广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法审监民再字第14号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：阳江市建安集团第二建筑工程有限公司
法定代表人：黄廷惠，总经理。
委托代理人：刘升华，广东精诚粤衡律师事务所律师。
委托代理人：张琪，广东精诚粤衡律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：陈炎东，男，汉族，
委托代理人：黄烈，广东千里行律师事务所律师。
委托代理人：黄燕芳，广东千里行律师事务所律师。
再审申请人阳江市建安集团第二建筑工程有限公司（以下简称阳江二建公司）因与被申请人陈炎东承揽合同纠纷一案，本院于2014年9月2日作出（2014）珠中法民三终字第356号民事判决书，已经发生法律效力。阳江二建公司不服，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2015年2月6日作出（2014）粤高法民二申字第1413号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人阳江二建公司的委托代理人刘升华、张琪，被申请人陈炎东的委托代理人黄烈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年1月30日，一审原告陈炎东起诉至珠海市斗门区人民法院称，2010年11月20日，双方就阳江二建公司将其承建的位于珠海市斗门区的“忠信春满园商住项目”第1、2栋商住楼的外墙脚手架工程以包工包料的方式发包给陈炎东施工的有关事宜签订了一份《外墙脚手架承包合同》。合同签订后，陈炎东根据阳江二建公司的通知，于2010年12月1日进场施工。阳江二建公司则使用脚手架至2012年3月7日止，阳江二建公司于当天向陈炎东出具结算单，确认该部分工程款为1235371.8元。但阳江二建公司的结算单漏列了木工用钢管锁柱部分费用66704元，因此，第1、2栋商住楼脚手架的工程款应为1302075.8元。另外，《外墙脚手架承包合同》约定，超期使用脚手架的，阳江二建公司要按0.2元／㎡／天的标准补偿给陈炎东。按合同约定，计算超期费的时间为67天，因此，阳江二建公司应支付的脚手架超期使用费为901548.52元。另阳江二建公司在此期间因工程建设的需要向陈炎东借用了部分材料，包括钢管1215条，其中1-3米的351条、3-6米的517条、4-6米的347条，扣件1710个，其中十字扣1260个、刀向扣450个，上述材料阳江二建公司至今未予返还。为此，请求法院判令：1、阳江二建公司向陈炎东清偿拖欠的工程款及超期使用脚手架的费用合计903624.32元及利息，利息从2012年4月7日起以实际欠款金额按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该款项全部清偿之日止；2、阳江二建公司赔偿陈炎东材料损失82672.8元及利息，利息从起诉之日起以实际欠款金额按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该款项全部清偿之日止；3、由阳江二建公司负担本案诉讼费用。
阳江二建公司辩称，一、涉案《外墙脚手架承包合同》承包的外墙脚手架不是建设工程，外墙脚手架的搭设安装具有承揽的性质，应为承揽合同，本案应按承揽合同纠纷进行审理。陈炎东的第一项请求与第三项请求为不同性质的请求权，不应合并审理。二、涉案春满园第1、2栋脚手架搭拆工程费用已结算完毕，阳江二建公司已超付涉案工程款，陈炎东主张拖欠工程及超期使用脚手架的费用没有事实和法律依据。2012年3月7日，阳江二建公司在涉案脚手架早已拆除的情况下向陈炎东提供了涉案脚手架搭拆费用结算单，陈炎东收到结算单后直到2013年1月29日提起诉讼前对结算单一直没有提出异议，也没有向阳江二建公司提供任何结算及索赔资料，另外，陈炎东将其作为证据提交并确认了其真实性，只是认为结算单遗漏了木工钢管锁柱部分的费用，根据《建设工程价款结算暂行办法》第16条第2款的规定，视为陈炎东同意阳江二建公司的结算，对于是否遗漏了木工钢管锁柱部分的费用及是否存在工期索赔问题，责任应由陈炎东自负。三、陈炎东主ＸＸ江二建公司超期使用涉案脚手架没有事实依据。陈炎东并没有提供任何有关工期延误或工期索赔的证据材料，应当承担举证不能的法律后果。尽管涉案《外墙脚手架承包合同》第9条第5款约定，阳江二建公司“负责验收和结算，在拆架前结出乙方实际完成工程量，以双方签字为依据。”但事实是在涉案脚手架已拆除完毕的情况下，阳江二建公司于2012年3月7日向陈炎东提供结算单，倘若是由于阳江二建公司的原因导致超期使用脚手架，陈炎东就应在施工过程中向阳江二建公司申请工期延长或进行费用索赔。另外，根据《外墙脚手架承包合同》第11条第3款的约定，如果涉案工程由于阳江二建公司的原因导致超期使用脚手架，陈炎东完全有权停止拆除手架，向阳江二建公司主张超期使用费。陈炎东仅凭一张结算单主张超期使用费显然证据不足。四、退一步讲，即使陈炎东有证据证明阳江二建公司存在超期使用脚手架的情况，陈炎东主张的超期使用违约金也明显过高，依法应予适当减少。综上，春满园1、2栋商住楼外墙脚手架承包工程根本没有超工期，结算单结算的工程费是准确的，也没有遗漏结算的情况。关于超工期借用材料不还的问题毫无事实依据，因此，请求法院驳回陈炎东的全部诉讼请求。
珠海市斗门区人民法院一审查明，2010年10月8日，阳江二建公司与珠海市斗门忠信房产开发有限公司签订《工程施工合同》，约定阳江二建公司作为承包人，承包珠海市斗门忠信房产开发有限公司开发的位于珠海市斗门区白藤湖的“忠信春满园”第1、2、3栋、4－17栋别墅、地下室的土建、装饰、水、电、消防、防雷工程。陈炎东是珠海市南屏炎东建材部的经营者。2010年11月20日，以阳江二建公司为甲方与珠海市南屏炎东建材部为乙方签订了一份《外墙脚手架承包合同》，双方就工程概况、承包范围、工程承包单价及计算方式、工程质量及要求、付款方式、安全责任及要求、甲方责任、乙方责任、超期补价计算方式及其他事项进行了约定。在合同的落款处，甲方由“陈建丁”签名并加盖了“阳江市建安集团第二建筑工程公司忠信春满园项目专用章”，乙方由陈炎东签名。合同签订后，陈炎东于2010年12月1日进场开工。
2011年1月2日，以阳江二建公司为甲方与以珠海市南屏炎东建材部为乙方又签订了一份《增加工程协议》，约定“增加工程为甲方首层高支模部分，乙方出钢管、扣件材料、人工，计算方法按投影面积每平方10元，门架上托面用乙方钢管每栋4000元”。甲方由“梁伟能”签名，乙方由陈炎东签名。
2011年3月2日，以阳江二建公司为甲方与以珠海市南屏炎东建材部为乙方又签订了一份《斗门忠信春满园补充协议》，对2010年11月20日签订的《外墙脚手架承包合同》进行补充约定。甲方由“梁伟能”签名，乙方由陈炎东签名。
《外墙脚手架承包合同》签订后，阳江二建公司分别于2010年11月30日支付50000元，于2010年12月7日支付100000元，于2010年12月24日支付100000元，于2011年1月26日支付50000元，于2011年3月2日支付100000元，于2011年4月8日支付200000元，于2011年5月4日支付130000元，于2011年6月7日支付130000元，于2011年7月7日支付80000元，于2011年8月8日支付60000元，于2011年9月5日支付60000元，于2012年1月16日支付80000元，于2012年3月8日支付60000元，合计1200000元给陈炎东。
2012年3月7日，阳江二建公司出具结算单给陈炎东，内容为搭拆忠春满园第1、2栋棚架（包工包料）：1、搭拆外墙、电梯井及卸料台315**.2㎡×38.00=1198793.6元；2、搭拆楼梯扶拦374.4㎡×15=5616元；3、搭拆安全挡板103.6㎡×38.00=3936.8元；4、搭拆首层钢管1902.54㎡×10=19025.4元；5、搭拆1、2栋柱梁用钢管外2栋×4000元=8000元；小计1235371.80元。扣除部分：1、1、2栋十二层卸荷人工39工×150=5850元；2、1、2栋十六层卸荷人工22.5工×150元=3375元；3、拆1、2栋卸荷钢丝绳7工×150元=1050元；4、1、2栋十六层用钢丝绳180条×20=3600元；5、借款11次1140000元；小计1153875元；对比余81496.8元。
另查明，春满园1、2栋每栋的基底面积为819.58平方米，建筑面积为13184.53平方米。另双方因《钢管及配件租赁合同》向本院进行诉讼，本院依法作出（2013）珠斗法民一初字第219号民事判决书，陈炎东不服提起上诉，珠海市中级人民法院依法作出（2013）珠中法民二终字第399号民事判决书，在该案审理过中，双方均确认阳江二建公司于2010年11月11日支付给陈炎东的押金50000元留待本案处理，用作支付本案工程款。
珠海市斗门区人民法院一审认为，涉案的《外墙脚手架承包合同》、《增加工程协议》、《斗门忠信春满园补充协议》三份合同，甲方虽没有阳江二建公司的法定代表人签名或加盖阳江二建公司公司的公章，但阳江二建公司对该三份合同没有异议，并支付了相关的工程款及出具了结算单，因此，一审法院确认涉案上述三份合同的主体为本案的陈炎东与阳江二建公司，《外墙脚手架承包合同》为主合同，《增加工程协议》、《斗门忠信春满园补充协议》为《外墙脚手架承包合同》的补充合同。
涉案的《外墙脚手架承包合同》是建设工程施工合同还是承揽合同？一审法院认为，外墙脚手架的搭设是由陈炎东提供钢管、扣件、安全网等材料按阳江二建公司的要求利用自己的设备、技术和劳力进行搭设，具有承揽的特征。因此，涉案的《外墙脚手架承包合同》应当认定为承揽合同。该合同是双方的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。陈炎东按合同的约定为阳江二建公司承包的春满园第1、2栋搭建和拆除外墙脚手架，阳江二建公司也实际使用了陈炎东搭建的脚手架，阳江二建公司应当按合同约定支付相应的价款。
关于价款的结算问题。根据《外墙脚手架承包合同》第四条工程承包单价及计算方式中第3款明确认约定“木工用钢管锁柱用材料按建筑投影面积每平方米2元计算”，双方确认建筑投影面积以建筑面积计算即每栋13184.53平方米，两栋共计26369.06平方米，故木工用钢管锁柱费为52738.12元。而阳江二建公司于2012年3月7日作出结算单中没有该项费用，应为漏算。阳江二建公司辩称该费用包含在结算单的第4、5项中，但第4、5项的计算标准与合同约定的钢管锁柱费标准完全不一致，而第4、5项应为双方补充合同的结算项目，因此，对阳江二建公司主张结算单中已包含该费用，一审法院不予采信。陈炎东请求阳江二建公司支付该费用，应予以支持，但以一审法院核准的数额为准。陈炎东对阳江二建公司出具的结算单中其他项目没有异议，因此，一审法院确认陈炎东、阳江二建公司对涉案《外墙脚手架承包合同》、《增加工程协议》、《斗门忠信春满园补充协议》三份合同的总价款为1288109.92元（1235371.80元＋52738.12元）。陈炎东在诉状中称阳江二建公司已支付款项为1300000元，但经核实，陈炎东、阳江二建公司之间的款项往来除本案合同外，还存在其他合同关系的款项往来，阳江二建公司在本案合同的履行过程中已支付的款项应为1200000元。在扣除阳江二建公司已支付的1200000元以及双方确认的在结算单中扣除部分1-4项共计13881元和2010年11月11日阳江二建公司支付的押金50000元。因此，阳江二建公司现仍拖欠陈炎东款项为24228.92元。
关于外墙脚手架是否超期使用问题。陈炎东主张由于阳江二建公司在拆架前单方制作出结算单时并没有出具拆架通知给陈炎东，陈炎东以出具结算单日期为拆架时间已作出重大让步。阳江二建公司主张涉案春满园第1、2栋脚手架拆至一半的时间分别为2011年12月上旬和2012年1月中旬，在出具结算单时脚手架早已拆除。双方均确认《外墙脚手架承包合同》的进场时间为2010年12月1日，按合同约定的工期一年，合同期应当至2011年11月30日止。合同还约定了超期一个月不计价，因此，从2012年1月1月起开始计算超期使用费。根据《外墙脚手架承包合同》第九条甲方责任第5款约定，“负责验收和结算，在拆架前结出乙方实际完成工程量，以双方签字为依据”。对于工程的验收和结算是阳江二建公司的义务，对双方的工程量由阳江二建公司在拆架前进行结算，阳江二建公司没有提供证据证明其在2012年3月7日出具结算单之前还存在一次工程量的结算，也没有提供证据证明在此时间之前曾通知陈炎东拆除脚手架，故阳江二建公司对此承担举证不能的责任。综上，一审法院认为阳江二建公司出具结算单之日是在拆架前，采信陈炎东的主张，涉案的脚手架拆除时间为2012年3月7日。对比合同约定的期限，阳江二建公司超期使用时间为67天。根据合同的第十一条第1款及阳江二建公司出具的结算单上的工程量计算，具体计算方法为（31547.2m2＋374.4m2＋103.6m2＋1902.54m2＋26369.06m2）×0.2元／天／m2×67天=807977.12元，阳江二建公司应当支付的超期使用费为807977.12元。
关于逾期付款利息问题。《外墙脚手架承包合同》第七条约定“甲方每月按乙方搭设工程量于次月10前支付70%进度款给乙方，主体封顶支付85%，拆完脚手架一个月付清余款”。阳江二建公司主张双方于2012年3月7日进行了结算，显然结算时主体工程应当已封顶，故阳江二建公司欠付的价款及超期使用费合计832206.04元（24228.92＋807977.12元）的85%即707375.13元应从2012年3月8日起计付逾期利息，余下的15%即124830.91元应从2012年4月8日起计付逾期利息。陈炎东主张以中国人民银行同期同类贷款利率计算至该款项付清之日止的利息并未违反法律规定，一审法院予以支持。
关于赔偿材料损失问题。陈炎东主张在履行《外墙脚手架承包合同》过程中，阳江二建公司借用了陈炎东的钢管、扣件等材料，但没有返还，因此要求按合同约定的价格赔偿材料损失。陈炎东为此主张提供了送货单，阳江二建公司虽对该送货单的真实性没有异议，但该送货单只能证明陈炎东向阳江二建公司送去了钢管、扣件，并不能证明双方之间存在借用关系，而且双方之间除了本案涉及的《外墙脚手架承包合同》纠纷外，在同一工地里还存在《钢管及配件租赁合同》及钢管、扣件的买卖合同关系（另案处理），涉及的标的物均是钢管和扣件，因此，对陈炎东主ＸＸ江二建公司借用了陈炎东的钢管和扣件未予返还的，一审法院不予采信，据此要求阳江二建公司赔偿材料损失的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，珠海市斗门区人民法院于2014年5月19日作出（2013）珠斗法民二初字第85号民事判决：一、阳江市建安集团第二建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向陈炎东支付《外墙脚手架承包合同》价款24228.92元和超期使用费807977.12元，合计832206.04元及相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，以707375.13元为本金从2012年3月8日起计，以124830.91元为本金从2012年4月8日起计至本院指定的履行期间届满之日止）；二、驳回陈炎东要求阳江市建安集团第二建筑工程有限公司赔偿材料损失82672.8元及利息的诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14070元，由陈炎东负担2105元，由阳江市建安集团第二建筑工程有限公司负担11965元。
陈炎东不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销一审判决第二项，判令阳江二建公司赔偿陈炎东材料损失合计人民币82672.8元及利息，利息从一审起诉之日起以实际欠款金额按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该款项全部清偿之日止；2、判令阳江二建公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由如下：原审判决关于该部分的事实认定不清，理据不能成立。理由在于：1、阳江二建公司向陈炎东借用部分材料的事实不但有陈炎东提供的单据予以证实，而且阳江二建公司在庭审中也确认收取了材料的事实，只是辩称材料已由陈炎东收回用于工程建设，但阳江二建公司却未能提供任何证据来支持其辩解。因此，阳江二建公司的辩解是不能成立的，其向陈炎东借用部分材料未还的事实是毋庸置疑的。2、一审判决以陈炎东与阳江二建公司还存在材料买卖合同关系为由，否定陈炎东送货单所证明的材料借用事实，这显然是有失公平的。虽然陈炎东与阳江二建公司还存在材料买卖合同关系，但与本案的材料借用没有任何关联性。两者不管是送货时间、送货数量、送货凭证、计价方式都各自独立，而且，陈炎东已就材料买卖的合同关系另案起诉并举证。一审判决将两者混同，缺乏事实根据和法律依据，在法理上也不能成立。综上所述，一审判决在材料损失方面认定事实不清，所作判决没有事实根据和法律依据。请求二审法院查明事实，依法作出公正的判决。
阳江二建答辩称：陈炎东的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回，陈炎东主张材料没有退还，不应当于本案合并审理，一审时我方已经提出异议，一审法院判决进行合并审理，违反法定程序。陈炎东主张借用的材料实际上是用于桩基础工程，基础工程完工后把材料放在工地，同涉案的材料放在一起，用在搭建第二栋的脚手架，第二栋脚手架拆完后拉回，故不存在没有退还的事实，故请求驳回陈炎东的上诉请求。
上诉人阳江二建公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、判令驳回陈炎东原审全部诉讼请求；3、判令陈炎东承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由如下：一、一审判决违反法定程序，具体表现在：（一）陈炎东一审诉请第一项与第三项分属不同性质的请求权，一审法院不应合并审理。第一项诉请是基于案涉《外墙脚手架承包合同》纠纷而主张的违约损害赔偿请求权，而第三项诉请是基于租赁关系而产生的损害赔偿请求权，租赁的钢管及扣件用于土建基础，与《外墙脚手架承包合同》无关，此项请求不应在本案中与第一项请求合并审理。一审法院应释明，要求陈炎东撤回第三项诉请，另案处理。（二）陈炎东一审诉请主张支付拖欠工程款及超期使用脚手架费用利息计算的起始日为2012年4月7日，但一审法院却判决阳江二建公司支付利息的起始日为2012年3月8日，显然超出了陈炎东的诉请范围。（三）一审法院开始审理本案时的案由为建设工程施工合同纠纷，经阳江二建公司提出书面异议后只是在一审判决书中直将案由变更为承揽合同纠纷。鉴于建设工程施工合同与承揽合同均为有名合同且在法律适用、事实认定等方面存在差异，一审法院如变更案由，应书面通知双方当事人并重新确定举证期限，这样方能实现实体公正。
二、一审判决认定事实不清，具体表现在：（一）就案涉钢管锁柱认定事实不清，钢管锁柱根本不存在超期使用的问题。原审判决未能区分外墙脚手架和屋内逐层施工的钢管锁柱，钢管锁柱方面的事实认定不清。（二）超期使用费计算面积认定不清。根据案涉《外墙脚手架承包合同》第11条第1款的约定，即使陈炎东有证据证明阳江二建公司存在超期使用脚手架的问题，在计算超期使用面积时除了要扣除前述不存在超期使用钢管锁柱的面积26369.06平方米外，还应减去在合同工期内已经拆除的脚手架的面积，而不能把全部的脚手架的面积都算进去。
三、原审判决认定事实错误，具体表现在：（一）超期使用期限认定错误。根据案涉《外墙脚手架承包合同》第2条的约定，案涉工期12个月是指截止到拆除架体一半的时间，而不是截止拆除全部架体的时间。根据阳江二建公司提供的证据材料包括对陈炎东的施工人员的调查笔录显示，第1栋外墙脚手架拆至一半的时间为2011年12月上旬，12月底已全部拆完；第2栋外墙脚手架拆至一半的时间为2012年1月中旬，2012年2月底已全部拆完。如按照合同约定的工期计算方法，第1栋没有超期使用脚手架，第2栋超期使用脚手架的时间为15天左右，也不是原审判决认定的67天。原审法院罔顾合同工期的计算起止日期及客观事实，只依据案涉合同约定的条款简单地作出对阳江二建公司不利的错误推定。（二）脚手架超期使用责任不在阳江二建公司，而在陈炎东。一审判决推定阳江二建公司承担超期使用费，属认定事实错误。1、脚手架超期使用是由于陈炎东不能将脚手架材料及时送达工地以及不能及时将拆除的脚手架材料运走所致，其中第2栋因为陈炎东不能及时将脚手架材料送达工地导致超期11天，不能及时运走已拆除的脚手架材料导致超期13天。第2栋超期使用脚手架的责任在陈炎东。2、2012年3月7日阳江二建公司在案涉脚手架早已拆除的情况下向陈炎东提供了案涉脚手架搭拆费用结算单，陈炎东收到结算单后在2012年3月8日还领取了6万元的工程款，直到2013年1月29日提起诉讼前对结算单一直没有提出异议，也没有向阳江二建公司提供任何结算及索赔资料。另外，根据《外墙脚手架承包合同》第11条第3款的约定，如果案涉工程是由于阳江二建公司的原因导致超期使用脚手架，陈炎东完全有理由有权利停止拆除脚手架，并向阳江二建公司主张超期使用费。
四、阳江二建公司在一审答辩称，即使陈炎东有证据证明阳江二建公司存在超期使用脚手架的情况，陈炎东主张的超期使用费也明显过高，依法应予适当减少。一审判决对此不予审查，仍支持陈炎东过高的超期使用费，适用法律错误。
五、一审判决在陈炎东主张的超期使用费债权在一审判决前尚未确定的情况下，按照案涉《外墙脚手架承包合同》第七条有关工程进度款支付时间计算逾期付款利息，没有事实依据，亦不符合法理。超期使用费债权一审判决前尚未确定，谈不上支付利息的问题。
六、陈炎东作为自然人，并不具有建设工程施工资质，在外墙脚手架施工过程中管理混乱，随意性大，并没有认真按照案涉《外墙脚手架承包合同》的约定履行，原审判决却依据案涉《外墙脚手架承包合同》第九条第五款的约定，简单地推定拆架的时间进而做出与事实不符，对阳江二建明显不公的判决。
陈炎东答辩称，1、关于本案的第一项、第三项诉讼请求，合并审理的问题，不存在任何程序性问题。2、关于案由，如果当时选定的案由与法院的案由不同时，法院会改变案由，关于计算利息的时间不属于程序问题，是实体问题，故阳江二建公司认为本案在程序上不存在不合法的问题。3、在实体方面，阳江二建公司认为一审判决有关时间的起算点、超期的期限、超期的原因等方面的事实认定是符合事实，且证据充分确凿，阳江二建公司的上诉理由和事实不能成立，故请求法院驳回阳江二建的公司上诉请求。
经核，一审查明事实无误，本院二审予以确认。
本院二审认为，一、一审法院审理程序是否存在违法之处；二、一审法院认定的超期使用费是否有依据；三、陈炎东主张的材料损失是否应予支持；四、一审法院确定的利息起算时间是否妥当。
一、一审法院审理程序是否存在违法之处。二审认为，陈炎东在一审提出的第一项诉讼请求为“请求法院判令阳江二建向陈炎东清偿拖欠的工程款、超期费用及利息”，第三项诉讼请求为“请求判令阳江二建公司支付陈炎东材料损失”，陈炎东提出两项诉讼请求均系以涉案双方之间的脚手架使用为基础，均系债权请求权，并非属于不同性质的请求权，一审法院在本案中合并审理并无不当。对于阳江二建公司上诉提出的案由变更的问题，二审认为，虽然一审法院将案由由建设工程施工合同纠纷变更为承揽合同纠纷，但《中华人民共和国合同法》第二百八十七条之规定，本章没有规定的，适用承揽合同的规定，从该规定来看可知，建设工程合同属于特殊的承揽合同，而且阳江二建公司在此之后并未提供新的证据，故虽然一审法院变更案由后未重新指定举证期限确有不当，但这一变更并未影响本案实体处理，本院二审对阳江二建公司此项上诉主张不予支持。
二、一审法院认定的超期使用费是否有依据。关于涉案脚手架等是否存在超期使用问题。本院二审认为，由于阳江二建公司认可确有超期的情形，只是对产生超期原因及应当计算超期面积有异议，故本院二审据此确定涉案脚手架存在超期使用的情形。对于脚手架超期使用原因这一问题，本院二审认为，双方签订的《外墙脚手架承包合同》第十条中乙方（即陈炎东）责任第1款约定陈炎东必须严格按阳江二建公司提供的方案和人员的安排进行工作，按进度要求提供足够的材料以满足外架搭设，第4款约定陈炎东必须按阳江二建公司的要求和施工进度计划完成任务，外墙脚手架必须超过建筑施工层，确保阳江二建公司正常施工。从上述约定来看，陈炎东在涉案工程的施工中必须按照阳江二建公司的进度完成，服从阳江二建公司的安排，而且陈炎东所承揽的脚手架等部分也是为了工程顺利进行所做的辅助工作，其进度包括拆何时拆卸、退场均需依工程进度并按阳江二建公司的安排来进行，故对于涉案脚手架等的使用超期原因这一问题，二审依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，确定由阳江二建公司承担对涉案脚手架是否存在超期使用问题举证责任。由于阳江二建公司未能提供的证据证明其主张，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，本院二审确定由阳江二建公司承担举证不能的后果并据此确认涉案脚手架等存在超期使用系由于阳江二建公司的原因导致的。至于阳江二建公司提出的钢管锁柱不应计入超期使用问题以及有部分面积不存在超期的问题。本院二审认为，由于阳江二建未能提供相应的证据证明自己的这一主张，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，本院二审确定由阳江二建公司承担举证不能的后果。对于阳江二建公司提出的超期使用费标准过高的问题，本院二审认为，在双方就超期使用费标准已经做出约定的情况下，阳江二建公司对此有异议而要求进行调整的，应当提供证据证明按该标准计算的超期使用费过分高于因此给陈炎东造成的损失，但阳江二建公司在本案中并未提供此类证据，故本院对阳江二建公司这一主张不予支持。综上，一审法院对超期使用费的认定并无不当，应予以维持。
三、陈炎东主张的材料损失是否应予支持。对于这一问题，由于双方就同一工程项目还存在《钢管及配件租赁合同》，且就该《钢管及配件租赁合同》发生的争议也已进入诉讼阶段，而陈炎东提出的受损材料为钢管、扣件等，与该《钢管及配件租赁合同》中约定的物品一致，在陈炎东不能证明其主张的这部分物品损失与该《钢管及配件租赁合同》中约定的物品不同的情况下，本院二审对该问题不予审理。陈炎东的此项上诉主张没有依据，二审不予支持。
四、一审法院确定的利息起算时间是否妥当。陈炎东在一审诉讼过程中主张的利息起算时间为2012年4月7日，而一审法院确定的利息中，有部分利息是从2012年3月8日起算，确实超出了陈炎东的诉讼请求的范围，确有不当，二审予以纠正，本院二审确定这部分利息计算方法为以人民币707375.13元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2012年4月7日起计算至判决确定的履行之日止。对于另一部分利息（本金为124830.91元）的计算，双方均未提出上诉，视为双方服判，应维持一审法院对该利息的处理。
综上，阳江二建公司的部分上诉主张有依据，本院二审予以支持。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，仅利息计算部分出现错误，本院二审仅对此部分予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，本院二审作出（2014）珠中法民三终字第356号民事判决：一、维持珠海市斗门区人民法院（2013）珠斗法民二初字第85号民事判决第二项及案件受理费分担部分；二、变更珠海市斗门区人民法院（2013）珠斗法民二初字第85号民事判决第一项为：阳江二建公司公司于判决生效之日起十日内向陈炎东支付工程款24228.92元和超期使用费807977.12元及相应利息（利息分两部分计算，第一部分以人民币707375.13元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2012年4月7日起计算至判决确定的履行之日止第二部分以人民币124830.91元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2012年4月8日起计算至判决确定的履行之日止）。二审案件受理费13989元，由陈炎东负担1867元，由阳江市建安集团第二建筑工程有限公司负担12122元。
再审申请人阳江二建公司申请再审称，一、二审判决认定的超期使用费807，977.12元，由外墙脚手架和木工用钢管锁柱两部分组成，二审将不存在超期使用问题的木工用钢管锁柱亦认定超期使用且超期使用费高达人民币353，345.40元，属认定事实错误。1、木工用钢管锁柱不同于外墙脚手架，这是工程常识，具体表现在：外墙脚手架搭设于外墙，按工程进度的需要，从首层搭设到顶层，后又从顶层一层一层往下拆，而木工用钢管锁柱不是外墙脚手架的组成部分，而是单独用于固定每层房柱模板以便进行房柱混凝土浇筑，每一层浇筑完毕后24小时后便可拆除，拆除后的钢管锁柱又用于上一层房柱施工，依次逐层用到顶层，顶层封顶后24小时后即可拆除，不存在从顶层再往下拆除的问题。外墙脚手架和木工用钢管锁柱在用途、工序、工期方面均不相同。二审开庭期间，阳江二建公司着重强调了木工用钢管锁柱与外墙脚手架为不同的东西并提供了木工用钢管锁柱的现场施工照片加以说明。2、案涉合同为外墙脚手架承包合同，约定的12个月工期针对的是外墙脚手架搭设至拆除至一半的时间，约定的超期使用费针对的亦是外墙脚手架，均与木工用钢管锁柱材料无关，换言之，对于木工用钢管锁柱的工期及其超期使用费问题，案涉合同并没有作出明确约定。二审判决在没有区分外墙脚手架及钢管锁柱的情况下，按照外墙脚手架超期使用费的约定来计算钢管锁柱的超期使用费，属认定事实错误。3、木工用钢管锁柱根本不存在超期使用的问题，从阳江二建公司在一审期间补充提交的证据材料显示该两栋楼主体工程验收时间均为2011年9月26日。退一步讲，即使按12个月的工期算，案涉钢管锁柱早在2011年9月26日前就已拆除，从2010年12月1日进场时间算起，使用的时间不到10个月，根本不存在超期使用的问题。
二、二审判决对超期使用期限认定错误。根据案涉《外墙脚手架承包合同》第2条的约定，案涉工期12个月是指截止到拆除架体一半的时间，而不是截止拆除全部架体的时间。如果工期是截止到拆除全部架体的时间，合同约定的工期就必定超过12个月。根据阳江二建公司提供的证据材料包括对陈炎东的施工人员的调查笔录显示，第1栋外墙脚手架拆至一半的时间为2011年12月上旬，12月底已全部拆完；第2栋外墙脚手架拆至一半的时间为2012年1月中旬，2012年2月底已全部拆完。如按照合同约定的工期计算方法，第1栋没有超期使用脚手架，第2栋超期使用脚手架的时间为15天左右，也不是二审判决认定的67天。从阳江二建公司一审期间提供的证据材显示，导致工期延误的责任在陈炎东，而不在阳江二建公司。
三、二审判决对超期使用费计算面积认定错误。根据《外墙
脚手架承包合同》第11条第1款的约定，即使陈炎东有证据证明申请人存在超期使用脚手架的问题，在计算超期使用面积时除了要扣除前述不存在超期使用钢管锁柱的面积26369.06m2外，还应减去在合同工期内已经拆除的脚手架的面积，而不能把全部的脚手架的面积都算进去。二审判决将在合同工期内已经拆除的脚手架面积也算进超期使用面积中，显然没有查清在合同工期内已经拆除的脚手架的面积和超期使用脚手架的面积，从而作出对阳江二建公司明显不公的错误判决。
四、阳江二建公司在一、二审期间均主张，即使陈炎东有证据证明阳江二建公司存在超期使用脚手架和木工用钢管锁柱的情况，陈炎东主张的超期使用费807977.12元也明显过高，依法应予适当减少。一审判决对此没有进行审查，二审判决以阳江二建公司举证不能为由，支持陈炎东过高的超期使用费，适用法律错误。1、案涉《外墙脚手架承包合同》合同价款结算金额为人民币1221496.80元，按照12个月计算，平均每月费用约为10万元。即使陈炎东有证据能够证明阳江二建公司超期使用脚手架2个月，2个月的损失亦不到人民币20万元。现陈炎东主张超期67天的超期使用费高达807977.12元，每月超期使用费高达人民币40万元，是合同约定每月使用费的4倍，显然过分高于造成的损失。2、二审判决支持的超期使用费807977.12元，其中包括木工用钢管锁柱超期使用费人民币353345.40元。钢管锁柱每月的使用费不到人民币5000元，如按照正常使用67天计算，使用费用约1万元，而二审法院支持的钢管锁柱的超期67天的超期使用费却高达人民币353，345.40元，是正常使用费用的35倍。3、案涉木工用钢管锁柱费用52738.12仅占案涉工程总费用1，288，109.92元的4%，但木工用钢管锁柱的超期使用费353，345.40元却占总超期使用费807，977.12的44%，这亦足以证明木工用钢管锁柱的超期使用费明显过高。阳江二建公司依法有权请求法院对过高的超期使用费适当减少。
五、陈炎东主张的超期使用费债权在一、二审判决前尚未确定，一、二审法院按照案涉《外墙脚手架承包合同》第七条有关工程进度款支付时间计算逾期付款利息，没有事实和法律依据。即使要判决阳江二建公司支付利息，也应从二审判决确定债权之日计算，而不是从2012年4月7日计算。
综上所述，阳江二建公司再审请求：1、维持（2014）珠中法民三终字第356号民事判决第一项；2、撤销2014）珠中法民三终字第356号民事判决第二项关于超期费用及其相应利息部分；3、全部诉讼费用由陈炎东负担。
陈炎东答辩称，二审判决事实清楚，应该予以维持，阳江二建公司申请的事实和理由都不应成立，依法应予以驳回。理由：1、阳江二建公司大量篇幅陈述木工用钢管锁柱认为不合理，该理由不能成立。首先，木工用钢管锁柱这个项目本身就是合同约定项目范围，而阳江二建公司列举的计价就是木工用钢管锁柱这一部分的承揽款项，意图说明超期不合理，陈炎东提请法院注意的是合同约定的木工用钢管锁柱的本身计价标准就是非常低，只按2元／m2，比脚手架正常计价低了19倍，在建设工程中出现这种情形是很正常的现象，因为有附属、赠送的成分包含在内，所以计价标准会很低。2、合同约定的超期费的计算方法，是合同约定的计价方法之一，不适用违约责任的法则，即不存在过高过低需要调整的问题。如果阳江二建公司认为合同的约定显失公平，根据合同法的规定，阳江二建公司应该在一年内向法院申请撤销合同，但至今已经完成经历一、二审等程序，阳江二建公司都没有提出过撤销合同，所以不应采纳阳江二建公司的该项理由。3、关于工期的认定、举证责任的分配、超期费计算面积，二审的判决认定事实清楚，证据充分确凿，阳江二建公司提出的再审申请不能成立。综上所述，请求法院驳回阳江二建公司的再审申请。
本院再审查明，一、双方于2010年11月20日签订的《外墙脚手架承包合同》第九条“甲方（阳江二建公司）责任”第5点约定：负责验收和结算，在拆架前结出乙方实际完成工程量，以双方签字为依据。第十条“乙方（陈炎东）责任”第1点约定：乙方必须严格按甲方提供的方案和人员的安排进行工作，按进度要求提供足够的材料以满足外架搭设。第十一条超期补价计算方式第1点约定：从搭设外墙脚手架之日起，工期为12个月，超期一个不计价，一个月之后按每平方米0.2元每天计算超期费用。第七条“付款方式”第1点约定：甲方每月按乙方搭设工程量于10日前支付70%进度款给乙方，主体封顶支付85%，拆完脚手架一个月付清余款。二、关于木工用钢管锁柱工程，陈炎东主张其只是根据阳江二建公司的要求提供材料，施工由阳江二建公司进行。阳江二建公司认可钢管锁柱是用于固定模板的柱子，由其公司木工组施工，本案合同约定的工期只是针对脚手架工程，与钢管锁柱无关，故不存在“木工用钢管锁柱”逾期使用费的问题。《外墙脚手架承包合同》第三条第3点约定：木工用钢管锁柱用材料按建筑面积投影面积每平方米2元计算。三、阳江二建公司2012年3月7日向陈炎东出具的结算单上只有阳江二建公司的梁伟能签名，没有陈炎东的签字。四、再审期间，阳江二建公司主张其在一审提交的证据26至29可以证明木工用钢管锁柱不存在超期费用，即：1栋花架商品混凝土发货单、1栋主体分部工程验收记录、2栋花架商品混凝土发货单、2栋主体分部工程验收记录。经审查，商品混凝土发货单反映了混凝土的发货时间，《1、2栋主体分部工程验收记录》证明模板安装、拆除及钢筋、混凝土工程的验收时间，均没有可以证明木工用钢管锁柱拆除时间的内容。对于脚手架的拆除时间，阳江二建公司主张其在一审期间提交了的证据30、32-35可以证明，经审查，证据30是对其公司人员所作调查笔录，32—35的误工情况说明、陈炎东车辆运送脚手架材料证明，均属于证人证言，且证人没有出庭作证。阳江二建公司在再审意见中主张在合同期内已经拆除了部分脚手架，应将该部分面积扣除，但其在庭审中表示没有证据证明该事实。
经审查，再审查明的其他事实与二审查明的一致。
本院认为，本案争议的是陈炎东请求的超期使用费和利息是否能成立。
一、关于超期使用费的问题。
1、是否存在超期使用的问题。《外墙脚手架承包合同》第九条第5点约定：阳江二建公司负责验收和结算，在拆架前结出陈炎东的实际工程量。第十条第1点约定：陈炎东必须按阳江二建公司提供的方案和人员的安排进行工作。根据上述约定，阳江二建公司对于陈炎东的施工进度有指挥和安排的权利，且负有验收和结算的责任，因此，阳江二建公司掌控着脚手架的拆除时间，其对此负有举证责任，也有举证的能力。二审判决确定由阳江二建公司对案涉别墅拆架时间负举证责任并无不当。本案中，阳江二建公司提交的证据均不能有效证明拆除脚手架的时间，二审以陈炎东主张的结算时间为拆架的截止时间并无不当。关于木工用钢管锁柱，双方认可陈炎东只是提供钢管和扣件，实际上是一种租赁关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百三十五条“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态”之规定，阳江二建公司应该举证证明归还锁柱钢管、扣件的时间，但其在本案中对此并未能举证证明，应当承担举证不能的不利后果。另外，阳江二建公司主张根据木工用钢管锁柱的施工工序，不可能存在超期使用的问题。对此，本院认为，陈炎东已经将材料交给阳江二建公司，阳江二建公司使用木工用钢管锁柱的施工进度与陈炎东无关，故阳江二建公司拆除钢管、扣件的时间并不当然是退还材料的时间，故阳江二建公司以此主张木工用钢管锁柱不存在超期不能成立。阳江二建公司又主张木工用钢管锁柱的工期及其超期使用费问题，案涉合同并没有作出明确约定，所以不存在超期使用费的问题。对此，本院认为，从《外墙脚手架承包合同》的条款来看，木工用钢管锁柱项目是承包范围中的一部分，在双方没有明确将该项目单独约定的情况下，均应适用合同的全部条款，当然也包括合同期限及违约条款。关于2012年3月7日《结算单》已经对相关费用作出结算，并没有反映有超期使用费的问题，对此，根据本院再审查明的事实，《结算单》是阳江二建公司的员工梁伟能所书写，陈炎东并没有在《结算单》上签名确认，该结算方式与双方合同约定不符，不能据此认定陈炎东认可《结算单》是对全部工程款的结算。2、关于超期面积的计算，如前所述，本院已经认定木工用钢管锁柱应适用合同约定的期限，阳江二建公司主张应予扣除木工用钢管锁柱的面积不能成立。阳江二建公司又主张在合同期内已经拆除了部分脚手架，但对于该事实及具体的面积，其并未能举证证明，本院不予采纳。因此，二审认定的超期计算面积并无不当，本院予以确认。3、关于超期使用费是否过高。在双方明确约定工期的情况下，超期是一种违约行为，故双方在《外墙脚手架承包合同》第十一条约定的“超期计价方式”实质上是对违约金的约定，陈炎东辩称该条约定的只是一种计价方式，不适用违约金的调整法则不能成立。关于阳江二建公司超出合同期限给陈炎东所造成的损失，虽然双方在本案中并未举证，但阳江二建公司超期占用陈炎东的材料和人工，使陈炎东无法就此获取相应的利益，故本院认为该部分损失的确定可以参照双方合同约定的价款计算。根据原审查明的事实，《外墙脚手架承包合同》的工程总价款为1288109.92元，约定的工期为12个月，折算后使用费为3529.7元／天，而本案一、二审根据《外墙脚手架承包合同》第十一条的约定，计算出67天的超期使用费为807977.12元，折算后使用费为12059.36元／天，后者是相当于前者的3.4倍，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，可以认定本案二审判决所计算的超期使用费明显高于因阳江二建公司超期给陈炎东造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，阳江二建公司请求减少该项费用有相应的依据，应予支持。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，本院酌定超期使用费可按正常使用费的130%计算，合同约定的工期为12个月，超期一个月为宽限期，无需支付费用，所以每天使用费的标准按12个月即365天计算。经计算，阳江二建公司应支付的超期使用费应为307381.91元（1288109.92元÷365天×67天×130%）。
（二）关于逾期利息问题。双方在《外墙脚手架承包同》中明确约定了工程款的支付时间，工程款包含了逾期使用费。阳江二建公司未按约定支付相关款项，陈炎东要求支付逾期付款的利息有合同依据，二审判决对此分析正确，应予以维持。由于本院再审对阳江二建公司应付的超期使用费作了调整，故阳江二建公司欠付的价款及超期使用费合计共为331610.83元（24228.92元＋307381.91元），其中85%即281869.2元应从2012年4月7日起计付逾期利息，余下的15%即49741.63元应从2012年4月8日起计付逾期利息。
综上所述，本院二审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予以改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《','2018-09-27
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