北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京03民终5662号
上诉人（原审原告）：北京迈克迪机电科技有限公司，住所地北京市通州区聚富苑民族产业发展基地聚和六街1号。
法定代表人：孙茶，董事长。
委托诉讼代理人：殷红胜，男，该单位员工。
委托诉讼代理人：吴玉喜，河北范春明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽昆鹏建材有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县官亭镇半店村。
法定代表人：张静，执行董事。
委托诉讼代理人：亓革，安徽华人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨军，安徽华人律师事务所律师。
上诉人北京迈克迪机电科技有限公司（以下简称迈克迪公司）因与被上诉人安徽昆鹏建材有限公司（以下简称昆鹏公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初10709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人迈克迪公司的委托诉讼代理人殷红胜、吴玉喜，被上诉人昆鹏公司的委托诉讼代理人亓革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
迈克迪公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持迈克迪公司的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由昆鹏公司负担。事实和理由：一、昆鹏公司已经对砂浆机实际使用，应认定验收合格。刘兆平是昆鹏公司维修工，对验收工作有话语权，其与迈克迪公司签订了验收协议，且已经接受3万元应当视为验收协议已经履行。本案中迈克迪公司的工程量已经全部完成，昆鹏公司实际使用15个月，生产砂浆58.8万吨，却以种种理由百般挑剔不予验收，如按照一审判决执行，迈克迪公司将永远无法所有欠款。二、昆鹏公司迟延完工烘干设备，应支付迈克迪公司违约金，合同中虽然没有约定昆鹏公司违约时应承担的违约金，但应按照对等原则支付。三、昆鹏公司违约支付商业承兑汇票，给迈克迪公司造成损失10万元，该损失昆鹏公司应赔偿。
昆鹏公司辩称，不同意迈克迪公司上诉请求。一、迈克迪公司并未将设备采购完毕，已供设备也存在诸多质量问题，砂浆站根本无法投入使用。二、迈克迪公司无法依约完成烘干设备的采购工作是设备无法按时进场安装的根本原因，其违约在先，要求昆鹏公司支付违约金没有事实和法律依据。三、砂浆站不具备验收交付的条件，昆鹏公司超额支付了合同款项，并不存在拖欠。四、在未达到付款节点的情况下，迈克迪公司要求以商业承兑汇票支付设备款，其要求赔偿损失没有依据。
迈克迪公司向一审法院起诉请求：1．昆鹏公司支付拖欠的购买设备款1118970元；2．昆鹏公司赔偿因其迟延完成烘干设备基础建设的违约金60万元（按每日5000元，计算120日）；3．昆鹏公司赔偿因其违约以商业承兑汇票付款导致的损失10万元；4．诉讼费由昆鹏公司承担。
一审法院认定事实：2014年12月6日，迈克迪公司（出卖方、乙方）与昆鹏公司（买受人、甲方）签订产品买卖合同一份，怀来华蒂凯设备制造有限公司（以下简称华蒂凯公司）作为担保方，该合同约定：昆鹏公司向迈克迪公司购买干混砂浆站设备一套，年产30万吨，设备总包价470万元（交钥匙价格），配置情况详见合同附件。付款方式为现金转账，付款条件为A合同签订后6日内甲方将设备总款的20％作为首付款转入乙方指定账户内，乙方收到首付款后要以书面形式发确认到昆鹏公司，同时乙方按进度计划表安排人员、设备、材料进场施工；B三层以下钢构材料、混合机、烘干滚筒等相关设备及材料进场后，甲方支付给乙方的进度款为设备总款的10％；C项目进入封装阶段时（封装量达到30％），甲方支付给乙方的进度款为设备总价的10％；D设备验收交付甲方后，甲方支付给乙方的进度款为设备总价的10％；E剩余的50％分18个月逐月支付，此部分的第一笔款在设备验收交付后的第二个月开始支付。如因乙方原因导致设备无法按“项目施工进度计划表”执行或交付后不能按“产品售后服务承诺”的相关条款及时对设备进行维护，甲方有权不按付款节点支付相关款项。设备质量验收依据为相关预拌砂浆行业的“设计规范”、“施工规范”及相关的施工图纸、配置表等相关文件。设备验收时由双方共同验收确认，验收的前提是整套设备已按“项目施工进度计划表”完成所有工程量，且该套设备已经出产品4万吨或经正式使用两个月没有出现故障，哪个条件先到期都视作具备验收条件。整体设备质保期为自设备安装调试完毕，用户验收之日起12个月。（承重结构质保期为50年）产品供货日期和步骤为，签订合同、收到甲方支付的首付款周六日内，乙方提供设备地基载荷图及设备基础施工图；甲方场地具备条件三日内，乙方组织筒仓材料及筒仓制作队伍进场（按项目施工进度计划表执行）；自乙方收到甲方设备首付款开始四个月内（含春节在内），乙方完成整套设备的安装调试工作，乙方在合同签订前将“项目施工进度计划表”报到甲方公司，并经甲方公司相关人员签字确认作为合同的有限附件；由于甲方原因如场地、电力、配套设施、人员等不到位造成延误安装调试，应相应顺延交付日期（关于工期顺延问题，乙方要以书面确认函形式报昆鹏公司并经签字确认方为有效）。甲方责任为，甲方按乙方提供的产品地基载荷图及设备基础施工图，在设备进场前7天做好设备基础，同时书面告知乙方进场安装等。乙方责任为，按期完成设备的运输、制作、包装及安装调试、交付工作等。违约责任为，由乙方原因造成设备逾期交付的，乙方需按每天5000元的赔偿比例向甲方支付逾期违约金，以此类推，因乙方原因无法按期、按质完成项目内所有内容，甲方有权要求乙方停工并选择新的合作企业，相关损失由乙方承担；甲方逾期付款，在十日内应书面通知乙方，并书面承诺付款日期，征得乙方同意，若再次发生付款逾期，逾期付款每超15天，甲方每逾期一天需按每天5000元的赔偿比例向乙方支付逾期违约金；因甲方未按照约定履行付款义务，乙方有权采取措施维护合法权益，因此造成工期延误及损失，乙方公司不承担任何相关责任。通知项下规定，所有通知或联系事项应以现场双方公司被授权人书面确认为准。乙方公司提供合同有效附件包括，1．法人授权书：授权书相关内容要有授权人姓名及身份证号码、被授权人姓名及身份证号码和授权范围，注明所授权针对的公司及项目名称……3．乙方的报价清单，4．项目施工进度计划表，5．项目施工图纸，含总装图、各区间的配置详图、设备地基载荷图及设备基础施工图等。此外，该合同还约定了其他内容。2014年12月4日迈克迪公司在乙方处加盖合同专用章、法定代表人签字确认，华蒂凯公司在担保公司处加盖合同专用章、授权代表人殷红胜签字确认；2012年12月6日昆鹏公司在甲方处加盖合同专用章、法定代表人签字确认。
上述产品买卖合同附件之供货范围及分项报价清单显示，迈克迪公司时产60吨普通干粉砂浆生产线方案含19项，包括具体的项目名称、数量、配置名称、主要工艺要求、基数参数、采购方式及品牌要求，工程期限自合同签订生效后120个工作日，工程方式为总承揽工程等。项目施工进度计划表显示，昆鹏公司30万吨预拌砂浆生产线（二线）推进分21步，计划自2014年12月第一周开始实施，2015年3月第四周交付使用及验收，实际施工开始日以合同首付款到账之日起算。
昆鹏公司已付迈克迪公司合同款2081210元，迈克迪公司就已付款部分向昆鹏公司出具收据四张，分别为：2014年11月29日昆鹏公司交来干粉砂浆搅拌设备工程款94万元；2015年6月24日昆鹏公司交来转账现金141210元；2015年6月24日昆鹏公司交来商业承兑汇票6张，共计858790元；2015年7月22日昆鹏公司交来商业承兑汇票1张，金额141210元。其中商业承兑汇票部分，迈克迪公司称其向山东鼎臻商贸有限公司（以下简称鼎臻公司）“转让”，于2015年8月12日收到鼎臻公司转账90万元，因而损失10万元。
2015年9月17日，昆鹏公司（甲方）与迈克迪公司（乙方）签订合同修改协议一份，约定：因乙方客观原因无法继续甲乙双方于2014年12月4日签订的昆鹏公司预拌砂浆生产线（二线）设备《产品买卖合同》中所属的部分后续工作，经甲乙双方多次协商后达成如下共识：一、自乙方与盐城市赛隆节能技术工程有限公司（以下简称赛隆公司）协商昆鹏公司预拌砂浆生产线（二线）黄沙烘干系统《设备购销合同》后，黄沙烘干协同设备由昆鹏公司直接采购。由甲方支付给烘干线系统设备供应方的90万元设备采购款必须从甲乙双方签订的470万元总价设备款项中予以扣除。二、预拌砂浆生产线（二线）设备的外封装项目，乙方作价60万元交由甲方自行设计、施工及验收，该60万元项目款甲方从甲乙双方签订的470万元总价设备款项中予以扣除。三、综合一二两项内容所示，甲方共计从470万元设备款项中扣除150万元，即甲乙双方于2014年12月4日签订的昆鹏公司预拌砂浆生产线（二线）设备《产品买卖合同》的总价款从470万元调整为320万元，除合同内设备款额度做调整以外的其他合同内容不变。
2016年8月2日，（甲方）昆鹏公司（刘兆平身份证号：×××）与（乙方）迈克迪公司签订协议一份，约定：乙方为昆鹏公司制作的砂浆站在验收过程中昆鹏公司认为存在问题，需要整改，具体内容见昆鹏公司靳总提供给华蒂凯公司殷红胜的清单（共五项）。经甲乙双方友好协商，甲方认为有能力自行将所有清单问题处理完毕，并顺利通过验收，乙方亦认可甲方的承诺。乙方支付甲方人民币4万元整。甲方在2016年8月10日之前将所有上述问题解决完毕，并保证在正常使用周期内不会出现相同问题。具体支付方式为，乙方支付甲方人民币3万元整，甲方购买相应的整改需要的外购件，待上述问题整改完毕后，乙方再支付甲方剩余人民币1万元整，乙方将设备验收单已交给甲方。落款处昆鹏公司及迈克迪公司均为打印内容，未加盖公司公章，亦未有公司法人签字，打印日期为2016年7月28日；甲方处仅有“刘兆平，2016.8.2”的书写内容。就该协议的签订过程，2017年6月6日迈克迪公司工程师石惠文出具证明一份并到庭称，该协议系由其本人打印，后由昆鹏公司现场技术负责人刘兆平签字确认；因为曾受迈克迪公司委派前往昆鹏公司技术服务多次，故认为设备现场技术负责人验收即可，本着对昆鹏公司的信任才没让昆鹏公司加盖公章。对此，昆鹏公司不予认可，提供2017年5月26日刘兆平书写的情况说明一份及短信记录，并申请刘兆平出庭作证。刘兆平称，2016年7月迈克迪公司找到刘兆平就昆鹏公司与迈克迪公司设备制造一事，请刘兆平帮忙找人做完最后未完成的扫尾工作（含三台提升机的抢修凭条搭建），协议签订后因资金一直未能到位，造成三台提升机错过最佳维修期，致使主轴损坏、故障扩大，对于此事当时刘兆平已经拒绝迈克迪公司改造要求并提出退还款项、遭到拒绝。以上所有事项协议维修工时费4万元整（杂工项8000元，三台提升机改造32000元），当时打款3万元均转至刘兆平个人账户，杂项完成后刘兆平通知迈克迪公司派人到现场就后续施工确定方案，因一直无人前来，造成三台提升机改造一直搁置。关于2016年7月的劳务协议都是刘兆平与石惠文之间的事情，与昆鹏公司无关，昆鹏公司也不知情，未曾得到昆鹏公司认可。后续由昆鹏公司找外人帮忙改造完成三台提升机轴密封与组件更换工作。刘兆平与殷红胜的短信记录显示，协议签订后迈克迪公司向刘兆平转账3万元，二号提升机损坏错过最佳维修时间，刘兆平不愿继续维修而欲协商退款。殷红胜与昆鹏公司董事长戴永红的短线记录显示，对于刘兆平承诺迈克迪公司进行涉案砂浆站维修一事，昆鹏公司表示系刘兆平个人行为、与公司无关，并要求迈克迪公司按照合同约定提供合格设备。该协议签订后，2016年8月9日迈克迪公司通过其法定代表人孙茶名下中国农业银行账户向刘兆平转账3万元，备注“昆鹏维修款”。
一审法院另查，迈克迪公司工程师石惠文提供的涉案砂浆站监控照片显示，2016年7月14日涉案砂浆站被实际使用。迈克迪公司主张涉案砂浆站已顺利生产，故该时间应当认定为为验收合格时间；昆鹏公司辩称当时涉案砂浆站处于试运行状态，在发现设备存在诸多质量问题后即停运维修，未能顺利生产，不能以此认定为验收合格。
一审法院另查，2015年3月11日至2016年8月6日期间，昆鹏公司向迈克迪公司发送工作联系函五份，其中，2015年3月11日工作联系函主要针对设备施工过程中存在的质量问题、安全问题及进度问题；2015年8月20日告知函主要针对设备施工进度延迟、配置修改问题，昆鹏公司向迈克迪公司主张多支付的合同进度款114万元及利息、设备迟延交付违约金615000元及销售利润损失240万元；2015年8月27日告知函，昆鹏公司提出选择其他供应商替代迈克迪公司，并要求迈克迪公司对设备进行清算；2016年7月27日函，主要针对涉案干粉砂浆生产线试用过程提出以下问题：1．干砂提升漏砂漏灰严重，多次未修好……7．振动筋无法满足生产要求，并提出要求迈克迪尽快派技术员到现场处理并解决以上存在问题以便于昆鹏公司能正常生产并尽快交验昆鹏公司；2016年8月6日告知函，迈克迪公司提出因涉案砂浆站建设无法按照合同约定执行，要求迈克迪公司在接到函件一周内将相关人员撤离并进行后续善后工作。
一审庭审中，迈克迪公司称，2014年12月25日首付款支付后产品买卖合同生效，因昆鹏公司设备基础施工迟迟不能完工导致迈克迪公司原烘干系统供应商赛隆公司起诉迈克迪公司赔偿损失，影响了烘干系统的购买。2015年9月17日经与昆鹏公司沟通后，双方约定由昆鹏公司自行购买烘干系统，并相应变更合同价款，但合同修改协议签订后直到2016年5月20日烘干系统才完工，由于昆鹏公司迟延进场完工烘干设备6个月零8天，依据产品买卖合同关于迟延违约金的规定，按照对等原则与合情合理原则，要求迈克迪公司赔偿迟延4个月期间（购买烘干系统的合理期间应为2个月）违约金60万元。另外，关于合同价款部分，昆鹏公司已付合同价款2081210元，尚欠1118790元至今未付。再者，由于昆鹏公司未按照产品买卖合同约定以现金转账形式给付合同价款，而是以商业承兑汇票形式给付，且该出票人属于失信单位导致承兑困难，昆鹏公司因向鼎臻公司承兑损失10万元亦应由迈克迪公司负担。
一审法院认为，产品买卖协议、合同修改协议系迈克迪公司与昆鹏公司真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
本案的争议焦点在于迈克迪公司与昆鹏公司之间的产品买卖合同付款条件是否成就。本案中，迈克迪公司主张合同已经验收完毕，故昆鹏公司应向其支付全部合同价款；昆鹏公司辩称合同并未验收，现付款条件不成就。从目前证据来看，迈克迪公司主张合同已经验收完毕的证据有两组，其一系昆鹏公司员工刘兆平签字确认的协议，其二系设备现场照片及安徽昆鹏建材砂浆站（迈克迪提供）实际使用运营情况的证明。根据产品买卖合同的约定，设备验收时由双方共同验收确认，验收的前提是整套设备已按“项目施工进度计划表”完成所有工程量，且该套设备已经出产品4万吨或经正式使用两个月没有出现故障，哪个条件先到期都视作具备验收条件。首先，从2016年7月27日迈克迪公司向昆鹏公司发函内容及2016年8月2日协议内容来看，涉案设备仍存在诸多问题、需要整改，不具备验收的前提。另外，从合同约定来看，设备验收亦应双方共同验收确认，该协议仅有昆鹏公司一方员工刘兆平签字确认，且从协议内容来看，结合维修费支付、短信记录，该协议为刘兆平向迈克迪公司的个人承诺，故该协议的签订不能视为涉案设备验收合格。其二，设备现场照片亦拍摄于2016年7月27日之前，仅能反映当时设备实际使用，不能反映已具备验收条件。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。迈克迪公司现有证据不能证明合同已经验收完毕主的张，一审法院对此不予支持。买受人应当按照约定的数额支付价款。根据产品买卖合同约定，设备尚未验收时，昆鹏公司仅需支付合同价款的40％；根据合同修改协议，合同价款调整为320万元，即设备验收前昆鹏公司须向迈克迪公司支付合同价款160万元，现昆鹏公司已付款项超过160万元，故对迈克迪公司要求昆鹏公司支付欠款1118790元的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于迟延违约金。根据产品买卖合同约定，由于昆鹏公司原因如场地、电力、配套设施、人员等不到位造成延误安装调试，应相应顺延交付日期；由迈克迪公司原因造成设备逾期交付的，迈克迪公司需按每天5000元的赔偿比例向昆鹏公司支付逾期违约金。双方合同中未对昆鹏公司原因导致迟延约定违约金，仅约定顺延交付日期。现迈克迪公司主张因昆鹏公司迟延进场完工烘干设备向其支付违约金60万元，缺乏合同依据，一审法院不予支持。
关于承兑损失。根据产品买卖合同约定，付款方式为现金转账。本案中，昆鹏公司以商业承兑汇票形式向迈克迪公司付款100万元，迈克迪公司未予决绝，且向昆鹏公司出具收据，该收据内容系迈克迪公司真实意思表示，合法有效，视为迈克迪公司对付款方式变更的认可。关于迈克迪公司主张因出票人为失信单位导致承兑困难未提供证据予以证明，其将汇票向第三方“转让”未能取得全部票面金额，系其自身行为所致。故对其要求昆鹏公司赔偿承兑损失10万元的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决驳回迈克迪公司的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。迈克迪公司提交了两份证据：证据1.山东博硕电子有限公司证明，用以证明昆鹏公司私自更换了涉案设备的操作系统；证据2.操作系统运行界面照片打印件，用以证明昆鹏公司已经正常使用设备，并生产出18万吨合格砂浆，达到付款条件。昆鹏公司对两份证据的真实性及证明目的均不予认可。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：迈克迪公司的证据1属于证人证言，因不符合单位提供证言的形式要求，且昆鹏公司不予认可，故其真实性本院不予确认；迈克迪公司的证据2系照片打印件，其真实性本院亦不予确认。二审庭审中，迈克迪公司认可以下事实：刘兆平系昆鹏公司的一名普通维修工，并无任何职务。昆鹏公司2016年7月27日向迈克迪公司发出了关于设备存在问题的函件，迈克迪公司认可，按照正常工作流程，应由迈克迪公司进行维修，但该公司认为，刘兆平对于验收工作有话语权，而且刘兆平想从中赚取维修费，故该公司在收到函后，将维修工作交给刘兆平进行，并与刘兆平签订了维修协议，支付了刘兆平钱款。迈克迪公司还表示，在与刘兆平签订协议后，其将设备验收单交给昆鹏公司，但昆鹏公司拒绝在验收单上盖章。
本院对于一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审期间的争议焦点有三个，一是昆鹏公司是否应支付迈克迪公司砂浆站设备余款，二是昆鹏公司是否应支付迈克迪公司违约金，三是昆鹏公司是否应支付迈克迪公司商业承兑汇票的损失。
一、昆鹏公司是否应支付迈克迪公司砂浆站设备余款
迈克迪公司上诉请求昆鹏公司支付设备余款，其理由为：迈克迪公司已经与刘兆平签订了验收协议，并支付了3万元维修款，应认为验收协议已经履行完毕，同时砂浆机设备已经实际使用，且生产出合格产品，应认定已经验收合格。昆鹏公司不认可迈克迪公司私下与刘兆平签订的协议，并主张砂浆机设备存在许多问题不符合验收前提条件。
对此，本院分析如下：第一，迈克迪公司与刘兆平签订的协议是否应认定为两公司之间的验收协议？本院认为，刘兆平仅为维修工，并无证据证明其有权代表昆鹏公司签订验收协议。而涉案砂浆机设备属于大型机械设备，其维修工作关系到设备能否正常运行，昆鹏公司在设备试运行后将设备存在的问题已经函告迈克迪公司，迈克迪公司应按照约定进行维修，确保其提供的设备符合验收条件。但正如迈克迪公司当庭陈述，其明知按照正常流程，应由该公司对设备存在的问题进行维修，却依然私下与刘兆平签订协议，将该项维修工作转交由刘兆平私自处理，由刘兆平从中赚取款项，意图取得刘兆平对设备的认可，从而使得该设备顺利得到昆鹏公司验收，迈克迪公司的上述行为及处理方式，本院认为应给予否定性评价。昆鹏公司亦对其上述行为明确表示不同意见，故迈克迪公司与刘兆平签订的协议不能认为是两公司之间的验收协议。第二，涉案砂浆机设备是否可因实际使用而认定验收合格？迈克迪公司主张，涉案砂浆机已经持续使用520天，且生产合格砂浆58万吨，故应认定验收合格。本院认为，尽管照片显示2016年7月14日设备处于运转状态，但之后昆鹏公司已经将设备试运行期间存在的所有问题函告迈克迪公司，因此，不应以此认定设备已经运行正常。在昆鹏公司函告迈克迪公司后，迈克迪公司未能进行设备维修，亦未提供昆鹏公司持续使用设备并生产合格产品的证据，故其关于涉案砂浆机已经验收合格的主张本院不予采信。迈克迪公司提出了对于该设备实际使用情况进行调查取证的申请，本院认为，该项调查取证的内容不属于人民法院调取证据的范围，故本院不予准许。因涉案砂浆机双方没有进行验收，亦无证据证明符合验收的前提条件，故迈克迪公司要求昆鹏公司付款的请求，本院不予支持。
二、昆鹏公司是否应支付迈克迪公司违约金
迈克迪公司主张，昆鹏公司迟延完成烘干设备基础建设，导致其整体工程进程延误，故昆鹏公司应支付其违约金。本院认为，两公司的买卖合同并无因昆鹏公司原因导致迈克迪公司工程迟延的违约金条款，故其主张违约金并无依据。
三、昆鹏公司是否应支付迈克迪公司商业承兑汇票的损失
迈克迪公司主张，其双方合同约定的付款方式为现金转账，但实际昆鹏公司却以商业承兑汇票形式付款，违反了合同约定。本院认为，迈克迪公司已经实际接收该汇票，系以行为认可了付款方式的变更。其后，迈克迪公司向第三方转让汇票，转让取得的金额低于票面金额的部分，其无权要求昆鹏公司承担。
综上所述，迈克迪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21171元，由北京迈克迪机电科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 解学锋
审 判 员 杜丽霞
审 判 员 刘建刚
二〇一八年六月十一日
法官助理 苗振跃
书 记 员 屈赛男