山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁民终193号
上诉人（原审原告、反诉被告）：天元建设集团有限公司。
法定代表人：张桂玉，董事长。
委托诉讼代理人：常之玉。
委托诉讼代理人：宋康康。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：莱芜名嘉置业有限公司。
法定代表人：谢杰涌，经理。
委托诉讼代理人：王君泽。
委托诉讼代理人：郝庚新，山东仙阁律师事务所律师。
上诉人天元建设集团有限公司（以下简称“天元建设公司”）因与被上诉人莱芜名嘉置业有限公司（以下简称“名嘉置业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱芜市中级人民法院（2013）莱中民一初字第6-2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天元建设公司的委托诉讼代理人常之玉、宋康康，被上诉人名嘉置业公司的委托诉讼代理人王君泽、郝庚新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天元建设公司上诉请求：1、撤销原审民事判决书第一项、第二项、第三项,改判被上诉人支付工程款19847392.33元及违约金;2、本案一、二审诉讼费用等由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对合同效力及合同解除的案件事实认定不清,适用法律不准确,判决结果有误。即910合同违反《招投标法》,应当认定为无效合同;工程造价鉴定应当依据实际履行的512合同进行鉴定,第一次鉴定报告的结论是正确的；合同的解除原因是被上诉人的单方违约造成的,其应当承担违约责任。1、2010年9月10日签订的建设工程施工合同(简称910合同)违反《招投标法》第三十二条、四十三条、五十五条规定,是无效合同。在910合同签订前,上诉人与被上诉人已经对工程范围、合同价格、结算方式、违约责任等实质性内容进行协商,于2010年5月12日签订了建设工程施工合同(简称512合同),而910合同只是被上诉人按当地建设管理部门的要求,从512合同中抽取部分工程内容经过虚假招标程序签订的,这不是双方的真实意思表示,是被上诉人暗箱操作、因备案要求进行的串通投标,从未实际履行,没有否定或改变512合同的实质内容和效力。因此,被上诉人违反《招投标法》规定,在已经签订合法有效的建设工程合同并实际施工的情况下,又进行虚假的招投标程序签订的910合同,是无效合同。2、一审判决在认定和适用512合同和910合同时前后不一、互相矛盾,对两份合同的适用和选择举棋不定、模棱两可。一审判决在第7页倒数第3行认定两份合同均有效;在第14页最后一段采用512合同的约定认定水电费用;在第17页第8行采用910合同不支持违约金及损失而无视512合同和“名嘉工程洽谈记录”中每天万分之三的违约金条款;在第一次造价鉴定报告作出前,上诉人、被上诉人、合议庭三方均没有对鉴定依据的512合同及相关鉴定资料提出过任何异议,而在鉴定作出后，被上诉人、合议庭又认为只有910合同为有效合同,并重新鉴定。因此,一审判决在选择和适用合同上的反复不定,恰恰说明其对两个合同效力未能完全确定,但关键问题上又明显倾向于采用对被上诉人有利的合同约定,违背了双方实际履行的512合同的真实意思,损害了上诉人合法的合同权利和利益。3、一审判决认定合同解除依据的事实存在错误(第8页第2段),与案件事实情况不符,导致合同解除的违约方是被上诉人。首先,上诉人提供的证据十三通知,证实了被上诉人未经上诉人同意私自安排他人施工这一违约行为,其单方行为导致解除合同。该通知完全不能推断出上诉人在2010年7月30日前已经撤离工地,更不能证明上诉人以实际行动解除了两份施工合同。被上诉人在2013年6月30日的答辩状中仍要求上诉人限期撤离工地,也说明上诉人没有在2010年7月30日前撤离工地,一审判决对该事实的认定是错误的。其次,上诉人诉讼请求要求解除是512合同,一审判决认定解除两份施工合同,明显超出了诉讼请求的范围,违反了民事诉讼中“不告不理”的原则。因此,512合同的解除是被上诉人的单方违约导致的,其应当承担单方违约的法律责任,而上诉人不存在任何违约行为。二、一审判决对一区、十区工程造价的认定是错误的,不符合工程实际情况,判决结果有误。即910合同违反法律规定,第二次鉴定报告不应采信;第二次鉴定报告导致结算方式矛盾,合议庭所发函认定事实错误、违反法定程序、适用法律法规有误。(一)910合同不能作为工程造价结算的依据,第二次鉴定报告程序和结论均错误。一审判决缺乏对当事人真实意思、合同效力、招投标程序合法性等问题的深入探究,不能真实反映涉案施工合同签订和履行中的实际情况,严重脱离案件客观事实,判决结果明显错误。1、910合同违反《民法通则》第五十五条的规定,应当属于无效的民事行为。民事法律行为以意思表示为核心要件,合同的基本要件包括当事人确定、意思表示、标的合法三个方面,根据《民法通则》第五十五条规定,“民事法律行为应当具备下列条件:……(二)意思表示真实;……”。910合同从未实际履行,且上诉人与被上诉人在2010年9月11日签订的协议明确载明,910合同“仅作为备案使用,不作为双方办理工程款支付和竣工结算的依据,而工程的进度款支付、竣工结算、安全、质量等相关事宜仍然按2010年5月12日所签合同执行”。910合同不是上诉人与被上诉人的真实意思表示,属于“意思表示不一致”中的“通谋虚伪表示”,即表意人与相对人通谋而虚假的意思表示,“通谋虚伪意思表示”无效。故910合同应当属于无效的民事行为。2、910合同违反《合同法》第五十二条的规定,应当属于无效合同。上诉人与被上诉人在512合同签订并实际施工后,被上诉人又串通投标签订形式上的910合同进行备案,目的是减少其应缴纳的各项费用,但损害和排斥了其他投标人的投标机会,掩盖和隐瞒实际履行的512合同,此种行为违反了《合同法》第五十二条第二款、第三款的规定,即“(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的”,因此,910合同应当属于无效合同,也不能作为结算工程价款的依据。(二)一审判决对工程结算采用双重标准,已结算工程与第二次鉴定报告在造价方式上相互矛盾:合议庭给技术室的函缺乏合法性和合理性,程序上违法,第二次鉴定报告是错误的。1、一审判决对同一合同中的工程采用不同的造价计算方式,其自身就是相互矛盾的。涉案工程中已经完成造价结算的二区、九区、高层二、高层三、样板房等单项工程,都是上诉人与被上诉人按照512合同约定进行的造价结算,说明当事人双方和一审判决对其造价数额和结算方式均予认可。但是,在一区、十区的工程造价结算过程中,一审合议庭却直接发函给技术室,技术室将该函转给工程造价审计单位,要求工程造价审计单位按照该函的要求进行工程造价补充鉴定,制定工程造价审计框架,严重干涉了审计单位的审计独立性,自行否定了上述结算方式,导致已完成结算工程与第二次鉴定报告在工程造价结算方式上相互矛盾,致使两次鉴定报告出现巨大差额,违背合同约定和当事人的真实意思表示,第二次鉴定报告的结论必然是错误的。2、一审合议庭的发函违法,而此函却是第二次鉴定报告的唯一依据,其鉴定依据和结果均是错误的。原因一,审判庭不应当出具此函。在一审判决作出前,案件事实尚未查明和认定,合议庭单独对合同效力进行评判是错误的,影响案件的公正审理。原因二,一审合议庭发函的内容超出专业能力和职责范围。工程造价鉴定专业性极强,合议庭无法保证所发函的专业性和准确性。在鉴定单位没有鉴定障碍并已经作出第一次鉴定报告的情况下,一审合议庭不应当再进行干涉。原因三,第二次鉴定没有合理性和必要性。第一次鉴定报告书作出前,上诉人与被上诉人已经对初稿提出了异议,鉴定单位均给予正面答复,鉴定结论符合客观事实情况,没有进行第二次鉴定的必要性。原因四,合议庭的函干涉司法鉴定的客观独立性,程序上违法。鉴定单位完全能够且已经凭借自身资质和能力做出了鉴定结论,合议庭的函干涉了司法鉴定的合法程序和客观独立性,第二次鉴定报告的结论是错误的。(三)本案不能适用最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定和2011年山东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》精神,涉案工程不存在所谓的“黑白合同”。上述两份文件适用的前提,是通过合法的招投标程序签订合同,才能排除适用其他非法协议。但本案的512合同在招投标前已经签订并实际施工,之后的招投标程序及结果与512合同基本是一致的,可见这种事先协商确定结果的招投标过程本身没有实质意义,为此签订的910合同没有合法性和真实性。本案中,不存在所谓的“黑白合同”,只有合法签订并实际履行的512合同,与招投标程序违法且从未实际履行的910合同。因此,上述两份文件不适用于本案,也不能用于区分本案哪一份合同作为结算依据。综上,一审判决认定的第二次鉴定报告一区、十区工程造价鉴定依据、结算方式、适用法律上均存在严重错误,工程造价结论不符合案件事实,判决结果错误。一区、十区的工程造价应当执行第一次鉴定报告的数额79127345.87元,其中一区43446871.73元、十区35680474.14元。三、一审判决认定208372.71元水电费未扣除是错误的,系认定事实不清。1、工程进度款确认书能够证实水电费已经扣除的事实,一审判决认定事实不清。工程进度款确认书本身载明的内容,可以证实水电费扣除的数额及扣除后的拨款数,双方均已经签章确认,双方对水电费扣款都没有异议。并且,上诉人实际收到的进度款比对帐单上的金额少,也可以证实水电费已经扣除。2、一审判决在认定水电费扣除与未扣除时采用双重证据标准,缺乏事实根据。在没有其它任何扣款证据佐证的情况下,一审判决认定被上诉人自认的4份进度款确认书载明的水电费已扣除。上诉人依据与之同等证据效力的8份进度款确认书主张已经扣除水电费,一审判决却以上诉人未提供证据为由承担不利后果。同样的证据主张,一审判决采用区别对待的双重证据标准,而怠于深究案件的事实情况,显然违背了公平、公正的裁判准则,有失公允。3、上诉人有充分证据证明未扣除的水电费为62795.81元。被上诉人签发的2011年8月31日、2011年11月20日、2012年7月12日三张扣款证明,证实一审判决认定未扣除水电费中实际已经扣除了145576.9元(53185.49元+1415.66元+90975.75元),一审判决认定的数额是错误的。因此,涉案工程未扣除的水电费数额为62795.81元。四、一审判决认定甲方供材金额是错误的。1、一审判决计算的商品混凝土数额不符合实际进场数额。第一次鉴定报告中“名嘉广场一区甲供砼调差汇总表(2010年9月20日以前)”和“名嘉广场十区甲供砼调差汇总表”计算的商品混凝土数额合计为4067387.96元,不符合事实情况。根据第一次鉴定报告中被上诉人工作人员马天成于2011年5月26日签字的“9月20号之前莱芜名嘉广场商业1#10#楼砼进场数量统计(甲供)”、2012年5月12日“9月20号之前莱芜名嘉广场商业10#楼砼进场数量统计”、512合同附件商砼价格表,可以计算出实际进场的商品混凝土数额为3399171.5元。因此,一审判决认定的商品混凝土数额比实际进场多出668216.46元(4067387.96元一3399171.5元),应当从甲方供材中扣除。2、一审判决将1928360元商品混凝土当作甲方供材是错误的。根据上诉人提供的被上诉人于2010年8月11日出具的四张收款收据,载明上诉人为涉案工程支付商品混凝土款共计1928360元。该款项与被上诉人提供的两份工程进度款确认书(无日期)注明的已付商混款656046.5元和1272313.5元(合计1928360元)是一致的,能够证明上诉人支付上述款项的事实,被上诉人也认可,因此,该款项不应作为甲方供材款。一审判决将上诉人支付的1928360元商品混凝土作为甲方供材是错误的。综上,实际甲方供材应当为25871710.42元(28468286.88元-668216.46元-1928360元)。五、一审判决对已付工程款金额的认定是错误的,实际已付款金额39299055.36元在第一次庭审和最后一次庭审中均已经确认。上诉人与被上诉人在庭审中已经确定,对账函数额39317399.84元与实际收款39299055.36元之间的差额18344.48元,是被上诉人向上诉人支付零活的帮工费用,此款项不属于涉案工程款,与涉案工程没有关联性,涉案工程实际已付工程款数额为39299055.36元。一审认定已付工程款金额是错误的。六、一审判决对拖欠工程款损失、违约金问题的认定是错误的。512合同和洽谈记录的明确约定被上诉人应支付欠款违约金及损失,一审判决应当予以支持。1、一审判决认定约定的违约金数额不明确是错误的。违约金计算方式和计算时间均具体明确、有可操作性,能够计算出被上诉人应当支付的违约金数额。关于上诉人主张的违约金计算方式,在512合同第33页第35.1条和2011年12月2日“莱芜名嘉工程洽谈记录”第6条中均有明确记载,即未能按照约定日期支付工程款,每拖延一天支付违约金额万分之二的违约金。关于违约金的计算时间,在“莱芜名嘉工程洽谈记录”第1条约定一区、十区工程上诉人“可以在8月1日后提包竣工结算资料进行工程量的核对工作,三个月内结算完成,28日内付至结算总价款的95%”,第4条约定所有工程“余款2012年3月底付至结算值的95%”、“剩余5%保修金与工程结算完成一年后14日内付清”。因此,上诉人于2012年8月24日递交结算资料,被上诉人应当于2012年11月24日完成结算,最晚应于2012年12月22日前付至结算总价款的95%,于2013年12月8日前付清余款5%。2、一审判决认定补偿款310万元属于违约金是错误的,诉求的欠款违约金及损失应当另行计算。“莱芜名嘉工程洽谈记录”第5条约定的补偿金310万元发生在工程施工过程中,该款项是对2011年12月2日前的停工损失和一区、十区人工费调整的补偿,不属于上诉人主张的欠款违约金及损失的范畴,两者之间没有关联性。一审判决将其认定为欠款违约金没有事实根据,这是混淆了施工中被上诉人已同意承担的拖期损失赔偿和起诉后的欠款违约金、损失两个概念。上诉人主张的欠款违约金及损失应当另行计算。3、一审判决以欠款利息代替违约金的做法是错误的。一审判决以“涉案工程项目较多”、“工程设计多次变更”、“工程延期责任不明确”、“施工过程中多次拨付工程进度款”、“单项工程款付款期限不能明确”为由,不支持上诉人的违约金主张,是其不了解建筑工程的实际情况,项目多、变更、按节点或进度拨款等都是每个建筑工程的合理程序而不是本案工程特有,不能成为否定违约金的理由。既然一审判决有如此众多理由无法计算违约金,包括数额和计算方法,那么为何又支持从起诉之日起计算欠款利息?显然,违约责任和违约期限都是可以确定的,一审判决是在自相矛盾、自我否定。综上所述,一审判决认定案件事实不清,适用法律错误,判决结果有误。涉案工程造价应为85080953.92元,已支付工程款数额为39299055.36元,甲方供材数额为25871710.42元,未扣除水电费数额为62795.81元。因此,涉案工程实际欠款数额为19847392.33元(85080953.92元-39299055.36元-25871710.42元-62795.81元),并计算自2012年12月22日至2013年12月7日期间结算价款95%部分的欠款违约金,自2013年12月8日至付清之日全部欠款的违约金,每天按照欠款金额的万分之三计算。
名嘉置业公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据,请法庭驳回上诉，维持原判。理由:一、一审法院办案程序合法。上诉人在上诉状中称：一审法院合议庭给技术室发函的行为干涉了司法鉴定的客观独立性，属程序违法。上诉人的这个说法纯系抹黑一审法院，没有事实和法律依据。一审法院发函只是对上诉人和答辩人在鉴定依据上的一些争议作出了认定，主要包括两个方面：其一、910合同是有效合同，合同中约定的“工程量清单计价”原则应作为计算工程价款的依据；其二、910合同中“措施费据实调整”是指根据增减的工程量据实调整，仅调整因变更、签证、工程量误差、工程量清单漏项造成的措施费变化。通过发函的内容可以看出，合议庭的上述认定都属于对案件事实的认定，目的是为鉴定机构正确作出鉴定结论奠定事实基础。如果一审法院不对这些事实作出认定，鉴定机构就无所适从，无法作出确定案件事实的鉴定结论。一审法院的发函行为是正当的，没有干涉鉴定机构的合法程序和客观独立性，不存在程序违法之处。二、一审法院认定事实正确。上诉人在上诉状中称一审法院认定事实错误，主要包括一审法院认定910合同为有效合同是错误的、一审法院采信第二次工程造价鉴定报告是错误的、一审法院认定208372.71元水电费未扣除是错误的、一审法院认定答辩人供材金额错误、一审法院认定答辩人已付工程款金额错误、一审法院认定拖欠工程款的损失和违约金问题错误。上诉人的这些理由都是不成立的，答辩人一一反驳如下：1、一审法院认定910合同为有效合同是正确的。910合同是通过招投标方式签订的，合同上加盖了双方的公章，经办人也签了字，该合同是当事人双方的真实意思表示，且内容不违反法律的强制性规定，显然是一份有效合同。上诉人虽主张该合同违背《招投标法》的规定，应为无效合同，但其未提供相关证据予以证实，其主张不成立。上诉人以2010年9月11日的协议约定“910合同仅作备案用，512合同作为工程结算依据”来证明910合同为无效合同也是错误的，因为最高院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条明确规定，当事人就同一建设工程另行订立与经过备案的中标合同实质内容不一致的合同，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。2011年山东省高院《全省民事审判工作会议纪要》也规定，不论是自愿招标发包还是强制招标发包的建设工程，只要按照招投标法的规定，通过招标方式签订的建设工程施工合同，发包人和承包人应根据中标通知书签订合同，不得另行签订与中标合同内容不一致的合同，即黑合同。两份施工合同内容不一致时，应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。显然，2010年9月11日的协议约定违背了上述司法解释的规定，不具有法律效力。2、一审法院采信第二次工程造价鉴定报告是正确的。前述已经谈到910合同为有效合同，且该合同是备案的中标合同，那么按照相关法律规定，就应以这份备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而鉴定机构所做的第二次工程造价鉴定报告就是以910合同约定的工程价款的计算依据计算出来的，当然应予采信。3、一审法院认定208372.71元水电费未扣除是正确的。答辩人向一审法院提交了十二份上面载有水电费的工程进度款确认书，其中有四份工程进度款确认书上载明的水电费64363.15元已扣除，其它八份工程进度款确认书上载明的水电费208372.71元没有扣除。按照双方合同的约定，水电费由答辩人代交，实际应该由上诉人承担，现上诉人主张已扣除，应承担举证责任，但上诉人至今未提供已付水电费或答辩人已扣水电费的证据，一审法院认定208372.71元水电费未扣除是正确的。4、一审法院认定答辩人供材金额正确。第一次工程造价鉴定报告和第二次工程造价鉴定报告都认定答辩人已供材料款为28468286.88元，上诉人在一审庭审中明确认可第一次工程造价鉴定报告的内容，这自然包括已供材料款为28468286.88元的事实。根据民事诉讼法的规定，当事人自认的事实不能反悔，另一方当事人也无需举证证明，所以一审法院认定答辩人供材金额正确。5、一审法院认定答辩人已付工程款金额正确。上诉人和答辩人签订的对账函上清楚的载明了答辩人已付工程款39317399.36元，现上诉人再推翻该对账函显然是不诚信的。另外，答辩人从来没有在庭审中和上诉人确认有18344.48元款项不属于涉案工程款，上诉人的说法无中生有。6、一审法院对拖欠工程款的损失和违约金问题的认定是正确的。答辩人已经向上诉人支付了310万元赔偿款，即违约金。一审法院鉴于2011年12月2日双方关于“名嘉工程洽谈记录”中约定的违约金额是多少不明确、一区和十区违约金计算方法和数额在910合同中未约定、上诉人在诉状中主张工程款损失时未明确数额和计算方法、工程设计多次变更、工程延期责任不明确、施工过程中多次拨付工程进度款、单项工程款付款期限不能确定等事实，综合考虑判决让答辩人按照同期贷款利率承担起诉之日至付清欠款之日的利息是合理的，这也是法官自由裁量权的一种体现。三、一审法院认适用法律正确。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第93条、第109条，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第21条，《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、第142条的规定判决此案是正确的，上诉人称一审法院适用法律错误没有依据。
天元建设公司向一审法院起诉请求：一、确认2010年9月10日签订的用于备案的施工合同无效、2010年5月12日签订的施工合同有效，解除2010年5月12日签订的施工合同；二、名嘉置业公司偿还工程欠款23526862.34元及损失；三、本案诉讼费用由名嘉置业公司承担。
一审法院查明，涉案工程的名称是莱芜名嘉广场商业一区、商业二区、商业八区、商业九区、商业十区，高层二号、高层三号、样板房，双方当事人陈述及相关工程材料中的表述不太一致，有的表述为商业1#、2#、8#、9#、10#，还有的表述为商业1号、商业2号、商业8号、商业9号、高层2、高层3等，但均指上述工程，为统一本案中的名称以下简称一区、二区、八区、九区、十区，高层二、高层三、样板房。
一、双方当事人无争议的事实
双方当事人于2010年5月12日签订一份建设工程施工合同（以下简称512合同），约定天元建设公司承建名嘉置业公司的莱芜名嘉广场一期工程，工程范围包括：一区、二区、八区、九区、十区、高层二、高层三共七项建设工程。合同签订后，天元建设公司于2010年5月份开工建设。2010年9月2日双方当事人签订补充协议，约定天元建设公司承建名嘉广场样板房。2010年8月27日名嘉置业公司将一区、二区、十区三项工程进行邀请招标，2010年9月6日天元建设公司中标，2010年9月10日双方当事人就中标的三项工程又签订一份建设工程施工合同（以下简称910合同），约定由天元建设公司承建一区、二区、十区工程的土建、安装部分。在合同履行过程中，天元建设公司实际施工了一区、二区、九区、十区、高层二、高层三和样板房七项工程，双方协商八区未施工。上述已施工的七项工程中有五项工程的造价双方已经结算完成，分别是：二区工程造价为1535524.5元，九区工程造价为3255204.72元，高层二为70978.73元，高层三为207344.82元，样板房为884555.28元。已结算的五项工程均为合格工程。
另查明，名嘉置业公司已支付给天元建设公司停工补偿款3100000元，对该补偿款双方当事人无异议。天元建设公司在诉状和第一次开庭时提出解除名嘉广场一期工程施工合同，名嘉置业公司在答辩状和第一次庭审时明确表示同意。
对上述无争议的事实，法院予以确认。
二、对双方当事人争议事实和证据的分析认定意见
1、关于施工合同效力及解除问题。天元建设公司在诉状（2013年5月13日）和第一次庭审（2013年7月1日）时主张解除名嘉广场一期工程施工合同，名嘉置业公司在答辩状（2013年6月30日）和第一次庭审时明确表示同意。但后来天元建设公司又明确要求解除512合同，认为910合同无效。理由是910合同不是双方当事人真实意思表示，违背《招投标法》第三十二条、四十三条、五十五条规定，未实际履行，不能作为结算依据。名嘉置业公司认为，910合同是按照法定招投标程序签订的，为有效合同，512合同是一份阴合同，实际上不受法律保护；两份合同针对的是同一个行为，都应解除。
经审理认为:两份合同均是双方当事人签订的，形式上均盖有当事人公章、经办人签字；约定的工程项目两份合同有重叠，512合同约定的工程项目是七项，910合同约定的工程项目是三项，即一区、二区、十区三个项目在两份合同中均有约定。此种情况下如何确定合同效力和解除问题？从以下两方面分析：第一、两份合同均有效。512合同，约定了七项工程，该七项工程都不是强制招标的范围，该合同是当事人真实意思表示，不违背法律禁止性规定，且当事人不主张无效，因此，该合同合法有效。910合同是经过招投标签订的，是一份备案合同，其内容并不违背法律、法规禁止性规定，应认定为有效合同。天元建设公司主张910合同违背《招投标法》规定，经审查，《招投标法》第三十二条、四十三条、五十五条规定，均是针对串通招标，损害国家利益、社会公共利益或他人利益的规定，天元建设公司主张违背上述法律规定，未提供证据证实涉案招投标过程存在上述情形，该主张不成立。两份合同均是有效合同，其中一区、二区、十区在两份合同中均有约定，910合同签订时间晚于512合同，且是通过招标方式签订的，两份施工合同关于重叠工程项目的约定应以910合同为准。第二、关于合同解除问题。实际履行过程中，双方当事人已实际解除了施工合同。天元建设公司提交的证据十三是2012年7月30日名嘉置业公司给天元建设公司的通知，该通知中载明：名嘉置业公司已另行安排莱芜市正方建安有限公司对天元建设公司没有施工完成的避雷和室内给排水工程进行施工，通知天元建设公司于2012年8月3日到现场办理已完工程量的确认和资料移交手续。通过该通知内容看出，在通知日前天元建设公司已撤离工地，双方当事人在2012年7月30日前已经以实际行动解除了两份施工合同。天元建设公司在诉状和第一次庭审时主张解除名嘉广场一期工程施工合同，名嘉置业公司在答辩状和第一次庭审时表示同意，双方对合同解除又进行了明示。之后，天元建设公司又明确请求解除512合同，认为910合同无效，该变更请求不能推翻合同已解除的事实。
综上两点分析，涉案两份施工合同，双方当事人已经解除，没有不同意见，在此种情况下，天元建设公司再次起诉请求确认解除施工合同，已无判决的必要。名嘉置业公司书面要求先行判决解除施工合同，亦无必要。
2、一区、十区工程造价问题。一区、十区工程造价双方当事人意见不一致，天元建设公司起诉状中主张是95134121.85元，名嘉置业公司在答辩状中认可70130798.10元。在审理过程中，天元建设公司申请鉴定。经法院委托，莱芜市天平工程造价咨询有限公司（以下简称天平造价咨询公司）于2014年8月15日出具天平咨字【2014】第001号鉴定报告书（以下简称第一次造价鉴定报告），其结论是：一区、十区工程造价为79127345.87元，其中一区43446871.73元，十区35680474.14元。第一次造价鉴定报告是依据工程量据实结算做出的。
对该鉴定报告，名嘉置业公司对措施费计取方法和材料调差提出异议，认为措施费计取方法应按照备案的910合同规定的工程量清单计价原则计算，材料调差未按照910合同约定的鲁建标字【2008】27号文件执行，未考虑5%的风险系数。天元建设公司认可该鉴定报告，但认为中标无效，910合同无效，且2010年9月11日双方签订的协议约定：“910合同仅作为备案用，不作为双方办理工程款支付和竣工结算的依据。工程进度款支付、竣工结算、安全、质量等相关事宜双方当事人仍然按照512合同执行”。512合同才是双方当事人真实意思表示，实际履行中也是履行的512合同，故应按照512合同作为结算工程款的根据。双方当事人各持己见，为此，审判合议庭对措施费计取方法的依据和910备案合同中“措施费据实调整”的含义作出了认定：910合同是通过招投标方式签订的，为有效合同，应作为计算工程价款的依据，即措施费计取方法应根据910合同约定的“工程量清单计价”原则计算；同时解释910合同中“措施费据实调整”是指根据增减的工程量据实调整，仅调整因变更、签证、工程量误差、工程量清单漏项造成的措施费变化。
鉴定机构根据审判合议庭作出的认定，结合名嘉置业公司提出的异议，重新作出天平咨字【2014】第001号补充鉴定报告（以下简称第二次造价鉴定报告），将一区、十区的工程造价调减12421289.87元，其中一区调减8689931.12元，十区调减3731358.75元。调减后，一区、十区的工程造价为66706056元，其中一区34756940.61元，十区31949115.39。对该补充鉴定报告，名嘉置业公司认可，天元建设公司不认可，认为910合同为无效合同，法院技术室转发的审判合议庭认定结论不能作为鉴定依据，应按照定额据实结算【《山东省建筑工程消耗量定额》《山东省建筑工程消耗量定额综合解释》《山东省建筑工程量计算规则》《山东省建筑工程价目表》（2016年版）《莱芜市价目表》】。坚持第一次工程造价鉴定报告结论，即一区、十区工程造价为79127345.87元。
法院经审理认为：施工合同解除后，根据双方当事人约定，对已完成的工程量仍然按照施工合同约定的计算。根据前述分析，一区和十区两项工程，在涉案两份施工合同中均有约定，512合同是未通过招标方式签订的，910合同是通过协商招投标方式签订的，虽然一区和十区工程都不是强制招标范围，根据最高法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，当事人就同一建设工程另行订立与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。2011年山东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》精神，不论是自愿招标发包还是强制招标发包的建设工程，只要按照招标投标法的规定，通过招标方式签订的建设工程施工合同，就应当符合法律规定，发包人和承包人应当根据中标通知书签订建设工程施工合同，不得另行签订与中标合同实质内容不一致的合同，即黑合同。因此，两份施工合同不一致时，应以备案的中标合同作为工程价款的结算根据。当事人于2010年9月11日协议约定910合同仅做备案用，512合同作为工程结算依据，该约定违背了上述司法解释规定，不具有法律效力。因此，在鉴定过程中，双方当事人对两份施工合同及其合同中条文的理解产生争议时，由审理案件的合议庭作出认定，符合法律规定。天元建设公司主张审判合议庭作出的认定不能作为鉴定依据，于法无据，不予支持。鉴定机构依据910合同调减部分数额，并无不当，天元建设公司该异议不成立。因此，双方争议的一区、十区工程造价应认定第二次鉴定报告确认的数据，即：66706056元，其中一区34756940.61元，十区31949115.39。
3、一区、十区工程质量及修复费用认定问题。天元建设公司提供了双方当事人及监理单位、设计单位四家于2011年11月15日签字认可的一区、十区主体结构工程质量验收报告，该验收报告上载明工程质量为合格。天元建设公司用以证实一区、十区工程不存在质量问题。
名嘉置业公司不认可，认为一区、十区工程有质量问题，提出申请鉴定。法院依法委托山东智邦建设工程检测有限公司进行鉴定，2015年6月17日山东智邦建设工程检测有限公司作出2015-ZBJCB-001号鉴定报告，其结论是：混凝土结构外观、混凝土结构尺寸、结构实体钢筋保护层、施工缝缝宽存在质量问题。对该鉴定报告双方当事人无异议。后名嘉置业公司申请对质量问题修复费用进行鉴定，因未交鉴定费终止鉴定。
对该终止鉴定意见书，双方当事人无异议。之后，名嘉置业公司要求天元建设公司承担修复责任。天元建设公司认为，该质量问题在施工允许范围内，后续施工过程中附带处理就可以，不需要修复处理。
法院经审理认为：对于一区、十区质量鉴定报告，双方当事人无异议，予以认定。根据该报告结论，一区、十区确实存在一定质量问题。对该质量问题修复费用，因名嘉置业公司未支付鉴定费，鉴定终止，名嘉置业公司再无其他证据证实修复费用，因此，修复费用不能认定。名嘉置业公司在反诉状中同时主张修复费用或修复责任，2014年9月9日固定请求仅要求修复费用并申请鉴定，在因自身原因修复费用鉴定被终止的前提下，再次变更诉讼请求主张修复责任，有违诚实信用原则，也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款关于变更诉讼请求期限规定，本案中不予支持，名嘉置业公司可另行主张。
4、质量保修金问题。天元建设公司认为，一是根据2011年12月2日签订的“莱芜名嘉工程洽谈记录”记载，保修金于工程结算完成一年后14日内付清（无息），现已超过一年，应全部返还。二是双方合同解除后，质保金应返还；三是名嘉置业公司已安排他人进场施工，应有新施工人承担保修责任。名嘉置业公司主张，因工程质量存在问题，质保金不能返还。
法院经审理认为：施工合同约定保修金是工程造价的5%，其中样板房不存在保修金问题。2011年12月2日双方签订的“莱芜名嘉工程洽谈记录”记载，二区、九区、高层二、高层三四项工程已于2012年1月1日结算完成，保修金于工程结算完成一年后14日内付清（无息）。根据该记录记载的事实，二区、九区、高层二、高层三的保修期已到，保修金应予返还。一区、十区的保修金问题，虽然该两项工程经鉴定存在一定质量问题，但其修复费用是因名嘉置业公司原因导致无法认定；山东省高院《2011年全省民事审判工作会议纪要》关于保修金返还时间确定问题明确，当事人对质量保修金返还期限没有约定或约定不明的，发包人应当自接受建设工程之日起2年内将质量保修金返还给承包人。根据前述分析认定的事实，名嘉置业公司于2012年7月30日前已经接受涉案工程，距今已超出2年。因此，一区和十区的保修金不应在未支付工程款中预留，天元建设公司主张返还保修金，应予支持。
5、水电费问题。名嘉置业公司主张应从欠付工程款中扣除天元建设公司施工期间的水电费232141.46元，其中，2010年至2012年应扣未扣水电费208372.71元，提供了八份双方签字的工程进度款确认书佐证；2013年至2014年度水电费23768.75元，提供了名嘉置业公司自己制作的用电明细表佐证，该明细表上没有天元建设公司的签名或盖章。天元建设公司认为水电费已在每次工程进度款拨付中扣除，不认可名嘉置业公司提供的书面证据；称2013年5月份就提起诉讼，不存在水电费，且名嘉置业公司陈述扣除水电费截止时间是2013年1月17日。
法院经审理认为：512合同中约定：“水电费由发包人代交，承包人按照水、电表据实计算，计算数量双方每月核对一次确认无误作为计算依据，在每次支付进度款时预扣除该部款项。工程完工后，承包人在办理竣工结算时同样按照供电局、自来水公司的收费单价和规定执行”。
关于名嘉置业公司主张的2010年至2012年应扣未扣水电费208372.71元应否支持问题，名嘉置业公司开庭提供了14份工程进度款确认书，有12份上面载明水电费，分别是2010年3份、2011年4份、2012年3份、无日期的2份。其中有4份进度款确认书中载明的水电费共计64363.15元名嘉置业公司自认已扣除，剩余8份进度款确认书中载明的水电费208372.71元名嘉置业公司主张原来未扣，现在应扣除。对于载明水电费的进度款确认书，由双方当事人签字认可，法院予以确认，通过该组证据能够确认双方在履行合同中发生的水电费数额。根据双方当事人512合同约定，水电费有名嘉置业公司代交，实际应由天元建设公司承担，即天元建设公司是承担履行支付水电费义务的主体，其主张已扣，应承担相应的举证责任，但天元建设公司未提供已付水电费或名嘉置业公司在拨付工程款时已扣水电费的证据，因此，应承担不利后果，即名嘉置业公司主张的2010年至2012年应扣未扣水电费208372.71元，应予支持。
关于名嘉置业公司主张的2013年至2014年水电费23768.75元，提供的证据是名嘉置业公司单方制作的用电明细表，该明细表上没有天元建设公司的签名或盖章，天元建设公司不认可，在没有其他证据加以印证的情况下，不予认定。故对名嘉置业公司主张的该部分水电费，不予支持。
6、名嘉置业公司提供材料款和已付工程款数额问题。关于材料款数额，名嘉置业公司在答辩状中认可其已供材料款数额是22255036.23元，但在工程造价鉴定报告作出后变更为28468286.88元，具体是：一区和十区已供材料款25839859.06元，二区已供材料款1652639.76元，九区已供材料款975788.06元。依据是一区、十区鉴定报告、二区、九区结算书。天元建设公司不承认28468286.88元，认为名嘉置业公司已供材料款为22255036.23元，依据是名嘉置业公司答辩状认可数额。
法院经审理认为：关于名嘉置业公司已供材料款数额如何认定。名嘉置业公司确实在答辩状中认可过已供材料款为22255036.23元，但是后经鉴定，鉴定报告鉴定的名嘉置业公司已供材料款数额大于名嘉置业公司在答辩状中自认的数额，为此，名嘉置业公司变更自认数额为28468286.88元。根据前述分析，鉴定报告是鉴定机构依据双方当事人提供的材料依法作出的证据，证明力较强，第一次工程造价鉴定报告天元建设公司认可，两次造价鉴定报告载明的名嘉置业公司已供材料款数额一致，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十四条之规定，名嘉置业公司变更已承认的材料款数额，属于有证据推翻自认的情形，因此，应以工程造价鉴定报告上记载的数据为准，即为28468286.88元。
关于名嘉置业公司已付工程款问题。名嘉置业公司已付工程款39317399.36元，由天元建设公司提供的对账函佐证，名嘉置业公司认可，天元建设公司在诉状和第三、四次庭审时主张已付工程款是39299055.36元，不能推翻自己提供的对账函，故，名嘉置业公司已付工程款应认定为39317399.36元。
7、拖欠工程款损失、违约金问题。双方认可的名嘉置业公司已付赔偿款3100000元，属于违约金的内容，法院予以确认。2011年12月2日双方当事人关于“名嘉工程洽谈记录”中明确载明：二区、九区、高二、高三已完成工程量的工程款，“若发包方不能按照约定日期支付工程款，每拖延一天支付违约金额万分之三的违约金”，该约定中的违约金额是多少不明确。一区、十区违约金计算方法和数额在910合同中未约定。天元建设公司在诉状中主张工程款损失，但未明确数额和计算方法，后在调解意见中主张违约金9875353.71元，没有列举违约金计算方法和形成明细。因涉案工程项目较多，天元建设公司主张的工程款涉及七个项目的工程款，工程设计多次变更，工程延期责任不明确，施工过程中多次拨付工程进度款，单项工程款付款期限不能确定，综合考虑上述因素，对天元建设公司调解意见主张的违约金，不予支持。但是，名嘉置业公司欠付工程款，确实给天元建设公司造成一定损失，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的法律适用问题》第十七条规定，可按照同期银行贷款利率计算利息损失，自起诉之日起计算至付清工程款之日止。
综上所述，根据上述分析认定的事实，涉案两份施工合同有效，双方当事人已经解除，天元建设公司关于解除施工合同的请求，不予支持。一区、十区工程造价及名嘉置业公司已供材料款以第二次鉴定报告为准，已付工程款以对账函为准，综合计算七项工程的总造价为72659664元，扣除名嘉置业公司已付工程款39317399.84元，扣除名嘉置业公司已供材款28468286.88元，扣除名嘉置业公司代交水电费208372.71元，名嘉置业公司尚欠天元建设公司工程款4665604.57元。对该欠付工程款损失按照同期银行贷款利率计算利息损失，自起诉之日（2013年5月20日）起计算至付清工程款之日止。至于天元建设公司主张的违约金问题，双方在履行合同过程中，名嘉置业公司已付赔偿款310万元，双方当事人均认可，法院予以认定。但天元建设公司在调解意见中又主张的违约金，不能认定，不予支持。名嘉置业公司抗辩要求天元建设公司交付完整的施工资料和开发票，施工资料和发票虽是施工合同的附随义务，但因其未提出反诉请求，该抗辩不予审查，名嘉置业公司可另行主张。名嘉置业公司辩称等天元建设公司移交完所有工程资料后再支付工程款的观点，不成立。名嘉置业公司反诉请求天元建设公司赔偿工程质量问题修复费用，因证据不足，不予支持；其变更主张天元建设公司承担修复责任，因超出法定期限，本案中不予审查，可另行主张。天元建设公司的诉讼请求部分支持，名嘉置业公司反诉请求，因证据不足，不予支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告莱芜名嘉置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告天元建设集团有限公司工程款4665604.57元（总造价款72659664元-已付工程款39317399.84元-已供材料款28468286.88元-水电费208372.71元）；二、被告莱芜名嘉置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告天元建设集团有限公司上述工程款利息损失(自起诉之日2013年5月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日)；三、驳回原告天元建设集团公司其他诉讼请求；四、驳回被告莱芜名嘉置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费242868元，由原告天元建设集团公司承担198743元，被告莱芜名嘉置业有限公司承担44125元；反诉案件受理费15400元，由莱芜名嘉置业有限公司承担;诉讼保全费5000元，由被告莱芜名嘉置业有限公司承担。工程造价鉴定费900000元，由原告天元建设集团公司承担738000元，被告名嘉置业有限公司承担162000元；质量鉴定费400000元，由原告天元建设集团公司承担。
二审期间，上诉人天元建设公司围绕上诉请求提交下列证据：一、扣款证明三份。证实一审判决认定未扣除的水电费中实际已经扣除了145576.9元，实际未扣除的水电费只有62795.81元。二、收款收据四份。证明上诉人向被上诉人支付商品混凝土款1928360元，该款项应当从甲供材中扣除。被上诉人名嘉置业公司质证称：一、对三份扣款证明的真实性暂时不能确定，假设该三份证据是真实的，也证明不了上述三份水电费扣除的收据和一审法院所认定的未扣除的水电费208372.71元有关联性。二、四份收款收据即便是真实的，也证明不了上诉人的观点，因为上诉人对鉴定机构所作的第一次鉴定报告没有任何异议，而该鉴定报告中对材料款的价值已经作出了明确的鉴定，双方材料款的数额已无争议。
本院认为，上诉人天元建设公司没有证据证明其在二审期间提交的三份扣款证明和四份收款收据所载款项是涉案争议工程项目中的水电费扣除和涉案争议工程项目的商品混凝土款支付，故其提供的证据与其证明目的缺乏关联性，本院不予采信。
本院二审审理查明的其他事实和一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案在二审期间的争议焦点为：一、涉案合同效力、工程造价及违约责任的确定问题；二、被上诉人欠付工程款的数额及利息计付时间的确定问题。
一、关于涉案合同效力、工程造价及违约责任问题。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款（一）项之规定，涉案项目属于依法必须进行招投标的项目。本案中，双方当事人未经招投标即签订512合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款（一）项的强制性规定。之后，双方当事人虽就部分工程履行了招投标程序，并签订了910合同，由于双方在招投标之前就工程状况、工程造价等实质性内容进行了磋商，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的强制性规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项之规定，涉案合同及协议均无效。上诉人天元建设公司主张违约金没有法律依据，本院不予支持。上诉人施工的工程经被上诉人组织验收合格，合同无效不影响涉案合同及协议中结算条款的效力。依照2010年9月11日双方签订的协议中的结算条款，512合同应当作为确定涉案工程造价的依据，故一区、十区的工程造价应以天平造价咨询公司第一次鉴定结论为准，即79127345.87元。
二、关于欠付工程款数额及利息问题。上诉人上诉主张一审判决少认定扣除水电费145576.9元、多认定被上诉人供材1928360元、多认定被上诉人付款18344.48元。经审查，一审判决认定的扣除水电费数额、被上诉人供材数额及已付工程款数额，分别有载明水电费的进度款确认书、鉴定报告和上诉人自己提供的已付工程款对账函为证，上诉人没有证据推翻，一审判决对该三项费用的认定有事实依据，并无不当。一审判决认定欠付工程款数额有误，本院予以纠正。被上诉人欠付上诉人的工程款数额为17086894.44元（72659664元-66706056元＋79127345.87元-已付工程款39317399.84元-已供材料款28468286.88元-水电费208372.71元）。因涉案合同无效，工程价款也未结算，一审判决以上诉人主张工程款的日期即起诉之日作为利息计付之日，亦无不当。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山东省莱芜市中级人民法院（2013）莱中民一初字第6-2号民事判决第四项；
二、撤销山东省莱芜市中级人民法院（2013）莱中民一初字第6-2号民事判决第一项、第二项、第三项；
三、被上诉人莱芜名嘉置业有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人天元建设集团有限公司工程款17086894.44元及利息（利息以17086894.44元为基数，自2013年5月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日）；
四、驳回上诉人天元建设集团公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费242868元，由天元建设集团公司承担72868元，莱芜名嘉置业有限公司承担170000元；反诉案件受理费15400元及诉讼保全费5000元，由莱芜名嘉置业有限公司承担;工程造价鉴定费900000元，由天元建设集团公司承担450000元，名嘉置业有限公司承担450000元；质量鉴定费400000元，由天元建设集团公司承担。二审案件受理费242868元，由天元建设集团公司承担72868元，莱芜名嘉置业有限公司承担170000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
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