江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终4222号
上诉人（原审被告）：上海科大重工集团有限公司，住所地上海市青浦工业园区华青路815号。
法定代表人：李平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐纯晔，上海东炬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁书洪，上海东炬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜明向，男，1970年9月25日出生，汉族，住黑龙江省嘉荫县。
法定代理人：张某，系姜明向之妻，1975年2月13日出生，汉族，住址。
委托诉讼代理人：王炳林，江苏泰信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁秀秀，江苏泰信律师事务所律师。
原审被告：张永强，男，1983年8月13日出生，汉族，住黑龙江嘉荫县。
原审被告：哈尔滨艺森设备安装有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南区阿什河街117号3单元4层2号。
上诉人上海科大重工集团有限公司（以下简称科大公司）因与被上诉人姜明向、原审被告张永强、哈尔滨艺森设备安装有限公司（以下简称艺森公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
科大公司不服一审判决，向本院上诉称：1、姜明向与艺森公司属劳动关系，并非雇佣关系。从庭审查实内容看，姜明向在该工地工作时间达数月之久，而且每年秋后至春节期间都跟张永强一起，形成了稳定的劳动关系。姜明向受伤应通过工伤认定、劳动能力鉴定的方式来解决，而不是通过雇佣关系解决。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款明确规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。姜明向应按《工伤保险条例》处理，并无选择的权利。一审法院认为其可以自由选择侵权或工伤保险责任，没有法律依据。2、无论艺森公司资质如何，并不影响张永强与其形成劳动关系。并且，艺森公司具备设备安装经营范围，科大公司与艺森公司并不存在违法分包关系，无须承担连带责任。3、据张永强称，姜明向经过治疗，恢复状况良好，现在已经可以独立走路，其伤残等级达不到一级伤残的标准。张永强及其代理人告知上诉人欲重新申请伤残鉴定，但其并未申请，上诉人也不知情。现上诉人申请对姜明向的伤残等级重新鉴定。4、从姜明向的陈述看，其在农村承包了几十亩地，也雇佣他人种植，只是秋后至春节期间外出打工，此事实说明其主要收入来源于农村，不应适用城镇标准。姜明向的户籍在农村，事发时的徐州工地实际上也是在农村，其并不居住在城镇。姜明向的妻子即法定代理人虽在城镇购买房屋，但不能认为其在此居住多年。姜明向、张永强均提供了乌云村的证明，这两份证明相互矛盾，无法证明姜明向的居住情况，一审法院也没有对该两份证明进行调查。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。
被上诉人姜明向辩称，1、姜明向属于标准的农民工务工形式，其有权利选择按照人身损害赔偿主张权利。2、科大公司与徐州高铁港务投资有限公司签订的合同，既包括设备的买卖也包括设备的安装，设备安装是买卖合同不可分割的一部分。涉案工程需要安装单位具有一级资质，科大公司具有相关资质，艺森公司却不具有相应资质，甚至连最低的三级资质都不具备，科大公司承担连带责任有法律依据。3、一审时，姜明向提供了房屋买卖合同、住所地居委会出具的证明及其女儿张新童就读的学校出具的证明，各项证据均证明姜明向在城镇居住达到一年以上，一审法院适用城镇标准计算相关损失并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告张永强、艺森公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
姜明向向一审法院起诉，请求判令原审被告赔偿医疗费193090元、营养费4680元、住院伙食补助费4200元、护理费46800元、误工费28080元、交通费32000元、残疾赔偿金650760元、抚养费28821元、精神损害抚慰金50000元、后续护理费511000元、康复费182500元、鉴定费1910元，合计1733841元。
一审法院认定事实：2013年秋，姜明向经他人介绍到徐州××区顺堤河煤炭码头一期工程的工地上从事安装工作。同年12月12日，姜明向在工作时，因绳索断裂，被飞出的滑轮砸中头部当场晕倒，随即被送至徐州医学院附属医院救治，入院诊断为重度颅脑外伤术后、脑肿胀、左侧额颞顶硬膜下血肿。该院对姜明向于2014年2月4日行“脑室腹腔分流术”、于2月16日行“脑室腹腔分流管调整术”、于3月20日拔除脑室腹腔分流管、于4月17日行“脑室腹腔分流术”，且术后对症治疗。姜明向于2014年5月23日出院，出院诊断为：重型颅脑外伤，脑肿胀，左侧额颞顶硬膜下血肿，脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，多发性颅骨骨折等。出院情况，神志昏迷，双瞳孔不等，光反应存在，气管切开，双侧骨窗压力凹陷明显，四肢刺痛可屈曲，四肢肌张力高。姜明向在住院期间的护理费、住院伙食补助费均由被告方支付。
经姜明向申请，一审法院委托邳州市人民医院司法鉴定所对姜明向的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。该所于2014年8月4日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：姜明向因颅脑外伤至植物性生存状态，构成人体损伤一级伤残。损伤后需误工损失日至鉴定前一日，营养、护理至鉴定前一日；需完全依赖护理。
另查明，科大公司于1997年10月21日成立，注册资本1亿元，经营范围为制造胶带输送机、管状胶带输送机、水平转弯胶带输送机、门式起重机、桥式起重机、LD型电动单梁起重机、LX型电动单梁悬挂起重机、斗士提升机、螺旋输送机、非标起重运输机械、机场运输设备、低压电器、起重机输送机安装、改造、维修，从事货物及技术的进出口业务。2011年8月24日，科大公司中标了由徐州高铁港务投资有限公司建设的徐州港区顺堤河作业区煤炭码头一期工程带式输送机系统购置项目，双方于2011年9月17日签订了《徐州××区顺堤河作业区煤炭码头一期工程带式输送机系统购置买卖合同（第一批次）》，就带式输送机系统第一批设备达成协议，合同价款为84023160元（双流体）、82860160元（单流体）。艺森公司于2012年3月1日注册成立，注册资本为500万元，营业范围为：钢结构工程施工、机电设备安装，系张永强个人独资的有限责任公司，该公司不具备建筑企业安装资质。2012年3月8日，科大公司与艺森公司签订《徐州港区顺堤河作业区煤炭码头一期工程带式输送机系统及附属设备安装及调试项目分包合同》，该合同约定分包工程承包范围为20条皮带机及其附属的10条廊道、9个转运站及其他附属设备所有安装及调试工作、驱动装置等，合同价款为300万元，工期从2012年3月29日至2012年5月31日，并就工程质量标准、权利义务、竣工验收等达成一致。双方于当日签订施工安全协议书，载明双方的职责及其他约定。在合同履行过程中，科大公司通过银行转账分别于2012年3月26日、5月4日、12月3日、2013年2月7日、7月2日、11月20日、2014年1月23日、2月10日向艺森公司的账号为17×××49的账户（开户行为中国银行股份有限公司哈尔滨金谷大厦支行）汇款50万元、40万元、20万元、60万元、30万元、10万元、10万元、80万元，累计金额为300万元。上述款项每笔均载明用途为安装费。
又查明，姜明向户籍地为黑龙江省××××组，其在事发前仍耕种部分土地，农闲时亦外出打工。姜明向曾于2012年秋天至2013年春节前在涉案工地上工作。2013年秋收后，姜明向再次到涉案工地工作。姜明向与张某于2004年11月3日登记结婚，张某于2011年与王大军签订了房屋买卖合同，购买了位于嘉荫县江山花园小区B座东数一单元六楼中厅的房屋，并于2013年3月4日取得了房产证。2014年11月20日，朝阳镇佛山社区居委会出具证明，载明姜明向、张某及其女儿张新童在上述房产居住3年以上，张新童在当地小学就读。同日，嘉荫县第一小学亦出具证明，载明张新童为其学校六年级二班学生，已在该校就读3年多。张新童出生于2002年6月1日，系姜明向的继女。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、姜明向与张永强、艺森公司之间系何种法律关系。二、三被告是否应当承担侵权赔偿责任。三、姜明向的赔偿标准能否按照城镇标准计算以及损失如何确定。
关于争议焦点一、姜明向主张与张永强之间系劳务关系，与艺森公司不存在任何关系。科大公司、张永强主张姜明向与艺森公司之间存在劳动关系。一审法院认为，科大公司将工程发包给艺森公司，艺森公司在施工过程中，由其法定代表人张永强组织包括姜明向在内的人员进行施工，张永强作为艺森公司的法定代表人，有权代表艺森公司对外进行民事活动，因此张永强组织姜明向等人从事涉案工程的安装，应视为其履行职务行为，即代表艺森公司雇佣姜明向进行涉案工程的安装，考虑到姜明向在艺森公司工作时间具有季节性，双方之间并不是稳定的劳动关系，更符合雇佣关系的特征。因此，姜明向与艺森工程之间成立雇佣关系。
关于争议焦点二，姜明向主张张永强作为接受劳务一方、科大公司将工程发包给不具有资质的张永强均应承担侵权赔偿责任。科大公司、张永强主张涉案工程由科大公司分包给艺森公司，且姜明向与艺森公司存在劳动关系，应通过工伤保险赔偿的途径主张权利，故不应承担赔偿责任。一审法院认为，姜明向在为艺森公司工作时遭受伤害，其既可以依照《工伤保险条例》的规定向艺森公司主张工伤保险赔偿，也可以依照侵权责任法的相关规定向侵权赔偿责任主体主张侵权损害赔偿。换言之，姜明向所受到的损害存在两种不同的救济途径，即工伤保险责任赔偿或侵权损害赔偿，其可以根据维权程序的繁简程度、举证责任的大小、损害赔偿范围的大小、救济途径的时效性等因素自主选择救济途径以维护其合法权益。本案中，姜明向在法院释明后仍然选择侵权损害赔偿，系其自主选择救济途径的方式，并不违反法律的规定，法院应根据侵权责任法的相关规定对其诉讼请求予以审查。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，姜明向是在为艺森公司工作时遭受伤害，其主观上不存在重大过失或故意，艺森公司作为雇主应对其损害承担赔偿责任。科大公司作为涉案工程的发包人，应当知道艺森公司不具有相应的安装资质，仍将安装工程分包给艺森公司，应当与艺森公司对姜明向的损害承担连带赔偿责任。
关于争议焦点三，姜明向主张其在嘉荫县江山花园小区有房产并在此居住多年，应按照城镇标准计算赔偿费用。一审法院认为，关于赔偿标准的确定应根据案件的实际情况，结合姜明向的住所地、经常居住地、主要收入来源地等因素，确定适用城镇标准或农村标准计算姜明向的损害赔偿费用。本案中，姜明向户籍地虽然为农村，但根据其提供的婚姻关系存续期间以其妻子张某名义购买的位于嘉荫县江山花园小区房屋的产权证、朝阳镇佛山社区居委会出具证明以及嘉荫县第一小学出具的证明，可以证明姜明向的经常居住地为嘉荫县朝阳镇，再结合姜明向农闲时外出打工及在徐州从事安装工作的事实，以城镇标准计算姜明向的损害赔偿费用，较为符合其实际收入情况，亦符合民法的公平原则。
关于姜明向的损失，分析如下：
1、关于姜明向主张的医疗费193090元，根据双方提供的医疗费发票、住院病案等证据，可以证实为治疗伤情共支出医疗费482379.01元，其中张永强或艺森公司垫付292378.79元，姜明向自行支付190000.22元。
2、关于营养费，司法鉴定意见书确定姜明向的营养期限至鉴定前一日，按照姜明向主张的每天20元的标准计算，营养费为4680元（20元×234天）。
3、关于住院伙食补助费，因双方均认可姜明向住院期间的伙食补助费由被告支付，姜明向再行主张该费用不予支持。
4、关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护理从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。司法鉴定意见书确定姜明向的护理期限至鉴定前一日，需要完全护理依赖。但因其住院期间的护理系由被告雇佣护工护理的，姜明向无权再主张该期间的护理费用。姜明向并未举证证明其护理人员需要二人，法院确定护理人员为一人。姜明向主张伤残评定前的护理费按照100元/天计算、伤残评定后的护理费按照70元/天计算，考虑到其伤残特别严重，其主张的护理标准未超出法律规定的范围，予以支持，因最长护理期限不得超过二十年，故护理费应为501820元[72天×100元+（365天-234天）×70元+19年×365天×70元]。
5、关于误工费，司法鉴定意见书确定姜明向的误工期限至鉴定前一日，其误工期限为234天。因姜明向未能提供证据证明其存在固定收入或最近三年的平均收入，以其所主张的城镇居民人均可支配性收入32538元/年为标准计算误工费较为合理，故误工费应为20860元（32538元÷365天×234天）。
6、关于交通费，综合考虑姜明向的住院天数、距离住所的远近程度等因素，酌情支持5000元。
7、关于残疾赔偿金，姜明向主张残疾赔偿金按照上年度城镇居民人均可支配性收入32538元/年计算20年，符合法律规定，予以支持。关于被扶养人生活费，根据《中华人民共和国婚姻法》第二十七条第二项，继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。第二十一条规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。因此，张新童虽系姜明向的继女，但现已与姜明向生活在一起，受姜明向的抚养教育，其应享有子女的权利，故在姜明向因伤致残的情况下，应赔偿被抚养人生活费。姜明向主张被扶养人生活费的标准按照9607元/年计算，未超出法律规定，予以支持，故被扶养人生活费为28821元（9607元×6年÷2人）。综上，姜明向主张残疾赔偿金679581元，符合法律规定，予以支持。
8、关于精神损害抚慰金，综合考虑姜明向的伤残等级、侵权行为的方式、后果、过错等因素，酌情支持50000元。
9、关于康复费，姜明向并未举证证明上述费用的必要性及已经实际发生，其可以待该费用产生后另行主张，本案诉讼不宜一并处理。
综上所述，上述损失合计1451941.22元，应由艺森公司与科大公司承担连带赔偿责任。一审法院遂判决：一、被告哈尔滨艺森设备安装有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告姜明向医疗费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计1451941.22元。二、被告上海科大重工集团有限公司对上述债务承担连带赔偿责任。三、驳回原告姜明向的其他诉讼请求。案件受理费9170元，鉴定费1910元，合计11080元，由原告姜明向负担1770元，由被告哈尔滨艺森设备安装有限公司、上海科大重工集团有限公司共同负担9310元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审庭审后，科大公司提交了涉案项目的招标公告，其中“7、投标人的报名条件要求如下：……（3）为了满足本项目带式输送机相配套的廊道及运转站的设计、制造及安装的需要，投标人须具备建设行政主管部分颁发的轻型房屋钢结构工程设计专项甲级资质和钢结构工程施工专业承包一级资质。投标人如不具备上述资质的，则以带式输送机系统的生产厂家作为牵头人（联合体牵头人），由其联合具备轻型房屋钢结构工程设计专项甲级资质和钢结构工程施工专业承包一级资质的单位（联合体成员）组成联合体，进行联合体投标；……（5）如为联合体投标的……联合体成员为同时具备轻型房屋钢结构工程设计专项甲级资质和钢结构工程施工专业承包一级资质的1家单位时，则该联合体成员近五年在国内需有1个类似廊道及转运站设计业绩；如联合体成员为2家单位，一家为廊道及转运站的设计单位，另一家为廊道及转运站的制造及安装单位，则作为设计单位的联合体成员近五年在国内需具有2个类似廊道及转运站设计业绩。”
本院二审查明的其他事实同一审查明的事实一致。
本案二审的争议焦点为：一、姜明向与艺森公司之间是劳动关系还是雇佣关系；二、科大公司应否对姜明向在本案中的损失承担责任；三、姜明向的相关损失应否按照城镇标准计算；四、一审法院委托鉴定机构针对姜明向的伤残等级作出的鉴定意见能否作为认定案件事实的依据。
本院认为，一、关于姜明向与艺森公司之间的法律关系问题。科大公司主张姜明向与艺森公司之间存在劳动关系，但从本院查明的事实来看，艺森公司并未与姜明向等劳动者签订劳动合同，未按规定交纳劳动者享有的社会保险。并且，姜明向从事工作具有季节性，报酬系按“天”计算，不具有劳动关系所要求的长期、稳定的特征。因此，一审法院认定姜明向与艺森公司之间存在雇佣关系并无不当。科大公司主张二者之间构成劳动关系缺乏事实依据，本院不予支持。因姜明向与艺森公司之间不存在劳动关系，故其不能通过《工伤保险条例》的规定主张权利。一审法院认为其既可以主张工伤保险赔偿，也可以主张一般侵权损害赔偿，该认定错误，但不影响本案审理结果。
二、关于科大公司的责任问题。因姜明向与艺森公司构成单位雇佣关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。从招标公告内容来看，无论是科大公司自己投标还是其作为牵头人联合投标，实际安装的主体必须具备“轻型房屋钢结构工程设计专项甲级资质和钢结构工程施工专业承包一级资质”。本案中，科大公司将实际安装工作发包给了艺森公司，而从一审法院调取的材料来看，艺森公司并不具备相关资质，且艺森公司的代理人一审时也认可公司不具备相关资质。因此，科大公司将相关业务发包给不具备资质的艺森公司，其具有过错，应与艺森公司对姜明向的损失承担连带赔偿责任。
三、关于姜明向的相关损失应否按照城镇标准计算问题。姜明向虽为农村户籍，但根据其一审提供的房屋所有权证、朝阳镇佛山社区居委会出具证明及嘉荫县第一小学出具的证明等来看，其受伤前的经常居住地应为城镇。并且，姜明向也是在外出打工时受伤。因此，一审法院以城镇标准计算姜明向的相关损失并不违反司法解释的规定。
四、关于鉴定意见。对于一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见，科大公司的一审代理人质证时未提出异议。并且，依据民事诉讼证据规则，申请鉴定应在举证期限内提出，而科大公司也未在法定期限内申请重新鉴定。因此，一审法院按照鉴定意见认定姜明向的伤残等级并无不当，科大公司申请重新鉴定不予准许。
综上，科大公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17867.47元，由上诉人上海科大重工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 超
审判员 黄传宝
审判员 王 峰
二〇一七年十二月十九日
书记员 薛淑淑