浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)浙01民终1955号
上诉人（原审原告）庞凤珍，女，1936年9月9日出生，汉族，户籍所在地杭州市拱墅区，现住杭州市余杭区。
监护人李某，女，1955年9月6日出生，汉族，户籍所在地杭州市拱墅区，系上诉人女儿。
委托代理人范娇阳，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李国虎，男，1962年5月18日出生，汉族，住杭州市拱墅区。
委托代理人钱国园，女，1965年4月20日出生，汉族，住址同上，系被上诉人妻子。
上诉人庞凤珍因与被上诉人李国虎赠与合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017)浙0105民初4766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：庞凤珍与李阿毛系夫妻关系，李阿毛已于2009年去世。庞凤珍与李阿毛共生育有六个子女，其中一个已经去世，现在世的五个子女为李某、李国平、李国军、李国虎、李雅仙。庞凤珍患有阿尔茨海默症性痴呆、高血压等疾病。2016年8月1日被认定为二级精神残疾，目前其日常生活起居需要他人照顾。2014年9月之前，对李阿毛及庞凤珍的照顾均由李国虎负责。后庞凤珍住在养老院，其养老金交李国虎管理，养老院的寄养费、伙食费及医疗费的自负部分均由李国虎支付。2014年9月庞凤珍被接到李某家中居住生活，庞凤珍的养老金也交由李某管理。后庞凤珍多次门诊就医并住院，有时住在养老院。现庞凤珍每月养老金约为3000元左右。杭州市拱墅区大关苑西五苑6幢3单元102室房屋系回迁安置房屋，于1999年由李国虎出资以父母的名义扩面并参加房改购房，原产权登记在庞凤珍及其丈夫名下。2003年庞凤珍和其丈夫共同将该房产赠与儿子李国虎并办理产权过户登记。李国虎承诺父母有权在该房屋内居住到终老。在父母入住养老院后，李国虎于2008年将大关苑西五苑6幢3单元102室房屋出租。2015年1月13日经杭州市拱墅区大关街道人民调解委员会主持调解，李某、李国平、李国君、李国虎和李雅仙达成协议约定：2015年6月30日大关苑西五苑6幢3单元102室房屋租赁合同到期前，李国虎每月将2000元房屋租金打到庞凤珍工资卡上，期间庞凤珍的医药费等所有费用超过2000元部分由五个子女分摊；房屋租赁合同到期后庞凤珍搬回大关苑西五苑6幢3单元102室居住，由子女按从长到幼的顺序轮流照顾，确定由李某作为庞凤珍的监护人。2015年1月至6月李国虎已经依约定每月将2000元打入庞凤珍的工资卡。2015年8月20日，庞凤珍以赡养费纠纷为由向原审法院提起诉讼（2015杭拱民初字第1676号案件），要求李国虎、李国君和李国平负担医药费及支付赡养费。后该案判决如下：李国平、李国君、李国虎于本判决生效之日起十日内各支付庞凤珍2015年10月前的赡养费5000元；从2015年11月起每月各支付庞凤珍赡养费500元；驳回庞凤珍的其他诉讼请求。判决生效后，李国虎于2016年4月7日支付了7074元。后李国虎认为判决书中判处的赡养费用系用于聘请保姆的开支，而庞凤珍后面未聘用保姆，故拖延未付。为此，庞凤珍向法院申请执行。后李国虎于2017年12月4日支付赡养费4088元。庭审中李国虎表示会按月支付后续赡养费。2016年2月24日，庞凤珍以物权确认纠纷为由向原审法院提起诉讼（2016浙01**民初1166号案件），要求李国虎支付从2005年1月起至2016年3月止的房租；交付案涉房屋于庞凤珍居住。后该案经调解达成调解协议如下：庞凤珍于2016年4月1日前搬入案涉房屋，李国虎予以配合；庞凤珍在世期间有权居住在案涉房屋，李国虎予以配合；庞凤珍放弃其他诉讼请求。调解协议签订后，因李某要陪同庞凤珍住到案涉房屋，要求李国虎搬出，李国虎不同意，只同意庞凤珍住到案涉房屋。为此，庞凤珍向法院申请执行，后庞凤珍又撤回了执行申请。2017年5月庞凤珍诉至原审法院，请求判令：1.撤销庞凤珍对李国虎关于杭州市拱墅区大关苑西五苑6幢3单元102室房产的赠与，李国虎将该房产返还给庞凤珍；2.本案诉讼费用由李国虎承担。
原审法院认为，庞凤珍与李阿毛已经于2003年将案涉房屋赠与了李国虎，并办理了过户手续，现李国虎为案涉房屋的所有权人。对庞凤珍要求撤销赠与的主张，首先，案涉房屋系庞凤珍与李阿毛共同赠与李国虎，现李阿毛已于2009年去世，其民事主体已经消亡，其赠与的意思表示已不能撤回，故即使庞凤珍要主张撤销赠与，也仅能主张对案涉房屋一半的撤销权。其次，因赠与物已经交付给了李国虎，庞凤珍要求撤销赠与应当符合合同法第一百九十二条的规定。案涉赠与合同中约定，赠与人有永久居住权。虽然现在庞凤珍并未居住在案涉房屋中，但李国虎一直表示同意庞凤珍到案涉房屋中居住，因此，并不能仅以庞凤珍未到案涉房屋中居住就认定李国虎违约。2014年9月之前，李阿毛及庞凤珍均由李国虎负责照料，养老院的寄养费、伙食费及医疗费的自负部分超过其收入的部分均由李国虎支付，李国虎尽到了赡养义务。2014年9月份后，李国虎及其他兄弟姐妹达成了调解协议，约定庞凤珍的所有费用超过部分由五个子女分担，赡养义务由其子女从长到幼顺序进行，但后各兄弟姐妹间因赡养母亲一事发生矛盾。对（2015）杭拱民初字第1676号案件中判决的需支付的赡养费，虽然李国虎在支付上存在迟延，但并未对庞凤珍的生活造成严重影响；且其承诺愿意承担赡养庞凤珍的义务并按月支付后续赡养费。故原审法院认为，李国虎的上述情形，尚未达到可以撤销赠与的严重程度。故对庞凤珍的诉请，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回庞凤珍的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计40元，由庞凤珍负担。
宣判后，庞凤珍不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定“对(2015)杭拱民初字第1676号案件中判决的需支付的赡养费，虽然李国虎在支付上存在迟延，但并未对原告的生活造成严重影响；且其承诺愿意承担赡养原告的义务并按月支付后续赡养费。故本院认定，李国虎的上述情形，尚未达到可以撤销赠与的严重程度”，该事实认定不正确，法律适用错误。(一)从法院判决后，到强制执行到赡养费的时间和情节上，完全可以证明被上诉人不履行赡养义务的情节有多么严重，属于故意不履行赡养义务的不作为行为，而一审法院却轻信被上诉人在法庭上空头表达会履行赡养义务，无视上诉人每一笔赡养费强制执行是多么艰难，以及被上诉人从没有主动履行赡养义务的情形。2014年9月之前，上诉人生病压根得不到有效治疗，同样的感染疾病，2013年10月上诉人住院治疗了几天，被上诉人就拒绝给上诉人治疗，都有被上诉人的明确的签字，一审法院在认可真实性的情况却无故对此节事实不予以认定。之后上诉人在大女儿李某的照顾下经过7次住院治疗，经过多次及时的抢救，生命才得到有效的延续，住院期间每天花费220元的护理费，节假日还要双倍增加。上诉人虽有六个子女，但大儿子李国平患肝癌在住院治疗，二儿子早些年就已经去世，三儿子李国军在监狱，小女儿李雅仙患精神分裂症在第七医院住院治疗，故上诉人的赡养应该要靠大女儿和被上诉人，而被上诉人在这种情况下，却连每个月500元的赡养费都不支付，严重影响了上诉人的生活，情节是非常恶劣的，现在上诉人全部靠大女儿李某在照顾和赡养。而且上诉人因为被上诉人不履行赡养义务而多次提起诉讼、申请强制执行，一审法院居然认为对上诉人的生活没有造成严重影响，显然是完全无视事实而得出的结论。1.2016年1月，法院判决李国虎在判决生效之日起十日内支付庞凤珍2015年10月之前的赡养费5000元，从2015年1月起每月支付庞凤珍赡养费500元，而被上诉人李国虎迟迟不愿意支付赡养费，后上诉人多次请求主审法官打电话催李国虎支付赡养费，在主审法官的多次电话通知下，李国虎才在判决生效6个月后支付了2015年10月之前的赡养费5000元和2015年11月至2016年3月的赡养费2044元，共7074元。这不是迟延支付赡养费，而是故意不履行赡养义务的不作为，从被上诉人在庭上要求上诉人提供护理费发票，完全不顾生效判决，就可以看出被上诉人是故意找借口不履行赡养义务，最终其也不是自动履行，而是法院强制执行，故完全不能称之为迟延履行。2.2016年3月之后的赡养费被上诉人又不履行支付义务，上诉人请该案主审法官再打电话让李国虎支付赡养费，主审法官告知上诉人，已经联系不上李国虎了，上诉人可向法院申请强制执行。上诉人无奈于2016年10月27日向法院申请强制执行，直至2017年5月23日，被上诉人李国虎没有支付整整一年多的赡养费(总共也就五六千元而已)。上诉人实在无奈之下，才向法院提起了撤销权诉讼，并把被上诉人未履行法定赡养义务的不作为行为作为撤销权的法定事由之一。因此被上诉人在庭上为了房产赠与不被撤销才虚假表示被上诉人愿意付赡养费，并表示被上诉人一直在付，但其拿出的却是2016年4月7日支付的7074元的单子。诉讼过程中又整整过了六个多月，李国虎在三次庭审中均表示被上诉人在付赡养费，但是却没有实际履行行为，直到2017年12月4日，杭州市拱墅区人民法院强制执行到了被上诉人2016年3月至2016年10月27日之间的赡养费4088元。3.2016年10月28日至2018年1月24日的赡养费一直没有支付，直到2018年1月24日即一审法院出具判决书的当天，被上诉人才支付该期间的赡养费，故上诉人完全有理由认为一审法官要求被上诉人把赡养费付掉，一审法院会驳回上诉人诉请的情况下，被上诉人才支付了一年多的赡养费，并不是被上诉人想履行，而是在为了使法院驳回上诉人的诉请才支付的。一年多的赡养费在一年后才履行，绝不是迟延履行，而是不作为。综上，上诉人认为被上诉人不履行赡养义务的不作为行为情节是非常严重的，完全符合合同法第一百九十二条的规定，赠与合同应当予以撤销。(二)1.一审法院没有正确理解和适用合同法一百九十二条规定受赠人不作为时赠与人的撤销权。被上诉人不履行赡养义务的不作为行为，被一审法院认为是迟延履行，只要后面履行了，就不用依法承担法律责任了。如果依照一审法院的逻辑，合同法一百九十二条第二款规定的受赠人在赠与人提起撤销权诉讼后把赡养义务履行了就行了，第三款规定的没有履行赠与合同的义务，在提起撤销权诉讼后就履行了就行了，撤销权就行使不了了，那撤销权的规定就没有任何实际意义了。该理解侵害了上诉人作为赠与人在受赠人不作为(不履行赡养义务和不履行赠与合同的义务)时的撤销权。2.一审法院认为第二款、第三款需要达到严重影响赠与人生活的程度也是理解和适用条款错误。其实只要有不作为行为就应当予以撤销，而压根不需要达到严重的程度。合同法第一百九十二条规定“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；(二)对赠与人有扶养义务而不履行；(三)不履行赠与合同约定的义务。”对第一款规定要达到严重的程度，而对第二款、第三款并没有要求受赠人不履行义务要达到情节严重的程度或严重影响赠与人的生活的规定，而仅仅规定只要有扶养义务而不履行或不履行赠与合同约定的义务，赠与人就有权撤销赠与了，而本案中被上诉人两个理由都成立了，依法应当予以撤销。二、一审判决书第8页认定“杭州市拱墅区大关苑西五苑6幢3单元102室房屋系回迁安置房屋，于1999年由李国虎出资以父母的名义扩面并参加房改购房，原产权登记在庞风珍及其丈夫名下”全部错误。杭州市拱墅区大关苑西五苑6幢3单元102室房屋是上诉人夫妻俩的回迁安置房，也是夫妻俩的唯一一套房，全部的扩面费和购房款都是上诉人自行支付的，所有的扩面费发票和购房款发票均是上诉人丈夫李阿毛的名字，如果扩面费是李国虎支付的，那上面的名字就是李国虎的名字而不可能是李阿毛的名字，这是上诉人两夫妻拥有全部产权的房产。当时两个人的退休金有5000多元，根本不需要被上诉人支付，实际上被上诉人当时根本就没有经济能力支付，公证书上的对话全是被上诉人自编自导的，压根就没有任何事实依据，没有任何款项支付凭证证明的情况下，在违背真实情况的情况下出具的。三、一审判决认定“2014年9月之前，对李阿毛及庞风珍的照顾均由李国虎负责。后庞风珍住在养老院，其养老金交李国虎管理，养老院的寄养费、伙食费及医疗费的自负部分均由李国虎支付。”该事实认定错误，实际上，在房产过户后，没到两年，即在2005年10月份，上诉人和老伴李阿毛就被李国虎送到了孤寡老人养老院，养老院里条件不好，上诉人和老伴身体不好，被上诉人没有给上诉人好好治疗，养老院生活条件很差，伙食很差，费用也低，孤寡老人养老院上诉人两夫妻住一个房间费用只要900元，而上诉人与老伴两个人的退休金加起来有5000多元，完全足以支付所有的开支，被上诉人压根不需要承担，也没有实际承担过，反而还拿走了上诉人的养老金。2010年被上诉人把上诉人转送拱墅区上塘街道下属的孤寡老人养老院，养老院每月费用只要1250元，而上诉人的退休工资是2200元，被上诉人仍然把剩余的钱都拿走自己花了。而且在一审开庭中，李国虎也自认其在外地工作，把上诉人放到养老院后，几个月才看望一次，这难道也能算尽到赡养义务？且上诉人2013年2月18日，上诉人因高血压病，肺部感染、慢性乙型××、肝硬化、腹腔积液等需要治疗，但被上诉人李国虎没给上诉人治愈就拒绝治疗，让上诉人出院，重新回到养老院，这样也能叫做尽到赡养义务？所以该事实认定是严重违反事实的。四、一审判决书第10页认定“案涉房屋系庞凤珍与李阿毛共同赠与李国虎，现李阿毛已于2009年去世，其民事主体已经消亡，其赠与的意思表示已不能撤回，故即使庞凤珍要主张撤销赠与，也仅能主张对案涉房屋一半的撤销权”，该认定属于认定事实和适用法律错误。本案撤销的标的即杭州市拱墅区大关西五苑6幢3单元102室房产原系上诉人与丈夫李阿毛的夫妻共同财产，夫或妻的权利及于所有的夫妻共同财产，夫妻共同财产只有根据法定事由才可进行分割，由此可见上诉人对该房产的权利及于房产的全部，对整套房产的权利具有不可分割性。因此上诉人作为不可分割的整套房产的赠与人，对整套房产享有赠与的法定撤销权。合同法及相关法律法规没有规定因共同赠与人死亡就丧失法定撤销权。而撤销权的丧失必须要有法律明确规定，上诉人并不因为共同赠与人也就是丈夫死亡而丧失法定撤销权，所以上诉人可以直接依据合同法第一百九十二条的规定就整套房产行使法定撤销权，并有权依据第一百九十四条的规定要求返还赠与的财产。另外，法律也不可能规定共同赠与人死亡就丧失法定撤销权，那将导致共同赠与后，一方死亡后，子女不履行法定赡养义务，另一方就丧失撤销权，这就相当于鼓励子女不孝顺，是违背道德风俗和法律主旨的。因此，上诉人认为一审法院的认定是错误的。上诉人有权就整套房产享有撤销权。另外需要强调的是上诉人行使赠与的法定撤销权并不损害丈夫的赠与权，上诉人与丈夫共同将房产赠与给被上诉人，并办理了过户手续，因此赠与权已经实际履行并获得满足了，上诉人现在是基于法定事由所行使的法定撤销权，并没有侵害到已经履行了的赠与权，且丈夫的民事权利能力自死亡后终止，也就是说现在已去世的丈夫并不拥有民事权利能力，也就不存在上诉人侵害丈夫权利的实际情况，且上诉人丈夫哪怕活着必然会同意并支持上诉人的撤销赠与的主张。2009年2月3日，上诉人老伴也就是赠与合同的另一位赠与人李阿毛因病住院治疗，在康复科病情趋于稳定时，被上诉人要求放弃对李阿毛的治疗，并且强制要求李阿毛出院，擅自办理出院手续，拿走了李阿毛的基本医保病历，李阿毛被停药一天多，致使病情危重。在上诉人大女儿李某的极力要求下才被送入急诊危重病房抢救并使用了自费医疗，第二天在医院、社区街道的干预下，上诉人的大儿子李国平还跑到被上诉人处吵起来了才使被上诉人拿出医保卡。后李阿毛在2月27日就因抢救无效死亡，被上诉人对李阿毛的过早过世有不可推卸的责任。2013年2月18日上诉人因心悸、气虚血滞、××后肝硬化、肝功能失代偿期腹腔积液、高血压、心律失常、冠状动脉粥样硬化性心脏病、肺部感染、胃炎等多种疾病住院治疗，2013年3月4日在上诉人患有抗病毒指征的情况下，被上诉人拒绝给上诉人治疗。这些都有明确的医疗记录，一审法院却无故不予以认定。由上可见，被上诉人对上诉人及上诉人丈夫均不孝顺，试问上诉人丈夫若活着，又怎不支持甚至要求行使赠与的法定撤销权呢？五、一审判决认定“案涉赠与合同中约定，赠与人有永久居住权，虽然现在庞凤珍并未居住在案涉房屋中，但李国虎一直表示同意庞凤珍到案涉房屋中居住，因此并不能仅以庞凤珍未到案涉房屋中居住就认定李国虎违约”该认定是不符合事实的。2016浙01**民初1166号民事调解书约定“原告庞凤珍于2016年4月1日前搬入杭州市拱墅区大关西五苑6幢3单元102室，被告李国虎予以配合”。但到日期后，被上诉人并不配合，认为该房屋系其所有，不同意上诉人居住，上诉人无奈于2016年10月27日向杭州市拱墅区人民法院申请强制执行，执行了将近7个月后，执行法官告知上诉人，因被上诉人不同意，因此居住权难以执行。直到2017年5月23日上诉人以被上诉人不履行赠与合同约定的义务为由，主张撤销赠与。被上诉人为了在本次诉讼中使上诉人的法定理由不成立才当庭表示是同意上诉人居住的，但至今没有实际行动。直至2017年12月7日，执行法官劝解上诉人，认为居住权很难执行，何况上诉人已经提起撤销房产赠与之诉了，不如暂时撤回强制执行，因此上诉人才在2017年12月7日撤回了强制执行的申请。因此并不是如一审认为的那样，被上诉人同意履行，如果同意履行，那为什么上诉人在调解书生效后5个月都没法住进案涉房屋，又为什么在上诉人申请法院强制执行7个月后还没法住进案涉房屋，最终只得提起撤销赠与合同之诉？前面整整一年多被上诉人不履行义务的行为已经构成了合同法第一百九十二条规定的情形，虽然被上诉人在庭审中表示同意上诉人居住，但前面一年的不履行赠与合同约定义务的不作为行为已经成立了，并不因后面的同意履行就不存在了，不作为也不因为后面的承诺就不成立了，所以一审法院认定事实与适用法律是错误的。六、一审法院判决驳回上诉人的诉请，严重侵害了老年人合法权益。老年人权益保障法第十四条规定“赡养人应当履行对老年人经济上、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。”第十六条规定“赡养人应当妥善安排老年人的住房，不得强迫老年人居住或者迁居条件低劣的房屋。老年人自有的或者承租的住房，子女或者其被上诉人亲属不得侵占，不得擅自改变产权关系或者租赁关系。”第七十二条“老年人合法权益受到侵害的，被侵害人或者其代理人有权要有关部门处理，或者依法向人民法院提起诉讼。人民法院和有关部门，对侵犯老年人合法权益的申诉、控告和检举，应当依法及时受理，不得推诿、拖延。”第七十六条规定“家庭成员盗窃、诈骗、抢劫、侵占、勒索、故意损毁老年人财物，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”2018年1月23日，上诉人再次发病，现又在浙江省人民医院住院治疗，因脑瘤、肝硬化、肺部感染等疾病，现自负费用已超过5000多元，每天的护理费是220多元，上诉人让社区告诉被上诉人，被上诉人至今没有来医院看过上诉人，没有履行赡养义务。也没有付过未履行永久居住权义务而应支付给上诉人的房租费。综上，请求撤销一审判决，改判撤销上诉人对被上诉人关于杭州市拱墅区大关苑西五苑6幢3单元102室房产的赠与，并判令被上诉人向上诉人返还该房产。
二审中，上诉人庞凤珍补充上诉意见称：民事诉讼法第二百五十三条规定，被执行人未按判决裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当将被支付迟延履行期间的债务利息，被执行人未按判决裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。该规定可以看出迟延履行就是不履行义务的一种不作为，所以不履行应当支付迟延履行金。故一审法院偷换概念，属于认定事实的性质不清。
被上诉人李国虎答辩称：2014年前上诉人住养老院，养老费及医疗费等其他部分都是被上诉人承担的。关于延迟履行，第一次是判决后被上诉人打电话给李某要账号，但是李某没有给，因此被上诉人就没有打。强制执行的时候被上诉人告诉法官，钱可以交法院。被上诉人不是不想交，是怕李某耍赖，法院要求被上诉人交的钱，被上诉人都交掉了。2014年以前上诉人的费用都是被上诉人交的，之后李某说要尽孝，接走了上诉人，但是接走后就又要求住到案涉房屋，被上诉人说等出租到期，上诉人就搬回来。被上诉人同意上诉人居住在案涉房屋，但是李某要求被上诉人搬离房屋，只能由她单独住进去照顾上诉人。因此，上诉人没有入住案涉房屋是因为李某的限制条件，而不是被上诉人不让住，2015年6月腾空之前，调解协议约定，被上诉人每月支付两千元，被上诉人都支付的，但是现在李某又说没有付给她。李某搬来照顾上诉人，被上诉人没有意见；被上诉人照顾上诉人，被上诉人也没有意见。但是让被上诉人直接搬出去，李某搬进案涉房屋照顾上诉人是不行的。
二审中，上诉人庞凤珍向本院提交：1.电子病历系统记录照片打印件一份，拟证明上诉人在2014年以后共8次住院治疗的事实。2.杭州银行自助终端账户明细查询复印件一份，拟证明被上诉人交赡养费与一审判决书为同一天的事实。养老金一直打入本账户，被上诉人也一直知晓此账号，账号也一直没有变更过。经质证，被上诉人李国虎对上述证据的三性均无异议，但认为被上诉人要求重新提供账号就是为了让李某确认账号，怕其耍赖，但是其一直不提供。本院对上述证据的真实性予以确认。
二审中，上诉人庞凤珍申请调取：1.李阿毛工商银行半山支行1995年至2009年的对账单，拟证明当年上诉人夫妇有能力也自行支付了案涉房屋的购房款和扩面费。2.李国虎137××××5347手机号码在2018年1月的通话记录。因李国虎赡养费的支付时间是2018年1月24日，一审判决也是2018年1月24日，故怀疑一审法官打电话要求李国虎把赡养费付掉，可以驳回上诉人的诉请，被上诉人才支付了赡养费，而不是被上诉人想要支付赡养费。本院认为，根据李阿毛和庞凤珍立的公证遗嘱，案涉房屋的购房款、扩面费、契税均为李国虎所出，故一审认定案涉房屋房款系李国虎出资正确，上诉人调取的证据1的效力无法推翻公证遗嘱记载的内容，故不能证明待证事实。证据2的内容无法证明待证事实。因此，对上述申请本院不予准许。
二审中，被上诉人李国虎向本院提交：1.业务凭证复印件一份，拟证明上诉人对被上诉人已经履行了应尽的赡养义务；2.执行裁定书复印件一份，拟证明上诉人自愿放弃入住大关西五苑6幢3单元102室的权利；3.执行案件结案通知复印件一份，拟证明被上诉人对上诉人已经履行了应尽的赡养义务。经质证，上诉人庞凤珍认为：上诉人提起的诉讼是2016年4月至2017年4月之间被上诉人没有支付赡养费提起的诉讼，但证据1只能证明被上诉人支付了2018年2月和3月的赡养费，不能证明待证事实。执行案件的法官跟上诉人讲，物权确认纠纷是没法执行的，其认为该案没有办法执行，且上诉人已经在申请撤销赠与了，就没必要执行居住权纠纷的判决，于是被上诉人就撤回了执行申请，故证据2无法证明待证事实。证据3可以说明被上诉人的话都是谎言。被上诉人说只要法院去执行都会履行，但实际上上诉人申请强制执行是2016年的10月27日，至上诉人2017年5月提起撤销权诉讼之间的6个多月，被上诉人一直没有支付过赡养费，直到2017年12月7日执行法官才把2016年4月至2017年10月的赡养费执行到位。本院对上述证据的真实性予以确认。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：案涉房屋原先登记在李阿毛、庞凤珍的名下，属于夫妻共同共有。李阿毛、庞凤珍已于2003年共同将案涉房屋赠与李国虎，并办理了过户。李阿毛已于2009年去世，现庞凤珍主张撤销赠与，并主张李国虎返还案涉房屋。本院认为，即使庞凤珍撤销赠与的主张成立，也只能撤销自己份额的赠与，其以撤销的意思表示及于房屋的全部为由，主张返还案涉房屋，于法无据，本院不予支持。本案争议焦点系庞凤珍能否撤销其份额的赠与。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十二条“受遗赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或应当知道撤销原因之日起一年内行使。”本案中李国虎一直同意庞凤珍在案涉房屋中居住，并愿意照顾庞凤珍，故不能以庞凤珍未在案涉房屋中居住认定存在不履行赠与合同约定义务的情形。至于李国虎是否存在不履行扶养义务一节，本院认为，2014年9月之前，李阿毛、庞凤珍均由李国虎负责照顾。庞凤珍在养老院的寄养费、伙食费以及医疗费的自负部分均由李国虎支付，李国虎尽到了此期间的赡养义务。其后，兄弟姐妹之间因赡养母亲一事发生矛盾，李国虎对（2015）杭拱民初字第1676号判决书中确定的赡养费，确实存在迟延给付，幸而没有对庞凤珍的生活造成恶劣影响，且根据李国虎二审提交的新证据，其在一审判决后按月支付了2018年2月、3月的赡养费，说明其在履行按月支付后续赡养费的承诺。因此，一审认为李国虎之前延迟给付赡养费的行为，尚未达到可以撤销赠与的严重程度并无不当，本院对庞凤珍要求撤销赠与的主张不予支持。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由庞凤珍负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅东红
审判员 余江中
审判员 韦 薇
二〇一八年六月四日
书记员 逯遇草