安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)皖18民终1109号
上诉人（原审原告）：姜志全，男，1962年2月20日出生，汉族，农村居民，户籍地河南省平舆县。
委托诉讼代理人：张富华，河南公义律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽津城建设工程有限公司，住所地安徽省宁国市。
法定代表人：邬本水，该公司董事长。
委托诉讼代理人：璩金来，安徽今昔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁国市宁城房地产开发有限责任公司，住所地安徽省宁国市。
法定代表人：陈信保，该公司总经理。
上诉人姜志全、上诉人安徽津城建设工程有限公司（以下简称津城公司）因与被上诉人宁国市宁城房地产开发有限责任公司（以下简称宁城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宁国市人民法院（2015）宁民二初字第01229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭，分别于2016年10月10日、12月19日两次公开开庭进行了审理。上诉人姜志全及其委托诉讼代理人张富华，上诉人津城公司的委托诉讼代理人璩金来，被上诉人宁城公司的法定代表人陈信保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜志全上诉请求：依法变更原判决第一项的工程款数额增加给付319.3万元。事实和理由：1.原判决确认给付工程款数额错误。津城公司实际尚欠姜志全工程款3909074.09元，对对账金额有争议部分，原判决未厘清致判决结果错误，津城公司在原判基础上应增加支付姜志全319.3万元工程款。2.津城公司未提起反诉，原判决以债的抵销为由直接扣减津城公司应付的工程款不当。综上所述，原判认定事实不清、证据采信不当、判决结果错误。
津城公司辩称，1.姜志全增加支付工程款319.3万元没有事实依据，津城公司于一审时提举的对账清单均由姜志全签字认可，对账后姜志全又反悔不予认可，有违诚实信用原则。2.原判适用债的抵销直接扣除垫付款项符合法律规定。
宁城公司辩称，1.姜志全主张在原判决的数额上增加给付319.3万元工程款没有事实依据。2.津城公司和宁城公司法定代表人代为垫付的工程款应当在本案中抵销，原判结果正确。
津城公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回姜志全原审全部诉讼请求。事实和理由：1.原审判决津城公司承担返还100万元保证金的义务无事实依据。姜志全未向津城公司交纳保证金，津城公司亦未领取宁城公司退还的保证金，故津城公司不应承担返还义务。2.程家海从姜志全处承包钢筋工项目工程，系涉案工程钢筋工班组负责人，2014年2月4日，宁国市住建委清理拖欠农民工工资时津城公司给付程家海12万元，姜志全亦认可其中5万元，该12万元应计入已付工程款。3.姜志全与津城公司口头约定管理费按工程款总额的1.5%计取，姜志全系涉案工程实际施工人，应缴纳相关税金，原判决未扣除工程管理费及税金错误。4.涉案工程系封顶阶段，依据双方合同约定应付工程造价的60%，且津城公司尚未收回项目工程，姜志全主张支付工程款的95%有违公平原则。
姜志全辩称，1.姜志全向宁城公司交付了100万元保证金，津城公司出具了收据，故津城公司应退还100万元保证金。2.程家海从姜志全处承包了涉案工程钢筋工项目，应由姜志全和程家海结算钢筋工工人工资，津城公司称其垫付钢筋工工人工资12万元无证据证明，其主张抵扣12万元工程款不能成立。3.津城公司称按工程总价的1.5%收取管理费不属实，原判未予处理管理费和税金并无不当。4.涉案工程已完工，津城公司主张按照工程总造价60%支付工程款没有事实依据。综上，津城公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法予以驳回。
宁城公司辩称，1.宁城公司没有收到100万元保证金。2.程家海的钢筋工工人工资12万元系从宁城公司的法定代表人陈信保的个人账户中转账支付，应为宁城公司支付。3.管理费和税金均客观存在，原审法院应当一并处理。4.涉案工程已经完工，应当支付工程总造价95%的工程款。
姜志全向一审法院起诉请求：1.津城公司给付工程款3508782元（暂定，以双方核对确认金额为准）及利息（自2014年元月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日止）；2.津城公司赔偿经济损失1832275元（其中不含已签字确认的损失额167万元）；3.宁城公司对上述工程款、利息损失额承担连带清偿责任；4.津城公司返还工程保证金100万元并赔偿损失（自津城公司收到宁城公司退款之日起按月息2分计算至还款之日止）。
一审法院认定事实:2010年4月1日，宁城公司与津城公司签订《宁城银座项目工程总承包协议书》，约定宁城公司将宁城银座工程建设的总承包权，以议标的形式交付津城公司进行总承包。2010年10月20日，宁城公司与津城公司签订《建设工程施工合同》，约定由津城公司承包宁城公司在宁国市津河西路与山门路交叉口向西120米处宁城银座商住楼的土建及安装工程，工程竣工日期为2011年11月15日，约定工程价款的5%为工程质量保修金，土建、安装，保修期满返还80%保修金，其余按期返还。2011年7月11日，津城公司与姜志全签订《安全质量责任书》，将承接的上述工程交于姜志全施工，确定姜志全为现场安全、质量第一责任人。由姜志全全面负责工程安全、质量生产管理工作，组织建立施工现场安全、质量保证体系，接受和协助津城公司的安全、质量生产管理、检查、验收。工程实际由姜志全组织施工，津城公司按项目进度向姜志全拨付工程款。姜志全分别于2012年12月28日、2012年9月8日向津城公司出具了金额均为50万元的两张收取退还保证金的收条，但该100万元保证金津城公司实际并未退还。2014年8月，三方对已施工工程造价进行核算，姜志全、津城公司、宁城公司均在《建设工程造价书》上签章，确认宁城银座商住楼的工程造价为9834295.15元，宁城银座附属工程造价为2697486.9元，合计12531782.05元。姜志全与宁城公司法定代表人陈信保进行多次对账，并形成费用清单和对账单，费用清单双方确认的金额为4296500元。对账单双方确认的金额为4615500元。除上述款项外津城公司和宁城公司另支付工程款2903707.96元。现工程主体已基本完工。自2014年5月起，津城公司拟收回涉案工程、组织验收，姜志全以津城公司拖欠工程款为由拒绝交付，并用钢筋等物堵塞工地楼梯道口，同时在工地临街门面砌起一堵约1米左右高的墙壁，双方矛盾激化，工程停工，双方成诉。2015年11月30日，姜志全诉至法院，请求判如所请。
一审法院认为，双方争议焦点之一是宁城公司与津城公司计收垫付款利息是否合理。宁城公司与津城公司作为支付工程款义务方，有付款义务，即使其超额支付了工程进度款，因双方对此并未进行特别约定，故其计收垫付款利息依据不足。同时，因双方对垫资利息也未作出约定，故对姜志全主张因该工程借款的利息应由宁城公司与津城公司承担的意见亦不予采纳。争议焦点之二是部分款项能否抵扣。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。故对宁城公司与津城公司提出债务抵销的意见予以采纳，抵扣债务的数额根据证据规则予以认定。争议焦点之三是津城公司应付工程款的数额。双方对工程造价为12531782.05元无争议，宁城公司与津城公司提出按照《建设工程施工合同》约定，仅需支付至工程总造价的60%工程款，因该工程尚未全部完工，该60%工程款的具体数额无法确定，津城公司欲收回该工程自行组织施工，三方已进行结算，故对宁城公司与津城公司提出按60%计算的意见不予采纳。因合同约定了5%的工程质量保修金，故该5%暂不予支持，姜志全可待条件成就后另行主张。因双方对付款时间未作出约定，姜志全主张的利息损失可自其起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率予以支持。争议焦点之四是姜志全主张的经济损失能否认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。姜志全举证现场签证单等证据不足以证明其实际损失为1832275元，故不予认定。争议焦点之五是宁城公司应否承担责任。宁城公司作为发包人，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。争议焦点之六是保证金应否退还。姜志全已向津城公司出具收据，津城公司应退还该100万元保证金。姜志全主张自宁城公司退还该保证金时计算利息损失，因宁城公司尚未退还，故该项诉请不予支持。争议焦点之七是管理费和税金。关于管理费，若津城公司举证证明其与原告约定了管理费，可另案主张。关于税金，因税金尚未实际发生，故在本案中不予处理。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告安徽津城建设工程有限公司于判决生效之日起二十日内支付原告姜志全应付工程款89484.98元（12531782.05元×95%－4296500元－4615500元－2903707.96元），并自2015年11月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息至判决确定给付之日止；二、被告宁国市宁城房地产开发有限责任公司对上述第一项债务在欠付工程价款范围承担责任；三、被告安徽津城建设工程有限公司于判决生效之日起二十日内退还原告姜志全保证金100万元；四、驳回原告姜志全其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56187元，由原告姜志全负担40000元，被告安徽津城建设工程有限公司、宁国市宁城房地产开发有限责任公司共同负担16187元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。姜志全向本院提举了如下证据：1.宁城公司出具的收据一份、姜志全于2012年9月8日和12月8日出具的收条各一份，证明宁城公司收取了姜志全保证金100万元，未退还给姜志全。2.2014年10月20日（陈信保于2015年4月10日签字）的对账单、2014年12月17日费用清单、垫付款清单各一份，证明津城公司少支付的工程款，其中：（1）2014年10月20日对账单中①2013年8月14日小袁工人工资因陈信保未提供条据核对不认可，②塔吊款补7万元属重复计算，③认可汪书记钢材款100万元本金，不认可利息20万元，④中秋节领款50万元的条据是姜志全出具，但款项系宁城公司张庆敏领取，其实际领取337000元；（2）2014年12月17日的费用清单中①2013年12月6日的34万元系陈信保的贷款利息，姜志全不应承担，②2013年12月30日的40万元中的10万元系时代广场工程的鉴定费用不应由其承担，③2014年1月22日周正祥3万元其中2万元是真石漆补偿款，未经姜志全同意，其不认可，④2013年1月11日和2013年1月28日的10万、20万元商品砼属重复计算；（3）垫付款清单中①2010年2月10日30万元是陈信保个人借款不应计入工程款，②王锦华出具的工资领条（8-18项）共计36.5万元，姜志全只认可11万元，③2013年2月7日熊等生桩基工程款3万元，双方于2012年4月30日结算，属重复计算，④2014年6月4日支付张启宏的80万元，其中本金50万元，30万元利息，实为支付时代广场工程欠款，不应于本案中抵销，⑤开发办公室代付111600元与姜志全无关，其不认可。津城公司质证认为：1.对证据1真实性有异议，该收据上记载的是诚意金不是保证金，与本案无关联。关于证据2认为：（1）2014年10月20日对账单是姜志全与陈信保于2014年10月20日、2015年4月10日对账后形成，双方最终确认已付款项为461.55万元，姜志全于同日签字确认。（2）2014年12月17日费用清单，系津城公司于一审时提供，有姜志全的签字确认，因双方款项来往数量繁多，对账后姜志全现予以反悔有违诚实信用原则。时代广场工程实际施工人是姜志全，姜志全借津城公司之名起诉，败诉后该鉴定费应由姜志全承担，故计入姜志全的费用清单。（3）垫付款清单中2010年2月10日陈信保的借款30万元原判决未确认，对此津城公司亦未提起上诉。关于王锦华的工资（8-18项）36.5万元姜志全认为超额支付不属实，实际姜志全施工一半即退场，后面的工程由原来的班组继续施工，由津城公司管理，后期施工费属于合同价款内，应从姜志全的应得款中扣除。桩基工程3万元一审中姜志全已认可。2014年6月4日支付给张启宏的80万元是姜志全借款，津城公司提供担保，案经法院调解后姜志全没有履行，津城公司被执行，故该80万元计入姜志全的债务抵销。开发办公室代付111600元，原判决依据姜志全签字认可已确认45407.16元。宁城公司质证意见认为2014年12月17日的费用清单中商品砼30万元没有重复计算，2014年1月22日的周正祥3万元仅让姜志全支付1万元，另2万元是宁城公司承担的，在总数扣除该2万元，双方确认费用清单数额为4296500元，其余意见同津城公司质证意见。
经审查，本院对上述证据认定如下：1.姜志全提举的证据1收款事由注明为诚意金，能够证明姜志全向津城公司交纳了保证金100万元，本院予以认定。2.关于证据2。其中：（1）2014年10月20日对账单，系津城公司于原审中提举，双方于2014年10月20日对账后姜志全认为账目不对，需重新核对具体凭据，其单方在该对账单上备注：“以上按原条子为证”，双方于2015年4月10日再行对账后后签字确认461.55万元，现姜志全提出异议，因未提供证据足以反驳，故不予采纳。（2）2014年12月17日费用清单，双方经对账后确认4296500元，姜志全备注“同意以上款项”并签字认可，故予以认定。（3）关于垫付款清单中的款项，原审法院组织双方核对相关账目，确认垫付款为2903707.96元正确，二审庭审中，姜志全对宁城公司于2013年2月4日支付给程家海12万元当庭认可，故亦予以认定。本院对原审证据的认证意见与原审一致，对原审查明的案件事实予以确认。
二审另查明：2010年4月1日，宁城公司与津城公司签订《宁城银座项目工程总承包协议书》，姜志全在该协议上署名。同日，姜志全以津城公司的名义向宁城公司为涉案工程交纳了诚意金100万元。2014年10月20日、2015年4月10日，姜志全与宁城公司法定代表人陈信保经对账，其中2014年10月20日的对账单确认已付款为4615500元，2014年12月17日费用清单确认金额为4296500元。垫付款除一审法院认定的2903707.96元之外，姜志全对宁城公司于2013年2月4日垫付给程家海12万元工人工资予以确认，合计垫付款总额为3023707.96元（2903707.96元＋12万元）。
二审再查明：安徽省宁国市人民法院（2013）宁民一初字第01466号民事调解书，确认姜志全偿还张启宏借款共计791000元，津城公司为姜志全上述债务承担连带责任。姜志全未能按期还款，安徽省宁国市人民法院执行津城公司791000元款项偿还张启宏，并由津城公司承担执行费9000元，共计80万元。该款包含于垫付款清单项目中，津城公司主张于本案中抵销姜志全部分工程款。津城公司诉姜志全排除妨害纠纷一案，经安徽省宁国市人民法院审理作出(2015)宁民一初字第03010号民事判决，确认津城公司将其承接的宁国市宁城银座商住楼土建与安装工程交由姜志全实际组织施工，姜志全为项目负责人，津城公司按项目进度向姜志全拨付工程款。现工程主体已基本完工，双方因工程款支付问题发生矛盾。自2014年5月起，津城公司拟收回涉案工程、组织验收，姜志全以津城公司拖欠工程款为由拒绝交付。双方矛盾经派出所多次调解无果。津城建设公司于2015年9月18日诉至法院，请求排除妨害。宁国市人民法院经审理判决：姜志全立即停止其在“宁城银座商住楼”的侵害行为，并于判决生效后十日内排除妨碍。姜志全不服上述判决，提起上诉，本院作出（2016）皖18民终161号民事判决，驳回上诉，维持原判。该案宣判后，宁城公司接收了案涉工程，自行完成了部分扫尾工程，本院实地勘查发现已有部分业主入住。案涉工程未经综合验收。
综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.姜志全主张津城公司给付工程款3282484.98元有无事实依据；2.津城公司应否退还姜志全100万元保证金，其在本案中主张扣除管理费及税金能否支持。
本院认为，当事人行使权利、履行义务，应当遵循诚实信用原则。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。津城公司与宁城公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，该合同合法有效。津城公司承接工程后与姜志全签订《安全质量责任书》，将案涉工程交由没有资质的姜志全实际施工，其性质属非法转包，应为无效合同。津城公司对姜志全实际施工的事实予以认可，双方确认涉案工程造价为12531782.05元。案涉工程现已由发包人宁城公司接收使用，故依法姜志全作为实际施工人有权向津城公司主张给付工程款并要求宁城公司在欠付工程款范围内承担给付责任。
关于焦点一。1.津城公司已付工程款的数额。经审理查明，姜志全与宁城公司法定代表人陈信保分别于2014年10月20日、2015年4月10日对账，确认2014年10月20日的对账单已付款为4615500元，确认2014年12月17日费用清单金额为4296500元，姜志全对此予以否认，但未提供有效证据反驳，其抗辩理由不能成立。垫付款数额业经核对确认为3023707.96元。综上，津城公司已支付姜志全工程款共计11935707.96元（4615500元+4296500元+3023707.96元）。2.津城公司在本案中主张抵销部分债务，鉴于查实姜志全与津城公司互负到期金钱给付债务，该主张符合我国合同法第九十九条关于债务抵销的规定，故原判决以债的抵销为由，直接从应付工程款中扣减津城公司支付给张启宏案件执行款80万元并无不当。姜志全认为上述债务不能抵销的抗辩理由不能成立。双方确认涉案工程造价12531782.05元，案涉工程现已由宁城公司占有使用，因案涉工程尚在质量保证期限内，应扣除5%的工程质量保证金后给付剩余工程款。津城公司应付款项为11905192.95元（12531782.05元×95%），两比，津城公司超额给付30515元（11905192.95元-11935707.96元）。津城公司实际已超额给付95%的工程款。姜志全主张津城公司给付欠付工程款没有事实依据，应予驳回。
关于焦点二。1.案涉工程已实际交付宁城公司使用，姜志全主张津城公司退还保证金100万元符合法律规定，应予支持。扣除津城公司超额支付的30515元，津城公司实际应当退还姜志全969485元。2.因津城公司在本案中未提供证据证明双方对管理费有明确约定，故其主张抵扣管理费无事实依据。3.津城公司未提供证据证明双方就缴付税金方式进行了约定，且津城公司亦未提供证据证明其已实际缴纳税金，故津城公司要求在本案中直接扣除姜志全应缴税金的上诉理由不能成立。
综上所述，姜志全与津城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确。鉴于姜志全二审中对津城公司于2013年2月4日支付给程家海的12万元予以确认，本院依法据实调整已付款数额，致裁判结果发生变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省宁国市人民法院（2015）宁民二初字第01229号民事判决第一、二、四项；
二、变更安徽省宁国市人民法院（2015）宁民二初字第01229号民事判决第三项为：上诉人安徽津城建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还上诉人姜志全保证金969485元；
三、驳回上诉人姜志全原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担按一审判决执行。二审案件受理费49270元，由上诉人姜志全负担32420元，由安徽津城建设工程有限公司负担16850元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈月银
代理审判员 杨成林
代理审判员 冯忠山
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 肖 忞