浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙07刑终1335号
原公诉机关浙江省浦江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）于先进，男，1980年11月12日出生于浙江省浦江县，汉族，高中文化，浙江中辰安科技有限公司浦江分公司法人代表，家住浦江县。2015年1月9日因本案被浦江县公安局取保候审，同年10月22日被依法逮捕。现押于浦江县看守所。
辩护人郑虹，浙江中格律师事务所律师。
辩护人刘华英，浙江泽大（金华）律师事务所律师。
浙江省浦江县人民法院审理浦江县人民检察院指控被告人于先进犯串通投标罪、合同诈骗罪一案，于2016年11月29日作出（2015）金浦刑初字第872号之一刑事判决。被告人于先进不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派代理检察员赵某出庭履行职务，被告人于先进及其辩护人郑虹、刘华英到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）串通投标部分
2013年12月，浦江县水晶聚集区循环利用示范项目工程公开招投标（1标）。洪某、徐某为了能中标，经事先通谋，由洪某联系挂靠浙江稠城建筑工程有限公司、浙江腾虎建设工程有限公司参与围标；徐某联系挂靠了浙江明珠建设工程有限公司、浙江宏峰建筑安装工程有限公司、浙江创业建设工程有限公司参与围标；洪某、徐某劝说郑某1、郑某2等人退出投标。后洪某、徐某采用统一安排报价的方式，指使张厉制作标书，并由洪某、徐某所在的宏峰公司垫付投标保证金，后因标书出现问题致使此次招投标流标。
2014年1月3日，浦江县水晶集聚区循环利用示范项目工程（1标）重新招投标。洪某、徐某为了能够中标，经事先通谋，联系挂靠了浙江创业建设工程有限公司、浙江海天建设集团有限公司、浙江丰泰建设工程有限公司、浙江明珠建设工程有限公司、浙江中一建设有限公司、浙江宏峰建筑安装工程有限公司等6家公司参与围标，并由宏峰公司垫付投标保证金。
被告人于先进联系挂靠了浙江广天建设有限公司参与投标。经洪某、徐某劝说，于先进一同参与围标，并由洪某、徐某确定报价，约定中标后将工程转包给于先进承建。
郑某1经徐某、洪某劝说退出投标，并收取了4万元好处费；郑某1劝说郑某2退出投标，郑某2从洪某处得好处费2万元；黄某（明珠公司员工）明知串标的情况下，仍然参与封某、开标，并收取劳务费2000元。
洪某、徐某又安排被告人张厉制作相关标书，采用统一安排报价等方法串通投标。
最终该工程由浙江宏峰建筑安装工程有限公司以181132588元价格中标。中标后于先进等人支付浙江宏峰建筑安装工程有限公司10%的管理费，具体承建该工程；洪某、徐某支付每家参与投标的公司3000元费用。案发后，被告人于先进到浦江县公安局投案。
（二）合同诈骗部分
2014年1月份，被告人于先进挂靠浦江宏峰建筑安装工程公司中标位于浦江县岩头镇飞轮村浦江县水晶集聚循环利用示范项目1标段的建设施工，被告人于先进伙同他人购买非标准刻度尺，采用非标准刻度尺进行测量桩孔深度虚报工程量，骗取工程款76万余元，虚报工程款因其他原因未能得逞。
原判认为，被告人于先进伙同他人互相串通投标，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重，被告人于先进的行为已构成串通投标罪。被告人于先进以非法占有为目的，在工程施工过程中，采用非标准刻度尺进行测量桩孔深度，虚报工程量，骗取工程款，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人于先进一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人于先进在串通投标罪中主动投案，归案后能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。本案系共同犯罪，合同诈骗部分系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二百二十四条第一款第（五）项、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：被告人于先进犯串通投标罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年，并处罚金人民币九十万元。
被告人于先进上诉及其辩护人辩护提出，（1）合同诈骗部分原判认定的虚报工程量76万余元与事实不符，仅以工程咨询报告来估算虚增的工程量证据不足。（2）被告人于先进串通投标中仅起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。（3）被告人于先进在工程结束后并未申报工程款，其行为系犯罪中止。（4）被告人于先进检举揭发他人犯罪的行为构成立功。请求二审依法改判。
浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人于先进犯串通投标罪、合同诈骗罪的事实，有证人张某8、张某1、胡某1、厉德美、王某、于某、吕某、朱某1、叶某,4、范某2、金某,4、张某2、周某1、周某2、贾某、虞某、朱某2、张某3、张某4、张某5、陈某1、胡某2、余某、施某2、曹某、张某9、张某10、陈某2、傅某、胡某3的证言，同案犯郑某1、徐某、洪某、郑某2、黄某、张厉、项某、张某7、吴某、张某8、陈某3、朱某4的供述，辨认笔录及照片，浦江县水晶集聚循环利用示范项目1标工程招投标相关资料，案件预交款清单，打试桩记录，工程款支付材料、工程咨询报告书，建设工程施工合同，施工投标文件，劳动合同书，施工责任承包协议，测量桩长现场照片，地基基础检测报告，桩孔施工记录，自首证明，户籍证明，归案经过及被告人于先进的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，本院予以确认。
针对上诉理由，（1）关于被告人于先进骗取工程款的数额问题，原审判决认定除4号厂房以外的所有I标段建筑工程均使用了非标准尺，使用非标尺的缩小比例为标准尺的10%，经查，证人吴某、朱某4、胡某2、张某9、傅某、张某10、陈某2的证言与被告人于先进的供述相印证，证实在工程中使用过红色非标准尺进行桩深的测量，并将所测量的虚假桩深上报给了业主方；打桩记录、提取笔录、光盘也证实业主方留存的打桩深度记录照片中有使用红色非标准尺进行测量，但其中2#、8#、22#厂房及2号仓库所使用的是黑色标尺，9#、18#厂房则照片中未见皮尺；证人吴某、朱某4、胡某2、张某9、傅某、张某10、陈某2的证言与被告人于先进的供述相印证，证实在工程中使用过非标准尺进行桩深的测量，并将所测量的虚假桩深上报给了业主方；证人吴某、朱某4的证言与被告人于先进的供述相互印证，证实非标准尺10米的刻度与标准尺比至少缩短50厘米；结合浙明工（2016）浦鉴定第001号、002号计价鉴定报告所示有效桩长、成桩工程量计算标准，原审判决以除4号厂房以外所有工程总造价760余万元的10%认定被告人于先进骗取工程款76万余元的依据不足，但根据前述证据，已足以认定被告人于先进采用虚报工程量骗取的工程款已达到数额巨大。（2）关于被告人于先进在串通投标罪中是否为从犯问题，经查，被告人于先进经联系挂靠了浙江广天建设有限公司参与投标，并伙同他人参与围标，后又具体承建该中标工程，其在串通投标过程中与其他同案犯分工合作、互相配合，不足以认定为从犯。被告人于先进及其辩护人所提于先进构成从犯的辩解和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。（3）被告人于先进伙同他人在工程完工后已将虚假的桩孔施工记录上报给业主方审核，但因审核未通过而未获虚报工程量部分的钱款，其骗取工程款的行为系因意志以外的原因未得逞，并非于先进主动放弃申报虚假工程量，属犯罪未遂而非犯罪中止，被告人于先进及其辩护人所提构成犯罪中止的辩解和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。（4）被告人于先进检举揭发他人犯罪线索来源不明，不宜认定为立功表现，被告人于先进及其辩护人据此所提上诉理由及辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人于先进伙同他人互相串通投标，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪。被告人于先进以非法占有为目的，在工程施工过程中采用非标准刻度尺测量桩孔深度，虚报工程量并骗取工程款，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定被告人于先进串通投标、合同诈骗的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。但原判认定被告人于先进合同诈骗的数额不当，应予纠正，同时对量刑予以调整。被告人于先进及其辩护人就合同诈骗数额部分所提意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二百二十四条第一款第（五）项、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浦江县人民法院（2015）金浦刑初字第872号之一刑事判决的定罪部分，撤销量刑部分；
二、被告人于先进犯串通投标罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币九十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月22日起至2018年4月21日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 曜
审 判 员 徐英杰
代理审判员 江菊敏
二〇一七年五月九日
代书 记员 钱争红