分证据予以证明，本院不予支持。其主张的节点工期奖励费2%所依据的条款系补充协议的附件，因本案结算应以备案合同为准，故该项请求亦不予支持。
反诉原告XX公司提出的小业主利息赔偿与延期交付赔偿。发包人基于其与承包人所签订的施工合同所享有的抗辩权可以对抗实际施工人，故XX公司有权提出上述请求，但该两项请求所指向的损失均系逾期竣工所产生的，而整体工程除骆XX外，有多名实际施工人参与施工，XX公司未能举证证明逾期竣工系骆XX造成。相反，通过骆XX提交的由XX公司及监理单位盖章的工期节点确认单以及监理人员的证词，可以看出骆XX的施工质量优于其他实际施工人，且按期完成工程施工。因此，反诉原告的该两项反诉请求依据不足，本院不予支持。XX公司关于骆XX应承担C地块审价费用569928元的意见，因其既未作为反诉请求提出，也未提供相应的审计费发票予以佐证，故对于该部分费用本院不予理涉。
综上，B地块：审定价为88854142元，另应向骆XX支付甲分包项目配合费387430元；应当扣除的费用为工程水电费415267元、甲供材329199元、第三方结算审计费507908元、文明质量违约金161829元，骆XX自愿承担的逾期竣工违约金250000元。XX公司总计应付87577369元。扣除6.36%的税管费后XX公司总计应付82007448元。C地块：涉案工程造价为112370533.14（无争议部分金额99467245元+争议项鉴定金额12903288.14元）；应当扣除的费用为甲供材56779元、水电费606745元、工程变更施工费33360元。XX公司总计应付111673649.14元。扣除7.36%的税管费后XX公司总计应付103454469元。根据住建部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》的规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。因原、被告并未就各部分工程所对应的保证金进行明确分割，在庭审中亦未举证，故本院按《建设工程质量保证金管理办法》规定的2年期限来认定保证金的返还期限。因骆XX在C地块中负责施工部分最终于2013年5月28日全部通过竣工验收备案，至今早已超过两年，故不应当再扣留5%的工程质量保证金5172723元。B+C地块：XX公司共计应付199251018.14元，XX公司共计应付185461917元。因XX公司就B+C地块涉案工程部分已向XX公司支付工程款169624819元，XX公司已向骆XX支付工程款159030549元，各方一致同意被告向原告支付的工程款中优先支付B地块工程款，故视为B地块已支付完毕。据此，C地块XX公司欠付29626199.14元。XX公司应向骆XX支付的工程款为26431368元，并应自工程实际交付之日起按同期银行贷款利率支付相应的逾期付款利息（因保证金在缺陷责任期内约定不计付利息，故自2013年6月2日起至2015年5月27日止以本金21258645元计算，自2015年5月28日起至实际付清之日止以本金26431368元计算），XX公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条、第十七条、第十八条第一项，第二十一条、第二十三条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告上海XX建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告骆XX支付工程款26431368元，并按同期银行贷款利率支付相应的逾期付款利息（自2013年6月2日起至2015年5月27日止以本金21258645元计算，自2015年5月28日起至实际付清之日止以本金26431368元计算）。
二、被告常州XX房地产开发有限公司在欠付被告上海XX建筑工程有限公司工程价款范围内对上述债务承担连带责任。
三、驳回原告骆XX的其他诉讼请求。
四、驳回反诉原告常州XX房地产开发有限公司的反诉请求。
如两被告未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费253585元，保全费5000元，审计费210588元，合计469173元（原告已预交），由原告骆XX负担117293元，由被告XX公司承担351880元。反诉案件受理费17303元（反诉原告已预交），由反诉原告常州XX房地产开发有限公司负担。（原告同意其预交的案件受理费中被告承担部分由被告向其直接支付，本院不再退还，由被告在本判决生效之日起十日内向原告支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 韩 炎
代理审判员 张益斌
人民陪审员 王志刚
二〇一八年二月二日
书 记 员 肖思娴