山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)晋10民终1675号
上诉人（原审被告）：ＸＸ德，男，1945年5月13日出生，汉族。
委托代理人：赵金巧，女，1953年2月14日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：葛永清，男，1970年1月30日出生，汉族。
委托代理人：巨海鹏，山西诚明律师事务所律师。
上诉人ＸＸ德因土地承包纠纷一案，不服山西省吉县人民法院（2016）晋1028民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ德及委托代理人赵金巧，被上诉人葛永清及委托代理人巨海鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明，吉县屯里镇回宫村下辖大回宫、小回宫、冯家峪等15个自然村，被上诉人葛永清的父亲xxx（已故）系冯家峪自然村村民，上诉人ＸＸ德系大回宫自然村村民。上世纪八十年代，我国农村实行家庭联产承包责任制，xxx一家三口（包括妻子xxx（已故）、儿子葛永清）分得集体部分土地；1991年7月1日，被上诉人父亲xxx以家庭承包方式与原吉县窑渠乡回宫村经济合作社签订15.2亩土地承包合同；二轮土地承包时，即1994年12月10日，原吉县窑渠乡回宫村经济合作社将冯家峪村位于“河边上4亩、后河3亩、窑上8亩”的15亩土地发包给xxx，土地承包合同书上记载“乙方xxx（ＸＸ德包）”。上述所有土地在xxx承包经营期间，陆续交予其外甥即上诉人ＸＸ德耕种，并由ＸＸ德负责缴纳公粮和相关税费，双方未签订书面流转合同。2004年依据国家政策冯家峪村实施退耕还林，上诉人ＸＸ德将自己在冯家峪村经营管理的位于“老庙梁8.5亩、对面坡9亩、窑顶6.5亩”的24亩土地实施了退耕还林，并于2003年12月20日与吉县屯里镇回宫村民委员会签订《农村土地承包合同》，吉县人民政府为其颁发了《土地承包经营权证书》、《林权证》等确权证书，后葛永清提出异议，经村民委员会调解，ＸＸ德将“窑顶6.5亩”交于葛永清，双方各自享有国家有关退耕还林优惠政策补助。
另查明，本案涉案的土地（个别地块与实际面积不符）主要包括：“河边上4亩、后河3亩、窑上8亩”的15亩、“老庙梁8.5亩、对面坡9亩、窑顶6.5亩”的24亩、南岭梁5亩、小坪盖5亩，共计49亩。其中河边上4亩、后河3亩、窑顶6.5亩现由被上诉人葛永清哥哥xxx经营；窑上8亩现由上诉人ＸＸ德经营并种植玉米；对面坡9亩（ＸＸ德开荒改造后实施退耕还林）、老庙梁8.5亩退耕还林现由ＸＸ德经营管理；南岭梁5亩由ＸＸ德“世行贷款”项目改造；小坪盖5亩目前已撂荒。
又查明，被上诉人葛永清已迁居屯里镇屯里村，户口登记所在地为“吉县屯里镇西窑洞村窑洞村民小组”。本案当事人双方存在争议的主要焦点为“窑上8亩”耕地的归属。
还查明，本案一审诉讼时，吉县法院曾调取1994年12月10日原吉县窑渠乡回宫村经济合作社发包的编号为01-冯地字第160号窑渠乡回宫村土地承包合同书。以上为本案基本事实。
原审法院认为，本案争议的主要焦点是原、被告之间产生纠纷的法律关系是属于土地承包经营权确认纠纷还是农村土地承包合同纠纷。原告认为被告是通过转包取得土地承包经营的权利，该转包没有签订土地承包合同，属于口头约定，而且按照约定其具有主张随时返还的权利；被告认为原告父亲因长期拖欠村委公粮和各种税费，无力耕种的情况下，将土地交给自己耕种，且二轮土地承包时，村委会为了省事，将原告父亲的承包合同变更为被告，其是通过村委会的发包取得土地承包经营权。《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”综合分析本案证据：首先原告及其父母作为冯家峪集体经济组织成员，有权依法承包该集体经济组织发包的集体土地，任何组织和个人不得侵犯；而被告作为大回宫村集体经济组织成员，承包冯家峪集体经济组织的集体土地的权利法律有明确的限制。其次从形式上看，被告并没有实际取得二轮土地的《承包合同书》，诉讼中回宫村委会也拒绝向被告提供该合同，本院依据被告申请，依职权调取的1994年12月10日原吉县窑渠乡回宫村经济合作社发包的土地承包合同书中，“乙方”签章虽因模糊无法辨认，但被告ＸＸ德也不能说明合同签订的具体情况，仅辩称合同书上记载的“乙方xxx（ＸＸ德包）”说明村委会将xxx的合同书变更为被告ＸＸ德。因此，可以认定位于冯家峪河边上、后河、窑上的15亩土地的承包经营权属于原告及其家庭成员的农户，对于被告关于自己通过村委会的变更取得承包经营权的主张，本院不予采纳。也就是说原、被告之间产生纠纷的法律关系不属于土地承包经营权确认纠纷，而应当是农村土地承包合同纠纷。
关于原告的诉讼主体是否适格，本院认为，对于原、被告双方诉争的“窑上8亩”耕地是原告父亲xxx通过与冯家峪村集体经济组织签订承包合同取得土地承包经营权，虽然取得土地承包经营权的主体是农户，但xxx流转给被告ＸＸ德经营，属于自然人之间的意思自治，在xxx及其妻子均去世后，原告葛永清作为xxx的儿子及农户成员之一，虽然现户口登记住址为屯里镇西窑洞村，但其向被告ＸＸ德主张权利并无不当，因此，对于被告辩称的原告主体不适格的意见，本院不予采纳。由于双方没有签订书面流转合同，依据现有证据和有关法律规定亦无法确认流转期限，视为没有约定期限，因此，原告请求返还“窑上8亩”土地的主张，本院予以支持。
关于原告请求返还“老庙梁8亩”退耕还林的主张，原告未向法庭提交土地承包合同以证明其取得土地承包经营权，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”，因此该主张不属于人民法院民事受案范围。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款和第十七条、《中华人民共和国合同法》第二百三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：被告ＸＸ德于2016年玉米收获完成后将位于吉县屯里镇回宫村委冯家峪窑上的8亩土地返还给原告葛永清。驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原、被告各负担50元。
上诉人ＸＸ德诉称:1983年，被上诉人的父亲xxx在河边、后河、窑上确有15亩承包地，后因年纪大，无力耕种，转让给上诉人ＸＸ德。后吉县二轮土地承包时，村委会为了省事，将该15亩土地承包合同书变更为上诉人ＸＸ德，我一直承包经营该土地至今。原判认定事实不清，证据不足，请求二审发还重审。
被上诉人葛永清辩称：本案诉争的土地属于被上诉人家庭承包的土地。上诉人ＸＸ德与被上诉人的父亲二者之间存在转包关系，但口头的转包合同成立时，并没有约定合同的履行期限，在约定不明的情况下，权利人有权要求返还。一审判决正确，应予维持。
本院认为，上诉人ＸＸ德认可本案争议的位于吉县屯里镇回宫村委冯家峪窑上的8亩土地，是其从被上诉人葛永清的父亲xxx手中转让而来，双方之间并未签订书面流转合同，且上诉人ＸＸ德作为大回宫村集体经济组织成员，承包冯家峪集体经济组织的集体土地的权利法律有明确的限制。另上诉人也没有实际取得二轮土地的《承包合同书》。因此，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 峰
审判员 祁定国
审判员 刘临平
二〇一六年十一月二十八日
书记员 杨博雅