云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终64号
上诉人（原审原告）：樊家圳，女，汉族，1947年6月18日生，住云南省昆明市五华区。
委托诉讼代理人：刘英，樊梦丽，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：云南道恒中天股权投资基金管理有限公司。住所地：云南省昆明市五华区东风西路顺城写字楼*幢**层*****室。
法定代表人：裴俊。
委托诉讼代理人：杨海波，男，汉族，1975年12月31日生，云南道恒中天股权投资基金管理有限公司员工。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：云南华楚投资开发有限公司。住所地：云南省安宁市太平镇镇政府办公楼第*层***号。
法定代表人：孙春娥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陶淑娟、吴皓，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：平安银行股份有限公司昆明翡翠湾支行。住所地：云南省昆明市盘龙区白云路与滨江路交汇处翡翠湾商*栋****号***层商铺。
负责人：谭朝美。
被上诉人（原审被告）：平安银行股份有限公司昆明分行。住所地：云南省昆明市五华区青年路***号华尔顿大厦裙楼1—*层。
负责人：徐鑫，该分行行长。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨西安、刘显磊，云南震序律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：田娟，女，汉族，1976年4月29日生，住云南省昆明市盘龙区。
委托诉讼代理人：王瑞翔，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审第三人：昆明俊道投资中心（有限合伙）。住所地：云南省昆明市呈贡区斗南街道斗南社区。
执行事务合伙人：云南道恒中天股权投资基金管理有限公司。
委托诉讼代理人：杨海波，男，汉族，1975年12月31日生，云南道恒中天股权投资基金管理有限公司员工。代理权限：特别授权代理。
上诉人樊家圳因与被上诉人云南道恒中天股权投资基金管理有限公司（以下简称道恒基金管理公司）、云南华楚投资开发有限公司（以下简称华楚公司）、平安银行股份有限公司昆明翡翠湾支行（以下简称平安银行翡翠湾支行）、平安银行股份有限公司昆明分行（以下简称平安银行昆明分行）、田娟，原审第三人昆明俊道投资中心（有限合伙）(以下简称俊道投资中心)证券纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初305号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，于同年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人樊家圳及其委托诉讼代理人刘英、樊梦丽，被上诉人道恒基金管理公司的委托诉讼代理人杨海波，华楚公司的委托诉讼代理人陶淑娟、吴皓，平安银行翡翠湾支行和平安银行昆明分行的共同委托诉讼人杨西安、刘显磊，田娟的委托诉讼代理人王瑞翔，原审第三人俊道投资中心的委托诉讼代理人杨海波到庭参加诉讼。本案依法延长审限三个月，经合议庭评议并报审判委员会讨论决定，现已审理终结。
樊家圳上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持樊家圳的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由五被上诉人负担。二审庭审中，樊家圳明确其上诉请求为：1撤销一审判决，改判由道恒基金管理公司、平安银行翡翠湾支行、平安银行昆明分行、田姐共同向樊家圳还款1220万元，以及从其实际投资之日起至还清款项之日止按照年利率14.4%计算的利息，华楚公司承担连带赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费由五被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。平安银行昆明分行是道恒八号合伙理财产品的资金监管银行，应当承担监管责任。2014年4月15日，樊家圳与道恒基金管理公司签订的《道恒八号合伙理财产品认购书（第二期）》（以下简称《认购书》）中加盖了平安银行昆明分行的条章，而《认购书》第二条明确载明“资金监管银行为平安银行昆明分行营业部”，因此，平安银行昆明分行应当承担监管责任，一审法院认为平安银行昆明分行不是监管银行错误；二、一审判决对于投资本金和收益清偿问题认定事实不清，理解和适用法律错误。1、樊家圳作为涉案理财产品的投资者，按照《认购书》的约定有权选择投资本金及收益的清偿方式。根据《合伙理财计划书》（以下简称《计划书》）的相关内容，道恒基金管理公司对樊家圳所负的清偿投资本金及收益的义务是确定的，如果华楚公司到期不能回购股权，樊家圳可以选择以锁定房源冲抵本金和收益，也可以要求道恒基金管理公司支付本金和收益，可见，樊家圳有权拒绝接受房屋清偿。根据《合作协议书》的约定，华楚公司与樊家圳、道恒基金管理公司之间成立担保关系，锁定商铺是用来担保债权的实现，原定的给付并没有被新的给付所替代，而是赋予债权人在债务到期不能清偿时选择实现担保权的权利，因此不成立代物清偿关系。即使存在代物清偿约定，只要樊家圳未受领给付，原债务就不消灭，债务人仍应承担清偿责任。2、《合作协议书》中约定的抵押虽然因未办理抵押登记而导致抵押权未设立，但该抵押合同已经生效。此外，本案的抵押约定违反了法律规定的禁止流押的规定，该部分约定应属无效。樊家圳有权依据合同约定向华楚公司主张在抵押物的价值范围内对道恒基金管理公司的债务承担连带清偿责任。一审法院将债务担保关系错误地认定为代物清偿关系，属于认定事实不清，且理解和适用法律错误；三、樊家圳的身份证信息显示，其不符合本案合同约定的购买资格，道恒基金管理公司有足够的能力和机会对樊家圳的年龄进行审查，但其未尽到审查义务，一审法院认定樊家圳虚报年龄导致道恒基金管理公司误认为其是合格投资者，判决由樊家圳承担责任错误；田娟作为平安银行翡翠湾支行的工作人员，在向樊家圳推销涉案产品时，明知樊家圳已超过65岁仍向其推销，平安银行翡翠湾支行未尽到对其工作人员的管理义务。以上因素共同导致樊家圳购买了不符合其风险识别能力和风险承受能力的理财产品，对此，道恒基金管理公司、田娟、平安银行翡翠湾支行均有明显过错，应承担赔偿责任；四、涉案理财产品系平安银行翡翠湾支行的理财经理田娟向樊家圳推荐、承诺包赚不赔的理财产品，在平安银行翡翠湾支行的营业场所向樊家圳销售，并在《认购书》中加盖了平安银行昆明分行的印章，且田娟认可涉案理财产品是平安银行代销的理财产品，因此，樊家圳是向平安银行翡翠湾支行购买的道恒八号合伙理财产品。樊家圳在《认购书》上签字之前，平安银行翡翠湾支行已将樊家圳1220万元的资金转入到俊道投资中心名下，整个操作行为存在重大过错。且一审法院认定双方合意变更了认购金额没有依据；五、道恒八号合伙理财产品属于银监会规定的股权性资产，但平安银行昆明分行、翡翠湾支行并没有经过平安银行总行审核批准销售，属于违规销售；六、结合本案的法律及客观事实，本案案由更接近金融委托理财合同，一审法院认定本案案由为证券纠纷依据不足。
被上诉人道恒基金管理公司辩称，一、道恒八号合伙理财计划在平安银行昆明分行开立以俊道投资中心为账户名的资金募集账号，虽然道恒基金管理公司未就道恒八号合伙理财计划单独与平安银行签署“资金监管协议”，但所募集资金已按樊家圳与道恒基金管理公司签订的协议约定投资到了华楚公司，在投资过程中未因平安银行原因给基金资金造成任何损失，故平安银行昆明分行不应担责；二、在合伙投资过程中，道恒基金管理公司与樊家圳一样，均是合伙企业的合伙人，只是作为普通合伙人，道恒基金管理公司在有限合伙企业中作为合伙企业的执行事务合伙人，代表合伙企业执行合伙事务，对有限合伙企业的对外债务承担无限连带责任，但不承担对合伙企业内部合伙人出资的清偿义务。樊家圳错误的将道恒基金管理公司等同于道恒八号合伙理财计划、等同于此理财计划的运作主体，混淆了各方的法律关系；三、本案华楚公司担保是为基金投资作担保，对应的担保对象也是基金的总体投资，而非个人，且在投资期限届满后，华楚公司已经以实物资产向合伙企业履行了清偿责任；四、樊家圳符合《私募投资基金监督管理暂行办法》中关于合格投资者的规定，此规定中没有对投资者年龄的限制，《计划书》中对购买者有65岁以下的限定，是基金管理人内部风险控制的要求，如与国家法律不一致，应以国家法律规定为准。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，樊家圳的上诉请求不能成立。
被上诉人华楚公司辩称，一、本案是合伙法律关系，属于合伙纠纷，樊家圳是合伙企业俊道投资中心的合伙人，依据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，樊家圳无权要求偿还其投资本金及收益，因此，担保的主债权不存在，华楚公司的担保责任也不存在；二、2014年4月15日签订的《合作协议书》中约定的担保方式不属于《中华人民共和国担保法》中规定的任何一种担保方式，华楚公司不应承担担保责任。
被上诉人平安银行翡翠湾支行、平安银行昆明分行共同辩称，根据一审法院查明的事实，本案系樊家圳与道恒基金管理公司、华楚公司、俊道投资中心因私募投资基金在发行、管理、运作过程中引发的纠纷，系证券纠纷。在本案中，平安银行翡翠湾支行与樊家圳不存在任何法律上的关系，不负有任何义务，也不应承担任何责任。
被上诉人田娟辩称，樊家圳要处理其一套房屋，经田娟介绍认识李春燕(道恒基金管理公司的工作人员)，之后才购买了道恒基金管理公司的产品。田娟从未操作樊家圳的资金，资金在银行的账户，必须本人签署和输入密码确认才能动用资金。本案中田娟并未销售过理财产品，合同中也没有做过任何承诺及担保，田娟应作为第三人参加本案诉讼。
原审第三人俊道投资中心陈述意见与道恒基金管理公司一致。
樊家圳向一审法院起诉请求：1、请求道恒基金管理公司、华楚公司、平安银行翡翠湾支行、平安银行昆明分行、田娟偿还樊家圳投资款本金人民币1220万整，并支付其基金收益自实际投资之日起至付清本息之日止（按年利率14.4%计算，暂计算至2016年11月6日共计31个月为453.9万元）；2、五被告承担本案保全费、诉讼费、担保费。
一审法院认定事实：2014年4月15日，樊家圳与道恒基金管理公司签署了《认购书》，主要内容是：一、总论。本产品依照《中华人民共和国合伙企业法》设立运营，采用有限合伙制组织形式。投资人同意由道恒基金管理公司授权代表担任本产品普通合伙人，对外代表本产品执行事务，投资人樊家圳为有限合伙人之一，依法享有投资收益及承当相应责任；二、产品要点。产品名称为道恒八号合伙理财计划【昆明俊道投资中心（有限合伙）】，产品发起人、管理人为道恒基金管理公司，资金监管银行为平安银行昆明分行营业部，监管账户名为昆明俊道投资中心（有限合伙），监管账户账号11×××00，发售规模第二期4000万元，总规模8000万元，约定期限为一年封闭期+六个月弹性续期。预期年化收益率500万起为14.4%，认购起点个人投资者投资起始金额为100万元，500万元封顶；特别提示本产品在约定期内不可提前终止，分配方式为约定期结束后向投资人返还本金及收益；三、道恒八号合伙理财产品认缴出资风险提示。本产品是一种稳健的投资理财产品，但在资金投资运营期内各种风险因素（包括但不限于政策风险、市场风险、流动性风险、不可抗可风险等）会存在并影响其投资收益，请投资人仔细阅读并充分理解认购本基金可能存在的相关风险；四、投资人认购声明。本人已认真阅读并认可《道恒八号合伙理财计划书》，本人知悉道恒基金的资金运营模式，本人同意认购本产品，认购金额为人民币1220万，本人将在产品发行期内自愿从自有账户将资金足额汇划至道恒基金指定的在监管银行开立的发行资金专用账户内，本人按照相关程序及时提供有效身份证明材料并签署相关文件，协助办理工商行政管理局有限合伙企业登记注册事宜，购买本产品后即成为有限合伙企业的有限合伙人，未来项目的实施调整及其他重大事项授权有限合伙企业决策。本认购书由道恒基金管理公司依照国家相关法律法规编写，投资人在认购“道恒八号合伙理财”产品时，应仔细阅读并充分理解本认购书及相关的各项法律文本，并保证有能力完全行使其所有者权益。本人已知悉国家相关法律法规，本认购书及各项法律文本，愿意承担相关的法律责任，同意认购本产品。樊家圳在投资人处签名，道恒基金管理公司在产品管理人处签章。在该《认购书》尾页，樊家圳作为委托人，道恒基金工作人员作为受托人签署了授权委托书，委托事项为：1、全权办理道恒八号合伙理财产品（有限合伙企业）的工商登记事项。2、代委托人在办理合伙企业工商登记手续的相关文件上签名。3、代委托人管理资金监管账户中的资金，代委托人在资金划转文件上签名。（需要说明的是，在樊家圳持有的《认购书》上，加盖有平安银行昆明分行的条章，而在道恒基金管理公司持有的《认购书》上，无平安银行昆明分行的条章。）
同日，樊家圳在《计划书》投资人申明栏签名，该《计划书》从九个方面全面介绍了道恒八号合伙理财产品，主要内容与《认购书》一致，另外还载明：产品类别为股权投资型合伙理财产品，投资项目为华楚国际汽配城二期（暂定名），内部风险评级为★，提供本金及收益保障，或者提供本金保护且预期收益不能实现的概率极低，提示：购买产品后即成为有限合伙企业的有限合伙人，未来项目的实施调整及其它重大事项授权有限合伙企业决策。投资人风险评估：对首次投资道恒基金管理公司产品的投资人，道恒基金对其进行风险评估，以判断投资人是否具有风险承受能力和风险识别能力，条件符合者方可购买本产品，未达标准者不具备投资本产品资格（详见《投资人风险评估表》）。重要说明：本产品以私募方式向特定的具有风险识别能力和风险承受能力的合格投资者发行，本产品不得向下列人员发行：65岁以上的老年人，未经其成年子女书面同意的。
2014年1月22日，樊家圳在道恒基金管理公司制作的《投资人风险评估表》（以下简称《评估表》）上签字，该《评估表》上共载明有十项风险评估项，其中在投资目的、年龄、健康状况、投资经验项下，樊家圳的选择分别是：C.让财富保值增值、D.51岁-65岁、D.良好、C.资产均衡地分布于存款、国债、银行理财产品、信托产品、股票、基金、房地产等。
同日，道恒基金管理公司、华楚公司、樊家圳签订《合作协议书》,主要内容是：一、樊家圳购买道恒基金管理公司合伙理财产品第二期1220万元，预期年化收益率14.4%，认购书编号08-20026，樊家圳授权道恒基金管理公司将资金用于投资华楚公司的“华楚国际汽配城二期”项目。二、项目名称：华楚国际汽配城二期（暂定名）。三、樊家圳理财产品到期后，如果道恒基金管理公司管理的道恒八号合伙理财计划第二期不能按期如约支付投资本金及收益，华楚公司自愿承担如下担保责任：1、担保范围：投资本金及收益。2、担保方式：锁定乙方所开发的华楚国际汽配城二期项目一组团未售商铺共计31000平方米，以每平方米建筑面积3000元（人民币）的单价冲抵投资本金和收益，锁定资产在解封前不得对外销售；用于冲抵投资的本金和收益的房产按套计价，即每套房产的价格等于每套房产建筑面积乘以所购房型均价。冲抵实际面积不足一套面积的，剩余面积按项目开盘均价计价。3、担保责任实现：樊家圳可自行向华楚公司主张担保责任；樊家圳授权道恒基金管理公司向华楚公司主张担保责任。四、如果产品到期后，樊家圳用认购产品的本金和收益购买华楚公司所开发的“华楚国际汽配城二期”（暂定名）项目的可售房源，华楚公司按开盘价9折的优惠价格向樊家圳出售，樊家圳认购产品的本金及收益转作向华楚公司支付的购房款，华楚公司不再向樊家圳支付本金及收益，如樊家圳认购房源总额超过樊家圳购买产品的本金及收益，由樊家圳以现金的方式补足差额部分。五、在本产品合约期内，若华楚公司如约向樊家圳支付本金和收益（含提前支付本金及收益）则该协议中的担保条款自动解除。
之后道恒基金管理公司和俊道投资中心向樊家圳出具三份《道恒基金昆明俊道投资中心（有限合伙）道恒八号合伙理财计划认购生效证明书》（以下简称《生效证明书》），分别载明：樊家圳于2014年4月1日购买的道恒八号合伙理财计划，认购书编号0820026、0820027，收款收据编号4103085，认购款850万元，该笔认购款已转入俊道投资中心（道恒八号合伙理财计划）账户中，该笔认购款于2014年4月6日起开始计算投资收益，预期年化率为14.4%，从资金入账日到2014年4月6日期间按照银行活期利率计算收益；樊家圳于2014年4月4日购买的道恒八号合伙理财计划，认购书编号0820026、0820027，收款收据编号4103086，认购款230万元，该笔认购款已转入昆明俊道投资中心（有限合伙）（道恒八号合伙理财计划）账户中，该笔认购款于2014年4月9日起开始计算投资收益，预期年化率为14.4%，从资金入账日到2014年4月9日期间按照银行活期利率计算收益；樊家圳于2014年4月15日购买的道恒八号合伙理财计划，认购书编号0820026、0820027，收款收据编号4103086，认购款120万元，该笔认购款已转入昆明俊道投资中心（有限合伙）（道恒八号合伙理财计划）账户中，该笔认购款于2014年4月20日起开始计算投资收益，预期年化率为14.4%，从资金入账日到2014年4月20日期间按照银行活期利率计算收益。
2014年1月22日至4月15日，从樊家圳银行个人账户向俊道投资中心在平安银行昆明分行营业部账户共支付款项1840万，同期俊道投资中心将上述款项支付至华楚公司银行账户。
2012年9月25日，俊道投资中心经昆明市呈贡区市场监督管理局登记成立，至2015年7月2日，合伙人包括道恒基金管理公司和樊家圳等四十个自然人，道恒基金管理公司为普通合伙人、执行事务合伙人，樊家圳等自然人为有限合伙人。
2014年3月25日，昆明恒华投资中心（有限合伙）、昆明华道股权投资基金合伙企业（有限合伙）、俊道投资中心、被告华楚公司签订《联合控股协议》载明：昆明恒华投资中心（有限合伙）是被告华楚公司控股股东，占有公司92.35%股权。昆明华道股权投资基金合伙企业（有限合伙）自愿委托昆明恒华投资中心（有限合伙）作为昆明华道股权投资基金合伙企业（有限合伙）持有公司30%股权名义持有人，并代为行使相关股东权利，昆明恒华投资中心（有限合伙）自愿接受昆明华道股权投资基金合伙企业（有限合伙）的委托并代为行使该相关股东权利；俊道投资中心自愿委托昆明恒华投资中心（有限合伙）作为俊道投资中心持有公司22.35%股权名义持有人，并代为行使相关股东权利，昆明恒华投资中心（有限合伙）自愿接受俊道投资中心的委托并代为行使该相关股东权利。
道恒基金管理公司作为上述三个合伙组织的执行事务合伙人委派裴俊作为代表，参加了2015年7月6日的华楚公司股东会会议并作出决议；参加了华楚公司董事会第十五次、第十六次、第二十一次会议并作出决议。
2015年8月13日，道恒基金管理公司取得了中国证券投资基金业协会《私募投资基金管理人登记证明》。2015年9月6日，昆明恒华投资中心（有限合伙）取得了中国证券投资基金业协会《私募投资基金备案证明》，其中在管理人认为需要说明的其他问题栏，载明：昆明恒华投资中心（有限合伙）收购云南安宁华楚国际汽配物流产业城项目开发商华楚公司92%的股权，在投资过程中，由于投资人的增减，另外成立了关联合伙企业昆明华道投资中心（有限合伙）及俊道投资中心共同开发项目（详见募集规模证明）。
2016年3月31日华楚公司与俊道投资中心签订《清偿协议书》载明：一、截止本协议签订日2016年3月31日，华楚公司尚欠俊道投资中心清偿的投资款（含投资本金及预期年化收益）为人民币46091480元。二、华楚公司使用华楚公司开发的“华楚国际汽配城”房源清偿乙方理财产品本金及收益，具体方式为：1、华楚公司向昆明俊道投资中心（有限合伙）出售“华楚国际汽配城”共42套房屋。2、房屋销售价格按套计价，全部房屋参考建筑面积为11522.87平方米，全部商品房总价款46091480元。三、俊道投资中心以本协议第一条约定的本金和收益，冲抵相应房款。
华楚公司已取得开发云南华楚汽配玻璃物流城的国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证及商品房预售许可证明。
2016年6月29日至2016年7月4日华楚公司对冲抵给俊道投资中心的42套房屋进行了商品房购销合同登记备案。
2017年3月6日，昆明俊道投资中心（有限合伙）合伙人变更为道恒基金管理公司、樊家圳等五个自然人。
一审法院另查明，2013年12月27日，道恒基金管理公司与平安银行昆明分行签订《资金监管协议》载明：本协议独立于道恒基金管理公司与第三方的交易合同，其交易合同的变更、解除、终止不影响本协议的效力。道恒基金管理公司与第三方在签订和履行交易合同过程中出现的问题和纠纷与平安银行昆明分行无关，平安银行昆明分行对此不承担任何责任；除本协议约定的情况外，本协议的变更、解除、终止须经双方同意；道恒基金管理公司权利和义务，在平安银行昆明分行开立账户作为资金监管专用账户，户名道恒基金管理公司，账号11×××01，本账户不得开办对公网银转账功能，只支持查询功能。在本协议生效后，道恒基金管理公司在签署有效的《授权支付通知》之前，不具有上述监管资金的使用权，但本协议另有约定的除外；平安银行昆明分行权利义务，按照本协议约定和道恒基金管理公司的授权对监管专户资金实施监管，并协助完成资金的效付或退回；平安银行昆明分行凭道恒基金管理公司签发的《授权支付通知书》（乙方审核无误后加盖业务专用章生效）、监管专户的相关支付结算凭证、道恒基金管理公司有效身份证件、授权书、将监管专户内的款项划转到道恒基金管理公司指定的账户。
对各方当事人有争议的事实，一审法院认定为：（1）2014年4月田娟系平安银行翡翠湾支行的理财经理，其在合伙理财产品，并告知由平安银行进行监管。（2）平安银行昆明分行未就道恒八号合伙理财产品与道恒基金管理公司签订过监管协议，其不是本案所涉道恒八号合伙理财产品的监管银行。
一审法院认为本案的争议焦点为：一、本案的法律关系性质如何界定？二、道恒基金管理公司应否向樊家圳支付投资本金及收益？三、华楚公司应否承担连带保证责任？四、田娟的行为是否构成表见代理？五、田娟、平安银行翡翠湾支行应否承担责任？六、平安银行昆明分行应否承担监管责任？
一、关于法律关系定性问题。一审法院认为，道恒基金管理公司是《认购书》和《合作协议书》的一方当事人，亦是涉案私募投资基金的发行人和管理人，华楚公司是《合作协议书》的一方当事人，亦是涉案私募投资基金所投资的项目公司，樊家圳作为上述两份合同的另一方当事人，亦是涉案私募投资基金的投资人，当然可以依据两份合同的约定主张己方的权利。因此，本案系私募投资基金在发行、管理、运作过程中引发的纠纷，一审法院依据《最高人民法院<民事案件案由规定>》认定本案系证券纠纷。
二、关于道恒基金管理公司应否向支付投资本金及收益的问题。首先，《认购书》和《计划书》系道恒基金管理公司制作，樊家圳在投资人处签名，道恒基金管理公司作为产品发起人和产品管理人签章，因该《计划书》主要内容与《认购书》一致，另外还对内部风险评级、合格投资者等进行了特别说明，故一审法院认定该《计划书》和《认购书》均是本案私募投资基金合同的组成部分，根据《认购书》和《计划书》的内容，一审法院认定双方之间建立了私募投资基金合同关系，依法应适用《中华人民共和国证券投资基金法》和《中华人民共和国合同法》。其中，1、《计划书》载明道恒八号合伙理财产品以私募方式向特定的具有风险识别能力和风险承受能力的合格投资者发行，不得向65岁以上的老年人发行。樊家圳的身份证信息显示，其出生于1947年6月，其于2014年4月投资购买争议的理财产品时已超过65周岁，不属于合格投资者。但在道恒基金管理公司制作的《投资人风险评估表》上，樊家圳选择的年龄是51岁-65岁，健康状况是良好，且有一定的投资经历和经验，说明樊家圳当时虚报年龄，导致道恒基金管理公司认可其为合格投资者，向其发售道恒八号合伙理财产品，对此道恒基金管理公司无过错，由此产生的法律后果应由樊家圳自行承担；2、《认购书》载明个人投资者认购起点为100万元，500万元封顶，封顶金额是双方合同的约定，但樊家圳在本案中认购了1220万元，道恒基金管理公司亦接受，应视为双方以实际行为变更了合同约定的封顶金额；3、《认购书》和《计划书》载明了基金名称及类别、基金份额持有人的权利义务、基金管理人的权利义务、基金的运作方式、基金的投资项目、基金的投资期限、基金的出资方式数额和认缴期限、基金份额的认购赎回终止、基金的预期收益率及计算方式、风险评估提示及控制与防范、信息披露等主要内容，作为基金管理人的道恒基金管理公司向中国证券投资基金业协会办理了登记手续，作为本案私募投资基金[道恒八号合伙理财产品昆明俊道投资中心（有限合伙）]通过共同开发项目的关联合伙企业昆明恒华投资中心（有限合伙）向中国证券投资基金业协会进行了备案，符合《中华人民共和国证券投资基金法》和《中华人民共和国合同法》的相关规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。虽然《认购书》和《计划书》上载明平安银行昆明分行是监管银行，与一审法院查证的事实不符，存在虚假宣传的情形，但本案所涉认购资金1220万元确已由樊家圳支付至第三人俊道投资中心，再由第三人俊道投资中心支付至华楚公司，用于建设华楚国际汽配城二期项目，故道恒基金管理公司虚构监管银行并未造成资金失控导致损失，道恒基金管理公司对此无须担责。其次，在合同履行过程中，根据《认购书》和《计划书》的约定，道恒基金管理公司作为基金管理人，依据包括樊家圳在内的投资人的授权委托，向工商机关办理了俊道投资中心的工商登记事项，在相关文件（包括合伙协议）上签名，并作为俊道投资中心的执行事务合伙人，将樊家圳的投资款全额转至华楚汽配城项目，为监督项目的运作，通过关联合伙企业昆明恒华投资中心（有限合伙）取得华楚公司92.75%的股权，作为三个关联合伙组织的执行事务合伙人委派代表参加华楚公司董事会和股东会行使股东权利，所投资项目华楚汽配城房屋已合法建设完成，并带投资人到现场查看。上述行为可以说明，道恒基金管理公司已按照合同的约定以及法律的规定，基本尽到了基金管理人的义务。在此需要说明的是，法律并不禁止合伙人委托他人办理合伙事宜。尽管由于其他因素，华楚汽配城房屋不能变现，导致不能按预期兑付投资本金及收益，道恒基金管理公司愿意按约定以房屋清偿投资本金及收益，樊家圳拒不接受房屋清偿，要求道恒基金管理公司全额支付本金及收益与约定不符，亦无法律依据，不予支持。
三、关于华楚公司应否承担连带保证责任问题。虽然华楚公司作为项目公司在与道恒基金管理公司、樊家圳签订的《合作协议书》中明确约定：樊家圳理财产品到期后，如果道恒基金管理公司管理的道恒八号合伙理财计划第二期不能按期如约支付投资本金及收益，华楚公司愿意承担如下担保责任：自愿锁定其所开发的华楚国际汽配城二期项目一组团未售商铺共计31000平方米，以每平方米建筑面积3000元的单价冲抵投资本金和收益。这种担保的意思表示实际上是以物清偿，不符合《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国担保法》的任何一种担保方式，因此一审法院界定其为一种担保性约定，未违反法律的强制性规定，应为合法有效，合同各方当事人均应按约履行。目前基金所投资的项目情况完全符合《合作协议书》约定的情形，华楚公司亦愿意按约定以房屋清偿，但樊家圳拒不接受房屋清偿，要求华楚公司对道恒基金管理公司全额支付本金及收益承担连带保证责任与约定不符，亦无法律依据，不予支持。
四、关于田娟的行为是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，田娟作为平安银行翡翠湾支行的理财经理，在平安银行翡翠湾支行的经营场所向樊家圳推销涉案理财产品，确实会让樊家圳误以为是银行的理财产品。但在樊家圳签署《认购书》、《计划书》、《合作协议书》，收到《生效证明书》之后，应当明确知晓田娟向其推销的并非平安银行翡翠湾支行销售的理财产品，而是由道恒基金管理公司销售的私募投资基金，但樊家圳并未对此提出异议，而是在约定投资期限届满且投资本金及收益不能兑付之后才提出异议，不符合表见代理对相对人善意且无过失的要求。因此，田娟的行为不构成表见代理，平安银行翡翠湾支行自然对田娟的行为无需承担被代理人的责任。
五、关于田娟、平安银行翡翠湾支行应否承担连带责任的问题。因田娟系平安银行翡翠湾支行的理财经理，其在工作场所擅自向储户推销非银行理财产品，对此平安银行翡翠湾支行存在管理不善的问题，但由于樊家圳在知晓田娟向其推销的是由道恒基金管理公司销售的私募投资基金后，并未及时提出异议，即视为认可。既然樊家圳认可购买的是由道恒基金管理公司销售的私募投资基金，则与其建立私募投资基金合同的相对方即是道恒基金管理公司，即便田娟、平安银行翡翠湾支行存在违规推销非银行理财产品的情形，但其并不因此就要对道恒基金管理公司全额支付本金及收益承担连带责任，樊家圳该主张无事实和法律依据，不予支持。
六、关于平安银行昆明分行应否承担监管责任的问题。根据前述查证的事实，平安银行昆明分行并非涉案私募投资基金的监管银行，故樊家圳要求平安银行昆明分行承担监管责任无事实依据，不予支持。
综上所述，樊家圳提出的诉讼请求与一审法院查证的事实不符，其诉讼请求无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回樊家圳的诉讼请求。案件受理费114324.8元、财产保全费5000元，由樊家圳承担。
经过二审审理，上诉人樊家圳认为：1、2014年4月15日樊家圳与道恒基金管理公司签订《认购书》时，道恒基金管理公司不是俊道投资中心的普通合伙人，普通合伙人是天津道恒股权投资基金管理有限公司；2、樊家圳在《计划书》上签名的时间是2014年4月15日，并强调樊家圳是先打的款才签订的《认购书》；3、道恒基金管理公司、华楚公司、樊家圳签订《合作协议书》的时间为2014年4月15日；4、本案所涉及到的樊家圳向俊道投资中心支付的款项金额为1220万元；5、2014年3月25日，昆明恒华投资中心（有限合伙）、昆明华道股权投资基金合伙企业（有限合伙）、俊道投资中心、华楚公司签订《联合控股协议》，2015年8月13日，道恒基金管理公司取得中国证券投资基金业协会《私募投资基金管理人登记证明》，2015年9月6日，昆明恒华投资中心（有限合伙）取得了中国证券投资基金业协会《私募投资基金备案证明》，以及2016年3月31日华楚公司与俊道投资中心签订《清偿协议书》等内容与本案无关联。除以上异议外，樊家圳对一审法院确认的本案法律事实无异议。
被上诉人道恒基金管理公司、华楚公司对一审法院确认的本案法律事实无异议。
被上诉人平安银行翡翠湾支行、平安银行昆明分行对一审法院确认的本案法律事实无异议，但认为2014年4月份的时候，田娟为平安银行翡翠湾支行的理财经理，但田娟向樊家圳推荐道恒八号合伙理财产品并未告知是由平安银行昆明分行监管，其向樊家圳推荐产品是个人行为，与平安银行翡翠湾支行、平安银行昆明分行无关。
被上诉人田娟对一审法院确认的本案法律事实无异议，并认为道恒基金管理公司的部分产品委托平安银行昆明分行监管，但并不涉及本案，李春燕是田娟介绍樊家圳认识的，是为了帮助樊家圳处理房屋。田娟并未销售本案所涉理财产品。
原审第三人俊道投资中心对一审法院确认的本案法律事实无异议，并强调俊道投资中心未委托任何银行销售涉案理财产品。
本院认为，对各方当事人均无异议的一审法院确认的本案法律事实，有相应的证据予以证明，本院予以确认。
关于樊家圳提出的异议，本院认为，1、“天津道恒股权投资基金管理有限公司”的名称只在《俊道投资中心有限合伙协议》中出现过一次，而在该协议载明的“普通合伙人姓名或名称”一栏，明确载明为“云南道恒基金管理公司”，且在本案中，樊家圳所签署的《认购书》、《计划书》、《合作协议书》等，均是与云南道恒基金管理公司签订，实际履行协议的也是云南道恒基金管理公司，据此，本院确认本案中俊道投资中心的普通合伙人系云南道恒基金管理公司；2、根据一审各方当事人提交的证据，本院确认，樊家圳在签订《认购书》之前就已向俊道投资中心打款，涉及本案的款项金额为1220万元。道恒基金管理公司、华楚公司、樊家圳签订《合作协议书》的时间为2014年4月15日；3、关于一审法院确认的法律事实中涉及到的《联合控股协议》、《私募投资基金管理人登记证明》、《私募投资基金备案证明》、《清偿协议书》等事实，可证明道恒基金管理公司发行本案基金符合相关法律规定，对樊家圳提出的该异议本院不予确认。
关于被上诉人平安银行翡翠湾支行、平安银行昆明分行、田娟，以及原审第三人俊道投资中心强调的观点和主张，本院将结合本案争议焦点予以综合认定。
二审中，上诉人樊家圳提交了俊道投资中心的企业信用信息公示报告，欲证明：1、樊家圳投资1220万元，俊道投资中心在2015年7月2日将樊家圳登记为有限合伙人，2014年4月15日签订的《认购书》约定期限为一年封闭期，《中华人民共和国合伙企业法》规定出现变更事由之日起十五日内向企业登记机关办理变更登记，而俊道投资中心在签订《认购书》后一年多以后才将樊家圳登记为有限合伙人，可以证明将樊家圳作为有限合伙人不是真实意思表示，俊道投资中心的真实意愿只是要樊家圳的钱；2、2016年4月21日至2017年3月6日，俊道投资中心几次减资，将出资额从11173元变更为2887万元，出资额的急剧减少没有通知合伙人并取得合伙人的一致同意；3、合伙人增加或减少出资额，合伙人新增或者退出合伙，俊道投资中心没有通知合伙人并取得合伙人的一致同意。可以证明设立合伙企业将樊家圳登记为有限合伙人是以合法形式掩盖非法集资的目的，而道恒八号合伙理财产品的《认购书》、《计划书》、《合作协议书》则是各个被上诉人恶意串通损害樊家圳利益的无效合同。
同时，樊家圳强调了一审时俊道投资中心出具的《俊道投资中心有限合伙协议（修正案）》，欲证明：1、根据合伙协议第三章第十条、第六章第十三条的约定，所有有限合伙人委托天津道恒股权投资基金管理有限公司为俊道投资中心的普通合伙人，对外代表合伙企业执行合伙事务，决定投资项目。因此，俊道投资中心的普通合伙人为天津道恒股权投资基金管理有限公司，并非道恒基金管理公司；2、根据合伙协议第十七条的约定，合伙企业出资额金额减少，合伙人次数增加或减少、退伙以及新合伙人入伙，均未通知有限合伙人，更没有经其他合伙人一致同意；3、根据合伙协议第十八条的约定，樊家圳入伙时，未经普通合伙人天津道恒股权投资基金管理有限公司同意，也为订立任何书面入伙协议，道恒基金管理公司无权与樊家圳签订道恒八号合伙理财产品的《认购书》、《合作协议书》。
道恒基金管理公司、华楚公司、俊道投资中心对樊家圳提交的新证据和强调的一审证据的三性均无异议，对证明目的不予认可。
平安银行翡翠湾支行、平安银行昆明分行、田娟对樊家圳提交的新证据和强调的一审证据认为与其无关。
本院对樊家圳提交的新证据和其强调的一审证据的真实性予以确认，至于是否能证明其主张本院在下文中进行评述。
根据本案各方当事人的诉辩理由与主张，本案二审争议的焦点是：一、本案案由如何确定？二、道恒基金管理公司、平安银行翡翠湾支行、平安银行昆明分行、田娟是否应向樊家圳偿还1220万元及相应的利息，华楚公司是否应承担连带偿还责任？
一、关于本案案由如何确定的问题。
樊家圳认为，其通过平安银行翡翠湾支行的理财经理田娟的推荐，购买了道恒基金管理公司的道恒八号合伙理财产品，且《认购书》、《计划书》中均载明平安银行昆明分行为监管银行，其持有的《认购书》中加盖了平安银行昆明分行的条章，平安银行翡翠湾支行代销道恒八号合伙理财产品，本案中樊家圳与平安银行昆明分行之间为委托理财合同关系，本案案由应为委托理财合同纠纷。
道恒基金管理公司、华楚公司、俊道投资中心认为，道恒基金管理公司与樊家圳签订《认购书》、《计划书》后，将樊家圳的投资款打入了俊道投资中心账户，并将樊家圳登记为俊道投资中心的有限合伙人，道恒基金管理公司与樊家圳之间为合伙投资关系，本案案由为合伙协议纠纷。
平安银行翡翠湾支行、平安银行昆明分行、田娟认为，樊家圳与道恒基金管理公司之间为合伙投资关系，其三被上诉人与本案无关。
本院认为，首先，委托理财是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场，并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。本案中樊家圳与平安银行昆明分行之间是否属于委托理财的合同关系，应先认定平安银行昆明分行与道恒基金管理公司之间是否存在代销关系，平安银行翡翠湾支行是否有权销售道恒八号合伙理财产品，以及与樊家圳签订《认购书》、《计划书》的合同相对方是谁。经本院审理查明，1、无证据证明道恒基金管理公司与平安银行昆明分行之间存在委托销售道恒八号合伙理财产品的法律关系，因此，平安银行昆明分行与道恒基金管理公司之间并无代销关系，平安银行翡翠湾支行无权销售道恒八号合伙理财产品；2、虽然《认购书》、《计划书》当中有“资金监管银行：平安银行昆明分行营业部”的记载，樊家圳持有的《认购书》中也加盖有“平安银行昆明分行”的条章，2013年12月27日，道恒基金管理公司与平安银行昆明分行也签订过一份《资金监管协议》，但约定的监管账号与本案《认购书》中约定的账号并不一致，所约定的平安银行昆明分行的监管责任也只是对监管专户的资金走向等进行监管。而监管并不等同于代销，二者所产生的法律基础与法律后果均不相同，因此，仅凭平安银行昆明分行与道恒基金管理公司之间是否存在监管关系并不能确认平安银行昆明分行、平安银行翡翠湾支行具有销售道恒八号合伙理财产品的资格；3、2014年4月15日，樊家圳作为投资人，与作为产品管理人的道恒基金管理公司签订《认购书》，约定樊家圳认购道恒八号合伙理财产品金额为1220万元，之后道恒基金管理公司与俊道投资中心向樊家圳出具了三份《生效证明书》，确认已收到樊家圳的款项。在上述民事活动中，平安银行昆明分行并未参与《认购书》的签订，也未收取樊家圳的款项，因此，平安银行昆明分行并不是樊家圳购买理财产品的相对方，樊家圳与平安银行昆明分行、平安银行翡翠湾支行之间并未建立合法有效的合同关系。综上，本案不符合委托理财的法律特征，不属于委托理财合同纠纷。樊家圳上诉认为平安银行翡翠湾支行违规代销道恒八号合伙理财产品、其是向平安银行翡翠湾支行购买的涉案理财产品、平安银行昆明分行应承担监管责任、本案属于委托理财合同纠纷的主张不能成立，本院不予支持。
其次，根据樊家圳与道恒基金管理公司签订的《认购书》的约定：“本产品依照《中华人民共和国合伙企业法》设立运营，采取有限合伙制组织形式，投资人同意由道恒基金管理公司授权代表担任本产品普通合伙人，对外代表本产品执行事务，投资人樊家圳为有限合伙人之一，依法享有投资收益及承担相应责任”，以及俊道投资中心的工商登记资料、合伙协议（修正案）等文件内容，确实将樊家圳登记为俊道投资中心的有限合伙人，从表面上看，樊家圳与道恒基金管理公司之间具备了《中华人民共和国合伙企业法》规定的合伙人的法律特征，但本案具有以下特殊性：1、道恒八号合伙理财产品的名称中有“合伙理财”字样，应理解为投资人是通过合伙经营而达到赚取收益的目的，该产品的最终目的是“理财”而非“合伙”；2、樊家圳自述其是在平安银行翡翠湾支行营业部、经该支行的理财经理田娟推荐购买道恒八号合伙理财产品，其购买的真实意思表示也应为从合伙中获取收益，并非经营合伙企业；3、樊家圳投资成为俊道投资中心的合伙人以后，并没有实际参与或管理合伙企业的经营，而是全权委托道恒基金管理公司办理有关合伙企业的一切事宜。据此，樊家圳的投资行为并不能简单的认定为入伙，其与道恒基金管理公司之间并非合伙关系，本案不属于合伙协议纠纷。
第三，根据《中华人民共和国证券投资基金法》第二条的规定：“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”第三条第三款的规定：“通过公开募集方式设立的基金（以下简称公开募集基金）的基金份额持有人按其所持基金份额享受收益和承担风险，通过非公开募集方式设立的基金（以下简称非公开募集基金）的收益分配和风险承担由基金合同约定。”以及《私募投资基金监督暂行办法》第二条第一款的规定：“本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。”，本案中，道恒基金管理公司于2015年8月13日取得中国证券投资基金业协会颁发的《私募投资基金管理人登记证明》，具备了私募投资基金管理人的资格，其为投资“华楚国际汽配城二期”工程，设立了俊道投资中心等合伙企业，作为道恒八号合伙理财产品的发起人和管理人，其','2018-11-13
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