山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）鲁01民终7299号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：山东宝恒房地产开发有限公司，住所地山东省商河县。
法定代表人：王秀英，执行董事。
委托诉讼代理人：程克，男，1968年10月30日出生，汉族，该公司员工，住济南市。
委托诉讼代理人：林泽若明，国浩律师（济南）事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：张合云，男，1951年2月1日出生，汉族，住山东省商河县。
委托诉讼代理人：王锋，山东舜达律师事务所律师。
上诉人山东宝恒房地产开发有限公司（以下简称宝恒公司）因与被上诉人张合云民间借贷纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2015）商民初字第1604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宝恒公司上诉请求：1.依法改判一审判决第一项利息为自2014年9月21日起至张合云一审起诉之日止按照年利率24%计算；2.依法支持宝恒公司一审反诉请求；3.一、二审诉讼费用由张合云负担。事实与理由：一、张合云一审本诉以商品房买卖合同纠纷为由起诉后的利息主张不应得到支持，一审判决有关内容应改判。一审中，宝恒公司提出张合云一审本诉以商品房买卖合同纠纷为由起诉后的利息不应得到支持，因为其系恶意虚构诉由提起诉讼，应自行承担由此造成的责任，但对该项宝恒公司的本诉抗辩，一审判决认为“张合云以商品房销售合同提起诉讼，不影响宝恒公司还本付息的义务”，继而未采信宝恒公司的该项抗辩，并判定自2014年9月20日后的利息均按年24%的标准计付。对一审判决的该项认定，宝恒公司认为属于认定事实不清、适用法律错误。第一，一审判决刻意回避了张合云在一审多次庭审中是如何的编造背景、虚构事实；面对合议庭的多次要求，张合云是怎样的拒不到庭；面对合议庭的提问，其代理人是如何言之凿凿的满口谎言、杜撰签订商品房合同及130万元现金如何清点并交付的经过。宝恒公司不理解一审为何会回避前述这些事实，宝恒公司认为，一审合议庭对何为因误解而设定诉由错误，何为恶意虚构诉由，应该基于专业知识、职业道德，简单判断，即是能够区分的。2015年末，常xx已经失联，而宝恒公司早已对常xx失控，这是商河房产圈众所周知的事实，作为审理宝恒公司涉及常xx问题系列案件的本案合议庭主审法官更是清楚。因为案涉借款合同未加盖宝恒公司正常使用的公章、款项也未进入宝恒公司账户，所以，宝恒公司不可能知道常xx私下与张合云签订过借款合同、还办理了涉案5份商品房买卖合同备案的事实。而如果不是张合云编造案由、虚构事实、欺骗法院，如果张合云能够向法院、向宝恒公司第一时间提供真实的涉案借款合同，在2015年末的时点，宝恒公司的经营情况还好于目前，宝恒公司完全有可能基于真实的出借款项事实，为妥善解决案发时常xx为宝恒公司法定代表人的问题，对如何清偿本息做出合理安排。根据法律规定，张合云对因其没有采取适当措施致使损失扩大的，无权就该扩大损失要求赔偿。因此，张合云无权就其虚构诉由诉至法院后的部分利息要求支付。一审判决关于张合云恶意虚构诉由起诉，不影响宝恒公司还本付息义务的认定是完全与事实不符的，该有关认定及法律适用均属错误。第二，宝恒公司认为，一审该项判决违反了公平、诚信、公共利益原则的规定。张合云恶意虚构诉由，并在长达18个月时间的多次庭审内，一直隐瞒借款事实，编造“四折销售、打折购房”的事实，杜撰详尽的购房合同签订过程及现金交付的细节，其行为已经违反了前述法律规定，违反了诚实信用原则，扰乱了正常的司法秩序，浪费了有限的宝贵司法资源，损害了社会公共利益，对其有关违法行为，如果还能通过法院、借助公权力得到支持，则是对司法公正的公然践踏，是明显的枉法裁判，关于此的一审判决应该撤销并改判，张合云应自担恶意虚构诉由起诉后的利息损失。二、一审判决关于案涉5份商品房买卖合同的效力认定错误，应予撤销并改判确认该5份合同效力为无效。一审判决认为案涉5份商品房购房合同为借款的非典型性担保合同，虽然非法定担保方式，但不违反法律、行政法规的强制性规定，宝恒公司不能依据张合云与宝恒公司之间不是房屋买卖法律关系而主张双方订立的商品房买卖合同无效。鉴于张合云不能要求宝恒公司直接履行5份商品房买卖合同，如本案判决生效后，宝恒公司不履行生效判决确定的金钱债务，张合云可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。宝恒公司认为一审判决的上述事实认定及法律适用均属错误。让与担保是否有效，需根据涉案具体情况而定，不是一审判决所认为的，只要是让与担保，就一定有效，一审判决所援引的最高院民间借贷司法解释24条不是可以认定让与担保有效的法律依据。第一，本案中，张合云签订涉案5份商品房购房合同的目的，是以商品房买卖合同的合法形式掩盖高息借贷（而不是一般合法合规民间借贷）、以房抵债的非法目的，属于以合法形式掩盖非法目的，是明显的规避法律的行为，因高息借贷行为本身不合法，故商品房买卖（以房抵债）的行为为无效民事行为，商品房买卖合同应认定为无效合同。第二，让与担保合同本身的内容，决定让与担保效力。一审判决很关心张合云能否申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务，但却回避了让与担保合同、即案涉5份商品房买卖合同约定价款仅为合同签订时点正常市场售价的百分之四十，该合同的签订，并非宝恒公司真实意思表示的问题。结合前述商品房买卖合同系以合法形式掩盖高息借贷非法目的的事实，案涉让与担保行为无效，对应5份商品房购买合同无效。第三，根据最高院民间借贷司法解释24条之规定，让与担保合同是否有效，与债务人不履行债务时债权人有权申请拍卖合同标的物之间无关联关系。一审不能为了达到确保张合云有权拍卖合同标的物的目的，就枉法裁判确认案涉5份约定售价畸低（合同载明销售时点的4折售价）、且为月息4分的高利贷作为担保的商品房买卖合同的效力。
被上诉人张合云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张合云向一审法院起诉请求：1.请求判令宝恒公司偿还张合云借款本金10000000元；2.请求判令宝恒公司偿还张合云借款利息（以本金10000000元为基数，自2013年12月20日起至借款本息付清之日止按照36%/年计算）；3.诉讼费由宝恒公司承担。
宝恒公司向一审法院反诉请求：1.请求确认经商河县住房和城乡建设管理委员会预购商品房合同备案的张合云与宝恒公司于2013年12月签订的关于宝恒水木清华小区B24号楼1号房4层、5层，B25号楼2号房4层、5层，B26号楼3号房4层、5层，S2号楼22号房1层、2层，S2号楼3层五份《商品房买卖合同》无效；2.判令张合云承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年12月20日张xx代其父张合云与宝恒公司签订《借款协议》一份，约定：出借方（甲方）：张xx借款方（乙方）：常xx为加强双方的友好协作，促进双方业务发展，保障各方当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》及相关法律、法规，经双方协商，就乙方向甲方借款事宜达成一致意见，特订立本借款协议。第一条、借款用途：用作乙方周转资金。第二条、借款金额及期限。1、借款金额：甲方于本协议签订之日起1日内向乙方出借人民币10000000.00元整，大写：壹仟万元整。甲方将上述款项划入乙方指定账户：(账号:62284502xxxxxxxxx60户名：孙xx开户行地址：农业银行济南高新技术产业开发区支行软件园分理处(账号：622845xxxxxxxxxxx112户名：常xx开户行地址：中国农业银行商河支行银河路分理处2、借款期限：经双方协商约定本合同借款期限为180天，自2013年12月19日至2014年6月20日止。借款利息按月息4%计算，利息自乙方实际收到借款金额之日开始计算。第三条、还款方式及时间1、按月付息，每月的20日甲方向乙方支付当月利息；借款期限届满180日支付本金。2、自实际借款满一个月乙方可提前还款，利息据实结算。第四条、担保方式1、有乙方（山东宝恒房地产开发有限公司）水木清华未出售的商品房5套作为本借款协议的抵押担保（抵押的商品房具体情况详见商品房认购书所列序号及商品房坐落位址图，按双方约定：商品房总金额为10900000元，抵押担保金额共计：10000000.00元）。2、在借款期限内，所抵押商品房乙方不得私自另行出售，如乙方有购房客户需求，告知甲方同意后，可协议更换同等价值商铺，并解除相应房屋的抵押手续，甲方不可因此影响乙方正常销售。3、乙方偿还甲方全部借款本息后，或在借款期限内提前偿还甲方借款本息，甲方应自收到款项后2日内，协助、配合乙方办理本协议第四.1条约定的房屋的解除抵押手续。第五条、违约责任1、乙方应按协议期偿还借款本金，如未按约定的时间偿还且甲方不同意展期，每逾期一日，应向甲方支付未还款金额1%的违约金。如甲方采取处理抵押物的方式来实现债权，自甲方采取处理方式之日起不得向乙方主张违约金。2、甲方应按协议约定时间向乙方支付借款金额，并保证该资金合法有效，逾期借款，应承担逾期借款额1%的违约金。甲方应及时配合乙方办理解除抵押房屋手续，因甲方未尽义务导致乙方利益受损，甲方应承担全部责任。第六条协议生效本协议一式两份，具有同等法律效力，自甲乙双方签字盖章之日起生效。第七条、本协议附件抵押商品房的具体情况详单，双方签字认可，与本协议具有同等法律效力。出借方（甲方）：张xx（摁印）借款方（乙方）：山东宝恒房地产开发有限公司（印章）常xx（摁印）签订日期：2013年12月20日。
《借款协议》签订后，张合云通过6228xxxxxxxxxxxx418账户于2013年12月19日汇入孙xx62284502xxxxxxxxx60账户2600000元，张合云通过6228xxxxxxxxxxxx418账户于2013年12月20日汇入常xx622845xxxxxxxxxxx112账户5000000元，张合云通过6228xxxxxxxxxxxx418账户于2013年12月20日汇入常xx622845xxxxxxxxxxx112账户2000000元；张合云主张剩余400000元借款系通过现金交付。
张合云与宝恒公司于2013年12月19日签订《济南市商品房买卖合同》五份，约定张合云购买宝恒公司开发的位于商河县弘德街以南、文昌街以北宝恒·水木清华小区楼房。其中第一份商品房买卖合同与本案有关的约定如下：买受人购买宝恒·水木清华小区B24号楼1#房四层、五层住宅楼房，建筑面积为303.35平方米，每平方米单价为1977.92元，总房款为600002元，买受人付款方式为一次性付款；第二份商品房买卖合同与本案有关的约定如下：买受人购买宝恒·水木清华小区B25号楼2#房四层、五层住宅楼房，建筑面积为305.62平方米，每平方米单价为1308.82元，总房款为400000元，买受人付款方式为一次性付款；第三份商品房买卖合同与本案有关的约定如下：买受人购买宝恒·水木清华小区B26号楼3#房四层、五层住宅楼房，建筑面积为303.35平方米，每平方米单价为1318.61元，总房款为400000元，买受人付款方式为一次性付款；第四份商品房买卖合同与本案有关的约定如下：买受人购买宝恒·水木清华小区S2号楼22#房一层、二层商业楼房，建筑面积为126平方米，每平方米单价为7142.86元，总房款为900000元，买受人付款方式为一次性付款；第五份商品房买卖合同与本案有关的约定如下：买受人购买宝恒·水木清华小区S2号楼三层办公楼房，建筑面积为2919.81平方米，每平方米单价为2945.50元，总房款为8600300元，买受人付款方式为一次性付款。同时该五份商品房买卖合同均约定，出卖人应当在2014年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备工程质量验收合格，并符合合同约定的商品房交付买受人使用。出卖人逾期交房超过180日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期间的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之0.2的违约金。
以上涉案楼房均于2013年12月份，在商河县住房和城乡建设管理委员会办理了预购商品房合同备案，购房人为张合云。
宝恒公司提交收条一张，该收条记载“收条今收到山东宝恒房地产名下水木清华项目房产6套，房产：价值2318828元，以上房产房款抵顶常xx欠张xx2014年8月20日到期的借款利息120万元，提前支付张xx2014年9月20日到期的利息60万元。剩余房款51.8828万元支付2014年10月份常xx购买海尔绿城房产欠张xx的款项。以上房款由张xx指定落户到以下人名下：蒋xG6-1-601；朱xxG6-1-701；张x甲G6-1-801;张x乙G6-1-901；张x丙G6-1-1001；杜xG6-1-1502，并由宝恒地产给相关人开收款收据。收房人签字：张xx签订日期：2014年8月28日”。宝恒公司认可张xx系受张合云委托签署及出具上述资料。
一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一，张合云请求宝恒公司偿还借款的本息；二、宝恒公司请求确认与张合云签订的涉案五份《商品房买卖合同》无效的事实与依据。
关于焦点问题一，张合云请求宝恒公司偿还借款的本息。
关于张合云实际交付给宝恒公司的本金数额。张合云主张2013年12月19日，宝恒公司原法人常xx找到张合云，提出公司资金周转困难，向张合云借款1000万元，同时双方约定了收款账号，并用被告公司开发的五套商品房作为抵押。双方签订借款协议后，张合云将上述款项（9600000元通过银行转账，剩余400000元通过现金）交付给宝恒公司，宝恒公司向张合云出具了收据。宝恒公司对此有异议，主张：一、对9600000元借款交付情况宝恒公司无异议，但主张该借款系常xx个人借款，由其个人使用，宝恒公司对此并不知情，且未收到过来自张合云方的任何款项；二、张合云提交的证据证明其实际发放借款金额为9600000元，张合云在本次庭审中主张剩余400000元系通过现金交付，但在之前的庭审中，张合云曾陈述给付现金1300000元，张合云两次庭审中的陈述数额有差异，且均无证据证实其主张。
一审法院认为，本案中虽然张合云提交的《借款协议》中首部约定借款方为常xx，但是该价款协议的尾部出借方处盖有宝恒公司的盖章，且该借款协议中并未注明有担保人，另该借款协议提供的担保物为宝恒公司开发的五套房产，故该借款应认定为宝恒公司的借款而非常xx个人借款。对于张合云主张的向宝恒公司借款10000000元，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。民间借贷合同为实践性合同，自出借人提供借款时生效。张合云仅提交了9600000元的借款交付证明，且宝恒公司对此无异议，予以认定；但张合云主张的剩余400000元系通过现金交付，宝恒公司对此不予认可，且张合云对此无证据予以证实，另张合云的该陈述与其在庭审中曾主张的通过现金交付1300000元相矛盾，对此不予支持。综上，对张合云出借给宝恒公司的借款本金认定为9600000元。
对于张合云主张的宝恒公司应按年息36%偿还相应利息，利息计算以借款本金10000000元为基数，自2013年12月20日起至本息清偿之日止。宝恒公司主张张合云主张的利息不应支持，因为：1.2014年9月份之前利息已结清，且已超付，应扣除相应的本金金额；2.至少2014年6月20日前已按10000000元本金支付利息，2014年6月21日至9月20日期间是否有利滚利，宝恒公司不清楚，即使没有，也是按10000000元本金为基数计算的利息，且协议约定月息为4分，已超出国家法律规定的民间借贷保护利率的上限，超出部分不应支持；三、2014年9月20日至本案起诉之日之间的利息应按中国人民银行同期同类贷款利率支付，因涉案款项有高利贷性质，案件起诉后的利息不应支付。
对此，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，故本案中，宝恒公司应按张合云实际交付给宝恒公司的9600000元借款支付利息。因张合云提交的《借款协议》中约定借款利息按月息4%计算，且张合云认可截止至2014年9月20日之前的利息已清偿，另张合云未举证证明其收取宝恒公司的利息利率计算标准低于月息4%，故认定张合云系按10000000为基数，自2013年12月19日起至2014年8月20日止按月息4%收取宝恒公司借款利息；按10000000为基数，自2014年8月21日起至2014年9月20日止收取宝恒公司借款利息600000元。因《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定，没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外，故宝恒公司自2013年12月19日至2014年9月20日止的借款利息张合云可按以9600000元为基数，按月息3%共计2592000元收取，超付部分1208000元应认定为偿还的本金，故截止2014年9月20日，宝恒公司尚欠张合云借款本金8392000元未偿还。另外，宝恒公司主张案件起诉后的利息不应支付。自2014年9月21日之后的利息，宝恒公司一直未予支付，张合云以商品房销售合同提起诉讼，不影响宝恒公司还本付息的义务，故对宝恒公司的该主张，不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。故认定宝恒公司应以8392000元为基数自2014年9月21日起至判决生效之日止，按照年利率24%计算利息。
关于焦点问题二，宝恒公司请求确认与张合云签订的涉案五份《商品房买卖合同》无效的事实与依据。
宝恒公司主张该五份《商品房买卖合同》系依据《借款协议》第四条“担保方式”的内容签订的，依据《中华人民共和国担保法》第四十、四十一、四十二条规定，及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第57条规定，借款协议第四条担保方式的约定是无效的。五份合同因存在以合法形式掩盖非法目的的情形也应认定无效。张合云主张该五份《商品房买卖合同》有效与否不应在本案中审理，宝恒公司的该主张与本案民间借贷纠纷法律关系不一致，不符合民诉法关于反诉的法律规定。如宝恒公司认为房屋买卖合同无效，应另案提起诉讼。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十三条第一、二款规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。本案中，宝恒公司提起的确认与张合云签订的涉案五份《商品房买卖合同》无效的反诉与张合云起诉的民间借贷，符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十三条第二款的规定，故受理宝恒公司的反诉符合法律规定，对张合云的该主张，不予支持。
张合云与宝恒公司之间实质上是民间借贷法律关系，张合云向宝恒公司出借借款9600000元，为担保该借款，双方就包括宝恒水木清华小区B24号楼1号房4层、5层，B25号楼2号房4层、5层，B26号楼3号房4层、5层，S2号楼22号房1层、2层，S2号楼3层五套房屋订立了五份《商品房买卖合同》并进行了销售登记备案。如果宝恒公司向张合云偿还借款，那么双方应当解除《商品房买卖合同》以及房屋销售登记备案，即将担保予以消灭。如果宝恒公司到期不能向张合云偿还借款，那么张合云可以依据五份《商品房买卖合同》要求宝恒公司以担保财产承担担保责任。可见，《商品房买卖合同》系作为借款的非典型担保合同。虽然该非典型担保合同非《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国担保法》等法律规定的担保方式，但是不违反法律、行政法规的强制性规定，宝恒公司不能依据张合云与宝恒公司之间不是房屋买卖法律关系而主张双方订立的《商品房买卖合同》无效。鉴于张合云与宝恒公司系民间借贷法律关系，而非房屋买卖法律关系，故张合云不能要求宝恒公司直接履行五份《商品房买卖合同》，如本案判决生效后，宝恒公司不履行生效判决确定的金钱债务，张合云可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。判决：一、山东宝恒房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内偿还张合云借款本金8392000元及利息（利息以本金8392000元为基数，自2014年9月21日起至判决生效之日止，按照年利率24%计算）；二、驳回张合云的其他诉讼请求；三、驳回山东宝恒房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费157800元，财产保全费5000元，由张合云负担60764元，由山东宝恒房地产开发有限公司负担102036元。反诉费100元，由山东宝恒房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”本案中，张合云与宝恒公司于2013年12月19日签订《济南市商品房买卖合同》五份，按照该合同约定，系张合云向宝恒公司购买房屋。张合云于一审中提交2013年12月20日借款合同，该合同落款处有宝恒公司公章，且根据宝恒公司于一审中提交的张合云出具的收条中载明的宝恒公司以房抵债内容，应确定宝恒公司与张合云签订此借款合同。该借款合同中约定由合同的乙方即宝恒公司以未出售的商品房5套作为协议的抵押担保，该约定与张合云与宝恒公司签订五份《济南市商品房买卖合同》的情形相符，因此认定宝恒公司以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保。宝恒公司借款到期未还，应当承担偿还借款本息的违约责任；因涉案借款合同约定的借款利率超过了法律保护的范围，一审法院已依法调整为年利率24%，故一审判决宝恒公司支付自2014年9月21日起至判决生效之日止的利息，并无不当，本院予以维持。宝恒公司上诉主张涉案五份《济南市商品房买卖合同》因涉案借款约定利息过高、房屋价格过低而存在合法形式掩盖非法目的的行为，于法无据；一审判决已酌定可由宝恒公司另行主张权利，并无不当。
综上所述，宝恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52433元，由上诉人山东宝恒房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔绪晓
审判员 吴彦沛
审判员 刘 洋
二〇一七年十月十八日
书记员 姚 敏