山东省日照市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鲁11刑终51号
抗诉机关（原公诉机关）山东省日照市东港区人民检察院。
原审被告人张玉凤（别名：张玉龙），女，1983年9月11日出生于山东省五莲县，汉族，小学文化，无业，住山东省五莲县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年9月28日被日照市公安局东港分局取保候审，2015年9月28日被日照市东港区人民检察院取保候审。2017年4月27日经本院决定被取保候审。
山东省日照市东港区人民法院审理东港区人民检察院指控原审被告人张玉凤犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二○一七年二月十五日作出(2016)鲁1102刑初397号刑事判决。日照市东港区人民检察院提出抗诉。本院受理后，于二○一七年四月五日立案并依法组成合议庭，于二○一七年四月二十七日公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派检察员曹阳出庭履行职务。原审被告人张玉凤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：自2013年12月，被告人张玉凤多次从他处购买假冒山西杏花村汾酒集团有限责任公司拥有的“杏花村”、“牧童牛”注册商标的汾酒和“青花汾酒”瓶型立体注册商标的汾酒内供酒，在其经营的日照市东港区艳阳路宝真酒行内进行销售，销售金额共计人民币5.6万余元。2014年8月29日，从被告人张玉凤经营的宝真酒行内扣押假冒酒283瓶，价值共计人民币6.5万余元。
上述事实，被告人张玉凤在开庭审理过程中亦无异议，自愿认罪，且有证人王振华、赵国栋、马宗波、张燕等人的证言，进货清单、售酒出库单一宗，日照市东港区工商行政管理局涉嫌犯罪案件移送书、现场笔录、实施行政强制措施通知、扣押清单，商标局商标注册证、核准续展注册证明，山西杏花村汾酒集团有限责任公司证明、假冒产品鉴定证明，受案登记表、立案决定书、抓获经过、办案说明、户籍证明等书证，被告人张玉凤的供述与辩解等证据证实，足以认定。
原审法院认为：被告人张玉凤明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额数额较大，侵犯了他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人张玉凤经公安机关电话传唤到案，归案后如实供述犯罪事实并自愿认罪，系自首，依法可以从轻处罚。被告人张玉凤酒行里部分假冒注册商标的酒尚未出售，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。辩护人关于被告人张玉凤系初犯、无犯罪前科、系自首的辩护意见成立，予以采纳。根据被告人张玉凤的犯罪情节和悔罪表现，对其所居住社区无重大不良影响，可以对其宣告缓刑，同时依法实行社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第九条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人张玉凤犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币七万元。
一审宣判后，日照市东港区人民检察院提出抗诉，理由如下：1、查扣的原审被告人尚未销售的假冒注册商标的酒属于违禁品，应予以没收，一审判决未没收，系适用法律错误。2、原审被告人张玉凤的行为同时触犯生产、销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，应择一重以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚，但同时也应当适用关于生产、销售伪劣产品罪的相关规定。张玉凤长期从事食品销售，其销售伪劣产品的行为应适用《最高人民法院、最高人民检察院<关于生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第十八条的规定，判处缓刑的同时宣告禁止令。一审判决未对原审被告人张玉凤宣告禁止令，属适用法律错误，量刑不当。
原审被告人张玉凤对一审判决结果无异议。针对抗诉机关的抗诉理由，没有辩论意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
本院认为：原审被告人张玉凤明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额数额较大，侵犯了他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。原判定性准确。
抗诉机关关于“查扣的原审被告人尚未销售的假冒注册商标的酒属于违禁品应予以没收，一审判决未没收，系适用法律错误”的抗诉理由，经查，本案中上诉人被查扣的假冒注册商标的酒系工商部门执法时所查扣，因上诉人涉嫌犯罪，工商部门将上述涉案财物移送至公安部门。抗诉理由是否成立，从以下三方面进行分析。
（一）应明确涉案物品是否属于违禁品。所谓违禁品，通常是指法律禁止私自制造、买卖、运输、储存、持有、使用的物品。刑法及相关司法解释并未出给确定的定义，一般以列举的方式释明，如枪支、弹药、毒品、淫秽物品都属于违禁品。违禁品具有危险性或特殊的危害性，对自身或社会公共安全造成潜在的威胁，法律禁止公民所有，是为了保障公共安全，消除物的危险性。本案中涉案财物假冒注册商标的酒虽然是非法产物，但本身并不具有物的危险性，公诉机关亦未举证证明属于违禁品。
（二）应审查涉案物品是否依法移送交由法院处理。根据相关法律规定，涉案物品作为物证，经审查符合法定要求的，可以作为证据使用，并应随案移送。本案的上述物品作为物证并未被按要求制作清单随案移送至一审法院，导致一审法院处理时缺乏充分的依据。
（三）应分析法院判决是否是处理涉案财物的唯一途径。根据《公安机关涉案财物管理若干规定》第二十条第三款规定，人民法院作出有罪判决，涉案财物由公安机关管理的，公安机关应当根据人民法院的生效判决，对涉案财物作出处理。人民法院的判决没有明确涉案财物如何处理的，公安机关应当征求人民法院的意见。这个规定说明，公安机关管理的涉案财物有两个处理途径，一是根据人民法院的生效判决依法处理，二是在征求人民法院意见的基础上依法处理。
回归到抗诉意见，该问题的发生，既有相关机关未严格审查并依法随案移送证据的因素，也有不同司法机关对涉案财物尤其是物证的处理、处分存有不同理解和认识的因素。被查扣的假冒注册商标的酒作为证明原审被告人成立犯罪行为之物，系非法产品，依法应予以没收。从法律精神来看，涉案物品随案移送并交由法院最终裁决处理，是最为适当的方式，但法律同时规定了其他情形，赋予了相关机关在不同诉讼阶段处理涉案财物的权力。如果法院判决是处理涉案款物的唯一方式，那么抗诉意见理应支持，如果法律还规定了其他的处理途径，抗诉的必要性则难以显现。因此，虽然一审法院没有对查扣的假冒注册商标的酒进行判决处理，但从相关法律规定和司法实践看，并未导致案件实体错误，故该抗诉理由不成立，本院不予采纳。
抗诉机关关于“原审被告人张玉凤的行为同时触犯生产、销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，应择一重以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚，但同时也应当适用关于生产、销售伪劣产品罪的相关规定。张玉凤长期从事食品销售，其销售伪劣产品的行为应适用《最高人民法院、最高人民检察院<关于生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第十八条的规定，判处缓刑的同时宣告禁止令。一审判决未对原审被告人张玉凤宣告禁止令，属适用法律错误，量刑不当”的抗诉理由，需要从以下两方面分析。
（一）原审被告人张玉凤的行为是否构成生产、销售伪劣产品罪。根据《最高人民法院关于生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》，对于涉案的生产、销售的产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”难以确定的，应该根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第五款之规定，由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。本案中，张玉凤销售的假冒注册商标的酒是否属于伪劣产品，没有确实充分的证据予以证实，因此不能适用生产、销售伪劣产品罪的相关法律规定。
（二）原审被告人张玉凤的行为是否适用《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》第十八条。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据法律事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。”关于生产、销售伪劣产品罪，在该司法解释中出现了三次，分别是该解释第十条规定了生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂，或者用于食品生产的生产经营的工具、设备等构成生产、销售伪劣产品罪的情形，第十一条规定了生产销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料构成生产、销售伪劣产品罪的情形，第十三条规定了生产、销售不符合食品安全标准的食品构成生产销售伪劣产品罪的情形，通过四个条文对照可以看出，虽然生产、销售伪劣产品罪在该解释中出现，但该解释中规定的生产、销售伪劣产品罪的具体情形是有明确指向的，根据刑法谦抑性原则，不宜作扩大解释，并非只要构成生产、销售伪劣产品罪就需要在判处缓刑时宣告禁止令，何况本案中原审被告人张玉凤销售的假冒注册商标的酒虽然属于食品，但没有充分的证据证明是伪劣产品或者是有毒、有害食品或者是不符合食品安全标准的食品，因此，不能适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条，该抗诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡凤霞
代理审判员 王学文
代理审判员 王竹新
二〇一七年六月二日
书 记 员 佟楠楠