中华人民共和国
广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）江中法知民终字第160号
上诉人（原审被告）：开平市汇源隆巧克力食品有限公司。
法定代表人：关新强，该公司经理。
委托代理人：牟晋军，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：梁熹，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：FERREROS.p.A（意大利费列罗公司）。
委托代理人：叶俭，广东恒益律师事务所律师。
委托代理人：黄永发，广东恒益律师事务所律师。
上诉人开平市汇源隆巧克力食品有限公司（以下简称汇源隆公司）因与被上诉人FERREROS.p.A（意大利费列罗公司）（以下简称费列罗公司）擅自使用知名商品特有包装、装潢及侵害商标权纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2011）江新法知初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：FERREROS.p.A（意大利费列罗公司）于1946年在意大利成立，1984年2月，其生产的FERREROROCHER巧克力通过中国粮油食品进出口总公司采取寄售方式进入了国内市场，主要在免税店和机场商店等当时政策所允许的场所销售，并延续到1993年前。1986年费列罗公司在中国核准注册了“FERREROROCHER”商标（见附图一），并在中国境内销售的巧克力商品上使用（见附图二）。费列罗公司自1993年开始，以广东、上海、北京地区为核心逐步加大FERREROROCHER巧克力在国内的报纸、期刊和室外广告的宣传力度。相继在一些大中城市设立专柜进行销售，并通过赞助一些商业和体育活动，提高其产品的知名度。2000年6月，其“FERREROROCHER”商标被国家工商行政管理部门列入全国重点商标保护名录。FERREROROCHER巧克力使用的包装、装潢的主要特征是：1、每一粒球状巧克力用金色纸质包装；2、在金色球状包装上配以印有“FERREROROCHER”商标的椭圆形金边标签；3、每一粒球状巧克力均有咖啡色纸质底托作为装潢；4、若干形状的塑料透明包装，以呈现金球状内包装；5、塑料透明包装容器上使用椭圆形金边图案作为装潢，椭圆形图案内配有产品图案和商标“FERREROROCHER”，并由商标处延伸出红金颜色的绶带状图案。
注册号为G783985号的立体商标“”是费列罗公司在30类商品上使用的商标，是一个三维标志，由一个栗色和金黄色相间并带有波纹形状的底座和在底座之上放置的具有皱褶状包装效果的金黄色球形三维形状组成。该商标有效期自2002年5月23日至2012年5月23日，后经续展，有效期限延续至2022年5月23日；核定使用商品为面包、饼干、蛋糕、糕点、糖果和冰制食品、可可产品、食品上的覆盖物，主要是食品上的巧克力覆盖层、巧克力、糖衣杏仁、圣诞树装饰用巧克力产品、酒心巧克力食品、糖果和糕点，包括可长期保存的精制糕点、口香糖、不含糖的口香糖和不含糖的夹心糖果。
被控侵权产品（见附图三）主要特征有：1、用金色纸质包装，具有皱褶状包装效果的金黄色球状巧克力；2、部分被控侵权巧克力的金色包装纸上印有多行重复的、规则排列的“Chocolate”英文，并且两行“Chocolate”之间还有多个等距的“.”圆点，上述“Chocolate”英文和“.”圆点均为咖啡色；3、外包装为若干形状的塑料透明包装容器；4、部分被控侵权产品的单个巧克力有咖啡色纸质底托；另一部分的被控侵权产品（单个巧克力没有咖啡色纸质底托）的包装容器里有金色盘，该盘根据放置被控侵权产品的数量又设置半球形且边界呈锯齿状的凹槽，以呈现巧克力产品（透过容器上盖看里面的巧克力，会产生如每个巧克力放置在波纹形状的底托上的视觉效果）；5、若干塑料透明包装容器上会贴有不同形状的图案作为装潢，图案中又配有产品图案（包括果仁、单个裸装巧克力等）和英文商标。上述特征与费列罗公司起诉中请求的包装、装潢在整体印象和主要部分上相近似。
汇源隆公司成立于2006年11月21日，经营范围为生产糖果制品（巧克力及巧克力制品、代可可脂巧克力及代可可脂巧克力制品）。
案经原审法院审理认为：本案系擅自使用知名商品特有包装、装潢及侵害商标权纠纷案件。本案的争议焦点：一、汇源隆公司的被控侵权产品使用包装、装潢是否构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；二、汇源隆公司是否侵犯了费列罗公司的注册商标专用权；三、汇源隆公司是否应承担侵权责任。
一、关于第一个争议焦点
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”以及根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”的规定，认定擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为条件有三个：商品必须为知名商品；商品的包装、装潢必须具有区别商品来源的显著特征，使相关公众便于识别；两者之间构成相同或相似，使相关公众容易误认。
本案中，首先关于费列罗公司生产的FERREROROCHER巧克力是否为知名商品的问题。根据审理查明的事实可知，费列罗公司生产的FERREROROCHER巧克力自1984年进入国内市场，至今已经有较长的历史，再结合其销售以及宣传推广情况，应当认定FERREROROCHER巧克力属于在中国境内的相关市场中具有较高知名度的商品。第二，关于费列罗公司生产的FERREROROCHER巧克力的包装、装潢是否具有特有性的问题。费列罗公司请求保护的FERREROROCHER巧克力使用的包装、装潢系由一系列要素构成，包括锡纸、纸托、塑料盒等包装材质与形状、颜色的排列组合，附加在包装上的标签等等；其构成要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与费列罗公司的FERREROROCHER巧克力商品联系起来，具有识别其商品来源的作用，应当属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项所保护的特有的包装、装潢。故汇源隆公司认为将涉案包装、装潢认定为特有，会使巧克力行业的通用包装、装潢被费列罗公司排他性独占使用，垄断国内球形巧克力市场等理由不能成立，该院不予采纳。第三，关于相关公众是否容易对FERREROROCHER巧克力与汇源隆公司的被控侵权产品引起混淆、误认的问题。本案中，由于FERREROROCHER巧克力使用的包装、装潢的整体形象具有区别商品来源的显著特征，汇源隆公司在其被控侵权产品上使用的包装、装潢与FERREROROCHER巧克力特有包装、装潢又达到在视觉上近似的程度，从整体上观察，二者在包装外形、色彩、构图上基本相同、商标背景图案极其相似，装饰性文字商标的差别不足以使两者之间产生显著的差异，相关公众施以一般注意力，容易造成误认，误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。综合上述三点意见，该院认定由于汇源隆公司的被控侵权产品使用的包装、装潢因与费列罗公司FERREROROCHER巧克力的特有包装、装潢相近似，构成不正当竞争。
二、关于第二个争议焦点
注册号为G783985号的立体商标“”是费列罗公司在30类商品上使用的商标，是经国家工商行政管理总局商标局依法核准注册、续展，处于注册有效期内，费列罗公司在核定使用商品上依法享有立体商标“”的注册商标专用权，依法应受法律保护。本案，费列罗公司主张侵犯其商标专用权的行为包括：（一）被控侵权产品外包装盒上所贴的图案中使用的单个巧克力图案；（二）每个被控侵权巧克力。首先对于第一个行为，由于被控侵权产品外包装盒上所贴的图案中使用的单个巧克力是裸装的，没有呈现注册号为G783985号立体商标“”的视觉效果，即与该注册商标不相同、不近似，故费列罗公司主张该行为侵犯其商标专用权，该院不予支持。然后，对于第二个行为，虽然汇源隆公司部分被控侵权巧克力没有咖啡色纸质底托，而且金色包装纸上还有咖啡色“Chocolate”英文和“.”圆点装潢，若独立于外包装容器之外，仅就单个巧克力产品进行比对，确实与费列罗公司的立体商标存在一定的差异，但根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”的规定，由于一般情况下，销售巧克力这一类产品时，每个巧克力均是放置在密封的容器中，消费者不可能拆开外包装容器而直接拿出巧克力进行辨别，那么比对的方法应是二者的巧克力均放置在各自的包装容器中，从整体视觉效果上看。以此比对，该院认为，即使汇源隆公司在其被控侵权产品的外包装容器上所贴的图案中已标注其自己的商标，以示区别，但其产品在实际销售过程中仍容易对一般公众造成混淆、误认，这主要考虑以下因素：（1）费列罗公司享有商标专用权的立体商标“”核定使用商品中的“巧克力”与被控侵权产品属于同类商品；（2）汇源隆公司标注自己商标的位置与费列罗公司标注其平面商标“FERREROROCHER”的位置基本相同，均置于外包装容器附贴的图案上，在图案上占据的比例基本相同，而且均配有同类产品图案作衬托；（3）费列罗公司标注的该平面商标和汇源隆公司标注自己商标所使用的文字均为英文，在中国市场上销售时，一般消费者对此类标识施予的注意力有限；（4）由于双方各自的产品均采用透明塑料容器，从外观看，放置在容器中的金色巧克力容易对消费者视觉形成较大冲击力，反而弱化了标注在容器上平面商标的显著性；（5）汇源隆公司没有提供足够证据证明其自己的商标或者包装、装潢，具有较高知名度，使用在自己的产品上，足以区别于费列罗公司的同类产品，不会导致一般公众混淆、误认。综合上述因素，在此情况下，该院认为被控侵权巧克力与注册号为G783985号的立体商标“”构成近似。至于汇源隆公司的行为只是用作包装、装潢，不是直接用作商标的情况下，是否构成对注册商标专用权的侵犯问题，该院认为根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”和第五十条第（一）项“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”的规定，作为“商标使用”并不是单指侵权人把权利人的商标当作自己的注册或未注册商标在使用，而是要理解成可以区分不同产品来源的经营性标识来适用。因此，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”的规定，费列罗公司主张汇源隆公司的被控侵权巧克力同时构成对其注册商标专用权的侵犯有理，该院予以支持。
三、关于第三个争议焦点
鉴于汇源隆公司的行为已构成不正当竞争和对注册商标专用权的侵犯，其依法应当承担相应的民事责任，根据最高人民法院关《于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任……”的规定，费列罗公司请求汇源隆公司停止相关侵权行为和赔偿损失，理据充分，该院予以支持。
至于赔偿问题，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款和第二款“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，由于双方未能就汇源隆公司在侵权期间因侵权所获得的利益或者费列罗公司在被侵权期间因被侵权所受到的损失进行举证，综合考虑汇源隆公司的企业性质、销售规模、侵权情况、主观过错、费列罗公司产品的知名度以及费列罗公司维权开支中的合理部分等，该院依法酌情确定汇源隆公司的赔偿数额为55000元。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条、第五十条第（一）项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决：一、开平市汇源隆巧克力食品有限公司在判决生效后立即停止在本案被控侵权产品上使用与FERREROS.p.A（意大利费列罗公司）系列巧克力商品的特有包装、装潢相近似的包装、装潢的不正当竞争行为；二、开平市汇源隆巧克力食品有限公司在判决生效后立即停止生产、销售侵犯FERREROS.p.A（意大利费列罗公司）享有的“”商标（注册号为G783985号）专用权的产品；三、开平市汇源隆巧克力食品有限公司应于判决生效之日起十五日内赔偿FERREROS.p.A（意大利费列罗公司）人民币55000元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10850元、证据保全费人民币5000元，合计人民币15850元，由FERREROS.p.A（意大利费列罗公司）负担4340元，开平市汇源隆巧克力食品有限公司负担11510元。
上诉人汇源隆公司不服原审判决，上诉称：一、费列罗公司的证据不足以证明涉案商品系知名商品。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，结合费列罗公司的证据，费列罗公司在中国大陆的销售时间虽始于1984年，但销售区域前期主要在免税商店、机场等场所，相应的销售对象并非为普通消费者，销售区域在近年来才逐渐扩展，但从其高销售价格来讲，与普通消费者的生活距离较远，特别是对于江门市范围内的消费者来说，费列罗公司提供的有关为宣传签订的合同或委托报告（证据46-49），一是真实性无从考究，二是即便存在相关宣传，其宣传推广的效果也有待商榷，特别是使江门市范围内的消费者知悉的效果，三是费列罗公司并未提供任何资料来证明其在江门市范围内的产品宣传情况。此外，费列罗公司的证据（证据5-45、证据51）的形成时间大部分在2009年至2010年期间，无法证明提起诉讼时（2011年底）相关商品是否还在销售、销售额是多少、销售区域和销售对象、宣传推广的效果是否还存在以及影响程度等，也就无法证明其商品为江门市范围内的消费者所熟知。综上，显然费列罗公司的证据不足以以证明其商品系知名商标，而原审法院也认定费列罗公司“应当对其商品的市场知名度负举证责任”的前提下，竟然最终得出费列罗公司商品系知名商品之矛盾结论，实属于法于理均不符。
二、即便费列罗公司的商品系知名商品，也不存在与被控侵权产品混淆、误认。
汇源隆公司同意原审判决中提及的“认定擅自使用知名商标特有包装、装潢的不正当竞争行为条件有三个：……商标的包装、装潢必须具有区别商标来源的显著特征，使相关公众便于识别两者之间构成相同或相似，使相关公众容易误认……”因此，就如原审判决所言，首先需要判断涉案商品的包装、装潢是否具有特有性；其次，需要判断相关公众是否容易对涉案商品与被控侵权商品引起混淆、误认。关于第一个问题，在巧克力行业中，以锡箔纸包装球状巧克力、在球状包装上配以标贴、杯状底托、透明塑料包装盒、在包装盒上贴上商标等元素组合而成商品，系较为普遍、常见的包装、装潢，特别是在使用透明塑料包装盒、在包装盒上贴上商标，尤为常见。而原审判决在费列罗公司未能有力证明上述商品的包装、装潢为其特有的情况下，径行以费列罗公司有使用及宣传为由，造就了产品整体形象，从而将巧克力行业本常用的包装、装潢都划归为费列罗公司的涉案商品所特有，罔顾客观事实，有失公允。关于第二个问题，在判定相关公众是否容易对涉案商品与被控侵权商品引起混淆、误认时，既要从商品整体上进行对比，也要从商品局部进行对比，更要以一般普通消费者的眼光为标准，考虑到其在选择巧克力时综合考虑的各种因素。首先，源于巧克力行业里的惯常包装、装潢（如上所述），因此，在消费者看到涉案商品与被控侵权商品时，首先反应的是这都系巧克力产品；其次，被控侵权商品的包装、装潢所使用的元素与费列罗公司的涉案商品差异非常明显：前者的被控侵权商品的商标只为一行印刷，后者的涉案商品上的商标分两行印刷，且两者在字体大小、字号、样式均不相同或近似；前者的巧克力包装纸均印有文字及图案，且并非纯色，后者则相反，在包装纸上没有文字与图案，系纯色；前者与后者包装盒上的装潢图案也明显的不同；再次，普通消费者在选择巧克力时，除了考虑商品外观上的不同，价格也是其考虑的重要因素。显然，费列罗公司的商品售价远高于被控商品的售价，前者系后者的好几倍，仅凭这一点，对于普通消费者，尤其对于消费水平不高的涉案地江门市的消费者来说已形成较大的视觉冲击力，在选购巧克力时，必然会注意区别费列罗公司的商品与被控的商品，不会产生混淆、误认。
三、汇源隆公司未侵犯费列罗公司的注册商标专用权。
原审判决采取的比对方法有误。通过费列罗公司的涉案商标与被控侵权产品进行对比，原审法院已认定“由于被控侵权产品外包装盒上所贴的图案中使用的单个巧克力是裸装，没有呈现注册号为G783985号立体商标的视觉效果，即与该注册商标不相同、不近似，故费列罗公司主张该行为侵权其商标专用权，法院不予支持。……部分被控侵权巧克力没有咖啡色纸质底托，而且包装纸上还有咖啡色‘Chocolate’英文和‘．’圆点装潢，若独立于外包装容器之外，仅就单个巧克力产品进行比对，确实与费列罗公司的立体商标存在一定的差异”的情况下，竟然又以消费者不可能拆开包装容器拿出巧克力为由，认定比对方法应从整体视觉效果上看，显然违背了《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若卜问题的解释》第十条第二款“认定商标相同或者近似，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对”的规定。即便从整体上进行比对，被控的巧克力没有底托，且巧克力包装纸印有文字及图案且并非纯颜色，标注的商标与费列罗公司注册的平面商标不同，包装盒上的装潢图案也不同于费列罗公司的，以上足以让普通消费者在面对被控商品与费列罗公司的商品时，在整体视觉效果上产生巨大的不同感觉。
此外，原审法院运用整体比对方法中将汇源隆公司“没有提供足够证据证明其自己的商标或者包装、装潢具有较高知名度……”也作为因素考虑在内，显然混淆了举证主体，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第二款“判断商标是否近似，应当考虑侵权保护注册商标的显著性和知名度”，因此，该点不应成为考虑因素之一，即便考虑，也是由费列罗公司举证，而同样费列罗公司的证据不足以证明其商标的显著性与知名度。
四、即便侵权，原审判决赔偿数额过高。
即便汇源隆公司的行为构成侵权，但费列罗公司的证据既不能证明其受到的损失，也不能证明汇源隆公司的销售获益，而汇源隆公司的销售对象针对的是中低层消费者，销售价格很低，且销售数量与范围非常有限，因此原审判决要求赔偿数额明显过高。
综上，汇源隆公司请求二审法院：1、撤销原审判决，改判驳回费列罗公司的所有诉讼请求；2、判决本案一、二审诉讼费用由费列罗公司承担。
被上诉人费列罗公司答辩称：汇源隆公司扭曲事实、上诉理由不成立，应依法驳回。
一、费列罗公司FERREROROCHER巧克力是知名商品。
（一）费列罗公司FERREROROCHER巧克力销售时间长、销售区域广、销售额巨大、销售对象多。费列罗公司于1946年在意大利成立。目前，费列罗公司是全球四大巧克力生产厂商之一。根据2009年5月26日，经济学家和福布斯杂志公布的排名，费列罗公司跻身于全球信誉度、美誉度最高的公司之一。详情见网址：http：／／www.economist.com／research／articlesBySubject／displaystory.cfmsubjectid=7933596&story;_id=13569055
最高人民法院（2006）民三提字第3号《民事判决书》（费列罗公司一审提交的证据1）对以下事实予以了认定：1984年，FERREROROCHER巧克力通过中国粮油食品进出口总公司采取寄售方式进入了国内市场；1986年，费列罗公司在中国申请注册了“FERREROROCHER”和图形（椭圆花边图案）以及其组合的系列商标，并在中国境内销售的巧克力商品上使用；1993年以后，FERREROROCHER巧克力以广东、上海、北京为主要宣传、销售市场，并以此三地为核心逐步扩展销售范围，成为国内知名商品。
费列罗公司FERREROROCHER巧克力在国内销售数量非常巨大，年销售额约10亿美元。（费列罗公司一审提交的证据51报关单和证据52-54审计报告）
（二）费列罗公司一审提交的证据可以证明其对FERREROROCHER巧克力宣传持续时间长、地域广。
（三）FERREROROCHER巧克力作为知名商品受到保护。最高人民法院（2006）民三提字第3号《民事判决书》（费列罗公司一审提交的证据1）明确认定“根据FERREROROCHER巧克力进入中国市场的时间、销售情况以及费列罗公司进行的多种宣传活动，认定FERREROROCHER巧克力属于在中国境内的相关市场中具有较高知名度的知名商品”。该判决同时列入最高人民法院公布案例。
尼尔森媒介研究报告（费列罗公司一审提交的证据49）也证明了FERREROROCHER巧克力在国内拥有较高知名度。
二、汇源隆公司擅自使用与费列罗公司知名商品特有包装装潢相同或近似包装装潢的行为构成对费列罗公司的不正当竞争。汇源隆公司称费列罗公司FERREROROCHER巧克力的包装装潢系普通、常见的包装装潢，进而称汇源隆公司产品不存在与费列罗公司FERREROROCHER巧克力混淆与误认，这是违背事实，违反法律法规的。
（一）FERREROROCHER巧克力的包装装潢是知名商品特有的包装装潢。
（二）汇源隆公司擅自使用与费列罗公司知名商品特有包装装潢相同或近似包装装潢。
依据费列罗公司一审中提供的证据55、57-59和法律规定的判断方法，可以得知无论是单粒巧克力还是不同粒数一盒的巧克力，汇源隆公司被控侵权系列产品与费列罗公司FERREROROCHER巧克力系列产品特有的包装装潢非常近似，这种近似足以导致普通消费者误认为汇源隆公司生产销售的产品系费列罗公司FERREROROCHER巧克力或者其系列产品。因此，汇源隆公司擅自使用了与费列罗公司知名商品特有包装装潢相同或近似包装装潢。
三、汇源隆公司侵犯了费列罗公司的注册商标专用权。
汇源隆公司认为原审法院在认定是否侵犯注册商标专用权方面采用方法有误，进而认为汇源隆公司未侵犯费列罗公司的注册商标专用权，这是违背事实，违反法律规定的。
汇源隆公司所宣传、销售的被控侵权系列产品，每一个产品的形状以及每一盒产品上使用的“单粒巧克力”形状图样均与费列罗公司前述注册商标非常近似。汇源隆公司在相同商品上使用与费列罗公司第G783985号注册商标相同或者近似标识的行为已经构成了侵犯费列罗公司的注册商标专用权。
四、汇源隆公司认为原审判决赔偿数额过高是没有依据的。汇源隆公司在没有任何依据的情况下认为原审判决赔偿数额过高是错误的。显然，原审法院是“在双方未能就汇源隆公司在侵权期间因侵权所获的利益或者费列罗公司在被侵权期间因被侵权所受到的损失进行举证，综合考虑了汇源隆公司的企业性质、销售规模、侵权情况、主观过错、费列罗公司产品的知名度以及费列罗公司维权开支中的合理部分等”做出的慎重判决。
综上所述，意大利费列罗公司FERREROROCHER巧克力是知名商品，FERREROROCHER巧克力的包装装潢是知名商品特有的包装装潢，汇源隆公司擅自使用与费列罗公司知名商品特有包装装潢相同或近似包装装潢的行为构成对费列罗公司的不正当竞争，汇源隆公司在相同商品上使用与费列罗公司第G783985号注册商标相同或者近似标识的行为侵犯了费列罗公司的注册商标专用权，原审法院判决的赔偿数额有理有据。
各方当事人在二审期间均未提交新的证据。
原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案属于擅自使用知名商品特有包装、装潢及侵害商标权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对汇源隆公司的上诉请求范围进行审查，对于当事人无提出上诉的问题不予审查。
一、关于汇源隆公司上诉称费列罗公司的证据不足以证明涉案商品系知名商品的问题。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”的规定，首先，费列罗公司在一审中提交的报关单和审计报告，足以证明费列罗公司FERREROROCHER巧克力销售时间长、销售区域广、销售额巨大、销售对象多的事实。其次，费列罗公司不仅提交了证据说明近期费列罗公司FERREROROCHER巧克力的部分广告投放情况，还提交了大量的证据说明费列罗公司对FERREROROCHER巧克力宣传时间持续长久、宣传地域宽广、宣传程度深，而不仅仅局限于个别城市。尼尔森媒介研究报告进一步证明了费列罗公司对FERREROROCHER巧克力的长久持续而又地域覆盖广的广告宣传。再次，尼尔森媒介研究报告也证明了FERREROROCHER巧克力在国内拥有较高知名度，该商品作为知名商品受到保护。综上，费列罗公司所提供的证据可以证明费列罗公司FERREROROCHER巧克力系知名商品。汇源隆公司的该项上诉理由缺乏理据，本院不予支持。
二、关于汇源隆公司上诉称即便费列罗公司的商品系知名商品，也不存在与被控侵权产品混淆、误认的问题。
首先，FERREROROCHER巧克力的包装装潢是知名商品特有的包装装潢。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。由费列罗公司在一审庭审时提交的FERREROROCHER巧克力实物可知：费列罗公司FERREROROCHER巧克力使用的包装、装潢系由一系列要素构成，包括锡纸、纸托、塑料盒等包装材质与形状、颜色的排列组合，附加在包装上的标签等，其构成要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与FERREROROCHER巧克力商品联系起来，具有区别商品来源的作用，应当属于《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。汇源隆公司上诉称费列罗公司产品的包装、装潢并非其特有，而是行业通用的包装、装潢的理由不成立。
其次，汇源隆公司擅自使用与费列罗公司知名商品特有包装装潢相同或近似包装装潢。《反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”第七条规定：“在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的‘使用’。”依据费列罗公司一审中提供的证据和法律规定的判断方法，可知：第一，汇源隆公司被控侵权系列产品单粒巧克力包装装潢与FERREROROCHER巧克力单粒包装装潢近似。被控侵权系列产品中，每一粒巧克力的包装装潢呈现“球状巧克力用金色纸质包装；在金色球状包装上配以印有椭圆形金边标签作为装潢”，这与费列罗公司FERREROROCHER巧克力单粒包装装潢近似。汇源隆公司产品采用透明塑料包装盒，从其包装方式可以看出盒中巧克力的包装、装潢。第二，汇源隆公司被控侵权系列产品每盒巧克力包装装潢与FERREROROCHER巧克力包装装潢近似。费列罗公司FERREROROCHER巧克力主要有四种标准的包装规格，包括T3\\\T8\\\T16\\\T24（英文字母T后的数字表示每盒产品中巧克力的数量），采用方形或心形透明包装盒，塑料透明包装上使用椭圆形金边图案作为装潢，椭圆形内配有产品图案和商标。汇源隆公司被控侵权系列产品中，包装盒内单粒巧克力包装装潢与费列罗公司FERREROROCHER巧克力相似，且都采用透明包装盒，包装盒上也使用了单粒巧克力形状图案。这种包装装潢与费列罗公司FERREROROCHER巧克力的包装装潢近似。无论是单粒巧克力还是不同粒数一盒的巧克力，汇源隆公司被控侵权系列产品与费列罗公司FERREROROCHER巧克力系列产品特有的包装装潢近似。这种近似足以导致普通消费者误认为汇源隆公司生产销售的产品系费列罗公司FERREROROCHER巧克力或者其系列产品。因此，汇源隆公司擅自使用了与费列罗公司知名商品特有包装装潢近似的包装装潢。至于汇源隆公司上诉主张两公司的产品销售价格、销售对象不一致，不会引起消费者误认，但汇源隆公司并无提供证据证明其该主张。
综述，FERREROROCHER巧克力的包装装潢是知名商品特有的包装装潢，汇源隆公司擅自使用与费列罗公司知名商品特有包装装潢近似的包装装潢，造成和FERREROROCHER巧克力知名商品相混淆，使购买者误认为是FERREROROCHER巧克力知名商品，构成了对费列罗公司的不正当竞争。汇源隆公司的该项上诉理由理据不足，本院不予支持。
三、关于汇源隆公司上诉称其未侵犯费列罗公司的注册商标专用权的问题。
《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”本案中费列罗公司已经在中国大陆取得第G783985号注册商标，该商标是由一个栗色和金黄色相间并带有波纹形状的底座和在底座之上放置的具有皱褶状包装效果的金黄色球形的三维形状所组成，球状顶部带一椭圆形标贴，商标核定使用的商品包括第30类“巧克力”等，商标专用期限从2002年5月23日开始。汇源隆公司的被控侵权系列产品，每一个产品的形状以及每一盒产品上使用的“单粒巧克力”形状图样均与费列罗公司前述注册商标近似。因此，汇源隆公司在相同商品上使用与费列罗公司第G783985号注册商标近似标识的行为侵犯费列罗公司的注册商标专用权。本院对汇源隆公司的该项上诉理由不予支持。
四、关于汇源隆公司上诉称即便其侵权，原审判决赔偿数额过高的问题。
根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款和第二款“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，本案在双方未能就汇源隆公司在侵权期间因侵权所获的利益或者费列罗公司在被侵权期间因被侵权所受到的损失进行举证的情况下，原审法院综合考虑了汇源隆公司的企业性质、销售规模、侵权情况、主观过错、费列罗公司产品的知名度以及费列罗公司维权开支中的合理部分等因素酌定赔偿数额，并无不当，本院予以维持。
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