广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂民再15号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人(一审互为原、被告、二审上诉人)：吴凯成，男，1978年4月18日出生，汉族，住广西柳州市。
被申诉人(一审互为原、被告、二审上诉人)：柳州园林建设工程处。住所地：广西柳州市鱼峰区桂柳路*号。
法定代表人：陆继明，该工程处主任。
委托诉讼代理人：江森，广西君行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢凌，广西君行律师事务所律师。
申诉人吴凯成因与被申诉人柳州园林建设工程处（以下简称园林工程处）劳动争议一案，不服柳州市中级人民法院（2013）柳市民三终字第182号民事判决，向广西壮族自治区人民检察院申诉。广西壮族自治区人民检察院作出桂检民监[2015]106号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2015）桂民抗56号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员王冰出庭。吴凯成，园林工程处的委托诉讼代理人江森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，（一）二审判决认定双方解除劳动关系时间和外派工作时间的事实错误，导致计算违法解除劳动合同赔偿金数额和补足被克扣的工资差额错误。二审判决计算补足外派柳州市烈士陵园工程期间的工资数额5260元的计算公式中明确补足工资并未包括2009年12月至2010年1月期间的工资差额按3000元/月计算，但在计算违法解除劳动合同赔偿金20600元时又认定2009年5月至2010年1月期间3000元/月，2010年2月至4月期间1300元/月，平均工资收入为2575元/月，前后认定的事实明显相互矛盾。因吴凯成担任施工员兼资料员，负责管理施工资料属其工作职责，故从2009年4月8日双方签订协议，到2010年1月26日吴凯成移交工程资料之前，吴凯成从事的编制、收集、整理、立卷、归档、保管工程资料的工作，都应当认定为履行外派任职工作。二审判决不以吴凯成移交工程资料的时间而是综合施工日志记载的工程结束时间和工资发放时间来认定吴凯成外派任职工作时间为2009年4月至2009年11月属认定事实错误。吴凯成在园林工程处的工作时间截止2010年5月25日，二审判决认定双方劳动关系存续期间为2006年10月至2010年4月19日，共计三年七个月的事实缺乏证据证明，属认定事实错误。故双方劳动关系存续期间应为三年八个月，劳动关系解除前12个月的工资收入为2009年6月至2010年5月期间的工资收入，2009年6月至2010年1月期间为3000元/月，2010年2月至2010年5月期间1300元/月，平均工资收入为2433.3元。因此。园林工程处应当支付的违法解除劳动合同赔偿金为19466.4元；园林工程处应向吴凯成补足2009年4月至2010年1月外派期间工资8660元。（二）二审判决认定园林工程处解除与吴凯成的劳动关系违法，却没有判决恢复劳动合同关系，适用法律错误。双方的劳动关系应继续履行。（三）二审判决遗漏一审认定的补发2010年5月工资1300元，且对于是否维持一审该项判决亦未进行任何论证或阐述。
吴凯成称，（一）吴凯成与园林工程处自2009年1月1日起存在无固定期限劳动合同关系。（二）2010年4月19日并不是解除劳动合同的时间，园林工程处通知吴凯成解除劳动合同的时间为该通知记载的2010年5月25日。用人单位违法解除或者终止劳动合同，若劳动者要求继续履行劳动合同，用人单位应依法继续履行。故二审判决作出“解除行为违法有效”的认定，支持园林工程处违法解除劳动合同的行为，不仅没有解决反而扩大了双方矛盾纠纷，不利于构建和谐的劳动关系和吴凯成本人发展。故应撤销园林工程处向吴凯成出具的《关于解除我处与吴凯成签订的劳动合同、终止双方劳动关系的通知书》，恢复劳动关系，由园林工程处与吴凯成补订无固定期限劳动合同。（三）加班加点工资属于劳动报酬的一部分，应由用人单位承担举证责任。本案不应适用施行于2010年9月14日的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条的规定，且ＸＸ平和蔡官莲以个人名义出具的陈述材料不足以否定项目部对其作出的工作鉴定的真实性。（四）二审判决以园林工程处提交的工资单等证据反映吴凯成按《项目任职协议》约定的工资标准支付其工资至2009年11月，但吴凯成认为应按上述标准支付至2010年1月，其被减少2个月的劳动报酬，应由用人单位承担举证责任，但园林工程处未提交任何证据证明该工作截止时间，应以吴凯成移交竣工资料的日期，即2010年1月26日作为在柳州市烈士陵园边坡绿化工程项目部工作截止时间。二审判决还遗漏审理吴凯成提出的要求园林工程处支付2010年5月工资的诉求，一审法院已经审理并判决支持了该项诉求。（五）劳动者可在诉讼中主张用人单位支付加付赔偿金。（六）“双倍工资”属于劳动报酬，不属于惩罚性责任。吴凯成请求园林工程处支付双倍工资的诉求不受《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的仲裁时效期间的限制。二审判决以法律上视为已经订立但用人单位没有及时补订书面劳动合同的情形为由，对吴凯成主张园林工程处支付2009年1月至2010年5月25日未签订书面劳动合同的二倍工资的差额部分不予支持，亦属适用法律错误。只要其与园林工程处仍存在劳动关系，直至补签书面劳动合同之前，仍应每月向吴凯成支付二倍的工资。（七）二审判决只对于给付金钱义务作出“加倍支付迟延履行期间的债务利息”的判决，但遗漏了未按判决指定的期间履行其他义务应承担的法律责任，直接导致吴凯成对此部分迟延履行金不能够申请执行。综上，请求：1.确认吴凯成与园林工程处自2009年1月1日起存在无固定期限劳动合同关系；2.判令撤销园林工程处向吴凯成出具的《关于解除我处与吴凯成签订的劳动合同、终止双方劳动关系的通知书》，恢复劳动关系；3.判令园林工程处与吴凯成补订书面无固定期限劳动合同；4.判令园林工程处支付吴凯成工作期间被克扣的工资19797.88元以及加付100%的赔偿金；5.判令园林工程处支付吴凯成自2007年8月8日至2009年1月18日期间休息日和法定节假日的加班费31089.65元以及加付100%的赔偿金；6.判令园林工程处支付2008年度未安排吴凯成年休假的工资1448.28元以及加付100%的赔偿金；7.判令园林工程处因未与吴凯成订立书面劳动合同，支付其自2008年2月1日起至2010年5月25日被违法解除劳动合同时止每月二倍的工资差额共计85473.11元；8.判令园林工程处支付因违法解除吴凯成劳动关系而造成其自2010年5月25日被违法解除劳动合同之日起至判决恢复劳动关系生效时期间的工资收入损失（每月支付二倍的工资），以及25%的赔偿费用；9.判令园林工程处归还吴凯成施工员证；10.判令本案诉讼费用由园林工程处承担。
园林工程处辩称，（一）二审判决认定的义务，园林工程处已全部履行完毕。（二）2010年4月19日的终止双方劳动关系通知书，园林工程处认为是合法有效的。因双方于2007年签订书面劳动合同，应受劳动法等法律规定调整，而不应受审理期间的相关法律规定制约。在双方当事人最终未能就劳动合同期限达成一致意见的情况下，依据劳动合同第六条第十款的具体约定，园林工程处解除双方劳动合同的条件已经成就，也依法通知了吴凯成，应当认定合法解除双方的劳动关系。（三）外派项目开工令记载时间为2009年4月22日，从园林工程处向吴凯成发放工资记录来看，吴凯成在该项目的外派任职时间为2009年5月至11月。检察机关认为2009年12月和2010年1月属于外派时间没有事实依据，实际上吴凯成在2009年12月已经回到原单位上班。吴凯成向园林工程处交接相关数据资料是因该处要求其交回相应材料，不能因此认定工作时间。（四）园林工程处没有克扣吴凯成相关工资及待遇。吴凯成每月工资1240元，故发放给吴凯成的每月3000元工资包含了五险一金。（五）二审判决不存在遗漏诉讼请求的问题。（六）吴凯成主张的加班费以及未签订劳动合同的双倍工资等其他诉讼请求，园林工程处均同意二审判决查明事实以及分析理由，不再详述。综上，请求驳回吴凯成申诉请求。
园林工程处向一审法院起诉请求：1.确认园林工程处、吴凯成2007年1月1日至2010年4月19日期间双方存在固定期限的劳动合同关系；2.确认园林工程处于2010年4月19日下发的《终止双方劳动关系的通知书》合法、有效；3.园林工程处没有义务支付吴凯成2007年8月8日至2009年1月18日期间休息日和法定节假日加班工资16413.79元；4.园林工程处不予支付吴凯成2008年度带薪年休假工资1448.28元；5.本案的诉讼费用由吴凯成承担。吴凯成向一审法院起诉请求：1.确认园林管理处与吴凯成存在无固定期限劳动合同关系；2.撤销园林管理处向吴凯成出具的《终止双方劳动关系的通知书》，恢复劳动关系；3.园林管理处与吴凯成订立无固定期限劳动合同；4.园林管理处支付吴凯成工作期间被克扣的工资19797.88元以及50%至100%的赔偿金；5.园林管理处支付吴凯成自2007年8月8日至2009年1月18日期间的加班工资31089.65元以及50%至100%的赔偿金；6.园林管理处支付2008年度未安排吴凯成年休假的工资1448.28元以及50%至100%的赔偿金；7.园林管理处因不与吴凯成订立书面劳动合同支付吴凯成自2008年2月1日起至2010年5月25日被违法解除劳动合同时期间每月二倍的工资差额85473.11元；8.因违法解除劳动关系而造成吴凯成自2010年5月被违法解除劳动合同之日起至劳动关系恢复之时期间的工资收入损失，每月支付二倍的工资及25%的赔偿金；9.园林管理处归还吴凯成施工员证；10.本案诉讼费用由园林管理处承担。一审法院认定事实：园林工程处系经工商部门核准登记具备独立企业法人资格的单位，为柳州市园林局下属企业，曾用名为“柳州市园林建设工程处”，与该工程处及柳州市园林建设工程公司同为一个单位，同一法人。吴凯成于2006年10月进入园林工程处工作。2007年1月1日，园林工程处、吴凯成签订《劳动合同书》一份，期限自2007年1月1日起至2007年12月31日止，该合同书第二条约定，根据园林工程处工作需要，吴凯成担任施工管理工作；第四条第1款约定，园林工程处根据国家、自治区有关规定和本企业工资奖金分配制度，每月按时以货币形式向吴凯成支付劳动报酬和各项补贴、津贴，也可用包干定额的方式支付吴凯成劳动报酬及补贴，具体标准由双方在签订本合同时协商，并在补充条款中确认；第六条第10款约定，终止或者续订合同，应在合同期满之日起十日内办理完毕应办手续。合同期满后，因园林工程处原因逾期未办理终止或者续订手续而形成事实劳动关系的视为续订合同，用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续，确定合同期限时，符合《劳动法》第二十条第二款规定的，执行该款的规定，协商不一致又不符合《劳动法》第二十条第二款规定的，及时办理终止合同手续，由此给吴凯成造成损失的，园林工程处应依法承担赔偿责任，赔偿标准相当于吴凯成在作为在职职工在此期间应得到的工资和福利待遇；第九条约定，园林工程处可按工作需要调整吴凯成的工作，工资按新参加工作同类人员同档工资计算，2007年1月起月工资为1196元。2009年4月8日，园林工程处与吴凯成签订《项目任职协议》，该协议约定，园林工程处因边坡绿化工程需要，委派吴凯成担任项目施工员（兼资料员），工程地点位于柳州市烈士陵园，委派期限暂定为90日（以监理工程师发出开工令时间开始计算）；第三条第（1）款第1项约定，吴凯成于本协议生效后三个工作日内进驻工地；第四条第1款约定，委派期限内吴凯成的薪酬每月3000元整包干，包括工资、补贴、五险一金（单位和个人缴纳的养老保险、失业保险、医疗保险、生育保险、工伤保险、住房公积金）；交通、通讯、误餐补贴；节假日、双休日加班费等；期限占全年时间比例对应的年终奖金。第四条第2款约定，委派期限内每月最后五日内园林工程处预支吴凯成薪酬2500元，应缴五险一金由园林工程处按照有关文件和标准核定后从每月预支薪酬中代扣代缴；第四条第3款约定，工程竣工验收合格、竣工资料经园林工程处、业主审核合格，吴凯成移交资料后，园林工程处一次付清吴凯成余下薪酬。第五条第3款约定，若工程提前完成，吴凯成薪酬总额按派驻项目部实际工作时间计算支付。2009年4月21日，柳州市烈士陵园边坡绿化工程的监理工程师签署《开申请、开工令》，言明该工程已具备开工条件，请于2009年4月22日开工。2010年1月26日，吴凯成向林立移交了边坡绿化工程资料。2010年3月25日，园林工程处向吴凯成发出《通知》一份，载明“吴凯成：根据我处与你2007年1月1日签订的《劳动合同书》之规定，虽然该合同期限届满后双方的状况视为续订劳动合同至今，但需办理续订手续，协商并确定续订合同期限，为此，请你于收到本通知之日起三日内到我处办公室与我处协商续订的劳动合同期限事宜，若你在上述期限内不到我处协商、办理续订手续或一周内双方无法协商一致，则依约、依法处理。”吴凯成在该通知上签字确认。2010年4月19日，园林工程处向吴凯成作出《关于解除我处与吴凯成签订的劳动合同、终止双方劳动关系的通知书》（以下简称《终止劳动关系的通知书》），载明“吴凯成职工：我处于2010年3月25日书面通知你于收到通知之日起三日内到我处办公室协商续订劳动合同期限事宜，但是，就续订劳动合同的期限等问题双方至今无法协商一致，根据双方签订的劳动合同书第六条第10项之规定，经我处研究决定，从2010年5月25日起，解除我处与你签订的劳动合同，终止我们双方的劳动关系。请你于双方终止劳动关系之日起五日内到我处办公室办理领取经济补偿金、解除劳动合同证明书手续，并在终止劳动关系之日起十五日内到我处办公室办理档案和社会保险关系转移手续，逾期后果由你本人承担。”吴凯成于2010年4月22日签收该通知书。2010年7月5日，吴凯成向园林工程处出具《收条》一份，言明收到园林工程处移交的相关保险手册、人事关系商调表等材料。并于2010年7月9日向柳州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认园林工程处、吴凯成存在无固定期限劳动合同关系；2.园林工程处2010年4月19日下发《终止双方劳动关系的通知书》无效；3.园林工程处支付吴凯成2007年8月至2009年1月期间双休日及法定节假日加班工资30993.1元；4.支付吴凯成2007年、2008年年休假工资1770.12元；5.支付吴凯成2006年10月至2010年7月期间被克扣工资29013.64元；6.支付吴凯成克扣工资赔偿金15444.22元；7.加付吴凯成2008年2月至2010年7月期间未签订劳动合同一倍工资88731.04元；8.归还吴凯成施工员证。园林工程处在仲裁庭审过程中认可烈士陵园任职委派期间为2009年4月8日至2009年12月9日。2010年12月10日，仲裁委作出（2010）柳劳仲裁字第823号裁决书，裁决：1.确认园林工程处、吴凯成从2009年1月1日起存在无固定期限劳动合同关系；2.园林工程处2010年4月19日下发《终止双方劳动关系的通知书》无效；3.园林工程处支付吴凯成2008年度带薪年休假工资1448.28元；4.园林工程处支付吴凯成2009年5月至11月期间工资差额3500元；5.园林工程处支付吴凯成2007年8月8日至2009年1月18日期间休息日和法定节假日加班工资16413.79元；6.园林工程处归还吴凯成施工员证；7.吴凯成要求园林工程处加付2008年2月至2009年7月9日期间未签订劳动合同一倍工资超过法定申请仲裁时效，不予支持；8.吴凯成提出其他的仲裁请求均缺乏依据，不予支持。园林工程处、吴凯成对仲裁裁决均不服，在法定期限内诉至柳州市鱼峰区人民法院，柳州市鱼峰区人民法院于2011年5月24日作出（2011）鱼民初(一)字第208号民事判决书，园林工程处、吴凯成均不服该判决，上诉至柳州市中级人民法院，柳州市中级人民法院于2011年12月19日作出（2011）柳市民三终字第468号民事裁定书，认为一审认定事实不清，违反法定程序，可能影响本案的公正判决，故撤销一审法院的上述判决，将案件发回一审法院重审。在重审过程中，吴凯成将其诉讼请求作如下变更：1.将克扣工资21886.96元变更为19797.88元、加班工资30993.10元变更为31089.65元；2.将支付克扣工资、加班工资、年休假工资的25%的经济补偿金变更为50%-100%的赔偿金；3.将2008年2月起至2008年12月止未与吴凯成订立书面劳动合同期间每月二倍的工资共计86558.62元、园林工程处因不与吴凯成订立无固定期限劳动合同支付自2009年1月应当订立无固定期限劳动合同之日起至2010年5月被违法解除劳动合同之时止期间每月二倍的工资85476.98元变更为园林工程处因未与吴凯成订立无固定期限劳动合同支付吴凯成自2008年2月1日起至2010年5月25日被违法解除劳动合同时止期间每月二倍的工资差额共计85473.11元。在庭审过程中，吴凯成又以上述“吴凯成因未与园林工程处订立无固定期限劳动合同支付园林工程处自2008年2月1日起至2010年5月25日被违法解除劳动合同时止期间每月二倍的工资差额共计85473.11元”中的“无固定期限劳动合同”实为笔误为由，将其变更为“书面劳动合同”；4.要求园林工程处支付违法解除劳动关系而造成吴凯成2010年5月至劳动关系恢复之时期间的工资损失（每月支付二倍工资）及25%的赔偿费用。
另查明，2008年9月16日，ＸＸ平出具《对吴凯成同志从事南百高速公路绿化工程11标计量工作的鉴定》，载明“该同志于2007年8月15号到柳州园林建设工程处所中标的南百高速路绿化工程11标项目部工作……该同志能够按要求在收方前做好收方单……，收方后按要求及时完成计量资料并送至总监计量室，共完成3次计量工作。在去年确定边坡绿化收方数据的工作中，……加班加点工作，按时完成边坡绿化变更图纸的绘制和边坡绿化工程的计量工作。”2009年2月，蔡官莲出具《对吴凯成同志到南百高速公路绿化工程11标工作的鉴定》，载明“吴凯成于2007年8月受单位安排到南百高速公路绿化工程11标项目部工作，岗位为计量员。……放弃了每周的双休日和法定节假日（春节、国庆节除外）的休息，仍然坚守在工作岗位上，加班加点工作；同时在按时完成本职的计量工作后也服从项目部的工作安排，配合项目部其他成员较好完成了施工现场变更申请、现场施工等工作；施工阶段后期完成了竣工图的绘制和竣工图、竣工资料的整理归档工作……。”园林工程处南宁（坛洛）至百色高速公路工程建设项目No.L11合同段项目经理部在上述二份鉴定上均加盖了印章。2010年8月20日，ＸＸ平出具《关于<对吴凯成同志从事南百高速公路绿化工程11标计量工作的鉴定>补充说明》，载明“我本人在柳州园林建设工程处承建的南宁（坛洛）至百色高速公路绿化工程11标担任项目经理。2008年9月初，吴凯成向我诉苦说单位准备不再聘用他，他想让我给他写一份夸大其词的鉴定，以让单位继续聘他，我没有答应。过了一段时间，他拿了一份他自己打印的《对吴凯成同志从事南百高速公路绿化工程11标计量工作的鉴定》请我给他签字，并说该鉴定只用于便于今后到社会求职。本人当时本着对同事的同情之心，在上面签了字。但说明只是基于同情而签字，因为该鉴定并没有表示项目部的真实意思，所以不能在上面加盖项目部公章。”2010年8月27日，园林工程处出具《我处关于<对吴凯成同志从事南百高速公路绿化工程11标计量工作的鉴定>的调查报告》，主要内容有：“据园林工程处向南百高速公路技术负责人蔡官莲同志了解，吴凯成于2010年5月下旬找到蔡官莲，以单位要求项目部出具鉴定为由，将事先打印好的《对吴凯成同志到南百高速公路绿化工程11标计量工作的鉴定》要求蔡官莲签字盖章，落款时间则为2009年2月。当时蔡官莲出于对吴凯成今后工作前途的考虑，签署了该鉴定。蔡官莲同志认为该鉴定中吴凯成放弃每周双休日和法定节假日休息、加班加点工作的说法不属实，工程期间项目部人员基本按照国家法律法规有关工作时间的规定进行工作。”蔡官莲于当日在该调查报告下签名并注明“本人本着对客观事实负责的态度，证实以上所述均为真实情况。”2010年8月31日，园林工程处出具《证明》一份，载明ＸＸ平、蔡官莲系该单位派驻南宁（坛洛）至百色高速公路绿化工程11标项目部分别担任项目经理、技术负责人。
2006年10月至12月期间，吴凯成工资为800元/月；2007年1月至7月工资为1240元/月；2007年8月至2009年1月18日吴凯成被外派至南百高速工作，双方提交的《关于在南、百高速路No11项目部施工管理人员工资及待遇》载明吴凯成月工资为2100元（含单位、个人应交的五险一金和电话费等）；2009年2月至3月为1240元/月；2010年2月之后为1300元/月。关于医保的缴费情况：园林工程处为吴凯成缴纳了2006年7月至2010年5月期间的医疗保险，合计从吴凯成工资中扣除医疗保险费4120.33元，缴纳比例为单位、个人各承担7.5%、2%。应缴明细如下：1.2006年7月至9月期间个人及单位合计应缴纳340.86元；2.2006年10月至12月期间个人及单位合计应缴纳340.86元；3.2007年1月至6月期间缴纳基准为1196元/月；4.2007年7月至8月个人应缴为30.11元/月；5.2007年9月至2008年6月缴纳基准为1505.33元/月；6.2008年7月缴纳基准为1505.33元/月；7.2008年8月至2009年2月期间缴纳基准为1094.90元/月；8.2009年3月至7月期间个人应缴为21.90元/月；9.2009年8月个人应缴为29.42元；10.2009年9月至2010年5月个人应缴为25.66元/月。关于养老保险的交费情况：园林工程处为吴凯成缴纳了2006年7月至2010年5月期间的养老保险，合计从吴凯成工资中扣除养老保险费12280.14元，缴纳比例为单位、个人各承担20%、8%。应缴明细如下：1.2006年7月至9月期间个人及单位合计应缴纳1082.26元；2.2006年10月至12月期间个人及单位合计应缴纳1288.40元/月；3.2007年至2008年缴纳基准为1196元/月；4.2009年缴纳基准为1283元/月；5.2010年1月至5月缴纳基准为1497元/月。关于失业保险的交费情况：园林工程处为吴凯成缴纳了2009年11月至2010年5月期间的失业保险，合计从吴凯成工资中扣除失业保险费136.20元。应缴明细如下：1.2009年11月至12月个人应缴为16.02元/月；2.2010年1月至5月个人应缴为12元/月。在诉讼过程中，园林工程处提交空白《劳动合同书》一份，用以证实其有与吴凯成协商劳动合同的诚意；提交了2007年1月至2010年5月期间的考勤表41页，证实园林工程处已安排吴凯成公休，且未安排过吴凯成加班；另提交了南宁（坛洛）至百色高速公路工程绿化No.L11合同段第一期计量支付资料（一）、（二）及工程计量计算资料，载明该工程第一期计量起止时间为2007年11月19日至2007年12月22日。一审法院判决：一、确认园林工程处与吴凯成自2007年1月1日至2010年4月19日期间存在固定期限劳动合同关系；二、确认园林工程处于2010年4月19日出具的《终止双方劳动关系的通知书》合法有效；三、园林工程处向吴凯成支付2008年度未年休假工资人民币965.52元；四、园林工程处向吴凯成补足被克扣的工资差额人民币16389.29元；五、园林工程处向吴凯成支付加班工资人民币15834.48元；六、园林工程处向吴凯成返还施工员证；七、驳回园林工程处的其他诉讼请求；八、驳回吴凯成的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元（园林工程处已预交），由园林工程处负担。
园林工程处不服一审判决，上诉请求：1.园林工程处不需要向吴凯成支付2008年未休年休假工资报酬965.52元；2.园林工程处不需向吴凯成补足被克扣的工资差额16389.29元；3.园林工程处不需向吴凯成支付加班工资15834.48元。吴凯成亦不服一审判决，上诉请求：1.确认吴凯成与园林工程处自2009年1月1日起存在无固定期限劳动合同关系；2.撤销园林工程处向吴凯成出具的《终止双方劳动关系的通知书》，恢复劳动关系；3.园林工程处与吴凯成补订书面无固定期限劳动合同；4.园林工程处向吴凯成支付工作期间被克扣的工资19797.88元以及加付100%的赔偿金；5.园林工程处向吴凯成支付2007年8月8日至2009年1月18日期间休息日和法定节假日的加班费31089.65元以及加付100%的赔偿金；6.园林工程处向吴凯成支付2008年度未休年休假工资报酬1448.28元以及加付100%的赔偿金；7.园林工程处向吴凯成支付2008年2月1日起至2010年5月25日期间每月二倍的工资差额共计85473.11元；8.园林工程处向吴凯成支付2010年5月25日起至判决恢复劳动关系时的工资收入损失(每月支付二倍的工资)，以及25%的赔偿费用；9.本案诉讼费用由园林工程处承担。
当事人对一审查明的事实没有异议的二审予以确认。园林工程处认为一审判决遗漏查明该处为吴凯成缴纳公积金的情况，并为此提交一份《吴凯成个人住房公积金账目明细表》作为证据，证明该处为吴凯成缴纳的个人公积金共计17个月。吴凯成对园林工程处提交的《吴凯成个人住房公积金账目明细表》的真实性、合法性、关联性予以确认，但认为根据一审法院调取的其公积金《个人历史账目明细表》显示，园林工程处为其缴纳公积金的汇缴年月只有16个月。二审法院对园林工程处提交的《吴凯成个人住房公积金账目明细表》的真实性、合法性、关联性予以确认，对照该证据与一审法院调取的《个人历史账目明细表》，可以认定园林工程处为吴凯成缴纳的公积金总额共计5916元。由于双方当事人均认可园林工程处按单位缴纳174元、吴凯成个人缴纳174元，即348元/月的标准为吴凯成缴纳公积金，二审法院确认园林工程处按348元/月的标准，为吴凯成缴纳了17个月（5916元÷348元/月）的公积金。另查明，园林工程处在上诉状中要求撤销一审判决第三至第七项，但在二审庭审中经询问明确表示对一审判决第六项判决园林工程处向吴凯成返还施工员证并无异议。吴凯成经二审法院释明，在二审庭审中表示其关于加付补发工资、加班工资、未休年休假工资报酬50%-100%赔偿金的请求，均明确为加付100%赔偿金。二审法院认为，（一）关于双方当事人是否自2009年1月1日起存在无固定期限劳动合同关系的问题。为了保护劳动者的合法权益，明确劳动关系双方的权利义务，我国实行劳动合同制度，要求用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立书面劳动合同，固定期限劳动合同到期后又继续用工的，应当续订劳动合同。《劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”该条系对用人单位不依法与劳动者建立劳动合同关系，双方劳动关系上的权利义务没有书面明确，可能对劳动者有效地维护自身合法权益形成障碍的情形所做的规定，从法律上强制性的规定了用人单位和劳动者之间视为已经订立了无固定期限劳动合同。用人单位与劳动者签订的劳动合同到期后，未续订书面劳动合同继续用工的，双方劳动关系上的权利义务亦是处于不明确的状态，同样可能会产生妨碍劳动者有效地维护自身合法权益的不良后果。因此，对于此种情形，应当与用人单位自始未与劳动者签订书面劳动合同的情形一样，认定用人单位与劳动者之间存在的是事实劳动关系，其法律后果亦应当相同，即保持事实劳动关系满一年后，用人单位与劳动者之间视为已经签订了无固定期限劳动合同。本案中，园林工程处与吴凯成所签订的《劳动合同书》于2007年12月31日届满，之后园林工程处继续用工而未续订书面劳动合同，此时双方形成了事实劳动关系，至2008年12月31日事实劳动关系存续满一年，故双方自2009年1月1日起依照《劳动合同法》第十四条第三款的规定，视为已经签订了无固定期限劳动合同。园林工程处主张依据其与吴凯成签订的《劳动合同书》中“合同期满后，因甲方（园林工程处）原因逾期未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的视为续订合同”的约定内容，双方虽然没有续订劳动合同，但是可以视为续订劳动合同。但上述约定内容系对园林工程处作为用人单位及时与劳动者续订劳动合同，明确双方权利义务，避免产生纠纷的责任的规避，且事实上也造成了双方对劳动合同中所应具备的基本条款“劳动合同期限”产生争议的后果。故，园林工程处关于双方自2008年1月起即视为续订了劳动合同的辩解意见，与事实不符，亦不符合法律规定的要求，该院对园林工程处的辩解意见不予采信和支持。吴凯成主张其与园林工程处自2009年1月1日起存在无固定期限劳动合同关系，符合法律规定，该院予以支持。一审判决对此认定有误，该院予以改正。（二）关于园林工程处解除与吴凯成的劳动合同是否违法，若违法应如何承担法律责任的问题。吴凯成在申请劳动仲裁时，请求确认园林工程处于2010年4月19日作出的《终止双方劳动关系的通知书》无效；在一审期间，请求撤销上述通知书，恢复劳动关系。虽表述略有差异，但其请求的实质是对园林工程处作出《终止双方劳动关系的通知书》解除双方的劳动关系有异议，认为园林工程处违法解除劳动关系，要求继续履行劳动合同。在劳动合同履行期间，用人单位不得任意地单方解除劳动合同，只有在具备法定解除劳动合同的事由且经过了法定程序，用人单位才能够提前解除劳动合同，否则即属于违法解除劳动合同，应当承担相应的法律后果。如前所述，园林工程处与吴凯成之间自2009年1月1日起存在无固定期限劳动合同关系，除非具备了法定解除合同的事由，依照法定程序作出解除劳动合同的决定，园林工程处不得单方解除劳动合同，否则即为违法解除劳动合同。园林工程处于2010年4月19日作出的《终止双方劳动关系的通知书》中，以续订劳动合同的劳动期限等问题双方无法协商一致为由，单方决定从2010年5月25日起，解除双方的劳动合同，终止双方的劳动关系。园林工程处单方解除劳动合同的理由不属于《劳动合同法》第三十九条、第四十条的所规定的用人单位可以单方解除劳动合同的法定事由，且园林工程处亦未提供证据证明其作出解除劳动合同的程序符合《劳动合同法》第四十三条的规定。据此，该院认定园林工程处解除与吴凯成的劳动合同违法。园林工程处关于其依据双方签订的《劳动合同书》的约定解除劳动合同合法的辩解理由不成立，该院不予采信和支持。一审判决对此认定有误，该院予以改正。《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”吴凯成要求撤销园林工程处于2010年4月19日作出的《终止双方劳动关系的通知书》，恢复劳动关系即继续履行劳动合同。但自2010年4月园林工程处对吴凯成作出解除劳动关系的决定至今，已经时隔三年多，园林工程处方面有新的工作人员从事原由吴凯成从事的工作，吴凯成方面也有自己新的发展。且双方当事人的矛盾纠纷未能在诉讼过程中化解，强行恢复双方的劳动关系继续履行合同，不利于构建和谐的劳动关系，也不利于吴凯成个人的发展，继续履行劳动合同对双方而言均已没有实际意义。因此，该院确认园林工程处作出的《终止双方劳动关系的通知书》有效，但其解除行为违法，应当依照《劳动合同法》第八十七条的规定向吴凯成支付赔偿金。《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”吴凯成于2006年10月进入园林工程处工作，2010年4月19日园林工程处解除双方劳动关系，双方劳动关系存续期间为2006年10月至2010年4月19日，共计三年七个月。双方劳动关系解除前12个月吴凯成的工资收入情况为：2009年5月至2010年1月期间3000元/月，2010年2月至4月期间1300元/月，平均工资收入为2575元/月。因此，园林工程处应当向吴凯成支付违法解除劳动合同赔偿金20600元（2575元/月×4个月×2倍）。双方当事人于2006年10月起建立劳动关系，并于2009年1月1日起为无固定期限劳动合同关系，于2010年4月由园林工程处单方违法解除，双方当事人的劳动关系存续期间为2006年10月至2010年4月。鉴于双方当事人的劳动关系已于2010年4月解除，故对于吴凯成要求补订无固定期限劳动合同以及补发2010年5月至劳动关系恢复之时期间的工资收入损失并加付赔偿金的请求，该院不予支持。（三）关于吴凯成要求园林工程处向其支付2007年8月8日至2009年1月18日期间的加班工资31089.65元并加付100%赔偿金是否有事实和法律依据的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”其中的“减少劳动报酬”是指用人单位没有足额向劳动者支付其应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。劳动者主张用人单位没有按规定支付加班工资，不属于用人单位减少劳动报酬的情形，而属于用人单位应当在劳动者的应得工资之外增加劳动报酬的情形。因此，当劳动者主张用人单位应当向其支付加班工资时，不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，即举证责任不应由用人单位承担，而应由主张用人单位应当向其支付加班工资的劳动者承担。《工资支付暂行规定》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：……”。依据上述法律法规的规定，用人单位向劳动者支付加班工资的前提是用人单位根据需要安排劳动者加班，且加班所提供的劳动是为了完成依据劳动合同约定劳动者需要完成的劳动定额或规定的任务之外的工作。劳动者主张用人单位应当向其支付加班工资，应当提供证据证明系用人单位安排其加班，且加班所提供的劳动是为了完成依据劳动合同约定劳动者需要完成的劳动定额或规定的任务之外的工作。本案中，吴凯成主张园林工程处应当向其支付2007年8月8日至2009年1月18日期间的加班工资，为此提供了落款日期为2008年9月16日的ＸＸ平签名的《对吴凯成同志从事南百高速公路绿化工程11标计量工作的鉴定》、落款日期为2009年2月的蔡官莲签名的《对吴凯成同志到南百高速公路绿化工程11标工作的鉴定》作为证据。园林工程处对吴凯成主张的加班事实不予认可，并提交了ＸＸ平所做的补充说明和有蔡官莲签名确认的调查报告，以否定前述两份鉴定内容的真实性。由于吴凯成与园林工程处所提交的证据材料均系ＸＸ平、蔡官莲所做，而这两人的陈述内容前后矛盾，在没有其他证据予以佐证的情况下，该院对ＸＸ平、蔡官莲前后所做的陈述均不予采信。由于吴凯成未能提供其他的证据证明2007年8月8日至2009年1月18日期间园林工程处安排其加班，且这一期间吴凯成系被外派到南百高速公路绿化工程11标项目部，主要从事绿化工程计量等工作，根据绿化工程计量工作的性质与特点，该院对吴凯成关于其在上述期间根据园林工程处的安排，除春节、国庆之外的所有法定节假日以及休息日均加班的主张不予采信，对其要求园林工程处支付上述期间的加班工资并加付赔偿金的请求不予支持。一审法院对此认定有误，该院予以纠正。（四）关于吴凯成要求园林工程处向其支付2008年度的未休年休假工资报酬1448.28元并加付100%的赔偿金是否有事实和法律依据的问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条的规定，用人单位应当统筹安排其职工休年休假，若经职工同意不安排年休假或者安排年休假天数少于职工应享受年休假天数的，应当按职工日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因此，用人单位应当对其是否安排劳动者休年休假、安排劳动者休年休假的天数承担举证责任。本案中，园林工程处主张其已经安排吴凯成休了2008年度的年休假，并提供了考勤表予以证明。而考勤表系经园林工程处单方制作，且没有吴凯成的签名或认可，在没有其他证据予以佐证，吴凯成又不认可休了年休假的情况下，一审判决认定园林工程处应当向吴凯成支付未休年休假工资报酬并无不当，该院予以确认。由于未休年休假工资报酬中包含了吴凯成正常工作期间的工资收入，而根据本案的在卷证据，不能证明园林工程处因年休假问题克扣了吴凯成的正常工作期间的工资收入，因此一审判决认定园林工程处应当支付的未休年休假工资报酬中需减去吴凯成已经获得的正常工作期间的工资收入，即按200%未休年休假工资报酬支付并无不当，一审判决计算的数额正确，该院予以确认。园林工程处与吴凯成对此的异议均不成立，该院不予支持。关于吴凯成要求园林工程处对2008年度未休年休假工资报酬加付100%的赔偿金的问题，吴凯成在申请劳动仲裁时提出的该项请求为支付2007年度、2008年度未休年休假工资报酬1770.12元。在一审期间变更为支付2008年度未休年休假工资报酬1448.28元以及50%-100%的赔偿金。二审审理过程中，经释明后，吴凯成明确该项请求为加付100%的赔偿金。由于未休年休假工资报酬问题吴凯成已经在申请劳动仲裁时提出，至人民法院诉讼增加请求加付赔偿金，与讼争的劳动争议具有不可分性，人民法院可以一并进行处理。吴凯成依据《劳动合同法》第八十五条要求园林工程处加付赔偿金，而根据该条的规定，用人单位加付赔偿金的前提是劳动行政部门责令用人单位限期支付后，且用人单位逾期不支付。由于吴凯成未提供证据证明园林工程处存在经过劳动行政部门责令支付2008年度未休年休假工资报酬后，仍逾期不支付的情形，故其要求园林工程处加付赔偿金的条件仍未成就，该院对其关于加付赔偿金的请求不予支持。（五）关于吴凯成要求园林工程处向其补发工作期间被克扣的工资19797.88元并加付100%的赔偿金是否有事实和法律依据的问题。吴凯成于2006年10月进入园林工程处工作，园林工程处为其缴纳了2006年7月至2010年5月期间的医疗保险、养老保险及2009年11月至2010年5月期间的失业保险。园林工程处主张由于2006年7月至9月吴凯成没有到该单位工作，该单位没有为吴凯成缴纳相关社会保险的义务，应由吴凯成自行承担，园林工程处在帮吴凯成缴纳后从吴凯成工资中予以扣除，理由成立，该院予以支持。根据一审判决查明的情况，2006年7月至2010年5月期间，园林工程处从吴凯成工资中扣除的医疗保险费共计4120.33元、养老保险费12280.14元，2006年7月至2010年5月期间吴凯成个人应负担的医疗保险费为1470.7元、养老保险费为5518.28元。据此，医疗保险费、养老保险费方面，园林工程处多扣了吴凯成9411.49元（4120.33元+12280.14元-1470.7元-5518.28元）。关于失业保险费的部分，双方当事人均未对一审判决计算的方式及最后数额提出异议，该院对一审判决认定的园林工程处多扣了吴凯成43.8元予以确认。关于公积金的部分，园林工程处从吴凯成的工资中共扣除3158元用以交纳公积金，而园林工程处按单位个人各承担50%的标准共为吴凯成交纳的公积金5916元，其中吴凯成个人应负担的数额为2958元，园林工程处多扣了吴凯成200元。关于吴凯成外派至柳州市烈士陵园边坡绿化工程期间被克扣的工资部分，吴凯成主张上述外派期间为2009年4月至2010年1月，园林工程处主张上述外派期间为2009年5月至11月。根据双方于2009年4月8日签订的《项目任职协议》约定，委派期限暂定90日历天（以监理工程师发出开工令时间开始计算），委派期间薪酬按每月3000元包干，每月最后五日内预支2500元，余下薪酬待工程竣工验收合格、移交材料后再行支付。从园林工程处提交的工资单和柳州市商业银行批量代理清单查询所反映的情况，以及园林工程处系每月工资下月发放的工资发放方式看，吴凯成2009年5月至11月的工资系按《项目任职协议》约定的方式和数额支付。根据吴凯成提交的《工程资料移交书》的《移交资料目录（一）》记载，其移交的施工日志为2009年4月20日至2009年9月29日的施工日志。鉴于双方当事人均未能提供充分的证据证明柳州市烈士陵园边坡绿化工程的监理工程师发出开工令时间为何时，工程结束时间为何时，该院综合上述证据综合认定吴凯成在柳州市烈士陵园边坡绿化工程的外派工作期间为2009年4月至11月。吴凯成虽主张按其《工程资料移交书》的移交日期2010年1月26日来认定其外派工作截止时间为2010年1月，但在没有其他证据予以佐证的情况下，不能以工程资料的移交时间来认定工程项目的结束时间，且其主张也与其施工日志所反映的期间不相符，故该院对吴凯成的这一主张不予采信。园林工程处主张其已经足额支付上述外派期间吴凯成的工资，余下的薪酬500元/月还未达到支付条件。但园林工程处在2009年4月仅按1240元/月的标准向吴凯成支付工资，且未提供证据证明2009年11月结束的柳州市烈士陵园边坡绿化工程至今仍未验收或验收未合格，或者吴凯成在移交工程资料方面有差错对工程验收造成影响。因此，一审判决认定园林工程处应当向吴凯成补足2009年4月至11月外派期间的工资，并据此计算处园林工程处应当向吴凯成补发5260元，并无不当，该院予以确认。综上，园林工程处以代扣代缴医疗保险费、养老保险费、失业保险费、公积金的名义，多扣了吴凯成工资9655.29元（9411.49元+43.8元+200元），应向吴凯成退回；园林工程处在吴凯成外派至柳州市烈士陵园边坡绿化工程工作期间，欠发工资5260元，应当补发。园林工程处共应向吴凯成补发工资14915.29元。吴凯成主张过高的部分该院不予支持。园林工程处以与吴凯成约定五险一金在其工资中包干，不存在多扣的情形，其主张与相关法律法规中关于单位应当负担其劳动者交纳社会保险费的单位应缴部分的规定相冲突，该院不予采信和支持。一审判决对此认定数额有误，该院予以改正。关于吴凯成要求园林工程处对其多扣的工资加付100%的赔偿金的问题，吴凯成在申请劳动仲裁时提出的该项请求为支付克扣工资29013.64元及赔偿金15444.22元，在一审期间变更为对多扣工资19797.88元并加付50%-100%的赔偿金。二审审理过程中，经释明后，吴凯成明确该项请求为加付100%的赔偿金。由于赔偿金问题吴凯成已经在申请劳动仲裁时提出，至人民法院诉讼后仅是对具体数额予以变更，与讼争的劳动争议具有不可分性，人民法院可以一并进行处理。吴凯成依据《劳动合同法》第八十五条要求园林工程处加付赔偿金，而根据该条的规定，用人单位加付赔偿金的前提是劳动行政部门责令用人单位限期支付后，且用人单位逾期不支付。由于吴凯成未提供证据证明园林工程处存在经过劳动行政部门责令支付拖欠的工资后，仍逾期不支付的情形，故其要求园林工程处加付赔偿金的条件仍未成就，该院对其关于加付赔偿金的请求不予支持。（六）关于吴凯成要求园林工程处向其支付2008年2月至2010年5月25日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资的差额85473.11元是否有事实和法律依据的问题。根据《劳动合同法》第八十二条第一款、《劳动合同法实施条例》第七条的规定，园林工程处从2008年1月1日起与吴凯成存在事实劳动关系，应当自2008年2月1日起至2008年12月31日每月向吴凯成支付二倍工资。由于前述二倍工资属于法律对用人单位不依法建立合同用工制度的行为所规定的具有给付内容的惩罚性责任，不适用劳动报酬特殊时效的规定，而应当适用劳动争议仲裁一般时效的规定。即从劳动者知道或者应当知道权利受到侵害之时起，开始计算为期一年的仲裁时效。吴凯成于2010年7月8日才向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，已经超过仲裁时效期间。吴凯成主张即使其诉请超过仲裁时效期间，但园林工程处仅在一审审理阶段提出关于超过仲裁时效的抗辩，不应得到支持。但本案的仲裁裁决中已经对吴凯成的相关诉请超过仲裁时效期间予以认定，且根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的规定，并不能得出劳动争议案件当事人在一审审理阶段提出时效抗辩的，人民法院应当不予支持的结论。因此，吴凯成要求园林工程处向其支付2008年2月至2008年12月31日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资的差额部分，因超过法定仲裁时效期间，该院不予支持。如前所述，根据《劳动合同法》第十四条第三款、《劳动合同法实施条例》第七条的规定，自2009年1月1日起，园林工程处与吴凯成之间，已经视为订立了无固定期限劳动合同。此种情形下，法律上对用人单位的责任规定为补订书面劳动合同，并未规定用人单位需要向劳动者每月支付二倍工资。《劳动合同法》第八','2018-10-10
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