安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖01刑终695号
原公诉机关安徽省合肥市庐阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨程，男，1987年4月26日出生，汉族，四川省西昌市人，本科文化，无固定职业，住四川省凉山州西昌市。2017年1月25日因涉嫌犯集资诈骗罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留（在逃），同年2月17日被抓获并被临时羁押，同年2月22日被执行刑事拘留，同年3月27日被合肥市公安局庐阳分局取保候审，2018年8月14日被合肥市庐阳区人民法院批准逮捕，同日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人徐祥，安徽双睿律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）岳贤琳，女，1986年7月3日出生，汉族，四川省西昌市人，中专文化，无固定职业，住四川省凉山州西昌市。2017年1月25日因涉嫌犯集资诈骗罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留（在逃），同年2月17日被抓获并被临时羁押，同年2月22日被执行刑事拘留，同年3月27日被合肥市公安局庐阳分局取保候审，同年7月14日被合肥市庐阳区人民检察院取保候审，2018年3月26日被合肥市庐阳区人民法院取保候审，同年11月7日被本院监视居住。
辩护人周海波，安徽安天行律师事务所律师。
辩护人韦国，安徽安天行律师事务所律师。
原审被告人刘利，女，1969年11月19日出生，汉族，四川省西昌市人，高中文化，无固定职业，住四川省凉山州西昌市。2017年1月25日因涉嫌犯集资诈骗罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留（在逃），同年3月28日被抓获并被临时羁押，同年3月30日被执行刑事拘留，同年5月5日被合肥市公安局庐阳分局取保候审，2018年8月14日被合肥市庐阳区人民法院批准逮捕，同日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于合肥市女子看守所。
合肥市庐阳区人民法院审理庐阳区人民检察院指控原审被告人刘利、杨程、岳贤琳犯集资诈骗罪一案，于2018年9月10日作出（2018）皖0103刑初123号刑事判决。原审被告人杨程、岳贤琳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
2015年左右，刘德清因在四川省经商出现资金困难，经与魏荣（在逃）等人共谋，于同年7、8月份至安徽省合肥市庐阳区新天地广场、祥源广场等写字楼租赁办公场所，注册成立深圳市奥谷生命生物技术科技有限公司合肥分公司，其作为实际控制人又操纵注册成立了安徽奥骨生物科技有限公司（以下简称奥骨公司）、安徽省同人九九生物科技有限公司、安徽省汇群生物科技有限公司、安徽省奥骨贸易有限公司、安徽省孝道贸易有限公司。
上述公司成立后，刘德清化名“刘德”将自己包装为“刘主席”以上述公司为依托，采取购买奥骨SOD（每套6800元），可以得到15000积分，分四个月返还，第一个月分三次每10天返利2300元共计6900元，第二个月分三次每10天返利700元共计2100元，第三个月分三次每次10天返利500元共计1500元，第四个月一次性返利3750元，四个月共计返还14250元（扣除15000分的手续费5%即750元）；购买眼黄金（每套3400元），可以得到6800积分，分四个月返还，第一个月返利3400元，第二个月返利1000元，第三个月返利600元，第四个月返利1800元，共计返利6800元的模式，即假借销售“奥骨SOD”、“眼黄金”等保健品为名，购买一份产品即可成为会员，1个月回本、105天翻倍等高额返利为诱饵，采用在高档酒店召开推介会、答谢会、老会员介绍新会员等形式公开宣传，向社会不特定人员非法集资。
2015年9月，被告人刘利（刘德清以前公司员工）、杨程、岳贤琳（刘德清外甥女婿、外甥女）受刘德清邀约来到合肥到上述公司工作，每月拿取工资。三被告人在刘德清的安排下，担任公司财务部门负责人、财务人员等公司核心工作，参与刘德清的推广宣传会，收取投资人资金、统计投资人人数、金额、发放返利，开个人账户为刘德清转款等活动，其中，刘利、杨程按照刘德清的具体指示，将资金转移至户名为罗某（刘德清女婿）、郑学贵（刘德清前妻）等的账户。2015年11月份开始，被告人杨程又按照刘德清的安排，建立“积分商城”，以更高的返利吸引、诱导投资人减少提取现金，将返利转为积分的方式以减少向投资人支付收益。
至2016年3月案发时止，通过上述方式向黄金河、苏明霞、张君玉等投资人非法集资共计人民币9151100元，返还资金人民币3627492.92元，造成损失共计人民币5281926.83元。
上述集资款除被用于公司日常经营开支、房屋租金、员工工资奖金、会员返利之外，都由刘德清个人支配使用，没有任何集资款被用于生产经营。期间，三被告人也投资购买了产品，至案发尚有损失未能拿回。
2016年3月7日凌晨，刘德清为逃避返还集资款，安排岳贤琳、杨程、刘利等人一同逃离合肥市，并将存有数据资料的电脑硬盘、U盘、客户资料等材料带走销毁，停用原电话号码，断绝和合肥公司人员及投资人的联系，不再归还投资人的本金和收益。
2017年2月17日14时许，公安机关在四川省西昌市航天大道长安片区和煤疗小区安置房内将被告人杨程、岳贤琳抓获。2017年3月28日，在四川省西昌市达达超市负一楼将被告人刘利抓获。
原判认定上述事实的证据有：报案单、受案登记表、归案经过、扣押决定书、扣押清单、工商登记信息、会员个人信息表、辨认笔录及照片、银行交易明细清单、宣传光盘、银行交易流水、专项审计报告、证人曹某等人的证言、投资人黄金河等人的陈述、被告人刘利、杨程、岳贤琳的供述等。
原审法院认为，被告人刘利、杨程、岳贤琳积极参与刘德清非法集资犯罪活动，数额900余万元，数额巨大，但现有证据不能证明三被告人对投资款具有非法占有的主观故意及与刘德清非法占有为目的的主观故意存在意思联络，故三被告人的行为应构成非法吸收公众存款罪，公诉机关对三被告人犯罪事实的指控事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当，应予以纠正。三被告人在刘德清非法集资共同犯罪中，虽比刘德清犯罪情节相对较轻，但均积极参与，分工合作，作用相对较大，故不宜认定为从犯，但在量刑时予以考虑各自的犯罪情节。三被告人归案后如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘利犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币5万元。二、被告人杨程犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币5万元。三、被告人岳贤琳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。四、对于各被告人的违法所得予以追缴；不足部分责令退赔，待上述款项追缴、退赔后依法发还各投资人（详见投资人名单及损失金额）。
原审被告人杨程上诉提出原判认定事实不清，致量刑过重，请求二审法院改判并适用缓刑。理由为：其在非法集资共同犯罪中系受刘德清安排从事辅助工作，属从犯。其辩护人亦提出了基本相同的辩护意见。
原审被告人岳贤琳上诉提出原判认定事实不清，致量刑过重，请求二审法院改判并适用缓刑。理由为：1、其在非法集资共同犯罪中系受刘德清安排从事部分辅助工作，行为并非积极主动，属从犯。2、其社会危害性相对较小。3、其系哺乳期妇女。其辩护人亦提出了基本相同的辩护意见。
经审理查明：
2015年左右，刘德清因在四川省经商出现资金困难，经与魏荣（在逃）等人共谋，于同年7、8月份至安徽省合肥市庐阳区新天地广场、祥源广场等写字楼租赁办公场所，注册成立深圳市奥谷生命生物技术科技有限公司合肥分公司，其作为实际控制人又操纵注册成立了安徽奥骨生物科技有限公司（以下简称奥骨公司）、安徽省同人九九生物科技有限公司、安徽省汇群生物科技有限公司、安徽省奥骨贸易有限公司、安徽省孝道贸易有限公司。
上述公司成立后，刘德清化名“刘德”将自己包装为“刘主席”以上述公司为依托，采取购买奥骨SOD（每套6800元），可以得到15000积分，分四个月返还，第一个月分三次每10天返利2300元共计6900元，第二个月分三次每10天返利700元共计2100元，第三个月分三次每次10天返利500元共计1500元，第四个月一次性返利3750元，四个月共计返还14250元（扣除15000分的手续费5%即750元）；购买眼黄金（每套3400元），可以得到6800积分，分四个月返还，第一个月返利3400元，第二个月返利1000元，第三个月返利600元，第四个月返利1800元，共计返利6800元的模式，即假借销售“奥骨SOD”、“眼黄金”等保健品为名，购买一份产品即可成为会员，1个月回本、105天翻倍等高额返利为诱饵，采用在高档酒店召开推介会、答谢会、老会员介绍新会员等形式公开宣传，向社会不特定人员非法集资。
2015年9月，原审被告人刘利（刘德清以前公司员工）、上诉人杨程、岳贤琳（刘德清外甥女婿、外甥女）受刘德清邀约来到合肥到上述公司工作，每月拿取工资。三人在刘德清的安排下，担任公司财务部门负责人、财务人员等，参与刘德清的推广宣传会，收取被害人资金、统计被害人人数、金额、发放返利，开个人账户为刘德清转款等活动，其中，刘利、杨程按照刘德清的具体指示，将资金转移至户名为罗某（刘德清女婿）、郑学贵（刘德清前妻）等的账户。2015年11月份开始，杨程又按照刘德清的安排，建立“积分商城”，以更高的返利吸引、诱导被害人减少提取现金，将返利转为积分的方式以减少向被害人支付收益。
至2016年3月案发时止，通过上述方式向黄金河、苏明霞、张君玉、黄玫瑰、郭爱华、程学云、邓兰美、宁宗路、张文燕、李广凤、孙祥云、王荣翠、孙婷、朱先华、徐家存、周书凤、林正玲、解启方、许存芳、叶良华、周萍、吕木兰、鹿立凤、朱敏、杜春侠、张银仙、ＸＸ、何中霞、周红玉、李家珍、杨守凤、张少华、刘玉凤、李恩洋、吴家云、范恒菊、王建英、沈思琼、马金玲、侯海东、陈美兰、丁萍、高凤儒、赵素英、李永惠、戴亚男、童文山、邵贤会、刘平、刘静艳、徐福贵、卜英文、王道远、詹传红、武春云、庞良霞、韩美珍、杨素勤、宣梅琴、钱红卫、朱庆芳、陈庭英、周莲芬、刘华勤、江元琴、管雪梅、姚丽华、沈凤玉、邵小梅、袁玉惠、王瑞昌、张晓月、吴家智、李章英、邵修余、彭长玲、李晓璇、王海飞、许帅、李晓玲、曹桂英、赵月娟、李范存、史熠、姜少群、余维珍、李勇军、金宗英、殷存珍、钱照兰、李爱芳、李殆芳、胡一举、胡秀英、李怀宣、蒋军伟、张惠茹、殷松生、张家贵、张友兰、蔡成铭、张玉芳等被害人非法集资共计人民币数百万元。上述集资款除被用于公司日常开支、房屋租金、员工工资奖金、会员返利之外，没有任何集资款被用于生产经营。2016年3月7日凌晨，刘德清为逃避返还集资款，安排岳贤琳、杨程、刘利等人一同逃离合肥市，并将存有数据资料的电脑硬盘、U盘、客户资料等材料带走销毁，停用原电话号码，断绝和合肥公司人员及被害人的联系，不再归还被害人的本金和收益。截止案发，共造成黄金河、苏明霞、张君玉等被害人损失共计人民币5281926.83元。
2017年2月17日14时许，公安机关在四川省西昌市航天大道长安片区和煤疗小区安置房内将上诉人杨程、岳贤琳抓获。同年3月28日，在四川省西昌市达达超市负一楼将原审被告人刘利抓获。
另查明，刘利因本案于2017年1月25日被合肥市公安局庐阳分局决定刑事拘留（在逃），同年3月28日被抓获并被临时羁押，同年3月30日被执行刑事拘留，同年5月5日经合肥市公安局庐阳分局决定被取保候审，期间被羁押38日；杨程、岳贤琳因本案于2017年1月25日被合肥市公安局庐阳分局决定刑事拘留（在逃），同年2月17日被抓获并被临时羁押，同年2月22日被执行刑事拘留，同年3月27日经合肥市公安局庐阳分局决定被取保候审，期间被羁押38日。
再查明，上诉人岳贤琳于2018年2月5日生育一女，现属哺乳期妇女。
认定上述事实有下列经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实的证据证实：
（一）书证
1、报案单、受案登记表、立案决定书证实，2016年3月7日13时许，曹某、周某等人向合肥市公安局双岗派出所报案称安徽奥骨生物科技集团有限公司的电脑被砸，硬盘被人拿走，资料也都不见了，公司刘主席（刘德）及其带过来的四川员工都联系不上了，后合肥市公安局庐阳分局经侦大队对该案予以立案侦查。
2、扣押决定书、扣押清单证实，公安民警在抓获刘德清、刘利、杨程、岳贤琳时，依法扣押的身份证、银行卡、手机、手机卡、U盘；公安民警搜查祥源广场19楼办公场所时，依法扣押会员个人信息表共九册、返现确认书、明细表、宣传光盘、物业信息表、房租合同、人员名单、工资表等证明、公司营业执照等材料，证实刘德清在推介会、答谢会等场合虚假宣传，在奥骨公司以及出逃期间均使用虚假身份，离开公司时将电脑硬盘等客户资料销毁。
3、安徽奥骨生物科技有限公司、安徽省同人九九生物科技有限公司、安徽省汇群生物科技有限公司、安徽省奥骨贸易有限公司、安徽省孝道贸易有限公司工商注册资料证实，刘德清以魏荣、曹某、刘强等人名义操纵注册成立多家公司。
4、辨认笔录及照片证实，奥骨公司工作人员及部分被害人辨认出刘德清及公司相关人员，证人罗某辨认出岳贤琳、杨程。
5、银行交易明细清单证实，刘德清利用敖云琼、刘利、曹某、刘利、杨程、罗某等人的银行卡收取集资款，向会员返利。
（二）证人证言
1、证人曹某的证言证实，其是奥骨公司的工作人员，2016年3月7日早上，刘德清打电话说执行总裁王某有病，让其主持晨会，其就听说集团会计室的电脑被人砸了，电脑硬盘被人拿走了，所有资料都不见了；刘德清是四川人，他和他带来的四川员工岳贤琳、杨程、刘利、李某、刘强、邹林彬、魏荣等人都不见了，电话也联系不上；2015年7月底8月初，魏荣、邢晓泉在合肥市庐阳区新天地广场成立深圳市奥谷生命生物技术科技有限公司合肥分公司，于8月26日注册成功，卖奥谷SOD，深圳市奥谷生命生物技术科技有限公司法人也是魏荣；其于2015年8月12日成为奥谷生命公司合肥分公司会员，9月22日被任命为常务副总，2015年10月份左右，刘德清要求用其的身份证在合肥开办奥骨公司，实际控制人是刘德清，执行总裁王某，总经理助理唐彪，其实际作为经理协助王某工作，讲讲课，执行总裁下辖奥谷生命公司、同人九九公司、孝道贸易公司、汇群公司，奥骨公司和与深圳市奥谷生命生物技术科技有限公司合肥分公司的业务是卖奥骨SOD（奥谷蛋白），广东同人九九生物科技有限责任公司是卖眼黄金，办公地点都在庐阳区新天地广场写字楼605室、1011室、2408室；奥骨公司的名义对外宣传，运作模式与深圳市奥谷生命生物技术科技有限公司合肥分公司一致，用该公司印章进行操作，所有公司都是刘德清在操作，财务由刘德清直接管理，财务人员是刘德清带来的四川人，有岳贤琳、杨程、刘利、李某、刘强、邹琳珊、魏荣；2015年7月至2016年1月26日，集资款打入魏荣（建设银行）、杨程（交通银行）、刘利（工商银行）的账户，2016年1月27日后刘德清要求将款项打入其的招商银行卡，钱款被财务取走，其并不控制该银行卡；公司产品是从湖南长沙一九生物科技有限公司买来的，具体是杨程和魏荣负责的；魏荣和刘德名义上是夫妻，但其听说他们不是夫妻，岳贤琳和杨程是夫妻，岳贤琳是刘德的外绷女，刘利和李成是夫妻，他们都是刘德的老乡；公司一开始通过推介会、现场会等会议形式宣传，之后是被害人之间口口相传，返利模式是：2015年7月底至8月底，深圳市奥谷生命公司合肥分公司采用50万元出局制，一套SOD是6800元，总公司在深圳；2015年9月至10月20日，SOD价格提高至9800元，未能运作成功；2016年1月21日开始，奥骨公司每套SOD价格为6800元，还可以得到15000积分，分四个月返还，第一个月分三次每10天返2300元共计6900元，第二个月分三次每10天返700元共计2100元，第三个月分三次每次10天返500元共计1500元，第四个月一次性返3750元，四个月共计返还14250元（扣除15000分的手续费5%即750元）；广东同人九九公司销售眼黄金每套3400元，可以得到6800积分，分四个月返还，第一个月分两次每次15天共计3400元，第二个月返还1000元，第三个月返还600元，第四个月返还1800元，共计返还6800元；按上述模式销售产品公司其觉得是没有盈利，但刘德清声称通过金融放大的模式是能够盈利的；其获得8万多元提成，都用于购买产品了，还投资了10多万元买产品了；杨程管理和运营积分商城，但未能运作成功。
2、证人周某的证言证实，其于2015年12月份入职奥骨公司担任刘德清的秘书，帮助处理行政公司，并买过两个奥骨SOD和一个眼黄金，共计17000元，返现4600元，实际损失12400元；其于2016年3月7日上午发现刘德清、王某、刘强等财务人员等人逃离并带走电脑硬盘、纸质材料等重要资料，于是来派出所报案；奥骨公司法人代表是曹某，实际控制人是刘德清，大小事务均由其决定；王某协助刘德清、魏荣，管理公司整体运作；总裁办、信息部（积分商城）负责人杨程，杨程也参与财务部统计工作；财务部负责人刘利、岳贤琳；市场部负责人曹某、唐彪、武春云等人；库管负责人李某，出纳刘强、岳建菲、邹琳珊；2016年1月份左右，刘德清安排杨程、岳贤琳找技术公司做了积分商城，所有会员投资款按1:1的比例转入积分商城，刘德清声称可以增值，购买产品或者提现，会员购买产品或提现没有自主权的，都要等刘德清的安排和通知，最终没有人成功购物或提现。
3、证人钟某的证言证实，其是公司的工作人员也是被害人员，于2015年7月底进入广东同人九九公司担任文员，合肥的安徽同人九九生物科技有限公司是2015年10月份开业的，实际控制人是刘德清，安徽奥骨生物科技有限公司的实际控制人也是刘德清，后随刘德清、魏荣来到合肥、上海等地；2016年3月5日，其与魏荣一起在贵阳市入住宾馆，3月6日上午魏荣与邢晓泉会面，3月7日上午消失；2016年3月7日下午14时59分，刘德清用137××××6366号码打电话给其，要求其将公司客户信息等资料删除。
4、证人王某的证言证实，整个奥骨集团的实际控制人都是刘德清，市场部门负责人是曹某，其在2015年12月26日来合肥考察的时候认识了刘德清，其来合肥之前帮其安排行程的人是魏荣；2016年2月1日之前，会员本金、积分和每月10%的分红是正常返还的，在那之后返利出现问题，除了2月17日-19日三天，其他时间都没返过钱；奥骨集团财务权在刘德那里，收支都是通过财务负责人岳贤琳那边；其任执行总裁，负责文化理念推广、人事组织协调等内部管理工作，月工资3万元，其领取了两个月工资共计6万元。
5、证人李某的证言证实，其和其妻子刘利都曾是刘德清名下其他公司的员工，2015年9月，刘德清打电话给其说在合肥新开一家公司，需要人手帮忙，其与妻子刘利于2015年9月13日到合肥奥骨公司，其担任库管员，负责保管公司仓库、发放产品和办公用品，2015年11月份，参与筹建瑶海分部和六安分部，购置办公家具和电器，12月份负责整理各个分部出纳交过来的会员档案、费用单据，再送至财务统计办公室；公司买的产品很少，基本是每5单、10单发一份产品，绝大多数会员没有领到产品；其的月工资是5000元，包吃包住，一共收到2万多元工资，其还以自己名义投资129000元，收回6、7万元；刘德清以前是做煤炭生意的，但生意做亏了，据其所知，刘德清不具备还款能力；2016年3月7日凌晨3时许，刘德清打电话说还不上会员的钱了，带着他们紧急逃离合肥。
6、证人余某的证言证实，其是合肥纽庆商贸有限公司售后与技术部员工，与合肥奥骨公司是POS机业务合作关系，为奥骨公司办理过38台P**机，并对公司财务部门人员进行过操作和安全培训。
7、证人刘某的证言证实，其是刘德清的女儿，和罗某是夫妻关系，其和刘德清关系不好，基本上不联系；其没有将身份证和银行卡交给刘德清，不清楚罗某有没有；尾号为3943的工商银行卡和尾号6794的交通银行卡在罗某处，由罗某使用；2015年9月左右，岳贤琳或者杨程让其用银行卡和网银帮助转账，但不记得交易对象，交易对象中有罗某。
8、证人罗某的证言证实，其与刘德清的女儿刘某是夫妻关系，婚后见过刘德清一次，不知道刘德清做什么，没有将银行卡交给刘德清使用过；尾号为3943的工商银行卡在其身上，其和刘某都知道密码，网银U盾放在家，刘某也有可能使用；尾号为6794的交通银行卡由其自己操作使用，是按照刘某的表姐岳贤琳或者岳贤琳的丈夫杨程的要求于2015年12月10日开户的，预留的手机号155××××3319不知道是谁的，岳贤琳或者杨程称公司业务量大，让其通过网上银行帮助转账至他们提供的名单、卡号和金额，2015年12月10日至2016年2月份，其转账两千笔左右，转账金额约1900万元。
（三）被害人陈述等
1、黄金河的陈述及提交的收据证实，其在奥骨公司以本人名义和王燕、孟丽侠、黄学坤、夏玉婷的名义投资292400元，收到返现15万元左右，刘德清支付的2万元，还损失12万元左右；其在2015年12月25日至2016年3月7日期间未收到返现；奥骨公司的实际负责人是刘德清，常务副总是魏荣，经常以产品推荐会、讲座等形式，老会员介绍新会员等方式吸引客户购买产品进行投资；大部分会员未得到返现，即使得到返现，奥骨公司也强制将返现复购产品，后期加入的会员基本都将未返现的钱转入积分商城了，但没有人从积分商城中成功提现或者购买到产品；2016年6月份，刘德清通过罗某的银行账户转款给其10万元，作为还款计划的保证金，要求被害人到公安机关撤案，该10万元中的4万元用于被害人集资寻找刘德清，剩余6万元由黄金河、王海飞、许帅每人分得2万元。
2、苏明霞的陈述以及提交的收据、银行交易明细清单证实，其是经过奥骨公司的宣传到奥骨公司听课的，奥骨公司承诺高额返现，其是看中高额利润才投资的，其一共投资三次，一共是37400元，没有领到产品，2016年1月28日拿到返现8400元，2016年2月29日拿到返现12000元，其于2016年3月上旬去奥骨公司要钱时，公司老总已经跑了，其实际损失是17000元。
3、张君玉、黄玫瑰、郭爱华、程学云、邓兰美、宁宗路、张文燕、李广凤、孙祥云、王荣翠、孙婷、朱先华、徐家存、周书凤、林正玲、解启方、许存芳、叶良华、周萍、吕木兰、鹿立凤、朱敏、杜春侠、张银仙、ＸＸ、何中霞等被害人的陈述以及提交的收据、银行卡交易明细等证据证实，与黄金河、苏明霞陈述的内容基本一致。
（四）被告人供述
1、被告人杨程的供述证实，其是刘德清的外甥女婿，刘德清原来经营有煤矿生意和小额贷款公司，后来到合肥的时候，煤矿已经不再经营了，经常有人来催债；2015年8月份刘德清给其打电话，让其到合肥的奥骨公司帮忙，其于2015年9月17日来合肥奥骨公司，并在刘德清的安排下，使用魏荣、郑学贵、刘某、罗某的身份证件至深圳注册公司；奥骨的公司实际控制人是刘德清，公司的大小事务都是刘德清说的算；刘德清在公司使用“刘德”的名字，使用“郑晓东”的身份证件；刘德清、魏荣除了外出考察之类的事情，外出时间大概一、两个星期，其他时间长期都在合肥这边的奥骨公司主持工作；其负责的财务工作是由刘德清直接领导，刘德清制定财务制度、返利制度，要求其按照他指定的时间，向他指定的银行账户转账，以及网上积分商城的筹建和运营，其做的所有工作必须向他汇报；一些公司日常开支或必要性的开支，比如房租、水电费、电话费等支出，相关部门负责人会要求其转账付款，但是这些支出必须上报刘德清，经他同意之后其才能转账付款；返现金额是由刘利、岳贤琳计算，得出的返现名单和金额必须要给刘德清阅看，刘德清同意之后，刘利、岳贤琳将表格发送给其或者罗某，由其或者罗某按照表格上的名单和全额进行转账返现，前期投资的会员收到了部分返现（本金返还），后期投资的大部分会员没有收到返现；在刘德清的安排下，其在奥骨公司办理了三张银行卡，分别为尾号0428的交通银行卡、尾号1051的工商银行卡、尾号0511的工商银行卡，用于绑定奥骨公司POS机和转账使用，绑定奥骨公司POS机的还有刘利、刘强、邹琳珊和曹某的银行卡；银行卡交易中显示有公司房租、餐饮、日常开支、会员返现等，还有转账给一些不认识的人，都是刘德清安排的；转账984万元资金到罗某交通银行卡以及转账到郑学贵交通银行卡上274万元，都是刘德清打电话通知其转账的，具体原因其不知道，每次都是刘德清先打电话通知其，其才转的；2016年3月6日夜里12点多，刘德清打电话通知其们离开合肥，让其、刘强、邹林彬返回祥源广场19楼财务统计办公室把电脑硬盘和U盘拆掉带走销毁，其在合肥高铁站把带走的U盘和硬盘丢垃圾桶了；奥骨公司主营业务是吸收会员投资款，只购了少量保健品发给会员，会员主要是为奥骨公司的高额返现，以投资赚钱的目的来的；奥骨公司没有其他的收入和盈利来源，奥骨公司及刘德清本人不具备偿还能力的；其以本人名义在奥骨公司投资了74100元，收到的返现是34100元，实际损失是4万元；2015年12月份，刘德清安排其组建并运营网上积分商城，会员投资款按照1:1的比例兑换成积分，全部存入积分商城，用于增值和复投，没有提现功能，增值标准是刘德清定的，积分也是按照刘德清的要求可以人为修改。
2、被告人岳贤琳的供述证实，其是刘德清的外甥女，于2015年8月23日根据刘德清的安排来到合肥奥骨公司负责财务工作，其知道公司的具体经营模式；奥骨公司的实际负责人是刘德清，财务部人员有其、杨程、刘利、李某、刘强、邹琳珊等人；其负责通过POS机刷卡或者现金方式收取客户投资款，出具收款收据，根据刘德清的要求制作会员统计表，通过微信或者QQ邮箱发给总部罗某（刘德清的女婿），POS机绑定的银行卡是杨程、刘利等人的银行卡，大部分款项都汇入了罗某的银行卡，由罗某以总部名义按期将返利发放给客户；返利的金额是由其和刘利计算的，统计出来的返现名单和金额交由刘德清批准同意，之后将表格发给杨程或者罗某进行转账返现给会员；奥骨公司的宣传方式是召开推介会，在柏景假日酒店、香格里拉酒店、银瑞林大酒店这种高档酒店开现场宣传会，吸引发展新会员加入，进行投资，在会场上，刘德清、曹某、唐彪发言；其和杨程都是在2016年3月7日按照刘德清的要求逃离合肥。
3、被告人刘利的供述证实，其从2007年6月起就在刘德清名下的公司工作，来合肥之前在刘德清的西昌市鑫庄小贷公司做统计，刘德清还以其的名义开办了四家公司，广州同人九九公司做保健品销售返利，凉山鑫龙做煤炭运输，重庆鑫德利和重庆睿利德餐饮做房地产租赁；2015年9月，刘德清打电话给其说在合肥新开一家公司，需要人手帮忙，其与丈夫李某于2015年9月14日到合肥奥骨公司，其主要负责财务工作，职责是出纳、统计、给会员返现；刘德清掌控奥骨公司的财务，其根据刘德清的安排，在工商银行开设了尾号为8172的银行卡，又在交通银行开设了尾号为5385的银行卡，按照刘德清的要求给会员转账、转账给郑学贵（刘德清前妻）、罗某（刘德清女婿），两张银行卡均由刘德清支配和使用，其工作也向刘德清和魏荣汇报；在刘德清的要求下，魏荣、岳贤琳、杨程、刘强、敖云琼、曹某等人都办理过银行卡或者POS机用于会员刷卡交费，会员交纳的现金由其存入刘德清保管和使用的以刘利名义办理的工商银行卡内；刘德清制作投资返利模式，通过发传单、召开产品推介会、老会员带新会员等方式宣传，会员是看中高额返利才投资的；返利资金来源和公司所有支出都是会员的投资款，奥骨公司没有其他盈利来源，刘德清以前的煤炭生意也做垮了，欠了很多钱，来合肥就是开公司赚钱的；大部分会员都拿到过返利，但本金都没返完，曹某等上升到领导职位的人没有返利，2016年春节后就基本不返利了；2017年3月7日凌晨，其丈夫李某接到刘德清电话，紧急逃离合肥。
（五）同案人刘德清的供述证实，2015年7月左右，魏荣、邢晓泉在合肥开办了深圳奥谷生命生物科技有限公司安徽分公司，魏荣叫其来合肥市投资和工作，2015年9月，其使用的郑晓东身份证买的高铁票，乘坐高铁从深圳到合肥；其最近三、四年都不用自己的身份证了，因为其之前在西昌市做的小额贷款公司有债务纠纷，一直被人逼债，身份证被别人扣走了，一直没有补办，所以一直都是购买别人的身份证使用；其在合肥奥骨公司实际占有70%的股份，魏荣在公司章程里的股份是其的，她其实是其的代理人，邢晓泉实际占有30%的股份，其是奥骨公司的实际控制人；其来合肥之后，奥骨公司利用召开推介会以及老会员介绍新会员等方式发展市场，以销售奥骨S0D和眼黄金的名义，向会员收取投资款，定期给会员返利；奥骨SOD每套6800元，眼黄金每套3400元，任意购买一个都可以成为公司会员，成为会员后可以推荐他人购买产品成为会员，每推荐一个奖励被推荐人购买金额的10%，还可以拿到500元、600元、800元的现金红包，每月能收到固定次数的返现，直至购买产品金额的两倍为止，第一个月可以返本，后三个月增值10200分返还到网上积分商城中去（可以提现10200元）；奥骨SOD每月固定三次返现，每月1号、11号、21号，第一个月三次返6900元，第二个月返2100元，第三个月返150元，第四个月一次性返4500元，一直返到15000元为止；积分商城没有正常运营起来，没有会员使用积分商城成功购买产品或者提现；产品是其安排杨程等人到深圳、湖南等地购买的，一盒奥骨S0D是450元，一盒眼黄金大约70多元至100多元；其在推介会上演讲，参加揭牌仪式，都自称“刘主席”，推介会的主讲人是其（内容主要是有关股票上市等发展方向）、唐彪、曹某，返利模式是曹某提出，经过唐彪和其同意就决定了；奥骨公司没有与会员签订合同或协议，直接向会员开具收据，交款方式大部分是在POS机上刷卡，少部分人交现金；2016年1月之前是按照约定给会员返利的，只有少部分人本金没有返还；奥骨公司规划的盈利来源是公司上市、销售产品、数据商业化，通过银行放贷，开支主要是高层分红、工资支出，房租水电等日常开支等，开支的资金来源主要是会员的投资款；奥骨公司使用的银行账户有曹某、杨程、刘利等人的银行卡，都是他们自己操作使用，奥骨公司的财务支配权是其决定的。经过其的同意，从杨程的交通银行卡转账1044万元到罗某账户，转274万元到郑学贵账户，这些钱都是用于向会员返利的，郑学贵卡上的钱是取现金发红包给会员的；在合肥公司其自称叫刘德，公司员工和会员都叫其刘主席，手机号码是137××××6366；因为资金链断裂，没钱返还给会员，担心他们找其讨债，所以更换了手机号码，不再与会员联系，并让岳贤琳、杨程等人暂时不要与会员联系。
（六）专项审计报告证实，安徽华安会计事务所结合报案人笔录、提交的收据、银行交易明细以及敖云琼、刘利、曹某、罗某、杨程等人的银行卡交易明细等在案证据综合分析、审计后认定，涉及报案人165人，其他受害人（即报案人以其他人名义投资）77人；其中被害人102人，涉及其他人员69人（即被害人以他人名义投资），购买投资金额合计9151100元，资金返还金额合计3627492.92元，审计认定损失金额合计5281926.83元；证实经审计，报案人中有22人收到资金返还金额超过其投资金额，未有损失；报案人中有41人仅有报案记录，但无其他客观性证据佐证的，未作审计认定。
（七）综合书证
1、归案经过证实，2017年2月17日14时许，公安机关在四川省西昌市航天大道长安片区和煤疗小区安置房内将杨程、岳贤琳抓获。2017年3月28日，在四川省西昌市达达超市负一楼将刘利抓获。
2、户籍证明、查询证明、出生证明等证实，杨程、岳贤琳、刘利的身份情况及无前科劣迹的事实；证实岳贤琳于2018年2月5日生育一女，现属哺乳期妇女。
3、拘留证、不批准逮捕决定书、取保候审决定书、逮捕决定书证实，杨程、岳贤琳、刘利因本案采取强制措施的时间和种类。
关于本案的定性问题，经查：上诉人杨程、岳贤琳、原审被告人刘利明知刘德清成立公司进行非法集资犯罪活动，且相关返利模式显不具有合理性，仍在刘德清的安排下参加投资宣传推介会，负责统计、收款、转款、发放返利等工作；在明知无力返还集资款后，接受刘德清的安排销毁公司财务资料，集体离开合肥市逃匿，逃避返还集资款。综上，应当认定三人对投资款主观上具有以非法占有为目的的故意，构成集资诈骗罪。原判定性错误，本院予以纠正。
关于上诉人杨程、岳贤琳、原审被告人刘利是否系从犯的问题，经查：杨程、岳贤琳、刘利受刘德清安排负责收取客户投资款、转账返现等工作，在集资诈骗的共同犯罪中作用相对较小。故杨程、岳贤琳、刘利可认定为从犯。
关于能否对上诉人杨程、岳贤琳适用缓刑的问题，经查：杨程、岳贤琳参与刘德清非法集资犯罪活动，使用诈骗方法非法集资，金额共计5281926.83元，数额特别巨大，依照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，集资诈骗数额100万元以上即构成该罪的“数额特别巨大”。本案不属犯罪情节较轻，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，上诉人杨程、岳贤琳不符合缓刑的适用条件。
本院认为，上诉人杨程、岳贤琳、原审被告人刘利参与刘德清非法集资犯罪活动，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，金额共计5281926.83元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。杨程、岳贤琳、刘利受刘德清安排负责收取客户投资款、转账返现等工作，在共同犯罪中所起作用相对较小，系从犯，应当予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款第（一）、（三）、（六）项、第五条第一、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销合肥市庐阳区人民法院（2018）皖0103刑初123号刑事判决。即“被告人刘利犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币5万元。”；“被告人杨程犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币5万元。”；“被告人岳贤琳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元”；“对于各被告人的违法所得予以追缴；不足部分责令退赔，待上述款项追缴、退赔后依法发还各投资人（详见投资人名单及损失金额）。”。
二、上诉人杨程犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即自2018年8月14日至2021年9月5日止。先行羁押的38日已扣除。罚金于本判决书生效之日起十日内一次性缴纳。）
三、上诉人岳贤琳犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决生效后执行。罚金于本判决书生效之日起十日内一次性缴纳。）
四、原审被告人刘利犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即自2018年8月14日至2021年9月5日止。先行羁押的38日已扣除。罚金于本判决书生效之日起十日内一次性缴纳。）
五、对各上诉人、原审被告人的违法所得予以追缴；不足部分责令退赔，待上述款项追缴、退赔后依法发还各被害人（详见被害人名单及损失金额）。
本判决为终审判决。
审判长 沈 昊
审判员 董雪美
审判员 高晓云
二〇一八年十一月十三日
书记员 沈博文
附件1：本案相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一、二款以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。
使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销','2018-12-30
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