江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏07民终727号
上诉人（原审被告）：苏宝
被上诉人（原审原告）：连云港网疃门窗有限公司，住所地连云港市海州区海孔路网疃村村部南侧工业园区。
法定代表人：丁长虹，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵广来，江苏明智达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏高兴建设工程有限公司，住所地连云港市海州区江化路32号。
法定代表人：高庆军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：夏振国、王爱国，江苏润国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：席宇流
委托诉讼代理人：蒲凡凡，江苏苍梧律师事务所律师。
上诉人苏宝因与被上诉人连云港网疃门窗有限公司（以下简称网疃公司）、江苏高兴建设工程有限公司（以下简称高兴公司）、席宇流建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初6743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月30日公开开庭审理了本案，上诉人苏宝，被上诉人网疃公司的法定代表人丁长虹及其委托诉讼代理人赵广来，被上诉人高兴公司的委托诉讼代理人王爱国，被上诉人席宇流的委托诉讼代理人蒲凡凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人苏宝上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。苏宝并未与网疃公司签订合同，亦没有支付过网疃公司工程款。门窗工程是甲控工程，苏宝无法直接掌控，价格也不是苏宝定的，所以苏宝不应承担连带付款责任。
被上诉人网疃公司答辩称：上诉人的上诉观点没有合法依据。2016年被上诉人撤回起诉的案件，原审判决是以本诉被上诉人在该案起诉时没有增加和列明诉讼请求为由驳回起诉的，因此，撤诉以后重新起诉不违反法律规定。同时，上诉人作为涉案工程的出资人和实际施工人，应当承担被上诉人网疃公司门窗制作和施工费用。
被上诉人高兴公司答辩称：我方没有与网疃公司签订合同，不是合同当事方不应当承担付款责任，请求二审法院改判高兴公司不应当承担连带责任。
被上诉人席宇流答辩称：席宇流作为高兴公司的常务总经理，其行为是履行职务行为，不应承担任何责任。另外，高兴公司付给苏宝的工程款中已经包含了门窗费用，此款项应当由上诉人个人承担。请求二审法院查明事实后不要求席宇流承担连带责任。
网疃公司向一审法院起诉请求：1.判令苏宝、高兴公司、席宇流给付工程款772456.8元；2.由苏宝、高兴公司、席宇流承担本次诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年11月23日，高兴公司发出《关于席宇流同志任职决定的通知》，载明：根据工作需要，经公司领导研究决定，任命席宇流同志为江苏高兴建设工程有限公司常务总经理，分管日常工作及财务工作。同日，高兴公司向连云港市圣承房地产开发有限公司出具委托书：兹委托席宇流同志代表公司全权处理峰林绿洲小区1#-9#楼工程的质量、安全、工程款结算及其相关事务，我公司均予认可。
2010年11月26日，席宇流向高兴公司出具承诺书，载明：连云港市圣承房地产开发有限公司开发的海州区峰林绿洲小区1#-9#楼项目出现的安全、债务、质量等一切事宜均由我席宇流负责，与高兴公司无关，并按情节严重情况予以追究其刑事责任。（注：常务总经理职务没有任何工资待遇）。
2011年7月6日，高兴公司（甲方）与苏宝（乙方）签订《施工承包合同书》，约定高兴公司将峰林绿洲小区4#、5#、8#、9#（含地下室）土建工程发包给苏宝施工，工程总造价约4000万元，最终以审核决算单为准。合同第四条约定：甲方提取乙方管理费总价7%（不含任何税收及企业所得税等及其它的各类费用，发生一切税费全部由乙方交纳）。合同第十一条约定：本工程内外墙装饰涂料按连云港市市场价执行；乳胶立邦、挖土方、门窗等必须公司统一安排施工，否则罚工程总造价2%。该合同还约定了其他事项。席宇流以高兴公司峰林绿洲项目部名义在合同上签字并加盖高兴公司峰林绿洲小区项目部印章。
2012年7月16日，席宇流以高兴公司峰林绿洲小区项目部名义（甲方）与网疃公司（乙方）签订《塑料窗制作安装施工合同》，约定甲方将峰林绿洲小区1-4#，8#、9#、包括商铺的塑钢门窗制作安装工程分包给乙方，工程价款：88系列塑钢推拉窗为320元/平方米，双面钢化玻璃按中空玻璃面积每平方米增加20元。合同第十四条约定了工程价款及付款方式：乙方认真履行合同保质保量，必须按图纸施工，符合国家规范要求制作。窗框安装完毕并经监理单位和甲方共同验收合格后7日内，付该工程总价款30%，扇和玻璃安装完毕并经监理单位和甲方共同验收合同后7日内，付该工程总价款35%。工程全部安装完毕并经相关职能部门竣工验收合格后10日内办理结算，办理完结算后7日内付至该工程总价款的95%，另余5%做为质保金（质保期壹年），竣工验收合格后一年质保期内无质量问题，甲方于一年质保期后7日内付清（保修期为壹年），在保修期内，发生的质量问题乙方及时负责修复，其他违约责任按合同法有关条款执行。2013年6月22日，高兴公司峰林绿洲小区项目部（甲方）与网疃公司（乙方）签订《铝合金门窗制作安装施工合同》，约定甲方将小区8#、9#铝合金断桥隔热推拉窗、平开门及断桥隔热防火窗制作安装工程分包给乙方，工程价款为铝合金推拉窗为380元/平方米，平开门540元/平方米。防火窗440元/平方米，工程总价按楼房门窗实际洞口尺寸为准，其他约定同双方签订的《塑料窗制作安装施工合同》。网疃公司依照上述两份合同的约定对涉案4#、8#、9#楼的塑钢窗及铝合金门窗进行了制作和安装。2013年12月2日，苏宝聘用的技术员周玉明对网疃公司施工的4#楼塑钢窗数量进行了确认并出具了清单，2015年2月9日，连云港市圣承房地产开发有限公司对网疃公司施工的8#、9#楼门窗工程量进行了确认。
2013年9月21日，林以忠、席宇流、郭守秋、苏宝、刘太新就峰林绿洲小区工程召开会议，并达成会议纪要，其中第10条后勤人员工资中席宇流工资按《施工承包合同》执行。
涉案小区工程整体完工后，连云港市圣承房地产开发有限公司、高兴公司和连云港永隆工程咨询有限公司共同确认工程结算审定单，对小区1-9#楼土建和安装部分的工程量和价格进行了审定，席宇流作为施工单位的经办人在审定单上签字。其中涉案4#楼门窗工程的审定为：1.塑钢窗工程量1927.92㎡，综合单价320元，合价616934.40元；2.塑钢窗增加钢化玻璃20元/平方，工程量192.27㎡，单价20元，合价3845元；low-
e钢化玻璃与普通钢化玻璃差价，工程量40.32㎡，单价70元，合价2833.4元。以上共计623601.8元。8#楼门窗工程审定为：1.塑钢窗工程量723.62㎡，综合单价320元，合价231558.4元；2.塑钢窗增加钢化玻璃20元/平方，工程量422.64㎡，单价20元，合价8452.8元；low-
e钢化玻璃与普通钢化玻璃差价，工程量86.64㎡，单价70元，合价6064.8元；4.铝合金窗，工程量316.4㎡，单价380元，合价120232元；5.铝合金平开门，工程量8.16㎡，单价540元，合价4406元；6.铝合金防火窗，工程量157.676㎡，单价540元，合价85145.04元。以上共计455859.44元。9#楼门窗工程审定为：1.塑钢窗工程量723.62㎡，综合单价320元，合价231558.4元；2.塑钢窗增加钢化玻璃20元/平方，工程量422.64㎡，单价20元，合价8452.8元；low-
e钢化玻璃与普通钢化玻璃差价，工程量86.64㎡，单价70元，合价6064.8元；4.铝合金窗，工程量316.4㎡，单价380元，合价120232元；5.铝合金平开门，工程量8.16㎡，单价540元，合价4406元；6.铝合金防火窗，工程量157.676㎡，单价540元，合价85145.04元。以上共计455859.44元。上述4#、8#、9#楼门窗工程款项合计1535320.68元。网疃公司自认收到涉案工程款共计80万元。涉案工程于2014年7月竣工验收合格并实际使用。
一审法院另查明，网疃公司与苏宝承揽合同纠纷一案，一审法院于2016年2月29日立案受理，后追加高兴公司、席宇流为第三人参加诉讼，网疃公司主张苏宝给付塑钢工程款772456.8元及利息，一审法院依法作出（2016）苏0706民初1310号民事判决书，判决驳回网疃公司诉讼请求。网疃公司不服上诉至连云港市中级人民法院，市中院作出（2016）苏07民终2359号民事裁定书，裁定撤销连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初1310号民事判决书，准许上诉人撤回起诉并撤回上诉。
一审诉讼中高兴公司、席宇流对苏宝承包的土建范围陈述不一致，苏宝称其承包的工程仅为土建，不含网疃公司主张的塑钢窗工程。高兴公司和席宇流均称本案塑钢窗工程包含在苏宝承包的工程范围之内。网疃公司和席宇流均称是苏宝出具领款单后，席宇流直接将门窗款支付给网疃公司，席宇流提供苏宝部分领款单并附明细清单显示，高兴公司、席宇流所领取工程款包含门窗款，苏宝对此不予认可。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、网疃公司起诉是否重复起诉。网疃公司虽向一审法院主张过门窗安装款项，但经一审二审法院处理，网疃公司撤回上诉和起诉，市中院作出民事裁定书准许其撤回，现网疃公司再次主张权利并未违反一事不再审的规定。
二、高兴公司与苏宝签订的施工承包合同书中的工程范围是否包括网疃公司施工的塑钢窗工程。高兴公司与苏宝《施工承包合同》约定的工程范围虽为土建，但参照合同第十一条约定，门窗必须由公司统一安排施工，否则罚工程总造价2%。依据该约定可以认定塑钢窗工程包括在苏宝承包的工程范围内，只是双方约定门窗必须由公司统一安排施工。
三、席宇流与高兴公司的关系。高兴公司称双方是挂靠关系，席宇流称其是履行职务行为。依据席宇流出具的承诺书及会议纪要中对其工资的约定，可以认定席宇流的工资并非由高兴公司发放，而是依据《施工承包合同》提取工程造价的比例收取，且席宇流在承诺书中承诺项目的安全、债务、质量均由其个人负责，与公司无关，故一审法院认定席宇流实际是挂靠高兴公司承接峰林绿洲小区工程。
四、网疃公司施工工程量及工程款的确认。涉案工程经连云港永隆工程咨询有限公司审计并出具审计报告，审计报告中工程单价与合同中约定的工程单价一致，可以作为确定网疃公司工程量价款的依据，网疃公司所施工的工程量价款为1535320.68元，扣除被告已支付800000元，尚欠735320.68元。
五、高兴公司、席宇流、苏宝在本案中是否承担责任。席宇流挂靠在高兴公司以高兴公司项目部名义与网疃公司签订了安装施工合同，网疃公司施工的塑钢窗工程已经竣工验收并实际使用，席宇流应给付网疃公司工程款。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，故高兴公司应承担连带给付责任。苏宝虽未与网疃公司直接签订合同，但网疃公司施工的塑钢窗安装工程在苏宝承包的工程范围之内，苏宝亦应承担给付责任。涉案工程于2014年7月竣工并验收合格，可以认定网疃公司所施工的门窗工程的一年质保期已过。故高兴公司、席宇流、苏宝应承担连带给付网疃公司工程款余款735320.68元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、高兴公司、席宇流、苏宝于判决生效之日起十日内连带给付网疃公司工程款735320.68元；二、驳回网疃公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11520元，由网疃公司负担555元，高兴公司、席宇流、苏宝连带负担10965元。
本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。
本案在二审期间的争议焦点为：苏宝是否应承担连带付款责任。
本院认为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。
关于该争议焦点，本院经审查后认为，1、涉案的《塑料窗制作安装施工合同》是由高兴公司峰林绿洲项目部与被上诉人网疃公司签订。落款处加盖了两公司的公章，并由席宇流和丁长虹分别签名确认。苏宝并未在合同上签字。网疃公司亦无证据证明其与苏宝就涉案工程的具体事宜进行过磋商，苏宝对已亦不予认可。2、从《塑料窗制作安装施工合同》的内容来看，合同发包的工程包括峰林绿洲小区1-4#，8#，9#，包括商铺的所有门窗工程。而本案的上诉人苏宝仅承包4#、5#、8#、9#（含地下室）的土建工程。3、高兴公司峰林绿洲项目部与苏宝签订的《施工承包合同书》承包范围为土建工程。同时，该合同第十一条亦约定：本工程内外墙装饰涂料按连云港市市场价执行；乳胶立邦、挖土方、门窗等必须由公司统一安排施工，否则罚工程总造价的2%。由此，苏宝对门窗工程的发包并不享有决定权。4、被上诉人网疃公司并未与苏宝结算过涉案工程，仅有苏宝的工作人员对数量予以确认。苏宝实际施工4#、5#、8#、9#的土建工程，门窗的安装需要土建施工人员的配合，苏宝的工作人员对门窗数量的确认并不能当然推定苏宝与网疃公司有建设工程施工合同关系。5、从二审庭审情况来看，苏宝与高兴公司并未结算，被上诉人网疃公司亦无证据证明涉案门窗的工程款已由高兴公司支付给苏宝。结合上述几点，本院认为，上诉人苏宝上诉认为其不应承担连带付款责任的上诉理由能够成立，本院依法予以支持。
综上，上诉人苏宝的上诉请求及理由能够成立，一审判决认定事实错误，适用法律不当，实体处理不当，本院予以纠正。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初6743号民事判决第一、二项；
二、驳回连云港网疃门窗有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费11520元，由被上诉人连云港网疃门窗有限公司负担。二审案件受理费11520元，由被上诉人连云港网疃门窗有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
审 判 员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一七年五月八日
书 记 员 杨 慧
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。