广东省清远市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤18行终108号
上诉人(原审原告)赖永洪等共61人（上诉人名单及身份情况详见本判决附表）。
上述61名上诉人的共同委托代理人赖宝云，广东中肯律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)清远市清新区城市综合管理局(以下简称清新区城综局)。住所地：广东清远市清新区清和大道中**号。社会信用统一代码：114418030844990557。
法定代表人程建文，局长。
出庭负责人朱海健，副局长。
委托代理人周密，系广东大观律师事务所律师。
委托代理人罗秋琼，系广东大观律师事务所实习律师。
原审原告罗永文，男，汉族，1979年6月19日出生，身份证住址：广东省清远市清新区，现住址：广东省清远市清新区，
原审原告成宇豪，男，汉族，1984年10月8日出生，身份证住址：广东省清远市清新区，现住址：广东省清远市清新区，
原审原告温胜中，男，汉族，1971年1月5日出生，身份证住址：广东省梅州市五华县，现住址：广东省清远市清新区，
原审原告曾杨钊，男，汉族，1964年2月12日出生，身份证住址：广东省清远市清新区，现住址：广东省清远市清新区，
原审原告丘兵，男，汉族，1954年7月10日出生，身份证住址：广东省清远市清新区，现住址：广东省清远市清新区，
上诉人赖永洪等61人因与被上诉人清远市清新区城市综合管理局城市管理行政行为纠纷—案，不服清远市清新区人民法院（2016）粤1803行初152号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，上诉人的委托代理人赖宝云，被上诉人的负责人朱海健以及委托代理人周密、罗秋琼到庭参加了诉讼，现已审理终结。
2016年10月，被上诉人清新区城综局在该区太和镇中山路南二街进行环境整治，升级便民临时摊档等设施。
原审法院经审理查明，原告赖永洪等66人居住于清远××××区太和镇建设路南6号楼、中山路南一街9号楼。上述两栋楼均属于单体楼，并排座落于清远××××区清和市场的南侧附近，其楼下于21世纪初期自发形成了流动摊贩。
2013年6月19日，清远市清新区人民政府为强化城市管理和市容环境卫生工作，遂同意制定了清新府办函〔2013〕74号《清远××××区强化城市管理及市容环境卫生实施方案》。方案参照东三街的灯光夜市步行街经营模式，规范商品种类引导其合法有序经营，在不影响交通运输、市容、消防的前提下设置农副产品和小商品临时摊位；决定在清和市场南二街（建设路至诚信街）、清和市场南二街内巷等7大市场周边有条件的区域设置摆卖农副产品摊档；摆卖时间为7时-19时。由城监大队根据“限定地点、限定时间、限定面积”的管理原则规划统筹及日常管理工作；每个摊档均应服从城监大队管理，每个摊档均应自备垃圾容器收集自产垃圾、清理污水杂物，违反规定的一律由城监大队责令其退出。
经被告清新城综局调研，认为在清远××××区清和市场等7大市场周边区域选择有条件的10条内街设置摆卖农副产品摊位符合城市管理的有关规定，遂同意在上述路段设置临时摊档，设置期限为2年（即2015年7月1日起至2017年6月30日止），相关单位或者个人依法申请办理临时占道审批手续后，在不违反城市管理相关规定的情况下可临时占用城市道路。2015年6月3日，被告就上述地点设置临时摊位是否符合交通管理的要求一事向清远市公安局清新分局交通警察大队发出《关于请求审查向群市场等市场周边路段设置临时摊位是否符合交通管理有关要求的函》。同年6月7日，清远市公安局清新分局交通警察大队作出《关于请求审查向群市场等市场周边路段设置临时摊位是否符合交通管理有关要求的复函》，认为在确保道路通行顺畅的情况下，同意按《清远××××区强化城市管理及市容环境卫生实施方案》规定的地点在上述期限内设置临时摊位。
2016年，为创建全国文明城市，清远××××区各部门均分别对创建全国文明城市的目标任务进行分解落实，被告清新城综局负责落实对清和市场等地点周边环境卫生整治工程。同年10月，被告委托有关公司对清和市场周边环境卫生整治工程实施工程施工。
诉讼中，本院于2017年4月28日组织双方当事人到涉案地点进行现场勘验。经勘验，涉案路段当日交通顺畅，环境整洁有序；涉案地点南二街呈东西走向，西至建设路，东至诚信街，全长118米、有效路面宽5.7米（不含摊档）；南二街南北两侧及6号楼与9号楼间的内巷设有临时摆卖摊档，均由简易四脚帐篷搭建而成；南边靠近清远××××区农村信用合作联社的围墙（即6号楼与9号楼楼房南面对面）共有54档蔬果摊档、1档衣服摊档，摊档深2.3米；北边摊档及6号楼与9号楼间的内巷（即靠近6号楼与9号楼楼房一侧）共有50档蔬果摊档、1档衣服摊档，摊档深2.2米；9号楼梯、B梯、C梯、D梯的出入口分别留有2.5-3米的路口；6号楼梯、B梯、C梯的出入口分别留有2.7—3.2米的路口；6号楼与9号楼间的内巷有效路面宽4.1米（不含摊档）、长16米。（详见下图）
另查明，被告清新城综局正式成立于2014年1月27日，系清远市清新区人民政府的工作部门，行使有关城市规划、市容市政管理等方面的行政处罚权及相关的监督管理、行政强制权清远××××区区城市建设管理监察大队系被告清新城综局直属行政执法机构，清远××××区区城市管理监察大队相应撤销。
又查明，66名原告中没有视觉障碍人士。
原审法院认为，本案系不服城市管理行政行为纠纷。根据原告的诉讼请求、被告的答辩、双方当事人的举证与质证等综合分析，本案的争议焦点是：一、赖永洪等66人提起本案行政诉讼是否适格；二、清新城综局是否为本案适格被告；三、原告的委托代理人在庭审中一并请求对涉案路段设置临时摊档的有关规范性文件进行审查应否准许；四、原告的诉讼请求应否予以支持。
争议焦点一：关于赖永洪等66人提起本案行政诉讼是否适格的问题。赖永洪等66人是居住清远××××区区太和镇建设路南6号楼、中山路南一街9号楼的居民，涉案临时摊档地点就座落于6号楼与9号楼的楼下，6号楼的3个楼梯出入口与9号楼的4个楼梯出入口就在临时摊档之间，被告对包含涉案临时摊档地点在内的清和市场周边环境卫生进行升级美化整治，赖永洪等66人认为其行为侵犯了其通行权等合法权益而提起行政诉讼的，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”和第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”的规定，赖永洪等66人与涉案行政行为具有利害关系，其提起本案行政诉讼主体适格。
争议焦点二：关于清新城综局是否为本案适格被告的问题。本案中，涉案地点自21世纪初期形成流动摊贩，清远市清新区人民政府于2013年6月决定在包括涉案地点在内的7大市场周边有条件的区域设置摆卖农副产品摊档，清远市公安局清新分局交通警察大队与被告清新城综局于2015年6月同意在上述地点设置临时摊档，被告清新城综局于2016年10月对包含涉案地点在内的清和市场周边环境卫生进行升级美化整治。原告赖永洪等66人在本案的主要诉讼请求为要求确认被告清新城综局于2016年10月在涉案地点设置临时摆卖区域（便民临时摊点）的行政行为违法。首先，临时摊位已存在了十多年，原告赖永洪等66人并非要求确认清远市清新区人民政府在2013年6月设置临时摊档的行政行为违法，而是针对被告清新城综局于2016年10月在涉案地点对临时摊档的升级整治行为。其次，临时摊档是由被告清新城综局进行日常统筹管理的，“便民临时摊点”指示牌为清新城综局设置的，对包含涉案临时摊档地点在内的清和市场周边环境卫生整治工程亦为清新城综局委托施工的，虽该整治工程是经清远市清新区人民政府审核把关，但该整治工程仍属于被告清新城综局的职责范围，不属于职能部门传达或转告同级政府意志的行为，故清新城综局作为本案被告主体适格，清新城综局主张应以清远市清新区人民政府作为被告的辩称依据不足，本院不予支持。
争议焦点三：关于原告的委托代理人在庭审中一并请求对涉案路段设置临时摊档的有关规范性文件进行审查应否准许的问题。本案中，原告的委托代理人在庭审法庭调查中要求本院一并对清远市清新区人民政府办公室印发的清新府办函〔2013〕74号清远××××区区强化城市管理及市容环境卫生实施方案》清远××××区区精神文明建设委员会印发的清新文明委〔2015〕5号清远××××区区创建全国文明城市工作实施方案（2015-2017年）》涉及涉案路段设置临时摊档的合法性进行审查。首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二条“行政诉讼法第四十九条第三项规定的‘有具体的诉讼请求’是指：……（七）请求一并审查规章以下规范性文件……”的规定，原告的委托代理人在庭审中一并提出对涉案路段设置临时摊档的有关规范性文件进行审查的请求属于诉讼请求。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十五条“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。”的规定，被告在书面答辩状中已明确提到了上述两份文件，原告在收到被告的答辩状之后，即对作出行政行为所依据的规范性文件有所了解，此时已具备提出明确诉讼请求的条件，其无正当理由在法庭庭审中才提出有关请求，不符合法律的规定。其次，原告的委托代理人在庭前向本院提交的《授权委托书》上载明其代理权限为一般代理；其在庭审中向本院提交的《授权委托书》上虽载明“特别授权”，但该4个字为原告的委托代理人自行书写，未得到原告赖永洪等66人的认可，且该份《授权委托书》仅有签收法律文书的授权事项，并无其他具体的授权事项。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第一款、第二款“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十九条第一款“当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写‘全权代理’而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。”的规定，原告的委托代理人在庭审中增加的诉讼请求属于特别授权事项，其作为一般代理人无权提出，故本院对于这一请求不予审查。
争议焦点四：关于原告的诉讼请求应否予以支持的问题。原告的诉讼请求为：确认被告于2016年10月在涉案地点设置临时摆卖摊档的行政行为违法，并予以撤销；被告限期拆除便民临时摊档指示牌及设施，恢复原道路功能；铺设供盲人行走的盲道，实现无障碍通行清远××××区区的常住人口以农村进城人员为主，谋生能力较差，涉案地点在21世纪初期自发形成了流动摊贩。为强化城市管理和市容环境卫生工作，规范商品种类引导摊贩合法有序经营，清远市清新区人民政府遂在不影响交通运输、市容、消防的前提下对包含涉案地点在内的清和市场周边区域设置摆卖农副产品的临时摊档，并无不当。原告居住的6号楼、9号楼属于单体楼，而涉案地点属于内街内巷，不属于楼房的专属部分或者共有部分。临时摊档占用城市道路作为集贸市场，亦已于2013年由清远市清新区人民政府批准，符合2011年修订的《城市道路管理条例》第三十二条第一款、第二款“城市人民政府应当严格控制占用城市道路作为集贸市场。确需占用城市道路作为集贸市场的，应当经县级以上城市人民政府批准；未经批准，擅自占用城市道路作为集贸市场的，市政工程行政主管部门应当责令限期清退，恢复城市道路功能。”的规定。临时摊档所占用的城市道路，亦已经被告清新城综局及公安交通管理部门批准，亦符合《城市道路管理条例》第三十一条“因特殊情况需要临时占用城市道路的，须经市政工程行政主管部门和公安交通管理部门批准，方可按照规定占用。经批准临时占用城市道路的，不得损坏城市道路；占用期满后，应当及时清理占用现场，恢复城市道路原状；损坏城市道路的，应当修复或者给予赔偿。”的规定。上述《城市道路管理条例》第三十二条第二款关于市、县级人民政府对占用城市道路作为集贸市场的审批权限已于2016年2月3日被《国务院关于第二批取消152项中央指定地方实施行政审批事项的决定》取消，被告清新城综局于2016年10月对涉案地点的临时摊档进行环境整治，升级便民临时摊档等设施，属于城市管理服务的措施，符合法律规定，也符合社会的整体利益，故临时摊档的设置与升级整治并未减损原告的利益。
至于原告认为本案属于行政许可的主张。行政许可，是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。本案中，清远市清新区人民政府设置临时摆卖摊档区域的行为与被告清新城综局对临时摊档进行环境升级整治的行为，是为了城市管理及市容环境卫生而主动实施的，属于城市管理服务的措施，不属于行政许可行为，故对于原告该主张，本院不予支持。
至于原告认为临时摊档属于临时建设，应当经城市、县人民政府城乡规划部门批准的主张。因临时摊档是由简易四脚帐篷搭建而成，不是用钢筋、砖木、混凝土浇筑砌建的，不属于临时建设，且临时摊档已经被告清新城综局同意搭建，而广东省人民政府已公告同意清新城综局清远××××区区开展综合行政执法工作，符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。”的规定。且从本院现场勘验来看，临时摊档的设置并未影响原告的通行、通风、采光、排水、卫生等权利。综上，原告主张要求确认被告于2016年10月在涉案地点设置临时摆卖摊档的行政行为违法，并予以撤销；被告限期拆除便民临时摊档指示牌及设施，恢复原道路功能的请求，依据不足，本院不予支持。
至于原告主张要求被告铺设盲道，实现无障碍通行的请求。《中华人民共和国道路交通安全法》第三十四条第二款规定“城市主要道路的人行道，应当按照规划设置盲道。盲道的设置应当符合国家标准。”因涉案地点不属于城市主要道路，故涉案地点未铺设盲道并无不当，且66名原告中没有视觉障碍人士，故其与上述请求无利害关系，原告的该主张依据不足，本院不予支持。
66名原告与106个临时摊档主属于邻里关系，远亲不如近邻，本是同根生，相煎何太急。原告更多关心的是通行权、环境卫生权益；被告则侧重于城市功能的整体性、社会和谐与稳定性；临时摊档主则考虑生存权问题，摆卖蔬果可能是其唯一的谋生手段。退一步海阔天空，希望原告能多一些理解；同时，临时摊档主也应当自觉规范蔬果摆卖行为，共同搞好邻里的环境卫生工作，和则双赢。当然，被告清新城综局作为城市规划、市容环境卫生管理综合执法部门，更应联合其他有关部门加强对涉案路段的监督管理工作，确保临时摊档主经营整而有序，不影响交通运输、市容环境、消防安全等，方能使乡田同井，出入同友，守望相助，疾病相扶持，百姓亲睦。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告赖永洪等66人的全部诉讼请求。本案受理费50元，由原告赖永洪等66人负担。
赖永洪等61人不服上述一审判决向本院提起上诉，请求事项：1、请求撤销清新区人民法院（2016）粤1803行初152号行政判决；2、请求确认被上诉人清远××××区区太和镇中山路南二街设置的临时摆卖区域（便民临时摊点）的行政行为违法，并予以撤销；3、判令被上诉人限期拆除“便民临时摊点”指示牌及设施，恢复原道路功能，并铺设供盲人行走的“盲道”，实现无障碍通行；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、一审认定事实不清。
1、“临时建设”是指单位和个人因生产、生活需要临时建造使用，而搭建的结构简易的建筑物、构筑物或其他设施。比如：铁皮房、油毡房、窝棚、遮阳棚、房顶棚屋、棚架、工棚、菜农、果农搭建的临时棚屋等，临时性建筑是不采用现浇钢筋混凝土等永久性结构形式。被上诉人在涉案地点设置临时摆卖区域（便民临时摊点），是两排用固定铁架烧焊在地上固定的构筑物，显然是“临时建设”的构筑物。但判决书P20倒数第六行至第七行：“…不是钢筋、砖木、混凝土浇筑砌建的，不属临时建设”判决是对“临时建设”任性解释，欠缺中立、公正。属于认定事实错误之一。
2、本案争议焦点是被上诉人（被告）行政行为（设置便民临时摊点）在实体、程序上是否合法的问题。根据上诉人向法院提供的土地使用权证知道：上诉人购买房屋时，涉案地点南二街证载是12米的道路，而因被上诉人行政不作为，被清新社用联社长期违法占用了三米（按照法律规定临时围墙建设不超过二年的），现涉案地点包括道路两边路基只有9米。原12米道路是住宅合理间距。根据中华人民共和国《城市居住区规划设计规范》2.0.5住宅用地是（R01）住宅建筑基底占地及其四周合理间距内的用地（含宅间绿地和宅间小路等）的总称。本案66名原告是位于涉案地点《物权法》赋予的地役权、用益权的不动产业主，106个临时摊档主是行政纠纷的第三人、局外人，无权参和（被上诉人采用对档主少收或者不收部份档位费，用档位费聘请社会闲散人员对业主骚扰，阻挠业主主张权利，威逼业主撤拆，是违法犯罪行为）。判决书P21倒数第七行至最后一行：“66名原告与106个临时摊档主属于邻里关系，本是同根生，相煎何太急……”。P19第十行至十二行：“涉案地点属于内街内巷，不属于楼房的专属部分或者共有部分，临时摊档占用道路作为集贸市场，2013年由清远市清新区人民政府批准．．…”本案是行政案件，不是民事争议的建筑物区分专有部分、共有部分的民事纠纷。一审没有确认涉案地点属上诉人作为物权人具有的住宅用地的地役权、用益权的事实。将行政争议作民事争议审理，审判程序错误造成认定事实错误。
3、清新府办函［2013]74号、清新文明委［2015]5号都是政府指导性规范文件，不是法律、法规，不是正式的法律渊源，不具效力性、强调性，不能作为政府作出具体行政行为的依据，对人民法院不具有法律规范意义。根据2005年2月1日起施行的《广东省行政机关规范性文件管理规定》（广东省人民政府令第93号）第九条、“没有法律、法规和规章的规定，规范性文件不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的规定。”没有行政首长签发，违反其第十七条：“政府规范性文件应当经政府常务会议审议通过，并由行政首长签发。”的规定。被上诉人在上诉人住宅楼下出口建设临时集贸市场，影响了上诉人的出行、住宅环境卫生，消防安全。原告购买房屋在前，清远市清新区人民政府制订［2013］74号批准在后。一审没有审理被上诉人据以作出“便民临时摊点”行政行为的清新府办函［2013]74号、清新文明委［2015］5号的依据合法性。故意不予审理，造成认定事实不清。
4、设置盲人通道，是建设宜居环境，创建文明城市城市道路升级改造的规范要求，不是针对某栋住宅楼有没有盲人出入而设置。被上诉人实施的升级改造中山路南二街，是用不同色泽地砖以摆卖摊位设置，明显是为建设长期占道摆卖的集贸市场的事实。被上诉人的行政行为，不是创文，而实际是创乱。违反了党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。”判决书P21第十三行：“……不是主要道路一未铺设盲道并无不当一原告没有视障人士一无利害关系。”简直是胡言乱语。
5、根据清远市城市综合管理局保留行政审批事项6项（其中行政许可事项5项，非行政许可的审批1项）1一4临时占用城市道路审批权是清远市城市综合管理局，是区级城综局，也就是不是被上诉人清新区城市综合管理局。被告建设“临时摆卖点”摊档，实际是临时建设，没有经过城乡规划部门批准，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。”一审错误认定（占用城市道路的）设置“便民临时摊点”行政行为属城市管理服务措施。（详见判决书P20。）请二审予以纠正。
6、设置“临时摆卖点”没有申请人，属“自批自办”、“自管自收”行政行为。违反了党的十七届二中全会审议通过《关于深化行政管理体制改革的意见》关于“政资分开、政事分开、政府与市场中介组织分开”的规定，与党中央部署的廉政建设和反腐败工作相悖。一审没有认定被上诉人这种与党中央、国务院关于深化行政管理体制改革精神背道而驰的行政行为。
7、在庭审质证阶段，被上诉人理应根据行政诉讼法被告方责任举证规定，举证证明：清远市公安局清新分局交警大队是区公安分局内设机构，有实施临时占用道路许可具体行政行为的职权的责任清单。但一审在被告没有举证的情况下，直接认定：清远市公安局清新区公安分局交通警察大队有实施临时占用道路许可具体行政行为的职权，再次认定事实错误。
8、被告违反了行政诉讼法关于被告举证责任的规定。本案2016年11月21日立案，2016年12月30日收到被告的答辩状及证据目录（清单），从立案之日至原告收到共40天；2017年3月5日（距离立案之日近四个月）再次收到被告的补充答辩状和补充证据清单。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条：人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的依据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。根据行政诉讼法司法解释，被告不提交或者逾期提交，视被告具体行政行为无依据。从判决书P1倒数第四行知道：2016年11月21日立案，于同月24日向被告送达起诉书副本及应诉通知书，被告逾期15天提供第一份答辩状和证据清单，行政行为应认定其行政行为无依据。提供的补充答辩和补充证据，更超过举证时限，被上诉人行政行为无依据。
9、到目前为止，规划部门还未收到任何有关涉案地点变更规划申请，被上诉人设立“便民临时摊点”没有依法办理有关手续。一审法院在2017年4月28日组织争议双方到涉案地点进行现场勘验是当天下午四时左右，是农贸市场休市时段，不是一天中早、中、晚人流最旺时段，认定“临时摊档的设置并未影响原告的通行、通风、采光、排水、卫生等权利（P21第五行至第六行）”不符合客观事实。
二、适用法律错误
1、本案是行政诉讼案件，一审却用民事诉讼法条规制上诉人（原告）的权利。一审开庭前，六名原告及其代理人根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”规定，向法庭请求对被上诉人（被告）实施行政行为（设置便民临时摊点）依据的指导性规范文件［2013］174号、［2015］5号合法性进行司法审查，但法庭以《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第一款、第二款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第八十九第一款，认为上诉人（原告）代理人是一般代理人无权提出，不予审查。原审法院故意回避对被上诉人行政行为依据的合法性进行司法审查的焦点问题，审理行政案件以民事诉讼法有关条款规制当事人的诉讼权利，显然不合法。规范性文件的合法性审查，属于法律适用问题的审查，不论当事人是否申请，都属于人民法院对行政行为合法性审查的范围之内，而且较之事实问题，人民法院在法律适用问题的审查方面都更为专业和善长，也是人民法院不可让渡的权能。因此，行政行为所依据的规范性文件，当事人提起一并审查的，人民法院要审查，即使当事人不申请一并审查，或者在司法解释规定的期限之后申请一并审查，并不意味着法院就无需乃至不能对据以作出被诉行政行为的规范性文件进行合法性审查，相反，人民法院基干宪法和法律上的权力分工和审判权能，同样需要对规范性文件的合法性以及能否作为认定行政行为合法性的依据问题作出分析和判断。
2、胡乱认定被上诉人行政行为符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条。（P20倒数第五行）:“……不属于临时建设，……已经（被上诉人）清新城综局同意搭建”。错误认定被上诉人行政综合执法权是行政审批权。变相否认行政权和执法分离的改革部署。《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。不是县级的区人民政府。
上诉人认为：被上诉人设置“临时摆卖点”没有申请人，属“自批自办”、“自管自收”行政行为。违反了党的十七届二中全会审议通过《关于深化行政管理体制改革的意见》关于“政事分开”、“管办分开”的监管与举办职能的分开的规定，与党中央部署的廉政建设和反腐败工作相悖。被上诉人设置“便民临时摊点”临时摆卖区域，是以创文搞创收行为。清远××××区区强化城市管理及市容环境卫生实施方案》（清新府办函［2013](74）关于设置清新区中山路南二街“便民临时摊点”该文件内容涉及处分原告方不动产的居住环境、通行、卫生等方面问题，没有举行听证会，听取利害关系的公民、法人或者其他组织的意见，实施行政行为程序不具合法性。
综上所述，请求二审法院1、请求撤销清新区人民法院（2016)粤1803行初152号行政判决；2、请求确认被上诉人清远××××区区太和镇中山路南二街设置的临时摆卖区域（便民临时摊点）的行政行为违法，并予以撤销；3、判令被上诉人限期拆除“便民临时摊点”指示牌及设施，恢复原道路功能，并铺设供盲人行走的“盲道”，实现无障碍通行；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人清新区城综局二审答辩认为：
一、被上诉人不是作出被诉行政行为的行政机关，上诉人错列本案被告，依法应裁定驳回其起诉。
（一）被上诉人不是作出设置涉案临时摊档行政决定的行政机关。
2013年6月19日，经清远市清新区人民政府同意，清远市清新区人民政府办公室印发清远××××区区强化城市管理及市容环境卫生实施方案》的通知，文号：清新府办函［2013］74号，要求各镇人民政府、笔架林场、区政府有关部门、有关直属机构认真贯彻执行。清远××××区区强化城市管理及市容环境卫生实施方案的》第三条“推进城市管理工作措施”第（二）项规定：“设置农副产品和小商品临时摊档及其管理措施……2、具体设置地点：……清和市场南二街（建设路至诚信街）、清和市场南二街内巷……摆卖农副产品……。”从前引实施方案可见，作出在清和市场南二街（建设路至诚信街）、清和市场南二街内巷设置农副产品和小商品临时摊档行政决定的行政机关是清远市清新区人民政府，作出行政决定的时间是2013年6月。
被上诉人是依据广东省人民政府于2013年12月18日下发的粤府函［2013］243号《广东省人民政府关于在清远市清新区开展综合行政执法工作的公告》和清远市清新区人民政府办公室于2014年1月17日下发的清新府办［2014］5号《清远市清新区人民政府办公室印清远××××区区城市综合管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，于2014年2月挂牌成立的政府工作部门。从时间节点上可以判断，清远市清新区人民政府作出设置农副产品和小商品临时摊档的行政决定时，被上诉人尚未设立，在被上诉人挂牌成立时，涉案临时摊档已然存在，被上诉人显然不是作出设置涉案临时摊档行政决定的行政机关。
（二）被上诉人也不是作出清和市场周边环境卫生整治决定的行政机关。
2015年8月26日，清新区精神文明建设办公室作出清新文明委［2015］5号关于印发清远××××区区创建全国文明城市工作实施方案》（2015一2017年）的通知。按照清远××××区区创建全国文明城市工作实施方案》（2015一2017年）第五条实施步骤的部署：（一）2015年为达标年，方案要求：“……四是对“脏乱差”内街小巷、城中村、商业中心、集贸市场、城乡结合部进行综合整治或升级改造，做到干净整治。五是大力开展户外广告、城市养犬、早市夜市经营、流动摊档经营、车辆停放、摩托经营等专项整治，做到规范有序……”;（二）2016年为常态年，方案要求：“……四、全面完成“脏乱差”项目的综合整治或升级改造，落实环境卫生门前“三包”制度，做到干干净净、整整齐齐。加强队伍建设和数字城管建设。五是建立健全城市管理各项考核制度，根据《道路交通安全法》、《城市市容和环境卫生管理条例》有关规定，出台户外广告、城市养犬、早市夜市经营、流动摊档经营、车辆停放、摩托经营、城市绿化等规范性文件，规范有关行为，依法处罚不文明行为，遏制或杜绝城市“脏乱差”和市民不文明行为，确保干净、整洁、有序的城市公共环境和公共秩序常态长效……”。
2016年8月16日清远××××区区创文突出问题综合整治指挥部发布清远××××区区创文综合整治项目清单汇总及明细表》，其中第I103项为包含涉案地点在内的“清和市场周边环境卫生整治工程”,完成期限为2016年10月30日，责任单位为被上诉人。
可见，作出清和市场周边环境卫生整治决定的行政机关是清远市清新区人民政府成立清远××××区区创文突出问题综合整治指挥部。被上诉人不是作出清和市场周边环境卫生整治决定的行政机关。被上诉人在清新区精神文明建设办公室和清新区创文突出问题综合整治指挥部的统一部署下，于2016年8月至10月期间开展“清和市场周边环境卫生整治工程”，对包含涉案地点在内清和市场周边环境卫生进行美化整治，属依法履行行政职能。
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告”和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第三条第一款“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：……（三）错列被告且拒绝变更的；……”以及最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十九条“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告”、第二十三条第一款“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉”之规定，本案在对外发生法律效力的文书上署名的行政机关是清远市清新区人民政府办公室及其清远市清新区人民政府成立的清新区创文突出问题综合整治指挥部，上诉人在本案中错列被告，应当依法裁定驳回原告的起诉。
二、清远市清新区人民政府实行疏堵结合的行政措施，在指定地点设置临时摊档，其行政决定符合全社会的整体利益。
清新区的常住人口以农村进城人员为主，部分人口的受教育程度仍然较低，谋生能力较弱，部分农村进城人员和自产自销农产品的农户、城镇个体小商贩仍需依靠经营流动性的农副产品和小商品摊档维持生计。目前，即使是我国北上广深等特大城市，出于保护弱势群体考虑，仍然在一定程度上容忍临时摊档的存在。清新区目前的经济发展水平和社会福利水平还未具备彻底取缔临时摊档的条件。清远市清新区人民政府决定采用疏堵结合的方法，在指定地点设置临时摊档，在保护市容环境卫生和保护弱势群体的生计之间谋求平衡，该行政措施合法、合理。贸然取缔临时摊档，将会损害靠摆摊谋生的社会底层民众的切身利益。
本案上诉人考虑的是个人生活便利，清远市清新区人民政府及其工作部门考虑的是全社会的整体利益，两者的境界和层次完全不一样。
三、涉案路段并非必须规划设置盲道的城市主要道路，且上诉人无权针对是否设置盲道提起行政诉讼，原审认定上诉人与其主张的设置盲道的请求没有法律上的利害关系，认定事实和适用法律恰当。
《道路交通安全法》第三十四条第二款规定：“城市主要道路的人行道，应当按照规划设置盲道”。涉案路段是内街内巷，法律没有强制要求设置盲道。并且，城市盲道的规划不属于被上诉人的行政职责。本案上诉人中没有盲人，不需要使用盲道，上诉人提出的铺设盲道、实现无障碍同行，属于公益诉讼范畴。上诉人并非残疾人联合会或人民检察院，无权提起行政公益诉讼。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（八）项“行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的，应当裁定驳回起诉”之规定，原审认定上诉人与其主张的设置盲道的请求没有法律上的利害关系，认定事实和适用法律恰当，依法应当裁定驳回上诉人的该项起诉。
四、上诉人在原审庭审中提出附带审查规范性文件合法性的诉讼请求，已超过法定时限且无正当理由，原审不予接纳，适用法律正确。
最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十五条规定：“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十条“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出”。上诉人在原审庭审中提出附带审查规范性文件合法性的诉讼请求，庭审笔录已记录在案，上诉人提出该项请求已超过法定时限且无正当理由，原审不予接纳，适用法律正确。
五、上诉人对涉案内街不具有地役权，原审判决认定涉案内街不属于楼房专属部分或共有部分，符合事实。
《物权法》规定的地役权是指地役权人按照合同约定利用他人不动产以提高自己的不动产效益的权利。涉案内街属于市政道路，上诉人对涉案内街不具有地役权，上诉人上诉主张“涉案地点属上诉人作为物权人具有的住宅用地的地役权、用益权”一节，没有事实根据。原审判决认定涉案内街不属于楼房专属部分或共有部分，符合事实。上诉人的上诉理由不能成立。
六、被上诉人收到的《行政上诉状》（副本）首部的上诉人人数为61人，但在署名页签名的上诉人人数只有60人，对未在上诉状上署名的当事人，不应列为上诉人。
上诉人提交的《行政上诉状》中，首部所列上诉人为61人，在其《行政上诉状》第16页“清新区太和镇建设路南6号（23户）”下方署名的当事人人数为22人，在《行政上诉状》第17页“清新区太和镇中山路南一街九号（43户）”下方署名的当事人人数为38人，即在上诉状上署名的当事人只有60人，与《行政上诉状》首部所列上诉人人数不符。依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第六十五条“第一审人民法院作出判决和裁定后，当事人均提起上诉的，上诉各方均为上诉人。诉讼当事人中的一部分人提出上诉，没有提出上诉的对方当事人为被上诉人，其他当事人依原审诉讼地位列明”之规定，对未在上诉状上署名的当事人，不应列为上诉人。
基于上述答辩意见，上诉人的上诉理由不能成立，请贵院依法裁判。
本院经审理查明，原审判决经审理查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，《城市道路管理条例》(国务院令第198号)第三十二条第二款关于市、县级人民政府对占用城市道路作为集贸市场的审批权限已于2016年2月3日被《国务院关于第二批取消152项中央指定地方实施行政审批事项的决定》(国发［2016］9号)及《国务院决定第二批取消中央指定地方实施的行政审批事项目录》第64项取消。在上述决定中，国务院规定，今后行政许可只能依据行政许可法的规定设定，不得把已取消的中央指定事项作为行政许可的设定依据。
本院认为，本案是因实施城市管理引发的行政纠纷，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条的规定，人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉','2018-09-23
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