福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第108号
上诉人（原审被告、反诉原告）宁德市圣祥置业有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区。
法定代表人吴培谦，董事长。
委托代理人张启华，福建泰和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上海锟钢实业有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人凌云，董事长。
委托代理人冯少熙，福建黎民友律师事务所律师。
上诉人宁德市圣祥置业有限公司（以下简称宁德圣祥公司）因与被上诉人上海锟钢实业有限公司（以下简称上海锟钢公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2013）宁民初字第328号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人宁德圣祥公司的委托代理人张启华，被上诉人上海锟钢公司的委托代理人冯少熙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：宁德圣祥公司系2007年成立的法人独资有限责任公司，经营范围包括房地产开发、物业管理、建材批发、零售。上海锟钢公司系国内合资有限责任公司，经营范围包括金属材料、建筑材料等。2008年，宁德圣祥公司以出让方式取得一宗位于宁德市京都商贸区站前路南侧面积8153平方米（约12.23亩）国有土地使用权（国有土地使用权证号为宁政国用（2008）第2779号，用地性质为综合用地），其中北侧部分面积约5.71亩，南侧部分面积约6.52亩。2009年4月7日，宁德市人民政府以宁政文（2009）119号文件批复同意宁德市城乡规划局调整上述地块的用地性质，确定：1、该用地南侧部分面积约6.52亩，用地性质由公共停车场及绿化用地调整为商业用地；2、该用地北侧部分面积约5.71亩，用地性质为商住用地不变，将原规划南侧的公共停车位调整到北侧用地的地下室，建设公共停车位不少于100位，同时北侧用地建设综合楼按规范要求另外配建停车位。同年8月10日，宁德市人民政府国有资产监督管理委员会批复同意宁德圣祥公司对该宗8153平方米土地进行商业开发。
2009年9月8日，宁德圣祥公司（甲方）和上海锟钢公司（乙方）签订《房地产联合开发合同》，约定将上述8153平方米地块中的5.7亩土地作为双方联合开发房地产项目的建设用地，5.7亩以外的土地（如现代4S店等）则不在双方合作开发范围，其权益归宁德圣祥公司所有；5.7亩土地上拟建一幢蕉城南大门标志性高层建筑，总投资约8000万元，其中宁德圣祥公司提供5.7亩土地使用权作价1200万元，另提供货币资金1200万元，合计投资2400万元，占总投资的30%；上海锟钢公司投入建房资金5600万元，占总投资的70%；双方按上述投资比例分享利润和承担风险。合同第六条“前期工作安排”约定，6.1合作开发项目的前期工作以甲方的名义进行，包括但不限于：6.1.1落实合作开发项目建设的规划手续，获得规划、建设批文；6.1.2落实合作开发项目的报建工作；6.1.3落实合作项目的整体供水、供电、通讯报装手续；6.1.4办理合作项目开工手续，获得开工证，使合作项目可以合法开工建设；6.1.5其他需要以甲方名义办理的事项。合同第十条“甲方保证”约定：10.1甲方保证其为合法成立、有效延续的具有开发本合同约定的房地产项目资格的企业，有权对本合同约定的项目进行开发；10.2甲方保证对用于本合同约定项目的土地享有合法的使用权，并保证该土地的使用权不受其他任何第三者的权益限制；10.3甲方保证向乙方提供已获得的本项目开发所需的所有文件，并保证其真实有效；10.4由于本项目是以甲方的名义开发建设，甲方同意负责办理本项目的规划、建设的各项批准手续；10.5甲方保证本项目用地上现有建筑物的拆迁、安置和补偿事项由甲方负责，费用由甲方承担。合同第十二条“违约责任”约定，12.3如因甲方的原因，造成本协议无法履行或本项目无法顺利进行，致使乙方订立本协议的目的无法实现，乙方有权按照本协议第9.1条的约定，要求甲方双倍返还定金，甲方还应另行赔偿乙方1000万元人民币，如不够弥补乙方的损失（包括预期可得利益），甲方还应据实赔偿。合同签订后，上海锟钢公司依约分别于2009年9月9日和12月31日向宁德圣祥公司支付300万元、200万元定金，共计支付定金500万元。
2010年2月2日，宁德圣祥公司作出宁圣祥（2010）1号《关于要求审批位于万安路南侧用地建设总评方案的报告》，向宁德市城乡规划局申请在一期北侧部分用地建设1幢集商务、办公、住宅为一体的31层商住综合大楼（高度不超过100米）；二期南侧部分用地建设商业、办公、住宅为一体的1幢16层的商住综合大楼。该项目总建筑面积约56687.3㎡；容积率5.28；建筑密度39.8%。一审期间，宁德圣祥公司和上海锟钢公司均将该报告作为证据提交，宁德圣祥公司欲证明其在与上海锟钢公司签订合同后，即按照合同约定积极履行义务并取得相关部门回复。而上海锟钢公司则欲证明宁德圣祥公司在该报告中将已经政府正式行文批复的合同项目用地又单方自行向规划部门提出要求改变规划，直接导致合同项目至今无法投入开发建设。上海锟钢公司为达到其证明目的，同时提交2010年7月16日宁规（2010）101号《宁德市城乡规划局关于宁德市圣祥置业公司用地规划重新调整的请示》复印件作为证据，内容有：“2009年4月10日，该用地经市政府调整批复（宁政文（2009）119号），其中北侧部分的3807㎡（约5.71亩）为商住用地，南侧部分的4346㎡（约6.52亩）为商业用地，同时在北侧部分用地的地下室建设公共停车位不少于100车位。北京现代汽车4S特许经营项目已建成投入使用。现圣祥置业公司改变开发思路，要求将上述用地全部调整为商业、办公、居住为一体的综合用地，并分期开发建设。经研究，市规划局拟定该用地主要规划指标为：容积率4.5、建筑密度31%、绿地率20%，除了项目配建停车位（按0.6车位／100㎡建筑面积）外，另外建设公共停车位不少于100车位。”宁德圣祥公司一审质证意见为，对宁规（2010）101号文件的形式真实性没有异议，对内容的真实性和客观性提出异议，二审提出该文件无原件核对。上海锟钢公司称该证据来源系宁德圣祥公司重审前所举证据，宁德圣祥公司确认其重审前所举证据的附件包含有该份文件。
2010年10月21日，宁德市城市规划委员会召开会议，听取宁德市规划局关于宁德圣祥公司用地规划调整的汇报，并于11月4日作出（2010）3号《会议纪要》，在第三部分“关于圣祥置业公司用地规划调整问题”中议定：（一）原则同意对该地块用地性质进行调整，由市规划局按高限提出该地块的主要规划指标。（二）由市土地收储中心将该地块列入收储，进行土地招拍挂。土地出让金优先用于安置圣祥置业公司困难职工，所剩的资金交付市交通建设投资集团作为该集团的资本金。具体由市交通局提出方案报市长办公会议研究。现双方未提供证据证明宁德市政府就该地块作出新的审批意见，宁德圣祥公司确认，讼争地块至今未被收储。
2012年5月22日，上海锟钢公司与宁德圣祥公司召开“金都大厦”项目专题会议，双方在《金都大厦项目专题会议纪要》中达成一致意见：一、上海锟钢公司再次要求宁德圣祥公司履行约定，尽快完成本项目规划、建设审批等相关手续。二、为避免双方履约的损失进一步扩大，双方应视下阶段审批工作的进展情况，在本次会议之日起3个月内，对本项目是否继续履约的可行性和必要性，提出明确的评估意见。此后，上海锟钢公司于2012年两次致函宁德圣祥公司，其中10月9日函件中要求宁德圣祥公司立即履行合同，就该合同项目的具体履行进展情况在10日内作出明确的书面答复；11月1日函件中以由于宁德圣祥公司的原因，造成讼争《房地产联合开发合同》至今无法履行，合同目的无法实现，且因该项目错过投资时机，造成无法挽回的损失为由，要求宁德圣祥公司务必于2012年11月15日前提出解决方案并给予回复。
2012年11月26日，上海锟钢公司以宁德圣祥公司至今未完成项目规划建设各项批准手续，致使项目无法投入建设，其合法权益无法得到实现，造成巨大损失为由，具状起诉宁德圣祥公司，诉请其赔偿损失2000万元并立即履行合同。一审法院于2013年1月17日受理该案，即（2013）宁民初字第27号原告上海锟钢公司与被告宁德圣祥公司房地产开发经营合同纠纷。2013年1月11日，宁德圣祥公司作出宁圣祥（2013）1号《关于解决土地开发存在问题的函》，向上海锟钢公司致函称，《房地产联合开发合同》由于多种原因，多年无法得到开发建设，经宁德市交通投资集团有限公司宁交投（2013）3号批复同意，终止《房地产联合开发合同》，退还定金，请上海锟钢公司派员与其协商终止合同相关事宜。同日，宁德圣祥公司通过福建省联丰汽车销售有限公司汇还上海锟钢公司445万元。一审法院于2013年3月18日对（2013）宁民初字第27号房地产开发经营合同纠纷一案作出一审判决，宁德圣祥公司须赔偿上海锟钢公司损失1000万元并返还定金55万元。宁德圣祥公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院审理后裁定将该案发回一审法院重审。
上海锟钢公司一审起诉称，宁德圣祥公司不仅未依约履行合同义务，还单方自行向政府部门提出要求改变已经政府正式行文批复的规划，直接导致项目至今无法投入开发建设，已构成严重违约，在其多方催促要求尽快履行合同后，宁德圣祥公司又向其发函单方终止合同，在重审前一审和二审的庭审中，宁德圣祥公司均当庭明确表示不履行合同。由于宁德圣祥公司恶意终止合同，致使上海锟钢公司的合同目的无法实现，造成巨大损失。根据讼争合同第12.3条约定，双方实际约定的违约金数额是人民币2000万元以及预期可得利益损失，故诉请宁德圣祥公司向上海锟钢公司支付违约金2000万元（含返还定金）并承担诉讼费用。
宁德圣祥公司答辩并提起反诉称，1、上海锟钢公司起诉状中的陈述与事实不符。2009年9月8日双方签订《房地产联合开发合同》后，其即按照合同约定以其所有的合法有效地块向政府部门申请规划、建设有关审批手续，虽然宁德圣祥公司做了大量工作，但由于不能归责于宁德圣祥公司的原因，双方合同项目至今未能获得审批通过，无法动工建设。而上海锟钢公司不仅不理解宁德圣祥公司为合作双方利益而付出的各种努力，错误的认为双方合同项目不能顺利进行系宁德圣祥公司的责任，且违反双方应互相诚信共同推进合同履行的义务，在宁德圣祥公司还积极向政府有关部门争取双方合同项目获得审批通过期间就起诉宁德圣祥公司要求赔偿所谓“损失”及“立即履行合同”，破坏了双方互信的合同基础。2、《房地产联合开发合同》签订后，客观情况发生了重大变化，致使合同目的不能实现。上海锟钢公司对宁德圣祥公司的起诉及收回投资款的行为，也导致双方合作项目无法继续进行，合同目的不能实现。故请求解除双方于2009年9月8日签订的《房地产联合开发合同》并由上海锟钢公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认为，2010年2月2日，宁德圣祥公司以宁圣祥（2010）1号向宁德市城乡规划局申请批准北侧部分、南侧部分均建设商住综合大楼的方案，2010年7月16日的宁规（2010）101号文件明确载明“现圣祥置业公司改变开发思路，要求将上述用地全部调整为商业、办公、居住为一体的综合用地”。从上海锟钢公司提供的证据来看，宁德圣祥公司存在申请调整规划的行为。《房地产联合开发合同》第6.1.1条约定宁德圣祥公司“落实合作开发项目建设的规划手续，获得规划、建设批文”，第10.4条再次明确宁德圣祥公司“负责办理本项目的规划、建设的各项批准手续”。因此，无论是否由于宁德圣祥公司申请调整规划的行为导致涉诉地块至今未取得建设用地规划许可证，宁德圣祥公司未完成其合同约定义务的事实清楚。且从宁德圣祥公司提供的证据来看，宁德圣祥公司在2011年4月11日报送《情况汇报》之后即未再积极履行涉诉地块规划申请的合同义务，并于2013年1月11日以合作项目无法得到开发建设为由，经主管单位同意单方要求终止合同，表明其拒不履行合同义务，已构成根本违约。宁德圣祥公司提供的证据仅能证明宁德圣祥公司退还上海锟钢公司大部分定金，无法证明双方就解除合同达成初步一致意见。上海锟钢公司的起诉亦为维护合法权益。至于宁德圣祥公司主张涉诉地块被宁德市规划委员会收储，合同无法履行，其不构成违约。因宁德圣祥公司于2008年5月16日即取得涉诉地块的国有土地使用权证，且至今仍持有该土地使用权证，庭审时宁德圣祥公司自认涉诉地块至今未被收储。显然，宁德圣祥公司该主张不能成立。综上，宁德圣祥公司违约事实清楚，应承担相应违约责任。宁德圣祥公司主张其不应承担违约责任及合同解除均缺乏依据，一审法院不予支持。但上海锟钢公司在庭审中表示其同意在宁德圣祥公司承担违约责任的前提下解除讼争合同，故本案讼争合同可予以解除。
上海锟钢公司主张，根据合同第十二条违约责任12.3款约定，双方实际约定的违约金数额是人民币2000万元以及预期可得利益损失，宁德圣祥公司应向上海锟钢公司支付违约金人民币2000万元（含返还定金），并提供损失计算清单，证明宁德圣祥公司违约给上海锟钢公司造成的损失。由于上海锟钢公司提供的损失计算清单系其单方制作，且宁德圣祥公司不予认可，不予采信。根据《房地产联合开发合同》第12.3条约定：“如因甲方（宁德圣祥公司）的原因，造成本协议无法履行或本项目无法顺利进行，致使乙方（上海锟钢公司）订立本协议的目的无法实现，乙方有权按协议第9.1条的约定，要求甲方双倍返还定金，甲方还应另行赔偿乙方1000万元，如不够弥补乙方的损失（包括预期可得利益），甲方还应据实赔偿”，该违约责任条款既约定双倍返还定金（即第9.1条定金条款），又约定另行赔偿1000万元损失（违约金），依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，上海锟钢公司可以选择适用违约金或者定金条款，但不得同时主张。因此，上海锟钢公司主张违约金人民币2000万元（含返还定金），除合同第12.3条约定的1000万元违约金可予支持外，对超出部分主张，不予支持。合同解除后，宁德圣祥公司除支付违约金外，还应返还上海锟钢公司支付的500万元定金，扣除已通过福建省联丰汽车销售有限公司汇还的445万元外，应返还定金55万元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十六条之规定，判决：一、宁德圣祥公司应于判决生效之日起十日内支付上海锟钢公司违约金1000万元，并返还定金55万元；二、解除上海锟钢公司与宁德圣祥公司于2009年9月8日签订的《房地产联合开发合同》；三、驳回上海锟钢公司、宁德圣祥公司的其他诉讼请求。
宣判后，宁德圣祥公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决混淆了本案的基本事实。1、讼争合同是双方合作的基础。合同约定因上海锟钢公司没有房地产开发资质，合作开发项目的前期工作以宁德圣祥公司的名义进行，但合同同时约定双方为该项目另行设立项目部，作为合作项目的最高权力机构，由双方投资人或委派的人员组成。合同签订后，双方于2009年9月29日就按照约定各自派人组建了项目部。因此，双方合作项目只是以宁德圣祥公司名义进行的，项目实际运作机构即最高权力机构为双方派员组建的项目部。这说明上海锟钢公司派员全程参与了前期项目工作，而根据合同的约定该房地产开发项目的前期工作就是争取政府规划部门同意办理《建设工程规划许可证》，是否颁发，属于政府规划部门的职权范畴。合同签订后，经过申请，规划部门至今不同意颁发建设规划许可证，整个过程上海锟钢公司完全了解。2、合同第六条明确约定，“双方合作开发项目的前期工作以甲方名义进行”；第十条10.4条款也明确约定：“由于本项目是以甲方名义开发建设，甲方同意负责办理本项目的规划、建设的各项批准手续。”对于规划、建设的审批手续，均表述为宁德圣祥公司“同意负责办理”，并未约定宁德圣祥公司能够完全包揽办理成功，而一审判决却不顾政府职权与当事人能力之间区别的常识，将政府规划部门至今不同意颁发《建设工程规划许可证》的行为认定系上诉人故意违约所至，混淆了基本事实。
二、宁德圣祥公司在合同履行过程中不存在一审判决所指的“申请调整规划”的行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》及相关法规规章等规定，城市建设规划属于政府职权。宁德圣祥公司所属的地块总面积为12.23亩，持有政府统一颁发的一份《国有土地使用证》，土地用途为“综合用地”。而用于双方合作的仅为北侧部分的5.7亩，南侧部分6.52亩没有用于合作，其权益属于宁德圣祥公司，与上海锟钢公司没有任何关联，上海锟钢公司也无权干涉宁德圣祥公司对南侧部分地块的使用。况且宁德圣祥公司在双方合同明确约定未合作地块与上海锟钢公司无关，没有明确约定合作地块申请规划的容积率、具体建筑面积和建筑形式的情况下，也仅对双方未合作地块申请作为“商业用地”使用，完全符合《国有土地使用证》限定的“综合用地”范畴，未有任何违法违约行为。双方合作合同涉及的整个地块原本从来就没有获得过政府正式规划许可，双方合同也没有约定应该如何申请规划，更不存在所谓“调整规划”。一审判决将宁德圣祥公司依法行使物权权利的行为认定为违约，脱离双方合同约定，凭空给宁德圣祥公司创设义务，侵害了宁德圣祥公司合法的物权权益，其认定的内容与基本事实不符。
三、合同只约定了定金和赔偿损失条款，一审判决明确上海锟钢公司不存在任何损失的情形，却又判决宁德圣祥公司赔偿上海锟钢公司1000万元违约金，没有按照双方合同的明确约定判决。况且上海锟钢公司也仅支付履约保证金500万元，在整个项目投资没有启动，合作项目存在商业风险、无法保证一定赢利的情况下，一审判决赔偿违约金数额畸高，属于错误适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十六条之规定。综上，请求撤销一审判决，改判宁德圣祥公司不承担违约责任，并由上海锟钢公司承担一、二审诉讼费用。
被上诉人上海锟钢公司答辩称，由于宁德圣祥公司不履行合同义务，才迫使上海锟钢公司多方多次敦促其尽快履行合同。宁德圣祥公司提交的所有证据均可印证其关于已履行合同义务的辩解不能成立，宁德圣祥公司申请改变政府正式行文批复规划的行为，已经被本案证据证实。宁德圣祥公司根本违约的事实清楚，其应承担的违约责任系基于双方合同约定的违约金条款，且该条款约定的违约金数额公平合理。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定作出本案判决，认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维护上海锟钢公司的合法权益。
本院认为，讼争《房地产联合开发合同》系宁德圣祥公司与上海锟钢公司双方平等自愿协商而签订，合同内容未违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。讼争《房地产联合开发合同》第六条“前期工作安排”约定，以宁德圣祥公司的名义落实合作开发项目建设的规划手续及获得规划、建设批文，第十条明确“甲方（宁德圣祥公司）同意负责办理本项目的规划、建设的各项批准手续”，诉讼中双方提供的证据亦表明合同履行过程中确系宁德圣祥公司在负责办理上述手续，至2012年5月22日，宁德圣祥公司与上海锟钢公司共同达成《金都大厦项目专题会议纪要》，再次明确宁德圣祥公司要尽快履行约定，尽快完成本项目的规划、建设审批等相关手续。综上，根据合同约定及双方履约的过程，可以认定办理讼争项目的规划建设审批手续系宁德圣祥公司应当履行的合同义务。
自讼争《房地产联合开发合同》2009年9月8日签订至今，已逾数年，而宁德圣祥公司仍未完成合同约定的办理规划建设审批手续之义务，导致上海锟钢公司在合理期限内无法实现合同根本目的，且在上海锟钢公司起诉要求继续履行合同的情况下，宁德圣祥公司还致函表示已经上级主管部门批复同意终止履行合同，可以认定宁德圣祥公司已以自己的行为表示不再履行合同义务。一审法院认定其行为已构成根本违约，是正确的。宁德圣祥公司有关办理审批手续系双方派员组建的项目部责任，并非其单方义务，其亦无权替代政府行政审批职权，确保审批手续办理完成的上诉主张，与合同约定内容及履行情况不符，本院不予支持。
虽然2010年11月4日，宁德市城市规划委员会（2010）3号《会议纪要》议定，讼争地块由市土地收储中心列入收储，但至今尚未被实际收储，故宁德圣祥公司以《房地产联合开发合同》签订后，实际情况发生变化，合同无法继续履行，上海锟钢公司起诉行为破坏双方互信的合同基础等为由，起诉要求解除合同的理由不能成立。但鉴于上海锟钢公司作为守约方已于一审诉讼中表示同意解除合同，故一审法院判决解除讼争《房地产联合开发合同》并无不当，双方对此亦未提起上诉，应予维持。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，讼争合同解除的法律后果之一是合同停止履行，合同权利义务终止，双方当事人依合同占有对方的财产应相互返还。上海锟钢公司依约支付的500万元定金，宁德圣祥公司尚余55万元未予返还，一审法院判决其返还，是正确的。讼争合同解除的另一法律后果是，上海锟钢公司有权依据合同约定要求宁德圣祥公司承担违约赔偿责任。根据《房地产联合开发合同》的约定，因宁德圣祥公司违约导致合同解除的违约责任是，执行定金罚则并赔偿损失，虽然于一审诉讼中，上海锟钢公司未就其因合同解除所遭受的损失进行举证，但是当事人在合同中对损失赔偿数额事先予以约定的意义即在于发生争议时，免除举证责任，在目前土地价值普遍处于上涨趋势的情况下，因宁德圣祥公司违约导致讼争地块长期无法获得开发，上海锟钢公司无法实现合同目的，宁德圣祥公司以上海锟钢公司未遭受实际损失为由，主张其不应承担赔偿1000万元损失违约责任，本院不予支持。
综上，宁德圣祥公司的上诉主张均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币81800元，由宁德圣祥公司负担。一审本诉案件受理费人民币141800元，减半收取70900元，由宁德圣祥公司负担53175元，上海锟钢公司负担17725元；反诉案件受理费人民币141800元，减半收取70900元，由宁德圣祥公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄卉靓
代理审判员 陈莉萍
代理审判员 陈志辉
二〇一四年三月十七日
书 记 员 刘洁君