福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第607号
上诉人（原审被告）黄衍枝，男，汉族，1976年8月23日出生，住福建省南安市。
委托代理人刘超荣，福建望重律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）晋江市盛狮王体育用品有限公司，住所地福建省晋江市。
法定代表人许荣盛，董事长。
委托代理人李丽鸣，福建建达（泉州）律师事务所律师。
委托代理人陈海军，福建建达（泉州）律师事务所实习律师。
上诉人黄衍枝因与被上诉人晋江市盛狮王体育用品有限公司（以下简称盛狮王公司）特许经营合同纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第1422号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄衍枝的委托代理人刘超荣，被上诉人盛狮王公司的委托代理人李丽鸣、陈海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
盛狮王公司为“盛狮王”及“SK.TRIP”（狮牌）商标所有权人。黄衍枝自2009年7月起同盛狮王公司建立起特许经营合同关系，经销狮牌系列产品。2013年4月12日，盛狮王公司与黄衍枝继续签订年度《狮牌户外产品区域经销合同》，由盛狮王公司授权黄衍枝在江苏省常熟市经销狮牌系列产品。合同约定，经营期限为1年，即自2013年3月26日至2014年3月25日止；合同期限内黄衍枝实际支付盛狮王公司货款不低于450万元；双方应建立严格的对账制度，盛狮王公司向黄衍枝发货后两个工作日内须将发货单及结算通知单传真于黄衍枝。黄衍枝应设立传真专线，以便及时联系与沟通；盛狮王公司财务部每月5日前将双方上个月对账单传真给黄衍枝，黄衍枝应在每月10日前将亲笔签字确认的对账单及相关凭证传真给盛狮王公司，如果黄衍枝有异议但未在当月10日前按时提出，则盛狮王公司视同黄衍枝已确认盛狮王公司对账单无误，凡逾期没收到黄衍枝亲笔签字确认的对账单及相关凭证，盛狮王公司将停止对黄衍枝的供货。双方所发的货品、发货明细单据作为双方的交易凭证，具有法律效力。
另双方在合同“其他约定”条款约定：1、2013年4月30日前来款60万，到期60万未至盛狮王公司账户，该合同失效；2、发2013秋冬货品前，农历2012年度欠款，黄衍枝需全部结清。
2013年4月2日，盛狮王公司向黄衍枝发出传真，内载明至2013年3月31日黄衍枝共欠盛狮王公司货款930，059元，传真上客户签章上有黄衍枝签名。对此黄衍枝否认客户签章上的签名非其所签。同年4月底，黄衍枝在与盛狮王公司营销总监通话中认可欠盛狮王公司货款九十多万元。对此，黄衍枝认为录音虽属实，但是其在醉酒的情况下被营销总监套话，不是其真实意思表示。2013年10月18日，盛狮王公司委托律师向黄衍枝发出《律师催告函》，声称至2013年4月尚欠盛狮王公司货款941，259元，要求黄衍枝在2013年10月27日之前支付该款项。函件另注明若黄衍枝对催告函载明的内容有异议，可与盛狮王公司或其委托人联系。黄衍枝承认有收到该函件，但否认其欠款事实。
庭审中，黄衍枝也同意解除双方合同关系。盛狮王公司主张的941，259元欠款中，其中包括11，200元税款部分。
本案双方对解除合同关系均无异议。争执在于黄衍枝是否拖欠盛狮王公司货款。盛狮王公司认为，依据现有证据足以确认该对账单的有效性，证明黄衍枝欠款。对账单签字确认的是否为黄衍枝本人并非主要，关键是黄衍枝在2013年4月12日签订的合同书确认了欠款部分数额及支付时间和方式，这点可以证明黄衍枝的欠款事实。盛狮王公司与黄衍枝在合同上进行签字确认，视为对此条款的认同。据此，该传真对账单符合合同约定的对账方式，是双方的真实意思表示，真实有效，且能作为证据使用。在录音中黄衍枝承认共欠货款90多万元。黄衍枝对盛狮王公司在诉讼前委托律师所发送的“催款函”明确其已经收到，但对欠款及数额并未提出异议，据此可以进一步印证黄衍枝对欠款及数额是没有异议的。而黄衍枝则认为，双方合同执行的是款到发货制度，对账单并非其所签，并未拖欠盛狮王公司的货款。
2013年11月8日，盛狮王公司以黄衍枝未依约履行合同义务为由提起诉讼，请求判令：1、终止2013年4月12日双方续签订《狮牌户外产品区域经销合同》的履行，黄衍枝立即支付尚欠盛狮王公司的货款人民币941，259元及逾期付款利息（自起诉之日起至付清款项之日止按银行同期同类贷款利率计付）；2、黄衍枝承担本案诉讼费用。
原审法院认为：
盛狮王公司与黄衍枝签订的《狮牌户外产品区域经销合同》内容合法，是当事人真实的意思表示，应认定为有效合同，当事人均应依约履行合同义务。盛狮王公司认为该合同双方并未实际履行，起诉要求终止合同，对此黄衍枝也认为合同并未履行，同意终止合同的履行。因终止合同履行系双方真实意思表示，又不违反法律、行政法规的强制性规定，故支持盛狮王公司请求，判令终止本案合同的履行。
双方争议在于黄衍枝是否尚欠盛狮王公司货款问题。盛狮王公司主张黄衍枝尚欠货款941，259元，对此提供了传真、录音内容、律师函件、合同等材料予以佐证。而黄衍枝则认为双方实行款到发货制度，并不存在欠款事实。对此，对本案的证据部分，应从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行全面的、综合判断，以去伪存真。本案中，黄衍枝主张合同实行款到发货制度，但从合同“其他约定”条款约定黄衍枝需在2013.4.30前来款60万元，由此分析，黄衍枝在合同签订前仍尚欠盛狮王公司货款，并非黄衍枝所主张款到发货、不拖欠货款的情形。此外，从黄衍枝与盛狮王公司营销总监通话中也确认尚欠公司货款九十多万元，而黄衍枝则认为录音系其在醉酒的状态下被套话，对此并未提供证据予以支持，故该抗辩主张不予采信。黄衍枝在收到盛狮王公司委托律师发出的催款函件后，并未对欠款事实提出异议。结合盛狮王公司提供的《对账单》传真件中确认的对账款项，可认定黄衍枝尚欠盛狮王公司货款941，259元。黄衍枝辩称其不存在拖欠货款情形，依据不充分，该主张不予采信。
综上，黄衍枝尚欠盛狮王公司货款941，259元，事实清楚，证据充分，足以认定。盛狮王公司要求黄衍枝偿还941，259元欠款及逾期付款利息，于法有据，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四、第六十条、第九十三条、第一百零九条之规定，判决：一、解除晋江市盛狮王体育用品有限公司与黄衍枝于2013年4月12日签订的《狮牌户外产品区域经销合同》；二、黄衍枝应于判决生效之日起七日内支付晋江市盛狮王体育用品有限公司货款941，259元，并支付逾期付款利息（以本金941，259元计，按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2013年11月8日起至判决确定的还款之日止）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案一审受理费13，213元，由黄衍枝负担。
原审法院宣判后，黄衍枝不服，向本院提起上诉。
黄衍枝上诉称：
一、一审法院认定的事实错误。黄衍枝和盛狮王公司签订的合同约定的是款到发货制度。因盛狮王公司提供的产品不符合质量标准，遭到消费者的投诉，致使黄衍枝大量过季产品积压，黄衍枝多次要求盛狮王公司退货，但盛狮王公司一直拒绝退货。后来盛狮王公司的营销总监找到黄衍枝，要求黄衍枝承认所谓欠款后才可以办理退货，黄衍枝一心只想办理退货才违心承认了所谓的欠款。录音资料不是全部的谈话内容。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，黄衍枝以退货为目的，对盛狮王公司主张的欠款事实作的认可不能作为认定事实的证据。
二、盛狮王公司提供的2013年4月2日对账单中“黄衍枝”的签名及书写的“2012年9月22日少发3双鞋”都不是黄衍枝所写，一审中黄衍枝要求笔迹鉴定，但一审法院不知出于何种原因未组织鉴定就将对账单作为认定事实的依据。虽然在双方签订的合同中约定可以采用传真方式，但是传真件可通过简单的技术手段变造或伪造，何况该份证据上的签名不是黄衍枝所签。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条的规定，书证应当提交原件，物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。盛狮王公司提供的证据是不真实的，不足以证明案件事实。另外，盛狮王公司提供的2013年4月“狮牌户外常熟黄衍枝月对账单”和“对账结算单”没有黄衍枝签字确认，说明黄衍枝对盛狮王公司主张的欠款并不认可。何况合同明确约定作为欠款凭证的对账单要有黄衍枝亲笔签字。
三、二审开庭时黄衍枝补充如下上诉意见。1、关于合同效力的问题。原审法院对经销合同的效力未进行审查。合同第四条第四款约定，双方约定的价格是出厂价，开发票加7%，该约定违反法律强制性规定，属无效条款。增值税的纳税人应当依法缴纳税款。盛狮王公司将交税义务风险转嫁给黄衍枝，对黄衍枝不公平。7%作为开票费用，没有依据。2、本案系特许经销合同，双方约定经销的是何产品，原审没有查明。实际上，盛狮王公司发货给黄衍枝的产品，一部分超出了其所核准商标使用的产品范围，其核准注册是25类，但是其发的货超出该类别，例如包类、户外器械类。
据此，请求撤销一审判决，依法改判驳回盛狮王公司的诉讼请求，本案诉讼费用由盛狮王公司承担。
盛狮王公司辩称：
原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。
一、关于黄衍枝认为录音中其因要求退货而违心承认欠款，录音不能作为本案定案依据的问题。黄衍枝在原审庭审过程中主张“录音虽为属实，但是其在醉酒情况下被套话，不是真实意思表示”，该主张与上诉状完全不符。从黄衍枝上诉状所表达的内容可认定黄衍枝存在欠款事实，如上诉状中黄衍枝所提的“营销总监找到黄衍枝要求其承认所谓的欠款……”、“黄衍枝以退货为目的，对盛狮王公司主张的欠款事实作了认可……”，都说明黄衍枝否认欠款的解释不符合情理。黄衍枝错误理解《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定。录音资料在诉讼前就已形成，而该条规定的是诉讼中行为。
二、关于黄衍枝以传真件为复印件且对账单上没有其签名，2013年4月对账单也未签字确认等理由否认欠款事实的问题。传真件作为对账的方式，是双方自2009年始就秉承的做法。传真件上的流水线“111520”是双方对账传真使用的流水线，符合合同约定的“黄衍枝应当设立传真专线，以便及时联系与沟通，且黄衍枝应在每月10日前签字确认对账单及相关凭证，如果黄衍枝对于对账单及相关凭证存在异议，则应当在当月10日前及时提出，否则视同黄衍枝已确认对账单无误”，所以双方在合同履行期间时严格执行这种对账原则。黄衍枝否认在2013年4月2日的对账单上签字，又主张实行款到发货，没有欠盛狮王公司货款。该主张与2012年和2013年双方签订的经销合同第十五条的约定相违背。两份合同可以相互印证黄衍枝一直以来欠盛狮王公司的货款。对账单所体现的内容也说明黄衍枝拖欠的货款一直在累积。在盛狮王公司提起诉讼前向黄衍枝发出催告函，明确载明黄衍枝尚欠款项941259元（含11200元税款），黄衍枝在一审庭审中也承认收到该函件，但没有对欠款数额提出异议。
黄衍枝的两点补充意见均不属于上诉理由，其改变了上诉的主导意思，与本案的审理没有实际关系。盛狮王公司对这两点意见不作出回复。
本案二审审理过程中，黄衍枝向本院提供了两份证据，证据1、企业证书，拟证明盛狮王公司提供给黄衍枝的经销证书中，只有第25类产品取得商标局注册，而盛狮王公司发给黄衍枝的大部分产品（背包、旅行包、户外用品）属非法使用注册商标的违法产品，并且造成黄衍枝产品严重滞销。本案诉争的SK.TRIP商标属美国狮牌投资有限公司所有，不属于盛狮王公司，2011年10年14才取得商标专用权。证据2、商标的详细信息。拟证明2010年1月20日盛狮王公司申请在第18类商品（背包、旅行包等）注册SK.TRIP商标未获得批准。盛狮王公司质证认为，该两份证据不属于新证据，对其证据效力不予认可。二审庭审结束后盛狮王公司向本院提供12份对账单，拟证明：截止到2013年4月2日，黄衍枝的欠款总数为941259元。基于双方签订的经销合同，设立传真专线进行对账，每月10号前公司传真对账单给客户确认，经确认之后再传真给公司，证明当月份的欠款数额。2013年4月2号的对账单是欠款数额的累积，不是当月的欠款。盛狮王公司每年4月份召开订货会，以每年4月份到次年3月份为一个年度。2012年的12份对账单充分说明，黄衍枝一直以来存在欠款，并且欠款按月累积，12份对账单与2013年4月2日对账单可以相互印证，足以证明对方欠款总数941259元的事实。12份对账单里传真的专线、数字号码是一致的。不管是黄衍枝本人还是他的配偶、侄女所签，应当以传真为准，是客户的真实意思表示。对账单以及盛狮王公司提供的其他证据，可以互相印证，足以支持盛狮王公司的诉讼请求。黄衍枝质证认为，不是新证据，不能作为本案的证据使用，也不属于法院依职权调查的范围。从证据形式本身看，都是复印件，不能证明是传真件，而且部分所谓的对账单是盛狮王公司打印的，连所谓传真的痕迹都没有，其他的都没有传真双方的电话号码，不能确定是与黄衍枝之间的对账。对账单中的客户签章只有一张有签字，但明显不是黄衍枝，其余有几份虽然看似有黄衍枝的签字，但都不是签在客户对账单中，是在对账单的下半方，有一条黑线，有明显复印时被变造的痕迹。
本院分析认证认为，对于黄衍枝二审时提供的两份证据，与本案不具有关联性，上述两份证据均不属于本案二审程序中新的证据。对于盛狮王公司二审时提供的12份对账单，均不属于本案二审程序中新的证据，至于能否实现其证明目的，将结合本案事实认定。
本院经审理查明，原审法院认定的事实基本属实。
本院另查明：
盛狮王公司与黄衍枝签订的“2013年度狮牌户外产品区域经销合同”中约定，盛狮王公司产品的供货价格为出厂价，不含税，若黄衍枝要求盛狮王公司开立税票，盛狮王公司将按国家有关规定收取开票金额的7%费用作为上缴税费。
一审审理过程中，在原审法院确定的举证期限内，黄衍枝未对对账单上签名及录音资料的真实性提出鉴定申请。
以上事实有盛狮王公司提供的“2013年度狮牌户外产品区域经销合同”和一、二审庭审笔录在案佐证。
本院认为：
关于黄衍枝是否拖欠盛狮王公司货款的问题。原审中盛狮王公司提供的证据4“对账单”及其二审庭审后补充提供的12份2012年度月对账单，这些证据可以证明黄衍枝与盛狮王公司在特许经营法律关系存续期间，双方以传真的方式对往来货款的数额进行结算确认。该事实也可从原审时盛狮王公司提供的证据3“2013年度狮牌户外产品区域经销合同”第五条关于对账方式的约定中得到印证。原审中盛狮王公司提供的证据5“录音资料”，可以证明黄衍枝在与盛狮王公司工作人员交谈中自认尚拖欠盛狮王公司货款九十余万元。原审中盛狮王公司提供的证据3“2013年度狮牌户外产品区域经销合同”第十五条“其他约定”中记载了“发2013秋冬货品前，农历2012年度欠款，黄衍枝需全部结清”，该份证据可以证明黄衍枝在该份合同签订时仍拖欠盛狮王公司部分货款，黄衍枝关于讼争双方实行款到发货制度，其不存在欠款的主张与事实不符。以上所述证据能够证明黄衍枝拖欠盛狮王公司货款人民币941259元，且各份证据形成较为完整的证据链条，彼此间能够相互印证。黄衍枝上诉称其为了退货才在录音中承认欠款事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，该份录音资料不能作为认定事实的依据。本案中，黄衍枝与盛狮王公司工作人员的交谈录音资料形成于诉讼前，明显不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条所规定的自认应当是在诉讼过程中的前提条件，黄衍枝应受其自认的拘束，不得随意撤回。另黄衍枝上诉称盛狮王公司提供的对账单不是真实的，但未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的后果。
根据我国法律规定，任何在我国从事经营的企业、公司或个人均应依法纳税。盛狮王公司与黄衍枝在“2013年度狮牌户外产品区域经销合同”中对税费的承担作了约定，该约定是当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定。黄衍枝关于该条款属于无效条款且对其不公平的上诉主张，缺乏事实和法律依据，不予采信。另黄衍枝上诉称盛狮王公司超出核定商品的范围使用注册商标，但未提供相应证据支持其上诉主张，故该项上诉主张，不予采纳。
关于黄衍枝申请对对账单上签名和录音资料的真实性进行鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外”，黄衍枝未在法定期限内提出鉴定申请，其鉴定申请不符合上述司法解释的规定，不予采纳。
综上，黄衍枝的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币13212元，由上诉人黄衍枝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄从珍
审 判 员 张宏伟
代理审判员 马玉荣
二〇一四年六月十七日
书 记 员 孙 艳