山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)晋11刑终285号
原公诉机关山西省文水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吉某，文水县焦炭运销公司经理，因涉嫌犯挪用公款罪，于2015年6月28日被文水县人民检察院决定刑事拘留并由文水县公安局执行，同年7月6日被文水县人民检察院决定取保候审，同年8月4日因其伪造证据被文水县人民检察院决定刑事拘留并由文水县公安局执行，同年8月19日经吕梁市人民检察院决定逮捕，于次日被文水县公安局执行。2016年5月10日被文水县人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）李某，文水县中小企业局局长，因涉嫌犯挪用公款罪，于2015年6月29日经文水县人民检察院决定刑事拘留并由文水县公安局执行，同年7月6日被文水县人民检察院取保候审。同年9月25日被文水县人民法院取保候审。
原审被告人张某，文水县焦炭运销公司会计，因涉嫌犯挪用公款罪，于2015年6月28日被文水县人民检察院决定取保候审。
山西省文水县人民法院审理文水县人民检察院指控被告人吉某、李某、张某犯挪用公款罪一案，于二0一六年五月四日作出（2015）文刑初字第113号刑事判决。宣判后，原审被告人吉某、李某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审查明，2012年11月份，文水县东旧村人刘某甲向其战友时任某水县焦炭运销公司经理的被告人吉某提出急用些钱周转，被告人吉某答应后安排公司会计张某办理，同年11月3日，被告人张某从公司账户提取现金15万元交给刘某甲，刘某甲出具借条一张。后经二被告人多次催促，刘某甲一直未归还借款。2014年10月份，刘某甲为该公司供取暖煤194.17吨，价值77668元，抵顶部分借款，余款72332元，案发后被侦查机关扣押。
2013年5月份，被告人李某因家中购房缺少资金，向被告人吉某提出借焦炭运销公司20万元，被告人吉某答应后安排被告人张某办理，同年5月11日，被告人张某从公司账户提取现金20万元交于被告人李某，李某出具借条一张。案发后赃款被侦查机关扣押。
上述事实，有经公诉机关举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人吉某供述：2012年11月份他的战友刘某甲给他打电话，说他想向焦炭公司借二十万元急用，周转一下，并说两三天就能归还。他和会计张某说刘某甲要借公司的钱周转一下，张某告他说不够二十万元。他说没有二十万元，十五万元也行。然后他告诉刘某甲联系张某办理手续。第二天，张某就把钱给了刘某甲，他在借条上签了同意。后他和张某多次催刘归还，也没有归还了。到了2014年10月份，刘某甲给他们公司拉了194.17吨煤，顶了些借款。在取保候审期间为了减轻对他的处罚和给焦炭公司职工们一个交代，他与刘某甲签订了一份虚假协议，其内容是让刘某甲给焦炭公司拉取暖煤来顶十五万元的借款。
2013年5月11号的前几天，李某局长在他办公室跟他说，该的孩子在文水中学上学，因家住的远想在学校附近买套房子，问他公司如果有钱先借二十万元。他从李某办公室出来后就给张某打电话说公司有钱就借给李某局长二十万元，具体是怎么说的，时间长了原话记不清了。以前所讲李某借用公司二十万元是为了局里房子装潢，是因为他记得李某跟我借钱时，说过单位不成样子，准备装潢但手续麻烦，还得申请，打报告。所以他当时没想起来李某是为了自己买房子借钱的事情，经过这两天的回想，他记起李某还跟他说过等卖了房子就能还上公司的钱，当时李某确实是跟他说想给孩子买房子借的钱。
2、被告人李某供述：2013年5月11日前几天，在他的办公室他跟吉某说，他女儿上高中，文水一中搬迁到新学校，为了孩子就近上学，想在一中附近的水上公园购买一套楼房，但是手里钱不够，问公司是否有钱了，如果有他借用二十万元，记不清是隔了几天，吉某告他说公司帐上有20万元，并且让会计张某给他送来，他出了一张借条。将二十万元拿回家给了老婆让交钱买房。以前他供述的借这二十万元用于局里办公室的装潢，给了包工队赵某十五万元，剩余的五万元在办公室放的，后于2014年赵某给了他十五万元连同剩下的钱共计十九万元放到家里一直没有动用过，也没有做其它任何开支不是事实。
3、被告人张某供述：2012年11月2日公司经理吉某找他，告他说刘某甲个人想周转的用点钱，三五天就还回来，吉某让他把十五万元准备好。2012年11月3日他拿的现金支票从文水县建设银行南环城那个点取的十五万元现金，在建设银行对面胡同他家原来住的房子门口，在刘某甲车上给的刘钱，并让刘给他出具了借条。
2013年5月11日前几天，吉经理给他说，主管局局长李某的孩子考上文水一中了，为了就近入学，想在一中附近的水上公园购买房屋，因为李局长已经跟人家说好了，有优惠了，但是钱不够，想跟公司借二十万元，让他给准备。他问吉经理钱什么时候还回来，吉经理说李局长正在联系卖他现在住的楼房了，卖了以后马上就能还回来。他从建行公司的账上提取出二十万元现金后，就打电话告诉吉经理说钱已经取出来了，吉经理就让他把钱给李局长送过去，他就把钱送到了李局长办公室里，让李给出了一张借条，他又找吉经理签了字。他给李局长二十万元钱时，李告他说先不要下账，并说几天后就能把钱还回来。他向吉经理和李局长催要过多次，但也没有归还。
4、证人刘某甲证言：2012年11月3日的前一两天，因为他父亲治病急需要用钱，他就给我战友吉某打电话让准备十几万元，吉某告他说跟会计张某拿，并要求他尽快将款归还回公司。后他从张某手里拿到十五万元，并给张某打了一个借条。他是向吉某个人借的款，借款一年多以后，他一直归还不了借款。在吉某催要时，他们俩就说好用取暖煤来顶借款，到2014年冬天他给公司拉了二百多吨煤，顶了部分借款。2015年8月份前，就是他从看守所出来后，吉某把他叫到家里，说他借十五万元的事，为了给焦炭公司职工们一个交代，想跟他补签一个协议，他当时就跟吉说如果只是交代职工就可以签订一个合同，如果涉及到法律问题就无效。这个协议主要意思是借给他钱是用来拉煤的，当时签订协议时上面已经有吉的签字和公司的公章了，当时只有他们两个人在场。
5、证人苏某证言：2013年他家姑娘准备上高中，她就起意在水上公园买一套房子，这边离文水中学近些，跟她丈夫李某商量后，以她的名字前后分四次付了房款，现已付清。第三次记得是她老公筹的款，当时还缺二十万元，她就让她老公准备，后来李某给了她二十万元现金，她用此款交了房款十六万元，剩下的归还了以前借别人的钱。
6、证人赵某证言：2013年的时候他给文水中小企业局装潢工程，主要工程是办公室地面地砖铺设，墙体刮面，换了铝合金门窗，房顶换了瓦等。他记得总价是十五万多。是他先垫支，完工后结算的。以前他说的李某预支了我十万元才开的工，一段时间后又给了他五万元是讲了假话，不是事实。这是因为李某于2015年6月28日找到他让他这样说的。
7、证人石某、王某甲、席某证言：中小企业局领导具体没有明确分工，关于李某借文水县焦炭运销公司的二十万元不清楚，其它开支也没有具体经办过。
8、证人宋某、潘某、王某乙、刘某乙、任某将、邓和林证言：吉某在文水县焦炭运销公司任职期间，将公司的款借给刘某甲和李某这些事没有告诉过他们，案发后才知道的。
9、协议书证实：2012年11月14日刘某甲与焦炭公司约定，向焦炭公司借的十五万元，因他暂无能力归还，焦炭公司同意刘某甲以取暖煤顶还借款。
10、过秤单及收据证实：2014年10月前后刘某甲为文水县焦炭运销公司送取暖煤194.17吨。
11、借条及建设银行现金支票存根证实：2012年11月3日，刘某甲向焦炭公司借款十五万元；2013年5月11日，李某向焦炭公司借款二十万元。
12、商品房买卖合同及还款收据证实：苏某在文水县全顺房地产开发公司水上公园购买了一套二十八万余元的楼房及交付房款的详细情况。
13、扣押财物、文件清单证实：从刘某甲手扣押72332元、2015年6月3日从苏某手扣押20万元。
14、侦查说明证实：张某在侦查阶段主动提供并交代了吉某挪用该公司资金给刘某甲15万元、李某20万元，应以自首论。
15、文水县中小企业局文企发（2007）6号文件、证明、营业执照证实：文水县焦炭公司属于集体所有制，法定代表人是吉某。吉某1986年部队转业到中小企业局工作，于2007年5月17日吉某被文水县中小企业局任命为该公司的负责人。
16、文水县人民政府文政干字（2013）1号文件证实：被告人李某于2013年2月7日被任命为中小企业局、民营经济发展局局长。
17、户籍证明证实：被告人吉某生于1962年12月8日；被告人李某生于1973年11月11日；被告人张某生于1969年9月6日。
被告人吉某辩护人提供的证据：
1、2013年2月25日、3月25日赵某与文水县中小企业局签订的两份合同，证明赵某为中小企业局办公室进行了装潢。
2、马贵明的情况说明：吉某任焦炭公司经理期间曾向他借了三万元，为焦炭公司职工发放工资。
被告人李某提供的证据：
1、山西省文水县煤炭领导组文煤字（2013）1号文件证明：文水县焦炭运销公司成立于2003年4月14日。该公司是经贸局下属法人公司，财务独立核算，自负盈亏。经费从收取的管理费和服务费中支出。
2、文水县物价局晋价商字（2010）323号文件、山西省焦炭集团有限责任公司文件晋焦企划字（2011）12号文件证明：焦炭运输服务费收取的标准等情况。
原审认为，被告人吉某、张某利用职务便利挪用公款数额较大，借给他人使用，且超过三个月未归还，被告人李某利用职务便利挪用公款数额较大，归自己使用，超过三个月未归还，公诉机关指控的罪名和事实成立，三被告人的行为均已构成挪用公款罪。被告人吉某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人张某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当对其减轻处罚，同时在侦查阶段能如实供述司法机关还未掌握的犯罪事实，是自首，依法可免予刑事处罚。被告人吉某的辩解及其辩护人认为的挪用公款数额及款用于装潢单位房屋与本院查明的不符，不予采纳，关于被告人吉某在本案中主观恶性小、社会危害不大的意见予以采纳，可酌情从轻处罚。被告人张某不构成犯罪的辩解与事实不符，不予采纳。被告人李某辩解其没有利用职务之便、挪用公司服务费是资金不属公款、借款数额应核减及有自首情节，无事实和法律依据，不予采纳，鉴于其主观恶性小，社会危害不大，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，分别判决被告人吉某、李某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；缓刑一年零六个月；被告人张某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
上诉人吉某上诉理由，1、上诉人吉某借给李某20万元是用于中小企业局装修使用，出借时不知道李某时个人使用，主观上无挪用公款的故意；2、即使上诉人被定性为挪用公款，也应将刘某甲为焦炭运输公司供煤（合计116502元）款从出借刘某甲的十五万中核减，挪用的数额应为33498元。
上诉人李某的上诉理由，1、上诉人不在焦炭公司担任任何职务，不存在职务上的便利，焦炭公司为独立企业法人，上诉人所借钱款不是公款，上诉人不是挪用人而是使用人；2、上诉人已全部归还所借钱款，没有造成损害后果，上诉人是从犯，一审量刑畸重，应免予追究上诉人的刑事责任。
二查明的事实同一审认定的事实一致，原审认定事实的证据均经庭审质证，上诉人在二审中均未提交新证据，本院对原审认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人吉某、张某利用职务便利挪用公款数额较大，借给他人使用，且超过三个月未归还；上诉人李某利用职务便利挪用公款数额较大，归自己使用，超过三个月未归还，原审三被告人的行为均已构成挪用公款罪。关于上诉人吉某所提其不知李某借款为个人使用无挪用公款故意的上诉理由，与其在侦查机关的供述不符，不能成立；关于上诉人吉某所提应将刘某甲为焦炭运输公司供煤（合计116502元）款从出借刘某甲的十五万中核减的上诉理由，经查，其出借刘某甲十五万元的时间为2012年11月份，而刘某甲供煤时间为2014年10月份，该事实说明上诉人吉某无端出借刘某甲公款已超三个月，应认定吉某出措刘某甲十五万元为挪用公款的数额；关于上诉人李某所提其没有利用职务之便挪用公款的上诉理由，经查，吉某所在焦炭运输公司属中小企业局主管，吉某作为焦炭运输公司的负责人亦为中小企业局任命，故原审认定李某系利用职务之便挪用公款的事实成立，上诉人李某的上诉理由不成立。因本案各上诉人的其它上诉理由与其在一审中的辩护理由相同，原判就各上诉人人辩护理由已在一审予以驳斥，故上诉人的上诉理由均不成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 张少军
审判员 陈星星
审判员 杨尉苑
二〇一六年九月二十三日
书记员 胡彩平