福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽刑终152号
原公诉机关福建省泉州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈家兴，男，1969年10月11日出生，汉族，小学文化，无业，住福建省南安市。1998年7月3日因犯抢劫罪被南安市人民法院判处有期徒刑三年六个月，2001年5月1日刑满释放。
辩护人薛佳佳，北京中银（福州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余艳艳，女，1984年5月11日出生，汉族，初中文化，无业，住江西省修水县。
原审被告人谢雪玲，女，1985年12月21日出生，汉族，高中文化，无业，住福建省南安市。
泉州市中级人民法院审理泉州市人民检察院指控被告人陈家兴犯贩卖、运输毒品罪、余艳艳、谢雪玲犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月9日作出（2017）闽05刑初12号刑事判决。宣判后，被告人陈家兴、余艳艳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，并通知福建省法律援助中心指派辩护人为陈家兴辩护。经阅卷，讯问被告人，审阅上诉状、听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年2月18日凌晨，被告人陈家兴将购买的999.2克毒品甲基苯丙胺（冰毒），由福建省南安市石井三乡高速南安南出口处运输至其位于石狮市灵秀镇金汇花园一期6幢204室的租房内，并将该毒品交给与其同居的被告人余艳艳，由被告人余艳艳转移至石狮市灵秀镇前廊四号工业区23幢306室藏匿。
同日上午，被告人谢雪玲在石狮市灵秀镇塔前村蜗牛公寓601号的租房内，向吸毒人员吴某收取毒资人民币750元后，通过电话联系，以600元的价格向被告人陈家兴购买8克甲基苯丙胺，并从中截留2.81克，将剩余毒品贩卖给吴某；被告人陈家兴在收取谢雪玲通过银行存入的毒资600元后，指使被告人余艳艳交付8克甲基苯丙胺给谢雪玲，被告人余艳艳明知被告人陈家兴贩毒，仍受指使在其二人同居租房内将8克甲基苯丙胺交付给被告人谢雪玲。
同日11时许，公安机关在石狮市灵秀镇塔前村蜗牛公寓601房间内抓获被告人谢雪玲，并从其租房抽屉内查获其截留的甲基苯丙胺2.81克，以及用于联系贩卖毒品的苹果5S手机1部、毒资50元。被告人谢雪玲被抓获后，通过电话联系被告人陈家兴，以购买400元甲基苯丙胺为由，协助公安机关于同日17时许，在石狮市灵秀镇金汇花园一期6幢204室抓获被告人陈家兴、余艳艳，公安机关在上述租房查获甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）7.13克，从被告人陈家兴的摩托车坐椅下箱子内查获三包甲基苯丙胺，净重分别为19.64克、18.83克、18.7克，并查获维沃X6A手机1部、三星SM-G9200手机1部、银行卡10张、电子称1个、茶叶包装袋、锡纸、吸管等若干。2016年2月20日，公安机关在石狮市灵秀镇前廊四号工业区23幢306室查获甲基苯丙胺片剂62.38克，以及上述藏匿的甲基苯丙胺999.2克。
另查明，被告人陈家兴分别于2015年11月至12月间、2016年2月17日在石狮市灵秀镇金汇花园一期6幢204室租房容留留某吸毒2次、杨某吸毒1次。
原判认定上述事实的证据有，证人证言、搜查笔录、扣押决定书、现场检测报告书、行政处罚决定书、手机通话清单、抓获经过、微信聊天记录、银行卡交易信息以及各被告人的供述及辨认笔录等。
原判认为，被告人陈家兴违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍予以贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人陈家兴又多次容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。被告人余艳艳明知被告人陈家兴在贩卖毒品，仍帮被告人陈家兴贩卖、转移、藏匿毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人谢雪玲违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈家兴犯数罪，应数罪并罚。在被告人陈家兴与被告人余艳艳的共同犯罪中，陈家兴起主要作用。余艳艳受陈家兴指使参与犯罪，起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。被告人谢雪玲归案后协助公安机关抓获被告人陈家兴，有重大立功表现，予以从轻处罚。谢雪玲归案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。依法判决：一、被告人陈家兴犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人余艳艳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三千元。三、被告人谢雪玲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元。四、扣押在公安机关的被告人谢雪玲的违法所得人民币50元，由扣押机关予以没收；继续追缴被告人陈家兴、谢雪玲的违法所得人民币1000元、100元，上缴国库。五、扣押在公安机关的维沃X6A手机1部、三星SM-G9200手机1部、苹果5S手机1部等作案工具予以没收，上缴国库。
上诉人陈家兴的上诉理由：1、其虽然持有1064.37克冰毒，但实际贩卖只有8克，贩毒数量应认定为8克。2、其系吸毒人员，具有以贩养吸的情节，应酌情从轻处罚。3、其被特情引诱抓获，应减轻处罚。
辩护人的辩护意见：1、上诉人陈家兴认罪悔罪，有坦白情节。2、上诉人陈家兴系有吸毒情节的贩毒人员。
上诉人余艳艳的上诉理由：1、到案后如实供述，且协助公安机关查获涉案毒品，属于重大立功，应减轻处罚。2、其虽受陈家兴指使转移999.2克甲基苯丙胺，但其当时不知道是毒品。
经审理查明，原判认定事实清楚。有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人陈某的证言及辨认笔录，证实其是石狮市灵秀镇金汇一期6幢204号房的房东，该房租给陈家兴。经辨认，确认陈家兴。
2、证人李某的证言及房屋租赁合同，证实石狮市灵秀镇前廊四号工业区23幢的房东是颜某，平时由其负责收取房租、水电费，2015年3月24日余艳艳开始承租该幢306室。2015年11月，余艳艳打电话说不租了，同年12月中下旬，余艳艳又打电话要续租，期间该房没有租赁给其他人。
3、证人杨某的证言及辨认笔录，证实2016年2月17日16时许，其到石狮市灵秀镇金汇一期6幢204室找陈家兴吃晚饭。当晚21时许，陈家兴拿出冰毒吸食，其也吸食了几口。2016年2月18日4时许，陈家兴打电话叫其到前述204房拿车钥匙开车到南安市水头镇高速收费站载他，其到陈家兴租房，陈家兴女友余艳艳给其一把小轿车钥匙，其就驾驶一部黑色丰田牌小轿车到南安市水头高速路口接陈家兴，当时看见陈拿着一只黑色塑料袋，身上背着一黑色挎包。其载陈家兴返回金汇一期6幢204房，陈家兴拿着那个黑色包到二楼的一个房间内，其听到陈家兴叫余艳艳把包放到旧货市场那边，接着其看到余艳艳手里提着一个塑料袋子下楼，陈家兴叫其开车送余艳艳，其在余艳艳的指引下驾车到灵秀镇旧货市场。余艳艳提着那个塑料袋子离开了十多分钟，后其又把她送回去。经辨认，确认陈家兴、余艳艳。
4、证人留某的证言，证实2015年11月15日左右一天晚上，其与陈家兴及他的两个朋友在陈家兴租住的石狮市灵秀镇金汇一期6幢204室吸食冰毒；2015年12月15日左右一天晚上，其与陈家兴及他的两个朋友在陈家兴住处吸食冰毒。
5、证人俞某的证言，证实2016年2月17日20时30分，其到石狮市灵秀镇塔前村蜗牛公寓601号找谢雪玲玩，并在该房中吸食冰毒。次日五六时许，一名女子打电话找谢雪玲拿东西，挂电话后，谢雪玲又打一男子电话，说要找他买东西，七八时许，一名二十几岁女子到谢雪玲房间，拿了几百元现金给谢雪玲，谢雪玲拿了一些冰毒给那名女子吸食，那女子吸几口就走了。随后谢雪玲带着钱出去，10时许才回来，手里拿着一小袋冰毒，她将那袋子冰毒分成两小包，过一会儿，那个拿钱来的女子又来了，谢雪玲将事先分好的其中一包冰毒给那名女子，那女子就离开了。不久，警察来检查，在房间桌子抽屉里发现一小袋冰毒和一小瓶玻璃瓶装的冰毒，在桌子上发现一个自制的冰壶，就将其和谢雪玲带到派出所。
6、证人吴某的证言及辨认笔录，证实其因吸食冰毒于2016年2月19日在石狮市灵秀镇塔前村明昇铂尔曼酒店被查获。2016年2月18日5时许，其打电话欲向谢雪玲购买冰毒，谢雪玲叫其到石狮市灵秀镇塔前村蜗牛公寓601号她租房玩，其到的时候，还有另一名女子在她房间。其与谢雪玲商定以750元的价格向她购买5克冰毒，谢雪玲拿出一些冰毒和一个自制冰壶让其吸食，其吸了几口后就离开了，谢雪玲还让其带了一点吸剩下的冰毒。到9时许，谢雪玲打电话叫其去拿毒品，在她宿舍，谢雪玲拿了一包印有“大红袍”字样的茶叶袋子给其，说里面有5克冰毒，其就拿着毒品离开了。经辨认，确认谢雪玲。
7、搜查证、搜查笔录、检查证、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、称量笔录、证据保全清单、泉州市公安局物证鉴定所出具的泉公鉴字[2016]264号《检验报告》、福建警察学院司法鉴定中心出具的闽警院司某中心[2016]毒检字第0249号《司法鉴定检验报告书》，证实公安机关搜查了陈家兴位于石狮市灵秀镇金汇一期6幢204号租房，在租房中查扣甲基苯丙胺片剂7.13克、维沃X6A手机一部（手机号码131××××6990、132××××3866）、三星SM-G9200手机一部（手机号码132××××7226、130××××7566），银行卡10张（其中一张农业银行卡62×××79，户名李荷花）、电子称1个；铁观音包装袋100个、锡纸1捆、大红袍茶叶包装袋139个、吸管17根、身份证2张（名为李荷花、黄建加），在租房楼下车牌号为闽Ｃ×××××的摩托车储物箱中扣押3包甲基苯丙胺，分别重19.64克、18.83克、18.7克，甲基苯丙胺含量分别为74.2%、70.2%、65%。公安机关搜查了余艳艳位于石狮市灵秀镇前廊四号工业区23幢306号的租房，在租房中查扣甲基苯丙胺999.2克，甲基苯丙胺含量为72%，甲基苯丙胺片剂62.38克，甲基苯丙胺含量为4.5%，白色VIVO牌手机1部、塑料薄膜1捆，称重计量器1台。公安机关检查谢雪玲位于石狮市灵秀镇塔前村蜗牛公寓601室时查扣了谢雪玲甲基苯丙胺2.81克、用于联系贩卖毒品的苹果5S手机1部、人民币50元。2016年2月19日公安机关从吴某处扣押3包甲基苯丙胺重3.5克。
8、现场检测报告书，证实上诉人陈家兴、余艳艳、原审被告人谢雪玲及俞某、杨某、留某等人的尿液经甲基安非他明试剂检测结果均呈阳性。
9、行政处罚决定书，证实吴某、俞某、杨某、留某等人因吸食毒品被行政处罚。
10、手机通话清单，证实陈家兴与谢雪玲、余艳艳、杨某，谢雪玲与吴某在案发期间均有通话记录。
11、户籍证明、人口信息表、刑事判决书、工作说明、释放证明书，证实陈家兴、余艳艳、谢雪玲的身份信息以及陈家兴的前科情况。
12、抓获经过、工作说明，证实陈家兴、余艳艳、谢雪玲的归案经过。谢雪玲协助公安机关抓获陈家兴。
13、微信聊天记录、银行卡信息情况、银行交易明细，证实陈家兴的微信于2016年2月18日16时许收到400元，户名为李荷花的农业银行帐户62×××87于2016年2月18日收到600元。
14、上诉人陈家兴的供述及辨认笔录，证实其与余艳艳系同居男女朋友，余艳艳知道其有贩卖毒品，也曾帮其送毒品给买家。2016年2月15日20时许，其携带2万元现金搭出租车到南安市石井镇欲购买毒品，次日1时许，卖主打电话通知其到石井镇奎霞沿海大道交易，其有点害怕没有去，就先回家了。2月17日15时许，其又接到卖主电话，通知其当晚带钱到石井镇交易。18日凌晨4时许，其在南安石井三乡高速南安南出口附近，其以17000元购买了一斤高纯度冰毒及一斤辅料。拿到冰毒后，其打电话联系谢雪玲，叫她帮其联系一辆出租车，过十几分钟，来一辆出租车将其送到南安高速出口。后其又联系杨某，让他开车到南安高速出口接其回家。其到南安高速出口时，杨某已经在那边等了。回到其位于石狮市灵秀镇金汇花园一期6幢204租房，其叫余艳艳将购买回来的冰毒带至位于石狮市灵秀镇前廊四号工业区23幢306室的另一租房藏匿，并叫杨某开车载余艳艳去。2016年2月18日上午，谢雪玲打电话向其购买700元冰毒，并在ATM机上向其户名李荷花的农业银行卡存了600元，其叫谢雪玲到其家里找余艳艳拿冰毒，又打电话叫余艳艳将家里客厅茶几抽屉内的冰毒拿8克给谢雪玲。当日下午2、3时许，谢雪玲又打电话向其购买毒品，其叫谢雪玲到其租房并转帐支付毒资，其准备下楼从摩托车坐垫下取冰毒给谢雪玲，刚开门就被公安人员抓获了。公安在其房间客厅内的饮水机柜子内查获大红袍茶叶的包装袋子139个，铁观音包装袋子100个，在客厅内电视机柜台抽屉内查获一捆锡纸、吸管17根，在其五羊小绵羊摩托车（闽Ｃ×××××）坐椅下的箱子内找到三大包用铁观音茶叶袋包装的冰毒，在其租住的房间错层的杂货柜内查获84粒麻古和一个电子秤。其还有容留杨某、留某等人在其租住的石狮市灵秀镇金汇花园一期6幢204租房吸食过冰毒。经辨认，确认谢雪玲。
15、上诉人余艳艳的供述及辨认笔录，证实其与陈家兴系同居在石狮市灵秀镇金汇花园一期6幢204室的男女朋友，平时经常有人到该住处吸食冰毒，有人回去时还要带一些冰毒，知道陈家兴有卖冰毒，杨某、留某等人有在该住处吸食过冰毒。2016年2月18日4时许，其在金汇花园一期6幢204室睡觉，陈家兴从他的背包中拿出一包用黄色袋子装着的东西，又拿出其之前租的灵秀镇前廊村四号工业区23幢306房间的钥匙，叫其跟着杨某将该包东西放到306房。其知道那包东西是冰毒，为了安全陈家兴才叫其帮他藏起来的。后杨某开车载其到旧货市场附近306房楼下，其自己上楼将该包冰毒放在306房拉门旁边的一个纸箱里。2016年2月18日8时许，谢雪玲到204室找陈家兴购买冰毒，但陈家兴不在，谢雪玲就当面打电话给陈家兴，后再拿给其接听，陈家兴让其将放在客厅茶几抽屉里的一包冰毒交给谢雪玲，其就从该处拿了一包冰毒交给谢雪玲。经辨认，确认谢雪玲。
16、原审被告人谢雪玲的供述及辨认笔录，证实2016年2月18日凌晨，吴某到其位于石狮市灵秀镇塔前村蜗牛公寓601房向其购买5克冰毒，其打电话联系陈家兴后对吴某说5克冰毒要750元，吴某支付其750元现金后回去等消息。8时许，其再联系陈家兴，陈家兴让其将钱存到一户名为“李荷花”的农业银行帐户里，其即存了600元到该帐户，陈家兴让其到他位于石狮市灵秀镇金汇花园1期6幢的租房，其去了只有余艳艳在，其问陈家兴是否已经跟她说了，余艳艳称已经有说了，并且拿了一包冰毒给其，里面有一大一小两包，其即带冰毒回自己租房，大包的交给吴某，小包的放到租房抽屉里面。过了一会儿，公安机关过来查房，在其租房抽屉里发现了其刚留的小包冰毒。其之前也有向陈家兴购买过数次冰毒，如果只有余艳艳在家，就由余艳艳拿毒品给其。其被抓获之后，为配合公安机关抓获陈家兴，通过打电话与陈家兴联系要购买冰毒，到陈家兴租房后，其表示要购买400元冰毒，并当场用微信转帐400元给陈家兴，陈家兴要带其到楼下取毒品时，公安人员就抓获了陈家兴。经辨认，确认陈家兴、余艳艳、吴某。
上述证据来源合法，可作为定案依据，本院予以确认。
关于上诉人陈家兴提出其贩毒数量应认定为8克的上诉理由。经查，上诉人陈家兴系贩毒人员，从其处查获的毒品依法均应计入其贩毒数量。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人余艳艳提出其虽受陈家兴指使转移999.2克甲基苯丙胺，但其当时不知道是毒品的上诉理由。经查，2016年2月18日凌晨，上诉人余艳艳受上诉人陈家兴指使将999.2克甲基苯丙胺转移至石狮市灵秀镇前廊四号工业区23幢306室藏匿。侦查阶段，上诉人余艳艳供认其知道陈家兴叫其转移藏匿的是毒品，为了安全陈家兴才让其藏匿的。其次，上诉人余艳艳供认其知道陈家兴有吸毒、贩毒、容留他人吸毒等违法犯罪行为。第三，余艳艳也是吸毒人员，陈家兴于凌晨指使余艳艳转移毒品，行为异常，余艳艳辩解不知是毒品不合常理。该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈家兴违反国家毒品管制规定，明知是毒品仍予以贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；陈家兴又多次容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。上诉人陈家兴犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人余艳艳受陈家兴指使贩卖、转移、藏匿毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人谢雪玲违反国家毒品管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陈家兴贩卖、运输甲基苯丙胺1064.37克、甲基苯丙胺片剂69.51克，数量大；上诉人余艳艳贩卖甲基苯丙胺1007.2克，数量大；原审被告人谢雪玲贩卖甲基苯丙胺8克。在陈家兴与余艳艳的共同犯罪中，陈家兴起主要作用，是主犯。陈家兴还有前科犯罪，可酌情从重处罚。余艳艳受陈家兴指使参与犯罪，起次要作用，是从犯，可以减轻处罚。谢雪玲归案后协助公安机关抓获陈家兴，有重大立功表现，且到案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。关于上诉人陈家兴的辩护人提出陈家兴认罪悔罪，有坦白情节的辩护意见。经查，上诉人陈家兴到案后供述反复，在一审庭审中仍对其主要犯罪事实作虚假辩解，认罪态度差。该辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人陈家兴提出其系吸毒人员，有以贩养吸的情节以及辩护人提出陈家兴系有吸毒情节的贩毒人员的诉辩理由。经查，上诉人陈家兴系有吸毒情节的贩毒人员，但其贩卖毒品数量大，综合本案情节及其到案后的认罪态度，依法不予从轻处罚。该诉辩理由不予采纳。关于上诉人陈家兴提出其被特情引诱抓获，应减轻处罚的上诉理由。经查，原审被告人谢雪玲协助公安机关抓获上诉人陈家兴，属于正常的抓捕措施，并非特情引诱。该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人余艳艳提出其协助公安机关查获毒品，属于重大立功的上诉理由。经查，上诉人余艳艳被抓获后拒绝交代犯罪事实。公安人员通过检查余艳艳随身携带的手提包发现其曾租住在石狮市灵秀镇前廊村四号工业区23幢306室，经再次审讯，在余艳艳的带路下找到上述房间，并在房内查获毒品。藏匿毒品的地点属于其应当坦白的事实，其带公安人员查获毒品的行为不属于立功。该上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十七条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈建强
审 判 员 王 超
代理审判员 李 博
二〇一七年七月二十九日
书 记 员 张玲玲