黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
〔2014〕齐商四终字第114号
上诉人（一审被告）齐齐哈尔温商房地产开发有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区卜奎大街12号，组织机构代码68889XXXX。
法定代表人朱国军，该公司董事长。
委托代理人葛志仓。
委托代理人薛峰。
被上诉人（一审原告）陈学荣，住浙江省临海市。
委托代理人王力波，黑龙江学晏律师事务所律师。
上诉人齐齐哈尔温商房地产开发有限公司（以下简称温商房地产公司）因与被上诉人陈学荣民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院〔2014〕龙商初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人温商房地产公司法定代表人朱国军及委托代理人薛峰、被上诉人陈学荣的委托代理人王力波到庭参加诉讼。本案于2015年3月9日中止审理，2016年4月6日恢复审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年5月21日，黄国寿为陈学荣出具借条一份。借条约定黄国寿向陈学荣借款200万元，但实际陈学荣通过工商银行转入黄国寿帐号192万元，借款期限自2012年5月21日起至2012年6月21日止，利息8万元，担保人处盖有温商房地产公司财务专用章，担保范围包括诉讼费、律师代理费，借条同时为借款人收讫借款的法律凭证等条款。
一审法院认为，陈学荣与黄国寿签订的借条是双方的真实意思表示，借条签订后陈学荣扣除首月利息将192万元转入黄国寿帐号,黄国寿只按借条约定偿还三个月的借款利息24万元，应承担继续偿还欠款的民事责任；关于温商房地产公司如何承担责任的问题，若担保人处盖章是黄国寿通过公司法定程序加盖，温商房地产公司应承担连带清偿责任；若担保人处盖章是黄国寿隐瞒事实违反公司法规定程序加盖的公司用章，温商房地产公司亦应承担连带赔偿责任；若担保人处盖章是黄国寿隐瞒事实违反公司法规定程序加盖的黄国寿个人私刻印章，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪，公司对黄国寿因签订、履行该合同造成的后果，亦应承担民事责任。故温商房地产公司关于借款是黄国寿的个人行为的抗辩理由和要求对公章进行鉴定的请求，一审法院不予支持。另借款交付时预先扣除8万元的利息，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。故温商房地产公司应给付陈学荣欠款本金192万元，利息526080元（利息自2012年5月21日起至2013年11月21日止按同期银行贷款利率6.65%的四倍计算，已扣除支付的三个月利息，此后利息顺延至一审判决发生法律效力时止）；陈学荣要求温商房地产公司给付律师代理费54470元的诉讼请求，因借条有明确约定，且收费符合黑龙江省律师服务收费政府指导价标准，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院<关于适用担保法若干问题的解释>》第四条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条之规定，判决：温商房地产公司给付原告陈学荣欠款本金192万元，利息526080元（利息自2012年5月21日起至2013年11月21日止按同期银行贷款利率6.65%的四倍计算，已扣除支付的三个月利息，此后利息顺延至一审判决发生法律效力时止），律师代理费54470元，以上款项共计2500550元。此款项待一审判决发生法律效力后即执行。案件受理费27652元，由温商房地产公司承担26528元，由陈学荣承担1124元。
温商房地产公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，适用法律程序错误，请求二审法院撤销一审判决。一、一审判决认定，温商房地产公司原经理黄国寿借款并出具盖有公司财务章收据的行为，足以使陈学荣相信黄国寿是代表公司的职务行为，温商房地产公司对黄国寿因签订履行该合同造成的后果，应承担民事责任。该认定缺乏事实根据和法律依据，温商房地产公司认为黄国寿的借款行为是个人行为，其与陈学荣的借款行为仅双方知晓，温商房地产公司并不知情，公司股东亦不知情，对黄国寿的个人借款行为，温商房地产公司事后没有予以追认或默认。陈学荣知晓温商房地产公司的法定代表人是朱国军，黄国寿只是公司的一个小股东，其行为不能代表温商房地产公司。黄国寿的借款行为只是个人行为而不是职务行为。收据上虽然盖有温商房地产公司的财务专用章，但该公章为黄国寿私刻，其私刻公章的行为是其个人为达到借款的目的而为的犯罪行为，该财务专用章经比对确系伪造，不存在温商房地产公司真实用章的事实，应由黄国寿个人承担违法犯罪的后果，温商房地产公司不存在任何过错，不应承担责任；二、一审判决适用法律错误。一审判决依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条之规定判决温商房地产公司承担还款责任属于适用法律错误。黄国寿对外借款是个人行为而不是以单位名义，私刻公司财务章在收据上加盖的行为是违法行为，公司并不知情，黄国寿只是负责公司的销售、建设工作，不主管财务工作，无权对外签订经济合同。公安机关已对黄国寿立案侦查，黄国寿私刻公章对外签订经济合同，将财物占为己有的行为是犯罪行为，温商房地产公司不应承担替黄国寿还款的民事责任；三、适用法律程序错误。公安机关对黄国寿合同诈骗案立案侦查后，一审法院应“先刑后民”，将本案中止审理。
陈学荣答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持；二、黄国寿是否私刻公章及黄国寿是否具有对外签订合同的权利与本案无关。（一）本案陈学荣没有到公安机关指控黄国寿诈骗，温商房地产公司也没有提供黄国寿对陈学荣进行诈骗的证据；（二）本案一审调查时，温商房地产公司对陈学荣所持收据上的公章真实性予以认可，同时该公章在温商房地产公司的工商档案中有明确体现。通过该份公章登记档案，证实了温商房地产公司没有经过黄国寿本人同意，私自转让了黄国寿在公司的股权，并且同时变更了公司原来的公章。因此并非是黄国寿私刻公章，而是温商公司将公章进行了变更；三、黄国寿是否对他人诈骗犯罪，与本案的民间借贷没有利害冲突。黄国寿为陈学荣出具收据时加盖的温商房地产公司的公章，是温商房地产公司正在使用的公章，同时黄国寿作为该公司的股东和经理，及最初申请设立公司的代理人，为陈学荣提供了加盖温商房地产公司公章的收据，陈学荣有理由相信，温商房地产公司为该笔借款提供担保。同时陈学荣之所以愿意借给黄国寿此笔借款，是因为黄国寿是温商房地产公司的股东和经理，并且温商房地产公司愿意承担担保责任；四、从一审调查以及认定的事实看，黄国寿之所以取得使用公章的权利，是因为其具有温商房地产公司经理的身份，也是温商房地产公司的股东。温商房地产公司应对黄国寿使用公章的行为承担责任。陈学荣向黄国寿借款时，黄国寿告知陈学荣是温商房地产公司用款，而且黄国寿是温商房地产公司的经理，出于对黄国寿及温商房地产公司经济实力的信任，陈学荣才把钱借给黄国寿。
二审期间，温商房地产公司向本院提交如下证据：
证据1.齐齐哈尔市公安局在2014年12月23日在看守所对黄国寿所做的笔录，证实黄国寿的借款是其个人使用，偿还高额利息，与温商房地产公司无关。
陈学荣对该证据的质证意见为：该证据是复印件，不符合法律规定。该笔录中没有写明黄国寿作为温商房地产公司的总经理用从陈学荣处的借款偿还了黄国寿个人的借款。黄国寿作为温商房地产公司的总经理，为公司开发项目借款，其为了支付以前借款的利息，再向他人借款亦是为了公司的房地产开发项目，而不是为了个人支出。
证据2.公安机关在2014年12月10日在齐齐哈尔市公安局对黄国寿所做笔录复印件，复印于检察机关卷宗，证实黄国寿的借款是其个人使用，偿还高额利息，与温商房地产公司无关。
陈学荣对该证据的质证意见为：该证据来源不合法，且不是原件，不能作为证据使用。同时，检察机关进行调查不可能只有一份笔录，温商房地产公司不能用一份笔录断章取义。
陈学荣向本院提交如下证据：黑龙江省七台河市中级人民法院（2014）七民商初字第2号民事判决书及黑龙江省高级人民法院（2015）黑高商终字第187号民事判决书，证实黄国寿的刑事案件的审理不影响本案的审理，其他法院审理的类似法律关系产生的类似案件，已经做出相应的判决，温商房地产公司应承担法律责任。
温商房地产公司对该证据的质证意见为：对两份证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，两份判决书认定的法律关系与本案不同，该两份判决书认定的事实不在黄国寿非法集资案件范围内。而本案的款项被公安机关、检察机关认定为黄国寿非法集资案的范围内，所以本案应该中止审理，等待黄国寿刑事案件审理结果。温商房地产公司不承担黄国寿对外借款的还款责任。
本院依职权于2016年5月17日在齐齐哈尔市看守所对黄国寿进行调查，并制作了调查笔录。
温商房地产公司对该调查笔录的质证意见为：对该笔录的真实性无异议，从该笔录中可以看出是黄国寿本人借款，利息也是黄国寿本人支付，与温商房地产公司无关，温商房地产公司对黄国寿的欠款不应承担责任。借款的本金和利息数额问题与温商房地产公司无关。
陈学荣对该调查笔录的质证意见为：对于该笔录的真实性无异议，但对黄国寿陈述已偿还陈学荣100万元有异议。陈学荣提供其名下的银行卡的交易记录，从该银行卡的交易记录上看，陈学荣曾经在卡号为×××的银行卡，2012年6月21日、2012年8月10日曾经两次从卡内提取现金分别为50万元，借给黄国寿。黄国寿主张已经偿还的100万是该笔借款，与陈学荣主张本案借款不是同一笔钱。
本院依法调取黄国寿银行卡号为×××的银行对账单。
温商房地产公司对该调查笔录的质证意见为：对该证据无异议，可以证实黄国寿已经偿还陈学荣100万元。
陈学荣对该证据的质证意见为：对该份银行卡交易记录的真实性无异议，陈学荣认可2012年11月21日黄国寿向其汇款的100万元是偿还本案借款本金100万元。
本院经审理查明，2012年11月21日，黄国寿通过银行转账的方式偿还陈学荣100万元，陈学荣对此事无异议，并认可黄国寿偿还的100万元为本案借款本金。同时，陈学荣认可黄国寿已偿还2012年5月21日至8月21日三个月的利息，每个月的利息系按月息4分计算，每月利息为8万元。2013年1月9日黄国寿偿还陈学荣利息4万元。除此之外，黄国寿没有再偿还过陈学荣借款本金和利息。黄国寿主张，其给付陈学荣利息至2013年10月，但未提供证据证实其主张。二审期间，陈学荣、黄国寿均同意利息按照月息2.4分计算。
一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，陈学荣与黄国寿签订借条，黄国寿向陈学荣借款，双方形成借款合同法律关系，该借款合同合法有效。因黄国寿作为温商房地产公司的总经理，负责公司的生产经营管理工作，其向陈学荣借款时，告知陈学荣借款用途为温商房地产公司开发房地产项目，出于对黄国寿和温商房地产公司的信任，陈学荣与黄国寿签订了借条，约定由温商房地产公司进行担保，温商房地产公司在借款协议上加盖公章，因此陈学荣基于民事合同关系通过民事诉讼程序向黄国寿及温商房地产公司主张民事权利于法有据。黄国寿在借款到期后应向陈学荣承担还款责任。温商房地产公司作为担保单位在协议书上加盖公章，对于黄国寿的借款应承担连带清偿责任。故陈学荣向本案借款的担保人温商房地产公司主张担保责任，具有法律依据，本院予以支持。黄国寿是否盗用、私刻公章及是否构成犯罪，并不影响黄国寿及温商房地产公司在本案民间借贷纠纷中承担责任，本案不存在以刑事案件的审理结果为依据的情形，不适用“先刑后民”原则。温商房地产公司的上诉理由不能成立，对其上诉主张，本院不予支持。对于本案借款本金192万元，陈学荣与黄国寿均同意按照借款的合法利息即月息2.4分计算，黄国寿按照月息4分（每月8万元）偿还陈学荣的三个月利息，利息超出合法利息的部分应该冲减本金，故至2012年6月21日，本案借款合法利息是46080元，超出利息部分为33920元，冲减之后本金为1886080元;至2012年7月21日，本案借款合法利息是45266元，超出利息部分为34734元，冲减之后本金为1851346元;至2012年8月21日，本案借款合法利息是44432元，超出利息部分为35568元，冲减之后本金为1815778元。因黄国寿未提供证据证实在2012年8月21日至2013年1月9日之间偿还过陈学荣借款利息，本院按照双方认可的月息2.4分计算借款利息，至2012年11月21日，黄国寿偿还陈学荣本金100万元时，双方的借款本金为1815778元，借款利息为130736.02元，故自2012年11月21日始，双方的借款本金为815778元，借款利息为130736.02元，之后的利息按月息2.4分计算。律师代理费亦应按比例分担。
综上，因本案出现新的证据，一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院〔2014〕龙商初字第5号民事判决主文为：“齐齐哈尔温商房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付陈学荣借款本金815778元，利息325680.08元（此为截止2013年11月21日利息，按月息2.4分，自2012年5月21日起计算至2013年11月21日止，已扣除2013年1月9日黄国寿偿还的利息4万元；2013年11月21日以后的利息以本金815778元按月息2.4分计算至本案借款本息付清之日止）；并于十日内一并给付律师代理费23852.41元”。
齐齐哈尔温商房地产开发有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27652元，由齐齐哈尔温商房地产开发有限公司负担12109.71元，由陈学荣负担15542.29元;二审案件受理费26528元，由齐齐哈尔温商房地产开发有限公司负担11617.48元，由陈学荣负担14910.52元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙世明
代理审判员 王 超
代理审判员 董 铭
二〇一六年七月十八日
书 记 员 于 剑