四川省巴中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川19刑终105号
原公诉机关四川省通江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李万鹏，男，1994年5月5日生于四川省通江县，汉族，高中文化，住四川省通江县。2014年11月15日因吸毒被巴中市公安局巴州区分局罚款500元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月26日被通江县公安局刑事拘留，20l6年1月1日被逮捕。现羁押于通江县看守所。
辩护人李泽斌，四川别致律师事务所律师。
辩护人岳玉兵，四川别致律师事务所律师。
四川省通江县人民法院审理通江县人民检察院指控原审被告人李万鹏犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月2日作出(2016)川1921刑初73号刑事判决。宣判后，被告人李万鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年10月13日公开开庭进行了审理。四川省巴中市人民检察院指派代理检察员吴柯蓝出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李万鹏及辩护人岳玉兵到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年11月17日晚，陈前伦（另案处理）及其女友陈蓉(另案处理)到通江县诺江镇邀约被告人李万鹏及其女友王某某(另案处理)到吴某处收取吴某之前在陈前伦处购买毒品的欠款未果。陈蓉遂提出放10克毒品在李万鹏处，吴某如需要就找李万鹏购买，必须现款交易，价格为200元／克，每卖1克毒品李万鹏提取40元人民币，李万鹏、吴某同意。2015年11月18日至2015年11月20日期间，吴某四次从李万鹏处购买陈蓉放在李万鹏处的10克甲基苯丙胺(冰毒，下同)，支付毒资2000元人民币。李万鹏转给陈蓉1800元人民币，自己获利200元人民币。20l5年11月22日，陈蓉离开通江时放3克甲基苯丙胺在李万鹏的女友王某某处。2015年11月23日，吴某再次给李万鹏打电话购买毒品，李万鹏将王某某处的3克甲基苯丙胺卖给吴某，吴某支付毒资600元人民币。李万鹏转给陈蓉400元，自己获利200元人民币。李万鹏5次累计贩卖给吴某甲基苯丙胺13克，获利400元人民币。
同时查明，被告人李万鹏到案前，公安机关已掌握了李万鹏的贩毒事实。李万鹏系传唤到案。冯开贵制贩毒案在李万鹏到案前已被公安机关立案侦查，同时，李万鹏也没有协助抓获冯开贵的行为。
认定上述事实的证据有：
l.立案决定书、拘留证，逮捕证、户籍信息，证明了案件的来源、被告人被采取强制措施的情况以及被告人李万鹏的身份情况。
2.受案登记表、到案经过说明证明：被告人李万鹏到案前，公安机关已掌握被告人李万鹏的涉毒犯罪事实。
3.行政处罚决定书证明被告人李万鹏曾受法律处罚情况。
4.0925制贩毒品案受案登记表、抓获经过说明、立案决定书，证明冯开贵涉毒案在被告人李万鹏案发前已被公安机关立案侦查，并在2016年2月抓获归案。
5.证人王某某的证言证明：2015年11月17日晚，陈前伦及其女友陈蓉到通江县诺江镇邀约被告人李万鹏及其女友王某某到吴某处收取吴某之前在陈前伦赴购买毒品的欠款未果。陈蓉放了10克毒品在李万鹅处。陈蓉讲每克抽40元给李万鹏。这10克毒品都是卖给吴某的。每次都是吴某将购买毒品的钱通过支付宝转给李万鹏的，李万鹏确认后，就叫吴某到家里拿冰毒，李万鹏然后又通过支付宝把钱转给了陈蓉。在2015年11月22日，陈蓉离开通江时，陈蓉给了王某某3克冰毒，李万鹏将这3克冰毒又卖给吴某的，这次获利200元，另外400元由李万鹏转到陈蓉的银行卡上。20l5年11月26日，通江县公安局禁毒大队打电话，喊他们去配合调查，后民警到他们家进行过检查，随后民警将他们带到了公安机关。
6.证人陈前伦的证言证明：在2015年11月中旬，陈前伦和陈蓉来过通江，住在陈蓉一个朋友家的，陈蓉的朋友在“金夫人”婚纱影楼上班。
7.通话记录、转账截图、银行交易记录，证明涉案人员之间的通话情况及毒资的银行往来情况。
8.证人陈蓉的证言证明：2015年11月17日的晚上，陈蓉与陈前伦一起到通江县金夫人去拍婚纱，二人邀请李万鹏去收吴某处的债务未果。经商议，陈蓉拿给李万鹏10克冰毒，李万鹏出卖后每克抽40元的利润。这10克毒品都是卖给吴某的，李万鹏获利200元。在离开通江时，陈蓉又给了王某某3克冰毒，这3克冰毒也是卖给吴某的，李万鹏获利200元。
9.证人吴某的证言证明：2015年11月17日，陈前伦、陈蓉来通江找吴某收账未果，陈前伦他们不相信吴某，他们将毒品放在李万鹏处，以后要毒品就到李万鹏处去拿，每克200元。随后，在2015年11月18日至23日，吴某5次共计从李万鹏处以每克200元的价格共计购买冰毒l3克。
10.被告人李万鹏的供述和辩解证明：因李万鹏的女友王某某在“金夫人婚纱摄影”上班，故2015年11月17日，陈前伦及其女友陈蓉来通江县诺江镇“金夫人婚纱摄影”照婚纱照，他们二人住在李万鹏家。当晚，二人给李万鹏拿了10克冰毒，并说吴某需要冰毒的时候就卖给他。之后，吴某分四次从李万鹏处买走10克冰毒。在陈前伦，陈蓉离开通江时，又拿给王某某3克冰毒，后李万鹏又卖给吴某。李万鹏共获利400元，其中第一次出售10克毒品获利200元：第二次出售3克毒品获利200元。2015年11月26日，通江县公安局禁毒大队打电话，喊他们去配合调查，后民警到他们家进行过检查，随后民警将他们带到了公安机关。
原判认为，被告人李万鹏多次贩卖毒品累计13克，其行为构成贩卖毒品罪。原判判决：一、被告人李万鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币五千元。二、对被告人李万鹏的非法所得人民币四百元，依法予以没收，并上缴国库。
上诉人（原审被告人）李万鹏及其辩护人辩称：李万鹏系经亲属规劝后在家中等待公安机关调查，到案后如实供述罪行，系自首；李万鹏帮助陈前伦、陈蓉销售毒品13克，应认定为从犯；李万鹏检举他人犯罪，具有立功表现。请求从轻判处。
四川省巴中市人民检察院出庭履行职务的检察人员认为，上诉人李万鹏系帮助陈前伦、陈蓉贩卖毒品，应认定为从犯；李万鹏不是自动到案，不应认定自首。建议依法判处。
经二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李万鹏明知是毒品，而帮助他人贩卖甲基苯丙胺累计13克，其行为构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人李万鹏受陈前伦、陈蓉二人安排向吴某贩卖毒品，起帮助作用，系从犯，对从犯依法应当从轻或减轻处罚。上诉人李万鹏到案后能如实供述其主要犯罪事实，依法可从轻处罚。原判未认定李万鹏系从犯，具有坦白情节不当，依法予以纠正。
上诉人（原审被告人）李万鹏及其辩护人辩称：李万鹏系经亲属规劝后在家中等待公安机关调查，到案后如实供述罪行，系自首；李万鹏帮助陈前伦、陈蓉销售毒品13克，应认定为从犯；李万鹏检举他人犯罪，具有立功表现。经查，上诉人李万鹏并非自动投案，不符合自首情形；冯开贵制贩毒案在李万鹏到案前己被公安机关立案侦查，也未协助抓获冯开贵。上诉人李万鹏及其辩护人关于李万鹏具有自首、立功情节的辩解辩护意见与本院查明事实不符，依法不予支持。上诉人李万鹏及其辩护人关于李万鹏系从犯的辩解辩护意见与本院查明事实一致，依法予以采纳。
为维持国家对毒品的管制，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持四川省通江县人民法院（2016）川1921刑初73号刑事判决第二项，即：二、对被告人李万鹏的非法所得四百元人民币，依法予以没收，并上缴国库；
二、撤销四川省通江县人民法院（2016）川1921刑初73号刑事判决第一项，即：一、被告人李万鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金五千元人民币；
三、上诉人（原审被告人）李万鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元。
(有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年11月26日起至2019年11月25日止。罚金限判决生效后十日内缴纳)
本判决为终审判决。
审 判 长 罗纪才
代理审判员 陈 伟
代理审判员 周 宇
二〇一六年十一月十日
书 记 员 李元媛