河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
新中民一终字第01518号
上诉人（原审原告）张卫丽。
委托代理人商美英，河南维和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张永柱。
委托代理人秦玉金，河南正安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）段建红。
原审被告天安保险股份有限公司新乡中心支公司，住所地：新乡市开发区田园别墅区D号。
法定代表人史玉成，总经理。
委托代理人李瑞斌，该公司员工。
上诉人张卫丽因与上诉人张永柱、被上诉人段建红及原审被告天安保险股份有限公司新乡中心支公司（以下简称天安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，新乡市红旗区人民法院于2015年9月1日作出（2015）红民一初字第405号民事判决，张克俊、王旭光不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2010年10月30日20时30分，在新飞大道与化工路交叉口西200米处，张永柱驾驶豫G×××××P普通两轮摩托车与段建红的电动自行车发生碰撞，造成后座乘坐人张卫丽受伤的交通事故。经新乡市公安局交通管理支队事故处理大队认定，无法查清事故事实，并制作了交通事故证明。张卫丽为此住院治疗126天，2011年5月16日，张卫丽第一次伤残鉴定等级为九级伤残，2013年5月6日，张卫丽第二次伤残鉴定意见为：张卫丽因交通事故致右股骨髁上、右胫骨中上段开发性粉碎性骨折、右腓骨小头粉碎性骨折，经住院积极治疗，现遗留右下肢活动功能丧失50%以上，该损伤后果已构成道路交通事故八级伤残。2015年4月20日，张永柱申请对张卫丽八级伤残与本案交通事故因果关系及参与度进行司法鉴定，2015年6月10日，鉴定机构审查后认为：原鉴定结论已明确了张卫丽伤残与本次交通事故的关系，故无重新鉴定的必要，未受理本次鉴定。
另查明，豫G×××××的普通二轮摩托车在天安保险公司投有交强险，车主系段建红，本案事故发生在保险期内。事故发生后，张永柱为张卫丽垫付29800元。张卫丽夫妻育有一女，取名段乐怡，2006年2月19日出生，系城镇户口；张卫丽母亲韩素真，1942年6月19日出生，现年73岁，系农村户籍；张卫丽姐妹3人。
原审认为：公民的生命健康权应受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案交通事故未经交警部门认定，无法确定双方责任，由于张卫丽系电动自行车乘坐人，张永柱系机动车驾驶人，故张卫丽、张永柱各承担本案交通事故40%、60%的责任较为适宜。豫G×××××的普通二轮摩托车在天安保险公司投有交强险，故天安保险公司应在交强险限额内先行赔付，超出交强险部分由张永柱赔偿。关于计算赔偿的年度标准问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款明确规定：“上年度”是指一审法庭法庭辩论终结时的上一统计年度。本案曾因为基本事实不清发回重审，因此重新启动了一审程序，以更好地保护受害人利益和利于其今后生活保障，计算赔偿的年度标准应以“最后作出判决时的一审法庭辩论终结的上一统计年度”为准，即以2014统计年度为标准计算相关赔偿，张永柱关于以第一次审理前的上年度标准计算赔偿的辩解理由不能成立，不予支持。张卫丽的各项合理损失为：医疗费用98704.43元；住院伙食补助费每天15元计算126天共1890天；营养费按每天15元计算126天共1890元；误工费61346.17元（按2014年河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元／年，张卫丽第二次评残前一天共918天计算，24391.45元／年÷365天×918天=61346.17元）；护理费9828.69元（按2014年河南省居民服务业和其他服务业28472元／年计算126天，28472元／年÷365天×126天=9828.69元）；残疾赔偿金146346.9元（按2014年河南省城镇居民人均可支配收入24391元／年以及八级伤残赔偿指数计算，即24391.45元／年×20年×30%=146348.7元）；张卫丽第二次评残时被扶养人段乐怡7岁，其生活费为25948元（按2014年河南省城镇居民人均消费性支出15726.12元／年，按相关标准计算11年，即15726.12元／年×11年×30%÷2人=25948元）；张卫丽主张被扶养人韩素真生活费按2014年河南省农村居民人均消费支出6438.12元，计算5年，即6438.12元／年×5年×30%÷3人=3219.06元，予以支持；精神抚慰金酌定为5000元；鉴定费1750元；病历复印费16元；根据张卫丽的住院情况交通费酌定为1000元；电动车系段建红，对其车损和电动车评估费不予支持；以上损失共计356941.05元。因张卫丽的损失数额超过了交强险各分项限额，故天安保险公司应在交强险限额内赔偿张卫丽各项损失共计120000元，超出交强险部分的比例（356941.05元-120000元）×60%=142164.63元，并扣除被告张永柱垫付的29800元，张永柱还应赔偿张卫丽各项损失共计112364.63元。原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、天安保险公司于判决生效后十日内一次性赔偿张卫丽120000元；二、张永柱于判决生效后十日内一次性赔偿张卫丽112364.63元；三、驳回张卫丽的其他诉讼请求。案件受理费6296元，由张卫丽负担2264元，张永柱负担4032元。
张卫丽上诉称：一、关于张永柱赔付比例问题。原审判决张卫丽与张永柱按40%、60%各自承担责任，于理相悖，于法无据，张永柱应当承担全部责任。1、本案系机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故引发的机动车交通事故责任纠纷，张卫丽与张永柱等人对于交通事故的发生并无异议。2、根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车与非机动车发生交通事故，对于机动车一方使用“相对无过错原则”，首先法律规定机动车一方承担全部责任，除非机动车一方可以证明非机动车一方存在过错，否则不能减责任。3、本案中，公安机关出具的道路交通事故证明载明：“该事故中双方当事人陈述不一致，又经调查无法查清事故事实”，而张永柱及其投保的天安保险公司均未能在前三次诉讼中提供证据证明非机动车驾驶人及乘客（张卫丽）对事故的发生存在过错。因此，作为机动车一方的张永柱应当承担事故全部责任。二、关于张卫丽精神抚慰金的问题。本案中，张卫丽因本次交通事故造成八级伤残的严重后果，伤残给张卫丽身体和精神带来巨大痛苦。原审判决精神抚慰金5000元明显过低，依法依理应当提高为15000元。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，致使责任划分不合理，且精神抚慰金明显过低，请求二审撤销原审判决第二项，依法改判张永柱赔偿张卫丽207141.05元，依法改判精神抚慰金为15000元；一、二审诉讼费用由张永柱全部承担。
张永柱答辩称：本案精神抚慰金判决过高，其他同其上诉状理由。
段建红答辩称：认可张卫丽的上诉理由。
天安保险公司答辩称：愿意在交强险范围承担责任，不承担诉讼费。
张永柱上诉称：一、原审没有认定段建红承担事故责任完全错误。1、段建红驾驶电动车存在众多违反交通法规之处，存在重大过错，应承担80℅的主要责任。段建红不从人行道通过，横穿双向四车道的机动车道，严重违反了《道路交通安全法实施条例》第七十条第一款之规定；段建红在市区内搭载成年人张卫丽，完全违反了《河南省道路交通安全条例》第三十五条第二项规定；段建红在未依法走人行横道的情况下，通过没有交通信号灯的道路是，没有尽到在确保安全、畅通的原则下通行的注意义务，更没有让直行的车辆先行，完全违反了《道路交通安全法实施条例》第六十八条、六十九条及《河南省道路交通安全条例》第二十二条第二款之规定；段建红在横过机动车道时，没有下车通行，且严重侵犯张永柱的道路正常通行权。2、张卫丽违反交通法规违反乘坐电动车，应承担事故的20%次要责任。张卫丽在明知违反横过机动车道存在巨大危险的情况下，还不下车步行从前方百余米远的人行横道上通过，仍坐在车上，严重违反了《道路交通安全法实施条例》第七十条第一款规定，存在过错。3、张永柱不存在任何过错，只应承担10%的赔偿责任。张永柱驾驶的两轮摩托车具有合法的牌照，张永柱持有合法的驾驶证，行使路线合法正常，没有超速行使，事故发生时，张永柱已完全采取了刹车制动等必要的处置措施。二、原审在鉴定机构不予受理的情况下，没有选择后备鉴定机构继续鉴定，程序违法。三、原审计算标准错误。1、本案不应以2014年的统计标准计算，而应以初次立案第一审辩论终结时的上一年度即2012年的标准计算。2、误工费、护理费计算标准错误。张卫丽可能不存在误工费损失，即使存在误工费损失，张卫丽、段建红能够证明有固定收入的，误工费、护理费应按照实际减少的收入计算。原审中，张永柱对张卫丽提供的误工及护理人员工资证明没有异议，认可张卫丽月工资1560元、段建红月工资1790元，但原审在双方都认可的情况下，却按照2014年河南省城镇居民人均可支配收入、河南省居民服务业和其他服务业标准计算误工费、护理费，严重违反法律规定。3、误工费计算天数错误。即使张卫丽存在误工费，张卫丽在2011年治疗终结痊愈，2011年5月6日作出九级伤残鉴定结论，误工费应以九级伤残作出的前一日（2011年5月15日）为计算日期，至于此次鉴定之后病情发生变化（可能属医疗事故），再行鉴定，已有残疾赔偿金（含有误工损失之意）项目作为赔偿计算项目，依法不需要延迟计算误工日期。四、申请法院对张卫丽的城镇户籍情况进行调查。综上，请求二审依法撤销原审判决，对张卫丽的八级伤残（骨髓炎）与本次交通事故是否具有因果关系及参与度进行司法鉴定；依法纠正原审认定事实及使用法律错误，并依法查清事实作出改判，减少张永柱应承担的数额80000元，由张卫丽、段建红承担一、二审诉讼费及鉴定费。
张卫丽答辩称：张卫丽没有任何过错，根据《道路交通安全法》第七十条规定，驾驶非机动车推行过马路，不应承担责任，张永柱应当承担所有责任。张永柱应当承担所有损失366938.35元，原审适用上一年度标准计算正确，没有让张永柱申请重新鉴定正确，司法鉴定机构也说明没有重新鉴定的必要。机动车和非机动车相撞机动车应当承担全部责任，原审划分责任错误。
段建红的答辩意见同张卫丽。
天安保险公司答辩称：愿意在交强险范围内承担责任，不承担诉讼费。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：首先，关于本案事故责任划分问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定：“（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”，据此，机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故的，原则上应由机动车一方承担赔偿责任，非机动车一方存在过错的，可以根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。本案中，张永柱作为机动车驾驶人理应承担赔偿责任，但段建红驾驶电动自行车搭载张卫丽违法横过机动车道也是导致本案交通事故的重要原因，张卫丽、段建红一方具有一定过错，依法应减轻张永柱的赔偿责任，根据双方的过错程度，本院酌定由张永柱承担70%的赔偿责任，其余30%的损失由张卫丽、段建红一方自行负担；张永柱上诉主张其不存在任何过错、仅应承担10%的赔偿责任，但张永柱未提供其不存在过错的有效证据，应承担举证不能的不利后果。
其次，关于本案的赔偿标准及数额问题。其一，张卫丽因本次交通事故所受伤害经两次司法鉴定最终确定为八级伤残，2015年4月20日，张永柱申请对张卫丽八级伤残与本案交通事故因果关系及参与度进行司法鉴定，鉴定机构审查后认为原鉴定结论已明确了张卫丽伤残与本次交通事故的关系，故无重新鉴定的必要，未受理本次鉴定。本院认为司法鉴定机构已对此作出合理解释，张永柱再次对此申请鉴定缺乏正当理由且无必要，本院不予支持。故此本案应按照八级伤残标准确定赔偿数额。其二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定的“上年度”应当指一审法庭初次审理时法庭辩论终结时的上一统计年度，原审按照发回重审时的上一统计年度标准计算赔偿数额缺乏法律依据，本院予以纠正，故此本案应按照2012年度的统计标准计算各项赔偿数额。张卫丽的各项合理损失数额为：1、医疗费98704.43元；2、住院伙食补助费1890（15元／天×126天）；3、营养费1890（15元／天×126天）；3、误工费47736元（张卫丽、段建红在发生交通事故前系新乡市红旗区洪门棉花加工厂职工，张卫丽月工资1560元，张卫丽第二次评残前一天共918天计算，1560元÷30天×918天=47736元）；4、护理费7518元（段建红月工资1790元，护理期限126天，1790元÷30天×126天=7518元）；5、残疾赔偿金122655.72元（按2012年河南省城镇居民人均可支配收入20442.62元／年以及八级伤残赔偿计算，即20442.62元／年×20年×30%=122655.72元）；6、被抚养人生活费，张卫丽第二次评残时被扶养人段乐怡7岁，其生活费为22659.38元（按2012年河南省城镇居民人均消费性支出13732.96元／年，按相关标准计算11年，即13732.96元／年×11年×30%÷2人=22659.38元），被扶养人韩素真生活费按2012年河南省农村居民人均消费支出5032.14元，计算5年，即5032.14元／年×5年×30%÷3人=2516.07元；7、精神抚慰金，根据张卫丽的伤残情况及过错程度，本院酌定为10000元；8、鉴定费1750元；9、病历复印费16元；10、交通费1000元；以上损失共计318335.6元。应首先由天安保险公司在交强险限额内赔偿张卫丽各项损失共计120000元，超出交强险限额的损失部分即198335.6元，应由张永柱承担138834.92元（198335.6×70%），扣除张永柱垫付的29800元，张永柱还应赔偿张卫丽各项损失共计109034.92元。
综上，原审认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新乡市红旗区人民法院（2015）红民一初字第405号民事判决第一项和第三项及一审诉讼费负担部分；
二、变更新乡市红旗区人民法院（2015）红民一初字第405号民事判决第二项为：张永柱于本判决生效后十日内一次性赔偿张卫丽各项费用109034.92元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
张永柱预交的二审案件受理费1800元，张卫丽预交的二审案件受理费2396元，分别由张永柱、张卫丽自行负担。
本判决为终审判决。
审判长 张颜民
审判员 温双双
审判员 李书光
二〇一六年二月六日
书记员 刘万发