广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
(2015)东一法民二初字第454号
原告东莞市天益生物工程有限公司，住所地：东莞市松山湖科技产业园区工业北四路5号ITT厂房319-321室。
法定代表人胡文林，该公司总经理。
委托代理人黄家林，广东国悦律师事务所律师。
委托代理人王梦思，广东国悦律师事务所律师助理。
被告杨晓暾，女，1963年11月20日出生，汉族，住东莞市，。
被告广东双红生物发酵制品有限公司，住所地：东莞市横沥镇西城1区。
法定代表人郑好轸，该公司总经理。
被告东莞市双红生物转化技术有限公司，住所地：东莞市横沥镇西城工业区1区。
法定代表人杨晓暾。
三被告共同的委托代理人龙光燕，广东铭东律师事务所律师。
原告东莞市天益生物工程有限公司诉被告杨晓暾、广东双红生物发酵制品有限公司、东莞市双红生物转化技术有限公司与公司有关的纠纷一案，本院于2015年11月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月13日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人胡文林及其委托代理人黄家林，三被告共同委托代理人龙光燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，1、原告是一家从事生物发酵技术研究、开发以及生产、销售发酵红曲米、功能性红曲等红曲系列制品的高科技企业。被告杨晓暾是原告的股东，也是原告的生产副总经理及技术总监，被告杨晓暾掌握着原告核心竞争技术。2、2013年2月21日，被告杨晓暾在原告不知情的情况下擅自出资持股99%成立广东双红生物发酵制品有限公司（下称广东双红公司），由被告杨晓暾出任法定代表人，随后变更为郑好轸；同年4月1日，广东双红出资250万元持股100%再次成立东莞市双红生物转化技术有限公司（下称东莞双红公司），由被告杨晓暾出任法定代表人。被告杨晓暾出资成立的广东双红公司负责生产、销售发酵红曲米、功能性红曲等红曲系列制品。被告杨晓暾出资成的东莞双红公司负责从事经营生物发酵技术、产品等的研发。3、被告杨晓暾成立广东双红公司、东莞双红公司的经营范围与原告相同（红曲米、功能性红曲等红曲系列产品），已经形成竞争关系。被告所成立的两个公司也实际经营，经营行为包括项目申报、加入协会、与高校展开合作等等，给原告的合作方（比如华南理工大学）造成了混淆，合作方误以为被告杨晓暾擅自设立的关联公司（广东双红公司、东莞双红公司）就是原告设立的。在原告的股东会记录中就明确的反对公司的股东另行设立关联公司，被告杨晓暾的行为已经实际损害了原告的合法利益。
综上所述，被告杨晓暾擅自出资设立的两个关联公司的行为已经严重侵害原告的合法权益，造成原告的技术研发停滞瘫痪严重后果。根据法律规定，原告为维护合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判决：1、请求确认被告杨晓暾出资成立广东双红公司和东莞双红公司的行为，属于违反董事、高级管理人员竞业禁止的行为。2、被告杨晓暾出资成立的广东双红公司不能生产、销售发酵红曲米、功能性红曲等红曲系列制品。3、被告杨晓暾出资成立的东莞双红公司不得从事经营与原告相同的生物发酵技术、产品等的研发。4、三被告赔偿损失10万元。5、请求判令三被告承担本案诉讼费用。
三被告共同辩称，一、就事实方面，1.原告的诉求没有事实和法律依据，原告是生产、销售食品添加剂及技术咨询服务的企业，被告杨晓暾成立的广东双红公司和东莞双红公司，分别是食品生产和生物技术的研发，与原告的经营范围完全不同。2.被告杨晓暾成立被告广东双红公司、东莞双红公司系经过原告及其法定代表人同意的，由原告提供的录音和会议记录佐证。3.胡文林和杨晓暾系夫妻关系，可见原告和被告广东双红公司、东莞双红公司是家族企业，胡文林持有原告37%股权，杨晓暾持有原告40%股权，超过了70%的表决权的股东同意成立被告广东双红公司、东莞双红公司，胡文林也同意成立被告广东双红公司、东莞双红公司。4.杨晓暾在2013年4月15日以后不再是原告的高管，自此不再受到原告高管忠实义务的约束。5.被告广东双红公司、东莞双红公司从经营范围以及事实上没有生产销售食品添加剂。6.原告于2013年4月全面停产，原告搬离松山湖后没有有效产品生产许可证，杨晓暾没有竞业禁止的可能性，也没有侵权损害的现实性。7.原告2015年9月已经以本案同一事实和理由向法院起诉，法院做出（2015）东一法民二初字第373号判决，原告再次起诉不尊重本案事实，也浪费了司法资源。二、在法律方面，1.公司法有董事和高管竞业禁止的规定，但对股东没有此规定，股东作为投资人可以依法自由支配自身财产，原告禁止股东进行投资行为没有事实和法理依据。2.原告认为被告杨晓暾作为原告的董事违反竞业禁止没有法律依据，因被告杨晓暾从来不是原告的董事，原告没有设立董事会，只设立了一名执行董事，被告杨晓暾也不是执行董事。3.原告认为被告杨晓暾作为高管，违反竞业禁止没有法律依据，被告杨晓暾从2013年4月15日以后不再是原告的副总经理和技术总监，该事实在373号案庭审中原告已经确认。如原告认为被告杨晓暾在任职期间有竞业禁止的行为，应在2015年4月15日之前主张权利，现已经超过诉讼时效。4.根据一事不再理的原则，当事人不得就已经起诉的案件重新起诉，原告就同一事实向法院起诉，法院已经做出认定并判决，原告违反一事不再理原则。5.被告杨晓暾的行为在法律范围内行使权利，没有违反法律及章程的规定，原告诉求没有事实和法律依据，请求予以驳回。
经审理查明，胡文林与被告杨晓暾是夫妻关系，胡昕是该二人的儿子。原告成立于2004年12月6日，股东为被告杨晓暾、胡文林、彭振球、胡文贵、谢永红，5股东对应出资额分别为4800000元、4440030元、830400元、1699100元、230470元。所属行业：其他调味品、发酵制品制造；公司经营范围：生产销售：食品添加剂（凭有效许可证经营）及技术咨询服务；销售：机械设备、五金、建筑材料。从事货物进出口、技术进出口业务（法律、行政法规、国务院决定禁止的项目除外）。原告允许经营的食品添加剂包括红曲红、红曲米（粉）、复配食品添剂（复配着色剂）。该公司执行董事为胡文林。被告杨晓暾原为该公司高管，但在2013年4月15日离职。
广东双红公司成立于2013年2月21日，股东为被告杨晓暾持股99%、胡昕持股1%，所属行业：其他调味品、发酵制品制造；经营范围：食品生产；生物发酵制品的生产、销售及咨询服务；有关食品、食品原料的咨询服务；销售：机械设备、五金制品、建筑材料；货物进出口、技术进出口。
东莞双红公司成立于2013年4月1日，股东为广东双红公司，所属行业：研究和试验发展；经营范围：生物转化技术的研究、开发及咨询服务；研发、销售：生物科技产品、生物转化设备、生物科技仪器、化妆品、五金制品、通用机械设备；货物进出口、技术进出口。
就原告是否同意设立广东双红公司和东莞双红公司的问题，原告的法定代表人胡文林认可，其曾在股东会上同意设立。而在原告提供的其公司2013年4月9日的股东会议记录中记载其中胡文林、彭振球、谢风娇、胡文贵共51%股权不同意股东以个人名义或与他人参与对公司进行商业竞争的活动；被告表示同意占40%，陈影妮占9%弃权。
根据2013年5月25日胡文林与郑好轸的电话录音，可知，胡文林知道杨晓暾、郑好轸成立了“双红公司”。2014年3月13日，由胡文林签名的《承诺书》上载明：一、双方维持分居状况，互不干涉各自的私人生活。二、现有的五个公司分开经营管理，相对独立、互不干涉，被告杨晓暾负责松山湖发酵公司及两个双红公司，胡文林负责东莞天益与广东天益的经营管理，严格遵循公司法和公司章程，避免公司之间相互冲突。三、双方同意将东莞市天益生物工程有限公司注册地迁入松山湖工业大厦319-321室。
关于广东双红公司和东莞双红公司与原告是否存在同业竞争的问题，原告提供的2013年5月29日中国食品报网上刊登的“广东双红生物”与四所高等院校产学研合作签约，显示广东双红公司采用现代固态发酵设备，大批量、一站式发酵生产具有降低高血脂、高血压、高血糖等心脑血管疾病风险的功能性红曲，同时生产可提高人体免疫能力的红参、黑参和发酵参等功能性食品原料和配料。原告提供的2014年第三届2015年中国创新创业大赛（广东东莞赛区）第四届中国创新创业大赛（广东东莞赛区）晋级复赛项目的企业组中有东莞双红公司的健康营养红曲项目，行业领域是生物医药。在原告提供的《东莞市生物技术行业协会第一届理事会2014年第一次会议议程》中，参会人员其中有广东双红公司的郑好轸、东莞市天益生物工程有限公司的胡文林、东莞双红公司的杨晓暾。
2015年9月8日本院立案受理原告东莞市天益生物工程有限公司诉被告杨晓暾、第三人东莞市天益生物发酵技术有限公司、广东双红公司和东莞双红公司损害公司利益责任纠纷一案，该案案号为（2015）东一法民二初字第373号。在该案中，原告诉称，2011年1月21日，原告、被告、胡文林三方出资成立东莞市天益生物发酵技术有限公司（以下简称为“天益发酵公司”），持股比例分别为20%、50%、30%，天益发酵公司位于东莞市××产业园区，经营范围为生物发酵技术的研究、开发及咨询服务，研发、销售生物发酵产品、生物发酵设备、化妆品、五金制品、通用机械设备，从事货物进出口、技术进出口业务。由被告杨晓暾担任法定代表人及执行董事、技术负责人。2013年2月21日，被告杨晓暾在原告不同意且不知情的情况下，擅自出资250万元成立广东双红公司，同年4月1日又以双红发酵出资250万元成立东莞双红公司，上述两公司由被告担任法定代表人，随后，双红发酵于2014年2月21日将法定代表人变更为郑好轸，两公司经营范围与天益发酵公司相同。被告杨晓暾作为天益发酵公司的法定代表人及执行董事、技术负责人，未经原告同意，擅自设立关联公司（广东双红公司和东莞双红公司），将天益发酵公司经营业务转移到两个关联公司，严重侵害了原告的合法权益。2015年8月18日起，被告在原告不知情的情况下擅自将天益发酵公司的财产转移、毁损，价值50万元，原告2015年8月28日发现后立即制止，到松山湖派出所报案处理，但被告已经将大部分财产转移。原告为维护合法权益，根据公司法第一百四十七条、第一百四十八条第（五）、（八）项、第一百四十九条、第一百五十一条的规定，请求法院依法判令：1、确认被告出资成立广东双红公司和东莞双红公司的行为，属于违反天益发酵公司董事、高级管理人员竞业限制规定的行为；2、被告停止利用广东双红公司和东莞双红公司，自营与天益发酵公司同类经营范围的业务，即不得进行如下经营行为：生物发酵设备、化妆品、五金制品、通用机械设备；从事货物进出口、技术进出口业务；3、被告赔偿天益发酵公司损失50万元；4、本案诉讼费由被告负担。2015年9月10日，原告增加一项诉讼请求，要求判令被告停止侵害天益发酵公司财产的行为。
另在该案中，原告与被告杨晓暾确认，被告杨晓暾是天益发酵公司的法定代表人、总经理，该公司的实际控制人；被告杨晓暾在2013年4月15日之后就未在原告处担任生产副总、技术总监；天益发酵公司、广东双红公司和东莞双红公司成立至今一直未运营。
以上事实，有原告提供的股东会决议及情况说明、原告的营业执照、全国工业产品生产许可证附明细、申报科技项目、创新基金网页资料、广东双红公司网页宣传资料、录音资料、东莞市生物技术行业协会第一届理事会2014年第一次会议资料、企业机读档案资料、三被告提供的（2015）东一法民二初字第373号民事判决书及本院的庭前会议笔录、庭审笔录、调查笔录等附卷为证。
本院认为，本案主要涉及两个问题：一是本案是否属违反“一事不再理”的原则；二、被告杨晓暾设立广东双红公司、东莞双红公司的行为是否违反公司法关于股东、董事、高管竞业禁止的义务。
关于第一问题，被告主张本案相对于（2015）东一法民二初字第373号案属重复诉讼，法院不应受理。比较两案的当事人、相关诉讼请求及所依据的事实理由可知，前案原告是以天益发酵公司股东的身份提起诉讼，认为被告侵犯了天益发酵公司及其合法权益而提起诉讼，而在本案中，原告主张的却是被告直接侵犯了其合法权益而非天益发酵公司的权益，故本案显然并不构成重复起诉。
关于第二个问题，被告杨晓暾作为原告公司的股东双方不存争议，但按公司法的规定，竞业禁止的义务，只针对董事和高管（即《中华人民共和国公司法》第148条关于“董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的规定），故原告主张被告杨晓暾作为原告公司的股东投资设立具有同类业务的公司构成侵权，缺乏法律依据，不能成立，原告的第一项诉讼请求应予驳回。
原告在第一项诉请中还提及被告杨晓暾作为原告的董事、高管也应遵守竞业禁止的规定，但此主张明显与被告杨晓暾投资设立广东双红公司、东莞双红公司是不同的概念，不能混为一谈。即便要讨论被告杨晓暾是否违反董事、高管竞业禁止的义务，这一问题判定的重要前提是，被告杨晓暾仍为原告的董事、高管，然而在本案中双方均确认，在2013年4月15日被告杨晓暾已离职，其已不再是原告的高管，也没有证据证明被告杨晓暾是原告的董事。更何况设立广东双红公司和东莞双红公司的行为还为原告知悉并获原告超过二分之一表决权的股东的同意，广东双红公司和东莞双红公司也没有实际运营。因此，也不存在被告杨晓暾违反作为原告董事、高管竞业禁止义务之说。
综上，无论广东双红公司、东莞双红公司是否与原告经营同类业务，原告也不能禁止被告杨晓暾作为股东投资设立广东双红公司、东莞双红公司，因此原告要求广东双红公司、东莞双红公司不能同业经营、三被告赔偿其10万元损失，均缺乏依据，本院不予支持。依照上述法律条文及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条的规定，判决如下：
一、驳回原告东莞市天益生物工程有限公司第一项诉讼请求；
二、驳回原告东莞市天益生物工程有限公司第二项诉讼请求；
三、驳回原告东莞市天益生物工程有限公司第三项诉讼请求；
四、驳回原告东莞市天益生物工程有限公司第四诉讼请求。
本案受理费2230元，由原告东莞市天益生物工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 王伟平
代理审判员 贺文洁
人民陪审员 翁敏妃
二〇一六年五月十二日
书 记 员 叶韵舒
附相关法律条文：
《中华人民共和国公司法》
第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：
（一）后诉与前诉的当事人相同；
（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；
（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。
当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。