江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏11民终253号
上诉人（原审被告）赵卫兵。
委托代理人杨云婷，江苏君合力律师事务所律师。
委托代理人徐恺迎，江苏君合力律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）镇江四建建设有限公司,住所地镇江市丹徒区新区沿江公路1号。
法定代表人朱先玉，该公司董事长。
委托代理人吉磊，江苏金荣恒顺律师事务所律师。
委托代理人徐立功，江苏金荣恒顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏华伟佳建材科技有限公司，住所地丹阳市司徒镇张寺工业园。
法定代表人眭福林，该公司董事长。
委托代理人丁汪，江苏江成律师事务所律师。
上诉人赵卫兵、镇江四建建设有限公司（以下简称镇江四建）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2015）丹民初字第1540号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
经审理查明，镇江四建承包建设丹阳市河阳新城。2013年12月21日，江苏华伟佳建材科技有限公司（以下简称江苏华伟佳）与赵卫兵签订一份外墙保温购销施工承包合同，约定：河阳新城D8#、14#楼，E1#-6#、E10#楼外墙保温（冷桥部位）工程（采用膨胀玻化微珠免拆模板）委托江苏华伟佳施工；承包单价按实做面积88元/㎡计算；计价方式为按照图纸和赵卫兵要求的施工面、实做实算；付款方式为按现场实际供货施工面积数量以合同单价进行结算，所供材料及施工费每满10万元赵卫兵支付10万元给江苏华伟佳，以此类推，主体施工结束后一个月内，赵卫兵付清所有款项。双方还约定如赵卫兵不能按本合同要求及时付款，或江苏华伟佳不能按期完成工程，视为违约，违约方按工程款总额每天3%支付违约金，并承担诉讼所造成的律师费等一切费用。合同签订后，江苏华伟佳按照合同约定进行施工，不仅对河阳新城E2#、D8#、14#楼主体工程进行保温模板的施工，而且还对河阳新城C区3-6#楼、D区1-7#楼主体工程进行保温模板的施工。
2014年7月22日，镇江四建的河阳新城项目部向江苏华伟佳出具一份承诺书，承诺书内容为：“兹有河阳新城E2#阁楼层、D8#、14#楼主体工程使用的保温模板，根据合同付款办法，公司项目部承诺该工程保温模板款由项目部支付(该款在赵卫兵班组工程款中扣除)。”2014年12月19日河阳新城二工区的工作人员于德水和钟山对E2#楼及阁楼层、D8#、14#楼的外墙保温模板施工面积进行确认，在六张确认单上签字确认，外墙保温模板施工面积共计6200.24㎡。
2014年10月22日赵卫兵向江苏华伟佳出具一份承诺书，承诺书内容：“我方(河阳新城项目部二工区)承建的河阳新城C区3-6#楼、D区1-7#楼的外墙保温工程由你公司负责施工，现已全部结束，工程款共计957711元，已陆续给付35万元，尚欠607711元。就此所有项目未付工程款的付款方式特作以下承诺：2015年春节前付满30万元，余款2015年6月30日前付清。此总款中最后扣除原二工区本身一车保温板原材料款，金额以王兆游和孟强两人对面结算15000元为准。”
2015年3月15日，江苏华伟佳向镇江四建通过快递送达付款提示函，付款提示函内容为：上述两部分工程外墙保温工程已全部结束，总施工面积为：17083.32㎡，总价款1503332.1元，已付57.5万元，尚欠928332.1元。
另查明，2014年10月16日，镇江四建支付的10万元汇票已入江苏华伟佳账户。
以上事实，有江苏华伟佳提供的外墙保温购销承包合同、镇江四建河阳新城项目部出具的承诺书、施工面积确认单、赵卫兵出具的承诺书、付款提示函及EMS详情单、镇江四建支付江苏华伟佳工程款的付款凭证及当事人陈述等证据予以证实。
原审法院认为，江苏华伟佳与赵卫兵均未取得建筑企业施工资质，双方签订的外墙保温购销施工承包合同应为无效。本案的争议焦点是：1、建设工程施工合同无效，江苏华伟佳是否可以请求参照合同约定支付工程价款；2、本案工程价款多少？3、赵卫兵、镇江四建应如何承担责任。
针对第一个争议焦点，原审法院认为，虽然江苏华伟佳与赵卫兵签订的外墙保温购销施工承包合同无效，但合同项下工程已全部完工，下一步工程亦已完成，可视为该工程已经实际使用，江苏华伟佳有权按合同约定请求支付工程款。镇江四建辩称整体工程尚未竣工验收合格，但其已接受江苏华伟佳施工的工程，在该工程结束至本案诉讼时，镇江四建未提出任何质量方面的异议，本案中亦未提交该方面证据，故对其辩称不予采信。赵卫兵提供九张照片，认为江苏华伟佳施工有质量问题，要求进行质量鉴定。原审法院认为，赵卫兵的照片真实性存疑，并结合下一步工程亦已完工的实际情况，对赵卫兵的该抗辩意见不予采信，对质量鉴定的申请不予准许。
针对第二个争议焦点，建设工程施工合同虽然无效，但可参照条款约定计算工程款。江苏华伟佳提供施工面积确认单6张，证明江苏华伟佳施工的河阳新城E2#、D8#、14#楼外墙保温模板施工面积6200.24㎡，由河阳新城项目部二工区的测量员于德水和技术总工钟山签字确认，江苏华伟佳还提供河阳新城通讯录证明于德水和钟山的身份。江苏华伟佳还提供镇江四建项目部2014年7月22日出具的承诺书，证明河阳新城E2#阁楼层、D8#、14#楼主体工程使用的保温模板的工程款其由承担(该款在赵卫兵班组工程款中扣除)。另江苏华伟佳提供赵卫兵2014年10月22日出具的承诺书，证明河阳新城C区3-6#楼、D区1-7#楼的外墙保温工程还欠工程款607711元。赵卫兵认可于德水和钟山是其班组成员，但否认测量员和技术总工的身份，对其本人出具的承诺书则认为与本案无关，无权出具。镇江四建对江苏华伟佳的上述证据均不认可。原审法院认为，赵卫兵、镇江四建对各自出具的承诺书不予认可，对江苏华伟佳提供的其他证据亦是一概不认，但缺乏正当理由。在赵卫兵、镇江四建未提供相反证据的情况下，尤其是未提供江苏华伟佳与于德水和钟山恶意串通的证据，可以认定江苏华伟佳提供的上述证据已形成连贯的证据链，达到高度可能性的证明标准。所以，对江苏华伟佳提供的上述证据予以采信，确认河阳新城E2#、D8#、14#楼外墙保温模板施工面积6200.24㎡，工程款为545621.12元，再加上赵卫兵承诺书认可的河阳新城C区3-6#楼、D区1-7#楼的外墙保温工程还欠工程款592711元(已扣除材料款1.5万元)，合计1138332.12元。江苏华伟佳认可在赵卫兵出具承诺书后，赵卫兵、镇江四建又支付工程款22.5万元，所以，赵卫兵、镇江四建尚欠工程款913332.12元。
针对第三个争议焦点，赵卫兵作为合同相对方，应承担付款责任，镇江四建作为违法发包人，则应承担连带付款责任。
关于江苏华伟佳主张的违约责任及律师费，原审法院认为，江苏华伟佳与赵卫兵签订的外墙保温购销施工承包合同被认定为无效合同，对合同当事人不再具有约定力，其中违约条款亦无效。所以，江苏华伟佳按照合同约定要求赵卫兵、镇江四建承担违约责任及律师费的诉请，不予支持。遂判决：一、赵卫兵于判决生效之日起十日内一次性向江苏华伟佳建材科技有限公司支付工程款913332元；二、镇江四建建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回江苏华伟佳建材科技有限公司的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人赵卫兵、镇江四建不服上述判决，向本院提起上诉。赵卫兵上诉称：1、根据最高院的司法解释，因建设工程施工合同无效，承包人必须在整体工程验收合格后才有权利要求支付工程款，本案整体工程尚未竣工验收，被上诉人江苏华伟佳请求支付工程款的法定条件尚不具备；2、江苏华伟佳完成的外墙保温工程仅是整个建筑工程的分项工程之一，不能因下一步工序已经完成而认定被上诉人江苏华伟佳实施的工程已经竣工验收合格；3、被上诉人江苏华伟佳使用假冒伪劣材料，且未按合同约定的技术标准进行施工，致使工程存在严重质量问题，再次请求对外墙保温材料和施工质量进行司法鉴定；4、被上诉人江苏华伟佳完成的D区8#、14#和E区2#楼的外墙保温施工，但双方没有结算，且因被上诉人江苏华伟佳没有按约定每月向项目部报送工程量清单，致使工程至今无法进行结算，于德水和钟山无权对施工面积进行确认；5、原审仅凭存在明显涂改瑕疵的承诺书就认定C区3-6#、D区1-7#楼的外墙保温工程款，没有事实和法律依据。请求撤销原审判决主文第一项。
江苏华伟佳辩称：1、上诉人施工的工程材料都经丹阳市质检中心检测合格；2、整体工程没有竣工验收与江苏华伟佳无关，依照约定，房屋封顶后就应当支付全部工程款；3、本案工程量已经赵卫兵本人签字确认，工程总施工量为17083.32元，总借款为1503332.1元，原审判决金额完全正确。
镇江四建辩称，基本认可赵卫兵的上诉理由。
上诉人镇江四建上诉称：1、被上诉人江苏华伟佳未提供证据证明镇江四建与赵卫兵之间存在违法分包关系，原审判决认定镇江四建为违法分包人缺乏事实依据；2、被上诉人江苏华伟佳施工的外墙保温工程未经竣工验收，且不能以进行一下道施工工序而认定该工程被擅自使用，其尚不具备工程款请求权；3、原审法院应向被上诉人江苏华伟佳释明由其申请工程质量鉴定，并组织当事人对工程造价鉴定的鉴定资料进行质证，原审判决严重违反法定程序。请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人江苏华伟佳对镇江四建的诉讼请求。
江苏华伟佳辩称，镇江四建是总包单位，材料费开票761815.5元已经全部提供给了镇江四建，镇江四建在发票确认单上已经全部签字，镇江四建的付款承诺函也确认赵卫兵系其项目部下的班组。请求维持原判。
赵卫兵辩称，认同镇江四建的上诉意见。
二审中，上诉人镇江四建提供以下证据：
1、分包施工协议和三页工商登记资料（复印件），拟证明镇江四建将河阳新城安置小区工程分包给具有施工资质的江苏嘉工建设有限公司，对于该公司对外分包发生的债务，再分包相对人无权向镇江四建主张任何权利；
2、工程分承包合同（复印件）和丹阳市公安局立案告知单、鉴定意见通知书，拟证明江苏嘉工建设有限公司私刻镇江四建印章，以镇江四建的名义将河阳新城安置小区二工区的工程分包给赵卫兵；
3、授权委托书、承诺书、收条，拟证明镇江四建和赵卫兵没有任何合同关系，镇江四建也没有将工程违法分包给赵卫兵。
对上述证据，赵卫兵质证认为：对证据1、3没有异议，对证据2需要核实。本院通知赵卫兵于三日内书面回复本院，但赵卫兵在上述期限内未给本院书面回复。江苏华伟佳质证认为：对证据1、2的真实性不予认可，该证据与本案无关；证据3与本案无关。
本案二审争议焦点主要为：1、江苏华伟佳是否已经具备主张工程款的条件；2、赵卫兵、镇江四建是否应当承担付款责任；3、工程款的认定。
关于第一项争议焦点，本院认为，江苏华伟佳未取得建筑企业施工资质，其与赵卫兵签订的外墙保温购销承包合同中关于工程施工的部分无效，但关于外墙保温材料的购销部分仍然有效。江苏华伟佳提供外墙保温材料并进行施工，其施工的工程虽未经验收合格，但组织工程验收的责任在发包方，发包方在未组织验收的情况下直接使用该工程的，应视为该工程验收合格。本案江苏华伟佳施工的外墙保温工程虽未经验收合格，但该工程已经被下一道施工工序所覆盖，应视为该外墙保温工程已经被实际使用。因此，江苏华伟佳有权参照外墙保温购销承包合同的约定主张包含材料款在内的工程款。
关于第二项争议焦点，本院认为，赵卫兵与江苏华伟佳所签订的外墙保温购销承包合同并未加盖其他任何单位的印章，仅有赵卫兵的签字及江苏华伟佳的印章及其代表签字，应当认定赵卫兵与江苏华伟佳为合同当事人。根据合同相对性原则，江苏华伟佳有权参照该合同向合同相对方即赵卫兵主张材料款和工程款。因此，赵卫兵应当承担付款责任。
镇江四建是本案所涉工程的总承包方，作为总承包方镇江四建应当按照其与建设方所签订的合同完成施工义务。除非建设方依照法律规定授权镇江四建转包或者分包本案所涉工程，镇江四建才可以将本案所涉工程进行转包或者分包。镇江四建在本院二审中主张其将本案所涉工程分包给了案外人江苏嘉工建设有限公司，并提供了其与该公司签订的分包施工协议复印件以及该公司与赵卫兵签订的工程分承包合同复印件。对此，本院认为，镇江四建能够且应当在一审程序中主张其已将本案所涉工程分包给案外人江苏嘉工建设有限公司，并提供上述证据，但镇江四建未在一审程序中主张上述事实及提供上述证据，而在二审程序中提出，且镇江四建所提供的上述证据均为复印件，故对镇江四建在二审程序中主张的上述事实及提供的上述证据，本院均不予采纳。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。镇江四建作为本案所涉工程的总承包方，其并未就本案所涉工程进行实际施工，该工程实际由江苏华伟佳施工完毕，镇江四建未能提供其将本案所涉工程合法分包的证据，其应当对赵卫兵的付款义务承担连带责任。
关于第三项争议焦点，本院认为，当事人对其主张有责任提供证据。首先，关于河阳新城E2#楼及阁楼层、D8#、14#楼外墙保温模板施工的材料款及工程款，江苏华伟佳为证实其实际施工的面积，提供了河阳新城项目部工作人员于德水和钟山所签字确认的E2#楼及阁楼层、D8#、14#楼的外墙保温模板施工面积确认单六张，江苏华伟佳已经提供了其主张实际施工面积的证据，赵卫兵虽然对该证据不予认可，但其未能提供相应证据证实其主张。故本院对江苏华伟佳的主张予以采纳，对赵卫兵的主张不予采纳。
其次，关于河阳新城C区3-6#楼、D区1-7#楼外墙保温工程施工的工程款。就上述工程的施工，江苏华伟佳虽然未能提供相关施工合同，但就上述工程的工程款支付江苏华伟佳提供了赵卫兵于2014年10月22日出具的承诺，该承诺书真实有效，且镇江四建及赵卫兵均未能提供上述工程实际由江苏华伟佳以外的他人施工。因此，根据江苏华伟佳提供的证据可以认定上述工程由江苏华伟佳施工完毕，并应由赵卫兵负责付款。
至于江苏华伟佳所施工的涉案工程是否存在质量问题，本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，赵卫兵在江苏华伟佳施工完毕后应当组织验收，但赵卫兵在未对江苏华伟佳所施工工程组织验收的情况下进行下道工序的施工，可以认定赵卫兵擅自使用该工程，赵卫兵再以该工程部分质量不符合约定为由主张权利，本院不予支持，其对涉案工程的质量所提出的司法鉴定申请本院亦不予准许。
综上，上诉人赵卫兵、镇江四建的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
赵卫兵上诉的二审案件受理费12934元，由赵卫兵负担；镇江四建上诉的二审案件受理费12934元，由镇江四建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈开亮
代理审判员 李益成
代理审判员 戴晓东
二〇一六年七月十八日
书 记 员 张梦娇