天津市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）津高刑二终字第31号
抗诉机关（原公诉机关）天津市人民检察院第二分院。
原审被告人穆强，男，1962年2月28日出生，香港特别行政区居民，汉族，大专学历，2013年7月4日因本案被刑事拘留，同年8月8日被逮捕，2015年5月7日被取保候审。
辩护人王建人、刘辰雨，国浩律师（天津）事务所律师。
天津市第二中级人民法院审理天津市人民检察院第二分院指控原审被告人穆强犯合同诈骗罪一案，于2015年5月6日作出（2014）二中刑初字第102号刑事判决。宣判后，天津市人民检察院第二分院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月20日公开开庭审理了此案。天津市人民检察院指派代理检察员左军、刘坤出庭履行职务，原审被告人穆强及其辩护人王建人到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市第二中级人民法院判决认定，2003年8月，原审被告人穆强以实际控制的A公司与张一X任法定代表人的B公司在未直接见面接触的情况下签订委托理财协议，协议约定：2003年8月1日至2004年7月31日期间，B公司将自有资金人民币2000万元（以下币种均为人民币）委托A公司以投资股票、证券等有价证券方式进行理财，投资回报率20%。该委托理财协议盖有B公司及A公司印章及穆强和张一X签字，没有签署日期。
2003年8月11日、8月19日，B公司先后以转账支票方式支付给A公司共计1500万元。其后，穆强自A公司账户先后转账1500万元至天津开发区C公司（穆强为公司股东）、马一X及孙一X账户，并于2003年9月3日将1500万元存入穆强与马一X共同成立天津G投资有限公司（以下简称G公司）账户作为注册资金。2003年9月8日，G公司将1000万元转账至D公司，穆强为实际控制人），D公司于2003年9月9日将1000万元转账E公司。
2005年，B公司更名为天津B投资有限公司。2006年5月，B投资公司与A公司仍在未直接见面接触的情况下重新签订委托理财协议，协议约定：2006年5月20日至2007年5月20日期间，B投资公司将自有资金1500万元委托A公司以投资股票、证券等有价证券方式进行理财，投资回报率20%。该委托理财协议盖有B投资公司及A公司印章及穆强名章和张一X签字，签署日期为2006年5月18日。该协议到期后，B投资公司未因该协议向A公司或穆强主张过权利；自2003年至案发，A公司未因该理财协议向B投资公司支付过理财回报。
2011年A公司被工商管理部门吊销营业执照，2012年12月B投资公司被工商管理部门吊销营业执照。
2013年5月27日，天津市公安局经济犯罪举报中心接张一X举报后立案侦查，2013年7月4日穆强被抓获归案。
天津市第二中级人民法院认为，公诉机关庭审中出示和宣读的证据可以证明穆强以其实际控制的A公司与张一X任法定代表人的B公司（后变更为B投资公司）签订了委托理财协议以及B公司向A公司支付1500万元，且穆强将1500万元汇入G公司账户作为注册资金的事实，上述证据还能证明穆强2002年开始大量持有I公司股票的事实，但不足以证明穆强的行为构成合同诈骗罪。首先，认定穆强主观上具有非法占有该1500万元目的证据不足。其次，公诉机关提供的证据不足以认定穆强实施了欺诈行为。另，仅因穆强未依约将1500万元购买股票、证券等有价证券即认定穆强实施了诈骗行为，证据亦显不足。综上，公诉机关指控被告人穆强犯合同诈骗罪事实不清，证据不足，指控不能成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决被告人穆强无罪。
天津市人民检察院第二分院抗诉认为，（1）现有证据虽然不能确定穆强为理财行为的提议者或理财协议的具体拟定人，但穆强在该协议上签字盖章，并收取了理财款，足以证明其对协议的内容是知情的、认可的。其收取理财款后，没有按照协议的约定将该款用于有价证券的投资，而是用于成立个人公司及归还个人欠款，足以证实其客观上实施了虚构投资有价证券的行为，隐瞒用于注册个人公司及归还个人欠款的真相，其行为属于欺诈性质。（2）穆强具有非法占有目的，证据确实充分。穆强辩解“2002年其替马二X任董事长的市政投资公司在香港垫付2000万元用于购买股票，该协议中的投资款系马二X归还其先前购买股票垫付款”，但是提供不出替市政投资公司垫资购买股票的相关证据，且马二X对此予以否认，故其辩解不足以采信，反而证明其非法占有1500万元的目的。被害人没有主张权利，被告人没有隐匿行踪及有偿还能力，并不必然得出穆强没有非法占有故意的结论。综上，原审判决未认定穆强具有非法占有故意和实施欺诈行为属于认定事实和适用法律错误。
天津市人民检察院支持天津市人民检察院第二分院的抗诉意见，并认为，穆强虽然有能力归还也愿意归还，但自签订合同至案发长达十年之久未归还，足以认定其主观上具有非法占有目的；客观上，穆强与B公司签订委托理财协议时，并非A公司的法定代表人，却隐瞒该事实，代表A公司与B公司签订协议，后未按合同约定将钱款用于投资而是直接用于个人使用，属于履行合同过程中隐瞒真相骗取对方财物。
原审被告人穆强认为，其不构成合同诈骗罪，本案所涉理财协议中的钱款是马二X对穆强委托垫资购买股票的还款。穆强的辩护人认为，穆强没有诈骗的主观故意，张一X也从来没有认为自己被骗；穆强与张一X签订理财协议时持有香港I公司的大量股票，不必再用1500万元购买股票，只要按照协议约定按期归还本金及利息就履行了义务；理财协议属于民事关系，张一X基于此找过马二X，但张一X或B公司自签订协议至案发（其间B公司被吊销营业执照）从来没有向穆强或A公司主张过权利；本案案发过程不自然，张一X系被动报案。综上，一审法院判决穆强无罪是正确的，检察机关的抗诉理由不成立。
公诉机关就其指控的犯罪事实，提供了如下证据，已经庭审举证、质证，本院予以确认：
1、信访举报案件转办单、立案决定书、抓获经过等书证证明，2013年5月27日，B投资公司张一X向天津市公安局经济犯罪举报中心举报称，2003年8月1日与A公司签订委托理财协议后，分数次支付理财款，每次约500万元，未收到投资收益，2006年后联系不上该公司。该中心将此案转总队一支队办理。2013年7月4日14时许，公安机关民警在本市河北区某肯德基快餐店将被告人穆强抓获。
2、B投资公司提交的两份委托理财协议证明，（1）B公司与A公司签订委托理财协议，B公司委托A公司代为理财2000万元，投资项目为股票、证券等有价证券，期限为2003年8月1日至2004年7月31日，投资回报率为20%，该委托理财协议甲方、乙方单位名称为手工填写，其余部分为打印，尾部有双方单位印章及穆强和张一X签字，均没有签署日期。（2）B投资公司与A公司签订委托理财协议，B投资公司委托A公司代为理财1500万元，投资项目为股票、证券等有价证券，期限为2006年5月20日至2007年5月20日，在委托期限内，B公司有权抽回资金，但需提前一个月通知甲方，投资回报率为20%，该委托理财协议全部为打印，尾部有双方单位印章及穆强名章和张一X签字，签署日期均显示为2006年5月18日。
3、天津市工商行政管理局及天津滨海高新技术产业开发区分局出具的市场主体基本信息表、天津市工商行政管理局行政处罚决定书、公司设立登记申请书以及B投资公司提供的企业名称变更核准通知书等工商登记材料证明，B公司及B投资公司的基本情况，B公司法定代表人张一X，2005年变更名称为B投资公司，2010年法定代表人变更为牛X，2011年度、2012年度B投资公司未年检，2012年12月6日B投资公司被吊销。
4、天津港保税区档案中心出具的A公司设立登记申请书、验资报告书、公司章程、天津市滨海新区工商行政管理局行政处罚决定书等工商登记材料证明，A公司的设立、变更、增资等情况，并证明2000年7月开始穆强为该公司法定代表人，拥有公司股份80%；2001年公司法定代表人变更为孙一X，穆强所占股份不变；2011年因未按规定年检被吊销营业执照。
5、天津银行宝利支行提供的分户明细账、转账支票复印件、天津信托有限公司提供的转账支票复印件证明，B公司分别于2003年8月11日、2003年8月19日向A公司开出转账支票，转给A公司500万元、1000万元。该事实亦有中国银行股份有限公司天津河西支行提供的A公司分户账、进账单等书证予以证明。
6、中国银行股份有限公司天津河西支行提供的中国银行分户账、转账支票复印件证明，2003年8月25日A公司向F公司开出转账支票，转给F公司1500万元。该事实亦有招商银行股份有限公司天津河北路支行提供的进账单复印件予以证明。
7、天津市滨海新区工商行政管理局开发区分局出具的工商登记材料、招商银行股份有限公司天津河北路支行开立单位银行结算账户申请书、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、开户申请书等书证，证明F公司的基本情况，该公司2000年6月成立，法定代表人2002年为郑炜，2004年改为孙一X，2002年8月穆强入股该公司，占52%股份。
8、招商银行股份有限公司天津河北路支行提供的转账支票复印件证明，F公司2003年8月27日向马一X开出转账支票二张，分别转给马一X675万元及孙一X825万元。
9、天津港保税区档案中心工商登记材料、招商银行股份有限公司天津河北路支行开立单位银行结算账户申请书、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证等书证复印件，证明G公司的基本情况，该公司2003年9月注册成立，法定代表人是马一X，注册资本为1500万元，其中马一X出资675万元，孙一X出资825万元。
10、招商银行股份有限公司天津河北路支行提供的G公司转账支票证明，2003年9月8日G公司转入D公司1000万元。该事实有招商银行股份有限公司深圳分行提供的D公司的账目材料予以佐证。
11、深圳市市场监督管理局出具的企业档案查询结果答复函及相关工商档案材料证明，D公司于2000年11月16日成立，法定代表人穆X，占80%股份。
12、证人马一X的证言证明，2003年其与穆强合作开了G公司，穆强投资1500万元，但是穆强没有那么多钱，实际只投了500万元，验完资后有1000万元打到了穆强的D公司。G公司由其担任法定代表人，穆强的妻子张二X担任股东，占60%的股份。G公司直到2012年注销时并没有实际发生业务。公司负责财务的人叫朱X，是穆强派去的。2012年，其给穆强400万元让穆强从G公司退股了。另外100万公司日常经营花了。
13、证人殷铁军的证言证明，2002年开始其到A公司任经理，2003年底，穆强让其到G公司担任副总经理。G公司成立后一直没有业务，公司的会计叫朱X。公司的正常开支由马一X支配，大钱支配是穆强说了算。
14、证人穆X的证言证明，其是穆强的哥哥，是D公司的法定代表人。D公司是2003年或者2004年其与穆强一起注册成立的，并没有经营业务，后来过了3、4年自动注销了。其不清楚2003年由G公司转到D公司的1000万元人民币的事。D公司没有账目保存。
15、证人张一X的证言证明，其是B公司法定代表人，B公司2005年改名为B投资公司，2010年法定代表人变为牛X，但还是由其说了算。2003年上半年，孙二X向其介绍说有一个投资理财项目能挣钱，市政投资公司的马二X让孙二X找其投点钱。其同意后，孙二X拿给其一份委托理财协议，协议的对方是A公司，并有穆强的签字，其签字盖章后交给了孙二X。协议内容是由其投资2000万元用于投资理财有价证券，期限是2003年8月1日至2004年7月31日止，回报率为20%。其给了孙二X两张支票，一张1000万元，一张500万元。其没有问过马二X具体是什么投资，孙二X和马二X也没有和其讲过。2006年其去问孙二X投资的钱怎么样了，孙二X让其直接去找马二X，在马二X的办公室找到马二X，马二X打开电脑后说，“你看这股票一直跌，没挣钱”，让其再等等。后来其又找到孙二X说还不了钱就先补一份协议吧，孙二X说去找马二X商量，马二X同意后，拿来一份补签的协议，上面有A的章和穆强的人名章，协议金额改成了1500万元，期限是2006年5月20日至2007年5月20日。后来其又找过孙二X，说如果再不还钱就报案了，孙二X说去找马二X商量一下，马二X说不让报案，回头给其补点钱，其就没有报案。至2013年12月报案时止，其未接到任何回报以及还款，其并不认识穆强，未就此事与穆强有过接触，只是在朋友家打牌时碰见过一次，朋友说那人就是穆强，其才知道。张一X不是主动报的案，是在2013年纪委询问其马二X的事时其讲述了与A公司签订委托理财协议的事情，之后，纪委及公安机关向其要走了相关材料。关于B公司法定代表人情况的事实有证人牛X的证言在案佐证。
16、证人孙二X的证言证明，2003年马二X给其打电话让其去马二X办公室，说有一个理财项目，期限一年，操作人是穆强，让其与张一X抓紧时间投资，随后马二X将穆强的电话给了其，其就认识了穆强。其找到张一X后，张一X说可以投资2000万元，过了几天张一X给其二张转账支票，一张500万元，一张1000万元，其将支票给穆强后，穆强将一份签完字盖完章的2000万元理财协议给了其，其转交给了张一X。一年后，张一X说合同到期了，其就给马二X打电话，让马二X联系穆强要钱，后来没有结果。2006年，张一X又问钱的事，说是不是补个东西，因为该到追诉期了。因为穆强在香港，其弟弟孙四X也在香港，其就让孙四X找穆强去补一个协议。结果穆强就补了一个协议，内容改成了1500万元。
据孙二X所知张一X和穆强不认识。其就见过穆强一两面，只信任马二X。孙二X记不清穆强交给其的理财协议是否已经签字盖章。为了张一X的钱的事孙二X找过马二X，马二X一直说没问题。
17、证人马二X的证言证明，其于1999年认识的张一X，2001年认识的穆强。2003年其任天津市某J公司总经济师、天津H公司董事长。2003年上半年，市政公司想在香港找一个上市平台，当时是安品东X、陈X、郭X负责操作，穆强向其推荐的香港I公司作为平台，后来郭X控制的K公司借给穆强1500万元，L公司也借给穆强2000万元。穆强用这两笔钱替公司投资在香港股票市场代持I的股票，这些股票与穆强本人没有关系，他是替借给他钱的人代持I的股票。
2003年8月，孙三X的女儿孙二X找到其问是否有收购的事，其说有，孙二X问有没有投资价值，马二X称如果收购成功了有挣钱的机会，具体的其让孙二X找穆强商量。一个月后，孙二X说张一X和穆强做了投资股票的事情，签了一份协议，张一X投资了1500万元。其不清楚2006年签订第二份协议的事情。张一X及孙二X并未通过其找穆强要求还钱。穆强并未将天津市A投资有限公司的公章及法人章交给过其。签订协议马二X全程没有参与。后来收购I股票的事情因为一些技术原因停止了。其自2004年后和穆强没有来往了。其没有让穆强垫付2000万购买I的股票。
18、证人苏X的证言证明，1998年至2008年间其在天M公司工作，穆强是其老板。2001年，穆强派其和蔡XX一起负责港股交易，一开始大部分是在买卖ST某化，就是后来的H，到了2003年开始着重买卖I（代码8019）。2003年之前I的股票最多也就几十万股，2003年开始真正做。其记得使用的账户有个人户，是穆强、穆X、张二X等十几个散户，还有ROSE公司和FIRST公司两个公司户。2003年左右时从一级市场买了大约一亿多股I股票，当时的价钱不到2角，然后从二级市场陆续买了4、5千万股。2004年I基本不再动了。从一级市场购买的I股票是穆强做的，其不清楚。直到2008年其离开公司之前，那只股票还在，数量也没有太大变化。
19、证人钟X证言证明，其是山西I药业有限公司法定代表人。I公司2001年在香港上市，股票代码为8019。2002年穆强给其公司投资1500万元，其给了穆强6800多万股的I股票。2003年之后，因为公司资金周转不开，其向穆强借款1000万元港币，然后穆强就向香港英明证券作担保由香港英明证券出借1000万元港币并将其公司2700多万股抵押在香港英明证券公司，后来这1000万元港币其与穆强共同偿还了，穆强偿还的部分其用股票还的穆强。穆强收购其公司股票都是以个人名义，穆强说过要将收购的股票卖给天津环保，当时其曾就此事咨询过律师，律师说不可行。2007年以后，其与穆强结束合作。2008年皓文控股的股东胡X收购了其手中I26%的股票。上述穆强以个人名义收购I公司股票的事实有股权转让协议书、穆强、穆X与钟X的往来电子函件、I公司会议纪要、公司决议等证据在案佐证。
20、被告人穆强供述称，其是A公司、F公司的实际控制人以及M公司的法定代表人，2003年其投资1500万元与马一X共同成立了G公司。2000年其经朋友介绍认识的马二X。
2002年，马二X让穆强为马二X在香港物色一个“壳公司”，用于其公司业务在香港借壳上市，穆强向马二X推荐了I公司，马二X同意。2002年中，马二X让其下属的K公司出资1500万元收购了I公司6800多万股I的股票。2002年底，马二X要求穆强先行垫付2000万元购买香港I（股票代码8019）的二级市场股票，2003年7月，其告诉马二X已经将垫款购买股票的事情完成了，其共购买了8019二级市场的股票1.2亿股左右，其问马二X什么时候可以将钱还给其。2003年8月份，马二X将其叫到办公室，拿来一份已经打印好B公司和A公司的委托理财协议，协议金额2000万元，上面B公司的公章以及张一X的签字都有了，马二X告诉其签订这份协议就是马二X偿还其垫付购买2000万元8019股票的钱。B公司的法定代表人是张一X，协议内容是B公司投资给A公司2000万元进行有价证券的投资。签完协议后十来天，张一X公司的会计给了其两张支票，一张500万元，一张1000万元。马二X说剩下的500万元之后给其，但是一直没有给。
该1500万元进入A公司后，其又转入F公司，之后转到马一X个人账户675万元、孙一X账户825万元，后于2003年9月全部转入G公司在招商银行的账户中，用于成立G公司。G公司成立后其将其中的1000万元转到D公司。剩余的500万元用于G公司的经营了。D公司法定代表人是其哥哥穆X，但是公司是由其投资的，由其实际控制。
到了2004年，马二X说收购I的事情进行不下去了，让其先处理股票，最后差的钱再商量，其就开始下决心卖I的股票了。2006年，马二X找其要走了A公司的公章和法人章，说和B公司需要再签订一个1500万元的协议，过了一段时间，马二X将公章和法人章还给其。
其变卖8019二级市场的股票一共卖了大约500余万元钱，这些钱以其个人名义用于经营了。其并不知道A公司被吊销的事情。其认为其在香港购买的8019股票市值将近4000万元，并不需要特别使用张一X的1500万元继续购买股票，其并未专门为张一X的1500万元开立股票账户。购买股票的事在A公司的账目中并无体现。
后来，马二X或张一X均没有就该1500万元如何解决找过其。
21、证人张二X的证言证明，其是穆强的妻子。2013年11月6日，其将A公司的公章及财务章交至公安机关，其证明这两个公章一直在穆伟手中保管，公司经营时锁在保险柜里。其还将其名下的厂房土地使用证和房屋所有权证以及位于和平区大理道的二份土地证和房屋所有权证交给公安机关，其愿意用相关资产替穆强偿还所欠市政投资公司的部分欠款。
22、天津市公安局扣押决定书、扣押清单、随案移送清单、房屋所有权证、国有土地使用证复印件证明，2013年11月6日，公安机关自天津市河东区碧波园张二X处扣押A公司公章一枚、财务专用章一枚、房屋所有权证三本、国有土地使用证三本。
23、天津市公安局经济犯罪侦查总队提供的港澳居民往来内地通行证信息及情况说明等书证，证明穆强的身份情况。
综合以上证据，本院认定如下事实：2003年8月和2006年5月18日，原审被告人穆强以实际控制的A公司与张一X任法定代表人的B公司（后更名为B投资公司），在未直接见面接触的情况下，分别签订两份委托理财协议。2003年8月11日、8月19日，B公司先后以转账支票方式支付给A公司1500万元。其后，穆强自A公司账户先后转账1500万元至F公司、马一X及孙一X账户，并于同年9月3日将1500万元存入穆强与马一X共同成立的G公司账户作为注册资金，9月8日，G公司将1000万元转账至D公司。委托理财协议期限届满至案发，B公司或B投资公司未依据该协议向A公司或穆强主张过权利，A公司亦未依据该协议向B投资公司支付过理财回报。2011年和2012年，A公司和B投资公司相继被工商管理部门吊销营业执照。
同时，现有证据能够证明穆强从2002年开始大量持有I公司的股票，但无法确定穆强是否为马二X垫资购买股票；能够证明马二X知晓张一X通过孙二X与穆强签订理财协议的事情，但不能确定马二X是否参与此事。上述证据的存在，不能排除穆强辩解的涉案款是马二X归还对其委托垫资购买股票款的可能性。
综合上述事实及证据，结合检察院的抗诉、支抗意见，原审被告人穆强的辩解和辩护人的辩护意见，对本案分析评判如下：
1、理财协议在签订和履行中存在违背常理之处。
首先，理财协议约定理财金额是单笔2000万元，如此大额的合同，双方是在未曾见面协商的情况下签署的；其次，理财协议约定理财金额为2000万元，实际上却只支付了1500万元，双方未就此进行过任何沟通或补充约定；第三，第二份合同是在第一份合同签署三年后对第一份合同的补充，却未就合同约定的20%的投资回报进行任何形式的沟通协商，只是按照实际支付金额将合同金额改成了1500万元；第四，自签订合同起至案发，张一X或B公司、B投资公司从来没有找穆强或A公司主张过权利，即使张一X在朋友家碰见穆强，也未就理财事项有任何交流；第五，张一X证明找马二X要过钱，马二X却不是合同相对方，且否认与协议有关系。
马二X是否参与投资过程事实不清。
（1）马二X提出，2003年市政公司想在香港找一个上市平台，穆强向其推荐香港I公司。该证言与穆强的供述一致；（2）马二X同时提出，K公司和L公司分别借给穆强1500万元、2000万元，穆强用这两笔钱替市政公司投资在香港股票市场代持I的股票，这些股票是穆强替借给他钱的人代持I的股票，但不是马二X让穆强垫资购买的股票。在案证据能够证明穆强持有大量I公司的股票，但没有证据证明购买该股票的款项来源是K公司和L公司；（3）马二X承认其知晓张一X通过孙二X与穆强签订理财协议的事情，但是否认参与此事。该证言与张一X、孙二X的证言均相互矛盾，而关于投资理财协议的签订过程，张一X、孙二X的证言与穆强的供述一致。
现有证据无法确定穆强是否为马二X垫资购买股票，亦无法证明在本案投资理财协议签订履行过程中马二X所起的作用，穆强所提的涉案1500万元是马二X归还其前期为马二X购买股票垫资的辩解系无法排除的合理怀疑。
关于穆强是否具有非法占有目的问题。
穆强始终承认两份理财协议真实存在；合同约定投资项目为股票、证券等有价证券，但并未明确投资哪一特定有价证券，在案证据显示，穆强2003年8月前已持有远超过市值1500万元的股票，原审被告人无需为此投资理财协议另行购买有价证券的辩解有相应的证据予以证明，因此穆强未将B公司的1500万用于有价证券投资，不能得出穆强实施了欺骗行为的结论；在签订理财合同并收取理财款后，穆强没有逃避债务、隐匿行踪或肆意挥霍财物不能偿还的行为。因此，现有证据不能证明穆强具有非法占有目的。
综上，在无法合理解释理财协议诸多不合常理之处以及无法排除穆强辩解的涉案款系马二X归还对其欠款可能性的前提下，认定原审被告人穆强将理财款项非法占有的证据并不充分。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，反映行为人非法占有主观故意的情形有五种，分别是（1）虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。现有证据也不能证明穆强存在上述行为。故认定穆强的行为构成合同诈骗罪，证据不足。天津市人民检察院第二分院及天津市人民检察院关于穆强构成合同诈骗罪的意见本院不予采纳。穆强及其辩护人所提穆强不构成合同诈骗罪的意见本院予以采纳。
本院认为，原审判决认定公诉机关指控被告人穆强犯合同诈骗罪事实不清，证据不足，罪名不能成立，判决被告人穆强无罪的意见正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁天威
代理审判员 于耀辉
代理审判员 赵 竹
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 孙 潇
附：本案适用的法律和司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。