山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁08民终218号
上诉人（原审被告）：周建华（曾用名周来民），男，1967年6月20日出生，汉族，农民，住金乡县。
委托代理人（一般代理）：侯遵考，金乡县金盾法律服务所工作者。
被上诉人（原审原告）：朱保林，男，1969年12月24日出生，汉族，农民，住金乡县。
委托代理人（特别授权）：孙皓，山东缗城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马林，男，1977年12月12日出生，汉族，城镇居民，住济宁市市中区。
原审被告：金乡县盛通建筑工程有限责任公司，住所地金乡县经济开发区北外环北侧，组织机构代码：66931231—3。
法定代表人：马洪忠，董事长。
委托代理人（特别授权）：李军，金乡华宇法律服务所法律工作者。
原审被告：杨伟生（曾用名杨升），男，1971年11月6日出生，汉族，农民，住金乡县。
上诉人周建华因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2015）金民初字第1319号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年5月31日，被告金乡县盛通建筑工程有限责任公司作为甲方，被告马林作为乙方，签订“建筑工程挂靠合同书”，双方约定甲方同意乙方在奉源·金河湾1﹟、2﹟、3﹟、5﹟楼工程“挂靠”甲方施工。2015年1月8日，被告马林将其承包的部分工程转包给没有相关资质的被告周建华。2015年1月，经被告杨伟生介绍，被告周建华雇佣包括原告朱保林在内的工人从事铺设地面工作。2015年1月29日，原告朱保林午饭后在施工楼房内准备上楼时，不慎从电梯口坠入地下室。原告朱保林受伤后当日被送往金乡县人民医院治疗，主要诊断为：左股骨远端粉碎性骨折，其他诊断：腹腔脏器破裂、肋骨骨折、创伤性湿肺，于同年2月18日出院，实际住院20天，原告支出医疗费26378.6元。原告提交金乡县人民医院住（出）院证明，建议：休息治疗陆个月，二次手术费约壹万元左右，住院期间陪人壹名。原告提交6份金额共计311元的未加盖医疗机构公章的医疗机构收费票据；另提交4份医疗机构收费票据，治疗项目为：DR膝关节正侧位1/4、DR股骨正侧位片、关节松动训练、蜡疗、仙灵骨葆胶囊等，金额共计1077.7元。原告提交济宁中医院司法鉴定所司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人朱保林左股骨骨髁上粉碎性骨折，行金属内固定手术治疗，目前遗留左下肢功能丧失10%以上，构成道路交通事故伤X级伤残；2、建议伤后休息期至评残日的前一天（即2015年1月29日—2015年6月8日）、伤后营养期为90日、伤后护理期为120日；3、后期取出左股骨骨折金属内固定物后续治疗费需人民币捌仟至壹万元。原告支付鉴定费2000元。被告周建华对该司法鉴定意见书有异议，要求重新鉴定，经本院技术室委托，济宁平直物证司法鉴定所于2015年12月31日出具济平直司鉴所【2015】法临鉴字第843号鉴定意见书，鉴定意见为：（一）、被鉴定人左股骨髁上骨折遗留功能障碍构不成残疾等级；右侧肋骨骨折、腰椎横突骨折无明确骨折的数量不宜评残；（二）、后续治疗费玖仟元人民币。被告周建华支付鉴定费2000元。审理中，被告杨伟生、周建华共同申请的证人杨某、陈某当庭证明其与原告朱保林、被告杨伟生均系工友关系，都是跟着被告周建华干活。上述事实，由原、被告的陈述，原告提交的住院病案、医疗费单据、（住）出院证明、济宁中医院司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费单据，被告周建华出具的鉴定费单据、证人杨某、陈某的证言，被告盛通建筑公司提交的建筑工程挂靠合同书，被告马林提交的地坪施工承包合同书，本院委托济宁平直物证司法鉴定所出具的鉴定意见书等证据在卷为凭，并经庭审质证，足以认定。
原审法院认为，被告马林挂靠被告盛通建筑公司承包涉案工程，并将涉案工程的地坪施工工程转包给没有相应资质的被告周建华，被告周建华经被告杨伟生介绍雇佣原告朱保林等人具体施工；事实清楚，证据充分。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。被告周建华作为原告的雇主，应对其人身损害承担赔偿责任。关于被告周建华辩称的其将工程转包给被告杨伟生，应由杨伟生承担赔偿责任，因其未提交相关转包合同用以证明其转包关系，结合证人杨某、陈某的证言，对被告周建华的该辩称主张，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告马林在应当知道被告周建华无相应资质的情况下，仍将涉案工程分包给周建华，依法应与被告周建华承担连带赔偿责任。被告盛通建筑公司允许被告马林使用其资质承接涉案工程，且均认可双方系“挂靠”关系，该“挂靠”行为违反了相关法律规定，故被告盛通建筑公司亦应对原告的人身损害承担连带赔偿责任。关于被告辩称的原告的事故不是发生在工作期间，且原告未尽到注意义务；原告受伤时虽处于休息时间，但其发生事故的地点为工作地点，步行上楼是开展工作的必经之路，加之被告周建华未有证据证明其为原告提供了必要的安全防护措施，亦未提供证据证明原告自身存有过错；因此，被告周建华存在重大过错，应对原告的损失承担全部责任。原告提供的未加盖医疗机构公章的医疗费票据，本院依法不予认可；原告提交的金额共为1077.7元的医疗费票据，因治疗项目与其损伤有关联，本院予以认可。原告主张误工费按每天130.13元计算，因原、被告双方并未形成长期稳定的雇佣关系，工资不固定；故本院酌定对原告的误工费适当高于农民标准，按每天50元予以支持。护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，以40元/天计算。住院伙食补助费按15元/天计付。原告主张的营养费因无医疗机构证明，本院不予支持。综上，原告朱保林的事故损失为：医疗费27456.3元（26378.6元+1077.7元），误工费10000元（50元/天×200天），护理费800元（40元/天×20天），住院伙食补助费300元（15元/天×20天），后续治疗费9000元。上述共计47556.3元。扣除被告周建华支付的2000元鉴定费后，被告周建华尚需赔偿原告损失45556.3元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告周建华于本判决生效后10日内赔偿原告朱保林医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费，共计45556.3元。二、被告金乡县盛通建筑工程有限责任公司、马林对上述一项赔偿承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告朱保林的其他诉讼请求。案件受理费1020元，由原告朱保林负担300元，被告周建华负担720元。
周建华不服一审判决，向本院提起上诉称，一、依法撤销金乡县人民法院(2015)金民初字第1319号民事判决书，发回重审或者查清事实后改判。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一审法院认定事实不清，适用法律错误，赔偿标准计算过高、计算误工时间过长，应当予以发回重审或者改判。1、根据一审法院查明的事实，被上诉人朱保林是在2015年1月29日中午饭后休息时间在电梯口坠入地下室所受伤，在一审法院开庭时被上诉人马林辩称本案涉及工程的主要部分是其承包所建，本案涉及的电梯口由被上诉人马林所建，上诉人周建华只是承包了被上诉人马林工程的室内装修工程，被上诉人马林作为本案涉及的电梯口的建设者与使用者，在使用过程中未采取安全防护措施是造成被上诉人朱保林受伤的主要原因，存有过错，被上诉人朱保林作为完全行为能力人，在休息时间活动时未能充分注意周围安全和观察周围环境，疏于防范可能出现的安全风险，也存有过错，根据《侵权责任法》第六条、第三十五条的规定，被上诉人马林应当承担责任，被上诉人朱保林应当承担与其过错相应的责任。2、在一审法院开庭时被上诉人朱保林自述是受雇于被告杨伟生且是从杨伟生手里领工资，上诉人周建华只是将本案工程又转包给杨伟生，上诉人周建华与被上诉人朱保林不是雇佣关系不应承担责任。3、一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第11条错误。在《侵权责任法》实施以后，《侵权责任法》第35条取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第11的规定，本案应当适用过错责任原则予以判决。4、在被上诉人朱保林受伤后上诉人周建华通过原审被告杨伟生支付给了被上诉人朱保林医疗费18000元，但是一审法院在判决时却未扣除已经支付的医疗费，二审法院应当依法予以扣除。5、一审法院对于赔偿标准计算过高、计算误工时间过长，被上诉人朱保林及其家人是农村居民，其误工费、护理费计算标准应当按照农村居民标准计算，误工时间应当根据接受治疗的医疗机构出具的证明确定，而被上诉人未能出具医疗机构证明其误工时间，一审法院认定误工时间200天错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人朱保林和原审被告杨伟生在二审中答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告金乡县盛通建筑工程有限责任公司在二审中答辩称，上诉人的上诉理由正确，上诉请求应当支持，请依法将该案改判或发回重审。
被上诉人马林在二审中没有提交书面答辩意见。
二审查明的事实与一审查明的相一致。
本院认为，上诉人上诉称其与被上诉人朱保林之间不是雇佣关系不应承担责任，对于上诉人的该项上诉请求，本院认为，上诉人周建华称其将本案工程转包给杨伟生，但没有提交相关证据予以证明，结合证人杨某、陈某在原审中的的证言，原审认定上诉人被上诉人朱保林之间系雇佣关系并无不当。被上诉人朱保林受伤时虽为休息时间，但发生事故的地点为工地，上诉人没有证据证明其为朱保林提供了必要的安全防护措施，未能证明朱保林自身存有过错，原审法院认定上诉人承担赔偿责任符合法律规定。被上诉人马林将涉案工程分包给周建华无相应资质的上诉人，应与上诉人周建华承担连带赔偿责任。上诉人上诉称原审法院认定被上诉人朱保林误工时间为200天过高，经查，被上诉人朱保林实际住院20天，金乡县人民医院住（出）院证明，建议：休息治疗陆个月。根据以上证据，原审法院认定朱保林误工时间为200天符合客观事实。上诉人周建华在朱保林受伤后通过原审被告杨伟生支付朱保林医疗费18000元，对该款项应从上诉人应承担的赔偿费用中予以扣除，对上诉人请求扣除已支付朱保林医疗费18000元的上诉请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省金乡县人民法院（2015）金民初字第1319号民事判决第二、三项；
二、变更山东省金乡县人民法院（2015）金民初字第1319号民事判决第一项为“被告周建华于本判决生效后10日内赔偿原告朱保林医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费，共计27556.3元。”
二审案件受理费939元，由上诉人周建华负担568元，被上诉人朱保林负担371元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张阿梅
审 判 员 王衍琴
代理审判员 张 婕
二〇一七年四月一日
书 记 员 翟梦若