重庆市铜梁区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)铜法民初字第00262号
原告何永模，男，汉族。
委托代理人鄢某某，男。
委托代理人秦茂森，重庆市铜梁区法律援助中心法律服务工作者。
被告重庆威吾机械有限公司,住所地重庆市铜梁区金龙工业园区机械园8号，组织机构代码79071823-5。
法定代表人肖健，经理。
原告何永模诉被告重庆威吾机械有限公司（以下简称威吾机械公司）追索劳动报酬纠纷一案，本院于2014年12月29日受理后，依法由审判员蒋玉君担任审判长，与代理审判员周俊吉、人民陪审员李静组成合议庭，于2015年5月4日适用普通程序共同负责公开开庭进行了审理。原告何永模的委托代理人鄢朝红、秦茂森到庭参加了诉讼，被告威吾机械公司下落不明，本院在《人民法院报》公告送达期满后，仍未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告何永模诉称，何永模于2008年2月至今在威吾机械公司从事普工工作，现威吾机械公司拖欠何永模2014年9月、10月工资和未依法足额缴纳社会保险费，且威吾机械公司的法定代表人下落不明。为此，何永模特申请解除与威吾机械公司之间的劳动关系。何永模于2014年10月23日向铜梁区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出《逾期未作出决定案件证明书》。为此，起诉请求：判决解除何永模与威吾机械公司之间的劳动关系；判决威吾机械公司给付拖欠的工资4016.96元,给付带薪年休假工资8275.86元。
被告威吾机械公司未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
原告何永模为证明其主张的事实，在举证期限内向本院提供了以下证据：
证据一、铜梁县劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出决定案件证明书，拟证明起诉合法；
证据二、威吾机械公司基本情况、组织机构代码证，拟证明威吾机械公司主体适格；
证据三、入职时间表，拟证明何永模与威吾机械公司建立了劳动关系、何永模入职的时间及工种；
证据四、威吾机械公司2014年9月、10月工资表，拟证明威吾机械公司拖欠何永模2014年9月、2014年10月工资；
证据五、银行对账单，拟证明何永模2013年11月至2014年8月工资情况；
证据六、原铜梁县劳动保障监察大队对罗某某、鄢某某、李某甲、李某乙的调查询问笔录，拟证明被调查人在公司的任职情况及负责的具体工作；威吾机械公司拖欠职工2014年9月、2014年10月工资属实；提供的职工入职时间客观真实；部分公司员工的工资发放形式为现金发放且金额属实；公司的法定代表人肖健下落不明且公章由肖健保管；公司每月工资发放由法定代表人委托公司办公室主任、会计、副总经理审核同意即可，肖健从未在工资表上签字。
本院对原告何永模提供的证据真实性、合法性、关联性予以确认。
本院根据当事人的举证和陈述，对本案事实确认如下：
威吾机械公司系成立于2006年7月12日的有限责任公司，法定代表人为肖健，一般经营范围：制造销售：机械配件、电器、电子器材；加工销售：塑料制品、电控及配件；货物进出口。2008年2月20日，何永模入职威吾机械公司从事普工工作。工作期间，威吾机械公司未按时支付何永模2014年9月、2014年10月工资、未依法为何永模缴纳失业等社会保险费，非何永模本人原因未安排何永模休带薪年休假，也未支付带薪年休假工资报酬。2014年11月1日，何永模向原铜梁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与威吾机械公司的劳动关系，支付拖欠的工资、经济补偿、带薪年休假工资、一次性生活补助金等共计42069.73元。该委于2014年11月10日作出《逾期未作出决定案件证明书》。何永模遂起诉来院。
另查明，何永模举示的银行对账单表明何永模2013年11月至2014年8月工资分别为2013年11月2156元、12月2764元、2014年1月3024.57元、2月2075.42元、3月3174.8元、4月4301.4元、5月4235.38元、6月4019.5元、7月3129.42元、8月1610.89元，举示的2014年9月、10月的工资表记载该两月工资分别9月2595.18元、10月1800元。2014年1月至10月工资总额为29966.56元，平均工资为2996.65元/月（29966.56元÷10月）。
庭审中，何永模明确其于2008年2月20日到威吾机械公司工作，此前未在其他单位工作过;2009年度至2013年度平均工资与2014年年度平均工资基本一致，从2009年起的平均工资均同意按2014年度的平均工资计算；其请求的未休带薪年休假工资计算至其在威吾机械公司工作的最后一天即2014年10月31日止。
本院认为，劳动关系自用工之日建立，依法建立的劳动关系受法律保护。从何永模举示的入职时间表、工资表、银行对账单等可以确认，何永模与威吾机械公司存在劳动关系。因威吾机械公司经本院公告传唤期满后，仍未到庭参加诉讼，视为放弃陈述抗辩权，本院采信何永模关于2008年2月20日入职威吾机械公司从事普工工作，工作期间威吾机械公司未支付何永模2014年9月、2014年10月工资，未为何永模缴纳失业等社会保险费，非何永模本人原因威吾机械公司未安排其休带薪年休假也未支付带薪年休假工资报酬的陈述。《劳动合同法》第三十八条第一款规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；……”何永模以上述理由要求解除劳动关系，符合该条法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”。因本院2015年1月28日在《人民法院报》将何永模提出解除劳动关系意思表示的起诉状副本予以公告送达，2015年3月29日公告期满视为送达。故，双方劳动关系于2015年3月29日解除。
关于何永模要求威吾机械公司支付拖欠的工资4016.96元的诉讼请求。《劳动合同法》第三十条第一款规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”威吾机械公司未支付何永模2014年9月工资2595.18元、2014年10月工资1800元属实，威吾机械公司本应支付何永模该两月工资共计4395.18元（2595.18元＋1800元），但何永模只请求支付4016.96元，本院予以尊重。因此，威吾机械公司应支付何永模拖欠的2014年9月、10月工资共计4016.96元。
关于何永模要求威吾机械公司支付未休带薪年休假工资8275.86元的诉讼请求。《劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业……等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。何永模于2008年2月20日与威吾机械公司建立劳动关系，且系初次工作，其应从2009年2月20日起享受带薪年休假。该《条例》第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定，用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。威吾机械公司未举证证明安排了何永模休年休假，或因何永模本人原因书面提出不休年休假的事实，因此，何永模请求威吾机械公司支付带薪年休假工资，本院予以支持。
《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……。何永模2008年2月20日到威吾机械公司工作系初次工作，至其在威吾机械公司工作的最后一天2014年10月31日止，其累计工作未满十年，何永模从2009年度至2014年度每年应享受年休假均为5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条第一款规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。第二款规定，前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年度应当享受的年休假天数。何永模2009年2月20日起享受年休假，2009年度剩余日历天数为314天，2009年度应享受的年休假天数为4.30天〔（314天÷365天）×5天〕，折算后不足1整天部分不享受年休假，因此，何永模2009年度应享受年休假4天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。第二款规定，前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年度应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。何永模在威吾机械公司工作至2014年10月31日止，2014年度已过日历天数为304天，2014年度应享受的年休假天数为4.16天[（304天÷365天）×5天],根据折算后不足1整天的部分不享受年休假的规定，2014年度何永模应享受年休假天数为4天。因此，威吾机械公司应支付何永模2009年度至2014年度期间28天年休假工资。
《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。因威吾机械公司未举示何永模2009年度至2013年度的工资标准，应承担举证不能的责任，何永模同意该期间的工资标准均按2014年度的平均工资计算，本院予以确认。何永模工作至2014年10月31日止，其2014年度平均工资应以1月至10月的平均工资2996.65元/月确认。因此，何永模的日工资为137.77元/天（2996.65元/月÷21.75天/月）。
《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条规定，《办法》第十条规定，用人单位经职工同意对未休年休假天数“按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，即在支付职工正常工作期间的工资收入基础上，用人单位另外再支付200%的未休年休假工资报酬。因此，威吾机械公司应支付何永模带薪年休假工资7715.12元（137.77元/天×28天×200%）。对何永模超出该数额部分的主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）、（三）项，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条第一款、第十条第二款、第十一条第一款，第十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、原告何永模与被告重庆威吾机械有限公司的劳动关系于2015年3月29日解除；
二、被告重庆威吾机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告何永模2014年9月、10月工资4016.96元，带薪年休假工资7715.12元，共计11732.08元；
三、驳回原告何永模的其他诉讼请求。
如果被告重庆威吾机械有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
案件受理费10元，由被告重庆威吾机械有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 蒋玉君
代理审判员 周俊吉
人民陪审员 李 静
二〇一五年八月十日
书 记 员 李 鸣