江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)宜中刑二终字第63号
原公诉机关宜春市袁州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张园，男，1986年10月10日出生于宜春市袁州区，汉族，高中文化，羁押前系宜春市袁州区城北绿豪通讯业务员，家住宜春市袁州区。2014年7月10因涉嫌犯盗窃罪被宜春市公安局袁州分局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于宜春市看守所。
辩护人钟裕泉，江西爱心律师事务所律师。
宜春市袁州区人民法院审理宜春市袁州区人民检察院指控原审被告人张园犯盗窃罪一案，于2015年5月22日作出(2015)袁刑初字第33号刑事判决。原审被告人张园不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张园，听取上诉人张园的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被害人黄某1系个体工商户，在宜春市袁州区袁山中路568号经营袁州区城北绿豪通讯（下称绿豪通讯）。2012年10月至2014年3月，被告人张园在绿豪通讯做业务员，负责绿豪通讯在宜春市袁州区城区内的手机销售等业务，期间，张园利用到绿豪通讯仓库拿手机出货销售的机会，采用将部分手机混在已扫描出库的手机中或偷藏在衣服内，不拿给仓管员扫描就偷带出仓库的方式盗窃手机，将盗得的手机售卖至宜春市袁州区各手机零售商，所得赃款占为己有。张园利用上述方式多次盗窃绿豪通讯各类品牌的手机共127台，经宜春市袁州区物价局价格认证中心鉴定手机价值人民币54880元。
2014年4月6日，被告人张园退还邹某1（被害人黄某1妻子）37330元。
上述事实有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据证实：
受案登记表证实：2014年7月3日，宜春市袁州区绿豪通讯的负责人黄某1向公安机关报案。
2、税务登记证证实：绿豪通讯的税务登记证登记注册类型为个体工商户，负责人为黄某1，地址：宜春城区袁山中路568号，经营手机、电话机及配件等批发、零售业务。
3、被害人黄某1、邹某1陈述证实：我们夫妻经营的绿豪通讯店，主要是手机批发业务，经营的手机品牌有：海陆某、高新奇等，还有一些三星、华为、酷派等智能机。2014年3月20号左右听说有人买的手机是从我们店里拿出来的，价格比我们的进价还便宜。经过查销售手机的单子（客户联），发现有些手机没有出库记录就卖掉了。我们就去查仓库的监控，发现业务员张园进仓库会偷带手机出来。张园是2012年10月份左右到我店里做业务员的，主要是给城区的店里推销手机、发展客户、负责发货、代收货款。我店的仓库在袁州区交通局宿舍的一个地下室里，专门放手机，里面装了两个监控，有仓库保管员，负责手机入库录入及出库登记。业务员可以自由进出仓库拿货，但需要将手机到仓库管理员处扫码后才能拿出去销售。我店里印制了一式三联的出库单，手机销售后业务员应将出库单的第一联（白色）给仓库，第二联（红色）给客户，第三联（黄色）给会计。出库单放在仓库里，业务员可以随便拿。按正常销售手机的流程，这三联单子都能对上，但我们在客户那里找到了一些与会计联、仓库联不符的客户联单子。经过仓库出库系统和财务手机入库系统的盘点发现从2012年12月到2014年4月我们少了1702台手机。2014年4月6日晚张园和他老婆赔了3.7万余元给我。后我跟他说共丢失了1000多台机子，损失有30多万元，张园说他没偷这么多，并说2014年4月20号前赔我10万元了结此事，我同意了。但4月20日之后我就联系不上张园了。
邹某1另证实，我店的手机卖出去的价格都是我根据批发的价格定，根据市场需要调整价格，这个价格就是业务员记录在出库单上的，有些比进价便宜。因为手机（特别是智能机）更新快，只有跌没有涨，我们进的货销售不出去只有降价卖，所以2013年的进价普遍比现在高，有些手机进价高于市场价一倍。对于销量比较大的客户，一般业务员出货时智能机可以每台少一二十元，但都要我同意才行。我店里基本没有卖手机赠送手机的活动。
4、被告人张园供述证实：2012年10月，我到绿豪通讯工作，先开了一个月的车，后负责宜春城区的手机业务，其他业务员不负责城区业务。2013年3月儿子出生后，生活压力大，我见店里的仓库有很多手机，且可以自由出入，就起了偷拿手机的想法，经过两个月的观察，我发现仓管不会仔细核对和盘点，我就开始从仓库里偷拿手机出来。第一次偷手机是2013年5月下旬的一天下午，我去仓库用一个盒子装了二三十台手机让仓管扫描，我装作把盒子内的手机都拿出来扫描，故意留下一台凯立通牌手机没拿出来扫描，仓管没注意看，就这样我偷拿了一台手机，然后将这台手机卖给城区的手机店，从2013年5月到10月期间，我用这种漏登和漏扫的方式从仓库偷拿手机。2013年10月底后，我开始用将手机藏到衣服里面偷拿出来的方式偷手机，我每天都会去仓库，多的时候一天去三四次，每次偷手机少的时候偷一两台，多的时候偷五六台，天气冷衣服穿得多容易偷。这些偷出来的手机我以便宜100元到150元的价格甩卖给我跑业务的各个手机店里，偷出来的老年机我有时会捆绑销售，也就是手机店买五台老年机，我送两台偷的，以此提高业务量增加工资。我出去销售手机有一式三联的出库单，红联给客户，白联给仓库，黄某3给会计。正常出货我都会开出库单，但偷来的手机，有些店主看价格便宜没要求开出库单，有些店主要求开出库单，我开后将红联给店主，其他两联我随手丢掉，或者将偷来的手机直接写在红联上，白联和黄某3上不写，这样红联与其他两联的内容就不一样。这些红联与其他联不符的出库单是我填写的，我都可以指认。我偷的手机甩卖后获利用于小孩看病、买奶粉、房子按揭。我在城区的业务范围有20多家手机店，偷来的手机主要销给地区医院那边两个店、火车站附近两个店、中山中路一个联通店、一个移动店等。2014年3月底，老板发现仓库被盗了很多手机，我就没在绿豪通讯工作了。
2012年10月到2014年3月，我只在绿豪通讯上班，没在其他手机店工作过或在其他手机店做过事，没到其他地方拿过手机来销售。绿豪通讯不允许业务员私自赠送手机，低价甩卖也只是针对清库剩下的机子。我偷的手机中没有清仓甩卖的手机。
2014年3月，绿豪通讯的老板娘开始到各个手机店查账，我怕暴露，就到我跑业务的各个手机店去把我开的假的出货单（红联）收走了二三十张，在天恒手机城、箭道营业厅、地区医院苏某店、文化馆联通店、东风润迅等店我都收回过红联。
5、证人黄某2证实：2012年10月左右，我到绿豪通讯店做仓库管理员（仓管）。业务员、仓管和老板都可以自由进出仓库，仓库钥匙放在桌上，谁先来就先拿钥匙开门，开门后钥匙插在防盗门上或放在桌上，业务员可以拿钥匙直接进仓库拿手机。仓库里有监控，但只有老板娘的电脑才能看到监控。业务员进入仓库不需要仓管监督，靠自己自觉。有时仓管不在，业务员直接进仓库拿手机扫码，自己登记。2012年的时候仓库每两个月盘点一次。2013年4月后我请产假就不知道盘点情况，加上仓管经常换人，2013年9月后就没再盘点了。业务员把手机卖出去后会给我们一联出库单，也会给会计一联，我们会将单子录进电脑。张园负责城区的业务，张园一天来仓库可以很多次，因为业务在城区，来的比较频繁。其他业务员负责樟树、上高、新余、萍乡等外地。2014年3月，老板娘发现数字不对，我们统计就发现手机被偷的问题。另外，2013年9月我听老板娘说有客户反映我们店发出的手机价格有高有低，相差很大。手机发货的价格由老板娘说了算。
6、证人廖某证实：系绿豪通讯店仓管。其证言与证人黄某2的基本一致。另证实，张园有时会在中午快吃饭时来仓库拿货，我们会把钥匙给他，要他锁好仓库门，然后我们几个女的去吃饭，这种情况最多有四五次。
7、证人王某1证实：系宜春城区中山路中国移动箭道营业厅工作人员。我店与绿豪通讯有两三年业务联系，张园负责绿豪通讯与我店的业务，张园来我店做业务有时会附赠手机或低价抛售手机，这种情况有四次，都是2014年1月份左右，第一次是说一个月的订货量超过50台，送智能机，送的智能机有三四台，其中一台是酷派8076，因为这种机子我不会进货，所以记得清楚。第二次张园说拿十台手机送两台，我当时进了近40台手机，张园赠送了2台凯利某508手机、2台恒宇丰918手机、2台友利某F60手机给我。第三次张园说清库，要抛售智能机，甩货价格在100-180元之间，基本上是贝某丰、凯利某两个牌子，都是智能机，屏幕在3.0-3.5之间，我大概买了十台左右，这些手机我打开看了不像是新机子。第四次是赛博宇华牌的机子，拿两台送一台，我700多元买了三台。这些机子基本上都卖掉了。我店里2013年的出货单都在，可以提供。
8、证人周某证实：2014年2月左右认识绿豪通讯店的业务员张园，知道张园这里有买五送一的活动，之后一直在张园处拿货，一个月能拿十台左右的手机。张园会将手机送到我店里来，有时也会向我推荐手机，张园说清仓特价机就会以稍低的价格卖给我们，我总共在张园处拿过30台手机，有凯利某、赛博宇华等品牌，联想的拿过五台，每台2**元，华为的一台Y5**是450元。张园最后一次来我店是2014年3月底，他说这个月要完成500台手机的任务，向我推荐买三送一的优惠，是三台凯利某，每台3**元，送的也是一样的手机，当时要张园开了票，但票弄丢了，一般我们买十台他会送一台老爷机。我在张园手上低价买过五台赛博宇华牌的智能手机，原价是450元每台，其中三台张园只要了370元每台，另两台张园只要320元每台。
9、证人苏某证实：我开的手机店主要在绿豪和鑫鑫电讯进货，绿豪的业务员是张园，我们要手机直接跟张园联系。从2013年3月开始我共在张园处拿手机有300台左右，每个月有20多台，最后一次从张园处拿货是2014年3月21日，张园来我店问需要什么手机，当时我订了30台左右，一般我们拿十台他会送一台老爷机。我拿手机都开了票据，有些票据不见了，现在这里有的票据我可以提交给侦查机关。
10、证人赖某证实：我店里一直是从绿豪通讯等手机批发店进货。因为我们的店就在绿豪旁边，在绿豪进货就直接从其仓库拿货。2014年2月，我得知其他店从绿豪进货更便宜，我就问绿豪的业务员张园，他说从他手里进货绝对比仓库便宜，所以从2月份开始我在张园手里进手机。我从张园手里进过50多台老年机，10多台智能机，另外张园还放了10台智能机在我店里卖。在绿豪仓库拿货老年机要110元每台，在张园处只要90元每台，智能机仓库要380元每台，张园处只要330元每台。因为不是名牌手机，我们不会留手机串号，坏了的话我们直接和张园联系。
11、证人李某证实：我在中山路文化馆经营联通营业厅。2013年4月28日开始从绿豪通讯进手机。张园是绿豪业务员，我从没去过绿豪店里，要货时都是打张园手机，张园基本上每天会到我店里来。凯利某、友利某等品牌的手机都有，基本都是双卡双待的手机。张园拿货给我大多数时候会开绿豪的出库单，第一联是白色，第二联红色的给我，我按红联上的金额给张园钱，基本上每次拿货都当面付清了货款，保修的费用不会在红联上反映，退货张园会换一台机子给我，不会退钱或者在货款里扣除。张园开出库单是直接在白联上写，会复印到红联上，有时候张园也会在红联上直接用笔补写，有时候忙，张园就没开出库单，我直接给钱给他就是，没开出库单的都是赠送或削价的手机。张园开给我的出库单有一小部分遗失了，在这里的我可以提供。削价的手机中智能机比正常批发价每台便宜100多元，老年机每台便宜10-20元。赠送手机的时间是2013年11月左右至2014年1月。其他时间没搞活动。搞活动都是张园说的。我现在店里还有1台信得乐A8、1台黑色凯利某618、1台黄色凯利某888、1台黄色底壳的赛博宇华V3T是张园送的，现在还没卖出去。卖出去的手机我都有销售记录，有进货的价格，卖出的时间以及价钱。张园最后一次到我店里送货是2014年3月底。2014年4月初，张园到我店里来，要看我的单子，他清出了一部分要我不要交给绿豪的老板娘。2014年4月上旬，绿豪的老板来我店里对账。
12、证人吴某1证实：我在学府路153号经营手机店。从2013年4月起从绿豪进货，绿豪业务员是张园，我店里是先拿货，后付款，所以每次张园都会开出库单，红联给我店里，有些单子不见了，在这里的都可以提供。2013年底，张园说有优惠，进恒宇丰老年机5台送2台，以这种形式共送了几台，具体要看单子，这款手机每台80元。还有一次是2014年农历年前联想218T手机每台2**元买10台送2台，共送了2台给我。赠送的手机都是新的没开封的，但赠送的手机都没开出库单给我。因为从张园处拿的手机便宜，都卖掉了。
13、证人金某证实：我在东风路6号经营联通合作营业厅手机店。2012年12月至2013年6月绿豪是业务员张园给我店送货。张园送货一般会开出库单，但我清楚记得有二三次他没开出库单给我。除了我店里要的货外，张园还会推销买手机送手机。赛博宇华的一款4.5屏的智能机张园是降价卖给我的，每台便宜100～150元，我在张园手里拿了3～4台。
14、证人卢某证实：我在文体路经营手机店。绿豪是业务员张园负责送货。张园每次送货都开出库单，红联给我店里，现在有些遗失了。2013年底，张园有时会搞活动，比如买5台手机送1台老年机，恒宇丰牌的手机买5台送1台，有活动我一般都会要。智能机有时也会便宜，有一款凯利某老年机，绿豪要200元1台，张园处只要160元，有一款凌米的智能机，张园说要现金交易，不能退货，我在张园手里买了20台左右恒宇丰老年机，每台50元，都没有开出库单，因为便宜直接结账的。因为张园和绿豪店里的价格不一样，我还去问了绿豪的老板娘。
15、证人黄金平证实：我在宜春市一中门口经营神龙通讯便利店。2012年9月至2013年在绿豪业务员张园处拿货，从绿豪张园拿的货与从其他地方拿的货品牌没有重叠。绿豪是贝某丰、凯利某等品牌。张园一般都会开出库单，将客户联给我，2013年我清理了这些单子，全部丢掉了。张园除了送货外，还会向我店里推销手机，他推销的好几种智能机都有优惠，有时比在绿豪仓库拿的机子还便宜。
16、证人丁某证实：我在东风大街51号经营手机店。从绿豪业务员张园处进过货。一般是凯利某、联想、华为、贝某丰品牌，张园每次送货都会开出库单，将其中红色的一联给我，我都会登记在我的入库本上，每月我都会算账，张园开给我的单子我都丢掉了，只留下我的登记本，我可以将登记本提供。张园有时会搞促销，买10送1等。
17、证人王某2证实：我在平安路552号天恒超市内经营天恒手机城。从绿豪处拿过货，从绿豪拿的货只有绿豪有，与其他地方拿的货品牌不一样。绿豪是业务员张园负责送货，每次送货张园都应开具出库单，将红色的一联给我，我将现金给他。有时张园说没带出库单下次补给我，但下次他又没补开，我就要他开票，张园就会写到红联上，再到后面张园借口没带单子不开，我发现后就会要他用我店里的票据开出清单，并签名。这些票我都可以提供。有时候张园开票会故意漏登，我要求他加上去，他就会用笔直接写到红联上，白联上不会写。有些机子，张园说是清仓的，价格要比平时拿货的同款机便宜100元左右，有些他没开票给我。2014年初，张园说绿豪搞活动，买10台送1台，他送了1台给我。2014年4月初，张园很慌张地来找我，说老板娘要他对账，要我拿红联给他看一下，他拿到后走到我店后面的垃圾堆那里，我跟过去，发现他用火在烧那些红联，烧掉了2014年2月到4月的一些。
18、扣押物品清单证实：案发后，公安机关从证人李某经营的中山路文化馆联通手机店扣押被告人张园赠送给该店的手机，分别为赛博宇华958、V3T各一台，铂瓷P3一台、信得乐A8一台、凯利某888、I618、P600各一台、贝某丰5100一台。
19、调取证据材料通知书及从绿豪通讯调取出库单白联、黄联、仓库视频监控、仓库入库数据和出库销售数据、从宜春城区各手机零售店（文化馆联通店、宝利市场移动店、城南手机城、崔家园移动店、三中移动店、地区医院苏某店、城西东风润迅手机城、火车站对面中国联通店、张家山特许店、师专特许店、学府路特许店、箭道营业厅、潘诚店、潘传平店、顺发店、天恒手机城、天桥一、二店、文体路手机店、西门天诚店、下浦秀水花苑、一中神龙手机店、源仙台店、双桥青龙店）调取绿豪出库单某2，绿豪仓库视频监控中显示被告人张园将手机藏在衣服内或夹带在已扫描手机中拿出仓库。其他证据综合核对后可证实，出库单第一联（存根联，白色）与第二联（客户联，红色）内容不符的涉及300多台各类品牌手机，其中在绿豪通讯有仓库入库数据但没出库销售数据的有127台（具体品牌、型号及入库等详细信息见汇总表格）。
20、宜春市袁州区物价局价格认证中心袁区价认字[2015]第054号江西省涉案物品价格鉴证意见书证实：上述127台在绿豪通讯店有入库记录无正常出库记录的各类品牌手机共价值人民币54880元。
21、人口信息证实：被告人张园的基本情况。
22、收据证实：2014年4月6日，被告人张园退给邹某1（黄某1妻子）37330元。
原审法院认为：被告人张园多次盗窃他人各类品牌手机127台，价值54880元，数额巨大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控张园盗窃手机303台，价值131509元，经查，其中169台价值73747元在绿豪通讯仓库入库数据中没有记录，另7台价值2880元虽在入库数据中有记录，但显示该手机尚在仓库中，没有充分证据证实上述176台手机价值76629元系张园从绿豪通讯盗得，不予支持；辩护人提出指控的303台手机中有191台在仓库入库数据中没有入库记录的意见，与查明的事实不符，不予采信；提出补充的鉴定意见书没有标明购进价格，依据不足，不能作为定案依据的意见，经查，该鉴定意见书由侦查机关委托，且提供了被鉴定物品的品牌、规格型号、购置日期及鉴定基准日，由有合法资质的物价部门按鉴定依据依照市价法做出，程序合法，客观公正，应采信作为定案依据，故对辩护人的这一意见不予采信；提出张园退还37330元的意见，提供了收据佐证，予以采信；提出系案发前退还货款，不是赃款，不应认定为盗窃金额的意见，经查，张园盗窃手机并销赃得款，被被害人发现后，退还被害人部分款项，系盗窃行为完毕后部分退还赃款行为，其销赃所得款项系赃款，不是正常销售手机后收取的货款，故对辩护人的这一意见不予采信；提出张园未领取的2500元工资应折抵货款的意见，与本案盗窃金额无关，不予采信。张园多次盗窃，酌情从重处罚，适当增加刑罚量；张园当庭自愿认罪，退还部分赃款给被害人，均酌情从轻处罚，适当减少刑罚量。根据被告人张园的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：被告人张园犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金三万元。
上诉人张园上诉提出：原审判决认定事实部分有误：1、张园在案发前已退还被害人37330元，应当认定是交回货款，应当在盗窃金额中扣除，不能认定为退赃；2、失盗手机鉴定价格过高；3、原审判决量刑过重。请求依法改判。
经审理查明：本院经审理查明的事实和证据，与原审判决认定的事实、证据一致。在本院二审审理期间，上诉人张园没有提交新证据。经审查，一审判决书上列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间，证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实且相互印证，并经一审法院依法开庭质证属实，本院均予以确认。
本院认为：上诉人张园盗窃他人各类品牌手机127台，价值54880元，数额巨大，其行为构成盗窃罪。张园多次盗窃，酌情从重处罚，适当增加刑罚量；张园当庭自愿认罪，退还部分赃款给被害人，均可酌情从轻处罚，适当减少刑罚量。张园上诉提出原审判决认定张园在案发前已退还被害人37330元，应当认定是交回货款，应当在盗窃金额中扣除，不能认定为退赃的上诉意见，经查，张园盗窃手机后销赃得款，被被害人发现后，退还被害人部分款项，属盗窃行为完成后部分退还赃款，其销赃所得款项应当认定为赃款，该笔款项应当认定为盗窃犯罪数额，故对该上诉意见依法不予采信；张园上诉提出原审判决认定失盗手机鉴定价格过高的上诉意见，经查，该鉴定意见书系由有合法资质的物价部门按鉴定程序依法做出，应采信作为定案依据，故对该上诉意见依法不予采信；张园上诉提出原审判决量刑过重的上诉意见，经查，缺乏事实和法律依据，不能成立，依法不予采纳。一审法院根据张园犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡圣华
审 判 员 李湘宜
审 判 员 黄 鑫
二〇一五年七月八日
代书记员 雷珑婕