中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终5603号
上诉人（原审原告）托福有限公司，住所地意大利共和国（诺瓦拉）圣毛里齐奥德奥帕利奥，埃里卡大街16/18号。
法定代表人多曼尼克·托纳蒂，首席执行官。
委托代理人李娜，北京市中咨律师事务所律师。
委托代理人陈学民，北京市中咨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人许建明，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人绍兴市科恩实验设备有限公司，住所地中华人民共和国浙江省绍兴市新昌县城关镇金星村。
法定代表人袁利军，执行董事。
委托代理人谯荣德，北京市路盛律师事务所律师。
委托代理人王惠，北京市路盛律师事务所律师。
上诉人托福有限公司（简称托福公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初1223号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人托福公司的委托代理人李娜，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人许建明和原审第三人绍兴市科恩实验设备有限公司（简称科恩公司）的委托代理人谯荣德、王惠于2017年1月18日到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：第3616661号“TOF”商标（简称诉争商标，详见附图），由新昌县科恩水暖精密制造有限公司于2003年7月2日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，经商标异议程序后被予以核准注册，核定使用在第6类“金属喷头、金属喷嘴、金属管道弯头、金属管道接头、金属阀门、金属管道配件、金属水管阀、金属管”商品上，专用权起始日期为2005年3月14日，至2025年3月13日止。现商标权人为科恩公司。
托福公司于2014年10月27日向商标评审委员会提出无效宣告请求，其主要理由为：诉争商标的标志与托福公司享有著作权的《TOF美术作品》（简称涉案作品，详见附图）相同，诉争商标的申请注册损害了托福公司享有的在先著作权。依据2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十二条的规定，请求宣告诉争商标无效。
托福公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件）：1、相关主体资格证明及商标公告页。2、登记号为国作登字-2015-F-00171783号的《作品登记证书》，登记日期为2015年2月10日，其上载明的作品名称为“TOF”，著作权人为托福公司，作者为SergioApostolo，显示创作完成时间为1988年6月30日。
科恩公司答辩的主要理由为：托福公司对诉争商标提出无效宣告请求的时间超过了2014年商标法第四十五条规定的五年期限，且托福公司提交的证据不能证明诉争商标的申请注册损害了其著作权。综上，请求维持诉争商标的注册。
针对托福公司的无效宣告请求，商标评审委员会于2015年10月27日作出商评字[2015]第75779号《关于第3616661号“TOF”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：针对本案的实体问题适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）的规定进行审理。1、鉴于诉争商标属于经过了商标异议程序后被予以核准注册的商标，其异议裁定公告的日期为2009年10月27日，依据《中华人民共和国商标法实施条例》第十二条第一款的规定，托福公司于2014年10月27日对诉争商标提出无效宣告请求符合2014年商标法第四十五条第一款关于五年期限的规定。2、托福公司主张诉争商标的申请注册损害了其享有的在先著作权，但其仅提交了一份显示登记日期为2015年2月10日的《作品登记证书》用于表明其享有在先著作权，鉴于我国对于著作权采用自愿登记的原则，《作品登记证书》中所体现的作品创作完成时间以及首次发表时间均为托福公司所自述的时间，不具有客观性，故在托福公司未提交其他证据予以佐证的情况下，仅凭该《作品登记证书》不足以证明托福公司的《TOF美术作品》在诉争商标的申请日之前已经创作完成并进行了发表，且科恩公司在诉争商标的申请日之前有接触到上述《TOF美术作品》的可能。据此，托福公司的该项无效宣告理由不能成立。综上，托福公司无效宣告理由不成立。依照2014年商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定如下：诉争商标予以维持。
托福公司不服，向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，托福公司向法院提交两组新证据：1、外国报纸杂志、2002中国国际啤酒、饮料制造技术及设备展览会指南的相关页面，证明在诉争商标申请注册前，托福公司享有著作权的作品已经进入公共领域，相关公众有条件接触、了解到该作品。2、他案判决、裁定，证明有关著作权登记机关出具的作品登记证书能够证明著作权人享有的在先权利。原审开庭审理后，托福公司又补充提交了两份材料：1、未经公证认证的TOF作品的作者SergioApostolo出具的权属证明和创作说明；2、其他商标信息。
科恩公司在原审诉讼阶段向法院提交了“TOF”网络搜索和产品图册等证据，以证明其并未侵犯托福公司的著作权。
北京知识产权法院认为：鉴于本案诉争商标为2014年商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，且本案无效宣告请求的受理时间、被诉裁定的作出时间均晚于2014年商标法修改决定施行时间，故本案程序问题的审理应适用2014年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。
托福公司虽主张诉争商标的注册损害其在先著作权，但根据其提交的证据来看，《作品登记证书》的登记日期晚于诉争商标申请日，又鉴于著作权登记证书系由托福公司自愿申请，著作权登记机关通过形式审查后予以登记所形成，著作权登记机关对作品权属情况及创作时间等情况并不进行实质审查，因此仅凭登记时间在后的著作权登记证书不足以证明托福公司对相关作品享有在先著作权。托福公司提交的外国报纸、杂志中出现的“TOF”系商标使用行为，至多仅能表明“TOF”商标的归属，不属于著作权法意义上的作者对作品表明身份的署名行为，不能藉此认定托福公司系该商标图样的著作权人。托福公司提交的展览会指南，一方面未显示托福公司名称，不能表明“TOF”归属于托福公司，另一方面，在仅有展览会指南而无展会照片等证据佐证的情况下，既不能证明托福公司的实际参展情况，也不能证明“TOF”图样是否实际出现在展会中，无法证明该图样已公开发表并证明著作权人为托福公司。原审开庭审理后，托福公司又补充提交的权属证明和创作说明等材料，未履行公证、认证等相关证明手续，不符合法律规定，对其真实性不予采信，且上述材料系托福公司超出举证期限后提交。此外，托福公司提交的他案判决和裁定，均不能证明托福公司系“TOF”图样的著作权人。因此，在案证据不足以证明托福公司对诉争商标图形享有在先著作权，商标评审委员会认定诉争商标的注册未损害他人在先著作权，未构成2001年商标法第三十一条规定的情形正确，予以支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决：驳回托福公司的诉讼请求。
托福公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、托福公司在商标评审和原审诉讼中提交的证据能够充分证明托福公司对涉案作品享有在先著作权。2、诉争商标与托福公司享有著作权的涉案作品构成实质性相似，侵犯了托福公司的著作权。3、应当充分考虑科恩公司的主观恶意。
商标评审委员会、科恩公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查，托福公司在原审诉讼中提交的报纸、杂志、展览会指南中出现有托福公司主张的涉案作品，并均同时标注有®。
以上事实，有托福公司在原审诉讼阶段提交的证据材料在案佐证。
本院认为：本案实体问题适用2001年商标法。
2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
著作权是2001年商标法第三十一条保护的在先权利。判断诉争商标是否侵犯托福公司的在先著作权，通常考虑以下要件：1、托福公司主张的涉案作品是否构成著作权法的保护客体；2、托福公司是否为涉案作品的权利人；3、诉争商标申请人是否在诉争商标申请日前存在接触涉案作品的可能；4、诉争商标与涉案作品是否构成实质性相似。
本案中，托福公司所属国意大利与中国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国，故托福公司主张的涉案作品可以适用我国著作权法进行保护。托福公司虽然对主张的涉案作品进行了著作权登记，但登记时间在诉争商标申请日之后，因此，无法仅凭该著作权登记证书认定托福公司对主张的涉案作品享有著作权。结合托福公司在原审诉讼中提交的外国报纸、杂志及展览会指南，托福公司对其主张的涉案作品均作为商标使用，由于著作权和商标权属于不同的权利类型，故上述使用行为亦难以确认托福公司对主张的涉案作品享有著作权。托福公司于原审庭审结束后提交的权属证明和创作说明等证据未进行公证、认证，证据形式不合法，不应予以采信。综合上述因素，托福公司提供的在案证据不足以证明其对主张的涉案作品享有在先著作权，故诉争商标的申请注册未侵犯托福公司的在先著作权。商标评审委员会和原审法院对此认定正确。托福公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。托福有限所提出的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由托福有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 亓 蕾
审判员 俞惠斌
二〇一七年二月二十七日
书记员 刘 妍