鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)鄂商初字第31号
原告中铁二十三局集团有限公司，住所地四川省成都市青羊区。
法定代表人徐明新，该公司董事长。
委托代理人陈安群，男，汉族，身份证号×××，系中铁二十三局集团有限公司工作人员。
委托代理人邵祖望，经世律师事务所律师。
被告内蒙古伊东煤炭有限责任公司致富煤矿，住所地内蒙古准格尔旗。
负责人杨彦俊，该公司执行董事。
被告内蒙古自治区伊东煤炭有限责任公司，住所地内蒙古准格尔旗。
法定代表人杨彦俊，该公司执行董事。
被告宁夏兴俊实业集团有限公司，住所地银川市。
法定代表人杨兴义，该公司董事长。
三被告共同委托代理人马宇，宁夏古峡律师事务所律师。
原告中铁二十三局集团有限公司（以下简称中铁二十三局）诉被告内蒙古伊东煤炭有限责任公司致富煤矿（以下简称致富煤矿）、内蒙古自治区伊东煤炭有限责任公司（以下简称伊东公司）、宁夏兴俊实业集团有限公司（以下简称兴俊公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2014年10月21日、2016年3月4日、2016年8月12日公开开庭进行了审理。中铁二十三局的委托代理人陈安群、邵祖望，致富煤矿、伊东公司、兴俊公司的委托代理人马宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告中铁二十三局诉称，中铁二十三局与致富煤矿于2012年5月12日签订了《内蒙古伊东煤炭有限责任公司致富煤矿剥离工程施工合同》，合同约定中铁二十三局负责致富煤矿全部土石方剥离工程。合同签订后，中铁二十三局按照致富煤矿的指示和合同的约定积极的履行合同，派出相应的人员和设备进入施工现场履行合同，后因致富煤矿的原因导致中铁二十三局在很长时间内未能正常施工，由此给中铁二十三局带来了巨大的损失。而且致富煤矿还无正当理由要求解除与中铁二十三局的合同，并让第三方进入施工现场进行施工。请求判令：1.判令致富煤矿继续履行双方签订的施工合同；2.致富煤矿、伊东公司、兴俊公司共同支付所欠工程款6787958元及利息，利息计算从2013年10月25日起到给付之日止，利息按人民银行同期贷款利率计算；3.致富煤矿、伊东公司、兴俊公司共同赔偿原告损失49402086元；4.三被告承担本案全部诉讼费用。
被告致富煤矿答辩称：1.中铁二十三局未履行双方签订的施工合同，将该工程转包给王某甲，王某甲又将该工程肢解转包给聂明峰和董某某。严重违反了合同约定。且中铁二十三局收到致富煤矿的工程款后，拒不支付给实际施工人，造成农民工工资无法发放，农民工上访闹事，影响了工程进度，给致富煤矿的正常施工造成了极大的负面影响。2.中铁二十三局没有组织施工设备和施工人员进场，施工设备和人员均是由实际施工人在组织，现场管理混乱，严重影响工程进度。为此致富煤矿书面通知中铁二十三局终止剥离工程施工。3.该合同双方已经解除，不存在继续履行的问题；其工程款致富煤矿已经按照工程进度提前支付，不存在拖欠工程款及利息问题，且其起诉状上没有提出工程款的利息的请求；原告提出的损失没有事实依据。综上，请求法庭驳回中铁二十三局告的诉讼请求。
被告伊东公司答辩称：1.伊东煤炭有限公司不是本案适格主体。致富煤矿是伊东公司的分支机构，致富煤矿是能够承担民事责任的主体。且剥离合同也是由致富煤矿和中铁二十三局订立的。中铁二十三局起诉伊东公司是错误的。
被告兴俊公司答辩称：1.合同双方是中铁二十三局与致富煤矿，与兴俊公司没有任何关系和关联。2.中铁二十三局的诉讼请求中没有明确兴俊公司应承担何责任，是不负责任的起诉。
双方当事人无争议的事实是，2012年5月12日，致富煤矿与中铁二十三局签订了煤矿剥离工程施工合同，对合同的内容，双方均认可。中铁二十三局应得的工程总价款是18487958元。致富煤矿直接支付给中铁二十三局1170万元。
双方争议的主要问题是：1、下欠工程款的数额是多少、致富煤矿给其他人支付的款，能否视为已付工程款。2、合同是否应该解除，还是继续履行。3、中铁二十三局的损失是多少，是否应由三被告承担。
关于欠付工程价款，原告中铁二十三局认为，2013年10月25日之前，已完成工程量价款16731403元。2014年1月3日，工程量价款为1756555元，总共是18487958元。目前已付1170万元。剩余6787958元。并提交了以下证据：1、致富煤矿施工进度结算明细表两份，两份明细表经过致富煤矿矿长、财务及伊东公司审核后确认。三被告对明细表的真实性认可，但认为已付款数额错误。其认为，已向中铁二十三局、实际施工人及支付炸药款、油料款等共计18276502.84元。其中支付给中铁二十三局九笔1170万元；支付给实际施工人3689376.4元；支付恒安明爆雷管款5万元；生力资源公司炸药款273311.44元；杨某某柴油款803040元；王某乙柴油款1736800元。以上共计18276502.84元。实际下欠是211455.16元。且中铁二十三局没有给付过任何发票，如开发票，扣除税金，中铁二十三局还下欠致富煤矿一百余万元，因此被告方没有支付剩余的款项。致富煤矿提供了25份付款凭证。中铁二十三局除1170万元外，对其他款项以未经其允许为由不认可。
中铁二十三局对其利息的主张未提供证据。致富煤矿等三被告对其扣除税款的主张提供证据发票一张。
关于停工时间及损失，本院委托内蒙古衡正通价格评估有限责任公司对中铁二十三局建造临建设施损失和机械设备物资闲置损失进行了鉴定，鉴定机构出具的报告中写明，窝工期间为2012年5月19日至2012年12月16日和2013年4月10日至2014年7月30日，损失额为：1、机械设备闲置损失为42452996元，人员工资为1579738元，彩钢房740709元，油罐两个98700元，共计44872143元。中铁二十三局对鉴定结论无异议；致富煤矿等三被告提出如下异议：（1）、鉴定结论超出委托鉴定的范围，委托鉴定没有人员工资和油罐，（2）、临建设施价格偏高，（3）鉴定材料缺失，机械设备闲置损失没有任何依据。但其不申请重新鉴定。鉴定机构答复称，人员工资属于窝工损失，去现场勘查时，油罐实际存在；临建设施是通过相关造价文件计算的，对机械设备闲置损失根据提供的资料进行鉴定（包括施工日志、带班值班记录、机械租赁合同、机械设备租赁进场确认表等）。另，致富煤矿提供了给中铁二十三局出租机械设备的内蒙古田山工程机械设备租赁有限公司的工商登记信息，认为该公司成立于2014年5月16日，而其和中铁二十三局的租赁合同的租赁期间为2012年5月19日至2017年5月19日，可见该租赁合同为虚假合同。中铁二十三局认为内蒙古田山工程机械设备租赁有限公司在成立之前已进行营业，公章是补盖的。
被告补充了以下证据：
1、证人符某某（准旗煤炭局工作人员）出庭作证的证言。主要内容是：2013年底，董某某施工队的工人去准旗政府上访，原因是致富煤矿没有给工人发放工资。因为致富煤矿属于证人所在的安监站的管理范围，政府要求证人协调解决农民工上访的问题。证人去煤矿了解到去上访的工人实际是给中铁二十三局干活的，证人把中铁二十三局项目部人员（具体名字不记得）、致富煤矿和董某某、王某甲几家叫到一起进行协调，未做书面记录。最后农民工的工资是致富煤矿支付的。证人对转包的具体情况不清楚。
被告对证人证言认可。原告对证人证言不认可，其理由为，这是证人自己凭记忆的信息，且没有书面记录，因此不准确。工程后期是业主直接发包给其他施工队，架空了原告，因此可能导致讨要工资的情况发生。且证人无法说清讨要工资的是谁的工人。
2、证人董某某（实际施工人）出庭作证的证言。主要内容是：2012年，王某甲给证人打某某，说王某甲承包了致富煤矿的工程，问证人做某某，证人去查看后答应做该土石方工程，证人和王某甲的口头协商的价格是8.5元/方。2012年5月王某甲给证人打某某说煤矿上要办开业典礼，证人带着人和车辆去拓宽了煤矿的路、修了平台、还给二十三局平整了建彩钢房的场地。平整场地后，剪彩那天证人还调来了7个挖机、20个翻斗车、30名工作人员，统一穿着中铁二十三局的工作服进行了剪彩，剪彩现场表演舞狮子的人是王某甲带来的，其他现场工作人员和上述设备都是证人的。剪彩结束后，证人的设备就留在现场等待开工。王某甲答复证人等他把和二十三局签订的土方剥离合同拿来后再签合同。大概到2012年12月份，首采区就开始动工了，动工后证人和王某甲签订转包合同的时候，价格签订为8.3元/方，因为王某甲称其从原告处承包过来的价格就是8.5元/方。（承包合同分包人是王某甲，承包人是董某某、聂明峰。）后来，王某甲提出自己也要干一部分工程，证人和王某甲协商好，由王某甲在上面施工，证人从下面开始施工。一直干到2013年9月，证人把某某的土方做完了，但王某甲只给了证人50万元，也没有给证人核某某，所以造成了工人上访。上访后煤炭局的符某某下来协调，协调当时有聂明峰、夏某某、王某甲、ＸＸ、中铁二十三局姓任的总工和证人。后来因为王某甲不支付工资，证人就拦住了王某甲的挖机。最后证人和王某甲进行了核算，差距是5万方，大家各自让步确定了最后的方量。是致富煤矿最后给证人支付了全部工程款。王某甲除了50万，没有再付过款。致富煤矿转账支付的，付款的事情王某甲知道并同意致富煤矿支付。收条大部分聂明峰打的，少部分是证人打的。证人和聂明峰是合作关系，一直合作做土石方工程。施工现场当时没有其他单位施工。只有证人和王某甲进行施工。二十三局没有任何设备进场，二十三局只有管理人员来过现场。
被告认可证人所述。原告不认可证人证言。因为被告满足了证人的需求，因此证人作出了不利于原告方的证言，证人避某某和被某某，是对原告的漠视。
3、证人杨某某（油料经销商）出庭作证的证言。主要内容是：证人在推销油料的时候在致富煤矿通过肖建雄（致富煤矿工作人员），电话联系的王某甲。王某甲在电话中承诺，送后一车油结前一车油款，共送了4车油，后来王某甲不给付款。证人就去找致富煤矿要钱，致富煤矿分两次给支付了80万元的油料钱。
被告对证言证言认可，原告认为证人杨某某供应油料都是通过肖建雄联系的，肖建雄是致富煤矿的人，且证人根本没见过王某甲，因此该笔油料是煤矿自己向杨某某购买的，与原告方无关。不认可证人证言。
4、证人王某乙（油料经销商）出庭作证的证言。主要内容是：2013年证人推某某的时候，找到二十三局的ＸＸ，经ＸＸ介绍找到王某甲，给工地共计供应9车油。王某甲承诺下一车给上一车的油钱，后来王某甲不给付钱，证人就住在煤矿上要钱，煤矿方后来出面找来王某甲，经协调由致富煤矿代王某甲付了油钱。
被告对证人证言认可。原告认为证人与被告有利益关系，对其证言不认可。
5、证人夏某某（致富煤矿矿长）的证言。主要内容是：2013年因为市场价格变了，双方要重新协商价格，但二十三局不同意协商，就停工不干了。停工后，证人了解到二十三局将土石方工程承包给王某甲了，采取分为上下两个区块，上层区块王某甲自己干，下层区块王润中包给董某某、聂明峰了。到2013年底，聂明峰的工地做完工程了，王某甲不给钱，聂明峰的工人就去找煤炭局，煤炭局组织协商让煤矿先把农民工的工资支付了，为了平息农民工上访的事情，就让聂明峰代表他们的工队借了钱，让农民工回家了。煤矿付钱的事，王某甲清楚，二十三局项目部的经理ＸＸ也知道这个事情。在致富煤矿代付款协议上ＸＸ不同意签字。证人、聂明峰、王某甲三人在协议上签字，同意先支付农民工工资。当时给矿上有个供应油料的叫王某乙，在矿上住着要钱，证人、王某甲协商，同意把油料款由煤矿支付给王某乙。还有一个叫杨某某的来要油料钱，但当时王某甲和二十三局的人都找不到了，因为证人知道杨某某给提供油料的事实，因此煤矿根据杨某某提供的收条给杨某某支付了80万的油料款。
被告对证人证言没有异议。原告认为证人是致富煤矿的矿长，煤矿在要求降价的时候给原告发了书面通知，但付款的时候却没有发书面通知，且原告方的工作人员不知道付款的事情。不认可证人证言。
6、被告于2015年5月12日代原告开具的建筑业发票，发票金额18487958元，税率5.27%，税额974315.39元。证明被告已按总工程造价替原告代缴了税款，要求从工程款中予以扣除。原告对真实性认可，但对发票的费用不认可，因为原告没有收到发票上的金额，这是被告单方面开具的，没有经过原告同意。
经审理查明，2012年5月12日，致富煤矿与中铁二十三局签订了煤矿剥离工程施工合同，工程地点在鄂尔多斯市准格尔旗那日松镇大路峁村；工程内容：土石方钻孔、爆破、挖填、装车、运输、卸载、平整、修坡等全部内容。工期：2012年5月19日至2017年5月19日。合同价款：土石方约1.3亿立方，综合单价为10元/立方，合同总价为13亿元。付款方式：基建期见煤付款；双方约定该工程未经发包人同意不得转包。工期延误：由发包人原因造成的工期延误，工期顺延，由承包人原因造成的工期延误，其经济损失和工期延误由承包人自负。给发包人造成的经济损失由承包人承担，工期不予顺延，每延误一天，支付违约金5000元；如因政策性原因造成煤矿停产整顿，或出现村民纠纷以及销售市场制约和其他不可抗力等情况，造成工程无法正常施工的，一个月内的所有费用和损失全部由乙方承担，甲方按实际停工时间核减乙方的工作量，工期相应顺延；超过一个月的，甲方只就超过部分，酌情给予乙方生活补贴和机械费用。另外双方还对质量、工程变更、验收、结算方式、图纸等进行了约定。2012年5月19日举行了开工典礼。实际并未开始施工。2012年10月25日、2012年12月15日，中铁二十三局两次出具工程开工申请表。致富煤矿于2012年12月11日通知中铁二十三局于2012年12月16日开工。那日松镇人民政府于2013年1月5日出具开工证明，主要内容为，经各部门审批，现前期准备工作已经就绪，具备开工条件，镇人民政府同意开工，请有关主管部门审批。施工至2013年4月10日停工。2013年8月21日、2014年1月5日，致富煤矿两次向中铁二十三局发出了商请调整价格的函，2014年1月6日，中铁二十三局回函不同意调整。2014年3月22日，致富煤矿向中铁二十三局发出了解除合同的函，2014年3月24日，中铁二十三局回函要求赔偿损失。2014年7月30日，中铁二十三局全部撤离施工现场。现该工程致富煤矿又承包给其他公司施工。双方当事人之间的施工合同实际上已解除。
另查明，2013年10月25日致富煤矿确认中铁二十三局已完成工程量价款16731403元。2014年1月3日确认增加工程量价款为1756555元。总共是18487958元。直接支付给中铁二十三局1170万元。致富煤矿另外支付给实际施工人3689376.4元（该款王某甲签字确认）；恒安明爆雷管款5万元；生力资源公司炸药款273311.44元；杨某某柴油款803040元；王某乙柴油款1736800元（该款王某甲签字确认），张广龙平地款23975元。代中铁二十三局支付税款974315.39元。
又查明，中铁二十三局自认将临建工程承包给王某甲施工，支出工程款702515元。证人聂某某、董某某出庭作证称，王某甲从中铁二十三局承包了剥离工程，又转包给了聂明峰和董某某。
还查明，本院委托内蒙古衡正通价格评估有限责任公司对中铁二十三局建造临建设施损失和机械设备物资闲置损失进行了鉴定，鉴定机构出具的报告中写明，窝工期间为2012年5月19日至2012年12月16日和2013年4月10日至2014年7月30日，损失额为：1、机械设备闲置损失为42452996元，人员工资为1579738元，彩钢房740709元，油罐两个98700元，共计44872143元。向中铁二十三局出租机械设备的内蒙古田山工程机械设备租赁有限公司的工商登记信息显示该公司成立于2014年5月16日。2015年3月20日，中铁二十三局提出补充鉴定申请，请求对项目部组建费用和管理费用损失进行鉴定，本院以该费用举证证明即可，不需鉴定，未予准许。中铁二十三局提供了购买打印机、电视机、办公座椅等物品的票据。致富煤矿以该费用并未实际支出为由不予认可。
再查明，致富煤矿为企业非法人，隶属于伊东公司。兴俊公司与伊东公司部分股东相同。
本院认为，一、关于合同效力及是否应继续履行。2012年5月12日，致富煤矿与中铁二十三局签订的煤矿剥离工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律法规的强制性规定，为有效合同。该合同自成立时生效。合同双方均应按约定全面履行各自的义务。该合同签订后，中铁二十三局进行了施工，在施工过程中，因相关建设审批手续不齐备，市场行情的大幅波动，双方因工程款支付、停工损失补偿、价格调整等问题，发生了纠纷。2014年3月22日，致富煤矿向中铁二十三局发出了解除合同的函，2014年3月24日，中铁二十三局回函要求赔偿损失。从发函、回函的内容分析，双方均有解除合同的意思表示。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。后致富煤矿又将该剥离工程承包给其他公司施工。现中铁二十三局的所有设备、人员均已撤离施工场地。工程的现状不适于继续履行合同，解除该合同，符合双方的真实意思，也可减少双方的损失。
二、关于欠付工程款及利息。2013年10月25日致富煤矿确认中铁二十三局已完成工程量价款16731403元。2014年1月3日确认增加工程量价款为1756555元，总共是18487958元。直接支付1170万元，王某甲作为该工程的转包人，由其签字确认的欠付工程款，因发包人有依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的”发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的义务。该两笔款（聂明峰、董某某的工程款3689376.4元、王某乙的柴油款1736800元）应视为已付工程款。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定”销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”致富煤矿开具发票属于代为履行中铁二十三局的法定义务的行为，因该行为支付税费974315.39元，应由中铁二十三局负担。综上，下欠款为387466.2元（工程总价款18487958-1170万元-3689376.4元-1736800元-974315.39元）。致富煤矿另外支付给其他人的款项，因致富煤矿不能举证证明该款属于中铁二十三局工程款范畴，本院不予认定，也不能从应付工程款中核减。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。致富煤矿应当按合同约定向中铁二十三局支付工程款，其至今未支付的行为已构成违约，应继续承担给付工程款的责任，并承担相应的违约责任。中铁二十三局关于工程款利息的主张，因双方对此无约定，本院按违约损失处理。
三、关于违约行为和损失。致富煤矿未按合同约定向中铁二十三局支付工程款，已构成违约行为之一。致富煤矿于2012年5月19日举行了开工典礼。但因开工审批手续不齐备，于2012年12月11日才通知中铁二十三局于2012年12月16日开工。在施工中要求中铁二十三局变更合同价款，并通知中铁二十三局停工，导致五年期的施工合同实际施工时间不足半年。此为致富煤矿违约行为之二。中铁二十三局将该工程转包给王某甲，王某甲又将部分工程转包给聂明峰和董某某。施工设备和人员均是由实际施工人在组织，此为中铁二十三局的违约行为。
关于违约损失，本院委托内蒙古衡正通价格评估有限责任公司对中铁二十三局建造临建设施损失和机械设备物资闲置损失进行了鉴定，鉴定机构出具的鉴定报告，对中铁二十三局进场施工的机械设备的来源、型号、进场时间、离场时间等缺乏充分证据，鉴定依据的向中铁二十三局出租机械设备的内蒙古田山工程机械设备租赁有限公司的机械租赁合同上的租赁时间是2012年，而内蒙古田山工程机械设备租赁有限公司工商登记信息显示该公司成立于2014年，所以对该鉴定结论不予采信。双方当事人在合同中约定，因发包人原因造成的工期延误，工期顺延。本案中，在双方解除合同的情况下工期无法顺延，只能由违约方给予赔偿。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。中铁二十三局自2013年4月10日致富煤矿通知其停工开始，一直未采取防止损失扩大的必要措施，直至2014年7月30日才撤离场地，对该段时间内的损失，中铁二十三局也需承担一定责任，同时中铁二十三局将该工程转包他人，也存在违约行为。综合考虑本案中合同约定的双方权利义务、违约方的过错程度、欠付工程款数额、利息、施工时间、停工时间等因素，酌情决定由致富煤矿赔偿中铁二十三局损失140万元。
四、关于承担责任主体。致富煤矿为本案施工合同的相对方，应承担给付工程款及损失的责任。但致富煤矿为企业非法人。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。致富煤矿虽领取了营业执照，但不具有独立法人资格，所以责任主体应为伊东公司。兴俊公司是另一独立法人，中铁二十三局要求兴俊公司承担责任无法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告内蒙古自治区伊东煤炭有限责任公司于本判决生效后三十日内给付原告中铁二十三局集团有限公司工程款387466.2元。
二、被告内蒙古自治区伊东煤炭有限责任公司于本判决生效后三十日内赔偿原告中铁二十三局集团有限公司损失140万元。
三、驳回原告中铁二十三局集团有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息
案件受理费322750.22元，鉴定费360000元。共计682750元，由被告内蒙古自治区伊东煤炭有限责任公司负担16386元，由原告中铁二十三局集团有限公司负担666364元。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。
审 判 长 李顺和
审 判 员 刘栓东
代理审判员 樊 宁
二〇一六年十月二十日
书 记 员 赵瑞娟