北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终3046号
上诉人（原审原告）山东新时代药业有限公司，住所地山东省临沂市费县。
法定代表人张贵民，董事长。
委托代理人马庆文，男，汉族，1980年10月29日出生，山东新时代药业有限公司员工，住山东省临沂市费县。
委托代理人夏燕，女，汉族，1982年12月25日出生，山东新时代药业有限公司员工，住山东省临沂市费县。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人杨玉方，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人林瀚云，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
上诉人山东新时代药业有限公司（简称山东新时代公司）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2015)京知行初字第5395号行政判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2017年7月19日，上诉人山东新时代公司的委托代理人马庆文、夏燕，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人林瀚云、杨玉方到庭接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
本申请系申请号为201010268409.3，名称为“新型人肿瘤坏死因子受体-
Fc融合基因及其产物蛋白”的发明专利申请，申请人为山东新时代公司，其申请日为2010年9月1日，公开日为2012年3月21日。
经实质审查，国家知识产权局于2013年8月6日发出驳回决定，以权利要求1-3相对于对比文件1、2以及与本领域常用技术相结合是显而易见的，不符合《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款为由驳回了本申请。其具体理由包括：本申请权利要求1相对于对比文件1、2以及本领域常用技术的结合是显而易见的，不具有突出的实质性特点和显著的进步，权利要求2、3也不具备创造性。
对比文件1为CN101166757A，公开日为2008年4月23日。对比文件1公开了一种重组TNFRII-
Fc基因，序列为SEQIDNO.6。对比文件1说明书第22页记载“在一实施方案中，本发明的多核苷酸使用哺乳动物表达载体在哺乳动物细胞中被表达出来。哺乳动物表达载体的实例包括…pCI…。”
对比文件2为US5605690A，公开日为1997年2月25日。对比文件2公开了一种通过给药TNFR来治疗哺乳动物TNF依赖型炎症疾病的方法，其中公开了在TNFR-
Fc融合蛋白的表达过程中增加了GS基因扩增标记，以及通过MSX筛选高效表达的细胞株的方法，其中筛选最终的MSX浓度为100μM，250μM,500μM和1mM。对比文件2译文例3第一段记载“可溶TNF受体在中国仓鼠卵巢细胞（CHO）中表达，使用的是谷氨酰胺合成酶（GS）基因扩增系统……利用包含用于TNFR和GS的基因的表达载体对CHO细胞进行转染……通过提高MSX的浓度对细胞中GS序列进行扩增，从而实现提高TNFR表达的目的。”
山东新时代公司不服上述驳回决定并提出复审请求。山东新时代公司认为本申请通过MSX逐渐加压筛选，筛选获得单克隆表达量高了一个数量级，远高于现有技术，获得了预料不到的技术效果。根据对比实验数据结果，表达量提高了20%，取得了预料不到的技术效果。
专利复审委员会于2014年1月14日依法受理了复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中坚持原驳回决定，并指出在一定浓度范围内MSX筛选浓度升高会导致筛选出单克隆表达量增高是本领域技术人员可以预见的，不属于预料不到的技术效果。
专利复审委员会于2015年4月30日向山东新时代公司发出复审通知书，指出权利要求1-3相比于对比文件1和对比文件2的结合是显而易见的，不具备创造性，并指出本申请说明书中没有记载任何预料不到的技术效果。
山东新时代公司于2015年6月8日提交了意见陈述书，并提交了权利要求书的修改替换页（共2页3项），修改后的权利要求共3项，内容如下：
“1.一种重组人TNFR75-Fc融合基因重组载体，含有SEQIDNO：3所述的碱基序列，其特征在于，该载体为pCI-gs-
TNFR75-Fc，该载体在进行高效表达细胞株筛选过程中，最终将MSX浓度提高到500μm；pCI-gs是由pCI-neo改造得到的，利用pCI-
gs的EcoRI单酶切位点，插入经DNA序列测定结果正确的rhTNFR-Fc基因片段，用Spe1单酶切鉴定插入片段的正反方向，得到pCI-gs-
TNFR75-Fc；
所述SEQIDNO：3序列中人可溶性TNFR75cDNA的制备方法为：
1)PCR扩增TNFR75cDNA
设计引物A：5’TCAAGCTTATGGCTCCCGTCGCCGTCTGG3’引物B：5’GTCACAAGATTTGGGCTCGTCGCCAGTGCTCCCTTCAGC3’，
设计另外一组引物，在引物B中将引入linker序列，该序列(Gly4Ser)3，为一编码15个氨基酸的疏水性多肽，它们的活动度较好，不影响TNFR和Fc的天然三维结构，其linker的DNA序列为5’-GGTGGCGGTGGAAGCGGCGGTGGCGGAAGCGGCGGTGGCGGCAGC-3’；
设计引入linker序列的引物B；引物Linker-B：5’GCTGCCGCCACCGCCGCTTCCGCCACCGCCGCTTCCACCGCCACCGTC；
以人早幼粒白血病细胞总RNA为模板，分别以引物A和B为模板、以A和Linker-B为模板，进行RT-
PCR反应，94℃变性5min开始循环，94℃30sec，58℃30sec，72℃1min，共32个循环，最后72℃延伸8min；得到编码sTNFR75和对照sTNFR75-1inker的基因片段；
2)PCR产物的鉴定和凝胶回收
将上述条件进行PCR，在琼脂糖凝胶电泳上进行鉴定，发现产物中目的蛋白分子量大约800bp的带，将该片段回收；
所述SEQIDNO：3序列中人IgG1重链恒定区Fc段基因片段的克隆：
设计引物C：5’GAGCCCAAATCTTGTGACGAGCCCAAATCTTGTGACAAA3‘，引物D:5’AGTGAATTCTCATTTACCCGGAGACAGGGA3’;
设计引物linker-C:GGTGGCGGTGGAAGCGGCGGTGGCGGAAGCGGCGGTGGCGGCAGCGAG;
以IgG1Fc/Teasy载体质粒为模板，分别以C和D为引物、以Linker-C和D为引物，进行RT-
PCR反应，94℃变性5min开始循环，94℃20sec，62℃30sec，72℃2min，共35个循环，最后72℃延伸10min；扩增得到编码人IgG1Fc和对照linker-
IgG1Fc的基因片段。
2.一种哺乳动物细胞，其特征在于，它含有权利要求1所述的重组载体。
3.权利要求2所述的哺乳动物细胞，其特征在于，它选自CHO细胞、NSO细胞等常用哺乳动物宿主细胞。”
山东新时代公司认为：（1）针对对比文件2的载体结合其最终MTX浓度时的表达情况进行了试验，在哺乳动物细胞中经过MSX加压筛选选择最终MSX浓度500μm，使得筛选单克隆表达量达到20～30pg/cell·24hr。表达量可以提高20％，可见本申请与对比文件2相比，在表达该融合基因时取得了意想不到的技术效果，具有显著的进步。（2）预料不到的技术效果都是通过常规实验验证的，本领域技术人员不可能事先预测或推理得出本发明能够达到所述预料不到的技术效果，本申请为社会公众对TNFR75-Fc融合蛋白的表达提供了更多的可能，从而为该技术的进一步发展提供了更好的平台，对社会做出了贡献，因此具备创造性。
2015年7月10日，专利复审委员会经审查作出第93062号复审请求审查决定（简称被诉决定）。专利复审委员会在被诉决定中认定：
1、审查文本的认定
被诉决定针对的审查文本为：申请日2010年9月1日提交的说明书第1-66段、说明书摘要、说明书核苷酸和氨基酸序列表，以及2015年6月8日提交的权利要求第1-3项。
2、关于《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款
就本申请而言，权利要求1要求保护一种重组人TNFR75-Fc融合基因重组载体。对比文件1（即CN101166757A），公开了一种重组TNFRII-
Fc基因，序列为SEQIDNO.6。虽然权利要求1中还对细胞株的筛选方法及MSX浓度、SEQIDNO：3序列中人可溶性TNFR75cDNA和人IgG1重链恒定区Fc段基因片段的制备方法进行了限定，然而权利要求1要求保护的是一种融合基因重组载体，在该基因序列和载体已经确定的情况下，细胞株的筛选方法以及MSX浓度、DNA的制备方法、PCR产物的鉴定和凝胶回收方法并不对该重组载体的结构产生影响，上述特征对所述重组载体没有实际的限定作用。因此，本申请权利要求1与对比文件1的区别仅在于：（1）权利要求1的碱基序列中含有终止密码子，而对比文件1的没有，并且权利要求1的基因序列与对比文件1在第6、168、596位共有3个核苷酸不同，但其编码氨基酸相同；（2）权利要求1限定了表达系统为pCI-
gs-TNFR75-Fc，以及pCI-gs是由pCI-neo改造得到的，利用pCI-gs的EcoRI单酶切位点，插入经DNA序列测定结果正确的rhTNFR-
Fc基因片段，用Spe1单酶切鉴定插入片段的正反方向，得到pCI-gs-TNFR75-Fc；权利要求1实际解决的技术问题就是：提供一种新的融合基因重组载体。
对于区别技术特征（1），如本领域技术人员所知，在构建重组基因中出于表达目的基因的需要，在核酸序列末端增加终止密码子，以及在不影响编码氨基酸的情况下，对少数核苷酸进行简单替换，均是本领域技术人员的常规技术手段。对于区别技术特征（2），对比文件1公开了该多核苷酸使用哺乳动物表达载体在哺乳动物中被表达出来，哺乳动物表达载体包括PCI等，对比文件2（即US5605690A）公开了一种通过给药TNFR来治疗哺乳动物TNF依赖型炎症疾病的方法，其中公开了在TNFR-
Fc融合蛋白的表达过程中增加了GS基因扩增标记，因此根据对比文件1和2的启示，选用PCI-gs作为TNFR-
FC融合基因的载体系统是本领域技术人员可以想到的。而选用市售载体并进行相应改造属于本领域常规技术，其中选择酶切位点进行酶切、插入目的基因片段、鉴定插入片段的方向以获得最终的重组载体是本领域的惯用技术手段。因此，在对比文件1和2的基础上结合本领域常规技术以得到权利要求1的技术方案对于本领域技术人员来说是显而易见的,并且说明书中没有记载任何预料不到的技术效果，因此权利要求1不具有创造性。
权利要求2请求保护一种哺乳动物细胞。将重组载体转染至细胞中以获得融合细胞是本领域的常规技术，在权利要求2引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2也不具有创造性。
权利要求3具体限定了细胞的种类。对比文件2公开了表达TNFR-
Fc的动物细胞为CHO细胞，对于本领域技术人员而言，CHO细胞、NSO细胞都是表达融合蛋白的常用细胞，本领域技术人员容易想到使用这些常用细胞。因此，在其引用的权利要求2不具有创造性的情况下，权利要求3也不具有创造性。
针对山东新时代公司的意见陈述，专利复审委员会认为：
（1）由于权利要求1要求保护的是一种融合基因重组载体，在该基因序列和载体已经确定的情况下，筛选高效表达的细胞株的MSX浓度并不对该重组载体的结构产生影响，因此对MSX浓度的限定对所述重组载体没有实际的限定作用，无法作为权利要求1具备创造性的理由。而且对比文件2已经公开了通过MSX筛选高效表达的细胞株的方法，也公开了可选MSX浓度值为：100μM、250μM、500μM和1mM，虽然本申请与对比文件2最终选择的浓度值不同，但在对比文件2已经公开了方法和可选浓度值范围的基础上，本领域技术人员仅需根据该方法进行简单的筛选试验，即可获得具有最佳表达效果的最佳浓度结果，20%的表达量提高率是可以预期的，并不属于预料不到的技术效果。
（2）如前所述，对比文件1公开了适用于TNFR-Fc的表达载体包括PCI，对比文件2公开了在TNFR-
Fc融合蛋白的表达过程中增加了gs基因扩增标记，即对比文件1和2分别给出了使用PCI、gs基因扩增系统来表达TNFR-
Fc融合基因的启示，也就是说，对TNFR-Fc融合蛋白的这种表达方式已经被现有技术教导，根据对比文件1和2的启示，选用PCI-gs的载体系统来表达TNFR-
Fc基因以获得权利要求1所述的融合基因重组载体对于本领域技术人员来说是显而易见的，获得重组载体之后对其进行表达是本领域的常规步骤，其表达量结果是可以预期的，通过常规实验即可以验证。
基于上述理由，专利复审委员会决定：维持国家知识产权局于2013年8月6日对本申请作出的驳回决定。
山东新时代公司不服专利复审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。山东新时代公司在原审诉讼中明确表示：第一，认可被诉决定中指出的本申请权利要求1与对比文件1存在的两项区别技术特征，但认为遗漏了MSX筛选浓度不同这一区别技术特征；第二，原申请材料中未记载定点突变带来的技术效果。
原审法院另查明，本申请权利要求1与对比文件1的基因序列在第597位存在不同，并非被诉决定载明的596位。本申请“说明书摘要”部分记载：“本发明还将人肿瘤坏死因子受体融合基因cDNA克隆于表达载体pCI-
gs，其优点是在pCI-
gs载体上引入了真核细胞的扩增标记，可大幅度提高目的基因在宿主细胞中的拷贝数，从而提高目的蛋白的表达量。同时，由本发明构建的CHO细胞通过硫氨甲硫氨酸（MSX）加压扩增筛选，使融合基因的产物蛋白表达量明显提高了。”说明书“发明内容”部分第10段记载：“本发明……构建了一种含有重组人TNFR75-Fc融合基因片段的重组载体pCI-
gs-
TNFR75-Fc,转染哺乳动物细胞后，其真核细胞的扩增标记，可大幅度提高目的基因在宿主细胞中的拷贝数，从而提高目的蛋白的表达量。”说明书“发明内容”部分第11段记载：“本发明……提供了一种含有重组载体pCI-
gs-
TNFR75-Fc,的哺乳动物动物细胞，可以稳定表达TNFR75-Fc，所述哺乳动物细胞可以是CHO细胞、NSO细胞等常用哺乳动物细胞工程细胞株。”说明书“发明内容”部分第12段记载：“本发明……通过硫氨甲硫氨酸（MSX）加压扩增筛选，使表达目的蛋白细胞株表达量提高至少一个数量级。”说明书“发明内容”部分第16段记载：“本发明……在哺乳动物细胞中经过MSX加压筛选使得该融合蛋白的表达量提高了20个百分点，融合蛋白活性提高了8个百分点。”
本申请说明书“发明内容”部分第48、49、50段记载：
“表1、表达量对比实验结果
基因类型
TNFR75-Fc（25
μm
MSX）
TNFR75-linker-Fc（25μmMSX）
TNFR75-Fc（
500μm
MSX）
TNFR75-linker-Fc（500μmMSX）
表达水平pg/cell·24hr（平均）
3.22±0.35
4.11±0.17
22.08±0.14
18.31±0.26
由表1计算可知，通过本发明生产新型重组TNFR75-Fc表达量比对照实验提高了20个百分点，更有利于该蛋白的扩大生产。”
此外，山东新时代公司提交以下文献以证明本申请取得了商业上的成功，分别是：1、《替换稀有密码子提高HBsAg在CHO细胞中的表达量》,该文献的主要内容为通过替换S基因稀有密码子，提高HbsAg在CHO细胞中的表达量；2、《二茎叶酸还原酶缺陷型中华仓鼠卵巢细胞偏爱密码子的研究》，该文献的主要内容为研究二茎叶酸还原酶缺陷型中华仓鼠卵巢细胞（CHOdhfr-）的偏爱密码子，从偏爱密码子角度来探索不同外源基因在CHOdhfr-
细胞表达水平提供新思路；3、《抗HBsAg抗体在CHO细胞中表达量提高研究——抗体基因自身因素对表达量影响探索》，该文献的主要内容为基因工程抗体由于其特异性强、副作用低等特点在临床上将发挥越来越重要的作用，但是抗体的大规模表达仍是抗体工程研究中的难点，由于对真核细胞复杂的表达调控机制认识不充分，目前由细胞工程生产的抗体价格昂贵，影响其应用，所以如何提高抗体的表达量，降低成本，是当前迫切的要求；4、中国生物制品学杂志2009年12月第22卷第12期文献载明，改造目的的基因中关键的稀有密码子，将大大促进核糖体的翻译进程，可提高目的基因的表达量；5、专题1基因工程第11页文献载明，基因表达载体构建的目的是使目的基因在受体细胞中稳定存在，并且可以遗传给下一代，同时，使目的基因能够表达和发挥作用，因此，一个基因表达载体的组成，除了目的基因外，还必须有启动子（promoter）、终止子（terminater）以及标记基因等；6、《编码重组人TNFR-
Fc融合蛋白的基因及其应用》，该文献的主要内容为国内中国中信国建所生产的TNFR-
Fc融合蛋白已经获批生产上市，商品名为益赛普，但是价格仍相对高昂，因此仍需获得成本较低的生产方法。
北京知识产权法院认为，被诉决定未遗漏本申请的区别技术特征。本申请权利要求1所述基因定点突变并未产生预料不到的技术效果，并不能使得权利要求1的技术方案具备创造性。本申请权利要求1中的pCI-
gs-
TNFR75-Fc表达系统系本领域技术人员结合对比文件1和对比文件2容易想到的，且并未产生预料不到的技术效果，不能使权利要求1的技术方案具有创造性。山东新时代公司所提交的六篇文献仅能说明本申请涉及的技术问题，并不能据此证明本申请所述技术方案导致了商业上的成功。在对比文件1和对比文件2的基础上，结合本领域常规技术手段，得到本申请权利要求1的技术方案，对于本领域技术人员来说是容易想到的。据此，本申请权利要求1不具有创造性。本申请权利要求2请求保护一种哺乳动物细胞，含有权利要求1所述的重组载体。将重组载体转染至细胞中以获得融合细胞是本领域的常规技术，在权利要求2引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2也不具有创造性。权利要求3引用了权利要求2，具体限定了细胞种类，因其限定的细胞种类属于本领域常规的技术选择，故在权利要求1、2不具有创造性的情况下，权利要求3也不具有创造性。综上所述，本申请不具有创造性，不符合《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款的规定。专利复审委员会作出的被诉决定证据充分，适用法律法规正确，符合法定程序。山东新时代公司的诉讼请求均不能成立，本院不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回山东新时代公司的诉讼请求。
山东新时代公司不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。山东新时代公司的主要上诉理由是：本申请具有创造性。
专利复审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有本申请文本、被诉决定、对比文件及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”所谓实质性特点是指对本领域技术人员来说，该发明或者实用新型相对于现有技术是非显而易见的，所谓进步是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。发明所实际解决技术问题的确定是判断本领域技术人员是否可以获得相应技术启示的基础。确定发明与最接近的现有技术相比所具有的区别技术特征，是确定涉案发明所实际解决的技术问题，进而判断本领域技术人员是否具有相应技术启示的基础。认定权利要求与最接近现有技术之间的区别技术特征，应当以权利要求记载的技术特征为准，而最接近现有技术的认定应当以对比文件公开的技术内容为准，该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。确定发明实际解决的技术问题，通常要在发明相对于最接近的现有技术存在的区别技术特征的基础上，由本领域技术人员在阅读本案专利说明书后，根据该区别技术特征在权利要求请求保护的技术方案中所产生的作用、功能或者技术效果等来确定。判断发明或实用新型对本领域的技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将该发明或者实用新型的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明或者实用新型专利技术。当上述区别技术特征为公知常识或为与最接近的现有技术相关的技术手段，或者为另一份对比文件披露的相关技术手段，且该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别技术特征在要求保护的发明或者实用新型中为解决相关技术问题所起的作用相同，通常可以认定存在相应的技术启示。发明的技术效果是判断创造性的重要因素。如果发明相对于现有技术所产生的技术效果在质或量上发生明显变化，超出了本领域技术人员的合理预期，可以认定发明具有预料不到的技术效果。在认定是否存在预料不到的技术效果时，应当综合考虑发明所属技术领域的特点,尤其是技术效果的可预见性、现有技术中存在的技术启示等因素。商业成功是判断创造性的辅助因素。当发明的产品在商业上获得成功时，如果这种成功是由于其技术特征直接导致的，则一方面反映了该发明具有有益效果，同时也说明了其是非显而易见的，该发明即具有创造性。
本案中，本申请权利要求1要求保护的是一种融合基因重组载体，属于产品权利要求。在基因序列和载体已经确定的情况下，本申请要求保护的产品即重组载体也已经确定，筛选高效表达的细胞株的MSX浓度并不对该重组载体的结构产生影响。因此，MSX浓度对所述重组载体并没有实际的限定作用，不属于本申请权利要求1与对比文件1的区别技术特征。本申请权利要求1与对比文件1的区别技术特征之一在于，权利要求1的SEQIDNO:3基因序列与对比文件1中SEQIDNO.6基因序列有3个核苷酸存在不同。一般而言，通过基因定点突变增加蛋白产量是本领域的常规技术手段，对本领域技术人员而言是容易想到的，判断SEQIDNO:3基因序列是否使得权利要求1的技术方案具备创造性的关键在于，该基因定点突变是否取得了预料不到的技术效果。就本申请而言，首先，其申请文件中并未公开所述基因定点突变在提升融合蛋白表达量上具有预料不到的技术效果。本申请权利要求书及说明书的文字记载部分只公开了GS扩增标记以及MSX加压筛选能够提高目的蛋白表达量，并未公开本申请所述基因定点突变对目的蛋白表达量有提升作用。而且，从本申请说明书中记载的单因素对比实验来看，虽然表1纵向第3、4栏数字显示，500μm浓度MSX环境下，TNFR75-Fc基因序列相较TNFR75-linker-
Fc，表达量有轻微增长，但是表1纵向第1、2栏数字显示，25μm浓度MSX环境下，TNFR75-Fc基因序列相较TNFR75-linker-
Fc，表达量反而有所下降。因此，表1并不能证明说明书中已经记载了本申请要求保护的基因序列能够提升目的蛋白产量这一技术效果。其次，山东新时代公司在诉讼阶段中补交的实验数据不能被考虑以证明本申请取得了预料不到的技术效果。本案为行政诉讼，应对具体行政行为的合法性加以审查，原则上应以被诉行政行为作出时所依据的证据，即行政相对人在专利授权阶段提交的证据为依据。本申请在国家知识产权局原审阶段已经被指出不符合创造性的要求，意味着其未获得预料不到的技术效果。而山东新时代公司提出复审请求时，亦明确主张本申请获得了预料不到的技术效果，但其并未补充实验数据予以佐证。专利复审委员会向山东新时代公司发出的复审通知书中再次明确指出本申请说明书中没有记载预料不到的技术效果，此时山东新时代公司仍旧没有补充实验数据，原审法院对山东新时代公司于一审诉讼阶段提交的补充实验数据不予考虑并无不当。此外，当申请人欲通过提交对比实验数据证明其要求保护的技术方案相对于现有技术具备创造性时，接受该数据的前提必须是针对在原申请文件中明确记载的技术效果，即如果补充实验数据所欲证明的实验效果在原申请文件中完全没有提及，则不能考虑该实验数据。而山东新时代公司在一审补充提交的实验数据所欲证明的实验效果恰恰在原申请文件中没有明确提及，故本案不能对山东新时代公司的补充实验数据予以考虑。因此，本申请权利要求1所述基因定点突变并未产生预料不到的技术效果，并不能使得本申请权利要求1的技术方案具备创造性。
本申请权利要求1相对于对比文件1的另一区别技术特征在于，权利要求1限定了表达系统为pCI-gs-TNFR75-Fc，以及pCI-gs是由pCI-
neo改造得到的，利用pCI-gs的EcoRI单酶切位点，插入经DNA序列测定结果正确的rhTNFR-
Fc基因片段，用Spe1单酶切鉴定插入片段的正反方向，得到pCI-gs-TNFR75-Fc。经审查，对比文件1公开了重组TNFRII-
Fc基因，以及哺乳动物表达载体包括pCI，而对比文件2中公开了在TNFR-
Fc融合蛋白的表达过程中增加GS基因扩增标记。在判断对比文件１及对比文件２是否具有结合启示从而使本领域技术人员容易想到选用PCI-gs作为TNFR-
FC融合基因的载体系统时，应考虑现有技术中是否给出将区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示。本案中，本申请选用PCI-gs作为TNFR-
FC融合基因的载体系统，与对比文件１相比增加了GS基因扩增标记，该GS标记的作用为作为MSX加压筛选标记以提高目的蛋白表达量。而对比文件2在TNFR-
Fc融合蛋白的表达过程中增加了GS基因扩增标记，且其作用亦为作为MSX加压筛选标记以提高目的蛋白表达量。因此，本申请选用PCI-gs作为TNFR-
FC融合基因的载体系统的特征已经被对比文件２中披露的技术手段所公开，且二者所起的作用相同，故本领域技术人员结合对比文件1和对比文件2，容易想到选用PCI-
gs作为TNFR-
FC融合基因的载体系统。虽然对比文件2与本申请插入GS标记后的启动子、启动子位置、转录方向等均不相同，但该不同不会导致GS基因扩增标记在对比文件２中所起的作用与本申请不同，故不构成本领域技术人员将对比文件１与对比文件２相结合的障碍。另外，本申请对载体材料的加工方法也属于本领域常用的技术手段，利用现有商业化载体进行相应改造并增加GS基因扩增标记属于本领域常用的技术手段。本申请权利要求1所述改造方法中，对酶切位点的选择、插入的目的基因片段、鉴定插入片段的方向以获得最终的重组载体等步骤，也都是本领域常见的技术选择。而且，本申请所述表达系统亦未取得预料不到的技术效果，本申请原说明书中并未记载pCI-
gs-
TNFR75-Fc表达系统能够产生预料不到的技术效果。山东新时代公司所提交的六篇文献仅能说明本申请涉及的技术问题，并不能据此证明本申请所述技术方案导致了商业上的成功。因此，本申请权利要求1中的pCI-
gs-
TNFR75-Fc表达系统系本领域技术人员结合对比文件1和对比文件2容易想到的，且并未产生预料不到的技术效果，不能使权利要求1的技术方案具有创造性，故在对比文件1和2的基础上，结合本领域常规技术手段，得到权利要求1的技术方案，对于本领域技术人员来说是容易想到的。
本申请权利要求2请求保护一种哺乳动物细胞，含有权利要求1所述的重组载体。将重组载体转染至细胞中以获得融合细胞是本领域的常规技术，在权利要求2引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2也不具有创造性。权利要求3引用了权利要求2，具体限定了细胞种类。因其限定的细胞种类属于本领域常规的技术选择，故在权利要求1、2不具有创造性的情况下，权利要求3也不具有创造性。因此，山东新时代公司有关本申请具有创造性的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，山东新时代公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由山东新时代药业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 苗 兰