山东省德州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）德中刑二终字第20号
原公诉机关山东省临邑县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓大庄，中共党员，山东省临邑县物资集团总公司原党委书记、总经理，正科级干部。因涉嫌犯受贿罪，于2013年6月28日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于临邑县看守所。
辩护人刘成喜、马朝江，北京凯浩律师事务所律师。
山东省临邑县人民法院审理临邑县人民检察院指控原审被告人邓大庄犯受贿罪一案，于2014年4月23日作出（2013）临刑初字第117号刑事判决。原审被告人邓大庄不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月14日公开开庭审理了本案。德州市人民检察院检察员陈金凤出庭履行职务，上诉人邓大庄及其辩护人刘成喜、马朝江到庭参加诉讼。2014年8月21日，经山东省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：1、2007年5月份，被告人邓大庄在担任临邑县物资集团总公司党委书记、总经理期间因违纪问题被德州市纪委查处。查处期间，被告人邓大庄向其同学徐某某借83000元作为邓大庄个人违纪款上交纪委。随后，邓大庄向当时担任临邑县物资集团总公司的副经理刘某甲、李某甲说明其需要83000元归还徐某某，这笔钱系被纪委查处的违纪款。刘某甲、李某甲遂让其二人承包开发宏鑫小区的出纳庞某某从开发资金里提取现金83000元，由刘某甲、李某甲交给被告人邓大庄，邓大庄没有出具借款手续，至今也未还钱。
2、2007年10月份，被告人邓大庄利用担任临邑县物资集团总公司党委书记、总经理的职务便利，向当时担任临邑县物资集团总公司副经理的刘某甲、李某甲、宫某某、石某某四人提出需要购买一辆价值15万元左右的汽车，让刘某甲、李某甲、宫某某、石某某四人共同出资，然后刘某甲、李某甲、宫某某、石某某每人给被告人邓大庄4万元，共计16万元。2007年11月份，邓大庄将该款用于购买车牌号为鲁N×××××灰色红旗轿车一辆及办理车辆挂牌手续等费用，并将该车落户被告人邓大庄的个人名下。
上述事实有经原审当庭举证、质证、认证的书证、证人证言、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人邓大庄作为国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，其行为构成受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十四条之规定，以受贿罪判处被告人邓大庄有期徒刑十年二个月；被告人邓大庄所得赃款、赃物予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人邓大庄以“1、原审判决审理过程违反法定程序。一审法院没有依法启动被告人及其辩护人提出的非法证据排除及指控证据材料的合法性调查，有出庭必要的证人不能到庭，严重侵害了被告人的诉讼权利；2、其将购买车辆登记在自己名下可使车辆不被强制执行；3、其让刘某甲、李某甲为其负担83000元违纪款并非犯罪。其中4万元是处罚其住房超面积30平方米，所谓超面积部分亦是其被拆迁房的实际面积中的一部分，按照宏鑫花园小区拆迁政策，承包方刘某甲、李某甲同意按被拆迁房的实际面积给其安置楼房，纪委处罚的30平方米折价款应由刘某甲、李某甲赔偿给上诉人。按《宏鑫花园工程承包协议书》的约定，上诉人履行职务为刘某甲、李某甲疏通关系、办理开发手续产生的招待费43000元应由刘某甲、李某甲承担”为主要理由提出上诉。
上诉人邓大庄的辩护人提出的辩护意见：1、一审法院认定邓大庄收受刘某甲、李某甲8.3万元不符合事实。邓大庄与其他被拆迁户享受一样的待遇，纪委没收其所谓的违法所得，邓大庄工资低的可怜，无法承担，让刘、李二人赔偿或代缴是应该的。违规报销部分，按《宏鑫花园工程承包协议书》的约定，邓大庄履行职务为刘某甲、李某甲疏通关系、办理开发手续产生的招待费43000元应由刘某甲、李某甲承担。2、买车的事班子大部分成员都知道，邓大庄没有胁迫四个出资人，会计朱某证实2008年至2013年邓大庄报销油费，2013年4月报销过修理费，公司没有公车，邓大庄应当有因公用车的情况。多名职工证人证实因私事用过该车，公司作为一个维稳单位，没有其他业务，主要是为本单位职工提供服务，所以本单位职工用车属于公务。一审公诉人在公诉意见中提到不宜认定为索贿，因为供述中有大量商量的语气。根据疑罪从无的原则，应该宣告邓大庄无罪。
经二审审理查明，2007年5月份，上诉人邓大庄在担任临邑县物资集团总公司党委书记、总经理期间因违纪问题被德州市纪委查处。查处期间，被告人邓大庄向其同学徐某某借83000元作为邓大庄个人违纪款上交纪委。随后，邓大庄向当时担任临邑县物资集团总公司的副经理刘某甲、李某甲说明其需要83000元归还徐某某，这笔钱系被纪委查处的违纪款。刘某甲、李某甲遂让其二人承包开发宏鑫小区的出纳庞某某从开发资金里提取现金83000元，由刘某甲、李某甲交给上诉人邓大庄。
另查明，2007年10月份，上诉人邓大庄利用担任临邑县物资集团总公司党委书记、总经理的职务便利，向当时担任临邑县物资集团总公司副经理的刘某甲、李某甲、宫某某、石某某四人提出需要购买一辆价值15万元左右的汽车，让刘某甲、李某甲、宫某某、石某某四人共同出资。然后刘某甲、李某甲、宫某某、石某某每人给邓大庄4万元，共计16万元。2007年11月份，邓大庄将该款用于购买车牌号为鲁N×××××灰色红旗轿车一辆及办理车辆挂牌手续等费用，并将该车落户邓大庄的个人名下。邓大庄到县里开会用此车，有时让公司办公室主任齐某某开车接送，公司有的职工因私事用过该车。
上述事实有经一审、二审当庭举证、质证、认证的下列证据证实：
（一）证人证言
1、刘某甲证实，2007年5月份左右，纪委来公司查账，临邑县物资集团总公司经理邓大庄因为违纪报销单据被处罚83000元，邓大庄让其与李某甲帮他出这笔钱，于是就让承包开发宏鑫小区的出纳庞某某从开发资金里提出83000元现金，并由其交给邓大庄，邓大庄没有打收到条，一直没没有还。在承包开发宏鑫小区楼房过程中，邓大庄曾经找到其和李某甲，让其为邓大庄购买车辆出资。当时还让其告诉宫某某、石某某，过了几天其四人到邓大庄的办公室，四人商量好每人各出4万元，给邓大庄凑齐16万元。随后其与李某甲一起将8万元送到了邓大庄的办公室。宫某某、石某某也把各自的4万元交给邓大庄。邓大庄是其四人的领导，让其四人出这部分钱，没有打借条，也不可能还。其四人都从事总公司下属的工程承包开发项目，必须由邓大庄出面协调关系，否则很多事情根本办不成。
2、李某甲证实，2007年5月份左右，纪委来其公司查账，邓大庄因为违纪报销单据被处罚83000元，过后邓大庄将其与刘某甲叫到邓大庄的办公室，让其二人帮邓大庄出上被纪委罚的这83000元钱，其与刘某甲就让出纳庞某某提出钱来后给邓大庄送去，没有打借条，因为邓大庄是其二人的领导，并且其二人都从事总公司旗下的工程承包开发项目，必须由邓大庄出面协调关系，否则很多事情根本办不成。2007年10月下旬的一天，邓大庄先找到其与刘某甲说：“你们都有车，我自己连辆车都没有，我想买一辆十四五万元左右的车，你们帮我凑凑钱。”当时邓大庄还让其二人告诉宫某某、石某某一起给他凑钱。之后其四人到邓大庄的办公室，当时已商量好每人各出4万元，凑齐16万元。过后其与刘某甲一起将8万元送到邓大庄的办公室，当时邓大庄没有打借条，也一直没有归还。
3、宫某某证实，其承包物资集团总公司的工程，原定每年上交6万元的承包费，从2005年开始因为公司经营不善，承包费一直交的很少，最近几年没有交，这是其和邓大庄商量决定的。宏宇公司是由其个人承包，财务账目不健全。2007年的秋天，刘某甲给其打电话说：“邓经理想买一辆车，钱不够让我们都凑点钱。”之后其与刘某甲、李某甲、石某某四人到邓大庄的办公室，当时商量好每人各出4万元钱，凑齐16万元，之后其将4万元现金送到了邓大庄的办公室，没有打借条，因为邓大庄照顾的，这些年的承包费一直都未交，并且邓大庄是其领导，所以邓大庄买车其为邓大庄出4万元钱也是应该。
4、石某某证实，2007年10月，刘某甲给其打电话说：“邓经理想买一辆车，钱不够让我们都凑点钱，你来局里一趟。”过后其与刘某甲、李某甲、宫某某来到邓大庄的办公室，当时四人已经商议好每人凑4万元钱，其当时因为木材公司的楼房开发还没有完全进行，心里有点不愿意，但想到以后可能要用到邓大庄，邓大庄是其领导，况且邓大庄让其开发木材公司家属院，后期利润应该很可观，虽然还没有见效益，但后期很多手续需要邓大庄帮忙处理，之后其将4万元现金送到了邓大庄的办公室，邓大庄没有打借条，也没有说还钱的事。
5、徐某某证实，2007年五六月份，临邑县纪委调查邓大庄，邓大庄向其借了83000元，后来邓大庄将该借款全部归还。
6、朱某证实，临邑县物资集团总公司的固定资产账目上没有车辆入账，无公务用车。邓大庄买的车没有走账，不是单位出的钱，这辆车是谁的不清楚，谁出钱买的也不清楚。自2008年至2013年期间邓大庄一共在公司报销过汽油费14000余元，由于物资集团总公司没有公务用车，所以邓大庄应该存在因公用车的情况。2013年4月邓大庄报销过一次修车费用，金额为2180元，除了上述的这些汽油费和修车费，每年邓大庄的车辆保险费都是他自己交纳。宫某某承包的公司为物资总公司的下属公司，宫某某从没有足额缴纳过承包费，应该是邓大庄和宫某某商量好的。法院1998年至今确实执行过临邑县物资集团总公司的款项，没执行过车。
7、庞某某证实，2007年临邑县物资集团总公司经理邓大庄被临邑县纪委罚了83000元钱，后来邓大庄让刘某甲和李某甲把这83000元钱替他出上。6月份的一天上午，刘某甲来到其办公室说：“邓局长因为纪委的事需要83000元钱，你把钱准备好，到时我给他送去”，2007年6月28日，其在建设银行将钱提了出来交给了刘某甲，因为还有别的事需要钱，所以提取了10万元。
8、齐某某证实，鲁N×××××号红旗轿车落在邓大庄的名下，买车的钱是刘某甲、李某甲、宫某某、石某某四个人出的，每个人出了4万元。该车是邓大庄个人所有，单位职工家里有婚丧嫁娶的事情有时候也找邓大庄借车，都是邓大庄安排其出车。偶尔邓大庄去县里开会也会让其开车接送，但这种情况很少。以前有因为车落在单位而被执行走了的情况。
9、焦某某、吕某某、刘某乙、李某乙、杨某某、高某甲、高某乙的证言证实，他们都为自己的私事给邓大庄或公司办公室打电话借过车，但车是谁的不清楚。
10、李某丙在侦查机关及二审开庭时证实，1994年或1995年，滨州法院曾经执行过物资局（物资集团总公司前身）的车；德州市柴油机厂曾经起诉过物资局，德州中级法院把办公大楼封了；临邑法院还查封了物资局40多万元，其当时作为物资局的纪检书记都亲历过，法律事宜都是其经办的。其不知道涉案车辆落在谁名下，这辆车平时是邓大庄自己驾驶。其感觉该车是公车，公车就应该落到单位名下。邓大庄对外一直没说过这辆车是他自己的。邓大庄上任时买不起车，租车用。买了这辆车后，邓大庄打电话对其说“咱买车了，再用车打电话就行”。其曾因私事用过一次车，是办公室主任开车去的。单位职工有什么事都用，觉得公家的车应该用。
11、李某二审开庭时证实，2006年左右其买了一辆二手夏利轿车，从2007年初到2007年10月，物资公司租了其10个月的车，后来不租的原因是物资公司买车了，租车及终止都是邓大庄说的。租金共1万元，邓大庄说公司困难一直没给。租赁期间，光用车不用人，油钱公司出，维修费用其自己出。租车用途是红白事及局里有公事用。
12、陈某某二审开庭时证实，邓大庄原来坐过一辆红色面包车去人社局办事，齐某某开车，据说是小齐（齐某某）的。2008年1月、3月，其去县里开会两次坐过邓大庄公司买的车。其没有问过是不是公车，其认为这辆车是单位的车，邓大庄是局长，自己没必要买车。
（二）书证
1、临邑检察院扣押物品、文件清单证实，车牌号为鲁N×××××轿车被依法扣押。
2、李某甲、刘某甲和临邑县物资集团总公司的邓大庄签订的宏鑫花园工程承包协议书。
3、临邑县纪律检查委员会出具的违纪款收据证实，2007年5月18日邓大庄缴纳了83000元违纪款，并注明“该违纪款是市纪委查办邓大庄案时，邓大庄上交市纪委的个人违纪退赔款，该款由县纪委代收后上交市纪委调查组。”
4、2007年11月21日出具的机动车销售发票及机动车详细信息证实，涉案车辆的购买人、登记的机动车所有人为邓大庄。
5、中共临邑县委的任免通知证实，自2001年7月16日邓大庄任县物资集团总公司总经理、党委书记的任职情况。
6、临邑县国有资产管理局证明证实，临邑县物资集团总公司属国有企业。
7、从2001年至2012年宫某某的公司向物资集团总公司交纳管理费用的收据证实，宫某某经营的公司从2005年开始，每年交的承包费都很少。
8、庞某某的银行卡交易明细、取款凭条证实，2007年6月28日庞某某从其建行卡内提取现金10万元，和庞某某证言能够吻合。
9、临邑县委组织部证明及户籍证明证实，邓大庄是中共党员，正科级干部，物资集团总公司党委书记、总经理及其个人基本情况。
10、租车协议证实，2005年临邑物资集团总公司因工作需要曾租赁本单位职工齐某某个人车辆一年并签订协议，租车费每天60元。
11、社保文件、判决书等证实，至2007年3月临邑物资集团总公司欠缴职工社会保险费的情况及遗留债务情况。
12、请求、报告、汇报等书面材料证实，2007年以来，临邑物资集团总公司因无力缴纳职工养老保险和医疗保险导致上访事件，上诉人邓大庄向县委县府反映单位情况。
13、临邑县各种会议、活动、任务等通知文件证实，2008年至2012年，临邑物资集团总公司作为县直维稳单位，必须参加县委县府安排的各种会议及公务活动。
（三）上诉人供述及辩解
邓大庄在侦查机关供述，2007年5月左右，因为其在单位违纪报销单据及违纪超额享受住房面积被德州市纪委调查，并上交83000元违纪款，这钱是当时其借的同学徐某某的，事后其提出让刘某甲、李某甲帮其出上被纪委罚的这83000元，并将该83000元归还其同学徐某某，刘某甲、李某甲同意，过了几天，刘某甲、李某甲将该83000元送到其办公室，其没有打借条，也没有还钱。
2007年10月份，其将刘某甲、李某甲、石某某、宫某某叫到办公室，说其想买一辆15万元左右的车，让他们四人帮着出些钱，因为该四人都是物资集团总公司的副经理，是其下属，刘某甲和李某甲当时正在承包开发宏鑫花园小区，石某某管理着物资集团总公司的下属木材公司的拆迁并准备承包开发，宫某某开发物资集团总公司燃料公司院内的三栋楼房，他们四人的项目必须经过其允许，在开发过程中他们四人都赚钱了。过了一周左右，他们四人将钱给其送到办公室，每人出4万元，后其用该16万元去济南买了一辆汽车，买回来后办完手续共花了16万元多一点。这辆车用的汽油在单位报销了一部分，报销的大部分是因为公事用车，其余的自己出的。车辆保养共花了3000多元，没报销。
关于上诉人邓大庄提出“原审判决审理过程违反法定程序。一审法院没有依法启动被告人及其辩护人提出的非法证据排除及指控证据材料的合法性调查，有出庭必要的证人不能到庭，严重侵害了被告人的诉讼权利”的上诉理由，经查，上诉人邓大庄没有提出其在被讯问时受到刑讯逼供等非法方法，不属于非法证据排除的情形；一审法院已对相关证人证言调查核实，法院根据相互印证的原则决定对刘某甲等证人的证言是否采纳。此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人邓大庄及其辩护人均提出“83000元中有4万元是住房超面积罚款，30多平方米没有房产证的面积，按照宏鑫花园小区拆迁政策，承包方刘某甲、李某甲同意按被拆迁房的实际面积给其安置楼房，纪委处罚的30平方米折价款应由刘某甲、李某甲赔偿给上诉人；上诉人履行职务为刘某甲、李某甲疏通关系、办理开发手续产生的招待费43000元应由刘某甲、李某甲承担”的上诉理由及辩护意见，经查，没有证据证实上诉人邓大庄违规报销的费用是为了刘某甲、李某甲的项目疏通关系所用，上诉人邓大庄也没有和刘某甲、李某甲二人说过报销的费用应该由此二人承担，上诉人邓大庄多次供述其会归还此款，且上诉人邓大庄二审开庭时当庭供述其当时向纪委承认违规报销的费用及购物卡自己用了；上诉人邓大庄的辩护人提交的部分拆迁户的意见书反映出，部分拆迁户对有无房产证同样对待有意见，纪委调查作为临邑物资总公司党委书记、总经理的邓大庄，并责令其对超面积住房费用退赔，系对其个人违纪所作出的处理；临邑县纪委检查室出具的收款凭证证实，2007年5月18日邓大庄交的违纪款83000元，是市纪委查办邓大庄案时，邓大庄上交纪委的个人违纪退赔款。此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人邓大庄提出“将购买车辆登记在自己名下可使车辆不被强制执行”的上诉理由及其辩护人提出“买车的事班子大部分成员都知道，上诉人没有胁迫四个出资人；会计朱某证实2008年至2013年上诉人报销过汽油费、2013年4月报销过修理费；公司没有公车，上诉人应当有因公用车的情况；多名职工证实因私事用过该车，公司作为一个维稳单位，没有其他业务，主要是为本单位职工提供服务，所以本单位职工用车属于公务”的辩护意见，经查，证人李某丙、朱某的证言证实临邑县物资集团总公司在多年前有车辆、财产等被执行、查封的情况。上诉人邓大庄在公司报销过汽油费、修理费；证人李某的证言、租车协议证实该公司在2008年以前有租车公用的情况；2008年至2012年临邑县各种会议、活动、任务等通知文件证实，上诉人邓大庄作为县直单位一把手，参加县委县府安排的会议、活动是其公务，其有因公用车的情况；焦某某、吕某某等多名临邑物资总公司职工均证实曾因私事用过该车，有的职工还直接给公司办公室打电话用车；虽然公司班子大部分成员知道买车的事，但不能证实车的性质。上述上诉理由及辩护意见部分成立，本院部分采纳。
本院认为，上诉人邓大庄系国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，其行为构成受贿罪。在临邑县物资集团总公司没有公务用车的情况下，上诉人邓大庄用刘某甲等人出资的16万元购买轿车有用于公务的必要性，且上诉人邓大庄有将该车用于公务和为单位职工服务的事实，故此违纪违规行为不宜认定为上诉人邓大庄的个人受贿数额。原审判决定罪正确、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下：
（一）维持临邑县人民法院（2013）临刑初字第117号刑事判决对上诉人（原审被告人）邓大庄的定罪部分和赃款赃物的处理部分，即“被告人邓大庄犯受贿罪；被告人邓大庄所得赃款、赃物予以没收，上缴国库”。
（二）撤销临邑县人民法院（2013）临刑初字第117号刑事判决对上诉人（原审被告人）邓大庄的量刑部分，即“（被告人邓大庄犯受贿罪）判处有期徒刑十年零二个月”。
（三）上诉人（原审被告人）邓大庄犯受贿罪，判处有期徒刑七年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年6月28日起至2020年6月27日止。）
（四）被告人邓大庄所得赃款、赃物予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡学英
审 判 员 孙文成
代理审判员 郭伟伟
二〇一四年九月十七日
书 记 员 徐瑞虎