山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)晋04民终1644号
上诉人（原审原告）：长治市财银资产管理有限公司，住所地长治市太行西街锻压厂东侧。
法定代表人：徐万雷，该公司董事长。
委托诉讼代理人：侯向龙，山西翰林阁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西潞城农村商业银行股份有限公司，住所地山西省潞城市中华西大街155号。
法定代表人：吕飞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵晓波，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：程国庆，山西维尼律师事务所律师。
上诉人长治市财银资产管理有限公司因与被上诉人山西潞城农村商业银行股份有限公司合同纠纷一案，不服山西省长治市城区人民法院（2017）晋0402民初980号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长治市财银资产管理有限公司的委托诉讼代理人侯向龙、被上诉人山西潞城农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人赵晓波、程国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长治市财银资产管理有限公司上诉请求：1.依法撤销长治市城区人民法院（2017）晋0402民初980号民事判决；2.依法改判支持上诉人诉讼请求；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实缺乏证据证明，部分事实认定错误。（1）上诉人与被上诉人签订协议变卖的财产并非西域集团的财产，而是所有权归被上诉人的财产。长治市中级人民法院早于2014年1月5日就裁定将西域集团的设备所有权转归被上诉人所有，抵偿双方的借款共计8677556元，后双方协议变卖该财产，也就是说双方变卖的是被上诉人的资产而非西域集团财产，与西域集团无关，潞城法院和城区法院来要求协助执行的是西域集团财产，此时西域集团财产已不存在，是无法协助执行的，被上诉人自愿给付该款，是放弃了对法院错误执行行为提出异议的权利，属于被上诉人对自身财产的处分，该钱不应由上诉人承担。（2）一审法院认定上诉人对协助长治市中级人民法院给付20万元明知，上诉人未如实陈述相关事实的事实认定缺乏证据证明。上诉人虽然知道要协助20万元，但上诉人并没有同意是事实，一审法院也没有证据证明上诉人同意该协助义务，因此认定上诉人未如实陈述相关事实缺乏证据证明。（3）一审法院认定对给付的20万元执行款双方应平均承担缺乏证据和法律支持。2.上诉人原审举证了裁定书和协议书来证明上诉人主张，双方和一审法院没有对两份证据进行排除和推翻，一审法院引用民事诉讼法第六十四条规定驳回上诉人诉讼请求适用法律错误。3.被上诉人私自将变卖款存至西域集团的账户的过错是钱款被错误协助执行的主要原因。协议中明确约定将设备变卖款存至被上诉人账户，而被上诉人私自将该款存入西域集团账户，使得潞城和城区两法院误认为执行的是西域集团资产，是被协助执行的主要原因，被上诉人应对其过错承担责任。
山西潞城农村商业银行股份有限公司辩称，原审法院适用法律正确，请二审驳回上诉维持原判。原审法院认定的财产已经被各法院将该财产查封，如变卖必须解封，上诉人是知道的。变卖财产应进入西域账户后分别转上诉人和被上诉人的账户。
长治市财银资产管理有限公司向一审法院起诉请求：1.要求被告归还原告设备变卖款10万元；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告作为山西西域煤化集团有限公司的债权人，原、被告作为申请执行人在长治市中级人民法院申请执行，长治市中级人民法院于2014年1月5日作出（2015）长执字第112-1号执行裁定书，裁定将被执行人山西西域煤化集团有限公司所有的抵押财产作价8677556元，交付申请执行人山西潞城农村商业银行股份有限公司（本案被告），抵偿申请执行人长治市财银资产管理有限公司（本案原告）借款4338778元，上述财产的所有权自交付时起转移给山西潞城农村商业银行股份有限公司。2014年1月26日，被告，潞城市店上镇北村村民委员会、邯郸市复兴军武金属回收有限公司签订《协议书》，约定：被告，潞城市店上镇北村村民委员会同意将山西西域煤化集团有限公司的全部财产变卖给邯郸市复兴军武金属回收有限公司，变卖款中首先补偿山西西域煤化集团有限公司所欠潞城市店上镇北村村民委员会的股金、占地费、工资等350万元。2014年1月27日，原、被告与邯郸市复兴军武金属回收有限公司签订《变卖协议》，约定原、被告一致同意将山西西域煤化集团有限公司全部财产以690万元的价格变卖给邯郸市复兴军武金属回收有限公司。之后，原、被告在长治市中级人民法院执行局主持下，经协商签订《协议书》，约定：原、被告双方一致同意由被告将山西西域煤化集团有限公司的全部机器设备以690万元的价格变卖给邯郸市复兴军武金属回收有限公司，以上款项已存入被告账户；双方一致同意从变卖款中付给潞城市店上镇北村村民委员会的股金、占地费、工资等费用共计350万元；从690万元变卖款中首先支付原告47万元的本案评估费；剩余293万元，由原、被告平均分配，即各得146.5万元。在签订协议书时双方未签署时间。由于山西西域煤化集团有限公司营业执照被吊销，2014年1月26日，在被告处为山西西域煤化集团有限公司开立内部账户。2014年1月29日，邯郸市复兴军武金属回收有限公司汇入山西西域煤化集团有限公司账户100万元，随即从该账户转入潞城市店上镇北村村民委员会100万元；2014年2月8日，邯郸市复兴军武金属回收有限公司汇入山西西域煤化集团有限公司590万元，2014年2月11日，从该账户转入潞城市店上镇北村村民委员会250万元。另查明，张来贵、茹继凯、苗青与山西西域煤化集团有限公司劳动争议案、山东阳光天润化工设备有限公司与山西西域煤化集团有限公司承揽合同纠纷案，山西西域煤化集团有限公司均作为被执行人，该两案在潞城市人民法院执行；长治市飞跃工程机械有限公司与山西西域煤化集团有限公司买卖合同纠纷案，山西西域煤化集团有限公司作为被执行人，该案在长治市城区人民法院执行。庭审后，经核实，在长治市中级人民法院执行局的协调下，经本案的原、被告同意，经与以上案件的执行法院协调，从山西西域煤化集团有限公司变卖款账户中，2014年7月22日支付给潞城市人民法院执行的张来贵、茹继凯、苗青与山西西域煤化集团有限公司劳动争议案16万元，2014年8月29日支付给潞城市人民法院执行的山东阳光天润化工设备有限公司与山西西域煤化集团有限公司承揽合同纠纷案2万元，2014年10月9日支付给长治市城区人民法院执行的长治市飞跃工程机械有限公司与山西西域煤化集团有限公司买卖合同纠纷案2万元，以上共计支付20万元。2014年11月7日，被告从山西西域煤化集团有限公司账户转给原告183.5万元（含47万元评估费），原告实际得到136.5万元。原告认为被告未按双方签订的协议书中约定的给付其146.5万元，诉至法院，要求给付剩余的10万元。被告认为在双方签订协议书后，经长治市中级人民法院协调，付给潞城市人民法院、长治市城区人民法院20万元执行款，该20万元应由原、被告共同承担，被告已经给付够原告款项。
一审法院认为，原、被告签订的《协议书》，系双方真实意思的表示，该协议书合法有效，协议书中对原、被告双方的利益分配做了约定，双方均应遵循诚实守信原则按约定履行义务，使双方的合同目的得以实现，取得预期的合同利益。但本案的双方当事人在履行协议过程中，潞城市人民法院、长治市城区人民法院的执行案件涉及到本案变卖财产一方即山西西域煤化集团有限公司，山西西域煤化集团有限公司作为生效裁判文书中确定的被执行人，其应履行给付财产的义务。在长治市中级人民法院执行局的协调下，原告对被告协助给付20万元的执行款项是明知的，原告在当庭表示其不知情，也不同意该协助义务，原告未如实陈述相关事实。从被告提供的协助执行通知书以及转款凭证，可以证实被告确实协助人民法院从山西西域煤化集团有限公司的账户中支付执行款20万元，被告无论主观上或是客观上不存在违反与原告签订的协议书，截留山西西域煤化集团有限公司变卖款项不予支付给原告的行为，原告亦未提供其对被告协助法院给付执行款项有异议的书面证据，对给付的20万元执行款，原、被告双方应平均承担，由被告单方承担有违公平。判决：驳回原告长治市财银资产管理有限公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审基本相同。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人均应依约履行，当事人协商一致，可以变更合同。关于上诉人主张被上诉人未依约全部履行转款义务，尚欠10万元未履行的问题。上诉人主张该10万元系协助潞城法院和城区法院执行西域集团财产中的20万元，应当由双方平均承担。本院认为，根据2014年1月5日长治市中级人民法院作出的（2010）长执字第112-1号执行裁定书裁定：“经申请执行人长治市财银资产管理有限公司的同意，并征得另案申请执行人山西潞城农村商业银行股份有限公司的同意作价8677556元，交付由山西潞城农村商业银行股份有限公司对抵押财产进行处置，处置结果由双方协商。”“上述财产的所有权自交付时起转移给山西潞城农村商业银行股份有限公司。”本案所涉上诉人与被上诉人2014年3月6日签订《协议书》中的款项，系长治市中级人民法院依据法律规定对山西西域煤化集团有限公司的执行款项类型，该款项经上诉人、被上诉人和邯郸市复兴军武金属回收有限公司协商最终以690元价格变卖，邯郸市复兴军武金属回收有限公司已依约定于2014年1月29日、2014年2月8日分两次汇入被上诉人在该行开立的山西西域煤化集团有限公司账户，该执行事宜已经执行完毕。后被上诉人依据双方《协议书》约定分别于2014年2月8日、2月11日向潞城市店上镇北村村民委员会汇入共计350万元，上诉人与被上诉人签订的《协议书》已经开始履行，依据双方协议约定被上诉人应向上诉人支付评估费47万元及剩余款项146.5万元。庭审中，上诉人和被上诉人均认可已经支付183.5万元（含47万元评估费），被上诉人主张协助潞城法院和城区法院执行了剩余款项中的20万元，本院认为，该协助行为发生于2014年7月22日和8月29日，该行为属于对双方签订的《协议书》项下内容的变更，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款之规定，当事人协商一致，可以变更合同。第七十八条之规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。庭审中，被上诉人称已将协助执行事宜告知上诉人。上诉人称已经收到告知但上诉人并未表示同意。本院认为，被上诉人通知上诉人协助执行的事宜属于合同法律规定的要约，该要约行为已经经上诉人确认收到，但《中华人民共和国合同法》第二十二条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外，本案中被上诉人并未举证证明双方存在作出承诺所需的法律规定的除外情形，在被上诉人不能举证证明双方达成变更协议的情况下，依据法律规定该协议并未变更，被上诉人仍应依原协议履行，被上诉人的主张缺乏事实和法律依据本院不予支持。综上，上诉人的主张有事实和法律依据，本院予以支持，原审认定错误，本院予以纠正，被上诉人应依据双方《协议书》的约定继续履行支付剩余设备变卖款10万元。
综上所述，长治市财银资产管理有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二十二条、第二十五条、第二十六条、第七十七条第一款、第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销长治市城区人民法院（2017）晋0402民初980号民事判决；
二、被上诉人山西潞城农村商业银行股份有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人长治市财银资产管理有限公司支付设备变卖款10万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，由山西潞城农村商业银行股份有限公司负担；二审案件受理费2300元，由山西潞城农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 锐
审判员 王 瑞
审判员 王成立
二〇一七年十月二十七日
书记员 张 宁