江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终1322号
上诉人（原审原告）：张建华，男，1960年7月7日生，汉族，住浙江省上虞市。
委托诉讼代理人：凌晨（特别授权），江苏致邦（泰州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泰州市新东方房地产开发有限公司，原名姜堰市新东方房地产开发有限公司，统一社会信用代码91321200778016556D，住所地江苏省泰州市姜堰区罗塘街道西大街111号。
法定代表人：黄晓兰，董事长。
委托诉讼代理人：季晓峰（特别授权），男，1964年9月24日生，汉族，住江苏省姜堰区，该公司员工。
委托诉讼代理人：李宇杰（特别授权），江苏伟程律师事务所律师。
上诉人张建华为与被上诉人泰州市新东方房地产开发有限公司（以下简称新东方公司）债权转让合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院(2016)苏1204民初6943号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张建华向本院提出上诉请求：1、撤销原审法院（2016）苏1204民初6943号民事判决，依法改判新东方公司返还全部保修金；2、一、二审案件诉讼费由新东方公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决第5页“后因天业公司未履行生效判决书确定的义务，新东方公司向法院申请强制执行。目前此案尚未执行完毕。”与事实不符。2016年1月5日，原审法院作出（2015）泰姜民初字第01777号民事判决书，要求对（泰州市姜堰区）鹏程一品一期和二期工程的地下室渗漏现象进行维修。由于该判决没有明确具体渗漏点及维修方案，案外人天业公司（××）只能根据现场情况对属于保修范围的事项进行维修。该判决的执行复议正在贵院审查阶段，本案原审判决认定天业公司未履行维修义务属于事实错误。
二、原审判决适用法律不当。依据住房城乡建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》，本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，发、承包双方在合同中约定。《建设工程质量保证金管理办法》第九条规定缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。所以，质量保修期与缺陷责任期是两个不同的概念。本案原审判决（第5页第2点）依据国家有关规定，但原审判决认为其保修期尚未届满的，承包人不得要求发包人返还工程质量保修金。如此，原审判决将质量保修期与缺陷责任期混淆，故原审法院对一期保修金不应以天业公司未履行维修义务不支付一期的保修金。根据《建设工程质量保证金管理办法》规定，鹏程一品二期的质量保修金也已经到期，原审判决不应当用保修期的期限未届满作为否决返还质量保修金的条件。
新东方公司二审辩称：根据原审法院2016年1月5日已生效（2015）泰姜民初字第01777号民事判决书，天业公司应负涉案工程的维修义务，其未依法履行，新东方公司申请法院强制执行，但天业公司拒不履行维修义务，仅对其中部分进行了简单的施工，未能对工程进行维修至合格。原审法院裁定按照新东方公司的维修方案维修，天业公司不服向泰州中院申请复议，泰州中院裁定认为天业公司应当按照（2015）泰姜民初字第01777号民事判决书进行维修，而非按照新东方公司的维修方案进行维修，泰州中院裁定撤销原审法院不当执行裁定。原审法院的执行裁定没有确认已经维修合格，更没有裁定维修结束合格，泰州中院（2017）苏12执复14号执行裁定书肯定应按（2015）泰姜民初字第01777号民事判决书执行。故维修义务仍是天业公司的法定义务，其主张的质保金支付条件并未成就。根据合同约定，施工方拒绝维修的，业主有权就涉案工程地下室自行委托他人维修并在质保金中扣除。
新东方公司提供的漏水公证文书及专家意见也表明天业公司维修未合格或履行维修执行终结，（2015）泰姜民初字第01777号民事判决书生效未撤销，应仍在执行中，天业公司申请支付质保金条件未成就，应当不予支持。
请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原审判决。
张建华向原审法院提出诉讼请求：判令新东方公司将应返还给天业公司工程保修金4542024.66元及逾期利息（其中一期保修金2072432元的利息自2013年4月19日计算至判决确认之日，二期保修金2469601.66元自2015年1月1日计算至判决确认之日）。
原审法院查明下列案件事实：
1、2009年5月28日、2010年9月26日，天业公司与新东方公司签订《建设工程施工合同》各一份，约定天业公司承建新东方公司开发的位于泰州市姜堰区的鹏程一品7#、8#、9#楼及地下室工程（一期工程）和1#、2#、3#、4#楼、人防及地下室工程（二期工程）。合同中就一期工程签订的工程质量保修书约定，质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程以电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目，具体质量保修内容为基础工程、主体结构工程、阳台、屋面防水工程、装饰工程、楼面工程、给排水及电气安装工程。质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为3年，屋面等防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、供热及供冷为1个采暖期及供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；5、其他约定：外墙、窗周边、阳台、卫生间防渗漏为5年，地基基础工程和主体结构为设计规定的使用年限……属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知后48小时内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托他人修理，修理费用从质量保修金中扣除；质量保修金为合同价款5%，等等。二期工程质量保修书约定的质量保修范围、内容及质量保修金与前一份保修书一致，土建工程质保期为2年，室外的上下水和小区道路等市政公用工程的质保期为1年，其他工程质保期与前一份保修书一致。
一期工程于2011年4月18日通过竣工验收，二期工程于2012年12月31日通过竣工验收。2015年1月30日，江苏省高级人民法院就天业公司诉新东方公司建设工程施工合同纠纷一案，作出（2014）苏民终字第0245号民事判决书，确认一期工程造价41448472.28元，二期工程造价49392020.88元，其中5%价款计4542024.66元为质量保修金；同时确认两份建设工程施工合同无效。
2、2016年4月20日，张建华与天业公司签订《债权转让协议》一份，约定天业公司将对新东方公司享有的涉及上述工程债权全部转让给张建华。债权组成为：一、工程款3803511.45元及利息；二、履行保证金2000000元及利息；三、5%工程价款的质量保修金计4542024.66元；四、诉讼费用。同年5月，张建华将债权转让的事实通知了新东方公司。
3、2015年7月，新东方公司就天业公司承建的上述一期二期工程地下室渗漏问题提起诉讼。2016年1月5日，原审法院作出（2015）泰姜民初字第01777号民事判决书，确认鹏程一品一期二期工程在保修期内出现地下室渗漏等问题，判决：天业公司于判决生效后三个月内对鹏程一品一期、二期工程的地下室渗漏现象进行维修。后因天业公司未履行生效判决书确定的义务，新东方公司向法院申请强制执行。目前此案尚未执行完毕。
本案的争议焦点是：新东方公司是否应当向张建华返还工程质量保修金4542024.66元。
原审法院认为，1、我国建筑法规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责，建筑工程实行质量保修制度。天业公司承包建设鹏程一品一期、二期工程，则天业公司作为施工企业依法应对工程质量负责，工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，天业公司应当履行保修义务。2、根据国家相关规定，工程质量保修金是用来维修建筑工程在保修期内和保修范围内出现的质量缺陷，是处理建筑工程在保修期限内出现质量缺陷的担保。因此，建筑工程的保修期尚未届满的，承包人不得要求发包人返还工程质量保修金。建筑工程在保修期内、在保修范围内出现质量缺陷，承包人未履行维修义务的，发包人可扣除保修金。3、本案中，天业公司和新东方公司依照相关规定，确定5%工程价款为工程质量保修金，应为合法有效。现天业公司建设的鹏程一品一期、二期工程在保修期内出现地下室渗漏等保修范围内的质量问题，已经人民法院生效法律文书确定。天业公司无证据证明已履行完毕维修义务，则新东方公司可拒绝返还质量保修金。天业公司和新东方公司就涉案工程签订的建设工程施工合同虽被人民法院认定无效，但根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，在正常使用条件下，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的最低保修期限为5年，自竣工验收合格之日起计算。现二期工程保修期尚未届满，则二期工程质量保修金的支付条件尚未成就。
综上，天业公司虽将工程质量保修金在内的债权转让给张建华，但因天业公司未能履行保修期内维修义务，且二期工程保修期尚未届满，故张建华要求新东方公司返还质量保修金的诉讼请求，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十二条、《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十二条、《建设工程质量管理条例》第二十六条、第四十条、第四十一条之规定，判决：驳回张建华要求新东方公司返还工程质量保修金4542024.66元及逾期利息的诉讼请求。案件受理费43137元，财产保全费5000元，合计48137元，由张建华负担。
二审中，张建华提交以下证据：1、泰州中院（2017）苏12执复14号执行裁定书，证明（1）原审法院关于鹏程一品地下室维修的通知及执行裁定被泰州中院撤销；（2）原审法院通知要求天业公司按新东方公司提供的维修地点及内容图纸进行维修无事实和法律依据；（3）本案原审法院判决依据的事实不存在，属于认定事实错误。
2、鹏程一品一期和二期防水总价汇总表，证明（1）一期工程防水总价为435413元，二期工程防水总价为527673.38元。总的造价为963086.38元；（2）一期防水部分的保修金为21770.65元；二期防水部分的保修金为26383.669元；（3）本案诉争的保修金总额扣减二期防水部分的保修金后应全额返还。
3、原审中新东方公司提供的建设工程施工合同，证明外墙涂料和门窗均是新东方公司发包给案外第三人，故不应当由天业公司承担。
新东方公司质证意见：证据1、形式上三性无异议，但是对于合法性持有异议，泰州中院（2017）苏12执复14号执行裁定书是不正确的，其违背了已经生效的人民法院判决书的判决内容，新东方公司已经向省高院进行了申诉，由于该错误裁定将导致生效判决难以执行。泰州中院该执行裁定书并没有撤销该执行案件，并没有撤销涉案工程的执行案件的执行，因此不能证明上诉人的上诉目的；证据2、证据来源没有异议。该证据仅仅是投标文件，并不能证明其维修所实际花费的费用，因此其用于证明该部分的投标费用来否定维修的费用甚至全部工程的维修费用显然不能成立。真实性、合法性无异议，关联性有异议；证据3、三性无异议。
本院认证意见：对于上诉人提交证据，新东方公司对证据三性没有实质性异议，对上诉人所举证据予以确认。
新东方公司二审提交以下证据：1、关于尽快处理鹏程一品9-2#店铺东墙裂缝的函，此函是2012年3月8日新东方公司向天业公司发出，该证据证明天业公司承建的鹏程一品9-2#店铺东墙墙体裂缝，本公司致函天业公司，要求其对问题墙体进行维修的事实，同时证明天业公司承建的鹏程一品一、二期工程存在严重的质量问题的事实；
2、公证书，2016年11月10日新东方公司向天业公司发出《通知书》，要求天业公司履行生效法律文书，向新东方公司开具保修金的工程款发票380008.85元的事实，因天业公司未履行保修义务，新东方公司有权拒绝给付剩余款项的权利。2016年11月11日上诉人向新东方公司邮递《债权转让通知》要求新东方公司将到期、未到期的工程保修金全部转让给上诉人，拒绝对地下室渗漏部分进行维修，新东方公司于2016年12月6日向天业公司发出《敦促函》，要求其履行生效法律文书，不然新东方公司将另行组织招投标，对地下室进行维修，且将其《通知书》、《敦促函》进行公证的事实；
3、公证书，这一组证据共五份，是本案一审判决后新东方公司公司委托姜堰公证处来现场拍摄制作出具公证书，证明，天业公司承建的鹏程一品一、二期工程的地下室停车场存在着严重的施工质量问题，从2016年10月28日、11月6日、12月7日、12月13日至2017年1月11日、5月12日、6月12日新东方公司对鹏程一品丽园小区一、二期地下室、人防工程、泵房、消防泵以及2号楼楼顶水箱、5幢地下室等涉案渗漏部分进行维修，新东方公司只得花费数百万元，另请具有法定资质的公司对地下室渗漏部分进行维修，至目前为止，该渗漏现象还没有得到彻底解决。这组证据，证明天业公司承建的涉案地下室存在严重的工程质量问题，到目前为止该“问题”地下室通过技术手段还没有维修好，地下室某些渗漏地点不动大“手术”已无法达到根治的目的的事实；
4、合同协议共两份。是新东方公司与江苏润泰建设工程有限公司、江苏新大高空工程有限公司签订的地下室维修委托书。该组证据证明由于天业公司拒绝执行生效的法律文书，对鹏程一品二期工程地下室渗漏部分进行维修，为了广大业主的人身安全，新东方公司只得委托有资质有其他公司对地下室渗漏部分进行维修。证明新东方公司以鹏程一品房屋9-58-1号约305平方米抵算186万元工程维修款的事实。由于技术不够，江苏润泰建设工程有限公司对地下室相关重大部分无法维修，新东方公司于2016年12月11日又以286万元委托江苏新大高空工程有限公司对鹏程一品一、二期工程进行维修，且保修期限为二十年的事实。
上诉人张建华质证意见是：对复印件不予认可，不发表质证意见。对于公证书1、在原审，新东方公司已经向法庭提交部分公证书，我方认为公证书只能描述案涉现场的现状不能证明该部分区域是否存在防水要求；2、不能证明如果有渗漏是否天业公司施工质量引起的；对于今日提供的公证书2017年6月19日证明目的不能认可，对一期地下室室外楼梯的渗漏现象进行摄像，室外谈何防水要求，因此对于其所举的公证书的证明目的不予认可。该部分现状的原因需要通过司法鉴定另行处理以确定是否属于保修期内的施工质量。
本院认证意见：新东方公司除公证书外未提供原件，上诉人对除了公证书外不发表意见，该部分证据不符合证据规则，故对该部分证据不予采信。关于新东方公司提供的有关公证文书等证据，（2017）泰姜证民内字第408号公证书落款时间2017年5月12日；（2017）泰姜证民内字第13号公证书落款时间2017年1月11日；（2016）泰姜证民内字第786号、787号公证书落款时间2016年12月13日。上述公证文书对鹏程一品一、二期地下室，部分楼地下室设备房、顶面、墙面、楼梯墙面、消防设施、消防泵等进行证据固定。上述证据不能确定具体的保修事项准确无误地与天业公司施工范围一致，而且不能确定涉天业公司保修范围的保修事项在保修期限内依照合同约定的要求向天业公司提出主张，故新东方公司所举证据不能作为认定案件事实的证据采信。新东方公司所举其他证据均是复印件，未举证证据原件，张建华不予质证，依法不能作为证据采信。
一审查明的事实除原审法院关于（2015）泰姜民初字第01777号判决执行裁定所涉维修事项履行执行事宜外，其余事实本院予以确认。
结合二审举证质证，本院另查明：泰州中院（2017）苏12执复14号《执行裁定书》已生效，裁定撤销原审法院（2016）苏1204执异35号执行裁定及2016年10月30日向天业公司发出的（2016）苏1204执1079号通知。通知内容（主文）：新东方公司已就维修地点和内容出具了图纸，本院（原审法院）于2016年9月14日将图纸交付给你公司，但你公司至今未按判决书确定的义务履行完毕。现责令你公司在借到本通知十日内按（2015）泰姜民初字第第01777号民事判决书确定的义务履行完毕，逾期本院（原审法院）将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，对该执行行为委托他人代为履行，代履行所产生的费用依法由你公司承担。同时，……。（2016）苏1204执异35号执行裁定认为：（2015）泰姜民初字第01777号民事判决书已经发生法律效力，天业公司必须按照生效法律文书履行义务，于本判决生效后三个月内对鹏程一品丽园一、二期工程地下室的渗漏现象进行维修。关于天业公司辩称的不属于维修范围的问题，在诉讼中其就已经提出，但未得到生效判决的采信，故本院（原审法院）执行中亦不予采纳。裁定驳回天业公司的执行异议。泰州中院（2017）苏12执复14号执行裁定书撤销原审法院通知及裁定的理由是：原审法院通知要求天业公司按照新东方公司提供的维修地点及内容图纸进行维修，无事实和法律依据，依法应予撤销。新东方公司在本案二审中称对泰州中院（2017）苏12执复14号执行裁定书不服，向江苏高院申请再审并提供江苏高院受理等证据，其未提供。
又查明：新东方公司对于鹏程一品一、二期工程部分分部分项工程直接发包，主要是：外墙涂料、门、窗、地下室地面无机耐磨层、消防系统、喷淋系统（不包含编制说明中已明确的施工内容）、通风系统（不包含编制说明中已明确的施工内容）、电梯（不包含编制说明中已明确的施工内容）;等等。
对于涉案争议防水工程造价，本院查明以下事实:江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0245号民事判决确认涉案工程价款结算方式为：固定价合同，超过合同范围的工程量变更及设计部分按实调整。即合同加变更方式。鹏程一品一期、二期结算方式同。鹏程一品一期地下室防水分项工程造价为317534.56元下浮9%计288956.45元，对应的保修金14447.82元；鹏程一品二期防水工程保修期未届满，二期防水工程造价579860.86元下浮9%计527673.38元，对应的保修金26383.67元。
新东方公司提出的其他有质量问题的，没有明确通知、是否在保修期限、是否施工承包人的原因，没有证据确认。
二审争议焦点是：新东方公司应否依照建设施工合同约定返还一期、二期保修金，保修金约定的给付条件是否成就。
本院认为，根据合同法规定，天业公司将其与新东方公司基于建设工程施工合同中相关债权转让给张建华，张建华同意受让，并依法向新东方公司发出债权转让通知，符合法律规定，该债权转让合同合法有效，新东方公司作为债务人可以就建设工程施工合同纠纷中对于天业公司的抗辩权向受让人张建华提出抗辩。涉案工程质量保修金分期给付是合同应有之意。现行法律规定，对于工程质量保修期限区分分部分项工程不同的质量要求，规定不同的保修期限并由双方当事人在工程施工合同中具体约定，涉案建设工程施工合同对于分部分项工程的质量保修期、如何报修、保修金的给付条件等约定明确具体，具有可操作性。工程造价司法鉴定业经江苏省高级人民法院生效判决确认，各分部分项工程造价亦具有可分性，故各分部分项工程的质量保修金也是可分的，而且约定不同保修期限届满后因依照约定给付。故工程质量保修金应该分部分项按期计算给付。已经到期的部分符合合同约定的给付条件的应及时给付，逾期应承担相应的民事责任。
本案张建华主张新东方公司返还建设工程施工合同项下受让的工程保修金的条件部分成就，其中鹏程一品一期出地下室防水工程外（因已经发生并报修业经人民法院生效判决确认尚未执行终结）所有工程保修期均已经届满，故一期的保修金除一期地下室防水工程保修金外，均应依照合同约定及债权转让通知向张建华履行给付义务；二期工程因合同约定的有防水要求的保修期尚未届满，除此之外，各分部分项工程的保修期均已经届满，新东方公司亦应依照合同约定及债权转让通知履行向张建华给付义务。
因一期、二期工程地下室发生渗漏，新东方公司在保修期限内提出主张并在原审法院提出诉讼，原审法院裁判确认地下室渗漏现象进行维修并进入执行程序，尽管原审法院执行通知及驳回执行异议裁定被泰州中院复议撤销，但是足以证明鹏程一品一期、二期地下室存在渗漏现象，案件尚未执行完毕，据此，地下室防水工程保修金不符合返还条件；鹏程一品二期有防水要求的工程质量保修期为5年，二期工程竣工验收合格日期为2012年12月31日，也就是说二期工程有防水要求的分项工程保修期尚未届满，张建华主张返还相应的保修金不符合建设工程施工合同的约定，新东方公司相应的抗辩理由成立。依照查明的事实，张建华主张返还的保修金应扣除一期地下室防水部分保修金、二期工程防水部分保修金。至于新东方公司认为防水部分的质量保修金不足以保障维修资金需要，依照《建设工程质量保证金管理办法》的规定，可以分清原因由责任主体依法承担一般损害赔偿责任，故新东方公司不能因防水部分存在质量缺陷而扣留前期已经届期的符合给付条件的其他分部分项的工程质量保修金。
合同法第八十一条规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。张建华主张相应的工程保修金的利息，符合合同约定和法律规定，依法应予以支持，但是合同未约定利率执行标准，参照《建设工程质量保证金管理办法》规定，按人民银行同期一年期贷款利率确定利率计算标准。因张建华未分项分段计取鹏程一期、二期工程保修金，取其可以计取保修金的最后期限为起算点计取相应利息。
综上，上诉人所持上诉理由部分成立，本院依法予以支持，不成立的部分依法予以驳回，待依照约定维修完毕并验收合格或者特定事项保修期届满无质量问题，另行主张。原审判决查明事实不清，适用法律错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初6943号民事判决书；
二、泰州市新东方房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向张建华给付鹏程一品一期（地下室防水工程除外）工程质量保修金2057984.18元，并承担自2016年5月4日起至判决确定之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；给付鹏程一品二期（除二期防水工程除外）工程质量保修金2443217.99元，并承担自2016年1月15日起至判决确定之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；
三、驳回张建华的其他诉讼请求。
如果泰州市新东方房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费43137元，财产保全费5000元；二审案件受理费43137元；合计91274元，新东方公司负担90453元，张建华负担821元。
本判决为终审判决。
审判长 李乐文
审判员 周红梅
审判员 陈霄燕
二〇一七年十月十二日
书记员 姚 丽