重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝04民终1056号
上诉人（原审被告）：重庆市垫江县建筑有限公司，住所地重庆市垫江县。
法定代表人：赵其新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张坤，重庆欣凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：项文正，男，1970年4月13日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。
委托诉讼代理人：谭红，重庆律缘律师事务所律师。
上诉人重庆市垫江县建筑有限公司（以下简称垫江县建筑公司）因与被上诉人项文正工伤保险待遇纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院（2017）渝0240民初2156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭，对上诉人垫江县建筑公司的委托诉讼代理人张坤，被上诉人项文正的委托诉讼代理人谭红进行了询问。本案现已审理终结。
垫江县建筑公司上诉请求：撤销（2017）渝0240民初2156号民事判决，重新作出判决。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.项文正的工资低于统筹地区职工平均工资60%，应按统筹地区职工平均工资的60%计算，一审法院按照2015年度重庆市城镇非私营单位在岗职工工资5174.25元／月标准计算是错误的；2.一审法院认定项文正停工留薪期为12个月无依据。项文正是在2016年11月29日作出的工伤职工劳动能力初次鉴定结论，停工留薪期应算至2016年11月28日止；3.一审人民法院认定项文正的伤残津贴标准错误。依据《重庆市人力资源和社会保障局、重庆市财政局关于调整工伤职工和工亡职工供养亲属定期待遇的通知》规定，项文正的伤残津贴标准应为2130元／月；4.生活护理费标准应按照建筑行业职工的平均工资标准计算，由于期间过长，不宜一次性支付，建议酌情主张5年，若有必要的可以再行主张。二、一审法院适用法律错误，一审人民法院在认定事实错误的基础上错误地适用法律。三、一审判决之后，垫江县建筑公司将商业保险赔偿款526200元付给了项文正，应当予以抵扣。
项文正辩称，一、一审法院按照2015年度重庆市城镇非私营单位在岗职工工资5174.25元／月标准认定项文正工资是正确的。首先，虽然《工伤保险条例》第64条规定本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，但一审中马和平、罗国英的自书证实材料均足以证明项文正工资口头约定为600元／月，高于统筹地区职工平均工资；其次，因实际尚未领取过工资，故无证据证明项文正受伤前12个月的平均工资。根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）第7条：针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数之规定，项文正的本人工资按照2015年度重庆市职工平均工资5174.25元／业标准计算是正确的。二、一审法院认定项文正停工留薪期为12个月是正确的。一审法院依项文正的损伤程度、伤情，结合《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》之规定，对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，确定停工留薪期为12个月正确，垫江县建筑公司主张停工留薪期应计算至2016年11月28日于法无据。三、一审法院认定项文正的伤残津贴标准正确。依据《工伤保险条例》第35条规定：从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为:一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%……伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；另根据《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办[2011]184号）一至四级伤残津贴：以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取的伤残津贴为基数计发20年，但需扣除已领取伤残津贴月份；50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年，但最少不低于10年之规定，一审法院认定项文正伤残津贴为1145562.元（5615.5元／月×20年×12×85%）是正确的。垫江县建筑公司主张适用《关于调整工伤职工和工亡职工供养亲属定期待遇的通知》之规定是错误的。四、一审法院依据《工伤保险条例》第34条“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”，另按照《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办[2011]184号）规定“以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取生活护理费为基数计发20年，但需扣除已领取生活护理费的月份；50周岁以上的，年龄每增加1周四减发1年，但最低不少于10年”，一审法院认定生活护理费为539088元（5615.5元／月×20年×12×40%）是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
项文正向一审法院起诉请求：由垫江县建筑公司承担项文正工伤保险责任，判决垫江县建筑公司赔偿项文正一次性伤残补助金140387.50元、一次性工伤医疗补助金101079元、停工留薪期工资67386元、鉴定费400元、医药费1974.16元、生活护理费539088元、伤残津贴1145562元、全躺轮椅1080元、交通费2200元、住院伙食补助费1208元、住院护理费17818元，共计2018182.66元；终止项文正与垫江县建筑公司之间的工伤保险关系。
一审法院认定事实：垫江县建筑公司承包了位于重庆市石柱土家族自治县“滨河晓月”二期工程5号楼建筑施工工程，将该工程分包给自然人冉龙斌，冉龙斌又将该工程的基础工程劳务分包给自然人陈朝忠，陈朝忠聘用项文正到该工地做工，具体负责开挖基础孔桩。2016年1月25日17时许，项文正在石柱“滨河晓月”二期5号楼工程基础孔井下出渣时，突遇孔井顶端页岩石掉下，将其胸部、腰部、背部、肩部砸伤。项文正受伤后立即被送至石柱土家族自治县人民医院治疗，于次日转至解放军第三军医大学大坪医院住院治疗，于同年2月6日转回石柱土家族自治县人民医院治疗，被诊断为：1、胸12椎体爆裂性骨折术后；2、胸8椎体轻度压缩性骨折；3、右侧肩胛骨粉碎性骨折；4、右侧第6肋骨骨折；5、右肺挫伤；6、腰l双侧横突骨折；7、腰2右侧横突骨折；8、完全性截瘫；9骨髓横断伤。项文正在石柱土家族自治县人民医院、解放军第三军医大学大坪医院住院期间的医药费用由垫江县建筑公司承担。项文正共计住院天数为151天。项文正出院后，共计花去门诊医药费1739.16元。
2016年6月22日，项文正向垫江县人力资源和社会保障局申请工伤认定，2016年8月3l日，垫江县人力资源和社会保障局作出垫人社伤险认决字〔2016〕122号《认定工伤决定书》，认定项文正胸部、腰部、背部、肩部等处受伤，属因工受伤。2016年9月7日，垫江县人力资源和社会保障局作出垫人社伤险认决更字〔2016〕1号《工伤部位更正认定决定书》，更正项文正诊断的受伤部位为：1、胸12椎体爆裂性骨折术后；2、胸8椎体轻度压缩性骨折；3、右侧肩胛骨粉碎性骨折；4、右侧第6肋骨骨折；5、右肺挫伤；6、腰l双侧横突骨折；7、腰2右侧横突骨折；8、完全性截瘫；9、骨髓横断伤。2016年11月29日，垫江县劳动能力鉴定委员会作出渝垫劳鉴初字〔2016〕106号《初次鉴定结论书》，鉴定项文正的伤残等级为贰级，大部分生活自理障碍。项文正支付鉴定费400元。
2017年2月8日，项文正向石柱土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求垫江县建筑公司承担工伤保险待遇，2017年2月24日，石柱土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出石劳人仲案字〔2017〕4号仲裁裁决书，裁决：一、项文正与垫江县建筑公司于2017年2月11日解除劳动关系和终止工伤保险关系；二、由垫江县建筑公司支付项文正一次性伤残补助金129375元、一次性医疗补助金93150元、停工留薪期工资62100元、伤残津贴1055700元、生活护理费496800元、鉴定费400元、住院护理费17818元、住院伙食补助1208元、交通费2200元、医药费1974.16元和全躺轮椅费1080元，以上款项共计1861805.16元，扣除垫江县建筑公司已经支付的25000元工伤待遇，还应支付1836805.16元，垫江县建筑公司应于裁决生效之日起十日内一次性支付完毕。
垫江县建筑公司不服该裁决，向重庆市第四中级人民法院提出撤销仲裁裁决，2017年4月26日，重庆市第四中级人民法院作出（2017）渝04民特1号民事裁定书，裁定：撤销石柱土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会石劳人仲案字〔2017〕4号仲裁裁决。
另查明，2017年3月1日，垫江县建筑公司向重庆市涪陵区人民法院提起行政诉讼，请求撤销垫江县人力资源和社会保障局作出的垫人社伤险认决字〔2016〕122号《认定工伤决定书》。重庆市涪陵区人民法院于2017年4月25日作出（2017）渝0102行初43号行政判决书，判决：驳回垫江县建筑公司的诉讼请求。2017年5月10日，垫江县建筑公司向重庆市第三中级人民法院提起上诉。2017年7月19日，重庆市第三中级人民法院作出（2017）渝03行终103号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
再查明，2015年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资为62091元，即月平均工资为5174.25元；2016年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资为67386元，即月平均工资为5615.50元。
一审法院认为，一、垫江县建筑公司应否承担项文正此次受伤的工伤保险待遇责任。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文件）第一条规定：“用人单位和劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。该通知第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。该案中，垫江县建筑公司是具有用人主体资格的企业法人，项文正是合格的劳动者，虽然双方没有劳动关系，但垫江县建筑公司将其承包的业务转包给不具备用工主体资格的自然人冉龙斌，冉龙斌又分包给陈朝忠，项文正受陈朝忠的聘用，在从事垫江县建筑公司承包的业务中受伤，垫江县建筑公司应对项文正的受伤承担用工主体责任。垫江县建筑公司抗辩称垫江县建筑公司已经对垫江县人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书提起行政诉讼，该份认定工伤决定书尚未生效。根据查明的事实，该行政案件已经审理终结，垫江县建筑公司提出的行政诉讼已被法院驳回，对于垫江县建筑公司的辩称理由，不予采信。垫江县建筑公司辩称若垫江县建筑公司需要承担工伤保险待遇责任，应按照《工伤保险条例》第三十五条的规定，保留劳动关系，退出工作岗位，享受工伤保险待遇。项文正、垫江县建筑公司之间并不存在劳动关系，垫江县建筑公司是对项文正本次工伤承担工伤保险待遇责任，且劳动者享有要求用人单位一次性支付工伤保险待遇的权利，对于垫江县建筑公司的该项辩称理由，不予采信。综上，垫江县建筑公司应当对项文正本次工伤承担支付工伤保险待遇的责任。对于项文正主张终止项文正与垫江县建筑公司之间的工伤保险关系，项文正、垫江县建筑公司之间没有劳动关系，垫江县建筑公司也未给项文正交纳社会保险费，双方没有工伤保险关系，对于项文正的该项诉讼请求，不予支持。
二、项文正主张的工伤保险待遇是否合理。垫江县建筑公司在庭审中提出对项文正的劳动能力鉴定结论有异议，申请重新鉴定，根据《重庆市工伤保险实施办法》的规定，申请鉴定的单位或者个人对区县（自治县）劳动能力鉴定委员会作出的鉴定（确认）结论不服的，可以在收到该鉴定（确认）结论之日起15日内向市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请（确认）。垫江县建筑公司应当在收到垫江县劳动能力鉴定委员会作出的工伤职工劳动能力初次鉴定结论书十五日内申请再次鉴定，而垫江县建筑公司未在规定的时间内进行申请鉴定，在本案庭审中才提出重新鉴定，对于垫江县建筑公司的鉴定申请，不予准许。根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第七条规定，其中应由用人单位支付的待遇，工伤职工所在用人单位要按时足额支付，也可根据其意愿一次性支付；针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，项文正于2016年1月25日受伤，项文正的本人工资应按照2015年重庆市城镇非私营单位在岗职工工资5174.25元/月标准计算。垫江县建筑公司辩称按照本人工资的60%按月支付，项文正、垫江县建筑公司之间没有劳动关系，垫江县建筑公司也未给项文正交纳基本医疗保险费，项文正有权利要求垫江县建筑公司一次性支付工伤保险待遇。对于垫江县建筑公司的辩称理由，不予采信。对于项文正的一次性工伤医疗补助金、伤残津贴、生活护理费，项文正主张按照2016年重庆市城镇非私营单位在岗职工工资5615.50元/月标准计算，项文正于2017年2月8日向石柱土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，视为项文正主张解除劳动关系，对于项文正的主张，予以支持。
综上，项文正的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金129356.25元（5174.25元/月×25个月）、一次性工伤医疗补助金101079元（5615.50元/月×18个月）、停工留薪期工资62091元（5174.25元/月×12个月）、鉴定费400元、生活护理费539088元（5615.50元/月×20年×12×40%）、伤残津贴1145562元（5615.50元/月×20年×12×85%）、住院伙食补助费1208元、住院护理费15100元（100元/天×151天），医药费1739.16元。项文正主张的全躺轮椅费1080元，项文正举示了一份收据，但该份收据未载明交款单位，且仅是一张收据，无其他证据加以佐证，对于项文正的主张，不予支持。项文正主张交通费2200元，项文正举示了一份收据，但该份收据加盖某咨询公司印章，且仅是一张收据，无其他证据加以佐证，对于项文正的主张，不予支持。项文正因本次伤害的工伤保险待遇共计为1995623.41元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第四条，《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第七条，《重庆市工伤保险实施办法》第二十二条、第二十四条、第三十一条、第四十条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第七条，《重庆市关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第一条、第二条第一款第一、二、三项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、垫江县建筑公司于判决生效之日起三十日内向项文正支付工伤保险待遇共计1995623.41元；二、驳回项文正的其他诉讼请求。案件受理费10元，由垫江县建筑公司负担。
经二审审理查明：一审判决之后，垫江县建筑有限公司将领取的商业保险赔偿款526200元付给了项文正，项文正同意在本案垫江县建筑有限公司赔偿的工伤保险待遇中抵扣。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案二审争议焦点是：一、项文正的工资标准是否按5174.25元／月计算；二、项文正的停工留薪期是否计算12个月；三、项文正的伤残津贴标准是否按5615.50元/月计算；四、项文正的生活护理费支付标准是否按5615.50元/月计算20年。分别评析如下：
一、项文正的工资标准是否按5174.25元／月计算。垫江县建筑有限公司认为项文正的工资低于统筹地区职工平均工资60%，应按照统筹地区职工平均工资的60%计算，但未提供证据证明项文正的工资低于统筹地区职工平均工资的60%，一审法院按照2015年重庆市城镇非私营单位在岗职工工资5174.25元/月标准计算项文正的工资并无不当。
二、项文正的停工留薪期问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”、“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”。项文正于2016年1月25日受伤，于2016年11月29日经劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为贰级，项文正的停工留薪期应计算至评定伤残等级前一日，即2016年11月28日，停工留薪期工资应为52515.66元（5174.25元/月÷21.75天×5天+5174.25元/月×9个月+5174.25÷21.75天×20天），一审法院认定其停工留薪期工资为62091元（5174.25元/月×12个月）有误，应予纠正。
三、项文正的伤残津贴标准是否按5615.50元/月计算。根据《重庆市关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》的规定，以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取的伤残津贴为基数计发20年，一审法院按照2017年2月8日向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时作为项文正主张解除劳动关系之时，以此按照2016年重庆市城镇非私营单位在岗职工工资5615.50元/月标准计算其伤残津贴标准适当。
四、项文正的生活护理费支付标准是否按5615.50元/月计算20年。根据《重庆市关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》的规定“以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取生活护理费为基数计发20年”，同上所述，一审法院根据2016年重庆市城镇非私营单位在岗职工工资5615.50元/月标准计算其伤残津贴标准计算20年并无不当。
对于一审判决认定的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费，各方表示无异议，本院予以确认。
综上，项文正的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金129356.25元、一次性工伤医疗补助金101079元、停工留薪期工资52515.66元、鉴定费400元、生活护理费539088元、伤残津贴1145562元、住院伙食补助费1208元、住院护理费15100元、医药费1739.16元，合计1986048.07元，扣除垫江县建筑有限公司已支付的526200元后，垫江县建筑有限公司还应支付项文正1459848.07元。
综上，本案因二审新事实予以改判。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第四条，《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第七条，《重庆市工伤保险实施办法》第二十二条、第二十四条、第四十条，《重庆市关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第一条、第二条第一款第一、二、三项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销石柱土家族自治县人民法院（2017）渝0240民初2156号民事判决；
二、重庆市垫江县建筑有限公司于本判决生效后十日内支付项文正各项工伤保险待遇共计1459848.07元；
三、驳回项文正的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由重庆市垫江县建筑有限公司负担。二审案件受理费10元。由重庆市垫江县建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁咏梅
审判员 陈明生
审判员 王军峰
二〇一八年一月十二日
书记员 陈思羽