山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁11民终14号
上诉人（原审原告）：日照市利伟建筑工程有限公司，住所地日照市北京路锦华大厦办公区901号。
法定代表人：费伟，总经理。
委托诉讼代理人：李兆军，山东世纪星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：日照市东港区辛梓工程有限公司，住所地日照市海曲西路67号
法定代表人：辛伟，总经理。
委托诉讼代理人：孟凡华，日照东港开元法律服务所法律服务工作者。
上诉人日照市利伟建筑工程有限公司（以下简称利伟建筑）因与被上诉人日照市东港区辛梓工程有限公司（以下简称辛梓公司）追偿权纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2015)东民一初字3836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
利伟建筑上诉请求：一、依法撤销一审判决，并改判。二、判决被上诉人支付上诉人垫付的张佃波死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神抚慰金损失共计697209.5元。三、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案电焊机并非上诉人所有和使用，不应承担因电焊机缺陷或使用不当而产生的侵权责任，该赔偿责任应由相应的所有权和使用人承担。上诉人作为涉案工程的总包单位，即使对整个工程安全管理有一定的缺陷，也不应承担直接赔偿责任，而只应对涉案电焊机所有人或管理人的赔偿责任承担连带责任。2、涉案《建设工程施工劳务分包合同》约定，被上诉人在履行劳务分包合同中发生的任何事故由被上诉人承担全部责任，因此给上诉人、被上诉人或任何第三方造成的一切损失及责任由被上诉人承担，与上诉人无关。上诉人与被上诉人的约定，并未违反法律规定，也未损害任何第三方的合法权益，系合法有效的民事行为。一审法院违背双方约定，判决上诉人承担赔偿责任错误。
辛梓公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，适用程序合法，判决公平合理并符合法律规定，请二审法院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
利伟建筑向一审法院起诉请求：要求辛梓公司支付利伟建筑垫付的赔偿款项1013000元，并由辛梓公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年10月15日，利伟建筑（甲方）与辛梓公司（乙方）签订《建筑工程施工劳务分包合同》，合同约定利伟建筑将承建的“安泰·华信未来城”工程中的5#6#楼及地下车库钢筋分包给辛梓公司施工，工程地点在大连路以北兰州路以东，施工工期为350天，从2014年10月15日至2015年10月1日止；该合同第六条安全施工及责任第七款约定：“工程现场的安全责任由乙方承担，乙方在履行本合同过程中发生的任何事故（包括施工安全生产事故等）由乙方承担全部责任，因此给甲方（员工或雇员）、乙方（员工或雇员）或任何第三方造成的一切损失及责任由乙方承担，与甲方无关”。
诉讼中，辛梓公司对利伟建筑提供的《建筑工程施工劳务分包合同》有异议，并主张从合同的订书针眼看合同有改动，利伟建筑不应以格式合同的形式将第六条第七款应由利伟建筑承担的责任全部推给辛梓公司。利伟建筑主张订书针眼系因多次复印拆订造成，合同第六条第七款不违反法律规定，辛梓公司作为有资质的劳务公司，对于雇员从事雇佣活动中造成的损害应当承担赔偿责任。
另查明，2015年6月20日，张佃波在“安泰·华信未来城”5号楼从事扎钢筋活动因电击死亡。利伟建筑、辛梓公司均提供张佃波当日的门诊病历，该病历载有：“现病史：××患者20分前电击（电伏380）后突发意识丧失”等内容。
诉讼中，利伟建筑提供日照市东港区三庄镇小卜落村民委员会出具的证明两份及日照市公安局三庄派出所出具的户籍证明四份，其中该村委出具的一份证明记载：“胡宗梅系张佃波之妻，张珍晓系张佃波之女、张茂鑫系张佃波之子、张德柳系张佃波之父、陈淑苗系张佃波之母”；该村委出具的另一份证明记载：“张德柳，男，身份证编号：，陈淑苗，女，身份证编号：。二人系夫妻，是我村村民，二人共育有三个子女，长子张佃波，长女张秀梅，次女张秀芹。长子张佃波于2015年6月20日因意外去世，张秀梅，张秀芹二人健在。”辛梓公司对张德柳、陈淑苗与张佃波之间的亲属关系存有异议，但未提供反证；辛梓公司对胡宗梅、张珍晓、张茂鑫与张佃波之间的关系无异议。
利伟建筑主张张佃波的赔偿明细如下：1、死亡赔偿金584440元（按照2014年山东省城镇居民家庭人均可支配收入29222元，计算20年，29222元/年×20年=584440元）；2、丧葬费29689.50元（按照2014年山东省在岗职工平均工资59379元计算六个月，59379元÷2=29689.50元）；3、被抚养人生活费：其中张佃波父亲张德柳的抚养费为29194元（按照2014年农民家庭人均生活消费支出额7962元计算计算11年，张德柳夫妇共有三个子女，7962元/年×11年÷3人=29194元），张佃波母亲陈淑苗的抚养费为23886元（按照2014年农民家庭人均生活消费支出额7962元计算9年，张德柳夫妇共有三个子女，7962元/年×9年÷3人=23886元）；4、精神抚慰金345791元，以上合计1013000元。辛梓公司除对精神赔偿金过高有异议外，对其他赔偿项目的计算标准无异议。
2015年6月21日，利伟建筑（甲方）与乙方胡宗梅、张珍晓、张茂鑫、张德柳、陈淑苗签订《赔偿协议书》，协议书第一条约定：“甲方一次性赔偿（补偿）乙方死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神损害赔偿金等一切赔偿（补偿）款项壹佰零壹万零叁仟元人民币，该款甲方在本协议签订后一次性支付乙方，乙方指定以下账户为收款账户：日照银行港城支行，胡志强，账号为：62×××14”，协议书第四条约定：“甲方赔偿（补偿）乙方第一条约定款项后，乙方同意不再向该事故任何责任方提出赔偿请求，乙方同意甲方取得向相关责任方的追偿权”。同日，利伟建筑分三次向前述胡志强的账户转账共计人民币1013000元。
在本案第一次庭审时，辛梓公司否认张佃波系辛梓公司的雇员。利伟建筑主张张佃波系辛梓公司雇员的证据在日照市公安局经济开发区分局北京路派出所存有档案记录，因无法调取，向一审法院提出调查取证申请。一审法院依法到日照市公安局经济开发区分局北京路派出所调取三份询问笔录，分别是胡宗刚、胡仁美、郑成峰三人的询问笔录。其中胡宗刚在询问笔录中陈述其与张佃波均系扎钢筋日工，并陈述“我过去的时候张佃波身子下面压着电焊机的电源线，估计是被电焊机电源线电死的。我当时看到张佃波右腿的小腿外侧有一块皮肤糊了，面积大约是3公分乘以一公分半”。胡仁美在询问笔录中陈述张佃波系其姐夫，当时该证人离张佃波很近，张佃波死的时候躺在电焊机的电缆线上，好像是小腿肚子部位触电。郑成峰在问询笔录中陈述其在未来城干消防安装，张佃波在该工地扎钢筋，事发时两人在同一楼层干活，张佃波脚底下有两根电焊机的电缆线，当时电焊机通着电，其没注意谁在使用电焊机，张佃波倒下时其在旁边，其听见张佃波的媳妇喊，回头看见张佃波要倒。利伟建筑、辛梓公司对以上询问笔录的真实性及以上陈述内容均无异议。
诉讼中，利伟建筑、辛梓公司双方对于应由哪方赔偿张佃波存有争议。利伟建筑主张辛梓公司系张佃波的雇主，利伟建筑垫付赔偿款中精神损害赔偿金按照5万元计算，连同其他赔偿项目应全额由辛梓公司承担。辛梓公司认为不应承担任何责任，张佃波在利伟建筑工地从事扎钢筋工作，因利伟建筑工地上的电焊机漏电导致张佃波死亡，应由利伟建筑最终承担赔偿责任，不应再向利伟建筑追偿；虽然利伟建筑否认电焊机为其所有，但该设施在利伟建筑管理的工作范围内，所以利伟建筑有责无旁贷的赔偿义务。利伟建筑认为辛梓公司未能提供有效证据证实涉案电焊机为利伟建筑所有及张佃波系电焊机漏电电击死亡；利伟建筑向辛梓公司追偿是依据上述赔偿协议第四条之约定，辛梓公司作为雇主对于雇员从事雇佣活动过程中遭受的人身损害应当承担赔偿义务。利伟建筑、辛梓公司双方均未提供张佃波因何原因电击死亡的证据。辛梓公司主张涉案电焊机归利伟建筑所有，并申请许某、王康存出庭作证且提供载有“电焊机……2014.11.17号木工李志刚”等内容的复印件一份和照片一份，辛梓公司用以证明电焊机由利伟建筑在未来城的工地仓库领取；证人许某陈述感觉电焊机是利伟建筑的，证人王康存陈述其干电工，事发时电焊机由木工使用，电焊机用完后送到利伟建筑项目部，故认为电焊机是利伟建筑的。利伟建筑对以上证人证言及其他证据均不予以认可。
再查明：辛梓公司的经营范围包括钢筋工程施工，建筑劳务分包：钢筋作业、模板作业房屋、脚手架作业、混凝土作业、水电暖安装作业（以上凭有效资质经营）。
一审认定上述事实的证据有当事人陈述、建筑工程施工劳务分包合同、依法调取的三份询问笔录、赔偿协议书、日照市东港区三庄镇小卜落村民委员会出具的证明两份、日照市公安局三庄派出所出具的户籍证明四份、日照银行股份有限公司出具的客户交易电子回单、证人证言等。
一审法院认为：利伟建筑将其承建的“安泰·华信未来城”5号楼钢筋工程分包给辛梓公司，双方之间存在建筑工程劳务分包法律关系，对于该事实，一审法院予以确认。辛梓公司虽然第一次庭审时否认张佃波系其雇员，但经一审法院依法在公安部门调取三份证人的询问笔录后，辛梓公司认可张佃波系其雇员，故张佃波与辛梓公司之间存在的劳务雇佣法律关系的事实，一审法院予以确认。张佃波在受辛梓公司雇佣期间，在利伟建筑承建的“安泰.华信未来城”5号楼工地从事扎钢筋活动中遭受电击死亡，利伟建筑、辛梓公司双方对该事实无异议，一审法院予以确认。
本案争议的焦点问题：利伟建筑、辛梓公司双方之间应由哪方承担张佃波的死亡损失及承担的责任比例、利伟建筑是否享有向辛梓公司追偿权，分析如下：张佃波死亡原因是电击死亡，但利伟建筑、辛梓公司均未提供张佃波因何原因遭受电击死亡。一审法院依法在公安部门调取的胡宗刚、胡仁美、郑成峰三人的询问笔录，其中胡宗刚、胡仁美两人证明张佃波死时躺在电焊机的电源线上，胡宗刚看见张佃波右腿的小腿外侧有一块皮肤糊了，胡仁美陈述好像是小腿肚子部位触电；郑成峰证明事发时其与张佃波在同一楼层干活，张佃波脚底下有两根电焊机的电缆线，当时电焊机通着电，其没注意谁在使用电焊机；以上三人的询问笔录，可以证实张佃波的电击死亡与电焊机有关。辛梓公司虽主张扎钢筋不使用电焊机，且主张电焊机系利伟建筑所有或提供，但未提供充分有效的证据予以证实；利伟建筑亦未提供证据证明电焊机系辛梓公司或者他人使用或所有；而利伟建筑提供的其与辛梓公司签订的建筑工程施工劳务分包合同足以证实涉案“安泰·华信未来城”工程中的5#楼由利伟建筑承建，利伟建筑作为5#楼工程的承建方应加强对整栋楼各施工工序的衔接管理及整栋楼安全施工的管理，因其疏于对使用电焊机方的管理导致张佃波的死亡，故利伟建筑对张佃波的死亡负有一定责任；而辛梓公司作为张佃波的雇主亦应加强对张佃波扎钢筋作业的安全教育管理工作，对雇员作业中可能存在的危险尽到安全提醒及防范义务，因辛梓公司疏于管理，故辛梓公司对张佃波的死亡负有一定责任；而张佃波作为成年人在作业中理亦对自身安全尽到注意义务，故张佃波对其死亡存有一定的过错；综上，利伟建筑、辛梓公司对张佃波的死亡均存有一定的过错，因利伟建筑与张佃波的家属签订赔偿协议时，未对张佃波的自身过错予以考虑，故应由张佃波自身负担的份额，利伟建筑已经自愿负担，考虑各方的过错情况，一审法院酌定辛梓公司对于张电佃波的损失承担30%的责任比例。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条：“?二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”、第十二条：“?二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”、第十四条?第二款：“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”之规定，本案诉讼中，因利伟建筑已经全额赔偿受害人张佃波，故利伟建筑有权辛梓公司应承担的赔偿数额向辛梓公司追偿。
对于利伟建筑主张的各项损失，一审法院分析确认如下：1、死亡赔偿金584440元（按照2014年山东省城镇居民家庭人均可支配收入29222元，计算20年，29222元/年×20年=584440元）；2丧葬费29689.50元（按照2014年山东省在岗职工平均工资59379元计算六个月，59379元÷2=29689.50元）；3、被抚养人生活费：其中张佃波父亲张德柳的抚养费为29194元（按照2014年农民家庭人均生活消费支出额7962元计算计算11年，张德柳夫妇共有三个子女，7962元/年×11年÷3人=29194元），张佃波母亲陈淑苗的抚养费为23886元（按照2014年农民家庭人均生活消费支出额7962元计算9年，张德柳夫妇共有三个子女，7962元/年×9年÷3人=23886元）；4、精神抚慰金，利伟建筑死亡给利伟建筑的亲属造成严重精神损害，一审法院酌定精神抚慰金为30000元，以上张佃波的损失共计697209.50元。辛梓公司按照30%的责任比例应支付给利伟建筑209162.85元（697209元×30%=209162.85）。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、第十二条、第十四条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，一审判决：一、辛梓公司于判决生效之日起七日内支付利伟建筑垫付的张佃波的死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神抚慰金损失共计209162.85元。二、驳回利伟建筑其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币13917元，由利伟建筑负担9741.90元，由辛梓公司负担4175.10元。
二审中，当事人未提交新证据。
本院认为，利伟建筑将涉案工程的钢筋分包给辛梓公司施工，辛梓公司雇佣张佃波从事扎钢筋工作，张佃波在工作中遭受电击死亡，上述事实清楚，本院予以确认。
利伟建筑上诉主张其与辛梓公司约定，辛梓公司承担在履行合同中发生的任何事故的全部责任。根据一审查明的事实，利伟建筑分包给辛梓公司的工程现场另有其他分包人同时施工，根据现有证据无法查明张佃波死亡时所接触的电焊机归谁所有及使用，因利伟建筑是涉案工程的承包人，对整个施工现场负有一定的管理职责，因其疏于管理，对张佃波的死亡负有一定的过错。本案的基础法律关系是侵权，利伟建筑与辛梓公司之间的约定不能对抗侵权责任法律对于过错比例承担的规定，一审综合本案案情及各方过错，判令辛梓公司对张佃波的死亡承担30%的赔偿责任并无明显不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人利伟建筑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8621元，由上诉人日照市利伟建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张琳
代理审判员 李云
代理审判员 汤阳
二〇一七年二月九日
书 记 员 刘敏