河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终3094号
上诉人（原审被告）马存生，男，汉族，1952年7月6日出生，住河南省虞城县。
上诉人（原审被告）李凤云，女，汉族，1954年12月26日出生，住河南省虞城县。
上诉人（原审被告）李建立，男，汉族，1964年1月13日出生，住河南省夏邑县。
上诉人（原审被告）祝二粉，女，汉族，1963年3月17日出生，住河南省夏邑县。
四上诉人共同委托代理人牛素云、庞丽微，河南京港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南新获建设有限公司，住所地：河南省获嘉县南干道西段。
法定代表人李兴民，职务经理。
委托代理人王林，河南向东律师事务所律师。
上诉人马存生、李凤云、李建立、祝二粉与被上诉人河南新获建设有限公司（以下简称新获公司）建设工程合同纠纷一案，新获公司于2016年1月12日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求依法判令马存生、李凤云、李建立、祝二粉赔偿经济损失共计200000元，并承担本案诉讼费用。商丘市梁园区人民法院于2016年6月28日作出（2016）豫1402民初479号民事判决，马存生、李凤云、李建立、祝二粉不服原判，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月9日公开开庭审理了本案。上诉人马存生、李建立及马存生、李凤云、李建立、祝二粉的共同委托代理人牛素云、庞丽微，被上诉人新获公司的委托代理人王林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年12月3日，马存生出面与新获公司驻商丘办事处签订《建设工程施工内部承包责任书》，约定由马存生承揽建设宁陵县郭小集文明新村工程，于2011年12月12日签订《内部施工内容补充协议》，约定工程造价为：门面楼每平方米580元，住宅楼每平方米550元。合同履行中实际承揽人为马存生与李建立共同承建，二人是合伙关系。在合同履行中，合伙人双方发生纠纷，马存生将新获公司诉至法院，诉讼期间新获公司申请对马存生承建的已完工部分的工程进行质量鉴定，经商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所（2012）建质字第23号司法鉴定书及周口豫周建筑工程质量司法鉴定所（2012）建质司鉴字第9号鉴定书，鉴定均为不合格工程，且宁陵县刘楼乡政府作为业主通知对已建不合格工程责令拆除。2016年2月22日，经河南金利达工程管理有限公司豫金基审字（2016）第02116号造价费用鉴定意见书，鉴定为该工程中的拆除工程，三七灰土、地圈梁及砖基础不合格拆除项目工程造价总费用为80148.46元。后经双方协商未果，形成纠纷。另外查明，马存生与李凤云系夫妻关系，李建立与祝二粉系夫妻关系。
原审法院认为：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，新获公司将宁陵县郭小集文明新村工程发包给马存生、李建立承建，马存生、李建立在承建过程中，未按工程要求施工，导致工程部分不合格，致使宁陵县刘楼乡政府责令拆除，后经河南金利达工程管理有限公司豫金基审字（2016）第02116号造价费用鉴定意见书，鉴定为该工程中拆除工程，三七灰土、地圈梁及砖基础不合格拆除项目工程造价总费用为80148.46元。对于新获公司要求马存生、李建立赔偿损失80148.46元的诉讼请求，予以支持。马存生与李凤云系夫妻关系，李建立与祝二粉系夫妻关系，对于新获公司要求李凤云、祝二粉承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。新获公司庭审中提出另选施工单位费用和顺延工期的工人费用100000元，但新获公司并未提供相应的证据加以证明，对于新获公司要求马存生、李凤云、李建立、祝二粉共同赔偿另选施工单位费用和顺延工期的工人费用，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条、《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告马存生、李建立赔偿原告河南新获建设有限公司损失80148.46元，于本判决生效后十日内付清。二、被告李凤云、祝二粉负连带清偿责任。三、驳回原告河南新获建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费4300元，保全费1520元，合计5820元，由原告河南新获建设有限公司负担2580元，由被告马存生、李凤云、李建立、祝二粉负担3240元。
上诉人马存生、李凤云、李建立、祝二粉不服原判，上诉称：一、原审认定新获公司将涉案工程发包给马存生、李建立与事实不符，李建立没有承包该工程，其与马存生之间不存在合伙关系。新获公司将李建立列为被告错误，原审法院认定涉案工程系马存生与李建立共同承建错误。二、原审中河南金利达工程管理有限公司作出的鉴定意见书不仅程序违法，而且内容虚假，原审法院仅依据该鉴定意见书判决上诉人赔偿被上诉人80148.46元，实属证据不足。原审法院未向被上诉人合法送达开庭传票，即缺席判决，程序严重违法。本案是建设工程施工合同纠纷，应由不动产所在地宁陵县人民法院管辖，原审法院不具有管辖权。三、被上诉人明知上诉人不具有建筑资质，仍然将工程分包给上诉人，而且在施工过程中没有尽到管理义务，存在过错。涉案工程可以修复加固，被上诉人擅自拆除，致使损失扩大，应由被上诉人承担拆除所产生的损失。涉案不合格工程是由于被上诉人多次变更施工图纸，指示上诉人不按照原设计标准，低于原设计标准造成的。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿被上诉人损失80148.46元或发回重审。一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人新获公司答辩称：一、原审认定李建立为承揽人事实清楚，李建立在河南省高级人民法院再审开庭时提交授权委托书，载明其与马存生系该项目的合伙人，结合李建立在该案原审法院重审时向法庭提交授权委托书，可以证明其与马存生系合伙关系。二、原审所作的鉴定符合法定程序，原审法院向李建立、马存生送达鉴定意见书初稿时上诉人拒绝签收，在形成终稿时依法送达并不违反法定程序，且鉴定意见书内容客观真实。上诉人经合法传唤，未到庭应诉，依法可以缺席审理。三、上诉人不具备施工资质，涉案工程经两次鉴定均为不合格工程，在施工期间业主宁陵县刘楼乡政府通知予以拆除，对拆除的直接损失，应由上诉人负担。原审认定事实清楚，判决适当，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议的焦点为：1、李建立是否为本案的适格被告，原审审理程序是否合法？2、原审判决上诉人赔偿被上诉人损失80148.46元是否适当？
双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议，并进行了论辩。
上诉人马存生、李凤云、李建立、祝二粉向本院提交以下证据：1、图纸变更通知三份，证明施工过程中，被上诉人多次变更图纸，通知上诉人降低施工标准，并承诺若其他单位检查，自己负责。2、施工日志两本，证明：上诉人虽然没有施工资质，但是严格按照施工规范管理，被上诉人多次变更图纸，上诉人施工的每一道程序都是按照被上诉人的指示去做的，已完成的工程经过被上诉人验收合格。3、商丘市建筑设计院加固方案，证明不合格工程可以加固修复，并附有加固方案。4、（2012）商梁民初字第965号民事判决书一份，证明商丘市建筑设计院有限公司出具的加固方案并不是上诉人单方委托进行的鉴定，而是由被上诉人委托的。王可建、卢风光、赵全海均为被上诉人的管理、技术人员。
被上诉人新获公司经质证认为：1、该四组证据均不属于新证据。2、证据1图纸变更并不能免除施工承揽人交付合格工程的义务。证据2对于施工日志中涉及的验收合格内容也只是对施工成果的表面审查，不能视为最终的验收。证据3该加固方案并未实施，未对加固方案的造价进行扣除，故原审法院未予认可。证据4已经被河南省高级人民法院撤销，不能达到上诉人的证明目的。
本院对上诉人提交的证据认证如下：1、证据1可以证明被上诉人在施工过程中存在变更图纸的行为，但不能因此免除上诉人交付合格工程的义务。2、证据2仅是对涉案工程施工过程的情况反映，不是最终的工程验收，不能达到上诉人的证明目的。3、涉案工程已被拆除，新获公司主张的是拆除费用，故证据3与本案没有关联性，本院不予采信。4、证据4不是生效判决，已被撤销，本院不予采信。
本院经审理查明：新获公司在一审审理期间申请法院委托鉴定机构对拆除工程的费用进行评估，一审法院依申请委托河南金利达工程管理有限公司进行评估鉴定，河南金利达工程管理有限公司接受委托并出具豫金基审字（2016）第2166号意见书初稿，因新获公司未缴纳鉴定费用，该鉴定意见书未最终形成终稿。其余事实与原审查明的事实相同。
本院认为，一、关于李建立是否为本案的适格被告，原审审理程序是否合法问题。上诉人马存生诉被上诉人新获公司，宁陵县刘楼乡人民政府建设工程施工合同纠纷一案由河南省高级人民法院再审期间，上诉人李建立要求以马存生合伙人的身份作为代理人参与庭审，法庭认为上诉人李建立不符合作为马存生代理人的条件，不准许其出庭，上诉人马存生在庭审笔录上签字。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条之规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。故原审认定上诉人李建立与马存生系涉案工程的合伙人并无不当。原审卷宗第9页至12页的照片显示原审法院已向上诉人送到了开庭传票，上诉人无正当理由未到庭应诉，原审法院缺席审理符合法律规定，原审审理程序合法。二、关于原审判决上诉人赔偿被上诉人损失80148.46元是否适当问题。涉案工程经两次鉴定为施工质量不符合建筑工程和施工图纸设计要求，被上诉人新获公司将涉案工程予以拆除，并对拆除所需的费用申请司法鉴定。河南金利达工程管理有限公司接受原审法院委托进行鉴定，并出具豫金基审字（2016）第2166号意见书初稿，该意见书未加盖鉴定机构的司法鉴定专用章，司法鉴定人员亦未签名或者盖章，不符合作为有效证据采信的条件，原审对该鉴定意见书予以采信不当。被上诉人新获公司要求上诉人赔偿损失，但未提供有效证据证明损失的数额，原审判决上诉人赔偿被上诉人新获公司损失80148.46元不当，本院予以纠正。被上诉人新获公司可在取得充分证据后，另行主张权利。
综上，原审认定的部分事实不清，判决不当，本院予以纠正。上诉人马存生、李凤云、李建立、祝二粉的部分上诉请求能够成立，对于成立部分，本院予以支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定：
一、撤销商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民初479号民事判决；
二、驳回被上诉人河南新获建设有限公司的诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 周克风
审 判 员 宁传正
代理审判员 刘冬梅
二〇一六年十月二十九日
书 记 员 韩 璐