湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂10民终1237号
上诉人（原审原告）：余中平，男，1978年10月20日出生，汉族，住荆州市荆州开发区。
委托诉讼代理人：陈昌业，湖北楚明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北长江绿地实业有限公司，住所地荆州市荆州开发区荆监一级公路58号。
法定代表人：王明海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈明海，男，1967年11月1日出生，汉族，住荆州市荆州区，系该公司员工。
委托诉讼代理人：吴天赐，男，1993年10月8日出生，汉族，住荆州市荆州区，系该公司员工。
上诉人余中平因与被上诉人湖北长江绿地实业有限公司（以下简称长江绿地公司）地下设施损害责任纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2016）鄂1002民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余中平及其委托诉讼代理人陈昌业、被上诉人湖北长江绿地实业有限公司的委托诉讼代理人沈明海、吴天赐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余中平上诉请求：1.撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失178821.78元。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定上诉人存在主要过错的事实，没有法律依据。依法应由被上诉人向上诉人承担全部���权责任。本案诉讼是因上诉人2015年11月18日晚9时许，在被上诉人公司外寻找小便处时，摔入由被上诉人在其公司大门处左侧广场附近建设的无盖且无任何安全防护措施的窨井中，以致上诉人九级伤残后，被上诉人拒绝承担赔偿责任而起。原审判决虽然确认被上诉人对其建设的窨井没有尽到安全管理职责，并认为被上诉人“疏于管理的过错”是造成上诉讼人受伤的原因，应对上诉人的人身损害承担侵权责任。但又认为上诉人在靠近被上诉人时，被上诉人的工作人员对上诉人进行“驱赶”和“驱离”后，上诉人仍执意过来在被上诉人处“附近”小便，上诉人自身“存在主要的过错，应减轻被告的责任”，确定由上诉人承担70%的责任。上诉人认为：原审判决上诉人承担70%的责任，没有事实和法律依据。首先，上诉人是在被上诉人公司外寻找小便处时，摔落到应由���上诉人管理的无盖窨井中而受伤的。上诉人寻找小便处时并无任何人对上诉人进行“驱赶”和“驱离”。其次，假设存在原审判决确认的对上诉人进行驱赶和驱离后，上诉人仍执意过来在被上诉人处“附近小便”的行为，该行为与上诉人摔落无盖窨井受伤应承担70%的责任，没有法律和事实上的因果联系。因为，上诉人对被上诉人建设的无盖窨井不能预见，且被上诉人对其无盖窨井并未设置任何警示标示，又无任何人提示上诉人在被上诉人公司的外侧存在无盖窨井。由此可见，上诉人摔落无盖窨井受伤，在主观上不存在故意和过失。原审判决以上诉人在被上诉人公司附近的“公共场所小便”，便认为上诉人自身存在主要过错，没有法律和事实依据。原审判决上诉人承担70%的责任并对上诉人请求的精神抚慰金仅支持4000元，损害了上诉人合法权益。
长���绿化公司答辩称：1.请求驳回上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由上诉人承担；3.对原判决重新审查并确认被上诉人无责。一、上诉人的上诉请求依据与事实不符。1.被上诉人已完全尽到管理职责。2.上诉人上诉中完全回避、否认、弱化自身的过错。3.上诉人上诉中所提的诉求及一审认定不符合客观实际。二、上诉人的上诉请求于法无据、与理不合。1.被上诉人业已尽到全部管理职责，侵权责任属于过错责任，故不应承担任何赔偿责任。2.被上诉人基于人道主义和化解纠纷考量未对一审提出上诉，而非对被上诉人应当承担责任的认同。3.基于人道等原则，被上诉人愿意酌情承担一定费用作为补偿，但基于上诉人无理取闹，被上诉人拟不再做补偿，要求法院依法予以改判，并保留再审请求的权利。
一审法院认定事实：2015年11月18日晚9时许，余中平与同事霍金、张某三人从工作单位江陵县荆楚文化传媒有限公司回沙市住所，途经长江绿地公司门前路段时，余中平内急，下车到长江绿地公司门前招牌旁小解后掉进窨井，被发现后送医院救治。余中平在荆州市第一人民医院诊断住院54天后出院，花费医疗费22782.95元。出院诊断为：右腓骨下端骨折、右内踝骨折、右后踝骨折。出院医嘱为：加强营养，休息3月。2016年3月3日，经荆州楚信盛元司法鉴定中心（2016）临鉴字第68号司法鉴定意见书鉴定，余中平的伤残程度为九级，后续治疗费用为16000元，护理、营养时间分别为出院后60天和90天。根据余中平的诉讼请求与理由及长江绿地公司的答辩意见，一审法院对本案争议的焦点归纳为：1、余中平掉进窨井受伤与长江绿地公司对窨井的管理有无因果关系？责任如何分担？2、余中平的损失如何认定？关于余中平掉进窨井受伤与长江绿地公司对窨井的管理有无因果关系及责任分担的问题。余中平认为，长江绿地公司大门前窨井管理人是长江绿地公司。余中平在长江绿地公司门前招牌处掉进窨井，与长江绿地公司是有因果关系的，因为窨井的责任人为长江绿地公司，且余中平提交的证据证明了管理人没有盖窨井盖，长江绿地公司亦没有在窨井旁边设置任何警示标识，故长江绿地公司对窨井盖的管理是有疏忽的。由于管理人对窨井盖的管理不善，是管理人的失职行为。根据相关法律规定，管理不善应当承担侵权责任。责任应当全部由长江绿地公司承担。长江绿地公司认为，余中平自身的过错是其掉入窨井的原因，余中平是喝了酒后，同伴将车停放在长江绿地公司大门口任其小便，长江绿地公司门口有两块大牌子，注明了“严禁进入”，而余中平的同伴非但没有提示余中平，还让余中平进入长江绿地公���门前小便，这本身就是一种违法行为。长江绿地公司已经对余中平等人的停车行为进行了驱赶，而余中平的同伴将余中平放在光线不好的地方小便，对余中平的人身损害有责任。长江绿地公司门前树立有不得擅自进入的警示牌，过错全部在余中平及其同伴身上。故请求依法驳回余中平的诉请，长江绿地公司不承担任何赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款规定“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”双方当事人对窨井的管理人为长江绿地公司没有争议，但对长江绿地公司是否尽到管理职责有争议。结合双方的证据，余中平出事的窨井位于长江绿地公司门前招牌处，长江绿地公司门前竖立有警示招牌“严禁烟火，不准擅入”，且其安保人员在余中平靠近时进行了驱离，但其没有尽到采取有效措��对外来人员接近窨井危险进行提示的义务，在窨井盖揭开时，长江绿地公司应该能预料到有危险发生，但也没有采取加装围栏或派专人值守等任何安全防护措施，长江绿地公司作为该窨井的管理人，没有对窨井尽到安全管理职责，造成余中平在窨井附近小便时掉入窨井受伤，长江绿地公司疏于管理的过错是造成余中平受伤的原因，故长江绿地公司应对余中平的人身损害承担侵权责任。因长江绿地公司的安保人员在余中平靠近其公司时进行了驱赶和逐离，余中平仍然执意过来在长江绿地公司附近公共场所小便，其自身存在主要的过错，应减轻长江绿地公司的责任，双方的责任划分以长江绿地公司承担30﹪，余中平承担70﹪为宜。关于余中平的损失如何认定的问题。医疗费，以实际支出的收费票据为准，为22945.95元，后续治疗费以鉴定意见为准，为16000元。误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”之规定，余中平虽举证证明了其月工资收入状况，但没有提交最近3年的工资收入，其从事婚庆主持工作，故其误工费应按湖北省2016年度文艺、体育和娱乐业年平均工资收入计算，从受伤之日计算至定残前一日为104天。护理费，按湖北省居民服务业和其他服务业标准，按实际住院天数54天计算。住院伙食补助费，按荆州市国家工作人员出差伙食补助标每天50元，计算住院的54天。营养费，长江绿地公司认为没有证据，不应计算。根据《最高人民法院关于审理人身损��赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”余中平因事故造成身体九级伤残，加强营养，合情合理，而且出院记录中出院医嘱明确“加强营养”，故其主张营养费，予以支持，其主张每天30元亦不高，一审法院予以支持。残疾赔偿金，因余中平居住在城镇，而且余中平提交了其主要收入来源地为城镇的证据，根据《最高人民法院民一庭<关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函>》之规定，余中平在城镇工作、居住均满一年，主要收入来源也为城镇，故其残疾赔偿金应按2016年度湖北省城镇居民人均可支配收入计算。精神损害抚慰金，本次事故致余中平九级伤残，其主张精神损害抚慰金合情合理，但其自身对事故的发生存在过错，酌情予以支持4000元。交通费，长江绿地公司抗辩称没有交通费发票，不予认可。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。余中平未提供交通费票据，但考虑交通费系事故发生后确实要发生的费用，一审法院酌情予以支持500元。鉴定费，以票据为准，为2250元。经庭审确认余中平的经济损失有：医疗费22945.95元、后续治疗费16000元、误工费14342.31元（2016年度湖北省文艺、体育和娱乐业年平均工资50336元÷365天×误工天数104天）、护理费4259.52元（2016年度湖北省居民服务业和其他服务业年平均工资收入31138元÷365天×54天为4606.72元，余中平主张4259.52元）、住院伙食补助费2700元（50��／天×54天）、营养费1620元（30元／天×54天）、残疾赔偿金108204元（27051元／年×20%×20年）、精神损害抚慰金4000元、交通费500元、鉴定费2250元。以上损失合计176821.78元。长江绿地公司应对余中平因此次事故造成的损失承担30%的责任，即53046.53元。余中平承担70%的责任，即123775.25元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第九十一条之规定，判决：一、湖北长江绿地实业有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿余中平各项损失共计53046.53元。二、驳回余中平的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4130元，由湖北长江绿地实业有限公司负担。
二审中，上诉人余中��申请证人张某出庭作证，以证明案发当晚余中平掉落到长江绿地公司大门院墙外窨井中受伤的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”的规定，因余中平在一审中亦向一审法院提出了证人出庭作证申请，故对其符合法律规定的申请，本院予以准许。庭审中，证人张某对案发当晚的经过进行了陈述，并接受了双方当事人及合议庭对其的问询。对证人张某所作证词，本院将结合本案的其他证据一并综合分析判定。
本院二审查明的事实与一审法院认定的基本事实一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款规定“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”这一规定明确了窨井等地下设施致人损害适用的是一般过错��定原则，即窨井等地下设施的管理人致人损害应当承担民事责任，但管理人能够证明自己没有过错的除外。本案中，通过双方当事人举证查明的事实来看，荆监一级公路旁与长江绿地公司大门外右侧间的一口窨井为长江绿地公司设置，其管理人为长江绿地公司。2015年11月18日晚，该窨井盖因长江绿地公司为方便排水掀开，致使当晚在附近小解后的上诉人余中平摔入窨井受伤。长江绿地公司为方便排水而掀开窨井盖后，对明显存在安全危害隐患的该窨井，理应采取严格的隔离防护及警示等措施来确保过往人员的安全，但其却疏于防范与管理，既没有在窨井周围设置阻止行人临近的隔离围栏，也没有设置明显提示危险存在的警示标志，又没有安排专人巡查看护提醒，其怠于履行管理人的安全保障义务是造成余中平受伤的主要原因，应当承担本案的侵权赔偿责任。关于长���绿地公司提出的当晚已对驶向该单位大门的余中平等人的车辆进行了驱赶的事实，因余中平一、二审诉讼中均不认可，而双方出庭作证的证人严某与张某又各执一词，难以认定。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，上诉人余中平本应知晓雨夜郊外光线暗淡、环境生疏，其于饮酒后在临近他人单位大门外侧的地方随意小解，对加强自身安全防护的必要，但由于其安全意识淡漠，疏于防范，行走中接打玩弄手机，终致自己从未盖井盖的窨井口摔入井中受伤，对造成的损害也有过错，可以减轻长江绿地公司的部分责任。本院酙酌双方当事人在本案中的过错程度，认为余中平承担30%责任，长江绿地公司承担70%责任为宜，即上诉人余中平承担53046.53元（176821.78元×30%），被上诉人长���绿地公司承担123775.25元（176821.78元×70%）。
综上，上诉人余中平上诉理由中合理的部分本院予以支持，其不合理的部分本院不予采信。一审判决在评述论理中认定部分事实有误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销荆州市沙市区人民法院（2016）鄂1002民初1128号民事判决；
二、湖北长江绿地实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿余中平各项损失123775.25元；
三、驳回余中平的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4130元，余中平负担1239元，湖北长江绿地实业有限公司负担2891元；二审案件受理费2816元，余中平负担845元，湖北长江绿地实业有限公司负担1971元。
本判决为终审判决。
审判长 万冀松
审判员 徐 凯
审判员 刘国平
二〇一七年十一月十三日
书记员 徐 芬