江西省九江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)赣04刑终402号
原公诉机关江西省修水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐李想,男，1984年11月24日出生于江西省修水县，汉族，大学文化，户籍所在地修水县。因涉嫌犯诈骗罪，2015年12月25日被刑事拘留；2016年1月29日被逮捕。
辩护人陈心欢，江西东太律师事务所律师。
江西省修水县人民法院审理江西省修水县人民检察院指控原审被告人徐李想犯诈骗罪一案，于2016年12月6日作出（2016）赣0424刑初308号刑事判决。原审被告人徐李想不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。九江市人民检察院指派检察员刘仕豪出庭履行职务。上诉人徐李想及其辩护人陈心欢律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年3月至2015年12月，原审被告人徐李想在背负巨额债务无力偿还的情况下，编造做投标保证金生意需要资金周转、代理投标、工地工人摔伤需要支付医药费等事由，从李某1、蒋某等13人处借款用于偿还债务、支付利息、赌博等。具体事实如下：
1、2013年3月26日、9月10日，原审被告人徐李想以做投标保证金生意需要资金周转为幌子，并许以3.5分月息从李某1处先后分别借款80万元、50万元用于偿还债务，其中80万元付了14个月的利息，50万元付了8个月利息。后在李某1的催讨下，徐李想陆续还了100万元本金给李某1。
2、2013年6月24日至同年12月6日，原审被告人徐李想以投标四川南充工程项目需要保证金为幌子，并许以高月息向蒋某借款共计160万元用于偿还债务。后原审被告人徐李想陆续向蒋某归还本金65万元，支付利息45.8万元，实际从蒋某处骗得49.2万元。
3、2014年8月13日至同年9月17日，原审被告人徐李想以投标四川省南充市西充县多扶镇徐家坝三期还房项目需要保证金为幌子，并许以3分月息从李某2处借款共计200万元用于偿还债务及赌博。后在李某2的催讨下，原审被告人徐李想陆续还了李某2110万元，实际骗得李某290万元。
4、2015年6月7日，原审被告人徐李想以做投标保证金生意需要资金周转为幌子从章某处借款45万元用于赌博。后原审被告人徐李想还了章某10万元，实际骗得35万元。
5、2015年6月15日至同年7月10日，原审被告人徐李想以做投标保证金生意需要资金为由，并许以高息从曹某处借款共计41万元用于偿还债务及赌博。后原审被告人徐李想向曹某支付了共计5.4万元的利息，实际骗得35.6万元。
6、2015年7月16日，原审被告人徐李想以需要资金周转为幌子，并许以一个月付1万元利息从陈某处借款28.95万元用于偿还债务及赌博。后原审被告人徐李想向陈某支付利息6万元，实际骗得22.95万元。
7、2015年9月3日，原审被告人徐李想以需要资金周转为幌子，并许以2分月息从樊小敏处借款5万元用于支付他人利息及赌博。
8、2015年10月8日，唐某想承建四川省宜宾市筠连县人民医院工程项目，便找到原审被告人徐李想代理投标，徐李想因自己承包的公司不够承建资质，便谎称找到具备资质的公司参与投标，骗取唐某交来的156万元投标保证金用于偿还债务。
9、2015年10月20日，原审被告人徐李想以需要资金周转为幌子，并许以5000元利息从李木星处借款5万元用于支付他人利息及赌博。
10、2015年10月28日，原审被告人徐李想以项目需要资金周转为幌子，并许以2分的月息从余钦处借款3万元用于偿还债务。
11、2015年10月31日，原审被告人徐李想以工地上工人摔伤住院需要赔偿医药费为幌子，从李小梅处借款5万元用于赌博。
12、2015年10月30日，原审被告人徐李想以工地上工人受伤住院需要赔偿医药费为幌子，从孔冬生处借款3万元用于支付他人利息。
13、2015年12月23日，原审被告人徐李想以投标工程项目需要保证金为幌子骗取徐杰20万元。
2015年12月24日，原审被告人徐李想向公安机关投案。
上述事实，被害人李某1、蒋某、李某2等人的陈述、原审被告人徐李想的供述、资金往来明细、归案经过、声明、协议书、户籍证明等证据证实，足以认定。
原判认为，原审被告人徐李想在背负巨额债务无力偿还的情况下，虚构借款用途，骗取多名被害人钱款用于偿还债务、支付利息及赌博等，诈骗数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人归案后，其亲属代为向部分被害人偿还了被骗钱款，相关被害人亦对被告人予以谅解，可酌情对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人徐李想有期徒刑十二年，并处罚金50000元。
上诉人徐李想上诉称，1、原判认定其向李某1、蒋某、李某2、章某、曹某、陈某等六人的借款属诈骗行为不符合法律规定，应属民间借贷；2、原判将唐某主动支付其的投标保证金156万元认定为诈骗，不符合法律规定；
上诉人徐李想的辩护人辩称，1、上诉人徐李想对李某1、蒋某、李某2、章某、曹某、陈某等六人的借款及唐某主动交付给上诉人徐李想的投标保证金并未有非法占有的主观故意，不构成诈骗行为；2、上诉人徐李想具有立功情节，应予认定，请求二审法院对上诉人徐李想减轻处罚。
检察员出庭提出，除原审判决认定的上诉人徐李想的犯罪事实外，还有四起诈骗事实没有认定，本案应当发回重审。
经审理查明，2013年3月至2015年12月，上诉人徐李想在背负巨额债务无力偿还的情况下，编造做投标保证金生意需要资金周转、代理投标、工地工人摔伤需要支付医药费等事由，从李某1、蒋某等13人处借款用于偿还债务、支付利息、赌博等。2015年12月24日，上诉人徐李想向公安机关投案。
上述事实有经原审庭审举证、质证的证据证实，证据确实、充分，应予认定。
另在二审期间，上诉人徐李想及其辩护人提交了修水县公安局起诉意见书、证人彭某的证言、犯罪嫌疑人余树根、余芳贞的供述、修水县公安局逮捕证、立功证明等材料，证实了上诉人徐李想具有立功情节。
上述证据经过二审庭审举证、质证，予以确认。
上诉人徐李想及其辩护人提出的原判认定上诉人徐李想向李某1、蒋某、李某2、章某、曹某、陈某等六人的借款不属于诈骗行为的上诉、辩护意见。经查，上诉人徐李想在其资金链断裂并欠下巨额债务无力偿还的情况下，仍编造做投标保证金生意需要资金周转、代理投标工程项目等事由，从被害人李某1、蒋某、李某2、章某、曹某、陈某等六人处取得钱款用于偿还债务、支付利息及赌博，其客观行为反映出其具有非法占有的主观故意，上诉人徐李想向李某1、蒋某、李某2、章某、曹某、陈某等六人的借款符合诈骗罪的犯罪构成。故，上诉人徐李想及其辩护人提出的该点上诉、辩护意见，不予采纳。
上诉人徐李想及其辩护人提出的唐某主动支付上诉人徐李想的投标保证金156万元不应认定为诈骗的上诉、辩护意见。经查，上诉人徐李想在答应帮助被害人唐某联系建筑公司进行项目投标并在收到156万元投标保证金后，并未将该保证金用于项目投标而是挪作他用，且在被害人得知该情况后多次催还仍以各种理由推脱，其行为具有非法占有的主观故意，符合诈骗罪的犯罪构成。故，上诉人徐李想及其辩护人提出的该点上诉、辩护意见，不予采纳。
上诉人徐李想的辩护人提出上诉人徐李想具有立功情节的辩护意见。经查属实，予以采纳。
检察员出庭提出，除原审判决认定的上诉人徐李想的犯罪事实外，还有四起诈骗事实没有认定，本案应当发回重审的检察意见。经查，原审法院决根据原审公诉机关的起诉，依据相关事实、证据，认定上诉人徐李想的犯罪事实清楚、证据确实、充分，并无不当。故该点检察意见，不予采纳。
本院认为，上诉人徐李想在背负巨额债务无力偿还的情况下，虚构借款用途，骗取多名被害人钱款用于偿还债务、支付利息及赌博等，诈骗数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人徐李想主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。上诉人徐李想归案后，其亲属代为向部分被害人偿还了被骗钱款，相关被害人亦对被告人予以谅解，可酌情对上诉人徐李想从轻处罚。原判认定的事实清楚、证据确实、充分、定罪准确，审判程序合法。但鉴于二审期间出现的新证据，应当认定上诉人徐李想具有立功情节，依法对上诉人徐李想从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十八条之规定，判决如下：
一、维持江西省修水县人民法院（2016）赣0424刑初308号刑事判决的定罪部分，即上诉人（原审被告人）徐李想犯诈骗罪。
二、撤销江西省修水县人民法院（2016）赣0424刑初308号刑事判决的处刑部分，即判处有期徒刑十二年，并处罚金50000元。
三、上诉人（原审被告人）徐李想犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月25日起至2025年12月24日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周 炜
审 判 员 张志伟
代理审判员 吴 思
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 潘 丹