青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)青28民终322号
上诉人（原审原告、反诉被告）：马登海，男，1976年8月27日出生，回族，青海省民和县人，个体经营者，住格尔木市，身份证号：****。
委托诉讼代理人：许洪炳，青海长佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：格尔木至信畜牧养殖场，住所地格尔木市江源中路01号，组织机构代码69853887-2。
主要负责人：王有位，经理。
委托诉讼代理人：周有德，男，1952年6月15日出生，回族，青海省民和县人，住格尔木市，身份证号：****。
委托诉讼代理人：杨玉玲，女，1967年7月12日出生，汉族，河南省周口市人，格尔木市金峰法律服务所法律工作者，住格尔木市，身份证号：****。
被上诉人（原审被告）：马儿洒，男，1984年10月3日出生，回族，青海省民和县人，无固定职业，住格尔木市，身份证号:****。
上诉人马登海因与被上诉人格尔木至信畜牧养殖场（以下简称至信养殖场）、马儿洒农业承包合同纠纷一案，不服格尔木市人民法院（2017）青2801民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马登海及委托诉讼代理人许洪炳与被上诉人至信养殖场委托诉讼代理人周有德、杨玉玲到庭参加诉讼，被上诉人马儿洒经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人马登海上诉请求：依法撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：1、原判认定事实错误。双方签订的《合作协议》并未约定”承包费”，且协议第四条的第二项和第三项说的是同一个费用，即”开发费用”，只是第二项是计算方式，第三项是计算结果，依据第二项计算结果是10080元，上诉人已一次性缴清3亩土地20年总计是1万元的土地合作开发费，双方并未约定过承包费，上诉人不需要再向被上诉人交纳所谓每亩100元的承包费，所以上诉人不存在未按约支付承包费的违约行为，原判认定上诉人拒不支付承包费且未按约定种植枸杞造成土地荒芜，以及认定被上诉人至信养殖场单方解除合同和未认定其”一女儿嫁”将合同履行期内的土地高价承包给另一被上诉人马儿洒的事实是错误的；2、原判适用法律错误。引用的《合同法》110条、120条均不当；3、原判认定证据有误。一审中被上诉人至信养殖场提供的用于证明2016年马登海所承包的3亩地没有种植枸杞的照片系虚假照片，其所拍摄的地点不是本案《合作协议》所在的3亩土地，其也没有通知上诉人到场，不能作为定案依据，而上诉人在一审中提供的照片、枸杞苗、化肥、劳务费票据均是真实的，应予以认定。综上，被上诉人至信养殖场构成根本性违约，而上诉人并不存在违约情形，其给上诉人造成的损失应当全部予以赔偿，一审认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审。
被上诉人至信养殖场辩称：上诉人的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由如下：1、上诉人拒不执行双方协议约定的义务，多年没有耕种造成土地荒废，并拒绝缴纳协议约定的相关费用，经被上诉人多次催促并登报声明后，上诉人仍不予理会；2、上诉人只缴纳了10000元的开发费用，剩余的每年每亩100元及水费自2010年到现在再没有交过，且该土地已荒废长达六年之久，上诉人根本没有种植枸杞，何谈其主张的枸杞苗款、化肥款、种植枸杞劳务费以及承包收益；3、上诉人所诉求的行为均未发生，是其违约，而被上诉人并没有违约，故上诉人主张的各项费用及违约金毫无依据。
马登海向一审法院起诉请求：至信养殖场和马儿洒赔偿马登海枸杞苗款22200元、化肥款15390元、种植枸杞劳务费9000元，合计46590元；违约金50000元；预期承包收益48000元；同时恢复种植土地原状（3亩），向马登海提供住宿用地396平方米，继续履行双方签订的《合作协议》，承担本案的诉讼费。
至信养殖场向一审法院提出反诉请求：1、解除至信养殖场与马登海签订的《合作协议》，马登海赔偿至信养殖场各项经济损失57840元；2、马登海立即退还至信养殖场的三亩土地；3、马登海承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年8月22日王有位与青海鹏润投资有限公司签订经营协议书，青海鹏润投资有限公司将河东农场三连农业项目交由王有位经营和继续投资发展，双方约定，甲方青海鹏润投资有限公司以现有租赁农垦集团有限公司的560亩土地和沙滩地170亩及已投资建设的大棚、水井、房屋、道路等设施未签订协议前的投资规模为标准，以后不再投资，也不承担任何经营费用，双方签订协议后所有投资建设均由乙方王有位承担，协议期满所有投资归甲方青海鹏润投资有限公司所有。同时约定，为便于农业综合开发项目的经营，由乙方王有位设立具有独立法人资格的公司经营该项目，经营期间不得违法经营，新设立的公司自负盈亏，自主经营。经营期限：自2010年9月1日起至2030年9月1日，共计二十年。乙方王有位向甲方青海鹏润投资有限公司每年支付前期开发建设收益费用150000元，二十年共计支付收益费用3000000元。经营期间，乙方要维护好甲方投资的基础设施。维护费由乙方全部负责，自负盈亏。在经营期间的债权、债务由乙方全部承担，经营以前的债权、债务由甲方负责。协议签订后，王有位到格尔木市工商行政管理局注册成立个人独资企业，并于2010年9月10日领取营业执照，企业名称”格尔木至信畜牧养殖场”，投资人姓名为王有位。王有位成立公司后，将承包经营的土地自2010年起以合作的形式对外分解承包，对外承包户中包含本案马登海，双方签订《合作协议》约定，合作项目：甲方至信养殖场将格尔木市河东农场三连甲方养殖场院内以北从动力高压电杆至南水渠边，西以围墙至东水渠边以内的土地承包给乙方马登海用于牛羊育肥、蔬菜种植、花卉种植、苗木培育、小麦种植。甲方的责任和义务：提供合作和办公场所，提供合作场所的水电和灌溉水渠，提供合作种植土地三亩及住宿地396平方米，开发平整土地，修建水渠。乙方的责任和义务：每亩合作用地只限合作范围内的项目种植。每亩合作用地给甲方交纳100元开发费用，每三年调一次，调价上浮20元。一次性给付甲方合作开发费用10000元。按时交纳用电等费用。不得荒芜合作用地，积极参加合作场所内的各种公益性义务劳动，合作项目、合作范围、合作用地不得转让和买卖。合作期限2010年-2030年，共计20年。甲方违约责任：未提供合作场所、办公场所、生活用水及合作场所的照明用电和灌溉水。乙方违约责任：不按时交纳合作用地开发费用；不按时交纳水电费；荒芜合作用地，不参加合作场所的各种公益性义务活动，私自转让或者买卖合作项目内的住房和合作用地。违约责任双方约定：如果甲方违约支付给乙方违约金50000元；如乙方违约，给付甲方违约金50000元，甲方可单方面终止合作协议，并不承担任何责任。如乙方有不法行为或严重损害甲方利益时，甲方有权单方面解除协议，并不付乙方任何费用。合作协议签订后，至信养殖场将协议约定的土地交付给马登海经营，马登海交纳合作开发费用10000元。2011年由于合作经营的部分土地承包户未按合作协议约定的每亩100元交纳合作费用，同年3月17日至信养殖场在格尔木报登报声明”凡与格尔木至信畜牧养殖场签订合作经营协议的用户，请在2011年3月20日前，到我单位办理相关合作手续并按时交纳合作费用，逾期不交者，我单位将终止合租协议，特此声明”。2015年至2016年至信养殖场又多次采用张贴的方式通知各承包户交纳土地承包费用。2016年3月16日至信养殖场以马登海多年没有种地，已成荒地，用张贴通知的方式终止与马登海的合作协议。2016年6月28日至信养殖场另与本案马儿洒签订内容一致的《合作协议》，将三亩土地承包给马儿洒。马儿洒与至信养殖场签订合作协议后，将承包的三亩土地拍照，照片显示土地无经济作物，荒草覆盖，之后，马儿洒进行推平修整并种植部分枸杞苗。马登海因此与马儿洒产生纠纷并于2016年以农村土地承包合同纠纷一案诉至格尔木市人民法院，2016年11月10日撤回起诉后又于2017年4月5日以同样的案由及当事人起诉至格尔木市法院。
一审法院认为，国家依法保护承包方土地承包经营权，至信养殖场自青海鹏润投资有限公司处取得农垦集团有限公司的560亩土地和沙滩地170亩及已投资建设的大棚、水井、房屋、道路等设施的土地承包经营权后，以合作方式承包给本案当事人马登海，双方签订的《合作协议》是当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。双方均应按照合同约定，全面履行自己的义务。本诉方面，马登海要求至信养殖场继续履行《合作协议》的问题。依据双方合作协议约定，马登海需每年交纳合作费用且不得荒芜土地，但马登海以至信养殖场未按合同约定提供住宿地396平方米为由在合作多年时间内拒不支付承包费用，对于至信养殖场未按约提供住宿地构成违约的问题，马登海应及时向至信养殖场主张自己的权利，而不是以此拒不支付合作承包费用，至信养殖场将土地转包给马登海，目的就是为了收取合作承包费，而马登海长期拖欠，致使合同目的不能实现，从根本上构成了违约。庭审中，至信养殖场及马儿洒提交的照片显示，至2016年马登海所承包的3亩土地并没有种植枸杞，土地荒芜及拖欠合作费用是造成本案纠纷的原因，对此，马登海应负全部责任。2016年6月28日至信养殖场又与马儿洒签订《合作协议》，马儿洒依据合同对三亩土地推平种植枸杞，马登海庭审中认可在马儿洒种植枸杞过程中双方产生矛盾，双方承包土地均为种植枸杞为目的，以此判断，如土地不存在荒芜的情况下，马儿洒将已成熟挂果的枸杞推平重新种植新苗不符合常理，且根据马儿洒提交的照片可证实，其推平土地前无已种植的枸杞苗，故马登海在签订合作协议后的多年时间里，未按双方约定种植枸杞，造成土地荒芜，已构成违约。一审庭审中，马登海认可马儿洒在三亩土地上已种植枸杞达三分之一，土地已由马儿洒种植，现马登海与至信养殖场的《合作协议》事实上已不能履行，故马登海要求至信养殖场继续履行《合作协议》的诉讼请求，一审法院未予支持。在合同已不能继续履行的前提下，其要求至信养殖场提供住宿用地396平方米及对三亩土地恢复原状的诉求，一审法院未予支持。关于要求赔偿枸杞苗款22200元、化肥款15390元、种植枸杞劳务费9000元的问题。一审庭审中，马登海提交的批发枸杞苗收据海西州都兰县农业生产资料收货单各四份，显示时间为不同年份，但票据却为连号票据，系一次性索取，不足以证实马登海自2012年4月起至2015年连续四年时间购买枸杞苗及化肥，且无证据证实三亩土地已种植枸杞3700株，故马登海的该项诉讼请求，一审法院未予支持。关于违约金，由于马登海未按《合作协议》约定期限支付合作承包费用及荒芜土地的行为，构成事实上的违约，其无权要求至信养殖场承担违约责任，故其要求支付违约金50000元的诉讼请求，一审法院未予支持。关于要求赔偿预期承包收益48000元，由于马登海无证据证实其种植枸杞，预期收益无证据证实，预期收益无事实依据，一审法院未予支持。
反诉方面，由于至信养殖场与马登海所签订的《合作协议》已不能实际履行，故至信养殖场要求解除与马登海所签订的《合作协议》的反诉请求，一审法院依法予以支持。关于反诉要求马登海赔偿各项经济损失57840元，其中要求马登海承担违约金50000元的问题，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定”当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。本案至信养殖场未按《合作协议》约定提供396平方米的土地，违反双方约定，亦构成违约，因此，当双方当事人都违反合同约定，由各自承担责任，故支付违约金50000元的反诉请求，一审法院未予支持。关于支付合作开发损失水费及承包费2340元，一审庭审中至信养殖场未提交水费损失的证据，且由于马登海已交纳前期合作开发费用10000元，考虑到马登海未实际使用三亩土地，为平衡双方的利益，至信养殖场的该项反诉请求，一审法院未予支持。至信养殖场要求马登海承担律师费5500元，属于为实现自己的诉讼目的产生的费用，不是诉讼的必要费用，一审法院未予支持。
综上所述，马登海的各项诉讼请求依法不能成立，一审法院未予支持。至信养殖场要求解除双方所签订的《合作协议》的反诉请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、解除马登海与格尔木至信畜牧养殖场签订的《合作协议》；二、驳回马登海要求格尔木至信畜牧养殖场及被告马儿洒赔偿枸杞苗款22200元、化肥款15390元、种植枸杞劳务费9000元的诉讼请求；三、驳回马登海要求格尔木至信畜牧养殖场及被告马儿洒赔偿违约金50000元的诉讼请求；四、驳回马登海要求格尔木至信畜牧养殖场及马儿洒赔偿预期承包收益48000元的诉讼请求；五、驳回马登海要求格尔木至信畜牧养殖场提供住宿用地396平方米的诉讼请求；六、驳回格尔木至信畜牧养殖场要求马登海支付合作开发损失2340元的反诉请求；七、驳回格尔木至信畜牧养殖场要求马登海赔偿诉讼代理费5500元的反诉请求；八、驳回格尔木至信畜牧养殖场要求马登海赔偿违约金50000元的反诉请求。本诉案件受理费3192元，由马登海负担（已交纳）；反诉案件受理费673元，由格尔木至信畜牧养殖场负担（已交纳）。
本院二审期间，上诉人马登海围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中上诉人马登海申请出庭的证人马某某证明：”其与马登海2010年一起承包的地，且两人的地相邻，均为3亩。马登海在承包的地上种了枸杞后，就一直病着，做了手术，一直没来，一直没操心上，期间也没进行过除草、施肥等，后来马登海自己将地推平了一次，再没种过。至于承包费用，2010年一次性交了10000元以后再没交过，双方说好的先交一次，剩下的往后再交，但20年总共不是10000元，后面的费用一直没交过”。结合被上诉人马儿洒在一审庭审中的陈述”承包地是荒地”以及被上诉人至信畜牧养殖场在庭审中的陈述和相关证据，本院对上诉人马登海申请出庭的证人马某某以上证言所陈述的事实予以认定。二审中上诉人马登海提交的照片（附光盘）已在一审庭审中出示并经过对方质证，不属于新证据，本院不予认定。
本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，双方签订的《合作协议》第四条第二项约定为：”（乙方）每亩合作用地给甲方交纳100元开发费用，三年后调一次，调价上浮每年20元”，第三项约定为：”一次性付给甲方合作开发费用壹万元”，经查，第二项和第三项并非为同一笔费用。结合上诉人马登海申请出庭的证人马某某证言可知，上诉人马登海在2010年向被上诉人至信养殖场交纳10000元的开发费用后，后续理应继续交纳费用，并非为20年3亩地共计10000元以后不再交纳费用，况且结合常理，合同中没有必要对同一笔费用进行两次不同的约定，而上诉人所称的第二项是计算方式，第三项是计算结果也与事实和逻辑不符，其计算结果并非为10000元。故上诉人关于”已一次性缴清3亩土地20年总计是10000元的土地合作开发费，双方并未约定过承包费，上诉人不需要再向被上诉人交纳所谓每亩100元的承包费”的上诉理由不能成立。同时，结合被上诉人在格尔木日报的登报声明、张贴的通知以及庭审中三方的陈述，可证实上诉人马登海于2010年同被上诉人至信养殖场签订《合作协议》交纳了10000元的开发费用后，再未交纳过后续费用，即使在被上诉人登报声明、张贴通知后仍未交纳后续费用，且上诉人因其自身原因没能正常经营好合作用地，导致用地荒废，而其申请出庭的证人也证明如此。另，关于上诉人上诉称其在一审中提交的枸杞苗、化肥、劳务费票据均是真实的，应予以认定的上诉理由，经查，购买枸杞苗和化肥的票据上显示时间为不同年份，但票号却为连号，应为上诉人一次性索取，不能证实其自2012年4月起至2015年期间购买枸杞苗以及化肥的事实，也由此不能证实上诉人因为种植了以上枸杞而产生劳务费，且上诉人也未提供劳务费的相关证据，故其该项上诉理由不能成立。
综上所述，马登海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3192元由上诉人马登海负担。
本判决为终审判决。
审判长 张卓鹏
审判员 谢建华
审判员 祁 敏
二〇一七年十一月二十二日
书记员 王小祥