广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)清中法刑二终字第73号
原公诉机关英德市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭×棠，男，于广东省英德市，汉族，高中文化，原英德××××街道办事处职工，住英德市。1996年因受贿罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年。2008××11月至2012年12月在××市××街道办事处工作。因本案于2014年4月25日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，现羁押于英德市看守所。
上诉人（原审被告人）叶×，男，于广东省英德市，汉族，高中文化，住英德市。1990×××1月至2013年11月在××市国土资源局工作，2013×××后在××市××资源交易中心工作。因本案于2014年4月25日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，现羁押于英德市看守所。
辩护人王水明，广东合拓律师事务所律师。
英德市人民法院审理英德市人民检察院指控原审被告人谭×棠、叶×犯贪污罪一案，于2014年12月20日作出（2014）清英法刑初字第279号刑事判决。原审被告人谭×棠、叶×不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉人的上诉材料，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、谭×棠伙同叶×、李×新（另案处理）贪污的犯罪事实
2007年，在英德市××项目建设拆迁安置工作中，被告人谭×棠及叶×各自利用其负责征地拆迁安置工作及经手、保管国有土地使用权证的职务之便，伙同英德市××局工作人员李×新，以叶×保管的14本国有土地使用证（1989年英德县国土局办理的登记在巫×胜、李×红、张×、苏×承、蔡×忠、钟×会、王×英、谢×和、李×林、曾×明、丘×铿、陈×标、黄×、邓×胜共14人名下的英德县×××的国有土地使用证），通过伪造身份信息，虚构征地拆迁安置事实，共同骗取了位于英德市××小区14块拆迁安置用地共计1140平方米，评估价613440元。谭×棠从中分得6块面积500平方米国有土地，其中变卖5块获利150万元，自留一块100平方米安置土地，评估价4.8万元；叶×分得4块面积320平方米国有土地，变卖获利25.6万元；李×新分得4块面积320平方米国有土地，变卖获利19万元。
二、谭×棠伙同龙×辉、莫×齐、杨×德、成×忠（后四人另案处理）贪污的犯罪事实
2012年，在英德市××街道办××拆迁安置工作中，被告人谭×棠利用其负责征地拆迁安置工作的职务之便，伙同××居委会支部书记兼主任龙×辉、副主任杨×德、副支书成×忠、副主任莫×齐等五人，以家属、亲属名义伪造征地拆迁协议，虚构拆迁安置事实，骗取××路××拆迁安置用地14块共1170平方米，经评估，该土地价值人民币1146600元。谭×棠以其儿媳陈×云、侄子谭×秋名义分得两块土地面积共计195平方米，经评估，该两块土地价值人民币共计191100元。
三、谭×棠个人贪污的犯罪事实
1、2007年，在英德市××项目建设拆迁安置工作中，被告人谭×棠利用其负责征地拆迁安置工作的职务之便，以其儿媳陈×云的名义虚构征地拆迁事实，骗取了位于×××××的一块100平方米划拨安置用地，变卖获利8万元，归其个人所有。经评估，该地价值人民币50400元。
2、2007年，在英德市××街道办××征地拆迁安置工作中，被告人谭×棠利用其负责征地拆迁安置工作的职务之便，以其外孙女王×霖的名义虚构征地拆迁事实，骗取了位于×××××的一块96平方米的划拨安置用地，归其个人所有。经评估，该地价值人民币49536元。
3、2006年，在英德市××街道办××征地拆迁安置工作中，被告人谭×棠利用其负责征地拆迁安置工作的职务之便，在以其女儿谭×敏名义办理30平方米转点安置手续时，通过虚增补偿面积，从中骗取了位于××××安置用地66平方米，评估价格为人民币29700元。
以上事实，有被告人及同案人的供述，证人证言，查封扣押财物文件清单、涉案安置用地评估价格表、国有土地使用证、土地拆迁补偿协议、英德市市区建设工程规划许可证、国有土地使用权出让（划拔）呈批表、被告人任职情况、工作经历简介以及户籍证明等书证予以证实。
原判认为，被告人谭×棠及叶×身为国家工作人员，各自利用其负责征地拆迁安置工作及经手、保管国有土地使用权证的职务之便，共同骗取国有安置用地14块共计1140平方米，价值人民币199.4万元，其行为均已构成贪污罪，依法应予惩处。另被告人谭×棠伙同龙×辉、莫×齐、杨×德、成×忠共同骗取国有安置用地14块共计1170平方米，价值人民币114.66万元；被告人谭×棠个人实施骗取国有安置用地共计262平方米，价值人民币159236元。在共同犯罪中，被告人谭×棠和叶×各自利用自己的职务之便，密切配合，共同实施骗取公共财产的贪污行为，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人谭×棠有自首情节，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第五十五条的规定，判决如下：
一、被告人谭×棠犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处没收财产五十万元。
二、被告人叶×犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处没收财产二十万元。
三、被告人谭×棠犯罪所得继续予以追缴。
原审被告人谭×棠上诉提出，1、其有自首情节，且已退赃款50万元，××居委会的土地使用权没有实际使用，未实际给国家和集体造成经济损失；2、其不是主犯；3、犯罪数额应按评估价认定。请求二审法院能够减轻处罚。
原审被告人叶×上诉提出，1、其在共同犯罪中属于从犯；2、一审法院量刑明显不公；3、一审判决对其贪污数额没有按照评估价认定，不符合法律规定；4、其不具有国家工作人员主体资格，应与国家工作人员区别对待；5、其当庭认罪、全部退赃，是初犯、偶犯、主观恶性小；6、其积极退赃、主动认罪行为应视为自首。
其辩护人提出与叶×上诉理由基本一致的辩护意见。
经本院审理查明，本案事实、证据与一审一致。一审判决所依据证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人谭×棠、叶×提上诉理由及叶×辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于上诉人谭×棠提出其有自首情节，且已退赃款50万元，××居委会的土地使用权没有实际使用，未实际给国家和集体造成经济损失，请求二审法院减轻处罚的上诉理由。经查，上诉人谭×棠具有自首情节属实，但其伙同他人共同贪污共314.06万元，谭×棠个人分得赃款1739100元，其个人贪污159236，谭×棠只退赃款50万元。谭×棠以其儿媳陈×云、侄子谭×秋名义分得××居委会的土地使用权后，虽没有使用，但谭×棠的行为严重侵害国家廉政建设制度，对社会造成严重的危害。谭×棠的贪污行为依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。原判综合考虑本案各被告人的犯罪事实、作用以及自首等情节，并结合归案后的悔罪态度，在法律规定的量刑幅度内对谭×棠从轻处罚符合法律规定。上诉人的上诉理由不成立，不予采纳。
关于上诉人谭×棠提出其不是主犯及上诉人叶×提出其在共同犯罪中属于从犯的上诉理由。经查，谭×棠、叶×和李×新共同贪污犯罪中，叶×与李×新共同提起犯意，谭×棠及叶×各自利用其负责征地拆迁安置工作及经手、保管国有土地使用权证职务之便，密切配合，共同实施骗取公共财产的贪污行为，均是主犯。因此，上诉人的该项上诉理由不成立，不予采纳。
关于上诉人谭×棠、叶×及其辩护人提出一审判决对其贪污数额没有按照评估价认定，不符合法律规定的意见。经查，谭×棠、叶×和李×新共同骗取国有安置用地14块共计1140平方米，评估价613440元，实际获利人民币199.4万元，一审法院以实际获利数额作为量刑数额符合法律规定。因此，上诉人谭×棠、叶×及其辩护人提出的意见理由不成立，不予采纳。
关于上诉人叶×及其辩护人提出一审法院量刑明显不公的意见，经查，谭×棠、叶×和李×新共同骗取国有安置用地14块共计1140平方米，价值人民币199.4万元，其贪污行为依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。谭×棠的犯罪数额及犯罪事实虽较叶×多，但谭×棠有自首情节，叶×没有法定减轻情节，原判已在法定最低刑对叶×进行量刑。故上诉人叶×及其辩护人提出的该项意见理据不足，不予采纳。
关于上诉人叶×及其辩护人提出叶×不具有国家工作人员主体资格，应与国家工作人员区别对待的意见。经查，英德市××局出具的书证证明叶×是干部，其利用经手、保管国有土地使用证的职务之便，与他人共同实施贪污，应依法惩处。故叶×及其辩护人提出的该项意见理据不足，不予采纳。
关于上诉人叶×及其辩护人提出叶×当庭认罪、全部退赃，是初犯、偶犯、主观恶性小的意见。经查，叶×当庭认罪、全部退赃，是初犯、偶犯属实，原判量刑时已考虑叶×上述情节对其从轻处罚。现叶×及其辩护人再以同样的理由请求轻判的理由不充分，不予采纳。
关于上诉人叶×及其辩护人提出叶×全部退赃、主动认罪行为应视为自首。经查，叶×全部退赃、主动认罪的情况属实，但全部退赃、主动认罪不符合自首的规定，依法不能认定为自首。叶×及其辩护人提出的该项意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人谭×棠、叶×身为国家工作人员，各自利用其负责征地拆迁安置工作及经手、保管国有土地使用权证的职务之便，共同骗取国有安置用地14块共计1140平方米，价值人民币199.4万元，其行为均已构成贪污罪。另上诉人谭×棠伙同龙×辉、莫×齐、杨×德、成×忠共同骗取国有安置用地14块共计1170平方米，价值人民币114.66万元。上诉人谭×棠个人骗取国有安置用地共计262平方米，价值人民币159236元。在共同犯罪中，上诉人谭×棠和叶×各自利用自己的职务之便，密切配合，共同实施骗取公共财产的贪污行为起主要作用，是主犯。上诉人谭×棠有自首情节，依法从轻处罚。上诉人谭×棠、叶×提上诉理由及其辩护人的辩护意见，理据欠缺，不予采信。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄有星
审 判 员 曾文东
代理审判员 胡巧玲
二〇一五年四月十七日
书 记 员 邵其威
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。