湖南省攸县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）攸法刑初字第187号
公诉机关攸县人民检察院。
被告人董某，中共党员，原系攸县广播电视台广告公司总经理。因涉嫌犯受贿罪，经攸县人民检察院决定，于2015年3月26日被攸县公安局执行刑事拘留；因涉嫌犯贪污罪，经株洲市人民检察院决定，于2015年4月13日被攸县公安局执行逮捕。经本院决定，于2016年2月23日被取保候审。
辩护人刘仕荣，湖南法健律师事务所律师。
攸县人民检察院以攸检公诉刑诉[2015]201号起诉书指控被告人董某犯受贿罪、贪污罪，于2015年9月6日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。攸县人民检察院指派代理检察员王延出庭支持公诉，被告人董某及其辩护人刘仕荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2009年至2012年期间，被告人董某在任攸县广播电视台广播电台台长期间，与时任攸县广播电视台台长的刘立新（另案处理��利用职务之便，在攸县广播电视台机顶盒项目的招投标、采购数量、货款结算等方面给予了广东省惠州市九联科技有限公司（以下简称“九联公司”）帮助，共同收受该公司回扣款25万元，其中刘立新分得15万元，董某分得10万元。
2014年5月31日，攸县广播电视台广告公司在攸县文化广场举办了“幸福来牵手相亲会”活动，并将部分现场布置业务外包给攸县百合庆典公司肖某。活动结束之后，被告人董某安排广告公司活动部经理易开发与肖某签订合同时，虚增合同金额，通过肖某套取现金1万元，董某与易开发各分得现金5000元。
被告人董某在纪委调查阶段，主动交代了贪污犯罪事实。案发后，被告人董某已退缴赃款4万元。
上述事实有被告人董某的供述；同案人刘立新的供述；证人李某甲、祝某、李某乙、杜某甲、杜某乙、袁某、陈某甲��人的证言；中标通知书、购销合同书、相关付款凭证、发票、攸县林森电器城农业银行账户流水明细、李某甲农业银行账户流水明细、攸县林森电器城在2009年至2012年开的税务发票明细表以及税收通用完税证、支付机顶盒货款的会计凭证、银行转账资料、惠州九联科技有限公司与攸县林森电器城签订的机顶盒销售服务协议、广东九联科技股份有限公司支付给攸县林森电器城的机顶盒售后安装服务费、技术服务费的会计凭证等证据予以证明。
公诉机关认为，被告人董某身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益；采取虚列、多报的方式，非法占有公共财物，其行为应当以受贿罪、贪污罪追究刑事责任。在受贿犯罪中，被告人董某、刘立新系共同犯罪；被告人董某一人犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定,提请���院依法判处。
被告人董某辩称，对公诉机关的指控没有异议。
被告人董某的辩护人刘仕荣辩称，机顶盒业务属城市数字电视网络中心主管，不属被告人董某的业务范围，因此被告人董某没有利用职务的便利为九联公司谋取利益，被告人董某只是与李某甲、李某乙合伙经商，属违纪行为，不构成受贿罪。董某只收受了九联公司的服务费8万元，请求法院予以核实。对公诉机关指控被告人董某犯贪污罪没有异议。
经审理查明，攸县广播电视台属事业单位。被告人董某自2006年8月至2012年11月担任攸县广播电视台广播电台台长职务，2012年12月至2015年4月担任攸县广播电视台工会主席职务，2013年始兼任广告中心总经理职务。
一、受贿
2009年下半年，九联公司业务员席祝明得知攸县广播电视台在全国范围内招标采购电视机顶盒后，通过李某乙、攸县林森电器城经营者李某甲介绍认识了被告人董某。席祝明请被告人董某帮助九联公司中标，并承诺事后以支付售后服务费的形式按每台机顶盒20元的标准给予被告人董某、李某乙、李某甲好处费，该款中的70%给予被告人董某，由被告人董某负责理顺攸县广播电视台的关系。为了顺利从九联公司获得好处费并掩盖被告人董某等人的非法目的，祝某代表九联公司与李某甲代表的攸县林森电器城签订了服务协议，约定服务价款为“按合同价格成交，乙方提取每台佣金人民币20元”。被告人董某将九联公司中标后会按10元/台给付好处费的承诺告知了时任攸县广播电视台台长的刘立新，并表示该款由刘立新与董某按六四的比例分成，刘立新同意。刘立新在招标的前一天晚上到攸县县委接待中心向二名县外的评委推荐了九联公司，使九联公司顺利中标。尔���，刘立新又要求主管城区有线数字电视的杜某甲在采购机顶盒数量方面给予九联公司关照，从而使九联公司得以向攸县广播电视台顺利供货并结算货款。期间九联公司通过李某甲支付了好处费27万元给被告人董某，被告人董某分给刘立新15万元，送给杜某甲2万元，自得10万元。
上述事实，有如下证据证明：
（1）案件线索移送函，证明中共攸县纪律检查委员会于2015年3月25日将被告人董某等人严重违纪问题移送给攸县人民检察院办理；
（2）立案决定书，证明2015年3月26日攸县人民检察院决定对董某涉嫌受贿罪一案立案侦查；
（3）户籍证明，证明被告人董某的身份信息情况；
（4）被告人董某的工作简历、攸县人民政府攸政人[2006]5号文件、干部任免审批表，证明被告人董某的任职情况，系国家工作人员；
（5��被告人董某的供述，证明其伙同刘立新收受九联公司好处费的犯罪事实；
（6）同案犯刘立新的供述，证明为了使九联公司中标向当时参与评标的评委打招呼，并要求杜某甲在采购机顶盒时关照九联公司，后又伙同董某收受九联公司好处费的犯罪事实；
（7）涉案人杜某甲的供述，证明其收受了九联公司托董某给付的贿赂款2万元的事实；
（8）证人祝某的证言，证明九联公司向攸县广播电视台销售机顶盒，九联公司以支付服务费的形式向李某甲经营的林森电器城支付了人民币42.4万元的事实；
（9）证人李某甲的证言，证明通过李某甲找被告人董某帮忙，九联公司得以向攸县广播电视台供应机顶盒，事成后九联公司以支付服务费的名义向李某甲经营的林森电器城支付了42.4万元的好处费，除去税款后，李某甲将其中的约70%即25��元交付给了董某，另外还给了董某2万元现金用于疏通关系；林森电器城没有为九联公司搞过销售服务，售后服务款实际就是回扣款；
（10）证人李某乙的证言，证明通过李某乙的介绍，九联公司的业务员祝某认识了李某甲，祝某承诺，如果李某乙和李某甲能承揽到向攸县广播电视台供应机顶盒的业务，九联公司将在货款回笼后按20元/台的标准给予好处费。李某甲表示可以通过董某的关系搞定这个事。后李某乙获得了约5.7万元的好处费，这个费用与服务费无关；
（11）证人杜某乙的证言，证明其系湖南省财政厅招标办专家库成员，2009年其到攸县参与攸县广播电视台电视机顶盒对外招标评标工作时，攸县广播电视台的台长到其所住的宾馆跟其打招呼，推荐某公司的机顶盒；
（12）证人袁某的证言，证明其系湖南省财政厅招标办专家库成员，2009年其到攸县参与攸县广播电视台电视机顶盒对外招标评标工作时，攸县广播电视台的台长到其所住的宾馆跟其打招呼，推荐某公司的机顶盒；
（13）中标通知书、购销合同书、支付凭证、收款凭证，证明九联公司中标后向攸县广播电视台供货，并结算了货款；
（14）机顶盒销售服务协议，证明为了顺利从九联公司获得好处费并掩盖被告人董某等人的非法目的，祝某代表九联公司与李某甲代表的攸县林森电器城签订了服务协议，约定服务价款为“按合同价格成交，乙方提取每台佣金人民币20元”；
（15）九联公司的付款凭证、攸县林森电器城的帐户往来明细、完税证，证明九联公司已支付给攸县林森电器城好处费42.4万元，攸县林森电器城已缴付相应税款。
以上证据经庭审质证，被告人董某无异议，本院予以确认。
二、贪污
2014年5月31日，攸县广播电视台在攸县文化广场举办了“幸福来牵手相亲会”活动，广告中心将部分现场布置业务发包给攸县百合庆典公司。活动结束后，被告人董某安排广告中心活动部经理易开发与肖某签订合同时，虚增合同金额，通过肖某套取现金1万元，董某与易开发各分得现金5000元。
另查明，被告人董某在纪委调查阶段，主动交代了犯罪事实。案发后，被告人董某及其亲属已退缴赃款10.5万元。
上述事实，有如下证据证明：
（1）被告人董某的供述，证明其指使易开发通过虚增合同金额的方式套取公款1万元，每人分得5000元的事实；
（2）同案人易开发的供述，证明其伙同被告人董某通过虚增合同金额的方式套取公款1万元，每人分得5000元的事实；
（3）证人肖某的证言，证明被告人董某、易���发虚增合同金额套取1万元公款的事实；
（4）证人王某的证言，证明被告人董某、易开发虚增合同金额套取1万元公款的事实；
（5）证人陈某乙的证言，证明被告人董某领取了单位发放的“幸福来牵手相亲会”的主持人补助；
（6）庆典服务合同及付款凭证，证明被告人董某、易开发在与肖某签订服务合同时虚增了1万元合同金额的事实；
（7）“幸福来牵手”相亲会活动工作人员加班工资发放表，证明被告人董某、易开发已领取了加班工资；
（8）中共攸县纪律检查委员会“关于董某违法违纪案件的办理情况说明”、“关于董某违法违纪案件的办理情况的补充说明”，证明被告人董某于2015年3月24日主动交代了基本犯罪事实；
（9）扣押决定书及缴款书，证明被告人董某的亲属已代其退回违法所得10.5万元；
上述证据经庭审质证，被告人董某没有异议，本院予以确认。
本院认为，被告人董某作为国家工作人员，在攸县广播电视台电视机顶盒的采购活动中，伙同刘立新为销售商谋取利益，并收受对方的好处费归个人所有，其行为破坏了公平的市场竞争秩序，侵害了国家工作人员职务行为的不可收买性，应当以受贿罪追究刑事责任,公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，被告人董某与同案人刘立新作用相当，不宜划分主从犯。被告人董某及攸县林森电器城未为九联公司或攸县广播电视台提供过机顶盒方面的任何维护服务，九联公司业务员送钱的目的是要董某向电视台有关领导打招呼，使九联公司获得向攸县广播电视台销售电视机顶盒的机会并顺利结算到货款。李某甲收到九联公司的好处费后按约定比例交付了27万元现金给被告人董某，董某除自得10万元外，分给刘立新15万元，为理顺关系送给杜某甲2万元。该事实有被告人董某在侦查机关的供述及证人李某甲的证言相互印证，足以认定，因此，对被告人董某的辩护人提出被告人只收受了九联公司的服务费8万元，被告人的行为不构成受贿罪的辩护意见，本院不予采纳。本案在审理期间，《刑法修正案（九）》正予公布实施，对贪污犯罪“数额较大”的追诉标准已作相应调整，被告人董某伙同他人以虚增合同金额的方式套取国家资金1万元私分确属贪污行为，但未达到“数额较大”的追诉标准，根据从旧兼从轻的刑法原则，被告人董某的这一行为尚不构成犯罪，不应追究刑事责任。被告人董某在侦查机关未对其采取强制措施前已主动向纪委交待了犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人董某已退回违法所得款10.5万元，对其可酌情从轻处罚。根据被��人董某的犯罪情节及悔罪表现，可对其适用缓刑。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，对被告人董某适用《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款之规定判决如下：
一、被告人董某犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金10万元。
二、被告人董某违法所得10.5万元予以追缴，上缴国库。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；违法所得及罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何卫华
人民陪审员 陈秉泽
人民陪审员 朱建德
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 任 佳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。