重庆市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)渝刑终6号
原公诉机关重庆市人民检察院第五分院。
上诉人（原审被告人）周鸿，男，1971年5月3日出生于四川省中江县，公民身份证号码5106231971********，汉族，大学文化，无业，住四川省德阳市中江县。2015年5月6日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
辩护人刘秀竹，重庆市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）李宽才，男，1969年1月17日出生于四川省合江县，公民身份证号码5105221969********，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地重庆市九龙坡区，住重庆市巴南区。2015年5月6日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
辩护人黄仕庆，重庆合融律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡正华，男1970年4月21日出生于重庆市渝中区，公民身份证号码5102031970********，汉族，初中文化，无业，住重庆市大渡口区。2015年5月6日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
重庆市第五中级人民法院审理重庆市人民检察院第五分院指控原审被告人周鸿、胡正华犯贩卖毒品罪、原审被告人李宽才犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪一案，于2015年11月12日作出（2015）渝五中法刑初字第00098号刑事判决。原审被告人周鸿、李宽才、胡正华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月11日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派代理检察员张长江出庭履行职务。上诉人周鸿及其辩护人刘秀竹、上诉人李宽才及其辩护人黄仕庆、上诉人胡正华到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市第五中级人民法院判决认定，2015年2月4日，被告人李宽才与被告人周鸿电话联系后，将毒资人民币5万元转入周鸿的银行卡内，向周鸿求购毒品甲基苯丙胺片剂。同年春节后的一天，周鸿把大量甲基苯丙胺片剂放置于重庆市九龙坡区杨家坪某小区B座27楼的垃圾桶内，并分别与李宽才及受李宽才安排前去接收毒品的被告人胡正华电话联系，由胡正华在该垃圾捅内将上述甲基苯丙胺片剂取回交给李宽才。此后不久，李宽才安排胡正华驾车送周鸿到重庆市涪陵区时，周鸿让胡正华把一个装着大量甲基苯丙胺片剂的盒子交给李宽才。2015年3月11日，李宽才向周鸿的银行卡转账人民币5万元。获得上述毒品后，李宽才贩卖部分毒品给卢某某。因毒品质量不佳，李宽才电话联系周鸿退货并将剩余的毒品交胡正华保管。同年5月6日13时许，李宽才、胡正华在重庆市巴南区某小区5栋18-5号李宽才家中将剩余的甲基苯丙胺片剂返还给周鸿。周鸿携带毒品与胡正华行至楼下时被公安人员抓获，并当场从周鸿手提的纸袋内查获甲基苯丙胺片剂状毒品疑似物37袋，经称量，净重675.16克。随后，侦查人员在李宽才家保险柜内查获手枪一支。经检验鉴定，从查获的甲基苯丙胺片剂毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；查获的手枪为以火药为动力发射枪弹的非制式枪支。
上述事实，有受案登记表、立案决定书、到案经过、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、称量记录、物证检验报告、现场指认笔录、手机通话清单、证人证言及辨认笔录、被告人供述等证据证实。
重庆市第五中级人民法院认为，被告人周鸿贩卖毒品甲基苯丙胺片剂675.16克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李宽才伙同他人共同贩卖毒品甲基苯丙胺片剂675.16克，非法持有以火药为动力发射枪弹的非制式枪支一支，其行为已构成贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，其犯数罪，应数罪并罚。被告人胡正华明知李宽才贩卖毒品而为李宽才收取和保存毒品甲基苯丙胺片剂675.16克，其行为已构成贩卖毒品罪。李宽才在贩卖毒品共同犯罪中起主要作用，系主犯；胡正华起次要作用，系从犯，认罪态度好，依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十七条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人周鸿犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人李宽才犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、被告人胡正华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币20000元。四、对查获的毒品甲基苯丙胺片剂675.35克、甲基苯丙胺0.3克及作案工具手机予以没收，由扣押机关负责处理。
周鸿上诉提出，其没有贩卖毒品的行为，原判认定其参与作案的事实不清，证据不足，请求予以改判。
周鸿的辩护人提出，周鸿长期吸食毒品，本人也是毒品的受害者，且本案涉案毒品含量相对较低，请求二审在量刑时充分考虑。
李宽才上诉提出，其只是帮他人联系购买毒品，并无贩卖的动机和故意，不构成贩卖毒品罪。
李宽才的辩护人以相同理由提出辩护意见，同时提出如果李宽才构成贩卖毒品罪，也仅应对主动向周鸿求购的毒品数量承担罪责，原判量刑过重；李宽才没有确定的非法持有枪支的主观故意，不构成非法持有枪支罪；且李宽才有主动打开其家中保险柜的行为，即便认定其构成非法持有枪支罪，亦应认定有自首情节，予以减轻处罚。
胡正华上诉提出其行动仅是盲目服从李宽才的安排，无贩卖毒品的主观动机，原判量刑过重，请求二审从轻改判。
重庆市人民检察院提出，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年2月4日，上诉人李宽才与上诉人周鸿电话联系求购毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）后，将毒资人民币5万元（下涉币种均为人民币）转入周鸿的银行卡内。同年春节后的一天，周鸿将大量甲基苯丙胺片剂放置于重庆市九龙坡区杨家坪某小区B座27楼的垃圾捅内，并分别与李宽才及受李宽才安排前去接收毒品的上诉人胡正华电话联系，由胡正华在该垃圾捅内将上述甲基苯丙胺片剂取回交给李宽才。此后不久，李宽才安排胡正华驾车送周鸿到重庆市涪陵区时，周鸿让胡正华把一个装有大量甲基苯丙胺片剂的盒子转交李宽才。2015年3月11日，李宽才向周鸿的银行卡转账5万元。获得前述毒品后，李宽才联系卢某某进行贩卖。因毒品质量不佳，李宽才电话联系周鸿退货并将剩余的毒品交胡正华保管。同年5月6日13时许，李宽才、胡正华在重庆市巴南区某小区5栋18-5号李宽才家中，将剩余的甲基苯丙胺片剂返还给周鸿。周鸿携带毒品与胡正华行至楼下时被抓获，公安人员当场从周鸿所提的纸袋内查获甲基苯丙胺片剂状毒品疑似物37袋，经称量，净重675.16克。随后，公安人员在李宽才家保险柜内查获手枪一支。经检验鉴定，从查获的甲基苯丙胺片剂状毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；查获的手枪为以火药为动力发射枪弹的非制式枪支。
上述事实，有第一、二审开庭审理中经质证确认的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、案件来源情况说明证明，公安机关接到李宽才等人涉嫌贩卖毒品的举报及线索后，立案侦查并破获案件。
2.抓获录像、小区监控录像证明，2015年5月6日13时许，公安人员在重庆市巴南区李家沱某小区5栋楼下抓获周鸿、胡正华，查获装有毒品疑似物的手提袋的过程。
3.搜查笔录、提取笔录、提取检材笔录、称量笔录、封存笔录及相关照片、扣押清单、物证检验报告、枪弹痕迹鉴定书证明，（1）2015年5月6日13时12分至50分，公安人员在重庆市巴南区李家沱某小区5栋楼下周鸿处查获手机3部、工商银行卡1张，从周鸿放在地上的红色金骏眉袋子中查获共净重675.16克的37袋麻古疑似物，从周鸿左裤袋中查获净重0.19克的疑似麻古2颗及净重0.3克的疑似毒品的白色粉末。从37袋麻古疑似物中随机抽取17袋中的部分编为1-17号，从0.19克疑似麻古中提取一颗（编为18号）及疑似毒品的白色粉末全部（编为19号）送检，经检验鉴定，1-18检材中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，其中1-17号检材中甲基苯丙胺的含量分别为12.7％、12.7％、12.4％、13.0％、13.1％、13.0％、12.8％、13.1％、13.1％、13.0％、12.7％、12.6％、13.7％、12.9％、12.3％、13.0％、12.4％，19号检材中检出甲基苯丙胺成分。（2）2015年5月6日18时55分至19时2分，公安人员对巴南区某小区5栋18-5李宽才住所进行搜查，从二楼书房的保险柜里发现银色非制式手枪1支，从李宽才身上查获手机1部，经鉴定，从李宽才住所查获的手枪系以火药为动力发射非制式枪弹的非制式枪支。（3）2015年5月6日23时8分至12分，公安人员从胡正华处提取手机1部。公安机关对上述毒品、枪支、手机等物予以扣押。
4.提取笔录及照片、工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单证明，2015年2月4日，李宽才通过手机上的支付宝分10次向周鸿的工商银行卡转入49300元，同日，该卡上还存入700元。同年3月11日，该卡上转入50000元。
5.手机短信记录及照片证明，（1）2015年5月5日23时至次日10时，李宽才与胡正华通过手机联系信息为：李：明天上午把东西全带过来吧。胡：明白。李：好久过来呢？胡：要现在过来，我就起来。李：先别把东西给他，拿到楼上放书桌，你假意给老周聊几句吧，应当说只收了三万左右回来，外面欠我近两万，亏了不少。胡：明白。李：说话一定用好方式。胡：进门了，马上到楼顶。哥，我到了。李：就从正面进来。（2）2015年4月28日，周鸿手机向李宽才手机发送信息：财哥，我今天有事。……那个价格我如果添一分都不是人生养的。……我只能保证你有一定时间可以退货和货款不丢这个条件。他那边的要求是不必见面，款由你开个银行卡给他们，每次款到发货，产品价格随货告知，对市场不接受的产品，五天内货回退款或等价换货。
6.临时住宿登记表证明，2015年1月至3月，周鸿多次入住重庆市九龙坡区杨家坪某大酒店。
7.证人卢某某证言：她外号“英子”、“英姐”，2010年在朋友聚会时与李宽才相识。2014年底，李宽才打电话让她到其居住小区大门右边那栋楼的18-5玩耍时，称成都的朋友可以搞到麻古。2015年1月初，李宽才打电话说成都的朋友来了。她到李宽才家见到“周哥”，周还教李宽才如何辨识好麻古。2月初，李宽才发短信说打了5万元给“周哥”，但对方联系不上了。3月初，李宽才打电话说拿到麻古了，叫她想办法卖，但她没帮李宽才。此外，她3月中旬在李宽才家小区下面路口从李宽才处购买过100颗麻古；3月下旬与李宽才联系后，在李宽才位于杨家坪的办公室，从李宽才的手下“华儿”处买了100颗麻古。
8.上诉人周鸿供述：他与“才哥”在重庆认识，2015年春节前，“才哥”向他借了5万元到西安做工程，没多久就通过工商银行卡转账还了钱。2015年5月5日，他到重庆办完其它事后，到李家沱“才哥”家耍。和他一起被抓的胖子在“才哥”家楼下接他，他在“才哥”家和“才哥”一起吸食了麻古。第二天上午，他醒来后说要回成都，“才哥”让胖子送他，他和胖子下楼没走多远就被抓了。公安人员从他身上查获了3部手机、以及准备自己吸食的两颗麻古和一些白色粉末状毒品。此外公安人员从他被抓现场的地上一红色纸袋查到37包麻古疑似物，还当着他的面进行了称量，但该纸袋不是他携带的，他也不记得自己被抓获时手上有没有提东西。
9.上诉人李宽才供述：2014年底曾卖过麻古给他的“老九”被抓后不久，“老周”主动给他打电话自称是“老九”的朋友，并与他在杨家坪见面，当时“华儿”也在。他说“老九”出事后就找不到质量好的麻古了，“老周”说帮他找。一个多月后，“华儿”说“松松”叫他帮忙向“老周”买2000颗麻古，他跟“老周”电话联系，对方让他先打5万元，并给了卡号。他即用支付宝转了49300元到户名为“周鸿”的工商银行卡上，剩下的700元他让“华儿”去转。此后一个月，“老周”都没有和他联系，他以为被骗了，就告诉了“华儿”和“英子”。2015年大年之后，“老周”打电话向他解释没联系的原因。几天后，“老周”打电话说到了杨家坪，把“礼物”放在某小区B栋27楼，“华儿”按他的安排取到后，说有6000颗，他让“华儿”收好。后“老周”打电话说麻古有多余的，让他卖，卖不掉再拿回去。因为麻古的质量差，“松松”没有要。后来“老周”又向他借钱，并承诺拿东西担保。有一次他让“华儿”送“老周”到涪陵后，“华儿”回来说“老周”放了麻古在车上，他让“华儿”保管，然后给“老周”的银行卡转了5万元。后来“老周”说这次有5000颗左右，但他让“华儿”清点时，少了2000多颗，他们也不知道原因。他让“英子”和“华儿”去卖麻古，但“英子”只卖出去3000元左右。因为麻古处理不掉，他打电话告诉“老周”，“老周”承认是他的问题，愿意把麻古拿回去。五一节时，他要到仙女山去，就叫“华儿”把麻古拿走，等“老周”来时还掉。5月5日，“老周”来重庆和他见面，他发信息叫“华儿”把麻古拿到巴南区他家退给“老周”。第二天早上，“华儿”到他家把麻古退给了“老周”，下午，“老周”提着装麻古的红色金骏眉袋子和“华儿”一起离开。当天他被抓获后，公安人员从他家二楼书房保险柜中查获的一把银色手枪是“老九”放在他处让他保管的，他捏过，知道是枪。
10.上诉人胡正华供述：他是“才哥”的司机。2015年春节前，南坪有人给“才哥”打电话问有没有渠道买2000颗麻古，“才哥”遂联系了成都一姓周，他后来称呼“老周”的男子，“才哥”还打了5万元过去。当年春节过后的一个晚上，“才哥”打电话让他到杨家坪某小区找“老周”接货。“老周”告诉他货放在小区B栋27楼的垃圾捅里，有6000颗。他取到东西后拿到“才哥”家，并告知了数量。“才哥”打电话问“老周”，但“老周”关机，“才哥”就叫南坪的人来拿货，但对方认为质量太差没有要。有一次他开车送“老周”到涪陵，下车时，“老周”说放了治阳痿的药在车上，让他交给“才哥”。4月时，他在“才哥”家见到“英子”，听“才哥”说“英子”拿了些麻古去卖。之后又听“才哥”说“英子”拿了3000元的麻古后就消失了，剩下的麻古卖不出去，“才哥”让他给“英子”打电话催过款。五一节前，“才哥”要到仙女山去，就让他把麻古带回自己家保管。5月5日下午，“才哥”说已联系上“老周”了，“老周”会来把麻古拿回去。当晚“老周”到了“才哥”家，并和他们一起吃饭。他离开后不久收到“才哥”让他第二天把东西拿过去的信息。第二天早上，他把麻古放到“才哥”家办公桌上，就在楼上耍电脑。中午时，“才哥”让他出去洗车，顺便把“老周”送到主干道打车。他和“老周”下楼走到车门时就被抓了，公安人员从“老周”下楼时提着的红色金骏眉纸袋里查到了麻古。
11.辨认笔录及照片证明，卢某某从公安机关分别出示的3组各12张照片中，辨认出李宽才即是让其帮忙贩卖麻古的人，胡正华即是“华儿”，周鸿即是“周哥”；周鸿从公安机关分别出示的2组各12张照片中，辨认出李宽才即是其朋友“才哥”，胡正华即是“才哥”委托接送自己的那名胖子；李宽才从公安机关分别出示的3组各12张照片中，辨认出卢某某即是“英子”，胡正华即是“华儿”，周鸿即是“老周”；胡正华从公安机关分别出示的3组各12张照片中，辨认出李宽才即是2015年春节后向“老周”联系购买毒品的人，周鸿即是“老周”，卢某某即是帮李宽才销售麻古的“英子”。
关于周鸿上诉提出其没有贩卖毒品的行为，原判认定其参与作案的事实不清，证据不足的问题。经查，二审期间当庭播放的抓获录像、监控录像客观反映了公安人员抓获周鸿，并查获周鸿所丢装有毒品疑似物的手提袋的有关过程，前述证据与在案的封存笔录、提取检材笔录、称量记录、物证检验报告、李宽才通过支付宝向周鸿汇款记录及照片、周鸿的银行卡明细清单、手机短信、李宽才和胡正华供述等证据相互印证，足以证实周鸿向李宽才贩卖毒品的犯罪事实，故周鸿提出的该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人李宽才及其辩护人提出，李宽才只是帮他人联系购买毒品，并无贩卖的动机和故意，不构成贩卖毒品罪的问题。经查，在案的被查获毒品、李宽才通过支付宝向周鸿汇款记录及照片、周鸿的银行卡明细清单、手机短信、证人卢某某的证言、同案人胡正华的供述等证据与李宽才本人在侦查阶段的多次供述相互印证，足以证实李宽才贩卖毒品的犯罪事实，故李宽才及其辩护人的该上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于李宽才的辩护人提出，李宽才没有确定的非法持有枪支的主观故意，不构成非法持有枪支罪的问题。经查，李宽才在侦查阶段明确供述其明知帮他人保管的物品是枪支，该供述得到被查获的枪支等客观证据的佐证，足以认定李宽才的行为构成非法持有枪支罪，故辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人周鸿、李宽才、胡正华贩卖毒品甲基苯丙胺片剂675.16克，其行为均已构成贩卖毒品罪。李宽才非法持有以火药为动力发射枪弹的非制式枪支1支，其行为还构成非法持有枪支罪；李宽才犯数罪，应予并罚。在贩卖毒品共同犯罪中，李宽才起主要作用，系主犯；胡正华明知李宽才贩卖毒品而协助李宽才收取及保存毒品，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。
关于周鸿的辩护人提出，周鸿长期吸食毒品，本人也是毒品的受害者，且本案涉案毒品含量相对较低，请求二审在量刑时充分考虑的问题。经查，上诉人周鸿向李宽才贩卖毒品麻古的事实清楚，证据充分，且其贩卖毒品数量大，到案后拒不供认自己的犯罪事实，一审法院根据周鸿贩卖毒品的数量、具体的犯罪事实、情节及认罪悔罪表现，判处相应刑罚，量刑适当。故周鸿辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于李宽才的辩护人提出，如果李宽才构成贩卖毒品罪，也仅应对主动向周鸿求购的毒品数量承担罪责，原判量刑过重的问题。经查，证人卢某某的证言、同案人胡正华的供述与李宽才在侦查阶段的多次供述相互印证，证实了李宽才在收到周鸿所售毒品后，积极联系了他人对毒品进行销售，且其向周鸿要求退货，亦是因为毒品质量原因，并非毒品数量问题，故李宽才依法应对被查获的毒品承担相应罪责，李宽才辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于李宽才的辩护人提出，李宽才有主动打开其家中保险柜的行为，即便认定李宽才构成非法持有枪支罪，亦应认定李宽才有自首情节的问题。经查，公安机关在依法搜查李宽才家过程中，查获相关枪支，且李宽才在审判阶段否认知道所保管的是枪支，故李宽才的行为不符合认定自首的基本条件，辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于胡正华提出其行动仅是盲目服从李宽才的安排，无贩卖毒品的主观动机，原判量刑过重的问题。经查，胡正华明知李宽才贩卖毒品而予以协助，系贩卖毒品共同犯罪中的从犯，原审法院根据胡正华参与贩卖毒品的数量、在共同犯罪中的地位、作用、具体情节及归案后的认罪悔罪表现，已予减轻处罚，量刑适当，故胡正华的该上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，重庆市人民检察院的出庭意见应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 寅
代理审判员 乔宇飞
代理审判员 陈丽娟
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 文 韵