山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鲁07刑终374号
原公诉机关山东省潍坊市潍城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）史骏（乳名“运生”），男，1992年12月12日出生于山东省安丘市，初中文化，无业，住山东省安丘市。2017年5月9日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。
原审被告人秦明乐（乳名“乐乐”），男，1997年2月11日出生于山东省高密市，汉族，大专文化，无业，住山东省高密市。2017年2月16日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。
山东省潍坊市潍城区人民法院审理山东省潍坊市潍城区人民检察院指控原审被告人史骏、秦明乐犯聚众斗殴罪一案，于2017年7月20日作出（2017）鲁0702刑初189号刑事判决，原审被告人史骏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年10月24日17时许，在潍坊市潍城区好乐迪KTV内，李文龙在陌陌软件“嗨皮娱乐”群内与李政才相互谩骂，相互约架。后李文龙、姜明利、付明仁、张波、玄承凡、陈继凯、姜明明、刘金明（以上八人均已判刑）等人持械与李政才、李宗良、李明智、庞玉宝（以上四人均已判刑）及被告人史骏、秦明乐等人持械相互斗殴，造成李文龙口腔黏膜破损、姜明利头皮挫伤及右手食指皮肤创伤，经法医鉴定，二人的伤势程度均构成轻微伤。案发后，史骏投案自首；秦明乐归案后亦能如实供述基本犯罪事实。
又认定，2016年3月25日，被告人史骏因涉嫌寻衅滋事罪被取保候审；2017年5月，山东省安丘市人民法院以被告人史骏犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，判处其有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）刘某证实，2015年10月24日，在潍坊市潍城区好乐迪KTV门前，看到刘金明与玄承凡、姜明明、张波、陈继凯、姜明利等人持木棍，姜明利受伤等情况。
（2）王某证实，2015年10月24日晚，李政才称在陌陌上与一男青年相互谩骂并约架。在潍坊市潍城区好乐迪KTV附近，李政才、庞玉宝、李宗良、李明智、“运生”、“乐乐”等人与对方多名男青年殴斗。在殴斗过程中，“运生”持一把“左轮手枪”、“乐乐”持一把弹簧刀等情况。
（3）陈某、董某证实，2015年10月24日晚，在潍坊市潍城区好乐迪KTV附近，多名男青年相互殴斗等情况。
（4）文某证实，2015年10月24日晚，在潍坊市潍城区好乐迪KTV附近，姜明利头部受伤等情况。
2、辨认笔录
证实被告人秦明乐辨认了被告人史骏，李宗良、庞玉宝及董某辨认被告人秦明乐、史骏。
3、鉴定意见
潍坊市公安局潍城分局物证鉴定室的法医学人体损伤程度鉴定书，证实李文龙、姜明利的伤情。
4、物证
镐棍照片，证实涉案械具。
5、书证
（1）人口信息，证实被告人史骏、秦明乐的年龄、身份情况。
（2）（2016）鲁0702刑初21号刑事判决书、（2016）鲁0702刑初124号刑事判决书，证实同案犯李政才、李文龙等被刑事处罚。
（3）山东省安丘市人民法院（2016）鲁0784刑初451号刑事判决书，2017年5月，史骏因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪被刑事处罚的情况。
（4）在逃人员登记表，证实被告人秦明乐因本案被潍坊市公安局潍城分局上网追逃的情况。
（5）侦查人员出具的抓获经过、办案说明，证实案件的侦破情况。
（6）伤情照片，证实李文龙、姜明利的伤情。
6、被告人供述
（1）史骏在侦查阶段供述，2015年10月份的一天晚上，“小菜”（指李政才）因与人吵架，纠集其与“秦乐”（指被告人秦明乐）等人到潍坊市潍城区好乐迪KTV门口与多名男青年殴斗。在殴斗过程中其持一个长约十五六厘米的左轮手枪样铜质打火机、“秦乐”持一把刀子。以及2017年4月25日，其主动到安丘市公安局投案，并如实供述本案聚众斗殴的犯罪事实。
（2）秦明乐在侦查阶段供述，2015年10月份的一天晚上，在潍坊市潍城区好乐迪KTV门口，与“小菜”、“运生”（指被告人史骏）等人与多名男青年殴斗。以及在殴斗过程中，其持一把弹簧刀。
（3）同案犯李政才在侦查阶段供述，2015年10月24日晚，因在陌陌“嗨皮娱乐”群内聊天时与人谩骂，继而相互约架。其纠集“运生”、“乐乐”、“龙龙”、李宗良、庞玉宝等人到潍坊市潍城区好乐迪KTV门口与多名男青年殴斗。在殴斗过程中，“运生”持一个左轮手枪样的铜质打火机、其与“乐乐”各持一把刀子。
（4）同案犯李文龙在侦查阶段供述，2015年10月24日下午，在潍坊市潍城区好乐迪KTV内，通过陌陌“嗨皮娱乐”群与一昵称为“年轻人”的青年相互谩骂、约架。后与姜明利、付明仁、陈继凯等人持械与对方多名男青年殴斗，其与姜明利均受伤。
（5）同案犯姜明明在侦查阶段供述，2015年10月24日下午，在潍坊市潍城区好乐迪KTV内，李文龙在陌陌上与人相互谩骂、约架。后与刘金明、李文龙、付明仁、陈继凯、玄承凡、张波持械与对方多名男青年殴斗。
（6）同案犯李宗良在侦查阶段供述，2015年10月的一天，在潍坊市潍城区好乐迪KTV附近，与李政才、“乐乐”、王某等人与多名男青年殴斗。以及在殴斗过程中，“乐乐”持一把刀子。
（7）同案犯李明智在侦查阶段供述，2015年10月的一天，在潍坊市潍城区好乐迪KTV附近，与李政才、李宗良、王某等人与多名男青年殴斗。
（8）同案犯庞玉宝在侦查阶段供述，2015年10月24日晚，在潍坊市潍城区好乐迪KTV附近，与李政才、王某、李宗良、李明智、“运生”“乐乐”等人与多名年青年殴斗。以及在殴斗过程中，“运生”持一把“枪”、“乐乐”持一把刀子。
（9）同案犯刘金明在侦查阶段供述，2015年10月24日晚，在潍坊市潍城区好乐迪KTV附近，与李文龙、姜明利、陈继凯、姜明明、玄承凡、张波等人持械与多名男青年殴斗，姜明利受伤。
（10）姜明利、付明仁、陈继凯、玄承凡、张波在侦查阶段的供述，与以上证据能相互印证。
原审法院认为，被告人史骏、秦明乐聚众斗殴，其行为符合聚众斗殴罪的构成要件，均构成聚众斗殴罪。史骏、秦明乐持械聚众斗殴，依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。史骏因犯故意伤害、寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，判决宣告以前，尚有本罪没有判决，应依法撤销缓刑，数罪并罚。鉴于被告人史骏系自首，被告人秦明乐归案后亦能如实供述犯罪事实，故可依法对被告人史骏减轻处罚，可依法对被告人秦明乐从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款的规定，以聚众斗殴罪，判处被告人史骏有期徒刑二年四个月；撤销山东省安丘市人民法院（2016）鲁0784刑初451号刑事判决书对被告人史骏量刑的缓刑部分，与原判有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。以聚众斗殴罪，判处被告人秦明乐有期徒刑三年二个月。
宣判后，原审被告人史骏不服，以“没有持械，系从犯；系自首，可以适用非监禁刑”为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人史骏伙同原审被告人秦明乐等人参与持械聚众斗殴，扰乱了社会秩序，其行为已构成聚众斗殴罪，应予刑罚。关于上诉人史骏所提“没有持械，系从犯；系自首，可以适用非监禁刑”的上诉理由，经查，上诉人史骏持械参与聚众斗殴的事实，有多名同案参与人予以证实，与史骏在侦查阶段的供述能够相互印证，足以认定；其积极参与聚众斗殴，不属于从犯，系自首的情节原审法院已予认定并据此减轻处罚，根据史骏的犯罪情节、犯罪性质以及在缓刑考验期内犯罪等事实，不应适用非监禁刑。故对上述上诉理由，本院不予采纳。据此，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王耀顺
审判员 李桂霞
审判员 何大勇
二〇一七年九月五日
书记员 刘玉金