中华人民共和国
江苏省高级人民法院
执 行 裁 定 书
(2017)苏执监384号
申诉人：张冠中。
委托诉讼代理人：黄伟，江苏禾嘉律师事务所律师。
申请执行人：周广胜。
委托诉讼代理人：朱激雷，北京京都（上海）律师事务所律师。
被执行人：同昌集团有限公司。
法定代表人：丁西安，该公司董事长。
申诉人张冠中因申请执行人周广胜与被执行人同昌集团有限公司（以下简称同昌公司）债权转让纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(以下简称徐州中院)（2015）徐执复字第12号执行裁定，向本院提出申诉。本院于2017年2月23日立案监督，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。
徐州市泉山区人民法院（以下简称泉山法院）查明：同昌公司于1992年10月26日成立，注册资本金为100万美元，股东为张冠中及铜山县经济技术开发总公司房地产开发公司，出资均为50万美元。2005年12月21日，同昌公司被吊销执照。在周广胜申请执行同昌公司债权转让纠纷一案中，周广胜以同昌公司股东张冠中抽逃注册资本为由要求追加其为被执行人。周广胜向泉山法院提交1995年1月20日同昌公司向大昌房地产开发有限公司（以下简称大昌公司）出具的函及转账凭证、1995年2月16日同昌公司转入大昌公司款项计算明细等证据。泉山法院据此作出（2011）泉执字第302-1号民事裁定，追加张冠中为被执行人，并在抽逃注册资本金的范围内对周广胜承担责任。2012年12月28日，泉山法院作出（2011）泉执字第302-3号民事裁定书，冻结张冠中在徐州中天纺织有限公司的全部股权。
张冠中向泉山法院提出执行异议，请求撤销泉山法院（2011）泉执字第302-1号民事裁定书，解除对其在徐州中天纺织有限公司全部股权的查封措施。
泉山法院对张冠中提出的执行异议进行了审查，于2014年12月11日作出（2014）泉执异字第0036号民事裁定。泉山法院认为，关于（2011）泉执字第302-1号民事裁定书是否不当问题。周广胜提供的证据不足以证明张冠中存在抽逃注册资金的行为。周广胜提供的证据之一，1995年1月20日同昌公司向大昌公司出具的函载明：同昌公司已于1995年2月16日，2月16日，3月8日分三次将张冠中在同昌公司1993、1994年度应分利润和部分股本金共计80万美元汇至大昌公司账户。该函存在时间上的矛盾，1月的函载明2、3月份发生的汇款，该证据存在瑕疵。周广胜提供的证据之二，1995年2月16日同昌公司转入大昌公司款项计算明细载明，两张支票分别为1993年、1994年利润分成253.1610万元以及借同昌投资注册资本金175.103185万元，共计428.264185万元。而1995年1月15日同昌公司董事会关于将外方利润428.26418万元转至大昌公司的决定对428万余元的定性不同，存在矛盾。同时张冠中提供的1994年10月24日《同昌公司董事会决定》，同昌公司、大昌公司共同向铜山县外汇管理局提交的报告，徐彭会1996第112号大昌公司验资报告，铜山县外汇管理局的审批通知及两份银行进账单和大昌公司的记账凭证等证据内容均显示，转投到大昌公司的80万美元系张冠中1993年、1994年度应分利润。综上，泉山法院作出（2011）泉执字第302-1号民事裁定书，追加张冠中为被执行人，要求其在抽逃注册资金的范围内对周广胜承担责任不当。同时因追加张冠中作为被执行人而采取的执行措施应一并解除。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定：撤销泉山法院（2011）泉执字第302-1号、（2011）泉执字第302-3号民事裁定，解除对张冠中在徐州中天纺织有限公司全部股权的查封。
周广胜不服泉山法院（2014）泉执异字第0036号民事裁定，向徐州中院申请复议称：泉山法院认定事实错误。张冠中抽逃注册资金造成该案无财产可供执行，其申请追加张冠中为被执行人，要求其在抽逃注册资金范围内承担责任并无不当。其提供的证据明确载明借同昌公司注册资本金175.103185万元，同昌公司于1994年10月24日的董事会决议也能够印证张冠中抽逃注册资金的事实。泉山法院撤销追加张冠中为被执行人的裁定明显不当，请求徐州中院依法撤销泉山法院（2014）泉执异字第0036号民事裁定书。
张冠中答辩称：泉山法院（2014）泉执异字第0036号民事裁定书认定事实清楚，适用法律正确，周广胜的复议申请没有事实和法律依据，请求维持该裁定书。泉山法院追加裁定唯一的依据是1995年1月20日同昌公司向大昌公司出具的函，该函的内容明显违背事实，不具备客观真实性及合法性，并且该函的形成时间和函的内容所记载的时间相互矛盾，所以泉山法院未采信该函正确。张冠中的身份是美籍华人，没有经过合法送达，追加裁定尚未生效，泉山法院查封张冠中的股权明显错误。本案大量的证据表明张冠中在1993年、1994年分配的是利润而不是抽逃注册资金。周广胜在复议申请中所提到的1995年2月16日的转款明细，不具有客观性和合法性，且与其他大量有效的证据相互冲突，因此该转款明细不能作为有效证据使用，也不能依据该转款明细来认定张冠中抽逃出资。综上，周广胜的复议申请没有事实和法律依据，请依法予以驳回。
徐州中院查明：1992年10月26日，同昌公司成立，张冠中出资50万美元，铜山县经济技术开发总公司房地产开发公司出资50万美元。1994年10月24日，同昌公司董事会决定，将张冠中在1993年、1994年应分利润，预计80万美元转投到大昌公司。在落款于1995年1月20日的同昌公司出具给大昌公司的函上，明确书有“根据同昌公司董事会1994年10月24日的决定，我公司已于1995年2月16日、2月16日、3月8日分三次将张冠中先生在同昌公司1993、1994年度应分利润和部分股本金共计80万美元（其中美元29.2万元，人民币428.264185万元，折合美元50.8万元）汇至你公司账户”。在同昌公司的会计凭证中记载，1993年、1994年张冠中的应分利润为253.161万元；在同昌公司1995年2月1日至1995年2月28日的会计档案（凭证）里面，共分三次转走675.096万元（80万美元）,即转走的80万美元既包括1993年、1994年两年的利润253.161万元，也包括张冠中出资的50万美元。在第105号转账凭证上的附件中也明确记载“借同昌公司注册资本金175.103185万元”，在第106号转账凭证上也明确书有“给大昌公司的投资注册资本金”175.103185万元。上述证据能够相互印证，与同昌公司的工商登记材料反映内容一致，说明同昌公司的注册资本金转移至大昌公司的事实。
徐州中院对周广胜提出的复议申请审查后，于2016年6月28日作出（2015）徐执复字第12号执行裁定。徐州中院认为，本案的争议焦点是张冠中是否存在抽逃注册资金的事实。张冠中和周广胜对于张冠中在1995年初从同昌公司向大昌公司转款675.096万元（80万美元）的事实不持异议，只是对于675.096万元（80万美元）的性质认识不一。张冠中认为该款全部是其在同昌公司的利润，周广胜则认为不仅包括利润，还包括部分注册资金。从查明的事实看，首先，根据同昌公司的财务凭证可以看出，张冠中在同昌公司的利润是固定利润，是以其在同昌公司的注册资金乘以固定比率计算的，从该财务凭证中可以明确看出张冠中1993年、1994年在同昌公司的利润为253.161万元；其次，从同昌公司1995年1月20日出具函件的内容，可以明确看出转出的款项包括利润和部分股本金，虽然该份函上落款的时间是1995年1月20日，内容中存在落款时间之后汇款情况的表述，但函中所表述的时间与事实的转款时间完全一致，该函所反映的转款事实也在现实中一一得到印证，故该函反映的事实应是客观真实的；第三，从同昌公司的105、106号转账会计凭证等证据亦可以看出，同昌公司对于253.161万元性质在凭证中记载为利润，而对于其他款项则记载为注册资本金；最后，从675.096万元（80万美元）的组成看就是50万美元注册资金和1993年、1994年两年的固定利润组成。从以上事实可以明确看出张冠中转走的675.096万元（80万美元）不完全是其在同昌公司的利润，还包括张冠中在同昌公司的注册资金。根据1994年7月1日起施行的《中华人民共和国公司法》第三十四条规定，股东在公司登记后，不得抽回出资。张冠中作为同昌公司的股东，将自己在同昌公司的注册资本金转移至大昌公司，该行为明显属于抽回出资。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第80条规定，被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。在本案中，张冠中作为同昌公司的股东存在抽逃注册资金的事实，泉山法院（2011）泉执字第302-1号、第302-3号民事裁定追加张冠中为被执行人有事实和法律依据。泉山法院（2014）泉执异字第0036号民事裁定认定事实错误，依法予以纠正。张冠中在泉山法院提出的执行异议没有事实和法律依据，不予支持。综上，周广胜的主张及理由能够成立，原审裁定认定事实不清，该院在查清事实的基础上，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定，裁定如下：一、撤销泉山法院(2014)泉执异字第0036号民事裁定书；二、维持泉山法院（2011）泉执字第302-1号、第302-3号民事裁定书；三、驳回张冠中提出的执行异议请求。
张冠中不服徐州中院（2015）徐执复字第12号执行裁定，向本院申诉称：一、徐州中院长达一年零八个月办理此案，严重超审限；二、徐州中院在没有新证据情况下，却作出与泉山法院裁定相反的结果；三、申请执行人周广胜提供的两份证据，其中同昌公司的公函是将来发生的事件，明显系伪证，另一份证据系复印件，不具有证据效力；四、其向法院提交的同昌公司董事会决议、铜山县外汇局的报告、铜山县外汇局的审批通知、银行进账单、记账凭证等证据均证明大昌公司收到同昌公司的款项性质是分配利润而不是抽逃出资；五、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条是关于追加开办单位为被执行人的规定，并非股东承担责任的法律依据，徐州中院适用上述规定错误；六、1996年8月6日，张冠中增资50万美元，并经过验资，印证张冠中未抽逃出资。请求撤销徐州中院（2015）徐执复字第12号执行裁定，维持泉山法院（2014）泉执异字第0036号民事裁定。
本院另查明，本案执行依据情况为，周广胜与同昌公司债权转让纠纷一案，徐州中院作出（2004）徐民一初字第050号民事判决：同昌公司于本判决生效后十日内一次性给付周广胜人民币59.041727万元及逾期付款利息（利息按银行同期贷款利率自1997年8月1日起计算至本判决生效之日止）。同昌公司不服向本院上诉，本院于2005年2月5日作出（2005）苏民终字第019号民事判决：驳回上诉，维持原判。
2013年8月14日，泉山法院组织的执行异议听证过程中，张冠中、周广胜为证明各自主张，均提交了有关证据。
周广胜举证：
1、1995年1月20日，同昌公司向大昌公司发出的函（盖有同昌公司印章）：根据同昌公司董事会1994年10月24日决定，同昌公司已于1995年2月16日、2月16日、3月8日分三次将张冠中在同昌公司1993、1994年度应分利润和部分股本金共计80万美元（其中美元29.2万元，人民币428.264185万元，折合美元50.8万）汇至大昌公司账户。
2、同昌公司关于将外方利润转至大昌公司的决定：根据同昌公司董事会1994年10月24日的纪要，决定将外方1993年、1994年度利润428.26418万元转至大昌公司，作为大昌公司的流动资金，以支持大昌公司在1995年度全面运转。
3、1995年转入大昌公司款项计算清单（上面没有经办人签名）。清单上注明，美元50万按1995年1月31日的汇率折合人民币421.935万元，1993年、1994年利润253.161万元=421.935万元×30%×2年，美元剩余29.249981万折合人民币246.831815万元，675.096万元-246.831815万元=428.264185万元，两张支票：1993年、1994年利润分成253.161万元，借同昌投资注册资本金175.103185万元，253.161万元+175.103185万元=428.264185万元。（泉山法院执行案件中扣押同昌公司的财务资料中存有该份证据）
4、同昌公司分别转出253.161万元、175.103185万元的会计凭证，其中105转账凭证记载：金额253.16万元，摘要注明“支付给大昌公司利润分成”，总账科目注明“应付股利—外方”；106号转账凭证记载：金额175.103185万元，摘要注明“给大昌公司的投资注册资本金”，总账科目注明“其他应收款—大昌公司”。
上述证据泉山法院依职权调取原件，交由张冠中质证。张冠中对第2份证据真实性予以认可。其他证据的真实性、合法性不予认可。
张冠中举证：
1、1994年10月24日，同昌公司董事会决定：同昌公司于1994年10月24日在徐州召开董事会，董事会决定，为加快经济开发区建设步伐，加大投资力度，将张冠中在1993年、1994年应分配利润，预计80万美元转投大昌公司（该公司为张冠中和铜山县经济技术开发总公司房地产开发公司的合资企业，董事会成员仍为同昌公司原班人员），作为张冠中在该公司的追加的注册资本。
2、1996年10月，同昌公司和大昌公司向铜山外汇管理局提交的报告：根据同昌公司董事会1994年10月24日决定，外方投资人张冠中先生在同昌公司的投资应分配的1993年度、1994年度利润计80万美元，转至大昌公司作为注册资本的增加，已由大昌公司修订了合同及章程，变更了注册资本，并已报经铜山县外经委作了批复。为了正确反映外方资金的变更情况，及对大昌公司进行变更注册资本的验资工作，特报请对外方资金分配利润再投资给予认可审批。
3、江苏徐州彭城会计事务所向大昌公司出具的徐彭会（1996）第112号验资报告：贵公司的注册资本为100万美元，根据我们的审验，截止1996年9月30日止贵公司已收到其股东投入的资本90万美元，折合人民币732.360905万元记入实收资本。
4、铜山外汇管理局的审批通知单，业务内容注明“美元现金利润再投资80万”。
5、三份银行进账单以及大昌公司的记账凭证，其中175.103185万元、253.161万元、246.20272万元三笔款项的记账凭证摘要注明“张冠中分配利润”。
周广胜质证认为，上述证据的真实性无异议，但张冠中提交的证据可以证实张冠中抽逃出资，第1份证据证明同昌公司和大昌公司是一个公司，两公司董事会成员相同。
张冠中在申诉过程中向本院举证了同昌公司的工商资料，其中有一份铜山县审计师事务所于1996年8月6日向同昌公司出具的验资报告，报告载明，该所受同昌公司的委托，对同昌公司合营各方投入资本进行验证。根据董事会决议规定，合营公司的注册资本为500万美元，其中：中方出资400万美元，占注册资本的80%，外方出资100万美元，占注册资本的20%，合资双方中的外方出资情况如下：1992年12月30日记账凭证记载，乙方于1992年12月23日从北京汇入同昌公司中国银行铜山县支行14825007号账户50万美元，记入实收资本账户。1994年5月30日，转账82#凭证，分得股利人民币277万元，按当时入股汇率1:5.54折50万美元，已记入实收资本账户。截至1996年8月6日止，中方已到位470.52万美元，其中70.52万美元转为资本公积金，外方到位100万美元，双方到位率均为100%。张冠中提供的工商资料中，有一份工商部门于1995年8月8日颁发的同昌公司企业法人营业执照，营业执照上载明该公司注册资本为500万美元。周广胜对以上工商资料的真实性无异议，认为验资报告与本案无关联，不能证明张冠中未抽逃出资。
本案的争议焦点为：徐州中院认定张冠中存在抽逃出资行为应追加其为被执行人是否有事实法律依据。
本院认为：一、同昌公司转出的80万美元包括张冠中注册资本金。周广胜在泉山法院所举证的证据1、3、4，由泉山法院调取原件进行了核对，该证据的真实性本院予以认可。其中，1995年1月20日同昌公司向大昌公司发出的函，虽然所属日期晚于函中表述同昌公司向大昌公司汇款的日期，但无证据证明同昌公司加盖的公章是虚假的，函中陈述的汇款时间、金额等均与事实相符，故张冠中以该证据存在瑕疵为由否认该证据的真实性，本院不予支持。1995年转入大昌公司款项计算清单上没有经手人签名，不能单独作为认定案件事实的证据。但该证据系从同昌公司财务资料中调取，清单上对175.103185万元、253.161万元、246.831815万元三笔款项的由来进行了梳理，清单上注明“1993年、1994年利润分成253.161万元，借同昌投资注册资本金175.103185万元”，该内容与上述函中表述80万元美元中含有部分股本金以及同昌公司转账凭证中对转出的253.161万元、175.103185万元注明为“支付给大昌公司利润分成”、“给大昌公司的投资注册资本金”等内容相互印证，本院对该证据的真实性、关联性亦予以认可，可以与其他证据一起作为认定本案相关事实的证据。故上述周广胜所举证据1、3、4互相印证，可以证明同昌公司转出的80万美元除张冠中应得利润外还包括张冠中的注册资本金。
二、张冠中所举证据不足以证实其未抽逃出资。首先，1995年8月8日同昌公司的营业执照显示，同昌公司的注册资金已由原来的100万美元增加至500万美元。张冠中应缴的出资额为100万美元。1996年8月6日，铜山县审计师事务所接受同昌公司单方委托而出具的验资报告，明确张冠中增资的50万美元系“1994年5月30日，转账82#凭证，分得股利人民币277万元，按当时入股汇率1:5.54折50万美元”，而本案认定张冠中抽逃出资行为发生的时间是1995年2、3月，在1994年5月30日之后，且张冠中未举证说明该验资报告载明张冠中分得股利277万元是否包含在其主张的80万美元利润之中，故张冠中以上述验资报告证明其未抽逃出资，本院不予采信。其次，张冠中作为同昌公司、大昌公司的董事，更容易取得相关证据材料，张冠中主张同昌公司转出的资金全部是利润，张冠中对此负举证责任。但张冠中对其主张的80万美元利润如何计算而来未提供证据予以说明，对同昌公司转出253.161万元的转账凭证中注明“支付给大昌公司利润分成”为何不同于其他款项转账记载的内容未作出合理解释。张冠中所举证其他证据的证明力小于从同昌公司原始财务资料中调取的有关证据，其所举证据不足以证实从同昌公司转出的80万美元全部是其应得利润，张冠中应承担举证不能的法律后果。故徐州中院认定张冠中存在抽逃出资行为并无不当。
三、徐州中院作出（2015）徐执复字第00012号执行裁定时，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》尚未实施，徐州中院适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条关于“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任”的规定，追加张冠中为被执行人，适用法律正确。虽然徐州中院办理的复议案件长期未结案程序不当，但对张冠中的权利并未造成实质损害，不影响本案处理结论。
综上所述，张冠中的申诉请求不成立，本院不予支持。徐州中院（2015）徐执复字第00012号执行裁定并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》129条的规定，裁定如下：
驳回张冠中的申诉请求。
本裁定送达后立即生效。
审判长 赵建华
审判员 苏 峰
审判员 唐志容
二〇一七年七月二十一日
书记员 杜 涛