贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔01民终78号
上诉人（原审原告）：杨胜武，男，1961年10月19日出生，土家族，住贵州省思南县。
被上诉人（原审被告）：贵阳安伟建筑工程劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区民主路59号。
法定代表人：许有森，系该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：舒大林，男，1968年8月23日出生，汉族，住贵州省贵阳市。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：周芳，贵州合兴律师事务所律师。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：汪浚，贵州合兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中铁二局第三工程有限公司，住所地四川省成都金牛区天回镇中铁产业园A9栋。
法定代表人：葛庭栋，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：游洋（系该公司员工），男，1987年4月5日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。
上诉人杨胜武因与被上诉人贵阳安伟建筑工程劳务有限公司（以下简称“安伟劳务公司”）、舒大林、中铁二局第三工程有限公司（以下简称“中铁二局三公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2017)黔0102民初4084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
杨胜武上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判；2、请求二审法院判决被上诉人赔偿上诉人各项损失合计133，314.34元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案应当由被上诉人承担全部责任，一审判决确定上诉人承担60%的责任，与客观事实不符，证据不足，判决错误。首先，从本案发生事实来看，上诉人作为雇员，按照雇主的指示从事雇工工作，在工作中，其提供劳务的工作环境，安全措施等均系雇主提供，上诉人受伤，不存在重大过错或故意情形，一审判决认定上诉人承担主要责任有失偏颇。其次，从证据分配来看，上诉人在提供劳务过程中受伤，被上诉人作为雇主提出上诉人的受伤自身存在重大过错，应当承担举证责任。一审中，在被上诉人没有提供任何证据的情况下，一审法院仅凭借主观认为就认定上诉人有重大过错，明显与客观事实不符。最后，从雇佣关系归责原则来看。上诉人作为务工人员，在做工过程中尽到了一般注意义务，按照雇主的指示从事雇主工作，不存在故意或重大过失之行为。即使上诉人存在一般过失，但在雇佣法律关系中，根据有关法律规定，依法应当由被上诉人承担全部赔偿责任；２、一审判决查明被上诉人中铁二局三公司系上诉人提供劳务工程的总包单位，原审却以不是适格单位的诉讼主体为由驳回上诉人对其的诉讼，属于适用法律错误。根据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条之规定，被上诉人中铁二局三公司作为上诉人提供劳务的工程总包单位，也应当对上诉人杨胜武承担连带赔偿责任。
安伟劳务公司、舒大林辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持；2、其当时是采取了安全措施的，上诉人的摔伤是由于自己的原因；3、本案时隔已久，原告受伤是否系踩木条而摔伤也无法得知。
中铁二局三公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
杨胜武向一审法院起诉请求：一、依法判令上述被告连带赔偿原告各项损失133，314.34元（医疗费39，908.24元，该款被告舒大林已垫付，残疾赔偿金53，485.24元，住院伙食补助费4，000元，误工费38，398.6元，护理费9，430.5元、营养费9，000元、精神抚慰金3，000元、后续治疗费16，000元）；二、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年4月6日，中铁二局集团有限公司贵阳花果园工程项目经理部二分部与被告安伟劳务公司签订《人工挖孔桩工程施工协议书》一份，约定将中铁二局集团有限公司承接的贵阳花果园T2区3#楼项目人工挖孔桩工程劳务分包给被告安伟劳务公司。合同签订后，被告安伟劳务公司又将该工程中的支模工程交由被告舒大林承揽。原告受被告舒大林所雇在该项目工程从事支模工作，2016年6月13日，原告在做工过程中，从支架上落下受伤，送至贵阳白志祥骨科医院住院治疗至2016年7月23日出院，入院初步诊断及出院诊断均为：“1、双跟骨粉碎性骨折（右侧Sanders分型IIIAB型、左侧Sanders分型I型）。2、原发性高血压”。出院医嘱为：“1.转门诊治疗，配合医师行康复锻炼；2.未经医师同意不得拆除外固定石膏，患肢不得负重，避免外来暴力；3.加强营养促进骨折愈合，待骨折完全愈合后回院取出内固定；4.出院后2周内复查，定期复查复片，不适随诊。”。后经一审法院委托贵州省人民医院司法鉴定所对原告伤残等级等进行鉴定，2017年7月31日，贵州省人民医院司法鉴定所作出省医法医司法鉴定所（2017）活检鉴字第168号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见为：“依照《人体损伤致残程度分级》（两院三部发布，2017年1月1日起施行）之规定，被鉴定人杨胜武本次损伤情况评定为十级伤残。按照现行医疗收费标准，无医疗意外和倂发症等情况发生，正常过程和治疗效果良好情况下，进行专科门诊随访，按时复查X线等检查，适当予对症支持治疗促进骨折愈合，适时二期手术取出骨折内固定器，所需医疗费用估算月16，000元。依照中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）之规定，被鉴定人杨胜武本次损伤情况评定误工期240日，护理期90日，营养期90日。”。现原告以被告对原告的赔偿相互推诿，为维护原告的合法权益为由，起诉来院，提出如前诉请。审理中，原告提交的证据有：一、原告身份证一份。拟证明原告的自然人身份情况。被告安伟劳务公司对该身份证的真实性无异议，但认为原告为农村居民。被告舒大林的质证意见与被告安伟劳务公司一致。被告中铁二局三公司对该身份证的真实性无异议；二、疾病证明书、病历、用药清单、发票、收款收据各1份。拟证明：1.原告因提供劳务受伤住院治疗情况；2.原告受伤所住院的天数为40天；3.原告受伤住院所花费的医疗费合计金额为39，908.24元；4.原告因受伤购买轮椅、拐杖等辅助器具费用为680元。被告安伟劳务公司对疾病证明书、病历、用药清单、发票真实性无异议，医疗费金额由法院核准；对收款收据的三性均有异议，提出该收据无任何正规印章。被告舒大林、中铁二局三公司的质证意见与被告安伟劳务公司意见一致；三、司法鉴定意见书一份。拟证明原告因提供劳务受伤造成的伤残等级为十级，误工期为240天、护理期为90天、营养期为90天、后续治疗费为16，000元。被告安伟劳务公司对司法鉴定意见书的三性无异议，但认为后续治疗费金额较大，待原告实际发生后另行主张。被告舒大林的质证意见与被告安伟劳务公司意见一致。被告中铁二局三公司无异议；四、户口本、购房合同、居住证明、入住证明各一份。拟证明原告户籍信息情况及经常居住地为城镇，其计算标准应参照城镇居民的标准计算。被告安伟劳务公司对户口本的三性无异议，但认为正好证明原告为农村居民；对购房合同三性均有异议，认为该合同是复印件且购房主体杨艳与原告无关，希望法院不予采纳；对贵州宏立城物业服务有限公司出具的证明三性均有异议，认为该证明上公司的负责人未签字且该物业公司无出具证明的资质，故达不到原告的证明目的；对贵阳市南明区花果园社区服务中心出具的证明真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该证明内容无法证实原告在南明××小车河路连续居住1年以上。故本案应按农村居民的相关标准计算。被告舒大林、中铁二局三公司的质证意见与被告安伟劳务公司意见一致。被告安伟劳务公司提交的证据有：于2012年4月6日与中铁二局集团有限公司贵阳花果园工程项目经理部二分部签订的《人工挖孔桩工程施工协议书》一份。原告、被告舒大林、中铁二局三公司无异议。被告舒大林提交的证据有：一、中国建设银行银行卡客户交易明细清单12份。拟证明被告舒大林通过银行向原告妻子周以花及儿媳妇朱敏转账54，000元，该款系支付给原告，另给付原告现金4，000元。原告对该明细表的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证据收款户名并非原告本人，故达不到证明目的。被告安伟劳务公司、中铁二局三公司无意见。被告中铁二局三公司未提交证据。另查明：被告舒大林于2016年6月17日通过建行贵阳蔡家关支行向朱敏开设的62×××30号银行账户转款20，000元、7月4日转款10，000元。2016年7月8日向周以花开设的62×××22号银行账户转款3，000元、7月10日转款3，000元、7月18日转款2，000元、7月21日转款2，000元、8月8日转款2，000元、8月30日转款10，000元，以上共计52，000元。庭审中，原告确认朱敏系其儿媳，周以花系其妻子。上述事实，有当事人的陈述、《人工挖孔桩工程施工协议书》、住院病历、鉴定书、收费票据、证明、客户交易明细清单等有关证据材料在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。
一审法院认为：首先，关于被告中铁二局三公司是否承担赔偿责任问题。因本案所涉工程不是该公司承接并分包给被告安伟劳务公司，故被告中铁二局三公司辩称不是本案适格的被告，对本案原告不承担任何法律责任，请求法院驳回原告对其诉请的辩解意见有理，一审法院予以采纳。其次，关于被告安伟劳务公司是否承担赔偿责任问题。因被告安伟劳务公司系经贵阳市花溪区市场监督管理局颁发营业执照从事建筑劳务分包及孔桩工程等的法人企业，其将所承接的贵阳花果园T2区3#楼项目人工挖孔桩工程中支模工程交无上述相关资质的被告舒大林承揽，后被告舒大林雇请原告从事支模工作导致发生安全事故。故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，被告安伟劳务公司作为分包人与被告舒大林作为雇主，应对原告在从事雇佣工作过程中遭受的人身损害承担连带赔偿责任。关于被告舒大林提出的原告在工作过程中未采取任何安全防范措施，违反规范操作，对自身的伤害有重大过错，应依法减轻被告舒大林的责任问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，鉴于原告在从事支模工作过程中对自身的安全未能尽到谨慎注意的义务，未采取有效的安全防范措施，导致从支模架上坠落受伤，原告对自身损害的发生负有主要过错，而被告舒大林作为雇主，对雇员在从事雇佣工作时是否采取有效的安全防范措施，未能尽到妥善的监督管理责任，对原告损害的发生亦负有一定的过错责任。鉴此，一审法院酌情确定原告对其自身损害承担责任的比例为60%；被告舒大林对原告合理损失承担赔偿责任的比例为40%。关于被告舒大林提出的通过银行转账方式已给付原告54，000元，同时以现金方式另行给付原告4，000元，共计58，000元，对多支付的款项及原告按过错比例承担部分应从赔偿总额中予以扣除问题，原告对被告舒大林提交予以佐证的银行卡客户交易明细清单的真实性无异议，但提出收款户名并非原告本人，故达不到证明目的。因原告在庭审中已确认交易明细清单上收款人朱敏系其儿媳，周以花系其妻子，且原告未能提交证据证明转账的款项系被告舒大林支付给朱敏、周以花的其他款项，故对原告的该辩解意见，一审法院不予采纳，被告舒大林的主张有理，一审法院予以支持。但被告舒大林提交的银行卡客户交易明细清单上体现转款金额共计52，000元，该款一审法院予以确认，对剩余转款金额2，000元及现金4，000元，因被告舒大林未提交证据证明，一审法院不予确认。一审法院确认的金额52，000元，扣除被告舒大林应承担的医疗费39，908.24元×40%﹦15，963.29元，被告舒大林已实际另行赔付原告36，036.71元。现原告要求被告支付残疾赔偿金53，485.24元（2016年贵州省城镇居民人均可支配收入26，742.62元/年），并提交其子杨艳在本市花果园购房的合同及贵州宏立城物业服务有限公司和贵阳市南明区花果园社区服务中心出具的证明予以证明其在城镇居住，赔偿应参照城镇居民的标准计算。对此，被告安伟劳务公司、舒大林不予认可，认为应按农村居民的相关标准计算。因被告安伟劳务公司、舒大林未能提交证据证明原告未在本市南明区花果园居住或居住未满一年，故对被告安伟劳务公司、舒大林的该辩解意见，一审法院不予采纳。原告的诉请有理，一审法院予以支持，扣除原告自行承担的部分，被告应支付原告伤残赔偿金为：26，742.62元×20年×10%×40%﹦21，394.1元；对于原告要求被告支付住院伙食补助费4，000元（参照国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准100元/天计算），符合法律规定，一审法院予以采纳，扣除原告自行承担的部分，被告应支付原告住院期间伙食补助费为：100元×40天×40%﹦1，600元；对于原告要求被告支付误工费38，398.6元（58398元/年÷365天×240天），因原被告双方在庭审中均同意按2016年建筑业职工平均工资标准53，487元计算，一审法院从其双方自愿。扣除原告自行承担的部分，被告应支付原告误工费为：53，487元÷365天×240天×40%﹦14，067.81元；对于原告要求被告支付护理费9，430.5元（参照当地居民、修理和其他服务业38，246/年），符合法律规定，一审法院予以采纳，扣除原告自行承担的部分，被告应支付原告护理费为：38，246元÷365天×90天×40%=3，772.21元；对于原告要求被告承担营养费9，000元（参照国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准100元/天计算），符合法律规定，一审法院予以采纳，扣除原告自行承担的部分，被告应支付原告营养费为：100元×90天×40%﹦3，600元；对于原告要求被告赔偿精神抚慰金3，000元，因原告伤情达十级伤残，该伤对原告造成了一定的精神痛苦，一审法院予以采纳，扣除原告自行承担的部分，被告应支付原告精神抚慰金为：3，000元×40%﹦1，200元；对于原告诉请被告承担后续治疗费16，000元，符合法律规定，一审法院予以支持，扣除原告自行承担的部分，被告应支付原告后续治疗费为：16，000元×40%﹦6，400元。
综上，被告舒大林、安伟劳务公司应赔偿原告的各项损失为：21，394.1元＋1，600元＋14，067.81元＋3，772.21元＋3，600元＋1，200元＋6，400元＝52，034.12元，扣除被告舒大林已实际另行赔付原告的36，036.71元，被告舒大林、安伟劳务公司尚应赔偿原告各项损失15，997.41元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告舒大林、贵阳安伟建筑工程劳务有限公司在本判决生效之日起十日内一次性连带赔偿原告杨胜武各项损失共计15，997.41元；二、驳回原告杨胜武的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3，300元，减半收取1，650元，由原告杨胜武承担1，475元，被告舒大林、贵阳安伟建筑工程劳务有限公司承担175元（该款原告杨胜武已预交，被告舒大林、贵阳安伟建筑工程劳务有限公司在支付上述款项时一并支付给原告杨胜武）
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。经二审审理查明，杨胜武系在自己搭建的工作架子上施工，架子断裂后摔伤，且其从事支模板工程已有二十多年。其余查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：１、承担责任的主体是谁；２、一审划分责任比例是否适当；
针对焦点１，本院认为，根据《贵阳花果项目Ｔ２区住宅楼及相应地下室等人工挖孔桩工程》合同载明，合同的相对方为中铁二局集团有限公司贵阳花果园工程项目部二分部，并非本案的被告中铁二局三公司，杨胜武诉请中铁二局三公司承担责任系诉讼主体身份不适格。且，安伟劳务公司自身具有施工资质，发包人亦不应承担责任。安伟劳务公司从其发包人处承接工程后，将该工程中的支模工程分包给舒大林，舒大林雇佣原告杨胜武从事支模板工程，因杨胜武在支模板的过程中受伤，雇主舒大林应当承担责任。因安伟劳务公司具有施工资质，其将工程分包给没有资质的舒大林。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”之规定，其应当与舒大林承担连带责任。
针对焦点2，舒大林雇佣杨胜武从事支模板的工作，舒大林作为雇主应当对雇员的工作负有安全注意和劳动保护的职责，其应当承担雇主责任，除非雇员自身在雇佣活动中存在过错，可以减轻雇主的责任。本案中杨胜武受伤系因站在自己搭建的工作架子上操作施工，架子断裂，导致其摔伤，杨胜武从事支模工作达二十多年，应明知其操作不规范会带来安全隐患，自身存在操作过失，应适当减轻雇主的责任。综合考虑本案案情，本院认为，雇主应承担60%的责任，杨胜武承担40%的责任为宜。因杨胜武的总损失为：医疗费39，908.24元、残疾赔偿金53，485.24元、住院伙食补助费4，000元、误工费35，169.53元、护理费9，430.52元、营养费9，000元、后续治疗费16，000元、精神抚慰金3，000元，以上总计为169，993.51元，雇主按责任比例承担60%即101，996.11元，扣除舒大林已支付的52，000元，雇主还应支付49，996.11元。
综上所述，上诉人杨胜武的上诉请求部分成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2017)黔0102民初4084号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院(2017)黔0102民初4084号民事判决第一项为：舒大林、贵阳安伟建筑工程劳务有限公司在本判决生效之日起十日内一次性连带赔偿杨胜武各项损失共计49，996.11元；
三、驳回杨胜武的其余上诉请求。
一审案件受理费3，300元，减半收取1，650元，由杨胜武负担660元，由舒大林、贵阳安伟建筑工程劳务有限公司负担990元；二审案件受理费2，966元，由杨胜武负担１,186元，由舒大林、贵阳安伟建筑工程劳务有限公司负担1，780元。
本判决为终审判决。
审判长 邹爱玲
审判员 符黎音
审判员 刘 静
二〇一八年二月二十二日
书记员 袁晓燕