上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪民终39号
上诉人(原审原告)：万得信息技术股份有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区福山路XXX号XXX楼。
法定代表人：陈金保，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙骏，男。
委托诉讼代理人：贺晓博，上海市华诚律师事务所律师。
上诉人(原审原告)：南京万得资讯科技有限公司，住所地江苏省南京市。
法定代表人：朱海峰，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：杨军，上海市华诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄阅月，上海市华诚律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：浙江核新同花顺网络信息股份有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人：易峥，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：赵烨，北京德恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：党喆，北京市金杜律师事务所律师。
上诉人万得信息技术股份有限公司(以下简称上海万得公司)、南京万得资讯科技有限公司(以下简称南京万得公司)与上诉人浙江核新同花顺网络信息股份有限公司(以下简称同花顺公司)因侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2012)沪一中民五(知)初字第247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海万得公司的委托诉讼代理人孙骏、贺晓博，上诉人南京万得公司的委托诉讼代理人杨军、黄阅月，上诉人同花顺公司的委托诉讼代理人赵烨、党喆，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海万得公司、南京万得公司(以下简称两万得公司)上诉请求：撤销一审判决主文第三、四、五、六项；改判支持其如下诉讼请求：1.同花顺公司停止侵害著作权的行为，包括但不限于删除、销毁所有涉及侵权的电子、纸质信息、数据及其他文档，并删除、销毁所有用于侵权行为的工具(包括产品客户端和服务端程序的源代码、设计开发文档及各类配置文件)；2.同花顺公司赔偿经济损失合计人民币(以下币种相同)2亿元；3.同花顺公司赔偿为制止不正当竞争和著作权侵害而支出的合理费用合计240万元。事实和理由：一、一审判决关于南京万得公司并非本案适格原告的认定有误；二、系争客体满足著作权法关于独创性的要求，应当属于著作权法上的作品，一审判决认定其不属于作品有误；三、一审判决确定的赔偿数额及合理费用过低，不足以弥补其所受损失及维权支出。
同花顺公司辩称，南京万得公司与上海万得公司仅为合同关系，不应成为本案适格原告；一审判决关于系争客体不属于著作权法上的作品的认定正确；一审判决确定的赔偿数额已过高。
同花顺公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回上海万得公司、南京万得公司的所有诉讼请求。事实和理由：一、一审审理过程中存在程序违法。1.本案中两万得公司的索赔金额为2亿元，一审法院不具有管辖权，且诉请变更后一审法院未重新确定答辩期。2.鉴定中存在两万得公司单方与鉴定机构接触等行为，一审法院不采纳鉴定结论无合法理由。3.孙骏在一审中原为专家辅助人，但在一审最后一次庭审中成为上海万得公司的委托诉讼代理人，违背诉讼程序规定。4.一审中个别证据未经质证，如一审判决所认定的BEITDA错误相关证据未经质证。二、一审判决存在事实认定错误。1.一审中两万得公司并未提供证据证明其产品内容的在先性，一审法院不进行在先性鉴定而以两万得公司较早推出产品终端为由认定其内容具有在先性，属错误运用高度盖然性的民事证据规则。2.一审判决未明确本案仅涉及2012年产品版本。3.公证书存在瑕疵，涉嫌伪证。4.一审判决否定鉴定意见并认定同花顺公司涉案产品模仿了上海万得公司的产品，但并未查清两产品实质相似的数量和比例。5.一审判决认定同花顺公司低价倾销其涉案产品，不符合事实。6.一审判决错误认定数据地雷。三、一审判决存在法律适用错误。1.一审判决认定南京万得公司主体不适格，应当裁定驳回其起诉而非判决驳回其诉讼请求。2.同花顺公司的行为不构成商誉上搭两万得公司的便车，一审判决所谓的“竞争利益”并无法律依据，一审判决的用户习惯构成权益内容、竞争行为不得损害竞争对手的竞争能力等观点均无法律依据，因此不应依据反不正当竞争法原则条款认定同花顺公司构成不正当竞争。3.判赔数额过高，一审中针对浙江同花顺网络科技有限公司的诉讼请求被撤回，侵权责任应当减半认定。4.一审判决既已认定同花顺公司涉案产品不构成侵害著作权，则不应再依据反不正当竞争法对上海万得公司提供附加保护。5.一审案件受理费分摊不公，两万得公司在一审中虚增诉讼标的额，导致案件受理费较高，属于恶意诉讼行为，二审法院应予纠正。6.一审法院仅认定本案中存在财产损害，判决同花顺公司刊登声明消除影响没有法律依据。
上海万得公司、南京万得公司答辩称：一、关于程序问题。1.其在一审审理中变更诉讼标的额为2亿元，同花顺公司并未就此提出管辖权异议且应诉答辩，因此本案由一审法院继续审理符合法律规定。2.本案一审历经四年之久，案件的争议焦点、诉辩主张基本固定，一审法院已给足双方举证时间，两万得公司虽变更诉请金额但并未提出新证据，也没有新的争议事实，一审法院未重新指定举证期限和答辩期合理合法。3.两万得公司产品及内容的在先性通过运行涉案软件即可确认，无需进行技术鉴定。4.同花顺公司关于两万得公司单方接触鉴定机构的说法违背事实，鉴定程序亦不违法，一审法院不采纳鉴定结论的原因是该鉴定内容与委托事项不一致、鉴定方法存在问题。5.本案中所有证据均经举证质证。二、关于事实问题。1.同花顺公司声称其已停止涉案侵权行为，但并无证据支持。2.关于公证书存在的问题，上海市徐汇公证处已经出具情况说明。3.同花顺公司的涉案产品存在大量抄袭两万得公司产品的情形，并且已经超出了合理借鉴的范畴；同花顺公司不能提供大部分数据地雷的数据来源。三、关于法律适用。1.反不正当竞争法具有补充保护功能，其原则条款可以成为请求权基础。同花顺公司的整体抄袭行为违背公认的商业道德，破坏了市场秩序，构成不正当竞争。2.撤回对浙江同花顺网络科技有限公司的诉讼请求，并不代表放弃实体权利，侵权责任不应减半认定。3.一审判决对案件受理费用确定合法。4.消除影响的责任承担方式并不仅限于保护人格利益的情形，在反不正当竞争案件中可以适用消除影响这一责任方式，以消除不良社会影响。5.南京万得公司系上海万得公司的全资子公司，与本案有直接利害关系，具备诉讼主体资格。
上海万得公司、南京万得公司向一审法院起诉请求：1.同花顺公司停止不正当竞争行为，包括但不限于停止制作、销售、许可他人使用涉及侵权的同花顺产品，停止运行前述产品的客户端和服务端程序，并停止对已销售、许可使用的前述产品的客户提供后续服务；2.停止侵害著作权的行为，包括但不限于删除、销毁所有涉及侵权的电子、纸质信息、数据及其他文档，并删除、销毁所有用于侵权行为的工具(包括前述产品客户端和服务端程序的源代码、设计开发文档及各类配置文件)；3.为不正当竞争和侵害著作权行为消除影响，包括但不限于删除、销毁所有已经制作、销售、许可使用的前述产品副本，并在《中国证券报》、《上海证券报》、《证券时报》和新浪财经网显著版位连续五天刊登声明，声明内容需由原告审定；4.赔偿经济损失合计2亿元；5.赔偿为制止不正当竞争和著作权侵害而支出的合理费用合计240万元。
一审法院认定事实：
一、双方的经营及产品情况
上海万得资讯科技有限公司2003年印制的《万得资讯》记载：该公司有一款名为“Wind.NET”的在线实时金融信息终端产品，涵盖股票、基金、债券、期货、外汇、现货等投资品种，其模块覆盖金融数据、分析工具、组合管理等多个层次，不同模块之间任意跳转。《万得资讯》就产品中的多维数据、行情分析、基金分析、品种资料、指数工具、主力跟踪等均作了介绍。2005年和2009年印制的《万得资讯》亦对“Wind资讯金融终端”的特性作了介绍。
2008年8月，赛迪顾问股份有限公司出具的《互联网金融信息服务行业研究报告》称：万得资讯是国内最先提供金融财经电子信息的公司之一，目前主要面向中国提供金融数据、信息和软件服务。在中国市场，万得资讯的客户包括超过80％的中国证券公司、基金管理公司、保险公司、银行和投资公司等金融企业；在国际市场，合格境外投资者中60％的机构是万得资讯的客户。在金融财经数据领域，万得资讯已建成国内较为完整和准确的以金融证券数据为核心的大型金融工程和财经数据仓库，内容涵盖股票、基金、债券、外汇、保险、期货、金融衍生品、现货交易、宏观经济、财经新闻等领域。截至2007年，万得资讯在机构用户中拥有2万多终端，覆盖87％券商。
2007至2011年，上海万得公司每年就“Wind资讯金融终端软件”的新版本(V2007至V2011)进行著作权登记。2011年4月，上海万得公司就WFT沪深股票专题统计报表进行了作品登记；同年11月，就WFT股票深度资料、WFT股票数据浏览器表、WFT债券专题统计报表、WFT债券深度资料、WFT债券数据浏览器表、WFT期货专题统计报表、WFT期货深度资料、WFT期货数据浏览器表、WFT基金深度资料、WFT基金数据浏览器表、WFT指数深度资料进行了作品登记；同年12月，就WFT基金分析进行了作品登记。2012年9月，上海万得公司就Wind资讯指标体系(2007)一览表进行了作品登记。此外，2009至2012年，上海万得公司的万得产品每年被上海市软件行业协会评为当年度上海市优秀软件产品。
一审中，上海万得公司的委托代理人在公证员的监督下，从上海浦东软件平台有限公司复制了留存于该公司的光碟内容，前述光碟分别名为“Wind资讯金融终端软件”V2007至V2011。其中，Wind应用程序的修改时间分别显示为“2007-5-29”、“2008-3-11”、“2009-3-3”、“2010-7-16”、“2011-7-1”。
2008年9月，上海万得公司、南京万得公司签订《合作备忘录》，约定南京万得公司为上海万得公司包括万得产品在内的产品提供技术开发和支持服务，双方收益共享。2011年9月，重新签订《合作备忘录》，相关内容与前述2008年《合作备忘录》相同。
同花顺公司从事互联网金融信息服务。2010年开始经营机构版金融数据库项目(即同花顺产品)。2012年1月，就“同花顺iFinD金融数据终端软件”进行了著作权登记，登记的首次发表时间为2010年5月。
2012年8月，同花顺公司职员在向两万得公司人员(借名上海熙德投资管理有限公司)介绍同花顺产品时称：1、发展目标方面。我们原先做股票软件，现在做资讯，主要是做万得的同质化产品。资讯产品现在有两年的历程，前一年的产品还不是非常完善。现在整个市场上老大就是万得，我们就是要跟着他们跑，然后做出比他们有优势的地方。2、使用习惯方面。市场对万得已经比较认可，券商、银行、投资公司都比较认可万得产品的使用习惯，我们不改变市场上这样的使用习惯。3、功能数据方面。万得有的数据，我们几乎都有；万得没有的，我们也加一些。我们的数据与上交所、深交所同步。
2012年9月，同花顺公司职员在销售同花顺产品时，提供了同花顺产品和万得产品(以下简称双方产品)的功能比较。
二、双方及同类产品的对比情况
(一)产品页面对比
经一审法院就双方产品可见部分的指标、函数进行比对，双方产品中指标、函数的选择及其排列组合方式高度雷同。同花顺产品中的指标、函数数量超过90%都是双方产品中相同的指标、函数。这些指标、函数在双方产品相应页面中的呈现方式也大面积出现相同或者基本相同的情形。双方产品和同类产品均设有“股票”菜单。
(二)产品函数及指标对比
双方产品均设有“函数搜索”选项，项下涵盖股票、权证、债券等方面。双方产品都设有函数说明，其具体文字差异为同花顺函数的公式中增加前缀“HX_”、“WIND”变化为“THS”，描述中“Wind”变化为“同花顺”，其余部分几乎相同。双方产品均出现了文字差错现象，如“预测息税折旧摊销前利润”函数名称中英文缩写均误为“BEITDA”(公式中的代码均为“STDEBITDA”)。针对本案中主张著作权的61个函数说明，同花顺公司对其中9个股票函数说明提供了第三方来源。双方产品都设有指标帮助，其具体文字差异为“Wind”与“同花顺”替换，其余部分几乎相同。双方产品均出现了文字差错现象，如“单季度.营业总收入”【算法】的注释部分，文字均截止于“由于上市公”。针对本案中主张著作权的17个指标帮助，同花顺公司对其中2个指标帮助文字提供了第三方来源。
(三)产品数据对比
双方产品中均显示了重叠数据(两万得公司称之为数据地雷)，两万得公司提供了该等信息项的来源数据，作为反驳，同花顺公司就部分信息项提供了不同的来源数据。
(四)产品其他对比
两万得公司曾先后于2010年9月和2012年5月对万得产品和同花顺产品进行公证证据保全。2010年9月，万得产品已具有BETA计算器、WACC计算器、红利贴现模型、债券综合分析、债券期限结构、债券利率走势分析等内容，另有增发指标、风险分析、新闻公告与情报、企债发行、首发增发机构获配统计、机构持股等内容。同期的同花顺产品中尚无前述内容，而2012年5月的同花顺产品中具有了前述内容。双方产品中均设有Excel插件，双方用户均可以选用各自产品提供的函数，生成Excel文件。同花顺产品中另设有模板转换功能，可以将用户使用的万得函数转换成同花顺函数，使之兼容于同花顺产品。
三、两万得公司遭受损失的情况
2012年，上海万得公司与客户签订了若干《软件许可及技术服务合同》，授权客户使用万得产品并提供相关技术服务，授权期限为一年，价格为68,000元。该笔费用分为软件许可升级费38,080元和数据服务费29,920元。2010年3月，浙江大学图书馆发布公告，因使用受限的原因，停用万得产品。2011年11月，深圳大学图书馆发布公告，因使用受限、价格上涨等原因，停用万得产品。2012年4月，“万得资讯”启动免费赠送终端计划，向全国千家私募基金赠送万得产品。
2012年8月，同花顺公司职员在介绍同花顺产品时称：1.销售价格方面。资讯产品的标准价格是每套2.5万元(一年的服务)，大客户上百套购买的，价格是1万元。2.市场占有方面。上海市场我们已经占领很多。
2012年9月，两万得公司以上海熙德投资管理有限公司(以下简称熙德公司)名某向同花顺公司购买同花顺产品。熙德公司为此与同花顺公司签订了一份《同花顺金融数据信息服务合同》，约定由同花顺公司向熙德公司提供一套同花顺产品，为熙德公司的客户提供金融信息数据服务，授权使用期限为一年，价格为14,000元。同花顺公司开具的发票显示该笔费用为互联网信息服务费。
同花顺公司公布的财务报告显示，同花顺产品2010至2012年度财务状况(单位：万元)如下。
该财务报告注释称，项目实现的效益系根据该项目产品实现的营业收入扣除直接成本、与该项目直接相关的费用(含营业税金及附加、销售费用、管理费用)以及按收入权数计算所得的该项目应承担的营业成本和间接费用(含销售费用、管理费用等)后的所得税税后净利润。
上海万得公司支出律师费30万元，公证费47,000元，打印装订费41,500元。
一审法院对以下证据作如下评述：同花顺公司对两万得公司提供的公证员李运洪公证的系列公证书均持有异议，理由为公证书中存在大量差错，如公证书记载的操作顺序与截图所示顺序矛盾、记载的文件夹与保存的文件夹名称不符、未记录完整操作过程(包括不记录使用U盘的过程)、两名公证人员同时监督两台电脑8小时的操作、公证书附页张冠李戴等，因该等公证书均由相同公证人员实施公证，故对其真实性均不予认可。在听取同花顺公司前述质证意见后，一审法院要求两万得公司对此作出说明和进一步举证，两万得公司提交了公证处出具的情况说明和补正公证书。其中，情况说明称，公证过程中使用的电脑和U盘系公证处提供的清洁装置；公证书正文没有对详细步骤进行表述是因为有同步录像；两名公证人员同时监督两台电脑的操作并不违反法律和公证程序规则；公证书附页的差错是因重复打印和装订错误所致。一审法院认为，前述公证书确实出现了差错，而且该等差错并非偶发，但是考虑到公证处已经就绝大多数的差错进行了更正和说明，公证过程中使用的相关装置均为清洁装置，整个公证过程有同步录像的印证，而两名公证人员同时、长时间地监督两项操作并未违反相关法律和程序规则的禁止性规定，故这些公证所保全事项的真实性仍应予以确认。
同花顺公司对万得产品相关主题的作品登记、职务作品创作声明等持有异议，认为作品登记所附的部分内容，其显示时间晚于两万得公司声明的作品完成时间，且职务作品创作声明存在签署人郑超胜签署尚未入职时的作品、倒签时间甚至代签等情况，涉嫌伪证。两万得公司解释称，相关软件在声明的完成时间已经完成，登记所附内容出现事后截屏的情况，是为满足登记文档所需。关于职务作品创作声明上的签名，登记机关要求作者签字，但原负责人已离职，故由软件登记时的负责人郑超胜签字，存在郑授权他人代签的情况，但是不管谁为作者，都不影响两万得公司享有的利益。一审法院认为，时间问题确实存在，故该组证据不足以证明其在声明完成时间就已经完成万得产品的相关主题，但至少可以确认相关主题的作品在登记时间已经完成。关于职务作品创作声明上签名的问题，万得产品及相关主题的作品著作权均登记在上海万得公司名下，主题的作品登记距今已逾四年，产品本身的作品登记更是始于2007年，至今并无他人主张权益，故质疑不成立。
一审审理中，一审法院委托鉴定机构就以下事项进行鉴定：1.在先性鉴定，即上海万得公司进行软件著作权登记及在上海浦东软件平台有限公司留存的资料中是否存在万得产品有关金融信息的选择、组织和呈现方面及相关文字部分的发展脉络？如有，该发展脉络具体如何体现？2.相似性鉴定，即万得产品与同花顺产品在金融信息的选择、组织和呈现方面及相关文字部分是否存在相同或实质性相似？如有，该相同或相似具体如何体现？北京国威知识产权司法鉴定中心根据一审法院要求，先就相似性鉴定出具了比对意见，认为双方产品在金融信息的组织呈现方式以及具体表达上不相同。两万得公司认为，鉴定机构采用的比对方法错误，出现遗漏数据及结论数据没有出处的情况，故对该证据不予确认。同花顺公司对鉴定意见无异议。一审法院认为，鉴定的比对方式忽略了对比的系统性，即在一一对应页截屏区域不同导致信息差异时，没有结合其他相关截屏中补足的信息作出系统性判断，因而错误认定为不同；更重要的是，鉴定意见以寻找差异为导向，忽视了相应页面既有差异也有雷同的特征，使得存在极少差异而实质性相似的大量页面均被归入不相同的范畴，实际上没有对实质性相似的鉴定要求作出回应，故该鉴定并不科学严谨，一审法院对鉴定意见不予采信。
一审法院认为，双方当事人在诉讼中对以下四个方面形成争议：1.南京万得公司是否本案适格原告；2.同花顺公司是否侵害两万得公司的著作权；3.同花顺公司是否侵害两万得公司的竞争权益；4.两万得公司主张的损害赔偿额是否合理。一审法院评述如下：
一、南京万得公司是否适格原告
两万得公司在本案中主张了著作权和竞争权益。与万得产品相关的，无论是著作权登记还是企业宣传资料，署名均为上海万得公司，尽管上海万得公司与南京万得公司订有《合作备忘录》，但无证据证明该备忘录已实际履行，且即便已经履行，亦因其内容过于笼统，无法确认南京万得公司为万得产品所做的贡献是否与本案中所主张的著作权或竞争权益有关，故两万得公司的现有证据并不足以证明南京万得公司是相关权利或权益人。南京万得公司在本案中主张著作权和竞争权益，一审法院不予支持。
二、同花顺公司是否侵害上海万得公司著作权
上海万得公司在本案中主张了函数说明和指标帮助文字的著作权。有关这一问题，双方具体形成的法律争点有两项，即主张的文字是否具有独创性；如果前述文字构成作品，则同花顺公司的使用是否构成合理使用。
一审法院认为，著作权法保护的是作品的表达，这种保护不延及思想，这一基本理念也是对著作权法立法目的的贯彻。因为思想是社会的共同财富，不能为个别人所垄断，只能由社会公众共有，而具备了独创性的表达是思想的独特表现，形成了相对固定的外观，故可以为著作权人所专有。著作权法正是通过这一保护方案有效地实现了著作权人和社会公众的利益平衡。独创性要求并不以全新为必要，但一定是作者自己独到的创作，形成足以区分其他同类表达的外观。一审法院认为上海万得公司主张著作权的文字尚不符合这一要求。
首先，精简说明文采用分段归类的表达已经习以为常。函数说明文字由“名称：”、“公式：”和“描述：”部分组成，指标帮助文字由【释义】、【算法】、【参数】和【来源】等部分组成。这种分段方式并不鲜见，应属通用表达。
其次，部分具体文字表达亦属通用表达。函数说明中“市赢率”、“已获利息倍数”以及指标帮助中“收盘价”、“区间涨跌幅”等名称均为金融行业所普遍采用，相应描述或释义中定义部分、算法中的公式或参数等也都是业界的通常表达方式，甚至唯一表达方式。同花顺公司提供的证据在一定程度上证明了这一点。
再次，部分具体文字的表达与思想牵连难分或独创性程度较低。上海万得公司主张的文字中有部分不属于通常表达，至少没有证据证明这一点，但是这些表达要么本身描述的就是思想，因而无法区分思想与表达，要么无法满足最低程度的独创性要求。以“Wind代码”的函数说明为例，由于这个代码是自创的，业界自然不会有相同的函数名称，但是与“股票代码”等通用名称相比，这种表达究竟能体现何种程度的独创性则不无疑问。公式部分也是如此，因受制于Excel插件功能，函数公式遵循了Excel函数命名的语法规则，其中“INFO”的含义是“信息”，“WINDCODE”的含义是“Wind代码”，前述英语单词或缩略语都按照其本来含义使用，故亦缺乏足够的独创性。描述部分进行了极简而客观的说明，这些文字受制于篇幅和准确性要求，表达在很大程度上直接体现了思想，导致思想与表达成为一体，无法区分。描述中虽然有示例，但在说明文中，举例是常用的表达方式，尚难满足独创性要求。
综上所述，上海万得公司主张的文字由通常表达、无法剥离思想的表达和独创性程度过低的表达组合而成，因文字所体现的思想与表达高度重合，故若认定其独创性，则类似表达很容易各自形成作品，分别受著作权法保护，作品偶合的概率会大幅度提高。在金融信息领域的说明文字必须简洁而准确的情况下，相关主体因担心侵权风险，在使用类似文字时将无所适从，而这将不经济也不合理地挤压社会公众对金融信息说明文字的使用空间。据此，系争文字不能满足著作权法对作品独创性的要求，不能成为著作权法所保护的客体(作品)，对这些文字的使用也就谈不上侵害著作权的问题，故一审法院对同花顺公司的使用是否合理使用亦不再赘述。
三、同花顺公司是否侵害上海万得公司竞争权益
双方均从事互联网金融信息服务，且万得产品和同花顺产品均面向机构投资者，故双方当事人是直接竞争对手。双方当事人在这方面形成了两项争点——事实争点涉及同花顺产品是否模仿了万得产品，法律争点涉及模仿行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德。
(一)同花顺产品是否模仿了万得产品
上海万得公司在诉讼之初的起诉状中即主张同花顺公司“整体剽窃了万得产品”，在调整请求权基础后的补充起诉意见中又重申同花顺产品的内容和形式“大规模地抄袭了万得产品”。同花顺公司在庭前会议中则多次表示“不排除”上海万得公司参考其产品的可能。就本案的事实来看，上海万得公司主张同花顺产品模仿万得产品，具有事实依据。
1.从双方产品的成形时间来看，万得产品起步于2003年，成形于2007年。同花顺公司提供的《互联网金融信息服务行业研究报告》显示：万得资讯是国内最先提供金融财经电子信息的公司之一。在中国市场，万得资讯的客户包括超过80％的金融企业；在国际市场，合格境外投资者中60％的机构是万得资讯的客户。万得资讯已建成国内较为完整和准确的以金融证券数据为核心的大型金融工程和财经数据仓库，内容涵盖股票、基金、债券、外汇、保险、期货、金融衍生品、现货交易、宏观经济、财经新闻等领域。截至2007年，万得资讯在机构用户中拥有2万多终端，覆盖87％券商。此外，在2007至2011年期间，上海万得公司每年进行万得产品备案及相关著作权登记，在2011至2012年期间，上海万得公司就产品相关主题的著作权也进行了登记。几乎在同期的2009至2012年，万得产品连续被评为上海市优秀软件产品。可见，万得产品在2012年已经相当成熟。反观同花顺产品，起步于2010年，相应作品的著作权登记于2012年1月，尽管同花顺公司在登记时自述的首次发表时间是2010年5月，但没有证据印证其于当时发表，因此，同花顺产品的成形时间只能以软件登记时间来确定，即定格于2012年1月。从产品成形时间的角度来比较，万得产品明显早于同花顺产品。
2.从同花顺产品的发展目标来看，同花顺产品就是意图模仿万得产品。在2012年8月，两万得公司人员以案外人名某向同花顺公司购买同花顺产品时，同花顺公司的销售人员介绍说：同花顺公司原来只做股票软件，现在做同花顺产品，即做万得产品的同质化产品。因万得产品在这方面领先，同花顺公司就是要跟跑，进而赶超。由于客户认可万得产品培育的市场习惯，故同花顺公司对该习惯不作改变。同花顺公司销售人员还提供了双方产品的功能比较，强调同花顺产品中不仅全覆盖万得产品的数据而且还有增加。
值得注意的是，同花顺公司销售人员提及的用户习惯是指用户可以利用万得产品中的Excel插件功能，选择自己需要的数据，生成Excel文件。这就解释了同花顺产品特意采用与万得产品类似的函数公式并设计模板转换功能的原因。因为只有这样才能使万得函数轻松转换为同花顺函数，兼容到同花顺产品中。相反，没有证据显示，同花顺函数可以兼容到万得产品中。产品数据方面也是如此，同花顺公司销售人员在介绍同花顺产品时并不仅仅是说明其包含的金融数据多于作为同类产品的万得产品，而是强调了在万得产品的数据上做加法，这进一步表明了同花顺公司对万得产品进行了细致的研究和模仿，并正在试图超越。至此，不难看出，同花顺产品显然系以万得产品作为模仿对象。
3.从双方产品的重合情况来看，同花顺产品模仿万得产品的痕迹明显。首先，双方产品中出现了批量的重叠数据。一般情况下，由于数据均来源于第三方，故数据相同本是正常现象，但这些数据的特殊之处在于，它们与第三方数据并不相同，而是呈现细微差异。上海万得公司主张这是其故意埋设的数据地雷。诉讼中，上海万得公司首先提交了一组共计22项数据地雷，并提示了略微差异的第三方来源数据。作为回应，同花顺公司证明了其中6项数据另有相同的来源数据。上海万得公司随后另举证一组27项数据地雷进行补强。作为回应，同花顺公司也随后提交了一组38项数据地雷。被告主张，由于双方都能提供数据地雷，同花顺公司还能找到上海万得公司所不知的数据来源，故上海万得公司凭借数据地雷证明万得产品在先的理由不能成立。一审法院认为，上海万得公司首先提供重叠数据，倘若不是上海万得公司事先埋设地雷，很难想象其能率先在海量金融信息中挑选出该批不同于第三方数据的金融数据。尽管其中6项数据被证明并非错误数据，但至少上海万得公司的在先证据证明万得产品中该6项数据有其来源，并非抄袭同花顺公司数据所致，况且针对上海万得公司提供的其余43项数据地雷，同花顺公司均未能反驳。尽管同花顺公司此后亦提供了38项数据地雷，但在上海万得公司两轮举证之后，数据地雷的埋设特点已经浮出水面，且万得产品中均明示数据来源，循此特征找出类似的数据地雷并非难事，故同花顺公司第二轮反证的证明力有限。综合双方的举证情况分析，上海万得公司通过数据地雷证明其万得产品在先，具有相当的证据优势。
其次，双方产品中的函数公式趋同。以“Wind代码”函数为例，上海万得公司赋予该函数的公式为：“S_INFO_WINDCODE(Wind代码)”。同花顺代码的公式为“HX_S_INFO_THSCODE(同花顺代码)”。两者的差异仅体现为后者增加了前缀“HX_”，并将“Wind”作相应改动。这种相似的函数公式使同花顺产品Excel插件的模板转换功能成为可能。
再次，同花顺产品出现了跟随万得产品的模块增加动作。在2012年5月的同花顺产品中新增了BETA计算器、WACC计算器、红利贴现模型、债券综合分析、债券期限结构、债券利率走势分析等内容，另有增发指标、风险分析、新闻公告与情报、企债发行、首发增发机构获配统计、机构持股等内容。如果倒退近两年时间，这些内容已经出现在万得产品中，却不曾出现在同花顺产品中。
一审法院注意到，同花顺公司主张，上海万得公司举证的软件产品备案及著作权登记存档文件(以下简称存档文件)不实，申请对其形成时间作真实性鉴定。同花顺公司指出，上海万得公司提交的著作权登记文件显示其完成时间晚于上海万得公司登记时声称的作品完成时间。该主张经查证属实，但著作权登记证书上记载有两个时间，一是权利人声称的作品完成时间，二是作品登记时间。同花顺公司主张的事实仅表明上海万得公司声称的作品完成时间不实，但不改变存档文件早于作品登记时间的事实。存档文件系保存在备案或登记单位处，上海万得公司通过公证方式从相关单位复制而得，没有迹象显示上海万得公司曾私自替换前述文件，故同花顺公司该项鉴定申请，一审法院不予支持。
同花顺公司还认为，存档文件的内容无法理解，需将其与万得产品进行比对，方能查明万得产品中的相关内容是否源于存档文件，进而判明万得产品是否先于同花顺产品(即在先性鉴定)。双方当事人曾先后申请在先性鉴定，一审法院也曾就此委托鉴定，但随着案件审理的深入，一审法院基于双方产品成形时间、发展目标和重合情况的分析认为，即使不作此项鉴定，在案证据也已经可以支撑起万得产品先于同花顺产品的高度盖然性的事实。此外，存档文件均交换给同花顺公司质证，但同花顺公司并未指出存档文件与万得产品在发展关联上有何矛盾之处，且未提供任何证据证明同花顺产品先于万得产品。因此，在先性鉴定不仅没有必要，而且会拖延诉讼进程，一审法院不再启动该项鉴定。
综上所述，一审法院认定万得产品先于同花顺产品，又因两者存在大量重合，可知同花顺产品模仿了万得产品。
(二)系争模仿是否有违商业伦理
竞争者的损益可能是优胜劣汰的自然结果，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第一条的规定，法律只干预不正当竞争行为所带来的后果，故应对同花顺公司模仿行为正当与否作出判断，即是否有违《反不正当竞争法》第二条所述诚实信用原则和公认的商业道德。最高人民法院曾经在裁判中指出，在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。一审法院认为，在本案中对这一问题作出评判，需要综合考虑以下因素。
1.万得产品能否赋予上海万得公司竞争利益
上海万得公司主张，其对金融数据的选择、组织、呈现方式享有竞争利益。同花顺公司主张，上海万得公司的方式并不具有独创性，也未申请专利保护，系业内通行的页面布局方式，不能在具体知识产权法未加保护的情况下，滥用反不正当竞争法的原则条款予以保护。然而，一审法院认为，万得产品能够赋予上海万得公司竞争利益。
其一，本领域终端产品并非标准化产品。上海万得公司提供了同类终端产品的一些页面，从中可知，在互联网金融信息服务领域，同类终端产品的页面布置各有特色，有些还呈现出了较大差异，可见产品数据的安排具有选择空间，相关页面的安排具有设计空间，据此可确认本领域终端产品相关页面的呈现具有个性化特征。尽管同花顺公司也提供了同类产品页面，其中特定页面与双方产品的相应页面较为近似，但从同花顺公司提供的证据来看，即使不考虑第三方产品形成时间是否大幅度晚于双方产品的因素，其中大部分页面与双方产品页面也并不十分相似，并且就近似程度而言，同花顺产品的页面也更近似于万得产品而非第三方产品。据此可以认定，互联网金融信息服务领域的终端产品属于非标准化设计的领域。
其二，万得产品具备个性化特征。万得产品中的指标并非上海万得公司所创，属业内公知信息，说明和帮助文字缺乏独创性，某个单独的页面呈现或许也难谓异于寻常，但是万得产品并不是一个指标、一个函数、一张报表、一段文字、一个模块或者一个页面，而是一个集合。上海万得公司在海量金融信息中选择了特定的信息，形成了特定的文字，埋设了特定的错误；在相关页面里编排了特定的指标，组合了特定的报表，标注了特定的记号；在产品设计时建构了特定的模块，实现了特定的功能，完成了特定的转换。作为金融信息服务的终端产品，万得产品的核心是指标体系。万得指标体系中虽然包括了股票、期货、债券等常见指标，但上海万得公司在海量指标中选择出了特定指标，并按照自己的方式组织、编排，从而形成了万得独有的指标体系，没有证据显示万得指标体系与同类产品的指标体系雷同。在这个独有的指标体系基础上，形成了特有的报表体系，进而衍生出特有的模块，这些最终导致了与其相关的页面呈现的独特性，赋予了万得产品个性化特点。
其三，万得产品赋予了上海万得公司竞争优势。就非标产品而言，产品设计能否体现简洁、实用、便捷、美观等效果都是产品市场竞争力的贡献因素。因万得产品问世较早，且曾获得较高的市场占有率，故上海万得公司对金融数据的选择、组织和呈现方式会在一定程度上培养出用户习惯，而在后产品争夺客户有时候则取决于用户作别已有习惯的决心，故派生于产品呈现方式的用户习惯在这里成为了一个宝贵的竞争因素。此外，万得产品设计了Excel插件，通过赋予指标特定的公式，使得金融信息可以导入Excel表格进行运算。这些都是上海万得公司在诉讼中强调客户路径依赖的原因所在。就此而言，万得产品赋予了上海万得公司竞争利益。
2.同花顺公司的模仿是否超出合理限度
正当竞争应该是一种效能竞争，以提升自身竞争能力为目的，并不包括损害对手的竞争能力。的确，任何竞争都可能涉及对在先产品的模仿，竞争法并没有简单禁止模仿，但是模仿都应以合理为度，如果跨越借鉴走向抄袭，那就不是正当竞争。对特定竞争行为的评价不能仅停留在抽象层面泛泛而谈，而是需要更为具体的分析。本案的基本事实是双方产品在金融信息的选择、组织和呈现方面体现出了不同寻常的重合度。
首先，双方产品在组织结构上高度相似。前已述及，双方产品都有一套指标体系。其中的指标不是金融信息中的所有指标，而是经选定的指标，并且这些指标被按照一定的方式排列组合，形成了特定的指标体系。这个指标体系好比是产品的定制骨架，双方产品在这方面出现高度重合，而且这些指标的排列组合方式亦高度雷同。这就意味着双方产品拥有了基本相同的定制骨架。不仅如此，上海万得公司证据显示，双方产品中的页面也同样呈现出高度近似的特点。尽管这些页面还没有涵盖产品的全部，但已经足够覆盖重要的金融信息区域。这就意味着双方产品还拥有了与定制骨架相联系的相似的躯壳。仅仅用借鉴来为这种高度相似作辩解并没有足够的说服力。
其次，双方产品在细节处理上莫名重合。相比双方产品的结构，两者在细节上的重合更说明问题。一是函数公式。同花顺产品的函数公式以万得产品的函数公式为基础，增加前缀，变更代码名称，以此与模板转换功能匹配。二是文字重叠。双方产品都对函数及指标进行了文字说明，这些说明文字高度重合，举例和注释相同，甚至连非正常断句和英文拼写错误都相同。三是数据地雷。双方产品中已证实的数据地雷达80余项，这些人为的数据误差中，最典型的例子包括双方产品中“昆明商品房成交金额”数据均错将成交面积数据写作成交金额数据。四是星号标记。双方产品在某些指标的左上角出现了红色“*”标记。这些标记并不是出现在每一个指标的左上角，显然是选择性的标记，但双方产品中的红色“*”标记却一一对应。
通过上述比较可知，同花顺产品从总体到细部大面积地再现了万得产品的组织体系和表现形式，这种模仿超出了合理借鉴的范围。
3.同花顺公司的行为是否有违商业伦理
一审法院认为，如果金融信息服务领域的产品是标准化产品，那么双方产品出现雷同可以解释为符合标准的必然选择，但是本案的情况并非如此。如果双方产品中出现的雷同仅为局部偶发，或近似度不高，那么双方产品出现雷同可以解释为合理借鉴，但是本案的情况亦非如此。在这种情况下，同花顺产品再现万得产品组织架构的行为是否具有正当性就值得考虑了。
同花顺公司在本案审理中指出，上海万得公司对其产品中信息的选择、组织和呈现并不主张著作权，也不享有专利权，而且本案不涉及《反不正当竞争法》框架下各种具体不正当竞争行为，在无法归类到具体某种知识产权保护的情况下，上海万得公司依据诚实信用原则和公认的商业道德进行诉讼，涉嫌在权利边界不清的情况下向原则条款逃逸。上海万得公司则坚持认为同花顺公司的抄袭行为构成不正当竞争。
法律并没有禁止竞争主体以竞争法的原则条款作为请求权基础进行诉讼，而且原则条款也正是在具体法律规范留白的情况下更能彰显其规范指引作用。回到本案的具体情况，其一，同花顺公司大面积再现万得产品指标体系甚至页面呈现的行为已经明显超出了比例原则的正当性要求。其二，同花顺公司还特别设置模板转换功能，使同花顺产品同样具备数据导出至Excel表格运算的功能，并采用近似的函数公式，使万得函数可以兼容于同花顺产品。于是，万得产品的用户可以将万得产品中的数据直接导出至同花顺产品中，这一技术手段实现了双方产品的直接替代效果，使得上海万得公司客户在考虑改换产品时，打消了产品使用习惯延续性上的顾虑。其三，同花顺公司以明显低于万得产品的价格推出同花顺产品，为争夺上海万得公司客户加上了价格优势的砝码。这样，同花顺公司在两年时间内完成了上海万得公司用五年甚至更长时间完成的积累，推出了与万得产品同质且兼容的产品，用大量节省的时间、人力和物力成本进行低价竞争，挤占上海万得公司通过自身努力获得的市场份额。总体而言，同花顺公司提升同花顺产品的竞争力系以牺牲上海万得公司诚实经营的努力为代价，其行为具有明显的搭便车特征，构成了对上海万得公司的不正当竞争，理应承担停止不正当竞争、消除影响和损害赔偿的民事责任。
四、上海万得公司主张的损害赔偿额是否合理
上海万得公司主张的损害赔偿额为2亿元，其计算赔偿额的逻辑是上海万得公司完成产品开发后，有权获得独占性的市场销售份额，故同花顺公司销售抄袭产品的收入均应为上海万得公司所享有。又由于同花顺公司系抄袭上海万得公司，故其不存在所谓投入，这部分应计入同花顺公司的收入。根据同花顺公司公布的2012年财务数据，期末累计投入加上累计实现效益的总额超过5,400万元，这就是同花顺公司当年的相关收入。万得产品的销售单价为6.8万元，同花顺产品的销售单价为1.4万元，前者是后者的4.8倍有余，故若上海万得公司自行销售，则同花顺公司5,400万元的收入还需乘以该倍数，得出的金额超过2.6亿元，上海万得公司在本案中主张2亿元。
同花顺公司认为该计算方式缺乏依据。首先，公布的累计实现效益并未扣除累计研发投入，扣除后2012年的利润为-4,795.64万元，实际并无盈利。其次，万得产品的价格采用年费方式支付，其中包含了软件许可升级费和数据服务费，并不采用产品一次性销售价格的计费方式，故上海万得公司主张的产品单价没有依据。再次，争议部分仅为软件产品的极小部分，绝大部分并未涉及。相关部分属于软件许可升级项下软件许可增强部分中的客户端配置，其在产品中的价值比重仅为0.78%。为此，同花顺公司曾申请就万得产品XML配置文件与整体安装文件的比例关系、主张的涉嫌侵权部分与整体安装文件的比例关系进行鉴定。最后，上海万得公司起诉时主张浙江同花顺网络科技有限公司为共同侵权人，后又撤回起诉。上海万得公司既然放弃了针对浙江同花顺网络科技有限公司的诉讼请求，那么相应的赔偿金额请求也应至少减半。
一审法院认为，上海万得公司有关损失的计算方式尚有不妥。首先，上海万得公司以同花顺公司2010至2012年累计投入额和累计效益额之和作为同花顺公司收入的算法尚缺乏依据。尽管同花顺产品借用了万得产品的指标体系和相关页面，但同花顺产品中也有自行开发的内容，故尚不能认为对于同花顺产品的投入均为虚假，进而将投入均计算为收入。其次，上海万得公司将同花顺公司收入完全等同于上海万得公司损失也缺乏依据。双方的产品能否赢得客户由诸多因素共同决定，除了不正当竞争行为的因素之外，还受到双方产品的信息提供能力、市场营销能力以及其他产品的竞争等因素的影响，尚没有证据表明，在相关市场上，客户的选择非此即彼。再次，上海万得公司主张的销售单价不尽合理。双方当事人卖给客户的其实并不仅仅是一个终端产品，而是同时包括了双方自行收集或购买的信息的提供和软件更新等相关服务，故销售费用实际上包括了相关服务的对价。这也是万得产品发票上记载的费用包括软件许可升级费和数据服务费的原因所在。有鉴于此，以笼统的销售单价来计算赔偿并不合理。
同花顺公司有关损失的计算方式亦有不妥。首先，同花顺公司有关其2012年累计实现效益额需扣除研发投入的主张缺乏依据。一审法院注意到，同花顺公司2011年将部分研发投入转为固定资产，但在2012年及其后公布的财务报表中并无相关财务处理','2018-10-10
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