重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)渝05刑终48号
原公诉机关重庆市巴南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘乾容，女，1974年12月30日出生于重庆市巴南区，汉族，中专文化，原系重庆市巴南区东温泉镇鱼池村党总支委员、村委会主任，住所地：重庆市巴南区。2017年6月8日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被刑事拘留，同月15日被取保候审，2017年12月14日被逮捕，现羁押于重庆市巴南区看守所。
辩护人霍克洪、姜井丽，重庆众申律师事务所律师。
原���被告人陆恩儒，男，1952年9月17日出生于重庆市巴南区，汉族，初中文化，原系重庆市巴南区东温泉镇鱼池村党总支书记，住所地：重庆市巴南区。2017年5月15日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被抓获，次日被刑事拘留，同月26日被取保候审，2017年12月14日被逮捕，现羁押于重庆市巴南区看守所。
原审被告人吴隆建，男，1970年11月13日出生于重庆市巴南区，汉族，初中文化，原系重庆市巴南区东温泉镇鱼池村村委会委员、综合专干兼村报账员，住所地：重庆市巴南区。2017年8月9日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
重庆市巴南区人民法院审理重庆市巴南区人民检察院指控原审被告人陆恩儒、刘乾容犯贪污罪、受贿罪、被告人吴隆建犯贪污罪一案，于2017年12月20日作出（2017）渝0113刑初788号刑事判决。被告人刘乾容不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭���理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员张宏、检察官助理程虎出庭履行职务。原审被告人陆恩儒、吴隆建未提出上诉，未被申请出庭，本院认为没有必要到庭，未传唤到庭。上诉人刘乾容及其辩护人霍克洪、姜井丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市巴南区人民法院认定，被告人陆恩儒2007年10月至2013年12月任重庆市巴南区东温泉镇鱼池村党总支书记，主持鱼池村党政全面工作；被告人刘乾容2010年12月至2015年6月任重庆市巴南区东温泉镇鱼池村党总支委员、村委会委员、村委会主任，主持鱼池村行政全面工作；被告人吴隆建2011年4月至2015年8月任重庆市巴南区东温泉镇鱼池村村委会委员、综合专干兼村报账员，分管村财务工作。2011年至2013年，三被告人在受东温泉镇政府委托从事公务时，共同利用职务之便，贪污公款；被告人陆恩儒、刘乾容在���东温泉政府委托从事公务时，利用职务之便，收受他人贿赂。具体事实如下：
（一）贪污事实
2011年至2013年，被告人陆恩儒、刘乾容、吴隆建在受东温泉镇政府委托组织实施市政设施建设、人行便道建设、芦清公路管护、荒山造林及双积路整治的项目中，利用职权，共同伪造单据、虚列支出报销财政拨款后，共同贪污公款共计11.5755万元，陆恩儒实得3.79万元，刘乾容实得3.88万元，吴隆建实得3.7255万元。
（二）受贿事实
2012年下半年，东温泉镇政府委托鱼池村实施芦清公路硬化工程项目，被告人陆恩儒与徐某商定，由徐某承包该项目，陆恩儒负责帮助徐某顺利承接该工程、协调与政府的关系、协调工程中的矛盾与纠纷、顺利划款等，徐某给予陆恩儒工程造价10%的感谢费。陆恩儒遂向东温泉镇政府及鱼池村村委会推荐了由徐���来承接芦清公路硬化工程项目，最终徐某顺利承接该项目，并于2013年5月与鱼池村村委会签订了芦清公路硬化工程承包合同。同年7月，为获得陆恩儒和刘乾容在该项目中的支持，使项目顺利开展，徐某从应得的工程款中送给陆恩儒3万元，并通过陆恩儒送给刘乾容3万元。同年11月28日，徐某收到该项目工程款后，送给陆恩儒20万元。
2017年5月6日，被告人吴隆建经检察机关电话通知到案后，如实供述上述贪污犯罪的事实；2017年5月15日，被告人陆恩儒被通知到案，如实供述了上述贪污犯罪的事实，并主动交代了检察机关尚未掌握的上述受贿事实；2017年6月7日，被告人刘乾容经检察机关电话通知到案后，如实供述了上述贪污和受贿的犯罪事实。
案发后，被告人陆恩儒退缴赃款26.5万元，被告人刘乾容退缴赃款5.94万元，被告人吴隆建退缴赃款2.9255万元。
上述事实，有经法庭举证质证的立案决定书，被告人陆恩儒、刘乾容、吴隆建任职情况说明、干部履历表、芦清公路硬化工程及付款资料、现金日记账、笔记本记录、银行流水、到案经过说明等书证；证人徐某等人的证言；被告人陆恩儒、刘乾容、吴隆建的供述等。
重庆市巴南区人民法院认为，被告人陆恩儒、刘乾容、吴隆建受政府委托从事公务，共同利用职务之便，伪造单据虚列支出，共同贪污公款11.5755万元，其中，被告人陆恩儒实得3.79万元，被告人刘乾容实得3.88万元，被告人吴隆建实得3.7255万元，三被告人的行为均已构成贪污罪；被告人陆恩儒、刘乾容受政府委托从事公务，共同利用职务之便，为他人谋取利益，分别收受他人贿赂23万元和3万元，二被告人的行为均已构成受贿罪。被告人陆恩儒、刘乾容一人犯数罪，应数罪并罚；被告人吴��建在共同犯罪中，相对于其余二被告人作用、地位略小，根据其犯罪情节及悔罪表现，可对其判处缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款（一）、（二）项、第二款、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第四十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款的规定，判决如下：一、被告人陆恩儒犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金15万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金16万元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金31万元。二、被告人刘乾容犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金14万元；犯受贿罪，判处拘役五个月，并处罚金13万元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金27万元。三、被告人吴隆建犯贪污罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金13万元（已缴纳）。四、追缴被告人陆恩儒受贿所获赃款23万元；被告人刘乾容受贿所获赃款3万元，上缴国库。五、责令被告人陆恩儒、刘乾容、吴隆建分别向重庆市巴南区东温泉镇退还贪污所获赃款2.97万元、2.88万元、2.9255万元。
原审被告人刘乾容上诉提出，陆恩儒转交的徐某给的3万元中包括了丈夫曹某为徐某提供劳务的报酬和材料费，不应以受贿罪处罚。
刘乾容的辩护人提出:1.刘乾容不是国家工作人员，在重庆市巴南区东温泉镇鱼池村芦清公路硬化工程项目中，是以村委会成员的身份与��某签订合同，其代表的是村委会，不构成受贿罪的犯罪主体，且所获款项只有2.8万元。2.原审法院认定的3万元中包括了刘乾容及其丈夫曹某在芦清公路硬化过程中的劳务费和提供的材料费。并向本院提交了9张图片以及一份载明“李俊禄亲笔”的材料，欲证实刘乾容的丈夫曹某在芦清公路项目中提供了材料和劳务。
重庆市人民检察院第五分院认为，上诉人刘乾容的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，其提交的证据不能证明其想证明的事实。徐某在侦查阶段的证言同陆恩儒的证言和刘乾容在侦查阶段的多次供述吻合，互相印证，证明徐某为感谢陆恩儒和刘乾容让其承接芦清公路项目，送给陆恩儒、刘乾容6万元。陆恩儒证实将徐某给予的6万元给了刘乾容3万元。曹某为芦清公路项目提供劳务和材料的事实与刘乾容受贿没有关联性并无证据证实。刘乾容、陆恩儒受东温泉镇人民政府委托实施芦清公路硬化项目，属于受委托从事公务的人员，应以国家工作人员论，应当以受贿罪处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，上诉人刘乾容、原审被告人陆恩儒、吴隆建在分别担任重庆市巴南区东温泉镇鱼池村村委会主任、党总支书记、村委会委员、综合专干兼村报账员期间，受重庆市巴南区东温泉镇人民政府委托在组织实施市政设施建设、芦清公路管护、双积路整治等工程项目过程中，利用职务上的便利采用伪造费用报销单、发票、工资表、领条等方式，骗取政府财政资金11.5万元予以私分，陆恩儒个人分得3.97万元、刘乾容个人分得3.88万元、吴隆建个人分得3.7255万元。在芦清公路硬化项目中，陆恩儒利用职务上的便利为他人谋取利��，收受他人财物26万元，刘乾容利用职务上的便利为他人谋取利益，收受他人财物3万元。具体事实如下：
（一）关于贪污事实
1.2011年8月、2012年1月至4月，上诉人刘乾容、原审被告人陆恩儒、吴隆建在组织实施市政设施建设项目中，2011年9月、12月，三人采用伪造费用报销单、工资表、领条、送货单等方式，虚报工程款1.4万元，陆恩儒分得6000元，刘乾容分得5000元，吴隆建分得3000元。2012年5月，虚报工程款3万元，陆恩儒、刘乾容各分得1.1万元，吴隆建分得8000元。
2.2012年1月19日，上诉人刘乾容、原审被告人陆恩儒、吴隆建在组织实施芦清公路管护项目中，三人采用伪造费用报销单、发放表等方式，虚报工程款7000元，陆恩儒、刘乾容各分得2500元，吴隆建分得2000元。
3.2012年12月15日，上诉人刘乾容、原审被告人陆恩儒、吴隆建在组织实施荒山造林项目中，三人采用伪造费用报销单、发放表等方式，虚报工程款5200元，陆恩儒分得1700元，刘乾容分得1800元，吴隆建分得1700元。
4.2012年10月30日，上诉人刘乾容、原审被告人陆恩儒、吴隆建在组织实施2011年人行便道建设项目中，三人采用伪造费用报销单、水泥发票、工资表、领条、送货单等方式，虚报工程款1.1555万元，陆恩儒、刘乾容各分得1500元，吴隆建分得8555元。
5．2013年10月11日，上诉人刘乾容、原审被告人陆恩儒、吴隆建在组织实施2012年人行便道建设项目中，同年10月、11月，三人采用伪造费用报销单、水泥发票、工资表、领条、送货单等方式，两次共虚报工程款2.8万元，陆恩儒、刘乾容各分得1万元，吴隆建分得8000元。
6．2013年3月16日，上诉人刘乾容、原审被告人陆恩儒、吴隆建在组织实施双积路整治项目中，��人采用伪造费用报销单、领条、送货单等方式，虚报工程款2万元，陆恩儒、刘乾容各分得7000元，吴隆建分得6000元。
2016年11月9日、10日，陆恩儒、刘乾容、吴隆建分别向重庆市巴南区东温泉镇人民政府退出2013年10月、11月虚报工程款各自分得的赃款1万元、8000元，陆恩儒还退出其他违法所得2000元。
（二）收受贿赂事实
2012年8月，重庆市巴南区东温泉镇人民政府向重庆市巴南区人民政府请示硬化6公里芦清公路，请求巴南区人民政府补助资金予以硬化。2013年3月，巴南区人民政府下达2013年补助镇街实施农村公路建设的计划的通知，其中就包括芦清公路5.69公里。政府补助标准为每公里40万元，不足部分由镇街及村社自筹解决。实施程序为：（一）由镇街直接组织实施。（二）由村社牵头按“一事一议”程序组织群众集资、农民投工投劳的方���实施。由村社组织召开村民代表会议，按“一事一议”的程序确定施工责任单位。2013年5月，经东温泉镇2013年第6次党委扩大会研究决定：芦清公路以村“一事一议”的方式实施，镇每公里补助36万元，村为公路实施主体。2013年7月，重庆市巴南区东温泉镇人民政府向巴南区发改委申请改建硬化芦清公路、狮小公路立项，均按“一事一议”工程建设。同年11月7日，巴南区发改委批复同意东温泉镇人民政府建设狮小公路、芦清公路10.89公里，资金来源：区交委补助435.6万元，通过群众“一事一议”自筹14万元。东温泉镇芦清公路由鱼池村组织实施建设。
2013年4月，原审被告人陆恩儒主持召开村民代表大会讨论通过芦清公路改造实施方案。陆恩儒与徐某商定，陆恩儒负责帮助徐某顺利承接该工程、协调与政府的关系、协调工程中的矛盾与纠纷、顺利划款等，徐某��予陆恩儒工程造价10%的感谢费。后经陆恩儒向东温泉镇政府及鱼池村村委会推荐，徐某顺利承接芦清公路硬化工程项目。2013年5月，上诉人刘乾容代表鱼池村村委会同徐某签订了芦清公路硬化工程承包合同。同年7月，为感谢陆恩儒和刘乾容的支持，徐某送给陆恩儒3万元，并通过陆恩儒转送刘乾容3万元。同年11月28日，徐某收到该项目工程款后，送给陆恩儒20万元。
2017年5月6日，原审被告人吴隆建经司法机关电话通知到案后，如实供述上述贪污事实；2017年5月15日，原审被告人陆恩儒在重庆江北国际机场被抓获，如实供述了上述贪污事实，并主动交代了司法机关尚未掌握的收受徐某贿赂的事实；2017年6月7日，上诉人刘乾容经司法机关电话通知到案后，如实供述了上述贪污和收受徐某贿赂的事实。
案发后，重庆市巴南区人民检察院扣押上诉人刘乾容现金5.94万元、扣押原审被告人陆恩儒现金26.5万元、扣押原审被告人吴隆建现金2.9255万元。
认定上述事实的证据，均经一审庭审举证质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘乾容、原审被告人陆恩儒、吴隆建接受重庆市巴南区东温泉镇人民政府委托，组织实施市政建设、人行便道建设、芦清公路管护、荒山造林及双积路整治工程项目，利用职务上的便利，采取伪造单据、虚列支出等方式，虚报工程款套取政府财政资金共计11.5万余元予以私分，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。根据重庆市巴南区人民政府、巴南区发改委等单位文件，芦清公路硬化工程以村“一事一议”的方式实施，村为实施主体。芦清公路硬化工程项目是在鱼池村村民集体所有土地上实施的建设项目，人民政府并未将农民的集体所有的土地征收为国有，故不是在国有土地上实施的国家建设项目，不属于人民政府组织实施的工程项目。陆恩儒、刘乾容作为鱼池村村支书和村主任，按照“一事一议”的原则召开村民大会讨论决定改建芦清公路，并获得政府补助资金，刘乾容代表鱼池村同施工方签订施工合同，组织实施芦清公路的硬化工程，陆恩儒、刘乾容是按照政府要求，管理村集体的事务，不属于协助人民政府从事行政管理工作。故陆恩儒、刘乾容组织实施芦清公路硬化工程的行为不属于法律规定的“其他依照法律从事公务的人员”，不应以国家工作人员论。陆恩儒利用代表村集体组织实施芦清公路硬化职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人财物23万元，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。鉴于陆恩儒因涉嫌犯贪污罪到案后，如实供述了收受他人财物23万元，为他人谋取利益的事实，可以自首论，对所犯非国家工作人员受贿罪可从轻处罚。陆恩儒犯数罪，依法应数罪并罚。刘乾容利用村主任职务上的便利收受他人财物3万元，未达到非国家工作人员受贿罪追诉的数额标准，其行为不构成犯罪。但其获得的3万元属于违法所得，依法应予追缴。刘乾容、吴隆建经电话通知到案后，如实供述贪污事实，可以自首论，对所犯贪污罪可从轻处罚。根据吴隆建的犯罪情节和悔罪表现，可对吴隆建适用缓刑。对于刘乾容及其辩护人提出原判认定受贿的3万元中有曹某付出劳务费和材料费的上诉理由及辩护意见，经查，刘乾容在侦查阶段及一审期间均未提出过曹某在芦清公路建设中为徐某提供了劳务和材料，在本院庭审中，刘乾容亦证实曹某提供劳务和材料是陆恩儒安排而不是徐某，且刘乾容亦不能说出曹某付出劳务应得到的报酬和材料费的数额。陆恩儒、徐某均未证实曹某为芦清公路硬化提供劳务和材���。故该上诉理由和辩护意见无相关证据证实，不予采纳。刘乾容的辩护人关于刘乾容不构成受贿罪的犯罪主体的辩护意见予以采纳。原审判决认定陆恩儒、刘乾容、吴隆建犯贪污罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但认定陆恩儒、刘乾容犯受贿罪不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第四十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持重庆市巴南区人民法院（2017）渝0113刑初788号刑事判决第三项、第五项。即：被告人吴隆建犯贪污罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金13万元。责令被告人陆恩儒、刘乾容、吴隆建分别向重庆市巴南区东温泉镇退还贪污所获赃款2.97万元、2.88万元、2.9255万元。
二、撤销重庆市巴南区人民法院（2017）渝0113刑初788号刑事判决第一项、第二项、第四项，即：被告人陆恩儒犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金15万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金16万元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金31万元。被告人刘乾容犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金14万元；犯受贿罪，判处拘役五个月，并处罚金13万元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金27万元。追缴被告陆恩儒受贿所获赃款23万元；被告人刘乾容受贿所获赃款3万元，上缴国库。
三、原审被告人陆恩儒犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金15万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金15万元（限判决发生法律效力后30日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2017年12月14日起至2020年3月1日止）。
四、上诉人(原审被告人)刘乾容犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金14万元（限判决发生法律效力后30日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2017年12月14日起至2018年12月4日止）。
五、追缴陆恩儒违法所得赃款23万元、刘乾容违法所得赃款3万元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 卢俊莲
审判员 余 勇
审判员 唐龙飘
二〇一八年四月二十五日
书记员 傅亚男