西安市雁塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）雁民初字第02415号
原告：吴丽娜，女，汉族，1970年5月21日出生。
被告：陈忠良，男，满族，1981年10月5日出生。
原告吴丽娜与被告陈忠良合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴丽娜到庭参加了诉讼。被告陈忠良经合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告吴丽娜诉称，其与被告陈忠良于2010年12月1日结识，2010年12月3日签订合同，合同内容详细具体且双方已为合同约定的内容积极履行。因客观原因被告未能严格履行合同，原告基于信任仍与被告处于合作状态，但合作期间所得利润和收益全由被告占有，被告所为严重侵犯其合法利益。故诉至法院请求法院判令被告返还原告吴丽娜合伙期间的盈余分配款119252.4元。
被告陈忠良未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理，认定的事实：（一）、2010年11月30日，西安泰富西玛电机有限公司（以下简称西玛公司）公布招标公告，对公司库存的一批废旧铜线进行公开招标；要求投标单位为有营业执照，具备相应经营范围的法人公司。
（二）吴丽娜与陈忠良于2010年12月3日签订两份协议书，第一份协议是吴丽娜以西安再生资源利用有限责任公司（以下简称再生公司）与陈忠良以西安西城物资回收利用有限责任公司（以下简称西城公司）名义所签，但该协议书中没有以上两公司的签章。该协议约定：一、再生公司放弃西玛公司招标过程中的投标资格并将报价单转让给西城公司，促使其在西玛公司此次招投标项目中中标，西城公司则将其中标资格与再生公司共享。二、西城公司将从西玛公司拉出的所有废铜线须全部卖给再生公司且售价格以西安市场价格取三家为基准并按中间价格交易。三、双方必须遵守承诺并保持长期合作，西城公司不得违约私自从西玛公司拉货并转售他人，否则再生公司可以采取任何手段争取西玛公司的货源而西城公司不得干预阻碍并需配合。第二份协议为吴丽娜（甲方）与陈忠良（乙方）签署。该协议对其共同前往西玛公司拉取废铜线作了如下约定：一、拉废铜线的货款须由吴丽娜（甲方）与陈忠良（乙方）各出50%。二、由乙方负责安排工人和车辆在西玛公司废品仓库进行装货，其中产生所有费用（装卸费、运费、杂费等）由甲乙双方各自承担50%。三、所获利润由甲乙双方各自分得50%。四、乙方将废铜线过称后卸至甲方仓库，甲方须付清乙方应分得的50%利润及50%的货款，不得拖欠。五、乙方将废铜线出售给甲方后，乙方无权干涉甲方的出售情况，所有问题由甲方自行解决。六、乙方在西玛公司买入废铜线，西玛公司开具增值税发票时须开给甲方所属的公司名下，乙方不得为难且不得开到其公司名下。
（二）、2010年12月8日，陈忠良从西玛公司收购废旧火烧铜线1.95吨，按出库单上载明的56000／吨的单价计算，收购价款为109200元。2010年12月9日，陈忠良以西城公司名义从西玛公司收购废旧漆包铜线1.33吨、火烧铜线1.33吨，按出库单上载明的漆包铜线55300元／吨的单价计算，收款价款为73549元；按出库单上载明的火烧铜线56000元／吨的单价计算，收购价款为74480元。2010年12月10日，陈忠良以西城公司的名义从西玛公司收购漆包铜线及扁线9.95吨、亮铜0.595吨，按出库单上载明的漆包铜线及扁线55300元／吨的单价计算，收购价款为550235元；按出库单上载明的亮铜57000元／吨的单价计算，收购价款为33915元。2010年12月13日，陈忠良以西城公司名义从西玛公司收购扁铜线0.851吨、土杂净铜0.38吨、废铜杂铜0.599吨、黄铜沫0.08吨、黄铜屑0.04吨、紫铜屑0.045吨、紫铜沫0.47吨、电缆线头0.261吨，按出库单上载明的扁铜线55300元／吨的单价计算，收购价款为47060.3元；按出库单上载明的土杂净铜57000元／吨的单价计算，收购价款为21660元；按出库单上载明的黄铜沫32000元／吨的单价计算，收购价款为2560元；按出库单上载明的黄铜屑34000元／吨的单价计算，收购价款为1360元；按出库单上载明的紫铜屑55800元／吨的单价计算，收购价款为2511元；按出库单上载明的紫铜沫55000元／吨的单价计算，收购价款为25850元；按出库单上载明的电线缆头55000元／吨的单价计算，收购价款为14355元。综上，2010年12月10日至13日，陈忠良共计支出收购款986685.3元，并开具986685.3元的增值税专用发票一张。
庭审中，原告吴丽娜提供陕西广丰工贸有限公司出具证明一份，内容为：该公司2010年12月8日—12月13日收购废铜线的价格（含税价格）：2010年12月8日，收购价为63.36元／公斤；12月9日，收购价为64.65元／公斤；12月10日，收购价为64.10元／公斤；12月13日，收购价为64.90元／公斤，黄铜沫为41.8元／公斤，黄铜屑为42元／公斤。原告提供陕西顺丰恒润商贸有限公司出具证明，内容为2010年12月8日—12月13日收购废铜线的价格（含税价格）：12月8日，收购价格为63760元／吨；12月9日，收购价格为65050元／吨；12月10日，收购价格为64500元／吨；12月13日，收购价格为65300元／吨；黄铜沫为42200元／吨，黄铜屑为42400元／吨。原告提供陕西榕辉实业有限公司出具证明一份，内容为：该公司2010年12月8日—12月13日收废铜线的价格（含税价格）：12月8日，收购价为63560元／吨；12月9日，收购价为64850元／吨；12月10日，收购价为64300元／吨；12月13日，收购价为65100元／吨，黄铜沫为42000元／吨，黄铜屑为42200元／吨。原告提供以上证据证明西安市该行业内三家公司的废旧铜线的收购价格。原告提供武功县新建金属铸造有限公司出具证明一份，内容为：2010年12月8日到2010年12月13日期间，我公司收购废铜线的价格，是参照当天上海期货交易所电解铜的当天期货价的开盘价的基础上下降1500元／吨。经查，网上公布电解铜上海期货交易价格开盘价为：2010年12月8日为65060元／吨，12月9日为66350元／吨，12月10日为65800元／吨，12月13日为66600元／吨。
原告提供张涛的证人证言一份，证明其受吴丽娜委托以西安再生资源利用有限公司的名义参加西安泰富西玛电机有限责任公司废旧铜线的招标，在投标现场陈忠良以吴丽娜的报价单中标的过程。原告提供李沛莲证人证言一份及收条两份，证明吴丽娜曾于2010年12月8日雇佣其帮忙拉货并支付工费260元，陈忠良自己将当天的收购款支付，不让吴丽娜出资的事实。原告提供货运司机吴永胜的证人证言一份及收条一份，证明吴丽娜曾于2010年12月8日雇佣其至西安西玛电机有限公司门口运送陈忠良所装货物及当天吴丽娜与陈忠良在拉货过程发生争执的事实，后吴丽娜支付其运费450元、装卸费220元；另查，西安市公安局雁塔分局鱼斗路派出所民警称2010年12月10日晚，吴丽娜、陈忠良因经济纠纷报案，公安机关未予立案，后双方自行离去。本案所涉的17.881吨废铜线已由陈忠良销完，因无实物故无法评估出铜线的价格和利润。
以上事实，有协议书、出库单、临时出门证、陕西增值税专用发票、证人证言、庭审笔录及当事人陈述等在卷佐证，足以认定。
本院认为，原告吴丽娜与被告陈忠良签订的个人合伙协议系其真实意思表示，双方就出资数额、盈余分配、债务承担等事项作出了约定，合伙关系成立且有效。原告吴丽娜虽未在合伙过程中实际出资，但其在合伙期间雇佣了车辆，提供了劳务，参与了收购货物的经营活动，应视为合伙人。现二人之间的合伙关系终止，应对合伙期间产生的债权债务予以清算。因陈忠良私自将从西玛公司收购的废旧铜线出售给他人，而未依约出售给吴丽娜，其在合伙事务执行中存在过错，致合伙协议无法履行。合伙人吴丽娜虽未出资，但此并非其主观意愿所致，未出资的过错并不能完全归责于吴丽娜个人，故其亦应参与盈余分配。经查，陈忠良从西玛公司收购废旧铜线17.881吨并售出，其有责任提供上述货物售出的收入及所得利润，现陈忠良未提供相关证据，应承担举证不能的法律后果。本院参照原告提供的西安该行业内三家公司的平均购入价格，结合商业惯例，在当天上海电解铜期货开盘价的基础上下降1500元／吨，酌情认定17.881吨废旧铜线售出价格为1149265.1元，从中扣除从西玛公司的收购款98668.5元及运费、装卸费1235元等成本费用，据此核算本案所涉合作事项盈利款为161344.8元。综合原、被告二人在合伙事务中所起的作用、履约时的过错程度及出资情况等因素，本院酌情认定被告陈忠良应向原告吴丽娜15%的盈利分配款24201.72元。综上，兹依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》（试行）第五十五条之规定，判决如下：
一、被告陈忠良于本判决生效之日起十日内支付原告吴丽娜合伙盈余分配款24201.72元。
如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告吴丽娜其余诉讼请求。
本案案件受理费2300元，由被告陈忠良承担1300元，原告吴丽娜承担1000元。因原告已预交，被告在支付上述款项时一并支付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 王娜娜
代理审判员 刘 洁
代理审判员 刘霁月
二〇一四年二月十八日
书 记 员 沈雅平