山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终6750号
上诉人（原审原告）：张浩，男，1988年9月10日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：孙敬祝，山东永灏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨磊，男，1973年8月19日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审被告）：杜兆猛，男，1983年10月21日出生，汉族，住山东省滕州市。
委托诉讼代理人：郝芳芳，山东祥天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁敏，山东祥天律师事务所实习律师。
原审第三人：济南九畅食品有限公司第一分公司，住所地济南市。
负责人：范秋云，总经理。
委托诉讼代理人潘捷，男，该公司职工。
上诉人张浩因与被上诉人杨磊、杜兆猛、第三人济南九畅食品有限公司第一分公司（以下简称九畅公司）合伙协议纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初5349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张浩上诉请求：l.撤销原审判决的第三项，判决被上诉人退还张浩垫付租用设备场地押金3.5万、设备投入款61890元。2.对张浩与杨磊进行清算的原审第四项诉讼请求进行处理。3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决宣判了张浩与杨磊之间合伙关系的解散，但没有就合伙期间的产生的实际盈利及合伙债务进行清算，没有解决当事人之间的合伙协议(清算)纠纷，遗漏了原审第四项与杨磊进行清算的诉讼请求。原审判决作出了三项判决即“一、解除2016年2月26日张浩与杨磊、杜兆猛签订的协议书；二、杨磊返还张浩的合伙出资款5万元，于判决生效之日起十日内付清;三、驳回张浩的其他诉讼请求”。而张浩在起诉状中的第四项请求“与杨磊进行清算”属于合伙协议订立、履行及终止的综合性权利义务纠纷，属于合伙协议纠纷的范围，在原审判决中没有得到解决。因此，原审判决遗漏了张浩起诉的第四项请求即“与杨磊进行清算”，应当依法对该项请求进行实质性判决。二、原审判决毫无根据的认定了合伙期间的2016年6月份及2016年7月份的菜金，属于认定事实错误。1.原审判决对杨磊提交的2016年6月份菜金93609.9元，在没有任何凭证（就连白条了没有）的前提下进行了认定，严重违背经济规律。合伙协议期间的2016年5月份，认定的收入为239830.9元，菜金为82930。8元，而认定的2016年6月份的收入为106182.9元，收入不足5月份的一半，菜金却较5月份的支出还高出10679.1元，显然不符合规律。2.原审判决对杨磊提交的2016年7月份的菜金2378元，在没有任何凭证(就连白条也没有)的前提下进行了认定，属于认定事实错误。三、原审判决没有如实认定合伙期间的外卖收入。1.杨磊提交的2016年4月份的凭证中具有5133.5元的外卖收入的证据，原审判决也进行了认定，但杨磊提交的2016年5月份的凭证中具有外卖的成本凭证却没有外卖的收入凭证，杨磊提交的2016年6月份、7月份的凭证中，连外卖的成本凭证也没有了。这与杨磊的会计提供给杨磊的财务账目清单中2016年3月份外卖收入15161元；2016年4月份外卖收入27780元；2016年5月份外卖收入39106元；2016年6月份外卖收入52245元；2016年7月份外卖收入3776元相矛盾，而该清单中的2016年4月份附小收入145490.3元、2016年5月份附小收入239830.9元、2016年6月份附小收入106182.9元、2016年7月份附小收入4985元等账目与杨磊之后两次开庭限期提交的凭证完全相符、分毫不差，且符合经济规律及逻辑，该财务账目清单已经证实与事实完全吻和，应当认定为有效证据，该清单中的外卖收入应当得到认定。四、原审判决在合伙债务具有证据的前提下没有进行认定及清算。1.合伙期间所欠九畅公司债务93100元；2.合伙期间所欠王芹肉款39122.4元；天勤汇鑫张永涛调料款12261元；煤气款780元；鸡蛋款1295元。合计53458.4元。五、本案的案由为合伙协议纠纷，解决的应当是合伙协议的订立、履行、变更及终止过程中产生的权利义务纠纷，在本案中，张浩与杨磊、杜兆猛合伙协议成立所依据的场地租赁押金，履行合伙协议中产生的盈利、债务等纠纷属于合伙协议纠纷的范围，应当通过原判决得到解决。原审判决认定的张浩投入的3.5万元场地租赁押金及61890元的设备款，作为合伙期间张浩的垫付款应当优于出资款先行返还。1.合伙期间张浩的垫付款属于张浩的单方债权，合伙解散清算时应在盈利及出资分配之前清理即应在利润分割及出资返还之前偿还。2.原审判决杨磊返还张浩出资款5万元之前却没有判决杨磊、杜兆猛先期偿还张浩的垫付款61890元及3.5万元，违反了《中华人民共和国民法通则》第四十七条、《中华人民共和国民法总则》第七十一条、《中华人民共和国公司法》第一百八十七条第二款等规定。一审最后一次开庭后，张浩又清偿了一个债务，在张浩提交给一审的第七个证据肉款中。
杨磊辩称，要求按照一审其主张依法处理。
杜兆猛辩称，一审法院认定杜兆猛已经退伙未参与实际经营，不存在任何不妥，请求二审法院依法维持该事项的裁判。对于一审法院其他的裁判，杜兆猛没有实际参与，不发表意见。
九畅公司述称称，上诉人与被上诉人合伙经营欠九畅公司租金，水电费，租车的钱，要求清算给九畅公司。
张浩向一审法院提出诉讼请求：1.解除张浩与杨磊、杜兆猛的合伙关系；2.杨磊退还张浩合伙投资13.5万元；3.杨磊支付张浩合伙期间的个人收益26154元；4.与杨磊进行清算；5.杨磊归还第三人九畅公司公章、合同专用章、财务专用章、发票章、负责人章、对公账户电子银行尤盾2个；6.诉讼费用及保全费用由杨磊承担。
一审法院认定事实：李顺昕系张浩之妻，张帆系杨磊之妻，潘捷称其系九畅公司的实际股东和管理人。2016年2月14日张浩（承租人、乙方）与第三人九畅公司（出租人、甲方）签订了《场地租赁合同》，主要内容为“第一条租赁场地：乙方承租甲方位于济钢水文公司场地，面积300平方米，用于中央厨房。第二条租赁期限：自2016年2月14日起至2017年2月13日止，共计壹年。第四条租金：租金共壹拾贰万元，押金伍万元，按季支付制，每次提前一个月缴纳下季度租金，以银行汇款为租金支付方式，汇款账户6227002349189925995建行潘捷。第五条甲方权利义务：1、甲方应按约定为乙方提供场地及厨房设施设备，鲁DK2**面包车，济南九畅食品有限公司的使用权，保障乙方正常使用。2、除有明确约定外，不得干涉乙方正常的经营活动。3、在合同履行期间，授权乙方全权使用济南九畅食品有限公司第一分公司的所有资质（含集体用餐配送资质）。4、甲方有权监督乙方的经营活动，发现乙方有违法违规和违反本合同的行为，甲方有权终止合同，并赔偿甲方的经济损失。第六条乙方权利义务：1、乙方有权监督甲方履行协议约定的各项义务。2、按时缴纳支付租金、水电费并承担各项税费。3、爱护并合理使用场地内的各项设施，如需改动应先征得甲方同意，造成损坏的承担修复或赔偿责任。4、按照甲方的要求提供有关本人备案资料。5、在合同期内，车辆所产生的租赁费、维修费及设施设备的维修费由乙方承担。6、在合同期内，所出现的食品安全问题由乙方承担。第七条协议的解除：1、乙方必须按照中华人民共和国餐饮条例和食品卫生条例合法经营，如出现违法经营责任由乙方独自承担并赔偿给甲方造成的损失，同时解除合同。2、逾期30日乙方未支付租金或水电等费用。甲方有权终止合同，乙方押金归甲方所有。如甲方将所有设施设备转让给乙方，以转让费20万元转让给乙方，并解除协议。3、甲方或乙方因自身原因需提前解除协议的，应提前90日书面通知对方，如未按时间提前通知双方，因甲方自身原因提前解除协议的，除按约定支付双倍违约金外，还应减收相应的租金，因乙方自身原因提前解除协议的，乙方付与甲方的押金不退。第十条租赁场地的交还：租赁期满未能续约或协议因解除等原因提前终止的，乙方应于租赁期满或协议终止后十日内将租赁的场地及甲方提供的配套设施以良好、正常使用的状态交还甲方。依法拒不交还的，甲方有权采取必要措施予以收回，由此造成的损失由乙方承担”。同日，九畅公司潘捷收到张浩交付的租用设备场地押金3.5万元。2016年2月26日杨磊（甲方）与张浩（乙方）及杜兆猛（丙方）三方签订了《协议书》，协议内容为“经甲、乙、丙三方友好协商，达成如下协议：一、甲、乙、丙三方参股成立济南长石餐饮管理有限公司（暂定名，具体名称以工商局通过为准）。1、前期以九畅公司名字经营快餐及配送业务。2、股权构成为：甲方40%，乙方30%，丙方30%。三方风险共担，利益共享。二、权利与义务：1、由甲方代表公司，负责公司的整体运营。公司成立之初订单由甲方负责，以保证公司可以保本运营，降低风险；2、乙方负责厨房现场管理及餐品配送，保证食品安全及及时送餐到用户手中；3、丙方负责产品设计、策划、推广，网络营销，保证配合好厨房产品的推广，微信公共号的后台程序设计和推广。三、在公司经营过程中，股东个人所联系的订单归公司所有，个人不得截流订单。公司成立之前由甲乙二方以个人名义签署的合同，均转入公司，由三方成立的合资公司履行。四、如因一方违约造成其他股东损失，受损股东有权向张浩方所在地法院提出诉讼，并要求违约股东赔偿因违约造成的所有损失。五、未尽事宜，三方协商解决。六、本合同一式三份，甲、乙、丙三方各执一份，共具法律效应，三方应共同遵守”。（注：双方当事人均未提交济南长石餐饮管理有限公司成立的证据）。张浩签订入伙协议后，向杨磊交付现金5万元。杜兆猛签订入伙协议后，向杨磊交付5万元后退伙，其合伙投资的5万元已经由杨磊全部退回（大约是2016年2月底或3月初）。2016年3月21日杨磊支付潘捷房租1万元，2016年4月29日杨磊支付潘捷房租2万元。2016年4月22日杨磊通过曲兰兰的民生电子银行向杨德华支付职工居住的房屋租金4730元。2016年6月8日杨磊通过曲兰兰的民生银行电子银行向张浩之妻李顺昕支付报销费用14072元（代垫采购款报销）。2016年4月21日杨磊之妻张帆收取张浩的转账支票1张并签字，支票号为：00733256，金额为145490.3元（该款项系2016年4月份向山师附小供餐的收款）；2016年6月3日杨磊之妻张帆收取张浩的转账支票1张并签字，支票号为：00733262，金额为239830.9元（该款项系2016年5月份向山师附小供餐的收款）。该合伙2016年4月的收入包括：给山师附小供餐的收款145490.3元，外卖收入5133.5元（即2016年4月13日收入1784元、4月15日收入1851.5元和10元、4月18日收入1488元），合计为150623.8元。2016年4月的合理支出包括：工资42788元（不含徐军、王洁茹）、土地税880元、菜金58807.6元（不含徐军、王洁茹、刘琼的经办报销）、杨德华的房屋租金4730元（2016年4月22日支付），合计为107205.6元。该合伙2016年4月经营盈利为150623.8元-107205.6元=43418.2元。该合伙2016年5月的收入为给山师附小供餐的收款239830.9元。2016年5月的合理支出包括：工资45443元（不含徐军、王洁茹、刘琼）、菜金82930.8元（不含徐军、王洁茹、刘琼的经办报销），合计为128373.8元。该合伙2016年5月经营盈利为239830.9元-128373.8元=111457.1元。该合伙2016年6月的收入为给山师附小供餐的收款106182.9元。2016年6月的合理支出包括：工资50736元（不含徐军、王洁茹、刘琼）、菜金93609.9元，合计为144345.9元。该合伙2016年6月的经营亏损为144345.9元-106182.9元=38163元。该合伙2016年7月的收入为给山师附小供餐的收款4987.7元。2016年7月的合理支出包括：工资47185元、菜金2378元、土地税880元，合计为50443元。该合伙2016年7月的经营亏损为50443元-4987.7元=45455.3元。依据上述计算方式，该合伙的盈余为43418.2元+111457.1元-38163元-45455.3元=71257元。张浩提交的证据显示李顺昕支付货款61890元，张浩称是设备投入款61890元。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。关于张浩要求解除合伙协议问题。2016年2月26日张浩与杨磊、杜兆猛签订的协议书，系三方的真实意思表示，该协议书已合法有效并成立。合伙协议书签订后，张浩、杜兆猛均向杨磊支付了5万元的合伙出资款。合伙协议书签订后不久，杜兆猛即申请退出合伙，张浩及杨磊均同意其退伙，且杨磊已将其交付的5万元出资予以退还。据此，杜兆猛已实际退出该合伙。杜兆猛退伙后，张浩与杨磊继续履行该合伙协议，后双方在合伙经营过程中发生分歧，无法继续合伙经营，该合伙协议已无法继续实现其合同目的。根据《合同法》第九十四条的规定，张浩要求解除合伙协议，杨磊也同意解除，一审法院予以准许。关于张浩要求杨磊返还13.5万元出资款问题，在一审法院认定解除合伙协议的情况下，双方应进行清算，但双方并未向一审法院提交清算报告。由于合伙协议书仅约定了股权构成，但并未约定各方出资数额，结合张浩、杜兆猛均向杨磊交款5万元，据此，一审法院推算张浩出资款为5万元、杜兆猛出资款为5万元、杨磊应出资款为5万元÷30%×40%=66666.66元。至于张浩主张的其向第三人九畅公司交纳的租用设备场地押金3.5万元以及设备投入款61890元，一审法院认定其性质并非张浩的合伙出资款，而是合伙经营过程中产生的费用支出，该费用应从清算后的费用予以处理。综上，对张浩要求杨磊退还合伙出资款13.5万元，一审法院予以支持5万元，对张浩主张的超出部分，一审法院不予支持。关于张浩要求杨磊支付其合伙收益26154元的问题。因张浩及杨磊提交了尚有债务未清算的证据，为保护当事人的合法权益，一审法院认为，待张浩与杨磊对相关债务进行清算完毕后，根据清算情况再进行处分为宜，故对张浩的该项诉讼请求，一审法院不予处理。双方可待条件成就后，另行处理。关于张浩要求杨磊归还第三人九畅公司公章、合同专用章、财务专用章、发票章、负责人章、对公账户电子银行尤盾2个的问题。因张浩提交的证据不能证明上述物品由杨磊保管，且杨磊也不予认可由其保管。故张浩的该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。在审理过程中，一审法院虽希望双方能够沟通协商，换位思考，化解矛盾，减少诉累，最终达成一致的调解意见，但因双方意见分歧较大，未能达成调解协议。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除2016年2月26日张浩与杨磊、杜兆猛签订的协议书；二、杨磊返还张浩的合伙出资款5万元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回张浩的其他诉讼请求。案件受理费3520元，由张浩负担1760元，杨磊负担1760元。
二审期间，张浩提交王芹于2017年4月5日出具的收条一张及出库单一宗，证明张浩在一审最后一次开庭后，实际清偿了所欠王芹肉款39122.40元。经质证，杨磊对该宗证据不予认可，称不了解情况，不知道还的什么钱，但认可其中三张出库单系其妻子签名。杜兆猛认为与自己无关，九畅公司不予质证。本院认为，张浩提交的收条，系书面证人证言，证人未出庭作证，本院对该宗证据不予采纳。
本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。，
本院认为，张浩与杨磊系个人合伙，个人合伙解散时应自行组织清算，张浩上诉称一审判决遗漏了张浩要求与杨磊进行清算的诉讼请求，该上诉理由没有法律依据，本院不予支持。因张浩与杨磊均提交了尚有债务未清算的证据，在双方就个人合伙的债权债务未清算完成前，张浩要求杨磊退还张浩垫付的场地押金3.5万元及设备投入款61890元的上诉请求不能成立。张浩可以在与杨磊清算完毕后，再根据清算情况对相关债权、债务主张权利。综上所述，上诉人张浩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2524元，由上诉人张浩负担。
本判决为终审判决。
审判长 李耀勇
审判员 韩 梅
审判员 李 萍
二〇一七年九月二十二日
书记员 孙培培