湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘12民终1057号
上诉人（原审被告）：刘桥兴，男，1964年1月1日出生，土家族，湖南省凤凰县人。
上诉人（原审被告）：龙文静，女，1970年4月26日出生，苗族，湖南省吉首市人。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王术武（特别授权），湖南高新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：禹早红，男，1977年5月27日出生，汉族，湖南省邵东县人。
被上诉人（原审原告）：王业军，男，1973年8月11日出生，汉族，贵州省岑巩县人。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴衡（一般代理），湖南泰阳律师事务所律师。
上诉人刘桥兴、龙文静因与被上诉人禹早红、王业军确认合同无效纠纷一案，不服湖南省沅陵县人民法院（2016）湘1222民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人刘桥兴、龙文静及两上诉人的委托诉讼代理人王术武，被上诉人禹早红、王业军的委托诉讼代理人吴衡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘桥兴、龙文静上诉请求：1、撤销湖南省沅陵县人民法院（2016）湘1222民初72号民事判决；2、改判驳回禹早红、王业军的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，定性错误。上诉人刘桥兴、龙文静与禹维武、彭清芳四人于2013年9月26日共同签订的《合伙承建沅陵辰州大厦协议》，表明四人是以合伙的形式共同筹资承揽湖南德林房地产开发有限公司（以下简称德林公司）辰州大厦的建设施工承包权。根据协议约定，四人在合伙中以出资份额比例分配合伙股份，其中刘桥兴出资400万占40%，龙文静出资100万占10%。上诉人与被上诉人签订的《转让沅陵县辰州大厦50%建筑股份的协议》的签订时间是在2014年5月30日。而德林公司实施沅陵县辰州大厦建设施工的招投标工作是在2015年12月，说明被上诉人在合同签订时已经明知上诉人当时并未取得辰州大厦的建设施工承包权，因此双方所转让的并不是建筑工程，而是基于上诉人在《合伙承建沅陵辰州大厦协议》中的合伙份额。二、一审判决适用法律错误。一审法院认定上诉人违反《中华人民共和国建筑法》第十九条、第二十六条的规定，即法律禁止个人承包或转包建筑工程。但从一审法院查明的事实，没有证据表明上诉人存在违反《建筑法》的行为。德林公司与河南华盛建设集团有限公司（以下简称华盛公司）签订的《建设工程承包意向协议书》没有违反法律的强制性规定，刘桥兴在合同的签订过程中只是华盛集团的委托代理人，因而不存在以个人名义承包建筑工程的事实。双方在《转让沅陵县辰州大厦50%建筑股份的协议》中所转让的是上诉人基于《合伙承建沅陵辰州大厦协议》中所取得的50%的合伙份额，并没有转让法律所禁止的建筑工程。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，错误判决上诉人返还被上诉人依据《转让沅陵县辰州大厦50%建筑股份的协议》所支付的543万元转让金并赔偿银行同期贷款基准利率50%的利息损失，依法应当予以撤销。
禹早红、王业军辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分。《建筑工程承包意向协议书》首段中“达成合作意向”、“双方签订正式工程施工承包合同”的内容充分诠释了合同性质，证实上诉人与德林公司签订的是建筑施工合同。《转让沅陵县辰州大厦50%建筑股份的协议》第1款约定由被上诉人履行上诉人和德林公司签订合同约定所有条款的权利和义务。上诉人认为一审法院混淆了《建筑工程承包意向协议书》与《合伙承建沅陵辰州大厦协议》在本案中的法律关系、混淆了个人合伙中的合伙份额转让与建设工程承包权转让的法律界定和限制性规定的理由不能成立。因此，一审法院认定上诉人与被上诉人因工程承包意向转让而引起的确认合同无效纠纷无论是事实认定还是法理诠释均无错误。二、一审法院适用法律正确。上诉人认为德林公司与华盛公司签订的《建筑工程承包意向协议书》没有违反法律强制性规定是对相关法律规定的错误理解。《中华人民共和国建筑法》第19条规定了建筑工程依法实行招标发包，第26条规定了承包建筑工程依法应取得资质，禁止超越资质及业务范围及挂靠资质承包建筑工程。本案一审时刘桥兴答辩称江德林承诺其先期投入1000万元就可获得建设项目的承包权，后因签订合同需要资质，上诉人便同华盛公司商议将工程挂靠在该公司名下。刘桥兴一审自认的事实，已经违反了《中华人民共和国建筑法》第26条禁止挂靠的规定，违反了第19条应依法招标发包的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第3款、第4条的规定，上诉人与德林公司签订的主体工程施工合同无论是意向还是正式均违反法律规定，应为无效合同。综上，一审法院对本案无论是事实认定还是判决说理及法律适用并无不当，依法应予以维持。
禹早红、王业军向一审法院起诉请求：1、确认双方于2014年5月30日签订的《转让沅陵县辰州大厦50%建筑股份的协议》无效；2、要求刘桥兴、龙文静返还依据无效合同取得的543万元转让款，并按同期银行贷款利息利率的50%赔偿利息损失。
一审法院认定事实：2013年9月24日，刘桥兴以华盛公司的名义与德林公司签订了《建筑工程承包意向协议书》，约定将沅陵县辰州中央广场的“辰州大厦”建设工程承包给华盛公司，约定地下室护壁工程等不属于承包范围。并向德林公司缴纳1000万元的签订施工意向合同定金。双方再约定该《建设工程承包意向协议书》作为在该工程招投标手续完善后签订正式施工合同书的副本，且合同条款不变。2013年9月26日，刘桥兴、禹维武、彭清芳、龙文静四人协商将从德林公司承包得来的关于沅陵县辰州中央广场建设工程的意向分成四股，刘桥兴出资400万元占40%的股份；禹维武出资250万元占25%的股份；彭清芳出资250万元占25%的股份；龙文静出资100万元占10%的股份。2014年5月30日，禹早红、王业军与刘桥兴、龙文静签订《转让沅陵县辰州大厦50%建筑股份的协议》，约定刘桥兴、龙文静以1300万元的价格将从德林公司承包的“辰州大厦”建筑工程的50%股份转让给禹早红、王业军。禹早红于2014年5月30日向龙文静支付100万元转让款。禹早红分别于2014年5月30日、2014年6月10日、2014年6月17日三次向刘桥兴支付443万元转让款。后该工程由湖南凯乐建设有限公司中标而获得工程承包权并施工。一审法院认为，本案系一起因工程承包意向转让而引起的确认合同无效纠纷。刘桥兴以华盛公司的名义与德林公司签订《建筑工程承包意向协议书》系双方就沅陵县辰州中央广场的建设工程进行邀约与承诺的阶段，即合同的缔约阶段。作为发包单位的德林公司应当将该工程通过招标发包。刘桥兴、龙文静将尚未实际取得建设工程承包权的“辰州大厦”建设工程以私人的名义私下与无资质的禹早红、王业军签订协议，将沅陵县辰州大厦建设工程50%的工程比例转包给禹早红、王业军，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第十九条、第二十六条的规定，禁止个人承包或转包建筑工程。禹早红、王业军与刘桥兴、龙文静于2014年5月30日签订的《转让沅陵县辰州大厦50%建筑股份的协议》违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应为无效合同。双方的行为导致《转让沅陵县辰州大厦50%建筑股份的协议》无效，双方均有过错，禹早红、王业军因此遭受的损失双方应各自承担50%的责任。刘桥兴、龙文静据无效合同所取得的财产应返还给禹早红、王业军。双方签订的《转让沅陵县辰州大厦50%建筑股份的协议》名为转让股份，实则为将尚未取得实际承包权的工程部分转包，故刘桥兴、龙文静辩称所转让的系沅陵县辰州大厦建筑工程的股份的理由不成立。判决：一、限刘桥兴在本判决生效后十日内返还禹早红、王业军现金443万元，并按同期银行贷款基准利率的50%本金为443万元赔偿禹早红、王业军的损失（从2014年6月17日起计算）；二、限龙文静在本判决生效后十日内返还禹早红、王业军现金100万元，并按同期银行贷款基准利率的50%本金为100万元赔偿禹早红、王业军的损失（从2014年5月31日起计算）。
本院二审期间，刘桥兴、龙文静向本院提交了以下新证据：1、《关于辰州中央广场护壁桩工程发包的情况说明》，拟证明护壁桩工程的发包是对原华盛公司施工合同范围的补充，是刘桥兴等四合伙人承包的，后因合伙股份转让，就由禹早红、王业军等四合伙人承包，而且工程的发包是附条件的，条件是刘桥兴等借给江德林650万元才能得到该工程的发包；2、《关于辰州中央广场基坑支护工程发包给禹维武等人的情况说明》，拟证明基坑支护工程是对原刘桥兴代表华盛公司签订承包施工协议和承包范围的补充，禹早红、王业军接受了刘桥兴、龙文静两人的转让股份才能承包该工程，后禹早红等在施工过程中，由于管理不善，造成德林公司损失1408万余元；3、《承诺书》一份，拟证明禹早红、王业军两人接受了德林公司所承诺的1000万元承包押金的认定，表明两人接受刘桥兴、龙文静股份转让的事实；4、《沅陵县公安局对赵应来所做的询问笔录》，拟证明禹早红从刘桥兴处得到转让股份后承包沅陵县中央广场的施工，禹早红以施工为理由收取了赵应来500万元劳务合同保证金，说明禹早红已经施工，也表明禹早红向德林公司交了1000万元保证金，这1000万元实际就是刘桥兴等人原来支付的。禹早红、王业军的质证意见为：证据1并非原件，签字不是江德林本人所签，所盖印章也不是德林公司的公章，且并非新证据；证据2的公章不是真的，证据形式违法；证据3的真实性没有异议，但不能实现上诉人的证明目的；对证据4赵应来收取保证金500万元没有异议，赵应来做了基坑工程，但明确约定不包括护壁桩工程，这是禹维武个承包的，与本案没有关联性。禹早红、王业军未向本院提交新证据。本院认为刘桥兴、龙文静提交的证据1、2的真实性不能认定，故依法不予采信；证据3、4真实合法，且能证明本案的相关事实，故依法予以采信。
原审法院查明的案件事实与本院查明的基本一致，本院依法予以确认。
本院另查明，2014年5月30日，禹早红、王业军与刘桥兴、龙文静签订的《转让沅陵县辰州大厦50%建筑股份的协议》中约定的转让标的包括刘桥兴、龙文静交给德林公司的保证金500万元以及该转让工程项目的预期红利800万元。该协议签订后，禹早红、王业军、禹维武、彭清方等四人作为合伙人共同履行与德林公司签订的《建筑工程承包意向协议书》。
2014年8月15日，禹维武以江西省万通建设工程有限公司的名义与德林公司签订《“辰州中央广场”项目基坑支护工程施工合同》，双方就沅陵县辰州中央广场项目基坑支护工程施工的具体事项进行了约定。
2014年9月6日，禹维武以江西万通建设工程有限公司辰州中央广场项目部的名义与赵应来签订《沅陵辰州中央广场项目劳务清包合同》，双方就沅陵县辰州中央广场项目劳务施工的具体事项进行了约定。2014年9月10日，禹早红、王业军、禹维武、彭清芳在该合同上签字并注明因该合同引发的民事及相关法律责任由四个合伙人共同承担。
2014年9月13日，长沙威荣建材贸易有限公司（甲方）与江西万通建设工程有限公司沅陵辰州中央广场项目部（乙方）签订了《钢材购销合同》，双方约定乙方向甲方订购7000吨钢材，同时双方对合同履行的具体事项也进行了约定，禹早红在乙方法人处签字并加盖江西万通建设工程有限公司沅陵辰州中央广场项目部的印章。
2015年6月19日，德林公司向赵应来出具承诺书，内容为：“禹早红团队为了顾全公司大局退出‘辰州中央广场’项目施工权。鉴于公司当前资金紧张无法与禹早红团队付清护壁桩工程款800万元和建筑承包押金1000万元及合同违约金。禹早红收取劳务承包赵应来交来的押金500万元。现禹早红与赵应来两方团队自愿放弃该项目的建筑施工权，原合同作废。现为了解决矛盾，公司郑重承诺：禹早红所收取赵应来的押金500万元及资金利息134200，间接损失费补偿50万元，共计陆佰捌拾肆万贰仟元整（小写：6842000元），由德林公司于2015年7月15日一次性交付结清。”禹早红在该承诺书上签名并注明：“担保归还”，禹维武、彭清方也在该承诺书上签名。同日，禹早红、禹维武、彭清芳另向赵应来出具承诺书，内容为：“赵应来原承包沅陵辰州中央广场项目现因不能施工，总共收取本金伍佰万元整（500万元），在2015年6月19日已退还本金贰佰万元，还欠叁佰万元，按原合同约定2％的利息约定（百分之二的利息计取），按德林公司方案在2015年7月15日之前连本息一起归还，如德林公司在约定期内不能支付此款，我们承诺在2015年7月25日前归还本金，利息最多不超过三个月内无条件付清。”
2015年6月25日，德林公司向长沙威荣建材贸易有限公司出具承诺书，内容为：“施工方禹早红团队欠长沙威荣建材贸易有限公司钢材款1116000元，因施工方禹早红团队无力支付。为此，我公司特向长沙威荣建材贸易有限公司承诺2015年6月31日前支付20万元，余款2015年7月30日前付清，此款在禹早红团队交给江德林董事长的工程保证金中扣除。（其利息已算至2015年6月24日止，剩余利息按实际天数计算。）”
2015年7月17日，德林公司向钟生满出具付款计划承诺书，内容为：“禹维武于2015年7月17日与钟生满结算承包‘辰州中央广场’护壁桩工程人工工资应付捌拾贰万叁仟柒百元人民币（823700元）。该款由德林公司向钟生满支付，付款日期分别为2015年10月10日前支付伍拾万元（500000元）、2015年11月10日前付清余款叁拾贰万叁仟柒百元（323700元）。上述由德林公司垫付给钟生满的款项从禹维武护壁桩工程结算款中抵扣。本计划书由禹维武、钟生满两方签字确认生效。”该计划承诺书还附有禹维武、禹早红、彭清方签字的护壁桩工程结算单。当日，禹维武在该承诺书中签字并注明“同意在护壁桩工程款中扣除。”钟生满也签名表示同意。
2015年8月7日，德林公司向赵应来出具欠条，内容为：“因股东禹维武收取赵应来清包劳务保证金500万元及利息现无力偿还，经德林公司董事会研究决定，由德林公司负责承担偿还本金及利息柒百零肆万贰仟元（7042000元），还款时间在2015年8月24日一次性付清。此还款在禹维武交纳的工程保证金当中抵扣。在2015年8月7日以前公司给赵应来的一切承诺书自动失效。”同日，禹维武在该欠条上签注：“同意在护壁桩工程款中和交德林公司建筑押金中扣除。”
本院认为，本案中刘桥兴挂靠华盛公司并以该公司的名义与德林公司签订的《建筑工程承包意向协议书》实际上是双方就承包沅陵县辰州中央广场建设工程所签订的建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”因此，该《建筑工程承包意向协议书》应属无效合同。而禹早红、王业军与刘桥兴、龙文静签订的《转让沅陵县辰州大厦50%建筑股份的协议》所转让的标的实际就是刘桥兴、龙文静因该《建筑工程承包意向协议书》所享有的权利，具体包括刘桥兴、龙文静交给德林公司的保证金500万元以及双方认为履行该《建筑工程承包意向协议书》可预期的利润800万元。因此，该《转让沅陵县辰州大厦50%建筑股份的协议》也属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，刘桥兴、龙文静应向禹早红、王业军返还543万元，而禹早红、王业军也应将受让的标的退还给刘桥兴、龙文静。但《转让沅陵县辰州大厦50%建筑股份的协议》以及《建筑工程承包意向协议书》事实上都已经履行，禹早红、王业军也实际取得了刘桥兴、龙文静交给德林公司500万元保证金的相应权利。而且在禹早红、王业军、禹维武、彭清方等四合伙人与德林公司继续履行《建筑工程承包意向协议书》的过程中，双方经协商终止履行，并对所交的保证金也进行了处置，具体为：四合伙人同意德林公司用所交的保证金代替偿还欠赵应来的704.2万元债务，德林公司另向长沙威荣建材贸易有限公司承诺从保证金中替四合伙人支付所欠的钢材款111.6万元。因该四合伙人与德林公司协商终止了《建筑工程承包意向协议书》的履行，并对刘桥兴、龙文静转让给禹早红、王业军的500万元保证金进行了相应处置，导致刘桥兴、龙文静因《建筑工程承包意向协议书》而享有的相应权利在事实上已经无法恢复。因此，综合考虑本案的实际情况并遵循公平原则、诚实信用原则，该500万元保证金应在刘桥兴、龙文静向禹早红、王业军返还543万元时予以扣除。该500万元保证金刘桥兴出资400万元，龙文静出资100万元，禹早红、王业军向刘桥兴支付的转让款为443万元，向龙文静支付的转让款为100万元，抵扣后，刘桥兴还应向禹早红、王业军退还43万元。
综上所述，原审判决的处理结果不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省沅陵县人民法院（2016）湘1222民初72号民事判决；
二、确认上诉人刘桥兴、龙文静与被上诉人禹早红、王业军于2014年5月30日签订的《转让沅陵县辰州大厦50%建筑股份的协议》无效；
三、上诉人刘桥兴在本判决生效后十日内返还被上诉人禹早红、王业军43万元，并按同期银行贷款基准利率的50%赔偿利息损失（从2014年6月17日起计算）；
四、驳回被上诉人禹早红、王业军的其他诉讼请求。
一审案件受理费50510元，二审案件受理费50760元，共计101270元，由上诉人刘桥兴、龙文静负担10200元，由被上诉人禹早红、王业军负担91070元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱湘辉
代理审判员 龙中华
代理审判员 田利文
二〇一六年十二月二日
书 记 员 戴蚁玲