福建省莆田市涵江区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)闽0303刑初267号
公诉机关莆田市涵江区人民检察院。
被告人刘春风，男，1962年4月8日出生于台湾省苗栗县，汉族。因涉嫌犯销售假药罪于2015年9月23日被取保候审，2016年9月20日被逮捕，现羁押于莆田市第一看守所。
辩护人佘云，福建佘云律师事务所律师。
莆田市涵江区人民检察院以涵检公刑诉（2016）314号起诉书指控被告人刘春风犯非法经营罪、销售假药罪，于2016年6月17日向本院提起公诉。本院于同月20日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市涵江区人民检察院指派检察员骆志峰出庭支持公诉，被告人刘春风及其辩护人佘云到庭参加诉讼。现已审理终结。
莆田市涵江区人民检察院指控：2013年初，被告人刘春风开始在莆田市涵江区涵西街道延宁社区经营“莆田市涵江区对岸副食品贸易商行”，销售台湾食品及台湾烟酒等。2013年至2015年9月间，被告人刘春风在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，在该店销售“阿里山”、“长寿”等系列台湾卷烟，已销售总额共计63015元（人民币，下同）。2014年7月始至2015年9月间，被告人刘春风在该店销售未经国家批准生产、进口的“痛风灵”、“强胃散”等台湾药品，已销售总额共计12236元。2015年9月23日，公安民警在上述商行内当场抓获被告人刘春风，现场扣押“阿里山”、“长寿”等系列卷烟52个品种465条，查扣台湾药品“痛风灵”3瓶、“强胃散”41瓶、“治痛丹散”1盒、“斯斯解痛锭”26盒、“龙角散”10盒，以及查扣销售记录本2本。经莆田市烟草专卖局核价，查扣的台湾卷烟52个品种465条共计价值116390.6元；经莆田市食品药品监督管理局认定，“痛风灵”、“强胃散”、“治痛丹散”、“斯斯解痛锭”、“龙角散”等台湾药品均按假药论处。
指控上述事实，公诉机关提取了相应的证据证实。公诉机关认为，被告人刘春风违反国家烟草专卖管理法规，非法经营烟草专卖品数额共计179405.6元，情节严重，又违反国家药品管理法规，销售依法必须批准而未经批准进口的药品，销售数额共计12236多元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条、第六十九条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪、非法经营罪追究其刑事责任，并实行数罪并罚。
被告人刘春风对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，请求对其从轻或减轻处罚。
辩护人的主要辩护意见是：1、被告人刘春风对销售假药罪、非法经营罪可成立自首；2、被告人刘春风多次辩解其被查扣的卷烟中有40条是供其本人及家人自用，不应计入非法经营罪的犯罪数额；3、本案中未销售的卷烟价格应以已查清的同种卷烟的实际销售价格或购买价格认定；4、被告人刘春风涉嫌销售的假药是拟制假药，其主观恶性及客观危害性不强；被告人当庭认罪，悔意明显；被告人涉嫌非法经营数额不大，且可成立自首，建议予以单处罚金；被告人刘春风一贯表现良好，对地方经济和就业有贡献，且年迈多病，其父亲亦生病卧床，建议对其从轻处罚，适用缓刑。
经审理查明：
一、关于被告人身份的事实
2013年初，被告人刘春风开始在莆田市涵江区涵西街道延宁社区经营“莆田市涵江区对岸副食品贸易商行”，销售台湾食品及台湾烟酒等。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．被告人刘春风身份证、护照、违法犯罪经历查询情况表，证明：被告人刘春风的基本身份信息，作案时已达完全刑事责任年龄，未查询到其有违法犯罪经历。
2．莆田市涵江区对岸副食品贸易商行营业执照，证明：该商行为个体工商户，经营场所莆田市涵江区滨海路，经营者刘某（台湾居民），组成形式个人经营，注册日期2011年11月1日，经营范围烟、酒、预包装食品、散装食品零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
3.证人李某的证言，证明：刘春风是她公公。2013年年初刘春风在涵江区涵西街道延宁社区开了一家叫“对岸副食品贸易商行”的店铺，从事台湾进口食品、烟、酒的销售。
4.辨认笔录，证明：被告人刘春风于2015年9月23日辨认其经营的莆田市涵江区对岸副食品贸易商行营业执照、税务登记证、食品流通许可证。
5．被告人刘春风的供述，证明：他在2011年底叫他的女儿刘某在涵江区工商局办理了营业执照、食品流通许可证，后2013年初他在涵江区涵西街道延宁社区开办了“对岸副食品贸易商行”从事台湾食品、烟、酒的销售；2014年7月开始他又从台湾带过来一些日常药品包括“治痛丹散”、“痛风灵”、“斯斯解痛锭”、“龙角散”、“强胃散”等放在商铺里销售，平时都是他自己在店里负责销售。
上述证据收集程序合法，客观真实，相互印证，能够证明指控的事实，本院依法予以确认。
二、非法经营事实
2013年至2015年9月间，被告人刘春风在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，在其经营的上述商行销售“阿里山”、“长寿”等系列卷烟，已销售总额共计63015元，非法获利计2000元。2015年9月23日，公安民警在上述商行内当场抓获被告人刘春风并现场扣押“阿里山”、“长寿”等系列卷烟52个品种计465条以及销售记录本2本。经核价，上述被查扣的卷烟52个品种465条共计价值116390.6元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.莆田市公安局涵江分局扣押决定书、扣押清单，证明：公安机关于2015年9月23日向被告人刘春风扣押NOTEBOOK大32K60型高档卡抄一本（共计25页）、NOTE办公软抄本一本（封面为红黄相间，不含封面共46页）；2015年10月14日向被告人刘春风扣押到无标识卷烟共计52种465条。
2.辨认材料，证明：被告人刘春风于2015年10月20日辨认其被查扣的尚未售出的52个品种465条烟；并于同日确认其于2014年7月25日至同年12月30日销售涉案卷烟数额共计63015元。
3.莆田市涵江区烟草专卖局立案报告表，证明：2015年9月23日，该局执法人员接线人举报，联合涵江区公安民警和涵江区食品药品监督管理局执法人员，到涵江区滨海路C4幢，经当场检查在储物仓库楼梯口处查获一批涉嫌违法卷烟共计52个品种465条整。经现场调查，刘春风无法提供上述涉案卷烟在当地烟草批发企业进货的合法有效凭证，且该批卷烟的条盒包装上没有“由中国烟草总公司专卖”中文字样，其中“芙蓉王（硬君信）”四条条盒包装上标有“专供出口”字样。莆田市涵江区烟草专卖局于同日立案。
4.现场照片，证明：涵江区烟草专卖局执法人员于2015年9月23日对违法违规卷烟实施先行登记保存的现场照片。
5.莆田市涵江区烟草专卖局涵烟移（2015）第5号案件移送函，证明：2015年10月12日，莆田市涵江区烟草专卖局将该案移送莆田市公安局涵江分局调查处理。
6.福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书、涉案烟草专卖品核价表，证明：涉案52种卷烟中，除芙蓉王（硬君信）400.4元／200支外（价格按照价格业务管理系统2015年度全国在销目录中的批发价除以0.9计算确认），其余51种均为249元／200支（价格为2014年度全省卷烟平均零售价格）。涉案52个品种465条卷烟共计核价116390.6元，已于2015年10月20日向刘春风本人告知。
7.福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、情况说明，证明：除芙蓉王（专供出口）属假冒注册商标且伪劣卷烟，以及BOSS（条形码4030600005187）、BOSS（条形码4030600020456）、icePresso（条形码8801116005345）、大华（条形码4719579940018）因无卷烟对照样品或相关技术资料，根据《卷烟产品鉴别检验规程》无法得出明确的鉴别检验结论外，其它卷烟均为真品卷烟。公安机关于2015年10月15日将该鉴定意见告知刘春风。
8.莆田市涵江区烟草专卖局出具的关于刘春风涉嫌非法经营案件价格证明的报告，证明：（1）本案非法经营数额认定的合法性问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2010）7号）第四条第（一）项的规定：查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。（2）关于该案中芙蓉王（硬君信）采用2015年度全国在销目录中的批发价除以0.9计算确认，而其余51个品牌按照2014年度全省卷烟平均零售价格认定的情况。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2010）7号）第四条第（一）项的规定及《福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅、福建省烟草专卖局印发﹤关于办理涉及烟草专卖品刑事案件若干问题的纪要﹥的通知》（闽高发（2011）475号）规定，涉案品牌卷烟芙蓉王（硬君信）在福建省卷烟销售目录之外、但在全国在销卷烟价格目录内，按照全国统一批发价格基础上，按10%的批零毛利率确定零售价格。其余51个品牌卷烟因不在全国在销卷烟价格目录内，所以按照福建省烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
9.莆田市涵江区烟草专卖局出具的证明，证明：经该局查询，未发现刘春风、刘某持有烟草专卖零售许可证的记录，刘春风、刘某未在该局持有烟草专卖零售许可证且非该局当地的烟叶种植户。
10.莆田市涵江区烟草专卖局出具的说明，证明：2015年9月，该局接到线人举报，称涵江区滨海路周边一家店库存有大量台湾产的卷烟。接到线索后，该局立即联合莆田市涵江区公安分局治安大队及莆田市涵江区食品药品监督管理局于2015年9月23日11时50分左右，对莆田市涵江区滨海路C4幢莆田市涵江区对岸副食品贸易商行进行检查，在该店铺附属仓库内当场查获一批违法卷烟共计52个品种465条。经现场调查，该批卷烟初步认定为无标识外国卷烟、专供出口卷烟，当事人刘某涉嫌销售无标识外国卷烟、专供出口卷烟。
11.证人李某的证言，证明：刘春风是她公公。2013年年初刘春风在涵江区涵西街道延宁社区开了一家叫“对岸副食品贸易商行”的店铺，从事台湾进口食品、烟、酒的销售，2014年7月开始刘春风从台湾带过来了一些日常药品包括“治痛丹散”、“痛风灵”、“斯斯解痛锭”、“龙角散”、“强胃散”等放在商铺里销售，因刘春风每天卖的东西都有记账，字写得又是繁体字，就要求她接送孩子放学后把今天卖的东西和金额抄写在一个本子上。刘春风卖的烟是从台湾进口过来的。她没有参与刘春风的台湾食品、烟酒及药品的销售经营。她在正琳鞋材厂上班，下班后在家里带孩子，卖东西都是公公刘春风在做。她不知道刘春风卖的烟酒及药品是未经国家批准的，她只知道刘春风没有销售假烟假酒或假药，其卖的是台湾的食品、烟酒及药品。她帮刘春风抄写账本，没有收受报酬。
12.被告人刘春风供述，证明：他自幼在台湾长大，读书至初中毕业，1993年来福建务工，1996年来涵江建立了正琳鞋材。2010年他将正琳鞋材交给儿子刘某1打理，后来他觉得在大陆销售台湾的副食品、烟酒等可以赚钱，所以他在2011年底叫他的女儿刘某在涵江区工商局办理了营业执照、食品流通许可证，办完这些证照后刘某就离开大陆，“莆田市涵江区对岸副食品贸易商行”实际上是他在经营，而刘某从未参与实际经营，只有用刘某的身份登记了相关证件而已。他女儿现在加拿大生活，他暂无刘某在加拿大的联系方式。2013年初，他在涵江区涵西街道延宁社区开了“对岸副食品贸易商行”从事台湾食品、烟、酒的销售。2014年7月开始他又从台湾带过来一些日常药品包括“治痛丹散”、“痛风灵”、“斯斯解痛锭”、“龙角散”、“强胃散”等放在商铺里销售。平时都是他自己在店里负责销售，因为他写字潦草且大陆用的是简体字，他不习惯，所以他要求他儿媳妇李某每次接送孙子，要到商行帮他抄一下账本。他是2013年开始销售台湾的烟、酒、副食品，2013年的账簿他已经找不到了，2015年李某比较忙，没有时间过来帮他整理账簿，所以2015年他销售没有登记账簿。
2013年至2015年9月23日，他在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，就在涵江区涵西街道延宁社区“对岸副食品贸易商行”销售无标识卷烟“七星”系列、“阿里山”系列、“长寿”系列等品牌，经他认真核对被公安扣押的两本账簿，在此期间他销售卷烟总额共计63015元，销售额是从两本账簿上统计相加得到，警察也整理了一份销售情况，也经他本人签名确认无误。他被查获时，尚未销售的卷烟等共计52个品种465条。根据莆田市涵江区烟草专卖局对涉案的尚未出售的卷烟进行核价，涉案烟草专卖品核价表侦查人员已向他告知，他已经知道，金额共计116390.6元。所以他非法经营的涉案金额合计179405.6元。经他辨认照片上的卷烟就是他尚未销售被查获的。他及他的家人都没有办理烟草专卖零售许可证。
“莆田市涵江区对岸副食品贸易商行”有两层，一层设有前后间，店面的前间货柜上摆放着各种台湾的食品、台湾酒进行销售，后间为仓库存放着尚未销售的台湾烟、药品，一层前后间有一道门关闭隔开；二层也为仓库存放着未销售的台湾烟、酒，一、二层之间有一道门锁闭隔开。
他在涵江生活20多年了，对大陆的法律、法规也有了解，他知道在大陆销售烟、药都需办理相关许可，但他没有去办理相关证件，所以为了躲避相关部门的检查，他将台湾烟、药品存放在一层后间、二层锁闭起来。因为营业执照上有写经营范围：烟，所以他就存在侥幸心理，自认为可以销售烟，所以他就没有去烟草局办理相关证件。他往返台湾时，偷偷将卷烟带进来；有的是台湾香客即过来大陆烧香的台湾人，带了卷烟由他收购，他再卖出赚取差价。他是开店经营的，只要有人买他就卖，没有固定的客源。他的销售账簿两本，他已在上面签名确认；账簿上销售了“长寿”、“七星”、“555”、“阿里山”、“万宝路”等不同品种的香烟，销售额总计为63015元，除去成本他从中获利约为销售额的3%，即他从中获利约2000元。他在店里销售就简单将销售情况写在纸上，他再统一将记录单交由他的儿媳妇李某，统一地抄写在账簿上，销售记录一般是这样登记的：销售日期、商品名称、数量X零售单价=商品的销售金额；基本上是按这个规律登记的，但因为是私人的销售，所以没有那么标准规范。账簿记录中个别商品的销售金额后出现类似名字有些购买者有称呼，所以他就登记在上面了。虽然有登记名字，但他确实只是见过这些顾客而已，并没有再联系，所以他不知道顾客的真实姓名，也没有联系电话，其他购买者他也没有印象。
他店内的台湾药品、卷烟均用于销售，因为是他的商品，平常他有抽烟和吃药就会直接从店里拿走使用，所以他店里的有些烟他自己也有抽，但还是用于销售。
他对莆田市涵江区烟草专卖局的核价结果没有任何异议，虽然他认为核价结果比较贵，但他认可核价结果。他销售台湾的卷烟没有制作价格表，平常卖的也比较随意，只要不亏本即可，卷烟品种多，价格现在他也记得不太清楚，卷烟买进来时他没有相应登记，所以他也记不起进价了。他现在没有办法明确这52个品种卷烟的进购、销售价格。
他在网上确实有一家网店，店名为对岸副食品贸易商行，联系的QQ号码为×，他从未在网上购买过类似“海之蓝”、“天之蓝”的酒，之前有人在网上问他要不要代理卖酒，但都被他拒绝了，他只经营台湾的副食品、烟酒。一般顾客都是现金付款的，有的没有现金的客人可以刷卡结算，他商行里有在兴业银行办理的POS机，POS机登记的是刘某。他没有办法分别他店里的POS机从2014年7月1日至2015年9月23日的交易情况中销售假药和卷烟的数额。
上述证据收集程序合法，客观真实，相互印证，能够证明指控的事实，本院依法予以确认。
二、销售假药事实
2014年7月始至2015年9月间，被告人刘春风在该店销售未经国家批准生产、进口的“痛风灵”、“强胃散”等药品，已销售总额共计12236元，非法获利计1500元。2015年9月23日，公安民警在上述商行内当场抓获被告人刘春风并现场扣押“痛风灵”3瓶、“强胃散”41瓶、“治痛丹散”87包、“斯斯解痛锭”26盒、“龙角散”10盒。经莆田市食品药品监督管理局认定，上述“痛风灵”、“强胃散”、“治痛丹散”、“斯斯解痛锭”、“龙角散”等药品均按假药论处。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.检查笔录、提取笔录、莆田市公安局涵江分局扣押决定书、扣押清单，证明：2015年9月23日12时左右，民警到涵江区涵西街道延宁社区对岸副食品贸易商行，经出示警察证件后当场检查，经营者刘春风在场，检查中发现商行内有销售没有进口批文批号的台湾药品，药品有“治痛丹散”一盒共87小包、“痛风灵”3瓶、“斯斯解痛锭”26盒、“龙角散”10盒、“强胃散”41瓶，因刘春风涉嫌无证销售非经国家批准的药品，检查人员告知其依法享有的权利和救济途径，听取了刘春风的陈述和辩解后，依法对现场物品进行扣押，并口头传唤刘春风到涵江公安分局执法办案中心接受调查。公安机关于同日向被告人刘春风扣押“强胃散”41瓶、“龙角散”10盒、“斯斯解痛锭”10锭装26盒、“痛风灵”3瓶每瓶36粒、“治痛丹散”87包。
2.辨认材料，证明：被告人刘春风于2015年9月23日辨认其销售相关卷烟和药品的记录属实，销售记录从扣押的账簿中提取，其中销售药品金额共计12236元。被告人刘春风于2015年10月20日辨认涉案的药品“龙角散”、“强胃散”、“痛风灵”、“治痛丹散”、“斯斯解痛锭”。
3.莆田市公安局涵江分局鉴定聘请书、关于药品检验鉴定的函、移交物品清单，证明：莆田市公安局涵江分局分别于2015年9月29日、2016年3月9日聘请莆田市食品药品监督管理局对涉案药品（包括“龙角散”、“强胃散”、“痛风灵”、“治痛丹散”、“斯斯解痛锭”）成分及真伪进行鉴定。
4.莆田市食品药品监督管理局关于莆田市公安局涵江分局商请涉案产品认定的莆食药监执函（2015）168号、莆食药监执函（2016）165号函复、假药鉴定工作小组会议讨论记录、涉案产品鉴定意见明细表、鉴定意见通知书，证明：2015年11月9日莆田市食品药品监督管理局出具函复，认为涉案药品强胃散、龙角散、斯斯解痛锭、痛风灵：按假药论处；治痛丹散无外包装，证据不足无法确定是否假药。2016年5月11日莆田市食品药品监督管理局出具函复，认为涉案药品治痛丹散按假药论处。公安机关于分别于2015年11月12日、2016年5月13日将上述鉴定意见告知被告人刘春风。
5.证人李某的证言，证明：刘春风是她公公。2013年年初刘春风在涵江区涵西街道延宁社区开了一家叫“对岸副食品贸易商行”的店铺，从事台湾食品、烟、酒的销售，2014年7月开始刘春风从台湾带过来一些日常药品包括“治痛丹散”、“痛风灵”、“斯斯解痛锭”、“龙角散”、“强胃散”等放在商铺里销售。她不知道刘春风卖的烟酒及药品是未经国家批准的，她只知道刘春风没有销售假烟假酒或假药，其卖的是台湾来的食品、烟酒及药品。她帮刘春风抄写账本，没有收受报酬。
6.被告人刘春风的供述，证明：2014年7月开始他从台湾带过来一些日常药品包括“治痛丹散”、“痛风灵”、“斯斯解痛锭”、“龙角散”、“强胃散”等放在商铺里销售。他销售的药品有“治痛丹散”、“痛风灵”、“斯斯解痛锭”、“龙角散”、“强胃散”，这五种药品他放在店里销售，“治痛丹散”他至今没卖出过。销售药品必须具备销售药品的资质，还有必须有销售药品的“三证”、公司的正式发票及药品的授权经营资格等，他不具备销售药品的资质。他所销售的“治痛丹散”、“痛风灵”、“斯斯解痛锭”、“龙角散”、“强胃散”等药品都没有药品“三证”、医药公司的正式发票等手续。这些是他从台湾带过来的药品，未经过大陆批准。这些药品按照药品管理法规定是属于假药。“治痛丹散”主要作用是治疗头痛等；“痛风灵”主要作用治疗痛风等；“斯斯解痛锭”主要作用治疗感冒发烧；“龙角散”主要作用是治疗咳嗽、喉咙不适等；“强胃散”主要作用治疗消化不良、胃酸过多、胃痛等。以上五种药品他放在店里销售。经他认真核对账簿，他2014年7月至2014年底有销售“痛风灵”、“强胃散”，销售金额共计12236元，他已经在警察统计的药品销售纸质材料上签字确认。被查获时，他店里还有价值1500余元的“强胃散”等药品尚未卖出。因为他没有登记账簿，销售的药品数量他确实不记得，但可以肯定他从2014年7月至被查获，他有销售从台湾带过来的药品。
上述这些药品都是他在台湾的西药房购买的，当时购买时有开小票，但他没有保存都已经找不到这些购买药品的小票。他不记得台湾药店的名称。他就将药品卖给过路的顾客，没有固定的客源，他也不认识购买者。没有顾客出现不良反应，他卖药是为了赚钱。
经过他自己核对账簿，他销售药品的总额应该在12236元，利润在10%-12%，他大约净赚1500元人民币。“治痛丹散”是一盒120包装，他自己头痛有服用，剩下87包，进货价是45元人民币左右，他没有卖出过，“痛风灵”剩下3瓶，每瓶进价25元人民币左右，卖30元人民币左右，“斯斯解痛锭”剩下26盒，每盒进价20元人民币左右，卖26元人民币左右；“龙角散”剩下10盒，每盒进价13元人民币左右，卖18到20元人民币不等；“强胃散”剩下41瓶，每瓶进价20元人民币左右，卖28到30元人民币不等。他没有与其他人合伙销售药品，也没有雇佣他人销售药品。他有登记账本，但是他记得不太全，因为他是自己独家的生意，就没有那么详细的账簿，公安机关已经将他店里的两本账簿提取走了。他除了销售上述未经批准的药品外，没有销售其他药品。
“莆田市涵江区对岸副食品贸易商行”有两层，一层设有前后间，店面的前间货柜上摆放着各种台湾的食品、台湾酒进行销售，后间为仓库存放着尚未销售的台湾烟、药品，一层前后间有一道门关闭隔开；二层也为仓库存放着未销售的台湾烟、酒，一、二层之间有一道门锁闭隔开。
他在涵江生活20多年，对大陆的法律、法规也有耳闻、了解，他知道在大陆销售烟、药都需办理相关许可，但他没有去办理相关证件，所以为了躲避相关部门的检查，他将台湾烟、药品存放在一层后间、二层锁闭起来。他店内的台湾药品、卷烟均用于销售，因为是他的商品。他对销售无进口批文的台湾药品的事实无异议。
上述证据收集程序合法，客观真实，相互印证，能够证明指控的事实，本院依法予以确认。
四、认定全案犯罪事实的其他证据：
1.涉案笔记本两本，证明：被告人刘春风的账簿，体现其销售记录具体情况。
2.莆田市公安局涵江分局调取证据通知、POS机交易情况、开户资料，证明：账户为莆田市涵江区对岸副食品贸易商行，经营者为刘某的POS机自2014年7月1日至2015年9月23日间的交易情况及开户资料。
3.莆田市公安局涵江分局治安大队于2015年10月15日出具的情况说明，证明：2015年10月12日，莆田市涵江区烟草专卖局以刘春风涉嫌非法经营罪移送该局侦查，该局于同月13日立案侦查。因涉案卷烟属于容易变质物品，需由烟草部门专门存储，故于2015年10月15日移交莆田市涵江区烟草专卖局专门保管。
4.涉案财物入库清单、出库清单、物证移交保管清单，证明：涉案财物的相关情况。
5.莆田市公安局涵江分局治安大队于2016年3月17日出具的情况说明，证明：（1）本案卷烟销售记录及台湾药品的销售记录是从扣押的两本账簿中按记录日期进行提取的，且经刘春风签字确认销售的明细及数额；（2）暂无法查清提供台湾卷烟的人员信息，无法对这些人员调查取证；（3）已调取“治痛丹散”的外包装及说明书，并送莆田市食品药品监督管理局进行认定；（4）经再次讯问刘春风，其供述无法分清兴业银行莆田涵江支行出具的POS交易明细。
6.莆田市公安局涵江分局治安大队于2016年5月30日出具的工作情况说明，证明：（1）2015年9月23日民警在检查中发现刘春风涉嫌销售假药罪，直接将刘春风控制抓获并依法传唤至公安机关进行讯问。（2）2013年至2015年9月23日，刘春风销售无标识卷烟总额共计63015元（根据扣押的账簿统计的结果），尚未销售的卷烟52个品种465条，金额共计116390.6元；刘春风涉嫌非法经营罪，非法经营涉案金额合计179405.6元；自2014年7月至案发当日，刘春风销售台湾药品“治痛丹散”、“痛风灵”等销售总额12236元（根据扣押的账簿统计的结果），尚有1500余元药品未卖出。（3）根据被告人刘春风的供述，无法明确涉案的52个品种烟草专卖品的实际销售价格或者购买价格；本案未提取到其他证据能证明卷烟的实际销售价格，所以暂无法明确被告人刘春风销售卷烟的实际价格。
7.莆田市涵江区正琳鞋材有限公司于2016年5月21日出具《证明》，证明：刘春风系台籍商人。1996年在涵江区与人合作创办涵江区正琳喷漆厂，1999年9月8日创办台资企业莆田市涵江区正琳鞋材有限公司至今，公司位于莆田市涵江区三江口镇美尾村三江街2358号。公司成立以来，每年平均安排就业人数100多人。公司创建17年来，累计创造产值几千万元，累计已纳税几百万元，为涵江区的经济发展及社会劳动就业作出一份贡献。
8.诊断证明书，证明：被告人刘春风罹患高血压性心脏病、糖尿病、脑血管疾病、高脂质血症。
9.抓获经过，证明：2015年9月23日12时左右，涵江公安分局治安大队民警在检查中发现，涵江区涵西街道延宁社区“对岸副食品贸易商行”的经营者刘春风在未获药品销售许可的情况下，销售“治痛丹散”、“痛风灵”、“斯斯解痛锭”、“龙角散”、“强胃散”等无国家进口批文的药品，销售总额12000余元，尚有1500余元药品未卖出。因刘春风涉嫌销售假药罪，治安大队民警依法传唤被告人刘春风到莆田市公安局涵江分局治安大队接受讯问。
以上证据取得合法、内容客观，相互印证上述查明的事实，本院予以采信。
此外，被告人刘春风的辩护人在庭审中提交如下证据：1.被告人刘春风制作的《已销售香烟购买、销售价格表》、《未销售香烟购买明细》及免税店购物单119张，欲证明被告人实际盈利为11301元，未销售香烟金额为62090元。2.光田综合医院诊断证明书一份，欲证明被告人刘春风父亲刘某2老体弱，患“乙状结肠恶性肿瘤”，需要被告人刘春风探望照顾。本院认为，辩护人提交的上述证据1系被告人单方面制作，且购物单与被告人非法经营卷烟是否具有关联性，未能得到其他证据予以印证；证据2仅能证明被告人家庭成员的身体状况，与本案不具有关联性，故对上述证据均不予采纳。
本院认为：被告人刘春风违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品卷烟，非法经营额计179405.6元，情节严重；被告人刘春风又无视国法，销售假药，其行为已分别构成非法经营罪、销售假药罪，依法应予数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人刘春风到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。辩护人关于被告人刘春风到案后如实供述自己的罪行、自愿认罪，可以酌情从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。辩护人关于被告人刘春风对销售假药罪、非法经营罪构成自首的辩护意见，经查，在销售假药罪中，检查笔录、辨认笔录、情况说明等证据体现，公安机关在2015年9月23日的现场检查中发现被告人刘春风涉嫌犯销售假药罪，直接将被告人刘春风控制并依法传唤至公安机关进行讯问，被告人刘春风到案时公安机关已对其实际控制，不应认定被告人刘春风系自动投案；在非法经营罪中，辨认笔录、现场照片、情况说明等证明公安机关已掌握被告人刘春风非法经营的证据及主要罪行，因此被告人对该部分事实的供述不成立自首；故辩护人上述辩护意见与查明事实不符，不能成立，不予采纳。辩护人关于被查扣的卷烟中有40条是供被告人刘春风本人及家人自用，不应计入非法经营罪的犯罪数额及本案中未销售的卷烟价格应以已查清的同种卷烟的实际销售价格或购买价格认定的辩护意见，经查，被告人刘春风供述其店内的药品、卷烟均是用于销售，且非法经营罪的经营行为包括生产、运输、储存、销售等多种表现形式，被告人明知烟草制品须经许可才可经营，仍无视法律实施上述经营行为，故其被查扣的卷烟均应计入非法经营数额；被告人刘春风供述其销售进口卷烟的价格较为随意，无法明确被查扣的卷烟的销售或购买价格，其销售账本上登记的卷烟无明确型号及详细名称，部分同名卷烟单价亦不一致，不足以证实被查扣的卷烟的实际销售或购买价格，应依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定计算被告人刘春风的非法经营数额；故辩护人有关此节的辩护意见，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第一百四十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第一款、第三款，《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法','2018-10-08
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