陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终240号
上诉人（一审原告）陕西林洋软木有限公司，住所地：陕西省西安市长安区五星街办西沣路五星段20号。
法定代表人张柯林，该单位总经理。
委托代理人方雪柬，陕西至正律师事务所律师。
上诉人（一审被告）魏芝兰，女，汉族，1966年3月25日出生，住西安市长安区。
委托代理人雷建普，陕西维恩律师事务所律师。
上诉人陕西林洋软木有限公司、魏芝兰因劳动争议一案，均不服西安市长安区人民法院(2016)陕0116民初3347号民事判决，分别向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告魏芝兰于2000年5月入职原告处工作，双方未签订书面劳动合同。2015年5月原告通知被告放假待工。2015年12月28日被告向西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，在仲裁期间，原告于2016年2月26日以短信方式通知被告于2016年2月27日上班，2016年5月5日原告以被告连续旷工三日为由作出解除劳动合同通知书并以邮寄方式向被告送达。2016年6月2日西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会作出未劳人仲裁字（2016）228号裁决书，裁决陕西林洋软木有限公司应于本裁决生效之日起30日内与魏芝兰签订无固定期限劳动合同，并支付魏芝兰2014年5月至2015年4月期间休息日加班工资6720元，驳回被告其他申诉请求。原、被告均不服，分别提起诉讼。庭审中，对被告加班天数经双方核实，被告2014年5月至2015年4月期间休息日实际加班天数为20天，原告未向被告支付加班费。庭审调解，原、被告各执己见，调解无果。另查明，被告在放假前12个月月平均工资为2100元，日工资为96.55元。
原审上述事实有庭审笔录及原告提交的有效证据在卷佐证，本院予以认定。
原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第二款第一项、第八十二条第一款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。劳动者在用人单位连续工作满十年的，劳动者提出订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，被告2000年5月入职原告处工作，原告对被告的入职时间表示认可，但双方一直未签订书面劳动合同，至2015年5月被告在原告处已连续工作十年以上，被告请求与原告订立无固定期限劳动合同，符合上述法律规定，对其该项诉讼请求予以支持。原告请求不签订无固定期限劳动合同，于法无据，不予支持。被告请求原告支付2014年5月至2015年5月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额25200元一节，不符合上述法律规定，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第二项及《陕西省企业工资支付条例》第十四条第二项之规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人工资的200%支付加班工资。被告主张其月平均工资为2100元，原告虽不予认可，但未提供相应证据予以证明，故依法认定被告月平均工资为2100元。被告在2014年5月至2015年4月期间休息日实际加班天数为20天，因被告正常上班期间的工资已经领取，故原告应支付被告加班工资差额1931.00元（96.55元×20天）。原告请求不予支付被告加班工资，于法无据，不予支持。被告请求支付其加班工资理由正当，予以采纳，但其请求数额不当，予以变更。关于被告请求原告支付拖欠加班工资的经济补偿金一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第三项之规定，用人单位安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案被告并未提供劳动行政部门已责令原告限期支付加班费相关证据，故对其该项请求不予支持。关于被告请求原告支付2015年5月至2015年12月期间工资16800元及补偿金一节，因工资属劳动者向用人单位提供劳动后应获得相应报酬。本案中，被告在2015年5月至2015年12月期间并未向原告提供劳动，不符合支付工资条件，故对其请求支付工资及拖欠工资补偿金不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第二款第一项、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《陕西省企业工资支付条例》第十四条第二项之规定，作出判决：一、驳回原告陕西林洋软木有限公司的诉讼请求。二、本判决生效之日起十日内，原告陕西林洋软木有限公司与被告魏芝兰签订无固定期限劳动合同。三、本判决生效之日起十日内原告陕西林洋软木有限公司支付被告魏芝兰2014年5月至2015年4月期间休息日加班工资1931.00元。四、驳回被告魏芝兰其他诉讼请求。
原审宣判后陕西林洋软木有限公司不服，向本院提起上诉并答辩称，1、上诉人陕西林洋软木有限公司单位公示的《陕西林洋软木有限公司处罚条例》规定：连续旷工三天以上，按自动解除劳动关系处理。2016年2月26日上诉人陕西林洋软木有限公司通知上诉人魏芝兰准时上班来厂，但上诉人魏芝兰拒不按时来厂上班，实际旷工天数已达三日以上，上诉人魏芝兰严重违反上诉人陕西林洋软木有限公司的制度规定，依据《劳动合同法》的规定，上诉人陕西林洋软木有限公司可以解除与上诉人魏芝兰的劳动关系。上诉人陕西林洋软木有限公司已经按照管理条例解除与上诉人魏芝兰的劳动关系，并于2016年5月5日将书面解除劳动合同通知书邮寄送达上诉人魏芝兰。2、一审法院认定：2014年5月至2015年5月实际加班天数为20天。可实际上上诉人林洋软木有限公司受到一年生产淡旺季的影响，补休假按年完成，从上诉人陕西林洋软木有限公司提供的考勤表可知，上诉人魏芝兰共休息196天，加班天数为0天。因此可知一审法院认定事实不清，请求二审法院撤销西安市长安区法院（2016）陕0116民初5206号《民事判决书》第一项判决，改判上诉人西安林洋软木有限公司不应向上诉人魏芝兰支付2014年5月至2015年4月期间休息日加班工资。
上诉人魏芝兰答辩并上诉称，1、一审法院存在事实认定错误。一审法院仅仅查清上诉人陕西林洋软木有限公司登记上诉人魏芝兰的加班天数，未查清上诉人魏芝兰的实际加班性质，因此少认定了数千元的加班费和拖欠加班费的相应补偿金。2、一审法院适用法律错误。（1）一审法院已查清上诉人陕西林洋软木有限责任公司与上诉人魏芝兰签订书面劳动合同，但是对于上诉人魏芝兰在一审中提出的双倍工资差额的诉讼请求不予支持，一审判决不符合《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年为与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍工资”之规定。（2）一审中对于上诉人魏芝兰提出的应当支付解除劳动合同前的工资判决不予支持，不符合我国《劳动合同法》以及陕西《工资支付条例》的规定。（3）一审对于上诉人魏芝兰的加班费，判决部分予以支持，不符合《工资支付条例》的规定。因此上诉人魏芝兰提出上诉请求：1、撤销一审判决，将本案重新发回重审，或者在查清事实后依法改判，判决支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用均由上诉人陕西杨林软木有限责任公司承担。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……”。本案中，魏芝兰在林洋软木公司已连续工作十年以上，原审判决林洋软木公司与魏芝兰之间订立无固定期限劳动合同，符合上述法律规定。林洋软木公司认为双方之间不应当签订无固定期限劳动合同的理由不能成立，本院不予支持。关于加班费问题，林洋软木公司认为根据公司的工作性质，虽有加班，公司已经安排补休，不应当支付加班费。但林洋软木公司并未举证证明公司安排补休的情况。故林洋软木公司该项理由不能成立，本院不予支持。魏芝兰认可加班天数，但认为休息日加班应当按照工资的200%支付加班费。因魏芝兰的工资是按天计算，按月发放，魏芝兰休息日加班，林洋软木公司已经支付了一倍工资，原审据此判决由林洋软木公司支付魏芝兰休息日另一倍加班费的判决正确，魏芝兰该项上诉理由不能成立，本院不予支持。林洋软木公司放假后，魏芝兰未向林洋软木公司提供劳动，故魏芝兰请求支付2015年5月至12月期间工资及拖欠工资补偿金理由不能成立，本院不予支持。综上，林洋软木公司与魏芝兰上诉理由均不能成立，本院依法予以驳回。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人魏芝兰、陕西林洋软木有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 刘志愿
审判员 牟凤燕
审判员 范水艳
二〇一七年三月二十三日
书记员 赵 黎