泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏12民终202号
上诉人(原审被告):靖江市金鹰警用器材制造有限公司，统一社会信用代码913212827658744638，住靖江市靖城街道办事处汤家花园6号。
法定代表人陆东海,执行董事。
上诉人(原审被告):陆东海,男,1979年10月12日生，住靖江市。
两上诉人共同委托代理人：张克杰，金鹰公司员工。
被上诉人(原审原告):徐群,男,1980年12月16日生,住靖江市。
委托诉讼代理人：顾权，江苏信义诚律师事务所律师。
原审被告:江苏昊德瑞医疗科技有限公司,统一社会信用代码91321282786300792K，住所地靖江市城北工业园区山南路8号。
法定代表人张明建，执行董事。
上诉人靖江市金鹰警用器材制造有限公司（以下简称金鹰公司）、上诉人陆东海与被上诉人徐群、原审被告江苏昊德瑞医疗科技有限公司（以下简称昊德瑞公司）民间借贷纠纷一案，不服靖江市人民法院(2017)苏1282民初5622号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人金鹰公司上诉请求：撤销一审判决。一审认定案件事实和法律适用均存在错误；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。理由：一审法院在未查清本案事实的情况下，就认定上诉人承担连带保证责任系错误的。首先，我国合同法明确规定，对于民间借款合同是实践性合同，只有交付借款后，该借款合同才能成立并生效。但从本案现有证据反映，借款合同的双方当事人是徐群和ＸＸ瑞公司及保证人金鹰公司，交付借款的系江苏华宝钢结构有限公司（以下简称华宝公司），而收取借款的是案外人张滢洁，债权人在签订合同时已经与张滢洁之间形成几百万的债权债务，说明债权人的真正债务人系张滢洁而非昊德瑞公司。根据合同相对性原则，本案主合同并未生效成立，那么担保合同也就不复存在，故担保人不承担担保责任。反担保合同并不存在，系被担保人为了骗取担保人的担保而采取虚构的合同。张滢洁得款后并未将该款交付给借款人昊德瑞公司，而是携该款项潜逃在外，由于案外人张滢洁有涉嫌诈骗的嫌疑，且上诉人也将张滢洁涉嫌诈骗的相关证据提交靖江市公安机关，公安机关也正在查办中，故对本案所涉借款事实是诈骗犯罪还是民间借款现无法定论，然一审法院在未查清本案事实的情况下就作出该款合同真实有效且保证人承担连带责任的判决系认定案件事实不清的错误判决。其次，从靖江市金鹰警用器材制造有限公司股东大会决议反映，2017年5月6日，该公司召开了股东大会，股东大会依据《中华人民共和国公司法》第十六条、《担保法司法解释》第四条以及该公司章程第九条第十项规定：对该公司法定代表人陆东海未经公司股东大会同意，擅自以公司名义向徐群与张滢洁之间的借款提供担保依法作出撤销决议，该担保如果成立由陆东海个人承担责任，与公司无关。最后，从上诉人与案外人张滢洁涉案相关人的微信聊天记录及电话录音反映，本借款合同的目的就是为了担保人实施诈骗。另外，一审法院在双方当事人对本案事实存在明显和重大争议的情况下，以简易方式审理本案，是明显违反民事诉讼法的相关规定的。请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
被上诉人徐群答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、本案借款人系昊德瑞公司及张滢洁，担保人系金鹰公司和陆东海，债权人系徐群，在出具借条后，徐群委托华宝公司将100万元汇入借条中指定的张滢洁指定的账户，一审法院认定昊德瑞公司张滢洁向徐群借款100万元，徐群交付100万元，两担保人提供担保，该事实认定清楚，而并非本案两上诉人所说的本案借款人只是昊德瑞公司一人，对金鹰公司陆东海对该笔借款提供担保，通过上诉人庭审的陈述，以及借条，可以看出两担保人提供担保系其真实意思表示，不存在徐群欺骗担保人为昊德瑞公司张滢洁担保的情形，仅仅只是两担保人认为是张滢洁或昊德瑞公司欺骗了金鹰公司和陆东海，使其错误的认为张滢洁和昊德瑞公司有履行还款能力。关于金鹰公司担保上诉人提出未经股东会决议是无效担保，被上诉人认为根据法律规定，只有违反效力性强制性规定的，才能导致合同无效，违反管理型强制规定的并不导致合同无效，而公司法系公司内部治理程序的法律，其规范为管理性程序性规定，担保法司法解释第四条，依据公司法相关规定制定，也是管理性强制性规定，金鹰公司应当对被上诉人承担担保责任。
一审徐群诉称，2017年1月5日，昊德瑞公司、案外人张滢洁向徐群出具100万元借条借款，2017年1月6日，徐群指示案外人江苏华宝钢结构有限公司（以下简称华宝公司）向张滢洁转账100万元。2017年1月6日，金鹰公司、陆东海为上述借款提供连带责任担保，担保范围为本息、律师费等实现债权的一切费用，担保期限为借款期限届满之日起两年。届期，该款经徐群多次催要，昊德瑞公司、案外人张滢洁未归还借款本息，担保人金鹰公司、陆东海亦未履行担保之责。请求判令昊德瑞公司归还徐群借款100万元、支付利息（自2017年1月6日起按月利率2%计算至实际还款之日止），并给付律师费6万元，陆东海、金鹰公司对上述债务承担连带清偿责任。
一审昊德瑞公司未答辩亦未举证。
一审金鹰公司、陆东海辩称，本案借款合同未生效，故担保合同亦不生效，因借款合同系实践合同，若生效需徐群向借款人交付款项，而本案款项系华宝公司向张滢洁转账，华宝公司与张滢洁有其他业务往来。另外，金鹰公司已于2017年5月6日召开股东大会通过决议，认定因陆东海擅自以公司名义对外担保未经股东会同意，故该公司不承担担保责任，法律后果由陆东海自行承担，故金鹰公司不应再承担担保责任。徐群与借款人存在骗保的行为，因借条约定月利率3%，但张滢洁与实际债权人约定月利率6%，且实际债权人陈总出借款项时扣除了两个月利息12万元，后张滢洁又还了一个月利息6万元；出借款项的实际履行人本应为徐群，但本案中却为华宝公司；黄晓秋作为介绍人，在张滢洁拿到款项后以陆东海用钱的名义从张滢洁处拿了50万元，担保人为此已报案；实际债权人陈总明知张滢洁有巨大债务，仍让担保人提供担保。后来陆东海与实际债权人陈总的谈话中，债权人陈总放弃了对担保人利息的主张。律师费徐群未提供交付凭证，不予认可。合同约定利率超过法定最高上限，该约定无效。
徐群针对金鹰公司、陆东海答辩补充陈述，徐群与张滢洁、昊德瑞公司是借款合同的相对方，徐群系委托华宝公司向张滢洁汇款，金额为100万元，徐群没有当扣利息，也没有收到过利息。金鹰公司、陆东海所谓的陈总与本案无关。徐群对陆东海未经金鹰公司许可对外提供担保不知情。张滢洁取得款项之后如何使用，与徐群无关。徐群没有骗保，徐群只是为了保证将来债务能够顺利履行才要求担保的，徐群没有必要骗保，因骗保所承担的风险远高于所获得的收益。任何人委托律师办理案件都是要支付律师费的，且徐群要求的律师费不超过相关规定。
一审法院查明事实：2017年1月5日，昊德瑞公司、案外人张滢洁提出向徐群借款并出具100万元借条，双方约定月利率3%，借期4个月，若逾期还款，则需承担由此产生的律师费、诉讼费等实现债权的一切费用。2017年1月6日，徐群指示华宝公司向张滢洁转账100万元。2017年1月6日，金鹰公司、陆东海为上述借款提供连带责任担保，担保范围为本息、律师费等实现债权的一切费用，担保期限为借款期限届满之日起两年。现徐群以届期该款经徐群多次催要，昊德瑞公司、案外人张滢洁未归还借款本息，担保人金鹰公司、陆东海亦未履行担保之责为由要求昊德瑞公司归还徐群借款100万元并给付利息（自2017年1月6日起按月利率2%计算至实际还款之日止），陆东海、金鹰公司对上述债务承担连带清偿责任；而昊德瑞公司、张滢洁未还款，且金鹰公司、陆东海则辩称主合同不生效、担保合同不生效，金鹰公司已撤销陆东海擅自以公司名义对外担保的行为，改由陆东海个人承担担保责任，徐群与借款人骗保，徐群出借款项时扣除12万元利息、张滢洁又给付6万元利息为由拒绝承担担保责任，致起讼争。另查明，徐群为此诉讼支出律师费6万元。一审认定上述事实，有徐群提供的借条、江苏靖江农村商业银行股份有限公司结算业务申请书、华宝公司出具的说明、委托代理协议、江苏省增值税发票、金鹰公司、陆东海提供的金鹰公司章程、会议纪要、股东大会决议、录音及双方陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为，昊德瑞公司经传票传唤无正当理由未到庭应诉，视为放弃了抗辩徐群主张的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。关于本案借款100万元是否出借，徐群主张已出借100万元，其提供了借条、转账凭证及华宝公司出具的说明，金鹰公司、陆东海辩称未收到徐群出借的100万元，华宝公司向张滢洁转账的100万元系华宝公司与张滢洁之间的业务往来，与本案无关，但徐群予以否认，金鹰公司、陆东海亦未提供充分证据证实，故一审法院认定本案中徐群实际出借100万元。
关于金鹰公司是否应承担担保责任，虽然金鹰公司已通过股东会决议确认撤销陆东海以金鹰公司名义对外担保的行为，但陆东海已在本案借条上加盖金鹰公司印章，且徐群当时亦不知陆东海未经金鹰公司股东会同意擅自加盖公司印章，此时如果不认定金鹰公司对外担保的效力，则会造成公司动辄以违反股东决议主张担保合同无效的不诚信行为，大大影响交易效率和交易安全性，有违公平正义；另，公司法第十六条系管理性强制性规范，而非效力性强制性规范，担保法解释第四条规定亦系依据公司法相关规定，故金鹰公司内部决议仅能在内部发生效力，无法对抗债权人即徐群，故金鹰公司仍应承担担保责任。因金鹰公司、陆东海未与徐群约定担保份额，故金鹰公司、陆东海应承担连带共同担保责任。
关于张滢洁是否与徐群骗取担保人担保，金鹰公司、陆东海辩称债权人与债务人骗保，但仅提供了通话记录、报警证明，而上述证据无法直接反映骗保的事实，故因金鹰公司、陆东海证据不足，对金鹰公司、陆东海该辩称意见，一审法院暂不予采信。关于利息约定是否无效，相关法律规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，本案中双方虽然书面约定月利率3%，但现徐群仅主张按月利率2%计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持。关于张滢洁有无给付过利息，金鹰公司、陆东海辩称除了当扣的两个月利息12万元，张滢洁还给了6万元利息，但徐群予以否认，金鹰公司、陆东海仅提供了录音而无其他证据证明，而录音中没有与徐群的对话，而张滢洁与本案有利害关系，其话语的证明力较弱，故对金鹰公司、陆东海该辩称意见，一审法院不予采信。关于律师费，徐群主张6万元，其提供了相应的委托代理协议增值税发票，金鹰公司、陆东海虽对该证据提出异议，但未提供相反证据，对该金额一审法院予以认可，因借条上载明若借款人未按约还款，则需支付律师费，担保人的担保范围亦包含律师费，故现徐群主张金鹰公司、陆东海承担6万元律师费的请求，予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、江苏昊德瑞医疗科技有限公司于判决生效后十日内归还徐群借款100万元、支付利息（自2017年1月6日起按月利率2%计算至实际还款之日止），并给付律师费6万元。二、陆东海、靖江市金鹰警用器材制造有限公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16140元减半收取8070元，财产保全费5000元，由昊德瑞公司、金鹰公司、陆东海负担（徐群已交纳，昊德瑞公司、金鹰公司、陆东海于履行判决义务时一并给付徐群）。
二审中上诉人金鹰公司、陆东海提供证据有：1、昊德瑞公司与复华医院投资管理公司“施工合同”复印件一份；2、昊德瑞公司与南陵县中医医院“购销合同”复印件一份；3、昊德瑞公司与芜湖市第一人民医院“购销合同”复印件一份。证明担保人金鹰公司及陆东海在提供担保的时候，昊德瑞公司的法人张滢洁向其提供的书面反担保，但该担保合同是虚假的，证实昊德瑞公司存在欺骗担保人的行为，不排除债权人与债务人之间存在恶意串通、欺诈担保人的行为。被上诉人徐群对上诉人当庭提交的证据真实性不予认可，同时认为本案无关。
本院认为，本案争议焦点一：是上诉人金鹰公司的担保行为是否有效？公司法第十六条规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”第一,该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效;第二,公司内部决议程序,不得约束第三人;第三,该条款并非效力性强制性的规定。此外,关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题,根据最高人民法院《关于适用&<中华人民共和国合同法&>若干问题的解释(一)》第四条关于“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用&<中华人民共和国合同法&>若干问题的解释(二)》第十四条。关于“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定”的规定,在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。此外,根据合同法第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”以及最高人民法院《关于适用&<中华人民共和国担保法&>若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”的规定,公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见,对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形,公司对外仍应对善意第三人承担民事责任,故本案金鹰公司的担保责任不能免除。被上诉人徐群应为善意第三人。有限责任公司的公司章程不具有对世效力,有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体,它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。徐群对金鹰公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的,第三人无须举证自己善意;如果公司主张第三人恶意,应对此负举证责任。在上诉人金鹰公司未能提供证据证明仅以“不排除”来推定的情况下，应当认定徐群为善意第三人，因此,不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限,进而断定第三人恶意。上述可见,上诉人金鹰公司在借条上所书“担保承诺”，担保形式完备,内容不违反法律、法规有关效力性的强制性法律规定,应认定为构成合法有效的第三人保证,金鹰公司应承担连带保证责任。
本案争议焦点二：是案涉借贷合同是否成立及履行情况？徐群主张已出借100万元，其提供了借条、转账凭证及华宝公司出具的说明，证明借贷双方形成书面的借贷合同、转账凭证交付时间、交付账号与借条一致，证明出借人依照借条已经履行了交付的义务。金鹰公司、陆东海辩称未收到徐群出借的100万元，华宝公司与张滢洁之间的业务往来，其交付行为与本案无关。法律未禁止代为支付的行为，而金鹰公司、陆东海亦未提供充分证据证实华宝公司此次交付有其他事由。且从上诉人金鹰公司、陆东海陈述中又主张张滢洁偿还部分利息，但并未提交偿还款项的依据，上诉人金鹰公司、陆东海的主张互相矛盾，依照现有证据，一审法院认定本案中徐群实际出借100万元且并未收到偿还款项，并无不当。
本案争议焦点三：是否存在骗取担保的情形？二审中，上诉人金鹰公司、陆东海依然是列举张滢洁借款行为存在种种疑虑，其说明张滢洁提供反担保合同为虚假合同、返利好处等均未提供合法有效的证据证明，其申述向公安部门报案，停留在举报阶段，至今尚未有公安部门立案相关手续，对上诉人金鹰公司、陆东海认为本案担保系”骗保”的主张，以现有证据不能认定。
综上，上诉人金鹰公司、陆东海所提出的上诉事实和理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16140元，由上诉人金鹰公司、陆东海负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 高 云
审判员 吴 玫
审判员 丁万志
二〇一八年四月八日
书记员 刘 阳