广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民一终字第1889、1890号
上诉人【（2014）穗越法民一初字第4621号案被告，4661号案原告】：广东广发国际金融咨询有限公司，住所地广州市。
法定代表人：蔡丽凤。
委托代理人：程鹏，广东广悦鸿鼎律师事务所律师。
委托代理人：叶凤怡，广东广悦鸿鼎律师事务所律师。
上诉人【（2014）穗越法民一初字第4621号案原告，4661号案被告】：胡秋景，身份证住址湖北省襄阳市樊城区。
委托代理人：杨高峰，由广州市法律援助处指派广东广和（广州）律师事务所律师。
上诉人广东广发国际金融咨询有限公司（以下简称广发金融咨询公司）、胡秋景因劳动争议纠纷两案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第4621、4661号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明:2010年10月19日，胡秋景与广州仕邦人力资源有限公司（以下简称仕邦公司）签订期限从2010年10月19日起至2013年10月18日止的劳动合同，约定胡秋景将被派往广东发展银行股份有限公司，工作岗位为信用卡中心营销中心。2012年7月1日，胡秋景与广发金融咨询公司签订期限从2012年7月1日起至2015年6月30日止的劳动合同，约定胡秋景工作岗位为营销员、月工资为不低于1300元。2014年7月4日，广发金融咨询公司向胡秋景发出内容为“公司已在2014年7月4日与您完成工作交接，您在2014年剩余未休年假1天，你的最后工作日为2014年7月7日；希望在2014年7月4日之后您能好好享受您的年假”的短信。2014年7月8日，广发金融咨询公司向胡秋景发出解除劳动关系证明书。
2014年7月9日，胡秋景作为申请人，以广发金融咨询公司为被申请人，向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、被申请人支付2010年10月19日至2014年7月4日的加班费54288元；2、被申请人支付违法解除（终止）劳动关系赔偿金72394.32元；3、被申请人支付未休年假赔偿金11233.62元；4、被申请人支付没有提前30天通知辞退的代通知金9049.29元。该仲裁委于2014年10月13日作出穗劳人仲案[2014]2473号《仲裁裁决书》，裁决：1、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金18009.32元；2、驳回申请人其他仲裁请求。胡秋景、广发金融咨询公司均不服上述仲裁裁决，遂起诉至原审法院。
原审庭审中，胡秋景就其陈述的事实、主张和抗辩意见，提供以下证据：１、胡秋景与仕邦公司签订的劳动合同。2、胡秋景与广发金融咨询公司签订的劳动合同。3、解除劳动合同通知书及签收回执（内容：胡秋景，我公司与你在2012年7月1日签订的劳动合同，因个人主动不续签劳动合同，我公司根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，决定依法与你解除劳动合同，请你在2014年7月4日内完成工作交接，你的最后工作日为2014年7月7日。下盖“广东广发国际金融咨询有限公司”印章，日期为2014年7月4日。回执无签名）。4、解除劳动关系证明书及签收回执（内容：兹有员工胡秋景于2010年10月19日至2014年7月7日在我司任职；该员工离职时任增值服务资深专员岗位，现因个人主动不续签劳动合同与我司签定的劳动合同已依法解除，最后工作日为2014年7月7日。下盖“广东广发国际金融咨询有限公司”印章，日期为2014年7月8日。回执无签名）。证据1-4共同证明胡秋景的工作年限。5、2013年7月至2014年6月应发工资及平均工资表（显示胡秋景离职前12个月月平均工资9004.66元）。6、营销中心员工休（请）假申请表（显示胡秋景2014年3月24日休年假1天）。7、社保缴费历史明细表（显示姓名为胡秋景，开始缴费日期为2008年9月，终止缴费日期为2014年6月，现在单位名称为广州仕邦人力资源有限公司）。8、公司单方面解除劳动合同短信通知（内容：尊敬的胡秋景女士，现我司正式通知您，因个人主动不续签劳动合同，我公司根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，决定依法与您解除劳动合同，公司已在2014年7月4日与您完成工作交接，您在2014年剩余未休年假1天，你的最后工作日为2014年7月7日。我公司将于2014年7月6日将您的解除劳动合同通知书及解除劳动关系证明书通过EMS寄出，请注意查收！希望在2014年7月4日之后您能好好享受您的年假……）。9、考勤登记表、指模打卡图片（显示登记号码为00701）。10、证人叶某丙、证人邓某证言（两证人均出庭作证）。证人叶某丙陈述其2011年12月5日至2014年2月24日在广发金融咨询公司工作期间与胡秋景为同事，公司以业绩不达标为由要求加班，每天大概加班1小时，周某、日也时常被公司要求加班；证人邓某陈述其2011年8月8日至2013年5月在广发金融咨询公司工作期间与胡秋景为同事，公司以业绩不达标为由要求加班，每天大概加班1小时，周某、日也时常被公司要求加班。
广发金融咨询公司对上述证据的质证意见：对证据1的三性不予确认，公司不是劳动合同的主体。对证据2的三性予以确认。对证据3、4、8的真实性、合法性予以确认，对证明内容有异议，该证据只是证明劳动者拒绝续订劳动合同，公司在经营期限届满无法继续经营的情况下，只能向劳动者出具解除劳动合同通知书。对证据5的三性予以确认,证明公司一直按照劳动合同约定按时向劳动者足额支付劳动报酬，即使在经营期限届满后，出于对劳动者权益的保障，依然按照相应的约定支付工资待遇。对证据6的三性予以确认，该份证据只是劳动者部分休假情况的反映，还需根据公司的解除劳动合同通知书、休假汇总表综合证明劳动者已经不存在应休未休年休假。对证据7的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，该证据证明公司依法为劳动者购买了社会保险。对证据9的三性不予确认，该份证据与系列案其他五位劳动者提交的都显示同一个时间点，登记号都是701，不清楚其来源。对证据10,证人邓某在2013年已经离职，而劳动者主张2012年7月后的加班工资，邓某有超过一半时间不在公司，公司不认可其证明力；叶某丙作为劳动者的同事，与劳动者具有利害关系，所以证明力有瑕疵。
广发金融咨询公司就其陈述的事实、主张和抗辩意见，提供以下证据：1、企业法人营业执照副本（显示广发金融咨询公司经营期限至2014年4月4日届满），证明广发金融咨询公司经营期限已届满，客观上不能继续履行劳动合同，劳动合同期满终止，广发金融咨询公司解除劳动关系合法有效。2、工资信息表，证明证实广发金融咨询公司一直按月足额向胡秋景发放工资福利，在经营期限届满后，仍从保障劳动者权益和履行社会责任的角度出发，按照劳动合同约定的条件支付工资福利直至劳动合同期满。3、《关于诚邀加入广发银行股份有限公司信用卡中心的函》（其中内容：胡秋景，广发银行股份有限公司信用卡中心是广发银行股份有限公司成立的信用卡专营机构，现因业务发展急需增值服务专家人员，卡中心了解到您在此业务有一定的工作经验，特诚邀您加入卡中心。下盖“广发银行股份有限公司信用卡中心”印章，日期为2014年6月24日。回执无签名）。4、EMS邮寄单。证据3、4共同证明广发金融咨询公司多次代广发银行信用卡中心邀请胡秋景在不改变劳动合同约定条件下续订劳动合同，胡秋景拒绝续签，广发金融咨询公司无需支付经济补偿。5、考勤休假制度。6、考勤登记表。7、短信通知（内容与胡秋景提交的证据8一致）。证据5-7共同证明证实广发金融咨询公司有严格完善的考勤休假制度，已安排胡秋景休完劳动合同期内的带薪年休假。8、胡秋景与仕邦公司签订的劳动合同（与胡秋景提交的劳动合同一致），证明胡秋景在入职广发金融咨询公司前由仕邦公司派遣到广发金融咨询公司工作。9、2013年7月至2014年6月应发工资及平均工资表（与胡秋景提交的证据5一致），证明胡秋景离职前12个月平均工资为9004.66元。10、营销中心员工休（请）假申请表（显示姓名为胡秋景2013年、2014年休年假情况）。11、《年休假情况汇总表》（显示胡秋景2014年全年可休年休假7天，2014年已休年休假3天，已给予安排2014年年休假天数1天）。12、《关于安排卡中心员工2013年度未休年假的通知》（显示由总行信用卡中心人力资源处2012年11月22日发）。证据10-12共同证明胡秋景于2013年度、2014年度不存在应休未休年休假的情况。13、《中外合资广东广发国际金融咨询有限公司合同章程》。14、《证明》（内容：越秀区人民法院，我司的经营期限已于2014年4月4日届满，按照法律及公司章程规定已停止所有经营活动，未开展任何新的经营活动，目前已与全体员工解除劳动合同，并跟进公司清算相关事宜。下盖“广东广发国际金融咨询有限公司”印章，日期为2014年12月3日）。
胡秋景对上述证据的质证意见：对证据1的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，是否继续经营是公司自主权，不能凭营业执照证明经营期限届满。对证据2的三性予以确认。对证据3、4的三性不予确认，地址没有错，但没有收到邀请函；且邀请函应当由信用卡中心发出，而不是由公司发出。对证据5，考勤制度有详尽规定，与此对应应当有严格的考勤流程，可见公司掌握着考勤记录，公司不提供应当承担举证不能的责任。对证据6的三性不予确认，是公司单方制作的，没有劳动者的签名，也没有考勤时间；对证据7，刚好证明公司没有提前通知。对证据8的真实性、合法性予以确认，应当将劳务派遣期间计算入工作年限。对证据9，已仲裁委认定的为准。对证据10、11，认可公司在年休假情况汇总表统计的休假数据，认可年休假申请表。对证据12的三性不予确认。对证据13的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，签订劳动合同时公司应当考虑到经营期限的问题，公司属于重大过错。对证据14的真实性予以确认，关联性不予确认。
原审庭审中，胡秋景、广发金融咨询公司均确认胡秋景每月工资构成为基本工资加绩效奖金，该绩效奖金根据销售目标、任务完成等情况发放；双方均确认胡秋景离职前十二个月平均工资为9004.66元；双方均确认胡秋景与广发公司签订劳动合同后胡秋景的工作岗位、工作内容与仕邦公司签订劳动合同期间的工作岗位、工作内容一致。广发金融咨询公司提交仕邦公司2014年12月17日出具的《离职情况证明》（内容：胡秋景因个人原因辞职，已于2012年6月30日与我司解除/终止劳动关系。双方已按规定结清各项费用，不存在任何劳动争议）。胡秋景质证该证据的意见：对其三性不予确认，只是公司为应诉而提交，是单方制作，而且没有劳动者的签名确认，公司也没有提交离职申请。胡秋景称与仕邦公司解除劳动合同时没有获取经济补偿；加班工资期间从申请仲裁之日往前倒退两年，其中延长工作时间加班共248小时，变更第4项诉讼请求为支付2014年未休年假工资3天共2484元。
经原审法院释明，本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的支付代通知金的情形，胡秋景请求撤回关于支付代通知金的诉讼请求，不违反法律规定，原审法院依法予以准许。
胡秋景在原审中请求法院判令：1、广发金融咨询公司支付违法解除劳动合同赔偿金72037.28元；2、广发金融咨询公司因未提前30天告知解除劳动合同应支付一个月工资9004.66元；3、广发金融咨询公司支付加班费19258.61元；4、广发金融咨询公司支付未休年假工资1天共1242.02元；5、本案诉讼费用由广发金融咨询公司承担。
广发金融咨询公司在原审中请求法院判令：1、广发金融咨询公司无需向胡秋景支付解除劳动合同经济补偿金18009.32元；2、本案诉讼费用由胡秋景承担。
原审法院认为：关于解除劳动合同赔偿金或经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，广发金融咨询公司主张因其司经营期限届满，邀请胡秋景加入广发银行的下属机构广发银行信用卡中心，并承诺维持原劳动合同规定的劳动条件，因劳动合同终止的法定情形已经出现，公司在法律上已经不存在继续履行劳动的可能，在胡秋景拒绝续签劳动合同的情况下，双方的劳动关系合法解除。对此，原审法院认为，广发金融咨询公司要求胡秋景续签劳动合同的主体为案外公司广发银行信用卡中心，而非用人单位广发金融咨询公司，新劳动合同用人单位与胡秋景劳动关系相对方即广发金融咨询公司属于不同主体，且胡秋景与广发金融咨询公司的劳动合同于2015年6月30日到期，尚未达到《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项劳动合同期满的条件。此外，广发金融咨询公司未提供证据证明上述邀请函已经有效送达、告知胡秋景，广发金融咨询公司也无就让胡秋景加入案外公司广发银行信用卡中心的事宜与胡秋景有实质性的协商。显然，即使劳动合同其余约定条件一致，广发金融咨询公司所主张广发银行信用卡中心向胡秋景发出邀请函邀请其加入该信用卡中心的情形存在，也不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定的用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同而劳动者不同意续订的情形，原审法院对广发金融咨询公司该项主张不予确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十三条的规定，劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。广发金融咨询公司经营期限于2014年4月4日届满，现无证据显示广发金融咨询公司经营期限届满后续期经营，且广发金融咨询公司均确认其司经营期限届满后不再经营，原审法院认定因广发金融咨询公司经营期限届满不再继续经营导致其与胡秋景之间的劳动合同不能继续履行，故广发金融咨询公司需按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十三条的规定，向胡秋景支付解除劳动关系经济补偿金。
至于工作年限方面，《中国人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。本案中，首先，胡秋景就其主张的工作年限从2010年10月19日起计算，提交了其与原用人单位即仕邦公司的劳动合同证明其入职情形，广发金融咨询公司出具的《解除劳动关系证明书》载明胡秋景于2010年10月19日至2014年7月7日在其司任职，从中可见广发金融咨询公司对胡秋景2010年10月19日至2012年6月30日期间视为其公司的工作年限的认可；虽然广发金融咨询公司认为将该期间计算入工作年限中是为了保障劳动者的福利待遇，但其不能对此作出合理解释。其次，胡秋景自2010年10月19日入职后由仕邦公司为其缴纳社会保险，自2012年7月1日与广发金融咨询公司签订劳动合同后至广发金融咨询公司发出解除劳动关系通知书期间，仍然由仕邦公司为其缴纳社会保险，由此可见胡秋景的社会保险缴纳情况一直未发生改变。再次，胡秋景自2010年10月19日与仕邦公司签订劳动合同后一直被派遣到广发金融咨询公司处工作以及胡秋景与广发金融咨询公司签订劳动合同期间，劳动合同主体由仕邦公司变更为广发金融咨询公司，而胡秋景工作场所一直在广发金融咨询公司处、工作岗位一直为信用卡中心或营销中心，双方当事人均确认胡秋景的工作岗位、工作内容没有变化，故原审法院据此认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。据此，在未有证据显示胡秋景由仕邦公司转入广发金融咨询公司过程中有领取过经济补偿的情况下，原审法院认定胡秋景于2010年10月19日至2012年6月30日期间在仕邦公司的工作年限应纳入其在广发金融咨询公司的工作年限计算范畴，胡秋景在广发金融咨询公司工作至2014年7月7日，其连续工作年限为3年8个余月。另双方当事人均确认胡秋景离职前十二个月平均工资为9004.66元，由此计得经济补偿金为36018.64元（按9004.66元/月×4个月计）。
关于加班工资问题。胡秋景的工作岗位为信用卡中心营销员，其每月除基本工资3000元外，另根据胡秋景、广发金融咨询公司的确认，胡秋景每月工资构成为基本工资加绩效奖金，该绩效奖金根据销售目标、任务完成等情况发放。胡秋景的月平均工资为9004.66元，远高于劳动合同约定的工资金额，可见胡秋景的绩效奖金与其付出的劳动强度、工作时间、销售业绩相关，证明绩效奖金本身已包括胡秋景正常工作时间外的劳动报酬。胡秋景每月领取工资后也未对被告提出加班费异议，证明胡秋景已了解广发金融咨询公司工资发放标准和形式并予认可，应视为双方已以实际履行行为对胡秋景每月的工资进行了约定，即广发金融咨询公司向胡秋景发放的工资总额包括了正常工作时间的工资和加班时间的加班费，而且折算后的正常工作时间工资标准不低于广州市同期最低工资标准。因此，上述情形可视为广发金融咨询公司已足额支付了胡秋景正常工作时间工资、延长工作时间和休息日的加班工资，广发金融咨询公司不存未支付延长工作时间和休息日的加班工资的情形，故原审法院对胡秋景主张广发金融咨询公司支付加班工资的诉讼请求不予支持。
关于未休年休假工资问题。广发金融咨询公司提供的《年休假情况汇总表》显示胡秋景2014年全年可休年休假7天，2014年已休年休假3天，已给予安排2014年年休假1天，胡秋景对此予以确认。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。胡秋景至2014年7月7日在广发金融咨询公司已过日历天数188天，其全年可休年休假天数为7天，截止至2014年7月7日可休天数3.6天（按188天÷365天×7天），减去胡秋景2014年已休年休假3天，再减去广发金融咨询公司已安排的2014年年休假天数1天，广发金融咨询公司2014年度应向胡秋景支付未休年休假工资天数为-0.4天（按3.6天-3天-1天计）。因折算后胡秋景剩余应休未休年休假不足1天，故广发金融咨询公司无需向胡秋景支付2014年度未休年休假工资。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条，《中国人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项、第十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，作出如下判决：一、广东广发国际金融咨询有限公司于判决发生法律效力之日起五日内，向胡秋景支付解除劳动合同的经济补偿金36018.64元；二、驳回胡秋景的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费20元，由胡秋景负担5元，由广东广发国际金融咨询有限公司负担15元。
判后，双方均不服，向本院提起上诉。广发金融咨询公司向本院上诉称:一、双方劳动合同因广发金融咨询公司经营期限届满而履行不能。在经营期限届满之后，广发金融咨询公司经与广发银行信用卡中心协商，广发银行信用卡中心同意以不低于原合同约定的条件承继双方的劳动合同，并向胡秋景发出邀请函。但胡秋景拒绝与广发银行信用卡中心签订劳动合同，广发金融咨询公司无需向胡秋景支付经济补偿金；二、即使广发金融咨询公司应向胡秋景支付经济补偿金，其在仕邦公司工作的年限也不应计入计算经济补偿金的工作年限。故，上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判广发金融咨询公司无需向胡秋景支付解除劳动合同的经济补偿金；2、本案一、二审的诉讼费用应由胡秋景负担。
胡秋景上诉称：一、2014年7月4日，广发金融咨询公司在未与胡秋景协商的情况下，单方解除双方劳动关系，而其解除理由“个人主动不续签劳动合同“完全不成立；二、广发金融咨询公司明知其营业期限至2014年4月4日，但其与胡秋景签订劳动合同的期限远远超出其经营期限之外，因其过错造成胡秋景任何损失，应由该公司承担；三、广发金融咨询公司完全不存在破产或清盘转营之事实。故上诉请求：1、广发金融咨询公司支付胡秋景违法解除劳动合同赔偿金72037.28元；2、、广发金融咨询公司支付胡秋景加班费19258.61元；3、、广发金融咨询公司支付胡秋景3天未休年休假工资3726.06元；4、本案诉讼费由广发金融咨询公司负担。
双方均辩称：不同意对方的上诉请求。
二审中，胡秋景提供一份2015年5月4日打印的广发金融咨询公司的工商登记信息，证明该公司的经营是正常的。广发金融咨询公司对真实性无异议，但认为该公司的目前处于非正常经营状态。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为：关于双方上诉的经济补偿金或赔偿金问题。首先，本案双方解除劳动合同的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项规定的情形，而应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十三条的规定，广发金融咨询公司应向胡秋景支付解除劳动合同的经济补偿金；其次，根据《中国人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项之规定，胡秋景自2010年10月19日至2012年6月30日在仕邦公司的工作年限应纳入其在广发金融咨询公司工作年限的计算范畴。故，原审法院依照上述工作年限和双方确认的工资水平，计算并判决广发金融咨询公司向胡秋景支付经济补偿金共36018.64元，并无不当，本院予以维持。
关于胡秋景上诉的加班费和未休年休假工资的问题。原审法院依照双方提供的证据和本案其他事实，认定广发金融咨询公司无需向胡秋景支付加班费和未休年休假工资，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。广发金融咨询公司和胡秋景的上诉请求均理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费共20元，由上诉人广东广发国际金融咨询有限公司和胡秋景各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶嘉璘
代理审判员 乔 营
代理审判员 王 珺
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 谢汝华
沈豪彦