甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）甘刑二��字第127号
原公诉机关甘肃省白银市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许某甲，男，1962年11月16日出生于浙江省象山县，汉族，初中文化，景泰县瑞华矿业有限公司（以下简称“瑞华公司”）法定代表人，住浙江省象山县。因本案于2014年3月13日被甘肃省景泰县公安局刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于景泰县看守所。
辩护人宋海龙，甘肃合睿律师事务所律师。
甘肃省白银市中级人民法院审理甘肃省白银市人民检察院指控原审被告人许某甲犯合同诈骗罪一案，于2015年5月14日作出（2015）白中刑二初字第1号刑事判决。原审被告人许某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉理由、听取辩护人意见和讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年5月，被告人许某甲与景泰德盛矿业有限公司（以下简称“德盛公司”）协商景泰县草窝滩镇红圈湾建筑石料矿承包事宜期间，分别于2012年5月19日和同年5月25日，使用伪造的德盛公司印章及《股份转让合同》，虚构其拥有景泰县草窝滩镇红圈湾矿区100%产权和经营管理权的事实，与被害人林某某，以及与被害人杨某甲、李某某、季某某三人分别签订《股份合作协议》，约定将红圈湾矿区30%的股份转让给林某某，骗取林某某现金人民币200万元，后用于个人支付承包款及工程款；将红圈湾矿区20%的股份转让给杨某甲、李某某、季某某，骗取杨某甲、李某某现金人民币各150万元，骗取季某某现金人民币100万元，共计400万元，后用于个人支付承包款及借款。
原审认定上述事实的证据有报案材料、银行交易凭证、鉴定意见、被害人陈述、相关证人证言及被告人供述等。
原审法院认为，被告人许某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用伪造的德盛公司印章及虚假的《股份转让合同》，虚构其拥有景泰县红圈湾矿区100%产权和经营权的事实，骗取他人现金600万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人许某甲主动投案，如实供述，系自首，可对其从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款的规定，以被告人许某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。
许某甲上诉提出，原审认定事实不清，证据不足；本案涉嫌单位犯罪而非个人犯罪；其在红圈湾煤矿投入一千余万元资金，是投资行为而非诈骗行为。请求二审改判无罪。
其辩护人提出，许某甲主观上没有合同诈骗的故意，没有非法占有他人财产的目���，不构成合同诈骗罪。请求二审改判无罪。
经审理查明，上诉人许某甲在未取得任何权属证明的情况下，伪造相关权利人德盛公司印章及《股份转让合同》，并虚构其拥有景泰县草窝滩镇红圈湾矿区100%产权和经营管理权，以及德盛公司已被瑞华公司收购100%股权等事实，并分别于2012年5月19日、5月25日与被害人林某某及被害人杨某甲、李某某、季某某三人签订《股份合作协议》，两次骗取人民币共计600万元，后用于支付承包款、工程款，及个人借款等。
认定上述事实的证据有：
1、被害人林某某提交的《股份转让合同》、《股份合作协议》及两张收条证明，德盛公司将草窝滩镇红圈湾矿区合法开采权以2800万元转让给许某甲任法定代表人的瑞华公司，合同生效日起受让方享有草窝滩镇红圈湾矿区100%的产权和经营管理权，签订��间为2012年4月5日，该合同上有德盛公司法定代表人杨某乙签名及德盛公司印章；许某甲将草窝滩镇红圈湾矿区30%的开采权和经营权以300万元转让给林某某；2012年5月19日、7月8日，许某甲分别收到林某某股份合作投资款100万元和100万元，共计200万元。
2、被害人杨某甲提交的《股份合作协议》证明，瑞华公司将草窝滩镇红圈湾矿区合法开采权和经营权的20%以400万元转让给杨某甲、李某某、季某某，合同生效日起合作双方共同享有本矿区100%的产权和经营管理权，签订时间2012年5月25日。
3、《矿山开采承包合同》证明，德盛公司将草窝滩镇红圈湾矿区生产经营权以2000万元承包给瑞华公司，承包期限为3年，以采矿许可证年限为准，签订时间为2012年6月3日。
4、银行账户交易记录证实，2012年5月21日，林某某将100万元打入杨某乙账户；2012年5月31日，杨某甲向瑞华公司转账400万元整；瑞华公司账户于2012年5月31日收到货款400万元，之后向许某甲账户转出160.28万元，向杨某乙账户转出90万元，向李盘忠账户转出80万元，向谢某某账户转出35万元，向赵某某账户转出4万元，向许某乙账户转出25万元；许某甲尾号4506银行账户交易情况。
5、鉴定意见证实，林某某提供的德盛公司法定代表人杨某乙和许某甲签订的《股份转让合同》复印件上加盖的德盛公司印章，与景泰县公安局调取的德胜公司印章不是同一枚印章所盖，同时该合同复印件上杨某乙的签名与杨某乙本人亲笔书写笔迹不是同一人所写；杨某甲提供的德盛公司法定代表人杨某乙和许某甲签订的《股份转让合同》复印件上加盖的德盛公司印章，与景泰县公安局调取的德胜公司印章不是同一枚印章所盖，同时该合同复印件上杨某乙的签名与杨��乙本人亲笔书写笔迹不是同一人所写。
6、公安机关办案说明证实，2013年12月25日，许某甲因涉嫌合同诈骗被景泰县公安局上网追捕，2014年3月13日，许某甲主动投案。
7、被害人林某某陈述，2012年5月份，许某甲说他和德盛公司法人杨某乙签订了《股权转让合同》，杨某乙把德盛公司的景泰县草窝滩镇红圈湾矿区以2800万元转让给了他，他给杨某乙支付了一部分钱，现在急需资金（其曾在许某甲办公室看到几张网银电子回单，其中有瑞华公司支付给杨某乙1300万元的回单，不知真假）。许某甲说如果愿意，可以把30%的股份以600万元转让给其，并说合同上写明600万元，但只需支付300万元就可以。2012年5月19日，其和许某甲在景泰宾馆签订了《股份合作协议》，许某甲承诺他对景泰县草窝滩镇红圈湾矿区拥有100%的产权，他将此矿区开采权和经营权��30%以600万元转让给其，并共同拥有本矿区的产权和经营权。当时许某甲给其提供了他和杨某乙签订的《股份转让合同》、红圈湾矿区的采矿许可证、德盛公司营业执照、组织机构代码证及县政府的批文等资料。合同签订后，经许某甲指定其给杨某乙支付了100万元，其中40万元使用网银打到了杨某乙农行卡上、60万元是在柜台直接打到了杨某乙农村信用社银行卡上，支付时杨某乙在场，账号是他提供的。还有100万元其给李盘忠工程队垫付柴油款65万多元，使用杨毅的银行卡转账给许某甲20万元，直接付给李盘忠工程队工程款15万元。付款后，许某甲于2012年5月19日、7月8日两次给其打了收到股份合作投资款的收条。之后其以投资者的身份到瑞华公司参与经营管理，共同对红圈湾矿区进行开采。过了一段时间，其了解到许某甲和杨某乙没有签订过《股份转让合同》，只签过一份《矿山开采承包合同》，并且签订这份合同的时间在和其签订合作协议的后面。其找到杨某乙本人，把许某甲提供给的合同让杨某乙看，杨某乙看后说合同上面签字不是他签的，加盖的德盛公司印章是假的。其就向许某甲提出退出合作经营，要求他退还200元万元投资，许某甲说没钱。
8、被害人杨某甲、季某某、李某某陈述，2012年4、5月份，许某甲给杨某甲说杨某乙以2800万元把德盛公司的红圈湾矿区转让给了许某甲，许某甲给杨某乙付了一部分钱，现急需资金，可以以400万元将红圈湾矿区20%的股份转让。2012年5月25日，杨某甲、李某某、季某某三人到红圈湾矿区考察，并和许某甲签订了《股份合作协议》，许某甲承诺对红圈湾矿区拥有100%的产权，他将此矿区的开采权和经营权的20%转让给该三人，并共同拥有本矿区的产权和经营权。当时许���甲提供了他和杨某乙签订的《股份转让合同》、红圈湾矿区的采矿许可证、德盛公司营业执照、组织机构代码证及县政府的批文等资料。合同签订后，2012年5月31日从杨某甲个人账户上一次性给瑞华公司公户上打款400万元，其中杨某甲和李某某每人150万元，季某某100万元。三人等着许某甲按照合同约定修改公司章程，把他们的股份写到公司章程里去，但等了半年许某甲也没有通知，三人就到德盛公司杨某乙处了解，杨某乙说他没有和许某甲签订过转让合同，才知道上当。就向许某甲提出退出合作经营，要求他退还400万元投资款，许某甲说没钱。后来得知《股份转让合同》是许某甲伪造的。许某甲还说红圈湾矿是煤矿，但采矿许可证上的矿种是建筑用料，许某甲说要变更为煤矸石。
9、证人杨某乙证言证明，2012年5月，其通过别人介绍认识了瑞华公司法人许��甲，因当时修高速公路需要石料，许某甲提出承包其红圈湾矿区，经协商在景泰昌林宾馆206房间准备签订合同，约定签合同前许某甲需支付定金20万元。当时许某甲没有拿瑞华公司的公章，许某甲就打电话叫赵某某把公司章子送过来。其和许某甲签订了一式四份合同并盖了章子，但因为20万元定金没打上，就把四份合同都撕毁了。后来经协商许某甲共给其分次打了200万元首付款，都是通过银行转账方式。2012年6月3日，其和许某甲签订了《矿山开采承包合同》，把红圈湾矿区的开采权承包给了许某甲，承包期限为三年，承包费用为2000万元。在合同中约定矿区的处分权、股份转让权仍然归其，许某甲只享有开采权、经营权。合同签订后，许某甲组织工程队进场施工，但干了四十天左右就因资金周转不开停工了。其没有和许某甲签订过《股份转让合同》，林某某提供的许���甲给他的《股权转让合同》上的签名不是其写的，上面的印章也不是其公司的，印章编码不一致。
10、证人赵某某（瑞华公司原法人）证言证明，2012年5月份的一天，其接到许某甲的电话让带上瑞华公司的章子到昌林宾馆。到宾馆后见到许某甲和德盛公司的杨某乙签订承包矿山合同。许某甲在合同上盖了瑞华公司的章子后，让谢某某给杨某乙打20万定金，但钱未到账，杨某乙就把四份合同撕了。
11、证人谢某某（瑞华公司股东）证言证明，许某甲是其舅舅，2012年5月，许某甲和杨某乙在景泰县昌林宾馆签订了矿山股权转让合同，许某甲和杨某乙怎么协商的不知道。合同上许某甲签了字，杨某乙是否签字，没记清楚，双方都没有盖章，合同当时由其保管。过了十来天，杨某乙说国家资源不能转让只让承包，要签订矿山承包合同，许某甲就把股份转让合同要走了，其就按许某甲说的起草打印了矿山承包合同并给了许某甲。矿山股份转让合同其不知道许某甲怎么处理的，矿山承包合同上许某甲和杨某乙都签字盖章了，当时许某甲让赵某某把瑞华公司的公章拿过来，盖在承包合同上的，签订好的合同由其保管一段时间后许某甲拿走了。
12、证人黄某某证言证明，2012年5月份，通过别人介绍认识了瑞华公司的许某甲，许某甲说他经营的景泰县红圈湾矿区有土石方工程。2012年5月19日，在景泰县宾馆许某甲的办公室签订了《土石方剥离工程承包合同》。合同签订后，其又与李盘忠签订《施工合同》，让李盘忠的工程队进行施工。干了50天左右，挖了30万立方米的土石方，按照合同约定许某甲应付给其300万工程款，但许某甲把200万元工程款直接给了李盘忠。后其通过林某某向瑞华公司借款20万元，剩下的80万元工程款许某甲没有付，就给其打了欠条。许某甲支付给李盘忠的200万元，有他自己的100多万元，剩下的工程款是林某某垫付工程队柴油费65万元、直接付给工程队30多万元。因为合同是其签的，许某甲让其打了收到工程款200万元的收条。其停工后，许某甲把工程承包给李盘中，李盘中干了一段时间因拿不到工程款也停工了，后来许某甲又把工程承包给陈卫东。
13、证人许某乙（许某甲女儿）证言证明，许某甲将其丈夫刘涛名下的“现代”汽车开到景泰矿上，并说要给钱。2012年6月份，许某甲给其工商卡上打了25万元，说是买车的钱，后来许某甲说矿上工地资金有点周转不开，其分两次给许某甲打了12万元。
14、上诉人许某甲供述，2012年通过别人介绍认识德盛公司法人杨某乙，并商谈转让杨某乙石料矿的事情。4月初的一天，在景泰县昌林宾馆206房间，其��杨某乙达成以2000万元转让石料矿全部股权的协议，到银行给杨某乙卡上打款20万元，并和杨某乙签订了《股权转让协议》一式八份，杨某乙在协议上签名盖了公司章子，其签字后让瑞华公司原法人赵年华拿来章子盖到上面，每人保管4份。这时又经朋友介绍认识了林某某，其告诉林某某自己已转让了杨某乙的石料矿，并带他到矿上看了一下，林某某自愿提出投资。经过协商林某某出资600万元，占公司30%股份。先出资300万元，剩余300万元等矿开出来再付。后来其接到杨某乙电话要到昌林宾馆见面，杨某乙说国家资源不能转让，提出和他签订承包合同，以2000万元承包他的石料矿。其准备与杨某乙约定签承包合同时，杨某乙说他在新疆办事，等回来就签。此时林某某催其签订协议，其就在景泰宾馆门口按照小广告上的号码打了电话，让对方给其刻一个德盛公司的章子��过了几个小时，有个男人把章子送到景泰宾馆门口，其给那人60元钱就走了。其又按和杨某乙签订的转让协议内容伪造了假协议，又在假协议上盖上假章子，把假协议让林某某看了，但假协议没有给他。其给谢某某说这份合同不需要履行的，等会就销毁了。后来其与林某某签订了《股份合作协议》，林某某就给杨某乙银行卡上打款100万元，其给他出具100万元收条。林某某让他表兄黄某某施工，后来林某某拿来油款和工人工资等条子100万元，其就给他又出具100万元收条。2012年5月份，季某某带着杨某甲、李某某等人来景泰看了红圈湾矿区的情况，之后就谈红圈湾矿区投资的事情，并协商以400万元价格将红圈湾矿区20%的开采权和经营权转让给季某某、杨某甲、李某某。到5月31日，杨某甲将400万元以银行转账的方式打到瑞华公司公户上，杨某甲等人委托张永孝在景泰参与矿山开采管理。其没有给杨某甲等人提供任何手续，他们和矿主杨某乙接触过，其认为他们是了解矿山承包和开采情况的。杨某甲给其打的400万元，其给杨某乙支付了80万元的矿山承包费用，扣除了其提前支付的20万元定金；给女儿许某乙打了25万元的车款；给谢某某支付35万元的接待等费用；给赵年华支付公司转户费用大概5万元；给景泰宾馆支付房租4万元；给李盘忠支付的是矿山开采工程款；给李文斌支付的是承包矿山开采的费用；给黄全连支付的是公司之前的借款；给张永孝打款是因为张永孝妻子有病需要钱治病，钱是其借给张永孝的；给张世高、夏文彬打的钱是支付的工程款；打给张挺、王岩、雷电锋的钱是朋友之间的个人借款；给自己的银行卡也转过钱，但具体是多少钱忘记了。瑞华公司没有通过网上银行给杨某乙打过1300万元钱，那些网上银行电子回单��是自己在电脑上制作的，目的是为了夸大公司的经营规模和实力，以便从外面引进资金。
以上所列证据，经一审公开开庭审理时举证、质证、辩论。经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，予以确认。在本院审理过程中，上诉人许某甲及其辩护人均未提出新的证据。
关于上诉人许某甲上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，法律规定以单位名义实施犯罪，同时违法所得归单位所有、使用的才能认定为单位犯罪，本案证据证实许某甲假借单位之名与被害人签订合作协议，投资款支付均由许某甲自己决定，工程施工结算与单位没有关联，违法所得中除支付签订合同所需费用外，仍有160余万元进入许某甲个人账户，部分用于个人开销，在整个过程中许某甲所为均系个人行为；伪造的股份转让合同及鉴定意见、各证人证言均证实，上诉人许某��在自己资金不足、不具有履约能力的情况下，虚构事实，在与被害人签订股份合作协议之后，才实际承包到的仅有开采权的矿区谎称拥有100%产权，通过倒签合同并采用私刻公司印章、假冒他人签名、制作虚假合同和伪造巨额电子交易回单的形式夸大实力，骗取被害人投资款，大部分用于支付工程款、履约金和债务，致使给被害人的承诺无法实现，其主观上具有非法占有的目的，构成合同诈骗罪；许某甲辩称其在红圈湾矿区投入一千余万元资金，但又无法提供足以采信的证据材料，同时其是否有投入或投入多少，不影响本案事实认定。故其上诉理由和辩护人辩护意见不能成立。
本院认为，原判认定上诉人许某甲实施合同诈骗犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，但在法律文书中遗漏了“对本案未追回���赃款继续追缴”的判项，应予纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张根虎
代理审判员 李 天
代理审判员 田 亮
二〇一五年十月十五日
书 记 员 张传伟