甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)甘11民终497号
上诉人（原审原告）：乔亚兵，女，1974年10月3日出生。
委托诉讼代理人：乔彦，男，1972年12月7日出生，系乔亚兵丈夫。
上诉人（原审被告）：渭源县中西医结合医院。
法定代表人：张万弟，系该院院长。
委托诉讼代理人：郭佳栋，甘肃元成彤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：芮敏，甘肃元成彤律师事务所律师。
上诉人乔亚兵因与上诉人渭源县中西医结合医院医疗损害责任纠纷一案，不服渭源县人民法院（2017）甘1123民初1332号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月26日公开开庭审理了本案，上诉人乔亚兵及委托诉讼代理人乔彦、上诉人渭源县中西医结合医院委托诉讼代理人郭佳栋到庭参加诉讼，现已审理终结。
乔亚兵上诉请求：撤销原判，改判支持其诉讼请求，驳回渭源县中西医结合医院的反诉请求。事实和理由：其“左侧坐骨神经损伤”是渭源县中西医结合医院医务人员肌注“安定”时违反诊疗规范造成，定西市医学会鉴定认为坐骨神经损伤与当时注射存在因果关系，构成���级医疗事故。省法医学会司法医学鉴定中心鉴定，其损伤评定为八级伤残。原审置上述事实与不顾，以网传所谓最高人民法院《关于统一医疗损害案件适用法律的通知》这一虚假通知为依据，要求其进行没有必要的因果关系司法鉴定错误等。
渭源县中西医结合医院上诉请求：撤销原判第二项，改判乔亚兵偿还医药费及借款共计108760.16元。事实和理由：乔亚兵在本院住院出院后以其左侧臀部疼痛等症状系医院诊疗行为不当所致为由多次扰乱正常诊疗秩序，经相关部门建议，医院分次向乔亚借款97117.27元、乔亚兵为治疗其自身疾病多次以记账取药的方式在我院共取走11642.89元的药品。双方未达成调解协议，上述借款及药品并非无偿给付，乔亚兵负有偿还的义务。
乔亚兵向一审法院起诉请求：1.由中��医医院支付医疗费82970.6元、误工费339877.5元、陪护费22688.7元、营养费2600元、住院伙食补助费5490元、交通费15300元、住宿费抚养人生活费30364.7元、鉴定费1500元，以上共计672850.6元；2.由中西医医院赔偿精神抚慰金52353元；3.诉讼费由中西医医院承担。
渭源县中西医结合医院反诉请求：由乔亚兵支付拖欠的医疗费11642.89元、偿还借款97117.27元共108760.16元，诉讼费由乔亚兵负担。
一审法院认定事实：乔亚兵因2年前无明显诱因出现全身各关节肿痛，加重1月，伴有明显晨僵，晨僵时间超过1小时，于2014年5月12日至2014年6月11日在中西医医院住院治疗。症见双膝关节疼痛，行走困难；入院体查四肢关节肿痛明显，关节功能严重受限，最终诊断为风湿性关节炎，经中西医医院对症治疗疼痛好转出院；出院医嘱为进一步口服药物治疗。2014年7月8日乔亚兵因“间断心悸、气短2年余，加重伴昏厥1次”再次在中西医医院住院治疗，住院期间医院按照以上诊断进行治疗，2014年7月29日中西医医院给其肌注“安定”后乔亚兵自述左侧臀部及左下肢疼痛明显，认为医院给其造成损害，之后医院采取营养神经等对症治疗，后乔亚兵认为疼痛未减轻，住院期间中西医医院于2014年8月7日带乔亚兵到兰州大学第一医院门诊就诊，检查肌电图显示正常、腰椎间盘突出、腰椎间轻度骨质增生。2014年8月12日出院，出院医嘱转上级医院进一步治疗。2014年8月11日至8月29日，乔亚兵自行在兰州军区兰州总医院安宁分院神经内科住院治疗，轻瘫试验左下肢阳性；出院诊断为坐骨神经损伤、腰椎骨质增生、药物疹；出院医嘱1月后门诊复查心电图、肌电图。此��住院医疗费共计16401.6元，乔亚兵在新农合报销5723.83元，自负10677.77元。2014年11月3日乔亚兵丈夫从中西医医院处借款30000元。2014年11月4日至11月19日，乔亚兵在兰州军区兰州总医院安宁分院神经内科再次住院治疗，诊断为坐骨神经损伤（左侧），治疗效果判断为好转；出院医嘱继续服药、1月后门诊复查尿常规、心电图。此次住院医疗费共计10035.5元，乔亚兵在新农合报销3052.31元，自负6983.19元。2015年1月13日、26日、29日乔亚兵以记账方式从中西医医院处取药计7977.54元。2015年5月25日至2015年6月27日乔亚兵以股神经损害入住兰州大学第二医院神经康复科，经检查患者双下肢诱发电位正常，上下肢肌电图正常，运动系统正常、感觉系统正常……下肢血管b超提示未见明显异常，下肢核磁提示双侧臀大肌轻度萎缩，左侧股骨中段略细，明尼苏打测试提��患者癔症、疑病、抑郁三个指标异常，治疗过程中会诊并请全院多学科讨论，予以暗示治疗后症状均有所缓解。入院（初步）诊断为股神经损害。出院诊断为：1.慢性炎性结缔组织病、梨状肌综合症带排；2.癔症；3.轻度二尖瓣反流；4.宫颈肥厚。出院医嘱：1.建议患者心理卫生科就诊；2.我科随诊。此次住院医疗费共计26917.27元，乔亚兵在新农合报销10616.41元，自负16300.86元。2015年5月25日、6月13日、6月27日、6月30日、8月8日乔亚兵丈夫乔彦分别从中西医医院处借25000元、5000元、10000元、2117.27元、15000元，共计57117.27元。2015年7月30日至2015年8月28日，乔亚兵在中国人民解放军第四军医大学西京医院理疗科病区住院治疗，病历记载诊疗经过辅助检查血、尿、粪常规大致正常；其余辅助检查兰州军区兰州总院臀部彩超，臀部软组织声像图未见明显异常；肌电图示双侧腓总神经运动、感觉传导速度正常。主要诊断为：左侧坐骨神经损伤。出院医嘱：当地医院继续治疗。此次住院医疗费共计22797.67元，乔亚兵在新农合报销8885.78元，自负13911.89元。2015年11月23日，乔亚兵单方委托甘肃法医学会司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，2015年12月3日甘肃法医学会司法鉴定中心作出甘法医司鉴中心【2015】临鉴字第898号司法鉴定意见书，鉴定乔亚兵伤残等级评定为八级伤残。2016年3月14日乔亚兵向本院提起民事诉讼，要求中西医医院赔偿其各项损失646022.85元。起诉后乔亚兵于2016年4月29日又向中西医医院借10000元。
另查明，2016年3月14日乔亚兵起诉后，中西医医院对乔亚兵提交的其上级机构渭源县卫生局委托的定西市医学会所做的医疗事故技术鉴定书提出异议，申请甘肃省医学会重新作出鉴定，本院依法委托甘肃省医学会对医疗损害所涉及的专业性事项进行鉴定。甘肃省医学会医鉴定工作办公室在鉴定过程中，认为该起鉴定必须要求患者乔亚兵近期的双下肢肌电图检查单这一重要客观证据，以明确后果。甘肃省医学会医鉴定工作办公室多次要求患者乔亚兵提供任何一家医院的双下肢肌电图检查单，乔亚兵拒绝提供，后本院多次释明法律后果，其仍然拒绝提供。2016年9月18日甘肃省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室作出《关于中止乔亚兵医疗事故技术鉴定的函》（甘肃医鉴办函字[2016]019号）。本院收到函后，经询问，乔亚兵及丈夫乔彦均不同意提供近期双下肢肌电图检查单。本案发回重审后，在审理过程中，经我院多次向乔亚兵释明法律并要求其提交司法鉴定申请，但乔亚兵明确拒绝进行司法鉴定，后我院依职权委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心对乔亚兵的坐骨神经损伤与中西医医院的医疗行为有无因果关系进行鉴定，2017年11月27日甘肃中科司法物证技术鉴定中心书面通知乔亚兵于2017年12月1日前往该机构进行临床检查，逾期视为放弃鉴定，鉴定案件自行终止。由于乔亚兵再次拒绝司法鉴定检查，故该鉴定自行终止。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条二款的规定“患者无法提交医疗机构及医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许”。本案中乔亚兵在中西医医院接受治疗时医疗机构及其医务人员在诊疗活动中是否有过错或损伤与医疗行为有无因果关系，乔亚兵应申请司法鉴定，但乔亚兵拒绝司法鉴定并出示定西市医学会的医疗事故技术鉴定书，拟证实自己的主张，而根据《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》，审理医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用《侵权责任法》，其相关鉴定也不再由医学会负责，统一由法院委托或医患双方共同商定有资质的司法鉴定机构进行，即医疗事故技术鉴定书不能作为医疗损害案件的定案依据。本案在审理中，我院依法委托司法鉴定，但由于乔亚兵不配合鉴定导致鉴定机构无法作出鉴定结论。定西市医学会医疗事故技术鉴定书的鉴定意见在内容上未分析医疗损害的原因，也未说明作出结论的依据而直接产生结论，事实上也无法得出中西医医院存在过错以及损害后果与中西医医院的诊疗行为有因果关系的结论。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》���九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任…..”。本案乔亚兵负有举证证明责任而拒不配合法院委托司法鉴定查明案件事实，其应承担不利的后果，即乔亚兵不能提供中西医医院在诊疗过程中存在过错的有效证据，故乔亚兵的主张证据不足，对其请求不予支持。关于中西医医院反诉要求乔亚兵给付记账支���的医药费及借款的请求，虽中西医医院认为是在医闹情况下给付的，但双方均认可是在医调委、卫生局和公安部门的调解下中西医医院垫付和给付的医疗费用，故对中西医医院的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、驳回原告乔亚兵的全部诉讼请求。二、驳回反诉原告渭源县中西医结合医院的反诉请求。本诉案件受理费10260元，免予收取；反诉案件受理费4134元，由渭源县中西医结合医院负担。
二审中，当事人没有提交新证据，二审查明的事实及认定事实的依据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条��定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗损害责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。乔亚兵因关节痛到中西医结合医院住院治疗，乔亚兵经治疗出院医嘱转上级医院治疗。兰州军区兰州总医院安宁分院、兰州大学第二医院、第四军医大学诊断乔亚兵“左侧坐骨神经损伤”，即本案存在乔亚兵在中西医结合医院的诊疗行为和乔亚兵存在“左侧坐骨神经损伤”的损伤。医务人员是否有过错、中西医结合医院的诊疗行为与乔亚兵左侧坐骨神经损伤之间是否存在因果关系是本案审理的关健。经渭源县卫生局申请，定西市医学会作出“医疗事故技��鉴定书”，认定坐骨神经损伤与当时注射安定存在因果关系，属三级医疗事故。乔亚兵据此认为其损伤与医院的诊疗行为存在因果关系，医院应承担赔偿责任。“医疗事故鉴定书”是医学会依据2002年国务院颁发的《医疗事故处理条例》作出的。2009年全国人大常委会制定了《侵权责任法》，该法第二条规定侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任，《侵权责任法》又设专章就“医疗损害责任”进行规定。《侵权责任法》实施后，有些地方依然按照《医疗事故处理条例》进行医疗事故鉴定，造成依据法规不同而出现不同判决的现象，为此2011年5月最高人民法院作出《关于统一医疗损害案件适用法律的通知》，要求各级法院审理医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用《侵权责任法���，其相关鉴定也不再由医学会负责，统一由法院委托或医患双方共同商定有资质的司法鉴定机构进行，即医疗事故技术鉴定书不再能作为审理医疗损害案件的依据，而统一适用司法鉴定机构出具的鉴定意见。依据上述通知精神，医学会作出的“医疗事故鉴定书”不再作为审理医疗损害案件的依据，乔亚兵应申请司法鉴定，用以证明医务人员存在过错、医院的诊疗行为与乔亚兵的损伤之间存在因果关系。原审审理时法庭给乔亚兵释明要求其进行司法鉴定，但乔亚兵仍以有医学会的医疗事故鉴定书和医院病历，明确表示不进行司法鉴定。二审审理中法庭又多次进行释明及产生的后果，乔亚兵还是坚持因为有医学会的医疗事故鉴定书，不要求司法鉴定。医学会的鉴定与司法鉴定不同，医学会的鉴定是确定医患关系中医疗机构及医务人员是否具有过错和违反诊疗规范，即围绕是否构成医疗事故进行。司法鉴定是在诉讼活动中鉴定机构运用专业知识和技术，依照法定程序作出鉴别和判断并提供鉴定意见。本案审理的是医疗损害责任案件，由于医学本身的专业性，诊疗行为有无过错、医院的诊疗行为与乔亚兵的损伤之间是否有因果关系、原因力大小等应由司法鉴定机构作出鉴定意见，法庭依据司法鉴定意见进行审理。医学会的医疗事故鉴定书系是否构成医疗事故而作出的医疗事故鉴定，不属医疗损害鉴定，不能作为审理医疗损害责任纠纷案件的依据，故乔亚兵应承担举证不能的法律责任。关于中西医结合医院要求乔亚兵偿还医药费及借款的问题，乔亚兵在中西医结合医院、兰州军区兰州总医院安宁分院、兰州大学第二医院、第四军医大学治疗期间，双方因坐骨神经损伤的形成发生争执后，该医疗费和借款是在���医调委、卫生局和公安部门的调解下由中西医医院垫付和给付，有些医疗费用是中西医医院直接支付给兰大二院的，原审依据本案实际没有支持中西医医院的反诉请求并无不当。
综上所述，乔亚兵、渭源县中西医结合医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10260元由乔亚兵负担予以免收；二审反诉案件受理费4134元由渭源县中西医结合医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁瑞林
审判员 张育林
审判员 黄 莉
二〇一八年七月九日
书记员 王 虎