广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤04民终1072号
上诉人（原审被告）：黄漫飞，女，汉族，1975年1月24日出生，住珠海市香洲区，
委托诉讼代理人：陈韵同，广东国硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：珠海经济特区海泰生物制药有限公司，住所地：珠海市唐家湾镇港湾大道创新四路18号。
法定代表人：岳立明，董事长。
委托诉讼代理人：汪险峰，广东常成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冼桂芬，广东常成律师事务所实习律师。
上诉人黄漫飞因与被上诉人珠海经济特区海泰生物制药有限公司（以下简称海泰公司）劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2017）粤0402民初11322号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
黄漫飞上诉请求：1.撤销一审判决，判令海泰公司向黄漫飞支付赔偿金147645元；2.本案一、二审案件受理费由海泰公司承担。事实及理由如下：第一，一审判决认定事实不清。1.一审法院根据海泰公司提交的考勤统计表等证据，认定黄漫飞存在旷工，严重违反公司规章制度与事实不符。黄漫飞劳动合同中约定的工作岗位为“销售部区域经理”，工作时间为“不定时工作制”，黄漫飞自入职至2015年10月29日任销售部长前从未打卡上班，均根据工作自行安排工作时间。2015年10月29日海泰公司任命黄漫飞为销售部长，由于工作职责发生变化，黄漫飞有打卡考勤。而在2016年7月20日双方协议换岗后，黄漫飞于2017年8月底回区域经理岗位工作，该工作岗位不需打卡，且海泰公司也正常发放了黄漫飞8月、9月的全额基本工资，2017年10月海泰公司非法调动黄漫飞工作岗位引起争议后停发黄漫飞工资，因此，海泰公司以黄漫飞无考勤为由旷工不符合事实。2.一审对于解除劳动合同的经过和事实审理不清。海泰公司为逃避法律责任在一审中有意回避其为非法解除劳动合同的事实，海泰公司趁黄漫飞回老家给外婆奔丧期间，非法调离黄漫飞岗位，双方未就岗位调动达成协议，黄漫飞仍在原岗位工作，海泰公司以黄漫飞从未到新岗位报到造成旷工为由解除了黄漫飞的劳动合同，且未通知黄漫飞。黄漫飞提交了调岗通知、录音记录等相关证据，且该事实在劳动仲裁阶段已认定，但一审中未查明。3.黄漫飞只是拒绝到生产部工作，并继续执行原劳动合同，在原岗位工作，且得知岗位调整后先后多次以电话、面谈、邮件等方式向公司提出异议，但海泰公司仍以黄漫飞未到生产部报到为由造成旷工，解除了黄漫飞的劳动合同。一审对解除劳动合同理由的事实未审理清楚。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法判决支持黄漫飞的诉讼请求。
海泰公司答辩称，海泰公司于2015年10月29日任命黄漫飞为销售部长，但2016年初公司发现，每次开会时很多人要等黄漫飞很久，因为公司是央企，对考勤很重视，出差、病假、请假、年休等都会记录在考勤系统上，通过考勤记录发现黄漫飞经常旷工（参见一审公司提交的考勤证据），公司还了解到黄漫飞在兼职做心理咨询师，所以在2016年7月20日的年中会议上，免去了黄漫飞的销售部长职务，改为负责其原来的销售部区域经理职务，黄漫飞对这次工作安排没有异议，之后在销售部正常工作。2016年8月15日，黄漫飞开始休年假，8月29日应当上班，但其从这一天就开始旷工，公司人事部人员郭校仪电话询问黄漫飞为什么不上班，黄漫飞说她与同事梁珂工作上有争议，公司感到很莫名其妙，并说有争议也需要到公司来沟通解决，后来公司又多次通过电话、邮件要求黄漫飞到公司开会以解决问题，但黄漫飞一直不来公司。直到2016年10月25日，黄漫飞已经旷工将近两个月，公司高层管理人员给其电话劝导，黄漫飞才答应第二天来公司协商，第二天即2016年10月26日，相关人员都等她一个人开会，没想到黄漫飞依旧没来，也不接电话，公司觉得其这样长期旷工不是办法，就考虑解雇，但想到其是多年的老员工，还是先采用协商变更岗位的方式争取协商解决，就给黄漫飞发送了《岗位调整通知》的邮件，但之后黄漫飞继续旷工。按黄漫飞一审答辩自述，其解释说2016年10月26日旷工的原因是：“其外婆去世，其回家了7天办理丧事”，这7天内有5个工作日，鉴于其没有请假也没有补交请假条，并且其外婆也不属于《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》及相关法律规定必须批准丧假的亲属范围，那么这5个工作日就是名副其实的旷工，基于此，公司就可以依《员工手册》第十二章“连续旷工3天以上可以解雇”的规定，解除其劳动合同，更何况其长期连续旷工。从黄漫飞提交的通话录音证据来看，公司的人事部部长侯雪梅、执行总经理汤汉文曾多次督促其回公司面谈解决，但黄漫飞就是不回公司，有时答应到公司解决，最终却又以各种理由不来公司。正如黄漫飞的主管领导梁珂在报告中描述称：“黄漫飞完全处于失控状态，其拒绝回公司，拒绝写出差报告、周报、日报，也拒绝配合公司微信共享位置考勤”，可见黄漫飞对这份工作的放任和漠视。员工手册已由黄漫飞签收，其清楚员工手册上请假的流程以及旷工三天公司可以解雇的规定，黄漫飞自2016年8月29日开始旷工，仲裁委也已经查明其2016年10月、11月、12月都未提供劳动，黄漫飞也是在仲裁时才说这些时间其在家办公，而“不定时工作制”指的是要么出差，要么在公司上班，公司从来没有“在家办公”这样的工作形式，从黄漫飞提交的联系业务电话记录来看，自其2016年8月29日开始旷工算起，到2016年12月30日止，4个月内仅有8个业务电话，并且仅有一次主动打出的电话，这仅有一次的主动打出还是在黄漫飞收到客户关于以往发票问题的电话之后，告诉公司人员陈翠萍跟进一下，其余7个电话的都是客户主动打来的，电话中黄漫飞只是简单的告知客户打另外的订货电话，从这里可以看出，黄漫飞在四个月内都没有主动联系业务，更没有签订一个订单，也没有任何业务成绩，可见黄漫飞所述的2016年9月至12月四个月内都在正常工作并非事实。2016年11月30公司向黄漫飞的工作邮箱ｈｕａ×××＠ｚｈｈａｉｔａｉ.ｃｏｍ发送了《解除劳动关系的通知》，黄漫飞称自己没有收到、是在2016年12月19日经人事部长侯雪梅提示后才打开工作邮箱，众所周知，“在家办公”必须通过电话、电子邮箱等互联网工具才能实现，黄漫飞在长达20天的时间内都不使用其工作邮箱，从这一点也可以佐证其“在家办公”的说法并不属实。
海泰公司向一审法院起诉请求：海泰公司无需向黄漫飞支付赔偿金147645元。
一审法院查明的事实如下：一、黄漫飞入职时间：海泰公司主张黄漫飞的入职时间为2005年2月，黄漫飞主张入职时间为2004年10月。
二、劳动合同签订情况：双方有签订劳动合同，续订劳动合同届满日期为2014年10月25日。
三、黄漫飞的工作岗位：销售部区域经理。
四、黄漫飞的工作时间：不定时工作制。
五、社会保险费缴纳情况：海泰公司为黄漫飞缴纳了社会保险费。
六、劳动合同解除原因及经过：2015年10月29日，海泰公司任命黄漫飞为销售部长。2016年7月20日，海泰公司免去了黄漫飞销售部长职务。
海泰公司提交的考勤统计表显示，黄漫飞在2016年3月-7月都有考勤，从2016年8月15日开始休年休假。年休假结束后，从2016年8月29日起，黄漫飞再未考勤。对该考勤统计表，黄漫飞不予认可，称其为销售人员，实行不定时工作制，不需要打卡考勤。
2016年10月26日，海泰公司发出一份《关于黄漫飞岗位调整的通知》，内容为：由于营销部门黄漫飞在2016年1月至今指纹考勤多次迟到、早退、旷工，未按营销部规章制度定期出差，汇报出差情况，未提交月报、周报，也拒绝配合公司定位考勤，该员工不服从领导管理，不胜任该岗位工作要求，为了不影响营销部门工作的进展，经公司研究决定，现将员工黄漫飞调离营销岗位，调入生产一部工作，并于10月31日8︰15到岗位报到。
黄漫飞称2016年10月26日其外婆去世，电话向人事部经理和销售部长请假后回家奔丧，海泰公司用微信通知其调整工作岗位，她得知后向海泰公司的人事部经理和执行总经理提出了疑问，不同意调动。黄漫飞向一审法院提交了与人事部经理和执行总经理的录音资料。
海泰公司否认黄漫飞回家奔丧向单位请过假。2016年11月29日，海泰公司发出《关于黄漫飞旷工解除劳动合同的通知》，内容为：“由于公司在2016年10月26日给你发出调离岗位的通知并告知于10月31日到公司报到上班，至今你未到公司报到，公司已多次发函通知你到公司上班，因你未经公司同意至今旷工长达20天（不含周末），且未以任何形式告知公司你本人旷工的正当理由的行为已严重违反公司《员工手册》第十二章条例的规定，按公司规定，累计旷工3天者，处以即时解聘，按照《劳动法》第三十九条第二款，严重违反公司规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。于你收到本通知书公司将在2016年12月1日正式与你解除劳动关系。”
海泰公司的员工郭校仪于2016年11月30日向黄漫飞的工作邮箱ｈｕａ×××＠ｚｈｈａｉｔａｉ.ｃｏｍ发送了上述解除劳动合同的通知。黄漫飞称她不经常使用该邮箱，直到2016年12月19日，在与海泰公司人事经理侯雪梅通话时，才得知劳动合同被解除。
七、黄漫飞离职前十二个月平均工资：5905.8元。
八、相关规章制度：海泰公司《员工手册》第七章第一条规定：员工请/休假应提前办理审批手续，审批单送行政人事部备案。1天以内的由部门负责人审批，超过1天报分管领导审批，主管以上人员请/休假应报总经理审理。未按照本制度办理请/休假手续，视为无故缺勤。第十二章第三条第（一）项规定：（一）A类违纪…5、全年累计旷工5天，或连续旷工3天以上者。第（四）项规定：A类违纪：终止劳动关系；违反法律可以同时追究民事刑事责任。
九、仲裁请求：黄漫飞向珠海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求海泰公司支付2016年10月至2016年12月工资18463.52元及违法解除劳动合同赔偿金153862.63元。
十、仲裁结果：2017年11月28日，仲裁委作出珠劳人仲案字[2017]377号仲裁裁决书，裁决海泰公司支付黄漫飞赔偿金147645元，驳回黄漫飞其他仲裁请求。
十一、黄漫飞主要答辩意见：1、仲裁裁决已经认定海泰公司调整黄漫飞岗位不具合理合法性，黄漫飞有权拒绝到生产部岗位报到上班，继续留在原岗位上班，故海泰公司以黄漫飞拒绝接受上级指令到新岗位上班，无故缺勤新岗位为由解除劳动合同没有依据，属违法解除；2、海泰公司解除劳动合同未事先通知工会，而是在仲裁庭开庭后才向工会发出《解除劳动合同通知工会函》，海泰公司已违反劳动法；3、海泰公司向黄漫飞工作邮箱发送解除劳动合同通知，由于邮箱容量小，使用不方便，许多员工都不常用。黄漫飞一直以电话、短信、微信等方式开展工作，因此不能以黄漫飞不使用邮箱就说明黄漫飞不工作。4、黄漫飞在2016年10月至12月19日期间一直在原岗位正常工作。黄漫飞是销售部区域经理，一直是自由安排工作时间，主要以电话、短信方式与客户及相关人员沟通，发送文件多以QQ形式；5、海泰公司停发黄漫飞2016年10月、11月工资后，黄漫飞未找海泰公司交涉，说明黄漫飞已经有其他工作的说法不属实。
十二、需要特别说明的是：海泰公司主张黄漫飞从2016年8月开始在外兼职做心理咨询师，并提交黄漫飞在珠海市××××心理咨询工作室任职心理咨询师的介绍网页截图。黄漫飞在庭审时承认在珠海香洲知欣心理咨询工作室工作，但主张时间为2017年7月后，并提交知欣心理工作室《证明》予以证明。
2017年6月5日，海泰公司向公司工会委员会发送《解除劳动合同通知工会函》，将解除与黄漫飞劳动合同的理由、决定通知工会，解除劳动合同时间为2016年12月1日。6月8日，工会复函，确认收到《解除劳动合同通知工会函》。
一审法院认为，海泰公司、黄漫飞争议的焦点是海泰公司单方解除劳动合同的决定是否违法。黄漫飞主张海泰公司解除劳动合同决定违法，理由是海泰公司调整其工作岗位不合理，黄漫飞没有旷工，海泰公司解除劳动合同没有事先通知工会。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动：（二）严重违反用人单位的规章制度的。”海泰公司《员工手册》规定：全年累计旷工5天，或连续旷工3天以上者属于A类违纪，A类违纪终止劳动关系。海泰公司于2016年10月26日调整黄漫飞的工作岗位，将其调整至生产一部工作。黄漫飞对岗位调整有异议，可以向公司反映，但不能以此为由拒绝上班。黄漫飞主张其一直在原销售岗位工作，没有旷工，并提交了与部分客户的电话录音、短信联系记录，以及回款表、证人齐某的证言等相关证据。但与海泰公司通话、短信联系的是否为公司客户，无法核实，而且从海泰公司提交的通话记录看，大部分是对方来电，黄漫飞接听，这也与销售人员应当主动联系客户、拓展市场的职责不相符。回款表没有人员签名，也没有单位盖章。证人齐某没有到庭作证。因此黄漫飞提交的证据不足以证明其2016年10月后一直在原销售岗位工作。
另外，2016年10月26日，黄漫飞外婆去世，黄漫飞回家奔丧。按海泰公司的规章制度，员工请假应提前办理审批手续，送行政人事部备案。黄漫飞主张其电话向公司请假，但没有就此提交相应的证据，“假期”结束后也没有补办请假手续。根据黄漫飞海泰公司的规章制度，应视为黄漫飞无故缺勤。黄漫飞回家奔丧至2016年11月1日才回到珠海，以此计算，黄漫飞已经无故缺勤6天。
海泰公司提交了黄漫飞的考勤统计表。该表显示，2016年3月-8月12日，黄漫飞均有考勤，但休年休假后再未考勤。虽然黄漫飞对该考勤统计表不予认可，认为销售人员实行不定时工作制，无需考勤。但黄漫飞的该说法与其8月12日前上班考勤（包括免除销售部长职务后）的事实相违背。一审法院认为根据海泰公司提交的考勤统计表等证据，可以认定黄漫飞存在旷工、严重违反公司规章制度的事实。海泰公司解除与黄漫飞之间的劳动合同符合法律规定。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。海泰公司解除与黄漫飞的劳动合同，未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，但在本案起诉前，即2017年6月5日已经补正了相关程序。根据上述法律规定，黄漫飞以此理由主张海泰公司解除劳动合同违法，要求支付赔偿金的请求，不能得到支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条之规定，一审法院作出如下判决：海泰公司无需向黄漫飞支付赔偿金147645元。一审案件受理费5元，由黄漫飞负担。
本案二审期间，双方均未向本院提交新证据。
一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据海泰公司《员工手册》第七章第一条，员工请假应提前办理审批手续，未按制度办理请假手续，视为无故缺勤。虽然黄漫飞主张回家奔丧前已经电话向单位有关人员请假，但返回珠海后并未按照公司规定补办请假手续，其回家奔丧期间应视为无故缺勤，海泰公司以旷工为由解除与黄漫飞的劳动合同符合《员工手册》第十二章的规定。黄漫飞主张其工作采取不定时工作制不需要打卡考勤，但并未对公司免去其销售部经理职务后仍然存在考勤打卡做出较为合理的解释。一审判决海泰公司无需支付赔偿金并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人黄漫飞的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由黄漫飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟庆锋
审判员 谭炜杰
审判员 贺 心
二〇一八年五月二十九日
书记员 黄瑞绮