广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)粤03刑终540号
原公诉机关:深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）:刘xx。
原审被告人:尼高峰。
原审被告人:李xx。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人尼高峰涉嫌犯假冒注册商标罪和故意伤害罪，原审被告人刘xx、李xx犯假冒注册商标罪一案，于二〇一七年十二月十八日作出（2017）粤0304刑初1633号刑事判决。宣判后，原审被告人刘xx不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，以及讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，第1304176号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=87b631c8-e7ee-4b18-867f-a911010a8fbf&imgId=ODdiNjMxYzgtZTdlZS00YjE4LTg2N2YtYTkxMTAxMGE4ZmJmMC5qcGVn01lydyh01)”商标由青岛啤酒股份有限公司注册，核定使用商品为第32类的啤酒，注册有效期限自1999年8月14日至2019年8月13日止。第1351701号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=87b631c8-e7ee-4b18-867f-a911010a8fbf&imgId=ODdiNjMxYzgtZTdlZS00YjE4LTg2N2YtYTkxMTAxMGE4ZmJmMS5qcGVn01lydyh01)”商标由青岛啤酒股份有限公司注册，核定使用商品为第32类的啤酒等，注册有效期限自2000年1月7日至2020年1月6日止。第4947272号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=87b631c8-e7ee-4b18-867f-a911010a8fbf&imgId=ODdiNjMxYzgtZTdlZS00YjE4LTg2N2YtYTkxMTAxMGE4ZmJmMi5qcGVn01lydyh01)”商标由广州珠江啤酒股份有限公司注册，核定使用商品为第32类的啤酒等，注册有效期限自2008年8月14日至2018年8月13日止。第1221628号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=87b631c8-e7ee-4b18-867f-a911010a8fbf&imgId=ODdiNjMxYzgtZTdlZS00YjE4LTg2N2YtYTkxMTAxMGE4ZmJmMy5qcGVn01lydyh01)”商标由安海斯-
布希公司注册，核定使用商品为第32类的啤酒等，注册有效期限自1998年11月7日至2018年11月6日止。第1711371号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=87b631c8-e7ee-4b18-867f-a911010a8fbf&imgId=ODdiNjMxYzgtZTdlZS00YjE4LTg2N2YtYTkxMTAxMGE4ZmJmNC5qcGVn01lydyh01)”商标由安海斯-
布希公司注册，核定使用商品为第32类的啤酒，注册有效期限自2002年2月7日至2022年2月6日止。
2017年5月开始，被告人尼高峰从市场上采购假冒青岛、珠江、百威品牌啤酒的标签、瓶盖、包装箱，并伙同被告人李xx、被告人刘xx等人在深圳市光明新区塘家大道7号工业区西北角工棚将廉价购得的小麦啤酒的标贴、瓶盖、包装箱更换为假冒青岛、珠江、百威品牌啤酒的标贴、瓶盖、包装箱后对外销售，从中牟取非法利益。其中被告人李xx系被告人尼高峰的女朋友，协助被告人尼高峰从事监督工人、更换标贴、送货等工作；被告人刘xx受雇于被告人尼高峰，负责更换标贴、瓶盖、打包等工作。
2017年6月15日，民警在深圳市宝安区新安街道38区抓获正在与林某1交易的被告人尼高峰、李xx，当场从其驾驶的小货车内缴获假冒青岛啤酒840瓶（70箱）、珠江0度啤酒780瓶（65箱）、百威啤酒420瓶（35箱）；并从被告人尼高峰身上缴获作案用的手机1部，手机微信收款记录显示在同年5月份至6月份期间，被告人尼高峰销售假冒上述品牌啤酒的金额为人民币279842元。
同日，民警在深圳市光明新区塘家大道抓获正在更换标签、瓶盖的被告人刘xx，当场缴获已更换标贴瓶盖的假冒珠江0度啤酒1020瓶（85箱）、百威500ml啤酒1092瓶（91箱）、百威600ml啤酒264瓶（22箱）、青岛啤酒336瓶（28箱）和已换瓶盖但尚未贴标的假冒百威500ml啤酒432瓶（36箱），以及珠江0度啤酒纸箱1120个、百威啤酒纸箱900个、青岛啤酒纸箱800个、小麦啤酒纸箱1300个、百威啤酒瓶盖4400个、珠江0度瓶盖9.3公斤、青岛啤酒瓶盖1400个、小麦啤酒盖33280个、小麦啤酒标贴（已撕毁）5袋、珠江0度啤酒标贴（包括瓶颈标、正面标贴、标签）2000套、青岛啤酒标贴（包括瓶颈标、正面标贴、标签）1800套、百威500ml啤酒标贴1200张、百威600ml啤酒标贴1400张、作案工具啤酒瓶盖压瓶器3台；并在被告人尼高峰的交代下，在深圳市光明新区塘家新村另外缴获假冒珠江0度啤酒瓶盖3500个、百威啤酒瓶盖12000个、青岛600ml啤酒标贴21000套（包括瓶颈标、正面标贴、标签）、百威500ml啤酒标贴32000套（包括瓶颈标、正面标贴、标签）、珠江0度啤酒标贴15000套（包括瓶颈标、正面标贴、标签）、百威600ml啤酒标贴6100个。
上述查获的假冒青岛啤酒上贴有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=87b631c8-e7ee-4b18-867f-a911010a8fbf&imgId=ODdiNjMxYzgtZTdlZS00YjE4LTg2N2YtYTkxMTAxMGE4ZmJmNS5qcGVn01lydyh01)”、“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=87b631c8-e7ee-4b18-867f-a911010a8fbf&imgId=ODdiNjMxYzgtZTdlZS00YjE4LTg2N2YtYTkxMTAxMGE4ZmJmNi5qcGVn01lydyh01)”商标，假冒珠江0度啤酒上贴有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=87b631c8-e7ee-4b18-867f-a911010a8fbf&imgId=ODdiNjMxYzgtZTdlZS00YjE4LTg2N2YtYTkxMTAxMGE4ZmJmNy5qcGVn01lydyh01)”商标，假冒百威啤酒上贴有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=87b631c8-e7ee-4b18-867f-a911010a8fbf&imgId=ODdiNjMxYzgtZTdlZS00YjE4LTg2N2YtYTkxMTAxMGE4ZmJmOC5qcGVn01lydyh01)”、“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=87b631c8-e7ee-4b18-867f-a911010a8fbf&imgId=ODdiNjMxYzgtZTdlZS00YjE4LTg2N2YtYTkxMTAxMGE4ZmJmOS5qcGVn01lydyh01)”商标。
另查明，2017年8月23日，被告人尼高峰在深圳市福田区看守所西23号监仓内，因日常琐事与被害人钟某发生争执并互相殴打，导致钟某双侧鼻骨骨折伴周围软组织挫伤。经鉴定，被害人钟某所受损伤评定为轻伤二级。
上述事实清楚，且有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、物证：查获的假冒青岛、珠江、百威品牌啤酒以及用于制假的小麦啤酒，假冒青岛、珠江、百威品牌啤酒的瓶盖、标贴、纸箱等，证明三被告人从事假冒注册商标活动的事实。
2、书证：（1）三被告人的身份材料，证明三被告人的身份情况；（2）搜查证、搜查笔录、扣押清单、抓获经过，证明2017年6月15日现场缴获物品和扣押的情况以及2017年6月15日民警将三被告人抓获的情况；（3）授权书、商标注册证、企业法人营业执照等，证明商标注册情况；（4）鉴定报告，证明查获的青岛、珠江、百威品牌啤酒及瓶盖、瓶贴均为假冒产品；（5）前科劣迹查询情况说明、刑事判决书、刑满释放证明书，证明被告人尼高峰的前科劣迹。
3、证人证言：（1）证人向某梅、冯某、刘某2山的证言及辨认笔录，上述人员均系被告人尼高峰雇佣的员工，均证称被告人尼高峰系老板，雇佣其与被告人刘xx在深圳市光明新区塘家大道将廉价小麦啤酒的标贴、瓶盖更换为珠江、百威、青岛啤酒标贴、瓶盖并打包等工作，证人冯某、刘某1称被告人李xx协助被告人尼高峰监督工人，有时会帮忙贴标、打包、送货，上述证人分别辨认出被告人尼高峰、李xx、刘xx；（2）证人林某1、林某2的证言及辨认笔录，证人林某1系2017年6月15日被告人尼高峰、李xx被抓获时与该两被告人交易的人员，其陈述其向被告人尼高峰购买假冒的百威啤酒每箱36元、珠江0度啤酒每箱28元，青岛啤酒每箱28元；被告人林某2称其于2017年4月至案发时曾先后找被告人尼高峰买过4次假冒百威、青岛啤酒，百威啤酒每箱36元，青岛啤酒每箱27.5元，被告人尼高峰的微信昵称为“浪漫人生”；林某1、林某2分别辨认出被告人尼高峰；（3）证人邓某、张某1的证言及辨认笔录，证实被告人尼高峰因与被害人钟某发生口角而殴打被害人钟某的事实，其辨认出被告人尼高峰。
4、被害人钟某的陈述及辨认笔录，证实被告人尼高峰殴打被害人钟某的事实，其辨认出被告人尼高峰。
5、被告人尼高峰、刘xx、李xx的供述及辩解，三被告人对其从事假冒注册商标活动的事实以及被告人尼高峰对其殴打被害人钟某的事实供认不讳；被告人尼高峰供述其假冒的百威啤酒每箱卖36元、珠江0度啤酒每箱卖28元，青岛啤酒每箱卖28元，其在侦查阶段的第一次讯问笔录中称其在2017年5月开始制造假冒的百威、珠江、青岛啤酒；被告人李xx供述其于2017年4月知道被告人尼高峰从事假冒商标的行为。
6、鉴定意见：（1）深圳市涉案财产价格鉴证结论书，证实按被侵权商品的市场中间价格计算，现场查获的假冒啤酒共计30322元；（2）法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人钟某所受损伤评定为轻伤二级。
7、现场勘验检查笔录、现场图、照片，证实案发现场情况。
8、电子数据：被告人尼高峰手机内的微信收款记录，证实被告人尼高峰在2017年5月份至6月份期间销售假冒珠江、百威、青岛啤酒的已销售金额为人民币279842元。
以上证据来源及程序合法，并经当庭出示及质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，第1304176号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=87b631c8-e7ee-4b18-867f-a911010a8fbf&imgId=ODdiNjMxYzgtZTdlZS00YjE4LTg2N2YtYTkxMTAxMGE4ZmJmMTAuanBlZw==01lydyh01)”、第1351701号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=87b631c8-e7ee-4b18-867f-a911010a8fbf&imgId=ODdiNjMxYzgtZTdlZS00YjE4LTg2N2YtYTkxMTAxMGE4ZmJmMTEuanBlZw==01lydyh01)”、第4947272号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=87b631c8-e7ee-4b18-867f-a911010a8fbf&imgId=ODdiNjMxYzgtZTdlZS00YjE4LTg2N2YtYTkxMTAxMGE4ZmJmMTIuanBlZw==01lydyh01)”、第1221628号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=87b631c8-e7ee-4b18-867f-a911010a8fbf&imgId=ODdiNjMxYzgtZTdlZS00YjE4LTg2N2YtYTkxMTAxMGE4ZmJmMTMuanBlZw==01lydyh01)”、第1711371号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=87b631c8-e7ee-4b18-867f-a911010a8fbf&imgId=ODdiNjMxYzgtZTdlZS00YjE4LTg2N2YtYTkxMTAxMGE4ZmJmMTQuanBlZw==01lydyh01)”注册商标均在有效期限内，依法受法律保护。被告人尼高峰未经注册商标所有人许可，伙同被告人刘xx、李xx将廉价的小麦啤酒标贴、瓶盖、包装箱更换为含有上述商标的青岛、珠江、百威啤酒标贴、瓶盖、包装箱，制造成假冒的青岛、珠江、百威啤酒并对外销售牟利。三被告人通过上述方式制造的假冒啤酒与上述注册商标核定使用的商品属同一种商品，假冒啤酒上使用的“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=87b631c8-e7ee-4b18-867f-a911010a8fbf&imgId=ODdiNjMxYzgtZTdlZS00YjE4LTg2N2YtYTkxMTAxMGE4ZmJmMTUuanBlZw==01lydyh01)”、“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=87b631c8-e7ee-4b18-867f-a911010a8fbf&imgId=ODdiNjMxYzgtZTdlZS00YjE4LTg2N2YtYTkxMTAxMGE4ZmJmMTYuanBlZw==01lydyh01)”、“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=87b631c8-e7ee-4b18-867f-a911010a8fbf&imgId=ODdiNjMxYzgtZTdlZS00YjE4LTg2N2YtYTkxMTAxMGE4ZmJmMTcuanBlZw==01lydyh01)”、“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=87b631c8-e7ee-4b18-867f-a911010a8fbf&imgId=ODdiNjMxYzgtZTdlZS00YjE4LTg2N2YtYTkxMTAxMGE4ZmJmMTguanBlZw==01lydyh01)”、“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=87b631c8-e7ee-4b18-867f-a911010a8fbf&imgId=ODdiNjMxYzgtZTdlZS00YjE4LTg2N2YtYTkxMTAxMGE4ZmJmMTkuanBlZw==01lydyh01)”商标与注册商标相同。因此，三被告人的上述行为属于未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用与注册商标相同商标的行为。
关于涉案非法经营数额的认定。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律问题的解释》，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。本案中，被告人尼高峰供述的涉案假冒青岛、百威、珠江啤酒的实际销售价格与证人供述的实际销售价格能相互印证，原审法院予以采信。按侵权产品的实际销售平均价格计算，假冒青岛啤酒每箱27.75元[（28+27.5）÷2]、假冒百威啤酒每箱36元、假冒珠江啤酒每箱28元，现场查获的假冒啤酒价值共计13543.5元（27.75×98+28×150+36×184），其中已换瓶盖但尚未贴标的假冒百威啤酒36箱的价值为1296元，该部分金额属于未遂部分。被告人尼高峰在2017年5月份至6月份期间的微信收款记录为279842元，该部分金额被告人尼高峰在侦查阶段确认为其销售假冒珠江、百威、青岛啤酒的已销售金额，但在庭审时又以其自2017年5月28日才开始从事假冒注册商标活动为由主张扣除2017年5月28日前的金额，其当庭翻供没有合理依据，且与被告人李xx、证人林某2作出的被告人尼高峰自2017年4月开始从事假冒注册商标活动的时间的陈述不符，故原审法院不予采纳，微信收款记录载明的金额279842元应计入本案的非法经营数额。
综上，本案非法经营数额应认定为293385.5元，三被告人构成假冒注册商标罪。同时，被告人尼高峰无视国家法律，故意伤害他人身体，致他人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，三被告人假冒两种以上注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。非法经营数额293385.5元中1296元为未遂部分，原审法院在量刑时就该部分数额予以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人尼高峰起主导作用，系主犯，依法应对其所参与的全部犯罪承担刑事责任；被告人刘xx、李xx起辅助、次要作用，系从犯，应对其各自参与的犯罪承担相应的刑事责任，依法应当减轻处罚。被告人尼高峰曾因假冒注册商标罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，属于累犯，应当从重处罚。鉴于被告人三被告人归案后基本能如实供述自己的罪行，当庭表示认罪，有一定悔罪表现，均依法可从轻处罚。被告人尼高峰构成假冒注册商标罪和故意伤害罪，应依法数罪并罚。
综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百三十四条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决：一、被告人尼高峰犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币15万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15万元。二、被告人刘xx犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2万元。三、被告人李xx犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2万元。四、扣押在案的假冒注册商标之产品依法没收，交由公安机关依法销毁；缴获的作案工具依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人刘xx向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法裁判。上诉人刘xx的上诉事实及理由为：一、上诉人受雇于尼高峰，按照尼高峰的安排进行工作，并未参与送货、监督、安排和策划等协助工作，每天工资约100元，总共才上了几天班就被逮捕，未从中获得任何利益。二、上诉人生活困难，是家庭的经济支柱，没钱支付巨额罚金，请求减轻刑罚并免处罚金。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的犯罪事实一致。原审法院所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。
本院认为，原审被告人尼高峰无视国家法律，未经注册商标所有人许可，伙同上诉人刘xx、原审被告人李xx将廉价的小麦啤酒标贴、瓶盖、包装箱更换为含有涉案商标的青岛、珠江、百威啤酒标贴、瓶盖、包装箱，制造成假冒的青岛、珠江、百威啤酒并对外销售牟利，情节特别严重，已经构成假冒注册商标罪。同时，原审被告人尼高峰无视国家法律，故意伤害他人身体，致他人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人刘xx在本案假冒注册商标罪犯罪中从事更换瓶盖、标签以及打包工作，起次要作用，系从犯，并当庭表示认罪，有一定悔罪表现，原审法院已据此对其依法减轻处罚。因本案二审期间无新的减轻处罚的情节出现，故本院对上诉人的上诉请求不予采纳。原审法院综合考虑上诉人刘xx系从犯以及其犯罪的主观故意情况、悔罪态度以及社会危害程度等，判处其有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元，量刑适当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 文 全
审判员 骆 丽 莉
审判员 陈 洋
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=87b631c8-e7ee-4b18-867f-a911010a8fbf&imgId=ODdiNjMxYzgtZTdlZS00YjE4LTg2N2YtYTkxMTAxMGE4ZmJmMjAuanBlZw==01lydyh01)
二〇一八年三月二十一日
书记员 陆颖（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。