湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终1789号
上诉人（原审原告）：周某某，男，汉族，住江西省九江市湖口县。
委托诉讼代理人：蒋炜，湖南湘原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钱某某，男，汉族，住湖南省湘乡市泉塘镇。
被上诉人（原审被告）：卿某，男，汉族，住湖南省娄底市娄星区。
委托诉讼代理人：张立良，湖南法至律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司湘乡市支公司，住所地湖南省湘乡市新湘路办事处桑梅西路小康花园101号门面。
负责人：王咏平，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：陈龙佳，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：湖南宏特试验检测有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区学士街道玉莲路32号联东优谷工业。
负责人：谭鹏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋灵雪，女，该公司员工。
上诉人周某某因与被上诉人钱某某、卿某、天安财产保险股份有限公司湘乡市支公司（以下简称天安财保湘乡市支公司）、湖南宏特试验检测有限公司（以下简称湖南宏特公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2017）湘0381民初1292号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月7日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
周某某上诉请求：1.依法撤销（2017）湘0381民初1292号民事判决，增加被上诉人赔偿责任174851元；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人周某某受伤后在湘乡市人民医院住院治疗时间应为18天，而一审判决认定为11天，与事实不符，故应增加相应天数的护理费、住院伙食补助费、误工费。二、误工费计算标准有误，因2016年4月7日受伤后，未上班，无工资，因此，应按2016年4月份前的六个月平均工资来计算，且按照劳动法和其公司制度的规定，上诉人每月上班满21.75天即为满勤，超出部分算加班，故误工费标准应按月平均工资除以21.75天计算。三、残疾赔偿金和被扶养人生活费计算标准有误，事故发生时上诉人的经常居住地为浙江省宁波市，而且宁波市标准明显高于受诉法院所在地标准，根据相关法律规定，残疾赔偿金和被扶养人生活费计算标准应按宁波市的标准计算。另外，上诉人的残疾等级为9级，伤残赔偿指数应为20%，而一审判决按10%计算有误。上诉人母亲在本案交通事故发生时，尚未满75周岁，应按74周岁计算被扶养人生活费，上诉人的儿子也少计算了二个月的被扶养人生活费。
卿某辩称，一审判决认定答辩人与湖南宏特公司为雇佣关系是错误的，实际上是劳动关系，答辩人提供了项目聘用合同，这是典型的劳动合同，答辩人的行为是一种职务行为，应由用人单位承担赔偿责任，答辩人不承担任何责任。
天安财保湘乡市支公司辩称，本案交通事故认定书明确记载钟绍林无责任，因此其驾驶车辆承保的保险公司应承担无责赔付，请求二审法院依法进行扣减。
湖南宏特公司辩称，答辩人认为上诉人的住院时间应以病历资料记录的内容为准；一审计算残疾赔偿金和被扶养人生活费标准无误，至本案交通事故发生时2016年4月7日，上诉人在宁波居住并未满一年，因此宁波并非上诉人的经常居住地，上诉人请求按宁波市的标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费无事实依据；被扶养人生活费不应从事故发生时计算，应从上诉人定残之日起计算。
钱某某未作答辩。
周某某向一审法院起诉请求：1、判令被告钱某某、卿某、湖南宏特公司共同赔偿原告因此次交通事故造成的医疗费用92000元、后续治疗费4500元、残疾赔偿金191408元、精神损害抚慰金10000元、误工费96000元、伙食补助费8350元、护理费19442元、交通费2000元、营养费9200元、被扶养人生活费59290元、鉴定费700元等经济损失共计492890元，由被告天安财保湘乡市支公司在保险责任范围内承担赔偿责任；2、由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：一、2016年4月7日15时40分许，被告卿某驾驶湘C8L8**号轻型普通货车由双峰县往湘乡市区方向行驶，途经320国道湘乡市山枣镇昌盛加油站地段时，遇停在路边正在出警的由钟邵林驾驶的湘C93**警车，被告卿某驾驶的轻型普通货车追尾撞到湘C93**警车上，致使警车又撞到在警车旁边拍照的行人原告周某某，造成原告受伤，两车受损的道路交通事故。湘乡市交通警察大队于2016年6月17日作出湘公交认字（2016）第001430号道路交通事故责任认定书认定：被告卿某负此次事故的全部责任，钟邵林、周某某无责任。二、事故发生后，原告先后被告送往湘乡市人民医院住院治疗，住院11天，花费医疗费用23365.09元，期间在湘乡市中医院门诊治疗花费医疗费用920元，后转到湘潭市中心医院住院治疗，住院148天，住院期间医疗费用为62202.17元，后在中南大学湘雅二医院进行门诊治疗，花费医疗费用5200.99元。经湘潭市龙城司法鉴定所[2016]法鉴字第1028号司法鉴定意见书鉴定，原告之伤构成九级残，建议出院后转门诊治疗休息三个月左右，其门诊医药费用在四千五百元左右。三、事故发生时，驾驶肇事车辆湘C8L8**号轻型普通货车的司机为被告卿某，其受雇于被告湖南宏特公司从事检测员工作，驾驶该车前往山枣镇碎石场进行检测工作。肇事车辆的实际所有人为被告钱某某，其为该车在被告天安财保湘乡市支公司处投保了机动车交通事故强制责任保险和商业第三者责任保险，保险期间为2015年4月21日0时至2016年4月7日20时，其中交强险赔偿限额为122000元（交强险中的财物损失费用2000元已赔付），商业第三者责任险保险金额为30万元，购买了不计免赔。四、事故发生后，被告钱某某为原告垫付了医疗费用50000元。五、原告周某某自2013年4月起至今居住生活在浙江省宁波市东吴镇，在浙江永峰环保工程科技有限公司工程技术部工作，月平均工资为7944元。事故发生时，原告有母亲一人，年满75岁，有儿子一人，年满1岁。六、原告周某某住院及门诊期间医疗费用中的非医保费用为21711.05元。综上所述，原告周某某的合理经济损失有：1、医疗费用91688.25元；2、后续治疗费4500元；3、护理费参照湖南省城镇居民服务业的平均收入计算42494元÷365×159天=18511元；4、住院期间伙食补助费根据湘潭地区标准确定为159×50元/天=7950元；5、残疾赔偿金按照湖南省城镇居民年平均收入计算为31284元×10%×20年=62568元；6、误工费按照原告事故发生前半年平均收入标准计算为7944元÷30天×249天=65935.2元；7、交通费2000元；8、营养费根据原告花费的医疗费用酌情认定为9180元；9、精神损害抚慰金根据原告的伤残情况确定为10000元；10、被扶养人生活费按照湖南省城镇居民人均消费支出标准计算为：母5年×11930元/年×20%÷4=2982.5元，儿子17年×11930元/年×20%÷2=20281元；11、鉴定费700元，以上11项损失合计295595.95元。原告损失中属于交强险理赔范围内的有：1、医疗费用限额10000元；2、残疾赔偿金限额100000元，合计110000元。由于被告卿某负此次事故的全部责任，原告全部损失中的295595.95元-交强险110000元-非医保用药21711.05元=163884.9元由被告天安财保湘乡市支公司在商业第三者责任险保险范围内理赔。非医保用药费用21711.05元及鉴定费700元，由被告湖南宏特公司负担，被告卿某承担连带赔偿责任。因被告钱某某已为原告垫付了医疗费用50000元，为节约司法资源，由被告天安财保湘乡市支公司在支付原告的赔偿款中将该50000元直接给付被告钱某某。
一审法院认为，本案系机动车道路交通事故致人身损害的侵权纠纷。湘乡市公安局交通警察大队作出的交通事故认定书认定事实清楚，适用法律正确，责任划分得当，依法予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，故被告天安财保湘乡市支公司作为肇事车辆的保险人应在承保范围内承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人按责任比例予以赔偿。故本案先由被告天安财保湘乡市支公司在交强险范围内赔偿，不足部分在商业三者责任险内按保险合同的约定予以赔偿。被告卿某系被告湖南宏特公司雇佣的员工，被告湖南宏特公司认为被告卿某驾驶车辆的行为超出了其工作职责范围，系个人行为，但本案交通事故发生在被告卿某前往山枣砂石厂进行检测工作的途中，即其驾驶车辆的行为发生在工作过程中，被告提交的试验员岗位职责并未明确检测员不能从事驾驶工作，庭审中被告湖南宏特公司亦承认检测员上岗前没有经过专业培训，该院认为被告卿某认为代替项目部司机驾驶车辆系服从项目管理的想法合乎情理，应当视为从事雇佣活动，雇员发生交通事故造成原告受伤，雇主应承担赔偿责任，故被告湖南宏特公司应对原告全部损失中交强险和商业三者险未赔偿部分承担赔偿责任。被告卿某对原告的受伤有重大过错，应与雇主湖南宏特公司承担连带赔偿责任，被告湖南宏特公司的主张不予支持。被告钱某某虽为湘C8L8**号轻型普通货车的所有者，但对该车辆并未存在监督、管理职责上的过失，对原告的受伤不存在过错，不应对原告的损失承担责任。被告天安财保湘乡市支公司认为鉴定意见中误工时间和护理时间不合理，但并未提交任何证据反驳该鉴定意见明显违背客观规律，亦未提交充足的证据，其重新鉴定的申请不予支持。原告主张的营养费，因医嘱中明确加强营养，依据原告住院医疗费用的10%认定。原告主张的后续治疗费，三被告认为应以实际支出为准，鉴于原告的法医鉴定意见中给出了明确的费用建议，三被告的该意见不予采信。原告主张的误工费，被告湖南宏特公司认为原告应当提交事故发生后的工资单以证明原告不存在误工损失，但该举证责任在于主张者而非原告，应由被告湖南宏特公司承担举证不能的后果，原告的误工费依照事故发生前半年期实际工资的平均月工资计算。原告主张的残疾赔偿金与护理费，应当按照受诉法院所在地标准计算，原告要求按照浙江省赔偿标准计算的主张不予支持。原告主张的被扶养人生活费，因原告长期生活居住在城镇，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，遂判决：一、由被告天安财产保险股份有限公司湘乡市支公司赔偿原告周某某医疗费用、后续治疗费、误工费、护理费、精神损害抚慰金、住院期间伙食补助费、护理费、营养费、交通费、被扶养人生活费等损失共计273884.9元（其中50000元支付给被告钱某某）。二、由被告湖南宏特试验检测有限公司赔偿原告周某某医疗费用及鉴定费22411.05元，被告卿某承担连带赔偿责任。三、驳回原告周某某的其他诉讼请求。案件受理费8693元，由原告周某某负担2949元，由被告湖南宏特试验检测有限公司、卿某共同负担5744元。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
二审经审理查明以下事实：一、上诉人周某某在湘乡市人民医院住院的时间为2016年4月7日至2016年4月25日，住院天数18天。二、湘公交认字[2016]第001430号道路交通事故认定书记载，由钟绍林驾驶的湘C93**警车为无责车辆。三、上诉人周某某的残疾等级为九级，一审判决在计算上诉人周某某的残疾赔偿金额时，伤残赔偿指数为10%。四、浙江省宁波市为中华人民共和国计划单列市，2016年度宁波市城镇居民人均可支配收入为51560元、城镇居民人均消费性支出为31584元。
二审查明的其他案件事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、住院天数的认定是否正确。二审经审理查明，上诉人周某某在湘乡市人民医院的住院天数为18天，而一审认定为11天，故周某某的住院天数应在一审认定的基础上增加7天，合计166天。二、误工费、残疾赔偿金及被扶养人生活费计算标准是否正确。1.误工费计算标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。一审判决据此按上诉人周某某在事故发生前半年的月平均收入计算其误工费标准，并无不当。2.残疾赔偿金及被扶养人生活费计算标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。上述司法解释第三十五条规定，城镇居民人均可支配收入、城镇居民人均消费性支出按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。二审经审理查明，宁波市为我国计划单列市，同时根据一审判决已查明周某某自2013年4月起至本案交通事故发生前一直居住生活在浙江省宁波市东吴镇的事实，按上述法律规定本案残疾赔偿金及被扶养人生活费计算标准可以按2016年宁波市公布的相关统计数据确定。三、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费如何计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条的规定，被扶养人生活费是以年度为计算单位，且起算点为受害人的定残之日起，故上诉人周某某提出的其母亲和儿子的被扶养人生活费计算时间分别增加一年和二个月的上诉理由不成立，本院不予支持。上述费用分别计算如下：1.护理费，在一审判决的基础上增加815元（42494元÷365天×7天）。2.住院伙食补助费，在一审判决的基础上增加350元（50元/天×7天）。3.误工费，在一审判决的基础上增加1853.6元（7944元÷30天×7天）。4.残疾赔偿金，2016年度宁波市城镇居民人均可支配收入为51560元/年，周某某在一审中诉请的标准为47852元/年，故残疾赔偿金为191408元（47852元/年×20%×20年）。5.被扶养人生活费，2016年度宁波市城镇居民人均消费性支出为31584元/年，周某某在一审中诉请的标准为29645元/年，故被扶养人生活费为57807.8元（29645元/年×20%×5年÷4＋29645元/年×20%×17年÷2）。结合一审认定的损失，上诉人周某某的损失为：1、医疗费用91688.25元；2、后续治疗费4500元；3、护理费19326元（18511元＋815元）；4、住院伙食补助费8300元（7950元＋350元）；5、残疾赔偿金191408元；6、误工费67788.8元（65935.2元＋1853.6元）；7、交通费2000元；8、营养费9180元；9、精神损害抚慰金10000元；10、被扶养人生活费57807.8元；11、鉴定费700元；以上11项损失合计462698.85元。四、无责车辆的赔偿限额如何处理。本案交通事故中湘C93**警车为无责车辆，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第一款（四）项规定，被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额为11000元；无责任医疗费用赔偿限额为1000元；无责任财产损失赔偿限额为100元。因此，湘C93**警车承保的保险公司应当在交强险赔偿限额内承担12100元的赔偿责任，但湘C93**警车承保的保险公司不是本案当事人，该部分赔偿权利由上诉人周某某自行处理，应从本案当事人的赔偿数额中予以核减。五、赔偿责任的确定。上诉人周某某损失中属于交强险理赔范围内的有医疗费用限额10000元、残疾赔偿金限额110000元，合计120000元。由于被上诉人卿某负此次事故的全部责任，周某某全部损失462698.85元减交强险赔偿限额120000元减非医保用药21711.05元减鉴定费700元再减湘C93**警车无责赔偿额12000元，剩余308287.8元由被上诉人天安财保湘乡市支公司在商业第三者责任险保险范围内理赔300000元，故被上诉人天安财保湘乡市支公司在保险赔偿限额内共赔偿420000元。非医保用药费用21711.05元及鉴定费700元再加8287.8元（308287.8元－300000元），共计30698.85元，由被上诉人湖南宏特公司负担，被上诉人卿某承担连带赔偿责任。因被上诉人钱某某已为上诉人周某某垫付了医疗费用50000元，为节约司法资源，由被上诉人天安财保湘乡市支公司在支付上诉人周某某的赔偿款中将该50000元直接给付钱某某。
综上所述，上诉人周某某的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2017）湘0381民初1292号民事判决；
二、由天安财产保险股份有限公司湘乡市支公司在保险赔偿限额内赔偿周某某420000元（其中50000元支付给钱某某）；
三、由湖南宏特试验检测有限公司赔偿周某某30698.85元，卿某承担连带赔偿责任；
四、驳回周某某的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务，各当事人在签收本判决书十五日内给付，如未按本判决指定的期间履行，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8693元，二审案件受理费3797元，共计12490元，由上诉人周某某负担1000元，由被上诉人湖南宏特试验检测有限公司、卿某共同负担11490元。
本判决为终审判决。
审判长 贺振中
审判员 章业尧
审判员 戴 伟
二〇一八年一月二十五日
书记员 曾庆琼
附法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十条赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。
被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；