湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘01民终2661号
上诉人（原审第三人）:陈术全。
委托诉讼代理人:张友友，湖南森力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘建社。
委托诉讼代理人：常昌宏，湖南骏熙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东城建材，住所地长沙市芙蓉区。
经营者：姚跃。
委托诉讼代理人：宁清华，湖南弘湘律师事务所律师。
上诉人陈术全因与被上诉人东城建材、刘建社提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第3578号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈术全上诉请求：一、请求撤销长沙市芙蓉区人民法院作出的（2015）芙民初字第3578号民事判决，依法改判；二、请求判决一、二审诉讼费用由刘建社、东城建材承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误，适用法律错误。陈术全与东城建材之间是雇佣关系，而不是一审法院认定的承揽关系。本案中，东城建材的经营者姚跃打电话找陈术全的目的是用人提供劳务，将2吨水泥和2吨沙子运送至某某小区，东城建材明知并默认陈术全找刘建社一起完成该任务。陈术全与刘建社按照东城建材的要求提供劳务，获得东城建材的报酬，地点、时间、进程均由东城建材决定，工作工具和设备亦由东城建材提供，作业的结果是东城建材受益。一审法院认定双方形成承揽关系是认定事实错误，适用法律错误。二、开拖拉机无照驾驶不是本案焦点，且无行驶证及牌照的拖拉机是由东城建材提供，陈术全只是根据东城建材的安排去送货，一审法院没有直接证据证明伤者是从陈术全的车上摔下来，在没有查明事故发生过程及相应细节的情况下，一审法院认定陈术全承担主要事故责任错误。另该事故并非交通事故，交警部门也没有作为交通事故立案，是否有驾照不能作为认定事故责任划分的依据。且刘建社的医疗费部分可以予以医保报销，可以报销的部分应该予以剔除，再行分摊责任大小。在该事件中，陈术全与刘建社的工资都没有约定从装修业主处领取，而是约定由东城建材根据搬运的总量发放。一审法院不分主体获利的大小及真实原因，笼统地酌情认定，违背了公平原则。三、一审判决确定陈术全承担60%的赔偿责任，与客观事实不符，显失公平。
东城建材辩称，一、一审法院认定东城建材与陈术全系承揽关系并无不当，东城建材与陈术全本系承揽关系，陈术全不是东城建材的雇员，芙蓉区法院（2014）芙民初字第2927号民事判决书明确认定建材店与包运人员是发包承揽关系，陈术全承揽了东城建材到某某小区的水泥承揽业务，把2吨水泥送到业主楼上后，因其有事，才打电话给刘建社来帮忙，刘建社与东城建材没有任何法律关系，陈术全承揽业务的费用由各户业主承担，送货的所有费用也由其获得，其可以选择送货或者不送货，觉得费用少，还可以跟各户业主自行协商。陈术全不仅给东城建材承揽包运业务，并且其与所有的建材店都有平等的主体地位，不存在隶属关系，给付费用，不存在固定的报酬、固定的工作时间和地点。一审法院认定东城建材与陈术全系承揽关系，符合法律规定。二、东城建材与刘建社不存在任何法律关系，因为刘建社是陈术全叫过来帮忙一起完成承揽业务的，只听从陈术全的安排和指示，其费用从陈术全的承揽费用予以分得。三、一审法院认为刘建社经常居住在城市，据了解，刘建社只是带了房东开具的证明就办理了居委会的居住证明，该证明不符合法律规定，本案只能按农村户口计算。四、东城建材在本案中不存在任何过错，与刘建社没有任何法律关系，不应承担赔偿责任。
刘建社辩称，一、我们认为陈术全、刘建社系东城建材的雇工，是雇佣关系，不是承揽关系，一审法院认定事实错误。二、一审法院对刘建社医疗费可以予以社保报销的部分已经剔除了46009.79元，而并非陈术全所说的没有剔除。三、一审法院认定刘建社存在一定过程因承担10%的责任，属于认定事实错误，本案中，刘建社对损害的发生不存在重大过失，不存在故意，不应当承担任何责任。
刘建社向一审法院起诉请求：东城建材赔偿刘建社医药费287391.92元、残疾赔偿金662868元、误工费53189元、护理费407408元、营养费10950元、交通费5000元、住院伙食补助费5340元、司法鉴定费1865.4元、残疾辅助器具费10000元、康复费50000元、后续治疗费100000元、精神损害抚慰金50000元，要求赔偿共计1482094.92元。
一审法院认定事实，2014年3月3日，东城建材的经营者姚跃打电话给陈术全，请陈术全帮忙送2吨水泥和2吨砂子到某某小区，送货费用由东城建材代收。其后，陈术全打电话给刘建社，邀请其共同送砂子去某某小区。陈术全驾驶东城建材的拖拉机与刘建社一起送货，两人将货送上楼，并与业主结了账后，陈术全与刘建社回程时，因意外导致刘建社从拖拉机上摔下来，造成刘建社受伤的事故。
事故发生后，刘建社被送往湖南省马王堆医院救治。刘建社于2014年3月3日在湖南省马王堆医院住院1天，花费医药费5686.31元。从2014年3月5日起至2014年8月27日止，刘建社在中南大学湘雅二医院7次住院共177天，共花费住院医药费281705.61元。刘建社共住院178天，合计花费住院医药费287391.92元，其中医保统筹支付46009.79元。事故发生后，东城建材为刘建社垫付了医药费3000元，陈术全垫付了医药费1000元。中南大学湘雅二医院于2014年8月27日向刘建社出具疾病诊断书，出院诊断：1、四肢瘫；2、神经源性膀胱；3、神经源性肠道；4、脊髓损伤（C3ASIAB级）；5、颈椎脱位内固定术后；6、尿路感染并败血症。出院医嘱：注意休息、加强营养，避免受凉；2、建议继续康复训练，以四肢运动训练、坐立、站立及作业训练为主；3、定期复查小便常规、肝肾功能及泌尿系B超。湖南省人民医院司法鉴定中心接受该院委托对刘建社的伤残等级、护理依赖程度、后续治疗费用、营养期进行评定，该中心于2015年8月29日作出省人医司法鉴定中心（2015）临鉴字第775号《法医临床鉴定意见书》，鉴定结论为：刘建社因外伤致颈部损伤并四肢不全瘫，评定为二级伤残；住院期间需要2人护理，出院后长期需要护理，属于大部分护理依赖；根据目前情况，刘建社仍需要行以下治疗：（1）择期行内固定取出，其费用预计需要15000元；（2）出院后可适当抗感染、营养神经等治疗，其费用预计需要30000元；营养期为1年。鉴定费用为1865.4元。
另查明，刘建社于1958年11月9日出生，系农业户口。2015年6月15日，长沙市芙蓉区马王堆街道火炬村出具证明，证明刘建社从2012年12月至2014年3月租住在长沙市芙蓉区马王堆街道火炬村。刘建社在马王堆建材市场帮多位经营者负责上楼搬运工作，东城建材与陈术全、刘建社之间并无固定的隶属关系，陈术全、刘建社也无固定或相对固定的时间在东城建材上班。在长沙市的建材搬运领域，搬运费用有时由建材店代收，有时由搬运人员自行与购买者商谈，同时也存在搬运人员在建材店收取的搬运费外，再向购买人加收搬运费的情况。
2014年7月24日，刘建社向长沙市劳动人事争议委员会提起劳动仲裁，要求确认其与东城建材存在劳动关系。2014年8月18日，该委作出长劳人仲案字（2014）第613号裁决，裁决刘建社与东城建材存在劳动关系。东城建材不服此裁定，向本院提起诉讼，本院受理后，于2015年2月4日作出（2014）芙民初字第2927号民事判决，判决东城建材与刘建社不存在劳动关系。
一审法院认为，根据有关证据和法律规定计算，刘建社因此次事故造成的损失为：医药费241382.13元（287391.92-46009.79）；护理费114542元（住院期间按2人陪护每人每天100元计算178天为35600元，定残后暂计算5年，按湖南省2014年城镇非私营单位在岗职工年平均工资，居民和其他服务业年平均工资39471元，大部分护理依赖为40%，计78942元，此后按实际发生另行主张权利）；住院伙食补助费5340元（住院178天，按每天30元计算）;营养费酌情为10950元；误工费57854.75元（刘建社是农业户口，但其从2012年4月至2014年3月3日发生事故时一直租住在长沙市芙蓉区某地，职业为在市场从事货物装卸、搬运工作，其经常居住地在长沙市。因刘建社提供的证据不能证明其固定收入的数额，且没有举证证明其最近三年的平均收入状况，故其收入按湖南省2014年城镇非私营单位在岗职工年平均工资，居民和其他服务业年平均工资39471元计算，从2014年3月3日计算至定残日前一天即2015年8月28日，共计535天，此后的损失体现为残疾赔偿金）；残疾赔偿金478260元（2014年度湖南省城镇居民可支配收入26570元，按20年计算，二级伤残为总额的90%）；残疾器具辅助费10000元（刘建社要求按普通轮椅2000元，每3年更换1次计算至70岁合理）；后续治疗费45000元；鉴定费用1865.4元。交通费损失确有发生，该院酌情确定为3000元。以上各项共计968194.28元。
陈术全接受东城建材委托为其搬运水泥、砂子，按其要求完成工作，由东城建材向其支付约定的搬运费，双方形成承揽关系。陈术全邀请刘建社与其一起搬运货物，共同完成陈术全承揽的工作，由陈术全从其所得搬运费中向刘建社支付劳动报酬，双方形成劳务关系。东城建材业主姚跃将拖拉机交给没有取得拖拉机驾驶证的陈术全驾驶，存在过错，对事故的发生应承担相应的责任，该院酌情确定其对刘建社的损失承担30%的赔偿责任。陈术全作为此次事故的直接责任人依法应对刘建社承担赔偿责任，该院酌情确定其承担60%的赔偿责任。刘建社作为成年人对于拖拉机车斗不能乘坐人员应该明知，其本人对事故的发生也存在一定过错，应承担一定责任，该院酌情确定其自行承担10%的损失。刘建社因伤造成二级伤残的严重后果，精神损害确有发生，其要求赔偿精神抚慰金理由成立，该院酌情确定为45000元。综上，对经该院审核认定的刘建社所受经济损失968194.28元和精神抚慰金45000元，共计1013194.28元，由东城建材承担赔偿30%的赔偿责任为303958.28元，陈术全承担60%的赔偿责任为607916.57元。刘建社的诉讼请求中包含东城建材已垫付的费用3000元和陈术全垫付的1000元，该费用依法应计入其损失再予以抵减。对于刘建社未提交相应证据及超出法律规定的过高诉讼请求部分，该院不予支持。东城建材辩称此事故责任人是陈术全，东城建材不应承担赔偿责任，无事实与法律依据，该院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条第二款，第九条第（三）项、第十条的规定，判决如下：一、东城建材（经营者姚跃）赔偿刘建社因伤所造成的各项损失303958.28元，减去其已垫付的3000元后，实际应支付刘建社赔偿款300958.28元，此款限判决生效之日起十日内付清；二、陈术全赔偿刘建社因伤所造成的各项损失607916.57元，减去其已垫付的1000元后，实际支付606916.57元，此款限判决生效之日起十日内付清；三、驳回刘建社对东城建材（经营者姚跃）的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7710元，由东城建材负担3080元，陈术全负担3855元，刘建社负担775元。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点：一、陈术全、刘建社、东城建材在本案中的法律关系；二、刘建社损失的责任承担问题；
焦点一：陈术全、刘建社、东城建材在本案中的法律关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。雇佣关系是指雇员向雇主提供劳务，雇主支付相应报酬形成的权利义务关系。雇员所从事雇佣活动是为雇主服务，工作时间、地点为雇主指定，雇佣活动一般也是在雇主的指示或监督下进行，雇主对雇员的职务行为可以控制及防范，雇佣合同是以直接提供劳务为目的。本案中，刘建社、陈术全、东城建材之间未签订书面合同，无法通过书面证据确认各方之间是承揽合同关系还是雇佣关系，现各方对法律关系发生争议，只能依据实际履行情况、获益情况等方面，结合现有证据对各方之间的法律关系进行认定。依据证人证言以及当事人陈述，本案可以确定的事实为：2014年3月3日，东城建材的经营者姚跃打电话给陈术全，请陈术全帮忙送2吨水泥和2吨砂子到某某小区，送货费用由东城建材代收。其后，陈术全打电话给刘建社，邀请其共同送砂子去某某小区。陈术全驾驶东城建材的拖拉机与刘建社一起送货，两人将货送上楼，并与业主结了账后，陈术全与刘建社回程时，因意外导致刘建社从拖拉机上摔下来，造成刘建社受伤的事故。因此，从实际履行情况看，陈术全在不特定期间内按照东城建材经营者姚跃安排去往指定的地点运送水泥和沙子，陈术全送货的时间、地点需听从东城建材的安排，陈术全送货的拖拉机由东城建材提供，陈术全的劳务报酬由东城建材结算后支付。作为建材店的经营者，东城建材是陈术全所提供劳务的获益主体。故从陈术全劳务履行的方式、劳务受益、劳动报酬的给付等综合分析判断，与承揽法律关系相比，陈术全与东城建材之间的法律关系更符合雇佣劳务关系的特征。陈术全打电话邀请刘建社共同送货，双方之间不存在隶属关系，对外是一个共同的利益整体，在本案中法律地位平等，均是受雇于东城建材。故原审法院认定陈术全与东城建材之间建立承揽关系，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。
焦点二：刘建社损失的责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，刘建社在运送水泥、沙石的过程中受伤，东城建材作为接受劳务一方应对刘建社因此造成的损失承担相应的过错责任。陈术全没有取得拖拉机驾驶证驾驶拖拉机，且拖拉机发动后，未尽到安全注意义务，导致刘建社摔倒受伤存在过错，对事故的发生应承担相应的责任。刘建社作为成年人，对于拖拉机车斗不能乘坐人员应该明知，在工作过程中，未做好相关的防范措施，对损害的发生亦有一定过错，应自行承担部分责任。综上，本院根据各方的过错程度，确定东城建材对刘建社在雇佣活动中遭受的人身损害承担50%的赔偿责任，陈术全承担30%的赔偿责任，刘建社自负20%的责任。刘建社所受经济损失共计1013194.28元，由东城建材承担赔偿50%的赔偿责任为506597.14元，陈术全承担30%的赔偿责任为303958.28元,刘建社自负202638.86元。东城建材已垫付的费用3000元和陈术全垫付的1000元,依法扣除。
综上所述，陈术全的上诉请求部分成立，予以支持；依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第3578号民事判决。
二、东城建材（经营者姚跃）在本判决生效之日起十日内赔偿刘建社因伤所造成的各项损失506597.14元，减去其已垫付的3000元后，实际应支付刘建社赔偿款503597.14元；
三、陈术全在本判决生效之日起十日内赔偿刘建社因伤所造成的各项损失303958.28元元，减去其已垫付的1000元后，实际支付302958.28元；
四、驳回刘建社的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费7710元，二审案件受理费7710元，共计15420元，由东城建材负担6168元，陈术全负担4626元，刘建社负担4626元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 姜 文
代理审判员 刘忠二
二〇一六年十一月四日
书 记 员 陈 聪
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。