中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民一终字第90号
上诉人（原审原告、反诉被告）：大连铭泰房地产开发有限公司。
法定代表人：陈戴国，该公司董事长。
委托代理人：刘明俊，北京策略律师事务所律师。
委托代理人：张伟明，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：大连浩盛建筑工程有限公司。
法定代表人：于云雷，该公司总经理。
委托代理人：于庆良，该公司员工。
委托代理人：陈文卿，辽宁智库律师事务所律师。
上诉人大连铭泰房地产开发有限公司（以下简称铭泰公司）与被上诉人大连浩盛建筑工程有限公司（以下简称浩盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省高级人民法院（以下简称辽宁高院）于2013年11月11日作出（2011）辽民一初字第9号民事判决。铭泰公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月12日公开开庭审理了本案。铭泰公司的法定代表人陈戴国及其委托代理人刘明俊、张伟明，浩盛公司的委托代理人陈文卿、于庆良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年5月21日，浩盛公司经招标取得铭泰公司开发建设的锦府桃源1—11#楼工程的《中标通知书》。招标人为铭泰公司、大连永吉房地产开发有限公司（以下简称永吉公司），中标总价88533153元，中标工期373日历天，质量承诺为合格。
2007年7月2日，铭泰公司与浩盛公司签订《建设工程施工合同》。合同第一部分为协议书：工程内容《锦府桃源》1—11#楼，总建筑面积63450平方米，层高5—18层，框架结构；承包范围为工程总承包（土石方挖排、土建、电气、给排水、采暖、消防、通讯、小区道路、小区绿化等全部工程）；消防、绿化工程由铭泰公司委托有资质的单位施工；合同工期为2007年；质量标准优良，力创省、市优质工程；合同价款88533153元。合同第二部分为通用条款（略）。第三部分为专用条款：合同价款约定，确定合同价款的方式为可调价格合同；工程量确认按照建设工程工程量清单计价规范，执行2004年定额标准，取费类别为三类；工程款支付约定，铭泰公司向浩盛公司支付工程预付款的时间和金额或占合同价款的比例，开工前预付工程总价款的10%，即880万元，支付工程进度款的时间和数额，每月按工程进度支付已完工程量的70%，工程竣工结算后付至工程总价的97%，余下3%作为工程质量保修金，保修期满后一次付清，铭泰公司未能按时足额支付工程款造成浩盛公司拖欠民工工资时，铭泰公司承担连带责任，增加部分工程量及减少部分工程量的项目单价均按实结算；竣工验收和结算约定，浩盛公司于工程竣工60日内提供竣工资料，如逾期承担违约责任，由于施工现场的条件所限，11栋建筑物不能同时开工，故竣工日期不能统一，双方约定将逐个验收结算，并分别报送铭泰公司进行决算，铭泰公司应于60个工作日内审核完毕；补充条款约定，合同价款不作为本工程最终结算价款，该工程的有效价款应以专业公司审定后的决算为准；合同价款中未含的项目包括小区道路、小区绿化、室内门、室内墙砖、室内地砖、卫生洁具、热交换器、配套、电梯、基础土石方，合同价款中对讲系统只含进户门的价格，弱电部分仅计算管的敷设；工程质量保修期约定，地基工程、主体工程为设计文件规定的合理使用年限，屋面防水、有防水要求的卫生间／房间和外墙面的防渗漏工程为5年，电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为2年，供热和供冷系统工程为2个采暖期、供冷期，装饰装修工程为2年。该合同于2007年7月4日在有关部门登记备案。
2007年7月2日，铭泰公司与浩盛公司签订《锦府桃源施工合同补充协议书》（以下简称补充协议），约定：1、承包范围及内容为《锦府桃源》1—11#楼，总建筑面积63450平方米，层高5—18层，框架结构；承包方式为包工包全部材料；承包范围包含土石方挖排、土建、电气、给排水、采暖、消防、通讯、小区道路、小区绿化等工程；铭泰公司有权对消防、园林绿化、外墙涂料工程指定施工方，其取费标准及材料采购由铭泰公司另行确定；本工程施工内容包括但不限于施工图纸、国家规范、合同标准、报价所包括的各分部分项工程，各分项工程所包括的内容均为达到竣工验收合格且交付客户的所有内容，分部分项工程内容具体以施工图纸及招标文件为准；在施工过程中铭泰公司下发的工程任务通知单（联络单）及增加的临时工程均属于本协议的承包内容。2、工程造价与支付约定，本工程协议总价暂估为88533153元；工程竣工结算方式为浩盛公司根据合同约定的承包范围、内容及计价规定申报竣工结算，由铭泰公司指定专业公司进行全面审核后方可有效；工期要求约定，按附件一第二款执行（附件一第二款未明确开工、竣工时间）；质量标准约定为优质工程，力创省、市优质工程；违约责任与赔偿约定，浩盛公司不能按协议约定工期竣工，按每逾期一天向铭泰公司支付工期逾期违约金5000元，铭泰公司逾期支付工程款，每逾期一天应按同期银行贷款利率承担利息，如逾期超过20个工作日，除承担逾期利息外，自第21日起至实际付款日期期间同比例顺延工期。
《补充协议附件一工程施工协议》约定：工程计价为可调价格计价；工程款支付约定，第一进度付款期为主体封顶时，付给工程总价款的30%，铭泰公司可视资金到位情况灵活安排给付，浩盛公司同意并保证如铭泰公司资金出现问题时，工程将正常进行；工程签证约定，除按施工图纸计算的工程量调整外，本协议外所增加或减少的各项费用均以工程签证单方式给予增加或减少，非工程签证单的其它文件均不属于经济文件，在工程结算时均不予结算，在工程变更或其它原因使造价增加或减少的工程费用，浩盛公司须按铭泰公司统一规定的工程签证单格式填写变更或增加的工程内容，并报填相应发生的费用，签证的核定须经监理方、铭泰公司负责人签字；工期要求约定，由于现场情况所限该工期约定可另行签订工期协议书，影响关键工序工期累计超过5日的设计变更或工程量增加自第6日开始计算天数顺延工期，工期顺延包括但不限于功能性变动的设计变更、应办理的相关手续不全、政府相关部门责令停工、现场动迁不及时及现场条件不具备等。
案涉工程《建筑工程施工许可证》记载，合同开工日期为2007年7月20日，合同竣工日期为2008年12月31日。
2010年7月27日，铭泰公司确认锦府桃园各楼号开工、主体封顶日期为：1#楼开工日期2008年3月12日，主体封顶日期2008年7月9日；2#楼开工日期2008年3月12日，主体封顶日期2008年6月23日；3#楼开工日期2008年3月12日，主体封顶日期2008年6月11日；4#楼开工日期2008年4月1日，主体封顶日期2008年8月6日；5#楼开工日期2008年4月1日，主体封顶日期2008年9月1日，6#楼开工日期2008年4月1日，主体封顶日期2008年8月6日，7#楼开工日期2008年3月12日，主体封顶日期2008年7月1日；8#楼开工日期2008年8月，主体封顶日期2008年12月；9#楼开工日期2008年3月12日，主体封顶日期2008年6月2日；10#楼开工日期2008年3月12日，主体封顶日期2008年6月2日；11#楼开工日期2008年4月1日，主体封顶日期2008年6月20日。锦府桃源工程《工程竣工验收报告》记载，1—7#、9#、10#楼开工时间为2008年3月8日，竣工时间为2009年10月20日；8#、11#楼开工日期为2008年3月12日，竣工日期为2009年11月20日。
案涉工程于2009年9月开始至2009年底交付使用，小区业户陆续入住。
另查，2005年4月29日永吉公司以置换方式取得案涉土地的开发建设权，后与铭泰公司合作开发。
2008年1月15日，辽宁省大连市土地储备中心（以下简称储备中心）《资金审核组第五十三次会议纪要》第二项内容记载：关于桃源1号地a、c、d区净地的该地块现有2个单位办公用房未动迁：1、辽宁省委老干部局大连健康疗养院（以下简称老干部局）46号楼，建筑面积587平方米；2、辽宁省安全厅（以下简称安全厅）一处办公用房。其中老干部疗养院与开发单位共同在三八广场附近找了一处面积为380平方米的公建作为安置补偿，价格在1.8万元／平方米。会议决定可与永吉公司签补充协议，价格按765万元一次性包死，由开发商负责具体工作，但手续要齐全，不能留后患；省安全厅的办公用房可以先放一放。
2008年1月23日，储备中心与永吉公司签订《协议书》，约定桃源街1号地a、c、d区动迁，储备中心以765万元价格打包给永吉公司，由永吉公司组织实施对老干部疗养院办公楼的动迁工作，动迁出现的各种问题由永吉公司负责处理，储备中心不承担责任，本次打包价款一次性结清，双方不再追究对方的违约责任。
2008年1月23日，永吉公司给储备中心函称：因永吉公司与铭泰公司有合作协议，工程建设由铭泰公司负责，老干部疗养院的动迁补偿费直接支付给铭泰公司。
2008年1月25日，储备中心向铭泰公司支付765万元动迁费。2008年1月28日，铭泰公司支付给浩盛公司400万元。
2008年7月16日，老干部局与铭泰公司及浩盛公司（担保方）签订《房屋动迁补偿协议书》，约定由铭泰公司向老干部局支付拆迁补偿款2224620元，安置69.98平方米车库4个。同日，老干部局给铭泰公司出具收到2224620元补偿费收据及50万元保证金收据。后铭泰公司没有给老干部局安置车库，以50万元保证金作为补偿款，铭泰公司向老干部局支付动迁补偿款合计2724620元。
2008年4月9日，储备中心《资金审核第五十五次会议纪要》记载：关于桃源街1号地涉及安全厅办公用房拆迁补偿问题。经评估公司出具报告认定该办公用房建筑面积468平方米，现严重影响工地施工，必须马上拆迁，上一次资金审核级会议有个初步意见。会议决定参照老干部局的补偿办法，与开发单位签订协议，先按1.1万元／平方米的标准支付，此费用用于购置办公用房并进行拆迁，待拆迁结束后，再给开发单位追加0.2万元／平方米的补偿。
2008年4月10日，储备中心与永吉公司签订《协议书》，约定储备中心以514.8万元先支付给永吉公司，用于永吉公司组织实施对安全厅公建的动迁工作或购置新的办公用房。动迁出现的各种问题由永吉公司负责。2008年5月20日，签订追加93.6万元的《补充协议》。永吉公司给储备中心函称：此款直接支付给铭泰公司。2008年4月14日、5月26日，储备中心分别向铭泰公司支付514.8万元、93.6万元。
2008年2月25日，安全厅与铭泰公司及浩盛公司（担保方）签订《房屋动迁置换协议》，约定安全厅原住宅房屋一处，建筑面积155.17平方米，铭泰公司同意以锦府桃园小区住宅进行置换。后实际安置面积为159.53平方米，折款1276240元。
2008年4月15日，铭泰公司支付给浩盛公司514.8万元。2008年5月26日，铭泰公司支付给浩盛公司93.6万元。2009年11月13日铭泰公司支付给浩盛公司100万元。
铭泰公司收到储备中心动迁补偿款合计为1373.4万元，先后支付给浩盛公司1108.4万元，支付给老干部局2724620元，安置安全厅房屋折款费用1276240元。
2010年12月20日，辽宁省大连市城乡建设委员会（以下简称大连市建委）《关于解决铭泰公司与浩盛公司工程款决算纠纷问题会议纪要》（以下简称会议纪要）记载的议定事项如下：1、2010年12月14日，由铭泰公司支付给浩盛公司1450万元，由浩盛公司支付农民工工资，如再出现农民工因工资问题上访，完全由浩盛公司负责。2、在给付1450万元农民工工资的同时，开发、施工单位双方在建委监察室监督下，共同委托具有一级资质的工程造价事务所对锦府桃源工程项目做出工程造价鉴定，作为双方结算的依据。3、铭泰公司依据工程造价鉴定与浩盛公司进行工程结算，双方实行多退少补。在双方决算工程款的同时，浩盛公司负责为铭泰公司补办锦府桃源项目工程相关验收手续。
2011年1月25日，铭泰公司向大连市建委递交《关于请求督促浩盛公司补办竣工验收手续、消除社会安全隐患的详细说明》，该说明称：锦府桃源住宅项目于2009年竣工，在通过了（除人防工程外）各项验收后准备上报材料申请备案时，铭泰公司发生入室盗窃案，全部竣工验收资料被盗。铭泰公司就会议纪要议定的事项提出异议，认为会议议定的事项应为铭泰公司向浩盛公司支付1450万元后，浩盛公司为铭泰公司补办竣工验收手续，然后双方依法进入竣工结算审核事宜。并恳请市建委督促浩盛公司立即履行本项目的人防工程验收中应当承担的义务，补办竣工验收备案手续，交出无理扣留的房屋钥匙，立即迁出强行占用的房屋。
2011年11月18日，大连市建委做出《关于铭泰公司与浩盛公司纠纷处理情况说明》，该说明称：会议纪要议定的事项是经双方当事人审阅修订后下发的。会后，大连市建委有关部门组织双方就鉴定事宜进行抓阄，决定由大连正融造价事务所进行鉴定。由于铭泰公司抓阄后马上提出要此鉴定部门回避，浩盛公司不同意重新选择鉴定机构，经大连市建委领导多次协调，用法院电脑摇号的办法重新选择鉴定机构，浩盛公司作出让步，但铭泰公司不同意。因铭泰公司不配合，无法委托鉴定进行结算，而浩盛公司坚持结算与补办手续同时进行。会议纪要没有落实的原因在铭泰公司。
案涉工程竣工后，浩盛公司向铭泰公司交付了工程竣工验收的相关资料，后相关资料丢失，铭泰公司要求浩盛公司补办相关竣工验收档案资料。2010年5月20日，双方签订《和解协议书》，约定了部分和解事项，同时约定由浩盛公司协助铭泰公司完善锦府桃园工程竣工验收手续。和解协议签订后，由中介人李立言携带浩盛公司的公章到铭泰公司在相关验收资料上加盖浩盛公司的公章。此后案涉工程亦未进行竣工验收。2012年10月，在公安机关侦破铭泰公司工程档案丢失一案时，浩盛公司再次为铭泰公司补办了工程竣工验收报告的相关手续，但案涉工程至今仍未办理竣工验收备案。
2013年9月22日，大连市建委信访办公室在处理锦府桃园小区业主上访问题时出具了《关于对锦府桃园小区业主再一次上访问题的回复》，该回复明确案涉项目未能办理竣工验收存在的问题为：1、规划许可证、审图报告、规划核实中面积不一致。2、2009年12月提供的竣工验收相关资料中部分内容不完善。3、1#楼建设单位至今未组织竣工验收。4、2009年12月29日在监督建设单位组织的2#—11#楼竣工验收中，对发现的质量问题下发了责令整改通知书，于2010年5月19日返回整改完成报告。由于存在未提供工程未组织竣工验收擅自交付使用问题的处理意见，未提供智能、电梯工程施工招投标、施工合同、质量监督、施工许可等手续，热计量表暂不安装的设计变更单未经审图机构审查等问题，提出的问题未全部整改完成，至今甲方未重新组织竣工验收。5、建设单位未提供2—11#楼有效期内的电梯定期检验报告和工程竣工验收报告。
铭泰公司认为，大连市建委的意见不是客观事实，不能直接作为认定本案事实的依据。
铭泰公司依据双方签订的合同委托大连宝业工程造价咨询有限公司（以下简称宝业公司）对案涉工程造价进行了审定，案涉工程造价为91795501元。浩盛公司对该审定结论提出异议，经双方同意，原审法院委托宝业公司对浩盛公司提出的异议进行答复，宝业公司于2013年4月16日、5月22日两次答复后结论为：按直接工程费取费工程造价为95742742元，按直接工程费加技术措施项目费取费工程造价为96618997元。7月24日鉴定答复后，经双方当事人确认：增加外墙抹灰工程造价575741元，网刊价格费用429099元，门窗配合费128600元，地下室大白费用170483元，合计增加工程价款1303923元。双方无争议部分的工程造价为97046665元（第一次答复意见95742742元＋最后一次答复后增加的工程造价1303923元）。
双方有争议部分工程价款为：1、植筋工程造价为746466元。浩盛公司主张现场实际施工使用了植筋，并提供了现场照片及11份《锚栓锚固力检验报告》，该检验报告载明委托单位为铭泰公司，检验结果为砼基础无裂缝，植筋无滑移。铭泰公司认为，设计图纸中没有植筋，又没有现场签证，对浩盛公司提供的现场照片及质量检验报告不予认可，不应计算此部分费用。2、技术措施费876255元。浩盛公司主张，按《辽宁省建设工程费用参考标准》的通知，在工程造价的利润及管理费取费中应当将技术措施费作为取费基数。铭泰公司认为，工程造价中已经包含了技术措施费，如取费时再计算技术措施费应为重复计算。经咨询辽宁省建设工程造价管理总站，在计算工程造价利润及管理费等费用时，技术措施费应作为取费基数。3、外运土及回填土运输费用价款。按场内运输工程造价应为1929473元，按外运土运距为35公里，工程造价应为3514993元，差额为1585520元。浩盛公司主张大连市政府在《1989年工程价款结算若干问题的规定》中要求，按市政府有关规定，建筑垃圾统一排放到毛茔子垃圾场，实际施工中是按此规定操作，故外运土运距应按35公里计算。浩盛公司提供了其与土石方运输单位大连文君机械施工有限公司（以下简称文君公司）签订的《土石方施工合同》及文君公司出具的证明，该证明称：挖出的土石方现场无处堆放，需进行外运，实际外排到了小平岛，经实际测量运距为15.6公里。铭泰公司认为，没有工程签证，仅凭政府文件规定认定运距为35公里，缺乏事实依据；文君公司的证明与铭泰公司无关，且浩盛公司在庭审中始终主张是外运土运至毛茔子，提供的证据是运至小平岛，其诉讼主张与所提供的证据相互矛盾，不应采信。4、混凝土价款，按现场搅拌价款计算，工程造价为1031674元，按商品混凝土计算，工程造价为1280860元，差价为249186元。浩盛公司主张因商务部、公安部、建设部、交通部于2003年发布《关于限期禁止城市城区现场搅拌混凝土的通知》、大连市建委于2004年发布《关于在我市禁止现场搅拌混凝土通知》，规定全国包括大连在内的124个城市，从2005年12月31日起禁止现场搅拌混凝土，因此，案涉工程实际施工中使用的是商品混凝土。浩盛公司还提供了其与大连亿龙建筑材料有限公司签订的商品混凝土买卖合同书、预拌混凝土出厂质量证明书及部分付款凭证。铭泰公司认为虽然政府文件规定必须使用商品混凝土，但规定不等于浩盛公司实际使用了商品混凝土，浩盛公司与厂家签订的合同与铭泰公司无关，浩盛公司并未提供证据证明其实际使用了商品混凝土，不应认定。5、地热工程价款，地热工程面积36487.08平方米，鉴定部门按41元／每平方米计算工程造价为1495970.28元，浩盛公司主张按46元／每平方米计算应为1678405.68元，差额为182435.40元，按地热施工合同44元／每平方米计算应为1605431.52元，差额为109461.24元。浩盛公司主张地热施工单位大连正浩塑料管材有限公司（以下简称正浩公司）是由铭泰公司选定的，由浩盛公司与正浩公司签订的施工合同，签订合同时的合同价款44元／每平方米，也是由铭泰公司同意确定的，合同已经交给了铭泰公司，铭泰公司并未提出异议。实际施工过程中，铭泰公司的谢永生经理提出地热铁丝网需要加粗，每平方米价格再增加2元，地热工程价款应为1678405.68元。浩盛公司提供了其与正浩公司于2008年10月20日签订的案涉工程《地热工程施工合同》，合同价款44元／每平方米。该合同尾页手写体《补充协议》注明：（1）若工程停工和不能施工正浩公司不追究浩盛公司赔偿。（2）2009年3月26日开发商谢总（谢永生）、卢总（卢真运）提出地热铁丝网需加厚，价格由开发谢总负责和于总（浩盛公司于庆良）说每平方米增加2元。（3）地热施工费应有铭泰公司担保。铭泰公司提供的该合同尾页没有手写体的补充协议内容。正浩公司出具说明证实其是按铭泰公司要求与浩盛公司签订《地热工程施工合同》，合同签后按合同及铭泰公司委托设计院做出钢丝网直径0.5mm的指标要求采购，后铭泰公司卢总、谢总发现钢丝网太细，不能满足项目需要，提出应加粗，后经卢总、谢总与浩盛公司于总各方协商一致，由我公司前法定代表人在合同后手写《补充协议》内容，约定按铭泰公司要求加粗地热钢丝网，相应地热工程单价每平方米增加2元。铭泰公司认为，地热工程每平方米限价是41元，增加价款没有依据，谢永生证实也是限价41元。6、工程造价之外的锦府桃园土石方挖运工程造价。铭泰公司提供的2008年3月10日双方签字确认的工程造价为15508667元。浩盛公司提供的双方签字确认的工程造价为29182880元。7、外墙勾缝使用防水涂料费用。浩盛公司主张实际施工中使用了防水涂料，发生费用70万元，并提供了购买防水涂料支付款项40万元的收据及锦府桃园工程工地例会纪要，该纪要记载铭泰公司提出工作要求是明确外墙瓷砖错缝粘贴，灰缝5mm，采用专业弹性腻子勾缝，要求必须勾凹缝，带亮光。铭泰公司承认有会议纪要，但对该会议纪要的真实性持有异议，但未能提供由其保管的会议纪要，认为设计图纸中没有，施工中没有签证，合同有明确约定，增加工程款应以签证为准，故此款不应计入工程总造价。
铭泰公司主张已向浩盛公司支付工程款119727682.83元，其中现金转帐付款11176.4万元，垫付安全措施费和劳保费4845043.83元，材料付款3118639元。浩盛公司对现金转帐部分中的9830万元、垫付款4845043.83元及材料付款3118639元无异议，对现金转帐中的6笔付款，合计1346.4万元有异议。其中：1、2007年9月6日铭泰公司转帐支付138万元，付款事由为往来款。浩盛公司主张此款是铭泰公司偿还向浩盛公司的借款，因铭泰公司需要现金，由浩盛公司向铭泰公司提供现金138万元，铭泰公司以转帐的方式向浩盛公司偿还138万元，并提供了铭泰公司2007年9月11日收到浩盛公司138万元的收款收据，收款事由亦为往来款。铭泰公司认为根据建筑业的习惯，收款方要先出具发票或收据，付款方才付款，铭泰公司出具收款收据后，并没有收到浩盛公司的138万元往来款。2、2008年1月23日支付两笔60万元、40万元，铭泰公司转帐支票记载用途为工程款，浩盛公司收据记载事由为往来款。浩盛公司主张此款是树木迁移费，与工程款无关，并提供了大连市中山区园林管理处于2011年11月29日出具的证明：关于锦府桃园项目地上树木迁移工程，是浩盛公司于庆良到我处办理一切迁移手续，当时由于我们人手少，只迁移了一部分，大多数的树木都是由施工单位浩盛公司迁移的，迁移日期为2007年5月至2007年10月，迁移费用应由开发单位承担。2008年7月，浩盛公司的于庆良又到我处办理老干部局房屋周边树木迁移手续时，说原迁移费开发商只付了100万元。铭泰公司认为，浩盛公司主张的树木移植，属于城市绿化部门收取的费用，浩盛公司没有提供向绿化部门支付树木移植费的证据，浩盛公司主张不能成立。3、铭泰公司于2008年1月28日支付了400万元，转帐付款事由借款，支票存根用途为老干部局动迁费，浩盛公司收据收款事由为往来款。2008年4月17日支付两笔314.8万元、200万元，转帐记载付款事由为借款，浩盛公司收款收据记载事由为借款。2008年5月27日支付93.6万元，支票存根记载事由为动迁费，银行对帐单记载付款事由为借款，浩盛公司收款收据记载事由为借款。2009年11月13日支付100万元，支票存根记载事由为工程预付款，浩盛公司收款收据记载事由为工程预付款。浩盛公司主张，因其实际实施了对老干部局及安全厅的拆迁工作，上述款项是为完成老干部局及安全厅的动迁工作，支付的动迁费用，与本案不属同一法律关系，不应计算为本案的工程款。铭泰公司在庭审时对浩盛公司实际做了老干部局及安全厅的拆迁工作没有异议，但认为上述款项均为工程款，如果因拆迁工作发生费用，可另外支付。
浩盛公司为证明上述事实还提供了如下证据：
1、储备中心于2011年11月11日出具的《关于支付铭泰公司动迁费的情况说明》，该说明称：桃园街1号地块a、c、d区域由永吉公司于2005年4月以置换方式取得开发权。按规定，该地块由储备中心负责形成净地，储备中心于2005年开始动迁，但截止2008年1月，仍有老干部局及安全厅两家未能拆迁，为了尽快完成拆迁，拟采取大包方式由开发单位进行拆迁，拆迁费用分别为老干部局765万元，安全厅608.4万元。根据资金审核组两次会议精神，储备中心与永吉公司分别签订了协议，并按协议约定和永吉公司提出的要求，分三次向铭泰公司支付拆迁补偿费1373.4万元。为了确保拆迁工作顺利进行及保证资金安全，储备中心安排两名同志跟踪此项工作。跟踪的实际情况是，铭泰公司又将两个钉子户的拆迁工作全部包给浩盛公司实施，有关拆迁补偿事宜也是一直由浩盛公司直接与储备中心联系，付给铭泰公司的款项也都是浩盛公司负责人签字领取。浩盛公司拆迁组织工作比较严密，在确保安全的前提下，按计划圆满的完成了拆迁任务，各方都很满意。
2、老干部局于2011年11月18日出具的证明：浩盛公司总经理于庆良为了该项目早日开工，又为了老干部局健康疗养事业的早日恢复，亲自出面，积极发挥本公司优势，主动协调大连市有关部门，在较短时间内促进了疗养院6000平方米大楼的交付使用，又在规定的时间内协助疗养院办好了房地产等开业手续，这个公司又积极促成《拆迁协议》的签订，支付了2724620元拆迁费，协议执行后，浩盛公司自行进行了拆迁楼的拆除、排渣、树木移栽，还出人出车帮助疗养院搬家。
3、安全厅于2011年11月11日出具的说明：在办理动迁事项过程中，浩盛公司的总经理于庆良主动找到我厅，并表示负责此地块拆迁建设。经过双方多次协商，达成一致意见，该公司同意以转换方式让我厅获得锦府桃园项目6号楼7层1号住宅房屋一处，建筑面积159.53平方米。为便于以后办理该房屋产权手续，我厅与铭泰公司签订了购房协议，浩盛公司提供担保，后续拆迁等方面事宜均由浩盛公司负责完成。
铭泰公司认为，老干部局与安全厅出具的说明不能作为本案判决的依据。铭泰公司在一审法院2012年4月23日开庭时陈述：“树木和迁移工作确实是浩盛公司做的，由于没有相关票据，双方一直对此存在争议，迁移费用应由我们承担，但是没有确定具体数额，应由园林部门开具发票。”2013年9月27日核对付款数额时陈述：“浩盛公司做了拆迁工作我们没有异议，前面涉及的款项都是工程款，如果浩盛公司因拆迁工程发生费用，我们可以另外付给浩盛公司。”
案涉工程质量保修金数额的确认部分。浩盛公司提供的防水部分的工程造价为3000187元，保修金应为90006元（3000187元×3%），铭泰公司主张浩盛公司尚未补全案涉工程的竣工验收资料，导致工程至今不能取得验收备案证，质保金返还期限应当从竣工验收备案之日开始计算，浩盛公司要求返还质保金的理由不能成立，在一审法院规定的期限内铭泰公司未提供防水部分的工程造价数额。
铭泰公司的损失部分。为证实因案涉工程未能办理竣工验收备案手续造成的损失，铭泰公司提供了锦府桃园小区业主诉讼的判决书、商品房买卖合同书等，证明损失数额为54343381元。浩盛公司认为，该部分损失不具有真实性，且与浩盛公司无关，不应由浩盛公司承担责任。
铭泰公司起诉称，合同履行期间，铭泰公司向浩盛公司支付工程款或分期代付材料款、劳保费、安措费共计119727682.83元。工程竣工后，铭泰公司针对浩盛公司申报的竣工结算，委托宝业公司对浩盛公司施工的工程进行结算审核，审核结果是91795501元。截止到2009年11月25日，铭泰公司多支付工程款27932181元。浩盛公司在工程竣工后，没有及时办理竣工验收手续，更没有按协议约定提交工程竣工档案，构成违约，由于浩盛公司逾期竣工，竣工后不办理备案手续，造成449户住户集体诉讼，要求铭泰公司承担逾期交房的违约金和逾期办理房屋产权证违约金。根据双方协议约定，工程款结算时，铭泰公司应预留工程款总额3%的维修保证金。故请求判令：1、浩盛公司返还多支付的工程款27932181元，并按同行业借款利息20%，承担该款自2009年5月14日至给付之日的利息12865890元（暂计算到2011年11月13日），共计40798071元；2、浩盛公司承担逾期提交竣工档案违约金317.5万元（从2010年1月20日开始按每天5000元暂计算到2011年10月20日）；3、浩盛公司支付维修保证金2753865元；4、浩盛公司承担延迟竣工和不能办理竣工验收备案手续给铭泰公司造成的实际损失54131779元；5、浩盛公司立即完成锦府桃源项目工程竣工验收所需工作（包括补交应当由其提交的工程档案，参加工程竣工验收、配合竣工验收相关材料签字和盖章等）。
浩盛公司答辩并提起反诉称，铭泰公司所述案涉项目总造价是其单方审核结果，不予认可。浩盛公司已于2009年10月20日将案涉工程整体交付铭泰公司，双方因工程款结算发生争议，铭泰公司拒绝履行双方签订的《和解协议书》及大连市建委的会议纪要，导致工程款未能结算。铭泰公司主张已付款虚报1346.4万元，铭泰公司实际支付工程款为106263683元。浩盛公司已配合铭泰公司办理竣工验收事宜，并及时提交了竣工档案，但铭泰公司保管不当将档案丢失，此后，浩盛公司又配合铭泰公司补办过竣工手续，因铭泰公司工作人员失误未补办完整。之后因铭泰公司拒绝按会议纪要意见委托鉴定，浩盛公司有权按会议纪要规定拒绝为其补办竣工手续。请求驳回铭泰公司的诉讼请求，反诉请求判令：1、铭泰公司支付浩盛公司尚欠工程款3000万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2009年10月21日起至法院判决给付之日止的利息；2、铭泰公司承担相关诉讼费用。
铭泰公司对反诉答辩称，浩盛公司的反诉请求没有事实和法律依据。请求驳回浩盛公司的反诉请求。
原审法院经审理认为，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均为当事人的真实意思表示，合法有效。本案争议的焦点问题：1、案涉工程总造价的确认。2、铭泰公司已付工程款数额的确认。3、浩盛公司是否存在违约行为，应否承担违约责任。
关于工程造价数额的确认问题。双方无争议部分的工程造价为97046665元（宝业公司第一次答复意见95742742元＋最后一次答复后增加的工程造价1303923元）。对双方有争议部分工程造价的确认问题。1、植筋工程造价为746466元。虽然双方没有施工签证，但根据浩盛公司提供的涉及植筋部分的《锚栓锚固力检验报告》，可以证明施工中不仅使用了植筋，且进行了检验。该检验报告为检验单位提供的国家标准的检验报告，虽然铭泰公司对该检验报告持有异议，但不能证明该检验报告为伪造的虚假证据，故应认定该检验报告的真实性，应增加植筋工程价款746466元。2、技术措施费876255元。经咨询辽宁省建设工程造价管理总站，在计算工程造价利润及管理费等费用时，技术措施费应作为取费基数。3、外运土及回填土运输费用问题。虽然浩盛公司提供了大连市有关部门的规定，施工现场的建筑垃圾应运至大连市郊的毛茔子，但双方在合同中没有明确约定，又没有现场签证，现双方各执一词，浩盛公司未能提供充分证据证明自己的主张。故对此部分工程价款不予确认。4、混凝土：现场搅拌工程造价为1031674元，商品混凝土工程造价为1280860元。根据浩盛公司提供的相关部门禁止在城市现场搅拌混凝土通知的规定及浩盛公司提供的混凝土出厂质量证明等证据，浩盛公司的主张应予支持，应增加费用249186元。5、地热工程造价：铭泰公司虽然提供了地热施工单位的报价为40.72元，但并未提供限价41元的相关证据，而地热施工单位是由铭泰公司选定的，地热施工合同提供给铭泰公司后，铭泰公司未提出异议，地热施工合同尾部手写每平方米增加2元，虽有地热施工单位的证明，但没有铭泰公司予以认可的证据，故应认定地热工程价款为每平方米44元，浩盛公司主张按每平方米46元计算依据不足。应增加工程造价109461.24元。6、外墙勾缝使用防水涂料费用。虽然浩盛公司提供了会议纪要，证明其使用了防水涂料，但因其提供的相关资料不全，造成鉴定部门无法进行鉴定，双方对此部分工程价款又不能达成一致，鉴于浩盛公司提供的实际购买防水涂料的发票收据为40万元，故可认定此部分款项为40万元，浩盛公司主张该部分价款70万元，无法支持。综上，有争议的部分的工程价款应确认部分为2381368.24元（植筋费746466元＋技术措施费876255元＋外运土运输费528506元＋商品混凝土差价款249186元＋地热工程差价款109461.24元＋外墙勾缝剂增加款40万元）。7、鉴定部门鉴定之外的锦府桃园土石方挖运工程造价的确认问题。虽然双方签字确认了两个数额，但铭泰公司同时提供了双方确认土石方工程款付款说明，该说明确认土石方余欠款为15508667元，浩盛公司对铭泰公司提供的双方确认的15508667元工程造价亦未否认，因此应认定15508667元的价款为双方的真实意思表示。
综上，案涉工程造价应为114936700.24元（无争议部分工程造价97046665元＋双方确认的土石方挖运工程造价15508667元＋争议部分工程造价2381368.24元）
关于铭泰公司已支付工程款数额的确认问题。铭泰公司主张已向浩盛公司支付工程款119727682.83元，其中现金转帐付款11176.4万元，垫付安全措施费和劳保费4845043.83元，材料付款3118639元。浩盛公司对其中的106263682.83元（现金转帐9830万元＋垫付款4845043.83元＋材料付款3118639元）无异议，原审法院予以确认。
关于浩盛公司有异议付款的确认问题。1、2007年9月6日支付138万元。双方收据记载均为往来款，铭泰公司对为浩盛公司出具了收款138万元的收据没有异议，仅主张实际未收到此款，证据不足，故该笔款项不能确认为已付款。2、2008年1月23日支付两笔60万元、40万元。虽然铭泰公司转帐支票存根记载款项用途为工程款，但根据浩盛公司提供的相关证据及铭泰公司的陈述，能够认定浩盛公司实际承担了树木的迁移工作，此部分费用应由案涉开发项目的铭泰公司承担，故该100万元不应认定为已付工程款，由双方另行解决。3、铭泰公司在储备中心领取的动迁补偿款合计为1373.4万元，先后支付给浩盛公司1108.4万元（400万元＋93.6万元＋514.8万元＋100万元），向老干部局支付补偿款2724620元，安置安全厅住宅房屋建筑面积为159.53平方米，折价款为1276240元。根据本案双方提供的储备中心与永吉公司、老干部局及安全厅签订的相关补偿安置合同，储备中心、老干部局、安全厅出具的说明及铭泰公司的陈述，可以认定浩盛公司实际参与了拆迁安置工作，所涉及的动迁房屋由浩盛公司拆除，双方在往来凭证中也有明确为拆迁补偿款的记载，且此款项均为浩盛公司以铭泰公司的名义在储备中心直接领取。故双方在拆迁补偿款问题上的纠纷，与本案建设工程施工合同纠纷不属同一法律关系，本案不予处理。但铭泰公司在已将全部拆迁补偿款支付给浩盛公司及老干部局的情况下，又在拆迁补偿款之外安置安全厅的款项1276240元，应认定为已付工程款。综上，双方有争议部分的已付工程款数额1346.4万元，应确认其中的1276240元为已付工程款，其它12187760元不应认定为已付工程款，应由双方另行解决。
铭泰公司已付款数额合计应为107539922.83元（无争议部分106263682.83元＋1276240元），铭泰公司尚欠浩盛公司工程款7396777.41元（114936700.24元-107539922.83元），浩盛公司反诉请求铭泰公司支付工程款的合理部分，原审法院予以支持。
关于浩盛公司是否存在违约行为的问题。铭泰公司主张浩盛公司承担逾期提交竣工档案的违约金并赔偿因不能及时办理工程竣工验收备案手续，导致锦府桃园小区业户起诉给其造成的损失。根据双方提供的证据及在法庭的陈述，可以认定浩盛公司曾经给铭泰公司办理了竣工验收手续，该部分手续丢失后，经双方协商，由浩盛公司携带本单位公章去铭泰公司办公地点补办相关手续，如手续未能补办齐全，由浩盛公司承担责任依据不足。铭泰公司主张浩盛公司逾期提交竣工档案，应承担违约金的诉讼请求，因证据不足，不予支持。本案原审期间，双方确认浩盛公司于2012年10月再次为铭泰公司补办了竣工验收备案的相关手续，但铭泰公司至今仍未能办理竣工验收，故铭泰公司主张由浩盛公司承担未能办理竣工验收责任，赔偿损失的依据不足，该项诉讼请求因铭泰公司没有提供足够的证据予以证明，不予支持。
关于铭泰公司主张判令浩盛公司支付维修保证金的问题。铭泰公司在原审庭审时明确该项诉讼请求为依据合同约定在工程款中扣除3%的保修金2753865元。经查，依据合同约定除屋面及有防水要求的卫生间／房间和外墙面的防渗漏工程保修期限为5年外，其它工程保修期限均为2年，案涉工程交付使用的时间为2009年9月至12月，防水保修期限尚未超过5年，浩盛公司提供的防水部分工程造价为3000187元，保修金应为90006元（3000187元×3%），铭泰公司在原审法院规定的期限内未提供防水部分工程造价，应视为其认可浩盛公司确认的防水部分工程造价数额。铭泰公司请求扣除保修金合理部分，应予支持。铭泰公司尚欠浩盛公司工程款7396777.41元，扣除保修金后，应支付工程款7306771.41元。
关于铭泰公司提出判令浩盛公司立即完成锦府桃园项目工程竣工验收所需工作的诉讼请求问题。因双方当事人确认浩盛公司已于2012年10月为铭泰公司补办了竣工验收所需要的相关手续，虽然铭泰公司称还有未补办的手续，但在原审庭审时铭泰公司不能明确提出还有哪些手续尚未补办，故对此项诉讼请求不予处理。
综上，辽宁高院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款之规定，经该院审判委员会讨论，作出（2011）辽民一初字第9号民事判决：一、铭泰公司于判决生效之起15日内向浩盛公司支付工程款7306771.41元，并按中国人民银行同期贷款利率支付该款自2010年1月1日起至判决确定的给付时间止的利息；二、驳回铭泰公司其它诉讼请求；三、驳回浩盛公司其它反诉请求。一审案件受理费547152元，由铭泰公司负担543652元，浩盛公司负担3500元；反诉案件受理费95900元，由浩盛公司负担40862.50元，铭泰公司负担55037.50元。
铭泰公司不服原审判决，向本院提起上诉。
铭泰公司上诉称，铭泰公司支付给浩盛公司的1346.4万元均为工程款，原审判决认定该款为拆迁补偿款等其他费用，属于事实认定错误。原审判决对争议工程造价认定不符合双方合同约定，相关证据有重大瑕疵，不应采信。浩盛公司全部工程均超出预定工期延迟竣工，直接导致铭泰公司向购房业主逾期交房，承担巨额赔偿责任，浩盛公司应依法予以赔偿。原审判决没有查清浩盛公司人员偷盗工程档案资料的事实，错误认定浩盛公司不必承担赔偿损失等违约责任。关于维修保证金，根据相关法律规定，工程保修期自竣工验收合格之日起算，而不是以交付使用时间起算，本案工程竣工验收尚未完成，工程保修期尚未开始起算。故上诉请求：1、撤销原审判决；2、浩盛公司向铭泰公司返还多支付的工程款8169427.83元，并自2009年5月14日起按银行同期贷款利率向铭泰公司支付利息至实际返还之日；3、浩盛公司承担因不能办理竣工验收备案手续给铭泰公司造成的实际损失54131779元（具体包括逾期交房违约损失2463.58万元、逾期办理房产证违约损失29495978元）；4、浩盛公司按5000元／天的标准，向铭泰公司支付自2010年1月20日起至实际提交符合要求的竣工档案之日止的违约金；5、浩盛公司向铭泰公司支付维修保证金2753865元；6、浩盛公司立即配合铭泰公司完成工程竣工验收备案所需全部工作（包括补交工程档案，参加工程竣工验收、配合在竣工验收相关材料上签字并盖章等）；7、驳回浩盛公司原审全部反诉请求。
浩盛公司答辩称，原审判决对铭泰公司所支付的工程款、动迁费、树木迁移费及往来款的性质、用途区分准确，证据充分。在铭泰公司单方委托宝业公司所做《结算审查报告》的基础上，原审法院组织双方对错漏之处进行多轮质证、辩论后，已增补的工程造价均有充分的证据支持，铭泰公司就工程造价所提出的上诉主张，没有任何事实及法律依据。双方在施工合同签订及履行中已就案涉项目的工期做出变更，且项目工期延长系因铭泰公司进行设计变更、自行分包工程延误等因素造成，铭泰公司仅依据最初招投标文件主张工期373天，并以其单方统计的逾期交房违约金赔偿表格为依据，向浩盛公司主张逾期竣工的违约责任，没有事实及法律依据。就竣工资料的补办事宜，双方曾多次协商达成一致意见，但最终结果都是铭泰公司拒不履行协商确认责任，在此情况下浩盛公司也已两次配合铭泰公司重新补办了全部竣工资料。案涉项目至今未能竣工验收，系因铭泰公司及项目自身原因所致，与浩盛公司无关，铭泰公司要求浩盛公司承担逾期提交竣工档案违约责任，没有事实及法律依据。原审判决按防水工程造价占案涉工程总造价的比例，折算该部分未满五年保修期的保修金，已经是超出法律规定范畴给予铭泰公司利益，铭泰公司的上诉主张不能成立。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回铭泰公司的上诉请求。
本院二审审理查明：原审中，浩盛公司提交《2006年辽宁省建设工程费用参考标准》，该标准载明：2006年7月1日以后开工的工程执行新颁布的费用参考标准，原2004年《辽宁省建设工程费用参考标准》同时废止；该参考标准所附工程量清单计价程序表中，明确将技术措施费作为取费基数计入工程造价。双方未提交2004年《辽宁省建设工程费用参考标准》。浩盛公司与铭泰公司签订的补充协议第三部分违约责任与赔偿第3条约定，浩盛公司不能按协议约定的工期竣工，按每逾期一天向铭泰公司支付逾期违约金5000元；第4条约定，工程竣工验收合格后，20个日历日内浩盛公司没有按协议规定要求提交工程竣工档案的，其竣工档案逾期提交违约金按每逾期一天向铭泰公司支付5000元直至竣工档案提交审核合格；第五部分其它第3条约定，本协议属《建设工程施工合同》之补充条款，若有不一致处，以本协议规定为准。《补充协议附件一工程施工协议》第一部分工程造价与支付第4.3条约定，浩盛公司为配合、协调铭泰公司分包单位发生的各项费用，称为“配合费”，该费用已包括在综合取费内，不单独计取。第二部分工期要求第3.2条约定，浩盛公司完成协议规定的各项工作内容，自检合格并递交工程竣工验收报告，取得质监站初检合格后，铭泰公司、监理方、浩盛公司在竣工验收报告上签署意见，竣工验收报告批准之日为工程竣工之日；第3.4条约定，提交竣工报告且自检合格后60个日历日内，将竣工档案整理完成，且符合辽宁省、大连市相关规定，递交监理方、铭泰公司审阅报至质量监督站为本工程档案移交之日。《补充协议附件二工程质量管理制度》第三部分工程竣工验收第4条约定，浩盛公司、监理方协助铭泰公司在竣工验收合格后30个工作日内向政府建设主管部门申请备案。铭泰公司就其所持地热工程限价41元／平方米的主张，在原审中提供了正浩公司单价40.72元／平方米的报价单和工地负责人谢永生的证言予以证明。
铭泰公司提交已付工程款明细显示：除本案双方存在争议的六笔款项外，其最早于2008年3月24日向浩盛公司支付工程款1000万元，并于2008年4月30日再向浩盛公司支付工程款1000万元。
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反担保适用本法担保的规定。[ly]\'},{法条名称:\'第十八条第一款\',法条内容:\' 第十八条
当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。[ly]
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。[ly]\'},{法条名称:\'第二十一条第一款\',法条内容:\'
第二十一条 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。[ly]
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。[ly]\'},{法条名称:\'第三十一条\',法条内容:\' 第三十一条
保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。[ly]\'},{法条名称:\'第三十三条第一款\',法条内容:\' 第三十三条
本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。[ly]
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。[ly]\'},{法条名称:\'第五十三条第一款\',法条内容:\'
第五十三条
债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。[ly]
抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。[ly]\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》\',Items:[{法条名称:\'第六十四条第一款\',法条内容:\'
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。[ly]
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。[ly]
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。[ly]\'},{法条名称:\'第一百四十四条\',法条内容:\' 第一百四十四条
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。[ly]\'}]}]};if
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"池州四联非融资担保有限公司与查福林、张春晴等追偿权纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2014-11-05\\\\\",\\\\\