广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)桂10民再12号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：广西壮族自治区隆林各族自治县建筑工程公司，住所地广西隆林各族自治县新州镇民族街154号。
法定代表人：李满科，该公司经理。
委托诉讼代理人:王永杰，广西金狮律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：隆林各族自治县水利局，住所地广西隆林各族自治县城南。
法定代表人:林世能，该局局长。
委托诉讼代理人:陈荣兵，广西凌盛律师事务所律师。
再审申请人广西壮族自治区隆林各族自治县建筑工程公司因与被申请人隆林各族自治县水利局建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2015）百中民二终字第234号民事判决，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审。广西壮族自治区高级人民法院于2016年12月29日作出（2016）桂民申1482号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人广西壮族自治区隆林各族自治县建筑工程公司的委托诉讼代理人王永杰、被申请人隆林各族自治县水利局的委托诉讼代理人陈荣兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广西壮族自治区隆林各族自治县建筑工程公司申请再审称，请求撤销百色市中级人民法院（2015）百中民二终字第234号民事判决，维持隆林各族自治县人民法院（2015）隆民二初字第6号民事判决，本案诉讼费用由被申请人隆林各族自治县水利局负担。事实和理由：一、百色市中级人民法院（2015）百中民二终字第234号民事判决适用法律错误。二审判决依据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人己确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》判定工程价款必须以审计结论作为付款依据错误。《电话答复意见》与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定相矛盾。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》自2005年1月1日起施行。《电话答复意见》系最高法于2001年4月2日作出，根据新法优于旧法，应当以新法规定为准，即《电话答复意见》与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相抵触，应当以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》为准。申请人作为承包人，请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。另外，根据《电话答复意见》前半部分表明审计的性质，即系国家对建设单位的一种行政监督行为，本案的审计报告仅是对隆林县水利局的行政监督行为，不能约束申请人，建设施工合同明确约定的工程造价，系申请人承揽工程并签约的前提条件，申请人接受该合同的约束，按时按量完成合同约定的义务。无论是政府作为市场主体还是其他市场主体，都应当遵守市场经济规律，充分尊重合同双方主体平等的原则。因此，一审法院以当事人的约定作为法院判决的依据，是充分尊重了市场主体平等原则，尊重市场经济规律的体现，应予维持。2、百色市中级人民法院（2015）百中民二终字第234号民事判决所认定的基本事实缺乏证据，本案涉案工程没有独立的审计报告，也没有其他专业机构对此做出评估报告，二审判决仅根据被申请人的自行制作和决定的结算表来认定工程造价，是极不专业和不负责任的。本案的《隆林县审计局作出的2011第25号审计报告》系对整个2008年度隆林县77个农村饮水工程所作出的整体审计报告，该报告并未对每一个饮水工程分别作出独立的审计，该份报告只能说明本案的涉案工程系该审计的总额的其中一部分，而被申请人提交的《隆林各族自治县2008年农村饮水安全工程项目竣工结算表》并非审计报告中的其中一部分或者附件，仅是被申请人自行拟制的表格，且该表中的结算金额没有科学合理的依据，是擅自就审计报告的总额对77个工程进行无依据的分摊和划分。二审判决以被申请人随意制作的竣工结算表作为判定涉案工程造价的依据，而审计报告里没有对本案涉案工程造价有确切的独立审计，故二审判决错误。被申请人逾期未付应付工程款，申请人主张该款的逾期利息，有事实和法律依据。由于被申请人未按时足额向申请人支付应付的工程价款，致使申请人未能及时资金回笼，经营上出现资金周转困难。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因此，申请人诉请根据银行同期贷款利息，要求被申请人支付逾期支付工程款利息，于情于理，应获得支持。
隆林各族自治县水利局辩称，一、本案工程款的结算应以审计结果为依据。涉案工程是属于中央财政和地方政府财政拨款的项目工程，对外发包必须依法进行公开招标投标的，然而，隆林各族自治县2008年农村饮水安全工程77个扶贫项目工程当年并没有依法进行公开招投标。违反法律的禁止性规定，双方签订的建设工程施工《合同书》属无效合同，双方在合同中约定工程“承包价”自然也是无效的。根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律的电话答复意见》写明：“……只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”本案中，双方签订的合同无效，当然要以审计结果为结算依据。此外，申请人说是审计部门没有专门针对涉案工程的审计，实属是狡辩。中共中央为了防止发包方与承包方暗箱操作、搞腐败工程，要求凡是财政拨款的项目都必须经过审计把关后才能结算。隆林各族自治县审计局对77个项目进行审计并作出的《审计报告》是合法的，审计报告是本案的结算依据。77个饮水安全工程扶贫点绝大部分（70个）都按审计结果进行结算了，唯独申请人承包的2个点非要按“合同价”结算，这是没有道理的。假如满足申请人的无理要求，那势必掀起其他70个包工头和挂靠单位都来向被申请人要钱。二、申请人主张逾期利息没有事实和依据。双方签订的合同无效，工程款结算的依据是审计报告，审计报告出来后，被申请人就第一时间通知77个施工单位（或包工头）来结算，申请人的委托代理人徐佐明（包工头）接到通知后既不来结算，也不对审计局出具的审计报告申请复核或重新审计，到处去上访告状，将自己上访告状拖延的期限向被申请人主张利息，道理何在？综上，百色市中级人民法院（2015）百中民二终字第234号民事判决，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决正确。请求依法驳回申请人的再审申请，维持百色市中级人民法院（2015）百中民二终字第234号民事判决。
广西壮族自治区隆林各族自治县建筑工程公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付工程款108000元，并支付利息损失42768元（自2009年11月16日起暂计至2015年5月20日止）；二、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：隆林各族自治县新州镇那烘村饮水工程建设项目及隆林各族自治县平班镇民新村饮水工程建设项目是隆林各族自治县2008年农村饮水安全工程的77个项目之一，由中央和地方政府投资兴建，被告隆林水利局是该饮水工程建设项目的业主。被告隆林水利局未经招投标程序，即将那烘村和民新村的两个饮水工程建设项目发包给没有具备水利水电工程施工资质的原告隆林建筑公司承建，原告隆林建筑公司与被告隆林水利局于2008年12月18日订立了书面合同。合同约定：工程承包方式为包工包料，承建方需按设计图纸的要求进行施工，确保工程按时、按质、按量完工，民新项目工期于2008年12月27日进场，于2009年2月27日前完工交付验收，那烘项目工期于2008年12月18日进场，于2009年2月28日前完工交付验收，工程采取总价承包形式，承包总价为那烘项目122000元，民新项目131000元，增加两个消毒房5000元，合计258000元，付款方式按工程进度付款，累计支付不超过工程总价的60%，余下40%的工程款待工程竣工验收合格后除5%的质保金外，其余的一次性付清，5%的质保金待一年后工程不出现质量问题才能领取等相关事项。原告隆林建筑公司已按时完成了施工，并交付使用。2009年11月15日，被告隆林水利局组织了相关人员对该工程进行验收，工程质量合格，至今没有出现质量问题。2010年10月21日至2011年4月7日，隆林各族自治县审计局对包含本案涉及的那烘村、民新村饮水工程项目在内的隆林各族自治县2008年农村饮水安全工程77个项目进行竣工结算造价审计，审计结果发现2008年农村饮水安全工程77个项目共多计工程价款30068元，应予核减。在施工期间被告隆林水利局已向原告隆林建筑公司支付了部分工程款共计150000元，余下工程款原告隆林建筑公司要求按合同价进行结算，被告隆林水利局不同意该请求，引发本案诉讼。
一审法院认为，隆林各族自治县新州镇那烘村饮水工程建设项目及平班镇民新村饮水工程建设项目是由国家投资建设，应按照规定进行招投标，由有相应建设施工资质的施工单位承建。被告隆林水利局未经招投标程序，即将那烘村、民新村的饮水工程建设项目发包给没有具备水利水电工程施工资质的原告隆林建筑公司承建，原、被告所签订的合同违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，为无效合同。合同虽然无效，但依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对原告隆林建筑公司已完成的饮水工程，已经验收合格的，原告隆林建筑公司可以请求参照合同的约定支付工程款。被告没有按合同约定的付款期限支付尚欠原告的工程款，已构成违约，被告应承担逾期付款的债务利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从被告应当付款日期的次日即2009年11月16日起支付利息；因双方约定5%的质保金即253000元×0.05＝12560元是验收合格后一年才付，第一年的计算基数应减除12560元。依据《中华人民共和国审计法》第二十二条及最高人民法院（2001）民一他字第2号给河南省高级人民法院批复意见，审计机关对工程项目进行审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决依据。被告隆林水利局主张审计结果工程价款只有194000元，应以此价款作为工程结算依据，没有事实和法律依据，不予采信。原告隆林建筑公司请求被告隆林水利局给付尚欠的工程款108000元并支付利息，事实清楚，证据充分，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十八条的规定，判决：被告隆林各族自治县水利局给付广西壮族自治区隆林各族自治县建筑工程公司工程款人民币108000元及该款利息（利息计算，以95440元为基数自2009年11月16日起至2010年11月16日止，以108000元为基数自2010年11月17日至还清欠款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）。案件受理费1658元，由被告隆林各族自治县水利局负担。
隆林各族自治县水利局不服一审判决，上诉请求：一、撤销隆林各族自治县人民法院（2015）隆民二初字第6号民事判决，依法改判上诉人按审计结论支付被上诉人饮水工程款44000元，而不是支付108000元及利息；二、本案一、二审诉讼费用由双方依法承担。
本院二审认定事实：一审判决认定本案的事实属实部分，予以确认。各方当事人对一审认定合同无效、涉案工程已经验收交付使用及已付的工程款均无异议，予以确认。另查明，被上诉人不具备涉案工程的建设资质，在承建过程中负责工程建设、安装，并未支付工程管理、设计、管材及基本预备费等。经隆林县审计局审计，被上诉人完成隆林县新州镇那烘村农村饮水工程的建设、安装费共计91700元；隆林县平班镇民新村饮水工程的建设、安装费共计102300元。与本案工程同属于2008年度隆林县77个农村饮水工程的其他70个项目均以隆林县审计局作出的2011第25号审计报告为结算依据，并已结算付款。
本院二审认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、涉案工程应以合同约定还是以审计结果计付工程款？二、上诉人应否支付工程欠款利息？关于焦点一。涉案的工程系“农村饮水安全工程”，资金来源于国家基础建设专项资金，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，本案工程必须经过招投标，但涉案工程未依法进行招、投标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（三）项的规定，本案建设工程施工合同属无效合同。本院认为，无效合同自始无效，不因当事人的约定和履行改变合同的效力。涉案建设工程合同约定的价款，必须根据《中华人民共和国审计法》第二条第二款、第二十二条及《中华人民共和国审计法实施条例》第二十条之规定，由国家审计机关进行审计。另依照《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》中“只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”的意见。本案的建设工程合同无效，工程由国家专项资金投建，故工程价款必须以审计结论作为付款依据。一审判决虽已认定合同无效，但又以《中华人民共和国审计法》第二十二条及《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》的规定，判决上诉人以合同约定价支付工程款错误，本院予以纠正。涉案工程经隆林各族自治县审计局审计作出2011第25号审计报告，被上诉人完成的工程价（建安费）分别为91700元及102300元，共计194000元。被上诉人已领取工程款150000元，上诉人还应支付被上诉人工程款44000元。关于焦点二。因本案合同无效，工程价款应以审计报告为据，双方当事人对欠付工程款利息在合同中亦未作约定。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，被上诉人请求上诉人支付逾期付款利息，不予支持。一审判决适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定判决上诉人支付利息，适用法律错误，予以纠正。综上所述，涉案工程系国家财政专款建设的基础设施，双方当事人签订的合同无效，工程价款及利息支付必须以审计机关的审计报告为依据。上诉人的上诉理由成立，予以支持。一审判决程序合法，但部分事实认定及适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：一、撤销隆林各族自治县人民法院（2015）隆民二初字第6号民事判决；二、上诉人隆林各族自治县水利局支付被上诉人广西壮族自治区隆林各族自治县建筑工程公司工程款44000元；三、驳回被上诉人广西壮族自治区隆林各族自治县建筑工程公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1658元，二审案件受理费3316元，共计4974元，由上诉人隆林各族自治县水利局负担2288元，被上诉人广西壮族自治区隆林各族自治县建筑工程公司负担2686元。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本院再审期间，申请人广西壮族自治区隆林各族自治县建筑工程公司没有提交新证据。被申请人隆林各族自治县水利局提交了《隆林2008年农村饮水安全工程（77个扶贫点）结算情况表》及相关结算凭证用于证明截止2012年底，与本案工程同属于2008年度隆林县77个农村饮水安全工程的其他70个项目已按审计结果进行了结算，申请人广西壮族自治区隆林各族自治县建筑工程公司承包的19个农村饮水安全工程项目中已按审计结果进行结算了16个。申请人广西壮族自治区隆林各族自治县建筑工程公司质证认为，对被申请人提供的审计价格不予认可，因为没有对单个工程进行审计，且其他已经结算的工程的审计价格高于合同约定价格。本院认为，与本案工程同属于2008年度隆林县77个农村饮水安全工程的其他70个项目已按审计结果进行了结算，该70个项目的双方当事人对审计结果均无异议，是当事人处分自己的权利。但本案申请人广西壮族自治区隆林各族自治县建筑工程公司对审计价格不予认可，向法院提起诉讼要求按合同约定价格计付工程款。故本案工程项目是以合同约定还是以审计结果计付工程款，应按照相关法律规定进行确定。本院再审对本案事实的认定与一审、二审认定的事实一致。
本院再审认为，本案的争议焦点为：1、本案工程结算应以合同约定还是以审计结果为依据计付工程款；2、被申请人隆林各族自治县水利局应否支付逾期支付工程款的利息。
关于本案工程结算应以合同约定还是以审计结果为依据计付工程款的问题。隆林各族自治县新州镇那烘村饮水工程建设项目及平班镇民新村饮水工程建设项目是由国家投资建设，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的项目，但涉案工程未依法进行招、投标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，涉案工程属必须进行招标的工程项目而未进行招标，双方签订的《合同书》属无效合同。再审申请人广西壮族自治区隆林各族自治县建筑工程公司主张虽然合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案工程款应按合同约定计付。被申请人隆林各族自治县水利局辩称双方签订的合同无效，根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》的规定，本案工程款应以审计结果为结算依据。本院认为，审计部门对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。将行政审计结论作为工程款结算的依据，应当有当事人明确的约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然双方签订的合同无效，但涉案的饮水安全工程已经竣工验收合格并已交付使用，故申请人广西壮族自治区隆林各族自治县建筑工程公司作为承包人请求参照合同约定支付工程价款，于法有据，应予支持。被申请人隆林各族自治县水利局关于工程价款应按审计结果计付的抗辩理由与法律规定不符，不予支持。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，判决本案工程款以合同约定计付正确，应予维持。二审判决适用《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》的规定，判决以隆林各族自治县审计局审计作出的2011年第25号《审计报告》作为工程款结算依据，属适用法律错误，本院再审予以纠正。
关于被申请人隆林各族自治县水利局应否支付逾期支付工程款利息的问题。本案中，涉案工程属必须进行招标的工程项目而未进行招标，双方签订的《合同书》违反《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，合同无效。造成合同无效双方均有过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，造成本案合同无效双方都有过错，应当各自承担相应的责任。而且本案工程款是按合同约定或是按审计结论进行结算双方存在分歧而发生纠纷，在尚未最终结算确定工程款数额的情况下，再审申请人广西壮族自治区隆林各族自治县建筑工程公司主张由隆林各族自治县水利局支付逾期支付工程款利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定本案工程款逾期付款利息属适用法律错误，本院再审予以纠正。
综上所述，再审申请人广西壮族自治区隆林各族自治县建筑工程公司的再审请求部分成立。一、二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决有误，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条的规定，判决如下：
一、撤销百色市中级人民法院（2015）百中民二终字第234号民事判决和隆林各族自治县人民法院（2015）隆民二初字第6号民事判决；
二、被申请人隆林各族自治县水利局支付再审申请人广西壮族自治区隆林各族自治县建筑工程公司工程款108000元；
三、驳回再审申请人广西壮族自治区隆林各族自治县建筑工程公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取1658元，二审案件受理费3316元，共计4974元，由再审申请人广西壮族自治区隆林各族自治县建筑工程公司负担1990元，由被申请人隆林各族自治县水利局负担2984元。
上述应付款项，义务人应在本判决书送达之日起十日内自行履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 俞穗芳
审判员 黄奇智
审判员 张 莉
二〇一七年八月十八日
书记员 闭彬晏