浙江省杭州市拱墅区人民法院
刑 刑 事 判 决 书
(2017)浙0105刑初417号
公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
被告人程重耳，男，1985年5月21日出生，汉族，江西省余干县人，大学文化程度，原杭州华邦房地产代理有限公司区域经理，户籍所在地江西省余干县。因本案于2016年12月16日被刑事拘留，于2017年1月19日被依法逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人何建贵，浙江九极律师事务所律师。
杭州市拱墅区人民检察院以拱检刑诉（2017）402号起诉书，指控被告人程重耳犯职务侵占罪，于2017年8月14日向本院提起公诉。本院适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市拱墅区人民检察院指派检察员郑某、代理检察员胡某出庭支持公诉，被告人程重耳及其辩护人何建贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市拱墅区人民检察院指控：2016年9月至12月期间，被告人程重耳利用担任杭州华某房地产代理有限公司区域经理的职务便利，将公司客户冯某的购房定金20万元、金某的购房定金105万元、刘某的购房定金30万元和公司的备用金10万元共计165万元用于购买彩票，无法归还。被告人后因被公司发现其备用金被侵占做他用，遂于2016年12月15日至公安机关投案。公诉机关为证实上述所控事实，出示、宣读了被害单位代表贾某的陈述，证人范某等人的证言，银行交易明细、调取证据通知书及清单、在职证明、任命文件、户籍证明、归案经过等书证及被告人程重耳的供述与辩解等证据，认为被告人程重耳的行为已构成职务侵占罪，数额巨大，要求依法予以惩处。
被告人程重耳认为其构成挪用资金罪，对指控事实基本没有异议。其辩护人提出：被告人是将四笔钱拿去购买彩票，并没有采取一定手段将钱转化为自己所有，不存在侵吞、窃取、骗取的手段，不存在将单位财物非法占为己有的客观行为，因此只构成挪用资金罪；被告人是自首，退赔245518.09元，可以从轻或者减轻处罚。
经审理查明：被告人程重耳于2015年5月28日入职杭州华某房地产代理有限公司（以下简称华某公司），2016年7月25日起被任命为住宅事业四部新城区见习区域经理，负责华某公司望江府店、春江花月店、蓝色钱江店、盛世钱塘店、新城国际店的日常管理工作。2016年9月至12月期间，被告人程重耳利用其管理门店员工和日常事务以及作为中介公司工作人员参与房屋交易等职务便利，多次将公司的客户定金及将公司备用金共计165万元用于购买彩票，至案发时尚未归还。具体事实如下：
一、2016年9月27日，被告人程重耳在收取购房人冯某的购房定金20万元时，违反公司规定，要求后者将定金打入其个人卡号为62×××30的建设银行卡内，用于购买彩票。
由公诉机关出举，证实上述事实的证据有：
1.被害单位代表贾某的陈述，证实其系华某公司四部销售总监。贺某一套房子的定金20万元是程重耳直接要求买家把定金打到程重耳的个人账户的，合同也在公司签的。当时约定房屋交易完成后应该退还给冯某，但被程重耳买彩票输掉了。
2.证人冯某的证言，证实2016年9月其通过豪世华某临江花园店谈好一套贺某的房子，要先交20万元定金给中介，后通过其哥哥冯君福将20万元定金转账到程重耳的建行账户。
3.证人黄某1的证言，证实其系华某公司临江花园门店经理。2016年9月27日，程重耳带了一个叫王某的卖家到其店里，要将房子卖给一个叫冯某的买家，约定定金20万元。当天是冯某的哥哥打给了程重耳20万元定金。定金操作一种是买家直接给卖家，一种是买家把定金打到公司账上，工作人员不能用自己个人账户收取定金，属于违规操作。
4.证人王某出具的情况说明，证实其系上述滨江某田某该套房产的原房屋产权人，程重耳系其房屋买卖介绍人，期间其曾经与程重耳口头协商过房屋买卖定金20万元的10万元作为解除原先房屋购买合同的费用，但最终王某未同意支付给程重耳10万元费用。
5.被告人程重耳对上述事实基本供认不讳，所供情节与上述证据相互印证。
上述证据经庭审质证无疑，且证据之间相互印证，本院予以确认。
二、2016年12月5日，被告人程重耳安排其下属上城区春江花月店店长范某出面收取购房人金杰的购房定金（装修款）105万元后，违规要求范某将该笔定金转入其本人的建行卡内，后将该笔钱陆续用于购买彩票。
由公诉机关出举，证实上述事实的证据有：
1.被害单位代表贾某的陈述，证实望江府的一套房子是房东赵东铼委托春江花月店店长范某出售的，买家先将105万元装修款打给范某，按照正常流程范某再将105万元付给赵东铼。但程重耳利用职务便利让范某把这个105万元打到程重耳个人账户，事后也没有给赵东铼。
2.证人范某的证言，证实望江府小区的一套房子是属于望江府店的，因其与原房东办过全权委托的负责房东卖房事宜，2016年12月5日在被告人的安排下，购房人金某将105万元的房子精装修的钱打入其银行账户，该钱是要打给房东的。后程重耳要求其将105万元转到程重耳建行卡，称会转给房东。并有其向公安机关提交的客户回单、收条在案印证。
3.被告人程重耳对上述事实供认不讳，所供情节与上述证据相互印证。
上述证据经庭审质证无疑，且证据之间相互印证，本院予以确认。
三、2016年12月11日至13日，被告人程重耳在收取购房人刘某的购房定金30万元时，违规要求盛世钱塘的门店经理隋某将从刘某处收取的定金5万元转账给其，后要求刘某将余下的定金25万元打入其个人的建行卡内。后被告人程重耳将该笔定金陆续用于购买彩票等。
由公诉机关出举，证实上述事实的证据有：
1.被害单位代表贾某的陈述，证实有套城市之星的房子定金30万元应该打到公司定金账户，但程重耳利用职务之便要求下属隋某将买方刘某的定金打到其个人账户。后隋某向其报告该情况，其查后发现该笔钱没有到公司账户，才发现程重耳的问题。
2.证人隋某的证言，证实其系华某公司盛世钱塘的门店经理。2016年12月11日，其门店帮客户谈好一套城市之星的房子。后程重耳让其将买家转给其的5万元定金转给程，13日，买家又直接打了25万元到程重耳的账户上。后其觉得不对劲将该情况进行反映，公司开始调查发现30万元定金没有经过公司账户。客户交付的定金，要么打到公司对公账户，要么买家直接打给卖家，私人账户不能收取定金。其知道程比较爱赌球、买彩票。
3.证人刘某的证言，证实2016年12月11日程重耳提出买家将30万元定金打到其账户上，并给买家刘某出具了收条。
4.被告人程重耳对上述事实供认不讳，所供情节与上述证据相互印证。
上述证据经庭审质证无疑，且证据之间相互印证，本院予以确认。
四、2016年9月至12月间，被告人程重耳将公司为其提供的用于客户资金转付的10万元备用金陆续用于购买彩票。
由公诉机关出举，证实上述事实的证据有：
1.被害单位代表贾某的陈述，证实华某公司有10万元备用金打到程重耳卡上，最近查账时程重耳告诉公司10万元已被其用于买彩票，空缺补不上了。并有其向公安机关提交的《备用金协议》、银行交易凭证在案佐证。
2.证人黄某2、傅某的证言，证实其二人均系华某公司区域经理，程重耳曾向其二人借过备用金。并向公安机关提交了微信聊天记录、转账凭证。
3.被告人程重耳对上述事实供认不讳，所供情节与上述证据相互印证。
上述证据经庭审质证无疑，且证据之间相互印证，本院予以确认。
被告人程重耳后无法归还上述款项，因被公司发现其备用金被侵占做他用，遂于2016年12月15日至公安机关投案并如实供述了上述事实。
案发后，华某公司将涉案的155万元分别赔付给冯某等人，并将被告人程重耳后交由该公司处理的一套房产出售后折抵程重耳的侵占款245518.09元。截止审理期间，被告人程重耳尚有1404481.91元未归还给华某公司。
由公诉机关出举，证实本案的其他证据有：
1.被害单位代表贾某的陈述，证实程重耳是四部的新城区域经理，管理望江府店等五家门店，公司规定凡是涉及到房产中介交易所有的资金必须打入公司的相关资金账户，程重耳也是知道的。公司后来将涉案155万元都赔付给了客户。程重耳投案前委托公司处理的房子已出售，扣除费用和按揭款后，剩余245518.09元，用来偿还被程重耳侵占的款项了。其是陪着程重耳到公安机关投案的。委托书，证实华某公司委托员工贾某办理程重耳事宜。
2.接受证据材料清单、营业执照复印件、劳动合同、情况说明、工资单、在职证明、任命文件、区域总监职责表等，证实华某公司的公司基本情况及被告人程重耳自2015年5月起在该公司工作，2016年7月25日起被任命为住宅事业四部新城区见习区域经理及其职责等。
华某公司《门店资金管理办法》，证实客户现金缴纳要存入公司账户，双休日或银行下班，则存入公司在建行开设的指定个人账户。个人不得以其他任何方式收取任何款项。备用金由相应区域经理及店务助理管理并负责，用于代收代付款项、款项报销等门店允许垫付资金使用，不得用作其他用途。
3.扣押决定书、清单、笔录、调取证据通知书及银行交易清单，证实公安机关扣押了被告人程重耳交通银行卡和建设银行卡并调取了上述银行卡及汪某军账户的交易记录，证实上述涉案赃款的银行往来情况及被告人与叶某、汪某军账户于2016年1月至2016年12月期间频繁转账的情况。
4.协议书、网上电子回单，证实经协商，华某公司案发后向冯某等人支付155万元的情况。
5.归案经过，证实被告人程重耳系自动归案。
6.户籍证明、前科说明，证实被告人程重耳的身份及无前科的情况。
7.被告人程重耳的供述，证实其对上述事实作出了基本如实供述，并供称其从2015年下半年开始买彩票，2016年5月开始大量购买，在叶某、汪某军的彩票店里买的。后来亏得越来越多，公司和客户的钱都用于购买彩票，这些钱拿走后几乎每天都买，每天大约买十几万到二十几万的体育彩票。结果全部输掉了，没有钱还了。
上述证据经庭审质证无疑，且证据之间相互印证，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人程重耳身为公司工作人员，利用职务便利，将单位财物非法据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立。关于辩护人及被告人提出的被告人系构成挪用资金罪的意见，经审理认为，被告人程重耳明知无偿还能力，利用职务之便将上述涉案款项截留，用于购买彩票高风险活动，无法归还，足以证实被告人程重耳对上述款项具有非法占有的故意，构成职务侵占罪，被告人及辩护人的意见与事实和法律规定不符，本院不予采纳。被告人程重耳主动投案并如实供述其罪行，系自首，案发后对被害单位进行了一定赔偿，可予以减轻处罚，其对本案定性的辩解不影响其自首成立，辩护人相关辩护意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人程重耳犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月16日起至2021年6月15日止）。
二、其余违法所得人民币1404481.91元，责令被告人程重耳予以退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林 宙
人民陪审员 周 超
人民陪审员 田伟伟
二〇一七年十一月六日
书 记 员 顾雅男