中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终3367号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人郝运璐，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）韩国人参公社，住所地大韩民国大田广域市大德区樱花路71。
法定代表人朴贞昱，代表董事。
委托代理人戴国琛，北京市铸成律师事务所律师。
委托代理人付同杰，北京市铸成律师事务所律师。
原审第三人广东正韩药业股份有限公司，住所地中华人民共和国广东省茂名市茂港羊角新城开发区1号。
法定代表人刘强，董事长。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初3668号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日受理本案后，依法组成合议���进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第6029859号图形商标（简称争议商标，见本判决附件），由广东正韩药业股份有限公司（简称广东正韩公司）于2007年4月29日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，并于2010年9月14日被核准注册，核定使用在第30类“可可饮料、糖、人参糖、食用冰”等商品上，该商标专用权期限至2020年9月13日。
第1622962号图形商标（简称引证商标一，见本判决附件），由韩国人参公社于2000年6月19日向商标局提出注册申请，并于2001年8月21日被核准注册，核定使用在第30类“绿茶、红茶”商品上，该商标专用权期限至2021年8月20日。
第3117450号图形商标（简称引证商标二，见本判决附件），由韩国人参公社于2002年3月18日向商标局提出注册申请，并于2003年5月28日被核准注册，核定使用在第5类“医用营养添加剂、未加工药材、加工过的人参、红参”等商品上，该商标专用权期限至2023年5月27日。
第3117453号图形商标（简称引证商标三，见本判决附件），由韩国人参公社于2002年3月18日向商标局提出注册申请，并于2003年6月14日被核准注册，核定使用在第3类“香精油、洗发剂、肥皂、牙膏”等商品上，该商标专用权期限至2023年6月13日。
第1698742号图形商标（简称引证商标四，见本判决附件），由韩国人参公社于2000年6月19日向商标局提出注册申请，并于2002年1月14日被核准注册，核定使用在第29类“腌制红参、蜂蜜切片红参”商品上，该商标专用权期限至2022年1月13日。
第3117449号图形商标（简称引证商标五，见本判决附件），由韩国人参公社于2002年3月18日向商标局提出注册申请，并于2003年12月14日被核��注册，核定使用在第31类“新鲜人参、新鲜蘑菇、花球茎”商品上，该商标专用权期限至2023年12月13日。
第3117444号图形商标（简称引证商标六，见本判决附件），由韩国人参公社于2002年3月18日向商标局提出注册申请，并于2003年12月14日被核准注册，核定使用在第32类“红参汁（饮料）、人参粉（饮料）、汽水、啤酒、矿泉水”等商品上，该商标专用权期限至2023年12月13日。
第3117631号图形商标（简称引证商标七，见本判决附件），由韩国人参公社于2002年3月18日向商标局提出注册申请，并于2003年3月21日被核准注册，核定使用在第33类“米酒、人参酒、高粱酒、鸡尾酒”等商品上，该商标专用权期限至2023年3月20日。
韩国人参公社针对争议商标向商标评审委员会提出无效宣告请求。其主要理由为：韩国人参公社“正官庄及图”商标品牌具有悠久历史，在中国注册和使用多年，在消费者中具有较高的知名度和影响力。争议商标与引证商标一至七构成使用在类似商品上的近似商标。争议商标是对韩国人参公社的引证商标的复制和抄袭。争议商标与韩国人参公社的著作权图形构成实质性近似，且韩国人参公社的著作权图形作为产品商标和包装使用多年，在相关公众中已经获得较高知名度，广东正韩公司有接触可能。广东正韩公司的行为违反了诚实信用原则，会导致不良社会影响。综上所述，请求依据2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第七条、第十条第一款第八项、第十三条、第三十条、第三十二条、第四十一条第一款等规定，对争议商标予以无效宣告。
韩国人参公社向商标评审委员会提交了如下主要证据：
证据1为韩国人参公社申请注册的第3079332号“正��庄”商标、第3016169号“正金庄”商标、第3835737号图形商标等商标注册证及注册信息；
证据2为Google搜索引擎以“正官庄”作为关键词进行检索的结果；
证据3为关于韩国人参公社以及“正官庄”高丽参产品的宣传资料；
证据4为韩国人参公社2005年-2006年赞助世界女子围棋最强战的宣传材料，其中“正官庄”产品上标有神仙送参图；
证据5为2006年1月17日《扬子晚报》、《围棋周报》、《新民晚报》等对韩国人参公社赞助举办的“正官庄”杯围棋赛事的报道；
证据6为2003年-2006年韩国人参公社在中国大陆、台湾、香港地区宣传“正官庄”高丽参的广告截图，其中“正官庄”产品上标有神仙送参图；
证据7为2005年-2006年韩国人参公社与香港博多国际有限公司签订的关于销售“正官庄”高丽参的成交确认书以及发票；
证据8为2006年-2008年韩国人参公社与北京医药保健品进出口有限公司、厦门正翔贸易有限公司销售“正官庄”产品的发票、包装单等；
证据9为韩国人参公社在华宇卫星电视、广州电台经济调频等媒体刊发广告的发票；
证据10为韩国人参公社在2005年-2010年在《羊城晚报》、《都市快报》、《周末画报》等报纸刊登“正官庄”产品的广告截图，其中2005年9月16日《广州日报》显示“正官庄”产品上标有神仙送参图；
证据11为广东南方电视台出具的2005年9月份和10月份的广告播出证明以及2005年电视广告的汇总表格；
证据12为韩国人参公社的公司手册以及产品宣传手册，其中“正官庄”产品上标有神仙送参图；
证据13为正官庄六年根商业（上海）有限公司、北京正官庄高丽参专卖店、北京正官庄高丽参专卖店第一分店的营业执照；
证据14为韩国人参公社获得的荣誉证书；
证据15为正官庄六年根商业（上海）有限公司与国内其他公司、上海世博会韩国馆销售“正官庄”产品的订单、发票、出库单、订货单、结算单等以及正官庄六年根商业（上海）有限公司2010年的增值税纳税明细、纳税申报表；
证据16为广东正韩公司的公司网站打印件；
证据17为中华人民共和国上海市第一中级人民法院作出的（2012）沪一中民五（知）终字第197号民事判决书；
证据18为中华人民共和国国家版权局颁发的作品登记证书，其中载明作品名称为神仙送参图，创作完成时间为1966年1月20日，首次发表时间为1966年3月3日，登记日期为2015年8月6日；
证据19为商标局作出的（2015）商标异字第64809号《第12102923号“正官庄红参精及图”商标不予注册的决定》��（2016）商标异字第3172号《第12324481号“正官庄”商标不予注册的决定》。
广东正韩公司在商标评审委员会规定期限内未提出答辩意见。
2016年3月30日，商标评审委员会作出商评字[2016]第29218号《关于第6029859号图形商标无效宣告请求裁定书》（简称第29218号裁定），该裁定认定：本案的焦点问题可归纳为：
争议商标与引证商标一至七是否构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标与引证商标在构图元素、整体外观等方面整体存在较大差别，未构成近似商标。因此，争议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。
争议商标的申请注册是否构成2001年商标法第十三条规定之情形。驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享��较高声誉的商标，认定商标是否构成驰名商标，主要考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标的持续使用时间、宣传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录等。在非类似商品上扩大对已注册驰名商标的保护应以存在混淆、误导的可能性为前提。混淆、误导可能性的判定，应当综合考虑争议商标与引证商标的近似程度，引证商标的独创性、知名度及争议商标与引证商标各自使用商品或服务的关联程度等因素。具体到本案中，韩国人参公社提交的部分媒体报道以及相关证书等虽可以证明引证商标在争议商标申请注册日前具有一定知名度，但由于缺乏在争议商标申请日前使用引证商标商品的销售数量、金额等经济数据以及商品的行销覆盖范围、市场占有率、行业排名情况、获奖记录等证据，因此仅凭在案证据尚不足以证明引证商标在争议商标申请日前已经达到驰名。综上，争议商标未违反2001年商标法第十三条之规定。
争议商标的申请注册是否构成2001年商标法第三十一条规定的损害韩国人参公社在先著作权之情形。本条规定的在先权利，是指在争议商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括姓名权、著作权等。本案中，韩国人参公社称争议商标申请注册损害了其在先著作权，但其提交的证据不足以证明其享有在先著作权。首先，韩国人参公社提供的著作权登记受理通知书及著作权登记证书显示其登记日期晚于本案争议商标申请注册日。其次，韩国人参公社未提交其它相关证据对其享有在先著作权加以佐证。据此，争议商标的申请注册未侵犯其在先著作权。同时，韩国人参公社提交的证据不足以证明其图形商标在争议商标申请注册日之前使用在与争议商标核定使用的可可饮料、糖等商品相同或类似商品上已在中国大陆市场范围内经广泛宣传和使用具有了一定的知名度和影响力。因此，争议商标未构成2001年商标法第三十一条规定“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。
争议商标的申请注册是否构成2001年商标法第十条第一款第八项之情形。2001年商标法第十条第一款第八项所指的“有害于社会主义道德风尚或有其他不良影响”指该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。韩国人参公社提交的证据不足以证明争议商标具有有害社会道德风尚或妨害社会公共秩序的情形，故争议商标不属于2001年商标法第十条第一款第八项规定之情形。
此外，韩国人参公社认为争议商标的申请注册违反了2001年商标法第四十一条���一款之主张，因缺乏事实依据，不予支持。
综上，韩国人参公社的无效宣告理由不能成立。依照2013年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
韩国人参公社不服第29218号裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，韩国人参公社向法院提交了如下主要证据：
证据1为百度百科对韩国人参公社基本情况的介绍；
证据2为韩国人参公社荣获2001年韩国世界著名产品奖等的获奖证书；
证据3为《人民日报》《中国商报》《亚太经济时报》《中国药店》等媒体对韩国人参公社及其产品的新闻报道；
证据4为中华人民共和国北京市第一中级人民法院作出的（2010）一中知行初字第3491号行政判决书、本院作出的（2011）高行终字第1225号行政判决书，其中载明广东正韩公司的“包装罐（高丽参）”外观设计专利与韩国人参公社的“人参物品包装罐”外观设计专利构成相近似的外观设计，故宣告广东正韩公司的“包装罐（高丽参）”外观设计专利无效；
证据5为上海市杨浦公证处出具的（2011）沪杨证经字第1766、1851号公证书，其中记载韩国人参公社的委托代理人在上海九州通世和大药房以及“www.zhcr.com”网站上购买侵权产品的过程；
证据6为商标局作出的商标撤三字[2015]第Y006523号《关于第6029861号“图形”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》、商标撤三字[2015]第Y006527号《关于第6029859号“图形”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》以及商标评审委员会作出的商评字[2011]第30745号《关于第3117628号“正官庄高丽参及图”商标争议裁定书》、商评字[2011]第30747号《关于第1698742号“图形”商标争议裁定书》、商评字[2011]第30749号《关于第3117450号“图形”商标争议裁定书》、商评字[2012]第6906号《关于第1545762号“图形”商标争议裁定书》；
证据7为惠州市工商局作出的惠仲工商检处字（2014）11号、22号《行政处罚决定书》；
证据8为韩国人参公社2007年3月20日在大韩民国发行的《韩国人参公社的七载之礼》及部分中文译文，其中第132-133页、第166-167页中刊登有神仙送参图；
证据9为国家图书馆科技查新中心于2016年11月17日出具的《文献复制证明》，其中包括《羊城晚报》2005年9月15日A25版刊登有“正官庄”产品，产品包装上显示有神仙送参图；《围棋周报》2006年1月10日刊登有韩国人参公社赞助举办的“正官庄”杯围棋赛事的报道。
北京知识产权法院认为：本案的争议商标与引证商标均为图形商标，争议商标与引证商标在构图元素、取景、人物动作等方面均高度近似，且争议商标与引证商标在含义方面均有神仙送参之意，故争议商标与引证商标构成近似商标。
争议商标核定使用的“可可饮料、糖、人参糖、食用冰”等商品在《类似商品和服务区分表》中属于第30类，引证商标一核定使用的“绿茶、红茶”商品属于第30类，引证商标二核定使用的“医用营养添加剂、未加工药材、加工过的人参、红参”等商品属于第5类，引证商标三核定使用的“香精油、洗发剂、肥皂、牙膏”等商品属于第3类，引证商标四核定使用的“腌制红参、蜂蜜切片红参”等商品属于第29类，引证商标五核定使用的“新鲜人参、新鲜蘑菇、花球茎”等商品属于第31类，引证商标六核定使用的“红参汁（饮料）、人参粉（饮料）、汽水、啤酒”等商品属于第32类，引证商标七核定使用的“米酒��人参酒、高粱酒、鸡尾酒”等商品属于第33类。争议商标核定使用的商品与引证商标一核定使用的商品属于同一类别，在消费对象、销售渠道、销售场所等方面十分相近；争议商标核定使用的商品与引证商标二至七核定使用的商品分属于不同类别，在消费对象、销售渠道、销售场所等方面具有差异。故争议商标核定使用的商品与引证商标一核定使用的商品构成类似商品，与引证商标二至七核定使用的商品未构成类似商品。综上所述，争议商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了2001年商标法第二十八条的规定。
韩国人参公社在评审阶段提供的作品登记证书的登记时间晚于争议商标注册申请日，在没有其他证据予以佐证的情况下，不能证明争议商标申请日之前韩国人参公社享有在先著作权；韩国人参公社提交的在案证据或未显示���神仙送参图”，或未显示证据形成时间，或时间晚于争议商标申请注册日，亦不能证明其“神仙送参图”已在争议商标申请注册日之前进行过公开发表。因此，韩国人参公社提出争议商标侵犯其在先著作权的主张缺乏事实与法律依据，不予支持。
综上，北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第29218号裁定；二、商标评审委员会重新作出无效宣告请求裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，其主要上诉理由是：争议商标与引证商标在构图元素、整体外观等方面整体存在较大差别，未构成近似商标。因此，争议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标，未违反2001年商标法第二十八条的规定。
韩国人参公社和广东正韩公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标与引证商标一至七的商标档案、注册商标无效宣告申请书、第29218号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案争议商标的核准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法进行审理。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已��注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商��的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，争议商标与引证商标一至七均为图形商标，其构图元素均包含古装人物、山川、云海，其中人物均为左右布局，右侧为脚踩云雾的神仙，左侧为接受神仙赠物的百姓，背景均为山川和云海。争议商标与引证商标一至七在构成要素、人物动作、整体布局和视觉效果上相似程度较高，已分别构成近似商标，商标评审委员会关于争议商标与各引证商标不近似的上诉理由不能成立，本院不予支持。
争议商标核定使用的“可可饮料、糖、人参糖、食用冰”等商品与引证商标一核定使用的“绿茶、红茶”商品虽然在《类似商品和服务区分表》中分属不同类似群组，但二者均为常见的日用食品或调味佐料，在销售渠道、消费群体、功能用途等方面存在较大程度的��合。在争议商标与引证商标一已构成近似商标的情况下，争议商标在可可饮料、糖、人参糖、食用冰等商品上的使用，有可能使相关公众将其与引证商标一在绿茶、红茶等商品上的使用相关联，认为使用两商标的商品是由同一主体提供的或者其提供者之间存在特定联系，从而对商品来源产生误认。因此，结合本案具体情况，应当认定争议商标与引证商标一构成使用在相同或类似商品上的近似商标，违反了2001年商标法第二十八条的规定。原审法院对此认定正确，本院予以支持。商标评审委员会的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。商标评审委员会所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
���回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年十二月五日
书记员 刘 茜