广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤53民终675号
上诉人（被上诉人、原审原告）：欧培兴，男，汉族，1956年1月20日出生，住云浮市云城区。
上诉人（被上诉人、原审原告）：张文球，男，汉族，1963年1月23日出生，住云浮市。
上诉人（被上诉人、原审原告）：吴伟强，男，汉族，1972年2月10日出生，住云浮市城关城区。
上述三上诉人共同委托代理人：孔祥中，广东永隆律师事务所律师。
上诉人（被上诉人、原审被告）：云浮市安塘镇经济发展总公司。住所地：云浮市云城区安塘街道办事处。
法定代表人：许君其，该公司总经理。
委托代理人：赵勇，广东广鑫律师事务所律师。
上诉人（被上诉人、原审被告）：云浮市银河投资有限公司。住所地：云浮市云城区安塘街夏洞旧街夏洞桥侧边。
法定代表人：梁炳健，该公司总经理。
委托代理人：林中华，广东网际律师事务所律师。
上诉人（被上诉人、原审被告）：广东信宏建设工程有限公司。住所地：茂名市迎宾三路***号。
法定代表人：付齐平，该公司经理。
委托代理人：邹育兵，广东沃金律师事务所律师。
委托代理人：吴石明，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林善标，男，汉族，1966年10月8日出生，住云浮市区。
被上诉人（原审原告）：吴永，男，汉族，1964年3月1日出生，住广东省郁南县。
上诉人欧培兴、张文球、吴伟强因与上诉人云浮市安塘镇经济发展总公司（以下简称安塘总公司）、广东信宏建设工程有限公司（以下简称信宏公司）、云浮市银河投资有限公司（以下简称银河公司）及被上诉人林善标、吴永建设工程施工合同纠纷一案，欧培兴、张文球、吴伟强、云浮市安塘镇经济发展总公司、广东信宏建设工程有限公司、云浮市银河投资有限公司不服云城区人民法院（2015）云城法河民初字第211号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由审判员黄灿明、张文建、韦志远组成合议庭，于2016年10月25日进行了审理，上诉人欧培兴委托代理人孔祥中、安塘总公司委托代理人赵勇、信宏公司委托代理人邹育兵、吴石明、银河公司委托代理人林中华、被上诉人林善标、吴永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
欧培兴、张文球、吴伟强的上诉请求：撤销原判第二项，并变更为“被告云浮银河投资有限公司应于发生法律效力之日起十日内付清有关工程款利息包括建设期投资本金利息1085366.66元和回购期利息2016823.25元给原告欧培兴等”。2、原判决对利息的计算应按2015年3月25日诉讼请求》为准，上诉费由全体被上诉人负担。其上诉理由:1、原判“由于茂名建设工程有限公司与林善标签订的《安塘街宜居小城镇统合建设工程ＢＴ项目承包》、林善标与欧培兴签订的《合作协议》均为无效合同，因此，原告主张按《安塘街宜居小城镇统合建设工程ＢＴ项目承包》约定计算利息及违约金，本院不予以支持”的认定，是认定事实错误。根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第六条的规定，可以参照《安塘街宜居小城镇综合建设工程ＢＴ项目承包》约定计算违约金和利息。原判适用证据规则即认为变更诉讼请求应在举证期限届满前提出是适用法律错误。欧培兴、张文球、吴伟强上诉期间没有提交新证据。被上
被上诉人安塘总公司、信宏公司、银河公司、林善标、吴永未提交书面答辩，开庭时称由法院认定。
银河公司的上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判银河公司无需承担本案工程款的支付责任；本案诉讼费由被上诉人负担。其上诉理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、一审法院认定林善标与茂名公司签订的《安塘街宜居小城镇统合建设工程BT项目承包合同》的行为是代表上诉人的职务行为是错误的。签订该合同的主体为茂名公司与林善标，我公司并未以任何形式出现在合同中，并不是合同的当事人。我公司从来没有授权、示意林善标作为银河公司代理人与茂名公司签订该合同，该合同签订后，我公司没有对林善标的签约行为追认。根据一审时茂名公司答辩确认与其签订合同的相对人是林善标，而非银河公司。一审法院只凭林善标一己之言，在没有其他证据相互证明的情况下认定林善标代表银河公司与茂名公司签订合同缺乏证据，是认定事实错误。2、一审法院认定银河公司在林善标与欧培兴签订的《合作协议》上盖章是林善标的职务行为也是错误的。首先，《合作协议》签订的双方是林善标与欧培兴，银河系公司没有作为合同的甲方或乙方在《合作协议》上盖章。上诉人的盖章行为并不是确认林善标在实施职务行为。其次，欧培兴的诉状称涉案工程是林善标通过茂名公司转包得来的，其诉讼请求3请求银河公司“以按照合同约定2200元/平方米的土地价格计算抵购银河公司挂牌出让竞得的安塘镇新市场建设住宅土地”的方式来承担责任，而并不是以转包人的身份承担责任。所以，涉案工程是林善标转包给欧培兴的，与银河公司无关。一审法院在没有证据支持的情况下判决将上诉人列为本案工程款的直接责任人，明显偏离实际事实，导致判决不公。2016年10月18日，银河公司提交了补充上诉意见：一、一审认定事实前后矛盾。一审判决理由第二点认为“林善标作为个人，没有房屋建筑、水电安装、市政工程承包资质或劳务作业法定资质，因此其与茂名签订的《承包合同》及与欧培兴签订的《合作协议》违反法律强制性规定，属于无效合同”。该观点是认为林善标是以个人名义与茂名公司及欧培兴签订协议。但在其第三点又认为“林善标与茂名公司及欧培兴签订合同的行为是职务行为，系代表银河公司”。二、一审法院擅自更改原告的诉讼请求，导致错误判决上诉人承担原告诉讼请求之外的责任。原告一审的诉讼请求3是“请求银河公司以按照合同约定2200元/㎡的土地价格计算抵购其挂牌出让竞得的安塘镇新市场建设住宅区土地的方式承担本案民事责任。”可见，原告是要银河公司以一种类似保证的方式承担责任。但一审法院却直接判决银河公司承担首要的支付责任。一审该项判决不但缺乏事实基础，也缺乏法律依据，同时也与原告的诉讼请求相违背。三、一审认定欧培兴、张文球、吴伟强、吴永是实际施工人缺乏依据，属认定事实错误。银河公司上诉期间没有提交新证据。
欧培兴等人的代理人答辩认为:1、林善标是银河公司的股东，其在本案中履行订立本案合同的行为，是代表银河公司的职务行为。且其职务行为在事后得到银河公司及其法定代表人的追认（在相关合同上加盖公司印章及法定代表人的印章）。根据《民法通则》第六十六条的规定，即使林善标订立合同时未经授权，但自银河公司在该合同上加盖印章时起，该合同对银河公司发生法律效力。2、下列行为证明林善标的行为是代表公司的职务行为：（1）林善标与欧培兴订立的《合作协议》上有“如果云浮银河公司或其公司股东又或者公司委托其他公司、个人在现在安塘新城镇改造规划中新市场建设住宅区的土地挂牌出让时能够竞得该土地，乙方要求由甲方以该住宅区内且在新市场周边（任一边）第一排（指商铺）价值相当的土地[以2200元/㎡价格计算（未含道路分摊，道路分摊面积部分的价值以该单价另计）]抵购来回收BT投资建设的工程款。”我方在一审提交的证据证明银河公司已经取得了上述合同条款的土地。如果林善标不是代表银河公司订立合同，其凭什么条件可以作出将银河公司的土地用作抵购回收涉案工程款的承诺？（2）林善标与信宏公司订立《BT项目承包合同》在前，而与欧培兴订立《合作协议》在后，前后两合同是同一事项的两个方面，都是林善标代表公司的行为。银河公司在后合同即《合作协议》上加盖印章予确认，依照意思以最后为准的民事原则，除可以依法认定银河公司及其法定代表人对该《合作协议》的确认外，还可以认定是对与《合作协议》同一事项的前一份合同即《BT项目承包合同》的追认。因此，银河公司以“林善标订立合同是个人行为”为由主张免除其民事责任的理由，缺乏事实根据和法律依据。
上诉人云浮市安塘镇经济发展总公司的上诉请求：撤销原判第四项32953157.37元中的9250478.80元，依法改判。本案诉讼费由被上诉人负担。其上诉理由：1、本案工程款增加部分未经过审计局审核，安塘公司支付工程款的条件未成就，一审判决我方对9250478.80元承担连带责任不当。招标文件10.2.4约定，各单项工程建安工程最终结算造价以政府职能部门审核并经中标人确认的工程结算造价为准。本案工程结算交由云城区局审计，是双方的真实意思，也是审计法的强制规定。本案工程款结算只能待审计局审计出具审计结论后，我方才能按合同约定支付相关款项。本案只对部分工程款审计了，即23702678.57元，我方确认。但工程增加部分的工程款结算的9250478.80元，该款处于不确定状态，虽有审计结果，不具备工程款支付条件，一审判决我方对此款承担连带责任不当。请二审判决撤销。二、原判未按合同处理本案工程款结算。涉案工程由信宏公司中标后，先转包给林善标，林善标、银河公司又转包给欧培兴，这些转包行为违反了建筑法的规定，是无效行为，工程款应按照无效合同的处理原则进行结算，即剔除管理费、利润等。3、原判没有正确认定被上诉人在本案中应当承担的法律责任。信宏公司、监理公司、欧培兴等有过错，应承担相应的责任。原判对此没有处理，显属不当。请二审予以纠正。
被上诉人欧培兴、张文球、吴伟强的代理人答辩认为上诉人安塘总公司的上诉理由不成立，增加工程量的计价表是其委托中介方计算的，是其提供法庭作为证据的，对9250478.80元除银河公司表示不知情外，其余各方均在一审质证时确认了。其认为增加工程量部分应由政府审计确认有异议。对安塘总公司未按其与信宏公司签订的BT合同去处理工程款有异议。
信宏公司答辩：1、对增加工程量部分的支付条件是否成立由法院认定。2、信宏公司不存在转包行为，是被挂靠。没有参与案涉工程的实际施工管理，也没有从中牟利。3、安塘总公司是涉案工程的发包人，也是受益人，应由其承担工程款的支付义务。
林善标答辩认为，对指标内外两部分的工程造价应予确认，增加工程的价款是安塘总公司委托信仕德中介公司审计的，增加工程量部分应与指标内部分按BT合同一并支付。
吴永答辩认为，增加工程量部分是安塘总公司要求我们做的，这些工程是分多次完成的，不是一天完成的，每次都经过安塘街道办领导、施工方包括监理公司等集体讨论确定后才施工的，每次都由参加会议的人员在会议记录上签名，安塘总公司对全部增加工程量都是同意的，不存在任何欺骗或恶意增加的问题。安塘总公司应对审计确认的工程价款及其自行委托审计的增加工程量部分的价款承担支付责任。
银河公司答辩认为，涉案工程与我公司无关，我公司既不知情，也没有参与涉案工程，对安塘总公司的上诉提及的问题及工程款、转包等情况并不知情，对安塘总公司的上诉由法院核实。
信宏公司上诉的上诉请求：撤销原审判决第三项，改判信宏公司无需责任，并驳回原告对上诉的诉讼请求。诉讼费由被上诉人负担。其上诉理由：一、林善标与信宏公司是挂靠关系。林善标于案涉工程招投标之前便谋划借用信宏公司等建筑施工企业名义承揽案涉工程。1、林善标在案涉工程招投标之前便开始谋划借用上诉人等建筑施工企业名义承揽案涉工程。2011年底，林善标经人引荐找到信宏公司，提出借用我公司名义承揽案涉工程，其同时还联系了洪宇建设集团公司、青建集团公司与我方一起参与投标。2、三家公司是否投标、投标报价均由林善标设定，投标保证金均由林善标提供。2012年2月2日，林善标将30万元投标保证金转汇至云城区建设交易中心，同时其也分别将投标保证金30万元汇入洪宇集团、青建集团，信宏、洪宇、青建三家公司投标报价、是否投标均由林善标分别设定。3、林善标在中标前即与信宏公司签订案涉工程承包合同。2012年2月7日，在招投标结果尚未确定的情形下，林善标便与我方签署了《安塘街宜居小城镇综合建设工程BT项目承包合同》，约定“林善标必须全面履行信宏公司与建设单位签署的本工程施工合同中规定由信宏公司承担的合同内容”，林善标“对本工程实施全员、全方位、全过程管理，并按定标价包人工、包材料、包工程质量、包安全、实行全额承包，盈亏自负。”，而上诉人仅按工程结算总造价收取4%的管理费用。4、林善标承担了工程承接费用。2012年2月15日信宏公司收到中标通知书，确定上诉人中标。同年3月28日，信宏公司与安塘总公司签订《BT项目投资建设合同》。同年5月16日，云浮市云城区建设交易中心将投标保证金30万元汇到林善标指定的银河公司帐户。5、信宏公司未参与实际施工，仅应林善标要求配合办理工程竣工验收等有关手续。中标后，信宏公司未对案涉工程投入任何资金，没有派驻工作人员，也没有与实际管理人员及施工人员建立劳动关系或社会养老保险关系，亦从未参与施工材料及设备的采购或租赁等，仅应林善标要求配合盖章办理报建、工程竣工验收等有关手续。信宏公司至今没有收到过承包方支付的工程款，也没有收到林善标交纳的管理费。综上，根据2014年住房和城乡建设部《建筑工程施工转包分包等违法行为认定查处管理办法》第十一条等规定，林善标的一系列行为符合挂靠的情形。原判认为“茂名建设工程有限公司（信宠公司前称）与林善标签订《安塘街宜居小城镇综合建设工程BT项目承包合同》，将该工程分包给林善标”的认定是错误的。二、被上诉人要求被挂靠的信宏公司承担责任没有法律依据，也不存在信赖利益基础。1、被上诉人在林善标与欧培兴签订的《合作协议》前已经对林善标与上诉人签订的《安塘街宜居小城镇综合建设工程BT项目承包合同》及上诉人与安塘总公司的《安塘街宜居小城镇综合建设工程BT投资建设合同》的内容充分了解，并清楚工程款的支付主体为安塘总公司、回收方式、上诉人仅收取4%的管理费。林善标是以自己的名义，而非信宏公司的名义与欧培兴签订《合作协议》，在此情况下，被上诉人不可能对上诉人产生信赖利益。2、被挂靠单位无须对与挂靠人建立关系的第三人所主张的债权承担责任在司法实务中已形成普遍共识。三、原审判决信宏公司承担责任，有违合同相对性原则。（一）、信宏公司与被上诉人之间没有合同关系，被上诉人要求信宏公司承担责任突破了合同相对性，缺乏法律依据。欧培兴等实际施工人只能向与其有直接合同关系的转包人、分包人主张权利。原判引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下简称解释）第二十六条规定要求上诉人承担责任，是对条文的错误理解。适用《解释》第26条第2款受严格控制条件限制，首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包工程人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才允许实际施工人提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。最高法院（2015）民申字第120号民事裁定书表明的观点“实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大解释第二十六条第二款的适用范围。”3、地方法院的判例，如云浮中院（2014）云中法民二终字第96号民事判决也认可一审“以实际施工人与承包工程人不存在合同关系为由驳回实际施工人对承包工程人的权利主张，仅判令与实际施工人有直接参与关系的转包人支付工程款。”的判决理由，维持原判。（二）信宏公司与银河公司不存在合同关系，原判判令信宏公司对银河公司应支付的工程款承担连带清偿责任，没有法律依据。信宏公司自始至终未曾与银河系公司有任何接触或联系。信宏公司与林善标签订《项目承包合同》时，银河公司尚未成立，林善标在与信宏公司接洽、汇付投标保证金、签订《项目承包合同》时，都是以其个人名义，并未曾向信宏公司表达其是代表银河公司或其他第三方。原审法院认定“林善标与茂名公司的《项目承包合同》……均应视为林善标代表银河公司的行为”,毫无根据。在信宏公司与银河公司不存在合同关系的情形下,判令信宏公司对银河公司应支付的工程款承担连带责任,显然是错误的。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误。
信宏公司在二审期间为证明林善标与其是挂靠与被挂靠关系等事实提供如下证据：
证据一：安塘街宜居小城镇综合建设工程BT项目中标候选单位公示，来源于云浮市云城区人民政府网址，证明对象是案涉工程的中标候选单位有三家，证明内容是案涉工程的中标候选单位有茂名市建设工程有限公司、洪宇建设集团公司、青建集团股份公司。证据二：证据说明，证明名称是中国人民银行支付系统专用凭证、广州银行支票存根、广州银行业务委托书，证据来源是银行出具，证明对象是林善标挂靠信宏公司承揽案涉工程的事实。证明内容是2012年2月2日，林善标将投标保证金30万元汇入信宏公司银行账户，当日信宏公司将该30万元转汇至云浮市云城区建设交易中心。2012年5月16日，云浮市云城区建设交易中心将投标保证金30万元退还给信宏公司。2012年5月31日，信宏公司将投标保证金30万元汇还至林善标指定的云浮市银河公司的银行账户。证据三：证据名称是交通银行结算业务申请书、记账回执。来源于交通银行结算业务申请书、记账回执由银行出具。证明对象：林善标以青建集团股份公司、洪宇建设集团公司名义参与案涉工程投标的事实。证明内容：林善标为确保顺利承接案涉工程，还与洪宇建设集团公司、青建集团股份公司联系，并以该两公司的名义交纳投标保证金一同参与投标。证据四：情况说明[说明人：青建集团股份公司东莞公公司（简称青建公司），含交易单据、营业执照]，内容：2012年1月，我公司同意林善标借用我公司名义参与安塘街宜居小城镇综合建设工程BT项目投标，投标保证金由林善标承担。2月1日林善标向我公司汇款30万元，用作安塘街宜居小城镇综合建设工程BT项目投标保证金。同月2日，我公司将该30万元电汇至云城区建设工程交易中心，用作安塘街宜居小城镇综合建设工程BT项目投标保证金。同年3月14日，因我公司未中标，云城区建设工程交易中心将30万元退还至我公司账户。同月19日，我公司向林善标指定的银河公司账户汇款60万元，包含退还林善标的安塘街宜居小城镇综合建设工程BT项目投标保证金30万元以及我公司代洪宇建设集团公司支付给林善标的投标保证金30万元。证据五：关于安塘街宜居小城镇综合建设工程BT项目投标保证金的流转情况说明[说明人：洪宇建设集团公司东莞分公司（简称洪宇公司），含交易单据、营业执照、组织机构代码证]，内容：2012年1至3月，林善标挂靠我公司参与安塘街宜居小城镇综合建设工程BT项目投标，由林善标实际支付投标保证金30万元，该保证金的流转情况为：林善标2月1日向我公司汇款30万元；次日我公司将该款电汇至云城区建设工程交易中心；由于我公司未中标，云城区建设工程交易中心于3月14日将该30万元退还至我公司账户；之后，我公司委托青建公司于同月19日向林善标指定的银河公司账户汇款30万元，该款即为我公司退还给林善标的投标保证金30万元。证据六：证人证言（证人黎某，含身份证）证言，林善标与我是朋友，2012年1月，他找到我，说安塘街道办安塘镇经济发展总公司有一个BT项目，想找一家建筑公司挂靠，问我有没有认识的建筑公司。因我与廖某是在监理公司上班，平时接触很多建筑公司，我向廖某说了这个情况，廖某约我们一起到他办公室谈，我就带林善标到廖某在永安监理公司的办公室，茂名市建设工程有限公司的戴总也在场，他们一起商量挂靠投标的事情。后来，林善标挂靠茂名市建设工程有限公司中标了该BT工程。证据七：情况说明（证人：廖某，含身份证）的情况说明：我与黎某是建筑业内朋友。大约在2012年1月，他对我说有个朋友林善标有个安塘镇经济发展总公司的BT项目，要找一家建筑公司挂靠投标，让我帮忙。我就联系茂名市建设工程有限公司业务负责人滕小平，说了这情况，滕小平同意挂靠。经过多次电话沟通，后经他们要求，我约黎某、林善标、滕小平、戴某等人到我办公室商量签订合同的具体细节。之后，林善标挂靠茂名市建设工程有限公司中标安塘街街道办经济发展总公司的BT工程。证据八：证明（证人戴某，含身份证），内容：本人于2011年3月至2014年7月任信宏公司广州分公司经理，负责广州、云浮区域，见证了林善于标挂靠信宏公司（原茂名市建设工程有限公司）运作安塘街宜居小城镇综合建设工程。约在2012年1月，同事滕小平对我说有个朋友想挂靠我们公司投标安塘街道的一个BT项目，让我接洽。同年2月初，滕小平与我到云浮与廖某、林善标等人见面，商谈林善标挂靠我们公司投标安塘街宜居小城镇综合建设工程BT项目的事情，最终，林善标与我公司签订了协议，约定如中标，林善标需按项目结算总价的4%向我们公司交纳挂靠费（包含企业所得税），林善标全面负责该项目的实施、自筹资金、自负盈亏，我们公司提供资质配合项目验收。项目中标后，由林善标投资、施工，茂名市建设工程有限公司仅提供资质配合验收。证据九：关于茂名市建设工程有限公司安塘街宜居小城镇综合建设工程项目投标保证金的说明（证人：周某，含身份证、银行回执）：2012年2月2日的款项30万元（附件1），是林善标汇给茂名市建设工程有限公司的投标保证金。同日，茂名市建设工程有限公司用支票向云浮市云城区工程交易中心支付30万元（附件2），该款是用于投标安塘街宜居小城镇综合建设工程的保证金。2015年5月16款项30万元，是云浮市云城区工程交易中心退还给茂名市建设工程有限公司的投标保证金。同年5月16日30万元，是茂名市建设工程有限公司退还林善标的投标保证金，是汇到林善指定的银河公司账户的。上述证据三至证据六共同证明内容为：林善标借用茂名市建设工程有限公司名义参与涉案工程投标并实际承担了投标保证金30万元；中标后，由林善标自筹资金、自负盈亏组织涉案工程的全面建设，茂名市建设工程有限公司仅提供资质配合验收。证据十：中标通知书，证明内容：林善标借用茂名市建设工程有限公司名义参与涉案工程投标并中标。上述证据三至证据六与七、八、九、十证明林善标与茂名市建设工程有限公司之间是挂靠关系。以上证据二至证据十均有原件。
开庭前补充两份证据，证据八附件二：戴某个人参加社会保险证明表及养老保险个人账户对账单。证据九附件：9张费用报销单及周某参保人险种缴费明细表。这两份证据我方均有原件。
林善标与其他被上诉人对信宏公司新提交的证据和证人证言、证明、说明等均认为由法院认定。信宏公司新提交的证据有银行交易原件证实，黎某、廖某、戴某、周某等4名证人均出庭作证证实，书面证据与证人证言形成证据链，与其他事实相吻合，林善标并没有提供反驳证据，二审予以认定。
对信宏公司的上诉，欧培兴等人的代理人答辩认为：1、信宏公司混淆挂靠与转包的法律关系，本案中，信宏公司将其取得的涉案工程承包权全部转包给林善标承包，其与林善标的关系是转包关系，其应当承担本案的民事责任。2、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，答辩人有权将安塘公司、信宏公司、银河公司、林善标列为共同被告。本案中，答辩人是实际施工人，安塘总公司总发包人，信宏公司是转包人，林善标是违法分包人，银河公司是与案件处理结果有利害关系的人，因此，信宏公司是适格被告。
林善标认为一审法院认定我与信宏公司、欧培兴的关系是转包关系没有法律依据。林善标在开庭后提交了其自己保存的《安塘街宜居小城镇综合建设工程BT项目承包合同》、《安塘街宜居小城镇综合建设工程BT投资建设合同》、林善标（甲方）与欧培兴（乙方）签订《合作协议》的原件，这三份原件与一审原告提供的原件无异。
一审原告欧培兴诉讼请求：1、被告安塘总公司违约，请求判令被告安塘总公司立即付清拖欠的以下款项：①、工程款32953157.37元(含“云区审投报[2015]21号”《审计报告》的审计结果23702678.57元及安塘街宜居小城镇综合建设增加工程的结算价9250478.8元)；②、建设期投资本金的利息1085366.66元[自合同约定的起计之日起至工程竣工验收之日（即2013年11月15日）止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息]；③、回购期利息2016823.25元[自2013年11月15日工程竣工验收之日起至约定的付清工程款之日(即2015年5月15日)止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息]；④、逾期付款违约金2978321.92元[按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准计算自逾期支付之日(即2015年5月16日)起至付清上述工程款、建设期投资本金利息及回购期利息(该三款项合计共为36055347.28元)之日止的逾期付款违约金（暂计至2016年3日15日为2978321.92元）]给原告；2、信宏公司、林善标、银河公司等三被告对被告安塘总公司本案民事责任承担连带赔偿责任；3、被告银河公司以按照合同约定2200元/㎡的土地价格计算抵购其挂牌出让竞得的安塘镇新市场建设住宅区土地的方式承担本案民事责任；4、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院审理查明：2012年3月28日，安塘总公司（甲方）与茂名市建设工程有限公司（乙方）签订《安塘街宜居小城镇综合建设工程BT投资建设合同》一份，合同约定：第一条定义。1.1本工程：安塘街宜居小城镇综合建设工程。1.2本工程范围：投资建设内容为施工图范围内的道路工程以及项目范围内的园林绿化工程、亮化工程、装饰栏杆工程、排水工程等。1.3BT模式：BT在本合同中的中文意思即：建设—移交：双方认可的BT模式是指乙方即是投资方同时也是施工承包方，由乙方按本合同的约定100%投资建设，全部负责项目投融资、工程建设全过程的组织、施工、管理，并承担期间的风险。在乙方按约定将本工程建成移交给甲方及甲方指定的管护单位后，乙方按BT回购价款收回投资。1.4建设期：从本合同生效之日起至工程竣工验收合格之日止。1.5工程施工期：自取得施工许可证之日起至工程竣工验收合格之日止。1.6回购价款：指根据本合同第三条确定的甲方应支付乙方的费用总额。第二条工程实施。2.1工程实施方式。2.1.1本工程参照BT方式运作。第三条回购价款及支付。3.回购价款。在项目工程按时、按质通过交工验收时，回购总金额依据如下方式计算：项目回购金额=项目投资本金总额+建设期投资本金的利息+项目回购期利息，其中投资本金总额为经审定的建安工程决算总额、工程建设其他费用、基本预备费及拆迁、征地补偿费所有费用之和。1、建安工程决算总额：项目工程交工验收合格后，乙方按如下办法结算：（1）按工程计量时国家、广东省、云浮市已发布的相关建设工程造价编制文件，包括但不限于《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、2010《广东省建设工程计价通则》等工程计价文件及其取费标准。（2）项目工程量（含施工中设计变更、新增工程等）需甲方、乙方、监理单位共同签证，工程量、金额以经三方确认并经有关审计、审核、造价管理部门审定的结果为准。2、建设期投资本金利息：建设期投资本金投入：建设期内项目投资本金按月分期投入，按工程进度注入资金建设，核定基准投资本金为每月经招标人审定的工程进度总造价，每月第一天为上月项目投资本金利息的计算基准日；其它由于工程不可预见等原因增减建安工程费及前期费用按工程进度需要另行增加或减少。建设期的利息分别对应每期注入金额（以该金额为基数）及其在建设期内被被占用的时间按中国人民银行发布的同期贷款基准利率，按单利计算。3、回购期利息：回购期利息以项目投资本金总额加上建设期投资本金的利息之和为基数，以该基数金额分别对应在回购期内被占用的时间和数额按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算（单利）。3.2回购期：按甲方承诺的回购期执行。回购起算时间从工程竣工验收合格移交至甲方后开始计算。3.3回购价款的支付：依据经审定的建安工程决算总额和利息组成。工程竣工验收后由云浮市××安塘街道路办事处一年半内一次性回购。第四条工程造价的确定及工程结算：依据合同价款按第三条回购价款中结算方法执行。合同还对双方的主要权利义务、不可抗力、工程质量、工程移交、合同的变更与解除等内容进行了约定。
2012年2月7日，茂名建设工程有限公司（甲方）与林善标（乙方）签订《安塘街宜居小城镇综合建设工程BT项目承包合同》一份，合同内容为：为了加强对安塘街宜居小城镇综合建设工程BT项目的管理，全面履行好甲方与建设单位签订的施工合同，甲方聘任乙方为该项目的负责人，对本工程实施项目管理，现经双方协商，同意签订本项目承包合同。第一条：1、承包工程项目名称：安塘街宜居小城镇综合建设工程BT项目。2、工程地址：云浮市××安塘街道。3、承包工程内容：招标文件和施工合同所示全部内容。4、施工承包总价暂定为：29828370.24元（含征地、拆迁费用），如有工程变更，以实际结算价为准。第二条承包形式。1、乙方必须全面履行甲方与建设单位签署的本工程合同中规定的由甲方承担的合同内容；2、以项目负责人（乙方）为承包主体，以本工程项目为对象，以项目经理为组织管理架构，对本工程实施全员、全方位、全过程管理，并按定标价包工人、包材料、包工期、包质量、包安全，实行全额承包，盈亏自负。第三条、承包指标。6、管理费用：乙方按工程结算总造价（含采购内容和图纸变量所增加的工程量）的4%向甲方上缴管理费用，该管理费用在每笔工程进度款到帐后由甲方按比例扣除。7、本工程施工发生的其他一切费用均由乙方承担。第五条、乙方的责任与权利。1.责任。（2）对甲方负责，未经甲方同意不得擅自将本工程转包、分包给他人。合同还对甲方的责任与权利、资金支付办法等内容进行了约定。
2012年5月3日，林善标（甲方）与欧培兴（乙方）签订《合作协议》一份，内容为：一、合作项目：安塘街宜居小城镇综合建设工程BT项目。二、合作形式：由乙方全程带资，且必须全面履行甲方与茂名公司于2012年2月7日签订的《项目承包合同》中规定的由甲方承担的合同内容及相关责任。三、BT投资工程款的回收：按照茂名公司与安塘总公司2012年3月28日签订的《安塘街宜居小城镇综合建设BT投资建设合同》的相关规定回收。四、协调与管理及费用：由甲方负责协调与茂名公司和安塘总公司的往来关系，由乙方按工程结算总造价的12%向甲方交付管理费用（茂名公司收缴的管理费用由甲方支付）。五、其它。1、如云浮市银河投资有限公司或其他股东又或其公司委托其他公司、个人在现安塘新城镇履行规划中新市建设住宅区的土地（现正在征地）挂牌出让时能竞得该土地的，乙方要求由甲方以该住宅区内且在新市场周边（任一边）第一排（指商铺）价值相当的土地[以2200元/M²价格计算（未含道路分摊面积部分的价值以该单价另计）]抵购来回收BT投资建设的工程款。2、如甲方不能以该条款1规定的土地抵偿给乙方支付建设工程款的，甲方必须按该协议第四条约定收取的费用中退还总工程的8%的协调管理费给乙方。甲方：林善标。乙方：欧培兴。在该协议甲乙双方签名下方加盖有云浮市银河投资有限公司及梁炳健的印章。
2012年5月4日，欧培兴（甲方）、张文球（乙方）、吴伟强（丙方）、吴永（丁方）签订《合作协议》一份，内容为：一、合作的项目：安塘街宜居小城镇综合建设工程BT项目。二、合作的形式：由甲、乙、丙、丁四方共同等额出资全面履行甲方与林善标签订的《合作协议》中规定的由甲方承担的合同内容和相关责任。三、合作管理：雇请财务人员、管理人员、机械设备及施工建设的相关事宜必须由甲、乙、丙、丁四方共同协商而定。四、BT投资工程款的回收：按照甲方与林善标于2012年5月3日签订《合作协议》的相关规定回收。五、利润分配：除计算同时期多出资的利息补偿外，利润按四方平均分配。六、违约责任：如甲、乙、丙、丁四方任何一方不能在同一时期等额出资的，在回收工程款时，按多出资一方的多出资数额及实际多出资时间具体计算利润分配。……。七、其他。上述协议未尽事宜，可由甲、乙、丙、丁四方签订补充协议，如在履行过程中产生意见分歧的，由四方共同协商。协商不成，任何一方均可向当地人民法院提起诉讼。该《合作协议》签订后，甲、乙、丙、丁四方按协议履行了出资义务。
2012年7月27日，该工程取得建筑工程施工许可证。
2013年11月15日，安塘街宜居小城镇综合建设工程经相关部门验收合格，并由相关部门出具《工程竣工验收报告》一份，工程同时交付安塘总公司使用。
2015年8月25日，云浮市云城区审计局作出云区审投报[2015]21号审计报告。一、审计内容为：根据《中华人民共和国审计法》第二十二条规定以及《云城区监察和审计局对安塘街宜居小城镇综合建设工程决算进行审计的通知》的要求，云城区审计局派出审计组自2014年10月14日至2015年7月9日，对安塘街宜居小城镇综合建设工程结算进行了审计。（一）、工程项目概况。安塘街宜居小城镇综合建设工程位于云浮市××安塘街，2011年12月经云浮市云城区发展和改革局批准立项，批复项目总投资为2984.13万元，建设资金采用BT方式解决。工程于2012年8月12日开工，2013年11月15日工程竣工并投入使用。2012年1月9日，由招标代理单位广东健城建设监理有限公司在云浮市云城区建设工程交易中心公开招标，中标单位为茂名市建设工程有限公司，中标价为29828370.24元。……。（三）、该项目在施工过程中，根据送审资料显示，设计变更增加部分工程内容，合计增加工程造价1421907.63元。其中：路面工程量增加246.68M²；增加安装路缘石工程量1072.6M；增加花基石树池工程量120.5M；增加补材料花岗岩树池块工程量1469块；增加花岗岩人行道工程量247.728M；增加进水井13座；增加拆除路面及外运工程量1549.6M²；增加回填砂工程量1272.489M³；增加回填石硝工程量112.5M³；增加浆砌块石工程量191.283M³；增加抛石挤淤工程量367.332M³；增加砖砌排水渠工程量45.5M；以及其他零星双方签证工程等。二、审计结果。安塘街宜居小城镇综合建设工程结算造价（指建安工程费，以下同）为23702678.57元，送审工程结算款24786218.53元，审计核减额为1083539.96元，核减金额占送审金额的4.37%。四、审计发现的问题及处理意见。（一）建设单位违规签订合同。审计发现，在安塘街宜居小城镇综合建设工程中，建设单位安塘总公司的招标文件第四章2.5.1“乙方须在收到中标通知书之日起7天内，在招标人指定银行设立工程建设资金专户，并将人民币1000万元作为项目保证金一次性存入专户，并接受招标和乙方共同监管，……，如在收到中标通知书之日起7天内不汇入1000万元人民币，则没收其投标保证金，并取消其中标资格”，但施工单位在接到中标通知书后7日内，未按招标文件该条款要求汇入1000万元项目启动资金，建设单位亦未取消其中标资格，仍与其签订《安塘街宜居小城镇综合建设工程BT投资建设合同》，且该合同条款6.2.6条约定“本合同签订十五天内将保证金壹仟万元整转入甲方指定的账户，以保证工程顺利开展，延长了1000万元项目启动资金的汇入时限。截至审计期间该1000万元项目启动资金仍未汇入（施工单位收到中标通知书日期：2012年2月15日；《安塘街宜居小城镇综合建设工程BT投资建设合同》签订日期：2012年3月）。不符合《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议……”的规定。经庭审质证，被告安塘发展总公司对云浮市云城区审计局作出云区审投报[2015]21号审计报告的结论无异议；被告信宏公司对该审计报告的合法性予以确认；被告银河公司认为具体情况不清楚，不发表意见；被告林善标认可该审计报告的内容。原告欧培兴、被告安塘总公司、信宏公司、林善标均认为除该审计报告审计工程内容外，原告还有工程外增加工程项目施工。
2016年2月22日，被告安塘总公司向法庭提交了由其委托相关机构出具的《安塘街宜居小城镇综合建设增加工程》计价一份。认为其经对增加工程量委托相关机构进行计价，计价金额为9250478.80元。
2016年3月24日，原告方决定认可上述的审计结果及结算价，确认涉案建设工程的总造价为32953157.37元。2016年3月21日，被告信宏公司称，关于项目外工程总价款，我方质证意见同被告林善标质证意见。”2016年3月30日，被告林善标认为，我方对该增加工程计价表进行核对，该结果与我方的核算结果一致，我方同意该计价表的核算结果。2016年4月11日，被告银河公司称对该工程项目并不知情，所以对林善标提交的该份计价表的真实性、合法性、关联性由法院予以核实认定。”
另查明：被告银河公司成立于2012年3月1日，经营范围：环保项目投资；房地产租赁代理活动；生产、销售：环保机械设备，梁炳健、林善标为该公司的股东，梁炳健持股比例为70%，林善标持股比例为30%，梁炳健为公司执行董事（法定代表人）兼经理，林善标为公司监事。2013年6月28日，林善标与梁炳健签订股权转让合同，林善标将其持股25%的股权转让给梁炳健。同日，林善标与梁丽萍签订股权转让合同，林善标将其持股5%股权转让给梁丽萍。银河公司的股东由梁炳健、林善标变更为梁炳健、梁丽萍。原告提供权利人为银河公司土地证号分别为：140050（面积16522.76平方米）、A140051(面积14504.49平方米)位于安塘街××村委大河洲地段的土地登记卡。认为该两地块为银河公司、林善标与原告在《合作协议》中约定的属银河公司取得新市建设住宅区的土地，欧培兴请求由林善标以该住宅区风且在新市场周边（任一边）第一排（指商铺）价值相当的土地[以2200元/M²价格计算（未含道路分摊面积部分的价值以该单价另计）]抵购来回收BT投资建设的工程款。
还查明：信宏公司原公司名称为茂名建设工程有限公司，后工商登记变更为信宏公司。
以上工程款项，各被告均未向原告支付任何款项。
以上事实，有原告方向法庭提交的《安塘街宜居小城镇综合建设工程BT投资建设合同》、项目承包合同、合作协议、工程竣工验收报告、《安塘街宜居小城镇综合建设工程》招标与实际施工情况对比表；4、云浮市云城区审计局审计报告；被告云浮市安塘镇经济发展总公司提供的《安塘街宜居小城镇综合建设增加工程计价表》等证据予以证实。
一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点为：一、关于原告欧培兴、吴伟强、张文球、吴永是否是本案适格原告的问题。二、关于安塘总公司与信宏公司签订的《安塘街宜居小城镇综合建设工程BT投资建设合同》，茂名建设工程有限公司与林善标签订的《安塘街宜居小城镇综合建设工程BT项目项目承包合同》，林善标与欧培兴签订的《合作协议》，欧培兴、张文球、吴伟强、吴永四人签订的《合作协议》合同效力问题。三、安塘总公司、信宏公司、林善标、银河公司如何承担责任的问题。四、原告欧培兴、张文球、吴伟强、吴永主张的工程价款及其他各项费用如何计算的问题。
（一）、关于原告欧培兴、吴伟强、张文球、吴永是否是本案适格原告的问题。欧培兴、张文球、吴伟强、吴永在2012年5月4日签订《合作协议》约定由甲、乙、丙、丁四方共同等额出资全面履行欧培兴、张文球、吴伟强、吴永与林善标签订的《合作协议》中规定的安塘街宜居小城镇综合建设工程BT项目，该《合作协议》约定“上述协议未尽事宜，……协商不成，任何一方均可向当地人民法院提起诉讼。”原告欧培兴、张文球、吴伟强、吴永作为该《合作协议》的签订者和出资人，欧培兴、张文球、吴伟强、吴永的起诉符合民诉法原告的主体资格，欧培兴、吴伟强、张文球、吴永等四人为本案的实际施工人，该四人为适格的共同原告。被告林善标认为其是实际施工人，原告欧培兴、张文球、吴伟强不是实际施工人，不具备原告主体资格，应驳回原告欧培兴、张文球、吴伟强诉讼的理由不成立，本院不予采纳。林善标既是与信宏公司BT项目承包合','2018-10-08
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