贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔23民终1255号
上诉人（原审被告）：周兴能，男，1971年10月26日生，汉族，住贵州省兴义市。
委托诉讼代理人：杨出波，贵州天生律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：欧阳登睿，贵州天生律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：胡泽贵，男，1980年11月8日生，汉族，住贵州省兴义市。
上诉人周兴能因与被上诉人胡泽贵农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初2567号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人周兴能上诉请求：撤销原判。改判驳回胡泽贵的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审对涉案房屋是否存在质量问题未予查清。经一审现场勘查，涉案房屋存在严重质量问题是明显事实，周兴能亦提交了施工图纸和实际测量图片予以证实，但一审未予采纳。周兴能已完成举证责任，若胡泽贵认为其所建房屋不存在质量问题，应由其承担举证责任。2.就质量问题，周兴能与胡泽贵曾进行过口头协商，其承诺愿意扣减7万元工程款作为修复费，此系双方真实意思表示，周兴能就该协商情况已向一审提出，但一审并未调查清楚。
被上诉人胡泽贵答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。周兴能的上诉所提内容不属实，理由不能成立，请求驳回其上诉请求，维持原判。
胡泽贵向一审法院起诉请求：1.判令周兴能支付胡泽贵建房施工费134560元；2.讼费由周兴能承担。
一审法院认定事实：2016年3月8日，周兴能(甲方)与胡泽贵（乙方）签订一份《房屋建设施工合同》，主要约定周兴能将其位于兴义市桔山办三和村洒贡村三组的五层房屋以包工不包料的形式发包给胡泽贵施工，施工工期为2016年3月20日至2016年8月20日止，单价按建筑面积248元/㎡计算，负一楼、一楼建好后付工程进度的70%；二楼、三楼建好后付工程进度的70%；四、五楼斜屋面瓦贴完后付总款的70%；剩余款项待全部主体工程结束后三个月内付清。合同还对工程施工内容及要求等进行了约定。合同签订后，胡泽贵组织工人进场施工，中途施工中断，周兴能（甲方）与胡泽贵（乙方）签订《补充协议》约定，乙方自签订《补充协议》之日起一个月内完成四、五楼墙地砖、外墙粉刷、楼梯踏步砖，完成屋面防水、盖瓦等工程，甲方于2016年11月16日付款50000元，于2016年12月17日付款40000元，剩余工程款于2017年3月10日一次性付清。《补充协议》签订后，胡泽贵组织工人继续施工，在施工过程中，周兴能陆续支付了5笔工程款，其中2016年3月8日支付10000元，2016年5月5日支付90000元，2016年11月16日支付50000元，2016年12月22日胡泽贵向周兴能出具一张金额为40000元的《领条》，经胡泽贵质证无异议，本院予以确定。对于其中一张金额为60000元的《收条》，虽然没有写明收款日期，但经胡泽贵质证该《收条》确系由《借条》转换而成，予以确认，周兴能共计已支付的工程款为250000元。胡泽贵施工结束后，周兴能于2017年农历2月28日入住房屋。后周兴能认为胡泽贵施工存在质量问题拒付工程尾款引起本案纠纷，在诉讼过程中，双方当事人对单价248元/㎡、建筑面积1470㎡无异议，经现场勘查后组织调解未果。
一审法院认为，案涉《房屋建设施工合同》约定承建房屋为地下1层，地上5层，不属于农村自建低层房屋范畴，适用《中华人民共和国建筑法》调整。根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》的规定，从事建筑活动的建筑施工企业必须具备相应的资质条件。禁止将工程发包给不具备相应资质的单位。个人不具备承包工程的权利能力和行为能力，无权取得建筑资质，不能承包工程建设。周兴能与胡泽贵签订的《房屋建设施工合同》，因胡泽贵系无建筑资质的个人而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”农村建房施工合同是一种特殊的建设工程施工合同，合同的履行过程是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程。即合同确认无效后，发包人取得的财产，形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，无法适用返还财产方式使合同恢复到签订前的状态，只能按折价补偿的方式进行处理。本案中，双方当事人对单价248元/㎡、建筑面积1470㎡无异议，本院以此确定案涉房屋建设工程款总额为364560元（1470㎡×248元/㎡），并以此金额进行折价补偿。关于已付工程款的问题，胡泽贵对周兴能于2016年3月8日支付10000元，2016年5月5日支付90000元，2016年11月16日支付50000元无异议，本院予以确定。对于2016年12月22日胡泽贵出具的金额为40000元的《领条》，实际是因施工过程中木工、水电等部分出现问题，双方协商扣除胡泽贵工程款7600元，支付32400元，由胡泽贵向周兴能出具金额为40000元的《领条》，该《领条》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，因此认定周兴能此次支付的工程款为40000元。对于其中金额为60000元的《收条》，虽然没有写明收款日期，但经胡泽贵质证该《收条》确系由《借条》转换而成，予以确认。综上，周兴能共计已支付的工程款为250000元，还应支付胡泽贵工程款114560元（364560元-250000元）。关于胡泽贵施工的房屋是否存在质量问题，经释明后，周兴能未提起反诉、未申请鉴定，本案中不宜处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、限周兴能于本判决生效后十日内支付胡泽贵工程款114560元；二、驳回周兴能的其余诉讼请求。案件受理费2992元，减半收取1496元，由胡泽贵负担222元，周兴能负担1274元。
二审查明的案件事实与一审一致，对一审认定的案件事实予以确认。
本院认为：本案中，周兴能将其农村自建住房发包给胡泽贵负责施工，所建房屋超出了农民自建低层住宅（指两层及两层以下住宅）的范畴。一审依据《中华人民共和国建筑法》及相关法律法规、司法解释的规定，认定胡泽贵与周兴能之间于2016年3月8日签订的《房屋建设施工合同》无效，并无不当。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉房屋修建完毕后，周兴能已搬入居住使用房屋，应视为其已对房屋进行验收且对房屋予以认可，一审根据参照《房屋建设施工合同》约定并结合查明的案件事实，认定周兴能支付胡泽贵建房工程尾款114560元，具备事实及法律依据，本院认同。
对周兴能所提房屋质量问题。首先，根据《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，在建工程未经竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即视为发包人对建筑工程质量的认可，或者虽然工程质量有缺陷但其自愿承担质量责任。也就是说，发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能存在质量问题。随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工人随之转移给发包人，施工人所负质量瑕疵返工义务即行消失，此后因该房屋所产生的质量缺陷修复责任应当由发包人自行承担。但房屋地基基础或主体结构质量问题除外。其次，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，周兴能对其主张的房屋存在质量问题应承担举证责任，且此与本案胡泽贵主张的建房工程款属另一法律关系，经一审释明，周兴能对其主张未提反诉，亦未申请鉴定，一审未作处理并无不当。若周兴能认为案涉质量问题属于地基基础或主体结构质量的，可另案主张权利，本院在本案中不予处理。
关于周兴能上诉曾与胡泽贵口头协商，胡泽贵同意在工程款中扣减7万元作为修复费一节，胡泽贵对周兴能该陈述不予认可，周兴能对其主张不能提供除其自述外的其他充分证据，本院依法不予采纳。关于周兴能二审申请房屋存在质量问题及质量问题因果关系鉴定一节，该因申请未在举证期限内提出，且周兴能对其所提质量问题在一审中未提上诉，其在本案二审中申请质量鉴定并无实际意义，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理并无不当，应予维持。上诉人周兴能的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2992元，由上诉人周兴能负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘筱青
审判员 简 坤
审判员 付 君
二〇一八年八月十五日
书记员 孙茂腾