汉中市汉台区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕0702民初16号
原告李智明，男，汉族，生于1959年2月2日，住陕西省汉中市汉台区。
委托诉讼代理人郭连庆，陕西嘉盟律师事务所律师，代理权限为一般代理。
委托诉讼代理人景兰江，陕西嘉盟律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被告陕西国华建筑工程有限公司，公司地址：陕西省汉中市汉台区太白路天爷庙巷20号。
统一社会信用代码：916107007799165568。
法定代表人胡志国，该公司执行董事。
委托诉讼代理人刘建峰，陕西丰东律师事务所律师，代理权限为一般代理。
第三人汉中宇晖房地产开发有限公司，公司地址：汉台区西环路西门口十字北50米（市第二燃料公司6楼）。
统一社会信用代码：9161070069844071X8。
法定代表人王国治，该公司执行董事。
原告李智明诉被告陕西国华建筑工程有限公司（以下简称国华建司）合同纠纷一案，本院受理后，被告国华建司申请追加第三人汉中宇晖房地产开发有限公司（以下简称宇晖房地产公司）参加诉讼，本院于2016年6月22日作出（2015）汉台民初字第01384号民事判决书，原告李智明不服该判决，提起上诉，汉中市中级人民法院于2016年12月6日作出（2016）陕07民终954号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李智明及其委托诉讼代理人景兰江，被告国华建司委托诉讼代理人刘建峰到庭参加了诉讼，第三人宇晖房地产公司经本院公告传票传唤届期未到庭，依法缺席进行了审理，本案现已审理终结。
原告李智明诉称，2013年10月，被告为承包第三人宇晖房地产公司开发的“紫荆花园”房地产项目，与第三人宇晖房地产公司签订《工程借款合同》。合同约定，由被告承建第三人宇晖房地产公司“紫荆花园”项目，并在合同签订7日内给第三人宇晖房地产公司提供借款350万元。合同签订后，因被告资金周转困难，其项目经理陈兴华便介绍由原告担任该项目建设负责人。被告法定代表人胡志华同意并要求原告预付200万元工程保证金。2013年11月11日，原告分三次向被告支付工程保证金200万元。后被告得知第三人并没有“紫荆花园”房地产项目开发权后向公安机关报案，原告得知此消息，即要求被告返还200万元工程保证金。经原告多次催要，被告返还原告共计55万元，原告认为，被告未让原告负责工程建设，应当返还工程保证金，且由于被告其未返还工程保证金145万元，并造成贷款利息损失。为维护原告合法权益，原告起诉至法院要求：1、判令被告返还工程保证金145万元并以此为基数自2014年1月1日至本判决书确定之日以年利率6%向原告计付利息；2、案件诉讼费由被告负担。
被告国华建司辩称：一、本案系挂靠而产生的纠纷，本案所涉“紫荆花园”工程系原告在事先自己联系并实地考察落实后，因为自己没有施工资质，主动找到被告，要求挂靠被告公司之名进行投标，以及中标后以被告公司名义进行施工，本案所涉工程保证金是原告为了承建“紫荆花园”工程和第三人事先谈妥后，自愿支付给发包人即第三人的，在支付工程保证金200万元过程中，被告是受原告所托、按照原告指示全额将工程保证金200万元转给第三人，故收取工程保证金200万元的是第三人而不是被告；二、在被告按照原告意思将工程保证金200万元转给第三人的过程中，被告没有因为挂靠取得原告的任何财物，更未从中受益，不存在返还问题，被告应当诉请第三人要求第三人向其返还工程保证金；三、按照原告的设想，原告是挂靠在被告公司名下进行投标、以及将来中标后以被告公司名义进行施工，因此原告是涉案工程的实际承包人，将来工程收益由原告享有，根据公平以及收益与风险共存原则，该合同保证金的风险应由原告自行负担；四、根据“紫荆花园”工程的中标公示结果，本案所涉工程建设单位是西安嘉佰置业有限公司，而不是第三人，原告的工程保证金是第三人编造虚假事实骗走的，第三人的行为已经涉嫌犯罪，对此原告也是知晓的，原告也曾代表被告就第三人涉嫌合同诈骗罪向公安机关报案。基于上述理由，被告认为原告知道本案所涉工程保证金的收取人和返还义务人均为第三人，而不是被告，故被告不负本案所涉工程保证金的返还责任，敬请法院依法驳回原告要求被告向其返还工程保证金及承担利息损失的民事责任。
第三人宇晖房地产公司未到庭，亦未答辩。
经审理查明，2013年10月31日，被告与第三人签订《工程借款合同》一份，约定第三人欲开发修建位于汉中市汉台区石马路西段“紫荆花园”小区，因前期资金紧张，向被告借款人民币350万元，因第三人借用被告资金，第三人承诺优先邀请被告投标，如被告中标，该合同对工程价款计算方法、工程款支付进度等内容进行了详细约定，同时对借款金额及利息也进行了约定；该合同分别有被告与第三人法定代表人签字并加盖公章确认，原告李智明以及案外人程丽、陈兴华作为被告一方代表签字。2013年11月11日，原告分三次向被告转汇款共计人民币200万元。同日，被告向第三人转款人民币200万元。2013年11月13日，原告与案外人陈兴华签订《项目协议》一份，该协议称因陈兴华联系项目投入费用并因资金短缺，将第三人开发的石马坡以东商住楼，共35200平方米工程让与原告修建。保证金由原告支付给被告，由被告转入第三人，工程开工以后，陈兴华不参与工程修建，原告在本工程中标以后支付给陈兴华三十万元整，工程开工后，第一次工程款到，再付给陈兴华二十万元整；该协议由“甲方”陈兴华与“乙方”李智明签字，被告公司时任法定代表人胡志华及程丽作为见证人在《项目协议》上签字。2013年11月17日，第三人向被告出具承诺一份，承诺内容为2013年11月13日借被告人民币200万元，承诺月底利息三分（月息）本金一次还清。后经查明，汉中市建设工程招投标信息网公示本案所涉“紫荆花园”小区工程开发建设单位为案外人西安嘉柏置业有限公司，并非第三人开发建设，被告于2015年7月向公安机关以第三人涉嫌合同诈骗报案。被告向原告已返还55万元。
另查明，原告系登记在汉中市汉水建设工程有限公司的项目经理，二级建造师。
上述事实，除原、被告当庭陈述及答辩外，尚有以下证据：原告身份证一份、被告营业执照及法定代表人证各一份、第三人企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证及企业法定代表人证各一份、《工程借款合同》两份、《项目协议》一份、银行汇款凭证三份、长安银行进账单一份、原告二级建造师及建设施工企业项目负责人安全生产考核证书及汉水建设工程有限公司营业执照各一份、报案材料及授权委托书各一份、“紫荆花园”小区施工评标结果公示一份等证据在卷佐证，经质证，本院予以认定。
对原告提交的承诺一份，虽被告质证认为无原件，且自己没收到，但本院认为，该份承诺虽然只有复印件，但其中所提到的借款时间和借款金额与本案争议事实和其余证据能够相互对应，故本院对该份证据的证明力予以采信。对原告补充提交的汉中市中级人民法院民事案件谈话笔录，经被告质证，本院认为民事案件谈话笔录不属于我国《民事诉讼法》第六十三条规定的法定民事诉讼证据，故不予采信。
另在2017年3月3日，本院向原告释明追加第三人参加本案诉讼是基于被告的申请依法作出，告知原告是否变更诉讼请求，并要求原告向本院提交书面材料明确在本案中是否变更诉讼请求。审理期间，原告未向本院提交关于是否变更诉讼请求的书面材料。对于被告以第三人涉嫌构成合同诈骗罪报案的问题，原告表示知晓被告报案。
本院认为，本案的争议焦点是被告是否应当返还原告诉请的工程保证金145万元。对于该争议焦点，需要从以下几个方面分析论证：1、原、被告双方对是被告先联系本案所涉工程后再找到原告，还是原告事先联系考察好后挂靠被告的事实，双方均无直接证据证明自己的主张。从原、被告提交的《工程借款合同》证实，合同内容除约定第三人向被告借款350万元外，合同其他条款则是对工程价款计算方法、工程款支付进度的约定，同时也约定因第三人借用被告资金，第三人承诺优先邀请被告投标，原告作为被告一方代表在合同上签字确认。虽然原告诉称有自己签名的《工程借款合同》是2013年11月10日即原告向被告打款的前一天重新签的，只是把时间提前到2013年10月31日，但并无证据证明。本案中，被告与第三人签订的《工程借款合同》虽有借款内容，但依据《合同》第四条、第五条约定，该《合同》是双方签订施工合同的重要依据，更多具有建设工程施工合同的特征和性质。该《合同》中关于借款原因和目的的约定，系第三人保证被告优先投标，并不保证中标，具有保证金的性质。原告作为被告的代表参与《工程借款合同》签订，证明原告对被告与第三人签订《工程借款合同》内容是清楚的。2、原告与案外人陈兴华2013年11月13日签订《项目协议》，约定内容是将本案所涉工程由陈兴华交由原告承建，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，应认定该《项目协议》无效。但从《项目协议》内容来看，首先，《项目协议》明确约定“保证金由乙方（原告）支付给陕西国华建筑有限公司。由陕西国华建筑有限公司转入汉中宇晖房地产开发有限责任公司”，证明原告对其支付保证金的实际收取人为第三人是明知的；其次，原告借用被告名义投标，如若中标原告作为实际施工人承建本案所涉工程，事实上也是原告将保证金通过被告账户转入第三人，足以认定原告基于本案所涉工程挂靠被告的案件事实。结合《项目协议》约定内容，并无原告向被告缴纳合同保证金的约定，原告将200万元投标保证金转账到被告的当天，被告即按照《项目协议》约定全额转入第三人账户，第三人出具的承诺内容也证明该案件事实，被告未因《项目协议》或者《工程借款合同》取得原告任何财物或受益，故该200万元依法应认定原告支付给第三人的投标保证金。原告诉称对本案所涉工程前期考察以及洽谈过程中保证金用途、去向等内容均不知晓，而是完全相信被告并由被告操作，与本庭查明事实不符。本院在审理期间已经向原告释明并告知其有权变更诉讼请求，原告未提交变更诉讼请求的书面材料，且当庭坚持一审诉讼请求不变更，故本院对原告请求被告向其返还工程保证金145万元并支付相应利息损失的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：
驳回原告李智明的诉讼请求。
本案受理费19024元，由原告李智明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于汉中市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一起日计算。
审 判 长 王耀军
人民陪审员 谭庙成
人民陪审员 李 莉
二〇一八年四月十一日
书 记 员 辛 晨