天津市武清区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013)武刑初字第553号
公诉机关天津市武清区人民检察院。
被告人余兴哲。因本案于2013年6月17日被天津市公安局武清分局刑事拘留，2013年7月18日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。
辩护人万志薪，天津茹是律师事务所律师。
辩护人郑治平，天津茹是律师事务所律师。
天津市武清区人民检察院以津武检刑诉【2013】427号起诉书指控被告人余兴哲犯合同诈骗罪、诈骗罪，于2013年12月12日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。天津市武清区人民检察院指派检察员张欣欣、张翠然出庭支持公诉，被告人余兴哲及辩护人万志薪、郑治平均到庭参加了诉讼。在2014年3月12日开庭审理过程中，公诉人发现案件需要补充侦查，建议延期审理，合议庭同意。2014年4月11日公诉机关将补充收集的证据移送人民法院。在2014年7月10日开庭审理过程中，公诉人发现案件仍需要补充侦查，再次建议延期审理，合议庭同意。2014年8月9日公诉机关将补充收集的证据移送人民法院。现已审理终结。
天津市武清区人民检察院指控，被告人余兴哲于2013年5月16日至6月17日期间采取高价买进、低价卖出的手段，与大连××石油化工有限公司宋××达成口头购买成品油合同，累计骗取大连××石油化工有限公司购油款约130万元。
被告人余兴哲于2013年5月至6月间，谎称其设立公司需要增资、周转资金为由，通过取走成品油未结油款的方式，骗取天津市武清区中石油公司经理李××购油款95万余元。
被告人余兴哲将上述款项用于个人购买彩票及挥霍等。
被告人余兴哲后于2013年6月17日主动到公安机关投案。
对上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证明。公诉机关认为，被告人余兴哲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条的规定，应当分别以合同诈骗罪、诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关还认为，被告人余兴哲犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，其行为同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，依法可以从轻处罚，请依法判处。
庭审中，被告人余兴哲对公诉机关指控的犯罪事实及当庭宣读出示的主要证据均无异议，但对公诉机关指控的其骗取李××的钱款系诈骗罪提出异议，认为其诈骗李××钱款系合同诈骗罪，发表了其只构成合同诈骗罪一罪的辩护意见。
辩护人发表了被告人余兴哲诈骗大连××石油化工有限公司及李××的行为均应认定为合同诈骗罪，被告人余兴哲有自首情节，主观恶性小，没有前科劣迹，认罪悔罪，建议法庭对被告人余兴哲判处有期徒刑九年的辩护意见。
经审理查明，被告人余兴哲于2013年5月与大连××石油化工有限公司业务员宋××达成买卖零号柴油的口头协议，由大连××石油化工有限公司先将购油款打入其银行账户，再由其将购油款打入卖方账户。余兴哲自2013年5月至6月间多次通过李××高价（每吨7220-7315元的价格）购买挂靠在大连盛京国际经贸有限公司的纪××及王××销售的零号柴油，又低价（每吨7160-7230元的价格）卖给大连××石油化工有限公司，累计骗取大连××石油化工有限公司购油款人民币1300117.80元，并将所骗钱款全部用于网上购买彩票挥霍。
被告人余兴哲于2013年5月至6月间，谎称其设立公司需要增资、公司资金周转困难，愿意以房产作抵押、支付高额利息等手段，获取李××信任，骗取李××人民币80万元，并将所骗钱款全部用于网上购买彩票挥霍。
被告人余兴哲于2013年6月17日主动到公安机关投案，如实供述了上述事实。
在本案审理期间，被告人余兴哲虽未退赔大连××石油化工有限公司及李××的经济损失，但大连××石油化工有限公司及李××均对被告人余兴哲表示谅解，要求不追究余兴哲的法律责任。
上述事实，被告人余兴哲及辩护人万志薪、郑治平在开庭审理过程中亦无异议，并有案件来源及到案经过、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、调取证据清单、远程勘验工作记录等勘验笔录、银行明细、欠条等书证材料、被告人供述、谅解书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人余兴哲以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人余兴哲以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关对被告人犯罪的指控成立，要求适用法律条款的意见是正确的，应予采纳。对公诉机关指控的被告人余兴哲诈骗李××人民币95万余元一节，包含被告人余兴哲与李××在进行成品油交易中的未结油款人民币15万余元，此15万余元人民币不应认定为诈骗犯罪数额，故公诉机关对此15万余元的指控不能成立。被告人余兴哲犯罪后能自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人余兴哲能自愿认罪，认罪态度较好，且取得了被害人的谅解，依法可酌情对被告人予以从轻处罚。被告人余兴哲犯合同诈骗罪、诈骗罪，依法应实行数罪并罚，决定执行的刑罚。对被告人余兴哲及辩护人发表的被告人余兴哲只构成合同诈骗罪一罪的辩护意见，因未提供相应证据予以证明，故对此点辩护意见，本院不予采纳；对辩护人发表的被告人余兴哲有自首情节，主观恶性小，认罪悔罪，取得了被害人的谅解的辩护意见，本院予以考虑。综上，被告人余兴哲分别犯合同诈骗罪、诈骗罪，依法均应分别在十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产的幅度内量刑。对公诉人综合本案情况发表的建议以合同诈骗罪判处被告人余兴哲有期徒刑十年至十三年，并处罚金的量刑意见，以及建议以诈骗罪判处被告人余兴哲有期徒刑十年至十三年，并处罚金的量刑意见，本院均予以采纳。对辩护人发表的建议对被告人余兴哲以合同诈骗罪判处有期徒刑九年的辩护意见，因建议刑期过低，故本院不予采纳。本院为维护社会秩序，保障公司及公民的财产权利不受侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第二款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人余兴哲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币1310000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币800000元，两罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币2110000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一三年六月十七日起至二〇三一年六月十六日止；罚金自判决生效的第二日起十日内缴纳）；
二、追缴被告人余兴哲尚未退赔的违法所得人民币2100117.80元，并予以发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 李宗莲
代理审判员 ＸＸＸ
人民陪审员 肖玉霞
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 王 晓
速 录 员 张 敬
附判决引用《中华人民共和国刑法》的相关法律条款内容：
第二百二十四条：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百二十四条之一：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。