湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘01民终6419号
上诉人（原审原告）：吴某甲。
法定代理人：吴某。
委托诉讼代理人：廖哲辉。
被上诉人（原审原告）：湖南干杉平头汽车车身有限公司。
法定代表人：盛从阳，总经理。
委托诉讼代理人：刘勇军，湖南君卓律师事务所律师。
原审第三人：张某。
委托诉讼代理人：彭明东，湖南人和人律师事务所律师。
原审第三人：文某。
原审第三人：刘某。
上诉人吴某甲因与被上诉人湖南干杉平头汽车车身有限公司（以下简称平头公司）、原审第三人张某、文某、刘某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2016）湘0121民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人吴某甲的法定代理人吴某、委托诉讼代理人廖哲辉、被上诉人平头公司的委托诉讼代理人刘勇军、原审第三人张某的委托诉讼代理人彭明东、原审第三人文某、刘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吴某甲上诉请求：请求依法撤销一审判决，依法改判，即判令平头公司承担吴某甲的全部损害赔偿责任及案件受理费。事实与理由：一、吴某甲在本案中处于雇员地位，其本身没有过错，不应承担20%的责任。吴某甲参与施工是经过平头公司同意的，其工作内容也是平头公司指定的，故吴某甲实为平头公司的雇员，对事故的发生没有过错，其在作业过程中的损害赔偿依法应由平头公司承担。二、平头公司未尽到安全生产义务系本案事故发生的主要原因，应承担全部赔偿责任。平头公司在开工前既未进行安全生产培训，也没有对参与工作人员提出特种作业技术要求，作业过程中也未采取任何安全防护措施，完全没有尽到安全生产义务，故应对本次事故发生承担主要责任。三、张某、文某、刘某在本案中地位与吴某甲相当，不应承担赔偿责任。张某、文某、刘某按照平头公司要求出面联系吴某甲，仅仅起到通知作用，实际上张某、文某、刘某也仅仅是为平头公司提供劳务，并未形成张某、文某、刘某与吴某甲之间的雇佣关系，其都是平头公司的雇员，不应承担赔偿责任。综上，一审法院事实认定不清，请求撤销一审判决，依法改判，支持吴某甲的合理主张。
平头公司发表答辩意见称：一、吴某甲与平头公司没有劳务关系，平头公司只是与张某签订了承包合同，吴某甲与张某、文某、刘某之间是承揽关系，平头公司与吴某甲是没有任何关系的；二、按照吴某甲从事的劳务，电焊工必须有相关资质，那么吴某甲存在过错，应该承担相应责任；三、不应该是平头公司多垫付了钱就应该承担责任，平头公司是出于人道主义紧急救治；四、张某、文某、刘某和平头公司是有承包合同的，与雇佣关系是两种关系。吴某甲一直在强调职工关系，包括吴某甲及张某、文某、刘某都不是平头公司的员工，只有张某、文某、刘某与平头公司是承包关系。综上，一审判决合理合法合情。
张某发表答辩意见称：一、一审法院在认定事实上有错误，一审法院认为张某叫吴某甲过来做事是合同的第二阶段是错误的。实际上承揽合同已经完毕，吴某甲出事的项目是平头公司分别雇请吴某甲与张某、文某、刘某，所以张某认可吴某甲的第二点上诉请求；二、一审法院适用法律错误，本次事故符合最高人民法院关于审理安全生产事故第十一条的规定，平头公司应该与张某承担连带赔偿的责任。
文某发表答辩意见称：吴某甲主要是给平头公司提供劳务过程中受伤的。
刘某发表答辩意见称：吴某甲去做事我是不清楚的。
吴某甲向一审法院起诉请求：1.平头公司向吴某甲支付截止至2016年7月24日产生的医疗费用共计786503元（诉状请求数额为截止至2016年5月24日的医疗费624468.95元，因诉讼期间吴某甲一直住院治疗，后吴某甲变更诉讼请求），张某、文某、刘某承担补充赔偿责任；2.平头公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：1、张某长年在平头公司内收集废品进行转卖。2016年1月，张某承包平头公司的油漆房过道棚拆除工作，与平头公司约定所拆除的废铁即作为拆除报酬。因本次工程量大，张某联系了同为收废品行业的文某、刘某一道拆除，其中拆除的第一阶段已经完成，同时根据三人之间的约定，三人平分了拆除工作第一阶段的收益。
2、拆除第二阶段开始后，按照平头车身厂“拆一半、修一半”的需求，由文某出面联系在榔梨开焊工店的吴某甲对拆除后的过道棚进行焊接维修，其报酬也在废铁中支取。
3、2016年1月28日，吴某甲施工中，因未采取安全绳等任何安全措施，在棚顶摔下受伤。吴某甲受伤后先后在长沙市中医医院和中南大学湘雅二医院住院治疗，截止2016年7月24日共发生医疗费786503元，平头车身厂先行垫付25万元，张某、文某、刘某垫付42000元，其中张某赔偿2万元，文某赔偿12000元，刘某赔偿1万元。诉讼过程中，经多方努力，吴某甲获得有关部门的援助款项3万元，社会捐助9000元。
4、事发过道棚在诉讼时已经拆除，但各方当事人均认可吴某甲摔下的位置离地距离为4米左右。本案的吴某甲、张某、文某、刘某等四人，均无任何职业工种的技能证书或者从事特种作业安全生产培训的相关证书。
5、平头公司及张某、文某、刘某均认为，按照本案特殊情况，可按照上述数额进行本案审理，但鉴于本案可能有第二、三次关于后续治疗费和伤残的诉讼，保留对吴某甲已发生的全部医疗费用是否均属于必要费用（即其医疗项目及费用与受侵害事实之间的关联性）的申请鉴定的权利。
一审法院认为：根据查明的事实，将各方当事人争议焦点概括为：吴某甲、平头公司及张某、文某、刘某三方之间的法律关系如何确定，以及由此带来的赔偿责任如何分担的问题。
吴某甲及其代理人认为，吴某甲在本案中始终处于雇员的地位，基于维修工程的最终受益方是平头公司，因此应当认定吴某甲是受雇于平头公司，损害赔偿责任也应当由平头公司承担。而吴某甲参与到修缮工程中，由平头公司或者张某、文某、刘某哪一方通知并不重要，不影响吴某甲是受雇于平头公司，张某、文某、刘某虽然承认承揽事实，但并未告知吴某甲究竟是被谁雇佣，张某、文某、刘某一方承担的应当是平头公司之外的补充赔偿责任。
平头公司及其代理人认为，过道棚的拆除和修缮工作已经由张某、文某、刘某一方承包，与平头公司方没有法律关系。承包过程中发生的事故应当由承包方即张某、文某、刘某承担责任。吴某甲没有相应的职业证书，没有尽到安全操作义务，吴某甲自己也应当承担一定的责任。
张某及其代理人、文某、刘某认为，张某、文某、刘某一方的三人以及吴某甲均是受雇于平头公司，吴某甲本身存在过失，因此事故责任应由吴某甲、平头公司双方分摊。同时，即使认定吴某甲受雇于张某、文某、刘某一方，则本案所涉摔伤事故符合国家安全生产监督管理总局《关于生产安全事故认定若干意见问题的函》第四项关于农村房屋修缮的规定，属于生产安全事故，则平头公司应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，承担连带赔偿责任。
一审法院认为：（一）吴某甲、平头公司及张某、文某、刘某之间的法律关系确认：平头公司根据自身需要，将过道棚拆除工程整体交由张某完成，张某的报酬也在废铁中支出，双方属于定作承揽关系，平头公司在工程进行过程中将“拆除”变更为“拆一半修一半”，应视为对于定作要求的变更，从而不改变双方属于定作承揽关系的性质；张某、文某、刘某在本次拆除工程中约定收益共享，并且在拆除工程的第一阶段也已经实际履行，应当认定三人在本次拆除工程中形成了个人合伙关系，收益共享，风险也相应应当共同承担；基于完成修缮过道棚这一承揽的需要，文某通知吴某甲到现场从事电焊工作，根据查明的事实，吴某甲的劳务报酬同样从废铁中支出，因此应当认定为吴某甲是张某一方三人为完成承揽工作而雇佣，吴某甲与张某、文某、刘某一方属于雇佣关系；（二）法条适用：张某及其代理人要求适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，一审法院认为，本案中发生的吴某甲一人受伤这一情形，在客观危害后果上未达到生产安全事故的标准，在程序上也未经政府相关部门予以认定，不具备适用第十一条第二款的事实基础；（三）责任分担：吴某甲、平头公司及张某、文某、刘某应当分别按照雇员、定作人、雇主的法律地位，依法承担自己的责任。在本案中，各方当事人均认可吴某甲摔下地点距离地面为4米左右，根据《<高处作业分级>GB3608-2008》的国家标准规定，本案中的修缮工程的坠落度基准面高于2米，已经属于高处作业的危险范围，在此客观条件下，在本案中，吴某甲及张某、文某、刘某均未取得高处作业的安全生产培训证书，对安全事项缺少相应的预见、预防意识，也未采取安全绳等安保措施，一审法院酌情认定吴某甲自身承担20%的责任，即在本案中自行承担医疗费损失157300.6元；张某、文某、刘某组成的个人合伙承担60%的赔偿责任，在本案中承担471901.8元的损失，且三人应当承担连带赔偿责任；平头公司作为定作人，对定作工作的高处作业危险性认识不足，对从事承揽的人员选择不慎，应当认定平头公司在定作、选任上有过错，因此平头公司承担余下20%的赔偿责任，即承担157300.6元。（四）赔偿款项的给付：吴某甲的医疗费用总额为786503元，扣除其自行承担的20%，吴某甲可从平头公司和张某、文某、刘某处获得的赔偿总额为629202.4元，已经获得赔偿款项29.2万元，还可获得337202.4元赔偿；由于平头公司已支付的赔偿款超出了其应承担的份额，多支付了92699.4元，超出部分可视为代张某、文某、刘某垫付，平头公司与张某、文某、刘某可另寻合法途径解决；张某、文某、刘某应当平均分摊其三人组成的个人合伙应当赔偿的471901.8元，扣除平头公司代为垫付的92699.4元，还应当承担379202.4元，因此三人分别应当承担126400.8元，扣除三人已经垫付的金额，张某还应当赔偿106400.8元，文某还应当赔偿114400.8元，刘某还应当赔偿116400.8元，合计337202.4元，基于张某等三人之间的合伙关系，三人应承担连带赔偿责任。
一审法院认为：侵害他人民事权益，应当根据过错承担侵权责任。依照《中华人民和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款之规定，判决：一、限在本判决生效后五日内，张某、文某、刘某向吴某甲连带赔偿337202.4元。（不包括已赔付费用）二、驳回吴某甲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4032.51元，由吴某甲承担806.5元，湖南干杉平头汽车车身有限公司承担806.5元，张某、文某、刘某连带承担2419.51元。
本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点如下：
一、平头公司与张某、文某、刘某以及吴某甲三方之间的法律关系。
平头公司与张某、文某、刘某之间的关系。本案中，平头公司请张某、文某、刘某进行厂房拆除和修缮的工作，并以拆除的废品作为张某、文某、刘某的报酬。平头公司没有给张某、文某、刘某相关的劳动工具或设备，也没有要求工作时间和工作方式，其仅仅是为了追求厂房拆除和修缮的目的，张某、文某、刘某三人对平头公司亦没有人身上的从属性，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的相关规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”，平头公司与张某、文某、刘某之间符合承揽关系的法律特性，双方建立承揽合同关系。
张某、文某、刘某与吴某甲的关系。张某、文某、刘某为完成拆除和修缮的任务找来了吴某甲，并对吴某甲的工作内容限定在了电焊，吴某甲为张某、文某、刘某提供仅提供电焊劳动，张某、文某、刘某对吴某甲形成了劳动力的支配与被支配关系。个人劳务关系是指劳动者提供劳动力，接受劳务的一方使用劳动力，双方形成劳动力的支配与被支配关系，故张某、文某、刘某与吴某甲之间符合劳务关系的法律特性，双方建立个人劳务关系。
二、本次事故的责任承担主体及比例。本案中，平头公司作为承揽合同的定作人，理应认识到在高空对厂房进行拆除具有一定的危险性，并且应当对承揽方的资质和能力进行审查，但是平头公司在明知张某、文某、刘某三人从事废品收购工作，没有拆除房屋资质和高空作业资质的情况下仍然选任三人作为承揽方进行钢架建筑拆除工作，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”平头公司在选任和定作上存在重大过失，对于该事故应当承担相应的责任。张某、文某、刘某从事废品收购工作，不具备承包和拆除厂房的资质，施工之前没有对危险进行评估，在明知吴某甲不具有高空作业和电焊等相关资质的前提下，仍然准许吴某甲在高空环境下为其提供电焊劳动，且作为接受劳务的一方，张某、文某、刘某没有对吴某甲采取任何形式的安全保护措施，导致吴某甲从高处摔下的事故，故张某、文某、刘某应承担一定的责任。吴某甲在四米左右的高空从事电焊工作，根据国家安监总局关于特种作业的规定，高空作业和焊接热切割均系特种作业，从事该行业的工种应该持特种作业操作证上岗。在此条件下，吴某甲没有从事高空作业和电焊工作的特种操作证，其本身缺乏专业的操作经验，缺少安全防范意识，对事故的发生有一定的过错，故吴某甲自身亦应对本次事故承担一定的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”吴某甲与张某、文某、刘某成立个人劳务关系，根据吴某甲和张某、文某、刘某的过错程度，本院认为吴某甲自身承担20%的责任，张某、文某、刘某三人应当承担40%的责任，且张某、文某、刘某三人系合伙关系，三人应当在其责任范围内承担连带责任。综合全案来看，根据平头公司的过错程度，同时考虑到吴某甲伤势较重、医药费较高，而张某、文某、刘某三人的赔偿能力有限，为了保证吴某甲能顺利地接受治疗，本院认为平头公司承担40%的责任更为妥当。
吴某甲共花费治疗费786503元，吴某甲自己需承担157300.6元，平头公司需承担307401.2元，张某、文某、刘某三人应承担307401.2元，平头公司已支付250000元，故还需支付57401.2元，张某、文某、刘某三人已经支付42000元，故还需支付265401.2元，且三人对该笔费用承担连带责任。
综上所述，吴某甲的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙县人民法院（2016）湘0121民初1304号民事判决；
二、限张某、文某、刘某在本判决生效后五日内向吴某甲连带赔偿265401.2元；
三、限湖南干杉平头汽车车身有限公司在本判决生效后五日内向吴某甲赔偿57401.2元；
四、驳回吴某甲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费按一审判决执行；二审受理费4032.51元，因吴某甲符合司法救助条件，本院依法予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 刘忠二
代理审判员 黄雀艳
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 文 慧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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