上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）普民三(知)初字第298号
原告葛军，男，1965年4月29日出生，汉族，住上海市青浦区。原告上海陶人葛陶艺有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人葛军，该公司总经理。以上两原告共同委托代理人董美根，上海普世律师事务所律师。委托代理人唐红林，上海普世律师事务所律师。被告上海敬华艺术品拍卖有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人孙红敏，该公司董事长。委托代理人胡卫民，上海致格律师事务所律师。委托代理人顾明飞，上海致格律师事务所律师。原告葛军、上海陶人葛陶艺有限公司(以下简称陶人葛公司)诉被告上海敬华艺术品拍卖有限公司(以下简称敬华公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月5日公开开庭进行了审理。原告葛军、陶人葛公司的共同委托代理人董美根、唐红林，被告敬华公司的委托代理人胡卫民、顾明飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告葛军、陶人葛公司诉称，原告葛军在中国陶瓷艺术界具有较高影响力，系江苏省工艺美术大师、江苏省陶瓷艺术大师、中国陶瓷设计艺术大师、中国陶瓷文化研究所紫砂文化研究中心主任。同时，其注册了“葛军”、“申壶坊”等注册商标，并将所有注册商标独家许可给原告陶人葛公司使用。2014年10月，原告收到被告敬华公司寄来的“紫砂壶、陈茶专场”拍卖宣传手册，并在www.arton.net和www.jinghuapaimai.com网站上宣传其拟拍卖的紫砂壶。原告发现拍卖的紫砂壶中有九把壶的出处标示为“申壶葛军”并使用原告葛军的上述社会名誉简介，致使社会产生错误理解，属虚假宣传。原告遂电话联系被告，要求停止拍卖壶底标有“申壶葛军”字样的紫砂壶。但被告对此未予理睬，并继续进行了拍卖。原告认为，被告在明知所拍卖的紫砂壶侵犯原告商标权并构成不正当竞争的前提下，仍继续进行了拍卖。被告的拍卖行为不仅导致原告商誉减损，而且还导致了原告葛军社会声誉的降低，并影响到原告所设计、制作的紫砂壶的商业价值。故请求判令：一、被告停止销售侵犯两原告注册商标权的紫砂壶；二、被告停止带有侵权标识“申壶葛军”的网络宣传；三、被告赔偿两原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币(以下币种均同)五十万元；四、被告在《新民晚报》、雅昌艺术网(www.artron.net)上公开赔礼道歉、消除影响；五、被告承担本案诉讼费用。审理中，原告明确其诉请主张，并作相应调整，诉请第一项停止侵犯原告注册商标的商标侵权行为，第二项停止虚假宣传不正当竞争行为，其余诉请不变。被告敬华公司辩称，原告葛军在第XXXXXXXX号商标未获注册的情况即许可原告陶人葛公司使用，存在权利瑕疵；被控侵权的标识“申壶葛军”和原告的注册商标“申壶坊”、“葛军”不相同不近似，不会构成混淆，因此不构成商标侵权，且“申壶葛军”另有其人。拍卖宣传册并非被告制作，作为拍卖行系受委托销售商品，商品来源由委托人担保，其已尽到合理审慎义务，对拍卖行而言，不具备识别拍品来源的能力。即使构成侵权，在拍卖现场也已撤回了相关信息，原告亦没有证明其损失及名誉受损，造成的影响轻微。故对原告的所有诉请均不予以认可。法院经审理查明：一、涉案商标及两原告、被告的相关情况经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)核准，原告葛军注册了第XXXXXXX号图文商标“申壶坊”(见附图一)，核定使用商品为第21类，包括非贵重金属茶壶、日用陶器等，有效期自2007年8月7日至2017年8月6日。经商标局核准，原告葛军注册了第XXXXXXXX号文字商标“葛军”(见附图二)，核定使用商品为第21类，包括陶器、日用陶器等，有效期自2014年1月28日至2024年1月27日。原告葛军主要荣誉及社会身份：2009年5月16日，中国陶瓷文化研究所聘请原告葛军为景德镇陶瓷学院中国陶瓷文化研究所紫砂文化研究中心主任。2011年9月20日，江苏省陶瓷行业协会授予原告葛军首届“江苏省陶瓷艺术大师”荣誉称号。2011年10月，中国建筑卫生陶瓷协会授予原告葛军“中国陶瓷设计艺术大师”荣誉称号。2011年11月，江苏省人民政府授予原告葛军第五届江苏省工艺美术大师荣誉称号。百度百科“葛军”词条显示有以下主要内容：葛军(高级工艺美术师)葛军，博士，硕导，江苏省工艺美术大师，江苏省陶瓷艺术大师，中国陶瓷设计艺术大师，景德镇陶瓷学院兼职教授，中国陶瓷文化研究所紫砂文化研究中心主任，联合国教科文组织认定国际著名陶瓷文化艺术大师，宜兴市陶人葛紫砂陶艺研究所所长。首创紫砂“色饰法”，作品直面新时代。个人信息：葛军，二十年来，潜心于紫砂的科研、开发、设计，独创“色饰法”装饰技法，使紫砂艺术实现了由传统走向现代的突破。曾为北京人民大会堂新会议楼设计制作紫砂门套“五谷丰登”；为纪念中国人民解放军授衔50周年，创作紫砂壶“将军壶”；为祝福北京20**年奥运会圆满成功，与2008位中国书法家协会会员联手打造“福满神州”紫砂壶；为第二届世界佛教论坛设计指定礼品“和”及“和谐”系列紫砂礼品；为2009年中国-
东盟博览会创作元首级、部长级紫砂礼品；为2009国际射联世界杯总决赛设计指定紫砂礼品；为第十三回世界易经大会设计制作紫砂礼品“大道之源”，等等。代表作品有“金钱豹”、“汉风”、“文明时代”、“将军壶”等。其作品先后获国家级金奖29项(次)，申报国家专利200多项。多件作品被国家体育总局等单位定为国际交往礼品，被故宫博物院、中国人民革命军事博物馆、中国美术馆、中国文化部、中南海紫光阁等单位及诸多名人政要收藏。其先后到亚、美、澳、欧四大洲的30多个国家和地区访问、交流、讲学，被20多个国际知名学府聘为客座教授。该词条同时还列有其主要设计作品及奖项，包括第一、二届“中国十大紫砂茗壶”评选金奖等。被告陶人葛公司成立于2005年11月2日，法定代表人即原告葛军，经营范围陶瓷工艺品设计制作销售。2012年12月25日，原告葛军(甲方)与原告陶人葛公司(乙方)签订商标独家许可使用合同，主要内容包括：鉴于1、商标权人葛军是第XXXXXXX、XXXXXXX号注册商标的商标权人；2、乙方拟在中华人民共和国大陆境内独家被许可使用上述商标；根据《中华人民共和国商标法》和《实施条例》的规定…就甲方独家许可乙方使用上述商标达成如下约定。一、许可商标1、甲方将注册号为第XXXXXXX、XXXXXXX号两个注册商标独家许可乙方使用；2、如果甲方在将来在第21类商品上注册了与陶器等相关的商标的，将一并独家许可乙方使用。二、许可地区：甲方许可乙方在中华人民共和国大陆境内(不包括港澳台地区，下同)使用上述商标，许可使用的商品以核准使用的商品为限…三、许可期限为：本独家许可的有效期自2013年1月1日至2020年12月31日…四、许可性质独家许可，即甲方将其获得的商标权独家许可乙方使用；同时甲方有权自己使用，但不得许可第三方使用…六、乙方权利与义务…6、乙方可免费使用甲方个人的姓名及相关荣誉称号等进行宣传。七、许可使用费1、采固定使用费，不考虑被许可使用的商标数量，年使用费为人民币80万元…八、对外效力如发现在本合同约定区域内第三人侵犯商标权的，乙方应通知甲方共同起诉或向工商部门申请查处。如甲方明确表示不同意起诉或不向工商部门申请查处的除外，乙方有权单独提起诉讼或向工商部门申请查处…2012年12月25日，原告葛军(甲方)与原告陶人葛公司(乙方)签订补充协议，主要内容包括：鉴于：1、双方于2012年12月25日签订了《商标独家许可使用合同》；2、第XXXXXXX号“葛军”注册商标于2013年5月13日期满未续展；3、葛军另行注册了第XXXXXXXX号“葛军”注册商标；现双方达成如下补充协议：1、双方于2012年12月25日签订的《商标独家许可使用合同》继续有效；2、以第XXXXXXXX号注册商标取代上述合同中的第XXXXXXX号商标；3、本合同自双方签字盖章时起即行生效…2013年9月8日海派紫砂传承展参展证书，葛军先生在2013第三届浦东文化艺术节上，您的紫砂作品竹林七贤编号019参加在吴昌硕纪念馆举办的“海派紫砂传承展”，为本次展览的圆满成功作出了贡献，特颁此证，以示感谢。2014年7月上海市促进会颁发慈善捐赠，兹感谢葛军先生为“爱心会第八届艺术品慈善拍卖会”广州站捐赠“诚虚净”原矿紫砂壶一把，拍卖善款贰拾万元整，衷心感谢您为民间公益事业作出的贡献。被告敬华公司成立于2000年12月4日，经营范围文物、艺术品、珠宝首饰、收藏品的拍卖，其官网为www.jinghuapaimai.com。二、原告主张被告侵权的相关情况(一)网站原告陶人葛公司于2014年10月28日至东方公证处申请对相关网页内容办理保全证据公证。申请人的委托人董美根通过InternetExplorer浏览器，在地址栏输入www.artron.net，进入该网址页面，后点击“拍卖预展”栏目下“上海敬华敬华集粹第一期拍卖会”链接，进入页面，点击专场信息中“紫砂壶、陈茶专场”链接，并浏览相关页面，其中可见：一紫砂壶图样，右侧显示信息：申壶葛军(江宏刻)汉君壶；LOT号：0648；估价：RMB6800-8000；城市：上海；日期2014年10月29日。点击查看详情可见拍品信息，包括：标题0648申壶葛军(江宏刻)汉君壶；放大的紫砂壶图样；作者—；尺寸高7.5cm长17cm；作品分类工艺品杂项—紫砂；创作年代暂无；估价RMB6800-8000；专场紫砂壶、陈茶专场；拍卖时间2014-10-29；拍卖公司上海敬华艺术品拍卖有限公司；拍卖会敬华集粹第一期拍卖会；说明附证书。在该图样右侧列表栏中选择下一页，可见一紫砂壶图样，右配文字“申壶葛军(王正刻)周盘壶，LOT号：0649；估价：RMB4800-6000”；进入查看详情可见，包括：标题0649申壶葛军(王正刻)周盘壶；放大的紫砂壶图样；作者—；尺寸高5.5cm长16cm；作品分类工艺品杂项—紫砂；创作年代暂无；估价RMB4800-6000；专场紫砂壶、陈茶专场；拍卖时间2014-10-29；拍卖公司上海敬华艺术品拍卖有限公司；拍卖会敬华集粹第一期拍卖会；说明附证书。在右侧列表栏再依序点击，可见一紫砂壶图样，右配文字“申壶葛军(峁帆刻)飞来福，LOT号：0650；估价：RMB3000-5000”；进入查看详情可见，可见拍品信息，包括：标题0650申壶葛军(峁帆刻)飞来福壶；放大的紫砂壶图样；作者—；尺寸高8cm长15cm；作品分类工艺品杂项—紫砂；创作年代暂无；估价RMB3000-5000；专场紫砂壶、陈茶专场；拍卖时间2014-10-29；拍卖公司上海敬华艺术品拍卖有限公司；拍卖会敬华集粹第一期拍卖会；说明附证书。在右侧列表栏再依序点击，可见一紫砂壶图样，右配文字“申壶葛军(郑佰萍刻)石瓢壶，LOT号：0651；估价：RMB6800-8000”；进入查看详情可见，可见拍品信息，包括：标题0651申壶葛军(郑佰萍刻)石瓢壶；放大的紫砂壶图样；作者—；尺寸高5.5cm长14cm；作品分类工艺品杂项—紫砂；创作年代暂无；估价RMB6800-8000；专场紫砂壶、陈茶专场；拍卖时间2014-10-29；拍卖公司上海敬华艺术品拍卖有限公司；拍卖会敬华集粹第一期拍卖会；说明附证书。在右侧列表栏再依序点击，可见一紫砂壶图样，右配文字“申壶葛军(石禅刻)小印方，LOT号：0652；估价：RMB7000-10000”；进入查看详情可见，可见拍品信息，包括：标题0652申壶葛军(石禅刻)小印方壶；放大的紫砂壶图样；作者—；尺寸高8cm长13cm；作品分类工艺品杂项—紫砂；创作年代暂无；估价RMB7000-10000；专场紫砂壶、陈茶专场；拍卖时间2014-10-29；拍卖公司上海敬华艺术品拍卖有限公司；拍卖会敬华集粹第一期拍卖会；说明附证书。在右侧列表栏再依序点击，可见一紫砂壶图样，右配文字“申壶葛军(王东升刻)印发，LOT号：0653；估价：RMB8800-12000”；进入查看详情可见，可见拍品信息，包括：标题0651申壶葛军(王东升刻)印方壶；放大的紫砂壶图样；作者—；尺寸高5.5cm长15cm；作品分类工艺品杂项—紫砂；创作年代暂无；估价RMB8800-12000；专场紫砂壶、陈茶专场；拍卖时间2014-10-29；拍卖公司上海敬华艺术品拍卖有限公司；拍卖会敬华集粹第一期拍卖会；说明附证书。在右侧列表栏再依序点击，可见一紫砂壶图样，右配文字“申壶葛军(石禅刻)茄段壶，LOT号：0654；估价：RMB5800-8000”；进入查看详情可见，可见拍品信息，包括：标题0654申壶葛军(石禅刻)茄段壶；放大的紫砂壶图样；作者—；尺寸高8cm长14cm；作品分类工艺品杂项—紫砂；创作年代暂无；估价RMB5800-8000；专场紫砂壶、陈茶专场；拍卖时间2014-10-29；拍卖公司上海敬华艺术品拍卖有限公司；拍卖会敬华集粹第一期拍卖会；说明附证书。在右侧列表栏再依序点击，可见一紫砂壶图样，右配文字“申壶葛军(汪家芳刻)龙吟，LOT号：0655；估价：RMB6000-8000”；进入查看详情可见，可见拍品信息，包括：标题0655申壶葛军(汪家芳刻)龙吟；放大的紫砂壶图样；作者—；尺寸高7cm长14.5cm；作品分类工艺品杂项—紫砂；创作年代暂无；估价RMB6000-8000；专场紫砂壶、陈茶专场；拍卖时间2014-10-29；拍卖公司上海敬华艺术品拍卖有限公司；拍卖会敬华集粹第一期拍卖会；说明附证书。在右侧列表栏再依序点击，可见一紫砂壶图样，右配文字“申壶葛军(杨秋宝刻)美人肩，LOT号：0656；估价：RMB3000-5000”；进入查看详情可见，可见拍品信息，包括：标题0656申壶葛军(杨秋宝刻)美人肩；放大的紫砂壶图样；作者—；尺寸高8.5cm长12cm；作品分类工艺品杂项—紫砂；创作年代暂无；估价RMB3000-5000；专场紫砂壶、陈茶专场；拍卖时间2014-10-29；拍卖公司上海敬华艺术品拍卖有限公司；拍卖会敬华集粹第一期拍卖会；说明附证书。(以上统称为“涉案九把壶”)。后通过InternetExplorer浏览器，在地址栏输入www.jinghuapaimai.com，进入该网址页面，首页可见“上海敬华艺术品拍卖有限公司”抬头及“敬华集粹·第一期拍卖会预展时间：2014年10月27日至10月28日拍卖时间：2014年10月29日预展、拍卖地点：敬华艺术空间(上海市铜仁路XXX号)”等内容。进入拍卖会列表“紫砂壶、陈茶专场”，可见涉案九把壶的图样、壶名称、作者、尺寸、标号及估价信息，与上述www.artron.net所示相关信息一致。据此，上海市东方公证处出具了(2014)沪东证经字第17134号公证书。(二)拍卖宣传手册该手册封面题为“紫砂壶、陈茶专场”，上有“敬华集粹第一期拍卖会紫砂壶、陈茶专场中国上海2014年10月29日等内容，右下角落款“敬华拍卖”字样，其中若干页分别有被告敬华公司的地址、电话、传真、电子信箱、网址等信息(封底亦有)；拍卖会时间、预展时间及网上预展网址信息(www.artron.net、www.jinghuapaimai.com)；沪文物许可准字[2014]0184号“关于对上海敬华艺术品拍卖有限公司上海敬华集粹第一期拍卖会文物标的的审核批复；涉案九把壶的图样、标号、作者、名称、尺寸、估价等内容，并写有“附证书”字样。另该手册上涉案九把壶均配有“申壶葛军”字样的方形印章(见附图三)，并附有简介“申壶葛军，江苏省工艺美术大师，江苏省陶瓷艺术大师，中国陶瓷设计艺术大师，中国陶瓷文化研究所紫砂文化研究中心主任”。(三)预展实物原告陶人葛公司于2014年10月28日至东方公证处申请对其委托代理人拍照的事实办理保全证据公证。申请人的委托人董美根至上海市铜仁路XXX号“敬华艺术空间”，对内部的部分展品及外部环境进行了拍照。照片主要内容包括上述地址铭牌；拍卖会信息；涉案九把壶实物及所附说明，说明上的内容及格式均为“编号申壶葛军(某某刻)壶名称估价”，并有“敬华拍卖”字样，除654、655号两款外，均另附赠紫砂茶杯两只。据此，上海市东方公证处出具了(2014)沪东证经字第17135号公证书。三、被告就拍卖事项的相关举证被告为证明涉案九把壶系由案外人委托进行的拍卖，具合法来源，“申壶葛军”相关信息由委托人提供，提供“上海敬华艺术品拍卖有限公司委托拍卖协约”一份(编号XXXXXXXX)，落款时间为2014年9月28日，主要内容包括：委托人：上海精铭文化有限公司，证件号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX…拍卖人：上海敬华艺术品拍卖有限公司…上海敬华艺术品拍卖有限公司(以下简称拍卖人)和委托人就委托拍卖业务达成以下协议：一、委托人就下列清单开具的拍卖标的不可撤销地向拍卖人保证：自己对所委托之拍卖标的拥有合法、完整、无争议的所有权或享有处分权，拍卖标的是依法可以拍卖、转让的财产，对委托之该拍卖标的所产生的任何拍卖活动不会引起任何侵害第三方的合法权益(包括但不限于物权、债权、知识产权等)…四、委托拍卖标的清单如下：编号69-78即含涉案九把壶(其中73号标注已退，未涉案)，作者/年代栏显示“申壶葛军”，作品名称分别为壶名称，另有保留价信息。五、委托人因委托拍卖，同意向拍卖人支付如下费用：1、佣金。委托拍卖标的一旦成交，即按落槌价的10%支付佣金…2、保险费。按拍卖标的成交价的1%支付保险费；拍品未成交则按保留价的1%支付保险费；3、图录印制费。图录印制费按每幅(件)人民币200元支付；以上费用均在拍卖结束、买方全部购买价款到拍卖人账上后一次性结付，委托人同意拍卖人从拍卖标的成交款中扣除上述费用。六、委托人确认拍卖人对以下事项处理拥有完全决定权：1、拍卖标的是否出售以及出售地点、日期、出售条件及出售方式；2、在以进行拍卖活动为目的公开展示，以及纸质或电子图录、新闻等媒体中对拍卖标的作任何内容的说明和评价；3、在拍卖前的任何时候修订估价或撤回拍卖标的；4、拍卖标的在图录中的先后次序、位置、版面大小及收费标准和拍卖标的的展示方式及展示过程中的各项安排…被告为证明涉案九把壶仅有一把成交，其仅赚取了少量佣金，提供成交确认书一份，显示图录号649，作品申壶葛军(王正刻)周盘壶，落槌价4800，佣金按落槌价的15%支付等内容。被告为证明其得知涉案九把壶可能存在争议后，即在拍卖现场撤回相关简介内容，已尽到合理注意义务，提供拍卖现场情况提供视频资料一份，该视频记录了当日的拍卖过程：拍卖师提及，申壶葛军相关信息删除。此外，该视频显示，除了被告认可的649号涉案紫砂壶成交之外，650号及656号涉案紫砂壶也分别以3000元价格落槌，但被告解释，因最终竞拍者并未实际付款，故未成交。四、其他原告为本次维权支付公证费4000元。此外，原告主张为本案诉讼支付律师费50000元，提交发票，但未提供律师代理合同。审理中，两原告为证明原告葛军以“申壶葛军”自称及其在紫砂壶业界的影响力，提供网易转载的新民晚报内容截屏证据一份，该文录入于网易新闻，标题为“申壶葛军”(图)，时间为2011-01-30，作者王人梁，来源：新民晚报，主要内容如下：我友葛军知我喜欢紫砂壶，来我家时便带来了自己所做的紫砂壶相赠…葛军告诉我说，他和我一样，喜欢和朋友们在一起喝茶、聊天，久而久之就对紫砂壶产生了一种莫名的感情，从而对紫砂壶的文化萌生了更大的兴趣，便在空闲的时候到宜兴去了解紫砂壶的工艺制造和各种紫砂泥的特性…当地制壶名家周尊严先生见他对制壶有如此的诚心和悟性，便和他建立了师友之情。葛军告诉我，自己既然爱上紫砂，制壶就必然将会伴随他下半生，多年前，他就自号为：申壶葛军，为了不负这一自号，他把紫砂的玩意…不久前的一天，葛军告诉我，俞晓夫先生正在这里作画。我想俞晓夫先生是位西画名家…只见俞晓夫先生在很认真作画，他说这是第一次在紫砂壶上作画…同时，原告在庭审中认可，申壶葛军尚未达到知名商品特有名称的程度。被告为证明“申壶葛军”另有其人，并非仅指向原告葛军，提供“申壶葛军博客”网络截图一份，该博客名为“申壶葛军海上名家紫砂的博客”，正文一标题【转载】手执紫砂访挚友：谈申壶葛军(2011-7-2120：29：24)标签：申壶葛军制壶周尊严俞晓夫紫砂文化，正文内容与原告举证的网易转载新民晚报内容一致；正文二标题“泰斗壶”颂泰斗(2011-7-2411：51：11)标签：申壶葛军周尊严紫砂壶张大千文化，配图一照片，上有三人，照片说明为葛军(左)、周尊严(中)、郑辛遥(右)三人在探讨“泰斗壶”的创作。该照片上名“葛军”之人非原告葛军。以上事实由商标注册证、荣誉证书、网络截屏、商标许可合同、拍卖图录手册、公证书、公证书发票、委托拍卖协约、视频资料及原被告的陈述、本院审理笔录等证据所证实。本院认为：本案的主要争议焦点为：一、被告的行为是否构成商标侵权；二、被告的行为是否构成不正当竞争；三、若被告的行为构成商标侵权及不正当竞争，则其应承担的相关法律责任。一、被告的行为是否构成商标侵权(一)两原告分别享有的权利性质认定原告葛军系第XXXXXXX号和第XXXXXXXX号注册商标专用权人，其对上述商标所享有的合法权益受法律保护。关于原告陶人葛公司，其与原告葛军签署有相关合同及补充协议，该协议虽名为“商标独家许可使用合同”，但关于许可性质的条款中明确了“原告葛军将其获得的商标权独家许可原告陶人葛公司使用，同时原告葛军有权自己使用，但不得许可第三方使用”。根据相关法律规定，商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用该注册商标的，属商标的排他使用许可。故原告陶人葛公司实际为涉案商标的排他被许可人，其享有的对注册商标的排他许可使用权受法律保护。至于被告抗辩，第XXXXXXXX号注册商标在未获注册前即由原告葛军许可原告陶人葛公司使用，并非法律禁止行为，并无不当，不构成原告陶人葛公司的权利瑕疵。(二)被控商标侵权行为是否属于商标法意义上的商标使用本案中，被告敬华公司作为拍卖公司，从其盈利模式看，并非直接赚取商品差价，而是赚取佣金，因此并不是直接销售方，但其为直接销售方提供交易平台，仍属广义上的销售范畴，为帮助销售。被告的主要抗辩之一即其拍卖过程中，使用“申壶葛军”属于对商品制作人的说明，并非“使用商标”，即“申壶葛军”四字指向制壶人，其主张“申壶葛军+(某某刻)+壶款式名称”的标注信息是指壶的制作人(或称烧制人)为申壶葛军，某某是指壶身纹饰的刻印人，印章款“申壶葛军”也是指向制作人。本院认为，商标的基本功能为识别功能，即将商标权人的商品或服务与他人的商品或服务相区别，这是商标赖以存在的基础。对“使用商标”行为的判定应以能否起到识别功能为依据，即如果能够起到指示来源的作用，则构成商标性使用；反之则不属于商标性使用。原告葛军注册第XXXXXXXX号商标“葛军”，实质是将其姓名作为商业标识使用，从而实现姓名权商品化的一种方式，其本人在相关领域的知名度亦可一定程度辐射至商标。紫砂壶作为兼具实用性及艺术性特征的商品，其商品属性与美术作品属性统一于一体，表明其出处来源的方式既可以是商标类标识，也可以是著作权人的署名，特别是在两者趋同的情形下，从发挥区分来源功能的角度分析，并无将两者严格剥离加以识别的需要，实际上也无法实现。即使如被告所称，其理解的“申壶葛军”系指向制作人，法院亦注意到，这一认知从“申壶葛军”简介内容均为特定人的头衔及荣誉可得以印证，确有合理性，但如上所述，其已具有了商业标识利益，实质发挥了区分商品来源的功能。故被控商标侵权行为，即“申壶葛军”的使用，属于商标法意义上的商标使用。(三)被控侵权标识与原告的注册商标是否构成商标相同或近似的问题本案中，原告主张，涉案九把紫砂壶并非其制作，被控侵权标识“申壶葛军”与被告第XXXXXXX号“申壶坊”商标构成近似，与第XXXXXXXX号“葛军”商标构成相同，且使用于同种商品。被告敬华公司则认为被控侵权标识与原告的注册商标不相同不近似，不会产生混淆。本院认为，根据相关法律规定，商标近似是指被控侵权的标识与原告的注册商标相比较，其文字的字型、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源于原告注册商标的商品有特定的联系。同时，根据系争商标涉及的具体情况，认定商标近似除通常需要考虑其构成要素的近似程度外，还需要综合考虑其他因素，诸如使用意图、相关市场实际等因素。本案中，将“申壶葛军”与原告的第XXXXXXX号“申壶坊”和第XXXXXXXX号“葛军”商标进行比较，可见系“申壶坊”中的“申壶”两字与“葛军”两字的组合。首先，第XXXXXXX号“申壶坊”虽系图文商标，但从其黑白相间，似印章的图样设计来看，其文字部分“申壶坊”系该商标的核心要素。从中文词组“定语+主语”或者说“修饰指向词+名词”的构词习惯来看，“申壶坊”的偏正语义中“申壶”更具识别度。第XXXXXXXX号“葛军”系文字商标，其核心要素显而易见，不再赘述。其次，根据原告的举证，原告葛军在紫砂业内享有较高的知名度。得以进入拍卖领域的紫砂壶，其售价一般较高，艺术收藏价值较之实用价值更加凸显，故关于相关市场的界定一般而言，相对于普通公众更为精准，了解“葛军”与“申壶坊”两商标具关联的可能性会有所增加，“申壶葛军”与“申壶坊”、“葛军”造成相关公众混淆误认的可能性亦增加。综上，本院认定，被控侵权标识“申壶葛军”(包括印章形式)使用在与原告两个注册商标同种的商品上，且构成混淆性近似。需要特别指出的是，姓名作为一种人身属性符号，其使用本具天然合理性，当原告葛军选择将姓名注册为商标时，其作为商标专用权人，欲阻却相同姓名的他人使用“葛军”时势必需有所隐忍，即合理的姓名使用并不会构成侵权，但前提是该种使用必须是合理的，若会造成相关公众的混淆误认，则仍负有谨慎避让义务。原告葛军在将姓名注册为商标的情况下，其本人积累的知名度可在相关领域联动提升该商标的知名度。因此，即便如原、被告举证情况来看，极有可能存在另一同名同姓的葛军，但在相同商业领域已存在知名度较高的“葛军”，且已注册商标的情况下，使用“葛军”时理应采取合理方式加以区分，而本案的情形中，涉案紫砂壶非但未采取有效方式加以区分，以降低混淆误认可能性，而是进一步增加了与“葛军”商标同属原告的另一商标“申壶坊”的核心要素“申壶”进行组合使用，并配合有明确指向原告葛军荣誉及社会身份的介绍内容，反而加大了混淆的可能性，故本院难以认定该种使用方式具有合理性。综上，在未经商标权人许可的情况，被告敬华公司使用“申壶葛军”的涉案行为构成商标侵权，依法应承担相应的法律责任。二、被告的行为是否构成不正当竞争本案中，原告还主张，宣传册中的简介内容，即“申壶葛军，江苏省工艺美术大师，江苏省陶瓷艺术大师，中国陶瓷设计艺术大师，中国陶瓷文化研究所紫砂文化研究中心主任”构成虚假宣传。被告则抗辩，该宣传册并非被告制作，另“申壶葛军”另有其人，相关信息是由委托方提供的，且在拍卖现场，被告已撤回了有关“申壶葛军”的简介内容，消除了影响。本院认为，根据相关法律规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，原告葛军将姓名注册为商标，其已具有了现实的经营自己姓名这一指向人格形象的商业权利，原告陶人葛公司亦通过许可的方式获得了授权商标的使用权利，被告敬华公司则为拍卖公司，故原、被告均为从事商品经营或营利性服务的市场主体，具有竞争关系。拍卖宣传册上关于“申壶葛军”的简介内容，与原告葛军就其荣誉及社会身份的相关举证一致，故可认定明确且唯一指向了原告葛军，显然与“申壶葛军”另指他人的抗辩相悖，上述表述易引人误解相关商品来源于原告，构成虚假宣传的不正当竞争行为。拍卖宣传册显示的公司名称、联系方式等信息均能指向被告敬华公司，且与实际的拍卖情况相符，认定被告敬华公司制作该宣传手册，符合商业行为利益归属及拍卖惯例的一般判断。被告敬华公司虽认为该简介内容应系委托人向其提供，但从其提供的拍卖委托协议中无法得以印证，其亦承认无法提供相关证据加以证明，故法院认定，该简介内容系由被告敬华公司完成。至于被告敬华公司所称，在拍卖现场撤回了简介，本院认为，这属于被告敬华公司避免侵权后果扩大的补救措施，并不影响侵权行为是否成立的认定。综上，被告敬华公司实施了上述不正当竞争行为，依法应承担相应的法律责任。三、若被告的行为构成商标侵权及不正当竞争，则其应承担的相关法律责任根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，侵权行为人应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。故对于原告葛军、原告陶人葛公司要求被告敬华公司停止商标侵权、停止不正当竞争行为的诉讼请求，本院予以支持。关于原告诉请主张赔礼道歉、消除影响部分。本院认为，本案系商标侵权及不正当竞争纠纷，商标权、公平竞争权益都属于财产性质的权益，一般不会发生损害权利人人身权的后果，虽然商标等在某种程度上是商业信誉的载体，对商标权、公平竞争权益的保护实际上是对附着在商标上的及市场竞争中的商业信誉及的保护；但商业信誉毕竟不同于人格利益，其更多承载的是一种财产利益，如果侵权行为给权利人带来商誉损失的，可以通过消除影响的民事责任予以解决，故对于原告要求被告赔礼道歉的诉请，本院不予支持。关于消除影响，不正当竞争行为涉及到经营者的商业信誉时，该经营者有权诉求不正当竞争者承担消除影响的责任。被告敬华公司虽主张已通过拍卖现场撤回简介的方式消除了影响，但较之之前其造成影响的范围，尚未达到完全消除影响的程度，现两原告要求被告敬华公司消除影响，并无不当，本院予以支持。但消除影响的范围应与侵权行为传播所及范围一致，鉴于本案中虚假宣传的不正当竞争行为系以敬华公司拍卖宣传手册为载体，故本院据此判令被告敬华公司在其官网www.jinghuapaimai.com网站上刊登声明，为原告消除影响。至于持续时间，根据被告的侵权情节、影响范围等因素，本院酌定以七日为宜。此外，本案涉及的商标侵权责任承担将以经济赔偿方式予以解决，因原告未就因被告的商标侵权行为，导致原告注册商标价值明显持续贬损进行有效举证，故本院不再就商标侵权消除影响部分予以支持。关于原告诉请主张的赔偿经济损失及合理开支部分。本院认为，侵害商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反《反不正当竞争法》的规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查经营者侵犯其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。鉴于本案中，原告没有提供确切证据证明被告的非法获利及原告因侵权行为而遭受的损失，本院将充分关注以下事实：两原告未就第XXXXXXX号“申壶坊”商标的使用情况提供相关证据，主张主要使用在交易文书上；原告葛军在紫砂壶业内具较高知名度，具制作的紫砂壶具较高艺术价值，其本人知名度一定程度上可提升第XXXXXXXX号“葛军”商标知名度；被告系专业从事艺术品拍卖的公司，在涉案拍卖中以赚取佣金为盈利模式，委托协议书上涉案九把壶的作者信息标注了“申壶葛军”，但未见简介内容；原告在拍卖开始前曾致电被告，告知其涉嫌侵权，在未得到原告书面权利证明的情况下，被告未停止拍卖，但在拍卖现场撤回简介，一定程度上减轻了侵权后果等，故本院综合考虑原告注册商标的使用状况、商标知名度、被告经营规模及侵权情节、侵权持续时间、侵权后果、主观恶意程度等因素，酌情确定被告敬华公司所应承担的赔偿数额。同时，原告主张为本案维权支出的合理费用，本院亦将根据本案的公证费支出、诉讼标的、律师工作量及相关律师收费标准等酌情予以支持。需要指出的是，关于被告敬华公司辩称涉案商品有合法来源，其不明知侵权存在，已尽到合理注意义务，故不应承担赔偿责任的意见，本院认为，免除销售主体的赔偿责任必须同时具备两个条件：一是不知道所销售的是侵权商品；二是能够证明所销售的侵权商品具有合法来源。本案中，即便有委托协议，涉案紫砂壶有合法来源，但鉴于原告葛军在紫砂业内具较高知名度，被告敬华公司作为专业艺术品拍卖机构，显然应负更高注意义务。本案中，未见其就涉案九把壶向公众做过权利瑕疵担保声明，在得到权利人通知后，其本可采取进一步信息核实、价格区间比较、商标检索等审慎方式加以应对，毕竟对专业机构而言，就涉案紫砂壶这类当代艺术品，上述方式是快捷、高效、低成本的，并非苛责。可见，被告对于涉案商品可能涉嫌侵权是应当知晓的。综上，对于被告的上述辩称意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项和第(八)项、第二款、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第三项、第六十三条第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条、第二十条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第(二)项、第四条第二款、第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第(三)项、第三款、第十七条的规定，判决如下：一、被告上海敬华艺术品拍卖有限公司立即停止侵害原告葛军享有的第XXXXXXX号和第XXXXXXXX号注册商标专用权，立即停止侵害原告上海陶人葛陶艺有限公司享有的第XXXXXXX号和第XXXXXXXX号注册商标许可使用权；二、被告上海敬华艺术品拍卖有限公司立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；三、被告上海敬华艺术品拍卖有限公司于本判决生效之日起十日内在其网站(网址：www.jinghuapaimai.com)首页连续七日刊登声明，消除因其实施的虚假宣传行为带来的影响(内容须经本院审核)，如不履行，本院将在相关媒体上公布本判决，费用由被告上海敬华艺术品拍卖有限公司承担；四、被告上海敬华艺术品拍卖有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告葛军、上海陶人葛陶艺有限公司经济损失及合理开支合计人民币30,000元；五、驳回原告葛军、上海陶人葛陶艺有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币8800元，由原告葛军、上海陶人葛陶艺有限公司负担人民币4136元，被告上海敬华艺术品拍卖有限公司负担人民币4664元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。
审 判 长 张佳璐
代理审判员 李 霞
人民陪审员 蒋建萍
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 范丹杰
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
……
（六）赔偿损失；
……
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
二、《中华人民共和国商标法》
第三条第一款经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
第六十三条第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
三、《中华人民共和国反不正当竞争法》
第九条经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
广告的经营者不得在明知或应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。
第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵','2018-10-10
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