中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民一终字第69号
上诉人（一审原告、反诉被告）：青海方升建筑安装工程有限责任公司，住所地青海省西宁市城西区西关大街永和大厦b座9楼。
法定代表人：方加富，该公司董事长。
委托代理人：朱树英，上海建维律师事务所律师。
委托代理人：姬冰，北京德和衡律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：青海隆豪置业有限公司，住所地青海省西宁市生物科技产业园经四路16号。
法定代表人：张武科，该公司董事长。
委托代理人：杨生文，青海同一律师事务所律师。
委托代理人：尚青春，该公司职员。
上诉人青海方升建筑安装工程有限责任公司（以下简称方升公司）与上诉人青海隆豪置业有限公司（以下简称隆豪公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2012）青民一初字第5号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月3日开庭审理了本案。方升公司的委托代理人朱树英、姬冰，隆豪公司的委托代理人杨生文、尚青春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年9月1日，隆豪公司与方升公司签订《建设工程施工合同》约定：由方升公司为隆豪公司的建设工程施工。工程名称为海南藏文化产业创意园商业广场；工程内容为：建筑结构为独立基础、框架结构；层数为1层、局部2层和3层；建筑高度分别为5.70米、10.20米、14.10米，建筑面积为36745㎡，最终以双方审定的图纸设计面积为准；开工日期为2011年5月8日，竣工日期为2012年6月30日，工期419天。工程单价1860元／㎡，单价一次性包死，合同总价款68345700元。
2011年5月15日，方升公司开始施工；2012年6月13日，方升公司、隆豪公司与相关单位组织主体验收；2011年6月，北京龙安华诚建筑设计有限公司（以下简称龙安华诚公司）完成设计图纸，同月27日双方当事人及有关单位进行图纸会审；2011年11月23日，方升公司、隆豪公司、监理单位、设计单位、勘察单位、质检单位在海南州共和县隆豪公司售房部形成《基础验收会议纪要》，工程基础验收合格。
2012年1月9日，龙安华诚公司向隆豪公司作出《设计变更通知单》，通知单内容为：对广场地砖、涂料、找平、找坡、结构板等进行变更；2012年3月31日，设计单位向隆豪公司发出了《海南州共和县恰卜恰镇藏文化产业创意园商业广场》的变更通知单，内容为面层、结构板等变更要求；2013年5月27日，设计单位下发了《设计修改通知单》，对原结施节点详图中过梁作了补充和变更；2012年3月、4月、5月，方升公司向监理单位分别报送《隆豪置业有限公司工程进度申报（审核）表》，监理单位盖有印鉴。
2012年6月19日，方升公司发出���通知》，要求隆豪公司于2013年6月23日前支付1225.14万工程款，否则将停止施工。2012年6月25日，隆豪公司发出《通知》，内容为：方升公司不按约履行合同，拖延工程进度，不按图施工，施工力量薄弱，严重违约，导致工程延误、给隆豪公司造成了巨大经济损失，要求解除合同，要求方升公司接到通知的一日内撤场、拆除临舍。之后，双方解除合同，方升公司撤场。
2012年6月28日，隆豪公司与四川省鸿盛实业集团有限公司（以下简称鸿盛实业公司）签订《建设工程施工合同》，以包工包料的方式，将方升公司未完成的全部工程发包给鸿盛实业公司施工。2012年7月22日，隆豪公司与青海兴业建设有限公司（以下简称兴业建设公司）签订《建设工程施工合同》，将鸿盛实业公司未完成施工内容发包给兴业建设公司施工。
2011年8月10日至2012年4月18日，隆豪公司陆续支付给方升公司工程款2850万元；2012年7月10日，隆豪公司为方升公司垫付民工工资2297562元；隆豪公司垫付施工用水费130000元；监理单位的罚款10000元；防雷检测、沉降观测费20000元，合计30957562元，方升公司对上述款项予以认可。方升公司对2011年12月14日毛俊峰从隆豪公司处领取100000元，不予认可。
方升公司对于隆豪公司提出的3.36%的税金税率无异议，方升公司同意由隆豪公司将税金代扣代缴，隆豪公司出具发票给方升公司。
根据方升公司的申请，一审法院委托青海省规划设计研究院工程造价咨询部（以下简称规划研究院咨询部）对方升公司承建的青海省海南藏文化产业创意园广场已完工程造价和方升公司应当施工但未施工部分工程项目合同价款进行了鉴定。工程造价鉴定结论有7项：1、依据双方当事人签订的《建设工程施工合同》、设计施工图等相关资料，标的物合同价格=建筑面积×合同单价=36691.76元㎡×1860元／㎡=68246673.60元。2、依据设计施工图纸及《青海省建设工程消耗量定额（2004）》等相关资料，标的物施工图预算价格合计为89098947.93元。即：合同与预算相比下浮比例为76.6%。3、依据双方当事人签订的《建设工程施工合同》、设计施工图、《青海省建设工程消耗定额（2004）》等相关资料，标的物已完部分工程预算价格合计为40652058.17元。4、标的物已完工程项目鉴定价格=40652058.17元×76.6%=31139476.56元。5、双方当事人无争议的工程变更、签证项目（廊桥）鉴定价格为83361.10元。6、增加的加气砼墙面抹灰费用50000元。7、双方当事人有争议，需经人民法院审理确认的工程变更、签证项目鉴定价格为1451136.16元，其中：2012年3月25日工程签证单（取消11-16-／r-s轴商铺）内容价格合计为146771.20元；2012年3月25日工程签证单（回填3﹕7���土）内容价格合计为723520元；2012年3月25日工程签证单（室外大台阶返工）内容合计为448582.4元；2012年4月20日工程签证单内容价格为31744.96元；2012年6月7日工程联系签证单内容价格合计为100517.6元。以上已完工程项目鉴定价格合计32723973.82元。方升公司应当施工但未施工部分工程项目合同价款为21446706.70元。
根据隆豪公司的申请，一审法院委托甘肃土木工程科学研究院对海南州共和县恰卜哈镇藏文化产业创意园中心广场的工程质量进行了鉴定，鉴定意见书表述内容为：维护墙体出现裂缝，一道踏步梁出现斜向裂缝，一层雨篷未按图纸施工造成坍塌，安装塔吊部分混凝土未浇筑塔、吊口断梁，一层部分梁体侧面出现竖向裂纹，一层柱子和二、三层踏步混凝土浇筑模板涨模，一层安装暖气管道高度未按图施工，已安装桥架盖子未盖，已安装排水管材料与设计不符，强弱电接地母线未检测，采光井井口不圆、梁过高，广场楼梯未开口，消防箱未按设计要求施工，一层需砸洞64个、封堵38个．二层需砸洞8个、封堵1个，三层需砸洞4个，4号、8号楼梯及楼梯上的梁未按图施工。同时，根据一审委托书和隆豪公司的司法鉴定申请书，甘肃土木工程科学研究院对出现的质量问题做出了维修方案，并对维修费用进行了计算。工程质量维修费用鉴定意见书表述内容为：1、墙体裂缝（中心广场一周围围护墙体）维修费用90000元；2、广场踏步梁断裂（33-34×f轴线位置）维修费用6000元；3、一层雨篷未按图纸施工造成坍塌维修费用无法确定，双方同意对该部分从造价鉴定结果中予以剔除；4、安装塔吊部分混凝土未浇筑，塔吊口断粱维修费用60000元；5、一层部分梁体出现裂纹维修费用50000元；6、一层柱子和二、三层踏步混凝土浇筑模板胀模，施工单位��维修，当事人对此无异议；7、已安装桥架线缆施工完成后盖桥架盖子费用3000元，当事人双方对此维修费用无异议。排水管按原设计要求进行施工，对该项根据现场使用情况，从本次造价鉴定中予以剔除，当事人双方对此无异议，强弱电接地母线进行检测，检测费用为5000元，当事人双方对维修费用均无异议；8、采光井井口不圆，梁过高维修费用30000元；9、广场楼梯未开口维修费用1000元；10、消防箱未按设计要求施工，一层需砸洞64个、封堵38个，二层需砸洞8个、封堵1个，三层需砸洞4个，维修费用3000元。综上，维修总费用为248000元，该费用中未包含按本次造价鉴定中需剔除部分。
2012年7月9日，方升公司向一审法院起诉称：2011年5月8日，方升公司与隆豪公司签订《建设工程施工合同》，合同签订后，方升公司依约进行了施工。至2012年6月13日，方升公司已完成合同约定工程的基础及主体，方升公司、隆豪公司、设计单位、监理单位均同意对基础及主体进行验收。经过验收，勘察、监理单位均确认基础及主体质量合格。现方升公司已完成主体工程，但因为隆豪公司拖欠进度款22439200元，致使方升公司无法继续施工，并造成无法支付民工工资，无法继续履行合同。同时，按约隆豪公司应承担所欠工程款万分之二的违约金。请求：1、判令隆豪公司向方升公司支付工程款22439200元，并支付违约金（工程款以及违约金以司法鉴定结果为准）；2、本案诉讼费用由隆豪公司承担。
隆豪公司未作书面答辩但反诉称：2011年9月1日，隆豪公司与方升公司签订《建设工程施工合同》，合同约定的总工期为419天，其中开工日期为2011年5月8日，竣工日期为2012年6月30日。在合同履行过程中，方升公司由于技术力量严重不足，施工管理及施工现场管理混乱���施工人员不足且极不稳定，根本不具备与承建工程相适应的施工能力，造成工期严重延误。方升公司不按设计图纸及规范施工，经常发生违规施工情况，造成工程出现严重质量问题。方升公司的上述行为，严重违反了合同约定和法律规定，给隆豪公司造成了巨额经济损失，隆豪公司于2012年6月25日书面通知方升公司解除了合同。请求判令：1、方升公司退还隆豪公司多支付工程款1065808.18元；2、方升公司赔偿隆豪公司损失4926190.40元，其中包括：工期延误造成的损失4678199.40元、已完工部分质量不合格造成的损失248000.00元；3、方升公司承担违约金共计2558829.80元，包括：工期延误违约金425000元、质量达不到一次交验合格违约金183458.80元、严重违反合同条款违约金2050371元；4、方升公司交付已施工部分工程的全部施工资料；5、方升公司退还全部工程图纸；6、方升公司承担��案全部诉讼费用。
一审法院经审理，对以下问题作出了认定。
（一）关于隆豪公司欠付方升公司工程款数额及应否承担逾期付款违约金问题。
1、关于鉴定意见书能否作为定案依据的问题。一审法院认为，在合同履行过程中，双方当事人产生争议，隆豪公司书面通知方升公司解除合同，方升公司末完成全部的施工内容。案涉合同是双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。因此，双方当事人对工程价款的计价方式明确约定的情况下，对于方升公司已完工程价款的计取，应以合同中约定的工程价款的计价条款为依据。根据双方当事人的申请，一审法院委托规划研究院咨询部就案涉工程方升公司已施工和未施工部分的工程价款进行了鉴定，鉴定机构分别就相应的鉴定内容出具了鉴定意见书。
2、关于鉴定人员资质问题。一审法院认为，首��，方升公司依据的《建设工程造价规程》（cecca／gc8-2012）只是行业自律性规范，其对鉴定人员资质要求并不具有强制执行效力，并且该规程在青海省并未施行。其次，2011年8月14日公布、2011年10月1日起施行的《青海省建设工程造价管理办法》第二十三条规定：“建设工程造价执业人员应当依法取得相应的造价工程师或造价员资格，注册登记后，方可在其资格范围内按照相关职业准则和规范，从事建设工程造价计价活动。建设工程造价文件应由具备相应资格的注册造价工程师、造价员编制。”对此问题，鉴定机构对作了专门说明，此情形符合青海省的实际。因此，虽然本案工程价款鉴定意见书署名人员为注册造价员，但在无证据证明鉴定人员存在违反法律法规的情形下，案涉鉴定意见书署名人员具备工程造价编制资质。
3、关于鉴定意见书的效力问题。一审法���认为，双方当事人对工程计价有明确约定，虽然案涉工程为未完工程，并且合同已经解除，但合同的解除，并不影响合同中约定的工程价款的结算条款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款……”；第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程款价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。方升公司关于合同约定的工程量因隆豪公司解除合同的行为发生了变更，本案的工程款计价方式不再适用合同中关于固定单价的约定，应当按照定额进行结算的主张旨在于突破合同对双方当事人的拘束，打破双方之间的利益平衡。在合同解除后，由于案涉工程为未完工程，无法直接以固定价计算工程价款，鉴定机构将合同价与预算价相比，计算出方升公司按合同约定已完成的工程价款，符合双方合同的约定，也符合上述司法解释的规定，有事实和法律依据。无证据证明鉴定机构在鉴定过程中存在程序违法的情形，并且，双方当事人对鉴定意见书的内容未提出实质性异议。因此，方升公司的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。鉴定意见书应作为定案依据。
4、关于方升公司完成的工程价款问题。一审法院认为，鉴定机构依据双方签订的《建设工程施工合同》、设计施工图及《青海省建设工程消耗量定额（2004）》等相关资料，计算出定额预算总价款89098947.93元，合同约定的总价款68246673.60元，合同价与预算价相比下浮比例为76.6%，方升公司已完工程定额预算价为40652058.17元，已完工程项目鉴定价格为32723973.82元（包括双方有争议的工程变��、签证项目1451136.16元）。双方有争议的工程变更、签证单包括：2012年3月25日工程签证单（取消11-16／r-s轴商铺）内容价格合计为146771.20元；2012年3月25日工程签证单（回填3：7灰土）内容价格合计为723520元；2012年3月25日工程签证单（室外大台阶返工）内容价格为448582.40元；2012年4月20日工程签证单内容价格为31744.96元；2012年6月7日工程联系签证单内容价格为100517.60元，以上合计1451136.16元。对于双方有争议的签证单由于无监理单位的签章，隆豪公司不予认可，监理单位兰州华铁工程监理咨询有限公司西宁分公司（以下简称华铁监理西宁分公司）于2012年9月13日出具情况说明，上述签证单签名的监理人员冯永贵无总监理工程师的授权，总监理工程师不知情，并且在监理资料中无上述签证单，认为上述工程签证单是冯永贵超越权限的个人行为，不能作为结算工程款的依据。��升公司未提交其他证据证明上述签证单所涉工程量及价款的真实性。因此，双方有争议的工程变更、签证项目1451136.16元应从鉴定意见已完合同价款32723973.82元中扣减。方升公司已完成的工程总价款为31272837.66元。
5、关于已付款的问题。一审法院认为，除方升公司对毛俊峰领取的100000元不予认可外，双方均认可隆豪公司已支付2850万元、垫付民工2297562元、方升公司应承担的水费13万元、防雷检测费和沉降观测费20000元、罚款10000元，共计30957562元。关于毛峻峰领取的10万元，是由毛峻峰向隆豪公司出具收条，以现金方式领取的工程款，并且毛峻峰为案涉工程项目方升公司的合伙人，以往的工程款支付借据中均有毛峻峰的签字，因此该笔款项应作为隆豪公司的已付款。隆豪公司的已付款为31057562元。另外，双方对税金税率3.36%及从法院最终认定的工程总价款中扣除税金，由隆豪公司代扣代缴，向方升公司提供税务发票无异议。方升公司按其实际完成的工程价款所承担的税金为1050767.35元。综上，方升公司完成的工程总价款31272837.66元，扣除税金1050767.35元、已付款31057562元，隆豪公司超付方升公司工程款835491.69元，应由方升公司向隆豪公司返还。
6、关于隆豪公司应否承担逾期付款违约金问题。一审法院认为，双方在“合同专用条款第二十五条工程量确认部分”约定，承包人向工程师提交已完工程量报告时间为每月25日前提交当月完成工程量报告和累计完成工程量报告。第二十六条约定，工程款（进度款）支付的方式和时间为双方约定承包人垫资至主体建筑30%后甲方（隆豪公司）向乙方（方升公司）开始支付进度款，按月完成工程量的70%于次月十五日前支付，主体结构封顶后10日内支付至已完工程量的80%，待竣工验收和具备备案条���后，预留5%保证金后于30日内一次性付清剩余工程款。案涉工程于2011年5月15日开工，方升公司也认可在2012年3月23日报送工程进度申报（审核）表前，未报送过工程量进度。自2011年8月10日至2012年4月18日，隆豪公司实际付款2860万元，案涉工程主体于2012年6月13日完工交验，此时，隆豪公司支付的工程款超过合同约定的主体封顶后支付已完工程量80%的比例。因此，方升公司主张逾期付款违约金缺乏事实依据，不予支持。
（二）关于已完工程的质量及维修费问题。一审法院认为，虽然主体部分工程验收记录未签署验收意见，但在2012年6月13日形成的基础、主体验收会议纪要中，建设、设计、勘察、质检和监理等单位对案涉工程均表示同意验收，并强调了整改的内容。根据甘肃土木工程科学研究院出具鉴定意见书，隆豪公司主张的质量问题，主要是由于方升公司在施工中施���措施不到位或未按图纸施工造成的。在案涉工程通过验收的情况下，因合同解除方升公司已撤场，对存在的质量缺陷由方升公司进行维修已无可能，因此，对该部分的维修费用248000元应由方升公司向隆豪公司支付。
（三）关于方升公司是否存在工期延误及是否赔偿工期延误损失的问题。一审法院认为，本案合同生效时间为2011年9月1日，双方当事人合同约定的开工日期为2011年5月8日，竣工日期为2012年6月30日，合同工期总日历天数419天。在合同生效之前，方升公司已开始施工。方升公司施工期间，双方当事人与有关单位于2011年6月29日完成图纸会审，此时施工的内容才得以明确具体，双方当事人对合同约定的施工内容在合同生效时进一步得到最终的确认。另外，在方升公司施工期间也存在部分工程的设计变更，虽然方升公司未提交证据证明发生以上事实后办理了工期���延手续，但结合到本案的实际，方升公司的施工期限不应严格依照合同约定的施工期间执行。隆豪公司发出解除合同通知时，方升公司仍在施工。隆豪公司主张方升公司延误工期，赔偿工期延误损失，不符合本案实际，并且其主张工期延误损失的计算方法亦依据不足。因此，对隆豪公司对此的反诉请求，不予支持。
（四）关于方升公司应否承担工期延误和严重违反合同条款违约金的问题。一审法院认为，隆豪公司对工期延误和严重违反合同条款违约金的主张，不予支持。双方在合同专用条款35.2条承包人违约责任部分约定，除按通用条款第15.1条执行外，质量达不到一次交验合格，按5元／㎡罚款。有证据证明，方升公司施工的基础和主体工程通过了验收，只是存在整改项目，未有证据证明方升公司完成的工程项目不合格。因此，隆豪公司该部分的主张依据不足，不予支持。
（五）方升公司应否向隆豪公司交付已施工部分的全部施工资料及工程图纸的问题。一审法院认为，双方当事人均认可合同已解除的事实，由施工方向建设方交付施工资料和图纸是合同解除后的清理事项，方升公司应向隆豪公司交付已施工部分的全部施工资料及工程图纸。
综上，经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十六条第一款、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十六条第一款、第一百四十八条第三款之规定，判决：一、方升公司于本判决生效后30日内向隆豪公司返还超付的工程款835491.69元；二、方升公司于本判决生效后30日内向隆豪公司支付质量缺陷修复费用248000元；三、驳回方升公司��诉讼请求；四、驳回隆豪公司的其他反诉请求。本案本诉案件受理费153996元，由青海方升建筑安装工程有限责任公司负担。反诉案件受理费49733元，由青海方升建筑安装工程有限责任公司负担5471元、青海隆豪置业有限公司负担44262元。鉴定费295000元（工程造价鉴定费240000元，工程质量鉴定费55000元），由青海方升建筑安装工程有限责任公司负担147500元、青海隆豪置业有限公司负担147500元。
方升公司和隆豪公司均不服一审判决，分别向本院提起上诉。
方升公司提起上诉称：一、一审判决认定“双方当事人对工程价款的计价方式明确约定的情况下，对于方升公司已完工程价款的计取，应以合同中约定的工程价款的计价条款为依据”，并无法律及合同的依据且违反起码的常理。方升公司完成基础、主体施工后，隆豪公司单方解除合同，致使合同约定工程未能全部��工，合同约定的固定单价无法适用，隆豪公司应当按照定额结算已完工程价款。一审判决认定根据合同约定的固定单价按比例折算已完工程的工程价款，既无法律根据也无合同的依据，显然适用法律错误。二、本案鉴定意见书不能作为定案依据。1、一审判决认定“……虽然本案工程价款鉴定意见书署名人员为注册造价员，但在无证据证明鉴定人员存在违反法律法规的情形下，案涉鉴定意见书署名人员具备工程造价编制资质”，违反了《建设工程造价鉴定规程》。2、鉴定意见书的错误计价方式误导了一审判决，一审判决据以作出错误的认定。三、一审判决认定方升公司完成的工程量和工程价款计算存在一系列事实错误。1、一审判决认定“合同价与预算价相比下浮比例为76.6%，方升公司已完工程定额预算价为40652058.17元，已完工程项目鉴定价格为32723973.82元”，无事实及合同约定。2、一审判决认定“签证单由于无监理单位的签章，隆豪公司不予认可……双方有争议的工程变更、签章项目1451136.16元应从鉴定意见已完合同价款32723973.82元中扣减”，属于认定事实错误。3、一审判决认定毛峻峰领取的10万元系隆豪公司支付的工程款，属于认定事实错误。4、一审判决认定“方升公司主张逾期付款违约金缺乏事实依据”，属于认定事实错误。5、一审判决认定“维修费用248000元应由方升公司向隆豪公司支付”，属于认定事实错误。6、一审判决认定“方升公司应向隆豪公司交付已施工部分的全部施工资料及工程图纸”，属于认定事实错误。请求：1、依法撤销（2012）青民一初字第5号民事判决第一、二、三项；2、依法改判支持方升公司原审的全部诉讼请求，驳回隆豪公司的全部反诉请求；3、本案案件受理费、鉴定费由隆豪公司承担。
隆豪公司答辩称：一、方升公司关于工期和违约责任的主张及理由均不能成立。二、方升公司要求按照定额结算已完工程工程价款的主张和理由，因不符合双方合同的明确约定和法律规定，故不成立。三、方升公司关于鉴定意见书不能作为定案依据的主张和理由不能成立：1、方升公司依据的《建设工程造价规程》仅为行业自律性文件，无强制执行的效力，且在鉴定结论做出时该规程并没有公开公布也未在青海省转发和施行。方升公司的该主张没有法律依据。2、根据《青海建设工程造价管理办法》，鉴定书上签名的鉴定人员符合相应的资质要求。3、方升公司的主张旨在突破合同约定打破双方当事人之间的利益平衡。工程造价鉴定意见充分考虑了双方当事人的不同意见，完全能够满足人民法院审理案件的需要，符合法律��定，并无不当。四、方升公司关于一审判决认定其完成的工程量和工程价款计算存在一系列错误的主张和理由不能成立。方升公司主张的签证单无总监理工程师授权，在监理材料中也没有其主张的签证单，在没有提供变更真实存在证据的情况下不能作为结算工程款的依据。毛俊峰为方升公司的合伙人且所有工程款均由其出具收条（借据）后领取，因此判决毛俊峰收取的100000元为已付工程款并无不当。隆豪公司在合同解除后占有建设工程并继续建设施工的行为不是对建设工程的“交付使用”，方升公司的主张偷换概念，其应当承担鉴定结论确定的维修费用。在双方当事人均认可合同已经解除的情况下，施工方向建设方返还施工图纸、交付已经施工部分的施工资料，属于施工方的合同义务，施工方应当履行。同时，由于隆豪公司并不拖欠方升公司工程款，故其所���先履行抗辩权在本案中并无适用的客观基础。综上所述，方升公司提出的全部上诉请求及理由均不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。
隆豪公司上诉称：1、方升公司故意拖延施工，造成工期严重延误，在本案中是铁一般的事实。一审判决以双方与有关单位于2011年6月29日完成图纸会审，此时施工内容才得以明确具体；施工期间存在部分工程的设计变更，施工期限不应严格依照合同约定的施工期限执行为由，驳回隆豪公司要求赔偿因工期延误造成的损失和违约责任的主张，不符合当事人合同中的明确约定，亦有悖于法律规定。2、本案因方升公司严重违反合同约定导致合同被解除，方升公司依约应当承担严重违反合同条款的违约金；同时，在方升公司根本未完成施工任务的情况下，谈不上“一次交验合格”，其应承担质量达不到一次交验合格的违约金���3、一审判决在正确认定方升公司应向隆豪公司交付已施工部分的全部施工资料及图纸的情况下，却又对隆豪公司的该第二项诉讼请求未作判决，实属漏判。请求：1、撤销（2012）青民一初字第5号民事判决第四项；2、判令方升公司赔偿隆豪公司损失4678199.40元；3、判令方升公司承担违约金共计2558829.80元；4、判令方升公司向隆豪公司交付已施工部分全部施工资料；5、判令方升公司退还全部工程图纸；6、方升公司承担全部诉讼费用。
方升公司未提交书面答辩意见，当庭答辩称：隆豪公司的六项上诉请求都不能成立。其第一、二、三项是建立在方升公司延误工期的前提下，这个事实不能成立。隆豪公司认为延误不是事实，事实际开工时间和施工许可证上载明的时间不一致，应当以施工许可证上的时间为准。没有完成工程是因为隆豪公司单方解除合同，因此交付违约金���理由也不成立。由于隆豪公司单方解除合同，所以不可能达到交验标准。施工资料没有交，是因为隆豪公司没有支付工程款，隆豪公司支付了工程款，方升公司自然会交付施工资料。
二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
二审庭审时，方升公司提交了一份《藏文化产业创意园项目监理部拟进场人员名单》，证明冯永贵是监理单位华铁监理西宁分公司指派的总监代表，隆豪公司质证表示认可。
本院认为，双方当事人二审争议焦点是：一、案涉合同履行过程中哪一方存在违约行为；二、案涉合同工程价款如何确定；三、违约责任后果如何确定。
一、关于案涉合同履行过程中哪一方存在违约行为的问题。
第一，就案涉工程开工日期的确定而言。本院认为，首先，方升公司与隆豪公司签订的《建设工程施工合同》约定的工期为2011年5月8日，竣工日期为2012年6��30日；由方升公司呈送并经监理单位确认的《开工报告》中载明的计划开工日期为2011年5月15日，竣工日期为2012年10月1日；由隆豪公司申报办理的经青海省共和县住房和城乡建设局颁发的《建筑工程施工许可证》中载明的开工日期为2011年6月20日，竣工日期为2012年12月31日。上述三份文本中记载的开工与竣工日期均不相同的情形下，应当以监理单位确认的《开工报告》中载明的2011年5月15日作为本案工程开工日期。尽管方升公司与隆豪公司签订《建设工程施工合同》约定的工期为2011年5月8日，但双方均认可在该时间节点上，方升公司并未开始施工。合同约定的开工日期与实际开工日期不一致的，应当以改变了的日期作为开工日期。
其次，方升公司在给案涉项目监理机构华铁监理西宁分公司出具的《工程开工报审表》《开工报告》中明确载明，“管理人员及机械设备���到场，施工人员已到位……符合开工条件”；华铁监理西宁分公司经审核作出了同意施工的意见。由此可见，无论是作为施工一方的方升公司，还是作为监理单位的华铁监理西宁分公司，均认可开工日期为2011年5月15日。
再次，一审法院委托规划研究院咨询部对已完工程造价部分工程项目价款进行鉴定时，方升公司与隆豪公司共同确认案涉工程开工时间为2011年5月15日。就建设工程而言，建设单位、施工单位与监理机构共同确认的开工日期当然具有明显优势的证明力和说服力，应当成为认定案件事实的重要依据。
最后，虽然《建筑工程施工许可证》载明的开工日期为2011年6月20日，但是，施工许可证载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力，建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应��开工条件，建设工程施工许可证并不是确定开工日期的唯一凭证。实践中，建设工程开工日期早于或者晚于施工许可证记载日期的情形大量存在。当施工单位实际开工日期与施工许可证上记载的日期不一致时，同样应当以实际开工日期而不是施工许可证上记载的日期作为确定开工日期的依据。本案中，在方升公司、隆豪公司及监理机构均确认开工日期为2011年5月15日的情况下，再以施工许可证上载明的日期确定为开工日期，无事实和法律依据。
综上，一审判决认定2011年5月15日为案涉工程开工日期正确；方升公司提出的开工日期为2011年6月20日、隆豪公司提出的开工日期为2011年5月8日的上诉主张，均与事实不符，不予支持。
第二，就方升公司履行合同过程中是否存在违约而言。本院认为，首先，在以方升公司、隆豪公司及监理机构均曾确认的2011年5月15日作为开工日期的前提下，案涉工程的竣工日期同样应当以《开工报告》载明的日期为准。《开工报告》中记载了“计划竣工时间为2012年10月1日”，因此，应当以此作为认定双方约定的竣工日期。隆豪公司辩称，竣工日期应当根据双方签订的《建设工程施工合同》约定的2012年6月30日为依据，如果发包人未提供开工条件，未按期办理施工许可证，其后果也仅仅产生工期顺延，并不能改变双方在合同中确定的实际开工和竣工日期，而方升公司从未提出过工期顺延。本院认为，当合同约定的开工日期与实际开工日期不一致时，竣工日期一般情况下也要随之发生变更。此外，隆豪公司向建设行政主管部门申领的施工许可证上，明确载明方升公司为施工单位，合同竣工日期为2012年12月31日，且该日期甚至晚于《开工报告》中载明的竣工日期。由此可见，隆豪公司亦认为《建设工程施���合同》约定的竣工日期发生了相应变化。隆豪公司的抗辩于事实不符，不予支持。
其次，2012年6月25日，隆豪公司解除了合同，此时距《开工报告》确定的竣工日期尚有三个多月才届满；在工程施工期间，双方当事人与有关单位于2011年6月29日才完成图纸会审，施工内容才得以明确具体；施工期间还存在着部分工程的设计变更；隆豪公司解除合同时，方升公司已经完成了基础和主体工程的施工。由此而见，方升公司并不存在工程延误的情形。一审判决认定方升公司未延误工期正确，应予维持；隆豪公司提出的方升公司故意拖延施工造成工期严重延误的上诉理由不当，不予支持。
再次，2011年11月23日，方升公司、隆豪公司、监理单位、设计单位、勘察单位、质检单位在海南州共和县隆豪公司售房部形成了《基础验收会议纪要》，确认工程基础验收合格；2012年6月13日��上述单位共同形成《海南州共和县藏文化产业创意园基础、主体验收会议纪要》，确认工程基础和主体质量合格。根据隆豪公司的申请，一审法院曾委托甘肃土木工程科学研究院对工程质量进行鉴定，出具的鉴定意见也表明，存在的部分整改项目，是由于方升公司在施工中施工措施不到位或未按图纸施工造成的，但并未存在质量问题。
最后，至于隆豪公司上诉主张工程质量存在问题，没有达到合同约定的“一次交验合格”的要求。本院认为，建设工程施工“一次交验合格”，在正常情况下一般要在工程完全竣工后的验收阶段才能达到的目标要求，期间，施工方可通过检验反复整理修复进而达到“一次交验合格”。本案中，在距竣工日期尚有三个多月时，隆豪公司即解除了与方升公司签订的建设工程施工合同，此时对于已完工程要求全部达到“一次交验合格”，对于方升公司而言不公。方升公司施工的基础和主体工程通过了验收，在没有证据证明方升公司已经完成的工程项目质量不合格的情况下，应当认定其已完工程质量合格。隆豪公司提出的工程质量没有达到“一次交验合格”的上诉理由，于事实不符，于法律无据，不予支持。
综上，方升公司不存在工期延误现象，已完工程质量合格，方升公司履行合同过程中不构成违约。
第三，就隆豪公司履行合同过程中是否存在违约而言。本院认为，首先，隆豪公司与方升公司签订的《建设工程施工合同》第44.1条约定，发包人、承包人协商一致，可以解除合同，这是双方当事人对于协议解除合同事宜所作的安排。本案合同履行过程中，2012年6月25日，隆豪公司以工期严重拖延，部分工程存在质量安全隐患，方升公司不具备继续承建工程能力为由，事先���与方升公司协商的情况下单方解除了合同。因此，本案不适用于协议解除合同的相关规定。
其次，按照隆豪公司与方升公司签订的《建设工程施工合同》第44.4条约定，因不可抗力或者因一方违约致使合同无法履行，发包人、承包人可以解除合同。这是双方当事人对于约定解除权的行使事宜所作的安排。本案合同履行过程中，方升公司并未发生施工工期延误，经一审法院委托鉴定，本案工程也无质量安全隐患，因此，双方当事人尚不具备约定解除权的行使要件。
再次，隆豪公司单方解除合同也不符合《合同法》第九十四条规定的法定解除情形。法定解除的事由，主要是指因不可抗力或一方违约致使合同履行成为不必要、不可能，合同目的无法实现。本案中案涉工程主体于2012年6月13日已经完工交验，不存在合同目的无法实现的情形，因而不具备法定解除的事由。��豪公司在此情形下单方解除合同构成违约。
最后，按照《建设工程施工合同》第26条有关工程款（进度款）支付方式和时间的约定，主体结构封顶后十日内支付至已完工程量的80%。2012年6月13日，双方当事人会同有关单位共同确认工程基础和主体质量合格，因此，隆豪公司应当于2012年6月24日前向方升公司支付工程款约54670000元（合同价款约68345700元×80%）。然而，自2011年8月10日至2012年6月13日完工交验，隆豪公司实际付款2860万元，远远低于双方约定的应支付工程款。隆豪公司构成违约。
综上，隆豪公司单方解除合同且未按照约定时间支付相应工程款，属于对合同义务的严重违反，构成了根本违约。一审判决判决认定隆豪公司没有违约显然于事实不符，应予纠正。
二、关于案涉合同工程价款应当如何确定的问题。
第一，就本案应当采取的计价方法而言。本院认���，首先，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，合同价款采用按约定建筑面积量价合一计取固定总价，即，以一次性包死的承包单价1860元／㎡乘以建筑面积作为固定合同价，合同约定总价款约68345700元。作为承包人的方升公司，其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。因此，本案的计价方式，贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段，即三个形象进度的综合平衡的报价原则。
其次，我国当前建筑市场行业普通存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实，这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死，施工风险和难度较高，承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致；而安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行，风险和成本相对较低，因此，安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。本案中，方升公司将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建＋安装工程全部承揽，其一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。如果方升公司单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的隆豪公司单方违约解除了合同，如果仍以合同约定的1860元／㎡作为已完工程价款的计价单价，则对方升公司明显不公平。
再次，合同解除时，方升公司施工面积已经达到了双方审定的图纸设计的结构工程面积，但整个工程的安装、装修工程尚未施工，方升公司无法完成与施工面积相对应的全部工程量。此时，如果仍以合同约定的总价款约68345700元确定本案工程价款，则对隆豪公司明显不公平，这也印证了双方当事人约定的工程价款计价方法已无法适用。
最后，根据本案的实际，确定案涉工程价款，只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行。通过鉴定方式确定工程价款，司法实践中大致有三种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；三是依据政府部门发布的定额进行计价。
第二，就鉴定意见书能否作为定案依据而言。本院认为，首先，一审法院根据方升公司的申请，委托了规划研究院咨询部就案涉工程方升公司已施工和未施工部分的工程价款进行了鉴定，鉴定机构分别就相应的鉴定内容出具了鉴定意见书。在委托鉴定程序上并不存在违法环节。
其次，方升公司提出上诉主张，鉴定意见书中署名人员为注册造价员，违反了《建设工程造价鉴定规程》。然而，方升公司依据的《建设工程造价规程》（cecca／gc8-2012）只是行业自律性规范，其对鉴定人员资质要求并不具有强制执行效力，并且该规程在青海省并未施行。
再次，《青海省建设工程造价管理办法》第二十三条规定：“建设工程造价执业人员应当依法取得相应的造价工程师或造价员资格，注册登记后，方可在其资格范围内按照相关职业准则和规范，从事建设工程造价计价活动。建设工程造价文件应由具备相应资格的注册造价工程师、造价员编制”。对于这一问题，在一审审理期间，鉴定机构已向一审法院作出专门说明，此情形符合青海省的实际。虽然鉴定意见书署名人员为注册造价员，但在无证据证明鉴定人员存在违反法律法规的情形下，应当认定该鉴定意见书署名人员具备工程造价编制资质。
最后，尽管鉴定意见属于证据，是具备资格的鉴定人对民事案件中出现的专门性问题，运用专业知识作出的鉴别和判断，但是，鉴定意见只是诸多证据中的一种，其结果并不当然成为人民法院定案的唯一依据。在认定案件事实上，尤其涉及法律适用时，尚需要结合案件的其他证据加以综合审查判断。
第三，就已完工程价款如何确定而言。本院认为，首先，前述第一种方法的应用，是在当事人缔约时，依据定额预算价下浮了一定比例形成的合同约定价，只要计算出合同约定价与定额预算价的下浮比例，据此就能计算出已完工程的合同约定价。鉴定意见书即采用了该种方法，一审判决也是采纳了该鉴定意见。遵循这一思路，本案已完工程的价款应为：68246673.60元（鉴定的合同总价款）÷89098947.93元（鉴定的全部工程预算价）×40652058.17元（鉴定的已完工工程预算价）＝31139476.56元。然而，无论是鉴定意见书还是一审判决，采用这一方法计价存在着明显不合理之处：一是现无证据证明鉴定的全部工程预算价89098947.93元是当事人缔约时依据的预算价，何况合同总价款68246673.60元也是通过鉴定得出的，并非当事人缔约时约定的合同总价款。二是用鉴定出的两个价款进行比对得出的下浮比例，与当事人的意思表示没有任何关联，如此计算出来的价款当然不可能是合同约定的价格。三是如采用这一种方法，隆豪公司应支付的全部工程价款大致为：31139476.56元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程价款）＋14600000元（剩余工程价款）＝59239476.56元。由此，隆豪公司应支付的全部工程价款将明显低于合同约定的总价68345700元，两者相差910余万元。显然，如采用此种计算方法，将会导致隆豪公司虽然违反约定解除合同，却能额外获取910余万元利益的现象。这种作法无疑会助长因违约获得不利益的社会效应，因而该方法在本案中不应被适用。四是虽��一审判决试图以这一种计算方法还原合同约定价，但却忽略了当事人双方的利益平衡以及司法判决的价值取向。至隆豪公司解除合同时，方升公司承包的土建工程已全部完工，隆豪公司解除合同的行为破坏了双方的交易背景，此时如再还原合同约定的土建工程价款，既脱离实际情况，违背交易习惯，又会产生对守约一方明显不公平的后果。
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