宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁04民终134号
上诉人(原审被告)：大秦建设集团有限责任公司。住所地：陕西省西安市雁塔区丈八东路**号。
法定代表人：张志军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙继伟，宁夏综义律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人(原审原告)：陆奇，男，生于1968年12月8日，汉族，初中文化，农民，住宁夏中卫市。
委托诉讼代理人：康建忠，宁夏李金凤律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人大秦建设集团有限责任公司因与被上诉人陆奇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2015）原民初字第4410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大秦建设集团有限责任公司的委托诉讼代理人孙继伟，被上诉人陆奇及其委托诉讼代理人康建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大秦建设集团有限责任公司上诉请求：1、撤销（2015）原民初字第4410号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实、适用法律错误。一、一审没有查清上诉人与实际施工人张尔鹏、西部云谷技术服务有限公司之间的关系，遗漏关键案件事实。上诉人提交的《说明》足以证实实际施工人为张尔鹏和西部云谷技术服务有限公司，上诉人收到的工程款也全额支付给了张尔鹏，因此与被上诉人存在劳务关系的是实际施工人张尔鹏和西部云谷技术服务有限公司，上诉人不是本案的赔偿义务主体。二、一审推定上诉人与被上诉人之间存在事实上的劳务关系，属认定事实错误。被上诉人没有提交任何书面证据证明与上诉人之间存在劳务关系，也无证据证明其在提供劳务期间受伤，上诉人也没有向被上诉人支付过任何劳务费及医疗费，故上诉人与被上诉人之间不存在任何劳务关系。上诉人作为具有用工主体的企业，如果雇佣被上诉人务工，应当是一种劳动关系或事实上的劳动关系，而不可能是劳务关系。
陆奇辩称，原审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。一、一审不存在遗漏关键案件事实，上诉人就是本案的赔偿义务主体。上诉人具有施工资质和用工主体资格，却将工程违法转包给了没有资质的张尔鹏，根据相关法律法规，应由具备用工主体资质的发包方即上诉人承担用工主体责任，故上诉人应对被上诉人承担赔偿责任，且上诉人除在一审提交张尔鹏的说明外，并未向法院提交任何将涉案工程转包给张尔鹏和西部云谷技术服务有限公司的证据。二、本案双方是劳务雇佣关系而非劳动关系。被上诉人与上诉人之间没有隶属关系，作为接受劳务的一方的上诉人有权随时中断劳务关系，被上诉人在完成工作任务后随时结算报酬，故与上诉人之间是一种劳务关系。
陆奇向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告赔偿各项经济损失204881.18元；其中医疗费88034.14元、误工费44400.00元、护理费13375.00元、住院伙食补助费3500.00元、住宿费3850.00元、营养费9000.00元、交通费3223.5元、残疾赔偿金20061.04元、鉴定费1200元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年12月20日，被告与宁夏固原岩盐开发有限责任公司签订工程承包合同，合同约定固原经济技术开发区轻工产业园-
创业孵化园一期工程由被告大秦建设集团有限责任公司承建。原告于2014年12月4日，在被告承包的建设工地提供劳务，作业的过程中因安全带断裂，导致原告肠破裂、骨盆骨折、双肺挫伤、手腕粉碎性骨折等。原告在固原市医院治疗4天、银川附属医院住院治疗31天。固原市医院医疗费票据复印件一张支出医疗费25445.95元，原告未能提供原始票据，被告提出异议，本院不予确认。对原告提供的其他医疗费票据60306.39元；病案复制费42.5元，本院予以确认；对原告提供的交通费票据及食宿费票据，加气费2张、加油费票据3张、食宿票8张、过路费票据18张、火车票5张、大巴车票25张与本案无关联性，本院不予认定，对原告与及其陪护人员实际发生的交通费的合理部分，本院酌情予以支持300.00元。经被告申请重新鉴定，原告陆奇小肠破裂修补构成”X”（十）级伤残；骨盆损伤构成”X”（十）级伤残。对被告提供的证据1因系张尔鹏单方书面说明，原告提出异议，不能客观、真实的反映其存在转包的事实，本院不予认定。一审法院认为，被告大秦建设集团有限责任公司与宁夏固原岩盐开发有限责任公司签订了建设工程承包合同，承建固原经济技术开发区轻工产业园-
创业孵化园一期工程的建设。原告陆奇于2014年10月26日在被告建设工地提供劳务，被告工地每天考勤并按天发放劳务费，原、被告之间形成事实上的劳务雇佣关系。同年12月4日原告在建筑工地修改窗户时，因安全带断裂，原告从窗户摔下受伤。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，其本人无故意或重大过失，雇主应承担赔偿责任。被告辩解其将工程转包给张尔鹏及张尔鹏实际控制的西部云谷技术有限公司，应该与实际雇佣人承担连带赔偿责任，但其在举证期限内并未提供相应的转包合同等证据，庭审中仅提供了张尔鹏单方书写的说明，因此，被告未提供充分证据证明张尔鹏是工程的实际承包人，其抗辩的理由本院不予采纳。因此，原告有理由认为被告就是实际雇佣人，原告在被告承包的工地上，提供劳务过程中受伤，雇主应承担赔偿责任。原告要求被告赔偿相关损失的诉讼请求，本院予以支持。本院确定原告陆奇的损失如下：原告陆奇受伤后先后在固原市人民医院、银川附属医院住院治疗35天，花去医疗费：60306.39元；病案复制费42.5元。对于原告请求的其他损失，参照《宁夏2015年度道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》，本院认定如下：对原告请求的误工费，原告工作性质非专业技术人员，因此对其误工费应按建筑行业标准计算：即113.7元／天×150天=17055.00元（参照鉴定结论）；护理费98.21元／天×90天=8838.9元（参照鉴定结论）；住院伙食补助费100元／天×35天=3500.00元（实际住院天数）；原告之伤经被告申请重新鉴定为小肠破裂修补构成”X”（十）级伤残；骨盆损伤构成”X”（十）级伤残，按照2015年宁夏农村居民人均纯收入8140.00元计算，原告之伤为两个十级伤残，残疾赔偿金在10％的基础相应增加2％，故应为8140元／年×20年×12％=19536.00元；营养费虽没有医嘱，但考虑到原告伤情较重，酌定支持50元×35天=1750.00元。原告主张的交通费3223．15元，对原告提供的票据加气费、加油费、过路费以及与其他与本案无关联的票据本院不予认定，其中救护车费2240.00元予以支持，对原告及其陪护人员的食宿费合理部分酌情支持300.00元；伤残鉴定费1200.00元属合理费用，应予以支持，重新鉴定的费用被告已缴纳。以上合计114768.79元。原告陆奇作为成年人，进行高空作业时应当预见自己的人身安全，因疏忽未检查安全带是否牢固，因此造成身体损害，其亦未尽到注意义务。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，因此对其造成的损害后果酌情承担10％的责任。即被告承担90％的民事赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第七条、第十五条一款（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、由被告大秦建设集团有限责任公司于判决生效后十日内向原告陆奇赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等共计103291.90元；2、驳回原告陆奇的其他诉讼请求。案件受理费5853.00元，由原告陆奇负担1756.00元，被告大秦建设集团有限责任公司负担4097.00元。
本院二审期间，被上诉人陆奇依法提交了一份从互联网下载取得的证据：西部云谷技术有限公司基本信息，证明该公司无建设施工经营范围和施工资质。上诉人质证认为，该份证据不符合二审新证据规则，西部云谷技术有限公司经营范围包括工程施工技术服务。本院经审查认为，该份证据系互联网下载取得，不符合证据三性原则，亦无法反映西部云谷技术有限公司的真实信息，故对其证明效力不予认定。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点是：上诉人大秦建设集团有限责任公司与被上诉人陆奇之间是否存在事实上的劳务关系。根据被上诉人提供的住院病案及司法鉴定意见等证据，结合双方当事人一、二审的陈述，能够确定被上诉人是为上诉人承包的工程提供劳务时受伤的事实。上诉人虽称已将其承包的工程整体转包给具体施工人张尔鹏，但除提供张尔鹏单方出具的”说明”外，并无具体转包合同及自称的有关付款凭据等证据证实，本院从上诉人提供的有关张尔鹏的个人信息方面，亦无法核实该工程转包的实际情况，故上诉人的该项上诉理由不能成立，因此对被上诉人在该工程中提供劳务时所受的伤害，上诉人作为承包人应负赔偿责任，一审认定被上诉人与其存在事实上的劳务关系，事实清楚，定性准确。上诉人认为一审没有追加张尔鹏为本案被告属审理程序违法，对此一审判决已予说明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，只有必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院才根据当事人的申请或依职权通知其参加诉讼，本案中，上诉人与张尔鹏之间是否存在工程转包及责任承担的内部约定，不影响上诉人作为承包人应负的法律责任。故张尔鹏不是本案必要的共同诉讼人，上诉人请求追加张尔鹏为本案被告无法律依据，一审审理程序合法。
综上所述，大秦建设集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费743.00元，由上诉人大秦建设集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴俊良
审 判 员 刘秀萍
代理审判员 王喜军
二〇一七年三月十五日
书 记 员 吴亮亮