江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00005号
上诉人（原审被告）江苏颠峰投资发展有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇兆丰路8号。
法定代表人李奇，该公司总经理。
委托代理人李立军，江苏颠峰投资发展有限公司预算部经理。
委托代理人张良杰，北京市海铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川省华鼎建设有限责任公司，住所地四川省成都市金牛区解放路一段95号。
法定代表人王倩，该公司总经理。
委托代理人王佩，江苏南昆仑律师事务所律师。
上诉人江苏颠峰投资发展有限公司（以下简称颠峰公司）因与被上诉人四川省华鼎建设有限责任公司（以下简华鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2014）苏中民初字第00026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人颠峰公司的委托代理人李立军、张良杰，被上诉人华鼎公司的委托代理人王佩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年5月4日，颠峰公司与华鼎公司签订《颠峰软件及服务外包产业基地工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定由华鼎公司承接颠峰公司建筑工程，工程内容为A地块一期工程2#、3#办公楼、13#地下车库施工图全部内容、4#、5#、6#、7#、8#独墅办公楼施工图全部内容，建筑面积约41000平方米，承包范围为设计施工图所涵盖的所有内容（包括土建、装饰、安装、电梯工程等内容）；合同工期2#、3#办公楼、13#地下室总日历天数360天，4#、5#、6#、7#、8#别墅办公楼总日历天数300天，计划开工日期以监理工程师签发开工令规定日期为准，计划竣工日期为开工后第360个日历天以内；工程质量标准必须达到国家标准规定的合格标准；工程造价暂定为100155450元，最终结算价按照合同专用条款、通用条款及相关补充协议内容结算为准。
合同专用条款12.价格调整
12.1本合同价款采用可调价方式确定。（1）按照2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件执行，材料价格按照苏州市工程造价信息（B）中昆山市材料单价执行。（2）安全文明施工措施费的计取按四川省最新政策文件执行。（3）规费按承包方持有的《四川省施工企业工程规费计取标准》中核定标准计取。
合同专用条款15.付款方式和结算
15.3垫资范围：13#地下室；2#、3#办公楼垫资施工至主体一层顶板；别墅式办公楼（无地下室情况）由华鼎公司垫资施工至±0.00（一层地面完成）。
15.4付款方式：在华鼎公司完成15.3条约定的垫资后，华鼎公司将完成的工程量报表立即报送颠峰公司，颠峰公司在接到报表后14个日历天内审核完毕并支付已完成工程量的80%价款；华鼎公司完成垫资后如颠峰公司资金已落实，对完成垫资以后的工程颠峰公司按照华鼎公司每月完成产值的80%支付工程款。
15.5如果颠峰公司仍未按照15.4条支付工程款，颠峰公司要求华鼎公司继续增加施工垫资额度，华鼎公司可以对2#、3#办公楼再垫资施工一个月，但华鼎公司须对颠峰公司应付而未付工程款项按垫资时间收取13%的年利息。对于别墅式办公楼，同时对颠峰公司应付而未付工程款第一个月收取13%年利息，从第二个月起对颠峰公司应付而未付工程款按垫资时间收取17%年利息。
15.6若华鼎公司垫资一个月后，颠峰公司要求再继续垫资施工，华鼎公司最大限度垫资施工至2#、3#办公楼主体封顶（垫资建筑面积限30000平方米以内，如超过30000平方米，双方另行协商并签订补充协议），华鼎公司对颠峰公司对未付工程款（按15.4计算）从继续垫资后的第二个月起按垫资时间收取17%年利息。
合同专用条款17.竣工结算
17.1华鼎公司在竣工验收合格后可向颠峰公司提交竣工结算报告，颠峰公司收到华鼎公司递交的竣工结算报告及结算资料90日内按照国家相关政策规定进行审计并给予确认。颠峰公司在确认竣工结算报告后，15日内向华鼎公司结算工程款至工程竣工结算价的97%。工程竣工结算价的3%作为质量保证金，质保金在质量保修期满1个月内退还。
合同专用条款20.违约
20.1.3因颠峰公司原因，华鼎公司未能实施承包范围内的全部工程，由颠峰公司赔偿华鼎公司未实施工程产值（相关约定见合作协议）的10%作为违约金，经双方同意的分包工程项目不属违约。
20.3.1.1与颠峰公司和华鼎公司最终约定的竣工日期比较，竣工工期延误在30天内，华鼎公司每延误一天，向颠峰公司承担人民币1000元／天的违约赔偿金。
《程施工合同》附件2《房屋建筑工程质量保修书》第二条质量保修期就涉诉工程的质量保修期作出如下约定：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；7、其它项目质量保修期限约定如下：绿化1年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。第五条质量保修金：1、工程质量保修金为合同结算价款的3%。2、质保金的返还：地基基础工程和主体结构工程为竣工验收之日起一年；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为竣工验收之日起5年；装修工程为竣工验收之日起2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为竣工验收之日起2年；供热与供冷系统为竣工验收之日起2个采暖期、供冷期；小区内的给排水设施道路等配套工程为竣工验收之日起2年；其他项目为竣工验收之日起1年。质保金在上述期届满后满1个月内退还，返还比例按照各项所对应的工程量确定。
《施工合同》签订后，华鼎公司就2#、3#办公楼、13#地下室进行了施工。
2013年2月6日华鼎公司与颠峰公司签订《债权债务协议书》，具体内容如下：
鉴于：1、华鼎公司曾是颠峰公司股东单位的关联公司并且是颠峰公司投资建设的位于江苏省苏州市昆山市花桥镇颠峰产业园一期工业用地的2#、3#楼及一期工业用地地下室的建筑施工单位；2、现双方确认双方的关系为债权债务关系，没有其他股份关联关系。
据此，双方就债权债务等事宜，在充分协商的基础上，达成如下协议：
一、华鼎公司对颠峰公司享有的债权
双方同意华鼎公司对颠峰公司享有的债权仅为如下债权：
1、工程款：根据双方结算，截止本协议签订之日华鼎公司已实施的工程颠峰公司应付华鼎公司工程款48205576元；及原协议约定垫资利息双方同意：本协议签订以前华鼎公司免收颠峰公司垫资利息，自本协议签订之日起颠峰公司应按年息17%向华鼎公司支付垫资利息，该利息付至颠峰公司支付20%工程款以及交付抵偿房屋时止。
2、借款：本协议签订之日，颠峰公司尚欠华鼎公司借款本金440万元，利息260万元（如本协议约定金额与双方此后财务对账金额不符，以实际对账金额为准）；
3、违约金：华鼎公司未承建的工程（一期工业用地4#、5#、6#、7#、8#楼）颠峰公司应按主体封顶时产值的7.5%向华鼎公司支付违约金；华鼎公司未承建的工程（一期商业用地1#、9#、10#、11#楼）颠峰公司按主体封顶时产值的10%向华鼎公司支付违约金。上述主体封顶时的产值，颠峰公司应向华鼎公司提供真实的与实际施工单位（昆山振华建筑工程有限公司）的结算资料，以便于双方对违约金的具体金额按本协议约定进行结算。如在2013年6月30日以前双方不能确定违约金具体金额，则暂按1500元／平方米计算违约金，待双方本协议约定的计算标准确定后再据实调整。
二、双方同意颠峰公司偿还华鼎公司债务的支付方式为：
1、借款：颠峰公司尚欠华鼎公司借款本金440万元及利息约260万元（合计：700万元）以现金方式支付。
2、工程款：颠峰公司应付华鼎公司工程款48205576元，以现金方式支付20%（计：9641115元），余款（38564461元）及应付垫资利息颠峰公司以华鼎公司承建的一期工业用房抵偿。
3、违约金：颠峰公司应付华鼎公司违约金（以实际结算金额为准），颠峰公司以华鼎公司承建的一期工业用房抵偿。
三、双方同意颠峰公司应付华鼎公司债务的履行期限
1、借款：上述借款本金440万元及利息约260万元（合计：700万元）在2013年4月1日以前全部付清。就该笔债务的偿还由颠峰公司指定的第三方成都夸常科技有限公司提供担保（担保文件由成都夸常科技有限公司另行向华鼎公司出具）。
2、颠峰公司应付华鼎公司工程款现金支付部分（20%的工程款计：984万元），颠峰公司在2013年9月1日以前支付。
3、颠峰公司抵偿债务的房屋的交付期限为2013年12月31日以前（附交付标准：建筑安装工程概况与特征表）。
四、双方同意关于颠峰公司以房抵债的特别约定：
1、双方同意颠峰公司向华鼎公司抵偿债务的房产为华鼎公司现承建的一期工业用地2#、3#楼，以垂直分割方式划分（不含地下室）。
2、抵债房屋价格按照以下价格计算：1楼5000元／平方米；2楼4800元／平方米；3楼4600元／平方米；4楼4400元／平方米；5楼4200元／平方米。如实际抵偿房屋因垂直分割的原因导致增加或减少，双方按以上单价以现金方式补差。
3、华鼎公司在抵债房屋交付后，有权按照所接受抵偿房屋在一期工业用地1#、2#、3#楼中所占的比例购买相应比例的地下车库，购买价格按照同期市场价格计算。
4、本协议约定用于颠峰公司抵偿华鼎公司债务的房屋现为未完工工程，后续工程由颠峰公司负责组织完成全部施工。工期节点为：华鼎公司已经实施的工程部分完成主体结构等全部验收工作，并且双方人员对工程全部资料和现场完成交接之日起，由颠峰公司负责开始后续全部的施工；颠峰公司后续工程施工开始后160天内完成水电设备安装、150天内完成外墙装饰、160天内完成建筑内装饰、180天内完成竣工验收（不含规划档案备案）。2013年12月31日以前向华鼎公司交付抵债房屋；房屋交付后365天之内办理完成抵偿房屋所有权证；房屋交付后730天之内办理完成抵偿房屋分户土地使用权证。
五、双方同意其他约定如下：
1、本协议签订之日，双方在此前以及颠峰公司股东在此前与华鼎公司承建颠峰公司全部工程（200亩）的相关全部约定，华鼎公司除按本协议主张未承建工程违约金外和按本协议约定主张工程款外，二期工业、二期商业用地华鼎公司施工权的约定自动解除，一期工业2#、3#楼后续工程施工华鼎公司不再承建，上述华鼎公司未承建部分工程华鼎公司放弃要求颠峰公司承担违约责任的权利（本协议已有约定的除外）。
2、本协议生效后，双方应在2013年2月16日开始进行一期工业2#、3#楼及地下室主体结构验收工作，2013年3月16日以前完成华鼎公司现已承建工程的主体结构验收工作，并完成施工场地和全部工程资料的交接。验收和资料、场地交接过程中双方应积极配合，以利于后续工程施工的及时、顺利开展。如因华鼎公司原因导致双方交接滞后，则以房抵债的交房时间相应顺延；如因颠峰公司原因导致双方交接滞后，则以房抵债的交房时间不做顺延。
3、关于抵偿房屋所有权证的办理，颠峰公司可将应向华鼎公司交付的房屋先分户到点分公司100%控股的公司名下，再将颠峰公司100%控股的公司全部股份转让给华鼎公司或华鼎公司指定的第三人，以此方式实现华鼎公司最终获得抵偿房屋所有权。
4、在颠峰公司按本协议约定的期限交付房屋之前，颠峰公司全部或部分变更以房抵债方式而以现金方式向华鼎公司履行债务，华鼎公司不得拒绝。
六、违约责任
本协议一经订立，双方应严格执行。任何一方违约，或其在本协议中所作出的承诺不真实均构成违约。颠峰公司迟延履行债务，应按每天万分之七向华鼎公司承担违约责任；华鼎公司违约应承担相应责任。
《债权债务协议》签订后，颠峰公司于2013年8月30日向华鼎公司付款9641115元。2013年9月17日，颠峰公司向华鼎公司发送回函，明确颠峰公司经股东会决议，依据双方签订的《债权债务协议书》相关约定，以货币方式清偿债务，不再以在建房屋抵偿债务。2013年12月30日，颠峰公司向华鼎公司付款20000000元；2014年3月10日，颠峰公司再次向华鼎公司付款15977734元。
2014年2月20日，华鼎公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、颠峰公司给付工程款2586727元及利息；2、颠峰公司给付未建工程违约金6631318.5元及利息；3、颠峰公司自2013年12月31日起按每天万分之七向华鼎公司承担迟延付款违约金；4、案件诉讼费用由颠峰公司承担。
原审审理中，颠峰公司于2014年6月16日提出工程造价评估鉴定申请，要求对涉诉2#、3#及一期工业用地地下室框架工程进行造价评估。颠峰公司于2014年9月15日再次提出鉴定申请，要求对涉诉2#、3#及一期工业用地地下室框架工程进行实际施工面积鉴定。
2013年10月11日，颠峰公司提出反诉，要求华鼎公司按每日1000元标准支付自2012年9月9日至工程正式竣工验收合格之日违约金、赔偿工程整改返工费用，就《债权债务协议书》第一条第1点中约定的实际施工工程款48205576元按江苏有关施工成本计算标准进行调整，案件诉讼费用由华鼎公司承担。
原审法院认为，华鼎公司与颠峰公司签订的《债权债务协议书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。根据该协议，颠峰公司应向华鼎公司支付工程款、工程款利息、未承建工程违约金。《债权债务协议书》中有关以房抵债的约定属于实践合同，因双方未履行以房抵债，故《债权债务协议书》中有关以房抵债的约定未成立，对双方均不具有约束力。
关于颠峰公司是否迟延履行《债权债务协议书》确定的付款义务问题。原审法院认为，根据《债权债务协议书》约定，工程款的20%以现金方式于2013年9月1日前支付，剩余工程款、工程款利息及未承建工程违约金以以房抵债的方式于2013年12月31日前交付。颠峰公司于2013年9月17日回函中明确以货币方式清偿债务而不再以在建房屋抵偿债务，但该回函中未明确以货币清偿债务的履行时间，颠峰公司亦未举证证明双方就履行时间达成一致意见，故颠峰公司应在发出通知之日起合理时间内履行货币清偿义务。颠峰公司提出华鼎公司未按照《债权债务协议书》第五.2条履行主体结构验收工作以及施工场地、工程资料的交接工作，故全部付款义务尚未到履行起始时间，但《债权债务协议书》第五.2条约定因华鼎公司原因导致双方交接滞后，则以房抵债的交房时间相应顺延。原审法院认为该条款属于以房抵债约定的内容，该内容不成立，对双方不具有约束力，故原审法院对颠峰公司有关全部付款义务履行时间未到的主张不予采信。颠峰公司于2013年8月30日付款9641115元，履行了《债权债务协议书》中有关20%工程款于2013年9月1日前支付的付款义务。考虑到以货币清偿债务的范围包括80%的工程款余款、利息以及未承建工程违约金，数额超过4000万元，原审法院酌情给予颠峰公司一定合理的履行期限为2013年12月31日前。
关于《债权债务协议书》中双方确立的工程款是否是最终结算金额问题。原审法院认为，《债权债务协议书》中明确约定截止协议签订之日，就华鼎公司已实施工程颠峰公司应付工程款为48205576元，该约定系双方对工程款的总结算，合法有效，故原审法院对颠峰公司有关工程造价鉴定的申请不予支持。颠峰公司虽抗辩协议书中有关工程款的约定未包含颠峰公司代付的工程水电费等款项1148614.15元并提供了围墙费发票、活动板房费发票、水费发票、检测费发票、2013年1月28日确认单、2013年2月20日竣工结算总价、工程结算审核确认表以证明其主张，但围墙费发票、活动板房费发票、水费发票、检测费发票、2013年1月28日确认单的时间均早于2013年2月6日，且华鼎公司2013年3月19日函中明确包括颠峰公司主张的代付工程水电费等款项在内的三点意见均不成立，双方所有问题已经由《债权债务协议书》解决，故原审法院对颠峰公司有关应扣除代付工程水电费等款项1148614.15元的主张不予支持。《债权债务协议书》中约定了20%工程款于2013年9月1日前支付，剩余工程款及利息于2013年12月31日前以房抵债，该约定系对2011年5月28日《建设工程施工合同》有关质保金履行期限的变更，颠峰公司有关应扣除百分之三工程质保金的主张不成立，但颠峰公司仍可就华鼎公司施工工程的质量问题向华鼎公司另行主张权利。颠峰公司有关工程质量问题未处理前颠峰公司有权拒付工程款的主张无合同和法律依据，原审法院不予采信。颠峰公司分别于2013年8月30日付款9641115元，于2013年12月30日付款20000000元，于2014年3月10日付款15977734元，尚结欠华鼎公司工程款2586727元，该款项已届履行期，故原审法院对华鼎公司要求颠峰公司支付工程余款2586727元的主张予以支持。
关于颠峰公司应支付工程款利息的计算方式问题。原审法院认为，《债权债务协议书》明确约定协议签订前华鼎公司免收颠峰公司垫资利息，自协议签订之日起颠峰公司按年息17%向华鼎公司支付垫资利息，该约定系双方就华鼎公司已实施工程价款结算后对工程款利息形成的合意，系双方真实意思表示，且与2011年5月28日《施工合同》专用条款15.5、15.6的约定相承接，未违反法律规定，故对华鼎公司有关工程款利息按17%计算的主张予以支持。
《债权债务协议书》明确未付工程款利息付至颠峰公司支付20%工程款以及交付偿付房屋时止，颠峰公司于2013年9月17日回函明确以现金支付，因颠峰公司回函未明确付款日期，故原审法院认定颠峰公司履行债务的合理期限为2013年12月31日前。颠峰公司应于2013年12月31日前将工程款及按17%年利率计算的利息支付完毕，因逾期未支付，按照《债权债务协议书》第六条的约定应承担日万分之七迟延付款违约责任。华鼎公司主张2013年12月31日后既计算工程款利息又计算工程款迟延付款违约金属于重复计算，原法院对颠峰公司该主张不予支持。
《债权债务协议书》未明确约定颠峰公司偿还款项先用于支付利息还是先用于归还工程款，华鼎公司将颠峰公司支付款项先用于偿还工程款，该计算方式不违反法律规定，原审法院对该计算方式予以采信。颠峰公司于2013年8月30日付款9641115元，2013年2月6日至2013年8月30日期间按本金48205576元计算的相应利息为4689331.31元（206÷360×48205576×17%）；颠峰公司于2013年12月30日付款20000000元，2013年8月31日至2013年12月30日期间按本金38564461元计算的相应利息为2221741.45元（122÷360×38564461×17%）；2013年12月31日的相应利息为8766.55元（1÷360×185××××1×17%）。综上，颠峰公司应支付华鼎公司2013年2月6日至2013年12月31日期间未付工程款利息共计6919839.31元。
关于未承建工程违约金的计算方式问题。原审法院认为，《债权债务协议书》明确约定了未承建工程违约金的计算方式为4#、5#、6#、7#、8#楼按主体封顶时产值的7.5%计算违约金，1#、9#、10#、11#楼按主体封顶时产值的10%计算违约金，上述主体封顶时的产值由颠峰公司提供结算资料，如2013年6月30日前不能确定，则暂按1500元／平方米计算违约金，待计算标准确定后再据实调整，该约定系双方真实意思表示，合法有效。本案中颠峰公司未按约定提供上述未施工工程主体封顶时产值的结算资料，华鼎公司主张以建设工程规划许可证标明的建设规模按1500元／平方米计算违约金，并提供了4#、5#、6#、7#、8#楼以及1#、9#、10#、11#楼建设工程规划许可证；颠峰公司则申请对2#、3#楼以及一期工业用地地下室框架工程进行实际施工面积鉴定。原审法院认为，华鼎公司未承建的工程为4#、5#、6#、7#、8#、1#、9#、10#、11#楼，颠峰公司申请对2#、3#楼以及一期工业用地地下室框架工程进行实际施工面积鉴定与未承建工程违约金无关，故原审法院对该申请不予准许。在颠峰公司未按《债权债务协议书》约定提供华鼎公司未施工工程主体封顶时产值结算资料，亦未提供华鼎公司未施工工程设计变更、规划变更等相关证据的情况下，暂以建设工程规划许可证标明的建设规模并按1500元／平方米计算违约金并无不当，亦符合《债权债务协议书》的约定。经核算，颠峰公司应支付华鼎公司未承建工程违约金5790866.63元（11257.97×1500×7.5%＋30162.3×1500×10%），该款项应在2013年12月31日前支付完毕。
《债权债务协议书》中未约定未承建工程违约金应支付利息，华鼎公司有关颠峰公司自2013年6月30日起按照17%计算未承建工程违约金利息的诉讼主张缺乏相应依据，原审法院不予采信。
关于华鼎公司主张的迟延付款违约金是否属于重复计算问题。原审法院认为，《债权债务协议书》第六条有关违约责任的约定系双方真实意思表示，且未涉及以房抵债，故该约定对双方具有约束力。华鼎公司主张2013年12月31日后既计算工程款利息又计算工程款迟延付款违约金属于重复计算。《债权债务协议书》约定迟延付款违约责任标准为日万分之七，该标准高于工程款利息年利率17%，且颠峰公司又未要求对此进行调整，故应以日万分之七的标准计算违约金。
颠峰公司应在2013年12月31日前付清工程款18564461元、工程款利息6919839.31元及未承建工程违约金5790866.63，上述款项总额为31275166.94元。颠峰公司未在2013年12月31日前履行构成违约，应按照《债权债务协议书》的约定承担相应的迟延付款违约责任。颠峰公司于2014年3月10日支付华鼎公司15977734元，故颠峰公司应支付华鼎公司自2014年1月1日起至2014年3月9日止以31275166.94元为基数按日万分之七计算的迟延付款违约金，自2014年3月10日起至判决生效之日止以15297432.94元为基数按日万分之七计算的迟延付款违约金。
综上，华鼎公司与颠峰公司签订的《债权债务协议书》合法有效，协议书中以房抵债的约定变更为以现金支付履行，颠峰公司未依约履行付款义务，由此引发纠纷。颠峰公司于法庭辩论结束后提出反诉超过了法律规定的期限，原审法院对此不予理涉。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第九十八条、第一百一十四条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十六条的规定，原审法院遂判决：一、颠峰公司支付华鼎公司工程款2586727元、2013年2月6日至2013年12月31日期间未付工程款利息共计6919839.31元，限颠峰公司在判决生效后十日内履行。二、颠峰公司支付华鼎公司未承建工程违约金5790866.63元，限颠峰公司在判决生效后十日内履行。三、颠峰公司支付华鼎公司自2014年1月1日起至2014年3月9日止以31275166.94元为基数按日万分之七计算的迟延付款违约金，自2014年3月10日起至判决生效之日止以15297432.94元为基数按日万分之七计算的迟延付款违约金，限颠峰公司在判决生效后十日内履行。四、驳回华鼎公司其他诉讼请求。一审案件受理费172779元、保全费5000元，共计177779元，由华鼎公司负担10742元，由颠峰公司负担167037元。
颠峰公司不服，向本院提起上诉称：1、原审工程款利息计算错误。（1）工程款利息计息基数错误。《债权债务协议书》没有约定终止《施工合同》权利义务，颠峰公司有权依《施工合同》扣除工程3%的质保金。同时，《施工合同》约定包工包料，颠峰公司代垫费用也应在工程款中扣除。因此，应在《债权债务协议书》约定的工程款总额48205576元中，扣除质保金11446167元和代垫费用1148612.15元，工程款利息计息基数应为35610796.85元。（2）工程款利息计算期间错误。《债权债务协议书》有关“工程款利息付至支付20%工程款以及交付抵偿房屋时止”的约定中，交付抵偿房屋是或然性条件约定，颠峰公司不选择以房抵债方式支付工程款，且原审已认定《债权债务协议书》中有关以房抵债的约定不成立，则应当视为以房抵债期限的约定不存在，在颠峰公司给付20%工程款时即应停止计算利息，故计息期间应为2013年2月6日至2013年8月30日计205天，则工程款利息数额应为（48205576元－11446167元－1148612.15元）×17%×205=340万元。同时，《债权债务协议书》并未约定利息的支付期限，不存在延期付款的违约责任，不应当计算复利及迟延履行违约金。2、原审认定迟延履行违约金起算时间为2013年12月31日于法无据。就未建工程违约金问题，《债权债务协议书》仅约定了两种履行方式，第一种方式是以房抵债且约定了履行时间为2013年12月31日前；第二种履行方式是货币履行，但未明确履行时间。原审已认定以房抵债的约定不成立，则颠峰公司选择现金履行方式时，颠峰公司随时可以履行，华鼎公司也可给予合理期限的前提下随时要求履行。本诉讼前，华鼎公司在颠峰公司选择现金支付后从未向颠峰公司提出付款请求，故不存在履行期限，颠峰公司拖延付款之违约行为无从谈起，迟延履行违约金亦无从起算。3、华鼎公司应对其过错承担责任。（1）华鼎公司承建的工程存在大量质量问题。因华鼎公司拒不整改，颠峰公司已委托第三方整改，但未结算，颠峰公司有权扣除相关费用。（2）颠峰公司屡次催促甚至发律师函要求华鼎公司商议履行《债权债务协议书》权利义务，但华鼎公司一直回避，却突然诉至法院要求颠峰公司承担违约责任，违背诚实信用原则，不应起算迟延履行违约金。（3）华鼎公司未履行完毕《债权债务协议书》中有关完成竣工验收工作，颠峰公司有权延缓履行。4、原审程序违法。（1）颠峰公司提出反诉的时间为2014年10月11日，虽然华鼎公司称前一次开庭已经结束法庭辩论，原审法院于2014年10月11日组织的只是补充调查，但本次程序中，原审法院也送达了开庭传票，进行了补充调查、质证和辩论，法庭调查并未结束，颠峰公司于2014年10月11日正式提交的反诉应被依法受理，原审应一并处理。（2）《债权债务协议书》中确定的工程款计算标准存在重大误解，华鼎公司有权申请变更。在2014年10月11日前，颠峰公司已向法庭提交对有关条款进行变更，并申请聘请有资质的第三方进行评估，至今未得到原审法院是否准许的裁定。综上，请求撤销原判，依法改判，并由华鼎公司承担全部诉讼费用。颠峰公司在上诉状中主张的原审计算未建工程违约金的标准错误、不应计算未建工程违约金对应的利息，在二审庭审中撤回该两项上诉主张。
被上诉人华鼎公司答辩称：1、原审对工程款利息计算正确。（1）工程款利息计息基数正确。《债权债务协议书》明确约定，双方此前的全部约定自动解除，《施工合同》及附件亦全部解除，不再适用《施工合同》中的质保金条款。颠峰公司认可工程款总额为48205576元，但主张应扣除3%质保金的主张缺乏合同依据。颠峰公司如有证据证明工程存在质量问题，华鼎公司愿意承担相应责任，无需扣除质保金。同时，《施工合同》是因颠峰公司原因而解除，扣除质保金对华鼎公司不公平。至于颠峰公司所主张的代垫费用，因其形成时间在《债权债务协议书》签订之前，已在签订《债权债务协议书》时结算，颠峰公司再主张扣除，缺乏事实依据。（2）工程款利息期间正确。《债权债务协议书》约定工程款利息自协议签订之日付至颠峰公司支付20%工程款以及交付房屋时止，双方的真实意思是工程款利息付至全部债务被消灭时止。2、原审认定迟延履行违约金的起算时间为2013年12月31日并无不当。《债权债务协议书》约定的本意是，所有债务的履行期限为2013年12月31日前。2013年9月9日华鼎公司函告颠峰公司督促其履行义务后，颠峰公司于2013年9月17日回函明确表示以货币方式清偿债务，至2013年12月31日前有足够的履行时间。同时，虽然颠峰公司变更了履行方式，但履行期限不能突破双方所约定的2013年12月31日前。3、华鼎公司无过错。（1）颠峰公司无任何证据证明颠峰公司所承建的工程存在质量问题。（2）《债权债务协议书》对债务履行方式及期限均有明确的约定，颠峰公司选择以现金方式履行债务后，双方当事人无须再进行商议，华鼎公司亦无与颠峰公司进行商议的合同义务。（3）华鼎公司已履行完主体结构验收义务，且在原审中提交了相应证据。颠峰公司故意混淆主体结构验收和竣工验收的概念。4、原审不受理颠峰公司的反诉申请符合法律规定。颠峰公司提起反诉时已超过了规律规定的期限，系其怠于行使权利。如颠峰公司认为其具有合理理由，可另案主张权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人对原审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院另查明：原审法院受理本案后，分别于2014年3月24日和5月15日组织庭前质证，于2014年7月24日开庭审理本案。2014年10月11日，原审对当事人庭后提交的证据再次组织质证。2014年10月11日，颠峰公司提出反诉。
经双方当事人认可，本案二审争议焦点为：一、《债权债务协议书》能否作为双方结算依据。二、工程款利息如何计算。1、工程款利息计取基数如何确定；2、工程款利息计取期限如何确定；三、迟延履行违约金如何确定。1、颠峰公司履行债务的期限如何确定；2、颠峰公司承担工程款利息后应否再承担迟延履行违约金；3、颠峰公司承担未建工程违约金后应否再承担迟延履行违约金。四、颠峰公司主张《债权债务协议书》迟延履行应归责于华鼎公司的主张能否成立；五、原审程序是否合法。
一、《债权债务协议书》能否作为双方结算依据
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律效力。当事人应当按照约定履行义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，双方当事人签订的《施工合同》不违反法律强制性规定，合法有效。该《施工合同》签订后，华鼎公司按约对部分工程进行了施工。后双方当事人在充分协商的基础上签订了《债权债务协议书》，该《债权债务协议书》系双方当事人真实意思的体现，且内容不违反法律强制性规定，《债权债务协议书》合法有效，双方当事人均应遵守履行。关于《债权债务协议书》中有关以房抵债的问题，本院认为，《债权债务协议书》虽然约定了以房抵债，但同时赋予颠峰公司可选择现金支付的权利，该约定显属仅对履行债务方式的约定，不同于一般以房抵债的协议，不违反法律强制性规定。同时，履行方式与履行期限同属合同重要条款，即使有关履行方式的约定不成立或无效，但不影响有关履行期限约定的效力。本案中，双方关于履行期限的约定，系双方当事人真实意思表示，该约定在双方当事人之间具有法律约束力。原审在认定以房抵债方式的约定不成立同时，亦否定双方当事人关于履行期限约定的效力，系适用法律瑕疵，本院予以更正。
二、工程款利息如何计算
（一）工程款利息计息基数如何确定。双方当事人对《债权债务协议书》所明确的48205576元的工程款系华鼎公司所垫付之事实无争议，故《债权债务协议书》所约定的垫资利息就是指48205576元工程款的利息。现颠峰公司主张工程款利息计息基数应当扣除颠峰公司代垫费用1148612.15元和质保金11446167元。首先，关于颠峰公司代垫费用问题。该费用产生于签订《债权债务协议书》之前。《债权债务协议书》明确表明：“根据双方结算，截止本协议签订之日华鼎公司已实施的工程颠峰公司应付华鼎公司工程款48205576元。”由此可见，颠峰公司应付48205576元工程款系双方当事人结算的结果，现颠峰公司主张扣除工程款结算前的代垫费用，缺乏事实依据，本院不予支持。其次，关于扣除质保金问题。颠峰公司认为，《债权债务协议书》并未终止《施工合同》，故应按《施工合同》的约定扣除质保金。对此，本院认为，《债权债务协议书》明确约定：“本协议签订之日，双方在此前以及颠峰公司股东在此前与华鼎公司承建颠峰公司全部工程（200亩）的相关全部约定，华鼎公司除按本协议主张未承建工程违约金外和按本协议约定主张工程款外，二期工业、二期商业用地华鼎公司施工权的约定自动解除，一期工业2#、3#楼后续工程施工华鼎公司不再承建，上述华鼎公司未承建部分工程华鼎公司放弃要求颠峰公司承担违约责任的权利（本协议已有约定的除外）。”并且，《债权债务协议书》在确认结算工程款的同时，又明确约定了未承建工程违约金的计算方式、支付方式和期限，以及明确了工程主体结构验收、施工场地和工程资料的交接时间和责任。《债权债务协议书》内容充分表明，双方当事人以《债权债务协议书》协议解除了《施工合同》，即《施工合同》终止。故颠峰公司认为《债权债务协议书》未终止《施工合同》的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。因《债权债务协议书》解除了《施工合同》，包括对质保金有关约定的《施工合同》附件亦被解除，颠峰公司主张仍以《施工合同》为依据扣除质保金，缺乏合同依据。二审中，颠峰公司进一步主张应按照《施工合同》约定的全部工程款而非华鼎公司已施工工程的相应款项来扣除质保金，更缺乏法律依据。因此，对颠峰公司认为应扣除质保金的主张，本院不予支持。但施工人对承建工程具有质量担保的法定义务，如华鼎公司承建工程确有质量问题，颠峰公司可依法另行主张权利。
（二）工程款利息计取期限如何确定。首先，关于对《债权债务协议书》约定利息计取期限的理解问题。《债权债务协议书》约定：“自本协议签订之日起颠峰公司应按年息17%向华鼎公司支付垫资利息，该利息付至颠峰公司交付20%工程款以及交付抵偿房屋时止。”该约定文字表述中使用的是“以及”，文义上明确表明利息停止计取的条件是颠峰公司已全部支付华鼎公司承建工程垫资款，即付清全部工程款。颠峰公司认为该约定系或然性条件的主张，缺乏合同依据，本院不予支持。其次，关于利息计取期限条件是否改变的问题。尽管《债权债务协议书》约定颠峰公司可以选择以房抵债或现金支付，且颠峰公司亦明确选择现金支付，但该选择系对履行方式的选择，不能更改利息计取条件的约定。无论颠峰公司选择何种履行方式，均应满足支付全部工程款的条件后，计息期限才能截止。故颠峰公司认为在其选择现金交付后，《债权债务协议书》中关于以房抵债截止日的约定应视为不存在，利息只能计算至20%工程款交付之日的主张，缺乏合同依据。同时，《债权债务协议书》明确约定自协议签订之日起计算利息，故应包括签订当日，即2013年2月6日，故2013年2月6日至2013年8月30日的计息天数为206天，并非颠峰公司所主张的205天，原审计算正确。
三、迟延履行违约金如何确定
本院认为，双方当事人通过《债权债务协议书》协议解除了《施工合同》，并进行结算，形成新的债权债务关系，即形成新的合同关系。当事人违反《债权债务协议书》约定，应按约定承担责任。《债权债务协议书》中明确约定：“颠峰公司迟延履行债务，应按每天万分之七向华鼎公司承担违约责任；华鼎公司违约应承担相应责任。”如果颠峰公司迟延履行债务成立，则应按约承担迟延履行违约金。颠峰公司以原审法院认定《债权债务协议书》中有关以房抵债的约定未成立为由，认为有关以房抵债的期限应视为不存在，且双方未对选择现金支付后的履行期限作出约定，华鼎公司亦未要求履行和给予履行期限，故颠峰公司的债务未届履行期限，颠峰公司不应承担迟延履行责任。对此，本院认为，《债权债务协议书》有关履行期限的约定在当事人之间具有法律效力，颠峰公司应当按照约定的履行期限履行债务。现颠峰公司按约定选择现金支付方式履行债务，但该选择仅是对履行方式的选择，而非对履行期限的变更，无证据证明双方当事人就履行期限进行变更，《债权债务协议书》约定的履行期限仍对双方当事人具有约束力，故《债权债务协议书》约定的2013年12月31日前即为债务履行的最后期限。颠峰公司未在此期限之前履行约定的80%工程款及利息、未建工程违约金等全部债务，应按约定承担迟延履行债务的责任。颠峰公司关于未届履行期限而不应承担迟延履行责任的主张不能成立，本院不予支持。至于颠峰公司提出的其承担工程款利息后不应再承担迟延履行违约金的问题，本院认为，迟延履行违约金是基于未及时履行《债权债务协议书》所产生。工程款利息和迟延履行违约金形成的基础法律关系不同，两者并存并不违反法律规定。同时，原审将工程款利息仅作为迟延履行违约金计取的组成部分，并未在计取迟延履行违约金的同期仍然计取工程款利息，不存在颠峰公司所称的复利问题。至于颠峰公司提出的其承担未建工程违约金后不应再承担迟延履行违约金的问题，本院认为，未建工程违约金系颠峰公司对解除《施工合同》所承担的违约责任，迟延履行违约金系颠峰公司未履行《债权债务协议书》所承担的违约责任，产生两种违约责任的合同关系不同，颠峰公司应当根据不同的法律关系承担相应的责任。
四、颠峰公司主张《债权债务协议书》迟延履行应归责于华鼎公司的主张能否成立
（一）关于工程质量问题。颠峰公司主张工程质量存在问题，要求扣除工程款，但颠峰公司既未提供充分证据证明工程存在质量问题，又承认委托第三方整改还未结算，缺乏扣除费用具体金额的请求。因此，对颠峰公司该上诉主张，本案不予理涉。颠峰公司待证据充分可依法另行主张权利。
（二）关于华鼎公司是否回避协商的问题。《债权债务协议书》已经明确了履行方式和期限，双方当事人均应按约履行。颠峰公司已按约以现金支付方式履行过20%工程款，颠峰公司选择继续以现金支付方式履行80%工程款及利息、未建工程违约金后，可以按照以前现金支付方式进行履行，不存在履行障碍。同时，《债权债务协议书》并未约定华鼎公司在颠峰公司履行债务过程中的协商义务。因此，颠峰公司仅以华鼎公司回避协商为由，主张应由华鼎公司承担迟延履行责任的理由不充分，本院不予支持。
（三）关于履行竣工验收义务问题。颠峰公司一方面承认华鼎公司已承建的工程不具有单独竣工验收的条件，另一方面又主张华鼎公司应当履行竣工验收义务，并以此为由将迟延履行《债权债务协议书》归责于华鼎公司，在逻辑上相互矛盾。事实上，从《债权债务协议书》约定“本协议生效后，双方应在2013年2月16日开始进行一期2#、3#楼及地下室主体结构验收工作，2013年3月16日以前完成华鼎公司现已承建工程的主体结构验收工作，并完成施工场地和全部工程资料的交接。验收和资料、场地交接过程中双方应积极配合，以利于后续工程施工的及时、顺利开展”来看，双方应当进行的是主体结构验收，而非竣工验收。原审中，华鼎公司提交了颠峰公司、华鼎公司和设计单位、监理单位盖章确认的有关2#、3#楼及地下室主体结构合格的验收记录，以及由颠峰公司、华鼎公司盖章确认的工程移交单、资料交接确认单。颠峰公司质证时对上述证据中颠峰公司印章的真实性无异议。证据证明华鼎公司已按《债权债务协议书》约定履行了相应义务，颠峰公司以华鼎公司未按约履行竣工验收义务为由，主张迟延履行《债权债务协议书》应归责于华鼎公司，缺乏事实依据，本院不予支持。
五、原审程序是否合法
（一）关于颠峰公司的反诉问题。根据法律规定，当事人应当在法庭辩论结束前提出反诉。原审于2014年7月24日进行庭审，颠峰公司应当于当天庭审法庭辩论结束前提出反诉。原审于2014年10月11日组织双方当事人对庭后提交的证据进行质证，属于补充调查程序，而非法庭辩论阶段，颠峰公司于2014年10月11日方提出反诉，超过法定期限，原审对颠峰公司的反诉不予理涉并无不当。
（二）关于申请鉴定应否出具书面裁定的问题。双方当事人在签订《债权债务协议书》时已对工程款进行结算，颠峰公司应按《债权债务协议书》约定全面履行义务，其主张应通过鉴定确定华鼎公司已完工程款，不符合合同约定。原审判决已对此予以回应。颠峰公司认为法院应出具书面裁定方式回应其该申请，缺乏法律依据。
综上，原审判决认定事实清楚，尽管适用法律存有瑕疵，但判决结果正确。颠峰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件二审受理费172779元，由江苏颠峰投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"朱枝伟与朱胜利买卖合同纠纷一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-03-28\\\\\",\\\\\