山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第1183号
上诉人（原审原告）张某甲，职工。
委托代理人刘松君，男。
被上诉人（原审被告）张某乙，职工。
被上诉人（原审被告）张某丙。
被上诉人（原审被告）张某丁，职工。
三被上诉人共同委托代理人苏杭，男。
原审第三人李某。
委托代理人苏杭，男。
上诉人张某甲因与被上诉人张某乙、张某丙、张某丁、原审第三人李某遗赠抚养协议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2013）平民一初字第3843号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由助理审判员徐奎浩担任审判长，审判员杨海东担任本案主审，与助理审判员王燕共同组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告张某甲在一审中诉称，第三人李某与张星三（已去世）系夫妻关系。原告系第三人李某与张星三的女婿（妻张建华于2009年去世）。三被告系第三人李某与张星三的儿子。2012年5月7日，原告与第三人李某与张星三在见证人张增德、李贵丰及见证机关平度永昌法律服务所在场的前提下，自愿签订了《抚养赠与协议书》，第三人李某与张星三将其坐落于平度市人民政府东阁街道办事处东阁村的4间房屋赠与给原告，原告也接受了该《抚养赠与协议书》。在此之前，原告与第三人李某与张星三共同生活了近40年，原告也已全面履行了赡养义务，因此，原告对受赠房屋完全享有独立的所有权、使用权和处分权，与其他人无关。然而，三被告对《抚养赠与协议书》不但不认可，而且还横加干涉，使原告的合法权益受到严重损害。为此，为维护原告的合法权益不受侵害，特具状法院，一、请依法确认原告与第三人李某签订的《抚养赠与协议书》合法有效；二、本案诉讼费用由被告承担。
被告张某乙、张某丙、张某丁在一审中辩称，原告没有与张星三、李某夫妇一起生活，也没照顾过老人一天，也没有提供生活费。张星三去世后的各种费用都由被告支付，原告生不养死不葬。多年来主要是三被告照顾老人，被告张某乙经常回家给老人送药，张星三自1987年始患脑血栓后分别栓塞几次，卧床不起，头脑不清，李某岁数大且不识字，赠与协议是虚假的、无效的。三被告不知道有该协议，接到法院传票才知道，连亲戚朋友都不知道。涉案房屋应在老人百年后由三被告均分。请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人李某在一审中述称，一、第三人在接到法院通知前从未知道签署过原告诉状中说的协议书。回想有一次原告将几张纸让第三人在上面按手印，但第三人并不识字，不知道上面写的什么，原告也没有说是什么。现在回想起来是原告欺骗了第三人，当时第三人的丈夫张星三患脑血栓多年生活不能自理，更不知道协议的内容。第三人认为该协议书是原告通过欺骗手段获得的。二、第三人与丈夫的日常生活均由三个儿子及其家人照顾，被告均尽到了赡养义务。原告及妻子张建华并未尽到赡养义务，原告的妻子张建华去世后，原告更不到第三人处看望老人，第三人不会答应将房子赠与原告。三、如果按照原告所诉，为什么房子的所有资料都在第三人手里。可见，该赠与协议是在第三人与丈夫张星三不知情的情况下骗取的。
原审法院查明和认定的基本事实是，第三人李某与张星三（2012年农历9月4日去世）系夫妻关系。原告系第三人李某与张星三的女婿（妻张建华于2009年6月23日去世）。三被告系第三人李某与张星三的儿子。庭审中，原告提供2012年5月7日与第三人李某、张星三签订的《抚养赠与协议书》及平度永昌法律服务所出具的见证书一份，原告为乙方，第三人及张星三为甲方。载明：…一、甲方因乙方是家中女婿，对家中出力最大，在经济上、生活上有很大的帮助，女儿张建华早已去世，乙方一直为甲方尽孝尽终。长子张某乙因接甲方班在青岛，不参与家中房产分配。乙方以甲方名义建房出资6间，分给二子张某丙、三子张某丁居住，归他们二人所有。由乙方与甲方在本市本办事处东阁村三区141号居住。北屋东邻陈建升、西邻窦文勇、南邻甲方附属设施房屋、北邻大街，东西长12米、南北长10.4米、房屋57.6平方米，所有权归乙方所有。二、乙方保证与甲方和睦相处，与往常一样细心照顾赡养甲方，与甲方的三个儿子一样，应使甲方有病得到及时治疗，生活方面要高于同等家庭水平，并要与甲方的三个儿子一起承担负责给甲方送终。三、本协议自签订之日起生效。违约方要承担本房屋东阁村三区141号现行价总额30%违约金。四、本协议一式四份，甲乙双方各执一份，证人各留存一份。…。甲方：张星三（捺印）、李某（捺印）、见证人张增德（捺印）、李贵丰（捺印）、执笔人张林江（捺印），其中见证人张林江简介中记载，系平度市南村便民服务社法律顾问。2012年5月7日。同日，该协议书由平度永昌法律服务所所长姜守玺出具见证书，并加盖公章。认为，双方当事人身份属实，是双方的真实意思，签约行为符合《中华人民共和国民法通则》及相关法律规定，且当事人的签名盖章（按手印）属实，内容真实、合法、有效。被告及第三人质证后提出异议，认为协议是虚假的。协议上房屋土地证号没写，房屋权利人没写，李某及张星三的名字不是本人所签，由谁代笔应由代笔人签名。见证人不是该法律服务所工作人员且第三人年龄大不识字，张星三身体不好，见证应有相关音像资料佐证，协议书没有涉案房屋的基本信息，属于无效协议。庭审中，原告提供涉案房屋的房产证复印件及国有土地使用权证复印件，房产证证号：平房私字第00584号，所有权人张星三，平房4间，建筑面积58.43平方米。国有土地使用权证号：平国用（2000）字第01005号，地号；L01-24-039，土地使用者李某，坐落于平度市城关街道办事处东阁一区，性质：国有划拨。原告称该复印件系从东阁街道办事处拆迁办复印取得。被告及第三人异议称，证据应提交原件，不予质证。庭审中，原告提供协议执笔人张林江、见证人张增德、李贵丰，见证书经办人姜守玺到庭作证。张林江、张增德、姜守玺作证称，当时，原告与第三人住同一个院，原告住南屋，李某与张星三住北屋。原告及第三人均在场，在场的还有张林江、张增德、李贵丰、姜守玺等。在南屋写好协议后，念给李某听后，后又一起到北屋，由李某告诉张星三协议的内容，张星三点头后在自己名上按了手印。协议内容由张林江执笔并签名捺印，原告在协议上签名捺印，见证人张增德、李贵丰在协议上签名捺印，李某和张星三的名字由张增德代签后由李某和张星三分别捺印。证人姜守玺还称，张林江和张某甲是街坊，张林江是平度永昌法律服务所工作人员，是张林江约其去办的，当时没进行录音，也没作询问笔录，也没见到房屋产权证件。因有两个证人签了名，自己也没再在协议上签名。证人李贵丰称，李某和张星三的名字是他们自己签的。原告对证人证言无异议。被告及第三人对以上证人证言异议称，证人证言相互矛盾虚假，李贵丰的证言与其他证言不一致，姜守玺自称到场却没有在协议上签名，见证也不符合法律规定，不能采信。原告还提交证人张升善、李炳山书面证言和平度市南村镇后斜子村民委员会的证明材料，证明原告与第三人李某一家一起居住多年，尽了帮助照顾义务。被告及第三人质证称，因证人不出庭，真实性无法确认，但认为平度市南村镇后斜子村民委员会的证明材料，正好说明原告从2007年即在别处居住，涉案房屋在被告张某丙和张某丁那里。
由于第三人李某年龄大且有病未到庭，庭审中提交系被告的委托代理人在场由被告张某乙德儿子录制第三人李某的视频录音录像。称，“叫俺女婿（张某甲）把我气病了，他领着其七哥（张林江）和张增德到家里叫我按手印。我问按手印干什么，他说对我有好处，我按完了，他又去拉着老头子（张星三）按，让老头子也按了手印。老头子病了25年了，什么也不知道。我有儿，闺女（张建华）还没有了，他（张某甲）喝点酒就闹事，我老头子退休有几个钱，我就背着儿媳子给他几个。大队批的地方给我，给俺儿盖房，老头子的工资，不吸烟不喝酒年年攒这个钱还饥荒。再俺两个儿子大了挣钱还饥荒。被告对李某的视频录音录像无异议。原告质证后异议称，该录音录像虽是李某无疑，但是在其三个儿子胁迫和诱导下所述，且没有司法人员在场，显然是为应对原告的证据，虚假录制的。请求法院向李某当庭取证。原审法院于2014年2月20日到青岛市人民路287号×号楼×单元×××室（张某乙家）对第三人李某依法进行了询问，其称，来青岛前在平度东阁村北屋四间居住，张某甲有自己的屋，没有将居住的北屋给女婿（张某甲），谁也不给，我留着养老。所谓那个协议是女婿（张某甲）找人写好后让我和老头子按了手印，老头子的手印是他们拉着他的手按的，当时他也没说将房子给他的事，气死我了。被告对询问笔录无异议。原告异议称，该笔录不能体现李某的真实意思，不能作为认定本案事实的依据。庭审中，第三人又提交张星三2000年10月门诊病历和2002年CT报告单，证明张星三语言意识不清。原告质证称，病历和报告单没有医院盖章，不能证实其真实性，也不能证明签协议时张星三的精神状况。第三人又提交涉案房屋腾房验收合格单、东阁居委会的证明及安置补偿协议，证明涉案房屋已经拆除。原告质证称，房屋腾房验收合格单及安置补偿协议是三被告以第三人李某的名义代办的手续，不能证明已签订补偿协议。被告及第三人还提供东阁村的证人于祥奎、证人石磊出庭作证，证明张星三患偏瘫多年，窝里拉窝里尿，神志不清。第三人李某和张星三是其三个儿子轮流照顾。原告质证异议称，该两名证人证言不属实。被告又提交2013年11月27日《老年生活报》第7版刊登的案例一份，证明涉案协议无效。原告质证称，我国不适用判例法，该案例与本案无关联性。
还查明，原告和第三人没有办理涉案房屋过户手续，原告也提供不出房屋钥匙，证明已进住使用涉案房屋。现涉案房屋已因城市改造拆除。案经调解未果。
上述事实，有庭审笔录，询问笔录，原告提交的《抚养赠与协议书》及见证书，涉案房屋的房产证复印件及国有土地使用权证复印件，执笔人张林江、见证人张增德、李贵丰，见证书经办人姜守玺的出庭证言，证人张升善、李炳山书面证言和平度市南村镇后斜子村民委员会的证明材料；被告及第三人提交的李某的视频录音录像光盘，张星三的2000年10月门诊病历和2002年CT报告单，腾房验收合格单东阁居委会的证明及安置补偿协议，证人于祥奎、证人石磊的出庭证言，2013年11月27日《老年生活报》第7版刊登的案例在案，经质证相互佐证，足以认定。
原审法院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。本案原告虽提交了相关证据，证明其对被告及第三人尽了帮助义务，但所提交的《抚养赠与协议》及见证书和执笔人张林江、见证人张增德、李贵丰，见证书经办人姜守玺的出庭证言，仅能证明第三人及张星三在相关人员在场的情况下在协议上其签名处按了手印。对涉案房屋是否赠与给原告，第三人提供的录音录像及法院询问第三人的笔录，第三人称当时不知情，也没有将涉案房屋赠与给原告的意思表示，不予认可。而见证过程中，针对第三人不识字、年纪大，张星三患脑血栓多年，语言意识不是太清楚的特殊人员，见证人员也没有对全过程进行录音录像，且张星三现已去世，涉案房屋赠与给原告是否是第三人及张星三的真实意思表示，缺乏证据支持。原告主张被告及第三人应在法定期限内行使撤销权，被告及第三人辩称法院送达传票前不知有赠与房屋的事，不存在撤销的问题。该辩称理由，法院予以采信。还有涉案房屋的土地使用权证号：平国用（2000）字第01005号，地号；L01-24-039，土地使用者李某，坐落于平度市城关街道办事处东阁一区，而协议上载明涉案房屋在本市本办事处东阁村三区141号。协议上的赠与物所在位置与土地证上的位置不一致。另涉案房屋，原告自认没有交付其房屋产权证书、也没有办理房屋过户手续，也没有证据证明已入住占有，且涉案房屋现已因城市改造拆除。原告请求确认《抚养赠与协议》有效，也不符合【最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）】第128条赠与关系成立的规定，缺乏生效要件和有效证据，法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，【最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）】第128条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告张某甲的诉讼请求；案件受理费100元，邮寄费180元，合计280元。由原告张某甲负担。宣判后，上诉人张某甲不服，上诉至本院。
上诉人张某甲上诉请求：请求撤销原审判决，发回重审或依法改判确认协议有效。一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人在一审主张确认《抚养赠与协议》是否有效，协议中房屋是否被拆不影响对协议是否有效作出认定；二、三被上诉人在一审中并未提交有效证据证明张星三在协议上按手印时无意识能力，患脑血栓不等于丧失行为能力；三、上诉人的证人能够证明订立《抚养赠与协议》是张星三与本案第三人的证实意思表示，现场证人与本案当事人没有利害关系，应认定证人证言的效力。
被上诉人张某乙、张某丙、张某丁、原审第三人李某共同答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人未提交新证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本案争议的焦点问题是：本案《抚养赠与协议》是否真实有效。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。根据我国法律规定，民事行为的一般生效要件必须是当事人的意思表示真实，意思表示不真实的民事行为属于无效的民事行为。具体到本案，上诉人申请的证人张林江、张增德、李贵丰对现场人员的陈述并不一致，证人李贵丰证明张星三、李某在《抚养赠与协议》签名，证人张林江没有说明签字是谁签的，证人张增德证明签名是由张增德代签。《见证书》经办人姜守玺虽然称自己在现场，但并未在《抚养赠与协议》上签字，且证人张林江、张增德、李贵丰对现场人员的陈述均未提到姜守玺。另，《抚养赠与协议》中涉案房屋并未写明土地使用证号，其坐落位置也与土地证不一致。结合被上诉人的举证情况，同时也考虑到张星三的身体情况，原审第三人李某的文化程度，本院认为，上诉人提供证据的证明力没有明显大于被上诉人提供证据的证明力。根据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人并未完成举证责任，应承担举证不能的不利后果。原审法院据此驳回上诉人的诉讼请求符合法律规定，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐奎浩
审 判 员 杨海东
代理审判员 王 燕
二〇一四年九月九日
书 记 员 岳峰婷
书 记 员 姜丽丽