湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂武汉中刑终字第00072号
原公诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，绰号“胖子”，男，1964年3月24日出生于湖北省武汉市，汉族，高中文化程度，无职业，户籍地武汉市汉阳区井冈村**号。1997年2月因犯流氓罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，2006年7月刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2013年3月20日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于武汉市江岸区看守所。
上诉人（原审被告人）吴某乙，绰号“五毛”，男，1962年12月13日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化程度，无职业，户籍地武汉市硚口区自治新村*号*楼*号。1986年因犯强奸罪被判处有期徒刑六年。因涉嫌犯诈骗罪于2011年9月18日被刑事拘留，同年10月25日由武汉市公安局江岸区分局决定取保候审，2012年10月25日由武汉市公安局江岸区分局决定解除取保候审。2014年3月9日武汉市江岸区人民法院决定对其取保候审。
湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人吴某甲、吴某乙犯诈骗罪一案，于二○一三年十二月十二日作出（2013）鄂江岸刑初字第00650号刑事判决。原审被告人吴某甲、吴某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市人民检察院指派检察员王亚平、江山出庭履行职务。上诉人（原审被告人）吴某甲、吴某乙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2011年8月中旬，被害人谢某乙欲承租门面，委托林某帮忙，后林某委托被告人吴某乙找本市江岸区兴业路“某牛肉面馆”老板办理转租事宜，并承诺事成之后给予好处费。被告人吴某乙找到被告人吴某甲，由被告人吴某甲胁迫面馆老板配合，对林某、谢某乙等人虚构门面转租的事实，被告人吴某乙分两次骗取被害人谢某乙的“好处费”人民币30000元。
2011年9月18日，被告人吴某乙被公安人员抓获。2013年3月20日，被告人吴某甲被公安人员抓获。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人陈述及辨认笔录。
被害人谢某乙陈述：“我和林某是老乡。今年8月初我委托他在武汉找个门面，说好事成后给中间人人民币20000元钱的好处费。没几天，林某告诉我，说他已委托一个叫五毛的朋友在办这件事了，对方要先付人民币3000元的费用，我就给了。8月25日下午，林某告诉我说门面已经找好了，要我们去看。当天，我和我女儿谢某甲就赶到江岸区兴业路的某牛肉面馆，确实看到门面的玻璃门上贴着转让的纸条，谢某甲就去问门面里的人，正好一个20来岁小伙子接待我们。谢某甲问他门面转让多少钱，小伙子说还没跟家里人商量好，现在还定不了。谢某甲又问他，门面是不是他的，小伙子说是的。然后我俩就离开了。第二天一大早，林某打电话告诉我们，要我们一早去接门面。谢某甲去了后，打电话回来说合同还没签，对方就要我们拿人民币30000元，她不愿意就走了。当天11点多钟，我来到某牛肉面馆，在门面对面马路边找到林某，看到他和一个50来岁的男的在一起，林某告诉我这个男的叫五毛。五毛对我说：门面我已经给你找好了，这个门面你不要也得要，不要的话你麻烦少不了，不是人民币30000元能摆平的事。我当时怕他们找麻烦，又想既然他们已经为我找到了门面，就答应了。由于事先付了人民币3000元，所以我又凑了人民币27000元交给他。五毛收了钱后说他马上给我们去打印合同，要我和林某在原地等他，结果一直等到下午4点多钟也没出现。28日上午我们来到某牛肉面馆，那个老板告诉我门面不转让了，我们才知道上当受骗了。
通过辨认照片，被害人谢某乙指认被告人吴某乙即是收人民币27000元的“五毛”。
2、证人证言及辨认笔录。
（1）证人林某证言：“2011年8月中旬，谢某乙委托我帮他在江岸区后湖五路附近找一个门面，我就找到吴某乙（绰号“五毛”）委托他帮我找门面，说好事成后给他人民币20000元的好处费，转让费人民币5000元。吴某乙答应了。没过几天，他要先付人民币5000元，谢某乙只同意给人民币3000元。我在江岸区东方世家对面马路边将人民币3000元给了吴某乙。8月25日下午，吴某乙给我打电话，说找到要转让的某牛肉面馆。当天下午谢某乙和女儿谢某甲就去看了，看到门上有转让条。当天晚上，吴某乙给我打电话，让我们第二天一早去签合同。8月26日早上，我和谢某甲、吴某乙到了牛肉面馆，看见面馆老板和一个胖子在店子里坐着。胖子说，这个门面只能转让给我们，或者胖子本人。老板没说什么，只问我们租房子干什么，我们还没回答，胖子就叫我们出了店子。到外面，吴某乙就叫我们拿人民币30000元出来。谢某甲说合同还没签，不愿意给，就走了。吴某乙逼我，说事情搞定了，好处费现在就要拿出来，否则就把我交给胖子。我没办法只好给谢某乙打电话，让他马上带钱过来，谢某乙凑了人民币27000元在东方世家对面马路边给了吴某乙。吴某乙叫我们等着，1小时左右打好合同就来签。结果等到晚上他也没来。我们打电话给吴某乙，吴某乙就是拖延，不露面。8月27日，谢某乙找过牛肉面馆的老板，老板不承认同意转让，说根本没有转让的意思。”
通过辨认照片，证人林某指认：被告人吴某乙即“五毛”，被告人吴某甲即“胖子”。
（2）证人杨某证言：“我是某牛肉店的老板。2011年8月25日13时许，一男子带了三、四个人来找我，他向我出示身份证，叫吴某丁。他说有人看中了我的门面，问我是否有转让的意思。我明确告诉他不转让。吴对我说不转也可以，但要照他说的做，不然就有人找麻烦。他先把一张转让条子贴在我门面的门上，说如果有人来问，就说要找家人商量，别的就不要多说。当天下午16时许，有一个女的找到我的门面，问我门面转让的事，我就按照吴的说法，说还在和家人商量，暂时不转让。那女的就走了。第二天7时许，吴某丁找到我，对我说一会昨天那个女的找你，你就让她找我。8点左右，一个男的带昨天那个女的进来了。吴某丁和这个男的指着我说我就是老板，然后吴某丁和这个男的就把那个女的带出了店子，他们在外面发生什么事我就不知道了。”
通过辨认照片，证人杨某指认被告人吴某乙就是当天带谢某甲进牛肉面馆的人。被告人吴某甲就是自称“吴某丁”的人。
（3）证人谢某甲的证言：“我父亲谢某乙被人骗了人民币30000元。2011年8月初，我们委托林某帮忙在武汉找个门面，说好事成后给人民币20000元好处费。8月25日下午，林某告诉我门面找好了，下午16时许，我们到江岸区兴业路某牛肉面馆，确实看到门面的玻璃上有转让的纸条，老板是一个小伙子，他说还没跟家里人商量好。第二天，林某给我打电话，要我去签合同，早上8点左右，林某和五毛两人同我在某牛肉面馆附近会合，五毛给那个胖子说我和林某是他的朋友，是来接店子的。胖子对那个小伙子说这个店子他接了，其他任何人不许接。五毛把胖子叫了过去，过了一会，五毛又把我和林某叫了出去，说门面已经搞定了，但要先给人民币30000元。这时胖子也过来了，向五毛要钱，说门面已经答应给我们了。我说合同还没有签。五毛坚持当时就要拿钱，我不同意，就先走了。后来我父亲说当天中午凑了人民币27000元给了五毛，等了一下午合同也没签，8月27日上午准备去接门面，才发现被骗了。”
通过辨认照片，证人谢某甲指认，被告人吴某乙即是“五毛”。被告人吴某甲即是“胖子”。
（4）证人吴某丙的证言：“2011年8月26日早上，林某说帮谢某乙找的兴业路1919酒店旁边的门面搞定了，早上7点他们过去交钱、签合同，让我过去做个见证。我当天9点左右到的，看到林某和五毛站在1919酒店斜对面的路边，五毛不停的催林某快点送钱去。谢某乙10点左右过来，五毛对他说门面已经谈好了，你要也得要，不要就不是人民币30000元可以解决的问题，给了钱就可以签合同。谢某乙当时没带那么多钱，我们凑了27000万元，交给了五毛。五毛拿了钱后，说是去拿合同，让我们等着，就走了，我们等到下午5点五毛也没来。后来门面的老板说没有转让这回事，我们找五毛，五毛总是躲着我们不见面。”
通过辨认照片，证人吴某丙指认，被告人吴某乙即是“五毛”。
3、刑事裁定书、刑事附带民事判决书，证实两被告人的前科情况。
4、武汉市公安局汉阳区分局建桥街派出所出具的抓获经过，武汉市公安局江岸区分局新村街派出所出具的抓获经过、破案经过，证实两被告人的归案情况。
5、被告人供述及辩解。
（1）被告人吴某甲供述：“有一天中午，五毛（即吴某乙）到我家，说他的朋友要他帮忙搞个门面做生意，地点就在江岸区后湖1919酒店旁边，叫我帮个忙找些人去搞个卖牛肉面的店面，费用都算他的，并说就要他的朋友吃点亏，费用搞多点，于是我就答应他了。……五毛就跟我打电话，宵夜的时候给了我人民币2000元钱办事。过了几天，他又打电话问这个事情，他说他的朋友在催他，限制了期限就在这个星期四，要不然就不搞了。第二天早上九点左右，我就喊了明明和憨头一起到后湖1919酒店旁当初看过的牛肉面馆，问老板门面转不转让，老板说门面是自己的，不转让，我说我的朋友看上了你的门面，本来是想心思搞你的，多少对你的生意有影响吧，那有什么意义呢！老板就说我自己的门面大不了不做都可以，但是不租。我就说现在到外面去印一个门面转租的条子过来，老板说不好，这样影响生意，我就说有什么损失我来认。我就说今天你就让条子贴着，到了明天有人来看了条子过后，你再撕掉都可以，我说这个对你绝对没有影响，要是有人打电话给你，你就说门面租给我了，对你没有任何损失，老板就同意了。到了晚上，五毛就打电话给我，说他带人去门面看了的，转租的纸条被撕掉了，别人明天早上要去看的，无论如何也要让别人知道这个门面有转租的信息。到了第二天早上，五毛就带了几个人过来看门面，五毛的朋友来了店里之后就问这个门面租不租，我在店里面就说租，五毛的朋友问谁是老板，老板就指着我说租门面的事情直接找我。我就说你们要想租的话就跟我的朋友五毛谈，五毛就把他们拉到店外面去了，过了一会，五毛他们谈完了，就跟我说他们还要商量一下，我就对着五毛说那你跟他们商量去，我就和憨头先走了。回到家之后，五毛打电话给我他说事情搞定了，我说怎么搞定了，他说本来说好是人民币30000元的，他的朋友只给了20000元。五毛说要让他的朋友知道这个门面是要转租的，有这个事情就行了。五毛要我做的。他只给了我人民币2000元钱，事情办完后，他也没有给钱我了，也联系不上他了。”
（2）被告人吴某乙的供述和辩解：“2012年8月，林某找我，说有人看中了兴业路1919酒店旁边的一家牛肉面馆和一家油漆店，问我能不能找熟人帮忙把其中的一间门面谈下来，事成后可以有好处费。我找了“胖子”（即吴某甲），胖子答应可以帮忙。林某给了我人民币3000元的前期费用。第二天，我就把胖子带着看了地点，胖子要我等消息。又过了十来天，胖子告诉我门面找好了，我就通知了林某第二天看门面。第二天早上，我和林某和一个女的来到牛肉面馆，胖子就在面馆里等着，老板说转让面馆的事要我们和胖子谈。胖子就把我们带了出来，说谈妥了，要林某他们现在就付人民币30000的好处费。那个女的就说签了合同才能付好处费。林某就让人打电话来送钱。直到中午，一个七八十岁的爹爹来了，交给我人民币27000元，我就让他们在原地等着签合同，就走了。我给了胖子人民币25000元，胖子返给了我人民币1000元。当天合同没有签，林某给我打电话说老板不转让门面，要胖子过去，胖子就说事情已经办完了，后来的事情要重新算钱，我就将这个话跟林某说了，并说当时你只是要求我们让老板同意转让就行了，现在事情已经办好了，就应该给钱。林某说事情根本没有办好，你们这样别人要报警的。我就跟胖子说老板不同意转让，胖子就说让他们报警，有什么事情算他的，我就和胖子分开了。”
原审认为，被告人吴某甲、吴某乙以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，认定被告人吴某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；认定被告人吴某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。
上诉人吴某甲诉称原判量刑过重。
上诉人吴某乙诉称其未参与诈骗犯罪。
湖北省武汉市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确，建议二审法院维持原判。
经审理查明，2011年8月中旬，上诉人吴某乙受他人委托为被害人谢某乙寻租门面并将此事告之上诉人吴某甲。吴某甲胁迫本市江岸区兴业路“某牛肉面馆”老板配合，对谢某乙父女等人谎称门面转租，上诉人吴某乙明知系虚构转租，仍分两次骗取被害人谢某乙的“好处费”人民币30000元。二上诉人事后分赃挥霍。
2011年9月18日，上诉人吴某乙被公安人员抓获。2013年3月20日，上诉人吴某甲被公安人员抓获。
认定上述事实的证据有：被害人谢某乙的陈述及辨认笔录，证人林某、杨某、谢某甲、吴某丙的证言，刑事裁定书、刑事附带民事判决书，公安机关出具的抓获经过，二上诉人的供述及辩解等证据证实。
上述证据均经一审开庭举证、质证，二审庭审核对属实，本院予以确认。
关于上诉人吴某乙诉称其未参与诈骗犯罪的上诉理由，经查，上诉人吴某甲多次指证上诉人吴某乙明知门面转租虚假，证人林某、谢某甲、吴某丙的证言及被害人谢某乙的陈述均证实案发当日被告人吴某乙称事已办成，向被害人索要好处费，收钱之后，其借口打印合同逃离现场，之后对被害人避而不见。上述证据证明上诉人吴某乙主观上具有非法占有的目的，客观上实施了伙同他人虚构房主愿意出租的事实，骗取他人钱款的行为。故上诉人吴某乙否认犯诈骗罪的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人吴某甲、吴某乙以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确。上诉人吴某乙辩解未参与诈骗犯罪的上诉理由，与已查明的事实、证据相悖，本院不予采纳。原审根据二上诉人的犯罪事实、情节，在法定刑幅度内对其量刑，并无不当，上诉人吴某甲诉称原判量刑过重的上诉理由，本院亦不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 袁 锐
审判员 黄毅平
审判员 张 勇
二〇一四年三月十三日
书记员 施 茜