北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京01刑终666号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏文胜，男，48岁（1969年3月25日出生），出生地北京市，高中文化，户籍地北京市朝阳区，现住北京市昌平区。曾因聚众淫乱于1992年11月被决定劳动教养二年六个月；曾因涉嫌犯非法买卖枪支罪于1996年8月被免予起诉；曾因犯故意伤害罪于2002年9月26日被判处有期徒刑一年；曾因吸毒于2009年1月19日被决定行政拘留十五日，于2009年2月3日被决定强制戒毒二年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年8月5日被羁押，同年9月1日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人张耀军，北京市中闻律师事务所律师。
辩护人李明奇，北京市中闻律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人魏文胜犯贩卖毒品罪一案，于2017年7月28日作出(2017)京0108刑初24号刑事判决。原审被告人魏文胜不服，提出上诉。本院经审查后依法组成合议庭于2017年10月13日立案，并于立案当天向上诉人魏文胜的辩护人送达了一审判决书，同时安排辩护人查阅、复制了全部案卷材料。后合议庭法官于2017年10月19日提讯了上诉人魏文胜，向其告知了在二审审理期间的诉讼权利，征求了其对回避，聘请辩护人，非法证据排除，申请证人出庭，申请重新勘验、鉴定，裁判文书上网等程序性问题的意见，并进行了相关法律程序的释明，上诉人魏文胜表示均无异议。2017年10月17日，上诉人魏文胜的辩护人向本院提交了请求开庭审理申请书、收集调取证据申请书以及四人的自书证言。经审查全案证据，合议庭认为本案事实清楚，无收集调取相关证据之必要，决定不开庭审理，并及时将不支持开庭审理申请及收集调取证据申请的决定对辩护人进行了告知。后上诉人魏文胜的辩护人于2017年10月25日向本院提交了书面辩护意见。本案现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：2016年8月4日，买毒人向被告人魏文胜约购毒品，并在本市海淀区筹集毒资。次日0时许，买毒人如约至被告人魏文胜位于本市昌平区马池口颐景园11号楼1单元102号的居住地，被告人魏文胜以人民币800元的价格向买毒人贩卖白色可疑晶体1包后被设伏民警抓获。民警另从被告人魏文胜的该居住地中起获2包白色可疑晶体及电子秤。经鉴定，上述晶体中均检出甲基苯丙胺，净重分别为1.8克、0.86克和7.56克。
北京市海淀区人民法院认定上述事实的证据有：
1.被告人魏文胜于2016年10月25日10时许所作供述，其供称2016年8月4日晚10点多，其当时正在昌平区马池口颐景园小区11号楼1单元102号的家里玩游戏，看见吴某给其发的微信，问其在哪儿，方不方便，想来找其玩。其答在家，想过来就过来。到了凌晨，吴某就来到其家，其当时还在玩游戏，吴某看见桌上有冰毒，就自己拿着玩了两口。她抽完之后，提出要买5克，其说这儿没这么多，意思就是要她自己玩玩，别管别人了。后吴某觉得说白抽也不合适，就往桌上放了800元人民币。其家中有个电子秤，其称出2克左右给了吴某。吴某问其有无袋子，其说没有，吴某便拿出100元人民币把毒品包上。吴某往外走，其送她出去，后就被抓了。民警还在其家中起获了8克左右的冰毒，后其就被带回了派出所。其是以1克400元的价格出售的，吴某之前找其拿过2回，其当时玩游戏玩输了，想着自己手里能留些钱。
2.证人吴某于2016年8月5日4时许所作证言，证实2016年8月4日12时许，其向民警举报一名叫魏文胜的男子贩毒，对方手机尾号是8052，经民警同意后其在派出所里与对方联系。当日22时许，其给对方发微信说去找他，对方同意了，还问是不是找他拿东西，其说是，对方就说在他家让其过去。其将这个情况反映给民警，后民警就在派出所里交给其1000元钱，并带着其于8月5日0时许去了魏文胜的居住地昌平区马池口颐景园小区11号楼1单元102号。后魏文胜和其说买2克毒品是800元，其就把钱给了他，他从桌上的一个塑料袋装的大袋毒品里分出了2克冰毒，其用民警给的剩下的100元钱包着毒品放在了裤兜内，后其就出门了。出门后，有便衣民警上前将对方抓获，其把对方卖给其的东西和剩下的100元钱交给了民警。魏文胜当时把钱放在了屋里的桌上。在微信里魏文胜就知道其找他是买毒品，因为之前也都是这么联系的，其找他买毒品一般也就是买1、2克，所以只要发微信他在家，他就知道其是要找他买毒品的，他在微信里从来不让其说买毒品的事。
3.证人李某（大钟寺派出所民警）的证言，证实2016年8月4日12时许,一名叫吴某的女子到派出所举报称，她认识的一名叫魏文胜的男子有贩毒嫌疑，她之前从魏处购买过毒品。吴某提供线索后，就在派出所内和魏文胜进行了联系。魏文胜在微信里说，如果是拿东西就让她直接过去，其等人就在派出所内筹集了10张百元面值的人民币交给了吴某。吴某说交易地点定在魏文胜位于昌平区马池口颐景园小区11号楼1单元102号的家中，其等人就带领吴某前往双方约好的上述地点。8月5日0时许，吴某进入了魏文胜的家中。其等人在门口等了一会儿，吴某就出来了，向其等人示意交易完成。后其和彭某就进屋将魏文胜抓获。其等人在魏文胜屋内的桌上起获了魏文胜贩卖毒品所得的800元人民币，桌上还起获了1包用塑料袋装的白色可疑晶体，1包用红色纸包的白色可疑晶体，在吴某处起获了白色可疑晶体1包。
4.证人彭某（大钟寺派出所民警）的证言,证实内容与证人李某的证言所证实的内容一致。
5.毒品、毒资、电子秤照片，证实涉案的毒品、毒资情况以及在被告人魏文胜家中起获的电子秤的情况。
6.搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单,证实民警依法对被告人魏文胜位于昌平区马池口颐景园小区11号楼1单元102号的居住地进行搜查，从屋内桌上起获塑料袋装的可疑晶体1包、红色装的可疑晶体1包、电子秤1台及现金人民币800元。现上述物品已被依法扣押。
7.扣押决定书、扣押清单，证实民警从买毒人吴某处起获用100元人民币包着的白色可疑晶体1包，以及民警在派出所内为其筹集的毒资剩余的100元人民币1张。
8.呈请筹集资金报告书,证实买毒人提供线索后,办案单位依法筹集人民币1000元作为购买毒品的毒资。
9.拨打实验照片、侦查实验笔录、微信聊天记录截图，证实2016年8月4日晚，被告人魏文胜与买毒人吴某通过手机微信联系的情况，其中确无约购毒品的内容。
10.称量笔录，证实2016年8月5日14时许，民警对涉案毒品进行称量，3包白色可疑晶体分别重1.8克、7.56克和0.86克。
11.取样笔录及毒品检验报告，证实2016年8月5日14时许，民警依法从涉案的白色晶体可疑物中提取检材，后从上述检材中均检出甲基苯丙胺。
12.现场检测报告书及吸毒成瘾鉴定意见书，证实被告人魏文胜的检测样本经现场检测，结果呈阳性，且吸毒成瘾严重；买毒人吴某的检测样本经现场检测，结果呈阴性。
13.前科材料，证实被告人魏文胜之前受过刑事处罚、被免予起诉、行政拘留及强制戒毒的情况。
根据以上事实和证据，北京市海淀区人民法院认为，被告人魏文胜违反国家毒品管理规定，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。考虑到本案具有公安机关以特情引诱手段侦破、毒品未流入社会的情节，酌予对其从轻处罚。据此，判决：被告人魏文胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币一万四千元,剥夺政治权利一年。
上诉人魏文胜提出的上诉理由是：其没有向吴某贩卖毒品，其行为不构成贩卖毒品罪。
上诉人魏文胜的辩护人提出的主要辩护意见是：原审判决认定事实错误、证据不足，适用法律错误导致量刑不当，侦查及审判均程序违法。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，惟原判将控制下交付表述为特情引诱不当，本院予以纠正。
对于上诉人魏文胜的辩护人所提交的四名证人的自书证言，经查与本案无直接关系，本院不予采信。
对于上诉人魏文胜的辩护人所提交的收集、调取相关证据申请，经查，公安机关抓捕魏文胜及搜查其住处的执法录像卷宗中已存在；公安机关2016年8月6日对魏文胜的讯问录像卷宗中亦存在，且原审法院并未采信包括该供述在内的预审期间供述，故海淀看守所相关在押人员证言亦无调取必要；法律并未规定检察机关审查起诉期间讯问犯罪嫌疑人均需录音录像，故2016年10月25日的检提笔录无录音录像并不影响该口供的证据效力；大钟寺派出所在实施本次控制下交付之前已有合法、完整的审批手续，能够排除证人吴某故意构陷上诉人魏文胜的情形。故对于上诉人魏文胜的辩护人所提交的上述收集、调取相关证据申请，本院不予支持。
对于上诉人魏文胜提出的其没有向吴某贩卖毒品，其行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由及其辩护人提出的原审判决认定事实错误、证据不足的辩护意见，经查，首先，综合证人吴某、李某、彭某的证言，微信聊天记录截图以及呈请筹集资金报告书等证据能够证实：吴某在大钟寺派出所向上诉人魏文胜约购毒品，公安机关据此依法报请实施控制下交付的事实；其次，综合证人吴某、李某、彭某的证言，上诉人魏文胜的供述，毒品、毒资、电子秤照片，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单及毒品检验报告等证据能够证实：吴某如约赶赴上诉人魏文胜的居住地，上诉人魏文胜给付吴某1.8克甲基苯丙胺，吴某交付上诉人魏文胜800元人民币的事实；再次，民警对上诉人魏文胜实施抓捕时，上诉人魏文胜与买毒人吴某相互给付毒品、毒资的行为已经完成，魏文胜的行为符合贩卖毒品罪的构成要件。综上，原判认定魏文胜犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，上诉人魏文胜及其辩护人所提上述理由、意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人魏文胜的辩护人提出的原审判决适用法律错误导致量刑不当，侦查及审判均程序违法的辩护意见，经查，首先，原审法院严格依照毒品犯罪案件相关法律规定对上诉人魏文胜定罪量刑，适用法律正确，量刑适当；其次，原审法院对于上诉人魏文胜所称的其在预审期间被诱供的供述并未采信，所采信的据以定罪量刑的证据均系侦查、公诉机关依法取得，程序上并无不当之处。故上诉人魏文胜的辩护人所提上述意见无法律依据，本院亦不予采纳。
本院认为，上诉人魏文胜违反国家毒品管理规定，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。考虑到本案具有公安机关以控制下交付手段侦破、毒品未流入社会的情节，可酌予对其从轻处罚。原审法院根据魏文胜犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。惟原判认定魏文胜的刑期起止日期有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月5日起至2023年8月4日止。）
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周军
审 判 员 杨亮
代理审判员 相阳
二〇一七年十月三十一日
法官 助理 郭悦
书 记 员 张洋