北京知识产权法院
行 政 判 决 书
(2017)京73行初3943号
原告南宁市榴莲忘返企业管理有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区朱槿路。
法定代表人张剑军，总经理。
委托代理人刘清华，北京市博圣律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人宋佳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人深圳市榴芒一族餐饮管理有限公司，住所地深圳市罗湖区东门街道东门百货广场大厦。
法定代表人黄泰龙，总经理。
委托代理人靳宗浩，北京市北方（保定）律师事务所律师。
原告南宁市榴莲忘返企业管理有限公司（简称榴莲忘返公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2017年4月14日作出的商评字[2017]第38943号关于第13911952号“榴芒一族”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年6月3日受理后，依法组成合议庭，并通知与被诉裁定具有利害关系的深圳市榴芒一族餐饮管理有限公司（简称榴芒一族公司）作为第三人参加本案诉讼，于2017年8月10日公开开庭进行了审理。原告榴莲忘返公司的委托代理人刘清华，被告商标评审委员会的委托代理人宋佳，第三人榴芒一族公司的委托代理人靳宗浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对榴芒一族公司就第13911952号“榴芒一族”商标（简称诉争商标）提出的无效宣告请求而作出的。商标评审委员会在该裁定中认定：
榴芒一族公司的原法定代表人林画已于2013年在相关管理机构对深圳市罗湖区榴芒一族甜品店进行了注册登记，榴芒一族甜品店与榴芒一族公司在经营主体、经营范围及商号上具有连续性，榴芒一族公司有权基于榴芒一族甜品店的在先使用证据主张宣告诉争商标无效。结合榴芒一族公司提交的证据，可以认定榴芒一族甜品店已于诉争商标申请日前在餐饮服务上将“榴芒一族”作为店招进行了使用。诉争商标与榴芒一族公司前身在先使用的“榴芒一族”商标文字构成完全相同，诉争商标指定使用的除出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务外的其余服务与榴芒一族公司前身使用在先的“榴芒一族”品牌餐饮服务属于相同或类似服务。榴莲忘返公司与榴芒一族公司现法定代表人黄泰龙自2013年9月1日起建立了商业合作关系，通过合作有机会得知黄泰龙所在企业的商标，榴莲忘返公司于2014年1月14日向商标局申请注册与榴芒一族公司前身在先使用的识别性标识完全相同的诉争商标，该行为难谓巧合。因此，诉争商标在除出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务外的其余服务上的注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第十五条第二款的规定。此外，榴莲忘返公司虽然阐述了诉争商标的创作背景和思路，但在缺乏其他证据佐证的情况下，尚不足以证明诉争商标系其独创。
黄泰龙于2015年6月9日在国家版权局进行登记的“榴芒一族”作品在诉争商标申请日之前已经被创作完成，该作品中的“榴芒一族”文字经过变形设计，显示出图形化的特征，具有的一定的独创性，属于著作权法所规定的作品。诉争商标与上述作品中经过变形的“榴芒一族”文字外观设计完全相同，榴莲忘返公司与榴芒一族公司自2013年9月1日建立了商业合作关系，具有知晓榴芒一族公司“榴芒一族”作品的可能，在未经榴芒一族公司许可的情况下，于2014年1月14日向商标局申请注册本案诉争商标行为难谓巧合，因此，诉争商标的注册损害了榴芒一族公司的在先著作权，违反2014年商标法第三十二条的规定。
综上，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。
原告榴莲忘返公司诉称：一、诉争商标的注册未构成2014年商标法第十五条第二款所指情形。原告于2013年2月创作完成诉争商标标识，是“榴芒一族”品牌的真正权利人。第三人对“榴芒一族”品牌不享有在先权利。二、诉争商标的注册未构成2014年商标法第三十二条“侵害他人在先著作权”所指情形。诉争商标与第三人主张权利的作品不构成实质性相似，第三人也不享有在先著作权。综上，被诉裁定认定的事实和适用法律错误，请求法院依法撤销被告作出的被诉裁定并责令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
第三人榴芒一族公司述称：同意被诉裁定的意见。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标为13911952号“榴芒一族”商标（商标图样见附图），由榴莲忘返公司于2014年1月14日提出注册申请，核定使用在第43类“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；咖啡馆；自助餐厅；饭店；快餐馆；预订临时住所；流动饮食供应；茶馆；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务上。商标专用权期限至2025年2月27日。
2016年2月5日，榴芒一族公司以诉争商标违反2014年商标法第十五条第二款、第三十二条“损害他人现有的在先权利”的规定等为由，请求商标评审委员会宣告诉争商标无效，并提交了10份证据，其中包括：
1．深圳市罗湖区榴芒一族甜品店营业执照。其上记载该公司经营者为林画，成立日期为2013年8月26日，核准日期为2013年12月4日。
2．榴芒一族公司营业执照。其上记载该公司法定代表人为林画，成立日期为2014年4月22日。
3．“榴芒一族”门面、器皿照片。其上显示的图样同涉案作品。
4．相关合作推广合同。最早签署日期为2014年3月。
5．贺州榴莲御品侵权通知。该通知落款日期为2013年11月15日，权利人为榴莲一品（澳门）企业管理有限公司。
6．榴莲忘返公司与榴芒一族公司的现法定代表人黄泰龙于2013年9月1日签订的《榴莲一品品牌加盟合作协议》。内容为黄泰龙经榴莲忘返公司同意后，加盟到榴莲一品品牌体系中，期限为2013年9月1日至2016年9月1日。
7．“榴芒一族”著作权登记证书（作品详见附图）。其上记载作者和著作权人均为黄泰龙，创作完成时间和首次发表时间均为2013年11月8日。
榴莲忘返公司向商标评审委员会提交了17份证据：
证据1-14：“榴莲一品”品牌的宣传使用等相关证据。
证据15：“榴芒一族”产品的销售证据，大部分未显示时间，部分显示时间为2016年以后。
证据16：同榴芒一族公司提交的前述证据5。
证据17：榴莲忘返公司对榴芒一族公司的现法定代表人黄泰龙的加盟店进行培训考核的证据，其中显示最早的日期为2013年8月22日。
2017年4月14日，商标评审委员会作出被诉裁定。
诉讼程序中，榴芒一族公司补充提交了如下证据：
1．榴芒一族公司的现法定代表人黄泰龙与广州星邦广告有限公司签订的“榴芒一族”商标设计合同、在线交流设计方案及付款记录截屏(复印件)。上述证据显示设计合同签订日期、付款日期为2013年10月28日。
2．榴芒一族公司的现法定代表人黄泰龙申请注册的第13532887号“榴芒一族及图”商标查询资料。该商标于2013年11月13日提出注册申请，经商标异议后于2017年3月14日核准注册，核定使用在第30类搅稠奶油制剂商品上。
庭审中，榴莲忘返公司称诉争商标由其自行创作，时间为2013年2月，但未提交相关证据予以证明。
另查，第三人在《注册商标无效宣告申请书》中称，诉争商标直接复制了黄泰龙在先创作的“榴芒一族”美术作品中的美术字体，侵犯了其在先著作权。
上述事实有诉争商标的商标档案、当事人提交的证据材料及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：
根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为诉争商标是否违反2014年商标法第十五条第二款、第三十二条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
一、诉争商标是否违反2014年商标法第十五条第二款的规定
2014年商标法第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”
林画曾担任榴芒一族公司的法定代表人，又系深圳市罗湖区榴芒一族甜品店（简称榴芒一族甜品店）的经营者。根据榴芒一族甜品店营业执照的记载，榴芒一族甜品店于2013年8月26日成立，核准日期为2013年12月4日。2013年9月1日，原告与第三人的现法定代表人黄泰龙签订《榴莲一品品牌加盟合作协议》，约定黄泰龙加盟到榴莲一品品牌体系中。第三人的现法定代表人黄泰龙还曾于2013年11月13日申请注册第13532887号“榴芒一族及图”商标。诉争商标“榴芒一族”文字与榴芒一族甜品店的字号“榴芒一族”相同，与涉案作品“榴芒一族及图”中的文字“榴芒一族”完全一样，原告虽称诉争商标由其自行创作，但并未提交证据证明。因此，综合本案各方提交的证据，本院认定，第三人在先使用了“榴芒一族”，原告是在明知第三人在先使用“榴芒一族”未注册商标的情况下，仍在类似的“自助餐厅”等服务上申请注册诉争商标，故原告已违反2014年商标法第十五条第二款的规定。被告对此认定正确，本院予以支持。
二、诉争商标是否违反2014年商标法第三十二条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定
根据2014年商标法第三十二条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。该在先权利包括在先著作权。根据2014年商标法第四十五条第一款的规定，已经注册的商标，损害他人在先著作权的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求宣告该商标无效。参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，此处“利害关系人”包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。
第三人提交的“榴芒一族”著作权登记证书显示，涉案作品的作者和著作权人均为黄泰龙，而非第三人。虽然黄泰龙为第三人的现法定代表人，但该关系并非2014年商标法第四十五条第一款中的利害关系人，故第三人无权主张诉争商标损害黄泰龙对涉案作品享有的在先著作权、违反2014年商标法第三十二条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。被告对此认定错误，本院予以纠正。
综上，被告认定诉争商标违反2014年商标法第十五条第二款的规定结论正确，原告关于撤销被诉决定的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告南宁市榴莲忘返企业管理有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告南宁市榴莲忘返企业管理有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 陈锦川
人民陪审员 郭灵东
人民陪审员 韩树华
二〇一七年八月二十八日
法官 助理 陈志兴
书 记 员 宋云燕
附图：
诉争商标
涉案“榴芒一族”作品