广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第1183号
上诉人（原审被告）：中山铔鑫嘉镒脚轮有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：蔡俊尧，该司总经理。
委托代理人：刘凯麟，广东言泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：蔡俊尧，男，1974年12月17日出生，住址台湾省高雄县，现暂住广东省中山市。
委托代理人：刘凯麟，广东言泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李金明，男，1981年1月20日出生，汉族，住广东省封开县。
委托代理人：韦坤，广东洋三律师事务所律师。
委托代理人：尹满娥，广东品阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李进，男，1975年2月7日出生，汉族��住四川省兴文县。
上诉人中山铔鑫嘉镒脚轮有限公司（以下简称铔鑫嘉镒公司）、蔡俊尧因与被上诉人李金明、李进提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2013）中二法民五初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：铔鑫嘉镒公司为蔡俊尧投资设立的自然人独资有限责任公司。蔡俊尧在筹备成立铔鑫嘉镒公司的过程中，将厂内照明设施安装工程发包给李进施工，蔡俊尧还以铔鑫嘉镒公司（当时未办理营业执照）企业代表人的名义与冠航五金批发部（未办理营业执照）的企业代表人李进签订了安装合同，李进又雇请李金明在铔鑫嘉镒公司处安装电管。2012年12月5日，李金明在安装电管过程中从高空跌落而受伤。李金明受伤后，被送至中山市小榄人民医院住院治疗，被诊断为：1.L3椎体骨折；2.左足跖跗关节脱位；3.左足跗骨骨折，于2012年12月21日出院，住院16天，支出医疗费14926.7元，已报销5505元，其本人实际支出医疗费9421.7元，出院医嘱：1.L3椎体骨折，建议患者继续治疗；2.卧床休息2个月；3.左下肢固定6周门诊复查后决定是否拆除石膏及克氏针；4.不适随诊。事故发生后，李金明向中山市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以李进未领取营业执照，不具备《工伤保险条例》第二条规定的用人单位的资格为由作出不予受理决定书。2013年8月12日，李金明经广东岐江法医临床司法鉴定所鉴定为九级和十级伤残，支出鉴定费1500元。2013年9月2日，李金明向原审法院提起诉讼，请求判令：一、铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧、李进连带赔偿李金明各项费用共计203936.82元［包括：医疗费9421.7元、住院伙食补助费800元（50元／天×16天）、护理费1120元（70元／天×16天）、误工费10972.88元（144.38元／天×76天）、残疾赔偿金126952.18元（30226.71元年×20年×21%）、鉴定费1500元、被扶养人生活费42170.06元（母亲扶养20年，扶养费为20570.76元；大女儿：扶养9年，扶养费为9256.84元；小女儿扶养12年，扶养费为12342.46元）、精神抚慰金10500元、交通费500元］；二、铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧、李进承担本案诉讼费用。
原审另查明：李金明未能提供证据证实本案所涉事故已构成安全生产事故，李金明受伤前在中山市从事零售业工作一年以上，广东省2013年度零售业在岗职工年平均工资为35423元。李进无相应的照明设施安装工程施工资质。蔡俊尧未提供证据证实铔鑫嘉镒公司的财产与其自己的财产完全独立。
原审又查明：李金明的被扶养人有：母亲，1956年12月12日出生，有两个扶养人；大女儿李某链，2003年6月2日出生，小女儿李某怡，2006年10月20��出生，均有两个扶养人。李金明的被扶养人均为农村居民。
原审法院认为：本案争议的焦点为李金明与铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧、李进之间的关系及责任问题。本案中，蔡俊尧在筹备成立铔鑫嘉镒公司的过程中作为铔鑫嘉镒公司的企业代表人将本案工程发包给李进施工，因铔鑫嘉镒公司当时并未成立，故蔡俊尧与李进之间构成承包关系，李进又雇请李金明安装电管，李进与李金明之间又构成雇佣关系。李金明在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的李进依法应承担赔偿责任。作为从事零售业工作的李金明从事安装电管工作，其在提供劳务过程中，没有尽到其应有的注意义务，李金明对其受伤本身存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一���因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，可以减轻李进的赔偿责任，根据本案实际及李金明的过错程度，原审法院酌定李金明对其受伤承担20%的责任，李进对李金明的受伤承担80%的责任。蔡俊尧选任无资质的李进承建其工程，蔡俊尧与李进对于李金明遭受的人身损害没有共同的故意或共同的过失，因而不是共同侵权，但蔡俊尧作为发包方对李进是否有相应资质，能否胜任施工工作及能否提供符合安全要求的劳动工具、条件等有选任、审查义务，而其未尽相应的义务，存在一定过失，其应承担选任过失的相应赔偿责任。结合本案的具体情形，原审法院酌定蔡俊尧对李进应承担的责任部分承担35%的赔偿责任。本案中李进承担责任是基于雇主责任，而蔡俊尧承担赔偿责任是基于选任过失的过错责任，对李进一方和蔡俊尧一方而言，由于双方均负有各自独立承担各自赔偿责任的义务，故李进和蔡俊尧在承担其应负的赔偿责任后并不享有追偿权，其不能向对方要求追偿；同时，对于李金明而言，只要李进和蔡俊尧其中一方承担其赔偿责任后，另一方的该部分赔偿责任即可免除。又因为本案事故发生在蔡俊尧筹备成立铔鑫嘉镒公司过程中，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第五条的规定，“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”，故蔡俊尧承担的责任本可由铔鑫嘉镒公司承担，但铔鑫嘉镒公司系一人公司，作为铔鑫嘉镒公司唯一股东的蔡俊尧未提供证据证实铔鑫嘉镒公司的财产独立于自己的财产，故蔡俊尧对���鑫嘉镒公司的本案债务应承担连带责任。李金明未能提供证据证实本案所涉事故已构成安全生产事故，故李金明要求李进与铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧承担连带责任的请求，依据不足，原审法院不予支持。
根据双方的举证、质证和确认情况，原审法院确定本次事故给李金明造成的损失有：1.医疗费9421.7元；2.住院伙食补助费800元（16天×50元／天）；3.护理费1120元（根据本案实际，原审法院酌定护理费为16天×70元／天=1120元）；4.误工费7375.75元（误工时间为住院时间16天加全休时间2个月，合计76天，其从事零售业工作，按2013年广东省零售业在岗职工平均工资35423元／年计算，误工费应为35423元／年÷365天／年×76天=7375.75元）；5.残疾赔偿金126952.18元（李金明被鉴定为九级和十级伤残，其受伤前已在中山市工作居住一年以上，且有固定收入，故按广东省2013年度城镇居民人均可支配收入30226.71元／年计算，残疾赔偿金为30226.71元／年×20年×21%=126952.18元）；6.鉴定费1500元；7.被扶养人生活费30542.81元［母亲：7458.56元／年×20年×21%÷2=15662.98元；大女儿：扶养费为7458.56元／年×8年×21%÷2=6265.19元，小女儿：扶养费为7458.56元／年×11年×21%÷2=8614.64元］；8.精神损害抚慰金酌定10500元；9.交通费酌定500元。以上各项损失合计188712.44元，如前所述，李进作为雇主应向李金明承担80%的赔偿责任，即150969.95元；铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧应向李金明承担李进应承担责任的35%即52839.48元（150969.95元×35%）。
据此，依照《中华人民共和国公司法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二���条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、李进应于原审判决发生法律效力之日向李金明赔偿150969.95元；二、铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧应于原审判决发生法律效力之日向李金明赔偿52839.48元；三、若第一项由李进履行，则免除第二项中铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧相应部分的义务；若第二项由铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧履行，则免除第一项中李进相应部分的义务；四、驳回李金明的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4196元，由李金明负担944元，铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧负担1138元，李进���担2114元。
上诉人铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、李金明所述事实与客观事实不符，主要有：1.在工程进行过程中未发生李金明与李进串通所称的工程伤害事故，铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧从未聘用过李金明进行任何工作，与李金明事前并不认识；2.铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧对李金明受伤一事不知情，李金明提供的证据也不能证明李金明所受伤害是因为铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧雇佣其劳动所导致；3.铔鑫嘉镒公司在李金明受伤时尚未成立，铔鑫嘉镒公司的被告主体不适格。二、铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧认为本案李金明的诉由属于人身损害侵权，应当查清真实雇佣人，依法向雇佣人请求人身伤害赔偿；李进代表的冠航五金批发部，其真实名称应当是中山市小榄镇冠航五金电器商行，李进是其四个股东之一，如果该商行有进行工商注册，则李金��所称伤害属于工伤，由该商行承担相关责任。李金明在工伤认定不予受理决定书中，被申请人为“李进”，明显被申请人对象错误，应当为“冠航五金批发部”。李金明、李进“转嫁”其人身伤害索赔对象极为明显。铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧没有义务为他们的法定义务来买单，李金明的请求赔偿对象及方式错误。三、铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧与李进形成的承揽合同关系，将较为简单的低压照明设施安装工程交由李进完成，对于施工人来说只要有简单的电学常识即可完成，并无相关法律和行政法规规定此工程必须交由具有相关资质的用工单位才能合法。退一步来说，铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧的承揽合同相对人只是李进，铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧仅对李进的相应资质具有定作、指示、选任有审查义务，而且铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧已经对李进的相应资质进行必要的审查，李进是有电工操作资质的（附李进电工证复印证），铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧对李进以外的他人定作、指示、选任没有任何义务，铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧与李进签订的《厂内照明工程安装合同书》也没有约定李进有权雇佣第三人来完成承揽工作。铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧也没有权力阻止李进雇佣第三人来完成工作，因此如果李金明确属李进雇佣，且因雇佣劳动造成伤害，则应由李进承担全部责任。一审判决认定铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧存在选任过失，承担35%赔偿责任过于严苛，应当予以减少。同时，认定蔡俊尧承担赔偿责任后不享有追偿权，也属适用法律错误，双方在《厂内照明工程安装合同书》明确约定“施工过程中，所有安全责任有乙方负责”，是双方真实意思表示，即使对第三人无约束力，但在合同双方当事人之间，该约定仍应有效，即铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧在承担应负赔���责任后应享有对李进追偿权。三、原审认定李金明的赔偿数额明显不合理。综上，请求判令：1.撤销原审判决；2.铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧无须向李金明赔偿52839.48元；3.李金明、李进承担本案一、二审诉讼费用。
二审期间，铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧提交了李进的电工作业资格证复印件，拟证明李进具有施工资质，双方形成承揽合同关系，责任应由李进承担，该证据是与李进签订合同时复印的，故不能提供原件。
被上诉人李金明答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李进作为承包方，根据工作需要，有权聘请其他人员帮忙，其产生的责任应当由发包方承揽。李金明对李进的电工证的真实性不予确认，认为该证据在一审期间已经形成，不属于二审新证据，请求二审法院不采信该证据。
被上诉人李进二审期间未到庭应诉，也未向本院提交书面答辩状。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案二审主要争议焦点是：一是本案各当事人之间存在何种法律关系及责任承担问题；二是一审认定李金明因此次人身损害事故造成损害赔偿项目及具体数额是否正确。
关于焦点一。蔡俊尧将涉案的厂内照明设施安装工程以包工包料的形式发包给李进施工，并签订《厂内照明工程安装合同书》，双方之间形成承揽合同关系；李金明受雇于李进，为李进提供劳务，故李金明与李进之间形成的是劳务合同关系。根据李金明的陈述，其在上述施工工地现场工作时，由于铔鑫嘉镒公司的清洁工拖地板引起地板湿滑导致其从高空跌落，造成损害，该事实有“120电话受理登记单、病人受理资料表格”、李进、陈文富的书面证人证言、工伤认定不予���理决定书以及中山市小榄镇人民医院的入院记录等证据证实，铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧否认该起事故发生在其厂房，但未向法院提交相反证据推翻上述事实，因此本院对原审法院认定事故发生在铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧的厂房内的事实予以确认。据李金明陈述，其事前经营一家水果店，利用业余时间从事电管安装工作，其在安装电管过程中，对自身安全防范没有尽到应有的注意义务，因此李金明对其受伤本身存在过错，应承担相应的责任，根据本案实际及李金明的过错程度，原审法院酌定李金明对其受伤自行承担20%的责任，李进对李金明的受伤承担80%的责任，并无不当，本院予以维持。二审期间，铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧提供了李进的作业证复印证拟证明李进有施工资质，本院认为，首先，该作业证是复印件，李金明对此证据不予确认；其次，根据蔡俊尧陈述，该电工��业证复印件在签订合同已经存在且一直为铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧所持有，即一审期间已经形成，不属于二审新证据；再次，该电工作业证仅能证明李进具备相关电工操作的上岗资质，并不能证明李进就有承揽照明设施安装工程的资质。综上，铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧未向本院提供充分的证据证明李进具有相应施工资质，应承担举证不能的不利后果，本院对该上诉意见不予采纳。蔡俊尧是本案工程发包人，其将涉案的总工程全部发包给不具备施工资质个人李进进行施工，存在选任过失，应当承担选任过失的相应的赔偿责任。原审法院酌定蔡俊尧承担35%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。因为本案事故发生在蔡俊尧筹备成立铔鑫嘉镒公司过程中，受害人在公司成立后可请求公司承担侵权赔偿责任。又鉴于铔鑫嘉镒公司系一人公司，作为铔鑫嘉镒公司唯一股东的蔡俊尧未提供证据证实铔鑫嘉镒公司的财产独立于自己的财产，故蔡俊尧对铔鑫嘉镒公司的本案债务应承担连带责任。
关于焦点二。关于李金明因本次受伤造成的损失项目及数额，原审法院一审法庭辩论终结时为2014年1月16日，故原审法院参照2013年7月3日发布的《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》计算李金明此事故造成的人身损害赔偿数额并无不当，铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧上诉认为原审判决认定的相关金额过高及要求按照2012年度人身损害赔偿计算标准计算误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等，于法无据，本院不予采纳。
另外，关于铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧承担赔偿义务后，对李进是否享有追偿权的问题，鉴于本案系提供劳务者受害责任纠纷，审查的是李金明与李进、铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧之间的外部法律关系，而李进与蔡俊尧签订的协议为其二人内部约定，对李金明没有约束力，且该协议条款的效力如何，以及铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧承担赔偿义务后，对李进是否享有追偿权及追偿权的行使属于不真正连带债务中对内效力审查范畴，非本案对外法律关系的审理对象，故本院对铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧依照协议是否对李进享有追偿权的问题不作审查。
综上，上诉人铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定的事实清楚，法律适用正确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理4196元（铔鑫嘉镒公司、蔡俊尧已预交），由上诉人中山铔鑫嘉镒脚轮有限公司、蔡俊尧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张煌辉
代理审判员 张群立
代理审判员 吴碧英
二〇一五年二月��日
书 记 员 易嘉璇
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