湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆州中民二终字第00092号
上诉人（原审原告）：柳友凤，女，1955年5月1日出生，汉族。
委托代理人：徐银华，湖北昭信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姚辉，男，1969年7月17日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司荆州中心支公司。住所地：荆州市江津西路17号紫荆御景小区109商铺。
代表人：熊欣。
委托代理人：薛兴红该公司员工。
上诉人柳友凤因与被上诉人姚辉、华安财产保险股份有限公司荆州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2013）鄂沙市民初字第00885号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人柳友凤及其委托代理人徐银华、被上诉人姚辉、被上诉人华安财产保险股份有限公司荆州中心支公司的委托代理人薛兴红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2013年1月23日11时10分，姚辉驾驶鄂AZ65**小型普通客车从荆州市沙市区江津路156号门前由北向南行驶至非机动车道时，与沿非机动车道由西向东由付想生所骑轻便两轮摩托车相撞，造成摩托车乘坐人柳友凤受伤。柳友凤随即被送往荆州中医医院治疗。2013年2月7日，荆州市公安交通管理局四大队对本次事故作出事故认定：姚辉承担本次事故主要责任，付想生承担本次事故次要责任，柳友凤不承担事故责任。2013年5月10日，柳友凤住院110天后出院，荆州市中医医院中医诊断：骨折病；西医诊断：1、左胫骨平台粉碎性骨折；2、左下肢功能障碍。并医嘱：继续行康复治疗，加强营养及患肢护理。柳友凤治疗伤情支出医疗费37813.52元。柳友凤自行委托荆州楚凤司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，该鉴定中心认为柳友凤已构成九级伤残，需后续医疗费15600元。柳友凤鉴定支出鉴定费1650元。在审理过程中，原审依法委托湖北三真司法鉴定中心对柳友凤的伤残等级及后期医疗费予以重新鉴定，该鉴定中心经鉴定认定：柳友凤的伤情已构成十级伤残，需后期医疗费16000元。
另认定：姚辉为柳友凤垫付费用37432.72元。姚辉为鄂AZ65**小型客车在华安财产保险股份有限公司荆州中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和限额为20万元的不计免赔第三者责任保险。
还认定：柳友凤与付想生系夫妻关系。庭审中，柳友凤明确表示不主张付想生承担民事赔偿。柳友凤与付想生于1981年5月10日生育一子，取名付强。2011年9月25日，付强因病完全丧失劳动能力，其后由柳友凤及付想生照顾付强。
原审认为：公民享有生命健康权。姚辉驾驶鄂AZ65**小型客车在行驶过程中致伤柳友凤，姚辉应承担民事赔偿责任，由于柳友凤的受伤系因姚辉和付想生的共同过错所致，综合考虑，姚辉应承担70%的赔偿责任，付想生应承担30%的赔偿责任，但柳友凤明确表示不向付想生主张赔偿责任，故对付想生应承担30%的赔偿责任部分不予处理。由于姚辉为事故车辆按照法律规定在华安财产保险股份有限公司荆州中心支公司购买了机动车交通事故责任强制保险，故华安财产保险股份有限公司荆州中心支公司应在机动车第三者责任强制保险内承担保险责任。超出机动车第三者责任强制保险部分，姚辉应承担70%的民事赔偿责任，但姚辉在华安财产保险股份有限公司荆州中心支公司为事故车辆投保了限额为20万元的不计免赔商业三者险，故姚辉的民事赔偿责任由华安财产保险股份有限公司荆州中心支公司在保险合同范围内代为承担。华安财产保险股份有限公司荆州中心支公司抗辩其医疗费用承保范围限于国家基本医疗保险范围。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。姚辉依法应负的赔偿责任即为华安财产保险股份有限公司荆州中心支公司应当承担的保险责任，柳友凤在本次受伤后所支出的医疗费为保险责任范围，华安财产保险股份有限公司荆州中心支公司将第三者支出的医疗费进行保险责任划分，实际上是对自身保险责任的免除，而保险责任的免除应当对投保人作出明确说明或提示，华安财产保险股份有限公司荆州中心支公司未提交其已对投保人作出责任免除条款明确说明或提示的证据。故对华安财产保险股份有限公司荆州中心支公司主张其只承担国家基本医疗保险责任范围内用药部分的抗辩理由不予采纳。
对柳友凤主张的各项赔偿，根据法律规定，认定如下：1、医疗费：37813.52元；2、住院伙食补助：5500元（50元／天×110天）；3、护理费：按照法律规定护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。柳友凤的出院医嘱上虽未载明其是否具有自理能力，但其出院医嘱载明“继续行康复理疗，加强营养及患肢护理。”可以说明其受伤左下肢对其生活有影响，综合考虑，其出院后仍需一个月的护理期，故其护理费应为8960元；4、营养费：柳友凤主张该项费用没有提交相关支出费用的证据，但考虑到医嘱载明“加强营养及患肢护理”，酌定其金额为1100元；5、残疾赔偿金：①柳友凤的伤残程度经法院委托鉴定机构重新鉴定后，其伤残程度为十级，故其残疾赔偿金为41680元；②被抚养人生活费：柳友凤向本院主张其子付强和其孙付梓豪的被抚养人生活费，华安财产保险股份有限公司荆州中心支公司认为被抚养人生活费没有法律和事实依据。因柳友凤未提交其丧失劳动能力程度的证据，故对其主张被抚养人生活费的诉讼请求不予支持；6、误工费：柳友凤以在受伤前全职照顾瘫痪在床的儿子付强，事故发生后因其无法照顾付强，而雇请他人照顾付强为由向主张误工费损失。华安财产保险股份有限公司荆州中心支公司认为，柳友凤在住院期间已经计算了护理费不应再计算误工费。误工费是指受害人在遭受人身侵害后减少的收入损失，基于人身损害赔偿法定原则的限制，柳友凤没有提交其因在受伤期间存在收入减少的证据，故对其该项诉讼请求不予支持。7、鉴定费：1650元；8、后续治疗费：柳友凤的后续治疗费经委托鉴定机构重新鉴定，其后续治疗费为16000元；9、交通费：柳友凤虽未提交票据，酌定为1100元；10、精神损害抚慰金：4000元。上列各项共计117803.52元。由华安财产保险股份有限公司荆州中心支公司在机动车交通事故责任强制保险分项限额内赔偿医疗费10000元，在伤残赔偿金项下赔偿55740元，合计65740元。超出机动车交通事故责任强制保险50413.52元（117803.52元－65740元-1650元，不含鉴定费），由华安财产保险股份有限公司荆州中心支公司在第三者责任保险限额内赔偿上述损失的70%，即35290元，姚辉赔偿鉴定费1650元。姚辉为柳友凤垫付的费用，柳友凤应当予以返还。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条第一款第㈠项之规定，判决：一、被告华安财产保险股份有限公司荆州中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告柳友凤65740元，在第三者责任险限额内赔偿原告柳友凤35290元，两项合计101030元；二、被告姚辉赔偿原告柳友凤鉴定费1650元，冲减被告姚辉已为原告柳友凤垫付的费用37432.72元，原告柳友凤在获得本判决第一项赔偿后应立即返还被告姚辉35782.72元；三、驳回原告柳友凤其他的诉讼请求。案件受理费3034元，由被告姚辉负担。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，原审原告柳友凤不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人向原审请求按每天30元计算营养费3300元，两被上诉人也无异议，原审按每天10元认定营养费1100元过低；2、经两次法医鉴定，上诉人构成十级伤残。按照《湖北省司法鉴定人协会关于法医临床司法鉴定若干问题的规定》，应认定上诉人劳动能力丧失10%，原审认为上诉人未提交丧失劳动能力程度的证明之说，与事实不符。上诉人的儿子付强于2011年因脑溢血致其一级伤残，且无工作，无经济来源，且已离婚，其子付梓豪由其抚养，实际上由上诉人抚养。原审未支持付强、付梓豪的被抚养人生活费不当；3、上诉人因本案交通事故受伤后，不得不请护工护理其子付强，原审不支持上诉人的误工费不当；4、上诉人所乘轻便两轮摩托车系助力车，为非机动车，应负事故次要责任，原审判决侵权方承担70%的责任不当，应由其承担80%的责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法予以改判，并由被上诉人承担二审诉讼费用。
被上诉人华安财产保险股份有限公司荆州中心支公司辩称：原审认定事实清楚，判决合理，证据充分，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人姚辉辩称：同意保险公司意见。
二审审理中，上诉人柳友凤向本院提交如下证据：
证据一：护理费支出收条原件2张（有护工签字及护工身份证号），证明上诉人受伤后，其共为儿子付强支付护工费15700元；
证据二：湖北省司法鉴定协会的规定，证明劳动能力丧失率按伤残等级计算。
被上诉人姚辉、被上诉人华安财产保险股份有限公司荆州中心支公司质证认为，证据一不属于二审新证据，不予质证。证据二是规范性文件，无异议。
被上诉人姚辉、被上诉人华安财产保险股份有限公司荆州中心支公司均未向本院提交二审新证据。
本院认为，上诉人提交的证据一不属于二审新证据，且该证据与上诉人的诉讼主张不一致，不予采信。证据二是湖北省司法鉴定人协会规范性文件，不属于证据，不存在采信问题。
双方当事人除对上诉人柳友凤的误工费、营养费、被抚养人生活费、责任承担比例有异议外，对一审判决认定的其他事实均无异议，二审予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、原审认定营养费是否适当；2、原审未支持被抚养人付强、付梓豪生活费是否适当；3、原审未支持柳友凤的误工费是否适当；4、原审判决侵权方承担70%的责任是否适当。
关于原审认定营养费是否适当
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。上诉人柳友凤因本案交通事故构成十级伤残，接受其治疗的医疗机构出院时医嘱：加强营养。原审综合柳友凤受伤后的实际情况酌定其营养费为1100元并无不当。上诉人主张其营养费应按每天30元计算缺乏法律依据，不能成立。
关于原审未支持被抚养人付强、付梓豪生活费是否适当
经查，经湖北三真司法鉴定中心司法鉴定：柳友凤构成十级伤残，可认定其丧失10%的劳动能力。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第2款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。经查，付强系上诉人柳友凤与付想生之子，其于2011年因病致完全丧失劳动能力，由其父母照顾。现无证据证明付强有生活来源。付梓豪系付强与杨素珍之子，付强与杨素珍于2011年1月11日经原审法院调解离婚，约定付梓豪由付强抚养，杨素服珍每月承担抚养费500元。《中华人民共和国婚姻法》第二十一条规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。付强已完全丧失劳动能力，其父母付想生、柳友凤对其有抚养照顾的义务。付梓豪之父付强已完全丧失劳动能力，其母杨素珍对其有抚养的义务，付梓豪的教育抚养义务人不是柳友凤。故对付强的生活费应予支持，但柳友凤依法只应承担二分之一，对付梓豪的生活费不应支持。被抚养人付强生活费应为：14496元（14496元／年×20年×10%／2人）。原审未支持付强的生活费不当，应予改判。
关于原审未支持柳友凤的误工费是否适当
误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的因遭受人身损失至治愈期间，因无法从事正常的工作造成的损失。该损失应包括因无法从事正常工作造成其实际收入的减少或者因无法进行正常活动导致其实际支出的增加。经查，柳友凤系退休职工，因本案交通事故受伤前，在荆州中医医院护理其子付强。柳友凤因本案交通事故后在医院住院治疗110天，其子付强在荆州中医医院住院治疗，其在该期间不能护理，致其雇请护工护理，增加了其支出。故对其该损失应予支持。其误工费应按湖北省2013年度居民服务和其他服务业标准23624元／年计算。应为：23624元／365天×110天＝7119.56元。上诉人请求误工时间计算至定残前一日止，但未提交持续误工的证据，本院不予支持。
关于原审判决侵权方承担70%的责任是否适当。
《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第一款第（四）项规定，“非机动车”，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。上诉人未举证证明上诉人柳友凤所乘轻便两轮摩托车属于该法规定的非机动车，交警部门作出的责任认定书认为该车属机动车，故对上诉人主张其所乘轻便两轮摩托车属于非机动车的上诉主张不予支持。经交警部门责任认定：姚辉承担事故主要责任，付想生承担事故次要责任。双方当事人对该责任认定均无异议，原审据此认定姚辉方承担70%的责任，付想法承担30%的责任并无不当，应予以维持。
综上，原审认定本案交通事实清楚，但认定柳友凤部分损失不当，应予改判。柳友凤的损失：医疗费：37813.52元、住院伙食补助费：5500元、护理费：8960元、营养费：1100元、残疾赔偿金41680元＋14496元＝56176、误工费：7119.56元、鉴定费：1650元、后续治疗费：16000元、交通费1100元、精神损害抚慰金：4000元。以上损失共计139419.08元，由华安财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险责任限额内赔偿87355.56地，扣除已垫付的医疗费10000元，还应赔偿77355.56元，超过部分50413.52元，由华安财产保险股份有限公司荆州中心支公司在商业三者险责任限额内承担70%，即35290元。原审判决姚辉承担柳友凤的鉴定费1650元，姚辉未提出上诉，二审予以确认。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持荆州市沙市区人民法院（2013）鄂沙市民初字第00885号民事判决第二项；
二、撤销荆州市沙市区人民法院（2013）鄂沙市民初字第00885号民事判决第一项、第三项；
三、被上诉人华安财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险责任限额内赔偿上诉人柳友凤77355.56元，在商业三者险责任限额内赔偿上诉人柳友凤35290元，共计112645.56元；
四、驳回上诉人柳友凤的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务，在本判决书生效后十五日内履行。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3034元，二审案件受理费1120元，合计4154元，由上诉人柳友凤负担1120元，被上诉人姚辉负担3034元。
本判决为终审判决。
审判长 殷 芳
审判员 徐 峰
审判员 李军华
二〇一四年三月十二日
书记员 覃小飞