广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤14民终651号
上诉人（原审被告，反诉原告）：陈别军，男，汉族，1969年3月26日出生，住所地：蕉岭县。
委托诉讼代理人：黎志东，广东法泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：巫集德，广东从信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：林福生，男，汉族，1965年9月21日出生，住所地：蕉岭县。
委托诉讼代理人：谢志锋，广东合邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭燕霞，广东大洲律师事务所律师。
原审第三人：吴志河，男，汉族，1978年2月28日出生，住所地：蕉岭县。
上诉人陈别军因与被上诉人林福生、原审第三人吴志河合伙协议纠纷一案，不服广东省蕉岭县人民法院(2016)粤1427民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因本案必须以广东省蕉岭县人民法院审理的陈别军诉林福生合伙协议纠纷案【（2017）粤1427民初479号】审理结果为依据，本院遂于2017年7月7日裁定中止审理，并于2017年11月7日恢复审理。上诉人陈别军及其委托诉讼代理人黎志东、巫集德，被上诉人林福生及其委托诉讼代理人谢志锋、彭燕霞到庭参加诉讼。原审第三人吴志河经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈别军上诉请求：依法撤销一审判决第二、三、四、五、六、七、八判项，改判：1、合伙期间取得的蕉岭县蕉城镇东湖路四街17、18号店铺二间、地下车库一间，按一审竞价（40万元）的确定归上诉人所有；2、合伙期间取得的蕉岭县蕉城镇东门路北四巷40号粤东大厦（下简称粤东大厦）101房、701－1房、701－2房、702房、703－1房、703－2房、B栋701房、6号车库、7号车库、8号车库按一审竞价（1055000元）的确定归上诉人所有；3、合伙期间取得的蕉岭县蕉城镇黄田村三圳口公园大厦（下简称公园大厦）203房、303房、403房、503房、603房、704房、804房、地下1、2、3号车位、杂物间三个按一审竞价（120万元）的确定归上诉人所有；4、合伙期间取得的蕉岭县蕉城镇黄田村三圳口公园大厦销售房屋未收取的购房款（对外债权）按一审竞价（190万元）的确定归上诉人所有；5、在上诉人与被上诉人及原审第三人对合伙期间的账目、资金、收益进行结算后，由被上诉人向上诉人退回上诉人的投资款和利息及支付利润分红款共600万元。事实和理由：
一、一审判决认定本案主要事实错误
在本案，一审判决对合伙的财会管理制度和合伙房地产项目有关的收支、销售、结算、投资利息约定等基本事实认定错误，任由该错误的存在，本案的判决就不可能有正确的结果。
1、一审判决错误认定被上诉人经手开支为其投资。在本案，被上诉人经手的开支，属其履行合伙职务代表合伙的支出，不属其个人投资。一审判决认定：“各方合伙期间没有形成管账制度，原告林福生以流水账方式记录在笔记本中，最终形成四本账，账本内容谁开支成本记谁名下投资款记账方式，被上诉人与上诉人的往来款另行单独记载”。一审如此认定是与客观事实不相符的。蕉城镇东山商业城（下简称商业城）和粤东大厦房地产项目，均约定由上诉人负责贷款提供建设流动资金，由被上诉人负责主管工程、管理财务和日常经营收支，即被上诉人身兼会计、出纳、统计财务三职，贷款和利息均由双方共同承担，所建房产归双方共有。2015年9月24日补签的合伙《合约》对双方的出资和资金收支管理有明确确认：“工程由乙方（即被上诉人林福生）负责主管，工程款由甲方（即上诉人陈别军）在中国建设银行蕉岭分行贷款实际投资用于房地产开发项目款（原打印390万元，后更改）作为建房的流动资金，贷款和利息均由甲乙双方共同负担”。可见，双方以合同追认的形式确认了商业城和粤东大厦房地产项目的流动资金是由上诉人从建行蕉岭支行贷款投入，而被上诉人则不提供投资。在合伙经营时，由上诉人以自己的名义提供抵押担保从建行蕉岭支行循环贷款390万元及向外借款作为合伙开发房地产项目的流动资金，该贷款交由被上诉人管理、支配。在运作过程中，上诉人的390万元贷款由银行直接划入被上诉人管理的合伙账户（1、户名黄伟贤卡号62×××71；2、户名林福生，卡号62×××09；3、户名陈别军，建行卡号62×××72），另上诉人也时常将现金投资款交付给被上诉人管理、支配。而上诉人经手的合伙开资，由上诉人以自己的现金支付。被上诉人不论是对外支付的合伙开支还是支付给上诉人的倒借款资金，绝大部分是从收取的银行转入的上诉人的贷款、上诉人的投资现金、销售合伙房屋的收入而支付。该支付行为，属合伙的支付行为，不是被上诉人的个人行为。在被上诉人经手的支出之中，仅有一小部分数额的开支是其自有资金，而该小部分资金，须经上诉人作确认才属于其投资。在被上诉人经手的合伙收支过程中，由被上诉人采用流水账的方式记账，相关的财会凭证、票据、银行流水单及其他收支依据均由被上诉人保管。客观现实中被上诉人投资为微小，故双方事后签订的合伙《合约》追认合伙投资款由上诉人提供。可见，被上诉人的付款支出属“经手开支”，不是以被上诉人的自有资金所支付，根本不属其投资。这何来一审判决认定的“账本内容采用谁开支成本记谁名下的投资款记账方式”。公园大厦项目是双方合伙项目的延续，操作模式与东山商业城和粤东大厦房地产项目一致且又交叉进行，只不过是对于投资款利息，口头约定为月息1.5分，而利润分配按除去原审第三人5%外，余按2：1进行分配。一审判决将被上诉人经手管理的用于支付合伙开支的资金作为被上诉人的投资款认定，严重违背了客观，造成被上诉人非法获取了上诉人数百万元的资金。
2、一审判决错误认定上诉人在结算单上签名视为认可账本记录内容。一审判决以上诉人在结算单上签名为由认定上诉人认可账本记录的内容，这是错误的。对某一民事行为有无法律效力，依照我国现行法律规定是看行为人是否具有民事行为能力、是否被欺诈、是否存在重大误解及该行为有无违反法律规定及损害国家、集体或第三人之利益等，根本不是按照一审认为的依据当事人是否签名属实而认定。而对于账本的记录是否真实、客观和合乎财务制度，需以收支单据、银行转账记录等财会凭证为依据，更不是以当事人的结算签名是否属实为依据。在本案，涉及的四本账本是由被上诉人一人所记录，内容有诸多涂改，明显存在诸多错记、漏记、多记、重记收支且涉及资金数额巨大的情形。依照法律规定和财会规则及日常生活常识，对账本记录是否真实的确认，须由记账人提供财会凭证或其他单据核实后再作确认。可见，一审判决认定上诉人认可账本记录内容是极为错误的。
3、一审判决错误认定商业城项目的收支。商业城房地产建成后，所有房屋先办房地产权证至被上诉人名下。在对外销售时，由被上诉人与购房者签订房屋买卖合同，约定购房者将银行按揭款支付至被上诉人名下。在手续办妥后，提供按揭贷款的银行将按揭款划入至被上诉人个人账户。按揭贷款的规定也是银行将按揭款支付至房屋销售者账户。商业城4、5、6楼按揭款339500元，被上诉人在账本上记录成上诉人收取，但上诉人根本就没收取。对此争议，被上诉人需提供其将该款支付给上诉人的依据（比如银行转账凭证、上诉人的收条等）才能证明上诉人收取了该按揭款。但被上诉人却无任何证据证明。另商业城购房者李国雄购房款23000元、吴国平购房款90000元中的75700元，共98700元，被上诉人记录成上诉人收取，但上诉人根本就没收取，而被上诉人也无任何证据证明由上诉人收取。故一审判决认定上述款项438200元由上诉人收取，是极不客观的。
4、一审判决错误认定2016年5月11日结算欠款单被2016年6月1日的重新结算所取代。2016年5月11日，上诉人与被上诉人对粤东大厦房地产项目进行初步局部结账，当时结算结果是被上诉人结欠上诉人工程款（投资于工程的款项）727800元，由被上诉人出具一张欠条。因上诉人后来发现被上诉人的账目记载不清，部分收支不明，记账存在错、漏情况，故提出异议。双方遂于2016年6月1日再次结账。因查账证实傅小梅等人的购房款本是由被上诉人所收取，但被上诉人的账本上记为上诉人收取。另张科南（亚南）的工程款已由上诉人支付但被上诉人却少记账27500元。总共有48750元属被上诉人少结应欠上诉人的款项。因此，被上诉人对此48750元错漏款后面写下“福生欠”三个字。双方对此结算作签名确认。2016年6月3日，双方又对账本再次核查，又发现有漏结的少记或多记开支，当日，被上诉人在2号账本（2）页写下：“北四巷收款7.9万元多记未结；杨忠明卖杨屋坝2.5万元未结；201125/7转账亚南少了7500元未结；272卡3号账本45页少16万元未结；在25号账本，1.2万元、1.283万元未结。20163/6。”被上诉人对此还写下“福生待查”（详见2号账本（2）页）。因此，2016年6月4日双方又再一次结账，被上诉人仅认可错、漏少结款为168615元，其遂将结账单上的错漏款内容画叉但留下“48750元福生欠”，并在“48750元福生欠”后面加上“￥168615元由林福生认”的字据。然后被上诉人写下“东湖路北四巷凭此单据结算，以后永远不再提东湖路、北四巷的所有等来单据，利润未结，……”双方对此作签名。可见，该“48750元福生欠”和“￥168615元由林福生认”的款项，是双方对错漏少结款项的追认，并不是被上诉人仅欠上诉人168615元。该重结仅是对错漏和少结项目的纠正，并不是取代2016年5月11日结算后被上诉人欠上诉人727800元的结果，而是增加了被上诉人的欠款48750元和168615元。如果原判认为的“2016年6月4日的结果取代2016年5月11日的结算结果”是正确的，如果“东湖路北四巷凭此单据结算，以后永远不再提东湖路、北四巷的所有等来单据”有效且证明取代以前的结果，则一审判决又认定2015年5月29日的结算结果（即《结算单》2）依然有效且上诉人欠被上诉人330183元，这岂不自相矛盾。
5、一审判决错误认定上诉人确认2015年5月29日的结算欠被上诉人331083元。2015年5月29日结算，被上诉人在结算单第一行先是记载：“陈别军倒借841843+86325＝928168元”，经过双方复核，当时发现上诉人的倒借款实为79585元，故由被上诉人对数据进行修改，将上述记载修改成“陈别军倒借79285+86325＝879175元”，这有被上诉人起诉时提交的证据3为证。因被上诉人保留有更正前的结账单未销毁，故其无赖的在开庭之时以更正前的结账单要求更换更正后的结算单。仅从该结算单，最多只能认定是上诉人欠被上诉人275232元。但因该结账单的款项与实际不符，被上诉人在账本上多记了上诉人的倒借款，该结账单是无效的，上诉人不欠被上诉人该笔款项。
6、一审判决错误认定粤东大厦上诉人和被上诉人的投资数额。一审判决认定粤东大厦林福生投入3360411元，陈别军投入1451836元，这完全错误。被上诉人的起诉证据2上记载“福生投入2996926”，何来“福生投入3360411元”。因被上诉人经手管理合伙资金，上诉人的390万元循环贷款由其支配，现金交付也由其支配、管理，被上诉人的支付属合伙开支，该资金绝大部分是从收取的上诉人的贷款、上诉人的投资现金、销售合伙房屋的收入而支付，故此投入款2996926元，实则是被上诉人经手支付的款项，并非其投资款。上诉人提供了银行贷款390万元，且有1455810元现金交付，另被上诉人还有395万元销售房屋收入，被上诉人何需投入资金，更何来原判认定的投资3360411元。事实上，上诉人的投资为3857402元，被上诉人的投资仅为471980元。一审判决认定的“至2012年6月共23个月利息545052÷2＝272526”就能证明在粤东大厦双方确认的实际投资分别为3857402元和471980元。545052元＝（上诉人投入3857402元－被上诉人投入471980元）×月息7厘×23个月。关于各方投资的组成如下：
上诉人投入总计3857402元：（1）建筑投入1451836元；（2）现金交付1415810元；（3）原东山商业城投资款转至粤东大厦796347元（见东山商业城结算单）；（4）其他投入153409元（郭汉杰划入款10万元、1号账本第15页单据3700元、3号账本第29号单据6146元、3号账本第39页单据2万元、北四巷电费13926元、商业城电费9601元）。
被上诉人投入总计471980元：（1）投入购地皮等款项395651元（见2号账本第3号单据）；（2）原东山商业城投资款转至粤东大厦76329元（见东山商业城结算单，林福生建房成本644829元－陈别军现金投入555500元－13000元）。
7、一审判决错误认定粤东大厦上诉人和被上诉人的卖房收入。一审判决认定被上诉人的卖房收入为3951930元，上诉人的卖房收入是1731880元，这是错误的。粤东大厦卖房收入为：被上诉人4618930元、上诉人725380元。理由是被上诉人记录的账本大量存在错记、漏记、多记和重记的现象，以未纠错的账本记录为结算依据，结果必然错误。如：3号账本第62、63、65、66页的周庆新、肖琼秀、刘辉仁、朱远宏、傅小梅、黄伟贤、汤松坤、卖阁楼款、6购房户按揭款共66.7万元是由被上诉人本人收取的款项却错记为上诉人所收取。
8、一审判决错误认定粤东大厦上诉人的倒借款。一审判决认定上诉人的倒借款为1265688元是错误的，上诉人的实际倒借款是368888元。关于付给邓崇兴的21万元不属上诉人的倒借款而属于代邓崇兴的卖房款问题，在一审开庭审理时，上诉人已提交充分的证据，且被上诉人已作确认，但一审判决仍然认定为上诉人的倒借款，这是极不应该的。
9、一审判决认定粤东大厦需付出的利息数额错误。一审判决认定上诉人的付出利息为545052元是错误的。因这545052元利息是投资款计至2012年6月1日共23个月的利息。而2012年6月1日至双方结算的2016年6月共49个月的利息1161200元[（上诉人投入3857402元－被上诉人投入471980元）×月息7厘×49个月]却没有列入。故粤东大厦应付上诉人投资利息总额为1706252元。
10、一审判决对被上诉人错记、漏记、多记和重记账目款项数额未作客观认定。被上诉人所记录的账本，未能如实反映合伙的真实收支，上诉人对如下有错误的记账提出异议，这也是上诉人提出反诉要求法院对合伙账目、资金结算的依据，但一审判决未作审核，不对此有错账目款项作客观认定。
A、错记销售收入。《粤东大厦结算单（一）》中数据有错误，是被上诉人将如下由其本人收取的款项错记为上诉人收取（详见3号账本第62、63、65、66页）：（1）周庆新购房款7.9万元；（2）肖琼秀购车库款6万元；（3）刘辉仁购房款3万元；（4）朱远宏购房款5万元；（5）傅小梅购房款7.8万元；（6）黄伟贤购车库款5万元；（7）汤松坤购房款5万元；（8）卖阁楼款19万元；（9）6家购房户按揭款8万元。总计：66.7万元。
B、错记支借款。《粤东大厦结算单（一）》的上诉人的倒借款有错误。（1）支借给邓崇兴的30万元，于2012年5月31日已归还，上诉人已清偿了该笔支借款（见3号账本25页及62×××72银行卡公账资金账单记录）；（2）支借给黄海华15万元，于2011年5月8日已由其姐夫丘浩旋归还，上诉人已清偿了该笔支借款（见3号账本25页及62×××72银行卡资金账单记录）；（3）商业城2楼房屋，是抵对邓崇兴（邓叔）的工程款归其所有的房产，代邓叔销售得款21万元，该款交付给邓叔，这21万元不属上诉人的支借款（见3号账本25页及邓崇兴的证词）；（4）上诉人未有取现10万元、2万元、11万元、0.4万元、0.28万元，共23.68万元的事实（见4号账本第6页）；（5）上诉人未收取“粤东大厦A栋601转现金41000元”（见3号账本25页）；（6）上诉人未收取被上诉人的送到餐馆、酒店6次现金共35000元（见3号账本25页）；（7）被上诉人将2012年5月29日划入户名为陈别军的建行卡36万元记为上诉人倒借款36万元是错记（见3号账本第18页）。上诉人向建行的贷款390万元用于合伙，是期限为一年的循环贷款，在贷款一年的期限届满前应当先行归还，然后再由建行发放回使用。2012年5月29日，林福生将合伙资金36万元从公账（户名林福生，卡号62×××09）划入公账（户名为陈别军，建行卡号62×××72），2012年6月5日由建行收回贷款本金110万元，2012年6月20日，建行再将上诉人的贷款110万元发放至公账（户名林福生，卡号62×××09），但被上诉人未记回上诉人投入，故该36万元不属上诉人的倒借款。
C、错、漏款。被上诉人错、漏记账286400元。（1）上诉人支付钟科南（亚南）2万元工程款，但被上诉人却未记账；（2）上诉人支付钟科南（亚南）47500万元工程款，但被上诉人却仅记为40000元，少记收入7500元［见4号账本第8页（2）号单］；（3）被上诉人收取上诉人的投资款后分二次分别10万元、11万元，共21万元划给张达辉，却将此款少记入上诉人的投资款；（4）漏记上诉人投入款4.89万元［见4号账本第8页（2）号单］。上诉人支付2.5万元购买杨忠明的地皮款，但被上诉人漏记；上诉人2次支付工程款分别1.2万元、1.283万元，但被上诉人漏记。
D、多记借支款。《粤东大厦结算单（二）》错记支借款，共多记上诉人519237元。（一）4号账本第27页多记的借支款为286000元：（1）6月9日去现金3万元；（2）去现金借给徐桂生10万元；（3）602按揭款8万元；（4）602按揭款转入郑树敏3万元；（5）转入黄自力4万元；（6）去现金3000元；（7）交利息3000元。（二）4号账本第28页多记的借支款为233237元：（1）现金别军还健叔3万元；（2）拿现金给梅县石场厂3万元；（3）石材厂背勾机运输53237元（重复记账，53237元已包含在66562元内。见勾土方清单）；（4）补朋发公司2万元；（5）建行卡转建行卡10万元（重复记，见证据6账本第4号单据）
11、一审判决对被上诉人已向购房户收取的159200元防护网款未作客观认定和分割。被上诉人向购房户收取防护网款159200元，但一审判决对此并不算小的合伙收入未作调查了解，也未作认定，更未当作合伙收入而作合伙解除后的财产分配。
12、一审判决错误将粤东大厦二次结算的数据重复判决。对2015年5月29日的结算，一审判决认定上诉人的倒借款为928168元、支付利息462002元。因该结算，是与被上诉人收取了901140元房款和其他开支后相互抵销的结算，一审判决认定结算结果是上诉人欠被上诉人330183元。但一审判决在认定粤东大厦总收入和总支出时，将该上述倒借款加上2016年6月1日的结算的倒借款累计上诉人的总倒借款，但却又不加入上诉人支付的462002元利息，而对被上诉人收取的房款901140元也不作加入。故一审判决在确认上诉人欠330183元的前提下，又将928168元再次并入总体结算，并确认上诉人“超额收到投资款”，这明显错误。认定上诉人2015年5月29日结算的倒借款为928168元本就错误，再把该款孤立并入总体结算，是错上加错。
13、一审判决错误认定粤东大厦的利润。一审判决以总收益7639950元－总支出5534464元＝2105486元，故确定粤东大厦利润为2105486元，这是错误的。因为一审判决认定的总收益因遗漏和差错原因数据本就有错误，再加上建房成本中的利息原判仅认定至2012年6月1日共23个月，2012年6月1日至结算2016年6月的利息1161200元却未列入成本，一审判决认定的利润错误。另因被上诉人经手的付出款并非其投资款，粤东大厦的利润应当按“销售收入+剩余房产价值－投入－利息”结算才客观。
14、一审判决错误认定公园大厦的投资不计利息。一审判决认定“本项目的投资款，各方没有约定利息，因此，纳入本案结算的投资款不应计息”。这是极端错误且极不公平和毫无客观的。对公园大厦，上诉人与被上诉人及原审第三人虽未签订合同，但分红、投资、利息均有口头约定，且经营模式按照粤东大厦操作。当时三人口头约定投资利息为月息1.5分，原审第三人吴志河在一审庭审时就陈述：“听林福生说投资款要利息，且是高息。”公园大厦是粤东大厦的延续，粤东大厦投资款有计息，为何公园大厦却不计息。上诉人以向建行循环贷款390万元作为建房流动资金，难道要由上诉人贴息投资而其他合伙人则坐享营利才公平合理。一审判决认定投资款不需要利息，但这投资款是从银行贷款取得或向他人借款取得，一审判决的认定，完全是脱离现实的臆想。在合作过程中，被上诉人自己向合伙的出借款都按2分多计算，怎么可能投资款不计息。2015年4月20日，被上诉人借给合伙项目20万元用于支付房产税，6月10日归还，所支付利息为8000元，利率超过2分。这有上诉人的证据6《记账单》第18号单据为证。公园大厦投资的利息总计2901828元：（1）2013年9月1日至2016年6月30日利息2813828元（6051242×月息1.5分×31个月）；（2）2015年7月8日至2015年12月30日利息72000元（因资金紧张，上诉人以3分息借款80万元用于建设，800000×月息1.5分〈息差〉×6个月）；（3）2015年9月1日至2015年12月30日利息16000元（因资金紧张，上诉人以2分息借款80万元用于建设，800000×月息5厘〈息差〉×4个月）。
15、一审判决错误认定公园大厦的各方投资数额。一审判决认定：“原告投资支出成本为6087960元，被告投资支出成本为4908912元，合计10996872元”，这是错误的。因为《公园大厦结算单》所称被上诉人投入是销售房产所得及收取上诉人的现金及接收上诉人从银行的贷款再用于开支，属于合伙开支，不属于被上诉人对合伙的投入。公园大厦的真实投入是：总投入6051242元，其中，上诉人投入5671242元、被上诉人无投入、吴志河投入380000元。
16、一审判决错误认定公园大厦的利润。因一审判决未将投资款利息计入成本等原则性错误，故根本无法准确认定合伙利润。
17、一审判决错误认定公园大厦被上诉人认购的车库为地下室车库。被上诉人在公园大厦认购了一间车库价值20万元，但一审判决却将车库判决为地下车库一个，因该地下车库一间已销售给他人并算入上诉人的收取房款之中。该判决如若有效，即损害购房者及上诉人的利益。
18、一审判决对被上诉人侵占合伙利益的行为未作客观认定。（1）被上诉人擅自将602房卖给其女婿黄伟光，低于合伙定价5.4万元；（2）被上诉人擅自将402房卖给其利害关系人罗秀玲，低于合伙定价5.5万元。这与他人恶意串通损害合伙利益造成合伙损失10.9万元，应当视为被上诉人已支取了10.9万元资金，应当列入结算。
19、一审判决对被上诉人收取购公园大厦房屋定金却记成上诉人收取的事实未作认定。2014年5月9日，黄春娥购买604房，由被上诉人收取定金5万元，并由其出具收据，但却记为上诉人收取5万元。该5万元结算时应当从上诉人的收取房款中扣减，在被上诉人的收取房款中增加。
20、一审判决错误认定竹头塘土地的投资事实。一审判决认定蕉城桂岭大道北竹头塘土地（下简称竹头塘地皮）由上诉人投资31725元，被上诉人投资271735元，是违背客观的。从一审判决认定的三份购地合同，面积共仅为199.75+60+42＝301.75平方米，购地价格为198000+43000+16800＝257800元。而后来转让的土地面积却为700多平方米，怎么可能投资款仅为303460元。因该土地由上诉人和被上诉人购买后，双方进行了结算，各占50%份额，双方对此的投入已结算清楚。2014年6月3日双方的《合作投资协议》能证明购地总价为110万元，而2015年9月24日的合伙《合约》第二条约定：现有桂岭大道北竹头塘（县实验中学附近、松香厂宿舍侧）一块建设用地，约700平方米。该处地产由甲乙双方共有。根据合约第一条和第二条的文字表述和相互的逻辑关系，均能认定双方的投资已结算清楚。因单据由被上诉人保管，被上诉人仅提供其保管的部分单据来证明其投资多于上诉人是极不客观的。从被上诉人提交的部分单据，也能看出购第一幅地的198000元，上诉人经手付出98000元，正好是出资的一半。可见，原判认定上诉人仅有31725元办证费的投资，并据此判决上诉人需向被上诉人支付1020005元是错误的。
二、一审判决违背民事诉讼举证责任法律原则
因被上诉人负责主管工程、管理财务和日常经营收支，即被上诉人身兼会计、出纳、统计财务三职，4本账本由其所记，会计凭证由其保管。因2016年5月结账之时，上诉人发现被上诉人的账目记载不清，部分收支不明，记账明显存在诸多错记、漏记和多记、重记等情况，与客观不相符，由此对合伙实际收支数额发生争议，故由此双方有多次结算和被上诉人在结算单涂划及批注等情形。因双方对账本记载是否属实及结账单数据与账本记录数据是否一致的认识发生严重分歧，才引发本案诉讼。上诉人提出在商业城、粤东大厦及公园大厦的结算单数据与被上诉人记录的4本账本的记录数据不相符的诉讼主张，且上诉人还提出被上诉人记录的账本与实际的收支存在一大部分不相符且数额巨大的诉讼主张，上诉人向一审法院提供了银行转账记录、相关的部分收付款凭证、证人证言及被上诉人复制给上诉人的4本账本，上诉人即完成了法律规定的举证责任。对于上诉人提出的账本中记录的多记、少记、漏记和重记的争议款项，按举证责任原则，应当由被上诉人提供证据证明该争议款项的真实存在。又因该账本系由被上诉人作为财会人员记录并主张有收支该争议款项的事实存在，按照财会制度，被上诉人则应当提供相关票据、凭证用于证明该争议的收支款项的存在。上诉人无责任提供证据证明自己没有从被上诉人处收获取争议款项，被上诉人则应当承担上诉人收取、支取或借取相关争议款项举证责任，即被上诉人需提供上诉人的收条或借据或其转账凭证。可见，一审判决认为相关的争议款项，上诉人提交的证据不足以主张记录在上诉人名下的款项不是由上诉人收取的事实（或是由被上诉人收取的事实），应当承担举证不能的不利后果，这明显违反了法律规定的举证责任原则，为造假账者侵吞他人财物创造了有利条件。对于双方争议的2014年6月3日的《合作投资协议》记载购买合作的土地的价格数额的争议，因该证据提交人为上诉人，但被上诉人称协议上的“110万”不是其修改，且该协议的用途是为了其他用途。从法律规定的举证责任规则来看，被上诉人称购地款仅有303460元，而协议上的原始数据为40万元，修改后的为110万元，故被上诉人必须提供其所掌管的另一份《合作投资协议》来证明该110万元不真实。可是，一审判决却未要求被上诉人提供另一份其掌管的协议，并违背客观认定土地的投资为303460元，从而作出了错误的判决。
三、一审判决认定结账单的效力违背了法律规定
本案所涉及的结账单有6份：（1）2016年5月7日东山商业城结算单；（2）2015年5月29日粤东大厦结算单（即结算单二）；（3）2016年5月11日粤东大厦结欠单；（4）2016年5月29日（6月1日、6月4日）粤东大厦结算单（即结算单一）；（5）2016年6月15日公园大厦结算单；（6）2016年6月15日后（无日期）的公园大厦结算单。该六份结算单属证据，该结算单有无效力应当通过该单据的关联性、客观性、合法性进行审查后再作出认定，根本不是对该单据的签名是否真实进行审查而作认定。一审判决以双方签名真实为由确认单据的效力并据以确认本案合伙的权利义务关系及财产分割依据明显违反了法律规定。1、2016年5月7日的东山商业城结算单，因将4、5、6楼按揭款339500元等房款由被上诉人在账本上错记成上诉人收取，造成以账本数据为结算依据的结账单不具有客观性。而上诉人在结算单上签名是被欺诈前提下的非真实意思表示，不具有合法性。2、2015年5月29日粤东大厦结算单（即结算单二），明显看出由被上诉人将结算单的一行“陈别军倒借款841843+86325＝928168元”，修改成“陈别军倒借款79285+86325＝879175”，但一审判决却依然认定“陈别军倒借款841843+86325＝928168”这样的证据，无客观性。3、2016年5月11日粤东大厦结欠单，证据的三性符合法律规定，虽然2016年5月29日（6月1日、6月4日）粤东大厦结算单（即结算单一）提及对该结欠单是重结，但结算时却是对争议的部分款项确认，最终结果是被上诉人确认差错款分别为48750元和168615元，但没有确认结欠单无效或作废或被取代，故该结欠单依然有效。4、2016年5月29日（6月1日、6月4日）粤东大厦结算单（即结算单一），一审判决已认定结算单的数据与账本的数据存在不小误差，另该结账单明显多处涂改、修改画叉，而账本实则是被上诉人为侵占合伙资产所炮制的假账，该证据不具有客观性。被上诉人为侵占合伙资产欺诈上诉人的造假行为，不具有合法性。5、2016年6月15日公园大厦结算单，因该数据被上诉人未将其应付的20万元购车库款列入，且未将投资款计算利息作为成本，又无原审第三人签名确认，而上诉人的签名属被欺诈，故该结算单不具有合法性和客观性。另2016年6月15日后的公园大厦结算单，证明了2016年6月15日公园大厦结算单不具有客观性。
四、一审判决不查明投资款的具体数额且不列入拆伙时财产分割不符合法律规定
对于合伙的具体投资数额，一审判决没有具体认定，仅是认为：“由于被告支付给原告的投资款应列入收入，在分配时应返还给投资人。如果陈别军有新的证据证明其还有投资款的话，亦应按这一处理原则返还给被告陈别军，可另案处理。”一审判决如此处理，不符合法律规定。上诉人的投资款，在交付给被上诉人或由上诉人直接为合伙支付相关工程款、费用后，成为合伙财产，因本案上诉人的反诉请求为拆伙并分割合伙财产，原判已判决拆伙并分割了部分合伙财产，但对上诉人的投资款具体数额不作认定，要求上诉人提供新证据另行起诉不符合法律规定。返还投资款是上诉人的反请求之一，不能再另案处理。投资款的数额多少，直接决定了应付投资利息的多少，影响了合伙项目的成本数额，从而影响了合伙利润的多少。一审判决如此处理，根本无法准确认定合伙利润。上诉人的反诉请求包括了对合伙结算后返还上诉人投资款，而上诉人提供了银行转账流水清单，且被上诉人记录的4本账本也有收取上诉人投资款的记录，但一审判决却为了减少结算及逐一核对投资款的工作量，删繁就简，剔除上诉人的投资进行判决，人为制造讼累。对于投资款的数额，上诉人提供的证据主要就是被上诉人记录的4本账本，属被上诉人的亲自记录，证据已确实充分，一审判决要求上诉人提供新的证据另案主张，明显就是以此判决认定上诉人的投资证据不足而败诉。
五、一审判决对财产的处理显失公平
对于合伙取得的尚未销售的房产和应收取的房屋销售款2241726元，在一审庭审时，上诉人和被上诉人通过竞价的方式确认了未销售房产和债权的价值，并确认了房产和债权的归属。在一审法院的引导、主持下，双方一致确认（与原审第三人有关的其已作同意）：1、东湖路四街17、18号店铺二间、地下车库一间，按40万元价格归上诉人所有（见2016年10月27日上午《开庭笔录》第10页倒数第5行—第11页第2行）；2、粤东大厦101房、701－1房、701－2房、702房、703－1房、703－2房、B栋701房、6号车库、7号车库、8号车库按1055000元的价格归上诉人所有（见2016年11月24日下午《开庭笔录》第2页第9行—第19行）；3、公园大厦203房、303房、403房、503房、603房、704房、804房、地下1、2、3号车位、杂物间三个按120万元的价格归上诉人所有（见2016年12月15日上午《开庭笔录》第5页第1行—第8行）；4、公园大厦未收取的购房款（对外债权）2241726元按190万元的价格归上诉人所有（见2016年12月15日上午《开庭笔录》第5页第9行—第19行）。对于未销售房产，商业城的店铺二间由被上诉人向邮政储蓄银行作贷款抵押，而粤东大厦的剩余房屋无法办理房地产权证且地处偏僻地段并无法停车难于销售，公园大厦房屋则地势好配套服务设施完善且产权明晰可办理房地产权证。至于购房款（对外债权）属公园大厦房产销售后的住户的未付款，较容易收取。故商业城和粤东大厦的资产属难啃的骨头，而公园大厦的资产相对来说是有价值的“肥肉”。姑且不论原判不按庭审时的竞价将房产和债权判归上诉人所有无合法理由且违背公平、公正原则，就假如确需调整，一是需征得上诉人同意，二是要按照合伙的利润分配比例而确定资产分割，即：1、商业城店铺一人1间，地下车库1间折价分割；2、粤东大厦房产每人套房3套、车库2间，余一套房折价分割；3、公园大厦房产上诉人分得房屋4套、车位2个、杂间1个，被上诉人分得房屋2套、车位1个、杂间1个，余房屋一套，折价按2：1分配；4、对外债权2241726元，上诉人分得1494484元，被上诉人分得747242元。可见，一审判决既不按庭审的竞价确定房产和债权的归属，又不按合伙协议约定合理分割合伙财产的处理，是毫不掩饰的滥用职权和舞弊徇私。
六、一审判决程序违法，影响案件的公正裁判，严重损害上诉人的合法权益
为防止被上诉人转移合伙财产造成以后法院判决无法执行，上诉人在2016年8月初即提供足额担保由保险公司出具《担保函》向一审申请财产保全，保全金额以500万元为限，保全范围包括了粤东大厦、公园大厦未销售的房产及合伙债权（公园大厦未收取房款）1915896元。上诉人向法院缴纳了5000元的财产保全申请费。在长达九个月的时间里，上诉人无数次哀求案件审判长、审判员依法实施保全措施，查封房产及查封已到期的合伙债权，但一审的相关人员却一直置之不理或以种种不符合法律规定的借口拒绝及以不正当理由推却。被上诉人因为有一审法院的庇护，已转移了部分房产并收取了部分债权。上诉人在第一次开庭前已提出反诉，向一审交纳了反诉费53800元。上诉人已详细罗列了4本账本中有差错的部分并提供了清单及依据，但一审判决却不对该有争议的资金收支项目进行审查，不对被上诉人的记录是否真实进行认定。一审判决根本没有对合伙期间的账目和资金进行结算，对收益的结算只是以无效的结算单为依据进行结算，该结算单中由被上诉人涂划更改了的数据，还作为真实无误的收支数据使用。故一审判决不通过依法审理上诉人的反诉，不对上诉人的反诉事实与证据进行认定，不对合伙账目、资金主持、引导双方结算或交由第三方结算而直接驳回上诉人的反诉请求违反了法律规定。本案一审合议庭成员徐碧峰，是被上诉人的亲戚，其未主动回避，违反了法律规定。
七、本案结算后被上诉人欠上诉人巨额款项（包括投资款）
由于一审判决不按法律规定采信证据，不按客观实际对合伙项目进行结算，袒护被上诉人，以其弄虚作假错记、漏记、多记和重记收支的账本记录数据作为合伙收支的依据，把被上诉人代表合伙经手开支的款项作为其投资款，该结算结果明显错误。根据合伙的实际收支和上诉人与被上诉人的实际投入及实际开支和实际收入，合伙项目在扣除未销售的房地产及房款债权外，合伙项目的结算结果如下：
1、东山商业城。被上诉人欠上诉人764275元。因4、5、6楼按揭款339500元、李国雄和吴国平购房款98700元，共438200元错记。故2016年5月7日的结欠326075元+438200元＝764275元。2、粤东大厦。粤东大厦最终结算后被上诉人欠上诉人5790082元（详见上诉人向一审提交的《合作投资、收支、结算情况》）。要明确的是：（1）投入资金为：上诉人3857402元、被上诉人471980元；（2）合伙应当支付利息为：1706252元，双方已确认545052元，2012年6月1日至2016年6月30日，需付利息1161200元（本金3385422元按月息7厘计49个月）；（3）销售收入为：上诉人725380元、被上诉人4618930元；（4）支借款为：上诉人368888元；（5）利润为：销售收入－投入－利息，即5344310元－4329382元－1706252元＝－691324元。3、公园大厦。最终结算后被上诉人欠上诉人款项数额为4814793元（详见上诉人向一审提交的《合作投资、收支、结算情况》）。在这里要明确是：（1）投入为：上诉人5671242元、被上诉人无投入、原审第三人380000元；（2）利息总计2901828元；（3）销售收入为总计11242870元：上诉人2614200元、被上诉人8232670元、原审第三人396000元；（4）支借款为上诉人2536584元、原审第三人395000元。4、竹头塘土地。按照合同约定，对销售所得180万元，被上诉人可得90万元。故对合伙项目总结算后，被上诉人欠上诉人的款项为：764275元+5790082元+4814793元－900000元＝10469150元。
陈别军在二审庭审中补充如下：1、被上诉人在诉讼中自认合伙人对合伙的投入资金需计算利息，且计算利息至拆伙为止；2、被上诉人不认同的数据，证明结算数据错误；3、被上诉人少记上诉人295000元钢筋投入款，原判少判上诉人295000元；4、《粤东大厦经费单（一）》的数据无法计算出原判认定的被上诉人欠上诉人168615元的结论，更无法得出该168615元取代2016年5月11日结算的欠款727800元的结论。
林福生辩称，一、一审法院查明、认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决无误，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定和“谁主张、谁举证”的原则，答辩人在一审中提交了经上诉人对账相符并签名确认的账本，经上诉人签名确认和捺指印的结算单，经上诉人对账并签名确认的《公园大厦卖房收支表》，东山商业城、粤东大厦和公园大厦的买卖合同，土地使用权转让合同和收据，粤东大厦（一）、（二）和公园大厦的结算报表、录音、证人证言、报警回执及照片等一系列的证据，足以证实答辩人的诉讼主张。三、涉案《东山商业城结算单》、《粤东大厦结算单（一）》、《粤东大厦结算单（二）》、《公园大厦结算单》均是上诉人、答辩人双方根据对账相符的账本结算形成的，该四份结算单经双方签名确认后具有法律效力。四、一审法院认为各合伙人的投资款应列入收入，在分配时返还给投资人无误。涉案上诉人与答辩人之间的合伙项目包括东山商业城、粤东大厦、公园大厦和竹头塘地皮，一审判决对于上诉人在每个合伙项目中的投资款及其他支出成本均已作了如实、依法认定，并同时分配了各个合伙项目的利润及分割了未售出房产，一审判决程序合法，实体处理公正，上诉人又怎么能说一审判决遗漏诉讼请求呢？五、一审法院根据双方应获得的价值，以及考虑到为使判决便于执行的问题而判决东山商业城和粤东大厦未售出房产分割给上诉人处分、公园大厦未售出房产分割给答辩人处分及公园大厦未收取房款归答辩人所有无误，也是一审法院公正、高效、为民、便民的司法精神的最好体现。六、上诉人在本案诉讼过程中及一审判决之后，仗着其有人，不顾告诫，一而再、再而三地偷卖合伙资产，其转移财产的行为不但侵害了其他合伙人的合法权益，也妨碍了人民法院审理案件，应当依法追究其法律责任，甚至是刑事责任！上诉人在本案诉讼过程中偷卖的房产有：粤东大厦101房（价值17.5万元），公园大厦503房（价值20万元）、603房（价值20万元）、704房和804房（价值共36万元），地下杂物间1间（价值3万元）。对此答辩人将保留追究上诉人的法律责任的权利。七、一审法院根据查明的事实，以具有法律效力的结算单为依据，按照会计方法计算出合伙分配利润、各合伙人应得款项及依法分割未销售房产和债权，判决公平公正、正确无误。
吴志河未陈述意见。
林福生向一审法院起诉请求：一、判令被告陈别军向原告林福生支付人民币170万元；二、确认公园大厦项目的应收账款2241726元中，原告林福生享有617973.23元的权益，被告陈别军享有1526188.32元的权益，第三人吴志河享有97564.45元的权益；三、本案诉讼费由被告陈别军负担。
陈别军向一审法院反诉请求：1、解除反诉原告与反诉被告及第三人的合伙关系；2、判令反诉被告与反诉原告对合伙期间的账目、资金、收益进行结算，并向反诉原告退回投资款和利息及支付利润分红款共600万元（准确数额以结算结果为准）。
一审法院认定事实：2010年至2015年期间，原告林福生与被告陈别军合伙开发商业城、粤东大厦、公园大厦房地产项目及合伙购买了竹头塘地皮。商业城、粤东大厦、竹头塘地皮由原、被告合伙，各人各占50%的份额。公园大厦由原、被告及第三人吴志河三人共同合伙兴建，第三人吴志河占5%的股份，剩余95%的股份，原告林福生占三分之一，被告陈别军占三分之二。
2015年9月24日，原告林福生作为乙方与被告陈别军作为甲方双方就开发合同的项目签订了一份书面合约。该合同主要约定如下：一、已建房屋、店面、车库等情况。1、蕉城镇东山商业城东湖四街17号、18号。2、蕉城镇东门路北四巷（粤东大厦）。以上两处所有房产、店面、车库等房产，均由甲、乙双方两人合伙承建，工程由乙方负责主管，工程款由甲方负责在中国建设银行蕉岭分行贷款按实际投资用于房地产开发项目款作为建房的流动资金，贷款和利息均由甲、乙双方共同承担。上述所建的房产也由甲、乙双方共有。二、建设用地。现有桂岭大道北竹头塘（县实验中学附近，松香厂宿舍侧）一块建设用地，约700平方米。该处地产由甲、乙双方共有。
各方合伙期间没有形成管账制度，原告林福生以流水账的方式记录在笔录本中，最终形成了四本账本。账本内容采用谁开支成本记谁名下的投资款记账方式。原告与被告的往来款另行单独记载。各方对合伙项目的结算情况如下：
一、商业城
2016年5月7日，原、被告就合伙的商业城进行结算。经结算，双方形成了一份印制的清单，双方在清单上签名确认。该清单详细列出了双方经手的卖房收入、双方支出的建房成本、被告的投入现金、倒借款等内容。庭审中，对双方争议的事实，作如下认定：1、被告主张该清单存在重大误解且被欺诈的事实，但其未提交相应的证据证实，不予确认。原告提交双方2016年5月7日的东山商业城结算单的各项数据，予以确认。2、关于清算单中的数额由谁收取的问题。被告主张商业城项目4、5、6楼房屋按揭款395000元未收取的问题。被告主张没有收取上述楼层的按揭款，但被告对其主张只提交了账本的记录，不足以证明其的主张，被告在结算单上签名视为其已认可账本记录的内容，对被告主张其未收到395000元的房屋按揭款的事实，不予确认。3、被告主张李国雄购房款23000元、吴国平购房款90000元由原告收取的事实，与按揭款所述理由一致，不予确认。4、被告主张结算单外产生的房屋代理费11614元及土地权属调查费302元及店面的租金4100元，双方对此无异议，予以确认。
二、粤东大厦
2016年5月11日，原、被告对粤东大厦的项目进行结算。结算后，原告向被告出具了一份手写的单据。该单据的内容如下：粤东大厦17套房、阁楼2套房、车库5只已结（还有3套房未结、车库还有4个未结，天面层还有2套6套未结），结欠陈别军工程款人民币柒拾贰万柒仟捌佰元正。（包利息结至2012年6月8日止），（￥727800.00元正）。欠款人：林福生。被告陈别军签名确认情况属实。2015年5月29日，原、被告双方就合伙的粤东大厦项目进行第一阶段的结算，双方形成了一份手写结算单（即双方称的粤东大厦结算单二），被告陈别军签名确认欠原告林福生330183元。
2016年6月1日，原、被告双方就合伙的粤东大厦的（即双方称的粤东大厦结算单一）项目进行第二阶段的结算，双方形成了一份手写的清单。该清单记录的内容如下：福生投入3360411元，卖房收入3951930元，别军投入1451836元，卖房收入1731880元，别军来款1415810元[1455810（包295000+25000+7800）－40000（南记转账）]。至2012年6月','2018-10-10
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