贵州省江口县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)黔0621刑初46号
公诉机关贵州省江口县人民检察院。
被告人杨方，男，1982年11月3日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地贵州省贵阳市小河区，住贵阳市小河区。因涉嫌非法经营罪，于2016年12月14日被江口县公安局刑事拘留，同年12月29日被江口县公安局取保候审，于2017年2月13日经江口县人民检察院决定被取保候审，同年6月7日经本院决定被取保候审。现在家。
被告人任刚，男，1975年7月16日出生，汉族，初中文化，运输服务人员，户籍所在地山东省章丘市，住章丘市。因涉嫌非法经营罪，于2016年12月15日被江口县公安局监视居住，于2017年2月13日经江口县人民检察院决定被监视居住，同年6月7日经本院决定被取保候审。现在家。
贵州省江口县人民检察院以江检公诉刑诉[2017]46号起诉书指控被告人杨方、任刚犯非法经营罪，于2017年6月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年8月8日公开开庭审理了本案。贵州省江口县人民检察院指派检察员刘开华出庭支持公诉，被告人杨方、任刚均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2016年10月22日，被告人杨方在云南省曲靖市沾益县非法收购烤烟叶，并雇请被告人任刚进行运输，任刚明知杨方收购烤烟叶无合法手续，为了获取8000元运输费，仍驾驶其车牌鲁Ａ×××××的货车帮助杨方将烤烟叶运输到贵州省铜仁市江口县民和镇。同年10月23日上午，杨方在江口县民和镇洪某准备将烤烟叶倒卖给烟农周某时被江口县烟草专卖局执法人员查获，任刚被当场抓获，杨方驾车逃跑。经过称量，该车烤烟叶净重6850公斤。经鉴定，查获的6850公斤烤烟叶共计价值人民币311949元。2016年12月13日，杨方在贵阳火车站被抓获。2017年2月4日，任刚退缴了非法运输烤烟叶获得的运费8000元。
另查明，被告人任刚于2016年8月份借款与案外人任文静合伙购买货车一辆用于运输作为家庭的主要生产工具，是其家庭经济收入的主要来源。其爱人李某2于2015年5月30日被章丘市精神卫生中心查出患有癔症性精神病，家庭特别困难。
上述事实被告人杨方、任刚均无异议，有被告人杨方、任刚的供述，证人岳某、周某、李某1、丁某的证言，扣押决定书，扣押物品文件清单、扣押笔录，江口县烟草专卖局案件移送函，移送目录，江口县公安局接受证据清单，现场称量笔录，江口县烟草专卖局移送财物清单，证据先行登记保存批准书，委托函，重大案件集体讨论记录，扣押物品文件清单，户籍信息及被告人照片，到案经过，归案情况说明，调取证据通知书，证据清单，住宿登记表，贵州百年双惠货运信息有限公司营业执照及情况说明，高速出入记录，委托书、检验报告，江口县价格认证中心出具的“江价认字【2017】83”号鉴定意见书，鉴定意见通知书，被告人杨方、任刚辨认笔录，证人周某、李某1辨认笔录，被告人任刚提交的借条二份，合同，章丘市精神卫生中心住院病例，济南市章丘区刁镇道口村民委员会证明等证据在卷佐证，足以认定。
公诉机关认为被告人杨方、任刚的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。庭审中，公诉机关提出被告人杨方、任刚具有以下量刑情节：1、被告人杨方、任刚非法经营数额达311949元，情节特别严重，法定刑为五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。杨方在与烟农周某商谈交易过程中被查获，尚未完成交易与交付，属于犯罪未遂，依法可以减轻处罚；杨方归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；杨方系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。2、被告人任刚在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚；本案系共同犯罪，主犯杨方犯罪未遂，对从犯任刚也是犯罪未遂，依法可以减轻处罚；任刚到案后能如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；案发后任刚退缴了全部赃款，其行为具有偶然性，又系初犯，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款的规定，建议判处被告人杨方有期徒刑三年至五年，并处罚金；建议判处被告人任刚有期徒刑一年六个月至二年六个月，并处罚金。
本院认为，被告人杨方、任刚违反国家对烟草专卖品实行专卖许可制度的规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，被告人杨方倒卖烟草专卖品烟叶，进行非法经营活动，扰乱市场秩序。被告人任刚明知被告人杨方未取得烟草专卖品相关许可证明实施非法经营烟草专卖品而帮助其运输，获取运输费人民币8000元，二人成立共同犯罪，共同非法经营烟草专卖品烟叶6850公斤，价值人民币311949元，情节特别严重，二被告人的行为侵犯了国家对烟草专卖品的管理制度，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人杨方、任刚犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，所控罪名成立，应依法追究二被告人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人杨方组织购买烟叶、联系烟农，在犯罪中起主要作用，系主犯，应依法处罚。被告人任刚在共同犯罪中为获得运输费而帮助被告人杨方运输烟叶，起辅助作用，系从犯，本院决定依法对其减轻处罚。被告人杨方在与烟农商谈交易过程中被查获，尚未达成交易与完成交付，属犯罪未遂，本院决定对二被告人减轻处罚；二被告人归案后均能如实供述犯罪事实，系坦白，本院决定依法对二被告人从轻处罚；二被告人均系利益驱动，其行为具有偶然性，又系初犯，本院决定对其酌定从轻处罚。被告人任刚退缴了全部违法所得款项，本院决定对其酌定从轻处罚。关于被告人杨方违法所得的计算，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，非法经营数额是认定被告人犯罪情节的依据，但在本案中无证据证实被告人杨方违法所得具体数额；同时，在烟叶倒卖过程中，被告人杨方将烟叶倒卖给烟农，烟农又卖给烟草公司，烟草公司再将烟叶销售给生产企业。烟农和烟草公司均有盈利，如将销售价值计算为被告人杨方可得违法所得，对被告人杨方有失公平。故对被告人杨方违法所得本院决定根据其犯罪情节和全案具体情况确定。鉴于被告人杨方、任刚的认罪态度和悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款之规定，本院决定依法对被告人杨方、任刚适用缓刑。关于车牌为鲁Ａ×××××的运输货车，该车系被告人杨方与案外人任文静合伙购买，涉及案外人权益，且被告人任刚现仍欠他人购车款人民币11.5万元。涉案货车是被告人任刚一家谋生的主要经济来源，一旦失去不但会给其家庭带来巨大债务，而且会让其家庭陷入困境，为此，本院决定对该运输货车不作处理。综合被告人杨方、任刚的犯罪事实、情节及认罪态度和悔罪表现，结合公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第二十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十三条，第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人杨方犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；并处罚金人民币50000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限本判决发生法律效力后一个月内一次缴纳本院，上缴国库）。
被告人任刚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限本判决发生法律效力后一个月内一次缴纳本院，上缴国库）。
三、从被告人杨方处扣押的烟叶6850公斤（暂存于江口县烟草局），依法予以没收，交烟草行政主管部门处理，所得价款上缴国库；被告人任刚所退缴的违法所得人民币8000元，依法予以没收，上缴国库；被告人任刚交纳的取保候审保证金人民币5000元不予退回，折抵罚金。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省铜仁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 伍友军
审 判 员 陈永卫
人民陪审员 舒继学
二〇一七年八月八日
书 记 员 唐 欢