江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐商终字第00064号
上诉人（原审被告）魏道东，男，1965年12月22日生，汉族。
被上诉人（原审原告）徐州兴发饲料科技有限公司。
法定代表人范小伟，该公司经理。
委托代理人梁川卿，江苏钟鼓楼律师事务所律师。
上诉人魏道东因与被上诉人徐州兴发饲料科技有限公司（以下简称兴发饲料公司）买卖合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月17日受理后依法组成合议庭，于2014年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人魏道东及被上诉人兴发饲料公司的委托代理人梁川卿到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
兴发饲料公司原审诉称：2010年7月至8月间，其出售给魏道东种鸭饲料共计380袋（每袋100斤装），每袋单价为129.5元，魏道东的雇佣人员范树桂以东旺养殖的名义出具了收条。魏道东仅支付了部分货款，扣除部分退料折款，魏道东尚欠兴发饲料公司货款款四万余元。经多次催要未果，特诉至法院，请求判令魏道东支付兴发饲料公司种鸭饲料款40352.5元并承担本案诉讼费用。
魏道东原审辩称：其与兴发饲料公司之间不存在饲料买卖关系，兴发饲料公司的起诉缺乏事实依据，请求依法驳回兴发饲料公司的诉讼请求。
原审法院查明：2010年7、8月间，证人张某、孙某先后四次为兴发饲料公司运送100斤装种鸭饲料380袋至东旺养殖场，范树桂收货后，给送货人出具了相应的收条，收条的格式基本相同，即：“收到兴发饲料某某代（袋）（100斤装）。东旺养殖。2010年某月某日”。后双方因饲料款给付问题发生争议，兴发饲料公司于2013年6月8日以诉称理由向原审法院起诉。原审过程中，原审法院依职权对范树桂进行了调查，范树桂证实：魏道东是其外甥，是东旺养殖场的老板，魏道东交代过，如其不在（养殖场），饲料由范树桂收下来，给送货人出具收条，货款由魏道东支付，范树桂在收条上不签本人姓名，而是签“东旺养殖”字样。范树桂对案涉的四张收条现场辨认，确认由其书写出具。证人张某、孙某就与本案有关的事实出具如下证言：购买种鸭饲料一般由客户（买受人）给兴发饲料公司老板（法定代表人范小伟）或相关人员联系，公司配货人员安排送货人员送货，送货人员按公司出库单上载明的客户送货，货送到后将出库单交给客户，当即付货款的，由送货人员将货款带回交给兴发饲料公司，不能当即付款的，则将客户写的收条带回交给兴发饲料公司，向东旺养殖场送货时，魏道东即使在场也从不过问，每次都由范树桂收货打条。范小伟与魏道东的通话录音显示：范小伟催要货款，魏道东提出饲料质量有问题、欲减少价款、拖延付款等内容。关于兴发饲料公司与魏道东如何结算饲料款的问题，兴发饲料公司的法定代表人范小伟陈述：饲料公司距东旺养殖场距离不远，有长时间的供料关系，彼此熟悉认识，每次都是魏道东亲自到公司送钱，由兴发饲料公司工作人员在魏道东持有的出库单上签字，确认该笔饲料款付清。魏道东对兴发饲料公司主张的案件事实全盘否认，辩称双方不存在饲料买卖关系，但同时又辩称双方均为货到付款，都现金交易，货款已全部付清。
原审法院审理后认为：当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。范树桂陈述其与魏道东有亲戚关系，居住生活在东旺养殖场，代魏道东收下了兴发饲料公司送来的种鸭饲料，并以“东旺养殖”名义书写出具了收条，范树桂的上述陈述与兴发饲料公司提供的证人证言基本吻合。范树桂应为魏道东委托的收货人。兴发饲料公司提供了其法定代表人范小伟与魏道东的手机通话录音，内容显示：双方有饲料买卖事实；拖欠货款四万余元；魏道东提出质量问题、不愿还款、减少价款等事项。魏道东虽否认此次通话，但经原审法院释明，不同意就通话录音真伪进行鉴定，因此应认定该通话录音客观真实。结合双方结算流程及交易习惯，可以认定兴发饲料公司已举证证明涉案种鸭饲料已交付给魏道东，双方买卖合同关系成立并生效。魏道东辩称与兴发饲料公司没有饲料买卖关系，有违诚信，原审法院不予采信。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。魏道东拒绝承认双方有饲料买卖合同关系，又辩称双方之间系现金交易，货款均已付清，自相矛盾，也未就自己付款情况提供证据加以证明，因此魏道东应承担举证不能的法律后果。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，判决：魏道东于本判决生效后十日内给付徐州兴发饲料科技有限公司饲料款人民币40352.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币405元（兴发饲料公司已预付）由魏道东承担（该款由魏道东随案款一并给付兴发饲料公司）。
魏道东不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、魏道东并未收到兴发饲料公司诉称的380袋种鸭饲料。兴发饲料公司提供的出库单系其单方制作，四张收条并没有魏道东签字认可，张某、孙某与兴发饲料公司存在利害关系，两人的证言不能作为定案依据。兴发饲料公司提交的上述证据均不能证明其已实际向魏道东供应380袋种鸭饲料，魏道东与兴发饲料公司不存在涉案买卖合同关系；二、魏道东与兴发饲料公司间确实曾经发生过业务往来，但均是即时结清，偶有尾款也是由魏道东本人办理，从未委托过他人代为办理，且根据种鸭饲料生产企业的交易习惯，一般都是先汇款后发货，因此魏道东不可能拖欠兴发饲料公司货款。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：1、撤销鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第431号民事判决，发回重审或查明事实后依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人兴发饲料公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间，各方当事人均未向本院提供新证据。
二审另查明：兴发饲料公司自认其于2010年8月3日收到魏道东货款4050元，2010年8月11日收到魏道东退货38袋，价值4807.5元。二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本案二审期间的争议焦点为：上诉人魏道东是否拖欠被上诉人兴发饲料公司货款40352.5元。
本院认为：首先，魏道东认可范树桂系其舅舅，在魏道东经营的东旺养殖厂工作，范树桂陈述2010年7月13日、2010年7月20日、2010年7月28日、2010年8月4日的四张收条确实系范树桂代表魏道东所签，上述事实可以证明兴发饲料公司已实际向魏道东供货380袋，价值49210元，且魏道东在与兴发饲料公司法定代表人范小伟的通话录音中对其欠兴发饲料公司货款四万余元的事实并不否认，仅以饲料存在质量问题、没钱付款等理由拖延付款，从反面证实了兴发饲料公司向魏道东供货380袋的事实，故魏道东与兴发饲料公司成立事实上的买卖合同关系，魏道东应依约及时向兴发饲料公司支付货款；
其次，兴发饲料公司向魏道东供货380袋，价值49210元，扣除魏道东已付货款4050元及魏道东向兴发饲料公司退货4807.5元，魏道东尚欠兴发饲料公司货款40352.5元。魏道东主张货款已经付清，但并未提供相应证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，原审法院判令魏道东给付兴发饲料公司货款40352.5元并无不当，本院依法予以维持。
综上，上诉人魏道东的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费809元，由上诉人魏道东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宏
代理审判员 杜 林
代理审判员 李为帆
二〇一四年三月十二日
书 记 员 李媛媛