广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)东中法民一终字第2171号
上诉人（原审被告）：蒋宏君，男，汉族，住湖南省邵阳县，公民身份号码为×××6639。
委托代理人：吕焕成、何惠玲，均系广东明楷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市南城区。
负责人：李军凯，该公司总经理。
委托代理人：刘朋辉，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：陈中莲，女，汉族，住四川省广安市广安区，公民身份号码为×××7101。
委托代理人：刘书唱，广东大洲律师事务所律师。
委托代理人：程华，广东大洲律师事务所辅助人员。
上诉人蒋宏君因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称平安财险东莞公司）、被上诉人陈中莲机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民三初字第524号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
陈中莲于2015年4月2日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.蒋宏君、平安财险东莞公司赔偿陈中莲损失19872元（医疗费13072元、住院伙食补助费6800元），以上由交强险赔付，要求医保外的医疗费用在交强险限额内优先赔偿；2.本案诉讼费由蒋宏君、平安财险东莞公司承担。
原审法院经审理查明：2015年3月4日，蒋宏君驾驶其所有的粤S×××××号小面包车与行人的陈中莲、刘永超在东莞市内发生碰撞，造成陈中莲及案外人刘永超两人受伤及车辆损坏的交通事故。交警认定蒋宏君负事故的全部责任。
平安财险东莞公司承保了涉案车辆粤S×××××号车的交强险、商业第三者责任险限额500000元及不计免赔率险，被保险人均为蒋宏君，事发在保险期限内。其中交强险有责限额122000元（医疗费用、死亡伤残、财产损失限额分别为10000元、110000元、2000元）。商业第三者保险条款第十七条约定：保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。
陈中莲事发时年满53周岁，事发后在东莞友谊医院住院治疗，住院日期自2015年3月4日至2015年5月7日，住院64天，产生住院费71612元（其中平安财险东莞公司垫付了60000元，蒋宏君垫付了500元，陈中莲自行支付了11112元）、门诊费114元（陈中莲没有诉请该损失）。陈中莲经诊断为：胸部损伤等。出院医嘱：建议休息2个月，加强营养；住院期间留陪护一人（姓名：刘朝勇）；复查肋骨骨折愈合后取出内固定物，费用大约需10000元；门诊随诊等。
关于非社保及非外伤用药情况，平安财险东莞公司认为，陈中莲的医疗费依据商业第三者责任险的约定，应扣除非社保用药金额及非外伤用药费用。平安财险东莞公司向原审法院申请原审法院委托鉴定机构对陈中莲的医疗费用进行非社保用药及非外伤用药进行鉴定。对此，原审法院认为，非社保用药金额及非外伤用药费用是平安财险东莞公司的举证责任，因此，对于平安财险东莞公司的鉴定申请予以驳回。一审开庭后平安财险东莞公司委托广东路通司法鉴定所对原告的医疗费用中非社保用药及非外伤用药进行鉴定，鉴定结果为：陈中莲在东莞友谊医院住院及门诊所列支的71725.89元中共有16629.42元属于自付范围（其中与本次交通事故无关的医药费为511.98元）。
陈中莲在本案中先诉请其住院费及住院伙食补助费，对于陈中莲在此之后产生的医疗费和其他事故损失，陈中莲可以另行起诉解决。事发后，蒋宏君支付了陈中莲生活费500元，陈中莲对此予以确认。一审庭后平安财险东莞公司向原审法院提交相关证据及书面说明，主张其在本案中为陈中莲垫付了医疗费60000元，原审法院予以确认。本事故另外一名伤者刘永超就其事故损失诉至原审法院，案号为：（2015）东二法民三初字第523号（以下简称：523号）。原审法院在523号案中认定刘永超属于交强险医疗费用赔偿限额的损失为58130.92元。
以上事实，有道路交通事故认定书、机动车交通事故责任强制保险单、××诊断证明书、出院小结、广东路通司法鉴定所司法鉴定意见书、一审庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为，本案是机动车与行人之间的交通事故责任纠纷，交警部门对事故责任的划分准确，原审法院予以确认。陈中莲相对于涉案车辆粤S×××××号车来说，属于法律规定的“第三者”，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二十二条的规定，陈中莲的损失应先由平安财险东莞公司在交强险有责范围内按照比例赔偿给陈中莲。超出交强险的部分，扣除非社保用药金额及与本事故无关的医疗费部分后，属于商业第三者责任险的范围，依据事故责任，应由平安财险东莞公司承担全部赔偿责任。经鉴定，陈中莲在东莞友谊医院住院及门诊所列支的71725.89元中共有16629.42元属于自付范围（其中与本次交通事故无关的医药费为511.98元）。该16629.42元中与本次交通事故无关的医药费的511.98元由陈中莲自行承担，其中的10000元由平安财险东莞公司承担，剩余的6117.44元，依据事故责任，由蒋宏君承担。
陈中莲于2015年3月4日至5月7日住院64天，产生住院费71612元，住院伙食补助费计算为100元/天×64天=6400元。住院费及住院伙食补助费共计为78012元，属交强险医疗费用赔偿限额的范围，同事故另外一名伤者刘永超该部分的损失为58130.92元，合计为136142.92元，已超出交强险10000元的限额，先由平安财险东莞公司按比例赔偿陈中莲5730.15元（78012元÷136142.92元×10000元）。陈中莲超出交强险的损失为72251.85元，扣除非社保金额6117.44元及与本事故无关的医疗费511.98元，余额65622.43元，属于商业第三者责任险的赔偿范围，依据事故责任，全部由平安财险东莞公司赔偿给陈中莲。对于非社保金额6117.44元，全部由蒋宏君承担赔偿责任。
综上，平安财险东莞公司需赔偿陈中莲71352.58元，扣除其垫付的60000元，平安财险东莞公司仍需赔偿陈中莲11352.58元；蒋宏君需赔偿陈中莲6117.44元，扣除其垫付的1000元（住院费500元+生活费500元），蒋宏君仍需赔偿陈中莲5117.44元。对于陈中莲超出上述标准的诉讼请求，原审法院不予支持。
原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司自判决生效之日起五日内赔偿11352.58元给陈中莲；二、限蒋宏君自判决生效之日起五日内赔偿5117.44元给陈中莲；三、驳回陈中莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费148元（陈中莲已预交），由陈中莲担25元，由蒋宏君负担38元，由中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担85元。
上诉人蒋宏君不服原审判决，向本院上诉称：一、原判引用最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，认定超出交强险部分，扣除非社保用药，属于商业第三者责任的范围，非社保用药由蒋宏君承担。但该条规定的是超出交强险部分按照商业保险合同的约定由保险公司赔偿，并未规定非社保用药由侵权人承担，故原判适用法律错误。二、原判未查清商业保险合同的内容导致判决错误。平安财险东莞公司未指出拒绝赔偿非社保用药的保险合同条款，与本案上诉争议内容比较接近的条款是第一章第十七条。但该条款限定了医疗费的赔偿范围，但没有在保单的责任免除中予以说明，也没有在条款中采用明显的足以引起投保人注意的方式进行提示，应当认定为无效条款。该条款同时违背了公平诚实信用原则。保险公司必须证明非社保用药超出常规治疗范围及不必要的治疗方可拒赔。如果保险公司以非社保用药非治疗必需拒赔，那么蒋宏君也没有义务承担。即便依法承担侵权责任，也是赔偿必要的治疗费用，而不必赔偿非必要的治疗费用。三、案涉鉴定机构的业务范围是法医临床鉴定、痕迹鉴定、文书鉴定，并没有鉴定药品是否属于社保用药的资质和能力，鉴定报告引用2011年版的社保用药目录不当，应当引用2015年的版本。综上，请求撤销原审判决第二项，改判非社保用药费用6117.44元由平安财险东莞公司或者陈中莲自行承担。
被上诉人平安财险东莞公司答辩称：蒋宏君在一审期间并未否认我方就免责事项履行了告知义务，另外平安财险东莞公司的保单正本中详细记载我方已经就免责事项告知了投保人。我方主张扣除非社保用药金额是根据交通事故创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准进行赔付，并没有加重投保人的责任。上诉人蒋宏君主张我方需要证明非社保用药的药品属于不必要药品，但我方仅主张非社保用药并非保险责任，而非主张该费用不必要，故我方对此没必要举证，
被上诉人陈中莲答辩称：本次事故所产生的全部医疗费用应当由平安财险东莞公司承担，案涉保险合同对蒋宏君与平安财险东莞公司有约束力，不能对抗第三人陈中莲。陈中莲在一审中主张非社保用药在交强险医疗费限额中优先支付，且陈中莲在医院治疗是××情及治疗结果用药，无法决定用药及甄别是否为社保用药。平安财险东莞公司商业险第十七条的条款免除保险人责任，加重被保险人义务属于无效格式条款。
本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。
另查明，蒋宏君与平安财险东莞公司签订的《电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）》第十七条约定：“保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。该条并未加粗、加黑或以其他明显区别于其他条款的方式显示。
二审期间，平安财险东莞公司提交《中国平安财产保险股份有限公司机动车辆保险投保单》，该投保单“投保人签章”一栏有“蒋宏君”字样签名。平安财险东莞公司据此主张其已经就免除保险人责任的条款对蒋宏君进行了告知。蒋宏君对此质证认为上述“蒋宏君”字样签名非其本人或其授权人所书写，平安财险东莞公司并未就免责条款向蒋宏君进行告知。蒋宏君就案涉投保单上“蒋宏君”字样签名是否为其本人所书写申请笔迹鉴定并预交鉴定费3600元。广东康怡司法鉴定中心于2015年12月16日出具康怡司鉴中心[2015]文鉴意字第133号《文书司法鉴定意见书》认为：日期为2014年11月29日的“中国平安财产保险股份有限公司机动车辆保险投保单”投保人签章处的“蒋宏君”签名字迹不是蒋宏君本人所书写。经质证，蒋宏君、平安财险东莞公司对该鉴定意见书均无异议，陈中莲主张由法院依法审核认定。
上诉人蒋宏君、原审原告陈中莲二审期间未向本院提交新的证据。
本院认为，本案是机动车与行人之间的机动车交通事故责任纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对于上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合各方诉辩意见，本案的争议焦点为：平安财险东莞公司主张依据《电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）》第十七条的约定不予赔偿非社保用药是否成立。
首先，上述争议条款是保险人与被保险人对人身伤亡赔偿金赔付标准的约定，按照平安财险东莞公司的主张，该条约定了非社保用药不予赔偿，免除了保险人的部分赔付义务，属于免责条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，平安财险东莞公司应向投保人蒋宏君就该免责条款的内容作出提示及明确说明，否则，该免责条款不产生效力。但上述免责条款并未通过加粗、加黑或以其他明显区别于其他条款的方式显示以提醒投保人注意。同时，根据最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十三条第一款的规定，平安财险东莞公司对其履行了明确说明义务负举证责任。但平安财险东莞公司提交的投保单上“蒋宏君”字样签名非蒋宏君所书写，平安财险东莞公司没有提交其他证据证明已就争议免责条款对蒋宏君履行了明确说明义务，依法应对此承担不利的举证后果。综上，案涉争议免责条款依法不产生效力。其次，××风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性质的社会保险制度，为了控制医疗保险药品费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围。而案涉保险合同是商业性质的保险合同，保险人收取的保费远远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。平安财险东莞公司按商业性保险收取保费，却主张按照国家基本医疗保险的标准理赔，有违诚信。综上，平安财险东莞公司依据争议免责条款主张对陈中莲的非社保用药费用不予理赔，理据不足，本院不予支持。原审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。
经核算，平安财险东莞公司在交强险医疗费用赔偿限额内按比例应向陈中莲赔偿5730.15元。本案中陈中莲超出交强险医疗费用赔偿限额的损失为72281.85元，扣除与本事故无关的医疗费511.98元，余额71769.87元应由平安财险东莞公司在商业三者险限额内向陈中莲予以赔偿。综上，平安财险东莞公司在本案中共需向陈中莲赔偿77500.02元，扣除平安财险东莞公司垫付的60000元、蒋宏君垫付的1000元（住院费与生活费各500元），平安财险东莞公司仍应向陈中莲赔偿16500.02元。原审判决第5页倒数第三行“原告超出交强险的损失为72281.85元”错误计为“72251.85元”，导致原判关于陈中莲在本案中的总获赔金额计算为16470.02元（11352.58元+5117.44元）。鉴于各方当事人均未对此问题提出上诉，且差异金额较小，权利人陈中莲亦未提出异议，故本院对于原审认定的陈中莲应获赔的总金额为16470.02元予以维持。
蒋宏君垫付的1000元，由蒋宏君与平安财险东莞公司另行解决。
综上，原审认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。上诉人蒋宏君的上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，本院判决如下：
一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民三初字第524号民事判决第二、三项。
二、变更广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民三初字第524号民事判决第一项为：限中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司自本判决发生法律效力之日起五日内赔偿16470.02元给陈中莲。
三、驳回陈中莲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币148元，由中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担123元，由陈中莲负担25元。二审案件受理费人民币50元、鉴定费人民币3600元，由中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担。蒋宏君已经预交二审案件受理费及鉴定费共计3650元并同意由败诉方直接支付诉讼费给胜诉方，应由中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司承担的二审诉讼费3650元由中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司迳行向蒋宏君支付，本院不再另行退收。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋小美
审 判 员 涂林宗
代理审判员 苗卉卉
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 夏如发
吴彩霞