福建省泉州市洛江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）洛刑初字第251号
公诉机关泉州市洛江区人民检察院。
被告人吴某甲（别名：吴某乙），男，1981年11月23日出生于福建省泉州市，高中文化，农民，户籍所在地福建省泉州市洛江区，现住福建省泉州市洛江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年7月17日被刑事拘留，同月31日变更为取保候审。经泉州市洛江区人民检察院决定于2015年6月8日再次办理取保候审。经本院决定，于2015年9月8日继续予以取保候审。现在家候审。
辩护人李某甲、李某乙，福建某某律师事务所律师。
泉州市洛江区人民检察院以洛检公刑诉（2015）197号起诉书指控被告人吴某甲犯开设赌场罪，于2015年9月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市洛江区人民检察院指派代理检察员谢丹婕出庭支持公诉，被告人吴某甲及其辩护人李某甲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人吴某甲于2014年4月至7月15日间，以营利为目的，在洛江区某某镇某某街某某小区某号楼某某室，通过“某乙六合彩”（代理号“hh565”）、“某甲六合彩”（代理号“c00131”）赌博网站发展吴某丙（账号“td005”）、杜某甲（账号“ddh006”）、杜某乙（账号“ddh003”）等十余名会员参与“六合彩”网络赌博活动，同时接受杜某丙、肖某某、谢某某、杜某丁等人通过电话参与赌博，累计接受投注金额人民币3113656元，非法获利人民币52167.82元。被告人吴某甲的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应以开设赌场罪追究其刑事责任。公诉人在法庭上宣读、出示了被告人的户籍信息、证人证言、被告人的供述、电子证物检查工作记录、辨认笔录及照片等证据，印证指控的犯罪事实。同时，公诉机关提出对被告人吴某甲在有期徒刑三年至四年的幅度内处刑，并处罚金的量刑建议。
被告人吴某甲对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议。
辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均不持异议，但认为被告人吴某甲具有立功表现，应对其减轻处罚；归案后能如实供述自己的犯罪事实，应依法从轻处罚；系初犯、偶犯，案发后积极退赃，主观恶性及社会危害性较小，应对其酌情从轻处罚。综上，建议对被告人吴某甲予以减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，被告人吴某甲于2014年4月至7月15日期间，以营利为目的，在洛江区某某镇某某街某某小区某号楼某某室，通过“某乙六合彩”（代理号“hh565”）、“某甲六合彩”（代理号“c00131”）赌博网站发展吴某丙（账号“td005”）、杜某甲（账号“ddh006”）、杜某乙（账号“ddh003”）等十余名会员参与“六合彩”网络赌博活动，同时接受杜某丙、肖某某、谢某某、杜某丁等人通过电话参与赌博，累计接受投注金额人民币3113656元，非法获利人民币52167.82元。
公安机关于2014年7月16日在本区某某镇某某小区某号楼某某室抓获被告人吴某甲，并当场查获用于“六合彩”网络赌博的电脑两台、手机三部及人民币17435元。案发后，被告人吴某甲的家属代为退出人民币123400元。2015年7月8日，被告人吴某甲向公安机关举报并协助抓获涉嫌犯罪的在逃人员。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据为证，足以认定：
1、证人吴某丙的证言，证实其系被告人吴某甲在“某乙”赌博网站上的下线。2014年5月初，其找吴某甲要了一个账号用于“六合彩”网络赌博，账号为“fc005”（实际账号为“td005”，“fc005”系其姓名代号），每期下注的最高额度为5万元，获得账号及密码后，其通过吴某甲所教的操作方式，在网上先通过虚拟货币进行下注交易，之后再和吴某甲进行现金结算。从2014年5月份开始，其共参与赌博20多期，下注金额约15万元，输了4万元左右。该账号未接受其他人投注。
2、证人杜某甲的证言，证实其系被告人吴某甲在“某甲六合彩”赌博网站上的下线。2014年3月份，吴某甲给了其一个账号用于“六合彩”网络赌博并教其如何在电脑上操作，账号为“ddh006”，每期下注的最高额度为5万元。从2014年3月份开始，其先在“某甲六合彩”网站上通过虚拟货币下注进行赌博，之后再和吴某甲进行现金结算。其在该网站赌博30多期，下注金额约37万元，输了12万元左右。该账号未接受其他人投注。
3、证人杜某乙的证言，证实其系被告人吴某甲在“某甲六合彩”赌博网站上的下线。2014年3月初，其找“吴某丁”（即被告人吴某甲）要了一个“某甲六合彩”的网址用于赌博，账号为“ddh003keke”，之后根据网站开彩公告下注参赌，最后再与“吴某丁”根据网站上结算好的金额进行现金结算，其一般是一周去“吴某丁”经营的某某茶庄内结算一次。自2014年4月份开始，其共输了8000多元。该账号还接受过杜某丁的投注，但每次只有几十元，也没有几期。
4、证人杜某丙的证言，证实其向被告人吴某甲购买“六合彩”的事实。2014年5月份下旬开始，其通过电话“报数”的方式，向某某镇的“吴某乙”（即被告人吴某甲）购买“六合彩”，款项都是于开彩次日使用现金结算，其之前共输了6万元左右，在2014年7月12日，其赢了54530元，但还没有拿到钱。
5、证人肖某某的证言，证实其向被告人吴某甲购买“六合彩”的事实。2014年7月份开始，其通过电话或短信方式向吴某甲购买“六合彩”，共买了三、四期，数额约1000元，共赢了7500元。
6、证人谢某某的证言，证实其向被告人吴某甲购买“六合彩”的事实。2014年4月至7月间，其通过电话或者短信的方式向“吴某丁”（即被告人吴某甲）购买六合彩约20期，下注金额约4000元，输了3000元左右。每次开彩前，其通过电话将所要下注的数字报给“吴某丁”。每期开彩完，“吴某丁”会与其联系结算。
7、证人杜某丁的证言，证实其向被告人吴某甲购买“六合彩”的事实。2014年6月份开始，其通过电话向吴某甲购买“六合彩”，总共买了七、八期，下注金额约2000元，总共输了800元左右。
8、提取笔录及数据截图、提取痕迹、物证登记表，证实2014年7月15日9时许，泉州市公安局洛江分局网安大队发现“某甲六合彩”、“某乙六合彩”网站涉嫌违法犯罪活动。当日20时许，发现账号“c00131”经常登陆“某甲六合彩”网站、账号“hh565”经常登录“某乙六合彩”网站。为侦查需要，使用技术手段登录以上两个账号，进入账号“c00131”打印登录记录数据截图18张；进入账号“hh565”打印登录记录数据截图21张。以上数据截图经被告人吴某甲、证人吴某丙、杜某甲、杜某乙确认，证实被告人吴某甲在“某乙六合彩”赌博网站下注总金额为793828元，盈利46284.1元；证实被告人吴某甲在“某甲六合彩”赌博网站下注总金额为2319828元，盈利5883.72元。
9、搜查／检查笔录、扣押／发还物品文件清单，证实公安机关于2014年7月16日分别对被告人吴某甲的住处洛江区某某镇某某街某某小区某号楼某某室、某某镇某某街某某小区某号楼某某号某某茶店进行搜查，当场扣押了赌博所用的一台某某牌笔记本电脑、一台台式组装电脑主机、一部某甲牌手机、一部某乙牌手机、一部某丙牌手机以及人民币17435元。并于同日对证人杜某乙的住处（洛江区某某镇某某村某某号）进行检查，对用于赌博的一台某乙牌笔记本电脑予以保全，后发还给杜某乙。
10、电子数据、证物检查工作记录：⑴泉州市公安局洛江分局公共信息网络安全监察大队泉洛公（网监）检（2014）010号电子数据检查工作记录，证实经检查，从被告人吴某甲处扣押的涉案手机有登陆“某甲六合彩”网站记录；涉案电脑未提取到登陆赌博网站的相关资料；⑵泉洛公（网监）检（2014）011号电子证物检查工作记录，证实经检查，在证人杜某乙涉嫌赌博的某乙牌笔记本电脑中提取到登陆“某甲六合彩”赌博网站资料。
11、辨认笔录及照片，证实经证人杜某乙辨认，指出6号照片上的男子系向其提供“某甲六合彩”赌博网站及账号、密码的人，即被告人吴某甲；经证人谢某某辨认，指出6号照片上的男子系向其销售“六合彩”的人，即被告人吴某甲。
12、受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2014年7月16日在工作中发现，被告人吴某甲自2014年4月份开始在洛江区某某镇某某街某某茶叶店内通过互联网进行网络赌博，涉案赌资达2万多元，并于同日立案侦查。
13、通话记录清单，证实被告人吴某甲于2014年5月至7月间，使用手机号码为某某、某某与参赌人员谢某某、杜某丁、肖某某等人的通话情况。
14、行政处罚决定书，证实公安机关依法对参赌人员吴某丙、杜某甲、杜某乙、杜某丙、肖某某、谢某某、杜某丁予以行政处罚。
15、福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据，证实被告人吴某甲的家属代为退出人民币123400元，暂扣于泉州市公安局洛江分局赃款专用账户内。
16、报警登记、受案登记表、立案决定书、拘留证、在逃人员登记信息表、批准逮捕决定书及关于吴某甲举报网上在逃人员邱某某的工作说明，证实被告人吴某甲于2015年7月8日向公安机关举报并协助抓获涉嫌诈骗犯罪的在逃人员。
17、抓获经过等公安机关工作说明，证实本案的发、破案及被告人吴某甲的归案经过。以及根据被告人吴某甲的供述，公安机关未能查明参赌人员“阿瘦”、“小孩”、“老B”、“小黄”的真实身份。
18、户籍信息，证实被告人吴某甲已达到法定刑事责任年龄。
19、被告人吴某甲的供述，证实其于2014年4月份至7月15日于洛江区某某镇某某街某某小区某号楼某某室通过代理赌博网站发展会员并接受投注的事实。⑴大概是2014年2月份，其在自己经营的茶店内认识了南安的朋友“阿瘦”并了解到赌博网站相关信息，便向该男子索要代理。同年3月份，“阿瘦”向其提供了“某甲六合彩”赌博网站、代理号及密码，代理号为“c00131”，之后其便开始发展会员并注册账号用于个人赌博。“某甲六合彩”赌博网站中代理号“c00131”的下家有11个，分别是“ddh001”、“ddh002”、“ddh003”、“ddh004”、“ddh005”、“ddh006”、“ddh007”、“ddh008”、“ddh009”、“ddh010”、“ddh188”。“ddh001”是其自己的账号，但也接受过“黑枣”、“吴某戊”、“谢阿姨”、“小如”、“阔总”等人的投注；“ddh002”是一个外地人，外号“连总”，是其发展的下家；“ddh003”是杜某乙，是其发展的下家，外号“阿拉伯”；“ddh004”其不清楚，应该是“阿瘦”发展的；“ddh005”是一个外号为“老B”的，是其发展的下家；“ddh006”是杜某甲；“ddh007”是其发展的下家，外号“小孩”；“ddh008”、“ddh009”可能都是“阿瘦”发展的；ddh010是其发展的下家，外号“小黄”，南安人。⑵2014年3月份下旬，因为“某甲六合彩”赌博网站网络速度较差，影响使用，其又向“阿瘦”要了“某乙六合彩”赌博网站，代理号为“hh565”，之后便开始发展会员并注册账号用于个人赌博。“某乙六合彩”赌博网站中代理号“hh565”的下家有7个，分别是“td001”、“td002”、“td003”、“td004”、“td005”、“td006”、“td007”。“td001”是其自己的账号，但也接受“黑枣”、“吴某戊”、“谢阿姨”、“小如”、“阔总”等人的投注；“td002”跟“ddh002”本来是同一人，但后来该人跑了，其用这个号又发展了一个外号为“千万”的男子，泉州人；“td003”跟“ddh005”是同一人，外号“老B”；“td004”应该是“阿瘦”发展的下家，其不清楚；“td005”是“吴某戊”；“td006”跟“ddh007”是同一人，外号“小孩”；“td007”应该是“阿瘦”发展的下家，其不清楚。2014年4月份至同年7月15日，其在“某乙六合彩”赌博网站中代理号“hh565”共接受投注793828元，盈利46284.1元；在“某甲六合彩”赌博网站中代理号“c00131”共接受投注2319828元，盈利5883.72元。因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审期间，其希望立功，通过朋友了解到某某镇某某村邱某某涉案在逃，其索要照片后开始留意跟踪。后听说邱某某逃回马甲，在某某村一网店作客服，其就到义山村寻找。2015年7月8日15时许，在某某村一网店，其以找人为借口，在店内发现了一个很像邱某某的男子，经比对照片后确认该男子系邱某某，于是其就马上用手机（号码为1865959****）拨打110报警并在现场等候，后马甲派出所民警出警将邱某某抓获。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，被告人吴某甲以营利为目的，利用互联网为赌博网站担任代理并发展会员，接受投注，其行为已构成开设赌场罪。吴某甲代理的网站赌资数额累计人民币3113656元，非法获利人民币52167.82元，属情节严重。公诉机关指控成立。被告人吴某甲虽不具有自首情节，但归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法对其从轻处罚。吴某甲协助公安机关抓捕涉嫌犯罪的在逃人员，有立功表现，对其予以从轻处罚。鉴于被告人吴某甲系初犯，已退出全部违法所得，庭审时认罪态度较好，对其酌情从轻处罚。综合考虑以上法定、酌定从轻处罚情节，对吴某甲予以宣告缓刑。公诉机关的量刑建议予以采纳。辩护人关于被告人吴某甲具有立功表现；归案后能如实供述自己的犯罪事实，应依法从轻处罚；系初犯、偶犯，案发后积极退赃，应酌情从轻处罚；并建议对被告人吴某甲适用缓刑的辩护意见予以采纳。其余辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：
一、被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴交。）
二、没收被告人吴某甲已退出的暂扣于泉州市公安局洛江分局的违法所得人民币五万二千一百六十七元八角二分，上缴国库；
三、没收作案工具一台某某牌笔记本电脑、一台台式组装电脑主机、一部某甲牌手机、一部某乙牌手机、一部某丙牌手机，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林毅高
代理审判员 王金怀
人民陪审员 黄雅思
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 何丽敏
速 录 员 林慧婷
附注引用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
㈠、犯罪情节较轻；
㈡、有悔罪表现；
㈢、没有再犯罪的危险；
㈣、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。