辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2016]辽01民终4020号
上诉人：侯书波，男，1955年4月19日出生，汉族，无职业，住沈阳市和平区。
被上诉人：侯书祥，男，1963年9月20日出生，汉族，无职业，住沈阳市和平区。
被上诉人：寇炯，男，1968年5月27日出生，汉族，无职业，住辽宁省建昌县。
委托代理人：范书领，系辽宁同格律师事务所律师。
上诉人侯书波与被上诉人侯书祥、寇炯建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民二初字第1004号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员周濛担任审判长并主审，审判员姜会军与代理审判员朱闻天参加评议的合议庭，审理了本案，本案现己审理终结。
寇炯诉称：侯书波、侯书祥系兄弟关系，2011年侯书波、侯书祥拟合建别墅，遂找到寇炯协商，寇炯与侯书波于2011年8月20日签订《建筑楼房协议书》一份，约定由寇炯承建位于东陵区祝家镇沙河社区大渔村的别墅一处，协议明确约定了合同价款及支付方式，同时约定了侯书波、侯书祥逾期付款的违约责任。协议履行过程中，侯书波、侯书祥屡次未按约定向寇炯支付工程款，侯书波、侯书祥的违约行为导致该工程于2011年11月15日停工，但寇炯租赁的卷扬机还在持续发生租赁费用，这部分损失是由于侯书波、侯书祥的违约行为造成的，侯书波、侯书祥应当赔偿这部分损失，同时应承担逾期付款的违约责任。2011年11月15日，双方经过结算，由侯书祥给寇炯出具了欠条一张，明确尚欠工程款350,000元，同时载明了支付时间，但截至目前仍然拖欠200,000元工程款未付，但当时出具欠条时已扣除质量款，现侯书波、侯书祥又针对质量问题提起反诉，工程款应为410,000元。现寇炯起诉来院，请求法院判令侯书波、侯书祥给付工程款410,000元及利息；侯书波、侯书祥支付设备租赁损失45,150元；本案诉讼费用由侯书波、侯书祥承担。
侯书波、侯书祥辩称：关于施工面积及工程造价，经侯书波对涉案房屋面积测量，楼房面积为843.75平方米，车库面积为93.75平方米，平房面积为144平方米，根据合同约定的固定单价，总造价应为1,786,800元，而截至2013年2月份，侯书波、侯书祥共支付1,430,000元，尾款为356,800元，与寇炯所诉的410,000元不符。因寇炯承建的工程至今存在部分工程未施工，包括水、电、地面、台阶、墙面等，所以造成该工程至今无法验收，就上述未施工部分，寇炯承诺减免的工程欠款210,000元，故剩余未支付的工程款为146,800元。而关于侯书祥出具的欠条效力问题，因侯书祥既不是合同当事人，又非该工程实际监管人，侯书祥是在寇炯谎称工程已完工并验收合格的情况下出具的，其并不知道该工程未施工完毕，也未验收并存在诸多质量问题，事后该欠条又未经侯书波的追认，因此侯书祥出具欠条的行为属于无权代理行为，不具备法律效力。且寇炯在诉讼过程中，将诉讼请求由200,000元变更为410,000元，说明其已承认欠条无效了。
侯书波、侯书祥反诉称：寇炯与侯书波于2011年11月15日签订了《建筑楼房协议书》一份。当时双方约定：侯书波将位于东陵区祝家镇沙河社区大渔沟村个人别墅工程发包给寇炯，由寇炯建筑施工。开工日期从2011年8月20日起至2011年11月15日止。合同价款为：暂定别墅面积820平方米，单价1,850元，总计1,517,000元；车库和平房单价为950元，以实际面积为准。合同价款包含：人工、材料、机械、管理。并且双方在该协议书中还约定了双方的权利与义务。尤其是该协议书第九条明确约定：质量保修，依据《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，本工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，寇炯应履行保修义务。协议签订后，侯书波按协议约定将工程交给寇炯施工，可竣工后，侯书波发现寇炯所施工的工程存在严重的质量问题，出现了屋顶漏水、房屋下沉、建筑无圈梁、墙壁出现明显裂缝等。对此，侯书波多次找到寇炯要求其对质量问题进行维修，但寇炯一拖再拖，以致侯书波、侯书祥无法装修和居住使用该房屋，故侯书波、侯书祥请求判令解除侯书波、侯书祥与寇炯签订的《建筑楼房协议书》，并判令寇炯赔偿因施工存在严重质量问题造成的损失（暂定300,000元，实际以鉴定结论为准）；寇炯承担反诉费用。
寇炯辩称：1、双方的合同已经履行完毕，工程已交付，现已结算完毕，不存在解除的事情。2、关于经济损失，一切以被告提供的证据为准，没有证据证明其诉讼请求，不应得到支持。3、侯书波、侯书祥代理律师混淆民事和刑事的法律关系，二人合建楼房在生活实践中是一种常见现象，不存在一人为另一人定顶罪不符合逻辑，生活实践中二人合建楼房情形多见，侯书波、侯书祥并未提交楼房的所有权人是谁的证据，他又怎么知道楼房不是二人合建的呢。4、侯书波、侯书祥合建楼房的事实刚才已经从侯书祥的陈述中可以得出，他经常出现在现场，即使该楼房是侯书波所建，对于寇炯来说其出具的收条也具有表间代理的作用，至于二人是合建还是表现代理由法院查清，且侯书祥所说的房屋质量问题，语气清楚确定，说明其对就工程了解。5、侯书波陈述侯书祥谁在被欺骗的情况下出具的欠条不符合常理，因为侯书波、侯书祥都是具有民事行为的自然人，在其出具欠条时完全可以和其哥哥了解情况，现在侯书波、侯书祥否认欠条的是想不支付拖欠的工程款，刚才侯书波、侯书祥代理人已经陈述，寇炯免去21万元工程款，说明其在出具35万元欠条时，侯书波、侯书祥均知道21万元是免去的工程质量款，侯书波、侯书祥对于35万元欠条具有结算效力，均是清楚明确的。6、寇炯之所以从20万元的诉讼请求，增加到41万元是因为侯书波、侯书祥反诉状中提出的反诉请求是30万元，在寇炯并不清楚法院判决走向的情况下，有理由向法院陈述自己诉讼请求的依据，况且如果寇炯不增加诉讼请求，则会出现这样的状况，如果法院起动鉴定程序后最终确认侯书波、侯书祥应给付寇炯30万元，则寇炯的诉讼请求仅为20万元的情况下，法院则无法作出判决，所以寇炯陈明的20万元的诉讼请求前提及41万元诉讼请求前提，均是唯一确定清楚明确的，法院起动任何一种诉讼程序均有判决的依据。7、在一审卷宗74页第1段最后一句话，侯书波、侯书祥已经陈述工程量及给款属实，说明侯书波、侯书祥、寇炯双方对工程量没有争议，根本不需要鉴定。
寇炯为支持其诉讼请求，向原审法院提供如下证据：
1、建筑楼房协议书，证明双方对于工程价款已明确约定。寇炯已经为其进行了施工，侯书波、侯书祥应支付工程款。
侯书祥对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，从该证据中足以证明了施工方为寇炯工程的发包方是侯书波，与侯书祥无关。
侯书波对真实性、合法性没有异议，该工程系侯书波发包给寇炯，别墅的所有人是侯书波，与侯书祥无关，同时该证据无法证明侯书波、侯书祥欠款的事实存在以及欠款的金额。
2、欠条（欠款人是侯书祥），并且上面注明是欠祝家别墅的工程款，说明侯书祥对于该工程完全知情，如果侯书波、侯书祥想将侯书祥排除在欠款主体之外，那么就应按照合同约定由侯书波向寇炯支付工程欠款410,000元，如果侯书波、侯书祥想将侯书波排除在欠款主体之外，那么就应依照侯书祥签订的欠条由侯书祥按照欠款350,000元向寇炯支付工程款，同时该欠条出具的时间是2012年11月15日，而工程的停工时间，是在2011年11月15日，期间已经经历过雨季，并且时隔1年之久，房屋漏雨开裂等问题均已经出现，侯书祥在出具欠条时已经扣除了房屋质量的损失210,000元，结算已经完毕，侯书波、侯书祥应当按照约定支付工程款。
侯书祥对真实性没有异议，合法性、关联性有异议，该欠条是侯书祥本人所写的，但当时是由于工程的发包人别墅的所有人侯书波在外地，寇炯找到侯书祥所写，当时为对工程进行验收和结算，并且出具该欠条后，侯书祥给付了寇炯工程款150,000，实际上，按欠条来说尚欠200,000元。
侯书波有异议，该欠条的形成没有侯书波的签字、认同，该工程更未进行验收和结算，2011年11月15日工程确实停过工，可在2012年8月份又二次开工，所以对于寇炯所称经过一年的时间，工程存在质量问题，是正常的说法是完全不符合客观实际的。
3、卷扬机的损失票据，2011年9月15日开始至2014年7月1日止，每月租金2,100元，损失45,150元。
侯书祥、侯书波有异议，该两张票据系三联据非正规发票，不应发生法律效力，而且该两张所谓的票据名头系脚手架出库单，而并非是收款收据（正规发票）；另外，该证据无法体现出出租方和承租方，也就是看不出是寇炯在租赁，所以，我方对该组证据真实性等提出异议。
4、情况说明2份，证明施工面积及工程款给付情况，及因工程质量扣款情况，卷扬机的损失计算过程。
侯书祥、侯书波质证该证据与侯书祥无关，该证据系寇炯方自己制作，无侯书波、侯书祥的签字及认同，且我方对楼房、车库、西偏方的施工面积有异议，我方已实际测量在答辩中已向法庭详细陈述，给付寇炯款的金额共计1,430,000元，寇炯在该情况说明中已自认，但对于其提出双方对质量问题已扣了工程款，我方有异议，卷扬机的损失是寇炯单方计算无依据。
5、证人王会的证言，证明签合同的过程，寇炯系与侯书波签订的，在施工过程中给款侯书祥也给过，欠条结算都是由侯书祥结算的，因为侯书波当初说工程是他们哥俩的，剩下钱都是侯书祥拿的，而侯书波、侯书祥均答应过给钱，但至今未完全支付。
侯书波、侯书祥有异议，因证人是寇炯施工现场的雇佣人员，与其有直接的利害关系，所以该证人证言不应具有法律效力，另外对于未完工的扣款和质量问题的扣款，证人回答含糊其词，无法直接作出正面回答。
侯书波、侯书祥为支持其主张，向原审法院提供如下证据：
1、建筑楼房协议书1份，证明寇炯是给侯书波所建的别墅施工，与侯书祥无关。
寇炯对真实性没有异议，对证明问题有异议，我方证人已经证明侯书祥也是该合同的主体，不仅参与现场施工管理，而且在整个施工过程中，有向我方支付工程款的行为，并且最终是由侯书祥给予该工程出具的欠条，侯书祥是本案适格被告。
2、收条8张，证明侯书波已给付寇炯工程款1,430,000元，其中包括50,000元的材料款，需提醒法庭注意的是收条上寇炯出具的是收到侯书波工程款，从未有收到侯书祥工程款的字样。
寇炯对真实性没有异议，侯书波、侯书祥确实已向我方支付1,430,000元工程款，但是该收条中只有一份是写明收到侯书波工程款，其他收条中，有的是写收到祝家工程款，有的是直接写工程款，该款项中包含侯书祥支付的工程款。
3、照片10张及证明1份，证明寇炯所施工的楼房、车库、平房存在严重的质量问题，屋顶开裂、漏水、平房无圈梁、棚顶开裂、地面下沉、外墙砖脱落、楼梯未建，致使侯书波、侯书祥别墅无法装修。
寇炯有异议，我方承认存在质量问题，但已经在侯书波、侯书祥出具欠条时扣除，该照片无法证明来自于我方施工的工程，我方无法确认，另外，任何装修公司，单方出具的证明均只能代表该公司的施工能力而不能代表所有的装修公司都不能装修，该证据并不是来自第三方权威的鉴定机构，不能证明侯书波、侯书祥拟证明的问题。
4、工程造成建议意见书、鉴定费票据各1份，用以证明别墅面积860.16平方米，平房为154.11平方米，车库为91.66平方米，工程款可计算为1,824,777.5元，侯书波、侯书祥为此花费鉴定费为30,000元。
寇炯对真实性没有异议，合法性、关联性均有异议，双方约定建筑房屋尺寸是以基础为准进行测量，现在房屋基础已经完全隐藏在地下，按照现在房屋尺寸计算面积已经缩小，另外，鉴定意见中明确记载，寇炯不同意阳台的计算方法和面积，但是双方已经有欠条做为结算的依据，欠条的形成是在双方对尺寸、建筑面积及房屋质量均没有异议的情况下出具的，应以欠条为依据，而不能依据鉴定意见书作为定案的标准。
原审法院经审理查明，2011年8月20日，寇炯与侯书波签订建筑楼房协议书，约定：寇炯承建侯书波位于沈阳市东陵区祝家镇沙河社区大渔沟村个人别墅，工期自2011年8月20日至2011年11月15日。合同价款（暂定别墅面积为820平方米，每米造价1,850元，总计1,517,000元），车库和平房面积为每平方米950元，以实际面积为准。合同价款包含：人工、材料、机械、管理。侯书波负责水、电、门窗、装修、土方回填等费用。外墙涂料寇炯负责喷好。付款方式，基础垫层打完，侯书波、侯书祥付寇炯300,000元；底板打完侯书波、侯书祥付寇炯200,000元；地下一层完工，侯书波、侯书祥付寇炯200,000元；以上每完工一层付200,000元；主体完工后，按工程进度拨款；车库和平房按工程进度拨款；工程完工后侯书波、侯书祥付寇炯所有工程款，余款5,000元为质保金，一年后付清。质量标准：合格。合同签订后，寇炯即组织工人进行施工，侯书波也陆续向寇炯付工程款1,280,000元，其中包括材料款50,000元。2012年11月15日，侯书波的弟弟侯书祥代哥哥出具欠条，注明“欠祝家别墅工程款叁拾伍万元整，叁拾万元整在十一月末解清，余款伍万元整在二零一三年叁月份解清。”出具此欠条后，侯书祥又于2013年2月8日代侯书波向寇炯支付工程款150,000元。现寇炯认为侯书波、侯书祥应给付工程款410,000元，侯书波、侯书祥认为工程存在质量问题，要求寇炯赔偿经济损失。
另查明，经辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定，涉案工程施工面积为别墅860.16平方米，平房154.11平方米，车库91.66平方米，侯书波、侯书祥花费30,000元鉴定费。侯书波、侯书祥向法院提出对房屋质量存在问题进行鉴定的申请，经市法院委托，由辽宁省建设科学研究院司法鉴定所进行鉴定，但因申请鉴定人的项目不明确，该鉴定予以退回。经法院了解，该鉴定因寇炯、侯书波、侯书祥无法提供房屋的设计图纸，而侯书波又不肯破坏房屋结构进行鉴定故而鉴定单位无法出具鉴定结论。
原审法院认为，寇炯与侯书波签订的建筑楼房协议书，系当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同对双方当事人均具有约束力，双方均应按合同约定全面履行义务。协议签订后，寇炯即组织工人进行施工，侯书波也陆续向寇炯支付了工程款1,430,000元（含50,000元材料款）。现经过对涉案工程工程量的鉴定，可认定寇炯施工工程的总工程款为1,824,777.50元（860.16平方米×1,850元+154.11平方米×950元+91.66平方米×950元）。因经现场勘查，涉案房屋目测确实存在质量问题，且寇炯曾与侯书波的弟弟侯书祥对涉案工程进行结算并最终确认剩余工程款为350,000元，侯书祥在将出具欠条情况告知侯书波后仍向寇炯支付150,000元工程款，可认定侯书波对工程结算是明知且认可的，在侯书祥出具欠条时，侯书波应付工程款金额为544,777.50元，故根据常理可推断，出具350,000元欠条时双方已对质量问题予以考虑，扣除的工程款中已包含质量不合格的维修款项。综上，该院对欠条的效力予以确认，寇炯要求侯书波、侯书祥支付410,000元工程款的诉讼请求，因在侯书祥出具350,000元的欠条后，侯书波、侯书祥又支付150,000元工程款，故该院仅对200,000元剩余工程款予以支持。关于200,000元的利息应从欠条约定的最后期限即2013年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算。关于寇炯要求侯书波赔偿租赁卷扬机损失45,150元的请求，因证据不足，该院不予支持。关于寇炯要求侯书祥连带承担上述责任的请求，因本案工程的合同是寇炯与侯书波所签，根据合同相对性，寇炯无权要求侯书祥支付工程款。关于侯书波、侯书祥要求解除双方合同的反诉请求，因双方已对工程进行结算，合同已终止履行，故该院对侯书波、侯书祥的该项请求不予支持。侯书波、侯书祥要求寇炯赔偿300,000元损失的反诉请求，因涉案工程的质量问题未能进行鉴定，且双方在对工程进行结算时已对质量问题进行处理，故侯书波、侯书祥的该项反诉请求该院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、侯书波于判决生效之日起三日内给付寇炯工程款200,000元及利息（从2013年4月1日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）二、驳回寇炯的其它诉讼请求；三、驳回侯书波、侯书祥的反诉请求。案件受理费8,127元，其中由寇炯承担3,827元，由侯书波承担4,300元；反诉费2,900元及鉴定费30,000元，由侯书波承担。
宣判后，侯书祥不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销2015浑南民二初字第1004号民事判决书第一项、第三项及鉴定费分担。2、赔偿因修复该房屋质量问题所发生的费用损失。3、一、二审诉讼费、反诉费用由被上诉人承担。理由：1、原审法院在双方当事人对施工面积、工程总造价、工程质量问题存在重大争议，经过司法鉴定，就施工面积的结论不同于上诉人与被上诉人主张的前提下，将发生的鉴定费判给上诉人一人承担，有失公允。2、被上诉人寇炯在鉴定己完工程量中存在水、电、地面、台阶、墙面未施工现象，此部分工程款应扣减21万元；另被上诉人寇炯施工存在质量问题，因寇炯不提供施工图纸造成无法鉴定，该举证不能的后果应由寇炯承担。
被上诉人侯书祥答辩称：同意上诉人的上诉意见。
被上诉人寇炯答辩称：请求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为：虽案争工程目测存在质量问题，但在寇炯曾与上诉人侯书波弟弟侯书祥对涉案工程进行结算并最终确认剩余工程款为350,000元，侯书祥在将出具欠条告知侯书波后仍向寇炯支付150,000元工程款，可认定侯书波对工程结算是明知且认可的，在侯书祥出具欠条时，侯书波应付工程款金额为544,777.50元，故根据常理可推断，双方确认350,000元欠条时，已对质量问题予以考虑，扣除的工程款中应已包含质量不合格的维修款项。关于该质量问题具体所需维修费用，虽侯书波提出申请，但因申请鉴定人的项目不明确，该鉴定予以退回。且经原审了解，该鉴定因寇炯、侯书波、侯书祥无法提供房屋的设计图纸，而侯书波又不肯破坏房屋结构进行鉴定，故而造成鉴定单位无法出具鉴定结论，故原审判令侯书波承担鉴定不能的败诉风险并无不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11,027元，由侯书波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 濛
审 判 员 姜会军
代理审判员 朱闻天
二〇一六年四月五日
书 记 员 王可一
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。