陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕07民终846号
上诉人（原审原告）:汉中中恒商业管理有限公司。住所地：汉中市西乡县。
法定代表人：韦崇梅,系公司经理。
委托诉讼代理人：王江伟，系公司总经理。
委托诉讼代理人：徐志丹，陕西朝扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:郑宗俊，男，1985年8月4日出生，个体工商户，住陕西省西乡县。
委托诉讼代理人：王蕖，陕西嘉盟律师事务所律师。
上诉人汉中中恒商业管理有限公司（以下简称中恒公司）因与上诉人郑宗俊房屋租赁合同纠纷一案，不服西乡县人民法院(2017)陕0724民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中恒公司的委托诉讼代理人王江伟、徐志丹及上诉人郑宗俊的委托诉讼代理人王蕖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中恒公司上诉请求：1、撤销原审判决第三项内容，依法改判郑宗俊支付租金、物业费、滞纳金，直至该商铺交回为止（具体标准按合同约定）；2、郑宗俊交纳的30000元保证金不应扣减；3、要求郑宗俊支付二审律师代理费3000元。事实和理由：1、上诉人中恒公司在一审时的诉讼请求要求支付租金、物业费、滞纳金的截止时间是直到该商铺交回为止，原审判决将以上费用的截止时间算到2017年4月15日不符合合同约定和法律规定。2、根据《商铺租赁合同》2.2.1条及10.2.4条约定，本合同是因为郑宗俊违约导致解除，因此30000元租赁保证金不应退还，也不应扣减，应该作为违约罚金归中恒公司所有。
上诉人郑宗俊上诉请求：依法撤销原审判决，将该案发回重审；本案一、二审诉讼费由中恒公司全部承担。事实和理由：1、一审法院判决原、被告解除《锦湖中央商务区商铺租赁合同》程序违法。中恒公司没有按照法律赋予的方式解除合同，而是直接起诉。一审法院径直解除合同，明显违反法律之规定。一审中中恒公司当庭增加了解除合同的诉讼请求，一审法院没有给郑宗俊举证期限而直接审理，程序违法。2、一审法院确认本案属于根本违约，错误。上诉人郑宗俊延迟付款的行为，虽属违约行为，但未达到根本性违约，如果中恒公司仅以此要求与郑宗俊解除合同，不符合《合同法》第94条规定。3、一审法院仅依据中恒公司出具的情况说明认定其收回商铺的面积为145平方米，证据不足，郑宗俊认可收回商铺的面积是174平方米。4、一审法院未依法认定中恒公司有违约事实，错误。中恒公司未按照《补充条款》的约定提供质量合格空调，由此郑宗俊还自行垫支费用进行整改。
郑宗俊针对中恒公司的上诉答辩称，《商铺租赁合同》2.2.3条约定，在合同无论因何等事由终止时，30000元保证金应当予以退还，因此中恒公司要求不应扣减保证金没有事实和法律依据。
中恒公司针对郑宗俊的上诉答辩称，1、本案起诉前考虑双方有继续履行合同的可能，但在诉讼中，郑宗俊没有缴纳租金的意思,于是中恒公司在一审开庭前一周向法院书面申请变更了诉讼请求，且一审是简易程序，不存在程序违法。2、合同解除的行使方式一是通知，二是诉讼，法律没有规定不能直接起诉，一审判决解除合同合理合法。3、郑宗俊从开业到本案诉讼结束，未缴纳租金和物业费，中恒公司还代付了5万元电费，根据《合同法》规定，中恒公司有权单方收回商铺并解除合同，一审认定郑宗俊根本违约并无不当。4、中恒公司情况说明中收回商铺的面积是根据平面图和现场测量计算的。5、中恒公司严格按照合同约定提供了空调，在履行合同中并无违约行为。
中恒公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告于2015年9月16日签订的《商铺租赁协议》，由被告将商铺腾交给原告；2、由被告向原告支付租金121817元，2017年4月15日之后的租金按合同约定的30元/㎡/月计算，直至商铺交回为止；3、支付2015年10月15日到2017年4月15日拖欠的物业费87707.88元，2017年4月15日之后的物业费按合同约定的6元/㎡/月计算，直至商铺交回为止；4、从2015年10月15日起按合同约定的每日2‰支付拖欠的租金、物业费所产生的滞纳金，直至费用交清为止；5、支付拖欠原告的电费59470元；6、判令被告支付原告的律师代理费3000元；7、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年9月16日，原、被告双方签订《锦湖中央商务区商铺租赁合同》，合同约定：原告将坐落于锦湖中央商务区壹层的1F-B-E9、1F-B-E10、1F-B-E11、1F-B-E12、1F-B-E13、1F-B-E14、1F-B-E15、1F-B-E16、1F-B-E17、1F-B-E18、1F-B-E19、1F-B-E20、1F-B-E4出租给被告使用；该商铺的建筑面积为812.11平方米；租赁期限自商铺交付之日起五年；该商铺供被告作为“餐厅酒吧”经营之用；租金的计算及交付时间具体为：免租期结束后从2016年11月16日开始计算租金，租金按建筑面积30元/㎡计算，租金从2017年10月开始递增，年递增率为5%；2015年10月15日至2016年11月15日免租，合同签订后支付2016年11月16日至2017年4月15日的租金121817元（计算方式：30元/㎡×812.11㎡×5个月）和保证金30000元；2016年9月30日支付2017年10月15日至2018年10月15日的租金146180元（计算方式：30元/㎡×812.11㎡×6个月）；乙方（被告）应向甲方（原告）交纳2个月基本租金为租赁保证金，租赁保证金为30000元，在签订本合同之日向甲方交纳；甲方须在本合同终止（不论基于何种原因）及乙方把该商铺交还给甲方，且双方就租赁该商铺而产生的一切权利、义务、责任清理完毕后30个工作日内，向乙方退还该租赁保证金（不计利息）；管理费按该商铺建筑面积计算，单价为每月每平方米6元，在免租期内，管理费为6元/㎡/月；在租赁期间内，乙方（被告）逾期交付租金、管理费、物业费及水、电、空调费之一或全部的，每逾期一日，应按逾期交付金额的2‰支付滞纳金；乙方有下列行为之一的，甲方有权单方终止本合同，收回该商铺，由此造成的损失，乙方应予以赔偿：拖欠支付租金、管理费及其他费用之一或全部达到30日；甲方因向乙方催讨租金或其他费用而引起的所有费用和一切开支（包括律师费）及甲方因行使本合同项下的其他任何权利而引起的所有费用、开支，均由乙方承担，甲方有权向乙方追讨该费用、开支；本合同终止后（不论基于何种原因），乙方自费将该商铺内的所有动产（附属设施/设备除外）搬离该商铺，该商铺交还时的状况，乙方搬离后剩余的不可分离的商铺之装修及所有附属设施/设备属甲方所有，甲方无须给予乙方补偿。商铺租赁合同签订后，原告将合同约定的商铺交付给被告使用，被告向原告交付保证金30000元。锦湖中央商务区于2015年10月15日对外正式开始营业。但被告自承租以来，未向原告支付任何租金及物业费，被告只向原告支付部分电费，仍欠原告电费59470元。在庭审过程中，被告提出原告在2016年年底收回部分商铺，原告在庭审结束后，针对该情况作了详细说明：原告确于2016年12月1日，为减轻被告的租金负担收回了面积为145平方米的商铺，原告同意将该部分面积所产生的物业费和租金减去。由此，被告应向原告支付的物业费自2015年10月15日至2017年4月15日止为83792.88元，被告应向原告支付的租金自2016年11月16日至2017年4月15日止为102241.55元。
一审法院认为，（一）关于原告要求解除合同是否有事实和法律依据的问题。原、被告签订的商铺租赁合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应当认定有效。原告按照合同约定将商铺交付给被告租赁使用，被告在租赁期间未按照租赁合同约定履行支付租金、物业费及电费的义务，该义务是被告的主要义务，也是商铺租赁合同中原告所享有的主要权利，被告的违约致使原告与被告签订租赁合同的目的不能实现，被告的违约行为已经构成根本性违约。根据原、被告签订的商铺租赁合同的约定，原告有权在被告不支付租金、物业费及电费的情况下解除合同，原告行使合同解除权符合双方签订的合同约定，也符合法律的规定。故对原告要求解除合同的诉讼请求应予以支持。被告不同意解除合同的辩解意见不予采纳。按照双方签订的关于交还状况及装修和附属设施/设备的归属条款的约定“本合同终止后（不论基于何种原因），乙方（被告）自费将该商铺的所有动产（附属设施/设备除外）搬离该商铺，该商铺交还时的状况，乙方搬离后剩余的不可分离的商铺之装修及所有附属设施/设备属甲方（原告）所有，甲方无须给乙方补偿。”根据该约定，商铺租赁合同解除后，由被告将商铺内所有的动产搬离商铺，商铺内剩余的不可分离部分归原告所有。（二）关于原告在履行商铺租赁合同中是否有违约行为的问题。在庭审中，被告辩称，原告并未按照合同约定提供适宜于经营所使用的空调，被告存在违约行为；但根据被告提交的关于酒吧空调整改事宜的申请及安装空调费用的相关证据材料，是被告单方所做的说明，原告不予认可，被告提交的证据不能证明原告存在违约行为，故对被告的该辩解意见不予采纳。（三）关于原告要求被告支付租金、物业费、滞纳金的标准和依据的问题。根据双方签订的商铺租赁合同的约定，商铺的建筑面积为812.11平方米，租金按照30元/㎡/月计算，物业费按照6元/㎡/月计算。针对被告的辩称：原告在2016年底收回了部分商铺。原告在庭后提交书面情况说明，认可其在2016年12月1日收回建筑面积为145平方米的商铺，故从2016年12月1日之后的实际租赁面积为667.11平方米；且原告也同意在其租金和物业费的计算中将此部分面积所涉及的租金和物业费减去。对租金的计算，从免租期结束后自2016年11月16日开始，按照30元/㎡/月，2016年11月16日至2016年11月30日的租金按照812.11平方米计算；2016年12月1日至2017年4月15日的租金按照667.11平方米计算，故自2016年11月16日至2017年4月15日的租金为102241.55元；对物业费的计算，按照6元/㎡/月，自2015年10月15日至2016年11月30日的物业费按照812.11平方米计算，2016年12月1日至2017年4月15日的物业费按照667.11平方米计算，故自2015年10月15日至2017年4月15日的物业费为83792.88元；对于滞纳金的计算，按照双方签订的合同约定：“被告应在签订合同时将管理费和租金一次性支付给原告；被告逾期支付租金、管理费、燃气费、物业费及水、电、空调费之一或全部的，应按逾期支付金额的2‰支付滞纳金”，双方约定的支付滞纳金的利率过分高于中国人民银行关于逾期付款的规定，兼顾本案的履行情况及原告的损失，根据公平原则和诚实信用原则对滞纳金的计算标准酌情按中国人民银行关于逾期付款的规定，每日按照逾期支付费用的万分之二计算。其中因逾期支付租金产生的滞纳金数额问题。原、被告双方在商铺租赁合同中约定“首年租金于合同签订时支付，2015年10月15日至2016年11月15日免租，签订合同后支付2016年11月16日至2017年4月15日的租金”，商铺租赁合同于2015年10月15日签订，自2016年11月16日至2017年4月15日的租金为102241.55元，故滞纳金应从2015年10月15日计算至2017年4月15日，逾期天数共计548天，按照每日万分之二计算，因租金产生的滞纳金应为11205.67元。关于逾期支付物业管理费产生的滞纳金数额问题。原、被告在商铺租赁合同中约定“管理费于商铺合同签订时与租金同时向甲方（原告）一次性支付”，自2015年10月15日至2016年4月15日的物业费为83792.88元，逾期天数共计548天，按照每日万分之二计算，该物业费产生的滞纳金9183.70元。综上，因逾期支付租金和物业费共计产生的滞纳金为20389.37元。对于被告已交纳的30000元保证金，原告按约定应予以退还，可作为租赁费从被告应交的租赁费中予以扣减。代理费在双方的合同中已有明确约定，不违反法律规定，应由被告支付。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条之规定，判决：一．原告汉中中恒商业管理有限公司与被告郑宗俊签订的《锦湖中央商务区商铺租赁合同》于本判决生效之日起解除；二、被告郑宗俊于本判决生效之日起三十日之内向原告汉中中恒商业管理有限公司腾交上述租赁合同中坐落于锦湖中央商务区壹层的1F-B-E9、1F-B-E10、1F-B-E11、1F-B-E12、1F-B-E13、1F-B-E14、1F-B-E15、1F-B-E16、1F-B-E17、1F-B-E18、1F-B-E19、1F-B-E20、1F-B-E4的房屋；三、由被告郑宗俊向原告汉中中恒商业管理有限公司支付租金102241.55元（自2016年11月16日计算至2017年4月15日）、物业费83792.88元（自2015年10月15日计算至2017年4月15日）、电费59470元、滞纳金20389.37元，（自2015年10月15日计算至2017年4月15日）、代理费3000元，以上费用扣除原告汉中中恒商业管理有限公司应退还被告郑宗俊的保证金30000元，应由被告向原告支付238893.80元，限本判决生效之日起三十日内履行完毕;四、驳回原告汉中中恒商业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5090元，减半收取2545元，由被告郑宗俊负担。
二审中，上诉人中恒公司提交委托代理合同书及发票各一份，证明中恒公司在二审诉讼中委托律师支出代理费3000元，应由郑宗俊负担。经质证，郑宗俊对中恒公司提交的证据真实性无异议，本院予以采信。
上诉人郑宗俊提交证人熊然书面证明一份，证明中恒公司没有按照合同约定提供空调。经质证，中恒公司认为该证据不属于新证据，且不符合形式要件，属于孤证。因证人依法应当出庭作证，本院对该份证据不予确认。
本院对当事人争议的收回商铺的面积进行了现场勘察和测量，经过计算中恒公司收回商铺的面积为145平方米。经质证，双方当事人对现场勘察笔录和照片均无异议，郑宗俊认可收回商铺的面积为145平方米。本院对该组证据予以采信。
二审经审理查明：2015年9月16日，中恒公司与郑宗俊签订《锦湖一层1F-B-E9至1F-B-E20、1F-B-E4号商铺的补充条款》作为《锦湖中央商务区商铺租赁合同》的组成部分，补充条款第十八条对租金的计算单价及交付时间约定为：”免租期结束后从2016年11月16日开始计算租金，租金按建筑面积30元/㎡计算，租金从2017年10月开始递增，年递增率为5%；2015年10月15日至2016年11月15日免租，合同签订后支付2016年11月16日至2017年4月15日的租金121817元（计算方式：30元/㎡×812.11㎡×5个月）和保证金30000元；2016年9月30日支付2017年4月16日至2017年10月15日的租金146180元（计算方式：30元/㎡×812.11㎡×6个月）；2017年9月30日支付2017年10月15日至2018年10月15日的租金306978元（计算方式：30元/㎡×1.05×812.11㎡×6个月）；……。”2016年12月1日中恒公司为减轻郑宗俊租金负担，收回145平方米商铺，自即日起，郑宗俊实际租赁商铺面积为667.11平方米。一、二审诉讼中，中恒公司委托律师支出代理费各3000元。现郑宗俊经营的“斯威特酒吧”处于停业状态。二审经本院主持调解，双方当事人达成调解协议，但因郑宗俊未按协议约定的期限交付租金，致使调解协议未能生效。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、一审是否存在程序违法的问题？二、郑宗俊迟延支付租金的行为是否构成根本性违约？三、一审判决计算租金等费用截止2017年4月15日及中恒公司退还郑宗俊租赁保证金30000元是否适当？
针对第一个争议焦点，1、关于人民法院能否根据当事人诉请径直判决解除合同的问题。虽然《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定当事人一方主张解除合同应当通知对方，但此规定只是对当事人意思表示的一种方式要求，并不是对法定解除权行使前置程序的硬性要求，因此，当事人可以直接起诉解除合同，人民法院可以径直裁判解除合同。2、关于中恒公司在一审诉讼中变更诉讼请求，一审法院未重新指定举证期限的问题。一审庭审中，郑宗俊已经提交了相关证据材料，二审中亦向法院提交了证据材料，法院在一、二审诉讼中已充分保护了郑宗俊的举证、质证和辩论权利。因此郑宗俊关于一审程序违法的上诉理由不能成立。
针对第二个争议焦点，郑宗俊自商铺租赁合同签订之日起至今，未按合同约定向中恒公司支付任何租金和物业费，二审中经法院做调解工作，中恒公司再次给予郑宗俊继续履行合同的机会，但郑宗俊仍无力支付欠付的租金、物业费和电费。由于郑宗俊拖欠租金的违约行为，致使中恒公司不能实现合同目的，郑宗俊的违约行为已构成根本性违约。中恒公司行使合同解除权既符合《锦湖中央商务区商铺租赁合同》12.3条第（5）项约定，也符合《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定。原审法院判决解除商铺租赁合同并无不当。郑宗俊关于其迟延付款行为未达到根本性违约的上诉理由不能成立。根据法律规定及合同约定的解除责任条款，商铺租赁合同解除后，郑宗俊应当及时返还商铺，将商铺内所有的动产搬离商铺，商铺内剩余的不可分离部分归中恒公司所有。同时应当支付欠付的租金等费用，赔偿因其违约给中恒公司造成的损失。
针对第三个争议焦点，1、关于计算租金等费用的截止日期。中恒公司一审起诉请求郑宗俊给付租金、物业费直至商铺交回为止，给付滞纳金直至费用交清为止等，但一审判决将上述费用判至2017年4月15日，判处不当，本院予以纠正。中恒公司该项上诉理由成立。2、关于租赁保证金的退还。因《锦湖中央商务区商铺租赁合同》2.2.3条与10.2.4条内容相互矛盾，而该合同的格式条款系中恒公司提供，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，应当采用不利于中恒公司的条款内容。因此根据该合同2.2.3条约定，中恒公司应当返还郑宗俊租赁保证金30000元。中恒公司关于不应退还租赁保证金的上诉理由不能成立。
中恒公司上诉请求郑宗俊承担二审律师代理费3000元，符合《锦湖中央商务区商铺租赁合同》12.6条约定，本院予以支持。一审判决将合同约定的每日2‰的滞纳金标准调整为每日万分之二，当事人均无异议，本院予以确认。
综上，上诉人中恒公司的上诉请求和理由部分成立，上诉人郑宗俊的上诉请求和理由不能成立。一审判决认定事实部分将合同约定的“2016年9月30日支付2017年4月16日至2017年10月15日的租金146180元（计算方式：30元/㎡×812.11㎡×6个月）”表述为“2016年9月30日支付2017年10月15日至2018年10月15日的租金146180元（计算方式：30元/㎡×812.11㎡×6个月）”有误，本院在二审查明事实部分已予更正。一审判决计算租金、物业费、滞纳金等费用截止2017年4月15日，判处不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第四十一条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持西乡县人民法院(2017)陕0724民初424号民事判决第一、二项；
二、撤销西乡县人民法院(2017)陕0724民初424号民事判决第三、四项；
三、郑宗俊于本判决生效之日起三十日内向汉中中恒商业管理有限公司支付租金及使用费、物业费（2016年11月16至2017年10月15日的租金为222321.3元、2015年10月15至2017年10月15日的物业费为107808.84元，自2017年10月16日起至郑宗俊返还房屋之日止，房屋租金及使用费、物业费按面积667.11平方米及合同约定的月租金、物业费标准计算）；
四、郑宗俊于本判决生效之日起三十日内向汉中中恒商业管理有限公司支付拖欠租金及使用费、物业费的滞纳金（根据合同约定的付款期限，以每期欠付的租金及使用费、物业费为基数，从2015年10月15日起至该费用付清之日止，按每日万分之二分段计算滞纳金）；
五、郑宗俊于本判决生效之日起三十日内向汉中中恒商业管理有限公司支付电费59470元、律师代理费6000元；
六、汉中中恒商业管理有限公司于本判决生效之日起三十日内向郑宗俊返还租赁保证金30000元，该金额可从本判决主文上述几项郑宗俊应支付的金额中折抵。
七、驳回汉中中恒商业管理有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费5090元，由郑宗俊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王潇浴
审 判 员 王军伟
代理审判员 魏 婷
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 刘 娜