安徽省芜湖市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)皖02行初2号
原告芜湖市二建三江建材装卸服务部，住所地安徽省芜湖市弋江区羊毛埂。
经营者周和生，男，1965年7月1日出生,汉族，住安徽省芜湖市弋江区。
委托代理人陈伟，该服务部法律顾问。
被告芜湖市弋江区人民政府，住所地芜湖市弋江区。
法定代表人欧冬林，该区区长。
委托代理人邬黎明，该区环保分局局长。
委托代理人陶小燕，安徽深蓝律师事务所律师。
原告芜湖市二建三江建材装卸服务部(以下简称二建三江服务部)不服被告芜湖市弋江区人民政府（以下简称弋江区政府）对原市二建三江码头拆除行为，于2017年1月4日向本院提起行政诉讼。本院当日立案后，于2018年1月10日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年3月1日公开开庭了审理本案。原告法定代表人周和生及委托代理人陈伟，被告委托代理人邬黎明、陶小燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，座落于长江××江码头××、规划局、港航管理局核准的二类经营性码头。该码头于上世纪七十年代就业已建成投产，系原宣城地区建安公司合法财产（后先后更名为芜湖市第二建筑公司和皖南建筑总公司）1999年11月3日企业改制，为了安置下岗职工，将该码头整体转让给单位职工李保健，并由其注册成立了芜湖市二建三江建材装卸服务部，2012年5月16日李保健因身患疾病无力参与经营，又将该码头整体转让给了经营合伙人周和生，此后该码头和服务部一直由周和生正常经营并以此谋生。2015年10月12日，弋江区政府以弋政〔2015〕87号文通知原告经营负责人周和生，责令其限期于2015年10月12日内拆除码头内所有建筑物和构筑物，其中包括房屋约140平方米，并于次日强行进行了拆除。由于事发突然，被告事先并未就该码头的征用及拆迁补偿标准等事宜告知原告，只是要求先拆除再说。原告尽管认为无论是拆迁的程序还是拆迁的法律依据均存在问题，但考虑到拆迁是政府行为，是为了公共利益只能顾全大局，积极配合。谁知事后原告多次找被告询问、协商、和解甚至通过行政复议要求被告及时妥善地解决补偿和安置等问题但均遭到拒绝，最后被告答复需通过行政诉讼寻求救济。原告认为，公民、法人或其他经济组织的合法财产受到法律保护，即便政府为了公益事业，也没有任何法律法规规定可以无偿剥夺其财产。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第67条：公民、法人或者其他经济组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权要求赔偿。为此，请求人民法院依法：一、判令确认被告强制拆除原告码头的具体行政行为违法；二、判令被告按现行芜湖市拆迁补偿标准赔偿原告因其强制拆除造成的损失并给予原告内河码头经营场所置换。三、本案诉讼费用由被告承担。
原告为证明其诉讼主张向本院提交以下证据：证据一、弋政〔2015〕号弋江区政府限期拆除决定书；弋江区〔2015〕88号代履行决定书；2016年5月5日弋江区政府答复函，证明码头遭破坏，房产财物被毁，停产歇业与被告的两项具体行政行为存在直接因果关系。证据二、2006年4月11日芜规划〔2006〕68号关于芜湖市长江码头及岸线使用分类的通知；芜湖市长江岸线二类码头一览表；1983年4月27日芜湖市公证处（83）皖芜证内字第083号证书，证明二建三江码头经市政府职能部门依法确定103个二类码头之一，序列号49，竣工投产时间为1973年1月，证明土地使用权经公证文书合法取得。证据三、1999年11月3日关于江边料场二建码头转让的协议书；二建料场码头转让协议书，证明经过历史时间和人的变迁，二建三江码头由皖南建筑总公司转让给其下岗职工李保健，最终有偿转让归周和生所有的法律事实。证据四、2014年11月27日市弋江区市场监督管理局颁发的营业执照；皖南建安公司报告；芜湖市港航局通知；港口经营许可证；2006年市二建三江公司营业执照；关于请求更发港口经营许可证报告，证明原告依法取得营业执照，是个体工商户市二建三江建材装卸服务部的经营者，经营权受法律保护，被告行政行为违法侵权，应依法赔偿。证据五、2014年8月12日给区政府请示；给区环保局请示，证明原告知晓四水厂饮用水源一级保护区内东汇1号、2号码头列为省环保厅督办，限期整改给与征收补偿处理后，主动向被告请示询问是否列入征收范围，但被告不予回复，9个月后被告突然袭击暴力执法。证据六、照片三张A、B、C，证明拍于2015年10月13日，两张照片证明被告执法队和机械强行入场，暴力执法，强行拆除数间生活经营用房的法律事实，证明原有实物房多间总计139.87m2全部被拆毁。证据七、《芜湖市区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定办法（试行）》房征办〔2014〕78号，证明原先码头上的建筑及设施应比照有证房进行依法征收和补偿，而非违法建筑。
被告辩称，一、原告起诉已超过其法定起诉期限，依法应不予受理。原告已经在2015年10月12曰签收了被告《限期拆除决定书》，并且向芜湖市人民政府提出了不服被告具体行政行为的行政复议申请，又在行政复议期间主动撤回了其行政复议申请书，芜湖市人民政府也在2015年11月20日作出了芜市行复〔2015〕69号行政复议终止决定书；且在法定诉讼期限2015年10月12日起六个月内再未对被告的具体行政行为，进行任何复议或诉讼。因此，原告诉请被告具体行政行为违法明显己经超过其法定起诉期限。二、被告具体行政行为合法、有效。2014年5月23日安徽省环保厅《关于对芜湖市饮用以水源违法问题实施挂牌督办的函》（皖环函〔2014〕709号）认定四水厂饮用水水源一级保护区东汇码头等违法建设项目的环境综合工作存在重大安全隐患，决定对该处饮用水水源环境违法问题实施挂牌督办，限期完成整改任务。同时，上述水源问题也经芜湖市人民政府专题会议决定限期整改。从此后，经政府机构不断讲解、宣传该水源一级保护区范围内的与水源保护无关的设施均已拆除搬迁完毕，仅剩佘原告处的未提供任何证照的60余平方米房屋和临时构筑物仍旧未予自行拆除、搬迁。2015年10月10日，芜湖市环保局弋江分局向被告提交《关于加强四水厂饮用水水源地环境安全的建议》（弋环〔2015〕28号），建议被告对一级保护区范围内，已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目责令拆除或者关闭；对二级保护区范围内，已建成的排放污染物的项目责令拆除或者关闭。故被告根据原告处的事实情况，并依据《中华人民共和国污染防治法》第五十八条之规定，于2015年10月12曰，向周和生下达了《弋江区人民政府责令限期拆除决定书》，但原告仍旧未及时拆除，被告依据《行政强制法》第五十条、第五十二条的相关规定，在原告不能拆除河道内与水源保护无关的设施,存在危及公共安全的障碍物，被告决定立即实施了代履行。综上所述，被告作出具体行政行为证据确凿，适用法律法规正确，程序合法；原告起诉理由缺乏依据。三、原告主张对其码头范围内被拆除的房屋进行安置补偿无事实和法律依据。首先，被告具体行政行为依据事实清楚，程序合法，不存在行政决定被撤销、变更或执行错误的法定情形。其次，被拆除的房屋地处长江江滩，建于滩涂地，法律法规明文规定在滩涂地范围内不得建造河防以外任何建筑物。被拆除的房屋所在滩涂地自始属国家所有土地，国有土地上建造建筑物应有相关土地主管部门的批准，被拆除的房屋没有经相关土地等主管部门建造审批批准，故被拆除的房屋建造没有合法依据。再次，被拆除的房屋所在土地不存在任何土地划拨或出让，并且土地使用权根本不存在私自买卖使用。因此，原告对这块土地上的房屋明显不符合《芜湖市房屋拆迁补偿安置相关规定》芜政办〔2010〕6号非住宅房屋拆迁补偿的先决条件。最后，被拆除房屋其所在的二建码头的用地即为从河道局借用江滩地，临时使用的土地上建设的。依据《公证书》中的协议内容来看，原羊毛埂江边建安公司料场码头虽然在早前就已经有建筑（约60余平米〕，并归属建安公司永久使用。但是该建安公司变更为皖南建筑总公司后，也早已在1999年搬迀。该公司虽可使用协议内房屋，但随着该公司的迁走，对公证协议中房屋的使用也早已结束。对于不存在处分权的上述房屋，原皖南建筑总公司任意买卖房屋的行为即为自始无效行为；其以安置职工名义与李保建在1999年11月3曰签订的《关于江边料场二建码头转让的协议书》实则是一份损害国家利益的无效合同。虽然，河道局基于河道行政管理职权与李保建在2006年约定了《芜湖市城市提防防汛维修管理责任协议书》，但不能以河道局与其签订了防讯协议而否认原始买卖行为的无效性，且协议仅仅是对滩涂地临时使用维护的约定。因此，被拆除的房屋自始不受法律保护，无任何合法的补偿事实和法律依据。四、原告主张被告给予原告内河码头经营场所进行置换元事实和法律依据。原告主张经营场所置换的对象错误；被告仅是对房屋的拆除，对于其经营场所，被告未做任何处理；并且不属于被告的行政职权范围。因此，原告主张被告给予原告内河码头经营场所进行置换无事买和法律依据。
被告弋江区政府向本院提交了以下证据：证据一：身份证明，证明主体情况。证据二：《弋江区人民政府责令限期拆除决定书》、《弋江区人民政府代履行决定书》、《送达回证》、行政复议申请书、行政复议答复书、行政复议终止决定书（芜市行复〔2015〕69号），证明1.被告就作出的具体行政行为已明确告知其维权方式和途径；2.原告就请求确认被告被诉具体行政行为违法一项，在2015年10月13日申请行政复议后，已在复议期间撤回该项复议申请，故原告诉请已超过起诉期限。证据三：申请书等材料、行政复议申请书、行政复议决定书、答复函，证明原告撤回行政复议申请后，要求被告房屋补偿、码头置换的情况。证据四：芜湖市环保局弋江分局关于加强四水厂饮用水水源地环境安全的建议、芜湖市人民政府全市集中饮用水源安全隐患整改协调会纪要、芜湖市环保局《关于报送四水厂饮用水水源一级保护区内东汇码头等违法建设项目整改方案的函》等、安徽省人民政府《关于加强集中式饮用水水源安全保障工作的通知》、说明、调查询问笔录、会议记录、拆除前照片。证明被告作出具体行政行为证据确凿，适用法律法规正确，程序合法。证据五：房屋拆除情况表、拆除后码头照片，证明1.被告拆除原告无任何建造证照建筑物和构筑物前取证及拆除的情况，被告不存在执行错误。2.涉案码头范围内原告的部分临时构筑物、设施仍旧存放。
经庭审质证，原告对被告证据质证如下：对证据一、四、五无异议。对证据二真实性、关联性无异议，对其合法性有异议，决定书没有告知强拆的具体范围，告知诉权的条款也是有误的。对证据三真实性、合法性无异议，关联性方面证明了原告一直在主张其诉求。对证据六的真实性、合法性无异议，但达不到被告的合法行政行为的证明目的。
被告区政府对原告的举证作如下质证：对证据一、二，达不到其证明目的。对证据三，并不能证明其转让的合法依据。对证据四，真实性持有异议。港口经营许可证也不是原告持有的，是二环石油公司的，不同意其证明目的。对证据五，被告没有收到这些请示。周和生确实到政府去过，现场已明确答复其应提供相关合法的证件后再给予答复。对证据六，不认可其证明目的。对证据七，该依据并不适用本次拆除行为。
本院对上述证据认证如下：对原告无异议的被告证据一、四、五予以认定，被告证据二中的两份决定书和原告证据一综合庭审及全案调查情况予以综合认证，对原告证据七和被告证据六是法律或规范性文件，不能作为证据。对原被告其他证据的真实性予以认定，证明目的予以综合认证。
经审理查明，二建三江服务部前身码头始建于上世纪七十年代，后经多番周转，周和生于2012年5月16日取得二建三江服务部经营权，该部地址位于弋江区羊毛埂长江边。弋江区政府为保护饮用水水源，于2015年10月12日作出《弋江区人民政府责令限期拆除决定书》（弋政〔2015〕87号），责令原告于2015年10月12日内拆除位于水源保护区内的所有建筑物，并告知“可在本决定送达之日15日依法申请行政复议或提起行政诉讼”；于2015年10月12日作出《弋江区人民政府代履行决定书》（弋政〔2015〕88号），决定于2015年10月13日由弋江区城管局采取现场拆除的方式实施代履行，并告知“可在收到决定书之日起60日内向芜湖市人民政府申请行政复议，或者在三个月内依法向人民法院提起行政诉讼”，两份决定书均当日送达。2015年10月13日，弋江区政府组织弋江区城管局对案涉码头建筑物和构筑物予以拆除，弋江区城管局制作《东汇取水口周和生户房屋征收拆除情况表》对拆除建筑物予以注明，本院于2017年3月21日组织原被告双方现场查看，对被拆除建筑面积予以现场丈量并制作草图，双方对丈量结果均签字认可。周和生于2015年10月13日向芜湖市人民政府申请行政复议，请求撤销弋政〔2015〕87号决定书，后周和生撤回行政复议申请，2015年11月20日芜湖市人民政府决定行政复议终止。2016年1月26日向芜湖市人民政府申请行政复议，申请弋江区政府对案涉码头拆除行为相关事宜给予答复，2016年3月28日芜湖市人民政府作出行政复议决定，责令弋江区政府对周和生提出的申请作出答复，2016年5月5日向周和生出具《答复函》，告知周和生可通过其他合法途径寻求救济。2016年8月11日，周和生向本院提起行政诉讼，请求弋江区政府依法对被拆除房屋安置补偿和给予内河码头经营场所置换，后诉讼过程中提出新的诉讼请求，经本院释明后，撤诉该案起诉，另行提起了本案之诉。
本院认为，一、《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条规定“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内”。本案中，周和生在码头建筑物被拆除后，通过两次行政复议的方式主张自己的权利，且第二次行政复议决定已要求区政府给予周和生答复，周和生在此期间对于自己的权利主张有可信赖的期待，故自2016年1月26日复议申请至2016年5月5日弋江区政府答复期间不属于其自身原因而耽误的期限，因此至2016年8月11日起诉并未超过法定起诉期限，被告弋江区政府关于起诉期限问题的答辩意见，本院不予采信。另，弋政〔2015〕87号限期拆除决定书仅告知15日的起诉期限，弋政〔2015〕88号代履行决定书仅告知三个月的起诉期限，违反了行政诉讼法关于法定起诉期限之规定，属程序违法。
二、弋江区政府于2015年10月12日作出限期拆除决定书，限期当日拆除，并于当日依据《中华人民共和国行政强制法》第五十二条作出代履行决定书不妥。《中华人民共和国行政强制法》第五十二条规定“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行”，该条款指是在紧急情况下，为及时恢复公共安全或秩序，当事人不能立即清除的情况下才能即时代履行，然而，案涉部分建筑物始建于七十年代，并不属于需立即拆除的情形；况且，近40年来弋江区政府都未认定其属于需立即拆除的情形，一日之间却以需立即清除为由予以拆除，于法于理相悖，故弋江区政府作出的代履行决定适用法律依据错误。
三、《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第五十条分别规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”、“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，……行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。弋江区政府于2015年10月12日分别作出前期拆除决定和代履行决定，于2015年10月13日实施了拆除行为，并未履行事先催告义务，未依法告知原告享有陈述申辩权，故案涉拆除行为违反法定程序。
四、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条规定“当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理”。本案中，原告已提起要求赔偿的诉讼请求，依法应当另立行政赔偿案件；此外，本案原告诉讼请求未提出具体赔偿数额和依据，经庭外调解，虽双方对被拆除的构筑物进行了确认，但双方未就赔偿事宜达成一致。故本案不予审理赔偿请求，原告可在本院确认拆除行为违法判决生效后，依法另行主张权利。
综上所述，弋江区政府作出的限期拆除决定和代履行决定未依法告知起诉期限，代履行决定适用法律错误并违反法定程序，故基于限期拆除决定和代履行决定前提下而实施的拆除行为也不符合法律规定，依法应予撤销，但案涉房屋已拆除完毕，该拆除行为已不具有可撤销内容，依法应当确认拆除行为违法。原告的第一项诉讼请求成立，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）（三）项、第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：
确认被告芜湖市弋江区人民政府2015年10月13日拆除原告芜湖市二建三江建材装卸服务部码头建筑物和构筑物的行为违法。
一审案件受理费50元，由芜湖市弋江区人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 汪万荣
审 判 员 查 鹏
人民陪审员 刘荣霞
二〇一八年六月十五日
法官 助理 陈 勇
书 记 员 王 慧
附：本案适用有关法律法规
《中华人民共和国行政强制法》第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）履行义务的期限；
（二）履行义务的方式；
（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；
（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
第五十条行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。
第五十二条需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。
《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。
公民、法人或者其他组织因前款规定以外的其他特殊情况耽误起诉期限的，在障碍消除后十日内，可以申请延长期限，是否准许由人民法院决定。
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。