江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终2070号
上诉人（原审被告）：孙连喜，男，1975年9月20日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：陈勇，江苏永辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孟召领，男，1950年4月21日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：蔺琼，江苏智临律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马广艳，男，1972年5月18日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市埇桥区。
委托诉讼代理人：李丹，江苏茂通律师事务所律师。
原审被告：池卫东，男，1971年10月20日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。
上诉人孙连喜因与被上诉人孟召领、马广艳、原审被告池卫东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初906号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人孙连喜及其委托诉讼代理人陈勇、被上诉人孟召领的委托诉讼代理人蔺琼、被上诉人马广艳的委托诉讼代理人李丹到庭参加诉讼。原审被告池卫东未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人孙连喜的上诉请求为：撤销原判，发回重审。事实与理由：一、一审认定上诉人“未给孟召领提供安全带、安全帽、亦未安装安全网等足以确保提供劳务者人身安全的安保措施，导致孟召领遭受侵害后从高处掉落，造成身体多处骨折”，应当对孟召领的损失承担主要赔偿责任。该认定存在两点不当之处：1、该认定没有考虑到农村建房的客观条件，以及事故发生的具体情境。事故发生时，孟召领站在正在施工的建筑物的最上端，根本投有悬挂、固定安全带的设施和条件，在农村建房的实务中，因受制于经济条件的限制，不可能有也未见有安装安全网及可供安全带悬挂的设施的情形，因为这将大大增加建房成本，是建房者所无法承受的。也未有农村建房领域的强制性法律规范要求具备安装安全网等。上诉人的主要过错是没有给孟召领提供安全帽，而不是未提供安全带、安装安全网等。2、上诉人在组织施工过程中存在过错，但该过错与损害结果发生之间不存在因果关系。事故的发生是因被上诉人马广艳操作的吊车突然侧翻，将一面墙壁砸倒将正在该墙壁顶端作业的孟召领跌落地面造成的，孟召领所受伤害也并非头部，事故的发生与上诉人是否为孟召领提供安全帽之间没有因果关系，主要的、直接的、根本的原因是被上诉人马广艳操作吊车侧翻砸到墙壁造成的。一审未能考量上诉人的过错与事故损害结果之间是否存在内在的、本质的、必然的因果关系，以及如果存在因果关系，这种因果关系与损害结果之间系主因还是次因，系直接原因还是间接原因，而就此认定上诉人的过错导致了孟召领的损害结果的发生。此种事实的错误认定，不但导致了上诉人承担损害赔偿的判决结果，也为上诉人与被上诉人马广艳之间基于承揽合同关系而可能发生诉讼中，因该法律文书的该错误认定而导致不利后果。二、一审过程中，孟召领起诉了孙连喜和马广艳二人，而该事故最终应当承担责任的人即过错方应为马广艳，从节省诉讼资源和减少各当事人的诉讼成本角度，应当在该判决中在分清责任的基础上，让有过错方最终承担责任，而不是如一审所判决的那样，所以请求二审法院撤销原判，发回重审。
被上诉人马广艳辩称，1、马广艳认为一审判决认定上诉人未给孟召领提供各项安全措施导致孟召领遭受侵害后造成身体伤害由上诉人承担主要赔偿责任是正确的，因为即使在农村建房的客观条件下也应当在确保施工人员安全的基础上减少成本，但目前现状却是上诉人不顾施工人员的安全，减少必要的安全设施，这一过错，才是导致孟召领受伤的直接原因，与损害结果有直接因果关系。2、上诉人在组织施工中除存在未提供安全设施这一过错，还存在明知马广艳不具备操作吊车的资质仍选任马广艳操作吊车，这也是孟召领受害的直接原因，也是上诉人的重大过错。3、在一审中，孟召领在庭审中明确选择了要求按照雇佣关系由雇主承担赔偿责任，一审法院根据孟召领的这一选择作出了相应判决是正确的，被上诉人马广艳虽然在本案中因孙连喜的不当指挥导致孟召领受伤，也是另外一层法律关系，马广艳究竟需要承担多大责任不是在本案中能解决的。
被上诉人孟召领辩称，1、本案系提供劳务者受害责任纠纷，上诉人孙连喜组织工人施工，对施工安全负责，其所雇请的工人孟召领在施工中受伤，上诉人孙连喜作为雇主应当承担赔偿责任。2、被上诉人孟召领作为赔偿权利人有选择请求权，既可以选择雇主孙连喜承担赔偿责任也可以选择侵权人马广艳承担赔偿责任，被上诉人孟召领选择雇主孙连喜承担赔偿责任符合法律规定。上诉人承担赔偿责任后，可以依据人损解释第十一条的规定向被上诉人马广艳追偿，一审法院的判决并不会影响上诉人向被上诉人马广艳另案提起追偿，不会导致上诉人所称的“不利后果”。3、被上诉人孟召领是否主动提出要求雇主采取安全保障措施均对本案事故发生不产生任何影响，即孟召领本身并不存在过错，没有主动要求雇主采取安全保障措施不是导致其受伤的原因，与受伤的结果不存在因果关系。
原审被告池卫东经法庭合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
孟召领向一审法院起诉的请求为：请求判令孙连喜赔偿医药费、误工费、护理费、护理器具费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费等合计损失264361.2元。
一审法院认定事实：孟召领与孙连喜系雇佣劳动关系。马广艳与孙连喜此前认识，马广艳有吊车一辆，孙连喜在施工过程中需要吊装楼板时，其通知马广艳到施工现场操作吊车吊装楼板。池卫东欲在铜山区棠张镇马兰村自建两层楼房一处，其将建造工程包给孙连喜负责进行施工。
2015年7月25日上午，孟召领在给池卫东家扒房子时，由于马广艳操作的吊车侧翻，吊车臂将孟召领碰倒，从墙头上摔落至地面受伤。孟召领受伤后，先在铜山中医院住院治疗19天，后在徐州市中心医院住院治疗36天，共花费医药费155035.3元。其中马广艳支付72000元、孙连喜支付72000元。
2015年9月14日，徐州医学院司法鉴定所对孟召领的伤情出具司法鉴定意见：“被鉴定人孟召领的损伤构成人体损伤五级伤残；其误工期限为受伤之日起至本次鉴定前一日；护理期限为26周；营养期限为14周；无护理依赖。”该次鉴定花费鉴定费1400元。
另查明，马广艳并无操作吊车的资质。在施工过程中，孙连喜并没有给其雇工孟召领提供安全带、安全帽等足以确保提供劳务人员人身安全的安保措施。
一审法院认为，孟召领所花费的医疗费总额为155035.3元，有孟召领提供的医疗费发票、住院病案等证据予以证实，依法予以确认,因其医疗费中含有膳食费92.8元，应当予以扣减，其医疗费数额为154942.5元；主张的护理器具费1393元，因其未向法庭提供发票及医嘱予以证明，依法不予确认；主张的护理人员餐费650元，其没有提供正规发票，且该项诉讼请求应当属于护理费用范畴，不应当重复计算，因此对该项诉讼请求依法不予支持；主张的误工费56480元，虽然孟召领跟从孙连喜从事建筑工作，但是双方之间未签订劳务合同，该项劳务报酬为非固定收入，考虑其受伤后实际收入确实减少，酌情按照每天80元的标准计算其误工收入，其误工期限为353天（自受伤之日起至本次鉴定前一日即2015年7月25日至2016年7月12日），依法支持其误工费28240元；主张的护理费20300元，其中住院期间护理费6300元，有其提供的护理协议及护理费发票，依法支持其住院期间护理费6300元。出院以后的护理费，按照每天80元，计算140天，依法支持其11200元。两项合计为17500元；主张的交通费462.1元，根据孟召领的治疗情况、就诊次数，酌情支持其交通费400元；主张的残疾赔偿金136558.8元、精神损害抚慰金30000元、营养费3332元、住院伙食补助费2750元，均不超过法律法规确定的标准，依法予以支持。上述费用合计373723.3元。
池卫东将其建造房屋工程承包给孙连喜，由孙连喜组织人员进行施工，独立完成该项工程，其与孙连喜系承揽合同关系；孙连喜又将吊装楼板工作交给马广艳，马广艳使用自己的吊车完成吊装楼板工作，孙连喜给付其相应报酬，孙连喜与马广艳亦为承揽合同关系；孙连喜雇用孟召领从事建筑施工工作，孟召领听从孙连喜指挥，由孙连喜支付劳动报酬，孙连喜与孟召领之间为雇用劳动关系，且二人对此均予以认可。孟召领受伤，系在为孙连喜提供劳务的过程中，遭到马广艳的侵权而造成伤害，其与马广艳之间系侵权法律关系，与孙连喜系提供劳务者受害责任纠纷，其可以选择要求赔偿的责任主体。现孟召领按照提供劳务者受害责任纠纷要求孙连喜进行赔偿，于法有据，依法应当予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳动关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。孙连喜在接受孟召领劳务过程中，未给孟召领提供安全带、安全帽，亦未安装安全网等足以确保提供劳务人员人身安全的安保措施，导致孟召领遭受侵害后从高处掉落，造成孟召领身体多处骨折，应当对孟召领的损失承担主要赔偿责任。孟召领在从事具有危险性工作中，未主动提出并要求雇主采取安全保障措施，具有一定的过错，亦应当承担相应的责任。池卫东作为房主，已经将建房工程承包给孙连喜，在此次事件中无过错，故其不应当承担赔偿责任。通过综合分析案情，认定作为接受劳务的孙连喜应当按照90%的责任比例承担孟召领的各项损失，即336350.97元。在事件发生后，孟召领已经得到孙连喜和马广艳赔偿的医疗费用144000元，其不应当获得重复赔偿，依法应当予以扣减，故孙连喜还应赔偿孟召领的各项损失合计192350.97元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：孙连喜赔付孟召领各项损失合计192350.97元，于本判决生效后十日内付清。案件受理费500元、鉴定费1400元，由孟召领负担190元，孙连喜负担1710元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，根据查明的事实，孟召领受雇于孙连喜，其在给孙连喜提供劳务的过程中，被马广艳操作的吊车碰到致伤，根据上述司法解释的规定，作为雇佣关系以外的第三人马广艳造成孟召领人身损害，孟召领可以请求马广艳承担赔偿责任，也可以请求孙连喜承担责任，孙连喜承担责任后可以向马广艳追偿，故本案中，孟召领主张孙连喜对其进行赔偿有法律依据。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”孟召领在施工过程中未佩戴安全帽，在未有其他安全设施的情况下对自己的安全没有尽到足够的注意义务，存在一定的过错，根据法律规定，可以减轻侵权人的责任，一审法院判令其自己承担10%的责任，有法律和事实依据。故一审法院判令孙连喜对孟召领承担90%的赔偿责任，并无不当。但是，从本案查明的事实看，孟召领在给孙连喜提供劳务的过程中，系被马广艳操作的吊车碰到致伤，马广艳是直接的侵权人，马广艳也有过错。不能将马广艳的过错全部归于孙连喜并由其负担。孙连喜与马广艳之间的过错以及责任比例、赔偿数额等均应根据孙连喜和马广艳之间的法律关系等另案处理。一审判决适用法律错误，但判决结果并无不当。
综上所述，一审判决适用法律错误，但判决结果并无不当，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1360元，由上诉人孙连喜负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 超
审判员 王 峰
审判员 黄传宝
二〇一七年六月三十日
书记员 薛淑淑