上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）虹民四(民)初字第2811号
原告上海丰灵电器有限公司。法定代表人陈辉。委托代理人陈峰。委托代理人秦文红，上海刘海清律师事务所律师。被告潘正慈。委托代理人浦杏珍。委托代理人蒋莉莉，上海市功茂律师事务所律师。原告上海丰灵电器有限公司与被告潘正慈其他劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告上海丰灵电器有限公司的委托代理人陈峰、秦文红律师，被告潘正慈及其委托代理人浦杏珍、蒋莉莉律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海丰灵电器有限公司诉称，2012年8月6日，被告至原告公司工作，同年9月29日被告受伤。之后，双方就是否存在劳动关系进行仲裁和诉讼，2013年11月20日，上海市第二中级人民法院终审判决确认，2012年8月6日至9月30日期间原、被告双方存在劳动关系。被告在工作中受伤，经工伤等级认定只有九级，而且从2013年2月1日开始，被告就已经至上海福德物业管理经营有限公司(以下简称福德公司)担任保安工作。原告认为被告受伤后停工留薪期应按3个月确定，而非仲裁认定的12个月。对于被告离职前工资每月人民币(以下币种均为人民币)2,500元，原告并无异议。2013年2月1日，在原告未与被告解除劳动关系的情况下，被告已自行去福德公司工作，属于自行离职。2014年9月11日亦是被告向原告提出离职，原告从未主动与被告解除过劳动关系，故无需支付被告解除劳动合同经济补偿金。被告距法定退休年龄不足5年，根据规定其享受的一次性伤残就业补助金应予递减，仲裁裁决不符合法律规定，现原告愿意支付被告一次性伤残就业补助金12,086.40元。原告对于仲裁裁决其余内容没有异议，故起诉要求：1、不支付被告2012年11月21日至2013年9月29日期间的工资差额21,103.46元；2、不支付被告解除劳动合同经济补偿金6,250元；3、支付被告一次性伤残就业补助金12,086.40元。被告潘正慈辩称，其于2012年8月6日至原告处工作，每月工资2,500元，同年9月29日在工作中受伤。因原告一直否认双方存在劳动关系，被告经仲裁、诉讼，直至2013年11月20日才由终审判决认定原、被告间存在劳动关系。被告受伤后，原告既不发放工资，亦不为被告申请工伤认定。被告为维持生活所需，于2013年11月1日至福德公司工作，但亦因身体情况不能胜任，在2014年2月就被福德公司辞退。2014年6月，被告被鉴定为工伤九级，仲裁认定被告享有12个月停工留薪期依法有据。原告在被告受伤后，不及时支付工资也不安排工作，故被告在2014年9月向原告提出解除劳动关系，原告依法应支付解除劳动合同经济补偿金。因为原告不及时支付工资报酬，被告依据《劳动合同法》第38条提出解除劳动合同，故一次性伤残就业补助金不能递减。综上，被告认为仲裁裁决合法有据，要求予以维持。经审理查明，2012年8月6日，被告至原告处工作，每月工资2,500元。同年9月29日，被告在工作中受伤。双方因是否存在劳动关系发生诉讼，2013年11月20日，(2013)沪二中民三(民)终字第1142号民事判决终审判定：2012年8月6日至同年9月30日期间，原、被告存在劳动关系。2014年1月30日，上海市虹口区人力资源和社会保障局出具工伤认定书认定：“潘正慈于2012年9月29日所受伤害属于工伤”。2014年6月18日，经虹口区劳动能力鉴定委员会鉴定“潘正慈属于因工致残程度九级。”2014年9月11日，被告向原告发出律师函，以原告不安排工作、不履行支付工资义务为由提出解除劳动合同。原告为被告办理过2012年8月29日的招工登记备案手续，但未办理退工手续。2014年9月17日，被告向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告：1、支付2012年9月30日至2014年9月12日期间工资60,000元；2、支付解除劳动合同经济补偿金6,250元；3、支付一次性伤残就业补助金30,216元；4、办理终止日期为2014年9月11日的退工登记备案手续并出具退工单。仲裁委作出裁决：1、原告支付被告2012年11月21日至2013年9月29日期间工资差额21,103.46元；2、原告支付被告解除劳动合同经济补偿金6,250元；3、原告支付被告一次性伤残就业补助金30,216元；4、原告为被告办理退工日期为2014年9月11日的退工登记备案手续并出具退工单；5、被告其余请求，不予支持。现原告不服该裁决，向本院提起诉讼。另查明，2013年11月27日，被告与福德公司签订聘用协议约定：“福德公司聘请被告从事保安工作，聘用期限为2013年11月1日至2014年12月31日。每月工资1,620元。”审理中，原告同意为被告办理退工手续，但表示退工日期应为2013年1月30日。原告认为其拍摄的被告工作照片及与其他保安的录音记录等可以证明被告在2013年2月1日就已至福德公司工作。被告认为照片并非其本人，对录音记录的真实性也不予认可。审理中，被告表示对于仲裁裁决已扣除的预付工资2,000元没有异议。上述事实，有原、被告提供的聘用协议、介绍信及存根、律师函、照片、录音记录等证据，本院调取的民事判决书及当事人庭审陈述为证，本院予以确认。本院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患XXX疾病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期的期限根据工伤人员的伤情程度确定，一般不超过12个月。工伤人员评定伤残等级后，停发原待遇，按规定享受伤残待遇。首先，被告于2012年9月29日发生工伤，至2013年11月20日由上海市第二中级人民法院终审判决认定原、被告存在劳动关系，前述期间，系原告原因致使被告不能及时至原告处提供病情材料或进行工作。双方劳动关系确认后，被告才得以申请工伤认定及等级鉴定。原告主张被告在2013年2月1日就已至福德公司工作，并未提供充分证据。结合原告伤残等级及原、被告先后诉讼情况，经本院核算，仲裁裁决确定的原告应付被告2012年11月21日至2013年9月29日期间工资差额21,103.46元，在扣除被告同意折抵的2,000元款项后，并未高于法律规定原告应支付被告的停工留薪期工资金额。其次，被告认可其于2013年11月1日至福德公司担任保安，并与福德公司签订聘用协议，约定工作期限及每月工资，而此时原告并未与被告解除劳动关系。本院认为，被告前述行为系从原告处自动离职，与福德公司建立劳动关系的意思表示。故本院可以认定原、被告在2013年10月31日已解除劳动关系，被告2014年9月11日再以原告不支付工资为由提出解除劳动合同，要求原告支付经济补偿金的意见于法无据，本院不予支持。最后，解除劳动关系时被告年龄距法定退休年龄不足5年，不足年限每减少一年，根据法律规定，一次性伤残就业补助金递减20%。双方劳动关系的解除不属于《劳动合同法》第38条规定的除外情形，本院根据被告年龄、伤残等级及劳动关系解除时间等因素，酌情认定原告应支付被告的一次性伤残就业补助金为24,172.80元(5036元*6个月*0.8)。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：???一、自本判决生效之日起十日内，原告上海丰灵电器有限公司支付被告潘正慈2012年11月21日至2013年9月29日期间的工资差额21,103.46元；???二、自本判决生效之日起十日内，原告支付被告一次性伤残就业补助金24,172.80元；???三、自本判决生效之日起十日内，原告为被告办理退工日期为2013年10月31日的退工登记备案手续并出具退工单；???四、被告要求原告支付解除劳动合同经济补偿金6,250元的请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原、被告各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 陆 卫
代理审判员 周虹君
人民陪审员 郭 瑛
二〇一五年六月九日
书 记 员 陈 晔
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第七十八条???解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。
二、《工伤保险条例》
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。