陕西省汉中市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018)陕07行终9号
上诉人（原审原告）窦汉
委托代理人尹利兵，北京本录律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南郑区梁山镇人民政府。
法定代表人姚恒，该镇镇长。
委托代理人张晖，陕西达聪律师事务所律师。
上诉人窦汉诉被上诉人南郑区梁山镇人民政府（以下简称梁山镇政府）城乡建设行政管理一案,不服南郑区人民法院(2017)陕0721行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2017年2月7日，梁山镇政府对窦汉作出《限期拆除通知书》，要求窦汉于2017年2月13日前自行拆除违法建筑，否则将依法强制拆除。
原审法院认定，原告窦汉系南郑区梁山镇爱国村14组村民。原告从2012年底至2016年间在未获得相关规划许可审批批准情形下，在原房屋处分别在北侧、西侧以及东侧修建房屋、修建养殖棚和活动板房。被告梁山镇政府在行使职权中认为原告的建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，遂于2017年2月7日依据《中华人民共和国城乡规划法》相关规定对原告窦汉作出了《限期拆除通知书》，并对原告进行了送达。在《通知书》中告知了原告应享有的权利。原告对该《通知书》不服，认为被告没有作出该《通知书》的主体资格，而且《通知书》认定事实不清，侵害了自身合法权益。原告以此为由提起行政诉讼，请求撤销被告对原告作出的《限期拆除通知书》。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《陕西省乡村规划建设条例》第五十条“违反本条例三十八条规定，未经村民委员会组织定点放线，或者不按照确定的宅基地位置、面积、四至、基础标高、房屋层高建设住宅，严重影响乡村规划的，由县级建设行政规划主管部门或者乡（镇）人民政府责令停止建设，限期拆除；影响乡村规划，尚可采取改正措施的，由县级建设行政主管部门或者乡（镇）人民政府责令限期改正，处违法建筑面积平方米五元以上十元以下罚款。”根据以上规定，梁山镇政府具有对其辖区内违反城乡规划法的违法建设行为进行查处的主体资格。梁山镇政府作出的《限期拆除通知书》系作出拆除决定行政行为的前置程序，在送达的《限期拆除通知书》中明确告知了窦汉应享有的陈述、申辩权。梁山镇政府作出的被诉行政行为主体适格，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。窦汉提出为了养殖业需要，在自已责任田地里修建养殖设施无需相关部门审批许可的观点与法相悖，不予采纳。窦汉的诉讼事实理由不成立，诉讼请求应当予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回窦汉的诉讼请求。
原审原告窦汉不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销汉中市南郑区人民法院(2017)陕0712行初15号行政判决；2、请求改判支持上诉人一审的诉讼请求。理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人作出的《限期拆除通知书》没有事实根据。1、根据《汉中市城市总体规划》（2009-2020年），涉案建筑物所处的南郑区梁山镇所在区域属于汉中市中心城区确定“一江两区”其中的江南区，由此可见涉案建筑物实际上属于城市规划区。被上诉人不是城市规划主管部门，其作出被诉行为属于超越执法权的越权行为。一审法院认定被上诉人具有执行权限没有事实根据。2、被上诉人作出被诉行政行为没有事实和法律根据。2017年2月7日，被上诉人认定上诉人涉案的建筑物为违法建筑，并作出被诉的《限期拆除通知书》。然而，上诉人涉案建筑物均建于2012年，被上诉人既未提交航拍图予以佐证建筑物形成时间，也未在建设当时予以制止或者加以处罚，其认定涉案建筑物形成于2013年至2016年之间，完全是颠倒事实。同时，上诉人在自己的宅基地和自留地范围上经营养殖鱼塘并搭建的设施属于从事农业生产经营活动的合法行为。其建设行为符合《中华人民共和国土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外”之规定。另外，依据《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》可知，兴建农业设施占用农用地的，不需办理农用地转用审批手续，也无需办理建设用地审批手续。养殖户在合法使用的土地上搭建临时养殖设施的行为属于直接用于养殖的农业设施行为，依法并不需要取得建设工程规划许可证等规划手续，更加不可能办理房产登记证件。被上诉人适用《中华人民共和国城乡规划法》系属于适用法律错误。3、被上诉人作出被诉行政行为程序严重违法。国务院在《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）中进一步明确规定：“行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会”（《纲要》第20条）。本案被上诉人在作出责令限期拆除决定之前未履行告知义务，没有提交其作出被诉行政行为经过调查、集体讨论等程序证据，也没有告知上诉人相应的听证、行政复议和诉讼权利，其行政行为作出程序严重违法。二、原审法院审判程序违法，应当予以鉴定的证据在判决中只字不提，证据采信明显不公。在本案审理中，原审法院未指定证据交换日期，而直到一审庭审结束，上诉人从始至终未见到被上诉人提交的任何证据原件材料，因而在质证过程中对其真实性不予认可，故要求被上诉人提交证据原件予以核对。原审法院于庭审后责令被告提交相关证据原件，由于相关证据特别是“(1)关于南郑县国土资源局作出的《责令停止违法行为通知书》（南国土资停字【2014】梁第35号）及其《公文送达回证》、现场张贴照片；(2)关于南郑县梁山镇人民政府、南郑县国土资源局梁山国土资源所联合作出的《责令停止违法行为通知书》（南梁山联合执停字【2014】第11号）及其《公文送达回证》、现场张贴照片；(3)关于南郑县国土资源局作出的《责令停止违法行为通知书》（南国土资停字【2016】梁第17号）及其《公文送达回证》、现场张贴照片；(4)关于南郑县梁山镇人民政府、南郑县国土资源局梁山国土资源所联合作出的《责令停止违法行为通知书》（南梁山联合执停字【2016】第7号）及其《公文送达回证》、现场张贴照片”。这四组证据的真实性及形成日期与上诉人所经历的客观事实严重不符，为了查明案情，特申请原审法院对上述被上诉人的证据予以鉴定，而一审法院对此既未出具书面决定说明不予鉴定的理由，也未在判决书中表述该程序问题，显然是剥夺了上诉人的程序权利。另外，一审判决中关于证据认证采信问题，一审法院对于被上诉人全部证据，不管其真实与否，也无视上诉人的质证意见，没有说明具体理由的情况下不加甄别全都予以采信；而对于上诉人提交的证据3，在上诉人已经明确认可真实性的前提下，一审法院却以上诉人提交的该《南郑县农村宅基地登记审查表》只是加盖了国土资源所的公章而未提交原件为由不予采信。可见，一审法院在认定证据过程中违反相关法律法规，采用双重标准，枉法袒护被上诉人，显失中立、公平、公正原则。三、一审判决适用法律错误。
被上诉人南郑区梁山镇人民政府答辩称，一、上诉人窦汉违建系事实，依据行政法规应当依法进行处罚。2014年11月初被上诉人与南郑县梁山镇国土所联合执法，在执法过程中发现了上诉人违法修建房屋的事实。上诉人所处地址一直系乡村区域，随着城镇化速度的加快，无论该区域规划现在是属于城市还是乡村规划，该区域属于村集体土地，以及非建设用地的土地性质没有改变，乡镇政府和县国土资源部即依法享有监督管理的权利。上诉人在非建设用地之上，且没有任何审批手续的情况下所建的房屋属违法建筑系本案的客观事实。梁山镇政府与梁山国土资源局在多次检查过程中对上诉人的违法行为进行制止，但上诉人均拒绝改正。被上诉人作为乡镇政府，对于发现的非建设用地土地上的修建行为依法具有责令制止以及管理的权利，对于违法《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》规定的行为，依法有权做出责令改正通知书的权利。但是上诉人在多次接到通知后并未及时停止违法行为，而是将违法行为一直持续至今，严重侵犯了集体利益，上诉人违反行政法规的行为和事实客观存在，是被上诉人做出行政管理行为的客观前提。二、被上诉人特邀汉中市城市综合管理行政执法局对上诉人的违法建设行为进行查处，程序合法。被上诉人发现上诉人的违法行为之后，及时向上级管理部门进行了汇报，并请求上一级城市综合管理行政部门联合执法，对上诉人的违法行为进行调查处理。汉中市城市综合管理行政执法人员在接到被上诉人邀请后，依法对涉案的违法建筑进行了调查，调查认为上诉人在原房屋北侧修建三间五层面积共588.3㎡、五层楼梯间面积60㎡，西侧修建养殖棚一层，面积42.6㎡及东城修建活动板房一层面积60.4㎡均未经规划审批，系违法建设，在经过了前述一系列实质审查之后才对上诉人下发了《限期拆除的通知书》，因此对上诉人作出的处罚决定实质合理合法。三、被上诉人所提交的证据均真实有效，并不需要鉴定。被上诉人向一审法庭所提交的证据均系行政执法过程中公务人员制作下发的正式公文通知、送达回证，并加盖有政府行政部门公章，真实性不容质疑，照片、测绘图等证据则客观的反映了被上诉人对上诉人的违法行为多次进行制止、告知的事实，也真实反映了执法过程，故针对被上诉人所提供的证据并没有鉴定的必要性，一审法院无需同意上诉人的鉴定申请。四、《限期拆除通知书》并非《行政处罚决定书》，该通知系被上诉人的行政管理行为，并不具有可诉性。《限期拆除通知书》在本质上系被上诉人对于上诉人违法行为的一种告知，并非行政处罚行为，上诉人也未因该《通知》而遭受任何损失。责令限期拆除通知不属于行政处罚，根据我国《行政处罚法》关于行政处罚种类的规定，并未将责令限期拆除作为行政处罚的种类，《城乡规划法》也并未明确责令限期拆除作为行政处罚，故将责令限期拆除作为行政处罚缺乏法律依据。而且在城建执法实践中，城建部门对违法建筑作出责令限期拆除决定时，有专门适用的《责令限期拆除决定书》，有格式的行政处罚决定书，一旦做出需要当场送达，依法执行。而涉案的《限期拆除通知书》仅系政府行政机关为了消除违法行为、恢复法律秩序而做出的告知通知书，是具有行政管理属性的《通知书》，该《通知书》有别与具有强制执行力的《行政处罚决定书》。因此被上诉人的通知行为系行政管理行为而非行政处罚行为，上诉人对该通知书不具有可诉性。综上，被上诉人在查清了上诉人具有违法事实的基础之上依法行使监督、管理的权力，发出《限期拆除通知书》，该通知书不具备强制执行效力，目的仅仅是为了劝阻上诉人改正违法行为，故被上诉人的行政管理行为实质合法合理。一审判决事实清楚，判决正确，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，上诉人窦汉涉案建筑所在地属于城市规划区。在窦汉没有按照《限期拆除通知书》的要求自行拆除涉案建筑、有权机关也未再作强制拆除决定的情况下，梁山镇政府对涉案建筑进行了部分拆除。原审认定的其他事实清楚，证据经开庭举证、质证，本院依法予以确认。
本院认为，其一，在窦汉未按《限期拆除通知书》要求自行拆除涉案建筑、有权机关也未作出强制拆除决定的情况下，梁山镇政府对涉案建筑进行的部分拆除，是对《限期拆除通知书》中“否则将依法强制拆除”这一内容的落实，属于对《限期拆除通知书》事实上的执行。可见，被诉《限期拆除通知书》虽然名为通知书，但实际上产生了强制力，因其已对上诉人窦汉的权利义务产生直接影响而可诉；被上诉人梁山镇政府认为被诉《限期拆除通知书》仅系一种告知、不具强制力因而不可诉的答辩理由不成立。其二，无论《土地管理法》还是《城乡规划法》，都没有授权镇政府可以对城市规划区内的违法建筑作出限期拆除决定。本案中，上诉人窦汉涉案建筑物所在地属于城市规划区，被上诉人梁山镇政府作出被诉《限期拆除通知书》超越法定职权。鉴于部分涉案违法建筑尚未拆除，判决撤销被诉《限期拆除通知书》仍有实际意义。原审判决依据乡村规划相关法律法规裁判，属适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销南郑区人民法院(2017)陕0721行初15号行政判决；
二、撤销南郑区梁山镇人民政府2017年2月7日对窦汉作出的《限期拆除通知书》。
一审、二审案件受理费各50元，均由被上诉人南郑区梁山镇人民政府承担。上诉人预交的一审、二审案件受理费各50元，均予以退还，由上诉人窦汉持据分别至原审法院和本院领取。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 霖
代理审判员 刘正中
代理审判员 李俊杰
二〇一八年五月二十四日
书 记 员 井嘉伟