浙江省三门县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙1022刑再1号
原公诉机关浙江省三门县人民检察院。
原审被告人方甫永，男，1968年12月21日出生于浙江省三门县，汉族，小学肄业，农民，住浙江省三门县。2015年9月7日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年9月16日被取保候审。2016年6月6日因本案被本院判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金人民币50000元。现在家。
指定辩护人王昌妙，浙江持正律师事务所律师。
原审被告人罗炳权，男，1981年2月25日出生于浙江省三门县，汉族，初中文化，农民，住浙江省三门县。2015年9月7日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年9月16日被取保候审。2016年6月6日因本案被本院判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金人民币50000元。现在家。
指定辩护人陈英堂，浙江持正律师事务所律师。
本院审理三门县人民检察院指控原审被告人方甫永、罗炳权非法采矿罪一案，于2016年6月6日作出（2016）浙1022刑初204号刑事判决。原审被告人方甫永、罗炳权未上诉，三门县人民检察院未抗诉，判决已经发生法律效力。2016年10月24日，三门县人民检察院以“根据公安机关最新调取的证据，本案造成矿产资源破坏价值人民币633420元，属于情节特别严重”为由，作出三检建[2016]9号检察建议书，建议我院对此案再审。经本院院长提交审判委员会讨论决定，2016年11月23日作出(2016)浙1022刑监1号再审决定，对本案进行再审，并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。三门县人民检察院指派代理检察员顾振华履行职务，原审被告人方甫永及其指定辩护人王昌妙、原审被告人罗炳权及其指定辩护人陈英堂到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年9月开始，被告人方甫永、罗炳权合资购买吊机、切割机等开采设备，两人在未取得采矿许可证的情况下，合伙开采三门县浦坝港镇王某山上的凝灰岩。在三门县国土资源局执法人员多次到现场制止的情况下，方甫永等人仍继续开采。至2015年9月1日案发，方甫永、罗炳权卖出凝灰岩板材共计人民币20余万元。
另查明，案发后，被告人方甫永、罗炳权主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。二被告人在公安侦查阶段退出违法所得人民币5万元，在本院审理阶段退出违法所得人民币15万元。
原判以被告人方甫永、罗炳权的供述，证人方某1、柯某、方某2、罗某1、罗某3、毛某1到、方某3、翟某2、翟某1、毛某2、罗某2的证言，现场勘查检查工作记录及照片，地质勘查报告，责令停止国土资源局违法行为通知书，国土资源执法监察巡查登记台账，收款收据，笔记本，浙江省罚没财物专用票据、浙江省法院执行、调解款票据，归案经过，户籍证明等证据证实所认定的事实。并根据二被告人均有自首情节，且已退出全部违法所得，结合二被告人的犯罪情节和悔罪表现作了从轻处罚，从而以非法采矿罪，分别判处被告人方甫永、罗炳权有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并各处罚金人民币五万元，并处追缴被告人方甫永、罗炳权已退出的违法所得人民币二十万元。
出庭检察员认为原判生效后，三门县公安局调取的《浙江省三门县浦坝港镇王沙村罗炳权等人凝灰岩开采点开挖方量估算报告》、《关于凝灰岩板材矿的价格认定结论书》、《浙江省国土资源厅关于罗炳权、方甫永非法采矿造成矿产资源破坏价值鉴定意见书》等证据证实，本案造成矿产资源破坏价值人民币633420元，情节特别严重，应在有期徒刑三年以上七年以下量刑，并处罚金。
原审被告人方甫永对原审指控的事实、定性、证据均无异议，但对检察机关出示的新证据有异议，认为应按照原审在有期徒刑三年以下量刑。原判认定的事实、证据及定罪量刑无异议，其指定辩护人对原审指控的事实、定性、证据均无异议，但对检察机关出示的新证据有异议，认为：1、价格认定结论书、浙江省国土资源厅鉴定意见书均是基于浙江省三门县浦坝港镇王沙村罗炳权等人凝灰岩开采点开挖方量估算报告而来，且开采点开挖方量估算报告无其他证据相印证，勘查的时间段系2014年9月16日至2015年11月3日，但被告人方甫永已于2015年9月7日被刑事拘留，此后也未继续进行非法采矿行为，原审中也已经对采矿现场进行全面的勘查测量。另外案发现场的采矿点历史上就存在打矿行为，不能排除将其他打矿点的资源破坏计算在内的可能性。开采点开挖方量估算相比原审中出示的地质勘查报告多了四倍，与事实相矛盾，不应予以认定。2、被告人方甫永有自首情节，可从轻或减轻处罚；已退清违法所得并已缴纳罚金，在缓刑考验期间遵纪守法，可从轻处罚。建议法庭对原审被告人方甫永减轻处罚并适用缓刑。
原审被告人罗炳权对原审指控的事实、定性、证据均无异议，但对检察机关出示的新证据有异议，认为应按照原审在有期徒刑三年以下量刑。其指定辩护人对原审指控的事实、定性、证据均无异议，但对检察机关出示的新证据有异议，认为该份地质勘查报告与原审中出示的地质勘查报告时间差距较大，勘查出的石方面积相差四倍之多，且该份证据估算的时间段是2014年9月16日至2015年11月3日，但原审被告人已于2015年9月7日被刑事拘留，时间段明显存在错误，应不予采信。对于价格鉴定结论书、浙江省国土资源厅鉴定意见书，这两份证据均系依据开采点开挖方量估算报告作出的，在开采点开挖方量估算报告时间段存在问题的前提下，这组新证据应不予采信。
经再审审理查明：
2014年9月开始，被告人方甫永、罗炳权合资购买吊机、切割机等开采设备，两人在未取得采矿许可证的情况下，合伙开采三门县浦坝港镇王某山上的凝灰岩。在三门县国土资源局执法人员多次到现场制止的情况下，方甫永等人仍继续开采。至2015年9月1日案发，被告人方甫永、罗炳权开采凝灰岩量为3782立方米，剥离物体积56立方米。三门县价格认证中心受三门县公安局的委托，对二被告人非法开采的矿产品进行了市场价格评估，于2016年5月23日作出价格认定结论，认定涉案凝灰岩价格为人民币633420元。浙江省国土资源厅于2016年7月19日对涉案开挖方量和价格认定结论作出认可。
另查明，案发后，被告人方甫永、罗炳权主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。二被告人在公安侦查阶段退出违法所得人民币5万元，在本院原审审理阶段退出违法所得人民币15万元。
据以认定上述事实的证据有：
1、《浙江省三门县浦坝港镇王沙村罗炳权等人凝灰岩开采点开挖方量估算报告》，证实浙江省有色金属地质勘查局对案发现场开挖方量进行了估算，认定该开采点共开采凝灰岩板材矿探明的经济可采储量为3782立方米，剥离物体积56立方米。
2、《关于凝灰岩板材矿的价格认定结论书》，证实案发现场非法开采的凝灰岩板材矿数量的价值鉴定为人民币633420元。
3、《浙江省国土资源厅关于罗炳权、方甫永非法采矿造成矿产资源破坏价值鉴定意见书》，证实浙江省国土资源厅认定开挖方量估算报告及价格认定结论书结论有效的情况。
上述证据经庭审质证且能相互印证，足以认定。对二被告人指定辩护人的辩护意见，经再审认为，《浙江省三门县浦坝港镇王沙村罗炳权等人凝灰岩开采点开挖方量估算报告》，虽然报告上书写的勘查时间段是2014年9月16日至2015年11月3日，但计算方量的依据是案发时所拍摄的照片以及现场勘查笔录，并不存在扩大估算情况，故对该辩护理由不予采纳。
本院再审认为，原审被告人方甫永、罗炳权违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源破坏，情节严重，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。据此，原审在此幅度内量刑并无不当。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条、第二百四十三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第一款之规定，判决如下：
维持本院（2016）浙1022刑初204号刑事判决。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 梅 丹
审 判 员 奚圣旭
代理审判员 潘 睿
二〇一七年三月二十二日
代书 记员 吕婉玲
附：《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条第一款：违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……
第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。……。
第七十二条第一款和第三款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑。：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库。
第二百四十三条第一款：各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。