福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)闽05刑终1275号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人(原审被告人)施金纯，男，1974年9月5日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，无固定职业，家住晋江市。曾因犯诈骗罪于2012年12月11日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，2013年6月5日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月13日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕，8月12日被取保候审，同年12月17日脱逃；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年1月17日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人吴俊猛、连细平，福建麒顺律师事务所律师。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人施金纯犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月11日作出（2015）晋刑初字第3373号刑事判决。原审被告人施金纯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员吴端端出庭履行职务。上诉人施金纯及其辩护人吴俊猛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1.2015年3月3日左右的一天，被告人施金纯在福建省石狮市“五洲”酒店906号房间内，以人民币200元的价格贩卖1包毒品甲基苯丙胺（冰毒）给林某。
2.2015年3月7日左右的一天，被告人施金纯在上述房间内，以人民币200元的价格贩卖1包毒品甲基苯丙胺（冰毒）给林某。
3.2015年3月12日2时许，被告人施金纯在上述酒店908房间内，以人民币200元的价格贩卖1包毒品甲基苯丙胺（冰毒）给林某。当日22时许，公安机关在福建省石狮市九二路“国际童装城”10楼1012号房间内抓获被告人施金纯，并从其处扣押到甲基苯丙胺14.42克及用于联系毒品交易的“苹果”牌5S手机1部、现金人民币330元、电子称1台、金属小勺子1把、自制吸毒器具1付、若干透明小包装袋。被告人施金纯尿液经甲基安非他明检测试剂检验，结果呈阳性。
4.2016年1月16日21时许，被告人施金纯在晋江市梅岭街道梅山社区电力荣誉酒店后面停车场内，以人民币600元的价格贩卖3小包甲基苯丙胺给洪某，后被当场抓获。现场缴获甲基苯丙胺2.51克、毒资人民币600元（已由公安机关依法处理）及用于联系交易事宜的“三星”牌手机1部。案发后，上述毒品已上缴至晋江市禁毒委员会办公室。被告人施金纯尿液经甲基安非他明检测试剂检验，结果呈阳性。
2016年1月17日1时许，被告人施金纯协助晋江市公安局在福建省石狮市九二路国际童装城B栋805室，抓获涉嫌犯贩卖毒品罪的张某明。
原判认定上述事实的证据有：
1.抓获及侦破经过、工作说明，证实案件的侦破及抓获施金纯的经过。
2.证人林某的证言、辨认笔录及照片，证实其经朋友介绍认识施金纯后，得知施金纯在贩卖毒品，便于2015的3月4日左右的一天、2015年3月7日左右的一天、2015年3月12日凌晨，先后三次分别在石狮市“五洲”大酒店906号或908号房间内向施金纯各购卖200元的“冰毒”吸食。
3.证人邓某的证言、辨认笔录及照片，证实2015年3月12日下午，公安机关在石狮市九二路国际童装城10楼1012室施金纯住处的房间床头柜里查获的冰毒均是施金纯的。
4.证人洪某的证言、辨认笔录及照片，证实其通过朋友“啊乖”介绍，于2016年1月16日21时许，在晋江市梅岭街道梅山社区电力荣誉酒店后面，以人民币600元的价格向施金纯购买3小包冰毒的事实。
5.扣押决定书、清单及照片、发还物品清单、调取证据清单、称量笔录及照片，综合证实2015年3月12日，公安机关从被告人施金纯处扣押到7包共重14.42克的甲基苯丙胺、“苹果”牌5S手机1部、现金人民币330元、电子称1台、金属小勺子1把、自制吸毒器具1付、透明小包装袋若干；2016年1月16日，公安机关从证人洪某处调取到甲基苯丙胺2.51克；从被告人施金纯处扣押到“三星”牌手机1部、现金人民币600元（已由公安机关依法处理）。
6.检验报告、毒品实物缴交收据，综合证实案发后，公安机关两次从被告人施金纯处共查获到甲基苯丙胺16.93克。经鉴定均含有甲基苯丙胺，现已被上缴至晋江市禁毒委员会办公室。
7.手机通话清单，证实2015年3月3日凌晨、2015年3月6日、2015年3月12日，被告人施金纯所持有手机134*****777与林某所持有的手机151*****888曾有过通话的事实。
8.刑事判决书、刑满释放证明书，综合证实被告人施金纯曾因犯诈骗罪于2012年12月11日被福建省石狮市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，2013年6月5日刑满释放。
9.现场检测报告书、尿液检验笔录，证实公安机关分别于2015年3月12日、2016年1月17日，对被告人施金纯尿液用甲基安非他明检测试剂检验，结果均呈阳性。
10.被告人施金纯在侦查阶段的供述、辨认笔录及照片，证实2015年3月3日左右的一天晚上，其在石狮市“五洲”酒店9楼的一间房间内，以人民币200元的价格贩卖约0.9克的冰毒给林玉抄；同月7日左右的一天晚上，其在上述酒店906房间内，以人民币200元的价格贩卖约0.9克的冰毒给林某；同月12日凌晨，其在上述酒店908房间内，以人民币200元的价格贩卖约0.9克的冰毒给林某；公安机关在石狮市九二路国际童装城10楼1012号房间内查获的7包冰毒均是其的；2016年1月16日21时许，其在晋江市电力大厦停车场内以人民币600元的价格贩卖3小包的毒品给洪涛。
原审判决认为，被告人施金纯多次贩卖甲基苯丙胺16.93克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人施金纯曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，是累犯，应从重处罚；其归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，可从轻或减轻处罚，据此依法判决：一、被告人施金纯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五千元。二、扣押到的作案工具“苹果”牌5S手机、“三星”牌手机各1部、电子称1台、金属小勺子1把（均未随案移送），由扣押机关予以没收，上缴国库。三、扣押到的现金人民币330元可作为被告人施金纯的违法所得款先行予以追缴，上缴国库，并继续追缴被告人施金纯的违法所得人民币270元。
上诉人施金纯诉称，被查扣的毒品是自己吸食的，不应计入其贩卖的数量，其有重大立功表现，原判量刑过重，请求从轻改判。其辩护人提出，对上诉人施金纯量刑时应考虑大部分毒品均被扣押，未流入社会，危害性较小，其所举报的张某明涉毒犯罪的数量大，应认定重大立功表现，建议从轻改判。
出庭检察员提出，原判认定上诉人施金纯犯贩卖毒品罪的事实清楚，确定其贩卖毒品的数量符合法律规定，其所检举的犯罪不属重大立功表现，原判量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人施金纯犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，有抓获及侦破经过等工作说明、证人林某、邓某、洪某的证言、辨认笔录、扣押决定书、清单、发还物品清单、调取证据清单、称量笔录、检验报告、毒品实物缴交收据、手机通话清单、刑事判决书、刑满释放证明书、现场检测报告书、尿液检验笔录、上诉人施金纯的供述、辨认笔录及相关照片等，上列证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人施金纯违反国家对毒品的管理规定，多次贩卖甲基苯丙胺16.93克，其行为已构成贩卖毒品罪。原判定罪准确。根据法律规定，贩毒人员被查扣的毒品均应计入其贩卖毒品的数量，故上诉人施金纯诉称被查扣的毒品系自己吸食，不应计入其贩卖的毒品数量的理由，不能成立，不予采纳。上诉人施金纯所检举涉毒犯罪的张某明，不符合重大立功表现的情形，故上诉人施金纯及辩护人提出其系重大立功的理由亦不能成立。上诉人施金纯曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯，依法应从重处罚；其在被取保候审期间脱逃并再次犯罪，主观恶性较大；上诉人施金纯归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，可从轻或减轻处罚，原判综合考量上列情节，对上诉人施金纯进行科刑，量刑并无不当。故上诉人施金纯及辩护人提出从轻改判的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原判审判程序合法。出庭检察员建议维持原判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾泽龙
代理审判员 苏中福
代理审判员 蒋小勇
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 张恩华