广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
(2017)粤71行终1258号
上诉人（原审原告）:广州海宁橡胶有限公司，住所地广东省广州市番禺区化龙镇工业路十四号。
法定代表人：邹安年，职务董事长。
委托代理人：梁菁、陈峰，广东华誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:广州市番禺区市场和质量监督管理局，住所地广东省广州市番禺区市桥街兴泰路59号。
法定代表人：卢鼎，职务局长。
委托代理人：谭燕文、杨碧琳，该局工作人员。
上诉人广州海宁橡胶有限公司因诉被上诉人广州市番禺区市场和质量监督管理局行政处罚决定一案，不服广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初2607号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审查明：2016年5月6日，被告收到广州市工商行政管理局转办的举报线索，举报信声称，原告购买被国家民政部认定为“野鸡协会”的“中国产品质量协会”制作与国家工商总局“12××5”相混淆的“21315”的牌匾、证书进行虚假宣传，欺骗消费者，欺骗社会，抹黑工商机关公共形象，危害社会，要求工商部门查处。2016年5月11日，被告的行政执法人员依法对广州海宁橡胶有限公司位于广州市番禺区化龙镇工业路十四号的经营场所进行检查，发现在该经营场所内的会议室陈列架上悬挂着一块印有“21315、经征信评估广州海宁橡胶有限公司、全国第一批国际质量信用AAAAA级企业”，颁发机构为“中国产品质量协会”，颁发日期为“2009年8月7日”等字样的牌匾（以下简称涉案牌匾）。被告当场制作了现场笔录及拍摄了现场照片。当天，被告对原告法定代表人邹安年进行询问并制作了询问（调查）笔录,向原告作出询问通知书，通知原告于2016年5月12日就原告向“中国产品质量协会”申请评选“全国第一批国际质量信用AAAAA级企业”称号的情况接受询问。2016年5月12日原告的工作人员蒋惠接受了询问，向被告提供了原告向中国产品协会申请办理上述牌匾的评估受理通知书、银行电汇凭证及发票等。2016年8月3日被告向原告直接送达了行政处罚听证告知书，告知拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，以及原告享有陈述、申辩和要求举行听证的权利。原告接到行政处罚听证告知书后当日向被告提起了听证申请，被告于8月18日上午举行了听证并制作了听证笔录。2016年9月23日，被告作出穗番工商处字[2016]102号行政处罚决定书，认为：当事人通过该印有“21315”、“广州海宁橡胶有限公司”、“全国第一批国际质量信用AAAAA级企业”、“中国产品质量协会”等字样牌匾作引人误解的虚假宣传的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款”的规定，决定责令原告停止违法行为，消除影响，并处以40000元罚款。原告对该行政处罚不服，诉至本院。
另查明，在中华人民共和国民政部社会组织管理局的官方网站中国社会组织网（网址：××)上，“中国产品质量协会”在该网站公布的第五批“离岸社团”、“山寨社团”名单中。
原审认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”被告广州市番禺区市场和质量监督管理局对本辖区内企业的不正当竞争行为具有查处的职权。
本案中，原告在其经营场所内悬挂非经合法注册成立，无合法资质的“中国产品质量协会”颁发的，印有“21315、经征信评估广州海宁橡胶有限公司、全国第一批国际质量信用AAAAA级企业”等字样的牌匾，该牌匾中“21315”与国家工商总局的“12××5”相似，并宣传其为“全国第一批国际质量信用AAAAA级企业”，对其产品质量进行引人误解的虚假宣传，原告的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定，被告根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款的规定，给予原告停止违法行为，消除影响，并处40000元罚款的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确。被告按照《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，进行调查，履行了相关告知义务，依法召开听证会，并及时作出行政处罚决定书，程序合法。
综上，被告广州市番禺区市场和质量监督管理局作出的行政处罚决定书事实清楚、程序合法和适用法律正确。原告要求撤销被告广州市番禺区市场和质量监督管理局作出的穗番工商处字〔2016〕102号行政处罚决定书，理由不成立，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告广州海宁橡胶有限公司的诉讼请求。
上诉人广州海宁橡胶有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称:上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人的行为不构成不正当竞争中的虚假宣传行为。一、原审法院适用法律错误。（一）构成不正当竞争行为要求经营者实施的行为违反了诚实信用原则。构成不正当竞争行为的经营者在实施行为时必须存在欺诈的故意，目的是为了经营获利。但是本案中，上诉人由此始终都不知道该涉案牌匾是虚假的，连被上诉人也只能通过民政部门的网站最近公布的情况才能识别涉案牌匾的真假，对于中小型的企业而言更缺乏识别真假的能力，因此上诉人不存在主观上的过错，上诉人在主观上就不存在欺诈，也就是没有违反诚实信用原则。被上诉人不但没有提供证据证明上诉人明知牌匾是假的依然使用，反而在听证会时也确认被上诉人不存在主观上的过错。不正当竞争行为必须违反《反不正当竞争法》第二条第一款的基本准则，同时还要符合第九条的行为表现，结合条文，综合判断。（二）《反不正当竞争法》第九条针对的是经营者提供的产品作虚假的宣传，而不是针对经营者本身。上诉人认为对于经营者实施的引人误解的虚假宣传行为都是指向某一商品，但是实际上根据涉案牌匾的内容就可以判断该牌匾对外所传递的信息并没有针对任何一项产品，而是针对企业情况。二、原审法院认定事实不清。（一）上诉人并没有单独使用涉案牌匾。上诉人使用涉案的牌匾情况是，上诉人将包括涉案牌匾在内的所有企业取得证书、荣誉称号全部陈列在会议室，而不是仅仅将涉案牌匾单独对外使用。（二）被上诉人未能证实上诉人的行为已经达到足以致人误解的程度。涉案的牌匾的假是因为核发机构是山寨的，不是官方的，但是该牌匾对外传递的信息与上诉人获取的其他荣誉所传递的信息是一致的，而且上诉人一直以来在行内的声誉都是有目共睹的。本案被上诉人应当结合购买上诉人产品的客户群体，普通公众对上诉人所陈列的全部牌匾和荣誉称号所产生的认识，使用涉案牌匾的方式、场所、传递的内容等有关因素，对上诉人使用牌匾的行为综合评判，但被上诉人仅仅以上诉人使用的是假的机构出具的牌匾认定上诉人虚假宣传，难免断章取义。（三）被上诉人在陈列室摆放涉案牌匾的方式是否可以认定为宣传行为存疑。根据《反不正当竞争法》第九条规定宣传的方式是利用广告和其他方法，至于具体是什么“其他方法”没有明确，在法律规定不明确的情况下，对于法律条文不宜做扩大的解释，因此，“其他方法”应当参照广告这种方式，指以一定的媒体或形式对外向普通公众公开传达产品或服务的方式。而上诉人在陈列室的摆放行为不能被列入《反不正当竞争法》中的宣传行为。综上，原审法院认定上诉人的行为时，未能准确适用《反不正当竞争法》的有关规定，违背了惩处不正当竞争的立法初衷；在认定案件事实方面，也未能全面考量，将上诉人实施的本来是一个整体的行为分割成互不相关的两部分，导致认定事实不清。因此，请二审法院依法审理，支持上诉人的诉讼请求。上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判为撤销被上诉人作出的行政处罚决定书(穗番工商处字[2016]102号）；2、请求判令被上诉人承担本案的全部诉讼费。
被上诉人广州市番禺区市场和质量监督管理局答辩称:一、答辩人对上诉人作出的行政处罚定性准确。上诉人在经营场所的会议室陈列架上摆放印有“21315”、“广州海宁橡胶有限公司”、“全国第一批国际质量信用AAAAA级企业”、“中国产品质量协会”等字样的牌匾，向任何进入其陈列室的客户作引人误解的虚假宣传。任何人进入陈列室的客户都会看见所有的这些牌匾和证书，这些证书对外传达的信息是一个信用、产品质量、知名度、创新能力等都良好的企业形象。故答辩人认定上诉人的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定。上诉人一再声称其不存在主观过错，没有违反诚实信用原则，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款为禁止性规定，并未要求经营者只有存在主观过错才构成，只要实施了该行为，就是违反了上述的法律规定。二、上诉人提出《反不正当竞争法》第九条针对的是经营者提供的产品作虚假宣传，而不是针对经营者本身，这个纯属于上诉人对法律的片面理解。根据《反不正当竞争法》第九条，此处并非仅仅针对商品本身，还包括商品的生产者等。例如：企业并非世界500强企业，却对外宣传自己是世界500强企业，这就是常见的虚假宣传。三、原审法院认定事实清楚。首先，上诉人在牌匾上突出使用“21315”等字样，其与工商行政管理机关的下属事业单位“12××5”中心近似，且写工商行政管理机关开通的热线电话12××5近似，容易使人误认为是由答辩人合法颁发或者认可的牌匾。其次，上诉人在牌匾上使用“全国第一批国际质量信用AAAAA级企业”等字样，其与国家质检总局和国家标准委发布的《企业质量信用等级划分通则》中的企业质量信用等级分类采用A级的字母分类方法最高可以用“AAA级”表示相近似，容易使人误认为是合法的企业质量信用等级牌匾。再次，上诉人在牌匾上使用“中国产品质量协会”等字样，与国资委和国家质检总局指导下的全国性质量组织“中国质量协会”近似，容易使人误认为是由“中国质量协会”合法颁发的牌匾。四、上诉人的上述行为损害了其他经营者的合法权益。正如上诉人在答辩人对其制作的询问笔录中明确表示那样，其办理该牌匾的目的主要是用于“加强对公司综合实力的正面宣传效应，体现公司优良的质量信用情况”，增加其交易机会，从而损害了其它经营者的合法权益，扰乱了市场经济秩序。综上所述，答辩人认为原审法院依法作出的一审行政判决书事实清楚，并无不当，请求上诉法院驳回上诉，维持原判。
经审查，原审法院查明事实清楚且有相应证据予以证实，本院予以确认。
本院认为：《行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第三十八条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：……（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；……”行政机关应根据违法行为的情节轻重程度作出相适应的行政处罚：一、根据被上诉人广州市工商行政管理局番禺分局于2016年5月12日对上诉人广州海宁橡胶有限公司总经理助理蒋惠的调查（询问）笔录，“中国产品质量协会”于2009年向上诉人授予了涉案牌匾，并提供了正式的对公银行账户及正式发票。上诉人认为其难以分辨“中国产品质量协会”的性质，出于对公司质量信用体系建设的考虑，参评了“全国第一批国际质量信用AAAAA级企业”，其过错程度较小，该上诉理由，本院予以采纳。二、上诉人作为橡胶行业企业，其曾先后获得过2008年国际质量认证证书、农牧渔业优质产品证书、农业部全面质量管理答辩证书、质量管理优秀企业证书、2013年番禺厂商品牌奖证书、广州市著名商标“奥司宁”、“广东省守合同重信用企业证书”等多个荣誉证书，可反映出上诉人的产品质量和公司信誉都较优良，目前没有证据证明这些为虚假证书，也没有证据证明上诉人公司存在产品质量违法等问题。对于涉案牌匾，亦未有证据证明上诉人在会议室以外的地方进行广泛宣传，对企业宣传影响不大，上诉人认为其不构成不正当竞争的上诉意见有理，本院予以采纳。三、上诉人会议室陈放涉案牌匾，确有不实宣传的违法行为，但有关职能部门没有及时查处相关“山寨社团”，上诉人却因“山寨社团”的不法行为而受惩罚，有失公平。综上，上诉人在会议室陈放涉案牌匾的行为虽为违法，但情节轻微，根据《行政处罚法》第三十八条第（二）项的规定，可不予处罚。
综上所述，原审判决查明的事实清楚，但适用法律不当，应予撤销。上诉人广州海宁橡胶有限公司的上诉理由部分有理，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款的规定，判决如下：
一、撤销广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初2607号行政判决；
二、撤销广州市番禺区市场和质量监督管理局作出的穗番工商处字[2016]102号《行政处罚决定书》中“并处以40000元罚款”的内容；
本案一、二审受理费各50元，由被上诉人广州市番禺区市场和质量监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖志雄
审判员 杨 芳
审判员 石晓利
二〇一七年九月十八日
书记员 陈洁雅