山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁商终字第339号
上诉人（原审被告、反诉原告）：石家庄诺奇热力管网有限公司。住所地：河北省石家庄市槐安东路***号西美五州**********室。
法定代表人：王燕生，董事长。
委托代理人：段凌春，山东平正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛海众热能股份有限公司（原名称青岛海众环保锅炉股份有限公司）。住所地：山东省胶州市马店镇蓝色制造业经济区。
法定代表人：姜贵利，董事长。
委托代理人：王海泉，该单位合同办主任。
上诉人石家庄诺奇热力管网有限公司因与被上诉人青岛海众热能股份有限公司因承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2012）青民二商初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，公开开庭审理了本案。上诉人石家庄诺奇热力管网有限公司的法定代表人及其委托代理人段凌春，被上诉人青岛海众热能股份有限公司的委托代理人王海泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
在原审中，原告青岛海众热能股份有限公司诉称，一、原告与被告于2011年8月8日签订了《水煤浆热水锅炉购销合同》（以下简称8.8合同），9月19日签订了编号NQ-
CG001《水煤浆热水锅炉购销合同》（以下简称8.8合同补充协议），将4台锅炉变更为1台，并变更了部分合同条款。后被告支付了定金，原告完成了锅炉制造，并于2011年10月8日、11月10日发出锅炉钢架、本体完工通知，要求回函确认具体发货时间并支付发货款。但被告至今未回函，也未支付发货款，导致锅炉积压在车间。二、双方于2011年10月10日签订《水煤浆蒸汽锅炉购销合同》（以下简称10.10合同）及《水煤浆蒸汽锅炉安装工程合同》、编号NQ-
CG002《水煤浆热水锅炉购销合同》（以下简称8.8合同补充协议2）。合同签订后，原告完成了锅炉制造及安装，被告也支付了95%的10.10合同款，尚欠5%的质保金15.51万元、运输安装款24.8万元、8.8合同补充协议2储浆罐款15万元，总计55.31万元。该设备已从2011年11月15日起实际使用，但被告至今不配合办理锅炉安装验收手续。但2012年5月2日，被告委托律师事务所发来解除合同及补充协议《律师函》，明确表示不再履行合同。故请求依法判令，1.被告继续履行合同，支付剩余款749.55万元；如坚不履行合同，则依法不予返还定金，并赔偿因根本违约造成损失645.87万元。2.被告继续履行合同，立即支付以上三份合同剩余款55.31万元。在审理管辖权异议期间，原告变更诉讼请求为，1.判令被告继续履行8.8合同及补充协议，支付剩余款699.55万元；如不履行，依法不予返还定金217.95万元，并赔偿损失645.87万元。2.判令被告支付8.8合同补充协议2尾款15万元。庭审中，被告明确表示不再履行合同，原告进一步明确诉讼请求，1.要求被告支付已实际履行的8.8合同补充协议2尾款15万元。2.要求不予返还8.8合同及补充协议定金217.95万元。3.被告赔偿实际损失4631236.02元（5404336.02元＋25万元＋115.64万元－217.95万元），包括加工的自制设备成本5404336.02元，外购辅机实际已支付费用25万元，间接损失115.64万元。间接损失包括合同履行可得利益损失63.84万元，已占用资金自2011年11月10日至2012年10月10日的利息损失25.07万元，锅炉设备占用场地费及管理费26.73万元。
被告石家庄诺奇热力管网有限公司辩称，一、原告明知履约不能仍签订合同，明显存在欺诈行为。双方约定锅炉生产和安装周期50天，但经咨询得知建设部关于35吨以上散装锅炉安装周期230天，加上锅炉本体生产时间，在2011年11月15日供暖前，根本不可能完成锅炉的生产和安装，经了解原告也从未生产过该型号锅炉。2011年10月5日左右，原告法定代表人邀请被告领导王燕生与石家庄市政府供热中心副主任李红卫及其他人员实地查看40吨热水锅炉生产情况，原告现场明确表示不可能在供暖期前完成。被告虽已发现恶意欺诈端倪，但迫于供暖情况紧急，无奈且无选择余地于2011年10月10日另行签订10.10合同，并将40吨热水锅炉中通用的储浆罐调整至10.10合同中。二、签订8.8合同补充协议后，至今未看到和收到40吨热水锅炉图纸资料，原告未按8.8合同附件一提供技术资料，未履行任何义务。原告明知40吨热水锅炉客观不能完成、被告已购买10吨蒸汽锅炉，且两种锅炉设计原理和配套设施均不相同，即购置10吨蒸汽锅炉后不可能再需要40吨热水锅炉，却两次发函虚称已完成生产，是想侵吞定金。被告发律师函是索要定金，维护自身合法权益。三、1.原告提交的一系列证据是单方炮制，存在明显错误和矛盾，显属后补或捏造。2.原告主张的直接损失和间接损失，均是想当然，无法确认已购买了设备和材料，更无法确认是用在40吨热水锅炉上，缺乏真实性和关联性。被告答辩的具体理由详见原告举证时被告的理由。故原告主张继续履行合同、不予退还定金、赔偿损失均无事实和法律依据，应依法予以驳回。
同时，被告反诉称供热项目系石家庄市政府2011年重点支持的三大新能源供暖项目之一。为确保在2011年采暖期供暖，双方签订了8.8合同及补充协议。但原告并未供货，在合同期限内根本无法完成。无奈签订了10.10合同，另行购买10吨蒸汽锅炉，但原告并未及时返还8.8合同补充协议定金，造成利息损失。因供货不能，原施工地基全部浪费，造成直接损失。又因10吨锅炉负荷面积小，不得不放弃部分供暖面积。仅可计算的损失计5265439.51元，同时给被告的商业信誉和声誉带来不良影响。故诉至贵院，请求依法判令，1.解除8.8合同及补充协议；2.双倍返还定金435.9万元；3.赔偿损失共计5265439.51元。其中定金利息153548.80元、40吨热水锅炉地基浪费直接损失1577836.71元、放弃部分供暖面积损失3530454元。4.本案诉讼费用由对方承担。
针对被告的反诉原告答辩称，反诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回反诉请求。理由：一、8.8合同及补充协议合法有效，且已实际履行，导致不能正常履行的责任完全在被告。1.根据8.8合同被告应于2011年8月11日前支付定金，却未支付，一直到签订补充协议当日才支付，导致8.8合同迟延履行了39天，为不能按期供暖埋下了隐患。被告采取放任态度故意多次违约，不考虑可能产生的严重后果，这是导致8.8合同及补充协议至今不能正常履行的根本原因。2.被告支付定金后，原告首先按《技术协议》中被告提出的设计和运行条件等技术参数要求，完成了热水锅炉图纸的设计、报批，并取得了特种设备检验研究院的相关审批文件；其次按约定制造工期，加班、加点、节假日不休息制造锅炉，于2011年10月8日完成锅炉钢架、11月10日完成锅炉本体，并分别发出了完工通知，要求回函确认。但被告既不回函，也不按约支付发货前应支付的款项。虽经多次催促，被告一直以资金紧张、40吨热水锅炉基础尚未完工、待完成10吨蒸汽锅炉安装并供汽后再履行为由拖延。接到拒绝履行合同律师函后，才知被告已从根本上违约。但原告已按约履行完义务，投入了大量资金，只得提起诉讼。二、被告要求赔偿损失并承担诉讼费用，缺乏事实和法律依据；原告并无违约行为，即便有损失亦与原告无关。所谓损失证据均与原告无关，且证据自相矛盾。场地平整费、管网建设费等均与原告无关。原告的答辩理由详见被告举证时原告的理由。请求依法驳回被告的反诉请求，支持原告的本诉请求。
原审经审理查明，2013年3月27日，原告的名称由青岛海众环保锅炉股份有限公司变更为青岛海众热能股份有限公司。
2011年8月8日，原告（供方）与被告石家庄诺奇热力管网有限公司（需方）签订《水煤浆热水锅炉购销合同》（即8.8合同），原告项目联系人许建，被告贺永真。双方约定：第一条产品概况1.产品名称海众水煤浆热水锅炉；2.商标海众；3.锅炉型号SHS28-1.25／130／70-J；4.数量4台；8.合同总额3760万元。第四条制造期限、验收标准、方法及提出异议期限1.合同生效后，自供方收到定金之日起50日内完成前两台锅炉本体制造，80日内完成后两台锅炉本体制造。第五条结算方式及期限1.合同生效三日内需方支付供方本合同总额的30%作为定金（1128万元）。2.锅炉本体起运前需方再支付供方本合同总额30%。如超过第四条第1款约定的时间30日内仍未付款，需方应再支付供方本合同总额的50%作为进度款，供方可为需方保留合同设备一个月。3.需方前两台点火烘炉后3日内再支付供方本合同总额20%。锅炉烘炉完毕15日内，或由于需方原因导致锅炉超过工期30天仍不能完成安装，需方均需再支付供方本合同总额15%。5.质保期为自设备出厂二个采暖期，即2013年3月15日质保期满7天内需方再支付供方本合同总额5%。第六条违约责任1.因供方自身原因导致延期交货应向需方按合同总额万分之三／天支付违约金。若未经需方同意超过20天供方仍不能交货，需方有权选择其他相关措施，由此给需方造成的合理经济损失由供方负责，并不影响需方追究供方的其他违约责任。2.如需方不能按期、按量付款，视为违约。从应付之日起按每笔应付款总额的万分之三／天向供方支付违约金。应付之日以第五条第1款约定执行。如没有约定日期，则以第四条第1款约定日期顺延20日为限。若超过应付之日，需方仍未按量支付相关合同款项，供方有权选择：停止继续履行合同；解除合同；处理相关产品并不予返还定金。若需方未按合同约定支付定金超过30日，需方按定金总额200%赔偿供方损失。由此给需方造成的损失由需方自行承担，包括但不限于供方追究需方的其他违约责任。后附附件一《技术协议》附件二《设备配置表》，显示时间为2011年7月附件三《随机备件赠送清单》。其中附件一中第三章技术资料和交货进度双方存在争议，其内容：1、一般要求1.2供方应及时提供技术资料，满足工程工艺设计进度要求。在合同签订后预付款收到七日内给出齐全的技术资料，并经需方确认。1.3供方提供的技术资料应配合需方设计单位的设计要求。1.6供方必须确保以上条款所确定的图纸资料交付进度，双方应对图纸进行确认后三日内作出反应，并及时交付设计院，双方对设计院提出的技术问题应及时回复并在三个工作日内完成，逾期视为自然确认。双方各自盖有合同专用章，原告法定代表人姜贵利签字，被告委托代理人贺永真签字。被告承认因资金问题，将该合同约定的4台锅炉变更为1台，又签订了下面的补充协议。
2011年9月19日原告（供方）与被告（需方）签订合同编号NQ-
CG001号《水煤浆热水锅炉购销合同》（即8.8合同补充协议），原告项目联系人许建，被告贺永真。双方约定：就2011年8月8日签订的合同达成如下补充协议：第一条、1.将原合同第一条、4.数量变更为1台。2.将原合同第一条、8.合同总额变更为967.5万元（货物到场含税价，调试费免费）。第三条、1.将原合同第四条、1.变更为合同生效后自供方收到定金之日起五十日内完成全部锅炉本体制造。第四条、1.将原合同第五条、1.变更为合同生效三日内，需方支付给供方锅炉主机总价（699万元）的20%作为主机定金139.8万元；辅机总价（260.5万元）30%作为辅机定金78.15万元。2.将原合同第五条、2.变更为锅炉钢架起运前需方再支付供方锅炉主机总价20%139.8万元。供方必须按需方要求的时间将货物运至施工现场，否则按违约计算违约金。锅炉本体（锅筒）起运前，需方再支付供方锅炉主机总价25%174.75万元；同时支付锅炉辅机总价的70%182.35万元；同时支付8万元运费。供方必须按需方要求的时间将货物运至施工现场，否则按违约计算违约金。3.将原合同第五条、3.变更为自本合同生效之日起安装周期50天，安装完成点火烘炉后七日内（或由于需方原因超过安装工期30天不能完成安装）再支付锅炉主机总价15%104.85万元，否则不予调试。4.将原合同第五条、4.变更为锅炉安装和调试完毕后十日内（或因需方原因导致延期调试超过20日），需方再支付给供方锅炉主机总价13%90.87万元。5.将原合同第五条、5.变更为质保期为设备出厂贰个完整的采暖期，质保期满七天内需方再支付给供方锅炉主机总价7%48.93万元（质保金7%，包含主机、辅机质保）。第五条、1.将原合同第六条、1.变更为若因供方自身原因导致延期交货，应向需方按合同总额的万分之三／天支付违约金。若未经需方同意超过20天供方仍不能交货，需方有权解除合同，供方需支付需方违约金10万元，并承担需方采取其他相关措施的费用及由此给需方造成的全部经济损失。2.将原合同第六条、2.变更为如需方不能按期、按量付款，视为违约。从应付之日起按每笔应付款总额的万分之三／天向供方支付违约金。应付之日以第五条第1款中约定执行。如未约定日期，则以第四条第1款中约定的日期顺延20日为限。若超过应付之日20日，供方有权解除合同，如供方解除合同需方需支付供方违约金10万元，并承担供方采取其他相关措施的费用及由此给供方造成的全部经济损失。第六条、将原合同第七条变更为因履行本合同发生的一切争议，由当事人协商解决，协商不成依法向起诉方所在地人民法院起诉。第八条、原合同其他条款不变。双方各自盖有合同专用章，原告法定代表人姜贵利签字，被告法定代表人张军旗签字。
2011年10月10日原告（供方）与被告（需方）签订合同编号NQ-
CG002号《水煤浆热水锅炉购销合同》（即8.8合同补充协议2）：双方就2011年9月19日签订的28MW《水煤浆热水锅炉购销合同》（即8.8合同补充协议）达成如下补充协议。第一条、将原合同（编号NQ-
CG001号）配置中的第23项、500m3储浆罐从原合同中剥离删除，调整至新订合同（合同编号HZ-
SX-11-03）中。第二条、此合同中500m3储浆罐的付款在新定编号HZ-
SX-11-03合同中执行，设备总价50万元整。需方于2011年10月12日支付供方70%设备总价，待设备安装完毕验收合格后付设备总价的25%，余5%（贰万伍仟元整）质保金，自调试运行之日起满两个采暖季全额支付给供方。第三条、供方应在2011年11月5日前完成该储浆罐安装。第四条、原合同的其他约定不变。原告盖有公章，原告委托代理人郝品全签字，被告盖有合同专用章，被告法定代表人张军旗签字。
2011年10月10日原告（供方）与被告（需方）签订合同编号HZ-
SX-11-03号《水煤浆蒸汽锅炉购销合同》（即10.10合同），即被告购买原告两台10吨蒸汽锅炉。
2011年10月8日原告向被告发出《关于锅炉钢架完工、确定发货日期、接货验货联系人及支付启运款的函》，内容：1.我司为贵司制造的SHS28-1.25／130／70-J水煤浆热水锅炉钢架已完工，2011年10月10日具备发货条件，请贵司函告具体的发货时间、地点、授权接货验货联系人及联系电话，以便我司发货时及时通知贵司的授权代表到场办理接货、验收手续，回函请盖章予以确认。2.按合同补充协议第四条第2款约定：“锅炉钢架启运前，需方再支付给供方锅炉主机总价20%”请贵司按约定及时支付，以免影响发货，特此函告。2011年11月10日原告向被告发出《关于锅炉本体完工、确定发货日期、接货验货联系人及支付启运款的函》，内容：1.我司为贵司制造的SHS28-1.25／130／70-J水煤浆热水锅炉本体已完工，2011年11月10日具备发货条件，请贵司函告具体的发货时间、地点、授权接货验货联系人及联系电话，以便我司发货时及时通知贵司的授权代表到场办理接货、验收手续，回函请盖章予以确认。2.按合同补充协议第四条第2款约定：“锅炉本体（锅筒）启运前，需方再支付给供方锅炉主机总价25%；需方同时再支付给供方锅炉辅机总价的70%；同时需方支付供方8万元运费款”请贵司按约定及时支付，以免影响发货，特此函告。3.请贵司一并将锅炉主机总价20%锅炉启运款支付我司，以便一并发货。
另查明，原告提供2011年9月21日山东省特种设备检验研究院SHS28-1.25／130／70-J型、编号TSWJGLSD01-6680的《锅炉设计文件鉴定报告》、编号TSWJGLSD01-6680《锅炉设计文件节能审查报告》。《锅炉设计文件鉴定报告》结论意见：鉴定通过。该锅炉设计基本符合要求，可以投入生产。鉴定人签字，研究院盖章。报告后附申请日期2011年9月21日《锅炉设计文件鉴定申请书》显示设计属性新、锅炉名称水煤浆热水锅炉、设计时间2011.7.20。后附《锅炉设计文件鉴定盖章资料清单》包括锅炉本体和强度计算汇总表。《锅炉设计文件节能审查报告》鉴定意见：经节能审查，符合《锅炉节能技术监督管理规程》和相关标准的节能要求。
原告提供2011年9月21日顺风快递快递单显示邮寄内容系文件（供用户技术资料），即《海众SHS28-1.25／130／70-J型水煤浆环保锅炉供户技术资料》两册，一册是锅炉部分，一册是辅机部分，含有设计图纸和相关的技术说明。收件人处有“李莉”签名。被告认可李莉在其处帮助过工作，但未收到邮寄的资料。原告提供了双方履行10.10合同时，2011年11月23日建设单位被告、施工单位陕西二建《10t／h蒸汽锅炉安装工程设备移交清单》，2011年12月5日李莉以被告负责人身份在承接单位处签名，但无被告公章。
被告提供给石家庄市中级人民法院证据中，2011年10月12日，被告与西安博信水处理设备有限公司签订《锅炉房水系统供货及设备安装工程合同书》中，李莉以委托代理人身份签名并盖有被告合同专用章；2011年11月21日，被告与河北华隆电力设备有限公司签订《合同协议书》，李莉以代表人身份签名并盖有被告合同专用章。
原告现场演示了于2011年9月13、14、19和29日分四次将技术资料发送给被告委托的西安设计院深圳分院。具体演示过程为，原告提供笔记本电脑及无线路由器，双方确认该微机上网可进入其他网站，能够上网。然后通过360导航进入原告的企业邮箱qingdaohaizheng@163.com，输入密码后进入原告163邮箱企业邮箱，查看已发送邮件箱列表第8页，打开2011年9月13日的邮件，发送状态为发送成功。进入邮件内容，下载邮件压缩包，解压后打开文件，总共16项，内容包括28MW热水锅炉配置表及锅炉房配电设置说明等，打开其中的锅炉使用布置图，邮件服务器显示上述邮件、附件被告已查看。返回后分别打开9月14、19和29日邮件，三封邮件发送状态均为发送成功，下载29日邮件附件，解压至文件夹，共两部分，打开部分一，包含34个文件，打开热水锅炉热水循环方框图、锅炉合同配置表，与双方签订合同一样；第二部分包含30个文件，打开图纸目录、40吨布袋除尘器，邮件服务器显示上述邮件、附件被告已查看。
原告提供签订时间2011年9月30日合同编号20110930《工矿产品购销合同》，系案外人江苏欧卓输送设备科技有限公司（供方）与原告（需方）签订，后附《技术协议》及《干灰气送系统分项（海众锅炉1台40吨锅炉）报价单》，原告在技术协议的最终签字日期2011年10月10日。合同约定气力输送设备1套，单价23万元，合同生效后30日内货到用户现场。原告提供2011年10月9日的0279082收据，缴款单位原告，收款方式为承兑GA／OT02513267#，收款事由货款，数额20万元，收款单位盖有供方财务专用章。其中“2011年10月9日”的10有改动痕迹。原告提供2011年9月26日合同编号HZJY110925《工矿品购销合同》，系案外人柳州富达机械有限公司（供方）与原告（需方）签订，产品为2台螺杆式压缩机、2台储气罐，总价57.5万元。其中定金5万元，余款发货前支付。将货物运输至河北石家庄市内（详细待通知）。供货日期2011年10月29日到货。原告提供2011年9月27日中国农业银行电子银行交易回单，收款方为供货方，金额为5万元。
原告提供2011年11月23日施工单位为陕西建工集团第二建筑工程有限公司安装公司、建设单位为被告的《储浆罐总体验收记录及签证》，系履行8.8合同补充协议2的内容，验收意见为合格，遗留问题处理意见为无，被告现场负责人张永飞签字。储浆罐总价50万元，原告认可被告支付总价70%的货款，即35万元；合同约定被告应在安装完毕验收合格后支付总价25%货款及自调试运行之日起满两个采暖季后支付5%质保金，共计15万元，但被告未提供证据证实已支付。该款项原告未在石家庄市中级人民法院的案件中予以主张。
2012年4月27日，河北冀华律师事务所接收被告委托，向原告出具了（2012）冀律函字第101号《律师函》：我所接收被告委托，指派律师焦新见、崔文龙处理委托人与原告《40吨〈水煤浆热水锅炉购销合同〉》及补充协议的解除事宜。被告于2011年8月8日与原告签订《40吨〈水煤浆热水锅炉购销合同〉》，9月19日签订补充协议，于当日支付定金217.95万元。按约定自合同生效后50天内完成全部锅炉本体制造及安装，然未按约履行供货等任何合同义务，已构成严重违约。为此，本律师致函如下：一、自即日起，解除所签订的《40吨〈水煤浆热水锅炉购销合同〉》及补充协议；二、请原告在收到此函后7日内将已收取的被告定金双倍退还委托人公司，即435.9万元。请在收到本函之日起三日内就如上事宜与本所律师联系，如逾期未予答复，本所律师将遵照被告委托通过法律途径解决。特此函告。原告认可于2012年5月2日收到了该《律师函》。
被告提交2011年9月19日中信银行电汇凭证，被告给原告付款217.95万元，附加信息及用途为预付款。
被告提交原建设部《全国统一安装工程工期定额》10吨锅炉工期130天、35吨以上230天。
被告提交2011年10月15日施工单位石家庄六政公司对石家庄诺奇供热站工程的《工程洽谈记录》记载洽商事项：业主倒运建筑方盒修路用我单位900＊1800㎜竹胶板5块。其上有贺永真签字确认。2011年10月2、5和13日三份《费用索赔报审表》系施工单位石家庄六政公司对石家庄诺奇供热站工程向监理单位的报审表，原因为：由于土地局就建设单位占地未审批，阻挠现场停工，造成我施工单位机械设备及施工人员停工待产原因，要求索赔，请予批准。除监理单位人员签字盖章外，贺永真在上签字确认。
被告提交2011年10月24日被告（甲方）与案外人石家庄六政公司（乙方）签订的《诺奇供热站附属土建工程协议书》，工程工期预计竣工时间2011年11月15日；显示因无完整施工图工程造价未定。被告提供的《建设工程预算书》无造价工程师、审定人签字或盖章，无编制单位和编制时间。被告主张该预算包括40吨热水锅炉和10吨蒸汽锅炉的预算。
被告提交2012年10月26日苏增强出具的《施工证明》，内容：苏增强施工队于2011年10月份给被告热源厂施工（施工工程内容）开挖40吨锅炉基础的土方和外运，工程费用合计为61万元。被告提交所谓40吨锅炉地基照片，照片右上角为一圆形储浆罐，即8.8补充协议2中的储浆罐，照片显示的土地比周围的土地稍低，长满杂草，看不出其他施工的痕迹。
被告提交2011年9月13日被告（甲方）与西安市市政设计研究院有限公司深圳分院（乙方）签订的《工程设计合同》。第一条设计范围，第二条完成时间，第三条甲方负责搜集提供前期工程设计所需基础资料，并对其负责。西安市市政设计研究院深圳分院盖章并有卢治行签字。
根据被告的申请，原审法院通知双方于2013年1月9日上午0930到原告处进行现场勘验，但被告以不具备现场勘验条件为由，未到现场，原审法院组织单方进行了现场勘验。被告对勘验笔录的真实性无异议，但认为无指向性，无法从中看出所指的东西是40吨锅炉组成部分，且勘验笔录所称的明细表，被告在证据交换时，已明确指出多项并非是40吨锅炉所用。通过现场勘验，原审法院查明涉案锅炉的主机部分基本分三个地方存放在原告的主机车间；辅机部分基本分三地方存放于辅机车间，还有部分存放于主机车间，部分小部件存放于仓库。
原审法院委托青岛天和资产评估有限责任公司对原告因被告不履行承揽合同造成的损失进行评估。该公司于2013年6月14日出具了青天评报字（2013）第QDV1028号《评估报告书》。被告申请鉴定人员出庭质询，原审法院通知有关鉴定人员出庭接受了双方的质询。评估报告基本内容为：三、评估对象和评估范围其中评估范围为主机专用设备和辅机配套设备，“委估锅炉已获得经山东省特种设备检验研究院审批的节能报告，是根据锅炉设计文件鉴定报告以及盖章批准的锅炉总图、锅炉本体图、燃烧系统图、仪表布置图和基础图加工制造的”。现场勘验时，所列锅炉主机专用设备已加工完成，存放于原告生产车间内；辅机配套设备3套已预付设备款，辅机设备已制造完成，现存放于供应商处。由于该型锅炉为散装锅炉，需在用户施工现场安装调试，因此，部分部件已封箱，大部分部件在车间内堆放。四、价值类型及其定义清算价值是指在评估对象处于被迫出售、快速变现等非正常市场条件下的价值估计数额。评估对象系原告为被告特殊定制的大容量锅炉，除被告外，市场需求面极窄，短期内完成变现的可能性极低，预计可变现价值的评估以快速变现为前提进行，故价值类型采用清算价值。六、评估依据（四）权属依据1.原材料采购发票及外购辅机配套设备采购合同；2.原告提供的其他产权材料。（五）取价依据双方合同、原告2009至2011年审计报告及2012年财务报表、WIND资讯软件平台信息、互联网信息、《资产评估常用数据和参数手册》及评估机构掌握的各项收费标准及其他价格信息资料。七、评估方法锅炉预计变现净值的确定是根据特制专用锅炉市场需求较小等特点，在锅炉市场价值基础上，考虑正常变现过程中可能发生的维护保管费、销售费用及变现风险等因素确定的变现价值。十、评估结论评估意见为锅炉（包括已采购锅炉组件）合同约定价值为782.26万元，锅炉预计可变现净值297.26万元。十一、特别事项说明（一）2011年11月原告依据8.8合同补充协议的合同总价967.50万元确认收入，评估未考虑由于该事项所涉及的相关税费对评估结果的影响。（二）被告依据8.8合同补充协议，已于2011年9月预付设备购置款217.95万元。评估未考虑该事项对评估结果的影响。（三）原告与江苏欧卓输送设备科技有限公司签订的《工矿品购销合同》中，气力输送设备1套合同价为23万元（已预付设备款20万元）而8.8合同补充协议中该项为2套总价为34.56万元；与柳州富达机械有限公司签订的《工矿品购销合同》中，2套螺杆式压缩机及储气罐合同价为57.5万元（已预付设备款5万元），而8.8合同补充协议中空压机和储气罐各2套总价为36.52万元。在对锅炉（包括已采购的锅炉组件）的合同约定的价值核定时，是依据双方合同中的辅机配套设备明细分项确定的。未采用两份《工矿品购销合同》所列价格。本次评估的评估费为9.1万元。
对评估报告质证时，鉴定人员承认只对原告处进行了现场勘验，未到外地对外购辅机进行现场勘验。但对外购辅机查看了照片及供货商的通知函。法院工作人员通知各方到现场，但未看见被告人员到现场，到场人员由法院工作人员组织签到。被告对评估报告中评估的锅炉预计可变现净值有异议，认为锅炉是散装锅炉，有一些通用设备，而评估是按整体锅炉评估，对价值不认可。询问被告认为锅炉的价值时，被告主张“鉴定结论是可变现的价值是预计何时出售出去的价值，而我们认为可变现是现在锅炉价值”、“我们认为原告就没有生产锅炉”、“没有义务回答，对于没有生产的东西没有价值”。法庭向被告释明，如法庭认为锅炉已生产，被告是否需要锅炉时，被告回答“不要，对评估报告可变现价值不认可”。法庭询问如按残值评估锅炉价值时，鉴定人员回答“如果全部按照残值大约是140万元到150万元”。
原审法院再查明，2011年7月1日，石家庄市建设局文件以石建（2011）135号《石家庄市建设局关于诺奇能源有限公司海众水煤浆锅炉项目论证意见的报告》向市政府报告：诺奇能源有限公司是一家外商独资企业，主要从事城市集中供热、工业园区集中供蒸汽、水煤浆环保锅炉等清洁能源推广。按照市委常委、副市长的指示要求，我局会同市发改委、能源办、规划局、环保局、正定新区规划建设局，对水煤浆环保锅炉项目从项目可行性、环保指标及锅炉的运行情况进行了考察，并对项目进行了论证，具体意见：一、诺奇能源发展水煤浆供热属可再生能源利用项目，可以作为我市供热方式的一种补充。二、引进水煤浆锅炉参与我市集中供暖能有效地缓解目前的供热压力，建议可在一定范围内进行试点，适合我市环境后，再大力推广。联系人：李红卫。7月4日有关领导在请示件阅批卡批示：同意。
原告提供的2011年7月12日《西安诺奇新能源股份有限公司石家庄集中供热项目会议纪要》显示：会议时间：2011年7月12日9.00-11.30会议地点：西安诺奇新能源股份有限公司会议室主持人：薛向阳、贺永真参会人员：西安诺奇薛向阳、贺永真、郝文娟西安市政设计院卢治行原告姜贵利、陈昌、许建陕西建工集团第二建筑工程有限公司张宗茂会议纪要：关于西安诺奇石家庄集中供热项目，经前期联合石家庄市政府建设局等相关部门对项目使用海众水煤浆锅炉进行了考察论证，确定了选用海众水煤浆锅炉进行集中供热的可行性，并得到石家庄市政府的认可。今天通过双方进一步技术交流，确定以下会议内容：1.石家庄集中供热项目确定选用4台S×××××-1.25／130／70-J海众水煤浆热水锅炉，待项目注册后立即签订正式购销合同。2.为加快项目建设，海众公司回去马上组织锅炉设计，并在项目注册前完成设计，如在设计中遇到问题可与诺奇公司委托的设计院沟通解决。3.要求设计院立刻与海众相关技术人员对接进行设计前期准备工作。4.确定安装公司职责，并与设计单位和制造单位对接。上述人员在参会人员签字处签字。
被告提供了2012年12月24日西安诺奇出具的《证明》：关于2011年7月12日西安诺奇石家庄集中供热项目会议纪要，内容虚假，并非公司的会议纪要，有以下几点予以说明：其一，原我公司人员薛向阳已因职务侵占等非法行为被公司免去董事长职务。公司通过司法机关追缴其不当得利100余万元，并保留追求其刑事责任的权利。其二，公司从未开过此会，更未出具该份会议纪要。且该会议纪要无单位公章，不符合公司会议纪要的形式要求（正式会议纪要均盖公司公章并存档）。其三，西安诺奇与被告既无投资利益关系，也无隶属关系，更无委托关系，对该会议纪要内容并不知情。综上，该份会议纪要的内容和形式均与事实不符，也非我公司所出具，特此证明。其下盖有西安诺奇的公章。
庭审结束后，原告委托代理人提交了书面代理词。原告主张，一、双方签订的8.8合同及补充协议应继续履行并给付全部尾款，按约定支付逾期付款违约金，赔偿造成的损失。二、被告要求解除合同、双倍返还定金并赔偿损失缺乏事实和法律依据。三、8.8合同补充协议2已履行完毕，应支付尾款15万元。四、如被告坚持全面毁约，无权要求返还定金并应赔偿损失。原告认可可将定金作为赔偿其损失的一部分。
被告委托代理人提交了三份书面代理词，原审法院综合归纳如下。被告主张，一、被告供热项目系石家庄市政府2011年重点支持的三大新能源供暖项目之一，为确保采暖期供暖，签订8.8合同购买4台40吨热水锅炉，总价额3760万元。因标的额巨大，被告刚成立无能力承担，又签订了8.8合同补充协议。后咨询知建设部关于35吨以上散装锅炉的安装周期230天，约定的50天内根本不可能完成40吨散装锅炉生产和安装，原告之前也从未生产过，在合同签订之初就存在严重欺诈行为。应邀实地查看，原告却明确表示不可能在供暖期前完成。虽已发现恶意欺诈端倪，但迫于供暖情况紧急的压力，无奈且无选择余地情形下，另行签订10.10合同。二、原告客观上履行不能，实际上也未履行，明显构成违约。原告未按约定提供40吨热水锅炉的技术资料和设计图纸，只是在合同签订后收到地基基础建设草图。庭审中原告先称曾提供过锅炉设计图纸并邮寄，但又无相关邮寄证明。要求当庭查看设计图纸，原告又以涉及技术秘密予以拒绝，显然不合逻辑，故当庭申请对设计图纸予以保全并申请对生产完成的40吨热水锅炉予以保全、现场勘验和鉴定。另原告明知两种锅炉在设计原理和配套设施上均不相同，且在购置了10吨蒸汽锅炉后不可能再需要40吨热水锅炉，却一直未予退还定金。更为气愤的是原告两次发函声称钢架和主体已完工，具备发货条件，被告11月10日收到函后曾表示如已生产好，可发货。原告发函不过是想侵吞定金，为违约行为遮人耳目，商业道德和诚信完全丧失。三、原告要求继续履行合同或不予退还定金并要求赔偿损失的请求无事实和法律依据。原告称40吨热水锅炉完工，并提交一系列单方炮制证据，显属后补或捏造，既无价格鉴定也无审计报告，缺乏事实和法律基础，应予以驳回。自制设备的购置材料价格依据是2011年9月19日合同签订之前的发票，且数量和金额与所列的材料依据明显不符；而在自制设备的领料单中时间多为2011年11月，当时锅炉主体已完工。购买辅机设备的两个合同、定金发票和预付款发票，不能证实是为被告所购买，而20万的预付款收据时间有明显的涂改痕迹，有伪造之嫌。直接损失中罗列的人工费用是单方的。因原告根本未生产，不存在可得利润损失，也不会产生占用资金损失，更不可能产生占地费和管理费；而利息损失也不是按中国人民银行同期贷款利率计算，而是依据原告单方所称其与银行之间的贷款利率，既不真实，也不具有公平性。故原告主张一直在履行合同，并反咬被告违约毫无依据。四、被告主张双倍返还定金及要求赔偿损失，有事实和法律依据。原告违约应双倍返还定金及利息。原告一再更改设计草图，造成反复施工，使得原本几十万的工程花费157万余元。该地基工程由于原告违约一直闲置荒废至今，且完全是按原告要求而实施，在得知不能履约才被迫停工。石家庄六政公司同时承建了40吨锅炉的部分地基工程和10吨锅炉的地基工程，建设单位提供的工程预算单是特定电子版本，显示的是打印时间。该部分工程由于中途停工，被告损失惨重，至今拖欠工程款，只有预算单，而无相应的付款凭证。放弃供暖面积损失意见同答辩状。五、1.评估内容更改未通知并未经被告同意，程序违法，显失公平。对合同约定价值评估无意义，可变现净值不涉及实际生产。2.评估报告书形式、内容不合法，无评估明细、评估说明、现场查看记录，权属依据和取价依据未质证等。故评估报告不能作为证据使用。综上，原告存在严重的欺诈行为，明确表示不能履行合同，且实际上也并未履行，构成明显违约。应支持被告的反诉请求，驳回原告的本诉请求。
原审法院认为，原告的名称由青岛海众环保锅炉股份有限公司变更为青岛海众热能股份有限公司，青岛海众环保锅炉股份有限公司在本案中的权利义务应由青岛海众热能股份有限公司承继。
本案争议的焦点问题有三个，首先是双方是否以10.10合同取代了8.8合同及补充协议；其次是原告、被告何方构成违约，应承担违约责任；再次是违约责任的具体计算问题。
第一个焦点问题是10.10合同是否取代了8.8合同及补充协议问题。首先从整个合同的签订过程看，8.8合同补充协议在2011年9月19日签订，10.10合同在2011年10月10日签订，后签订的10.10合同中并无取代8.8合同及补充协议的内容。其次，从双方已履行完毕的8.8合同补充协议2内容看，其中心意思就是在8.8合同补充协议基础上将该协议配置中的第23项，即500立方米储浆罐从该协议剥离删除，调整至10.10合同中执行，并有“原合同的其他约定不变”内容，明确说明8.8合同补充协议其他约定不变，不存在10.10合同取代了8.8合同及补充协议问题。第三，从合同履行情况看，被告主张购买了10吨蒸汽锅炉就不再需要40吨热水锅炉，但被告提交证据显示将不同时间签订合同的地基的预算做在一起，特别是将后来签订的其认为需要履行的10.10合同地基与之前签订的其认为已被取代的8.8合同及补充协议的地基预算做在一起，被告以自己的行为否定了自己的主张。故原审法院认定10.10合同并未取代8.8合同及补充协议，该两个合同都是要准备履行的。
第二个焦点问题是原告、被告何方构成违约，应承担违约责任问题。该焦点问题又可分成以下几个小问题，一是双方从何时开始接触、商谈合同事宜的，二是原告是否交付给被告所谓的技术资料，三是关于锅炉生产安装工期问题，四是原告是否有能力按合同约定完成40吨锅炉的生产及是否生产了该锅炉。
第一个小问题是双方从何时开始接触、商谈合同事宜的。被告系2011年8月4日注册成立的，双方的第一个合同是2011年8月8日签订的，原审法院认为双方应是从2011年7月甚至更早时间开始接触的。理由是：一、从双方合同看，8.8合同虽是2011年8月8日签订的，但附件二显示的时间是2011年7月，也就是设备配置在7月份就确定了。此与2011年7月12日《会议纪要》内容相印证。二、从石家庄市建设局石建（2011）135号《石家庄市建设局关于诺奇能源有限公司海众水煤浆锅炉项目论证意见的报告》看，内容涉及到西安诺奇，涉及到海众水煤浆锅炉，此也与《会议纪要》相印证；石家庄有关部门在2011年7月1日前已进行了可行性考察，认为水煤浆供热系对该市供热方式的补充，可缓解供热压力，被告在反诉状及代理词中认可该供热项目系石家庄市政府2011年重点支持的三大新能源供暖项目之一，也能与文件内容相互印证；文件中联系人李红卫与被告的工作人员一起到过原告单位，也是被告提出的为本案出具过证明的证人。三、《会议纪要》显示主持人薛向阳系西安诺奇法定代表人，贺永真以西安诺奇工作人员身份参加，但贺永真最终成为8.8合同的签字人、项目联系人，成为被告工作人员。参加单位中，西安设计院与被告于2011年9月13日签订了工程设计合同，原告也将为被告设计的40吨热水锅炉资料通过电子邮件发给了西安设计院。陕西二建参加了10.10合同的锅炉的安装。从《会议纪要》内容看，其第一项内容，即“石家庄集中供热项目确定选用4台S×××××-1.25／130／70-J海众水煤浆热水锅炉，待项目注册后立即签订正式购销合同”，所谓“项目注册”，原告认为就是注册成立被告，并在成立后双方签订了8.8合同，被告对此予以否认，否认《会议纪要》的真实性，否认与《会议纪要》有关系。原审法院认为《会议纪要》第一项内容反映在了8.8合同中，《会议纪要》的主持人之一贺永真是代表被告在8.8合同上的签字人，也是项目联系人。第二项内容“为加快项目建设，海众公司回去马上组织锅炉设计，并在项目注册前完成设计，如在设计中遇到问题可与诺奇公司委托的设计院沟通解决”，原告据此于2011年7月20日进行了锅炉设计，并在签订8.8合同及补充协议后于2011年9月21日向山东省特种设备检验研究院提交了锅炉设计文件鉴定申请书，该院鉴定通过了锅炉设计及设计文件节能审查。《会议纪要》的其他内容也反映在参加单位之间签订的合同中。因此虽被告在2011年8月4日才成立，但之前被告的工作人员是参加到为最终签订合同的前期准备工作中的，否则，不可能在公司成立4天后就签订合同总额为3760万元、4台40吨水煤浆热水锅炉，且是散装锅炉的合同。双方提前进行接触，也符合被告主张的35吨以上散装锅炉工期较长的主张。
被告否认《会议纪要》的真实性，并提供西安诺奇出具的《证明》来证实。原审法院认为，首先《会议纪要》系几个公司在一起形成的，并不是西安诺奇一个公司的《会议纪要》，各个公司都未加盖公章，但各个公司参会人员均签名予以确认，不能以西安诺奇未加盖公章来否认真实性。其次，通过上面的分析，《会议纪要》的内容基本上予以落实了，且被告成立后也与西安设计院签订了设计合同。第三，薛向阳不再是西安诺奇的法定代表人，但不能否认公司之前作出的决定，不能因法定代表人的改变而否认公司之前的决定。第四，被告否认《会议纪要》的真实性，但又不对其上人员签名，特别是贺永真的签名进行鉴定。故原审法院对《会议纪要》予以采信，对西安诺奇的《证明》不予采信。对于贺永真的身份问题，被告先是否认系其工作人员，在原告指出在8.8合同上有贺永真作为委托代理人代表公司签字时，又认为贺永真系其委托代理人，一直否认系其工作人员。贺永真在《会议纪要》中是以西安诺奇工作人员签字的，在8.8合同中以被告委托代理人签订合同，在8.8合同及补充协议中又是项目联系人。在被告提交的2011年10月15日《工程洽谈记录》及2011年10月2、5和13日三份《费用索赔报审表》上均有贺永真签字。贺永真就是被告的工作人员。综上，原审法院认定，《会议纪要》是真实的，认定贺永真在被告成立前系被告委托代理人、被告成立后至本案相关协议履行过程中系被告工作人员。
第二个小问题是原告是否向被告交付了有关锅炉的技术资料。被告认为根据8.8合同附件一《技术协议》的约定，原告提供的技术资料应由被告确认，但原告至今未让被告确认，原告未提供技术资料，无生产40吨热水锅炉的能力。原告认为虽未提供由被告签字确认的技术资料，但被告签字的合同附件二就有设备的规格、型号等，被告已签字确认，被告是确认了技术资料的；同时原告又邮寄给被告技术资料，通过电子邮件发送给被告委托的设计院有关资料。原审法院认为，被告提供的2011年9月21日顺风快递快递单显示将锅炉部分和辅机部分两册含有设计图纸和相关的技术说明的技术资料邮寄给了被告；通过现场演示，证实原告在被告与西安设计院签订设计合同后于2011年9月13、14、19和29日分四次将技术资料发送给被告委托的设计院。在2011年10月10日前后，被告到过原告处，原告也两次发函主张锅炉已生产，要求发货，但直到原告起诉前，被告并无证据证实要求原告提供技术资料要求确认；被告发给原告的律师函也只主张原告未履行供货义务，也未主张技术资料问题，也从另一个侧面反映技术资料的确认问题。故原告提供的技术资料虽未经被告签字确认，但原告已将技术资料按约定的方式交付了被告，被告并未按规定提出异议，8.8合同附件一《技术协议》1.6款约定“供方必须确保以上条款所确定的图纸资料交付进度，双方应对图纸进行确认后三日内作出反应，并及时交付设计院，双方对设计院提出的技术问题应及时回复并在三个工作日内完成，逾期视为自然确认”。根据该约定应视为被告“自然确认”了有关技术资料。被告抗辩称原告未交付技术资料的主张不成立。
对于邮递快单的签收人“李莉”，被告先是否认是其工作人员，在原告主张李莉曾在其他合同履行中签过字后，又承认在被告处帮忙过，但否认收到技术资料。原告又提交了被告在石家庄市中级人民法院提交的两份合同证实李莉能代表被告对外签订合同。原审法院认定李莉是被告的工作人员，其签字收到了原告邮寄的技术资料。
第三个小问题是关于锅炉安装工期的问题。被告主张按原建设部的规定，35吨以上散装锅炉安装工期230日，合同约定50日根本无法在2011年11月15日供暖期前完成安装，原告存在欺诈行为。原审法院认为，首先，8.8合同补充协议第三条、1.约定“将原合同第四条、1.变更为合同生效后自供方收到定金之日起五十日内完成全部锅炉本体制造”，而8.8合同第四条整条是对制造期限、验收标准、方法及提出异议期限的约定；8.8合同补充协议第四条、3.约定“将原合同第五条、3.变更为自本合同生效之日起安装周期50天，安装完成点火烘炉后七日内（或由于需方原因超过安装工期30天不能完成安装）再支付锅炉主机总价15%104.85万元，否则不予调试”，而8.8合同第五条整条是对结算方式及期限的约定。从表面看，自合同生效后50日完成锅炉生产，还要完成安装，有相互矛盾之处，但8.8合同第五条是对结算期限的约定，变更而来的8.8合同补充协议第四条总体来说也是对结算期限的约定，“本合同生效之日起安装周期50天”，特别是后面“或由于需方原因超过安装工期30天不能完成安装”的约定，更多的是督促被告尽快安装，以便确定付款时间。且8.8合同及补充协议并未约定运输时间，也未约定要在2011年11月15日前建成供暖。即使在双方第一次签订8.8合同时就开始安装锅炉，到11月15日也不到230日。其次，原告不具备安装资质，是应由《会议纪要》中的陕西二建进行安装，且10.10合同的锅炉也由该公司安装，在销售合同中规定安装工期更多是为了计算结算期限。第三，在合同履行过程中，原告第一次发函给被告是在2011年10月8日，主张10月10日具备发货条件，若能按时发货，可边安装边生产，即制造工期和安装工期可以重叠，且原告两次发函被告，要求确认发货时间，发货时间是由被告决定的；同时发货时间是由被告是否完成锅炉地基决定的，被告至今未建好40吨热水锅炉的安装地基，至今也不具备安装条件。第四，按原建设部工期规定，10吨锅炉的安装工期是130日，从双方签订合同的10月10日起到11月15日也不足130日，但双方合作完成了10.10合同锅炉的制造和安装，按时进行了供暖，双方以比规定工期短得多的时间完成了，从另一方面说明工期并不是双方履行合同的阻力。因此合同是否成立应以当事人的约定和实际履行情况进行判断，原告多次要求履行合同，被告未同意其履行要求，反以原建设部工期规定予以否认，依据不足，原审法院不予支持。故被告的前述主张是不成立的。
第四个小问题是原告是否有能力按合同约定完成40吨锅炉的生产及是否生产了该锅炉。首先，原告完成了锅炉文件鉴定和节能审查。在第一个小问题中已知原告根据《会议纪要》的要求于2011年7月20日就完成了锅炉设计，并在双方签订8.8合同补充协议并交付定金后于2011年9月21日通过了山东省特种设备检验研究院鉴定，可以投入生产。评估报告第三条也显示原告是根据锅炉设计文件鉴定报告以及盖章批准的锅炉总图、锅炉本体图、燃烧系统图、仪表布置图和基础图加工制造的。其次，庭审中被告申请现场勘验，但原审法院安排后，被告又以原告未生产出锅炉，未提供技术资料、图纸，无法勘验为由，拒不到现场进行勘验。其实在8.8合同及补充协议附件二锅炉配置表中详细列明了设备名称、数量、设备型号、技术规格与规范、电机功率、供应方及备注，据此也能对加工物做出基本判断。同样在原告申请对损失进行评估时，被告还是未到场。评估报告第三条也对锅炉设备生产与存放做出了说明。通过现场勘验，原告生产的锅炉存放在其厂房内。第三，原告分两次通知被告完成了锅炉钢架、本体制作，要求被告交付锅炉款、确定发货时间等，但被告一直未作出回应，并未主张原告无制作能力或未制作出锅炉。第四，从被告提供的证据看，直到2011年10月份，因被告未取得占地建设手续，土地局到现场要求停工，此时被告还未办好40吨锅炉的地基占地建设手续；10.10合同双方已履行完毕，也就是说10.10合同项下的锅炉地基已安装上了锅炉，而8.8合同补充协','2018-09-26
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