湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘07民终1286号
上诉人（原审被告）：刘顺泉，男，1972年9月30日出生，汉族，居民，住湖南省桃源县。
委托诉讼代理人：刘南剑，湖南独角兽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗忠奇，男，1965年9月22日出生，汉族，居民，住湖南省桃源县。
委托诉讼代理人：童云清，湖南经卫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南顺昌建筑有限公司，住所地常德市武陵区穿紫河街道办事处贾家湖社区洞庭大道中段99号。
法定代表人：黄理清，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：庄志齐，男，1979年6月13日出生，汉族，该公司工作人员，住湖南省桃源县。
上诉人刘顺泉因与被上诉罗忠奇、湖南顺昌建筑有限公司（以下简称顺昌建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2017）湘0725民初414号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘顺泉及其委托诉讼代理人刘南剑、被上诉人罗忠奇及其委托诉讼代理人童云清到庭参加诉讼。被上诉人顺昌建筑公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘顺泉的上诉请求：纠正一审错误判决，依法改判罗忠奇的损失总额为168998元，再按比例认定刘顺泉的责任。事实与理由：1、一审判决刘顺泉承担主要赔偿责任不当，应当由罗忠奇自行承担主要过错责任。罗忠奇作为拌合机操作熟练工，按错按钮导致损害发生，且罗忠奇第一次住院后不注意休息，导致损失扩大；2、一审判决适用司法鉴定标准错误，不应当适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，而应适用《人体损伤致残程度分级》鉴定标准；2、一审判决计算损失错误。对罗忠奇的误工费不应按建筑行业标准计算，精神抚慰金、住院伙食补助费和营养费计算过高。
罗忠奇辩称，请求驳回上诉，维持原判。所持理由为：刘顺泉的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，刘顺泉未采取任何安全措施导致本案事故发生，拌合机没有加装防护罩和防护栏，没有悬挂操作规程，刘顺泉也未对罗忠奇进行操作培训，也未进行上岗资格检查。
顺昌建筑公司未作答辩。
罗忠奇向一审法院起诉请求：1、判决刘顺泉和顺昌建筑公司连带赔偿罗忠奇各项损失271238.69元（不含刘顺泉垫付医疗费35000元）；2、由刘顺泉和顺昌建筑公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年1月，顺昌建筑公司与桃源县土地开发整理中心签订工程建设承包合同，由顺昌建筑公司承包桃源县三阳港镇三阳港村等七个村土地整治项目（第三标段），合同第七条约定：“在合同签订前顺昌建筑公司向桃源县土地开发整理中心交纳按合同第四条约定的价款金额的10%支付履约保证金。履约保证金担保的内容有：1、工程质量；2、施工期限；3、转让与分包；4、其他合同约定的事项。”2014年11月1日，顺昌建筑公司与庄志齐签订工程管理委托书，委托庄志齐对该第三标段的工程进行管理、施工或相关工程分包给他人进行施工。2014年12月9日，庄志齐与刘顺泉签订混凝土工程分包合同书，约定将第三标段的混凝土工程（路面硬化）分包给刘顺泉施工（包工、包料、包机械设备），单价为每方350元。刘顺泉遂雇请罗忠奇、曾友元等人员进场施工。罗忠奇从事混凝土拌合工作。2015年1月22日，罗忠奇在操作混凝土拌合工作时，因装卸斗发生故障不能放下来，罗忠奇遂站在电机上用钢钎拨动钢丝绳，因罗忠奇脚穿胶鞋，脚底较滑，左裤脚被钢丝绳缠绞，罗忠奇发现后惊慌失措，又摁到启动按钮，导致左小腿被钢丝绳绞伤。罗忠奇被送往桃源县人民医院住院治疗118天，由妻子护理照顾，花费医疗费42283.18元。期间刘顺泉给付罗忠奇40000元。
罗忠奇的伤情经常德市信源司法鉴定所鉴定：罗忠奇左胫骨下端开放性粉碎性骨折，左腓骨骨折并左踝关节功能严重障碍，评定为七级伤残。附：罗忠奇的损伤需住院治疗；需陪护壹佰天限（壹人）；医疗终结时间为壹年；医疗费用以医疗终结时间内实际所需为准；择期手术取内固定物需壹万贰仟元左右，休息肆周，陪护贰周。常德市凯信司法鉴定所鉴定意见书鉴定意见中除伤残等级（玖级伤残）不同外，其他鉴定意见内容与常德市信源司法鉴定所鉴定意见基本一致，明确了营养期100天。
罗忠奇有被抚养人1人即父亲罗上明，1944年3月1日出生。罗忠奇还有兄弟二人即罗中林、罗中华。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.罗忠奇的损失情况；2.对于罗忠奇的损失，双方应如何分担。
1.认定罗忠奇的损失如下：医疗费54347.38元（34871.21元+4375.96元+3036.01元+64.2元+12000元）、残疾赔偿金95440元（11930元/年*20年*40%）、误工费49911.45元（建筑业46712元/年/365天*390天）、护理费9741.85元（31191元/年/365天*114天）、精神损害抚慰金20000元、住院伙食补助费11800元（118天*100元/天）、营养费3000元（100天*30元/天）、被抚养人生活费9921.33元（10630元/年*7年*40%/3人），共计254162.01元。
2.罗忠奇的损失双方如何分担。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，罗忠奇作为长期从事操作混凝土拌合机器的人员，理应知晓操作该机器存在的相关风险，其在发现装卸斗发生故障不能正常放下时，采取站立在发动机上用钢钎拨动钢丝绳，因左裤脚不慎卷入钢丝绳转盘时，罗忠奇操作不当误摁到启动按钮，导致左小腿被钢丝绳绞伤，可见罗忠奇自身存在一定过错，综合考虑酌定罗忠奇自行负担30%的损失即76248.6元（254162.01元*30%）。刘顺泉作为接受劳务的一方，其与罗忠奇之间形成了劳务关系，刘顺泉作为工程实际施工组织者，未履行现场监督、管理等职责，也未提供具备相对安全措施的机器，更未对罗忠奇等施工人员进行安全培训、教育、督导等职责，应当承担主要责任，酌定刘顺泉承担70%的损失即177913.41元（254162.01元*70%），刘顺泉已经赔偿罗忠奇40000元，还应赔偿137913.41元。顺昌建筑公司中标土地整治整治项目工程后，委托庄志齐管理该项工程，庄志齐又将其中混凝土工程分包给不具有相应施工资质的刘顺泉。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故对罗忠奇的损失，顺昌建筑公司应与刘顺泉承担连带赔偿责任。综上，罗忠奇要求罗忠奇、顺昌建筑公司连带赔偿其损失的请求，予以部分支持。刘顺泉主张罗忠奇存在重大过错，应自行承担主要责任，无事实依据，对该辩解意见不予支持。顺昌建筑公司主张已将工程分包给刘顺泉，罗忠奇与其无任何法律关系，不应赔偿罗忠奇损失的辩解主张，无法律依据，不予支持。遂判决：一、刘顺泉与湖南顺昌建筑有限公司连带赔偿罗忠奇各项损失137913.41元（不含已垫付40000元），此款限判决生效后十日内付清（赔偿款可汇入桃源县人民法院执行款专户,开户行：工行桃源支行，账号:19×××20）；二、驳回罗忠奇的其他诉讼请求。案件受理费5368.58元，由罗忠奇负担2100元，由刘顺泉、湖南顺昌建筑有限公司共同负担3268.58元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、罗忠奇的损失应当如何计算；2、如何划分罗忠奇与刘顺泉的责任比例。
关于争议焦点一，刘顺泉上诉对一审判决的司法鉴定适用标准、罗忠奇的误工费、精神抚慰金、住院伙食补助费和营养费均提出异议。关于司法鉴定适用标准，本院认为，《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》是对劳动法律关系中职工因公负伤和因职业病致残程度的鉴定，其目的是保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的劳动者获得医疗救治和经济补偿。而《道路交通事故受伤人员伤残评定》适用于道路交通事故受伤人员的伤残程度评定，是基于发生了侵权行为，目的是客观评价受伤者的伤残程度。两者的适用对象、基础法律关系及承担的社会功能并不一致。对于既非工伤又非道路交通事故的人身损害赔偿案件，在全国没有统一性规范之前，如侵权人与受害人之间存在劳务关系、雇佣关系等用工关系的，宜参照适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。同时，按照法不溯及既往原则，罗忠奇的损伤发生在2015年，而《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日实施，故对刘顺泉要求适用《人体损伤致残程度分级》的上诉请求，不予支持。本案中，罗忠奇受雇于刘顺泉从事混凝土拌合工作，罗忠奇在提供劳务中受伤，其伤残鉴定标准宜参照适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。关于误工费计算标准，结合罗忠奇一审提交的证人证言和刘顺泉认可罗忠奇是熟练的拌合机操作工，可以认定罗忠奇长期从事建筑行业，故一审判决对罗忠奇的误工费适用建筑行业标准正确。关于精神抚慰金、伙食补助费和营养费的数额，根据《最高人民法院关于〈确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题〉的解释》第十条，《最高人民法院关于〈审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第二十三条、第二十四条之规定，一审判决综合本案实际情况，结合司法实践确定的数额并无不当。
关于争议焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，刘顺泉没有提供充足的安全保障措施致罗忠奇受伤，罗忠奇操作不当自身也有过错，一审法院判决刘顺泉承担70%的赔偿责任，并无不当。对于刘顺泉上诉称罗忠奇第一次住院后没有注意休息致损失扩大，未能提供证据予以证实，故对刘顺泉要求改判罗忠奇承担主要赔偿责任的上诉请求，亦不予支持。顺昌建筑公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。
综上所述，刘顺泉的上诉请求不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5368.58元，由刘顺泉负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱梅安
审判员 王道万
审判员 柳 萌
二〇一七年九月二十七日
书记员 余 芳
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。