重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终897号
上诉人（原审被告）沈东风，女，汉族，生于1965年12月16日，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：向国旗，重庆宁静律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：重庆市万州区永春物资有限公司，住所地重庆市万州区。
法定代表人何武成。
委托诉讼代理人：王永华，重庆市鹏舟律师事务所律师。
原审被告李芳全，男，汉族，生于1953年1月9日，住重庆市万州区。
上诉人沈东风因与被上诉人重庆市万州区永春物资有限公司（以下简称永春公司）、原审被告李芳全买卖合同纠纷一案，不服万州区人民法院（2015）万法民初字第02832号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
沈东风不服一审判决，向本院上诉，请求:1、撤销原判，改判上诉人在本案中不承担责任。2、诉讼费用全部由被上诉人承担。
事实及理由:
1、重庆市万州区人民法院认定的基本事实缺乏证据证明。李芳全购买钢材的行为系职务行为。
2011年底，李卓洹、何孝奎、杜守福、张燕等开始与魏和平等48户人联系危旧房改建还房事宜，但是没有达成协议，随后李宏与魏和平等48户人签订了房屋拆迁改建合同，由于何孝奎、张燕中途退出，于是李卓洹找到谭聃合伙搞工程，两人达成共识，由李卓洹挂靠万州区方正建司承建该工程，2012年7月22日，李卓洹与方正建司签订了协议书，约定魏和平等48户危旧房改建工程由李卓洹独立完成施工，李卓洹向方正建司缴纳管理费一万元，2012年7月22日，方正建司出具法人授权委托书，委托李卓洹作为方正建司的代理人，担任项目负责人，该项目就是万州区分水镇三正鸿景小区项目。2012年7月23日，方正建司下文聘任李芳全为该项目财务负责人。所以李芳全代表财务在项目购物上签名属于职务行为而不是个人行为。
2、重庆市万州区人民法院认定涉案的钢材买卖系上诉人与李芳全之间的夫妻共同债务，亦没有事实和法律根据。
李芳全本案中的行为系职务行为，前已述及。我国《婚姻法》第41条前段只是规定夫妻对共同生活所负的债务承担连带责任，而《民法通则》第87条规定，连带债务的根据，要么是法律的规定，要么是当事人的约定，并且个人债务与以个人名义所负债务在性质上是完全不相同的。显然，原审判决的理由与《婚姻法》和《民法通则》的规定相抵触，是错误的。最高人民法院关于夫妻共同债务的相关解释为“将夫妻一方以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务，是以日常家事代理理论作为法律基础的，所谓日常家事代理，是指夫妻因日常事务而与第三人交往时所为法律行为，应当视为夫妻共同的意思表示，并由配偶他方承担连带责任的制度，在日常家事代理权的范围内，夫妻一方的意思应被视为夫妻共同的意思，由此产生的债务应被认定为共同债务。但如夫妻一方的行为超出了日常家事代理的范围，则除非构成表见代理，或者配偶他方事后予以追认或分享了债务所带来的利益，否则不能认定为夫妻共同债务或负有连带责任。”
2015年4月，最高法院在全国民事审判工作会议上又明确指出：“关于民间借贷纠纷案件，如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。”而李芳全是远远超越了日常家事代理的范围，李芳全购钢材是为项目所用，并非用于家庭建设和“夫妻共同生活”。再根据夫妻共同债务的性质，“夫妻共同债务构成和家事代理的范围”以及我国法律规定：“为夫妻共同生活所负的债务是夫妻共同债务本质特征，只有符合夫妻共同债务本质或构成的才能认定为夫妻共同债务”，这是法律的规定。何况上诉人对李芳全在外代项目买钢材是一概不知，更不用说是为夫妻共同生活所负债务，因此，上诉人无论是从法律、法理上都不应承担任何责任。
本案不适用婚姻法解释(二)第24条规定。
3、原判决适用法律错误
我国《民法通则》第43条规定:企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。李芳全系方正建司聘任的项目部财务负责人，李芳全是为项目部购买钢材，钢材全部用于工程项目，李芳全的购买钢材行为和黄勇的结算行为，是代表该项目财务上的结算，属于职务行为，应由方正建司或者项目部对李芳全购买钢材以及结算的签名承担民事责任。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条规定：下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：（3）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。《中华人民共和国婚姻法》第41条释义：下列债务不能认定为夫妻共同债务，一是“一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务”；二是“一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务”不能认定为夫妻共同债务，何况李芳全在该项目履行的是职务行为。
被上诉人重庆市万州区永春物资有限公司二审答辩称，没有证据可以证明鸿景小区和三正的还房是一个项目。实际承包这个项目的是李卓洹，但后来结算的时候李芳全是认可谭聃的账的，说明李芳全实际上是承包人之一。李芳全当时对黄勇说的是他也是承包人之一。这个工程已承包给个人了与公司无关。本案李芳全从事的是经营行为，必须举证证明该经营收入没有用于夫妻生活，所以应该是夫妻共同承担。本案只有沈东风上诉，故审理范围应限于沈东风的上诉范围。本案李芳全未上诉，已认可一审关于事实及妻子连带责任的认定。合同具有相对性，本案向永春物资有限公司购买钢材的是李芳全。
重庆市万州区永春物资有限公司一审起诉请求判令：1、二被告给付原告钢材欠款343270元，并从2014年6月21日起至付清日止按月利率2%支付资金占用损失；2.诉讼费、保全费、公告费由二被告承担。
一审法院经审理查明，2012年至2013年期间，永春公司向李芳全供应钢材，2014年6月21日，李芳全向永春公司出具欠条，内容为“今欠到重庆市万州区永春物资有限公司钢材款小写￥343270元，大写叁拾肆万叁仟贰佰柒拾元整。欠款方自愿承诺如下事宜：还款时间定于2014年6月21日付清;逾期不还者，按月息2%计息……”，李芳全在欠款单位处签字按印。二原审被告于2003年3月12日登记结婚。
一审法院认为，永春公司提交的相关证据能够证明永春公司与李芳全之间的买卖合同关系成立。永春公司将货物交付李芳全后，双方就货款进行了结算，李芳全尚欠货款343270元至今未付，其怠于履行付款义务，有违诚实信用原则，永春公司主张由李芳全支付货款的请求应予以支持。关于永春公司所主张的逾期付款损失，原审被告迟延履行付款义务客观上给永春公司造成了资金占用损失，该损失主要表现为价款接受方的利息损失，永春公司主张的利率20‰过高，一审法院确定从双方约定的付款期限截止之日的次日即2014年6月22日起至付清之日止，参照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算。关于沈东风是否应承担共同还款责任，二原审被告系夫妻，该笔债务发生于二人夫妻关系存续期间，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。沈东风未举示证据证明该笔债务系李芳全的个人债务以及永春公司知道二原审被告关于债务由李芳全个人偿还这一约定的相关证据，永春公司要求二原审被告共同偿还欠款的请求应予以支持。综上，一审法院判决如下：一、被告李芳全和沈东风在本判决生效后五日内共同支付原告重庆市万州区永春物资有限公司货款343270元及资金占用损失（以343270元为基数，从2014年6月22日起至付清之日止参照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）。二、驳回原告重庆市万州区永春物资有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6450元，保全费2240元，公告费400元，合计9090元，由被告李芳全和被告沈东风共同负担。
二审期间,李芳全向本院提交了以下证据:1、被告答辩词;2、方正建司与魏和平签订的协议书、魏和平、崔炳禄身份证复印件。这两份证据用以证明鸿景小区是方正建司承建；3、李卓洹与方正建司签订的协议书，崔炳禄、李卓洹身份证复印件，用以证明李卓洹承建了鸿景小区；4、李卓洹与谭聃签订的合伙协议书、身份证复印件，用以证明鸿景小区项目由李卓洹和谭聃承建；5、谭聃与曾家福签订的劳务施工承包合同、身份证复印件。用以证明鸿景小区的劳务由曾家福承包；6、项目部与还房户联建还房合同，用以证明还房改造工程就是原告诉称的鸿景小区项目；7、购进钢材的原始凭证，用以证明该项目没有设专署的采购员，只要是该项目的工作人员都可以去进钢材，证明不是李芳全私人进购钢材而是给项目工程购钢材；8、汇款凭证。证明李芳全、何维平和供钢材的黄勇结算，最后欠34余万元是真实的；9、李芳全及李卓洹的聘任书、身份证复印件，用以证明李芳全是该项目聘任的财务负责人，李卓洹是会计；10、何维平的聘任书、身份证复印件，用以证明何维平是该项目的负责人；11、项目的证实材料，用以证明李芳全所购的钢材应当由项目部和公司承担责任;12、渝检二分院民监（2015）50820000115号通知书，用以证明沈东风不应当负连带责任;13、三正鸿景小区房屋明细表原件，用以证明原审原告诉称的分水镇三正鸿景小区项目与分水镇魏和平等48户危旧房改造工程项目是同一项目。
上诉人沈东风对李芳全二审提交的证据三性予以认可。永春公司对李芳全二审提交的证据综合质证认为：1、李芳全作为一审被告，二审没有上诉，视为已认可一审判决，无权再举示新证据。2、从证明目的上看。李卓洹与方正建司签订的《协议书》证明，该项目已全部（包工包料）转包给李卓洹。实际承包人为李卓洹。本案与方正建司无关。李卓洹与谭聃签订的《合伙协议》证明，该项目的投资人为李卓洹、谭聃。谭聃与曾家福签订的劳务施工承包合同表明，谭聃也是承包人之一,谭聃在原审原告处所购钢材，李芳全在2014年6月21日与永春公司结算时一并予以认可。说明真正的投资人即承包人还有李芳全，李芳全是实际承包人或承包人之一。李芳全没有举示证据证明其经营收入未用于家庭开支，并对一审判决没有上诉，说明李芳全作为丈夫是认可自己的收入是夫妻共同债务的。
本案二审中，永春公司向本院提交了证人黄勇的到庭证言。用以证明李芳全以个人名义向永春物资购买钢材。上诉人质证认为证人与被上诉人有利害关系，对证人证言真实性不予认可。
本案二审期间上诉人沈东风向本院提交了以下证据：第一组：1、有谭聃签名的物资调拨单、谭聃于2012年12月14日出具给永春公司的欠条；2、谭聃于2012年11月17日出具给永春公司的欠条；3、有何平签名的物资调拨单，有何平、李芳全签名的于2013年4月20日出具给永春公司的欠条；4、李卓洹、谭聃、李芳全给永春公司黄勇及黄勇司机李寿柏打款的银行回单；5、李芳全于2014年6月21日出具给永春公司的欠条；6、李卓洹于2014年9月5日出具给李芳全的授权委托书；7、方正建发（2012）16号文件；8、李宏与谭聃、李卓洹于2012年10月18日签订的关于分水镇魏和平等48户危旧房改造工程项目的转让合同；9、谭聃、李卓洹于2012年10月21日签订的关于分水镇魏和平等48户危旧房改造工程项目的合伙协议；10、方正建司三正鸿景小区项目部于2014年11月8日出具的证明李芳全为项目购买钢材系职务行为的证明；11、方正建司聘任何维平为分水镇魏和平等48户危旧房改造工程总负责人的方正建发（2012）15号文。
第二组证据：1、永春公司的民事诉状；2、方正建司于2012年7月22日出具给李卓洹的法人授权委托书，2014年10月30日李芳全出具给胡开江、李大峰的授权委托书；3、危房联建还房合同；4、三正鸿景小区房屋明细表。
第三组证据：1、由重庆市万州区分水镇村镇建设环保管理所出具的证明重庆市万州区分水镇魏和平等48户危旧房改造工程项目与分水镇三正埠鸿景小区工程项目系同一项目，该项目系重庆市万州区方正建筑工程有限公司承建的证明；2、载明施工单位为重庆市万州区方正建筑工程有限公司的建筑物（构筑物）定位（放线）测量记录；3、重庆市万州区方正建筑工程有限公司于2016年7月23日出具的关于分水镇三正埠鸿景小区工程项目未设材料采购员，由项目部自行安排的证明；4、钢材运费收条；5、以魏和平为代表申请办理的48户危旧房改造审批手续；6、土地证明；7、48户的建房用地花名册；8、48户业主委托魏和平办理联建房所有手续的委托书；9乡镇建设规划许可证；10、万州区人民政府批复文件；11、建设用地批准书；12、拆迁合同、李宏身份证复印件；13、空坝、猪圈屋转让协议；14、土地补偿协议。
第四组：1、调查询问胡元祥的笔录；2、何维平于2016年10月8日出具的关于三正埠鸿景小区用永春公司钢材的情况说明；3、重庆市万州区方正建筑工程有限公司于2016年10月15日出具的证明；4、重庆市万州区方正建筑工程有限公司于2016年10月12日出具给谭伟的授权委托书；5、重庆市万州区方正建筑工程有限公司于2016年10月12日出具给李芳全的授权委托书。
以上四组证据用以证明重庆市万州区分水镇魏和平等48户危旧房改造工程项目与分水镇三正埠鸿景小区工程项目系同一项目。李芳全为鸿景小区项目向永春公司购买建材的行为系职务行为，涉案欠款未用于夫妻共同生活。
被上诉人永春公司对沈东风二审提交的证据质证认为：上诉人提出的证据达不到其总的证明目的，反而能证明分水镇三正埠鸿景小区工程项目实际是李芳全承包，上诉人并没有提交证据证明李芳全向永春公司购买钢材是个人经营行为。重庆市万州区分水镇魏和平等48户危旧房改造工程项目与分水镇三正埠鸿景小区工程项目是否同一项目从证据上看不出来，请法院依职权核实。
李芳全对沈东风二审提交证据的意见为：沈东风提交的证据是真实的，没有虚假。能够达到上诉人的证明目的。
本院对二审中当事人提交的证据认证意见如下：本院对李芳全、沈东风二审提供证据的真实性予以综合认定。永春公司二审提供的证人黄勇的到庭证言，由于黄勇与永春公司有利害关系且无比较充足的证据印证其证言真实性，对该证人证言本院不予采信。
本院二审查明：重庆市万州区分水镇魏和平等48户危旧房改造工程项目与分水镇三正埠鸿景小区工程项目系同一项目，该项目系重庆市万州区方正建筑工程有限公司承建。另李芳全、沈东风提交的证据载明该项目承包人为谭聃、李卓洹，结合李芳全、沈东风本案中提交的有谭聃签名的物资调拨单，李卓洹、谭聃给永春公司黄勇、李寿柏打款的银行回单及多份授权委托书、多份证明等证据可以形成比较完整的证据锁链印证本案所涉钢材用于了分水镇三正埠鸿景小区工程项目建设的事实存在具有高度可能性，应予以确认。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，构成职务行为应符合三个要件：1、行为人必须是法人的法定代表人和其他工作人员；2、行为人在从事行为时必须是以法人名义进行；3、行为后果由法人承担。本案中并没有证据能够证明李芳全向永春物资购买钢材时是以方正建司名义购买，二审中沈东风举示的证据也不能证明李芳全购买钢材时是以法人名义购买。故沈东风认为李芳全向永春物资购买钢材的行为系职务行为的主张缺乏较为充分的证据证明，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定:“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”。本案中李芳全应偿还永春物资钢材欠款是基于其未举证证明购买钢材系以法人名义进行以及合同的相对性原则。但本案中沈东风、李芳全提供了相应的证据证明本案所涉钢材用于了三正埠鸿景小区工程项目建设，现尚无证据证明该项目系由李芳全或其家庭经营。本案所涉欠款与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定的情形存在区别，本案所涉债务不宜认定为沈东风、李芳全的夫妻共同债务。因此，沈东风不应承担本案中的偿还欠款责任。
综上，沈东风部分上诉理由成立，由于本案二审中出现新的证据导致本案事实发生变化，一审裁判应作相应调整。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销万州区人民法院（2015）万法民初字第02832号民事判决;
二、李芳全在本判决生效后五日内支付重庆市万州区永春物资有限公司货款343270元及资金占用损失（以343270元为基数，从2014年6月22日起至付清之日止参照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算)。
三、驳回重庆市万州区永春物资有限公司的其它诉讼请求。
一审案件受理费6450元，保全费2240元，公告费400元，合计9090元，由李芳全承担，二审案件受理费6550元，由重庆市万州区永春物资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李先华
审 判 员 向 亮
代理审判员 杨尚海
二〇一六年十二月五日
书 记 员 张 蕾