江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7283号
上诉人（原审原告）江苏友邦劳务代理咨询有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区傅后岗26号503、505室。
法定代表人辛延明，江苏友邦劳务代理咨询有限公司总经理。
委托代理人童珍，江苏友邦劳务代理咨询有限公司员工。
委托代理人臧力，江苏玄博律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈秀琴，1970年4月17日生，汉族。
委托代理人韦清桐，江苏圣典律师事务所律师。
委托代理人章丽吉，江苏圣典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏省苏食肉品有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市浦口区浦东北路9号。
负责人张静，江苏省苏食肉品有限公司南京分公司副总经理。
委托代理人徐洪梅，江苏省苏食肉品有限公司南京分公司员工。
上诉人江苏友邦劳务代理咨询有限公司（以下简称友邦公司）、上诉人陈秀琴因与被上诉人江苏省苏食肉品有限公司南京分公司（以下简称苏食公司南京分公司）经济补偿金纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2015年10月29日作出的（2015）鼓民初字第5223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月4日立案受理后，依法组成合议庭于2016年1月26日公开开庭审理了本案，上诉人友邦公司的委托代理人童珍、臧力，上诉人陈秀琴及其委托代理人韦清桐，被上诉人苏食公司南京分公司的委托代理人徐洪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，陈秀琴于2007年10月19日入职苏食公司南京分公司。2008年1月1日，陈秀琴与友邦公司签订劳动合同，约定将陈秀琴派遣至苏食公司南京分公司工作。苏食公司南京分公司安排陈秀琴在苏果超市上班，之后劳动合同连续签订，末期劳动合同期限为2015年1月1日至2016年12月31日，该合同约定陈秀琴实行标准工时制。陈秀琴在职期间由苏食公司南京分公司管理，工资由苏食公司南京分公司直接发放，友邦公司仅为陈秀琴代缴社会保险。陈秀琴离职前12个月平均工资为2400元。
2008年2月19日和2009年11月17日，陈秀琴在两份情况说明中签字，该情况说明中明确载明：“我已认真阅读苏食公司南京分公司《职工奖惩条例》等相关规章制度的内容，我将自觉遵守公司各项规章制度，努力使自己成为苏食公司南京分公司的合格员工。”《职工奖惩条例》第八条规定：所有职工请假或外出必须提前办理请假或外出手续，经所在部门负责人批准后，于当日或事毕后上班第一天内将相关手续交至办公室备案。无请假外出申请及相关证明材料、未经批准的缺勤者、超过请假时间又未续假者视旷工处理。第十一条规定：职工无正当理由，未经领导批准，未办理任何手续不来上班，视为旷工。第二十九条规定：一个月累计3次迟到、早退、脱岗、睡岗或旷工两天，单位给予通报、降职和解除劳动关系。
2015年5月6日，苏食公司南京分公司以陈秀琴2015年4月20日至5月5日连续15天未办理请假手续，累计旷工达33个多小时，严重违反劳动纪律为由通过单位工会后将陈秀琴退回友邦公司。2015年5月14日，友邦公司以陈秀琴严重违反用人单位规章制度为由解除与陈秀琴的劳动合同。2015年5月29日，陈秀琴向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决友邦公司、苏食公司南京分公司：支付其违法解除劳动合同的赔偿金36000元、2015年3月及4月未足额支付的工资400元、2015年5月工资480元、2015年春节加班工资1120元。2015年7月13日，该仲裁委员会作出宁劳人仲案（2015）862号仲裁裁决：友邦公司向陈秀琴支付违法解除劳动合同的赔偿金36000元、2015年5月工资433元，苏食公司南京分公司对上述两项承担连带责任，并驳回了陈秀琴的其他申请。友邦公司与苏食公司南京分公司不服该仲裁裁决，于2015年8月6日诉至原审法院，请求判令：不需支付陈秀琴赔偿金36000元。陈秀琴认可仲裁裁决结果，并请求法院支持违法解除劳动合同的赔偿金36000元。各方当事人确认陈秀琴已领取2015年5月工资433元。
一审中，苏食公司南京分公司提交如下证据：
证据1.人事资料表、钟点工合同、个体工商户营业执照、工资单。以证明陈秀琴于2014年8月1日即在南京市××邺区么之味快餐店面试，并入店工作。人事资料表载明陈秀琴工作大致时间为上午9：00至13：00。后陈秀琴于2014年11月1日与么之味快餐店签订钟点工合同，合同期限为2014年11月1日-2015年10月31日，该合同期限与陈秀琴与友邦公司的末期合同期限重合。么之味快餐店即为苏客快餐店。工资单载明2015年6月陈秀琴的苏客的工时达到68小时。
证据2.2014年8月至2015年5月陈秀琴在苏食公司南京分公司的考勤表、苏客考勤记录表，考勤表显示陈秀琴在苏食公司南京分公司上班时间分别为7：30至10：30和16：00至18：00。苏客的考勤表显示陈秀琴基本在10：00左右（最早的9：04分）和13：00左右（最早13：00）上班。与陈秀琴在苏食公司南京分公司上班时间重合，陈秀琴存在严重旷工行为。
经质证，友邦公司对苏食公司南京分公司以上证据均无异议。陈秀琴对证据1真实性不持异议，但认为该证据系陈秀琴入职苏客公司的相关资料，钟点工合同虽然在日期上与友邦公司签订的劳务派遣合同重合，在工作时间上互不影响。陈秀琴兼职时间全部是利用在苏食公司南京分公司的休息时间。2015年4月20日至2015年5月5日期间，陈秀琴基本是在10：00之后到兼职单位工作，而陈秀琴在苏食公司南京分公司的工作时间一般为6：30至9：00或9：30左右，晚上大约20：00至22：00。因此，陈秀琴签订钟点工合同并到苏客兼职并不属于旷工行为，也不违反公司的规章制度。陈秀琴对证据2中苏食公司南京分公司的考勤表真实性无异议，认可其本人的签字。但备注栏中营业员的上班时间与陈秀琴实际上班时间不符。从该份考勤表可以看出陈秀琴全年无休上班，由此可以推出陈秀琴陈述的上下班时间合理。对苏客考勤记录的真实性无异议，陈秀琴在苏食公司南京分公司上班时间不固定，陈秀琴自2011年起在苏食公司南京分公司基本上6：30左右上班，有时6：00至9：30左右，是根据苏果超市的工作时间安排，苏果超市的营业时间为7：30至22：00或8：00至22：00，法定节假日时甚至到23：00，不可能18：00下班。故陈秀琴在苏食公司南京分公司工作时间与在苏客兼职时间不冲突，不构成旷工。
原审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.苏食公司南京分公司退工是否合法；2.友邦公司是否违法解除与陈秀琴的劳动合同；3.如友邦公司系违法解除，苏食公司南京分公司是否承担连带责任；4.赔偿金的金额问题。
关于第一项争议焦点。劳动者与用人单位签订劳动合同，双方形成劳动关系后，劳动者在履行劳动合同过程中应负有勤勉忠诚的义务。因陈秀琴与友邦公司签订的劳动合同适用标准工时制，且该合同为全日制劳动合同。按照该合同约定，用人单位要求陈秀琴在标准工时内进行全日制工作合法亦合理，陈秀琴应遵守该项约定。苏食公司南京分公司的考勤表经由陈秀琴签字确认，该表足以作为认定苏食公司南京分公司的工作时间。该考勤表显示陈秀琴在苏食公司南京分公司上班时间分别为7：30至10：30和16：00至18：00，该工作时间系苏食公司南京分公司对陈秀琴的基本要求。陈秀琴在苏客的工作时间与苏食公司南京分公司要求的上班时间存在交叉和重合。陈秀琴每月在苏客的工作时间达68小时，且自2014年8月就以此种模式在苏客工作。陈秀琴兼职行为的持续时间和模式违背了劳动者勤勉忠诚的基本义务，足以认定陈秀琴存在旷工事实，对苏食公司南京分公司的工作造成了严重影响。苏食公司南京分公司作为劳务派遣中的用工单位，有权按照规章制度的规定对劳动者进行管理。陈秀琴对苏食公司南京分公司的规章制度《职工奖惩条例》已明确知晓并承诺遵守该条例。陈秀琴应做到该条例关于考勤和请假的基本要求。但陈秀琴在工作过程中擅自去其他单位工作，严重影响了苏食公司南京分公司的工作，且持续时间较长，苏食公司南京分公司在征求工会意见后，据此向派遣公司退工并无不当。
关于第二项争议焦点。用人单位在单方解除劳动合同前应当通知工会。本案中，友邦公司作为劳务派遣中的用人单位在接到用工单位的退工后解除了与陈秀琴的劳动合同，友邦公司未提交证据证明其已履行通知工会的程序义务，应认定友邦公司解除程序违法，应向陈秀琴支付赔偿金。
关于第三项争议焦点。用工单位苏食公司南京分公司退工具有合同依据、事实依据，也履行了相应的程序义务，退工合法，无需对赔偿金承担连带责任。
关于第四项争议焦点。结合陈秀琴解除劳动合同前的工资收入以及工作年限，陈秀琴主张36000元赔偿金的请求，符合法律的相关规定，故予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第六十五条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，作出判决：一、江苏友邦劳务代理咨询有限公司于判决生效之日起10日内向陈秀琴支付违法解除劳动合同的赔偿金36000元；二、江苏省苏食肉品有限公司南京分公司无需对上述款项承担连带责任；三、驳回陈秀琴的其他请求。
宣判后，上诉人友邦公司、上诉人陈秀琴对该判决不服，均提起上诉。
上诉人友邦公司上诉并辩称，友邦公司已经履行了通知工会的义务。2015年5月6日，友邦公司在收到苏食公司南京分公司的退工通知后，于2015年5月8日向工会发出了解除与陈秀琴劳动合同的通知，工会代表对该通知均明确清楚，且对解除行为亦认可。友邦公司及苏食公司南京分公司从未告知陈秀琴每天工作为5小时，也未明确其工作时间可以调整。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原审判决第一项，依法改判无须向陈秀琴支付赔偿金36000元。陈秀琴的上诉请求缺乏依据，请求法院驳回其上诉请求。
上诉人陈秀琴上诉并辩称，虽其与友邦公司签订的劳动合同约定工作时间为标准工时制，但其是按照苏食公司南京分公司的工作时间工作。苏食公司南京分公司要求上午工作3小时，下午2小时，共计5小时。且苏食公司南京分公司提供的卡勤表与其实际工作时间不符。苏食公司南京分公司退工违法，应当承担连带责任。综上，原审判决认定事实不清，请求维持原审判决第一项。改判原审判决第二项，由苏食公司南京分公司承担连带责任。友邦公司的上诉请求缺乏依据，请求法院驳回其上诉请求。
被上诉人苏食公司南京分公司辩称，认可友邦公司的上诉意见。苏食公司南京分公司对陈秀琴退工合法，不应该承担连带责任。请求法院依法判决。
二审中，友邦公司提交关于对陈秀琴解除劳动合同的通知（复印件）、南京市鼓楼区总工会关于同意友邦公司工会选举结果的批复、终止（解除）劳动合同备案申报花名册及职工社会保险关系变动申报表，该通知上加盖工会的印章以证明友邦公司于2015年5月8日就解除劳动合同事由告知工会，工会于2011年成立，工会的组成人员包括辛欣、吴伟静；终止（解除）劳动合同备案申报花名册及社会保险关系变动申报表系工会成员吴伟静制作。
陈秀琴经质证认为，因解除劳动合同的通知系复印件，故对该通知的真实性不予认可，且在一审中，友邦公司明确答复该公司没有工会。对工会的批复真实性认可，但是与本案无关联。对保险申报表和申报花名册真实性不确定，与本案无关联性。
另查明，友邦公司在一审庭审中（2015年8月31日上午），明确表示，友邦公司没有工会，在给陈秀琴发解除通知前没有再次通知工会。在一审庭审后（2015年8月31日下午），明确表示友邦公司有工会，友邦公司于2015年8月31日作出关于向工会通知解除陈秀琴劳动合同的材料。各方于二审中对原审认定的陈秀琴的入职、离职时间，解除劳动合同前12个月的平均工资，不持异议。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
以上事实，有考勤表、劳动合同、情况说明、通知、解除劳动关系证明、谈话笔录及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.友邦公司解除陈秀琴的劳动合同是否违法；2.苏食公司南京分公司是否应当承担友邦公司解除陈秀琴劳动合同的连带赔偿责任。
关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，友邦公司以陈秀琴严重违反苏食公司南京分公司的规章制度，被退工为由，单方解除与陈秀琴的劳动合同。虽友邦公司在二审中提交解除劳动合同的通知、友邦公司工会选举结果的批复等证据，以证明该公司已经将解除陈秀琴劳动合同的事由告知工会。但解除劳动合同的通知系复印件，且友邦公司在一审中的陈述前后矛盾，其亦明确表示友邦公司于2015年8月31日作出关于通知工会解除陈秀琴劳动合同的材料，明显与2015年5月8日解除劳动合同的时间不符，本院对该解除通知的真实性不予确认。虽友邦公司工会选举结果的批复载明辛欣、吴伟静系友邦公司工会成员，但工会成员不能代表工会组织。故友邦公司提供的证据不能证明其已将与陈秀琴解除劳动合同的事由告知工会。据此，友邦公司未将解除与陈秀琴的劳动合同的理由事先通知工会，违反法律规定。因各方在二审中对原审认定的陈秀琴入职、离职时间，解除劳动合同前12个月的平均工资，不持异议。故本院对原审法院据此判决友邦公司支付陈秀琴违法解除劳动合同的经济赔偿金36000元，予以维持。对友邦公司的上诉请求，不予支持。
关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，用工单位苏食公司南京分公司以陈秀琴旷工、存在兼职为由与其解除劳动合同，并将其退回劳务派遣单位友邦公司。虽陈秀琴主张其兼职的工作时间与在苏食公司南京分公司的工作时间不冲突，但从苏食公司南京分公司提供的工作时间表、兼职单位对陈秀琴的考勤表可反映出，陈秀琴在兼职单位的工作时间存在与苏食公司南京分公司工作时间交叉、冲突的情形。且陈秀琴在苏食公司南京分公司的工作时间为全日制，也不允许陈秀琴在工作时间内有兼职行为。用工单位苏食公司南京分公司将陈秀琴退回劳务派遣单位，未给陈秀琴造成损害，故苏食公司南京分公司不应当承担连带赔偿责任。本院对陈秀琴的该项上诉请求，不予支持。
综上，上诉人友邦公司，上诉人陈秀琴的上诉请求，证据不足，本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由友邦公司、陈秀琴各负担5元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 莫欣欣