江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终1145号
上诉人（原审原告）：毛开余，男，1939年8月24日生，汉族，住泰州市姜堰区。
委托诉讼代理人：单照榴，泰州市姜堰区张甸法律服务所法律工作者。（特别授权）
被上诉人（原审被告）：杨明，男，1945年1月14日生，汉族，住泰州市姜堰区。
上诉人毛开余因与被上诉人杨明农村土地承包合同纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院(2016)苏1204民初5242号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人毛开余上诉请求：撤销原判并发回重审，或依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、原审认定事实不清。1、从仲裁到诉讼，被上诉人一直主张其与上诉人之间存在承包土地代种关系。上诉人不承认代种过被上诉人的土地，遂起诉要求确认双方不存在土地代种关系。由此可见，双方讼争的基础法律关系性质属于农村承包土地流转合同关系。原审从立案到判决，也一直将案由确定为“农村土地承包合同纠纷”，而判决主文却变成了承包土地确权纠纷，显然没有弄清本案讼争法律关系的性质。2、被上诉人主张二轮土地分配归户清册中所记载的实际面积为1.99亩、折实面积为1.93亩，就是交上诉人毛开余与彭桂英两户代种的土地。但2015年请专业机构对全组各户土地丈量时，被上诉人所指由上诉人等代种土地只有1.84亩，其中上诉人0.78亩，折实面积0.7亩。原审法官勘验土地实际面积，上诉人一户只有0.69亩。原审仍确认讼争土地实际面积为2.19亩（比上诉人归户清册多0.2亩），折实面积1.93亩，显属事实不清。3、双方所在村组1998年二轮土地承包《归户清册》，被上诉人享有二轮土地承包经营权的土地面积为2.97亩，现实际耕种3.8亩。现争夺讼争的2.19亩。倘若一审判决成立，被上诉人一户土地承包总面积6亩，人均1.5亩，而上诉人一户人均不到1亩，显然不合理。4、原审已查明，双方所在村组1990年对一轮土地承包进行了普遍性调整，1998年的土地二轮承包是1990年调整的延续。一审指责1990年土地调整未经“民主议定程序”足见其认定事实自相矛盾。二、原审适用法律错误。1、一审适用的土地承包法条款驴头不对马面。对1990年土地调整，广大村民并无异议。且经过二轮承包，亦被农户所接受。2015年村组公布了《农村土地承包经营权调查信息公示表》，双方所在村组共19户，已有15户（达2/3以上）对该公示表签名认可，故不存在违反民主议定原则的问题。却根据高院规定，这种涉及大面积土地调整的问题，宜由地方人民政府先行处理。2、根据最高院审理农村土地承包纠纷解释及江苏高院的相关规定，要求确认土地承包经营权提起民事诉讼的本质上属于土地使用权纠纷争议，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决，不宜作为民事案件受理。故原审确认被上诉人对案涉土地享有承包经营权的判决，属于适用法律的严重错误。3、案涉土地早在一轮土地承包期间就由上诉人耕种，虽历经二轮土地承包，至今26年有余，被上诉人要求上诉人返还，若是基于代种关系，应当依照民诉解释91条规定对产生代种关系事实承担举证责任；若是基于侵权关系，应当依照民诉法第64条规定，首先对已经取得土地经营权的事实进行举证。一审却判决上诉人承担举证不能的不利后果，显然违反了举证责任分配制度。4、上诉人作为原审原告并未提出确认土地承包经营权的诉讼请求；被上诉人作为原审被告，也未提出如此反诉请求。一审不仅判决确认被上诉人享有二轮土地承包经营权，还判决上诉人向被上诉人返还土地，其判决显然超越了当事人的诉讼请求，且暴露了严重偏袒被上诉人的枉法行为。
被上诉人杨明答辩称，本人1983年共分得三块土地，共计5.81亩，至2015年秋，新一轮土地确权，村主任擅自将我1.93亩土地划归其亲戚毛开余、彭桂英，并说二轮就已经调整，本人才申请仲裁。98年二轮承包土地归户清册登记和2005年二轮承包发证且证地相符认可书上，都有据可查，我1.93亩地从未抛荒，87年请了两户代种，村委会收回我1.93亩土地发包给他人无正当理由，实属违法行为。
毛开余一审诉讼请求：1、请求确认毛开余与杨明之间不存在农村承包土地代种关系；2、确认毛开余不负有向杨明返还土地使用权的义务。事实和理由：2016年4月，杨明向泰州市姜堰区农村土地承包仲裁委员会提出仲裁申请，称其承包土地中的0.7亩已在一轮土地承包期间“交由毛开余代种”，故要求裁决毛开余返还该代种土地。同年8月9日，泰州市姜堰区农村土地承包仲裁委员会作出裁决，裁令毛开余将0.7亩土地交还给杨明耕种。毛开余认为，讼争土地系1990年娄庄镇进行农田水利建设时，经村组调整给毛开余的承包土地，且经二轮土地承包予以确认，并非为杨明代种的土地，故不应返还给杨明。
杨明一审辩称，毛开余诉称的1990年调整耕地以及二轮土地承包情况均不是事实，1990年，毛开余与杨明所在村组仅是对耕地进行了方整，并未重新分配土地，讼争土地在一轮土地承包时已经由杨明承包，二轮土地承包亦沿袭了一轮土地承包，讼争土地的承包经营权应由杨明享有。
毛开余为证明其主张，一审提交下列证据：
1、泰娄委（1990）24号文件、1991年农业税分户入库记录、1996年农业税分户入库记录，旨在证明当事人所在村组因农田水利基本建设于1990年对一轮承包的土地进行了全面调整，调整后杨明一户的承包土地为3亩多地；
2、杨明一户二轮土地承包归户清册、1999年农业税分户入库记录、杨明一户土地变化情况表，旨在证明二轮土地承包时杨明一户享有使用权的总面积为3.5亩，扣除自留地0.24亩，宅基地0.29亩实际承包地为2.97亩，与杨明陈述的1999年承包土地面积相一致；
3、农村土地承包经营权调查信息公示表，旨在证明2015年毛开余、杨明所在村民小组进行全组农户承包土地承包经营权调查时经专业机构测量，杨明一户正在使用的承包地实际面积为3.88亩，打折后面积为3.8亩，比其二轮土地承包归户清册上的面积多0.8亩以上，不存在其二轮土地承包的土地被毛开余代种的事实；
4、仲裁裁决书1份，旨在证明仲裁委员认为毛开余代种杨明土地缺乏事实依据；
5、娄庄镇新龙村村民委员会证明一份，旨在证明毛开余、杨明所在村组于1990年按照人民政府的号召对一轮土地承包进行了全面调整，且二轮土地承包时原杨明所在村组并未重新划田，延续了1990年大调整后的土地承包状况，同时证明1995年毛开余一户有4.45亩承包地给该村种植西瓜；
6、2015年10月18日毛开余与新龙村村民委员签订的土地流转协议一份，旨在证明毛开余从2015年10月20日起至2028年9月30日止将原本在给村里种植西瓜的4.45亩土地流转给该村集中出租种植水稻、麦子或其他经济作物。
7、田地示意图，旨在证明毛开余一户享有二轮土地承包经营权的土地六块，总面积为7.85亩；
8、根据毛开余的申请，证人周某1、王某、周某2出庭作证，证人周某1称，“其从1965年开始在村里做会计，1983年开始在我们队做队长，1990年村里土地根据相关文件重新调整，毛开余家是7.5人，5个劳力，8亩多地”。证人王某称，“未代种过杨明家的田”。证人周某2称，“1990年其所在村调过田，分田时我不在家，分好了我到家了，听说是通过抓阄分田”。
9、毛开余、杨明所在村与仇银海的调查笔录，旨在证明毛开余、杨明所在村组在1990年重新分田的事实。
杨明为证明其主张，一审提交下列证据：
1、杨明的一轮承包土地使用证，旨在证明杨明在一轮土地承包时即享有案涉土地的承包经营权，在毛开余无证据证明曾经进行过承包地调整的情况下，进一步佐证杨明对案涉土地享有承包经营权；
2、1998年10月28日制作的杨明一户的归户清册，旨在证明该归户清册中记载的折实面积为1.93亩的承包地即为案涉土地；
3、农业税入库记录及2015年的证地相符认可书，旨在证明杨明一直缴纳案涉土地的农业税。且毛开余确认的承包地面积中不含有讼争土地；
4、仲裁庭庭审笔录，旨在证明仲裁裁决合法正确；
5、毛开余、杨明所在村与周汉存（群）、仇银海、毛开余的调查笔录，旨在证明就案涉土地并未进行过调整；
6、王某、吴爱珍签字确认的证明及王德芳出具的证明，旨在证明证人王某当庭作证的证言不真实，讼争地块系毛开余代种，自一轮土地承包后并未进行过土地重新分配，案涉地块的承包经营权依然归杨明享有。
经质证，杨明对毛开余提交泰娄委（1990）24号文件、1991年农业税分户入库记录、1996年农业税分户入库记录的真实性无异议，但认为泰娄委（1990）24号文件没有要求对一轮土地重新发包，农业税分户入库记录亦不能证明毛开余对讼争土地享有土地经营权；关于2015年农村土地承包经营权调查信息公示表，杨明系基于该公示表提出的仲裁，该公示表不能证明毛开余对讼争土地享有承包经营权；毛开余提交的加盖村委会公章由潘春银出具的情况说明应由潘春银本人或者村负责人出庭作证，且该证明反映的内容不具有真实性；土地示意图不能反映土地的真实情况；毛开余申请的三位证人证言前后矛盾，是虚假证言。
毛开余对杨明提交的一轮土地承包证的真实性无异议，但认为该证据仅能证明一轮土地承包的情况，并不能证明现在的土地承包经营权状况，亦不能证明杨明享有案涉土地的承包经营权；对杨明的归户清册的真实性无异议，但归户清册并非土地经营权证书，该归户清册中亦未记载承包地的四址，且根据证人作证，原、杨明所在村组在二轮土地承包时并未登记发证，各户归户清册记载的承包面积与实际种植面积均不相符，故该归户清册不能证明案涉地块的承包经营权由杨明享有；对农业税入库记录及2015年的证地相符认可书，毛开余认为从该两份证据可以看出杨明实际种植面积已经大于该两份证据上登记的杨明承包地的面积，无法证明案涉地块的承包经营权由杨明享有；对仲裁笔录的真实性无异议，但因证人年事已大，具体数据记不清楚很正常，但证人能够证明1990年毛开余、杨明所在村组进行了普遍性的土地调整；对王某、吴爱珍签字确认的证明及王德芳出具的证明，证人王某当庭作证称该证明系杨明执笔，其并不清楚该证明的具体内容，且签字时其饮过酒，证明的内容非其真实意思表示。对王德芳出具的证明，毛开余认为该证明上签名系他人代签，无法确认其真实性，且该证明反映的内容不属实。
针对毛开余提交的证明，一审法院调查证明出具人潘春银，潘春银陈述“1990年政府发文件要求调整，具体如何调整不知道，是抓阄调整的，具体我不在任职，不太清楚”、“1990年田分给彭桂英与毛开余为口粮田，这个情况是群众反映的，具体情况我当时没有参与分田也没有在村任职，我不好说”；针对杨明提交的王德芳出具的证明，一审法院调查证明出具人王德芳及其丈夫周汉明，其陈述自一轮土地承包之后并未重新分田，只是部分田地进行了方整；针对杨明提交的仇银海的调查笔录，一审法院调查仇银海，其陈述1990年部分土地进行了方整，案涉土地并未进行方整，具体情况因其不负责案涉土地所在村组，其并不清楚。
一审法院审查，对双方当事人提交的一轮土地承包证、二轮土地归户清册、仲裁笔录、仲裁裁决书的证明力予以确认；对毛开余提交的村委会出具的证明，因证明出具人在一审法院调查时陈述其当时并未至该村任职，对分田情况并不清楚，故对该证明的证明力不予确认；对周某1、王某、周某2的证人证言，因该三份证人证言与杨明提交的证明及一审法院调查内容相悖，且毛开余未提交其他证据予以佐证，故对该三份证人证言的证明力亦不予采信；对其他证据，因与本案无关联，对其证明力亦不予确认。
综上，一审法院认定事实如下：
1、1984年3月28日，原泰县娄庄乡人民政府向杨明发放承包土地使用证，杨明取得了折实面积为1.93亩（土地南北长74.95m、东西宽17.7m）、折实面积2.78亩（南北长74.3m、东西长25m）、折实面积为1.04亩（南北长34.2m、东西长20.3m）共三块土地，总折实面积为5.75亩的使用权。土地承包期15年。
2、杨明的二轮土地分配归户清册（建册时间为1998年10月28日）中记载其二轮承包的土地为折实面积为1.93亩（土地南北长74.95m、东西宽17.7m）、折实面积为1.04亩（南北长34.2m、东西长20.3m），另其自留地0.25亩、宅基地0.29亩。
3、经一审法院现场勘验，讼争土地南北长约75.6m，东西长约6.1m，实际面积约为0.69亩。另彭桂英诉杨明一案中讼争土地南北长约75.6m、南边东西长约13m、北边东西长约11.6m，实际面积约为1.39亩。该两地块东西方向相邻。两地块合并后南边东西长约20m、北边东西长约18m,南北长约75.6m,实际面积约为2.19亩，四址方位为东至杨义贤承包地、西至王某承包地、南至放水渠、北至生产路。
4、讼争土地在一轮土地承包后曾由杨明种植，现由毛开余使用。
5、泰州市姜堰区娄庄镇新龙村未向毛开余、杨明发放二轮土地承包证书。
6、2016年5月9日，杨明向泰州市姜堰区农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，要求确认其一轮承包土地使用证上的1.93亩土地的承包经营权为杨明享有，并要求毛开余及彭桂英返还该承包土地。该仲裁委员会于2016年8月9日裁决：位于泰州市娄庄镇新龙村村委会十五组内的四址方位为东至杨义贤承包地、西至王某承包地、南至放水渠、北至生产路的涉案土地1.93亩的土地承包经营权为杨明享有，毛开余、彭桂英于本裁决生效及当前在田农作物收获后，即时将上列第一项涉案土地1.93亩交回杨明耕种。
本案的主要争议焦点为：讼争土地中的0.7亩（实际面积约为0.69亩）土地是否已于1990年调整分配给毛开余承包，该土地的承包经营权应归谁享有。
一审法院认为，农村土地承包经营权受法律保护，国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。本案中，原泰县娄庄乡人民政府发放的承包土地使用证证明杨明取得折实面积为1.93亩的土地的承包经营权，杨明的二轮土地分配归户清册中记载其承包有折实面积为1.93亩（土地南北长74.95m、东西宽17.7m）的土地，虽土地使用证及归户清册上未载明该地块的四址，但根据一审法院现场勘验地块的长度、面积，结合讼争土地曾由杨明杨明种植的事实，可以确认讼争地块包含在归户清册上记载的1.93亩土地中。现该地块实际面积约为2.19亩，其中约0.69亩由毛开余耕种（即本案讼争土地），约1.39亩由彭桂英耕种，剩余约0.11亩系两地块之间的界址路。杨明于一轮土地承包时取得讼争土地的承包经营权，毛开余陈述该土地于1990年调整分配由其承包，但其提交的书证未明确其承包土地中包含该讼争土地，其申请出庭作证的证人证言与其他证据矛盾，不具有证明力，故根据毛开余的举证，不能证明该土地于1990年重新进行过调整，更不能证明讼争土地调整分配给毛开余承包且调整分配经过民主议定程序，亦无证据证明在一轮土地承包时杨明取得讼争地块的承包经营权后该土地被重新调整分配，而第二轮土地分配归户清册仍然登记为杨明承包，因此可确认杨明享有讼争土地的承包经营权。对毛开余要求确认其与杨明之间并非代种关系的诉讼请求，一审法院认为，对讼争土地为何现由毛开余种植毛开余、杨明双方各执一词，现有证据亦无法确认毛开余、杨明之间就讼争土地是否存在代种关系，但是否存在代种关系并不影响讼争土地承包经营权的归属，毛开余的诉讼请求依法不应支持。
据此，依照《中华人民共和国土地承包法》第四条、第九条、第十六条、第五十三条之规定，判决：一、驳回毛开余的诉讼请求；二、位于泰州市娄庄镇新龙村十五组内的四址方位为东至杨义贤承包地、西至王某承包地、南至放水渠、北至生产路的涉案土地折实面积为1.93亩（现实际测量面积约为2.19亩）的土地承包经营权为杨明享有。毛开余于本判决生效的当季农作物收获后，将上述土地中东至杨义贤承包地、南至放水渠、北至生产路，南北长约75.6m，东西长约6.1m，面积约为0.69亩的土地交还杨明。案件受理费80元，由毛开余负担。
二审中，上诉人毛开余提交1985年、1988年、1991年的农业税上交清单，并说明一审已经提交的1990年的农业税清单。证明1990年已经调整了田地。
被上诉人杨明质证认为，这几个都不具有真实性。调整是调整了一部分，但是这个是没有事实依据的。1985年的表是真实的，数字基本都是准的。1988年的表也是一样的，只有参考，没有准确性的。1990年的时候彭桂英土地是12亩1分2厘，彭桂英实际是1亩6厘，这一年彭桂英的村里写错了，彭桂英就用这个错误的来提交。就是因为这个表才打官司的。
二审中，毛开余还提供了2007年至2014年《娄庄镇粮食直补和综合补贴到户清册》其中粮食（水稻）核实面积毛开余以7.61亩、杨明以2.87亩享有补贴。另毛开余进行了大量的社会调查，并复制了部分村民的《农村集体土地承包经营权证书》用以证明新龙村其他组队在1998年发放了土地承包经营权证书，唯独第15组没有发证。
为发证问题，毛开余寻求行政途径解决，并将2017年9月5日镇有关部门和村干部参加的纠纷协调交心会的录音提交本院，录音中双方当事人各执己见。毛开余汇总认为，1、1998年土地清册是造假的，经核对，全组80%的都对不上，是1998年不发土地证的真正原因；2、代种1.93亩，有了代种的期限。为1987年至1990年。那1990年向后就不存在代种关系；3、杨明1990年分田只有两块地1.04亩、2.78亩，而在登记时写成了1.93亩；4、新龙村15组至今未确权登记发证，在第一轮登记田亩后进行信息公示时，因双方纠纷，村干部就停止了全组的确权。不存在村将田分给毛开余、彭桂英。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条规定了承包纠纷解决方式为，因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。第五十二条规定了对不服仲裁的起诉的救济途径：当事人对农村土地承包仲裁机构的仲裁裁决不服的，可以在收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。本案起因系因杨明认为泰州市娄庄镇新龙村村民委员会以杨明没有实际耕种1.93亩土地，不认可其1.93亩土地的承包经营权，申请泰州市姜堰区农村土地承包仲裁委员会仲裁，请求确认1.93亩土地的承包经营权归其享有。经泰州市姜堰区农村土地承包仲裁委员会审理确认，案涉讼争的1.93亩土地的承包经营权为杨明所有；毛开余、彭桂英于仲裁裁决生效及当前农作物收获后，将案涉耕地交回杨明耕种。对此仲裁裁决，毛开余、彭桂英不服，分别向法院提起诉讼。上诉人毛开余认为提起诉讼的目的是确认双方不存在代种关系的确认之诉，但本案并非单纯的民事法律关系确认之诉，而是源于不服姜堰区农村土地承包仲裁委员会裁决的关于土地承包经营权确权之诉。毛开余所述确认代种关系不存在只是仲裁裁决中关于土地使用权是否发生变化部分事实。即以此事实和理由来证明其在确认权属中的主张，本案的实质是确认土地承包经营权属纠纷。法院理当对权属进行确认。对讼争双方是否存在代种关系，双方均表明没有直接进行沟通协商代种，杨明亦表明委托他人处理，故可以确认双方没有直接的委托代种关系。而对现讼争地块一轮承包时由杨明享有，从杨明所持承包土地使用证可以确认。
《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条规定耕地的承包期为三十年。第二十二条规定承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。第二十七条规定承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。第二十九条规定承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。案涉争议土地在1984年3月28日，由原姜堰区娄庄乡人民政府向杨明颁发了承包土地使用证，土地承包期15年。毛开余主张1990年对土地进行了调整，而自1985年至1990年尚未超过承包期限15年，且并不存在我国土地承包法27条所规定的调整土地的情形。在1998年根据政策，部分地区进行了确权认证，而案涉土地所在的现新龙村15组，并未重新颁发土地承包经营权证书，故对新龙村未曾重新发证确权的前提下，常规上系对第一轮土地承包经营权的延续和适度合理调整。该轮土地承包期为30年。上诉人毛开余提交的现有证据不足以证明讼争土地经合法程序调整归其所有并获得相关权属部门的确认认证。讼争地块现由上诉人毛开余种植属实，其获得相关种粮补贴理所应当，土地的种植人变更，并不必然导致土地承包经营权享有人的变更，故一审维持姜堰区农村土地承包仲裁委员会仲裁裁决并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依法应予维持。上诉人毛开余的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人毛开余负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 云
审 判 员 丁万志
代理审判员 刘 旭
二〇一七年十一月一日
书 记 员 袁高亮