湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘04民终1014号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司耒阳支公司，住所地湖南省耒阳市。
主要负责人：左齐团，该支公司经理。
委托诉讼代理人：王端生，男，该支公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：谢志强，男，1964年11月22日出生，汉族，居民，住湖南省耒阳市。
委托诉讼代理人：戴运生，湖南惠湘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：衡阳市耒水运输有限责任公司，住所地湖南省耒阳市。
法定代表人：谢船生，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）暨被上诉人衡阳市耒水运输有限责任公司的委托诉讼代理人：朱清义，男，1973年2月27日出生，汉族，该公司员工，住湖南省耒阳市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司耒阳支公司（以下简称“人保财险耒阳公司”）因与被上诉人谢志强、朱清义、衡阳市耒水运输有限责任公司（以下简称“耒水公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2017）湘0481民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年7月4日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人人保财险耒阳公司的委托诉讼代理人王端生，被上诉人谢志强的委托诉讼代理人戴运生，被上诉人暨被上诉人耒水公司的委托诉讼代理人朱清义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
人保财险耒阳公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，查明事实并依法改判。事实和理由：1、根据保险合同条款约定，因朱清义的驾驶行为具有重大过失，其不应承担赔偿责任，应当免责且诉讼费、鉴定费不应由其赔偿；3、一审判决认定朱清义各项损失过高，应当核减。
谢志强辩称，1、保险条款未约定重大过失情形；2、其于2016年投保，应适用最新的保险法由保险人承担鉴定费、诉讼费；3、无证据证实保险人向投保人出示了保险条款，并向投保人解释或提示免责条款。
朱清义、耒水公司辩称，其购买了保险，应当由保险公司承担全部赔偿责任。
谢志强向一审法院起诉请求：1、判令朱清义、耒水公司赔偿其损失共计92781.75元（医疗费42885.76元、残疾赔偿金57676元、护理费8442元、误工费13763.75元、住院伙食补助费3400元、交通费4500元、鉴定费700元、营养费3000元、精神损害抚慰金5000元，共139900.31元，已付医疗费、鉴定费、其他护理费47118.56元）；2、判令人保财险耒阳公司优先支付精神损害抚慰金，并在保险范围内承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2016年4月9日13时许，朱清义（持A1A2型驾驶证）驾驶湘D858**大型普通客车搭载谢志强等一车人（未超载）去户外旅游，当车行驶到S218线湖南省新宁县白沙工业园前路段时，因道路坑洼，朱清义未注意观察，没有及时降低车辆行驶速度，导致车辆突然颠簸，坐在最后一排的谢志强因未系安全带，被从座位上抛起又坠下，造成脊椎受伤的交通事故。谢志强受伤后，于2016年4月9在新宁县人民医院住院治疗1天，第二天转院至湖南省衡阳市南华大学附属第一医院，入住诊断为：1、胸12椎体骨折；2、胆囊切除术后；3、腰椎骨折术后。在该院住院治疗33天，于2016年5月13日出院，用去医疗费38955.36元。2016年5月18日，新宁县公安局交通警察大队作出第2016-180号道路交通事故认定书，认定朱清义负事故的全部责任，谢志强无责任。2016年8月8日，谢志强委托衡阳市经纬司法鉴定所进行伤残程度鉴定，误工、护理及营养时限评定。该鉴定所于2016年8月10日作出衡经纬司鉴所【2016】临鉴字第666号法医鉴定意见书，评定谢志强：1、残疾程度评定为十级；2、误工期为150天、护理期为75天、营养期为75天。在谢志强住院期间，朱清义共为其垫付各种费用分别为：住院医药费门诊费用42885.76元、转院救护租车费3000元、法医鉴定检查费72.8元，伤残鉴定费700元、租床费300元、医院推车费160元、护理费650元，共计47768.56元。另查明，谢志强系非农业居民户口。湘D858**大型普通客车所有人为耒水公司，朱清义为耒水公司聘用的司机。耒水公司为湘D858**大型普通客车向人保财险耒阳公司购买了道路客运承运人责任保险，每人（座）责任限额500000元，保险期自2015年7月21日至2016年7月20日止，该保险约定保险人不承担精神损害赔偿金。
一审法院认为，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，谢志强等乘客包租耒水公司所有的湘D858**大型普通客车出行，即与承运人耒水公司建立了客运合同关系，耒水公司作为承运人，有义务在运输过程中为乘客提供安全的客运服务，但耒水公司的驾驶员朱清义在驾驶过程中，未尽到谨慎驾驶的义务，造成车辆在行驶中突然颠簸，谢志强被从座位上抛起又坠下，以致受伤，经公安交警部门认定，朱清义需负事故的全部责任；湘D858**大型普通客车所有人系耒水公司，朱清义系耒水公司雇用的司机，事发时正在工作中，故朱清义因侵权行为造成谢志强的损失，由耒水公司承担侵权责任。谢志强作为具有完全民事行为能力人，在乘坐机动车时应系好安全带，耒水公司的湘D858**大型普通客车已经车辆管理机构检验合格，每个座位上依法配备了安全带，谢志强在乘座过程中，未系安全带，导致本案损害发生，虽然无需承担交通事故的责任，但对于自身的损害实有过错，应减轻承运人耒水公司的责任。因此，对于谢志强遭受的损失，由耒水公司承担90%的赔偿责任，谢志强自负10%。耒水公司为湘D858**大型普通客车向人保财险耒阳公司投保了客运承运人责任保险，耒水公司分担的责任，应先由人保财险耒阳公司在限额范围内承担保险责任，不足部分由耒水公司赔偿。参照湖南省统计局公布的本案辩论终结时的上一统计年度即2015年度的相关统计数据及双方提供的证据，确定谢志强的损失为：1、医疗费43345.76元（包括住院费、门诊费、租床费、推车费）；2、住院伙食补助费，谢志强住院34天，为1700元（50元/天×34天）；3、营养费酌定为700元；4、误工费，谢志强未提供证据证实所从事的职业，故参照城镇私营单位从业人员年平均工资33033元的标准计算。误工期按鉴定结论确定的150天，该项金额为13575元（33033元/年÷365天×150天）；5、护理费，谢志强未提供护工收入证明，参照城镇私营单位居民服务业从业人员年平均工资32933元的标准计算，护理期75天，护理费为6767元（32933元/年÷365天×75天）；6、残疾赔偿金，谢志强系非农业户口，应按城镇居民计算，为57676元（28838元/年×20年×10%）；7、交通费3200元，谢志强租救护车费用3000元凭票予以认定，其他车费酌情认定200元；8、鉴定费772.80元；9、精神损害抚慰金酌定为5000元。以上共计132736.56元，其中第1-8项127736.56元属客运承运人责任保险赔偿限额范围，由耒水公司分担90%即114962.9元，谢志强自负12773.66元，其中耒水公司分担的114962.9元，未超过所投保的客运承运人责任保险限额，全部由人保财险耒阳公司赔偿；第9项5000元由耒水公司赔偿90%即4500元，谢志强自负10%即500元。因耒水公司已为谢志强垫付医疗费等费用47768.56元，故应从人保财险耒阳公司的赔偿款中核减支付给耒水公司，人保财险耒阳公司实际需向谢志强支付赔偿款71694.34元（114962.9元-47768.56元+4500元），向耒水公司支付43268.56元（47768.56元-4500元）。谢志强要求耒水公司赔偿损失92781.75元中的71694.34元，符合法律规定，予以支持；过高部分及其他诉讼请求不符合法律规定，不予支持。人保财险耒阳公司关于朱清义有重大过失，为此不承担保险责任的主张，不符合法律规定，不予采纳。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第五十一条，《中华人民共和国合同法》第三百零二条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一、二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司耒阳支公司赔偿谢志强损失71694.34元；二、中国人民财产保险股份有限公司耒阳支公司支付衡阳市耒水运输有限责任公司保险金43268.56元；四、驳回谢志强的其他诉讼请求。上述一、二项，限在判决生效之日起二十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。(自觉履行的，可将标的款汇至耒阳市人民法院标的款帐户，户名：耒阳市人民法院，帐号100531698080010001，行号403554700639，开户行中国邮政储蓄银行湖南省耒阳市五一路支行。付款时需注明案号)。案件受理费2120元，由谢志强负担520元，耒水公司负担1600元，谢志强已垫付1600元，耒水公司应在执行中清偿。
本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。
本院对一审查明的事实，予以确认。
本案二审争议的焦点为：人保财险耒阳公司是否应当承担本案的赔偿责任？
针对该争议焦点，本院评析如下：
人保财险耒阳公司上诉主张，根据保险合同条款约定，因朱清义的驾驶行为具有重大过失，其不应承担赔偿责任，应当免责且诉讼费、鉴定费亦不应由其赔偿。经查，人保财险耒阳公司就其主张未能提供其与耒水公司所订立的道路客运承运人责任保险合同条款予以支持，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，应当承担举证不能主张不能成立的不利后果。故本院对人保财险耒阳公司该上诉主张不予支持。人保财险耒阳公司还上诉主张，一审判决认定朱清义各项损失过高，应当核减。因该上诉主张缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，人保财险耒阳公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2120元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司耒阳支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 凌 波
审判员 王霁清
审判员 邓 雍
二〇一七年九月二十八日
书记员 费奕璇