淮安市淮阴区人民法院
民 事 判 决 书
(2014)淮民初字第2818号
原告冷佳友。
委托代理人王某某。
被告杨建华，曾用名杨华。
委托代理人刘某某。
委托代理人沈某某。
被告南通东郡建设有限公司，住所地江苏省如皋市如城镇万寿南路999号。
法定代表人曹子军，该公司总经理。
委托代理人夏某某。
委托代理人吴某某。
原告冷佳友与被告杨建华、被告南通东郡建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月8日立案受理，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告冷佳友及委托代理人王某某,被告杨建华的委托代理人刘某某、沈某某，被告南通东郡建设有限公司委托代理人夏某某、吴某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冷佳友诉称，被告南通东郡建设有限公司承建万城国际液压动力（淮安）有限公司厂房建设，被告南通东郡建设有限公司将压铸车间、油缸与热处理车间的工程分包给被告杨建华施工。2011年9月4日，被告杨建华又与原告书面订立协议，将上述两车间的瓦工工程包给原告施工。协议签订后，原告依约履行了除去水泥地坪以外的全部义务，还包括部分合同外新增事项。被告应向原告支付工资总额为736960元，而目前只支付了538001.60元（已含未做地坪的工资），余欠工资经多次索要，均遭拒绝。现诉至法院，请求判令被告杨建华给付工程款198958.40元，被告南通东郡建设有限公司承担连带给付责任。
被告杨建华辩称，1、原告所述的总工程款应为71万余元，含合同外工程量；2、原告所完成的工程量只有总工程量的40%左右；综上根据合同约定，被告已经过付了工程款。
被告南通东郡建设有限公司辩称，1、其与原告无合同关系，也不欠其工程款；2、该工程到目前仅完成了1/3，尚未竣工；3、原告冷佳友与杨建华所实施的工程量至今未结算，原告要求给付工程款无事实和法律依据。
经审理查明，被告南通东郡建设有限公司承建万城国际液压动力（淮安）有限公司相关厂房建设，被告南通东郡建设有限公司将所承建工程部分分包给被告杨建华施工。2011年9月4日，被告杨建华又与原告订立书面协议，将上述工程的瓦工工程包给原告施工。协议中约定了承包范围、质量要求、承包价格（按照建筑面积计算，50元/平方米）、工期、付款方式（年底付至总款的85%，余款在下一年春节前付清）等。协议签订后，原告冷佳友组织人员进行了施工，根据约定尚有部分施工项目没有完成。在审理过程中，被告杨建华主张原告未完成项目包括：道路、室内地面混凝土浇筑，设备基础的砌筑、混凝土浇筑，室外散水及坡道、混凝土试块掩护池砌筑。原告对被告上述主张中涉及混凝土浇筑的项目予以认可。根据原告申请，本院委托江苏大九鼎工程项目管理咨询有限公司对原告已完成的工程量、已完成的工程造价、已完成的工程量占全部工程的比例进行鉴定，江苏大九鼎工程项目管理咨询有限公司于2015年7月13日向本院出具了鉴定报告，结果为：已完工程量人工数为7646.96工日，总人工数为11398.3工日，已完工程量人工数占全部人工数的比例为67.09%。经庭审质证，原被告双方均对鉴定报告提出了部分异议，并均要求鉴定人出庭接受双方询问。经本院通知，鉴定机构指派鉴定人员宋某到庭作证。
1、原告提出：鉴定报告中，已完成的工程初期的场地整平未计算人工，未完成的室内原土打夯和碎石铺垫计算了人工。建议将未完成的室内原土打夯和碎石铺垫中人工部分去除。
鉴定人员作证意见为，原告所述的未完成部分，在实际操作中也是不需要人工的，鉴定报告主要是根据定额标准计算了人工。
2、两被告提出：建筑面积报告中为13420平方米，实际为13406.8平方米；工程中的矩形柱子列项为现浇，实际为预制（原告在庭审中予以认可）；人工挖土为二类土，不是三类土（三类土要有现场签证）；基槽回填土是松填土，不应计为夯填土；柱间灌浆是安装公司完成的，不是原告所做；脚手架硬化、地模无分格浇筑；基坑、地下室排水为后勤人员处理；未完成项目没有计算土方回填；散水靠墙灌缝漏列。综上已完成工程量人工数为5884.76工日，未完成为7026.69工日，已完成人工数占全部工程人工数的比例为45.58%。
鉴定人员的作证意见为：建筑面积不属鉴定范围，报告中的13420平方米是根据图纸标注累加的；三类土要签证没有依据；基槽回填土是松填土与图纸要求不符；柱间灌浆在上次庭审中没有明确为安装公司完成；脚手架硬化、地模浇筑，作为大面积的混凝土浇筑必须要分格；基坑、地下室排水在上次庭审中明确有人做，所以就计算了人工；未完成项目中，关于土方回填问题，双方在庭审中明确该项目是分包出去，不属原告完成项目；散水靠墙灌缝漏列，是因图纸施工说明中没有明确，但在实际施工中是需要做的。
就原被告双方对鉴定报告提出的异议，结合鉴定人员的作证意见，本院作如下认定:
1、对原告所提异议，要求将未完成的室内原土打夯和碎石铺垫项目中人工予以扣除。根据鉴定人员庭审作证意见及庭后提交的书面补充意见，对总人工数酌定扣减1283.41-30.78-12.1-22.88-12.1=1205.55工日。
2、对两被告所提异议，对矩形柱子列项为现浇，实际为预制的意见，因原告在庭审中予以认可，予以采纳。对其它异议，根据鉴定人员作证意见，结合双方在庭审中对未做工程的陈述，不予采纳。因此，对鉴定报告中，原告已经完成的工日酌定扣减（347.53+238.37）×（1.17-0.51）=386.69工日。
原告庭审中陈述其所建的合同内两厂房面积合计13875.2平方米（实际测量），据此主张被告应付工程款为：13875.2㎡×50元/㎡+合同外新增建传达室20000元+新增建厕所18000元+零工5200元=736960元。被告杨建华主张根据图纸两厂房面积合计应为13420平方米，对新增建传达室和厕所的费用没有异议，对零工费用不予认可。同时被告杨建华主张建传达室、厕所所用混凝土泵送费用640元、工人伙食费6594元、翻斗车维修费1000元，合计8234元，应由原告承担，原告对此亦不予认可。
关于已付工程款，原告主张538001.6元，其中含有未做工程费用111001.6元，被告实际给付427000元。两被告主张已付工程款为538000元，并提供相关凭据23份，票据总额为472000元（含原告所打借条5份，分别为2012年3月21日2000元、2012年3月22日2000元、2012年3月27日2000、2012年4月5日10000元、2012年8月14日15000元，总计31000元；其中2012年8月14日的借条上注明交医药费张玉祥）。原告对被告提供的上述23份凭据予以认可，认可收到被告给付的款项总额为472000元，但认为借条上的金额不应计算为已付工程款，其所主张的被告实际付款457000元（472000元-15000元），扣除的15000元属于工地上工人的医疗费，应为借款。据此，原告变更其诉讼请求为给付工程款198958.40元-30000元=168958.40元。
另查明，原告在工程施工期间，其所雇用的人员张玉祥，于2012年3月21日在工地作业时受伤，张玉祥先后两次起诉冷佳友、杨建华及南通东郡建设有限公司，本院判令冷佳友赔偿张玉祥28145元+134143.2元=162288.2元，杨建华及南通东郡建设有限公司承担连带赔偿责任。
上述事实有原告提供的施工协议、民事判决书，被告提供的付款凭据，鉴定机构出具的鉴定报告及原被告的当庭陈述等证据予以证明，本院予以确认。
本院认为，被告南通东郡建设有限公司将所承建工程部分分包给无相应资质的被告杨建华施工。被告杨建华又将其中瓦工工程分包包给同样没有资质的原告施工。上述合同违反了法律的强制性规定，均属无效合同。原告冷佳友作为实际施工人按照协议进行了相关项目的施工，就其已完成的部分工程主张工程款，符合相关法律规定，予以支持。因被告南通东郡建设有限公司的分包行为属违法分包，原告主张其承担连带给付责任，符合相关法律规定，亦予以支持。
关于应付工程款，参照合同约定，如合同全部履行，工程款为13420×50+20000+18000=709000元。根据鉴定结论及庭审质证意见，原告已完成工作量占合同约定的工作量比例为（7646.96-386.69）/（11398.3-1205.55）=71.23%，被告应付工程款为13420×50×71.23%+20000+18000=515953.3元。对原告主张按照鉴定结论中所完成工作量的实际价款进行计算，无法律依据，不予支持。对被告杨建华主张扣除费用8234元，无事实和法律依据，亦不予支持。
关于已付工程款，原告主张被告实际给付工程款457000元（472000元-15000元），扣除的15000元属于工地上工人的医疗费，为借款。原告的上述主张与被告提供的付款凭据相互印证，予以支持。被告主张已付工程款为538000元，其所提供证据不能证明其主张，不予支持。
综上，被告杨建华欠原告工程款为515953.3-457000=58953.3元。
本案经调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条的规定，判决如下：
被告杨建华于判决生效后10日内给付原告冷佳友工程款58953.3元。被告南通东郡建设有限公司对上述工程款的给付承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4279元,鉴定费20000元,合计24279元，由原告冷佳友负担13279元，被告杨建华负担11000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，帐号：34×××54）
审 判 长 武建国
审 判 员 朱振华
人民陪审员 谈洪轩
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 刘海燕
附：相关法律条文及司法解释
1、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条……
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。