广东省深圳市中级人民法院
民事判��书
(2016)粤03民终8861号
上诉人（原审原告）：邱仪香，女，汉族，1980年5月13日出生。
委托诉讼代理人：周争锋，广东华商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯蓉，女，汉族，1970年8月1日出生。
被上诉人（原审被告）：张立军，男，汉族，1954年6月9日出生。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈小伟，广东晟典律师事务所律师。
原审第三人：美联物业代理（深圳）有限公司。
法定代表人：张锦成。
委托诉讼代理人：洪志军，男，汉族，1987年6月22日出生，该司职员。
上诉人邱仪香因与被上诉人冯蓉、张立军、原审第三人美联物业代理（深圳）有限公司（以下简称美联物业）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民三初字第1911号民��判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邱仪香上诉请求：1、撤销一审判决；2、确认冯蓉、张立军2015年9月22日的解约行为无效；3、判令冯蓉、张立军继续履行和邱仪香签订的30163号《房屋转让合同书》（合同价人民币270万元），协助邱仪香办理过户登记手续，并把房产交付给邱仪香；4、判令冯蓉、张立军负有申请减免个人所得税和营业税的义务；5、判令冯蓉、张立军支付邱仪香迟延履行违约金；（暂计15万元，按合同价270万元的日万分之五每天计算，从2015年9月23日直至冯蓉、张立军交付房产止）6、判令冯蓉、张立军承担本案一审二审的全部诉讼费、保全费。事实与理由：
一、一审有些基本事实没有查明，影响法院的法律适用。1、双方合同约定的解约时间和解约条件是逾期履行合同义务超过10个工作日，对方才有权利解除合同，而不是一审法院一审判决第7页四行认定的逾期5个工作日。双方买卖合同第4条第2款C约定“如买方不能获批上述贷款，则买方应于不能获批贷款之日起五个工作日内以其他方式足额履行付款义务。”加上合同第10条“如买方逾期履行义务超过五个工作日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之20%的违约金承担违约责任或没收买方己支付的定金。”加上逾期履行的宽展期，冯蓉、张立军在邱仪香无法贷款也不能一次性付款后10个工作日，才拥有约定的单方解约权。在没有查明合同约定的解约时间和解约条件的情况下，一审法院在一审判决书第7页确以“原告作为买方，应于得知不能获得贷款之日起五个工作日内亦其他方式足额履行付款义务，而原告并未依据该约定足额向被告支付房款，己构成违约，被��作为卖方有权向原告主张解除合同。”2、对于冯蓉、张立军9月22日明确向邱仪香提出解除合同，解除合同的通知在9月22日已经送达邱仪香的事实没有查明。邱仪香在一审的诉状中提出冯蓉、张立军在9月22日通过中介告诉邱仪香解除合同，冯蓉、张立军在收到邱仪香的起诉状后在一审的答辩书中，明确9月22日已经告知中介严荣富，因买家未在不能获得贷款之日起五个工作日内亦无其他方式足额履行付款义务，构成违约解除合同，并提交了招商银行舒云冰的证人证言，证明其在9月22日有解约的事实存在。冯蓉、张立军在通知中介，让中介把解除合同的意思告诉邱仪香后，双方的法律关系只剩下冯蓉、张立军的解约行为符不符合合同法第93条和94条的约定解约条件和法定解约条件的问题。3、一审法院对于本案的合同是否已经解除，如何解除的，解除的理由是不是合法的事实没有审理查明，只是说事实解除，但是依据合同法第96条，合同的解除必须履行法定的程序，不存在事实解除的说法。合同解除的事由和程序不合法，邱仪香就有权要求合同继续履行。
二、一审法院举证责任分配错误。一审法院在一审判决第7页第3行在认为冯蓉、张立军存在非法解除合同的前提下，要求邱仪香就冯蓉、张立军非法解约后积极继续履行合同的事实提供证据，举证责任分配错误，依法邱仪香只需证明冯蓉、张立军在合同约定的履约期内提前解约，不符合法律规定就可以认定冯蓉、张立军构成根本违约，诉讼继续履行。冯蓉、张立军在9月22日通知美联物业，让美联物业把解除合同的意思告诉邱仪香后，双方的法律关系只剩下冯蓉、张立军的解约行为符不符合合同法第93条和94约定的约定解约条件和法定解约条件的问题。只要邱仪香能够举证证明冯蓉、张立军的解约行为不符合合同法第93条和94条的约定解约条件和法定解约条件，冯蓉、张立军的解约行为就构成根本违约，邱仪香诉讼继续履行的诉讼请求就应该得到支持。依据合同法司法解释（二）第二十四条的规定在收到解除合同通知的三个月内依法向法院主张权利，本案的立案时间是2015年11月12日，本案邱仪香的诉讼请求是继续履行合同，符合合同法第107条和合同法司法解释二第24条的法律规定。
三、一审法院和冯蓉、张立军对民法上的“日”和工作日的概念认定错误。本案邱仪香知道初审不通过的时间是9月11日，并告诉了冯蓉、张立军，即便邱仪香真的存在违约行为，冯蓉、张立军的拥有约定的单方解约权也是在9月28日。具体11日是周五当日不算，12、13日是周末，14、15、16、17、18日是五个工作日，19、20是周末，21、22、23、24、25是合同约定宽展期的五个工作日。26、27是周末，28日是才是冯蓉、张立军约定的单方解约权行使日。因为房价上涨，冯蓉、张立军为了达到毁约不卖的目的，在邱仪香通知其配合办理首期款的后期手续时，以在外地为由，拒不配合，精心的安排在第十天，也就是9月22日通知美联物业解除买卖合同，主要是因为冯蓉、张立军不知道日和工作日的区别。
四、一审法院没有正确的区分一般违约责任和根本违约责任。邱仪香不能提供证据证明，其在合同约定的不能获批贷款之日起五个工作日内以其他方式足额履行付款义务，只是承担延迟履行的一般违约责任，没有超过合同约定的宽展期，尚没有构成根本违约，而冯蓉、张立军在没有取得约定解约权的情况下，违法解除了买卖合同，其解约行为是根本违约行为。综上，一审法院认定事实不清，举证责任分配错误，适用法律错误��请求二审依法撤销一审判决，支持邱仪香的上诉请求。
冯蓉、张立军辩称：邱仪香的上诉没有事实和法律依据。1、邱仪香上诉请求还增加了一审没有提及的请求，违反规定。2、邱仪香上诉主要理由不能成立，在上诉中邱仪香没有提自己没有按照合同规定获知贷款不能审批后在五个工作日内将款项全部退回。邱仪香所计算的解除合同时间是不正确的，双方合同规定获知贷款不能审批之日起五工作日，邱仪香是从次日开始计算的，这是邱仪香的个人理解，这个理解没有依据。合同没有约定是否包含本日，那么在2015年9月24日双方商谈，当时邱仪香明确通知解除合同，如果从2015年9月11日开始起算，2015年9月24日解约就符合五个工作日的要求，但双方合同没有就包含本日进行界定，如果理解为本日也是符合文字理解。这个问题上，双方合同约定不清晰。如果从当��起算就符合解约条件，邱仪香的合同义务都应当履行。3、即使冯蓉、张立军解约时间存在瑕疵也不影响合同解除效力，按照合同法第94条规定，在一方当事人明确表明不履行合同时，合同相对方有权解除合同，在2015年9月11日当天，通过短信告知不履行合同义务，还要更改按揭银行，已用自己的言行明确不履行合同，而是对合同进行重大变故，冯蓉、张立军有权随时解约，当事人明确言行表明不履行合同，已经达到法定解除合同条件。4、本案中，邱仪香何时知道贷款不能获得通过的，我方知道是2015年9月11日，在邱仪香是否在2015年9月11日获得通知，还是更早不得而知。在一审中，邱仪香并没有举证何时何地以何种形式接到按揭不能通过的通知，邱仪香应当是早于2015年9月11日获知，我方是通过美联物业获知贷款不能通过，再发送短信询问得到证实，所以邱仪香获知贷���不能通过的时间很可能更早。5、即使解约，也不影响合同解除，符合五个工作日以后发生解除合同效力，无非是早一天通知第二天生效，这个在实践中比较常见。我方认为本案中邱仪香不能履约合同的主要义务，违约在先，冯蓉、张立军依法解除合同在后，双方合同已经解除，不存在继续履行。
美联物业述称：对邱仪香的诉请没有异议。
邱仪香向一审法院起诉请求：1、冯蓉、张立军继续履行和邱仪香签订的30163号《房屋转让合同书》（合同价人民币270万元），协助邱仪香办理过户登记手续，并把房产交付给邱仪香；2、冯蓉、张立军负有申请减免相关交易税费的义务；3、冯蓉、张立军支付邱仪香迟延履行违约金（暂计15万元，按合同价270万元为基数按日万分之五每天计算，从法院认定违约之日起直至被告交付房产之日止）；4、冯蓉、张立军承���本案全部诉讼费用、保全费。
一审法院认定事实：一、涉案房产系位于深圳市罗湖区华丽路住宅X号X栋XX房（以下简称“涉案房产”），房产证号：XX**，房屋性质为商品房，房屋用途为住宅，建筑面积97.54平方米，产权登记在冯蓉、张立军二人名下，冯蓉、张立军各占50%的产权份额。
二、2015年8月28日，在美联物业提供居间服务下，邱仪香、冯蓉、张立军签署《房屋转让合同书》（以下简称“涉案合同”），约定冯蓉、张立军将涉案房产转让给邱仪香，转让成交价为人民币270万元。买方同意在签署合同当天向卖方支付定金人民币25万元。关于付款方式，买卖双方同意以按揭付款方式支付除定金之外的楼款，买方须于2015年9月10日前（含当天）将首付款人民币56万元支付至监管账号；买方须于2015年9月10日之前（含当日）向贷款部门提交申请按揭贷款的相关资料并配合贷款部门进行贷款调查、审查和审批等手续；如买方不能获批上述贷款，则买方应于得知不能获批贷款之日起五个工作日内以其他方式足额履行付款义务；如买方未按照合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行义务超过五个工作日，卖方可以解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方未按照合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过五个工作日，买方可以解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。
同日，冯蓉、张立军向邱仪香出具《收据》，确认收取邱仪香支付的购房定金人民币25万元，在庭审中，邱仪香、冯蓉、张立军及美联物业均确认其中1万元定金款项尚托管于美联物业处。
三、2015年9月7日，邱仪香、冯蓉、张立军与中信银行股份有限公司深圳深南支行（以下简称“中信银行深南支行”）三方签署《二手房交易资金委托监管协议书》约定：邱仪香自愿将涉案合同项下的购房资金存入其在中信银行深南支行开立的账号为XXXX的账户，并同意中信银行深南支行对该账户予以冻结；邱仪香向中信银行深南支行申请购房贷款且银行同意贷款的情况下，邱仪香、冯蓉、张立军双方完成产权过户及以中信银行深南支行作为抵押权人的抵押登记手续后，将产权转移后的房屋产权证书原件交予中信银行深南支行收押。同日，中信银行深南支行对上述账户内购房首期款人民币56万元予以冻结。
2015年9月11日，中信银行深南支行告知邱仪香其按揭贷款申请未能通过初审，邱仪香亦于当天将相关事实告知冯蓉、张立军。在庭审中，邱仪香主张银行未能通过按揭贷款的原因在于涉案房产楼龄较长，系老旧房产，银行需要追加首期款后才能审批通过。对此，冯蓉、张立军不予确认，并主张在其出售涉案房产时银行曾对涉案房产进行评估，系在银行评估过后才能确定首期款具体金额的，当时的评估价格为人民币300万元，高于涉案合同转让价270万元，邱仪香的主张不符合常理，且邱仪香在得知贷款未能通过后亦未告知冯蓉、张立军银行不通过初审的原因，而是直接告知冯蓉、张立军变更为在农业银行办理资金监管及按揭贷款手续。在此之后，邱仪香、冯蓉、张立军未就资金监管银行的确定重新达成协议。
2015年9月24日，邱仪香、冯蓉、张立军在美联物业工作场所协商解除合同之事宜，在庭审中，邱仪香对该事实的真实性予以认可，但主张冯蓉、张立军解除合同的理由及时间条件不成立，认为冯蓉、张立军已构成根本违约。
四、在案件审理过程中，邱仪香向一审法院申请查封涉案房产并缴纳保全费人民币5000元，一审法院依法查封了涉案房产，查封期限三年，自2015年11月23日至2018年11月22日止。
五、2015年12月7日，深圳市不动产登记中心出具《购房资格证明》，证明邱仪香具备在深圳市住房限购区域内的住房购买资格，可以购买一套。
一审法院认为：本案为房屋买卖合同纠纷。邱仪香与冯蓉、张立军签署的《房屋转让合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。本案争议焦点在于涉案合同无法履行的过错责任应如何认定。在涉案合同签署���，邱仪香依约向冯蓉、张立军支付了定金人民币25万元，并于2015年9月10日前在中信银行深南支行办理了首期款资金监管以及按揭贷款申请手续，然而，邱仪香的按揭贷款申请并未通过中信银行深南支行的贷款初审。虽然邱仪香在庭审中主张中信银行深南支行未通过邱仪香贷款初审是因为涉案房产楼龄过长，需要追加首期款金额，但邱仪香并未就该事实予以举证证明，且根据冯蓉、张立军提供的双方的短信及微信聊天记录，邱仪香并未告知冯蓉、张立军中信银行深南支行未通过贷款初审的原因，亦不能证明贷款初审未通过的原因。因此，针对邱仪香无法获得贷款之原因，邱仪香应承担举证不能的责任。依据涉案合同之约定，邱仪香作为买方，应于得知不能获得贷款之日起五个工作日内以其他方式足额履行付款义务，而邱仪香并未依据该约定足额向冯蓉、张立军支付��款，已构成违约，冯蓉、张立军作为卖方有权向邱仪香主张解除涉案合同。
2015年9月24日，邱仪香、冯蓉、张立军及美联物业三方在美联物业的办公场所协商涉案合同解除事宜，此时，冯蓉、张立军已将解除合同的意思表示告知邱仪香。虽然邱仪香在庭审中主张，冯蓉、张立军只有在邱仪香逾期履行义务超过五个工作日方可解除合同，2015年9月24日并不满足合同解除的时间条件，但邱仪香亦无证据证明其在约定的履行期限内向冯蓉、张立军足额履行了购房款的付款义务。在庭审中，冯蓉、张立军亦表示不愿意将涉案房产转让给邱仪香，涉案合同在事实上已经解除。因此，邱仪香诉请冯蓉、张立军继续履行涉案合同、协助邱仪香办理涉案房产过户登记手续并支付迟延履行违约金的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。
据此，一审法院判决：驳回邱仪香全部诉讼请求。案件受理费人民币14800元，保全费人民币5000元，由邱仪香负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
邱仪香同意一次性支付剩余全部房款以继续履行涉案《房屋转让合同书》。
本院认为，涉案《房屋转让合同书》系买卖双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案二审争议焦点为涉案《房屋转让合同书》履行过程中当事人违约责任的认定以及涉案《房屋转让合同书》应否继续履行。
本院认为，涉案合同签订后，邱仪香已按约支付了定金，并在约定期限内办理了首期款资金监管手续及贷款申请手续，但在贷款审批过程中，中信银行深南支行于2015年9月11日告知邱仪香其按揭贷款申请未能通过初审，此时邱仪香应当按照合同约定在得知不能获批贷款之日起五个工作日内���9月18日前以其他方式足额履行付款义务，但其未能按约履行该项义务，构成履约迟延，但尚未达到合同约定的解除条件。根据合同约定，买方迟延履行付款义务超过五个工作日即2015年9月25日后，卖方有权解除合同。而卖方于2015年9月22日即提出解除合同，此时其尚不享有解除合同的权利，其提前单方解约的行为构成根本违约，其解约通知亦不发生合同解除的法律效力。由于涉案合同并未解除，邱仪香亦一直要求冯蓉、张立军继续履行涉案合同，故本院邱仪香关于继续履行合同的诉请予以支持。但考虑到邱仪香履约迟延在先，故对于其要求冯蓉、张立军支付迟延履约违约金的诉请，本院不予支持。
综上所述，原审法院查明事实基本清楚，但对当事人违约责任的认定失当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、《���华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民三初字第1911号民事判决书；
二、张立军、冯蓉应继续履行与邱仪香于2015年8月28日签订的《房屋转让合同书》，具体包括：
1邱仪香应于本判决生效之日起三十日内一次性向张立军、冯蓉支付除定金以外的剩余全部购房款人民币245万元；
2、张立军、冯蓉应于邱仪香付清购房余款之日起十日内配合邱仪香办理深圳市罗湖区华丽路住宅X号X栋XX房（房产证号：XX**）产权转移登记至邱仪香名下的手续，办理产权转移登记手续过程中产生的相关税费由邱仪香按照合同约定予以负担，同时张立军、冯蓉应按照合同约定配合邱仪香办理申请减免个人所得税的手续；
3、张立军、冯蓉应于邱仪香付清购房余款245万元之日起十日内将深圳市罗湖区华丽路住宅X号X栋XX房产交付给邱仪香。
三、驳回邱仪香的其他诉讼请求。
如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件本诉受理费人民币14800元、财产保全费人民币5000元，二审案件受理费人民币29600元，共计49400元，由双方各自负担24700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 毅
审 判 员 张 睿
代理 审 判员 王丹妮
二〇一六年十二月二十一日
书记员（兼） 李全慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的��应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十条：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回��审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。