广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤06民终8385、8386号
上诉人（原审原告）何国辉，男，1973年1月5日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人黄妙玲，女，1979年10月20日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，系上诉人何国辉的配偶。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德区金鹏首饰厂有限责任公司日丰车间，住所地广东省佛山市顺德区。
负责人黄文亮。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德区金鹏首饰厂有限责任公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人黄文亮。
两被上诉人的共同委托代理人潘海燕，女，汉族，1972年3月2日出生，住广东省佛山市顺德区。
两被上诉人共同委托代理人吴小花，女，汉族，1983年10月4日出生，住广东省佛山市顺德区。
上诉人何国辉因与被上诉人佛山市顺德区金鹏首饰厂有限责任公司日丰车间（以下简称金鹏公司日丰车间）、被上诉人佛山市顺德区金鹏首饰厂有限责任公司（以下简称金鹏公司）劳动合同纠纷两案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初1882、1964号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条，《广东省工资支付条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：“一、原告何国辉与被告佛山市顺德区金鹏首饰厂有限责任公司日丰车间于2015年12月21日解除劳动关系；二、被告佛山市顺德区金鹏首饰厂有限责任公司、佛山市顺德区金鹏首饰厂有限责任公司日丰车间应于本判决发生法律效力之日起三日内支付给原告何国辉2014年12月至2015年6月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额22057.92元；三、被告佛山市顺德区金鹏首饰厂有限责任公司、佛山市顺德区金鹏首饰厂有限责任公司日丰车间应于本判决发生法律效力之日起三日内支付给原告何国辉2015年9月至12月的工资6000元；四、被告佛山市顺德区金鹏首饰厂有限责任公司、佛山市顺德区金鹏首饰厂有限责任公司日丰车间应于本判决发生法律效力之日起三日内支付给原告何国辉解除劳动关系的经济补偿金5136.87元；五、被告佛山市顺德区金鹏首饰厂有限责任公司、佛山市顺德区金鹏首饰厂有限责任公司日丰车间应于本判决发生法律效力之日起三日内返还给原告何国辉押金500元；六、驳回原告何国辉的其他诉讼请求；七、驳回被告佛山市顺德区金鹏首饰厂有限责任公司、佛山市顺德区金鹏首饰厂有限责任公司日丰车间的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2016）粤0606民初1882号案受理费5元（已减半计算），本院准予免交；（2016）粤0606民初1964号案受理费5元（已减半收取），由被告佛山市顺德区金鹏首饰厂有限责任公司日丰车间承担。”
上诉人何国辉不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：一审判决认定事实错误，定性不正确。一、一审判决金鹏公司日丰车间、金鹏公司未与何国辉签订劳动合同支付何国辉二倍工资的仲裁时效一年，适用法律错误，二倍工资属于拖欠的劳动报酬，仲裁时效适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，不受一年仲裁时效期间的限制。金鹏公司日丰车间、金鹏公司从2014年8月1日到2015年6月30日未与何国辉签订劳动合同应按《中华人民共和国劳动合同法》八十二条第一款支付何国辉二倍工资60500元；何国辉入职到2015年6月30日，工作已满一年，金鹏公司日丰车间、金鹏公司未与何国辉签订无固定期限劳动合同，应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款支付何国辉二倍工资33000元。二、一审判决何国辉解除劳动关系属于认定事实错误，事实是金鹏公司日丰车间、金鹏公司违规解除劳动关系。何国辉提供的通话记录清单、通话录音U盘结合证明何国辉在放假期间的2015年12月16日、12月18日主动打电话联系金鹏公司日丰车间、金鹏公司，指出金鹏公司日丰车间、金鹏公司拖欠何国辉工资、未与何国辉签订劳动合同、未依法为何国辉缴纳社会保险的违法事实，要求金鹏公司日丰车间、金鹏公司发放拖欠放假期间的工资、依法缴纳社会保险、改正违法行为，并对何国辉作出赔偿。但金鹏公司日丰车间、金鹏公司不但不改正违法行为，在明知何国辉指出其违法行为、放何国辉长假的情况下，以何国辉在2015年12月17日至12月20日旷工4天，并从工资单上每天扣除3天工资（2015年12月18日、19日是星期六、星期日是法定双休日），并以何国辉旷工形成自动离职，旷工造成金鹏公司日丰车间、金鹏公司巨大经济损失，制作5000元损失邮件，要求何国辉赔偿105000元的巨额经济赔偿金的劳动仲裁反诉申请书，是欺诈、逼走何国辉的违法行为，金鹏公司日丰车间、金鹏公司未与何国辉签订劳动合同已满一年，双方已经形成无固定限劳动合同关系，金鹏公司日丰车间、金鹏公司未依法为何国辉缴纳社会保险费，违规解除劳动关系，应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向何国辉支付二倍经济赔偿金。三、一审法院没有对何国辉主张拖欠放假期间工资数额变更为15689元的事实作出依法判决。何国辉提供金鹏公司日丰车间、金鹏公司的劳动仲裁反诉申请书证明金鹏公司日丰车间、金鹏公司有大量生产单，而金鹏公司日丰车间、金鹏公司故意放何国辉长假，不让何国辉上班，是金鹏公司日丰车间、金鹏公司单方违反劳动关系，金鹏公司日丰车间、金鹏公司应按约定月工资4200元支付何国辉工资，何国辉长假放假期间的工资计算从2015年9月1日到2015年12月20日，故放假期间工资应为：4200元×3个月+4200元÷21.75天×16天＝15689元。四、一审判决认定“何国辉增加加班诉讼请求,未经劳动争议委员会仲裁，本院在本案中不予审理”是错误的，何国辉增加加班费的诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，一审法院应依法合并审理。法律规定经济补偿金的月工资是按劳动者的应得工资计算，何国辉应得工资包括基本工资、加班费、津贴等，金鹏公司日丰车间、金鹏公司提供的工资单只反映何国辉收取了工资单里的金钱数额。金鹏公司日丰车间、金鹏公司提供的工资单是以何国辉每月4200元，工作208小时计算每月工资再加算上加班费、带薪休假节日津贴计算何国辉应得工资，金鹏公司日丰车间、金鹏公司在一审期间承认以4200元每月工作208小时计算何国辉每月工资，金鹏公司日丰车间、金鹏公司以208小时计算何国辉月工资，没有按《劳动法》所规定的每月工作174小时计算，没有实行五天工作制，何国辉的实际工作的工时比《劳动法》规定的工时多448小时，多工作448小时加班费计算为4200元÷174小时×448小时×2倍＝21627元（2014年7月1日到2015年8月30日期间的每个星期六多工作的工时），何国辉平时晚上有126小时加班不是以1.5倍计算，工资单上的加班费是以4200元÷208小时×何国辉加班工时×1.04倍方式计算，少支付何国辉加班费，少支付加班费为26597元，金鹏公司日丰车间、金鹏公司平均每月少支付加班费为1899元。金鹏公司日丰车间、金鹏公司2015年1月份的工资单，没有按法律规定支付何国辉1月1日元旦节日带薪休假节日津贴，带薪休假的节日津贴计算为4200元÷21.75天＝193.1元，金鹏公司日丰车间、金鹏公司提供2015年2月份、4月份、5月份、6月份的工资单里计算共6天节日带薪休假，金鹏公司日丰车间、金鹏公司没有按法律规定以每月工作21.75天计算带薪休假节日津贴，少支付带薪休假节日津贴计算为193.1元+193.1元×6天－161.54元×6天＝380元。金鹏公司日丰车间、金鹏公司提供2015年12月工资单反映何国辉12月19日、20日旷工，每天要扣除3天工资处理事项。2015年12月19日、20日是星期六、星期日法定双休日，金鹏公司日丰车间、金鹏公司都要求何国辉上班，否则当旷工处理，与何国辉在职时星期六、星期天要上班的关联性反映何国辉在星期六、星期天都要按金鹏公司日丰车间、金鹏公司的要求上班的事实存在，金鹏公司日丰车间、金鹏公司没有足额支付劳动报酬。金鹏公司日丰车间、金鹏公司提供的工资单没有按法律规定足额支付何国辉的应得工资，工资单的工资数额不能作为计算支付何国辉二倍工资、支付解除劳动关系经济赔偿金的计算基数。金鹏公司日丰车间、金鹏公司未与何国辉签订劳动合同支付何国辉的二倍工资，二倍工资包括基本工资、加班费、津贴等，金鹏公司日丰车间、金鹏公司违规解除劳动关系支付的经济赔偿金，是按何国辉离职前十二个月的应得平均工资作为计算基数，包括基本工资、加班费、津贴等。因此何国辉应得月平均工资计算为：何国辉签名的工资单数额+每月少支付何国辉加班费1899元+少支付带薪休假节日津贴384元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性.应当合并审理;如属独立的劳动争议,应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，何国辉在起诉的时候提起加班费诉讼请求是与提起劳动仲裁的讼争的劳动争议具有不可分性的，何国辉是在基于同一事实引起的法律后果内增加诉讼请求的，人民法院应当受理。理由：人民法院对劳动争议案件的处理享有最终司法权，当事人一旦依法提起诉讼，仲裁的处理结果归于无效，人民法院就必须依据《民事诉讼法》程序及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定进行审理,包括对案件事实及其法律后果的全面审理。因此何国辉增加的诉讼请求属于法院应当审理的范围。五、一审判决没有支持1000元押金错误，因何国辉在2014年6月30日办理入职时，金鹏公司日丰车间、金鹏公司收取了何国辉500元现金，这有现场监控录像为证。入职后第一个月，第二个月，金鹏公司日丰车间、金鹏公司在何国辉应收工资中各扣除250元，故总共押金为1000元。综上所述，上诉请求:一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院(2016)粤0606民初1882、1964号民事判决；二、判决金鹏公司日丰车间、金鹏公司向何国辉支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额93500元；三、判决金鹏公司日丰车间、金鹏公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金16500元；四、判决金鹏公司日丰车间、金鹏公司向何国辉支付拖欠何国辉放假期间的工资15689元；五、判决金鹏公司日丰车间、金鹏公司向何国辉支付加班费26597元；六、判决金鹏公司日丰车间、金鹏公司向何国辉退回押金1000元；七、本案诉讼费用由金鹏公司日丰车间、金鹏公司承担。上诉人何国辉在二审期间补充上诉理由：关于有何国辉签名的工资单，只反映出何国辉领取了工资，金鹏公司日丰车间、金鹏公司无按法律规定支付何国辉工资。金鹏公司日丰车间、金鹏公司以工资4200元，计算劳动者208小时工资，无按劳动法规定的174小时计算，无支付何国辉加班费。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条、《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金的月工资应按照劳动者应得工资计算，因此，金鹏公司日丰车间、金鹏公司提供的工资单没有足额支付劳动者工资，不能作为计算何国辉工资的计算基数。金鹏公司日丰车间、金鹏公司提供9月、10月、11月、12月的工资单是单独制作。劳动仲裁反诉申请书证明金鹏公司日丰车间、金鹏公司有大量生产单，金鹏公司日丰车间、金鹏公司应当按照约定4200元工资支付何国辉。金鹏公司日丰车间、金鹏公司制作的工资单反映何国辉旷工四天，金鹏公司日丰车间、金鹏公司扣何国辉工资没有依据，金鹏公司日丰车间、金鹏公司从2015年9月6日开始一直放何国辉假，2015年12月19日、20日是周六、周日，法定双休日，金鹏公司日丰车间、金鹏公司仍要求何国辉开工，否则扣其3天工资，证明何国辉在职时，何国辉都要按金鹏公司日丰车间、金鹏公司要求加班的事实存在，金鹏公司日丰车间、金鹏公司无按劳动法规定足额支付何国辉的劳动报酬。
被上诉人金鹏公司日丰车间、金鹏公司共同答辩称：何国辉提供的电话录音中能够证明公司已经通知何国辉回来上班，也曾经向其邮寄邮件，但何国辉仍没有来上班。关于工资问题，公司计算工资是计时的，4200元是对应208小时的工作时间，实际上是根据其工作时长来计算工资的。
上诉人何国辉与被上诉人金鹏公司日丰车间、金鹏公司在二审期间均未向本院提出新的证据材料。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：关于2015年9月至12月15日工资的问题。何国辉与金鹏公司日丰车间均确认自2015年9月6日起，金鹏公司日丰车间一直安排何国辉休假，何国辉未向金鹏公司日丰车间提供劳动，何国辉主张金鹏公司日丰车间在存在大量订单的情况下恶意不安排何国辉上班，是金鹏公司日丰车间单方违反法律规定，金鹏公司日丰车间应按照正常上班的工资标准发放工资。本院认为，何国辉2015年9月1至5日为正常上班，故该五日的工资应按照正常上班的平均工资标准计算，双方当事人二审期间对金鹏公司日丰车间在原审期间提供的2014年12月至2015年8月的工资条均无异议，故该五日的工资以3424.58元为基数计算。虽然自2015年9月6日起，何国辉未能正常上班的原因并非何国辉本人的原因造成，但事实上何国辉未能为金鹏公司日丰车间提供劳动，根据公平原则，应以何国辉签名确认的工资表中列明的基本工资计算何国辉未上班期间工资，因此何国辉2015年9月1日至2015年12月15日期间的工资应为5585元（3424.58元/月÷30天×5天+1510元/月×3个月+1510元/月÷21.75天×7天），原审法院对此处理有误，但金鹏公司日丰车间、金鹏公司未提出上诉，故本院对原审认定的工资为6000元予以维持。
关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。何国辉与金鹏公司日丰车间对何国辉于2014年7月1日入职金鹏公司日丰车间、何国辉与金鹏公司日丰车间没有签订书面劳动合同的事实没有异议，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条的规定，金鹏公司日丰车间应于2014年8月1日前与何国辉签订书面劳动合同，从2015年7月1日起视为双方已订立无固定期限劳动合同，因此金鹏公司日丰车间应支付2014年8月1日至2015年6月30日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额给何国辉。但由于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定仲裁时效是一年，而未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分并不属于劳动报酬，而是具有惩罚性的赔偿金，因此仲裁时效应适用法条第一款的规定。何国辉于2015年12月21日申请仲裁，金鹏公司日丰车间实际应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额期间是2014年12月1日至2015年6月30日。原审判决根据双方在二审诉讼期间已经确认的何国辉2014年12月至2015年6月的工资数额，认定何国辉未签订书面劳动合同的二倍工资差额是22057.92元，其中包含了何国辉2014年12月全月的工资，超过何国辉应得的数额，但由于金鹏公司日丰车间与金鹏公司并未上诉，本院予以维持。关于何国辉要求金鹏公司日丰车间支付2015年6月30日后未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的问题。因为至用工之日满一年的当日，双方之间已经视为存在无固定期限的劳动合同，即劳动者的权利已经得到保障，法律亦无规定此后仍需向劳动者支付二倍工资差额。何国辉要求金鹏公司日丰车间支付2015年6月30日后未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额没有法律依据，原审法院不予支持正确。
关于解除劳动关系经济补偿金或赔偿金的问题。对于双方劳动合同的解除时间及原因，何国辉与金鹏公司日丰车间均确认解除劳动合同的时间是2015年12月21日，何国辉当日以金鹏公司日丰车间未签订书面劳动合同、未按标准发放工资为由向仲裁委员会提出仲裁申请，即便本案存在金鹏公司日丰车间以何国辉旷工为由解除劳动关系的事实，但因该时间发生在2015年12月30日，而何国辉提出解除申请的时间是2015年12月21日，故本案应以先提出解除劳动关系主张的一方提出的理由审查，即本案需要审查是否存在未按标准发放工资等。结合金鹏公司日丰车间自2015年9月安排何国辉休假后，未按月支付何国辉工资，原审法院认定金鹏公司日丰车间违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，判决金鹏公司日丰车间、金鹏公司向何国辉支付经济补偿金正确，何国辉主张应支付赔偿金没有事实及法律依据。
关于退回押金的问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，何国辉主张金鹏公司日丰车间收取了何国辉的押金1000元但何国辉未能就押金问题提供任何证据材料，由于金鹏公司日丰车间承认收取了何国辉押金500元，因此原审法院根据金鹏公司日丰车间的自认判决金鹏公司日丰车间、金鹏公司将500元押金返还给何国辉正确，本院予以维持。
关于加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。何国辉提出仲裁时的请求为未签订书面劳动合同的二倍工资、2015年9月至2016年12月16日的工资、押金、经济补偿金或赔偿金，何国辉在一审期间增加请求支付加班费，该请求属于独立的劳动争议与何国辉的仲裁请求不具有不可分性，原审法院未在本案中处理正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决处理有误，但因金鹏公司日丰车间、金鹏公司未上诉，故本院对原审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费各10元，共20元，由上诉人何国辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一六年十二月二十三日
书记员 李敏娜