广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤06民终3696号
上诉人（原审被告）：王修红，女，1990年1月16日出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区。
委托诉讼代理人：黄柳青，广东泛邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄发林，广东泛邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市富昌融资担保有限公司，住所地广东省深圳市福田区。
法定代表人：郭基长。
委托诉讼代理人：甘丽勇，广东法尔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨东霞，女，1984年9月14日出生，汉族，住广东省五华县。
上诉人王修红、上诉人深圳市富昌融资担保有限公司（以下简称富昌公司）与被上诉人杨东霞因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初16014号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
杨东霞向一审法院起诉请求：1.判令王修红、富昌公司连带赔偿由于错误查封杨东霞电器商店的财产，给杨东霞造成的损失109983元（房租、管理费等损失：9983元；营业收入损失：按每月营业收入2万元计算，共8万元；冰箱、空调等电器折旧损失1万元；商誉损失：1万元）；2.王修红、富昌公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：王修红诉曾建高、杨东霞民间借贷纠纷一案[一审案号（2016）粤0606民初5398号、二审案号（2016）粤06民终5642号，以下简称民间借贷案]，生效判决认定有关债务不是曾建高、杨东霞的夫妻共同债务，判决曾建高应向王修红返还借款本金11.4万元及有关利息。在该案一审过程中，王修红在11.8万元范围内申请对曾建高、杨东霞的财产进行保全，富昌公司出具担保函为此提供担保。法院在2016年5月5日，对杨东霞作为经营者的中山市东升镇杨东霞电器商店内一批家电产品(电冰箱、空调、电视、音箱、DVD机、电磁炉、电饭煲等，以下简称涉案财产)进行就地查封；二审判决后，经杨东霞申请，法院在2016年9月2日对涉案财产进行解封。
中山市东升镇杨东霞电器商店的经营场所为中山市东升镇商贸城运通路19号；经营范围为零售家用电器。
杨东霞作为承租方的《东方商贸城房屋（住宿）租赁合同》载明租赁物位于东升镇东方花园创业街20号，租赁用途为住宿；《商铺租赁合同（续约）》载明租赁物位于东升镇高沙商贸城运通路19号，租赁用途为经营商店，月租金1300元。
运通路19号在2016年5、7月缴纳管理费、水电费分别为404元、299元。
杨东霞制作的经营流水账本反映，2012年1、2、3、4、5月销售利润分别为18102元、14592元、11118元、16031元、14375元。平均每月14843.6元。
诉讼中，杨东霞陈述涉案商铺在2016年5月之前半年每月平均开支约5000元，利润约20000元；店内没有其他员工，仅杨东霞一人经营，偶有其母亲帮忙；查封期间没有经营，但仍有人驻店看守；商铺免税，不能提供商品购入与销售的记录或凭据；2013年起便没有做账，但2016年起增加了空调销售业务。
一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”就此分析如下：
第一，王修红列杨东霞为民间借贷案共同被告，并申请查封杨东霞名下的财产是否存在过错。首先，该借贷发生时王修红与杨东霞的配偶曾建高正处于男女朋友关系，且王修红明知曾建高并未与杨东霞离婚。可见，王修红知道或应当知道该债务不可能是为曾建高、杨东霞的家庭生产、生活。其次，王修红作为财产保全的申请人，其财产保全的对象应首先针对责任人即曾建高的个人财产，现有证据不能反映涉案财产应优先为曾建高的个人债务负责。结合本案的前因后果，应在曾建高的个人财产不足以清偿其个人债务时，才有可能触及其与杨东霞之间夫妻共同财产中的相关部分，否则将对杨东霞造成不公。现王修红坚持以该债务为曾建高、杨东霞的夫妻共同债务，列杨东霞为共同被告，并查封涉案财产，其对杨东霞造成的财产损失主观上存在过错，客观上造成杨东霞不能正常经营的损失，依法应承担相应的民事责任。
第二，富昌公司的责任。该司在民间借贷案诉讼过程中自愿出具担保函，在11.8万元范围内为王修红申请保全的行为提供担保，但未约定担保的方式，依法应认定为连带责任的保证担保。在王修红因保全错误需要承担赔偿责任时，富昌公司依法应对王修红承担的赔偿责任在11.8万元范围内承担连带清偿责任。富昌公司承担保证责任之后，依法有权向王修红追偿。
第三，对于杨东霞所主张赔偿金额的认定。1.房租、管理费等损失。因中山市东升镇杨东霞电器商店的经营场所为中山市东升镇商贸城运通路19号，故对运通路19号以外的物业所产生的租金、水电，与本案无关。但该部分属于经营性开支，是正常经营必然产生的成本，在主张了营业收入损失时，不应再独立计算。2.营业收入与折旧损失。虽然就地查封措施不必然导致杨东霞的商铺停业，但客观上确实造成了正常经营的严重障碍，导致利润的下降。结合全案证据及当事人陈述，综合商铺所处地区、商铺经营范围，法院酌定查封期间，即2016年5月5日至同年9月2日，扣除经营性开支，商铺的该项损失为4万元。3.商誉损失，因杨东霞未就此举证，应承担举证不能的后果，对该主张，法院不予支持。综上，杨东霞的各项损失合共4万元，对杨东霞的诉讼请求，有事实与法律依据部分，法院予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条的规定，判决如下：一、王修红应于判决发生法律效力之日起十日内向杨东霞赔偿4万元；二、富昌公司对王修红的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回杨东霞的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1249.83元（已减半），由杨东霞负担449.83元，王修红、富昌公司共同负担800元。
王修红上诉请求：1.撤销原审判决，改判王修红无需向杨东霞赔偿损失；2.本案一审、二审诉讼费用由杨东霞负担。事实与理由：一、一审法院认定杨东霞涉案商铺在查封的2016年5月5日至2016年9月2日不足4个月的营业损失为4万元无事实与法律依据。杨东霞无任何证据证明其损失，即使根据《广东省2016年度人身损害计算标准》，批发业一年的收入为60371元，一审法院认定杨东霞商铺四个月损失为40000元有违常理。此外，杨东霞租赁两个店面，是联通一体的，用于一家六口人居住以及商铺销售，在杨东霞无法区分两个店面的花费是居住或销售产生的，应承担举证不能的不利后果。二、王修红对（2016）粤0606民初5398号、（2016）粤06民终5642号财产保全不具有过错，依法无需承担赔偿责任。其一，财产保全损害责任属于侵权责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，承担赔偿责任的前提必须是存在过错，胜诉与否并不必然推定过错。具体到两案中，王修红不存在过错，诉讼标的为118000元，王修红也仅仅请求法院冻结杨东霞、曾建高银行存款118000元或查封、扣押相应的财产，不存在超额查封的主观恶意，而且王修红并无指定查封杨东霞店铺的资产，查封店铺资产是法院依职权作出的行为。其二，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”，王修红申请保全杨东霞、曾建高的财产是依法行为。一审法院认定“王修红与曾建高处于男女朋友关系，且王修红知道曾建高与杨东霞没有离婚，王修红知道或应当知道该债务不可能是家庭生活、生产”错误，在上述两案审理过程中，最大的争议焦点就是涉案的债务是否属于夫妻共同债务，未经法院生效裁判确定王修红对此根本是不清楚、不确定的。综上，请求二审法院依法予以改判。
针对王修红的上诉，富昌公司答辩意见与上诉意见一致。
富昌公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回杨东霞全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由杨东霞负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。1.王修红申请财产保全的所查封的财产属于曾建高和杨东霞的夫妻共有财产，并非杨东霞个人财产，所以5398号案件中王修红申请财产保全不存在错误。如果王修红在5398号案件中未将杨东霞列为被告，也无法查询到曾建高个人财产时，王修红是否可以申请查封这部分财产。如果6542号案件执行阶段，曾建高并无个人资产，查封的财产被转移，王修红的利益如何得到保障。2.一审法院以王修红明知曾建高未与杨东霞离婚，推定王修红在申请财产保全时就应当知道债务不可能用于生活、家庭，不符合事实逻辑。曾建高向王修红的借款均是借用王修红的信用卡套现所取得，曾建高将借款用于何处王修红无法得知，也无法判断此债务是否是个人债务还是夫妻共同债务，所以王修红在申请财产保全是主观上不存在恶意及重大过失。3.一审法院认定王修红作为财产保全申请人，首先应针对曾建高的个人财产，在曾建高个人财产不足以偿还的情况下才可能触及其与杨东霞之间的夫妻共同财产中的相关部分。一审法院以这种标准来判断王修红在申请财产保全中是否存在过错，对王修红过于苛刻，也不符合法律精神和法律原则，王修红作为一个普通人她无法判断所保全的财产是否属于夫妻共有财产还是杨东霞的个人财产，而现有的证据也无法证实王修红在明知曾建高有个人财产，还去查封夫妻共有财产，一审法院以这种标准判断王修红是否存在过错，对王修红是显失公平。4.一审法院不应当以6542号案件的判决结果来判断王修红在财产保全中存在错误，败诉并不代表保全错误，败诉也不代表王修红将杨东霞列为被告存在过错，法院的判决结果是经过庭审调查、证据审查、质证等严格的法律流程后作出的，王修红将杨东霞列为被告并申请财产保全不存在主观错误，以及恶意诉讼。财产保全损害赔偿属于一般民事侵权范畴，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，其赔偿的前提是王修红在财产保全中存在故意或重大过失的情况下，才承担赔偿责任。5.杨东霞并未能证明其实际的经济损失，杨东霞应当对赔偿损失的数额承担举证责任，杨东霞提交的证明其存在损失是单方制作的流水账本及口述，真实性无法确认，一审法院以此来酌定杨东霞的损失为四万元，是没有事实依据。
针对富昌公司的上诉，王修红答辩意见与上诉意见一致。
针对王修红、富昌公司的上诉，杨东霞辩称，因王修红的死查封行为导致杨东霞的店铺停业长达4个月，货物陈旧，五个小孩无法正常生活。而且租期到期后，因为查封的事情，房东没有继续将房屋租杨东霞，现在杨东霞什么都没有了，损失客观存在，赔偿合理合法。
二审期间，杨东霞向本院提交照片一组，证明在9月2日晚上和3日两天查封案件解封后，供货商过来抢货，造成杨东霞的名誉损失和货物折旧的损失。
经质证，王修红对上述照片的真实性、关联性、合法性均不认可，认为证据何时形成是否形成于一审期间，无法确定。如果是在一审期间形成的不属于新证据。照片是杨东霞单方制作的，无法核实真实性。
富昌公司认为该组照片与本案无关。
王修红、富昌公司未向本院提交新的证据。
经审查，杨东霞提交的上述照片反映了案涉店铺解封后相关人员搬运电器，该店铺经营因查封行为受损情况，与杨东霞一审提交的证据反映的事实相符，与本案具有关联，王修红、富昌公司未能反驳、推翻，本院予以确认。
经审查，原审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案围绕着王修红、富昌公司的上诉请求，二审争议的焦点为：1.王修红在民间借贷案件中申请查封杨东霞名下财产是否存在过错；2.原审法院关于杨东霞的损失认定是否合理；3.富昌公司应否对此承担担保责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”依据该法规定，财产保全损害赔偿成立的条件为申请人申请有错误，被申请人应存在有因保全所遭受的损失。首先，针对王修红是否存在过错问题。根据已生效判决认定的事实，曾建高借用王修红的信用卡产生案涉89000元债务时，王修红正与曾建高（杨东霞的配偶）处于婚外男女朋友关系，在此期间王修红是知晓曾建高、杨东霞仍为夫妻关系，但感情已经破裂的事实。其在该案中亦确认与曾建高存在不正当关系时，杨东霞在中山市生活，曾建高在顺德生活。如原审法院论析，王修红在民间借贷案件起诉前，是知道或应当知道该笔债务并非用于曾建高、杨东霞的家庭生产、生活。王修红作为财产保全的申请人，财产保全首要对象应针对曾建高的个人财产，而现有证据不足以反映涉案被保全的财产应优先为曾建高个人债务负责。只有在曾建高个人财产不足以清偿其个人债务时，才有可能触及曾建高与杨东霞之间共同财产中的相关部分。王修红坚持以该债务为曾建高、杨东霞的共同债务，将杨东霞作为债务承担主体并申请查封杨东霞在中山自行经营的涉案商铺财产，造成杨东霞无法经营该商铺长达四个月对此存在重大过错，依法应承担损害赔偿责任。王修红上诉主张其申请保全并不存在过错与事实不符，本院不予采纳。对于王修红提出的仅请求法院查封曾建高、杨东霞银行存款118000元或查封、扣押相应的财产，不存在超额查封的主观恶意且并无指定查封杨东霞店铺的资产，查封店铺资产是法院依职权作出的行为问题，本院认为，王修红向法院提交保全申请，要求法院采取保全措施范围涵括杨东霞个人财产，法院依法扣押、冻结杨东霞一方的财产并未超出王修红申请保全范围，不构成职责履行不当，王修红以此主张免除其保全责任承担于法无据，本院不予采纳。其次，针对杨东霞损失认定问题。杨东霞因本次保全，导致其经营的商铺停业长达四个月，除存在经营性损失外，亦对杨东霞后续的经营带来严重障碍，原审法院综合案涉商铺所处地区、商铺经营范围、经营性开支等因素考虑，酌情认定王修红应赔偿杨东霞该项损失为40000元并非过高，本院亦予维持。最后，针对富昌公司责任承担问题。富昌公司在王修红民间借贷案件中，自愿出具担保函对11.8万元的范围内对王修红的保全行为提供担保，但并未约定担保方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条规定，原审法院认定富昌公司承担的为连带担保责任，判令富昌公司应对王修红错误保全行为造成的损失承担连带清偿责任合法有据，富昌公司上诉主张其无需承担担保责任缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，王修红、富昌公司上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由上诉人各自负担。上诉人王修红负担800元，上诉人深圳市富昌融资担保有限公司负担800元。
本判决为终审判决。
审判长 徐立伟
审判员 陈 文
审判员 翁丰好
二〇一七年六月二十六日
书记员 黄金红