浙江省嘉兴市秀洲区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0411刑初666号
公诉机关嘉兴市秀洲区人民检察院。
被告人龙伟元，男，1966年12月2日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省吴川市。因本案，于2016年8月5日被嘉兴市公安局秀洲区分局刑事拘留，同年9月9日被逮捕。
辩护人郑俊，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。
被告人旷雪丰，男，1982年10月22日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省衡山县。因犯诈骗罪，于2011年5月被广东省清远市清城区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。因本案，于2016年8月5日被嘉兴市公安局秀洲区分局刑事拘留，同年9月9日被逮捕。
辩护人沈中山，浙江子城律师事务所律师。
嘉兴市秀洲区人民检察院以秀检公诉刑诉〔2016〕700号起诉书指控被告人龙伟元、旷雪丰犯诈骗罪，于2016年12月12日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院受理后，发现本案不宜适用简易程序审理，故依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。嘉兴市秀洲区人民检察院指派代理检察员周颖出庭支持公诉，被告人龙伟元、旷雪丰及辩护人郑俊、沈中山到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年5月6日至8月3日期间，被告人龙伟元、旷雪丰采用空车过磅前注水、装货前放水的方式，先后3次共从浙江生辉照明有限公司骗得价值为132450元的生铝16.22吨。2016年8月4日，被告人龙伟元、旷雪丰欲再次行骗时因被发现而未得逞。公诉机关认为，被告人龙伟元、旷雪丰以非法占有为目的，多次结伙采用虚构事实、隐瞒真相等方法，骗取他人财物共计177840元，其中45390元系未遂，属数额巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人龙伟元、旷雪丰部分犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚；被告人旷雪丰有同种犯罪前科，应酌情从重处罚；其家属已退赔且其已取得对方谅解，可酌情从轻处罚。据此，提请本院依法判处，建议对被告人龙伟元在有期徒刑四至五年间量刑，对被告人旷雪丰在有期徒刑三年六个月至四年间量刑，并处罚金。
被告人龙伟元辩解称，公诉机关指控的数量和金额过高，与实际不符。其辩护人提出：起诉指控数量缺乏证据支持；起诉指控8月4日一节因被害单位未陷入错误认识而不构成犯罪；被害单位损失已经弥补，可对被告人龙伟元酌情从轻处罚。综上，建议对被告人龙伟元从轻处罚，在有期徒刑三年以下量刑并适用缓刑。
被告人旷雪丰对公诉机关指控的罪名和事实均没有异议。其辩护人提出：被告人旷雪丰在共同犯罪中所起作用较小，应当认定为从犯，对其从轻、减轻处罚；其能如实供述罪行，积极认罪、悔罪，可从轻处罚；其家属已退赔所有损失，被害单位对其行为已经谅解，可酌情从轻处罚。综上，建议对被告人旷雪丰减轻处罚，在有期徒刑三年以下量刑。
经审理查明：
2016年5月6日、7日，被告人龙伟元为收购废铝，联系被告人旷雪丰驾驶加装过水箱（236cm×125cm×200cm）的厢式货车（空车实重7.5吨），至浙江生迪光电科技股份有限公司收购废铝，采用空车进厂过磅前加装水箱注水提高空车重量、装货前放水的方式多装废铝，减少废铝结算重量。其中5月6日骗得5.42吨左右，价值约43360元，5月7日骗得3吨以上，价值24000元以上。
2016年8月3日，被告人龙伟元、旷雪丰至浙江生辉照明有限公司采用相同方式骗得废铝5.38吨左右，价值约45730元。次日，被告人龙伟元、旷雪丰再次至该公司欲采用相同方式骗取价值约42500元的废铝5吨左右，因被工作人员发现、报警而未得逞。公安机关从被告人旷雪丰处扣押作案工具货车一辆。
案发后，被告人旷雪丰家属已代为赔偿被害单位损失，被害单位出具了谅解书。
上述事实，有经当庭质证的下列主要证据予以证实：
1、证人丁某、邵某、姜某证言、辨认笔录及照片证实：3名证人均为被害单位员工。2016年8月3日，龙伟元等人驾驶湘Ａ×××××号货车到该公司收购废铝，在结算后工作人员发现剩余废铝重量不对，少了4、5吨左右，本次按每吨11900元结算。次日上午，龙伟元等人再次到该公司收购废铝时，丁某发现货车车厢顶上被一块1米多点的铁板盖住，可能有问题，遂报警，该次空车过磅12.84吨。后经复查发现，2016年5月6日，龙伟元等人驾驶该货车到该公司桐乡老厂收购废铝，空车过磅12.92吨，装好废铝过磅16.02吨，按3.1吨予以结算。2016年5月7日，龙伟元再到桐乡老厂收购时空车过磅12.92吨，装好过磅15.96吨，按3.04吨结算。被告人旷雪丰家属于2016年12月22日赔偿了被害单位损失。
2、证人刘某1、王某1、李某证言证实：三名证人系搬运工。2016年8月3日上午，刘某1乘坐一辆货车载另一人一起到一个厂里装货，空车过完磅后司机把货车开到一个弄堂，过了一会货车开到了装货地点装好废铝过磅，后将废铝卖掉。8月4日上午，货车又至该厂装货，刘某1、王某1、李某3名搬运工负责搬货，在装到一半时被带到派出所。
3、证人王某2、刘某2证言、银行账户交易流水、借记卡产品资料查询单、辨认笔录及照片证实：王某2、刘某2都做废品生意，系朋友关系，王某2收购的一些废品放置在刘某2处。2016年8月1日，王某2经电话联系后与龙伟元约定8月3日在浙江生辉照明有限公司门口碰面看货，看好后双方谈好价格每吨9400元。经电话联系送货地点后，下午4时左右，龙伟元将货送到了盛泽，货车过磅总重量17吨左右，车辆净重8吨左右，废铝重量为9.05吨，因当天下雨，废铝沾有水、塑料盒、垃圾，故按净重8吨结算，应付75200元，去零按75000元计算，龙伟元称还有一车第二天再最终结算，王某2遂让刘某2把47000元转账到司机旷雪丰账上。龙伟元在2016年劳动节过后还卖给王某22次废铝，都是旷雪丰开着同一辆货车送货，第一次废铝毛重8吨多，第二次废铝毛重6-7吨之间，2次都支付现金给旷雪丰。
4、被告人龙伟元供述、辨认笔录及照片证实：其是做废品生意的，主要从一些厂里收废品，然后再联系买家把收来的废品卖掉，从中获利。2016年5月6日，经事先联系其至浙江生辉照明有限公司（桐乡）收购废铝，因其知道旷雪丰的货车加装了水箱可以在过磅时作弊，遂让旷雪丰驾驶该货车装满水箱至该公司。空车过磅后，其与旷雪丰将水箱中的水放到下水道里，然后再去装货，装完货过磅时就多装了与放掉的水同重量的废铝，与该公司按照3吨多结算，其给了旷雪丰10000元作为当天和第二天的运费。次日，其与旷雪丰采用同样的方式从该公司收购了一批废铝，与该公司按4吨多结算。2016年8月3日，经事先联系后其再次至浙江生辉照明有限公司（嘉兴）收购废铝，同样使用旷雪丰的货车装货，采用同样的方式作弊，与该公司按3.8吨结算，之后将废铝卖给了盛泽的一个废品收购站。次日，空车过磅12吨左右，废铝还没装好，警察就到了。其8月份从浙江生辉照明有限公司收购废铝的价格为每吨11900元，卖出价格为每吨9400元。
5、被告人旷雪丰供述、辨认笔录及照片证实：其在湘Ａ×××××号厢式货车车厢里做了一个水箱装水，装满水5.6吨左右，放水开关在驾驶室里，可以在里面控制放水。龙伟元知道其货车改装过，可以装水在进厂过磅时增加重量，放水后多装货。2016年5月初，龙伟元联系其到桐乡浙江生辉照明有限公司装货，其将货车装水后到该公司过磅，货车重量为12.8吨，进公司后其与龙伟元找了一个地方把水放掉，后开始装废铝，过磅时总重为近16吨，龙伟元与浙江生辉照明有限公司按3吨多结算，之后龙伟元让其到盛泽一个收废品的地方把废铝卖了，废品站称重为8吨左右。第二天，龙伟元与其再次到该公司收购废铝，采用同样的方式作弊，结算按3吨左右，出售时称重6吨左右。2016年8月3日其与龙伟元采用同样方式至浙江生辉照明有限公司收购废铝，空车过磅12.88吨，实际应为7.51吨，出厂过磅16.71吨左右，结算按3.83吨，后把废铝卖到了盛泽一废品收购站。次日，其与龙伟元再至该公司收购废铝，空车过磅12.84吨，在装了一大半时，警察到了。上述四次其事先都装了5.2吨左右的水，其中桐乡第二次没有全部放完，其他3次均全部放完。
6、销售明细、称重单、银行回单、现金缴款单证实：被告人龙伟元收购废铝的称重、结算情况。2016年5月6日，空车称重12.92吨，总重16.02吨，净重3.1吨，计30690元；5月7日，空车称重12.92吨，总重15.96吨，净重3.04吨，计27360元；2016年8月3日，空车称重12.88吨，总重16.71吨，净重3.83吨，计45577元。
7、价格认定结论书证实：经嘉兴市秀洲区价格认证中心认定，2016年5月6日、7日，生铝市场回收价为每吨8000元；2016年8月3日、4日，生铝市场回收价为每吨8500元。
8、扣押决定书、扣押清单证实：2016年8月4日，公安机关从被告人旷雪丰处扣押湘Ａ×××××号厢式货车一辆。
9、检查笔录、辨认笔录及照片证实：2016年11月7日，经对湘Ａ×××××号厢式货车进行检查，在驾驶座左侧发现自制活动开关，用于控制注水孔和放水孔，在车厢下方靠近车头位置发现1个放水装置，在车厢顶部发现钢板焊接部分和注水孔，对改装水箱进行测量，该水箱长236cm，宽125cm，高200cm。2016年8月4日，对被告人龙伟元、旷雪丰使用的湘Ａ×××××号厢式货车进行称重，废铝加货车共重15.66吨，将铝块卸掉后，车辆自重7.5吨。
10、刑事判决书证实：被告人旷雪丰的前科情况。
11、中国农业银行个人结算业务申请书、谅解书证实：被告人旷雪丰家属已代为赔偿被害单位损失132450元，被害单位出具了对被告人旷雪丰的谅解书，希望能对被告人旷雪丰减轻处罚。
12、证明证实：生迪光电科技股份有限公司位于桐乡，浙江生辉照明有限公司位于嘉兴，二公司系母子公司，法定代表人为同一人。
13、到案经过、归案情况说明证实：被告人龙伟元、旷雪丰均系被动到案。
关于诈骗数额问题。经查：根据车辆检查记录、称重单、证人王某2、刘某2等人证言、被告人旷雪丰陈述，5月6日、5月7日、8月3日被告人龙伟元、旷雪丰驾驶的货车均注满加装水箱，其中5月6日、8月3日全部放完，应当根据称重单记录的空车重量减去实际空车重量计算诈骗数量即约5.42吨（12.92吨-7.5吨）、约5.38吨（12.88吨-7.5吨），而对于5月7日一节，被告人旷雪丰前供称未全部放完，放水量为3-4吨，当庭供称剩余几百千克左右的水未放完，且证人王某2证言亦可予以佐证，故就低认定为3吨以上。对于2016年8月4日一节，应按空车过磅重量与实际数量之差予以计算即5.34吨（12.84-7.5吨），但鉴于缺少过磅单，故就低按5吨左右计算。对被告人龙伟元辩护人所提合理部分予以采纳。
关于被告人龙伟元辩护人所提8月4日一节不构成犯罪的问题。经查：被告人龙伟元、旷雪丰在8月4日已经着手实施犯罪，具有诈骗故意且已基本实施完毕，被害人是否产生错误认识并交付财物是判断犯罪既遂与否的标准，并非判断是否构成犯罪的标准，故辩护人就此所提于法无据，不予采纳。
关于被告人旷雪丰辩护人所提旷雪丰系从犯的问题。经查：被告人旷雪丰虽按次收费、听从被告人龙伟元指挥，但其为犯罪提供作案工具、驾驶车辆运货、具体操作注水放水、销赃等，在共同犯罪中直接实施犯罪行为，所起作用不属次要，故不足以区分主从犯，对辩护人就此所提不予采纳，在量刑时可酌情考虑其作用较小因素。
本院认为，被告人龙伟元、旷雪丰以非法占有为目的，多次结伙采用隐瞒真相等方法，实际骗得他人财物共计价值约113000元，属数额巨大，另有价值约42500元未遂，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。本案既有既遂，又有未遂，其中既遂部分量刑幅度高，故应以既遂处罚；对于未遂部分，可作为量刑情节酌情从重处罚。被告人龙伟元能自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人旷雪丰有同种类型刑事处罚前科，应酌情从重处罚；其能自愿认罪、其家属已代为退赔被害单位损失，且其已取得被害单位谅解，均可对其酌情从轻处罚。对各辩护人辩护意见中合理部分酌予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人龙伟元犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元（罚金限判决生效后三日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月5日起至2020年8月4日止）。
二、被告人旷雪丰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元（罚金限判决生效后三日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月5日起至2019年8月4日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王业剑
人民陪审员 俞家乐
人民陪审员 沈永根
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 卢 晶