四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川05民终1034号
上诉人（原审原告）：谢敏，女，汉族，1969年4月25日生，住四川省泸州市龙马潭区。
诉讼委托代理人谢华，四川泸杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨新华，男，汉族，1969年3月12日生，住四川省泸州市江阳区。
诉讼委托代理人赵剑徽，四川国梁律师事务所律师。
诉讼委托代理人赵剑虹，四川国梁律师事务所律师。
原审被告：范涛，男，汉族，1965年3月19日出生，住四川省泸州市龙马潭区。
原审被告谢红，女，汉族，1966年10月7日出生，住四川省泸州市龙马潭区。
上诉人谢敏与被上诉人杨新华，原审被告范涛、谢红民间借贷纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2016）川0504民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用听证程序进行审理。上诉人谢敏及其委托代理人谢华，被上诉人杨新华及其委托代理人赵剑徽、赵剑虹，原审被告范涛、谢红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人范敏向本院上诉称：请求撤销原判，依法改判上诉人不承担担保责任。其主要事实与理由是：一、原判认定事实错误。范涛、谢红答辩时提出借条虽然载明70万元，但实际借款为65.5万元，其中4.5万元是预扣利息，不应计入本金；且中途归还了3.5万元。且杨新华仅提供银行65.5万元的转款凭据，没有举证证明实际交付金额为70万元。而且在上诉人提交的录音中杨新华也认可扣除了4.5万元利息没有实际给付、中途归还了3.5万元。但一审判决对此事实未予认定系事实认定错误。此外范涛、谢红与杨新华在合同上约定的利息为15%，他们私下约定的高利息是隐瞒上诉人的。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条的规定，保证人对加重的部分不承担责任。二、法律适用错误。1、杨新华对谢敏的诉讼已过诉讼时效。根据合同约定，谢敏应为一般保证人，保证期间为六个月。同时借款合同第5.1条约定，乙方在本合同生效之日起三个月内将乙方直接或者乙方间接自有房产提供给甲方作为登记备案手续。乙方未达到该承诺的，甲方将在第6个月起按照本息总额的20%比例逐月提前收回借款。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。2、本案涉及借款合同是无效合同，主合同无效担保合同自然无效。被上诉人杨新华对电话录音的真实予以认可，录音中杨新华多次提及借给谢红、范涛的借款是自己贷款所得，为了谋取利息差额又转借给范涛、谢红，范涛、谢红对此是明知的。因此该借款合同是无效的。3、杨新华与谢敏、范涛没有办理房产抵押登记，骗取谢敏在房产价值之外只承担违约的保证责任。4、根据物权法的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。在混合共同担保中，债务人自己提供物的担保的情况下无论从公平角度还是节约成本角度，对保证人采取绝对优待主义，债权人应当先行使债务人提供的物的担保，否则保证人可以有抗辩权。因此，即使上诉人应当承担担保责任，也应当在用于担保的房产价值范围内（68万元）免责。5、原判没有载明上诉人的追偿权，应当依法纠正。
被上诉人杨新华答辩称：本案借款本金是70万元而非上诉人主张的66.5万元，而且本案也没有超过诉讼时效，上诉人承担的是连带责任担保，资金来源与本案系不同法律关系，借款合同合法有效。综上上诉人的上诉理由不成立、请求驳回上诉，维持原判。
原审被告范涛、谢红答辩称：借款到账金额为66.5万元，当时用房子抵押，杨新华要求提供担保人，就让谢敏作为担保人。借款是高利息，但给谢敏讲是朋友借款，利息很低，骗取了谢敏的信任。房子虽然签订了抵押合同，但没有办理抵押登记，从来没有想过让谢敏承担担保责任。
原判认定：2014年6月9日，原告与被告范涛、谢红签订《借款合同》，被告范涛、谢红向原告杨新华借款70万元，被告谢红向原告杨新华出具70万元的收条一张，合同约定：借期为12个月；年利息为15%，每月支付月息，到期本息结清；被告范涛、谢红从借款合同生效之日起三个月内将被告范涛、谢红直接或间接的自有房产提供给原告作为登记备案手续，被告范涛、谢红未达到该承诺，原告将在第6个月起，按照本息总额的20%比例逐月提前收回借款；被告范涛、谢红的亲友为本借款合同作被告范涛、谢红违约责任的担保；违约责任为被告范涛、谢红违约不能按期支付本息外约定利息两倍的罚息。被告谢敏以保证人的身份在该借款合同上签字。借款后，被告范涛、谢红将其所有的位于泸州市江阳区酒城大道一段7号28幢17层1703号房屋的房屋所有权证复印件交给了原告，但未办理抵押登记。
原判认为：被告范涛、谢红向原告杨新华借款70万元成立且生效，双方当事人应当按照约定履行义务，但被告范涛、谢红未及时还款应当向原告偿还本息。原告与被告谢敏之间的保证担保合同成立并生效，双方没有明确约定保证方式，按照法律规定，被告谢敏应当承担连带保证责任；双方也没有约定保证担保的范围，按照法律规定，被告谢敏应当对70万元本金及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用承担保证责任。原告杨新华诉请被告按月息2.5%计付利息,已超过年利率24%，超过部分法院依法不予支持。未办理抵押登记，即抵押权未设立的情况下，原告有权选择提前收回借款保护债权，也可以选择不提起收回借款，原告有权选择借款期限为12个月，原告是在保证期间六个月内对被告谢敏提起的诉讼，原告的起诉没有超过诉讼时效，因此，对被告谢敏辩称原告的起诉已超过诉讼时效的主张，法院依法不予支持。被告谢敏以保证人的身份在《借款合同》上签字时明知担保房屋未办理抵押登记，该行为表明被告谢敏是愿意承担担保房屋未完成抵押登记的风险，被告范涛、谢红提供的担保房屋未办理抵押登记，抵押权未设立，因此，被告谢敏不能在未办理抵押登记的房屋价值范围内免责，应对本案中70万元的借款本息承担连带保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百零五条、第二百零六条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：一、被告范涛、谢红于本判决生效之日起十日内向原告杨新华归还借款本金70万元及利息（按年利率24%自2014年6月9日起至本金付清时止）；二、被告谢敏对上述债务承担连带保证责任；三、驳回原告杨新华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13600元，本院减半收取6800元，由三被告负担。
二审庭审中，上诉人提交杨新华与范涛、谢红签订的《借款延期补充合同》一份，证明杨新华、范涛、谢红在签订本案的借款合同后又将抵押的房产重复抵押向杨新华借款30万元，远超出房屋的价值，杨新华、范涛、谢红签订借款合同时对担保人隐瞒了真实情况，恶意损害担保人的合法权益。
被上诉人杨新华质证认为：对证据的真实性无异议，但该笔30万元借款发生在借款之前，与本案无关。
原审被告范涛、谢红质证无异议。
本院认为鉴于当事人对该证据真实性均无异议，本院予以采信作为证据收集在案。
被上诉人杨新华、原审被告范涛、谢红未提交新证据。
本院经审理补充查明：2015年5月25日谢红、范涛（卖方）、张祖义（买方）、泸州市钢印房地产营销策划有限公司（经纪方）签订合同，谢红、范涛将自有的位于泸州市江阳区酒城大道一段X号XX幢XX屋XX号的房屋以633000元的价格出售给张祖义，张祖义付清购房款后办理了房屋过户手续。2015年元月26日，杨新华（甲方）与范涛、谢红（乙方）签订《借款延期补充合同》，约定：乙方向甲方于2014年1月8日签订协议所借叁拾万元资金，因乙方原因不能按时归还，双方本着理解、支持、诚实守信的原则，达成如下延期还款协议：1、乙方向甲方所借该叁拾万元资金保证在2015年3月30日前归还甲方。2、乙方以空间爱琴海房产残值作为该资金的担保。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
结合当事人诉辩意见，本院对本案争议焦点作如下评述：
一、关于本案借款本金如何认定的问题。上诉人谢敏主张杨新华转款依据只有655000元，因此借款本金应认定为655000元。杨新华主张因为谢红出具的收条明确载明收到700000元，因此借款本金应为700000元。范涛、谢红认为借款本金应为655000元。本院认为，虽然本案中杨新华提供的银行转账依据只有655000元，但是由于谢红于2014年6月9日出具的收条明确载明收到借款700000元。同时范涛、谢红主张差额45000元系预扣利息，但无法解释计算利息的利率和期限。综上本院认为依据证据盖然性原则，当事人发生借款本金应认定为700000元。
二、关于范涛、谢红中途偿还杨新华35000元如何认定的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者当事人抵偿顺序有约定的除外。”的规定，本案中杨新华与范涛、谢红除本案涉及的700000元借款外还有300000元借款，且该笔借款没有担保。因此根据上述法律规定，上述35000元应当认定系范涛、谢红偿还另外300000元借款。
三、关于如何确定谢敏担保责任的问题。首先、当事人签订的借款合同客观真实，不违反法律禁止性规定，合法有效。至于杨新华所出借款项是否系银行贷款系资金来源问题，不影响本案借款合同的效力。因此上诉人主张合同无效依据不充分，本院不予采信。其次根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，本案中由于当事人未在借款合同中约定谢敏的保证方式，因此应当认定谢敏对债务承担连带责任保证。第三、根据谢敏提供的双方2015年2月12日的通话录音，可以认定杨新华在法定期间内主张其合法权利，因此谢敏主张已过诉讼时效与客观事实不符，本院不予采信。第四、虽然当事人未在借款合同中明确载明范涛、谢红将自有房产提供借款抵押，但根据借款合同第5.1条约定内容看，其实质系抵押担保的约定。虽然当事人未办理抵押登记，但该条约定系当事人真实意思表示，合法有效，对当事人发生法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；”、第一百九十四条第二款：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”结合庭审查明事实可以看出，杨新华、范涛、谢红签订借款合同时明知范涛、谢红的房产已用于其他借款抵押，事实上不能办理抵押登记。但双方仍在合同中予以约定。同是没有证据证明谢敏对此是知情的。加之范涛、谢红擅自将该房产处置且未将转让款偿还债务，导致其偿债能力下降，杨新华对此具有过错。同时作为善意担保的谢敏而言，其基于对合同理解以及信任债务有范涛、谢红的房产作为抵押自己只承担房产不足部分的保证责任具有合理性，因此谢敏主张在抵押物价值范围内免除担保责任具有法律和事实依据，本院依法予以采信。根据庭审查明的事实，范涛、谢红以633000元的价格进行转让，因此谢敏免责的范围为633000元。
综上所述，原判适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持泸州市龙马潭区人民法院（2016）川0504民初439号民事判决第（一）、（三）项；
二、撤销泸州市龙马潭区人民法院（2016）川0504民初439号民事判决第（二）项；
三、谢敏对上述债务超过633000元部分承担连带保证责任，谢敏履行担保责任后有权依法向范涛、谢红追偿。
一审案件受理费13600元减半收取6800元、二审案件受理费1800元，由杨新华负担800元，范涛、谢红、谢敏负担7800元。
本判决为终审判决。
审判长 刘剑
审判员 李野
审判员 李平
二〇一六年十二月二十九日
书记员 聂灵