陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕民终156号
上诉人（原审被告）：宝鸡市泰安铁路物资有限公司。
法定代表人：刘培峰，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：符宝龙，陕西炎城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王军峰，陕西增瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宝鸡市恒安铁路物资有限公司。
法定代表人：徐和全，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：马天顺。
上诉人宝鸡市泰安铁路物资有限公司（以下简称：泰安公司）因与被上诉人宝鸡市恒安铁路物资有限公司（以下简称：恒安公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民初1226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泰安公司的委托诉讼代理人符宝龙、王军峰、被上诉人恒安公司的法定代表人徐和全及其委托诉讼代理人马天顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泰安公司上诉请求：撤销西安市中级人民法院（2016）陕01民初1226号民事判决，依法驳回恒安公司的诉讼请求，对防盗铁鞋生产成本作审计鉴定。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）上诉人生产的被控侵权产品并没有落入被上诉人涉案专利的保护范围，没有侵害被上诉人的专利权。被上诉人恒安公司在一审中提交的宝鸡市知识产权局作出的《专利侵权纠纷案件处理决定书》，用以证明上诉人泰安公司生产销售被控侵权产品侵害了被上诉人的实用新型专利权。但该决定书对侵权成立存在错误，有违事实和法律。一审法院应对侵权是否成立进行重新审查和认定，不应直接采纳该决定书作为定案依据。（二）上诉人在一审中提交的昆明铁路局物资采购商务平台打印件，来源真实，该证据证明被上诉人恒安公司生产的涉案专利产品，从08年到涉案专利到期的2013年全为不合格产品，被上诉人自己的责任导致不能销售，其没有损失。一审判决中遗漏12张上诉人泰安公司销售防盗铁鞋的发票，该组证据证明上诉人泰安公司生产、销售的防盗铁鞋数量、单价、税金、用货单位等，该证据结合上诉人提交的防盗铁鞋成本表，计算出每只防盗铁鞋的纯利润约1元。在上诉人和被上诉人双方对防盗铁鞋成本差距较大，应请第三方审计定价。二、一审判决适用法律不当。如前所述，被上诉人恒安公司没有利益损失，其也未提交涉案专利许可使用费，上诉人泰安公司获得利益有据可依。本案应当依据上诉人获得的利益确定赔偿数额。一审判决上诉人向被上诉人赔偿20万元损失没有依据，该赔偿数额明显过高，有失公平。
恒安公司辩称，一、关于上诉人是否侵权的问题。宝鸡市知识产权局作出的《专利侵权纠纷案件处理决定书》，该处理决定书明确上诉人生产的被控侵权产品落入了被上诉人ZL03218984.2“防盗铁鞋”的保护范围，上诉人对该处理决定并没有提起行政诉讼，表明其认可该处理决定。一审庭审中，上诉人对该决定书也无异议。二、上诉人泰安公司提交的证据“昆明铁路局物资设备商务平台打印件”，与本案无关。首先，该打印件显示其发布日期为2013年7月16日，本案专利权的保护期限截止为2013年5月15日，在时间上与本案无关；其次，被上诉人恒安公司生产销售的涉案专利产品早已通过原铁道部相关部门的检验，完全符合相关标准，并非“昆明铁路局物资设备商务平台打印件”就能证明涉案专利产品是否合格；再次，被上诉人恒安公司生产销售的涉案专利产品早已大量应用于全国各铁路局，并且得到了用户的认可，至今仍然应用于全国各个铁路局。三、关于一审判决上诉人向被上诉人赔偿20万元的问题。上诉人泰安公司认为其生产销售的涉案专利产品每只纯利润只有1元，但是，每只铁鞋从宝鸡到西安的运费就需要4元多，那么上诉人每生产1只铁鞋就得亏损3元多，显然上诉人提供的成本核算是虚假的。一审法院审理上诉人获得利润高于100万元，判决上诉人向被上诉人赔偿20万元已经远远低于其获利。请求驳回上诉，维持原判。
恒安公司向一审法院提出诉讼请求：1、泰安公司赔偿恒安公司经济损失80万元。2、本案诉讼费由泰安公司承担。
一审法院对双方无争议的证据予以确认，对有争议的事实认定如下，恒安公司提交的：金台区城镇职工医疗保险个人参保登记表与本案缺乏关联性，不予确认；泰安公司业绩证明、公司简介，加盖有泰安公司的印章，对真实性予以确认，由于泰安公司生产的产品（包括铁鞋）有多个类型、型号，该证据无法证明泰安公司因侵权获取的利益，对该证据的证明目的，不予采信；防盗铁鞋成本核算，系恒安公司单方制作，不予确认。泰安公司提交的：昆明铁路局物资设备商务平台打印件，未提交原件，与本案缺乏关联性，不予确认；防盗铁鞋成本表，系泰安公司单方制作，不予确认；2010-2013年泰安公司年检报告及利润表，对真实性予以确认，但该证据无法证明泰安公司因侵权的获利情况，与本案缺乏关联性。
一审法院认为，本案双方当事人对泰安公司生产、销售的一款防盗铁鞋落入ZL03218984.2“防盗铁鞋”实用新型专利的保护范围，并无异议，泰安公司主张其实施的是现有技术，未能提交证据。本案双方争议的焦点问题是损失赔偿的数额。由于恒安公司请求赔偿80万元，但对其因被侵权所受到的实际损失及泰安公司因侵权所获得的利益，均未能提交充分的证据证明，也未提交相应的专利许可使用费。泰安公司主张其生产被控侵权产品获利为1元，其提交的证据也无法证明该主张。因此，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，综合考虑专利权的类型，泰安公司侵权行为的性质、情节、持续时间，恒安公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定泰安公司赔偿恒安公司损失20万元。依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条的规定，判决：一、宝鸡市泰安铁路物资有限公司在本判决生效后十日内赔偿宝鸡市恒安铁路物资有限公司损失20万元；二、驳回宝鸡市恒安铁路物资有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费11800元，由恒安公司负担5000元，由泰安公司负担6800元。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，上诉人泰安公司提交了其《公司登记基本情况》，用以证明：上诉人公司规模小，盈利能力有限；上诉人于2011年生产、销售被控侵权产品，被控侵权产品是其经营范围内很小的一部分业务，不是其主营业务。被上诉人质证意见为：对真实性认可，对证明目的不认可，企业登记的基本情况，不能证明其盈利情况及规模。经合议庭评议认为，该证据不符合新证据的形式要件，本院不予采信。
本院认为，（一）关于上诉人生产、销售的被控侵权产品是否落入涉案ZL03218984.2保护范围的问题。宝鸡市知识产权局作出的《专利侵权纠纷案件处理决定书》，该处理决定书载明上诉人生产、销售的被控侵权产品落入被上诉人涉案ZL03218984.2保护范围，侵犯了被上诉人的涉案专利权。在一审庭审中，上诉人对该决定书明确表示没有异议。因此，上诉人认为其生产、销售被控侵权产品未落入涉案专利保护范围，不构成侵权的理由不能成立。（二）关于一审判决上诉人向被上诉人赔偿20万元是否适当的问题。上诉人认为其生产、销售被控侵权产品每只获利为1元，总共生产500只，获利500元，一审判决上诉人赔偿被上诉人20万元明显过高，但上诉人提交的证据并不能证明其总共获利500元。由于被上诉人对其因被侵权所受到的实际损失、上诉人因侵权所获得的利益以及涉案专利许可使用费均无法确定，一审法院综合考虑涉案专利权的类型，泰安公司侵权行为的性质、情节、持续时间，恒安公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定泰安公司赔偿恒安公司20万元经济损失并无不当。
综上，泰安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人宝鸡市泰安铁路物资有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋小敏
代理审判员 涂道勇
代理审判员 卢建莉
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 李竹青