重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民终字第06928号
上诉人(原审被告)：重庆林泉建材有限公司。
法定代表人：吴作栋，董事长。
委托代理人：孙利，重庆百事得律师事务所律师。
委托代理人：高才智，重庆百事得律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：ＸＸ。
委托代理人：付昌蓉，重庆石松律师事务所律师。
上诉人重庆林泉建材有限公司因（以下简称林泉公司）与ＸＸ企业承包经营合同纠纷一案，不服永川区人民法院(2014)永法民初字第07092号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年2月25日，林泉公司及其股东吴作栋、ＸＸ、田兵作为甲方与乙方ＸＸ签订了《承包经营协议书》，约定：将林泉公司独自承包给乙方ＸＸ，由ＸＸ全权经营并履行相应责任权利。承包期限从2011年2月26日起至2016年2月25日止。承包金为每季度67万元，由股东按股权共同享有。本协议签字生效后一天之内，企业会计从企业对乙方债务应付款中扣除30万元，作为履约风险金。承包费乙方按季度支付，于每一季度开始前10天缴纳，逾期10天未缴纳，则解除承包关系，视为承包方违约并承担违约责任。第五条本协议生效之日以前的债权、债务等均由甲方承担，承包期内的一切安全责任事故、债权、债务等均由乙方承担，概与甲方无关，承包前，双方锁定企业的所有者权益及债权债务明细（该债权债务由企业股东共同承担），承包期满后，承包方确保企业的所有者权益不变，企业欠未付清挖机按揭款，村社管理费等，先由承包方垫付，待支付下一季度承包款时，从应付承包款中扣除，直至扣完为止。第八条本协议因下列条件解除（终止）：1、协商一致；2、不可抗力（如交通局停止供应大片等）；3、不履行本协议约定（市场因素不成为协议解除终止条件）。第九条违约责任：1、本协议违约金300万元；承包方必须提供300万元的企业债权或现金作为担保。2、签约各方必须遵守协议所有条款，不得违反。如有违约，除向守约方支付违约金300万元并赔偿损失外，本协议继续有效履行。
《承包经营协议书》签订后，林泉公司即按协议约定于2011年2月25日扣划了ＸＸ的债权300000元作为履约风险金。同时划扣了ＸＸ的债权2723615元作为违约担保金。林泉公司于2011年2月26日出具“现金收入凭证”载明：交款人ＸＸ交来承包保证金承兑汇票一张，金额300000元。该银行承兑汇票的出票金额300000元，汇票到期日2011年10月12日。该承兑汇票由林泉公司于2011年10月13日到期收款。
重庆市永川区畅恒交通建设投资有限公司（以下简称畅恒公司）与林泉公司签订有《关于新店大坳口石灰石矿合作开采、加工、经营合同》等协议，约定由畅恒公司将其开采的石灰石销售给林泉公司，畅恒公司的新店大坳口建筑用石灰石矿山安全生产许可证的有效期截至于2011年12月20日，其于2011年11月20日停止向林泉公司供应石灰石原料，林泉公司石灰石生产线亦于2012年1月停产。
2012年10月28日，ＸＸ向林泉公司及股东发函，要求解除《承包经营协议书》，并要求赔偿停产期间损失。2012年11月，吴作栋与林泉公司向重庆市开县人民法院起诉，要求ＸＸ给付违约金、承包金，继续履行《承包经营协议书》，ＸＸ解除协议的行为不成立或无效，后该案原告撤回了起诉。2013年1月28日，ＸＸ再次向林泉公司发函：《承包经营协议书》已于2011年12月解除。吴作栋于2013年3月1日复函：《承包经营协议书》至今仍未解除，要求履行协议。
ＸＸ承包期间，林泉公司股东制作确认了承包费分配计算方式表4张。2011年5月26日至2011年8月25日承包费分配表载明：一、季度应收承包费67万元；三、支付2011年3月至2011年5月资金利息ＸＸ44625*3=133875元；四、余额的40%用于偿还原有借款，其中吴作栋、ＸＸ各归还49613.41元。2011年8月26日至2011年11月25日承包费分配表载明：一、季度应收承包费67万元；三、支付2011年6月至2011年8月资金利息147480元；四、余额的40%用于偿还原有借款，其中吴作栋、ＸＸ各归还55166.4元。2011年11月26日至2012年2月25日承包费分配表载明：季度应收承包费67万元；二、支付2011年*月（复印字迹模糊无法辨认）至201*年*月（复印字迹模糊无法辨认）资金利息ＸＸ48057*3=144171元；四、余额的40%用于偿还原有借款，其中吴作栋、ＸＸ各归还67898元。无时间记载的承包费分配计算表载明：季度应收金额67万元，三、偿还股东借款ＸＸ12万元，五、余额的40%用于偿还原有借款，其中ＸＸ、吴作栋各归还1.13848万元。
此后，吴作栋、林泉公司向重庆市第五中级人民法院起诉，要求ＸＸ给付林泉公司违约金300万元；给付吴作栋承包金80万元；确认ＸＸ要求解除2011年2月25日签订的《承包经营协议》无效，陈伍刚以股东身份作为第三人参加诉讼。重庆市第五中级人民法院审理后以（2013）渝五中法民初字第00303号判决书一审判决驳回了吴作栋、林泉公司的全部诉讼请求，吴作栋、林泉公司不服一审判决，上诉至重庆市高级人民法院，重庆市高级人民法院经审理后认为，ＸＸ在畅恒公司停止供应大片的情况下，根据《承包经营协议书》第八条第二项“不可抗力”的约定，可以解除承包协议，畅恒公司停止供应大片时，协议约定的解除条件应当成就，ＸＸ有权依据协议的约定解除合同，且ＸＸ已于2012年10月28日发出解除协议的函，该函到达后即发生解除协议的效力；林泉公司享有公司的经营权，《承包经营协议书》的主体应该是林泉公司，吴作栋并非承包经营协议的权利主体，无权要求ＸＸ支付承包费；ＸＸ承包费支付至2012年2月25日，其解除协议的时间为2012年10月28日，期间有8个月的承包费未支付，其行为已构成违约，但林泉公司请求300万元违约金确属过高，酌情调整为100万元，据此以（2014）渝高法民终字第00106号判决书终审判决：1、撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00303号民事判决书；2、ＸＸ在判决生效后十日内向林泉公司支付违约金100万元；3、驳回林泉公司的其他诉讼请求；4、驳回吴作栋的诉讼请求。
2014年12月29日，畅恒公司将林泉公司诉至本院，要求被告支付欠款870488.72元，并从2013年8月29日起以870488.72元为基数，按中国人民银行规定的商业银行贷款基准利率计算至付清之日止，一审法院经审理查明“2014年，被告法定代表人吴作栋及财务人员肖家彬前往原告处，签订《片石生产销售、开采结算表》，该表载明：截止2013年8月28日林泉公司欠畅恒公司870488.72元，其中截止2011年2月底林泉公司欠畅恒公司74157.29元。肖家彬在该结算表上签字，加盖被告公章。原告工作人员袁蝶签字，加盖原告公章。结算表落款时间为2013年8月28日。”，2015年5月25日，一审法院以（2015）永法民初字第00371号民事判决书判决“由被告重庆林泉建材有限公司于本判决生效之日起五日内向原告重庆市永川区畅恒交通建设投资有限公司支付欠款790488.72元及资金占用利息损失（资金占用利息损失以870488.72元为基数，从2014年1月1日起至2015年5月20日；以790488.72元为基数从2015年5月21日起至付清之日止，均按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算）。”该判决现已生效。
庭审中林泉公司陈述，林泉公司欠畅恒公司货款中的ＸＸ应当承担部分另案解决，不同意在本案中以违约担保金中抵扣。
原告ＸＸ一审诉称，2011年2月25日，原、被告签订《承包经营协议书》，约定原告承包给被告经营，原告以其在被告处的300万元债权作为担保，作为违约担保金承担违约责任。在协议履行过程中，被告陆续向原告偿还债务，共计偿还了184062.61元。2013年3月，经重庆市高级人民法院判决，由原告向被告支付违约金100万元，2014年8月，被告向重庆市第五中级人民法院申请强制执行100万元违约金，原告提出应支付的违约金100万元用违约担保金抵扣，但被告不同意，故起诉要求被告返还违约担保金2839552.39元并从2014年10月1日起按月利率2%支付利息。
林泉公司一审辩称，在ＸＸ承包期间，林泉公司以偿还借款和支付利息的名义向ＸＸ支付729588.61元，故ＸＸ目前在林泉公司的违约担保金实际金额为2294026.39元；因ＸＸ没有付清其在承包期间所欠重庆市永川区畅恒交通建设投资有限公司（下称畅恒公司）的货款，导致畅恒公司起诉林泉公司并造成损失，其存在违约行为，故请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，本案争议的焦点一是目前原告在被告处的违约担保金的金额；二是除重庆市高级人民法院判决确认的ＸＸ的违约行为外，ＸＸ还是否存在违约行为，林泉公司是否应当返还违约担保金。一审法院认为，一、ＸＸ目前在林泉公司的违约担保金的金额问题。林泉公司于2011年2月25日扣划了ＸＸ的债权2723615元作为违约担保金，于2011年2月26收到ＸＸ的汇票一张，金额30万元。故ＸＸ向林泉公司交纳的违约担保金金额为3023615元。此后，在ＸＸ承包期间，林泉公司股东按季度制作并确认了四个季度的承包费分配计算表，其中3次标有分配时间段，在标有时间段的3张分配表中，2011年5月26日至2011年8月25日归还ＸＸ借款49613.41元，2011年8月26日至2011年11月25日偿还ＸＸ借款55166.40元，2011年11月26日至2012年2月25日中归还借款67898元，其余扣款相均明确标明支付的利息，不应扣除ＸＸ交纳的违约担保金本金。对未注明时间段的承包费分配表，结合ＸＸ交纳承包费的时间为2011年2月26日至2012年2月25日和其他三张表的时间段，该表的时间段应当为2011年2月26日至2011年5月25日，其中注明：三、偿还股东借款ＸＸ12万元；五、余额的40%偿还原有借款ＸＸ归还1.13848万元，原告称第三项的12万元系归还的利息，但该项目名称中明确12万元为借款，且ＸＸ交纳违约担保金的时间为2011年2月25日，而2011年3月至2011年5月的利息在2011年5月26日至2011年8月25日的表中已支付，故被告对该12万元应当作为归还的本金在违约担保金中抵扣的辩称意见本院予以支持，林泉公司在2011年2月26日起的第一季度归还ＸＸ借款120000元和11384.80元。综上，ＸＸ交纳了3023615元，扣除分4次归还的借款120000元、11384.80元、49613.41元、55166.40元、67898元，ＸＸ目前在林泉公司尚存违约担保金为2719552.39元。
二、ＸＸ在承包期间是否还存在未按期交纳承包费以外的其他违约行为，违约担保金是否应当返还。2014年，被告法定代表人吴作栋及财务人员肖家彬前往原告处，签订《片石生产销售、开采结算表》，该表载明：截止2013年8月28日林泉公司欠畅恒公司870488.72元，其中截止2011年2月底林泉公司欠畅恒公司74157.29元。该结算表确认了林泉公司尚欠畅恒公司货款870488.72，此货款中，原告在庭审中认可其在承包中存在部分货款未支付，但不认可其结算表中确认的截止2011年2月底的金额，为此一审法院认为，结算表有林泉公司和畅恒公司的盖章，对两公司均有法律效力，但林泉公司与ＸＸ之间系内部承包关系，林泉公司尚欠畅恒公司货款中ＸＸ应当负担部分，不能由解除合同后的林泉公司单方确认，而应当以承包经营协议前林泉公司与ＸＸ的债权债务锁定清单为准，故一审法院对结算单中“其中截止2011年2月底林泉公司欠畅恒公司74157.29元”的事实不予确认。林泉公司要求另案解决ＸＸ应当承担货款，故本案对ＸＸ应当负担的货款不做处理。《承包经营协议书》中约定，承包期内的一切债务由ＸＸ承担，而ＸＸ未付清畅恒公司货款，应当承担相应的违约责任，但所负违约责任的大小应当以违约行为给林泉公司造成的损失为基础酌定，而本案中ＸＸ在承包期间未支付货款的金额尚未确定，虽然该院判决书确认了林泉公司应当支付畅恒公司利息损失，但目前判决尚未实际履行，利息损失尚未产生，具体金额亦无法确定，故ＸＸ应当支付给林泉公司的违约金暂无损失大小的依据可以确定，林泉公司可在履行其与畅恒公司买卖合同纠纷的生效判决并确定了ＸＸ延迟付款给林泉公司造成的损失金额后，再向人民法院提起诉讼要求ＸＸ支付适合其违约行为程度的违约金。
目前ＸＸ与林泉公司的承包合同关系已经解除，承包合同亦已经停止履行，若林泉公司一直不向ＸＸ追偿其应当支付的货款和违约金，ＸＸ交纳的违约担保金便一直无法退还，不符合公平原则，故林泉公司应当返还ＸＸ违约担保金2719552.39元，重庆市高级人民法院判决ＸＸ支付的违约金1000000元，由于林泉公司不同意在违约担保金中抵扣，故本案中亦不予抵扣，在执行程序中再予以解决。故一审法院对ＸＸ要求林泉公司返还剩余违约担保金2719552.39的诉讼请求，一审法院予以支持，对超出部分不予支持。对ＸＸ要求林泉公司支付利息的诉讼请求，《承包经营协议书》上未注明违约担保金应当支付利息，ＸＸ称双方口头约定按2%每月计算利息，林泉公司称借款转化为违约担保金以前按2%每月计算利息，转化为违约担保金后不计息，为此一审法院认为，担保金性质的款项从交易习惯来说不应当支付利息，但当事人有约定的从约定，对原告要求利息的主张，原告需要举证证明两个事实，一是双方约定了利息，二是约定利息的利率。双方制作标明时间段的三份承包费分配表上，从2011年3月开始，也就是ＸＸ交纳违约担保金的次月开始，林泉公司按季度支付了ＸＸ、吴作栋利息，而原、被告均确认ＸＸ对林泉公司并无其他债权，可以确认林泉公司在ＸＸ承包期间对ＸＸ交纳的违约担保金支付了利息，进而反推双方对违约担保金口头约定了利息，但利息计算的标准原告称按每月2%计算，但分配表上支付利息的金额与按2%计付利息的金额不相吻合，且现有证据亦无法推算出利率的数值，而原告又未提交其他证据证明利息的标准，应当承担举证不能的法律后果，故一审法院依照中国人民银行规定的贷款基准利率，从原告要求的2014年10月1日起按2719552.39元为本金计算至付清之日止主张，对超出部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告重庆林泉建材有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告ＸＸ违约担保金2719552.39元及利息（利息从2014年10月1日起，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算至付清之日止）；二、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取14760元，由被告重庆林泉建材有限公司承担14260元，由原告ＸＸ承担500元。
林泉公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求:1、撤销永川区人民法院(2014)永法民初字第07092号民事判决第一项；2、驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、一审认定ＸＸ在林泉公司尚存违约担保金2719552.39元错误，ＸＸ在林泉公司尚存违约担保金的金额应当是2294026.39元。ＸＸ的债权在2011年2月25日已全部转化为违约担保金，林泉公司不应当再向ＸＸ偿还借款和支付利息，故承包期间，林泉公司以偿还借款和支付利息的名义共向ＸＸ支付的729588.61元均应认定为向ＸＸ返还的违约担保金。2、因ＸＸ存在违约行为,其交纳的违约担保金不应退还。根据《承包经营协议书》及ＸＸ出具的《担保书》，在承包期间，ＸＸ若发生违约事项，则应以其交纳的违约担保金承担违约责任。ＸＸ在承包期间存在多项违约行为，如没有按约支付承包费，没有付清承包期间所欠畅恒公司货款，关于ＸＸ未付清承包期间所欠畅恒公司货款的违约责任，我司已向永川区人民法院提起诉讼。一审对此违约责任未确定前即判决本案不当。3、一审判决推定ＸＸ与林泉公司对违约担保金口头约定了利息无事实和法律依据，违约担保金不应计算利息。
ＸＸ答辩称:一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。关于林泉公司在ＸＸ承包后偿还借款并对违约担保金支付利息，应当认定为偿还利息。理由是：1、我方承包时按约缴纳了违约担保金，这是ＸＸ对上诉人的债权转化而来。对之前的债权双方明确约定了上诉人应向ＸＸ支付利息。在双方签订承包协议后，该债权转化为违约担保金，但上诉人仍按之前约定按季度向ＸＸ支付了利息，且双方并没有其他债权债务存在。法律未禁止违约担保金收取利息，故双方以实际履行行为表明ＸＸ交付的担保金可收取利息。2、上诉人请求ＸＸ承担违约责任的关系已经另案生效判决调整，上诉人不能重复请求ＸＸ承担违约责任，上诉人再次请求支付违约金违反了一事不再理的原则。3、ＸＸ要求上诉人返还30万元履约金的判决已生效，证明了ＸＸ无其他违约行为。4、上诉人起诉ＸＸ称其未支付货款，要求ＸＸ承担违约金一案，上诉人另行在永川法院起诉且已开庭，表明上诉人认为ＸＸ违约可另行主张。
在二审中，ＸＸ提交了（2014）永法民初字第04986号民事判决书及法律文书生效证明一份，该判决主文判决林泉公司向ＸＸ返还履约风险金30万元。ＸＸ拟以该判决证明林泉公司认可ＸＸ无违约行为。林泉公司对上述证据的真实性无异议，但对ＸＸ主张的证明目的不予认可。
二审中，ＸＸ还提交了林泉公司于2015年9月起诉ＸＸ合同纠纷一案的起诉状及受理案件通知书一份，拟证明林泉公司认为ＸＸ有其他违约行为，已向人民法院另行起诉主张违约金。林泉公司对上述证据的真实性无异议，确认因ＸＸ没有支付对畅恒公司债务，林泉公司已向永川区人民法院提起诉讼，且正因如此，本案二审审理应中止等待另案诉讼处理结果。
本院二审另查明，ＸＸ起诉林泉公司返还履约风险金30万（不包括本案起诉金额中）一案，重庆市永川区人民法院作出（2014）永法民初字第04986号民事判决，判决林泉公司向ＸＸ返还履约风险金30万元。该判决已生效。林泉公司以ＸＸ为被告于2015年9月6日向重庆市永川区人民法院提起诉讼，起诉诉请求：1、判决ＸＸ将在承包期间欠畅恒公司的货款796331.43元立即立付给林泉公司；2、判决ＸＸ支付林泉公司违约金30万元；3、诉讼费由被告承担。重庆市永川区人民法院已受理该案。林泉公司在本案二审庭审中确认其尚未履行对畅恒公司欠付货款义务。
本院二审查明的其它事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）ＸＸ目前在林泉公司的违约担保金余额如何认定；（二）林泉公司是否应当向ＸＸ返还违约担保金及相应的资金损失。本院具体评述如下：
关于ＸＸ目前在林泉公司的违约担保金金额认定问题。双方当事人对ＸＸ共计向林泉公司交纳了违约担保金3023615元没有异议。在ＸＸ承包期间，林泉公司股东按季度制作并确认了四个季度的承包费分配计算表。双方当事人现对四张承包费分配表的真实性及支付资金相应的期间均予确认；对四张表中记载的已偿还ＸＸ借款本金金额在ＸＸ缴纳的违约担保金中抵扣并无异议。双方争议的主要问题是四张承包费分配表中记载的支付给ＸＸ的资金利息能否在ＸＸ缴纳的违约担保金中抵扣。林泉公司认为ＸＸ支付给林泉公司的违约担保金并未约定在作为担保金期间要支付利息，故承包分配表中虽记载为支付给ＸＸ的资金利息，但实质上ＸＸ无权就违约担保金收取利息，该部分款项应作为支付给ＸＸ的本金在ＸＸ交纳的违约担保金中予以抵扣；ＸＸ认为承包合同双方均口头约定了ＸＸ对林泉公司的借款转化为违约担保金后，仍应支付利息，而实际上双方通过四张承包费分配表也计算了ＸＸ违约担保金的利息。故作为利息计算支付的款项不应在ＸＸ缴纳的违约担保金中予以抵扣。本院认为，合同一方为保证合同顺利履行而向另一方缴纳的违约担保金应否计算利息，法律并无禁止性规定。双方当事人可以进行约定。双方当事人达成违约担保金计算利息的意思表示并不违反法律、行政法规，应为有效。在本案中，双方当事人虽未在承包协议中对ＸＸ缴纳的违约担保金是否计算利息进行约定，但对林泉公司股东制作的四张承包费分配计算表真实性均予以确认。该承包费分配计算表中对ＸＸ交纳的履约保证金注明计算了利息。由此可以推定，双方当事人通过实际履行行为已确认对ＸＸ缴纳的违约担保金应当计算利息。双方当事人对其作出的真实意思表示应予遵守。现林泉公司主张该部分利息应作为本金抵扣，但未举示充分证据推翻其之前的意思表示，故对林泉公司的该上诉理由，本院不予支持。
关于林泉公司是否应当向ＸＸ返还违约担保金及相应的资金损失问题。本院认为，双方当事人对ＸＸ已按约向林泉公司缴纳违约担保金的事实并无异议。在吴作栋、林泉公司起诉ＸＸ企业承包经营合同纠纷一案中，重庆市高级人民法院（2014）渝高法民终字第00106号生效民事判决书认定，协议约定的解除条件已经成就，ＸＸ于2012年10月28日发出解除协议的函在到达对方后即发生解除协议的效力。现双方合同已解除，林泉公司应将ＸＸ已缴纳的违约担保金返还给ＸＸ。对重庆市高级人民法院在（2014）渝高法民终字第00106号民事判决中判决ＸＸ向林泉公司支付的违约金100万元，由于林泉公司不同意在违约担保金中抵扣，故一审法院在本案判决中对该100万元不予抵扣并无不当。林泉公司上诉称其已就欠付畅恒公司货款部分因ＸＸ违约行为导致的损失、违约金另行提起了诉讼，本案应予中止。对此，本院认为，林泉公司已另案提起了诉讼，诉讼请求中包括了因ＸＸ的违约行为造成其欠付畅恒公司货款而产生的损失及违约金两部分。林泉公司已通过另案起诉主张违约金，其权益已可以通过其它途径保障。本案不可能就违约金事宜再行处理，否则违背一事不再理的原则。另外，在一审庭审中，林泉公司陈述，林泉公司欠畅恒公司货款中的ＸＸ应承担部分另案解决，不同意在本案中以违约担保金中抵扣。故本案不属于需等待另一案处理结果而必须中止的情形，对林泉公司提出中止本案审理程序的主张，本院不予支持。双方给付可通过执行程序进行抵扣，这也符合双方当事人作出的林泉公司欠畅恒公司货款中的ＸＸ应承担部分不同意在违约担保金中抵扣的意思表示。综上，林泉公司该项上诉理由也不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29520元，由重庆林泉建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 刘玉妹
审 判 员 沈 娟
代理审判员 王雪飞
二〇一五年十二月十日
书 记 员 程 婷