浙江省杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）杭余刑初字第625号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人顾元洪。因本案于2010年5月29日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人姚峥嵘、葛爱军。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检刑诉（2010）1251号起诉书指控被告人顾元洪犯贪污罪、受贿罪，于2011年6月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员徐芬、束庆波出庭支持公诉，被告人顾元洪及其辩护人姚峥嵘、葛爱军到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：
一、贪污事实：
2002年5月至2003年间，被告人顾元洪伙同冯某（另案处理）经事先预谋，利用冯某担任余杭区教学仪器电教站站长并具体负责该站设备采购和经手相关资金给付的职务便利，在余杭教学仪器电教站与星众公司进行业务往来时，以支付预付款而不冲抵货款以及开具销货发票支付质量保证金冲销账目等方式，非法套取余杭电教站的财政专项资金42万元。案发后，被告人顾元洪主动交待了自己的犯罪事实。
二、行贿事实：
1、2005年至2010年间，被告人顾元洪为了承接余杭区教学仪器电教站的计算机招标采购业务，在电教站招标过程中与余杭区教学仪器电教站计算机教研员陈某（已判刑）串通，采用由陈某参照顾元洪提供的技术参数及资质要求制作标书、由陈某在评标过程中给予星众公司较高分数、其他公司中标时找借口作废标处理并重新招标等不正当方式，使星众公司中标。在此期间，被告人顾元洪陆续向陈某行贿人民币80000元及联想手机4部、戴尔17寸液晶显示器1台。经鉴定：部分赃物价值人民币4349元。
2、2003-2007年间，被告人顾元洪为了感谢在承接余杭区教学仪器电教站的计算机采购业务时提供的帮助，送给原余杭区教学仪器电教站站长冯某快译通1台，价值共计人民币2200元的购物券、价值人民币1000元的银行卡1张。
据以指控的证据有证人证言、书证、被告人供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人顾元洪的行为已构成贪污罪、行贿罪，其中贪污罪系从犯且系自首，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十九条、第六十七条第二款、第六十九条之规定判处。
被告人顾元洪对指控的犯罪事实均无异议。
辩护人提出：1、被告人顾元洪在贪污共同犯罪中主观恶性较小，系从犯，且系自首，具备减轻处罚的条件；2、对被告人顾元洪行贿罪量刑应考虑其作为星众公司法定代表人及股东的特殊身份，大幅度从轻；3、被告人顾元洪系初犯、偶犯，认罪态度较好，请求对其从轻处罚。
经审理查明：
杭州市余杭区教育局教学仪器电教站（以下简称余杭电教站）系杭州市余杭区教育局下设非独立法人单位，人员编制纳入该教育局举办的国有事业单位杭州市余杭区教育局教研室总编制数内。2002年5月至2003年间，余杭电教站站长冯某（另案处理）经与杭州星众电子工程有限公司（以下简称星众公司）法定代表人被告人顾元洪事先预谋，利用冯某具体负责余杭电教站设备采购并经手相关资金给付的职务便利，在余杭电教站与星众公司进行业务往来时，采用将余杭电教站支付给星众公司的预付款不冲抵货款并另行全额支付货款的方式多付款给星众公司，然后在退还给星众公司相关业务质量保证金（已包含在已开销售发票中）时凭星众公司虚开的销售发票冲销账目，被告人顾元洪与冯某通过上述手段套取并侵吞余杭电教站公款人民币420000元。
被告人顾元洪因涉嫌行贿被采取强制措施后，主动交待了自己的贪污犯罪事实。
证明上述事实并经庭审举证、质证的证据有：
1、同案犯冯某的供述和辩解，其供述自己做事很认真，付钱更加小心，不会多付钱给星众公司，在其担任余杭电教站负责人期间电教站与星众公司之间的账目总的来讲是平账的，有关多付7万元和44万元预付款没有抵扣在相应项目上，可能抵扣在其他地方，有关33万元的两张发票是顾元洪开票过来退质量保证金的，对应货物不存在的，相关业务付款除了要其作为经办人签字以外，需要分管余杭电教站工作的余杭区教育局副局长签字，余杭电教站没有独立财务账，由余杭区教研室统一做财务账，但教研室不清楚具体业务经过和款项结算细节，只是根据其说的情况经办或签字同意，不参与具体采购业务等事实；
2、证人洪某甲的证言，证实其从2003年年初开始担任星众公司出纳，顾元洪作为公司老板，从其处取现金去使用的情况比较多，从几千元到几十万元不等的现金都有，其对现金都不做账的（一说曾经作过部分现金账，但找不到了），因为其和顾元洪是亲戚，不是很正规，具体用途顾元洪也不说的等事实；
3、顾某的证言，证实其在星众公司管钱期间，其儿子顾元洪问其拿现金的情况比较多的，具体用途比较多样，无法一一说清，2002年下半年或年底的一天顾元洪曾和其说过冯某的余杭电教站多付了30多万元在星众公司账上，其后来突发中风回家休息了就没有过问后来的情况等事实；
4、证人吴某的证言，证实其担任会计的星众公司没有现金账，如果月底做不平账就开一张收款收据以顾元洪借给公司多少钱冲平，或在记账凭证上记下还给顾元洪多少钱把账做平等事实；
5、证人耿某的证言，证实其于2002年3月开始担任余杭区教研室的会计，兼做余杭电教站的会计账目，电教站要求付款就拿发票过来，2009年以前是不需要合同的，其只审核发票上有无电教站站长和教育局分管领导的签字，当时财务监管不规范，如果电教站多付货款给业务单位也监管不到，如果纯粹退保证金，没有收到货物或用于抵扣货款的话，业务单位是不需要开发票，开了就是虚开发票，出示给其看的2003年7月、8月两张3万元和30万元退质量保证金的发票应是财务人员的疏忽，当时鲁某刚当出纳不久，经验不是很丰富，冯某拿这两张发票来要求付钱给星众公司，说是退保证金的钱，财务人员因为有经办人电教站站长冯某的签字及分管局长赵某的签字，认为总没有问题，就付过去了，以及2002年其刚担任会计时对电教站的采购业务做账情况不是很熟悉，冯某到财务部门开支票或做账的事后还会给其介绍这些发票是什么钱，从哪里来，应该怎么做账，冯某还会保管一些采购凭证的复印件，可以看出冯某对待财务支付款问题是比较仔细和认真的等事实；
6、证人鲁某的证言，证实其于2002年开始担任余杭教研室出纳，参与具体的付款收款工作，电教站采购设备流程，首先是供货单位开具正规发票到电教站，电教站经办人在发票上签字，再让余杭教育局分管副局长签字，之后其就凭这两个人的签字按照发票金额填开支票付款给供货单位，冯某一般就叫收款单位人员或朱某把发票拿给其经办付款，不会和其说具体业务情况，有几次是冯某自己带凭证让其付款，其只要看到发票或收据上有冯某作为经办负责人的签字，以及仰某或赵某作为分管领导认可签字后，就照办了，以及其认为冯某肯定懂财务制度，而且做事情很小心的，采购电脑设备的供货单位开过来的发票收据冯某都要求电教站复印凭证保留的等事实；
7、证人朱某的证言，证实其在电教站工作期间，冯某作为电教站的站长负责采购业务中的付款收款业务，付款流程是先由冯某作为经办人在发票上签字，再经上级领导签字认可后，找会计具体经办开支票付款的事情，以及其认为冯某作为具体经办人，对一些基本的财务制度肯定是熟悉的等事实；
8、证人周某（系余杭区教育局教研室视导员）的证言，证实余杭电教站是余杭区教育局下属的单位，没有独立法人地位，和余杭教研室的关系仅限于财务帐目代做和专项经费保管，其余业务都是独立的，冯某作为电教站站长和教研室主任是平级的，两家单位没有隶属关系，电教站专项资金的支付，只要电教站负责人签字，再找分管领导签字就好了等事实；
9、证人仰某的证言，证实其在2000年至2003年3月底担任余杭区教育局副局长期间，分管余杭电教站工作，余杭电教站和余杭教研室都算是余杭教育局下属事业单位，教研室主任和电教站站长属于教育系统内平级的科级干部，但从管理的角度，教育局一直把电教站放在教研室里面进行管理，余杭电教站的具体采购业务其不参与的，是站长冯某负责的，其作为分管领导就是履行一下程序和流程上的工作，出示的2002年5月13日7万元招标预付款财务凭证和2002年8月13日44万元财务凭证及5万元质量保证金上均有其签字，当时都是冯某作为经办负责人签字之后，将票据交给其签字，其出于信任，直接签字后让其找财务付款的等事实；
10、证人赵某的证言，证实其于2003年作为余杭教育局的副局长在前任仰某等人调任后分管余杭电教站工作，很多工作要重新熟悉起来，且当时因为非典爆发，其主要精力放在学校安全方面，电教站工作不是其关注重点，不过多插手过问，其出于对冯某的信任，每次冯某拿票据过来说有业务款要付让其签字，其都签字走个流程，具体业务付款细节不过问的，出示的2003年7月、8月两张3万元和30万元财务凭证上签字均为如此情况等事实；
11、证人叶某的证言，证实冯某在余杭电教站当了20年左右的站长，按教育系统规则到50周岁左右要退二线了，但由于一直找不到合适的接替人选就一直拖到2005年上半年，后教育局领导决定让其接替冯某担任电教站副站长，站长由教研室主任兼任，冯某就退二线并一直到2007年2月正式退休，此后其正式接管电教站日常工作，冯某在退休前曾与其交代过之前的货款往来都两清的，没有多付也没有少付的情况，其出于信任也没有具体审查过等事实；
12、证人王某甲的证言，证实2007年其和丈夫在宁波买房时曾向父亲王某乙借款30万元，但在接受检察院调查之前王某乙让其说只向父母借款20万元，不能说30万元，其母亲冯某应该有私房钱的，因为有一次冯某跟其说过因为被王某乙发现藏着一点钱（好像有3万元），王某乙不大开心等事实；
13、证人王某乙的证言，证实其和女儿王某甲在接受检察院调查之前，其考虑到家庭收入和财产情况不相符，所以想少说点，曾让女儿说宁波买房时只给了他们20万元，但实际是30万元，以及从2000年至2010年案发时，冯某每年都有几次隔三差五给其数千元钱，总数在7-8万元左右，这么频繁、金额这么大，冯某又不说是什么钱，其觉得总不是正常来源的钱，平时家庭收入冯某都交由其保管，但冯某也有部分钱自己保管，以及据其计算，至冯某案发其家庭所有收入积蓄共150万左右，但其觉得这是正常收入状况等事实；
14、杭州市余杭区审计局余审报（2010）36号审计报告，证实经审计，余杭电教站自2000年至2007年1月期间，累计向星众公司多付货款42万元（其中2002年5月无合同预付款7万元，2002年8月无合同预付款44万元，截止2007年1月应退未退保证金9万元），并存在财务管理混乱，保证金核算不规范，利用销货发票支付质量保证金33万元等问题；
15、浙江手杭州市工商企业统一收款收据、浙江省货物销售统一发票、付款凭证，证实2005年5月13日星众公司开具7万元收据给余杭电教站，余杭教研室于次日支付，后星众公司又开具34万余元销货发票并由教研室于5月22日全额支付；星众公司于2002年8月13日开具预付款收据44万元、质量保证金收据5万元，余杭教研室于次日支付，后余杭教研室至2003年1月20日支付给星众公司相应合同价款的尾款56万余元（未扣除预付款）；余杭教研室于2003年7月、8月在收到星众公司两张总计33万元的销货发票（发票上注明退质量保证金）后退还33万元质量保证金；以上相关票据均有经办人冯某签字及相关领导签字等事实；
16、冯某的户籍证明、干部任免呈报表、干部履历表、任职资格评审表及余杭区教育局教研室有关教仪站建制的说明，证实冯某的基本身份情况、任职情况及系教育系统国家工作人员等事实；
17、侦查机关出具的破案经过，证实被告人顾元洪因行贿被采取强制措施期间主动供述与国家工作人员共同贪污罪行的事实；
18、被告人顾元洪的户籍证明，证实其基本身份情况；
19、被告人顾元洪的供述和辩解，证实2002年至2003年间，其为了星众公司能够顺利中标余杭电教站的业务，答应该电教站站长冯某帮助其从电教站套取公款，其中2002年4月份中标瓶窑中学34万元计算机教室业务后，冯某让其开具一张7万元的收据后其收到电教站预付款7万元，在随后结账时，冯某让其开具34万元的发票，并且仍支付给其全额34万元的货款，该业务中电教站多付给星众公司7万元；2002年暑假星众公司又中标余杭电教站220余万元的电脑采购业务，冯某让其开具44万元的预付款和5万元的质量保证金收据去电教站拿支票，其开了两张收据后拿回49万元的支票，至2003年1月，电教站陆续把全额220万元货款支付给其，这样又多付44万；因2001年余杭电教站尚有12万元质量保证金未退还，其和冯某说过前述7万元预付款和5万元质量保证金算和12万元质量保证金相抵，这样电教站总共多付给星众公司44万元；后为了便于冲销账目，其于2003年7月、8月虚开了两张金额分别为3万和30万元的货款发票，通过冯某取回了33万元的质量保证金，这样就冲平了33万元，还有11万元没有冲平；后其于2002年7月至2009年年初陆续将套取的42万元现金交给冯某，电教站另欠其公司的2万元质量保证金其也没有再去取回等事实；
证据确实充分且相互印证，足以认定。
公诉机关另指控被告人顾元洪的如下行为构成行贿罪：在2005年至2010年间，被告人顾元洪为了承接余杭区教学仪器电教站的计算机招标采购业务，在电教站招标过程中与余杭区教学仪器电教站计算机教研员陈某串通，采用由陈某参照顾元洪提供的技术参数及资质要求制作标书、由陈某在评标过程中给予星众公司较高份数、其他公司中标时找借口作废标处理并重新招标等不正当方式，使星众公司中标，在此期间，被告人顾元洪陆续向陈某行贿人民币80000元及联想手机4部、戴尔17寸液晶显示器1台（经鉴定：部分赃物价值人民币4349元）；2003至2007年间，被告人顾元洪为了感谢原余杭区教学仪器电教站站长冯某在承接余杭区教学仪器电教站的计算机采购业务时提供的帮助，送给冯某快译通1台、价值共计人民币2200元的购物券、价值人民币1000元的银行卡1张。据以指控的证据有证人陈某、冯某的证言证实顾元洪向该两人行贿的事实；证人洪某乙的证言证实其在星众公司的20%股份本人没有出资，该公司系由其丈夫顾元洪一人在运作的事实；星众公司工商登记材料证实该公司系由顾元洪占80%股份，洪某乙占20%股份的事实；以及被告人顾元洪的供述和辩解等。经查，被告人顾元洪一贯供述其用于行贿的资金来源于星众公司，且目的是为了星众公司能够承接余杭电教站的相关采购业务，公诉机关在前述贪污犯罪部分所举证据亦证实从余杭电教站承接相关业务的系星众公司而非顾元洪个人，工商登记材料亦显示星众公司是一家具有一定规模的有限责任公司，以上证据显示被告人顾元洪系代表单位为谋取不正当利益而行贿，其行为属于单位行贿，且尚未达到情节严重的构罪标准；星众公司股东顾元洪与洪某乙虽系夫妻，且顾元洪、洪某乙亦证实该公司实际系由顾元洪一人投资、运作，但相关法律并未禁止由夫妻两人作为股东成立有限责任公司，顾元洪以其与妻子洪某乙名义共同成立的有限责任公司并不当然存在公司与其个人资产的混同，公诉机关在前述贪污犯罪部分所举的证人顾某、洪某甲、吴某的证言虽证实星众公司的现金账目存在一定混乱，尚不足以据此认定顾元洪的个人资产与星众公司资产之间已经混同；故公诉机关指控被告人顾元洪个人构成行贿罪的证据不足，本院不予认定。
本院认为，被告人顾元洪与国家工作人员内外勾结，利用国家工作人员职务上的便利，侵吞公共财物42万元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的该罪名成立，但指控被告人顾元洪构成行贿罪依据不足，本院予以纠正。被告人顾元洪在与冯某贪污共同犯罪中，起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人顾元洪因涉嫌行贿被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的贪污罪行，其贪污罪系自首，依法可从轻处罚。被告人顾元洪当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。对辩护人提出的对被告人顾元洪从轻、减轻处罚的相关辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（五）项之规定，判决如下：
一、被告人顾元洪犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年5月29日起至2015年11月28日止）。
二、对被告人顾元洪贪污犯罪共同违法所得，予以追缴，发还杭州市余杭区教育局。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钟高峰
审 判 员 陈伟良
人民陪审员 邹 华
二〇一一年十一月二十三日
书 记 员 周 虹