河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫行终2681号
上诉人（一审被告）栾川县国土资源局。住所地：河南省栾川县城东新区。
法定代表人刘宝成，该局局长。
委托代理人王玉蛟，该局工作人员。
委托代理人郑毅，河南钼都律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）洛阳金利通投资担保有限公司。住所地：河南省洛阳市涧西区南昌路杜康大厦****房。
法定代表人李泉林，该公司总经理。
委托代理人王鲁青，该公司法律顾问。
一审被告栾川县人民政府。住所地：河南省栾川县兴华路。
法定代表人王明朗，该县县长。
委托代理人付勤琛，该县政府法制办工作人员。
一审第三人段红建，男，汉族，1967年11月25日出生，住河南省栾川县。
一审第三人张亚利，女，汉族，1965年8月6日出生，住河南省洛阳市涧西区。
上诉人栾川县国土资源局因与洛阳金利通投资担保有限公司、栾川县人民政府、第三人段红建、张亚利行政登记纠纷一案，不服洛阳市中级人民法院（2015）洛行初字第203号行政判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人栾川县国土资源局的委托代理人王玉姣、郑毅，被上诉人洛阳金利通投资担保有限公司的委托代理人王鲁青，一审被告栾川县人民政府的委托代理人付勤琛到庭参加诉讼，一审第三人段红建、张亚利经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
洛阳市中级人民法院一审查明，2010年5月17日，出借人张亚利与借款人段红建签订借款合同，约定借款金额80万，其中30万元还款日期为2011年1月16日，50万元还款日期为2011年3月16日。合同同时约定借款人段红建提供下列房产作为抵押物：1、位于洛阳市栾川县城关镇大南沟村三组1幢，房屋所有权证号为栾房权证（2009）字第000040**号，集体土地使用证编号为栾集用（2009）第137号，抵押价值50万；2、位于栾川县栾川乡寨沟村一组的薛府山庄，抵押价值30万。并约定对第一项担保物在栾川县房管部门办理房屋他项权登记。2010年5月17日签订借款合同当天，张亚利与段红建又签订借款借据、房地产抵押合同，并在河南省洛阳市涧西公证处对借款合同、借款借据、房地产抵押合同予以公证。洛阳金利通投资担保有限公司作为担保人在借款合同、借款借据上签字盖章。2010年5月17日，抵押人与抵押权人按照借款合同、抵押合同约定，对段红建位于洛阳市栾川县城关镇大南沟村三组1幢的房产申请抵押登记。2010年5月20日，栾川县人民政府及栾川县国土资源局向张亚利颁发了证号为栾房（2010）他字第00001062号的房屋他项权证。2010年5月21日，张亚利将借款支付给段红建。借款人段红建到期未如约还款。2011年3月18日，张亚利出具收款收据及权益转让证明，称收到洛阳金利通投资担保有限公司代偿段红建借款本金及利息597000元整，将段红建与其在栾川国土资源局登记抵押的房产处置处分、他项权证所涉及的权益权利，一并转让给洛阳金利通投资担保公司。2011年7月25日，张亚利、段红建与洛阳金利通投资担保有限公司作为甲乙丙三方签订房产处分协议书，约定因丙方已代替乙方向甲方偿还了借款及利息等，甲方实现了债权，上述位于栾川县城关镇大南沟村三组的1栋自建房屋的他项权证证载权利人事实上应该变更。甲方同意授权丙方实现权利或者实施处置、处分所抵押的房产。2015年3月24日、4月17日，洛阳金利通投资担保有限公司先后向栾川县国土资源局发送商榷函和协商函，就被诉他项权证的权利人变更、办证存在的问题及解决方法等问题进行协商，未得解决后，遂提起本案诉讼，要求撤销被诉他项权证。
一审法院另查明，为了给房地产抵押贷款额度提供参考依据，段红建还委托洛阳亿奉房地产评估咨询有限公司以2010年5月14日为估价时点对其位于栾川县城关镇大南沟三组的一处房地产进行了抵押价值评估。洛阳亿奉房地产评估咨询有限公司2010年5月19日提供的栾房地估字[2010]第048号估价报告上显示位于集体土地上的该房地产抵押价值为人民币112.97万元。
洛阳市中级人民法院一审认为：（一）关于洛阳金利通投资担保有限公司提起本案诉讼的主体资格问题。本案中，在出借人张亚利与借款人段红建签订的借款合同中，同时存在已办理抵押登记的物的担保，及洛阳金利通担保有限公司提供的人的担保，且该物的担保系借款人段红建以自己房产设定的，根据《物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”之规定，张亚利应当先就物的担保即位于洛阳市栾川县城关镇大南沟村三组1幢的房产实现债权。但因该房产属于在农村宅基地上建设的私有房产，担保物权的实现受到限制，使出借人张亚利转而主张先实现人的担保，发生了担保人洛阳金利通担保有限公司代借款人段红建清偿债务的行为。担保人承担清偿责任后，其与上述担保物权的设定行为与有利害关系，具有提起本案诉讼的主体资格。（二）关于被诉房屋他项权证的合法性问题。根据我国《物权法》第180条及第184条之规定，农村宅基地使用权不能抵押，没有将农村宅基地上的私有房产明确排除在抵押范围之外。但现行有效的法律法规中并无关于农村宅基地上私有房产抵押权设定的规定。同时，被诉栾房（2010）他字第00001062号房屋他项权证上明确表明该证的发证依据是《中华人民共和国宪法》及《中华人民共和国城市房地产管理法》，栾川县国土资源局在答辩及庭审中也多次以争议房屋位于栾川县建成区范围内、城市规划区的土地为国有土地来论证其办理抵押登记行为的合法性，但土地的性质应当以有权机关颁发的土地使用权证书为准，栾政[2002]58号文并非涉诉土地属于国有的有效证据，且与土地使用权人段红建持有的“栾集用（2009）第137号”集体土地使用证相矛盾，故栾房（2010）他字第00001062号房屋他项权证没有合法证据及依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决撤销栾川县人民政府及栾川县国土资源局颁发的栾房（2010）他字第00001062号房屋他项权证。
栾川县国土资源局不服一审判决，向本院上诉称：（一）一审认定事实错误。本案抵押的房屋位于栾川县建成区范围内，抵押登记行为合法有效。本案抵押的房屋其土地权属性质为划拨用地，发生转让时必须向国家缴纳土地出让金及相关税费，栾川县国土资源局工作人员已向双方明确说明，但洛阳金利通投资担保有限公司在未提供办理转让的资料和申请的情况下，即提起诉讼，所诉无事实和法律依据。（二）一审法院适用法律错误。从《最高人民法院、国土资源局、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》立法精神看，集体用地地上房屋可以抵押。综上，栾房（2010）他字第00001002号《房屋他项权利证》办理程序合法，该房屋抵押登记行为及房屋他项权利证应依法予以维持，请求依法撤销一审判决，改判维持栾川县国土资源局颁发的栾房（2010）他字第00001062号房屋他项权证。
被上诉人洛阳金利通投资担保有限公司答辩称，上诉人上诉的理由没有现行法律法规的支持，上诉人引用的《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十四条，并不是针对本案行政登记行为，请求依法驳回上诉。
一审被告栾川县人民政府同意上诉人的上诉意见。
一审第三人段红建、张亚利未向法庭提交意见。
本院二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条和《中华人民共和国担保法》第三十七条之规定，除法律法规明确规定的除外，农村宅基地不得抵押。虽然现行有效的法律法规没有关于农村宅基地上房屋能否设定抵押的规定，但根据“房随地走、房地一体”的原则，除法律法规有明确规定的外，农村宅基地上房屋也不得抵押，否则就违反了现行法律关于农村宅基地不得抵押的规定。根据栾集用（2009）第137号集体土地使用证，涉诉房屋所占用土地为集体所有制土地，属于不可设定抵押的土地，其上附属房屋亦不可设定抵押，故栾川县人民政府及栾川县国土资源局颁发栾房（2010）他字第00001062号房屋他项权证没有法律依据，应予撤销。栾川县国土资源局上诉称根据栾政[2002]58号文件，涉诉房屋所属土地土地已属于国有土地，但根据《中华人民共和国土地管理法》第十二条之规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续，栾川县国土资源局没有提供相关证据证明涉诉房屋所属土地已经办理变更登记，该上诉理由不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持洛阳市中级人民法院（2015）洛行初字第203号行政判决。
二审案件受理费50元，由上诉人栾川县国土资源局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王凤强
审 判 员 于红涛
审 判 员 卢 瑜
二〇一八年十月二十三日
法官助理 王雨蒙
书 记 员 路明爽