江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00336号
上诉人（原审被告）北京路源世纪投资管理有限公司，住所地北京市平谷区兴谷工业开发区。
法定代表人路联，该公司董事长。
委托代理人陈广信，江苏锐智律师事务所律师。
上诉人（原审被告）联达国际贸易有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇曹安开发区洒泾路南侧。
法定代表人戴灌华，该公司董事长。
委托代理人陈广信，江苏锐智律师事务所律师。
委托代理人王遵斌，该公司办公室主任。
被上诉人（原审原告）昆山宏图实业有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇曹安经济技术开发区。
法定代表人陈加洪，该公司董事长。
委托代理人周菁，上海市华荣律师事务所律师。
委托代理人邢延辉，该公司员工。
原审被告金谷源控股股份有限公司，住所地河北省邯郸市峰峰矿区彭城镇彭东街9号。
法定代表人邢福立，该公司董事长。
委托代理人陈广信，江苏锐智律师事务所律师。
上诉人北京路源世纪投资管理有限公司（以下简称路源公司）、联达国际贸易有限公司（以下简称联达公司）因与被上诉人昆山宏图实业有限公司（以下简称宏图公司）、原审被告金谷源控股股份有限公司（以下简称金谷源公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2012）苏中民初字第0011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人路源公司、联达公司及原审被告金谷源公司的共同委托代理人陈广信，被上诉人宏图公司的委托代理人周菁、邢延辉，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1、2006年12月13日宏图公司与路源公司订立《协议书》一份，约定：双方共同开发位于昆山市花桥镇花安路688号，建筑面积96858.9㎡的商住楼。宏图公司负责投资建设，路源公司负责销售。具体房屋面积和销售参考基价为：（1）赛格广场一期，面积23752.14㎡，均价6000元／㎡，计14251万元；（2）赛格广场二期，面积17041.23㎡，均价5500元／㎡，计9373万元；（3）住宅：面积48026.95㎡，均价3800元／㎡，计18250万元；（4）地下车库：面积5017.69㎡，计126万元。路源公司保证房屋最终销售收入为4.2亿元，不足部分由其补足，超出部分归路源公司所有。路源公司负责销售之商品房的销售方式、价格、位置、销售对象均由路源公司在宏图公司授权范围内确定，并须经宏图公司同意。如宏图公司欲自行销售上述房屋，须经路源公司同意，相应收入亦计入路源公司销售总收入。双方约定合作期限为24个月，自2006年12月31日至2008年3月31日止。路源公司支付宏图公司款项计划见附件一。附件一为付款计划表，确定了路源公司向宏图公司的付款时间，具体为：1、2006年12月31日前支付2000万元；2、2007年1月20日前支付4000万元；3、2007年2月10日前支付2000万元；4、2007年3月31日前支付2000万元；5、2007年4月30日前支付4000万元；6、2007年5月31日前支付4000万元；7、2007年6月30日前支付4000万元；8、2007年7月31日前支付3000万元；9、2007年8月31日前支付3500万元；10、2007年9月30日前支付2500万元；11、2007年10月31日前支付2500万元；12、2007年11月30日前支付2500万元；13、2007年12月31日前支付1800万元；14、2008年3月31日前支付4200万元。《协议书》还约定由路源公司投资建设合同附件二所列之装饰、消防及配套设施，路源公司承诺工程符合国家规定标准并能及时通过国家有关机关的验收，附件二为商业用房配套设施分工及出资目录表，其中应由路源公司建设出资的项目包括装饰消防、电梯、暖通、空调、供配电系统、弱电系统、门窗及隔墙等。《协议书》同时约定赛格广场一期办证的前提条件是，路源公司必须在2007年2月底完成分工工程（包括有关消防的报验合格、电梯的报验完成），同时装潢设计报建完毕。双方在《协议书》中对违约责任作以下约定：路源公司未能按附件一约定的付款期限付款的，按应付金额的万分之二每日的标准向宏图公司支付违约金；如路源公司连续三期不能按约定付款，欠款金额在付款60%以上的视为根本违约，路源公司应支付销售收入总额百分之十的违约金，宏图公司有权解除本协议。双方还约定宏图公司应积极配合路源公司以本合同项下的房屋对外进行融资，但路源公司应保证宏图公司的权益和资金不受损失，如因融资造成宏图公司损失的，全部由路源公司赔偿。
2006年12月26日，玉源控股股份有限公司（以下简称玉源公司，该公司已于2011年1月14日更名为金谷源公司）、浙江中江控股有限公司（以下简称中江公司）与宏图公司签订《合作协议书》，约定玉源公司与中江公司签订委托代理进口协议，委托中江公司代理进口化工原料，中江公司代理开具信用证，玉源公司支付保证金和货款；中江公司与宏图公司根据本协议签订商品房买卖协议，约定由中江公司向宏图公司购买位于昆山市花桥镇花安路688号的商业用房，总价为25796340元，房款可根据玉源公司与中江公司的代理进口协议履行情况确定具体支付时间。当需要玉源公司支付开证保证金和货款时，由中江公司支付房款（银行汇票）给宏图公司，再由宏图公司以往来款等名义将票据背书给玉源公司，最后由玉源公司以保证金和货款名义背书支付给中江公司。若玉源公司在2008年3月31日前未向中江公司实际付讫全部受让价及税费，宏图公司应在10天内将上述商品房过户和交付给中江公司并承担过户的全部税费。
2006年12月30日，宏图公司、路源公司与玉源公司签订《补充协议》，三方约定：根据宏图公司与路源公司间签订的《协议书》以及宏图公司、玉源公司与中江公司签订的《合作协议》，签订补充协议如下：1、路源公司应根据《协议书》附件一所列期限及金额按期支付房款。2、若宏图公司因履行其与玉源公司及中江公司间的《合作协议书》而产生的损失或承担违约责任，应视为宏图公司与路源公司之间《协议书》第七条规定的“路源公司因融资行为给宏图公司造成之损失”，路源公司及玉源公司应就该损失向宏图公司承担连带赔偿责任。3、宏图公司同意玉源公司可代路源公司履行本合同第一款所列之付款责任，但路源公司应向玉源公司出具正式的付款委托书并将之抄送宏图公司，任何因该委托付款行为而产生的法律责任皆由路源公司、玉源公司承担。
2007年10月10日，宏图公司和路源公司再次签订《补充协议》，对于付款方式约定如下：1、（赛格广场一期）一至三层商业用房在购买方购房合同经监管部门审批后二十个工作日内购买方或路源公司支付宏图公司40%（其中在2007年10月支付2000-3000万元）。另50%房款由宏图公司通过认购路源公司控制的玉源控股定向增发股票，剩余10%在办理房产证后一个月付清。2、（赛格广场二期）一至四层商业用房在购买方购房合同经监管部门审批后，九十日内由购买方或路源公司支付40%房款。另50%由宏图公司通过认购路源公司控制的玉源控股定向增发股票，剩余10%在办理房产证后一个月内付清。3、双方约定最终结算的商品房面积以房管局测量核准为准，以实测面积多退少补。4、住宅部门回款按双方协商的销售方式策略、进度进行。对原合同违约责任中的第3条：“如路源公司连续三期不能按约定付款，欠款金额在付款60%以上的视为根本违约，路源公司应支付销售收入总额百分之一的违约金，宏图公司有权解除本协议”变更为：如路源公司未按本补充协议履行付款义务，应向宏图公司支付销售收入总额10%的违约金，宏图公司并有权解除协议。《补充协议》还约定宏图公司与玉源公司2007年10月8日签订的《昆山市商品房购销合同》仅作为玉源公司对外发布公告的资料附件，不具实质性意义。
宏图公司于2006年1月10日取得昆山市花桥镇花安路688号高层公寓第一期建筑面积为48026.95平方米房屋的预售证书，于2006年12月13日取得昆山市花桥镇花安路688号商业营业用房建筑面积为24887.29平方米房屋的预售证书，于2007年6月19日取得昆山市花桥镇花安路688号商业营业用房建筑面积为18460.77平方米房屋的预售证书。
2、江苏省高级人民法院（2011）苏民再终字第0001号民事判决书查明：2006年12月20日，宏图公司与江苏苏豪国际集团股份有限公司（以下简称苏豪公司）签订《昆山市商品房买卖合同》一份，约定苏豪公司购买宏图公司开发的昆山赛格广场第一期部分商业用房，总金额49238700元。2007年2月6日，宏图公司与苏豪公司签订《昆山市商品房买卖合同》一份，约定苏豪公司购买宏图公司开发的昆山赛格广场第一期部分商业用房，总金额24677870元。2006年12月20日、2007年2月6日，玉源公司向苏豪公司出具确认书两份，确认苏豪公司委托其向宏图公司代为支付的两份《昆山市商品房买卖合同》项下的房款49238700元、24677870元，其已支付。2006年12月20日，2007年2月6日，宏图公司向苏豪公司出具确认书两份，确认苏豪公司委托玉源公司代苏豪公司向其支付的两份《昆山市商品房买卖合同》项下的房款49238700元、24677870元，其已收到。江苏省高级人民法院再审认为：宏图公司与苏豪公司签订的两份商品房买卖合同应认定有效。宏图公司向苏豪公司出具确认书，确认其已收到玉源公司代为支付的购房款，应当认定苏豪公司履行了支付房款的义务。宏图公司未能按约交付房屋，苏豪公司要求解除合同，并退还已付房款，符合合同及法律规定。宏图公司与玉源公司之间的债权债务问题，双方可另行解决。
浙江省杭州市中级人民法院（2007）杭民二初字第231号民事判决书查明：2007年5月17日，中江公司、宏图公司、玉源公司三方签订了一份《担保合同》，约定中江公司与玉源公司签订委托代理进口协议，宏图公司同意为玉源公司依法如约向中江公司履行主合同义务承担连带保证责任。该判决书认定：玉源公司未按约及时履行支付货款及各项费用之合同义务，构成违约，应依约承担支付剩余款项及违约金的民事责任。宏图公司自愿为玉源公司应当向中江公司履行的全部合同义务承担连带担保责任。判决玉源公司支付中江公司垫付的货款及费用合计32228216.13元、违约金1192万元及律师费645000元，宏图公司对上述玉源公司的债务承担连带责任（其他判决内容略）。
中华人民共和国最高人民法院（2013）民二终字第9号民事判决书查明：2006年12月26日玉源公司、中江公司、宏图公司签订《合作协议书》后，中江公司按协议约定将三张总额为25796340元的银行汇票支付给宏图公司，并与宏图公司签订了商品房买卖合同。该商品房买卖合同已在房管部门办理了备案登记手续。该民事判决书认定，在依《合作协议书》履行过程中，中江公司将票面总金额为25796340元的银行汇票作为购房款支付给宏图公司并与宏图公司签订了购房合同，宏图公司与中江公司之间的商品房买卖关系成立；宏图公司将中江公司支付购房款25796340元的汇票背书给玉源公司后，玉源公司于2007年1月15日向宏图公司出具了借款金额与上述汇票金额相同的借条，双方借款关系成立。玉源公司向宏图公司出具的两张借款总额为73916570元借条上约定的还款日期实质上是玉源公司替苏豪公司向宏图公司代为支付购房款的付款期限，金谷源公司在约定期限内未付款构成违约。判决金谷源公司偿还宏图公司73916570元及利息；归还宏图公司本金25796340元及利息。
就涉案房屋的销售情况，原审法院于2014年6月4日向昆山市住房和城乡建设局调查，该局工作人员答复：宏图公司建设的位于昆山市花桥镇花安路688号的商住楼在2007年1月28日开始售出，至2008年3月31日共网签297套住宅，面积为31589平方米，合同金额129280633元，平均单价4093元／平方米；自2008年4月1日至调查时住宅已全部网签，共网签145套住宅，面积16666平方米，合同金额105395626元，平均单价6324元／平方米。三被告对于该调查笔录无异议。宏图公司质证认为该调查超过举证期限，不符合程序要求；调查为证人证言，而证人未出庭作证，且无档案登记记录对应。后原审法院要求宏图公司核实房产销售情况，宏图公司称因时间长且人员调动，短时间内无法核实。
2013年3月18日，原审法院作出（2012）苏中复执字第2-2号执行裁定书，其中载明：苏豪公司与宏图公司商品房买卖合同纠纷一案，该院在执行中依法查封了宏图公司名下位于昆山市花桥镇花安路688号宏图国际广场1幢商业房产（建筑面积为23845.28平方米）。该房产经评估价值为293863816元。该院依法委托拍卖机构对该房产进行了三次拍卖，均因无人报名而流拍。后该院作出裁定变卖上述房产用于偿还债务。在公告期内昆山苏豪投资有限公司申请买受房产并将房款2.12亿元交付该院，故该次变卖成立。
2012年2月1日，宏图公司向原审法院提起本案诉讼，要求判令：1、路源公司、金谷源公司共同支付违约金4200万元；2、路源公司、金谷源公司共同支付自2008年1月10日起至实际给付日的逾期利息（按同期人民银行逾期贷款利率计算，暂计至2012年1月10日为12877200元）；3、联达公司对于上述违约金及自2010年1月11日起的逾期利息承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由三被告承担。
3、宏图公司为证明其提出解除合同及支付违约金的请求，提交了如下证据：（1）落款时间为2008年4月15日的发给路源公司的律师函一份，载明路源公司未按约履行付款义务已构成根本违约，宏图公司解除双方2006年12月13日签订的《协议书》及2007年10月10日签订的《补充协议》，望路源公司收到函之日起10日内与宏图公司结清所欠款项并支付相应违约金。（2）落款时间为2008年4月15日的发给玉源公司的律师函一份，载明宏图公司已依法解除与路源公司签订的《协议书》及《补充协议》。玉源公司未按照与宏图公司、中江公司2006年12月26日所签的《合作协议书》及2007年5月17日签订的《担保合同》履行付款义务，已构成违约。中江公司已向法院提起诉讼，宏图公司因此所受的损失应由玉源公司承担。（3）落款时间为2008年6月5日的发给路源公司、玉源公司的律师函，要求路源公司在收函后7日内向宏图公司支付违约金4200万元。（4）邮寄凭证三张，其中寄件时间为2008年4月16日及2008年6月6日的邮寄凭证收件人姓名为“法定代表人”或“法定代表人路联”，单位名称为路源公司、玉源公司，收件地址为北京市朝阳区北土城西路七号国恒基业大厦E座401；另一份寄件时间为2008年4月16日的邮寄凭证收件地址为昆山市花桥国际商务城海鸿大酒店8楼，宏图公司称该地址是其与路源公司合作期间项目的办公地址。（5）落款时间为2010年5月27日和2010年10月19日的发给路源公司及联达公司的催款函两份，其中宏图公司要求路源公司和联达公司接函后安排支付4200万元违约金并承担相应逾期付款责任。（6）邮寄时间为2010年5月28日的邮寄凭证一张，收件人为“负责人”，单位名称为路源公司，收件地址为北京市平谷区兴谷工业开发区，邮件因地址书写欠详而被退回。（7）邮寄时间为2010年10月19日的邮寄凭证一张，收件公司为路源公司，收件地址为北京市朝阳区北土城西路7号C座802室。（8）董事会会议决议公告及年度报告，其中2006年公告载明玉源公司董事会会议在北京市朝阳区北土城西路7号国恒基业大厦E-401公司投资者关系服务部会议室召开，2011年公告载明金谷源公司董事会会议在北京市朝阳区北土城西路7号C座802公司投资者关系服务部会议室召开，2011年年度报告载明金谷源公司联系地址为北京市朝阳区北土城西路七号元大都7号大厦C802。路源公司、金谷源公司认为上述律师函均未收到，律师函恰能证明宏图公司单方解约是违约行为；公告和年度报告上的地址均是金谷源公司投资者关系服务部会议室，但2010年邮件的收件人是路源公司，金谷源公司的投资者关系服务部是专门服务于金谷源公司投资者的部门，尽管快递被签收可能公司员工作为废件处理，路源公司没有收到。联达公司对律师函及邮寄凭证真实性不认可，认为投资者关系服务部联系地址不能证明金谷源公司收到相关材料。
4、关于本案争议的哪方存在违约行为的问题，宏图公司、路源公司均提交了证据。
宏图公司为证明其代路源公司完成合同项下的施工义务并因此受到损失，提交了如下证据：（1）宏图公司与上海南晓消防工程设备有限公司签订的消防工程施工合同，约定宏图公司将购物广场消防工程发包给上海南晓消防工程设备有限公司，总造价195万元，工程期限2006年10月8日至2006年11月21日止。（2）宏图公司与昆山市顺达电力建设有限公司2008年4月23日签订的建设工程施工合同，约定宏图公司将电气安装调试工程发包给昆山市顺达电力建设有限公司，金额2957857元，开工日期2008年4月23日，竣工日期2008年7月13日。（3）记账凭证、电汇凭证及发票，以证明宏图公司已向上海南晓消防工程设备有限公司支付工程款282万余元，向昆山市顺达电力建设有限公司付工程款2070500元。路源公司、金谷源公司对证据的真实性无异议，但认为消防工程施工合同履行是在路源公司与宏图公司所签《协议书》的履行期限内，是宏图公司抛开路源公司单干，并非路源公司违约。联达公司认为对证据的真实性无法判断，与其无关。
路源公司为证明其已按约向宏图公司履行付款义务还提交了如下证据：（1）昆山神通电子广场有限公司（以下简称神通公司）2012年5月15日《证明》以及《宏图与神通往来确认单》、转账支票存根复印件，其中《证明》的内容为：神通公司于2006年6月至2007年9月间代路源公司向宏图公司及其指定收款人付款34474151.45元。《宏图与神通往来确认单》加盖有神通公司财务专用章、昆山宏图再生物资有限公司财务专用章以及宏图公司财务专用章，其中显示2007年6月“付款宏图实业”4000000元。（2）《房屋建筑面积测量报告》（时间为2006年12月12日）以及《房屋建筑面积计算成果表》、《平面图》，其中显示了昆山市花桥镇曹安经济开发区易初莲花购物广场商业服务房的预测面积。路源公司以此证明中江公司向宏图公司购买建筑面积为5732.52平方米的商业用房。宏图公司质证认为，对神通公司的《证明》真实性无法确认，神通公司未到庭接受质证；对《宏图与神通往来确认单》的真实性无法确认，但对其中宏图公司的财务专用章无异议，确认单中仅有一笔与宏图公司相关，但与本案无关；对《房屋测量报告》、《建筑面积计算成果表》、《平面图》的真实性无异议，但与本案无关联性，不能证明路源公司完成了销售。
路源公司为证明因宏图公司的股东违法购买玉源公司股票，致使增发预案不能实施提交了如下证据：（1）2007年10月11日的《玉源公司购买资产公告》，其中载明玉源公司于2007年10月8日与宏图公司签订商品房购销合同，购买其在江苏省花桥国际商务城开发的商业地产，总价348572720元。（2）2007年10月18日玉源公司向深圳证券登记结算有限公司提交的《申请》，其中载明玉源公司于2007年10月11日发布公告，拟实施重大资产收购，按规定需上报中国证监会审核通过，申请查询相关单位和公司董事、监理、高管、相关知情人及其亲属在截止2007年10月11日的最近六个月内有无买卖玉源公司股票的情况。（3）《信息披露义务人持股及变更查询报表》及《股东股份变更信息报表》，显示吴秀根于2007年8月8日买入玉源公司股份8000股，2007年8月23日卖出8000股，2007年9月17日买入24300股。（4）宏图公司工商登记资料，显示吴秀根曾为宏图公司股东，占股20%。宏图公司对证据中盖有中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司登记存管部章的两张表真实性无异议，其他证据的真实性不予确认，且认为证据不能证明路源公司的证明目的。
5、宏图公司主张联达公司应承担保证责任，提交了2010年1月8日的《保证》一份，内容为：由于路源公司未能根据其与宏图公司于2006年12月13日签订的《协议书》及2007年10月10日签订的《补充协议》履行义务的行为已构成违约，路源公司需承担违约金4200万元，联达公司同意代为偿还该违约金并承诺在出具保证后三日内全额付清，且自愿以昆山市花桥镇商服业用地26214平方米作抵押。保证单位处盖有“联达国际贸易有限公司”公章。宏图公司称联达公司是金谷源公司控股的子公司，所以出具该份保证；对于《保证》的来源，宏图公司先称系联达公司从昆山花桥邮寄给宏图公司，后又表示经手人对此记不清是邮寄还是当面递交，但可以肯定《保证》是从路源公司法定代表人路联处获得。路源公司和金谷源公司质证认为对该证据的真实性无法确认，该保证是先印章后打印的文书，从内容而言，如没有该份保证书宏图公司的起诉就超过了诉讼时效。联达公司对该保证书的真实性不予认可，认为如此重要的保证书邮寄送达与常理不合；而且金谷源公司仅是联达公司的小股东，不可能左右联达公司的行为。联达公司要求对该《保证》上联达公司公章的真伪以及公章与文字打印形成先后进行鉴定。后原审法院依法委托“法大法庭科学技术鉴定研究所”对此进行鉴定，但因联达公司既未能按“法大法庭科学技术鉴定研究所”的要求提供相应鉴定所需检材，又未能及时预交鉴定费用而导致退检。
原审法院认为，宏图公司与路源公司签订的《协议书》及2007年10月10日《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。
原审法院的争议焦点在于：一、路源公司是否存在违约行为；二、违约金金额认定以及逾期付款利息应否支持；三、宏图公司要求路源公司承担责任是否超过诉讼时效；四、金谷源公司应否承担支付违约金的责任；五、联达公司应否承担连带保证责任。
一、路源公司是否存在违约行为。
宏图公司主张路源公司存在违约行为，体现在未按合同约定期限付款，未履行协议项下的配套设施建设及出资义务，在以《协议书》项下房屋对外进行融资时未能保证宏图公司的权益和资金不受损失；路源公司对宏图公司指称的违约行为均不予认可。原审法院作如下分析：
1、路源公司有无按约履行付款义务的问题，涉及合同约定以及实际履行情况的认定。对于路源公司付款时间、金额的约定，宏图公司认为，《补充协议》签订后，赛格广场一期应于2007年10月前支付3000万元，于2008年3月31日前支付11251元；赛格广场二期应于2008年1月10日前支付3749.2万元，于2008年3月31日前支付5623.8万元；住宅和地下车库部分仍应按原《协议书》约定的付款进度支付，每期付款金额为原定每期应付款乘以住宅和地下车库价款占全部房屋价款的比例。路源公司、金谷源公司认为赛格广场一期及二期商业用房40%的房款付款时间按《补充协议》约定，如未有购买方，赛格广场一期应在2007年10月支付2000-3000万元，赛格广场二期则按原《协议书》的付款计划表确定，但原付款计划对此约定不明；一期、二期商业用房的另50%房款均从股票开始认购之日支付；对于住宅部分的回款双方应另行补充约定，实际未另行约定；补充协议签订后，商业用房剩余50%、10%的房款付款时间已不限于合同期限。原审法院认为：根据《补充协议》的条款，对于商业用房，赛格广场一期应在购买方购房合同经监管部门审批后20个工作日内支付40%，其中在2007年10月应至少支付2000万元。赛格广场二期应在购买方购房合同经监管部门审批后90日内支付40%。如未有购买方签订合同，付款义务仍应由路源公司承担。因《补充协议》未根本变更双方的合作期限以及路源公司应确保宏图公司取得4.2亿元销售收入的合作原则，路源公司应在合同期内即2008年3月31日前支付完该40%的房款。对于另50%的房款双方约定以宏图公司认购玉源公司股票的形式支付，但对于何时进行认购未作约定，路源公司同样应在合同期内即2008年3月31日前筹备股票定向增发工作，使宏图公司获得股票认购的机会。对于住宅部分的回款，《补充协议》约定按双方协商的销售方式策略、进度进行。宏图公司认为应以原付款进度乘以住宅及地下车库款占全部房款的比例支付，但原《协议书》并未明确每期付款中住宅和商业部分均是按总价相应比例支付，宏图公司该观点没有依据。在双方未就此进一步达成协议的情况下，对住宅部分仍应按《协议书》约定，即在2008年3月31日前支付。综上，除商业用房剩余10%的房款《补充协议》约定应在办理房产证后一个月付清，故应根据实际办理或可以办理房产证的时间确定外，其他房款路源公司至迟均应在2008年3月31日前支付。
对于路源公司实际向宏图公司付款金额，路源公司主张其向宏图公司的付款包括其委托神通公司支付的34474151.45元、苏豪公司支付的73916570元、中江公司支付的25796340元以及2008年3月31日前住宅销售的回款129280633元；宏图公司对上述付款均不予认可。
原审法院认为：首先，路源公司提交盖有宏图公司财务专用章的《宏图与神通往来确认单》以及神通公司的《证明》主张神通公司代路源公司向宏图公司及其指定收款人付款；宏图公司认为仅凭财务专用章对往来账目的确认不能证明付款发生，神通公司与宏图公司的往来与本案无关，且未有证据证明是宏图公司指令支付，债务转移未得到宏图公司同意。经查，《宏图与神通往来确认单》中仅有一笔400万元付款显示“付款给宏图实业”，其他往来未能证明是与宏图公司之间发生，而且往来确认单上付款的摘要显示“宏图与神通”还有其他借款、归还、代付等频繁的款项往来。即使神通公司确曾向宏图公司付款，现仅凭其单方出具的《证明》也不足以认定相关付款是代路源公司支付的《合作协议书》项下的款项。路源公司主张其委托神通公司向宏图公司支付34474151.45元依据不足，不予采信。
其次，关于苏豪公司的付款，宏图公司认为其与苏豪公司未因商品房买卖合同产生款项往来。但是，江苏省高级人民法院（2011）苏民再终字第0001号民事判决书已认定宏图公司与苏豪公司签订的商品房买卖合同有效，且苏豪公司履行了支付房款的义务。虽然该购房款是玉源公司通过向宏图公司借款的形式替苏豪公司支付，宏图公司在当时并未实际取得房款，但并不影响苏豪公司付款事实的成立。根据（2011）苏民再终字第0001号民事判决书认定的事实，宏图公司于2006年12月20日、2007年2月6日分别确认收到苏豪公司房款49238700元、24677870元，该款应视为路源公司在《协议书》项下向宏图公司支付的款项。
再次，关于中江公司的付款，宏图公司认为其和中江公司的款项往来是基于金谷源公司的融资需求而发生，不能证明是由于路源公司销售房屋而形成的后果。但是，中华人民共和国最高人民法院（2013）民二终字第9号民事判决书已查明中江公司与宏图公司签订了商品房买卖合同并将25796340元的银行汇票作为购房款支付给宏图公司，双方的商品房买卖关系成立。虽然宏图公司收到汇票后已将汇票背书给了玉源公司，但也相应取得了玉源公司出具的借条，应认定宏图公司已取得相应房款，该25796340元亦应作为路源公司向宏图公司的付款。
最后，关于2008年3月31日前住宅销售的回款，路源公司在该院调查中曾确认住宅均系宏图公司销售，但其认为根据《协议书》约定，该收入应计入路源公司销售收入；宏图公司认为在合同正常履行情况下，其在自行销售前应取得路源公司同意并将销售收入计入路源公司的销售收入，但在路源公司未履行约定的情况下，宏图公司为了防止损失扩大而自行销售房屋并承担出资和建设义务，因此其自行销售的部分不应计入路源公司的销售业绩中。原审法院认为：按照《协议书》约定的付款进度统计，在2007年10月10日前路源公司应付款为3.1亿元，而路源公司的付款及销售回款并未达到该金额，已构成违约。在此情况下宏图公司未立即要求路源公司承担违约责任及解除合同，而是与路源公司签订了《补充协议》，重新约定了付款进度，并明确住宅部分回款按双方协商的销售方式策略、进度进行。《补充协议》未变更路源公司应支付的款项总额以及原《协议书》约定的销售房屋范围，也未明确宏图公司自行销售的住宅的房款不再作为路源公司的付款，因此宏图公司主张将合同期内其已销售住宅的回款排除在路源公司已付款之外的观点与合同约定不符，不予采信。经该院向苏州市住房和城乡建设局核实，宏图公司建设的位于昆山市花桥镇花安路688号的房屋在2006年12月31日至2008年3月31日期间共网签297套住宅，合同金额为129280633元。宏图公司对该调查笔录不予认可，但未就住宅实际销售及回款情况提供证据反驳。虽然合同网签时间与实际付款时间会存在一定差异，但在无相反证据证明的情况下，对于该销售金额予以确认。至于路源公司提出的宏图公司拒不配合其销售房屋的主张，未有证据证明，不予采信。
此外，对于应通过宏图公司认购玉源公司股票形式支付的房款，至2008年3月31日玉源公司未进行股票定向增发。金谷源公司认为这是因为宏图公司股东吴秀根购买了玉源公司的股票，构成内幕交易导致，其对此不承担责任。但是金谷源公司未证明其已履行了股票定向增发的法定程序，更未曾向证监部门提交过进行股票定向增发的申请。金谷源公司称其发布了关于与宏图公司签订商品房购销合同的购买资产公告，系为股票增发作准备，但无证据证明购买资产与股票增发存在必然联系，且宏图公司和路源公司2007年10月10日的《补充协议》已明确宏图公司与玉源公司签订的商品房购销合同并不具有实质性意义。金谷源公司提交的《申请》只称拟实施重大资产收购，按规定需上报证监会审核通过，申请查询相关人员买卖股票情况，未明确是为进行股票定向增发而申请查询。路源公司亦未能证明根据法律规定证券交易内幕信息知情人员买卖证券必然会导致证券发行不能。因此路源公司主张因宏图公司原因导致宏图公司未能认购玉源公司的股票依据不足，该项付款义务未能履行的责任应由路源公司承担。
综上，路源公司于2008年3月31日前仅完成销售收入合计228993543元，违反了合同约定。
2、对于路源公司有无按约履行施工义务的问题，宏图公司认为路源公司未按约履行《协议书》约定的配套设施建设出资义务；路源公司主张系宏图公司抛开路源公司将应由路源公司施工的工程交由第三方实施，依据是宏图公司提交的其与上海南晓消防工程设备有限公司签订的消防工程施工合同。原审法院认为：从客观事实来看，路源公司确未证明其参与了工程配套设施的建设及出资。但是，《协议书》虽约定赛格广场一期路源公司必须在2007年2月底完成分工工程（包括有关消防的报验合格、电梯的报验完成），但未明确路源公司开始配套工程施工的时间。路源公司应施工的配套设施依附于先行施工的主体工程，而主体工程系由宏图公司施工，宏图公司主张路源公司未履行施工义务应证明路源公司应当知晓配套工程应开工的时间，或者宏图公司已在满足施工条件的情况下通知过路源公司可以开工而路源公司未进行相应施工，但宏图公司对此未能举证证明。而且宏图公司称商业用房于2008年8月29日竣工验收，该时间已晚于《协议书》约定的赛格广场一期完工时间，也超出了合作期限，对于该延期是因主体工程延期还是配套工程延期导致宏图公司并未举证证明，不能排除在约定期限内配套工程尚不符合施工条件。宏图公司仅以其已自行委托第三方施工配套工程为由主张路源公司违反了《协议书》项下的施工义务依据尚不充分。
3、对于路源公司是否以房产融资使宏图公司受到损失的问题，宏图公司认为路源公司以房产融资引发了其与苏豪公司、中江公司以及金谷源公司的诉讼案件，使宏图公司受到了损失，有违合同约定。但是，在（2011）苏民再终字第0001号案件中，法院判决宏图公司退还苏豪公司已支付房款是因为宏图公司未能按约交付房屋，该案进入执行程序导致宏图公司房产折价变卖也是因宏图公司未主动履行生效判决。（2007）杭民二初字第231号案件中，法院判决宏图公司承担连带责任是因宏图公司签订了《担保合同》承诺为玉源公司承担连带担保责任，该付款义务并非直接因路源公司以合同项下的房屋对外融资或履行与中江公司签订的《合作协议书》的行为引起。而且对于在上述过程中发生的玉源公司与宏图公司之间的借款，宏图公司已另案起诉，且最高人民法院已终审判决金谷源公司归还借款及利息。宏图公司在本案中再基于上述事实主张路源公司的融资行为给其造成了损失没有依据，不予采信。
二、违约金金额的认定以及逾期付款利息应否支持。
按照2010年10月10日《补充协议》约定，如路源公司未履行付款义务，应向宏图公司支付销售收入总额10%的违约金。路源公司认为违约金约定过高，即使其构成违约，宏图公司的损失也已通过上升的房价得到弥补，应调整违约金。宏图公司认为违约金仅为房产销售金额4.2亿元即合同可得利益的10%，同时由于路源公司和金谷源公司以房产作为进出口贸易的融资担保物，使宏图公司承担了出资建设义务及巨额债务，房产始终处于被查封拍卖状态，无法实现销售收入，损失已超过违约金约定；宏图公司为补救而自行销售的收入连建设成本都未达到，所主张的违约金属于过低而非过高的情形。
原审法院认为，路源公司主张约定违约金过分高于造成的损失，应首先承担相应的举证责任，但其未就此进行举证。对于路源公司称宏图公司的损失已通过上升的房价得到弥补的观点，在路源公司违约后宏图公司可依约定解除合同，合同解除后因市场行情原因房价上涨，宏图公司因此获得的收益系其应得的商业利润，与路源公司的违约行为无涉，二者不具有因果关系，路源公司主张以房价上涨的收益抵销其违约造成的损失的观点无法律依据，不予采信。对于宏图公司所称的损失，虽然路源公司未完成销售及支付全部款项，但相应房产仍可由宏图公司处分，因此路源公司未支付的金额并不能直接作为宏图公司的可得利益损失；而且如前所述，宏图公司称路源公司违反出资义务及以房产融资给其造成损失的主张也不能成立。但是，路源公司未按约全额付款确实导致宏图公司不能及时获得资金收益，而且在路源公司违反《协议书》约定的情况下，宏图公司与其签订了《补充协议》宽限了付款期限，但路源公司仍未按约履行，过错明显。综合双方的合同约定、合同履行过程中房产销售情况以及路源公司的违约情形，原审法院酌定由路源公司承担销售收入总额4.2亿元的6%的违约金，即路源公司应向宏图公司支付违约金2520万元。宏图公司还主张路源公司以违约金为基数支付相应利息，但双方对于违约金支付时间及金额未作约定及确认，宏图公司该项主张依据不足，不予支持。
三、宏图公司要求路源公司承担责任是否超过诉讼时效。
路源公司认为宏图公司主张其支付违约金已超过诉讼时效，双方的争议在于诉讼时效的起算时间以及是否发生诉讼时效中断的事由。关于诉讼时效的起算时间，宏图公司认为应从其2008年4月15日发律师函时起算；路源公司认为宏图公司从2007年就撇开其独自从事房地产的装潢与销售，既然宏图公司认为路源公司违约，其认为权利受侵害之日应在2007年。关于诉讼时效中断问题，宏图公司认为其已于2008年6月5日、2010年5月27日、2010年10月19日分别向路源公司发出律师函或催款函要求路源公司支付违约金，诉讼时效因此发生中断；路源公司认为相关函件其均未收到不能发生诉讼时效中断的后果。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，未约定且不能确定履行期限的合同，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。宏图公司与路源公司并未约定在路源公司违约后宏图公司可于何时主张支付违约金，因此诉讼时效应从宏图公司要求路源公司支付违约金的宽限期届满之日起算。宏图公司主张其已发函要求路源公司支付违约金，并提交了2008年4月16日邮寄凭证，收件人为路源公司、玉源公司法定代表人，收件地址为此前玉源公司公告中载明的董事会会议召开地址，而当时玉源公司与路源公司法定代表人均为路联。虽然宏图公司现未能提交邮件的签收记录，但寄件凭证应可证明宏图公司已向路源公司提出了权利主张。考虑到邮件的在途时间，原审法院认定路源公司于2008年4月18日收到了律师函。律师函要求路源公司于收函后10日内支付违约金，因此诉讼时效应自2008年4月29日起算。对于诉讼时效中断问题，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定，当事人一方以发送信件方式主张权利的，信件到达或者应当到达对方当事人的，产生诉讼时效中断的效力。2008年6月6日宏图公司向相同收件人及地址再次发函要求路源公司支付违约金，诉讼时效中断。2010年5月27日，宏图公司向路源公司工商登记注册的地址发出催款函，因地址不详而被退信。从诉讼时效制度促使权利人行使权利、稳定法律秩序的目的出发，宏图公司已以发件行为表明其在积极主张权利，且对于邮件无法送达不存在过错，应认为该邮件应当到达路源公司，诉讼时效再次发生中断。至2012年2月1日宏图公司提起本案诉讼，尚未超过诉讼时效。路源公司主张宏图公司的请求超过诉讼时效的观点不予采信。
四、金谷源公司应否承担支付违约金的责任。
宏图公司认为2006年12月30日的《补充协议》表明金谷源公司自愿加入路源公司的付款义务，金谷源公司在资产交易公告中发布向宏图公司购买房产的信息也是其承诺履行付款责任的确认方式。原审法院认为：2007年10月10日的《补充协议》已明确宏图公司与玉源公司2007年10月8日的购销合同不具有实质性意义，而且与宏图公司签订商品房购销合同不足以导致金谷源公司与路源公司共同承担《协议书》项下的付款责任。2006年12月30日《补充协议》约定宏图公司同意玉源公司可代路源公司履行付款责任，但路源公司应向玉源公司出具正式的付款委托书并将之抄送宏图公司。从文义看，该条仅表明宏图公司认可路源公司可委托玉源公司代为付款，玉源公司所付款项可作为路源公司在《协议书》项下的付款，但该条款并未有玉源公司直接加入路源公司的债务、与路源公司共同承担付款义务的意思，宏图公司不能据此直接要求金谷源公司承担路源公司应履行的付款责任，更不能要求金谷源公司承担未付款的违约责任。而且路源公司也未向金谷源公司出具付款委托书并抄送宏图公司，宏图公司主张金谷源公司承担支付违约金的责任依据不足，不予支持。
五、联达公司应否承担连带保证责任。
路源公司、金谷源公司认为宏图公司在《保证》的来源上陈述存在反复；《保证》的行间距过大，落款空格和环绕方式有违常理；保证人作为案外人承认合同当事人违约并认为合同当事人需支付违约金也有违常理。联达公司认为《保证》非其自愿出具，未经过公司股东会决议；保证中的抵押物已抵押他人，不可能再进行抵押。原审法院认为，《保证》上盖有联达公司的公章，联达公司在本案中并未能提出该公章虚假，也未能证明《保证》非其真实意思。虽然联达公司称《保证》在来源、格式、内容等方面存在不合理之处，但这并不表明该种形式及内容的《保证》在当事人真实协商及出具保证的过程中完全不可能出现，联达公司依据日常经验所作的推定不足以推翻书面材料的证明力，对于《保证》的真实性予以确认。《保证》载明联达公司同意代路源公司偿还违约金4200万元给宏图公司，即表明联达公司愿意为路源公司支付违约金承担连带保证责任，因此联达公司应就路源公司向宏图公司支付违约金2520万元的义务承担连带责任。联达公司承担连带责任后，有权向路源公司追偿。
综上，路源公司未按约履行向宏图公司付款的义务，宏图公司依照《补充协议》约定发函解除合同符合法律规定，双方签订的《协议书》及2007年10月10日《补充协议》于函件到达之日即2008年4月18日解除。路源公司应向宏图公司支付违约金2520万元，联达公司对该付款义务承担连带责任。宏图公司要求路源公司在此之外支付违约金及利息并由金谷源公司共同承担付款责任依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、第一百四十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、第十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条之规定，判决如下：一、路源公司于判决生效之日起十日内支付宏图公司违约金2520万元。二、联达公司对上述路源公司的债务承担连带责任。联达公司承担连带责任后，有权向路源公司追偿。三、驳回宏图公司的其他诉讼请求。案件受理费350943元，财产保全费5000元，合计355943元，由宏图公司负担202629元，路源公司负担153314元。
宣判后，上诉人路源公司、联达公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定路源公司违约属于认定事实不清。路源公司完成的销售额是228993543元，尽管没有达到约定的金额，但系因受到了以下限制：1、在合作期限两年内，宏图公司便自行销售房屋，故路源公司没有销售房屋满两年；2、涉案房屋竣工时间迟于合同约定时间，而主体工程由宏图公司完成，影响了房屋的销售；3、根据双方《补充协议》的约定，部分房款通过宏图公司认购路源公司控制的金谷源控股定向增发股票实现，而因宏图公司股东内幕交易导致不能定向增发，故宏图公司存在过错；4、路源公司不存在违约行为，而是宏图公司违约。宏图公司在合同未解除的情况下，将本应由路源公司完成便于销售的工程发包给案外人承建，可见，宏图公司是在苏州房价不断上涨的大背景下，抛开路源公司单干并独占售房利益，故本案的违约方并非路源公司，而是宏图公司。二、如果法院认定路源公司违约，损益相抵后宏图公司也不存在任何损失。从原审法院在昆山市住房和城乡建设局调查的情况看，自2006年至调查之日，涉案房屋价格明显大幅上涨，宏图公司销售价格远远高于路源公司约定或实际预售价格。根据损益相抵原则，宏图公司没有损失，故原审法院判令路源公司承担违约金2520万元，违反了违约责任的补偿原则。三、《保证》的形式存在诸多瑕疵，宏图公司亦无法对《保证》的来源提供明确合理的说明，故不应作为认定本案事实的依据。首先，《保证》中联达公司的印章加盖在空白处，与打印文字没有重合，且正文内容行间距过大，明显是事后围绕印章添加形成。其次，在路源公司未对自身违约行为及违约责任进行认可的情况下，联达公司对路源公司的违约行为及违约责任进行认可，显得突兀且不合常理，宏图公司对《保证》的来源也出现过不同的说法。再次，《保证》中准备抵押的地块在《保证》形成时已经被南京市中级人民法院查封并准备拍卖，根本不具备抵押的条件，可以证明《保证》系为了配合本案诉讼而伪造，不应采信，故联达公司不应在本案中承担连带责任。四、宏图公司提起本案诉讼超过了诉讼时效，已经丧失了胜诉权，其诉讼请求不应得到法院支持。涉案纠纷的发生始于2008年，宏图公司提供的2010年5月28日的邮寄凭证因地址书写欠详而被退回，而2010年10月19日邮寄凭证的收件地址为北京市朝阳区北土城西街7号C座802室，该地址并非路源公司的公司注册地址或办公地点，即使快件被签收，也并非路源公司签收，不能发生诉讼时效中断的效力，故路源公司提起本案诉讼已经超了诉讼时效。综上，请求二审法院依法判令：撤销江苏省苏州市中级人民法院作出的（2012）苏中民初字第0011号民事判决第一项、第二项；改判被上诉人承担本案一、二审案件受理费和保全费。
被上诉人宏图公司答辩称：一、路源公司未履行合同约定的各项义务构成根本违约，且将房产作为金谷源公司的融资担保物而造成宏图公司的双重损失，应当承担违约责任。双方合同约定路源公司应履行销售房屋、支付售楼款、支付自行购买房屋的购房款、投资联建部分的义务，但路源公司均未履行。至于金谷源公司股票未能定向增发，是其未启动定向增发程序，路源公司及金谷源公司存在过错，责任不在宏图公司。涉案房屋主体工程早已竣工，整体竣工还需要路源公司完成消防设施等项目分工工程，宏图公司在路源公司根本违约的情况下，为了避免损失的扩大，承担了路源公司的投资建设款，并进行了部分房屋的销售。路源公司不得以宏图公司的善意','2018-09-27
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