上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四(商)终字第2548号
上诉人（原审被告）北京鹏椋大地国际商贸有限公司，住所地北京市西城区XX道XX号XX楼XX号。法定代表人李越林，执行董事。委托代理人黄康，广东世纪人律师事务所律师。委托代理人齐小周，广东世纪人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海喜玛拉雅品牌投资管理有限公司，住所地上海市浦东新区XX路XX弄XX号楼XX室。法定代表人朱斌，董事长。委托代理人徐志杰，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。上诉人北京鹏椋大地国际商贸有限公司（以下简称鹏椋公司）为与被上诉人上海喜玛拉雅品牌投资管理有限公司（以下简称喜玛拉雅公司）合作经营合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二(商)初字第3789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年2月1日公开开庭进行了审理。上诉人鹏椋公司的委托代理人黄康、齐小周，被上诉人喜玛拉雅公司的委托代理人徐志杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年9月，喜玛拉雅公司作为甲方，鹏椋公司与意大利甲.S.R.L(以下简称甲公司)共同作为乙方，签订《合作经营合同》，约定，双方就XX中心“IT？FASHAION”服装品牌店合作事宜签订合同，合作项目为，乙方负责获得意大利“IT？FASHAION”服装品牌在中国大陆上海市浦东新区XX中心范围内的经销权，并根据甲方需求由乙方持续提供Pierre？Balmain等品牌的服装或相关产品，由甲方在制定的上海XX中心商铺（以下简称合作商铺）中以双方确定的价格销售，因项目合作发生的各项成本由双方按本合同约定各自承担，货品销售所获得销售额由双方根据合同约定的方式操作；乙方应于本合同签订时向甲方提供经乙方盖章确认的营业执照复印件、授权书及其他有关文件，乙方承诺该等授权合法有效；合作期限为3年，自2013年9月28日起至2016年11月30日止，其中2013年9月28日至2013年11月30日为合作筹备期及装修期，双方确认合作商铺将于2013年12月1日起正式开业；甲方负责提供位于上海市浦东新区xx路xxx号上海XX中心B1-150等单元房屋作为合作商铺用于该品牌的经营，合作商铺面积820平方米，甲方同意将该合作商铺作为甲方提供的合作条件，合作期内租金、物业管理费、水电费及能耗费按实结算，合作期内该些费用皆由甲方承担；合作商铺的所有员工将由乙方推荐并与甲方建立劳动关系或者由甲方安排有资质的劳务派遣单位派遣，所发生的工资、社保、福利待遇或者应当支付给劳务派遣单位的费用由甲方承担；乙方协助甲方负责合作商铺的日常经营管理；乙方负责合作商铺货品的进口、供货并办理采购所需的进口报关、质检等手续，货品采购成本（具体包括货品采购价、运输费、报关费、税费）由甲方承担，但因采购货品产生的人员成本及其他成本由乙方自行承担，如有需要，甲方可指派专人随同乙方一同参与采购的全过程并承担相应的人员成本，乙方应对货品的进口、供货行为负责，因货品进口、供货不当或者手续不完整导致甲方权益受损的，甲方有权要求乙方赔偿损失；乙方应于合同签订之日向甲方提交经营期不低于1年的供货计划（包括但不限于供货量、采购价、货品样式等）供甲方审阅，经双方共同确认后方可执行；第一次的货款分三次付清，在双方合作经营合同签订后的3日内，甲方支付乙方货款，即预付款人民币150万元，10月中旬到意大利购货前，甲方支付乙方第二笔货款175万元，购货余款325万元由乙方先行垫付以完成意大利的购货及运输手续费，待全部货物到达合作商铺后3日内，甲方将乙方垫付的325万元支付给乙方；后续经营期的购货款，由甲方支付；乙方应为甲方提供该品牌的宣传支持，乙方的宣传产品，包括但不限于广告底片、海报底片、每一季度的时装摄影底片，应无条件供甲方为经销该品牌而免费使用，乙方应于本合同签订之日向甲方提交合作商铺经营期限不低于一年的营销推广计划供甲方审阅，经双方共同确认后由乙方负责执行；乙方应于本合同签订之日向甲方支付合作保证金30万元，若因乙方原因给甲方造成损失的，甲方有权直接以该保证金进行抵扣，如损失不足抵扣的，乙方仍需赔偿；当合作商铺营业额达到500万元以上，甲方同意将保证金的一半返还给乙方，当合作商铺营业额达到1,000万元以上，甲方同意将剩余保证金15万元返还给乙方，截止合同期满或者合同解除之日合作商铺仍未完成上述营业额的，乙方同意并确认甲方无需返还剩余保证金；甲乙双方同意按照合作商铺的销售额进行分成，合作商铺月销售额达到80万元以上的，乙方同意按照当月销售额的15%分成，合作商铺月销售额不足80万元的，则乙方同意按照当月销售额的10%分成；所有该店货品的销售收入归入甲方帐户，销售额分成按月结算，双方应于每月的5日前作出上月销售报告明细，甲方将对该销售报告进行审核，甲方书面确认且收到乙方开具的相当于其应得销售额分成金额的发票的10日内将上月乙方应获销售额提成支付给乙方；乙方保证其为本次合作提供的所有文件资料真实、合法；乙方保证其获得的该品牌经销权时限不低于本合同约定的合作期限；乙方保证其对该品牌享有合法的销售代理权，若因该品牌授权问题致使甲方损失的，乙方需承担全部的赔偿责任；乙方保证其从该品牌授权方处采购货品，办理所有进口货品所需的手续并按甲方要求提供相应的购买凭证、报关手续、完税证明等材料；因乙方提前解约或因乙方违约导致甲方解除本合同的，乙方除需承担违约责任外，还需应甲方要求，无条件接收全部未售货品的退货处理，并赔偿甲方的装修残值、员工安置费用、宣传费用以及其他损失。该合同加盖了喜玛拉雅公司公章、鹏椋公司合同专用章以及甲公司印鉴。但甲公司印鉴加盖时，喜玛拉雅公司不在场，喜玛拉雅公司表示其与甲公司无任何接触。上述合同签订后，鹏椋公司向喜玛拉雅公司支付保证金30万元。鹏椋公司于双方当事人签订上述《合作经营合同》时，向喜玛拉雅公司提供了落款为“ITTIERRE？S.p.A”、右上角注明“Pettoranello？di？Molise,2013年11月21日，甲？S.R.I有限公司，香港xx广场9座7楼D室”的授权书，内容为：“我方，ITTIERRE？S.p.A，一家注册办事处位于意大利伊塞尔尼亚省xxx工业中心，纳税兼增值税识别号为00893170944的公司，在意大利及国外生产和销售时装市场和/或奢侈品市场品牌男女款服装和配饰的独家被许可人，特此证实就2013年秋冬销售旺季而言，贵公司得到授权进口和销售被许可人ITTIERRE？S.p.A的品牌产品，贵公司的销售点为中国上海浦东新区丁香路喜玛拉雅购物商场。并且，我方特此证实，贵公司仅在获得ITTIERRE？S.p.A针对每个项目作出的事先书面同意后，可以为所述产品做广告宣传并使用相关商标或标志。”2013年9月至2014年4月期间，喜玛拉雅公司共计向鹏椋公司支付货款750万元。鹏椋公司将共计5,081件货物送至合作商铺。合作商铺经营期间，所出售商品的货款均付至喜玛拉雅公司帐户，金额共计478,779.91元。合作经营期间，鹏椋公司曾至合作商铺提取部分货物。鹏椋公司称，系争合同是由鹏椋公司联系甲公司参与签订的。本案审理期间，鹏椋公司未能就甲公司是否客观存在及其主体情况提供符合法定形式的证据材料。喜玛拉雅公司购买5,081件货物的价款共计750万元，其中未拆封的848件货物的进货价为918,699元，其余货物的进货价为6,581,301元。喜玛拉雅公司称，目前库存货物尚有4,083件，其中3,235件对应的成本价为5,794,640.94元，另有848件未拆封。2014年9月1日，喜玛拉雅公司向鹏椋公司发出律师函，载明，鹏椋公司于系争合同签订后一直未按约执行，存在诸多违约之处，未向喜玛拉雅公司提供甲公司的主体资质证明文件，未提供与合同期限相一致的意大利“IT？FASHION”品牌授权书，未提供从意大利采购货品所涉进口报关单、完税证明、正规发票等凭证、所采购的所有货品没有在中国大陆销售所需要的中文标识等，要求鹏椋公司对上述违约事项进行整改，否则将保留解除合同并通过诉讼途径解决的权利。2014年9月16日，喜玛拉雅公司再次以快递方式向鹏椋公司发出律师函，载明，鹏椋公司的违约行为对喜玛拉雅公司造成了极大损失，喜玛拉雅公司行使合同解除权，双方的合同自2014年9月18日起正式解除。鹏椋公司收到喜玛拉雅公司上述函件后未作回复。喜玛拉雅公司遂提起本次诉讼，请求判令：1、确认其与鹏椋公司之间的《合作经营合同》于2014年9月18日解除；2、鹏椋公司已向喜玛拉雅公司支付的保证金30万元不再返还鹏椋公司；3、鹏椋公司向喜玛拉雅公司支付货物买断款7,021,250.09元；4、诉讼费由鹏椋公司承担。原审法院认为，首先，系争《合作经营合同》虽由鹏椋公司与甲公司共同作为乙方与喜玛拉雅公司签订，但鹏椋公司表示，甲公司是经鹏椋公司联系参与该合同的签署，且经甲公司盖章确认的合同系由鹏椋公司提交喜玛拉雅公司，因此，应由鹏椋公司就该公司的存在及主体资格提供相应证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条明确规定，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。但迄今为止，鹏椋公司未能就甲公司的存在及主体资格提供符合法定形式的证据，无法证明该合同系由三方签订，故原审法院无法将甲公司追加为本案的诉讼主体，相应的法律后果应由鹏椋公司承担。此外，庭审中，鹏椋公司表示，在系争合同签订后，喜玛拉雅公司的货款系向鹏椋公司支付，货物亦由鹏椋公司提供至合作商铺，因此，就系争合同所产生的民事责任应由鹏椋公司承担。其次，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。根据约定，鹏椋公司应向喜玛拉雅公司提交供货计划、提供该品牌的宣传支持，并保证其对该品牌享有合法的销售代理权，保证其从该品牌授权方处采购货品，办理所有进口货品所需的手续并提供相应的购买凭证、报关手续、完税证明等材料。但从合同的履行情况来看，喜玛拉雅公司已于合同签订后提供合作商铺从事经营活动，但鹏椋公司迄今未能提供甲公司主体情况的证据材料，其向喜玛拉雅公司提供的授权书无法体现授权书的出具方对合同品牌享有相应的权利，且鹏椋公司未能就其向喜玛拉雅公司供应的产品提供相应的购买凭证、报关手续及完税证明，鹏椋公司的行为构成违约。此后，喜玛拉雅公司在发律师函催告无果后，向鹏椋公司发出解除合同的通知，行使合同解除权，喜玛拉雅公司的行为有合同和法律依据。上述解除合同通知于2014年9月16日以快递方式发出，通知函载明的解除合同之日即2014年9月18日不早于通知到达之日，故原审法院确认系争合同已于2014年9月18日解除。再次，根据约定，合作商品由喜玛拉雅公司负责经营，且在实际经营过程中，销售款均付至喜玛拉雅公司帐户，现无证明表明系争商铺由鹏椋公司负责经营，故喜玛拉雅公司要求鹏椋公司将750万元货款扣除销售款后的余款悉数返还喜玛拉雅公司缺乏事实和法律依据。双方约定，因乙方提前解约或因乙方违约导致甲方解除本合同的，乙方除需承担违约责任外，还需应甲方要求，无条件接收全部未售货品的退货处理。鉴于合同解除是由于鹏椋公司的违约行为导致，且相关货物由鹏椋公司提供，故系争合同解除后，鹏椋公司应收回喜玛拉雅公司处的库存商品，并按喜玛拉雅公司的进货价返还喜玛拉雅公司相应价款。喜玛拉雅公司称，目前库存货物尚有4,083件，其中3,235件对应的成本价为5,794,640.94元，另有848件(成本价为918,699元)未拆封,故鹏椋公司应返还喜玛拉雅公司货款6,713,339.94元，并自喜玛拉雅公司处提取相应4,083件货物（清单附后）。对于已拆封的3,235件货物，若喜玛拉雅公司无法返还相应货物，则相应价款从鹏椋公司应返还喜玛拉雅公司的货款中扣除。未拆封的848件，则由喜玛拉雅公司整体向鹏椋公司返还。此外，根据约定，合作商铺月销售额不足80万元的，则乙方同意按照当月销售额的10%分成，所有该店货品的销售收入归入甲方帐户，销售额分成按月结算。鉴于合作商铺经营期间，所出售商品的货款均付至喜玛拉雅公司帐户，金额共计478,779.91元，现系争合同已解除，故鹏椋公司应得的销售分成应从其返还喜玛拉雅公司的货款中扣除，为47,877.99元。经计算，鹏椋公司还应返还喜玛拉雅公司货款6,665,461.95元。系争合同还约定，若因乙方原因给甲方造成损失的，甲方有权直接以该保证金30万元进行抵扣，截止合同期满或者合同解除之日合作商铺仍未完成约定营业额1,000万元的，乙方同意并确认甲方无需返还剩余保证金。据此，鹏椋公司已向喜玛拉雅公司支付的30万元保证金，喜玛拉雅公司无需向鹏椋公司返还。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十六条第一款、第一百零七条的规定，判决如下：一、喜玛拉雅公司与鹏椋公司所签《合作经营合同》于2014年9月18日解除；二、鹏椋公司已向喜玛拉雅公司支付的保证金30万元属喜玛拉雅公司所有；三、鹏椋公司应于原审判决生效之日起十日内从喜玛拉雅公司处自行取回库存产品4,083件（已拆封的3,235件产品详见原审判决所附清单，清单列明的产品数量如有缺少，则根据清单载明的单价，在鹏椋公司向喜玛拉雅公司返还的货款中扣减相应价款），并于当日向喜玛拉雅公司返还货款6,665,461.95元；四、驳回喜玛拉雅公司的其余诉讼请求。一审案件受理费63,048元，财产保全费5,000元，共计68,048元，由喜玛拉雅公司负担3,402元，鹏椋公司负担64,646元。原审判决后，鹏椋公司不服，向本院提起上诉称，一、本案应按照审理涉外经济合同的诉讼要求，将涉外经济合同所有当事人列为被告，参与到本案诉讼中。原审法院在审查起诉及开庭审理时，未按照民诉法及合同法就涉案合同适用合同法有关涉外经济合同纠纷的法律规定，将本案主要一方合同涉外当事人甲公司列为被告。由于喜玛拉雅公司自身原因，无法提供涉外合同当事人主体资格证明，无法按照相关法律规定依法提起诉讼，而有选择的对鹏椋公司进行诉讼，明显违反民诉法规定的谁主张、谁举证的法律规定及举证原则。原审法院却违反法律规定，将本应由喜玛拉雅公司承担的举证责任不能的责任归为鹏椋公司，并判决由鹏椋公司承担喜玛拉雅公司在诉讼程序中因举证不能承担的败诉责任，属适用法律不当。二、在涉案合同签订后，喜玛拉雅公司的相关工作人员曾分批前往意大利与甲公司商讨相关合作事宜。相关证据表明，在合同履行期间，鹏椋公司已被喜玛拉雅公司及甲公司要求退出涉案合同涉及的相关经营活动，故喜玛拉雅公司应向甲公司要求提供相关品牌的授权及相关货物进口手续等。甲公司不到庭，鹏椋公司亦无法提供。原审法院仅凭喜玛拉雅公司提供的一些不正规、不完整的单据就认定相关销售金额、库存数额及双方账务对冲额度是缺乏相应证据支持的。三、造成合作店铺无法继续经营，涉案商品滞销积压，并不是鹏椋公司无法提供相关当事人主体资格、品牌授权及进口完税证明等存在瑕疵，导致合同无法履行的原因在于喜玛拉雅公司的经营决策失误、营销不善。本案事实表明鹏椋公司与甲公司是按照喜玛拉雅公司支付的货款及品牌要求，提供了足额的品牌商品，品牌商品在喜玛拉雅公司与甲公司交接过程及销售过程中未发生过质量纠纷，符合合作合同的要求。鹏椋公司在此过程中不存在违约情形，故喜玛拉雅公司无权扣押鹏椋公司交付的30万元保证金。原审法院将造成合同违约责任归为鹏椋公司，于法无据。喜玛拉雅公司应承担因其违约造成的所有责任。综上，鹏椋公司上诉请求依法撤销原审判决第一至第三项，发回重审。喜玛拉雅公司答辩认为，从程序上看，无论甲公司是否存在，甲公司都不是本案必须参加诉讼的当事人。即便鹏椋公司认为甲公司需要参加诉讼，亦应提供相应的证据予以支持，但鹏椋公司并未提供证据证明，故其应承担举证不能的后果。从实体上看，合同的订立是由鹏椋公司主导的，无论是进货、收取货款、缴纳保证金等，都是由鹏椋公司在履行合同义务。在合同履行过程中，鹏椋公司存在违约情形，喜玛拉雅公司行使解除权，合法有据。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。鹏椋公司在二审审理期间提交如下证据：一、喜玛拉雅公司原副总经理孙某某的护照及证明，以证明喜玛拉雅公司的陈述是虚假的。二、中国出口信用保险公司关于甲公司的海外资信报告，以证明甲公司是在意大利合法成立的公司。三、甲公司取得的授权书，以证明鹏椋公司得到相应品牌的授权。喜玛拉雅公司质证认为，该些证据均非二审新证据，并认为，证据一中证人孙某某应到庭质证，且证明中明确的孙某某的职位与鹏椋公司在上诉状中陈述的职位不一致。证据二、三的真实性不予确认，且认为与本案无关。本院认为，证据一中证人孙某某未到庭接受法庭质询，故对其证言，本院不予采信。证据二、证据三均不符合二审新证据的证据要件，本院不作为二审新证据采信。喜玛拉雅公司未在二审审理期间向本院提交新的证据材料。经审理查明，原审法院查明的事实均属实，本院予以确认。本院认为，关于甲公司是否应列为本案当事人参加诉讼的问题。就甲公司的主体资格问题，原审法院已给予鹏椋公司充足的时间予以证明，但鹏椋公司至今未提供充分的证据予以证明，故原审法院未将甲公司追加为本案当事人，并不存在程序违法的情形。且从合同的履行情况来看，货款的收取、保证金的支付等合同主要义务均由鹏椋公司履行，故原审判决鹏椋公司直接承担相应的还款责任，并无不当，本院予以维持。关于合同解除及相应后果的处理。鹏椋公司主张其已退出合同涉及的相关经营活动，故其不应承担相应的合同责任。对此，本院认为，鹏椋公司并未对此提供相应的证据予以证明，故作为合同一方当事人的鹏椋公司仍应承担合同的相应权利义务。喜玛拉雅公司主张解除的依据为鹏椋公司并未提供相应的品牌授权、购买凭证、报关手续及完税凭证等违约行为。从合同约定来看，就乙方的权利义务来看，乙方保证对品牌享有合法的销售代理权及相应购买凭证、报关手续及完税证明等材料，但鹏椋公司对此并未提供充分的证据予以证明，故原审判决确认合同解除，于法有据。至于合同解除后相关货物及货款处理，原审法院依照合同约定所作的处理并无不当，本院予以认同。关于30万元保证金的处理问题。本院认为，根据合同的约定，合同解除之日合作商铺未完成约定的营业额，乙方同意并确认甲方无需返还保证金。从现有证据来看，合作商铺在合同解除之日确实未完成约定的营业额，故喜玛拉雅公司请求确认不再返还30万元保证金，有合同依据，原审据此判决并无不当，本院予以维持。综上，本院认为，鹏椋公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币60,558元，由上诉人北京鹏椋大地国际商贸有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 周 清
代理审判员 庞建新
审 判 员 陆文芳
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 吴娟娟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。……