江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第2600号
上诉人（原审原告、反诉被告）南京市第四建筑工程有限公司。
法定代表人陈勤兵，该公司董事长。
委托代理人谢超、魏东，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）蒋学龙，男，1962年9月18日生，汉族。
上诉人南京市第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司）因与被上诉人蒋学龙建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2012）江宁民初字第1635号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四建公司的委托代理人谢超到庭参加诉讼，被上诉人蒋学龙经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
四建公司原审诉称，2011年1月，四建公司与蒋学龙签订工程结算协议，就朱家场、金庭国际花园、京泉华、视觉艺术四项工程进行结算，蒋学龙欠其公司工程款1600000元。此后，其公司又为蒋学龙垫付了工人工资、材料款、维修费等共计9047200元。蒋学龙共欠其公司10647200元。现要求蒋学龙给付10647200元。
蒋学龙原审辩称并反诉称，其并未要求四建公司垫付款项，四建公司也没有实际垫付，故四建公司的诉讼请求没有法律依据。2008年5月，其与四建公司签订建设工程项目管理目标责任书，约定将溧水县金庭国际花园三期建设工程承包给蒋学龙，由其负责施工。2010年9月，四建公司依据其与四建公司及建设方南京龙昌集团溧水房地产开发有限公司（以下简称龙昌公司）的约定，委托江苏金陵工程管理咨询有限公司（以下简称金陵咨询公司）对该工程造价进行审核。同年11月，金陵咨询公司出具内审报告书，确定暂不计算外运土方费用、人工费调整等费用，工程造价为32283720.41元，加上该报告暂未计算的费用1795433.34元，工程价款共为34079153.75元。扣除四建公司已给付的26600090.54元，四建公司尚欠其工程款7479063.21元。现要求四建公司给付工程款7479063.21元及审计费用200000元，并要求四建公司承担利息损失。
四建公司原审反诉辩称，其公司与蒋学龙之间是内部承包挂靠关系，双方已就蒋学龙承包的工程结算完毕。金庭国际花园三期工程的工程款应由龙昌公司给付，且工程款数额不能确定，蒋学龙要求其公司给付工程款无法律依据。
原审法院经审理查明，四建公司将其承接朱家场经济适用房工程、京泉华工程、视觉艺术工程承包给蒋学龙。2008年5月5日，四建公司与蒋学龙签订建设工程项目管理目标责任书，约定蒋学龙作为项目责任人负责金庭国际花园三期土建、安装工程的施工；本工程按四建公司与业主方所签合同确定的付款方式执行，蒋学龙负责预、决算、签证并负责向业主按节点收取工程款汇入四建公司指定账户，四建公司收到工程款后，按规定扣除四建公司代交的税费、合理利润等，其余部分资金经四建公司同意后蒋学龙使用时需填写计划申请表，按有效凭证、请款单，并按工程实际需要通过正常渠道开支费用，提供成本发票；蒋学龙负责本项目施工所形成的债权债务的清收偿还，并承担全部责任，如果因拖欠民工工资、材料费、租赁费、水电费引起诉讼给公司造成任何损失，公司均有权利针对此笔损失直接要求（含诉讼方式）蒋学龙立即给付。合同签订后，蒋学龙进行了施工。
2010年4月28日，四建公司向原审法院提起诉讼，要求蒋学龙返还其公司在朱家场经济适用房工程中为蒋学龙垫付的款项1133万元。原审法院审理后认为，四建公司与蒋学龙之间签订的合同名义上虽为内部承包合同，实质上却系非法转包合同，该合同因违反法律法规的强制性规定而无效，蒋学龙在四建公司超领的工程款8069109.5元及四建公司垫付的税金3101252.58元，蒋学龙均应当返还，原审法院遂于2010年12月作出（2010）江宁民初字第1899号民事判决：一、蒋学龙返还四建公司多付工程款8069109.50元，扣除已付的295万元，余款5119109.50元，并支付利息；二、蒋学龙向四建公司支付税金3101252.58元。
2011年1月5日，四建公司与蒋学龙达成工程结算协议，约定经双方结算朱家场工程、金庭国际花园、京泉华、视觉艺术工程，蒋学龙欠四建公司款项1600000元，蒋学龙于2011年12月20日前支付给四建公司；自本协议后，四建公司所进蒋学龙的所有工程款均由蒋学龙按计划自由支配，相关税费由蒋学龙自己承担；以上四工程的工程款及其他费用已全部结清，对以上四工程事宜，双方无其他争议；基于双方已结清工程账目，蒋学龙承诺以上四工程对外一切债权债务由蒋学龙自己承担，蒋学龙以四建公司和建工集团名义承接的所有工程如发生诉讼，产生的一切损失由蒋学龙承担，与四建无任何关系。到期后，蒋学龙未能给付欠四建公司的款项。2011年4月至2011年10月，四建公司又为蒋学龙垫付材料款等共计7043407.27元（其中南京平达工贸有限公司混凝土二分公司货款、违约金及诉讼费共898567.5元；南京卫祥物资有限公司货款及利息共5405800元；许平宏货款及诉讼费共102048.15元；南京润泰市场睿涵电器销售部货款264062.8元；南京南东脚手架工程有限公司脚手架款55250元；南京柘塘水泥有限公司货款及诉讼费共107112.42元；刘立刚货款及诉讼费共210566.4元）。四建公司对其主张的为蒋学龙垫付人工费1159234.4元及蒋学龙因发放工人工资向其公司借款317825元提供了四建公司请款单等证据，领款人处有“谷建宁”的签字。四建公司认为谷建宁系蒋学龙的会计，代表蒋学龙，但蒋学龙对此不予认可。
2010年9月28日，四建公司与龙昌公司就金庭国际花园三期工程签订协议书，约定四建公司选定一家有资质的工程造价咨询事务所进行内审，内审结果报龙昌公司认定；四建公司承诺本协议签字生效后的同时将三期工程的所有竣工资料会同龙昌公司一并送交县档案部门存档；如四建公司能在2010年9月29日下班前能提供给龙昌公司完整的档案接受证和竣工验收备案证书，确保龙昌公司能在9月30日具备合法的手续向业主顺利交户，则龙昌公司同意对四建公司关于工期违约所承诺的违约赔偿责任，双方可友好协商解决；关于三期工程人工费调整，待决算审计后另议。蒋学龙作为“项目负责人”在协议上签字。后金陵咨询公司出具工程造价咨询报告书（未加盖单位公章），审定金庭国际花园三期工程造价为3228.37万元，人工调差、土方外运、围墙大门施工等因缺资料、签证等原因而暂未计算。2010年12月1日，龙昌公司函告四建公司，其公司同意按四建公司要求以内审结果即3228.37万元扣除质保金及已付工程款后，双方财务核对确认，未付工程款在四建公司应支付给龙昌公司的违约赔偿金中扣除，如扣除不足龙昌公司将负责给付清，如扣除后仍有剩余，四建公司应在结清工程款后将剩余部分汇入龙昌公司账户。四建公司已给付了蒋学龙工程款26600090.54元。2012年4月，四建公司向原审法院提起诉讼。审理中，蒋学龙提出反诉，原审法院予以合并审理。四建公司、蒋学龙一致认可金庭国际花园三期工程已通过竣工验收。四建公司表示在本案中不主张朱家场工程的维修费、人防费，蒋学龙表示放弃利息损失的主张。
另查明，龙昌公司与四建公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程决算后，工程款付至决算价的95%，留5%保修金保修期满后无息付清。
原审法院认为，根据已发生法律效力的（2010）江宁民初字第1899号民事判决及本案查明的事实，四建公司与蒋学龙之间系非法转包关系，该转包违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。建筑工程施工合同无效后可参照合同的约定支付工程价款。2011年1月，四建公司与蒋学龙就朱家场工程、金庭国际花园、京泉华、视觉艺术工程进行了结算，蒋学龙应于2011年12月20日前支付四建公司1600000元，2011年4月至2011年10月，四建公司又为蒋学龙垫付了材料款等共计7043407.27元，上述款项共计8643407.27元。蒋学龙应将该8643407.21元给付四建公司。四建公司对其主张的为蒋学龙垫付人工费1159234.4元及蒋学龙向其公司借款317825元，其公司提供了仅有谷建宁签字的请款单等证据，但不能证明谷建宁签字确认系代表蒋学龙，亦不能证明请款单上所列款项系用于蒋学龙承建的工程，故原审法院对四建公司上述主张不予支持。
关于蒋学龙反诉部分，蒋学龙可以要求四建公司参照双方合同的约定给付支付工程价款。四建公司与蒋学龙约定按四建公司与龙昌公司所签合同确定的付款方法执行，即工程决算后工程款付至95%。现龙昌公司与四建公司均认可工程价款为3228.37万元，故应视为双方已就工程款进行了决算，四建公司与蒋学龙亦应按该决算价款计算工程款。蒋学龙主张的工程款中应包含人工调差费用、土方外运费用、围墙大门施工费用等，但其未能提供相应的证据加以证实，故原审法院不予认定，其在有证据后，可另行主张；蒋学龙主张的审计费用200000元，因该费用未实际发生，故原审法院不予认定。四建公司虽未收到金庭国际花园三期工程的全部工程款，但其与龙昌公司约定的工程款给付期已到，四建公司也未向龙昌公司主张权利，故无论四建公司是否收到龙昌公司给付的工程款，其均应参照与蒋学龙之间的约定向蒋学龙支付工程款。扣除四建公司已给付蒋学龙的26600090.54元及5%的保修金1614185元（3228.37万元×5%）后，四建公司应给付的蒋学龙工程款为4069424.46元。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、蒋学龙给付四建公司垫付的款项等共计8643407.27元。二、四建公司给付蒋学龙工程款4069424.46元。三、驳回四建公司、蒋学龙的其他诉讼请求。上述第一、二项相抵后，蒋学龙应给付四建公司4573982.81元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费85683元，反诉案件受理费31137元，财产保全费5000元，合计121820元，由四建公司负担33567元，由蒋学龙负担88253元。
四建公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一审法院对案件性质定性错误，认定事实错误，适用法律不当。1、本案法律关系定性依据的是双方于2011年1月5日签订的结算协议，本案应为垫付款追偿纠纷而不是建设工程合同纠纷。2、一审对上诉人垫付的人工费1159234．4元及被上诉人向公司的借款317825元没有认定属事实认定错误。民工到政府闹事讨要工资，经溧水区（原溧水县）清欠办协调，四建公司才垫付了该款项，该款项有蒋学龙的会计谷建宁及经手工人在四建公司现场签字领取，谷建宁系蒋学龙的会计，其行为为职务行为，上诉人还提供了谷建宁参与工程项目的其他签字等若干证据加以佐证。317825元系蒋学龙在涉案工程的借款，一审简单认定谷建宁的签字不能代表蒋学龙不尊重事实。3、一审参照合同约定判定上诉人向被上诉人支付工程款4069424.46元认定事实适用法律错误。上诉人与被上诉人之间不是建设工程施工合同法律关系，涉案工程由于蒋学龙的原因至今没有形成最终决算，一审认定发包方龙昌公司与上诉人均认可工程价款为3228．37万元没有依据。蒋学龙曾经起诉过发包方龙昌公司讨要工程款，因其未参加庭审被法院按自动撤诉处理。综上，请求二审法院撤销原判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
蒋学龙未答辩。
本院另查明，2011年8月8日，蒋学龙向四建公司出具情况说明一份，载明，供货商缪金江、刘立刚、南京塘水泥有限公司分别起诉四建公司，要求给付材料款等，四笔款项合计636991.62元，恳请四建公司先行给予垫付，以使法院的调解、判决得到落实，供货商、民工的不满情绪得以平息而不致频频骚扰四建，上述垫付款项本人承诺在该工程剩余工程款中扣除，若工程款所剩无几，本人则另行筹措，悉数偿还。
四建公司2010年1月12日、2010年2月8日的请款单，请款用途为金庭国际花园人工工资等，领款人是谷建宁，蒋学龙签字确认。
2013年5月14日，南京市溧水区建设领域清理拖欠工程款和民工工资领导小组办公室（以下简称溧水清欠办）向原审法院出具情况说明一份，载明，2011年1月底、春节前，溧水金庭国际花园项目工程有100余名民工至溧水政府集访讨要工资，该工程建设方为南京龙昌集团溧水房地产开发公司，施工方为南京市第四建筑工程有限公司，项目负责人为蒋学龙。当时找不到蒋学龙，四建公司的领导桂伍生等人现场协调处理，为维护社会稳定和民工权益，经协调，结果是由四建公司先行拿出钱解决了农民工工资。
在蒋学龙诉四建公司、龙昌公司涉案工程建设工程施工合同纠纷一案中，四建公司答辩称，涉案工程竣工后，蒋学龙及四建公司向业主方及时报送了结算资料，三方对工程款已有结算。龙昌公司也书面予以确认。
二审期间，四建公司向本院提交龙昌公司出具的情况说明，证明四建公司与龙昌公司并未认可3228.37万元的工程造价。
原审判决认定四建公司为蒋学龙垫付了7043407.27元材料款，其中南京平达工贸有限公司混凝土二分公司、南京卫祥物资有限公司、许平宏、南京润泰市场睿涵电器销售部、南京柘塘水泥有限公司的款项支取手续中，均有谷建宁在收款人处签字。
二审查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，因四建公司与蒋学龙之间本诉反诉中的多项诉讼请求均围绕涉案工程，原审法院确定本案案由为建设工程施工合同纠纷并无不当。上诉人四建公司主张本案案由应为垫付款追偿纠纷的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
四建公司与蒋学龙签订的建设工程项目管理目标责任书，系四建公司将其承接的溧水金庭国际花园三期工程转包给蒋学龙，而蒋学龙未取得建筑施工企业资质，故双方签订的建设工程施工合同因违反国家强制性规定而无效。该合同虽被确认无效，但溧水金庭国际花园三期已完工并经验收合格并已交付使用，双方当事人应参照合同约定结算工程款。四建公司与蒋学龙合同约定，涉案工程按四建公司与龙昌公司所签合同确定的付款方法执行，四建公司向原审法院确认其与龙昌公司就涉案工程已结算，故原审法院按照四建公司与龙昌公司均认可的工程决算价款计算四建公司应支付给蒋学龙的工程价款并无不当。上诉人四建公司主张其与龙昌公司未结算等上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
关于四建公司主张的其在2011年春节期间为蒋学龙垫付的民工工资1159234.4元及蒋学龙于2011年5月13日为支付民工工资向四建公司借款317825元问题。四建公司主张上述款项的支取手续收款人处均有谷建宁的签字，认为谷建宁代表蒋学龙领取了上述款项，但蒋学龙对于谷建宁的签名领取的上述款项不予认可，谷建宁是否有权代理蒋学龙支取上述款项，本院认为，溧水清欠办出具的情况说明，记载了涉案工程于2011年1月底由于民工集访讨要工资，项目负责人蒋学龙找不到，由四建公司先行拿出钱解决农民工工资的事实；2011年8月8日蒋学龙向四建公司出具的情况说明，蒋学龙恳请四建公司为其垫付四笔材料款其中一笔，有谷建宁在收款人处签字，同时还载明了供货商、民工频繁骚扰四建公司，印证了溧水清欠办情况说明的事实；原审法院确认的四建公司为蒋学龙垫付的7043407.27元材料款的支取手续中，亦有谷建宁签字，蒋学龙对此未提出异议；在谷建宁签字收取四建公司关于涉案工程款项的手续中，亦有蒋学龙签字确认的部分，上述证据能够证明谷建宁有权代理蒋学龙领取了涉案款项。蒋学龙虽对谷建宁签字领取的上述款项有异议，但未提供相应的证据予以反驳，亦不能对谷建宁领取的涉案款项作出合理解释。二审中，经本院合法传唤，蒋学龙未到庭应诉，应视为对其诉讼权利的放弃。故四建公司要求蒋学龙承担其在2011年春节期间为蒋学龙垫付的人工费1159234.4元以及蒋学龙为支付民工工资向四建公司的借款317825元，本院予以支持。原审此节判决不当，本院予以纠正。
综上，依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、之规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2012）江宁民初字第1635号民事判决第二项；
二、变更南京市江宁区人民法院（2012）江宁民初字第1635号民事判决第一项为：蒋学龙给付四建公司垫付的款项共计10120466.67元。
上述第一、二项相抵后，蒋学龙应给付四建公司6051042.21元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费85683元，反诉案件受理费31137元，财产保全费5000元，由四建公司负担21180元，蒋学龙负担95640元；二审案件受理费74493元，由上诉人四建公司负担9641元，蒋学龙负担64851元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 文
审 判 员 舒晓艺
代理审判员 左自才
二〇一四年五月八日
书 记 员 崔 鸣