山西省晋城市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋05民终738号
上诉人（原审原告、反诉被告）：山西鑫源生农业科技有限公司。住所地高平市南内环（厦普赛尔北侧）。
法定代表人：崔玲玲，任经理。
委托诉讼代理人：李志亮，山西高坪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：母先强，男，1971年8月24日生，汉族，户籍地四川省。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：阳纯伟，男，1974年2月2日生，汉族，户籍地四川省。现住高平市。
上诉人山西鑫源生农业科技有限公司因与被上诉人母先强、阳纯伟建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高平市人民法院（2017）晋0581民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山西鑫源生农业科技有限公司上诉请求：1、撤销原判第一、二、三、四项，改判被上诉人赔偿原告维修加固款199846.87元；2、改判被上诉人赔偿因延误工期造成上诉人的损失30万元；3、改判驳回被上诉人的反诉请求；4、改判鉴定费5万元、诉讼费、反诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人施工的工程质量存在缺陷，故修复费用就应由其全部承担，与上诉人是否明知其无建筑施工资质无关；2、一审判决在认定是否如期完工上存在矛盾，实际中被上诉人存在延误工期的情况，故应当对预期租金损失进行赔偿；3、工程验收不合格，不应支付剩余工程款；由于被上诉人无资质，故工程造价鉴定中的税金、利润等56620.41元应当从造价中扣除。4、工程质量存在大量问题，故10万元质保金，不应返还。5、工程造价鉴定书中69043.5元的砖款为上诉人所购买，故应从总造价中扣除；6、鉴定费和诉讼费分担错误，工程质量大部分不合格，而工程造价鉴定是对被上诉人不合格工程造价而鉴定，该鉴定费均应由被上诉人承担。
母先强辩称，误工是上诉人误了我们的工，执法局下令不让我们干；保证金上诉人应当返还我们；修的是临时建筑，后期我们也进行了维修加固；我们就没有用上诉人的砖，6万余元的砖款不是事实。
阳纯伟辩称，上诉人的上诉理由不能成立。
山西鑫源生农业科技有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程返工修复费南楼300000元、西北楼加固夯实100000元，计400000元（包括墙砖、顶砖、楼梯砖、卫生间等）；2.判令被告赔偿原告迟延工期损失费300000元；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年原告（甲方）与被告（乙方）签订了建筑施工合同，约定被告为原告承建二层商铺房，承建方式为包工包料全额垫资施工。承包内容：按乙方所设计的图纸施工，内容包括土建、装修、给排水、强弱电等全部交钥匙工程。工程竣工验收合格后，按合同约定付款，工程质量要求承包方严格按照施工规范、建筑施工安全操作规程及图纸要求进行施工，精心组织，合理安排，严把材料采购、进场关及各道施工工序质量关。合同约定：甲方人员有权对乙方所购不合格材料及偷工减料的工程，要求进行返工，返工停工一切费用由乙方承担，对不听劝告强行施工，甲方有权不予结算。然而被告在施工中，许多工程不合格，原告监工人员提出工程不合格时，乙方不听，造成地梁砼高度差3公分、柱盘较图纸少4公分、柱盘未包梁（指立面）、回填土未夯实、地梁承载力严重受影响、北高南低相差7公分等一系列问题。2016年6月12日，被告再次承诺签字保证在2016年8月竣工，从6月12日至8月12日进来了共三伙施工人员，因无技术人才、管理人才，造成多处质量不合格，致使原告不得不另找施工队施工。被告施工过程中，原告已分次支付被告工程款435310元。由于被告延迟施工，致使原告利益受损，被告应予以赔偿。诉讼过程中，原告鑫源生公司变更第一项诉讼请求“西北楼加固夯实100000元”为“199846.87元”；明确第二项诉讼请求为迟延工期产生的租金损失。
一审法院认定事实：2015年4月20日，原、被告签订了《建筑施工合同》，由被告为原告修建位于高平市南内环街路北农机商贸配套二层商铺房；承包方式为：被告包工包料全额垫资施工，建筑面积按现场实际发生面积确定；承包内容为：按被告所设计图纸进行施工，包括土建、装修、给排水、强弱电、暖气等全部交钥匙工程。付款方式为：工程竣工验收交付结算后付总价的50％，第二次付总价的25％，第三次付总价的20％，第四次留5％质保金，年限按国家规定执行；工程质量要求：承包方严格按照施工规范、建筑施工安全操作规程及图纸要求进行施工，精心组织，合理安排，严把材料采购、进场关及各道施工工序质量关；发包方人员有权对承包方所购不合格材料及施工偷工减料的部位进行返工，返工停工一切费用由承包方承担，对不听劝告强行施工，发包方有权不予结算；工期：自2015年5月1日开工至2015年8月1日竣工。
合同签订后，被告即开始施工。期间，因工程用地问题，高平市城市管理行政执法局于2015年3月24日、8月28日、9月3日向原告下达停工通知，责令原告停工。加之被告垫资修建工程，资金周转困难，工程多次停工。2016年6月12日，双方重新约定6月20日开工，8月20日竣工。被告继续施工，到期仅完成了西、北楼的主体工程修建，南楼的装饰装修工程（南楼工程为合同外工程）。2016年8月29日，原、被告及第三方共同协商，达成协议：被告在为原告施工中，因多方面原因，无法按时完工，也无法完成此项工程，被告退出，由第三方进入工地施工；被告所做不合格工程由第三方负责返工，费用由被告承担。次日，原、被告对被告所做工程不合格部分进行了确认。原告在工程未返工的情况下将西、北楼及南楼已交付使用。西北楼修建（包工包料）、南楼装修（包工包料）工程造价为649904.13元（310942.97元+340088.16元-1127元），西北楼房屋质量问题维修加固工程工程造价为199846.87元。自2015年10月至2016年10月，原告共向二被告支付工程款计435310元，剩余214594.13元至今未付。
另查，原告原法定代表人杨荷叶向被告阳纯伟借款300000元，阳纯伟于2015年4月20日给杨荷叶银行卡转账300000元。阳纯伟要求杨荷叶返还300000元借款，双方经协商杨荷叶于2016年5月16日给杨纯伟出具了200000元借条，另100000元作为工程质量保证金，原、被告签订补充协议，约定：工程质量保证押金为100000元，工程全部竣工后，经验收合格退回质量保证金。
一审法院认为，关于本诉：被告阳纯伟、母先强作为工程施工人，应当对建设工程质量负责；其修建的西楼、北楼多处质量不合格，应当对此承担赔偿的责任。《建设工程质量管理条例》规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。原告鑫源生公司明知二被告不具备建筑施工资质，仍将工程发包二被告，其对工程质量缺陷存在过错，可相应减轻二被告40%的责任。西楼、北楼维修加固费用经鉴定为199846.87元，由二被告赔偿119908.12元，剩余79938.75元由原告自行承担。南楼现已交付使用，且原告并未对南楼实际维修，故对原告要求被告赔偿南楼修复费用300000元的诉讼请求，不予支持。施工期间，因原告未妥善处理工程用地问题，被高平市城市管理行政执法局多次责令停工，导致工期拖延，之后原、被告对工期重新约定，且被告在期限内完工，故对原告要求被告赔偿因拖延工期造成租金损失300000元的诉讼请求，不予支持。
关于反诉：反诉原告进行了工程建设，且工程已投入使用，反诉被告应当支付工程价款。双方未约定工程总造价，也未进行结算，工程价款按照鉴定结论确定为649904.13元，扣除已付工程价款，剩余214594.13元，反诉被告应当支付反诉原告。反诉原告全额垫资修建工程，反诉被告扣留反诉原告100000元借款作为质保金，无法律依据，反诉被告应当返还反诉原告100000元。反诉原告要求反诉被告赔偿停工期间工人工资38600元，因反诉原告出具的证据没有证人的基本身份信息，且不符合交易习惯，故不予支持。反诉原告撤回第三项反诉请求，系其对诉权的处分，符合法律规定，依法予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、二百八十六条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十三条之规定，判决：1、被告（反诉原告）母先强、阳纯伟赔偿原告（反诉被告）山西鑫源生农业科技有限公司西北楼维修加固款119908.12元；2、驳回原告（反诉被告）山西鑫源生农业科技有限公司的其他诉讼请求；3、原告（反诉被告）山西鑫源生农业科技有限公司支付被告（反诉原告）母先强、阳纯伟工程款214594.13元；4、原告（反诉被告）山西鑫源生农业科技有限公司返还被告（反诉原告）母先强、阳纯伟质量保证金100000元；5、驳回被告（反诉原告）母先强、阳纯伟的其他诉讼请求。
经二审查明：原审认定被上诉人母先强、阳纯伟包工包料为上诉人山西鑫源生农业科技有限公司修建高平市农机商贸配套二层商铺房的基本事实清楚，二审中双方争议的主要焦点是：上诉人山西鑫源生农业科技有限公司支付被上诉人剩余工程款数额是多少；对不合格工程款应如何承担；工程质量保全金是否应予返还；鉴定费应如何承担。针对上诉人的请求，结合本案证据，本院分别评判如下：
涉案工程经山西涌鑫工程造价咨询有限公司鉴定工程造价为651031.13元，减去已支付的工程款435310元及水电费1127元，对剩余工程款214594.13元上诉人山西鑫源生农业科技有限公司应予支付。上诉人山西鑫源生农业科技有限公提出69043.5元砖款、税金、利润及迟延工期损失应在剩余工程款中扣除的请求，因其未提供出充足的证据来证明其主张，本院不予采纳。
被上诉人母先强、阳纯伟包工包料为上诉人山西鑫源生农业科技有限公司修建高平市农机商贸配套二层商铺房，工程质量合格是每个施工合同均应备的要件，上诉人山西鑫源生农业科技有限公司将涉案工程发包给不具备建筑施工资质的自然人，并不是被上诉人修建工程不合格的理由，经山西涌鑫工程造价咨询有限公司鉴定不合格工程维修加固费用为199846.87元，该费用应由被上诉人母先强、阳纯伟承担，原审按份分担不妥。
工程质量保证金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，承包方在全部支付维修不合格工程费用后，发包方就应全额返还质量保证金。
关于涉案的两份工程鉴定费用分担，因质量鉴定部分多处工程质量不合格，在50000元鉴定费的分担上上诉人山西鑫源生农业科技有限公司负担15000元、被上诉人母先强、阳纯伟共同负担35000元较为适当。
综上，原审认定建筑施工工程基本事实清楚，部分判处不当，上诉人山西鑫源生农业科技有限公司部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省高平市人民法院（2017）晋0581民初318号民事判决第二、三、四、五项；
二、撤销山西省高平市人民法院（2017）晋0581民初318号民事判决第一项；
三、被上诉人（原审被告、反诉原告）母先强、阳纯伟赔偿上诉人（原审原告、反诉被告）山西鑫源生农业科技有限公司西北楼维修加固款199846.87元。
以上金钱给付义务，于本判决生效之日起十五日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11798.48元，由原审原告山西鑫源生农业科技有限公司负担5899.24元，原审被告母先强、阳纯伟共同负担5899.24元。反诉案件受理费7763.17元，反诉原告母先强、阳纯伟共同负担4537.71元，予以免交，反诉被告山西鑫源生农业科技有限公司负担3225.46元。鉴定费50000元，由原审原告山西鑫源生农业科技有限公司负担15000元，原审被告母先强、阳纯伟共同负担35000元。二审案件受理费6999元，由上诉人山西鑫源生农业科技有限公司负担2799.6元，被上诉人母先强、阳纯伟共同负担4199.4元。
本判决为终审判决。
审判长董丽萍
审判员何向丽
审判员郭永会
二〇一八年八月十日
法官助理田夏
书记员申辉