湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民终618号
上诉人(本诉原告，反诉被告)：邓金春，男，1971年8月9日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。
上诉人(本诉原告，反诉被告)：李美妆，女，1979年1月27日出生，汉族，住湖南省安化县。
上述两上诉人委托诉讼代理人：刘劲柏，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
上诉人(本诉被告，反诉原告)：北京城建远东建设投资集团有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇燕丹3号。
法定代表人：邸光辉，董事长。
委托诉讼代理人：毛雄，北京大成（长沙）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢林海，北京大成（长沙）律师事务所律师。
上诉人(原审第三人)：海南经银房地产开发公司，住所地海口市沿江五西路（海甸）15号白沙门别墅B6座。
法定代表人：侯国旗，总经理。
委托诉讼代理人：曾婷，湖南泰涟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龚俊，湖南泰涟律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：湖南省高速公路建设开发总公司，住所地在湖南省长沙市远大一路649号。
法定代表人：吴国光，总经理。
委托诉讼代理人：陈丹，湖南一星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王弘，湖南一星律师事务所律师。
上诉人邓金春、李美妆、北京城建远东建设投资集团有限公司（以下简称远东公司）、海南经银房地产开发公司与被上诉人湖南省高速公路建设开发总公司（以下简称高速公路公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省长沙市中级人民法院受理后，远东公司提出管辖权异议，湖南省长沙市中级人民法院作出（2015）长中民三初字第00014－2号民事裁定，驳回远东公司对本案的管辖权异议。远东公司不服该裁定，向本院提出上诉。本院于2015年7月21日作出（2015）湘高法立民终字第167号民事裁定，驳回远东公司的上诉，维持原裁定。2015年9月23日，经银公司申请作为第三人参加诉讼，2016年3月31日，远东公司提起反诉。2017年6月12日，湖南省长沙市中级人民法院作出（2015）长中民三初字第00014号民事判决，邓金春、李美妆、远东公司、经银公司均不服该判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2017年11月7日公开开庭审理。邓金春、李美妆及其委托诉讼代理人刘劲柏、远东公司委托诉讼代理人毛雄、谢林海、经银公司委托诉讼代理人曾婷、龚俊、高速公路公司委托诉讼代理人陈丹、王弘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓金春、李美妆上诉请求：改判远东公司支付工程款13195381.06元（含一审判决认定的5275283.06元）及逾期付款利息，利息自2012年12月24日（通车）起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，高速公路公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任。事实和理由：1、一审判决以《郴宁高速十六标段付款、垫付款、扣款及欠付款情况说明》，认定邓金春、李美妆已收款为42652844.12元错误。该情况只能说明2011年6月之前项目部收款42652844.12元，况且无相应领款、银行交易等付款凭证印证。2012年6月之后,项目部账户由远东公司、高速公路公司控制，因此，项目部账户银行流水邓金春、李美妆是无法提供的。根据“谁主张、谁举证”的原则，远东公司、高速公路公司应负有举证责任，并应承担该不利的后果。2、一审判决将经债权登记已实际支付的4490098元由邓金春、李美妆承担错误。2011年7月21日双方《会议纪要》明确约定，涉案工程竣工结算后，经邓金春确认的合法的全部债权及债务由邓金春、李美妆共同承担，所有债权债务必须经邓金春确认。但该债务是远东公司依据债权人申报，并未进行实质性审查，未经邓金春确认的情况下，单方确认的。远东公司违反约定，擅自确认债权债务并付款的后果，应自行承担。3、一审判决认定朱新荣、彭立新两人诉讼款本金163万元及违约金和诉讼费20万元由邓金春、李美妆承担错误。朱新荣案件本金75万元是远东公司施工期间的债务，应由远东公司承担。彭立新案件本金88万元是远东公司私自变卖彭立新机械设备产生的债务，应由远东公司承担。本案工程不是垫资建设，远东公司收到进度款后未及时支付给邓金春、李美妆，导致多案诉讼，由此产生的诉讼费、违约金、律师费，全部应由远东公司承担。
远东公司辩称：邓金春、李美妆工程造价只有63165561.71元，因邓金春、李美妆实际收款7822万元，邓金春、李美妆应返还远东公司15058465.85元。高速公路公司《郴宁十六标段银行收款、还款记录》，证明高速公路公司向项目部转账情况，湖南汇才工程项目管理有限公司（以下简称汇才公司）鉴定报告、湖南锦鑫恒润会计师事务所有限公司（锦鑫公司）鉴定报告表明邓金春、李美妆管理项目至2012年4月，邓金春在庭审中亦是认可，高速公路公司2012年4月之前支付到项目部的款项均认定为邓金春、李美妆已收款。《郴宁高速十六标段付款、垫付款、扣款及欠付款情况说明》，称垫付款均是高速公路公司依据三方协议及邓金春签署《委托付款函》支付给材料供应商，而在郴宁高速第十六合同段项目部、湖南省高速广信投资有限公司（以下简称广信投资公司）、高速公路公司三方签订的《材料供应协议》第五条约定“甲方委托鉴证方从应付甲方计量支付款中代付乙方材料结算款”，而今邓金春、李美妆否认垫付款的真实性，只能说明其在诉讼中不守诚信。债权登记时所有债权人均持有邓金春签字确认工程量清单，这些工程量清单在邓金春、李美妆提交证据中都有，能够证明邓金春、李美妆对这些债权债务是认可的。另案彭立新、朱新荣诉讼材料，均已明确相应债务形成于邓金春、李美妆施工期间。
远东公司上诉请求：撤销一审判决，改判邓金春、李美妆返还远东公司工程借款、垫付款17271560.82元，承担施工期间欠付工程款5805226.73元。事实和理由：1、邓金春、李美妆收到工程款为55147240.01元。汇才公司鉴定报告、锦鑫公司鉴定报告明确至2012年4月邓金春、李美妆完工量造价为64662025.19元，《郴宁高速十六标段付款、垫付款、扣款及欠付款情况说明》称至2011年6月银行转账至项目部工程款42652844.12元，另奖励款32839元、退目标考核款577051元、意外风险金71058元，垫付邓金春、李美妆施工期间材料款2471899.47元，其他2718780.35元（代扣税金2730187.60元+退还意外风险金634990.28元）。涉案工程为政府投资项目，工程造价需经政府审计确定。汇才公司鉴定报告虽明确邓金春、李美妆完工量造价为64662025.19元，但鉴定结论作出后，湖南省审计厅委托信永中和（北京）国际工程管理咨询有限公司对工程造价审计，结论为送审结算金额80035551.18元，审定结算金额为78370885.02元，审减金额为1664666.16元。因此，涉案工程系邓金春、李美妆完工部分的造价及结算应以审计报告为依据。审计报告中明确对业主扣款1664666.16元，因此，邓金春、李美妆应按工程造价比例承担业主扣款1496463.48元。2、邓金春、李美妆借款应抵扣工程款。施工中，邓金春、李美妆出具13张合计金额为4673900元的借条，远东公司、项目部、黄志平共分10笔将6862000元汇至项目部账户。其中，2011年6月8日50万元和6月10日100万元汇至涵宇宾馆和周口安达账户，其余8笔转入项目部在工商银行的账户。3、案外人徐进文、杨建长、涂光银三案工程款合计828157.23元，该案执行实际支出921330.23元。案外人刘健明、朱新荣、陈德辉、邓银春、鲁斌和廖辉煌、彭立新等诉讼案件虽然认定本金5014018元和20万元违约金，但远东公司实际为该案垫付6856235.63元。案外人陈德辉另诉工程款6917727元及利息638160.30元，和解结案金额仅为230万元，该案律师费88万元虽偏高，但与挽回损失成正比。上述费用均与邓金春、李美妆未及时结清工程款有关，应由邓金春、李美妆承担。4、经债权登记后尚未支付的工程款，均与邓金春、李美妆负责施工有关，应由邓金春、李美妆承担清偿。5、邓金春、李美妆已收款金额已经超过其完工量的造价，故本案不存在支付欠付工程款的利息。一审判决中确认经债权登记尚未支付的工程款5805226.73元(6646716.96元-本案一审过程中另案执行扣款828167元)，该款即使扣除徐进文、杨建长、涂光银等三案工程款828157.23元，尚有债权登记未付款5818559.73元，该款与本案一审判决认定欠付邓金春、李美妆工程款5275283.06元冲抵，邓金春、李美妆倒欠远东公司54万余元。6、本案系邓金春、李美妆以实际施工人名义起诉，经银公司要求与城建公司依据双方之间合同结算，因与本案无关联，应另行处理。经银公司在本案中的主张与邓金春、李美妆诉讼请求不具有重合关系，判决远东公司向经银公司支付保函押金164万元，系两个本来独立的案件强行纳入一个案件处理，违反法律规定。
经银公司辩称：邓金春、李美妆的上诉，远东公司的上诉均没有事实和法律依据，应予驳回。
经银公司上诉请求：1、撤销一审判决书第二项、第五项，改判远东公司向经银公司、邓金春共同支付工程款及利息，并按《合伙协议》邓金春应分配份额494万元直接支付给经银公司。理由是：2008年，远东公司中标工程及签订《湖南省郴宁高速公路项目土建工程施工招标合同协议书》，实质是经银公司投标并承担投标全过程各项费用所致。经银公司与远东公司签订《施工项目承包协议书》、《合作协议书》，约定经银公司承包涉案工程全部施工内容，合同价款64598179元（不含工程量变更、索赔等其他工程价款结算收入），经银公司交纳实际工程结算款管理费2.1%。经银公司在合同签订后组织进场查勘工地、筹组项目部。鉴于远东公司原定项目经理不能到位，经银公司经雷晋的朋友介绍，聘请邓金春为项目部经理。在组建项目部过程中，邓金春提出合伙要求，经银公司与邓金春签订《合伙协议书》，约定经银公司与业主及中标公司协调、计量变更结算，邓金春负责组织施工、按实际工程总造价14%缴纳管理费（内含远东公司收取管理费），2011年1月19日约定管理费为13%。施工期间，因邓金春长期擅离职守，仅其妻驻守工地，工程进展延误，业主多次发函警告。2012年4月11日，远东公司组织剩余工程的施工，工程至12月24日建成交付使用。截止2012年4月11日，经银公司实际完成工程造价64662025.19元，远东公司应付工程款为63304122.66元。邓金春在施工过程中已返还经银公司210万元，剩余4947940元，现应由远东公司支付（不包括远东公司应收的管理费）。高速公路公司作为业主单位，应在欠付工程款7271370.63元范围内对远东公司上述债务承担连带支付责任。一审对主体资格认定错误。因为，经银公司系项目唯一承包人，邓金春只系经银公司聘请经理，合同履行过程中，经银公司与邓金春形成合伙关系，双方共同完成了项目施工任务。邓金春瞒着经银公司起诉，使经银公司无奈作为第三人参加到诉讼中。远东公司陈述其与经银公司建立承包关系，本案合法主体是经银公司，而非邓金春，经银公司与邓金春具有同等法律地位，经银公司诉讼享有独立请求权。一审判决认定事实错误。因为，经银公司与邓金春、李美妆为实际合伙施工人，经银公司按照《施工项目承包协议书》、《合作协议书》支付了工程保证金押金164万元，经银公司实际履行并投资了承包项目，而非邓金春、李美妆所述经银公司没有投资的事实。经银公司与邓金春签订的《合伙协议书》、《合伙补充协议书》约定共同承包项目，由经银公司提供资源、前期资金、派员参与管理，并对外承担合伙项目连带责任。因此，经银公司为显名实际施工人，邓金春为隐名实际施工人，二者为共同实际施工人。根据权利与义务相一致的原则，经银公司当然是邓金春主张工程的权利主体，即相当于原告的地位。双方对承包工程的劳务报酬分配利润及管理费进行了约定，该约定是鉴于经银公司前期投资及对工程项目资源、实际性的参与管理，并承担了经营风险。一审判决确认了经银公司承担义务，而不享受权利，显然是对利益、风险、分配的严重失衡。经银公司作为共同实际施工人，依据《合伙协议》约定的13%权益，有权对工程款进行分配，不存在一审判决认定的没有主张的权利。邓金春向远东公司主张支付工程款，诉求同样也是经银公司的权益和诉求，都是基于同一个工程项目，同一个法律事件，同一个发包主体，当然是一个相同的法律关系。本案项目结算由原来5000多万元预算增加到结算时的8000万元，整个项目赢利应在2500万元。经银公司要求邓金春按原约定给付实际完成的工程量6466万元的10.9%，即7047940元的回报。现邓金春的主张包含了经银公司的权益、诉求和主张，法院应在本案中解决。经银公司虽无施工资质，但以远东公司名义组建项目部、开展施工、与高速公路公司结算，故一审判决对实际施工人的认定系错误。
邓金春、李美妆辩称：远东公司、经银公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。
远东公司针对经银公司的上诉辩称：一审法院判令远东公司赔偿经银公司资金利息损失，经银公司在上诉中请求撤销，应视其放弃了该项权利。经银公司诉讼中没有要求远东公司支付工程款，远东公司不应向经银公司支付工程款。
高速公路公司辩称：高速公路公司欠付工程款的情况属实，依法在欠付工程价款范围内承担责任。
2014年12月5日，邓金春、李美妆在一审法院起诉请求：由远东公司支付工程款3000万元及自2012年12月22日起至付清之日止按中国人民银行贷款利率计算利息，高速公路公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任。
2016年3月31日，远东公司在一审法院反诉请求：1、由邓金春、李美妆返还远东公司借款、垫付款18117813.51元及自借款垫付发生之日起计算至实际付清之日止的利息（计算至2016年3月24日止的利息为5173390.72元）；2、由邓金春、李美妆承担施工期间欠付工程款的支付义务。在一审开庭审理过程中，远东公司将第一项反诉请求变更为17271560.82元，明确第二项反诉请求工程款金额为5805226.73元。
经银公司在一审法院起诉请求：由邓金春、李美妆向经银公司支付第十六合同段土建施工项目施工利润及管理费6619824元（不含远东公司2.1%的管理费）。其增加诉讼请求为：1、由远东公司退还投标银行保函押金110000元、预付款保函押金64万元、履约银行保函押金89万元；2、由远东公司赔偿利息损失590300元（投标银行保函押金、预付款保函押金、履约银行保函押金的利息按年利率6%分别从2008年12月19日、2009年12月3日、2010年9月5日暂计至2016年4月6日，后续利息计算至押金全部退还之日止）；3、高速公路公司在欠付工程款范围内对远东公司上述债务承担连带责任。
原审法院审理查明：2009年7月18日，北京城建三建设集团有限公司在工商部门，将公司名称变更为远东公司。2008年8月18日，高速公路公司向远东公司发出《中标通知书》，称已接受远东公司对湖南省郴州至宁远高速公路项目土建工程施工招标第十六合同段投标文件，合同总价为64598179元，请按招标文件要求做好合同谈判准备工作，合同谈判时间另行通知。8月20日，经银公司作为乙方与远东公司（甲方）签订一份《施工项目承包协议书》，约定：1、甲方委托乙方承包湖南省郴州至宁远高速公路第十六合同段工程项目1K0+000－1K7+066.94土建施工（以下简称第十六合同段土建施工项目），以招标时业主提供的设计图纸及招标文件中规定的工程量清单范围及答疑纪要补充的全部内容，承包方式为包工包料，合同工期为总日历天数730天，计划开工日期为2008年11月1日（具体以开工报告为准），计划竣工日期为2010年10月31日（具体以开工报告加730天），合同价款64598179元。2、甲方委托郁卫东为驻工地代表，乙方委托邓金春为驻工地代表。3、工期和质量以甲方与业主签订的合同为准，如乙方造成工期延误的，应承担违约责任，若此延误直接影响到总工期或阶段工期，致使甲方受到业主的违约处罚，则乙方应承担甲方所受之处罚及经济损失。如乙方造成工程质量达不到业主要求时，甲方有权拒绝对乙方达不到质量标准的分项、分部工程的验收，同时乙方应承担由此给甲方及业主带来的一切经济损失。4、承包内容为甲方与业主签订的工程施工合同中的各单位工程的全部施工内容，承包模式为授权经营、独立核算、全额承包、确保上交、自主经营、自负盈亏、自主分配。乙方应向甲方上交工程结算总造价2.1%管理费（不含税金，不含规费等各项地方基金，税金以实际发生额由甲方或业主代收代缴，规费等各项地方基金由乙方自行负担），管理费由甲方从每笔收取工程款中按比例扣取。此外乙方应承担甲方派驻工地管理人员（2人）的工资，标准为每月15000元，此款由甲方按月从工程款中收取。乙方如需由甲方配备其他工作人员，工资面议。2008年10月28日，经银公司作为甲方与邓金春（乙方）签订《合伙协议书》，约定：1、双方合伙承担第十六合同段土建施工项目，由乙方总体组织施工，按甲方与业主签订合同协议书工程量清单第100章至500章的合价的14%由乙方向甲方上缴管理费，甲方应收取的各项费用均由甲方负责上缴，与乙方无关，但因工作需要，要求甲方派员来施工现场的差旅费用由乙方承担。项目部组建、管理及工程的施工、协调、计量支付、工程结算等与工程有关的一切事宜均由乙方全权负责。2、管理费按甲方与业主签订的合同工程量清单第100章至500章的合价的14%计算合同内管理费，动员预付款到账后乙方上缴给甲方160万元作为首期管理费，每次计量款到账后乙方再分别每次上缴计量款的30%给甲方，直至管理费缴纳到97.5%后不再上缴（剩余2.5%管理费等质量保证金到账后缴纳）。如发生工程变更减少合同内工程量和业主指定分包，则根据减少合同内工程量按照相应比例减少合同内管理费。每次计量款支付都应列出清单及相应增减的清单。如发生工程变更，甲方应积极协调各项关系，协助乙方办理变更签证，同时在扣除工程施工成本后甲乙双方五五分成。项目竣工结算后按照上述两条原则最终计算确定管理费数额，质量保证金到账后上缴剩余的管理费，上缴管理费后项目剩余资金归乙方所有。3、甲方可以派驻人员指导和监督工程进度、质量及合同审查与财务管理，甲方派驻人员不得超过3人，工资按乙方标准由乙方发放，每月工资总额不超过20000元。甲方有权要求乙方严格按照技术规范和操作规程文明、安全施工，确保工程质量和进度，当工程质量和安全得不到保障时甲方可以勒令乙方停工整顿，满足要求后方可继续施工。如因工程进度严重滞后或工程质量差导致甲方形象和声誉严重受损,甲方有权要求乙方退场，甲方有权自行组织施工。甲方有权审查乙方分包、采购及劳务合作合同，有权及时足额划拨应上缴的管理费，但如因甲方划拨资金导致业主或监理工程师进行处罚，其责任与后果均由甲方承担。甲方应授权乙方作为本项目经理全面负责施工、管理、协调、计量支付、工程结算等与本工程有关一切事宜，以利乙方顺利开展各项工作。甲方应积极协调，并负责帮助乙方办理项目技术、管理人员变更，不至于因标书承诺到位人员未到位而让乙方蒙受经济上的损失。确需甲方高层人员出面协调处理重大工程变更时，甲方有关人员应及时到位，并积极协调。4、乙方可以自主组织人员、队伍、机械设备进行施工，但主要技术岗位人员资质应能满足业主的要求，乙方人员、工资、工程施工、仪器设备租金等一切费用均由乙方负责承担。乙方应严格按照技术规范和操作规程文明、安全施工，确保工程质量和进度均达到远东公司与业主的合同要求，保证甲方（含远东公司）的形象和声誉不受影响。乙方必须严格按照业主、监理的要求施工，确保施工质量和进度。乙方造成的工程质量事故和其他安全事故均由乙方负责。有关施工管理人员及施工人员保险费用概由乙方支出。甲方应保证远东公司授权给乙方，确保乙方有权以远东公司的名义对外处理本项目施工、管理、协调、计量支付、工程结算等与本工程有关一切事宜，并以项目部名义对外签订分包、劳务合作、材料设备采购等协议。但协议应经甲方派驻人员审查认可，不得危害甲方（含远东公司）的利益。按照合同规定上缴管理费后的项目资金乙方有权自主安排。乙方施工过程中采购仪器设备以及施工剩余材料都是乙方资产，施工完毕后乙方有权自主处置。当业主、监理工程师或有关部门组织各项检查评比时，乙方应积极迎接，主动维护甲方声誉和形象，如存在经济责任及后果均由乙方自行承担（奖金由乙方所有，罚款由乙方承担）。乙方应充分尊重甲方（含远东公司）派驻人员，为派驻人员提供正常工作和生活条件。5、项目资金管理：（1）项目资金由甲方和乙方共同管理，严格按照协议分配和管理项目资金，项目资金使用及拨付必须经过双方签字同意认可。（2）甲、乙各方各派出1人分别担任项目部会计、出纳共管本项目账户。（3）协议签订10天内乙方将150万元汇入甲方账户作为项目施工押金，管理费缴纳接近97.5%时甲方返还100万元给乙方（抵作上缴管理费），剩余50万元等工程竣工验收完毕后返还给乙方。10月31日，高速公路公司与远东公司签订《湖南省郴宁高速公路项目土建工程施工招标合同协议书》，约定：第十六合同段LK0+000至LK7+066.94，长约7.066km，技术标准为一级公路，大中桥1座，计长40.58m以及其他构造物工程等，根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为64598179元。11月12日，经银公司向远东公司发出《关于郴宁十六标工地项目经理更换的函》，申请变更邓金春担任第十六合同段土建施工项目经理。
合同签订后，邓金春、李美妆组织人员进场施工。2009年1月15日，远东公司（甲方）与经银公司（乙方）签订《合作协议书》，约定：1、由乙方负责施工项目开发、承揽以及办理施工相关手续并承担相关费用，工程中标后，乙方以甲方名义进行项目经理部的筹建和施工项目管理，并以自身作为其权利义务载体，对双方合作工程项目生产经营和其他一切活动承担法律责任；甲方仅按本协议约定对双方合作工程项目进行监控管理。甲方委派项目经理、总工程师、财务总监、质量工程师和安全总监等共1至4名，对合作工程项目的公章、财务、质量、安全、工期、进度、文明施工等进行监控，甲方委派人员薪酬由乙方承担，薪酬标准项目经理8000元/月/人，总工程师、财务总监等7000元/月/人，甲方委派人员薪酬由甲方按月从乙方工程款中扣除，合作工程项目其余配置（包括人力资源和其他一切资源）由乙方按需自主配置，但必须满足工程和业主的需要，所需一切费用由乙方承担。2、双方合作工程项目受甲方统一管理，可采取灵活经营策略和管理模式，但总体管理方式不能与甲方管理原则相违背，同时须遵守甲方各项规章制度。乙方作为独立核算实体自主经营，并对合作工程项目生产经营活动和经营成果承担责任。甲方仅对合作工程财务、工程质量、工期质量、工期进度、安全和文明施工等进行监控和管理。乙方在经营中必须遵守甲方整体经营方针和政策，不得损坏甲方的市场形象。乙方向甲方缴纳管理费标准为实际工程结算总价的2.1%，上交的管理费不含税金不含国家及地方政府要求交纳的各种基金和规费，税金由甲方或业主代收代缴，各项基金和规费由乙方自行负担。工程项目资金必须从财务走账，所有工程资金必须先入甲方账户，甲方在收取本协议约定的管理费、委派人员的工资、风险抵押金及甲方就合作工程与业主签订的施工合同所交纳的一切费用（包括对业主履约保证金）后拨付至由甲方内部银行为乙方专设的账户中。为保证本协议履行，乙方应按每个单项工程中标造价1%向甲方交纳风险抵押金，且每个单项工程应交纳风险抵押金不得少于20万元，此风险抵押金在工程竣工并通过验收达到合同约定质量标准、竣工资料移交完毕、竣工结算或结算审计业主已签认后，甲方一次性退还乙方。投标保证金、银行信贷证明及履约担保由乙方负担，当业主要求采用银行保函形式时，乙方须向公司缴纳保函金额一定比例现金保证金。履约保证金退还按业主招标文件规定办理，乙方在甲方收到业主或银行退还的保证金后一个月内到甲方内部银行办理退还手续。本工程质量保修期以甲方与业主签订主合同的约定为准，工程保修款为工程结算总价的5%，工程保修期满、业主退款和甲方收到其工程结算总价5%保修款后，如未发生维修事宜，甲方全额退还乙方。乙方项目施工组织不能满足业主、监理和甲方的要求时，甲方有权采取任何措施包括另行组织施工队进场施工或解除双方已签订的分包合同等措施来保证工程项目的顺利实施，由此造成的一切损失由乙方自行承担。为达到合同履约而增加的投入由乙方自行承担。经银公司因此向远东公司交纳投标保证金110000元，预付款保证金64万元，履约保证金89万元，共计164万元。2009年7月18日，邓金春、李美妆向经银公司法定代表人侯国旗承诺：目前工地不亏本，管理费按时交。9月28日，经银公司（甲方）与邓金春（乙方）签订《合伙补充协议》，约定：第十六合同段土建施工项目竣工后，工程质保金总计5%，由甲方承担2%，乙方承担3%，但邓金春作为现场施工项目经理，要遵守合同，确保工程在保修期内不出质量问题，否则应承担由此造成的一切经济损失，并承担因施工质量而引起的质保金不能顺利退还的一切损失。从10月份计量款起，乙方应向甲方上缴管理费30万元，以后计量款每期按实际到账30%上缴给甲方。变更签证计量款，按原协议一次缴付前期所欠管理费，不得以任何理由拖延和拒绝支付，否则按每月5%罚息处理。乙方每月须向甲方上报业主的计量款支付表（含业主代扣的费用明细）、乙方每月重大支付明细表、通过项目部直接上交给远东公司明细清单，该协议如未能履行，则作废。2011年1月19日，邓金春与经银公司签订补充协议，约定管理费调整为13%。同年2月21日，湖南省郴宁高速公路建设开发有限公司（以下简称郴宁公司）向远东公司发出《关于要求速派人来整改工地试验室的函》，要求将工地试验室按要求整改到位，否则取消该项目的建设权。5月19日，郴宁公司向远东公司发出《关于约见法人代表的函》，称经委托湖南省交通科学研究院对第十六合同段土建施工状态进行评估，项目存在人员、设备严重不足，工程质量极差，项目进度严重滞后，财务状况极为不佳，工程基本处于停工状态，该项目已过合同工期，仍有部分工程未完成，要求远东公司法人代表于2011年5月24日到郴宁公司二楼会议室进行协商，以确保该合同段工程在7月31日前完工。7月21日，远东公司（甲方）与邓金春、李美妆（乙方）达成《会议纪要》，约定：由远东公司派驻部分人员与项目部人员共同重组项目部，完成工程全部剩余工作量，按业主要求保证工程质量、生产进度、安全等事项；远东公司副总经理魏思光为远东公司全权代表，代表远东公司对项目进行全面监管和指导，协助项目部与业主、监理进行变更签证、索赔、结算等事项进行洽商；为保证施工全面启动，在需要时由邓金春向远东公司借款约300万元，全部用于第十六合同段土建施工项目支出，邓金春承诺完成全部剩余工作量；借款及后续阶段由业主支付工程款，由邓金春填写《资金支付计划表》，报远东公司全权代表魏思光审核签字后由远东公司委派项目部财务人员直接支付给欠款单位，远东公司垫资款及工程计量收款要优先全额偿还支付本工程劳务工资、材料费、分包工程款、机械设备租赁、项目部人员工资（含远东公司派驻人员）、工程税金、欠缴公司的管理费等工程费用，余款由邓金春使用，手续要符合财务规定；如需远东公司派驻人员，由邓金春提出申请，由远东公司根据需要安排调任本项目，派驻工程所有人员工资及交通等办公费用由项目部按相关标准和规定支付，列入项目成本费用；第十六合同段土建施工项目竣工结算后，远东公司对于剩余工程计量收款不收取2.1%的管理费用，但经邓金春确认的合法的全部债权及债务由邓金春、李美妆共同承担；项目部财务管理要符合审计及远东公司财务管理要求并接受集团公司财务的询问、查阅、打印、复印项目部所有财务及工程资料，工程竣工后全部财务资料移交远东公司。魏思光、邓金春和李美妆、侯国旗在《会议纪要》上签字。2012年1月10日，李美妆向经银公司保证管理费按11%计算，按已完工程计算，在第十六合同段土建施工项目完工后付清剩余款项。同年4月11日，远东公司控告邓金春、李美妆涉嫌职务侵占罪，郴州市公安局对邓金春、李美妆刑事拘留。远东公司全面接管项目部，完成了剩余工程施工。12月23日，涉案工程的公路通车。2014年8月23日，经银公司向远东公司致《请求退还保函押金及进行工程款结算分配的函》，要求退还投标保函押金164万元及相应利息，并按照合同要求进行工程结账清算，转付扣除上缴管理费及其他正常必备开支外的结算，组织双方（或三方）对账。9月4日，远东公司致经银公司的《关于“请求退还保函押金及进行工程款结算分配的函”的回复》，称第十六合同段土建施工项目工程现已顺利移交并通车，工程结算金额79998300元，收取工程款72550600元，尚有7447700元工程余款未收回，目前工程经营状况不容乐观，至今外债为30596100元，其中邓金春负责施工的外债登记为19652700元（已还款9089200元，其余有待核实），后期公司接管后外债2400300元，公司垫资17432300元，预计后期发生费用20万元，初步测算，该工程目前亏损金额达23348400元，主要责任是邓金春职务侵占犯罪行为，目前集中精力协助公安机关完成邓金春职务犯罪案件诉讼，待工程成本锁定并收回工程款后，经银公司双方派财务进行专业核对，确定工程成本及利润后再进行后续工作。2015年1月2日、4月2日，郴州市苏仙区人民检察院分别作出郴苏检公诉刑不诉[2015]28号、27号不起诉决定，理由是犯罪事实不清、证据不足。4月25日，郴宁公司财务部出具《证明》，称第十六合同段土建施工项目，远东公司计量80002155.39元（截止2015年3月31日），扣除质保金3229909元，代扣印花税19379元，营业税2730187.60元，暂扣金额398362元，应付工程款为3443099.63元，已支付计量款70181218.16元。11月10日，郴宁公司出具《郴宁高速十六标段付款、垫付款、扣款及欠付款情况说明》，内容：1、银行付款情况：（1）向远东公司郴宁高速十六合同段项目经理部账户支付工程款66174542.54元，其中2011年6月之前支付42652844.12元，2011年6月之后付款23521698.42元。（2）2011年6月之前向该账户退回目标考核扣款577051元，并支付32839元奖励款。（3）2009年4月27日向该账户退回意外风险金71058元。2、垫付款情况：2009年4月至2011年6月替项目部垫付材料款3078354.11元，在此期间项目部资金归还垫付钢材款606454.64元，因此共计垫付材料款2471899.47元。3、扣款情况，共计扣除3436235.88元：（1）代扣税金2730187.60元，应从工程款中扣除。（2）替项目部付款706048.28元，应从工程款中扣除。其中保险230000元，意外险71058元，责任险39978元，安全调节费191286元，软件费80000元，计量变更软件56000元，印花税19379元，其他89405.28元，但于2009年4月27日向项目部退回意外风险金71058元。4、未付款情况说明：截至目前欠付项目部7271370.63元，其中：计量款3443099.63元，质量保证金3229909元，廉政保证金20万元，暂扣款398362元。
本案诉讼中，邓金春、李美妆申请工程造价鉴定。汇才公司经依法委托，作出[2016]013号《关于对湖南省郴宁高速公路土建工程第16合同段邓金春、李美妆完成的工程造价进行鉴定的鉴定报告》，明确邓金春、李美妆完成的第十六合同段土建施工项目工程造价为64662025.19元。远东公司申请对邓金春、李美妆施工期间远东公司垫付的工程款进行鉴定。锦鑫公司经依法委托，作出（2017）SA02-01号《关于对北京城建远东建设投资集团有限公司在邓金春、李美妆施工期间为其垫付工程款进行鉴定的专项鉴定报告》，明确远东公司垫付款为22996947.55元，其中已付款为16350230.59元，即邓金春、李美妆借款4743900元，经债权登记已支付工程款4490098.00元，因诉讼垫付6856235.63元（其中诉讼案件垫付本金为5014018元、违约金829490.63元、诉讼费92727元、律师代理费92万元），支付邓金春、李美妆经营期间资源税、企业所得税、水利建设税、印花税合计259996.96元；暂未付款为6646716.96元，其中已登记尚未支付工程款为5805226.73元，正在诉讼中的工程款841490.23元。
原审法院认为，经银公司无公路建设施工资质，其与远东公司签订《施工项目承包协议书》、《合作协议书》，约定承包远东公司承建的郴宁高速公路16标段土建工程，并向远东公司交纳管理费，违反了《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级签订的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”的规定，涉案《施工项目承包协议书》、《合作协议书》应认定为无效。与此同时，邓金春无建设施工企业资质，其与经银公司签订的《合伙协议书》、《合伙补充协议书》，约定邓金春组织施工，经银公司按工程款总额收取管理费，实质为经银公司非法转包，双方合同依法应认定为无效。涉案郴宁高速公路已于2012年12月23日通车使用，应视为工程已经竣工验收合格。邓金春、李美妆作为公路工程实际施工人，主张支付工程款及要求发包人高速公路公司在欠付工程价款范围内承担责任，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，予以支持。邓金春、李美妆基于与经银公司《合作协议书》成为公路工程实际施工人，但施工过程中，邓金春、李美妆与远东公司达成了《会议纪要》（二审增加2011年7月21日，远东公司（甲方）与邓金春、李美妆（乙方）达成《会议纪要》），约定重组项目部，应视为远东公司认可邓金春、李美妆作为实际施工人参加工程施工，而涉案工程款系郴宁高速公路公司拨付至远东公司郴宁高速公路公司第十六合同段项目部，因此，邓金春、李美妆有权要求远东公司支付工程款。
关于远东公司应付工程款数额及利息以及远东公司反诉要求邓金春、李美妆返还借支款、垫付款数额及利息。[2016]013号《鉴定报告》明确邓金春、李美妆完成的工程造价为64662025.19元。2011年6月之前远东公司郴宁高速项目经理部账户上的工程款项均由邓金春和李美妆使用、开支。根据郴宁高速公路公司出具《郴宁高速十六标段付款、垫付款、扣款及欠付款情况说明》，2011年6月之前向该账户支付工程款42652844.12元、奖励款32839元，退回目标考核扣款577051元、意外风险金71058元，垫付邓金春、李美妆施工期间的材料款2471899.47元，共计45805691.59元。另外代扣税金2730187.60元，代付款706048.28元（扣除其中已退还的意外风险金71058元，实为634990.28元），上述代付代扣款3365177.88元应按双方完成的工程量比例承担，邓金春、李美妆应承担2718780.35元，因此，远东公司应支付邓金春、李美妆工程款16137553.25元。远东公司向公安机关控告邓金春、李美妆涉嫌职务侵占罪，在邓金春、李美妆被刑事拘留后自行组织施工，并代邓金春、李美妆垫付了部分工程款。根据（2017）SA02－01号《专项鉴定报告》，远东公司代邓金春、李美妆支付其承建期间的资源税、企业所得税、水利建设税、印花税259996.96元，应从工程款中扣除。至于经债权登记已支付的工程款4490098元和尚未支付的工程款6646716.96元，邓金春、李美妆虽提出债权登记未经其签字确认，但考虑到本案实际情况，对于远东公司已实际支付的4490098元，应从工程款中扣除。而尚未支付的工程款6646716.96元中的鉴定时正在诉讼的工程款828157.23元（徐进文、杨建长、涂光银等三案），在本案审理过程中已由法院从远东公司执行完毕，应予扣除。而其余未付工程款可待实际发生时另行处理。此外远东公司因诉讼垫付的工程款6856235.63元，其中本金5014018元、违约金829490.63元、诉讼费92727元、律师代理费92万元，邓金春、李美妆提出导致诉讼的原因系远东公司未及时支付工程款，该违约金、诉讼费及律师费均应由远东公司承担。因律师代理费为远东公司处理法律事务应承受的开支，且其在陈德辉案中支出的律师代理费高达88万元，远东公司要求邓金春、李美妆承担上述律师代理费不符情理。导致工程出现施工乱象主要是因为非法转包造成的，对由此产生的诉讼双方均有过错，从衡平双方利益出发，酌定由邓金春、李美妆承担违约金及诉讼费20万元。关于鉴定报告所列远东公司借款4743900元，远东公司仅提交了2011年12月6日、12月20日两笔借款60000元、10000元银行流水，而对于其余的4673900元，远东公司只提交了借条和资金计划表，且部分借条系向项目部个人出具，远东公司并未提交银行流水，也未提交其按资金计划表向他人支付工程款的依据，故认定远东公司向邓金春、李美妆出借70000元。综上，远东公司还应支付邓金春、李美妆工程款5275283.06元(16137553.25元-税259996.96元-已支付4490098元-执行扣款828157.23元-诉讼垫付本金5014018元-诉讼费及违约金20万元-
借款70000元)。涉案公路于2012年12月23日通车，远东公司应以5275283.06元为基数，承担自通车之次日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。远东公司主张邓金春、李美妆返还借款、垫付款及利息的理由不能成立，不予支持。高速公路公司应在上述欠付工程款7271370.63元的范围内承担支付责任。
关于经银公司要求邓金春、李美妆支付利润和管理费以及要求远东公司返还押金并支付利息。经银公司基于与邓金春、李美妆签订的《合伙协议》要求支付利润及管理费，而本案是邓金春、李美妆要求远东公司支付工程款，经银公司的主张与本案是不同的法律关系，经银公司并非有独立请求权的第三人，其在本案中的主张，应另行解决，经银公司交纳的29069元诉讼费予以退还。经银公司要求远东公司返还保函押金及支付利息。本案系邓金春、李美妆基于其与经银公司的《合伙协议》、经银公司与远东公司签订的《项目承包合同》、《合作协议》而产生的建设工程施工合同纠纷，经银公司与远东公司签订《项目承包合同》、《合作协议》虽无效，但经银公司在工程招投标、施工过程中向远东公司交付的押金应参照约定返还。虽然经银公司主张与本案是不同的法律关系，从减少当事人的诉累出发，对经银公司要求远东公司返还保函押金并支付利息的诉讼请求，予以支持。因此，远东公司应返还经银公司保函押金164万元并支付利息（以164万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年12月24日计算至清偿之日止）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百一十七条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、远东公司在判决生效后10日内支付邓金春、李美妆工程款5275283.06元及利息（以5275283.06元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年12月24日起计算至工程款付清之日止）；高速公路公司在欠付工程价款范围内对前述款项承担支付责任；二、远东公司在判决生效后10日内支付经银公司保函押金164万元并支付利息（以164万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年12月24日计算至清偿之日止）；三、驳回邓金春、李美妆的其他诉讼请求；四、驳回远东公司的反诉请求；五、驳回经银公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费191800元，反诉受理费158256元，经银公司参加诉讼受理费12320元，财产保全费5000元，鉴定费670000元，合计1037376元，由邓金春、李美妆负担200000元、由远东公司负担700000元，由高速公路公司负担135000元，由经银公司负担2376元。
二审中，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议、与案件有关联的证据，本院予以确认。根据各方提交的证据及诉讼中的陈述，本院二审另查明：2009年10月，远东公司未再安排其驻工地代表郁卫东管理项目部。2011年7月21日，远东公司与邓金春、李美妆达成《会议纪要》后，邓金春、李美妆不再直接经手项目部资金，改为邓金春填写《资金支付计划表》，远东公司全权代表魏思光审核签字，远东公司项目部财务人员直接支付给欠款单位的方式。2012年4月，邓金春、李美妆被公安机关刑事拘留后，远东公司进场施工。远东公司对邓金春管理期间堆放在施工场地的碎石进行使用，涉案《情况说明》载明远东公司使用碎石量为50000吨。远东公司施工期间，曾与邓金春有租赁关系的彭立新的机械设备仍在工地使用，涉案仲裁申请书显示彭立新机械设备使用至2014年。2017年11月15日，高速公路公司向本院递交一份《郴宁高速第十六段付款、垫付款、扣款及欠款情况说明》，称经与郴宁高速第十六段项目经理部结算，截至2015年11月10日，其欠项目部7271370.63元，其中，计量款3443099.63元，质量保证金3229909元，廉政保证金20万元，暂扣款398362元。另其替项目垫付广信投资公司钢材款606454.64元。
本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。
本院认为，一审法院以远东公司中标后将工程违法分包给无施工资质单位经银公司，经银公司再将工程交由无资质个人邓金春施工，违反法律和行政法规强制性规定，认定涉案《施工项目承包协议》、《合作协议书》无效正确。本案施工合同虽然无效，但邓金春、李美妆组织人员进场施工，并完成了大部分施工任务，邓金春、李美妆系涉案工程实际施工人。涉案郴宁高速公路于2012年12月23日通车，应视为邓金春、李美妆完工部分经竣工验收合格，邓金春、李美妆在本案中向远东公司主张完工量价款，并要求高速公路公司在欠付工程价款范围内承担责任，依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，依法应予支持。高速公路公司对于一审判决认定其在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，未表示上诉,故本案双方当事人争议焦点是：（一）涉案工程应以何依据结算；（二）双方应怎样结算工程款；（三）本案应否处理第三人经银公司的诉求。
关于涉案工程应以何依据结算。远东公司上诉提出其与经银公司合同约定工程结算经审计确定，该审计报告及结论在一审法院向当事人送达判决书之前作出，根据审计报告载明的内容，郴宁高速公路工程造价为78370885.02元，因此，其与邓金春、李美妆办理结算应依据该审计结论为依据。本院认为，远东公司与经银公司合同中确有工程竣工并通过验收达到合同约定质量标准、竣工资料移交完毕、竣工结算或结算审计业主已签认后相关约定，本案工程竣工验收合格后，远东公司也将施工资料报送建设单位高速公路公司审计，高速公路公司将相应审计结论告知了本案当事人。本案中，虽无邓金春、李美妆同意工程结算按照审计结论的事实，但二审中，邓金春、李美妆就高速公路公司出具的《郴宁高速十六标段付款、垫付款、扣款及欠付款情况说明》所明确的工程结算总造价为78370885.02元，没有表示异议。且二审庭审过程中，法庭询问邓金春是否明知涉案工程属于违法分包,邓金春明确表示知晓工程违法转包亦进行施工，故邓金春应对该违法行为承担不利法律后果，本案工程依法应按照审计结论结算。
关于双方应怎样结算工程款。涉案工程送审价为80035551.09元，建设单位的审计结论为78370885.02元，邓金春、李美妆完工量造价依法鉴定为64662025.19元。邓金春、李美妆认为一审判决认定其已收款数并扣除部分工程款错误，远东公司认为除一审判决认定扣除邓金春、李美妆部分工程款外，另还有借款、垫付款、欠付工程款应从邓金春、李美妆工程款中扣除。对此，本院分析认证如下：1、关于朱新荣、彭立新诉讼款本金163万元及违约金和诉讼费20万元。邓金春、李美妆上诉提出其不应承担朱新荣、彭立新诉讼款本金163万元及违约金和诉讼费20万元。本院认为，从本案相关事实来看，朱新荣案件本金75万元源自于另案朱新荣主张的涉案工程碎石款，法院应朱新荣财产保全申请冻结朱新荣加工的碎石，远东公司在邓金春、李美妆被刑事拘留后入场施工。远东公司在施工过程中，向法院申请使用朱新荣碎石被准许，并在事后向法院报告使用碎石量的情况。远东公司在报告中虽叙述碎石用量价款68万元，但其系依据设计图纸理论值计算，且就朱新荣主张碎石本金75万元与报告中差额部分，远东公司未能提供证据反驳。由于朱新荣主张碎石本金75万元与远东公司施工有关，邓金春、李美妆承担该款的证据不充分，不予认定。涉案88万元系彭立新案件主张的机械设备本金款，邓金春、李美妆刑事拘留后，远东公司进场施工并使用了该设备，且在使用后擅自处置该设备。远东公司对彭立新在二审中接受询问时所述远东公司使用并处置该设备，未提供证据反驳，一审判决认定邓金春、李美妆承担彭立新案款88万元的证据不充分，不予认定。涉案20万元包括上述朱新荣、彭立新案件中违约金和诉讼费，因两案件责任与邓金春、李美妆无关，邓金春、李美妆承担该费用于法无据，不予认定。2、关于587000元管理费。邓金春、李美妆上诉提出，其通过银行转账及现金方式，并按照2.1%管理费标准，向远东公司支付2011年6月之前管理费587000元，该款应从邓金春、李美妆已收款中核减。本院认为，远东公司对已收取邓金春、李美妆587000元的事实不否认，所辩称系支付远东公司工作人员工资并无有效证据证明，该587000元应从邓金春、李美妆已收款中核减。邓金春、李美妆上诉认为已付款42652844.12元，其中100万元有出入。因邓金春、李美妆对该100万元，未提供相应事实或证据证实，不予采信。3、关于工程税费分担。高速公路公司《郴宁高速第十六标段付款、垫付款、扣款及欠付款情况说明》称，建设方代扣税金和代付费用3365177.88元（2730187.60元+634990.28元），该款应按双方完成工程量比例承担，其中邓金春、李美妆承担2718780.35元。因二审中，邓金春、李美妆认可分担上述建设方代扣税金和代付费用3365177.88元中的2718780.35元，本院予以确认。锦鑫公司鉴定报告明确邓金春、李美妆支付施工期间资源税、企业所得税、水利建设税、印花税259996.96元，一审判决该款全部由邓金春、李美妆承担，邓金春、李美妆没有上诉，本院予以确认。远东公司上诉认为郴宁高速第十六标段送审价80035551.09元，审计单位在该结论的基础上核减工程量价款1664666.07元，因此，邓金春、李美妆应按照完工量比例分担该1664666.07元。本院认为，邓金春、李美妆就审计单位核减工程量价款1664666.07元，没有表示异议，且郴宁高速第十六标段系邓金春、李美妆与远东公司共同完工，故邓金春、李美妆应按照完工量比例承担核减工程量的部分工程款，该款为1344883.71元[64662025.19元÷80035551.09元）×1664666.07元]。邓金春、李美妆上诉提出一审判决认定4490098元从其','2018-11-13
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