山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁01民终4756号
上诉人（原审被告）：杨德福，男，1963年4月2日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：王利涛，山东舜尧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘锡山，男，1949年10月14日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：苏雷雷，山东舜达律师事务所律师。
上诉人杨德福因与被上诉人刘锡山民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初5494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨德福上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初5494号民事判决，改判驳回刘锡山的全部诉讼请求。2.一、二审案件诉讼费用由刘锡山承担。事实与理由：一、双方于2015年12月31日签订的《还款协议》合法有效。2015年12月31日签订的《还款协议》的效力是审理本案必须面对的问题，这既涉及一项诉讼请求，同时该协议也是本案的重要证据。刘锡山起诉要求确认该《还款协议》不生效。但该《还款协议》系刘锡山亲笔书写、三方共同签字确认的合同，该协议不违反任何法律规定。一审判决首先应当认定《还款协议》有效，这是审理本案的基础，一审法院对此“不予处理”完全是为了断章取义、枉法裁判。二、办理抵押登记系履行《还款协议》第六条约定；一审判决解除对涉案房产的二次抵押没有法律依据。1、《还款协议》表明，实际债权债务发生在2010年之前。协议第七条：“最后一次还款时甲方配合乙方解押、并将2010年所写的声明原件及所有有关借条、借据、及担保等文件交还乙方、丙方……”这足以说明《还款协议》签订之前双方就存在债权债务关系，而且实际债权债务发生在2010年出具《声明》之前。2、二次抵押系履行《还款协议》的约定。《还款协议》第六条约定：“协议签订后，丙方（刘锡山）将某某园的房产给甲方办理二次抵押”。刘锡山名下唯一房产就是位于市中区某某路7号楼某房屋，小区名称为某某园，双方均没有任何争议。该房产此前也的确曾经办理过抵押登记，《还款协议》签订后，刘锡山和杨德福按照约定一起到房管局办理了二次抵押登记手续，并签订《抵押声明书》。这完全在履行《还款协议》的约定。三、判决《个人借款协议》不生效属于罔顾事实、枉法裁判。本案的事实基础为：基于刘锡山与刘某某是父子关系，借款时基本采取刘某某出具借条，刘锡山用房产担保并承诺共同还款的方式。《个人借款协议》中的40万元就是2010年12月之前刘锡山、刘某某借款的一部分。《个人借款协议》是办理抵押登记时，应房管局的要求签订。从性质上讲是对此前债权债务自愿偿还的再次确认，双方并没有新借款的真实意思。1、《个人借款合同》存在无法解释的矛盾。刘锡山父子欠款一百余万已经四、五年没有清偿，不可能再有新的借款。刘锡山起诉要求确认《个人借款合同》不生效，但这份合同文本是从房管局抵押合同档案中调取的复印件，合同双方均没有合同原件；而且合同签订时间是在2015年12月31日，但借款期限却从2015年12月30日起算，这不符合常理。2、刘锡山基本按照《还款协议》的约定还款。如果《个人借款协议》中的40万是新的借款，在没有交付借款时刘锡山不可能还款。杨德福提交了建设银行明细证明《借款协议》签订后，刘锡山基本按照约定还款。一审法院以“还款方式均为现金存入，未体现刘锡山的信息，无法确认其与本案的关联性”为由未予采纳。银行交易明细有部分为现金存入，部分为银行转账、其中转账部分明确标注了刘锡山的名字。另根据刘锡山提供的收条，与杨德福的银行明细完全吻合。3、刘锡山系滥用诉权，试图逃避债务。2010年12月23日《声明》证明，刘锡山本人同为共同还款人。该《声明》内容为：“在本人与杨德福债权债务关系未解除之前，上述两套房产的抵押权仍归杨德福拥有，杨德福对上述两套房产拥有优先处分权”。声明人为刘锡山、刘某某。该《声明》表明：早在2010年12月刘锡山就承诺用涉案房产为借款提供担保，而且刘锡山认可自己是债务人，有共同还款义务。为办理二次抵押登记后补《个人借款合同》就是顺理成章的事，并不违反法律规定。退而言之，即便没有认定刘锡山是共同还款人，第三人代为清偿债务同样不违反法律规定。在此之前，杨德福轻信刘锡山的承诺，将保管的房产证还给刘锡山，结果上述两套担保房产中某某某园的房屋被债务人转移到刘锡山长子名下，第二套即本案涉及的某某园小区房产，刘锡山又恶意编造事实，试图将第二套房解押后转移以便逃避债务。四、判决支付违约金没有法律依据。如前所述，本案《个人借款协议》其实是为了办理抵押登记后补的合同，实际借款早已支付，刘锡山仅是自愿偿还，不存在违约问题。五、本案存在严重的程序违法。1、合议庭成员田某某未参加第一次开庭审理，违反法定程序。2、一审遗漏重要当事人刘某某。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求贵院依法撤销并予以改判。
刘锡山辩称，杨德福没有证据证实向刘锡山交付过涉案款项40万元，也没有任何证据证实涉案借款协议由以前的刘某某与杨德福之间的借贷关系转化而来。刘锡山坚持认为涉案的还款协议与个人借款协议具有同一性，但刘锡山同意一审判决认定对还款协议不予处理，可以另案处理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘锡山向一审法院起诉请求：1.依法确认刘锡山与杨德福于2015年12月31日签订的个人借款协议不生效；2.依法确认刘锡山与杨德福于2015年12月31日签订的还款协议不生效；3.杨德福协助刘锡山解除设定在济南市市中区某某路7号楼某号房产的二次抵押；4.杨德福向刘锡山支付违约金2万元；5.诉讼费由杨德福承担。
一审法院认定事实：2015年12月31日，刘锡山（乙方）与杨德福（甲方）签订《个人借款协议》一份，约定：“一、乙方向甲方借款人民币肆拾万元整。二、借款期限为从2015年12月30日起至2020年12月31日止。……四、甲方在本协议书签订后二日内将借款交付乙方。五、甲方未按时将款交付乙方或者乙方未按时还款，违约方应当向守约方支付违约金5%元。”同日，刘锡山出具《抵押声明书》一份，载明：“借款人刘锡山因资金需要向杨德福借款人民币40万元（大写：肆拾万元正）。现本人自愿以济南市市中区某某路7号楼某号为抵押物，作为借款人偿还以上贷款的抵押担保。如借款人未能按期清偿借款本息及相关费用，本人愿意承担借款人与杨德福签订的借款合同中约定的抵押人义务，杨德福可根据合同约定及有关法律规定以上述抵押物折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿，本人对此无任何异议。”同日，甲乙双方就抵押房产价值达成一致意见并出具《房产价值确认书》：“因甲方为乙方提供借款肆拾万元正元，为了保障甲方权益，乙方将坐落在济南市市中区某某路7号楼某号、房屋所有权证号为济房权证中字第078***、土地使用权证号为、面积为125.99平方米的房产抵押给甲方，经甲乙双方协商，确认此房屋价值160.00万元，甲乙双方对此确认价值负责。”双方就上述房产办理了抵押登记，抵押金额40万元，债务履行期限：2015年12月30日至2020年12月31日。刘锡山称上述合同及协议签订后，杨德福未按约定支付借款本金40万元。杨德福称刘锡山陈述不实，本案所涉及的借款实际发生在2010年之前，本案涉及的个人借款合同是在办理抵押登记时应房管局要求所签订的制式合同，实际借款远大于约定的40万元而且早已交付。杨德福提供了刘锡山与案外人刘某某共同出具的《声明》一份，载明：“本人刘某某、刘锡山因需办理财产公证，现将原抵押给杨德福的两套房产：1、济南市市中区英雄山路某号***园2号楼*室（济房权证中字第*****号）2、济南市市中区某某路7号楼某室（济放权证中字第078***号）的手续取回进行撤押，但本人声明：在本人与杨德福债权债务关系未解除之前，上述两套房产的抵押权仍归杨德福拥有，杨德福对上述两套房产拥有优先处分权。如本人日后行为有违此次声明，则本人自愿承担法律责任。”
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。根据刘锡山与杨德福签订的《个人借款协议》、《抵押声明书》、《房产价值确认书》及杨德福提供的《不动产登记证明》，可以确认双方之间存在借贷关系。关于涉案借款的支付方式，杨德福称其已经在2010年以前向刘锡山交付了借款，刘锡山提供的上述证据是办理抵押登记时应房管局要求签订的制式合同。一审法院认为，根据双方提供的证据及庭审陈述，可以认定杨德福与刘锡山的儿子即案外人刘某某之间存在多笔借贷关系，刘锡山也帮助儿子刘某某向杨德福偿还过多笔借款。杨德福主张涉案借款包含在案外人刘某某的借款中，但根据合同的相对性原则，上述借款协议中未体现与刘某某的关系，则杨德福作为出借人，其应进一步提供有效证据证明其已经向刘锡山履行了支付借款的义务，但杨德福提供的借据、收条等均发生在2015年以前，借款人均为案外人刘某某，刘锡山是替刘某某向杨德福偿还借款，未体现涉案借款协议由以前的借贷关系转化而来的事实，据此，对上述证据效力不予采信。杨德福称如果其未向刘锡山提供借款，则刘锡山不可能偿还并且提供了中国建设银行个人活期账户交易明细予以佐证。一审法院认为，杨德福提供的账户交易明细中用以证明其主张的内容中，还款方式均为现金存入，未体现刘锡山的信息，无法确认其与本案的关联性，故对其证据效力及该项答辩意见不予采信。根据法律规定，自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效，杨德福未提供有效证据证明其已经履行了支付借款的义务，故该《个人借款协议》不生效。杨德福未按协议约定按时向刘锡山交付借款已构成违约，刘锡山要求杨德福按照协议约定支付2万元的违约金的诉讼请求，事实清楚，证据充分。关于涉案《还款协议》的效力，该协议中明确载明债务人为案外人刘太磊，且双方均未提供其他有效证据证明该《还款协议》确定的债权债务关系即为双方签订的《个人借款协议》中约定的40万元借款项下的法律关系。同时，也无法确定“某某园”房产即为本案涉案房产，刘锡山替儿子向杨德福偿还的款项及杨德福收到的款项均为另一个法律关系，据此，对该《还款协议》不予处理，双方均可待证据充分后另行主张权利。根据法律规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，据此，涉案的《抵押声明书》是涉案的《个人借款协议》的从合同，《个人借款协议》不生效，抵押自然无效。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，判决：一、原告刘锡山与被告杨德福于2015年12月31日签订的《个人借款协议》不生效；二、解除被告杨德福对济南市市中区某某路7号楼某号房屋的二次抵押，于本判决生效之日起十日内履行；三、被告杨德福向原告刘锡山支付违约金2万元，于本判决书生效之日起十日内付清；四、驳回原告刘锡山其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7300元，由被告杨德福负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。杨德福提交其中国建设银行个人账户交易明细一份，证明刘锡山2017年6月2日向杨德福转账5000元、2017年7月2日向杨德福转账5000元。至今刘锡山还以个人名义向杨德福支付款项，通过该证据，本案并不像刘锡山陈述及一审法院认定的当时在房管局签订的借款协议是独立的，并进一步证实双方于2010年12月23日及刘锡山的儿子共同签署的声明，该声明中明确认定刘锡山及其儿子为共同还款人。
刘锡山质证称，对该证据真实性无异议，其向杨德福转账系自愿为其儿子向杨德福还款，但该转账行为并不意味着刘锡山向杨德福履行了涉案借款的还款义务，也无法证明涉案借款协议与之前的借贷关系的关联性。
对二审争议的事实，本院认定如下：杨德福提交的银行交易明细仅能证明刘锡山向杨德福转账的事实，不能证明涉案借款协议不是独立存在，亦不能证明该转账行为系偿还涉案借款，故杨德福关于涉案借款系之前借贷行为转化而来的主张缺乏依据，本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中，双方当事人对涉案《个人借款协议》的真实性无异议，本院予以确认。依据前述规定，涉案《个人借款协议》自双方当事人签字时成立，但因杨德福自签订借款协议后，并未实际向刘锡山支付涉案借款协议载明的款项，故《个人借款协议》不生效。因《个人借款协议》不生效，故其中的违约金条款亦不生效，对于杨德福主张不应向刘锡山支付违约金的上诉请求，本院予以支持。《中华人民共和国担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”本案中，《抵押声明书》作为《个人借款协议》的从合同，因《个人借款协议》不生效，故《抵押声明书》亦不生效，一审法院据此判决杨德福协助刘锡山解除对涉案房产的抵押并无不当，本院予以维持。关于《还款协议》的效力问题。从该协议内容本身来看，该协议载明的系杨德福与案外人刘某某之间的债权债务关系，刘锡山仅以自有房屋对该债权债务提供担保，且无法确定作为担保的“某某园”房产即为本案涉案房产，亦无法确定《还款协议》与《个人借款协议》之间的关联性。故一审判决对《还款协议》不予处理并无不当，双方当事人可待证据充分后另行主张权利。关于杨德福主张一审程序违法的问题，经本院核实，未发现一审存在程序违法之处，故对于杨德福该项上诉主张，本院不予支持。
综上所述，杨德福的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初5494号民事判决第一项、第二项、第四项及诉讼费的负担；
二、撤销济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初5494号民事判决第三项；
二审案件受理费7300元，由上诉人杨德福负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚 飞
审判员 刘晓菲
审判员 高希亮
二〇一七年七月十七日
书记员 孙 娜