四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）乐民终字第905号
上诉人（原审原告）：邱洪有，男，1959年6月22日出生，汉族，四川省夹江县人，农村居民，住四川省夹江县。
委托代理人（特别授权代理）：徐永强，四川坤宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川省米兰诺陶瓷有限公司。住所地：四川省夹江县。
法定代表人：胡正华，该公司总经理。
委托代理人（特别授权代理）：周学强，男，汉族，1957年12月12日出生，住四川省乐山市市中区，系该公司办公室主任。
上诉人邱洪有为与被上诉人四川省米兰诺陶瓷有限公司（以下简称米兰诺公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省夹江县人民法院（2013）夹江民初字第210号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月11日公开开庭进行了审理。邱洪有的代理人徐永强、米兰诺公司代理人周学强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2000年11月21日，米兰诺公司经四川省乐山市夹江县工商行政管理局核准登记，取得企业法人营业执照，法定代表人胡正华，公司类型：有限责任公司。2011年3月1日，米兰诺公司作为甲方，邱洪有作为乙方，双方续签劳动合同，载明：“第一条、甲方录用乙方在三分厂从事原料车间工作；第二条、本合同为两年期限劳动合同，从2011年3月1日起至2013年3月1日止。第六条、……乙方流动性大，要求甲方将应为乙方购买的各项保险费合并在工资中，一并支付给乙方。”2012年7月，邱洪有被调往二分厂原料车间工作。米兰诺公司提供邱洪有2012年元月至2012年12月工资表，工资表记载：邱洪有工资由基本工资、五种保险金（社会养老保险、工伤保险、医疗保险、失业保险、生育保险）绩效工资、缺人、加班工资等项目组成。其中每个月领取的五种保险金为470元到490元不等，每月工资米兰诺公司直接转到邱洪有的工资卡中，邱洪有在部分月份的工资表上签字确认，邱洪有工资卡对账单记录的领取工资数额和米兰诺公司提供的工资表所载明的数额一致，邱洪有2012年12个月平均工资为2283元。2013年元月1日起，邱洪有未到被告处上班，邱洪有主张与米兰诺公司解除了劳动关系；米兰诺公司于2013年元月10日以邱洪有未请假旷工7天以上为由，作出了开除邱洪有的处罚通知，同意解除了与邱洪有之间的劳动合同。邱洪有于2013年2月25日以米兰诺公司未为其购买社会保险为由，向夹江县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.解除与被告的劳动关系；2.被告支付解除劳动合同的经济补偿金25000元。2013年4月9日，夹江县人事劳动争议仲裁委员会以夹劳仲案字（2013）第21号《仲裁裁决书》，裁决如下：“一、申请人的第一项请求本委予以支持；二、申请人的第二项请求本委不予支持。”邱洪有不服仲裁裁决，以米兰诺公司未为其购买社会保险为由，于2013年4月17日诉至法院，请求判令米兰诺公司支付解除劳动合同的经济补偿金25000元。
原审法院认为：本案的争议焦点如下：
一、原、被告双方解除劳动合同的时间及方式。
从原告自2013年元月1日起就不到公司上班的行为，再结合原告申请仲裁要求解除劳动关系的请求来看，原告是以不到公司上班的方式于2013年1月1日向被告提出解除了劳动合同，而被告主张于2013年1月10日以原告旷工为由作出的开除原告的处罚通知就是被告同意与原告解除了劳动合同，故该院确认双方的劳动合同因原告提出解除劳动合同、被告同意解除而于2013年1月10日协商解除。
二、原告请求解除双方之间的劳动合同，是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定以及被告是否应当支付经济补偿金。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”的规定，用人单位因单方过错未依法为劳动者缴纳社会保险费的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由。但是，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”的规定，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者共同的法定义务。本案中，虽然米兰诺公司未完全为原告缴纳社会保险，但根据米兰诺公司提供的工资表反映出米兰诺公司按月将未缴纳的社会保险费折算成现金发放给原告，原告也实际按月领取了该笔费用，且原告也未履行自己应尽的缴费义务，应视为双方就是否缴纳社会保险形成合意。原审法院认为被告未完全为原告办理社会保险并不是被告单方过错所致，而是双方过错所致。因此原告以被告未为其购买社会保险为由提出解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，并且原、被告之间属协商一致解除劳动合同，故原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定。综上，原告在每月领取了被告发给的折算成现金的保险费后，又以被告未为其缴纳社会保险费作为其解除劳动合同的理由而要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告邱洪有要求被告四川省米兰诺陶瓷有限公司支付经济补偿金25000元的诉讼请求。本案案件受理费依法减半收取为5元，由被告四川省米兰诺陶瓷有限公司负担。
上诉人邱洪有上诉称：因米兰诺公司没有为邱洪有办理社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项之规定，邱洪有于2013年1月1日因单位未为其办理社会保险离职，不需事先告知用人单位，故邱洪有与米兰诺公司解除合同的时间为2013年1月1日。邱洪有与米兰诺公司约定的不办理社会保险的条款因违反法律规定而属无效条款，邱洪有没有过错。请求二审法院撤销原判，判令米兰诺公司支付邱洪有经济补偿金22830元。
被上诉人米兰诺公司答辩称：因陶瓷行业工人流动性强，故邱洪有和米兰诺公司在签订劳动合同时约定不办理社会保险，该笔保险费折算在工资里面按月发放，工资表上亦载明了工资的组成中含有保险费这一项。邱洪有于2013年1月1月无故旷工，届时双方所签订的劳动合同未到期，公司于2013年1月10日将邱洪有开除，故米兰诺公司不应支付邱洪有经济补偿金。原审法院认定事实清楚，判决适当，请求维持。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：关于邱洪有和米兰诺公司解除合同的时间及性质问题。
邱洪有与米兰诺公司所签订的劳动合同期限是从2011年3月1日起至2013年3月1日止。邱洪有在2013年1月1日起便以不上班的方式向米兰诺公司提出解除劳动合同，米兰诺陶瓷公司于2013年1月10日以邱洪有旷工为由作出开除的处罚通知就是同意与邱洪有解除劳动合同，一审法院确认双方的劳动合同因邱洪有提出解除，米兰诺同意解除而于2013年1月10日协商解除并无不当，本院予以确认。
关于米兰诺公司是否应支付邱洪有经济补偿金的问题。
按照《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定可知，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者双方的法定义务。从本案查明的事实来看，邱洪有与米兰诺公司在劳动合同中约定不办理各项社会保险，将办理各项社会保险的费用按月发放到工资里。邱洪有签名确认的工资表上亦载明工资的组成包括了办理各项社会保险所需的费用，邱洪有在收到该笔费用后未履行完自身的缴费义务，因此，米兰诺公司未完全为邱洪有缴纳社会保险费系双方的过错所致，不能完全归责于米兰诺公司，故邱洪有与米兰诺公司解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的情形，故米兰诺公司不应支付其解除劳动合同的经济补偿金。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由邱洪有负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘一铭
审 判 员 罗丹杏
代理审判员 王亚丽
二〇一四年三月十一日
书 记 员 张 瑞
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。