河南省安阳市文峰区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)豫0502刑初429号
公诉机关安阳市文峰区人民检察院。
被告人王鹏，男，1986年5月19日出生。因犯诈骗罪，2014年3月27日被安阳市文峰区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币20000元。因涉嫌犯诈骗罪，2016年4月13日被安阳市公安局文惠分局刑事拘留，同年4月26日被逮捕。
辩护人李永和，河南永生律师事务所律师。
安阳市文峰区人民检察院以安文检公诉刑诉[2016]263号起诉书指控被告人王鹏犯诈骗罪，于2016年10月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月15日、2017年5月2日公开开庭审理了本案。安阳市文峰区人民检察院指派检察员郝晓红、刘志英出庭支持公诉，被告人王鹏及其辩护人李永和到庭参加了诉讼。现已审理终结。
安阳市文峰区人民检察院指控，2011年，被告人王鹏以做生意需要用钱为名，先后骗取郝某2现金42万元、郭某某现金50万元，后全部用于赌博挥霍。公诉机关向本院提供了被告人供述和辩解、被害人陈述、证人证言、户籍证明、到案证明、前科证明及其他相关书证等证据，认为被告人王鹏之行为已构成诈骗罪，应依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定予以惩处。
被告人王鹏辩称，其向郝某2、郭某某借款时，均是在赌场上，出借人均知该款用于赌博，故不构成诈骗罪。
辩护人的辩护意见为，被告人王鹏向郝某2、郭某某借款用于赌博，郝某2和郭某某均对借款用途知情。王鹏无诈骗的故意，且有还款12万元的事实。郝某2利用变造的银行存折做抵押，以合法形式掩盖非法目的。综上，公诉机关指控被告人王鹏犯诈骗罪，事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。
经审理查明，2011年被告人王鹏在安阳市红旗路速8酒店向郝某2借款42万元，在安阳市中华路开祥加油站等地向郭某某借款共50万元。被告人王鹏在借上述款项时，隐瞒真象，均未说明借款用于赌博，但其将上述款项均用于赌博挥霍。2014年3月15日，王鹏退还郝某2人民币20万元。2015年，王鹏退还郭某某人民币10万元。目前给被害人郝某2造成损失40万元，给被害人郭某某造成损失40万元。
另查明，2014年3月27日，被告人王鹏因犯诈骗罪被安阳市文峰区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币2万元。2015年12月25日，被告人王鹏与张某乙甲达成协议，协议内容为：“2011年和2013年张某乙甲累计借给王鹏现金一百五十七万元整（小写1570000元）。现王鹏无力偿还张某乙甲的全部借款。经协商，双方自愿达成如下协议：一、王鹏将阳光国际城一套房产（价值32万元）顶给张某乙甲，2015年12月25日以前，王鹏所欠张某乙甲的所有欠款全部结清，张某乙甲将借款条归还给王鹏。”
上述事实，有以下证据予以证实，
一、被告人王鹏供述证实，2011年，其因打牌需要钱，就去找郝某2借钱，借钱时未讲具体用途，记不清在何处借的郝某242万元，当时没有打欠条。借的42万元，后来打牌输了。2012年夏天，其给郝某2出具了42万元的欠条。2010年到2011年，其从郭某某处借款50万元，也用在打牌上，都输了。其因为赌博先后借过4个人的钱。第一次借的张某乙甲的钱，先后借了100万元左右，都赌博输了；后来其赌博没有钱，又在牌场借了郭某某50万元、郝某242万元，这些又都赌博输了；因在牌场上没有人借给其钱，其就办了一个假房产证以借款的名义借了刘某某42万元，借的钱也赌博输了。其借郝某2、郭某某钱时，聂某没有在场。借郝某242万元钱时，其工作关系在信用社，单位给其开着几百元工资，但不够其生活开支。其收入与其借款不成比例，偿还不了赌博借款。
二、被害人郝某2陈述证实，2011年王鹏借其42万元钱时，其从家里拿了42万元，在红旗路速8酒店给的王鹏。其给王鹏钱时，魏某和郝某1都看见了。刚开始他借钱时说是他烟酒店用的，后来才知道是赌博输了。2014年2、3月份时，王鹏的叔叔替王鹏还了2万元，其出具了收据。王鹏也借了郭某某50万元，因郭某某孩子住院需要钱，王鹏通过其和王振兴还了郭某某10万元。
三、被害人郭某某陈述证实，2011年，王鹏先借了其25万元，说是烟酒店进货用。过了一个月，王鹏又借了其25万元，也说是店里用的。其让王鹏出具了50万元的借据。2015年，郝某2找王鹏要钱，当时其小孩因病住院，其就对郝某2说让他把王鹏给的钱先还其。后来郝某2给王鹏要了10万元钱，郝某2把该款给了其。王鹏向其借钱时，第一次是在灯塔路与中华路口的开祥加油站给的王鹏钱，王鹏开车和杜某某一起过来的。第二次其想不起来是在何地给的王鹏钱。
四、证人王某1证言证实，2015年3月15日，其替王鹏还郝某22万元钱。2016年3月，庆飞说他替王鹏还给郝某210万元。王鹏一共借了张某乙甲一百多万元，王鹏家里将房子抵给张某乙甲的事是其去办的，是在2015年12月25日白壁派出所写的协议，双方已无债务。
五、证人王某2证言证实，2014年春天，在其经营的馨如家宾馆，王鹏的叔叔王某1替王鹏还了郝某2共2万元。
六、证人王某3、张某乙证言证实，其二人是王鹏的同事，王鹏在安阳商都农商银行新建支行给行长开车，是司机。王鹏在这里上了一年多的班，2011年的时候就经常不上班了。
七、证人魏某1证言证实，2010年或2011年，其看到王鹏和郝某2一起打牌，没有见过他们借钱，后来其听王鹏说过。
八、证人许某证言证实，2013年其听王鹏说过他欠郝某2钱。
九、证人杜某某证言证实，其认识王鹏和郭某某。大概五六年了（2010年、2011年），有一天，王鹏开车带其到中华路开祥加油站，在那里见到了郭某某。王鹏和郭某某说了一会儿话，回到车上王鹏对其说借了郭某某的钱，具体借了多少王鹏未讲。
十、证人魏某证言证实，大概有五年左右的时间（2011年），其开着郝某2的车，郝某1也在车上，郝某2打电话让其回去，其就开车载郝某1回到安阳市红旗路上的速8酒店门口。电话中郝某2称汽车后备箱有一兜钱，让其把钱拿上去。其就从后备箱中拿了钱到郝某2和王鹏的房间。到房间后，郝某2让其点了下钱，有40万元，点好钱后郝某2让其把钱给了王鹏。当时郝某2旁边有几万元钱，把这个钱也给了王鹏。
十一、证人郝某1证言证实，郝某2是其表哥，其第一次认识王鹏是在速8酒店内。2010年、2011年的时候，其和魏某在外面开车玩，郝某2给魏某打电话让开车回到速8酒店。到酒店门口，魏某给郝某2打电话问在哪个房间，郝某2说了房间后，让把汽车后备箱中的钱也拿上去。魏某就从汽车后备箱中拿了一兜钱到酒店房间，房间里有郝某2和王鹏。魏某点钱后，郝某2和王鹏也点了下，数额为40万元，然后就把钱给了王鹏。当时王鹏除了借这40万元外，郝某2好像还给了王鹏一点。在酒店，王鹏没有说过他为什么要用这笔钱，郝某2也未给其说过王鹏为什么要借钱。
十二、安阳商都农商银行人力资源部出具的证明证实，被告人王鹏于2009年5月至2011年6月在安阳县农村信用合作联社新建信用社工作，月工资1000元，年收入12000元。
十三、安阳市文峰区人民法院（2014）文刑初字第63号刑事判决书证实，2011年11月2日，被告人王鹏伙同杜某某用伪造的安阳市房权证文峰区第私13310384**号《中华人民共和国房屋所有权证》作抵押，在安阳市文峰区平原路东方今典对面一茶馆内以借款为由，骗取被害人刘某某现金42万元。案发后，赃款已退还被害人。被告人王鹏于2013年12月5日到安阳市公安局文惠分局投案。2014年3月27日，安阳市文峰区人民法院判决：被告人王鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币20000元。
十四、被告人王鹏向郭某某出具的借据复印件、个人信用报告、情况说明、户籍证明的等在卷可查。
上述证据，经当庭示证、质证，能够证明案件事实，予以确认。
本院认为，被告人王鹏以非法占有为目的，在明知其无稳定较大收入来源，且因赌博欠有巨额债务的情况下，隐瞒其借款用于赌博及无力偿债的真象，骗取他人巨额款项后赌博挥霍，导致被害人损失金额为人民币80万元，数额特别巨大，核其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。在案发前，被告人王鹏已退还被害人共计人民币12万元，已退还金额应从其犯罪数额中扣除。被告人王鹏及其辩护人辩称，王鹏向出借人郝某2及郭某某借款时均在赌场，即二出借人明知王鹏向其二人的借款用于赌博，仍向王鹏出借，属民间借贷，不构成诈骗罪。本院认为，首先就本案借款的地点而言，被告人王鹏不能合理说明其向二被害人借款的地点。被告人王鹏在2017年2月3日的笔录中辩称，其在赌场向二被害人借钱时聂某不在场。证人聂某称，其看到过王鹏在牌场向郝某2借钱。证人聂某所述与被告人王鹏辩解事实不能相互印证。而被害人郝某2、证人魏某、郝某1均陈述，王鹏系在安阳市红旗路速8酒店向郝某2借的钱。被害人郭某某、证人杜某某均陈述，王鹏曾在安阳市中华路开祥加油站向郭某某借过钱。综合上述证据，不能证明王鹏在赌场向郝某2、郭某某借钱。其次，关于王鹏向郝某2、郭某某借钱时，王鹏是否告知郝某2、郭某某所借款项将用于赌博，被告人王鹏在公安机关于2016年4月11日首次供述，其向郝某2借钱时未说明借款用于赌博；被害人郝某2、郭某某及证人魏某、郝某1、杜某某均陈述，王鹏借款时未说明借款用于赌博。综合上述证据，不能证明被告人王鹏在赌场向被害人郝某2、郭某某借钱，亦不能证明王鹏借钱时已说明借款用于赌博活动，故被告人王鹏及其辩护人辩称，被害人郝某2、郭某某向王鹏出借款项时已明知用于赌博活动的意见，证据不足，不予采纳。关于变造存折抵押的情况，因王鹏向郝某2借款后用于赌博挥霍在先，犯罪行为已实施完毕。即使郝某2存在变造存折作为抵押的情况，亦不影响被告人王鹏诈骗犯罪的构成。被告人王鹏在向公安机关主动投案后，未如实供述其向被害人隐瞒借款用途的事实，不构成自首。被告人在缓刑考验期间发现漏罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十九条、第七十条、第七十七条之规定，判决如下：
被告人王鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币50000元。撤销河南省安阳市文峰区人民法院（2014）文刑初字第63号刑事判决主文中被告人王鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币20000元的缓刑部分，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币70000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月13日起至2028年4月12日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人王鹏退赔被害人郝华华损失人民币400000元，退赔被害人郭红伟损失人民币400000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杜建民
审 判 员 韩凤明
人民陪审员 张 萍
二〇一七年五月二十五日
代理书记员 付丽芬