江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第01596号
上诉人（原审原告）戴志洪。
委托代理人高勋伟，江苏平凌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）把水彬。
被上诉人（原审被告）罗菊芳。
被上诉人（原审被告）把志卫。
以上三被上诉人共同委托代理人黄浩，上海普衡律师事务所律师。
原审第三人溧阳市万达房地产开发有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇清溪路3号2幢。
法定代表人徐寅杰，该公司董事长。
委托代理人周勇，江苏常明律师事务所律师。
委托代理人杜鹃，江苏常明律师事务所实习律师。
上诉人戴志洪因与被上诉人把水彬、罗菊芳、把志卫、原审第三人溧阳市万达房地产开发有限公司（以下简称万达公司）商品房预售合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2014）溧天民初字第00495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
戴志洪原审诉称：
把水彬与罗菊芳系夫妻关系，把志卫系其儿子。2010年1月14日，戴志洪与把水彬、罗菊芳、把志卫就其拆迁安置所得的东盛园（应为东盛苑）小区4幢3号门1001室房屋（万达公司开发）买卖达成协议，把水彬、罗菊芳、把志卫将该房以545200元的价格卖于戴志洪，戴志洪依约支付了定金20000元，现该房屋已经能交付，戴志洪欲找把水彬、罗菊芳、把志卫办理相关手续未果。现诉请：一、判令把水彬、罗菊芳、把志卫交付东盛园（应为东盛苑）小区4幢3号门1001室房屋。二、本案诉讼费用由把水彬、罗菊芳、把志卫承担。
把水彬、罗菊芳、把志卫原审辩称：
根据戴志洪与我方于2010年1月14日签订的房屋买卖协议书，该协议第三条明确约定“1、本协议生效时乙方预付房款20000元；2、甲方拆迁安置协议书审计通过时乙方再支付甲方80000元，房屋建至正负零时乙方再付给甲方100000元整，主体封顶时乙方再付给甲方50000元整”，根据该条款约定，时至今日，戴志洪应支付我方房款共计250000元，但戴志洪经我方多次催告，均拒绝履行付款义务，除戴志洪支付的20000元订金外，我方从未收到戴志洪任何房款，可见戴志洪根本没有诚意购买我方房屋，戴志洪只希望享受合同权利而拒不履行合同义务的行为，已经严重违反了合同诚实信用的原则。当初我方因急需用钱才与戴志洪签订了房屋买卖协议，但戴志洪的违约行为早已经导致我方合同目的的不能实现。戴志洪的违约行为已经给我方造成重大损失。根据戴志洪与我方签订协议第4条第2款之约定“乙方违约时，其付给甲方的房款不得索回，作为违约金处置。不按期付款超过两个月时视同违约，不可抗力或甲方谅解的除外”。戴志洪的行为已经构成该条所约定的违约行为，我方有理由解除买卖协议并不退还已付房款。基于上述事实和理由，我方已经多次书面通知戴志洪解除协议并及时退还已支付订金，但戴志洪仍拒不按协议约定履行。戴志洪与把水彬、罗菊芳、把志卫当时签订合同时房屋产权是不明晰的，戴志洪对该房屋拆迁安置的性质也是了解的，戴志洪也知道该房屋需通过审计后把水彬、罗菊芳、把志卫才能获得该房屋，后把水彬、罗菊芳、把志卫未获得该房屋是由于拆迁政策的变化审计未通过，而不是由于把水彬、罗菊芳、把志卫的原因导致。戴志洪对当时签订合同的风险是明知的，而且据把水彬、罗菊芳、把志卫的代理人了解戴志洪在把水彬、罗菊芳、把志卫所在村庄拆迁户中购买了拆迁性质相同的房屋，因此戴志洪的行为是投机行为，在其中产生的风险应由戴志洪自行承担，把水彬、罗菊芳、把志卫在该事件中不存在过错。
万达公司原审未作答辩。
原审法院经审理查明：
2009年，因溧阳市土地收购储备中心（以下简称土地中心）需拆迁把志卫位于溧阳市溧城镇庄家村36-1号的房屋（该房位于史家村地块），土地中心委托溧阳市曙光房屋拆迁有限公司（以下简称拆迁公司）与把志卫协商后，三方签订《房屋拆迁补偿安置协议》一份。同年11月2日，拆迁公司向把志卫送达《东盛园小区安置选房通知书》，该通知书载明：“把志卫，贵户已于2009年11月2日领取安置房选房号第（017）号，现通知你户安置房为东盛园小区5幢1单元1002室（139.1㎡）、4幢3单元1001室（136.3㎡）”。2010年10月14日，戴志洪作为乙方、把水彬、罗菊芳、把志卫作为甲方，双方签订《协议书》一份，约定：一、甲方将史家村地块自住房屋被拆迁而安置的位于东盛园（应为东盛苑）小区4幢3单元1001室的安置房屋转卖给乙方。面积以房产证为准而多退少补结算。甲方确保该房屋无任何纠纷并承担因此的后果和责任。二、……房价总额暂按甲方拆迁安置补偿协议载明面积计为136.3㎡＊转让价格4000元／㎡=545200元。三、双方同意：（1）本协议生效时，乙方预付房款20000元；（2）甲方拆迁安置协议书审计通过时，乙方再付给甲方80000元，房屋建至正负0时乙方再付给甲方100000元整；主体封顶时乙方再付给甲方50000元整；（3）房屋交付时乙方付至总房款的约95%即265200元……四、双方承诺互不违约，不论楼市房价涨跌，如有违约，按以下方式处理：1、甲方违约时，必须无条件退还乙方已付的房款，并另承担违约金150000元整。2、乙方违约时，其付给甲方的房款不得索回，作为违约金处置。不按期付款超二个月时视同违约，不可抗力或甲方谅解的除外。上述《协议书》签订同日，戴志洪向把志卫支付20000元，把志卫向戴志洪出具收条一张，载明：“本人于2010年1月14日收到戴志洪购房订金贰万元正（￥20000）。收款人：把志卫2010年1月14日”。
上述《房屋拆迁补偿安置协议》签订后，因把志卫女儿的户口问题，该协议经相关部门审计未通过，故把志卫与土地中心及万达公司再签订《房屋拆迁补偿安置协议》（编号为20090002818）一份，该协议载明：“被拆迁房屋情况：建筑面积为130.19㎡。可享受安置人口：4＋1人。可安置建筑面积：250㎡。其他：独生子女新增壹人。补偿金额合计75472元。安置方式：实物安置。货币安置：（250-246.6）×（3000-850＋200）=7990元。安置房地址：东盛苑二期2-1-902（107.5㎡），东盛苑二期5-1-1002（139.1㎡）。房屋建筑面积约246.6㎡。安置房价格：A产权调换房款：130.19×500=65095元；B超面积房款：（246.6-130.19）×850=98948.5元。甲乙双方（指土地中心与把志卫）最终结算：（乙付甲）164043.5（98948.5＋65095）-75472-7990=80581.5元。如因图纸设计变化等原因，交付时安置房屋按实际面积结算，多退少补”。该份协议于2014年10月10日经相关部门审计通过，万达公司亦于2014年11月向把志卫交付房屋两套，该两套房屋坐落于溧阳市东盛苑二期1-1-902、3-1-1002。案涉房屋新编号为东盛苑2-3-1001，该套房屋未交付于把水彬、罗菊芳、把志卫。关于案涉《房屋拆迁补偿安置协议》的审计情况，把水彬、罗菊芳、把志卫未通知戴志洪。
原审另查明：2014年1月9日，戴志洪作为原告，已将把水彬、罗菊芳、把志卫及万达公司诉至原审法院，相关案件案号为（2014）溧天民初字第00035号（以下简称35号案）。该案诉讼请求与本案一致，经过两次庭审后，戴志洪于2014年7月8日向原审法院提出撤诉申请后以撤诉结案。本案原审庭审中，戴志洪与把水彬、罗菊芳、把志卫双方一致认可35号案庭审笔录所记载内容。在35号案中，把水彬、罗菊芳、把志卫向法庭提供通知两份，以证明戴志洪未按合同支付房款属于严重违约，把水彬、罗菊芳、把志卫于2012年12月4日、12月14日、2014年2月17日向戴志洪发送书面通知戴志洪解除房屋买卖协议，并表示愿意退还20000元订金。戴志洪陈述其收到把水彬、罗菊芳、把志卫于2012年12月4日发送的通知后，其于12月9日书面回复把水彬、罗菊芳、把志卫：“把水彬、罗菊芳：你们的通知收悉，本人认为你们无权解除我们之间的买卖协议，请你方切实履行协议，并请及时联系办理相关手续”，对此回复，把水彬、罗菊芳、把志卫认可已收到。对于把水彬、罗菊芳、把志卫提供的12月14日的通知，戴志洪陈述其未收到，把水彬、罗菊芳、把志卫也未能提供证据证明戴志洪已收到。对于把水彬、罗菊芳、把志卫提供的2014年2月17日的通知，戴志洪认为该通知是在戴志洪提起诉讼之后收到，因为已经由法院处理，戴志洪未进行回复。同时，把水彬、罗菊芳、把志卫提供罗菊芳于2012年12月16日、2013年4月25日发送的手机短信，以证明把水彬、罗菊芳、把志卫已经通知戴志洪，戴志洪未按合同履行付款义务严重损害把水彬、罗菊芳、把志卫利益，把水彬、罗菊芳、把志卫通知解除合同并退还订金20000元。戴志洪陈述收到罗菊芳于2013年4月25日发送的手机短信后，其于2013年5月3日进行了书面回函：“……在该协议中双方对付款的条件进行了明确有效的约定，但你方至今没有提供任何付款条件成就的依据，也就根本没有向我方提出过支付相应房款的要求。望你方收到本函后，提供购房协议中约定的相关证明资料，以便我方能根据协议及时支付对应的款项”。把水彬、罗菊芳、把志卫表示未收到该回函，戴志洪提供中通速递详情单，以证明把水彬、罗菊芳、把志卫已收到该回函。万达公司在35号案中陈述本案所涉房屋已经可以交付。
原审庭审中，把志卫认为其未取得案涉房屋，所以戴志洪要求把水彬、罗菊芳、把志卫交付该房屋没有事实依据。戴志洪根据把水彬、罗菊芳、把志卫陈述以及法庭的调查，案涉房屋已不能交付，戴志洪将诉讼请求变更为：一、解除戴志洪与把水彬、罗菊芳、把志卫之间的房屋买卖合同。二、判令把水彬、罗菊芳、把志卫返还20000元购房款。三、判令把水彬、罗菊芳、把志卫赔偿戴志洪损失（评估价与协议价的差额）。四、（把水彬、罗菊芳、把志卫）承担本案评估费、诉讼费。把水彬、罗菊芳、把志卫对于戴志洪变更后的诉请，认为：首先针对第一项解除合同，在之前买卖合同履行过程中，戴志洪没有按照合同约定支付房款，构成严重违约，把水彬、罗菊芳、把志卫根据合同法的规定，已经通知戴志洪解除买卖合同，所以之前我们已经解除合同了，现在提出是可以解除房屋买卖合同的。返还20000元我们也同意。关于第三项和第四项我们认为戴志洪提出赔偿以及承担鉴定费和诉讼费是没有事实和法律依据的，我们不同意。理由：一、戴志洪与把水彬、罗菊芳、把志卫之间所签买卖合同是无效的。经过庭审和法庭的调查，已经证实合同中所涉房屋不属于把水彬、罗菊芳、把志卫。根据《城市房地产管理法》的规定，未依法登记取得权属登记证书的房屋，不得转让。二、在戴志洪与把水彬、罗菊芳、把志卫签订合同以后，戴志洪并未按约履行支付房款的义务，已经构成违约。三、戴志洪与把水彬、罗菊芳、把志卫所签合同所涉房屋不属于商品房，是拆迁安置房，戴志洪对该房屋性质是明知的，在签订合同时，把水彬、罗菊芳、把志卫拆迁协议未审计通过，以及案涉房屋也不属于把水彬、罗菊芳、把志卫所有的情况，戴志洪也是明知的，戴志洪在此种情况下，购买案涉房屋可能出现的风险也是明知的，所以戴志洪在签订合同过程中存在过错，所以造成损失应该由其自行承担。把水彬、罗菊芳、把志卫对于该套房屋是否能取得并不能预见，也不能控制，所以不存在过错。戴志洪认为本案合同属于有效但不能履行，把水彬、罗菊芳、把志卫所称房地产管理法的条款针对的是行政行为，与本案无关。戴志洪在合同的履行中，正当采取了不安抗辩权的权利，导致合同不能履行的责任完全在于把水彬、罗菊芳、把志卫。
原审庭审中，对于上述《协议书》第三条关于付款约定的理解，戴志洪认为：首先，把水彬、罗菊芳、把志卫出售的房屋必须通过审计，如果通不过审计，那该房把水彬、罗菊芳、把志卫也无权出售，就谈不上后面的付款。把水彬、罗菊芳、把志卫认为：付款条件是并立的，不是互为前提的，只要合同约定的条件达到，就应该支付该阶段的款项。
原审庭审中，把水彬、罗菊芳、把志卫陈述在2012年12月4日向戴志洪发送通知要求解除案涉房屋买卖协议前，已向戴志洪催要过房款，但未能提供相应证据。
原审审理中，经戴志洪申请，原审法院委托江苏金房房地产评估事务有限公司对案涉的坐落于溧阳市东盛苑小区4幢3单元1001室房屋在2015年1月19日的公开市场价值进行了评估，评估结论为：估价对象于价值时点按照住宅用途的市场价值：房地产单价为7448元／㎡；房地产总价值为人民币1015100元。同时因本次评估产生评估费7640元。戴志洪亦根据该报告，明确其第三项诉请为：把水彬、罗菊芳、把志卫应赔偿戴志洪的损失是469900元。
原审法院认为：
本案的争议焦点为：一、案涉房屋买卖协议是否有效。二、如果有效，该协议是否已经解除。三、戴志洪要求把水彬、罗菊芳、把志卫赔偿损失469900元并承担本案诉讼费及评估费的请求能否得以支持。
对于第一个争议焦点，原审法院认为，买卖合同中，出卖人不得以其在缔约时对标的物没有所有权或处分权为由主张合同无效，出卖人因此不能履行合同的，买受人可要求解除合同并赔偿损失。本案中，戴志洪与把水彬、罗菊芳、把志卫双方所订立的房屋买卖协议是双方的真实意思表示，把水彬、罗菊芳、把志卫对案涉房屋没有所有权或处分权不影响双方所签订协议的效力，案涉房屋买卖协议有效。
对于第二个争议焦点，原审法院认为，案涉协议中，戴志洪与把水彬、罗菊芳、把志卫双方关于付款的约定，应为附生效条件的分笔付款，条件成就时，戴志洪应当支付相对应的该笔房款。现案涉房屋已具备交付条件，在案涉房屋建至正负零以及主体封顶之时，戴志洪并无确切证据证明把水彬、罗菊芳、把志卫有丧失或者可能丧失履行债务能力的相关情形，况且援引不安抗辩权而中止履行亦应当及时通知对方，对方可提供担保以阻却不安抗辩权的行使。故戴志洪无权援引不安抗辩权而中止支付相应房款。戴志洪未按约定向把水彬、罗菊芳、把志卫支付房款，构成合同违约。本案中，根据戴志洪与把水彬、罗菊芳、把志卫双方提供的证据，把水彬、罗菊芳、把志卫对案涉房屋买卖协议并没有约定或者法定解除权，其无权仅凭案涉通知解除案涉协议。故案涉协议并未解除。
关于第三个争议焦点，原审法院认为，把水彬、罗菊芳、把志卫认为戴志洪在签订案涉买卖协议时，其对于案涉房屋的性质、拆迁协议需要审计通过、购买案涉房屋可能出现的风险是明知的，所以戴志洪在签订合同过程中存在过错，造成损失应该由其自行承担。该部分意见无事实及法律依据，对此原审法院不予采纳。拆迁协议因把志卫女儿户口问题经审计不能通过后，把志卫与土地中心及万达公司另行签订了《房屋拆迁补偿安置协议》。根据该协议内容，可以得出拆迁安置与被拆迁房屋的位置、面积、被拆迁安置家庭人口数量等因素有关，拆迁人与被拆迁人根据拆迁人选择的安置房面积，结合被拆迁人可安置的建筑面积、被拆迁房屋的面积、应补偿金额，依照相应的货币化标准计算得出的金额，为拆迁人与被拆迁人之间的结算依据，且双方应按照交付的安置房之实际面积作最终结算。把志卫女儿的户口问题对于被拆迁人把志卫“可安置建筑面积”有影响，而把志卫实际取得的房屋与前述协议所载明的房屋也不一致。这充分说明把水彬、罗菊芳、把志卫在拆迁过程中，根据具体情况选择了案涉房屋之外的房屋作为安置房，因而造成案涉房屋不能向戴志洪交付之结果。而把水彬、罗菊芳、把志卫基于案涉房屋买卖协议所应履行之合同主要义务在于房屋的交付以及所有权变更。现在案涉房屋买卖协议成立有效且未解除的前提下，把水彬、罗菊芳、把志卫无法履行合同义务，应当承担采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故把水彬、罗菊芳、把志卫以其对于案涉房屋是否能取得并不能预见，也不能控制，不存在过错为由，抗辩应由戴志洪自己承担相应损失的意见不能成立。
本案中，在原审第一次庭审即2015年1月19日中，把水彬、罗菊芳、把志卫表示不可能实际履行协议后，戴志洪要求解除合同，且把水彬、罗菊芳、把志卫也同意解除合同，故对于戴志洪该项诉请，原审法院予以支持。因把水彬、罗菊芳、把志卫同意戴志洪要求返还20000元的诉请，故对戴志洪该项诉请，原审法院予以支持。在戴志洪存在未及时支付房款的违约情形下，戴志洪无权要求履行利益损失，故对戴志洪要求把水彬、罗菊芳、把志卫赔偿损失469900元的诉请，原审法院不予支持。但把水彬、罗菊芳、把志卫应赔偿戴志洪已支付的20000元，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息损失。
综上，原审判决如下：一、解除戴志洪与把水彬、罗菊芳、把志卫关于买卖溧阳市东盛苑4幢3号门1001室房屋的合同。二、把水彬、罗菊芳、把志卫于本判决生效之日起十日内返还戴志洪房款20000元及利息（自2010年1月14日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算）。三、驳回戴志洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费9252元，评估费7640元，合计16892元，由戴志洪负担8446元，把水彬、罗菊芳、把志卫负担8446元。
上诉人戴志洪不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、上诉人与被上诉人之间于2010年1月14日签订的房屋买卖协议中明确约定：“甲方拆迁安置协议书审计通过时乙方再支付甲方80000元……”该约定确系原审法院认定的附生效条件的付款，但也是首要条件，并非原审法院认定的分列条件。被上诉人的拆迁安置协议书审计未通过，意味着被上诉人未取得本协议所涉房屋，其怎么有能力去履行协议，在这种情况下反而要求上诉人继续履行付款义务，显属不公。
二、撇开付款条件的约定问题，即使符合了付款条件，也应当由被上诉人通知后才能履行，被上诉人拆迁后住哪里上诉人都不知道，总不能让上诉人每天提着一捆现金满世界找被上诉人，问今天能交钱了吧。自始至终，被上诉人从未向上诉人提出要求付款，直至2012年12月4日突然发来通知要求解除协议。被上诉人的一系列行为，无非是因为房价上涨，其不愿按原协议价出让房屋而已，所以其迟迟不愿去签订安置协议选择本案所涉房屋，否则被上诉人的拆迁安置协议书是完全可以在涉案房屋建造过程中通过审计的，而不需要等到上诉人自2014年年初提起诉讼，后因法院审理期限届满撤诉后重诉后才通过审计。
综上，在本案合同履行过程中，上诉人不存在违约行为，请求二审法院：撤销溧阳市人民法院（2014）溧天民初字第00495号民事判决，并依法改判。
被上诉人把水彬、罗菊芳、把志卫及原审第三人万达公司在法定答辩期内未作书面答辩。
原审查明的事实均有相应证据予以证实，本院予以确认。
二审过程中，上诉人戴志洪向本院提交溧阳市曙光房屋拆迁公司出具的书面证明一份，内容是涉案房屋系被上诉人在2013年签订拆迁安置协议书时自行放弃该套房屋，另行选择其他安置房源。被上诉人把水彬、罗菊芳、把志卫及原审第三人万达公司对该证据均已发表质证意见。由于该证据不属于新证据范畴且该书面证明内容系溧阳市曙光房屋拆迁公司单方陈述亦无其他证据予以佐证，故本院对该证据不予采信。
本院认为：
根据涉案协议书第三条约定：“双方同意：（1）本协议生效时，乙方预付房款20000元；（2）甲方拆迁安置协议书审计通过时，乙方再付给甲方80000元，房屋建至正负0时乙方再付给甲方100000元整；主体封顶时乙方再付给甲方50000元整。”现涉案房屋已经竣工且符合交付条件，已经具备协议书约定的房屋建至正负0及主体封顶的付款条件，但戴志洪未按照协议约定支付房款。戴志洪未实际支付房款即丧失要求对方赔偿其按照协议约定实际履行义务后的可得利益损失。因此，原审判决对戴志洪要求把水彬、罗菊芳、把志卫赔偿损失469900元不予支持并无不当。
因为把志卫女儿的户口问题，导致涉案房屋经审计未能通过，把水彬、罗菊芳、把志卫遂选择了其他房屋作为安置房，从而造成涉案房屋不能向戴志洪交付，把水彬、罗菊芳、把志卫无法履行合同义务，应当承担违约责任。故原审法院根据戴志洪已经履行的20000元，判决把水彬、罗菊芳、把志卫按照中国人民银行同期贷款利率四倍利息向戴志洪赔偿损失并无不当。
综上所述，上诉人戴志洪提出的上诉理由及上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9252元，由上诉人戴志洪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李银芬
审 判 员 杨 迪
代理审判员 张丛卓
二〇一五年十一月十日
书 记 员 沈 黎