江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1094号
上诉人（一审被告）杨亚平。
委托代理人蒋为民，江苏天目湖律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）马凤娟。
委托代理人虞金龙。
委托代理人马道法（系马凤娟之父），男。
上诉人杨亚平与被上诉人马凤娟赠与合同纠纷一案，溧阳市人民法院于2014年4月1日作出（2013）溧民初字第1177号民事判决，上诉人杨亚平对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年6月17日立案受理后，依法组成合议庭，2014年7月22日公开开庭审理了本案，上诉人杨亚平委托代理人蒋为民、被上诉人马凤娟委托代理人马道法到庭参加了庭审活动。本案现已审理终结。
原审情况：
马凤娟诉称，本人系杨亚平前妻。2008年4月28日，杨亚平自愿将坐落于溧阳市城中花园三区1幢1-201室房屋（面积123.75平方米）赠与给本人所有。2008年5月4日，经溧阳市公证处公证，双方约定，2009年12月底办理该赠与房屋的过户手续。其后，本人多次要求杨亚平到房产部门办理该赠与房屋的过户手续，杨亚平均以各种理由拖延。在双方诉讼离婚期间，杨亚平于2011年12月6日将赠与房屋转让给第三人所有。为此，诉至法院，请求判令：1、杨亚平立即支付本人赠与房屋的价款99万元；2、诉讼费用由杨亚平承担。
杨亚平辩称，1、涉案房屋系他人财产，本人无权赠与。因赠与合同无效，不应当再履行合同。同时，在办理赠与手续时，本人当时并不十分清楚该赠与财产属于他人财产，直到案外人出面主张权利时，本人才明白该财产原系他人财产。于是，本人向马凤娟表示赠与损害他人利益，撤销赠与，不再履行。2、马凤娟两次要求本人履行赠与合同，均被法院判决驳回，故该合同不应再履行。现马凤娟又要求本人履行合同，违反一事不再理原则，法院应裁定驳回马凤娟起诉。3、本案所涉赠与物是特定物，有明确的指向，假设要履行，也只能履行该特定物。现马凤娟要求本人重新赠与金钱，系自创赠与关系，没有事实和法律依据。
原审法院经审理查明，2008年4月28日，杨亚平将座落于溧阳市溧城镇城中花园3区1幢1-201室的房屋赠与马凤娟一人所有，不作为夫妻共同财产，并在溧阳市公证处对赠与合同进行了公证，杨亚平在合同中承诺，及时办理房屋过户手续，该赠与房屋的所有权无争议，否则愿承担相应的法律责任。
前述房屋系杨亚平于1999年与其前妻吴竹君婚姻关系存续期间购买，登记于杨亚平一人名下。2005年9月28日，杨亚平与吴竹君协议离婚，双方在离婚协议书的第二条约定：座落于燕山路39号2门302室和303室两套住房为夫妻共同财产归女方所有，女方生活用品归女方所用；其余共同财产归男方所用，其中所欠以上住房的借款由男方负责还清；同时，男方应协助女方办理产权变更手续。
2008年4月30日，双方签订协议书，协议书的打印部分载明，为保证婚姻幸福，家庭和睦；杨亚平保证：一、不殴打马凤娟，二、没有第三者出现；如杨亚平有上述任何一种行为，双方离婚，杨亚平赠与马凤娟的房屋归马凤娟个人所有，马凤娟所开C200奔驰车归其个人所有。在该协议书上，还有部分书写内容：①如杨亚平能做到两点保证的前提下，马凤娟不得提出离婚。②如双方情感确实破裂的前提下，马凤娟可以提出离婚，本协议作废。③如杨亚平提出离婚，所赠与物品归马凤娟所有。
2011年12月2日，杨亚平与吴竹君作为出让方，将前述房屋出卖给杨迪博，合同约定价格为650059元，并于2011年12月6日办理了房屋产权过户登记手续，过户至杨迪博名下。
2011年12月26日，法院受理马凤娟诉杨亚平赠与房屋过户纠纷一案。马凤娟以涉案赠与合同为由，要求杨亚平将赠与房屋过户至马凤娟名下。经审理，法院认为涉案赠与房屋已被过户至杨迪博名下，马凤娟要求过户的请求已事实上无法实现，马凤娟可另案处理房屋无法过户所引起的纠纷。为此，法院于2012年3月14日作出（2012）溧民初字第40号民事判决，判决驳回了马凤娟的诉讼请求。
2012年3月16日，法院受理马凤娟诉杨亚平财产损害赔偿纠纷一案，并通知杨迪博作为该案第三人参加该案诉讼。在该案中，马凤娟请求确认杨亚平与第三人之间的房屋买卖行为无效，并要求杨亚平协助其办理前述赠与房屋的过户登记手续。经审理，法院认为，前述赠与房屋应由杨亚平与吴竹君共同所有，且在双方离婚时未作分割，故马凤娟与杨亚平之间的赠与合同无效，杨亚平、吴竹君与杨迪博之间的买卖合同有效。为此，法院于2012年9月11日作出（2012）溧民初字第679号民事判决，判决驳回马凤娟的诉讼请求。马凤娟不服，上诉于常州市中级人民法院。常州市中级人民法院经审理认为，原审径行认定赠与合同效力欠妥，对于赠与合同效力问题应由相关权利人另行主张，并于2013年1月15日作出（2012）常民终字第1205号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
原审另查明，2006年9月15日，杨亚平与马凤娟登记结婚。2012年7月12日，法院受理马凤娟诉杨亚平离婚纠纷一案。经法院主持调解，双方同意离婚，法院于2012年8月13日出具（2012）溧民初字第1952号民事调解书。
原审审理中，经马凤娟申请，法院委托江苏首佳房地产评估咨询事务所有限公司以2013年1月15日为估价时点，对涉案赠与房屋的市场价值进行了评估，该所于2013年9月27日出具评估报告，确定涉案赠与房屋的市场价值为953500元。后经杨亚平申请，法院通知鉴定人到庭就本次评估的程序及内容进行了说明。
庭审中，马凤娟陈述，其诉讼请求就是要求杨亚平承担因其不能实际履行赠与合同的违约责任；对于马凤娟提供的2008年4月30日的协议书，马凤娟不认可手写部分内容，认为其签字时没有该部分内容；另外，马凤娟认为该协议中赠与房屋指向不明，不是指公证赠与的房屋，其中的作废也仅仅指该协议，不涉及其他协议。杨亚平认为，赠与合同系无偿合同，对于有关问题的处理均应有别于有偿合同；本案评估所选取的时点是错误的，应当有三个估价时点，即2008年4月28日、2011年12月2日和2013年1月15日，因为据合同法规定的可预见赔偿规则，2008年4月28日就是确定标的物可预见价值的时点，而据可得利益规则，2011年12月2日可视为标的物灭失的时点，是确定可得利益的时点；2008年4月30日的协议书与公证赠与合同构成一个完整的意思表示，系公证赠与合同的补充协议，所约定的作废是指两份协议全部作废；因杨亚平对涉案赠与房屋无单独的处分权，故该赠与合同依法应属无效，马凤娟请求完全不能成立。
原审法院认为，一、关于是否构成重复诉讼问题。对于涉案赠与问题，马凤娟确已两次起诉杨亚平，但前两次诉讼均是马凤娟在赠与房屋尚存在过户可能的前提下提起的，其请求也是要求杨亚平协助其过户，与本案诉请完全不同。另外，在前两次诉讼中，一、二审法院虽均未支持马凤娟要求杨亚平协助其过户的请求，但均明确告知马凤娟可另案处理无法实际履行合同的其他争议。因此，马凤娟在法院明确认定不能支持其要求杨亚平协助过户请求的情况下，另行提起要求杨亚平赔偿不能实际履行合同的经济损失之诉，并不构成重复诉讼。
二、关于双方签订的赠与合同的效力问题。1、婚姻自由是我国婚姻法的基本原则，既包括结婚自由，也包括离婚自由，故任何对于公民婚姻自由的不法约束均属无效。本案中，杨亚平提供一份落款时间为2008年4月30日的协议书，该协议以双方是否离婚作为相关财产是否赠与的条件。该协议构成对马凤娟婚姻自由的不法约束，故无论双方是否存在前述约定，均应属无效，不能对双方经公证的赠与合同产生变更的法律效力。2、法律规定，无处分权人处分他人财产，经权利人追认或无处分权人签订合同后取得处分权的，该合同有效。对于买卖合同，司法解释认为无权处分人不得以无处分权为由主张合同无效，其余有偿合同固然可以准用，但对于赠与合同等无偿合同应如何处理，司法解释未予明确，无准用依据。本案中，涉案赠与房屋属于杨亚平与吴竹君夫妻关系存续期间取得的财产，应由其共同共有，但在2008年4月28日发生涉案赠与行为时，杨亚平与吴竹君已经离婚，其共有基础已经丧失，按照一般的财产分割原则，杨亚平可以享有其中的一半份额。因此，杨亚平赠与马凤娟整套房屋的行为虽然无效，但杨亚平对其中的一半份额却是有处分权的，故对于该部分房屋份额的赠与应属合法有效。并且，涉案赠与系经公证的赠与，杨亚平依法不享有任意撤销权，马凤娟有权要求杨亚平履行。现杨亚平不能实际履行，依法应赔偿因其履行不能所致损失。3、杨亚平在公证赠与时，已向马凤娟明确承诺，赠与房屋不存在所有权争议，否则原意承担法律责任。因此，杨亚平也不能以赠与人对赠与物不承担瑕疵担保责任为由主张免责。
三、关于涉案赠与房屋的价值评估问题。马凤娟选取2013年1月15日作为评估时点是适当的，理由如下：无权处分行为并非当然无效，且杨亚平在赠与时曾承诺赠与物无所有权争议；到2013年1月15日时，马凤娟才确切地知道其已因赠与房屋被转让而无法实际取得房屋。如以赠与发生时的2008年4月28日作为评估时点，所得出的评估结论只是房屋赠与时的价值，不能反映出杨亚平不能履行赠与合同给原告造成的损失情况，不符合承担违约责任的要求。如以杨亚平出售给杨迪博的时间为评估时点显然不妥，因为马凤娟当时并不了解出售事宜，其后也不予认可，并提起诉讼。因此，杨亚平要求以前述两个时点进行评估，显然不妥，法院不予准许。另外，该评估报告系经法院委托，由具备资质的评估机构作出，评估结论符合市场行情，鉴定人也经杨亚平申请出庭就有关事宜接受了被告的质询，并未违反鉴定程序或存在其他不妥之处，故对于该评估意见，法院应予采信。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十六条、第一百一十三条、第一百七十四条、第一百八十五条、第一百八十八条、第一百九十一条第二款，《中华人民共和国婚姻法》第二条、第十三条、第十七条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，作出如下判决，一、杨亚平于本判决生效之日起10日内赔偿马凤娟不能取得赠与房屋所致损失人民币476750元；二、驳回马凤娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13700元，评估费7330元，鉴定人出庭费600元，合计21630元，由马凤娟负担10815元，由杨亚平负担10815元。
上诉人杨亚平不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审判决适用法律存在根本性错误。本案赠与合同属于无偿合同，原审判决适用的法律全部是针对有偿合同的，无偿合同与有偿合同应有本质上的区别，不应将此二类混同，将无偿合同适用有偿合同的规定悖离了公平等价有偿的基本原则。1、本案不应适用合同法第188条的规定，此条规定的是交付义务而非赔偿损失义务。2、原审判决关于赠与人法律责任的理解是错误的。赠与人法律责任仅限于合同法的规定，合同法仅有第189条和191条规定了赠与人的法律责任，损害赔偿责任的性质应确定为侵权责任，本案中被上诉人主张的是违约责任，但违约责任应限定在受赠人所付出的义务范围内，本案没有证据证明被上诉人为接受财产付出了义务，故即使上诉人需承担违约责任，但违约责任的限度也是零。合同法对于无偿合同与有偿合同所产生的法律责任有明显区分的基本原则，原审判决支持预期可得利益损失是错误的。本案赠与合同未履行，并未对被上诉人造成损失，单务无偿合同的标的，对于被上诉人而言本就属于可有可无之物，其性质不同于双务有偿合同中一方积极追求之物，在房屋未交付过户前，尚不属于被上诉人财产，将房屋本身的价值认定为受赠人的损失，有失公正。二、原审判决对于赠与合同效力的认定存在错误。本案是物权赠与合同，且所涉物是不可分割物，对于一份涉及不可分割物的合同认定部分有效、部分无效必定是错误的。三、如站在民间通常的道德观和价值判断立场上考量，原先承诺送出的物品，因种种原因送不了，接受物品的一方不应要求赔偿。四、本案认定事实也存在错误。1、评估报告有误，通过原审中鉴定人出庭陈述，鉴定结论所依据的实例不存在，鉴定结论没有事实依据，即使其鉴定程序是合法的，鉴定报告也不应当作为证据采信。2、鉴定报告所依据的评估时点是错误的，应当以民事法律事实发生时为准。五、本案实际触及到合同法的真空区域，具有普遍意义，没有现有的司法解释可对照，原审判决不应自作主张理解和适用法律，上诉人认为二审法院有必要就本案如何正确适用法律请示最高法院进行答复。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人马凤娟辩称，双方夫妻关系存续期间所发生的赠与合同是双方真实意思表示，赠与行为也未违反相关法律规定，上诉人将其财产赠与给被上诉人并进行了公证，对其赠与的真实性，上诉人也保证赠与是真实有效的，愿承担赠与不真实或有瑕疵存在，而自愿承担相应的经济损失。上诉人将房屋赠与给被上诉人后，恶意串通将该赠与财产转让给自己的儿子，造成被上诉人无法将赠与财产归于名下，根据相关规定，过错在于上诉人，上诉人应当承担违约责任。原审法院在查明事实的基础上，作出了公正、合法的判决，被上诉人认为上诉人的理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原审判决。
二审中，双方当事人均未提供新证据；二审查明其他事实与原审相一致，本院予以确认。
本院认为，1、关于本案双方当事人之间赠与合同效力问题。我国合同法规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同；但经过公证的赠与合同，赠与人无权行使撤销权。本案的争议在于上诉人杨亚平赠与房产时其并无该房产的全部所有权，对于不属于其所有的部分，上诉人杨亚平与被上诉人马凤娟签订的赠与合同是否产生法律效力；上诉人杨亚平认为赠与的房屋系与案外人吴竹君的共有财产，故合同应为无效，此上诉意见不能成立，本案赠与合同应为有效。理由如下：（1）、根据我国物权法的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。按此规定，无权处分与合同效力并非必然有相同的结果，上诉人杨亚平将案涉房屋赠与给被上诉人马凤娟系其自愿作出债务负担的表示，上诉人杨亚平对案涉房屋是否有完全的所有权对合同效力并无影响。（2）、我国合同法规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。该条款中“处分”和“合同”应仅指处分行为即标的物之物权的转移变更，而不包括负担行为即处分合同在内，在处分他人之物情形，处分合同的效力应当为有效。（3）、上诉人杨亚平赠与案涉房屋时，房屋登记在上诉人杨亚平名下，被上诉人马凤娟有理由相信上诉人杨亚平具有相应的处分权，且上诉人杨亚平亦保证房屋所有权并无争议，从保护善意相对人角度考虑，该赠与合同亦应当认定为有效。（4）、参照《最高人民法院关于买卖合同司法解释》第三条“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”的规定，本案赠与合同也可认定为有效。2、关于上诉人杨亚平应承担的违约责任问题。赠与合同系无偿、单务合同，赠与合同以使赠与财产的权利归于受赠人为直接目的，赠与人的主要义务是依照合同约定的期限、地点、方式、标准将标的物转移给受赠人。赠与合同即已有效，上诉人杨亚平即应履行相应的合同义务，如未履行，按照法律规定，被上诉人马凤娟有权要求其交付赠与财产；因本案案涉房屋已被出卖给案外人杨迪博，上诉人杨亚平已实际无法履行交付赠与房屋的义务，案外人吴竹君亦不同意其赠与行为，故上诉人杨亚平应当承担相应的违约责任，但无须像一般的双务合同那样，在履行给付义务的同时还要支付迟延利息或者赔偿其他损失。故而，上诉人杨亚平应就无法履行交付赠与房屋义务的违约行为赔偿被上诉人马凤娟因此而遭受的直接经济损失。现原审法院判决上诉人杨亚平赔偿一半的房屋价值并不超过其应承担赔偿责任，被上诉人马凤娟亦未对此提出异议，故原审判决应予以维持。对于上诉人杨亚平就房地产估价报告提出的异议问题，因该估价报告系人民法院委托作出，并无证据证明该报告有可重新鉴定的情形，且对于被上诉人马凤娟而言，其产生的直接损失并非一成不变，而是随着房屋市场价值稍有波动，评估报告按照2013年1月作为评估时点亦在合理范围之内。综上所述，上诉人杨亚平的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6850元，由上诉人杨亚平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段若鹏
代理审判员 吴立春
代理审判员 周韵琪
二〇一四年九月一日
书 记 员 马筱艳