江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏02民终2191号
上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡乔喜文化传媒有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区蠡湖大道2009号。
法定代表人：张宇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王培强，上海市建纬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京华游竞界科技发展有限公司，住所地北京市石景山区实兴东街11号503室。
法定代表人：路军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韩冀坤、杨亮，北京市东元律师事务所律师。
上诉人无锡乔喜文化传媒有限公司（以下简称乔喜公司）因与被上诉人北京华游竞界科技发展有限公司（以下简称华游公司）合作经营合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2017)苏0211民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
乔喜公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判华游公司返还乔喜公司已支付的2016年度上半年直播费40万元。事实和理由：一、一审法院未对华游公司未按合同约定举办2016年度ECL赛事，消极履行合同，严重违约的事实进行认定。１、华游公司2016年度举办的ECL赛事数量不符合合同约定和交易惯例。合同对赛事举办的表述是罗列式，表述为“包括但不限于……”，显然说明每年举办的比赛应当是多种，而非一种也可以。且2016年的赛事直播价格比2015年还高出20万元，比赛种类应至少不低于2015年，而华游公司在2016年仅履行了合同约定的数款游戏赛事中的一种（即DOTA2），构成对合同的严重违反。２、华游公司2016年度举办的ECL赛事质量也不符合合同约定和交易惯例。在2015年度ECL赛事中，华游公司邀请了职业战队举办了精英赛事，其举办的这三种赛事是国内国外战队参赛、成本较高、线下赛事，基本符合业界同类赛事品牌的专业级电子竞技比赛的选手标准和赛事承办标准，而在2016年上半年仅举办了一场DOTA2比赛，还是草根战队的大学生民间比赛，无需场地舞台等成本支出，且赛事活动组织混乱，赛事质量极为低劣，乔喜公司获得的直播场次也只有四分之一的比赛，赛事拍摄和直播流导入服务严重不足，导致无法正常观看。在20116年下半年，华游公司更是未积极承办赛事，未与乔喜公司沟通，直到2016年12月，在未与乔喜公司就赛事质量进行确认的前提下，在比赛的前一天才临时通知乔喜公司安排赛事直播，造成乔喜公司未主动直播预选赛和决赛，未获得直播权益。华游公司在赛事的举办质量以及提前协调方面均存在严重的违约行为。二、鉴于华游公司举办赛事的数量和质量均不符合合同约定，严重违反合同义务，乔喜公司请求返还已付的2016年度直播费40万元。华游公司2016年举办的赛事仅有一种，2015年的赛事种类有三种，合同约定的种类是五种，按照2015年的赛事举办标准，即使在2016年的DOTA2赛事的质量和数量都没有下降的前提下，华游公司应得到的直播合作费用也只能为总额120万元的三分之一，即40万元。同时，考虑到2016年上半年的DOTA2赛事只直播了四分之一场次，2016年下半年未实际获得赛事直播权益，故乔喜公司有权按照实际获得的直播权益的比例相应扣减25万元，即2016年应支付给华游公司的费用为15万元。鉴于双方的长久合作和华游公司对赛事工作的准备，基于乔喜公司已支付2016年度直播费预付款60万元，故请求华游公司返还40万元。
华游公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、合同中对乔喜公司上诉提到的问题没有明确约定。且履行中，对于2016年度举办的赛事，如果乔喜公司对赛事数量和质量持有异议，应与华游公司及时沟通，但一直到秋季赛之后，乔喜公司才提出异议并提出解除合同，因此，其上诉理由没有事实和法律支撑。二、乔喜公司对于请求退款40万元的事由没有提供相关证据证明，合同中也没有退款的约定，故该退款请求无事实和法律依据。
乔喜公司向一审法院起诉请求：确认双方签署的《ECL赛事火猫直播合作协议》（以下简称《合作协议》）于2016年12月19日解除，并判令华游公司返还乔喜公司已支付的2016年度上半年直播费40万元。
华游公司向一审法院反诉要求：判令乔喜公司支付2016年度授权费尾款60万元、赔偿经济损失261426.74元。
一审法院认定事实：2014年8月30日，上海耀宇文化传媒股份有限公司（原上海耀宇文化传媒有限公司，以下简称耀宇公司）与华游公司签订《合作协议》一份，约定：就华游公司授权耀宇公司独家直播/转播在2015年2月1日至2018年2月1日期间举行的赛事ECL一事达成共识；华游公司在2015年2月1日至2018年2月1日举行的所有ECL赛事（包括但不限于星际争霸2、刀塔DOTA2、炉石传说、CS:GO、WAR3等）由耀宇公司进行火猫独家直播，全部使用火猫直播流；华游公司授权耀宇公司为ECL赛事直播的唯一的直播渠道，华游公司的直播能且仅能使用火猫直播软件进行直播/转播；华游公司保证拥有比赛的合法权益，不得对外进行直播/转播的授权，不得授权给其他直播/转播平台（包括且不仅包括YY、斗鱼、战旗、17173、播狗、风云直播等直播平台），违反此保证，给耀宇公司造成的所有损失，华游公司应予赔偿；在比赛期间，华游公司应通过线上线下的宣传渠道对比赛进行宣传推广，包括但不限于向媒体（包括游久网、超级玩家、太平洋、锐派、178、17173、dota百度贴吧等）推广火猫直播软件等；华游公司保证在赛事期间，在直播画面中（包括但不限于角标、主持人口述、背景板、主持台板等位置）以及线下比赛现场宣传物料上（包括但不限于吊旗、海报、易拉宝、喷绘等）宣传火猫TV；华游公司负责比赛期间的赛事统筹、解说招募工作，以保证赛事顺利进行；华游公司按照耀宇公司要求制作相关视频，其知识产权及知识产权有关的其他权利，归耀宇公司所有，在合作期内，耀宇公司授权华游公司免费使用；华游公司保证耀宇公司直播的权益，禁止第三方通过免费或者购买门票等形式进行直播；耀宇公司保证火猫直播软件在比赛期间流畅、清晰，符合比赛需求，在比赛期间，通过自有资源（包括火猫直播、Marstv等）对比赛进行宣传推广，按照约定支付授权费用；耀宇公司应向华游公司支付本赛事的授权直播费用360万元；ECL2015电子竞技冠军联赛授权直播费用100万元，分别在2014年9月5日前支付首款60万元，2015年3月1日前支付20万元，2016年1月30日前支付尾款20万元；2016年120万元，分别在2016年3月1日前支付首款60万元，2017年1月30日前支付尾款60万元；2017年140万元，分别在2017年3月1日前支付首款70万元，2018年1月30日前支付尾款70万元；违约责任约定双方不得单方面无故终止合同，任何单方面无故终止合同的一方需承担对方全部经济损失，任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任，付款一方有权拒绝付款，给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的所有经济损失，除上述约定外，若华游公司违反独家授权条款或无故单方终止合同，华游公司需承担720万元的违约金。另确认火猫TV享有在中国地区内通过火猫TV网站（××）对协议项下赛事的独家直播权和分销权，火猫TV同意将严格遵守节目许可协议行事。
后，耀宇公司、乔喜公司、华游公司签订《ECL赛事火猫直播合作协议之补充协议》（以下简称《补充协议》），约定基于上述协议的约定，华游公司在2015年2月1日至2018年2月1日举行的所有ECL赛事（包括但不限于星际争霸2、刀塔DOTA2、炉石传说、CS:GO、WAR3等）均由耀宇公司名下的火猫TV直播平台进行独家直播，全部使用火猫直播流；耀宇公司与乔喜公司于2015年1月1日签订的《火猫TV直播平台业务转让协议》约定耀宇公司将名下的火猫TV直播平台业务整体转让给乔喜公司，火猫TV直播平台现已变更至乔喜公司名下；基于乔喜公司的要求，三方协议约定如下，自本协议签署生效之日起，上述协议项下耀宇公司的合同权利义务整体转让给乔喜公司，合同主体变更为华游公司与乔喜公司继续履行，乔喜公司支付协议项下应付的授权直播费用，耀宇公司此前已付款项80万元视为乔喜公司已付款项，耀宇公司已付款项的结算和乔喜公司另行协商，与华游公司无关。
2016年4月11日，乔喜公司要求华游公司告知赛程安排，但截至4月19日，华游公司表示正在确定2016年度的赛程和队伍；4月29日，华游公司发送ECL2016春季赛赛程表，但未确定解说与推流；5月3日，华游公司告知乔喜公司最终确定赛程；5月4日，华游公司要求乔喜公司解说做推流，乔喜公司明确表示预选赛阶段其不做演播室，让华游公司官方频道来推，并安排解说与推流；5月6日，乔喜公司要求华游公司对同时开打的4场比赛进行直播，但华游公司表示每个时间段直播一场。
2016年12月22日，乔喜公司向华游公司发函，表示“华游公司2015年度ECL赛事举办数量和质量虽有瑕疵，但尚能满足合作协议的约定，但自2016年年初开始，华游公司就不再积极履行赛事承办义务，直至2016年5月临时拼凑了一班草根参赛队伍潦草举办了一场DOTA2赛事，无论从战队知名度、赛事的举办数量、举办质量、赛事中对火猫平台的推广、赛事统筹和解说招募等均严重不足，许可的赛事直播场次数量等也严重缺乏，根本达不到协议约定基本要求；上半年举办的赛事播出后，观众寥寥无几，观看数据居火猫平台全年所有赛事观众观看数量最末位，对于其提出的赛事质量异议以及要求合理返还2016年度上半年部分直播费用的合理意见，并提出终止合作协议的建议，华游公司未予答复；自2016年5月起至2016年12月，华游公司未举办任何赛事用于乔喜公司的赛事直播，也未和乔喜公司讨论或提交下半年度赛事举办计划，在乔喜公司认为华游公司已经事实停止合作协议履行的时候，华游公司突然声称马上将举办2016年ECL赛事，在华游公司未与乔喜公司就赛事举办质量进行确认的情况下，却要求乔喜公司马上对赛事进行直播，乔喜公司对华游公司前述履约行为无法接受；鉴于华游公司长期以来一直未遵守合作协议履行合同义务，以及举办赛事的数量质量等均不符合合作协议的约定，造成合同目的无法实现，故乔喜公司通知华游公司合作协议及补充协议于2016年12月19日正式解除，自华游公司收到之日即刻生效”。华游公司于2016年12月26日收到该函，并于2017年1月1日复函不同意解除协议，乔喜公司于2017年1月3日收到该复函。
另查明，2015年比赛明细如下：
一、DOTA2
1、春季赛，冠亚季军奖金为13万元、5万元、2万元，比赛天数10天，比赛30场，直播30场。
2、秋季赛，冠亚季军奖金为13万元、5万元、2万元，比赛天数16天，比赛33场，直播33场。
二、风暴英雄
1、春季赛，冠亚季殿军奖金为10万元、5万元、3万元、1万元，比赛天数9天，比赛26场，直播26场。
2、秋季赛，冠亚季殿军奖金为10万元、5万元、3万元、1万元，比赛天数8天，比赛18场，直播18场。
三、炉石传说
1、春季赛，冠亚季军奖金为5万元、3万元、1万元，比赛天数14天，比赛254场，直播决赛14场，另有小组赛直播。
又查明，2014年9月4日，耀宇公司支付华游公司60万元；2015年3月13日，耀宇公司再支付20万元；2016年3月25日，乔喜公司支付80万元。
再查明，华游公司反诉损失261426.74元的构成如下：2016年秋季赛电脑租赁6000元、奖金17万元、线下赛解说劳务费23445.24元、媒体住宿费16864元、线下赛制作费14984元、媒体劳务费24900元、安保费3200元、路费2033.5元。
一审庭审中，双方一致确认不再履行第三年度即2017年的合同。
就2016年ECL秋季赛事沟通事宜，华游公司举证如下：2016年9月29日，乔喜公司通过QQ30×××53向华游公司要求了解秋季赛赛程，华游公司便发送了秋季赛排期，并表示赛程表需要确定具体时间后再另行告知；10月21日，华游公司通过向QQ38×××91送达秋季赛新排期，10月25日送达秋季赛明细，11月3日送达64-32时间对阵；11月3日，华游公司又在2016ECL赛事直转播技术讨论组发了赛程表；但乔喜公司均未做回复。乔喜公司仅认可30×××53系乔喜文化传媒上海分公司，但不认可华游公司的证明目的。
就2016年ECL春季赛DOTA2，是128支队伍的比赛，乔喜公司自认直播了1/4的预选赛及全部决赛，但无法确定具体直播场次。就2016年ECL秋季赛DOTA2，是128支队伍的比赛，10月26日开始报名，10月29日-11月27日线上赛，12月17日、18日线下决赛，乔喜公司自认未直播预选赛或决赛。华游公司则主张给予乔喜公司100-150场的2016ECL春季赛直播、100场的秋季预选赛直播，但相关直播场次的证据存于乔喜公司直播平台处。
一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。耀宇公司、华游公司、乔喜公司签订的涉案《合作协议》及《补充协议》均系当事人真实意思表示，且不违反相关法律的强制性规定，应属有效，各方当事人均应按约履行。
关于本诉部分，鉴于双方一致确认第三年度即2017年度的合同不再履行，则乔喜公司的第一项诉请已为不必要。至于第二项诉请，鉴于：1、就赛事数量，协议并非如乔喜公司所主张的明确约定华游公司必须每年至少举办星际争霸2、刀塔DOTA2、炉石传说、CS:GO、WAR3五项列明赛事，且从2015年履约情况看，该年度举办的赛事也仅为刀塔DOTA2、风暴英雄、炉石传说。2、就赛事队伍，乔喜公司主张参赛队伍必须是高级别的职业队伍，但合同并未对参赛队伍及人员的级别、档次进行明确约定。3、就直播场次，乔喜公司认为华游公司就2016年春季赛直播的赛事数量仅给予了1/4的播放量，有违全部赛事的直播约定，但合同约定乔喜公司可以主张的是所有赛事的独家直播权，而未对直播场次有进一步的明确约定，故乔喜公司对直播场次的主张无进一步的证据。4、就宣传义务，乔喜公司质疑华游公司对火猫直播软件宣传的方式及效果。从华游公司的举证看，不论是直播画面、网页制作、宣传物料上已就火猫进行了宣传，也符合合同中双方约定的宣传内容。而合作协议中也约定在比赛期间，乔喜公司通过其自有资源（包括火猫直播、Marstv）对比赛进行宣传推广，故双方都负有相应的宣传义务。5、就解说招募，虽2016年春季赛筹备阶段，华游公司曾提出由乔喜公司出解说，并解释为参考业界惯例便于游戏解说，但乔喜公司未出解说，该工作实际上仍由华游公司履行，故乔喜公司无法据此主张华游公司履约不当。6、就2016年ECL秋季赛，双方对乔喜公司是否知晓赛程安排及直播情况说法相左，且对为何未直播决赛双方各执一词。从华游公司举证看，首先QQ30×××53对外公示是乔喜文化传媒上海分公司，9月29日主动向华游公司索要赛程安排；且根据第三方网站视频，火猫TV直播平台确实对2016年ECL秋季赛部分赛事进行了播出。虽乔喜公司主张该行为系华游公司单独向其直播间管理部门自行申请开立直播的单方行为，并非协商一致的共同行为。但火猫TV属乔喜公司的直播平台，批准开立并直播的行为都应认定乔喜公司是知情并同意的，故其称在决赛直播前完全不知情的说法不足采信。如像乔喜公司所称，华游公司可自行单独申请开立直播间进行直播，那么华游公司完全可以依照上述做法顺利直播秋季决赛。如此推论，反而可以印证华游公司所称的乔喜公司在直播决赛时主动关闭直播信号，导致直播失败的说法。则乔喜公司的上述行为明显违反了合作协议约定的保证火猫直播软件在比赛期间流畅、清晰、符合比赛需求的义务，应当视乔喜公司主动放弃该项直播的权利。7、当事人应当按照约定全面履行自己的义务，并应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。就本案合作协议，在长达三年的合作期间内，需要履行双方持续不断地按约履行各项义务，且在履行过程中仍会出现各种突发情况，如何排除履行障碍合同约定难以穷尽。因此，需要合同双方当事人本着诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯等，善意确定各自权利义务，积极促成合同顺利履行。在双方都认可现有ECL赛事并无相关国家或行业标准的情况下，双方行事更应本着从促进合同履行的角度出发。乔喜公司称不满意华游公司2016ECL赛事的承办质量，那在举办2016年春季赛时或之后就应当对此提出异议，直接指出包括赛事种类、参赛队伍等主要问题，要求华游公司予以调整，也应当主动要求共同筹划赛事并制定相关的标准及要求。而在2016年春季赛沟通过程中，也仅是针对解说、推流与直播场次问题提出质疑，却未涉及比赛战队、游戏种类等主要质疑，而华游公司也主张根本不知晓乔喜公司对这些方面的不满。而在2016ECL秋季赛举办结束后，乔喜公司迳行发函要求解除合同，该行为明显有损赛事举办方华游公司的正常预期。8、就赛事成本，乔喜公司认为直播费对应奖金等举办成本，华游公司基于自身人员变动及成本控制、利润追求等自身利益考虑削减相应开支，潦草完事，故要求华游公司披露相关成本。但并无充分证据能证明乔喜公司所主张的直播费与奖金的对应关系，也未在合作协议中约定乔喜公司可以根据华游公司的赛事举办成本在本案中主张华游公司存在根本违约行为。9、乔喜公司认为2016年直播费120万元对应三大赛事、春秋两季，就其直播的2016ECLDOTA2春季赛的价格仅为20万元，该种计算方式并无任何依据，而其提供的与案外人签订的许可协议与本案并无关联。10、乔喜公司称因华游公司举办赛事质量差导致其直播收视率极差，首先未提供依据，其次收视率除了受节目质量影响外，直播平台自身市场占有率、观众喜爱程度、同业竞争、市场波动等也是不可忽略的影响因素。综上，由于华游公司在合同履行过程中并不存在清晰、明确的违约行为，故乔喜公司要求华游公司返还直播费40万元的请求一审法院不予支持。
关于反诉部分，虽华游公司2016年的履约情况确与2015年有所不同，但乔喜公司也不能主张依据2015年的履约作为交易惯例来评判2016年履约情况。由于乔喜公司所提异议均未在合同中有明确约定，故在华游公司无清晰、明确的违约行为的情况下，乔喜公司仍应当继续支付2016年余款60万元。至于华游公司主张的损失，虽乔喜公司未对2016年ECL秋季决赛进行直播，但2016ECL秋季赛并未因此中断，且华游公司自认赛事举办成本部分来自赞助商支持、部分为授权直播费用，又未举证证明因乔喜公司未能直播而带来的实际损失。而乔喜公司直播权所支付的对价即为相应的直播费，故华游公司主张的损失一审法院不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：一、驳回乔喜公司的本诉请求。二、乔喜公司于判决生效后立即支付华游公司2016年度直播费尾款60万元。三、驳回华游公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7300元，由乔喜公司负担。反诉案件受理费6212元（已减半收取），由乔喜公司负担4900元、华游公司负担1312元。
本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。
二审中，乔喜公司提交ECL2013-2014年度的赛事资讯、专题报道、赛事公告等资料，用以证明华游公司在2013－2014年度的赛事举办数量和标准，本案签订于2015年的合同即是以2014年赛事举办情况作为标准。经质证，华游公司认为这不属于新证据，且2013-2014年度赛事的情况与2015年合同的签订没有关联性。
本案二审争议焦点为：2016年度华游公司举办赛事的数量、质量是否有违合同约定。
本院认为：案涉《合作协议》及《补充协议》合法有效，对双方具有法律约束力，应当按约履行。
一、关于2016年度赛事数量问题。本协议约定“华游公司在2015年2月1日至2018年2月1日举行的所有ECL赛事（包括但不限于星际争霸2、刀塔DOTA2、炉石传说、CS:GO、WAR3等）均由乔喜公司名下的火猫TV直播平台进行独家直播，全部使用火猫直播流”，可以反映：１、协议针对的是独家直播权的授予，这与协议首部表明双方就授权独家直播一事达成共识也相呼应。２、括号内的“包括但不限于……”是对“所有ECL赛事”作出的注解，重点在于强调何为“所有”。因此，本协议要求的是三年内华游公司对其举办的任何ECL赛事均不得授权他人直播，保证乔喜公司的独家权利，但并没有对华游公司每年必须举办的赛事数量作出要求，华游公司根据游戏流行度和大众关注度来选择决定当年举办的赛事种类也属合理，立足于市场需求考虑，往年举办的赛事数量和种类对本协议的履行也就不具有参考价值，故乔喜公司认为2016年华游公司仅举办了DOTA2一种赛事构成违约的意见，本院不予采纳。
二、关于2016年度赛事质量问题。１、参赛选手的级别和赛事承办标准。纵观本协议，其权利义务内容均围绕着独家直播权展开，对赛事规模、选手级别等并无涉及，故乔喜公司认为必须组织职业战队参赛的意见，缺乏合同依据。此外，2016年华游公司举办的DOTA2比赛，春秋两季各有128支战队经过数轮线上赛海选，角逐出8支队伍参加线下赛，有赛事照片、网页截屏以及华游公司为线下赛准备赛事物料、舞台搭建、保安服务而签订的相关合同和支出凭证等证据佐证，而乔喜公司指责2016年的赛事组织混乱、无需场地舞台成本、质量极为低劣，均未提供相关证据，无法予以认定。２、春季赛的直播场次。2015年举办的赛事，参赛队伍少，比赛天数和比赛场次相应也少，全部进行了直播，而2016年春季赛，参赛队伍128支，预选赛场次多，还有同时进行的比赛，华游公司从中挑选相对精彩的场次给予直播，即使是四分之一，直播数量也并不低，且也不妨碍乔喜公司的独家直播权。３、秋季赛的提前沟通。根据QQ聊天记录显示，2016年9月29日经乔喜公司要求，华游公司向其发送了秋季赛赛程，之后10月21日至11月3日，华游公司又陆续发送了秋季赛新排期、秋季赛明细、64－32时间对阵、赛程表等赛事资料，可以证明华游公司对秋季赛进行了提前沟通，乔喜公司称在比赛前一天才得到赛事通知导致无法直播，显然与事实不符，本院不予采信。
综上所述，关于赛事数量、选手级别等问题，本身在《合作协议》中未作出约定和要求，2016年履行中乔喜公司也未提出这些意见来给予沟通、协调的过程以促成双方在互相理解、配合、协助的基础上实现利益最大化的合同履行结果，乔喜公司至2016年12月秋季赛决赛时径行关闭直播信号并随即发出解约通知的做法，不应得到肯定，故乔喜公司主张华游公司2016年的履行严重违反合同义务的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12200元，由乔喜公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡利娜
审判员 费益君
审判员 胡 伟
二〇一八年八月三日
书记员 潘婧雅