浙江省诸暨市人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）浙0681执异19号
异议人（申请执行人）：祝明均。
被执行人：武汉朕宇房地产开发有限公司，住所地：湖北省武汉市武昌区。
法定代表人：梁丽娟，系公司董事长。
本院在执行申请执行人祝明均与被执行人武汉朕宇房地产开发有限公司（以下简称朕宇公司）建设工程施工合同纠纷一案中，申请执行人祝明均对本院的执行行为提出书面异议。本院受理后，依法进行审查。现已审查终结。
申请执行人祝明均称：在浙江八达建设集团有限公司（以下简称八达公司）与朕宇公司建设工程施工合同纠纷执行一案中，本院裁定变更祝明均为该案的申请执行人。执行过程中，祝明均以3240万元的最高价竞买了本院拍卖的朕宇公司坐落于湖北省武汉市武昌区首义文化广场地下空间C地块负一层1号、9号的房产。此后，招商银行股份有限公司西安和平路支行（以下简称招商银行）向本院提出对上述拍卖所得价款享有抵押优先受偿权。2015年4月7日，本院经初步审查，做出（2014）绍诸执民字第3252-1号通知，认为招商银行抵押优先受偿权成立。祝明均认为，该执行行为错误，应予撤销。理由是：一、该执行行为违反程序。祝明均作为竞买人参拍成交后，因本院的拍卖存在重大瑕疵，不得不停止拍卖成交款的交付，并根据本院要求提起执行分配异议之诉。但本院已做出（2015）绍诸执异初字第24号民事裁定，认为该案尚不存在执行分配环节。既然尚不存在执行分配环节，也就不存在哪一方优先受偿的问题。本院在此情况下做出确认优先受偿权之执行行为是错误的。二、该执行行为中关于招商银行享有优先权的实体认定错误。首先，招商银行只是铂鑫公司的受托人，从事的是代理行为，其对朕宇公司没有主债权；没有主债权，抵押优先权就是无源之水。即使招商银行享有主债权，其与朕宇公司办理的期房抵押也违反相关规定。其次，铂鑫公司对朕宇公司享有债权，但该债权没有设定担保。再次，招商银行的抵押权未获依法确认。（2014）陕民二初字第00010号民事判决的判决结果和判决理由均未认定涉案财产抵押有效。三、祝明均提出执行异议尚在有效期内。
本院查明：本院在审理八达公司与朕宇公司建设工程施工合同纠纷一案中，经八达公司申请，于2014年4月30日查封了朕宇公司坐落于武汉市武昌区首义广场地下空间C地块负一层1号、9号的房产（以下简称涉案房产）。2014年5月29日，本院对该案做出（2014）绍诸民初字第1140号民事调解书。调解书确定：一、朕宇公司应返还八达公司工程保证金2670万元及相应利息，合计人民币3528万元，定于2014年6月10日前付128万元，自2014年7月起于每月的10日前逐月支付300万元，直至全部付清；二、朕宇公司如对上述款项的支付有任何一期逾期，则八达公司可就剩余未到期部分款项一并申请执行，并且由朕宇公司承担自2014年5月30日起至实际款项付清之日或以其他方式清偿债务完毕之日止，按照本金3528万元为基数计算的迟延履行期间的双倍债务利息。
因朕宇公司未按期履行给付义务，经八达公司申请，本院于2014年6月13日以（2014）绍诸执民字第3252号立案执行。执行过程中，本院对涉案财产进行评估，并在淘宝网司法拍卖网络平台上先后两次进行拍卖（第一次拍卖时间为2014年9月5日至2014年9月6日，后流拍；第二次拍卖时间为2014年10月8日至2014年10月9日）。2014年10月8日，祝明均参与第二次拍卖，并以最高价3240万元竞得涉案财产。
随后，招商银行向本院提交《优先受偿申请书》，主张朕宇公司已将涉案财产向其抵押，请求对拍卖所得价款优先受偿。该行同时向本院提交（2014）陕民二初字第00010号民事判决书1份、武汉市期房抵押证明8份（包括与涉案财产有关的2份）。为核实涉案财产的抵押情况，本院执行人员即展开调查取证工作。一是向武汉市武昌区住房保障和房屋管理局调取下列证据：房屋抵押记载信息2份、朕宇公司开发的首义文化广场地下空间项目未网上签约情况表1份、委托贷款抵押合同1份、委托贷款借款合同1份、委托贷款借款合同展期协议书1份、房屋登记申请书（抵押权变更、注销登记）1份、抵押物清单1份等。二是向陕西省高级人民法院调取下列证据：民事诉状1份、庭审笔录1份、委托贷款委托合同1份、委托贷款借款合同1份、委托贷款抵押合同1份、委托贷款借款合同展期协议书1份、借款借据2份等。
上述相关证据载明：2013年1月30日，招商银行与西安铂鑫房地产有限公司（以下简称铂鑫公司）签订《委托贷款委托合同》1份，约定由后者将自有人民币资金1亿元委托前者向朕宇公司发放委托贷款等。同日，招商银行与朕宇公司签订《委托贷款借款合同》《委托贷款抵押合同》各1份，约定：招商银行接受铂鑫公司的委托，向朕宇公司发放人民币资金委托贷款：金额为1亿元，年利率为18%，期限为3个月等。朕宇公司以其所有的、坐落于湖北省武汉市武昌区体育街3号首义广场地下空间C地块地下负一层1号、3号、5号、6号、7号、8号、9号、11号房产向招商银行进行抵押。同日，双方在武汉市武昌区住房保障和房屋管理局办理了上述房产的抵押登记。2013年2月1日和4日，招商银行向朕宇公司发放委托贷款各5000万元。2013年4月25日，招商银行、铂鑫公司及朕宇公司签订《委托贷款借款合同展期协议书》1份，约定上述于2013年4月29日到期的1亿元借款展期至2013年7月29日，原《委托贷款委托合同》《委托贷款借款合同》及《委托贷款抵押合同》继续有效。2013年4月27日，招商银行和朕宇公司又在武汉市武昌区住房保障和房屋管理局办理了上述房产抵押期限变更登记手续。展期协议约定的借款期限届满后，朕宇公司未清偿借款本息，招商银行遂向陕西省高级人民法院提起诉讼。2014年8月30日，陕西省高级人民法院作出（2014）陕民二初字第00010号民事判决，对上述相关事实予以确认，判令朕宇公司于判决生效之日起十日内向招商银行支付借款本金1亿元及相应利息。
2015年3月20日，祝明均以八达公司已将（2014）绍诸民初字第1140号民事调解书确定的权利向其转让为由，向本院申请变更其为（2014）绍诸执民字第3252号案件的申请执行人。同年3月25日，本院以（2014）绍诸执民字第3252-3号执行裁定，变更祝明均为该案的申请执行人。
2015年4月7日，本院向祝明均发出（2014）绍诸执民字第3252-1号通知，通知祝明均：本院对招商银行的抵押优先权主张进行了初步审查，认为其主张成立，故涉案财产拍卖所得款项全额应优先向该行清偿债务，祝明均无资格参与拍卖所得款项的分配，其应于2015年4月20日前向本院缴纳拍卖款3240万元。2015年4月15日，祝明均向本院提交异议书，认为上述通知内容缺乏事实和法律依据，完全错误，请予纠正。
2015年4月17日，本院向招商银行发出（2014）绍诸执民字第3252号告知书，告知该行：本院经初步审查，认为其抵押优先权主张成立，涉案财产拍卖所得款项全额应优先清偿该行债务，本院已通知祝明均缴纳拍卖款3240万元等。
2015年6月12日，祝明均以招商银行、朕宇公司为被告，向本院提起执行分配方案异议之诉，请求确认招商银行对涉案财产不享有优先受偿权，该财产应由祝明均优先受偿。本院立案受理后，于2015年12月22日作出（2015）绍诸执异初字第24号民事裁定，以“在竞得人（祝明均）未将款项（拍卖价款）缴入、拍卖行为效力待定及无款项可以分配的情况下，不存在进入执行分配环节，也不存在分配方案异议之诉”为由，驳回了祝明均的起诉。现祝明均又认为，2015年4月7日本院以（2015）绍诸执民字第3252-1号通知确认招商银行享有优先受偿权的执行行为错误，要求予以撤销。
上述事实，由（2014）绍诸民初字第1140号民事裁定书、协助执行通知书、执行案件立案审查、流程管理信息表、涉案财产评估报告、拍卖材料、申请执行人变更材料、招商银行与朕宇公司及铂鑫公司签订的相关合同、上述有关调解书、判决书、裁定书、通知、告知书等证据所证实。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定，人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。照此规定，人民法院在处置被执行人的财产时，如有他人对该财产主张优先权，人民法院即应启动优先权的审查程序，并将审查结论告知相关人员。而执行程序中对优先权的审查，应遵循形式审查为主，实质审查为辅的原则进行；当事人、案外人、利害关系人等如对人民法院的审查结论有异议，可通过其他途径寻求救济。
在对涉案财产依法进行拍卖后，招商银行向本院提出申请，要求对拍卖所得价款优先受偿，本院即启动优先权的审查程序。依照物权法第一百八十七条的规定，以不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。而通过调查取得以及招商银行提供的证据，从形式上可以确认，朕宇公司为从招商银行获得委托贷款，以其开发的涉案财产（不动产）向后者抵押，并于2013年1月30日办理了抵押登记。该事实符合前述物权法关于不动产抵押权设立的法律要件。另一方面，抵押合同作为担保合同，是主合同的从合同。而根据相关证据，从形式上亦可确认，涉案财产抵押权设立后，招商银行按约向朕宇公司发放了1亿元的人民币委托贷款，朕宇公司至今未予偿还。亦即，涉案财产抵押担保的主债权确实存在。因此，招商银行对涉案财产主张的抵押优先权，符合形式要件。本院据此判断招商银行对涉案财产享有抵押优先权，并将这一判断告知申请执行人祝明均和优先权人招商银行，完全符合法律规定。祝明均认为本院对招商银行享有优先权的实体判断错误，但其提出的理由不符合人民法院在执行程序中对优先权的形式判断标准；祝明均还认为，在（2014）绍诸执民字第3252号案件不存在执行分配环节的情况下，本院不应做出确认优先权的执行行为，但是，优先权成立与否之确认，不以执行案件进入分配环节为前提；祝明均还认为其提出执行行为异议尚在有效期内，对此本院予以认可，但这并不影响本院对其异议做出否定判断。综上，祝明均提出的异议，理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下：
驳回申请执行人祝明均的执行异议。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内向浙江省绍兴市中级人民法院申请复议。
审 判 长 周钢杰
审 判 员 边粉芳
人民陪审员 吕汉成
二〇一六年二月十四日
书 记 员 黄珊湖