四川省资中县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川1025民初458号
原告刘兴富，男，1967年12月29日出生，汉族，资中县人，住资中县。
原告刘德成（刘兴富之父），男，1930年2月19日出生，汉族，资中县人，农村居民，住资中县。
原告刘宇（刘兴富之子）,男，2004年6月10日出生，汉族，资中县人，学生，现住资中县。
法定代理人刘兴富，男，1967年12月29日出生，汉族，资中县人，住资中县。
三原告委托代理人王以宏，四川资达律师事务所律师。
三原告委托代理人潘国均，四川资达律师事务所律师。
被告资中县城区市政工程园林绿化管理所，住所地资中县城南东干道劲风苑内。
法定代表人成志华，所长。
委托代理人彭能，男，1966年1月6日出生，汉族，资中县人，资中县城区市政工程园林绿化管理所路灯股股长，住资中县。
委托代理人康强，四川资达律师事务所律师。
原告刘兴富诉被告资中县市政工程园林绿化管理所（以下简称“资中市政园林所”）用人单位责任纠纷一案，于2016年1月27日向本院起诉，本院立案受理后，原告于当日申请伤残等级鉴定。在诉讼中，被告提出申请要求追加资中县宏创塑钢经营部为本案的第三人。经审查，被告提出申请追加资中县宏创塑钢经营部为本案的第三人之理由不充分，本院不予准许。本案依法由审判员胡敏适用简易程序于2016年3月30日、2016年5月3日公开开庭进行了审理。在审理中，原告增加诉讼请求，并申请追加刘德成、刘宇为原告，法庭依法通知其参加诉讼。原告刘兴富，原告刘宇的法定代理人刘兴富及原告刘兴富、刘德成、刘宇的委托代理人潘国均，被告资中市政园林所的委托代理人彭能、康强到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原告刘兴富诉称,2015年9月8日10时许,被告资中市政园林所在资中县水南镇锦苑街20号门面外搬移路灯灯杆,工作人员开凿埋线槽,用铁锤敲打錾子凿击混泥土时,因未采取警示和安全防护措施,飞溅铁屑刺中了原告刘兴富的右眼。被告的工作人员见状，要求到就近的诊所治疗，一旁的熊卫看到流血不止，伤得厉害，要求将原告刘兴富送到医院治疗。被告工作人员和熊卫一起将原告刘兴富送到资中县资州医院就诊，院方初步检查后，告知原告刘兴富右眼已划开，已不能看清物体，因该院的医疗条件无法治疗，要求原告刘兴富及时转上级医院，被告包车将原告刘兴富送往华西医院治疗。华西医院诊断为：右眼球穿通伤，住院11天，出院医嘱：全休三个月，择期行右眼剜除或眼球摘除术。2015年12月8日，原告刘兴富因病情加重到中国人民解放军成都军区总医院住院8天，接受右眼内容物剜除和义眼胎植入术。2016年1月19日，原告刘兴富到中国人民解放军成都军区总医院安装义眼。
综上，被告在施工过程中未采取警示、安全措施导致原告刘兴富受伤，给三原告造成经济损失和精神痛苦，三原告曾多次找被告协商未果。三原告为维护其权益向法院提起诉讼，要求被告赔偿449621.11元（医疗费28227.16元、住院伙食补助费425元、护理费2040元、误工费360007元、残疾赔偿金292572元、被抚养人生活费40522.95元、精神抚慰金48000元、交通及住宿费1034元、鉴定费800元）。2、案件受理费由被告负担。
被告辩称：一、原告刘兴富的右眼损伤是在从事雇佣活动中造成的，其受伤的经济赔偿责任应由资中县宏创塑钢经营部和原告承担，不应该由被告承担。理由如下：1.原告刘兴富系资中县宏创塑钢经营部的雇员，从事加工切割塑钢材料工作。原告刘兴富受伤地点距离被告铁锤敲打錾子凿击街沿边路灯灯杆底座混泥土施工现场有近5米。在事发时原告刘兴富正在上班，也没有人看到其受伤的情况。原告刘兴富不能证明其受伤是施工现场5米外飞溅的铁屑致使其受伤。2.原告刘兴富受伤所指的“飞溅的铁屑”，不是现场铁锤、錾子、路灯底座卡钉、混泥土相互凿击中飞溅出来的铁屑，而且该铁屑物表面上也没有沾有路灯底座坑内的任何泥土。二、原告刘兴富受伤后，被告出于人道主义将其送往医院治疗，并支付交通费，并不代表被告认可承担原告刘兴富右眼受伤的经济损失赔偿责任。综上，请求法院追加资中县宏创塑钢经营部为本案的第三人及驳回原告的诉讼请求。
原告刘兴富为证明自己的主张，当庭出示并宣读了如下证据：
第一组
1.原告身份证复印件、被告组织机构代码证复印件各1份。
2.亲属关系证明及刘德成、刘宇身份信息证明。
证明:原、被告的主体资格。
第二组：房产证、居住证、两份工作证明、刘宇在校就读证明。
证明：原告刘兴富居住在城里，残疾赔偿金按照城镇居民计算，误工费6000元/月；原告刘德成居住在农村，有8个子女；原告刘宇生活在城镇，被扶养人生活费按照城镇标准计算。
第三组：
1.施工现场视频。
2.现场照片、开凿工具、铁碎片、开凿线槽照片。
3.证人谢文秀、熊卫证人证言。
证明:原告刘兴富受伤的事实，该受伤是由于被告不设置安全警示标准，其施工员的侵权造成。
第四组
1.原告刘兴富在四川大学华西医院、中国人民解放军区总医院住院的用药清单、病历、医药发票等。
2.司法鉴定意见书。
3.鉴定费用发票。
4.交通费、伙食费发票。
证明:原告刘兴富受伤后，原告刘兴富垫付了医药费28227.16元，垫付交通、伙食费1034元。
第五组：原告刘兴富与黄春华的结婚证明复印件.
证明:原告刘兴富与黄春华的夫妻关系。
第六组：熊卫的营业执照复印件。
证明:熊卫的经营业务。
被告质证认为：对三原告提供的除谢文秀、熊卫的证人证言有异议外，对其余证据没有异议。首先对谢文秀的证人证言不发表质证意见；其次对熊卫的证人证言认为其不具备证明力，原因是证人熊卫当时不在现场。
被告为证明自己的主张，当庭出示并宣读了如下证据：
1.资中县宏创塑钢经营部登记情况，证明原告刘兴富的雇主是资中县宏创塑钢经营部；
2.原告刘兴富在资中县宏创塑钢经营部门面上班的录像视频2个，证明原告刘兴富与资中县宏创塑钢经营部存在用工关系；
3.李洪章、彭能、蔡仁艺、朱滨清、蔡杰陈述笔录，证明被告的施工人员在施工过程中见闻原告刘兴富右眼受伤的发生经过；
4.原告刘兴富的陈述笔录，证明刘兴富自述的其受伤的经过；
5.事发现场照片11张，证明原告刘兴富受伤的现场和致害物；
6.铁锤、錾子照片，证明原告刘兴富致伤物不属于施工的铁锤、錾子。
原告质证认为：三原告对被告提供的证据均有异议，认为证据1、2的真实性没有异议，但对关联性有异议。认为李洪章、彭能、蔡仁艺、朱滨清、蔡杰陈述的对原告受伤之事实是真实的，对证明的其他事实不予认可，形成笔录的时间也不是事发当时形成。
三原告申请证人谢文秀、熊卫出庭作证。证人谢文秀证实：原告刘兴富受伤时没有工作，是站着与其聊天，之前在看账本。施工现场没有安全警示标志，被告也没有对现场隔离。证人熊卫证实：原告刘兴富系其店上的工作人员，被告的施工现场没有安全标志；原告刘兴富是其店子上的员工，其店子上总共就两人，一个是熊卫的岳父，一个是刘兴富；刘兴富负责锯铝材，熊卫岳父的主要工作是对刘兴富锯断的铝材打捆和扫地。
三原告对证人证言质证认为:两证人证言所证实的事实均符合证据的客观性、真实性、关联性。
被告对证认证言质证认为：对证人谢文秀证实的事实没有异议，但对证人熊卫的证人证言有异议，认为不仅不真实，而且与本案没有关联性。
本院当庭出示依职权调查证人熊卫的调查笔录，证人熊卫证实其店面上只有铝合金，没有其他材质的材料，原告刘兴富负责锯断铝合金。
三原告对本院当庭出示依职权调查证人熊卫的调查笔录所证实的事实无异议，但被告有异议，被告认为证人熊卫的证言不真实，且与本案也无关联性。
本院对上述证据评定为：（一）对三原告提供证据，本院认为均符合证据的真实性、合法性与关联性，对其证明力本院予以确认。（二）对被告提供的证据，本院认为不能足以证明被告所有证明的事实，对其证明力本院不予采信。（三）证人证言所证明的事实能与原告刘兴富提供的证据形成锁链，其证明力本院予以确认。
经审理查明，原告刘兴富系资中县宏创塑钢经营部的雇员，其经营部的经营者系熊卫。2015年9月8日，被告资中市政园林所组织人员移转资中县宏创塑钢经营部门口右前方的电杆。电杆移转后，被告员工李洪章用錾子凿击电杆底座。被告在组织施工过程中未安装警示标志，亦未设置警戒线。原告刘兴富在李洪章凿击电杆底座时站在资中县宏创塑钢经营部门口与案外人谢文秀聊天，聊天时原告刘兴富面向街面，即面向李洪章凿击电杆底座。在被告员工李洪章用錾子凿击电杆底座过程中，原告刘兴富的眼睛突然受伤，被告的工作人员随即将原告刘兴富送至资州医院抢救治疗。资州医院认为病情严重，建议转上级医院治疗。在当日18时许，原告刘兴富入住四川大学华西医院治疗。2015年9月18日9时，原告刘兴富出院。出院小结为：“患者因右眼被溅起的铁片戳伤后眼疼，视力下降8＋急诊入院。右眼睑轻度红肿，结膜充血，8点钟位距角膜缘约2mm处角膜一斜形穿通口，延伸至巩膜，止断不清，色素膜、玻璃体脱出。2015年9月9日，在局麻下行‘右眼角巩膜裂伤清创缝合＋前房冲洗成形＋眼球探查术’，术中见右眼结膜囊脓性分泌物，8点钟位距角膜缘约2mm处角膜一斜形穿通口，虹膜脱出，角膜裂口延伸至巩膜约1.5㎝。2015年9月14日，在局麻下行‘右眼白白内障摘除＋玻璃体切除术’。术中向患者交代病情及预后，患者决定中止手术，择期行右眼内容物剜除术。”出院医嘱：全修三个月，保护术眼，避免外伤；郭波教授门诊就诊，择期行右眼内容物剜除或眼球摘除术。2015年12月8日，原告刘兴富入住中国人民解放军成都军区总医院治疗，入院诊断为：右眼球萎缩、右眼陈旧性外伤、左眼白内障。后再全麻下行“右眼内容物剜除＋义眼胎植入术”，2015年12月15日出院。
原告刘德成系原告刘兴富之父，共有8个子女。原告刘宇系原告刘兴富之子，现在资中县水南镇中心学校上小学五年级。原告刘兴富、刘宇从2006年8开始居住于资中县水南镇武陵大道296号5栋2单元附5号。
另查明，经内江协力司法鉴定中心鉴定：被鉴定人刘兴富的右眼缺失伴左眼低视力被评定五级伤残。
本院认为，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，本案应定性为用人单位责任纠纷。其争议的焦点为：（一）被告是否应当承担赔偿三原告损失的责任；（二）三原告损失的认定。
一、被告应当承担赔偿原告损失的责任
（一）原告已举证证明其受伤的事实，且排除了系其因工作而受伤的可能。
2015年9月8日，被告资中市政园林所组织员工移转资中县宏创塑钢经营部门口右前方的电杆时，致原告刘兴富右眼受伤。证人谢文秀证实，刘兴富在受伤前10多分钟已经停止工作，站在经营部的门口桌子的右边看账本，在账本看完后，转身与谢文秀聊天，大概两分钟后，原告刘兴富右眼受伤。通常情况下，人眼严重受伤（已经达到剜除的后果）后，不可能在受伤很久才发现，而应是在第一时间有所反应。故可以推定原告刘兴富受伤应是在与谢文秀聊天过程中受伤。且在事故发生后，原告提交的现场照片也显示一本账本竖放在桌子的右边，该照片的位置与谢文秀的证言可以相互吻合。
凿击电杆底座的被告员工李洪章在派出所的笔录中陈述：“我今天上午10点过钟，我在资中县水南镇锦苑街兄弟洗车场对面帮资中县市政所打电杆窝子。我当时用錾子和手锤正在打电杆窝子里面的水泥，突然站在我打电杆窝子前面一个卖铝合金的男子喊了声‘哎哟’，然后他把一只眼睛用手捂住我就看见他的眼睛和脸上有血流出来了，这个男子走过来问我，‘你是那么打起来的？’我当时也没有意识发生了什么事情。后来他们就说我打电杆窝子飞溅的一个铁的东西把他的眼睛伤到了”。李洪章还陈述，受伤的原告刘兴富就在其打窝子的前面大约2米远。当时除了李洪章没有其他人在施工，受伤的男子（刘兴富）就站在他的店子外面，没有做什么。当受伤的原告刘兴富喊他后，他抬头看见了一个穿白色T恤的妇女带到小孩站在原告刘兴富的侧面。民警问其打窝子的时候是否溅起了什么东西，李洪章回答是：“肯定要溅起东西塞，用簪子打水泥地一般都会溅起水泥渣滓等东西”。李洪章的陈述可以与廖文秀的证言相互印证，即当时证人谢文秀与刘兴富在聊天，在聊天的过程中刘兴富的右眼被李鸿章凿击水泥飞溅的物质划伤。
至于原告刘兴富在派出所的陈述，他自己陈述的是一个小的碎石，或是石头砸中了他的眼睛。询问笔录显示的起止时间是2015年9月8日11时27分至2015年9月8日11时27分，也就是说原告刘兴富的笔录没有超过一分钟，在眼睛严重受伤后，原告刘兴富说不清楚是什么使其眼睛受伤的是常理。但他清楚的陈述了在其把活路做完后，在门市外面，李洪章凿击电杆底座飞溅的物体把他的眼睛打到了。原告刘兴富的陈述可以与李洪章的陈述，与谢文秀的证言相互印证，形成证据锁链，可以认定原告刘兴富受伤系被告工作人员造成。同时，本院依职权调取的熊卫证言也证实，原告刘兴富工作的门面只有铝合金的材料，且其锯断铝材产生的是铝屑，而不会产生原、被告共同举证的铁屑。
（二）被告提出原告右眼受伤系其因自身工作受伤，但没有没有提出相应的证据证明。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的原告刘兴富已经对其受伤的事实及致害人举证证明，被告认为其系个人因工作行为造成受伤，其只是个人的主观臆断，虽然提出有证据，但其证据不能形成完整的证据链，不能证明其待证的事实。且被告在施工过程中，确实未设置警示标志，未采取任何防护措施，造成了原告刘兴富的损害后果。
二、三原告损失的认定
1.对于原告刘兴富主张医疗费28227.16元，有医院的病历及医疗费发票予以证明，予以支持；
2.对于原告刘兴富要求的护理费2040元，根据原告刘兴富的病情及病历记录，原告刘兴富住院天数为17天，原告刘兴富未提供护理人员的收入，本院酌定按90元／天的标准予以计算，护理费计算为1530元（90元／天×17天）；
3.对于原告刘兴富要求的住院伙食补助费425元，本院酌定伙食补助费15元／天，伙食补助费计算为285元（15元／天×17天）；
4.原告刘兴富主张残疾赔偿金292572元，经鉴定原告刘兴富的伤残等级为五级，按照2014年度城镇居民人均可支配收入24381元／年计算。残疾赔偿金计算为292572元（24381元/年×20年×60%）；
5.关于被扶养人生活费40522.95元，原告刘德成系农村居民，已满86岁，有8个子女，计算为2666.25元（7110元/年×5年×60%÷8人），原告刘宇（2004年6月10日出生）在水南中学念书，随父母在城镇生活，生活费计算为36504.68（18027元/年×6.75年×60%÷2人）；
6.关于原告刘兴富主张误工费36000元，原告刘兴富从事铝合金的锯断工作，但因其的工资收入不固定，其亦不能够提供近三年的平均工资，参照四川省2014年度居民服务、修理和其他服务业31642元/年计算。误工时间应自事故发生之日（2015年9月8日）计算至鉴定机构定残日的前一天（2016年3月7日），误工天数为182天，故本院认定原告误工费15777.65[31642元/年÷365天×182天（2015年9月8日至2016年3月7日）；
7.原告刘兴富主张交通费1034元，有车票为证，但部分车票系连号，但原告刘兴富到成都治疗确需有交通费用支出，本院酌定为1000元；
8.原告刘兴富主张鉴定费为800元，原告刘兴富提供的有相应的票据予以印证，该800元费用予以认定；
9.原告刘兴富主张精神抚慰金48000元，经鉴定原告刘兴富的伤残等级为五级，被告的侵权行为给原告造成了伤害，原告在精神上和身体上都遭受一定损失。根据侵权人的过错程度、侵权手段、场合、行为方式和受诉法院所在地平均生活水平等因素，精神损害抚慰金的具体数额，本院酌情确定为15000元。
以上各项损失，合计394362.74元。
综上，由于被告之员工在施工过程中未设置警示标志，亦未采取任何防护措施，致使原告刘兴富造成了伤害，应由被告承担赔偿责任，即由被告赔偿三原告医疗费、误工费、护理费，住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费共计394362.74元。原告的其他诉讼请求因证据不足，本院予以判决驳回。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第五十五条、第十六条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告资中县城区市政工程园林绿化管理所于本判决书生效后十日内赔偿原告刘兴富、刘德成、刘宇医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、精神抚慰金损失共计394362.74元；
二、驳回原告刘兴富、刘德成、刘宇的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，从人民法院指定的履行期间届满之次日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费463元，由被告资中县城区市政工程园林绿化管理所负担（原告刘兴富已预交，被告在支付上述款项时一并支付给原告）。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省内江市中级人民法院。
审判员 胡 敏
二〇一六年五月三十一日
书记员 李小琴