广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)粤01刑终1193号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴湛松，男，1987年5月1日出生,汉族，出生地广东省佛山市，文化程度大学，户籍地址广东省佛山市南海区。因本案于2017年3月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕，现被押于广州市天河区看守所。
辩护人孙春林，广东创誉律师事务所律师。
辩护人刘俊杰，广东凯成律师事务所律师。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控吴湛松犯盗窃罪、诈骗罪、职务侵占罪一案，于2018年5月10日作出（2017）粤0106刑初2027号刑事判决。原审被告人吴湛松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判决认定：
一、盗窃事实
1.2016年9月27日，被告人吴湛松在其任职的广州艺美亚数码影像有限公司（以下简称艺美亚公司），趁会议室无人之机，盗走存放在此处的摄影灯2个（经鉴定，共价值人民币1221元），后将该2个摄影灯以“退货”的名义，从销售该设备的档口得赃款人民币1100元。
2.2016年9月30日，被告人吴湛松在其任职的艺美亚公司，趁会议室无人之机，盗走存放在此处的佳能5D3相机机身1架、佳能相机24-7012镜头1个（经鉴定，共价值人民币20764元）盗走。
二、诈骗事实
2017年1月至3月期间，被告人吴湛松因无力偿还个人欠款，遂以租赁名义向商户骗得相机及摄像机、镜头等设备，再将设备拿到二手数码市场进行质押，套取现金，后以各种借口不赎回、归还设备，诈骗他人钱财。经鉴定，涉案财物共价值人民币539784.67元。具体事实如下：
1.2017年1月21日15时许，被告人吴湛松以租赁为名向张某1骗得单反相机佳能5D3型1部、佳能相机镜头70-200、16-35、24-105各1个（经鉴定，共价值人民币32179元），后吴湛松将上述设备质押给广东格美数码二手器材店的吴某5珍，套取现金人民币21000元。
2.2017年2月23日20时许，被告人吴湛松以租赁为名向燕某1骗得佳能5D2单反相机1部、佳能相机镜头16-35、24-70、70-200各1个（经鉴定，共价值人民币32532元）。后吴湛松将上述设备质押给吴某5珍，套取现金人民币18500元。
3.2017年1月13日晚上，被告人吴湛松又以租赁为名向谢某骗得佳能5D3单反相机l部、相机镜头佳能16-35、24-70、70-200各1个及电池等，当月l6日，吴湛松再次骗得谢某佳能5D3单反相机1部及相机镜头佳能16-35、24-70、70-200各1个以及电池等（经鉴定，上述设备共价值人民币66489.2元），后吴湛松将上述设备质押给吴某5珍，套取现金人民币42000元。
4.2017年2月13日下午，被告人吴湛松又以租赁为名向门占文骗得佳能5D3单反相机1部、相机镜头佳能EF17-40、24-70、70-200各1个（经鉴定，共价值人民币34983.9元），后吴湛松将上述设备质押给龙盛摄影器材的张某桂，套取现金人民币20000元。
5.2017年3月3日下午，被告人吴湛松又以租赁为名向张某2骗得佳能5D3单反相机1部、蔡司镜头5个、佳能EF70-200型镜头1个及电池等（经鉴定，共价值人民币38979.57元），后吴湛松将上述设备质押给吴某5珍，套取现金得款人民币25000元。
6.2017年2月6日下午，被告人吴湛松又以租赁为名向王某1骗得佳能5D单反相机带镜头2套、大三元相机镜头1个及电池等，同年2月10日又以相同形式向王某1骗得大三元相机镜头1套，当月28日又向王某1骗得索尼EX280摄像机1部、佳能镜头3个等（经鉴定，共价值人民币99958元），后吴湛松将上述设备分别质押给吴某5珍套取现金、盛某摄影城A1052档的栗某并套现得人民币8500元、盛某摄影城C2-31档的吴某5增套现得人民币9000元。
7.2017年1月25日及2月19日，被告人吴湛松又以租赁为名向黄某1骗得佳能5D3单反相机1部及镜头2个、图丽镜头1个和索尼摄像机1部（经鉴定，共价值人民币46740元），后吴湛松于2017年2月19日将上述设备质押给吴某5珍和晨光电脑手机相机回收店的樊某2，共套取现金人民币约27000元。
8.2017年2月19日及2月22日，被告人吴湛松又以租赁为名向黄某2骗得索尼摄像机2部（经鉴定，共价值人民币49196元），后吴湛松将上述设备质押给吴某5珍、樊某2，共套取现金人民币19000元。
9.2017年2月3日及2月5日，被告人吴湛松又以租赁为名向吴某1骗得索尼相机2套、佳能5d3型相机1台、镜头3个（经鉴定，共价值人民币79493元），后吴湛松将上述设备质押给吴某5珍，共套取现金人民币38000元。
10.2017年1月18日，被告人吴湛松又以租赁为名向姚某骗得佳能相机2台和镜头6个（经鉴定，共价值人民币59234元），后吴湛松将上述设备质押给吴某5珍，共套取现金人民币38000元。
三、职务侵占事实
2016年12月15日，被告人吴湛松入职广州运筹帷幄投资顾问有限公司（简称广州运筹帷幄公司），任职运营部视频剪辑师。2017年1月17日至3月2日期间，吴湛松在其所任职的广州运筹帷幄公司内，分批将其使用及保管的广州运筹帷幄公司的5台索尼摄影机私自带离公司（经鉴定，共价值人民币132759元人民币），并将其中4台索尼摄影机质押给天河区石牌东路的黄某峰，共套取现金人民币40000元。
2017年3月7日，被告人吴湛松被抓获归案。
原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的入职材料、营业执照，情况说明，摄影器材销售单、保修凭证，微信聊天记录截图、微信收款记录、转账记录截图，搜查笔录、扣押清单，价格认定结论书，现场勘查笔录及现场图、现场照片，摄像机、照相机、相机镜头、电池等照片，立案决定书、接警经过、到案经过，户籍材料，设备租赁合同、租借清单，收款收据、收条，银行账户交易明细，证人何某、王某2、向某、黄某3的陈述及辨认笔录，证人冯某、赵某、吴某4证言，被害人张某1、燕某1、谢某、门占文、张某2、王某1、黄某1、黄某2、吴某1、姚某、吴某2、栗伟、吴某3、樊某1、张某3的陈述及辨认笔录，被告人吴湛松的供述等作为认定上述事实的证据。吴湛松在原审庭审过程中对诈骗事实、职务侵占的事实无异议，
原审判决认为，被告人吴湛松秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪；吴湛松以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；吴湛松作为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占有己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。吴湛松一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二百七十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决：一、被告人吴湛松犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万二千元。二、扣押的摄影、摄像器材发还被害人张某1、燕某1、谢某、张某2、王某1、黄某1、黄某2、吴某1、姚某。三、追缴被告人吴湛松的违法所得发还被害单位广州艺美亚数码影像有限公司、广州运筹帷幄投资顾问有限公司（其中发还广州艺美亚数码影像有限公司人民币21985元，发还广州运筹帷幄投资顾问有限公司人民币132759元）。不足以弥补的损失部分，责令被告人吴湛松退赔。
上诉人吴湛松提出原审判决量刑过重，请求改判，理由是：1、盗窃部分。其经事主同意借用指控的设备，事后不慎挂失，且已书面承诺赔偿，其行为不构成盗窃。2、诈骗部分。赃物价值估价过高，且赃物已全部退回、退赔。
辩护人孙春林提出如下意见：1、吴湛松将租赁摄影器材进行质押的行为不属于一般诈骗罪，应认定为合同诈骗罪。2、吴湛松在与十起摄影器材出租人签订《租赁协议》时未虚构事实、隐瞒真相，且并未导致出租人丧失租赁物的财产所有权，吴湛松主观上没有非法占有的目的。3、本案合同诈骗对象是质押权人，诈骗金额是质押权人通过质押给吴湛松提供的借款金额266000元，属数额较大，应在三年以下量刑。4、本案被害人没有经营质押的资质、未审核质押物的处分权和来源，存在一定过错。吴湛松将犯罪所得财物用于偿还高利贷，并未用于个人挥霍。
辩护人刘俊杰提出如下意见：1、盗窃财物属于二手物品，鉴定价值过高，量刑过重。2、吴湛松将摄影器材实名租赁后质押并向出租方支付了租金，对被害人造成的经济损失不大。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人吴湛松及辩护人所提意见，经查，1、根据法律规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公司财物，数额较大的行为。吴湛松未经广州艺美亚数码影像有限公司负责人许可，趁公司会议室无人之机，自行取走公司的摄影灯、相机、镜头等摄影设备，且拒不交代相机、镜头等物品去向，吴湛松的行为已构成盗窃罪。吴湛松事后承诺归还相关器材并不影响其行为的定性。2、根据法律规定，诈骗罪是以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法非法骗取公私财物，对行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有其他非法占有资金、拒不返还的行为，可以认定为具有非法占有的目的。本案中，吴湛松以租赁为由骗取他人照相器材后，即以质押、抵押方式套取现金，所得款项由其自行支配，原审法院以诈骗罪定罪处罚，并无不当。3、侦查机关依法委托法定的赃物价格鉴定机构，由鉴定机构依照法律规定的标准、程序和方法，出具涉案赃物的价值，原审据此认定并无不当。4、原审判决根据吴湛松的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度和对社会的危害程度，在法定量刑幅度内予以处罚，量刑并无不当，吴湛松及辩护人所提意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴湛松秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪；吴湛松以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；吴湛松作为公司工作人员，还利用职务上的便利，将本单位财物非法占有己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。吴湛松一人犯数罪，应当数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律定罪正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何春竹
审判员 平文林
审判员 幸 福
二〇一八年七月二十五日
书记员 刘 玮