中华人民共和国最高人民人民法院
民 事 裁 定 书
（2011)民监字第57号
申诉人(一审被告、二审上诉人)：北京谷歌科技有限公司。住所地：北京市海淀区万寿路街道复兴路**号**楼一门*层***室。
法定代表人：田云山，该公司总经理。
委托代理人：刘凯伯，该公司职员。
被申诉人(一审原告、二审被上诉人)：谷歌信息技术（中国）有限公司。住所地：北京市海淀区中关村东路*号院*号楼科健大厦*层。
法定代表人：马特·斯科特·苏德曼,该公司董事长。
委托代理人：蒋洪义，北京市联德律师事务所律师。
委托代理人：左玉国，北京市联德律师事务所律师。
北京谷歌科技有限公司（简称北京谷歌）因与谷歌信息技术（中国）有限公司（简称谷歌中国）侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2011）高民申字第467号民事裁定，向本院申诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
北京谷歌申诉称：1.原审法院适用《巴黎公约》缺乏依据，本案应适用的是《中华人民共和国反不正当竞争法》和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中关于外国企业名称中的字号需进行商业性使用，具有一定知名度，为相关公众知悉方可在中国受到保护的规定。被诉行为发生时，美国GOOGLE公司并未将“谷歌”稳定地、唯一地作为其汉译名称在中国进行商业使用，且当时“谷歌”亦不为相关公众所知悉，不应对“谷歌”予以保护。2.谷歌中国获得美国GOOGLE公司的授权晚于北京谷歌获得企业名称核准和成立的时间，北京谷歌对企业名称享有在先权利。3.谷歌中国所诉的行为均发生在其成立之前，此时谷歌中国尚无主体资格。4.原审法院认定北京谷歌有主观恶意缺乏依据。5.一审举证程序严重违法，二审未予纠正。6.原审法院判决变更企业名称并非法律规定的承担民事责任的形式不合法，且缺乏可执行性。请求驳回谷歌中国的全部诉讼请求。
谷歌中国提交意见认为：1.一审、二审法院援引《巴黎公约》的结论是美国GOOGLE公司的厂商名称均应受到中国法律保护，其籍以作出判决的并非《巴黎公约》而是《中华人民共和国反不正当竞争法》和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》。美国GOOGLE公司自2000年以来向中国的相关公众提供了大量的搜索引擎等服务，进行了大量商业性使用，享有较高的知名度。其“GOOGLE”商标于2007年被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，应当认定，“GOOGLE”所对应的全球正式中文名称“谷歌”是《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）向所规定的“企业名称”，应予保护。2.尽管美国GOOGLE公司和谷歌中国签订《商号、商标许可使用协议》的时间为2007年9月24日，但该协议载明相关许可自谷歌中国成立之日起生效。3.谷歌中国自国家工商行政管理总局预先核准其企业名称之日起对企业名称享有在先权利，即便北京谷歌恶意申请注册以谷歌为字号的企业名称的行为发生在谷歌中国成立之前，谷歌中国仍有权就此不正当竞争行为提起诉讼。4.一审、二审判决根据北京谷歌法定代表人田云山恶意追踪申请注册含“古狗”“谷歌”的企业名称的行为，以及GOOGLE和谷歌享有较高声誉等事实，认定北京谷歌使用“谷歌”主观过错明显，并无不当。5.《商号、商标许可使用协议》的签订地在中国，并非域外证据，不需要办理公证认证手续。北京谷歌公司在一审举证期限届满后才提出质疑，一审法院要求谷歌中国办理相关手续并无不当。此外，相关公证认证手续均送达给北京谷歌，北京谷歌有机会对这些材料发表质证意见，其程序权利并未受损。6.一审、二审法院判令北京谷歌承担的停止使用其企业名称，并变更企业名称不得包含“谷歌”字样的责任，并无不可执行之理。7.本案仅是北京谷歌与谷歌中国之间发生的系列纠纷之一，在所有相关案件中，各级人民法院均已驳回北京谷歌的诉讼请求或支持谷歌中国的诉讼请求。北京谷歌多次重复诉讼严重浪费了司法资源。请求驳回北京谷歌的申诉。
北京市海淀区人民法院一审查明：2000年，美国GOOGLE公司（GOOGLEINC.）在中国注册了“GOOGLE”商标。但在此后较长时间内，GOOGLE都没有稳定的唯一的译称。在此期间，GOOGLE曾被译为“科高”、“古狗”、“咕果”、“谷果”等。
2006年2月14日，国家工商行政管理总局在中国外资登记网发布名称核准公告，同意“谷果信息技术（中国）有限公司”名称预先核准。2006年3月20日，国家工商行政管理总局同意预先核准由美国GOOGLE公司的子公司谷歌爱尔兰控股有限公司（GoogleIrelandHoldingsLimited,现已更名为谷歌爱尔兰控股公司，简称谷歌爱尔兰）独家出资的企业名称为：“谷歌信息技术（中国）有限公司”，并颁发外商投资企业名称预先核准通知书。该预先核准的企业名称保留期至2006年8月10日，后此期限又延长至2007年2月10日。2006年3月23日，国家工商行政管理总局再次在中国外资登记网发布名称核准公告，同意“谷歌信息技术（中国）有限公司”已核名称调整。2006年3月，田云山向北京市工商行政管理局海淀分局申请注册古狗科技（北京）有限公司。当月21日，北京市工商行政管理局海淀分局以“已存在GOOGLE网，古狗不适合作字号”为由，驳回了该项申请。2006年4月12日，美国GOOGLE公司正式公开发布了其全球正式中文名称“谷歌”。当日15时5分后，可以在互联网上查看到其发布中文名称的相关报道。2006年4月12日15时50分，田云山申请注册北京谷歌通过了网上初审。北京市工商行政管理局海淀分局亦于当日向田云山颁发了企业名称预先核准通知书。2006年4月19日，北京工商行政管理局海淀分局向田云山颁发了北京谷歌经营执照。2006年10月20日，北京市商务局批复谷歌爱尔兰，同意其投资设立谷歌中国。2006年11月24日北京市工商行政管理局向谷歌中国颁发营业执照。2007年6月29日，美国GOOGLE公司在北京市公证处就www.gugebj.com网站的相关情况进行了公证。gugebj.com网站的名称为购物网，域名注册人为田云山，经营者为北京谷歌和以田云山为法定代表人的购物网（北京）科技有限公司。公证员进入该页面后，将鼠标移至“gugebj”图标上，页面有“Google”字样显示，且该页面在图案、颜色、字体方面与www.google.cn页面都很相似。2007年9月24日，美国GOOGLE公司与谷歌中国签订了《商号、商标许可使用协议》，许可谷歌中国在中国大陆区域内使用“GOOGLE”和“谷歌”商号，以及第9、35、38、42类上的GOOGLE商标和谷歌商标；并约定“协议达成的许可自被许可人成立之日起生效，除非被许可人终止，将持续有效”。2007年11月14日，美国GOOGLE公司与谷歌中国签订协议，授权谷歌中国以其自身名义对北京谷歌提起法律诉讼，并表示在相关商标转让给谷歌爱尔兰后，该授权对谷歌爱尔兰亦具法律约束力。2007年6月26日，北京谷歌以侵犯企业名称权为由向北京市海淀区人民法院起诉谷歌中国，要求谷歌中国停止侵权、更改企业名称。该院一审判决驳回了北京谷歌的诉讼请求。2008年5月30日，北京市第一中级人民法院维持原判。
本案谷歌中国以北京谷歌违反诚实信用原则和公认的商业道德，损害了美国GOOGLE公司和谷歌中国在先取得的合法权益为由，向北京市海淀区人民法院提起诉讼，要求判令北京谷歌停止商标侵权及不正当竞争行为，变更其企业名称，且变更后的企业名称中不得包含“谷歌”文字；赔偿因其侵权行为给谷歌中国造成的经济损失人民币20万元，并承担谷歌中国的调查取证费用3100元。北京谷歌辩称：谷歌中国在本案中诉讼资格、诉讼权利存在瑕疵；谷歌中国的投资人是谷歌爱尔兰，没有证据表明美国GOOGLE公司与谷歌中国存在法律关系；美国GOOGLE公司对“谷歌”不享有在先权利，请求驳回谷歌中国的起诉。
北京市海淀区人民法院一审认为：谷歌中国已举证证明，美国GOOGLE公司与谷歌中国之间存在商标、商号的授权关系，美国GOOGLE公司与爱尔兰谷歌之间存在商标转让关系，爱尔兰谷歌与谷歌中国之间存在股权关系，涉案《商号、商标许可使用协议》等证据依法可以成为查明案情的根据。北京谷歌于答辩期届满后就谷歌中国的诉讼主体资格问题提出异议，因谷歌中国主体地位能否成立，对本案事实查明具有关键影响，故一审法院同意谷歌中国补办公证、认证手续，谷歌中国在延长期限内将上述手续办理完毕，故对北京谷歌关于谷歌中国的诉讼主体资格不成立的辩称不予支持。本案中美国GOOGLE公司授权谷歌中国与其转让商标的谷歌爱尔兰是子公司与母公司之间的关系，授权标的属于公司重大事项，依据公司经营惯例，谷歌爱尔兰亦应属于知晓和同意的情况。北京谷歌以相关协议未经谷歌爱尔兰同意为由抗辩其效力，不予支持。本案从谷歌中国是否享有权利、北京谷歌是否构成对谷歌中国权利的侵犯予以分析：
（一）关于谷歌中国主张权利的确认
美国GOOGLE公司的“GOOGLE”商标使用起始于2000年，截止2008年已有八年，该商标使用由本国已经扩展到域外范围，2007年被我国国家工商行政管理总局认定该商标为驰名商标。结合搜索引擎行业的现状、特点，在我国境内经营网络搜索业务的主体数量有限，“GOOGLE”在有限的经营者群体中具有较高声誉。一审法院认定在42类上注册的“GOOGLE”商标为驰名商标。根据中国加入的《保护工业产权巴黎公约》（简称《巴黎公约》）等国际条约的规定，厂商名称得在一切缔约国内受到保护，无需申请或注册，不论其是否为商标的组成部分。“谷歌”是美国GOOGLE公司正式发布的全球中文名称，“GOOGLE”和“谷歌”均已在中国境内商业使用，无论是否申请注册，美国GOOGLE公司基于“GOOGLE”和“谷歌”厂商名称享有的相应权利均应受到中国法律保护。美国GOOGLE公司通过协议许可谷歌中国使用“GOOGLE”和“谷歌”商号并授权其提起本案之诉，协议内容未违反法律、行政法规的规定，合法有效。中文“谷歌”商标属于申请中、未核准的未注册商标，尚不能产生注册商标专用权的效力，故不属于权利保护的范畴。
（二）关于北京谷歌行为的分析
1.北京谷歌关于其核准注册在先即取得在先权利的理由不成立。
《企业名称登记管理规定》是在《企业法人登记管理条例》基础上针对企业名称登记管理制定的专门规定，前者应在本案中应优先适用。谷歌中国申请企业名称并被预先核准的时间早于北京谷歌，其并非自身原因而导致企业法人成立在后。如不认定谷歌中国对企业名称享有在先权利，既不符合《企业名称登记管理规定》的立法要求，也不符合基本的公平正义理念。谷歌中国对“谷歌”企业名称享有在先权利。2.北京谷歌使用“谷歌”主观过错明显。第一，在美国GOOGLE公司中文字号被译为“古狗”的期间，北京谷歌的申请人田云山曾向工商机关申请注册古狗科技（北京）有限公司，后未获通过。在美国GOOGLE公司发布“谷歌”作为其全球正式中文名称后，田云山立即申请注册北京谷歌，说明北京谷歌的申请人不仅知晓美国GOOGLE公司，而且，一直在跟踪其中文名称，并且有使用其中文名称注册的嫌疑。第二，以田云山为法定代表人的北京谷歌和购物网（北京）科技有限公司均经营购物网网站，该网站与www.google.cn网站页面在图案、颜色、字体方面相似，且在鼠标移动过程中可显示“Google”字样。这一经营行为与田云山申请注册“谷歌”公司的行为结合起来，北京谷歌试图与“Google”建立联系的主观意图比较明显。第三，“古狗”和“谷歌”，均属汉语中的生造词语，虑及美国GOOGLE公司字号享有较高声誉、北京谷歌与之经营范围相似等情形，北京谷歌使用“谷歌”注册企业名称，造成相关公众混淆的行为存在主观故意，构成侵权。
（三）关于行为性质及责任承担
美国GOOGLE公司和谷歌中国对“GOOGLE”享有驰名商标权和翻译名称权，且该翻译名称“谷歌”根据在先受理原则享有了企业字号的合法权利，北京谷歌在企业名称中擅自使用“谷歌”的行为既存在主观上的故意，也造成相关公众混淆误认的后果，违反了公平、诚信原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。北京谷歌使用企业名称的行为，违反了《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律规范，应当停止使用。为避免混淆、误认，维护良好的经济秩序和竞争秩序，北京谷歌应当停止使用其企业名称，并向工商行政管理机关申请企业名称变更，变更后的企业名称中不得含有“谷歌”字样。对于上述不正当竞争行为给谷歌中国造成的损失，北京谷歌亦应一并赔偿。至于赔偿数额，将考虑不正当竞争的情节、影响、范围等因素酌情予以判定。
综上，北京市海淀区人民法院一审判决：一、北京谷歌停止使用企业名称，并向工商行政管理机关申请变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“谷歌”字样；二、北京谷歌赔偿谷歌中国经济损失及诉讼合理支出共计10万元；三、驳回谷歌中国的其他诉讼请求。
北京谷歌不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉。其上诉理由是：1、谷歌中国不具有诉讼主体资格，谷歌中国所述的第5117936号和第5122681号引证商标权利人由案外人谷歌爱尔兰享有，美国GOOGLE公司无权作出相关授权许可，谷歌中国以非独占许可人的身份向北京谷歌主张相关权利没有合法的授权依据。2、本案应当优先适用《企业名称登记管理实施办法》第三条“企业名称权产生于企业法人成立之日，而非企业名称预先核准之日”的规定。3、一审法院已认定北京谷歌的行为不属于侵犯商标专用权的行为，没有必要对GOOGLE是否为驰名商标进行认定。
谷歌中国答辩称：1、谷歌中国在法庭指定的期限内办理了相应的公证认证手续。2、《企业名称管理规定》是国务院批准国家工商行政管理总局发布的行政法规，《企业名称登记管理实施办法》是国家工商行政管理总局发布的行政规章，前者应优先于后者适用。3、谷歌中国申请企业名称在先，公告、核准在先，应享有优先的权利。只因谷歌中国作为外商投资企业，成立流程不同，需要取得批准手续等，导致其主体资格登记时间晚于北京谷歌。但企业名称核准和企业登记是两个程序，虽然谷歌中国主体登记在后，但仍然对“谷歌”的名称享有优先权。请求维持一审判决。
北京市第一中级人民法院二审认为：
（一）谷歌中国有权提起本案诉讼
一审法院根据本案的情况，同意谷歌中国补办公证、认证手续并无不当，北京谷歌再次提出异议没有法律依据。谷歌中国取得的虽然是普通许可使用商标的权利，但由于美国GOOGLE公司已经明确授权谷歌中国对北京谷歌提起诉讼，谷歌中国依法有权对北京谷歌提起诉讼。美国GOOGLE公司于2006年4月12日正式公开发布其全球正式中文名称为“谷歌”，表明“谷歌”系GOOGLE对应的中文翻译名称，属于美国GOOGLE公司的厂商名称，依照《巴黎公约》的规定，该厂商名称应当受到保护。
（二）不应认定美国GOOGLE公司在第42类服务上注册的“GOOGLE”商标为驰名商标
由于本案并不涉及商标的跨类保护或者其他必须认定驰名商标的情形，一审法院将美国GOOGLE公司在第42类服务上注册的“GOOGLE”商标认定为驰名商标对案件的审理没有必要，应予纠正。一审法院认定北京谷歌的行为不属于侵犯商标权的行为于法有据，但判决中表述的北京谷歌违反商标法的内容，应予纠正。
(三)北京谷歌的行为构成不正当竞争
一审法院根据北京谷歌的法定代表人田云山的行为、美国GOOGLE公司的字号具有较高声誉的事实等因素，认定北京谷歌使用“谷歌”注册，造成相关公众混淆的行为存在主观故意并无不当。北京谷歌主张其没有恶意，“谷歌”系北京谷歌独创缺乏事实及法律依据。其次，美国GOOGLE公司在第42类服务上注册的“GOOGLE”商标具有较高知名度，其正式公开发布其全球中文名称为“谷歌”之后，北京谷歌马上恶意注册并使用其企业名称，造成了相关公众的混淆和误认，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条和第五条第（三）项的规定。再次，当两个以上的企业因已登记注册的企业名称相同或者近似而发生争议时，根据公平、公正的法律原则，应当以各自的企业名称的预先核准申请被相关工商行政管理机关受理的时间先后为依据，保护受理在先的企业名称。《企业名称登记管理规定》的相关内容也体现了上述原则。就本案而言，国家工商行政管理总局受理谷歌中国的企业名称预先核准的时间早于北京市工商行政管理局海淀分局受理北京谷歌企业名称预先核准的时间，因此，谷歌中国的企业名称应当受到法律保护，北京谷歌的企业名称不能对抗谷歌中国在先的企业名称。一审法院认为北京谷歌应当停止使用其企业名称，并向工商行政管理机关申请企业名称变更，并根据其不正当竞争情节、影响、范围等因素酌情确定的赔偿数额并无不当。另外，“谷歌”商标是否转让与判断北京谷歌的行为是否构成不正当竞争缺乏关联性，故对北京谷歌提交的“谷歌”商标转让的证据不予考虑。我国法律没有禁止对未注册商标进行许可使用，北京谷歌主张对“谷歌”商标进行许可使用违法缺乏法律依据。
综上，北京市第一中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。
北京谷歌不服上述判决，向北京市高级人民法院申请再审，该院经再审认为：北京谷歌所提交的材料尚不能推翻原审判决，裁定驳回北京谷歌的再审申请。
本院认为：根据北京谷歌的申诉理由，本案现主要涉及如下焦点问题：在先权利的认定；北京谷歌是否存在主观恶意；北京谷歌是否应变更其企业名称。
（一）在先权利的认定问题
依照企业名称登记管理相关行政法规及行政规章的规定，企业名称须经核准登记注册后方可使用，并在规定的范围内享有专用权。可见，于核准登记注册之前，企业并不享有相应的企业名称权。但这并不意味着在核准登记注册之前，企业就其名称不享有任何权益。但是，对于企业成立之前预先核准的企业名称，应视情况给予适当的保护。
本案中，谷歌中国于2006年3月20日取得了企业名称预先核准。三日后，国家工商行政管理总局将该预先核准的信息在中国外资登记网上进行了公示，已为公众所知晓。之后，谷歌中国在该企业名称保留期限内得以成立。美国GOOGLE公司作为世界范围内有影响的互联网企业，其“GOOGLE”标识作为其企业字号及注册商标有着较高的知名度。鉴于美国GOOGLE公司的子公司谷歌爱尔兰在中国设立谷歌中国取得企业名称预先核准、公示的时间早于北京谷歌，且美国GOOGLE公司通过互联网向全球正式发布“GOOGLE”中文翻译名称为“谷歌”的时间亦早于北京谷歌，故一审、二审法院以美国GOOGLE公司基于“GOOGLE”和“谷歌”厂商名称享有的相应权利均应受中国法律保护，并认定美国GOOGLE公司许可谷歌中国使用“GOOGLE”和“谷歌”字号的协议合法有效，谷歌中国根据授权协议依法有权提起本案之诉并无不当。就谷歌中国而言，由于其系外商投资企业，故其设立程序较之内资企业较为复杂，从时间上看，其被批准设立并取得营业执照的时间虽然晚于北京谷歌，但这并不影响谷歌中国对已取得企业名称预先核准后所应享有的相关权益的保护。北京谷歌以其领取经营执照的时间早于谷歌中国，应对“谷歌”字号享有在先权利的主张缺乏依据。对于北京谷歌提出的“公证认证”程序问题，一审、二审法院均对此依法作了回应，北京谷歌申诉主张一审、二审法院存在重大程序错误没有事实和法律依据。
（二）北京谷歌是否存在主观恶意问题
北京谷歌的法定代表人亦即企业名称申请人田云山一直紧密追踪“GOOGLE”的中文译称，在注册北京谷歌之前，田云山就曾申请注册“古狗科技（北京）公司”，后被北京市工商行政管理局海淀分局认为“已存在GOOGLE网，古狗不适合作字号”而未获准许。其申请注册北京谷歌，更是在美国GOOGLE公司向全球公布“GOOGLE”中文翻译名称为“谷歌”之后的当日，攀附意图明显。一审、二审法院根据谷歌中国预先核准企业名称在前，田云山申请注册北京谷歌的行为以及美国GOOGLE公司的知名度等相关情况，认定北京谷歌存在造成相关公众混淆主观恶意并无不当。北京谷歌关于其注册企业名称的行为不具有主观恶意的抗辩理由不能成立。
（三）北京谷歌是否应变更其企业名称的问题
《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第4条明确规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。”据此，行为人注册企业名称侵犯他人在先权利或者构成不正当竞争的，其责任承担方式并不限于“停止”或“规范”使用企业名称。一审、二审法院根据谷歌中国的诉讼请求及本案的具体情况，从规范市场经济秩序，制止侵权行为，消除市场混淆考虑，适用《中华人民共和国反不正当竞争法》及其相关司法解释，判令北京谷歌变更其企业名称并不违反法律。北京谷歌认为一审、二审法院适用法律错误于法无据。
综上，北京谷歌的申诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款规定的再审条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：
驳回北京谷歌科技有限公司的申诉。
审 判 长 于晓白
审 判 员 骆 电
代理审判员 王艳芳
二〇一二年四月五日
书 记 员 王 晨