江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)赣11刑终132号
原公诉机关江西省玉山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）桑至中，男，1971年10月14日出生，汉族，江西省玉山县人，初中文化，无业，家住江西省玉山县；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年6月11日被玉山县公安局刑事拘留，同年7月17日被执行逮捕，现羁押于玉山县看守所。
上诉人（原审被告人）占莲英，女，1974年7月27日出生，汉族，江西省玉山县人，初中文化，无业，家住江西省玉山县；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年1月28日被玉山县公安局刑事拘留，同年3月6日被取保候审，2016年3月29日由玉山县人民法院决定逮捕，同年3月30日被执行逮捕，现羁押于玉山县看守所。
江西省玉山县人民法院审理玉山县人民检察院指控原审被告人桑至中、占莲英犯集资诈骗罪一案，于2017年3月27日作出（2016）赣1123刑初31号刑事判决，原审被告人桑至中、占莲英不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，被告人桑至中、占莲英原系夫妻关系，双方于2012年9月14日协议离婚,协议约定被告人桑至中补偿被告人占莲英30万元，被告人桑至中每月支付被告人占莲英女儿抚养费1500（支付至25岁）。离婚后双方有时会住在一起。2013年5月10日，被告人占莲英借给桑至中15万元，桑至中每月支付占莲英利某4500元。2005年，被告人桑至中在萍乡市莲花县与他人合伙开发玉京商厦的工程建设，2009年该工程投资失败，欠债80余万元。被告人桑至中此后没有从事任何生产活动，无其他经济收入，为偿还借款本息，被告人桑至中开始编造桑至中在萍乡市、上饶市和湖南等地从事房地产开发及相关工程招标投标的谎言，未经中国银行业监督管理委员会上饶银监分局玉山办事处批准，单独或伙同被告人占莲英大量向被害人徐某、杨某1、袁某等30人吸收借款及投资款，并许诺高额利某（月息2%-5%）或分红。
自2014年5月开始，被告人占莲英明知被告人桑至中没有吸收公众存款的资质，仍受被告人桑至中之托帮助被告人桑至中借款，被告人桑至中承诺给她好处费，在借款过程中，被告人占莲英隐瞒其已与被告人桑至中离婚的事实，在不知被告人桑至中是否从事投资经营的情况下，谎称被告人桑至中在江西省萍乡市、上饶市和湖南省等地从事房地产开发及招投标需要资金，编造桑至中从事的投资项目能挣钱的谎言，许诺高额利某，并以夫妻名义与桑至中共同向其亲戚、同学等人借款，将所借资金交由被告人桑至中使用。在共同集资行为中，被告人桑至中起主要作用，被告人占莲英起次要作用。
被告人桑至中将少部分集资款采取“拆东墙补西墙”的用于归还借款本金及高额利某（归还本息总计224.9万元人民币）,大部分集资款（人民币2492.07万元）不知去向。2015年1月3日，被告人桑至中因无法支付众多债权人的本金及高额利某，于当日晚七时许关闭手机等通讯设备逃往海南省三亚市。
截至案发为止，被告人桑至中、占莲英共同借款11次,涉及人数9人,借款金额56万人民币，已归借款本息人民币4.16万元，造成被害人经济损失人民币51.84万元。被告人桑至中单独借款70次,涉及人数21人,借款金额2660.97万人民币,已归借款本息220.74万元，造成被害人经济损失人民币2440.23万元。被告人桑至中总共借款81次，涉案人数30人，涉案金额2716.97万人民币，已归还本息224.9万元人民币，造成被害人经济损失人民币2492.07元。
另查明，2015年1月14日，玉山县公安局已查封被告人桑至中名下的产权号为303096的商铺和产权号为305741的住宅各一套。庭审中，被告人桑至中同意相关部门依法处置其财产以偿还涉案被害人的债务。
原审法院认为，被告人桑至中以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，致使2,492.07万元人民币集资款无法偿还，数额特别巨大，被告人占莲英隐瞒已与被告人桑至中离婚的事实，谎称被告人桑至中从事房地产开发及招投标需要资金，谎称桑至中从事的投资项目能挣钱，许诺高额利某，以夫妻名义与桑至中共同集资人民币56万元，导致集资款人民币51.84万元无法偿还，数额巨大，两被告人的行为均构成集资诈骗罪，系共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。辩护人提出被告人桑至中没有非法占有目的，其非法吸收资金的行为应定性为非法吸收公众存款罪的辩护意见，经查，被告人桑至中自2009年在萍乡市莲花县的工程建设投资失败后便没有从事任何生产经营活动，但其编造谎言,许诺高额利某或分红,大量向他人吸收借款及投资款，将少部分集资款采取“拆东墙补西墙”的方式用于归还借款本金及利某，大部分集资款不知去向，致使大部分集资款不能返还，给被害人造成的损失数额特别巨大，其行为具有“以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法吸收公众存款”主客观特征，结果上也实际侵害了被害人的财产所有权，符合集资诈骗罪的犯罪构成要件，已构成集资诈骗罪，而不是非法吸收公众存款罪，故对辩护人提出的该辩护意见，不予采纳。被告人桑至中提出已归还部分借款本金和利某的辩护意见，经查与本案事实、证据及法律规定相符，依法予以采纳。辩护人提出被告人桑至中系初犯，已归还部分本金和利某，集资诈骗金额应扣除已还借款本金和利某的辩护意见，经查，与本案事实、证据及法律规定相符，依法予以采纳。辩护人提出的其他辩护意见，经查，与本案事实、证据及法律规定不符，依法不予采纳。被告人占莲英提出其没有用诈骗的方式帮助桑至中借款、其无罪和辩护人提出被告人占莲英没有公开宣传、没有非法占有目的、应宣告她无罪的辩护意见，经查，被告人占莲英采取隐瞒事实真相,编造谎言的方式与桑至中共同向其亲戚、同学多人借款,并经其亲朋、好友介绍后再吸收其他人的借款，集资后不用于生产经营活动,致使51.84万元人民币集资款无法偿还，数额巨大，可以认定被告人占莲英的集资行为具有非法占有目的，且使用了诈骗方法公开宣传，造成数额巨大的集资款无法归还，给被害人造成重大损失，其行为符合集资诈骗罪的构成特征，已构成集资诈骗罪，系共同犯罪。故对被告人占莲英和辩护人提出的该辩护意见，不予采纳。辩护人提出被告人占莲英也借给被告人桑至中钱的辩护意见，经查，此笔借款不在起诉总额中。辩护人提出被告人占莲英已支付刘某2二千元利某的辩护意见，经查，与本案事实、证据及法律规定相符，依法予以采纳。在共同犯罪中，被告人桑至中起主要作用，系主犯，被告人占莲英起次要作用，系从犯。两被告人集资诈骗的数额以其实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。鉴于被告人占莲英系从犯，被告人桑至中同意相关部门处置其资产用以偿还涉案债权人的债务，两被告人已归还被害人部分借款本金、利某，根据两被告人各自的犯罪事实、情节、悔罪表现，依法对两被告人从轻处罚。被告人已被查封的资产由相关部门依法处置，以偿还涉案被害人的债务。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条，第五十五条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款第（一）项、第（八）项、第三款、第五条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第三条之规定，判决：一、被告人桑至中犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币四十万元。二、被告人占莲英犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。三、赃款赃物依法予以追缴。
桑至中、占莲英均不服一审判决，向本院提出上诉。桑至中上诉主要理由是：其募集资金的主观目的是为了清理萍乡项目的债务，即其募集的资金属于用于生产经营活动，故其不具有非法占有的目的，其行为应定性为非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪，请求二审法院依法从轻改判。
占莲英上诉提出：1、原判认定其对外谎称桑至中投资的项目能挣钱错误，其对桑至中“拆东墙补西墙”并不知情，也不知道桑至中在萍乡实际上没有任何工程项目，且其未使用过集资款，也从来没有收过桑至中的好处费，其帮桑至中借钱是为了帮助桑至中解决资金周转困难，其以为桑至中在外做工程项目赚了钱，所以也借钱给桑至中拿利某，其也是受害者；2、其和桑至中是因为夫妻感情破裂而离婚，亲戚朋友应该都是知情的，其没有隐瞒离婚的事实，原审法院认定的事实与客观的事实不符。综上，其没有非法占有集资款的主观故意，原审判决认定其构成集资诈骗罪错误，请求二审法院查明事实，依法改判其无罪。
经审理查明，上诉人桑至中、占莲英原系夫妻关系，双方于2012年9月14日协议离婚。2005年始，桑至中因在萍乡市莲花县与他人合伙开发玉京商厦的工程建设开始对外借款，2009年该工程投资失败，桑至中欠债80余万元。此后桑至中没有再从事任何生产活动，无其他经济收入，为偿还借款本息，桑至中对外谎称其在萍乡市、上饶市和湖南等地从事房地产开发及相关工程招标投标等活动，并许诺高额利某（月息2%-5%）或分红，向被害人徐某、杨某1、袁某等21名集资参与人吸收借款或投资款共计2660.97万人民币（已归借款本息220.74万元）。
2013年5月10日，桑至中向占莲英借款15万元，并每月支付占莲英利某4500元。
2014年，桑至中跟占莲英说其经营房地产工程招投标需要资金，要求占莲英帮忙借款。自2014年5月开始，上诉人占莲英受桑至中之托，帮助桑至中借款。占莲英对外声称桑至中在江西省萍乡市、上饶市和湖南省等地从事房地产开发及招投标需要资金，并许诺高额利某，与桑至中一同向刘某3、陈某3、刘某2、姚某、李某3、刘某4、刘某5、余某、顾某等9人借款共计人民币56万元（已归借款本息人民币4.16万元），将所借资金交由被告人桑至中使用。
2015年1月3日，桑至中因无法支付众多集资参与人的本金及高额利某，于当日晚七时许关闭手机等通讯设备逃往海南省三亚市。
另查明，2015年1月14日，玉山县公安局查封桑至中名下的产权号为303096的商铺和产权号为305741的住宅各一套。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、上诉人桑至中的供述,证实2005年，其在萍乡市莲花县与他人合伙开发玉京商厦的工程建设，2009年因该工程投资失败，欠债80余万元，此后没有从事任何生产活动，无其他经济收入，为支付欠款本息，其就跟别人说其在萍乡市、上饶市和湖南等地从事房地产开发及相关工程招标投标，单独或请被告人占莲英帮忙向被害人徐某、杨某1、袁某等30余人吸收借款及投资款共计2600万元左右，并许诺高额利某，期间归还了部分借款本息，其中请占莲英向刘某3、陈某3、刘某2、姚某、李某3、刘某4、刘某5（刘某3介绍）、余某、顾某（刘某3介绍）等人借款，其跟占莲英说借钱是用于经营房地产工程招投标，其一直都骗占莲英说其在外地经营房地产工程的招投标等事情，占莲英不知清楚其的情况，占莲英一直以为其在外面从事房地产的生意。2015年1月3日，其因无法支付众多债权人的借款本金及高额利某，于当日晚七时许关闭手机等通讯设备逃往海南省三亚—市，并更换了手机号码。
2、上诉人占莲英的供述，证实（1）其与桑至中离婚后，桑至中每月支付女儿的生活费1500元。2013年5月10日，其借给桑至中15万元，桑至中每月支付其利某4500元。从2014年开始，桑至中经常叫其帮他借钱，并且他答应给其买车，挣到钱也会给其，所以其就帮他跟别人借钱了，桑至中跟其说借钱的用途是偿还借款利某和作为在萍乡工程招投标的保证金等，其帮桑至中向陈某3、刘某4、姚某、余某、刘某3借款，并经刘某3介绍向刘某2、刘某5、李某3借款，共计76万元；（2）其叫刘某3、刘某2到她们的邻居、亲戚处借钱给桑至中，借钱时其和桑至中一起到场，其跟他们说桑至中在萍乡从事工程投标，能挣到钱，钱借给他很稳，放心，利某会按时支付，因为他们说其和桑至中是夫妻，其也要在借条上签字，故在刘某2、余某、姚某三人的借条上其签了名字，钱都给了桑至中。刘某2和刘某5的钱是刘某3介绍的，李某3是刘某2介绍的；（3）其帮桑至中借钱时他只有一个店面，没有其他财产。其不知道桑至中将借得的钱用在什么地方，桑至中也从来不跟其说如何用钱的，其没有了解过桑至中在萍乡从事建筑工程和招投标等，其只是听桑至中这么说的，其就相信他确实在萍乡做工程招投标。
3、被害人徐某、杨某1、袁某、李某1、贺某、杨某2(桑某1经手)、王某1、孙某1、刘某1、陈某1、张某、汪某、过玉林、杨某3、林某、舒某、潘某、梁某、李某2、孙某2、陈某2等21人的陈述、借条复印件和汇款凭证复印件，证明自2011年5月以来,桑至中编造其在萍乡市、上饶市和湖南等地从事房地产开发及相关工程招标投标的谎言，大量向他们吸收借款及投资款，并许诺高额利某（月息2%-5%）或分红，向他们借款。具体为：向徐某借款31万,向杨某1借款542.5万元,支付利某50万元,向袁某借款130万元,归还本金3万,支付利某6.75万元,向李某1借款480万元,支付利某50万元,向贺某借款585万元,支付利某100万元,向杨某2(桑某1经手)借款40万元,支付利某28.8万元,向王某1借款45.6万元,支付利某6.8万元,向孙某1(妻子系周芬仙)借款211.37万元,向刘某1借款114万元,支付利某18.2万元,向陈某1借款10万元,支付利某0.5万元,向张某借款55万元,支付利某6.375万元,向汪某借款17万元,归还本金2万元,支付利某12.75万元,向过玉林借款10万元,支付利某0.9万元,向杨某3借款175.6万,向林某借款49万元,支付利某10万元,向舒某借款21万元,支付利某7.38万元,向潘某借款5万元,向梁某57.9万元,支付利某7.95万元,向李某2借款5万元,支付利某0.375万元,向孙某2借款15万元,支付利某0.6万元,向陈某2借款56万元,支付利某8万元。
4、被害人陈某3、刘某2、姚某、余某、刘某3、刘某4、李某3、刘某5等人的陈述、借条复印件和汇款凭证复印件，证明：自2014年开始，占莲英对外声称桑至中在江西省萍乡市、上饶市和湖南省等地从事房地产开发及招投标需要资金，许诺高额利某（月息2%-3%），并以夫妻名义与桑至中共同向他们借款。具体为：共同向陈某3（占莲英堂姐）借款7万元，向刘某2（通过刘某3介绍）借款5万元，支付0.5万利某，向姚某（占莲英亲戚的邻居）借款14万元，支付利某0.225万元，向余某（占、桑某2让余某向余的亲戚借款）借款10万元，支付利某2.1万元，向刘某3（占莲英的表姐）借款3万元，支付利某0.46万元，向顾某（通过刘某3介绍）借4万元，向刘某4（占莲英的表哥）借款5万元，支付利某0.3万元，向李某3（通过刘某2介绍）借款5万元，支付利某0.575万元，向刘某5（通过刘某3）借款3万元。
5、中国银行业监督管理委员会上饶银监分局玉山办事处出具的证明，证实桑至中、占莲英在社会上吸收公众存款未经中国银行业监督管理委员会上饶银监分局玉山办事处批准。
6、银行账户明细复印件，证实桑至中、占莲英与被害人资金往来情况，桑至中与占莲英没有大额资金往来，也没有大额资金转入。
7、离婚协议书、离婚证复印件，证实桑至中、占莲英于2012年9月14日离婚。
8、查封决定书，证实2015年1月14日，玉山县公安局已查封被告人桑至中名下的财产产权号：303096商铺和产权号：305741的住宅各一套。
9、桑至中、占莲英的户籍信息等，证实桑至中、占莲英犯罪时具有刑事责任能力等。
10、桑至中出具给占莲英的借条复印件、占莲英支付给刘某2二千元利某的收条，证明占莲英也借了钱给桑至中，占莲英支付了刘某2利某二千元。
以上证据均经一审庭审举证、质证，证据的来源合法，客观真实，且能够相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认和采信。
针对上诉人桑至中、占莲英的上诉理由，本院综合评析如下：
1、关于上诉人桑至中提出其没有非法占有集资诈骗款的主观故意，其构成非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪的上诉意见，经查，2005年，上诉人桑至中与他人在江西萍乡合伙开发玉京商厦的工程即开始向他人借钱，2009年桑至中开发的该工程投资失败，欠下80余万元的债务，从此桑至中便没有从事任何生产经营活动，亦无其他生活来源，桑至中为了偿还之前欠下的借款本息，便对外谎称其在萍乡、上饶、湖南等地从事房地产开发及相关工程招投标，自2009至2014年间，大量向他人吸收资金，并对外许以高额利某或分红，桑至中供述其本人的日常生活开支和购车款均来自其吸收的资金，故桑至中对其在没有偿还能力的情况下拆东墙补西墙系明知的。2015年1月3日，桑至中因无法支付众多债权人的本金及高息，于当晚逃往海南省三亚市，并更换手机号码，以此躲避债权人的催款直至被抓获归案。以上事实证明桑至中非法占有集资参与人财产的主观故意明显，原审法院据此认定其构成集资诈骗罪定性准确，桑至中上诉提出其构成非法吸收公众存款罪的上诉理由不成立，本院不予采纳。
2、关于上诉人占莲英提出其仅是帮助桑至中筹集资金，其将借得的资金全部交给了桑至中，且其对桑至中将集资款用于偿还欠款之事并不知晓，其不构成集资诈骗罪的上诉意见，经查，2012年，桑至中与占莲英离婚，2014年起，占莲英以桑至中在萍乡工程招投标需要保证金等为由，帮桑至中向其亲友借钱，并且让其亲戚、好友向他们的邻居、亲戚等人介绍再吸收其他人的借款，将吸收来的资金交给桑至中使用，至案发时止，占莲英与桑至中一起向刘某3、李某3等9人借款共计56万元属实，但是，桑至中在侦查、审判阶段均供述其并未将其实际上没有任何工程项目、所借款项系用于偿还欠款本息等实情告诉过占莲英，占莲英在侦查、审判阶段亦称其并不知道桑至中的实际经济状况及集资款被用于偿还债务之事，且其自己亦出借15万元给桑至中，占莲英的供述与桑至中的供述能够相互印证。故综观全案证据，在整个共同集资行为中，没有充分证据证明占莲英主观上明知桑至中没有任何经营的项目、桑至中将所借的资金用于归还欠款、不具备还款能力的事实，客观上占莲英也没有占有资金或收取好处费的行为，而是将集资款全部交给桑至中使用，即本案中认定占莲英与桑至中有着非法占有集资款的共同故意的证据不足，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第三款“非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚”的规定，原审判决对占莲英的行为定性集资诈骗罪不当，占莲英的上诉理由成立，本院予以采纳。但是，占莲英向其亲友以及通过其亲友向他们的邻居、亲戚等人介绍再吸收其他人的借款，与桑至中一同向刘某2、姚某等9名集资参与人借款共计56万元，造成集资参与人直接经济损失51.84万元，其行为依法构成非法吸收公众存款罪，其上诉提出其无罪的上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人桑至中以非法占有为目的，对外谎称其在萍乡市、上饶市和湖南等地从事房地产开发及相关工程招标投标等活动，并许诺高额利某（月息2%-5%）或分红，骗取徐某、杨某1、袁某、刘某2、刘某3、姚某等30名集资参与人共计2492.07万元的资金，其行为构成集资诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。上诉人占莲英未经国家金融主管部门批准，违反金融管理法规，并许以高额回报，与桑至中一同向社会公众吸收存款56万元，并造成集资参与人直接经济损失51.84万元，其行为构成非法吸收公众存款罪，且情节严重，依法应予惩处。在非法集资共同犯罪中，桑至中起主要作用，系主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚；占莲英起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。二上诉人归案后，能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可予从轻处罚。根据上诉人桑至中、占莲英在本案中的犯罪事实、情节和社会危害程度，本院依法对桑至中从轻处罚，对占莲英减轻处罚。综上，原审法院对该案认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，对上诉人桑至中的行为定性准确，但对上诉人占莲英的行为定性不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省玉山县人民法院（2016）赣1123刑初31号刑事判决第一、三条。即：一、被告人桑至中犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币四十万元（该款于本判决生效后一个月内付清）；三、赃款赃物依法予以追缴。
二、撤销江西省玉山县人民法院（2016）赣1123刑初31号刑事判决第二条。即:被告人占莲英犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
三、上诉人占莲英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元（该款于本判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月30日起至2018年2月22日止）
本判决为终审判决。
审判长 邱艳红
审判员 肖 萍
审判员 陈 荣
二〇一七年六月五日
书记员 凌 云