贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)筑民四终字第347号
上诉人（原审原告、并案被告）雷刚，男，1978年2月1日出生，仡佬族。
委托代理人刘荣凤，贵州博腾律师事务所律师，执业证号：15201201311799395。
委托代理人代琴琴，贵州博腾律师事务所实习律师，执业证号：23011407210113。
上诉人（原审被告、并案原告）贵州轮胎股份有限公司，住所地贵州省贵阳市百花大道41号。
法定代表人马世春，该公司董事长。
委托代理人王兰花，女，系该公司职工。
委托代理人童登坤，男，系该公司职工。
上诉人雷刚与上诉人贵州轮胎股份有限公司（以下简称轮胎公司）因劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第283、284号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2015年8月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原判查明，雷刚于2012年7月到轮胎公司工作，具体工作岗位为“胎胚搬运”，2012年7月23日签订有《劳动合同书》。2013年11月28日，雷刚在轮胎公司下属前进分公司三车间现场转运胎胚过程中受伤，2014年9月16日，贵阳市劳动能力鉴定委员会作出劳动��力鉴定结论，认定雷刚构成工伤，伤残等级为十级，停工留薪期间为2013年11月28日至2014年9月4日。2014年11月3日，贵州省劳动能力鉴定委员会作出结论书，鉴定雷刚伤残等级为十级，贵州省劳动能力鉴定服务中心收取鉴定费450元。2013年12月6日至2013年12月24日，雷刚在贵州轮胎厂职工医院住院治疗18天；2014年6月19日，雷刚回到公司上班。2015年1月22日，轮胎公司出具《关于雷刚同志劳动合同解除的通知》，以雷刚不服从公司要求的岗位变动，拒不到岗构成旷工，严重违纪为由解除双方劳动合同。2015年1月15日，雷刚向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求为：1、被申请人支付一次性伤残补助金21686元；2、被申请人支付住院期间伙食补助费540元；3、被申请人支付劳动能力鉴定费450元；4、被申请人支付护理费2350.8元；5、被申请人支付停工留薪期工资28502元���6、被申请人撤销解除劳动合同关系的决定。该委员会作出筑劳人仲裁字（2015）第51号裁决书，裁决轮胎公司向雷刚支付停工留薪期间工资9458.63元，撤销轮胎公司解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同并驳回了其他仲裁请求。雷刚不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼，请求判令：1、轮胎公司继续履行劳动合同关系；2、轮胎公司支付2014年12月15日至起诉之日的工资11473.92元及存量补贴；3、轮胎公司支付2014年年终奖；4、轮胎公司补缴2014年12月15日至起诉之日的社会保险及住房公积金；5、轮胎公司返还2014年会费；6、轮胎公司支付经济补偿金8605.44元；7、轮胎公司支付贵阳市医疗保险费用结算中心已经拨付的一次性残疾补助金共13438.6元；8、轮胎公司支付伙食补助费540元、一次性医疗补助金11754.24元、劳动能力鉴定费450元；9、轮胎公司支付停工留薪期间工资36400元、���院期间护理费3242.5元、出院后护理费20079.36元、一次性就业补助金11754.24元；10、轮胎公司赔偿因少报工资导致雷刚少得的一次性伤残赔偿金6640.76元。同时查明，轮胎公司为雷刚购买有工伤保险。雷刚发生工伤前12个月平均工资为2868.48元/月,2014年1月至2014年7月停工留薪期间，轮胎公司向雷刚支付工资11144.90元。另查明，轮胎公司已向雷刚支付护理费1440元，双方于原审庭审中均认可一次性伤残补助金13438.6元已经拨付到轮胎公司。
原判认为，雷刚诉请中，要求轮胎公司支付或返还2014年12月15日至起诉之日的工资、存量补贴、2014年年终奖、2014年工会会费、经济补偿金、一次性医疗补助金、出院后护理费、一次性就业补助金未经劳动仲裁部门仲裁，不符合劳动争议案件的前置程序要求，不予支持。补缴社会保险及公积金的诉请不属于人民法院案件受理的范围，不予处理。关于双方劳动合同是否存续的问题。雷刚主张轮胎公司未依法向自己送达解除合同通知书；轮胎公司主张雷刚不服从公司安排到新岗位上岗，事实上形成旷工，符合用人单位单方解除劳动合同的情形，但轮胎公司作为用人单位，在劳动关系中处于优势地位，对于雷刚存在旷工严重违反用人单位规章制度这一待证事实应承担主要举证责任。轮胎公司未提交考勤资料，提供的其他证据材料也不能证明雷刚确实存在旷工情形，故其作出的《关于雷刚同志劳动合同解除的通知》违反有关法律法规规定，应予以撤销，双方应继续履行劳动合同。关于一次性伤残补助金的计算问题。经查明，雷刚工伤前12个月工资平均为2868.48元，超过2012年全省在岗工资60％的标准，应当依照实际工资额申报缴费。雷刚工伤十级伤残，应得的一次性伤残补助金为20079.36元，超出已拨付的13438.60元。由于其中差额是轮胎公司选择的缴费基数有误所致，轮胎公司应为雷刚补足缺少的6640.76元。关于停工留薪期间工资问题。雷刚于2014年6月19日返回公司上班，实际停工留薪期间是从2013年11月28日至2014年6月18日。在停工留薪期间，工资待遇不应改变，故雷刚应得的停工留薪工资为19190.13元。该停工留薪期间对应的工资发放日是2014年1月至7月，雷刚累计获得11144.90元，轮胎公司应补足8045.23元。关于其他费用的问题。伙食费应由工伤保险基金支付，不予支持。劳动能力鉴定费是由于雷刚对于贵阳市劳动能力鉴定委员会的结论不服产生的额外费用，应由雷刚自行承担。住院期间护理费参照2012年度职工月平均工资3199.67元的30％计算得794.40元，轮胎公司已经支付1440元，对于雷刚的该诉请不予支持。综上，轮胎公司应向雷刚支付的金额为20079.36元＋8045.23＝28124.59元。据此，��据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（二）项、第（六）项、第三十九条第（一）项、《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条第二款、第三十七条第（一）项、第六十四条之规定，判决：一、撤销贵州轮胎股份有限公司对雷刚作出的《解除劳动合同关系的决定》，双方继续履行2012年7月23日签订的《贵阳市劳动合同书》；二、贵州轮胎股份有限公司于判决生效之日起十日内向雷刚支付一次性伤残补助金、停工留薪期未付工资共计人民币28124.59元；三、驳回雷刚其余诉讼请求；四、驳回贵州轮胎股份有限公司诉讼请求。
原审宣判后，雷刚及轮胎公司均不服，均向本院提起上诉。雷刚上诉称，一、一审判决部分事实认定不清。上诉人发生工伤后经评定为十级伤残，其停工留薪期经贵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为276天，根据有关规定，轮胎公司应依法向雷刚支付工伤赔偿金，具体项目有：1、住院期间的生活护理费应当为3242.5元；2、住院伙食补助费540元；3、停工留薪期工资36400元；4、一次性伤残补助金20079.36元；5、一次性工伤医疗补助金应为11754.24元；6、一次性伤残就业补助金11754.24元；7、劳动能力鉴定费450元；8、出院以后护理费20079.36元。二、轮胎公司解除劳动关系的行为违法，应继续履行劳动合同直到劳动合同到期，因此，应当补发工资、存量补贴、2014年的年终奖、补缴社会保险及住房公积金、退还2014年的年费。故请求：1、依法撤销原判、依法改判或者发回重审；2、本案的一、二审诉讼费用由轮胎公司承担。
轮胎公司答辩称���一、其根据雷刚旷工违纪情况作出的《关于雷刚同志劳动合同解除的通知》并非违法；二、因为雷刚2012年7月到轮胎公司上班，并没有前12个月平均工资，轮胎公司根据相关规定按照2012年全省在岗职工平均工资60%的1919.80元为基数给雷刚申报缴费合符规定，并未少缴纳工伤保险经费；三、雷刚停工留薪期工资并未少发，不应再补发。
轮胎公司上诉称，一、因雷刚不服从公司的正常生产经营管理，严重扰乱正常生产经营管理秩序，公司根据相关规定解除与雷刚的劳动合同是正确的。二、一审判决轮胎公司向雷刚支付一次性伤残补助金、停工留薪期未付工资共计人民币28124.59元不成立。1、一次性伤残补助金13438.60元已经拨付；2、停工留薪期工资应为14685.99元，轮胎公司在雷刚停工留薪期内实际支付给雷刚的工资多于其该期间应得的工资。故请求：依法改判��并判令由雷刚承担一审、二审的全部诉讼费用。
雷刚答辩称，轮胎公司应对其所称系合法解除与雷刚劳动关系提供相关证据；雷刚受伤前12个月的平均工资为每月2868.48元，一次性伤残补助金等都应按此标准来计算，社保中心只拨付13438.60元，还有6840.76元未支付，因系轮胎公司少报了雷刚的工资基数导致一次性伤残补助金偏少，理应由轮胎公司补足该差额。
二审庭审中，上诉人雷刚向本院提交了其2014年1月至12月的工资流水，欲证明停工留薪期内较其受伤前12个月平均工资2868.48元/月，轮胎公司实际给其少发放了工资。轮胎公司对此不予认可，并提交了雷刚停工留薪期的工资册原件，以证明该期间实际发放给雷刚的工资多于其应得工资，但雷刚均不认可该工资册上面领取工资的签名为其本人所签。轮胎公司还提交了在雷刚发生工伤事故后，公司为雷刚进行调整工作岗位的相关记录、说明以及雷刚拒绝到新的工作岗位2015年元月份旷工的考勤记录，欲证明该公司系合法解除与雷刚的劳动合同关系。雷刚对上述证据的真实性均不予认可，认为系轮胎公司单方制作，没有其本人签字，程序上不合法。同时查明，雷刚与轮胎公司签订的劳动合同期限为2012年7月23日至2015年7月24日止。
二审经审理查明的其余事实与原判查明的一致。
上述事实，有劳动合同、工伤认定书、病历、出院小结、解除合同通知书、邮政快递信封、派出所证明、银行流水、工资册等证据和当事人的陈述在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人轮胎公司是否合法解除上诉人雷刚劳动合同的问题。本案中，轮胎公司以雷刚拒绝到调整后的新岗位工作连续旷工达五天以上为由，解除雷刚的劳动合同，并采���邮寄送达的方式将该解除劳动合同通知寄送给雷刚户籍所在地且由雷刚成年家人签收。雷刚于劳动合同期限内发生工伤，经鉴定伤残等级为十级，在雷刚本人提出根据身体情况进行工作岗位调整的申请后，轮胎公司应综合各方面情况进行适合劳动者身体条件的工作岗位的调整。因为“硫化修余胶”工作抬放轮胎等仍需要用脚力，而雷刚工伤导致左腓骨骨折，脚部不能再用力，故对于该工作岗位调整，雷刚表示身体情况不能从事而提出继续从事打杂工作，但轮胎公司予以拒绝。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”之规定，变更工作岗位应当经劳动者同意，轮胎公司的变更劳动合同内容不符合法律规定，轮胎公司以雷刚未到达新的工作岗位工作连续旷工五日��由解除劳动合同，不属于法律规定的用人单位可以单方面解除劳动合同的情形。故轮胎公司关于其系合法解除雷刚劳动合同关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。但双方签订的劳动合同期限为2012年7月23日至2015年7月24日止，双方在劳动合同到期后未达成一致意见续签劳动合同，应当认定该劳动合同于2015年7月24日自然终止效力。雷刚要求继续履行劳动合同的上诉理由因缺乏履行基础，本院不予支持。
关于轮胎公司是否应补足一次性伤残补助金、停工留薪期工资差额的问题。根据雷刚提交的银行工资流水，其2013年11月28日发生工伤之前的12个月平均工资为2868.48元/月，超过2012年全省在岗职工工资60%的标准，轮胎公司应当依照其实际工资额申报缴纳工伤保险费。雷刚工伤十级伤残，应得的一次性伤残补助金为2868.48×7=20079.36元。但由于轮胎公司只按月工资1919.80元的基数为雷刚缴纳工伤保险费，致雷刚发生工伤后实际拨付的一次性伤残补助金仅为13438.60元，原判据此认定应由轮胎公司为雷刚补足一次性伤残补助金差额20079.36元-13438.60元=6640.76元并无不当，本院予以维持。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，在雷刚发生工伤后的停工留薪期内，轮胎公司应按雷刚原工资福利待遇即按平均每月2868.48元的标准为其发放工资。雷刚工伤的停工留薪期经鉴定为2013年11月28日至2014年9月4日，但雷刚实际于2014年6月19日即回到公司上班，其工伤的实际停工留薪期应为2013年11月28日至2014年6月18日，该期间应得工资为19190.13元，而轮胎公司该期间实际发放给其的工资仅为11144.90元，原判判决轮胎公司���补足雷刚该期间工资差额8045.23元并无不当，本院予以维持。故轮胎公司应支付雷刚一次性伤残补助金20079.36元（含工伤保险基金已经拨付的13438.60元）及停工留薪期工资差额8045.23元共计28124.59元，轮胎公司关于不应补足雷刚一次性伤残补助金及停工留薪期工资差额的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于雷刚上诉请求支付其他费用的问题。雷刚要求轮胎公司支付或返还存量补贴、2014年的年终奖、2014年的年费、一次性工伤医疗补助金11754.24元、一次性伤残就业补助金11754.24元、出院以后护理费20079.36元的上诉请求，并未先经过劳动争议仲裁委员会仲裁，不符合劳动争议案件的前置程序要求，本院不予支持。其补缴社会保险及住房公积金的上诉请求不属于人民法院案件受理的范围，不予处理。住院伙食补助费应由工伤保险基金支付，不予支持。劳动能力鉴定费450元是由于雷刚对于贵阳市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论不服向贵州省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定产生的额外费用，贵州省劳动能力鉴定委员会维持贵阳市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，鉴定雷刚伤残等级为十级，故该鉴定费用应由雷刚自行承担。雷刚上诉请求中，关于住院期间护理费3242.50元，参照2012年度职工月平均工资3199.67元的30％计算得794.40元，轮胎公司已经支付1440元，对于雷刚的该上诉请求不予支持。
综上，上诉人雷刚及轮胎公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁��不服的，可以向人民法院提起诉讼。”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（一）项“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第283、284号民事判决第二项、第三项、第四项，即：二、贵州轮胎股份有限公司于判决生效之日起十日内向雷刚支付一次性伤残补助金、停工留薪期未付工资共计人民币28124.59元；三、驳回雷刚其余诉讼请求；四、驳回贵州轮胎股份有限公司诉讼请求。
二、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第283、284号民事判决第一项，即撤销���州轮胎股份有限公司对雷刚作出的《解除劳动合同关系的决定》，双方继续履行2012年7月23日签订的《贵阳市劳动合同书》。
（2015）云民三初字第283号案件受理费10元，减半收取5元；（2015）云民三初字第284号案件受理费10元，减半收取5元，共计10元均由贵州轮胎股份有限公司负担。二审案件受理费20元，由贵州轮胎股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱兴权
审判员 颜 云
审判员 谌致华
二〇一五年十一月五日
书记员 黄 宋