安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)皖01民终2968号
上诉人（原审被告）：合肥市蜀山区城市管理局汽车队，住所地安徽省合肥市水湖路34号。
法定代表人：丁洪飞，队长。
委托诉讼代理人：傅成林，安徽原声律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵一博，安徽原声律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：卢英斌。
委托诉讼代理人：孙广华，安徽天禾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘勇，无固定职业。
委托诉讼代理人：夏义娟，安徽衡威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱国旭，安徽衡威律师事务所律师。
原审被告：合肥市蜀山区城市管理局，住所地安徽省合肥市合作化南路24号。
法定代表人：赵宏军，局长。
上诉人合肥市蜀山区城市管理局汽车队（以下简称蜀山城管局车队）、卢英斌因与被上诉人潘勇及原审被告合肥市蜀山区城市管理局（以下简称蜀山城管局）健康权纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院(2014)蜀民一初字第03293号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蜀山城管局车队上诉请求：撤销一审判决第一项中蜀山城管局车队的赔偿责任，改判驳回潘勇对蜀山城管局车队的全部诉讼请求。事实与理由：一、卢英斌系蜀山城管局车队职工，但本案中卢英斌的行为并不属于职务行为。是否系职务行为，可以根据以下标准判断：员工的行为有无单位授权或指示，或者没有单位授权或超出授权范围时，员工的行为与其职务行为在外在形式上是否具有一致性或与履行职务是否有内在关联性。本案中，首先，没有证据表明卢英斌得到了车队的授权或指示去辱骂潘勇。其次，卢英斌的工作职责划分非常明确，其主要工作是负责驾驶环卫车辆进行环卫工作，但是双方是为无端产生的口角发生争执，最终导致潘勇受重伤，卢英斌的行为已经构成了刑事犯罪且其行为是基于自身的过失导致的犯罪，有一定的突然性与不可预测性，其行为不符合蜀山城管局车队的利益期待，也并非是完成其职责的客观需要，与职务行为没有内在关联性，与职务行为在外在形式上更不具有一致性。再次，卢英斌在本案中的纠纷已经合肥市蜀山区人民法院认定构成犯罪并定罪量刑，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款之规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人及其工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任，上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”卢英斌犯罪行为造成被害人损失，应由其个人承担。卢英斌的行为不能认定为职务行为，而是其个人的犯罪行为，因此蜀山城管局车队不应承担任何连带责任。二、即使蜀山城管局车队有责任，一审法院认定其应赔偿的责任比例过高。本案事故的发生潘勇应当负主要责任，事发当晚潘勇酒后驾驶、逆向行驶本身就是违反交通运输法规的违法行为，卢英斌虽言行不当，但是出发点是为了维护道路交通安全，并无其他恶意，而潘勇不顾自己与他人的生命安全强行要求卢英斌下车与其争执，卢英斌出于自我保护的目的未立即停车，过失导致潘勇重伤，而产生这一后果的原因力中，潘勇自身应承担较大部分责任，一审法院判决蜀山城管局车队与卢英斌承担60%的责任过高。
卢英斌的上诉请求：撤销一审判决第一项中卢英斌的赔偿责任，改判驳回潘勇对卢英斌的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决卢英斌对潘勇的损害承担连带赔偿责任，无事实依据。卢英斌为蜀山城管局车队的职工，潘勇的损害系卢英斌因执行工作任务造成，依据《侵中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”之规定，潘勇的损害应由卢英斌的用人单位承担。二、一审判决卢英斌对潘勇的损害承担连带赔偿责任，无法律依据。本案系员工致人损害纠纷案件，应优先适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，因此，工作人员即使具有重大过失，也不应承担连带责任。但一审法院回避适用该法条，却采用民法通则及有关司法解释之相关规定，属于适用法律不当。
潘勇辩称，一、一审判决认定卢英斌在本案中的行为是职务行为正确，现有生效的刑事判决书认定卢英斌事发时是在工作中，犯罪工具是蜀山城管局车队的车子，其是在履行职务行为，但一审法院以卢英斌存在重大过失判决其承担连带责任有误，车队应当承担赔偿责任，而非连带赔偿责任。二、卢英斌在本案中系重大过失，根据相关司法解释规定不应当减轻义务人的赔偿责任，蜀山城管局车队应当承担100%的赔偿责任。
潘勇向一审法院起诉请求：蜀山城管局车队与卢英斌赔偿潘勇各项损失合计730148.1元（含医疗费70618.1元、住院伙食补助费1020元、营养费1800元、误工费41000元、护理费14732元、交通费1000元、残疾赔偿金277368元、残疾器具辅助费556000元、精神损害抚慰金4万元、鉴定费1600元、复印费10元，合计1005148.1元，扣除卢英斌支付的精神抚慰金4万元、部分赔偿款16万元、医疗费1万元、蜀山城管局车队支付的医疗费3万元，尚余765148.1元）。
一审法院认定事实：2014年5月27日5时许，卢英斌驾驶皖A×××××号垃圾车（同事张某某坐副驾驶位置）沿合肥市长江西路由西向东行驶至长江西路与潜山路交口附近时，遇潘勇酒后驾驶摩托车逆向行驶，卢英斌见潘勇逆向行驶且速度较快，××”，潘勇听到后随即驾驶摩托车将卢英斌的垃圾车逼停，卢英斌驾车准备离开现场，潘勇强行扒住垃圾车驾驶室门，与卢英斌争执，卢英斌继续驾车行驶，潘勇遂抓住方向盘和卢英斌的胳膊继续纠缠，卢英斌继续驾驶垃圾车向前行驶约300米，至合肥牛奶厂大门附近时，潘勇从车上掉落，被垃圾车与路沿挤压，造成下肢严重损伤。卢英斌见状遂打电话报警，并在现场等候处理。事发当日，潘勇被送至105医院治疗，诊断为：1、左小腿毁损伤；2、右小腿撕脱伤；3、右腓骨上段粉碎性骨折。住院期间潘勇进行了左小腿截肢术、右小腿清创缝合术。此后因潘勇左小腿截肢术后左膝下肌肉外伤挫伤严重，发生坏死，又进行了左大腿下段截肢术。2014年6月30日潘勇出院（住院34天），出院医嘱：全休一个月，右下肢制动，左下肢根据愈合切口安装假肢等。上述治疗，共产生医疗费70618.1元。其中卢英斌支付医疗费1万元，蜀山城管局车队支付医疗费3万元。2014年5月27日上午、5月28日下午，卢英斌两次接受公安机关询问，民警问：潘勇刚扒车门时你为什么不停车？卢英斌答：我担心对方打我，对方身上有酒味。民警问：对方抓你胳膊、扒你垃圾车方向盘时，骂你为什么不停车？卢英斌答：当时我只想开车跑掉，没有停车。民警问：你在开车想跑掉的时候，是否意识到对方会从车上摔下致伤？卢英斌答：我当时害怕对方打我，一时紧张大脑一片空白，什么也没想。2014年5月29日，经安徽全诚司法鉴定中心检验，潘勇受伤当日送检血液样本（A管）乙醇含量为174.Smg/100ml。2014年8月18日，合肥市蜀山区人民检察院以被告人卢英斌过失致人重伤向一审法院提起公诉。一审法院于2014年9月28日作出(2014)蜀刑初字第00309号刑事判决，判决：卢英斌犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑一年零九个月，缓刑二年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。蜀山城管局系机关法人，蜀山城管局车队系事业法人，卢英斌系蜀山城管局车队职工。刑事诉讼过程中，卢英斌的亲属卢庆红、卢庆生（乙方）与潘勇（甲方）达成赔偿和解协议，协议约定：一、乙方代卢英斌向甲方先行支付部分赔偿款20万元（其中4万元为精神抚慰金，16万元为医疗费、伤残赔偿金等部分赔偿项目），甲方对卢英斌的过失伤害行为予以谅解，并向法院出具谅解书；二、甲方有权对卢英斌所在单位及卢英斌另行提起民事赔偿诉讼，卢英斌对潘勇伤害行为应承担的赔偿数额及范围由法院确定，乙方根据本协议约定支付的赔偿款从中抵扣。协议签订后，卢英斌按协议实际支付了款项。潘勇系城镇居民，在本市务工，无固定职业。2014年8月15日，安徽爱民司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人潘勇因故致左下肢毁损伤愈合后遗留患肢自膝关节以上离断缺如，此损伤遗留的后遗症评定为五级伤残；其误工、护理、营养期限分别按120日、90日、60日确定。2014年9月10日，潘勇在合肥恩德莱假肢矫形器公司安装了左腿假肢，支付费用35000元，使用年限3年，每年维修费为假肢价格的8%。诉讼中，一审法院依法委托安徽华安假肢矫形器司法鉴定中心对潘勇后续假肢安装费用进行司法鉴定。安徽华安假肢矫形器司法鉴定中心于2015年3月26日出具皖华安司鉴[2015]假矫鉴字第24号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、潘勇安装国产普通适用型骨骼式气压关节储能脚大腿假肢一具，需22800元；2、假肢的使用年限为3年，每个使用周期的维修费用为假肢价格的16%;3、初次和再次装配假肢及功能训练的时间分别为15天、7天左右；4、赔偿安装年限，由人民法院根据相关法规确定，一般为从定残之月起，至安徽省人口平均预期寿命（75岁）止。鉴定费2500元，系潘勇支付。
一审法院认为，卢英斌在执行工作任务期间驾驶机动车造成潘勇受伤，卢英斌所在单位蜀山城管局车队应当对潘勇的损失承担赔偿责任；卢英斌不顾潘勇扒在驾驶室车门外仍驾驶车辆继续行驶造成潘勇受伤，其行为严重违反了有关安全驾驶、文明驾驶的法律规定，属于重大过失，应当承担连带赔偿责任；潘勇酒后驾驶摩托车逼停卢英斌驾驶的垃圾车，且扒在卢英斌驾驶的垃圾车门外无理纠缠，是造成自身损害后果的重要原因，应当减轻蜀山城管局车队和卢英斌的赔偿责任。综合本案实际情况，确定卢英斌对潘勇所受损害后果承担60%的赔偿责任。蜀山城管局并非本案适格被告，无须承担赔偿责任。对潘勇的各项损失确认如下：医疗费70618.1元，系实际发生，予以确认。潘勇主张住院伙食补助费1020元（30元／天×34天），符合其住院时间及住院伙食补助费的计算标准，予以确认。潘勇主张营养费1800元（30元／天×60天），符合营养期限的鉴定意见，予以确认。潘勇主张误工费46600元[200元／天×（120天+7天×14+15天）]，根据潘勇的职业状况，结合误工期限及假肢安装更换费用的司法鉴定意见，确定其误工费为14427.2元[101.6元／天×（120天+7天+15天）]。潘勇主张护理费14732元（101.6元／天×120天+101.6元／天×25天），根据护理期限的司法鉴定意见，确定其护理费为9144元（101.6元／天×90天）。潘勇主张交通费1360元，根据其伤情及治疗情况，结合有关交通费票据，酌情予以确认。复印费10元，系实际发生，予以确认。潘勇主张鉴定费4100元（1600元+2500元），系实际发生，予以确认。潘勇主张残疾赔偿金298068元（24839元／年×20年×60%），符合其伤残等级及伤残赔偿金的计算标准，予以确认。潘勇主张精神损害4万元，因本案系刑事案件引起的民事赔偿，且卢英斌已承担刑事责任，故对于潘勇精神损害抚慰金的主张不予支持。卢英斌在刑事诉讼程序中为达成和解协议自愿支付潘勇精神抚慰金4万元，系双方自愿，与本案无关。潘勇主张残疾辅助器具费411072元[轮椅费200元+假肢费354200元（3500元+22800元×14次）+假肢维修费56672元（35000元×16%+22800元×16%×14次）]，根据潘勇实际安装假肢产生的费用及安徽华安假肢矫形器司法鉴定中心的司法鉴定意见，确定残疾辅助器具费为384624元[轮椅费200元+假肢费331400元（35000元+22800元×13次）+假肢维修费53024元（35000元×16%+22800元×16%×13次）]。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百二十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、潘勇的医疗费70618.1元、住院伙食补助费1020元、营养费1800元、误工费14427.2元、护理费9144元、交通费1360元、鉴定费4100元、残疾赔偿金298068元，残疾器具辅助费384624元，合计785161.3元的60%计471096.78元，由合肥市蜀山区城市管理局汽车队、卢英斌承担连带赔偿责任，扣除卢英斌已垫付的17万元、合肥市蜀山区城市管理局汽车队已支付的3万元，余款271096.78元，由合肥市蜀山区城市管理局汽车队、卢英斌于判决生效之日起十日内一次性支付给潘勇；二、驳回潘勇的其他诉讼请求。本案一审案件受理费11101元，由卢英斌与合肥市蜀山区城市管理局汽车队共同负担7400元，潘勇负担3701元。
各方当事人二审期间未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为，卢英斌为蜀山城管局车队员工，其主要职责就是驾驶垃圾车运送垃圾。事发时，卢英斌驾驶蜀山城管局车队的垃圾车从事垃圾清运工作，在驾车过程中，因言语不当与潘勇发生争执，在潘勇扒车方向盘和卢英斌的胳膊时，卢英斌未能正当处理而是强行驾驶离开，致潘勇从车上摔落并造成被垃圾车与路沿挤压受伤，卢英斌的上述行为均发生在其从事职务行为期间，造成潘勇损害的原因也系其不当驾驶车辆，卢英斌的行为在客观上表现为与用人单位指示办理的事件要求相一致，具有利用职务上的形式，应当认为属于执行职务的范围，对于由此造成潘勇的损害后果，应当由其用人单位蜀山城管局车队承担赔偿责任。潘勇醉酒并在驾车逼停垃圾车后，扒上垃圾车扒车门与卢英斌纠缠，其行为虽存在过错，但卢英斌在此情形下，应当知晓继续驾车行驶可能会导致潘勇摔落，但其未能预见并避免，且事情的起因源于卢英斌的不当言行，卢英斌的过错程度更为严重，一审判决认定其承担60%的责任得当。本案中，卢英斌在驾驶垃圾车清运垃圾过程中造成潘勇损害，虽然客观上卢英斌的驾车行为与其工作职务要求相一致，但卢英斌在与潘勇发生冲突时，其主观上并非是出于维护用人单位的利益，而是其个人情绪的不当发泄，其借用驾车的职务行个人之私利，由此造成其用人单位为其行为后果担责，有违社会公正原则，其应当与用人单位分担相应责任，由鉴于此，对于一审法院判决卢英斌与蜀山城管局车队承担连带赔偿责任，本院予以维持。
综上所述，蜀山城管局车队与卢英斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费16467元，由上诉人合肥市蜀山区城市管理局汽车队负担11101元，上诉人卢英斌负担5366元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王养俊
代理审判员 栾 蕾
代理审判员 俞 陶
二〇一六年九月十二日
书 记 员 徐园园
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……