中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终5369号
上诉人（原审原告）成都亚特兰蒂斯旅游文化发展有限公司，住所地中华人民共和国四川省成都市新津县。
法定代表人邱米林，董事长。
委托代理人胡毅，泰和泰律师事务所律师。
委托代理人程颖，男，汉族，1982年3月15日出生，泰和泰律师事务所实习律师，住中华人民共和国四川省成都市金牛区。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人王晓璇，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人张静，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人科纳国际有限公司，住所地巴哈马国拿骚亚特兰斯天堂岛。
法定代表人克里斯汀·H阿尔托夫,律师和授权代表人。
委托代理人谯荣德，北京市路盛律师事务所律师。
委托代理人王惠，北京市路盛律师事务所律师。
上诉人成都亚特兰蒂斯旅游文化发展有限公司（简称亚特兰蒂斯公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初4925号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2018年1月23日，上诉人亚特兰蒂斯公司的委托代理人胡毅、程颖，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人王晓璇，原审第三人科纳国际有限公司（简称科纳公司）的委托代理人王惠到庭接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
诉争商标系第7142371号“亚特兰蒂斯”商标，注册人为成都亚特兰蒂斯旅游文化发展有限公司（简称亚特兰蒂斯公司），申请日2008年12月30日，核定使用在第39类：“汽车运输；运送旅客；快递（信件或商品）；船运货物；配水；货物贮存；旅游安排；旅行预订；能源分配；旅行社（不包括预定旅馆）”服务上，商标专用权期限自2011年1月21日起至2021年1月20日止。
2015年1月28日，科纳公司就诉争商标向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出连续三年不使用的撤销申请。受理该申请后，商标局经审理后，作出了商标撤三字[2015]第Y007268号决定，认为亚特兰蒂斯公司提交的商标使用证据有效，诉争商标不予撤销。
科纳公司不服该决定，于2015年11月9日向商标评审委员会提出复审申请。在复审程序中，科纳公司向商标评审委员会提交了以“亚特兰蒂斯公司”以及诉争商标为关键词的网络信息搜索页。
亚特兰蒂斯公司向商标评审委员会提交了在夹报版面中的宣传材料。
商标评审委员会调取了亚特兰蒂斯公司向商标局提交的证据，包括：1、亚特兰蒂斯公司营业执照、准予变更（备案）的登记通知书；2、游园指南；3、“重归亚特兰蒂斯欢乐世界”宣传材料；4、电瓶车照片，车侧面显示有“亚特兰蒂斯”；5、亚特兰蒂斯公司经营收入交款单，款项来源为游览车；6、“腾讯·大成网”网络广告发布合同及发票，合同内容显示利用“腾讯·大成网”为重归亚特兰蒂斯项目形象宣传；7、新思达广告合同书、付款申请书及发票，合同内容显示甲方展示品牌为：重归亚特兰蒂斯；8、商标使用权许可协议，显示亚特兰蒂斯公司将诉争商标许可给新视窗公司使用；9、新视窗公司营业执照、旅行社业务经营许可证、组织机构代码证；10、旅游合同签订须知、旅游行程单、收据。
2016年7月26日，商标评审委员会经审查作出商评字[2016]第66120号《关于第7142371号“亚特兰蒂斯”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在该决定中认定：亚特兰蒂斯公司向商标评审委员会提交的证据未显示形成时间，且显示的服务为“公共游乐场”等，不能证明诉争商标在2012年1月28日至2015年1月27日期间（简称指定期间）在“汽车运输”等服务上进行了实际的商业使用。亚特兰蒂斯公司向商标局提交的证据1亚特兰蒂斯公司营业执照副本及准予变更（备案）登记通知书复印件不是诉争商标的实际使用证据，不能证明诉争商标进行了实际的商业使用。证据2游园指南、证据3“亚特兰蒂斯”欢乐世界宣传资料显示的服务均为“公共游乐场”等，不能证明诉争商标在“汽车运输”等服务上进行了实际的商业使用。证据4电瓶车照片未显示形成时间，不能证明诉争商标于指定期间内在“汽车运输”服务上进行了实际的商业使用。证据5亚特兰蒂斯公司经营收入交款单为亚特兰蒂斯公司自制证据，证明力较弱，不能证明诉争商标于指定期间在“汽车运输”等服务上进行了实际商业使用。证据6“腾讯·大成网”网络广告发布合同及发票、证据7新思达广告合同书、付款申请单及发票显示的服务亦不是“汽车运输”等服务，不能证明诉争商标在“汽车运输”等服务上进行了实际的商业使用。证据8商标许可使用协议及四川新视窗旅行社有限公司（简称新视窗公司）营业执照副本、旅行社业务经营许可证、组织机构代码复印件虽可以证明亚特兰蒂斯公司于2012年1月1日至诉争商标的有效期届满之日将诉争商标许可给新视窗公司使用，但不是诉争商标的实际使用证据，不能证明新视窗公司在“汽车运输”等服务上对诉争商标进行了实际商业使用。亚特兰蒂斯公司向商标局提交的证据整体上未形成有效的证据链，不能证明诉争商标于指定期间内在“汽车运输”等服务上进行了真实、公开、合法的商业使用。综上，商标评审委员会决定：诉争商标予以撤销。
亚特兰蒂斯公司不服商标评审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。
在一审诉讼过程中，商标评审委员会将亚特兰蒂斯公司、科纳公司在复审程序中所提交的证据材料、亚特兰蒂斯公司向商标局提交的证据材料，作为其作出被诉决定的证据提交。经质证，科纳公司认为亚特兰蒂斯公司提交的使用证据仅能证明电瓶车服务是游乐园的附加服务，不能证明是将诉争商标用于“汽车运输”等服务上。
亚特兰蒂斯公司补充提交了以下证据材料：1、电瓶车车头照片，显示有“重归亚特兰蒂斯Atlantis及图”以及车牌号“厂内×××”；2、游园指南；3、销售合同、重归亚特兰蒂斯设备验收单、广东省增值税普通发票、送货验收单、邮件及附件、《场（厂）内专用机动车辆监督检验报告》封面；4、83774号公证书，公证书内显示有车牌号为厂内×××、厂内×××电瓶车照片，电瓶车车头两侧为英文文字“BACKTOATLANTIS”,正面为“重归亚特兰蒂斯Atlantis及图”；5、83475号公证书，内容为“成都亚特兰蒂斯乐园”微信公众号发布的历史消息，其中“看风车，迎国庆，重归亚特兰蒂斯人气爆棚”一文中的照片显示有电瓶车；6、重归亚特兰蒂斯门票。经质证，商标评审委员会认为亚特兰蒂斯公司提交的证据不足以形成完整的证据链证明诉争商标的实际使用。科纳公司认为亚特兰蒂斯公司补充提交证据并非形成于指定期间，有关电瓶车的生产证据与诉争商标的使用无关联性，微信公众号只能证明是对亚特兰蒂斯游乐园的宣传，不是在“汽车运输”服务上的使用证据。电瓶车上标有重归亚特兰蒂斯是指示服务内容的使用，不是指示来源的使用。
北京知识产权法院认为，亚特兰蒂斯公司所提交的证据材料尚不足以证明诉争商标在指定期间内在核定商品上进行了实际的商业使用。商标评审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，应予维持。亚特兰蒂斯公司的诉讼主张缺乏事实与法律依据，对其诉讼请求不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回亚特兰蒂斯公司的诉讼请求。
亚特兰蒂斯公司不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。亚特兰蒂斯公司的主要上诉理由是：亚特兰蒂斯公司提交的证据能够证明诉争商标在指定期间已经实际使用。
商标评审委员会与科纳公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有诉争商标档案、商标局的决定、撤销注册商标复审申请书、被诉决定、商标评审委员会向原审法院提交的证据材料、送达回证及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审期间，亚特兰蒂斯公司提交了四份新证据：1、中华人民共和国四川省成都市律政公证处（2017）川律公证内民字第94226号公证书，证明其于2013年采购的电动观光车上带有“亚特兰蒂斯”字样并已投入实际使用。2、上诉人两件第39类商标申请对比，证明其实际使用的“重归亚特兰蒂斯”标志指向的就是诉争商标。3、中华人民共和国四川省物价局制定的《四川省游览参观点交通运载服务定价成本监审办法》和中华人民共和国四川省发展和改革委员会制定的《四川省定价目录》，证明复审商标实际使用的服务属于其核定使用的“汽车运输”、“运输旅客”服务。商标评审委员会与科纳公司认可上述证据的真实性，但认为上述证据不能证明诉争商标已经实际使用。此外，科纳公司新提交了《商标查询结果列表》，证明亚特兰蒂斯公司在多个类别的商品或服务上申请注册了“亚特兰蒂斯”商标或近似商标。商标评审委员会与亚特兰蒂斯公司认可上述证据的真实性，但亚特兰蒂斯公司认为上述证据与本案无关。本院经审查认为，亚特兰蒂斯公司二审提交的新证据与本案具有关联性，可以证明其在指定期间内在“汽车运输”、“运输旅客”服务上实际使用了“重归亚特兰蒂斯”标志。科纳公司二审提交的新证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。此外，亚特兰蒂斯公司的代理人在接受本院询问时表示，现有证据可以证明亚特兰蒂斯公司实际使用“重归亚特兰蒂斯”标志，目前没有证据可以证明亚特兰蒂斯公司实际使用“亚特兰蒂斯”标志。
本院认为：
《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。”《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案相关实体问题的审查应适用2001年10月修正的《中华人民共和国商标法》。
2001年10月修正的《中华人民共和国商标法》第四十四条规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。”商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。在审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应当正确判断所涉行为是否构成实际使用，如果商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因不可抗力等客观事由，未能实际使用或者停止使用注册商标，均可认定有正当理由。但是，如果没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等的，不应认定为实际使用。注册商标构成连续三年停止使用的，其被撤销的是注册商标的专用权，而注册商标的专用权范围不同于注册商标的保护范围或禁用权范围，通常来说注册商标的专用权范围小于注册商标的保护范围或禁用权范围。2001年10月修正的《中华人民共和国商标法》第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”因此，因连续三年停止使用撤销注册商标的，也应当以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
本案中，亚特兰蒂斯公司提交的在案证据可以证明，其在“汽车运输”、“运输旅客”服务上实际使用了“重归亚特兰蒂斯”标志。但诉争商标为“亚特兰蒂斯”，与亚特兰蒂斯公司实际使用的标志具有一定差异，亚特兰蒂斯公司对“重归亚特兰蒂斯”标志的使用不能视为对诉争商标的使用。因此，原审法院认定亚特兰蒂斯公司提交的证据材料尚不足以证明诉争商标在指定期间内在核定服务上进行了实际的商业使用并无不当。亚特兰蒂斯公司有关其提交的证据能够证明诉争商标在指定期间已经实际使用的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，亚特兰蒂斯公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由成都亚特兰蒂斯旅游文化发展有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一八年三月二日
书 记 员 苗 兰