江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏07民终899号
上诉人（原审被告、反诉原告）：苗凤杰，男，汉族，住山东省临沂市兰山区。
委托诉讼代理人：李支玲，江苏田湾律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告):江苏越秀食品有限公司，住所地江苏省东海县黄川镇驻地。
法定代表人：朴性秀，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李美，江苏苍佑律师事务所律师。
上诉人苗凤杰因与被上诉人江苏越秀食品有限公司（以下简称越秀公司）加工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民初2796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人苗凤杰及其委托诉讼代理人李支玲，被上诉人越秀公司委托诉讼代理人李美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人苗凤杰上诉请求：撤销原判，改判或发回重审，并由越秀公司承担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、《2014年草莓合同》系正在履行的合同，上诉人无需赔偿被上诉人药桶。因根据合同法第六十一条规定，就合同没有约定或约定不明确，并无法达成补充协议的，可以按照交易习惯和有关条款确定，但仅限于质量、报酬、履行地点。一审法院擅自确定合同履行期限错误。并且，根据《2014年草莓合同》履行情况看，可以判断该合同为继续履行合同。因按照合同约定苗凤杰应提供480吨成品，但苗凤杰至目前仅提供400吨，尚有80吨未履行完毕。越秀公司最后提货时间是2015年1月20日，并非越秀公司所说的2014年履行完毕。越秀公司提供400吨生产所需包装、药品，苗凤杰完成生产后，越秀公司提货333.9吨，未履行付款和派车提货义务。2、一审法院认定苗凤杰对越秀公司未曾起诉或未曾书面主张提出继续履行合同即认定苗凤杰无继续履行之意思，无依无据。因尚未履行完毕的合同本该就继续履行，为何要苗凤杰书面要求继续履行？一审法院强加义务给苗凤杰。苗凤杰起诉越秀公司尚欠货款案件程序尚未终止时，越秀公司便起诉苗凤杰，苗凤杰还未来得及主张其他权利。合同的纠纷诉讼时效为两年，苗凤杰之诉讼请求及主张皆符合法律规定。二、一审法院适用法律错误。1、根据合同约定，越秀公司有提货义务，苗凤杰无催告义务。越秀公司应当为其未履行提货义务而承担法律责任。2、无论合同是否继续履行，越秀公司都应当赔偿苗凤杰损失。首先，苗凤杰已按照越秀公司的要求生产了400吨货物。苗凤杰因生产草莓付出劳务并支付了采购草莓的费用。越秀公司拒绝继续履行合同，应赔偿苗凤杰66.1吨草莓的损失。其次，涉案草莓具有易腐蚀性，其生产及包装简单，早已腐烂，越秀公司至今不履行提货义务，导致货物毁损及低价变卖，并拒绝鉴定，越秀公司应赔偿苗凤杰损失。3、苗凤杰无赔偿越秀公司包装桶的义务，一审法院逻辑错误。因越秀公司的包装桶部分随产品变卖，部分仍装着为越秀公司生产的草莓。如继续履行合同，包装桶无需返还，如合同解除，苗凤杰仅有返还桶的义务，为何要赔偿桶的损失，即无论合同是否继续履行，苗凤杰均无需赔偿越秀公司桶的损失。综上，请求二审法院驳回越秀公司的诉讼请求，判令越秀公司赔偿苗凤杰损失176770元。
被上诉人越秀公司辩称，一、越秀公司与苗凤杰签订的《2014年草莓合同》已实际不再履行。1、合同未约定履行期限，但从该合同的名称和内容可以看出，就是指2014年生产、加工的草莓，草莓生产有周期性和季节性，从交易习惯来看，也可以证实合同履行期限为至2014年底。2、苗凤杰在（2015）连商终字第00485号主张货款案件中提供的对账单是越秀公司工作人员出具给苗凤杰，苗凤杰没有异议，账单也反映了上诉人欠越秀公司费用。该账单是双方不再履行合同的情况下进行的结算，如继续履行合同，则不存在结算事宜。上诉人在（2015）连商终字第00485号案件陈述其没有供应那么多草莓，多出桶的钱和氯化钠、焦钠的以及小朴总出国费用的钱都要求其承担，还陈述2015年1月20日才把全部草莓拉完，该陈述都可以看出双方已达成共识、不再继续履行合同。上诉人自2015年1月20日之后从未向越秀公司供应过草莓，且在越秀公司多次要求其赔偿物料损失的情况下，也未继续向越秀公司供应草莓，上诉人从未提出继续履行合同。2、上诉人的反诉请求没有事实和法律依据。在（2015）连商终字第00485号案件中，上诉人陈述2015年1月20日才把全部草莓拉完，说明越秀公司不存在未拉完或不要一说。上诉人还陈述没有向其他人供应相同类型的货物，说明上诉人反诉将草莓降价卖给第三方根本不能成立。上诉人在庭审中自认是因越秀公司不付款，上诉人在供应333.9吨后不再供应草莓，并非越秀公司不要其加工的草莓。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
越秀公司向一审法院起诉请求：1、判令苗凤杰赔偿越秀公司草莓桶、氯化钠、焦钠等物料损失107567.959元；2、本案诉讼费用由苗凤杰承担。越秀公司在一审庭审中将第1项诉讼请求变更为：判令苗凤杰赔偿越秀公司草莓桶损失76676元。苗凤杰向一审法院反诉请求：1、判令越秀公司赔偿苗凤杰损失176770元；2、诉讼费用由越秀公司承担。
一审法院认定事实：2014年5月8日，越秀公司与苗凤杰签订了《2014年草莓合同》，合同约定由苗凤杰按越秀公司的要求加工保鲜草莓480吨，单价为每吨5700元，并由越秀公司提供包装塑料桶（下称草莓桶）、氯化钠、焦亚硫酸钠及生产配方和生产工艺，合同还对产品的规格、付款方式、交货方式、违约争议的解决等事项作了约定，但未明确约定合同的履行期间。合同签订后，越秀公司共向苗凤杰提供草莓桶4000只及加工所需的氯化钠、焦亚硫酸钠，并先后于2014年6月、9月、11月、12月30日、2015年1月20日从苗凤杰处提货3339桶，共计333.9吨。
还查明，因越秀公司未按约及时给付苗凤杰所加工货物的货款，苗凤杰于2015年4月22日向一审法院提起诉讼，诉求越秀公司给付货款657230元。一审法院依法审理后认为苗凤杰的诉求证据不足，驳回了其诉讼请求。苗凤杰不服，上诉至本院，本院经审理后，依法改判支持了苗凤杰的诉讼请求。
苗凤杰在庭审中向一审法院申请对2014年度生产的保鲜草莓的保质期及是否可以用于食品加工进行鉴定。因越秀公司、苗凤杰双方均陈述在涉案草莓加工过程中未采样保存，为避免造成案件审理期限不必要的冗长，一审法院根据庭审查明的事实和案件的处理是否存在鉴定的必要性，当庭决定不予启动鉴定程序。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对双方当事人均具有法律约束力。本案越秀公司、苗凤杰双方于2014年5月8日签订的《2014年草莓合同》，系双方的真实意思表示，不违背法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。越秀公司、苗凤杰双方均应按合同约定全面履行各自的义务。综观本案，越秀公司、苗凤杰双方的争议焦点为：一、苗凤杰应否返还或赔偿越秀公司剩余草莓桶或损失？二、苗凤杰主张的损失事实是否成立？对此，一审法院分述如下：
一、苗凤杰应否返还或赔偿越秀公司剩余草莓桶或损失？庭审中，越秀公司主张双方已不再履行合同，苗凤杰应当赔偿剩余草莓桶的损失。苗凤杰辩称：《2014年草莓合同》对合同期限没有约定，即本合同继续有效。合同并未履行完毕，越秀公司、苗凤杰之间也没有解除合同之情形。为了方便合同的继续履行，苗凤杰无需将桶返还。况且除了404桶草莓卖出时，桶及货物一起售出外，还有257只桶放着已经腐烂的草莓，现无法返还。一审法院认为，虽然越秀公司、苗凤杰双方签订的《2014年草莓合同》中未明确约定合同的履行期间，但苗凤杰的辩解不能成立。因为，1、草莓的加工生产具有明显的季节性，且草莓每年的市场行情均不断变化，双方签订的《2014年草莓合同》不可能无限期的履行；2、对于合同的理解应从双方的交易习惯、合同目的等方面进行全面的、常理性的理解，本案涉案合同中双方虽未明确约定合同的履行期间，但如上所述，根据草莓的加工、生产具有明显季节性的特点，结合双方此前也曾有过草莓加工的合作关系，并对双方签订的合同名称和加工数量作通常理解，不难得出涉案合同是针对2014年所种植的草莓进行加工、生产的结论。因为越秀公司签订涉案合同的目的是由苗凤杰为其加工草莓480吨，然后将加工好的产品销往泰国。该加工数量也说明应是当年的加工数量，而不是无期限的加工。同时，如双方签订的合同无履行期间，则根本没有必要将合同名称命名为“2014年草莓合同”；3、从涉案合同的履行情况看，在苗凤杰起诉越秀公司承揽合同纠纷一案的一审和二审过程中，苗凤杰仅是诉求给付货款，也未主张继续履行合同。其虽在一审回答庭审发问时表示愿意继续履行合同，但在遭到越秀公司的回绝后至本案庭审前，苗凤杰也一直未向越秀公司提出继续履行涉案合同的书面要求。现苗凤杰在相隔近两年的时间后辩称合同应继续履行，显然不当；4、苗凤杰已于2015年1月9日向他人出售404桶草莓，是致使剩余涉案草莓桶不能返还的原因，由此造成的责任依法应由苗凤杰承担。综上，一审法院认为，苗凤杰的辩解不能成立，应依法承担赔偿剩余661只草莓桶损失的法律责任。
二、关于苗凤杰主张的损失事实是否成立。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案苗凤杰之所以提出反诉诉求越秀公司赔偿其损失176770元（庭审中变更为174770元），其主张损失的事实是由于越秀公司经通知不能按时提货，为防止加工的草莓变质不得已于2015年1月9日低价售出404桶即40.4吨草莓，另外还有25.7吨草莓腐烂。苗凤杰为证明其主张的损失事实向一审法院提交的证据为：中国农业银行股份有限公司打印的王秀军的交易记录一份和莱阳市味丰食品有限公司（以下简称莱阳味丰公司）证明一份。一审法院认为该两份证据不足以证明苗凤杰反诉主张的事实。具体阐述如下：首先，该两份证据不足以证明王秀军出卖给莱阳市味丰食品有限公司的404桶草莓与涉案合同加工的草莓存有关联性；其次，退一步讲即使王秀军出卖给莱阳味丰公司的404桶草莓就是涉案合同加工的草莓，那么也不能证明2015年1月9日转卖草莓是因越秀公司拒不提货，致使苗凤杰为防止加工的草莓变质而低价转卖。因为越秀公司分别在苗凤杰转卖草莓前和后即2014年12月30日和2015年1月20日均从苗凤杰处提取了加工的草莓。由此可见，越秀公司在苗凤杰转卖草莓时并不存在拒不提货或加工的草莓将会变质的情况；最后，苗凤杰既未举证证明越秀公司存在经其催促拒不提货的事实，也未举证证明因越秀公司拒不提货造成25.7吨加工的草莓腐烂的事实。而且苗凤杰在其诉求越秀公司给付货款一案中也既未主张低价转卖的损失，也未主张尚有加工好的草莓未提取。综上，一审法院认为苗凤杰的反诉请求证据不足，依法不予支持。
另外，关于苗凤杰提出的鉴定申请，一审法院之所以不予准允，理由为：1、越秀公司、苗凤杰均当庭陈述双方在合同履行过程中未对加工的草莓采样保存，故本案因缺乏鉴定样本，无法启动鉴定程序而失去了鉴定的可行性。2、苗凤杰未能举证证明存在加工草莓因越秀公司拒不提货而腐烂的事实，因此也缺乏鉴定的必要性。
至于越秀公司主张草莓桶按116元/只计算，因从越秀公司提供的证据看，越秀公司购买的草莓桶部分为115元/只，部分为116元/只，故从公平原则考量，一审法院认为按115元/只计算为宜。苗凤杰虽在庭审中抗辩由沈德武提供的草莓桶系旧桶，但未能举证证明，越秀公司也予以否认。因此，一审法院对苗凤杰的该抗辩依法不予采信。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百一十三条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、苗凤杰于判决发生法律效力后十五日内给付越秀公司草莓桶损失76015元（661只×115元/只）；二、驳回越秀公司的其他诉讼请求；三、驳回苗凤杰的反诉请求。一审本诉案件受理费减半收取1226元、保全费1080元，共计2306元，由越秀公司承担306元，苗凤杰负担2000元（该部分已由越秀公司垫付，苗凤杰于给付草莓桶款时一并给付）；反诉案件受理费1918元，由苗凤杰负担。
本案二审期间，上诉人苗凤杰围绕上诉请求提供三组新证据，被上诉人越秀公司没有提交新证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。
上诉人苗凤杰提供证据如下：
1、苗凤杰在2017年3月27日拍摄的视频及2017年3月31日拍摄的照片一组，证明苗凤杰除卖至莱阳味丰公司的部分草莓外，剩余的257只桶全部在上诉人处，包装所用的桶上印有标志“s372832”，桶内草莓沉淀于桶底部，已经腐败。
2、2014年6月4日至2014年6月5日发送给“Tattoshin”的照片18张（其中4张是保鲜草莓的样子，4张是上诉人手写的发货记录），存放在微信“收藏”内，证明上诉人为被上诉人生产的草莓存放在“s372832”桶内，刚生产出的草莓色泽鲜艳，漂浮于液体内，与现在的样子明显有区别。
3、临沂英利伟塑业有限公司出具的证明一份，证明该公司生产的桶上有标志“s372832”。
被上诉人越秀公司质证认为，上述证据与本案没有关联性，也不能达到上诉人的证明目的。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：即使越秀公司向苗凤杰提供的草莓桶为临沂英利伟塑业有限公司生产，印有标志“s372832”，但苗凤杰并不能证明临沂英利伟塑业有限公司仅向越秀公司销售涉案草莓桶，也不能证明涉案草莓桶仅盛装涉案草莓。另，苗凤杰提供的其在2014年生产、盛装涉案草莓的照片，即使真实，也仅能反映当初加工情况，因苗凤杰于2017年3月拍摄照片及视频所涉草莓是否为2014年加工的涉案草莓，不能确认，也无法证明双方关于提货的责任承担问题，故本院对上述证据均不予确认。
本院经审理查明：一审法院查明事实客观属实，本院予以确认。
归纳本案二审争议焦点：1、一审法院对《2014年草莓合同》履行期限的认定是否不当？2、苗凤杰是否应当赔偿越秀公司剩余661只草莓桶损失？3、越秀公司是否怠于提货，是否应赔偿苗凤杰66.1吨草莓损失？
本院认为，关于《2014年草莓合同》履行期限的争议，一审法院认定《2014年草莓合同》履行期限是针对2014年期间的所种植草莓进行加工、生产并无不当。因苗凤杰与越秀公司签订《2014年草莓合同》的时间是在2014年，合同名称亦定为2014年草莓合同。另，虽然合同没有约定履行期限，但是加工保鲜草莓具有明显的季节性，2014年度之后的草莓加工季市场行情也会存在多变性，如以2014年的名义签订合同，却要履行至下一年度，显然不符合通常的交易习惯。再结合双方约定的草莓加工量及实际完成量来看，也可以确定此合同履行应是针对2014年期间的所种植草莓进行加工、生产。上诉人苗凤杰认为该合同没有约定履行期限，越秀公司尚有加工原料未提供，亦未完成提货，合同就应当继续履行。本院认为，即便如苗凤杰所述越秀公司尚有加工原料未提供，亦未完成提货情形，这也只是体现双方各自义务履行情况，只是判断双方是否如约履行合同或是否应承担违约责任的情形，并不能因此推定合同尚在履行期，故一审法院对《2014年草莓合同》履行期限的认定并无不当，苗凤杰就该争议的上诉观点不能成立，本院不予支持。
关于苗凤杰是否应当赔偿越秀公司剩余661只草莓桶损失的争议。本院认为，在合同履行期间，越秀公司向苗凤杰提供4000只草莓桶用于加工保鲜草莓，越秀公司提货3339桶后，双方不再履行合同，苗凤杰应当返还剩余的661只草莓桶，不能返还的，应赔偿相应损失。苗凤杰称其中404只桶草莓已售予案外人，但收取了草莓桶押金。本院认为，时隔两年多，苗凤杰至今也没有收回404只草莓桶，苗凤杰对其余257只草莓桶亦持有时间较长，考虑草莓桶折旧因素等，由苗凤杰赔偿越秀公司661只草莓桶损失，更符合利益公平原则。故苗凤杰主张不应承担该赔偿责任的上诉观点无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于越秀公司是否怠于提货，是否应赔偿苗凤杰66.1吨草莓损失的争议。本院认为，苗凤杰应对越秀公司是否怠于提货导致其损失的主张承担举证责任。苗凤杰提供的现有证据不足以证明越秀公司怠于履行提货义务，也不足以证明苗凤杰所谓的低价转卖草莓及草莓腐烂等事实与越秀公司的怠于提货行为之间存在因果关联性。苗凤杰应承担举证不能的不利后果，无权要求越秀公司赔偿其66.1吨草莓损失。
综上所述，上诉人越秀公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3836元，由苗凤杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 场
审判员 王抒彦
审判员 王小姣
二〇一七年五月二十二日
书记员 曹 洁
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。