内蒙古鄂托克旗人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂托民初字第1293号
原告杨锡高。
委托代理人白彦军。
委托代理人王红兰。
被告内蒙古雄鹏建筑有限责任公司。
法定代表人崔雄。
委托代理人刘命儿。
被告达拉特旗达旺商贸有限责任公司。
法定代表人马小旺。
委托代理人郭海福。
原告杨锡高与被告内蒙古雄鹏建筑有限责任公司（以下简称雄鹏公司）、被告达拉特旗达旺商贸有限责任公司（以下简称达旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨锡高的委托代理人白彦军、王红兰，被告雄鹏公司的委托代理人刘命儿，被告达旺公司的法定代表人马小旺及其委托代理人郭海福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨锡高诉称，2011年9月1日，原告与被告雄鹏公司签订了一份《工程劳务承包合同》，双方约定一个以大轻包的方式承建位于鄂托克旗乌兰镇、建筑面积为5235平方米的鄂旗社会综合福利中心。以每平方米410元的价格计算，工期从2011年9月1日到2012年7月15日。付款方式为一层封顶后付工程总造价的10%，二层封顶后付工程总造价的15%。但是在履行合同的过程中，因为建设单位被告达旺公司及与原告签订合同的被告雄鹏公司的原因，导致双方签订的《工程劳务承包合同》无法继续履行。在原告将该工程进行到二层封顶后，被告即无法提供钢筋、施工条件等等原因，以致原告无法继续履行合同。为此原告多次找被告雄鹏公司协商解决，被告雄鹏公司的项目经理刘命儿将原告带到被告达旺公司处，经协商，作为开发商的被告达旺公司给原告出具了一份《关于福利院延期开工解决方案》，约定对于原告的劳务队的租赁费以及现场看管人员的工资由被告达旺公司支付。现时至今日，原告劳务队仍无法继续履行合同，原告租赁他人的钢管、扣件、顶丝、塔吊因拖欠费用尚无法归还。而两被告一直以种种理由拖欠拒付原告的租赁费和工人工资。不仅如此，因被告与原告的签约行为，造成原告为了履行合同准备了许多物件和前期的准备工作，现都因被告的违约行为无法正常运行，造成原告较大的经济损失。为此，原告依法提起诉讼，请求终止履行双方签订的《工程劳务承包合同》，并判令被告赔偿损失2004225元。原告在审理过程中申请鄂尔多斯市中级人民法院委托鄂尔多斯市德荣诚工程造价咨询有限公司作出了《鄂托克旗社会综合福利中心1#楼工程造价鉴定报告》后，变更了诉讼请求为：1、确认原告杨锡高与被告雄鹏公司签订的《工程劳务承包合同》无效，2、被告给付原告劳务费110298元，3、被告给付原告2012年4月20日至2012年7月20日止的看管费、租赁费120600元，4、被告给付原告停工至2013年8月1日的损失216436元，5、被告给付原告2013年8月1日至2014年4月20日止的脚手架租赁费70000元（四个月，每月17500元），塔吊60000元（四个月，每月15000元），6、被告给付原告从2013年8月1日至2015年9月1日的看管费62500元（25个月，每月2500元），7、被告给付回填土费用5000元。
被告雄鹏公司辩称，本被告不认可原告所述该工程无法继续履行的原因是由本被告造成的。首先本被告并不拖欠原告劳务款。按照合同约定，工程首层完成支付总造价的10%，二层完成支付总造价的15%。本被告一直严格履行合同，为保证劳务工资的及时发放，在建设单位拖欠工程进度款情况下，拿出自筹资金按照合同约定向原告全额支付应付劳务款，并无分文拖欠。其次，作为建设单位的被告达旺公司，在该工程开工以来一直不能及时、足额的支付本被告的工程进度款，而导致工程在2012年3月由于缺少资金不能正常复工。本被告一直向被告达旺公司索要均没有任何结果。2012年3月份，原告杨锡高在没有本被告复工通知的前提下，私自返回施工现场，并在得到被告达旺公司负责人马小旺二十万好处费的情况下，与马小旺签订了《关于延期开工的解决方案》。而本被告项目部负责人当时并不在场，本被告也不知情。事后当本被告得知此情况，多次提出抗议，但被告达旺公司负责人马小旺以建设单位缺少资金并且劳务的所有问题他来负责为由拒绝。以致在三个月后原告杨锡高找到本被告要求开工。原告杨锡高与被告达旺公司私自签订延期开工方案，导致本被告工作安排全部打乱，致使鄂旗社会综合福利中心现在还完全处于停工状态。综上，被告认为，此事应由被告达旺公司主动承担责任，付清拖欠本被告的工程进度款。本被告不承担原告的损失。
被告达旺公司辩称，原告杨锡高是与被告雄鹏公司签订的承包合同，并未与本被告签订任何承包合同，而且本被告已给被告雄鹏公司付清了工程进度款。原告应当向被告雄鹏公司主张其损失和劳务费。被告雄鹏公司与原告杨锡高产生纠纷，唆使原告向本被告索要停工损失。本被告在胁迫下无奈给付了原告一个月的停工损失180000元，又与原告签订了《关于延期开工的解决方案》。承诺给付原告三个月的租赁费及看管人员工资150600元。因此，本被告只承担该三个月的租赁费、看管费，不承担原告的其他损失。另外，本被告认为在协议之前给付原告一个月180000元的停工损失过高，超出协议约定的标准部分应当顶协议后的租赁费、看管费。
原告杨锡高为支持自己的诉讼请求，向法庭提供的证据材料及质证、认证情况如下：
证据一提供《工程劳务承包合同》复印件一份，证明2011年9月1日原告与被告雄鹏建筑公司签订了工程劳务承包合同，实际上是大清包工程承包合同的事实。
被告雄鹏公司对该证据真实性认可，无异议。
被告达旺公司对该证据真实性认可，无异议。但认为与自己无关。
本院认为，该证据具有真实性、合法性、关联性，予以采信。
证据二提供《关于延期开工的解决方案》复印件一份，证明延期开工的责任归被告达旺公司，租赁费从2012年4月20日开始计算每月47700元及看管人员每月2500元共计150600元的事实。
被告雄鹏公司对该证据的真实性无异议，认可。但认为是原告与被告达旺公司私自签订的，与自己无关。
被告达旺公司对该证据的真实性无异议，认可。但认为已经给付了原告。
本院认为，该证据具有真实性、合法性、关联性，予以采信。
证据三提供鉴定人为造价员武万胜出具的《鄂托克旗社会综合福利中心1#楼已完工程估算书》一份，证明该工程已完工部分估算造价2116159元的事实。其中租赁损失及利息947639元、劳务承包费638240元、购买材料530281元，共计2116160元。
被告雄鹏公司认为该证据不合法，不予认可。
被告达旺公司认为该估算书不是鉴定机构作出的，是个人的看法，所以不认可，该评估书没有任何依据。
本院认为，该证据为原告自行委托个人进行的评估，鉴定人无法定资质且二被告均不认可，故不予采信。
被告雄鹏公司为证明自己的主张，向法庭提供的证据材料及质证、认证情况如下：
证据一《借款单》复印件，证明按照合同约定的第一次付款为工程总造价10%，第二次付款为工程总造价15%，被告已向原告支付了足额工程劳务款53万元，并退还保证金50000元的事实。
原告对该证据的真实性无异议，认可。
被告达旺公司对该证据的真实性认可，无异议。
本院认为，该证据具有真实性、合法性、关联性，予以采信。
证据二《关于福利院延期开工解决方案》复印件，证明未经被告雄鹏公司同意原告和被告达旺公司私自签订延期开工的协议，所以不承担原告的损失。
原告杨锡高对该证据的真实性认可，无异议。
被告达旺公司对该证据的真实性认可，无异议。
本院认为，该证据具有真实性、合法性、关联性，予以采信。
被告达旺公司为证明其主张，向法庭提供的证据材料及质证、认证情况如下：
证据一《招标评标报告》复印件一份，证明“鄂托克旗社会综合福利中心1#楼”工程建设方为被告达旺公司，且工程经批准，合法建设的事实。
原告杨锡高对该证据的真实性无异议，认可。
被告雄鹏公司对该证据的真实性无异议，认可。
本院认为，该证据具有真实性、合法性、关联性，予以采信。
证据二《建设工程施工合同》复印件一份，证明被告达旺公司与被告雄鹏公司签订了建设工程施工合同，与原告杨锡高无劳务合同关系的事实。
原告杨锡高对该证据的真实性无异议，认可。
被告雄鹏公司对该证据的真实性无异议，认可。
本院认为，该证据具有真实性、合法性、关联性，予以采信。
证据三提供《收据》复印件19张、垫付《水电费收据》复印件2张，证明被告达旺公司已付款1466503.2元。给被告雄鹏公司付了111万元（其中白彦军10000元），给原告杨锡告付313070元（有杨锡高签名的收据和打款单281200元，30000元没有收条，现金1000元，住宿费120元，拉水费750元），给工地直接支付水电费24033.2元的事实。
原告杨锡高对该证据的真实性无异议，认可收到了被告达旺公司给付的313070元，其中迟延开工费是210000元，103070元是劳务费，但不认可垫付的水电费24033.2元，认为与原告无关。
被告雄鹏公司对该证据的真实性无异议，认可收到被告达旺公司111万元，对于被告达旺公司直接给付原告的款项不清楚。
本院认为，该组证据具有真实性、合法性、关联性，故予以采信。
证据四施工现场《照片》23张，证明诉争工程现在的施工工地现状。
原告杨锡高对该组证据的真实性无异议，认可。
被告雄鹏公司对该组证据的真实性无异议，认可。
本院认为，该证据具有真实性、合法性、关联性，予以采信。
在审理过程中，经本院释明，原告申请鄂尔多斯市中级人民法院委托鄂尔多斯市德荣诚工程造价咨询有限公司作出了《鄂托克旗社会综合福利中心1#楼工程造价鉴定报告》，证明1、已完工程的劳务分包造价为743368元。2、2012年7月21日至2013年8月1日脚手架及塔吊的租赁费、人员看管费用共计216436元。3、基础回填土13313元。
原告杨锡高对该鉴定报告无异议认可。但认为其中设施费15167元是被告雄鹏公司施工的，应当从鉴定报告中扣除。
被告雄鹏公司对该鉴定报告的真实性、合法性、关联性无异议，但对部分项目鉴定依据不认可，但不申请重新鉴定。认可其中设施费15167元是被告雄鹏公司施工的，应当从鉴定报告中扣除。认为13313元的回填土为原告杨锡高与被告雄鹏公司共同所做，不应全给原告计算，只认可1000元是原告的。
被告达旺公司对该鉴定报告的真实性、合法性、关联性无异议。
本院认为，该证据为人民法院委托具有相应资质的法定鉴定机构作出，具有真实性、合法性、关联性，被告雄鹏公司虽有异议，但不申请重新鉴定，故予以采信。
经审理查明，2011年7月21日，被告雄鹏公司中标承包了被告达旺公司发包的“鄂托克旗社会综合福利中心1#楼”建设工程施工，双方同日签订了《建设工程施工合同》，合同总价款476万元。2011年9月1日，被告雄鹏公司将该工程以“大轻包”的方式分包给了原告杨锡高，并签订了《工程劳务承包合同》。约定，原告杨锡高以每平米410元的价格包死该工程的土建施工，工程建筑面积5232平方米。合同签定后，原告杨锡高开始施工至2012年3月，因二被告资金不足停工。后原告杨锡高于2012年4月19日与被告达旺公司协商，被告达旺公司给付了原告杨锡高从2012年3月20日至2012年4月20日的工人误工费180000元。2012年4月20日，原告杨锡高又与被告达旺公司达成《关于福利院延期开工解决方案》。被告达旺公司承认造成延期开工的原因为被告达旺公司，同时被告达旺公司承诺对原告劳务队的租赁费由被告达旺公司承担，每月47700元。看管人员工资每月2500元。开工时间最长延迟三个月。三个月过后工程仍未开工。原告遂于2013年8月20日提起诉讼。
审理过程中，经本院释明，原告申请鄂尔多斯市中级人民法院委托鄂尔多斯市德荣诚工程造价咨询有限公司作出了《鄂托克旗社会综合福利中心1#楼工程造价鉴定报告》。该鉴定报告作出：1、已完工程的劳务分包造价为743368元，2、2012年7月21日至2013年8月1日脚手架及塔吊的租赁费、人员看管费用共计216436元，3、基础回填土13313元。
另查明，被告雄鹏公司已支付原告杨锡高工程款530000元。被告达旺公司已直接支付原告杨锡高工程款103070元，并支付原告杨锡高误工费210000元（其中协议前的停工损失180000元，协议后30000元）。还查明，原告杨锡高及其劳务队无劳务作业法定资质。
本院认为，具有房屋建筑工程“暂二级”资质的被告雄鹏公司通过招投标程序依法取得被告达旺公司发包的“鄂托克旗社会综合福利中心1#楼”建设工程，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效。被告雄鹏公司承包后，又将该工程以“大清包”的方式分包给了原告杨锡高，并与原告杨锡高签订了《工程劳务承包合同》。而劳务承包合同是将简单劳动从复杂劳动中剥离出来单独进行承包施工的劳动，既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。该《工程劳务承包合同》虽系双方当事人真实意思表示，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质的”，同时第四条也规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”。因此，没有法定的劳务作业资质的原告杨锡高与被告雄鹏公司签订的《工程劳务承包合同》为无效合同。
依照法律规定，无效合同自始没有法律约束力，因无效合同取得的财产应当返还，所造成的损失应当按照双方过错责任大小进行承担。而原告在已完成工程中的劳务及投入已物化为建设工程，已无法进行返还，故应由被告雄鹏公司折价补偿。现该诉争工程虽未竣工，但被告雄鹏公司、被告达旺公司对已完成工程质量均未提出异议，故原告请求按照鉴定结果主张工程承包价款及损失具有事实和法律依据，本院予以支持。被告雄鹏公司作为与原告杨锡高订立合同的相对人，理应承担相应的给付责任。原告杨锡高与被告雄鹏公司均认可已完工程的劳务分包造价鉴定结论中设施费15167元是被告雄鹏公司施工的，故应当从原告杨锡高的工程款中扣除。因原告杨锡高与被告雄鹏公司在承包合同中约定回填土由原告方进行，故被告雄鹏公司应当按鉴定结果13313元给付原告。现在双方承认共同进行了该项回填土工程，且原告杨锡高自认支出5000元，属自行放弃部分权利，而被告雄鹏公司又无证据向法庭提供来证明原告回填土只支出1000元，故被告雄鹏公司应当给付原告杨锡高该5000元回填土款项。
被告雄鹏公司依照招投标合法程序向被告达旺公司承包了该诉争工程，但其将工程分包给无企业法人营业执照和建筑业相应资质证书的原告杨锡高，从而导致承包合同无效，被告雄鹏公司应当承担主要过错责任。原告杨锡高明知自己无企业法人营业执照和建筑业相应资质证书而向被告雄鹏公司承包该诉争工程的建设施工，故造成合同无效的次要责任在于原告。因此，原告的租赁费、看管费损失应由原告杨锡高与被告雄鹏公司按照自己的相应过错责任进行分担。被告雄鹏公司应承担60%的赔偿责任，原告杨锡高自行承担40%。原告杨锡高既已认为该承包合同无效，就应当知道无效合同的法律后果，其应该及时撤出人员及设备，以积极行为减少实际发生的损失，但原告在提起诉讼时还不撤离施工现场，仍然放任损失继续扩大，故原告要求将损失计算至2015年9月1日的请求本院不予支持。
原告杨锡高与被告达旺公司达成《延期开工解决方案》补偿协议，并非为原告杨锡高与被告雄鹏公司签订的《工程劳务承包合同》的从合同，属被告达旺公司对自己民事权利的处分，虽然被告达旺公司没有同原告杨锡高签订直接的承包合同，但其自愿给付原告杨锡高该款项不违反法律规定，应予允许。而且被告达旺公司又无证据证明该协议为受胁迫签订，亦未提出撤销该协议请求。再者原告杨锡高因为被告达旺公司的承诺而停工等待才导致了原告的该协议期间的损失，故原告杨锡高依此协议请求被告达旺公司履行的主张符合法律规定，本院予以支持。被告达旺公司已给付原告的180000元停工损失费亦属其自愿给付行为，没有违反法律规定，现被告达旺公司要求将该款抵扣《延期开工解决方案》中的补偿款没有法律依据，本院不予支持。
被告达旺公司垫付的水电费为其与被告雄鹏公司承包合同关系中的争议事项，与本案无关联性，故在本案中不做处理。现被告达旺公司与被告雄鹏公司之间工程尚未完工结算，且被告达旺公司认可下欠被告雄鹏公司工程款超过原告杨锡高的请求数额，故被告达旺公司应在欠付工程款范围内对被告雄鹏公司所欠原告杨锡高的工程款承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第二十六条第二款之规定，判决如下：
一、确认原告杨锡高与被告雄鹏公司签订的《工程劳务承包合同》无效。
二、被告雄鹏公司给付原告杨锡高工程款110298元，回填土费用5000元，扣除设施费15167元，合计100131元，于本判决生效之日一次向原告付清，被告达旺公司在欠付被告雄鹏公司工程价款范围内承担连带给付责任。
三、被告雄鹏公司赔付原告杨锡高租赁费、看管费损失135562元{（216436元＋9500元（19天的塔吊租赁费19500）＝225936元60%），计算至2013年8月20日}，于本判决生效之日一次向原告付清。
四、被告达旺公司赔付原告杨锡高延期开工补偿费150600元（从2012年4月20日计算至2012年7月20日），已付30000元，剩余120600元于本判决生效之日一次向原告付清。
五、驳回原告杨锡高的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10248元，由原告杨锡高负担2701元，由被告雄鹏公司负担4835元，由被告达旺公司负担2712元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
申请执行的期间为二年。
审 判 长 刘 君
审 判 员 李 静
人民陪审员 赵翠英
二〇一六年二月四日
书 记 员 彩 娜
法条链接：
1、《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。
2、《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。