陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终4982号
上诉人（原审被告）张万文，籍住山西省长子县丹朱镇东上坊村1队018号。
委托代理人侯棕铧，陕西许小平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）西安市新城区京生有约补发店（个体工商户），业主谢尚忠，男，汉族，1967年7月6日出生，住西安市新城区西五路**号。
委托代理人于小安，陕西法苑法律服务所法律工作者。
上诉人张万文与被上诉人西安市新城区京生有约补发店因劳动争议纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2015）新民初字第03155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年被告张万文进入原告西安市新城区京生有约补发店工作，任技师修剪假发。月工资5000元。同年7月22日被告张万文向原告出具承诺书一份，载明：为了预防不正当竞争，我郑重承诺在谢尚忠补发店辞职后，本人不在谢尚忠开补发店的同一城市再开补发店（包括打工），违反此约定愿接受相应的处罚，处罚金为30万元。2012年12月25日，原、被告之间签订劳动合同一份，固定期限从2012年10月25日至2013年10月24日，被告张万文从事假发修剪的技术工作，月工资5000元，社会保险由被告张万文从工资中取出部分，自愿自行缴纳，被告严格遵守《反不正当竞争法》第五条、第十条。该劳动合同到期后，被告张万文继续在原告补发店工作，双方未继续签订��的劳动合同，仍执行2012年12月25日的劳动合同。期间原、被告无争议。2014年12月26日被告张万文因右手中指伤残从原告西安市新城区京生有约补发店离职。2015年3月10日被告张万文在西安市新城区西五路57号，距离原告西安市新城区京生有约补发店不足50米的地方开办了字号为西安市新城区张师补发店。2015年5月18日原告西安市新城区京生有约补发店向新城区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求被告不在西安市开办补发店并支付违约金30万元，该仲裁委认为原告依据《反不正当竞争法》应属民法调整范围，不予受理。随后原告西安市新城区京生有约补发店以竞业限制纠纷将被告张万文诉至西安市中级人民法院，经审理认为此案为劳动争议，应由新城法院管辖，遂移送原审法院。2015年6月2日被告张万文将自己开办的西安市新城区张师补发店办理了注销。现在西安市新城区西五路57号经营的是杨建锋开办的西安市新城区杨师补发店。庭审中，原、被告双方均认可被告张万文于2014年12月26日离开原告补发店，未再回来工作。原告亦认可未给予被告张万文发放竞业限制的相应补偿费。被告张万文承认现西安市新城区杨师补发店的业主杨建锋系其外甥女婿。被告张万文在原告提供的西安京生有约专业补发日报表上的主管处签字。以上事实，有被告向原告出具的承诺书、劳动合同书、京生有约补发店日报表、西安市新城区张师补发店个体登记表及当事人陈述在卷作证。
原审法院认为，竞业限制是用人单位在劳动合同中或保密协议中，与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定，在劳动合同解除或终止后的一定期限内，不得到本单位或经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得���己开业或经营同类产品、从事同类业务。本案中，首先，在被告入职原告补发店后，即向原告出具竞业限制的承诺书，以及在之后双方签订的劳动合同中也对竞业限制进行了约定。从原告提供的日报表中可以明确，被告张万文系原告补发店的主管。故被告张万文的竞业限制义务承担的主体是适格的。其次，关于双方争议的竞业限制承诺书的效力问题。第一、由于该竞业限制承诺书是被告张万文亲笔书写，不能提供证据证明其向原告出具的竞业限制承诺书是存在被胁迫、欺诈的事实，该竞业限制承诺书应当是有效的；第二、虽原、被告之间的劳动合同及被告出具的竞业限制承诺书未约定竞业限制补偿金，但经济补偿金是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿，如以竞业限制条款或协议未约定补偿金而不予给付，将使劳动者的权益得不到保护，因此，在约定竞业限制的前提下，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，经济补偿金自动成为劳动合同的条款，无须约定，具有给付的强制性。因此，未约定经济补偿金的竞业限制条款或协议未规定为无效条款即为有效。故，被告张万文出具的竞业限制承诺书是有效的，对原、被告双方均有约束力。因此，被告张万文以竞业限制承诺书为无效协议的抗辩理由，不能成立，原审法院不予采信。再次，关于违反竞业限制条款或协议约定的违约问题。由于双方存在竞业限制条款及协议，经济补偿金也成为竞业限制条款及协议中的必然条款，原告应当在与被告解除劳动关系后向被告张万文支付竞业限制补偿金，然至今未履行给付义务，已先行构成违约。被告张万文因右手中指伤残于2014年12月26日从原告补发店离职，应当履��竞业限制的约定，但其却于2015年3月10日在距离原告的“京生有约”补发店不足50米的地方自己开办了“张师补发店”，违反了双方约定的竞业限制条款及协议，亦构成违约。按照法律规定及双方约定，被告应当向原告支付违约金。被告以原告未支付竞业限制经济补偿金为由履行抗辩权，认为竞业限制承诺无效并拒绝履行竞业限制义务或免除其违约责任的主张，于法相悖，原审法院不予采信。第四，对于竞业限制经济补偿金的规定及违反竞业限制约定违约金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条明确规定用人单位应当按劳动者在劳动合同解除或终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿金。如低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照履行地最低工资标准支付。因此原告应按被告的月工资5000元加提成工资的30%每月向被告支付竞业限制经济补偿金至竞业限制期满。经法庭释明，被告张万文在本案中放弃向原告主张竞业限制补偿费，但其可另案主张竞业限制经济补偿金。由于本案约定的违约金为30万元，而原告应当支付被告的经济补偿金按每月1500元计算至法定两年的竞业限制期限为36000元，与30万元违约金相比已近10倍明显过高，原审法院综合考虑被告的经济状况及违反竞业限制期间3个月时间（被告自己从2015年3月10日开办补发店到2015年6月2日注销该补发店），违约金确定为60000元较为适宜。故，原告要求被告支付违约金的诉请，于法有据，原审法院予以部分支持6万元。对于原告要求被告张万文继续履行竞业限制义务，于法有据，但被告张万文已于2015年6月2日将自己开办的“张师补发店”注销，违反竞业限制的行为已终止，故原告要求被告关闭所开“张师补发店”的诉请已���成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十二条、第四十四条、第六十条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百九十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条、第十条之规定，原审法院判决：1、被告张万文于本判决生效后十日内向原告西安市新城区京生有约补发店（个体工商户业主谢尚忠）支付违反竞业限制的违约金6万元。2、驳回原告西安市新城区京生有约补发店（个体工商户业主谢尚忠）要求被告张万文关闭“张师补发店”的诉请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由被告张万文负担（原告已预付，被告随上述款一并支付原告）。
宣判后，上诉人张万文不服原审判决提起上诉称，原审法院程序错误，认定事实不清。本案属于劳动争议，而原审法院仍用以不正当竞争为案由的起诉状，且未让上诉人先进行劳动仲裁程序，程序错误。上诉人与被上诉人未签订保密协议，也未在劳动合同中约定竞业限制条款，故上诉人不负有保密义务，不属于竞业限制适格主体。且被上诉人未与上诉人约定经济补偿，未履行给付经济补偿金的义务，违反法律法规规定和公序良俗。请求二审法院撤销原审判决，由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人西安市新城区京生有约补发店辩称，原审法院认定事实清楚，审理程序合法。请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
二审经审理查明，原审判决查明的事实基本属实，本院依法予以确认。
本院认为，��据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条和第二十四条之规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。本案中，被上诉人未能提供有效证据证明其和上诉人曾经约定过保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项、上诉人是负有保密义务的劳动者以及其在解除或者终止劳动合同后支付过上诉人竞业限制期限内经济补偿的事实，故上诉人不存在构成违反竞业限制的前提条件，原审判决认定上诉人违反竞业限制约定并判决上诉人支付被上诉人违反竞业限制的违约金6万元不妥，依法应予改判。原审判决驳回被上诉人要求上诉人关闭“张师补发店”的请求并无不当，依法应予维持。故对上诉人的上诉请求应予以部分支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市新城区人民法院（2015）新民初字第03155号民事判决第二项“驳回原告西安市新城区京生有约补发店（个体工商户业主谢尚忠）要求被告张万文关闭‘张师补发店’的诉请。”
二、撤销西安市新城区人民法院（2015）新民初字第03155号民事判决第一项“被告张万文于本判决��效后十日内向原告西安市新城区京生有约补发店（个体工商户业主谢尚忠）支付违反竞业限制的违约金6万元。”
三、驳回西安市新城区京生有约补发店要求张万文支付违约金30万元的诉讼请求。
四、驳回上诉人张万文的其余上诉请求。
本案一审、二审案件受理费共计20元，由被上诉人西安市新城区京生有约补发店承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 石
代理审判员 刘春梅
代理审判员 许 超
二〇一六年十月十三日
书 记 员 赵广艳