上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闵民二(商)初字第2223号
原告(反诉被告)上海颛鑫娱乐有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人周鑫。
委托代理人朱亮，上海欧博律师事务所律师。
被告(反诉原告)宝声荟娱乐(上海)有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人林元司。
委托代理人吴一恺，上海市东方正义律师事务所律师。
原告上海颛鑫娱乐有限公司与被告宝声荟娱乐(上海)有限公司企业承包经营合同纠纷一案，本院于2014年11月19日立案受理后，由审判员杨亦兵适用简易程序进行了公开审理。审理中被告提出反诉，本院合并审理。原告(反诉被告)的委托代理人朱亮、被告(反诉原告)的委托代理人吴一恺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年10月21日，原告与被告签订了一份量贩式KTV承包经营合同，原告支付了押金及承包费。自2013年12月24日始，消防部门对原告的承包经营场所进行多次检查，发现消防设施存在问题。原告通知被告整改，但被告一直没有采取有效措施，最后导致经营场所被查封。原告没有办法继续经营，于2014年8月20日向被告发出解除承包经营合同的律师函。之后原告要求被告返还承包费、押金并要求被告赔偿损失，但未果。现诉至法院，要求被告返还原告承包费人民币(以下币种同)80,000元、押金120,000元；被告赔偿原告营业场所被查封停业期间的营业额损失78,500元。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：
1、承包合同1份，证明双方约定的权利义务；原告已经支付了480,000元承包费；被告应提供合格的经营场所。
2、消防监督检查建议书、责令立即改正通知书、照片、固定消防设施检测情况反馈、行政处罚决定书1组，证明自2013年12月24日至2014年9月期间经营场所的消防设施存在严重问题，被告一直没有进行处理。被告未能提供符合安全设施的场所。
3、律师函及回函1组，证明原告多次要求被告解决消防问题，但被告未予解决。故原告提出解除合同。
4、付款凭证、员工工资表、水电费1组，证明原告遭受房租、人工工资、水电费的损失。
被告辩称，1、原告应按约支付承包费480,000元，现仅支付340,000元。故原告还拖欠承包费，不存在退还。2、原告违约解除合同，押金应冲抵违约金。原告损失依据不足，不能得到支持。
被告为支持其抗辩理由，向本院提供如下证据：
1、日期为2012年7月的消防安全检查合格证1份，证明涉案KTV经营场所在营业前已经通过消防检查，本案争议仅时隔两年，不可能达到无法营业的程度。
2、公示及营业报表1组，证明原告经营期间经营不善管理混乱、亏损严重，是原告解约的真实原因。
3、日期为2014年9月2日的函1份，证明被告对原告单方解约行为有异议，但为了避免损失扩大才于2014年9月2日收回了经营场所。
审理中，被告认为原告解约的目的是因其经营亏损，而以消防问题为借口单方解约，导致被告遭到租金和承包费的重大损失。为此被告提起反诉，要求原告向被告支付违约金500,000元。
被告为支持自己的反诉请求，向本院提供了以下证据：
1、日期为2012年7月的消防安全检查合格证1份，证明经营场所在投入使用和营业前已经通过消防安全检查，时隔仅2年不可能存在导致无法经营的严重消防问题。
2、日期为2013年10月21日的承包经营及股权转让意向合同1份，证明原告单方解约行为给被告造成租金和物业管理费损失，被告有权按约要求原告支付违约金。
3、撤换店长公示及营业报表各1份，证明原告承包经营期间管理混乱、亏损严重是原告单方解约的真正原因。
4、日期为2014年7月28日的公安派出所出具的消防监督检查意见通知书及查封照片1组，证明原告所谓消防问题导致责令停业整顿是一场闹剧。
5、日期为2014年8月20日的律师函1份，证明原告以消防问题导致无法经营为由提前解约的事实。
6、日期为2014年8月27日的律师函1份；被告对原告单方解约的行为有异议，但为避免损失扩大可以考虑先行收回KTV的事实。
7、日期为2014年9月2日的函1份，证明被告对原告单方解约的行为有异议，但为避免损失扩大于2014年9月2日收回了承办经营场所的事实。
8、产证、租约、补充协议(房屋租赁资料)、租金凭证1组，证明原告单方解约，被告被迫向房屋所有权人支付本应由原告支付的租金和物业管理费264,625元。
9、付款凭证1组，证明原告向被告支付保证金120,000元及承包费340,000元，原告单方解除合同后尚拖欠被告承包费140,000元，故原告实欠被告20,000元。
10、水电费清单1份，证明原告单方解约后拖欠被告水电费近万元；原告单方解约的违约行为导致被告损失近300,000元。故被告要求500,000元违约金符合法律规定。
原告针对反诉辩称，合同解除的责任在被告。现要求驳回反诉诉讼请求。
原告未向本院提供反诉证据。
经本院组织质证，对原告提供的本诉证据，被告经质证后认为，证据1真实性无异议。合同约定120,000元保证金在违约情况下可以冲抵违约金。合同规定了原告应一次性支付的承包费及押金共计600,000元，但不能证明原告已经全部支付。证据2中，日期为2013年12月24日的消防监督检查建议书记载消防人员没有持证上岗，这是实际经营者原告的责任。该份文件原告当时并未通知被告，而是今年7月经营场所被查封后才向被告提供；2014年2月26日的改正通知书真实性无异议。“专用通道上堆放箱子、未落实日常巡查”，也是原告的责任；2014年3月11日消防设施检测无异议。2014年5月6日的改正通知书被告也是7月才得知。文件记载的没有消防责任制和消防系统无人会操作，也是原告的责任。2014年7月28日的检查意见通知书形式上的真实性无异议，但对查封本身真实性有异议。该份检查通知书仅是工作人员手写了停业整顿的内容，而没有出具书面的行政处罚书。责令停业是严重的行政处罚行为，公安派出所无权作出处罚，故该文书程序和实体都不合法。至于封条虽然是闵行区消防支队的，但经联系，消防支队根本不清楚该事宜；关于改正通知书，真实性无异议。对线路没有穿管无异议；责令整改通知书、行政处罚决定书真实性无异议，说明只有闵行消防支队才有权作出行政处罚。该文件是2014年9月5日才出具的，而原告是在没有任何行政处罚前提下即于2014年9月2日提出解除合同。证据3真实性无异议，但即使经营场所存在消防问题，双方也均有责任，且消防问题远不能达到不能经营的程度，被告对原告单方解约不予认可。但原告为避免损失扩大才同意交接，并不同意原告的解约行为。至于9月18日的函记载的应扣除原告已支付的款项，系被告工作人员的笔误，原告并未足额支付，故要求原告承担付款的举证责任。证据4与本案无关。原告仅通过其收入计算损失依据不足。
对被告提供的本诉证据，原告经质证后认为，证据1真实性无异议。当时消防合格不代表相关部门检查的时间点消防也合格。但因吊顶里的电线没有穿管，说明合格证的获得存在检查瑕疵。证据2真实性无法确认，不认可关联性。涉案营业场所春季、夏季和周末才是旺季。原告损失的期间是旺季。关于证据3，对证明目的不认可。
对被告提供的反诉证据，原告经质证后认为，证据1真实性无异议。开业时通过消防检查不等于之后不会出现问题，且出现的消防问题有相关部门的文书予以印证。证据2真实性无异议，但违约不是原告所致。证据3与本案无关联性。证据4真实性无异议。公安派出所对片区内消防具有管理权。公安机关虽然没有出具正式行政处罚文书，但是现实中确实普遍存在该种操作方式来要求整改。证据5、6、7真实性无异议。证据8真实性无异议，中间停业了7日。对租金金额无异议，但是应由谁承担由法庭确定。关于证据9，原告共计支付460,000元。原告进场后发现诸多问题，故双方约定由原告重新安装点歌系统、改造马桶、KTV对讲系统等。对此双方口头达成140,000元的费用。被告在9月18日的回函中也没有提到还有140,000元没有支付。证据10真实性认可，但在解除合同后，水电费原告不应当承担。
经对原、被告提供的证据质证并结合庭审陈述，本院确认本案如下事实：
(一)2013年10月21日，原告作为丁方与作为甲方的被告、乙方泓怡有限公司(被告股东之一)、丙方上海万华文化传播有限公司(被告股东之一)签订一份“KTV娱乐场承包经营及股权转让意向合同”，约定：丁方承包经营甲方自主经营的KTV娱乐场所。甲方自主经营的KTV娱乐场所负有经营场所内设施、设备、用具；丁方承包经营期限为12个月，自2013年10月27日至2014年10月26日止；承包费为每月40,000元。本合同签订之日起5日内，丁方应向甲方一次性支付12个月的承包经营费，总金额为480,000元；丁方应向甲方支付承包经营保证金120,000元，本合同签订之日起5日内向甲方支付，承包结束后双方交接结清后退还保证金。如存在拖欠承包费用或设备、用具损坏需要赔偿或丁方违反合同约定应当支付违约金等情况时，甲方可以从保证金中扣除；该合同的第五条违约责任追究及合同终止条款约定：5-1、合同到期自行终止，如双方协商一致可随时终止，但首先提出终止方必须提前3个月书面通知对方。5-2、因不可抗力因素，造成合同无法履行，合同执行终止，由此造成的损失，各自负担。5-3、丁方延迟交付本合同约定任何应付费用或款项的，每迟一天，违约金0.30％，若超过30日未支付的，甲方有权终止合同，并且丁方应向甲方支付500,000元的违约金，如违约金不足弥补甲方损失的，丁方还应承担相应赔偿损失。5-4、若丁方违反本合同除5-3条外的任何约定的，于甲方发出违约救济措施的书面通知后10天期满时仍未采取救济措施，甲方有权终止本合同，并且丁方应向甲方支付500,000元的违约金，如违约金不足弥补甲方损失的，丁方还应承担相应赔偿损失。5-5、本合同甲、丁两方的任意一方未经对方同意擅自终止履行承包经营合同的，应向守约方支付1,000,000元的违约金，双方另有约定的，从其约定。该合同对股权转让的条款约定：乙方拥有甲方全部股权的99％、丙方拥有甲方全部股权的1％。乙方、丙方、丁方经协商达成如下一致条款：6-1-1、甲方、乙方、丙方同意并承诺，在本承包合同有效期内，甲方完成企业减资……6-1-2、丙方应于取得甲方全部股权并且完成减资后的十天内应通知丁方，丁方应在接到丙方通知后的五天内根据本合同的约定，与丙方签订关于甲方100％的股权转让协议，并于正式股权转让协议签订后5日内向丙方支付股权转让金450,000元、6-1-3、在完成丙方将甲方全部股权转让给丁方的股权转让工商变更登记后，丁方已经支付给甲方的600,000元承包费及保证金自动冲抵应支付给丙方的部分股权转让款。6-1-4、乙、丙视为股权转让一方、丁方视为股权受让一方，此两方任何一方拒绝履行上述股权转让约定的，应向对方支付1,200,000元的违约金。6-1-5、甲方应于2013年11月1日将公章交付丁方，因此乙方、丙方承诺，在本款前述日期前甲方的对外一切债务由乙、丙方共同承担，在本款前述日期后因公章使用所致的债务由丁方承担。6-1-6、股权转让款扣留150,000元在丁方，作为甲方债务的担保……6-1-7、如果本合同的股权转让不能完成，并不能归责于本合同任意一方时，则承包经营期限相应的顺延6个月，丁方无需支付相应的承包费，但仍需承担租金及物业费……该合同确定KTV地点：上海市闵行区光华路XXX号XXX幢第2层及第14幢一楼部分及二楼部分。
上述合同签订后，原告向被告支付保证金120,000元及承包费340,000元，并开始经营被告的KTV场所。
2013年12月24日，上海市闵行区消防安全委员会办公室对原告承包经营的被告上述经营场所发现的“应急照明不正常、自动消防设施不能正常运行、消防控制室值班人员未持证上岗”的问题向被告发出“闵行区消防监督检查建议书”，要求进行整改。
2014年2月26日，上海市闵行区公安消防支队对原告承包经营的被告上述经营场所发现的“消防设施的消防安全标志未保持完好有效、占用通道、电气线路部分未穿管敷设、消防火灾报警系统存在故障未及时修复、防火门上缺少配件、未落实消防安全巡查及责任”等向被告发出“责令立即改正通知书”，要求进行整改。
2014年5月6日，上海市闵行区公安消防支队对原告承包经营的被告上述经营场所发现的“消防设施的消防安全标志未保持完好有效、消防责任制未落实、消防公安报警系统无人会操作、火灾自动报警系统存在故障、两侧楼梯间内应急照明灯未通电源”等问题向被告发出“责令立即改正通知书”，要求进行整改。
2014年7月28日，上海市公安局闵行分局颛桥派出所在对被告上述经营场所进行监督检查时，向被告出具了“上海市消防监督检查意见通知书”，认为：“存在重大消防隐患，停止营业，进行整改”，“应于2014年8月5日前改正”。当日，被告上述经营场所被粘贴了“上海市闵行区公安消防支队”字样的封条。
2014年8月6日，上海市闵行区公安消防支队对原告承包经营的被告上述经营场所发现的“单位吊顶内大多数灯具电器线路未穿管”的问题向被告发出“责令立即改正通知书”，要求进行整改。
2014年8月7日，原告向被告发送律师函，认为：1、原告开始承包后没有进行过任何装修；2、上海市闵行区消防安全委员会办公室于2013年12月24日要求整改；3、上海市公安局闵行分局颛桥派出所于2014年7月28日要求停业并进行整改(停业7天，至2014年8月5日)，同日公安部门对营业场所粘贴了封条；4、在两次检查后，原告均第一时间告知被告，同时也积极和相关部门协调尽量减少损失。故要求被告立即组织专业人员排查消防隐患，确保原告正常营业，并对已经产生的整改费用和停业7天的营业损失给予补偿。
当日，上海市闵行区公安消防支队对原告承包经营的被告上述经营场所发现的“单位吊顶内大多数灯具电气线路未穿管”的问题向被告发出“责令限期改正通知书”，要求于2014年8月10日前改正。
2014年8月20日，原告又向被告发送律师函。该律师函记载：“一、……2014年8月11日，闵行消防支队再次上门检查，发现还是存在问题，并再次下达编号为(2014)第XXXXXXX号《责令立即改正通知书》，同时罚款2,000元。二、到目前为止，贵司一直没有能够采取有效措施完善消防设施以符合要求，导致了消防部门的不断检查和处罚，目前营业场所面临再次被责令停业整顿的风险，同时，由于营业场所存在的重大消防隐患，原告已经无法再继续违法经营下去。三、鉴于前述两点，原告正式通知贵司，双方在2013年10月21日签订的承包经营合同依法解除，即自本律师函寄达贵司后双方之间的承包经营关系终止。请贵司派员在2014年8月27日上午9点至光华路XXX号的营业场所办理清点交接手续”。
2014年8月27日，被告以律师函形式回复原告，告知原告以消防隐患为由提前解除协议没有事实和法律依据。希望原告继续履行承包协议到1年期满。如果原告坚持提前解约，为避免损失扩大，被告可以考虑先行收回KTV，后续事宜双方另行协商或通过诉讼解决。
2014年9月2日，原告与被告对承包的经营场所进行了交接。
2014年9月5日，上海市闵行区公安消防支队认为被告电器线路的敷设不符合规定，并于2014年8月11日进行复查时发现以上违法行为经责令限期改正后逾期未改正为由，决定给予被告责令停止使用，并处罚款2,200元。对应的行政处罚决定书于2014年9月9日送达了被告。
2014年9月16日，原告又向被告发送律师函，要求被告返还承包费、押金并赔偿损失。
2014年9月18日，被告书面回复原告：“……根据双方签订的承包经营合同第5-5条的规定，贵司擅自终止合同，应向我司支付违约金1,000,000元，扣除贵司已支付的承包押金120,000元以及2014年9月2日至10月26日承包费72,000元，余款808,000元请在收到该函10日内予以支付”。
本院认为，原告返还请求权的基础事实是被告违约后的合同解除。对于涉案合同已经于2014年9月2日解除的事实双方无争议。合同解除的后果法律有明确规定。原告第一项诉求的款项性质系押金和多付的承包费。故无论是合同哪一方违约，既然合同已经解除，上述款项被告应该返还原告。本案中争议的是原告支付的承包费数额。对于已经支付的承包费数额，双方均确认实际支付了340,000元。原告认为已经付清承包费的理由是对于其余140,000万元因原告重新购置设备而予以了冲抵，双方达成了一致。但该节事实被告予以否认。本院以为，按照常理，原告若不付清承包费，被告不可能不与原告交涉。其次，原告数次发送律师函，并且提出要求被告赔偿损失，被告也曾用律师函形式回复原告，故双方对此的态度是谨慎的。被告回函要求原告支付100万元违约金，并扣除了相关款项，其中的内容，必然经过核实。本院对被告庭审中陈述系失误造成不予采信。由此，虽然原告对剩余140,000元达成一致的事实无书面证据予以证实，但按照原告对此的合理解释，结合被告的回复函内容，本院推定原告主张的该节事实存在。所以，原告的第一项诉讼请求能够成立，只是金额上稍有出入。本案的实质争议在于被告的反诉诉讼请求能否成立，着重点在于本案中被告是否存在违约的事实，原告解除合同的理由是否妥当。
首先，合同解除适用于有效成立的合同，并且在成立之后、履行完毕之前才能发生合同解除的效力。无效和可撤销的合同，由合同无效或可撤销制度调整，不能发生合同解除。审查合同主体以及内容，并无违反法律、法规的强制性规范中的效力性规范，属依法成立的有效合同，双方之间至今未履行完毕合同内容。因此，本案的合同是属于可以解除的合同。其次，合同解除所应具备的条件是约定解除、法定解除。涉案合同包括承包以及股权转让两部分。就承包部分，合同并没有约定原告在何种情况下可以行使合同解除权。所以，原告在本案中行使的系法定解除权。而行使法定解除权，无非是合同法第九十四条规定的几种情形，依据原告诉称的理由，为不能实现合同目的。依据本案查明的事实，2014年9月5日的“行政处罚决定书”决定停止使用被告营业场所内敷设的电器线路。故被告的营业场所自处罚决定作出之日起实际无法继续营业。对于被告提出的原告解约时间先于行政处罚之前三日的事实，本院以为，基于经营场所安全隐患的现状，原告作为一个具体经营者，完全有能力预判相应行政处罚行为的处理结果。且原告在庭审中陈述已通过一定渠道提前获知处理结果，亦符合生活常理。故原告违约在先的观点不能成立。最后，权利的行使是否违反诚实及信用，应客观衡量当事人的利益认定之。本案中的消防问题，确实有部分由原告引起，但营业场所被勒令停业的直接原因是场所内电器线路敷设的瑕疵。该消防隐患的责任在于被告。当然，原告可以与被告协商消除隐患、继续承包经营。但上述电器线路瑕疵的改造以及之后重新申请开业、准予开业均需要时间才能治愈。而原告的承包期至2014年10月26日止，从勒令停业至承包期结束只有一个半月的时间。因此，原告继续经营已无必要，就此要求与被告解除合同，结束承包关系正是为了避免损失的扩大，属于明智之举。至于被告认为原告系经营不善而解除协议的答辩观点，本院以为，涉案协议约定原告的承包经营期限仅为12个月，至2014年10月26日结束，按照常理，原告不会在承包期结束前两个月冒承担巨额违约金风险而擅自解除协议，除非有逼不得已的原因。即使原告经营不善，原告的亏损也不可能与协议约定的违约金数额相提并论。本案也不存在效率违约的事实。综上，原告行使法定解除权符合法律规定。
据于此，原告第二项的赔偿诉求，基于公安派出所要求停业7日的损失。对于损失如何确定，本院以为，该损失应为属于可得利益损失，而不是营业损失，系减去成本、缴纳税金以后的纯利润。因原告未就该节事实予以举证，本院酌情确定可得利益损失。对于损失的承担责任，涉案依据建议书、通知书等记载的内容，消防隐患的存在，既有原告的责任，也有被告的责任，双方各半承担符合利益平衡原则。
关于被告反诉的请求，既然原告行使法定解除权有事实和法律依据，该反诉请求当然没有事实基础，不能得到本院的支持。水电费等，被告没有提起反诉，本院在本案中不予处理。
另外，被告始终认为当地公安派出所与原告串通一气。若被告认为相应行政机关的行政行为不妥，可以另觅途径解决。至今为止，被告未有证据证实自己的观点。本院在此强调的是，承包不能继续履行的直接原因是2014年9月5日的行政处罚决定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告宝声荟娱乐(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海颛鑫娱乐有限公司承包经营费72,000元、承包经营保证金120,000元，两项合计192,000元；
二、被告宝声荟娱乐(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海颛鑫娱乐有限公司营业场所被查封停业期间的利润损失5,000元；
三、驳回反诉原告宝声荟娱乐(上海)有限公司的诉讼请求。
本诉案件受理费减半收取计2,738.75元，由原告上海颛鑫娱乐有限公司负担801.47元，被告宝声荟娱乐(上海)有限公司负担1,937.28元；反诉案件受理费4,400元，由反诉原告宝声荟娱乐(上海)有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 杨亦兵
二〇一五年三月十日
书记员 沈 增
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
……
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
……
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。