福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第993号
上诉人（原审原告）李文乾，男，1971年12月17日出生，汉族，住新疆阿克苏市阿温路*号*号楼***室，公民身份号码：5122231971********。
委托代理人魏正，福建志立律师事务所律师。
委托代理人林志刚，福建志立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）泉州昇美精密机械实业有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东海东滨工业区东区11号，组织机构代码：78451538—6。
法定代表人朱世雄，该公司董事长。
委托代理人李志峰，福建君涵律师事务所律师。
委托代理人戴炯琳，福建君涵律师事务所实习律师。
上诉人李文乾因与被上诉人泉州昇美精密机械实业有限公司（下称精密机械公司）劳动合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第3052号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2007年3月7日原、被告签订一份《聘用合同书》，合同约定被告聘请原告为公司的副总经理，主管生产及技术的全部事务，全面负责生产技术及协助销售工作，聘用期限从2007年3月7日至2013年3月6日止，原告每月基本工资为10000元，被告公司每年净利润的25%为原告的业绩奖，年度利润结算周期以公历计算，即12月31日止，原告根据被告上年度的利润，次年结算二次业绩奖，即次年的1月1日和农历春节后上班的第一天，若当年利润中有部分应收款未能在前述二次结算期限内收回的，后收回的部分于7月1日再结算一次，每笔业绩被告按照该年度已收货款和应收帐款的比例结算，并在结算后的10日内支付；合同期间原告为公司实现利润目标：第一年为150万元，后每年年目标增长幅度不小于50万元；合同签订后，原、被告不得单方提前解除合同，任何一方违反约定，应在解除合同时支付20万元违约金。2013年3月25日，原告以被告拒绝结算利润为由向泉州市丰泽区劳动争议仲裁委员会申诉，要求解除双方之间的劳动关系，被告应结算业绩奖金1062305.4元、劳动经济补偿60000元、误工费15000元及交通费2000元给原告。2013年5月8日，泉州市丰泽区劳动争议仲裁委员会裁定李文乾与昇美精密机械实业有限公司之间的劳动合同于2013年3月6日解除，驳回李文乾的其他请求。原告不服该仲裁，提起本案诉讼，请求依法判令：1.确认原告与被告自2007年3月6日起至2013年3月13日止系劳动关系；2.解除原告与被告的劳动关系；3.被告支付原告奖金报酬1791866.92元；4.被告支付原告违约金200000元；5.被告支付原告经济补偿金65000元；6.被告支付原告2013年2月起至2013年3月13日止工资15000元；7.被告支付交通费2000元。
审理中，原告申请对被告公司2007年3月6日至同年12月31日、2009年1月1日至2010年12月31日、2012年1月1日至同年12月31日的财务进行审计，并要求被告提供审计所需要的资料：1.每年每月的客户产品订货单、生产台帐、入库台帐及依据、发货单、每个客户的销售发票及提货单；2.每月的增值税纳税申报表及依据，包括购进进项税增值税发票抵扣联和销售增值税发票的存根联；3.每年每月向地税局申报的纳税申报表和材料、每年所得税纳税申报表；4.每年每月的会计凭证、账簿、报表；5.开户银行的对帐单；6.贷款银行的贷款合同、贷款财务资料及审计报告。原审委托泉州大同会计事务所有限公司对被告公司的财务进行审计，该会计事务所要求提供被告所有的会计资料，包括会计凭证、会计账簿、会计报表及各期的资产盘点资料。被告认为无需审计，被告公司每年都有委托会计事务所对公司的财务进行审计，审计报告也报送工商管理局备案，对于原告要求提供的资料，被告拒绝向法院提供。原审根据原告的申请，依法向兴业银行股份有限公司泉州分行、兴业银行股份有限公司泉州分行东海支行、泉州市丰泽区国家税务局调取相关资料，未能调取到上述资料。泉州大同会计事务所有限公司认为，由于已提供的鉴证资料，无法满足鉴定委托要求的目的，不能进行审计。
原审判决认为，根据双方签订的《聘用合同书》的约定，有利润才有业绩奖，在原告就职期间被告公司是否有盈利，需要相关部门进行审计才可确定。泉州东南有限责任会计事务所对被告公司2007年至2012年作出的审计报告是历年形成的，该事务所具备相关资质。财务审计报告是对财务收支、经营成果和经济活动全面审查后作出的客观评价，基本内容包括资产、负债、投资者权益、费用成本和收入成果等。被告提供的资产负债表备案于泉州市工商行政管理局，资产负债表与审计报告可相互印证，因此，对审计报告的真实性可予以确认。原告提供的《财务报表》、《资产负债表》、《损益表》、《利润表》、销售供应明细，只是打印的资料，未有被告公司的确认。原告作为公司的副总经理，主管生产及技术的全部事务，其有权查阅公司的财务报表，因此对于公司这几年来是否盈利原告是最清楚的，根据合同的约定，每年均应结算利润，如果每年均有盈利，在次年的1月1日都应进行结算，并在结算后10日内支付，而实际上正因为被告公司未有原告主张的盈利，才未有业绩奖，否则原告不可能在长达六七年的时间均未就业绩奖励一事提出异议，而仍能安心工作，为被告公司服务至合同期满。即使如原告强调的本案的举证责任应倒置，被告也已完成相应的举证义务，相反，对于是否为公司实现利润目标，原告并未进行举证。被告提供的审计报告在无其他相反证据加以反驳的情况下，可作为本案的审理依据。该份审计报告有体现2007年公司净利润为129810.32元，原告于2007年3月7日开始在被告公司工作，根据合同的约定，原告可根据被告公司上年度的利润结算业绩资，原告可取得25%的业绩奖。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期限的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”原、被告之间的劳动关系存续到2013年3月6日，因此对于被告认为2012年之前的业绩奖已超过仲裁时效的主张不予采纳。在原告工作期间，被告公司只有2007年有盈利，原告可按合同约定提取2007年度的业绩奖。关于工资问题。原告主张在被告公司上班至2013年3月13日，被告认为只上班到2013年3月6日，经询问被告，被告确认原告上班有打卡，但未提供打卡记录，因此对于原告上班的截止时间按原告主张的2013年3月13日确认。被告未支付的工资为10000元＋10000元／30天×7天=12333元。关于支付经济补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，根据上述条款的规定，未及时足额支付劳动报酬，劳动者首先可以选择解除劳动合同，然后劳动者据此可以要求用人单位支付经济补偿。在本案中，原告确认被告未支付只有2013年2月至3月13日的工资，在此之前被告从未拖欠原告工资，原告在2013年3月28日即向仲裁委员会申请仲裁，这个期间处于双方签订的聘用合同期满之时，并不需要再解除合同，因此对于原告要求支付经济补偿金的请求不予支持。关于违约金问题。《聘用合同书》关于违约金的约定不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条规定的情形，违反法律的强制性规定，且本案也不存在提前解除合同的情形，因此对于原告请求的违约金，不予支持。关于交通费问题，原告未提供相关票据，因本案也未产生任何交通费用，对于交通费2000元不予支持。综上，原、被告之间的劳动合同系双方真实意思表示，未违反合同签订时法律法规的强制性规定，依法成立、有效，双方均应按照劳动法律法规的有关规定履行各自义务。双方之间的劳动合同关系因聘用期限届满已实际解除。原告在被告公司工作期间，公司经审计只有2007年度有盈利，根据双方签订的聘用合同约定，原告只能领取2007年度的业绩奖；被告尚有1个月零七天的工资未支付给原告，应予偿付；本案不存在需支付经济补偿金的情形，对于原告要求的经济补偿金不予支持；双方对于违约金的约定违反法律强制性规定，且被告也未存在提前解除合同的情形，因此，对原告请求违约金200000元不予支持；原告请求的交通费，缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第二十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审判决：一、被告泉州昇美精密机械实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给原告李文乾业绩奖32452.58元；二、被告泉州昇美精密机械实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给原告李文乾工资12333元；三、驳回原告李文乾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原、被告各负担5元。
原审判决宣判后，上诉人李文乾向本院提起上诉称，一、原审认定事实不清，证据不足，判决错误。首先，被上诉人提交的证据不能作为定案依据。第一、被上诉人提交的《审计报告书》系单方委托做出的鉴定，上诉人完全有理由认为被上诉人提交作出《审计报告书》的财务资料不真实，该《审计报告书》不具有公正性；第二、在开庭时，作出《审计报告书》的鉴定人员未到庭接受质询，采信《审计报告书》不具有合法性；第三、被上诉人向会计事务所和工商管理部门送交了相同的资产负债表，看似分别形成了《审计报告书》和工商备案资料两个不同的证据。由于是由同一主体作出的同一资料（资产负债表），仍然不具有相互印证效力。第四、为了对案件争议的事实通过鉴定结论予以认定，原审法院已委托泉州大同会计事务所有限公司对被上诉人公司的财务进行审计，该会计事务所要求提供被上诉人所有的会计资料。被上诉人拒绝提供导致没能作出公正的鉴定结论，被上诉人提交的证据的真实性本身并没有得到佐证；第五、上诉人向法庭提交了被上诉人2010年向兴业银行贷款时提交的申请表及相关财务报表，显示被上诉人单位2009年公司利润高达21175922.48元；2010年公司利润高达38164006.24元。这个证据与被上诉人提交的财务报告、资产负债表反映出的被上诉人公司的利润情况完全相反，数值相差几千万元，足以证明被上诉人公司为了逃避法律责任，制作了多套财务报表，被上诉人向法庭提交的证据完全不具有真实性、合法性、关联性。因此，原审不应当采信被上诉人的证据。其次，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，本案争议的事实为被上诉人单位2007-2013年3月的利润情况。该争议事项的证据属于用人单位掌握，被上诉人应当承担举证责任，并且如果被上诉人举证不能，应当承担不利后果。本案中，被上诉人提交《审计报告书》、资产负债表不具有相互印证的效力；被上诉人拒绝提交重新审计鉴定所需的相关财务资料，导致未能作出确定案件事实的鉴定结论，原审向被上诉人发了《通知》，告之被上诉人不提交相关财务资料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应当对该事实承担举证不能的法律后果。但原审判决还是自相矛盾地采信了被上诉人提交的证据。原审判决事实上是让上诉人承担了举证不能的后果。原审违反法律的明确规定，严重损害上诉人利益。正因为原审对证据采信不公，导致认定事实不清，最终导致本案判决错误。二、原审程序违法。1.为查明案件事实，上诉人依据《民事诉讼法》第六十四条的规定，依法申请原审调取兴业银行被上诉人公司贷款所提交的相关财务资料（包括资产负债表、利润表、审计报告等）证据。原审却要求原告的律师履行调取义务，为此，原告律师提出了异议；其后，原审仅向银行调取了上诉人未申请调取的银行对账单，对上诉人申请调取的证据未作调取，导致本案未能查清基本案件事实。2.为防止被上诉人隐瞒事实，上诉人依据《民事诉讼法》第八十一条的规定，依法申请查封保全被上诉人公司自2007年3月6日起至2013年3月12日的相关财务原始凭证、财务账簿、财务报表、库房记录资料、生产记录资料、销售记录资料等证据。但原审未履行职责，未对被上诉人单位的上述财务资料进行查封，导致本案已委托出去的审计鉴定因无鉴定材料而最终未能作出鉴定结论。三、原审未支持上诉人经济补偿金请求错误。1.原审已经确认上诉人的上班时间为2007年3月6日起至2013年3月13日止，这个时间已经超过《聘用合同书》期满时间（2013年3月6日）达7天之久，依法应当认定是原劳动合同关系的延续，双方只能解除劳动关系；即使是期满终止劳动关系，本案也符合《劳动合同法》第四十六条第五项的支付经济补偿金的规定。2、原审判决被上诉人支付拖欠上诉人的工资、奖金足以证明被上诉人存在违法行为，符合给付经济补偿金的规定。四、原审按30天工作日计算上诉人应得工资错误。依据现行放假制度规定的法定节假日和公休假日规定，职工月平均工作时间是21.75天。原审在计算上诉人的日平均工资是按30天的工作日进行的计算，违反相关规定，损害上诉人利益。五、原审适用法律错误，应当支持上诉人违约金请求。本案被上诉人存在违约行为，《聘用合同书》约定由单位给付违约金内容，没有违反法律的强制性规定。原审依据《劳动合同法》第二十二条和第二十三条的规定，不支持上诉人违约金的请求，属适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，并依法改判。
被上诉人精密机械公司答辩称，关于业绩奖问题，上诉人主张业绩奖，在原审中没有提供相当的证据予以证实，答辩人为了配合法庭调查，提供工商年检报告、会计师事务所的审计报表等，该书证系具有资质的单位所出具的，具有法律效力。上诉人没有提供相反证据，应当承担举证不能的后果。上诉人要求对答辩人的财务进行审计，并声称答辩人还有另外一套账目，是其单方的说法，不能成立。原审认定合同期满，不应支付补偿金判决是正确的。关于上诉人的工资，上诉人在邻近解除合同时已经未到公司上班了，我方虽没有提供上诉人打卡的事实，希望上诉人在二审中实事求是。原审判决答辩人应当支付工资是错误的。
经审理查明，二审中当事人的主要争议为：1.原审审理程序是否合法；2.被上诉人提交的审计报告能否作为本案的定案依据；3.被上诉人应否给予上诉人经济补偿及支付违约金。除上述争议所涉事实外，当事人对原审判决查明认定的其他事实均无争议，本院对当事人无争议的事实依法予以确认。二审审理中，上诉人并表示对原审判决确定的未付工资12333元不持异议。
本院认为，被上诉人提供的2007年至2012年的六份审计报告，是由具有相关资质的泉州东南有限责任会计事务所在本案诉讼之前逐年所出具的，审计报告载明的有关资产、负债、费用成本和收入成果等内容，与被上诉人历年备案于泉州市工商行政管理局的资产负债表、利润表所载明的内容是一致的，据此，原审对该六份审计报告的真实性予以确认，并无不当。从六份审计报告的内容看，2007年被上诉人净利润129810.32元，按双方的约定，被上诉人应给付上诉人业绩奖金32452.58元。上诉人对六份审计报告的真实性持有异议，主张该六份审计报告不能作为本案认定事实的依据，未能提供足以反驳的证据予以证实，应承担举证不能的责任，故其以此为由要求被上诉人支付业绩奖金1791866.92元，证据不足，本院不予支持。上诉人申请对被上诉人自2007年3月6日至2013年3月12日的相关财务原始凭证、财务账簿、报表以及库房、生产、销售记录资料等资料查封保全，原审以本案未存在上述资料可能灭失或者以后难以取得的情况，对上诉人的申请不予准许，符合法律规定，上诉人以此为由主张原审存在程序违法，与事实不符，本院不予支持。双方当事人签订的《聘用合同书》虽约定聘用期限至2013年3月6日止，但上诉人实际上班至2013年3月13日，在双方均未提供证据证明双方续订劳动合同的情况下，应认定双方实际履行劳动合同至2013年3月13日终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；”的规定，被上诉人未提供证据证明其与上诉人劳动关系终止存在着上述其免于支付经济补偿的两种法定情形，故被上诉人有关其免于支付上诉人经济补偿的主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行之后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”的规定，被上诉人应支付上诉人经济补偿的年限自《中华人民共和国劳动合同法》施行之日2008年1月1日起计算至双方当事人劳动关系实际终止之日2013年3月13日，共计5年又3个多月，被上诉人应付上诉人经济补偿金的数额为55000元（10000元／月×5.5月）。上诉人主张经济补偿年限应自劳动关系建立之日起算，于法无据，本院不予支持。双方当事人签订的《聘用合同书》关于违约金的约定，违反了我国劳动法律中有关劳动合同的订立不得违反法律、法规规定的基本原则，应确认无效，该约定对当事人不发生法律效力，况且，本案亦不存在双方当事人提前解除劳动合同关系的情形，故上诉人要求被上诉人支付违约金20万元，本院不予支持。综上，原审认定被上诉人不应当支付上诉人经济补偿有误，应予纠正。原审判决认定其他事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第3052号民事判决第一项即“被告泉州昇美精密机械实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给原告李文乾业绩奖32452.58元”；
二、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第3052号民事判决第二项即“被告泉州昇美精密机械实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给原告李文乾工资12333元”；
三、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第3052号民事判决第三项即“驳回原告李文乾的其他诉讼请求”；
四、被上诉人泉州昇美精密机械实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给上诉人李文乾经济补偿金55000元；
五、驳回上诉人李文乾原审的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各10元，均由上诉人泉州昇美精密机械实业有限公司和被上诉人李文乾各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
审 判 员 王一平
代理审判员 陈 琼
二〇一四年六月五日
书 记 员 康艳华