云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)云01刑终283号
原公诉机关昆明市宜良县人民检察院。
上诉人陈秀新。
上诉人蔡瑶忠。
昆明市宜良县人民法院审理的昆明市宜良县人民检察院指控被告人陈秀新、蔡瑶忠犯假冒注册商标罪一案，于2017年3月1日作出(2016)云0125刑初451号刑事判决。宣判后，原审被告人陈秀新、蔡瑶忠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2015年5月至2016年3月初，被告人陈秀新、蔡瑶忠租用宜良县狗街镇骆家营村骆某富家鸭棚，按照客户要求加工生产聚氯乙烯绝缘电线，并在其生产的电线上使用昆明电缆集团股份有限公司“昆电工”注册商标的《产品合格证》、《防伪标签》，假冒“昆电工”牌电线向客户交货，从中赚取加工费。2016年3月3日,民警在其生产电线的厂房内查获冒用“昆电工”牌的电线840卷，经认定该批电线价值人民币112005元。同时，在提取的收款收据及送货单上记载，已经交货的冒用“昆电工”牌的电线共计12493卷，价值人民币1939274元。被告人陈秀新、蔡瑶忠非法经营数额为2051279元。
上述事实，被告人陈秀新、蔡瑶忠在法庭审理过程中亦无异议，且有户籍证明、前科查询、抓获经过、昆明电缆集团股份有限公司相关材料、鉴定结论及告知、收款收据、送货单及汇总表、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、现场辨认笔录、现场勘验笔录及照片、证人证言、被告人供述等证据予以证实，足以认定。
原审认为，被告人陈秀新、蔡瑶忠未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，构成假冒注册商标罪，依法应予以惩处，公诉机关指控的罪名成立。根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第十二条的规定，“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，公诉机关提交的送货单及收款收据是二被告人生产、销售侵权产品的原始凭证，通过庭审质证、认证，本院对上述证据依法予以采信。公诉机关认定的非法经营数额中有42179元没有相应的凭证予以印证，一审法院在认定事实中依法予以扣减；送货单及收款收据上记载的收款金额主要系被告人蔡瑶忠收取的加工费，因被告人蔡瑶忠未能供述交货对象的具体信息，故不能查清侵权产品的实际销售价格。宜良县发展和改革局根据昆明电缆集团股份有限公司出具的相应规格电线当季出厂价格认定侵权产品的价值符合法律的规定，一审法院予以采纳；其次，被告人蔡瑶忠在庭前供述中称，客户都是要求做“昆电工”牌的电线，没有其他，商标及合格证由客户提供。在二被告人加工厂内打工的工人亦能证实加工的电线打的都是“昆电工”的牌子，故能够认定本案中二被告人生产销售的电线均使用了“昆电工”牌注册商标。同时，二被告人在庭审中对公诉机关指控的罪名虽无异议，但未能如实供述其犯罪事实，故不能认定二被告人具有坦白情节。综上，被告人的辩解及辩护人对此发表的辩护意见一审法院不予采纳，公诉机关发表的公诉意见符合法律的规定，一审法院予以采纳。综上所述，根据被告人陈秀新、蔡瑶忠的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪表现以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人陈秀新犯假冒注册商标罪,判处有期徒刑五年，并处罚金人民币110万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年3月4日起至2021年3月3日止，罚金限期于本判决生效之日起三十日内缴纳）；二、被告人蔡瑶忠犯假冒注册商标罪,判处有期徒刑五年，并处罚金人民币110万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年3月4日起至2021年3月3日止，罚金限期于本判决生效之日起三十日内缴纳）。
宣判后，被告人陈秀新、蔡瑶忠提出上诉称：1、在案证据无法证实已售出产品是否为侵权产品，也无法证实二被告人已销售侵权产品的数量和价值；2、由昆明电缆集团有限公司质量保证部作出的产品真伪鉴定意见书不具备专业性、中立性及合法性，不应当作为定罪量刑的依据；3、《价格认定结论书》鉴定价格过高；4、上诉人具有主观恶性较轻，归案后能如实供述罪行，有坦白情节，认罪态度好，系初犯、偶犯，涉案假冒物品被收缴，尚未流入市场，减少了社会危害。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判二上诉人三年以下有期徒刑、拘役或缓刑，并免除罚金处罚。
被告人蔡瑶忠的辩护人提出辩护意见称：1、《收款收据》及《送货单》所载交易产品价值不能计入“非法经营数额”；2、本案应以2.5平方电缆线的实际销售平均单价每卷91.5元，4平方电缆线的实际销售平均单价139元，6平方电缆线的实际销售平均单价每卷200.6元来计算“非法经营数额”；3、两被告人的“非法经营数额”应为93233.5元；4、两被告人接受委托来料定牌加工侵权产品，只是挣得很少的加工费，主观恶性较轻，其作为委托方的帮助犯应从轻或减轻处罚；5、被告人蔡瑶忠到案后自愿认罪，如实供述自己的行为事实，对其可从轻处罚；综上，建议对被告人蔡瑶忠适用缓刑。
在本院审理过程中，上诉人陈秀新、蔡瑶忠没有提交新的证据。
经二审审理查明的案件事实及证据与原审查明的事实及证据基本一致，一审认定事实的证据取证程序合法，内容客观真实，相互关联，已形成证据锁链，可以作为定案依据，本院依法予以采信。另补充查明，2016年3月3日，民警在位于宜良县狗街镇龙山村委会骆家营村骆光富家出租房内抓获陈秀新、蔡瑶忠等八人，并扣押规格每卷长度为100米的“昆电工”牌2.5平方的成品电线685卷、“昆电工”牌4平方的成品电线25卷、“昆电工”牌6平方米的成品电线135卷（上述电缆线共计845卷）以及加工电线使用的原材料铜线22圈（每圈100余公斤）、产品合格证以及送货单等相关书证，包括印有“昆明电缆集团股份有限公司（原昆明电缆厂）”的有防伪码的产品合格证16884张、无防伪码的产品合格证11700张、产品防伪标签17734张等物品。同日，昆明电缆集团股份有限公司受宜良县公安局的委托销毁假冒“昆电工”牌聚氯乙烯绝缘电线生产设备。2016年3月16日，该公司代为销毁该批假冒注册商标的商品和原材料。
本院认为，上诉人陈秀新、蔡瑶忠无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，生产假冒“昆电工”牌电缆线，价值共计2051279元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“……具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；……”的规定，二上诉人的行为已构成假冒注册商标罪，根据其涉案非法经营数额2051279元，其犯罪情节属于情节特别严重，故本院认为，一审法院对其定罪及适用的量刑幅度正确，本院予以支持。
对二上诉人提出现场查获的845卷电缆线的鉴定价格过高的辩护意见，本院认为，上述电缆线由具有鉴定资质的价格鉴定部门鉴定，程序合法,内容客观真实，且上诉人在告知鉴定结论时并无异议，故对其辩护意见，本院不予采纳。
对二上诉人提出的收款收据及送货单上载明的12493卷电缆线属于半成品，并未印有“昆电工”注册商标的辩护意见，本院认为，二上诉人的供述及小工杨某、顾点英的证言均能证实自2015年5月起二上诉人就在其生产的电缆线上粘贴客户提供的假冒“昆电工”牌注册商标的标识，而并非上诉人蔡瑶忠供述的外包装和商标由委托方自己包装，并且侦查机关在现场查获的大量假冒“昆电工”牌注册商标标识也能证实二上诉人生产的为成品假冒“昆电工”牌注册商标的电缆线，并非上诉人蔡瑶忠所诉的半成品，故对该辩护意见，本院不予采纳。
对二上诉人提出的本案认定的涉案金额过高的辩护意见，本院认为，因本案二上诉人是假冒他人注册商标侵权行为实际实施人，而本罪是以非法经营数额来认定涉案金额，而非法经营数额又是以侵权产品终端销售价格来确定，在二上诉人不能提供其生产的假冒注册商标商品的最终销售价格的情况下，一审法院以被侵权产品的市场中间价格来认定本案的非法经营数额符合法律规定，故对该辩护意见，本院不予采纳。
对二上诉人提出的请求对其在三年以下有期徒刑内量刑的辩护意见，本院认为，二上诉人并无法定从轻、减轻的量刑情节，二人明知假冒他人注册商标的行为而为之，由于该类电缆线通常用于工程建设，其生产的假冒他人注册商标的电缆线已大量销售，社会安全隐患性极大，故对该辩护意见，本院不予考虑，但二上诉人犯本罪的最高刑期为七年，综合考虑二上诉人的涉案金额及社会经济发展状况，本院对其刑期予以调整。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审理程序合法，定罪准确，但量刑过重，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省宜良县（2016）云0125刑初451号刑事判决书第一项，即“被告人陈秀新犯假冒注册商标罪,判处有期徒刑五年，并处罚金人民币110万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年3月4日起至2021年3月3日止，罚金限期于本判决生效之日起三十日内缴纳）”；
二、撤销云南省宜良县（2016）云0125刑初451号刑事判决书第二项，即“被告人蔡瑶忠犯假冒注册商标罪,判处有期徒刑五年，并处罚金人民币110万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年3月4日起至2021年3月3日止，罚金限期于本判决生效之日起三十日内缴纳）”；
三、上诉人陈秀新犯假冒注册商标罪,判处有期徒刑四年，并处罚金人民币110万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年3月4日起至2020年3月3日止，罚金限期于本判决生效之日起三十日内缴纳；
四、上诉人蔡瑶忠犯假冒注册商标罪,判处有期徒刑四年，并处罚金人民币110万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年3月4日起至2020年3月3日止，罚金限期于本判决生效之日起三十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜跃林
审 判 员 沈 男
审 判 员 杨 晶
二〇一七年五月二十六日
法官助理 韩晓岚
法官助理 王 立
书 记 员 侯 敏