广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤01刑初221号
公诉机关广东省广州市人民检察院。
被告人黄某甲，出生地广东省龙川市，住广东省惠州市惠城区。因本案于2015年4月9日被广东省广州市海珠区人民检察院取保候审。
辩护人黄欣欣，广东广信君达律师事务所律师。
辩护人陈婉佳，广东广信君达律师事务所实习律师。
广东省广州市人民检察院以穗检公二刑诉〔2016〕53号起诉书指控被告人黄某甲犯行贿罪一案，于2016年4月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广州市人民检察院指派检察员邵红岚出庭支持公诉，被告人黄某甲及其辩护人黄欣欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东省广州市人民检察院指控：2012年至2013年，被告人黄某甲在挂靠广东省八建集团有限公司、广州市景天通信技术有限公司期间，在承接中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司网络配套土建及地网施工等项目过程中，为谋取不正当利益，多次通过陈某（另案处理）送给时任佛山分公司综合部公共关系室主管黄某丁（另案处理）人民币68万元。
为证实以上指控事实，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据材料，据此认为，被告人黄某甲为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定，应当以行贿罪追究其刑事责任。被告人黄某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。提请本院判处。
被告人黄某甲对起诉指控的犯罪事实没有异议，当庭表示认罪，请求对其从宽处罚。
辩护人提出的辩护意见是：1.指控黄某甲犯行贿罪有误。黄某甲通过陈某向非国家工作人员黄某丁贿送财物，对于黄某丁转送财物给梁某不知情，应认定构成对非国家工作人员行贿罪。2.黄某甲认罪悔罪，具有自首情节，在本案中没有实际获得利益，请求对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2012年至2013年，被告人黄某甲在挂靠广东省八建集团有限公司、广州市景天通信技术有限公司期间，在承接中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司网络配套土建及地网施工等项目过程中，为谋取不正当利益，经与陈某（已判刑）通谋，并多次通过陈某贿送给时任佛山分公司总经理梁某（已判刑）、佛山分公司综合部公共关系室主管黄某丁（已判刑）共计人民币68万元。
上述事实，有经公诉机关当庭举证并经庭审质证的下列证据证实：
1.广州市海珠区人民检察院立案决定书、破案报告、取保候审决定书等，证明：2015年3月10日广州市海珠区人民检察院对黄某甲涉嫌行贿立案侦查。经敦促，黄某甲于2015年4月8日主动到该院自首，交代其涉嫌行贿的犯罪行为。同年4月9日该院决定对其取保候审。
2.中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司2015年8月7日出具的证明以及黄某丁的员工履历表、户籍资料等书证，证实：黄某丁于2006年2月由惠州分公司调入佛山分公司工作，2006年2月至2013年8月期间在佛山分公司综合部公共关系室工作，其中2008年8月至2013年8月任公共关系室公共关系主管。2013年8月后调入惠州分公司。
3.中国移动通信集团广东有限公司提供的广东移动通信有限责任公司决议、党组文件、关于梁某的任职文件、工作职责、干部履历表等书证，证实：梁某于2006年1月至2013年7月任广东移动佛山分公司总经理、党委书记，负责主持佛山分公司全面工作；2013年7月以后任广州分公司党委书记。
4.本院2014年12月8日（2014）穗中法刑二初字第186号刑事判决书，证实：梁某因犯受贿罪被判刑情况。
5．黄某甲中标相关项目合同的书证，包括：
（1）2013年网络配套土建及地网项目施工框架合同，证实：黄某甲挂靠广东省八建集团有限公司中标佛山移动通讯公司该工程项目，合同价款暂估为920万元。
（2）2013年传输管道施工项目框架合同，证实：黄某甲挂靠广州市景天通信技术有限公司中标佛山移动通讯公司该工程项目，合同价款暂估为1500万元。
6.黄某甲与陈某2013年1月20日签订的两份协议书，证实：黄某甲委托陈某办理佛山移动2013年管道传输施工和移动土建地网等两个项目的投标事宜，并约定中标后，黄某甲应按建设方最终审定工程总金额的11%或12%付给陈某作为费用。
黄某甲签认，上述协议书是其与陈某在投标前签订的协议书，目的是为了保证中标后通过陈某送给黄某丁的好处费。
7.黄某甲转账给陈某的银行流水记录，包括：
（1）中国工商银行黄某甲账户转账明细及凭证。黄某甲签认，该流水明细中2013年2月5日一笔53万元转账至尾数为6695账户，是其送给黄某丁的53万元贿赂款。其中转账53万元自助终端凭条经黄某甲、陈某签认，是2013年2月5日黄某甲转入陈某账户的送礼款，陈某按黄某甲要求将该钱款送给黄某丁。
（2）中国建设银行黄某甲、陈某账户银行流水记录。黄某甲签认，该流水明细中2013年4月12日一笔10万元转入陈某尾数为8407账户的钱款为其通过陈某贿送给黄某甲的钱款。陈某签认，其建行账户2013年4月12日收到一笔黄某甲转入的10万元款项，其按黄某丁要求转至他外甥刘某乙账户。
8．证人陈某的证言：黄某丁是佛山移动总经理梁某从惠州带到佛山的下属，在惠州移动工作时是梁某的司机，同梁某的关系很好，找到黄某丁就能通过关系找到梁某操纵中标项目。2012年佛山移动高明区土建工程对外招标，其挂靠深圳建宏达公司投标该工程。其找到黄某丁，主动提出希望中标该工程，承诺会拿出部分回扣款感谢他。其与黄某丁约定按照合同标的额的3%作为回扣款。后在黄某丁的帮助下其成功中标。
2013年佛山移动公司的土建、电力等工程对外招标。招标前其把黄某甲介绍给黄某丁认识，并表明黄某甲、刘某甲和其都想中标相关项目。按黄某丁要求，商量好按工程标的额的6%作为回扣款送给黄某丁，中标后先支付3%，剩余3%按照工程量支付。黄某丁答应帮忙。之后其将其和黄某丁、黄某甲商量的事情告诉了刘某甲，他同意按照该做法。在黄某丁的帮助下，其三人分别中标了佛山移动公司的土建、电力等工程。其中黄某甲挂靠省八建公司中标三水移动土建工程，挂靠景天公司中标顺德移动陈村传输标段工程。
经其手共送给黄某丁125万元。其中有119万元是其和黄某甲、刘某甲按约定送给黄某丁的。其和黄某甲、刘姓包工头承揽的合同标的额总额为4200万元，三人按照约定中标后支付合同标的额的3%回扣款给黄某丁，期间因资金周转不过来，其给了黄某丁119万元。其中的68万元是黄某甲的回扣款，36万元是刘姓包工头的回扣款，15万元是其的回扣款。加上其在2012年承接工程时给的6万元，其中其个人送给黄某丁21万元。
黄某甲和刘某甲知道其认识黄某丁，能够从黄某丁那里承接工程来做。他们和其提出，如果成功中标，会按每个合同结算后工程款的4%给其作为感谢费。但因黄某甲实际才承接300多万元的工程量，刘姓包工头才承接70多万元的工程量，远未达到签订合同的工程量，故一直没有给其4%的感谢费。
2014年2月底3月初的一天，其约黄某丁见面，其提出其和黄某甲、刘姓包工头实际只做了580万元到650万元左右的工程总量，希望黄某丁能够退还一部分回扣款。经过协商，黄某丁答应并分两次退还25万元给其。后其准备将该25万元分成三份，归还给黄某甲两份钱、刘姓包工头一份钱，但至今未返还给他们。
9．证人黄某丁的证言：其是佛山分公司正式员工。2011年底到2012年初前后，陈某找到其说想承接佛山移动高明区基站土建地网项目，知道其是梁某的司机，和梁某比较熟，希望其能够在该项目上提供帮助，赚到钱后他会感谢其。2012年初，其带陈某到佛山分公司工程管理中心经理李某荣办公室，把陈某介绍给李某荣认识，表示陈某是其朋友，报名投标佛山市高明区基站土建项目，希望李某荣关照和帮忙，李某荣知道其与梁某的关系。后来陈某挂靠深圳市建宏达建设实业有限公司参与投标并中标，陈某为了感谢其，在2012年的一天以及2012年年底至2013年年初左右分两次送给其6万元人民币。
2013年佛山移动公司的土建、电力等工程需要对外招标，陈某再次找到其，表示想扩大生产，除承包土建外，还打算承接电力安装、通信管道安装项目，中标后会感谢其。其答应了。后来陈某挂靠深圳建宏达公司、广东省第八建筑有限公司和广州景天公司等几家公司参与投标，并将公司名称写在纸条上给其。其向李某荣询问这几家公司的实力，李某荣回复这几家公司比较有实力，可以参加竞标。之后其将该纸条交给梁某，说这几家公司是其朋友的，让他关照，梁某询问这几家公司是否有实力去做，其说已经问过李某荣，公司资质和实力没有问题，梁某表示认可。在梁某的协调下这几家公司都中了标，工程标的额合计约人民币4000万元。中标后，陈某为了感谢其，分三次送给其119万元人民币，具体情况如下：第一次是在2013年春节期间，陈某在其佛山的宿舍附近给其一个装有人民币50万元的黑色环保袋，表示这些钱送给其以及其他帮他中标的人。送钱时没有其他人在场。第二次是过了几天后，陈某在佛山市禅城区季华五路附近将一个装有人民币34万元的黑色环保袋交给其，他表示自己不好去送，让其拿些钱去感谢一下梁某、李某荣等人。当天下午，其到梁某办公室，将陈某送钱的事告诉了梁某，梁某问其陈某给了多少钱，其说是按工程额二、三个点，梁某说两个人“三七分”。第三次是在2013年3、4月份的一天，其催问陈某回扣尾款的事，并将其外甥刘某乙在佛山开户的建行卡号发给陈某，后来他转账35万元人民币至该账户内，用于其个人炒股，转账时该账户由其使用。
从2012至2013年，陈某给予其的好处费和回扣共计125万元人民币。梁某作为公司一把手协调和打了招呼才能使陈某挂靠的公司中标。其将陈某前两次送给其的现金84万元人民币直接转送给梁某，将钱放在梁某的专车黑色奥迪A6（车牌粤E×××××)车尾箱里，事后均告知了梁某。
因为陈某实际只做了几百万元的工程，他多次追其说工程做的不够，要其退还35万元。其和梁某讲了，梁某同意退。2014年2至3月，梁某在他惠州家楼下给其10万元人民币，过了两天又转账25万元人民币到其建行卡上。后来其和陈某商量只退还25万元人民币，是分了两次退还。除去转送梁某的84万以及退还25万元给陈某，其个人实际收受陈某给予的好处费51万元人民币，实际送给梁某49万元人民币。
10.证人梁某的证言：2006年1月至2013年7月其任佛山分公司总经理、党委书记，负责公司全面工作，并主管人力资源部、财务部、综合部的工作。其和黄某丁是河源老乡，他曾做过其司机，其比较信任他，在工作生活上比较关照他，其调任佛山分公司时也把黄某丁一同调往佛山。
2013年春节前后，佛山分公司的土建、电力等工程对外招标，黄某丁跟其说有一个包工头想承包工程，希望其帮忙中标，并表示会按工程标的额给其和他好处费，是三个点的回扣，但其二人之间按什么比例来分配没有商量过，其它情况其没问过他。黄某丁把这个包工头挂靠的公司名称写在纸条上给其，其问他这几家公司是否有能力去做，他说公司资质实力没问题，其就答应了。后来在招投标过程中，其和公司相关人员打了招呼，让他们关照，最后这几家公司在其的协调下都中了标。2013年年初确定中标后，黄某丁把上述工程中的回扣共84万元分两次给了其。
2014年3月份，黄某丁跟其说上述工程的包工头做的不够，要退人民币35万元，其同意退。其从建行卡转账人民币25万元到黄某丁的银行卡上并在其家楼下交给他人民币现金10万元。黄某丁有无把35万元退还给上述包工头其不清楚。其实际收受了黄某丁送给其的好处费共49万人民币。
11.被告人黄某甲的供述及亲笔供词：2012年，陈某问其要不要做佛山移动公司工程，并说他在该公司有人脉，保证能中标。其知道他与该公司老总梁某的亲信黄某丁有联系，2012年通过黄某丁承接了该公司的土建工程，故相信他有能力通过黄某丁帮助其中标，其就答应了。陈某说他需要一些钱去打点，怕其中标后不给他钱，每次投标前都要其跟他签一份协议，协议上注明他负责中标的事，如果顺利中标其要按实际工程量金额的11%到12%给他作为好处费去打点关系，每次中标后十天内要先给10万元人民币。后来，通过黄某丁和陈某的运作，其先后挂靠广东省八建集团有限公司中标佛山移动2013年土建地网配套工程，挂靠广州景天通信工程有限公司中标佛山移动2013年管道工程项目，不过实际只做了约400万元人民币的工程量。中标后，其按约定分多次通过银行转账给陈某约人民币78万元，陈某要拿这些钱去打点黄某丁，其也因工程的事见过黄某丁三四次，让黄某丁帮过忙。但陈某最终送给黄某丁多少钱其不清楚。
通过陈某送钱给黄某丁主要有两方面考虑：第一，当时陈某问其是否有兴趣要做佛山移动工程，他认识佛山移动老总梁某的亲信黄某丁，能保证其承接到佛山移动工程。第二，其做了几年移动公司的二包工程，能获得的利润低，希望这次能打通关系直接承接到佛山移动工程，以后有机会继续承接工程，不用再做二包。通过陈某和黄某丁的帮助，其确实中标了两个工程项目，故送钱给陈某和黄某丁。
关于被告人黄某甲及其辩护人提出指控黄某甲犯行贿罪不当，黄某甲的行为应构成对非国家工作人员行贿罪的意见。经查，（1）中国移动通信集团广东有限公司提供的公司决议、党组文件、任职文件、工作职责、干部履历表等书证证实梁某担任广东移动佛山分公司总经理、党委书记经过中国移动通信集团广东有限公司党组讨论决定及任命。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪具体应用法律若干问题的意见》规定：经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。梁某的任职经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的党组织研究决定，代表党组织在国家出资企业中从事经营管理，故认定梁某具有国家工作人员身份。（2）证人陈某和被告人黄某甲均证实其二人知道黄某甲与梁某关系密切，找到黄某丁就能通过关系找到梁某操纵中标项目。（3）证人黄某丁与梁某的证言均证实其二人相勾结伙同受贿，对于受贿数额约定“三七分”，具有共同受贿故意。上述证据足以证实黄某甲为谋取不正当利益，明知黄某丁是梁某的特定关系人，其伙同陈某通过行贿黄某丁、梁某，进而利用梁某的职权便利操纵中标佛山分公司项目的事实。黄某甲向国家工作人员及其特定关系人行贿，其行为应认定构成行贿罪。黄某甲及其辩护人所提该项意见据理不足，本院不予采纳。
本院认为，被告人黄某甲无视国家法律，为谋取不正当利益，伙同他人给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控的主要犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人黄某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，认罪态度好，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人黄某甲的行贿行为发生在《刑法修正案（九）》施行以前，根据从旧兼从轻原则，应当适用此次修正以前的相关刑法规定。根据被告人黄某甲犯罪的事实、性质、情节及对社会危害程度，本院决定对其从轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十条、第十二条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
被告人黄某甲犯行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 崔小军
代理审判员 曹治华
代理审判员 唐军国
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 郑紫晖
黄藻诗