江苏省南通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏06刑终153号
原公诉机关南通市崇川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）殷志平，男，1964年2月28日出生于江苏省南通市，汉族，大专文化，原南通市土地资产储备投资中心工作人员，住南通市崇川区。因涉嫌职务侵占罪，于2015年4月21日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年5月26日被逮捕。
辩护人ＸＸ、黄安平（实习），江苏君哲律师事务所律师。
南通市崇川区人民法院审理南通市崇川区人民检察院指控原审被告人殷志平犯职务侵占罪一案，于2016年4月29日作出（2015）��刑二初字第00274号刑事判决。原审被告人殷志平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月22日公开开庭审理了本案。南通市人民检察院指派检察员刘鑫出庭履行职务。上诉人殷志平及其辩护人ＸＸ、黄安平（实习）到庭参加诉讼。经南通市人民检察院建议，本院分别于2016年9月26日、12月21日决定延期审理，并于同年10月26日、2017年1月20日恢复审理。现已审理终结。
原判决认定：2003年10月8日，南通市土地资产储备投资中心（以下简称储备中心）与南通市崇川区文峰街道办事处（以下简称文峰街办）签订拆迁委托协议，约定由文峰街办负责实施房建公司东南侧地块一期交地范围内的集体房屋拆迁工作。同年10月15日，文峰街办与文峰街办五一村委会（以下简称五一村）签订拆迁委托协议，约定五一村负责上述地块房屋拆迁补偿���置全部工作，总承包费用为1758万元。储备中心安排被告人殷志平到该拆迁地块督促推进拆迁工作。2004年7月，被告人殷志平事先与唐建平（时为五一村党总支书记）、方坚（时为南通市公正房地产评估事务所评估员）（均已判决）商量，从拆迁款中套出60万进行私分，后由方坚伪造了三套虚假的拆迁手续，唐建平对这三套虚假的拆迁手续进行审批后，从拆迁款中套出60万元。被告人殷志平分得15万元，唐建平分得23万元，方坚分得22万元。
2013年8月13日，被告人殷志平之妻王某将殷志平分得的15万元上缴至廉政账户。
原审法院认为：被告人殷志平伙同他人利用职务上的便利，将五一村的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人殷志平系主犯，但其作用相对于他��较小，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，以职务侵占罪判处被告人殷志平有期徒刑三年三个月。
上诉人殷志平对原判决认定其犯职务侵占罪的事实、罪名及量刑均不予认可，具体理由如下：1、原判决认定事实有误，上诉人未与唐建平、方坚共谋侵占拆迁补偿款，上诉人拿到的15万元是奖金。2、原判决定性有误，上诉人系在国有单位中从事公务的人员，应以受贿罪对其定罪。3、上诉人在共同犯罪中系从犯，原判决量刑过重。
上诉人殷志平的辩护人提出如下辩护意见：1、原判决认定上诉人殷志平参与共谋、策划侵占拆迁款的证据不足。2、上诉人具有国家工作人员身份，即使上诉人构成犯罪，应以受贿罪定罪，但本案已过诉讼时效。3、上诉人在共同犯罪中系从犯，应当对其从轻或减轻处罚。
出庭检察员提出原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，上诉人殷志平及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判的检察意见。
二审经审理查明的事实与一审相同。原判决认定上诉人殷志平犯职务侵占罪的事实有上诉人殷志平的供述和辩解，同案行为人唐建平、方坚的供述，证人朱某、蔡某、陈某、赵某、王某等人的证言，书证干部履历表、事业单位工作人员年度考核登记表、江苏省事业单位聘用合同书、南通市人民政府《关于征用集体土地范围内有关土地补偿的协调会纪要》、《关于加紧实施新城区房建公司东南侧地块集体房屋拆迁的紧急函》、房建公司东南侧地块集体房屋（一期交���）拆迁委托协议、拆迁评估通知、房屋装修装潢、设备及附属设施评估表、中国工商银行个人业务凭证，南通市崇川区人民法院（2014）崇刑二初字第077号刑事判决书，公安机关出具的发破案材料等证据予以证实，上述证据均经原审举证质证，均具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人殷志平是否构成职务侵占罪及本案是否已过追诉时效的问题，经查：（1）虽然另案处理的唐建平、方坚在供述中对其二人与上诉人殷志平商议侵占拆迁补偿款的具体商议地点、分钱方式上存在出入，但均指认上诉人殷志平参与了商议过程。上诉人殷志平在侦查阶段及二审庭审中对三人商议分钱均予以承认，只是辩称该款的性质是五一村从拆迁补偿款中分发给其的奖金。（2）上诉人殷志平与唐建平、方坚三人对于案涉拆迁补偿款归五一村集体所有是明知的，���上诉人殷志平并非五一村村民，其作为储备中心工作人员，督促推进五一村拆迁是其本职工作，上诉人不具备在五一村分享奖金的事实和法律依据。即便作为该村党总支书的唐建平个人亦不具备给上诉人殷志平发放奖金的职权，故三人商议系假借分发奖金为名，实为侵占五一村集体资产。（3）上诉人殷志平虽未具体实施伪造拆迁合同、审批领款收据等实行行为，但事前与唐建平、方坚主观上具有共同侵吞五一村拆迁补偿款的故意，且分得了15万元的拆迁补偿款，属于利用唐建平村党总支书的职务便利侵占村集体数额较大的财物，构成职务侵占的共犯，原判决以职务侵占罪对其定性准确。上诉人及其辩护人认为上诉人不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。（4）根据职务侵占罪的数额标准，60万元属于数额较大，法定最高刑为五年有期徒��，追诉时效应经过十年。上诉人殷志平等人的行为发生于2004年7月，侦查机关于2013年8月对其立案，在追诉时间之内，故上诉人及其辩护人认为本案已过追诉时效的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人殷志平在共同犯罪中的作用及原判决对上诉人量刑是否恰当的问题，经查：上诉人殷志平参与侵占案涉拆迁补偿款系利用了唐建平作为五一村党总支书记对案涉钱款具有监督管理的职务便利，且上诉人未实施职务侵占的具体实行行为，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。原判决认定上诉人殷志平为作用较小的主犯不当，本院予以纠正，并结合上诉人系从犯、退赃的法定、酌定从轻、减轻情节对上诉人殷志平的量刑予以调整。上诉人殷志平及其辩护人提出上诉人殷志平系从犯的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人殷志平伙同他人，利用集体组织工作人员职务上的便利，共同将五一村的财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。本案系共同犯罪。在共同犯罪中上诉人殷志平起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。上诉人殷志平积极退赃，酌情从轻处罚。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，惟认定上诉人殷志平在共同犯罪中为主犯不当，本院予以纠正，并对量刑适当调整。出庭检察员认为原判决认定事实清楚、定罪正确的检察意见成立，本院予以采纳。上诉人殷志平及其辩护人认为上诉人系从犯的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南通市崇川区人民法院（2015）崇刑二初字第00274号刑事判决中的定罪部分，即：“被告人殷志平犯职务侵占罪”；
二、撤销南通市崇川区人民法院（2015）崇刑二初字第00274号刑事判决中的量刑部分，即：“判处有期徒刑三年三个月”；
三、上诉人殷志平犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年七个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月21日起至2017年11月20日止）。
本判决为终审判决。
审判长 郭 庆 茂
审判员 何忠林代理审判员黄静波
二〇一七年��月三日
书记员 王 静
陈哲