江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏民终字第00369号
上诉人（原审原告）曾宪明。
委托代理人杨秀成，江苏金合律师事务所律师。
委托代理人何军，江苏金合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐州咪兰房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州经济开发区大黄山供销社张庄门市部。
法定代表人徐先超，该公司董事长。
委托代理人刘立强，北京君颜律师事务所律师。
委托代理人曹庆合，江苏金华星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐先超。
委托代理人刘立强，北京君颜律师事务所律师。
委托代理人曹庆合，江苏金华星律师事务所律师。
上诉人曾宪明与上诉人徐州咪兰房地产开发有限公司（以下简称咪兰公司）、上诉人徐先超因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐民初字第0009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人曾宪明及其委托代理人杨秀成、何军，上诉人咪兰公司的法定代表人徐先超及其委托代理人刘立强、曹庆合，上诉人徐先超及其委托代理人刘立强、曹庆合到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年5月，徐先超在铜山国土资源局通过挂牌竞价程序以170万元价格竞得2005－1号地块国有土地使用权。2006年11月29日，曾宪明与徐先超签订《联合开发协议》，约定：一、甲方（徐先超）拥有的土地使用权以380万元作价与乙方（曾宪明）投入现金400万元进行联合开发。二、开发周期约1.5-2年。三、利润分成：开发销售结束，双方按5：5分成，即双方各自收回成本，利润分成各占50%。四、成立项目公司，由徐先超任经理，负责公章、法人章的保管使用，现金会计的招聘等工作。乙方具体负责经营工作及有关部门的联络、协调。五、费用支出：双方本着互惠互利原则，有关费用的支出须经双方签字后财务现金会计方可支出现金。后双方将协议中土地作价及出资内容变更为：“甲方拥有的土地使用权以300万元作价与乙方投入现金300万元进行联合开发。在开发期间资金不足时，双方再行筹备，所形成的利息计财务费用”，其余内容及签署日期均不变。
2010年6月17日，徐先超（甲方）与曾宪明（乙方）签订《补充协议》，约定：一、甲乙双方同意将公司账上存款各按50%分别存在双方个人名下；二、以后售房款也是各存50%；三、欠施工方的工程款，由双方共同承担支付（以众合会计事务所审计为准）；四、任何一方与施工方及施工外的任何单位签订的合同均由签字方承担，与另一方无任何关系，需要与外界签订合同需双方共同签字认可后，甲方方可与外界签订合同。同日，曾宪明与徐先超分别从公司提取300万元，曾宪明出具收据一份“今收到转账支票叁佰万元正，（收取投资款）”。对于其中的“收取投资款”字样，曾宪明认可系其为了注明该款用途自己之后添加上去的。2010年6月17日，徐先超出具承诺书一份，内容为：徐先超与徐佩清的价格差价由徐先超个人承担，与公司无关。
另查明，2007年3月28日，徐先超、曾宪明在徐州工商行政管理局办理了咪兰公司的名称预先登记核准，拟设立企业股东系其二人，各出资400万元。2007年4月8日，案外人葛红与徐先超签订咪兰公司《投资入股协议》，约定葛红以300万元入股，徐先超以涉案土地使用权作价300万元入股，双方各占50%股份。项目结束后，双方各收回成本300万元，之后的利润徐先超分50%，葛红分45%，曾宪明分5%。葛红借给徐先超150万缴纳土地款，一个月内返还。2007年4月16日，徐先超收到葛红150万元借款后缴纳了土地出让金。2007年5月21日，徐先超在徐州工商行政管理局办理了咪兰公司的名称预先登记核准，拟设立企业股东为其本人，出资1000万元。2007年7月11日，咪兰公司注册成立，法定代表人为徐先超，企业类型为有限公司（自然人独资），注册资本为1000万，其中货币资金300万元，无形资产（土地使用权）700万元，徐先超职务为董事兼经理，曾宪明职务为监事。2007年7月12日，经咪兰公司董事会研究决定任命曾宪明为该公司总经理。之后，由咪兰公司开发的美兰花园项目进行开发建设，现美兰花园A、B、C、E、F楼及附属工程已全部建成并实际出售部分房屋。后因双方发生纠纷，曾宪明2012年8月19日向咪兰公司和徐先超发出解除合同通知书，徐先超于2012年8月22日回函否认双方联合开发美兰花园项目的事实。
再查明，案外人葛红曾于2010年以徐先超故意隐瞒事实造成其未能出资为由起诉至原铜山县人民法院，请求判令徐先超赔偿其可得利益损失200万元，原铜山县人民法院作出（2010）铜商初字第0176号民事判决，认定徐先超故意阻碍合同生效条件的成就，判令徐先超补偿葛红25万元。后经铜山区人民法院再审调解，徐先超一次性给付葛红16万元。
又查明，咪兰公司成立时的货币资金300万元系案外人任永红将款打入徐先超账户，曾宪明称该款系其本人向同事任永红借的投资款，徐先超辩称该款系通过曾宪明向任永红借的公司注册款。该300万元后通过咪兰公司于2007年7月17日返还给了任永红，双方均认可是用咪兰公司售房款偿还的该笔款项，但曾宪明称其本人之后把款交给了咪兰公司。另外，曾宪明自认从咪兰公司借支200万元。
2013年1月8日，曾宪明诉至原审法院，请求判令：一、确认双方存在合作开发房地产的法律关系；二、咪兰公司、曾宪明给付合作开发房地产项目盈余分成款1399.14万元（以审计评估结算调整）；三、本案诉讼费用由咪兰公司、徐先超承担。
一审审理期间，经曾宪明申请，原审法院依法委托天衡会计师事务所徐州分所对咪兰公司开发的美兰花园小区房地产开发项目开发经营期间的利润进行鉴定，天衡会计师事务所徐州分所作出天衡徐专字[2014]0175号《司法会计鉴定报告书》，鉴定结论为：一、如土地成本按300万元确认，则咪兰公司开发的美兰花园小区项目净利润为1755.055万元；二、如土地成本按700万元确认，则咪兰公司开发的美兰花园小区项目净利润为1455.055万元。
对上述鉴定报告，曾宪明质证意见为：对鉴定报告所认定的总收入部分没有异议，对成本方面已经发生的实际支出也没有异议，但是对税收涉及到1900万元有异议，该公司实际发生的税收仅300余万元，将来如果公司按照法律政策规定不需要交这么多钱，实际也没有交这么多钱，曾宪明将另行主张权利。对于成本列支中的土地作价部分，应当按照170万元计算，理由是双方之间就成本利润进行算账，应当按照实际发生的或应当发生的支出来列成本，本案中徐先超取得土地，实际支付成本是170万元，按300万元列支是双方原来的出资约定，不能作为计算实际成本列支的依据。
咪兰公司、徐先超质证意见为：一、作为非投资人提出的审计，完全违反公司法，因为曾宪明不是咪兰公司的股东或者投资者，其不具备审计咪兰公司的资格。二、鉴定报告内容不全面。该报告应将企业的基本信息及投资主体与投资规模写入。即投资主体为自然人徐先超，投资规模1050万元（土地作价700万元，货币投资300万元及2007年9月货币投资50万元）。三、鉴定报告的依据不完整。鉴定机构仅用会计凭证鉴定一个公司的利润，不完整、不全面，应当依据公司的资产负债表、损益表、成本明细账、现金及银行存款明细账、收入费用明细账、往来账、应交税金明细账、全部销售房屋的税务发票及销售合同等进行审计。四、鉴定报告体现的业务不真实不完整。1、爆破成本及外运石料成本未计入；2、根据华东工程造价咨询公司出具鉴定书，A楼工程造价为2951099.15元，B-F楼造价为17876030.86元；3、设计费、监理费未计入；4、建设工程开发配套未交，应提取按105/平方米，应预提（规划面积28680/平方米105元/平方米=3011400元）；5、围墙改造费用（两次）未计取；6、基础设施虽已审计，但未经建设方签字确认，不能作为审计的依据；7、配电系统的设计费、及配电室工程建设费，未见计入公司凭证；8、物业用房建设及临地用房建设工程款未计入；9、工程建设中咪兰公司提供的材料，线、防火门、进户门、封阳台用窗户、阁楼层围栏等，各楼道电表箱及室内弱电箱，不在总承包价之内，应计入成本；10、绿化用土的回填及整理（人工费）未计入；11、前期小区门前贴地砖及施工未计取，宣传广告费是多少应核准；12、两次工程审计费用未计入（B-F楼的工程建设费用）及基础设施的审计费用；13、绿化工程应以票据为准；14、购置化粪池及安装费用未计入成本；15、传达室建设安装及A楼人防地下室安全防护设施未计入；16、A楼人防地下室防空专用门未计入；17、A到B楼之间，因施工时有流沙，建有地下工程墙由咪兰公司施工未计入；18、各楼道口路灯安装及主给水管，排水管到各楼的连接部分及变更阁楼给水给电施工费未计取；19、基础设施中的排水排污管道约2万元未计入；20、因众鑫款项已付出，但没有开发票，应扣除开发票税款；21、有线电视安装到各户，费用已由咪兰公司付出，应计入成本；22、已实际支付水电费103511.83元，不应从成本中扣除；23、开工之前的20万元的前期费用不应该扣除。五、鉴定报告体现咪兰公司运行期间费用不全面。1、购置车辆未计入；2、公司成立之前房屋的租赁、装修、办公用品的购置（空调、办公桌椅、电脑、沙发等）未计入；3、从2007年中秋至2011年每个节前（每年两个节）约4-5万元的费用，约50万元，另各项办手续送礼约80万元；4、36套房屋应以实际销售为准；5、2011年12月底前税务机关提供的会计报表，应作为审计的合法依据，另外2012年1-6月份曾宪明和孙明慧等的工资已付出；6、2013年年初到现在仍然发生了费用。针对咪兰公司提出的异议，鉴定机构答复称：鉴定机构出具的司法会计鉴定报告和一般意义上的审计报告不同，鉴定依据是根据双方当事人提供的鉴定材料。首先，对于爆破成本及石料外运是根据记账凭证上反映的爆破费用计算的；第二项A号楼工程造价是根据合同鉴定的，B-F楼工程造价根据众合所提供的决算审计结果鉴定的；第三项设计费、监理费根据凭证中记载的费用计取；第四项开发配套费，鉴定材料中没有这一项；第五项围墙改造费用，提供的鉴定材料里面没有；第六项基础设施虽已审计，但未经建设方签字确认，不能作为审计的依据。鉴定机构是根据鉴定材料进行鉴定的；第七项配电系统的设计费及配电室工程建设费未见到鉴定材料，故未纳入成本；第八项物业用房建设及临时用房建设工程款因未见到相关材料，故未计入；第九项工程建设中公司提供的材料线、防火门、进户门、封阳台窗户、阁楼层围栏等、各楼道电表箱及室内弱电箱均由咪兰公司付出，咪兰公司提供的材料不在总承包价之内应计入成本，本次鉴定中封阳台用窗户已计取22万元成本，电表箱及弱电箱凭证中反映有2万元已计取成本，咪兰公司、徐先超主张的其他材料在账务凭账中已有所体现，鉴定机构也计入了开发成本，对施工合同中没有体现的这部分甲供材在造价部分已予以扣除，相关的费用并没有发生重复计取情况；第十项绿化用土的回填及整理（人工费）因未见到鉴定材料未计入；第十一项前期小区门前贴地砖及施工缺乏相关材料未计取，宣传广告费主要是计算企业所得税时用的，已全部计入成本了；第十二项关于两次工程审计费用，对于鉴定材料中有审计费依据的已经计入成本，对于其他没有依据的没有计入；第十三项绿化工程应以票据为准，绿化工程实际计入14万元，合同是130万元，发票开了128.53万元，鉴定机构函证施工单位，施工方承认工程造价是14万元；第十四项购置化粪池及安装费用，按会计凭证中记载的数额进行计取了；第十五项传达室建设安装及A楼人防地下室安全防护设施因未见到相关鉴定材料未计取。
原审法院认为：
一、关于双方是否存在合资、合作开发房地产的关系问题
根据曾宪明与徐先超于2006年11月29日签订的《联合开发协议》及2010年6月17日双方签订的《补充协议》内容，结合咪兰公司成立前后过程、注册资金投入情况以及2010年6月17日曾宪明与徐先超分别从公司提取300万元的事实及徐先超同日出具承诺书等相关证据，能够形成证据链条证明双方存在合资、合作开发房地产关系。《联合开发协议》及《补充协议》合法有效成立且已实际履行，双方均应按照协议内容全面履行己方义务。徐先超辩称2006年11月29日双方签订的《联合开发协议》没有实际履行，曾宪明没有实际出资，2010年6月17日双方签订的《补充协议》系在曾宪明胁迫下所签，故双方不存在合资、合作开发房地产关系。根据查明的案件事实，双方签订《联合开发协议》后，对于咪兰公司成立时曾宪明是否投入300万元合作投资款问题，虽然该款通过案外人任永红打入徐先超账户，但综合考虑曾宪明、徐先超与任永红的关系远近情况，任永红与曾宪明原系同事关系，徐先超与任永红之前并不认识，故应当认定任永红打入徐先超账户的300万元系代曾宪明交纳的投资款。至于徐先超辩称2010年6月17日双方签订的《补充协议》系在曾宪明胁迫下所签，但其当时并没有报警也没有在法定期限内行使撤销权，直至2012年12月份双方发生纠纷后才向公安机关报警，显然与常理不符，不予采纳。
二、关于合作项目盈余分配条件是否具备以及如何进行分配的问题
基于曾宪明与徐先超签订的《联合开发协议》及《补充协议》合法有效成立，且根据《联合开发协议》成立的项目公司咪兰公司开发的美兰花园项目已全部完成，故已经具备项目盈余分配条件。根据法院依法委托的天衡会计师事务所徐州分所出具的两份鉴定结论，其主要差距在于土地成本的折价标准问题，虽然徐先超取得涉案土地的成本价格为170万元，成立公司时的土地作价为700万元，但根据双方自愿签订的《联合开发协议》中明确，土地作价300万元，系双方当事人的真实意思表示，土地成本应按300万元确认，故确认咪兰公司开发的美兰花园小区项目净利润为1755.055万元。对于曾宪明主张土地成本按实际价格170万元计算的请求，不予支持。对于咪兰公司、徐先超主张鉴定报告依据的鉴定材料不足，存在诸多漏项的问题，鉴于在案件鉴定期间，原审法院多次释明让双方当事人提供相关的鉴定检材，徐先超及咪兰公司对于公司的财务资料应当负有举证责任，但其在规定期限内没有提交，故应当承担举证不能的法律后果。鉴定机构根据现有的鉴定材料做出的鉴定报告应当作为本案定案依据，故曾宪明应当获得的利润分成为877.5275万元。鉴于曾宪明于2010年6月17日收取咪兰公司300万元，其之后又自认从公司支取200万元，故曾宪明实际应得的利润分成款为377.5275万元。曾宪明主张2010年6月17日收取的300万元系收回投资款，不应算作已领取的公司利润，但根据查明的案件事实情况，曾宪明所谓的投资款系从案外人任永红处借取，且该笔投资款已经由咪兰公司通过转账方式偿还，曾宪明没有证据证明其又向公司补足了该300万元投资款，故对曾宪明的上述主张，不予支持。由于咪兰公司系基于曾宪明与徐先超合资、合作开发房地产所成立的项目公司，且合作资产均在咪兰公司处，故应当由咪兰公司承担支付曾宪明利润分成款的义务，徐先超作为与曾宪明签订《联合开发协议》的合同相对人，应当承担连带责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条第二款之规定，判决：一、咪兰公司于判决生效后15日内支付曾宪明利润分成款377.5275万元；徐先超承担连带给付责任；二、驳回曾宪明的其他诉讼请求。案件受理费105748元，鉴定费150000元，合计255748元，由曾宪明负担186696元，由咪兰公司、徐先超负担69052元。
宣判后，曾宪明不服，向本院提起上诉称：按照《补充协议》的约定，开发项目的收入、支出均按50%由徐先超、曾宪明享有和承担，故咪兰公司应按照美兰花园项目净利润的50%向曾宪明支付利润分成款，徐先超承担连带责任，不应该另行扣除500万元。2010年6月17日徐先超、曾宪明均各自领取300万元，不应再行扣除曾宪明300万元；曾宪明从咪兰公司支取200万元的后果是项目净利润摊薄，曾宪明只应承担50%，即100万元的返还责任。故原审判决对于扣款数额认定有误。请求撤销原判，依法改判。
针对曾宪明的上诉请求，咪兰公司、徐先超答辩称：《补充协议》因违背公司法强制性规定应认定为无效，《补充协议》未得到咪兰公司的认可，也未对利润分成问题作出约定。一审期间，咪兰公司曾反诉要求返还300万元侵占款，原审法院未予支持，却强行抵扣利润分成款；200万元系曾宪明私自借出，经咪兰公司、徐先超追讨未予返还，曾宪明涉嫌挪用资金和侵占，应移送公安机关处理。故原审判决直接将500万元抵扣利润分成款，程序违法。原审判决认定事实不清，程序违法，请求撤销原判，发回重审。
宣判后，咪兰公司、徐先超亦不服，向本院提起上诉称：1、曾宪明与徐先超签订《联合开发协议》后因葛红介入而未实际履行，因葛红未实际出资，徐先超与葛红签订的《投资入股协议》中关于曾宪明享有5%的利润约定亦归于消灭，咪兰公司系徐先超自己出资设立，与曾宪明之间不存在合资、合作开发房地产的关系。2、咪兰公司系徐先超自行出资设立，300万元投资款系任伟汇至咪兰公司账户，后由徐先超归还，原审判决认定任永红打入徐先超账户的300万元系代曾宪明缴纳的投资款无事实和法律依据，曾宪明自认以房屋预售款偿还任永红的借款，曾宪明未出资，无权要求分配咪兰公司的利润。3、徐先超与曾宪明签订的《补充协议》约定将公司账上存款各按50%分别存在双方个人名下，违反法律规定，《补充协议》应认定为无效，约定将公司款项存入私人账户亦不能认定为利润分成。4、涉案鉴定报告所依据的鉴定材料不全面，部分审计资料被曾宪明怂恿会计隐藏，鉴定时部分房屋尚未销售，继续销售房屋的运营成本未予扣除，验资机构确认的土地作价为700万元，原审法院认定土地成本按300万元确认，没有依据。5、原审法院将徐先超与曾宪明之间的合资、合作开发房地产关系的确认之诉与曾宪明以股东身份向咪兰公司主张利润的给付之诉合并审理，在未接受咪兰公司及徐先超反诉的情况下将反诉的500万元抵扣利润，在曾宪明侵占500万元售房款的行为涉嫌犯罪的情况下，未支持咪兰公司、徐先超要求将本案移送公安机关的请求，不接受咪兰公司、徐先超要求调取原会计持有的财务账册及银行往来账的申请，程序违法。6、曾宪明要求利润分配，其相对人是咪兰公司，与徐先超无法律关系，原审判决判令徐先超承担连带责任，无事实和法律依据。请求撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费用及其他费用由曾宪明承担。
针对咪兰公司、徐先超的上诉请求，曾宪明答辩称：曾宪明与徐先超于2006年11月29日签订了《联合开发协议》，因涉案土地登记在徐先超个人名下，如欲投资入股须将土地过户至咪兰公司名下，为节省过户费用，曾宪明、徐先超决定将咪兰公司注册为徐先超的个人独资公司，其余仍按《联合开发协议》履行。因徐先超尚欠150万元土地款，经曾宪明介绍并担保从葛红处借款150万元，但应以葛红投资入股参与土地合作开发为条件，曾宪明、徐先超为了实现借款目的，决定答应葛红的条件，待实现借款目的后再设法让葛红退出合作。因徐先超获取土地支付的对价款较低，双方重新约定将土地作价300万元，由曾宪明投资300万元进行联合开发。2007年7月6日，曾宪明向同事任永红借款300万元通过任永红弟弟任伟账户汇出至徐先超账户转入咪兰公司验资账户。对于葛红的150万元、任永红的300万元及咪兰公司的前期支出费用，由曾宪明出资100万元及咪兰公司房屋预售款偿还。2010年6月17日，曾宪明与徐先超签订了《补充协议》，对双方约定的五五分成再次做出确认。曾宪明已将300万元投资款存入咪兰公司账户，徐先超同意用房屋预售款偿还任永红的借款，仅在双方之间形成债权债务关系。曾宪明、徐先超之间不是合伙关系，也不是股东关系，原审判决认定双方存在合资、合作开发房地产关系，证据确实、充分。美兰花园项目已经完成，原审法院委托鉴定机构做出鉴定报告，对曾宪明应享有的利润分成做出认定，符合法律规定。一审期间，原审法院已经给予充分的质证时间，鉴定机构多次出庭接受质询，咪兰公司、徐先超未申请重新鉴定，鉴定程序合法、鉴定结论合法有效，咪兰公司、徐先超无权在二审期间对鉴定报告再提出异议。咪兰公司、徐先超主张曾宪明涉嫌犯罪，但未提供刑事立案的证据。原审判决判令咪兰公司、徐先超承担连带付款责任正确。请求驳回咪兰公司、徐先超的上诉请求。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
二审另查明：天衡徐专字[2014]0175号鉴定报告载明鉴定基准日美兰花园项目尚未销售房产评估值为11534552元（已考虑到上述房产尚未销售，销售时还会发生部分销售费用，今后销售会存在一定的风险等因素对房价的影响），未售地下室评估值457200元。
一审期间，咪兰公司、徐先超曾书面申请法院调取咪兰公司财务账册，用以证明徐先超于2007年8月至2008年投入200万元补正出资。
经当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、双方是否存在合资、合作开发房地产的法律关系；2、原审判决对于净利润以及曾宪明利润分配数额的认定是否有事实和法律依据；3、咪兰公司对一审程序的各项异议是否成立；4、徐先超应否承担连带责任。
关于争议焦点1，本院认为，曾宪明与徐先超于2006年11月29日签订《联合开发协议》，对投资方式、利润分配、项目公司的成立运作等事项作出明确约定。事后，曾宪明通过其同事任永红借款300万元汇至徐先超账户。2007年7月11日，双方从事房地产合作开发的项目公司咪兰公司注册成立，曾宪明任监事，后被任命为总经理，实际参与了咪兰公司的经营运作。2010年6月17日，曾宪明与徐先超签订了《补充协议》，对咪兰公司账上存款及售房款分配、工程款负担等事项作出约定，事后曾宪明与徐先超按照《补充协议》的约定分别从咪兰公司提取300万元。综合上述事实，可以认定曾宪明与徐先超之间存在合资、合作开发房地产的关系，《联合开发协议》及《补充协议》均已实际履行。双方虽然在合作过程中为向案外人葛红借款而由徐先超与葛红签订了《投资入股协议》，但该协议最终未实际履行。从事后曾宪明与徐先超投资运作咪兰公司，特别是再行签订《补充协议》的过程来看，双方实际继续履行了《联合开发协议》。咪兰公司、徐先超主张《联合开发协议》未履行，与事实不符，本院不予支持。关于曾宪明是否实际投资的问题，按照《联合开发协议》的约定，曾宪明负有300万元的投资义务，300万元投资款系向曾宪明的同事任永红所借，徐先超与任永红并不熟识，故认定该300万元系案外人借给曾宪明的投资款，更符合常理。咪兰公司注册成立后仅数日该300万元借款即由咪兰公司用房屋预售款返还给了任永红，对此，曾宪明是明知的，双方形成了抽逃出资的合意，曾宪明并未实际完成投资义务。根据法律规定，合作开发房地产对合作利润分配比例的约定是建立在合作各方按约实际且足额投入的基础之上，当事人未足额交纳出资的，应按照当事人的实际投资比例分配利润。但对于合作一方未按约定投资，如合作另一方同意按照原约定的利润分配比例分配利润的，法律也未做禁止性规定。本案中，虽然曾宪明没有按约完成投资义务，但从事后徐先超与曾宪明签订的《补充协议》对咪兰公司账上存款及售房款五五分配的约定内容来看，与之前《联合开发协议》的利润分配约定相符，应是对利润分配的再次确认，也是对曾宪明实际参与合作事务的经营运作并投入人力、物力的肯定，此约定为当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。咪兰公司、徐先超否认双方存在合资、合作开发房地产的法律关系并否认曾宪明有利润分配的权利，但如果曾宪明未参与合资、合作，为何会形成《补充协议》的约定内容，对此咪兰公司、徐先超无法作出合理解释，故对其主张本院不予支持。
关于争议焦点2，本院认为，曾宪明与徐先超在签订《联合开发协议》时，虽不具备房地产开发经营资质，但在起诉前已依法合作成立了具有房地产开发经营资质的咪兰公司，故《联合开发协议》依法应认定为有效。《联合开发协议》约定在开发销售结束后利润五五分成，现美兰花园小区项目已经开发完毕，由于双方产生纠纷导致《联合开发协议》无法继续履行，曾宪明要求按照约定分配利润，应予支持。对于利润的数额，原审法院已委托鉴定机构进行了鉴定，双方对鉴定报告进行了充分质证。关于咪兰公司、徐先超主张鉴定报告不全面的问题，经查，原审法院在鉴定期间已多次释明双方当事人提供相关的鉴定材料，咪兰公司、徐先超对于公司财务账册、经营资料等负有保管义务，并负有举证责任，其未在规定期限内提交，应承担举证不能的法律后果。咪兰公司、徐先超主张公司审计资料被曾宪明怂恿会计隐藏，对此其未提供证据证明。故鉴定机构依据现有鉴定材料做出的鉴定报告应当作为定案的依据。二审期间，咪兰公司、徐先超再次提出鉴定报告不全面的问题，但仍无法提供完整的鉴定材料，故对其异议，本院不予采信。关于咪兰公司、徐先超主张未销售房屋运营成本未扣除的问题，鉴定报告已载明鉴定基准日美兰花园项目尚未销售房产评估值为11534552元，该评估值已考虑到上述房产尚未销售，销售时还会发生部分销售费用，今后销售会存在一定的风险等因素对房价的影响，故咪兰公司、徐先超的异议不能成立。关于土地成本的折价标准问题，虽然验资报告载明成立咪兰公司时土地作价为700万元，但双方在《联合开发协议》中已明确约定土地作价为300万元，该约定为当事人真实意思表示，故土地成本应按300万元确认。依据鉴定报告，美兰花园小区项目净利润应为1755.055万元。按照《联合开发协议》利润五五分成的约定，曾宪明应当获得的利润分成为877.5275万元。曾宪明于2010年6月17日收取咪兰公司300万元，之后又从咪兰公司支取200万元，曾宪明未提供证据证明支取上述款项的正当用途，故原审判决将其抵扣利润分成款，并无不当。至于徐先超是否领取300万元，与曾宪明无关，而曾宪明主张从咪兰公司支取200万元应进行净利润摊薄，其只承担100万元的返还责任，亦于法无据，本院不予支持。
关于争议焦点3，本院认为，本案系曾宪明与徐先超之间因合资、合作开发房地产产生的纠纷，既涉及对徐先超与曾宪明之间合资、合作开发房地产关系的确认，又涉及合资、合作开发房地产关系解除时的利润分配问题，原审法院将二者合并审理，符合法律规定。虽然原审法院未接受咪兰公司、徐先超的反诉，但将曾宪明从咪兰公司支取的500万元款项抵扣利润分成款系法院依据事实和法律依法认定的结果，并不以咪兰公司、徐先超是否反诉为前提。咪兰公司、徐先超主张曾宪明涉嫌犯罪，未提供证据证实。咪兰公司会计持有的财务账册、银行往来账，不属于申请人民法院调查收集证据的范畴，且咪兰公司、徐先超亦未提供充分证据证明上述材料被曾宪明持有，故原审法院未接受其调查证据申请，亦无不当。综上，咪兰公司、徐先超关于一审程序违法的各项异议均不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点4，本院认为，徐先超系《联合开发协议》的合同相对人，应依法承担《联合开发协议》约定的权利义务。原审判决依据《联合开发协议》判令徐先超承担支付利润分成款的义务，有事实和法律依据。
综上，曾宪明、咪兰公司、徐先超的上诉请求及理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100800元，由曾宪明负担30800元;由徐州咪兰房地产开发有限公司、徐先超负担70000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 娅
审 判 员 薛爱娟
代理审判员 吴晓玲
二〇一五年十一月九日
书 记 员 闫 朋