广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤06民终8246号
上诉人（原审被告）：类成明，男，汉族，1984年11月10日出生，住山东省新泰市。
委托代理人：马洪东，广东启源律师事务所律师。
委托代理人：李峻飞，广东启源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东志高空调有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：李兴浩。
委托代理人：聂俊梅，系被上诉人员工。
原审被告：广州科优美企业管理有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：刘国庆。
上诉人类成明因与被上诉人广东志高空调有限公司（以下简称志高公司）、原审被告广州科优美企业管理有限公司（以下简称科优美公司）侵权责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法里民二初字第383号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
类成明向一审法院起诉请求：请求判令志高公司、科优美公司退还类成明保证金22800元，赔偿类成明广告宣传、店面装修费共30000元及住宿费、交通费用、运费等支出13000元。
一审法院认定事实：2009年9月，源祺莱公司与志高公司签订《合作协议书》，约定源祺莱公司出资委托志高公司按产品技术参数要求生产KT2C4窗式空气调节器(帐篷空调)，生产的蚊帐空调的知识产权和销售权属源祺莱公司。源祺莱公司开始策划实施空调蚊帐营销推广事宜。2010年1月28日中国质量认证中心向志高公司核发KT2C4空气调节器强制性产品认证证书。2010年3月23日，源祺莱公司为供方，与需方科优美公司和生产方志高公司签订《三方协议书》，约定需方向供方订购“康梦宝”牌(需方自定品牌)KT2C4窗式空气调节器(帐篷空调)；生产方负责生产、供货、售后及产品质量；需方不得向生产方直接订购，也不得另行生产、委托生产和销售该帐篷空调或类似产品；供方只负责已完成的模具费用及3C认证费用，因需方要求而产生的其他费用由需方负责。源祺莱公司还与广州市高菱企业管理顾问有限公司（简称高菱公司）签订协议，由高菱公司推广销售“四季睡宝”牌空调蚊帐，仍采用志高公司生产的KT2C4窗式空气调节器。科优美公司通过网络及电视广告向全国招商，以产品系上市企业志高公司生产进行品牌宣传推广，并采取由代理商交纳代理费等以取得地区经销权的营销方式开拓市场。类成明经了解“康梦宝”空调帐篷的有关情况后，于2010年5月25日与科优美公司签订供货协议，并按约定支付合作保证金22800元取得该产品在山东省新泰市的县级经销权。2010年6月9日，源祺莱公司与祺晟厂签订《空调蚊帐合作项目协议》转让书，将其与志高公司签订的《合作协议书》约定的全部权利、义务全面转让给祺晟厂。
类成明在取得经销权后租用店面，进行装修和宣传，着手进货经营。2010年6月中下旬开始，全国多地陆续出现异常高温极端天气，蚊帐空调因环境温度超过设计极限35摄氏度而停止运作，类成明等经销商售出的蚊帐空调遂遭遇消费者大量退货。经与总销售方科优美公司、高菱公司协商无果，2010年7月6日，全国百多名蚊帐空调的经销商及相关人员集聚生产方志高公司，要求志高公司解决产品质量问题及赔偿损失。7月7日志高公司向经销商发出《致经销商朋友的沟通函》，认为局部地区出现超常高温极端天气引起产品使用环境与产品设计不符现象，承诺对蚊帐空调进行迅速升级，所有经销商或消费者认为不能满足使用需要的产品均在返厂范围内，经销商可选择退货或换货，返厂及置换运费由志高公司承担，并保证在2010年会计年度内对该产品不再调价。7月8日，志高公司、科优美公司与康梦宝蚊帐空调经销商通过会议纪要达成协议：返厂存在志高公司应承担责任的由志高公司承担；退换货按沟通函执行；经销商提出经营损失赔偿及责任承担方问题三日内回复；售后服务由志高公司技术、客服部门处理；不再经销的代理费（或加盟费、保证金、管理费）由科优美公司在三至八个月内退回，志高公司对退款负监督责任；2010年7月23日后，由志高公司承担产品质量责任，因产品质量造成经营销商损失的，志高公司承担责任，经销商付给科优美公司的货款的安全性由志高公司承担担保责任；志高公司、科优美公司对蚊帐空调产品多品牌问题进行品牌整合协商，保护区域销售与经销商利益；科优美公司承诺与经销商签订合同约定任务量，延长两年完成期限，完成合同任务量后科优美公司退回代理费（或加盟费、保证金、管理费）；与会各方全力开发新款配套蚊帐，志高公司监督蚊帐质量，确保匹配；志高公司监督科优美公司完善经销合同。7月10日，志高公司与两家蚊帐空调总销售商科优美公司、高菱公司向经销商发出《联合公告》，重申上述承诺内容，志高公司和代理商承诺到2012年7月31日前升级产品不涨价，到期时志高公司按经销商提货总数支付每台10元；志高公司对退货经销商给予每台10元补贴，其余损失志高公司不予承担。7月12日，志高公司、科优美公司补充公告：志高公司对原销售康梦宝品牌蚊帐空调款式进行技术升级（型号KT2C4/A），在1.2米标准蚊帐内确保达到国家标准，且38度气温内不跳机；志高公司对经销商于7月10日所见出口产品款式（型号KT2C10），在不改变制冷效果的原则下尽快降低噪音满足客户的更高要求，并争取降低能耗；志高公司保证到2012年7月31日向经销商所供升级后的新产品不断货、不涨价；退出的经销商需退回代理费（或加盟费、保证金、管理费）的，由科优美公司在三至六个月内退回，志高公司承担监督责任。类成明在此情况下选择继续做“康梦宝”牌帐篷空调器的分销商，与经销商科优美公司及制造商志高公司于7月12日与签订《分销合同》，继续合作经营蚊帐空调。2011年3月，志高公司函告各级经销商，因国际原材料价格上涨和国内通胀加剧，KT2C4机型价格每台上浮20%即100元。因经销商抗议，该升价政策没有实施。在接受科优美公司在2011年7月的最后一次下单后，志高公司结束“康梦宝”牌帐篷空调器的生产供货。
经销商认为志高公司推出的新型号产品存在严重质量问题导致大量退货造成经营损失而多方投诉。江西省丰城市工商行政管理局在处理经销商甘清华的投诉过程中，于2012年6月委托江西省电子信息产品监督检验院对志高公司KT2C10空调器的室内侧噪声进行检测，在背景噪声为39.8dB(A)的情境下测得室内侧噪声为62.7dB(A)，超过该产品明示的49dB(A)。志高公司提出该次检测的环境设施不符合标准要求，申请复检。合肥通用机电产品检测院接受该局委托对该机型检测出室内侧噪声为48.1dB(A)，小于GB/T77252004国家标准规定的52dB(A)；室外侧噪声为56.4dB(A)，小于国标规定的57dB(A)，两项检验均评定为合格。
类成明认为志高公司和科优美公司共同策划实施蚊帐空调的合同诈骗活动，对其构成共同侵权，故在协商、投诉无果的情况下选择起诉优美公司、志高公司共同赔偿其经营损失。
对当事人争议的相关事实和法律问题，一审法院分析认定如下：
一、关于志高公司与康梦宝空调蚊帐及其相关经营单位的关系。康梦宝空调蚊帐是空调器与蚊帐（帐篷）结合的组合产品，“蚊帐空调”指的是空调蚊帐所用的KT2C4窗式空气调节器（简称空调器），“空调蚊帐”是空调器与蚊帐结合后的成型产品。源祺莱公司委托志高公司按技术参数定向生产空调器，即源祺莱公司向志高公司定作空调蚊帐的主要组件，源祺莱公司是空调器的定作方，志高公司是承揽方，双方是空调器定作合同关系，虽然空调器的生产许可为志高公司依其资质和生产条件而取得，但产品所有权、产品知识产权和市场经营权根据协议约定归定作人所有。科优美公司向源祺莱公司采购源祺莱公司委托志高公司制造的空调器，加上帐篷组合成空调蚊帐并冠以“康梦宝”商标在市场上推广销售，科优美公司是“康梦宝”空调蚊帐的生产组织者、品牌运营者和产品经营者。类成明与科优美公司签订供货协议，成为该产品的县级经销商即最终端零售商。
二、关于志高公司参与处理康梦宝空调蚊帐经销纠纷的合同地位和行为性质。志高公司在康梦宝空调蚊帐在消费者使用出现问题后，参与了相关经销商权益纠纷的协调和处理。志高公司是作为产品的承揽生产方参与的，其参与行为不改变其在产品生产流通环节和产品权利归属上的地位，不增加也不减少其本应承担的产品责任。
三、科优美公司在开拓康梦宝空调蚊帐市场中是否构成虚假宣传。科优美公司在康梦宝空调蚊帐市场营销推广过程中过于强调和突出产品为志高空调这一点，隐瞒该产品为源祺莱公司委托志高公司生产的事实，令接受广告宣传的终端经销商和消费者误认为这是知名企业志高公司生产经营的系列产品之一。另外，科优美公司没有如实披露该产品的使用环境温度不得超过设计极限35摄氏度的设计标准，使得一般而言不谙专业术语的终端经销商和消费者误解，以为更高的室温更需要空调器的温度下也可以正常使用。科优美公司的以上两点广告宣传内容和方式属于误导宣传，构成虚假宣传。
四、关于空调蚊帐的技术成熟性与质量缺陷问题。梦宝空调蚊帐采用的主机是KT2C4窗式空气调节器，T2型号国家标准的工况要求为使用环境温度不得超过设计极限35摄氏度。梦宝空调蚊帐在超过此工况温度下使用出现停机现象，属于这类产品的设计类型的限制性特点，不属产品质量缺陷。该类产品有其使用适宜的环境限制，国家批准生产，即不能认为属于技术不成熟的产品。志高公司改良后的产品也能达到技术标准要求，在制冷量、跳机保护温度极限、噪声控制等方面也不存在违反国家标准的情形，因此属于合格产品。
五、关于合同诈骗侵权与违约行为。类成明提出的诉讼理由上指出产品生产方、总经销方存在产品质量的违约行为，这一点因产品符合国家标准而不能成立。科优美公司在招揽加盟商、推广产品的过程中存在误导性宣传，导致类成明遭受损失。科优美公司的虚假宣传行为构成民事侵权，但没有严重到合同诈骗的程度。现类成明据此要求赔偿损失，本院予以支持。但志高公司没有虚假宣传行为，也没有协助或配合科优美公司进行虚假宣传，相反其与类成明遭受的结局相当，成为虚假宣传的受害者。另外，志高公司在产品使用出现问题后积极参与处理，主动改良产品，提高产品的性能和适用范围，借以消减原告等加盟经销商的损失。在此处理过程中，志高公司与总经销方签订协议，向加盟经销商作出承诺，并且实际履行了协议和承诺。因此，志高公司虽然是类成明加盟经销的空调蚊帐的空调器的制造商，但没有作出侵害类成明权益的行为，对类成明的经营行为不构成侵权，不承担侵权赔偿责任。类成明在志高公司澄清事实和改良产品作出承诺后，主动退出经营，现主张志高公司与科优美公司构成共同侵权而承担连带赔偿责任，本院无法支持。
科优美公司因在合同的订立和履行过程中为了取得营销利益，有意作出误导性的虚假宣传，夸大产品性能和盈利能力，诱导类成明加盟投资经营，造成类成明损失。科优美公司的虚假宣传和营销行为构成侵权，依法应当向因此遭受损失的类成明承担相应的赔偿责任。类成明加盟经营蚊帐空调，应当比普通消费者具有更高的注意和认识，了解更多的专业知识和掌握更强的辨别能力，其疏于了解产品的具体来源和性能，轻信广告宣传描绘的美好前景，自己也存在一定的疏失过错。类成明主张索赔的保证金、门店装修和宣传费用、运输交通费用等均为其合理的经营损失，本院斟酌上述侵权情形确定科优美公司向其赔偿40000元。类成明超出此金额的赔偿请求，本院不予支持。
科优美公司经本院合法传唤拒不到庭应诉，本院予以缺席判处。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国广告法》（1994年10月27日通过，自1995年2月1日起施行）第四条、第三十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、广州科优美企业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向类成明赔偿虚假宣传侵权损害赔偿金40000元；二、驳回类成明的其余诉讼请求。案件受理费1446元（类成明已预交），由类成明负担646元，广州科优美企业管理有限公司承担800元并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳；类成明可于本判决发生法律效力后申请退回其多预交的800元.
类成明上诉请求：撤销原审判决，改判支持类成明一审诉讼请求。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.志高公司所生产的蚊帐空调为不合格产品，一审判决对此认定错误。志高公司生产的型号为KT2C4的产品对外宣称该产品为超省电，功耗只需180W，静音设计、四季皆宜，低价不足600元，出于对其商誉及品牌的信任，类成明在2010年与志高公司指定的代理商科优美公司签订了供货协议。合同签订后，类成明按照合同的约定支付了科优美公司保证金共22800元。在销售产品过程中，类成明发现，该产品的实际功率为290瓦，噪音自检测超过55分贝，在2平方米的蚊帐内外几乎没有温差，制冷量也不达标，导致不少消费者提出退货，给类成明带来困扰。以上事实说明，志高公司生产的产品为不合格产品。在经销商找到志高公司时，其对产品存在的缺陷十分清楚，志高公司通过《致经销商朋友的沟通函》承诺对其生产的蚊帐质量承担责任，并愿意对不合格产品进行退货或者更换。所有经销商或消费者认为不能满足使用需要的产品均包含在内，且返厂及置换费用均由至高公司负担。售后服务由志高公司技术、客服部门处理。其前述行为均反映了该产品存在缺陷不合格的事实。志高公司违反了承担责任及监督的承诺。2.类成明在2010年发现产品严重质量问题时，就找到至高公司，诉求解除合同及退还保证金，但由于志高公司出面发表了声明，对产品质量做出保证并对保证金的退回做出承诺，表示如果科优美公司不能退还保证金，志高公司愿意承担责任。在三方达成的协议中也明确了厂及置换费用均由至高公司负担。售后服务由志高公司技术、客服部门处理。不再经销的代理费用或加盟费、保证金管理费由科优美公司在三至八个月退回。志高公司对退款负监督责任。2010年7月23日之后，由志高公司承担产品质量责任，经销商给科优美公司的货款的安全性由志高公司承担担保责任。志高公司、科优美公司对产品问题行品牌整合协商，保护区域销售与经销商利益，各方全力开发新产品，志高公司监督质量，事实上其并未履行任何监督及保证责任。在法律上是不作为，变相协助了科优美公司的虚假宣传行为。3.一定判决认定空调蚊帐项目为源祺莱公司委托志高公司生产，即双方所谓的定做合同关系，实际双方完全不存在定作关系，实际是志高公司生产产品，其明知该产品为不成熟产品，推向市场后必然会产生问题，为规避风险，利用科优美等三间空壳公司作为其总代理，对外销售产品，法院认定的定做关系没有事实和法律依据。一审判决对志高公司没有协助或者配合科优美公司进行虚假宣传的认定是错误的，志高以其与源祺莱公司及科优美公司的三方协议为由，推脱责任。源祺莱公司在全国企业信用信息公示系统是查询不到的，受让权利的祺晟公司也是查询不到任何信息的，所谓的委托方是子虚乌有的，是志高公司为了逃避责任与科优美公司编造的虚假证据。志高公司的行为构成侵权，应该承担侵权责任。
志高公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，类成明上诉没有事实和法律依据。类成明称志高公司定作的产品为不合格产品没有依据，该产品经过了3C认证，并有严格的出厂检验，完全符合合同的要求和国家标准。类成明提交的江西经销商在工商部门的投诉，最终的鉴定结果也为合格。类成明不能因为志高公司作出超出合同义务之外的处理此事的方式作为产品不合格的依据。志高公司愿意在能力范围内承担更多的社会责任，在当时的环境下，也有不得以而为之的成份。志高公司并未违反承担责任与监督的承诺。类成明与志高公司签订分销合同的时间是在2010年7月12日，是在经销商聚集之后，类成明作出继续经营科优美蚊帐空调的选择。分销合同对三方人权利和义务进行了明确，志高公司负责生产科优美公司授权的“康梦宝”帐篷空调器；类成明提前三天向科优美公司订货，科优美公司提前三天向志高公司订货；科优美公司有责任和义务进行市场管理，类成明向科优美公司交纳市场保证金22800元；类成明与科优美公司均不得以志高公司的名义进行生产经营和商业活动，也不得从事网络或者其他媒介上的宣传与销售；产品出现质量问题经志高公司或者质监部门确认为，志高公司按有关质量法规和标准退货。自始至终，志高公司未收取过类成明任何费用，合同签订后也未收到其关于质量问题的任何反馈，且从其提供的证据看，合同签订后，类成明并没有提供向科优美公司订货的证据。志高公司在收到本案应诉材料前更没有收到类成明要求解除该分销合同的任何形式的通知。志高公司完全履行了承担责任及监督的承诺。类成明称志高公司为规避风险，利用科优美等三间空壳公司作为其总代理，更是没有事实依据。类成明认为的虚假宣传是在聚集事件发生前，在其与科优美公司签订合同决定合作之前，广告主广告的发布和发行等均不是志高公司，而且该广告也实际侵犯了志高公司的权益。在聚集事件发生后，相关部门包括公安、工商、质监、信访等，均有调查源祺莱公司，该公司真实存在，其宣传成立于1989年6月，现在仍然存续，在调查过程中发现源祺莱公司成立2007年，其曾提供营业执照、组织机构代码证、税务证（国税、地税）给志高公司，不存在类成明所说的虚构公司。上诉人没有任何证据和事实，能支持其诉求，应该承担举证不利的后果。在整个事件中志高公司没有任何过错，依法不应承担任何责任。
原审被告科优美公司未发表意见。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是志高公司应否对类成明一审的诉求承担侵权责任。
本案中，类成明于2010年5月与科优美公司签订供货协议，并按约定支付了保证金，同时取得了相应的经销权。后在履行过程中包括类成明在内的经销商认为案涉产品存在质量问题，便与志高公司、科优美公司就相关产品的售后进磋商。之后志高公司向经销商发出《联合公告》，重申其对产品质量及售后的承诺，同时又在补充公告中提出，退出的经销商需要退回代理费的由科优美公司退回，志高公司承担监督责任。类成明在之后仍与科优美公司、志高公司签订了《分销合同》，选择继续经营案涉产品，直至2011年7月志高公司结束供货。通过前述事实可以认定，类成明与科优美公司、志高公司之间的关系应为合同关系，各方当事人基于合同关系产生了一系列的权利义务，而这些权利义务的基础均来源于志高公司是生产商，科优美公司为分销商，类成明为经销商的主体地位以及三方签订的书面协议。在此过程中产生案涉产品的质量问题以及售后问题均属于合同履行过程中的产生的争议，各方的对此协商之后产生的结论仍属于合同一部分，违反此约定的仍属于合同义务的违反，需要承担的仍是合同上的责任。
类成明起诉以及上诉均认为，志高公司与科优美公司对涉案产品进行了不实、夸大的宣传，志高公司生产的涉案产品质量不合格，造成了其已经缴纳的保证金无法退回，以及因代理涉案产品支出的费用等均是其损失，要求志高公司与科优美公司承担侵权责任。对此，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。如前所述，在本案中，类成明所诉请的损失，均是在合同履行过程中，其认为志高公司、科优美公司提供的产品不符合合同约定造成其不能实现合同目的所产生的，并非前述侵权责任法规定的财产权益。且即使案涉产品存在质量问题、科优美公司对产品存在不实宣传，现类成明并无证据证实因为产品质量问题造成其除合同之外的其他人身财产损失，因此，本案并不属于《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定的因违约行为而产生的侵权责任与合同责任竞合的问题，原审判决适用该条规定，认定本案属于侵权责任纠纷，并以此为基础进行审理属于适用法律错误，本院对案由以及相关处理结果予以纠正。类成明作为合同一方当事人，坚持以侵权责任起诉要求志高公司与科优美公司承担侵权责任，无事实和法律依据，本院依法予以驳回，但是，鉴于本案中科优美公司对一审判决其承担侵权损害赔偿责任没有提起上诉，且该判决根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，并未损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，故从减少诉累的原则出发，本院对该判项予以维持，但对相关内容予以纠正。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法里民二初字第383号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法里民二初字第383号民事判决第一项为：广州科优美企业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向类成明赔偿损失40000元；
三、驳回类成明其他的诉讼请求。
本案一审案件受理费1446元，由类成明负担646元，广州科优美企业管理有限公司承担800元，广州科优美企业管理有限公司承担800元应于本判决发生法律效力之日起七日内向原审法院交纳，类成明可与本判决发生法律效力后向原审法院申请退回其多预交的800元；二审案件受理费1446元，由类成明负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐立伟
审判员 陈 文
审判员 翁丰好
二○二○一六年十二月十五日
书记员 黄金红