福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽01刑终873号
原公诉机关福州市晋安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡昆尚，男，1993年6月13日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省尤溪县。因本案于2015年10月9日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人卢木明、林清明，福建名仕律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韦浩，男，1993年8月20日出生于四川省蓬安县，汉族，初中文化，无固定职业，住四川省蓬安县。2013年5月26日因盗窃零碎电线被福州市公安局晋安分局处以行政拘留五日。因本案于2015年10月9日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人黄林锋，福建元一律师事务所律师。
辩护人陈悦，福建元一律师事务所实习律师。
福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控被告人胡昆尚、韦浩犯盗窃罪一案，于2017年6月14日作出（2016）闽0111刑初437号刑事判决。宣判后，原审被告人胡昆尚、韦浩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月27日公开开庭审理了本案，福州市人民检察院指派检察员俞大江、代理检察员倪婷出庭履行职务。上诉人胡昆尚及其辩护人林清明、上诉人韦浩及其辩护人黄林锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1.2015年6月末7月初，被告人胡昆尚组织被告人韦浩及胡某、李某2（均另案处理）等人，先由被告人韦浩经胡昆尚授意后找人私刻一枚“中国移动通信集团福建有限公司福州分公司”印章，再由被告人胡昆尚、韦浩用上述印章在虚假介绍信上盖章后骗取泰禾红峪小区物业的信任，接着由胡某、李某2用3天时间在小区的电梯井中盗走1/2型号联通馈线1349米，7/8型号联通馈线3002米。后被告人胡昆尚、韦浩等人将拆下的信号线变卖他人。经福州市价格认证中心鉴定，被盗馈线及相关配件价值54713元人民币。
2.2015年7月10日左右，被告人胡昆尚组织被告人韦浩及金歌、黄伟芳（均另安处理）等人到福州市仓山区华润橡树湾小区，由被告人胡昆尚、韦浩用事先准备的虚假介绍信骗取仓山区华润橡树湾小区物业的信任，再由胡某、金某、黄某在小区楼内的电梯井中用1天半时间盗走移动1/2型号信号线3172米、7/8型号信号线100米、联通1/2型号260米、7/8型号2496米。后被告人胡昆尚、韦浩等人将上述被盗馈线变卖给他人。经福州市价格认证中心鉴定，上述被盗的移动信号线及相关配件价值20633元人民币，联通信号线及相关配件价值33882元人民币。
3.2015年7月24日左右，由被告人胡昆尚组织被告人韦浩及胡某、金某、李某3（另案处理）等人，先由被告人胡昆尚、韦浩利用介绍信骗取三盛国际公园小区物业的信任，再由胡古月、金歌、李海龙在三盛国际公园小区楼内电梯井中将移动信号线盗走，在断断续续的20天左右时间中，共计盗走1/2型号馈线338米、7/8型号馈线6222米；在此期间，被告人胡昆尚、韦浩将当天盗窃的信号线当天就变卖给了他人。经福州市价格认证中心鉴定，被盗的馈线及相关配件价值98833元人民币。
4.2015年8月30日至2015年9月2日，被告人胡昆尚组织被告人韦浩及胡某、金某等人，先由被告人胡昆尚、韦浩利用虚假的介绍信骗取福州市晋安区保利香槟国际小区物业的信任，再由韦浩、胡古月、金歌等人在小区楼内的电梯井中花了3天左右时间盗窃移动信号线，其中1/2型号488米、7/8型号2988米，上述被盗馈线均是在被盗当天就由胡昆尚或者韦浩变卖给他人，共获得赃款9400元人民币左右。经福州市价格认证中心鉴定，上述被盗馈线及相关配件价值47601元人民币。
5.2015年9月13日左右，被告人胡昆尚组织被告人韦浩和金歌等人再次到福州市仓山区华润橡树湾小区，先由被告人胡昆尚将电梯维护费1680元交给电梯公司人员后，再由胡古月、金歌在小区楼内的电梯井中用了4天左右时间将移动信号线盗走，其中1/2型号信号线2940米、7/8型号信号线140米，后由胡昆尚等人将上述被盗馈线全部变卖他人。经福州市价格认证中心鉴定，上述被盗的馈线及相关配件价值19660元人民币。
原判认定上述事实的证据有：提取笔录及扣押物品文件清单、提取在案的介绍信复印件及福州市公安局物证鉴定所榕公鉴[2016]618号鉴定书、物品放行单、中国联合网络通信有限公司福州市分公司出具的证明及证人林某1的证言、中国移动通信集团福建有限公司福州分公司出具的证明及证人邓某的证言、中国移动通信集团福建有限公司福州分公司仓山区营销中心出具的证明及证人张某1的证言、证人张某2的证言、福州信通捷通信技术有限公司提供的晋安区保利香槟国际小区移动、联通通信线材被盗情况报告、中国移动通信集团福建有限公司福州分公司晋安区营销中心出具的证明及证人赵某的证言、证人陈某的证言、证人沈某的证言及辨认笔录、编号为0002156的物资搬运放行条、证人林某2的证言及辨认笔录、证人谢某的证言及辨认笔录、证人李某1的证言及辨认笔录、被告人胡昆尚、韦浩、同案人黄某、胡某、金某在公安侦查阶段的供述、福州市价格认证中心价格鉴定结论意见书、福州市公安局晋安分局刑侦大队于2016年12月28日出具的证明一份、现场勘验笔录、现场图及现场照片、户籍证明、抓获经过、行政处罚决定书等
原判认为，被告人胡昆尚、韦浩伙同多人以非法占有为目的，多次秘密窃取公私财物，涉案金额达人民币275322元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。根据各被告人的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人胡昆尚犯盗窃罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币六万元。二、被告人韦浩犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。三、责令被告人胡昆尚、韦浩退赔中国联通福州分公司仓山营销部人民币88595元、退赔中国移动福建有限公司福州分公司晋安区营销中心人民币98833元、退赔中国移动福建有限公司福州分公司仓山区营销中心人民币40293元、退赔中国移动福建有限公司福州分公司晋安区营销中心人民币47601元。四、继续追缴被告人胡昆尚、韦浩的非法所得，予以没收，上缴国库。
上诉人胡昆尚及其辩护人提出上诉理由及辩护意见：一、现有证据不足以认定胡昆尚盗窃的数额为275322元，本案存在不能排除的合理怀疑。价格认定机构系根据被害人单某制作的损失清单认定失窃数量不真实、不客观。受害人陈述自相矛盾，依法不应采信。上诉人始终否认有盗窃配件，且配件均可继续使用，不应将配件价值计入盗窃数额。没有证据证明实际损失远高于被盗物品鉴定数额。侦查机关未依法履行勘验程序，未就被盗物品种类向上诉人进行讯问不合法。二、原判认定本案属于破坏性盗窃，相关配件均在被破坏之列不当，导致量刑畸重。三、上诉人具有坦白等从轻处罚情节。原判量刑畸重。
上诉人韦浩及其辩护人提出上诉理由及辩护意见：原判认定上诉人参与第一起盗窃案依据不足，其不明知胡昆尚的行为属于盗窃；韦浩于本案中属于从犯；被告人退赔数额应等同其所获赃款数额；上诉人并未参与原判认定的第5起盗窃犯罪。关于数额方面，同意胡昆尚辩护人的相关辩护意见。原判量刑过重，希望二审从轻处罚。
福州市人民检察院出庭检察员发表意见：一、原判盗窃事实基本清楚，但盗窃数额认定不当。在案证据能够认定两上诉人实施的原判认定五起盗窃犯罪事实及盗窃数额。认定上诉人胡昆尚等人盗窃相关配件的证据不足，根据有利于被告人原则，因盗窃馈线而被破坏的相关配件（5.4万元）不应计入盗窃数额，该部分依法可作为盗窃罪从重量刑情节予以评价。二、原判对盗窃数额认定适用法律错误，致量刑不当。本案应对上诉人胡昆尚等人以盗窃罪（22万元）从重处罚。
综上，建议二审直接依法改判，适当减轻对原审被告人的量刑。
本院经审理查明：
1.2015年6月末7月初，上诉人胡昆尚组织上诉人韦浩及胡某、李某2（均另案处理）等人，先由上诉人韦浩经胡昆尚授意后找人私刻一枚“中国移动通信集团福建有限公司福州分公司”印章，再由上诉人胡昆尚、韦浩用上述印章在虚假介绍信上盖章后骗取泰禾红峪小区物业的信任，此后数天由胡某、李某2在小区的电梯井中盗走1/2型号联通馈线1349米，7/8型号联通馈线3002米。后上诉人胡昆尚、韦浩等人将拆下的馈线变卖他人。经福州市价格认证中心鉴定，被盗馈线价值人民币42604元（个位取整，下同），因盗窃造成配件损失12109元。
2.2015年7月10日左右，上诉人胡昆尚组织上诉人韦浩及金歌、黄伟芳（均另安处理）等人到福州市仓山区华润橡树湾小区，由上诉人胡昆尚、韦浩用事先准备的虚假介绍信骗取仓山区华润橡树湾小区物业的信任，此后再由胡某、金某、黄某在小区楼内的电梯井中盗走移动1/2型号馈线3172米、7/8型号馈线100米、联通1/2型号260米、7/8型号2496米。后上诉人胡昆尚、韦浩等人将上述被盗馈线变卖给他人。经福州市价格认证中心鉴定，上述被盗的馈线价值人民币44584元，因盗窃造成配件损失9931元。
3.2015年7月24日左右，由上诉人胡昆尚组织上诉人韦浩及胡某、金某、李某3（另案处理）等人，先由上诉人胡昆尚、韦浩利用介绍信骗取三盛国际公园小区物业的信任，再由胡古月、金歌、李海龙在三盛国际公园小区楼内电梯井中将移动馈线盗走，数天内共计盗走1/2型号馈线338米、7/8型号馈线6222米；上诉人胡昆尚、韦浩盗窃当天即将盗得的馈线变卖给他人。经福州市价格认证中心鉴定，被盗的馈线价值人民币76718元，因盗窃造成配件损失22115元。
4.2015年8月30日至2015年9月2日，上诉人胡昆尚组织上诉人韦浩及胡某、金某等人，先由上诉人胡昆尚、韦浩利用虚假的介绍信骗取福州市晋安区保利香槟国际小区物业的信任，再由韦浩、胡古月、金歌等人在小区楼内的电梯井中盗窃移动馈线，其中1/2型号488米、7/8型号2988米，上述被盗馈线均是在被盗当天就由胡昆尚或者韦浩变卖给他人，共获得赃款9400元人民币左右。经福州市价格认证中心鉴定，上述被盗馈线价值人民币40732元，因盗窃造成配件损失6869元。
5.2015年9月13日左右，上诉人胡昆尚组织上诉人韦浩和金歌等人再次到福州市仓山区华润橡树湾小区，先由上诉人胡昆尚将电梯维护费1680元交给电梯公司人员后，再由胡古月、金歌在小区楼内的电梯井中将移动馈线盗走，其中1/2型号馈线2940米、7/8型号馈线100米，后由胡昆尚等人将上述被盗馈线全部变卖他人。经福州市价格认证中心鉴定，上述被盗的馈线价值人民币16374元，因盗窃造成配件损失3286元。
认定上述事实的证据有被害方林某1、张某1、赵某等的陈述、证人张某2、邓某、陈某、沈某、林某2、谢某、李某1等人的证言、现场勘验笔录、现场图及现场照片、提取笔录、扣押清单、物资搬运放行条、虚假介绍信（照片）、中国联通公司、中国移动公司、福州信通捷通信技术有限公司出具的相关证明、被盗情况报告、福州市公安局晋安分局刑侦大队出具的证明、户籍证明、抓获经过、原审上诉人韦浩的行政处罚决定书、福州市公安局物证鉴定所榕公鉴[2016]618号鉴定书、福州市价格认证中心榕价认扣[2015]1117号、1190号、1333号、1334号、1364号、1365号价格鉴定结论意见书、同案人胡某、金某、黄某的供述、原审被告人胡昆尚、韦浩于侦查阶段的供述及辩解等。
关于上诉人胡昆尚及其辩护人提出被盗物品清单均由被害人单某提供，被害人相关陈述不一致，价格认定意见不足以采信，本案存在不能排除的合理怀疑的上诉理由及辩护意见，经查，胡昆尚参与原判认定五起盗窃的事实，不仅有被害人陈述、相关证人证言、同案人供述、现场勘查笔录、现场照片、伪造的中国移动福州分公司印章、介绍信等证据予以证明，胡昆尚于侦查阶段及原审庭审中亦予以供述，足以认定。本案被盗通信馈线的明细不仅有失主中国移动福州分公司、中国联通福州分公司相关下属部门出具的证明材料及员工的陈述予以证明，并有负责安装通信馈线的相关公司出具的情况报告及员工的证言予以印证。本案事发后，部分被盗小区的通信馈线及配件被重新安装，中国移动福州分公司仓山、晋安营销中心、相关安装馈线公司出具的证明材料及员工的陈述证明重新安装的馈线、配件数量等情况，可佐证本案被盗馈线的数量、品牌、型号等事实。福州市价格认证中心据此鉴定本案涉盗财物的价格合法、真实，依法应予采信。上诉人胡昆尚、韦浩、同案人胡某于侦查阶段对相关被盗物品的价格鉴定意见亦不持异议。上诉人胡昆尚及辩护人提出的上述诉辩意见依据不足，故均不能成立。关于上诉人胡昆尚及其辩护人提出的原判认定本案属于破坏性盗窃不当，没有证据证明本案相关配件均被破坏的上诉理由及辩护意见，经查，根据上诉人胡昆尚、同案人胡某、金某等人的供述、被盗失主出具的失窃物品清单等证据，可证明上诉人胡昆尚、韦浩等人因盗窃通信馈线而使相关配件受损的事实，上述诉辩意见不能成立。关于上诉人胡昆尚及其辩护人提出的上诉人始终否认有盗窃配件，不应将配件价值计入盗窃数额的上诉理由及辩护意见，以及出庭检察员提出的本案因盗窃馈线而被破坏的相关配件不应计入盗窃数额，依法应作为盗窃罪从重情节予以评价的意见，经查，本案上诉人胡昆尚、韦浩、同案人胡某、黄某、金某等的供述均证明胡昆尚、韦浩是以通信馈信为盗窃目标，其均无盗窃相关配件的犯意。现有证据亦不足以证明胡昆尚、韦浩有盗窃涉案配件的行为。根据主客观相一致原则，应以本案被盗通信馈线的价值认定盗窃数额，因盗窃而致配件的客观损失应在量刑时予以考虑。相关诉辩意见及出庭检察员意见予以采纳。关于上诉人胡昆尚及其辩护人提出胡昆尚具有坦白等从轻量刑情节的辩护意见，经查，胡昆尚于庭审中并未如实供述其盗窃犯罪数额，依法不构成坦白，该诉辩意见不能成立。
关于上诉人韦浩及其辩护人提出韦浩在第一起盗窃中并不明知，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，根据上诉人胡昆尚、韦浩、同案人黄某、胡某、金某在侦查阶段的供述、查扣在案的伪造中国移动福州分公司印章及介绍信，足以认定韦浩明知是盗窃而参与第一起盗窃犯罪的事实，该诉辩意见不能成立。关于上诉人韦浩提出的其未参与第5起盗窃的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人胡昆尚、同案人金某、胡某的供述均能够证明韦浩参与该起盗窃的事实，该诉辩意见不能成立。关于上诉人韦浩及其辩护人提出的韦浩属于从犯的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人韦浩不仅在胡昆尚授意下为实施盗窃而找人伪造中国移动公司印章、上网购买电梯钥匙，并伙同胡昆尚以伪造的介绍信骗取被盗小区物业信任以方便实施盗窃，在胡昆尚未在场时负责同案人盗窃事宜等，其行为在盗窃共同犯罪中并非起次要或辅助作用，依法不能认定为从犯，该诉辩意见不予采纳。上诉人韦浩及其辩护人的其他诉辩意见亦无事实或法律依据，均不能成立。
本院认为，上诉人胡昆尚、韦浩以非法占有为目的，伙同他人多次秘密窃取财物，价值人民币221012元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人胡昆尚、韦浩伙同他人实施盗窃通信馈信犯罪，并因此造成相关通信配件损坏，价值人民币54310元，酌定从重处罚。原判将因盗窃而损坏的通信配件价值一并计入上诉人胡昆尚、韦浩的盗窃数额，并据此量刑不当，应予纠正。出庭检察员的意见予以采纳，上诉人胡昆尚、韦浩及其辩护人相关辩护意见予以采纳，其余诉辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十三条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持福州市晋安区人民法院（2016）闽0111刑初437号刑事判决的第三、四项，即责令被告人胡昆尚、韦浩退赔中国联通福州分公司仓山营销部人民币88595元、退赔中国移动福建有限公司福州分公司晋安区营销中心人民币98833元、退赔中国移动福建有限公司福州分公司仓山区营销中心人民币40293元、退赔中国移动福建有限公司福州分公司晋安区营销中心人民币47601元；继续追缴被告人胡昆尚、韦浩的非法所得，予以没收，上缴国库。
二、撤销福州市晋安区人民法院（2016）闽0111刑初437号刑事判决的第一、二项，即被告人胡昆尚犯盗窃罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币六万元；被告人韦浩犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。
三、上诉人胡昆尚犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月9日起至2023年10月8日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
四、上诉人韦浩犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月9日起至2022年10月8日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 张 卫 民
审判员 李舒审判员王坤
二〇一七年九月二十九日
书记员 黄 伟 杰
附本案适用的法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。