浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终6304号
上诉人（原审原告）：慈溪市公牛电器有限公司，住所地浙江省慈溪市观海卫镇工业园区。
法定代表人：阮学平，执行董事。
委托诉讼代理人：杨芳，浙江若屈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳现代公牛电气有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区布吉百鸽笼京南路66号工业厂房五楼西侧。
法定代表人：李邦淼。
委托诉讼代理人：任向明，浙江稠州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金振宇，浙江稠州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：义乌市稠城天鑫五金电器商行，住所地浙江省义乌市北苑街道黄杨梅路***号*楼。
投资人：王一如。
委托诉讼代理人：沈财云，浙江冠森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李邦淼，男，1968年7月28日出生，汉族，经商，住浙江省温州市龙湾区。
委托诉讼代理人：任向明，浙江稠州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金振宇，浙江稠州律师事务所律师。
上诉人慈溪市公牛电器有限公司（以下简称慈溪公牛）因与上诉人深圳现代公牛电气有限公司（以下简称现代公牛）、义乌市稠城天鑫五金电器商行（以下简称天鑫商行）、被上诉人李邦淼侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初18820号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月8日公开开庭进行了审理。慈溪公牛的委托诉讼代理人杨芳，现代公牛及李邦淼的委托诉讼代理人金振宇，天鑫商行的委托诉讼代理人沈财云到庭参加诉讼。现已审理终结。
慈溪公牛上诉请求：1.撤销一审判决第二、五项，改判现代公牛、李邦淼立即停止生产、销售侵犯慈溪公牛第942664号、第7204104号、第7204112号注册商标专用权的产品的行为；2.现代公牛在《深圳晚报》上连续30日刊登声明，消除影响；3.现代公牛、李邦淼共同赔偿慈溪公牛经济损失及合理费用23万元；现代公牛、李邦淼对一审判决第四项承担连带责任；4.二审诉讼费由现代公牛、李邦淼承担。
事实和理由：一、一审法院关于被诉侵权产品不是由现代公牛生产、销售的事实认定错误。1.涉案产品包装上标注的生产者为现代公牛，产品上标注的地址与现代公牛一致。2.现代公牛由李邦淼投资设立（控股），并由其担任公司的法定代表人、执行董事、总经理，李邦淼申请注册的第4341461号商标，现代公牛公司申请注册的第7268904号商标、第11980250号商标，与涉案产品及包装上所使用的标识相比，牛头图形一致，“现代公牛”文字一样，说明涉案产品上使用上述标识并非巧合，而是现代公牛、李邦淼合意而为之。3.根据义乌市市场监督管理局“义市监管罚字（2016）第00143号”行政处罚决定书及询问笔录记载，天鑫商行的经营者余巧香陈述其于2015年12月就与李邦淼有业务联系，涉案产品就是由现代公牛向其推销，且其提供的“李老板”电话“155××××8888”就是李邦淼所使用的，李邦淼同时也是上海公牛鸿业贸易有限公司的控股股东、法定代表人、执行董事，该电话与上海公牛鸿业贸易有限公司在1688网店上联系人的联系电话一致。4.现代公牛在开关、插座市场上没有任何的知名度，其也未提供任何广告宣传的证据，其认为涉案产品为别人仿冒，也未提供任何维权记录。根据相关法律规定以及民事证据高度盖然性证明标准和证据优势规则，慈溪公牛所提供的证据足以证明涉案产品由现代公牛生产、销售。二、一审法院关于李邦淼与现代公牛未构成共同侵权的认定错误。1.现代公牛由李邦淼控股70%且该企业由李邦淼担任法定代表人、执行董事、总经理，李邦淼实际控制该企业，且李邦淼还是上海公牛鸿业贸易有限公司和上海公邦电气制造有限公司的控股股东，该两企业都由李邦淼担任法定代表人和执行董事。2.现代公牛申请的第7268904号、第11980250号商标，上海公牛鸿业贸易有限公司申请的第6645519号、第11980129号、第12051326号、第12051390号商标，以及李邦淼个人申请的第4341461号、第4246172号商标，均已无效。说明李邦淼通过不同途径申请多种与上诉人商标和字号相近似的商标，以期达到其侵权的目的。3.浙江省高级人民法院于2013年11月21日作出（2013）浙知终字第280号民事判决，维持判决上海公牛鸿业贸易有限公司停止使用“公牛”字号，但上海公牛鸿业贸易有限公司至今仍未办理注销或变更登记企业名称，而李邦淼作为其控股股东、法定代表人、执行董事，完全有能力协助履行判决义务，却始终不作为，足以说明被上诉人李邦淼具有利用公司的有限责任形式，实施侵权行为而获取个人利益的目的。4.通过国家企业信用信息公示系统查询，现代公牛已因未按规定上报企业年报而被两次列入经营者异常名录，说明该企业为空壳公司，实际控制人李邦淼把该公司作为工具，利用该公司实施被诉侵权行为。以上事实足以证明李邦淼利用现代公牛的有限责任形式，实施侵权行为而获取个人利益，因此，应当认定李邦淼、现代公牛共同实施了被诉侵权行为。三、一审法院判决的赔偿额过低。1.浙江省高级人民法院于2013年11月21日作出（2013）浙知终字第280号民事判决，维持上海公牛鸿业贸易有限公司构成商标侵权及不正当竞争，但判决生效并经强制执行后，上海公牛鸿业贸易有限公司一直未履行判决义务。2.本案中，李邦淼同时作为现代公牛和上海公牛鸿业贸易有限公司的股东、法定代表人、执行董事，其本人和现代公牛理应对上海公牛鸿业贸易有限公司的前次侵权行为是明知的。现代公牛、李邦淼共同实施涉案侵权行为，应认定为重复侵权。3.国务院《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》（国发〔2015〕71号）中明确，要加大知识产权侵权行为惩治力度，提高知识产权侵权法定赔偿上限，针对情节严重的恶意侵权行为实施惩罚性赔偿并由侵权人承担实际发生的合理开支。在慈溪公牛的具体损失和现代公牛、李邦淼所获利益无法查明的情况下，慈溪公牛主张法定赔偿，在考虑慈溪公牛商标和字号的知名度、现代公牛、李邦淼侵权行为的性质、主观过错等方面，应着重考虑现代公牛、李邦淼属于重复侵权、主观恶性大的因素，在原浙江省高级人民法院（2013）浙知终字第280号判决维持10万元赔偿的基础上，更要加大赔偿力度，才能弥补慈溪公牛的损失，才能使现代公牛、李邦淼不敢侵权，才能彰显法律的权威。综上，请求二审法院支持慈溪公牛的全部上诉请求。
现代公牛辩称，涉案被诉侵权产品不是由现代公牛生产和销售的，在一审判决中也做了认定，第三人侵权与现代公牛无关，并且现代公牛也不构成不正当竞争，现代公牛注册时间是2006年10月23日，慈溪公牛的涉案商标于2006年12月通过长沙中院司法认定为驰名商标，该驰名商标认定本身存在问题，当时慈溪公牛的图形加公牛的商标其知名度并不高，所以现代公牛不构成不正当竞争。现代公牛有自己的注册商标，不应当承担赔偿责任，请求驳回慈溪公牛的上诉请求。
天鑫商行辩称，慈溪公牛在上诉状中没有把天鑫商行列为二审诉讼当事人，从该民事上诉状的诉讼主体资格上看，天鑫商行不是本案的当事人，但是天鑫商行跟本案又存在重大关联，而且天鑫商行也提起了上诉。天鑫商行认为不构成商标侵权，即使构成侵权，一审判决认定赔偿数额也过高，相应的理由在天鑫商行的上诉状中有详细的说明。慈溪公牛的上诉请求及事实、理由均没有涉及天鑫商行，但是天鑫商行认为一审判决天鑫商行构成商标侵权及承担赔偿责任不成立，请求二审法院作出公正判决。
李邦淼辩称，李邦淼不需要承担任何责任，一审对其责任认定正确，其他意见同现代公牛的答辩意见一致。
现代公牛上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，驳回慈溪公牛针对现代公牛的一审诉讼请求。
事实和理由：一、现代公牛的行为不构成不正当竞争。现代公牛在工商部门注册成立时间是2006年10月23日，而慈溪公牛的商标在2006年12月始被认定为驰名商标，此认定并不具有任何溯及力。一审法院认为在慈溪公牛取得驰名商标认定之前三年以内的状况，亦构成判断现代公牛是否构成不正当竞争的参考标准，该认定不具有任何法律依据，现代公牛在企业登记之时，慈溪公牛的商标权在深圳周边地区并不具有很高的知名度，现代公牛不存在利用慈溪公牛商标声誉，进行不正当竞争的主观意图。二、一审判令现代公牛改变字号，承担一万元的赔偿责任错误。现代公牛在工商部门注册企业字号后，没有实际开展经营，没有在市场上销售与慈溪公牛同类的产品，慈溪公牛也没有提供证据证明现代公牛实际使用该字号，且本案涉案产品一审也已认定并非现代公牛生产。现代公牛仅仅注册企业字号的行为，根本不属于不正当竞争行为，一审判令现代公牛改变字号，并赔偿一万元，判决结果完全错误。综上，请求二审法院依法改判。
慈溪公牛辩称，1.一审法院认定事实正确，适用法律正确，商标法第58条规定，商标是否为驰名商标并非本案认定依据。本案中慈溪公牛的商标在现代公牛成立时已经在市场上具有极高的知名度，对知名度的证明也提交了诸多证据，一审法院认定慈溪公牛的字号在市场上的影响力及涉案商标在市场上的知名度等因素，认定现代公牛构成不正当竞争，符合法律规定。2.一审法院判决现代公牛停止使用企业名称并予以变更，符合法律规定，反不正当竞争法意义上对于企业名称的规制，并不是以实际使用为要件，只要注册行为完成，即构成侵权。3.从企业目的来看，任何自然人或法人，其目的就是通过商业活动获得商业利润，本案中，现代公牛认为其注册企业没有实际使用，那么其注册企业却放着不用，显然不符常理。慈溪公牛在一审中提交了大量事实予以证明现代公牛生产了被诉侵权产品，被诉侵权产品与现代公牛之间的关联性，就是通过被诉侵权产品显示的生产厂家等信息体现，可见，现代公牛不仅注册了企业而且实际使用了企业名称。因此现代公牛的上诉理由没有任何事实及法律依据，一审法院在上述问题上的认定正确。
天鑫商行辩称，现代公牛的上诉请求和天鑫商行无关。
李邦淼辩称，李邦淼不需要承担任何责任，一审对其责任认定正确，对现代公牛的上诉没有意见。
天鑫商行上诉请求：撤销一审判决第三、四项内容，依法改判。
事实和理由：一审判决认定天鑫商行构成商标侵权并因此判决天鑫商行承担7万元的赔偿责任，该认定严重错误。一、被诉侵权产品不属于侵害慈溪公牛涉案注册商标专用权的产品。被诉侵权产品上的牛头标识与慈溪公牛主张的涉案商标之间存在较大差异。被诉侵权产品的外围有圆形勾勒，且牛角方向朝外、中间存在缝隙，与涉案商标之间并不近似。涉案商标有其区别于其他商标的显著特征，被诉侵权产品并不能使相关公众对商品的来源产生误认。一审法院仅仅以“文字‘公牛’二字相同、经隔离比对、要部比对、整体比对”，就简单认定涉案商标与被诉侵权产品所使用的标识构成近似，裁判理由并不充分。天鑫商行也未实际售出侵害慈溪公牛注册商标专用权的产品。二、一审判决认定天鑫商行承担的赔偿责任过高。天鑫商行对被诉侵权产品可能会导致侵权结果并不知情。天鑫商行并非被诉侵权产品的生产者，被诉侵权产品是经人推销后，天鑫商行在不知情的情况下购买该批货物，不存在主观上的故意。天鑫商行已被罚款以及承担侵权责任，其也是受害者之一。即使天鑫商行销售被诉侵权产品的行为构成商标侵权，天鑫商行也不应承担本案7万元、（2016）浙0782民初18821号案件6万元、以及罚款3万元的巨额责任。天鑫商行系个体工商户，经营范围较窄、营业场所较小，且涉案产品并未实际售出而是大量积压在仓库，未对慈溪公牛造成实际影响，在被查扣后就没有销售。天鑫商行主观过错较小，影响范围不大，一审判赔金额过高。综上，天鑫商行不构成商标侵权，不应承担侵权责任。即使构成侵权，也应对赔偿金额予以减少。
慈溪公牛辩称，被诉侵权产品所使用的商标与慈溪公牛所拥有的多个商标构成实质性相似，侵犯了慈溪公牛的注册商标专用权，一审法院对该部分的认定事实清楚，根据相关司法解释，本案中，涉案产品与慈溪公牛的商标核定使用的商品为同类产品，慈溪公牛的商标在插座、开关产品上具有极高市场知名度，牛头图形与公牛文字为商标的主要部分，天鑫商行的产品在显著位置使用的标识，在整体结构上与慈溪公牛的商标一致，容易造成混淆。一审判决确定的赔偿数额合理，应当予以维持，通过慈溪公牛多年的使用和宣传，公牛字样已经具有很高的知名度，为公众所知，而天鑫商行作为销售者，对慈溪公牛在行业中的知名度应当非常了解，之所以会销售侵权产品，慈溪公牛认为就是因为产品上印有“公牛”二字，容易使消费者造成混淆，提高销量，因而天鑫商行存在主观上攀附慈溪公牛声誉的意图。天鑫商行在本案中承担的7万元与（2016）浙0782民初18821号案件的6万元赔偿及义乌市市场监督管理局143号行政处罚决定书作出的3万元罚款属于不同侵权行为承担的法律责任，本案的侵权事实与18821号案件并不相同，因而属于两种不同的销售行为承担的赔偿责任。综上，请求法院驳回天鑫商行的上诉请求。
现代公牛辩称，虽然天鑫商行的诉请和现代公牛无关，涉案产品也非现代公牛生产、销售，但针对慈溪公牛的涉案商标和被诉侵权产品上的标识进行比对，牛头图形并不构成近似，“公牛”二字为企业字号，也没有突出使用，所以不构成商标侵权，而且天鑫商行作为销售者，被查扣的其实都是同一批货物，赔偿额度过高。
李邦淼答辩意见为同意现代公牛答辩意见。
慈溪公牛向一审法院起诉请求判令：1.现代公牛、李邦淼、天鑫商行立即停止生产、销售侵犯慈溪公牛第942664号、第7204104号、第7204112号注册商标专用权的产品的行为，现代公牛停止在www.现代公牛.com官网上宣传侵害上述三个商标权的行为；2.现代公牛立即停止在企业名称中使用“公牛”字样并予以工商登记变更；3.现代公牛、李邦淼、天鑫商行赔偿慈溪公牛经济损失及合理费用30万元（按法定赔偿）；4.现代公牛在《深圳晚报》连续30日刊登声明，消除影响；5.现代公牛立即停止使用并注销域名为www.现代公牛.com的网站。
一审法院认定事实：慈溪公牛系有限责任公司（法人独资），独资股东为公牛集团有限公司，成立于1995年1月5日，经营范围为家用电力器具、配电开关控制设备、电线、电缆、五金工具、电工器材、电器配件、接插件、塑料制品、五金配件、照明灯具、电光源、灯用电器附件及其他照明器具制造、加工、批发、零售；项目投资；自营和代理货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的货物和技术除外。
1997年2月7日，慈溪公牛取得了注册号为第942664号商标注册，核定使用商品为第9类：电器插头（触点），插头，插座，高低压开关板，有效期自1997年2月7日至2007年2月6日止。2006年9月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第942664号商标有效期续展至2017年2月6日。2006年12月27日，湖南省长沙市中级人民法院作出（2006）长中民三初字第0425号民事判决认定慈溪公牛持有的第942664号商标为驰名商标；2011年6月20日，国家工商行政管理总局商标评审委员会在其作出的《关于第5670835号“公牛博士”商标争议裁定书》中，认定商标在插座、插头、高低压开关板等商品上经过长期使用宣传已为相关公众广为知晓并享有较高声誉，系驰名商标。2012年4月5日，国家工商行政管理总局商标局发布《商标评审委员会在商标异议复审、商标争议案件中认定的83件驰名商标（2011-05-27）》载明慈溪公牛的“公牛GONGNIU及图”在第9类插座、插头、高低压开关板产品为驰名商标。
2010年10月28日，慈溪公牛取得了注册号为第7204104号和第7204112号商标的注册，有效期均至2020年10月27日止，核定使用商品均为第9类：光电开关（电器）；贵重金属电器插头；电开关；断路器；电线连接物；电器接插件；自动定时开关；电线接线器（电）；调光器（调节器）（电）；接线盒（电）；电器插头；插头、插座及其他接触器（电接头）；配电箱（电）；配电盘（电）；螺线管阀（电磁开关）；电涌保护器；高低压开关板；电铃按钮；电门铃（截止）。
2017年1月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，慈溪公牛的第942664号、第7204104号、第7204112号注册商标转让给公牛集团有限公司。同日，公牛集团有限公司授权其全资子公司慈溪公牛全权代表其在中国境内，就任何与其名下商标权（仅限于第九类注册商标）、专利权、著作权和其他知识产权相关的纠纷采取一切可行的法律行动，并可授权委托律师或其他代理人。
1999年，慈溪公牛的公牛组合插座被天津市质量检验协会认定为99推荐品牌。2001年5月19日，《中国质量报》上刊登了中华全国商业信息中心市场监评部发布的最新排行，公牛插座市场占有率全国第一。2002年，慈溪公牛产品公牛插座被中国质量检验协会认定为全国质量稳定合格产品。2005年9月，慈溪公牛生产的公牛牌转换器（≤250V）（中式插头插座）被宁波市人民政府认定为宁波市名牌产品。同月，慈溪公牛的“公牛（电器）”企业商号被浙江省工商行政管理局认定为浙江省知名商号（有效期三年），并于2009年5月经浙江省工商行政管理局延续认定（有效期六年）。2005年12月8日，中国电器工业协会推介慈溪公牛的产品GN系列移动式插座为质量可信产品（有效期三年），2009年9月14日，推介G01（86型）系列家用固定式开关、家用单相插座为质量可信产品（有效期三年）。2006年12月，浙江省质量技术监督局认定慈溪公牛的公牛牌智能化插座为浙江名牌产品。2007年7月1日，商标被宁波市工商行政管理局认定为宁波市知名商标，认定使用商品为电器插头、插座、高低压开关板。2008年1月1日，浙江省工商行政管理局认定慈溪公牛注册并使用在第9类插头插座商品上的商标为浙江省著名商标，并延续确认至2016年12月31日。
公牛集团有限公司生产的公牛牌插座荣列2009-2012年度全国市场同类产品销量第一名。2015年1月30日，浙江省工商行政管理局认定公牛集团有限公司公牛（电器）企业商号为浙江省知名商号（有效期六年）。2013年以来，公牛集团有限公司通过高铁、网络、电视等媒体对其产品及商号持续进行广告宣传，并投入大量物力和资金。
现代公牛系有限责任公司，成立于2006年10月23日，注册资本51万元，经营范围为：断路器、插座、开关、五金锁具、低压电器附件的生产加工、销售及其国内商业、物资供销业（不含限制项目及专营、专控、专卖商品）；货物及技术进出口（法律、行政法规禁止的项目除外，法律、行政法规限制的项目须取得许可后方可经营）。
李邦淼系现代公牛、上海公牛鸿业贸易有限公司、上海公邦电气制造有限公司的法定代表人。上海公牛鸿业贸易有限公司系有限责任公司，成立于2007年7月5日，注册资本50万元，李邦淼出资45万元，经营范围为销售电子元器件、电器产品及零配件、五金家电、灯具及配饰、装潢材料、厨卫配套用品，电子产品加工。上海公邦电气制造有限公司系有限责任公司（自然人独资），成立于2014年6月16日，注册资本200万元，经营范围为电气设备制造、加工、安装、维修，机械设备及配件、电气设备、机电设备的批发、零售。李邦淼2004年11月2日申请注册第4341461号商标，2006年无效；2004年8月31日申请注册地4246172号商标，2009年无效。现代公牛2012年12月31日申请注册第11980250号商标，2014年1月6日无效；2009年3月20日申请注册第7268904号商标，2012年无效。上海公牛鸿业有限公司2013年1月15日申请注册地12051326号“公牛鸿业”商标，2015年无效；2012年12月31日申请注册的第11980129号“公牛鸿业”商标，2014年无效；2013年1月15日申请注册第12051390号“上海公牛鸿业”商标，2015年无效。慈溪公牛诉上海公牛鸿业贸易有限公司、胡建民侵害商标专用权、不正当竞争纠纷一案，浙江省杭州市中级人民法院于2013年4月15日作出（2012）浙杭知初字第947号民事判决：一、上海公牛鸿业贸易有限公司立即停止侵犯慈溪公牛第942664号注册商标专用权的行为，即停止销售带有“公牛”字样标识的插座产品，在网页上删除带有“公牛”字样的内容；二、上海公牛鸿业贸易有限公司立即停止在企业名称中使用“公牛”字号的行为；三、上海公牛鸿业贸易有限公司立即停止使用并注销“中国公牛电器.com”、“上海公牛电器.com”域名；四、胡建民立即停止侵犯慈溪公牛第942664号注册商标专用权的行为，即停止销售带有“公牛”字样标识的插座产品，停止在收款收据、名片、店招上使用“公牛”字样标识；五、上海公牛鸿业贸易有限公司赔偿慈溪公牛经济损失100000元（含合理费用），胡建民赔偿慈溪公牛经济损失20000元（含合理费用），于判决生效之日起十日内履行完毕；六、驳回慈溪公牛其他诉讼请求等。浙江省高级人民法院作出（2013）浙知终字第280号民事判决维持原判。
天鑫商行系个人独资企业，成立于2013年8月7日，经营范围为批发、零售：供电材料、五金电器、灯具。
2016年3月17日，慈溪公牛代理人与杭州市西湖公证处公证人员一起来到天鑫商行经营场所，在公证人员的监督下向店内营业人员购买了插线板2个、插座12个，并现场取得编号0016746的单据一张。公证员对所购物品拍照封存。
2016年3月23日，义乌市市场监督管理局根据举报信息，在天鑫商行位于义乌市××街道××杨梅××区××幢仓库内，发现标有“现代公牛”字样型号为“荣华”的七孔插座279个，五孔插座1978个，一开开关915个，二开开关409个，三开开关251个，四开开关132个，空调插座314个，一开五孔插座212个，二开五孔插座50个，电视插座90个，电脑插座100个，电话插座80个，电视+电脑插座169个，标有“现代公牛”字样型号为“美天”的一开开关506个，五孔插座462个，空调插座346个，一开五孔插座465个，二开开关423个，电脑插座200个，二开五孔插座140个，七孔插座151个，调速开关48个，电视插座170个，电话插座44个，电视+电脑插座100个，三开开关50个，并对上述货物予以扣押。2016年5月5日，义乌市市场监督管理局作出行政处罚决定，责令天鑫商行停止商标侵权行为，没收并销毁在案侵权物品，罚款30000元上缴国库。
经庭审比对，慈溪公牛公证购买的被诉侵权产品为插座和开关，外包装的上面左上角标注有一牛头图形，在左下角写有“www.现代公牛.com”字样；外包装正面及背面右上角标注有一牛头标识及“深圳现代公牛电气有限公司”字样，右下角写有“www.现代公牛.com”字样，外包装两侧面左上角均标注有牛头标识及“深圳现代公牛电气有限公司”字样。产品塑料包装袋上标注有一牛头标识及“深圳现代公牛电气有限公司”字样，产品本身的下面标注有一牛头标识及“现代公牛”字样，背面上部标有一牛头标识及“深圳现代公牛电气有限公司”，下部标有及一牛头标识及“现代公牛”字样。被义乌市市场监督管理局查扣的涉案产品也为插座和开关，包装及产品上的牛头标识与慈溪公牛通过公证购买到的产品牛头标识一致，也标注了牛头标注及“现代公牛”字样、“www.现代公牛.com”和“深圳现代公牛电气有限公司”字样。
一审法院认为，公牛集团有限公司系第942664号、第7204104号、第7204112号注册商标权利人，且该商标处于有效期内，应受法律保护。慈溪公牛经公牛集团有限公司授权有权在中国境内对侵害上述商标权的行为提起诉讼，故慈溪公牛主体适格。经审理，本案的争议焦点在于：1.被诉侵权产品是否属于侵害慈溪公牛上述商标权的产品；2.现代公牛、李邦淼是否与被诉侵权产品相关；3.关于现代公牛的被诉侵权行为是否构成不正当竞争；4.现代公牛、李邦淼、天鑫商行应当承担何种法律责任。
一、被诉侵权产品是否属于侵害慈溪公牛商标权的产品。
被诉侵权产品系插座和开关，与慈溪公牛第942664号、第7204104号、第7204112号注册商标核定使用商品属同种商品。产品及包装上在多处显著位置使用了牛头标识、牛头加“现代公牛”标识，该使用方式起到了识别商品来源的作用，属于商标意义上的使用。经比对，被诉侵权产品上的牛头标识与涉案慈溪公牛主张的三枚商标的图形部分在构图、涉及方面均表现在牛头形象，“现代公牛”、“深圳现代公牛电气有限公司”字样中的“公牛”二字亦与原告主张的三枚商标中的文字“公牛”构成相同，鉴于涉案商标在插座产品行业具有极高的知名度，其牛头图案及“公牛”具有较高的显著性，使用在插座产品上的牛头标识、牛头加“现代公牛”标识与涉案商标的牛头图案给予相关公众的整体印象基本一致，经隔离比对、要部比对、整体比对，易使相关公众对商品的来源产生误认或者误认为其来源与涉案商标的商品有特定的联系，属于“搭便车”的行为，一审法院认为构成近似。故被诉侵权产品为侵害慈溪公牛商标权的产品。
二、现代公牛、李邦淼是否与被诉侵权产品相关。
本案中，虽慈溪公牛公证购买取得的插座及市场监管部门查获的插座上均在多处标注了现代公牛的企业名称、域名等信息，但鉴于现代公牛否认该产品与其有关，天鑫商行在庭审中也称该产品系由不明身份人员上门推销所得，另慈溪公牛也未提供证据证明被诉侵权产品与现代公牛存在关联，故一审法院对慈溪公牛主张被诉侵权产品系由现代公牛生产并销售的事实不予认定。同理，也无法认定李邦淼生产、销售被诉侵权产品。
三、关于现代公牛的被诉侵权行为是否构成不正当竞争。
本案中，商标注册时间为1997年2月7日，核定使用商品为第9类。该商标经多年宣传使用，具有较高的知名度。“”注册商标是在先权利，现代公牛经营的业务范围与“”注册商标核定使用类别存在重合，现代公牛使用“公牛”文字企业字号登记注册与在先的“”注册商标专用权相冲突，并足以引起相关公众对商标权利人与注册企业的误认和混淆，符合不正当竞争的客观构成要件。同时，从主观上看，在现代公牛用“公牛”字号进行企业名称登记时，“”商标已经具有了一定的显著性和市场知名度。2006年12月27日，湖南省长沙市中级人民法院在作出的司法文书中认定“”商标为驰名商标。一审法院认为，驰名商标的培育需要一个长期的动态过程，从驰名商标的认定过程看，亦注重在认定前3年以内使用该商标的产品或服务的市场状况。故可以认定，现代公牛用“公牛”字号进行企业名称登记时，“”商标已经具有了一定的显著性和市场知名度。现代公牛系插座、开关类产品的经营者应当在注册登记时对在先的“”商标专用权主动避让，现代公牛存在利用“”商标商誉的主观意图。因此，可以认定现代公牛运用他人注册商标作为自己企业字号的行为已经构成不正当竞争。
四、现代公牛、李邦淼、天鑫商行应当承担何种法律责任。
天鑫商行未经慈溪公牛许可，销售侵害慈溪公牛注册商标专用权产品，其行为已侵害了慈溪公牛的注册商标专用权。慈溪公牛要求被天鑫商行停止侵权并赔偿损失的诉请，于法有据，一审法院予以支持。现代公牛运用他人注册商标作为自己企业字号，该行为已构成不正当竞争，慈溪公牛主张现代公牛停止侵权并赔偿损失的诉请，一审法院亦予以支持。李邦淼系现代公牛的股东及法定代表人，但慈溪公牛并未提供证据证明其实施了侵权行为，故一审法院对慈溪公牛要求李邦淼共同承担赔偿责任的诉请，不予支持。慈溪公牛提供的证据不足以证明现代公牛的行为给其商誉造成了损失，也不足以证明现代公牛有使用过所诉的www.现代公牛.com域名，故一审法院对慈溪公牛要求现代公牛停止使用上述域名及刊登声明消除影响的诉请不予支持。
至于赔偿金额，因慈溪公牛所提交的证据难以确定侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失，并且慈溪公牛在庭审中明确按照法定赔偿的标准要求现代公牛、天鑫商行承担赔偿责任，一审法院考虑天鑫商行的侵权行为系销售侵权、注册商标具有较高的知名度、侵权产品数量较多以及慈溪公牛为维权委托律师参与诉讼等因素，确定天鑫商行应赔偿慈溪公牛经济损失人民币7万元（含合理费用）。另一审法院考虑现代公牛的行为系用他人注册商标作为自己企业字号，慈溪公牛没有提供证据证明现代公牛实际在使用该字号，慈溪公牛为维权委托律师参与诉讼等因素，确定现代公牛应赔偿慈溪公牛经济损失人民币1万元（含合理费用）。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十六条、第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，一审法院作出如下判决：一、现代公牛于一审判决生效之日起十日内更改企业名称中“公牛”字号，更改后的字号不得与“公牛”文字相同或相似；二、现代公牛于一审判决生效后十日内赔偿慈溪公牛经济损失人民币1万元（含合理费用）；三、天鑫商行立即停止销售侵害慈溪公牛第942664号、第7204104号、第7204112号注册商标专用权产品的行为；四、天鑫商行于一审判决生效后十日内赔偿慈溪公牛经济损失人民币7万元（含合理费用）；五、驳回慈溪公牛的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由慈溪公牛负担2127元，由现代公牛负担460元，由天鑫商行负担3213元。
二审中，慈溪公牛向本院提交以下证据：
1.第6645519号商标打印信息，拟证明李邦淼利用其投资控制的上海公牛鸿业贸易有限公司申请的与慈溪公牛商标字号相近似的商标，具有利用公司有限形式，实施个人侵权行为的故意。
2．上海公牛鸿业贸易有限公司1688网店打印件，拟证明义乌市市场监督管理局的行政处罚决定书及询问笔录记载的电话、联系人，就是李邦淼，以此认定涉案产品由现代公牛生产。
3．现代公牛、上海公牛鸿业贸易有限公司、上海公邦电气制造有限公司三个公司信息打印件。三家公司没有任何员工信息，没有收入，说明三家公司为空壳公司，李邦淼通过注册空壳公司，实施侵权行为，实现其个人侵权的目的。
现代公牛、李邦淼对慈溪公牛提供证据的共同质证意见为：对证据1，真实性无异议，可以说明现代公牛有自己的商标，申请时间是2008年4月份，不侵犯慈溪公牛的商标权，无法达到慈溪公牛的证明目的；对证据2，真实性无异议，公牛鸿业公司在2013年杭州中院判决后，就已不再使用该公司名称，涉案行政处罚和李邦淼没有任何关系，义乌市市场监督管理局从未联系过李邦淼，也未给予行政处罚；对证据3，真实性无异议，慈溪公牛认为企业没有登记任何员工信息，没有收入，是因为上述公司在杭州中院判决后均已停止使用，并不是所谓的空壳公司。
天鑫商行对慈溪公牛提供证据的质证意见为：认为上述证据与其无关。
现代公牛、李邦淼、天鑫商行在二审中未提交新的证据。
针对慈溪公牛在二审中提交的证据，本院认证如下：证据1-3的真实性，现代公牛、李邦淼、天鑫商行均无异议，本院予以确认，至于涉案被诉侵权产品是否为现代公牛生产、销售，李邦淼是否应承担共同侵权责任，本院将结合相关证据综合予以评判。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、被诉侵权产品是否由现代公牛生产、销售；二、被诉侵权产品上使用的标识是否侵害了慈溪公牛的注册商标专用权；三、现代公牛的行为是否构成不正当竞争；四、李邦淼是否应与现代公牛承担共同侵权责任；五、慈溪公牛的诉讼请求能否得到支持。
关于争议焦点一。1.本案的被诉侵权产品的外包装盒上、产品包装袋上、产品上、产品合格证上均显示有一外部为一圆圈，圆圈内部为一牛头图案并附有“现代公牛”字样的商标，该牛头图案及“现代公牛”字样与李邦淼申请的已被宣告无效的第4341461号商标中的牛头图案及“现代公牛”字样相同，与现代公牛申请的已被宣告无效的第11980250号、第7268904号商标中的“现代公牛”字样相同；2.在被诉侵权产品的外包装盒上、产品包装袋上、产品上、产品合格证上均标示有“深圳现代公牛电气有限公司”字样，并标示有“总公司地址：深圳市龙岗区布吉白鸽笼京南路66号工业区”字样，上述公司名称、公司地址与现代公牛的公司名称、注册地址相同；3.天鑫商行前投资者余巧香在被义乌市市场监督管理局行政处罚时所做的询问笔录中明确记载：被查扣的产品系“一家名叫上海公牛鸿业有限公司的业务员拿着印有产品的宣传本过来推销，余巧香问当时过来的业务员和上海公牛鸿业有限公司的李老板（联系电话155××××8888），对方告诉余巧香现代公牛是其在深圳的工厂叫深圳现代公牛电气有限公司生产的产品”，庭审中，天鑫商行承认被查扣的产品中有与公证购买的被诉侵权产品相同的产品，而现代公牛也承认155××××8888的电话号码为现代公牛的法定代表人李邦淼的电话；4.现代公牛的经营范围包括断路器、插座、开关、五金锁具、低压电器附件的生产加工、销售等。综合以上情况，根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释[2002]22号）规定：任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的‘产品制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’，本案中在被诉侵权产品上标示有现代公牛申请的商标及现代公牛的公司名称、公司地址，结合天鑫商行被行政处罚的情况及现代公牛自身的经营情况，可以认定被诉侵权产品为现代公牛生产、销售。
关于争议焦点二。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；….”商标相同，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。从慈溪公牛提交的证据看，其公证购买的被诉侵权产品系开关类产品，与涉案注册商标核定使用的商品属相同商品。被诉侵权产品外包装盒上、产品包装袋上、产品合格证上、产品上均突出标示有一外部为一圆圈，圆圈内部为一牛头图案并附有“现代公牛”字样的标识，起到了标示产品来源的作用，系商标意义上的使用。将上述标识与慈溪公牛所主张的三个涉案商标相比对，两者的主要识别部分均为牛头图形及“公牛”文字，两者的构图、含义及组合后的整体结构及主要识别部分均相近似，鉴于涉案被诉注册商标通过慈溪公牛的长期使用、宣传和维护，已经具有很强的显著性和较高的知名度，形成了良好的市场声誉，一般消费者以普通的注意程度，易对两者产品来源产生混淆，或者认为两者存在某种特定联系，从而对产品的提供者产生误认，故应认定被诉侵权产品上使用的标识侵害了慈溪公牛的注册商标专用权。
关于争议焦点三。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”企业名称中的字号是识别不同市场主体的核心标识，将他人在先具有很高知名度的商标用于自己企业名称中的字号，使相关公众对市场主体及其商品或服务的来源产生混淆，即引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认时，注册使用该企业名称的行为可认定为违反公平和诚实信用原则的不正当竞争行为。本案中，现代公牛于2006年登记成立，而慈溪公牛早在1997年就注册了商标，“公牛”作为慈溪公牛注册商标的主要部分及其企业名称中的字号，经过慈溪公牛的多年使用、宣传和维护，已经具有较高的知名度，并取得了一系列的荣誉称号，为相关公众所知悉。在消费者心中，“公牛”文字已与慈溪公牛的品牌产品联系起来，成为区别慈溪公牛与其他同行业市场主体和商品来源的主要识别性商业标识。现代公牛的字号“现代公牛”与“公牛”相比，虽然增加了“现代”二字，但鉴于慈溪公牛注册商标和商号的极高显著性和知名度，势必会引起相关公众对市场主体及其商品来源的混淆误认，两者构成近似。现代公牛与慈溪公牛作为同业竞争者，将与慈溪公牛在先且知名的注册商标和商号相近似的文字作为企业字号予以注册，且在开关类产品上突出使用，主观上明显有利用慈溪公牛的注册商标及其企业字号在市场及相关公众心目中的良好品牌形象及声誉的故意。现代公牛不正当地将与慈溪公牛具有较高知名度的在先注册商标和商号相近似的文字作为字号注册登记为企业名称，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆，其行为违反了诚实信用、公平竞争的市场交易原则，损害了慈溪公牛的合法权益，构成不正当竞争。
关于争议焦点四。现代公牛为企业法人，具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务。公司法人人格独立、股东有限责任是公司法的制度基石。李邦淼虽然为现代公牛的法定代表人和股东，但被诉侵权产品系由现代公牛生产、销售，李邦淼申请的商标标识也系用于公司生产的产品上，其以公司的名义从事民事活动，法律后果应由公司承担。虽然国家企业信用信息公示系统显示现代公牛未按规定期限公示年度报告，但上述事实并不能证明李邦淼与现代公牛共同实施了侵害涉案商标权的侵权行为，慈溪公牛亦未提供证据证明李邦淼与现代公牛存在财产混同的情形，故慈溪公牛认为李邦淼与现代公牛应承担共同侵权责任的依据不足，对其该项主张，本院不予支持。
关于争议焦点五。现代公牛、天鑫商行对于其相应的商标侵权、不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。现代公牛应停止生产、销售带有牛头图案及“公牛”字样标识的开关产品，在企业名称中停止使用“公牛”部分的字号，天鑫商行应停止销售带有牛头图案及“公牛”字样标识的开关产品。对于现代公牛的赔偿数额，慈溪公牛并没有提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或现代公牛因侵权所获得的利益，本院综合考虑各种因素，包括涉案被诉注册商标和字号的知名度、侵权行为的性质、程度、侵权所造成的影响及主观过错、慈溪公牛为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情予以确定。同时，本院注意到如下事实：1.涉案注册商标注册于1997年，知名度较高；2.现代公牛成立于2006年10月23日，注册资本51万元；3.被行政处罚查扣的产品数量较大；4.现代公牛同时具有商标侵权和不正当竞争两种行为；5.现代公牛侵害了慈溪公牛的三个注册商标专用权。对于天鑫商行的赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》相关规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，天鑫商行未能举证证明被诉侵权产品有合法来源，故不能免除其赔偿责任。鉴于慈溪公牛并未提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或天鑫商行因侵权所获得的','2018-09-27
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