呼和浩特市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)呼刑二终字第00080号
抗诉机关土默特左旗人民检察院。
原审被告人赵某峰，男，1971年7月13日出生，蒙古族，出生地内蒙古自治区土默特左旗，高中文化，原系呼和浩特市土默特左旗陶思浩区域服务中心上达赖村党支部书记，捕前住土默特左旗。因涉嫌犯贪污罪于2015年5月6日被刑事拘留，同年5月22日被执行逮捕。现羁押于土默特左旗看守所。
辩护人杨君俊，内蒙古融兴律师事务所律师。
土默特左旗人民法院审理土默特左旗人民检察院指控原审被告人赵某峰犯贪污罪一案，于2015年9月28日作出（2015）土左刑初字第00131号刑事判决。原公诉机关土默特左旗人民检察院提出抗诉。本院于2015年11月9日立案，依法组成合议庭，于2016年3月23日公开开庭审理本案。呼和浩特市人民检察院指派检察员白学军、书记员月英出庭支持公诉，原审被告人赵某峰及其辩护人杨君俊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2009年，修建集包铁路双线征用了土默特左旗陶思浩区域服务中心上达赖村的土地。时任土默特左旗陶思浩区域服务中心上达赖村党支部书记的被告人赵某峰，协助土默特左旗陶思浩区域服务中心开展征地工作。在征地过程中，被告人赵某峰以本村村民赵某虎的名义虚报了5座坟，骗取10000元迁坟补偿款据为己有，用于个人开支。
2009年4月15日，土默特左旗陶思浩区域服务中心将集包铁路双线征地补偿款517760元发放给上达赖村委会。在发放征地补偿款过程中，被告人赵某峰利用上达赖村党支部书记的职务便利，指使报账员王某素以王某科和武某某的名义虚报征地补偿款50400元。后被告人赵某峰将该款领取，用于其个人家庭支出。
2009年8月，被告人赵某峰支付了王某气2500元修路款，让王某气打了4650元的领款条。后被告人赵某峰用该领条从上达赖村委会多报2150元据为己有，用于个人支出。
案发后，被告人赵某峰家属主动将赃款退还。
原判决认定上述事实的证据，有相关书证、证人证言、被告人的供述等。
原判决认为，被告人赵某峰在担任土默特左旗陶思浩区域服务中心上达赖村党支部书记期间，在协助土默特左旗陶思浩区域服务中心进行征地工作过程中，利用职务便利，采用虚报土坟的手段，骗取国家征地补偿款10000元，其行为已构成贪污罪。被告人赵某峰在分配上达赖村集体占地补偿款过程中，利用上达赖村党支部书记的职务便利，指使报账员王某素以王某科和武某某的名义虚报征地补偿款50400元据为己有的行为，以及利用王某气打的领条多报2150元据为己有的行为，构成职务侵占罪。土默特左旗人民检察院指控的第二起、第三起事实，因发生在征地补偿款发放到村委会以后，被告人赵某峰利用的是村党支部书记管理集体事务的权利，并非依照法律规定从事公务的人员，不具有国家工作人员的主体资格，不符合贪污罪的主体构成要件，故该指控罪名不准，应予纠正。被告人赵某峰犯数罪，应当数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第六十九条之规定，判决：被告人赵某峰犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪判处有期徒刑二年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
土默特左旗人民检察院抗诉称，一审判决认定被告人赵某峰本案第二起、第三起犯罪的主体为非国家工作人员，属于主体认定错误；认定被告人赵某峰实施的第二起、第三起的贪污犯罪是职务侵占犯罪，属于认定事实错误；故一审判决认定罪名不正确，适用刑罚严重不当，抗请本院依法判处。
原审被告人赵某峰当庭自愿认罪，未提出辩解意见。其辩护人提出的主要辩护意见是，在原判决认定的本案第二起、第三起犯罪事实中，原审被告人赵某峰的行为发生在土地征收补偿费用进入村集体账户之后，其犯罪行为应构成职务侵占罪而非贪污罪。
经审理查明，2009年，因修建集包铁路双线工程，有关部门征用了土默特左旗陶思浩区域服务中心上达赖村的部分土地，时任上达赖村党支部书记的原审被告人赵某峰协助土默特左旗陶思浩区域服务中心开展征地工作。在征地过程中，原审被告人赵某峰以上达赖村村民赵某虎的名义虚报了5座坟，并骗取10000元迁坟补偿款据为己有，用于个人花销。
2009年4月15日，土默特左旗陶思浩区域服务中心将集包铁路双线工程征地补偿款517760元发放给上达赖村委会。在发放征地补偿款的过程中，原审被告人赵某峰利用职务便利，指使本村报账员王某素假借王某科、武某某的名义虚报征地补偿款共计50400元。后原审被告人赵某峰将该款领出，用于其个人家庭支出。
2009年8月，原审被告人赵某峰向王某气支付2500元修路款后，指使王某气出具了领款4650元的条子，随后赵某峰用该领条在上达赖村委会下账，并将多报出的2150元据为己有，用于个人花销。
案发后，原审被告人赵某峰的家属主动退还了全部赃款。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证。
（1）中共土默特左旗只几梁乡党委文件，证实原审被告人赵某峰于2007年3月9日被任命为土默特左旗只几梁乡陶思浩区域服务中心上达赖村党支部书记。
（2）土默特左旗国土资源局占地登记表、土默特左旗陶思浩第四次补偿协议统计表，证实集包铁路双线工程所占上达赖村部分土地、土坟共计补偿527760元的事实。
（3）付款凭证、现金支票存根，证实陶思浩区域服务中心经营管理站支付上达赖村集包铁路双线工程占地款517760元及占坟款10000元的事实。
（4）陶思浩区域服务中心记账凭证，证实2009年4月15日，陶思浩区域服务中心经营管理站将支付上达赖村集包铁路双线工程占地款517760元及占坟款10000元的凭证入账的事实。
（5）内蒙古自治区农村信用社储蓄取款凭条，证实陶思浩区域服务中心经营管理站通过内蒙古自治区农村信用社以现金支票的方式将集包铁路双线工程占地款517760元及土坟补偿款10000元支付的事实。
（6）上达赖村现金总分类账，证实集包铁路双线工程占地款517760元转入上达赖村现金账的事实。
（7）上达赖村集包铁路双线工程征地补偿款发放表，证实2009年4月15日，陶思浩区域服务中心向上达赖村发放的占地补偿款517760元，以及发放的土坟补偿款10000元由原审被告人赵某峰领取的事实。
（8）上达赖村铁路占村民地款表（1），证实以王某科被占地0.935亩领款37400元，以武某某被占地0.78亩领款31200元。
（9）上达赖村集包铁路双线工程占地补偿款发放表（2），证实原审被告人赵某峰以赵某虎的名义领取土坟补偿款10000元的事实。
（10）陶思浩信用社赵某峰账户交易明细，证实2009年4月15日，原审被告人赵某峰账户进账507760元的事实。
（11）交接现金手续，证实2010年8月20日原审被告人赵某峰与会计王某素向上达赖村委会主任张某龙、会计王某科交接现金82849元的事实。
（12）上达赖村支出凭证、王某气个人账本，证实2009年8月，原审被告人赵某峰使用王某气出具的4650元领款条多报帐2150元据为己有的事实。
（13）土默特左旗人民检察院出具的收据，证实原审被告人赵某峰的家属主动将涉案赃款62550元退交检察机关。
（14）户籍证明，证实原审被告人赵某峰的基本身份情况。
2、证人证言。
（1）证人王某素证实，其从2000年至2009年期间任土默特左旗陶思浩区域服务中心上达赖村的报账员，2009年赵某峰在给村民发放铁路征地补偿款时，以王某科和武某某的名义虚报了征地补偿款；上达赖村征地范围内没有村民的坟地，赵某峰未和其说过迁坟补偿款的事情。
（2）证人王某科证实，2009年集包铁路双线工程征地时没有占赵某虎的家族坟地；被占地村民在赵某峰家领取征地补偿款时，赵某峰说村里有50000多元的不良开支没法下账，让王某素给做份领款表，并让其和其他几个在场的人在表上签字，其就按照王某素写下的单子重抄了一遍，然后和几个在场的人在这份表上签字并按了手印。
（3）证人赵某文、张某科、赵某丽证实，2009年集包铁路双线工程征地没有占用赵某虎的家族坟地。
（4）证人武某某、张某龙证实，2009年集包铁路双线工程征地时，二人分别领过4200元和4800元征地补偿款。被占地村民在赵某峰家领取征地补偿款时，赵某峰以要给铁路上的人送些钱为由，让王某素给做份表，还让王某科和武某某在表上签字给承担一下，王某科就按照王某素写下的单子重抄了一遍，王某科在这份表上签字并按了手印。
（5）证人王某气证实，2009年8月，其用挖掘机给上达赖村疏通渠道，赵某峰向其支付了2500元，其给赵某峰出具了一张签了自己名字的空白单子。
3、视听资料，证实检察机关对原审被告人赵某峰进行讯问时形成同步录音录像资料。
4、原审被告人赵某峰的供述，证实其于2004年初至2009年底任土默特左旗陶思浩区域服务中心上达赖村党支部书记，2007年初至2009年底代当村委会主任。2009年，因修建集包铁路双线工程征用了上达赖村的土地，其协助土默特左旗陶思浩区域服务中心开展征地工作，在征地过程中，其以本村村民赵某虎的名义虚报了5座坟，多报了10000元迁坟补偿款据为己有，用于个人开支；在发放征地补偿款过程中，其指使报账员王某素以王某科和武某某的名义虚报征地补偿款50000元并将该款领取，用于其个人家庭支出。2009年8月，王某气给上达赖村修路，其支付了王某气2500元修路款后，让王某气出具一张4650元的领款条，并用该领条从村委会多报出2150元据为己有，用于个人支出。
以上证据，经一审、二审当庭举证、质证，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人赵某峰在担任上达赖村党支部书记期间，在协助土默特左旗陶思浩区域服务中心进行征地工作并发放征地补偿款的过程中，利用职务上的便利，采取虚报冒领的手段，骗取国家征地补偿款共计人民币62550元并据为己有，其行为构成贪污罪。原审被告人赵某峰作为村党支部书记协助人民政府从事征地和管理发放征地补偿款工作，依法属于其他依照法律从事公务的人员，其利用职务便利，多次采取骗取的方法非法占有总计数额较大的公共财物，其行为符合贪污罪的法定构成要件，故抗诉机关提出的相关抗诉理由成立，本院予以支持。原审被告人赵某峰的辩护人提出的“赵某峰的第二起、第三起犯罪行为构成职务侵占罪，而非贪污罪”的辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。鉴于原审被告人赵某峰认罪态度较好，案发后其亲属主动代为退赃，可酌情予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但对第二起、第三起犯罪行为定罪错误，本院予以纠正。另外根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对原审被告人赵某峰处以相应刑罚。本院根据原审被告人赵某峰犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款的规定，判决如下：
一、维持土默特左旗人民法院（2015）土左刑初字第00131号刑事判决第一项的定罪，即：被告人赵某峰犯贪污罪；
二、撤销土默特左旗人民法院（2015）土左刑初字第00131号刑事判决的第二项定罪及量刑部分，即：以贪污罪判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；决定执行有期徒刑三年。
三、原审被告人赵某峰犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月6日起至2016年11月5日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 张爱忠
审判员 赛 罕
审判员 赵佳娜
二〇一六年五月二十五日
书记员 朱 捷