山东省淄博市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鲁03刑再1号
抗诉机关山东省淄博市周村区人民检察院。
原审被告人赵柏然，男，1990年2月5日出生于淄博市周村区，汉族，中专文化程度，原户籍所在地淄博市周村区，住址淄博市周村区。2014年10月20日因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被淄博市周村区人民法院数罪并罚判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币六千元。现在泰安监狱服刑。
原审被告人韩磊，男，1990年4月25日出生于淄博市周村区，汉族，初中文化程度，原户籍所在地、住址淄博市周村区。2014年10月20日因犯贩卖毒品罪被淄博市周村区人民法院判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三千元，于2016年8月被假释。
原审被告人尹鹏飞，男，1990年6月22日出生于山东省邹平县,汉族，初中文化程度，无业，原户籍所在地、住址邹平县。2014年10月20日因犯容留他人吸毒罪被淄博市周村区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。
淄博市周村区人民检察院指控原审被告人韩磊、赵柏然、尹鹏飞犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪一案，淄博市周村区人民法院于2014年10月14日作出（2014）周刑初字第238号刑事判决。该判决发生法律效力后，淄博市人民检察院于2016年6月24日以淄检公一审刑抗[2016]22号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2016年7月21日作出（2016）鲁03刑抗31号再审决定，指令淄博市周村区人民法院再审本案。淄博市周村区人民法院于2016年11月11日作出（2016）鲁0306刑再11号刑事裁定，淄博市周村区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淄博市人民检察院指派检察员王进平、王焕出庭履行职务，原审被告人赵柏然到庭参加诉讼。现已审理终结。
淄博市周村区人民法院原一审查明，（一）被告人赵柏然贩卖毒品、非法持有毒品犯罪事实：1、2013年6月至7月，被告人赵柏然在周村区恋家园小区、盛世豪庭小区附近，以每克1000元的价格向张某2贩卖冰毒10余次，累计卖给张某2冰毒约2克。
2、2014年1月份，被告人赵柏然在周村区盛世豪庭小区附近，向董某贩卖冰毒3次，累计1.7克，董某支付现金1700元。
3、2014年1月份，被告人赵柏然在周村区盛世豪庭小区附近，向被告人韩磊贩卖冰毒0.2克，韩磊通过马某2支付给赵柏然现金300元。
4、2014年3月4日，公安机关在被告人赵柏然周村区盛世豪庭62301号住处查获其非法持有的冰毒38.5克。
（二）被告人韩磊贩卖毒品犯罪事实：1、2013年5月的一天，被告人韩磊在周村区启苑会所客房内，以300元的价格卖给马某1冰毒0.3克。
2、2013年6月的一天，被告人韩磊由其女友房芙蓉(在逃)送冰毒，在周村区不锈钢市场马某1工作的仓库内，卖给马某1冰毒0.8克，马某1通过房芙蓉付给韩磊现金600元。
3、2013年7月的一天，被告人韩磊在周村区外贸宾馆客房内，卖给马某1冰毒0.4克，马某1付给韩磊现金300元。
4、2013年10月份，被告人韩磊在周村区梅园小区南门附近卖给马某1冰毒0.4克，马某1付给韩磊现金300元。
5、2013年10月份，被告人韩磊在周村区辛街子112202室家里，两次卖给马某1冰毒，马某1两次付给韩磊现金200元。
6、2013年11月的一天，被告人韩磊在周村区不锈钢市场马某1工作的仓库内，卖给马某1冰毒0.4克，马某1付现金400元。
（三）被告人尹鹏飞容留他人吸毒犯罪事实：2013年3月份至5月份期间，被告人尹鹏飞在其邹平县好生街道办事处蒙家一村家中，三次容留张某1吸食毒品。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）案发说明，证实公安机关在工作中发现被告人韩磊吸毒嫌疑，被采取行政强制措施后，交代其贩卖毒品和从被告人赵柏然、尹鹏飞等人处购买毒品，公安机关据此抓获被告人赵柏然、尹鹏飞经过情况。
（2）说明材料，证实公安机关因案件查证对被告人赵柏然治安传唤，对被告人赵柏然住处检查中发现冰毒，公安机关传唤被告人赵柏然并对其询问后，被告人赵柏然如实供述购买冰毒及参与贩卖毒品的事实。
（3）户籍资料，证实被告人韩磊、赵柏然、尹鹏飞的身份情况，其犯罪时均已达到完全刑事责任年龄，无违法犯罪前科。
（4）说明材料，证实被告人韩磊、赵柏然、尹鹏飞系被公安机关抓获归案。
2、证人证言
（1）证人张某1证言，证实其2013年春节前后1月中旬的一天伙同尹鹏飞等人在其家里吸毒；2013年春节前后2月份的一天，其伙同尹鹏飞在其家里吸毒；2013年3月份其伙同尹鹏飞等人在其家里或仓库里吸毒；2013年3月份到5月份尹鹏飞伙同其在尹鹏飞位于邹平县好生镇蒙一村家里吸毒；2013年春节其伙同尹鹏飞从一个女子手里购买冰毒并一起吸食。
（2）证人董某证言，证实2014年元旦放假期间的一天下午，其从赵柏然处购买冰毒0.7克，2014年1月10日左右一天下午赵柏然卖给其冰毒0.7克，2014年春节五六天其从赵柏然处购买过冰毒0.5克。
（3）证人马某1证言，证实2013年5月份的一天晚上，在周村区北郊镇大学城附近启苑会所五楼的一个房间里，韩磊以300元钱卖给其冰毒0.2克。2013年6月份的一天晚上，在周村外贸宾馆房间里韩磊以300元钱卖给其冰毒0.2克。2013年6、7月份的一天晚上，在周村区民族宾馆韩磊以200元钱卖给其冰毒0.2克。2013年6、7月份一天下午两点，其电话联系韩磊购买冰毒，约半小时后，与韩磊一起的房芙蓉来到其在周村区不锈钢市场工作的仓库，以600元钱卖给其0.5克冰毒。2013年8、9月份的一天上午8时许，韩磊电话联系其去他周村区辛街子的家里吸毒，按韩磊要求其给他打上100元钱打游戏，其给韩磊的农行卡上打了100元钱，其在他家里吸食冰毒后上班了。过了三四天韩磊电话联系其去他周村区辛街子的家里吸毒，按韩磊要求其给他农行卡上打了100元钱打游戏，其在他家里吸食冰毒后上班了。2013年9月份的一天晚上，其从韩磊处购买冰毒，在韩磊家楼下其以200元钱购买0.15克冰毒。2013年10月份的一天19时30分许，其电话联系韩磊购买冰毒，在周村区梅园小区南门附近以700元钱购买冰毒0.6克。2013年10月底一天上午9时多，其电话联系韩磊购买冰毒，在其工作的仓库以400元购买冰毒0.3克。
（4）证人马某2证言，证实2014年春节之前大半个月的一天晚上，其按韩磊的安排和房芙蓉把300元钱打到韩磊给的那个账号上，然后去周村区正阳路交通局对面小区门口按韩磊给的电话号码打电话，后来人把一小包冰毒给了其和房芙蓉，其和房芙蓉回去交给了韩磊。
（5）证人张某2证言，证实2013年6至7月份的一天，赵柏然给其打电话问其是否要冰毒，其先后从赵柏然手里购买十几次冰毒，每次都是先和赵柏然电话联系，约好购买100元或200元钱的冰毒，购买100元钱的冰毒，赵柏然给其0.1克，200元钱的冰毒，赵柏然给其0.2克，交易地点是赵柏然位于周村恋家园生活区或是凤鸣二期生活区的家里，有时现金，有时存到他的银行卡上，共从赵柏然手里购买23克冰毒，共付给赵柏然约2000余元。
（6）证人安某证言，证实2013年1月25日下午，其和妻子、王辉、韩磊在好生一个网吧，由王辉出资200元，韩磊进入网吧内购买冰毒后又一起吸食的事实。
3、鉴定意见
淄公（司）鉴（理）字［2014］60号淄博市公安局司法鉴定中心理化检验鉴定报告，证实公安机关所送赵柏然白色不明颗粒中检出甲其苯丙胺成分。
4、辨认笔录
证实原审被告人韩磊辨认出王锦程、原审被告人赵柏然辨认出王锦程、原审被告人尹鹏飞辨认出原审被告人韩磊、原审被告人尹鹏飞辨认出王锦程、原审被告人尹鹏飞辨认出张某1、张某1辨认出原审被告人尹鹏飞、马某1辨认出原审被告人韩磊。
5、检查、扣押笔录，证实公安机关对被告人赵柏然住处进行检查中发现塑料袋装白色不明颗粒，并予以扣押。
6、被告人供述
被告人韩磊、赵柏然、尹鹏飞供述，所供与本院认定事实一致。
淄博市周村区人民法院原一审认为，被告人韩磊明知是冰毒而多次实施贩卖行为，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪；被告人赵柏然明知是冰毒而向多人多次实施贩卖行为，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪；被告人赵柏然明知是冰毒而非法持有且数量较大，其行为构成非法持有毒品罪；被告人尹鹏飞利用自己的住处容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。被告人韩磊归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人赵柏然归案后如实供述贩卖毒品犯罪事实，依法可从轻处罚；公安机关尚未掌握其非法持有毒品情况下，其因吸毒被治安传唤过程中交代非法持有毒品的犯罪事实，而后公安机关返回其住处查获毒品，其非法持有毒品犯罪系自首，依法可从轻处罚。被告人韩磊、赵柏然以贩养吸，均可酌情从轻处罚。被告人尹鹏飞认罪态度较好，可酌情从轻处罚；在取保候审期间又犯罪，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百四十八条、第三百五十四条、第六十七条第二、三款、第六十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，判决：一、被告人韩磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三千元；二、被告人赵柏然犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币六千元；三、被告人尹鹏飞犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元；四、扣押于公安机关的冰毒38.5克予以没收；五、被告人韩磊、赵柏然违法所得，继续予以追缴。
淄博市周村区人民法院再审过程中，抗诉机关认为，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为犯罪的数量，但量刑时应考虑其吸食毒品的情节酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。从被告人赵柏然处查获的甲基苯丙胺38.5克，应以贩卖毒品罪定罪量刑，原审判决以非法持有毒品罪定罪量刑错误，量刑畸轻，应予改判。
原审被告人赵柏然的辩解意见是，因购买毒品的人以让他人知道其吸毒为要挟才出卖毒品的，不是以贩养吸，也不是以贩卖毒品牟利；有自首情节，认定持有的38.5克毒品是根据其供述才被查获的，不具有贩卖毒品的主观故意。
淄博市周村区人民法院再审查明的事实和证据与原审一致。
淄博市周村区人民法院再审认为，原审被告人赵柏然购买并从其住处查获的毒品没有确凿证据证明确系用于贩卖，以非法持有毒品罪定罪处罚更符合罪刑相适应的原则。原公诉机关以原审被告人赵柏然的行为构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪提起公诉，原审判决以贩卖毒品罪和非法持有毒品罪实行数罪并罚并无不当，予以维持。原审对原审被告人赵柏然其他定罪量刑情节及对被告人韩磊、尹鹏飞的定罪量刑亦无不当，亦予维持。抗诉机关抗诉理由不成立，不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定：维持淄博市周村区人民法院（2014）周刑初字第238号刑事判决。
淄博市周村区人民检察院抗诉认为，1、再审判决认定事实错误，适用法律错误。赵柏然曾三次贩卖毒品，从其家中查获的毒品38.5克应认定为贩卖毒品的数量，应以贩卖毒品罪一罪处罚。2、再审判决对原审被告人赵柏然量刑畸轻。依据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定：对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。赵柏然共贩卖毒品42.4克，应判处七年以上有期徒刑，并处罚金。
淄博市人民检察院以相同的理由支持抗诉。
原审被告人赵柏然辩称，其购买毒品是供自己吸食，不是以贩养吸。当时过年多买了一些，因他们买不到毒品对其威胁，其没办法才卖给他们。其年少不懂法，感到非常后悔，希望给其一次重新做人的机会。
二审查明的事实和证据与再审一审查明的一致。
本院认为，原审被告人韩磊明知是冰毒而多次实施贩卖行为，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人赵柏然明知是冰毒而向多人多次实施贩卖行为，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人尹鹏飞利用自己的住处容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。
关于抗诉机关所持再审裁定认定事实、适用法律错误，量刑畸轻的抗诉理由。原审被告人赵柏然作为吸毒人员，其购买毒品后虽然存在贩卖部分毒品的事实，但贩卖对象相对固定，贩卖毒品数量较小且远低于其购买或吸食的数量。根据现有证据，并无确凿证据证实原审被告人赵柏然对所查获的38.5克毒品确系用以贩卖，不能证明其以贩养吸，故以非法持有毒品罪定罪处罚更符合罪刑相适应的原则。抗诉机关的抗诉理由不成立，本院不予支持。再审一审裁定对原审被告人赵柏然以贩卖毒品罪和非法持有毒品罪数罪并罚并无不当，应予维持；该裁定对原审被告人韩磊、尹鹏飞的定罪量刑亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持淄博市周村区人民法院（2016）鲁0306刑再11号刑事裁定和（2014）周刑初字第238号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭红利
审判员 王欣欣
审判员 胡文伟
二〇一七年三月二十四日
书记员 杨 柳