重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第01517号
上诉人（原审被告）：李达富。
委托代理人：马燕飞，重庆锋度律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林元美。
委托代理人：陈科，四川明炬律师事务所律师。
委托代理人：唐勇，四川明炬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李达富因与被上诉人（原审原告）林元美商标侵权纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2013）沙法民初字第08484号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月21日受理后，依法由审判员赵志强担任审判长，与代理审判员刘娟娟、姜蓓组成合议庭，于2014年3月25日公开开庭进行了审理，上诉人（原审被告）李达富及其委托代理人马燕飞，被上诉人（原审原告）林元美的委托代理人唐勇、陈科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：原告林元美是第5449500号“伤心＋SHANGXIN＋图形”组合商标［核定使用商品为第30类，包括食用淀粉产品、粉丝（条）、食用冰粉、小吃用冰、豆粉等，注册有效期自2009年5月28日至2019年5月27日止］、第5418460号“伤心凉粉＋shangxinliangfen”文字商标［核定使用商品为第30类，包括食用淀粉产品、粉丝（条）、食用冰粉、小吃用冰、豆粉等，注册有效期自2010年1月28日至2020年1月27日止］、第3755422号“客家伤心”文字商标［核定使用商品为第30类，包括淀粉食品、粉丝（条）、通心粉等，注册有效期自2005年6月21日至2015年6月20日止］、第3755423号“客家伤心”文字商标［核定服务项目为第43类，包括自助餐厅、餐厅、自助餐馆、快餐馆、流动饮食供应、餐馆等，注册有效期自2006年3月28日至2016年3月27日止］的商标专用权人。2007年5月29日，《成都日报》以“伤心凉粉开心赚钱野心做大”为题对伤心凉粉进行了报道。2007年7月10日，《四川经济日报》以“伤心凉粉的‘伤心事’”为题对伤心凉粉进行了报道。2007年10月《大众商务》以“伤心凉粉眼中流出的金子”为题对伤心凉粉进行了报道。2011年3月30日，《天府早报》以“‘伤心凉粉’这块招牌不是你想用就能用的”为题对伤心凉粉侵权案件进行了报道。2009年3月，第23届中国·成都国际桃花节组委会办公室颁发荣誉证书，将伤心凉粉评为“第23届中国·成都国际桃花节十大名小吃”。2010年11月，第七届中国国际美食旅游节组委会、成都市美食之都促进会颁发《证书》，授予四川省伤心食品连锁有限责任公司伤心凉粉“经典菜品奖”。2012年1月20日，成都市工商行政管理局颁发证书，证明林元美享有的第3755423号“客家伤心”文字商标为成都市著名商标。证书有效期限自2012年1月20日至2017年1月19日。被告李达富经营的位于重庆市沙坪坝区黄桷坪二巷1号的“沙坪坝区李达富小吃店”于2011年6月9日成立，经营范围及方式为小吃类制售。2013年6月18日，重庆市沙坪坝公证处公证员与林元美的委托代理人唐勇来到重庆市沙坪坝区磁器口古镇一招牌为“李氏伤心凉粉担担面”字样的门面内，该门面内悬挂的个体工商户营业执照中登记的名称为“沙坪坝区李达富小吃店”，经营者名称为“李达富”，经营地址为“沙坪坝区黄桷坪2巷1号”。在公证员的现场监督下，唐勇使用公证处提供的手机对该门面的内外招牌外观现状进行了拍照，随后将手机交还公证员保管。公证员制作了工作记录一份。当天，重庆市沙坪坝公证处出具了（2013）渝沙证字第7545号公证书。该公证书所附照片显示，“沙坪坝区李达富小吃店”门面的招牌为“李氏伤心凉粉担担面”，店内张贴了一张重庆特色小吃，上面用白色的字体标注了店内销售的小吃名称及价格，其中伤心凉粉排在第一个。另查明，林元美为本案支付了律师费6000元、公证费2000元。
被上诉人林元美在一审中认为李达富制作、销售的凉粉类小吃及整体从事的餐饮服务与其注册商标核定使用的商品及服务相同，李达富在商品及服务上使用的标识与林元美所注册的商标近似，李达富的行为易使消费者混淆误认，构成侵权。故向一审法院起诉要求李达富立即停止侵害第5449500号、第5418460号、第3755422号、第3755423号注册商标专用权的行为，即立即停止在“沙坪坝区李达富小吃店”使用“伤心凉粉”文字，赔偿林元美经济损失3万元并承担林元美因调查侵权行为及诉讼支出的合理费用1万元。
上诉人李达富在一审中辩称：1、2011年本人开始在磁器口做凉粉生意，在本人接受这个店之前，店招是“冯氏伤心凉粉”，接受之后就将店招改为“李氏伤心凉粉担担面”，店招上还有“海带酸辣粉、羊肉粉”，该行为不构成侵权，是合法经营。本人做“伤心凉粉”生意从来没有被告诉过是侵权行为，也不知道“伤心凉粉”是别人的注册商标，有很多人都在用“伤心凉粉”这个名字；2、“伤心凉粉”是民间通用小吃类菜品名，其正当合理使用“伤心凉粉”，并无不妥；3、被告使用“伤心凉粉”的形式和目的正当，主观上不具备商标侵权的恶意；4、原告“伤心凉粉”注册的第30类商品与被告经营的第43类餐饮服务并不类似，“客家伤心凉粉”与“李氏伤心凉粉”、“伤心凉粉”不构成近似；5、原告尚未获得在第43类餐饮服务上“伤心凉粉”的确权，被告已提出商标异议，原告要求侵权赔偿的证据不足，侵权赔偿之诉缺乏法律依据。请求法院驳回原告的侵权赔偿之诉。
一审法院认为：1、商品的通用名称是指该商品的特定行业内经营者、消费者约定俗成、普遍使用的名称，通常应具有广泛性与规范性的特点。被告虽然在庭审中提交了网站查询资料二份、公安局的信息查询资料、其他餐馆店招照片、磁器口商会证明等证据证明“伤心凉粉”是通用菜品名，但不具有广泛性，不足以证明“伤心凉粉”属于第30类商品和第43类服务的通用名称。2、原告所举证据能够证明其系第5449500号“伤心”图文组合商标、第5418460号“伤心凉粉”中文拼音组合商标、第3755422号“客家伤心”文字商标、第3755423号“客家伤心”文字商标的注册人，其享有的注册商标专用权受法律保护。3、在上述商标中，“凉粉”系一种小吃的通用名称，“客家”为某一汉族分支族群的总称，而“伤心”则一般是表明人处于某种悲痛情绪状态的形容词。由于商标的本意在于标识商品或服务的来源，在商誉的不断积累下，最终达到推销商品或服务的目的，具有积极的意义。从这个角度讲，原告将消极的、具有负面情绪含义的“伤心”文字用于积极的商标中，反而更容易引起相关公众的注意，极大地增强了商标的识别度，因此相对于“凉粉”、“客家”等其余要素而言，“伤心”明显具有更强的显著性。另外，就第5449500号“伤心”图文组合商标而言，“伤心”文字也构成商标的主要要素，是相关公众在描述商标时所主要使用的部分，故相较于商标的其他要素而言，“伤心”文字更容易让相关公众识记。虽然第5449500号、第5418460号商标中出现了拼音，但商标中均有与拼音相对应的汉语文字存在，从相关公众的语言习惯出发，在文字与拼音共存的情况下，汉语文字显然比拼音更容易为人所识记，故拼音为商标中不具备显著特征的要素。综上，“伤心”文字因具有较强的显著性，构成涉案4个商标的主要部分。4、被告所经营的“沙坪坝区李达富小吃店”以制作、销售小吃为主业。其中，凉粉小吃与原告第5449500号、第5418460号、第3755422号商品商标所核定使用的“粉丝（条）”构成同种商品。另外，从整体上讲，被告经营的小吃店系餐馆，其与原告第3755423号服务商标所核定的服务项目“餐馆”相同。5、根据本案现有证据，被告经营的凉粉类小吃均属于现做现卖现吃的熟食商品。这类熟食商品的特性决定，商标不可能附着于商品本身。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条关于“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”的规定，被告在制作、销售小吃的经营过程中，将“伤心凉粉”印制在菜牌上并张贴于小吃店的显眼位置，目的在于招揽顾客，起到了宣传的作用，属于商标法意义上的商标使用。被告在其小吃店的招牌上使用“李氏伤心凉粉”，其目的在于宣传、介绍、推广其所提供的餐饮服务，也属于商标法意义上的商标使用。6、站在商标法意义上的商标近似不仅包括商标的整体近似，还包括了商标的主要部分近似的角度，被告使用的上述字样均含有原告第5449500号、第5418460号、第3755422号商品商标以及第3755423号服务商标的主要部分即“伤心”二字，足以使相关公众产生市场混淆。从相关公众的一般注意力出发，结合原告在经营凉粉等小吃过程中为“客家伤心”、“伤心凉粉”积累的知名度，该院认为被告使用的“伤心凉粉”字样与原告第5449500号、第5418460号、第3755422号商品商标构成近似。“李氏伤心凉粉”字样与原告第3755423号服务商标构成近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条关于“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为”的规定，被告使用“李氏伤心凉粉”的行为侵犯了原告第3755423号服务商标的专用权，被告使用“伤心凉粉”的行为侵犯了原告第5449500号、第5418460号、第3755422号商品商标的专用权，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。7、关于损失赔偿的数额。原告未提供其因被告侵权所遭受的损失或者被告因侵权所获利益的证据，原告所举示的两份《特许经营合同书》也因许可的范围不限于商标许可而不具有参考的价值，该院在综合考虑被告侵权行为的性质、期间、发生地、原告注册商标的知名度及维权支出的合理费用等因素的情况下，酌情确定被告赔偿数额为1.5万元。据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条第三款、第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定，判决：1、被告李达富立即停止侵犯原告林元美享有的第5449500号、第5418460号、第3755422号、第3755423号注册商标专用权的行为，即：立即停止在“沙坪坝区李达富小吃店”内使用“伤心凉粉”字样。2、被告李达富于本判决发生法律效力后立即赔偿原告林元美经济损失合计1.5万元。案件受理费800元，由被告李达富负担。
一审判决后，李达富不服，向本院提起上诉称：1、原判认定涉案商标积累了一定知名度是错误的。原判认定涉案商标具有一定知名度的依据是四份报刊报道和三份荣誉证书。但四份报道的对象均为杨明，与被上诉人林元美及涉案商标没有关联性。三份荣誉证书的获得者也不是被上诉人。本案中，被上诉人未提交其使用涉案商标的证据，根据最高人民法院的相关司法解释，没有证据证明商标已经使用了的，不予赔偿经济损失；2、原判认定“伤心凉粉”不是通用菜品名是错误的。“伤心凉粉”，为辣得流下眼泪而得名。从凉粉口味上与麻辣、酸辣、花生、麻酱等凉粉相区分。这是消费者和同行业经营者熟知的事实，也是百度解释充分证明了的。从被上诉人住所地看，洛带镇小吃店几乎一半以上使用“伤心凉粉”菜品名，店铺林立达20余家，该20多家大部分使用达十余年。成都知名古镇中的黄龙溪、悦来古镇、怀远古镇、街子场、上里古镇、平乐古镇、安仁古镇、西来古镇、元通古镇、火井镇、白鹿古镇、五凤镇等古镇以及成都市现辖9区6县4市均在将“伤心凉粉”作为菜品名使用，保守估计四川一地达千余家。通过市场调查，成都、重庆消费者一提起“伤心凉粉”均认为是一道小吃，没有人理解为一家独占的商标。餐馆经营者更认为是普遍使用的菜品名。因此，“伤心凉粉”不论是从使用时间、使用店铺数量的广泛性，还是从消费者、同行业经营者的角度看都是小吃菜品名；3、原判认定上诉人在菜牌上使用“伤心凉粉”标志是商标性质使用是错误的。上诉人在菜牌上使用“伤心凉粉”标志属于商标法实施条例第四十九条规定的正当使用范畴；4、原判认定30类商品与43类服务构成类似，43类餐馆上“客家伤心凉粉”与“伤心凉粉”菜品名构成近似是错误的。据此，上诉人认为一审判决认定事实错误、适用法律不当，故请求撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人答辩称：一审法院认定“伤心凉粉”不是通用菜品名、涉案商标具有一定的知名度是正确的。第30类商品与第43类服务构成类似。被上诉人请求驳回上诉，维持原判。
经审理，本院查明如下案件基本事实：
1、2007年5月29日《成都日报》B2版《伤心凉粉开心赚钱野心做大》”一文提到，“2002年，为了维持生意，几乎弹尽粮绝的杨明接受了妻子的建议，在会馆内卖凉粉”，“联系到自己屡屡赔钱的伤心经历，他决定给自己的凉粉起个名字
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伤心凉粉”，“这几天，客家伤心凉粉的创始人，现在龙泉驿洛带古镇上忙乎的杨明手机热得发烫，央视七套《致富经》栏目推出的客家伤心凉粉赚欢钱后，让他的知名度陡然上升”。该文同时提到杨明的妻子是林元美。2011年3月30日《天府早报》第19版《“伤心凉粉”这招牌不是你想用就能用的》一文对崇州一小吃店自制凉粉打“伤心凉粉”招牌被成都市中级人民法院判决侵权的过程进行了报道。
2、被上诉人在一审中提交了四川省饭店与餐饮娱乐行业协会出具的证明，该证明称，“四川省成都市龙泉驿区洛带镇的‘伤心凉粉’，从沉淀的客家文化中走出来，由林元美、杨明夫妇始创于2001年”，“‘伤心凉粉’不是一种民间通用名称，而是一种小吃的专用名称”。
3、被上诉人在一审中出示的三份证书中，“第23届中国·成都国际桃花节十大名小吃”证书未记载获证者的名称。“经典菜品奖”记载的获证者是四川省伤心食品连锁有限责任公司。被上诉人还在一审中出示了一份四川省伤心食品连锁有限责任公司与第三方签订的特许经营合同，该合同记载林元美系四川省伤心食品连锁有限责任公司的法定代表人。上诉人对该合同的真实性不认可，但未提出反证。
4、上诉人在一审中提交的用以证明“伤心凉粉”系通用菜品名的证据有：1）百度百科网页打印件，该网面记载，“伤心凉粉为龙泉驿区洛带古镇的特色小吃，位于广东会馆，对面开有分店”，“据说是因为吃的人都会被辣得流下眼泪而得名”，“伤心凉粉是周礼镇的一道风味名小吃。它起源于清朝，二十世纪初期，由周礼厨师文江源在保持其原有黄凉粉传统风味的基础上，着重研制出其独门调料配方，进一步突出了川菜的麻、辣、香、脆特色，使其更加香辣可口，从此成为远近闻名的伤心凉粉”。该网页还介绍了伤心凉粉的用料及做法。2）安岳县政府网（www.anyue.gov.cn）网页打印件。该网页记载，“伤心凉粉已经被评为安岳县名菜、资阳市名小吃，申报了国家专利和注册商标，成为中华老字号提名品牌”。3）中国台湾网（www.chinataiwan.org）网页打印件。该网页在介绍伤心凉粉时称，“伤心凉粉是四川省安岳县周礼镇的一道风味名小吃。它起源于清朝，历史悠久，周礼厨师文江源在保持其黄凉粉传统风味的基础上，着重研制出其独门调料配方，进一步突出了川菜的麻、辣、香、脆特色，使其更加香辣可口，从此成为远近闻名的伤心凉粉”，“目前，伤心凉粉已经被评为安岳县名菜、资阳市名小吃，申报了国家专利和注册商标，成为中华老字号提名品牌”。4）工商查询资料。该资料显示，目前在重庆包含“伤心”或“伤心凉粉”文字的店名有合川区伤心小吃店、彭水县伤心恋电子经销部、开县520伤心土凉粉小吃店、大足县冯记伤心鱼庄、双桥区冯记伤心鱼火锅店、万州区高笋塘操哥伤心土凉粉店。5）重庆磁器口古镇、重庆洋人街、成都洛带古镇的现场照片。该照片显示，在磁器口古镇，除上诉人外，还有张老汉手工酸辣粉店等三家店铺使用“伤心凉粉”菜名。在重庆洋人街，有兰姐小吃店等五家店铺使用“伤心凉粉”菜品名。在洛带古镇，有永新饭店等七家店铺使用“伤♡凉粉”菜品名。6）重庆市沙坪坝区工商业联合会磁器口商会出具的《证明》，该证明称，“位于重庆市沙坪坝区黄桷坪二巷1号的李达富小吃店经营户李达富，从2011年6月9日开始经营至今，经营小吃品种有川北凉粉、老麻抄手、中麻抄手、开心冰粉、伤心凉粉、酸辣粉、鸡杂米线等。由于磁器口古镇经营上述小吃
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川北凉粉、伤心凉粉、开心冰粉等，店铺较多，时间较长，且知名度较高。上述小吃为磁器口名小吃，民间通用的小吃类菜品名”。一审中，被上诉人对上述证据中的相关网页打印件的真实性不予认可，对其余证据的真实性予以认可。被上诉人对重庆市沙坪坝区工商业联合会磁器口商会出具的《证明》的权威性提出质疑。二审中，本院要求双方当庭上网对相关网页的真实性进行核实，但被上诉人明确拒绝。
5、上诉人在二审中提交的用以证明“伤心凉粉”是通用菜品名的新证据有：1）《7天学会家常川菜》（吉林科学技术出版社出版，2012年9月第1版），该书第93页记载：“伤心凉粉源于清朝，是四川省资阳市安岳县周礼镇的著名特色小吃。二十世纪初期，当地师傅在保持凉粉传统风味的基础上，研制出独特调料配方，突出了川菜麻、辣、香、脆的特色，使其更加香辣可口。”该页还介绍了伤心凉粉、泡菜拌豆腐等菜的用料和制作方法。2）《诱惑川菜全集》（中国轻工业出版社出版，2012年11月第1版）。该书第283页记载有伤心凉粉、酸辣粉的用料及制作方法。3）《美丽四川》（中国旅游出版社出版，2013年1月第1版），该书第83页在介绍洛带古镇时称“镇上有许多特色小吃与土特产，如伤心凉粉、古镇老腊肉、天鹅蛋等”。4）《中国古镇游》（龙门书局出版，2013年10月第二版）。该书第495页在介绍洛带古镇时称“伤心凉粉是洛带的著名美食之一，据说是因为吃的人都会被辣得流下眼泪而得名”。5）工商查询资料。该资料显示，目前在成都市包含有“伤心”或“伤心凉粉”文字的店名有温江蜀兮伤心凉粉店（成立日2012年7月25日）、都江堰市黄妈伤心凉粉小吃店（成立日2011年6月8日）、温江食尚伤心粉店（成立日2011年4月25日）。6）中国民族宗教网（www.mzb.com.cn）网页打印件。该网页在介绍“伤心凉粉”时称，“伤心凉粉是川西一带的特色小吃，以辣著称。它起源于清朝，二十世纪初，由周礼厨师文江源在保持其原有黄凉粉传统风味的基础上，着重研制出其独门调料配方，进一步突出了川菜的麻、辣、香、脆特色，使其更加香辣可口”。7）中华美食网（www.zhms.cn）网页打印件。该网页登载有伤心凉粉的照片。8）美食城（meishic.com）网页打印件。该网页载有“赛菲”上传的伤心凉粉介绍，该文称，“伤心凉粉也是一道风味名小吃，有麻、辣、香、脆的川味特点。……，据说最好吃的伤心凉粉，在龙泉驿区的广东会馆”。该文还介绍了伤心凉粉的用料。9）大众点评（www.diaping.com）网页打印件。该网页载有伤心凉粉的照片。10）中国店网（www.koduo.com）网页打印件。该网页载有出售伤心凉粉、开心凉粉、冰粉制做秘方的信息。11）食品商务网（www.21food.cn）网页打印件。该网页载有出售成都名小吃伤心凉粉做法的信息。被上述人对前述证据的真实性无异议，但认为其不能证明伤心凉粉已是通用菜品名。
6、本院查明的其他案件事实与一审法院认定的事实一致。
本院对本案的相关问题评判如下：
一、关于涉案商标的知名度问题。上诉人认为，一审法院认定涉案商标积累了一定的知名度，其主要依据是被上诉人提交的四份报刊报道及三份荣誉证书，但该四份报道及三份荣誉证书与被上诉人和涉案商标没有关联性，被上诉人未能证明其已使用涉案商标。本院认为，根据二审查明的事实，四份报道的主要内容是杨明夫妇经营伤心凉粉的经历。其中，2007年5月29日《成都日报》的文章明确提到林元美是杨明的妻子。结合四川省饭店与餐饮娱乐行业协会出具的证明（该证明也提到杨明、林元美系夫妻关系），足以认定该四份报道与涉案商标的知名度存在关联性。至于三份荣誉证书，尽管“第23届中国·成都国际桃花节十大名小吃”证书未记载获证者的名称，但被上诉人能出示该证书的原件，在上诉人未提供反证的情况下，可以认定被上诉人是该证书的获得者。尽管“经典菜品奖”记载的获证者是四川省伤心食品连锁有限责任公司，但根据被上诉人提供的特许经营合同，被上诉人是该公司的法定代表人，在上诉人未提供反证的情况下，同样可以认定该证书与涉案商标的知名度存在关联。至于著名商标证书，该证书明确记载获得成都市著名商标的是第3755423号“客家伤心”文字商标，商标权人为林元美，明显与涉案商标的知名度有关。综上，上诉人提出的四份报道和三份荣誉证书与涉案商标无关、被上诉人未能证明其已使用涉案商标进而被上诉人不应获得赔偿的上诉理由不能成立，本院不予以支持。
二、关于“伤心凉粉”是否是通用菜品名的问题。《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年8月3日国务院令第358号公布）第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发（2010）12号）第七条规定：“人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。”上诉人认为，“伤心凉粉”是约定俗成的通用菜品名，其在招牌及菜单上使用“伤心凉粉”标识属于正当使用。为此，上诉人提交了诸多证据（相关网页打印件、出版物、工商查询资料、商会证明、现场照片等）予以证明。本院认为，上诉人提交的所有证据中，尽管被上诉人对上诉人在一审中提交的相关网页打印件的真实性不予认可，但被上诉人明确拒绝在二审中当庭上网核实，鉴于被上诉人未提出反证，本院依法认定上诉人前述证据的真实性。从前述证据的内容看，《中国古镇游》和《美丽四川》两本出版物中只提到“伤心凉粉”是洛带古镇的特色小吃，无法得出其将“伤心凉粉”作为通用菜品名的结论。但《诱惑川菜全集》和《7天学会家常川菜》两本专业书将“伤心凉粉”与“泡菜拌豆腐”、“酸辣粉”等菜名并列介绍，显然是将“伤心凉粉”作为通用菜品名在使用。上诉人提供的重庆市磁器口、重庆市洋人街的现场照片，也足以证明在该地的相关经营者将“伤心凉粉”视为通用菜品名。上诉人提供的洛带古镇的照片显示，多家经营者使用了“伤♡凉粉”菜品名，该事实则无法得出该地凉粉经营者将“伤心凉粉”视为通用菜品名的结论，相反，考虑到被上诉人的经营地包括洛带古镇，该地同业经营者使用“伤♡凉粉”菜品名有有意避开使用“伤心凉粉”标识的嫌疑。上诉人提供的相关网页打印件也可以证明有些消费者将“伤心凉粉”视为通用菜品名（比如“赛菲”上传至美食城的伤心凉粉介绍--“伤心凉粉也是一道风味名小吃，……，据说最好吃的伤心凉粉，在龙泉驿区的广东会馆”）。但约定俗成的通用名称必须具有广泛性，即相关公众普遍认为该名称能够指代一类商品。纵观上诉人的证据，只能证明重庆磁器口和洋人街的部分凉粉经营者、部分厨师和消费者有将“伤心凉粉”指代一类凉粉的情形，尚无法证明全国市场甚至是凉粉销售较集中的川、渝地区的经营者和消费者普遍认为“伤心凉粉”能指代一类凉粉。基于此，本院认为，上诉人的证据尚不足以证明“伤心凉粉”是通用菜品名。
三、关于第30类商品与第43类服务是否构成类似的问题。一审判决只认定上诉人在招牌上使用“李氏伤心凉粉”的行为侵犯了被上诉人第3755423号服务商标的专用权，上诉人在菜单上使用“伤心凉粉”的行为侵犯了被上诉人第5449500号、第5418460号、第3755422号商品商标的专用权，并未认定上诉人在招牌上使用“李氏伤心凉粉”的行为侵犯了被上诉人的涉案商品商标专用权，也未认定上诉人在菜单上使用“伤心凉粉”的行为侵犯了被上诉人的涉案服务商标专用权。因此，一审判决并未对第30类商品中的凉粉与第43类服务中的餐馆是否构成类似进行评判。上诉人认为一审判决认定第30类商品与第43类服务构成近似的主张与事实无符。尽管二审中被上诉人提出上诉人在招牌上使用“李氏伤心凉粉”的行为同时侵犯了被上诉人的涉案商品商标专用权，上诉人在菜单上使用“伤心凉粉”的行为侵犯了被上诉人的涉案服务商标专用权，即被上诉人认为第30类商品中的凉粉与第43类服务中的餐馆构成类似，但鉴于被上诉人并未提出上诉，故对该问题本院不予评判。
四、关于上诉人在招牌和菜单上使用“伤心凉粉”标志是否是商标使用的问题以及“客家伤心凉粉”与“伤心凉粉”是否构成近似的问题。一审法院对此进行了详尽的阐述，论据充分、论证合理、论点准确，本院并无新的意见。上诉人的上诉理由明显不能成立。
综上，上诉人李达富的上诉理由不能成立，上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费175元，由上诉人李达富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵志强
代理审判员 刘娟娟
代理审判员 姜 蓓
二〇一四年五月九日
书 记 员 张 琰