广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终12416号
上诉人（原审原告、反诉被告）：某坚，住广东省英德市。
委托诉讼代理人：唐汉宇、龙石苟，均为广东科韵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市某酒家有限公司，住所地：广州市荔湾区。
法定代表人：江某。
委托诉讼代理人：梁某，该司职员。
上诉人某坚因与被上诉人广州市某酒家有限公司（以下简称：某酒家）租赁合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初1934号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
上诉人某坚上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令某酒家支付违约金78217.92元；3、判令某酒家赔偿装修费、店铺用具费126101.75元；4、判令某酒家返还押金16000元；5、判令某酒家承担一审、二审的所有诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实不清、证据不足。1、一审认定协商解除协议的证据是某酒家的员工的证人证言，而某酒家的员工与某坚存在直接的利害关系，其证言的证明力低且没有其它证据可以证明某坚提前解除或终止协议，属孤证,该证据应当不予采信。事实上，本案中某酒家之所以提前收回案涉商铺，是因为某坚认为电价过高，因耗电量较大费用较高，希望协商调整，在此过程中，某坚并无解除或终止合同的任何意思表示，照常支付租金与水费，某酒家拒不接受，双方谈判破裂，某酒家旋即单方终止合同，趁某坚回乡过年期间将案涉商铺出租第三人。现有证据已足以证明某酒家存在违反协议约定提前收回商铺的事实，却不足以证明某坚存在申请提前撤场的事实。2、一审判决认定某坚自2015年11月开始迟交租金是错误的，双方的协议约定每月缴付上月费用，一审法院将提前缴付租金认定为迟延缴付租金属认定事实错误。二、一审法院适用法律完全错误，且缺失合同约定的条款依据。1、由于缺少某坚申请提前撤场、某酒家表示同意的法律事实，双方并未达成解除协议的合意，一审判决认为是协商解除，适用《中华人民共和国合同法》第九十三条是错误的。即使认定是协商解除，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条判令某坚支付违约金也是错误的。合同解除后，“当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，不得要求违约金。2、一审判决认定为协商解除，却判令某坚不但要赔偿损失还要支付违约金，也有违公平正义。根据填平原则，某酒家的损失已经通过某坚支付的租金获得补足，且已出租给第三人，未造成其它损失，再适用违约金条款也明显违反《中华人民共和国合同法》第一百一十三条。3、一审判决某坚支付违约金也没有合同依据。本案中协议的违约金条款无法对应协商解除行为，协议第七条、第八条的违约金条款对应的都是单方终止协议的行为；即使是某坚存在拖欠电费的事实，但双方所签订的协议并未约定某坚拖欠电费的违约责任，对应的法律后果也就不是协议第八条约定的违约金。
被上诉人某酒家答辩称：同意一审判决，不同意某坚的上诉请求。某酒家并没有提前收回商铺，是某坚称不想再经营涉案商铺，要某酒家不要追究其租金、水电费，用押金抵扣欠费并搬走了物品。
某坚于2016年3月31日向一审法院起诉请求：1、解除某坚、某酒家于2015年9月10日签订的《商铺租赁合同》；2、某酒家补偿某坚装修费、店铺用具费共计126101.75元；3、某酒家向某坚支付违法解除合同违约金78217.92元；4、某酒家退还某坚押金16000元；5、本案诉讼费由某酒家承担。
某酒家一审反诉请求：1、某坚向某酒家支付2016年2月租金人民币8000元及2015年10月、11月、12月电费共22614.5元；2、某坚向某酒家支付违约解除合同违约金人民币78217.92元；3、某酒家没收某坚缴纳的押金人民币16000元；4、某坚承担本诉、反诉诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年9月10日，某坚（乙方）与某酒家（甲方）签订《商铺使用协议书》，约定甲方将芳村大道中心3号左侧140平方小铺出租给乙方经营使用；租赁期限从2015年9月11日至2018年9月10日，装修期限7天；商铺首年每月租金8000元，两按一租，月租金逐年递增3%；水、电费按表实际使用数，电费每度按4元计，水费每度按6元计；乙方须在每月5日前将上个月水电费及其它应交费用一次性足额缴付给甲方；协议终止后，如乙方未交费用，甲方有权从按金中扣除相关费用；乙方如需进行改动或装修，须先取得甲方同意后方可施工，费用乙方自理；甲方违约责任：甲方不得无故终止协议，除乙方有违法行为，甲方有权单方终止合约，否则视为甲方违约，甲方按本合同剩余的租期30%向乙方支付违约金；乙方违约责任：如乙方发生以下违约行为，视为乙方违约的放弃该商铺的所有权益，甲方有权单方面终止协议，收回商铺的使用权。乙方不得无故终止协议，除甲方有违法行为，乙方有权单方终止合约，否则视为乙方违约，乙方按本合同剩余的月租总额的30%向甲方支付违约金。签订当日，某坚向某酒家缴纳按金16000元及2015年9月18日至10月17日的租金8000元。
某酒家在本案中提供了以下催收函：2015年12月8日向某坚催收2015年11月5日至12月5日的租金及2015年10月1日至12月1日的水电费；2016年1月8日催收2015年12月5日至2016年1月5日的租金及2015年10月1日至2016年1月5日的水电费；2016年2月8日催收2016年1月31日至2016年2月5日的租金、2015年10月1日至2016年2月1日的电费及2016年10月1日至2016年2月1日的水费。某坚称没有收到以上催收函。
某坚在2015年9月10日向某酒家缴纳2015年9月18日至2015年10月17日租金8000元，在2015年11月8日向某酒家缴纳11月租金8000元、9月水电费1554元；在2015年12月7日缴纳12月租金8000元；在2016年1月12日缴纳1月租金8000元。某坚一审庭审确认仍欠电费，对2015年11月、12月、2016年1月用电度数予以确认，但对计价单价不确认。
某酒家称某坚不愿继续经营，在2016年2月26日交还商铺钥匙，搬走物品，提前撤场。某坚称自己没有要求退场也没有交还钥匙，是某酒家在2月26日锁住商铺并将商铺转租给第三人。某酒家确认涉案商铺现由其和案外人使用。
某酒家为证明某坚要求提前撤场提供了其公司收租人员的证人证言。
某坚为证明装修费用，提供了购物清单、施工合同及发票若干。
一审法院认为：《商铺使用协议书》是某坚、某酒家的真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效。在该协议履行过程中，因双方发生争议，某酒家在2016年2月26日收回涉案商铺，协议实际已在当日解除，某坚要求解除双方之间租赁合同的诉请，不予支持。
本案一审争议的焦点为：涉案商铺是否为某酒家无故提前收回？《商铺使用协议书》的解除原因在于某坚还是某酒家？某坚从2015年11月开始迟交租金、至今未交纳2015年10月之后电费，某酒家员工的证人证言符合某坚欠费的事实，结合某坚迟交、欠缴费用的事实与某酒家员工的证人证言，一审法院认定《商铺使用协议书》因某酒家同意某坚提前撤场而解除，并非某酒家无故提前收回商铺。《商铺使用协议书》因某坚申请提前撤场而解除，某坚应按《商铺使用协议书》的约定向某酒家承担提前终止协议的责任。《商铺使用协议书》剩余的期间为2016年2月27日至2018年9月10日，其中2016年2月27日至2016年9月10日的租金为每月8000元，总租金59467元；2016年9月11日至2017年9月10日的租金为每月8240元，总租金98880元；2017年9月11日至2018年9月10日的租金为每月8487元，总租金101844元。《商铺使用协议书》剩余的租金总额为260191元，某坚应向某酒家承担剩余租金总额30%即78057.3元的违约责任。某坚认为某酒家违约，要求某酒家支付剩余租金总额30%的违约金的诉请，缺乏事实与法律依据，不予支持。
《商铺使用协议书》在2016年2月26日解除，某坚应交租至2016年2月26日。根据某坚的交租情况，该院认为某坚欠缴2016年1月18日至2月26日的租金，某酒家反诉要求某坚支付2月份的租金8000元，予以支持。某坚拖欠某酒家自2015年10月至2016年1月的电费22614.50元，应当补交。双方签订的合同已约定电费的收费标准，现某坚以不同意该收费标准为由，不同意支付电费的理由不成立，不予采纳。
关于合同按金，《商铺使用协议书》没有约定某酒家可以没收，故某酒家要求没收按金的反诉请求没有法律依据。某酒家应当将合同按金抵扣某坚欠缴的租金和电费。
关于某坚购买用具的费用，某坚没有证据证明某酒家扣留了其用具；关于装修费用，某坚没有证据证明该装修得到了某酒家的同意，且《商铺使用协议书》的解除原因在某坚，故某坚要求某酒家赔偿购买用具和装修费用的请求不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2016年7月5日作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，某坚向广州市某酒家有限公司支付提前终止协议违约金78057.3元；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，某坚向广州市某酒家有限公司支付从2016年2月的租金8000元；三、自本判决发生法律效力之日起10日内，某坚向广州市某酒家有限公司支付拖欠的电费22614.5元；四、某坚支付的按金16000元抵扣本判决第二、三项的款项；五、驳回某坚的其它诉讼请求。六、驳回广州市某酒家有限公司的其它反诉请求。本诉受理费2302元，某坚承担2135元，广州市某酒家有限公司承担167元；反诉受理费1398元，广州市某酒家有限公司承担278元，某坚承担1120元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实部分均无提出异议，本院予以确认。
另查明：一审期间，某坚曾提供了《至牛尊物品清单》，拟证明其采购电脑配件、监控系统所支出的费用并要求某酒家予以赔偿。一审庭审期间，某坚称“……原告从来没有搬走店铺内的任何物品，被告在原告春节一回来门就已加锁。原告进不了涉案商铺……在被告认为欠其电费及租金加起来共4万元的情况下，被告不可能也不允许原告搬走任何东西……而且原告也没有条件进去搬。涉案商铺已加锁锁门了”。二审中，某坚称：其在2016年2月4日回乡过年，2月26日发现涉案商铺被锁，后得知是被某酒家上锁；其于2016年2月26日从商铺搬走矿泉水4箱（24瓶/箱）、黄振龙凉茶5箱（24瓶/箱）、零度啤酒3-4箱以及电脑主机、打单机各1台，其余物品包括3个冰箱及桌椅板凳没有搬走；双方没有办理交接；某酒家责令其搬走，因为觉得报警没有什么用，所以某坚没有报警而是提起民事诉讼。
本院认为：关于某坚有无迟延缴租的问题。涉案《商铺使用协议书》约定，“乙方（某坚）需在每月5日前将上个月水电费及其他应缴费用等一次性足额缴付给甲方（某酒家）”。某坚称该款约定表明其在每月5日之前支付上月的水电费、租金，某酒家认为该款约定的是每月5日之前支付上月的水电费和当月的租金。根据本案查明的事实，某坚于2015年9月10日缴交了2015年9月18日至10月17日的租金，2015年11月8日缴交了2015年11月租金、9月水电费，在2015年12月7日、2016年1月12日分别缴交了2015年12月及2016年1月的租金各8000元，从某坚缴纳租金的情况来看，其基本上是在当月缴交当月的租金，结合房屋租赁多为先付租金后使用租赁房屋的交易习惯来看，本院对某酒家关于该款约定的是每月5日之前支付上月的水电费和当月的租金的主张予以采信。某坚自2015年10月起欠缴电费，且未按照合同约定在2016年2月5日前缴纳2016年2月的租金，故其关于“不存在迟延缴纳租金情形”的主张依据不足，本院不予采信。
关于涉案《商铺使用协议书》解除的归责问题。本案中，某坚主张合同解除系因某酒家无故提前收回商铺所致，某酒家则认为合同解除系某坚申请提前撤场所致，双方对其各自主张均无提供直接的证据予以证明。对此，本院分析如下：首先，一审期间，某坚称“进不了商铺”、“没有搬走涉案商铺内的任何物品”，并要求某酒家赔偿电脑等设备、物品的损失，但二审期间又称其搬走了电脑主机、打单机以及部分酒水饮料，其陈述前后不一。其次，某坚称是某酒家擅自对涉案商铺上锁，如某坚所称其所有经营物品尚在涉案商铺内属实，在某酒家擅自加锁且阻碍其搬走自有物品的情况下，某坚没有就此采取报警等合理方式寻求救济不符合常理。结合某坚未依约缴纳2016年2月份租金以及自2015年10月份开始欠缴电费的事实，某酒家关于某坚单方申请撤场的主张更为可信。一审法院认定涉案《商铺使用协议书》系因某坚申请提前撤场而解除，并无不当。
涉案《商铺使用协议书》约定“乙方不得无故终止协议，除甲方有违法行为，乙方有权单方终止合约，否则视为乙方违约，乙方按本合同剩余的租期30%向甲方付违约金”。如前所述，涉案《商铺使用协议书》系因某坚单方申请撤场而解除，某酒家要求某坚承担合同解除后的违约责任有理有据。一审法院判令某坚承担剩余租期租金总额30%的违约金，驳回其要求某酒家承担合同提前解除的违约责任、赔偿装修费的诉讼请求，并无不当。至于某坚主张的店铺用具费的问题，某坚未能提供充分证据证明某酒家扣留其用具，且未能充分证明其放置在涉案商铺内的用具情况，其要求某酒家赔偿用具费的上诉请求依据不足，本院不予支持。
涉案《商铺使用协议书》约定，协议终止后，如某坚未交费用，某酒家有权从按金中扣除相关费用。现某坚仍拖欠某酒家租金以及电费，一审法院关于某坚已支付的按金16000元抵扣其欠付的租金、电费的处理可行，本院予以维持。
综上所述，上诉人某坚的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6510元，由上诉人某坚负担。
本判决为终审判决。
审判长 万力平
审判员 李 静
审判员 郑怀勇
二〇一六年十一月十日
书记员 邹凌青
游瑞娜