吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017���吉02刑终97号
原公诉机关吉林省吉林市船营区人民检察院。
上诉人（原审被告人）包展图，吉林省吉林市人，住吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年5月5日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人赵志刚，吉林领商律师事务所律师。
吉林省吉林市船营区人民法院审理吉林省吉林市船营区人民检察院指控原审被告人包展图犯职务侵占罪一案，于2016年12月29日作出（2016）吉0204刑初107号刑事判决。宣判后，包展图不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派检察员赵淑娟、代理检察员陆喜斌出庭履行职务。上诉人包展图及其辩护人赵志刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：1999年11月13日经中共吉林市贸易局委员会任命包展图为吉林市交电大楼（以下简称交电大楼）副总经理（主持工作），2000年4月21日任命包展图为吉林市交电大楼党委书记。2000年5月31日交电大楼申请改制，停止一切经营活动。2000年6月2日经吉林市贸易局批准吉林市交电大楼改制，将河南街118号房产作为改制成本，剥离给交电大楼改制职工。原交电大楼营业执照继续保留，负责管理剩余国有资产及清偿原有全部债权、债务。另行组建由全体职工持股的吉林市群星交电有限责任公司（以下简称群星公司）。改制后，交电大楼将河南街118号房产出售给吉林市展华公司，卖房收入760万元。其中，记入交电大楼改制后会计账中580万元（无凭证），记入吉林市鸿天工贸有限责任公司（以下简称鸿天公司）会计账中180万元。2000年6月28日群星公司成立，董事长包展图，因未按时年检，2001年8月16日被吉林市工商局吊销营业执照。2001年3月11日由股东包展图、王某某、高某某、姜某、冯某某、杨某某、李某、田某某、魏某某、潘某某、张某、沈某、杨某甲、王某、梁某某出资50万元成立鸿天公司。吴某某是交电大楼出纳员，梁某某是会计。2000年交电大楼改制成立群星公司后，梁某某仍是会计，高某某是出纳员。2001年鸿天公司成立后，梁某某是会计，高某某是出纳员。2002年四五月份高某某离开公司，刘某甲接高某某任万家福仓储超市有限责任公司（以下简称万家福超市）和鸿天公司出纳员，梁某某是会计，2003年梁某某离开，公司没有再聘用会计。
2005年11月29日公安机关以挪用资金罪对包展图立案侦查。2005年12月包展图指使刘某甲、高某某、梁某某（均已不起诉）在吉林市高新区火炬大厦一写字间内，将交电大楼记账凭证、原始凭证拆除，部分原始凭证转移到鸿天公��会计凭证中；将群星公司原始记账凭证拆除，部分原始凭证转移记录到交电大楼改制后的会计账中，部分原始凭证转移到鸿天公司会计账中。而后，梁某某、高某某、刘某甲以编制、补记名义，伪造2000年12月30日交电大楼现金账及相关会计账，并将从群星公司拆除的部分原始凭证编造成交电大楼的原始凭证记账。此过程中，包展图指使刘某甲、高某某、梁某某，将交电大楼补发交电大楼改制前全员职工工资的工资条作为鸿天公司费用支付凭证记载到鸿天公司账目中，同时在伪造的交电大楼账目中记账，记载2000年12月30日借鸿天公司（此时该公司未成立）人民币51.4万余元补发改制前职工工资，在鸿天公司挂应收款同时以支付工资和生活补助费支出514139.28元。经鉴定，属重复列支。将已在交电大楼费用中报销过的58名离退休职工报销用款31.2万余元的原始票据从交电大楼的原始传票中拆除，将上述票据装订到鸿天公司财务传票作为支付余命款31.2万余元支付凭据。经鉴定，系虚支。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1．接受刑事案件登记表、立案决定书、受案登记表，载明2005年11月29日吉林市公安局受理孙某某举报包展图侵占案，立挪用资金罪侦查，2011年11月9日撤销案件。2011年11月4日立职务侵占对包展图进行侦查。
2．常住人口登记表，载明包展图自然情况。
3．不起诉决定书，载明梁某某、刘某甲、高某某被决定不起诉。
4．调取证据清单，载明交电大楼、群星公司、鸿天公司账簿及财务凭证系刘某甲提供。
5．交电大楼、群星公司、鸿天公司账目及财务凭证，载明关于虚支余命款31.2万元及虚支工资51.4万元的情况；相关报销票据的审批人均为包展���。
6．变更法定表人申请书，载明交电大楼法定代表人相继变更情况。
7．营业执照，载明包展图曾是交电大楼法定代表人。
8．吉林市群星交电有限责任公司工商档案，载明2000年6月28日申请设立吉林市群星交电有限责任公司，董事长包展图，因未按时年检，2001年8月16日被吉林市工商局吊销营业执照。
9．吉林市鸿天工贸有限责任公司工商档案，载明2001年3月11日股东包展图、王某某、高某某、姜某、冯某某、杨某某、李某、田某某、魏某某、潘某某、张某、沈某、杨某甲、王某、梁某某出资50万元申请成立吉林市鸿天工贸有限责任公司等情况。
10．吉林市商务局出具的情况说明，载明交电大楼改制时给58名离退休职工预留的10年安置费101.5万元，是专款。
11．关于吉林市交电大楼出售西仓库的调查函及吉林市���资委、吉林市商务局复函、情况说明，载明未查到出售西仓库的相关会议记录，但查到交电大楼改制的会议纪要。
12．1999年5月24日吉林市贸易局关于交电大楼改制问题会议纪要，载明市贸易局对交电大楼企业改制所作的决议内容。
13．1999年6月23日交电大楼出具的预售资产表，载明预售资产西仓库的占地面积及参考价等情况。
14.吉林市企业改革领导小组办公室的批复及对吉林市经侦大队咨询问题的答复意见、情况说明，载明对吉林市贸易局《关于吉林市交电大楼改制的请示》予以批复的内容等情况。
15．吉林市贸易局关于吉林市交电大楼改制的批复，载明吉林市贸易局对交电大楼改制的请示予以批复的内容。
16．中共吉林市贸易局委员会任免通知，载明包展图职务任免经过。
17．吉林市贸易局关于吉林市��电大楼企业改制的请示及吉林市国有资产管理局关于吉林市交电大楼企业改制国有资产处置的批复，载明上述批复具体内容。
18．交电大楼房屋出售相关材料，载明房屋销售情况。
19．售房协议书、产权证复印件及收据，载明包展图出售两处房产情况。
20．企业工商档案，载明吉林市展华商贸有限公司情况。
21．房屋买卖档案，载明房屋交易情况。
22．证人刘某甲证言，证实其系包展图亲属。2002年四五月份，包展图聘其到万家福超市和鸿天公司接替高某某担任出纳员，其不具备财会人员资质，当时会计是梁某某，2003年梁某某走后就没有会计了。当时两家公司共用一套人马，包展图是两个公司的总经理，两个公司设有一套账目。公安机关调取的鸿天公司、交电大楼、万家福超市、群星公司的账目和传票由其提供。2005���交电大楼离退休职工告余命款一事，故补做了2002年的账目，主要是要体现余命款的去向。2005年下半年的一天，包展图让其将交电大楼、群星公司、鸿天公司的账簿、凭证拿到江南火炬大厦，其与包展图、梁某某、高某某整理了三四天，梁某某把传票重新装订，其依据梁某某装订好的传票记账。
23．证人梁某某证言，证实其于1986年到交电大楼任出纳员，后任会计，吴某某接任出纳员。2000年交电大楼改制成立群星公司，其仍任会计，高某某是出纳员。2001年鸿天公司成立其又任该公司会计，开始高某某是出纳员，2002年换成了刘某甲。群星公司和鸿天公司的经理都是包展图，她还兼任董事长。鸿天公司的10本会计传票是包展图让其在江南火炬大厦的一个房间装订的，账是按照包展图要求做的，做账时包展图、刘某甲、高某某均在场。除正常走费用的账目之外��其他的都是包展图指导其做的，如余命款挂在哪个科目、退休钱怎么下、现金怎么做等等。其做了一本总传票，其他9本是附件传票，其没有做账，总传票的凭证是其书写并整理装订的。总传票对应的现金账本是刘某甲下的账。当时鸿天公司10本传票中的各种发票是从交电大楼和群星公司装订过的票据上拆下来的，涉及金额大约550万左右。其作为会计知道这种做法是不允许的，是违反财经制度的行为，是包展图让这样做的，票据是刘某甲和包展图给其的。三人将交电大楼和群星公司的几本传票全部拆开，并将拆下的交电大楼和群星公司发票票据下到鸿天公司账目上，两套账本一套传票，这种行为是一种套取现金的违法行为，其不知道套取现金的数额与去向。其对包展图说“这么做不对”，包展图说“让你咋整你就咋整”。是高某某做的交电大楼2000年12月和2001年的现��账。
鸿天公司2002年12月31日记账凭证汇订册总册以及对应的装订成册的9本原始凭证全是后做的，目的是将离退休职工的101.5万元余命款在账目上体现出来。交电大楼101.5万元安置费（余命款）按照包展图的要求，在鸿天公司第九本凭证上体现出支出安置费46万余元，记在现金账上了。票据记载支出的46万余元安置费本身是真实的，但是这些票据的绝大部分在交电大楼以前的账上已经核销过了，又拆下来用在了鸿天公司账上，用于体现交电大楼部分101.5万元安置费。这种行为说白了就是重复报销套取现金，一套凭证对应两个账本（对应交电大楼现金账和鸿天公司现金账）。重复报销的票据有30多万，还有一笔是鸿天公司垫付交电大楼补发工资款51.4万元，鸿天公司在费用工资当中已经支付过了，然后在应收交电大楼垫付款中又支付了一笔，涉及重复记账，套取现金51.4万元。
24．证人高某某证言，证实其于1995年到交电大楼工作，2000年交电大楼改制成立群星公司，其是股东，2001年成立鸿天公司，其又成为该公司股东，其于2002年八九月份离开鸿天公司。其在交电大楼是会计科科员，在群星公司是出纳员，在鸿天公司是出纳员。三家公司的会计是梁某某，其离开后由刘某甲接任出纳员。2000年12月份和2001年交电大楼的现金日记账本是包展图让其记录的，是依据梁某某提供的会计凭证记的，都是同一时间记的。是刘某甲打电话说包展图让其去整理一下以前的账目，其来到江南火炬大厦一间办公室，当时有包展图、刘某甲、梁某某三人，其按照包展图的安排，根据梁某某给的未装订的凭证下了交电大楼2000年12月份和2001年的现金账。当时记账凭证是一摞未装订但已经编完号审核完的凭证。群星公司和鸿天公司没有营业收入。交电大楼现金账中收入580万元是真实的，其不清楚其他收入。
25．证人杨某某证言，证实2000年6月份之前交电大楼的会计是梁某某，出纳是高某某。2000年6月份群星公司成立，股东是交电大楼改制跟过来的二十多人。其是群星公司股东，2001年该公司被吊销。鸿天公司于2001年成立，其又转成鸿天公司股东。交电大楼最后一任出纳员是吴某某，她和高某某交接。交电大楼改制后的财务账簿和传票放在交电大楼财务室里。
26．证人宋某某、宗某某、李某某、袁某某证言，证实2000年12月初，四人共同出资45万元（其中有7万元用租金顶账）购买交电大楼1300平方米仓库。
27．证人刘某乙、陈某某证言，证实2002年5月，刘某乙、陈某某、付某某合伙从交电大楼购买了一处仓库，面积大约800多平米，总计25万元。
28．证人孙某某证言，证实交���大楼改制后，经理包展图将离退休的专项资金101.5万元侵占，没有给职工兑现。
29．被告人包展图供述：1999年11月13日我到交电大楼任副总经理（主持工作），2000年4月21日任党委书记，2000年6月28日成立群星交电有限责任公司，我任董事长，2001年3月11日成立吉林市鸿天工贸有限责任公司我也任董事长。鸿天公司一天业务也没开展过。鸿天的账和传票下账时间以传票记载的时间为准，地点在江南火炬大厦徐辉借的一个房间，我、梁某某、刘某甲、高某某，下账是会计梁某某，遇到改制特殊问题，比如余命款的事儿，我们共同商量或者我定怎么下账，出纳员负责现金，传票谁装订的我没注意。交电大楼搬到江南之前档案账目都在交电大楼，后来局里怎么处理的不知道。我觉得余命款、工资款跟我们个人没有任何关系，我们个人既没有套现，也没有占一分钱，因为我们单位根本没有这些钱。
30．吉林市新发会计师事务所鉴定报告，载明经鉴定，根据提供的会计账簿、记账凭证反映应收款登记混乱，原始凭证与记账不符或无原始凭证，数据无法核实；从应付款记账凭证核算、登记鉴定情况反映以现金支付余命款465383.65元，其中，312466.92元已记交电大楼费用，而鸿天公司又在应付款（余命款）中重复记账，从交电大楼和鸿天公司账反映重复支出，虚支312466.92元。
31．吉林永泰会计师事务所鉴定报告及对鉴定报告的补充说明，载明鸿天公司账目混乱，记账凭证金额与账簿不符，原始票据金额与记账凭证金额不符，还有的记账凭证后没有原始凭据。原始凭证单位名称有的是交电大楼，有的是群星公司。就其这些混乱的财会资料，无法反映鸿天公司真实的财务状况；鸿天公司相关凭证体现以现金支付离退休人员��项合计465383.65元，已计入该公司其他应付款科目余命款之中。而在这465383.65元金额中，有312466.92元在交电大楼2000年费用账已列支。但是交电大楼只有费用账簿记录，没有原始凭证，这312466.92元重复列支；鸿天公司已在现金账中支付工资及生活补助费总计现金514139.28元，但是该公司2002年12月11号凭证又以现金支付交电大楼717158.92元，其中：支付工资款514132.98元，没有原始凭据，没有支付工资明细表。
原审法院认为，本案有证据证实被告人包展图指使他人在会计账目上虚构公司支出（重复记账），对支出在两个公司中重复入账，但无证据证实被告人实际占有了重复支出的相应款项，亦无任何证据证实其取得相应款项的具体行为表现。也就是说本案现有事实只能认定“被告人包展图利用职务便利指使他人拆毁原公司记账凭证，将原公司记账凭证重复用做另一公���的支出凭证，并在相关公司账目中做相应的虚假记载”。无法进一步认定“包展图以该种方式占有了虚支部分的钱款”，本案指控职务侵占犯罪证据不足。从另外角度上说，本案不能排除行为人虽然做假账却没有占有相关钱款的其他可能性（比如为了处理无法入账报销的费用、对他人侵吞钱款行为加以掩饰等等）。但本案可以以隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿罪定罪处罚。理由：本罪侵害的客体是财务管理制度，其犯罪客观表现是转移、藏匿、损坏、毁灭会计凭证、会计账簿的行为。本案中包展图指使他人将原会计凭证（传票）拆开，然后将相关会计凭证撤换，将两公司会计凭证混淆并对账目作重复记载，导致两公司之间财务会计账目混乱，行为人的行为性质属于对会计凭证、会计账簿进行转移、损坏，客观上妨碍了审计和司法调查，侵害了财务管理制度，��节严重，已构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿罪。公诉机关指控应予纠正。视本案具体情节和社会危害性，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十二条之一第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人包展图犯隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10万元。
上诉人包展图及其辩护人提出：包展图等人于2005年底调账，现已经过12年，在此期间公安机关对包展图等人隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿行为始终没有立案侦查，故本案已超过追诉时效；原审认定罪名与公诉机关指控罪名不一致，在庭审中未能保障包展图依法所享有的辩护权，故原审程序违法；原审仅凭梁某某一人证言就认定是包展图指使梁某某等人调账，故认定事实的证据不足。请求二审法院改判包展图��罪。
吉林市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明的事实与采信的证据与原审一致，故予以确认。
本院认为，上诉人包展图指使他人隐匿、故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿，客观上妨碍了审计和司法调查，侵害了财务管理制度，情节严重，其行为已构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿罪。关于上诉人包展图及其辩护人所提本案已超过追诉时效的意见，经查，公安机关于2005年11月就包展图涉嫌挪用资金罪立案侦查，原审法院认定包展图犯有隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿罪对其科以刑罚，系基于包展图同一犯罪事实而对其进行不同的定性评价，故本案依法不再受追诉期限的限制，本院对该项上诉意见不予采纳；关于上诉人包展图及其辩护人所提原审程序违法的意见，经查，原审法院认定罪名虽与公诉机关指控罪名不一致，但该罪名的量刑幅度并不重于指控罪名，法院对此未予释明，并不影响案件的公正审判，故本院对该项上诉意见不予采纳；关于上诉人包展图及其辩护人所提原审认定包展图指使梁某某等人调账一事证据不足的意见，经查，证人刘某甲、梁某某、高某某证言能够证实三人均系受包展图安排将交电大楼、群星公司记账凭证、原始凭证拆开，并转移至交电大楼、群星公司、鸿天公司相关账目之中，重新对三家公司账目进行编制，上述事实有交电大楼、群星公司、鸿天公司财务账目以及会计师事务所鉴定意见等能够予以佐证，足资认定，故本院对此项上诉意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法,应予维持。吉林市人民检察院意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨玉坤
代理审判员 陈 迪
代理审判员 徐建玉
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 邵馨瑶