吉林省吉林市昌邑区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉0202民初3245号
原告（反诉被告）：吉林森艺文化传媒有限公司，住所地吉林市昌邑区。
法定代表人：谢春芳，经理。
委托诉讼代理人：谢佳洋，女，该公司经理。
委托诉讼代理人：唐延年，吉林佰助律师事务所律师。
被告（反诉原告）：吉林市经济广播电台，住所地吉林市船营区。
法定代表人：王建平，台长。
委托诉讼代理人：白云波，男，该台办公室主任。
委托诉讼代理人：单丽芳，北京大成（吉林）律师事务所律师。
原告（反诉被告）吉林森艺文化传媒有限公司（以下简称森艺公司）与被告（反诉原告）吉林市经济广播电台（以下简称经广台）合同纠纷一案，本院于2016年11月23日立案后，适用简易程序，公开开庭审理了本案，经审查发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，再次开庭审理了本案。本案当事人原告（反诉被告）森艺公司的委托诉讼代理人谢佳洋、唐延年、被告（反诉原告）经广台的委托诉讼代理人白云波、单丽芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
森艺公司向本院提出诉讼请求：一、解除森艺公司与经广台于2013年12月19日签订的《吉林市经济广播电台FM**.3频率合作经营协议》（以下简称合作经营协议）及2016年2月5日签订的《关于<吉林市经济广播电台FM**.3频率合作经营协议>补充协议》（以下简称补充协议）；二、经广台返还森艺公司已支付的合作费399万元及给付违约金258万元。在本案审理过程中，森艺公司变更诉讼请求：要求经广台返还森艺公司已支付的合作费399万元及给付违约金258万元，并赔偿损失2,938,085.97元。事实和理由：2013年12月19日，森艺公司与经广台签订合作经营协议。2016年2月5日，森艺公司与经广台又就合作费变更等事项签订了补充协议。协议签订后，森艺公司履行了协议。2016年9月25日，经广台向森艺公司发出《关于关停江城音乐之声FM91.3频率的函》，单方终止了上述协议，并关停了FM91.3频率。由于经广台单方违约终止协议，给森艺公司造成了巨大经济损失。故诉至法院。在本次诉讼中，森艺公司要求经广台赔偿的损失仅为目前实际发生的损失，可得利益的损失和可能发生的损失并未主张。森艺公司正在与履行合作经营协议中所涉及的公司协商，努力避免或减少因经广台单方终止协议给森艺公司造成的可能发生的损失。若森艺公司无法避免或减少损失的发生，待损失实际发生后，与可得利益的损失一并向经广台主张权利。
经广台辩称，一、驳回森艺公司全部诉讼请求。本案所涉合作经营协议，因经广台未取得合法的频率审批手续，违反了行政法规的规定而合同无效。因此，森艺公司主张解除合同不符合法律的规定。2013年12月19日，森艺公司与经广台签订合作经营协议约定：森艺公司负责FM91.3频率的整体定位及节目的类型制作，经广台负责该频率所有节目审查。森艺公司可单独发布广告。森艺公司与经广台在合作经营期间FM91.3频率节目的全部收入及营业利润均归森艺公司所有。经广台是具有国家经营广播电视资质的单位，FM93.1频率是自2002年开始就进行审批申请的电台，因存在历史原因，吉林市教育电视台和吉林省信息台吉林市分台撤消后，进行接收管理，由此形成的频率，现已经运行历时14年。森艺公司找到经广台进行合作时，经广台一直不间断向国家广电总局进行审批申请，要求对FM91.3频率批准。但时至今日仍未获得国家广电总局的批准。根据《无线电管理条例》第六条规定：“任何单位或者个人不得擅自使用无线电频率，不得对依法开展的无线电业务造成有害干扰，不得利用无线电台（站）进行违法犯罪活动。”现森艺公司与经广台违反行政法规的规定合作经营FM91.3频率。且根据《无线电管理条例》第三条、第二十一条的规定，双方亦违反无线电频率有偿使用原则，侵害了国家利益。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十六条：“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。”同时根据合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，森艺公司与经广台之间的合作经营协议，因违反上述法律规定而无效。合同法第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”合同解除指在合同期限尚未届满或届满之前,一方当事人表示不履行合同或其履行不符合合同的规定,另一方当事人为避免损失或损失的扩大而终止合同的行为。而本案所涉及的合同因违反行政法规的强制性规定而自始无效。因此，森艺公司的主张不符合法律的规定，应当予以驳回；二、经广台由于上级主管部门及政府文件等不可抗力的因素关停FM91.3，并及时通知了森艺公司，不存在过错。吉林省新闻出版广电局下发了《关于确保广播电视播出机构整改落实的函》。2016年9月22日，吉林市广播电视台向吉林市人民政府提交了《关于落实违规频率频道整改工作报告》。2016年9月25日，经广台即向森艺公司发出了《关于关停江城音乐之声FM91.3频率的函》。因此，经广台不存在过错。故请求法院驳回森艺公司的诉讼请求。
经广台向本院提出反诉请求：一、请求法院确认森艺公司与经广台于2013年12月19日签订的合作经营协议及2016年2月5日签订的补充协议无效；二、森艺公司返还因合同无效所得的财产755万元。事实和理由：森艺公司与经广台于2013年12月19日签订了合作经营协议，并于2016年2月5日签订了补充协议。协议约定由双方合作经营FM91.3频率，经广台负责设备更新及节目审查，森艺公司负责节目制作，节目利润归森艺公司所有，森艺公司每年支付经广台固定合作费用。自2002年起，经广台即就案涉FM91.3频率向上级主管部门进行了申报审批，但至今未果。2016年9月,吉林省新闻出版广电局下发了《关于确保广播电视播出机构整改落实的函》，要求经广台进行整改，并不予审批。2016年9月25日,经广台向森艺公司发出了《关于关停江城音乐之声FM91.3的频率的函》。双方签订的合同因FM91.3频率最终未能审批而自始无效。现经广台根据合同法第五十八条的规定要求森艺公司返还因合同无效而取得的利润共计755万元。
森艺公司对经广台的反诉辩称，一、森艺公司认为双方签订的合作经营协议及补充协议有效，不存在违反法律及行政法规的情形；二、关于经广台提出返还财产755万元的问题。森艺公司认为其没有事实和法律依据。根据合同法第五十八条规定，合同无论无效还是撤销，因一方当事人从合同相对方取得财产才涉及返还的问题，而森艺公司没有从经广台取得财产，故不存在返还问题。
当事人围绕其本诉、反诉的诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。
森艺公司向本院一并提交本诉、反诉证据如下：1、森艺公司的营业执照、公司名称核准变更登记通知书以及企业变更情况，用以证明森艺公司的主体资格；2、2013年12月19日森艺公司与经广台签订的合作经营协议，用以证明森艺公司与经广台合作的项目、期限、合作费用及支付方式、违约责任等内容；3、2016年2月5日森艺公司与经广台签订的补充协议，用以证明双方对合作经营协议第五条的合作费用进行了变更，同时新增了经广台应提供音乐播放软件的时间条款；4、2016年9月２５日经广台《关于关停江城音乐之声ＦＭ９１.3频率的函》，用以证明经广台于２０１６年９月２６日单方关停ＦＭ９１.3频率，致使合作经营协议及补充协议在客观上实际履行不能，合作经营协议和补充协议已解除；５、交通银行进账单、回执、记账回执，用以证明森艺公司按照合同约定支付经广台合作费399万元；6、2014年4月30日森艺公司与吉林市洪城地产置业有限公司财富购物广场分公司（以下简称洪城公司财富广场分公司）签订的厂商设柜经营合同、平面图、收据、森艺公司关于913直播间场地租赁费用致吉林市财富购物广场的退费申请函以及洪城公司财富广场分公司关于退费申请的复函，用以证明森艺公司为了履行合作经营协议，因景观直播间而租赁吉林财富购物广场的商铺，并且该商铺是经广台指定，租赁期限5年，合同总金额1,575,000元，保证金20万元，已付租金105万元和保证金20万元，截止2016年9月26日经过的租期发生租金787,500元，其余租金262,500元、保证金20万元无法退回；7、2014年3月14日森艺公司与吉林大略商业管理有限公司(以下简称大略公司）签订的经营管理协议书、平面图、收款收据、森艺公司关于913俱乐部场地租赁费用致大略公司的退费申请函及大略公司关于退费申请的复函，用于证明森艺公司为了履行合作经营协议，因913俱乐部而租赁吉林财富购物广场的商铺，并且该商铺是经广台指定，租赁期限5年，合同总金额1,135,416元，保证金15万元，已付租金100万元和保证金15万元，截止到2016年9月26日经过的租期发生租金562,500元，其余租金437,500元、保证金15万元无法退回；8、2014年3月30日森艺公司与吉林省荣建装饰工程有限公司（以下简称荣建公司）签订的吉林财富广场913听友会装修改造工程施工承包合同、2014年5月13日森艺公司与荣建公司签订的吉林财富广场913直播间及地下一层洽谈室装修改造工程施工承包合同、建筑业统一发票、交通银行进账单以及收款收据，用以证明森艺公司为了履行合作经营协议，支付装修费72万元，按照合同期限折算，计算至2016年9月26日损失36万元；9、2016年6月25日森艺公司与洪城公司财富广场分公司签订的活动场地使用合同、2016年9月5日森艺公司与洪城公司财富广场分公司签订的吉林市动听91.3国庆嘉年华活动合作协议、2016年9月13日森艺公司与吉林市蒂诺文化传媒有限公司签订的吉林市动听91.3国庆嘉年华活动演员聘用合同以及收据、森艺公司关于财富购物广场一层中厅场地租赁费用致吉林市财富购物广场的退费申请函以及洪城公司财富广场分公司关于退费申请的复函，用以证明森艺公司为了履行合作经营协议，举办2016年国庆91.3宣传活动，租赁财富中厅场地，支付总租金24万元，为了2016年国庆91.3宣传活动支付费用116,000元，由于经广台终止合同，导致森艺公司已经支付的租金24万元无法收回以及为了举办2016年国庆91.3宣传活动支付费用116,000元，共计损失356,000元；10、2016年6月25日森艺公司与吉林市紫鼎商贸有限公司签订的广告位租赁协议、收据、退费申请函及复函，用以证明森艺公司为了履行合作经营协议，宣传91.3电台租赁珲春街荟萃楼墙体广告，支付租金35万元，截止到2016年9月26日经过的租期发生的租金87,500元，其余租金262,500元无法退回；11、2016年2月26日森艺公司与洪城公司财富广场分公司签订的吉林市财富购物广场LED屏幕广告发布合同以及收据、森艺公司关于财富购物广场LED大屏幕租赁费用致吉林市财富购物广场的退费申请函和洪城公司财富广场分公司关于退费申请的复函，用以证明森艺公司为了履行合作经营协议，宣传91.3电台租赁财富购物广场LED屏幕支付租金15万元，截止到2016年9月26日已经经过的租期发生的租金51,425元，未经过租期内98,575元租金无法收回，造成损失98,575元:12、2016年2月26日森艺公司与洪城公司财富广场分公司签订的吉林市财富购物广场分众传媒机广告发布合同以及吉林增值税专用发票、森艺公司关于财富购物广场分众传媒机租赁费用致吉林市财富购物广场的退费申请函和洪城公司财富广场分公司关于退费申请的复函，用以证明森艺公司为了履行合作经营协议，宣传91.3电台租赁财富购物广场分众传媒机支付租金10万元，截止到2016年9月26日已经经过的租期发生的租金33,940.50元，未经过租期内66,059.50元租金无法收回，造成损失66,059.50元；13、森艺公司关于913音乐之声停播后部分未发布广播续播申请、森艺公司与吉林市科普瑞思文化传播有限公司签订的时段代理合同、收据、退费说明、森艺公司与吉林市阿波罗文化传媒有限公司签订的节目承包合同、收据、退费说明、森艺公司与大连四海传媒广告有限公司吉林分公司签订的时段代理合同、退费说明、森艺公司与中国移动通信集团吉林有限公司签订的2016年度广播广告发布框架合同、森艺公司与大连震达传媒有限公司签订的节目承包合同、收据、退费说明、森艺公司与吉林市船营区金屿小木屋明太鱼餐馆签订的广告发布合同、收据、退费说明、个体户信息、森艺公司与品品香茶楼签订的广告发布合同、收据、退费说明、授权合同、沈阳莫顿贸易有限公司退费说明、收据，用以证明由于森艺公司单方违约，给对方造成的损失，退款金额为835,490.10元；14、提款记录、付款明细表和提款付款明细，用以证明森艺公司的存取款记录；15、企业法人营业执照，用以证明吉林市紫鼎商贸有限公司在2009年6月4日成立；16、情况说明，用以证明吉林市蒂诺文化传媒有限公司在与森艺公司合作期间，处于筹备阶段，但已经具备承接大型活动的条件；17、图片及光盘，用以证明913俱乐部、景观直播间、分众传媒机以及FM91.3在河南街投放广告的位置和LED位置；18、LED尚播单3份，用以证明森艺公司投入损失情况。
经广台质证认为：对证据1-4真实性、合法性、关联性无异议。上述证据能够证明因违反《无线电管理条例》第六条、第三条、第二十一条而导致合作经营协议无效；双方约定的违约金条款一方面因合同本身无效而无效，另一方面根据合同法解释二的相关规定，属约定过高；经广台给森艺公司发出的并非解除通知，而是经广台对双方合作违规现状进行了及时通知，且明确说明了是因为政府不可抗力的因素，并非经广台的主观因素；对证据5真实性、合法性、关联性无异议。双方支付的费用全部为银行公对公转账。可见，森艺公司在日常交易活动中在与法人的经济活动时，采用公对公账户转账是其平时的交易习惯。而本案中证明其存在损失的证据，也均为与公司之间的往来，却用现金交易，显然不符合正常的市场交易规则和森艺公司本身的交易习惯；且从中看出森艺公司尚欠经广台98万元；对证据6-12真实性、合法性以及关联性均有异议，1、森艺公司缴纳的租金等费用均是用收据方式结算，故无法确认其是否真实发生；2、上述证据中所提及的公司均与森艺公司存在关联关系、利害关系，证明力度极低、可信度极低，不足以证明损失的真实存在；3、森艺公司的经营性投入并不应当直接判定为损失；4、证据6，合同本身存在矛盾，2014年5月1日至2018年12月30日并非5年；场地租赁费无法按照年度或者按照月份拆分与市场交易习惯不同，证据存在重大瑕疵，不应予以采信；5、证据9，吉林市蒂诺文化传媒有限公司成立于2016年10月10日，2016年9月13日与森艺公司签订的合同为虚假合同，该份证据应当予以排除；6、证据10，合同签订时间为2016年6月25日，但吉林市紫鼎商贸有限责任公司成立于2017年2月27日，合同签订时公司尚未成立，故不应当予以采信；7、证据11、12，未附加上播单内容，不能证明森艺公司损失的真实存在；对证据13真实性、合法性与关联性均有异议。不能证明赔偿损失的真实发生，同时也不应构成其损失，另外，应当结合银行流水证明退款的真实发生；对证据14，提款记录不能与收据一一对应，森艺公司的提款记录中大部分为支票存根，标明的内容为差旅费，与其要证明的事实支出不符，应当配合森艺公司的银行流水，否则不能证明账务的真实发生。森艺公司的合同对象均为与其具有关联关系的公司，加之交易又全部为现金，可信度极低，证明力度极低，不能够证明其损失的真实存在，不应当予以采信；对证据15真实性、合法性以及关联性有异议。吉林市紫鼎商贸有限公司的公司注册时间以及真实情况应当以工商注册登记为准，其签订的广告合同，与经营范围不相符，且森艺公司没有提供吉林市紫鼎商贸有限公司享有该广告位的使用权和享有权的证据；对证据16真实性、合法性以及关联性有异议。情况说明本身不属于法定的证据种类，其没有证明力度，不应当予以采信；对证据17真实性、合法性以及关联性有异议。位置不能够证明广告合同的履行情况。对于合作经营项目的广告的投入属于正常的经营投入，不能认定为其损失；证据17与本案没有关联。
本院对森艺公司提交的证据，分析评判如下：
对森艺公司提交的证据1-5，因双方对基本事实无异议，故本院对上述证据予以确认；证据6、7、8因上述证据之间能够相互佐证，且庭审中经广台已确认森艺公司实际租赁了上述经营场所及进行装修的事实，故本院对上述证据予以确认；证据9中森艺公司提交的其与洪城公司财富广场分公司签订的活动场地使用合同、收据、关于财富购物广场一层中厅场地租赁费用致吉林市财富购物广场的退费申请函以及关于退费申请的复函，因上述证据之间能够相互佐证，证明森艺公司已实际履行了该协议的内容及退款情况，故本院对上述证据予以确认；对其提交的吉林市动听91.3国庆嘉年华活动合作协议、吉林市动听91.3国庆嘉年华活动演员聘用合同，因缺少交款收据及洪城公司财富广场分公司不予退款证明，故无法证明合同履行的情况，因此，本院对上述证据不予确认；证据10、15因其无法证明吉林市紫鼎商贸有限公司在签订合同时已成立，故本院对上述证据的真实性不予确认；证据11、12与证据17、18，因上述证据之间能够相互佐证，证明森艺公司已实际履行了上述协议的内容及进行退款情况，故本院对上述证据予以确认；证据13，对其提交的关于913音乐之声停播后部分未发布广告续播申请及其与吉林市科普瑞思文化传播有限公司签订的时段代理合同、吉林市阿波罗文化传媒有限公司签订的节目承包合同、大连震达传媒有限公司签订的节目承包合同、吉林市船营区金屿小木屋明太鱼餐馆签订的广告发布合同、品品香茶楼签订的广告发布合同和相关收据、退费说明，因上述单位无法播放广告的事实，均在经广台出具的未发布广告续播申请中予以确认，并结合退回相应款项的情况，故本院对上述证据予以确认；对提交的其与大连四海传媒广告有限公司吉林分公司签订的时段代理合同、中国移动通信集团吉林有限公司签订发布框架合同，因其无法证明收取款项及退款的情况，故本院对此不予确认；对其提交的沈阳莫顿贸易有限公司的退费说明、收据，因该广告未在经广台出具的未发布广告续播申请中，故本院对此不予确认；证据14虽然森艺公司有不符合财务规定的情形，但森艺公司已进行了说明，并结合有关合同的履行情况及收据、发票、退费申请函、退费说明等证据，可以证明上述款项已实际支付的事实，且经广台没有提供相反证据予以反驳，故本院对上述证据予以确认；证据16，无法证明该公司在签订合同时已成立，故本院不予采信。
经广台向本院一并提交本诉、反诉证据如下：1、2013年12月19日森艺公司与经广台签订的合作经营协议及2016年2月5日补充协议，用以证明森艺公司与经广台合作经营期限自2014年1月1日起至2018年12月31日止，经营期间的全部收入和经营利润均归森艺公司所有；森艺公司应按时支付合作费用；2、移动硬盘及江城音乐之声2014年投播指南，用以证明森艺公司在经营期间内的节目及广告时长。经广台由此估算出，森艺公司因合作经营合同受益约755万元（按2516667秒，每秒3元计算）；3、吉林省新闻出版广电局下发的《关于确保广播电视播出机构整改落实的函》、吉林市广播电视台向吉林市人民政府提交的《关于落实违规频率频道整改工作报告》、经广台向森艺公司发出的《关于关停江城音乐之声FM91.3频率的函》、国家新闻出版广电总局传媒机构管理司向吉林省新闻出版广电局发出的《关于再次责令有关电视播出机构限期整改违规问题的函》，用以证明经广台由于上级主管部门及政府文件等不可抗力的因素关停FM91.3频率，并及时通知了森艺公司，因此，经广台不存在过错；4、森艺公司、吉林国贸商业流通集团有限公司、洪城公司财富广场分公司、吉林市洪城地产置业有限公司、大略公司、吉林思艾科物业服务有限公司、吉林国贸物业服务有限公司、吉林大略商业管理有限公司吉林时尚百货购物街、吉林大略商业管理有限公司桦甸购物中心分公司、吉林省荣建装饰工程有限公司、吉林市紫鼎商贸有限责任公司企业信用信息公示报告，用以证明森艺公司提交证据中的各公司与森艺公司本身存在关联、利害关系，证明力极低、可信度极低，不足以证明损失的真实存在；5、吉林市蒂诺文化传媒有限公司企业信用信息公示报告，证明森艺公司提交的吉林市动听91.3国庆嘉年华活动演员聘用合同真实性存在重大问题；合同签订时间为2016年9月13日，但吉林市蒂诺文化传媒有限公司成立于2016年10月10日，合同签订时公司尚未成立，真实性、合法性及与本案的关联性均存在重大问题，故不应当予以采信。
森艺公司质证认为，对证据1真实性无异议，对证明的问题有异议，该协议有效；证据2硬盘无法核实其内容的真实性，因为光盘的播放需要三年的时间，所以客观上无法核实；经广台应当提供上播单进行辅助说明，说明其光盘的内容与本案有关联；证据3既不是法律也不是行政法规，经广台出具的函和工作报告是依法不能成立的；对《关于关停江城音乐之声FM91.3频率的函》真实性没有异议，但证明问题有异议，该函系解除合同的通知；国家新闻出版广电总局传媒机构管理司向吉林省新闻出版广电局发出的《关于再次责令有关电视播出机构限期整改违规问题的函》真实性有异议，因为是复印件，对其证明的问题有异议，文件无论真假，均不构成不可抗力，因为签订合同时，经广台对自己电台是否是合法存在的电台是十分清楚的，并且森艺公司是在经广台的电台开播两年后才与其签订的合同，森艺公司有充分理由相信经广台是具有合法手续的；对证据4真实性无异议，但对其证明的问题有异议，企业的信息并不能够证明森艺公司与相关公司间具有关联性；证据5，吉林市蒂诺文化传媒公司现在的法人与森艺公司当初该公司签订合同时不是一个人，因为这个公司很早就存在了，我们去的时候，学校是实际存在的，而且签订合同时候只有学校负责人。公司是否早已存在或存在多久我们不清楚。
本院对经广台提交的证据，分析评判如下：
对经广台提交的证据1本院予以确认；证据2能够证明双方合同履行的情况，但无法证明森艺公司的收益情况；证据3，虽然森艺公司对上述证据提出异议，但上述证据能够相互佐证，故本院对上述证据的真实性予以确认；证据4，本院对上述证据的真实性予以确认，但经广台无法证明相关公司在本案中与森艺公司具有关联关系，故本院对其证明力不予确认；对证据5本院予以确认。
经审理查明，2013年12月19日，经广台与吉林市国贸广告有限公司（以下简称国贸广告公司）签订合作经营协议，约定双方合作经营吉林市经济广播电台FM**.3频率节目；合作经营期限5年，即2014年1月1日至2018年12月31日；双方在合作期间FM91.3频率节目的全部收入及营业利润均归国贸广告公司所有；国贸广告公司支付2014年度、2015年度合作费用280万元、2016年度、2017年合作费用300万元、2018年度合作费用320万元；国贸广告公司向经广台支付的合作费中包含FM91.3频率全体员工工资及社会保险费用；经广台负责更新老化的设备；国贸广告公司负责节目的整体定位及节目的类型和制作，经广台负责所有节目的审查；协议第十一条约定：“无法定事由，甲方（经广台）单方面终止协议，需返还乙方（国贸广告公司）已支付的合作费用外，还应支付乙方合同总额的30%违约金，并赔偿由此给乙方带来的全部经济损失。”如遇政策调整，经广台应保证不能因频率变化影响协议期间合作的连续性，可使用与FM91.3频率具有相同播出效果的频率；协议还约定了其他条款。协议签订后，2013年12月26日，国贸广告公司更名为森艺公司。双方履行了合同，通过经广台FM**.3频率播放江城音乐之声节目。
2016年2月5日，森艺公司与经广台签订补充协议，双方就合作经营协议中合作费用的数额及支付方式进行了变更，2014年度合作费用220万元，2015年度-2018年度合作费用160万元。费用支付方式：2016年度-2018年度1-11月每月15日前支付13万元，12月支付17万元，其他协议条款继续按合作经营协议执行。在合同履行期间，森艺公司陆续给付经广台合作费399万元。
2016年9月5日，国家新闻出版广电总局传媒机构管理司向吉林省新闻出版广电局下发了《关于再次责令有关广播电视播出机构限期整改违规问题的函》，函中提出该局7月13日下发了《关于责令违规广播电视播出机构限期整改的函》，要求吉林省新闻出版广电局督促相关播出机构对违规问题进行整改。其中第三项提出，吉林市人民广播电台擅增老年之声、交通广播、应急广播，综合广播调整为新闻广播、经济广播调整为私家车广播、大众生活广播调整为江城音乐之声、音乐广播调整为音乐故事广播，并要求立即进行整改并对整改情况进行核实，对到期拒不整改的播出机构，总局将按照《广播电视管理条例》和《广播电视播出机构违规处理办法》有关规定，对其予以暂停播出、全国通报批评等相应处罚。2016年9月26日，吉林省新闻出版广电局传媒机构管理处根据国家总局下发的上述函件向各市州文广新局下发了《关于确保广播电视播出机构整改落实的函》，函中提出对我省4家仍存在违规问题的市州级广播电视播出机构限期于9月23日前整改。2016年9月25日，经广台向森艺公司发出《关于关停江城音乐之声FM91.3频率的函》，函中载明：“根据国家新闻出版广电总局《关于再次责令有关广播电视播出机构限期整改违规问题的函》文件要求及省新闻出版广电局、市文化新局对我台落实违规频率、频率整改工作的约谈要求，及吉林市广播电视台《关于落实违规频率频道整改工作报告》限时整改要求，吉林市经济广播电台江城音乐之声FM91.3频率将于9月26日零时停止播出。”嗣后，经广台停止播放江城音乐之声FM91.3频率。
另查明，2014年3月14日，森艺公司分别与大略公司签订五份经营管理协议书，约定森艺公司分别租赁吉林财富购物广场（首层）“吉林时尚百货购物街”B区100、101、102、147、148号商铺作为913俱乐部使用，租赁期限均为2014年3月15日至2018年12月31日止，每个商铺的履约保证金3万元、商场管理费用每年5万元、共计227,083元，五个商铺的商场管理费共计1,135,415元。合同签订后，森艺公司先后给付大略公司保证金15万元、商场管理费100万元。2016年9月26日，森艺公司向大略公司发出退费申请函，要求退还保证金15万元及剩余款项437,500元。2016年9月30日，大略公司回函表示由于森艺公司违约，故不予退还该款项。
2014年4月30日，森艺公司与财富购物广场分公司签订厂商设柜经营合同书，约定森艺公司租赁吉林财富购物广场六层娱乐区18号经营场地作为913直播间使用，租赁期限自2014年5月1日至2018年12月30日止，场地使用费1,575,000元，履约保证金20万元。合同签订后，森艺公司先后给付财富购物广场分公司保证金20万元、场地使用费105万元。2016年9月28日，森艺公司向财富购物广场分公司发出退费申请函，要求退还保证金20万元及剩余款项262,500元。2016年9月29日，财富购物广场分公司回函表示由于森艺公司违约，故不予退还该款项。
2014年3月30日、5月13日，森艺公司分别与荣建公司签订吉林财富广场913听友会装修改造工程施工承包合同和吉林财富广场913直播间及地下一层洽谈室装修改造工程施工承包合同各一份，约定对租赁的吉林财富购物广场的上述商铺进行装修，装修总价款72万元。合同签订后，森艺公司先后给付荣建公司装修费72万元。
2016年2月26日，森艺公司与财富购物广场分公司分别签订吉林市财富购物广场LED屏幕广告发布合同和吉林市财富购物广场分钟传媒机广告发布合同各一份，约定森艺公司利用吉林财富广场的LED屏幕、分钟传媒机发布经广台9**音乐频道形象宣传广播视频或图像，发布时间自2016年3月1日至2017年2月28日，LED屏幕广告以每秒0.05元单价承包300万元秒时长，总价格为15万元；分钟传媒机广告以每秒0.033元单价承包300万元秒时长，总价格为10万元。合同签订后，森艺公司实际给付财富购物广场分公司共计25万元。2016年9月28日，森艺公司向财富购物广场分公司发出退费申请函，要求退还未播放的LED屏幕广告费98,575元、分钟传媒机广告费66,059.50元。2016年9月29日，财富购物广场分公司回函表示由于森艺公司违约，故不予退还该款项。
2016年6月25日，森艺公司与财富购物广场分公司签订活动场地使用合同，约定森艺公司使用吉林财富购物广场一层中厅场地，租赁期限自2016年7月1日至2018年12月30日止，场地使用费每场2万元，共计12场，总费用24万元。合同签订后，森艺公司给付财富购物广场分公司场地使用费24万元。2016年9月28日，森艺公司向财富购物广场分公司发出退费申请函，要求退还未发生的费用20万元。2016年9月29日，财富购物广场分公司回函表示由于森艺公司违约，故不予退还该款项。
再查明，2016年2月22日，森艺公司与吉林市科普瑞思文化传播有限公司（以下简称科普文化公司）签订吉林市经济广播电台FM9**江城音乐之声时段代理合同，约定科普文化公司通过森艺公司在经广台FM9**频率19:00-06：00节目时段播放广告，时间自2016年2月23日至2016年12月31日止，广告代理费共计77万元。科普文化公司实际给付森艺公司广告代理费63万元。2017年5月26日，科普文化公司出具退费说明，证明其给付森艺公司广告费63万元，其中已播出的广告发生广告费498,118.65元，剩余131,881.35元，由于经广台停播，森艺公司退还其广告费131,881.35元。2016年3月15日，森艺公司与吉林市阿波罗文化传媒有限公司（以下简称阿波罗文化公司）签订吉林市经济广播电台FM9**江城音乐之声节目承包合同，约定阿波罗文化公司通过森艺公司在经广台FM9**频率14:00-15：00制作播出《酷车一派》汽车栏目，时间自2016年3月16日至2016年12月31日止，广告代理费共计267,900元。阿波罗文化公司实际给付森艺公司广告代理费263,950元。2017年5月26日，阿波罗文化公司出具退费说明，证明其给付森艺公司广告费263,950元，其中已播出的广告发生广告费163,020.25元，剩余100,929.75元，由于经广台停播，现森艺公司退还其广告费100,929.75元。2016年6月29日，森艺公司与大连震达传媒有限公司（以下简称大连震达公司）签订吉林市经济广播电台FM9**江城音乐之声节目承包合同，约定大连震达公司通过森艺公司在经广台FM9**频率10:00-10：30、16:00-16:30制作播出《欢乐购》栏目，时间自2016年7月9日至2017年7月10日止，广告代理费648,000元。大连震达公司实际给付森艺公司广告代理费324,000元。2017年1月25日，大连震达公司出具退费说明，证明其给付森艺公司广告费324,000元，剩余175,000元，由于经广台停播，现森艺公司退还其广告费175,000元。森艺公司与吉林市船营区金屿小木屋明太鱼餐馆（以下简称小木屋餐馆）签订吉林市经济广播电台FM9**江城音乐之声广告发布合同，约定小木屋餐馆通过森艺公司在经广台FM9**频率每天十次发布15秒广告，发布时间自2016年6月25日至2017年5月24日止，广告代理费10万元。小木屋餐馆实际给付森艺公司广告代理费10万元。2016年12月28日，小木屋餐馆出具退费说明，证明其给付森艺公司广告费10万元，其中已播出的广告发生广告费11,250元，剩余88,750元，由于经广台停播，现森艺公司退还其广告费88,750元。森艺公司与品品香茶楼（刘洋）签订吉林市经济广播电台FM9**江城音乐之声广告发布合同，约定品品香茶楼通过森艺公司在经广台FM9**频率发布广告，发布时间自2015年11月1日至2016年12月31日止，广告代理费15万元。品品香茶楼实际给付森艺公司广告代理费15万元。2016年12月28日，品品香茶楼出具退费说明，证明其给付森艺公司广告费15万元，其中已播出的广告发生广告费19,125元，剩余130,875元，由于经广台停播，现森艺公司退还广告费130,875元。
2016年10月11日，经广台张俊在森艺公司关于913音乐之声停播后部分未发布广告续播申请上载明：“经频率申请我台暂不予补播以上广告。”该申请书中载明了上述播放广告的单位名称、节目类型、合同时间、合同总价款、已付款、已播金额、返还金额等事项。
结合本案事实，归纳本案争议焦点为：1、森艺公司与经广台签订的合作经营协议及补充协议的效力；2、如协议有效，森艺公司要求经广台返还已支付的合作费及给付违约金、赔偿损失的诉讼请求是否有事实和法律依据；3、如协议无效，经广台要求森艺公司返还所得的财产是否应予支持。
结合上述争议焦点，本院分析评判如下：
一、关于森艺公司与经广台签订的合作经营协议及补充协议的效力问题。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”我国合同法第五十二条第五项所规定的强制性规定包括管理性规定和效力性规定，合同只有违反强制性规定中效力性规定才能认定无效，违反管理性规定的不影响其效力。所谓管理性规定是指法律及行政性法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规定。此类规定旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力；所谓效力性规定，是指法律及行政法规明确规定违反该类规定，将导致合同无效的规范或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规定。结合本案，2016年9月26日，经广台之所以停止播出江城音乐之声FM91.3频率，其系按照国家新闻出版广电总局《关于再次责令有关广播电视播出机构限期整改违规问题的函》的要求作出的。该函件中国家新闻出版广电总局明确提出“大众生活广播调整为江城音乐之声”的问题，即本案江城音乐之声FM91.3频率。针于这一违规行为，国家新闻出版广电总局要求立即进行整改，对到期拒不整改的，国家新闻出版广电总局将按照《广播电视管理条例》和《广播电视播出机构违规处理办法》有关规定，对其予以暂停播出、全国通报批评等相应处罚。就本案而言，根据国务院颁布的《广播电视管理条例》第十三条第一款规定：“广播电台、电视台变更台名、台标、节目设置范围或者节目套数的，应当经国务院广播电视行政部门批准。”第三十条规定：“广播电台、电视台应当按照国务院广播电视行政部门批准的节目设置范围开办节目。”第五十条第一项规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府广播电视行政部门责令停止违法活动，给予警告，没收违法所得，可以并处2万元以下的罚款；情节严重的，由原批准机关吊销许可证：(一)未经批准，擅自变更台名、台标、节目设置范围或者节目套数的；”以及国家广播电影电视总局颁布的《广播电视播出机构违规处理办法》第四条规定：“对有下列违规行为之一的广播电视播出机构，县级以上人民政府广播影视行政部门应首先按照《广播电视管理条例》的有关规定，责令其停止违规活动：（一）未经批准开办广播电视频道（率）的；”第十三条规定：“播出机构违规情节严重且同级广播影视行政部门未能主动查处或上报情况的，由上级广播影视行政部门视情节对该广播影视行政部门的管理失察行为予以通报批评。”可见，国家新闻出版广电总局对于经广台的违规行为，系根据上述行政法规及部门规章所作出的，但不论从上述行政法规或是部门规章来看，均未明确规定违反此类规定合同无效，而只是对经广台的违规行为，规定了由广播电视行政部门进行相应的行政处罚，因此，上述条例所规定的条款属于管理性规定，且经广台的违规行为亦并不存在损害国家利益和社会公共利益的情形，而只是损害了广播电视这一特定领域方面的管理秩序，因此，不能认为双方签订的合作经营协议及补充协议无效。在无其他法定合同无效的情形下，双方签订的合作经营协议及补充协议应为有效。对于经广台提出对其违规行为因违反《无线电管理条例》的相关规定而导致协议无效的问题。本院认为，经广台是经过国家有关部门依法批准设立的广播电台，对其违规行为，根据特别法优于普通法的原则，应由专门的行政法规即《广播电视管理条例》予以规范和调整，而不应适用《无线电管理条例》。对此适用法律问题，在国家新闻出版广电总局作出的《关于再次责令有关广播电视播出机构限期整改违规问题的函》也能得到印证，因此，经广台提出协议无效的抗辩理由及反诉请求确认协议无效的主张，本院不予采纳。关于经广台提出频率停播系不可抗力因素造成，其不存在过错的抗辩意见。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”本案中，在森艺公司与经广台签订合作经营协议之时，经广台对其违规事实一直明知的，故案涉频率被停播的行为不属于不可抗力，其提出的此抗辩意见，本院不予采纳。
二、关于森艺公司要求经广台返还已支付的合作费及给付违约金、赔偿损失的问题。
本院认为，森艺公司变更后的诉讼请求，虽然没有明确提出解除合同的意思表示，但经庭审释明以及从其提供的诉讼请求内容来看，其实质是以经广台违约为由诉请要求对解除合同的后果进行裁判。因此，首先应对双方签订的合作经营协议及补充协议是否应予解除的问题进行评判。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，经广台于2016年9月25日向森艺公司发出《关于关停江城音乐之声FM91.3频率的函》中提出FM91.3频率将于9月26日停止播出，此后该频率就再未播出。故在合同有效的前提下，该函件应视为经广台向森艺公司发出解除合同的通知。由于该函件发出后双方再没有继续履行合同，致使双方合同的目的无法实现，因此，经广台发出函件的行为视为其在合同履行期限届满前，以自己的行为明确表示不再履行合同，根据上述法律规定，双方签订的合作经营协议及补充协议于2016年9月25日解除。经广台单方停止频率播出的行为，已构成违约，故其应承担违约责任。关于森艺公司要求经广台返还已支付合作费的问题。本院认为，我国合同法一个重要精神就是意思自治原则，即在法律无禁止条款的情况下，应充分尊重当事人的意思表示。本案中，合作经营协议第十一条约定，因经广台终止协议，经广台需返还森艺公司已支付的合作费用。由此可见，在双方签订合作经营协议之时，经广台对其解除合同后返还已支付合作费的后果是明知的，并自愿对自己的权利作出处分，因此，森艺公司要求经广台返还已支付合作费399万元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。对于森艺公司尚未给付经广台的合作费，森艺公司亦无法给付。关于森艺公司要求给付违约金及赔偿损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”可见，我国《合同法》第一百一十四条等规定已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。对于违约金与损失如何权衡以及违约金是否过分高于损失，应该根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以调整。本案中，双方虽然约定了违约金和赔偿条款，但经广台提出了降低违约金的要求，故对于是否调整违约金以及损失数额，要结合损失的大小进行衡量予以确定。关于森艺公司损失数额的问题。本院认为，由于经广台违约，森艺公司发生的如下损失，经广台应予赔偿：1、因经广台对于森艺公司分别租赁财富购物广场分公司和大略公司的经营场所的事实无异议，故对于经广台提前解除合同，造成财富购物广场分公司不予返还已支付的场地使用费262,500元、保证金20万元和大略公司不予返还已支付的场地使用费437,500元、保证金15万元，属于森艺公司的损失，经广台应当予以赔偿；2、森艺公司因装修经营场所而支付荣建公司的装修费72万元，由于经广台提前解除合同，造成森艺公司无法收回装修成本，故该损失属于森艺公司的损失范围，结合合同的履行情况、房屋装修折旧等因素，经广台应赔偿森艺公司装修损失15万元较为适宜；3、森艺公司利用财富购物广场分公司LED和分钟传媒机发布广告，由于经广台提前解除合同，造成财富购物广场分公司不予返还广告费164,634.50元（98,575元+66,059.50元），故经广台应予以赔偿；4、森艺公司租用财富购物广场一层中厅，因经广台违约，造成财富购物广场分公司不予退还已支付的场地使用费20万元，此费用为森艺公司的损失，经广台应予赔偿；5、对于森艺公司与经广台合作时，森艺公司通过经广台为科普文化公司、阿波罗文化公司、震达公司、小木屋餐馆、品品香茶楼发布广告，由于经广台无法补播，造成森艺公司退还上述单位的相关款项，故退还的款项应属于森艺公司的损失范围，上述损失共计627,436.10元(131,881.35元+100,929.75元+175,000元+88,750元+130,875元)。以上五项损失共计2,192,070.60元。对于森艺公司提出的其他损失，因其提供的证据尚不足以证明其损失的发生，故本院不予采纳，具体理由已在证据分析评判部分予以赘述。关于违约金数额，根据双方签订的经营合作协议第十一条的约定,违约金为合同总额的30%，即258万元（按照补充协议约定的合同总金额860万元计算)。综上，根据上述法律的规定，综合全案考虑，并兼顾公平和诚实信用原则。因双方约定的违约金258万元尚未明显过分高于森艺公司实际损失2,192,070.60元，故经广台仅应给付森艺公司违约金258万元，经广台不再给付森艺公司实际损失。
三、关于经广台提出的反诉请求，因双方签订的合作经营协议及补充协议有效，故其提出的反诉请求尚失了请求权基础，故本院不予支持。对于其提出的鉴定申请，因其反诉请求不予支持，故鉴定已无实质意义，本院不予准许。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第九十四条第（二）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于适用<中','2018-10-08
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