四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川01刑终34号
抗诉机关成都市双流区人民检察院。
原审被告人代建忠，男，1968年7月16日出生，汉族，小学文化，住四川省大邑县。2016年3月10日因涉嫌犯挪用资金罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年4月1日被执行逮捕。2016年11月23日被无罪释放。
辩护人张淼，四川展新律师事务所律师。
成都市双流区人民法院审理成都市双流区人民检察院指控原审被告人代建忠犯挪用资金罪一案，于二○一六年十一月二十三日作出（2016）川0116刑初757号刑事判决。宣判后，成都市双流区人民检察院不服，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四川省成都市人民检察院指派检察员刘琴、蒲静宜出庭履行职务，原审被告人代建忠及其辩护人张淼到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年11月，被告人代建忠为承建“航圣南城3号楼”工程，遂以蜀西建筑公司委托代理人的身份，与蜀西投资公司签订了工程施工合同，并被蜀西建筑公司任命为“航圣南城3号楼”工程的项目执行经理与项目主管，后被告人代建忠从蜀西建筑公司领取项目印章并进场施工。2015年4月29日，被告人代建忠与蜀西建筑公司签订该项目的内部承包协议，约定由被告人代建忠向蜀西建筑公司一次性缴纳工程造价的1.5%作为管理费，工程所涉的一切费用，均由被告人代建忠自行承担，被告人代建忠享有该项目的一切收益，但应连带承担该项目的安全、质量、民工工资等赔偿责任。期间，蜀西投资公司将项目工程款1180万元人民币（以下币种相同）打到蜀西建筑公司的账户后，被告人代建忠作为该项目的负责人，以支付项目的材料费、劳务费为由，从蜀西建筑公司会计处分三次将其中的工程款141.4万元，转到自己的一张建设银行账户上，并将该款全部用于偿还个人债务及生活开支。2016年1月14日，蜀西建筑公司以代建忠挪用单位资金，拖欠农民工工资和材料款为由向公安机关报警。2016年3月10日，被告人代建忠主动到双流县公安局经侦大队投案。
案发后，被告人代建忠与材料商和蜀西建筑公司达成了支付协议，被告人代建忠取得了蜀西建筑公司的书面谅解。
原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书及到案经过。
2、被告人代建忠的供述。
3、被害单位员工蒲某2的证言。
4、证人周某1的证言。
5、证人吴某的证言。
6、证人陈某的证言。
7、四川省崇州市蜀西建筑工程公司营业执照复印件。
8、蜀西建筑公司出具的任职通知等材料。
9、蜀西建筑公司出具的专用印鉴申请及使用人责任承诺书、公司印章刻章及领用章复印件。
10、蜀西投资管理有限公司出具的付款明细、借条、委托书、银行回单等材料。
11、项目内部承包管理协议及责任书。
12、被告人代建忠签订的承诺书、承包责任书。
13、航圣南城3号楼施工合同。
14、工程款抵偿合同。
15、建设银行电子回执。
16、航圣南城3号楼项目部印章证明材料。
17、蜀西建筑公司出具的委托函。
18、协议书、谅解书。
19、常住人口详细信息证实被告人代建忠的身份情况。
原判认为，被告人代建忠为承建“航圣南城3号楼”工程，以蜀西建筑公司委托代理人的身份与蜀西投资公司签订工程施工合同，并担任项目执行经理与项目主管对外修建工程和负责施工期间的所有事务。同时，蜀西建筑公司与代建忠就该工程修建签订了内部承包协议，约定由被告人代建忠向蜀西建筑公司缴纳一定的管理费用后，自行承担该项工程的一切费用。被告人代建忠的上述行为系所谓公司委托代理人和项目主管身份代表公司承修工程，实际为个人修建工程的挂靠行为，全案无证据证实被告人代建忠在挂靠的蜀西建筑公司享有该公司员工的工资、社保及福利待遇，被告人代建忠不能认定为蜀西建筑公司的工作人员，被告人代建忠从该公司领取并用于个人使用的资金，不属于单位资金，故被告人代建忠的行为不符合挪用资金罪的犯罪构成。原判依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，宣告被告人代建忠无罪。
宣判后，成都市双流区人民检察院不服，向本院提出抗诉，具体抗诉理由如下：1、原判认定代建忠不符合挪用资金罪的主体有误，代建忠系授权型项目经理，其以蜀西建筑公司委托代理人的身份对外签订工程施工合同应当认定为职务行为，符合挪用资金罪的主体要件，代建忠利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，其行为构成挪用资金罪；2、双流区人民法院对类似案件的处理存在区别对待、适用法律不统一的情形。提请本院依法改判。
原审被告人代建忠未对一审判决提出异议，其与辩护人认为原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回抗诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。
二审另查明，原审被告人代建忠原系个体施工人员，与蜀西建筑公司并无劳动关系。2012年11月，代建忠与他人取得“航圣南城3号楼”工程项目的承建意向后，与蜀西建筑公司签订了具有挂靠性质的内部承包协议，借用蜀西建筑公司资质承建“航圣南城3号楼”工程项目，代建忠被蜀西建筑公司聘任为该工程项目的执行经理与项目主管。在挂靠施工期间，蜀西建筑公司并未向代建忠发放工资和缴纳社保费用。2014年底，代建忠承建的“航圣南城3号楼”工程项目竣工验收合格，但由于工程审计未结束，该项目至今尚未结算。
上述事实，有原审被告人的供述、证人证言、竣工验收情况说明等证据加以证实。
本院认为，原审被告人代建忠并非蜀西建筑公司的工作人员，其所支取使用的141.4万元也并非蜀西建筑公司所有的资金，故代建忠的行为不符合挪用资金罪的构成要件。原判认定事实清楚，适用法律正确，代建忠不构成挪用资金罪。
关于抗诉机关成都市双流区人民检察院所提各项抗诉理由，本院综合评判如下：
一、关于抗诉机关所提本案主体身份及资金性质的认定问题。经查，第一，主体身份方面。从形式上看，原审被告人代建忠系蜀西建筑公司聘任的项目执行经理及主管，表面上符合蜀西建筑公司的工作人员的主体身份特征，但从代建忠与蜀西建筑公司是否存在劳动关系、内部承包协议所反映出的挂靠本质属性等综合分析，可以认定代建忠并非蜀西建筑公司的工作人员。首先，代建忠原系不具备施工资质的个体施工人员，在案发前与蜀西建筑公司并无隶属、雇佣或者实质的劳动关系。虽然代建忠之后与蜀西建筑公司签订内部承包协议，并以蜀西建筑公司委托代理人和项目主管的身份对外签订合同并承修工程，但实际系其个人取得工程承建意向后，借用蜀西建筑公司施工资质并由其全额垫资承建工程的挂靠行为，在履行合同过程中，相关工程管理及具体施工等事项均由代建忠本人负责。其次，蜀西建筑公司对工程项目并未实际投入任何资金，且在代建忠挂靠施工期间，蜀西建筑公司并未向其发放工资并缴纳相关社保费用。因此，代建忠与蜀西建筑公司仅为临时性的挂靠关系，双方并不存在实质的劳动关系。
第二，在资金性质方面。“航圣南城3号楼”工程项目实际由代建忠借用蜀西建筑公司资质，挂靠蜀西建筑公司全额垫资修建，蜀西建筑公司实际并未投入资金，只是从中收取管理费，代扣税费等，该工程项目的管理及具体施工亦由代建忠个人负责。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定建设工程施工合同无效；建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，依据上述规定，蜀西投资公司转入蜀西建筑公司账户的工程款最终应当归属承包人代建忠所有，代建忠从该账户支取并使用的工程款141.4万元不应认定为挪用蜀西建筑公司的单位资金。
综上，原审被告人代建忠并非蜀西建筑公司的工作人员，其所支取并使用的工程款141.4万元亦不属于蜀西建筑公司的单位资金，代建忠的行为不符合挪用资金罪的构成要件。抗诉机关所提代建忠系授权型项目经理，其利用职务便利，挪用蜀西建筑公司单位资金141.4万元归个人使用，构成挪用资金罪的抗诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于抗诉机关所提双流区人民法院对同类案件区别处理，原判适用法律不统一的抗诉意见。经查，抗诉机关所提双流区人民法院此前所作（2007）双流刑初字第385号杨远举挪用资金案、（2011）双流刑初字第174号钟某挪用资金案中，杨某与钟某均系所在单位工作人员，二人利用职务便利挪用本单位资金归个人使用，符合挪用资金罪的构成要件，应当以挪用资金罪对二人进行处罚。而本案中，代建忠与蜀西建筑公司系临时挂靠关系，二者之间不存在实质的劳动关系，代建忠不属于蜀西建筑公司的本单位人员。同时，代建忠系全额垫资修建工程，工程款最终归属代建忠所有，不存在侵犯单位资金使用权的情形。因此，杨某、钟某挪用资金案与本案存在本质的区别，原判不存在适用法律不统一的情形。抗诉机关所提该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李永辉
审判员 徐 飏
审判员 傅 超
二〇一七年八月三十一日
书记员 刘梦云