河南省泌阳县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫1726民再2号
原审原告：程某某，男，1988年2月1日出生，汉族，住河南省泌阳县。
原审被告：程某甲，男，1972年8月24日出生，汉族，住河南省泌阳县。
原审原告程某某与原审被告程某甲返还原物纠纷一案，本院于2016年7月11日作出(2016)豫1726民初1479号民事判决，该判决已经发生法律效力。本院认为该判决确有错误，经本院审判委员会讨论决定，并于2017年3月6日作出(2017)豫1726民监1号民事裁定，再审本案。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案原审原告程某某、原审被告程某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告程某某诉称，原、被告系叔侄关系，原告的爷爷有两个儿子，原告父亲程传江系长子（早已去世），母亲改嫁他方，原告自小与爷爷和奶奶一起生活，被告以结婚时欠条2800元钱为由，几年来霸占我耕地5.38亩，强行耕种收益，经村民组长和村民委员会多次调解无效，为此起诉，请求被告返还霸占我的5.38亩耕地，同时要求被告赔偿原告因被告侵权而蒙受的直接或间接经济损失。
原审被告程某甲辩称，一、原告所诉不是事实，然而事实是：原告程某某未满周岁时，其父亲程传江因夫妻矛盾而服毒自尽，其母亲将其抛弃改嫁他人。是我们全家将其抚养成人，因家庭经济困难其四姑程书香小学没有读完就外出务工挣钱供养原告小学至高中毕业，后有五姑程书阁同四姑程书香二人共同将其供养至大学毕业，两个姑姑和答辩人又出资为原告程某某二次结婚成家。因答辩人父母年事已高，××，全家八亩责任田基本都由答辩人耕种。2015年1月答辩人母亲身患癌症在郑大一附院住院42天，不孝的原告都没有到医院看望将自己抚养成人的奶奶一眼。母亲去世办完丧事的当天晚上，原告为霸占房产，翻箱倒柜逼问爷爷要房产证，并将二个供养自己大学毕业的姑姑打的半夜翻院墙逃脱。2016年2月，答辩人父亲去世，其四姑程书香从外地回来为父亲奔丧，无故被原告打伤住院，后又对答辩人大打出手，因答辩人父亲停丧在地，被告没有同意该过多理论。由于原告幼年丧父，答辩人一家将其娇惯的骄横跋扈，没有一点人性。在家里不论男女长幼，凭借自己年轻力壮，谁不顺自己就往死里打，原告将几个姑姑打的不敢上门，如今又来夺地。答辩人所耕种的八亩责任田，是答辩人父母生前让答辩人种的，八亩责任田是答辩人父亲、母亲、妹妹程书香、程书阁和原告五人的口粮田，原告只有一亩六分地，如今却向答辩人主张五亩三是何道理？二、关于原告欠答辩人3100元债务问题而不是原告在诉状中所述2800元，原告程某某第一次结婚时，答辩人买烟酒菜招待客人，共计2900元，当时他说没有过后给，一直到现在都没有给，这是程某某承诺过的，原告程某某给其表弟结婚时上礼让答辩人给其垫资200元，共计欠答辩人3100元，就是因为这才没有给他土地。另外，××，多次住院，由答辩人长子伺候，由于家庭条件差，还供养弟弟妹妹上学，万般无奈，大儿子在县医院偷钱，被警察抓走，判了十八个月，现在还在监狱服刑。原告程某某二次结婚时，给六万元买房。二老在世时承诺这座房子是给答辩人大儿子的。按照继承权，属于答辩人的，不属于原告。二老的埋葬费用，都是答辩人一个人承担，答辩人忙时，原告乘机将答辩人父亲的身份证、粮食补贴卡、六十岁以上养老保险卡都拿走了，这本不属于他的，关于电车，媳妇骑电车带母亲守礼拜时，电车失火了，父亲给母亲闹，答辩人给买了一辆，这也属于答辩人的，只有东西归还了，地就给他，他一人何来五亩多地？仅凭原告的道德人品，赖账是肯定的，就连供养自己从小学到大学的四姑都能下得了狠心，恩将仇报，何况赖掉答辩人的借款不还是原告做得出来的吗？
原审查明，一九九二年土地调整时，原、被告所在的家庭共承包村组七人的土地（程相文、常桂兰、程某甲、程某某、程书玉、程书香、程书阁），每人实际分得1.6亩土地（实际分得和土地承包经营证书上的数据不一致）。1993年左右程某甲和父母分开居住（程相文、常桂兰、程某某、程书玉、程书香、程书阁居住在一起），分开后原告程某某所在的一户（含程相文、常桂兰、程某某、程书玉、程书香、程书阁）剩余5.38亩土地，分别是岗西（东边靠路、西边为机动地）耕地面积3.18亩及自留地(东临乔永才、西临李全生)2.2亩。2015年常桂兰病重期间，程相文和常桂兰夫妇将全部土地（含原告程某某的1.6亩）暂时交于程某甲耕种。2015年常桂兰因病去世，2016年程相文去世。
另查明，2015年4月3日土地及财产分配协议一份，内容为“本人（程相文）为避免以后发生财产纠纷，自愿对本人名下所有财产及土地承包权作以下分配：1、本人所居房屋及房屋附属设施所有财产归长孙程某某所有。2、耕地承包权分配：岗西（东边靠路、西边为机动地）耕地面积3.18亩及自留地(东临乔永才、西临李全生)2.2亩，两块地合计5.38亩，土地承包权转让给长孙程某某。以上特立协议，以此证明，本人特别声明，以后如有协议与以上财产及土地承包权有纠纷，均非本人自愿，视为无效。证明人：崔广林分配人：程相文2015年4月3日”。2016年3月2日程相文立遗嘱一份，内容为“立遗嘱人程相文身份证号：，立遗嘱人老伴已去世，××，且日常生活全部由孙子程某某及孙媳王英照顾日常生活。为了我自己在有生之年老有所养，××有所医，我本人通过多次慎重考虑，自愿将我本人所有的个人财产，位于泰山庙镇××村委××村的房产一处，堂屋平房四间、东屋平房三间，共计七间，等我去世后交我孙子程某某继承管理使用，其他任何人任何时候不得以任何理由干预。特立此遗嘱立遗嘱人：程相文见证人：程世安程密林程相甫2016年3月2日”。
原审认为，农村土地承包是到户，不是到人，农户成员的承包经营权是部分彼此地融合在家庭的承包经营权中，要求分户、分割承包经营权的家庭成员不能将原所在户与发包方签订的承包合同、持有的土地承包经营权证，作为提起承包经营权侵权之诉的证据。侵权损害民事责任必须具备：（1）损害事实存在；（2）侵权行为与损害事实有因果关系；（3）行为人过错；（4）行为人违法性四个要件才能构成。农村承包户中的成员，因分家、婚姻等原因经营土地的行为不存在过错、不具有违法性、故不存在侵权。因分家产生纠纷要求分割土地承包经营权，特别是要求按自己的主张分割承包经营权，而其他成员不同意，由此产生纠纷，争执双方对承包到户的土地都享有承包经营权，对承包土地是否分割，怎样分割之争，各自都有发表、坚持自己看法和意见的权利，一方不能以对方不同意自己的主张就认定对方的行为是侵权行为，提起所谓承包经营权侵权之诉。农村集体经济组织的成员对本集体经济组织的土地的承包经营权的取得，是依与发包方村集体经济组织所签订的土地承包合同而取得，作为发包方的集体经济组织是农村土地的所有权人，有权依照国家有关法律、政策及一定的法定程序决定将属于集体所有的土地发包给本集体经济组织的农户，承包户内的成员在维持该户与发包方签订的土地承包合同关系不变的情况下，仅在户内划分承包田各自经营管理，只要不逃避履行承包合同义务，不损害发包方利益，发包方不应干预；但若要从根本上划分各自的土地承包经营权，则应在家庭成员间协商一致。本案中，被告程某甲和父母分家后，土地也进行了相应的分割，应视为双方协商一致，否则只能主张自己的承包经营的土地和自己有权主张的承包经营土地，其余部分不应主张。因程相文留有遗嘱（该遗嘱处理别人的财产部分无效）已经明确将自己的土地留给程某某，故其他家庭成员对程相文个人的土地不能再享有管理使用的权利。本院认为程相文生前个人承包经营的土地应由程某某承包经营，被告程某甲应将程某某的和程相文的土地约3.2亩返还给程某某。又因被告程某甲认可每人分得约1.6亩的耕地，且岗西（东边靠路、西边为机动地）耕地面积3.18亩，为了便于耕种本院认为将该块耕地返还给原告程某某更有利于生产经营管理。对于程书玉、程书香、程书阁的土地如果需要可以向被告程某甲主张自己的权利。对于原告程某某请求赔偿的问题，因原告没有证据证明自己的损失数额，本院不予支持。对于被告程某甲主张的欠款问题、和其他财产分配问题，因原告没有主张，被告亦未反诉，顾不属于本案的处理范围，原、被告可另行起诉。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十五条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国继承法》第十六条第二款、第十八条、最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决被告程某甲于本判决生效后的当季农作物收获期结束时将岗西（东边靠路、西边为机动地）耕地面积3.18亩返还给原告程某某。案件受理费100元，减半收取50元，由被告程某甲负担。
本院再审过程中，原审原告称，原审判决正确，要求维持。原审被告辩称，原告爹去世后，俺爹气管炎，就是我管的他，这个事可以去调查。程某某把我打的要死，我不识字，也不会说，原告开始要地，你是个孙子，不能继承，可以给俺爹闺女继承，连荒地是1.6亩地，他现在强行要3.5亩地，要的太多了。
本院再审认定案件事实如下：1992年农村土地进行调整后，原审原告和原审被告一家共分得责任田11.58亩。其中岗西3.18亩、南淌子地为3.08亩、老坟洼前2.24亩、老坟洼后3.08亩。参加分配土地的人员有：原审原告的祖父程相文（于2016年1月29日病故）、其祖母常桂兰（2015年3月24日病故）、其叔叔程某甲（即本案被告）、其姑姑程书香、程书玉（另案审理）、程书阁（另案审理）及原审原告。程某某之父程传江因家庭变故早年去世，其母亲早已改嫁，二人在1992年土地调整时均未分配土地。2015年常桂兰病重期间，程相文和常桂兰夫妇将全部土地暂时交于原审被告程某甲耕种。
程相文于2015年4月3日向程某某出具《土地及财产分配协议》一份，其中第2项对耕地承包权分配内容为：“岗西（东边靠路、西边为机动地）耕地面积为3.18亩及自留地（东面承包人乔永才，西边承包人为李全生）耕地面积为2.2亩，两块耕地面积合计共5.38亩，土地承包权转让给孙程某某”，证明人为崔广林。
程相文经程密林、程世安、程国现见证于2015年12月24日又给其小女儿程书阁出具《证明》一份。该证明的主要内容载明：本人因病在家躺在在床上，女儿、儿孙子无一人管，只有在广东打工的小女儿程书阁每天打电话问候，又愿意把我接去广东生活，但我年龄大了，不愿意再连累女儿，又想到2000年我女儿上初中的时候我逼着女儿退学，因本人常年有病，家庭困难，大儿子死了，孙子程某某年小，让女儿放弃读书外出打工赚钱，女儿无奈，带着孙子程某某并供其上高中和大学（程某某承认花程书阁学费15万左右），一边供孙子程某某读书，又要补贴家里药费。小女儿未婚生一子，打工不是长久之计，现在无家可归，还要负担父亲医药费，没为小女儿做过作任何事情，后悔万分，为耕种方便，本人慎重考虑后自愿将老伴和自己共同承包的土地其中一块岗西耕地面积为3.18亩，留给小女儿程书阁耕种。
本院再审认为，承包合同自成立起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。在1992年农村土地进行调整时，原审原告一家七口人共分得土地为11.58亩，每人应分得土地为1.65亩。原审原告系该农村经济组织成员，具有村民资格，又不存在丧失土地承包经营权的法定情形，因此，原审原告依法享有土地承包经营权。
关于原审原告主张耕种岗西土地问题。原审原告之祖父生前于2015年4月3日向原审原告程某某出具《土地及财产分配协议》一份，将该土地指定其孙子程某某耕种。程相文又经程密林、程世安、程国现见证于2015年12月24日给程书阁出具《证明》一份，指定该土地归程收阁耕种。由此可见，已逝老人程相文先将该地指定给了其长孙即本案的原审原告，后又指定给了其小女儿程书阁，说明该地除了具有便于耕种外，还应具有优于其他土地的使用价值。从本案分配土地的家庭成员看，原审被告早已分家另住。程书玉、程书香已嫁人成家单独生活。本案原审原告作为程相文的长孙，早年丧父，母亲改嫁，非常不幸。程书阁为了家庭弃学打工，担负家庭义务，现在未婚生子，无家可归。因此无论是原审原告之祖父生前向程某某出具《土地及财产分配协议》还是向其女儿程书阁出具《证明》，都饱含了已逝老人程相文的遗愿和牵挂。《中华人民共和国继承法》第四条规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”由此可见，土地不是法定继承的范围，程相文的《土地及财产分配协议》和《证明》关于土地的分配不具有法律意义上的遗嘱性质，但体现了已逝老人根据家庭实际情况指定耕种的遗愿。该遗愿不违反相关法律规定，在处理本案时应予考虑，同时兼顾程书阁的诉讼请求。
关于原审原告程某某请求分得土地的数额问题。原审原告的祖父母已经病故，其二人的土地仍在继续保留，从已故程相文的遗愿看，多分给原审原告一份土地也是老人的心愿，且多分一份土地也不损害其他权利人的利益，同时，原审被告在庭审中也表示同意。根据本案事实综合考虑，应将岗西土地从北边量起的1.53亩和自留地(东临乔永才、西临李全生)2.24亩中的1.77亩共计3.3亩由原审原告耕种。
关于原审被告所辩原审原告不应继承土地及其相关问题。本院认为，原审原告请求土地承包经营权问题与被告所辩其他关系不是同一法律关系。土地承包经营权属于用益特权，是原审原告享有的法定权利，该权利不能非法剥夺。因此，原审被告所辩理由不足，本院不予采纳。
综上所述，原审原告的请求成立，本院应予支持。原审被告所辩理由不足，本院不予采纳。原审适用法律正确，程序合法，但部分事实认定错误，处理结果不当，应予纠正。本案经调解不能成立，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第一百二十五条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、第二十二条、第二十三条、第五十三条、第五十四条、《中华人民共和国继承法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下：
将本院(2016)豫1726民初1479号民事判决书中判决“被告程某甲于本判决生效后的当季农作物收获期结束时将岗西（东边靠路、西边为机动地）耕地面积3.18亩返还给原告程某某。”变更为“原审被告程某甲于判决生效后的当年夏季农作物收获结束时将岗西土地从北边量起的1.53亩和自留地(东临乔永才、西临李全生)2.24亩中的1.77亩共计3.3亩由原审原告耕种”。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于驻马店市中级人民法院。
审 判 长 李 光
审 判 员 刘艳丽
人民陪审员 吕晓红
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 包 露