浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙07刑初66号
公诉机关浙江省金华市人民检察院。
被告人李欣，男，1983年8月13日出生于辽宁省沈阳市，汉族，大学文化，居民，家住辽宁省沈阳市大东区。因本案于2015年8月8日被永康市公安局刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押于永康市看守所。
辩护人徐宗新，浙江靖霖律师事务所律师。
辩护人张丽蓉，浙江民宜律师事务所律师。
被告人降蕾，女，1980年2月6日出生于内蒙古自治区扎兰屯市，满族，大学文化，居民，家住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。因本案于2015年8月8日被永康市公安局刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押于永康市看守所。
辩护人许罕飚、徐碧纯，浙江六和律师事务所律师。
被告人李洪奎，男，1958年8月8日出生于辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，居民，家住辽宁省沈阳市大东区，因本案于2016年1月28日被永康市公安局刑事拘留，同年1月31日变更强制措施为取保候审。
辩护人周正，男，1957年3月12日出生，汉族，住辽宁省辽阳市宏伟区，系李洪奎亲属。
被告人汪庆雷，男，1969年10月15日出生于安徽省阜阳市，汉族，初中文化，居民，家住安徽省阜阳市颖上县。因本案于2015年8月8日被永康市公安局刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押于永康市看守所。
辩护人汪权，上海伟创律师事务所律师。
被告人汪喜妹，女，1994年6月16日出生于安徽省阜阳市，汉族，初中文化，居民，家住安徽省阜阳市颖上县。因本案于2015年8月8日被永康市公安局刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押于永康市看守所。
辩护人张红兵，上海正策律师事务所律师。
辩护人苟晓蓉，上海源法律师事务所律师。
被告人任从伟，曾用名“任艳伟”，男，1979年3月1日出生于河南省周口市，汉族，初中文化，居民，家住河南省周口市淮阳县。因本案于2015年8月28日被永康市公安局刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现押于永康市看守所。
辩护人余建平，浙江百畅律师事务所律师。
被告人应南明，男，1979年6月26日出生于浙江省缙云县，汉族，初中文化，农民，家住浙江省丽水市缙云县。因本案于2015年7月2日被永康市公安局取保候审，2016年7月2日重新被取保候审。经本院决定于2017年7月11日被逮捕。现押于永康市看守所。
辩护人吴文理，浙江婺州律师事务所律师。
被告人徐华敏，女，1981年7月13日出生于浙江省永康市，汉族，高中文化，居民，家住浙江省永康市。因本案于2015年6月10日被永康市公安局刑事拘留，同年7月17日被依法逮捕，同年9月17日变更强制措施为取保候审。
辩护人胡国炎，浙江金元律师事务所律师。
浙江省金华市人民检察院以金检公一刑诉（2016）61号起诉书指控被告人李欣、降蕾、李洪奎、汪庆雷、汪喜妹、任从伟犯生产、销售假药罪，被告人应南明、徐华敏犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。金华市人民检察院指派检察员陈艳、代理检察员包双双出庭支持公诉。被告人李欣及其辩护人徐宗新、张丽蓉，被告人降蕾及其辩护人许罕飚、徐碧纯，被告人李洪奎及其辩护人周正，被告人汪庆雷及其辩护人汪权，被告人汪喜妹及其辩护人张红兵、苟晓蓉，被告人任从伟及其辩护人余建华，被告人应南明及其辩护人吴文理，被告人徐华敏及其辩护人胡国炎到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省金华市人民检察院指控，2014年3月至2015年7月间，被告人李欣、降蕾在未取得国家药品生产、销售资质的情况下，招聘人员在北京市朝阳区国美第一城地下仓库等地非法生产、销售“BOBO”女性药品。2014年3月至2015年7月间，被告人李洪奎在明知李欣、降蕾未取得国家药品生产、销售资质的情况下，向李欣夫妇提供“BOBO”药丸原材料；2014年11月至2015年7月间，被告人汪庆雷在明知李欣、降蕾未取得国家药品生产、销售资质的情况下，负责生产“BOBO”药丸和洗液；2015年4月至7月间，被告人汪喜妹在明知李欣、降蕾未取得国家药品生产、销售资质的情况下，负责打印发货快递单并记录防伪标签等工作；2015年6月至7月间，被告人任从伟在明知李欣、降蕾未取得国家药品生产、销售资质的情况下，负责开车搬运货物并邮寄快递。为便于销售，李欣、降蕾先后以北京斯诺国际投资公司、北京（中钱）国际商贸有限公司的名义通过网络、微信等方式招纳全国各地代理商进行销售，销售价格52元/盒。截至案发，李欣、降蕾、李洪奎涉案金额达13745.342万元；汪庆雷涉案金额达9525.698万元；汪喜妹涉案金额达3602.0556万元；任从伟涉案金额达1657.7392万元。经金华市市场监督管理局认定，涉案“BOBO”产品应按假药论处。
2014年11月至2015年6月间，被告人应南明、徐华敏在未取得药品经营许可证的情况下，从被告人李欣处购进“BOBO”后在永康市高圳商业街高鑫路8幢15号“梦莱雅NO.18永康店”进行销售，销售价格60元/盒，销售金额达133.8万元。
公诉机关针对上述指控的事实当庭宣读了证人证言，假药认定书，计算机司法鉴定检验报告书，会计师事务所审核报告，勘验、搜查笔录、辨认笔录，光盘，扣押清单，银行流水，快递记录，宣传资料，翻译文书，BOBO实物，户籍证明，被告人的供述和辩解等证据，公诉机关认为，被告人李欣、降蕾、李洪奎、汪庆雷、汪喜妹、任从伟违反国家药品管理法律法规，未取得药品生产、销售资质，生产、销售假药，情节特别严重，其行为均应以生产、销售假药罪追究刑事责任。被告人应南明、徐华敏违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为均应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人李洪奎、汪庆雷、汪喜妹、任从伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人李欣辩解称，其是以护理产品宣传BOBO产品的，其行为不应认定为生产、销售假药罪，对指控的生产、销售金额和数量有异议。
辩护人徐宗新、张丽蓉提出，本案定性为生产、销售假药罪定性不当，起诉指控的销售数额过高，证据不足。1、李欣等人没有生产、销售假药的主观故意，其一直以来将BOBO产品作为一款具有消毒、护理功效的非药品进行宣传、销售。2、金华市市场监督管理局出具的两份假药认定意见书的合法性、真实性存疑。BOBO产品英文内容非李欣本人真实意思，翻译内容存在错误；鉴定程序严重违法；鉴定材料前后完全一致，鉴定意见却不同；认定BOBO按假药论处的意见缺乏充分论证。3、侦查机关存在故意诱导鉴定机构作出错误认定的合理怀疑。4、BOBO产品系我国传统中医智慧的结晶。该产品系李欣的外婆陈正心总结60年从医经验，在前人研发基础上研制的中医消毒护理产品，陈正心系我国近代中医大师王心一的徒弟。该产品的原料全是中药材，其产品成分与其他消毒产品成分相似，用法、注意事项、功能相同，用于妇女私处的消毒、消炎、杀菌、保护妇女私处的健康。使用BOBO产品后，效果较好，对人体不具有危害性。5、起诉书指控截止案发李欣、降蕾、李洪奎涉案金额13745.342万元的证据不足。销售价格52元/盒与事实不符，销售数量证据不足。汪庆雷负责生产BOBO产品药丸和洗液与事实不符，机器是汪庆雷的，其还给其他人生产类似产品，故其为李欣制作的BOBO产品数量不能等同出库明细数量。李欣等人在销售BOBO产品的同时，还大量销售化妆品、电子产品等物品。防伪标、快递单上的数量与实际销售数额不能完全等同。审计报告统计李欣等人销售BOBO产品264335盒有误。
辩护人徐宗新提交了以下证据：1、粉盒与蓝盒的BOBO中文翻译书、上海公司英文翻译件，拟证明BOBO产品功能就是对妇女的阴道存在的一些问题产生一种预防与抑制的作用，金华乘风公司中文翻译内容存在着大量的错误、漏译、加译行为，导致金华市市场监督管理局出具了不真实的假药认定意见书。2、专家论证意见书，拟证明李欣制造、销售BOBO产品的行为不属于生产、销售假药的行为。
被告人降蕾辩解称，其不知道BOBO产品是药，其只是给李欣帮忙。
辩护人许罕飚、徐碧纯提出，降蕾不构成生产、销售假药罪，其有可能涉嫌非法经营罪，是从犯。1、BOBO产品不属于药品，公诉机关指控定性错误。2、被告人降蕾主观上不知道BOBO产品是药品、假药，其不知道BOBO产品的生产过程及产品成分，是通过李欣告知而了解的。客观上没有参与BOBO产品的制造、加工、采集、收集、有偿销售。3、本案侵犯的是国家对于相关特定物品的经营许可制度，并没有侵犯国家对于药品的管理制度和不特定多数人的身体健康权利，不符合生产、销售假药罪的客体要件。4、降蕾在本案中起到的是次要、辅助作用，属于共同犯罪中的从犯。5、降蕾系初犯，无犯罪前科。请求对其减轻处罚。
被告人李洪奎辩解称，BOBO产品是保健品，其岳母陈正心从医六十多年基础上研制出来的，在制作妇科产品时不需要资质，互联网销售是否需要资质其不清楚。其参与的金额和数量没这么多。
辩护人周正提出，1、公安机关查处假药案件主体不合法。2、BOBO产品的开发者及其能力和资质没有查清，产生的后果没有做出评估，李欣生产的BOBO产品95%是通过二级商销售的。3、假药认定意见书不具备法律效力，不能作为有效证据。4、李欣没有将BOBO产品作为药品进行宣传。5、永康五金会计事务所提供的审计报告是无效证据。6、公安机关违法取证、违规执法。
辩护人周正提交了以下证据：李欣外婆陈正心和师傅的照片、营业执照，拟证明李欣外婆曾经是著名中医的徒弟，是辽南一代著名中医，有中医方面的知识，产品的开发并不是李欣所想像出来的。
被告人汪庆雷辩解称，指控的数额过高，其参与的没有那么多。
辩护人汪权提出，1、BOBO产品是消毒品而不是药品。“BOBO”产品具有与目前市场同类的消毒产品，例如妇炎洁差不多的中药成分和消毒功能。“BOBO”产品的销售从未以药品进行过宣传，“BOBO”产品是对中药原材料进行了物理加工。2、汪庆雷主观上未达到明知的程度。3、指控数额过高。4、被告人在本案中获利少，涉案丸片销售后，也没有造成伤害后果。5、被告人到案后如实供述，认罪态度好，确有悔改表现。6、被告人无前科劣迹。主观恶性小。7、汪庆雷年龄偏大，患有高血压等疾病，家庭也很贫困。请求对汪庆雷判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人汪喜妹辩解称，其只是打打单某，并不知道李欣未取得国家药品生产、销售资质，指控的金额过高。
辩护人张红兵、苟晓蓉提出，1、汪喜妹的工作完全不涉及涉案产品的生产环节，如果涉嫌犯罪，所涉嫌的罪名应当为销售假药罪，不应涉嫌生产假药罪。2、汪喜妹不能与李欣等人构成销售假药的共犯。3、由于汪喜妹没有直接参与生产、销售，未产生应当知道李欣销售的产品为假药的义务。4、汪喜妹并不属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的以共同犯罪论处的人员。5、汪喜妹没有犯罪动机。请求对汪喜妹免除处罚，或者判处管制、拘役，或适用缓刑。
被告人任从伟对起诉书指控的事实和罪名均无异议。
辩护人余建平提出，1、被告人任从伟主观上明知是假药的证据不足。2、起诉书认定的数额与事实不符，任从伟的工作是运输，拿固定工资，没有参与任何分成，其运输货物没有这么大的数量。3、任从伟系自首，悔罪态度好。4、任从伟在本案中起次要作用，系从犯，无前科，社会危害性小，无再犯罪可能性，且家中有老母亲需要赡养，有两个女儿需要照顾与抚养。请求对其判处缓刑或减轻处罚。
辩护人余建平提交了以下证据：其从药店里购买的妇炎洁一盒，拟证明其主要原料成份与所扣押的涉案产品部分中药成份相类似，而妇炎洁上面采用的是消字号的产品。不能推断任从伟知道BOBO是药品。
被告人应南明辩解称，BOBO产品不是药。
辩护人吴文理提出，应南明主观上没有犯罪的故意，不构成犯罪。起诉书指控徐华敏夫妇的涉案金额不准确，有证据证明的李欣发货给应南明夫妇且有件数载明的快递单，只有三笔共计1700盒。金华市市场监督局对BOBO是假药的认定意见书不符合法律规范。
被告人徐华敏辩解称，BOBO不是药，更不是假药，其与李欣联系时，关于产品的检测证书及公司三证都是真实的。数量有误，进货没有这么多。
辩护人胡国炎提出，徐华敏主观上没有犯罪的故意，不构成犯罪。起诉书指控徐华敏夫妇的涉案金额不准确，有证据证明的李欣发货给徐华敏夫妇且有件数载明的快递单，只有三笔共计1700盒。金华市市场监督局对BOBO是假药的认定意见书不符合法律规范。
经审理查明：2014年3月至2015年7月间，被告人李欣、降蕾夫妇在未取得国家药品生产、销售资质的情况下，由被告人李洪奎提供原材料，其中，被告人汪庆雷在2014年11月至2015年7月间负责生产“BOBO”药丸和洗液；被告人汪喜妹在2015年4月至7月间负责打印发货快递单并记录防伪标签等工作；被告人任从伟在2015年6月至7月间负责开车搬运货物并邮寄快递。被告人李欣通过伪造出入境检验、检疫卫生证书等证书、宣传资料，并将生产出来的“BOBO”产品以北京斯诺国际投资公司、北京（中钱）国际商贸有限公司的名义，在网站和微信朋友圈宣传该药系美国进口，具备缩阴助孕、促进雌激素分泌、妇科消炎、预防妇科疾病、清扫阴道垃圾、保养生殖系统以及治疗妇科炎症等功效，通过网络、微信等方式招纳全国各地代理商，以52元/盒左右的价格进行销售。截至案发，被告人李欣、降蕾、李洪奎生产、销售金额达人民币13745.342万元；被告人汪庆雷参与生产、销售金额达人民币9525.698万元；被告人汪喜妹参与生产、销售金额达人民币3602.0556万元；被告人任从伟参与生产、销售金额达人民币1657.7392万元。经金华市市场监督管理局认定，涉案“BOBO”产品应按假药论处。
2014年11月至2015年6月间，被告人应南明、徐华敏在未取得药品经营许可证的情况下，从被告人李欣处购进“BOBO”产品后在永康市高圳商业街高鑫路8幢15号“梦莱雅NO.18永康店”进行加价销售，销售金额约达人民币133.8万元，非法获利约17.84万元。
被告人李欣、降蕾、汪庆雷、汪喜妹于2015年8月8日在北京市朝阳区被抓获归案；被告人李洪奎于2016年1月28日在沈阳市大东区大北关街38号光大银行内被抓获归案；被告人任从伟于2015年8月21日到北京公安局顺义分局后沙峪派出所投案；被告人应南明于2015年7月1日在永康东城街道被传唤归案；被告人徐华敏于2015年6月9日在永康东城街道被传唤归案。
案发后，永康市公安局查封、扣押、冻结了以下财物：
1、被告人李欣、降蕾名下的北京市朝阳区朝阳北路99号楼大悦公寓24层2单元2804室房产1套（产权证号X京房权证朝字第××号），12层1单元1503室房产一套（产权证号Ｘ京房权证朝字第××号），北京市朝阳区朝阳北路129号院1号楼润枫嘉尚14层1709室房产1套（产权证号X京房权证朝字第××号）。
2、从被告人李欣、降蕾处扣押现金人民币414万元，黄金119千克，冻结李欣、降蕾银行账户余额、理财产品及天弘基金共计人民币4307.271547万元，冻结李洪奎银行账户余额人民币800万元。
证明上述事实的证据有：
1、金华市市场监督管理局假药认定书，证明涉案BOBO产品符合《药品管理法》第100条药品的定义，该药品未经国家批准，违反《药品管理法》第48条第3款第2项规定，应按假药论处。
3、金华乘风翻译有限公司翻译文书，证明对从被告人李欣、应南明处查扣的BOBO产品英文说明书进行中文翻译，对说明书中翻译内容主要包含BOBO的使用方法、适应症、注意事项等，其中适应症“清洗阴道、细胞再生、改善性欲、改进肤色，消除腰腿疼痛，丰胸，预防和治疗阴道炎、宫颈糜烂等。外包装中文说明：产品名称BOBO，原产地美国，产品功效排毒、缩阴、消炎、灭菌四大功效能合一并举，制造商ISALUYALTD，总经销中钱（北京）国际商贸有限公司等内容。
2、关于鉴定中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书内容真伪的函、上海出入境检验检疫局回函，证明被告人李欣所使用的检验检疫卫生证书（编号211900116018277）不符合上海出入境检验检疫局证单编号规则。
3、计算机司法鉴定检验报告书，证明被告人李欣关于BOBO产品的代理商最低出货价格，以北京斯诺国际投资公司名义对下级经销商进行授权的记录及部分销货清单记录。
4、永康市五金会计师事务所审核报告，证明各被告人生产、销售BOBO的数量情况
5、证人祁某的证言，证明其2015年4月24日通过58同城的招聘过来上班，拿过3个月的工资。负责接公司客服电话400××××0606，解答关于BOBO产品的提问，通过QQ回答客户在官网上的提问以及公司官网零售业务，接零售的单，负责接收客户的申请授权，并把被授权人的信息通过微信发给降蕾。李欣要求如果涉及公司本身问题及部分产品问题不要回答而是让客户把问题发到网站的邮箱让专人回答。其根据李欣提供的回答标准回答很多妇科病如宫颈糜烂、阴道炎、盆腔炎等都能通过使用BOBO这种产品治好。从降蕾和汪喜妹的谈话中听出来该产品是他们自己生产的，是汪庆雷在帮忙做等事实。
6、证人徐某,4的证言，证明2015年7月，其在58同城上应聘到中钱公司，7月29日正式上班，公司老板叫李欣。汪喜妹负责打快递单某和放防伪标签，祁某负责客服电话，其帮助汪喜妹打快递单某，根据订单上要求购买BOBO产品盒数剪下相应数量的防伪标签跟快递单一起装到透明塑料袋，放好每一个单某和防伪标签之后，拿本子记录每一个单某的收件人和发件人名字，单某对应防伪标签第一个和最后一个号码。发货的数量一天多的时候10000盒以上，少的时候4000-5000，平均每天五六千个。知道公司卖BOBO产品，产品用于女性私密处也就是阴道炎，治一些妇科病等妇科炎症。没有看到公司的营业执照、广告上说是美国进口等事实。
7、证人连某的证言，证明其是北京凯莱物业管理有限公司员工，被告人李欣、降蕾从2014年3、4月份住到大悦城公寓，当时发现他们往南楼2804房间搬蓝色大塑料捅（十二烷基醚硫酸钠），被告人李欣答复是做糖果食品之类的。2014年7、8月份李欣、降蕾又买了北楼1503室，因总是断电跳闸，物业人员发现问题，但李欣拒绝物业人员进入检查。直到被公安查获后才知道里面有很多机器等事实。
8、证人姜某1、姜某2的证言、租房合同一份，证明北京市国美第一城地下B1-25、B1-28两个房间是姜某1从2014年7月左右租给李欣、降蕾夫妇的，后来B1-25不租了。2014年过年那段时间看到往里面搬蓝色的塑料桶。B1-28天天都关着门，房门开起来有很刺鼻的味道，而且耗电量比较大。房租给过四次，两次是女老板给的，两次是员工现金给的。里面有个年纪大一点的人在干活。
9、证人张某的证言，证明其系顺丰速运公司总部员工，顺丰快运在查验时如果发现液体的话会和客户核对后再邮寄，如果注明是药品的，收派员跟客户核对以后就直接输入药品备注，如果没写什么就注“未识别”。顺丰总部保留一年时间的快递投递记录，目前系统能查到的是2014年8月-2015年9月这段期间内的事实。
10、证人邓某的证言，证明其系北京中通快递员工，2014年上半年开始，其所在的北京中通快递姚家园网点给李欣送过“药材”的快递，是从辽宁沈阳大东区吉祥分部发送过来给李欣的。快递面单上收件人李某1，收货地址是北京市朝阳区青年路大悦公寓南楼2804，联系号码138××××8818。刚开始送货都是送到大悦公寓南楼2804，但是后来李欣让快递员直接送到国美第一城3号院10号楼一单元楼梯口，之后会有人过来取货。每次寄来的货一般每次两件，每件十四五公斤，比较均匀，基本上一个月都有一两次、两三次。除了药材之外，没有给李欣送过其他东西等事实。
11、证人王某1的证言，证明其系沈阳中通快递员工，2013年年底-2014年年初开始，王建军所在的中通快递沈阳大东吉祥分部给一个“李”姓的男子邮寄药类的东西快递到北京朝阳区大悦城公寓，说是他儿子是医科大学毕业的，在北京开诊所的，治疗妇科病。刚开始邮寄的是药丸，之后是药饼（闻着一股中药味），药饼一袋25公斤左右，一袋大概装八片，隔三差五常发货。2014年冬季那会，有2、3个月时间几乎每天要发一袋药饼等事实。
12、证人田某的证言，证明其系被告人应南明店员工，其于2014年年底到梦来雅上班，主要做美工，老板叫应南明和徐华敏夫妇，店里销售一款BOBO产品等事实。
13、证人王某2的证言，证明其系被告人应南明店的员工，2014年9月-2015年4月其在应南明店里上班，当时有卖一款BOBO的产品的事实。
14、证人降雨江、王某3的证言，证明其系降蕾父母，降蕾和李欣2013年11月结婚。2015年4、5月份前听降蕾说李欣在卖保健品等事实。
15、证人石某的证言，证明其系水晶杯销售商，2013年下半年开始接触过一个做BOBO牌子的人，没有见过面。双方通过和一个叫“liyutong”的旺旺客户联系，对方说是美国的产品，是BOBO产品的全国总代理。奖牌最上面是一个BOBO的logo，其根据客户的需求在奖牌上刻字，直接打包发货。2014年之前是北京斯诺国际贸易有限公司，2014年后变成北京中钱国际贸易有限公司。从2013年下半年开始一直到2015年的7月份，总共做过四五百个奖牌，都是总代、一级、二级三个代理级别。对方支付宝号码是304×××＠ｑｑ.ｃｏｍ等事实。
16、证人吕某的证言，证明其系BOBO代理商，其于2013年年底开始和被告人李欣加微信，李欣在朋友圈发布BOBO产品的宣传，主要是治疗盆腔炎、阴道松弛、调理月经、治疗宫颈糜烂等作用。其之后就开始渐渐买来使用并转卖给其他朋友，根据李欣的朋友圈的宣传再转发到自己的微信朋友圈等事实。
17、证人施某2的证言，证明2014年年初，其从吕某处以80元每盒的价格买了2、3盒BOBO使用。当时吕某在朋友圈宣传的内容主要是BOBO对妇科疾病的作用，可以治疗阴道炎、宫颈糜烂等，具有缩阴、消毒、消炎等作用等事实。
18、辨认笔录及照片，证明各证人对被告人李欣、降蕾、李洪奎的辨认情况。
19、应南明提供的相关营业执照、检测报告等材料，显示①北京市中钱国际贸易公司注册时间2015年1月15日，经营范围不含药品及保健品。②中威诚食品药品质量监督检验部检测报告，中钱公司“BOBO私处排毒产品”的有关检测数据。③中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书（编号211900116018277，注明保健产品为BOBO女性保健品药品，检验结论“符合我国保健药品卫生标准，可使用及销售。④徐华敏永康市东城梦来雅休闲用品经营部经营许可范围健身器材、休闲用品、日用五金批发、零售（不含国家法律法规规定禁止、限制和许可经营的项目）。没有药品及保健品销售许可。
20、搜查笔录、扣押清单，证明永康市公安局对永康市东城街道高鑫路8幢15号二楼进行搜查，扣押手机、笔记本、销货清单、小盒包装BOBO产品9盒、粉色包装BOBO产品一盒等事实。
21、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明①从国美第一城3号院10号楼底下B1-28仓库查获相关BOBO产品生产设备、半成品、包装、说明书、出库账本等，其中查扣到BOBO药丸实物共五袋，每袋1131颗。②从朝阳区大悦公寓1号楼1503查获包装机、BOBO药丸35500粒、洗液小包、BOBO红色药丸120000包、红色装入药丸未封口小包60000包，BOBO盒装成品80盒等物品。③从北京市朝阳区大悦城公寓2号楼2804室查获金条71根、现金、BOBO产品及宣传册、营业执照、协议书、笔记本、银行卡、防伪标签、商标注册证等物品。④从北京市润枫嘉尚3号楼508室查获笔记本、BOBO产品200盒、BOBO礼盒11盒、防伪标签、电脑等物品。⑤对北京市朝阳区润枫嘉尚1号楼1709室查获账本、送货单、出库单等物品。
22、快递记录，证明2014年8月-2015年6月李欣手机号138××××8818通过顺丰快递邮寄的记录近千笔，基本上大部分备注药品等事实。
23、调取证据通知书、银行购买凭证，证明降蕾于2015年6月10日、6月11日向中国建设银行北京分行国美第一城支行购买金条，2000克/条共48根，1000克/条共3根等事实。
24、证人唐雪、贾宝华、李昆的证言、微信聊天记录、北京市国有土地房屋所有权转移登记申请书、房屋买卖合同、税收缴款书、房屋所有权证、房产登记信息，证明被告人李欣、降蕾名下朝阳区朝阳北路99号楼24层2单元2804室，产权证号X京房权证朝字第××号，登记时间2014年4月4日，朝阳区朝阳北路129号院1号楼14层1709室一套，产权证号X京房权证朝字第××号，登记时间2015年4月14日，朝阳区朝阳北路99号楼12层1单元1503室一套，产权证号Ｘ京房权证朝字第××号，登记时间2015年4月20日等事实。
25、银行账户材料、财产冻结通知书、查封决定书，证明永康市公安局查封、冻结被告人李欣、降蕾、李洪奎账户及房产情况。
26、【永公（网警）堪[2015]21号】远程勘查工作记录，证明对www.bobochina.cn网站进行远程勘查发现，①各级授权商17109个；②对BOBO产品的宣传介绍主要从产品成分、功效、使用方法等方面进行宣传，BOBO单品功效为“排毒祛斑、抑菌消炎、产后缩阴、调节月经、增强免疫力”；③常见问题的介绍中，主要宣传使用BOBO后如何作用于阴道，排除毒素和坏死细胞，改善子宫及卵巢分泌功能等，以达到治疗女性各类妇科疾病的作用等事实。
27、www.meiguobobo.com网站相关资料，证明①BOBO的六大功效：缩阴助孕、促进雌激素分泌、妇科消炎、预防妇科疾病、清扫阴道垃圾、保养生殖系统。②轻微妇科问题1-2次方可见效，严重妇科问题3-4次方可见效。③认定唯一正品查询地址www.bobochina.cn,认定唯一正品官网地址www.meiguobobo.com,认定唯一400官网电话400×××2-0606。④该网址的BOBO图片外包装上标明总经销为“北京斯诺国际投资公司”。
28、微普技术报告，证明经对扣押在案的BOBO英文包装的药丸进行成分分析，其含冰片、泽泻、蒲公英、蛇床子、甘草、枯矾成份。
29、永康市公安局情况说明，证明没有北京斯诺国际投资公司的工商登记注册信息。
30、从北京顺丰速运公司调取的快递单扫描件，证明李欣从顺丰快递邮寄BOBO产品的情况，从快递单的发货记录上显示，2014年9月开始李欣（手机号138××××8818）以斯诺国际公司的名义发货，2015年2月开始用中钱公司名义发货。其中绝大部分的备注都是“药”等事实。
31、李欣支付宝交易流水光盘，证明李欣的支付宝交易账号“304×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”中销售“BOBO”产品的资金往来记录情况。
32、户籍证明，证明各被告人、证人的身份情况。
33、抓获经过、归案经过，证明被告人李欣、降蕾、汪庆雷、汪喜妹于2015年8月7日在北京朝阳区被抓获归案；被告人任从伟于2015年8月21日到北京公安局顺义分局后沙峪派出所投案；被告人李洪奎于2016年1月28日在沈阳市大东区大北关街38号光大银行内被抓获归案；被告人应南明于2015年7月1日被传唤归案；被告人徐华敏于2015年6月9日在东城街道高鑫路8幢15号传唤归案的事实。
关于被告人的辩解和辩护人的辩护意见，1、涉案“BOBO产品”由被告人李洪奎购买原材料后制作成药饼，邮寄给被告人李欣，其在未取得国家药品生产、销售资质的情况下，进行生产包装，被告人李欣、降蕾在网站和微信朋友圈宣传该药为美国进口，具备缩阴助孕、促进雌激素分泌、妇科消炎、预防妇科疾病、清扫阴道垃圾、保养生殖系统以及治疗妇科炎症等功效，发展各地代理商进行销售；经检测分析，“BOBO”产品含冰片、泽泻、蒲公英、蛇床子、甘草、枯矾等中药材成分，其行为应以生产、销售假药罪论处。被告人降蕾在李欣生产、销售BOBO产品过程中参与原料统计、管理员工、发放工资，被告人李洪奎为李欣生产BOBO产品提供、邮寄原料，被告人汪庆雷负责仓储和产品生产，被告人汪喜妹负责邮寄产品，打印快递单某、防伪标签等，被告人任从伟负责运输，均应以生产、销售假药罪共犯论处。各辩护人所提“BOBO”产品不是药，不符合生产、销售假药罪的构成要件的辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。2、被告人降蕾、李洪奎、汪庆雷、汪喜妹的供述与证人张某、邓某、王某1的证言以及永康市五金会计师事务所审核报告、被告人李欣支付宝账户资金流水可相互印证，证实各被告人参与生产、销售“BOBO”产品的数量，各被告人对于销售数量的辩解及各辩护人关于销售数量的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。3、《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》第二条规定，人民法院受理的生产、销售假药犯罪案件和生产、销售不符合卫生标准的食品犯罪案件，均需有“省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构”和“省级以上卫生行政部门确定的机构”出具的鉴定结论。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。对本案涉案的“BOBO”产品，金华市市场监督管理局出具的假药认定书，永康市五金会计师事务所出具的审核报告以及金华乘风翻译有限公司翻译相关文书，主体具有合法资质、程序合法，依法应予认定。各辩护人对于金华市市场监督管理局假药认定书、永康市五金会计师事务所审核报告、金华乘风翻译有限公司翻译文书程序违法，不能作为本案定案证据的意见，本院不予采纳。4、辩护人徐宗新提交的粉盒和蓝盒的说明书中文翻译件，因中文包装的“BOBO”产品检察机关均未予起诉指控，该份证据与本案无关。上海公司对涉案“BOBO”产品包装盒的翻译件，其主要内容与本案在卷金华乘风翻译有限公司翻译内容一致，金华乘风翻译有限公司具有合法的翻译资质，其翻译文本程序合法，内容未违反法律规定，辩护人提交的证据不足以证明该翻译件系错误翻译。专家论证意见书不具有法律意义上证据的效力，且与本案其他证据证明的内容不符，不予采纳。辩护人周正提交的李欣外婆与其师傅的合影，与本案事实无关；辩护人余建平提交的妇炎洁，与本案事实无关；本院均不予采纳。5、辩护人许罕飚、汪权、张红兵、余建平、胡国炎关于被告人降蕾、汪庆雷、汪喜妹、任从伟、徐华敏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，辩护人余建平关于被告人任从伟系自首，请求对上述被告人依法予以减轻处罚的辩护意见，与查明事实及法律规定相符，本院予以采纳。
本院认为，被告人李欣违反国家药品管理法律法规，未取得药品生产、销售资质，生产、销售假药，且情节特别严重，被告人降蕾、李洪奎、汪庆雷、汪喜妹、任从伟明知被告人李欣生产、销售假药，参与生产、销售，为其提供帮助，其行为均已构成生产、销售假药罪。被告人应南明、徐华敏违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人降蕾、李洪奎、汪庆雷、汪喜妹、任从伟、徐华敏在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，被告人任从伟主动向公安机关投案并能如实供述其罪行，系自首，依法均予以减轻处罚。被告人徐华敏犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十七条、第五十八条、第五十九条、第六十三条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条，第七十五条、第七十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条、第七条、第十四条之规定，判决如下：
一、','2018-10-10
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[{法规名称:\'《中华人民共和国刑法》\',Items:[{法条名称:\'第二百九十三条第一款\',法条内容:\' 第二百九十三条
有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
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\'},{法条名称:\'第六十七条第一款\',法条内容:\' 第六十七条
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
\'},{法条名称:\'第七十二条第一款\',法条内容:\'
第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
\'},{法条名称:\'第七十二条第一款\',法条内容:\' 第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
\'},{法条名称:\'第七十三条第一款\',法条内容:\' 第七十三条
拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
\'},{法条名称:\'第七十六条\',法条内容:\' 第七十六条
对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
\'},{法条名称:\'第七十六条\',法条内容:\'
第七十六条
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
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