辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽民终527号
上诉人（原审原告）：抚顺银行股份有限公司凤翔支行。住所地：抚顺市新抚区凤翔路**号。
负责人：曹振国，该银行行长。
委托诉讼代理人：赵丹，该银行职员。
委托诉讼代理人：王健勇，北京大成（大连）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国外运辽宁储运公司。住所地：大连市甘井子区后革街***号。
法定代表人：王英杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘刚，辽宁壹品律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏浩男，辽宁壹品律师事务所律师。
原审第三人:大连港湾谷物有限公司。住所地：大连市中山区五五路**号。
法定代表人：刘有文，该公司经理。
委托诉讼代理人：范志伟。
上诉人抚顺银行股份有限公司凤翔支行（简称抚顺银行）因与上诉人中国外运辽宁储运公司（简称中外运）、原审第三人大连港湾谷物有限公司（简称港湾谷物）合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2014）大民三初字第00242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。抚顺银行股份有限公司凤翔支行的委托代理人赵丹、王健勇，中国外运辽宁储运公司的委托代理人刘刚、魏浩男到庭参加诉讼。大连港湾谷物有限公司经本院合法传唤，未出席法庭审理。本案现已审理终结。
抚顺银行股份有限公司凤翔支行上诉请求：撤销一审判决,依法改判中外运全额赔偿89,246,874.06元及其利息的全部损失。事实与理由：本案系合同纠纷，应围绕合同的效力及履行情况进行审查判定。一审判决认定三方签订的《质押监管协议》及其补充条款合法有效正确。但却未查明各方在履行此监管协议过程中的过错和违约情况，错误援引《商业银行法》的相关规定，认定抚顺银行具有过错，判令抚顺银行自行承担30%的责任，无事实依据，适用法律错误。一、事实方面。正是案涉质物的特殊性，出质人无法直接将质物交由抚顺银行保管，抚顺银行无法自行完成对质物的核查和监管，所以才与中外运及原审第三人签订了《质押监管协议》，委托中外运核查监管质物。《质押监管协议》中明确约定了中外运的全程监管责任。正如一审查明的事实：“本协议项下所称的监管是指对出质人（第三人港湾谷物）进行监督、对质物进行监控。对出质人监督是指对质物的入库、提货等过程进行监督……；质物监控是指对质物的品名、数量等进行查验、核对，及时向甲方（抚顺银行）报告质物状况，如有不符之处丙方（中外运）应及时报告甲方，并采取相应措施。”；“本协议所称的占有，是指根据本协议的约定，乙方（第三人港湾谷物）将质物存放于指定监管区域并交付丙方，丙方在约定监管区域接收质物，并对质物的进出库进行记录和管理。三方认定此时甲方通过丙方实现了对质物的占有”；“丙方提供的监管服务内容主要包括以下内容，并对这些服务承担责任：1）......2)派驻监管员在监管现场查验、核对、清点质物，获得和记录质物状况数据”；“三方约定，当抚顺银行向中外运签发《出质通知书》，中外运根据本协议要求，根据通知书列明的内容核查第三人交付的货物后，向抚顺银行签发《质物清单》，质物监管开始。在监管期间，中外运应妥善、谨慎监管质物……。”上述约定明确了中外运对质物的全程监管责任，是中外运应履行的合同义务。在2013年12月27日抚顺银行依约向中外运发出《出质通知书》，告知质物为9万吨玉米，并明确要求中外运严格履行《质押监管协议》中的义务，对质物进行监管，在质押期间库存质物应始终符合最低重量9万吨。同日，中外运向抚顺银行出具《质物清单》，明确告知抚顺银行出质人（第三人港湾谷物）已将9万吨玉米交由中外运监管。据此，抚顺银行有理由相信中外运已履行了监管协议的义务，已核查了第三人交付的质物后，才向抚顺银行出具的此《质物清单》。抚顺银行依据此《质物清单》确认已取得对质物的占有后，于2013年12月30日、12月31日，向原审第三人开立18张银行承兑汇票，此款已由抚顺银行全部兑付。然而，2014年7月11日，抚顺银行委托抚顺市中级人民法院对大连港散粮码头进行查询，结果证明9万吨玉米的质物已经不在。这完全是中外运不履行合同义务未尽监管责任造成的质物灭失，对此给抚顺银行造成的损失应依据三方签订的《质押监管协议》及其补充条款的约定，由中外运对抚顺银行进行全额赔偿。二、一审法院引用我国《商业银行法》第35条、第36条的规定，判决抚顺银行自行承担30%责任系适用法律错误。《中华人民共和国商业银行法》第一条明确规定“为了保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益，规范商业银行的行为，提高信贷资产质量，加强监督管理，保障商业银行的稳健运行，维护金融秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”该法规范的是商业银行的行为，目的是保护“商业银行、存款人和其他客户的合法权益”。而本案系合同纠纷，应受合同法调整和规范。一审法院在确认三方签订的《质押监管协议》及《质押监管协议补充条款》合法有效后，应依据合同约定的内容，审查各方的履约情况，从而判令各方应承担的责任。本案事实是，抚顺银行严格履行合同义务，没有任何违约和过错行为，恰恰是中外运违反协议规定的责任，不履行监管义务，造成抚顺银行损失，对此，中外运应负全部赔偿责任。退一步讲，按照《商业银行法》第三十五条、第三十六条的规定，银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。依此规定，在整个授信过程中，抚顺银行已尽到了严格审查义务，正是在接到中外运出具的《质物清单》，证实了质物玉米的确实存在，抚顺银行已取得对质物的占有后，抚顺银行才为原审第三人开立的承兑汇票。对此，抚顺银行已经做到穷尽所能审核质物风险或质权实现的可行性，没有任何违反商业银行法的行为，无任何过错。而正是由于中外运不履行合同义务，造成质物的灭失，才使抚顺银行实现质权成为不可能，对此给抚顺银行造成的损失应由中外运全部予以赔偿。而一审法院却违反合同约定判决由抚顺银行承担30%的责任无任何事实和法律依据，明显适用法律错误。
中国外运辽宁储运公司答辩称：不同意抚顺银行提出的诉讼请求。一、中外运依约履行监管义务，不存在违约行为，不应承担赔偿责任。《质押监管协议》约定中外运作为抚顺银行的代理人，代为监管港湾谷物出质给抚顺银行的质物。依据该协议约定，抚顺银行及港湾谷物根据双方签订的质押合同的约定，共同向中外运出具《质物种类、价格、最低要求通知书》，中外运按照通知书列明的内容核查港湾谷物交付的货物。根据该条约定，若三方无其他书面约定，中外运审查港湾谷物交付的货物的方式是单据审查、表面审查、外观审核，审查核实并保管各项权利凭证，负责对质物的仓储保管人大连新港港湾国际物流公司（简称新港物流公司）进行监管，防止货物违规出仓，对质物在库的总量进行控制。中外运依约核查《质物种类、价格、最低要求通知书》、货物计量通知单、粮油饲料入库单、货物仓位图及粮食质量检验报告等材料，履行监管义务。监管质物期间，并无质物出库记录或中外运监管原因导致质物缺失的情况，因此抚顺银行要求承担违约责任无事实根据。本案中，抚顺银行因虚假出质造成的损失目前不能确定，虚假出质导致的是抚顺银行质押担保落空，质权从未设立。因此侵害的并非担保物权，也非货物所有权，抚顺银行也没有占有人的损害赔偿请求权基础。本案的损失是抚顺银行质押落空后的利益损失，损失是相对于质押合同而言的损失，是因为出质人违约，没有真实交付质物造成的损失，显然要由出质人承担赔偿责任。如果出质人是第三方担保人，此种赔偿责任非常明显，出质人和借款人为同一人时，此种赔偿责任当然存在，只是由于债务承担主体的合一而导致债务被吸收。此种法律责任对复杂法律关系中区分责任意义重大，本案中，既有质押合同又有监管协议，虚假出质既是质押合同的违约，也是监管协议的违约，而违约造成的损失是一个，到底依据哪个合同承担违约责任，赔偿损失？显然，质押合同是监管协议的前提和基础，违约责任应当依据质押合同承担，中外运不是质押合同的当事人，不承担质押合同项下的任何义务。违反质押合同虚假出质的损失应当由出质人承担。责任形式是违约责任，具体损失是质押落空主债权最终无法回收部分的利益损失，此种违约责任对于质押合同以外的第三方而言，理论上属于纯粹经济损失，除非第三方存在故意行为导致损失发生，否则不承担法律责任。如果第三方有故意帮助出质人虚假出质，损害债权人利益的行为，应承担责任，如果不是，仅仅因为疏忽或者过失，则不应当承担责任。中外运履行监管协议中，没有联合出质人损害质权人利益的故意，如果质物确实交付了，中外运完全可以监管到位，对于监管中丢失的货物，也理应承担法律责任，而本案现状并非如此，是虚假出质导致的损害，应由虚假出质人承担全部责任。二、出质人虚假出质，应当承担法律责任。因质物不存在、出质人未向质权人交付质物，质押权并未设立。因此产生的损失应当由出质人承担，而非由监管人中外运承担责任。港湾谷物伪造了一系列单据实施贷款诈骗，港内一开始就没有粮食，案涉质物实际并未交付，负有交付义务的一方港湾谷物必然对质物自始不存在的事实是明知的。根据担保法解释86条的规定，债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。本案中，港湾谷物在明知质押玉米没有交付的情况下，依然与抚顺银行一起向中外运出具《代出质通知书》，对质押玉米的重量、库存等情况进行确认，主观过错明显。因是否交付质物直接决定质权的设立，没有质物质权一定不能设立，没有交付质物质权一定不能设立，故其应当对质物自始不存在而致使抚顺银行因质权不能设立所造成的损失，应当承担主要责任。港湾谷物是案涉质押玉米的出质人，但同时也是债务人，理应对案涉全部债务承担还款责任。本案中，抚顺银行债权不能实现的首要原因是债务人不能清偿债权，与担保物监管人的后续进入并不存在直接因果关系。债权人、担保人对质权不能设立存在过错在先。所以担保物监管人的后续进入对质权实质上已无法设立并不能产生根本性影响，中外运仅是债权人实现债权的辅助人，而不是债权实现的直接义务人。三、抚顺银行作为质权人，存在重大过错，应当承担主要责任。首先，按照商业抚顺银行法第36条规定，“商业抚顺银行贷款，借款人应当提供担保。商业抚顺银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质押物的权属和价值以及实现质押权、质权的可行性进行严格审查。”其次，案涉《质押合同》约定，合同项下质押物由出质人占管，出质人于合同签订之日将质物、相关权利凭证及材料交付质权人保管。《监管协议》开篇约定，质权人抚顺银行、出质人均同意将质物交由中外运监管，中外运同意接受抚顺银行的委托并按照抚顺银行的指示监管质物。根据上述合同约定可知，涉案质物是应当首先由港湾谷物交付抚顺银行，然后再由抚顺银行交由中外运监管。在交付中外运前，港湾谷物应按照质押合同的约定将质押物交付抚顺银行，由抚顺银行保管。因此，抚顺银行在将质押监管物交付中外运监管之前是知道或应当知道案涉质物是否存在。再次，根据物权法215条规定可知，质权人负有妥善保管质押财产的义务。本案抚顺银行作为质权人，具有审查保管质押财产的义务，应当对出质人交付的质押财产进行严格审。但抚顺银行不审查购粮合同、购粮发票和运粮单据，对数量巨大的粮食的权属问题和来源问题以及真实性问题，就在签订《质押合同》当天，向中外运出具了盖其公章及法定代表人名章的《代出质通知书》，该通知书不仅记载了质物名称、产地、数量，而且记载了质物库存情况。该行为一方面表明抚顺银行对质物是否在库是知道或应当知道的。另一方面也表明其不仅怠于履行其法定质物审查义务，而且对自己债权的实现疏于管理并听任债权不能实现的风险放大。对质物自始不存在致使质权不能设立所造的损失，抚顺银行本身存在明显过错，应当承担主要责任。四、新港物流公司与港湾谷物串通，共同骗取抚顺银行贷款，其应当承担共同侵权责任。新港物流公司明知案涉玉米不存在，仍向抚顺银行出具《货物计量通知单》、货物仓位图、《粮食质量检验报告》、《粮油饲料入库单》等一系列虚假材料，与港湾谷物串通共同骗取抚顺银行贷款，抚顺银行所受损失也是新港物流公司所造成，抚顺银行应当追究新港物流公司的责任。五、本案实际上是一起贷款诈骗的刑事犯罪案件，法院应当移送公安机关办理。抚顺银行起诉要求中外运承担法律责任无事实和法律依据，应予驳回。
中国外运辽宁储运公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，发回重审,或依法改判驳回一审抚顺银行的诉讼请求,或者依法将案件移送公安机关办理;二、一审、二审诉讼费用由抚顺银行承担。事实与理由:一、中外运不应当承担赔偿责任。1、《质押监管协议》属无效合同。原审法院查明（关联案件抚顺市中级人民法院（2014）抚中民二初字第00063号民事判决书），抚顺银行向原审法院提供了由港湾谷物与新港物流公司共同盖章确认的《货物仓位图》及《粮油饲料入库单》，用以证明案涉玉米存放位置。中外运正是基于对《货物仓位图》、《粮油饲料入库单》等一系列能够证明质物真实存在的单据的核查后，接受抚顺银行的委托与港湾谷物共同签署《质押监管协议》。后得知港湾谷物与新港物流公司出具的《货物仓位图》及《粮油饲料入库单》均是虚假的，且一审法院认为港湾谷物及抚顺银行提供的证据无法证明港湾谷物向抚顺银行提供了质物。鉴此，案涉《质押监管协议》的签订，是港湾谷物的实际控制人刘有文及新港物流公司等通过恶意串通的方式骗取银行贷款的犯罪手段，中外运亦是受欺诈并遭受巨大经济损失的一方。因此，依据《合同法》第52条规定，恶意串通损害第三方利益的合同无效。鉴此，案涉《质押监管协议》属于无效合同。此外，由于港湾谷物、新港物流公司涉嫌骗取银行贷款犯罪，中外运恳请贵院将本案移送公安机关处理。2、案外人新港物流公司应承担侵权赔偿责任。中外运向法院申请追加新港物流公司为本案第三人。中外运认为，本案之所以造成如此巨大的经济损失，是因为案外人新港物流公司实为侵权主体一方。根据新港物流公司虚假出具《货物仓位图》、《粮油饲料入库单》及租赁筒仓的材料等一系列行为，证明新港物流公司主观上配合港湾谷物骗取银行贷款的过错极大，故该公司虽未参与合同的签订，但是按照侵权责任法的规定，其应当作为侵权主体承担法律责任，本案实际上应由新港物流公司承担主要的侵权责任，负责赔偿抚顺银行损失。3、抚顺银行应承担主要责任。依据《商业银行法》第35、36条规定，银行在审核贷款过程中对质物真实存在及实际交付出质，具有法定的审查义务。本案中，抚顺银行并未依法审查质物是否真实存在，亦未依法审查质物是否实际交付，在此情况下抚顺银行向港湾谷物发放贷款，严重违反法律规定，其主观过错极大，对于最终案涉贷款无法追回具有不可推卸的责任，因此抚顺银行应就自身过错承担主要责任。二、原审法院事实认定不清。案外人新港物流公司作为案涉众多证据的相对方，对于案件事实的认定具有至关重要的作用。因此中外运特向法院申请追加新港物流公司作为本案第三人参加诉讼。现原审法院已发现涉及新港物流公司盖章确认的证据材料存疑，仍未追加新港物流公司作为本案第三人参加诉讼，致使案件事实无法查清，导致中外运无故承担赔偿责任，严重侵害中外运的合法权益。三、适用法律问题。中外运认为，本案应当适用侵权责任法为划分侵权责任的主要法律依据，按照侵权责任法第十二条之规定，二人以上分别实施侵权行为的，各自承担责任，本案中，新港物流公司显然属于应当承担侵权责任的一方当事人，并且过错更大，如果新港物流公司不予出具相关材料，被中外运原告和中外运根本不会签订监管协议，中外运不会实施监管。因此，应追加新港物流公司为案件当事人，应依据侵权责任法十二条之规定追究其侵权责任。如果抚顺银行在贷前审查时尽到了法定审查义务，确定质物存在，也不会造成重大损失，因此抚顺银行自身应承担主要责任，应减轻其他侵权主体的责任。
抚顺银行股份有限公司凤翔支行答辩称：一、案涉《质押监管协议》合法有效。抚顺银行和中外运签订《质押监管协议》是双方的真实意思表示，合同签订及履行过程中抚顺银行无任何欺诈中外运的行为，无恶意串通的行为、也未损害社会公公共利益，不违反法律、行政法规的强制性规定，也未以合法形式掩盖非法目的，不存在《中华人民共和国合同法》第52条合同无效的条件，故案涉《质押监管协议》合法有效。《质押监管协议》约定中外运作为抚顺银行的代理人应该审慎履行合同义务，代为接收、占有案涉质物，质物监管是在中外运向抚顺银行签发《质物清单》后才开始，抚顺银行将案涉质物是否存在的审核义务已经交由中外运行使，抚顺银行并无欺诈中外运的任何意思表示，故不能因为中外运未按照质押监管协议履行合同义务否定《质押监管协议》的效力。二、抚顺银行基于与中外运的合同关系主张违约赔偿，与案外人新港物流公司是否承担赔偿责任无关。本案抚顺银行是基于与中外运签订的《质押监管协议》和补充条款主张中外运承担违约赔偿责任，案外人与抚顺银行无合同关系，中外运可以根据与案外人签订的合同主张自己的权利，但无权要求抚顺银行向案外人索赔，也不能因为案外人是否存在过错免除中外运根据《质押监管协议》和补充条款应向抚顺银行承担的违约赔偿责任。三、抚顺银行不应承担过错责任。1、抚顺银行未违反《质押监管协议》的任何约定，该协议第7.1条中所载明的抚顺银行的责任和义务，抚顺银行已经履行；2、抚顺银行作为金融机构不具备占有、储存、监管玉米的硬件设施和专业知识，所以委托中外运作为代理人代为清点、接受、占有、监管质物。聘请专业人士代为履行义务不属于怠于行使法定义务，而是为了更好地履行作为质权人应履行的法定义务。尤其是案涉玉米存储于高达50多米的筒仓内，银行人员并无高空作业资质，对港口运输、仓储业务也不精通，而中外运的经营范围是仓储、普通货运、保税货物转口、期货定点储存、库房等，与抚顺银行相比，中外运在对质物的清点、存储、监管方面有绝对优势，拥有道路货运站（场）经营（专营仓储服务）许可，且是全民所有制企业，多年从事质押监管业务，双方从专业、能力、经验各方面比较都是中外运更适于审查质物是否真实存在、清点、接受、占有、监管质物。3、抚顺银行在2013年12月20日收到授信申请人港湾谷物的借款申请后就开始进行贷前审查，除对港湾谷物的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查，为了保证港湾谷物提供的质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性，还至粮食存储地大连散粮码头进行了实地调查，鉴于案涉质物存放地点特殊性即为高达50米的筒仓，抚顺银行不具备占有、储存、监管玉米的硬件设施和专业知识，为了保证质物存在的真实性、质物占有的可行性，在对中外运的履约能力进行了必要调查后，才决定由中外运对案涉质物进行清点、接受、占有、监管；另外，为了避免案涉质物的价值贬损，抚顺银行还要求港湾谷物对案涉质物投保了财产综合险，保险金额为18000万元，已经尽到《商业银行法》第35条、第36条的严格审查义务。四、中外运应在抚顺银行债权不能清偿部分承担全部的补充赔偿责任。1、港湾谷物向抚顺银行申请开立银行承兑汇票提供的有效担保就是案涉质物，且抚顺银行是在中外运签发质物清单后才为港湾谷物开立银行承兑汇票，没有中外运签发的质物清单，抚顺银行不能开立银承，故中外运未履行合同义务是给抚顺银行造成巨大损失的直接原因。2、根据中外运与抚顺银行签订的《质押监管协议补充条款》，中外运为按《质押监管协议》履行监管义务，抚顺银行质权落空导致质物价值不足质物最低价值的，中外运承担不足部分的赔偿责任。该协议是双方真实意思表示，也不违反法律规定，应该严格遵守和履行。3、根据《民法通则》第66条之规定，代理人不履行职责给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。中外运接受抚顺银行委托代为对案涉质物进行清点、接受、占有、监管,但其未履行职责，应当对给抚顺银行造成的损害承担民事责任。
抚顺银行股份有限公司凤翔支行向一审法院起诉请求：1、中外运偿付抚顺银行垫付的银行承兑汇票敞口资金89,246,874.06元及截至2014年8月13日利息1,918,807.79元；2、中外运偿付抚顺银行委托律师费用573,328元；3、本案诉讼费、财产保全费用由中外运负担。
一审法院认定事实：2013年12月27日，抚顺银行与第三人港湾谷物签订《开立银行承兑汇票额度合同》，约定抚顺银行向第三人循环开立最高额度为18000万元的银行承兑汇票。同日，抚顺银行与第三人港湾谷物签订《最高额抵押合同》，以其位于大连市沙河口区两处房产为抚顺银行提供最高债权本金额为人民币9000万元的抵押担保。同日，抚顺银行与第三人港湾谷物签订《最高额质押合同》，约定出质人港湾谷物为前述《开立银行承兑汇票额度合同》项下的全部主债权提供最高额质押担保，出质人担保的最高债权本金额为人民币玖仟万元整，质押财产为存储于大连市开发区散粮码头的90000吨一等玉米，出质人保证的范围为主债权本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。出质人应于合同签署之日起三日内将质物或权利凭证交付质权人，质权自质物或权利凭证交付质权人时设立。出质人同意，主合同同时受其他担保合同担保的，质权人有权自行决定行使权利的顺序，质权人有权直接行使质权而无需先行向其他担保人先行主张权利；质权人放弃在其他担保合同下的担保物权或其权利顺位或变更担保物权的，出质人仍按合同承担担保责任而不免除任何责任。
同日，抚顺银行、第三人港湾谷物与中外运中外运签订《质押监管协议》，约定：鉴于抚顺银行与第三人签署的前述质押担保协议要求第三人将质押担保物交付抚顺银行，抚顺银行和第三人同意指定中外运为质押货物提供监管服务；本协议项下所称的监管是指对出质人进行监督、对质物进行监控。对出质人监督是指对出质人对质物的入库、提货等过程进行监督，一旦发现违反本协议约定之行为，中外运应及时制止并向抚顺银行报告；质物监控是指对质物的品名、数量等进行查验、核对，及时向抚顺银行报告质物状况，如有不符之处，中外运应及时报告抚顺银行，并采取相应措施。本协议所称的占有，是指第三人港湾谷物将质物存放于指定监管区域并交付中外运，中外运在约定监管区域接受质物，并对质物的进出库进行记录和管理，三方认定此时抚顺银行通过中外运实现了对质物的占有。中外运提供的监管服务包括：派驻监管员在监管现场查验、核对、清单质物，获取和记录质物状况数据；定期将质物状况数据上报抚顺银行和第三人；对质物进行监控，发现质物不足或其他异常情况及时报告抚顺银行和第三人，并采取措施制止、纠正；对第三人进出库等操作过程进行监督，发现违反协议要求和违规行为或其他异常情况及时报告抚顺银行和第三人，并要求第三人采取措施制止，纠正。三方约定，当抚顺银行向中外运签发《出质通知书》，中外运根据本协议要求，根据通知书列明的内容核查第三人交付抚顺银行的货物之后，中外运向抚顺银行签发《质物清单》，质物监管开始。在监管期间，中外运承担如下监管义务与责任：妥善、谨慎监管质物，在质物出现不利于抚顺银行的情况时，及时通知抚顺银行；接受抚顺银行对质物的勘验、检查、查询，接收质物后，签章确认《质物清单》；按照抚顺银行的书面指示和协议的约定给予第三人提货或换货，办理抚顺银行对质物的提货等。如果由于一方或多方违反协议规定的责任造成另一方或多方实际损失，按各自违约责任大小赔偿实际损失。当日，抚顺银行、第三人港湾谷物与中外运又签订了《质押监管协议补充条款》，就中外运违反在《质押监管协议》项下的监管义务与责任补充如下：中外运违反约定造成质物短缺灭失、抚顺银行质权落空导致质物价值不足质物最低价值的，承担不足部分的赔偿责任。协议中第4.3条关于监管期间修改为：“监管责任结束，抚顺银行向中外运中外运签发《解除质押通知书》（第三人港湾谷物偿还抚顺银行全部融资的本息后，抚顺银行应在15个工作日内向中外运发出《解除质押通知书》，逾期未发视为自动解除监管责任）。”同日,抚顺银行向中外运发出出质通知书，内容为：根据第三人港湾谷物于抚顺银行签署的《质押担保协议》的规定，出质人将90000吨玉米质押给质权人，第三人港湾谷物库存质押物质押期间应始终符合如下要求：最低重量90000吨，请贵方审查执行。现将出质事实及质物情况通知贵司，请贵司根据出质人、质权人与贵司签署的《质押监管协议》，对质押货物进行监管，并严格履行贵司在监管协议中的义务。同日，中外运和第三人港湾谷物向抚顺银行出具质物清单，内容为港湾谷物将90000吨玉米交由中外运监管，监管方同意按照相关协议对上述货物履行监管责任。
同日，抚顺银行分别与案外人刘有文、大连光德粮食经贸有限公司签订两份《最高额保证合同》，约定保证人刘有文、大连光德粮食经贸有限公司为前述《开立银行承兑汇票额度合同》项下的全部主债权提供连带责任保证。案外人唐红卫作为保证人刘有文的配偶，同意保证人为债务人向债权人提供保证，基于该保证的债务为夫妻共同债务，以夫妻共同财产予以清偿。2013年12月30日、12月31日，抚顺银行向第三人开立18张银行承兑汇票。2014年6月30日，上述银行承兑汇票到期后，港湾谷物未按照约定及时足额将应付票款交存抚顺银行，导致抚顺银行在扣收承兑汇票保证金9000万元及第三人港湾谷物账户存款753,125.94元后，为其垫付银行承兑汇票敞口金额89,246,874.06元。2014年7月8日，抚顺银行向中外运发出《协助监管通知函》，其内容为抚顺银行向第三人开具的银行承兑汇票到期后，第三人未依约履行解付义务，故由抚顺银行垫付资金89,246,874.06元。基于上述情况，请中外运依照质押监管协议，对第三人质押的九万吨玉米给予监管，确保质押玉米的品质、权属及价值。抚顺市公证处对抚顺银行向中外运邮寄送达《协助监管通知函》的内容及过程进行公证。2014年7月11日，大连港散粮码头公司向辽宁省抚顺市中级人民法院出具《情况说明》，主要内容为：港湾谷物在大连港散粮码头公司2014年7月10日9时的玉米时点库存量为0吨；港湾谷物在大连港散粮码头公司自2014年6月10日9时至2014年7月10日9时止，无玉米出入库记录。
在提起本案诉讼前，抚顺银行以第三人港湾谷物、案外人大连光德粮食经贸有限公司、刘有文、唐红卫为被告，以金融借款合同纠纷为由向抚顺市中级人民法院提起民事诉讼（案号：（2014）抚中民二初字第00063号），诉请：1、港湾谷物偿还抚顺银行垫付银行承兑汇票敞口资金89,246,874.06元及利息、罚息；2、大连光德粮食经贸有限公司、刘有文、唐红卫承担连带保证责任；3、对港湾谷物的抵押房产优先受偿权；4、对港湾谷物的90000吨玉米优先受偿；5、港湾谷物、大连光德粮食经贸有限公司、刘有文、唐红卫承担相应诉讼及保全费用。就本案案涉港湾谷物出质的90000吨玉米抚顺银行是否享有优先受偿问题，抚顺市中级人民法院认为：“出质人港湾谷物经传票传唤，拒不到庭参加诉讼；抚顺银行亦未能提供证据证明质押物的具体存储场所及权属情况，故抚顺银行主张对质押物行使质权的诉讼请求，不予支持，如嗣后抚顺银行能够提供相关证据，可就该项主张另行起诉”。2014年10月17日，抚顺市中级人民法院作出民事判决：一、港湾谷物于判决生效之日起十日内偿还抚顺银行承兑汇票垫款本金89,246,874.06元及利息（从2014年6月30日起至判决确定的给付之日止，利率按万分之五计算）；二、如港湾谷物未按期支付上述第一款项义务，抚顺银行对港湾谷物设定抵押的XXXXXXXXXX号、XXXXXXXXXXX号房产可以折价或者拍卖、变卖所得款项在最高债权本金额9000万元限额内享有优先受偿权；三、大连光德粮食经贸有限公司、刘有文、唐红卫对港湾谷物的上述第一款项义务在最高债权本金额9000万元限额内承担连带偿还责任，大连光德粮食经贸有限公司、刘有文、唐红卫承担保证责任后，有权向港湾谷物追偿；四、驳回抚顺银行的而其他诉讼请求。
一审法院认为，关于抚顺银行提出判令中外运对港湾谷物欠付银行承兑汇票垫款本息承担赔偿责任的问题。一审法院认为，案涉《质押监管协议》是三方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应为有效，各方当事人均应依约履行合同义务。根据协议，中外运对港湾谷物提供的案涉质物负有监管责任，根据大连港散粮码头公司向辽宁省抚顺市中级人民法院出具《情况说明》，港湾谷物在大连港散粮码头公司2014年7月10日9时的玉米时点库存量为0吨，即案涉质物已不存在，抚顺银行据此诉请中外运对质物的毁损灭失承担赔偿责任于法有据。又根据商业银行法第三十五条、第三十六条规定，抚顺银行在审核贷款过程中对质物真实存在及实际交付出质，应具有法定的审查义务。抚顺银行虽主张其对质物的审查及监管义务已经通过《质押监管协议》委托给了中外运，但质物现已不存在，抚顺银行作为质权人，应具有一定过错，亦应自担一部分损失。中外运应对抚顺银行的损失承担主要赔偿责任即70%；抚顺银行虽有过错，但相对较小，应承担30%的次要责任。另，中外运赔偿责任与港湾谷物及保证人的债务清偿义务对应同一笔债权，依据公平原则，应先由借款合同、最高额抵押合同、最高额保证合同关系项下的义务人先予履行，中外运应对前述不能清偿部分对抚顺银行承担70%的补充赔偿责任。关于抚顺银行主张律师费573,328元一节，因双方合同中没有明确的约定，且抚顺银行未提交证据证明已实际发生该损失，故对此请求，本院不予支持。关于中外运主张案涉质押合同属于权利质押，而非动产质押一节，一审法院认为依据《最高额质押合同》、《质押监管协议》的约定，港湾谷物系以其自有的玉米对借款提供质押担保，本案所涉质物是90000吨玉米本身，而非所谓“玉米仓单”的质押，对中外运的此项主张，不予支持。关于中外运申请追加大连港股份有限公司为第三人一节，一审法院认为，中外运主张依据港湾谷物与新港物流公司间的仓储保管事实以及新港物流公司与大连港散粮码头间关于筒仓租赁事实追加上述两主体参加诉讼，而上述主体间与本案非同一法律关系，且非必需参加诉讼的主体，对其此项申请，不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条，《中华人民共和国商业银行法》第三十五条、第三十六条之规定，判决：一、中外运对（2014）抚中民二初字第00063号民事判决书第一项确定的港湾谷物的还款义务承担70%的补充赔偿责任；二、驳回抚顺银行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费500,496元，诉讼保全费5000元，合计505496元，由抚顺银行负担151,649元，由中外运负担353,847元。
本院二审期间，中外运未提交新证据。抚顺银行围绕上诉请求提交了13份证据材料，主张其中证据1、2、3、4、5、6、7、8、12、13为新证据。主张的新证据内容为：证据1：粮食加工、储运系统粉尘防爆安全规程。证明事项：根据该国标4.2款表1，同舱内、筒库工作塔及筒上层、筒下层、输送廊道、散装粮储存用房式仓、包装粮储存用房式仓均属于粉尘爆炸危险场所，银行工作人员无法通过现场查看的方式核查质物情况，只能委托专业监管机构进行核查；证据2、钢板筒仓设计规范。证明事项：钢板筒仓仓群及工作塔属于粉尘爆炸危险区域；证据3、大连港散粮码头概况。证明事项：大连港散粮码头大窑湾作业区的筒仓数量和筒仓容量满足案涉质物的存放；证据4、最高人民法院（2015）民申字第1968号民事裁定书。证明事项：该生效裁定已经确认，银行作为金融企业，不具备占有、储存、监管玉米的硬件设施和专业知识，所以委托中外运辽宁储运公司作为代理人代为清点、接受、占有、监管质物。中外运辽宁储运公司未审慎履行代理人应尽的义务，应依据合同约定向银行承担赔偿责任；证据5、2011年7月29日港湾谷物与中储发展股份有限公司大连分公司、大连港湾粮食储备有限公司签订的质物仓储协议（质权人为抚顺银行友谊支行）；证据6、2011年7月29日港湾谷物与大连港湾粮食储备有限公司、太平洋保险公司出具的货物仓位图（质权人为抚顺银行友谊支行）；证据7、2012年12月20日抚顺银行凤翔支行与中外运、港湾谷物签订的一份质押监管协议（86000吨）、质物清单、保险单；证据8、2013年6月24日抚顺银行凤翔支行与中外运、港湾谷物签订的一份质押监管协议（86000吨）、质物清单、保险单；证据12、(2015)长刑二初字第12号刑事判决。证明事项：抚顺银行不能实现质权是由于中外运与港湾谷物串通一气，不依照《质押监管协议》履行监管义务导致，与案涉质物在质押时是否存在没有直接关系；证据13、（2016）最高法民终650号判决。证明事项：1、中外运辽宁储运公司应对质权不能实现给抚顺银行凤翔支行造成的损失应承担违约责任；2、抚顺银行凤翔支行与港湾谷物之间债权在中外运辽宁储运公司质押清单签发后才形成，故中外运辽宁储运公司签发质押清单是导致抚顺银行凤翔支行签发银行承兑汇票的直接原因，与俸旗公司案在质押前债权已经存在的情形不同，不应按照650号判决减轻中外运辽宁储运公司的责任；3、案涉质物抚顺银行凤翔支行委托中外运辽宁储运公司代为接收、占有、监管案涉质物，抚顺银行凤翔支行对案涉质物的库存情况要求中外运辽宁储运公司公司进行审查执行，且双方已经形成商业惯例，与俸旗公司案其知道或应该知道质物库存情况的情形不同，抚顺银行凤翔支行作为金融机构不具备占有、储存、监管玉米的硬件设施和专业知识,故抚顺银行凤翔支行对质权未能设立不存在过错，不应按照650号判决认定抚顺银行存在过错。本院组织中外运当庭对抚顺银行提交的证据进行了质证。中外运对抚顺银行二审提供的新证据均不认可，认为抚顺银行提交的上述证据从形式上不符合证据规定，没有编制证据目录，也没有向中外运提交副本。另外，这些证据均形成于2017年之前，不存在因客观情况无法发现或者调取的情况，有些证据还是银行内部的资料，有些是网上的公开资料，不符合证据规定阐述的新证据要素，不应当在二审提交。证据1、粮食加工、储运系统粉尘防爆安全规程，这个标准也恰好证明筒仓内的粮食核查需要专业机构进行，也就是实际控制筒仓的大连港，反而证明即使中外运作为监管人也无法核查筒仓内作为种类物的粮食到底哪一部分属于港湾谷物公司，唯一能够核查的就是盖有大连港公章的单据，中外运已经尽到核查义务。关于银行企图证明核查粮食真实性的义务，应该由专业公司来进行是混淆了自身责任和监管人责任，中外运是仓储物流企业，如果质物真实存在中外运可以发挥自己的专业优势进行监管，而本案中是质物一开始就不存在，银行作为质权人在进行贷前审查的时候就应当核对港湾谷物公司是否真的具有9万吨玉米的所有权，这是银行信贷部门的事，说到专业，银行信贷部门才是专业的，中外运对于贷前调查并不专业。主张抚顺银行提交的第一组证据（证据1至证据4）不是新的证据，而且与本案没有关联性；第二组证据（证据5、证据6）与本案也没有关联性，这是银行另一笔信贷业务的资料；第三组证据（证据7至证据9）证据7和8与本案没有关联性；第四组证据（证据10）证明不了是依据监管协议签发的承兑汇票，银行签发承兑汇票是根据银行内部的贷款审批流程操作的，主要依据是贷前调查的结论；第五组证据（证据11至证据13），证据11恰巧证明案涉的质物从一开始就不存在。对于证据12判决真实性认可，但是不能支持抚顺银行的观点，因为中外运的监管行为并不是银行发放贷款的根本依据，中外运只是帮助银行实现质权，不能认定是中外运的监管行为导致银行的损失，该份判决也没有这样的认定。
本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的基本事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，抚顺银行与港湾谷物虽然在双方签订的《最高额质押合同》第5.1条中约定“出质人应于本合同签署之日起三日内将质物或权利凭证交付质权人，质权自质物或权利凭证交付质权人时设立”。合同履行中，抚顺银行并未按合同约定接收质物，未对质物实际占有。抚顺银行在与港湾谷物签订《开立银行承兑汇票额度合同》，开具18000万元汇票前，未切实有效地核实确认港湾谷物是否真实提交了约定的90000吨玉米进行质押。
又查明，中外运与抚顺银行、港湾谷物虽然在三方签订的《质押监管协议》第1.3条中约定“本协议所称的占有，是指根据本协议的约定，乙方（港湾谷物）将质物存放于指定监管区域并交付丙方（中外运），丙方在约定监管区域接收质物，并对质物的进出库进行记录和管理。三方认定此时甲方（抚顺银行）通过丙方实现了对质物的占有”。第4.1条约定“丙方（中外运）提供的监管服务内容主要包括以下内容，并对这些服务承担责任：1）......2)派驻监管员在监管现场查验、核对、清点质物，获得和记录质物状况数据”。第4.2条约定“三方约定，当甲方（抚顺银行）向丙方（中外运）签发《出质通知书》，丙方根据本协议要求，根据通知书列明的内容核查乙方（港湾谷物）交付的货物后，向甲方签发《质物清单》，质物监管开始”。在监管协议履行中，中外运并没有按约定从港湾谷物实际接收90000吨玉米质物，也没有实际核查质物及现有库存，没有完成质物从港湾谷物向中外运的转移占有之约定事项。中外运系通过对质物相关单据的审查来履行的监管责任。
还查明，抚顺银行在2013年12月27日一天时间内，同港湾谷物签订了《最高额质押合同》；与港湾谷物、中外运签订了《质押监管协议》及补充条款；给中外运出具了《出质通知书》。在同一天时间内，中外运与港湾谷物给抚顺银行出具了《质物清单》。又是在同一天时间内，抚顺银行与港湾谷物签订了《开立银行承兑汇票额度合同》，在2013年12月30日、31日给港湾谷物开出了18张，共计18000万元的银行承兑汇票。案涉主要协议均在短短的同一天时间内全部签订完毕。
上述事实，有《最高额质押合同》、《质押监管协议》及补充条款、《出质通知书》、《质物清单》、《开立银行承兑汇票额度合同》、抚顺市中级人民法院（2014）抚中民二初字第00063号民事判决书、二审庭审笔录等在案为凭，业经质证，可资认定。
本院认为，本案二审争议的焦点有三：一、双方签订的《质押监管协议》及补充条款是否有效；二、双方在履行监管协议中是否存在违约，各应承担多少赔偿责任；三、是否需要追加新港物流公司参加诉讼或将本案移送公安机关处理。
一、关于双方签订的《质押监管协议》及补充条款是否有效的问题。抚顺银行与中外运之间签订的《质押监管协议》及补充条款为双方真实意思表示，是双方履行各自权利义务的依据，协议内容并不违反任何相关法律的禁止性规定，应属合法有效。现无证据证明抚顺银行在与港湾谷物签订《最高额质押合同》时既已知道港湾谷物质押的90000吨玉米不存在，也无证据证明抚顺银行与中外运签订《质押监管协议》及补充条款时既已知道港湾谷物质押的玉米不存在。中外运上诉主张因港湾谷物与新港物流公司出具的《货物仓位图》及《粮油饲料入库单》是虚假的，从而应认定其与抚顺银行签订的《质押监管协议》及补充条款无效，事实和法律依据不足，不予支持。
二、关于双方在履行监管协议中是否存在违约，各应承担多少赔偿责任的问题。其一，就抚顺银行而言，其在签订《开立银行承兑汇票额度合同》前虽然与港湾谷物签订了《最高额质押合同》，但在实际履行中并未按照该合同第5.1条的约定在合同签订后三日内对90000吨玉米质物进行移交占有，也没有使质物被其指定的第三方监管人中外运移交占有。抚顺银行在签订《最高额质押合同》前后，未切实有效地核实确认港湾谷物是否真实提交了约定的90000吨玉米质物。而《中华人民共和国商业银行法》第三十五条规定“商业银行贷款，应当对借款人的借教用途，偿还能力、还款方式等情况进行严格审查”；第三十六条规定“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”依据相关法律规定，抚顺银行在审核贷款过程中对质物真实存在及实际交付出质，具有法定审查义务。其虽然主张对质物的审查及监管义务已经通过《质押监管协议》转移给了中外运，但是，其在委托监管之时，在对质物未事先核查是否真实存在，未尽到最初核查义务的情况下，与港湾谷物向中外运出具了记载质物在库的《质物清单》，对质物自始不存在造成的损失，存在较大过错。此外，抚顺银行在2013年12月27日这一天时间内，不仅与港湾谷物签订了《最高额质押合同》，与中外运签订了《质押监管协议》及补充条款，给中外运出具了《出质通知书》，还在这一天时间内接收了中外运与港湾谷物出具的《质物清单》，与港湾谷物签订了《开立银行承兑汇票额度合同》。其在短短的一天时间内签订并履行完毕案涉各种协议内容，从另一种角度也证明抚顺银行在本案监管协议的签订及履行过程中还存在草率、不认真之过错。故此，其依法应当承担本案损失之主要责任。其二，就中外运而言，其在与抚顺银行签订的《质押监管协议》第1.3条中约定“本协议所称的占有，是指根据本协议的约定，乙方（港湾谷物）将质物存放于指定监管区域并交付丙方（中外运），丙方在约定监管区域接收质物，并对质物的进出库进行记录和管理。三方认定此时甲方（抚顺银行）通过丙方实现了对质物的占有”。第4.1条约定“丙方（中外运）提供的监管服务内容主要包括以下内容，并对这些服务承担责任：1）......2)派驻监管员在监管现场查验、核对、清点质物，获得和记录质物状况数据”。第4.2条约定“三方约定，当甲方（抚顺银行）向丙方（中外运）签发《出质通知书》，丙方根据本协议要求，根据通知书列明的内容核查乙方（港湾谷物）交付的货物后，向甲方签发《质物清单》，质物监管开始”。在协议履行中，中外运并没有按约定从港湾谷物实际接收90000吨玉米质物，也没有实际核查质物是否真实存在及现有库存情况，没有完成质物从港湾谷物向中外运的转移占有之约定义务。正是由于中外运未尽到监管协议所约定的对质物核查与占有的义务与责任，才未能及时阻止抚顺银行给港湾谷物开具银行承兑汇票，造成本案因90000吨玉米质物自始不存在而产生的9000余万元经济损失。故此，中外运对于本案损失结果的发生，具有一定的过错责任，理应承担相应的损失赔偿责任。其三，就双方责任的比例分担，抚顺银行作为金融机构，对借款人的资信、偿还能力，对抵押物、质物的权属、价值及实现抵押权、质权的可行性，承担的核查义务属于法定义务，不能通过委托协议全部转移给监管人。抚顺银行违反《中华人民共和国商业银行法》规定的法定义务，不仅疏于核查借款人港湾谷物提供的质押物是否真实存在及库存情况，而且在签订及履行质押监管协议中，在一天时间内签订并履行完毕各种协议内容，非常草率与不认真，最终导致质押物自始不存在，借款不能收回，依法应承担70%的责任。中外运作为受托质物监管人，疏于履行监管协议所约定的实际接收、核查、监管质物的责任与义务，对于质物不存在未及时发现，未能防止本案损失的发生，理应承担另30%的补充赔偿责任。中外运虽在上诉状中主张抚顺银行承担50%责任，但在庭审中变更主张，请求抚顺银行承担主要责任，于法有据，予以支持。
三、关于应否需要追加新港物流公司参加诉讼或将本案移送公安机关处理的问题。本案系抚顺银行与中外运之间的质押监管协议纠纷，本案审理的主要是抚顺银行与中外运在履行协议中双方各自是否存在违约责任及责任的划分。中外运如何审查确认新港物流公司与港湾谷物出具的《货物仓位图》等材料是否虚假的问题，与本案并非同一法律关系，应另行解决。新港物流公司并非必需参加本案诉讼的主体，无需追加其参加本案诉讼。本案作为独立的质押监管协议民事纠纷，不符合《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中需要移送公安机关处理的情况与条件，依法应继续审理。故此，中外运上诉提出本案应追加新港物流公司参加诉讼或将移送公安机关处理的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，抚顺银行关于对质物已经尽到核查责任，质权无法实现是中外运欺诈、违约造成的，应由中外运承担全部赔偿责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。中外运关于质押监管协议无效，应追加新港物流公司参加诉讼或将案件移送公安机关处理的请求，亦缺乏事实和法律依据，不予支持。中外运关于抚顺银行如果在贷前审查时尽到法定审查义务，就不会造成本案重大损失，抚顺银行应承担主要责任的上诉理由，有一定事实和法律依据。原审判决中外运对抚顺银行在（2014）抚中民二初字第00063号民事判决书所确认的债权损失承担70%的补充赔偿责任不当，应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持大连市中级人民法院（2014）大民三初字第00242号民事判决第二项；
二、变更大连市中级人民法院（2014）大民三初字第00242号民事判决第一项为：中外运对抚顺银行在（2014）抚中民二初字第00063号民事判决书所确认的债权承担30%的补充赔偿责任。
一审案件受理费500,496元，诉讼保全费5000元，合计505,496元，由抚顺银行负353,847元，由中外运负担151,649元。二审案件受理费，抚顺银行交纳的151,649元，由抚顺银行负担；中外运交纳的353,847元，由抚顺银行负担203,698.2元，由中外运负担150,148.8元。
本判决为终审判决。
审判长 华 锋
审判员 郑锦弘
审判员 陈 建
二〇一七年六月二十六日
书记员 刘玉良
速录员 ','2018-10-10
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