江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)苏12刑终284号
抗诉机关泰兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐虹，女，1976年5月25日出生于江苏省泰兴市，汉族，大专文化，济川药业集团有限公司职工。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月18日被刑事拘留，2014年1月24日被逮捕，同年11月14日被泰州市人民检察院决定释放，2015年1月29日被取保候审，2015年8月21日被逮捕。
辩护人吴世柱，江苏圣典律师事务所律师。
泰兴市人民法院审理泰兴市人民检察院指控原审被告人徐虹犯诈骗、非法吸收公众存款罪一案，于2015年8月13日作出（2015）泰刑初字第00087号刑事判决。原审被告人徐虹不服，提出上诉。本院于2016年8月3日作出（2015）泰中刑二终字第00108号刑事裁定，裁定撤销（2015）泰刑初字第00087号刑事判决，发回重审。泰兴市人民法院经重新审判，于2016年10月31日作出（2016）苏1283刑初542号刑事判决。徐虹仍不服，提起上诉，泰兴市人民检察院亦提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月6日公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派代理检察员丁铌出庭履行职务，上诉人徐虹及其辩护人吴世柱到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控：
（一）非法吸收公众存款
2009年至2013年9月间，被告人徐虹以月息1.5分至3分的高额利息为诱饵，向王某2、徐某、周某2等9人非法吸收资金。在此期间，王某2又向他人吸收人民币296万元，徐某又向他人吸收人民币48万元，并将上述资金连同自有资金一并高息转借给被告人徐虹。被告人徐虹在向王某2、徐某吸收资金过程中，明知王某2、徐某向他人吸收资金再转借给自己，仍予以放任，共计从王某2、徐某、周某2等9人处非法吸收人民币14990.4395万元，并将上述所吸收资金以月息3分至6分转借给鞠某1，从中赚取息差。案发前，被告人徐虹已将上述所吸收款项全部归还。
（二）诈骗
2010年下半年开始，鞠某1以朱某1与某典当行合作开展业务、需要资金为由，向被告人徐虹许以3分以上的月息借款。被告人徐虹遂以典当行有业务为由，向周某2许以基本相同的月息借款，并转借给鞠某1。被告人徐虹还向王某2、鞠某、王某1等人借款后再转借给鞠某1，从中不同程度地赚取息差。2013年10月9日至18日间，被告人徐虹明知鞠某1已无力偿还债务，仍继续以将钱存放到典当行收取高额利息为诱饵，继续在出具给周某2的借条上伪造朱某2的签名，骗取周某2的信任，先后8次向周某2共计骗得人民币1990.4万元。后被告人徐虹将上述款项用于偿还其以前经手所借的王某2、鞠某、徐某等人的借款。
原判决认定，2009年至2013年10月间，被告人徐虹以月息1.5分至3分的高额利息为诱饵，向王某2、徐某、凌某、周某2等人非法吸收资金，在此过程中，王某2向他人吸收人民币296万元，徐某向他人吸收人民币48万元，并将上述资金连同自有资金一并高息转借给被告人徐虹。被告人徐虹在向王某2、徐某吸收资金过程中，明知王某2、徐某向他人吸收资金再转借给自己，仍予以放任。其从王某2、徐某、周某2等人处非法吸收人民币合计16980.8395万元，并将上述所吸收资金以月息3分至6分转借给鞠某1，从中不同程度地赚取息差。
另查明，2013年10月9日至18日，被告人徐虹先后8次向周某2借款合计人民币1990.4万元，其中740万元用于偿还其在2013年10月9日前向周某2的借款，其余款项用于偿还其以前所借的王某2、鞠某、徐某等人的借款。案发时，被告人徐虹尚有吸收款项人民币1250.4万元未归还。被告人徐虹偿还王某2390万元是通过被告人徐虹的银行卡汇至吴某的银行卡（卡号62×××17），分别是2013年10月10日15万元、110万元，10月12日200万元、10月19日65万元。2014年11月10日从吴某的银行卡中转至王某62×××04工行银行卡中人民币82万元、转至曹某162×××37农村商业银行卡中人民币185万元、曹某162×××93工行银行卡中人民币55万元。
案发后，公安机关依法查封了被告人徐虹位于福建省东山县、泰兴市济川街道的房产各1套，依法冻结鞠某存于泰兴市经济开发区诚兴投资有限公司的人民币250万元，冻结王某3存于中国工商银行股份有限公司来安支行的人民币80万元：冻结曹某1存于安徽来安农村商业银行股份有限公司新安支行的人民币10万元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的涉案人鞠某1供述，证人王某2、王某3、吴某、许某、凌某、徐某、殷某、周某1、王某1、陈某、鞠某、季某、周某2等人证言及书证银行卡往来记录、借条等证据证实。
原判认为，被告人徐虹非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。泰兴市人民检察院指控被告人徐虹犯诈骗罪的证据不足，不予支持，并对所指控该节事实的定性依法作出变更。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪判处被告人徐虹有期徒刑七年，并处罚金人民币三十五万元；查封、冻结在案的款物依法处置后，发还给相关被害人；尚未退出的违法所得，在查明被告人财产下落后，继续追缴，发还给相关被害人。
泰兴市人民检察院提出如下抗诉意见：一审判决认定事实错误，致定性错误、量刑畸轻，徐虹构成诈骗罪的事实清楚、证据充分。具体理由是：1.徐虹实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。（1）徐虹从未向周某2说明借款是交给鞠某1使用，所得款项并未交给朱某1或典当行，且没有用于经营；（2）徐虹在借条上冒充“朱某2”签名，让被害人误认为借款是用于典当行经营，且自愿交出财物；（3）徐虹虚构了典当行进行业务旺季的事实，将骗得资金用于偿还亲友，而非借给典当行谋利。2.徐虹主观上具有非法占有的目的。（1）徐虹在案发前销毁账本，且于案发前以骗得的款项归还其亲友的借款（其中含未到期借款），并在归还其母亲的款项后即帮助存到利息低于鞠某1处的泰兴市经济开发区诚兴投资有限公司；（2）徐虹在骗取周某2款项过程中的还款行为，是继续骗取被害人钱财的手段。
泰州市人民检察院支持上述抗诉意见，并认为上诉人徐虹的其他借款行为构成非法吸收公众存款罪。
上诉人徐虹提出如下上诉理由和辩护意见：1.上诉人徐虹未实施非法吸收公众存款罪的犯罪。原一审判决已确认其不构成非法吸收公众存款罪；上诉人是济川药业公司的职工，履行的是职务行为，而不是非法吸收公众存款；上诉人未针对公众采取公开宣传的方式吸收公众存款；所针对的关系人是亲友、同事、领导以及主动找上门来的王某1。2.上诉人未实施诈骗犯罪。3.本案程序违法。泰州市人民检察院曾作出不起诉决定，不起诉决定书没有撤销的情况下，泰兴检察院违法启动追诉程序；一审法院曾判决上诉人不构成非法吸收公众存款罪。
辩护人提出如下辩护意见：1.本案是以刑事手段帮助周某2追款；一审改变定性的认定是将没有指控的犯罪事实径行加诸于上诉人徐虹，也和不起诉决定书、抗诉决定书矛盾。2.检察机关的抗诉是错误起诉前提下的一错再错。3.徐虹虽有借贷事实，但非犯罪行为，一审判决定性错误。（1）证人王某2的证言否定了徐虹构成非法吸收公众存款罪；（2）《客户经理职责及待遇补充协议》证明，徐虹是济川药业公司投资客户经理，接受周某2的领导与指示从事投资行为，如果出现风险损失，先由风险保证金弥补损失，不足的由徐虹赔偿。（3）起诉书所附《高息借款一览表》证实，周某2从2010年6月至2013年9月间，获得利息近1000万元；（4）证人徐某证实其事后得知钱被鞠某1所骗；（5）证人周某1、张某、殷某等人证实并不认识徐虹，借款给徐某不是在收到公开宣传的信息前提下进行的；（6）徐虹陈述证实，对其来说公司汇款和周某2个人汇款都一个样；（7）没有证据证明出借人是听信了徐虹的非法公开宣传后出借给徐虹的，徐虹与相关人员是建立在私人的信任关系基础上的。4.一审判决违反刑法“从旧兼从轻”的法律适用原则，用2014年的司法意见评判徐虹2013年的行为，属法律适用错误。
二审经审理查明的主要事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已经当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。
针对诉辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1．上诉人徐虹于2013年10月9日至18日期间向周某2借款1990.4万元的行为是否符合诈骗罪的构成要件？
经查，上诉人徐虹自2010年以来长期以出具借条的形式向周某2借款，声称用于典当行经营，许以高额利息，隐瞒将资金转借给鞠某1的事实，2013年7月至案发前，均有在借条上加注“朱某2”签名的情形；涉案人鞠某1供称，2013年10月徐虹将从周某2处借得资金用于还款，是基于鞠某1的委托；2013年10月底鞠某1才向徐虹摊牌告知资金链断裂，所借资金并未用于投资，而是用于拆东补西。综上，检察机关指控上诉人徐虹对从周某2处借得的1990.4万元具有非法占有的主观故意，不能达到事实清楚、证据确实充分的程度，认定上诉人徐虹构成诈骗罪不能排除合理怀疑。对检察机关相关抗诉意见不予采信。对上诉人及辩护人相关辩护意见予以采信。
2．上诉人徐虹向王某2、徐某、凌某、周某2等8人借款是否符合非法吸收公众存款罪的构成要件？
经查，上诉人徐虹系鞠某1的姨侄女，两人在案发前共同居住，徐虹以高额利息向相关人员借款，转借给鞠某1，与鞠某1具有非法吸收公众存款的共同故意；徐虹以出具借条的形式向周某2借款，通过个人银行卡转账交付；徐虹向王某2、徐某等人借款过程中，明知或放任王某2、徐某向其他不特定人员借款；证人凌某、王某1等人的证言均证实是通过口口相传的途径获知徐虹吸收资金的事实。综上，上诉人徐虹向王某2等8人借款的事实符合刑法所规定的非法吸收公众存款罪非法性、利诱性、社会性、公众性特征，依法应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。对上诉人及辩护人相关辩护意见不予采信。
3．原审判决适用2014年两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》是否违反从旧兼从轻法律适用原则？
本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理；对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
2010年12月发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。根据2014年3月两高一部发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”不属于上列解释规定的“针对特定对象吸收资金”。2014年意见是对2010年司法解释条文更明确、更周延的再解释，前后两个条文之间并非相互矛盾的关系，对本案事实均具有法律效力，本案中不存在从旧兼从轻的法律适用问题。对上诉人及辩护人相关辩护意见不予采信。
综上，本院认为，上诉人徐虹伙同鞠某1非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。上诉人徐虹尚未退出的违法所得依法应予追缴，发还相关集资参与人，其以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，应当依法追缴。原判认定主要事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。关于辩护人另提出的本案侦查、审判程序违法等辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采信。
据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴晓蓉
审 判 员 祝年玺
代理审判员 陈丽丽
二〇一七年二月九日
书 记 员 高 慧