浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙11民终877号
上诉人（原审被告）：丽水市莲都区丽新畲族乡黄弄村民委员会，住所地：丽水市莲都区丽新畲族乡黄弄村。
法定代表人：李国权，该村村民主任。
委托诉讼代理人：陈政宏，浙江晟耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：缙云县青龙石雕工艺品有限公司，住所地缙云县五云街道官店村旭南三街2号。
法定代表人：郑晓龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁想，浙江民晖律师事务所律师。
上诉人丽水市莲都区丽新畲族乡黄弄村民委员会因与被上诉人缙云县青龙石雕工艺品有限公司承揽合同纠纷一案，不服缙云县人民法院（2016）浙1122民初1244号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丽水市莲都区丽新畲族乡黄弄村民委员会的委托诉讼代理人陈政宏、被上诉人缙云县青龙石雕工艺品有限公司的法定代表人郑晓龙及其委托诉讼代理人丁想到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丽水市莲都区丽新畲族乡黄弄村民委员会上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、本案支付工程尾款的条件未成就，被上诉人在完工后没有向上诉人提交验收报告资料，上诉人曾多次提出牌坊和石亭存在质量问题，被上诉人未按照上诉人的要求进行整改，故至今未验收，付款条件未成就，也不存在支付逾期付款违约金的问题。原签订的合同约定两个牌坊已经变更为一座，系由于村民反对后被农办叫停了该项目，故导致另一个牌坊不能建设的原因不能归责于上诉人或被上诉人，双方均不应承担违约责任，在2014年11月7日双方协商一致签订协议，约定由上诉人一次性支付105000元后，双方无涉。2、判令上诉人支付72000元违约金错误，被上诉人提供的单方格式合同对违约条款未特别注明，根据法律规定系无效，且以总造价10%约定违约金，过分高于被上诉人的实际损失，双方当事人在之后的补充协议约定了15000元作为违约金，如需支付也应当是以15000元确定违约金，另外支付工程尾款的条件未成就，不存在支付尾款和支付逾期违约金。原审按照月息2%计付已远高于银行同期贷款利率的130%，依法应当予以减少。请求二审依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人缙云县青龙石雕工艺品有限公司辩称：1、本案为承揽合同，合同约定安装完毕即单项验收后，余款应当一次性付清。案涉牌坊和石亭在2013年2月完工并交付使用，另外一座牌坊是因上诉人而不能安装，被上诉人已经将材料全部备齐，根据法律规定，被上诉人在交付定作物后，上诉人就应当付款，上诉人在长达三年的时间从未提出质量问题，现在提出质量问题证明上诉人的不诚信。在2014年11月双方经中间人联系曾进行协商处理，被上诉人当时作出了很大让步，同意上诉人不做另一座并支付15000元补偿款，但是上诉人在协议签订后仍分文未付，该补充协议是附条件的，协议明确约定上诉人在规定时间内付清款项之前的协议作废，由于上诉人未按协议付清款项该协议就不发生法律效力，且上诉人在延迟履行付款时，被上诉人也进行了催告，但上诉人仍未履行，也符合法定解除后面这份协议的事由。2、原审是根据上诉人擅自变更合同的违约行为，判令上诉人承担合同约定的违约责任，合同是双方签字盖章确认的，上诉人应当为自己的行为负责，正是由于被上诉人没有更多的证据证明被上诉人的损失，因此，只能依据合同约定计算违约金，否则就应当按照另一座牌坊单价33万元计算违约金，且被上诉人在起诉时已将未按合同约定付款的逾期违约金，从每逾期一天按2%支付，调整为按每月2%支付，因此，原审适用法律正确。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
缙云县青龙石雕工艺品有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付工程款420000元，违约金310800元（违约金自2013年2月15日起至2016年3月15日止按月利率2%计算），自2016年3月16日起至款付清日止按月利率2%计算利息；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年11月7日，原、被告在原告公司签订石雕、石材工程施工合同，合同约定：由原告承揽建设丽水市莲都区丽新畲族乡黄弄村石牌坊二座，每座价格330000元，六角单层石亭一座，每座价格60000元，共计720000元，牌坊、石亭基座由被告负责施工；双方应履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除，否则违约方付给对方工程预算总造价10%的违约金；若由于原告原因逾期竣工，逾期一天支付被告100元；若被告未按合同的约定逾期付款，每逾期一天按未付款的2%支付违约金。由于被告未能完成一座牌坊基座，导致其中一座牌坊无法继续施工，原告按照约定完成一座牌坊和一座石亭工程后，被告仅支付工程款300000元，余款未付。2014年11月7日，原、被告经协商达成如下协议：由被告于2015年3月30日前付清工程款90000元，补偿原告另一座牌坊经济损失15000元。被告逾期未付，2015年5月20日，原告发函给被告声明2014年11月7日签订的协议作废，要求被告按照原合同履行付款义务，被告未作答复。自2013年2月16日起至2016年3月15日止逾期支付工程款90000元按月利率2%计算的违约金为67380元。一审法院认为，原、被告签订的石雕、石材工程施工合同、协议是双方真实意思表示，且不违反法律法规的规定，应认定合法有效；但由于被告逾期未按照协议履行义务，原告书面发函解除协议，符合法律规定，故应解除协议按原合同约定处理。原告已按约定在被告完成的基座上建设一座牌坊和一座石亭，被告应支付一座牌坊和一座石亭的工程款，被告已支付部分工程款，应继续履行支付工程款的义务。由于被告擅自变更建设一座牌坊，造成原告损失，应由被告支付原告按工程预算总造价720000元10%的违约金；被告逾期未支付工程款亦应承担违约责任，由于原约定违约金太高，原告自动调整按月利率2%计算违约金合法。故原告合法部分的诉讼请求，予以支持；但原告请求按原合同支付全部工程款及按全部工程款的欠款计算违约金，没有事实和法律依据，不予支持。被告经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第九十四条第三项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告丽水市莲都区丽新畲族乡黄弄村民委员会于判决生效之日即支付给原告缙云县青龙石雕工艺品有限公司工程款90000元；二、被告丽水市莲都区丽新畲族乡黄弄村民委员会于判决生效之日即支付给原告缙云县青龙石雕工艺品有限公司擅自变更合同违约金72000元和逾期支付工程款违约金67380元，自2016年3月16日起至款付清日止按月利率2%另行计付工程款90000元的违约金；三、驳回原告缙云县青龙石雕工艺品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11108元，减半收取5554元，由原告缙云县青龙石雕工艺品有限公司负担3811元，由被告丽水市莲都区丽新畲族乡黄弄村民委员会负担1743元。
二审中上诉人提供新证据照片三张，待证：被上诉人施工完成的牌坊存在严重的质量问题。被上诉人质证认为，上诉人在二审前从未提及牌坊的质量问题，现在提出质量问题显然是推诿责任，在此之前上诉人也从未提出修复请求，上诉人现在提出质量问题已经超过诉讼时效。本院经审查认为，上诉人提供的证据不属于二审新证据，本院不予采信。
二审认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案系承揽合同法律关系，双方在订立合同后，被上诉人已经就其中的一座牌坊和石亭建设完工，之后，由于上诉人的原因导致合同不能继续履行，根据法律规定，上诉人应当就已经定作完毕的标的物支付相应的价款。而上诉人在二审所主张的质量问题，上诉人并未提供相应的有效证据予以证明，也未在一审中就质量问题提出异议和反诉，同时在承揽项目完工之后，上诉人也没有在相应的质量异议期间向被上诉人提出整改要求，因此，上诉人在双方订立的合同无法继续履行的情况下，应当就已经交付使用的牌坊和石亭支付被上诉人相应的定作尾款。由于上诉人未能按照合同约定完成基础工程而导致合同的剩余部分无法继续履行，上诉人应当承担相应的违约责任，虽然上诉人与被上诉人在2014年11月7日签订了协议，并对违约金、尾款的金额重新进行确定，但在该份协议中已经注明了在约定的期限之前履行协议则案涉施工合同作废，由于上诉人签订协议后没有按约定支付款项，因此，本案仍应当以原来的施工合同作为计付价款和违约金的依据。本案的违约金按照合同约定分为两部分，首先是因剩余一座牌坊没有建成给被上诉人造成的可预期损失，由此约定为预算总造价的10%，就本案若继续履行剩余一座牌坊的工程价款而言，上诉人就此主张的违约金并没有超过该部分实际损失的30%，因此关于该部分违约金的约定并未过高，其次逾期付款违约金是被上诉人针对上诉人没有按期支付尾款占用资金而造成的实际损失做出的主张，按照月利率2%计付并未超过法定标准。故上诉人的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。
综上，丽水市莲都区丽新畲族乡黄弄村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4741元，由上诉人丽水市莲都区丽新畲族乡黄弄村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤丽军
审 判 员 孙雅和
代理审判员 黄 维
二〇一六年八月八日
代书 记员 刘 静