广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终4219号
上诉人（原审被告）：卢亮森，男，汉族，1946年12月8日出生，住广东省东莞市，。
委托代理人：崔芸庆，广东今久律师事务所律师。
委托代理人：黄耀安，广东今久律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：袁扁女，女，汉族，1946年6月8日出生，住广东省东莞市，。
委托代理人：崔芸庆，广东今久律师事务所律师。
委托代理人：黄耀安，广东今久律师事务所律师。
被上诉人（原审盈邦公司）：东莞市盈邦融资担保有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇虎门大道创丰商业大厦****号之*********室。
法定代表人：谢志刚，该公司总经理。
委托代理人：徐春德，广东品峰律师事务所律师。
委托代理人：杨育，广东品峰律师事务所律师。
原审被告：东莞市兔仔唛服饰有限公司。住所地：广东省东莞市茶山镇增埗村麒麟城工业区。
法定代表人：卢沛强，该公司经理。
委托代理人：黎明珍，广东今久律师事务所律师。
原审被告：卢沛强，男，汉族，1969年1月19日出生，住广东省东莞市，。
委托代理人:黎明珍，广东今久律师事务所律师。
原审被告：陈娟花，女，汉族，1985年6月19日出生，住江西省赣州市崇义县，。
委托代理人:黎明珍，广东今久律师事务所律师。
原审被告：卢慧芳，女，汉族，1974年10月4日出生，住广东省东莞市莞城区，
委托代理人:黎明珍，广东今久律师事务所律师。
上诉人卢亮森、袁扁女因与被上诉人东莞市盈邦融资担保有限公司（以下简称盈邦公司）及原审兔仔唛公司（以下简称兔仔唛公司）、卢沛强、卢慧芳、陈娟花追偿权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法虎民二初字第166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卢亮森、袁扁女共同委托代理人崔芸庆、黄耀安、被上诉人盈邦公司委托代理人徐春德、原审被告兔仔唛公司、卢沛强、陈娟花、卢慧芳共同委托代理人黎明珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢亮森、袁扁女上诉请求：一、撤销一审判决第六项，改判卢亮森、袁扁女无需向盈邦公司承担赔偿责任；二、本案诉讼费由盈邦公司承担。事实和理由：2013年9月12日，盈邦公司与兔仔唛公司签订《委托担保协议书》，由盈邦公司为兔仔唛公司与广发银行股份有限公司东莞分行的贷款提供担保。同日，应盈邦公司要求，其与卢亮森、袁扁女及陈娟花、卢沛强签订《押（反担保）协议书》，约定由卢亮森、袁扁女将其名下位于东莞市茶山茶山村一栋自建房抵押给盈邦公司，并在抵押期间内，卢亮森、袁扁女已将上诉房屋的房地产权证原件交由盈邦公司保管。现因兔仔唛公司无法偿还到期债务，盈邦公司代偿后，立即向卢亮森、袁扁女主张抵押权，一审法院认为抵押合同无效，卢亮森、袁扁女与盈邦公司存在同等过错，并依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定，判决卢亮森、袁扁女对兔仔唛公司不能清偿部分的案涉债务的二分之一承担责任，并以案涉房屋实现债权时的评估价值为限。一审判决认定事实不清，适用法律错误。卢亮森、袁扁女对抵押合同无效不存在过错，无需向盈邦公司承担责任。具体理由如下：一、一审判决对抵押合同无效的过错及责任承担比例认定有误，导致抵押无效的过错在于盈邦公司，卢亮森、袁扁女无需承担责任。（一）盈邦公司对签订《押（反担保）协议书》负有审查的义务。盈邦公司作为一家专业的融资担保公司，在签订《押（反担保）协议书》前，会由专业的法务人员对该协议书的签订作出全面的审查，其中包括对特定物能否办理抵押登记进行审查，其对该协议的合法性审查负有更大的义务。事实上，在协议书签订前，卢亮森、袁扁女已向盈邦公司提供其名下的自建房信息用作审查，才有在协议书上签订时附上该自建房的信息（包括评估价、权属证号）。（二）盈邦公司明知协议书签订时当地政策是禁止宅基地抵押的。结合东莞市办理房屋抵押登记的政策，盈邦公司在一审中表示2008年至2010年左右东莞市已明确禁止宅基地的抵押。即起码在2010年以后东莞市已经禁止宅基地的抵押，距离签订上述协议书已经三年多的时间，盈邦公司应当知道协议书签订时是违反政策的。（三）协议书签订后未通知卢亮森、袁扁女办理抵押登记，即反推盈邦公司明知该房屋不得抵押，假设盈邦公司在协议书签订前不明知不得抵押，但在协议书签订后，且卢亮森、袁扁女已向盈邦公司交付上述房屋的房地产权证原件，下一步应当是盈邦公司主导卢亮森、袁扁女到房管部门办理抵押登记，但盈邦公司并未通知卢亮森、袁扁女办理抵押登记手续，原因是盈邦公司明知上述房屋不得抵押。综合上述情况，可知盈邦公司是在明知上述房屋不得抵押的情况下，仍要求卢亮森、袁扁女签订抵押合同，应由盈邦公司承担合同无效的过错责任。（四）卢亮森、袁扁女对抵押合同无效不存在过错。一审判决在认定过错程度时，是从“双方签约时的地位、对抵押物性质的认知程度、对办理抵押登记所负有的义务”等各方面因素来考虑的，但其结论是错误的，现分析如下：首先，关于签约时的地位，盈邦公司提供格式合同《押（反担保）协议书》，并要求卢亮森、袁扁女将上述房屋的房地产权证原件交由其保管可知，盈邦公司是完全占有主导地位的，而卢亮森、袁扁女是处于被动地位的；其次，关于对抵押物性质的认知程度，盈邦公司作为一家专业的融资担保公司，在协议书签订前即清楚抵押物所在土地为宅基地，不得抵押，而卢亮森、袁扁女为年近七十的年迈农村老人，并不清楚这是禁止抵押的。还需强调的是，上述房屋的房地产权证上明确载明了在26日，作为年老的居住农村的卢亮森、袁扁女，在以往能够成功办理抵押登记的情况下，其有理由相信上述协议书签订时也能成功办理抵押登记，且与卢亮森、袁扁女签订协议的主体资格地位给了卢亮森、袁扁女以合理的信赖外观。卢亮森、袁扁女对于对方专业融资担保的信赖和以往的成功经验才使得其认为可以办理抵押登记。最后，盈邦公司对办理抵押登记负有义务，因为在合同中明确载明，上述房屋的房地产权证原件已交由盈邦公司保管，而且协议书载明卢亮森、袁扁女是协助盈邦公司办理抵押登记。可见，在办理抵押登记的义务上，盈邦公司是起到主要的义务，而卢亮森、袁扁女是起到协助作用。因此，应认定卢亮森、袁扁女对抵押合同无效不存在过错，过错在于盈邦公司，应由其承担责任。二、本案应当优先适用物权法的规定，一审判决适用法律错误。一审判决依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，“主合同有效二担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”但该条文是2000年出台的司法解释，而《物权法》是2007年出台，根据《物权法》第一百七十二条规定：“……担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”该法第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”因此，在抵押合同无效的情况下，判断过错责任，应适用《物权法》第一百七十二条规定。根据上诉状一的观点可知，卢亮森、袁扁女对抵押合同无效不存在过错，不需要承担赔偿责任。即使要认定卢亮森、袁扁女存在过错，也应当充分地根据上述的三方面因素予以考虑，从而判断双方过错大小以及承担相应的责任。一审法院以错误的法律依据先入为主，由于规定中有“债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债权人不能清偿部分的二分之一”，为套入该规定，一审法院即机械地认定卢亮森、袁扁女与盈邦公司存在同等过错，进而判决卢亮森、袁扁女对兔仔唛公司不能清偿部分的案涉债务的二分之一承担责任，并以上述房屋实现债权时的评估价值为限。该判决缺乏法律依据予以支持。三、一审判决的实质是抵押合同无效的全部法律责任均由卢亮森、袁扁女承担。(一)一审判决判令卢亮森、袁扁女以房产被处置时的价值对盈邦公司承担责任，其实质是以房产全部价值承担责任，换个角度来分析可以看出一审判决的荒谬之处：即使抵押合同无效，卢亮森、袁扁女也仅仅需要按照房屋全部价值承担责任，在抵押合同无效，尤其是法院判决卢亮森、袁扁女、盈邦公司存在同等过错的情况下，合理的判决最多是卢亮森、袁扁女承担房屋价值一半的责任，一审判决的结果实质是抵押合同无效的全部法律责任均由卢亮森、袁扁女承担。（二）关于承担责任的标准问题，鉴于卢亮森、袁扁女只是以房产设定抵押，假定卢亮森、袁扁女存在完全过错，其承担责任的范围不应当超出房产价值，至于兔仔唛公司主债务的金额低于房产价值才有讨论的必要，一审判决既考虑主债务的金额又考虑抵押物的价值认定事实错误。一审判决对抵押物价值的判断节点问题也存在错误，鉴于房产升值的几率较大，认定卢亮森、袁扁女承担责任的抵押物价值，应当以设定抵押时的价值为准。综上，一审判决认定事实及适用法律均有错误，导致卢亮森、袁扁女承担抵押合同无效的全部责任，请求二审法院撤销一审判决第六项，改判卢亮森、袁扁女无需向盈邦公司承担赔偿责任。
盈邦公司辩称，一审法院关于一审判决第六项适用法律正确，请二审法院予以维持。
原审被告兔仔唛公司、卢沛强、陈娟花、卢慧芳述称，认可卢亮森、袁扁女的上诉请求。对于一审判决兔仔唛公司已经支付的保险金562500元未在本案予以扣除，不予服从。根据兔仔唛公司与盈邦公司签订的协议第五条第二项约定，该保证金应当在本案予以扣除。
盈邦公司向一审法院起诉请求：1.卢亮森、袁扁女、卢沛强、陈娟花、卢慧芳连带偿还盈邦公司代兔仔唛公司偿还的银行借款本息、罚息共计3733479.57元以及利息（按照同期银行贷款利率6.56%，从起诉之日起计至卢亮森、袁扁女、卢沛强、陈娟花、卢慧芳、兔仔唛公司实际偿还之日止）、违约金（盈邦公司已代偿款项的总额3733479.57元×千分之二×盈邦公司实际垫款天数，从2015年1月29日起计至卢亮森、袁扁女、卢沛强、陈娟花、卢慧芳、兔仔唛公司实际偿还之日止）、律师费100000元、担保费26000元；2.本案诉讼费由卢亮森、袁扁女、卢沛强、陈娟花、卢慧芳、兔仔唛公司承担。在一审审理过程中，盈邦公司表示如果法院认定涉案抵押协议无效，即变更对卢亮森、袁扁女的诉讼请求为：卢亮森、袁扁女向盈邦公司赔偿损失（该损失的金额以卢亮森、袁扁女提供抵押的房产在实现债权时的评估价为准）。
一审法院认定事实：2013年9月9日，兔仔唛公司为乙方（被授信人）、广发银行股份有限公司东莞分行为甲方（授信人）签订一份编号为10600113045的《授信额度合同》，约定授信额度最高额（含保证金）为7420000元，敞口最高限额（不含保证金）为4500000元，有效期为12个月，自2013年9月9日至2014年9月8日，乙方应按月结息，每月的20日为结息日，21日为付息日。同日，广发银行股份有限公司东莞分行为甲方（债权人）、盈邦公司为乙方（保证人）签订一份编号为10600113045-02的《最高额保证合同》，约定由盈邦公司为广发银行股份有限公司东莞分行与兔仔唛公司于2013年9月9日签订的编号为10600113045的《授信额度合同》及其修订或补充（包括但不限于展期合同。如果该合同项下签有单笔协议，单笔协议也属于主合同范围）提供担保，担保债权的最高额为4500000元，保证方式为连带责任保证，保证的范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、执行费、保全费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、公告费等）和其他所有应付费用，保证期间自主合同债务人履行债务期限届满之日起两年。《最高额保证合同》中约定，如主合同债务人未按合同约定履行偿付债务本息和相关费用的义务，甲方有权直接向乙方追偿，并直接从乙方在甲方或甲方任何分支机构开立的银行账户中扣划主合同债务人应偿付的金额；若被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，主合同债务人不履行到期债务或者发生该合同当事人约定的实现担保物权的情形，甲方有权选择物的担保实现债权或者要求乙方承担保证责任。2013年9月12日，兔仔唛公司为委托人（甲方）、盈邦公司为受托人（乙方）签订一份《委托担保协议书》，主要约定：一、由兔仔唛公司委托盈邦公司向广发银行股份有限公司东莞分行提供连带责任保证担保，担保的主合同项下主债务的本金为4500000元，担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等全部债务，具体范围以乙方与债权人之间签订的保证合同或保函或其他担保文件之规定为准。二、担保的主合同项下债务的履行期限为一年。三、甲方委托乙方为其向债权人提供担保，期间所发生的公证费、评估费、鉴定费、保险费、抵押/质押登记费、见证费等费用均由甲方承担。四、担保费以担保金额为基数，并根据乙方所担保的主合同项下债务的履行期限和担保费率计收；该协议项下的担保费率为担保金额的3.5%，按年费率计，主合同项下债务的履行期限不足一年的按一年计算，不足一个月的按一个月计算，担保费总额为157500元；协议签订之时，甲方应向乙方一次性支付上述担保费，若甲方分次支付担保费的，则甲方应在乙方向债权人出具保证合同或保函前向乙方一次性支付全部剩余的而担保费。五、在乙方向债权人出具上述担保前，甲方必须向乙方提供系列反担保方式：用卢亮森拥有的位于茶山茶山村桐苑40号的房产、卢沛强拥有的位于茶山增步村的房产、陈娟花拥有的位于东莞市××火××树村中××区××商品房、卢沛强拥有的两辆汽车作为抵押担保，并由卢沛强、陈娟花、卢慧芳提供连带责任保证担保，上述反担保方式的反担保合同或协议将另行签订，并构成本协议的组成部分，与本协议具有同等法律效力。甲方保证乙方为上述反担保措施的唯一受益人，并享有排他的权利；若甲方对提供的上述反担保物在本协议签订前或签订之后有重复抵押/质押、再抵押/质押、转让、转移、赠与、互易、抵债、出租或其他任何影响乙方利益的行为，则乙方将通过有关司法机关依法追究其法律责任。六、“违约事件”中约定，甲、乙双方应当严格遵守协议约定，以下各项情况均为违约“……7.1.3甲方或第三人未按本协议的规定与乙方签订抵押/质押合同；7.1.4甲方或第三人未按本协议的规定向乙方提供抵押物或质物；7.1.5甲方或第三人虽与乙方签订了抵押或质押的协议书，但未办理抵押物或质物的抵押或质押登记手续；……7.1.8甲方未按照主合同的约定向债权人偿还本金和支付利息或其他款项……”，当上述任何一种情形发生时，以及在此之后任何时间，乙方可以同时采取以下全部措施或者部分措施“（1）乙方有权单方将本协议第三条约定的履约保证金全额扣收；（2）要求甲方继续向乙方提供经乙方认可的反担保人；（3）要求甲方或第三人按本协议的规定与乙方签订抵押或质押合同，继续办理抵押物或质物的合法登记手续；（4）要求甲方或第三人采取其他补救行为，即以其拥有的其他财产抵押或质押给乙方，并办理相关抵押或质押登记手续；（5）乙方有权单方解除本协议，并要求甲方对乙方遭受的损失承担赔偿责任；（6）依法追究甲方的违约责任”。七、如甲方未按其与债权人签订的主合同或协议的约定履行债务或义务而使乙方向债权人承担主合同或协议项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等款项的代偿担保责任，则甲方应当承担以下责任：1、甲方应向乙方偿还上述全部代偿款项；2、甲方应当按照银行同期贷款利率向乙方支付上述代偿款项的利息（从乙方实际向债权人支付代偿款项之日起计算至甲方实际偿还乙方上述款项之日止）；3、甲方还应按乙方已支付代偿款项总额以每日千分之二向乙方支付违约金（即：违约金=乙方已代偿的款项总额×2‰×乙方实际垫款天数）。八、甲方必须在收到乙方追偿通知后的五日内，无条件向乙方清偿全部代偿款项以及应付利息及违约金。九、因甲方违反其与债权人签订的主合同或协议的约定而使乙方向债权人承担担保责任，甲方除承担本协议约定的违约责任外，还应承担下列责任：1、债权人对乙方采取诉讼或仲裁，或与乙方和解的过程中，由乙方承担的费用（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全或证据保全费、强制执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费等）应当由甲方承担；2、乙方因向甲方追偿代偿款项而产生的实现债权（追偿权）的一切费用（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全或证据保全费、强制执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费等）应当由甲方承担。2013年9月12日，兔仔唛公司为甲方、盈邦公司为乙方又签订一份《<委托担保协议书>补充协议》，主要约定：一、由兔仔唛公司向盈邦公司交纳担保保证金562500元，作为兔仔唛公司保证全面履行主合同及《委托担保协议书》中各项义务的反担保；二、保证金担保的范围包括：兔仔唛公司的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人以及乙方实现债权的费用等（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全或证据保全费、强制执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费等）；三、兔仔唛公司依主合同还清债权人的全部借款及结清利息后，盈邦公司将在三日内依照盈邦公司向兔仔唛公司出具的收款收据将上述保证金全部退还给兔仔唛公司；四、若兔仔唛公司未按约履行其与债权人签订的主合同中约定的债务或义务，则盈邦公司直接从该保证金账户中扣收款项以赔偿由此给盈邦公司带来的一切损失，兔仔唛公司承诺放弃一切抗辩权；五、如果兔仔唛未按主合同履行有关还款付息义务，或明显存在违约风险，盈邦公司有权直接从该担保保证金账户内扣收款项还款付息，直至解除盈邦公司的担保责任后才退回保证金给兔仔唛公司；如发生需盈邦公司承担担保责任的情况，此保证金将抵作兔仔唛公司偿还债权人的款项，多余部分将退还给兔仔唛公司，不足部分盈邦公司将继续向兔仔唛公司行使追偿权。2013年9月12日，卢亮森、陈娟花、卢沛强为抵押人，盈邦公司为抵押权人共同签订一份《抵押（反担保）协议书》，主要约定：一、根据盈邦贷保委字（2013）第0801-1号《委托担保协议书》的规定，抵押人自愿将其拥有的财产抵押给抵押权人盈邦公司，作为盈邦公司为兔仔唛公司向广发银行股份有限公司东莞分行借款期限为一年的金额不超过4500000元的贷款担保的反担保；二、抵押担保的范围包括：以抵押物的实际变现价值为限，对盈邦公司所担保的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人以及抵押权人实现债权的费用等（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全或证据保全费、强制执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费等）进行反担保；三、在抵押期内，抵押人将所有抵押物的所有权证书或权属证明原件交由抵押权人保管，抵押权人保证于本协议签订之时交给抵押权人，抵押物详见清单；四、本协议项下的抵押物依法需办理抵押物登记的，抵押人应协助抵押权人办理抵押登记，抵押登记证明文件正本交由抵押权人保管；五、当事人任何一方违反本协议，均应赔偿守约一方因此造成的损失，该损失包括守约方因处理该违约行为所支付的律师费损失在内的一切损失；六、本协议经当事人的法定代表人或授权代理人签字、盖公章和自然人抵押人签字按指模后生效。卢亮森、袁扁女在“抵押人[1]”处签名并捺印，陈娟花在“抵押人[2]”处签名并捺印，卢沛强在“抵押人[3]”处签名并捺印，盈邦公司在“抵押权人”处盖章确认。该协议后附着两份《抵押物清单》，第一份显示卢亮森、袁扁女将位于茶山茶山村的一栋自建房（权属证号为粤房地证字第××号）作为抵押物抵押给盈邦公司，评估价为996400元；第二份显示陈娟花将位于东莞市东城区火炼树村中信东泰二期枫丹白露区11栋1001号的商品房作为抵押物，卢沛强将位于东莞市茶山增埗村的一套房地产作为抵押物【权属证号为东府集用（2000）字第1900300705046号，未过户】，上述两个抵押物均抵押给盈邦公司，但均未进行抵押物价值的确定。上述《抵押物清单》所涉房产均未办理抵押登记手续。另，卢亮森、袁扁女提供作为抵押物的自建房系建于一块住宅用地之上，土地性质为集体所有，土地证号为东府集用（1997）第19003002602**号，盈邦公司持有该房产证明；至于卢沛强提供的抵押物，盈邦公司解释备注为“未过户”的原因系该房屋登记在茶山增沙村委会名下，但由于不能办理过户手续，所以没有过户给卢沛强，但实际由卢沛强占有。2013年9月12日，卢沛强、陈娟花、卢慧芳向盈邦公司出具一份《反担保保证书》，主要约定：一、根据盈邦公司与兔仔唛公司签订的编号为盈邦贷保委字（2013）第0801-1号《委托担保协议书》，盈邦公司为兔仔唛公司向广发银行股份有限公司东莞分行所申请的期限为一年金额不超过4500000元的贷款提供担保，卢沛强、陈娟花、卢慧芳应兔仔唛公司的请求，愿意以反担保保证人的身份向盈邦公司提供连带责任保证反担保；二、反担保保证书担保的范围包括，盈邦公司所担保的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人以及盈邦公司实现债权的费用等（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全或证据保全费、强制执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费等）；三、保证期间为，自本反担保保证书生效之日起，直至盈邦公司实际承担担保责任之日后两年；四、如兔仔唛公司未能按约履行其与银行签订的借款合同或相关合同中约定的债务，反担保人保证在收到盈邦公司索偿通知书后十五个工作日内无条件地代为清偿；五、特别保证：如盈邦公司还同时享有由兔仔唛公司或其他任何第三人提供的物的而反担保或连带责任保证反担保，不论盈邦公司是否向上述物的反担保人或其他连带责任反担保人提出承担反担保责任的请求，本反担保人自愿优先承担对盈邦公司的连带保证反担保责任，无条件地承担第一位的反担保责任，并承诺放弃一切抗辩权；六、本反担保保证书自反担保人签字之日生效，至本保证书项下义务全部履行完为止。卢沛强、陈娟花、卢慧芳在该《反担保保证书》上签名确认。2015年1月23日，广发银行股份有限公司东莞分行向盈邦公司发出一份《履行担保责任通知书》称，兔仔唛公司编号为10600113045的《授信额度合同》项下额度起始日为2013年9月9日、到期日为2014年9月8日，当前贷款余额为3700000元，由盈邦公司承担连带担保责任；由于借款人单笔贷款于2015年3月8日到期，贷款余额为3700000元，因企业负责人失联、企业关门停业，无法按合同归还本息，请求盈邦公司一次性代偿贷款本金和所欠利息、罚息。2015年1月29日，盈邦公司向广发银行东莞分行营业部的账户转账偿还兔仔唛公司的贷款共计3733479.57元（含利息、复息共计33479.57元）。盈邦公司主张因兔仔唛公司没有还款，遂成此诉。庭审中，盈邦公司明确其诉求的利息按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算，违约金按照日千分之二计算。庭审中，兔仔唛公司确认盈邦公司已代为向银行偿还了欠款3733479.57元。2015年1月30日，盈邦公司委托广东品峰律师事务所代理本案诉讼，双方签订了一份《委托代理合同》，约定盈邦公司向广东品峰律师事务所支付代理费99999元。盈邦公司提交一份发票显示，盈邦公司已于2015年1月29日向广东品峰律师事务所支付了律师费99999元，盈邦公司的代理人确认已收到涉案律师费。一审庭审中，盈邦公司与兔子唛公司一致确认，兔仔唛公司向盈邦公司提交了担保金562500元。但盈邦公司认为：双方约定的担保期限届满后，盈邦公司继续为兔仔唛公司提供多半年的担保，由于担保费是按一年为期收取的，故提供多半年担保的情况下，兔仔唛公司应向盈邦公司支付按照一年期的标准支付2014年9月8日至2015年3月8日期间的担保费157500元，该担保费应直接从担保金562500元中予以扣除，扣除该担保费后，剩余的钱应优先支付盈邦公司因代偿而支付的利息和违约金，剩余金额才能用于扣除本金。兔仔唛公司认为担保期限与贷款期限没有关联，在保证期间承担的担保责任只需要当年度的担保费。另，一审法院根据盈邦公司关于财产保全的申请，依法作出（2015）东二法虎民二初字第166-1号民事裁定书，裁定保全兔仔唛公司、卢沛强、陈娟花、卢亮森、袁扁女、卢慧芳银行账户内存款1000000元或查封、扣押其相应价值的财产，并予以实施。盈邦公司为该申请提供了额度为1000000元的信誉担保，并主张为此产生了担保费26000元。以上事实，有《履行担保责任通知书》、《特种转账借贷方凭证》、《最高额保证合同》、《授信额度合同》、《委托担保协议书》、《抵押（反担保）协议书》、《反担保保证书》、收款收据、发票联、《委托代理合同》、《<委托担保协议书>补充协议》、网上银行转账凭证、特种转账借方传票、《重要单证收据》、《收条》、《东莞市土地登记资料查询结果表》、《房产登记信息查询结果》、贷款利息回单打印以及一审法院的证据交换笔录、庭审笔录等附卷为据。
一审法院认为，本案为追偿权纠纷。本案的焦点：一、兔仔唛公司是否需向盈邦公司支付2014年9月8日至2015年3月8日期间的担保费，该担保费是否应从担保金562500元中予以扣除；二、兔仔唛公司是否应向盈邦公司偿还3733479.57元及利息、违约金；三、盈邦公司诉求的律师费、担保费是否合法有据，能否得到一审法院支持；四、卢沛强、陈娟花、卢慧芳是否需对涉案债务承担清偿责任；五、卢亮森、袁扁女是否需对涉案债务承担清偿责任。关于焦点一。盈邦公司与兔仔唛公司于2013年9月12日签订的《委托担保协议书》约定：1、担保的主合同项下债务的履行期限为一年；2、担保费以担保金额为基数，并根据乙方所担保的主合同项下债务的履行期限和担保费率计收；3、主合同项下债务的履行期限不足一年的按一年计算，不足一个月的按一个月计算，担保费总额为157500元。从双方的上述约定可知，担保费系按担保期限和约定的担保费率收取。由于目前盈邦公司与兔仔唛公司对于兔仔唛公司是否需要支付2014年9月8日至2015年3月8日期间的担保费、这段期间的担保费是否为157500元以及该担保费是否应直接从担保金中予以扣除均有争议，盈邦公司亦未对这笔担保费是否应由兔仔唛公司承担的问题提起诉讼，在双方对此存在争议的情况下，盈邦公司主张直接从担保金中扣除2014年9月8日至2015年3月8日期间的担保费157500元，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。盈邦公司与兔仔唛公司可就兔仔唛公司是否需支付2014年9月8日至2015年3月8日期间的担保费以及这段期间的担保费是多少的问题另循其他途径解决。另，由于盈邦公司并不同意直接退回保证金562500元，兔仔唛公司也没有在本案中提起反诉，要求盈邦公司退回保证金562500元，因此，一审法院对于保证金562500元是否应在本案中退回的问题不作处理，双方可另循其他途径解决。关于焦点二。一、盈邦公司为兔仔唛公司向广发银行的贷款提供担保，并为此承担了连带责任保证，其在承担了保证责任后，有权要求债务人承担清偿责任。因此，对于盈邦公司要求兔仔唛公司向盈邦公司偿还代偿款3733479.57元的请求，一审法院依法予以支持。二、至于利息，根据盈邦公司与兔仔唛公司签订的《委托担保协议书》的约定，盈邦公司有权要求兔仔唛公司从代偿款项支付之日起计算至实际偿还之日止的利息，现盈邦公司主张利息从起诉之日即2015年1月30日起计付，系其对自身权利的合法处分，一审法院予以支持。另，盈邦公司主张利息按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付，合情合理，一审法院亦予以支持。三、关于违约金的问题，根据《委托担保协议书》的约定，在盈邦公司代偿贷款之后，除了利息外，盈邦公司还有权要求兔仔唛公司支付违约金（计算方式：违约金=已代偿的款项总额×2‰×实际垫款天数）。兔仔唛公司认为根据最新的关于民间借贷的司法解释，利息及违约金相加年利率不应超过24%，对此一审法院认为：首先，盈邦公司、兔仔唛公司之间并非成立借贷关系，不应适用关于民间借贷的司法解释的相关规定，违约金条款系盈邦公司与兔仔唛公司在自由协商的情况下作出的真实意思表示，该条款合法、有效；其次，兔仔唛公司主张违约金过高，应予以调整，但是考虑到盈邦公司是一家担保公司，资金的回笼对其整体运营有直接、重要的影响，因此盈邦公司在主张了利息的情况下还主张违约金，亦属合理，在兔仔唛公司没有证据证明违约金过分高于损失的情况下，一审法院对兔仔唛公司关于调低违约金的主张不予支持。综上，一审法院对盈邦公司关于兔仔唛公司支付违约金（以3733479.57元的未还金额为基数，按照日千分之二的标准，从垫付之日即2015年1月29日起计至实际清偿之日止）的请求依法予以支持，但为兼顾公平，违约金应以不超过代偿款总额为限。对于符合上述计算方式的违约金，一审法院予以支持；对于超出的部分，予以驳回。关于焦点三。一、关于兔仔唛公司是否需向盈邦公司支付律师费的问题：1、盈邦公司委托广东品峰律师事务所代为提起本案诉讼，并签订《委托代理合同》；盈邦公司提交的发票显示其向广东品峰律师事务所支付了律师费99999元，且代理人也确认收到了涉案律师费。因此，对于盈邦公司已为本案支出了律师费99999元的事实，一审法院予以确认。2、根据盈邦公司与兔仔唛公司所签订《委托担保协议书》的约定，盈邦公司在追偿时产生的律师费应由兔仔唛公司承担。涉案律师费的计收方法亦符合《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》规定的收取标准，因此，一审法院对盈邦公司关于兔仔唛公司支付律师费99999元的请求依法予以支持，对于超出该范围的律师费则予以驳回。二、关于兔仔唛公司是否需向盈邦公司支付担保费26000元的问题：《委托担保协议书》约定，盈邦公司因向兔仔唛公司追偿代偿款项而产生的实现债权（追偿权）的一切费用（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全或证据保全费、强制执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费）应当由兔仔唛公司承担。一审法院认为，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第一款第（二）项的规定，财产保全费属于诉讼费用的一种，而担保费系申请人为该财产保全申请提供信誉担保过程中所产生的费用，二者属于不同性质。在盈邦公司、兔仔唛公司并未明确约定担保费由兔仔唛公司承担且兔仔唛公司明确表示不同意承担的情况下，盈邦公司的此项主张缺乏事实及法律依据，一审法院对盈邦公司要求兔仔唛公司承担担保费26000元的请求不予支持。关于焦点四。根据《抵押（反担保）协议书》及《反担保保证书》显示，卢沛强、陈娟花、卢慧芳为兔仔唛公司同时提供了物的担保和保证。无论卢沛强、陈娟花、卢慧芳提供的抵押物上是否依法设立了抵押权，卢沛强、陈娟花、卢慧芳均需对兔仔唛公司的涉案债务承担连带清偿责任。因此，对于盈邦公司要求卢沛强、陈娟花、卢慧芳对涉案兔仔唛公司的债务承担连带清偿责任，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，卢沛强、陈娟花、卢慧芳承担了保证责任后，有权向兔仔唛公司进行追偿。关于焦点五。一、关于抵押合同是否有效的问题：虽然盈邦公司与兔仔唛公司签订《委托担保协议书》时曾提及抵押物，但具体的抵押条款仍应以抵押人与抵押权人签订的合同为准。卢亮森、袁扁女与盈邦公司签订的抵押合同的抵押物为农村自建房，土地类型为集体性质的住宅，即宅基地，且该房产未办理抵押登记。《中华人民共和国担保法法》第三十七条规定：“第三十七条【不得设定抵押的财产】下列财产不得抵押：（一）土地所有权：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外……”。虽然卢亮森、袁扁女提供地上建筑物作为抵押，但根据《中华人民共和国担保法》第三十六条的规定，土地使用权的性质会实际影响房屋的抵押效力。卢亮森、袁扁女提供的房产是在宅基地上建造，而宅基地属于法律禁止抵押的范围，该抵押合同应属无效。无效合同被撤销后，应根据过错各自承担相应的责任。卢亮森、袁扁女明知涉案房产的性质，仍将其作为抵押物提供给盈邦公司作为担保，其二人均存在过错；盈邦公司作为专业的担保机构，其持有该房产的证明，对于房产是否能够用于抵押这一问题也应当履行谨慎审查的义务，但盈邦公司没有谨慎审查抵押物的性质，也未进行相关的抵押登记核查，其亦存在过错。在对双方的过错程度进行衡量时，考虑到双方签约时的地位、对抵押物性质的认知程度、对办理抵押登记所负有的义务等各方面因素，一审法院认定盈邦公司及卢亮森、袁扁女在造成双方签订的关于茶山茶山村的自建房（权属证号为粤房地证字第××号）抵押合同条款无效这一问题上均存在同等过错。二、关于卢亮森、袁扁女是否需对涉案债务承担责任的问题：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”因此，卢亮森、袁扁女应对债务人兔仔唛公司不能清偿部分的涉案债务的二分之一向债权人盈邦公司承担赔偿责任。由于盈邦公司主张该赔偿责任以权属证号为粤房地证字第××号的房产在盈邦公司实现债权时的评估价值为准，故卢亮森、袁扁女在承担赔偿责任时，其所承担的赔偿责任应以不超过权属证号为粤房地证字第××号的房产在盈邦公司实现债权时的评估价值为限。对于符合上述范围的请求，一审法院予以支持；对超出的部分，予以驳回。综上所述，一审法院援引上述法律条文以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、一百四十二条的规定，判决如下：一、限兔仔唛公司于判决生效之日起三日内向盈邦公司返还代偿款3733479.57元；二、限兔仔唛公司于判决生效之日起三日内向盈邦公司支付利息（以第一判项所涉债务的未付金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2015年1月30日起计至实际清偿之日止）；三、限兔仔唛公司于判决生效之日起三日内向盈邦公司支付违约金（以第一判项所涉债务的未付金额为基数，按照日千分之二的标准，从2015年1月29日起计至实际清偿之日止，并以不超过3733479.57元为限）；四、限兔仔唛公司于判决生效之日起三日内向盈邦公司支付律师费99999元；五、卢沛强、陈娟花、卢慧芳对判决第一至四判项所确定的债务承担连带清偿责任，并在承担了保证责任后，有权向兔仔唛公司进行追偿；六、卢亮森、袁扁女对本判决第一至四判项所涉的债务，在兔仔唛公司不能清偿部分范围内向盈邦公司承担二分之一的赔偿责任，且其承担的债务以不超过权属证号为粤房地证字第××号房产在盈邦公司对卢亮森、袁扁女实现债权时的评估价值为限；七、驳回盈邦公司的其他诉讼请求。如果兔仔唛公司、卢沛强、陈娟花、卢慧芳、卢亮森、袁扁女未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审适用普通程序收取受理费为37676元、保全费5000元，由兔仔唛公司、卢沛强、陈娟花、卢慧芳负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，卢亮森、袁扁女上诉请求改判卢亮森、袁扁女无需向盈邦公司承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”第一百八十四条规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”卢亮森、袁扁女以宅基地设定抵押，依法应当根据其过错承担相应的民事责任。一审判决卢亮森、袁扁女在兔仔唛公司不能清偿部分范围内向盈邦公司承担二分之一的赔偿责任，且其承担的债务以不超过权属证号为粤房地证字第××号房产在盈邦公司对卢亮森、袁扁女实现债权时的评估价值为限，符合上述法律规定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”卢亮森、袁扁女上诉请求改判卢亮森、袁扁女无需向盈邦公司承担赔偿责任，但未提供确实充分证据加以证明，依法应当承担不利后果。
综上所述，上诉人卢亮森、袁扁女的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法正当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费22051元，由上诉人卢亮森、袁扁女负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓潮辉
审判员 邹凤丹
审判员 邓晓畅
二〇一七年三月二十九日
书记员 谭震聪
附相关法律条文：
《中华人民共和国物权法》
第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第一百八十四条下列财产不得抵押：
（一）土地所有权；
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
第六十三条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。
第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
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