广州知识产权法院
民 事 判 决 书
(2015)粤知法商民终字第261号
上诉人（原审被告）：赵素琼，女，汉族，住广东省广州市东山区。
委托代理人：肖禹，广东禅信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州市西湖区龙井茶产业协会，住所地浙江省杭州市。
法定代表人：商建农，该协会会长。
委托代理人：欧水平，广东羊城律师事务所律师。
委托代理人：郑秋萍。
上诉人赵素琼因与被上诉人杭州市西湖区龙井茶产业协会(以下简称龙井茶协会)侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法知民初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
龙井茶协会于2014年12月23日向原审法院起诉称：龙井茶协会向国家商标局申请注册了“西湖龙井”地理标志证明商标，并投入了大量人力和物力，对“西湖龙井”商标进行宣传和维护，“西湖龙井”被国家商标局评为驰名商标，其对应的西湖龙井茶连续多年在全国茶叶类区域公用品牌价值评估中排名第一，公众只要看到“西湖龙井”标识，自然会联系或联想到龙井茶协会拥有的商标及对应的具有特定品质的产品。赵素琼经营的位于“广东芳村茶叶城”第三层363档内存在销售侵犯“西湖龙井”商标专用权的商品的行为，即销售的茶叶包装上违法将“西湖龙井”作为商标意义上的使用。故起诉请求：1.赵素琼停止销售侵犯龙井茶协会享有的第9129815号“西湖龙井”注册商标专用权的商品；2.赵素琼赔偿龙井茶协会经济损失及为制止侵权支出的合理费用10万元；3.本案受理费由赵素琼承担。
赵素琼在原审中没有提出答辩意见，亦没有提供任何证据及提出任何质证意见
原审法院审理查明：2011年7月13日，杭州市人民政府同意由龙井茶协会作为主体，负责“西湖龙井”地理标志证明商标的注册和后续监管等工作。后经国家商标局核准，龙井茶协会成为第9129815号“西湖龙井”地理标志证明商标的注册人，核定使用商品为第30类茶叶，注册有效期限自2011年6月28日至2021年6月27日。
根据《杭州市西湖区龙井茶产业协会“西湖龙井”地理标志证明商标使用管理规则》第四条规定：“申请使用'西湖龙井'地理标志证明商标，须按本规则规定的条件、程序提出申请，由龙井茶协会审核批准。”第五条规定：“使用'西湖龙井'地理标志证明商标的商品的生产地域范围为杭州市政府划定的西湖龙井茶保护基地……的168平方公里的区域……。”此外，该管理规则还对使用“西湖龙井”地理标志证明商标的商品的特定品质、选用树种、制茶工艺、申请程序、被许可使用人的权利和义务等内容进行了规定。
2012年5月，“西湖龙井”被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。
2014年6月11日，龙井茶协会的委托代理人朱庆勇向广东省广州市海珠公证处申请保全证据公证。同日，该公证处公证员林进生和公证人员甘志超随朱庆勇来到位于广州市荔湾区芳村大道中芳村茶业城三楼363“天时茶品”商店。在公证人员的监督下，朱庆勇在该商店购买了商品，并取得单据及名片各一张。购买结束后，朱庆勇随即将上述所购商品及单据、名片交公证人员。公证人员对上述商店外观进行了拍摄。随后，公证人员对上述所购商品及单据、名片拍摄后封存。广东省广州市海珠公证处于2014年6月25日作出（2014）粤广海珠第13080号公证书，证明以上所述与实际相符；公证书附件照片为公证人员拍摄所得，与现场实际情况、所购商品、单据、名片的实际情况相符。
经原审当庭拆封公证封存的纸箱，纸箱内有两款、共四个包装盒，每款包装盒各两个，每个包装盒都有一个配套的手提纸袋；另外还有一张《天时包装广州茶礼专卖店发货清单》和一张名片。其中一款包装盒的正面标示有“西湖龙井”“茶”“欲访踏歌云外客注烹仙茗露华香”等字样，每个包装盒里各装有一个小纸质包装盒，小纸质包装盒正面标示有“茶品”等字样。另外一款包装盒的正面标示有“西湖龙井”“品鉴國飲名茶”“茶”等字样，每个包装盒里各装有两个小纸质包装盒，小纸质包装盒正面标示有“茶礼”等字样。《天时包装广州茶礼专卖店发货清单》显示有“NO.0015962”“6.11”“广州市芳村大道中508号芳村茶业城三楼363”“电话：157****传真：020-81583233联系人：张小姐”等字样，该单载明“品名”分别为“XFH-011”和“CFH-017”，总数量分别为2和2，单价分别为40和38，“备注”均为“西湖龙井”，总金额为156元。名片上载有“天时包装”“廣州專營店”“廣州市芳村大道中508號芳村茶業城3樓363”等字样。庭审中，龙井茶协会表示公证封存的被控侵权产品不是其或其授权委托生产、销售的，并出示了经其授权生产、销售的西湖龙井茶叶包装产品，该产品上标注有“西湖龙井”标识，并且有生产企业及其地址、监制单位等信息及防伪标识，而被控侵权产品上没有上述信息。
2014年8月12日，龙井茶协会代理律师通过“EMS”向“广州市荔湾区芳村大道中508号广东芳村茶业城第三层363档档主”，发出《律师函》，告知其存在违法销售“西湖龙井”商标标识的行为，望其立即停止侵权，并就赔偿等事宜及时联系解决。
原审法院另查明，工商行政管理部门2015年5月5日出具的《个体工商户开业基本资料》记载：赵素琼为广州市荔湾区龙湾瑞天翔茶礼商行的个体工商户经营者，该个体工商户于2010年9月27日开业，经营场所为广州市荔湾区芳村大道中508号广东芳村茶业城第三层363档，经营范围为工艺品批发；包装材料的销售；陶瓷、玻璃器皿批发；陶瓷、玻璃器皿零售；小饰物、小礼品零售；资金数额为30000元。
原审诉讼中，龙井茶协会述称其为制止赵素琼侵权行为支出的合理费用，包括公证费550元、公证购买侵权产品费用156元、律师费30000元，并举证了号码为07276412的公证费发票一张（金额为550元）；对于赔偿数额由法院酌定。
原审法院认为：龙井茶协会作为第9129815号“西湖龙井”地理标志证明商标的注册人，依法享有该注册商标的商标专用权，该商标核定使用商品为第30类茶叶，处于有效期内，依法应当受法律保护。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。在无相反证据足以推翻的情况下，广东省广州市海珠公证处出具的（2014）粤广海珠第13080号公证书应当作为认定事实的依据。根据该公证书记载销售被控侵权商品的事实发生在2014年6月11日广州市荔湾区芳村大道中芳村茶业城三楼363“天时茶品”商店，以及龙井茶协会在购买被控侵权商品过程中所取得的单据、名片显示的信息等情况，结合工商行政管理部门出具的赵素琼《个体工商户开业基本资料》显示的内容，可以认定是赵素琼是销售被控侵权商品的事实发生时经公示的涉案档口经营者，故可以认定赵素琼是被控侵权商品的销售者。
关于被控侵权商品是否侵犯涉案商标专用权的问题。第9129815号“西湖龙井”商标核定使用商品为第30类茶叶，本案中龙井茶协会主张侵权的商品为（2014）粤广海珠第13080号公证书中公证购买的茶叶包装盒。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。将公证封存的被控侵权商品上所使用的“西湖龙井”文字标识与第9129815号“西湖龙井”文字商标进行比对，两者的文字含义、读音均一致，在视觉上基本无差别，两者构成近似，根据被控侵权包装盒上的文字标识，可以认定被控侵权商品是用于包装茶叶，本案被控侵权商品使用的“西湖龙井”标识足以使消费者误认为被控侵权商品为龙井茶协会或者其授权许可制造的商品。原审诉讼中，赵素琼未提供证据证明该商品的商标使用经过该商标注册人的许可，故原审法院依法确认本案的被控侵权商品为侵害涉案注册商标专用权的商品。赵素琼未经龙井茶协会的许可，销售了侵犯涉案注册商标专用权的商品，构成对涉案注册商标专用权的侵害，其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于赔偿数额的问题。龙井茶协会主张的合理费用包括公证费、公证购买侵权商品的费用、律师费等；其中公证费有发票予以证实，本院予以支持；公证购买侵权商品的费用有《天时包装广州茶礼专卖店发货清单》证实，原审法院予以支持；龙井茶协会主张的律师费等虽然未提供证据予以证实，但基于其确有委托律师在本案中实际出庭参与诉讼，必然产生相应的律师费，故原审法院予以酌情支持。关于龙井茶协会主张的经济损失，鉴于本案无法查清其实际损失,也没有赵素琼因侵权而实际获利数额的证据，原审法院综合考虑涉案商标的知名程度、侵权人的经营范围和经营规模以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赵素琼侵权赔偿数额为32000元（含合理费用）。
赵素琼经原审法院传票传唤无正当理由没有到庭应诉，依法缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、赵素琼自原审判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯龙井茶协会享有的第9129815号“西湖龙井”地理标志证明商标专用权的商品；二、赵素琼自原审判决发生法律效力之日起十日内赔偿龙井茶协会经济损失（包含合理费用）32000元；三、驳回龙井茶协会的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由龙井茶协会负担1700元，赵素琼负担600元。
赵素琼不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审法院没有对涉案产品的性质作出准确认定，错误地将铁罐和包装袋的涉案产品认定为茶叶包装盒，铁罐或茶叶罐、包装袋分别属于《类似商品和服务区分表》中第21、22类产品，既不是茶叶包装盒，也不是茶叶；2.铁罐和包装袋上的“西湖龙井”字样不是商标性质的使用，“西湖龙井”不代表一定是茶叶的名称，消费者购买涉案包装盒及铁罐、手提袋不一定用于侵权。案外人湖北东方山泉饮料有限公司早在第32类啤酒等商品上申请注册，而龙井茶协会也在第32、33、43类果汁等商品或服务上申请注册，涉案产品也可以叫“西湖龙井”铁罐或包装袋，只是铁罐或包装袋的名称，指向不是茶叶名称或商标；3.原审法院错误适用商标法第四十八条的规定，涉案商品是铁罐、包装袋，而不是茶叶，不应适用以上条款；4.赵素琼所销售的包装盒上没有名称，是应龙井茶协会要求才找到“西湖龙井”的标志贴上去的；5。原审法院程序上有错误，赵素琼有委托其女儿代为开庭，原审法院以代理人资格不合法拒绝代理人出庭，送达文书时认可其身份，开庭时又否认其身份，剥夺了赵素琼的诉讼权利；6.原审法院判令赔偿经济损失及合理费用32000元没有事实及法律依据，龙井茶协会没有举证证明其使用涉案商标或许可他人使用，不能证明其因侵权行为受到的其他损失，假设赵素琼构成侵权也不应承担赔偿责任。在龙井茶协会没有任何侵权获利、侵权受损、许可使用费用等证据的情况下，原审判令赔偿32000元明显显失公平。综上，请求法院判令：1、撤销广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法知民初字第13号民事判决第一、二项，2、龙井茶协会承担一、二审全部诉讼费用。
龙井茶协会答辩称：1.赵素琼所销售的包装袋属于销售商标标识的行为，根据商标法第五十六条的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品是侵权行为；2.赵素琼所说的龙井茶协会在其他商品种类上申请注册“西湖龙井”商标的事实与本案无关，即使龙井茶协会的注册行为不当，或与其他商标权人有纠纷，亦与赵素琼无关；3.赵素琼所主张的龙井茶协会是在赵素琼处购买涉案商品后再另行贴标签的说法与事实完全不符，赵素琼的经营场所在茶叶市场，其包装产品的商标不管是否注册，都体现在盒子上，盒子本身就具备识别的功能，不存在另行贴标签的行为。
二审中，各当事人均未提供新的证据。
经二审查明，原审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。
另查明：在原审诉讼过程中，原审法院送达案件相关诉讼文书给赵素琼时，均采取了直接前往赵素琼所经营的涉案商铺，由该商铺员工签收或留置送达的方式。在原审庭审中，自称为赵素琼女儿的案外人张翔宇到庭拟参加庭审，但未依法办理委托手续，未提交其与赵素琼的近亲属关系证明材料，仅出示一份自称为赵素琼手写的授权委托书，原审法院以授权委托书无法证实为赵素琼本人签署及张翔宇未能证明其与赵素琼为母女关系为由，对其委托代理人的身份不予认可。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，结合案件事实，本案二审的争议焦点为：1.赵素琼的被诉侵权行为是否成立，2.原审法院酌情确定的赔偿数额是否适当。
关于赵素琼的被诉侵权行为是否成立的问题。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的行为，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。而根据该法第四十八条的规定，商标法上商标的使用，是以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的行为。商标使用在形式上，表现为将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案中，被诉侵权产品为包装盒，包装盒表面除了标有“西湖龙井”字样外，均在显著位置中标有“茶”、“茶品”、“茶礼”等字样。首先，包装盒与茶叶分属不同种类的商品，当在包装盒上使用“西湖龙井”标识时，“西湖龙井”并不作为包装盒的商标，也并不指向单独作为商品时的包装盒的产品来源，故不具有商标使用的效果；但本案中赵素琼在茶叶市场销售茶叶包装盒，其在包装盒上印刷的不同茶叶品名指向的是茶叶本身，造成消费者对产品来源的混淆，属于茶叶产品的商标性使用。因此，赵素琼在被诉侵权产品上使用的“西湖龙井”标识，结合被诉侵权产品上标注的其他文字标示，足以使相关公众及普通消费者施以一般注意力会将该使用状态的标识认作商标，视为识别商品的来源和商品原产地等特定品质的标识，造成混淆。因此，这种使用状况属于商标法意义上的商标使用。赵素琼抗辩称茶叶与包装罐、纸袋属于不同种类的产品，其在包装罐及纸袋上使用“西湖龙井”商标不构成侵权，不符合事实，本院对此不予支持。
关于原审法院酌情确定的赔偿数额是否适当的问题。本院认为，由于赵素琼在侵权期间因侵权所获利益及龙井茶协会在被侵权期间因被侵权所受到的损失均难以确定，原审法院根据本案的具体情况，综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权人的经营范围及经营规模、龙井茶协会为制止侵权行为所付出的合理维权费用等因素，酌情认定赵素琼的赔偿数额，符合法律规定。二审中，赵素琼没有提交证据证明原审法院酌情确定的赔偿数额存在畸高的情形，因此，原审法院判令赵素琼赔偿龙井茶协会经济损失（含合理费用）32000元，并无不当，本院予以维持。
另外，对于赵素琼提出的原审程序不合法的问题，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》的规定，当事人可以委托近亲属作为诉讼代理人，必须向法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书，还应当提交身份证件和与委托人有近亲属关系的证明材料，赵素琼在原审诉讼中并未能按照法律规定提交相关证明材料，原审法院对其代理人的资格不予认可并无不当，赵素琼关于原审法院程序不合法的辩称理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，赵素琼的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费600元，由上诉人赵素琼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈东生
审 判 员 郑志柱
审 判 员 彭 盎
二〇一五年十一月二十四日
法官助理 杨春莲
书 记 员 顾文琪