内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)内07民终729号
上诉人（原审被告）:呼伦贝尔春茗房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。
法定代表人：何长春，总经理。
委托诉讼代理人:郑颖辉，女，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）:向宗泽，男，1955年10月17日出生，现住重庆市。
委托诉讼代理人:张建军，内蒙古喆林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:高晓明，男，1968年3月5日出生，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市牙克石市。
上诉人呼伦贝尔春茗房地产开发有限公司（以下简称春茗公司）因与被上诉人向宗泽、高晓明建设工程施工合同纠纷一案，不服牙克石市人民法院（2015）牙民初字第746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人春茗公司的委托诉讼代理人郑颖辉，被上诉人向宗泽及其委托诉讼代理人张建军，被上诉人高晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
春茗公司上诉请求：撤销一审判决，驳回向宗泽的诉讼请求。事实与理由，首先，一审判决高晓明连带承担给付工程款，于法无据。作为春茗公司第二项目部负责人的高晓明与向宗泽签订施工合同，高晓明的行为是职务行为，春茗公司履行了合同义务给付工程款，春茗公司以单位的名义走账，划拨工程款，事实上追认了高晓明的签约，高晓明实际是履行的公司行为，不存在个人借用公司名义发包转包，高晓明不应当承担任何民事责任。其次，本案的施工合同无效。但因向宗泽已经交付房屋，春茗公司应当给付工程款。然而，一审法院判决给付1、2号楼地下室按照一层楼价款结算与事实不符。无论向宗泽是否有施工资质都应按施工图纸施工，本案向宗泽没有按图纸施工，因为图纸中无地下室。地下室的回填是向宗泽自己的行为造成回填的结果，春茗公司对此没有过错，向宗泽对此应当自己承担。另外，合同约定的地下室按一层面积给付的条款不适合地下室回填的结算价格。地下室价格按照一层面积结算是双方协商的结果，向宗泽未按图纸施工，造成的损失理应自行承担，和本案工程款结算不是同一法律关系。再次，关于窝工费问题。春茗公司和向宗泽对合同的迟延开工均无过错，不能开工是客观造成。仅凭向宗泽雇佣的工人提供的证言不足以证明窝工损失，一审法院判决依据不足。春茗公司认可的施工面积为18750平方米，按照每平方米1180元计算，工程价款为22125000元，已给付的材料和款项是22169006.8元，春茗公司与向宗泽之间工程款实际结算完毕，不存在欠向宗泽工程款。综上，一审法院审查事实不清，证据不足。
向宗泽辩称，一、一审庭审中，春茗公司及高晓明均自认完成工程量为21082.41平方米，包括1、2号楼地下室面积。二、对于高晓明是否承担责任的问题，高晓明认可原判决没有上诉，同样承担责任的春茗公司替高晓明说话，从程序上没有任何意义。高晓明借用春茗公司资质发包工程，判决高晓明承担连带责任，符合法律规定。三、1、2号楼地下室施工，春茗公司在原审认可地下室施工完工后回填，加上施工合同对地下室施工费用的约定，足以证明地下室施工是按春茗公司要求进行的，至于回填事项与向宗泽无关。四、窝工费是由春茗公司原因造成，一审判决分摊，对向宗泽已是很不公平。春茗公司一方面承认窝工是客观原因造成，又要向宗泽全部承担损失，岂不是自相矛盾。五、春茗公司与向宗泽结清全部费用与事实不符。恳请二审法院维持一审公正判决。
高晓明辩称，高晓明不承担责任，窝工以施工许可证日期为主，签订合同日期不应算作施工日期，开工日期以建设局发的施工许可证为开始，前期进场是临设建设的时间。回填1、2号楼不是回填，是没有建，现在所建的面积就是18750平方米，春茗公司与向宗泽争议的地下室回填就是没有建设的面积，正常的建设以施工图纸为主，不可能多出地下室，是口头的，没有事实。工程价款为22125000元，已给付的材料和款项是22169006.8元，这都是当时和一审法院对的票子，这里面有几项向宗泽不承认的应当有80多万元，剩下都是向宗泽认的，没建的有300万元、误工79多万元、利息63万元，以上加起来是法院判决的600多万元。
向宗泽向一审法院起诉请求：1.二被告连带给付原告工程款6709027元；2.二被告连带赔偿原告窝工损失费1818800元和工地看护费198000元；3.二被告退还原告的工程保证金60万元。以上合计：9325827元。4.二被告给付逾期付款利息至给付之日止。
一审法院认定事实：被告春茗公司开发建设某某工程，该工程发包给某某公司施工。2011年4月18日原告向宗泽（乙方）与被告春茗公司第二项目部（高晓明）（甲方）签订的《施工合同》及2011年4月28日签订的《14号地合同补充协议》约定：乙方承包被告春茗公司承建的某某第1、2、5、6、7、8、11、12A号共8栋楼；承包方式为包工、包料；开工日期为2011年4月30日，竣工日期为2011年10月30日；施工价款为按建筑面积1180元/㎡,地下室按一层建筑面积计算价款；工程款拨付为每两栋施工进度拨付一次，基础封顶拨付已完工程量的70%，主体每两周施工完拨付已完工程量的70%，门窗及室内抹灰完工后拨付已完工程量的70%，管线安装完成后拨付已完工程量的70%，工程竣工验收合格后拨付工程总价款的95%，余款5%作为质保金，一年保质期后无质量及其他问题付清；乙方向甲方交保证金10万元，如乙方不能在2011年5月1日前进入施工现场，甲方不退还保证金；乙方要使用甲方指定的施工单位资质进行施工，支付工程款1%的费用；乙方向甲方交纳50万元农民工保证金、违约金、保金，不足部分由甲方代为支付。原告与被告春茗公司第二项目部签订合同后，以某某公司名义进行施工。原告于2011年4月24日将工程钢筋施工分包给王某某，于2011年4月25日将砌筑工程分包给李某某。原告于2011年7月中旬正式施工。自原告进入施工现场到正式施工期间，原告支付工人工资合计1082750元（其中砌筑工为707600元、钢筋工为375150元）。原告向被告高晓明交付保证金60万元，原告正式施工后按5、6号楼的地下室建设了第1、2号楼的地下室，后因设计变更将地下室回填，经双方确认，原告实际结算面积（含回填的地下室）为2108241㎡。因此原告施工的总价款为24877243.8元（计算：21082.41㎡×1180元/㎡）。2012年5月31日，原告因资金紧张申请由被告担保融资300万元，由被告拨付材料，利息为3分（3%月利率），利息按每天收到的材料总价累计计算。原告根据被告高晓明提交的账目认可被告高晓明支付工程款16318928.89元，其余690994元有异议。在庭审中，经双方对账核实原告对被告供应的材料款16190298.92元无异议，被告高晓明供应材料的817257.06元有异议，认为该部分材料款票据出现无单价，计算错误、数量有误，仅认可其中一半的价款408628.53元（计算：817257.06元×50%），故原告认可被告高晓明支付的工程价款为16598927.45元（16190298.92元+408628.53元）。双方有争议的事实还包括被告欲冲抵原告工程款的电费、塔吊租金、水表费、电表费问题。双方无争议的扣款项目为：资质费221252元；建筑税1327517元；资源税59063元。有争议的扣款项目为：被告扣留的回访费1106264元；被告为原告融资300万元的利息63万元。一审法院认为，本案的争议焦点：1.原告向宗泽与被告春茗公司第二项目部（高晓明）于2011年4月8日签订的《施工合同》及2011年4月28日签订的《14号地合同补充协议》是否有效；2.被告春茗公司与高晓明如何承担责任；3.原告按5、6号楼建设的1、2号楼地下室回填、工程价款如何结算；4.双方部分争议事实如何处理。该院认为，原告向宗泽与被告春茗公司第二项目部（高晓明）于2011年4月8日签订的《施工合同》及2011年4月28日签订的《14号地合同补充协议》，因原告向宗泽不具有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项规定，应为无效。同理原告与案外人李某某、王某某签订的两份《工程劳务施工分包合同》亦无效。被告春茗公司作为开发商将某某巨额建设工程，名义上发包某某公司，实际以设立项目部方式，交由被告高晓明个人进行违法发包，且该工程实际由高晓明以项目部的名义控制，建设资金流向也与项目部密切关联，故被告高晓明属于借用春茗公司名义实际对外发包工程。故被告春茗公司与被告高晓明应对原告的施工价款承担连带责任给付责任。原告垫付资金承包工程，在本案中具有实际施工人的法律地位。原告承包的工程虽未经验收，但已经由二被告实际交付业主使用，且二被告并未提供施工工程不合格的证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第三项、第十六条第一款、第二十六条规定，原告请求二被告连带给付工程价款及其他款项的诉讼请求，对其合理的部分予以支持：一、关于原告请求二被告给付施工款6709027元的诉讼请求。原告施工的楼号为1、2、5、6号楼，但1、2号楼原告曾经建设地下室后又回填的情况，根据双方事前约定，地下室面积按一层结算施工价款，因地下室已经回填无法确认原告的施工程度，对此被告具有过错，故应按合同约定的价款计价。故原告施工总价款24877243.8元，应扣除原告无异议的被告支付的工程款16190298.92元，及原告认可的被告支付施工款817257.06元的50%即408628.53元，还应扣除双方无争议的扣款项；资质费221252元、建筑税1327517元、资源税59063元。应为6670484.35元（24877243.8元-16190298.92元-408628.53元-221252元-1327517元-59063元），故原告请求二被告给付施工价款6709027元的诉讼请求，该院支持6670484.35元。二、原告请求被告给付窝工费（延期施工费）1818800元的诉讼请求，经审查，原告正式开工前支付的工资为1082750元，因原告与被告签订的施工合同无效，原告应当预见可能会发生到期不能开工的情况，对此损失双方均有过错，综合双方的过错程度，并考虑到虽然工人不能正式施工还可以做施工前的准备工作，该损失应由被告负担60%，由原告负担40%。故支持被告给付原告延期施工费649650元（1082750元×60%）。三、原告请求被告返还工程保证金60万元的诉讼请求，因该工程已于2014年12月已实际交付使用，该院予以支持。同理回访费1106264元，被告亦不应作为扣款项。四、原告请求被告给付工地看护费198000元的诉讼请求，因未提交证据加以证明，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，不予支持。原告请求被告给付逾期付款利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项规定，支持被告自2015年1月1日起，按照中国人民银行于2014年11月22日公布的一至三年期贷款基准利率6%/年至款项给付之日止，给付原告逾期付款利息。被告提出应由原告负担为原告融资的63万元利息冲抵施工价款的抗辩理由，因原告融资是为了工程建设，被告并未提交证据证明已按合同约定的施工进度拨付施工款，故对该抗辩理由，不予采纳。关于塔吊租金、水表费、电表费、电费负担问题及其他相关的费用价款争议，因双方在本案中均未提交充分证据证明如何负担，但确实已经发生，又因原告对有争议的费用概括的认可了一部分，故在本案中不作处理，可另案起诉。综上所述，被告高晓明借用开发企业春茗公司的资质进行建设工程发包，并对承包人实际管理，应与春茗公司承担连带给付责任；原告向宗泽与被告春茗公司第二项目部（高晓明）签订的施工合同虽然无效，但其所承包的工程已交付使用，依法有权取得工程款；被告与原告履行施工合同中，因延期开工，给原告造成一定的损失，应按过错程度分担；原告的质保金、回访费因超过了法定期限，被告不应作为原告施工款的扣款项目、原告交付的保证金应予返还；双方争议较大不宜在本案一并处理的事项，双方均可另案起诉。判决：一、被告高晓明与被告呼伦贝尔市春茗房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内，连带给付原告向宗泽工程款6670484.35元并自2015年1月1日起至款项给付之日止按年利率6%给付原告向宗泽逾期付款利息；二、被告高晓明与被告呼伦贝尔市春茗房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内，连带给付原告向宗泽因拖延工期支出的费用649650元；三、被告高晓明与被告呼伦贝尔市春茗房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内，连带返还给原告向宗泽工程保证金60万元；四、驳回原告向宗泽的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实，予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为:一、高晓明对涉案工程款是否应当承担给付责任；二、春茗公司是否应当给付地下室回填工程款；三、春茗公司是否应当支付窝工损失。对于第一个焦点问题，对涉案工程款履行给付责任的主体，一审法院判决由高晓明与春茗公司连带承担；然而，高晓明对承担给付工程款的责任，没有异议，服从判决；春茗公司上诉提出”高晓明对涉案工程款不应当承担给付责任”的主张，春茗公司属于为高晓明主张权利，主体不适格，本院不予支持。对于第二个焦点问题，一审庭审中，高晓明与春茗公司对向宗泽实际施工面积21082.41平方米没有异议；二审中，春茗公司对主张的在21082.41平方米中应减去2332.41平方米地下室回填面积，没有提交新证据予以证明，并且，高晓明作为春茗公司下设的第二项目部负责人及实际施工人，对向宗泽施工了2332.41平方米地下室回填面积，服从判决，没有提起上诉，故本院对春茗公司提出的上述主张，不予支持。对于第三个焦点问题，春茗公司对涉案工程不存在窝工损失，没有提交证据证明，另外，春茗公司下设的第二项目部负责人高晓明作为实际施工人，对一审法院酌定判令高晓明承担60%的窝工损失亦没有提起上诉，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，春茗公司对所提出”不支付窝工费”的主张，承担举证不利的后果。
综上所述，春茗公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67241元，由上诉人呼伦贝尔春茗房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。审判长李豫元
代理审判员 宋维慧
代理审判员 李 龙
二〇一七年七月三日
书 记 员 王岩松