四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川05民终735号
上诉人（原审原告）：泸州市第七建筑工程公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。
法定代表人：向某，总经理。
委托诉讼代理人：刘某某，贵州达德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孔某某，男，汉族，1957年7月28日生，住四川省泸州市纳溪区。
委托诉讼代理人：杨某某，四川平通律师事务所律师。
原审被告：周某某，男，汉族，1974年12月28日生，住四川省泸州市龙马潭区。
上诉人泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州市七建司）因与被上诉人孔某某及原审被告周某某建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2016）川0504民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人泸州市七建司的委托诉讼代理人刘某某，被上诉人孔某某及其委托诉讼代理人杨某某到庭参加诉讼。原审被告周某某经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人泸州市建司的上诉请求为：撤销原判主文第二项，改判孔某某对周某某承担的款项承担连带清偿责任。上诉人泸州市建司主要的上诉理由为：一、原判认定泸州市建司与周某某间为挂靠关系属认定事实错误。泸州市建司与周某某签订的《施工项目合作管理协议书》为内部承包合同，不是挂靠合同，该合同系双方真实意思表示，内部间的承包合同不违反法律法规的强制性规定，属合法有效的合同。二、原判判决孔某某不对周某某的债务承担保证责任属认定事实和适用法律错误。孔某某的担保范围按照2012年4月8日签订的《承诺书》的约定，孔某某的担保范围不是泸州市建司与周某某签订的《施工项目合作管理责任协议书》，孔某某是对承诺书的内容进行担保，也是对承诺人周某某不严格执行《施工项目合作管理责任协议书》约定以及在执行《施工项目合作管理责任协议书》产生的民事纠纷、刑事责任等应由承诺人承担的责任，承诺人在承担不起的情况下，由孔某某作为担保人承担。《承诺书》按照合同法的规定，一方邀约一方承诺是合同的一种法定形式，《承诺书》是独立的一份合同，而不是泸州市建司与周某某签订的《施工项目合作管理责任协议书》的从合同。从《承诺书》的内容看，孔某某是担保周某某签订的《施工项目合作管理责任协议书》产生的相应责任，在周某某承担不起责任的情况下由其来承担，也就是孔某某对周某某与泸州市建司签订的《施工项目合作管理责任协议书》产生的合同后果进行担保，而不是对周某某与泸州市建司签订的《施工项目合作管理责任协议书》进行担保，也就是说无论周某某与泸州市建司签订的《施工项目合作管理责任协议书》是否有效，因该合同产生的应由周某某承担的责任和后果，周某某在承担不能的情况下，由孔某某来承担。就本案而言，周某某为了履行与泸州市建司签订的《施工项目合作管理责任协议书》，在其交纳保证金没有钱交纳的情况下，未经泸州市建司同意将工程项目擅自分包给给案外人并收取保证金，由此产生的法律后果结合双方签订的《施工项目合作管理责任协议书》的约定，应由其承担相应责任，在其承担不能的情况下，孔某某作为担保人当然应承担担保责任。即使泸州市建司与周某某签订的《施工项目合作管理责任协议书》无效，也并不是全部无效。如果认定双方系挂靠关系，如何来结算双方的债权债务，双方在该协议中责任的分担条款属于结算条款，该结算条款仍然有效。既然有效，孔某某担保是周某某应当承担的责任而进行的担保，那么就不存在主合同无效，从合同无效的情形。原判以孔某某作为担保人签字的《承诺书》系《施工项目合作管理责任协议书》的从合同而作出的判决，属认定事实和法律适用错误。即使《施工项目合作管理责任协议书》无效导致《承诺书》无效，孔某某存在过错，应当承担过错赔偿责任，且孔某某在一审答辩时也认可其承担过错赔偿责任。
被上诉人孔某某辩称：一、一审法院认定泸州市建司与周某某之间为挂靠关系正确。（一）泸州市建司与周某某签订的《施工项目合作管理责任协议书》，所约定的内容来看，工程发包给周某某施工，明确约定了周某某仅需向泸州市建司按工程总价的1%缴纳管理费，实行包工包料、自负盈亏、自担风险、内部核算……具体工程资金安排、施工组织、管理、安全、计生、质量保修等任务，均由周某某独立承担。因此，《施工项目合作管理责任协议书》名为合作管理协议，实为挂靠关系，一审认定是正确的。（二）贵州法院已认定保证金尚欠900000.00元没有支付，另外132043.00元就不是保证金，是泸州市建司自己应承担的损失，泸州市建司所请求的是“赔偿”，而不是要求孔某某承担担保责任，则证明泸州市建司自身是认可《施工项目合作管理责任协议书》无效，才要求“赔偿”。（三）泸州市建司允许周某某以泸州市建司名义对外承建工程，即使泸州市建司不认为是挂靠关系，通过《施工项目合作管理责任协议书》内容可以看出，泸州市建司实际上是通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给周某某个人施工，也可以认定为是转包协议。因此，不管从实际施工内容及对工程出资、对工程质量、安全的责任等，均是周某某个人承担责任，泸州市建司只收取管理费，泸州市建司的行为均是违反了《建筑法》等法律法规的规定，是无效协议。泸州市建司认为《施工项目合作管理责任协议书》是内部承包协议，是双方真实意思表示，但从一审开庭审理到庭审结束，泸州市建司没有向一审法庭举证证明周某某符合签订内部承包协议主体资格的任何证据。泸州市建司明知周某某不具备承包建筑工程的资质，却还与周某某签订违反法律规定的《施工项目合作管理责任协议书》，要求孔某某在所谓的《承诺书》上签字担保，这不得不怀疑泸州市建司与金兴阳房产公司是否有串通损害答辩人和周某某的利益之嫌。因此，一审法院认定周某某与泸州市建司签订的是无效协议，认定是挂靠关系的事实和理由充分，适用法律正确。二、泸州市建司认为《承诺书》是一份独立的合同，不是《施工项目合作管理责任协议书》的从合同（担保合同），这种说法是错误的。（一）孔某某通过一审庭审过程才知道以下事实：泸州市建司贵州分公司的负责人刘家浜在2012年3月8日，与贵州金兴阳房产公司签订了《建设工程施工合同》后，刘家浜给周某某讲，说只要其交纳5000000.00元履约保证金，就把工程承包给周某某施工。在2012年3月18日，周某某与李泽明、李华荣签订劳务承包协议并收保证金1000000.00元。2012年3月19日，周某某把筹集的履约保证金，按刘家浜的要求，转账支付到贵州金兴阳房产公司原法定代表人蒋绍俊名下，金兴阳房产公司在2012年3月19日收到款项，并在当日以“泸州市第七建筑工程有限公司”的名义为交款单位，向泸州市建司出据编号6531806的《收据》一份，泸州市建司也在当日，在收据复印件上注明原件留存于公司财务部。201年4月8日，泸州市建司与贵州金兴阳房产公司签订《建设工程施工合同》。孔某某对前述情况，在事前、事中都不知情，也未参与关于工程的任何协商、谈判。泸州市建司在一审庭审中也没有证明孔某某知晓交付履约保证金及工程来源等这一系列行为和事实，孔某某在整个签约过程中没有任何过错。（二）若泸州市建司否认了了解项目，为什么要在2012年3月19日收取和保存《收据》原件，并认可付款人是以被答辩人名义这一事实。从2012年3月19日到2014年4月8日期间，以及从施工合同内容可以看出，金兴阳房产公司和其担保人中轻中小企业投资担保有限公司贵州分公司在2012年3月8日就在施工合同上签字，泸州市建司直到201年4月8日才在合同上签字盖章，难道这期间泸州市建司作为一有经验的多项总承包资质的承包人，不去仔细考察该项目的真实性与合法性，就随便与金兴阳房产公司签订所谓的《合同协议书》，这不符合一个有经验的承包人承包工程项目流程的程序规定。（三）泸州市建司与周某某签订的《施工项目合作管理责任协议书》已经（2014）白民初字第838号生效判决书确认属于挂靠关系，就是确认协议书是违反法律强制性规范的无效合同，《承诺书》是在《施工项目合作管理责任协议书》签订后，作为附件四附于《施工项目合作管理责任协议书》后，若没有《施工项目合作管理责任协议书》的内容，何来《承诺书》的承诺，更谈不上担保人一事。因此，泸州市建司否认《施工项目合作管理责任协议书》是主合同，《承诺书》是从合同的观点错误。三、孔某某在泸州市建司所提供的《承诺书》上签字，是对《建设工程施工合同》、《施工项目合作管理责任协议书》客观真实、合法有效的情况下做出的担保签字。孔某某担保是基于如下事实才签字：在泸州市建司告知孔某某，其与贵州金兴阳房产公司签订的《建筑工程施工合同》是客观真实、合法有效；周某某与泸州市建司签订的所谓“内部承包协议”真实有效；工程经泸州市建司考察核实过是客观真实的，不存在虚假工程的状况。如果泸州市建司及周某某没有向孔某某介绍工程的概况及实施状况，孔某某作为一个普通公民，在没有参与工程项目的洽谈实施的情况下，是没有能力也无从把控工程情况的，孔某某是在充分相信泸州市周某某承接工程、管理工程的有能力且合法有效的前提下，方在《承诺书》上签字，实际上就是对《承诺书》、工程合法有效、能实际履行的担保，不是对合同有效、虚假工程所产生的结果担保。因此，泸州市建司所称《承诺书》是一份独立的合同，而不是从合同的说法缺乏事实和法律依据。《承诺书》的内容是泸州市建司提供的，《承诺书》的责任范围是特别指明的：只载明承诺人应“严格执行工程合作协议内容条款，按期交纳工程税金、不拖欠民工工资及工程材料款，出现此几种情况所产生的责任才由周某某承担”因此，孔某某并不担保履约保证金收取不能的义务，也不担保前期已经发生完的履约保证金支付义务，履约保证金在前期已经由泸州市建司与周某某履行完毕，其义务早已在2012年3月19日就已结束，根据施工合同及《施工项目合作管理责任协议书》的内容可以看出，后期收回履约保证金是泸州市建司及周某某的权利，孔某某的担保只是承担义务，不是担保权利，若这样是与法律逻辑不符的。泸州市建司无限扩大孔某某的担保责任到责任书所产生的一切责任和后果，是违背泸州市建司要求孔某某签承诺书的最初目的的。综上，《施工项目合作管理责任协议书》是主合同，违反了法律法规的强制性规定，属于无效合同，主合同无效，则从合同《承诺书》也无效，一审法院判决孔某某不承担保证责任，认定事实和适用法律正确。四、泸州市建司认为即使合同无效，合同约定的结算条款有效，这种说法是泸州市建司错误理解和适用合同法第九十八条的规定。泸州市建司适用合同法第56条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。此条是合同法第三章规定的，属于合同的效力的规定。泸州市建司与周某某签订的《施工项目合作管理责任协议书》是违反法律强制性规定的无效合同，整合《施工项目合作管理责任协议书》及《施工项目合作管理责任协议书》存在的基础《建设工程施工合同》（因是虚假工程）均无效，就不存在有效部分。合同法第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”。纵观《施工项目合作管理责任协议书》与《承诺书》的内容，均没有对协议无效后关于责任的分担及结算的依据，《施工项目合作管理责任协议书》是没有约定关于协议无效后解决争议的独立条款的。而合同法第九十八条规定：合同的权利及义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。此条是合同法第六章规定的合同权利义务中终止时使用的相关条款，但此条适用的前提条件是“合同有效时”才适用，泸州市建司却在“合同无效”的情况下，引用此条款作为结算条款，显然是泸州市建司法律适用错误。五、泸州市建司认为《施工项目合作管理责任协议书》和《承诺书》无效，孔某某是有过错的，应当承担过错赔偿责任，这是泸州市建司错误的认识，孔某某在整个过程中没有任何过错，不应承担任何责任。泸州市建司的工程来源、以泸州市建司名义支付给金兴阳房产公司履约保证金5000000.00元、并收到收据和保管收据原件、签订施工合同、与周某某签订《施工项目合作管理责任协议书》及周某某与李泽民签订劳务承包合同等一系列背景过程，孔某某均不知情，也没有参与施工合同的签订和商谈，孔某某是被告知施工合同的真实性及内部项目合法承包时才在承诺书上签字，直到事发才告知工程的虚假性。泸州市建司在贵州李泽民案件中，经贵州法院（2014）白民初子第838号判决作出后，没有积极的作出上诉，是对相应抗辩权的放弃，让保证金的追偿成为不可能，泸州市建司的前述行为属于自我认可承担损失的体现。泸州市建司的款项被贵州法院执行后，至少造成实际损失的时间2014年12月22日起计算6个月内，最迟于2015年6月22日就向应孔某某追偿保证责任，但是泸州市建司主张权利的时间却是在2016年1月26日后（以人民法院受理日为准），因此，泸州市建司保证期间早已经丧失了诉讼时效的保护，孔某某应当免除保证责任。泸州市建司、周某某与贵州金兴阳房产公司签订的施工合同导致出现虚假工程，所受到损失，泸州市建司的所谓“承诺”行为并没有在客观上造成或增加该项损失，其产生的损失根本原因在于泸州市建司自身的商业过错和违法转包行为所致，按照担保法的规定，担保人只有在有过错时，且过错行为与损失之间有因果关系的情况下，担保人才在规定的范围内承担责任。本案泸州市建司的损失，是泸州市建司自身放弃上诉人的权利所致，是自担其责的体现。孔某某在《承诺书》签字的过程没有任何过错。假定孔某某签署承诺书的过程有错，泸州市建司的损失也是工程虚假、经营违法造成的，孔某某的签字也与损失无因果关系，也没有扩大或者增加损失。履约保证金的收回与否，都不是对孔某某的担保行为给其造成的损失或者扩大的损失，孔某某没有义务承担收不回保证金的责任和义务。泸州市建司在明知（2014）白民初字第838号判决其错误承担900000.00元保证金返还责任的情况下，不上诉，也不另行提起追偿施工合同的甲方（贵州金兴阳房地产开发公司）和担保人中轻中小企业投资担保有限公司及贵州分公司，让损失真正的承担者逍遥法外，却在事后让不知道任何情况、没任何过错的孔某某承担责任，显然是找错了责任承担的主体。因此，孔某某在此项目中没有任何过错，一切过错均在于泸州市建司没有遵守法律规定，违法从事项目挂靠或转包、分包经营行为所致的后果，其应承担过错的责任和损失。综上所述，孔某某认为一审法院认定事实与适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
泸州市建司向一审法院起诉请求：周某某赔偿泸州市建司1032043.00元，并从2014年12月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清为止；孔某某对上述款项承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2012年3月18日，周某某与案外人李泽明、李华荣签订《建筑劳务总承包协议》，贵州金碧香山住宅小区二期工程的全部劳务工程由李泽明、李华荣施工。2012年3月19日，周某某收取李泽明、李华荣的履约保证金1000000.00元后，周某某向案外人贵州金兴阳房地产开发有限公司的原法人蒋绍俊支付了履约保证金5000000.00元，由公司出具收据一张。2012年4月8日，泸州市建司与案外人贵州金兴阳房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，由泸州市建司承建贵州金碧香山住宅小区二期工程。2012年4月8日，泸州市建司与周某某签订《施工项目合作管理责任协议书》，协议约定“该工程由周某某施工管理，周某某按照工程总造价1%向原告交纳管理费。同时约定，周某某实行包工包料、自负盈亏、自担风险、内部核算，周某某在工程施工及质量保修过程中所发生的债权债务、安全事故、违法犯罪行为等造成的经济纠纷和法律责任均有周某某自行承担，履约保证金由周某某交纳”。同日，周某某向泸州市建司出具《承诺书》：“承建金碧香山住宅小区二期，严格执行工程合作协议内容条款，按期交纳工程税金、不拖欠民工工资及工程材料款。因出现税金欠交、拖欠民工工资工程材料款，以及所有经济纠纷及刑事责任全由周某某负担，与公司无关”，孔某某作为担保人担保签字。由于该工程是虚假工程，案外人蒋绍俊被刑事立案侦查，李泽明、李华荣未能进场施工。为此，李泽明、李华荣于2014年向贵州市白云区人民法院起诉要求泸州市建司及周某某返还保证金1000000.00元及利息、违约金。2014年7月7日，贵州市白云区人民法院作出（2014）白民初字第838号民事判决：由泸州市建司及周某某连带返还履约保证金900000.00元及利息、案件受理费10545.00元。贵州市白云区人民法院于2014年12月22日从泸州市建司账户扣划1032043.00元。泸州市建司多次催收未果诉至一审法院请求判如所请。
一审法院认为，泸州市建司与案外人贵州金兴阳房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，以及泸州市建司与被告周某某签订的《施工项目合作管理责任协议书》、《承诺书》，系双方真实的意思表示。泸州市建司的证据不足以证明周某某系公司员工，公司对工程的资金投入等方面履行了义务，双方之间名为内部承包，实为借用资质的挂靠。由于周某某无建筑施工资质，《施工项目合作管理责任协议书》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式的允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的”规定，《施工项目合作管理责任协议书》应属无效。该合同无效后，泸州市建司因该合同而支付给李泽明、李华荣的连带赔偿款不能依照《施工项目合作管理责任协议书》约定向周某某追偿因而造成的损失。虽然对无效合同的签订，双方均存在过错，但此损失并不是合同无效的当然损失，而是周某某在履行合同过程中其经营、管理不善造成的，泸州市建司的过错与损失之间无因果关系，故该损失的责任应由周某某自行承担。泸州市建司要求周某某赔偿其损失的主张，一审法院予以支持。2012年4月8日，孔某某在《承诺书》的签字，为周某某的债务承担担保责任。但从查明的事实来看，孔某某对主合同无效并无过错。根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效的，担保合同也无效，担保合同另有约定的，按照约定”的规定，故孔某某对周某某的债务不应承担保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由周某某于该判决生效后十日内向泸州市建司支付1032043.00元及违约损失（从2014年12月22日起以1032043.00元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至款清为止）。二、驳回泸州市建司对孔某某的诉讼请求。该案案件受理费15438.00元，由周某某负担（泸州市建司已预交，周某某履行上述义务时一并付清）。
二审中当事人未提交新证据。
本院经审理查明的法律事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，周某某参与案涉工程的经营方式表现为自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负盈亏，泸州市建司按案涉工程合同价格的固定比例收取管理费，泸州市建司与周某某间的约定符合挂靠的特征和法律要件，一审法院认定周某某与泸州市建司间属挂靠关系并无不当，周某某与泸州市建司签订的《施工项目合作管理责任协议书》属无效合同。《承诺书》作为《施工项目合作管理协议书》的附件之一，系对周某某履行《施工项目合作管理协议书》应承担义务的细化和明确，《承诺书》附属于《施工项目合作管理协议书》，《承诺书》系《施工项目合作管理协议书》的从合同。《施工项目合作管理协议书》无效，作为从合同的《承诺书》亦无效，泸州市建司要求孔某某按照《承诺书》的约定，对周某某的赔偿义务承担连带清偿责任的上诉请求无法律依据，本院不予支持。
案涉款项从泸州市建司账户扣划系基于周某某于2012年3月19日收取案外人李泽明、李华荣履约保证金1000000.00元后产生纠纷所承担责任，但孔某某在《承诺书》上签字的时间为2012年4月8日，因该履约保证金退还产生民事责任不属于孔某某担保范围。此外，《施工项目合作管理协议书》无效而导致《承诺书》无效，根据本案现有证据材料也不能认定孔某某对《施工项目合作管理协议书》及《承诺书》无效存在过错，孔某某作为担保人不承担民事责任。
综上所述，原审认定基本事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14088.00元，由上诉人泸州市建司承担。
本判决为终审判决。
审判长 范升山
审判员 王志红
审判员 李 霞
二〇一七年七月十七日
书记员 郑海容