山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民初230号
原告：浙江中凯科技股份有限公司。住所地：浙江省温州市乐清市柳市镇东风工业区奋进路*号。
法定代表人：屠瑜权，董事长。
委托诉讼代理人：朱晓锋，浙江联英律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李巧丽，浙江联英律师事务所律师。
被告：淄博凯宇电气有限公司。住所地：山东省淄博高新技术产业开发区北路*号。
法定代表人：胡国强，总经理。
委托诉讼代理人：齐登国，山东致公律师事务所律师。
原告浙江中凯科技股份有限公司（以下简称浙江中凯）与被告淄博凯宇电气有限公司（以下简称淄博凯宇）侵害商标权纠纷一案，本院于2016年8月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告浙江中凯的委托诉讼代理人朱晓锋、李巧丽，被告淄博凯宇的委托诉讼代理人齐登国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浙江中凯向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即停止不正当竞争行为，即停止在其生产、销售的控制与保护开关电器上使用“浙江中凯科技股份有限公司”之企业名称；2、立即停止商标侵权行为，停止在其生产、销售的控制与保护开关电器上使用“”、“”商标标识；3、赔偿因其不正当竞争及商标侵权行为给我公司造成的经济损失50万元（包括未制止其侵权而支出的合理费用）；4、判令被告在《齐鲁晚报》、《淄博日报》、新浪、网易、搜狐、腾讯等报纸、网站上刊登声明，消除侵权影响；5、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、我公司主要从事控制与保护开关电器（简称CPS）和其他高新技术产品的研发、生产、销售及服务。1992年申请注册了第九类的“”商标，1999年开始使用“中凯”字号的企业名称，2003年申请注册了“”、“”两枚注册商标，并确定为公司核心品牌。2011年“”商标被评为温州市知名商标，2013年“”商标被续认为温州市知名商标，2015年“”、“”商标被认定为浙江省著名商标，2016年，“中凯”商号被评为浙江省知名商号。综上，我公司依法享有“”、“”商标的商标专用权、反不正当竞争权利等合法知识产权。二、淄博凯宇明知我公司的“”、“”注册商标、“浙江中凯科技股份有限公司”企业名称的前提下，实施商标侵权及不正当竞争行为。淄博凯宇多年来通过我公司的经销商济南中凯公司采购我公司产品，主观上对我公司生产、销售的产品、价格、销售渠道、供货方式非常熟悉。我公司发现，淄博凯宇生产、销售给淄博银泰时代广场项目的12台控制与保护开关电器系完全假冒的产品，标注了我公司“浙江中凯科技股份有限公司”之企业名称及“”、“”注册商标标识。2016年5月20日，淄博市工商行政管理局在检查淄博凯宇经营场所的过程中，现场查获已安装完成的假冒产品58台，全部标注“浙江中凯科技股份有限公司”之企业名称及“”、“”注册商标标识。淄博凯宇未经许可擅自使用我公司的企业名称及注册商标，误导消费者，必然是消费者对商品来源产生误认或者认为其来源与我公司生产、销售的商品有特定联系。三、淄博凯宇的商标侵权行为、不正当竞争行为造成了我公司巨大经济损失。根据淄博凯宇持续多年向我公司经销商采购产品的数量，足以证明淄博凯宇这两年的产销量巨大，并将低廉假冒产品以我公司正品的价格予以销售，获取巨额非法利益，给我公司的正面销售市场带来较大冲击。淄博凯宇的商标侵权及不正当竞争行为导致我公司丧失了无法精确测算的商业机会，给我公司良好的商业信誉造成了实质损害和今后的潜在损害，这些经济损失无法量化数据直接确定，结合我公司为本案维权实际支出的费用，要求淄博凯宇共同赔偿经济损失50万元。
淄博凯宇辩称，一、我公司从未生产控制与保护开关电器，在浙江中凯起诉时我公司不存在任何侵权行为，其请求我公司立即停止不正当竞争和商标侵权行为无事实和法律依据。我公司是通过采购电子配件组装并销售配电箱的电气公司，控制与保护开关电器只是配电箱中的一个零部件。自2016年5月23日淄博市工商行政管理局向我公司下达责令改正通知后，我公司没有在购买和使用标有中凯公司商标标识的控制与保护开关电器。二、浙江中凯因侵权所售实际损失轻微，我公司未获取利益，其主张50万元的经济损失无事实和法律依据。浙江中凯于2016年8月10日提起侵权诉讼，此前我公司的侵权行为已停止。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算，即使侵权行为在起诉时仍在持续，浙江中凯也无权对2014年8月10日以前的侵权损失主张权利。根据行政处罚决定书认定的事实，在计算侵权损害赔偿数额时应扣除2014年8月10日以前销售的18877.00元，实际销售金额应按22774.00元计算，由此可知浙江中凯因被侵权受到的实际损失为118.00元，根据2016年8月19日浙江中凯在全国中小企业股份转让系统披露的2016年半年度利润表显示，2016年上半年浙江中凯的营业收入为15947540.25元，营业利润为82778.91元，营业利润占营业收入的比率为5.19‰，即浙江中凯每销售1000.00元产品可获得利润5.19元，由此推算，我公司销售22774.00元给浙江中凯造成的利润损失是22774.00元×5.19‰=118.00元。三、浙江中凯故意虚构经济损失，虚开律师费。工商部门查封的涉案产品未进入市场流通且已销毁，没有给浙江中凯造成不良影响，浙江中凯要求消除侵权影响的要求不应支持。四、浙江中凯并非变更设立，2009年6月21日受让涉案商标前，研发成果与荣誉与其无关。浙江中凯自2015年10月才广告宣传，其广告投入不符合浙江省关于企业知名度的要求，其宣传效应有限，不存在对公司品牌持续宣传的情形，与同一地区乐清市电器开关企业正泰集团相比远非知名企业。“”标识属于行业内公认的商品通用型号，不具备商标应有的显著性和识别性。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告浙江中凯提交了浙江省著名商标证书及宣传杂志、广告合同，证明浙江中凯对“”、“”持续宣传，企业名称及品牌具有极高知名度。淄博凯宇质证认为浙江中凯不符合连续三年销售额在伍仟万以上以及广告费投入占销售收入2%的规定，且其注册商标被申请撤销正在审理中，不符合颁发省著名商标的条件，对其著名商标证书取得的合法性有异议。本院认为，浙江中凯的注册商标是否应获得浙江省著名商标证书，已由浙江省工商行政管理局作出了认定，淄博凯宇对浙江中凯是否具有著名商标资质提出异议，不属于本案的审理范围，该异议作为反驳理由亦不能成立，浙江中凯提交的浙江省著名商标证书可以作为其商标知名度的证据使用，本院确认为有效证据。2、浙江中凯提交了宣传杂志和广告合同，证明其对“”、“”品牌持续宣传，投入了大量人力、物力，积累了较高的商业信誉。淄博凯宇对宣传杂志和广告合同的真实性无异议，但认为浙江中凯出具的杂志是在2015年10月之后，广告中的CPS和开拓者应是其他企业注册商标，由于杂志出版时间短，广告宣传效应有限。浙江中凯提供的广告合同未显示广告内容，不能证明其对涉案商标进行宣传，也没有提交广告费发票，不能证明上述合同的实际履行。本院认为，淄博凯宇主张的浙江中凯的广告宣传效应有限，仅是通过当庭提交的部分杂志广告的出版时间进行的推算，无其他证据支持，该主张不能成立。淄博凯宇对广告合同是否实际履行的异议，已有实际出版的杂志上的广告为证，该异议与事实不符，不能成立。浙江中凯提交的宣传杂志和广告合同等证据能够证明其商标宣传的投入和商标知名度，本院确认为有效证据。3、浙江中凯提交了淄博市工商行政管理局对淄博凯宇侵犯他人注册商标专用权行为实施处罚的行政强制措施决定书、处罚材料一宗及侵权现场照片、公证书等，证明淄博凯宇明知其企业名称、商标，仍实施生产、销售假冒控制与保护开关电器产品，构成对浙江中凯注册商标专用权侵害及不正当竞争行为的事实。淄博凯宇对以上证据的真实性无异议，但认为控制与保护开关是配电箱的零部件，该电子配件是淄博凯宇从第三方购买，并非淄博凯宇生产。但淄博凯宇未提交其从第三方购买的证据。本院认为，淄博市工商行政管理局的处罚材料能够证明淄博凯宇在其销售的配电箱内不仅假冒浙江中凯的“”、“”注册商标，还假冒浙江中凯的企业名称，本院对该证据确认为有效证据。淄博凯宇主张公证书中的照片不能证明是淄博凯宇的产品，但该公证书中的照片与行政管理部门作出处罚的侵权产品一致，公证拍照地点与侵权产品发生地一致，淄博凯宇并无证据证明照片中的产品非其生产销售的产品。4、浙江中凯提交了（2016）浙0382民初1900号民事判决一份，证明其维权记录。淄博凯宇认为该判决书与本案没有关联性，本院认为，该判决书真实有效，能够证明浙江中凯对其商标、企业名称的维权记录，予以认定。5、被告淄博凯宇提交从全国中小企业股份转让系统下载的中凯股份2016年半年度的财务报表一份，证明其销售侵权产品22774.00元给浙江中凯造成的利润损失为118.00元。浙江中凯对该证据的真实性有异议，该财务报表并非原件，且是侵权行为发生后的半年报表。本院认为，淄博凯宇仅依据浙江中凯的财务报表对其侵权行为造成的损失进行推算不能成立，其由此得出的推算结论与事实不符，不予认定。6、淄博凯宇提交从浙江省工商局管理网站下载的浙江省著名商标认证基本条件文件截图、国家工商总局商标局网站下载的“”商标信息截图、全国中小企业股份转让系统下载的中凯股份2013年和2014年审计报告各一份，证明浙江中凯的广告投入不到销售收入的0.5%，不应授予浙江省著名商标证书。浙江中凯对以上证据的真实性、关联性均不予认可。本院认为，浙江中凯是否应授予浙江省著名商标，已由浙江省工商行政管理机关作出了行政确认，淄博凯宇对此有异议不属于本案商标侵权的审理范围，因此淄博凯宇提交的以上证据与本案无关联性，不予认定。7、淄博凯宇提交“”商标证书三份，证明“”属于行业内公认的商品通用型号，不具有商品来源标识。浙江中凯对以上商标证书的证明内容有异议，“”是浙江中凯的注册商标，并非通用型号，该事实已经温州市中级人民法院（2015）浙温知民终字第2号生效民事判决予以认定。本院认为，淄博凯宇提交的夏奇电气科技（上海）有限公司“KB0XQ”和“KB01G”商标信息、温州晋和晋贸易有限公司“KB0SKB”商标信息，与浙江中凯的“”注册商标无关联性，亦无证据证明“”是通用型号，淄博凯宇以其他公司的注册商标否认浙江中凯商标的合法性不能成立，不予认定。
本院依原告浙江中凯的申请调取了淄博市工商行政管理局对淄博凯宇作出行政处罚决定卷宗材料一宗，双方对该卷宗材料均无异议。
经本院查明，温州中凯电器有限公司于2004年10月21日、2006年3月7日在国家工商行政管理总局商标局分别获准注册第3535465号“”商标、第3861050号“”商标，前者注册有限期限为自2004年10月21日至2014年10月20日止，续展有效期至2024年10月20日止，后者注册有效期为自2006年3月7日至2016年3月6日止，续展有效期至2026年3月6日止。2005年4月15日，第3535465号“”注册商标权人变更为浙江中凯电器有限公司。2006年5月24日，第3861050号“”注册商标权人变更为浙江中凯电器有限公司。2009年6月21日，“”和“”注册商标经核准由浙江中凯科技股份有限公司受让。2015年1月1日，“”和“”注册商标被评为浙江省著名商标。浙江中凯在《电气活动》、《电气技术》、《现代建筑电气》、《电气自动化设备》等低压电器杂志以及温州市电视台、楼宇视频等相关媒体进行了广告宣传。
淄博凯宇成立于2006年8月24日，注册资本为5500万元，经营范围为：高低压开关及成套设备、电缆桥架、母线槽的加工、组装、销售；生产、销售高低压配电柜/箱；玻璃钢制品、电加热器、仪器仪表、阀门、五金交电、电器元件、电线电缆、钢材、木材、建材、化工产品（不含危险品和易制毒化学品）、电子产品、日用百货的批发、零售；电气工程安装。
2016年4月15日，浙江中凯的委托代理人洪彩勇通过手机上的“公证云”APP注册账号，并于2016年5月19日利用浙江省乐清市公证处“在线公证平台”公证云A**客户端的手机拍照功能对山东省淄博市张店区鲁泰大道上银泰百货周边的场景，银泰百货内的银泰时代广场D座、银泰时代广场A座两处大楼内的变电箱及变电箱内的控制与保护开关电器进行了拍照，并将拍摄所得的照片提交至公证处“在线公证平台”。浙江省乐清市公证处对上述过程和内容进行了公证，并出具了（2016）浙乐证内经字第262号公证书。
2016年5月20日，淄博市工商行政管理局因淄博凯宇涉嫌侵犯他人注册商标专用权行为，对其侵权产品双电源配电箱实施现场封存行政强制措施，并下发责令改正通知书。该局执法人员通过查阅淄博凯宇提供的2014年、2015年和2016年所有供货合同和财务账册，发现从2014年8月至今销售贴有“”、“”注册商标及“浙江中凯科技股份有限公司”企业名称的控制与保护开关12只，查封尚未销售贴有“”、“”注册商标及“浙江中凯科技股份有限公司”企业名称的控制与保护开关55只，非法经营额总计41651.00元。其中，2014年销售给淄博昂展地产有限公司贴有“”、“”注册商标及“浙江中凯科技股份有限公司”企业名称的控制与保护开关12只，合同名称为“名尚soho公寓配电箱采购供货合同”，非法经营额18877.00元。另一部分为“鸿泰家园三期11#、31#楼及地下车库配电箱供货合同”已组装贴有“”、“”注册商标及“浙江中凯科技股份有限公司”企业名称的控制与保护开关4只，非法经营额4924.00元；还有一部分为“绿荫·名宇桂花园410#工业品买卖合同补充协议”已组装贴有“”、“”注册商标及“浙江中凯科技股份有限公司”企业名称的控制与保护开关51只，尚未对外销售，非法经营额总计为22774.00元。
淄博凯宇使用以上商标未取得商标所有人浙江中凯的授权许可。淄博凯宇是从上海西崎电器有限公司购进与浙江中凯相似的控制与保护开关，单价只有205.00元/只，比浙江中凯的控制与保护开关便宜近800元/只，再从网上定制购买仿冒的“”、“”注册商标及“浙江中凯科技股份有限公司”企业名称标贴，通过更换注册商标和企业名称，达到混淆误导用户的目的，从中获取高额利润。2016年6月12日，淄博市工商行政管理局认定淄博凯宇构成侵犯注册商标专用权行为，对其作出了淄高新工商商处字（2016）1号行政处罚决定，责令其停止违法行为，消除影响，罚款15万元上缴国库。淄博凯宇对该行政处罚无异议，已缴纳罚款，该行政处罚已经生效并执行完毕。
浙江中凯主张为制止侵权行为支出律师代理费20000.00元、公证费820.00元等部分维权费用，并提供了相应证据。
本院认为，原告浙江中凯作为第3535465号“”、第3861050号“”商标注册人，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款的规定，其商标专用权受法律保护。被告淄博凯宇也销售控制与保护开关，未经商标注册人的许可，从网上定制购买仿冒的“”、“”商标及“浙江中凯科技股份有限公司”企业名称标贴，在控制与保护开关上使用该仿冒的与注册商标相同的商标进行销售，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项的规定，淄博凯宇的仿冒行为已经构成侵犯注册商标专用权的行为。浙江中凯的“”、“”商标被评为浙江省著名商标，其企业名称字号为相关公众知悉，在同行业中具有较高知名度，其商标在同行业中也享有较高知名度。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场活动，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（三）擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品。淄博凯宇不仅在相同产品上使用假冒浙江凯宇的“”、“”注册商标，而且使用“浙江中凯科技股份有限公司”的企业名称，足以使用户误认为是浙江凯宇的产品，以上行为构成不正当竞争行为。因此，淄博凯宇的行为构成商标侵权以及不正当竞争，应当承担相应的法律责任。
淄博凯宇在2014年前是浙江中凯的客户，对“”、“”控制与保护开关的的商品特征、进货渠道、价格等较为了解，其明知“”、“”商标的产品在行业内具有较高知名度和市场占有率，仍然恶意仿冒“”、“”商标及“浙江中凯科技股份有限公司”企业名称的控制与保护开关进行销售，非法经营额为41651.00元。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额；《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行，本院在认定淄博凯宇因恶意侵权所获得的利益的基础上，酌情确定淄博凯宇的赔偿数额为80000.00元，包括浙江中凯为制止侵权行为支出的合理费用。淄博凯宇辩称其销售的控制与保护开关电器是从第三人处购买不存在侵权行为，本院认为，淄博凯宇通过采购控制与保护开关电器，在该开关电器上粘贴仿冒浙江中凯注册商标标识及企业名称，进行组装销售，以达到仿冒浙江中凯产品混淆用户的目的，其行为已构成侵害商标权行为，与其是否从第三人处购买组装开关电器无关，其辩称的理由不能成立，本院不予支持。淄博凯宇与浙江中凯同为控制与保护开关电器生产销售厂家，淄博凯宇仿冒“”、“”商标及“浙江中凯科技股份有限公司”企业名称销售控制与保护开关的行为，客观上足以造成相关公众的误认，应当消除由此带来的影响，对浙江中凯要求淄博凯宇在《齐鲁晚报》、《淄博日报》刊登声明、消除影响的诉讼请求，根据侵权行为影响的范围予以部分支持。对在新浪、网易、搜孤、腾讯等其他网站刊登声明的诉求，因知识产权裁判文书按要求均在互联网公开，通过法院对侵权事实的认定和公开足以达到消除影响的效果，故对该项请求不予支持。
综上所述，鉴于淄博凯宇在2016年6月12日淄博市工商行政管理局对其作出行政处罚时已经停止了侵权行为，故对浙江中凯要求淄博凯宇停止不正当竞争及商标侵权行为的诉求，本院认为已无必要。浙江中凯要求淄博凯宇赔偿损失的诉讼请求符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第三项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、第二十条，《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下：
一、被告淄博凯宇电气有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告浙江中凯科技股份有限公司经济损失80000.00元；
二、被告淄博凯宇电气有限公司于本判决生效之日起三十日内在《齐鲁晚报》上刊登规格不小于5cm×8cm的声明（内容须经法院审核），以消除侵权影响；
三、驳回原告浙江中凯科技股份有限公司的其他诉讼请求。
如被告未按规定期限履行该判决书中所确定的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8800.00元，由被告淄博凯宇电气有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 吕桂欣
审 判 员 马清华
人民陪审员 关宏建
二〇一七年一月十二日
代理书记员 巩俊杰