广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)粤03刑终765号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：朱舜彬，男，1990年11月11日出生，汉族，初中文化程度，无业，身份证住址：福建省漳州市云霄县。因销售假冒注册商标的商品嫌疑，于2016年9月14日被深圳市公安局福田分局刑事拘留；因涉嫌犯有销售假冒注册商标的商品罪，经深圳市福田区人民检察院批准，于2016年10月20日被深圳市公安局福田分局逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
上诉人（原审被告人）：骆镇群，男，1989年10月1日出生，汉族，初中文化程度，无业，身份证住址：福建省漳州市云霄县。因销售假冒注册商标的商品嫌疑，于2016年9月14日被深圳市公安局福田分局刑事拘留；因涉嫌犯有销售假冒注册商标的商品罪，经深圳市福田区人民检察院批准，于2016年10月20日被深圳市公安局福田分局逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
原审被告人：伍大鸿，男，1989年9月7日出生，汉族，高中文化程度，无业，身份证住址：广东省揭阳市普宁市，暂住深圳市福田区。因销售假冒注册商标的商品嫌疑，于2016年9月14日被深圳市公安局福田分局刑事拘留；因涉嫌犯有销售假冒注册商标的商品罪，经深圳市福田区人民检察院批准，于2016年10月20日被深圳市公安局福田分局逮捕，于2016年10月27日由深圳市公安局福田分局取保候审。
原审被告人：伍炳坤，男，1991年10月2日出生，汉族，初中文化程度，无业，身份证住址：广东省揭阳市普宁市，暂住深圳市福田区。因销售假冒注册商标的商品嫌疑，于2016年9月14日被深圳市公安局福田分局刑事拘留；因涉嫌犯有销售假冒注册商标的商品罪，经深圳市福田区人民检察院批准，于2016年10月20日被深圳市公安局福田分局逮捕，于2016年10月27日由深圳市公安局福田分局取保候审。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人朱舜彬、骆镇群、伍大鸿、伍炳坤犯销售伪劣产品罪一案，于2017年12月22日作出（2017）粤0304刑初714号刑事判决。宣判后，原审被告人朱舜彬、骆镇群不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，以及讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，被告人伍大鸿、伍炳坤在广东省深圳市福田区经营快递代收点，代收快递。2016年9月13日，被告人朱舜彬和被告人骆镇群分别驾驶两辆套牌车（分别为悬挂车牌号码粤Ｓ×××××黑色丰田轿车和粤Ａ×××××灰色丰田小型普通轿车）,将涉案香烟从福建省漳州市云霄县运至广东省深圳市福田区后，交付给被告人伍大鸿、伍炳坤。被告人伍大鸿、伍炳坤收到涉案香烟后，交付给百世快递公司发送给客户。当日，四人被公安机关抓获，公安机关并在丰田小型普通轿车内缴获“芙蓉王”、“中华”、“玉溪”、“利群”、“苏烟”、“黄鹤楼”等各品牌假烟478条（47800支）；从百世快递公司内缴获“芙蓉王”、“中华”、“玉溪”、“利群”、“苏烟”、“黄鹤楼”等各品牌假烟765条（76500支）。
经广东省质量监督烟草检验站鉴定，抽检的37条香烟均为假冒注册商标且伪劣的卷烟。经深圳市烟草专卖局鉴定，涉案1243条假冒注册商标且伪劣的卷烟共计价值人民币479095元。
上述事实，有下列证据证实：
1、扣押清单、深圳市福田区烟草专卖局先行登记保存通知书、涉案车辆情况表、抓获经过、手机通话记录照片、涉案两部车辆照片、涉案快递单照片、涉案假烟及快递包裹被查扣的现场照片、山西百世汇晋通网络技术有限公司出具的情况说明、涉案包裹照片、情况说明、被告人身份材料、前科劣迹查询情况说明等物证、书证，证实涉案被查扣香烟品牌、数量等情况。
2、证人陈某1的证言，证称其为深圳市福田区福星路景佑楼1-2号百世快递负责人，公安机关于2016年9月13日在丰田汽车及公司操作场地共查获涉案中华、芙蓉王等十几种香烟，合计1243条，是被告人伍大鸿、伍炳坤（倒货黄牛，即中间人）拿到该公司发货的。
3、被告人朱舜彬、骆镇群、伍大鸿、伍炳坤的供述与辩解，其中被告人朱舜彬供称，其与被告人骆镇群是同学关系。其经被告人骆镇群介绍，接受一名朱姓男同学邀请，于2016年9月13日驾驶粤Ｓ×××××号丰田汽车从福建省漳州市到深圳市福田区，其不知道车上装载的是假烟。该名朱姓男子与其不熟，与被告人骆镇群较熟。
被告人骆镇群供称，2016年9月13日，其驾驶粤Ａ×××××号灰色丰田汽车从福建省云霄县到深圳市福田区，其不知道车上装载的是假烟。同时，经其介绍，老板朱某辉亦于当天请被告人朱舜彬帮忙开另一辆车将货物从福建省漳州市运至深圳市福田区。老板要求其将货物及车辆一并交给被告人伍炳坤，卸货后被告人伍炳坤会将车辆交回给其。朱某辉系其师兄。
被告人伍大鸿供称，其与被告人伍炳坤合作在深圳市福田区福田村牛巷坊97栋1号开办快递代收点，通过代收快递、赚取差价。其主要负责管理该代收点，被告人伍炳坤另有工作，有时其会让被告人伍炳坤过来帮忙。被告人朱舜彬和被告人骆镇群都是帮一名陈姓男子送货的。2016年9月13日，其因在深圳市龙岗区布吉办事，故让被告人伍炳坤到深圳市福田区福田南路接收涉案货物。其回来后，被告人伍炳坤亦驾驶载货的涉案丰田轿车回来，其遂驾驶该车到百世快递处交付货物。公安机关当天在百世快递和涉案黑色丰田汽车内缴获中华、黄鹤楼、芙蓉王等十几个品牌香烟共1243条。
被告人伍炳坤供称，其与被告人伍大鸿合作在深圳市福田村开办快递代收点，通过代收快递、赚取差价。被告人伍大鸿负责管理，其有时会去帮忙。2016年9月13日，被告人伍大鸿通知其到深圳市福田区福田南路接收涉案货物。其到深圳市福田区中心公园后见到粤Ａ×××××号车，便驾驶该车到百世快递，将涉案香烟放下后再将车开回原处。
4、深圳市烟草专卖局《涉案烟草专卖品价格鉴证结论书》、广东省质量监督烟草检验站《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、广东省深圳市公安司法鉴定中心《检验报告》，证实涉案香烟鉴证价格为人民币479095元，为假冒注册商标且伪劣卷烟，涉案两辆车辆均未发现发动机号码和车架号码有改动痕迹。
5、现场勘查笔录、现场图及现场照片、辨认笔录等，证实案发现场的情况。证据确实、充分，足以认定。
原判认为，被告人朱舜彬、骆镇群、伍大鸿、伍炳坤无视国家法律，以非法牟利为目的，明知是伪劣香烟仍结伙予以销售，涉案香烟鉴证价格为人民币479095元，其行为均构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立。因没有证据表明《涉案烟草专卖品价格鉴证结论书》存在鉴定依据不足、过程和方法不符合鉴定规范要求及其他不得作为定案依据的情形，故《涉案烟草专卖品价格鉴证结论书》可以作为定案的依据。被告人骆镇群关于涉案香烟鉴定价格过高的辩护意见不成立，不予采纳。
被告人朱舜彬、骆镇群、伍大鸿、伍炳坤已经着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。
本案的证人证言以及被告人供述和辩解相互印证，证实被告人伍大鸿、伍炳坤的送货行为是涉案销售行为中的运输环节，在共同犯罪过程中起仅起辅助、次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。
被告人伍大鸿、伍炳坤归案后基本能如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。
鉴于被告人伍大鸿、伍炳坤犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，决定对被告人伍大鸿、伍炳坤适用缓刑。
综上，根据被告人朱舜彬、骆镇群、伍大鸿、伍炳坤的犯罪事实、情节、认罪态度以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人朱舜彬犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币40000元。
二、被告人骆镇群犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币40000元。
三、被告人伍大鸿犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。
四、被告人伍炳坤犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。
朱舜彬上诉提出：其帮朋友开车，第一次来深圳，并不知道车上的包裹是假烟。不认识涉案中的买卖双方，没有参与装货卸货，从中牟利，仅起辅助、次要作用。香烟尚未销售，属于犯罪未遂。请求减轻处罚并免除罚金。
骆镇群上诉提出：其犯罪情节与伍大鸿、伍炳坤相似，均属于销售中的运输环节，均为犯罪未遂，其亦具有认罪、悔罪情节，且其是家庭支柱，家中经济困难，请求减轻处罚，酌情减免罚金。
本院经审理查明如下事实：
原审被告人伍大鸿、伍炳坤在广东省深圳市福田区经营快递代收点，代收快递，赚取差价。
2016年9月13日，上诉人朱舜彬和上诉人骆镇群分别驾驶两辆套牌车（分别为悬挂车牌号码粤Ｓ×××××黑色丰田轿车和粤Ａ×××××灰色丰田小型普通轿车）,将涉案香烟从福建省漳州市云霄县运至广东省深圳市福田区福田南路。后分别交给原审被告人伍大鸿、伍炳坤。原审被告人伍炳坤将粤Ａ×××××灰色丰田车驾驶至百世快递公司，将涉案香烟交付给百世快递公司，准备发送给客户。原审被告人伍大鸿将粤Ｓ×××××黑色丰田轿车驾驶至百世快递公司。当日，四人被公安机关抓获。公安机关在粤Ｓ×××××黑色丰田轿车内缴获“芙蓉王”、“中华”、“玉溪”、“利某”、“苏烟”、“黄鹤楼”等各品牌假烟478条（47800支）。在百世快递公司内缴获“芙蓉王”、“中华”、“玉溪”、“利某”、“苏烟”、“黄鹤楼”等各品牌假烟765条（76500支）。广东省质量监督烟草检验站对上述香烟进行抽样鉴别检验并出具了《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》，证明上述香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。深圳市烟草专卖局出具了《涉案烟草专卖品价格鉴证结论书》，证实上述香烟鉴证价格为人民币479095元。
上诉人骆镇群与原审被告人伍大鸿、伍炳坤对于各自受托运输、利用快递邮寄涉案假烟行为供认不讳。
原审被告人伍大鸿供述，2016年8月底，一陈姓福建人即“柱陈”与其联系，通过其发送快递。货主“柱陈”多次安排他人开车运送香烟，由其与伍炳坤接应后送往百世快递公司。9月13日，其和伍炳坤与朱舜彬、骆镇群通过电话联系，接到朱舜彬、骆镇群后，由其与伍炳坤分别开车将涉案假烟送到百世快递公司。原审被告人伍炳坤供述与原审被告人伍大鸿供述相互印证。原审被告人伍大鸿还供述称，两个送货的司机把车交给我的时候不会和我多说话，我发快递的时间长了他们会不停地打电话给我催促，我发完快递后要打电话给他们，他们让我把车停到他们说的位置，然后他们才过来找我。伍大鸿并辨认出上诉人朱舜彬、骆镇群，指认二人系送货司机。
上诉人骆镇群供述称他们那里（福建云霄）很多做假烟的，当地对快递查得比较严，所以朱某辉才让他拉假烟到深圳。自己运输假烟每次获利人民币500-600元。朱某辉问有没有较可靠的兄弟帮忙找一个，其就打电话给朱舜彬说了这个事情，然后把朱舜彬的电话给了朱某辉。把假烟拉到深圳后，其与朱舜彬聊天时，说到运的货可能是假烟。被民警抓获时，因为怕坐牢就说了谎，告诉朱舜彬说民警问起来就说是来深圳玩的。
以上事实所涉证据均经一审庭审质证。
一审认定其他事实属实，本院予以确认。
另查，2017年4月28日，深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉〔2017〕1018号起诉书指控朱舜彬、骆镇群、伍大鸿、伍炳坤犯销售假冒注册商标的商品罪。2017年10月20日，深圳市福田区人民检察院以深福检刑变诉〔2017〕8号变更起诉决定书变更起诉，指控朱舜彬、骆镇群、伍大鸿、伍炳坤犯销售伪劣产品罪。一审法院分别于2017年5月31日、2017年6月19日、2017年10月20日三次公开开庭审理。
本院认为，上诉人朱舜彬、骆镇群与原审被告人伍大鸿、伍炳坤，以非法牟利为目的，明知是假冒伪劣香烟，分工配合，共同实施运输、销售假烟行为，涉案假烟价值达人民币479095元，四人行为均已构成犯罪，均应依法惩处。上诉人朱舜彬辩称其不知道所运输的是假烟与事实不符，本院不予采信。
关于本案上诉人、原审被告人行为定性问题。首先，《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。第二百一十四条规定：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。同时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案上诉人朱舜彬、骆镇群与原审被告人伍大鸿、伍炳坤销售假烟（未遂）价值达人民币479095元，其行为同时符合销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成，应依照处罚较重的规定定罪处罚，也即应以销售假冒注册商标的商品罪，判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。因此，原审认定上诉人朱舜彬、骆镇群与原审被告人伍大鸿、伍炳坤犯销售伪劣产品罪属于认定罪名不当。其次，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十二条规定：第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下称刑诉法解释）第二百四十一条规定：起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。刑诉法解释第三百二十五条规定：审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚。基于本案一审分别按照销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪先后三次公开开庭，控辩双方已经围绕被告人的行为是否构成犯罪及构成何罪发表意见，被告人、辩护人辩护权得到充分保障，故对于上诉人朱舜彬、骆镇群与原审被告人伍大鸿、伍炳坤罪名错误问题，本院迳行纠正，无需再行开庭。
关于一审量刑是否恰当。根据我国刑法及司法解释，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。原审根据假烟尚未销售即被查获，上诉人朱舜彬、骆镇群与原审被告人伍大鸿、伍炳坤均属犯罪未遂，四人犯罪情节以及各自在共同犯罪中的地位、作用以及认罪、悔罪态度，对四人减轻、从轻处罚，分别判处朱舜彬、骆镇群有期徒刑一年十个月，各并处罚金人民币40000元；判处伍大鸿、伍炳坤有期徒刑一年六个月，缓刑二年，各并处罚金人民币20000元，量刑适当，本院予以维持。上诉人朱舜彬、骆镇群上诉称量刑过重，请求减轻处罚，减少、免除罚金没有法律依据，本院不予采信。
综上，原审程序合法，认定事实正确，但适用法律有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2017）粤0304刑初714号刑事判决对朱舜彬、骆镇群、伍大鸿、伍炳坤量刑部分。
二、撤销深圳市福田区人民法院（2017）粤0304刑初714号刑事判决对朱舜彬、骆镇群、伍大鸿、伍炳坤定罪部分。
三、上诉人朱舜彬犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2016年9月13日起至2018年7月12日止;罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）
四、上诉人骆镇群犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2016年9月13日起至2018年7月12日止;罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）
五、原审被告人伍大鸿犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）
六、原审被告人伍炳坤犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）
本判决为终审判决。
审判长 陈 文 全
审判员 骆 丽 莉
审判员 陈 洋
二〇一八年五月十一日
书记员 李颖欣（兼）
附相关法律条文：
中华人民共和国刑法
第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理
侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十二条【上诉、抗诉案件的审查】第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。
共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。
第二百二十五条【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。
第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：
（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；
（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；
（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；
（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；
（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；
（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；
（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。