江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终316号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海南汇建工建设(集团)有限公司，住所地上海市南汇区沪南公路9999号。
法定代表人：井剑平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵轶，上海市建纬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈连生，上海市建纬律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：连云港市晶都房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市海州区海连东路10号国际贸易中心东楼16层1603号。
法定代表人：褚敬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨蓓伦，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高淑奎，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人上海南汇建工建设(集团)有限公司（以下简称南汇公司）因与上诉人连云港市晶都房地产开发有限公司（以下简称晶都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院(2012)连民初字第0006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案后，依法组成合议庭，于2016年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人南汇公司的委托诉讼代理人赵轶、陈连生、上诉人晶都公司的委托诉讼代理人杨蓓伦、高淑奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南汇公司上诉请求：1、撤销一审判决或依法改判；2、判决晶都公司向南汇公司支付剩余工程款12671997.39元（含一审判决第一项627979.92元）；3、判决南汇公司无需向晶都公司支付工期延误违约金160万元；4、判决南汇公司无需向晶都公司支付违规施工违约金79000元；5、案件受理费、鉴定费由晶都公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）关于工程造价1、基坑土方开挖是应设计院要求进行，不在招投标报价文件范围内，基坑土方开挖监测费145000元应由晶都公司负担。监理系晶都公司聘请，其不批准该签证无合理理由。2、老桩属于招投标时晶都公司未能提供的地下构建物，老桩凿除属于变更签证范围，一审判决认为可以以料抵工无事实依据，且老桩内的废旧钢筋无利用价值，与工费没有可比性，老桩凿除费用10260.27元应由晶都公司负担。3、地下室桩基基坑围护方案的施工图纸是晶都公司指定的地基基础公司与设计院出具，南汇公司按图施工，监理在现场并未提出异议，一审判决不应认定该部分未施工。基础砂石回填费用540397.84元应由晶都公司负担。4、工期延误系因为晶都公司迟延支付工程款造成的，南汇公司无责任。一审判决认定南汇公司对工期延误有过错及有部分项目未施工，因此仅支持人工费调整120148.06元是错误的。一审判决以缩减后的工程款金额认定晶都公司已完成大部分付款义务，推定工期延误系由南汇公司造成的，强加南汇公司的延期责任。人工费应按实计算，不应与南汇公司是否延期违约混为一谈。晶都公司应支付全部人工费调整费用总计1208507.42元。5、101号签证单上有晶都公司的公章，晶都公司认可其真实性，该签证单明确记载对整个工程的相关材料进行调价，该调价也符合原材料上涨的市场行情，一审判决仅认可地下室以外部分的调价，而地下室是钢筋、水泥的主要使用部位，该部分造价差额约200万元，应由晶都公司承担。6、根据鉴定机构的意见，总包配合管理费从法定、惯例的角度均应由南汇公司收取，只是缺少计算方法。按照按实计算及相关政府指导价计价原则，总包配合管理费的取费比例可以由法院酌定，该部分费用暂估200万元应由晶都公司负担。7、南汇公司在施工期间对土方开挖费用未提出异议，但基坑支护费用与土方开挖费用无关，是按照支护方案要求基坑四周土方施工二次开挖，该施工内容不在招投标范围内，该部分费用暂估100万元应由晶都公司负担。（二）关于工程延误8、涉案工程延误系由于晶都公司未及时支付工程款、违规直接发包大量专业分包工程、对施工图进行大范围变更、拖欠监理费用导致监理不在现场，工程变更签证无人确认导致。南汇公司不提交竣工资料系因为在晶都公司付清工程款之前，南汇公司无义务提供资料，晶都公司单方面解除合同，南汇公司不再是总包单位，无组织竣工的能力和义务，在晶都公司拖欠分包单位工程款的情况下，分包单位对南汇公司根本不予理睬。综上，导致涉案工程工期延误系晶都公司自身原因造成，与南汇公司无关，南汇公司不应承担工期延误违约金160万元。（三）关于借贷问题9、南汇公司的项目负责人许微涌在与晶都公司的协议中明确约定，669.0664万元购房款在最终结算时扣除，不应冲抵进度款，此结论影响到晶都公司是否及时支付进度款的问题。10、南汇公司已提供一份晶都公司出具的函件证明其对收到南汇公司200万元借款予以认可，一审判决未支持南汇公司主张晶都公司返还的请求，没有明确理由。11、致胜公司系南汇公司项目部财务负责人金海荣设立，以方便贷款和付款，后致胜公司被晶都公司收购。在完成收购手续之前，金海荣持续任法定代表人。双方通过文件约定2009年2月以后的款项由晶都公司负责，此文件系双方交接的书面约定。致胜公司移交后，距离股权变更、法定代表人变更还有一段时间。一审判决将晶都公司支付给致胜公司的326万元全部作为南汇公司收到的工程款，系认定事实错误。二、一审判决适用法律不当。双方签订的《上海市建设工程施工合同示范文本2004》（以下简称《合同1》）是备案合同，《建设工程施工合同》（以下简称《合同2》）未经备案，其内容对《合同1》的实质性条款进行了变更，系晶都公司利用其强势地位违规签署，因此《合同2》应属无效，不能作为结算依据。《合同1》的造价决定了只能由双方按照二类工程标准计费，涉案工程量早已符合一类工程的标准，晶都公司在一审时称，《合同1》是为了避税，则《合同1》也应认定为无效。涉案工程应按照按实结算的原则，按照一类工程取费标准，结合签证单内容和图纸内容计算工程造价。
晶都公司辩称，一、关于事实认定问题（一）关于工程造价1、基坑土方开挖监测是承包人应尽的施工义务，双方以签证形式确认的基坑开挖综合单价中没有监测费，南汇公司转包的《土方工程协议》中土方工程综合单价也没有监测费，即使监测费需要独立计费，也应根据合同约定的送审程序报签。南汇公司提交的签证单没有监理及晶都公司的签收，故该部分费用不应计取。2、老桩凿除是地下室施工中增加的零星工程量，即使老桩废旧钢筋无任何价值，双方当事人已按照约定程序进行签证，晶都公司在签证单上明确签署“两不找”的意见，南汇公司在诉讼中将有效的签证单中对其不利意见予以覆盖变造的空白签证为无效证据，该部分费用不应计取。3、南汇公司申报的五层以下已完工程量预算价中没有基础砂石回填施工内容和价款，诉讼中仅以一张桩基公司的施工图纸主张砂石回填工程款，没有晶都公司或监理的签证单，且未在一审法院限定的期限内提交施工日志或砂石采购、进场等证据，故该部分费用不应计取。4、按照《合同2》的约定，涉案工程应在2008年3月15日竣工，但直至2009年11月15日合同解除时南汇公司承包的水电安装工程和土建工程扫尾仍未完工。按照过错责任原则，南汇公司应对工期延误期间的人工费调整自行承担责任，故该笔费用不应计取。5、南汇公司提交的101号签证单如形成于2008年6月，应有其项目经理严国明的签字，既然没有严国明的签字，证明该签证单应形成于2009年6月之后。鉴于南汇公司确认晶都公司提交的101号签证单的真实性，按照逻辑，其既然在2008年已经获取了签证，就不存在2009年第二次签证的问题。如两张签证都是真实的，2009年的签证单应取代2008年的签证单，南汇公司提交的101号签证单不具有效力。鉴于南汇公司在主体工程施工期间未按《补充协议》约定上报材料请购单，也不存在申报价格在采购时高于市场价格5%的情形，按照《补充协议》应以造价管理部门发布的指导价格或市场价格进行鉴定。晶都公司在地下室材料价格签证上签署了“地上材料待报审核”的意见，南汇公司应知主体工程的材料价格与地下室分开核算。南汇公司提交的101号签证单没有明示施工期间包括地下室主材价格需要重新核定，故南汇公司提交的101号签证单载明的涉案工程“施工周期”只能是主体工程施工周期。南汇公司提交的钢材进场单载明进场钢材数量6935.926吨，比鉴定机构核定的钢材总量7473.4895吨少了537.5635吨，鉴定另行计入的零星钢材量357.1284吨，按照鉴定单价4157元/吨，工程造价提高了370余万元。南汇公司承包工程应在2007年10月9日完成主体结构封顶，但延误至2008年5月完成，主体工程钢材采购时间因此推迟，故鉴定机构认定的主体工程材料鉴定价格应核减工期延误期间材料上涨差额，请求二审法院委托鉴定机构对实际钢材量及工期延误期间上涨差价进行补充鉴定。6、总包配合管理费并非强制性收费项目，属于当事人自由协商的范畴。涉案招标文件明确说明投标价格包含对暂估价项目与土建施工的配合管理费，由各单位自行考虑是否计取。南汇公司在投标报价中没有申报总包配合管理费，应视为放弃向晶都公司计取总包配合管理费。《补充协议》另约定专业施工单位需要南汇公司配合发生直接构成南汇公司生产成本的，南汇公司与分包单位单独计算。南汇公司先后与九家专业施工单位签订管理合同并收取分包工程价款3%的总包配合费，足以证明南汇公司向晶都公司主张总包配合管理费没有合同依据。7、一审判决认定不应计取南汇公司主张的基坑支护费用是正确的，但在认定涉案工程总造价时未扣除该笔费用1446073.94元，应予纠正。土方工程不在招标范围内，但根据《合同2》属于南汇公司承包施工范围，南汇公司以签证方式完成晶都公司对土方综合单价的确认在先，《补充协议》签订后，该协议第四条第1款约定当然适用于土方工程价款。南汇公司作为一级资质企业，应知晓高层建筑的土方工程必定采用基坑支护的措施，不属于《补充协议》中约定允许调整工程价款的情形，虽然南汇公司在施工期间提出增加土方综合单价的要求，但监理和晶都公司已签署“按承包人与业主另行约定执行”和“基坑支护包含在土方工程款中不另行计价”的意见，明确土方工程价款以签证的综合单价不变，故该笔费用不应计取。（二）关于工程延误8、双方在《合同2》中约定的工期违约责任包含了赔偿与惩罚双重含义，对于晶都公司主张的违约金之诉不应适用《合同法》第一百一十三条规定的“损失相当”的规定，晶都公司无需对损失进行举证。南汇公司对违约责任承担方式及违约金计算标准未提出异议或申请调整减少，也未对晶都公司未尽“减损”义务提出减责主张，一审法院不应主动减免南汇公司应承担的违约金。根据《补充协议》的约定，晶都公司除预付200万元外，五层以下施工资金是在工程完工经审核后15天内支付，即该期间施工资金由南汇公司自筹。涉案工程在施工过程中，晶都公司提前、超额支付工程进度款，代替南汇公司支付拖欠转包工程的工程款、材料款，足以解决南汇公司施工资金缺乏引起的劳动力不足、材料采购不及时、分包单位停工等问题。在后期南汇公司以索要工程款为由拒绝继续施工的情况下，晶都公司不得不解除合同，并与其它单位签订后续施工合同，尽到了防止损失扩大的义务。涉案工程工期延误完全是因为南汇公司不履行出资施工义务、克扣项目部及水电工程工程款所致，晶都公司已尽到减损之责，一审判决仅判令南汇公司承担160万元违约金，明显不公。（三）关于借贷问题9、按照南汇公司申报的五层以下工程预算价5286.66万元计，晶都公司付款3670万元加上699.0664万元购房款，付款达到80%以上。根据《补充协议》的约定，晶都公司付款条件是经监理审核的已完形象进度工程量的80%，故晶都公司在该节点应付款金额约为2850万元，晶都公司实际超付800余万元，购房款是否冲抵工程进度款，均不构成晶都公司该节点付款违约。因南汇公司未履行垫资义务，晶都公司除提起支付二千余万元进度款外，还同意将许微涌应付购房款转为项目部施工资金，该约定系事人真实意思表示，最终被南汇公司纳入工程款结算，应作为晶都公司提前给付的工程进度款。10、晶都公司在回函中仅提及2005年200万元借款协议一事，未提及借款事实，南汇公司未举证证明出借资金的事实，即使200万元借款事实存在，与涉案施工合同无关，不能与涉案工程款混为一谈。11、2007年8月至2009年1月间，南汇公司向许微涌出借施工资金1660余万元并代偿多项债务，后南汇公司停止向许微涌提供施工资金，许微涌在2009年11月17日设立致胜公司以接收晶都公司工程进度款，为防止南汇公司与许微涌之间的纠纷继续延误工期，晶都公司向致胜公司支付326万元，通过项目部财务负责人金海荣之手用于支付涉案工程民工工资、材料款等，南汇公司没有收到326万元及致胜公司管理权事后移交，均不能否定该款均用于涉案工程的事实，应纳入涉案工程款结算范围。二、关于法律适用涉案工程系按初步设计图纸经批准招投标，《合同1》因规划变更工程全套设计图纸而未实际履行，在全套设计图纸完成变更设计后，双方签订《合同2》，变更工程价款、承包范围，并将《合同1》中约定不明的计价方式予以明确。《合同2》虽未备案，但是双方基于规划变更的基础上协商签订，对合同价款的调整和确定的计价方式符合招标文件的实质性条款，并非“黑合同”，应认定为合法有效。工程价款的取费标准是当事人在计价原则确定后可选择的范畴，《补充协议》约定“按一类工程取费标准下浮5%”只是变更了南汇公司投标自报的取费标准而非变更计价方式，该约定结算结果与按二类工程取费标准的结果基本相同。南汇公司投标时已知涉案工程属一类工程及行业取费标准，其按二类工程取费标准报价投标，中标即具有法律约束力。双方在一审期间同意按照“固定单价、按实计价、允许政策性调整的计价方式及二类工程标准取费”鉴定，达成的新合意应作为判决的依据。
晶都公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，驳回南汇公司全部诉讼请求，改判南汇公司返还晶都公司超付工程款4892343.37元（未含可调整的钢材价格）；2、撤销一审判决第二项，驳回南汇公司返还保证金的诉讼请求；3、撤销一审判决第三、六项，支持晶都公司的反诉请求。一审本诉、反诉诉讼费及鉴定费均由南汇公司负担。事实和理由：（一）关于涉案工程造价1、一审判决经审理对南汇公司主张的基坑支护费未予支持，但认定的涉案工程总造价111326895.92元中，未扣除基坑支护费1446073.94元，应予纠正。2、施工合同解除时涉案工程未完工，涉案工程竣工验收前发生的因南汇公司施工质量产生的墙体裂缝处理问题属于应进行返工整改的事项，而非质保责任。晶都公司交由达美公司维修是替南汇公司履行整改义务，相关费用974229.35元应从涉案工程总造价中扣除，该请求属于抗辩事项不应另案主张。3、晶都公司对一审判决将涉案工程的主材价格按照地下室工程和地上工程区别鉴定不持异议，但南汇公司在主体主材采购中违反合同约定的申报程序，违规采购钢材。南汇公司提交的101号签证单因违反合同约定及签证流程和惯例，且与晶都公司持有的101号签证单及采购发票相悖，不能作为鉴定钢材价格的依据。对于主体工程施工期间，钢材价格客观存在上涨因素，理应按照合同约定“以当期当地造价管理部门发布的指导价格为准予以结算”。但南汇公司提交的101号签证单上涨价格高于连云港钢材市场价格约200元/吨，故涉案工程主体施工期间的钢材应根据连云港当时的市场价格进行鉴定调整，即使发生价格上浮，南汇公司应自行承担工期延误期间材料价格上涨的责任。（二）关于已付工程款尽管晶都公司在合同履行期间向金海荣出具了310万元的收条，部分支票存根标注了“农民工工资”字样，但属于持票人单方行为，晶都公司不负有向农民工支付工资的义务，结合晶都公司在施工过程超前支付工程款的事实，晶都公司无需借南汇公司的资金去支付农民工工资。晶都公司收到金海荣的款项可能是南汇公司归还晶都公司出借的资金，不能证明晶都公司欠款，即使欠款成立，也与本案无涉。南汇公司自起诉至鉴定结果出来后均未依法主张或变更诉讼请求，未依法交纳诉讼费，法院对该笔款项不应进行实体审理。故310万元不应与晶都公司已付工程款冲抵。综上，晶都公司已付款113798916元减去南汇公司工程总造价108906572.63元，晶都公司超付工程款4892343.37元（未含可调整的钢材价格）。（三）关于保证金《补充协议》约定的履约保证金是在南汇公司无重大违约的情形下、项目竣工验收结束十天后方可退还。一审判决既然已认定南汇公司存在重大违约行为，却以工程竣工验收为由判令晶都公司返还保证金100万元，损害了晶都公司的利益。基于南汇公司的严重违约行为，保证金应冲抵工期延误违约金。（四）关于竣（施）工资料南汇公司负有提交竣（施）工资料的义务，南汇公司在解除合同后仅向晶都公司提交了工程款结算书而拒绝提交竣（施）工资料，导致晶都公司无法按照正常程序进行工程竣工验收。南汇公司提交的2012年8月的移交清单不能证明其向连云港建设局档案馆移交验收所需的竣（施）工资料，即使南汇公司将相关资料提交给建设局档案馆以及政府组织竣工验收是事实，均不能取代和免除南汇公司向晶都公司提交涉案工程竣（施）工资料的义务。（五）关于工期延误违约金双方合同约定工期576天，南汇公司实际施工1181天，截止合同解除之日违约610天，《合同2》约定每延误一天按合同总价的0.2%计算违约金为124440000元，晶都公司主张自行承担三分之一的责任，故向南汇公司主张工期延误违约金8000万元，而非以假定全部赔偿所有购房人的延期交房违约金为计算依据。晶都公司举证的1000余份《商品房买卖合同》是为了证明晶都公司损失巨大，且与南汇公司违约直接关联，以此证明《合同2》约定的违约金并非《合同法》第一百一十四条规定的“过分高于损失”的情形。《合同2》对违约金计算标准进行明确约定，南汇公司并未申请撤销约定标准或调低违约金标准，南汇公司对其工期违约的后果及所应承担的法律责任在签订合同时应当预见，其在晶都公司超付工程款、工期严重延误的情况下，采取非法停工索要工程款等行为导致工期继续延误，具有明显恶意，法院不能酌情免除其责任。在南汇公司严重延误工期的情况下，晶都公司为了减少损失，不得已解除合同、向实际施工人支付工程款、委托其他施工单位进行后续施工、催促南汇公司提交竣工验收所需资料、配合政府验收、与购房人协商赔付金额等，足以表明晶都公司尽到避免损失扩大的义务。一审判决认定南汇公司承担五层结构封顶工期延误150天的责任，五层结构封顶后至合同解除时工期延误460天的责任，由晶都公司承担三分之一，南汇公司承担三分之二，南汇公司应承担工期延误天数为456天，相应违约金为93024000元，晶都公司主张8000万元理应得到支持。
南汇公司辩称，1、基坑支护系晶都公司委托的连云港建设局下属单位提供的施工方案，该施工内容不在招投标范围内，属于实际发生的费用，应予计算。2、101号签证单明确记载对整个工程的相关材料进行调价，按照南汇公司施工周期内材料平均价格报送，该调价也符合原材料上涨的市场行情，一审判决仅认可地下室以外部分的调价，对该签证单理解有误。3、涉案工程延误系因为晶都公司在招投标后变更了规划内容及合同条件，在未告知南汇公司的情况下由晶都公司直接向众多分包单位分包工程，造成总包无法管理，施工期间晶都公司拖欠工程进度款，因监理单位未及时取得监理费，导致南汇公司签证、工程联系单无人签收，因此工期延误的责任均在晶都公司。鉴定费及诉讼费应由晶都公司负担。
南汇公司向一审法院起诉请求：1、判令晶都公司支付工程款4918.1702万元，并支付逾期付款之日起的银行利息；2、判令晶都公司返还工程借款200元；3、判令晶都公司返还工程保证金100万元；4、确认南汇公司对涉案工程享有优先受偿权。本案的诉讼费用由晶都公司负担。
晶都公司向一审法院反诉请求：1、判令南汇公司先行履行提交国际贸易中心建设工程项目建设工程竣工验收所需施工资料的义务；2、判令南汇公司承担因不正确和不完全履行施工合同约定义务而导致施工工期延误的违约金（损失）8000万元（自2008年3月16日起至2009年9月15日止，暂计）；3、判令南汇公司承担违规施工违约金79000元（暂计）。
一审法院认定事实：
国贸中心项目招投标及双方的签约情况
2005年晶都公司开发的连云港国际贸易中心项目获得连云港市规划局的规划批复，该批复将国贸中心项目原规划方案的容积率由6.4调整变更为6.88，总建筑面积由73833㎡调整为78662㎡。后晶都公司委托招标公司对国贸中心项目的建设工程进行招标，因新的规划设计方案尚未变更完成，招标公司仍按照原规划设计的建筑面积和通过审查的初步设计图纸基础上编制了招标文件和工程量清单。该工程包括南汇公司在内的多家建筑企业参与竞标，南汇公司委托经营部副部长许微涌为代理人参加投标。2006年4月20日招标公司及晶都公司向竞标排名第二的南汇公司签发《中标通知书》，要求南汇公司在发出中标通知30日内，依据本工程招标文件、投标文件与晶都公司签订合同。南汇公司中标范围和内容为国贸项目全部专业内容施工，中标价为5898.3971万元，中标工期为630天，中标项目经理为潘守明。
2006年4月20日，南汇公司与晶都公司签订《合同1》。在《合同1》中双方约定，由南汇公司承包建设晶都公司开发的“国贸中心项目”，工程承包范围为“土建、安装、装饰、室外总体”，开工时间2006年4月30日（以甲方开工通知书为准），工期总日历天数630天。合同价款暂估价为5898.3971万元；工程范围为总承包。在专用条款23.2中，双方约定本合同价款采用工程量按实结算的计价方式确定。在26.1中，双方约定，承包人按月报工作付至已完工程量的80%，工程基本完成付至已完工程量的90%，审计完毕一月内付至总价的97%，留3%为质量保证。双方还就其他条款进行了约定。《合同1》签订的当日和次日，南汇公司分别向晶都公司支付了350万和150万元（共计500万元）的保证金。
2006年5月6日，南汇公司进入施工现场进行施工准备，并向晶都公司提交了编号为A3.11-1的《施工组织设计、施工方案审批表》及总工期为630天施工进度计划表（含施工准备、基坑围护施工工期60天）。
2006年6-7月，连云港市建筑设计院完成国贸中心项目工程一至五层的平面图、配电及照明应急、给排水及消防平面图、喷淋平面图、人防大样图、地下室墙体配筋图、模板图、主体结构平面模板、平面板、梁的配筋图等施工图纸的修改设计并出图。
2006年7月15日，南汇公司与晶都公司就涉案工程又签订了以“土建、水电安装”为施工范围的《合同2》。在《合同2》中双方约定，南汇公司承包范围为：国贸中心项目土建及水电安装（不含桩基工程、弱电施工、电气设备采购）的施工及工程项目总承包管理。合同工期：开工时间2006年5月30日（以甲方开工通知书为准），竣工时间2007年12月31日；总日历工期为576天。合同价款为10200万元（以晶都公司最终审定施工结算为准）。双方在专用条款中约定：合同文件组成及解释顺序为，本合同协议书、中标通知书、招标文件、投标书及附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术资料文件、图纸、有关工程的洽商、变更、补充的书面协议和文件、补充合同及工程施工决算。双方一般权利和义务：5.2总监工程师签发的工程变更，签证及与工程项目相关的签证需要发包人签字认可。7.项目经理：潘守明。承包人工作：9.1（2）每月25日前向发包人和监理单位提供工程月统计报表、施工进度计划、材料使用计划、材料采购计划等。施工组织设计和工期：10.1承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间：合同签订后7天内做出详细的施工组织设计、报业主和监理批准，进度计划每月25日前。工程师确认的时间：承包人报送组织设计和进度计划之日起5日内。10.2群体工程中有关进度计划的要求：本项目裙楼五层，结构封顶、必须于动工开始210天内完成（含水电预埋）。工期延误：13.1双方约定工期延误的其他情形：甲乙双方另议，按通用条款13款执行。17.1双方约定的中间验收部位：裙楼结构封顶后，裙楼各分部分项验收，其它按国家质量监督规范要求执行。合同价款与支付：23.2本合同价款采用费率、定额、单价闭口等方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：合同中除费率及定额、单价为固定价格外，其余合同价款结算时按通用条款项23.3款执行。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：业主提出设计变更和工程量的调整而引起的工程量清单项目或清单项目工程量数量的增减均按实调整，变更后的综合单价投标报价中有的价格不变，没有的由承包人提出经业主和监理确认后作结算依据，主材价格在当期采购时以当期当地物价信息进行衡量超过+5%的幅度按实调整。24.工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同款总额的比例：详见补充合同。工程量确认：25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为每月25日。工程款（进度款）支付：26.详见补充合同。承包人采购材料设备：28.1承包人采购设备的约定：按通用条款第七项第28条执行其它内容详见补充合同。32.6中间交工工程的范围和竣工时间：按甲、乙双方约定的施工形象进度和通用条款中第九条、第32条中32.6条款要求及相关施工规范进行执行。关于发包人违约的具体责任35.1：发包人不按约定支付工程预付款的，按通用条款第24条执行并承担合同价款的2%的违约金。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），按通用条款第26.4款执行并承担合同价款的2%的违约金。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，按通用条款第33.3款执行并承担合同价款的0.2%的违约金。双方约定的发包人其他违约责任，详见补充合同(协议)。关于承包人违约的具体责任35.2：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，每延误壹天，罚合同总价的0.2%，延误工期30天以上的，发包人有权按承包人违约解除合同。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人应自费修补工程缺陷，使其达到协议书约定的质量标准，同时，罚合同价的0.2%的罚款。双方约定的承包人其他违约责任，①承包人违反约定的，有处罚规定的，按处罚规定承担违约责任；②承包人出现下列情况，发包人有权解除合同：A、未按要求清除有缺陷材料或修补有关工作的；B、忽视发包人提出书面警告3次以上的，忽视履行合同规定的任何义务；C、无故终止施工的。竣工验收与结算:项目竣工后,3个月内办理结算。32.1承包人提供竣工图的约定:工程竣工验收完毕后30天内。32.6中间交工工程的范围和竣工时间:按甲乙双方约定的施工形象进度和通用条款中第九条第32条中32.6款要求及相关施工规范进行执行。37.1双方约定，在履行合同过程中产生争议时：双方同意由连云港市仲裁委员会仲裁，当事人双方不在本合同中约定仲裁机构，事后又未达成书面仲裁协议的，可向有管辖权的当地人民法院起诉。合同附件1中承包人承揽工程项一览表记载：全部土建及水电安装面积为77976平方米，结构为框剪，设备安装内容附属于水电安装，造价为10200万元，开工日期为2006年5月30日，竣工日期为2007年12月31日。
2006年8月3日，南汇公司与晶都公司签订了一份《土建水电施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），主要条款：二、在甲乙双方签订合同时乙方（南汇公司）支付履约保证金500万元，在未出现重大违约情况下，项目按形象进度完成五层结构封顶中间验收结束后10天内，退还保证金200万元；项目主体结构封顶中间验收后10天内退还保证金200万元，项目全部竣工验收结束后10天内，退还保证金100万元。三、乙方作为本项目工程施工的总承包单位，在项目整个施工过程中履行总承包管理的责任（包括对甲方指定专业分包施工的管理），同时，按建设部及国家地方的相关法则，做好总承包管理的各项工作。甲方指定的专业分包单位，甲方与分包单位签订经济合同，乙方与之签订施工管理合同。乙方不得向分包单位收取管理费。分包单位在施工过程中，发生直接构成其生产成本而需乙方配合的，乙方与分包单位单独计算。四、1.乙方承接该项目施工承包是在完全接受甲方的招标文件条件下，在投标文件答疑回复函的承诺中已经列明全部内容，故乙方的投标报价中已全部考虑影响正常施工中发生相关措施而产生的费用，甲方不再另行补贴。除由于甲方原因进行设计变更引起施工方案及措施的调整或出现非正常施工范围内的特殊原因而采用特殊措施的产品费用，以甲方和现场签证认可并审核同意后签证，方可列入乙方施工总决算。如甲方或现场监理无正当理由不予确认的则按通行条款引用相关规定处理。2.按甲方原招标文件的要求和列明的内容，本工程相关取费标准，按工程类别壹类进行计取，为体现乙方与甲方真诚合作的态度和愿望，对取费和政策性收费，甲乙双方一致明确如下：（1）定额执行标准以江苏省建筑与装饰工程计价表和江苏省安装工程计价表（2004版）。（2）费用计算规则及计算标准按2004版建筑装饰工程计价表和安装工程计价表中明确计取要求的一类工程标准进行计算。（3）乙方考虑竞争优势，乙方同意在一类工程的标准基础上优惠5%（税前）。在其它取费方面按连云港市规定的取费标准计取。五、工程结算原则和工程价款支付方法：闭口包干定额取费系数和与定额相关的配套收费内容。签证费用以甲方和监理公司审核确认后，按国家施工造价计算顺序办理工程施工决算。（1）双方承发包施工合同和本《补充协议》生效后7天内，甲方支付乙方工程预付款100万元。（2）乙方按甲方确认的施工组织设计方案的具体内容，按施工规范要求进行施工，乙方施工形象进行完成至土方开挖结束验槽通过后7天内，由甲方和监理公司审核确认后，预付工程款100万元。（3）乙方按形象进度完成至五层顶板后15天内，乙方上报已完工程的实际工作量，由甲方和监理公司审核确认后5天内，支付已完工作量造价的80%。（4）乙方按形象进度完成至八层结构后15天内，乙方上报已完工程的实际工作量，由甲方和监理公司审核确认后5天内，支付已完工作量造价的80%。（5）乙方按形象进度完成至11层结构后10天内，乙方上报已完工作量，由甲方和监理审核确认后，支付已完工作量的80%。（6）以后按月形象进度的支付办法，甲方以月实际完成工作量支付80%。（7）工程竣工验收后，按工程结算原则，在3个月办理相关的工程决算。（8）以甲乙双方共同确认的工程施工总结算造价，留3%质保款，按维保条例，期满7天内，支付余款。六、有关本项目施工中材料价格的取定，除甲供材料、设备之外，在乙方承包施工的内容中由乙方自行采购。乙方在材料、设备采购前30天，上报材料、设备请购单，报甲方和监理审核，确认同意后，才可采购，材料、设备价格原则以当期当地造价管理部门发布的指导价格或市场价格为准予以结算（信息指导价未列的，甲、乙双方另议），在采购过程中，+不超过5%的不予调整。+超过5%的，双方另行协商结算单价。
2006年8月9日，连云港建筑设计院向晶都公司提交全套施工图纸。同日，晶都公司向南汇公司支付工程预付款100万元。
2006年9月7日，晶都公司将《合同1》提交连云港建设工程招标投标管理办公室备案，该《招标投标合同备案表》中载明中标工程基本情况为：建筑面积约73833㎡；层次地上二十六层、地下一层；中标价5898.3971元；项目经理：潘守明。
2006年10月1日，涉案工程取得建设工程施工许可证，监理单位就此核准2006年8月15日为涉案工程开工日。
二、合同履行情况（工程施工进度及工程款的支付）
2006年8月15日，南汇公司向晶都公司提交开工报告，确认施工现场开工条件具备。同日，晶都公司向南汇公司签发书面开工通知，涉案工程进入全面施工阶段。
2006年8月23日，晶都公司向南汇公司签发了《建设单位工程通知单》，通知单明确各节点工期为：2006年8月15日-2006年10月15日土方开挖验槽结束，2006年10月16日-2006年12月30日完成地下室+0结束，2006年12月31日-2007年2月1日裙楼一层结束，二层浇楼面。次日，在第二次工地例会上，南汇公司、晶都公司及监理公司共同确认上述施工节点。8月25日，南汇公司仅向监理报送《2006年8月15日至2007年1月31日进度计划表》（无施工准备及基坑围护工期）。
（一）土方开挖验槽及付款情况
南汇公司自开工后于2006年12月4日完成土方开挖验槽，节点工期延误近50天。在南汇公司申报的工程量由监理公司审核确认后，晶都公司于2006年12月5日及2007年1月23日分两次30万、70万向南汇公司付款共计100万，其中70万元支票由南汇公司财务主管金海荣签收，收款人为连云港开发区分公司（许微涌登记为负责人）。
2007年1月19日，晶都公司取得裙楼及部分塔楼的《房屋预售许可证》（连房售证字第(2007)10号），裙房可预售建筑面积为21734.88平方米，塔楼6-9层宾馆用房可预售建筑面积9890.82平方米，合计31625.7平方米。
（二）裙楼五层结构封顶节点施工及进度款支付情况
2006年12月初，南汇公司开始地下室施工至2007年4月12日完工。晶都公司自2007年2月12日起先后向南汇公司连云港分公司付200万元；2月13日付50万元；3月9日付70万元。3月30日向南汇公司汇款200万元，共计520万元。
2006年4月中旬，南汇公司开始进入地上五层的施工，至2008年8月15日五层结构封顶。晶都公司于2007年4月24日向南汇公司付200万元；5月14日付200万元；6月6日付15万元；6月14日付50万元；6月28日付70万元；7月30日付120万元；8月15日付60万元；8月21日付1000万元；8月24日付200万元，共计1915万元，晶都公司累计付款2635万元。
2007年6月14日，南汇公司国贸中心项目部负责人许微涌的妻子金海淑与晶都公司签订了84份国贸中心项目《商品房买卖合同》，购买84套商品房（商铺），价值699.0664万元，购房合同约定：金海淑应于当日全额支付购房款，但金海淑未付购房款。合同约定的房屋交付时间为2007年11月30日。
2007年6月29日，晶都公司取得塔楼9-25层宾馆及办公用房《房屋预售许可证》（连房售证字第(2007)58号）,其中9F-25F办公用房可预售建筑面积13036.23平方米，11F-25F宾馆用房可预售建筑面积18857.89平方米，合计31894.12平方米。
2007年8月8日、8月9日，晶都公司分二次向励明公司电汇400万元和100万元，同月31日许微涌向晶都公司出具借条，借款1000万元。
2007年8月15日，涉案工程五层结构封顶。8月19日，南汇公司就“国贸中心五层以下主体预算”向监理公司提交《承包单位通用报审表A8-57》及《工程概（预）算书》，申报主材用量：钢筋5343.43吨、商品砼29959.31m³、土方开挖69261.9m³、防水卷材29598.15m2；申报已完工程预算金额为5286.66万元。8月20日晶都公司向南汇公司退还五层封顶保证金200万元。8月23日经监理审核确认“五层主体结构已完工程量暂估为：砼25000m³,钢筋4500吨，土方60000m³，防水卷材15000m2”，并特别签署了“本意见只作为工程形象进度，不作为结算依据，以最终审计为准”的审核意见，南汇公司对监理的审核意见未提出异议。
2007年8月29日至9月29日期间，晶都公司向南汇公司付款共计1035万元。其中8月29日付135万元；9月5日付300万元；9月10日付200万元、9月19日付150万元、9月21日付150万元、9月29日付100万元。至此，晶都公司累计付款3670万元(不含金海淑未支付的购房款699.0664万元及许微涌借款1000万元，下文表述的工程进度付款均同)。
（三）主体六至八层结构施工及进度款支付情况
2007年9月27日，涉案工程八层完工。9月29日南汇公司就“6-8层已完工程量申报”向监理公司提交《承包单位通用报审表A8-069》及《工程概（预）算书》申报六至八层主材用量为：商品砼3569.83m³；钢筋698.37吨；申报已完工程预算价款为823.32万元。9月30日监理核定“砼完成3000m³，钢筋使用量约450吨。本意见只作为工程形象进度证明，不作为结算依据，以最终审计为准”。南汇公司对核定意见未提出异议。
2007年10月8日至10月19日期间，晶都公司向南汇公司付款共计380万元，其中10月8日付100万元；10月9日付100万；10月12日付100万元；10月19日付80万元，累计支付进度款4050万元。
（四）主体九层至十一层结构施工及付款情况
2007年10月20日，涉案工程十一层完工，同月24日南汇公司就“9-11层已完工程量申报”向监理公司提交《合同工程计量报审表A4.1-004》及《工程概（预）算书》申报9-11层主材用量：商品砼2396.9立方米；钢筋614.58吨；申报已完工程价款为672.0975万元。10月25日经监理核定工程量：“砼完成2000m³，钢筋使用量约320吨。本意见只作为工程形象进度证明，不作为结算依据，以最终审计为准”。
2007年10月30日至11月14日期间，晶都公司向南汇公司付款共计550万元，其中10月30日付100万元；11月5日付150万元；11月6日支付100万；11月14日付200万元，累计付款4600万元。
（五）十一层以上结构施工及付款情况
根据《合同2》专用条款第25.1条“每月25日提交已完工程量报告”的约定和《补充协议》“施工至第十一层以后，晶都公司按月形象进度的支付办法，以月实际完成工作量支付80%”的约定，南汇公司自第十一层施工开始，每月25日申报已完工程量，晶都公司根据核定工程量造价的80%付款。
南汇公司2007年11月26日、12月25日的《合同工程计量报审表》，仅有项目经理严国明签名的报审表，无报审表所注附件及已完工程量的数据，亦无监理审核意见。
2007年12月6日至12月25日期间，晶都公司向南汇公司付款共计680万元，其中12月6日付300万元；12月7日付50万元；12月13日付120万元；12月14日付80万元；12月17日付100万元；12月25日付30万元。
2007年12月27日至2008年1月25日期间，晶都公司向南汇公司付款共计751万元，其中12月27日付1万元；2008年1月9日付200万元；1月11日付150万元；1月15日付100万元；1月22日付100万元；1月24日付100万元；1月25日付100万元，共计1431万元，累计付款6031万元。
2007年12月，南汇公司施工的国贸中心项目被江苏省建设厅、江苏省建筑工程管理局、江苏省建设工会工作委员会评为2007年度江苏省建筑施工文明工地。
2008年1-3月，南汇公司的《合同工程计量报审表》提交信息被填写在备案登记表中的2007年12月一栏，未见报审表等相关文件。
2008年2月2日至4月21日期间，晶都公司向南汇公司付款共计970万元，其中2月2日付550万元；2月3日付30万元；2月29日付100万元；3月14日付170万元；3月19日付30万元；4月21日付90万元，累计付款7001万元。
2008年3月左右涉案工程基本完成主体结构封顶，各专业施工单位陆续进场施工。
2008年4月25日、5月25日南汇公司又向监理单位提交《合同工程计量报审表》，但庭审中未提交经监理审核的报审表。
2008年5月5日至6月24日期间，晶都公司向南汇公司付款共计781万元，其中5月5日付5万元；5月8日付100万元；5月13日付30万元；5月20日付100万元；6月12日付3万元；6月13日付30万元；6月16日付50万元；6月18日付50万元；6月23日付300万元；6月24日付50万元，累计付款7719万元。
2008年5月7日，涉案工程主体分部工程质量经验收合格。南汇公司自2008年6月起停止申报工程量，未再向监理公司提交《合同工程计量报审表》。
2008年7月，晶都公司将未经竣工验收的裙楼部分商铺房屋交购房者装修，其中包括金海淑所购84套房屋。
2008年7月期间，晶都公司向南汇公司付款共计247元，其中7月4日付50万元；7月8日付47万元；7月24日付100万元；7月25日付50万元，累计付款7966万元。
2008年8月期间，晶都公司向南汇公司付款共计290万元，其中8月9日付30万元；8月12日付50万元；8月13日付80万元；8月25日付100万元；8月26日付30万元。9月期间付款共计421万元，其中9月4日付40万元；9月10日付41万元；9月19日付100万元；9月22日付90万元；9月27日付150万元，累计付款8677万元。
2008年9月16日，晶都公司因南汇公司索要工程款而向其出具连晶房开[2008]51号函，向南汇公司承诺“计划在12月30日前分二次向南汇公司支付2000万元工程进度款”。
2008年9月27日，裙楼部分施工及装饰完成，10月东方和盛百货商场开业运营。
2008年10月至11月期间，晶都公司向南汇公司付款共计310万元，其中10月4日付40万元；10月17日付20万元；10月20日付50万元；10月24日付20万元；10月27日付50万元；11月3日付50万元；11月4日付10万元；11月17日付30万元；12月26日付40万元，晶都公司累计向南汇公司支付工程款8987万元。
2009年1月至3月期间，晶都公司向南汇公司付款共计240万元，其中1月6日付30万元；1月21日付50万元；1月24日付50万元；2月24日付40万元；2月25日付20万元；3月12日付50万元，累计付款9227万元。
2009年2月起，涉案工程中南汇公司分包的水电工程承包人山西公司以南汇公司拖欠工程款为由停止施工并向晶都公司索要工程款。
2009年4月12日，晶都公司与南汇公司签订《协议书》，','2018-09-27
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