金华市婺城区人民法院
行 政 判 决 书
〔2015〕金婺行初字第101号
原告温州东瓯建设集团有限公司（以下简称东瓯建设公司），住所地温州市火车站站前1号地块。
法定代表人陈晓义。
委托代理人邹毅强。
委托代理人朱挺。
被告金华市人力资源和社会保障局（以下简称金华人社局），住所地金华市双龙南街801号8楼。
法定代表人王丁路。
出庭负责人周燕祥，该局副。
委托代理人郑峰。
第三人冉燕军。
委托代理人范毅。
委托代理人季露妍。
原告东瓯建设公司不服被告金华人社局认定工伤决定，于2015年6月5日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭。因冉燕军与本案被诉行政行为有法律上的利害关系，经原告申请，本院依法通知其为第三人参加诉讼，于同年7月15日公开开庭进行了审理。原告东瓯建设公司的委托代理人朱挺，被告金华人社局的出庭负责人周燕祥、委托代理人郑峰，第三人冉燕军的委托代理人范毅、季露妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告金华人社局2014年10月29日作出金工伤字〔2014〕2185号认定工伤决定，认为：冉燕军在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。
被告向本院提交的证据及依据有（均系复印件）：1.工伤认定申请表1份，证明冉燕军提出工伤认定申请的理由；2.东瓯建设公司工商登记信息及豪都·金尊华府建设项目基本信息各1份，证明该建设项目由原告承建；3.身份证1份，证明冉燕军身份情况；4.冉燕军的代理人对张献建、秦仕平、冉燕军调查笔录各1份，证明劳动关系情况及冉燕军受伤经过；5.金华职业技术学院医学院教学基地门诊部门诊病历、出院记录各1份，证明冉燕军受伤后治疗情况；6.举证通知书（附EMS特快专递详情查询单）、受理决定书、认定工伤决定书各1份，证明被告依法作出的认定工伤决定程序和实体结论；7.《工伤保险条例》1份，证明被告作出行政行为的法律法规依据。
原告温州东瓯集团起诉称：原告承建豪都·金尊华府建设项目，将123号楼的木工作业分包给第三人等施工班组。第三人系123号楼中段项目的实际施工人。第三人因施工失当，发生摔落事故。第三人向被告申请工伤认定，被告认定为工伤，但被告未将认定工伤决定书送达原告。第三人于2015年5月以劳动争议纠纷为由向金东区人民法院起诉。原告认为，第三人非原告员工，系原告承建施工项目的123号楼中段的实际施工人，其发生事故，应自负损害后果。被告认定工伤决定错误，应予撤销。被告作出认定工伤决定后，未书面通知原告，违反《工伤保险条例》第二十条第一款规定，构成违法。原告请求法院：1.依法确认被告未向原告送达金工伤字〔2014〕2185号认定工伤决定书违法；2.依法撤销被告作出的金工伤字〔2014〕2185号认定工伤决定；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。
原告向本院提交的证据有（均系复印件）：1.营业执照、组织机构代码证各1份，证明原告主体资格；2.认定工伤决定书1份，证明被告对第三人受到的事故伤害认定为工伤；3.民事起诉状、金华市金东区法院传票各1份，证明第三人以劳动争议为由向人民法院起诉；4.承包协议1份，证明第三人系123号中段实际施工人；5.对赵洪芳、姜为人询问笔录各1份，证明冉燕军系金尊华府项目123号楼2单元木工工程的实际施工人，冉燕军与原告公司不存在劳动关系；6.对李国东询问笔录1份，证明冉燕军与原告公司不存在劳动关系。
被告金华人社局答辩称：一、我局作出的认定工伤决定，事实清楚。冉燕军在原告公司承建的豪都·金尊华府建设项目工地做木工。2014年7月20日9时30分许，冉燕军工地123号楼第18层做包柱子模板工作时，因脚底站的外架上的钢管扣件松动，导致钢管松动、摔落受伤。当日，到金华职业技术学院教学基地门诊部治疗。二、我局向用人单位即原告公司发出举证通知书，原告公司对上述事实在规定时间内未提出异议，也未举证。三、因相关工作人员失误，认定工伤决定书未按时送达原告，但原告已知道我局的上述行政行为。虽然在程序上有瑕疵，但不影响实体处理结果的正确性。综上，被告请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人冉燕军陈述称：第三人同意被告答辩意见。补充如下：一、原告在收到被告的举证通知书后，在规定时间内未提出异议，也未提交证据。原告未能依法举证，应当承担举证不能的后果。第三人自2013年8月24日起在原告承建的豪都·金尊华府工程项目工地上做工。2014年7月20日发生工伤事故。第三人持豪都·金尊华府工程三期工程施工招投标中标公示、门诊病历、调查笔录等相关材料，向被告提出工伤认定申请。2014年9月4日，被告向原告下发了举证通知书（编号金东2014650），原告于2014年9月6日收到举证通知书。但原告未在规定时限内按期提交是否属于工伤的证据材料，也未提出异议。被告依据《工伤保险条例》和第三人提交的相关材料，作出了认定工伤决定，认定第三人为工伤，并送达给第三人签收，程序合法。二、被告作出的本案所涉认定工伤决定，行政行为合法且属实，应当予以认可。第三人认为，对单位职工因工作原因造成身体伤害的，依据申请进行工伤认定，是被告的法定职责。原告与第三人之间存在事实劳动关系。第三人已根据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……（五）其他劳动者的证言”等，提交了证人证言等相关证据予以证明。原告在被告作出认定工伤决定期间，并未就双方存在劳动关系提出异议，且该证据已由被告核查认可。原告未申请工伤认定，第三人持认定工伤的相关材料向被告申请工伤认定。被告通知原告按期举证证明自己的主张，其又不提交。在此种情况下，被告根据第三人提交的材料，核查并直接认定为工伤，符合法律规定。至于原告提出的送达问题和未告知诉权问题，只是导致诉权告知事项不完善。但是，该不当的执法行为，并不是能够导致被告作出的行政行为不具有法定效力或者能够被依法撤销的法定事由。第三人认为，原告的诉讼请求及理由均不能成立。三、原告提出的第三人为实际施工人，并非属实。第三人认为，原告提交的承包协议，本质上并非承包合同。首先，第三人提交对证人的调查笔录中，也陈述到第三人和其老乡做的是分项散包，第三人与同组其他职工的工资计算方式是相同的，而第三人并未从其他职工处取得利益；其次，承包协议第5条也提出“如几月未发工资，生活费可适当预支”，从此也可以看出，此协议并非承包合同；最后，该承包协议也未就安全事故责任作出约定。按照相关规定，原告应当承担相应的法律责任。综上，第三人请求法院依法驳回原告的诉讼请求，维持被告作出的金工伤字〔2014〕2185号认定工伤决定。
第三人未向本院提交证据。
在审理过程中，本院依法组织到庭当事人及代理人对上述证据进行了当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：
1.对被告证据1、2、3，原告及第三人均无异议。本院确认其证明力。
2.对被告证据4，第三人无异议。原告提出：①对合法性有异议；首先，时间都是同一天，地点都在同一个办公室，记录人和调查人都是同样的人；而且，里面有很多都是直接复制粘贴的；证人应当独立地陈述客观事实；我们不能排除3个被调查人都在同一办公室作调查，丧失了被调查人的独立性和客观性；②对关联性也有异议；从其中反映的调查内容看，并不能得出原告对冉燕军具有管理行为；没有管理行为，没有发放工资行为，事实劳动关系也不存在；其中第三人说分项的木工工作是大家合伙包下来做的，他是班主的头等，都可以反映出他是实际施工人，并非劳动者；另外，他还说他是到赵洪芳的小舅子那里去领生活费的，这也说明原告是不向冉燕军支付工资；其他几位被调查人也基本说了同样的事情，不能证明第三人与原告有事实劳动关系。经查：原告异议部分成立。本院确认其部分证明力。
3.对被告证据5，第三人无异议。原告提出：门诊病历等与本案工伤认定没有关联性，第三人是实际施工人，不应认定为工伤。经查：原告异议不成立。本院确认其证明力。
4.对被告证据6，第三人无异议。原告提出：对受理通知书无异议；举证通知书未履行送达义务，这份邮件号码为JH002142871CN，收件人李孝奇并不是原告的员工；投递地点是金华市孝顺速递经营部，与原告住所地有显著差别；原告住所地在温州，也能说明举证通知书并没有向原告送达；从被告答辩内容看，也可以高度盖然的认为，举证通知书因为其工作人员失误，没有送达给原告，剥夺了原告的举证权利。经查：原告异议部分成立。本院确认其部分证明力。
5.对被告证据7，第三人无异议。原告提出：被告引用的条文，最本质的应当是职工；首先，认定工伤的前提是双方存在劳动关系，原告与第三人并不存在事实劳动关系；所以，被告作出工伤认定行政行为，实体上违法，程序上也违法。经查：原告异议不成立。本院确认其证明力。
6.对原告证据1、2、3，被告及第三人均无异议。被告同时提出：证据3恰恰证明，虽然被告工作失误未向原告送达认定工伤决定书，但原告已通过其他方式收到该决定书。经查：被告异议成立。本院确认其证明力。
7.对原告证据4，被告无异议，同时提出：该承包协议恰恰能证明第三人劳动关系应当向上追溯到有用工主体资格的用人单位。第三人提出：对证明目的有异议；该承包协议并非承包合同，而第三人仅是作为123号中段的代表来签订这份承包协议，并不是说第三人作为承包人来签订该协议，而且该承包协议并未在被告行政行为作出过程中提交，不能推翻该认定工伤决定。经查：被告及第三人异议部分成立。本院确认其部分证明力。
8.对原告证据5、6，被告提出：对真实性无异议；但我局得出的结论与承包协议一样，第三人劳动关系应当向上追溯到有用工主体资格的用人单位；笔录上的说法，与承包协议也有相互矛盾的地方；第三人相当于班组长，属于事实劳动关系。第三人提出：属于言词证据，被询问人并未出庭，不予质证；该3份询问笔录的证据形式不合法，未附身份证复印件等。经查：被告和第三人异议成立。本院不确认其证明力。
根据本院确认证明力的上述证据及到庭当事人和代理人当庭陈述，本院确认本案事实如下：
2013年8月24日，第三人冉燕军经他人介绍，到原告东瓯建设工伤承建的位于金华市金东区金港大道豪都·金尊华府建设项目工地从事木工工作，按分项散包方式计算工资报酬。原告未与第三人签订劳动合同，也未给第三人投保工伤保险等社会保险。2014年2月28日，第三人向木工负责人赵洪芳承包了第123号中段工程的木工工作，双方签订承包协议，约定工程款以每平方米57元计算。同年7月20日9时30分许，第三人在该工地第18层作包柱子模板工作时，因脚底所站外架上钢管扣件松动，导致钢管松动、第三人摔落受伤。当日被送至金华职业技术学院医学院教学基地门诊部救治，并住院治疗。同年8月4日出院，诊断为：左肋外伤，肋骨骨折，T11骨折。
同年9月3日，第三人向被告金华人社局申请工伤认定，并提交了相关材料。被告于同月5日向原告发出举证通知书，要求原告在15日内向被告提交第三人不是工伤的相关证据材料。同月6日，该通知书由原告在金华的工地项目部相关工作人员签收。但原告未在规定时间内向被告提交相关证据及反驳意见。同月19日，被告决定受理第三人的工伤认定申请。同年10月29日，被告作出金工伤字〔2014〕2185号认定工伤决定，认为：冉燕军在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。被告未向原告及时送达上述认定工伤决定书。此后，原告在其他民事案件诉讼中已获取上述决定书。
本院认为：第三人到原告承建的工地工作，原告未与第三人签订劳动合同，也未给第三人投保工伤保险等社会保险。该工地的木工分项工程，由赵洪芳向原告下属项目部承包。鉴于建筑施工等工程中职工劳动风险的特殊性，人社部发〔2013〕34号《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”被告根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项等规定，作出第三人本案所涉事故伤害为工伤的行政行为，基本事实清楚，基本证据确凿，适用法律法规正确，实体处理并无不当。但是，被告在作出认定工伤决定后，未及时向原告送达认定工伤决定书，应属于程序违法。原告在本案起诉时已提交了该认定工伤决定书作为证据，可见原告已通过其他途径收到上述决定书。被告再向原告送达上述决定书，已无实际意义。原告已通过行政诉讼行使其救济权利。在确认被告程序违法后，对被告作出的认定工伤决定可不予撤销。综上所述，对原告诉讼请求及被告抗辩、第三人陈述中合法有据部分，本院予以采纳。对无充分事实及法律依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项规定，判决如下：
一、确认被告金华市人力资源和社会保障局未向原告温州东瓯建设集团有限公司及时送达金工伤字〔2014〕2185号认定工伤决定书的行政行为违法。
二、驳回原告温州东瓯建设集团有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费人民币50元（原告已预交），由原、被告各负担25元（被告于本判决生效之日即向本院交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 鲍海源
人民陪审员 郭金棠
人民陪审员 汪奕南
二〇一五年八月十九日
书 记 员 王 薇