浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙03刑终1999号
原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑继德，男，1962年5月18日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，中共党员，原苍南县第九届人大代表、苍南县钱库镇东括底村党支部书记，住苍南县。因本案经苍南县人大常委会许可于2015年7月17日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人张挺号，浙江中欣律师事务所律师。
原审被告单位苍南县龙港镇下垟郑村民委员会，住所地苍南县龙港镇下垟郑村。
诉讼代表人郑国领，该村民委员会主任。
原审被告人郑少华，曾用名郑裕华，男，1961年2月2日出生于浙江省苍南县，汉族，中专文化，中共党员，原苍南县第九届人大常委会常委、苍南县龙港镇下垟郑村党支部书记，住苍南县。因本案经苍南县人大常委会许可于2015年7月7日被取保候审，2016年7月7日被继续取保候审。
浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人郑继德、原审被告单位苍南县龙港镇下垟郑村民委员会、原审被告人郑少华犯非法转让土地使用权罪，于2016年11月23日作出(2016)浙0327刑初543号刑事判决。郑继德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员张惟雅、代理检察员蒋某出庭履行职务，上诉人郑继德及其辩护人张挺号，原审被告单位苍南县龙港镇下垟郑村民委员会诉讼代表人郑国领、原审被告人郑少华等到庭参加诉讼。本案因温州市人民检察院申请延期审理一次，经浙江省高级人民法院批准延长审限两个月。现已审理终结。
原判认定，2005年，被告人郑继德以120万元价格从浙江众大房地产开发有限公司(以下简称众大公司)受让苍南县龙港镇印刷工业园区二期配套用地（具体位置在龙港镇下垟郑某2，以下简称涉案地块）的“筹备开发权”。2007年，郑继德为谋取个人经济利益，与时任龙港镇下垟郑某2党支部书记的被告人郑少华商议后约定，由下垟郑村民委员会提供33份无房户材料向苍南县人民政府申请个人建房，让郑继德开发牟利。2011年，郑继德以苍南县人民政府苍政地[2011]25号、[2011]26号文件关于同意郑某1等20户个人建房的批复文件为据，在涉案地块上建房16间，包括一楼门面房16间以及套房40间。之后，郑继德将16间门面房以及六间套房用于折抵个人债务约628万元，剩余套房陆续出售给他人，现已查证的套房销售金额为1538.098万元。期间，郑继德支付给下垟郑某2民委员会“征地补偿款”27.7425万元、“地基设施费”48万元。2012年12月12日，郑继德和下垟郑某2民委员会经协商后，由下垟郑村民委员会收回郑继德借用村民名义报批的另外8间地基，退回其之前补交的征地补偿款27.7425万元。郑继德受让涉案地块的费用、建筑成本以及向相关部门缴纳的费用等累计约1102.204万元。另外，郑继德支付给郑某7投资借款利息约200万元。2015年1月5日，苍政地[2011]25号、[2011]26号、[2012]297号文件因在报批过程中存在弄虚作假、骗取批准行为，被苍南县人民政府撤销。
2015年7月7日，被告人郑少华主动到公安机关投案。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，以非法转让土地使用权罪判处被告人郑继德有期徒刑三年，并处罚金50万元；判处被告单位苍南县龙港镇下垟郑村民委员会罚金50万元；判处被告人郑少华有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50万元；追缴被告人郑继德及被告单位苍南县龙港镇下垟郑村民委员会的违法所得，予以没收，上缴国库。
郑继德上诉称，(1)其于2005年从众大公司受让涉案地块后，下垟郑某2于2006年未经本人同意强占其中3.15亩给村民建房13间，村干部郑少华怕事情闹大，答应为自己解决指标问题，后于2011年给自己16间建房指标赔偿之前强占13间地基，还要自己交征地补偿款、地基设施费等款项，自己是案件受害者。(2)开发涉案地块过程中，受让土地花费120万元，受让他人股份花费248万元，私下补偿土地承包人40余万元，建围墙花费100余万元，土建成本600余万元，被敲诈勒索84万元，多年来利息支出1000余万元，整个工程算下来亏本，一审认定获利数额有误。（3）在16间房屋红头文件被政府撤销后，数十位购房户找自己退房，每天电话不停，自己不得已更换手机号，但没有回避公安机关，期间还主动找过公安机关五六次，法院认定缺乏投案主动性，与事实不符。(4)自己归案后向公安机关反映被敲诈勒索经过，公安机关立案并抓获犯罪嫌疑人，自己的行为构成立功。综上，请求二审法院公正判决。
郑继德的辩护人提出，(1)一审认定郑继德非法转让土地使用权，事实不清，证据不足。郑继德主观上没有以牟利为目的，只是为减少损失接受村委会补偿；客观上没有非法转让土地使用权行为，涉案土地为预征工业用地，2009年转为建设用地，只是没有办理土地使用权证书，建房已经合法审批，批文撤销在建房和出售行为之后，出售房屋为正常民事行为；村里以无房户名义提供材料审批建房，不受郑继德控制，不应由郑继德承担责任。(2)一审法院认定郑继德非法获利100万元以上，证据不足。郑继德建房借款1000余万元，月息2%至3%不等，累计已付利息超过1000万元，一审仅认定支付利息200万元，与事实不符；且郑继德付出的劳动力成本还没有计算在内。虽然房屋转让则其占有范围内的土地使用权随之转移，但应对房屋价值与土地使用权价值予以区分，只有确定土地权利价值才能最终得出转让土地使用权获利数额，否则无法认定土地转让获利数额，也无法认定郑继德的行为构成犯罪。(3)一审判决对郑继德并处罚金50万元，没有事实和法律依据。非法转让土地使用权并处罚金数额为非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金，一审法院没有确定非法转让土地使用权的价额，自然无法计算罚金数额。(4)郑继德有立功表现。郑某3等人的敲诈勒索犯罪事实公安机关事先没有掌握，经郑继德检举、揭发后抓获犯罪嫌疑人并查证属实，郑继德作为被害人检举揭发他人犯罪，帮助公安机关侦破案件，不影响立功认定。(5)一审判决没有分清责任大小，导致在本案中作用较小的郑继德被处最重的刑罚，罪责不符，量刑畸重。综上，请求二审法院改判。
原审被告单位认为，涉案类似行为在苍南县比较普遍，一审判决认定构成犯罪不妥。
原审被告人郑少华认为，当时为解决村里历史遗留问题而占用涉案地块13间地基，后以无房户名义为郑继德审批16间地基作为补偿，自己个人没有谋利，一审判处罚金50万元太高。
温州市人民检察院出庭意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。上诉人郑继德揭发他人敲诈勒索事实已经查证属实，该事实侦查机关事先没有掌握，郑继德作为被害人身份不影响立功认定，应补充认定郑继德的行为构成立功。鉴于一审判决已对郑继德判处较轻刑期，量刑仍属适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，涉案地块总面积约10亩，原为苍南县龙港镇下垟郑村集体土地，部分为耕地，在2000年前已被政府预征用，作为苍南县龙港印刷工业园区二期配套用地，但没有办理征用手续。2004年10月，苍南县龙港镇政府发函给浙江众大房地产开发有限公司(以下简称众大公司)，原则同意涉案地块暂由众大公司筹备开发，具体事宜向苍南县人民政府及有关职能部门要求给予落实(因众大公司之前向苍南县湖前镇政府交款50万元用于购买地块，后目标地块没有拿到，湖前镇政府没有退钱，湖前镇政府并入龙港镇政府后，众大公司向龙港镇政府要求解决)。2005年3月28日，众大公司与上诉人郑继德和黄某1等人签订土地开发权转让协议，约定众大公司将涉案地块开发权以120万元转让给郑继德及黄某1、陈生件，并将50万元的交款凭证和龙港镇政府函交给郑继德、黄某1等人。受让后，郑继德占50%，黄某1和陈生件占50%。此后，政府部门没有依法将涉案地块征用为国有土地，郑继德等人也没有实际取得涉案地块开发权，涉案地块一直没有被开发利用。
2007年前后，龙港镇下垟郑村因道路建设需要为村民解决13间地基用于建房，上诉人郑继德与时任下垟郑某2支部书记的原审被告人郑少华等人经商量，并经下垟郑某2两委讨论同意，郑继德等人在涉案地块上分出3.15亩给下垟郑村为村民解决13间地基，余下6.85亩让郑继德等人开发建设，下垟郑村帮助提供33间村民个人建房审批手续给郑继德等人，建房审批相关税费由郑继德等人承担，郑继德等人再交给下垟郑某2所谓的征地补偿款27.7425万元和每间20万元所谓的费用，并由郑继德等以每间880元和1880元不等支付给挂名审批村民红包。期间，黄某1、陈生件对协商方案有异议，将其50%股份折价248万元转让给郑继德。后经下垟郑村以无房户村民名义申报审批，政府部门将涉案地块转为集体建设用地。2011年5月24日，苍南县人民政府以苍政地(2011)25号、26号文件，批复同意郑某4等4户使用集体土地个人建房4间(公寓式)6层，规划用地红线面积523.4平方米；同意郑某1等16户使用集体土地个人建房16间(公寓式)6层，规划用地红线面积1474.6平方米。2012年12月26日，苍南县人民政府以苍政地(2012)297号文件，批复同意顾某雷等13户使用集体土地个人建房13间(公寓式)6层，用地总面积1567平方米。
第一、二个政府批文下发后，郑继德将其中16间作为一幢承包给他人建成一楼16间店面和二至六楼共40套套房，并于2012年下半年至2013年上半年间陆续出售或抵债给他人。2012年10月，由于郑继德交不出每间20万元给下垟郑某2，下垟郑某2两委开会讨论通过，将郑继德尚未开发的17间地基中的8间收归村里，其余9间继续给郑继德开发，郑继德要以设施费名义交村里每间3万元(2012年10月23日交已建设的16间48万元)，原先交村里的征地补偿款27.7425万元退还(2013年4月22日已退)，归村里8间地基的报批设施费12万元、填方围墙等支出15万元、前期费用10万元退还郑继德(实际还没有退还)。期间，下垟郑村民郑裕况、郑裕浪等人得知郑继德的违规建房后，以揭发为要挟向郑继德索要财物，后经协调郑继德被迫支付郑某3等人84万元，被郑某3等8人私分。此后还有村民向郑继德索要300万元，郑继德没给，后有人向政府部门反映举报，苍南县人民政府于2015年上半年发文苍政发(2015)1号文件，认为涉案33间个人建户在报批中存在弄虚作假、骗取批准等行为，决定撤销苍政地(2011)25号、26号、(2012)297号文件，因此余下17间地基后续没有建设。
在受让、开发建设涉案地块过程中，郑继德支出受让涉案地块开发权股份钱60万元、收购他人股份钱248万元、前期围墙和填方费用100万元、土建发包成本492万元、交村里设施费48万元、审批交政府部门相关税费100万元、挂名审批给村民红包4.204万元、卷帘门30万元、支付郑某7管理费20万元，累计1102.204万元。其中大部分款项直接由郑某7垫付，郑继德支付郑某7利息约200万元。房屋建成后，已查实套房销售金额1538.098万元，16间店面加6套套房给多人抵债共628万元。
综上，下垟郑某2同意将涉案6.85亩33间地基由上诉人郑继德建房时，要收取郑继德所谓征地补偿款27.7425万元、所谓费用每间20万元共660万元；郑继德实际建成房屋16间，已交村里征地补偿款27.7425万元，还要交村里所谓费用320万元。后经再次协商，余下17间未建设地基中8间归村里，9间仍由郑继德建设，郑继德以设施费名义交村里每间地基3万元，建成的16间已交村里48万元(原先已交村里的征地补偿款已退还)。郑继德建成16间房屋，累计支出1302.204万元，销售收入1538.098万元、抵债628万元，实际获利863.894万元。
另查明，在本案侦查过程中，郑继德称自己被郑某3等人敲诈勒索84万元，被郑国单等人敲诈勒索300万元未遂，后公安机关立案侦查并先后抓获10名犯罪嫌疑人，现已作出一审判决，相关人员均以敲诈勒索罪被定罪处罚。
2015年7月7日，原审被告人郑少华主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实；同月17日，上诉人郑继德被公安机关抓获归案。
认定上述事实的证据有：证人郑某7、郑某8、郑某6、陈某1、林某1、李某1、温某、黄某2、王某1、吴某1、王某2、尤某、陈某4店、林某2、吴某2、李某2、陈某2、谢某、徐某,陈某5、陈某3、周某,4、陈某6、董某1、王某3、董某2、缪某,4、宋某的证言，土地开发权转让协议、函及收据，苍政地[2011]25号、26号、[2012]297号文件、建设用地项目呈报材料、城乡建设用地增减挂钩实施方案及建设用地审批意见书、苍南县龙港镇下垟郑村个人建房用地土地勘测定界图、浙江省政府非税收入统一票据、耕地占用税完税证、苍南县人民政府苍政发[2015]1号文件，苍南县龙港镇下垟郑村民委员会会议纪要、协议书、浙江省农村集体经济组织统一收据、领借凭证、苍南县农村合作经济单位专用收据，按同期银行利息计算成本核算情况表、套房卖尽契、对账单，归案经过、中共苍南县龙港镇委文件、人口信息、下垟郑村民委员会证明、苍南县人民法院(2016)浙0327刑初1075号刑事判决以及上诉人郑继德、原审被告人郑少华的原供述等证据证实。证据间能够相互印证，足以认定。
关于郑继德及其辩护人提出，郑继德整个过程中支付利息1000余万元的意见。本院经查认为，郑继德在受让土地开发权、受让他人股份、支付村里款项、建设房屋等过程中，大部分款项由郑某7垫付，已认定支付郑某7利息200万元；郑继德本人仅陆续投入200余万元，没有证据证明这些投入需要支付利息及利息数额，相关辩解证据不足，本院不予采信。
关于上诉人郑继德、原审被告单位苍南县龙港镇下垟郑村民委员会的行为性质。一审法院认为，郑继德、苍南县龙港镇下垟郑村民委员会以牟利为目的，违反土地管理法规，以销售房产的方式非法转让土地使用权，其行为已构成非法转让土地使用权罪。本院认为，本案土地使用权实际发生两次转让；下垟郑村民委员会在本村集体土地上为村外人郑继德提供虚假个人建房审批手续并建设房屋，收取郑继德相关款项，该行为实质是将村集体土地转让给郑继德建房，属于非法转让土地使用权行为；郑继德将房屋建成后出售，出售行为由郑继德单独实施，因地随房走而实际将相应土地使用权转让房屋买受人，该行为亦属于非法转让土地使用权行为，但下垟郑村民委员会不属于郑继德销售房屋行为的共犯。一审法院认定郑继德、下垟郑某2民委员会共同非法转让土地使用权，适用法律错误。下垟郑某2民委员会通过虚假审批后将16间地基交由郑继德开发建设，要收取款项300余万元，实际已经收取48万元，其行为已构成非法转让土地使用权罪，属于情节特别严重。郑继德在违法受让土地上建设房屋并出售，属于以销售房产形式非法转让土地使用权，非法获利800余万元，其行为已构成非法转让土地使用权罪，属于情节特别严重。
关于郑继德的行为是否构成立功。一审法院认为，郑继德作为被害人，如实交代其被敲诈勒索的事实，属于应当供述的范围，也是对自身权益的维护，不能认定为立功。本院认为，郑继德因涉嫌非法转让土地使用权犯罪归案后，检举、揭发其在非法转让土地使用权过程中曾被他人敲诈勒索的事实，该内容本身不属于非法转让土地使用权行为的一部分，系与本人违法犯罪行为没有直接关联的他人犯罪行为，并非其在供认非法转让土地使用权过程中应当如实供述的范围；至于检举、揭发也是为维护自身利益，则因立功构成中没有将此种情形排除在外，不影响立功的认定，因此宜认定郑继德的行为构成立功，一审法院意见有误，予以更正。温州市人民检察院提出的相关意见成立，予以支持。
本院认为，原审被告单位苍南县龙港镇下垟郑村民委员会以牟利为目的，违法土地管理法规，非法转让土地使用权，转让价额、违法所得按协议300万元以上，其行为已构成非法转让土地使用权罪，属于情节特别严重；原审被告人郑少华作为时任下垟郑某2党支部书记，主持参与非法转让土地使用权事宜，系犯罪单位直接负责的主管人员，其行为已构成非法转让土地使用权罪，属于情节特别严重。上诉人郑继德以牟利为目的，违法土地管理法规，在非法受让的土地使用权上建房并销售，以销售房产形式非法转让土地使用权，销售收入中包含转让土地使用权价额300万元以上，非法获利800余万元，其行为已构成非法转让土地使用权罪，属于情节特别严重。一审鉴于苍南县下垟郑某2民委员会、郑少华有自首情节，郑继德有坦白情节，已予从轻处罚，并对郑少华适用缓刑；但由于二审认定事实和法律适用发生变化，可在一审判决的基础上再对下垟郑村民委员会从轻处罚，对郑少华减轻处罚，下垟郑某2民委员会为直接获利单位，其罚金数额宜高于郑少华；郑继德归案后有揭发他人犯罪行为，经查证属实，其行为可认定为立功，在一审判决的基础上对郑继德适当减轻处罚，相关辩护意见予以采纳。郑继德及其辩护人提出郑继德的行为不构成非法转让土地使用权罪的意见和理由，与查明事实及法律规定不符，不予采纳；温州市人民检察院关于本案定性和郑继德构成立功的意见成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持浙江省苍南县人民法院(2016)浙0327刑初543号刑事判决书主文第四项，即追缴被告人郑继德及被告单位苍南县龙港镇下垟郑村民委员会的违法所得，予以没收，上缴国库。
二、撤销浙江省苍南县人民法院(2016)浙0327刑初543号刑事判决书主文第一项至第三项。即被告人郑继德犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50万元；被告单位苍南县龙港镇下垟郑村民委员会犯非法转让土地使用权罪，判处罚金50万元；被告人郑少华犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50万元。
三、上诉人郑继德犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金50万元。
(刑期限判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月17日起至2018年1月16日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳)。
四、原审被告单位苍南县龙港镇下垟郑村民委员会犯非法转让土地使用权罪，判处罚金40万元。
(罚金限本判决生效之日起十日内缴纳)。
五、原审被告人郑少华犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金30万元。
(缓刑考验期限从判决确实之日起计算。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨国智
审 判 员 周永富
代理审判员 陈小希
二〇一七年八月八日
书 记 员 林丽姿