吉林省高级人民法院
民事判决书
(2013)吉民三知终字第16号
上诉人（原审原告）：通化一洋保健品有限公司。
法定代表人：郑度彦，董事长。
委托代理人：朱立明，吉林于晓辉律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：通化万嘉生物科技有限公司。
法定代表人：许勇男，总经理。
上诉人通化一洋保健品有限公司(以���简称一洋公司)因与上诉人通化万嘉生物科技有限公司(以下简称万嘉公司)侵害商标权纠纷一案，吉林省通化市中级人民法院于2012年12月20日作出（2012）通中民初字第186号民事判决。宣判后，原审原告一洋公司、万嘉公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人一洋公司的委托代理人朱立明、上诉人万嘉公司的法定代表人许勇男到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。
原告一洋公司诉称，2012年10月13日，原告在通化县医药物���产品展览会上无意发现被告生产的一款名叫玛咖饮品的瓶颈处商标与原告依法授权取得的第1156899号注册商标相同，该商标已于2008年3月25日被中华人民共和国工商行政管理总局商标局予以核准注册，核定使用商品第32
类和第5类商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十二
条第一款之规定，被告的行为已严重侵犯了原告的合法商标
使用权。请求依法判令被告停止侵权、消除影响，立即停止
使用与原告注册���标相同的商标，赔偿原告因商标侵权而遭
受的损失10万元，并承担诉讼费用。
被告万嘉公司辩称，原告诉被告商标侵权行为无事买依
据，被告于2012年10月11日参加通化县中医药产业博览会期间，所展出的只有玛咖酒一个产品。原告所诉的玛咖饮
品至今未生产销售，更谈不上侵权。原告要求赔偿损失的请
求没有任何法律依据。因被告无商标侵权的行为，不构成商
标侵权，因此没有承担赔偿损失的责任。原告在无任何证据
和理由的情况下提起诉讼，应当承担全部诉讼费用。综上，
请求人民法院依法驳回原告的所有诉讼请求。
原审审理查明，韩国一洋药品株式会社于1998年3月7日取得第1156899号注册商标，日期为1998年3月7日至2008年3月6日止，并于2008年3月25日经国家工商行政管理总局商标局续展，期限为10年至2018年3月6日止。原告一洋公司于2008年3月7日获得一洋药品株式会社授权专有使用，使用期限为2008年3月7日至2018年3月6日。原告于2012年3月14日取得国家工商总局注册商标证编号为9176620号的注册商标，商标标识是“元秘”，有效期2012年3月14日至2022年3月13日止，注册人为一洋公司。原告取得国家工商总局注册商标证，编号为8138756号、8302660号、8138755号商标标识是“WONBI—D”，有效期分别为2011年3月28日至2021年3月27日止、2011
年5月21日至2021年5月20日、2011年3月28日至2021年3月27日止。核定使用商标分别为第5、第32、第30类，注册人均为一洋公司。原告在其生产的高丽参饮品上使用上述注册商标。被告万嘉公司于2012年10月11日在通化县中医药产业博览会期间对其产品玛咖饮品进行宣传、展示，该产品外包装瓶与原告生产的高丽参饮品外包装瓶基本一致。原告请求依法判令被告停止侵权、消���影响，立即停止使用与原告注册商标相同的商标，赔偿原告因商标侵权而遭受的损失10万元，并承担诉讼费用。
原审法院认为，依法取得的注册商标使用权，应当得到法律的保护。本案中，被告在其产品上使用与原告注册商标相同的包装瓶，侵犯了原告的注册商标使用权，被告应当立即停止侵权行为，并赔偿因侵权给原告造成的损失。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，判决，一、被告通化万嘉生物科技有限公司在本判决生效后立
即停止侵权：二、被告通化万嘉生物科技有限公司在本判决生效后5日内赔偿原告通化一洋保健品有限公司经济损失5000元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告通化万嘉生物科技有限公司负担。
万嘉公司提起上诉称，请求本院：1、撤销原判。2、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。3、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。上诉理由：一审法院认定侵权，不符合以事实为依据的办案原则。1、被上诉��提供的1、2、3、5证据分别为被上诉人的注册商标证明文件、被上诉人高丽参饮品l瓶和产品照片3张等证据，这些证据只能证明该商标和产品为被上诉人所有，不能以此作为上诉人侵权的依据。2、被上诉人提供的证据6为上诉人的宣传单，该宣传单所印刷的图片和文字等内容中并没有被上诉人的商标图案及文字。上诉人对宣传单无异议，只能证明该宣传单为上诉人所有，并不能证明上诉人有商标侵权行为，一审法院依此认定上诉人侵权是没有根据的。3、被上诉人提供的证据4为一瓶已经开启瓶口，贴有上诉人玛咖饮品商标的旧瓶子，其标签上没有被上诉人的商标图案和文字，只是瓶子与被上诉人的瓶子相同。判决认定事实，存在断章取义。该证据是上诉人将自己的商标贴在一个已经开启废弃的瓶子上，是用来观察标签设计效果的，从没有当作样品，也没有拿到公众场合展示，也不可能作为商品进入市场流通，上诉人更没有生产和销售行为。该证据无完整包装，瓶盖已经开启，属于废弃品，没有任何使用价值。被上诉人没有任何其他证据，比如购物发票、购物小票、收据等证据来佐证该证据的来源和合法性，因此不能作为认定上诉人侵权的有效证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第46条规定，“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”；第63条规定，“人民法院应当以证据能��证明的案件事实为依据依法作出裁判”；第65条规定，审判人员对单一证据进行审核认定第3款和第4款规定“证据的形式、来源是否符合法律规定；证据的内容是否真实”；第68条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。上诉人既没有生产也没有销售产品，就是说市场上根本就看不到和买不到产品，那么从何谈起上诉人有商标侵权行为?据此作为商品和来源不合法的证据与被上诉人的产品进行对比，认定上诉人有侵权行为是错误的。4、在通化县中医药产业博览会期间，上诉人只展出了玛咖酒一款产品，并没有玛咖饮品的样品展示，在没有任何证据的情况下，一审法院即认定上诉人进行了玛咖饮品展销活动，认定上诉人有侵权行为是错误的。上诉人就该问题在法庭上已经作出辩驳，参展的产品只有玛咖酒一款产品，玛咖饮品根本就没有参展，上诉人可以提供参展照片为证。5、上诉人没有生产和销售产品，被上诉人又没有证据证明上诉人生产和销售产品，所以，上诉人不存在侵权行为，更谈不上给被上诉人造成任何损害。6、一审法院认定事实错误、适用法律错误。一审法院所依据的《中华人民共和国商标法实施条例》第三条“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”、《中华人民共和国商标法》“第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》“商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”等法律条款中所指的“商品”，应满足商品的属性，符合商品的定义要求，才能算作商品。上诉人认为，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条和《中华人民共和国商标法》第五十二条中所指的商品��应该是用于交换而生产的对他人或社会有用的劳动产品，是为了满足某种需要，用来交换的劳动产品，是经过交换且非进入使用过程的劳动产品。狭义讲，“商品”就是用来满足某种需要和用于交换的劳动产品。一审法院将一个废弃的、不能用于市场流通的、没有任何实用价值的旧瓶子视为商品，依据上述法律条款进行认定和判决，上诉人认为，是认定事实错误和适用法律错误。一审法院还以《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的两个商标的对比条款进行比对，就认定“双方的产品包装瓶外观上看基本一致”，在这里又一次将废弃的瓶子视为“产品”进行对比，将两个标签样式截然不同的瓶子视为“外观上看基本一致”。上诉人认为，是认定事实错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第2款“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”。请求二审法院查清事实，撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。
一洋公司提起上诉称，请求本院：1、依法判令被上诉人赔偿上诉人商标侵权损失10万元；2、一、二审诉讼费由上诉人承担。事实与理由：原判决依法判令被告赔偿原告经济损失5000元提出异议。判决被上诉人赔偿5000元并不能弥补上诉人因商标侵权遭受的实际经济损失。
本院二审查明的事实与原审认定的事实相同。
本院认为，一、关于万嘉公司是否侵犯了一洋公司的注册商标专用权的问题。
一洋公司享有有效的注册商标为第32类，核定使用范围是，不含酒精饮料、果汁，制饮料用糖浆、果汁饮料(不含酒精)、饮料制剂等商品，而万嘉公司被控侵权的玛咖饮品是不含酒精的果葡糖浆饮料，双方的产品为同一类别。产品包装瓶外观上也基本一致，万嘉公司对该产品进行宣传、展览的行为侵犯了一洋公司的注册商标使用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用��其注册商标相同或者近似的商标的”以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标上比较，二者在视觉上基本无差别。”同时，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”的规定，原审法院认定万嘉公司构成侵犯了一洋公司的注册商标专用权，本院予以确认。
二、关于一洋公司因万嘉公司侵权造成的损失数额认定问题。
根据《中华人民共和国商标法》第五十六条：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范��及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定。结合本案被侵权人一洋公司虽向本院主张在原判基础上增加赔偿数额，但仍无法提供证据证明其所受到的损失和侵权人万嘉公司因侵权所获得的利益。原审法院综合考虑万嘉公司仅是对侵权的玛咖饮品进行了宣传、展览，并未进行大量的生产及销售，且侵权时间较短，酌情认定损失数额为5000元，并无不当。一洋公司增加赔偿数额及万嘉公司不应予以赔偿的主张，无事实和法律依据本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2350元，由上诉人通化一洋保健品有限公司负担2300元、上诉人通化万嘉生物科技有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长王丹秋
审判员郜会实
代理审判员薛淼
二〇一三年四月十七日
书记员张海胶