浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1430号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州富沪机械制造有限公司。
法定代表人：叶建峰。
委托代理人：倪英华。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州伟都钢构有限公司。
法定代表人：周享都。
委托代理人：吴旭华。
委托代理人：方超强。
原审被告：叶建峰。
上诉人杭州富沪机械制造有限公司（以下简称富沪公司）因与杭州伟都钢构有限公司（以下简称伟都公司）、原审被告叶建峰建设工程施工合同纠纷一案，不服桐庐县人民法院（2013）杭桐民初字第1073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年12月6日，伟都公司（甲方）和富沪公司（乙方）签订钢结构工程承揽合同，合同约定：1、工程内容为钢结构制作及安装，工程总造价为2520000元。2、乙方必须严格按照双方协商好的图纸进行制作和施工，并接受乙方的监督。3、工程款付款方式：合同签订生效后三天内，支付合同总价款的10%为预付款。钢构件进场后三天内，支付合同总价款的30%为进度款。屋面瓦盖好后三天内，墙面瓦进场前，支付合同总价款的20%为进度款。工程完工后四个月内付清余款。甲方需于乙方安装完毕日起4个月内竣工验收，若甲方未能按期验收则视乙方工程质量合格，且需按合同支付乙方工程款。甲方如未按合同支付工程款，甲方需每月支付未支付金额的1％的利息，安装完毕日起6个月后利息调整为月息1.5％。以此类推，每延长半年月息提高0.5％；但最高不超过银行贷款利息的5倍。4、本工程钢结构部分因制作而造成质量问题的和施工不符合规定的，由乙方负责无偿修改或返工等。2013年2月26日，伟都公司向桐庐县建筑工程质量监督站提交主体结构验收审批表，施工单位和监理单位均认为工程合格。同年4月11日，伟都公司向桐庐县建筑（市政）工程质量监督站提交桐庐县建筑（市政）工程竣工验收报告书，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位及建设单位均认为工程合格。5月10日，伟都公司出具证明，证明内容为：至2013年5月10日富沪公司已付工程款1312000元，还欠伟都公司工程款1208000元。工程款支付方式仍按照原合同付款条约履行等。同年9月13日，叶建峰向伟都公司出具承诺书，载明：鉴于伟都公司与富沪公司于2012年签订了钢结构工程承揽合同，现承诺人知晓并理解该合同项下的所有条款及义务，现承诺人就该合同的履行作出如下保证：1、2013年11月30日前支付400000元；2、2013年12月31日前支付400000元；3、2014年1月20日前支付408000元；4、如有任何一期款项没有按期支付，视为尚欠款项全部到期。5、关于伟都公司与富沪公司之间的债务偿还，承诺人自愿以个人所有财产及权益，以连带责任的方式向伟都公司提供保证；6、伟都公司为实现担保债权所支付的所有维权费用，包括但不限于律师费、案件受理费等，均由承诺人承担。现伟都公司起诉至原审法院，要求：1、富沪公司支付加工款1208000元并支付逾期违约金至实际付清之日止，暂计算至2013年12月11日为141606.3元；2、判令叶建峰对以上加工款及违约金承担连带责任；3、判令叶建峰承担本案的律师费41792元；4、本案诉讼费用由富沪公司和叶建峰负担。在一审诉讼过程中，富沪公司提出反诉，要求：1、判令伟都公司立即履行保修义务，并赔偿经济损失20000元；2、反诉诉讼费用由伟都公司负担。
原审法院认为，伟都公司和富沪公司之间签订的钢结构工程承揽合同，实质是建设工程合同，系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应遵照履行。伟都公司所承建的钢结构厂房已竣工验收合格，富沪公司应按合同约定支付工程款。富沪公司对尚欠伟都公司工程款1208000元没有异议，该款应予支付。富沪公司逾期支付，还应按合同约定向伟都公司支付违约金。伟都公司主张违约金从2013年2月28日起算，合同约定：工程完工后四个月内付清余下的工程款，即总工程款的40%为1008000元，伟都公司、富沪公司和叶建峰均对工程于2013年2月28日完工没有异议，该款违约金的起算日期应为2013年7月1日。至于另200000元，应于完工前支付，伟都公司主张从2013年2月28日起算应予支持。按合同约定的标准，违约金按月利率1%计算，安装完毕日起6个月后即2013年9月1日起利息调整为月利率1.5％。以此类推，每延长半年月利率提高0.5％，但最高不超过银行贷款利息的5倍，富沪公司和叶建峰对违约金计算标准提出异议，原审法院认为利率最高标准不得超过每日万分之六，即月利率1.8%。叶建峰出具承诺函承诺，对伟都公司和富沪公司之间的债务偿还提供连带责任保证，故应对上述款项的支付承担连带责任。叶建峰还在承诺函中承诺，承担伟都公司为实现担保债权所支付的所有维权费用，包括但不限于律师费等，故应向伟都公司支付符合相关收费标准的律师代理费41792元。富沪公司的诉讼请求，其所提供的证据不足以证明其主张，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杭州富沪机械制造有限公司支付杭州伟都钢构有限公司工程款1208000元，并支付按合同约定的利率标准计算至判决确定的履行之日止的逾期违约金（其中1008000元从2013年7月1日起算，另200000元从2013年2月28日起算，利率最高不超过月利率1.8%），于判决生效之日起十日内付清。叶建峰对上述款项的支付承担连带责任。二、叶建峰支付杭州伟都钢构有限公司律师代理费41792元，于判决生效之日起十日内付清。三、驳回杭州伟都钢构有限公司其他诉讼请求。四、驳回杭州富沪机械制造有限公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。本诉案件受理费17323元，保全费5000元，合计22323元，由杭州富沪机械制造有限公司负担21478元，叶建峰承担连带责任，由叶建峰负担845元。反诉案件受理费150元，由杭州富沪机械制造有限公司负担。均于判决生效之日起七日内交纳。
宣判后，富沪公司不服，向本院提起上诉称：根据双方所签订的《钢结构承揽合同》的约定，若案涉钢结构工程因制作而造成质量问题的，伟都公司负有保修和返工义务。在富沪公司的要求下，伟都公司迟迟未进行返工，存在违约。为保障该钢结构安全投入使用，富沪公司有权要求伟都公司履行保修义务，并在伟都公司不履行保修义务的前提下赔偿经济损失20000元。在原审诉讼过程中富沪公司所提交的照片已经能充分证明案涉钢结构工程存在质量问题，但原审法院仍认为依据不足，明显错误。综上，请求二审在查明事实的基础上依法改判支持富沪公司提出的要求伟都公司履行保修义务，并赔偿经济损失20000元的反诉请求。
被上诉人伟都公司在二审诉讼期间未提交书面答辩状，其口头辩称：案涉工程经竣工验收为合格，在伟都公司向富沪公司主张工程款之前，富沪公司从未就质量问题提出异议，现工程已经投入使用，富沪公司提出该项反诉的目的仅仅是为了拖延支付工程款。富沪公司在一审中未尽到举证责任，仅凭其提供的照片并不能证明案涉工程存在严重质量问题。综上，原审判决认定事实和适用法律均正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
原审被告叶建峰在二审期间未进行答辩，亦未提交书面答辩状。
各方当事人在二审期间均未提交新的证据。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼主张，有义务提供证据加以证明，否则应当承担举证不能的不利法律后果。本案中，虽然双方所签订的《钢结构承揽合同》中关于质保问题未作详细约定，但依据施工惯例，工程验收合格并交付后建设方发现存在质量问题的，首先应通知施工方履行保修义务，在施工方拒绝履行或者维修后仍存在质量问题的情况下，建设方有权自行维修并就维修费用要求施工方赔偿。现经审理查明，案涉工程已经于2013年4月11日经各方验收为合格，而富沪公司并未提供证据证明在本案纠纷发生之前其曾要求伟都公司履行保修义务而伟都公司拒绝履行的事实，现富沪公司仅凭照片并不能证明案涉工程存在质量问题以及伟都公司需赔偿20000元经济损失，故富沪公司应当承担举证不能的不利法律后果。原审判决驳回富沪公司的一审反诉请求，并无不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由上诉人杭州富沪机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 磊
审判员 张一文
审判员 徐 丹
二〇一四年九月九日
书记员 吴梦姣