四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川11民终1687号
上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧，统一社会信用代码9113053030821104XL。
法定代表人：耿君彩，公司总经理。
委托诉讼代理人：杨旭，男，该公司员工，住四川省成都市温江区。
委托诉讼代理人：张亢，四川明炬（乐山）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夹江县运通汽车运输有限公司，住所地四川省夹江县甘霖镇大石村11社，统一社会信用代码91511126093178886G。
法定代表人：郭为林，公司总经理。
委托诉讼代理人：谢青，四川君益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张跃波，男，1974年4月13日出生，住四川省夹江县。
上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人夹江县运通汽车运输有限公司（以下简称夹江运通公司）、张跃波合同纠纷一案，不服四川省夹江县人民法院（2017）川1126民初600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人垫富宝公司的委托诉讼代理人杨旭、张亢，被上诉人夹江运通公司的法定代表人郭为林及委托诉讼代理人谢青到庭参加诉讼。被上诉人张跃波经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人垫富宝公司上诉请求：1.撤销四川省夹江县人民法院（2017）川1126民初600号民事判决；2.依法改判夹江运通公司偿还垫富宝公司垫付款本金20万元，支付违约金2万元和迟延履行金（以2万元为基数，并按欠款额日1‰从2017年4月27日起计算迟延履行违约金至付清之日止）；3.张跃波对上述债务承担连带清偿责任；4.本案一审、二审诉讼费用由夹江运通公司、张跃波承担。事实与理由：垫富宝公司与夹江运通公司于2015年10月9日签订的《垫付宝（垫付宝）领用合约》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律强制性规定，合法有效。在近2年的时间里，双方形成了长期稳定的合作关系，垫富宝公司正是基于此才为夹江运通公司垫付款项。夹江运通公司系自然人独资有限公司，原法定代表人张跃波向现法定代表人郭为林转让股权，系二者之间关于公司变更的内部行为，对外不发生对抗效力。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，夹江运通公司的行为构成表见代理，应当承担还款责任。张跃波于2015年10月9日向垫富宝公司出具《不可撤销连带担保承诺函》，自愿为《垫付宝（垫付宝）领用合约》的债务承担连带责任保证担保，此系双方真实意思表示，且未违反法律强制性规定，应认定为合法有效，张跃波应对夹江运通公司的债务承担连带清偿责任。综上，一审法院适用法律错误，应予改判。
被上诉人夹江运通公司辩称，垫富宝公司没有证据证明夹江运通公司于2017年3月27日在乐山恒益汽车销售服务有限公司和张跃波处消费了20万，垫富宝公司述称的消费行为仅有其自制表格予以证明，实际上并没有实际发生。借贷款项的交付是借款事实成立的关键，而款项交付应当有金融机构或者第三方支付平台的支付证明或者债务人出具的债权凭证、收据等。从工商营业执照上载明的经营范围可知，垫富宝公司没有取得《支付业务许可证》，不能从事支付业务，垫富宝公司也未提交任何资金交付凭据，不能证明其为夹江运通公司垫付20万元资金给商家。垫富宝公司在一审中认可该20万资金的实际用款人为张跃波，借款时间是在夹江运通公司转让后，张跃波本人也承认该20万元资金系其个人借款，与夹江运通公司无关。张跃波在转让夹江运通公司股权前后隐瞒了夹江运通公司开设了垫付宝账户的事情，夹江运通公司现在的经营人根本不知道公司还开设有垫付宝账户，也未使用过垫付宝账户，更未消费过该20万资金。该两笔交易均是虚假交易，实际上是垫富宝公司直接将款项交付给张跃波个人，但将两笔账记在夹江运通公司名下。此外，垫富宝公司也未足额交付20万资金，而是预先扣除了利息，即砍头息，故本金并不是20万。垫富宝公司认为夹江运通公司的行为构成表见代理是对法律的错误解读，表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。本案中，垫富宝公司在2016年底前就知道夹江运通公司工商信息的变化，张跃波已非夹江运通公司的法定代表人，也知道夹江运通公司的垫付宝账号的使用人是张跃波个人，但其仍然以夹江运通公司名义高额借款给张跃波的行为并非善意，且垫富宝公司垫付行为不善意已由生效的判决书认定。本案中的20万借款发生时间是2017年3月27日，是在张跃波将股权转让后发生的，该时期夹江运通公司的独资股东为郭为林，而非张跃波，故2017年3月张跃波个人的借款行为与夹江运通公司无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张跃波未作答辩。
垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.判令夹江运通公司偿还垫富宝公司垫付款本金20万元；2.判令夹江运通公司向垫富宝公司支付违约金2万元；3.判令夹江运通公司支付迟延履行金（以2万元为基数，并按欠款额日1‰从2017年4月27日起计算迟延履行违约金至实际付清之日止）；4.判令张跃波对上述债务承担连带保证责任；5.本案的案件受理费由夹江运通公司、张跃波承担。
一审法院认定事实：张跃波于2015年10月9日以夹江运通公司名义与垫富宝公司签订《垫付宝（垫付宝）领用合约》，张跃波于2015年10月9日向垫富宝公司出具《不可撤销连带担保承诺函》，自愿为《垫付宝（垫付宝）领用合约》的债务承担连带责任保证担保。张跃波于2016年4月18日将其在夹江运通公司的股权全部转让给现夹江运通公司法定代表人郭为林，垫富宝公司于2016年年底前知道该股权转让事实。垫富宝公司于2017年3月27日为张跃波垫付20万元。
一审法院认为，垫富宝公司与夹江运通公司于2015年10月9日签订的《垫付宝（垫付宝）领用合约》系当事人的真实意思表示，且未违反法律行政法规的效力性强制性规定，合法有效。2016年4月18日，张跃波将其在夹江运通公司的股权全部转让给现夹江运通公司法定代表人郭为林，但垫富宝公司主张的债权形成时间为2017年3月27日。基于2015年10月9日签订《垫付宝（垫付宝）领用合约》的约定和夹江运通公司系自然人独资有限公司，垫富宝公司是知道其履行协议的行为人是张跃波，垫富宝公司也认可张跃波是实际用款人；垫富宝公司于2016年年底前就知道张跃波将股权转让的事实，垫富宝公司作为网上会员制服务平台，应当对张跃波是否有权以夹江运通公司名义进行经营活动进行审查；工商登记是工商行政管理机关的行政手段，工商变更登记属于公示性登记，夹江运通公司系自然人独资有限责任公司，垫富宝公司在发现夹江运通公司于2016年4月19日法定代表人发生了变更时，就应当知道张跃波是无权以夹江运通公司的名义进行经营活动。垫富宝公司主张的债权，不是夹江运通公司转让前的债务，也不是转让后的夹江运通公司与其履行合同产生的债务，垫富宝公司也未提供证据证明张跃波与其履行《垫付宝（垫付宝）领用合约》，就是转让后的夹江运通公司与其履行《垫付宝（垫付宝）领用合约》的事实依据。张跃波在公安机关的询问笔录中也承认是自己与垫富宝公司履行《垫付宝（垫付宝）领用合约》，并对2017年3月27日垫富宝公司为其垫付20万元的事实无异议。综上，垫富宝公司在明知张跃波无权履行《垫付宝（垫付宝）领用合约》的情形下，仍与其履行，其法律关系的主体应当认定是垫富宝公司和张跃波，承担义务的主体只能是张跃波，即垫富宝公司于2017年3月27日为张跃波垫付20万元的义务主体只能是张跃波，故垫富宝公司要求夹江运通公司承担偿还垫付款的主张，该院不予支持。
张跃波于2015年10月9日向垫富宝公司出具《不可撤销连带担保承诺函》，自愿为《垫付宝（垫付宝）领用合约》的债务承担连带责任保证担保，自垫富宝公司收到承诺时合同生效，因夹江运通公司不是承担责任的主体，故垫富宝公司要求张跃波承担保证责任的诉讼请求不能成立，该院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回垫富宝公司的诉讼请求。本案受理费4600元，由垫富宝公司负担。
本院二审期间，夹江运通公司提交了四川省夹江县人民法院（2017）川1126民初1070号民事判决书，拟证明垫富宝公司清楚夹江运通公司法定代表人的变更情况，人民法院生效判决已经认定其垫付行为并非善意。经质证，垫富宝公司对该证据的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性。本院认为，虽然四川省夹江县人民法院（2017）川1126民初1070号民事判决认为垫富宝公司的垫付行为并非善意，但上述认定不属于对案件事实的认定，而是人民法院作出相应判决结果的裁判理由，夹江运通公司的证明目的不能实现，本院对该证据不予采信。
除下列事实外，本院二审查明的事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。
本院另查明：2015年10月9日，垫富宝公司与夹江运通公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，约定：夹江运通公司自愿在垫富宝公司指定网络平台--
垫付宝网站注册成为会员，垫富宝公司为夹江运通公司授予垫付宝账户（又称垫付卡账户），并根据夹江运通公司向垫付宝网站所提供的资料以及自身实际情况，向夹江运通公司授予一定的信用额度，该额度用于夹江运通公司到垫付宝会员处消费使用。夹江运通公司需要指定专人作为授权代表，使用夹江运通公司垫付宝卡号进行操作，代表夹江运通公司行使垫付宝网上操作权限，该人使用夹江运通公司垫付宝卡号在垫付宝网站上的一切操作行为，由夹江运通公司承担全部责任。夹江运通公司使用垫付宝账户内的信用额度在会员间进行商品或服务交易时，垫富宝公司替夹江运通公司垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，夹江运通公司按约定将垫付款定期归还垫富宝公司。夹江运通公司承诺使用垫付宝卡号进行的一切操作及行为均为夹江运通公司本人亲自所为或本人授权所为，因此产生的一切后果均由夹江运通公司承担。夹江运通公司未按时足额偿还垫富宝公司垫付的消费款项及其他款项的，夹江运通公司须按其欠款总额的10%向垫富宝公司交纳当月违约金，且夹江运通公司在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向垫富宝公司支付迟延履行违约金。同日，夹江运通公司向垫富宝公司出具《授权书》，载明“夹江运通公司委托张跃波自即日起全权代表委托人，偿还委托人与垫富宝公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》等业务交易项下的款项，收取委托人与包括但不限于垫富宝公司网签的《垫付宝服务协议》项下款项、提现及业务支付款项。由此产生的一切纠纷和责任均由委托人自行承担，本授权书自即日起至本委托人与垫富宝公司等签订的相关合同终止日的期间内有效。”同日，张跃波向垫富宝公司出具《不可撤销连带担保承诺函》，自愿为夹江运通公司在《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下对垫富宝公司所负债务之清偿承担连带责任保证担保，垫富宝公司无须先向债务人追偿或要求其他担保人（如有）承担担保责任，而有权直接向张跃波索偿。一经垫富宝公司要求，张跃波将无条件负责清偿夹江运通公司的上述所有债务。
2017年6月29日，夹江县公安局经济犯罪侦查大队对张跃波进行讯问，张跃波陈述：自己在2016年4月将公司卖给郭为林后，将贷款还上了，第二个月再次向垫富宝公司贷款的时候，向垫富宝公司的工作人员杨旭和唐可若联系，他们说不影响，只要把钱还上了就不存在，现在还有272000元没有还垫富宝公司。
2017年7月3日，夹江县公安局经济犯罪侦查大队对垫富宝公司原工作人员唐可若进行询问，唐可若陈述：张跃波先是个人在垫富宝公司注册了会员，后来张跃波所在的夹江运通公司也注册了会员。在2016年年底时自己查到张跃波所在的夹江运通公司的法人代表变更了，就找到张跃波，张跃波说不关事，只是变更了法人代表，他还有股份在里面。同日，夹江县公安局经济犯罪侦查大队对垫富宝公司工作人员杨旭进行询问，杨旭陈述：张跃波和夹江运通公司在垫富宝公司均注册了会员，现在张跃波个人欠72000元，夹江运通公司欠20万，一共272000元。自己是2017年4月去找张跃波还钱的时候才知道他将公司转卖了，张跃波没有书面告知情况，不知道他有没有给唐可若说过，但自己没有听唐可若说过这个事情。
本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：案涉债务的义务主体如何认定；垫付款本金和违约金如何认定；张跃波应否承担连带清偿责任。
一、案涉债务的义务主体如何认定。本案中，垫富宝公司与夹江运通公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》、夹江运通公司出具的《授权书》均系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合同合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。对于案涉债务是否成立的问题，虽然夹江运通公司主张垫富宝公司述称的消费行为是虚假的，垫富宝公司未实际垫付资金给商家，但根据垫富宝公司提供的垫付宝账户桌面截图、交易记录、短信记录，并结合《垫付宝（垫付卡）领用合约》对交易模式的约定以及张跃波在公安机关讯问笔录中对欠款事实的认可，能够证明垫富宝公司垫付行为的真实性，本院对此予以确认。对于案涉债务的义务主体问题，虽然垫富宝公司垫付款项的行为发生在张跃波将其在夹江运通公司的股权转让给郭为林之后，但《垫付宝（垫付卡）领用合约》的合同相对人是夹江运通公司，夹江运通公司作为自然人独资有限责任公司，具有独立的法人资格。根据垫富宝公司工作人员唐可若在公安机关询问时所作的陈述，其只是在2016年年底查到夹江运通公司的法定代表人发生了变更，但张跃波并未如实告知夹江运通公司股权已经转让的事实，而法定代表人的变更并不等同于股权的转让，更不意味着《垫付宝（垫付卡）领用合约》的合同主体相应发生变更。张跃波作为夹江运通公司的原法定代表人，也是夹江运通公司委托行使其垫付宝网上操作权限的授权代表，而《垫付宝（垫付卡）领用合约》明确约定授权代表使用垫付宝卡号在垫付宝网站上的一切操作行为由夹江运通公司承担全部责任，故在夹江运通公司未解除《垫付宝（垫付卡）领用合约》或者未撤销对张跃波授权的情况下，张跃波作为授权代表行使夹江运通公司垫付宝网上操作权限所产生的法律后果应当由夹江运通公司承担。如果张跃波的行为给夹江运通公司造成了损失，夹江运通公司可以另案主张。
二、垫付款本金和违约金如何认定。对于垫付款本金，夹江运通公司主张垫富宝公司垫付的本金并非20万元，而是预先扣除了利息，因其未提供相应证据予以证明，本院不予支持。根据本案已经查明的事实，截至双方约定的最后还款日即2017年4月26日，夹江运通公司差欠垫富宝公司垫付款20万元，夹江运通公司未按时足额偿还垫付款的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。本案案由为合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。”对于违约金的计算，虽然《垫付宝（垫付卡）领用合约》约定为“按照欠款总额的10%支付当月违约金，且在未还清欠款前，每逾期1日按欠款额的1‰支付迟延履行违约金”，但垫富宝公司并未提交证据证明夹江运通公司不履行合同义务给其造成的实际损失，而夹江运通公司逾期归还垫付款给垫富宝公司造成的损失主要为资金占用损失，上述约定的违约金明显高于夹江运通公司违约所造成的损失，且夹江运通公司在庭审中明确主张约定的违约金过高并请求予以调减。因此，本院综合考虑双方履行合同的情况、过错程度以及预期利益等因素，根据诚实信用和公平原则，调整违约金为：以所欠本金为基数，按中国人民银行公布的一年期同类贷款基准利率上浮30%，自2017年4月27日起计算至款项付清之日止。
三、张跃波应否承担连带清偿责任。张跃波向垫富宝公司出具《不可撤销连带担保承诺函》，自愿为夹江运通公司在《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下对垫富宝公司所负债务之清偿承担连带责任保证担保，且垫富宝公司无须先向债务人追偿或要求其他担保人（如有）承担担保责任，而有权直接向张跃波主张。现夹江运通公司不履行合同约定的还款义务，垫富宝公司有权依照《中华人民共和国担保法》第十八条和《不可撤销连带担保承诺函》的约定要求保证人张跃波承担连带清偿责任。
综上所述，上诉人垫富宝公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，判决结果应予变更。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:
一、撤销四川省夹江县人民法院（2017）川1126民初600号民事判决；
二、被上诉人夹江县运通汽车运输有限公司于本判决生效后五日内偿还上诉人垫富宝投资有限公司垫付款20万元及违约金（以20万元为基数，按中国人民银行公布的一年期同类贷款基准利率上浮30%，自2017年4月27日起计算至款项付清之日止）；
三、被上诉人张跃波对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4600元，由上诉人垫富宝投资有限公司负担600元，被上诉人夹江县运通汽车运输有限公司负担4000元；二审案件受理费4600元，由上诉人垫富宝投资有限公司负担600元，被上诉人夹江县运通汽车运输有限公司负担4000元。
本判决为终审判决。
审判长 唐海珍
审判员 张开运
审判员 李 春
二〇一八年一月八日
书记员 王文婷