山西省忻州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)晋09刑终177号
原公诉机关山西省代县人民检察院。
原审被告人张高寿，绰号二狗，1970年10月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山西省忻州市代县，住山西省忻州市代县。2012年因犯贩卖毒品罪被代县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2000元，2014年12月6日刑满释放。因涉嫌贩卖、制造毒品罪，于2016年5月12日被代县公安局刑事拘留；2016年5月26日被执行逮捕，现羁押于代县看守所。
辩护人梁昌伟山西九原律师事务所律师。
代县人民法院审理代县人民检察院指控原审被告人张高寿犯制造贩卖毒品、非法持有枪支、容留他人吸毒罪一案于2017年4月9日做出（2016）晋0923刑初99号刑事判决。被告人张高寿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月3日公开开庭审理了本案，忻州市人民检察院指派检察员宋志远、王珊出庭履行职务。被告人张高寿及辩护人梁昌某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定事实：
（一）非法持有枪支部分
2016年5月11日，代县公安局民警在被告人张高寿自己居住的家中查获疑似枪支一把、疑似弹药若干发，后经忻州市公安局司法鉴定中心鉴定，查获的疑似枪支是以火药为动力的枪支，具有致伤力。
上述事实有公诉机关当庭宣读和出示，并经质证、辩论的下列证据予以证实：
一、书证、物证
公安机关现场检查照片证实，对被告人张高寿居住在康宁小区6单元402房间卧室的阳台检查时，在阳台西侧的柜子下方发现自制枪一把、钢球149粒、空包弹148发，钢球空包弹2盒54发。
鉴定结论
（忻）公（物）鉴（痕）字【2016】26号枪支弹药鉴定书证实：枪支全长590㎜，枪管长483㎜，口径为680㎜，有枪管、板机等枪支必要部件，以火药为动力，其发射结构完整，具备枪支构成要件。经填装送检的射钉弹60㎜。结论：送检检材是以火药为动力的枪支，具有致伤力钢球弹进行射击实验，测实枪口比动能为192.37J/。
被告人供述
被告人张高寿供述及指认笔录，我叫张高寿，以前在河南做工程时候，从别人手中花700元钱购买的，后来不做了就装着弹珠来玩耍。
经庭审辨认照片，被告人张高寿辨认出卷中照片中的枪支就是其家中卧室里搜出的枪支。
二、贩卖、制造毒品部分
2016年4月份的一天，被告人张高寿在代县上馆镇康宁小区6单元402房间自己居住的家中用洋烟皮、碱面、乙酸、快餐杯、酒精炉等工具制造土制海洛因毒品；同年的5月11日，张高寿又在代县上馆镇康宁小区自己居住的家中制造土制海洛因毒品，被代县公安局民警抓获，后该局民警在张高寿居住的家中查获毒品海洛因3包共计45.92g，12袋冰毒20.4g，2袋红色片状固体共计1.11g，搜出碱面61袋，电子秤2个等制毒工具。后经忻州市公安局司法鉴定中心鉴定，查获的12袋疑似冰毒共净重20.4g均检出甲基苯丙胺成分，2袋红色片状固体净重1.11g检出咖啡因成分，3包疑似海洛因共净重45.92g均检出海洛因成分，查获的2袋棕色粉末净重21.79g检出对乙酰氨基酚成分，查获的制毒工具中搪瓷缸内附着物、蓝边白色手绢上附着物、筷子上附着物、黄色快餐杯内附着物均检出海洛因成分；白色快餐杯内附着物、不锈钢勺子上附着物、打开口的碱面均为碱性物质。
2016年5月份的一天，被告人张高寿通过其雇佣人员陈某1（另案处理）将一包土制海洛因毒品以240元的价格出售给吸毒人员刘某1。
上述事实，有公诉机关当庭宣读和出示，并经质证、辨认的下列证据予以证实。
（一)、证人证言
1、证人陈某1的证言及辨认笔录证实：第一次就是前十来天前的晚上，我看见张高寿在家中用碱面、水在电磁炉上烤着，后来又给搪瓷杯中倒了点酸水，我当时闻见眼泪都流下来了，后来他把杯中的东西倒在一块布上筛，我当时难受的不行就走开了。第二次是在2016年5月11日晚上，我在家中看见他又罢弄杯子和东西的时候，他让我在楼底下的车上等他的了。后来我被公安民警抓获到他居住的家中检查时候，我看见家中的茶几的桌面上放的一包刚做好的土制海洛因毒品。张高寿制造的土制海洛因毒品除了自己吸食，剩余的都卖了。2016年5月初的一天，有个女人给张高寿打电话，说要一包土制海洛因，后来张高寿把卖的毒品和购买毒品女人的电话号码给我后，我就骑着电动车去了炭市街口附近，当时有个女人过来问我要货，我把毒品给了她，她给了我240元钱，因为当时张高寿交待我说是250元钱的货，我让这个女人给张高寿打了电话，后我骑车把这个女人送回到她住的二环路附近的一个小区，我回到张高寿小区家中，把240元钱给了他。
经辨认照片、证人陈某1辨认出被告人张高寿就是在2016年4月份以来供给毒品并雇佣他的人。
证人贾某1的证言：昨天下午七八点左右，我看到我丈夫在厨房里用擀面杖擀一些白色粉未之类的东西，桌子上还放着两个茶缸，我问他是干什么，他说是弄毒品了，我就跟他嚷起来，不让他做，他就跟我发脾气还推我，我没有办法就回卧室睡觉去了。
证人刘某1证言：最近一次就是在2016年5月的一天晚上，我给二狗打电话说想要点货，他问我要多少，我说要200多元的货，后来他让我在炭市街口附近等他的，告诉我有人给送过去呀，并且说送货的人骑着蓝颜色的电动自行车，后来我等了几分钟，看见有个男的骑着蓝颜色的电动车过来，我就过去了，他给我一包毒品，我给了他240元，这个男的让我给二狗打个电话说给了240元钱，后来我就走了。还有一次就是在2016年3月份的一天，我给二狗打电话要货，说好在代县上馆镇二环路附近给我送200元的土制海洛因毒品，一会儿二狗就开了一辆黑色桑塔纳到了炭市街和二环路的交叉口，我过去在他车外边给了他200元钱，他从车上给我一包毒品，后来他开车走了，我就回家一个人吸食了。
（二）物证、书证
1、受案登记表、立案决定书证实该案立案侦查的情况。
2、抓获经过证实，被告人张高寿被抓获的情况。
3、公安机关现场检查笔录及现场照片证实：被告人张高寿居住在康宁小区6单元402房间客厅茶几上放置一红色塑料袋，袋子内放置一些土灰色的粉未，经询问张高寿得知茶几上红袋子放置的土灰色粉未是其刚制造的土制海洛因毒品，后在沙发上的黑色包内发现白色塑料袋装晶体（包内五小包）、二袋红色颗粒、一袋红褐色粉未、一袋白色塑料纸包的白色粉未、二袋白色塑料袋装的灰色粉未、黑色电子称一个、华为手机一部、vivo手札一部。对房屋进行检查发现有红三角牌纯碱61袋、固体蜡3袋半、不明液体半瓶、搪瓷杯一个、快餐杯两个、酒精炉两个、塑料脸盆一个、黑色手套一对、做饭的锅一个、白色勺子两个、一袋红色塑料袋装的土灰色粉未，经对张高寿询问得知厨房内检查出的物品是他制造土制海洛因的工具，后对被告人张高寿居住的卧室进行检查，在白色衣柜内发现一白色挎包，挎包内有二袋白色塑料袋装的是白色晶体，五小袋白色塑料袋装的白色晶体，六个白色纸制包装的锡纸，白色苹果手机一部，棕色钱包一个，包内现金2430元，农行卡二张、邮政储蓄卡3张、张高寿身份证一张。
4、代县人民法院（2012）代刑初字第219号刑事判决书证实被告人张高寿于2012年8月10日因贩卖毒品罪被代县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2000元。
5、户籍资料证实，被告人张高寿的身份情况。
6、代检公诉刑诉（2016）81号起诉书证实，代县人民检察院以制造、贩卖毒品罪向代县人民法院提起公诉。
（三）、鉴定结论
（晋）公（忻）鉴（毒品）字【2016】062号鉴定文书证实：查获的5小包白色晶体净重4.42克，编为1号检材；查获的2袋红色片状固体净重1.11克，编号为2号检材；查获的1袋棕褐色粉未净重0.56克，编为3号检材；查获的1包白色粉未净重1.01克，编为4号检材；查获的2袋棕色粉未净重21.79克，编为5号检材；查获的2袋白色晶体净重11.52克，编号为6号检材；查获的5小袋白色晶体净重4.46克，编为7号检材；查获的棕色玻璃瓶内少许透明液体，编号为8号检材。查获的1包棕褐色固体净重44.35克，编为9号检材；检验意见，所送检材1、6、7号中均检出甲基苯丙胺成分。2号中检出咖啡因成分。3、4、9号中均检出海洛因成分。5号中检出对乙酸氨基酚成分。8号中检出醋酸成分。（晋）公（忻）鉴（毒品）字【2016】69号鉴定文书证实：白色快餐怀内附着物，编为1号检材；白色搪瓷缸内附着物，编为2号检材；蓝色边白色手绢上附着物，编号为3号检材；筷子上附着物，编为5号检材；打开口的碱面一袋，编为6号检材；黄色快餐怀内附着物，编为7号检材。检验结果：2、3、5、7号检材中均检出少洛因成分。1、4、6号检材均为碱性物质。
（四）、被告人供述
被告人张高寿供述：我是从今年4月份开始加工制造土制海洛因毒品的，把买回来的洋烟皮（罂粟制作而成），放在快餐怀等容器中，用乙酸稀释了，再用酒精炉加热，等沸腾了以后，我把纯碱再放进去，后再用筛布进行筛选，最后就是把筛好的东西晾干就可以使用了。家里边茶几上查获的土灰色粉未就是我刚做出来的土制海洛因毒品，成品大概30多克。家中黑色挎包里搜出的五小包白色塑料袋装晶体是冰毒，二袋红色颗粒是麻古、一袋红褐色粉未是土制海洛因、一袋红色塑料纸包的白色粉未和二袋红色塑料袋装的灰色粉未是“低”（是和土制海洛因成品进行参合），家中白色挎包里的两袋白色塑料袋装白色晶体都是冰毒，6个纸包锡纸分别是吸食土制海洛因毒品使用的的工具。厨房里61袋红三角牌纯碱、3袋半固体蜡、2个酒精炉、搪瓷杯等和半瓶乙酸是做土制海洛因的原料。另我向繁峙那个“老大”买了10克冰毒，共花费1000元人民币。
三、容留他人吸毒部分
2016年4月份以来，被告人张高寿以毒品抵工资的形式多次向雇佣人员陈某1提供毒品，并且多次容留陈某1在其家中共同吸食毒品。
上述事实有公诉机关当庭宣读和出示，并经质证、辩论的下列证据予以证实。
（一）证人证言
1、证人陈某1证言及辨认笔录证实：2016年4月12日左右被张高寿雇佣的，大概被雇佣一个月左右的时间。每天早晨，我就给张高寿住的家里边打扫打扫卫生，完事以后，他就给我一包土制海洛因毒品，我就在我居住的那个房间里边自己吸食了，还有就是他在客厅里吸食毒品的时候也给我点，我也就和他一起在客厅里边共同吸食毒品了。晚上回去的时候，他再给我包毒品，我就在他家里边吸食了。每天都给我三、四包土制海洛因顶工钱了。
经辨认照片、证人陈某1辨认出被告人张高寿就是2016年4月份以来供给毒品并雇佣他的人。
证人贾某1证言证实：陈某12016年5月11日晚上七、八点左右跟我丈夫在康宁小区的屋内一起吸食毒品了。2016年5月10日下午六点左右也来我家跟我丈夫一起吸食毒品了。前几天也来过我家跟我丈夫一起吸食毒品，具体哪一天记不清了。
二、查测报告
代县公安局（2016000054）现场检测报告书，检测结果：张高寿的检测样本经现场检测，结果呈阳性。代县公安局（2016000053）现场检测报告书，检测结果：陈某1的检测样本经现场检测，结果呈阳性。
三、被告人供述
被告人张高寿供述证实：陈某1和我说他一个人过了，后来我说不行就让他跟我了，让他给我开车（车牌号是晋Ｈ×××××），我去哪里他就送我到哪是，钱我也不给他，知道他吸毒了，我每天给他提供三、四包土制海洛因毒品。就是每天上午或者晚上，我和陈某1就在我居住的家中共同吸食毒品土制海洛因，每天都吃。冰毒我和他吸过一次。
据此原审法院认为，被告人张高寿明知系火药为动力且具有致伤力的枪支而非法持有，其行为已构成非法持有枪支罪，同时违反国家对毒品的管制规定。贩卖冰毒20.4g、制造土制海洛因45.9g，其行为已构成贩卖、制造毒品罪。且为陈某1吸食毒品多次提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪，被告人张高寿同时构成三罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分。指控其犯非法持有枪支罪；贩卖、制造毒品罪；容留他人吸毒罪罪名成立。被告人张高寿因贩卖毒品罪被判过刑，且在刑罚执行完毕五年内又犯新罪，系累犯，应予从重处罚。被告人张高寿辩称制造海洛因是为自己吸食并无贩卖；及查获毒品数量不准确等意见，经查均予事实不符，本院不予认定。综上根据被告人的犯罪事实、情节、社会危害后果及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十七条、第三百五十四条、第三百五十六条、第六十九条、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人张高寿犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产三万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收财产三万元，罚金三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月12日起至2032年5月11日止。罚金及没收财产三万元应当在判决生效后第二日起十日内向本院交纳）二、随案移送的现金人民币2430元；红三角牌纯碱61袋；固体蜡3袋半、搪瓷杯一只、酒精炉2个；塑料脸盆1个、黑色手套一对、锅一个、勺子2个、筛布3块；电子称2个；vivo手机一部（号码：137××××2310）、红色小塑料袋、白色小塑料袋、筷子2根、账本一个依法予以没收，上缴国库;三、随案移送的黑色华为手机一部（手机号155××××6931）；白色苹果手机一部（手机号为132××××4612）及农行卡1张、邮政储蓄卡3张退还公安机关处理。判后，原审被告人张高寿不服，以一审认定其贩卖毒品事实不清、证据不足，制造毒品的称重重量没有扣除包装，2016年4月制造毒品是证人捏造，不符合事实为由提出上诉。
二审经审理，查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致，且均经一二审庭审质证核实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张高寿明知系火药为动力且具有致伤力的枪支而非法持有，其行为已构成非法持有枪支罪，且同时为陈某1吸食毒品多次提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人（原审被告人）张高寿对一审认定的这两个犯罪事实无异议。上诉人（原审被告人）张高寿对自己制造毒品的事实也承认，只是和辩护人均称公安机关在称重时没有扣除塑料袋的重量。经查，代县公安局在被告人张高寿家中搜查、扣押的物品清单中，扣押物品侦查人员标明的1号检材重量大约6.26克，2号检材大约2.13克，3号检材大约1.02克，4号检材大约1.13克，5号检材大约23.66克，6号检材大约12.94克，7号检材大约6.12克；查获的棕色玻璃瓶内少许的透明液体偏为8号检材，从被告人张高寿茶几上查获的一包棕褐色固体为9号检材，大约46.89克。在忻州市公安局司法鉴定中心（晋）公（忻）鉴（毒品）字[2016]062号毒品鉴定报告中，鉴定1号检材净重4.42克，2号检材净重1.11克，3号检材净重0.56克，4号检材净重1.01克，5号检材净重21.79克，6号检材净重11.52克，7号检材净重4.46克；9号检材净重44.35克；可见，侦查机关在称重时已将包装去掉，是净重，故被告人上诉不是净重有包装袋的理由与事实不符，本院依法不予以支持。上诉人（原审被告人）张高寿上诉称原审认定的2016年4月份的一天制造毒品的事实是凭空捏造的，经查，该起事实，被告人张高寿在公安机关供述其一共制造毒品两次，除抓获当天外还在十几天前在家里制造过三、四克毒品，当时有其妻子贾某2和陈某1在场，这与证人陈某1、贾某2的证言相互吻合，故该上诉理由与事实不符，本院不予支持。上诉人（原审被告人）张高寿上诉其没有贩卖毒品的理由，经查，被告人张高寿供述卖给本村村民刘某1一次毒品，刘某1给了240元钱，这与证人陈某1、刘某1证言证实刘某1向张高寿买毒品，张高寿让陈某1送去给刘某1，刘某1给了240元相吻合。故其上诉没有贩卖毒品，一审认定该事实没有证据证实的上诉理由本院依法不予采纳。上诉人（原审被告人）张高寿累犯，且系毒品再犯。一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 季 蓉
审判员 胡正斌
审判员 马丽珍
二〇一七年八月十一日
书记员 曹嘉芮