重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终1131号
上诉人（原审原告）：陈可，女，1973年7月30日出生，汉族，住重庆市江津区。
委托诉讼代理人：叶志平，重庆市万州区太白法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：重庆夔众汽车销售有限公司，住所地重庆市奉节县。
法定代表人：唐建波，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）：唐建波，男，1982年6月12日出生，汉族，住重庆市奉节县。
被上诉人（原审被告）：重庆景通汽车服务有限公司，住所地重庆市北部新区。
法定代表人：戴毅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何健，重庆海力律师事务所律师。
上诉人陈可因与被上诉人重庆夔众汽车销售有限公司（以下简称夔众公司）、唐建波、重庆景通汽车服务有限公司（以下简称景通公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2015）奉法民初字第02872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。陈可、景通公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。唐建波、夔众公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈可上诉请求:1.撤销一审判决，改判夔众公司偿还借款730430元及利息，唐建波承担保证连带清偿责任；2.唐建波、景通公司在股东认缴的出资限额内承担连带清偿责任。二审中，陈可变更其上诉请求第二项为唐建波、景通公司在股东认缴的出资限额内承担补偿赔偿责任。事实和理由：1.一审判决认定本案全部借款均是唐建波个人向陈可的借款错误，完全忽视借条上书写有借款人夔众公司并加盖该公司印章，这完全是公司法人行为。唐建波作为夔众公司法定代表人，其收款后夔众公司盖章确认借款，完全应认定为唐建波的收款是职务行为。因此夔众公司应偿还借款。2.一审判决适用法律错误。本案借款人夔众公司是由唐建波和景通公司采取认缴出资的方式设立的，夔众公司的公司章程约定认缴时间为2016年12月30日，说明该公司成立至今没有任何资产，完全依靠借款开展经济活动。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）的相关规定，唐建波和景通公司应在其认缴的出资额内承担责任。在本案一审审理中，景通公司将其持有的股份转让给唐建波，是为了逃避债务，严重损害债权人的理由，应当对偿还陈可的债务承担补充赔偿责任。
景通公司辩称，一审判决正确，适用法律正确，不同意陈可的上诉请求，应予驳回。按照公司章程，股东的认缴时间是2016年12月30日，公司并未实际开展经营活动。虽然景通公司原系夔众公司股东，实际只是名义持有，且按照景通公司与唐建波的协议，出资义务由唐建波个人完成。本案真正的债务人时唐建波，不存在夔众公司承担义务，以及股东承担补充赔偿责任的问题，而且陈可要求股东承担补充赔偿责任也是其在二审新提出的请求，景通公司不同意二审法院就此进行审理和裁判。
一审判决认定事实：夔众公司于2014年8月25日成立，法定代表人为唐建波，企业类型为有限责任公司，注册资本800万元。景通公司于1996年5月22日成立，法定代表人戴毅，企业类型为有限责任公司，注册资本1100万元。2015年6月8日和6月12日，夔众公司修订公司章程并经核准，夔众公司的出资股东为景通公司和唐建波，其中景通公司出资408万元，占出资比例51%；唐建波出资392万元，占出资比例49%，出资时间均为2016年12月30日。唐建波在夔众公司成立后陆续向陈可借人民币130430元，于2014年12月9日给陈可写借条一张，内容为：“今借到陈可现金130430元，大写壹拾叁万零肆佰叁拾元，月息为1.5%给付。收款人唐建波，收款单位夔众公司，2014年12月9日，担保人唐建波”。并加盖了夔众公司的公章和财务印章。2014年12月7日，陈可通过中国建设银行的账号给唐建波的账号汇人民币60万元。2014年12月9日，唐建波又给陈可写借条一张，内容为：“今借到陈可现金60万元，大写陆拾万元整。月息为1.5%给付。收款人唐建波，收款单位夔众公司，2014年12月9日，担保人唐建波”。并加盖了夔众公司的公章和财务印章。唐建波以公司名义向陈可借款后未按约定履行还本付息义务。陈可索要借款无果提起诉讼。诉讼中，夔众公司停业，唐建波下列不明，景通公司提出该借款不知情。2015年9月1日，景通公司与唐建波签订夔众公司股权转让协议，景通公司以零元的价格将51%的股权转让给了唐建波。2015年10月13日，唐建波通过山东省惠民县公证处公证，委托其妻刘春蓉办理股权转让相关事宜。2015年10月18日，夔众公司修订章程，股东为唐建波。2015年10月20日，夔众公司在奉节县工商局换发营业执照。一审法院认为，本案中夔众公司停业，唐建波因逃避债务下落不明，陈可与景通公司争执的主要问题，是陈可的730430元借款及利息，应由哪些主体承担民事责任。本案的案件性质为民间借贷纠纷，应审理查明谁是借款人。证据证明陈可在夔众公司成立后，先后借给唐建波人民币130430元，唐建波在2014年12月9日给陈可书写的借条加盖了夔众公司印章为借款单位，是基于陈可对夔众公司的信任。陈可汇款60万元是唐建波个人的银行账号，并非汇给夔众公司的账户。虽然唐建波给陈可书写的借条将夔众公司书写为借款单位加盖公章，但没有证据证明陈可借给唐建波的借款用于了夔众公司或景通公司。夔众公司公章由唐建波保管使用，在景通公司不知情的情况下，唐建波以个人和夔众公司名义向陈可所借之款，实为唐建波个人向陈可借款。景通公司在诉讼中抗辩本案中的实际借款人是唐建波并应由唐建波承担全部偿还责任的理由成立。夔众公司和景通公司并未向陈可实际借款，唐建波和景通公司出资的时间是2016年12月30日，在双方未实际出资前，唐建波利用职务之便滥用夔众公司公章，也未告知景通公司向陈可借款，故景通公司在诉讼中以零万元价格将股权转让给了唐建波。虽然该转让行为未告知一审法院，但得到相关职能部门的审批。转让后的夔众公司营业执照为自然人唐建波独资。故唐建波应当承担偿还陈可借款本息的民事责任。陈可主张夔众公司承担偿还责任，景通公司、唐建波在股东认缴的出资额内承担连带清偿责任的诉讼请求不符合公司法的相关规定，故不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：（一）唐建波偿还陈可借款本金计人民币730430元，并从借款之日起至还款之日止，按约定月利率1.5%支付利息。现本判决生效后10日内履行；（二）驳回陈可的其他诉讼请求。一审案件受理费11104元，由唐建波负担。
二审中，陈可提交如下证据：
1.申请本院调取的唐建波在中国工商银行尾号1571账号自2014年12月7日至12月10日的交易流水明细，以及中国农业银行尾号1790账号的账户名称，拟证明唐建波在陈可于2014年12月7日向其转账支付60万元后，于2014年12月8日、12月10日分别向景通公司在中国农业银行尾号1790账号转账支付58万元、10万元，进而证明陈可支付给唐建波的借款不是唐建波的个人行为，而是公司行为。
2.夔众公司的工商登记资料，拟证明夔众公司设立的股东为夔众公司、戴毅和唐建波。
景通公司质证意见：1.认可证据1真实性，但认为唐建波的前述转账支付行为与本案借款不具关联性；2.对证据2无异议。本院认为，对陈可提交的证据2，本院不予采信；对证据1，虽然其真实性应予认可，但唐建波向景通公司的转账行为与本讼争缺乏关联性，故不予采纳作为认定本案事实的依据。
本院二审认定事实：
1.2014年12月7日，陈可通过其中国建设银行尾号9917帐号向唐建波的中国工商银行尾号1571帐号转账支付60万元。
2.2014年12月9日，唐建波、夔众公司分别作为“收款人”、“收款单位”共同向陈可出具借条2张，内容分别为，“今借到陈可现金130430元整，大写：壹拾叁万零肆佰叁拾元整，月息为1.5%给付”、“今借到陈可现金600000元整。大写：陆拾万元整。月息为1.5%给付”。唐建波同时以“担保人”的身份在两份借条上签名。陈可在二审称，借款60万元的借条是针对2014年12月7日发生的60万元补出的借条，另一张借条所涉借款是出具借条当日支付的现金。
3.夔众公司系依公司法于2014年8月25日登记成立的有限责任公司，公司股东为景通公司、唐建波和戴毅，三方分别出资408万元、312万元、80万元，注册资本800万元，采用认缴出资方式，出资时间为2016年12月30日；2015年6月12日，经核准夔众公司股东变更为景通公司和唐建波，景通公司出资额不变，唐建波出资额变更为392万元，出资时间不变；2015年9月1日，景通公司与唐建波签署《重庆夔众汽车销售有限公司股权转让协议》，约定景通公司以0元价格将其持有的全部夔众公司股份转让给唐建波；2015年10月20日，经核准夔众公司股东变更为唐建波，出资额为800万元，出资时间仍为2016年12月30日。
上述事实，有陈可提交的《借条》、银行交易凭证、工商登记信息资料等证据证实。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审讼争焦点是：其一，本案借款的借款人是夔众公司，还是唐建波；其二，若本案借款的借款人是夔众公司，唐建波和景通公司应否对借款承担股东的补充赔偿责任。
关于第一个讼争焦点，陈可提供的两张借条的主文均未表明借款人是谁，而夔众公司与唐建波分别是以“收款单位”、“收款人”的身份在借条上签章，也未直接明确夔众公司与唐建波谁是借款人，但唐建波除以收款人身份签名外，还以“担保人”的身份在借条上签名。如认定唐建波是借款人，其再以担保人的身份在借条上签名与日常交易不符。因此陈可主张本案借款人为夔众公司具有高度可能性，唐建波只是本案借款的担保人。
关于第二个讼争焦点，夔众公司在设立时各股东出资采用认缴方式，而出资时间为2016年12月30日。陈可提起本案诉讼时，股东的出资并未届满。虽然公司法赋予公司债权人可以向出资不实的股东对公司债务承担责任，但在公司股东的出资期限尚未届满时，其对夔众公司股东发起的诉讼并不具当然性。因在此时无法判明股东是否会履行出资义务，即是否存在公司股东不履行或不全面履行出资义务而侵害债权人的利益。因此，陈可在本案中要求夔众公司股东承担责任缺乏事实依据，不应予以支持。至于景通公司在本案一审诉讼中转让股权，是否侵害陈可的债权利益，基于前述理由，本院不再予以评述。陈可可在夔众公司股东不当履行出资义务的事实发生后向有关股东另行提起诉讼。
综上，陈可与夔众公司之间的借贷行为，以及唐建波为前述借贷提供保证，系各方真实意思，依法成立且有效，各方当事人均应按照约定履行各自义务。陈可依约定履行了给付借款的义务，夔众公司也应按照约定履行归还借款及支付利息的义务。因无证据证明双方是否约定借款期限，陈可作为贷款人可以随时催告夔众公司偿还，陈可现以诉讼方式要求夔众公司履行归还借款，符合法律规定，本院予以支持。在订立合同时，双方已经约定了按月利率1.5%支付利息，符合法律规定，夔众公司在偿还借款的同时应按照约定支付至借款偿清之日止的借款利息。唐建波自愿为夔众公司借款提供担保，但双方未约定保证方式，应认定唐建波提供的保证方式为连带保证，因此对夔众公司的前述借款承担连带清偿责任。因此，一审判决认定事实错误，导致裁判结果错误，陈可的部分上诉请求成立，应予支持，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，判决如下：
一、撤销重庆市奉节县人民法院（2015）奉法民初字第02872号民事判决；
二、重庆夔众汽车销售有限公司在本判决生效后十日内归还返还陈可借款730430元，并自2014年12月9日起以前述借款为基数按月利率1.5%支付利息至借款偿清之日止；
三、唐建波对本判决第二项确定的重庆夔众汽车销售有限公司所负债务承担连带保证责任；
四、驳回陈可的其他诉讼请求。
如果重庆夔众汽车销售有限公司、唐建波未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11104元，二审案件受理费11104元，合计22208元，由重庆夔众汽车销售有限公司、唐建波负担。
本判决为终审判决。
审判长 李洪武
审判员 李先华
审判员 向 亮
二〇一六年十二月八日
书记员 张 蕾