四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川07民终2600号
上诉人（原审被告）：四川省江油市建工建筑工程有限公司。住所地:四川省江油市金轮干道锦绣花园小区。
法定代表人：刘双全，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周游，四川鼎天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：禹波，四川鼎天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘旭雄，男，汉族，住四川省盐亭县。
委托诉讼代理人：蒲泽兴，四川锐泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆强博建筑劳务有限公司。住所地:重庆市铜梁区巴川街道办事处北环路*号第*幢2-1。
法定代表人：戴登琼,该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭妃，四川众城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：绵阳宏泰实业有限公司。住所地:绵阳市涪城区长虹大道北段***号中央广场*幢*****号。
法定代表人：廖泽，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐恕，四川悦皓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：绵阳同发建设有限公司，住所地：梓潼县经济园区成都路口。
法定代表人：侯成胜，该公司股东。
委托诉讼代理人：李强，四川经义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：白小红，四川经义律师事务所律师。
���诉人四川省江油市建工建筑工程有限公司（以下简称建工公司）、刘旭雄因与被上诉人重庆强博建筑劳务有限公司（以下简称强博公司）、绵阳宏泰实业有限公司（以下简称宏泰公司）、绵阳同发建设有限公司（以下简称同发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服梓潼县人民法院(2016)川0725民初1060号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人建工公司的法定代表人刘双全及委托诉讼代理人禹波，刘旭雄的委托诉讼代理人蒲泽兴，被上诉人强博公司的委托诉讼代理人郭妃，宏泰公司的法定代表人廖泽及委托诉讼代理人唐恕，同发公司的委托诉讼代理人白小红到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
建工公司上诉并辩称：一、一审认定建工公司违法转包错误。本案是刘旭雄挂靠同发公司，因同发公司无高层建筑资质，又借���建工公司资质。建工公司未与宏泰公司签订任何建设施工合同。建工公司不认识也未授权刘旭雄，更没设立项目部并雕刻过项目部印章。发包人宏泰公司与项目承包人刘旭雄之间直接进行结算。二、一审适用法律错误。一审判决错误适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，错误认定建工公司违法转包及承担连带责任。根据合同相对性，即便是违法转包、分包，也应当由与其直接发生合同关系的相对方承担责任，建工公司非合同的相对方，也非工程的发包人。三、建工公司不应承担责任。建工公司未参与案涉工程的招投标、合同签订、施工手续办理、实际施工等。且同发公司向本公司及一审法院出具的《承诺》、《说明》，均明确了一切经济、法律责任由同发公司承担，与建工公司无关。请求：1.撤销原判第二项并依法改判���工公司不承担连带偿还责任；2.诉讼费由刘旭雄承担。
刘旭雄上诉并辩称：一、一审认定部分事实不清。涉案工程系宏泰公司开发建设，总承包施工单位事实上是同发公司。因同发公司资质等级较低，因此借用建工公司资质，在建设行政主管部门登记备案，刘旭雄系该项目负责人。备案的建筑劳务公司是四川佳圣建筑劳务有限公司非强博公司。总承包人及违法分包人是涉案工程的当事人，应当承担法律责任。二、刘旭雄不是本案适格的被告。强博公司是与建工公司签订的《建设工程劳务承包合同》。建工公司水岸花都项目部在甲方处加盖了印章，刘旭雄以项目负责人的身份签字。报建是建工公司，宏泰公司也向建工公司支付过工程款，建工公司也收取过管理费。三、一审判决刘旭雄承担付款义务，适用法律错误。1.一审认定尚欠309104元劳务费错误。四川��圣建筑劳务有限公司收取的49000元管理费，应由强博公司承担。2.刘旭雄非个人行为，属于履行职务行为。3.涉案未支付的劳务费已转移由宏泰公司承担。四、一审诉讼费的分担错误。对未支持强博公司主张的违约金258642.28元所产生的诉讼费，不应由刘旭雄承担。请求：1.撤销原判并依法改判驳回强博公司对其的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。
强博公司辩称，一、涉案工程实际施工方是建工公司，存在违法转包。二、劳务合同是建工公司的项目负责人刘旭雄与强博公司签订，并加盖了印章，合同相对方是建工公司。即使人民法院认为合同相对方是刘旭雄，导致合同无效也是因合同相对方违法分包。建工公司应当承担连带责任。三、不清楚四川佳圣建筑劳务有限公司，强博公司具有资质，无需挂靠。四、宏泰公司应在未支付的工程款范围内承担连带责任。一审诉讼费分担正确。
宏泰公司辩称，一、宏泰公司与建工公司签订的施工合同合法有效。宏泰公司无违法转包分包的行为，不适用相关司法解释。二、目前宏泰公司不欠付工程款。三、欠款由宏泰公司承担不是事实。协调会由宏泰公司直接支付强博公司的是部分劳务费，不是全部。
同发公司辩称，刘旭雄是涉案工程的实际施工人，应当承担工程款支付责任。同发公司和建工公司均不是合同相对方，不应承担责任。
强博公司向一审法院起诉请求：1.请求判令第一、二被告立即支付原告劳务费309104元，并承担逾期付款的资金利息（利息自工程竣工后满6个月之日起至还清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金利息）；2.请求判令第一、二被告向原告支付违约金共计258642.28元；3.请求判令第三被告在欠付工程价款范围内承担连带责任；4.因本案诉讼产生的全部费用由被告承担。
一审法院认定事实：2010年7月19日，宏泰公司与建工公司签订建设工程施工合同一份,约定:“发包人:宏泰公司,承包人:建工公司,工程名称:宏泰·水岸花都1-1、1、10#楼，工程地点：梓潼县河堤路东段，工程内容：砖混十六/十八层，36825.08平米（最终面积以测绘报告为准），承包范围：宏泰·水岸花都1-1、1、10#楼全套图纸（建施、结施、水施、电施）、招标公告及附件（《设计修改部分》、《设计答疑》、《招标答疑》）所含全部内容，开工日期:以甲方正式通知为准,合同价款:按合同方式,预估单价为1000元/平米,最终总价以竣工结算为准,采取包工包料,实行项目总承包制”。2011年4月28日，建工公司与同发公司签订了梓潼水岸花都建设工程施工内签协议，约定：“建工公司将‘水岸花都项目’转包给同发公司,同发公司向建工公司支付管理费150000元”。合同签订后，同发公司又将“水岸花都项目”工程转包给刘旭雄，刘旭雄将劳务承包给了强博公司，并签订了建设工程劳务承包合同，约定：“刘旭雄将宏泰·水岸花都一期工程A区建筑劳务项目承包给强博公司，工期13个月，承包方式：单包人工费（劳务大包干），以328元/m2，整个工程交验合格竣工验收后,六个月内工程款支付到劳务工程竣工结算总价的95%(应扣除已付工程款)，留5%作为保修金，如一方违反合同的约定,由违约方按人工费用总款的3%向对方支付违约金”。2012年11月27日整个工程竣工验收合格，2014年1月25日，刘旭雄与强博公司结算为剩余劳务费1502183.43元。结算后，刘旭雄分别委托宏泰公司代付40万元，委托同发公司代付793079元，下欠309104元未支付。
原审法院认为，宏泰公司与建工公司签订《建设工程施工合同》，是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方均应按合同约定享受权利，承担义务，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，建工公司将全部工程转包给同发公司，同发公司又将全部工程转包给了刘旭雄，刘旭雄将劳务分包给了强博公司，即上述转包、分包的行为均属无效，建工公司与同发公司违法将工程转包应当承担相应的民事责任。强博公司完成了工程的劳务项目，并验收合格，并与刘旭雄办理了结算，刘旭雄应当按照最终结算支付劳务费，对于强博公司主张刘旭雄支付剩余劳务费309104元，予以支持。对于违约金，由于强博公司与刘旭雄签订的建设工程劳务承包合同无效，其违约金���款在合同中自始无效，但由于刘旭雄长期拖延劳务费,应当赔偿强博公司的利息损失，按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付…”，可以参照劳务合同约定的竣工验收后六个月内，即从2013年5月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，强博公司作为劳务的实际施工人，可以向上述违法转包的各方主张权利，请求转包人支付工程价款。宏泰公司作为该涉案工程的发包人，应当在欠付工程款的范围内对强博公司承担清偿拖欠工程款的民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条和最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，遂判决：一、被告刘旭雄于本判决生效之日起三十日内向原告重庆强博建筑劳务有限公司支付劳务费309104元及利息（利息自2013年5月28日起至还清之日止按照按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告四川省江油市建工建筑工程有限公司与被告绵阳同发建设有限公司对上述款项承担连带偿还责任；三、被告绵阳宏泰实业有限公司在欠付工程款范围内承担责任；案件受理费减半收取4739元，由被告刘旭雄负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.刘旭雄提交的2010年9月6日、2013年5月29日，强博公司向建工公司出具的《法人授权委托书》。因出具委托与接受委托方均不认可其真实性，故本院对该证据不予采信。2.刘旭雄、强博公司分别提交的2010年9月6日，建工公司项目部与强博公司签订的《建设工程劳务承包合同》，拟证明涉案合同的相对方是建工公司与强博公司。建工公司认为该合同是虚假的，与强博公司一审时提交的不一样，项目部印章是刘旭雄私刻的。本院认为，二份合同与强博公司一审时提交的不一致，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于刘旭雄身份的认定。虽然行政主管部门登记的涉案工程施工单位是建工公司，但从合同的履行情况看，工程实际施工、工程款的支付���结算等均为刘旭雄。2015年1月23日，宏泰公司与刘旭雄签订的《宏泰·水岸花都1＃、11＃楼结算确认书》载明：“……宏泰·水岸花都1＃、11＃楼项目及刘旭雄实际全部施工内容的结算总造价为：26189779.20元……项目承包人自行承担因该工程产生的人工费、材料费、机械费、管理费、措施费、税费、维修费等一切费用”。刘旭雄在项目承包人处签字确认。因此，建工公司仅出借资质，并未实际施工，刘旭雄是本案工程的实际施工人。一审认定建工公司与同发公司、刘旭雄之间存在违法转包，刘旭雄与强博公司存在违法劳务分包的认定正确。
关于责任主体的问题。首先，强博公司提起诉讼是基于2010年9月6日的《建设工程劳务承包合同》，而该合同是刘旭雄个人与强博公司签订，非建工公司与之签订。二审中，刘旭雄和强博公司分别提交了加盖有建工公司项目��与强博公司印章的《建设工程劳务承包合同》。该合同除抬头甲方处有江油建工字样，落款甲方处加盖有建工公司水岸花都项目部印章外，其余内容与强博公司在一审时提交的合同内容一致。强博公司称取得盖章后合同的时间是2011年7至8月，而在2016年6月向一审提起诉讼时却不提交。对于劳务承包合同的签订，本应属于一个事实问题，强博公司对此提交的证据却前后不一，缺乏正常合理性。而刘旭雄在一审时仅对合同的真实性有异议，并未提交加盖有水岸花都项目部印章的该份合同。因此，建工公司认为项目部印章是虚假的更符合逻辑。本院认可强博公司一审时提交《建设工程劳务承包合同》的真实性，该合同的相对方是刘旭雄与强博公司。其次，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽规定实际施工人以发包人为被告主���权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，并未赋予未与其建立合同关系的转包人对工程欠款承担支付责任的权利。故根据合同相对性原则，实际施工人刘旭雄以自己的名义与强博公司订立、履行合同，应由刘旭雄自行承担责任。一审判决由建工公司对刘旭雄下欠的劳务费承担连带偿还责任不当。同发公司主动承诺全权处理欠款事宜，一审判决其承担连带清偿责任后，也未上诉，其行为属债务加入。第三，刘旭雄认为，根据2013年2月1日，由宏泰公司、强博公司、建工公司项目部三方协调会精神，强博公司的劳务费已转移由宏泰公司承担。事实上，该协调会是为了解决民工工资，宏泰公司仅同意支付部分劳务费，且在2014年1月25日，刘旭雄以项目负责人身份与强博公司的代表汤启亮达成《协议书》，结算剩余劳务费1502183.43元。因此，刘旭雄关于涉案的劳务费已转移由宏泰公司承担与事实不符。刘旭雄认为四川佳圣建筑劳务有限公司收取的49000元管理费，应由强博公司承担，无事实依据和法律依据。根据《建设工程劳务承包合同》约定，整个工程交验合格竣工验收后,六个月内工程款支付到劳务工程竣工结算总价的95%(应扣除已付工程款)，留5%作为保修金（一年内付清）。本案劳务费结算总额为8621409.28元，保修金应为431070.46元（8621409.28×5%）。故刘旭雄下欠309104元劳务费，应视为保修金，支付时间为工程竣工验收合格（2012年11月27日）一年内付清，即2013年11月28日前付清，一审利息起算时间从2013年5月28日计算不当，应予纠正。
关于一审诉讼费的分担问题。一审法院并未支持强博公司提出诉讼请求中违约金258642.28元的主张,但却决定由刘旭雄负担全部案件受理费,欠妥,本院根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条予以调整。
综上所述，建工公司的上诉请求成立，予以支持。刘旭雄的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持梓潼县人民法院(2016)川0725民初1060号民事判决第三项“三、被告绵阳宏泰实业有限公司在欠付工程款范围内承担责任”；
二、撤销梓潼县人民法院(2016)川0725民初1060号民事判决第一、二项“一、被告刘旭雄于本判决生效之日起三十日内向原告重庆强博建筑劳务有限公司支付劳务费309104元及利息（利息自2013年5月28日起至还清之日止按照按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告四川省江油市建工建筑工程有限公司与被告绵阳同发建设有限公司对上述款项承担连带偿还责任”；
三、刘旭雄于本判决生效之日起三十日内向重庆强博建筑劳务有限公司支付劳务费309104元及利息（利息自2013年11月28日起至还清之日止按照按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；
四、绵阳同发建设有限公司对上述款项承担连带偿还责任；
五、驳回重庆强博建筑劳务有限公司其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4739元，由重庆强博建筑劳务有限公司负担1771元；由刘旭雄负担2968元。二审案件受理费11872元，由重庆强博建筑劳务有限公司负担5936元，由刘旭雄负担5936元。
本判决为终审判决。
审判长 左 迪
审判员 罗 琴
审判员 冯安石
二〇一���年四月六日
书记员 陈建容