广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)中中法民六终字第245号
上诉人（原审原告）：郑广荣，男，1984年5月20日出生，汉族，住广东省廉江市。
委托代理人：严健渝，广东仲马律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市富鹏纸品有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：张富安，总经理。
委托代理人：沈世宾、游志尧，广东昌联律师事务所律师。
上诉人郑广荣因与被上诉人中山市富鹏制品有限公司（以下简称富鹏公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院作出的（2014）中二法黄民五初字第143号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：郑广荣称于2013年1月1日入职中山市三角镇长旺纸箱厂任职业务员，双方没有签订劳动合同。2013年4月5日，郑广荣与中山市三角镇长旺纸箱厂代表胡某某签订《合作协议》一份，约定：双方本着平等自愿、协商一致原则协商，中山市三角镇长旺纸箱厂聘用郑广荣为销售纸箱业务，郑广荣报酬按销售总金额比例计算（不同公司按不同的比例计算）。2013年6月3日，郑广荣与中山市三角镇长旺纸箱厂代表胡某某又签订《合作协议》一份，约定：双方本着平等自愿、协商一致原则协商，中山市三角镇长旺纸箱厂聘用郑广荣为销售纸箱业务，郑广荣报酬按销售总金额比例计算（不同公司按不同的比例计算）。2013年8月23日，富鹏公司与郑广荣签订《业务员聘用合同》一份，约定：郑广荣被富鹏公司聘用为（专、兼）职业务员；郑广荣应严格遵守富鹏公司制定的各项有关规定，富鹏公司提供有效平台，郑广荣供给有效订单，以富鹏公司能接受价格为准；郑广荣的业务往来一切费用、税收等由郑广荣自行负责，与富鹏公司利益不发生冲突的情况下，富鹏公司不得干涉；郑广荣在富鹏公司规定的价位浮动范围内进行业务往来；郑广荣在业务往来中，从富鹏公司供货的款项，由郑广荣负责收回入账；郑广荣对外业务往来需用富鹏公司名义签订合同的，必须经过富鹏公司同意，否则视为无效；郑广荣每周向富鹏公司汇报业务情况，以作富鹏公司下一市场业务开展的参考；因追款不善未能追回货款造成富鹏公司损失，郑广荣承担30%，富鹏公司承担70%等。2013年9月1日，富鹏公司出具公司更名通知函给佛山市顺德区灵科燃具电器实业有限公司告知，中山市三角镇长旺纸箱厂从2013年9月1日起变更登记为“中山市富鹏纸品有限公司”，中山市三角镇长旺纸箱厂全部业务由“中山市富鹏纸品有限公司”继续经营，原公司的所有债权债务由中山市富鹏纸品有限公司承继等。郑广荣称富鹏公司于2014年4月1日向其客户传真解聘业务员通知告知，郑广荣未能尽业务员职责，富鹏公司决定即日起解除在富鹏公司一切事务，今后郑广荣所发生一切事情与富鹏公司无关等。富鹏公司对该份传真不予确认。2014年5月8日，郑广荣到中山市三角镇劳动争议调解委员会申请调解，富鹏公司以双方不属于劳动关系为由不同意调解。2014年6月16日，郑广荣以富鹏公司单方辞退其为由申请劳动仲裁，请求：1.确认郑广荣与富鹏公司在2013年1月1日起至2014年4月11日期间的劳动关系；2.富鹏公司支付郑广荣2013年1月1日至2014年4月11日期间工资274589.04元；3.富鹏公司支付郑广荣2013年1月1日至2014年4月11日期间拖欠工资的赔偿金274589.04元；4.富鹏公司支付郑广荣2013年2月1日至2013年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额279538.38元（25412.58元×11月）；5.富鹏公司支付郑广荣解除劳动关系的赔偿金50825.16元（25412.58元×2月）。中山市劳动争议仲裁委员会于2014年9月4日作出中劳仲案字[2014]2166号仲裁裁决，裁决驳回郑广荣的全部仲裁申请请求及富鹏公司全部仲裁反申请请求。郑广荣不服仲裁裁决结果，于2014年9月23日诉至原审法院，诉讼请求同仲裁请求。
又查：郑广荣提交的参保证明记载，郑广荣于2013年1月至2014年1月期间在中山市三角镇长旺纸箱厂处参加社会保险；于2014年2月至3月期间在富鹏公司参加社会保险。郑广荣在履行《合作协议》及《业务员聘用合同》期间，没有在富鹏公司考勤，没有固定上下班时间，也没有富鹏公司出具相关的工作证。
再查：郑广荣称在富鹏公司是以费用报销单形式收取工资，但富鹏公司提交费用报销单记载的项目为管理费，且各月管理费金额差额较大。郑广荣称于2013年1月起入职中山市三角镇长旺纸箱厂，但从富鹏公司提交的费用报销单显示，郑广荣已于2012年5起在费用报销单上签名收取中山市三角镇长旺纸箱厂的“管理费”，郑广荣称这是试用期，但未能提交证据证明。
原审法院认为：本案是劳动合同纠纷，结合双方当事人的陈述与证据，本案争议焦点是郑广荣与富鹏公司是否存在劳动关系。郑广荣应对其与富鹏公司存在劳动关系应承担举证责任。
原审法院对此作如下分析：一、虽然《合作协议》记载富鹏公司聘用郑广荣销售纸箱业务，但郑广荣的报酬依销售总金额比例计算，与一般劳动报酬的构成不一致；另外，《合作协议》并无记载郑广荣试用期限、劳动期限、工作地点、具体职务、劳动报酬以及劳动保护等劳动合同的基本事项，不能视为劳动合同。二、《业务员聘用合同》约定富鹏公司仅为郑广荣提供纸箱销售平台，由郑广荣提供有效订单，富鹏公司在郑广荣与富鹏公司利益不发生冲突下不干涉郑广荣的业务，郑广荣业务往来发生的一切费用由其自行承担，该约定表明郑广荣独立完成其销售业务的工作成果，郑广荣的工作具有独立性，双方不存在从属关系。三、郑广荣虽有在富鹏公司参加社会保险，但在富鹏公司不需考勤，没有固定上下班时间，也没有相关工作证件，不符合常理，郑广荣参加社保的行为与其行为确实存在矛盾，该参保行为不足以证明双方存在劳动关系。四、郑广荣提交的解聘业务员通知为传真件复印件，不能单独作为认定事实的依据；即使解聘业务员通知真实，但记载内容为解除富鹏公司与郑广荣一切事务，没有明确解除双方的劳动关系。五、郑广荣称在富鹏公司是以费用报销单形式收取工资，但费用报销单记载的项目为管理费，有部分的管理费未达到本地最低工资标准，且各月管理费的金额相差巨大，与一般具有较高稳定性的劳动报酬不相符，亦不符合常理；另外，郑广荣已于2012年5月起在费用报销单上签名收取中山市三角镇长旺纸箱厂的“管理费”，与其称从2013年1月起在富鹏公司工作的事实相矛盾，郑广荣称这是试用期，但未能提交证据证明。六、郑广荣称富鹏公司连续拖欠工资达16个月，其作为一名劳动者现在才主张，这显然与常理不符，郑广荣以法律意识薄弱作解释亦不合理。
综上，郑广荣提交的证据不能证明与富鹏公司存在劳动关系，其提出有关劳动争议的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回郑广荣的诉讼请求。案件受理费10元，诉讼保全费2420元，共计2430元，由郑广荣负担。
郑广荣不服原审判决，于法定期限内向本院上诉称：郑广荣与富鹏公司均有适格的主体资格，根据《合作协议》、《业务员聘用合同》约定，富鹏公司聘用郑广荣为销售纸箱业务员，报酬按销售总金额比例计算；郑广荣须严格遵守富鹏公司制度的有关规定，每周向其汇报业务情况；郑广荣提供的纸箱销售业务属富鹏公司业务的组成部分。参照2005年劳动和社会保障部印发的劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于劳动关系成立要件的相关规定，上述事实已充分证明郑广荣与富鹏公司存在劳动关系。原审法院认定事实不清，主要体现在：1.原审法院认定《合同协议》不能视为劳动合同，郑广荣对此确认，也主张了未签订劳动合同的二倍工资差额，但该事实并不能否认双方存在劳动合同关系。2.《业务员聘用合同》明确规定郑广荣必须严格遵守富鹏公司制度的各项有关规定，郑广荣每周须向富鹏公司汇报业务情况。原审法院认定双方不存在从属关系属认定事实错误。3.虽然法律没有规定参保证明是确认劳动关系的必然证据，但认定双方存在劳动关系时可以作为佐证，结合郑广荣提供的其他证据，富鹏公司为郑广荣购买社保能够证明双方存在劳动关系。富鹏公司主张郑广荣挂靠其购买社保，但不能证明购买社保的费用全部由郑广荣自行承担。郑广荣职务为业务员，没有固定上下班时间无需考勤均符合其工作特点。工作证由用人单位发放，劳动者没有工作证也属常见。故原审法院认定上述情形不符合常理是违反生活常理的。4.《解聘业务员通知》传真机不能单独作为认定事实的依据，但结合《合作协议》、《业务员聘用合同》等证据，认定郑广荣为富鹏公司销售业务员的事实确凿、充分。5.因郑广荣与富鹏公司未签订劳动合同，故对劳动报酬的支付方式未明确约定，劳动报酬的支付、签收的主动权和决定权在富鹏公司，但无论以什么形式，均不能否定富鹏公司向郑广荣支付销售业务的工作报酬的事实。6.郑广荣的工资虽然一直被拖欠，但富鹏公司也一直承诺会兑现劳动报酬，并出具了《业务员应收提成明细表》，且也定期发放部分劳动报酬，未给郑广荣造成经济困难，郑广荣作为劳动者不想与公司闹僵而长期不主张也是合情合理的。综上，郑广荣提供的证据充分证明与富鹏公司存在劳动关系，原审法院断章取义理解证据，错误认定事实，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持郑广荣原审的全部诉讼请求。
针对郑广荣的上诉意见，富鹏公司答辩称：1.富鹏公司与郑广荣之间仅存在松散的合作关系。双方签订的合作协议和业务员聘用合同是双方合作的基础，合作协议约定报酬的比例，业务员聘用合同是对合作协议的补偿，约定富鹏公司仅是提供合作平台，由郑广荣提供有效的订单，郑广荣自行承担业务所需的全部费用与开支，富鹏公司无权干涉其业务开展，郑广荣的订单须承担收回货款的义务。双方不是劳动关系。2.郑广荣确认富鹏公司提供的费用报销单，费用报销单显示的金额是郑广荣的报酬而非工资，双方自2012年1月起以相同的方式及模式合作至2014年，该报酬支付的时间不确定，不同的订单分开支付，每次支付的金额相差巨大，显然不符合工资支付的特征，是郑广荣的合作报酬。3.郑广荣提交的参保情况不能证明双方存在劳动关系，双方2012年1月至2014年合作期间，郑广荣2012年1月至7月在中山市红荔枝纸品包装有限公司参加保险，且其在仲裁庭审中确认这期间在该公司上班，但之后又否认。郑广荣仅是挂靠富鹏公司购买社保，而非劳动关系。4.双方业务合作期间，郑广荣同时也与其他公司存在同样形式的合作关系，其在仲裁阶段也确认，且郑广荣独立完成业务，无需遵守富鹏公司的规章制度、不需考勤，也无需请假及任何考核。综上，郑广荣与富鹏公司不存在劳动关系，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：原审诉讼中富鹏公司提供了费用报销单25张，郑广荣对其真实性予以确认，费用报销单上记载的时间可以证实郑广荣自2012年1月即与富鹏公司存在业务往来，并以同样的形式持续到2014年3月。此外，郑广荣提供的参保证明证实2012年1月至2012年5月，由中山市红荔枝纸品包装有限公司为郑广荣参加社保，2012年8月至2012年12月由中山市大众制品有限公司为郑广荣参加社保。
本院认为，本案案由系劳动合同纠纷，结合郑广荣的上诉意见及富鹏公司的答辩意见，双方当事人争议的焦点在于郑广荣与富鹏公司是否存在劳动关系。现作如下分析：
首先，从郑广荣确认的费用报销单可以证实，郑广荣自2012年1月即与富鹏公司（2013年9月1日之前为中山市三角镇长旺纸箱厂）存在业务关系，双方的权利义务、合作方式从未改变，郑广荣也一直按照约定的比例领取报酬。此外，在此期间，先后有中山市红荔枝纸品包装有限公司、中山市大众纸品有限公司、富鹏公司（2013年9月1日之前为中山市三角镇长旺纸箱厂）为郑广荣参加社保，故富鹏公司辩称郑广荣挂靠其参加社保的说法本院予以采信。
其次，《合作协议》、《业务员聘用合同》约定的双方当事人的权利义务可知，郑广荣的报酬依销售总金额比例计算，且领取时间不固定、每月的报酬数额也相差巨大，明显不同于一般意义的工资。此外，郑广荣的工作具有独立性，无需考勤，无需遵守富鹏公司的规章制度，不从属于富鹏公司，上述工作特点均区别于法律意义上的劳动关系。且郑广荣自2012年1月起一直以同样的形式从事业务、领取报酬，其称自2013年1月转正后每月有5000元的底薪但未能提供任何证据证明，在富鹏公司从未支付底薪的情形下，郑广荣亦从未主张过，明显与常理不符。综上，从双方提供的证据对比分析，郑广荣的主张不成立，原审法院不予采信正确，本院认定郑广荣与富鹏公司之间不存在劳动关系。
最后，虽然按照郑广荣与富鹏公司约定的协议内容可计算出其应得的费用，且富鹏公司也确认双方之间的业务费用有部分未结清，鉴于郑广荣与富鹏公司之间不存在劳动关系，郑广荣的报酬不属于本案劳动争议纠纷处理的范围，郑广荣可另案主张。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。郑广荣的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由郑广荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛贻环
审 判 员 章文佳
代理审判员 何海鹏
二〇一五年六月十日
书 记 员 欧贝贝
丘彩华