广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤13刑终160号
原公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭培圣，男，1971年9月2日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：山东省淄博市张店区。因涉嫌假冒注册商标罪，于2017年8月30日被抓获，同年8月31日被惠州市公安局仲恺高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年9月29日被依法执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。
广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人郭培圣假冒注册商标罪一案，于2018年3月6日作出（2017）粤1302刑初1635号刑事判决。宣判后，郭培圣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了郭培圣，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年上半年开始，郭培圣分别租用了位于惠州市仲恺高新区沥林镇企岭村迭石龙小学旁一出租屋一楼、沥林镇企岭村鸿富美工厂旁的一间出租屋二、三、四楼以及东莞市谢岗镇窑下村15号作为窝点，雇用他人专门从事生产、销售假冒毕慈（BEATS）品牌耳机。2017年8月30日，公安人员在沥林镇企岭村迭石龙小学旁一出租屋一楼将郭培圣抓获，并当场查获297条BEATS耳机成品。后公安人员在东莞市谢岗镇窑下村15号出租屋一楼查获460条BEATS耳机成品，在沥林镇企岭村鸿富美工厂旁的一间出租屋二、三、四楼查获3320条BEATS耳机成品。经鉴定，查获的耳机均为假冒毕慈电子有限责任公司注册商标的商品。经惠州华信亚太宏帮会计师事务所核算，已销售的假冒产品价值为247901元；扣押在库假冒产品价值152262.03元。
原审判决认定上述事实，有公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.刑事案件受理登记表，立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2.书面报案材料、被害单位工作人员姜某陈述，我代表广州泓誉商标代理有限公司过来报案的，我公司工作人员发现在惠州市仲恺区沥林镇迭企路迭石龙村的一栋五层高的一楼内有涉嫌生产、销售假冒注册商标的商品，涉嫌假冒注册的商标的商品为“BEATS”品牌的耳机。假冒“BEATS”品牌耳机的注册商标，该商标是毕慈电子有限责任公司在国内注册的商标。在2017年6月份，我公司工作人员通过深圳华强北电子市场发现有人在低价销售假冒“BEATS”品牌耳机的产品，我公司就根据这一情况组织人员暗地调查，发现在深圳华强北电子市场销售假冒“BEATS”品牌耳机的生产加工窝点是在仲某区沥林镇迭企路迭石龙村某栋楼的一层屋内，屋内的生产工人有七、八个，平时都是关着门生产的，每月的生产量可以达到几千个，并将生产的假冒“BEATS”品牌耳机的产品通过沥林的优速、速腾等快递点直接销售给其深圳的下家，经了解，在沥林镇迭企路迭石龙村负责生产、销售的负责人姓陈，他平时用一辆小面包车来拉货，车牌号码粤Ｌ×××××，他的联系电话是××××3644；据了解，该团伙制假的行为已经达到一年之久，他们通过生产、销售假冒“BEATS”品牌耳机每个月非法敛财达到30-50万元之多，这种行为直接损害了消费者的利益，侵害了毕慈电子有限责任公司的知识产权，对毕慈电子有限责任公司的声誉也构成了极大的伤害，请公安相关部门立案侦查。毕慈电子有限责任公司生产的“BEATS”品牌耳机最便宜的也要有二千多元一个，具体价格要看型号；假冒的“BEATS”品牌耳机的销售价格非常便宜，批发价在一百多元、二百多元不等的价格。
3.证人证言：
（1）证人刘某1证言，我在仲恺区沥林镇迭企路迭石龙村的毕慈（BEATS）牌假冒耳机生产窝点做司机，我主要负责帮“郭某”（全名郭培圣，男，年约40岁，山东人，体型微胖，主要负责公司的所有运营工作）运送耳机货物，有时还会帮忙搬运货物。我们一共有9人从事该品牌耳机的生产、销售工作，包括郭培圣、贾某1、杨某锁、陈某1、贾某2倩、贾某2珍、张某3英和我。我们共有三个窝点，包括沥林镇迭企路迭石龙村的一栋自建楼、沥林镇迭企路迭石龙村的一座仓库及东莞市谢岗镇357省道南的一个包装厂用于毕慈（BEATS）牌耳机的生产、销售工作，我从未看见过我们公司的营业执照及经营许可证，我们也没有向“郭某”询问过该公司是否具有生产制作毕慈（BEATS）牌耳机的营业资格，我也不能确定我们公司生产销售的毕慈（BEATS）牌耳机是正规的产品。我一般都将耳机运往“速腾”、“优速”快递点，因为这些耳机都是通过快递销售出去的，至于出售给何人我就不清楚，寄送货物的快递单是由“郭某”填写和签收的。我是驾驶一辆银色的面包车（车牌号粤Ｌ×××××，车主是郭培圣）运送货物的，我一共运送了几十箱货物，每天的运货量不固定，多的时候一天可以运两三箱，每箱大概有三十套毕慈（BEATS）牌耳机，每套耳机的售价约为二十多元。
（2）证人陈某1证言，我在仲恺区沥林镇迭企路迭石龙村的毕慈（BEATS）牌假冒耳机生产窝点做耳机组装员，主要负责将制造出来的配件（耳机喇叭）进行组装，形成一个完整的产品，同时还负责一些耳机零件的生产制作及产品的搬运，我负责组装耳机的品牌名称为毕慈（BEATS）。所组装的这品牌耳机是没有取得营业执照及生产经营许可证的，也没有取得合法的注册商标，是假冒注册商标生产出来的产品。该窝点老板叫郭培圣，大约有7、8个员工，我们在仲恺区沥林镇迭企路迭石龙村一栋自建楼的二、四楼进行耳机配件的制造，然后再将制造出来的的配件进行组装，形成初步的半成品。在对组装后的耳机进行试音后，我们就将这些半成品分批运往东莞市谢岗357省道的一个包装厂内进行产品的包装，由此形成成品。我们只负责帮忙搬货上车，最终销往何处是由“郭某”决定，我们是通过快递邮寄的方式进行销货，一般是寄“速腾快递”。我们送货驾驶的是一辆车牌号为粤Ｌ×××××的面包车，我们生产的耳机型号销售价我不清楚，听老板说一般每条耳机的销售价是20多元。
（3）证人贾某1证言，我在仲恺区沥林镇迭企路迭石龙村的毕慈（BEATS）牌假冒耳机生产窝点做耳机包装员，我主要在仓库将生产出来的耳机成品进行分类包装。我们厂没有厂名，就是老板郭培圣在仲恺区沥林镇迭石龙村租了几个点作为生产、包装、存放（仓库）耳机，我们耳机生产制造、包装点的负责人叫郭培圣，是我们的老板，男，大概40岁，山东人，平时都是他在负责我们的生产、包装，工资也是他发给我们的，我们这个耳机生产点大约有7、8个员工，我的工资由老板郭培圣发给我，我不知道生产制造的耳机销售到哪里，我只负责在仓库将耳机成品打包装。
（4）证人胡某证言，我在仲恺区沥林镇迭企路迭石龙村的毕慈（BEATS）牌假冒耳机生产窝点做耳机组装工，主要负责耳机的组装工作，具体而言就是贴耳机上的“B”字及将装耳机的前嘴进行组装。该耳机生产制造窝点的负责人是一个姓郭的男子，我们都叫他“郭某”，男，年约40岁，山东人，负责我们厂的所有经营管理工作。
（5）证人巫某1证言，我在速腾快递公司任快递员，每天工作就是接收和发送快递，我负责仲某区沥林镇区域的快递接收运送。从2017年8月25日开始至8月30日，一个胖子陆续到我们快递公司的店面寄送快递，经我们员工的验视，寄件是纸箱包装的货件，内件为多盒耳机，卫机的品牌名称是一连串的英文字母。“胖子”是以货运代收货款的方式寄送快递的，我们速腾快递公司将货款付给“胖子”后，就将货物做单上车进行运送。寄件单是已经填写好的，寄件人为陈先生，所使用的寄件人电话是××××3644；收件人及收件地址有多个，但以深圳市福田区华强北区域的收货点居多，其中出现次数较多的收件人名称为张小姐，所使用的收件人电话是××××7158，收件地址是深圳市福田区华强北中电5楼。经我清点了快递单，“胖子”一共寄送过45单快递。“胖子”每次送过来的货运纸箱有大有小，大的货运纸箱有37斤左右，其中的货运纸箱有20斤左右，最小的货运纸箱只有1公斤左右，是以货运代收货款的方式寄送快递的，具体流程是这样的，“胖子”先将货物送至我们公司，我们公司在验货完成后就会让他进行签收，然后我们将货物送达至收货方地点后（由速腾公司华强北营业店的快递员进行派送），收货方在完成验货后就将款项付给我们快递公司。接着，我们快递公司就将收取的货款以现金的方式返还给“胖子”。
（6）证人杜某证言，我在深圳衡速腾快递公司任快递员，每天工作就是接收和发送快递，我负责深圳市福田区华强北中电商场及电子大厦这两块区域的快递接收运送。出示单号为：1601979966、1601979974、1601979975、1601979988、1601979215、160197995、1601979968、1601979993、1601979979、1601979980、1601979987的快递单，经我辨认，这些快递单是我负责派送的，以上的快件都是派送到华强北中电商场，这个商场是卖各种电子产品的。
（7）证人赵某1证言，我在优速快递沥林分公司工作，我公司是负责仲某区整个沥林镇区域的优速快递接收运送。出示单号为518258913102、518370223872、518258913087、518258913113等32张快递面单，经我辨认，该批快递是一名叫“老郭”的男子投递的，我们没有开箱检查，所以也不清楚他投递的是什么物品，“老郭”自己把快递运到我们公司，并已将快递封好，填写好快递面单贴好的，均是用一辆白色的小面包车运过来的，具体是什么车牌没有注意看，有时还有一个“胖子”一起过来。寄件单是已经事先填写好的，寄件人名称为陈，所使用的寄件人电话是××××3644，收件人及收件地址有多个，但以深圳市福田区华强北区域的收货点居多，都是代收货款的，货款金额不等。我们将快递派到客户手上，收到货款后，我们就以现金的方式支付给“老郭”，都是“老郭”过来我们公司收取的，“老郭”一共投递了32票快递，货款共计82797元，我们已全额支付给“老郭”了，“老郭”有跟我说过是投递电子产品，具体是什么电子产品就没有说。
（8）证人罗某1证言，我于2015年3月17日将位于仲恺高新区沥林镇迭石龙村迭企路益伸厂旁一栋自建房的一楼租给一名叫郭培圣的男子，双方签订有合同，每个月的租金是650元，以现金方式支付，都是郭培圣支付房租，郭培圣说是租来做仓库，用来打包装、放纸箱的。我看过包装耳机线，郭培圣说是从厂里领出来打包装的，具体是什么牌子的耳机线我不清楚，郭培圣没有说。有工做的时候看过五、六名工人，没有工做的时候就是关着门的。我看过郭培圣他们是使用一辆银白色的小面包车把货物拉出去，没有其他车辆到他那里装货。
（9）证人张某1证言，2016年6月份开始我将位于仲恺高新区沥林镇企岭村鸿富美厂旁一栋自建楼的二、三、四楼租给一名“胖子”，双方没有签订合同，每个月租金1000元，以现金方式支付，都是“胖子”支付的房租，“胖子”还有一个老板。刚开始“胖子”是租来住的，过了三个月左右，“胖子”他们就开始在我的出租房内做手工，做耳机线，什么牌子的不清楚，“胖子”说是从厂里领出来加工的。
（10）证人张某2证言，2017年6月16日我将位于东莞市谢岗镇窑山村委会窑下村一自建楼一楼租给一名叫贾某1的男子，当时是几名男子过来租房的，双方签订合同，每个月租金是800元，是以微信转账的方式支付的，我问过贾某1等人租房的用途，他们说是租来做仓库的，用来打包装。
4.人身检查笔录、扣押决定书，扣押清单，证明：
（1）公安人员对郭培圣的人身进行检查，经检查，在郭培圣的身上找到一部涉案的OPPOR9手机，并扣押。
（2）公安人员对涉嫌假冒注册商标罪的郭培圣用于储存假冒耳机的仓库（位于沥林镇迭石龙村迭企路迭石龙小学旁一出租屋一楼）进行搜查，查获297条BEATS耳机成品和5套快递面单，随后将上述涉案物品进行扣押。
（3）公安人员依法对东莞市谢岗镇窑下村15号进行搜查，查获460条BEATS耳机成品，随后将上述涉案物品进行扣押。
（4）公安人员依法对惠州市仲恺区沥林镇企岭村一出租屋（鸿富美工厂旁）进行搜查，查获3320条BEATS耳机成品、5套快递面单、一本记录耳机生产数量的笔记本及7张员工打卡表，随后将上述涉案物品进行扣押。
5.辨认笔录及照片签供，证明：
（1）证人刘某1对“郭某”（即被告人郭培圣）、帮老板运送货物的银色面包车、被公安人员查获的耳机进行了辨认。
（2）证人陈某1、贾某1、胡某、赵某1、罗某1、张某1对被告人郭培圣进行了辨认。
（3）郭培圣对被查获的送货单、员工打卡表、BEATS耳机半成品、BEATS耳机包装盒、BEATS耳机成品、用于包装BEATS耳机的机器、承租的仓库、其本人使用的手机、与客户谈及出售BEATS耳机的信息记录截图照片、其的支付宝账号截图照片、其本人使用的QQ帐户截图照片、其使用QQ与客户联系销售BEATS耳机的聊天记录截图照片、其使用的微信帐户截图照片、其使用的手机微信聊天记录截图照片、查获的快递单均进行了辨认及签供。
6.现场勘验检查笔录、图及照片，证明生产制假BEATS耳机窝点的具体位置、房内结构、摆设及周边环境。
7.快递单，证明郭培圣通过快递方式邮寄假冒BEATS耳机到深圳所投递的凭单。
8.租房合约，证明张某2租房给贾某1所签订的合同。
9.银行交易记录，证明郭培圣的银行账户款项来往的记录。
10.鉴定报告，鉴定意见，证明经鉴定，查获的耳机均为假冒毕慈电子有限责任公司注册商标的商品。经惠州华信亚太宏帮会计师事务所核算，已销售的假冒产品价值为247901元；扣押在库假冒产品价值152262.03元。
11.电子证据检查笔录，证明公安人员从查获的涉案手机内提取相关微信账号、支付宝账号等相关信息，已刻入光盘。
12.到案经过，证明公安人员抓获被告人郭培圣的情况及不具有自首、立功表现的情节。
13.户籍材料，证明郭培圣的年龄、家庭住址等基本情况。
14.郭培圣在公安、检察机关的供述能与上述证据相互印证。
原判认为，郭培圣未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达400163.03元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。关于辩护人辩称郭培圣在本案中只是造假窝点的管理人员，不是老板，起次要作用，应当认定为从犯的辩护意见。经查，在制假窝点工作的刘某1、陈某1、贾某1、胡某等人陈述，涉案的三个制假窝点均由郭培圣负责所有的经营管理工作。由此可知，郭培圣在本案中起组织、管理作用，故辩护人认为郭培圣是从犯的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。关于辩护人辩称公诉机关指控的非法经营数额400163.03元，非客观数据，属于孤证，不能作为本案的定罪金额的辩护意见。经查，惠州华信亚太宏帮会计师事务所受侦查机关的委托，根据快递公司部分快递单反映的代收款证明、查抄部分出库单及扣押的产品清单等进行核算，计算出郭培圣等人生产、销售产品价值为400163.03元，审核程序合法，审核结果与本案的证人证言和郭培圣的供述等证据互相印证，所出具的审核报告是依法可以采信的证据。故辩护人的该辩护意见，理由不成立，不予采纳。综上，公诉机关指控郭培圣犯假冒注册商标罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。辩护人认为郭培圣归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，有悔罪表现，可以从轻处罚的辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳，依法从轻处罚。根据郭培圣的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、郭培圣犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月30日起至2020年11月29日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向广东省惠州市惠城区人民法院缴纳，上缴国库）。二、涉案扣押的物品（假冒的BEATS品牌4077条耳机成品）予以没收，由公安机关销毁。三、缴获的作案工具（一台Ｏ×××××手机、十套快递面单、一本记录耳机生产数量的笔记本、七张员工打卡表），由公安机关没收，上缴国库。
郭培圣上诉请求：撤销原判，依法改判，对郭培圣减轻处罚。事实和理由：郭培圣对原审判决认定郭培圣犯假冒注册商标罪的定性无异议，但认为原审判决对郭培圣量刑畸重。一、首先，郭培圣在本案中不是老板，是以打工者身份涉案，这一点公安机关和检察机关在原审判决中是予以认可的；其次，郭培圣与本案中做工者刘某3、陈某2一样每月4000元固定工资，没有任何其他违法所得，另外郭培圣是受老板陈某1蛊惑（陈某1告诉郭培圣可以办理一个beats商标经营许可证）才到造假窝点打工的，可见郭培圣无故意犯罪的主观意识，不是故意犯罪。综上，郭培圣在本案中不应被认定为犯罪组织者，只能是从犯，请二审法院依据案件事实，对郭培圣给予减轻处罚。二、郭培圣对原审判决中公诉机关指控的非法经营数额400163.03元持有异议。郭培圣做工的造假窝点生产、销售的耳机不全是假冒注册商标产品，有一部分是中性耳机，耳机的商标不是beats，这部分应不算在非法经营额内。公安机关查获的3320条成品耳机里就有500条左右是这种情况。另外，假冒产品价格定的太高，远高于实际产品售价，请二审法院查清事实真相。三、原审判决中，公诉机关指控郭培圣在本案中其组织、管理作用。实际情况是在郭培圣做工的造假窝点中，郭培圣负责销售；刘某3负责现金、工资发放；贾小倩负责生产安排，都是受雇于老板陈某1，听陈某1的安排。郭培圣不能算做组织犯罪，应是从犯。四、郭培圣家庭情况特殊困难，望二审法院酌情予以减轻刑罚。郭培圣女儿年幼不足8个月大，妻子无经济收入，父母年迈八十几岁均无经济收入。一家人需要郭培圣抚养，这些特殊困难，望酌情考虑。综上，郭培圣在本案中是以打工者身份参加本案，郭培圣在本案中无任何违法所得，郭培圣不是主观故意犯罪，应被认定为从犯，又加上郭培圣家庭情况特殊。故郭培圣认为原审判决没有综合考虑全案案情，对郭培圣量刑畸重，请二审法院予以减轻刑罚。
本院经审理查明，原判认定郭培圣犯假冒注册商标罪、的事实清楚，有经原审庭审举证质证的证据足资证实。二审期间控辩双方未提交新的证据，故本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，郭培圣未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达400163.03元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。关于郭培圣的上诉意见，即原审法院对郭培圣的量刑是否适当的问题。经查，在制假窝点工作的刘某1、陈某1、贾某1、胡某等人陈述郭培圣系负责人，租赁房屋提供生产场所，组织侵权产品的生产、包装，发放工资并负责寄送侵权产品，涉案的三个制假窝点均由郭培圣负责所有的生产、经营、管理工作。由此可知，郭培圣在本案中起组织、管理等主要作用，故郭培圣认为其是从犯的上诉意见，本院不予采纳。关于郭培圣对公诉机关指控的犯罪数额400163.03元有异议的问题。经查，2017年9月7日，惠州市公安局仲某高新技术产业开发区分局已将商标标识及价格鉴定结论送达给郭培圣，告知郭培圣若对鉴定意见有异议，可以根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十六条的规定提出补充鉴定或者重新鉴定的申请。惠州华信亚太宏帮会计师事务所受侦查机关的委托，根据快递公司部分快递单反映的代收款证明、查抄部分出库单及扣押的产品清单等进行核算，出具《关于<郭培圣等人生产、销售假冒产品价值鉴定情况>的专项审核报告》，审计出郭培圣等人生产、销售产品价值为400163.03元。2017年10月26日，惠州市公安局仲某高新技术产业开发区分局已将价格核算结论送达给郭培圣，告知郭培圣若对鉴定意见有异议，可以根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十六条的规定提出补充鉴定或者重新鉴定的申请。郭培圣两次均拒绝在鉴定意见通知书上签名，但郭培圣只提出对鉴定有异议，并未能提供相反证据证明涉案产品的价值。惠州华信亚太宏帮会计师事务所审核程序合法，所出具的审核报告是依法可以采信的证据，故本院对郭培圣关于指控的犯罪数额400163.03元的异议不予认可。郭培圣归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，有悔罪表现，原审法院已依法从轻处罚。原审法院根据郭培圣的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，判决郭培圣犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金四万元，定罪准确，量刑适当。郭培圣认为原审量刑过重，理由不成立，本院不予认可。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱莉娜
审 判 员 冯思华
审 判 员 张斯姝
二〇一八年八月一日
法官助理 黄弘扬
书 记 员 钟润美