湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第00121号
上诉人（原审原告）：周少华，男，1969年2月18日出生，汉族。
委托代理人：陈福安，湖北诺亚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉安得物流有限公司，住所地武汉经济技术开发区16G地块。
法定代表人：卢立新，该公司董事长。
委托代理人：查梦，该公司员工。
委托代理人：姚晶晶，该公司员工。
上诉人周少华与上诉人武汉安得物流有限公司（以下简称安得公司）因劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2013）鄂武经开民初字第00856号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人周少华及其委托代理人陈福安，上诉人安得公司的委托代理人查梦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：安得公司系2009年6月5日成立，经营范围包括货运代理、物流技术咨询、仓储管理等。此后，周少华与安得公司建立劳动关系，从事装卸工作，双方未签订书面劳动合同。安得公司于2010年1月起以银行转账方式向周少华支付劳动报酬。2011年5月7日15时许，周少华在操作电动车转运空调外机时被一名送货司机碰撞，导致堆放的空调外机倒下砸伤后背。事故发生后，周少华被送往协和医院住院治疗18天，出院医嘱诊断为“胸7椎体压缩性骨折”。安得公司垫付了住院期间医疗费用，但拒绝支付其他费用。2012年1月4日，周少华申请劳动仲裁，请求裁决：一、确认周少华与安得公司存在劳动关系；二、安得公司支付周少华2011年5月至2011年12月基本工资合计人民币23800元。2012年3月28日，武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲裁字（2012）第152号仲裁裁决书。周少华与安得公司均不服该裁决，分别诉至原审法院。2012年6月12日，原审法院作出（2012）鄂武经开民初字第00426号民事判决书，判决：一、安得公司与周少华存在劳动关系；二、安得公司于判决生效之日起五日内支付周少华2011年5月至2012年4月期间12个月的生活费人民币9440元（900元×80%×7月＋1100元×80%×5月）；三、驳回安得公司和周少华的其他诉讼请求。安得公司不服该判决，提起上诉。2012年10月9日，本院作出（2012）鄂武汉中民商终字第00840号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2012年12月26日，武汉市人力资源和社会保障局作出武劳工险决字（2012）第3804号工伤认定决定书，载明：周少华受伤部位及诊断情况为：华中科技大学同济医学院附属协和医院2011年5月25日出院记录诊断其胸椎骨折；认定结论为：周少华2011年5月7日所受伤害属于在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害所致，符合工伤认定范围，认定为工伤。2013年4月1日，武汉市劳动能力鉴定委员会出具武劳鉴结字（2013）0435号武汉市职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知书，认定周少华工伤的致残程度为九级。周少华因此自行支出复查医疗费人民币294.80元、工伤体检费人民币222元、工伤病残等级鉴定费人民币150元。双方就工伤待遇协商无果，周少华于2013年5月21日再次申请劳动仲裁，请求裁决：一、终止周少华与安得公司之间的劳动关系；二、安得公司向周少华支付解除劳动关系经济补偿金人民币85731元；三、安得公司向周少华支付未签订劳动合同的二倍工资人民币37624元；四、安得公司支付周少华劳动关系解除前的社保费、医保费、失业保险费人民币43096元；五、安得公司支付周少华节假日加班工资人民币28728元；六、安得公司向周少华支付一次性伤残补助金人民币30783元、一次性医疗补助金人民币32750元、一次性就业补助金人民币39300元；七、安得公司支付周少华工伤期间的工资人民币82008.80元；八、安得公司支付周少华工伤发生后产生的前期治疗费、住院护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、前期诉讼期间发生的费用合计人民币37821元。2013年7月9日，武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲裁经（2013）第166号仲裁裁决书，裁决：一、安得公司一次性向周少华支付停工留薪期工资差额人民币4590.90元，2012年5月至2013年3月期间的生活津贴人民币9680元，伙食补助费人民币270元，周少华后期治疗工伤检查的医疗费、劳动能力鉴定体检费及工伤病残等级鉴定费人民币666元，一次性伤残补助金人民币27139.05元，一次性工伤医疗补助金人民币36843.30元，一次性伤残就业补助金人民币44211.96元；二、安得公司一次性向周少华支付经济补偿金人民币3080元，未签订劳动合同的二倍工资差额人民币33169.95元，失业保险待遇损失人民币4620元；三、安得公司按照社会保险经办机构核定的缴费基数、缴费比例，为周少华补缴2010年1月至2013年6月期间的基本养老保险费，周少华承担个人应缴部分；四、驳回周少华的其他仲裁请求。周少华不服该裁决，向原审法院提起诉讼。请求：一、终止双方之间的劳动关系；二、安得公司支付周少华解除劳动关系经济补偿金人民币12061.80元；三、安得公司支付周少华未签订劳动合同双倍工资人民币33169.95元；四、安得公司支付劳动关系解除前的社保费、医保费、失业保险费人民币43096元；五、安得公司支付周少华节假日加班工资人民币28728元；六、安得公司支付周少华工伤伤残补助金合计人民币27139.50元；七、安得公司支付周少华一次性工伤医疗补助金人民币36843.30元；八、安得公司支付周少华一次性伤残就业补助金人民币44211.96元；九、安得公司支付周少华工伤期间工伤工资人民币82008.80元；十、安得公司支付周少华工伤发生、出院后产生的检查治疗费、住院期间护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、前期诉讼期间发生的费用等合计人民币37821元。
原审法院另查明：双方均确认，劳动关系存续期间，安得公司未为周少华办理社会保险参保及缴费手续；安得公司对周少华系当月支付上月工资；周少华受伤前十二个月月平均工资为人民币3015.45元。周少华发生工伤后因治疗及劳动争议未再到安得公司上班。2011年6月3日，安得公司向周少华支付2011年5月7日前工资人民币669.65元。（2012）鄂武汉中民商终字第00840号民事判决书判决的2011年5月至2012年4月期间12个月的生活费人民币9440元，安得公司已向周少华支付该款项。
原审法院认为：劳动者与用人单位建立劳动关系后，双方均应依法履行劳动合同义务。因周少华对其主张的劳动关系建立时间未提供证据，故根据其工资发放记录及当月发放上月工资的操作惯例，认定双方的劳动关系自2009年12月起建立。周少华因工致九级伤残，其要求终止与安得公司劳动关系的主张，不属于法定终止劳动关系情形，原审法院不予支持，周少华该意思表示的实质为要求解除双方的劳动关系，原审法院予以准许。周少华与安得公司的劳动关系自周少华2013年5月21日申请仲裁提出该项请求之日起解除。
鉴于安得公司对武劳人仲裁经（2013）第166号仲裁裁决书未予起诉，周少华主张的未签劳动合同双倍工资差额人民币33169.95元、一次性伤残补助金人民币27139.05元、一次性工伤医疗补助金人民币36843.30元、一次性伤残就业补助金人民币44211.96元，原审法院予以支持；超出部分，原审法院不予支持。安得公司关于与周少华属非全日制劳动关系的主张，举证不足，原审法院不予采信。安得公司在劳动关系存续期间，未为周少华办理社会保险参保手续，该行为损害了社会公共利益和周少华预期享有的利益。对于周少华不能补办补缴的失业保险损失以及医疗保险个人帐户损失，应由安得公司承担赔偿责任。其中失业保险损失包含失业保险金及医疗补助费损失共计人民币5775元（770元×7月＋55元×7月），医疗保险个人帐户损失为人民币1773元（3015.45元×1.4%×42月）。周少华要求补办补缴养老保险的诉请，不属于人民法院受案范围，原审法院不予处理。安得公司在双方劳动关系存续期间，存在未签订劳动合同、未申办及缴纳社会保险、未及时支付工伤保险待遇等违反劳动合同法的情形，应向周少华支付经济补偿金。经济补偿金的计算标准应根据周少华在安得公司的工龄，按周少华与安得公司解除劳动关系前十二个月平均工资人民币880元计算，即人民币3080元（880元×3.5月）。
周少华举证证实2011年5月7日休息日加班工作的事实，原审法院予以确认，安得公司还应依法支付加班工资差额人民币138.64元（3015.45元／21.75天）；周少华主张的其他加班事实，无证据证实，原审法院不予支持。根据《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，周少华“胸椎骨折”的工伤伤情，从2011年5月至2011年10月应享有6个月的停工留薪期，期内原工资福利待遇不变，共计人民币18092.70元（3015.45元×6月）应由安得公司支付。因安得公司上述期间内已向周少华支付生活费共计人民币4989.65元（900元×80%×6月＋669.65元），应从停工留薪期工资款内扣减，扣减后的停工留薪期应发工资为人民币13103.05元。周少华停工留薪期结束后2011年11月至2012年4月的生活津贴，安得公司已支付。安得公司还应向周少华支付2012年5月至2013年5月20日生活津贴共计人民币11147元（1100元×80%×12月＋1100元×80%／30天×20天）。周少华主张的后期治疗费人民币294.80元、工伤体检费人民币222元、工伤病残等级鉴定费人民币150元，有相关票据佐证，原审法院予以支持。根据武汉市有关规定，周少华主张的住院伙食补助费，原审法院按每天人民币15元标准计算18天共计人民币270元。周少华主张的住院期间护理费、营养费、交通费、前期诉讼期间发生的费用，无事实和法律依据，原审法院不予支持。周少华上述各项诉请金额超过法律规定的部分，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、国务院《工伤保险条例》第三十七条、劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第五十九条、《湖北省失业保险实施办法》第二十四条、《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第二条、第三条、第五条、第十一条和附件《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》、《武汉市城镇职工基本医疗保险办法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、周少华与武汉安得物流有限公司之间的劳动关系自2013年5月21日起解除；二、武汉安得物流有限公司本判决生效之日起5日内向周少华支付经济补偿金人民币3080元；三、武汉安得物流有限公司于判决生效之日起5日内向周少华支付未签订劳动合同双倍工资差额人民币33169.95元；四、武汉安得物流有限公司于判决生效之日起5日内向周少华支付失业保险损失人民币5775元、医疗保险个人帐户损失人民币1773元；五、武汉安得物流有限公司于判决生效之日起5日内向周少华支付2011年5月7日加班工资差额人民币138.64元；六、武汉安得物流有限公司于判决生效之日起5日内向周少华支付一次性伤残补助金人民币27139.05元、一次性工伤医疗补助金人民币36843.30元、一次性伤残就业补助金人民币44211.96元；七、武汉安得物流有限公司于判决生效之日起5日内向周少华支付2011年5月至2011年10月停工留薪期工资差额人民币13103.05元、2012年5月至2013年5月20日生活津贴人民币11147元；八、武汉安得物流有限公司于判决生效之日起5日内向周少华支付后期治疗费、工伤体检费、工伤病残等级鉴定费、住院伙食补助费共计人民币936.80元；九、驳回周少华的其他诉讼请求。
上诉人安得公司和上诉人周少华均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。
安得公司上诉理由为：一、原审法院判决安得公司向周少华支付未签订劳动合同双倍工资差额33169.95元缺乏法律依据。1、安得公司与周少华劳动关系于2009年12月建立，2011年5月7日周少华发生工伤，2012年1月4日周少华提起确认与安得公司之间劳动关系的仲裁申请，2013年5月21日周少华在再次提起的劳动仲裁申请中主张未签订劳动合同的双倍工资已超过法律规定的仲裁时效期间。2、安得公司虽然对仲裁裁决的内容提起诉讼，但仲裁与诉讼是两种程序，性质并不同于一、二审，安得公司在原审法院亦有多次提出时效抗辩，原审法院没有认定显属错误；二、原审法院判决安得公司支付失业保险损失和医疗保险损失缺乏事实及法律依据。根据法律规定，上述保险不属于人民法院受理的范围，且周少华也不存在有失业的情形；三、原审法院判决安得公司支付加班工资差额缺乏证据支持；四、原审法院判决安得公司支付2012年5月至2013年5月20日的生活津贴缺乏法律依据。周少华在停工留薪期届满的情况下，根据《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的规定，只有在因伤情不能工作以及需要继续治疗的情况下，才存在生活津贴的支付。请求：一、撤销原审判决第三、四、五项。二、撤销原审判决第七项中“2012年5月至2013年5月20日生活津贴11147元”部分。
周少华上诉理由为：原审法院按880元的标准计算经济补偿金错误，根据法律规定，应当按解除劳动合同前12个月的平均工资来计算。请求：一、撤销原审判决；二、判决安得公司支付周少华解除劳动关系经济补偿金12061.8元；三、判决安得公司支付劳动关系解除前的社保费、医保费、失业保险费共计43096元；四、维持原审判决第一、三、五、六、七、八项；五、判令安得公司承担全部诉讼费用。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，双方当事人二审期间均未提交新证据。
本院认为：关于加班工资的问题。周少华实行的是计件工资。根据《工资支付暂行规定》第十三条第二款规定，实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，分别按照不低于劳动者本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付工资。从上述条款可得知，计件工资加班的构成要件有三个：一是超过法定标准工作时间，二是超过约定的劳动定额，三是根据用人单位的安排从事劳动。本案中周少华为证明其存在加班的事实而向人民法院提交了《广东美的制冷设备有限公司入库拣货单》，但该单仅能反映入库的货物，无法证明其符合上述三个构成加班的条件。故原审法院判决安得公司支付周少华2011年5月7日加班工资差额人民币138.64元显属不当，本院依法予以纠正。
关于经济补偿金基数的问题。周少华上诉认为原审法院按880元为基数计算经济补偿金是错误的。对此本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。从该条款中可得知，计算经济补偿金的基数应当是劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，原审法院以周少华与安得公司解除劳动合同前十二个月的平均生活费为基数计算经济补偿金显然不符上述规定，本院依法予以纠正。通过查明安得公司向周少华最后发放的十二个月平均工资为3015.45元，根据上述条款的规定，安得公司应当向周少华支付经济补偿金10554.07元（3015.45元×3.5）。本院对周少华上诉要求安得公司支付经济补偿金12061.8元的请求中超过数额的部分不予支持。
关于社会保险的问题。对于养老保险，目前我国现行社会保险缴纳政策允许当事人补办补缴，故双方劳动关系存续期间就养老保险的缴纳而发生的争议，属于因欠缴社会保险费而发生的争议，应由社保管理部门解决处理，不应纳入人民法院受案范围。失业保险和医疗保险无法补缴，由此产生的损失应由安得公司承担，经本院核算原审法院判决安得公司支付周少华失业保险损失5775元、医疗保险个人账户损失1773元正确，本院依法予以维持，安得公司不予支付上述款项的上诉请求本院不予支持。
关于2012年5月至2013年5月20日期间生活津贴的问题。虽然周少华在2012年5月至2013年5月20日期间并未向安得公司提供劳动，但安得公司并未通知周少华到岗上班，也未向周少华发出解除劳动合同的通知，周少华在此期间实际处于一种待岗状态。在双方未解除劳动关系的基础上，安得公司应支付该期间的生活费，原审法院判决安得公司支付该期间的生活费并无不当。安得公司主张不应支付2012年5月至2013年5月20日期间生活津贴的请求，本院不予支持。
关于未签订劳动合同双倍工资的问题。武汉市仲裁委员会裁决安得公司向周少华支付未签订劳动合同双倍工资差额后，安得公司对武汉市仲裁委员会的裁决并未提起诉讼，应视为对该项裁决无异议，故原审判决安得公司支付周少华未签订劳动合同双倍工资正确，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人周少华和上诉人安得公司的上诉理由，均部分成立。原审判决认定事实清楚，适用法律有所不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2013）鄂武经开民初字第00856号民事判决第一、三、四、六、七、八项，即：一、周少华与武汉安得物流有限公司之间的劳动关系自2013年5月21日起解除；三、武汉安得物流有限公司于判决生效之日起5日内向周少华支付未签订劳动合同双倍工资差额人民币33169.95元；四、武汉安得物流有限公司于判决生效之日起5日内向周少华支付失业保险损失人民币5775元、医疗保险个人帐户损失人民币1773元；六、武汉安得物流有限公司于判决生效之日起5日内向周少华支付一次性伤残补助金人民币27139.05元、一次性工伤医疗补助金人民币36843.30元、一次性伤残就业补助金人民币44211.96元；七、武汉安得物流有限公司于判决生效之日起5日内向周少华支付2011年5月至2011年10月停工留薪期工资差额人民币13103.05元、2012年5月至2013年5月20日生活津贴人民币11147元；八、武汉安得物流有限公司于判决生效之日起5日内向周少华支付后期治疗费、工伤体检费、工伤病残等级鉴定费、住院伙食补助费共计人民币936.80元；
二、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2013）鄂武经开民初字第00856号民事判决第五、九项，即：五、武汉安得物流有限公司于判决生效之日起5日内向周少华支付2011年5月7日加班工资差额人民币138.64元；九、驳回周少华的其他诉讼请求；
三、变更湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2013）鄂武经开民初字第00856号民事判决第二项为：武汉安得物流有限公司本判决生效之日起5日内向周少华支付经济补偿金人民币10554.07元；
四、驳回周少华其他诉讼请求；
五、驳回武汉安得物流有限公司其他诉讼请求。
如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由武汉安得物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 忠
审 判 员 晏幼峰
代理审判员 胡 浩
二〇一四年三月十二日
书 记 员 舒 净