湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鄂28刑终108号
原公诉机关恩施市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张智敏，男，1983年5月10日出生于福建省漳州市，汉族，初中文化，户籍地为福建省漳州市诏安县，住广东省广州市白云区。因涉嫌犯非法经营罪，2015年12月30日被广州市白云区京溪派出所抓获，次日被恩施市公安局刑事拘留，2016年1月30日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。
上诉人（原审被告人）马文广，男，1968年10月1日出生于湖北省咸丰县，土家族，高中文化，个体经营户，户籍地为湖北省咸丰县，住恩施市。因涉嫌犯非法经营罪，2015年12月22日被恩施市公安局刑事拘留，2016年1月30日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。
恩施市人民法院审理恩施市人民检察院指控原审被告人张智敏、马文广犯销售伪劣产品罪一案，于2017年3月6日作出（2016）鄂2801刑初285号刑事判决。原审被告人张智敏、马文广不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
恩施市人民法院一审认定，2015年期间，被告人马文广偶然获得被告人张智敏的名片后，与其取得联系，双方见面后便合谋以销售伪劣香烟营利。此后，张智敏以托运的方式在广州白云区将伪劣香烟打包装入木箱，通过广州川胜物流公司、恩施楚江物流公司、恩施老周物流公司给马文广提供伪劣香烟，由被告人马文广在恩施区域销售伪劣香烟，然后按约定价格给被告人张智敏支付货款。为逃避检查，张智敏在托运单品名栏填写为配件、家俱、电路板，在收货人栏填写化名为“张丽英”、“张某1”以冒充马文广，并将其使用的电话号码15×××09、13×××16冒充收货人的联系电话留存于托运单，货到恩施后，张智敏用专为联系马文广的手机号码13×××52通知马文广取货，马文广接到电话后，便雇请他人从物流公司取货。以此方法张智敏陆续给马文广销售伪劣香烟共计64木箱，马文广收货后，在恩施市城区向卷烟零售商非法销售了部分伪劣香烟，未销售的伪劣香烟藏于其租用的仓库及其住处内。2015年12月22日，恩施市公安局在马文广租用的仓库及其住处内查获并扣押尚未销售的伪劣香烟共计1975.2条。其中，伪劣香烟芙容王（硬）502.7条、黄鹤楼（1916）81条、黄鹤楼（硬珍）103.5条、黄鹤楼（软珍）66条、黄鹤楼（软蓝）279条、黄鹤楼（硬红）75条、黄鹤楼（软红）6条、中华（软）423条、中华（硬）416条、玉溪（软）23条。经湖北省烟草产品质量监督检验站检验，上述卷烟均为假冒注册商标和伪劣卷烟。按照湖北省烟草专卖局价格认定标准核算，上述卷烟货值人民币855810元。
同月30日，恩施市公安局及广州市公安局白云区派出所民警将张智敏在其租住房内抓获，现场搜查出包含手机卡号为15×××09、13×××16、13×××52在内的手机4部。
另查明，公安机关将被告人马文广抓获后，对其讯问时，被告人张智敏给其打电话，马文广按侦查人员的授意在接电话时谎称其家中有急事，要其过几天后再联系，稳控了张智敏。此后，公安机关将张智敏抓获。
原判认定上述事实的证据有:
1、物证
公安机关查获的手机四部，证实被告人张智敏在物流公司办理托运时以15×××09、13×××16的电话号码冒充收货人联系电话留存于托运单及货到恩施后，用13×××52的电话号码联系马文广到物流公司取货的事实。
2、书证
⑴被告人张智敏、马文广的户籍证明各一份，证实二被告人的身份信息。
⑵到案经过说明、马文广稳控上线的情况说明，证实二被告人被抓获的过程及抓获的时间、地点。
⑶恩施市老周货运部证明一份、老周物流恩施站物流信息清单一份、老周物流单16份、川胜物流有限公司物流单3份、湖北楚江物流单2份、通话记录及说明材料、银行流水材料、销售卷烟记录，证实被告人张智敏通过物流公司给被告人马文广共计发货64箱，马文广给张智敏支付部分货款的相关事实。
⑷辨认笔录、搜查笔录及照片、扣押物品清单、发还物品清单各一份，证实公安机关安排被告人张智敏、马文广相互进行了辨认，证人向某对马文广进行了辨认，并将搜查的物品进行了扣押和发还。
⑸恩施市烟草专卖局卷烟入库单一份、先行登记保存通知书一份，证实恩施市烟草专卖局已将从被告人马文广处查获的伪劣香烟1975.2条登记入库予以保存。
⑹被告人张智敏、马文广未取得烟草专卖零售许可证的证明各一份，证实二被告人及其家属均未取得烟草专卖零售许可证的事实。
3、证人证言
⑴证人陈某1（女，系被告人马文广前妻，住恩施市金桂大道黄家榜小区）于2016年1月19日证言证实了在马文广居住的卧室发现藏有卷烟的事实。
⑵证人叶某2、李某分别于2015年12月22日、2016年3月16日证言均证实了给被告人马文广在物流公司取货、送货的事实。
⑶证人陈某2于2016年1月8日证言证实了有两人将两木箱货物托运到恩施的过程。
⑷证人雷某、向某、吴某,4、庞某、王某分别证实了被告人马文广向其推销香烟的事实。
⑸证人张某2于2016年1月11日证言证实了被告人张智敏的家庭情况。
4、检验、鉴定结论
⑴湖北省烟草产品质量监督检验站检验报告一份，证实被扣押的卷烟均系假冒注册商标和伪劣卷烟。
⑵湖北省烟草专卖局烟草专卖品价格认定委员会涉案烟草专卖品价格证明一份，证实对涉案伪劣卷烟进行了价格确认。
⑶恩施州公安局电子物证检验报告一份，证实公安机关对被扣押的手机中的电子数据进行了提取、恢复和固定。
5、视听资料
证实公安机关在讯问被告人张智敏、马文广时进行了同步录音录相，并对物流公司电脑储存信息予以提取的事实。
6、被告人张智敏、马文广的供述与辩解
⑴被告人张智敏在公安机关的多次供述，2013年，我的一个老乡给我马文广的电话号码后，我就与他接触了，因为我是做假烟生意的，就问他要不要烟，他说试一下，我就先发了几条黄鹤楼系列的卷烟给他，因外包装没有钢印，他没要，但我们仍然保持联系，此后我更改工艺，大概在2013年年底他就开始要我的烟了。前两年给他发了多少烟，我记不清楚了，大概给马文广发了13箱左右的卷烟，品牌有芙蓉王、黄鹤楼软蓝和九州红某，大部分都是九州红某，因为马文广说这种烟在恩施销路好。2015年我给马文广发了4箱中华硬烟，共200条、二箱芙蓉王硬烟共75条、二箱黄鹤楼软蓝共100条，我就只记得这几次，因为我的电话有时候是给送货司机的，不知道他会不会背着我给马文广送烟。给马文广的烟销售价格是硬芙蓉王60元一条、中华烟软硬都是66元一条、黄鹤楼软蓝70元一条、九州红某50条一箱1200元。每次给马文广发货我找的广州一个销售商，这个人是我老乡，都是福建诏安官陂镇的人，姓张，我去了之后说明我要什么样品牌的烟，数量是多少，他就会打电话给他手下的人，然后我联系我的司机何师傅，把我的手机给他，让他与姓张的手下联系，然后直接提货发往恩施，何师傅发货不管是收货人还是发货人都会随便写一个名字，写我的手机号，假烟通过物流运到恩施后，物流就会打电话给我，我通知马文广取货。我用chuangya牌手机联系马文广，是双卡手机，卡1号码为15×××09，卡2号码为13×××52，马文广收货后两三天或四五天后，就将货款汇到我指定的账户。
⑵被告人马文广在公安机关的多次供述，2015年的上半年，我给一烟酒铺子送酒的时候捡到一张名片，上面写“有销售各种高档香烟”，还有电话号码，当时我想做生意赚点钱，就打电话联系，他说要见面谈，其实我们心里清楚是搞假烟这个事，电话里没说那么明显。我在手机联系人中将这个电话存为“卵子小”（张智敏），两三天后，“卵子小”打电话约我见面，我们在红旗大桥靠红庙这边的桥头见面，当时来了两个人，都说不标准普通话，感觉像福建广东那一带的。“卵子小”拿出几包烟给我看，我还试抽了一支，感觉质量还可以，他们就让我先拿点假烟去销售，卖出去了再结账，约定每条假烟60元，要我销售的价格也是他们告诉我的。又过了几天，“卵子小”说给我送货，就约定在老地方见面，他就给了我一个装有20条假烟的纸箱，品牌有黄鹤楼、芙蓉王等。我将烟销售完了，共获1600元人民币，按每条60元给他结账后，我获利400元。之后，我继续与他联系，要求他发货，他就通过物流发货给我，但收件人都不是写我的名字，他自己编一个名字和电话号码，由他掌控，他得到物流的信息确定假烟到了恩施后，就用另一电话联系我取货，我每次都不直接去取，而是找三轮车车夫或是斗斗车去取，然后送到我在金桂大道黄家榜小区的仓库或者住处，送货的人都不知道是假烟。他给我的假烟品牌都由他控制，我销售完了就给他结账，一般是一个月结一次。2015年12月21日下午4时至5时许，他又给我打电话说到了10箱中华假烟，软硬各5箱，次日，我到红江桥头上去找斗斗车帮我运假烟，找了一辆银灰色斗斗车，车上贴有电话号码，之后我就打电话叫他去华硒物流帮我取货并送到我在黄家榜小区租的仓库内，在我和他卸货时，烟草专卖局的人就来了，现场查获了假烟，我又带执法人员到家里查获了假烟，大概共计30多箱假烟，每箱有50条。在我家里和仓库中查获的假烟，是“卵子小”分六次通过物流公司给我发的货。第一次是2015年6月上旬我在恩施火车站附近的大道物流收的货，收了8件共计400条卷烟，品牌有软蓝黄鹤楼200条、软红黄鹤楼50条、硬红黄鹤楼50条、硬芙蓉王100条。第二次是2015年8月下旬在燕子物流收的货，收了8件共计400条卷烟，品牌有软珍黄鹤楼25条、硬珍黄鹤楼25条、硬芙蓉王350条。第三次是2015年10月上旬在燕子物流收的货，收了10件共计500条卷烟，品牌有黄鹤楼（1916）50条、软珍黄鹤楼50条、硬珍黄鹤楼50条、硬芙蓉王350条。第四次是2015年12月初在金桂大道楚江物流收的货，收了6件卷烟，黄鹤楼（1916）50条、软蓝黄鹤楼100条、硬红黄鹤楼50条、硬芙蓉王100条。第五次是2015年12月上旬在德胜物流收的货，品牌是软、硬中华烟各100条。第六次是2015年12月22日在德胜物流收的货，收了10件共计500条卷烟，品牌是软、硬中华烟各250条。所购卷烟按“卵子小”所说的价格，货值大约是15万元左右，前三次的卷烟已付款，后三次的烟款未付。
恩施市人民法院审理认为，被告人张智敏、马文广合谋销售伪劣烟草制品，销售金额在50万元以上不满200万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪(未遂)，二被告人均应当承担刑事责任。对查获的各类伪劣卷烟，依法应当予以没收。依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的相关规定，伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的，分别依照《刑法》第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。故对二被告人虽以销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚，但不应按犯罪未遂的相关规定予以减轻处罚，可酌情予以从轻处罚。
关于公诉机关指控被告人张智敏构成销售伪劣产品罪既遂的问题，经查，指控被告人张智敏销售伪劣产品数额均系从被告人马文广处查获的尚未销售的假烟，按照湖北省烟草专卖局价格认定标准核算的数额，且二被告人系串通后，合谋销售假烟营利，并约定由被告人张智敏给被告人马文广提供假烟在恩施区域进行销售后结算货款，二人在主观上有共同犯罪的故意，客观上共同实施了犯罪行为，故二被告人的行为应构成共同故意犯罪，对二被告人均应按销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。公诉机关指控被告人张智敏构成销售伪劣产品罪既遂，与查明的事实不符，应不予支持。
关于被告人张智敏的辩护人提出公诉机关指控被告人张智敏犯销售伪劣产品罪部分事实不清、证据不足的问题，经查，被告人张智敏与被告人马文广合谋销售假烟营利的过程中，通过物流公司发货给被告人马文广时，为逃避检查，在托运单品名栏填写为配件、家俱、电路板，在收货人栏填写化名为“张丽英”、“张某1”冒充马文广，并将其使用的电话号码15×××09、13×××16冒充收货人的联系电话留存于托运单，对此事实，公诉机关提供了物流公司的电脑储存信息，扣押了张智敏所使用的电话，并对其电话中的电子数据进行了提取、恢复和固定，上述证据证明的事实与被告人马文广的供述相吻合，形成完整的证据体系，足以认定被告人张智敏通过物流公司给被告人马文广发货64箱的事实。张智敏通过物流公司给马文广提供伪劣香烟，马文广系在销售后才给张智敏支付约定的货款，并非采取收货即结账的结算方式，从被告人马文广处查获的伪劣香烟1975.2条，并未包含被告人马文广已实际销售的伪劣香烟，亦无证据证实查获的尚未销售的伪劣香烟马文广已支付货款。虽未能查清已销售的伪劣香烟的实际金额，但已查获的未销售伪劣香烟的标价已达到《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定的销售金额3倍以上，对二被告人应以销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。辩护人的辩护意见与查明的事实不符，亦不符合相关法律规定，应不予采纳。
关于被告人马文广的辩护人认为公诉机关对被告人马文广未销售的假烟以烟草专卖局的鉴定金额为依据不符合法律规定及马文广构成立功的问题，经查，公诉机关指控二被告人构成销售伪劣产品罪的犯罪金额，系在无法查清实际销售价格的情况下，按最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款的规定处理，即“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。”故公诉机关按湖北省烟草专卖局的鉴定金额为依据符合相关法律规定，辩护人的该辩护意见，应不予采纳。被告人马文广被抓获后，配合公安机关稳控同案犯张智敏，对公安机关抓获张智敏起到积极作用，应视为有一般立功表现，故决定对其减轻处罚。辩护人的该项辩护意见成立。因公诉机关对二被告人销售伪劣产品的销售金额未提供证据证实，故按罚金刑的最低标准人民币1000元对二被告人判处罚金。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十三条第一款、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告人张智敏犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币1000元。二、被告人马文广犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币1000元。三、对查获的伪劣香烟共计1975.2条予以没收后销毁。
一审宣判后，原审被告人张智敏、马文广不服，向本院提出上诉。原审被告人张智敏上诉提出其犯销售伪劣产品罪的事实不清，证据不足，量刑畸重，请求依法改判。马文广以原判认定事实不清，采信错误证据，导致对其量刑过重，请求二审改判。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，且定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张智敏、马文广合谋销售伪劣烟草制品，销售金额在50万元以上不满200万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪(未遂)。上诉人张智敏、马文广上诉提出原判认定事实不清，证据不足的理由,经审查，均不能成立。原判已结合本案的事实、证据进行了分析和评判，是正确的，本院不再赘述。原判对马智敏的量刑在法定刑幅度内，且仅判处起点刑，马智敏认为原判量刑畸重的理由不能成立。原判认定马文广有一般立功表现，已对其减轻处罚，马文广上诉认为原判对其量刑过重的上诉理由亦不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 凯
审判员 郑洲蓉
审判员 陈 敏
二〇一七年五月十五日
书记员 邓旭辉