江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）萍民一终字第322号
上诉人（一审原告）刘德昌，男。
委托代理人郑仁华，江西天艺律师事务所律师。
委托代理人刘正华，芦溪县“148”法律服务所法律工作者。
上诉人（一审被告）萍乡市武功山水电站（以下简称“武功山水电站”）。
执行事务合伙人肖海清。
委托代理人胡金萍，该水电站站长。
委托代理人刘序体，江西广予律师事务所律师。
上诉人刘德昌、武功山水电站因劳动争议纠纷一案，不服江西省芦溪县人民法院（2014）芦安民初字第46号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘德昌及委托代理人郑仁华、刘正华，上诉人武功山水电站委托代理人胡金萍、刘序体到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，武功山水电站改制前为麻田乡水电站，2005年9月22日该企业改制。刘德昌改制前一直在该企业工作至今。武功山水电站未向刘德昌提出解除劳动合同，且一直未签订劳动合同。刘德昌工作内容为看守发电设备是否正常运转。该工作总共6人，分成3组，每组2人，每天两班，每班12小时。6人可以自己调整工作时间和组合。武功山水电站未为刘德昌缴纳任何社会保险费用。刘德昌2009年1月工资（包括基本工资、岗贴、奖金、管水、杂工、节补）848元、2011年6-7月工资1420元、2012年11月工资702元。双方因工资待遇和社会保险协商未果，刘德昌于2015年5月14日向芦溪县劳动人事争议仲裁委申请仲裁，该委以申请人不具有主体资格为由不予受理。江西省人民政府规定的芦溪县最低工资标准：2004年至2006年为330元／月，2007年至2009年为480元／月，2010年至2011年为600元／月，2012年为730元／月，2013年为1070元／月，2014年为1210元／月。
一审判决认为，刘德昌自武功山水电站企业登记成立起开始在该水电站处工作，刘德昌达到法定退休年龄即60周岁之前属于劳动关系，双方均认可。60岁之后是否属于劳动关系是本案争议焦点。武功山水电站认为根据《劳动合同法实施条例》第21条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，刘德昌在达到法定退休年龄后，劳动关系终止，其继续提供劳动的行为不属于劳动关系。劳动者达到退休年龄开始享受基本养老保险待遇，可以看出“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定是源自于对《中华人民共和国劳动合同法》第44条“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同法定解除事由的解释。该条规定的劳动合同解除的法定事由之一就是劳动者开始依法享受基本养老保险待遇。但劳动者达到法定退休年龄并一定能够享受基本养老保险待遇。现行养老保险制度对能否享受基本养老保险待遇的规定不光是达到法定退休年龄，还必须累计缴费满十五年，也就是说达到法定退休年龄不一定能享受基本养老保险待遇。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第7条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼，人民法院应当按劳务关系处理”的规定可以看出，劳动者虽然已达到退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇的，仍应按照劳动关系处理。武功山水电站未给刘德昌购买基本养老保险，导致其无法享受基本养老保险待遇，故虽然刘德昌达到了法定退休年龄，但不产生终止劳动关系的效果。法律并未禁止已达到法定退休年龄的人继续工作，法定退休年龄只是劳动者可以不再劳动的一项权利。故武功山水电站认为刘德昌达到法定退休年龄以后双方之间劳动合同关系终止，不属于劳动关系的意见，不予采纳。因武功山水电站未依法为刘德昌缴纳基本养老保险，致使刘德昌在达到法定退休年龄后无法享受基本养老保险待遇，其达到法定退休年龄后继续在武功山水电站处工作，应当按照劳动关系处理。武功山水电站未为刘德昌购买基本养老保险，刘德昌不仅可以依法要求与武功山水电站解除劳动合同，还可以要求经济补偿。经济补偿金是按照劳动者在单位的工作年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。刘德昌自2005年9月22日起在武功山水电站单位工作至今，故经济补偿为十个半月工资。因双方未提供劳动合同解除前十二个月刘德昌的平均工资，刘德昌要求按芦溪县2014年最低工资标准1210元／月计算予以支持，为12705元（10.5月×1210元／月）。对于最低工资补差，刘德昌的举证不足以证明其工资低于历年芦溪县最低工资标准，其要求补差10080元不予支持。但武功山水电站计算应补偿2892元，系自认行为。刘德昌的工作和休息时间是双方自愿协商的结果，根据其的劳动强度和工作性质，即使每月工作时间达到240个小时，也不应认定属于加班。武功山水电站未依法给刘德昌缴纳基本养老保险，且社保经办机构不能补办，刘德昌要求武功山水电站将该费用直接支付给刘德昌，予以支持。经调查核实，根据《江西省人民政府办公厅关于完善职工基本养老保险省级统筹制度有关问题的通知》规定，核定缴纳基本养老保险费统一调整为全省上年度在岗职工月平均工资。且是按照应缴当年的在岗职工月平均工资为缴纳基数。刘德昌全部按照2014年度的在岗职工月平均工资为基数计算与相关政策不符。根据江西省2005年至2014年的缴费基数分别为526元、593元、685元、779元、920元、1050元、1235元、1454元、1703元、1925元、2124元，单位应缴部分为20%，武功山水电站应缴33222元，应直接支付给刘德昌。对于因解除或者终止劳动关系的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。劳动关系解除或者终止后产生的支付经济补偿金、福利待遇等争议，自解除或者终止劳动关系之日为争议发生之日。刘德昌一直在武功山水电站处工作，未超过诉讼时效。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十四条第一款第二项、第四十六条第一款第一项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（二）》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第一条、第七条之规定，判决如下：一、解除刘德昌与武功山水电站的劳动关系。二、武功山水电站于本判决生效后十日内支付刘德昌刘德昌经济补偿金12705元。三、武功山水电站于本判决生效后十日内支付刘德昌刘德昌最低工资补差2892元。四、武功山水电站于本判决生效后十日内支付刘德昌刘德昌缴纳基本养老保险费单位应缴纳的33222元。五、驳回刘德昌其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由武功山水电站承担。
一审宣判后，上诉人刘德昌不服提出上诉，并对上诉人武功山水电站的上诉答辩称：请求维持一审判决第一、二、四项，撤销第三、五项，改判武功山水电站支付最低工资补差10080元，补发休息日及法定节假日加班工资33974元。主要理由：一、刘德昌从2004年9月至今一直在武功山水电站工作，未签订书面劳动合同，双方已形成无固定期限劳动合同。已超60岁的农民工依然是劳动争议的合法主体。武功山水电站承认刘德昌60岁之前是劳动关系，但认为60岁之后系劳务关系，割裂了双方的法律关系。二、刘德昌每月上班240小时，法定节假日依然上班，已构成加班的事实。武功山水电站保管工资表，但未全部提交法院。刘德昌已完成了加班事实及最低工资的举证责任，一审判决有违事实和法律。三、武功山水电站未购买社保，违反了法律的强制性规定，应承担法律责任。
上诉人武功山水电站上诉并答辩称，请求撤销一审判决，驳回上诉人刘德昌的诉讼请求。主要理由：一、武功山水电站是合伙企业，前身系麻田水电站。2005年9月22日麻田乡政府将水电站整体转让，并给予了劳动者经济补偿。此时刘德昌已年满57周岁，离法定退休年龄只有3年。刘德昌从2005年9月23日起至2008年9月23日，属事实劳动关系。但2008年9月23日后，双方系劳务关系。一审将享受养老保险待遇理解为劳动关系终止的法定事由，从而判决支付经济补偿金属认定事实错误。双方劳动关系于2008年9月23日终止。二、刘德昌在武功山水电站从事劳务时，2008年9月23日后已超法定退休年龄，不符合购买养老保险的年龄条件，一审判决将用人单位应缴纳的部分直接判决给刘德昌无法律依据，且养老保险问题不属于法院管辖范畴。三、根据相关司法解释，达到退休年龄的务工人员按劳务关系处理，刘德昌达到法定退休年龄后是否享有养老保险待遇，武功山水电站不必承担责任。四、劳动争议仲裁时效为一年，刘德昌申请仲裁时显然已过了仲裁时效。
二审指定的举证期限内，上诉人武功山水电站提交了2009年、2012年、2013年、2014年的工资表，欲证实上诉人刘德昌的工资情况。经质证，刘德昌对证据真实性无异议，但认为根据工资表，最低工资补差应为4018元，加班工资为33286元。经审查，本院对该证据的真实性予以采信。除此，本院以双方在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。
经二审补充查明，上诉人武功山水电站2004年9月22日改制，改制前系麻田乡水电站。2004年9月至12月，上诉人刘德昌工资为300元／月，2007年工资为450元／月，均低于当时芦溪县的最低工资。2012年至2014年，刘德昌月工资有部分低于当地最低工资标准。除此，二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷案件。关于上诉人刘德昌、武功山水电站之间的法律关系，武功山水电站2004年9月份改制，当时刘德昌56岁，未达法定退休年龄。2008年11月后，刘德昌年满60周岁时，武功山水电站应按退休的有关规定为其办理退休手续，但该水电站并未办理，而是让刘德昌继续工作至今。在此期间，刘德昌不属于已办理退休手续的退休人员，其继续在武功山水电站工作，应视为双方劳动关系在客观事实上一直存续。武功山水电站认为2008年11月后双方构成劳务关系，以及刘德昌申请仲裁已过时效，于法无据，本院不予支持。
关于加班工资，加班工资是指劳动者在规定时间外从事工作所得的报酬。刘德昌在武功山水电站工作以来，虽然双方未签订书面劳动合同，但刘德昌一直从事观察发电设备是否正常运转的岗位。根据该岗位的工作强度，结合刘德昌工作具有劳动和休息的特点，其在法定休息日和节假日工作，并不属于法律规定的加班范畴。刘德昌要求支付加班工资，本院不予支持。
关于最低工资，该工资是指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动，用人单位支付的最低金额的劳动报酬。虽然武功山水电站向刘德昌发放的工资中包括基本工资、岗贴、奖金、管水、杂工、节补等项目，但在刘德昌不构成加班的情况下，应以每月工资的实发金额作为衡量标准。实发工资未达到最低标准的，武功山水电站应补足差额（武功山水电站数月一并发放工资的，平均计算）。根据工资表以及刘德昌的诉请，武功山水电站2004年应补120元［（330－300）×4个月］、2007年补360元［（480－450）×12个月］、2012年10月补28元（730－702）、2013年1月补217元（1070－（1506÷2＋每月另发100）］、6月至11月补179元（1070×6个月－（1929＋1838＋1874＋每月另发100共600）］、2014年1月补163.5元（1210－2093÷2）、2月至12月补1329元（1210×11个月－（2187＋2122＋2394＋1184＋2046＋2048）］。以上共计2396.5元。一审根据武功山水电站的自认判决2892元，未违反法律规定，本院予以确认。
关于养老保险费的支付，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据该规定，人民法院受理该类案件的前提是用人单位未为劳动者办理社保，而社保经办机构不能补办，并因此导致劳动者损失的。就本案而言，刘德昌在一审起诉时，该项请求为“为原告办理登记并补缴社会养老保险费52800元，且将该费用支付给原告自行缴纳”，显然该诉请不属于人民法院受案范畴，一审判决武功山水电站直接向刘德昌支付养老保险的单位应缴部分，于法无据，应予纠正。当然，因不能补办养老保险造成刘德昌损失的，刘德昌可另行起诉用人单位要求赔偿。
综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
1、维持江西省芦溪县人民法院（2015）芦安民初字第46号民事判决第一、二、三、五项；
2、撤销江西省芦溪县人民法院（2015）芦安民初字第46号民事判决第四项。
上述给付义务，限本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费30元，由上诉人刘德昌负担10元，上诉人萍乡市武功山水电站负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨发良
审 判 员 黄 薇
审 判 员 昌 伟
二〇一六年二月十四日
代书记员 邓 寒