安徽省高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)皖行终730号
上诉人（一审原告）刘臣权，男，1940年8月22日出生，汉族，住安徽省青阳县。
委托代理人褚中喜，北京市万博律师事务所律师。
委托代理人柳晓丽，湖北旗开律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）青阳县人民政府，住所地安徽省青阳县九华西路246号。
法定代表人纪良才，该县县长。
委托代理人盛守凯，该县人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人孙昌伟，安徽安贵律师事务所律师。
上诉人刘臣权因诉青阳县人民政府（以下简称青阳县政府）行政复议决定一案，不服安徽省池州市中级人民法院（2016）皖17行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月18日公开开庭审理了本案。上诉人刘臣权的委托代理人柳晓丽，被上诉人青阳县政府副县长余龙根及委托代理人盛守凯、孙昌伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘臣权向一审法院诉称，其为青阳县庙前镇杨村组X号房屋的所有权人，青阳县庙前镇人民政府（以下简称庙前镇政府）对其所有的房屋强制拆除并侵占其承包的集体土地行为违法。青阳县政府作出的行政复议决定认定事实不清、程序违法，严重侵害其合法权益。请求依法撤销青阳县人民政府于2016年2月16日作出的青行复决字〔2016〕03号《行政复议决定书》并责令青阳县人民政府重新作出行政复议决定。
一审法院查明，刘臣权所有的庙前镇杨村组X号房屋建设于1987年，石木结构平房，133平方米左右。2014年11月6日，青阳县房屋安全鉴定所对刘臣权的房屋安全性进行鉴定，结论为房屋危险等级为D级。2015年3月，青阳县普降大到暴雨。4月9日，庙前镇政府以保护人民群众生命财产安全为由，对刘臣权的房屋进行拆除。刘臣权对该强拆行为不服，于2015年11月2日向青阳县政府提出行政复议申请，要求依法确认：1、庙前镇政府强拆其房屋的行政行为违法；2、庙前镇政府强占其所承包农用地的行政行为违法。2016年2月16日，青阳县政府作出青行复决字〔2016〕03号《行政复议决定书》，对要求确认侵占承包农用地行政行为违法的请求不予支持，认定庙前镇政府拆除刘臣权危房的行为违法。
一审法院另查明，刘臣权承包的农用地已经安徽省人民政府（皖政地〔2008〕624号）批准征收，且于2009年实施征收。
一审法院认为，青阳县政府受理行政复议申请后，在法定期限内作出行政复议决定并依法送达当事人，程序合法。刘臣权并未提出青阳县政府程序违法的事实与证据，其关于行政复议决定程序违法的诉讼理由不能成立，该院不予支持。青行复决字〔2016〕03号《行政复议决定书》已认定庙前镇政府拆除刘臣权房屋的行政行为违法，其承包的集体土地已被安徽省人民政府批准征收且已实施征收，刘臣权关于其土地不在征收范围，复议决定认定事实不清的诉讼理由无事实依据。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回刘臣权的诉讼请求。
刘臣权上诉称，1、庙前镇政府强拆其房屋的原因并非保护人民群众生命财产安全，而是强制拆迁，认定其房屋为危房以及恶劣天气是房屋被拆除的诱因没有依据。2、庙前镇政府的强拆行为不是行政强制措施，也没有行政强制执行的权力，强拆其房屋的行为无法律依据。3、其被强占的土地不属于未利用地，青阳县政府未依法公告征收方案和征收补偿决定，其也未得到征地补偿费用，庙前镇政府无权强制征收，强占其农用承包地的行为违法。综上，青阳县政府作出的行政复议决定认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。一审判决驳回其诉讼请求违背事实及法律规定。请求依法支持其上诉请求。
青阳县政府答辩称，其作出的行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法。一审判决符合法律规定。请求依法驳回上诉，维持原判。
青阳县政府在一审中向法庭提交以下证据：1、身份证明材料，证明原、被告的主体资格。2、青阳县房屋安全鉴定所鉴定报告，证明刘臣权原房屋的危险等级为D级，该房不宜使用，应按相关部门要求处理。3、池州市人民政府应急管理办公室及青阳县人民政府应急管理办公室《关于做好近期强降雨天气应对工作的通知》、青阳县委办公室县政府办公室《关于切实做好强降雨天气应对工作的紧急通知》，证明2015年3月中旬开始，青阳县普降大到暴雨，要求各乡镇人民政府和各部门做好应对工作，切实保障群众生命财产安全，妥善高效处置灾情。4、天气信息报告5份，证明青阳县当时天气状况。5、安徽省人民政府《关于青阳县2008年第九批次城镇建设用地的批复》（皖政地〔2008〕624号）及建设用地勘测定界图、建设用地情况一览表，证明申请人的农用地（庙前镇高源村回龙祠地块）被依法批准征收。6、青阳县政府征收土地方案公告，证明青阳县政府依法制定征收土地方案并公告。7、青阳县国土资源局征地补偿安置方案公告，证明经批准制定征地补偿安置方案并公告。
刘臣权在一审中向法庭提交以下证据：1、农村集体土地承包经营权证、青阳县村镇建设准建证，证明其为庙前镇杨村组102号房屋及土地的权利人。2、行政复议申请书、行政复议决定书，证明被诉行政行为存在。
以上证据均已随案移送本院。本院依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》对案件证据进行了审核，青阳县政府在一审中提交的证据5、6、7不能证明刘臣权承包的农用地被批准征收并依法进行土地征收方案公告、征地补偿安置方案公告。一审关于其他证据的认证符合法律规定，本院对一审认定的其他案件事实予以确认。
本院认为，庙前镇政府以保护人民群众生命财产安全为由，对刘臣权房屋实施拆除，但其在复议程序中提供的证据不能证明其有权主动对刘臣权的房屋安全性进行委托鉴定、在未经刘臣权同意的情况下对房屋实施拆除符合法律法规的规定。青阳县政府认定庙前镇政府未依法实施，确认该拆除行为违法并无不当。《关于青阳县2008年第九批次城镇建设用地的批复》（皖政地〔2008〕624号）中同意征收的土地系农民集体未利用地，青阳县政府提交的《青阳县人民政府征收土地方案公告》以及《青阳县国土资源局征地补偿安置方案公告》中被征收的土地类型亦为农民集体未利用地，故青阳县政府认定刘臣权承包的农用地已经安徽省人民政府皖政地〔2008〕624号批复批准征收缺乏依据。其在庭审中辩称刘臣权承包的农用地四至包括在《青阳县2008年第9批次村庄建设用地勘测定界图》中，即属批复批准征收的范围，理由不能成立。且刘臣权申请确认庙前镇政府强占其所承包农用地的行政行为违法，青阳县政府虽在行政复议决定的“本机关认为”部分对该项请求不予支持，但在决定的主文中未对此予以回应，应属不当。另，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”青阳县政府在一审中未提交其作出行政复议决定的程序方面的证据，不能证明其作出行政复议决定程序合法。
综上，青阳县政府作出青行复决字〔2016〕03号行政复议决定，认定事实不清，程序违法，一审判决驳回刘臣权的诉讼请求不当。刘臣权的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项、第三款、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十三条第二款之规定，判决如下：
一、撤销安徽省池州市中级人民法院（2016）皖17行初5号行政判决；
二、撤销青阳县人民政府2016年2月16日青行复决字〔2016〕03号行政复议决定；
三、青阳县人民政府于本判决生效之日起60日内重新作出行政复议决定。
一、二审案件受理费各50元，由青阳县人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 鑫
代理审判员 石 音
代理审判员 蒋春晖
二〇一七年二月二十一日
书 记 员 潘玉丹
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
……
第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
……
第三款人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第五十三条第二款复议决定改变原具体行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，应当责令复议机关重新作出复议决定。