河南省滑县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0526刑初901号
公诉机关滑县人民检察院。
被告人胡宛霞，女，1989年7月19日出生，汉族，初中文化程度，农民，河南省滑县人，住滑县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年2月5日被滑县公安局取保候审，于2017年8月7日被滑县公安局执行逮捕，当日变更为监视居住。被告人胡宛霞现监视居住在家。
辩护人张海军，河南地利律师事务所律师。
滑县人民检察院以安滑检公诉刑诉（2017）391号起诉书指控被告人胡宛霞犯非法经营罪，于2017年9月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，于2017年9月11日、10月19日公开开庭审理了本案。滑县人民检察院指派检察员李卫士出庭支持公诉，被告人胡宛霞及其辩护人张海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
滑县人民检察院指控：2013年6月底，内黄县的付海现（在逃）与滑县上官镇兰二村的苏文攀在滑县城关镇世纪广场四区合伙租赁一门市，从事POS机刷卡套现、代还业务，其中套现表现为利用POS机以虚构交易的方式，为信用卡持有人套��现金；代还表现为通过网银转账先为信用卡持有人代还透支额，再利用POS机刷出，两项业务按不同比例收取手续费。
该门店自开业至2014年8月，付海现前后雇佣了付某（另案处理）、李艳强、闫晓孔（均已判刑）及被告人胡宛霞操作POS机进行刷卡套现或代还。
2014年9月始，受付海现委托，李艳强负责管理该门店的日常经营，记录日常开销，并利用付海现提供的网银账户为他人信用卡代还透支额，收取套现、代还的手续费。被告人胡宛霞经苏文攀介绍在店内从事杂务工作，并帮助在POS机上刷卡套现，到银行支取套现资金，以自己名义向工商部门进行名称核准登记，以及办理POS机，还曾介绍他人到该门市一起从事非法经营活动。闫晓孔受雇帮助在POS机上刷卡套现，到银行支取套现资金，偶尔帮助网上转账代还信用卡。
2015年11月9日，滑县公���局查获该门店后，当场扣押POS机7台、银行卡（或信用卡）24张、网银U盾3个、网银动态口令卡2张及POS机刷卡小票若干等。经查，从2014年9月1日至查获当天，被告人胡宛霞、李艳强、闫晓孔使用其中6台P**机合计套现、代还金额达53573040元，另一台P**机交易明细无法查询，该店非法所得100万元以上，营业期间日常支出15万余元。
案发后，被告人胡宛霞退缴违法收入22000元。
为证实上述事实，公诉机关向法庭提供了被告人供述与辩解、同案人供证、证人证言及相关书证，认为被告人胡宛霞的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，提请依法判处。
被告人胡宛霞对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
辩护人的辩护意见：1.对公诉机关指控的罪名不持异议，但对“被告人胡宛霞伙同他人套现、代还金额53573040元”的指控有异议，指控的该数额不客观、不真实，没有依据；2.被告人胡宛霞有自首情节；3.被告人胡宛霞在共同犯罪中系从犯；4.被告人胡宛霞积极退出所得赃款22000元。综上，请求对被告人胡宛霞从轻、减轻处罚，并建议对被告人胡宛霞宣告缓刑。
经审理查明：2013年6月底，内黄县的付海现（在逃）与滑县上官镇兰二村的苏文攀在滑县城关镇世纪广场四区合伙租赁一门市，从事POS机刷卡套现、代还业务，其中套现表现为利用POS机以虚构交易的方式，为信用卡持卡人套取现金；代还表现为通过网银转账先为信用卡持卡人代还透支额，再利用POS机刷出，两项业务按不同比例收取手续费，每套现、代还10000元收取手续费40-80元不等。
该门店自开业以来，付海现先后雇佣了付某（另案处理）、李艳强、闫晓孔（二人均已判刑）及被告人胡��霞操作POS机进行刷卡套现或代还业务。自2014年9月始，受付海现委托，李艳强负责管理该门店的日常经营，记录日常开销，并利用付海现提供的网银账户为他人信用卡代还透支额，收取套现、代还的手续费。被告人胡宛霞经苏文攀介绍在店内从事杂务工作，并帮助在POS机上刷卡套现，到银行支取套现资金，以自己名义向工商部门进行名称核准登记，以及办理POS机，还曾介绍他人到该门市一起从事非法经营活动。闫晓孔受雇帮助在POS机上刷卡套现，到银行支取套现资金，偶尔帮助网上转账代还信用卡。
2015年11月9日，滑县公安局城关派出所查获该门店，当场扣押POS机7台、银行卡（或信用卡）24张、网银U盾3个、网银动态口令卡2张及POS机刷卡小票若干等。经查，从2014年9月1日至查获当天，被告人胡宛霞、李艳强、闫晓孔使用其中的6台P**机合计套现、代还金额共计53573040元；另一台P**机交易明细无法查询。该店营业期间日常支出150000余元，按每套现、代还10000元收取手续费计算，该店非法所得为214280余元。
案发后，被告人胡宛霞退出非法所得22000元。
被告人胡宛霞于2017年8月7日到滑县公安局城关派出所投案，但到案后未如实犯罪事实，且因其怀有身孕未被羁押。
上述事实，被告人胡宛霞在开庭审理过程中亦无异议，且有经过庭审质证的如下证据予以证实：1.被告人胡宛霞在侦查阶段的供述与辩解；2.同案人李艳强、闫晓孔的供证；3.证人苏文攀、付某、翟某、宋某1、曹某、吕某、关某、刘某1、孙某、郭某1、赵某、邢某、王某1、闫某、李某1、郭某2、祁某、薛某、耿某、陈某、董某、张某、刘某2、宋某2、宋某3、任某1、任某2、王某2、王某3、李某2、刘某3等人的证言；4.被告人胡宛霞户籍证明��无前科证明、到案证明；5.同案人李艳强、闫晓孔的刑事判决书；6.祁某等人套现用信用卡开户信息、“海现”门市记账册、滑县公安局扣押物品清单、查获现场照片、城关派出所情况说明、涉案POS机商户资料及交易清单、、、退赃票据等证据。
以上事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为：被告人胡宛霞伙同他人违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）方法，以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额达53573040元，情节特别严重，核其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于辩护人提出的对“胡宛霞伙同他人套现、代还金额53573040元”的指控不客观真实未有依据的辩护意见，经查，能够证明被告人胡宛霞伙同他人自2014年9月1日至2015年11月9日被查获之日止使用6台P**机套现、代还金额共计53573040元的证据，有同案人李艳强、闫晓孔的供证，证人苏文攀等多名证人的证言，并有上述6台P**机的商户资料交易明细清单、城关派出所提供的从支付公司调取的POS机交易账单光盘及关于该光盘的说明等证据予以佐证，足以推翻辩护人辩称的公诉机关对“被告人胡宛霞伙同他人套现、代还金额53573040元”的指控不客观真实未有依据的辩解理由，故对该辩护意见，本院不予采纳；被告人胡宛霞虽有投案情节，但到案后未如实供述犯罪事实，依法不认定自首，故对辩护人提出的胡宛霞具有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。被告人胡宛霞在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且相对于同案人李艳强、闫晓孔罪责较轻；案发后被告人胡宛霞积极退赃，具有法定从轻、减轻及酌定从轻处罚的情节，对辩护人请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。但根据被��人胡宛霞犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度，对胡宛霞不宜适用缓刑，故对辩护人建议对胡宛霞宣告缓刑的辩护意见，本院不予采纳。为维护市场秩序，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
被告人胡宛霞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币500000元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限于判决生效后十日内缴纳。）
二、对被告人胡宛霞退出的非法所得22000元予以没收，由扣押单位滑县人民检察院上缴国库，对其他非法所得继续予以追缴。
如不服本判决，可在接��判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 徐振坤
审判员 李红伟
审判员 刘国强
二〇一七年十月十九日
书记员 胡馨亦