北京市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)京03刑终439号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方志强，男，同年6月9日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人张新云，北京市新桥律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人方志强犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年4月24日作出（2016）京0105刑初606号刑事判决。宣判后，原审被告人方志强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人方志强，听取了上诉人方志强辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：
被告人方志强系信德亨（北京）投资控股有限公司（以下简称信德亨控股）、北京金海亨业资产管理有限公司（以下简称金海亨业）的实际控制人。2013年5月至2013年12月间，被告人方志强以信德亨控股、金海亨业投资“北京经济技术开发区核心区43号项目建设”、“重庆西部物流园沙坪坝经济适用房建设项目资金补充”、“补充信德亨控股及旗下各子公司所需流动资金及专项资金”为名，设立“首都一号·亦庄开发区核心区43号项目贷款基金”、“祥云三号·重庆西部物流经济适用房建设项目投资基金”、“祥云五号·企业流动资金补充投资基金”，成立北京信德亨投资管理中心（有限合伙）（以下简称信德亨中心），通过公司业务员或其他金融机构人员电话推销、个人推介等途径向社会公开宣传，承诺年收益率9%至15%、定期以货币方式返本付息，采用吸收有限合伙人认购“基金”的形式向社会不特定公众非法募集资金，共涉及投资人73名，非法募集资金共计1亿余元。因“基金”到期未能兑付，部分投资人向公安机关报案，被告人方志强于2015年5月3日在内蒙古呼和浩特市被公安机关抓获归案。截至目前共有52名投资人向公安机关报案，投资金额共计8215万元，损失金额共计7546.73万元。
经查，信德亨控股、金海亨业无经营业务，涉案集资款未用于宣传的投资项目和其他经营活动，资金去向包括购买房产、购置车辆、支付销售佣金、个人预借报销支出以及返还部分投资人投资本息等。现部分涉案房产查封在案。
一审法院认定上述事实的证据有：被告人方志强的供述，被害人陈述及报案材料包括投资人刘立宇、陶志华、王玉秋等人的证言、辨认笔录及提供的书证材料，证人方某、蒋某、王某的证言，书证包括首都一号·亦庄开发区核心区43号项目贷款基金、祥云三号·重庆西部物流园区经济适用房项目投资基金、祥云五号·企业流动资金补充投资基金的相关材料、企业工商信息、相关银行出具的涉案公司、企业及个人银行开户资料、账户对账单、商品房现房买卖合同、房地产最高额抵押典当合同等书证材料，鉴定意见以及公安机关出具的扣押清单、查封冻结材料、到案经过、被告人身份材料等。
根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人方志强未经国家有关部门批准，进行虚假宣传和承诺，公开向社会公众募集资金，未将集资款用于宣传的投资项目也未用于其他生产经营活动，在无经营性收入的情况下肆意处置集资款
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用集资款购置房产、车辆后抵押、出售，支付用于非法集资的场租、销售人员佣金、用后期投资人投资款兑付前期投资人投资本息以维持非法集资犯罪活动，致使数千万元集资款不能返还。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项规定“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”，因此可以认定被告人方志强主观上具有非法占有集资款的目的。综上，被告人方志强已构成集资诈骗罪，诈骗金额达七千余万元，属于数额特别巨大，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人方志强犯非法吸收公众存款罪的罪名不当，予以纠正。责令被告人方志强退赔被害人经某。在案扣押、查封之款物依法予以处理。故依法判决：被告人方志强犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，罚金人民币五十万元；责令被告人方志强退赔被害人经某（清单另附）；查封、扣押在案之财产依法予以处理（详见财产处理清单）。
上诉人方志强的上诉理由：一审判决适用法律错误，其将吸收所得钱款投资固定资产属于公司正常经营活动，且在宣传项目无法启动时其及时向投资人披露信息，其不具有非法占有目的，其应构成非法吸收公众存款罪；在案查封其公司名下两处房产变现后可偿还大部分投资人损失；请求二审法院依法公正审理本案。
上诉人方志强的辩护人的主要辩护意见：本案中，上诉人方志强的行为是代表公司的职务行为，且吸收资金均由信德亨（北京）投资控股有限公司及控股的关联公司在经营范围内用于经营活动；根据一审判决认定的事实及证据，上诉人方志强不构成集资诈骗罪；故一审判决适用法律错误，导致对本案定性错误，请求二审法院依法改判。
经本院审理查明，原判列举确认的各项证据经庭审质证属实，且证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据之间具有关联性，能够证明案件事实，本院均予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实充分，本院亦予以确认。
对于上诉人方志强的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
从非法集资的手段上看，现有证据能够证实，上诉人方志强以信德亨（北京）投资控股有限公司及关联公司投资相关项目为名，通过公开宣传北京信德亨投资管理中心发行的相关基金，向社会公众吸收资金；从集资及返利方式上看，上诉人方志强截至2013年9月就已完成资金募集并于2014年3月至2014年6月进行集中返还本金及利息，方志强并非“以新还旧”、“以后还前”的集资模式；从资金去向上看，非法集资款的主要支出为2013年9月支出人民币5307万余元以公司名义购买不动产，另返还投资人本息共计人民币2933万余元；综上，方志强非法吸收的集资款绝大部分用于投资不动产、返还投资人，由此无法认定上诉人方志强具备非法占有的目的，故上诉人方志强的行为不能认定为集资诈骗行为。
现有证据证实，信德亨（北京）投资控股有限公司以非法集资作为主要业务活动，该公司与上诉人方志强实际控制的其他公司的账务往来系对非法集资款的处分行为，并非公司的实际经营行为，故本案不构成单位犯罪。
综上，上诉人方志强的上诉理由及其辩护人的辩护意见中关于上诉人方志强不构成集资诈骗罪的部分，本院予以采纳；辩护人的其他辩护意见，没有事实及法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人方志强违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，且数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。鉴于上诉人方志强已返还投资人部分钱款，本院对其酌情予以从轻处罚。责令上诉人方志强退赔投资人经某。一审法院根据上诉人方志强犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，原审法院因对本案事实适用法律不当，导致量刑失当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2016）京0105刑初606号刑事判决主文第三项，即：三、查封、扣押在案之财产依法予以处理（详见财产处理清单）。
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105刑初606号刑事判决主文第一项、第二项，即：一、被告人方志强犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，罚金人民币五十万元；二、责令被告人方志强退赔被害人经某（清单另附）。
三、上诉人方志强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月3日起至2023年5月2日止。罚金于本判决发生法律效力后十日内缴纳。）
四、责令上诉人方志强退赔投资人经某。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨立军
审 判 员 马新健
代理审判员 王海广
二〇一七年六月三十日
书 记 员 商登煜
书 记 员 王娅雪