四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广民再终字��89号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）付正清：男，生于1966年1月23日，汉族，住四川省广元市。
委托代理人黄静：四川博誉律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）何兴文：男，生于1962年10月15日，汉族，住四川省广元市。
委托代理人张成书：女，生于1964年4月10日，汉族，住四川省广元市委托代理人郁刚：四川同方正律师事务所广元分所律师。
申请再审人付正清与被申请人何兴文合伙协议纠纷一案，不服本院（2014）广民终字第714号民事判决，向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2015年7月27日作出（2015）川民申字第1003号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭审理了本案。申请再审人付正清及其委托代理人黄静、被申请人的委托代理人��成书、郁刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年2月24日，一审原告何兴文起诉至广元市利州区人民法院称，2009年2月，其与付正清合伙承包三堆镇文化站维修工程，大约2010年3月完工。三堆镇文化站审计核实工程总价款为328853.00元，原告为工程总支出320578.78元，三堆镇政府以及被告共向原告支付207753.00元。2011年1月31日，三堆镇政府向被告支付工程款121100.00元，被告没有向原告支付该笔工程款。请求：判令被告向原告支付合伙期间的工程款121100.00元，并由被告承担本案诉讼费。一审被告付正清辩称，原、被告之间不存在合伙关系，请求驳回原告的诉讼请求。
广元市利州区人民法院一审查明，2010年5月8日，何兴文作为重庆市涪陵第九建筑公司的委托代理人与广元市利州区三堆镇文化站签订《房屋建筑抗震加固工程施工合同》，承建三堆镇新闻��行网点办公用房建设，合同金额为47000.00元，该工程后经审计核实工程价款为49156.00元；同年5月10日，付正清作为四川省恒沣建设工程有限公司委托代理人与广元市利州区三堆镇文化站签订《房屋建筑抗震加固工程施工合同》，承建利州区三堆镇广播电视站阵地建设，合同金额为104000元，该工程后经审计核实工程价款为97987.00元；同年5月6日，付正清作为四川省恒沣建设工程有限公司委托代理人与广元市利州区三堆镇文化站签订《房屋建筑抗震加固工程施工合同》，承建三堆镇综合文化站阵地建设，合同金额为199000.00元，该工程后经审计核实工程价款为181710.00元。
2010年9月28日，由广元市利州区三堆镇人民政府向何兴文支付新闻网点工程款47000元。2012年1月17日，广元市利州区三堆镇人民政府向付正清支付文化站、广播电视站修复工程款111697.00元（其中，文化���修复工程款为181710.00元、广播电视站修复工程款为97987.00元、监理费4000.00元、测绘费2000.00元、设计费3000.00元、技术服务费3000.00元，合计291697.00元。扣除了付正清借款180000元）。
2014年1月5日，何兴文与付正清在算合伙承包工程期间的账务时发生争执。2014年2月13日，何兴文找到三堆镇要求协调处理与付正清做工程的账务问题。三堆镇人民政府杨国平、赵安堂，三堆镇司法所李剑及三堆派出所王永双等人主持何兴文及其妻子张成书以及付正清进行了调解，调解过程中张成书录音。
何兴文在录音中陈述的主要内容为：我们多次找付正清
算文化站的账均因付正清不参加导致无果。招呼站、公厕、
医院和村办公室的账是算了的，每笔开支都是挽总了的，也
是签了字的。因我管钱，文化站的钱本应转给我，但付正清
称要用于村上周转，我当时也同意，但周转后应及时把钱给
我转过来，但付正清一直以各种理由拖到现在。
何兴文之妻张成书在录音中陈述的主要内容为：我们于
2009年起开始承包工程，先后承建了三堆文化站、九龙村办公室、修公厕、拆医院、5个招呼站、马口及羊盘的工程，除羊盘的工程由付正清垫支及开支外，其余的都是我们一家
出的本钱。算羊盘的账时，付正清要求一起算账，我们要求
分开算账。文化站总共32万多元的活路，出了本钱31万多元，只赚几千元钱，我结了20几万元我认账。文化站最后一笔账十几万元是付正清一个人去转的，付正清在派出所说12万元给了何兴文，到底是给了何兴文还是算了账的，应把依据拿出来。
付正清在录音中陈述的主要内容为：何兴文从2009年开始和我做工程、做生意。团结大巷、老街公厕、医院、九龙村的办公室、文化站、羊盘一系列活路，都是何兴文当老总，他在管经济他是出纳。除羊盘做超了未算账外，其余的账都是在2010年清算了的。在羊盘算账时，何兴文对很多票据不认可，无法算账。文化站三个工程12万元的尾款是打给我的。文化站共三个项目，一家公司不符合程序，当时变通了下，弄了三个单位做了这个项目。12万元在我这儿，
外面还欠我债，整个羊盘我欠了钱还打了水漂，我们来凭良
心算账，拿钱必须要算账。
当三堆司法所李剑询问文化站尾款打到哪里时，付正清
回答：“钱是打到我卡上的哇，我当时有一起算账嘛，我当时就付给了他嘛，当时付款都莫得借条”。
何兴文在庭审中认可已实际取得三堆文化站维修工程款207753元，尾款121100元系付正清领取，并未支付给何兴文。
广元市利州区人民法院一审认为，被告虽否认其与原告之间存在合伙关系，但结合被告在三堆镇人民政府主持调解时的陈述、以及其签字确认的条据及三堆派出所对李克均的询问笔录等证据，足以证明原、被告之间系合伙承建三堆文化站的修复工程。
被告领取的三堆文化站的工程款没有向原告交付，工程款项是由被告持有。三堆文化站的成本性支出是由原告支付的。原、被告在录音中均认可已进行结算，只是没有书面结算资料。李克均在派出所的调查笔录证明被告陈述已将12万元工程款支付给了原告，被告在录音中也是这样陈述的。所以，原、被告经过算账后，三堆文化站的尾款被告承认应当向原告支付。故原告要求被告支付文化站工程款121100元的请求，有事实和法律依据。但原告并未向本院提供证据证明原、被告合伙时关于资金投入、利润分配及风险承担的相关约定。同时，从原告向本院提交的录音证据的内容来看，原、被告虽合伙承建了三堆文化站的修复工程，但对于合伙期间的账务双方无清算依据。因此原告主张工程款121100元应当支付原告，并无应当支付的结算依据，也未请求委托专业机构进行清算。综上，原告证据不足以证明双方对合伙期间的账务进行了清算，其争议款项因合伙双方未结算应如何支付本院无法确认，故原告诉请要求被告给付工程款121100元，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，广元市利州区人民法院于2014年9月3日作出（2014）广利州民初字第1239号民事判决：驳回原告何兴文的诉讼请求。一审案件受理费减半收取1361元，由原告何兴文承担。
何兴文不服一审判决，以一审认定事实不清向本院提起上诉。上诉理由为：三堆文化站维修工程是上诉人与被上诉人合伙施工，工程竣工后，经审计整个工程款为328853元。三堆镇政府向上诉人支付了47000元，其余281853元由被上诉人领取。被上诉人向上诉人支付了160753元。施工的整个工程是由上诉人垫资共计320578.78元。双方结算没有形成书面的文字资料。三堆镇司法所李剑询问被上诉人，被上诉人回答，“钱是打到我卡上的，我当时一起算账嘛我当时就付给了他，当时付款都没得借条”。证人李克均在三堆派出所的调查笔录证明，被上诉人付正清说这12.5万元给了上诉人何兴文，何兴文说没给。三堆镇政府主持协调时（录音资料），付正清说“钱是打到我卡上的，我当时一起算账嘛，我当时就付给了他，当时付款都没得借条”。由此表明，我们之间是合伙关系，施工的支出全部由我负担，通过结算应向我支付12万元，但是被上诉人没有提供证据证明向我支付该工程款。一审认为双方没有结算驳回诉讼请求是不对的，同时一审适用法律错误，导致错误判决，请求二审查明事实，撤销一审判决，改判由被上诉人支付工程款121100元，并承担一、二审诉讼费。二审被上诉人付正清答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，双方合伙关系成立，双方对结算没有异议，121100元的工程款已经向上诉人支付，双方没有付款依据，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审审理时，被上诉人认可双方存在合伙关系。工程结束后，双方经过了结算，整个工程是上诉人垫资，工程尾款121100元由被上诉人领取。被上诉人称结算后已向上诉人支付了结算款项，但没有提供支付凭证。
二��另查明，三项工程计价款328853元。施工用材料及各项支出共计320578.78元。该工程实际盈利8274.22元。
本院二审认为，上诉人与被上诉人虽未签订书面的合伙协议，但对共同完成三堆文化站的修复工程无异议，应当认定双方合伙关系成立。双方对三堆文化站的修复工程结算价款328853元及各项支出（上诉人支付320578.78元）也无异议，只是对被上诉人从建设方领取的工程款是否支付给了垫资的一方即上诉人发生争议。被上诉人承认工程尾款由其领取，但辩称已向上诉人支付了结算款项，因其提供不出已支付的相应证据，故在扣除被上诉人应分得利润4137.11元（工程盈利8274.22元，按各一半计）后，被上诉人应将领取的工程尾款支付给上诉人。上诉人的上诉理由及请求，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民���和国民法通则》第一百零六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本院作出（2014）广民终字第714号民事判决：一、撤销广元市利州区人民法院（2014）广利州民初字第1239号民事判决；二、由被上诉人付正清在本判决生效后十日内向上诉人何兴文支付工程款116962.89元。一审诉讼费1361元，二审诉讼费2722元，共计4083元，由被上诉人付正清负担。
付正清申请再审称：二审判决认定事实不清，被申请人提交的证据只能证明双方合伙关系成立，并没有提交双方合伙时关于资金的投入、利润分配及风险承担的相关约定。虽申请人领取了121100.00元尾款，但与被申请人将该笔费用共同支付了钢管租金、人工工资、材料费以及该给被申请人的款，因被申请人管账，大部分票据都在被申请人处，申请人没有支付凭证。二审法院居然认定了被申请人所有的诉讼请求和证据，特别是支出费用证据，并作出错误判决。申请人认为一审判决是正确的，实际款项是了清了的。请求：1、撤销四川省广元市中级人民法院（2014）广民终字第714号民事判决；2、维持原审判决，驳回被申请人何兴文的诉讼请求，并由被申请人承担诉讼费。被申请人何兴文辩称，本案双方虽然没有书面的合伙协议，没有合伙结算的书面资料，但并不能否定双方合伙关系成立，也不能否认双方已结算的事实。在二审中，本案的申请人陈述已将12万余元的工程款给了何兴文，在再审申请书中又说给了其他人，自相矛盾。申请人在再审中提供的9份证据，没有说明逾期提供证据的充分理由。
申请再审人付正清针对其再审请求提供了九份证据：
1、股金收条。
主要证明：被申请人收到股金4万元。
2、领条。
主要证明：王步军领到文化站人工费用1万元。
3、领条二份。
主要证明：2012年1月22日，李克军、刘全发分别领到文化站零工费4180.00元、租车费1100.00元是付正清全部支付的。
4、文化站支付凭条。
主要证明：2011年6月，付正清经手支付材料、运费、人工工资款等共计3928.00元。李克军经手支付2012年文化站人工工资和材料款等共计1639.00元。总计5567元，都是付正清支付，李克军（均）签字确认。
5、领条。
主要证明：2011年3月26日，李克军经手支付打扫卫生的零工工资共2040.00元。都是付正清支付，李克军（均）签字确认。
6、发票两张。
主要证明：文化站评审发生的费用150.00元，都是付正清支付。
7、加油票一张。
主要证明：2010年3月23日，加油100.00元，是被申请人与李克��（均）签字确认。
8、收据。
主要证明：2010年4月10日，李克军经手钢管、跳板租金200.00元，李克军（均）签字确认，是付正清支付。
9、收条。
主要证明：2011年1月31日，李克军收到工资款5000.00元，是三堆文化站加固工程建设的工资，由付正清支付。
被申请人何兴文质证认为，付正清所举的第9份证据不是新证据。从时间上来看，这些证据均是在被申请人向法院诉讼之前形成的证据，实际上是逾期提交的证据，被申请人不同意对以上证据质证。
本院认为：对付正清提供的证据1、7虽有何兴文的签名，但该证据所涉及的内容是否包含在双方当事人口头结算内容之中，付正清没有提供证据证明，不予采信。证据2、3、4、5、6、8、9付正清称系其支出的费用，但与该证据有关的相关人员未到庭接受当事人的质询，无法证实其费用是否发生，同时付正清也未提供证据证明原口头结算未对上述费用进行结算，不予采信。
再三中被申请人何兴文未提交证据。
再审审理查明的事实与本院二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院再审认为，付正清再审中提交的证据所涉及的费用，只能证明该费用的实际发生，并不能证明该费用是否包含在双方口头结算中。若该费用已包含在双方口头结算中，就不应在本案中再作为工程费用进行结算，反之，若不包含在口头结算中，就与付正清在原审陈述的工程双方已口头结算并将工程尾款支付给何兴文相矛盾。结合案涉工程双方当事人均认可工程已口头结算以及付正清自认已将工程尾款支付给何兴文这一实情，可以确认再审中付正清提交的证据所涉及的费用已包含在口头结算中。若付正清认为再审所提交的证据涉及的���用未包含在口头结算中，理应提供相关证据证明，但付正清并没有提供证据来证明该费用未包含在口头结算中。付正清虽称已将工程尾款121100.00元与何兴文共同支付了钢管租金、人工工资、材料费以及该给何兴文的款项，但未提供相关证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，付正清应承担举证不能的责任。故付正清认为还有工程费用未结算以及其领取的工程尾款121100.00元已支付了钢管租金、人工工资、材料费以及给了何兴文的证据不充分，本院不予支持，其申诉理由不成立。
综上，原判认定事��清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：
维持本院（2014）广民终字第714号民事判决。
再审案件受理费1550.00元，由申请再审人付正清负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪小琰
审判员 陈明义
审判员 尹红虹
二〇一五年十二月二十四日
书记员 姚岚升