江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第247号
上诉人（原审原告）ＸＸ英。
委托代理人樊建平，江苏海萌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海门市大韩料理屋。
经营者何祖田。
委托代理人施启兵，江苏诚谨律师事务所律师。
上诉人ＸＸ英因与被上诉人海门市大韩料理屋（以下简称大韩料理屋）工伤保险待遇纠纷一案，不服海门市人民法院（2013）门民初字第0926号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
ＸＸ英一审诉称，ＸＸ英系大韩料理屋的员工，2012年9月18日，在上班途中遭遇交通事故，构成工伤。现要求大韩料理屋支付工伤保险待遇共计人民币86193元。
大韩料理屋一审辩称，ＸＸ确系海门市大韩料理屋员，在上班途中发生交通事故被认定为工伤，但是ＸＸ英主张的工伤保险待遇计算有误，愿意依法承担合理费用。
原审法院查明，ＸＸ英自2007年3月起在大韩料理屋从事勤杂工工作，大韩料理屋未为ＸＸ英缴纳工伤保险费。2012年9月18日，ＸＸ英从海门市卫生防疫站（疾控中心）领取健康证上班途中，所驾电动车与施丽琴驾驶苏F×××××号轿车发生碰撞，致使ＸＸ英受伤。交警部门认定施丽琴承担事故的全部责任，ＸＸ英不承担事故责任。
当日，ＸＸ英被送往海门市人民医院救治，经诊断右侧颞叶挫伤性血肿、左侧颧弓及眼眶外侧壁骨折。同年10月16日，ＸＸ英出院，出院建议休息二个月。2012年12月12日、2013年1月10日、2013年2月10日，医院分别出具病情诊断证明书一份，分别建议休息一个月。
2013年4月8日，南通市第三人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、ＸＸ英因交通事故致右侧颞叶挫伤性血肿、左侧颧弓及眼眶外侧壁骨折；其脑外伤后智能损害、脑外伤后综合征评定为交通事故十级伤残。2、其休息期限为4个月；住院期间2人护理，出院后1人护理1个月；营养期限为2个月。
2013年4月15日，ＸＸ英诉至原审法院，要求施丽琴及保险公司承担赔偿责任。同年7月5日，原审法院作出（2013）门民初字第0404号民事判决书，ＸＸ英获赔人民币106658元，其中包括误工费6400元（4个月×1600元／月）。
2013年5月10日，海门市人力资源和社会保障局做出海人社工认（2013）110号工伤认定决定书，认定ＸＸ英2012年9月18日上午上班途中发生交通事故致右侧颞叶挫伤性血肿、左侧颧弓及眼眶外侧壁骨折为工伤。2013年8月5日，南通市劳动能力鉴定委员会出具通劳鉴1301第1364号劳动能力鉴定结论通知书，对ＸＸ英的伤残情况鉴定为九级伤残。2013年9月2日，ＸＸ英向海门市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。同年9月22日，仲裁委员会作出海劳人仲案字（2013）第589号仲裁裁决书，裁决大韩料理屋支付ＸＸ英一次性伤残补助金20061元。ＸＸ英不服该裁决诉至原审法院。
另查明，（2013）门民初字第0404号一案中，原审法院核实确认ＸＸ英工资为1600元／月。2011年下半年至2012年上半年，海门地区在岗职工社会平均工资为3715元／月。
一审中，ＸＸ英主张工伤保险待遇如下：一次性伤残补助金33435元（3715元／月×9个月），一次性工伤医疗补助金36868元［（78.39岁-56岁）×0.4×4116.58元／月］、停工留薪期工资15890元（3715元／月×6个月-1600元／月×4个月）。
海门市大韩料理屋以ＸＸ英已满法定退休年龄为由，对于一次性工伤医疗补助金不予认可；以ＸＸ英在侵权人处实际获赔误工费（4个月本人工资）为由，对其按照3715元／月主张6个月停工留薪期工资不予认可；对其要求按照3715元／月主张一次性伤残补助金不予认可。
对ＸＸ英主张的工伤保险待遇，原审法院认定如下：
1、ＸＸ英应享受一次性伤残补助金人民币20061元。
《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资”，第六十四条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资；本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。ＸＸ英工伤九级应享受的一次性伤残补助金标准为9个月的本人工资，因其工资1600元／月低于本地区职工平均工资3715元／月的60%，故一次性伤残补助金为20061元（9个月×3715元／月×60%）。ＸＸ英依照3715元／月计算一次性伤残补助金，无事实和法律依据，不予采信。
2、对ＸＸ英主张的一次性工伤医疗补助金不予支持。
《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。因ＸＸ英发生工伤时已达法定退休年龄，不存在ＸＸ英劳动合同期满终止或ＸＸ英提出解除劳动合同的情形，不符合《工伤保险条例》第三十七条第二项规定的劳动者主张一次性工伤医疗补助金的条件，因此对ＸＸ英主张一次性工伤医疗补助金的诉讼请求不予支持。
3、对ＸＸ英主张的停工留薪期工资不予支持。
《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。ＸＸ英依据医疗机构出具的病情证明书主张伤后停工留薪期为6个月，因司法鉴定意见书中认定休息期为4个月，该结论与ＸＸ英的伤情较符，因此认定ＸＸ英的停工留薪期为4个月。ＸＸ英本人工资为1600元／月，其按照3715元／月主张停工留薪期工资，无事实和法律依据，不予采信。ＸＸ英因第三人侵权遭受损害同时构成工伤，既可以向侵权人主张误工费损失，亦可以向用人单位主张停工留薪期工资。ＸＸ英已经向侵权人主张误工费，故ＸＸ英只能主张停工留薪期工资收入与实际获赔误工费之间的差额。ＸＸ英已经从侵权人处获赔足额的误工费，再主张停工留薪期工资，于法无据，不予支持。
原审法院认为，《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部雇工缴纳工伤保险费；第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。ＸＸ英在大韩料理屋工作期间受伤，被认定工伤且已经评定了伤残等级，大韩料理屋未依法为ＸＸ英参加工伤保险，ＸＸ英有权按照《工伤保险条例》的规定向大韩料理屋主张工伤保险待遇。ＸＸ英主张的一次性伤残补助金计算有误，依法予以调整。ＸＸ英主张一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资，无依据，不予支持。原审法院依照《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条之规定，判决：一、大韩料理屋于判决生效之日起十日内支付ＸＸ英一次性伤残补助金人民币20061元；二、驳回ＸＸ英的其他诉讼请求；案件受理费5元（已减半收取），由大韩料理屋负担。
宣判后，ＸＸ英不服判决，向本院提起上诉称：
1.一审不支持一次性医疗补助金错误。虽然ＸＸ英达到退休年龄，但ＸＸ英是农民工，没有享受退休待遇。既然认定了ＸＸ英受伤为工伤，就应当按照工伤保险条例规定的项目、标准赔偿，大韩料理屋没有为上诉人交纳医疗保险，所以应当由大韩料理屋支付一次性医疗补助金，数额应按照平均年龄78.39岁减去受伤时的年龄56岁乘以伤残系数0.4乘以平均工资4116.58元计算为36868元；
2.ＸＸ英的一次性伤残补助金，应按照按照本地区职工平均工资3715元计算9个月。由于ＸＸ英的工资不能确认，应由用人单位提供ＸＸ英签名的工资单，如果不能提供或者拒绝提供，应按照社会平均工资计算一次性伤残补助金；
3.ＸＸ英在停工留薪期的工资应予以支持。道路交通事故的标准、适用法律与工伤的标准、适用法律不同。停工期间的工资应计算值定残之日，ＸＸ英仅计算6个月，法院不支持没有法律依据。停工留薪工资与误工费是两个不同概念，是双赔的。道路交通事故认定上诉人的误工费为1600元／月，但由于双方没有合同，所以停工留薪工资应按照平均工资计算。
大韩料理屋二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
本院经审查，对原审法院采信的证据及据此认定的事实予以确认。
二审中本案的争议焦点在于：1.大韩料理屋是否应支付ＸＸ英一次性医疗补助金；2.一审认定的一次性伤残补助金数额是否正确，即能否认定ＸＸ英的工资为1600元／月；3.大韩料理屋是否应支付ＸＸ英停工留薪期工资。
关于争议焦点一，《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。《劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，赋予双方在劳动者达到法定退休年龄后享有对劳动关系的终止权，ＸＸ英在受伤时已经超过法定退休年龄，不符合《工伤保险条例》规定的上述“劳动合同期满终止或职工本人提出解除劳动合同的”情形，因此，达到法定退休年龄的工伤职工不符合享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的条件。需要指出的是，《工伤保险条例》第四十二条规定的停止享受工伤保险待遇的三种情形中，并无工伤职工达到法定退休年龄后终止劳动关系的情形。职工工伤复发，确需要治疗的，应当按照《工伤保险条例》第三十八条规定和原江苏省劳动保障厅《关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的处理意见》（苏劳社医（2005）6号）第二十二条规定享受待遇。因此，工伤职工在法定退休年龄后依然能够享受相关的工伤医疗待遇，双方的工伤保险关系并未终止。综上，ＸＸ英主张一次性伤残就业补助金的请求，本院不予支持。
关于争议焦点二。ＸＸ英在（2013）门民初字第0404号案件中主张月工资1600元。海门市人民法院（2013）门民初字第0404号民事判决书，认定了ＸＸ英月工资1600元的事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，ＸＸ英的工资标准已经为生效的判决书所确认，且该判决书是根据ＸＸ英的举证证据进行的认定，大韩料理屋对此亦无异议，ＸＸ英对该判决书认定的事实不予认可，但未能提供足以推翻该判决书的证据，故一审法院认定ＸＸ英月工资1600元并无不当。并以此为据，以本地区职工平均工资3715元／月的60%计算一次性伤残补助金为20061元正确。ＸＸ英关于一次性伤残补助金计算数额错误的上诉理由，本院不予采信。
关于争议焦点三，ＸＸ英因第三人侵权遭受损害同时构成工伤，既可以向侵权人主张误工费损失，亦可以向用人单位主张停工留薪期工资。无论是向侵权人主张，还是向用人单位主张，主张的都是因事故造成误工的损失。ＸＸ英向侵权人主张误工费后，只能就获赔误工费与应得工资收入之间的差额部分主张停工留薪期间的工资。就停工留薪的期间问题，ＸＸ英提供了病情证明书主张停工留薪期为6个月，但司法鉴定意见书中认定休息期为4个月，鉴于司法鉴定意见书更中立，更专业科学，一审以鉴定意见作为认定停工留薪的期间更为合理。该期间的工资，ＸＸ英在交通事故赔偿中已经获得全额赔偿，故对其要求大韩料理屋给付停工留薪期间的工资的主张，不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王建勋
代理审判员 李 正
二〇一四年四月十七日
书 记 员 张慧娴