四川省泸州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川05刑终142号
原公诉机关四川省古蔺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨莉，女，生于1964年4月27日，汉族，高中文化，原川南煤业泸州古叙煤电有限公司库管员，户籍地四川省珙县，现住四川省珙县。2014年2月5日因犯职务侵占罪被四川省合江县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因本案于2016年4月27日被古蔺县公安局取保候审，2017年2月7日被古蔺县人民检察院取保候审，同月9日被原审法院取保候审，同年5月3日被原审法院羁押。现押于泸州市看守所。
辩护人张桢棋，四川滨河律师事务所律师。
辩护人袁龙华，男，生于1963年1月18日，汉族，住四川省珙县。系上诉人杨莉之夫。
上诉人（原审被告人）陈磊，男，生于1978年3月19日，汉族，中专文化，个体户，住古蔺县。因本案于2016年4月22日被古蔺县公安局取保候审；2017年2月6日被古蔺县人民检察院取保候审，同月9日被原审法院取保候审，同年5月3日被原审法院羁押。现押于古蔺县看守所。
辩护人刘中，四川泽理律师事务所律师。
四川省古蔺县人民法院审理古蔺县人民检察院指控原审被告人杨莉、陈磊犯职务侵占罪一案，于2017年5月2日作出（2017）川0525刑初17号刑事判决。原审被告人杨莉、陈磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员钱某出庭履行职务。上诉人（原审被告人）杨莉、陈磊及辩护人张桢棋、袁龙华、刘中到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，川南煤业泸州古叙煤电有限公司（以下简称古叙煤电公司）系川南煤业公司（石屏一矿）（占51%）和武汉中盈长江公司（占49%）共同组建的一家有限责任公司，被告人杨莉系该公司临聘地面库管员，被告人陈磊系该公司木材供应商。2011年8月至2012年3月期间，被告人杨莉利用职务便利，伙同木材供应商陈磊，采取虚开木材方量入库的方式，套取并非法占有该公司木材款共计人民币30万元。其中杨莉分得赃款18万元，陈磊分得赃款12万元。案发后，被告人杨莉退回公司25万元，另向公司缴纳了5万元罚款，并取得公司谅解；被告人陈磊经与公司协商，通过签订木材退货协议的方式，向公司退回全部赃款。2015年12月22日，陈磊主动到合江县检察院投案；2016年4月26日，杨莉经侦查人员电话传唤到案。
另查明，2012年7月9日，在古叙煤电公司对木材供应数量有所怀疑并对该事件进行调查时，被告人杨莉即向该公司监察部门交代了其违纪事实；后杨莉在合江县人民检察院调查其与黄某职务侵占一案相关事实对其进行讯问时，即如实供述了自己与被告人陈磊通过虚开木材方量套取单位资金的犯罪事实；被告人杨莉因犯职务侵占罪，于2014年4月18日被合江县公安局刑事拘留，2014年4月25日被合江县人民检察院取保候审，并于同日释放。
原判上述事实采纳的证据有合江县人民检察院移送案件函、受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、被取保候审人义务告知书、取保候审保证书、户籍证明、常住人口基本信息、四川省古叙煤电开发股份有限公司出具的情况说明、古叙煤电公司章程、仓库管理员岗位责任制、杨莉工作履历及人事档案去向情况的说明、档案转移传递登记表、企业法人营业执照、组织机构代码证、职工履历表、劳动合同书、古叙煤电公司审计监察部《关于物资供应部库管员杨莉、供货商陈磊虚开领料单套取现金事件调查报告》、木材退货协议、陈磊自首材料、陈磊谈话材料、杨莉交代书、古叙煤电公司信访举报登记表、古叙煤电公司审计监察部告知函及收据、谅解书和证明、古叙煤电公司2011年及2012年1-6月木材库财务明细分类表、木材供应商财务处理凭证、到案情况说明、四川省合江县人民法院刑事判决书、被告人陈磊、杨莉的供述、证人何某、杨某的证言等。
原判认为，被告人陈磊、杨莉相勾结，利用杨莉职务上的便利，将杨莉所在单位财物非法占为己有，数额较大，二被告人的行为构成职务侵占罪，应予刑事处罚。在共同犯罪中，二被告人地位、作用相当，不宜区分主从犯。二被告人犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；案发后积极退赔单位经济损失，认罪、悔罪态度较好，其中被告人杨莉取得单位谅解，可以对二人酌情从轻处罚。被告人杨莉曾因犯职务侵占罪被判处刑罚并宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。综合本案事实及情节，结合二被告人的认罪态度和悔罪表现，决定对被告人杨莉、陈磊从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条的规定，判决：一、撤销四川省合江县人民法院（2014）合江刑初字第198号刑事判决书对被告人杨莉所宣告的缓刑，决定执行原判刑罚有期徒刑三年；被告人杨莉犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月；二、被告人陈磊犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。
上诉人（原审被告人）杨莉上诉称：本案不属于新“发现”漏罪，不应适用刑法第七十七条数罪并罚的规定，同种数罪适用数罪并罚不符合罪刑相适应原则，原判对杨莉数罪并罚有失公正，原判违背存疑有利于被告人原则，故原判适用法律错误；原判量刑过重，请求宣告缓刑。其辩护人所持辩护意见与上诉理由一致以外，还认为原判量刑不均衡。
上诉人（原审被告人）陈磊上诉称：本案应区分主从犯，其系起辅助、次要作用的从犯；具有自首情节，量刑中没有体现；退赔并取得谅解，在取保候审期间随叫随到，原判体现不够；原判量刑畸重，可以宣告缓刑。其辩护人所持辩护意见与上诉理由基本一致。
四川省泸州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，请二审法院综合本案实际情况依法判决。
经审理查明：上诉人（原审被告人）杨莉系古叙煤电公司临聘地面库管员，上诉人（原审被告人）陈磊系该公司木材供应商。2011年8月至2012年3月期间，杨莉利用职务上的便利，伙同陈磊采取虚开木材方量入库的方式，套取并非法占有该公司木材款共计人民币30万元。其中杨莉分得赃款18万元，陈磊分得赃款12万元。案发后，杨莉退回公司25万元，另向公司缴纳了5万元罚款，取得公司谅解；陈磊经与古叙煤电公司协商，通过签订木材退货协议方式，向该公司退回全部赃款。2015年12月22日，陈磊主动到合江县检察院投案；2016年4月26日，杨莉经侦查人员电话传唤到案。
另查明，2012年7月9日，因古叙煤电公司对木材供应数量有所怀疑并对该事件进行调查时，杨莉即向该公司审计监察部门交代了其违纪事实；2014年4月17日，合江县人民检察院根据泸州市人民检察院指定管辖杨莉涉嫌贪污罪一案，杨莉即如实供述了自己与陈磊、黄某通过虚开木材方量套取单位资金的犯罪事实；被告人杨莉因犯前罪职务侵占罪于2014年4月18日被合江县公安局刑事拘留，2014年4月25日被合江县人民检察院取保候审，并于同日释放；合江县人民法院于2014年12月5日作出（2014）合江刑初字第198号刑事判决，认定2011年6月至12月期间古叙煤电公司库管员杨莉与木材供应商黄某共同侵吞公司材料款8万余元及杨莉分得4万元的犯罪事实，判决被告人杨莉犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
二审认定上述事实采纳的证据与原判一致，本院予以确认。
此外，二审期间，经本院委托调查评估，四川省珙县司法局出具的情况说明证实杨莉在社区矫正期间能接受监督管理，按规定到司法所报到，提交个人情况书面报告，积极参加教育学习和社区服务，遵纪守法，认罪悔罪态度较好，未发现有违法犯罪行为；四川省古蔺县司法局出具的调查评估意见书证实陈磊有执行社区矫正的条件并同意接受陈磊执行社区矫正。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨莉、陈磊相勾结，利用杨莉职务上的便利，将杨莉所在单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均构成职务侵占罪，应予刑事处罚。在共同犯罪中，二被告人地位相当，作用均积极主动，不宜区分主从犯。上诉人陈磊及其辩护人所持“陈磊系起辅助、次要作用的从犯”的意见不能成立，不予采纳。杨莉、陈磊犯罪以后自动投案，并如实供述罪行，系自首，可以从轻处罚。杨莉、陈磊案发后积极退赔被害单位经济损失，认罪、悔罪态度较好，其中杨莉还取得被害单位的谅解，可对二上诉人酌情从轻处罚。原判综合上诉人陈磊的犯罪事实、情节、性质、社会危害程度以及认罪、悔罪表现对其从轻判处刑罚，量刑适当。根据本案情况和陈磊的一贯表现、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等具体情况，对其适用缓刑不致危害社会。上诉人陈磊及其辩护人所持“原判量刑畸重”的意见不能成立，本院不予采纳；所持“可以宣告缓刑”的意见成立，本院予以采纳。杨莉曾因犯职务侵占罪被判处刑罚并宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定决定执行的刑罚。上诉人杨莉在刑事立案之前即2012年7月9日主动向公司相关部门交代问题，退赃并交纳罚款，在前罪立案后如实供述前罪及本案事实，在本案立案侦查时经侦查人员电话传唤后主动到案，均无逃避调查、侦查的行为，加之杨莉具有自首、退赃等情节，此前杨莉主动交代后本案未能及时全部侦查终结的实际情况，原判数罪并罚决定的刑期过重，本院予以纠正；并且，根据本案案情，考虑杨莉的一贯表现、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等具体情况，以及杨莉在之前社区矫正期间的具体表现等情况，对杨莉不关押不致再危害社会，本院决定继续对其适用缓刑。上诉人杨莉及其辩护人所持“原判量刑过重，建议宣告缓刑”的意见，本院予以采纳；其余意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但量刑及执行刑罚方式不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
四川省古蔺县人民法院（2017）川0525刑初17号刑事判决。二、上
人（原审被告人）杨莉犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；撤销四川省合江县人民法院（2014）合江刑初字第198号刑事判决书关于上诉人杨莉的缓刑部分，与前罪有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年。三、上
三、上诉人（原审被告人）陈磊犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
（上诉人杨莉、陈磊的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 陈 刚
审判员 万晓波
审判员 程德朋
二〇一七年八月二十九日
书记员 佘 静
杨浚焘
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……