广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤民终1692号
上诉人（原审原告）：杭州库瑞机电有限公司，住所地：浙江省。
法定代表人:任建东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕积彬，广东强邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市华亿技术有限公司，住所地：广东省。
法定代表人：黄焕强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王敏，广东泽正律师事务所律师。
上诉人杭州库瑞机电有限公司（以下简称库瑞公司）因与被上诉人深圳市华亿技术有限公司（以下简称华亿公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2016)粤03民初字217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
库瑞公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.判令华亿公司立即停止侵权行为；3.判令华亿公司赔偿库瑞公司经济损失及合理开支共计人民币8万元；4.由华亿公司负担一、二审诉讼费用。事实与理由：被诉产品落入涉案专利保护范围，一审法院认定事实错误。涉案产品并非整体为绿色，而是底座为黑色、档架为墨绿色。涉案专利的形状在设计要点中具有更大比重与影响。被诉产品形状与涉案专利仅有细微不同，颜色的区别不能影响认定两者构成相近似。
华亿公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。库瑞公司上诉请求与理由不能成立。1.涉案专利整体形状呈绿色或深绿色，这在评价报告与无效决定中的表述是一致的。库瑞公司所谓一审法院认定颜色错误，与事实不符。2.D型车位锁领域现有设计空间有限，细节区别点包括色彩构成明显特征。涉案专利被维持有效的原因也是因为相关色彩与现有设计在颜色上存在明显差异。3.涉案专利简要说明已经明确形状与色彩均是设计要点，涉案专利因此获得了保护，专利权人不能为了不当利益就声称颜色应予忽略。
库瑞公司向一审法院起诉请求：1、华亿公司立即停止侵犯库瑞公司专利权的行为；2、华亿公司赔偿库瑞公司损失以及为制止侵权行为所支出的合理开支共计人民币八万元。3、华亿公司承担一审诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年3月28日，余兴龙向国家知识产权局申请了名称为“遥控车闸”的外观设计专利，并于2011年8月24日获得授权，专利号为ZL201130058509.9，专利权人为余兴龙。涉案专利的《外观设计专利证书》中的简要说明记载：本外观设计的设计要点为其形状与色彩的组合，请求保护的外观设计包含色彩。该专利最近一次年费缴纳日期是2016年3月16日。2015年7月17日，国家知识产权局作出《外观设计专利权评价报告》，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。在该《外观设计专利权评价报告》中第4页对涉案外观设计专利产品进行描述时明确记载：产品整体为绿色。
2012年12月23日，库瑞公司与余兴龙签订《专利实施许可合同》，约定余兴龙以独占许可方式许可库瑞公司实施该涉案专利，库瑞公司许可费用为每年10万元，支付时间为当年的年末（12月至次年1月底前）。针对侵权行为，余兴龙和库瑞公司双方可单独或共同向人民法院提起诉讼。
根据北京市东方公证处出具的(2014)京东方内民证字第5676号公证书的记载，2014年6月13日，申请人赵天娟的委托代理人于芳懿到该处申请保全证据。在公证员关世捷和该处人员吕晨晨的监督下，于芳懿操作该处计算机，在306安全浏览器地址栏中输入www.huayitech.cn，得到附件第2页，即为华亿公司公司网页。点击该页面中的“关于我们”，得到附件第3页，显示“深圳市华亿技术有限公司……是一家专业从事停车场管理设备生产厂家，集产品开发、研制、生产、销售、服务于一体的高科技企业。”点击附件第2页中的“产品中心”，得到附件第10页，展示了相关产品图片。库瑞公司指控，该页下图名称为“O
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6型双向防撞报警遥控车位锁”即为本案被诉侵权产品的图片。点击附件第2页中“客户留言”，得到附件第16页，出现一个对话框。点击该对话框中的“现在咨询”，得到附件第18-20页内容，即于芳懿与华亿公司网上客服人员进行交谈，并购买了一个O
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6型双向防撞报警遥控车位锁，价格为450元/台，邮寄地址为北京市朝阳区东大桥路8号尚都国际中心A座，于芳懿收。附件第19页显示，华亿公司公司网上客服人员发给于芳懿一个名称为“技术工行”的文件，下载该文件并打开后，得到附件第22页，显示为华亿公司公司的名称、对公账户。当日，公证员关世捷、该处人员吕晨晨和于芳懿一起来到中国农业银行北京青年湖支行业务大厅，办理了汇款业务，汇款金额共计人民币455元。2014年6月16日。公证员关世捷、该处人员吕晨晨来到在北京市朝阳区东大桥路尚都国际中心A座2312室，于芳懿在此处签收物品一箱，取得了编号为118565544694的《顺丰速运》第三联。公证人员对现场进行监督并拍照，当场拆开上述取得的箱子，取得相关物品一件、送货单号为0001283的《深圳市华亿技术有限公司送货单》一张，加盖了华亿公司公司发票专用章、号码为00254145的《深圳增值税普通发票发票联》一张，保修卡一份、遥控车位锁0－6系列0－8系列用户手册一份。公证人员对上述物品进行封存拍照后，封存物交由库瑞公司保管。
经库瑞公司申请，一审法院依法调取了（2014）深中法知民初字第628号案件中的侵权产品实物，该侵权产品实物在前案的审理中已被拆封，拆封后的被诉侵权产品由法院保管，该产品实物外包装上有一张顺丰速运快递单，快递单号为118565544694，打开该产品实物外包装，内有一张顺丰速运的快递信封，信封内有一张遥控车位锁O
--6系列、O--
8系列用户手册，一张保修卡，一张注明有华亿公司公司名称的送货单，一张加盖有华亿公司公司名称的发票，送货单、发票号码与前述公证书记载的号码一致。产品本身及用户手册、保修卡上均无生产厂家信息。
涉案专利请求保护色彩，属于形状和色彩结合的外观设计。产品为D型车位锁，主要由底座和挡架组成。从主视图、后视图看，底座近似扁圆柱形，挡架由C形圆杆和C形板组成，C形圆杆与底座相连处有一段横杆，C形板位于C形圆杆顶端一侧。从左、右视图看，底座一侧有一突出的圆形部件，C形板略微向外凸出，挡架摇臂于椭圆弧一侧靠近边缘处与底座相连。从俯视图看，底座一侧为半圆弧，另一侧为椭圆弧，半圆一侧侧面中间有一突出的圆形部件。产品整体为绿色。
将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者的相同之处在于：两者均由底座和挡架组成。挡架的形状、结构、与底座的连接方式完全相同，底座一侧均有一突出的圆形部件。两者的不同之处在于：1、涉案专利底座为近似扁圆柱形，其横截面一侧为半圆弧，另一侧为椭圆弧。被诉侵权产品底座为圆柱形，其横截面为圆形。2、涉案专利产品整体为绿色，被诉侵权产品底座为黑色，挡架为黄色。综上，两者具有明显的不同。
华亿公司为证明被诉侵权产品系现有设计，提供了以下证据：一、200930134468X外观设计专利文献资料，申请日是2009年3月26日，授权公告日是2010年2月3日，专利名称是车位器（CWZSE）。二、2006300971308外观设计专利文献资料，申请日为2006年8月29日，授权公告日为2007年5月30日，专利名称为车位锁（1）。三、2003301012174外观设计专利文献资料，申请日为2003年10月21日，授权公告日为2004年7月7日，专利名称为车位锁。上述三证据来源于国家知识产权局官网、SOOPAT网，华亿公司主张证据一作为在先设计抗辩，证据二、三作为惯常设计抗辩，共同证明本案被诉侵权产品属于现有设计与惯常设计的结合。华亿公司在庭审中明确，挡板与档杆一体化的设计是被诉侵权产品同类产品的惯常设计。四、涉案专利无效请求受理通知书，系国家知识产权局于2016年5月25日作出。
鉴于华亿公司仅提交了证据二、三两份专利文献用于证明挡板与档杆一体化的设计是惯常设计，而库瑞公司提交的涉案外观设计专利评价报告中的对比设计4、6、7、8中均无挡板与档杆一体化的设计，因此，华亿公司主张的惯常设计不能成立，一审法院对其提交的证据二、三不予采纳，对证据一、四予以采信。
将被诉侵权产品与证据一进行比对，两者的相同之处在于：1、两者均为D型车位锁，由底座和挡架组成。底座均为近似扁圆柱形，一侧为半圆弧，另一侧为椭圆弧。2、两者挡架均由C形圆杆和挡板组成，挡架摇臂于椭圆弧一侧靠近边缘处与底座相连，C形圆杆与底座相连处有一段横杆。3、挡板均略向外突出。两者的不同之处在于：被诉侵权产品的挡板为C形，位于C形圆杆顶端一侧。被诉侵权产品的挡板为一字型，位于C形圆杆中部。
一审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。专利权人余兴龙依法享有名称为“遥控车闸”、专利号为“ZL201130058509.9”外观设计专利，并按时缴纳了年费，该外观设计专利稳定有效。专利权人余兴龙以独占许可方式许可库瑞公司实施该涉案专利，并授权库瑞公司可针对侵权行为单独向人民法院提起诉讼，因此，库瑞公司系适格的主体。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或照片所表示的该产品的外观设计。外观设计请求保护色彩的，应当在简要说明中写明。本案中，涉案专利在简要说明中明确保护色彩，因此，涉案专利保护颜色，属于形状和色彩结合的外观设计。判断被诉侵权产品是否构成侵犯外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被诉侵权产品与专利图片中的产品外观设计、色彩进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。本案被诉侵权产品与库瑞公司专利产品均系车位锁，将被诉侵权产品与库瑞公司专利图片进行比对，被诉侵权产品与涉案专利产品在底座形状、底座和挡板颜色上完全不同。颜色是被诉侵权产品使用时容易被直接观察到部位，对于外观设计的整体视觉效果更具有影响，因此被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上有实质性差异，被诉侵权产品未落入库瑞公司涉案外观设计专利的保护范围。
华亿公司提交的200930134468X外观设计专利文献资料，申请日、授权公告日均在涉案专利的申请日、授权公告日之前，符合在先设计抗辩的形式要求。将被诉侵权产品与在先设计进行比对，被诉侵权产品与现有设计的挡板形状、位置不相同，且在先设计并未公开被诉侵权产品的色彩，因此，华亿公司提出的现有设计抗辩不能成立，一审法院不予支持。
综上，被诉侵权产品未落入涉案专利的保护范围，华亿公司不构成侵权，因此，库瑞公司要求华亿公司立即停止侵权行为、赔偿经损失、承担诉讼费的主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：驳回杭州库瑞机电有限公司全部诉讼请求。一审案件受理费人民币1800元，由杭州库瑞机电有限公司负担。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审期间，华亿公司向本院提交国家知识产权局专利复审委员会于2016年9月18日作出的第30053号《无效宣告审查决定书》作为本案的新证据。华亿公司拟以该决定书内容证明，涉案专利与现有设计的形状细节区别，以及色彩明显区别，是涉案专利被维持有效的原因。库瑞公司对该证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，认为不能支持华亿公司的主张。对该《无效宣告审查决定书》，因双方当事人均认可该证据的真实性、合法性，且直接涉及涉案专利权的效力及保护范围问题，本院予以采信。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据上诉人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：被诉产品是否落入涉案专利保护范围；如构成侵权，则华亿公司应承担何种侵权责任。
关于被诉产品是否落入涉案专利保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。本案中，被诉产品与涉案专利均为车位锁，属同类产品。将两者进行相对比，两者均由底座和档架组成，整体呈D型，档架的形状及与底座连接方式相同，底座一侧均有一突出的圆形部件。两者的区别在于：1.底座形状不同。涉案底座呈近矮圆柱形，前侧轮廓呈半椭圆形，后侧轮廓呈半圆形；而被诉产品底座为圆柱形，横截面为圆形。2.色彩明显不同。涉案专利整体为深绿色，而被诉产品底座为黑色、档架为黄色。从库瑞公司一审提交的评价报告、华亿公司一审所提交的现有设计抗辩比对材料及二审提交的无效宣告请求审查决定书可知，车位锁均由底座和挡架组成，D形车位锁比较常见，故一般消费者会更关注底座和档架的具体形状及色彩的设计变化。而被诉产品与涉案专利在底座形状及整体色彩设计上均存在明显区别。对该类产品的一般消费者来说，通过整体观察、综合判断，该差别对外观设计的整体效果产生显著影响。故一审法院认定两者构成不相近似，被诉产品不落入涉案专利保护范围，并无不当。库瑞公司关于两者构成相近似的主张不能成立，本院不予支持。
基于被诉产品未落入涉案专利保护范围，华亿公司不构成侵权，故本案已无论述如何承担侵权责任问题的必要。
综上，库瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人杭州库瑞机电有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱永清
审 判 员 喻 洁
审 判 员 肖海棠
二〇一六年十一月三十日
法官助理 张胤岩
书 记 员 陈敬扬