湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘13民终667号
上诉人（原审被告）：湖南省沙坪建筑有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段6号沙坪商务中心。
法定代表人：陈剑波，该公司经理。
委托诉讼代理人：苏国杰，湖南工总律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈岩岩，湖南工总律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈克本，男，1953年3月28日出生，汉族，村民，住新化县。
委托诉讼代理人：李志国，新化县天骄法律服务所法律工作者。
原审被告：彭兵生，男，1971年4月7日出生，汉族，村民，住湖南省新化县。
上诉人湖南省沙坪建筑有限公司因与被上诉人陈克本、原审被告彭兵生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2017）湘1322民初1351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
湖南省沙坪建筑有限公司上诉请求：1、撤销湖南省新化县人民法院作出的（2017）湘1322民初1351号民事判决书第一项，并依法改判驳回上诉人一审全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、本案被上诉人提供的证据《娄底市蚩尤司法鉴定所伤残鉴定》[娄蚩司鉴所（2015）临鉴字第213号]既不是双方共同协商的鉴定机构，也不是法院指定的鉴定机构，是被上诉人单方委托一家鉴定机构鉴定的，该鉴定程序严重违法、鉴定结论也超出委托鉴定范围，况且人民法院依法委托的两家鉴定单位证实，该鉴定为在不具备鉴定条件下作出的非法鉴定结论，对于该证据依法应当不予采纳，但原审法院却根据该份《司法鉴定意见书》对相关损失进行确认，原审法院适用法律明显错误。正是由于人民法院依据一份有瑕疵的证据来认定案件的基本事实，导致原审法院在本案基本事实认定上存在明显错误。二、一审判决赔偿标准的计算按照《2017-2018年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》重新计算属于法律适用严重错误。三、一审判决被上诉人陈克本承担次要责任属于事实认定错误。
陈克本辩称：1、原审查明的事实清楚，适用法律正确。本案被上诉人在一审起诉前已作了法医鉴定，在此情况下不需要再由法院委托鉴定。被上诉人系工作中受的伤，这是客观事实，上诉人对此也是认可的。2、原审判决采用的赔偿标准符合相关法律法规的规定。3、被上诉人没有重大过失和故意，不应当承担任何责任。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
陈克本向一审法院起诉请求：1、依法确认原告的医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等合理经济损失为375529.08元；2、被告彭兵生与湖南省沙坪建筑有限公司连带赔偿原告305223.48元（此前被告方已付的70305.6元除外）；3、本案诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实
1、原告陈克本是新化县梅树廉租房保障性住房建设项目工地的施工工人。2015年2月9日，原告陈克本与一名曹姓女工在该工地地面捆架管往上吊运，因架管没有分类且只用单绳捆绑，没有捆紧，导致架管在往上吊运的过程中掉落，砸伤原告陈克本的头部。
2、原告陈克本受伤后即被送往新化县中医医院抢救治疗，该院入院诊断为：⑴中医诊断：①筋伤；②气滞血瘀。⑵西医诊断:①头皮挫裂伤；②多处软组织挫伤；③脑震荡；④外伤性癫痫？⑶补充诊断：⑤失语查因：a、多发性腔隙性脑梗塞？b、癔病？c、脑血管病变？⑥脑白质病变；⑦左侧上颌窦慢性炎症；⑧双侧下鼻甲肥厚；⑨颈椎退行性改变；⑩C4/5、C5/6、C6/7椎间盘突出；?急性缺血性脑血管病变；?多发性腔隙性脑梗塞。2015年2月10日，因原告伤势严重，转院送往中南大学湘雅三医院治疗，在该院花费医疗费9489.97元。随后原告陈克本转回新化县中医医院继续住院治疗。2015年4月8日，因原告陈克本病情突然恶化，又转往中南大学湘雅医院抢救治疗至2015年4月21日，在该院花费医疗费24262.07元，该院出院诊断为：①急性缺血性脑血管病；②腔隙性脑梗死多发；③颈椎间盘突出；④手术后状态，脑部外伤后。随后原告陈克本转回新化县中医医院继续住院治疗。根据原、被告双方提交的现有证据，原告陈克本在新化县中医医院共计花费医疗费31853.56元。
3、经新化县天骄法律服务所委托，2015年7月6日，原告陈克本申请对其伤残等级、续治费、伤休时间及陪护进行评定，2015年8月17日，娄底市蚩尤司法鉴定所出具娄蚩司鉴所[2015]临鉴字第213号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人陈克本头皮裂伤；脑震荡；多处软组织挫伤之损伤程度不构成伤残等级。2、被鉴定人陈克本因急性脑血管病致失语，右下肢乏力等，参照《职工工伤与职业伤残等级》GB/T16180-2014标准5.2.2.6项之规定，其残疾程度构成２级残。不排除外伤为其诱发因素。3、已用医疗费用凭医疗发票审核认定。4、自鉴定签发之日起继续治疗费用预估为10800元。5、伤休时间从受伤之日起评定为３个月。6、住院期间每天１人护理。鉴定费800元。
4、新化县梅树廉租房保障性住房建设项目位于湖南省新化县，建设单位是新化县住房保障管理中心，施工单位是被告湖南省沙坪建筑有限公司，被告湖南省沙坪建筑有限公司再将该项目转包给没有施工资质的个人即本案被告彭兵生。
5、在原告治伤期间，被告彭兵生为原告陈克本支付了部分费用，但没有提交医疗发票等证据。根据原、被告双方提交的现有证据及原告在庭审中承认的情况，确认被告彭兵生为原告支付了医疗费62605.6元、交通费5700元、住宿伙食费2000元，共计70305.6元。
6、在本案审理过程中，一审法院依原告的申请调取了原告在新化县中医医院的病历资料，后被告湖南省沙坪建筑有限公司向一审法院就本次伤害事故致原告伤残的参与度申请鉴定，及对原告的伤残等级申请重新鉴定。在一审法院司法技术室组织下，双方当事人先后两次选定了两个鉴定机构，但其均不受理，鉴定无法进行。
二、双方当事人有争议的事实
原告的合理经济损失的计算和确认。原告陈克本认为，本次事故给原告共计造成了损失375529.08元，并提交了以下证据予以证明：新化县中医院的相关病历资料，中南大学湘雅医院的出院记录、诊断证明书，司法鉴定意见书，交通费用票据，鉴定费票据，中南大学湘雅医院的发票，陈克本的身份证及户籍卡。
被告湖南省沙坪建筑有限公司认为原告所受的伤残损失是因原告的固有疾病造成的，原告是在本次事故所致外伤治愈稳定之后，又因为别的问题而住院治疗，所以后面的住院治疗跟本次事故无关联性。根据相关法律规定，司法鉴定所不能作工伤认定，而且该鉴定意见书上也写明了原告所构成的二级伤残“不排除外伤为其诱发因素”，故此次伤害事故与原告的伤残无关联性。交通费没有起始地点，请法院酌情认定。被告彭兵生已经为原告垫付了费用。
一审法院认为，一审法院依原告的申请调取了原告在新化县中医医院的病历资料，而被告方对原告的伤残与本次事故的关联性有异议，且被告湖南省沙坪建筑有限公司在本案审理过程中就本次伤害事故致原告伤残的参与度申请了鉴定，以及对原告伤残等级申请了重新鉴定，双方当事人先后两次选定了两个鉴定机构，但鉴定机构均不受理，鉴定无法进行。根据举证责任分配原则，原告提交了《司法鉴定意见书》证明原告“其残疾程度构成贰级残。不排除外伤为其诱发因素”，但被告方没有提交相应的证据予以反驳，故一审法院根据原告提交的《司法鉴定意见书》对相关损失进行确认。
原告的经济损失经庭审核查后，依照本案法庭辩论终结时的上一年度即《2017-2018年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》及相关规定确定为：1、医药费，根据医药费发票、住院费用清单及原告认可的情况认定65605.6元；2、后续治疗费，根据司法鉴定意见书认为10800元；3、营养费，无加强营养的医嘱及鉴定结论，不予支持；4、住院伙食补助费，对住院天数的认定：（1）原告在新化中医医院的住院天数，一审法院根据原告的申请调取了原告在新化县中医医院的出院记录等相关病历资料，虽然出院记录记载其住院天数为215天，但被告彭兵生提交的新化县中医医院费用清单中载明，该院收取了原告在该院的床位费73天，产生了72次住院诊查费，故认定其在新化县中医医院住院73天；（2）原告在中南大学湘雅三医院的住院天数，原告没有提交入/出院记录等病历资料证明，但根据被告彭兵生提交的中南大学湘雅三医院病人费用清单及原告提交的《司法鉴定意见书》中的记载的情况，认定原告在该院住院3天；（3）原告在中南大学湘雅医院的住院天数，根据原告提交的该院的出院记录认定为13天。综上，原告的住院天数为73天+3天+13天＝89天，原告主张180天无相关证据证明，不予支持。住院伙食补助费根据住院伙食补助标准及实际住院天数认定为60元/天×89天＝5340元，另根据被告彭兵生所提交的证据及查明的情况，先后两次送原告去长沙救治时共计产生了2000元住宿伙食费，予以认定，故原告的住院伙食补助费共计为7340元；5、误工费，原告未提交证据证明其固定职业，至定残之日止，原告已年满62岁，但其仍在工地上做工，说明其仍有劳动能力，又因原告的主业系农民，故根据农、林、牧、渔业的年平均工资标准计算3个月为34031元/月÷12个月×3个月＝8507.75元；6、残疾赔偿金，根据农村居民可人均可支配年收入标准计算为11930元/年×18年×90%＝193266元；7、护理费，结合鉴定意见，根据居民服务、修理和其他服务业标准46458元/年÷365天×89天＝11328元；8、交通费，根据被告彭兵生提交的证据及庭审查明的情况，认定原告陈克本两次去长沙救治的车费为5700元，原告住院期间的交通费根据实际情况认定为500元，交通费共计为6200元；9、鉴定费800元；10、精神损害抚慰金，根据原告的伤残给原告及其家人造成的精神痛苦酌情认定为26000元。以上损失合计329847.35元。
一审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。原告陈克本为提供劳务者，被告彭兵生为接受劳务者，原告陈克本在提供劳务的过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，由原告陈克本、被告彭兵生根据各自的过错承担相应的责任。原告陈克本在工地上做工，应具备相应的施工技能，在合理范围内保障自身安全，但其在施工过程中没有规范操作，未尽到自身安全的注意义务，应承担较大责任。被告彭兵生作为工地包工头，应提供相应的安全措施保障工人安全，但其安全管理措施不到位，应在其过错范围内承担责任。被告湖南省沙坪建筑有限公司作为新化县梅树廉租房保障性住房建设项目的施工单位，将承包的工程转包给没有施工资质的个人即本案被告彭兵生，未尽到选任合格承包者的义务，亦未监督被告彭兵生做好工地的安全管理及施工人员安全教育工作，被告湖南省沙坪建筑有限公司应在选任过错内承担相应的赔偿责任，并根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，与被告彭兵生承担连带赔偿责任。综上，原告的合理经济损失329847.35元，由各方按责承担，且两被告相互对对方赔偿义务承担连带赔偿责任。被告彭克本已经支付的70305.6元，应予以核减。如果被告方有新的证据证明其支付了更多的费用，可依法另行主张权利。被告彭兵生经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。基此，根据依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决：一、原告陈克本的合理经济损失共计329847.35元，由被告湖南省沙坪建筑有限公司赔偿98954.2元，由被告彭兵生赔偿98954.2元（已付70305.6元），被告湖南省沙坪建筑有限公司与被告彭兵生相互对对方的前述赔偿义务承担连带赔偿责任；二、驳回原告陈克本的其他诉讼请求。上述款项限本判决书生效之日起5日内付清。款项汇至：新化县人民法院执行款专户，开户银行：长沙银行新化支行，账号80×××17。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2178元，由原告陈克本负担872元，由被告湖南省沙坪建筑有限公司负担653元，由被告彭兵生负担653元。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
二审中，上诉人湖南省沙坪建筑有限公司与被上诉人陈克本自愿达成调解协议，本院已先行制作（2018）湘13民终667-2号民事调解书对该调解协议予以确认。
本院认为，上诉人湖南省沙坪建筑有限公司与被上诉人陈克本在二审审理中自愿达成调解协议，依照《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十七条第一款“当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可以就此先行确认并制作调解书”的规定，本院已先行确认该调解协议。该调解协议未损害原审被告彭兵生的民事权益，也未增加彭兵生在本案中应承担的民事责任。因彭兵生对本案未提起上诉，故对原审判决中有关彭兵生承担民事责任的部分，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：
一、撤销湖南省新化县人民法院（2017）湘1322民初1351号民事判决；
二、被上诉人陈克本的合理经济损失共计329847.35元，由原审被告彭兵生赔偿98954.2元（已付70305.6元）；
三、驳回被上诉人陈克本的其他诉讼请求。
上述款项限本判决书送达之日起5日内付清。款项汇至：新化县人民法院执行款专户，开户银行：长沙银行新化支行，账号80×××17。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费2178元，由被上诉人陈克本负担1525元，原审被告彭兵生负担653元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏正宇
审 判 员 袁米娜
审 判 员 谭 芳
二〇一八年八月三日
代理书记员 谢雪梨
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。