贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)黔01刑终230号
原公诉机关贵州省贵阳市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨靖宇，男，1972年1月9日出生，布依族，初中文化，农民，户籍住址：贵州省黔南布依族苗族自治州长顺县，捕前住贵阳市白云区。2015年11月17日因涉嫌犯非法经营罪被贵阳市公安局白云分局取保候审，2016年7月23日因涉嫌犯非法经营罪被贵阳市公安局白云分局刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于贵阳市白云区看守所。
辩护人杨天国，男，1950年5月10日出生，布依族，贵州省长顺县人，农民，住贵州省黔南布依族苗族自治州长顺县。系上诉人杨靖宇的父亲。
贵州省贵阳市白云区人民法院审理贵州省贵阳市白云区人民检察院指控被告人杨靖宇犯非法经营罪一案，于2016年12月28日作出（2016）黔0113刑初359号刑事判决，宣判后原审被告人杨靖宇不服，向本院提起上诉，本院于2017年1月24日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月29日公开开庭审理了本案。贵阳市人民检察院指派检察员刘某出庭履行职务，上诉人杨靖宇及其辩护人杨天国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2015年期间，被告人杨靖宇在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，先后在贵阳市白云区周边其他香烟零售点收购各种品种的卷烟，再在贵阳市白云区白云中路其经营的玉兰批发部销售以牟取利益。2015年8月26日，在被告人杨靖宇所经营的玉兰批发部后面其仓库内，贵阳市白云区烟草专卖局工作人员查获被告人杨靖宇非法收购存放于此的24个品种的卷烟，共计329条。经贵州省烟草质量监督检测站检测，该批被查获的卷烟均为真品卷烟，并经贵阳市白云区发展和改革局价格认证中心认定，涉案卷烟价值人民币62549.58元。
2016年，被告人杨靖宇在因涉嫌犯法经营罪被取保候审期间，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下仍继续非法经营卷烟。2016年6月15日，在被告人杨靖宇租用的白云区白云中路29栋楼后面9号库房及停在库房门口车牌号为贵Ｊ×××××的被告人杨靖宇的面包车内，贵阳市白云区烟草专卖局工作查获被告人杨靖宇存放于此的25个品种的卷烟，共计563条。经贵州省烟草质量监督检测站检测，该批被查获的卷烟均为真品卷烟，并经贵阳市白云区发展和改革局价格认证中心认定，涉案卷烟价值人民币74655元。原判认为，被告人杨靖宇无烟草专卖零售许可证，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，非法收购卷烟并准备倒卖牟利，违反了国家烟草专卖管理制度，扰乱了市场秩序，非法经营数额为人民币137204.58元，达到法律规定情节严重的情形，其行为已构成非法经营罪。被告人杨靖宇在第一次因涉嫌犯非法经营罪被取保候审期间，违反法律规定仍继续非法经营卷烟，主观恶性较深。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条以及《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条之规定，作出如下判决：一、被告人杨靖宇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十四万元；二、被告人杨靖宇被扣押的共计892条涉案卷烟依法予以没收，变卖后上缴国库。
宣判后，原审被告人杨靖宇以“不构成犯罪、只是代亲戚、朋友收购香烟、适用法律错误、量刑过重”为由提出上诉。原公诉机关在法定期限内未对原审判决提出异议。
庭审中，上诉人杨靖宇的辩护人提出“烟草专卖局无权对居住的场所进行搜查，非法搜查取得的证据应予排除，杨靖宇无罪”的辩护意见。
出庭履行职务的公诉人提出“搜查地点是上诉人的仓库，卧室只是在仓库隔离出来的，搜查是合法有据的。原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判”的出庭意见。
二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。原判列举了认定本案事实的证据，所列证据均已在一审开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在二审期间，上诉人杨靖宇及其辩护人未提供新的证据。本院对原判决认定的事实及所列证据予以确认。
对于上诉人杨靖宇提出“不构成犯罪、只是代亲戚、朋友收购香烟、适用法律错误”、辩护人提出“烟草专卖局无权对居住的场所进行搜查，非法搜查取得的证据应予排除，杨靖宇无罪”的上诉理由及辩护意见，经查，有上诉人杨靖宇的供述、扣押清单、抽样取证物品清单、鉴别检测报告及价格认定结论书等证据，证实：第一，贵阳市白云区烟草专卖局两次接到举报后，均从上诉人杨靖宇的仓库内查获大量香烟。两批香烟经鉴定均系真烟；第二，上诉人杨靖宇多次供述，其经营的商店因以前的烟草经营许可证被注销后，门面外也在修路，生意一直不好，客户流失严重，加上有些客户一开口就要几千元的烟，所以自己从其他地方收购卷烟，用来和其他酒水一起批发生意会好些，自己从中赚一小点利润。收来的烟是偷偷放在库房的，客户需要时才去拿。但两次从上诉人杨靖宇的仓库及车上搜查到的卷烟数量都上几百条，从数量上来讲为亲戚、朋友代购不符合常理，且上诉人杨靖宇第一次被查获329条卷烟后，在取保期间不思悔改，在自己仍没有办理经营烟草专卖零售许可证的情况下继续大量收购卷烟用于非法销售，其行为已构成非法经营罪；第三，根据《中华人民共和国烟草专卖法》、中华人民共和国烟草专卖法实施条例》等相关法律规定，贵阳市白云区烟草专卖局作为辖区烟草专卖行政主管部门，依法有权对烟草专卖法及实施条例的情况进行监督和查处，搜查地点是上诉人杨靖宇放置了一张床的仓库，所谓的居住场所也不是法律意义上的居所，因此，执法机关搜查是合法有据的，所取得的证据也是合法有效的。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人杨靖宇提出“量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人杨靖宇非法经营烟草的行为确已构成非法经营罪，但根据上诉人杨靖宇的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程序，原判对其量刑确属偏重。故该上诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人杨靖宇在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法收购专卖的卷烟并准备倒卖牟利，违反国家烟草专卖管理制度，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。应依法处罚。原判审理查明的事实清楚、定性准确、审判程序合法，但根据上诉人杨靖宇的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其量刑确属偏重，另原判对上诉人杨靖宇并处罚金人民币十四万元也不妥，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，本罪中是并处或者单处“违法所得”一倍以上五倍以下的罚金，此处规定的“违法所得”是指获利数额，原判以“非法经营数额”等同于“违法所得”不当，结合本案查获的卷烟品种、数量和市场价格，且有上诉人杨靖宇第一次非法经营卷烟24个品种329条时，在对其讯问笔录中认可的进烟价格和准备出售的价格预计可获利4130元，第二次非法经营卷烟被查获的是25个品种563条，且与第一次被查获的卷烟品种基本一致，数量增加了234条，可认定上诉人杨靖宇能获利即非法所得万余元，本院依法改判。上诉人杨靖宇及其辩护人所提上诉理由及辩护意见中，“量刑过重”的上诉理由成立，本院予以采纳；其余上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。公诉人所提出庭意见中，“建议驳回上诉，维持原判”的出庭意见不当，本院不予支持；其余出庭意见成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113刑初359号刑事判决第二项，即“二、被告人杨靖宇被扣押的共计892条涉案卷烟依法予以没收，变卖后上缴国库。”；
二、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113刑初359号刑事判决第一项，即“一、被告人杨靖宇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十四万元。”；
三、上诉人（原审被告人）杨靖宇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月23日起至2017年7月22日止。限本判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 戴峥嵘
审判员 陆 燕
审判员 马 丽
二〇一七年三月二十九日
书记员 汪 璐