＼n陕西省榆林市中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2013）榆中法刑二终字第00106号＼n原公诉机关定边县人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）耿某，男，陕西省定边县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯挪用资金罪于2012年12月3日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，2013年2月8日被定边县人民检察院取保候审，同年7月9日被定边县人民法院决定予以收监，同年8月14日被取保候审。＼n定边县人民法院审理定边县人民检察院指控原审被告人耿某犯挪用资金罪一案，于2013年9月18日作出（2013）定刑初字第00173号刑事判决。宣判后，原审被告人耿某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，榆林市人民检察院指派检察员乔小兵、乔鹏出庭履行职务，上诉人耿某到庭参加诉讼。现已审理终结。＼n原审判决认定，2009年5月19日至2010年12月6日，被告人耿某担任定边县贺圈镇耿尔庄村村级报帐员。2010年7月11日，经耿尔庄村委会会议决定委托陕西富能律师事务所律师胡子英、钟二代理本村与邻村因土地纠纷进行诉讼，并预付律师代理费30000元，约定，如果案件在法院不能立案，律师只收取10000元的办案费用，20000元退还给村委会。2010年12月6日，贺圈镇人民政府免去了被告人耿某村级报账员的职务，耿尔庄村委托律师事务所办理的案件没有在法院立案，钟二于同年12月29日向耿某的个人工商银行卡打款20000元，即退还耿尔庄村委会的预付代理费。被告人耿某持有该银行卡至2011年7月份。期间，被告人耿某于2010年12月29日取款2000元，12月30日存入；于2011年1月3日取款20000元，1月5日存入。案发后，2万元全部交回侦查机关，并退还耿尔庄村委会。上述事实有报案材料，证人证言、银行账务材料、收款收条、会议记录及文件和被告人供述等证据证明，足以认定，据此，原审法院认为，被告人耿某在担任村级报账员期间，利用职务上的便利，挪用资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三十七条之规定，判决：被告人耿某犯挪用资金罪，免予刑事处罚。＼n耿某上诉认为，其行为不构成挪用资金罪，请求二审法院改判其无罪。＼n经二审审理查明，原审判认定上诉人耿某担任定边县贺圈镇耿尔庄村村级报账员期间，挪用耿尔庄村委会决定给付律师代理费30000元中退回的20000元公款的事实正确清楚，经过庭审举证、质证的下列证据证实：＼n报案材料证实，2011年3月14日，贺圈镇耿尔庄村部分村民联名向定边县人民检察院反映被告人耿某在担任村级报帐员期间有贪污腐败行为，请求查处。＼n中共贺圈镇委员会贺发（2009）22号文件证实，被告人耿某于2009年5月19日，被任命为耿尔庄村村级报帐员。＼n中共定边县贺圈镇人民政府委员会贺发（2010）60号文件证实，被告人耿某于2010年12月6日被镇党委会议研究决定免去村级报账员职务。＼n证人耿一证明，2010年7月8日，经村委会、村支委会、村监委会、清帐人员及新老队干会议讨论，一致同意支付胡子英、钟二诉讼代理费3万元，2010年7月11日，村给付律师钟二，胡子英打官司预付代理费30000元，这是一种集体行为，他在任的时候，当时正在打官司，他被贺圈镇委员会免去耿尔村委会主任职务后，由于和邻村打官司没有在法院立案，所以他多次要求耿某向律师追回剩下的20000元代理费，2011年8月份，耿某告诉他说，律师的代理费已收回且在耿某的银行帐号内，2013年腊月间，耿某的妻子刘一找到他，让其写证言材料，材料上写的“元月”以及备注里面的“2011年元月份”是耿某让他写详细的时间，事实上，他已不记得耿某告诉此款退回的具体时间，他在公安机关调查之后也谈过话，耿某告诉他此款追回的时间应该在2011年8月份。＼n5、证人耿二证明，2010年7月8日，诉讼费用问题在村民丁三家中召开过会议，当时由村委会、村支委会、村监委会、清帐人员及新老队干参加，大部分人同意打官司、上访并签名。该土地权属问题相关部门至今未做出结论，所以不主张打官司。村委会给律师支付的3万元代理费，他在清帐时才知道，他并未委托耿某向律师索要费用。＼n6、证人王二证明，被告人耿某是政府聘用的村级报帐员，2010年12月6日被镇政府免职，同时任命他为耿尔庄村支书，耿志满为副支书，余二为驻村指导员，他任职后，耿某经手的大部分帐务已被清财理财小组封存，由镇财管中心管理。由于清财组认为耿某的帐务有问题，剩余帐务至今未移交，而且部分村民到县委、县政府、县纪委上访，导致政府不能组织移交帐务手续，2011年元月份，他好像通知过耿某移交耿尔庄村的相关信息。＼n7、证人钟二证明，2010年7月13日，耿尔庄村委会相关负责人及村民代表找到他和胡子英，要求代理该村与邻村有关土地征用补偿纠纷案件，并签订书面代理协议，协议约定同意支付代理费5万元，诉讼结束后，如土地权属确定在该村委会后，另付8万元，支付期限和方式为立案后支付5万元，诉讼结束时另付8万元。同时支付办案费用3万元，后被告人耿某与村民丁三、耿四将3万元支付给他们，当时口头约定如果案件在法院立不起来，只收取1万元，其余2万元退还村委会。最后，历经5个多月，案件没有被法院受理，耿某多次打电话催要此费用，在同年12月29日，他将2万元汇入耿某6222022610005445386的卡号中，由耿某还给村委会。剩余1万元律师事务所出具了收据。＼n8、证人余二证明，2010年12月6日，她被镇政府任命驻耿尔庄村指导员，任职期间，她也没有通知耿某交过帐，耿某也没有给她交过帐，耿尔庄村于2011年2月28日临时指定了耿怀平为村会计，因为当时帐在县纪委封存，帐务存在很多问题，村上没有报账员。至于退回2万元代理费的事情，耿某没有告诉过她。＼n9、证人耿三、丁三、耿四均证明，经过村三委会、党员扩大会与群众代表研究决定，同意支付给胡子英与钟二3万元诉讼代理费，并签有书面协议，后来听说2万元退回在耿某手中。退回20000元的详细时间他们不清楚。＼n10、中国工商银行业务凭证证实，2011年7月29日，被告人耿某式商银行卡号622202261005445386的存款记录，显示于2010年12月27日汇入人民币2万元，同年12月29日取出人民币2000元，30日归还；2011年1月3日取出人民币2万元，5日归还20000元的记录。＼n11、会议记录证实，2010年7月8日，经村三委会及部分村民代表研究决定，同意聘请律师代理诉讼，并签有书面协议。＼n12、收条证实，2010年7月11日，陕西富能律师事务所律师钟二、胡子英收到耿尔庄村委会交诉讼代理费共计人民币30000元。＼n13、收款收据证实，2010年12月30日，陕西富能律师事务所收到耿尔庄村委会支付办案费用1万元。＼n14、贺圈镇人民政府农村财务管理中心证明，被告人耿某在任职期间帐务支出情况。＼n15、中共贺圈镇委员会贺发（2007）19号文件证实，2007年6月10日，贺圈镇向辖区各村委会统一下发村级财务管理联审会签暂行办法。＼n16、定边县贺圈镇清财小组汇报材料证实，2010年8月24日，经镇党委、政府研究决定耿尔庄村村民通过无记名投票，产生清财小组人员，并就所核查的具体问题作出书面汇报。＼n17、定边县农经站审计工作组定经管（审）字（2010）16号文件证实2010年12月26日，定边县农经站审计工作组对耿尔庄村2006年至2010年度财务收支情况作出审计报告。＼n18、委托代理协议证实，2010年7月13日，贺圈镇耿尔庄村民委员会与陕西富能律师事务所签订书面委托代理协议。＼n19、收据证实，案发后，被告人耿某向定边县公安局经侦大队交回人民币2万元。＼n20、领条证实，2013年9月17日，耿尔庄村委会领回耿某退回人民币2万元。＼n21、上诉人耿某供述，他从2009年5月5日至2010年12月6日任耿尔庄村报账员，当时的村支书是耿怀琦，村主任是耿一，他在任期间，村委会、支委会、监委会及新老队干慎重讨论决定与邻村因土地打官司，决定给富能律师事务所律师钟民山30000元代理费，至今在律师处。2010年12月29日，钟名山给他的工商银行帐户内打款20000元，他认为现在的村委会（镇政府任命王二为支书、耿治满为副支书、余二为村主任）不合法，等有了合法的村委会他再移交，他也没想过交回乡政府或县政府。＼n上诉人耿某申请证人耿四出庭作证并提交下列证据：＼n1、证人耿四出庭作证证明，2010年12月份至2011年1月份，耿某告诉他，律师打电话让耿某去找2万元退回的代理费，耿某找没找回、何时找回他不知道。（与耿四书面证言一致）＼n2、证人耿一证明，2009年至2010年12月份，他任耿尔庄村委会主任，2010年，经三委会研究决定与邻村因土地纠纷准备打官司，与律师达成协议先预付给律师30000元代理费，若官司中途不打，律师退费20000元，耿某于2011年元月份告诉他，他让耿某暂时管理，后与账一并交回乡政府。＼n3、证人耿五、丁五、丁六证明，2012年4月份，耿某找到他们说要将胡律师和钟律师追回的2万元代理费交给他村委会，当时，村会计丁五也在场，他说你们的账务都没有移交，待以后一起移交。＼n上诉人耿某提交的上述证据不能证明耿某具体何时收回2万元村集体财产，也不能证明耿某在收到2万元集体财产后及时移交村集体负责人或上级机关。证人耿一虽在提供给耿某的证言材料中谈到耿某于2011年元月份告诉过他2万元被追回，但其在与公安机关的先前两次谈话中均证明耿某是在2011年8月份才告诉他此款被追回的事实。故上述证据所证明的事实不清，且相互予盾，不予采纳。＼n本院认为，上诉人耿某利用职务上的便利，挪用资金归个人使用，数额较大，且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。对其所持的无罪之上诉理由，经查，上诉人耿某所担任的村级报帐员被依法免职后，其已不具备代表村委会履行职务的职责，故其在收到律师退回的2万元代理费后，理应交还给贺圈镇政府为耿尔庄村临时任命的村支书或村主任，但其以新成立的村委会负责人不合法为由，致2万元村集体财产没有归还新成立的村委会或乡政府、县政府相关负责人，且其在侦查阶段的供述中曾称该款还在律师处，足见其主观上具有隐瞒不还该款的故意。客观上，其又有擅自将该款存入个人帐户三个月未归还的事实。故其行为已构成挪用资金罪，其上诉理由不予采纳。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长罗涛＼n代理审判员尚二平＼n代理审判员孙路＼n二〇一四年四月五日＼n书记员刘宝霞