上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终6720号
上诉人（原审原告）袁士成，XX年XX月XX日出生，汉族。上诉人（原审被告）上海博依接插件模具有限公司。法定代表人董秀珍，总经理。委托代理人叶宗林，上海市震旦律师事务所律师。委托代理人林子云，上海市震旦律师事务所律师。上诉人袁士成、上海博依接插件模具有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2015）奉民三(民)初字第1765号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，袁士成于2012年1月31日至上海博依接插件模具有限公司（以下简称博依公司）担任总经理助理一职。自2014年10月起，袁士成兼任总工艺师职务。博依公司发放袁士成工资至2014年11月，其中对于袁士成2013年、2014年的月工资，博依公司以袁士成本人和李某某的名义分开发放，自2013年1月至2014年11月，博依公司以李某某名义发放的金额为3,500元/月，自2013年1月至4月，博依公司以袁士成本人名义发放的应发金额为3,900元/月，自2013年5月至2014年7月、2014年11月，博依公司以袁士成本人名义发放的应发金额为4,100元/月，自2014年8月至2014年10月，博依公司以袁士成本人名义发放的应发金额为4,200元/月。博依公司还以袁士成本人名义发放了袁士成2012年第13个月工资963元，以李某某的名义发放了袁士成2013年第13个月工资3,500元。经博依公司核算，袁士成2014年12月应发工资共计为7,600元，缺勤扣款为2,046元。2014年12月，博依公司收到供应商质量审核报告，载明：Nomad9900铝合金地垫在铝材切割、钻孔、毯面切割、组装、成型审核结果为54.1166667，等级为C（质量能力较差，差评质量风险较大），其中质量体系得分为60%、分工方管理/原材料控制为53%、人员/素质为47%、生产过程为42%、成品质量为80%、不合格品控制/改进/持续提高为44%、检验、测量和试验设备控制为48%、搬运、储存、包装为40%、服务/客户满意程度为80%，审核员意见为：总体来看，博依公司在铝合金产品品质保证上做的不完整，需要改善，如生产过程品质保证，检验测量设备的有效性保证等，期间，袁士成参与到技术支持中。2014年12月12日，博依公司总经理郑某某出具一份工作评估报告，评估职务人为袁士成，评估职务为总经理助理、总工艺师，该报告的结论为：1、袁士成目前的工作状态无法胜任总经理助理和总工艺师岗位或其他行政管理岗位。2、在2014年12月16日之前，请袁士成向公司总经理郑某某提交深刻检查和担任现有职务的整改计划，交由公司董事会讨论后决定是否继续担任现有职务。3、如袁士成拒绝在2014年12月16日之前提交深刻检查和担任现有职务的整改计划，则视为本人提出职务辞呈，可于厂内选择一个自己适合的工作岗位交厂委会讨论决定。4、扣除袁士成2014年度总经理助理职务的职务津贴。2014年12月13日，袁士成发一封电子邮件给郑某某，内容为：“我今天回去了，你可以做你想做的事。你先把你欠我的钱还我。而且你写的完全与事实不符。”同年12月15日，袁士成发一封电子邮件给郑某某，内容为：“……我不会辞职，我星期三回宝应。你可以开除，辞退我，把我的账结清（包括每年四万元的奖金和该我得到的）我就离开公司了，不用谁来赶我。账不结清，我不会离开……。”同日，郑某某发电子邮件回复：“……最近的3M地毯项目评审，9个项目，仅3项合格（合格项你功不可没），如此成绩，前所未有。客户谓我‘没想到博依的管理退步至此。’面对这样的羞耻，我们还有什么理由不竭尽全力尽快整改？不然还有什么个人脸面可谈？在过去的4年里，正是由于我们的管理不力，致使公司丢失了3M的2个传统项目，车门贴条工装和悬挂件，导致年产值损失150万-250万元……。”2014年12月16日，郑某某发电子邮件给袁士成，内容为：“周三和我一起去(去)常州佳创，关于上罩的装配。票已买好。详情路上谈。”同日，袁士成发电子邮件回复：“我已被你免职，辞退了就不参与了。”2014年12月18日，郑某某发电子邮件给袁士成，内容为：1、你原有的职务被停职。2、奚副总已通知你转岗到模具钳工组，速到刘某某处报道，进行工作安排。3、工艺大检查是由你这两个项目而起，你责无旁贷。袁士成在博依公司处正常出勤至2014年12月19日。2014年12月26日，博依公司向袁士成发出告知书，主要内容为：1、自总经理于2014年12月13日将对你的工作评定报告以邮件发给你之后，一直未收到你的书面反馈。经公司董事会决定，自2014年12月17日起解除你原来担任的总经理助理及公司董事会监理的职位，同时免去你总工艺师的职务。请在2015年1月7日前完成工作移交手续。2、自你入职一直未签劳动合同，按照相关法规条款，现为无固定期限劳动合同关系。请尽快与公司补签书面合同。3、自你2014年12月19日离开公司后，至今尚未回公司上班，请你尽快到公司模具车间钳工组上岗工作。之后，该信件退信。2015年1月12日，袁士成向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，要求博依公司支付：一、2014年12月工资3,500元；二、约定的2014年第13个月的工资7,000元；三、约定的2012年至2014年红利分配差额63,000元；四、未提前一个月通知解除劳动关系的代通金7,000元；五、解除劳动关系的经济补偿42,000元；六、2012年2月至2014年12月未签订劳动合同的双倍工资差额238,000元。2015年1月21日，博依公司向袁士成发出一份“通知”，载明：“致袁士成：自你于2014年12月19日离开公司后，至今未归。2014年12月26日公司以挂号信形式（XA79176412932）书面催促你返回公司完成职务变更手续、进行工作移交以及补签书面合同，至今未收到你的回音，你也未办理请假手续。根据员工手册第一章第二条第3.4款规定‘员工连续旷工时间超过3天，或在一年内累计旷工时间超过7天的，则予以除名处理。’现公司即日起对你作除名处理。因你之前职务涉及公司‘梅特勒-
上罩’、‘3M地毯’2个项目工艺问题和公司财务问题。公司将在2月份对帐目进行审核，届时请你配合到公司完成移交……。”之后，袁士成予以签收。同年2月，仲裁委员会开庭进行了审理，袁士成要求博依公司对于解除行为进行补偿，但博依公司表示未作出解除。同年3月17日，仲裁委员会作出奉劳人仲（2015）办字第126号裁决，裁令：一、博依公司支付袁士成2014年的工资3,500元；二、对袁士成的其他请求不予支持。袁士成不服裁决，遂诉至原审法院，请求：1、博依公司支付2014年12月工资3,500元；2、博依公司支付2014年第13个月的工资7,000元；3、博依公司支付红利分配差额63,000元（自2012年至2014年）；4、博依公司支付未提前一个月通知解除劳动关系的代通金7,000元；5、博依公司支付违法解除劳动关系的赔偿金42,000元；6、博依公司支付2012年2月至2014年12月未签订劳动合同的双倍工资差额238,000元。原审法院庭审中，袁士成明确其诉讼请求为：1、博依公司支付2014年12月工资4,797元；2、博依公司支付2014年第13个月工资7,600元；3、博依公司支付红利、奖金差额63,000元；4、博依公司支付未提前一个月通知解除劳动关系的代通金7,600元；5、博依公司支付违法解除劳动关系的赔偿金45,600元（7,600元/月×6个月）；6、博依公司支付2012年2月至2014年12月未签订劳动合同的双倍工资差额258,400元（7,600元/月×34个月）；七、博依公司支付拖欠工资25%的补偿金13,250元。原审法院另认定，博依公司的员工手册第3.4条规定，员工连续旷工超过3天，或在一年度内累计旷工时间超过7天的，则予以除名处理。原审法院还认定，袁士成曾与郑某某进行通话，通话过程中，袁士成陈述：“那时我来的时候讲每年有40,000元的奖金”，郑某某回答：“对的，对的”，郑某某还陈述：“……实际上去年夏天我就想你们分红提2%出来，你们一直没有做，那么今年我就提出来分一分，现在每月拿一点……”；博依公司以分红、项目费、奖金、干红业务费名义共给付袁士成54,000元。原审法院认为，本案的争议焦点为：一、袁士成主张要求博依公司支付赔偿金是否属于本案处理范围，博依公司解除劳动关系是否属于违法解除？二、袁士成要求支付红利、奖金差额是否属于本案处理范围？如何计算？三、双方对于第13个月工资有无约定？如何计算？对于争议焦点一，原审法院认为，当事人起诉后又增加属于劳动争议内容的诉讼请求的，如果新增请求与争议相关联，人民法院可以一并处理。袁士成在申请仲裁时虽未收到博依公司的解除劳动关系通知，但其按照赔偿金的标准进行主张，在仲裁庭审时，袁士成已收到博依公司解除劳动关系的通知，其针对博依公司的解除行为要求补偿，在原审庭审中明确提出赔偿金的主张，故袁士成要求博依公司支付赔偿金的诉讼请求，属于本案的处理范围。根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，在收到供应商质量审核报告后，博依公司总经理郑某某于2012年12月12日出具了工作评估报告，要求袁士成提交深刻检查和整改计划并扣除2014年度总经理助理职务的职务津贴，之后郑某某又发电子邮件要求袁士成配合其进行工作，在袁士成未提交检查和计划、不配合工作的情况下，博依公司对袁士成进行了调岗。而袁士成在博依公司调岗后自2014年12月20日起未再出勤。原审法院认为，虽然博依公司在工作评估报告中载明扣除袁士成2014年度总经理助理职务的职务津贴缺乏依据，但不构成袁士成不提供劳动、不改进工作或是不出勤的理由，对于职务津贴，袁士成可另行解决，然袁士成既不服从博依公司提交检查、计划等工作安排，又不出勤达一个月，博依公司据此依据员工手册的规定解除双方的劳动关系并无不当，袁士成要求博依公司支付解除劳动关系赔偿金，原审法院不予支持。对于争议焦点二，原审法院认为，劳动分红是指用人单位向劳动者支付了工资之后，再将一定比例的利润或超额利润向劳动者进行分配的制度。而奖金是企业支付给劳动者个人超额劳动的报酬，在企业的成本中体现。劳动分红或是奖金争议，均属于劳动争议处理范围，其仲裁时效为劳动关系终止之日起一年内。本案中，双方对于每年40,000元的约定不持异议，然对于款项的性质，根据博依公司第一次庭审和袁士成提供的录音光盘，可确认该款项系从公司的利润中提出作为奖金发放，至于博依公司在履行过程中以分红、干红的名义发放，不排除考虑到款项的来源的可能。因此，原审法院认为双方约定40,000元为奖金。至于不予发放的条件，博依公司并未举证证明，应承担不利的后果。经计算，扣除袁士成自2014年12月20日起未出勤的奖金及博依公司已发放袁士成的劳动分红、奖金等54,000元，博依公司尚应支付袁士成奖金61,658.77元。对于争议焦点三，根据法律规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，根据袁士成提供的证据，博依公司发放了袁士成2012年、2013年的第13个月工资，双方虽未签订书面劳动合同，但袁士成主张双方口头约定每年发放第13个月工资具有可信性，原审法院予以采纳，现博依公司主张袁士成不符合发放的条件，但未提供证据证明，故原审法院不予采信，故扣除袁士成自2014年12月20日起未出勤的工资，博依公司尚应支付袁士成2014年的第13个月工资7,454.50元。对于袁士成的第一项诉讼请求，博依公司同意支付，原审法院予以确认。对于袁士成的第四项诉讼请求，缺乏事实与法律依据，故原审法院不予支持。对于袁士成第六项诉讼请求，其中2012年2月28日至2013年1月31日的双倍工资差额，已超过了仲裁时效，故原审法院不予支持，对于2012年2月1日至2月27日、2013年2月1日至2014年12月的双倍工资差额，缺乏依据，故原审法院不予支持。对于袁士成的第七项诉讼请求所依据的法律，现已不适用，故原审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、上海博依接插件模具有限公司于判决生效之日起十日内给付袁士成2014年12月的工资人民币4,797元；二、上海博依接插件模具有限公司于判决生效之日起十日内给付袁士成2014年第13个月工资人民币7,454.50元；三、上海博依接插件模具有限公司于判决生效之日起十日内给付袁士成奖金差额人民币61,658.77元；四、驳回袁士成的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上海博依接插件模具有限公司负担。判决后，袁士成、博依公司不服，分别向本院提起上诉。博依公司请求撤销原判主文第二、三项，依法改判不予支付该二项判决内容。博依公司的主要理由为：双方当事人从未就第13个月工资进行约定，且袁士成没有做满全年，所以博依公司无需支付2014年第13个月工资。此外，双方当事人也没有对奖金进行约定，只是口头约定了分红，分配需要根据公司每年的经营状况进行变化。博依公司已经支付了分红。关于分红的争议不属于劳动报酬，不应在本案劳动争议中处理，袁士成坚持要求分红，应另行起诉。袁士成认为博依公司的上诉请求不能成立，主要理由为：2012年、2013年第13个月的工资都全额发放。博依公司明确承诺袁士成每年有4万元奖金，这不是股权，属于工资范畴。如果是分红，应该按比例分配而非定值。袁士成请求撤销原判主文第四项，依法改判支持其原审诉讼请求的四至七项。庭审中，袁士成变更其上诉请求，撤销要求改判支持其原审诉讼请求第四项的上诉请求。袁士成的主要理由为：博依公司公司擅自变更劳动合同内容，袁士成要求结清款项亦遭其拒绝，故而袁士成申请仲裁，博依公司就以旷工为由将袁士成除名。袁士成并无大的工作过错，做出的产品质量获得高分，是博依公司逼迫袁士成离开公司，袁士成依法可以获得赔偿。根据规定，建立劳动关系必须订立书面劳动合同，但博依公司始终不肯订立，也拿不出是袁士成不愿意订立书面劳动合同的证据，因此公司应支付该项未订立书面劳动合同的二倍工资差额。即使一部分超过了仲裁时效，没有超过时效的也应该支付。根据劳动合同法第85条、以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第3条，博依公司应支付拖欠工资25%的补偿金13,250元。博依公司认为袁士成的上诉请求不能成立，主要理由为：博依公司通知袁士成上班，但袁士成一再拒绝，2014年12月19日之后不再上班，博依公司据此单方解除。所以是袁士成主动离职旷工，博依公司才将其除名。不签订书面劳动合同是袁士成自己提出的要求，博依公司其余员工都签订了书面劳动合同，所以未能签订书面劳动合同的原因在袁士成，而且该主张也已经超过了诉讼时效。博依公司不存在欠薪，最后一个月工资是袁士成自己没来公司领取，博依公司无需支付拖欠工资25%的补偿金。二审中，博依公司对原审法院还认定的部分事实有异议，认为前后两段陈述中有其他内容，郑某某也没有陈述过分红就是奖金。袁士成对该异议不予认可。本院认为，原审法院认定的事实正确，且注明郑某某“还陈述”，因此博依公司的该项异议不能成立。袁士成对原审法院认定的“2014年12月26日，博依公司向袁士成发出告知书”一节事实有异议，认为自己没有收到。经查，原审法院已经认定该信件退信。因此该异议不能成立。经审理查明，原审认定的事实无误，原审法院依法予以确认。本院认为，关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资。因此，未签订书面劳动合同的二倍工资差额是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任，劳动者申请仲裁的时效应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款至第三款规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效，因此其主张的2012年2月1日至2月27日期间的双倍工资差额，没有法律依据；2012年2月28日至2013年1月31日的双倍工资差额，已超过了仲裁时效，故原审法院不予支持，并无不当。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者支付两倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者订立书面劳动合同。因此，袁士成主张的2013年2月1日至2014年12月的双倍工资差额，缺乏法律依据，原审法院不予支持，并无不当。2003年4月1日起执行的《上海市企业工资支付办法》确曾规定，用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资的，除在规定时间内全额支付劳动者工资外，还应支付克扣或拖欠工资额的25%的补偿金。但根据自2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，只有当劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬，用人单位逾期不支付的情形下，劳动者方可主张50%至100%的赔偿金。鉴于《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条对逾期支付劳动报酬、加班费、经济补偿等的法律责任已做了新的规定，应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定执行。现袁士成未提供证据证明本案存在劳动行政部门已责令博依公司限期支付相关劳动报酬而逾期未付的情形，故袁士成提出的拖欠工资25%的补偿金13,250元部分，本院不予支持。关于博依公司请求不予支付2014年第13个月工资、奖金差额等上诉请求，袁士成请求博依公司支付违法解除劳动关系的赔偿金的上诉请求，本院认为，原审法院在查明事实的基础上已经充分阐述了判决理由与法律依据，并无不当。综上，袁士成、博依公司的上诉请求，理由均不能成立。原审法院依法所作的判决正确，原审法院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，原审法院判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人袁士成、上海博依接插件模具有限公司各半负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 顾慧萍
审 判 员 叶 佳
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 徐 凌
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……