宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑事裁定书
（2018）宁03刑终90号
抗诉机关宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴海峰，男，1991年10月10日出生，公民身份号码×××，回族，宁夏回族自治区吴忠市人，小学文化，无业，住宁夏回族自治区吴忠市。2017年4月24日，因涉嫌犯诈骗罪被宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局刑事拘留。2017年5月27日，经宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院批准，由宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局执行逮捕。现羁押于吴忠市看守所。
宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院审理宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院指控原审被告人吴海峰犯诈骗罪一案，于2018年1月10日作出（2017）宁0302刑初405号刑事判决。原审被告人吴海峰不服提出上诉。本院于2018年3月12日作出（2018）宁03刑终32号刑事裁定，以事实不清，证据不足为由，发回重审。宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院重新组成合议庭，于2018年6月8日作出（2018）宁0302刑初74号刑事判决。原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院以及原审被告人吴海峰均不服，分别提出抗诉和上诉。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院于2018年7月31日支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派检察员锁耀环出庭履行职务，上诉人吴海峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1.2017年1月5日，被告人吴海峰以走银行账户流水为由，以支付高额利息回报为诱饵，骗取被害人马某甲现金共计65500元,用于偿还其网络赌博所欠债务。
2.2017年2月5日，被告人吴海峰在吴忠市利通区清真食府”燕子”通讯店内，以一部旧手机抵顶，用其明知没有信用额度的交通银行信用卡为剩余款项作抵押，骗取被害人马某乙一部”苹果”牌7plus型手机，被骗财物价值4600元。
另查明，2017年1月至2月份期间，被告人吴海峰以其办理贷款需要走银行账户流水、做牛羊肉生意需要资金为由，先后向曹某某、王某甲、马某丙等人借款。其中：
1.2016年12月23日至2017年1月5日，被告人吴海峰以办理贷款需要走银行账户流水为由，向曹某某借款，曹某某先后18次通过银行给被告人吴海峰转账160000元。2017年1月5日，吴海峰与曹某某签订借款协议，吴海峰给曹某某出具了借款100000元的借条。后被告人吴海峰给曹某某共还款120000元，下剩40000元，曹某某于2017年3月1日以民间借贷纠纷向本院起诉，曹某某听说被告人吴海峰被公安机关刑拘，于2017年5月19日以自己被吴海峰诈骗向公安机关报案。
2.2017年1月24日，被告人吴海峰以做牛羊肉生意需要资金周转为由，用其名下所有的一辆”本田思域”牌轿车作抵押，向王某甲借款50000元，约定当天还款，扣除1000元利息，实际给付借款49000元，在当天晚上吴海峰通过微信转账给王某甲付超时利息500元，吴海峰在农业银行ATM机给王某甲尾号3174的农行卡转账50000元，后吴海峰将该笔银行转账撤销。在2017年1月26日，吴海峰给王某甲出具借款50000元的借条。经王某甲催要，吴海峰在借款后于2017年2月12日、2月13日共给王某甲还款42500元。
3.2017年1月30日，被告人吴海峰以办理贷款需要走银行账户流水为由，向马某丙借款100000元，并以其名下的一辆”本田思域”轿车作抵押，为此双方签订了购车合同，吴海峰给马某丙出具借款100000元的借条，马某丙通过手机银行给吴海峰实际转款98000元。后马某丙将吴海峰名下的”本田思域”轿车的车户过到马某丙的妻子王戊名下，该车经吴忠市价格认证中心鉴定，价值为73500元。2017年2月18日吴海峰用微信给马某丙还款10000元，双方通过电话联系，约定只要吴海峰还款40000元，剩余的60000元吴海峰可继续使用。
上述事实，有下列证据证实:
1.吴忠市公安局利通区分局受案登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关接到被害人马某甲的报案后对被告人吴海峰诈骗一案立案侦查；
2.被害人曹某某的陈述，证实其与吴海峰是同学关系。2016年12月23日到2017年1月5日，被告人吴海峰以走银行流水为由向其借款，其每次给吴海峰转款20000元、40000元不等，每次转过去，过一会吴海峰给其转回来。2017年1月5日，吴海峰让给他一次性转100000元，说放一晚上，第二天给转回来，其给吴海峰转了100000元，其从外地回来让吴海峰给其打了借条和借款协议，期限是2017年1月5日至2017年1月15日，利息按百分之三计算。过了一段时间其向吴海峰要钱，吴海峰天天推，后来吴海峰给其还了60000元，还欠40000元，过段时间找不见吴海峰，听说被抓了。其每次通过手机转账一共给吴海峰转了18笔，具体每笔转了多少其忘记了，最后一次转了100000元，还了60000元，还剩40000元；当庭陈述称一共给吴海峰转款160000元，剩余40000元未还，并于2017年2、3月向本院提起民事诉讼，后听说吴海峰被抓，将民事诉讼撤诉，向公安机关报案，其不知道吴海峰参与网络赌博欠债的事情，如果知道其不会借钱给他；
3.被害人马某甲的陈述，证实被告人吴海峰的妻子与其妻子是好朋友，后其与吴海峰熟悉。2017年1月5日，被告人吴海峰以办理贷款需要走银行流水为由，向其借款100000元，其扣除利息4500元后通过手机银行向吴海峰转款95500元，还款日期为2017年1月17日，后吴海峰没有按约定期限还款。2月12日，吴海峰又以走银行流水为由向其借款50000元，其朋友马某丁欠其30000元，其向马某戊款20000元，让马某丁给吴海峰转款49000元，借款日期为四天。后其联系不上吴海峰，并听说吴海峰以走银行流水骗了其他人的钱。其把钱借给吴海峰有两方面的原因，一是其妻子与吴海峰的妻子关系比较好，碍于情面其把钱借给他。二是吴海峰答应给其支付利息，借钱的周期比较短，其为了赚点利息，才把钱借给他。其从2月26日联系不上吴海峰；当庭陈述刚开始借了100000元，以要贷款走流水2、3天还，后没有还清，又要借50000元，说是和100000元一起还，其想着都是朋友就让他找个抵押，他找了”塞尚明都”购房的合同复印件放在其这，签了抵押协议，房子是他妻子名下的，后来用网银给其还了30000元，抵押后其与吴海峰的妻子联系，他妻子答应还，说吴海峰不还她还，后来他妻子也不认了；
4.被害人王某甲的陈述，证实2017年1月24日，被告人吴海峰以一辆红色”本田”牌轿车作抵押，以做牛羊肉生意需要资金周转为由，向其借款50000元用几个小时，并承诺给1000元好处费，双方签订购车合同。其向吴海峰转账44000元，又给了5000元现金。第二天，其与吴海峰到中国农业银行，吴海峰通过ATM机将钱转给其，其将借条和抵押给其的车都还给吴海峰。24小时后，其没有收到转账，就问吴海峰，吴海峰称银行账户被封。吴海峰还向其支付过500元的超时利息。后吴海峰先后向其偿还共计42500元，其中2500元是偿还之前的借款利息，与这次的50000元借款没有关系，吴海峰还欠其10000元没有偿还，只要吴海峰没有还清其的钱，其与吴海峰的购车合同就继续有效。当庭陈述其是做二手车生意的。吴海峰向其借款3次，每次借50000元，前二次都是用了几个小时还给其的，第三次借了50000元，后来用自动取款机给其还了，其当时把抵押的车和条子还给吴海峰，后还款又被撤销。第三次共还款40000元，还款的时间距借款时间十天左右；
5.被害人马某丙的陈述，证实2017年1月30日，被告人吴海峰以办理贷款需要走银行流水为由，向其借款100000元，并将一张农业银行卡及身份证予以抵押，承诺在第二天将钱取走，还将一辆”本田”牌轿车抵押给其，双方签订售车协议。售车协议上说明吴海峰将该车以60000元价格卖给其公司。到期还款的话，售车协议自动作废，吴海峰承诺给其2000元的好处费，后其向吴海峰转账98000元，并当场验证98000元已转入该农业银行卡。吴海峰给其打了100000元的借条。第二天，其发现转入农业银行卡内的钱没有了，其问吴海峰，吴海峰称他通过手机银行将钱转入公户。后其多次索要，吴海峰均推托不还。抵押的”本田思域”牌轿车，其已将该车按照出售合同过户到其名下，该车现价值40000元。吴海峰向其支付过10000元的利息。当庭陈述抵押车辆的车户已过到其妻子王戊名下，与吴海峰电话联系如果还40000元，剩余的60000元，按每月约定的利息还；
6.被害人马某乙的陈述，证实2017年2月5日，被告人吴海峰到其经营的手机店内看中一部售价6000元的”苹果”牌7plus手机，吴海峰以他一部旧手机折抵1400元，下剩4600元。吴海峰称他没有带现金，给其一张交通银行卡，称卡内有20000元，他称将该卡放在其处，如果当天下午没有将钱给其，他便将该银行卡的密码告诉其，让其自己刷卡。后其多次联系吴海峰，吴海峰没有向其支付。吴海峰告诉其银行卡的密码，其刷卡时发现卡内没有钱，后其便联系不到吴海峰；
7.证人马某己的证言，证实其与被告人吴海峰于2017年2月8日自愿协议离婚，位于吴忠市利通区利华街东侧人民医院北侧道路南侧”塞尚明都”14号楼2702号房屋归其所有，其不知道吴海峰将房屋抵押的事情，其上班不在家，吴海峰将购房合同拿走，当时马某甲给其打电话说吴海峰拿着购房合同抵押，但其不认可；
8.证人王某乙的证言，证实其知道被告人吴海峰在2016年下半年开始在微信群里赌博；
9.证人吴某某的证言，证实其是被告人吴海峰的父亲。吴海峰以开车为生，2014年年底，吴海峰到涝河桥食品公司给老板开车，不到一年不干了，后一直在家。2017年春节前，吴海峰帮助别人联系做牛羊肉生意，他自己没有资金做生意；
10.证人李某某的证言，证实其在吴忠农村商业银行新区支行工作，不认识被告人吴海峰。通过查询其手机通话记录，发现157XXXX****的号码给其打过二次电话。其印象中没有收到吴海峰的贷款申请，通过查询，也没有吴海峰的贷款记录；
11.证人漆某某的证言，证实其与被害人王某甲系朋友关系。2017年2月12日，王某甲称有一个人欠他50000元一直没有偿还，王某甲与一名男子到其家小区门口，该男子用其的POS机刷卡10000元，其给王某甲10000元现金；
12.被害人马某甲向公安机关提供的借条、还款协议，证实借条内容为2017年1月5日，被告人吴海峰向被害人马某甲借款100000元，2017年1月17日归还；2017年2月12日，吴海峰向马某丁借款50000元，吴海峰与马某丁签订还款协议，约定于2017年2月15日还清借款，以吴忠市利通区”塞尚明都”住宅小区14-2-702号房屋作抵押；
13.中国农业银行银行卡交易明细清单、中国银行交易明细清单，证实2017年1月5日，被害人马某甲的中国农业银行账户向被告人吴海峰的账户转款95500元；2017年2月12日，马某甲的中国农业银行账户向马某戊款20000元；2017年2月12日，马某丁的中国银行账户转出49000元；2017年2月15日，吴海峰的银行账户向马某甲的银行账户转款30000元；
14.吴忠市公安局利通区分局接收证据材料清单、被害人马某丙提供的借条、购车合同，证实借条内容为2017年1月30日，被告人吴海峰向被害人马某丙借款100000元用于资金周转；2017年1月14日，双方签订购车合同，商定车价为50000元；
15.吴忠市公安局利通区分局接收证据材料清单、被害人王某甲提供的借条，证实借条内容为2017年1月26日，被告人吴海峰向被害人王某甲借款50000元；
16.中国农业银行银行卡交易明细清单，证实2017年1月24日，被害人王某甲的银行账户向被告人吴海峰的银行账户转款44000元；2017年1月30日，被害人马某丙的银行账户向吴海峰的银行账户转款98000元；
17.吴忠市公安局利通区分局接收证据材料清单、借条、借款协议、中国建设银行银行卡客户交易查询，证实借条内容为2017年1月5日，被告人吴海峰向被害人曹某某借款100000元，双方签订借款协议，及吴海峰与被害人曹某某的银行账户有过多次的交易往来情况，自2016年12月23日至2017年1月5日，曹某某前后18次转账；
18.吴忠市公安局利通区分局接收证据材料清单、被害人马某乙提供的进出货系统照片，证实”苹果”牌7plus型手机的串号、进出货时间及价格等；
19.吴忠市价格认证中心吴价认字[2017]242号价格认定结论书，证实经鉴定，”本田思域”牌轿车的价值为73500元；
20.吴忠市公安局利通区分局搜查证、扣押决定书、扣押清单，证实侦查人员从被告人吴海峰处扣押银白色”苹果”牌6型手机一部；
21.延安铁路公安处靖边站派出所出具的抓获经过、陕西省靖边县看守所出具的证明，证实2017年4月24日，延安铁路公安处靖边站派出所民警在银川汽车南站抓获被告人吴海峰；2017年4月24日至2017年4月26日，吴海峰羁押于靖边县看守所；
22.吴忠市公安局利通区分局朝阳街派出所出具的破案经过、情况说明，证实2017年3月13日，公安机关接到被害人马某甲的报案称：其于2017年1月5日当天，被吴海峰以借钱走银行流水为由二次诈骗其150000元，得知吴海峰已外逃，后立案侦查并对吴海峰上网追逃，2017年4月24日，将吴海峰抓获归案，吴海峰对其诈骗的犯罪事实供认不讳，本案告破；
23.被告人吴海峰的供述，供称2017年2月5日，其在利通区利通南街”新宇”手机城康某的手机专卖店内，看中一部”苹果”牌7plus型手机，价格为6200元，其用一部金色”苹果”牌6S型手机抵顶1600元，下剩4600元没有支付，其给店主说没有带现金，之后通过微信或转账支付，后其一直未支付。其给康某一张信用卡，但其知道信用卡的额度是0元。2017年1月5日，其以做牛羊肉生意为由，向被害人马某甲借款100000元，被害人马某甲扣除4500元利息后向其转款95500元。2017年2月12日，其又向被害人马某甲借款50000元用于商业周转，被害人马某甲扣除1000元利息后向其转款49000元，后其向被害人马某甲还款30000元。2017年1月30日，其以走银行流水为由向被害人马某丙借款100000元，承诺第二天还款并支付2000元利息，其将名下一辆红色”本田”牌轿车抵押给被害人马某丙，并与被害人马某丙签订了售车协议。被害人马某丙扣除2000元利息后向其转款98000元，之后被害人马某丙陆续要求其偿还借款，其没有偿还。2017年2月18日，其通过微信向被害人马某丙转账10000元。2017年1月24日，其以”本田”牌轿车作抵押，以做牛羊肉生意倒账为由向被害人王某甲借款50000元，并称只用几个小时，被害人王某甲扣除1000元利息后向其转款49000元。2017年1月25日21时许，被害人王某甲向其要钱，其与被害人王某甲到中国农业银行，通过ATM机操作向被害人王某甲的银行账户转账50000元，其又通过微信向被害人王某甲转了500元的利息。第二天，其朋友马戊将给被害人王某甲的转账撤销。2017年2月12日，其向被害人王某甲偿还10000元。2017年2月13日，其又向孙某的银行账户分别转账22500元、10000元。2017年1月份，其以资金周转为由向被害人曹某某借款100000元，后偿还60000元，下剩40000元没有偿还，后又用支付宝向曹某某转息2000元。其因网络赌博输了钱，向被害人马某丙、马某甲、王某甲借钱用于倒账。其赌博输了六七十万元，这些钱是其借被害人马某甲、马某丙、曹某某、王某甲及亲戚的钱。给其借钱的人不知道其赌博欠债的事情。当庭供述给曹某某还的60000元是其家人拿出来，给马某甲还的30000元，是其家人的钱，给王某甲还的钱也是其父母还的；
24.常住人口详细信息，证实被告人吴海峰出生于1991年10月10日，已达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
原判认为，被告人吴海峰无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取公民合法财物，诈骗作案2起，价值70100元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的第2起犯罪事实中认定被告人吴海峰先后二次骗取被害人马某甲114500元，经查，因公诉机关出示的证据证实马某甲让马某丁向吴海峰转款49000元，吴海峰就49000元与马某丁签订还款协议、给马某丁出具借条，并与马某丁约定以吴海峰前妻马某己所有的”塞尚明都”14号楼2702号房屋用于抵押借款，公诉机关出示的证据中仅有马某甲一人陈述马某丁给吴海峰转的49000元是其所有，无其他证据印证，且马某丁未向公安机关报案，因此公诉机关将吴海峰借马某丁的49000元认定为是骗取被害人马某甲的财物不符合本案的客观事实，亦不符合法律规定，故对公诉机关该指控不予支持。公诉机关指控的第1、3、4起诈骗犯罪事实，虽然被告人吴海峰向曹某某、王某甲、马某丙借款时均虚构做牛羊肉生意需要资金周转或办理贷款需走银行账户流水的事实，并将借款用于偿还其网络赌博所欠债务，但是被告人吴海峰均在较短的时间内积极给曹某某、王某甲、马某丙还款，亦存在借款时用车辆抵押的事实，证明被告人吴海峰确实打算给三人还款，结合被告人吴海峰给三人还款的金额来看，已将借款的大部分还清，从其的还款时间和行为可以推断出其主观上没有占有曹某某、王某甲、马某丙财物的目的，公诉机关针对该3起犯罪事实的指控所出示的证据不能证明被告人吴海峰的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成要件，故对该指控不予支持。被告人吴海峰被公安机关采取强制措施后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人吴海峰当庭对公诉机关指控的第5起犯罪事实认罪，可以酌情从轻处罚。随案移交的从被告人吴海峰处扣押的银白色”苹果”牌6型手机一部，依法发还被告人吴海峰。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人吴海峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元（未缴纳）。
宣判后，原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院和原审被告人吴海峰均不服，分别提出抗诉和上诉。原公诉机关的抗诉理由是：1.原判将马某甲以马某丁名义借给原审被告人吴海峰的5万元不认定为原审被告人吴海峰诈骗马某甲的犯罪数额错误；2.原判未认定原审被告人吴海峰骗取曹某某、马某甲、王某甲、马某丙17.8万元的行为是诈骗行为错误。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院支持抗诉的理由是：原判将马某甲以马某丁名义借给原审被告人吴海峰的5万元不认定为原审被告人吴海峰诈骗马某甲的犯罪数额错误。上诉人吴海峰以”原判认定其诈骗马某甲6.55万元错误，其行为系民间借贷；原判量刑过重”为由提出上诉，请求二审法院依法改判。
经二审查明的事实与原审认定事实一致，且有经一审、二审当庭出示的被害人陈述、证人证言、书证、物证、鉴定意见、辨认笔录、被告人供述等证据证实。出庭检察员还当庭出示被害人马某甲的陈述与证人马某丁的证言，证实马某丁给上诉人吴海峰的49000元借款，实际出借人是被害人马某甲。经审核，该二份证据上诉人吴海峰不认可，且该二份言辞证据与书证借条、还款协议相互矛盾，故该二份证据不予采信。出庭检察员出示的其他证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，属有效证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴海峰无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取公民合法财物，诈骗作案2起，价值70100元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人吴海峰被公安机关采取强制措施后，如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。上诉人吴海峰当庭对起诉书指控的第5起犯罪事实认罪，可以酌情从轻处罚。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院所提原判将被害人马某甲以马某丁名义借给上诉人吴海峰的5万元不认定为上诉人吴海峰诈骗被害人马某甲的犯罪数额错误的支持抗诉理由，经审核，原公诉机关指控的第2起犯罪事实中指控上诉人吴海峰先后二次骗取被害人马某甲66500元和49000元，共计114500元的诈骗事实，经查，因出庭检察员出示的证据证实被害人马某甲给马某戊款20000元，后马某丁在扣除1000元利息后，实际给上诉人吴海峰转款49000元，上诉人吴海峰给马某丁出具借款50000元的借条，并就该款与马某丁签订还款协议，约定以”塞尚明都”14号楼2702号房屋用于抵押借款。出庭检察员出示的证据中仅有被害人马某甲的陈述和证人马某丁的证言证实马某丁借给上诉人吴海峰的实际借款人是被害人马某甲，但在二审庭审时上诉人吴海峰不认可该款实际借款人是被害人马某甲，认为该款借款人是马某丁。综上，从证据的证明效力上，书证的证明效力大于言辞证据，且该笔借款存在用房屋做抵押的情形，故原判认定上诉人吴海峰骗取被害人马某甲的款项是66500元，不包括49000元的事实正确，该支抗意见不能成立，不予支持。上诉人吴海峰所提其借被害人马某甲的66500元系民间借贷非诈骗行为的上诉理由，经审核，上诉人吴海峰向被害人马某甲借款时虚构借款的理由，在收到被害人马某甲给其的款项后，用于归还其赌博所欠债务，其虽归还30000元借款，对剩余66500元的借款采取逃避归还的方式，拒绝接听被害人马某甲的电话，致使被害人马某甲无法联系到上诉人吴海峰的情况下到公安机关报案。上诉人吴海峰虽给被害人马某甲书写欠条，但且至今日，上诉人吴海峰亦再未归还分文。故上诉人吴海峰的行为，符合诈骗罪的构成要件，不属于民间借贷。原判根据上诉人吴海峰的诈骗数额以及具有坦白和认罪的法定、酌定从轻量刑情节，在法定刑幅度内量刑适当。该上诉理由不能成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长孙玉梅
审判员白学江
审判员侯士俊
二〇一八年八月十日 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData
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