河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)驻民四终字第387号
上诉人（原审原告）武永利，男，1974年10月29日出生，汉族，住上蔡县。
被上诉人（原审被告）河南平正高速公路发展有限公司，住所地驻马店市文明路北段。
法定代表人陈富勇，该公司执行董事。
委托代理人马艳，女，1983年6月22日出生，汉族，住新蔡县，系该公司工作人员。
委托代理人倪国新，驻马店市高新法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）驻马店市劳动劳务派遣服务有限公司，住所地驻马店市交通路西段（中国人寿对面）。
法定代表人徐春晓，该公司总经理。
委托代理人倪国新，驻马店市高新法律服务所法律工作者。
上诉人武永利因劳动争议纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院(2015)驿民初字第402号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人武永利，被上诉人河南平正高速公路发展有限公司（以下简称平正公司）的委托代理人马艳及该公司与驻马店市劳动劳务派遣服务有限公司（以下简称劳务派遣公司）的共同委托代理人倪国新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，上蔡县人民政府招待所及上蔡县机关事业养老保险中心出具证明，武永利原系上蔡县政府招待所职工，后因单位经营体制改革，从2011年1月1日开始待岗，1997年8月至2014年10月20日间一直由该单位连续申报并缴纳养老等社会保险费。2011年1月20日，武永利到平正公司工作，工作岗位为水电工。2011年3月31日，劳务派遣公司代理平正公司与武永利签订《劳动和社会保障事务代理协议书》，三方约定协议有效期为2011年4月1日至2013年3月31日，协议中约定劳务公司提供劳动保障事务代理服务，武永利与劳务派遣公司不构成劳动关系等。2013年4月1日，劳务派遣公司（甲方）与平正公司（乙方）签订《劳务派遣协议书》，劳务派遣期限为2013年4月1日至2015年3月31日，约定甲方根据乙方要求的用工条件、人数和具体期限，向乙方派遣经乙方确认合格的劳务人员，为乙方工作服务；派遣劳务人员名单及其相关信息附后（含武永利等6人）；派遣人员工作期间，甲方委托由乙方直接将劳务派遣人员的工资发放给劳动者本人，并委托乙方代为办理和缴纳劳动者的养老、医疗、失业保险等，个人承担部分委托乙方从应支付工资中代扣代缴；单位应承担的费用部分，由乙方支付；甲方应与所派遣的劳务人员签订劳动合同，被派遣人员进入乙方后，工作岗位有乙方安排和管理；劳务派遣人员考核不合格或违反乙方规章制度的，按照劳动法有关规定乙方有权退回甲方，并将原因、依据以书面形式通知甲方等。2013年4月1日，武永利与劳务派遣公司签订劳动合同，劳动合同期限为2013年4月1日至2015年3月31日，在此期间，武永利被派遣到平正公司工作。2013年3月29日，武永利自书由于已在上蔡县劳动关系单位正常参加城镇职工养老、医疗等相关保险，因社会保险不予重复参加的原则，现受劳务派遣公司招聘到平正公司工作，同意工资由平正公司代发，同时养老、医疗保险、住房公积金的单位应缴纳部分由平正公司以现金形式随工资发放给本人。2014年4月29日，公司领导带领各部门对下属单位进行节前综合大检查时，在检查新蔡收费站120KW柴油发电机时发现无法正常启动，而机房内的日常保养记录及检查记录上并未记录发电机故障。2014年5月22日，平正公司下发平正安[2014]35号文件即《关于对新蔡站柴油发电机故障原因分析及处理通报》，内容为“经平正公司组织调查组对该事件调查分析：1、启动电机是大电流、短时工作制，启动时操作不当极易造成启动电机烧坏。新蔡站发电机检查前已出现启动困难，但站内专业电工未能及时查找原因排除隐患，平时维护保养不善，并且在启动时未严格按照操作规程操作，是造成该事件发生的直接原因。新蔡收费站是本次事件的直接责任单位，站领导班子检查监督缺失，管理领导不到位，对新蔡收费站领导班子进行通报批评；2、武永利是新蔡站专业电工，负责对站内电气设备进行日常管理，按照规定应定期对设备进行维护，发现故障应立即上报并排除，但本次设备故障是由公司检查组发现，且设备维护保养记录显示正常，这暴露出专业电工责任心不强、业务不熟练、工作态度不严谨，是造成此次事件的主要原因。对武永利给予通报批评并处罚款300元；3、公司安全养护部监管、指导不到位，是造成此次事件的间接原因，鉴于检查时能够及时发现设备故障，本次事件不予批评等。”另查明，2014年10月16日，武永利通知平正公司解除劳动关系并于当月20日离开工作单位。平正公司未支付武永利2014年10月工资2269元（解除劳动关系前月平均工资为3404元）。平正公司提供的员工带薪年休假有关规定，规定员工的休假标准、休假批准程序及不享受当年的年休假情形，其中，累计工作满一年不满十年的，年休假五天等。平正公司已为武永利发放了2013年年休假补贴1159元（平均日工资77元×休假天数5天×300%）。根据武永利提供的开户行为中国邮政储蓄银行平舆县解放街西支行的工资卡（户名武永利）及平正公司提供的工资表、未休年休假人员补贴发放表、银行结算付款凭证记载，其2011年度工资总额为23847元（发放期间2011年1月28日至2012年1月18日，含补发的工资差额及福利），2012年度工资总额为27729元（发放期间2012年2月17日至2013年2月7日，含福利），2013年度工资总额为41522元（发放期间2013年3月4日至2014年1月23日，含增资及考核奖励、13年年休假补贴1159元），2014年度1-9月份工资总额为30638元（发放期间2014年2月28日至2014年10月31日，含补发的工资差额及福利）。武永利提供了2011年1月-2014年9月期间的考勤表但未有站长及分管领导等任何人的签名且未举证证明该证据的来源。根据平正公司提供的具有站长及分管领导等人签名的2011年1月-2014年9月期间考勤统计表显示，武永利2011年休假情况为1月份3天、2月份12天、3月份8天、4月份10天、5月份10天、6月份9天、7月份10天、8月份8天、9月份9天、10月份13天、11月份8天、12月份9天；2012年休假情况为1月份14天、2月份8天、3月份8天、4月份11天、5月份9天、6月份10天、7月份9天、8月份8天、9月份9天、10月份13天、11月份8天、12月份10天；2013年休假情况为1月份9天、2月份11天、3月份10天、4月份9天、5月份9天、6月份11天、7月份8天、8月份9天、9月份9天、10月份12天、11月份9天、12月份9天；2014年休假情况为1月份9天、2月份11天、3月份10天、4月份9天、5月份10天、6月份10天、7月份8天、8月份10天、9月份9天。还查明，武永利与平正公司、劳务派遣公司因加班工资及经济补偿金等问题发生劳动争议，向驻马店市劳动人事争议仲裁委员会提出了仲裁申请。2015年1月9日，该仲裁委作出了驻劳人仲案字[2014]179号仲裁裁决书，裁决：平正公司支付武永利2014年10月工资2000元；驳回武永利的其他仲裁请求。后武永利不服该仲裁裁决，于法定期间内提起诉讼。
原审法院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。武永利于2011年1月20日到平正公司从事水电工工作。2011年3月31日，武永利与劳务派遣公司、平正公司签订《劳动和社会保障事务代理协议书》，协议书中约定甲方劳务派遣公司为乙方平正公司提供包括代发人员工资在内的劳动保障事务代理服务内容。此协议有效期为2011年4月1日至2013年3月31日。故2011年1月20日至2013年3月31日期间，武永利与平正公司之间建立劳动关系。2013年3月31日，武永利与平正公司之间劳动合同期满，双方劳动合同终止。2013年4月1日劳务派遣公司分别与平正公司签订劳务派遣协议，与武永利签订劳动合同，故2013年4月1日起，武永利与劳务派遣公司公司之间建立劳动关系，劳务派遣期限为2013年4月1日至2015年3月31日，其中约定：甲方劳务派遣公司派遣人员在乙方平正公司工作期间，甲方委托乙方直接将劳务派遣人员的工资发放给劳动者本人。根据《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者享有取得劳动报酬的权利。2014年10月16日，武永利通知平正公司解除劳动关系并于当月20日离开工作单位。故平正公司应支付武永利2014年10月工资2269元。武永利请求平正公司支付其2014年3月至2014年9月共7个月群众安全生产监督员补贴700元，因武永利没有提供应当享受群众安全生产监督员补贴的相关证据，故不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。2013年3月31日，武永利与平正公司之间劳动合同期满，双方劳动合同终止，根据上述的法律规定，武永利请求平正公司支付其2011年、2012年法定节假日加班工资9720元，2011年至2013年3月31日的未休年休假加班工资、未休休息日加班工资、延长工作时间工资报酬的主张，因已超过仲裁及诉讼时效，不予支持。另依据2008年1月1日起施行的《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假权利。单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。职工申请年休假应按照单位劳动规章制度提前提出申请并经单位审批，一般不跨年度安排，且职工如存在请事假、病假等超过规定时间情形之一的，不应享受当年的年休假。根据武永利提供的开户行为中国邮政储蓄银行平舆县解放街西支行的工资卡（户名武永利）及平正公司提供的工资表、未休年休假人员补贴发放表、银行结算付款凭证记载，平正公司已于2014年1月23日为武永利发放了2013年年休假补贴1159元（平均日工资77元×休假天数5天×300%）。关于武永利请求平正公司支付其2014年1月1日至2014年10月期间的未休年休假加班工资以及2013年4月1日至2014年10月期间的未休休息日加班工资、延长工作时间工资报酬的问题，武永利提供考勤表证明其存在加班情况但未有站长及分管领导等任何人的签名且未举证证明该证据的来源，而平正公司提供的考勤表有站长及分管领导等人签名，证明武永利并未加班，虽然武永利诉称银行出具的交易明细多次证明在工作××××砖店镇有取款记录，但并不能因此证明在此时间内武永利必然加班。根据《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不到超过三十六小时。第四二条规定，有下列情形之一的，延长工作时间不收本法第四十一条规定的限制：发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；在法定节日和公休假日内工作不能间断，必须连续生产、运输或者营业的等其他情形；第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据双方提供的证据的证明力，平正公司为武永利安排有公休，综合武永利的工种为水电工，主要负责水电保障，武永利的上述请求因未提供充分、确凿的证据，不予支持。2014年4月29日，平正公司在检查下属部门新蔡收费站120KW柴油发电机时发现无法正常启动，而机房内的日常保养记录及检查记录上并未记录发电机故障。经平正公司组织调查组对该事件调查后，对相关责任人员进行通报批评，并对新蔡站负责站内电气设备进行日常管理的电工武永利给予通报批评并处罚款300元的处理通报，该奖惩处理决定系该企业依据劳动法律及单位规章管理制度对其职工正当履行用工单位的自主管理权，故武永利请求平正公司退还“平正安[2014]35号文件”罚款300元并在公司内部通报道歉，没有事实依据和法律依据，不予支持。武永利与劳务派遣公司劳动关系存续期间，该公司并未下达与其解除或终止劳动合同通知书，武永利请求该公司支付解除劳动关系经济补偿金，因通知显示武永利提前请求与劳务派遣公司解除劳动关系的事由为拖欠未休年休假工资，但武永利没有提供相关证据显示劳务派遣公司拖欠其未休年休假工资，不符合该公司应支付武永利经济补偿的情形，故该请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第五十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：一、河南平正高速公路发展有限公司支付武永利2014年10月工资2269元；二、驳回武永利的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由河南平正高速公路发展有限公司负担。
宣判后，武永利不服，向本院提起上诉称：1、劳务派遣公司未代平正公司向其发放过工资，银行交易清单显示平正公司向其发放工资是代发，其在2011年4月21日出具的证明上也显示其是劳务派遣公司招聘到平正公司工作，工资由平正公司代发，且其提交的《劳动和社会保障事务代理协议书》是劳务派遣公司与平正公司签订的，其不是协议的当事人，该协议对其没有约束力，故其与劳务派遣公司的劳动关系在2011年1月20日至2014年10月是连续的。2、年休假时间应以累计工作时间为基础，且其2013年的工资总额为41522元，其日平均工资应为159元（41522元÷261天），故原审法院对其未休年休假补贴计算错误。3、平正公司将考勤表的电子文档进行修改，经打印后组织相关人员签名，且在伪造的考勤表中虚增其休假天数，并把休假调整到双休日及法定节假日，以毁灭其加班的证据。4、其提交的平正公司水电工岗位职责、电话录音、验收单、新蔡砖店收费站发电机柴油使用登记表、停发电记录表及电话语音详单能够证实加班是平正公司工作制度的要求，加班是其工作性质决定的，也是平正公司安排的，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，应当支付延长工作时间的劳动报酬。请求撤销原判，依法改判，并判决由平正公司、劳务派遣公司负担一、二审诉讼费。
二审经审理查明，上蔡县机关事业养老保险中心及上蔡县人民政府招待所出具的证明显示武永利从1996年开始在上蔡县人民政府招待所工作，2011年1月1日至2016年12月31日待岗，自1997年8月起由单位连续申报并缴纳养老保险金。武永利2013年4月工资为4578元、2013年5月工资为5850元、2013年6月工资为3050元、2013年7月工资为2929元、2013年8月工资为2959元、2013年9月工资为3110元、2013年10月工资为2799元、2013年11月工资为3659元、2013年12月工资为4079元，其2013年4月至12月平均工资为3668.11元。武永利2014年1月工资为3125元、2014年2月工资为3527元、2014年3月工资为5878元、2014年4月工资为3105元、2014年5月工资为2865元、2014年6月工资为3105元、2014年7月工资为3014元、2014年8月工资为2894元、2014年9月工资为3125元，其2014年1月至9月平均工资为3404.22元。二审审理查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，虽然《劳动和社会保障事务代理协议书》显示代理机构为劳务派遣公司，委托单位为平正公司，但该协议书签字栏有武永利本人签字，故该协议中关于劳务派遣公司与劳务事务代理人员不构成劳动关系的约定对武永利具有约束力，原审法院据此认定武永利在协议期内与平正公司而非劳务派遣公司建立劳动关系并无不当。因武永利提供的考勤表上没有平正高速新蔡收费站相关负责人签字，来源不明，且武永利提供的证据不足以证实平正公司提供的2013年4月1日至2014年10月期间的考勤表系该公司伪造，其主张该时间段内未休休息日、法定节假日的工资报酬，缺乏事实根据，不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”第十二条第一、二款规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”武永利在上蔡县人民政府招待所及平正公司累计工作时间已满10年不满20年，且在此期间连续缴纳社会保险，根据上述法律规定，武永利在2013年4月1日至2013年12月31日应享受年休假7天（275天÷365天×10天），2014年1月1日至2014年10月20日应享受年休假8天（293天÷365天×10天）。《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一、二款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”由于平正公司主张武永利在该公司工作期间不存在加班的情况，故该公司向武永利发放的工资中应不包含加班工资。武永利2013年4月至12月平均工资为3668.11元，其在此期间的日平均工资为168.65元（3668.11元/月÷21.75天），平正公司应向武永利支付未休年休假工资报酬为3541.65元（168.65元/天×休假天数7天×300%）。武永利2014年1月至9月平均工资为3404.22元，其在此期间的日平均工资为156.52元（3404.22元/月÷21.75天），平正公司应向武永利支付未休年休假工资报酬为3756.48元（156.52元/天×休假天数8天×300%）。根据平正公司提供的2013年未休年休假补贴发放表，该公司已按武永利的岗位工资向其发放1159元的未休年休假工资报酬，但武永利提供的工资卡交易明细显示平正公司向武永利实发工资数额高于该公司所称的岗位工资数额，且依据岗位工资数额计算未休年休假工资报酬并无法律依据，故该公司应按实发工资数额向武永利补足未休年休假工资报酬差额6139.13元（3541.65元+3756.48元-1159元）。因武永利系劳务派遣人员，与平正公司无劳动合同关系，其以平正公司拖欠未休年休假工资报酬为由，要求该公司支付经济补偿金，于法无据，不予支持。同时，因劳务派遣公司与平正公司签订的劳务派遣协议中明确约定劳务派遣人员在为平正公司工作期间内享受国家规定的休息、休假待遇，故武永利在平正公司工作期间未享受年休假非因劳务派遣公司过错所致，且劳务派遣公司没有为武永利发放未休年休假工资报酬的义务，故武永利以平正公司拖欠其未休年休假补贴为由，要求劳务派遣公司支付经济补偿金，缺乏事实根据及法律依据，不予支持。因武永利没有提供充分的证据证明工作期间平正公司延长其工作时间，其认为平正公司应当支付延长工作时间劳动报酬的上诉理由，缺乏事实根据，不予支持。综上，武永利的部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持驻马店市驿城区人民法院(2015)驿民初字第402号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
二、撤销驻马店市驿城区人民法院(2015)驿民初字第402号民事判决第二项；
三、限河南平正高速公路发展有限公司于本判决生效后十日内向武永利支付未休年休假工资报酬差额6139.13元；
四、驳回武永利的其他诉讼请求。
如未在本判决指定的期限内履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由河南平正高速公路发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于俊义
代理审判员 呼小伟
代理审判员 王 威
二〇一六年八月十七日
书 记 员 刘 青