贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)黔27刑终109号
原公诉机关贵州省福泉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴如飞（又名吴小兵），男，1979年7月9日出生于贵州省福泉市，苗族，初中文化，务工，住贵州省福泉市。因犯盗窃罪，于2009年5月26日被判处有期徒刑四年，于2012年1月18日刑满释放。因涉嫌盗窃罪、贩卖毒品罪于2013年2月5日被福泉市公安局监视居住，2017年10月17日被福泉市公安局执行逮捕。现羁押于福泉市看守所。
辩护人韦华兵贵州仁义律师事务所律师。
贵州省福泉市人民法院审理由福泉市人民检察院指控被告人吴如飞犯盗窃罪、贩卖毒品罪一案于2018年4月24日作出（2018）黔2703刑初28号刑事判决。宣判后，原审被告人吴如飞不服，提出上诉，本院依法组成合议庭于2018年7月13日公开开庭审理本案，上诉人吴如飞及其辩护人韦华兵到庭参加诉讼，黔南州人民检察院检察员向瑜出庭履行职责，本案现已审理终结。
原判认定：1、2013年2月2日17时许，被告人吴如飞与谢某、超超来到福泉市金山办事处汽车站移动公司营业厅柜台内盗窃将“OPPO牌”R805手机和一部“OPPO牌”U701T手机盗走各一部。经鉴定，被盗的“OPPO牌R805”手机价值人民币1，599元，被盗的“OPPO牌U701T”手机价值人民币1，799元。
2、2013年1月19日，被告人吴如飞在其家中及福泉市金山办事处福泉花园某超市各贩卖毒品海洛因零包一个给田某、朱某2吸食，得款人民币210元。
3、2013年2月的一天，被告人吴如飞在其家中贩卖毒品海洛因零包一个给王某2吸食，得款人民币40元及皮鞋一双。
4、2013年2月至3月期间，被告人吴如飞多次在其家中贩卖毒品海洛因零包给韩某、大牛吸食，共贩卖十次左右，得款人民币350元及笔记本电脑一台。
5、2013年3月13日，被告人吴如飞在其家中贩卖毒品海洛因零包一个给彭某，得款人民币150元。当交易刚完成，就被公安民警抓获，当场从彭某身上查获海洛因一包，净重0.07克。经鉴定，检出毒品海洛因成分。
上述事实，原判列举了受案登记表、立案决定书、刑事判决书、人员信息表情况说明等；证人朱某1、彭某、王某2、韩某、田某、朱某2、谢某的证言；被害人王某1的陈述；被告人吴如飞的供述与辩解；毒品检验鉴定报告、价格鉴定结论书；现场辨认笔录及照片等证据证实。
原审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条，第六十九条、第六十四条、第六十五条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第(一)项和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：被告人吴如飞犯贩卖毒品罪判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币三千元；犯盗窃罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；两罪合并决定执行有期徒刑三年零五个月，并处罚金人民币五千元；公安机关追缴的被告人吴如飞交易的毒品海洛因0.343克零包一个，予以销毁；继续追缴被告人吴如飞贩卖毒品的违法所得人民币750元，予以没收，上缴国库。
宣判后，被告人吴如飞提出上诉，以“起诉书指控贩卖毒品第二、第四、第五的犯罪并未拿到直接事实证据证实我已构成贩卖毒品罪；指控2013年1月19日在并未存在的地点福泉市金山办事处福泉花园恒源超市为贩卖地点无事实依据；2013年2月涉嫌犯罪被公安局刑拘羁押在看守所的韩某、大牛不可能在2、3月到我家购买毒品；认定我在家中向吸毒人员韩某、大牛贩卖毒品十次左右，只得350元，这与贩卖毒品以赚取利益相互矛盾；一审认定2013年3月13日犯罪事实与我在公安机关的交待不符；在贩毒案件中对我指证的证人均系吸食毒品多年的吸毒人员，这些证人证言不能采信作直接证据使用”等为由，提出上诉，要求重新侦查，开庭审理。
庭审中，上诉人坚持其诉请。
其辩护人的辩护意见：在盗窃案中，上诉人吴如飞具有坦白情节，认罪态度好，且被盗手机当场被收缴，可以从轻处罚。在贩卖毒品案中，被告人吴如飞系吸毒人员，对于以贩养吸人员，可从轻处罚；吴如飞有立功情节，可减轻处罚，建议二审法院对其减轻处罚。
检察员出庭意见：原判认定事实清楚、证据确实充分，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
为支持其出庭意见，检察员当庭向法庭出示以下证据材料：
1、释放证明拟证实上诉人于2012年1月17日刑满释放，系累犯。
2、户口注销证明拟证实本案证人朱某1已于2013年6月29日死亡。
3、办案民警与彭某视频通话录像拟证实证人彭某证言已经转化，可以作为刑事诉讼的证据使用。
上列证据材料经二审庭审举证质证，控辩双方无异议，与本案具有相关性，且形式合法、内容客观真实，本院予以采信。
经审理查明，一审认定原审被告人吴如飞犯盗窃罪、被告人吴如飞向王某2贩卖毒品及被告人吴如飞的行为成立立功的事实清楚，且经一审庭审举证、质证，查证属实。本院对一审判决认定事实和列举证据予以确认。
另查明：1、2013年1月19日，被告人吴如飞在其家中贩卖毒品海洛因零包一个给田某、朱某2吸食。2、2013年2月，被告人吴如飞多次在其家中贩卖毒品海洛因零包给韩某等人吸食。3、2013年3月13日，彭某电话联系被告人吴如飞，二人见面后，彭某将160元交给被告人吴如飞，吴向他人购买得毒品后，两人一起回到吴如飞家吸食，将没有吸食完毕的毒品交由彭某带走，彭某出门后，被公安人员抓获，并当场在彭某身上查获净重为0.07克毒品零包，经鉴定检出海洛因成份。
上列事实有经一、二审庭审举证质证的证人彭某、韩某、田某证言、毒品检验鉴定报告及被告人吴如飞供述等证据足以认定。
对于证人彭某证言的采信问题，经查卷内证人彭某所作证言系在行政执法环节所获取，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条第二款规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可作为证据使用”，故公安机关在行政执法环节获取的言词证据并不能作为刑事诉讼的证据，在二审庭审中，出庭检察员出示办案人员与彭某的电话录音，彭某通过电话作证证实当时向上诉人吴如飞购买毒品的过程，该证言与其他证据相互印证，故彭某证言可作为刑事诉讼的证据使用，本院予以采信。
对于上诉人所提认定2、4、5起犯罪无事实依据的上诉理由。经查，一审判决认定2013年1月19日，被告人吴如飞在其家中贩卖毒品海洛因零包一个给田某、朱某2吸食；2013年2月至3月期间，被告人吴如飞多次在其家中贩卖毒品海洛因零包给韩某等人吸食的事实清楚，被告人所作供述与证人证言相互吻合印证，足以认定。一审认定2013年3月13日上诉人在其家中向彭某贩卖毒品与二审查明事实不符，但2013年3月13日彭某电话联系被告人吴如飞，二人见面后，彭某将160元交给被告人吴如飞，吴向他人购买得毒品后，两人一起回到吴如飞家吸食，将没有吸食完毕的毒品交由彭某带走，彭某出门后，被公安人员抓获，并当场在彭某身上查获毒品零包的事实清楚。
对于上诉人所提2014年前福泉还没有恒源超市。指控在没有存在的地点贩卖无事实依据的上诉理由，经查，在2013年3月13日被告人讯问笔录及2013年1月20日证人田某、朱某2的询问笔录中，均有提及福泉花园恒源超市，但一审判决认定2013年1月19日，被告人吴如飞在福泉市金山办事处福泉花园恒元超市贩卖毒品海洛因零包一个给田某、朱某2吸食，得款人民币210元证据不足，故本院对这一桩事实应不予认定。
对于上诉人所提“韩某、大牛二人在2013年2月已被刑拘，不可能上诉人在3月还向二人贩卖毒品，一审认定其贩毒时间及所获利益有问题”的上诉理由，经查上诉人向韩某、大牛贩卖毒品的时间，应为2013年2月，一审判决认定错误，一审认定向韩某等人贩毒得款350元亦无证据支持，本院予纠正。
本院认为，上诉人吴如飞以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；上诉人吴如飞多次贩卖毒品海洛因给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重的情形，依法应当数罪并罚。上诉人系累犯，应当从重处罚。上诉人吴如飞揭发他人的犯罪行为，协助公安机关抓获犯罪分子，具有立功表现，可减轻处罚。
关于上诉人所提本案证人均系吸食毒品多年的吸毒人员，证人证言不可信，不能采信作直接证据使用的上诉理由，涉案证人证言具有证据的真实收、客观性、关联性，该项上诉理由，本院不予采纳。
综合本案的事实认定情况，考虑到上诉人具有立功情节，辩护人所提建议二审法院对上诉人吴如飞减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，出庭检察员所提出庭意见，本院不予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第六十八条，第六十九条、第六十四条、第六十五条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第(一)项和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省福泉市人民法院（2018）黔2702刑初28号刑事判决第一项中，对盗窃罪部分的定罪量刑及对贩卖毒品罪的定罪，即被告人吴如飞犯贩卖毒品罪；犯盗窃罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；
二、撤销贵州省福泉市人民法院（2018）黔2702刑初28号刑事判决第一项对贩卖毒品罪的量刑、罚金及数罪并罚决定执行部分，即被告人吴如飞犯贩卖毒品罪判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币三千元；数罪并罚决定执行有期徒刑三年零五个月，并处罚金人民币五千元；撤销福泉市人民法院（2018）黔2702刑初28号刑事判决第二、第三项，即公安机关追缴的被告人吴如飞交易的毒品海洛因0.343克零包一个，予以销毁；继续追缴被告人吴如飞贩卖毒品的违法所得人民币750元，予以没收，上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）吴如飞犯贩卖毒品罪判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二千元；犯盗窃罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；数罪并罚决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月17日起至2020年10月16日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。逾期不缴纳或者未完全缴纳的，强制缴纳。）
四、公安机关追缴的上诉人（原审被告人）吴如飞交易的涉案毒品海洛因零包，予以销毁。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 莎
审 判 员 欧忠耀
审 判 员 姚清明
二〇一八年七月十一日
法官助理 刘元国
书 记 员 程 鹏