山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)鲁07刑终165号
原公诉机关青州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王风利，男，1965年2月26日出生于山东省青州市，汉族，高中文化，历任青州市顺安化轻有限公司董事长、总经理、青州市物资集团总公司总经理助理、潍坊古州民爆器材有限公司董事长、总经理，住青州市。2015年8月4日因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪被潍坊市人民检察院指定居所监视居住，同年8月14日被刑事拘留，2015年8月31日被逮捕。现羁押于青州市看守所。
辩护人高建军，山东博翰源律师事务所律师。
辩护人黄利群，山东博翰源律师事务所律师。
青州市人民法院审理青州市人民检察院指控的被告人王风利犯受贿、非国家工作人员受贿、挪用公款罪一案，于2018年1月9日作出(2017)鲁0781刑初205号刑事判决。宣判后，原审被告人王风利不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市人民检察院指派检察员王向梅出庭履行职务，上诉人王风利及其辩护人高建军均到庭参加庭审。现已审理终结。
原审判决认定：
一、被告人所在公司的性质及被告人的身份
青州市物资集团总公司系1990年12月由青州市人民政府成立的全民所有制企业，经营期限为长期。山东省青州市物资集团总公司与其系同一公司。
1998年，为深化企业改革，提高企业竞争力，青州市物资集团总公司决定对其隶属的青州市化工轻工总公司进行改制，在保留青州市化工轻工总公司的基础上成立青州市顺安化轻有限公司（国有控股），顺安公司股本总额为50万元，其中国有股35万元，占出资额70%，内部职工股15万元，占出资额30%，该公司成立后仍隶属于青州市物资集团总公司管理，并按规定上交管理费。同年9月24日，青州市人民政府办公室批准该改制方案，并由青州市国有资产管理局对国有资产折股的请示进行了批复，公司无形资产（许可证专营权）评估价值为105058元，由青州市流通企业国有资产经营公司全部收回，10万元作为国有股，剩余部分转为资本公积金；其余25万元系化轻总公司历年欠交物资集团总公司的管理费，由物资总公司收取后经由青州市流通企业国有资产经营公司投入货币资金。9月26日，青州市流通企业国有资产经营公司将青州市物资集团总公司的实收资本25万元作为货币资金连同上述无形资产折价10万元，共计35万元作为国家股本金投入顺安公司。
1998年10月9日，经青州市物资集团总公司总经理提名，集团总公司党委研究同意，王风利被聘任为顺安公司董事长兼总经理。同日，顺安公司召开了全体股东会并选举出包括王风利在内的董事会成员及监事；10月14日经全体董事会研究决定王风利为顺安公司董事长（执行董事）、总经理、法定代表人。1998年10月20日，顺安公司注册成立，王风利任法定代表人、董事长兼总经理。2000年10月8日，经顺安公司董事长提名，集团总公司党委研究同意，王风利被聘任为顺安公司董事、总经理；次日，顺安公司召开了全体股东会并选举出包括王风利在内的董事会成员及监事，10月14日经全体董事会研究决定聘任王风利为顺安公司总经理，并免去其顺安公司董事长及法定代表人职务。2001年3月2日，经青州市物资集团总公司总经理提名，集团总公司党委研究同意，王风利被聘任为青州市物资集团总公司总经理助理。
2006年9月13日，顺安公司国有股份退出，改制为由两个具有法人资质的民爆生产厂家即新时代（济南）民爆科技产业有限公司、龙某公司及王风利等47名自然人为股东的潍坊市古州民爆器材有限公司（古州公司），被告人王风利担任该公司的董事长、总经理至2014年9月。
二、关于受贿的事实
2003年至2006年春节前，被告人王风利在担任青州顺安公司董事、总经理期间，利用全面负责公司经营管理的职务便利，先后多次索取或非法收受业务关系单位潍坊龙某公司、济南四五六公司工作人员所送现金共计12万元，个人占有，并在民用爆破产品采购、货款拨付等方面为以上单位谋取利益。
三、非国家工作人员受贿的事实
2006年9月，顺安公司国有股份退出，改制为企业法人与自然人参股的古州公司，被告人王风利担任该公司的董事长、总经理至2014年10月。在此期间，被告人王风利利用全面负责公司经营管理的职务之便，先后多次索取或非法收受龙某公司、四五六公司、泰山民爆公司等单位人员所送现金共计165.913万元，个人占有，并在民用爆破产品采购、货款拨付等方面为以上单位谋取利益。
同时查明：
2006年，青州顺安公司改制为古州公司，被告人王风利作为自然人入股,在筹措资金时，经与武岭公司阮某联系，武岭公司于同年9月5日向顺安公司账户汇款10万元，顺安公司财务收到该款后记入科目“211其他应付款”账目。同年9月9日，王风利通过顺安公司财务借款10万元，并写下个人借条，该借条载明：“借条今借到人民币壹拾万元100000元（威海711款）王风利9/9“。该借款由财务记入”其他应收款“账后，公司财务人员向王风利支付了面额50000元的现金支票2张。9月11日，王风利实际提取现金10万元，个人用于投资入股等营利性活动。
在此期间，顺安公司正在进行公司改制过程中，由国有控股70%改为职工等参股的民营股份制企业，并更名为古州公司，新公司于2006年9月20日进行了工商登记。
同年12月份，王风利经与武岭公司联系，由武岭公司阮某出具了证明一份，该载明“证明青州市顺安化轻有限公司：我公司于2006年9月5日汇往贵公司的壹拾万元，是我公司借给贵公司王风利同志的个人借款，特此证明威海武岭爆破器材有限公司（公章）2006年12月18日阮某”。
2008年1月12日，被告人王风利归还古州公司并经由公司财务人员于同年1月14日通过汇款方式将10万元返还武岭公司。
原审判决认定上述事实的证据有书证户籍证明、青州市人民政府文件、青州市贸易局文件、青州市化工轻工总公司改制初步方案、青州市人民政府批复、青州市国有资产管理局文件、青州市流通企业国有资产经营公司文件、有限责任公司验资报告书、营业执照等、青州市物资集团总公司文件、顺安公司设立登记申请书、法定代表人任职文件、董事及监事任职决定、总经理任职决定、公司章程，股东大会决议、公司变更登记申请书、营业执照、国家发改委关于调整民用爆破器材出厂价格的通知、顺安公司2003年、2004年应付四五六公司账款表，古州公司与四五六公司账目往来，古州公司的应收账款，龙某公司收、付款凭证、顺安公司收款收据，龙某公司收款收据、现金缴款单，古州公司自2008年至2014年历年分红明细、记账凭证及收款收据，古州公司现金支票领用登记本，山东省农村信用社单位转账记账凭证、转账支票、个人业务转账凭证，工商银行账户交易明细，杨某账户查询单、工行青州市支行出具的证明及账户明细，龙某公司收款收据、现金收款凭证，农村信用社现金支票、个人业务存款凭证、个人业务取款凭证，王风利农村信用社账户资金往来，泰山公司与古州公司签订的民用爆破器材买卖合同、工商银行个人业务凭证，借条一份，证明一份，顺安公司记账凭证，收款收据、中国银行现金交款单等证据；证人陈某、钟某1、钟某2、冯某、彭某、杨某、曹某、郭某、柴某、郑某、孟某、于某、崔某、孙某、王某、阮某、徐某等人的证言以及被告人王风利的供述与辩解在案，足以认定。
原审法院认为，被告人王风利身为经国有公司批准、任命在国有控股公司从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，多次索取、非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪；其身为非国有公司的负责人，利用职务上的便利，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，应予刑罚。指控其犯挪用公款罪罪名不成立，不予支持。为保障国家工作人员职务行为的廉洁性，维护公司、企业正常管理活动及社会主义市场经济公平竞争的交易秩序，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第一百六十三条第一、二款，第九十三条第二款、第六十九条第一、三款，第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以受贿罪判处被告人王风利犯有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10万元；以非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币10万元；继续追缴被告人王风利违法所得177.913万元，上缴国库。
宣判后，原审被告人王风利以“原审判决认定事实不清，非法证据未予排除”为由，提出上诉，其辩护人亦提出相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实与证据与一审相同。
关于上诉人王风利及其辩护人所提的“原审判决认定事实不清，非法证据未予排除”的上诉理由及辩护意见，经查，一审开庭时，当庭播放讯问同步录音录像，未发现有采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述的情况，上诉人所提非法证据无事实和法律依据，不应排除。另查明上诉人王风利利用其担任的企业领导职务，在国有企业改制前和改制后，大肆收受请托人财物，为请托人谋取利益，有多名证人的证言，大量书证等予以证实，其本人在侦查机关亦供认不讳，各证据之间相互印证，足以认定，上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。
本院认为，上诉人王风利身为国有公司中从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，多次索取、非法收受他人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪；在国有企业改制变更为非国有企业后，其继续利用担任企业负责人的职务便利，多次索取、非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，应予刑罚。上诉人一人犯数罪，应予并罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 冉青松
审判员 李桂霞
审判员 朱 峰
二〇一八年五月三十一日
书记员 刘倩楠