湖北省黄石市西塞山区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鄂0203民初1474号
原告许回胜。
委托代理人孟晟，湖北鸣伸律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告西塞山区大明眼镜八卦嘴店，住所地：西塞山区沿湖路***号。经营者曾某，男，汉族，住黄石市黄石港区。
被告李亚玲。
二被告委托代理人邓杰，湖北元初律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原告许回胜诉被告西塞山区大明眼镜八卦嘴店（以下简称大明眼镜）、李亚玲提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年11月11日立案受理后，被告大明眼镜于2016年11月19日就原告伤残等级申请重新鉴定。2017年2月4日鉴定结果出来后，本院依法适用普通程序，组成了由审判员刘永红担任审判长，与人民陪审员程良军、徐燕萍参加的合议庭，于2017年3月10日公开开庭进行了审理。原告许回胜及其委托代理人孟晟、被告大明眼镜的经营者曾某、两被告的委托代理人邓杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告许回胜诉称，原告2016年7月受被告雇佣为其维修商铺门头，7月17日原告与工友朱某在被告处进行维修工作时因门头水泥板以外垮塌导致脚手架倾覆，致原告从脚手架上摔下受伤住院。后经黄石求实司法鉴定中心鉴定为一处十级伤残、一处九级伤残。被告在住院期间垫付了部分医药费后，拒不赔偿原告损失，为维护自身合法权益，特诉至法院请求判令：1、被告向原告支付人身损害赔偿金共计147314元（医疗费581元、伤残赔偿金113073元、误工费12810元、住院期间护理费5160元、后期护理费10320元、交通费620元、住院伙食补助费1800元、营养费750元、精神抚慰金2200元）；2、本案诉讼费、律师代理费由被告承担。
因被告大明眼镜申请重新鉴定，伤残等级变更，故原告当庭变更诉讼请求：1、二被告连带向原告支付人身损害赔偿金共计97106.9元（医疗费580元、伤残赔偿金51396.9元、误工费12810元、住院期间护理费5160元，后期护理费10320元、交通费620元、住院伙食补助费1800元、营养费750元、精神抚慰金2200元、后续医药费1214元、去武汉做鉴定的交通住宿费255元、律师费用10000元）；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一、1-1原告许回胜身份证明复印件；1-2原告许回胜户口本复印件；1-3十五冶社区居住证明；1-4劳动合同书复印件；1-5被告企业基本信息（曾某）；1-6、被告企业基本信息（李亚玲）。证明原、被告主体适格。
证据二、2-1接受案件回执单；2-2受伤现场照片三张；2-3证人朱某身份证复印件及证言。证明原告受害事实以及与被告之间的劳务关系。
证据三、3-1爱康医院住院病历；3-2黄石求实司法鉴定中心鉴定意见书；3-3住院发票（16362.49元）门诊发票2670.4元、复印费18元、鉴定费2520元、交通费620元、后续医药费1356元、去武汉做鉴定的交通费113元、律师费用10000元、；3-4赔偿清单。证明原告的损害程度及赔偿数额。
被告大明眼镜答辩称，1、针对原告变更的诉讼请求，答辩人不需要新的答辩期限；2、答辩人认为原告应对此事负全部责任，答辩人不应当承担原告提出的一切赔偿费用及律师费、诉讼费；3、答辩人是1000元承包给原告的，包工不包料，答辩人不应该承担责任，原告应该有施工资质和采取安全措施。原告施工时脚手架没有放好，也没有人扶着，这是导致原告受伤的原因；4、答辩人垫付了全部医药费18500元。受伤主要是原告自己的责任。
被告李亚玲答辩称，本案是承揽关系，被告聘请原告将门头的水泥块清除，1000元包工给原告，在操作过程中，原告与另一名同事两人共同实施，原告从架子上摔下来，是因为动作太大，用力过猛且没有人员防护和措施防护，应由原告自己承担损失。原告主张的赔偿数额很多超出了法律规定，且律师代理费不应由被告承担。
两被告为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一、事发现场照片九张。证明1、被告请原告拆除大明眼镜店大门外的门头上水泥的事实；2、原告将砖头垫在脚手架下面的事实；3、门头上的水泥基本已经拆除干净，原告在清理最后一点水泥块的时候操之过急，不顾自身安全，导致发生意外；
证据二、武汉大学中南医院法医司法鉴定所鉴定意见书（武中南［2017］法鉴字第60051号）。证明1、经重新鉴定，原告的伤残等级为十级；2、因最终鉴定为十级，相应的后期治疗费、护理期限、误工期限、营养期限应相应减少；
证据三、3-1对证人脚手架出租方陈华英做的律师调查笔录一份；2、对证人店员杨某做的律师调查笔录一份及出庭证人证言一份；3、对证人店员李某做的律师调查笔录一份及出庭证人证言一份。证明1、脚手架系原告许回胜联系并租来的，被告只负责租金；2、被告聘请原告来拆除门头的水泥块，约定的是1000元工钱包干，材料费、脚手架租金由被告支付；3、原告在脚手架上进行操作是未采取任何防护措施，未戴安全帽，未系安全绳，脚手下无人扶住，保障架子的稳定安全。
经庭审质证，被告大明眼镜、李亚玲对原告许回胜提交的证据一有异议，1-1、1-2证明原告是农村户口，不应按照城镇标准进行赔偿，1-3居住证明的形式不符合最高院司法解释的要求，单位出具的证明没有负责人和经办人的签章，原告应该提交房产证等相关证明。证明内容不符合城镇居住满一年的规定。1-4劳动合同书没有原件，真实性有异议，劳动合同书是1995年签订，并没有起止期限，原告已经超过退休年龄，不应认原告系建筑行业且没有其他证据证明原告与公司有劳动关系。对证据1-5、1-6无异议。对原告提交的证据二2-1只能证明发生了受伤的事件，民警并不清楚原被告之间的关系，回执单上的描述不能作为原被告关系认定的依据。2-2没有异议，对证明目的有异议，真实性无异议。2-3证人证言只说了水泥块掉下来的事实，其主要原因是原告用力过猛，不遵守操作规程，导致原告受伤。证明了原被告之间是1000元包干的承揽关系。对证据三3-1真实性无异议，具体费用应以发票为准；3-2有异议，应当以重新鉴定的报告为准，关于伤残等级从九级改为了十级，请法庭根据具体情况酌情对后期治疗费、误工期、护理期、营养期进行减少。对3-3住院费、门诊费共计19032元无异议，复印费18元有异议，没有法律依据。鉴定费2520元应该由原告自己承担。交通费620元没有时间，请求法院酌情认定。去武汉重新鉴定的交通费是113元票据，后期药费是413元，其他没有发票，413元的发票没有法律依据，不予认可。律师费没有合同没有法律依据，住宿费不予认可，去武汉鉴定是当天去当天回的。原告许回胜对被告大明眼镜、李亚玲提交的证据一照片的真实性无异议，关联性有异议，现场比较杂乱，证明原告受伤比较惨烈，原告的伤还没有回复。对证据二有异议，该鉴定是2017年1月20日做的，被告申请的时间为12月份，不应该适用新的标准，应该适用原来的标准。鉴定的过程可以看出原告的伤情是没有恢复的，标准导致伤残级别变更了，应当适用第一份鉴定报告。对证据三的律师调查笔录三性有异议，调查笔录中询问人和记录人只有一个人，按照规定应该有两个人。对证人杨某的证人证言三性有异议，证人与被告大明眼镜的经营者曾某是老乡关系，是厉害关系人，证人属于被告的员工，其证言应当认定为被告的陈述，不能认定为证人证言。对证人李某的三性有异议，她是被告的员工，证言应当认定为被告的陈述，不能认定为证人证言。李某的陈述与原告陈述不一致。
对上述无异议的证据，本院予以采信。对上述有异议的证据，经本院审核认为，原告许回胜提交的证据1-1、1-2、1-3旨在证明原告系城镇居民，伤残赔偿金应按城镇居民来计算，本院经核对原告的房产证及土地证原件，结合原告提供的社区证明，能够证明原告在城镇满一年以上，故证据1-1、1-2、1-3本院予以采信，证据1-4系劳动合同书复印件（1995年7月1日签订），因没有原件相互对应，故该证据本院不予采信。证据二与本案待证事实存在关联，本院予以采信。原告提供的证据三3-2系黄石求实司法鉴定中心鉴定意见书，因被告申请了重新鉴定，且伤残等级被变更，故该证据本院不予采信，对证据3-3中复印费，鉴定费票据不能达到原告的证明目的，本院不予采信。二被告提供的证据一系事发现场照片，不能达到其证明目的，本院不予采信，证据二系武汉大学中南医院法医司法鉴定所鉴定意见书，符合证据的合法性和真实性，与本案待证事实存在关联，本院予以采信，证据三律师调查笔录不符合调查形式，本院不予采信，对两份证人证言，与本案待证事实存在关联，本院予以采信。
经审理查明，2016年7月16日，被告大明眼镜的经营者曾某与原告商谈拆除眼镜店门头事宜，经协商，定于次日（2016年7月17日）将被告大明眼镜的门头拆除，费用1000元。材料费及脚手架租金由被告承担，脚手架租赁事宜由原告负责联系。施工过程中，因门头在台阶上方，地面不平，故原告在安装脚手架时，脚手架一侧垫了两块砖头。原告拆除水泥块时，水泥块掉落，砸倒脚手架，导致原告从脚手架上摔下受伤，当即被送往黄石市爱康医院住院治疗，长期医嘱载明留陪一人。2016年8月16日原告出院，出院诊断：1、左侧额部脑挫裂伤。2、右侧第4-12肋骨骨折、肺损伤、胸膜增厚、双侧胸腔积液。3、l1-4椎体右侧横突骨折。4、全身软组织损伤。5、胆囊肿（多发）。6、脑梗塞。出院医嘱：1、注意休息，适当运动，加强营养。2、院外继续口服活血化瘀、营养骨质药物。一周后来院复诊。3、二月后来院复查胸部ct。此次住院共计30天，支出医疗费共计19050.89元，其中被告大明眼镜垫付18500元。原告许回胜于2016年10月24日在黄石求实司法鉴定中心对其伤残等级、后期治疗费、误工期限、护理期限进行鉴定，2016年10月31日出具黄石求实司法鉴定中心［2016］临鉴字第501号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人许回胜胸部和腰部损伤分别评定为九级和十级伤残；伤残赔偿指数为22%。2、被鉴定人许回胜后续治疗费约人民币3000元。3、被鉴定人许回胜伤后休息180日；护理60日。此次鉴定共计花费2520元。自原告受伤之日至定残前一日，共计105天。嗣后，原被告双方就赔偿事宜协商未果，故而成讼。
另查明1、在本案举证期限内，被告大明眼镜向本院申请对原告许回胜的伤残等级重新鉴定。2017年1月20日，由湖北省黄石市中级人民法院向武汉大学中南医院法医司法鉴定所委托就原告许回胜伤残程度进行鉴定，2017年2月4日，该鉴定所出具武中南［2017］法鉴字第60051号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人许回胜的伤残程度评定为十级。此次鉴定花费2368.8元。被告李亚玲个体工商户成立于2016年5月24日，被告大明眼镜字号于2016年8月8日经工商局核准注销。
本院认为，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的是承揽合同。本案中原告许回胜在一天内将被告大明眼镜的门头拆除，被告大明眼镜一次性给付1000元报酬，原告联系租赁脚手架并携带随身小工具进行施工，均符合承揽合同的构成要件，故应当认定本案属于承揽合同纠纷。本案中原告受伤产生的合理损失包括：1、医疗费。住院期间费用16362.49元、门诊费用2670.4元，放射费140元、后期买药费用105.4元、后期治疗费3000元，共计22278.29元；2、误工费。原告未向本院提交实际减少的收入证明，亦未提供最近三年的平均收入，故参照其相近行业在岗职工的年平均收入计算，故误工费为44496元／年÷365天×105天=12800.22元；3、护理费。31138元／年÷365天×60天=5118.58元；4、交通费。原告提交的交通费票据共计749元，本院参照原告就医地点、时间、人数、次数依法认定500元；5、住院伙食补助费。原告诉求为1800元，不违反法律规定，本院予以支持；6、营养费。本院酌情认定600元；7、残疾赔偿金。原告许回胜定残时已满61周岁，故残疾赔偿金为27051元／年×19年×10%=51396.9元；8、精神损害抚慰金。因原告构成十级伤残，本院依法支持1000元；9、鉴定费。因第一次鉴定的伤残等级变更，故第一次对伤残等级鉴定的费用700元，由原告自行承担。其他项目鉴定费用1820元及第二次鉴定的费用2368.8元共计4188.8元。至于原告主张的复印费18元，与本案无关，本院不予支持。以上各项共计99682.79元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中被告大明眼镜的经营者看到原告架设脚手架的过程中，在脚手架下垫石块的过程，没有提醒原告注意安全，存在指示不当的情况，故应当承担相应的赔偿责任。结合本案事实经过及原告受伤程度，被告大明眼镜应当承担40%的赔偿责任，即99682.79元×40%=39873.11元，因原告已垫付了18500元，故被告还需支付原告各项损失39873.11元-18500元=21373.11元。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定，个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。因被告大明眼镜字号被注销，故其债务应由其经营者曾某承担。至于被告李亚玲的责任问题。因李亚玲的个体工商户成立在原告受伤之前，即原告受伤时，被告大明眼镜与被告李亚玲同时存在，故其应当承担连带赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条之规定，判决如下：
一、被告大明眼镜于本判决生效之日起十日内支付原告许回胜各项损失21373.11元；
二、被告李亚玲对以上债务承担连带赔偿责任；
三、驳回原告许回胜的其他诉讼请求。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3246元，由原告许回胜负担2532元，被告饶四清负担714元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。（上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币3246元，款汇湖北省黄石市中级人民法院，开户银行：中国农业银行股份有限公司黄石市分行团城山支行，户名：湖北省黄石市中级人民法院，帐号：17×××18。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 刘永红
人民陪审员 徐燕萍
人民陪审员 程良军
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 万 婉