福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)闽05刑终1659号
原公诉机关福建省泉州市丰泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖其进，男，1982年9月21日出生于福建省德化县，汉族，初中文化，无业，住福建省德化县。曾因犯盗窃罪、诈骗罪于2002年1月28日被厦门市集美区人民法院判处有期徒刑一年十个月，2003年7月28日刑满释放；因犯盗窃罪于2005年5月8日被晋江市人民法院判处有期徒刑二年六个月，2007年7月26日刑满释放；因犯敲诈勒索罪于2011年6月1日被晋江市人民法院判处有期徒刑一年二个月，2012年4月14日刑满释放。现因涉嫌犯合同诈骗罪、诈骗罪于2015年10月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。
福建省泉州市丰泽区人民法院审理福建省泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人赖其进犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2016年11月9日作出（2016）闽0503刑初234号刑事判决。原审被告人赖其进不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，（一）合同诈骗部分
2014年10月23日，被告人赖其进在没有驾驶证的情况下，以朋友王某的名义向晋江市青阳顺蓝汽车租赁有限公司(以下简称顺蓝公司)租赁了1部价值人民币205950元（以下币种均为人民币）的闽Ｃ×××××奥迪牌A4轿车。2014年12月，被告人赖其进提供一份伪造的车辆登记证将该车抵押给被害人李某，分别于2014年12月12日、12月18日及12月底的一天先后三次骗得被害人李某4200元、10000元和20000元，赃款用于归还欠赌债所借高利贷。2015年1月22日，因被告人赖其进欠顺蓝公司租金，该公司通过GPS定位将上述轿车找回。
（二）诈骗部分
2014年10月18日，被告人赖其进在本区泉州晚报大厦3楼东南伟业贸易有限公司，以提升信用卡额度为由骗得被害人曾某的1张卡号为62×××01的兴业银行信用卡，于2014年10月18日刷走该卡内的6065元后未归还。同时，被告人赖其进还骗得被害人金某的1张卡号为35×××60民生银行信用卡，于2014年10月19日刷走该卡内的29850元后未归还。上述赃款被告人赖其进用于归还欠赌债所借高利贷。
2015年2月3日，被害人李某、曾某向公安机关报案。2015年10月17日，被告人赖其进在本市鲤城区城西路鼎弘茶具商行内被公安人员抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：1、被害人李某的陈述及其辨认被告人照片的辨认笔录、证人庄某的证言、收据(复印件)、银行交易明细互相印证，2014年9月间赖其进称欲将别人抵押给他的一部奥迪车以20万的价格卖给李，同年12月赖驾驶一部白色奥迪小车，对李称是这部车，李提议留下试开几天，赖同意，并将该车的机动车登记证书抵押在李处，同年12月15日左右，赖对李称急需用钱，让李先付些订金，到时再从车款内扣，当晚李就付2万元现金给赖，同月18日、24日赖以其欠曾某钱为由让李两次共转14200元给曾，赖称这两笔也算车的订金里。28日李让赖写了一张收到4万元的收条。李共被骗34200元，因李之前借钱给赖，故让赖收条上写4万元。2015年1月20日民警带租车公司的人来找李时，李才发现被骗。
2、被害人曾某的陈述其辨认被告人照片的辨认笔录、涉案银行卡交易明细、还款记录证明，2014年9月中旬，赖其进以提升信用卡额度为由骗得曾某的1张卡号为62×××01的兴业银行信用卡，后于2014年10月18日用该卡刷走6065元。信用卡到期后，赖一直推脱不还且不将卡退还，后来连电话都不接。另曾的同事金某也有一张信用卡被赖以同样理由骗走。
被害人金某的陈述、涉案银行卡交易明细证明，2014年10月中旬，金通过曾某说一名叫赖其进的人可帮忙提升信用卡额度，就将卡号为35×××60的民生银行信用卡交给曾，由曾转交给赖。2014年10月19日该卡被刷了29850元，因未按约定次日还款，金多次让曾打电话给赖，但赖一直推托。
3、证人颜某、王某的证言及其辨认被告人照片的辨认笔录、汽车租赁合同证明，2014年10月23日赖其进让王某以王的名义帮其在顺蓝公司承租一辆白色奥迪汽车，因赖不交租金，该公司于2015年1月份通过GPS将车追回。
4、价格认定结论书、注册登记机动车信息、鉴定意见通知书，证实涉案机动车登记证书系假证及涉案机动车的价值。
5、抓获经过、刑事判决书、证明、户籍证明，证实被告人归案、前科、释放时间、身份等情况。
6、被告人赖其进供称，2014年11月底因其欠别人赌债急需钱还高利贷，先后向李借款36000元，同年12月其将租来的闽Ｃ×××××奥迪牌A4轿车抵给李某，另其还提供该车辆一本假的机动车登记证书给李。涉案轿车是其让王某帮其租的，因其没有驾驶证。另李某提供给公安机关的收据复印件不是其书写的。赖其进对其诈骗金某、曾某的事实供认不讳。
据此，原审法院认为被告人赖其进的行为已构成合同诈骗罪和诈骗罪。被告人赖其进在判决宣告前犯数罪，应当决定对其数罪并罚。被告人赖其进在有期徒刑刑罚执行完毕后五年，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，对其给予从重处罚。依法作出判决：一、被告人赖其进犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；被告人赖其进犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一万五千元；二、责令被告人赖其进于本判决生效之日起十日内赔偿被害人李某的经济损失人民币34200元；赔偿被害人曾某的经济损失人民币6065元；赔偿被害人金某的经济损失人民币29850元。
上诉人赖其进诉称，其并未与李某签订任何合同，原判认定其在签订履行合同过程中骗取他人财物不能成立，因李某向其借用闽Ｃ×××××奥迪轿车，之后为了向其追讨贷款，拒不归还车辆，其才要求车行通过GPS定位找回车辆，故不构成合同诈骗罪，请求撤销原判，对其改判较轻刑罚。
经审理查明，原审法院认定上诉人赖其进于2015年10月以王某的名义向顺蓝公司租赁一部价值人民币205950元的闽Ｃ×××××奥迪牌A4轿车后，于2015年12月将该车抵押给被害人李某并提供一份伪造的车辆登记证，从而骗得被害人李某款项34200元用于归还高利贷，至2015年1月22日因未缴纳租金，顺蓝公司通过GPS定位找回轿车；以及2014年10月18日以提升信用卡额度为由骗得被害人曾某、金某的兴业银行、民生银行信用卡，刷走款项35915元用于归还高利贷的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人赖其进提出是李某向其借用闽Ｃ×××××奥迪轿车，之后为了追讨欠款而拒不归还车辆，其并未与李某签订任何合同，原判认定其在签订履行合同过程中骗取他人财物不能成立，不构成合同诈骗罪的上诉意见。经查，证人颜某、王某等人证言证实闽Ｃ×××××奥迪轿车系上诉人赖其进向顺蓝公司租用，且因未支付租金，顺蓝公司于2016年1月通过GPS定位找回车辆的事实；被害人李某陈述及伪造的车辆登记证、收据复印件、上诉人赖其进供述等证实上诉人提供伪造的登记证，以租来的车辆为抵押，骗取李某款项的事实；故原审认定上诉人赖其进在租赁使用轿车过程中，将车辆用于抵押向李某借款的事实清楚，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，依法应以合同诈骗罪追究刑事责任。而上诉人赖其进归案后的供述多次反复，内容相互矛盾，不能自圆其说，且均未能得到在案证据的印证。其提出的此节上诉意见与事实和法律规定不相符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人赖其进以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取他人财物价值人民币205950元，数额较大，其行为已构合同成诈骗罪。上诉人赖其进还以非法占有为目的，骗取他人信用卡并使用，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人赖其进在判决宣告前一人犯数罪，应予以数罪并罚。上诉人赖其进在有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯。原判认定事实清楚、证据充分，审判程序合法，其中合同诈骗罪部分定罪准确，量刑适当，但上诉人赖其进以提升信用卡额度为由骗取他人信用卡并使用的行为，属于冒用他人信用卡情形，依法应以信用卡诈骗罪定罪处罚，原判认定为诈骗罪定性错误，并导致量刑畸轻，鉴于上诉不加刑原则，对原判诈骗部分定罪予以纠正，对量刑部分予以维持。上诉人赖其进要求对其改判较轻刑罚的上诉意见，依法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第一百九十六条、第六十九条第一款、第六十五条第一款、第六十四条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、(三)项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院(2016)闽0503刑初234号刑事判决第一项中合同诈骗罪部分的定罪量刑、诈骗罪部分的量刑以及决定执行有期徒刑的量刑部分判决、第二项责令退赔经济损失部分的判决。
二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院(2016)闽0503刑初234号刑事判决第一项中诈骗罪部分的定罪判决。
三、上诉人赖其进犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月17日起至2020年1月16日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 柯志同
审 判 员 张 黛
代理审判员 蔡凌轩
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第一百九十六条(?javascript:SLC(17010,196)?)有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用
卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。
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