黑龙江省鸡西市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)黑03刑终71号
原公诉机关黑龙江省鸡西市鸡冠区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶文迪，女，1975年11月15日出生于黑龙江省哈尔滨市，蒙古族，户籍所在地哈尔滨市香坊区，大学本科文化，系鸡西矿业总医院医疗集团传染病医院药剂科主任，现住鸡西市。2014年7月17日因涉嫌犯受贿罪被鸡西市公安局鸡冠区公安分局刑事拘留，2014年8月1日逮捕。现押于鸡西市看守所。
原审被告人袁德伟，男，1970年7月13日出生于黑龙江省通河县，汉族，高中文化，系鸡西市辰孚药材有限责任公司业务员，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。2014年9月19日因涉嫌犯行贿罪被鸡西市公安局鸡冠区公安分局刑事拘留，2014年9月30日逮捕。现押于鸡西市看守所。
原审被告人李某甲，男，1970年4月12日出生于黑龙江省鸡西市，汉族，户籍所在地鸡西市，大学本科文化，系鸡西矿业总医院医疗集团传染病医院临床医生，住鸡西市。2014年9月19日因涉嫌犯贪污罪被鸡西市公安局鸡冠区公安分局刑事拘留，2014年9月30日逮捕。现押于鸡西市看守所。
原审被告人王某甲，女，1975年12月8日出生于黑龙江省鸡西市，汉族，大学本科文化，系鸡西矿业总医院医疗集团传染病医院临床医生，住鸡西市。2014年10月17日因涉嫌犯贪污罪被鸡西市公安局鸡冠区公安分局刑事拘留，2014年11月1日逮捕。现押于鸡西市看守所。
黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院审理黑龙江省鸡西市鸡冠区人民检察院指控原审被告人陶文迪、李某甲、王某甲犯贪污罪，原审被告人袁德伟犯贪污罪、行贿罪一案，于2016年8月11日作出（2016）黑0302刑初10号刑事判决。宣判后，原审被告人陶文迪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陶文迪、原审被告人袁德伟、李某甲、王某甲，核实相关证据材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，鸡西矿业总医院医疗集团传染病医院（以下简称传染病医院）系国有独资的鸡西矿业总医院医疗集团下属分支单位。鸡西矿业集团社会保险局系鸡西矿业(集团)有限责任公司下属单位。鸡西矿业(集团)工伤保险按照国家《工伤保险条例》开展，工伤保险基金来源是按企业职工工资总额一定比例从所属企业提取，基金为企业内部封闭管理，由矿业集团内部支配。被告人陶文迪、李某甲、王某甲系传染病医院职工。李某甲、王某甲系有处方权的临床医生，陶文迪为药剂科主任。被告人袁德伟以鸡西市辰孚药材有限责任公司（以下简称辰孚公司）名义向传染病医院销售药品。2011年至2012年期间，陶文迪、李某甲、王某甲、袁德伟经预谋，利用工伤职工医疗费由鸡西矿业集团社会保险局全额付款管理上的漏洞，由李某甲、王某甲在患者身上多开药品，然后由袁德伟到辰孚公司为多开出的药品开具发票和随货同行单（标明药品批号，出厂日期的单据），由药局主任兼药品采购员的陶文迪接收多开出的药品、发票及单据，将药品重新入库，套取鸡西矿业集团社会保险局为多开的药品所付医药款后，各被告人进行分赃。实际操作中，还存在大量没有实际药品入库、出库，而是由陶文迪直接在微机中录入入库药品，然后在微机上点击出库到住院部调剂台中，并由李某甲、王某甲将陶文迪录入的整箱药品配合开出，然后由袁德伟提供虚假入库、出库药品发票及随货同行单挂账报销，骗取公款的行为。各被告人间对于套取的药品款具体分配方案是：白眉蛇毒血凝酶批发单价是每支41.05元，袁德伟分给临床医生其从厂家正常进药底价12.50元和处方回扣款7元；给陶文迪每支处方费1元，回扣款3元，共计4元；袁德伟每支正常销售应获利润大约8.58元。另外开发票时交税款17%（计6.97元）；给院长张某甲（另案处理）回扣款2元。复方二氯醋酸二乙丙胺，2011年批发单价是每支29.75元，分给临床医生其从厂家正常进药底价每支6元，处方回扣款4元，给陶文迪每支4元，袁德伟获得9.21元，17%税款（计5元），另外给张某甲回扣款1.50元；2012年复方二氯醋酸二乙丙胺批发单价是每支25.13元，给临床医生药底子钱5.50元，陶文迪3元，袁德伟6.86元，17%的税（计4.27元），给医生处方回扣款3元，给张某甲回扣款2.50元。李某甲当庭承认是他先向王某甲提出，以多开药品交给袁德伟再销售回本院套取药款的，且王某甲将大部分多开出的药品交给李某甲处理，袁德伟分配的赃款也是大部分经过李某甲交给王某甲的。
1、2011至2012年期间，被告人李某甲套取白眉蛇毒血凝酶2200支（价值人民币90310元），套取复方二氯醋酸二乙丙胺3640支（价值人民币98068.40元），套取药品总价值人民币188378.40元，扣除缴纳税款30812.16元，实际套取药品价值为人民币156354.08元。被告人王某甲套取白眉蛇毒血凝酶1400支（价值人民币57470元），复方二氯醋酸二乙丙胺2360支（价值人民币66451.60元），套取药品总价值123921.60元，扣除税款21066.67元，实际套取药品总价值人民币102854.93元。综上，四被告人共计套出药品或空录空出药品白眉蛇毒血凝酶3600支（价值人民币147780元），复方二氯醋酸二乙丙胺6000支（价值人民币164520元），合计人民币312300元，其中缴纳税款人民币53091元，被告人陶文迪和袁德伟实际套取药品总价值人民币259209元，该款由被告人袁德伟进行分赃：陶文迪获得赃款人民币35400元，袁德伟获得赃款人民币79116元，李某甲获得赃款人民币76000元，王某甲获得赃款人民币49700元。
2、被告人李某甲于2011年至2012年任传染病医院临床医生期间，在医院药局投药员孔某某（已判刑）提出向其收购利福平注射液后，利用其有条件在矿业集团的工伤患者身上开药，并由鸡西矿业集团社会保险局全额报销的方便条件，套取利福平注射液2件，每件500支（共计价值人民币28870元），以5元每支的价格出售给孔某某。孔某某将上述药品以每支人民币6元的价格卖给来医院收购该药的一名男子，孔某某获利1000元，被告人李某甲获利5000元。
3、被告人陶文迪在2012年10月份，在鸡西矿业总院医疗集团传染病医院院长张某甲（已判刑）安排下，利用职务上的便利条件，帮助医院代理总护士长齐某某（另案处理）、代理护士长郝某某（另案处理），在药局库里套出氯化钠注射液4000袋（价值人民币12760元），卖掉后获得人民币4000元抵交二人违反医保规定的罚款。事后被告人张某甲让齐某某、郝某某在平时工作中利用结余的液体，陆续冲减在药局出具的欠条。
此外，被告人袁德伟在2011年至2013年向传染病医院销售药品过程中，为了能长期向医院供药并能优先回款，给院长张某甲按2011年至2012年末药品总价值5%回扣，2013年按10%回扣。经查，袁德伟2011年至2012年末销往传染病医院药品共计价值人民币2168134.48元，给张某甲回扣款人民币108406.72元。2013年销往传染病医院药品共计价值人民币391734.40元，给张某甲回扣款人民币39173.44元。综上所述，袁德伟共计给张某甲回扣款人民币147580.16元。
另查明，2014年9月17日，被告人李某甲主动到侦查机关投案，并如实供述全部犯罪事实。同年9月19日，鸡西市鸡冠区人民检察院以袁德伟向陶文迪行贿予以立案侦查，并决定对袁德伟采取强制措施。袁德伟在被送往看守所途中，主动交待了侦查机关尚未掌握的自己向张某甲行贿的犯罪事实。后公诉机关对袁德伟向陶文迪行贿的犯罪事实，因证据原因而未予指控。本案在侦查阶段，被告人袁德伟家属主动代其向检察机关退还赃款人民币79116元。被告人李某甲家属主动向检察机关退还赃款人民币76000元。本案在审理中被告人王某甲家属主动退还赃款人民币49700元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的如下证据予以证实：书证检察机关提供的户籍证明，到案经过，办案说明，鸡西矿业总医院医疗集团传染病医院组织机构代码证、非营利性医疗机构执业许可证、鸡西矿业集团及鸡西矿业总医院医疗集团、鸡西矿业总医院医疗集团传染病医院资质证明、鸡西矿业集团社会保险局资质证明、药品采购员及药局主任职责、临床住院医师职、陶文迪干部履历表及劳动合同、李某甲干部履历表及劳动合同、王某甲干部履历表及劳动合同、2011-2012入库明细，鸡西矿业集团传染病医院电脑入库的白眉、二氯、卡络磺那药品数量；综合表格；李某甲、王某甲入库明细；2011-2012年患者名单及二人挑出的套取的药品及患者，李某乙根据实际验收入库药品的数量及电脑挑选差额的说明、李某乙提供的鸡西市食品药品监督管理局发的药品购进验收记录表，2011-2012年辰孚药材有限公司出具的发票及销售清单，鸡西矿业集团传染病医院白眉蛇毒雪凝酶注射液、复方二氯醋酸二乙丙胺注射液出入库明细及部分患者用药清单，办案说明，药商刘玲进货账户明细及袁德伟进货数量，袁德伟及妻子王立红账户明细及汇款凭证，石家庄百福特药业有限公司证明，办案说明及扣押、物品文件清单；证人张某乙、孔某某、王某乙、李某乙、齐某某、郝某某、高某某、张某甲的证言；被告人陶文迪、袁德伟、李某甲、王某甲的供述；侦查机关制作的对被告人陶文迪、袁德伟、李某甲、王某甲讯问过程的视听资料及侦查机关针对视听资料出具的工作说明、办案说明。
原审法院认为，被告人袁德伟于2014年9月19日、9月20日、9月22日亲笔书写的交待及其所作供述，与被告人李某甲、王某甲在侦查机关及当庭供述的与被告人陶文迪共谋套取公款的事实能够相互印证，其虽当庭翻供，但未能作出合理解释，且有证人李某乙、孔某某证实陶文迪在没有实际药品出入库情况下，存在利用电脑操作入库、出库的事实。故被告人陶文迪及其辩护人、被告人袁德伟及其辩护人提出的二被告人与李某甲、王某甲没有共同贪污的故意、客观上未实施共同贪污行为的辩解及其辩护意见，均不符合本案事实，不予采纳。被告人陶文迪及其辩护人、被告人袁德伟及其辩护人据其辩解及辩护意见对证据提出的异议，只是个人观点，且不符合本案事实，不予采纳。此外，侦查机关对被告人袁德伟等人的讯问过程进行了同步录音、录像，并在起诉时随卷移送。通过当庭播放，未见袁德伟有被刑讯逼供之情形。而辩护人提出的书面笔录记载的讯问人员与录像中的讯问人员不一致、录像记录内容与书面笔录记载的内容不一致等问题，只存在于侦查机关讯问袁德伟向陶文迪行贿的事实之中，而该部分事实公诉机关并未指控。故对被告人陶文迪辩护人及袁德伟辩护人提出的侦查机关对袁德伟的取证程序违法的辩护意见、被告人袁德伟关于侦查机关有刑讯逼供行为的辩解，均不予采纳。
本案的被害单位应为鸡西矿业集团社会保险局，因其不具备独立法人资格，所以本案实质的被害单位应为鸡西矿业(集团)有限责任公司。本案陶文迪等四名被告人贪污犯罪的对象为鸡西矿业集团社会保险局医疗保险基金，而不是用大处方套出的药品。药品只是整个犯罪过程中的一个媒介。陶文迪等四名被告人并没有在财务上做假账目使从药局提出的药品被核销，而是由医生通过开大处方的手段将药品套出并体现使用在了公费医疗的工伤患者身上，再由袁德伟提供发票及随货同行单，到陶文迪再次登记入库，进而从鸡西矿业集团社会保险局套出医药费，整个套取公款贪污犯罪过程才完成。袁德伟分给其他被告人的药款，实质是非法套取的医疗保险基金，只是以不同的名目、方式交给各被告人而已。故对被告人陶文迪辩护人提出的起诉书的指控混淆了贪污罪、受贿罪、诈骗罪的犯罪对象，混淆了公款与公物的区别，混淆了犯罪对象与犯罪后果的辩护意见，不予采纳。
被告人陶文迪、李某甲、王某甲作为国有公司下属事业单位工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人袁德伟共同骗取公款的行为，均已构成贪污罪，且均应对犯罪总额259209元承担刑事责任。此外，因鸡西矿业医疗集团传染病医院对工伤职工进行治疗的费用，是由鸡西矿业集团社会保险局全额支付的。所以被告人陶文迪按照原单位院长张某甲的指令，参与骗取单位的液体(价值人民币12760元)出卖后为职工交罚款的行为，是套取公款，与张某甲共同构成贪污犯罪，故被告人陶文迪贪污犯罪的总额应认定为271969元。被告人陶文迪辩护人认为陶文迪听从张某甲的指派实施的行为不构成贪污犯罪的辩护意见，不符合本案事实，不予采纳。李某甲利用职务之便骗取单位药品（价值人民币28870元）交与孔某某出卖谋利的行为，与孔某某共同构成贪污犯罪，故李某甲的贪污犯罪总额应认定为288079元。
被告人袁德伟在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员回扣的行为，又已构成行贿罪，并应对其数罪并罚。
公诉机关对以上被告人指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。
本案被告人陶文迪、袁德伟、李某甲、王某甲贪污犯罪系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人陶文迪、袁德伟、李某甲均起主要作用，均系主犯。被告人王某甲起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人陶文迪在与张某甲的共同贪污犯罪中处于从属地位，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人李某甲在与孔某某的共同贪污罪中起主要作用，系主犯。被告人袁德伟在行贿犯罪中属自首并全部退还赃款，可从轻或减轻处罚。被告人李某甲能够主动投案自首，且全额退还赃款，可减轻处罚。被告人王某甲如实供述自己罪行、自愿认罪、全部退还赃款，应减轻处罚。被告人陶文迪辩护人认为公诉机关此次提起公诉及本院此次审理程序违法，无法律依据，不予采纳。被告人李某甲、王某甲居住地司法局社区矫正部门出具调查评估意见书，证实可以对其进行社区矫正。
依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十二条，第三百八十三条第一款二项、第二款，第三百八十九条第二款，第三百九十条第一款，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第四十七条之规定，分别判决如下：一、被告人陶文迪犯贪污罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人袁德伟犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币三十万元。三、被告人李某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。四、被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
宣判后，上诉人陶文迪以原审判决认定事实不清、证据不足，程序违法为由，提出上诉，请求二审法院改判无罪。
二审审理期间，上诉人陶文迪未提交新的证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审法院一致。一审法院判决书所列的证据，经查，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人陶文迪、李某甲、王某甲身为国有企业工作人员，利用职务之便，伙同医药公司业务员袁德伟，套取公款，四被告人的行为构成贪污罪。原审被告人袁德伟在经济往来中，违反国家规定，给予国有企业单位工作人员回扣，其行为构成行贿罪。关于上诉人陶文迪提出的上诉理由，经查，根据被告人袁德伟、李某甲、王某甲在侦查机关及一审庭审的供述，能够证实上诉人陶文迪与三被告人共谋套取公款的事实，另有证人李某乙、孔某某证实陶文迪在没有实际药品出入库情况下，存在利用电脑操作入库、出库的事实。本案证据间可相互印证，能够证实上诉人陶文迪犯贪污罪的犯罪事实存在，且本案审判程序符合法律规定，上诉人陶文迪的上诉理由因与事实不符，且无证据证实，故不予采纳。综上，原审认定被告人陶文迪、李某甲、王某甲犯贪污罪，被告人袁德伟犯贪污罪、行贿罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董石山
审判员 李荣杰
审判员 刘 洋
二〇一六年十月十八日
书记员 于振红
本裁定所依据的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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