四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终1690号
上诉人（原审原告）：李源，男，1991年12月30日出生，汉族，住四川省成都市双流区。
被上诉人（原审被告）：卓奥斯，男，1996年6月4日出生，汉族，住四川省仁寿县。
委托诉讼代理人：余国兵，四川上盛律师事务所律师。
上诉人李源因与被上诉人卓奥斯合伙协议纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0116民初7485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李源上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决卓奥斯退还李源因同情心而预付的40000元；3、判决卓奥斯退还李源出资额50000元；4、案件一、二审诉讼费由卓奥斯承担。主要的事实和理由是：1、李源要求解除双方签订的《项目合作协议书》，卓奥斯也当庭表示同意，说明卓奥斯承认其违约行为，解除协议的同时应承担其违约责任，但卓奥斯既未将转让店铺的剩余财产进行分割，也未承担其违约责任。2、双方签订的合伙协议中明确约定“公司财产为公司甲乙双方所共有，任何一方不经双方一致通过，不得处分公司的全部或任何部分财产、资产、权益和债务”，李源始终未同意转让店铺，而卓奥斯所称不转让店铺将造成亏损扩大也是一面之词，且卓奥斯存在做假账的行为，虽李源在双方聊天记录中表示“行，你就直接说给我多少钱吧”，但上述聊天表达的是无奈，同时，卓奥斯称店铺转让价格为200000元也与事实不符。此外，卓奥斯转让店铺后未主动提及分割财产，有将转让费据为己有之意。3、一审认定“李源并未提供充分证据证明本案有未经其同意的他人入伙”与事实不符，李源提供了李源与卓奥斯聊天记录予以证明。4、按照合同约定，李源付款条件并未成就，而李源于2016年5月17日和2016年6月3日所支付的40000元系出于对卓奥斯的同情心所付，该40000元应予返还。综上，请求二审法院依法判决。
卓奥斯辩称，李源关于卓奥斯同意解除《项目合作协议书》即为承认自己违约的主张不能成立，卓奥斯同意解除案涉协议书是双方的合作项目客观上无法继续履行，被迫解除，不能代表卓奥斯认可违约。卓奥斯一直与李源商量剩余财产的处置和分割，但由于李源消极对待，单纯反对没有措施，所以没有协商一致，卓奥斯也同意分割财产，不存在李源所主张的“没有给李源分割财产”的行为，因此，李源认为卓奥斯违约及侵占财产的说法不能成立。针对李源关于卓奥斯未经其同意让其他人入伙的观点，一审也查明，在李源加入卓奥斯合伙之前已经有人和卓奥斯合伙，是隐名合伙，李源知晓该情况，并不是李源加入后再有人加入。李源没有积极参与合伙财产的后期处置，卓奥斯委托其父亲处理财产，对合伙是有利的。最后，李源所称其基于同情心向卓奥斯付款系单方说法，不能成立。综上，请求维持一审判决。
李源向一审法院起诉请求：1、请求解除李源与卓奥斯签订的《项目合作协议书》；2、判决卓奥斯返还李源合伙的出资费用90000元；3、判决卓奥斯赔偿违约金130000元；4、案件全部诉讼费用由卓奥斯承担。
一审法院认定事实：2016年5月6日，李源（甲方）与卓奥斯（乙方）签署《项目合作协议书》。协议书约定，甲乙双方合伙经营“双流宴遇江安中餐馆”，李源出资130000元，占20%份额，合伙期间合伙人的出资为共同财产，任何一方不经双方一致通过不得随意处分全部或任何部分财产。合伙双方共同经营，共负盈亏。李源原则上不参与日常经营，但有权对日常经营管理进行监督。协议又约定，李源在协议签订之日首付50000元，卓奥斯提供完整财务报表经李源确定无重大经营风险后付款50000元，余额在协议签署后盈利的第一个月末付清。
2016年5月6日，李源向卓奥斯转账50000元，同年5月16日卓奥斯通过微信平台向李源提供了“宴遇江安投资分类表”及“4月开支明细”。同年5月17日和6月3日，李源分别向卓奥斯转账合计40000元。同年6月29日，卓奥斯告知李源有人有意向整转铺面，其打算280000元出手，李源回复280000元太少不同意。同年8月27日，李源询问卓奥斯经营状况，卓奥斯告知店铺在转让中，之后李源询问卓奥斯具体情况，并表示其现在也要用钱，卓奥斯告知李源其父亲在处理。同年9月5日，卓奥斯告知李源店铺已转让，转让价格二十万。同年9月6日，李源对卓奥斯说行，并让卓奥斯直接说应该给李源多少钱。
一审另查明，“双流宴遇江安中餐馆”所在店铺系由案外人刘幼林租赁给卓奥斯，双方2016年3月7日签订的房屋租赁合同约定，租赁期5年，自2016年4月1日至2022年4月1日止。合同一经签订，卓奥斯须先行缴纳32000元保证金及半年租金，此后卓奥斯每半年缴纳一次租金，且卓奥斯须在房租到期前10天缴纳房租。该店铺已于2016年8月12日、8月25日、9月3日分三家转让，转让价款合计二十万元。
一审法院认为，关于李源诉请解除双方签订的《项目合作协议书》。一审法院认为，卓奥斯当庭同意解除协议，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，对李源该项诉请，一审法院予以支持。
关于李源诉请卓奥斯返还合伙出资费用90000元。一审法院认为，李源与卓奥斯系合伙关系，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第54条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”，双方解除合伙关系后，应当对合伙财产进行清算，盈亏共担。李源现要求卓奥斯返还全部合伙出资费用，缺乏事实和法律依据，故对该诉请一审法院不予支持。
关于李源诉请卓奥斯赔偿违约金130000元。一审法院认为，李源主张卓奥斯违约的依据为：1.卓奥斯未按照合伙协议约定，将餐厅变更为合伙企业；2.卓奥斯在未经李源同意的情况下，擅自处分合伙企业财产将餐厅转让并将转让费用据为己有；3.未经李源同意，卓奥斯擅自决定第三人参与合伙经营。一审法院认为，李源主张卓奥斯违约的证据不足。第一，双方签订的《项目合作协议》所指向的“双流宴遇江安餐厅”在协议签订之前已存在，且协议中并未明确约定由卓奥斯单方负担将餐厅变更为合伙企业的义务。第二，根据双方提交的微信聊天记录，卓奥斯在店铺转让过程中与李源进行过沟通，李源并未对是否转让提出异议，仅对拟转让价格提出异议。转让过程中李源也在询问卓奥斯转让进行情况，在卓奥斯告知其店铺已经转让后，李源确认并要求卓奥斯支付其应得收益。此外，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第55条规定“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”，卓奥斯出资额占全部合伙额80%，店铺转让过程中，李源与卓奥斯无法就转让价格达成一致意见时，卓奥斯在面临即将支付下一半年度铺面租金，若不及时转出亏损额将继续扩大的情形之下，决定将店铺转让，符合全部合伙人的利益，此时按卓奥斯意见处理，并无不当。至于转让费用属于合伙财产，应在双方清算时一并考虑，并无证据显示卓奥斯有据为己有之意。第三，李源并未提供充分证据证明本案有未经其同意的他人入伙，应当承担举证不能的责任。综上，对李源要求卓奥斯向其赔偿违约金130000元的诉请，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条；《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第54条、第55条；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、解除李源与卓奥斯签订的《项目合作协议》；二、驳回李源的其他诉讼请求。案件受理费4600元，减半收取计2300元，由李源负担。
二审中，李源、卓奥斯均未提交新证据。双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明，李源在二审审理中，明确表示同意解除双方签订的《项目合作协议书》，放弃向卓奥斯主张违约金。
本院认为，根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点：卓奥斯是否应向李源返还合伙期间支付的90000元。本院综合分析评判如下：
首先，关于李源认为其于2016年5月17日和2016年6月3日共计向卓奥斯支付的40000元系基于同情心支付给卓奥斯的问题，本院认为，根据李源（甲方）与卓奥斯（乙方）签订的《项目合作协议书》第一条“甲乙双方自愿合伙经营项目，……甲方出资13万元，占股份20%（付款方式：合同签订日期首付5万元，乙方提供完整财务报表后确认无重大经营风险，甲方付5万元；余额在合同签订后盈利第一月末付清）”的约定，李源支付第二笔50000元合伙款应以卓奥斯提供完整财务报表且经李源确认无重大风险为前提，根据审理查明的事实，卓奥斯于2016年5月16日向李源提供了《宴遇江安四月收支表》、《宴遇江安投资总表》和《资产负债表》，虽李源认为上述报表不完整，其支付40000元系基于对卓奥斯的同情心而支付，但李源并未提供相反证据予以反驳，同时，李源分别于2016年5月17日和2016年6月3日共计向卓奥斯支付40000元，且李源认可其支付的40000元系预付性质，双方亦未对上述款项约定为借款或其他用途，因此，李源向卓奥斯支付40000元应视为其履行案涉《项目合作协议书》约定义务的行为，结合李源在合同签订之日已向卓奥斯支付50000元，故李源支付的90000元应为其向合伙项目支付的出资款。其次，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”之规定，李源向合作项目支付的90000元应为双方的合伙财产，现李源与卓奥斯均同意解除双方之间的合伙关系，则双方分割合伙财产，须对合伙期间的投入、支出以及债权债务进行清算，但根据审理查明的事实，双方并未进行清算，则双方合伙期间的成本与支出并不明确，故李源关于要求卓奥斯返还出资款90000元的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，李源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由李源负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 展
审判员 胡 茜
审判员 张 琦
二〇一七年四月二十八日
书记员 罗晓都