四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川16民终1573号
上诉人（原审原告）：何泽斌，男，生于1955年10月12日，汉族，住四川省武胜县。
委托诉讼代理人：王海泉，四川卓凯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王成伟（系原个体工商户武胜县沿口兴发建材经营部经营者），男，生于1980年3月15日，汉族，住四川省武胜县。
委托诉讼代理人：彭海，武胜县万众法律服务所法律工作者。
上诉人何泽斌与上诉人王成伟服务劳动争议纠纷一案，双方均不服四川省武胜县人民法院（2017）川1622民初2300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，对双方当事人进行询问后书面进行了审理。本案现已审理终结。
何泽斌上诉请求：撤销原判，依法改判一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金按照4004.5元/月的标准计算并将后续医疗费一并纳入本案处理。事实及理由：一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计算标准应为评残时的上一年度统筹地区职工月平均工资。后续医疗费8000元有医院证明，也应当一并处理。
王成伟答辩称，原审判决关于一次性工伤医疗补助金的计算标准正确，一次性伤残就业补助金及后续医疗费不应支付。
王成伟上诉请求：撤销原判，依法改判为：1.对何泽斌的伤残等级进行重新鉴定；2.一次性伤残就业补助金不予支付；3.王成伟垫付的医疗费32480元以及在何泽斌住院期间聘请护工支付的护理费3500元、生活费1400元予以扣减。事实及理由：王成伟对何泽斌的伤残等级有异议，在法定期限提起重新鉴定申请，原审未予准许，系程序违法；何泽斌已达法定退休年龄，且已经领取基本养老保险，不应再支付一次性伤残就业补助金；王成伟垫付的医疗费用有票据证实，应当扣减。
何泽斌答辩称，王成伟在仲裁阶段未对伤残等级提出异议，在诉讼中申请重新鉴定，不符合法律规定；何泽斌作为农民，领取的是农村养老保险而非城镇养老保险，一次性伤残就业补助金应当支持；何泽斌受伤后先后在两个医院住院治疗，王成伟在武胜县人民医院垫付的费用不应扣减，因为何泽斌起诉并主张该院的医疗费，至于在武胜县中医院垫付的医疗费，请法院依法处理。
何泽斌向一审法院起诉请求：1.解除双方的劳动关系；2.王成伟赔偿其赔偿医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、停工留薪期护理费、鉴定费、双倍工资、经济补偿、交通费、后续医疗费等费用共计215659.28元。
一审法院认定事实：2014年4月9日，王成伟在武胜县工商质监局进行个体工商户登记注册了武胜县沿口兴发建材经营部，注册号：511622600244954，经营者：王成伟。
2015年4月15日，何泽斌到王成伟经营的武胜县沿口兴发建材经营部从事杂工工作。2015年5月8日下午4时至5时许，何泽斌与工友唐文学往钢架上放钢筋过程中钢架倒塌致使何泽斌右脚受伤。何泽斌受伤后，于当日在武胜县人民医院住院治疗4天，产生的医疗费用由王成伟支付。2015年5月12日，何泽斌转入武胜县中医医院住院治疗72天，产生医疗费用38040.80元，于2015年7月23日出院，出院医嘱：1.出院后休息治疗2个月，在专科医师指导下进行踝关节功能锻炼；2.出院后1个月后进行逐步下肢负重训练；3.门诊随访，术后第3、6、12个月分别摄片复查，骨折愈合后取出内固定物（另注：取出内固定物所需费用约8000元）。
2015年7月29日，何泽斌向武胜县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，2015年9月12日，武胜县劳动人事争议仲裁委员会以武劳人仲案【2015】76号裁决书裁定，何泽斌与武胜县沿口兴发建材经营部之间存在劳动关系。武胜县沿口兴发建材经营部经营者王成伟不服，于2015年9月28日向武胜县人民法院起诉，请求确认双方不存在劳动关系。该院于2015年11月24日以（2015）武胜民初字第2345号民事判决书判决原告何泽斌与武胜县沿口兴发建材经营部之间存在劳动关系。2015年11月18日，王成伟申请注销了武胜县沿口兴发建材经营部。武胜县沿口兴发建材经营部经营者王成伟不服（2015）武胜民初字第2345号民事判决向广安市中级人民法院上诉，该院以（2016）川16民终859号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。2016年12月21日，广安市人力资源和社会保障局以广安人社工决[2016]5075号工伤决定书认定，对何泽斌所受伤害性质认定为工伤。2017年4月20日，广安市劳动能力鉴定委员会以广安劳鉴〔2017〕170号鉴定结论书鉴定何泽斌的伤残等级为八级，产生检查鉴定费400元。
本案在开庭审理过程中，双方认可何泽斌月保底工资2000元，何泽斌自愿放弃向王成伟主张双倍工资、经济补偿的诉讼请求。
一审法院认为，何泽斌从2015年4月15日起在王成伟处上班，从事杂工工作，工作由王成伟安排和管理，工资由王成伟支付，具备劳动关系的特征。武胜县劳动人事争议仲裁委员、武胜县人民法院、广安市中级人民法院均认定双方形成了劳动关系。故王成伟主张其与何泽斌之间不存在劳动关系而是劳务关系的理由不成立，其辩称意见不予支持。何泽斌要求解除双方之间劳动关系的诉请，因武胜县沿口兴发建材经营部于2015年11月18日被注销，双方的劳动关系因此自然终止，已无要求解除的必要。根据法律规定，在仲裁或诉讼期间，用人单位注销、被吊销营业执照、关闭、撤销的，由其出资人承担原用人单位的法律责任。因武胜县沿口兴发建材经营部在诉讼期间于2015年11月18日被注销，其应承担的法律责任依法由王成伟承担，其应按照《工伤保险条例》的有关规定对何泽斌进行赔偿。王成伟辩称垫付了何泽斌部分医疗费，但未提供证据证实，对其该辩称意见不予支持。如王成伟有证据证实，可另行主张权利。庭审中，双方认可何泽斌月保底工资2000元；何泽斌自愿放弃向被告王成伟主张双倍工资、经济补偿的诉讼请求。
该院对何泽斌主张的各项工伤保险待遇作如下认定：
（1）何泽斌主张医疗费38040.80元，有住院病历资料、用药清单和医疗费票据予以证明，其该项主张符合法律规定，依法予以认定；
（2）何泽斌主张护理费7541.48元(99.23元/天×76天)，因其未提供护理人员收入状况的证据，故护理费标准参照四川省上一年度居民服务、修理和其他服务业平均工资36218元为基数计算，其该项主张符合法律规定，本院依法予以认定；
（3）何泽斌主张住院伙食补助费4560元(60元/天×76天)，根据《广安市工伤保险市级统筹办法》规定，工伤职工在市内住院治疗的伙食补助费每人每天12元，工伤职工到统筹地区以外就医，住院伙食补助费每人每天20元，故其主张的住院伙食补助费过高，依法认定住院伙食补助费为912元(12元/天×76天)；
（4）何泽斌主张一次性工伤医疗补助金32036元（4004.50元/月×8月），其主张期限符合法律规定，但标准应按事故发生时上年市城镇全部就业人员月平均工资3268元计算，依法认定一次性工伤医疗补助金为26144元（3268元/月×8月）；
（5）何泽斌主张一次性伤残就业补助金72081元（4004.50元/月×18月），其主张期限符合法律规定，但标准应按事故发生时上年市城镇全部就业人员月平均工资3268元计算，依法认定一次伤残性就业补助金为58824元（3268元/月×18月）；
（6）何泽斌主张劳动能力检查鉴定费400元，有广安市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论书及鉴定费发票为证，依法予以认定；
（7）何泽斌主张一次性伤残补助金22000元（2000元/月×11月），其主张期限符合法律规定，双方认可原告何泽斌月保底工资2000元，故何泽斌的该项主张符合法律规定，依法予以认定；
（8）何泽斌主张停工留薪期工资12000元（2000元/月×6月），其该项主张符合法律规定，依法予以认定；
（9）何泽斌主张的交通费1000元，根据何泽斌的伤情、治疗时间和住院地点，酌情认定交通费500元；
（10）何泽斌主张续医费8000元，因何泽斌后续治疗所需的医疗费在一次性工伤医疗补助金中已经处理，其再次主张续医费无法律规定，不予支持。
综上，该院依法认定何泽斌应当享受的工伤保险待遇为医疗费38040.80元、护理费7541.48元、住院伙食补助费912元、一次性工伤医疗补助金26144元、一次性伤残就业补助金为58824元、检查鉴定费400元、一次性伤残补助金22000元、停工留薪期工资12000元、交通费500元，共计166362.28元。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第二条、第十四条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条之规定，判决：一、王成伟支付何泽斌各项工伤保险待遇166362.28元；二、驳回何泽斌的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由王成伟负担。
二审中，王成伟围绕其上诉请求向本院提交了以下证据：1.武胜县中医院医疗费发票，拟证实其在何泽斌入住武胜县中医院期间垫付医疗费24500元，应当在赔偿总额中予以扣减；2.案外人段成德出具的收条，拟证实其在何泽斌住院期间聘请护工护理了何泽斌26天，为此，支付了护理费3500元，还支付了生活费1400元，应当在赔偿总额中予以扣减。
何泽斌质证称，关于垫付的医疗费请法院依法认定；住院期间的确聘请护工护理了二十几天，但是没有收到王成伟支付的生活费。
二审审理查明案件事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，何泽斌在与王成伟劳动关系存续期间，因工致伤，并被认定为八级工伤。广安市劳动能力鉴定委员会于2017年4月25日向王成伟送达了劳动能力鉴定结论书，其如对鉴定结论不服，应当在法定期限内向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。王成伟在诉讼阶段提出何对泽斌的劳动能力重新鉴定的申请，于法无据，本院不予支持。关于一次性伤残就业补助金，何泽斌虽已达法定退休年龄，但王成伟并未举证证明何泽斌办理了退休手续并按月领取了基本养老保险，故其关于不应支付该赔偿项目的上诉理由不能成立，本院不予支持。二审中，王成伟提交了武胜县中医院的医疗费发票，能够证明其为何泽斌在该院住院治疗期间垫付医疗费24500元，因何泽斌主张的医疗费中包含了该笔费用，故依法应当在赔偿总额中予以扣减。据此，本院认定王成伟还应当向何泽斌支付医疗费13540.80元(38040.80﹣24500元)。关于护理费，无论王成伟是否向案外人实际支付，其与案外人约定的护理费计算标准均不能约束何泽斌。但何泽斌亦认可在其住院期间王成伟确有聘请护工对其进行护理，王成伟主张护工护理天数为26天，何泽斌亦未提出异议，故该期间不应当再向何泽斌支付护理费。据此，本院将何泽斌的护理期限调整为50天（76天﹣26天），护理费相应调整为4961.5元（99.23元/天×50天）。至于王成伟主张其向何泽斌支付了1400元生活费，因王成伟举示的收条上并无何泽斌签字，且何泽斌也不认可，对其该项主张，本院不予支持。
一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金是对劳动者解除劳动关系的一次性补偿，其应以劳动者主张解除劳动关系时统筹地区城镇全部就业人员月平均工资为支付标准。经审查，何泽斌于2017年7月10日向武胜县劳动人事争议仲裁委员会申请解除其与王成伟之间的劳动关系，故何泽斌的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应以广安市2016年度城镇全部就业人员月平均工资4004.5元/月为标准计算。何泽斌的该项上诉理由成立,本院予以支持;一审判决对此处理不当,本院予以纠正。因此，调整后的一次性工伤医疗补助金为32036元（4004.50元/月×8月）；一次性伤残就业补助金为72081元（4004.50元/月×18月）。
续医费属于医疗费的范畴，何泽斌出院后身体内尚存在内固定物，需待骨折愈合后方能取出，因此续医费属于必然会发生的费用。一审中，何泽斌举示了武胜县中医医院关于续医费标准的证明，王成伟虽认为该标准过高，称5000元较为合适，但未提交反驳证据予以证明。因此，本院对武胜县中医医院出具的续医费标准的证明予以采信，认定何泽斌的续医费为8000元。
双方当事人均未对本案中的其他费用提起上诉，本院不再评述。
综上所述，何泽斌依法应当享受的工伤保险待遇为医疗费13540.80元、护理费4961.5元、住院伙食补助费912元、一次性工伤医疗补助金32036元、一次性伤残就业补助金为72081元、检查鉴定费400元、续医费8000元，一次性伤残补助金22000元、停工留薪期工资12000元、交通费500元，共计166431.3元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定规定，判决如下：
一、撤销四川省武胜县人民法院（2017）川1622民初2300号民事判决；
二、王成伟支付何泽斌各项工伤保险待遇166431.3元；
三、驳回何泽斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由王成伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 成
审判员 陈 萱
审判员 张登贵
二〇一七年十二月七日
书记员 李佼娥
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。