四川省乐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）乐刑终字第34号
抗诉机关峨眉山市人民检察院。
原审被告人黄某某，男，1980年3月28日出生于四川省峨眉山市，汉族，初中文化，农民，住峨眉山市。2013年6月7日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。2013年12月4日被取保候审。
辩护人杜承东，四川海棠律师事务所律师。
原审被告人王某某，男，1982年6月29日出生于四川省峨眉山市，汉族，初中文化，农民，住峨眉山市。2013年8月12日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审。
峨眉山市人民法院审理峨眉山市人民检察院指控原审被告人王某某犯开设赌场罪、黄某某犯开设赌场罪、故意毁坏他人财物罪一案，于2013年12月4日作出（2013）峨眉刑初字第190号刑事判决。峨眉山市人民检察院不服，向本院提出抗诉。本院于2013年12月30日受理后，依法组成合议庭于2014年1月22日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派检察员胡显春出庭支持抗诉，原审被告人黄某某及其辩护人杜承东到庭参加诉讼。经合议庭评议后，审判委员会进行了讨论并作出决定。现已审理终结。
原判认定：2012年5月左右，被告人黄某某与被告人王某某两人约定以“鱼儿机”为赌具，合伙开设赌场以牟取暴利。由黄某某出资购买了四台“鱼儿机”，王某某在峨眉三小校外租房作为场地，二人各占百分之五十的股份。赌场营业后，由于经常有人赊账和闹事，黄某某、王某某便主动找到余某某（另案处理）入伙，由余某某负责赌场上的安全管理，并将赌场利润的百分之二十五至三十分给余某某作为报酬。赌场开设一个月后，因王某某与黄某某发生矛盾，王某某私自将赌场上四台“鱼儿机”主板拆走，致赌场被迫终止。
因赌场终止后，被告人黄某某欲找王某某泄私愤。2012年8月25日下午，余某某获悉黄某某在桂花桥发现了王某某的行踪后，立即打电话给袁某某（另案处理），让袁某某带人到桂花桥帮黄某某对付王某某。袁某某马上纠集艾某某、邱某某、寇某、罗某某、夏某（均另案处理）等十余人，驾驶四辆轿车到桂花桥镇与黄某某等人会合。袁某某带人在桂花桥镇上和王某某的旧宅（桂花桥镇前锋村四组）均未找到王某某后，黄某某告诉袁某某在桂花桥镇燕岗路康康乐茶楼外发现了王某某的川LA66**号黑色本田雅阁轿车。袁某某与黄某某商定后，带领他人用铁锤毁坏王某某的本田轿车。经鉴定，轿车毁坏损失价值41，390元。
2013年8月12日，王某某作为故意毁坏财物案被害人接受公安机关询问时，主动交代了与黄某某合伙开设赌场的犯罪事实。被告人黄某某就故意毁坏的财物对王某某达进行了赔偿，得到王某某对其毁坏财物行为的谅解。
上述事实，有黄某某、王某某的户籍证明、接受刑事案件登记表、立案决定书、王某某的归案情况说明、黄某某的抓获经过、证人证言、黄某某、王某某的供述和辩解、辨认笔录、财物毁坏修理票据和价格鉴定意见书、被毁财物照片及相关手续、现场勘验检查工作笔录、照片、王某某与黄某某就财物毁坏赔偿达成的协议、收款条、谅解书等证据予以证实，足以认定。
原判认为：被告人黄某某、王某某以营利为目的，开设赌场，其行为构成开设赌场罪。被告人黄某某因赌场终止泄私愤，故意毁坏他人财物，数额较大，其行为构成故意毁坏财物罪。王某某在公安机关调查其财物被毁过程中，主动交代其开设赌场的犯罪事实，其自首情节成立，依法可从轻或者减轻处罚。黄某某归案后如实供述了开设赌场和毁坏他人财物的事实，依法可从轻处罚。黄某某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。黄某某在诉讼过程中赔偿了毁坏的财物损失并得到谅解，具有悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百七十五条、第六十一条、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人黄某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年。总和刑期二年六个月，并处罚金人民币三千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元（已交纳）。二、被告人王某某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元（已交纳）。
抗诉机关提出：1.黄某某故意毁坏他人财物41，000余元，接近数额巨大的标准，且其纠结社会闲散人员当街毁坏财物的行为，社会影响恶劣，不符合犯罪情节较轻的缓刑条件；2.黄某某犯数罪，人身危险性和社会危险性较大，不符合无再犯罪危险的缓刑条件；3.在故意毁坏财物一案中，同案人袁某某因自首并取得被害人谅解，夹江县人民法院判处袁有期徒刑一年，并未适用缓刑，黄某某在无任何法定从轻减轻处罚情节的情况下，适用缓刑不当。
原审被告人黄某某的辩护人提出：1.黄某某的行为符合缓刑判处条件；2.袁某某与黄某某不属于同案，且我国不是判例法国家，两个案件无可比性；3.黄某某一贯表现良好，无前科劣迹；4.原审法院判决定罪准确，量刑适当，抗诉无事实和法律依据，应当驳回。
原审被告人黄某某的辩护人在二审庭审中提交了两组证据：一组是由峨眉山市桂花桥镇司法所出具的矫正对象活动及思想汇报月报表和社区矫正人员公益劳动登记表，证实黄某某在一审判决后积极接受社区矫正；另一组是四川金宏源农业发展有限公司出具的证明，夹江县梧凤乡红华村村民委员会、夹江县公安局三洞桥派出所、夹江县梧凤乡人民政府出具的证明，证实黄某某自2011年10月开始在金宏源公司工作，在该公司表现良好，收入稳定，无社会危害性和再犯罪的危险性。
检察人员答辩认为，辩护人提交的证据仅能证明黄某某短暂的表现，不能完整地证明其是否具有社会危害性。
本院认为，黄某某的辩护人提交的证据与本案定罪量刑无关，不予采信。
二审经审理查明的事实与适用证据与原审一致。
本院认为，原审被告人黄某某、王某某以营利为目的，开设赌场，其行为构成开设赌场罪；黄某某因赌场终止泄私愤，故意毁坏他人财物，数额较大，其行为构成故意毁坏财物罪。王某某在公安机关调查其财物被毁过程中，主动交代其开设赌场的犯罪事实，其自首情节成立，依法可从轻或者减轻处罚。黄某某归案后如实供述了开设赌场和毁坏他人财物的事实，依法可从轻处罚。黄某某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。黄某某在诉讼过程中赔偿了毁坏的财物损失并得到谅解，具有悔罪表现，依法可以从轻处罚。黄某某因与王某某合伙开设赌场而产生矛盾，为向王某某索要赌博机电板，纠集社会闲散人员当众砸毁王某某的汽车，社会影响恶劣；黄某某为追回非法物品，再次实施故意犯罪，主观恶性较大，犯罪情节较重，不符合缓刑适用条件。抗诉机关提出原判对黄某某适用缓刑不当的抗诉理由成立，黄某某的辩护人建议驳回抗诉、维持原判的意见不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，对王某某量刑适当，但对黄某某适用缓刑不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百七十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持峨眉山市人民法院（2013）峨眉刑初字第190号刑事判决第二项，即被告人王某某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元；
二、撤销峨眉山市人民法院（2013）峨眉刑初字第190号刑事判决第一项，即被告人黄某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年。总和刑期二年六个月，并处罚金人民币三千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元；
三、原审被告人黄某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
本判决为终审判决。
审判长 李韵梅
审判员 刘 平
审判员 李 霞
二〇一四年三月二十五日
书记员 李 丹
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百七十五条故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。