安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖15民终1715号
上诉人（原审被告）：张思兵，男，1969年12月19日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。
委托诉讼代理人：梁允河，男，1973年7月5日出生，汉族，安徽省六安市金安区组。
被上诉人（原审原告）：晁圣平，男，1966年5月4日出生，汉族，安徽省六安市裕安区组。
委托诉讼代理人：王敏，安徽晟成律师事务所律师。
原审被告：安徽建华建设集团有限公司，住所地安徽省六安市舒城县城关工业园区，组织机构代码73300737-3。
法定代表人：王明春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张军，安徽永诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任六富，安徽永诚律师事务所律师。
原审被告：何宗海，男，1967年7月16日出生，汉族，安徽省六安市金安区厂。
上诉人张思兵因与被上诉人晁圣平、原审被告安徽建华建设集团有限公司（以下简称建华公司）、原审被告何宗海建设工程施工合同纠纷一案，安徽省六安市裕安区人民法院于2013年11月12日做出(2013)六裕民二初字第00940号民事判决，张思兵不服，向本院提起上诉。本院于2014年8月1日做出的(2014)六民一终字第00166号民事判决，该判决已生效。张思兵仍不服，向本院申请再审，本院于2015年6月8日做出(2015)六民申字第00010号民事裁定，驳回张思兵的再审申请。张思兵遂向安徽省人民检察院申诉，安徽省人民检察院于2016年2月29日做出皖检民(行)监(2015)34000000229号民事抗诉书向安徽省高级人民法院抗诉。安徽省高级人民法院2016年5月5日做出(2016)皖民抗32号民事裁定，指令本院再审本案。2016年12月15日，本院做出（2016）皖15民再12号民事裁定书，撤销本院（2014）六民一终字第00166号民事判决与安徽省六安市裕安区人民法院（2013）六裕民二初字第00940号民事判决，发回安徽省六安市裕安区人民法院重审。安徽省六安市裕安区人民法院重新组成合议庭进行审理，并于2017年8月3日作出（2017）皖1503民初1030号民事判决，张思兵不服，上诉至本院。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张思兵上诉请求：撤销一审判决一、二项依法改判；晁圣平承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审判决上诉人支付晁圣平工程款334644.20元过多，应当比除土方款和维修款。土方款是双方确认认可的，而且双方一直按此约定履行，但一审却未将该笔款项予以比除显然错误。双方在2011年8月31日进行了结算，上诉人也按照结算的款项向晁圣平进行支付，同时晁圣平也向上诉人出具了领条。双方在结算表中已经确认了土方量及数额，该笔款项应由晁圣平承担。晁圣平对此辩称受胁迫签字没有依据。2、没有拖欠工程款。自2013年5月30日计算工程款利息没有事实和法律依据。一直严格按照工程进度拨款，尚余部分工程款是政府部门预留的质保金暂未拨款到位，主要原因是晁圣平做的工程质量有问题又不维修，导致质保金不能支付，在支付条件不成就时不应当判决承担利息，故一审判决从2013年5月30日支付工程款利息没有依据。3、晁圣平应承担维修款。工程是晁圣平施工的，维修是其义务，因其工程质量问题支付的维修款应由晁圣平承担。4、预留金应当分摊。建设单位承包来的总价里包含有预留金100万元，此100万元是构成工程总价款一部分，此100万元被扣除了，应当由各分包方承担。5、程序不合法。本案是再审案件，对裕安区人民法院执行局超额执行的工程款，一审法院未一并处理，显然程序不合法。另外，多支付的工程款，晁圣平也应返还并承担利息。
晁圣平辩称，关于土方款，不属于招投标范围内，也不在审计报告中，不应当计算。关于预留金，不属于我们承包范围内，预留金是政府预留的。关于维修金，我们已经维修完毕了，维修金是谁出的跟我们没有关系。
晁圣平向一审法院起诉请求：1、判令被告付清原告工程款521963.54元；2、请求依法判令被告自2010年7月28日起至付清工程款之日止，按同期人民银行贷款利率向原告支付欠付工程款的利息，本清息止；3、本案全部诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2009年8月，被告建华公司与六安市裕安区安置房建设管理办公室签订一份《建设工程施工合同》，约定由被告建华公司承建六安市西环路金马新区安置房一期A标段工程1#、2#、3#等八栋楼的土建、装饰及水电安装工程，工程合同价28373576元。同年9月被告建华公司与被告张思兵、何宗海签订承包合同，将该八栋楼工程全部转包给被告张思兵、何宗海承建，约定工程造价28373000元，建筑面积34489平方米，承包方式为包工包料，何宗海为工程项目负责人。被告张思兵、何宗海在转包后又将其中3#楼工程分包给原告晁圣平施工，双方没有签订书面承包合同，但口头约定单价为每平方米740元，3#楼建筑面积为4631.34平方米，总工程款为3427191.60元。2010年7月原告将3#楼的全部工程施工完毕。金马新区安置房一期A标段工程实际竣工验收时间为2011年5月26日。2011年8月31日被告张思兵与晁圣平等几位实际施工人在一份工程款支付表格清单上签字，晁圣平凭借该清单取得80%工程款。该表格注明由被告张思兵代晁圣平支付混凝土款387161.50元、门漆瓷砖款27640元、桩款3751元（其中晁圣平预支付被告3000元），代扣晁圣平水电费15894.20元，代扣“80%工程款税款、技术服务费、协会会费”计218830.80元，代扣资料费8336元，代扣土方款48483元。2011年10月19日六安市投资审计局审核后确定金马新区安置房一期A标段工程价款为26833138元，扣减部分包括扣预留金1036622.90元、材料调价款92118.41元、土建装饰未做部分403975.10元、安装未做部分7722.07元。
重审中，被告张思兵抗辩要求原告晁圣平在其应得的3#楼工程总价款3427191.60元中支付代付工程款：混凝土款、门漆瓷砖款、桩款、水电费16114.29元、土方款48482.19元；要求晁圣平承担工程费用：资料费8661.42元、安全员工资1611.42元、技术服务费与协会会费24469.37元；要求晁圣平承担合同约定费用：管理费、税金、审计局减核196718.38元（其中未做部分57515.30元、预留金139203.08）、保险2446.66元、屋面防水维修金12151.20元、工程质量保证金111456.96元。
晁圣平对被告已付工程款2399017元、代支付混凝土款、门漆瓷砖款、桩款无异议，对应缴纳管理费、税金等数额与被告所提一致。
一审法院认为：合同法规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第5条规定，承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效。第11条规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，应当参照合同约定确定工程价款。本案中，被告建华公司承包金马新区安置房一期A标段工程后，将工程整体转包给被告张思兵、何宗海施工，被告张思兵、何宗海又将3#楼整体分包给晁圣平施工，晁圣平不具备工程建设的资质，被告张思兵、何宗海将工程分包给晁圣平施工系违法分包。晁圣平作为工程的实际施工人，已经完成全部施工任务，工程经验收合格后已经交付使用，晁圣平主张口头约定的工程价款，应予以支持，但被告已支付、代付工程款应予扣除。张思兵抗辩其主体资格不符合，不能成立。晁圣平施工的3#楼于2010年竣工，2011年5月实际竣工验收，2011年8月31日晁圣平与张思兵等人共同签字的表格中记载晁圣平应支付水电费15894.20元、资料费8336元等应视为晁圣平应付水电费、资料费最终应付数额。晁圣平要求按照工程总价款的万分之七即2399元支付保险费用，被告对以“万分之七”计算方式没有进行抗辩，对此予以支持。原、被告双方对支付技术服务费与协会会费没有异议，但双方计算方式不同。晁圣平要求按照工程价款千分之四计算，但对此没有提出合法依据，不予采纳；一审法院认为金马新区一期A标段工程缴纳的全部技术服务费与协会会费合计182219元，按照晁圣平施工面积占总工程面积的13.428%，应分摊24468.37元。双方争议的土方款48482.19元，鉴于本案建设工程招、投标文件没有外运土方项目，六安市审计局六审投报（2012）41号《审计报告》也无外运土方项目，被告张思兵要求原告承担外运土方款项，无事实及法律依据。被告张思兵要求原告承担审计局减核196718.38元（其中未做部分57515.30元、预留金139203.08），但没有提出3#楼有未做工程相关证据，对此不予采信；预留金不属于工程款范围，被告要求原告承担预留金没有依据。被告张思兵要求原告支付屋面防水维修金12151.20元、安全员工资，证据不力，不予采信。被告要求原告返还工程质量保证金111456.96元，鉴于该项目发包方现仅扣留被告保证金20万元，被告现要求原告返还质保金数额没有依据，不予支持。综上，原告应得3#楼总工程款3427191.60元，被告已付及代付款总额为3092547.4元（代付混凝土款387161.50元、门漆瓷砖27640元、桩款751元、代付水电费15894.20元、资料费8336元、税费185754元、技术服务与协会会费24468.37元、保险2399.03元、管理费41126.30元、已收工程款2399017元）。截止2013年5月30日，原告晁圣平尚余工程款334644.20元未领取。
原告要求被告支付自2010年7月28日起至工程款付清之日的利息，因双方就施工合同没有书面约定，没有证据确定工程具体交付日期，对此不予采纳。但被告不能及时付款给原告，造成原告经济损失，被告应予以适当弥补，被告应自原告原审起诉之日2013年5月30日起，按照人民银行同期同类贷款利率支付所欠工程款的利息。本案原审判决已经执行完毕，被告建华公司在本案中不需承担责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第二十六条第一款的规定，判决：一、被告张思兵、何宗海应于判决书生效后十日内向原告晁圣平支付工程款334644.20元；二、被告张思兵、何宗海应于判决书生效后十日内向原告晁圣平支付工程款334644.20元的利息，从2013年5月30日起按照人民银行同期同类贷款利率计息至原审判决执行完毕之日止；三、驳回原告晁圣平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9020元，由被告张思兵、何宗海承担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。各方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。
本院认为,六安市裕安区安置房建设管理办公室是案涉工程发包方，建华公司是案涉工程的承包方，张思兵、何宗海从建华公司处转包了案涉工程，并分包给方显青、孙彩军、张思位、晁圣平、杨谋卫五人，未签订书面分包合同。2011年8月31日，张思兵与方显青、孙彩军、张思位、晁圣平、杨谋卫就工程已完工部分进行了结算，方显青、晁圣平等均在该结算单上签字认可。现晁圣平主张认为该结算单上签字虽系本人所签但是在张思兵胁迫下进行的，不应据此作为定案依据的理由不能成立。依《中华人民共和国合同法》第五十四条，因重大误解订立之合同，当事人一方有权请求法院或仲裁机构变更或撤销，一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求法院或仲裁机构变更或撤销。该法第五十五条同时规定，具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。晁圣平在结算单上签字，同时，也认可张思兵在结算后按照结算款项向其进行了支付，并在此后一年内没有对此提起撤销之诉，撤销权消灭。故应认可2011年8月31日结算单的效力，根据结算单的内容，应当对土方款48483元予以确认。关于工程预留金，该款系工程的业主方为这个工程在工程建设过程中发生变更导致工程费用增加而预留的费用。本案扣减招标文件中工程预留金，系因为没有发生工程量的变更，故该款项不应由施工人承担，张思兵该上诉主张不能成立。关于维修费，张思兵所举证据是其单方制作，且没有相关人员签字，不能达到其证明目的。关于质保金部分的利息，由于晁圣平与张思兵未签订书面承包合同，双方2011年8月31日结算单也未对质保金进行约定，故张思兵该上诉理由不能成立，一审自2013年5月30日起计算欠付工程款的利息，处理正确。根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》109条的规定，在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十四条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。执行回转应重新立案，适用执行程序的有关规定。张思兵上诉认为一审法院程序违法，本案原据以执行的法律文书已被撤销，现法院重新审理后再次作出判决，应将原执行中超额部分予以一并处理的主张不能成立。
综上所述，张思兵上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销六安市裕安区人民法院（2017）皖1503民初1030号民事判决第三项，即“三、驳回原告晁圣平其他诉讼请求”；
二、变更六安市裕安区人民法院（2017）皖1503民初1030号民事判决第一、二项为：“一、张思兵、何宗海应予本判决生效之日起十日内支付晁圣平工程款286161.2元（3427191.60元-3092547.4元-48483元）；二、张思兵、何宗海应予本判决生效之日起十日内以286161.2元为基数，自2013年5月30日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算”；
三、驳回晁圣平其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9020元，由张思兵、何宗海承担；二审案件受理费7574元,由张思兵负担5574元，晁圣平负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 何 武
审判员 王 丽
审判员 魏晶晶
二〇一七年十一月十日
书记员 宋贵杰
附：相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……