福建省厦门市翔安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）翔刑初字第202号
公诉机关厦门市翔安区人民检察院。
被告人汪某某，男，1983年1月21日出生。2006年9月13日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。2013年9月5日因涉嫌犯非法持有枪支罪被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人叶佳昌，福建联合信实律师事务所律师。
辩护人童晓鸥，福建汇丰联盟律师事务所律师。
被告人陈某某，男，1982年9月XX日出生。2006年3月13日因犯聚众斗殴罪被厦门市同安区人民法院判处有期徒刑二年，2007年5月3日刑满释放；2012年5月XX日因犯故意毁坏财物罪被本院判处有期徒刑一年，同年10月27日刑满释放。2013年10月16日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人曾凯达、李颛泽，福建世礼律师事务所律师。
被告人蔡某某，男，1987年4月4日出生。2013年10月16日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人林志铭，福建凌一律师事务所律师。
被告人叶某某，男，1987年7月11日出生于厦门市同安区，身份证号码3502121987********，汉族，初中文化，无业，住厦门市同安区五显镇上厝村马塘里**号。2007年10月15日因犯交通肇事罪被厦门市同安区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。2013年10月16日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年11月22日被变更强制措施为取保候审，同年12月11日被继续取保候审，2014年5月26日经本院决定继续取保候审，同年8月22日经本院决定逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
厦门市翔安区人民检察院以厦翔检刑诉（2014）118号起诉书指控被告人汪某某犯聚众斗殴罪和非法持有枪支罪，被告人陈某某、叶某某、蔡某某犯聚众斗殴罪，于2014年5月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月12日公开开庭审理了本案。厦门市翔安区人民检察院指派检察员马莉莎出庭支持公诉。被告人汪某某、陈某某、叶某某、蔡某某，辩护人叶佳昌、童晓鸥、曾凯达、李颛泽、林志铭到庭参加诉讼。现已审理终结。
起诉指控：2013年9月2日22时XX分许，被告人汪某某与杜某某因之前纠纷在电话里发生口角，被告人汪某某即电话纠集被告人陈某某、蔡某某及陈某某、林某某等人到蔡某某位于翔安区新圩镇凤路村黄岗四房XX号的住家内集合，“帮忙”处理此事。之后，被告人陈某某纠集被告人叶某某及陈某某、叶某某、叶某某等人，被告人蔡某某纠集朱某某、蔡某某等人，被告人叶某某纠集叶某某、叶某某等人，陈某某纠集三、四名男子，分别驾车赶到新圩。在蔡某某住家内，被告人汪某某再次与杜某某在电话里发生言语冲突，双方相约在新圩镇乌市站（新圩转盘处）斗殴。得知对方人员是杜某某后，在场的被告人陈某某及陈某某、蔡某某等人即对被告人汪某某进行劝说，陈某某则表示不愿参与并带领其纠集的人员离开现场。而见被告人汪某某不听劝阻，被告人陈某某又驾驶闽D1WX**号白色丰田锐志轿车将其送回住家门口，继续进行劝说，此时，被告人叶某某驾驶闽D20X**号荣威轿车赶到该处。9月3日0时许，林某某应被告人汪某某的要求，驾驶一辆白色本田歌诗图轿车到场将被告人汪某某载至乌市站，同时，被告人汪某某又电话联系留在蔡某某住家处的被告人蔡某某带人到场帮忙。被告人陈某某见状，即召集被告人叶某某及叶某某、叶某某等人一同驾车跟随被告人汪某某所乘车辆来到乌市站。至同日0时25分，被告人蔡某某等人陆续驾车到达乌市站。期间，被告人蔡某某所乘闽EX3X**号猎豹吉普车上的人员全部戴上某某套，被告人汪某某则手持一把枪形物在现场来回走动。同日0时27分许，陈某某应杜某某要求，驾驶杜某某日常使用的一辆套牌尼桑风度轿车经过乌市站查看现场情况时，被被告人汪某某发现，其遂持手中的枪形物朝该轿车连续射击，致车辆受损。之后，上述人员均驾车逃离现场。经依法鉴定，受损轿车损失价值共计人民币3514元；涉案枪形物系以火药为动力发射弹丸的枪支。
同年9月5日，被告人汪某某携带涉案枪支主动到公安机关投案，并对上述犯罪行为供认不讳。同年10月15日，被告人蔡某某、陈某某、叶某某分别在各自住家被公安机关抓获。归案后，被告人陈某某对自己的犯罪行为供认不讳，被告人蔡某某直至审查起诉阶段才如实供述自己的罪行。
针对指控的事实，公诉机关向法庭出示了被告人的供述与辩解，证人证言，物证涉案枪支、弹壳、弹某某、披甲、铅芯，书证号码查询单、通话清单、车辆预结算单、车辆信息表、车辆信息，枪弹鉴定书、价格鉴定结论书，现场勘查笔录、现场照片，辨认笔录，监控录像、谷歌地图截图，户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明、到案经过、提取笔录、扣押物品清单、刑事判决书、人员前科信息、在逃人员登记／撤销表等证据。起诉认为被告人汪某某、陈某某、叶某某、蔡某某公然藐视法纪，纠集他人聚众斗殴，破坏公共秩序，造成财物损失价值共计人民币3514元，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款之规定，其中，被告人汪某某持械聚众斗殴，应适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定，依法均应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人汪某某违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，依法应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。被告人汪某某一人犯两罪，依法应当数罪并罚。本案聚众斗殴部分系共同犯罪，其中，被告人汪某某为首纠集人员，系首要分子；被告人陈某某、叶某某、蔡某某积极帮忙纠集人员参与斗殴，系积极参加者。被告人陈某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人汪某某犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人陈某某、蔡某某到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人汪某某、叶某某具有前科，可酌情从重处罚。被告人叶某某庭审时自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人陈某某得知对方人员系杜某某后，有劝阻被告人汪某某的行为，可酌情对其从轻处罚。
被告人汪某某辩称其系为讨要欠款才约杜某某至新圩镇乌市站，并非与杜某某相约斗殴。
被告人汪某某的辩护人提出以下辩护意见：1.在案证据不足以证实双方相约在新圩镇乌市站斗殴的事实；2.被告人汪某某和杜某某双方均无互殴故意，亦未实施互殴行为，指控被告人汪某某犯聚众斗殴罪不能成立。
被告人陈某某的辩护人提出被告人陈某某仅实施聚众行为，在得知被告人汪某某欲与杜某某斗殴后进行劝阻，主观上已不具有斗殴的故意，应认定其行为构成聚众斗殴罪未遂。
被告人蔡某某的辩护人提出本案仅有聚众行为，未实施斗殴行为，应认定为聚众斗殴罪未遂。
经审理查明，2013年8月31日晚，被告人汪某某在厦门市宝龙“某某KTV”内喝酒时因琐事与杜某某发生口角，并在“某某KTV”门口被杜某某打了一下。同年9月2日22时35分，被告人汪某某酒后电话联系杜某某并再次发生口角，即电话纠集被告人陈某某、蔡某某及陈某某等人到蔡某某位于翔安区新圩镇凤路村黄岗四房XX号的住家内集合，并交代被告人陈某某再纠集他人到场帮忙。之后，被告人陈某某纠集被告人叶某某及陈某某、叶某某、叶某某等人，被告人蔡某某纠集朱某某、蔡某某等人，被告人叶某某又纠集叶某某、叶某某等人，陈某某亦纠集三、四名男子，分别驾车赶到翔安区新圩镇。之后，被告人汪某某、蔡某某及陈某某、朱某某等人陆续到达蔡某某住家，被告人陈某某驾车载叶某某、叶某某与陈某某等人在位于新圩房地产附近一烧烤摊会和，叶某某、叶某某亦按被告人叶某某电话指示与被告人陈某某电话联系在上述烧烤摊会和后跟随被告人陈某某共同前往蔡某某住家。在蔡某某住家内，被告人汪某某与杜某某电话联系并再次发生口角，即约杜某某至新圩镇乌市站（新圩转盘处）斗殴，并向蔡某某借刀具欲带至现场，但蔡某某表示没有刀具。得知对方人员是杜某某后，在场的被告人陈某某及陈某某、蔡某某等人即对被告人汪某某进行劝说，陈某某则表示不愿参与并带领其纠集的人员离开蔡某某住家。见被告人汪某某不听劝阻，被告人陈某某又驾驶闽D1WX**号白色丰田锐志轿车将被告人汪某某送回其住家门口继续进行劝说，叶某某、叶某某驾乘闽D8UX**号QQ轿车、陈某某驾驶闽DZFX**号灰色雅阁轿车跟至该处。期间，被告人叶某某亦驾驶闽D2067X**号黑色荣威轿车赶至该处。同年9月3日凌晨0时许，林某某按被告人汪某某电话指示驾驶一辆白色本田歌诗图轿车到被告人汪某某住家门口将被告人汪某某载至新圩镇乌市站，被告人汪某某电话联系留在蔡某某住家的被告人蔡某某带人到场帮忙。被告人陈某某见状，即召集被告人叶某某及叶某某、叶某某等人与陈某某一同驾车跟随被告人汪某某所乘车辆来到新圩镇乌市站。同日凌晨0时15分，被告人蔡某某等人驾车到达乌市站。期间，被告人蔡某某及其所乘闽EX3X**号猎豹吉普车上的人员戴上某某套，被告人汪某某则手持一把枪形物在现场来回走动。同日凌晨0时23分，被告人汪某某见欲至位于现场附近的邮政储蓄银行汇款的蔡某某驾驶一部奥迪Q5轿车至现场，误认为蔡某某系对方人员即持枪形物指向蔡某某，经其一方人员告知认错人即放下枪形物。同日凌晨0时27分许，陈某某应杜某某要求于9月2日23时许驾驶杜某某日常使用的一辆套牌尼桑风度轿车先至乌市站查看现场情况见无人在场即驾车至同安区梵天寺附近与杜某某会和，再次驾驶尼桑风度轿车跟随杜某某驾驶的一部英菲尼迪轿车返回新圩镇并途经乌市站时被被告人汪某某发现，被告人汪某某即持手中的枪形物朝该轿车连续射击四五枪致该车受损。之后，上述人员均驾车逃离现场。陈某某驾车返回其位于新圩镇云某某村的住家后即报警。公安机关经现场勘查在新圩镇新圩邮政储蓄银行门口东侧山岬路南段路面提取到五枚弹壳、一个披甲及一枚铅芯，后在陈某某驾驶的尼桑风度轿车上提取一个弹某某。经鉴定，受损轿车损失价值共计人民币3514元。
2013年9月5日，被告人汪某某携带涉案枪形物主动到公安机关投案。经鉴定，被告人汪某某投案时缴交的枪形物系以火药为动力发射弹丸的枪支，现场地面提取的五枚弹壳中，有四枚为被告人汪某某缴交的枪支所发射，一枚无法确定是否系被告人汪某某缴交的枪支所发射，现场地面提取的弹某某披甲及尼桑风度小轿车上提取的弹某某均系被告人汪某某缴交的枪支所发射。
2013年10月15日，被告人蔡某某、陈某某、叶某某分别在各自住家被公安机关抓获。被告人汪某某归案后对其为首纠集人员及持枪射击对方车辆的主要犯罪行为供认不讳。被告人陈某某归案后对其犯罪行为供认不讳。被告人蔡某某归案后未如实供述其罪行，直至检察机关审查起诉阶段才予如实供述。被告人叶某某归案后未如实供述其罪行，至庭审时才对其纠集叶某某、叶某某二人并明知被告人汪某某欲与他人斗殴仍驾车至约斗现场参与斗殴的主要犯罪行为供认不讳。
案在审理中，被告人汪某某的家属代为向本院提交赔偿款人民币3514元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证明：
1.证人陈某某的证言及辨认笔录，证实2013年9月初的一天22时许，汪某某打电话叫其去蔡某某住家，其即驾驶闽DZFX**号灰色雅阁轿车至该处，见七八个陌生人在场并从汪某某与他人通话内容得知汪某某要和杜某某打架，其即劝说汪某某但汪某某不听。陈某某带人至蔡某某住家不久，即驾车将汪某某送回住家，其与陈某某电话联系得知汪某某不愿回家即驾车前往汪家继续劝说汪某某。之后，汪某某被一辆白色轿车接走，其担心汪某某出事即驾车跟随至新圩转盘处。汪某某在该处又与杜某某在电话中争吵，称人已叫好，让杜某某有种过来，其即将车开到一旁并打电话给汪某某的朋友帮忙劝说，没多久就听到四五声枪声，接着见一辆车快速驶离现场。之后，所有人均上车离开现场。其使用的手机号码为1380602****。其通过照片辨认出汪某某、陈某某。
证人林某某的证言及辨认笔录，证实2013年9月2日23时许，汪某某打电话叫其过去称要和人打架，其即驾驶一部本田小轿车到汪某某位于新圩镇的住家等候。十几分钟后，两三部小轿车开到汪家门口，车上下来两三名男子和汪某某说话，汪某某上其车让其驾车至乌市站并称要和“毅仔”打架，其即驾车与那两三部小轿车一起到新圩镇转盘邮政储蓄银行门口，后又有一部越野车到场。车上人员均下车后，其见汪某某手中持一把手枪与对方打电话约架，其劝说汪某某未果即欲与汪某某朋友商量找一个能说得动汪某某的人来劝他，突然听到两三声枪声，接着见有一部车快速开走，汪某某持枪对着那部车开走的方向。之后，所有人各自上车，其将汪某某送至厦门岛内后分开。其使用的手机号码为1585923****。其通过照片辨认出汪某某。
证人叶某某、叶某某的证言及辨认笔录，证实2013年9月初的一天晚上，叶某某打电话叫其二人到新圩镇陈某某家，其二人即驾驶闽D8UX**号QQ轿车赶到新圩，途中接叶某某电话让其二人到一个烧烤摊与陈某某会和，并交代二人跟随陈某某一起走。其二人与陈某某会和后一起驾车到一陌生人家，后又随陈某某至一户人家门口，见陈某某和几名男子与汪某某说话。期间，叶某某驾车至该处。之后，汪某某上了一辆白色轿车，陈某某亦上车并叫其二人跟着到新圩一转盘处，陆续有一些车载着人亦至该处。没多久，其二人见一部深色小轿车开过去，接着听到三四声枪响，即驾车离开现场。其二人使用的手机号码分别为1345923****、1802070****。其二人均通过照片辨认出陈某某、叶某某。
证人蔡某某的证言及辨认笔录，证实2013年9月初的一天晚上，蔡某某打电话叫其去蔡某某住家，其即驾驶一部报废的老款丰田佳美轿车载李某某到该处，见朱某某、蔡某某等多人在场。蔡某某告知其要和别人打架，让其一起去帮忙，并叫了三四名男子上其车，朱某某则驾驶蔡某某的猎豹吉普车载着蔡某某及四五名男子与汪某某的白色路虎车在黄光路口会和，一起开到新圩镇乌市站附近的邮电局门口。蔡某某和朱某某以及几个陌生人均戴某某套下车，汪某某则打电话与人约架，并持一把手枪在现场来回走动。之后，从同安方向开来一部深色尼桑轿车，其听见四五声枪声，尼桑轿车立刻加速离开现场，所有人即上车离开现场。其使用的手机号码为1506072****。其通过照片辨认出蔡某某、汪某某、朱某某。
证人陈某某的证言，证实2013年9月初的一天晚上，陈某某打电话让其叫人帮忙，其猜想是要打架即叫了几个人一起驾车到新圩房地产附近的烧烤摊与陈某某会和，见陈某某车上有一两名陌生男子，现场还有一辆QQ轿车，车上亦有两三人。其驾车跟随陈某某到蔡某某住家，见蔡某某、蔡某某、陈某某、汪某某等十几人在场，汪某某正打电话与人对骂。其听陈某某说汪某某要和“毅啊”打架，即给陈某某说双方都是朋友，其不愿参与即驾车离开。其使用的手机号码为139500X****。
证人蔡某某的证言及辨认笔录，证实2013年9月初的一天23时许，汪某某、陈某某先后到其住家，之后，陈某某带着十几个人、蔡某某带着朱某某等七八个人亦到其住家。其从汪某某与他人通话内容得知汪某某与杜某某在电话中对骂并约在乌市站打架，汪某某打完电话还欲向其借刀称要和杜某某打架。其与陈某某、陈某某均劝说汪某某不要闹事，但汪某某不听劝，陈某某即将汪某某先带走，陈某某以及跟随陈某某来的十几人都和陈某某一起离开。陈某某等人离开约半小时后，蔡某某带着七八名男子驾驶一部吉普车及一部类似老款丰田佳美的轿车离开其住家。其使用的手机号码为1385XXX****。其通过照片辨认出陈某某、陈某某、朱某某、蔡某某、陈某某、汪某某。
证人蔡某某的证言及辨认笔录，证实2013年9月初的一天晚上，其经朋友介绍帮汪某某代驾，即驾驶汪某某的白色路虎车送汪某某到马巷镇黎安村附近喝酒后又送汪某某到新圩镇蔡某某家，途中汪某某很激动的和人打电话并发生争吵，称“有种你就来找我，让我看到你我就打你，让你好看”之类的话，并打电话叫人。到蔡某某家后，其即将车钥匙还给汪某某并自己回家。其通过照片辨认出汪某某。
证人陈某某的证言，证实2013年9月2日22时许，杜某某打电话让其至新圩镇邮政储蓄银行门口圆盘路段查看汪某某是否有组织人员在该处，其即驾驶杜某某的尼桑风度小轿车至该处，因未见到人即电话联系杜某某告知情况。之后，其驾车至同安区梵天寺旁一烧烤店门口与杜某某会和，并跟随杜某某驾驶的一部吉普车沿同新路返回到新圩镇，途经邮政储蓄银行门口圆盘路段时，见路两边停着至少四五部车，车旁站有十几名男子。其驾车左拐往山岬路行驶时，突然见一男子举着一把枪形物对着其车左前轮开了一枪，其加速往云某某村方向行驶时，又听到几声枪响，其回到住家检查小轿车发现左前轮和右后轮均爆胎，左前轮胎和左后车门上、左后车灯旁各有一个穿透孔即报警。几天前，杜某某与汪某某在厦门岛内一起喝酒时有发生口角。
证人杜某某的证言及辨认笔录，证实2013年8月31日晚，其与汪某某在厦门岛内喝酒时发生口角，其打了汪某某几下。同年9月2日22时35分，汪某某打电话让其到新圩镇邮电储蓄所门口称要打其，并称其未到场就去砸其住家，其即答应并电话联系陈某某让陈某某先去新圩查看情况。之后，陈某某驾驶向其借用的尼桑风度套牌小轿车于当晚23时许到新圩镇邮电储蓄所门口查看后又到同安区梵天寺门口与其碰某某告知其未发现有人在场。凌晨0时许，陈某某驾驶风度小轿车跟随其驾驶的一部英菲尼迪轿车返回新圩，途经邮电储蓄所门口时，其见几部小轿车停在该处，有一二十名青年男子站在车旁，即加速开到乌山村。之后，其接陈某某电话得知他开车经过邮电储蓄所门口时被那些青年男子开枪射击。其使用的手机号码为1596022****。其通过照片辨认出汪某某。
证人汪某某的证言及辨认笔录，证实2013年9月3日凌晨0时16分许，其侄子杜某某电话向其告知有人叫人在新圩镇乌市站要打他，其劝他不要去，但他坚持要去。其通过照片辨认出汪某某。
证人蔡某某的证言，证实2013年9月初的一天凌晨，其驾驶闽DZDX**号奥迪Q5小轿车到新圩镇邮政储蓄银行给朋友汇款，刚到银行门口时见该处停放四五部车，车旁有一些人，其下车走至银行附近，突然一年轻男子冲过来持一把黑色的枪指向其称要打死其，经在旁的人喊“错了、错了”，那名持枪男子才将枪放下，其即走进银行将钱汇给朋友后驾车离开。其通过照片辨认出持枪指其的男子是汪某某。
证人黄某某的证言，证实2013年9月初的一天晚上，其因身体不舒服很早即休息，次日见陈某某凌晨给其打过七八个电话，其回过去得知前晚汪某某欲与杜某某打架，陈某某欲让其帮忙劝说汪某某。
证人叶某某、叶某某的证言及辨认笔录，证实2013年9月初的一天晚上，陈某某到同安区一棋牌室称家里有事找其二人帮忙，并驾车载其二人至新圩镇一烧烤摊处与一辆QQ车会和后到一陌生人家。其二人见该处已聚集十几、二十人，并听汪某某正打电话与他人约在新圩转盘处打架，屋内多人劝说汪某某。之后，陈某某驾车载其二人及汪某某至汪某某住家，并与几名男子一起劝说汪某某，后汪某某被一辆白色轿车载走，陈某某即驾车载其二人跟随汪某某至新圩转盘处，并陆续有车开至该处。之后，有一辆车快速行至该处，其二人接着听到三四声枪响即乘陈某某的车离开现场。其二人均通过照片辨认出陈某某、汪某某。
2．被告人汪某某的供述与辩解及辨认笔录，证实2013年9月1日凌晨，其与杜某某在厦门宝龙某某KTV门口发生口角，并被杜某某打了一下。同年9月2日23时许，其酒后想起杜某某结婚时曾向其借50000元至今未还，又想起被他打即很生气，遂打电话给杜某某讨要欠款，后与杜某某发生口角并相约在新圩镇乌市站打架。之后，其即电话纠集陈某某、陈某某、蔡某某到蔡某某住家，并告知陈某某其可能会被打，让他带人来帮忙。其到蔡某某家欲向蔡某某借水管焊刀带去和杜某某谈判时用，但蔡某某说没有刀。之后，陈某某独自一人、陈某某和蔡某某均带人先后到蔡某某住家，其与杜某某电话联系时再次发生口角并相约打架，陈某某、陈某某、蔡某某、蔡某某均劝其不要打架，后陈某某驾车将其载回其住家。之后，应其要求驾车前来的林某某驾车至其住家将其载至乌市站，其即电话联系蔡某某至该处，陈某某等人亦驾车跟至该处。之后，蔡某某等人亦驾车到现场，并因担心被杜某某认出来均戴上某某套，陈某某、陈某某则继续劝其回家，但其不听。其怕被杜某某带人殴打，故带枪以防万一。其一方人员在现场等候期间，其与杜某某通话时，杜某某的朋友汪金平在电话里说要打其，其很生气，见有一部车开过来停下，以为是杜某某一方人员，即持枪指向对方，其一方人员喊“错了、错了”，其才发现对方是来银行取钱的即把枪放下。之后，其见杜某某的一部黑色尼桑小轿车从同安方向驶来并拐往第四中学方向，其即上前接近该车驾驶室一侧，持手枪朝该车轮胎击发，打了四五枪，该小轿车继续往前开走，其一方人员见状均驾车离开现场。其在南安、翔安等地躲藏数日后主动投案。其使用的手机号码为1369501****。其通过照片辨认出陈某某、陈某某、蔡某某、叶某某、林某某、蔡某某及杜某某。
被告人陈某某的供述与辩解，证实2013年9月的一天23时许，汪某某电话告知其有人要打他，叫其带人过去帮忙，并让其到蔡某某住家找他，其即电话联系叶某某、陈某某帮忙，并驾车至同安西桥城西市场旁接“海达”的两个朋友与陈某某及叶某某在一烧烤摊会和后一起到蔡某某住家，见汪某某、蔡某某、陈某某等十几人在场。其得知汪某某要和同是其朋友的杜某某打架即劝说汪某某，陈某某因与杜某某关系亦较好即先带着他的人离开。之后，其驾车将汪某某载回住家，并电话告知叶某某到汪家，叶某某、陈某某亦驾车跟随其至汪某某家，其与陈某某继续劝说汪某某，但汪某某不愿回家并打电话叫一朋友去接他。期间，叶某某驾车到汪家门口。几分钟后，汪某某的一个朋友驾驶一部白色轿车载汪某某至新圩转盘处，其与叶某某、叶某某亦驾车跟至新圩转盘处。现场的一部吉普车上下来四五个人均戴某某套，汪某某的白色路虎车亦到场。汪某某到现场后一直打电话并持一把枪来回走动，其在旁劝说汪某某未果，即走至自己车旁先后打电话给黄某某和海涛要他们劝杜某某，但对方未接电话。之后，其突然听到三四声枪响，并见汪某某朝一部黑色轿车开枪，所有人即各自上车离开现场。其使用的手机号码为1385990****。其通过照片辨认出汪某某、叶某某、叶某某、陈某某、陈某某。
被告人叶某某的供述与辩解及辨认笔录，证实2013年9月2日23时许，陈某某电话告知其有事让其赶快回新圩，其即与“阿龙”驾驶闽D20X**号荣威550轿车至新圩，途中电话联系叶某某、叶某某，让二人到新圩找陈某某。其至新圩与陈某某电话联系后驾车至汪某某住家。之后，其在汪某某家门口见陈某某和汪某某说话，后汪某某乘一部车离开，陈某某叫其一起跟过去看看并叫了两名陌生男子坐到其车后座，其即猜想可能会打架。之后，其驾车跟随陈某某一起到新圩转盘处。之后，陆续又有两辆车至现场，其中一辆绿色吉普车上共有四五个人戴着某某套。之后，一男子驾车至邮政储蓄银行取钱离开不久，即从同安方向开来一辆轿车，其见汪某某朝该车追过去，并听到两三声枪响，所有人即分别驾车离开现场。其使用的手机号码为180XX09****。其通过照片辨认出汪某某、陈某某、叶某某、陈某某。
被告人蔡某某的供述与辩解及辨认笔录，证实2013年9月2日晚，汪某某打电话叫其到蔡某某家，其叫了和其在一起的朱某某、“小陈”及他的两个朋友，并打电话给蔡某某一起到蔡某某家，后汪某某与四五个人亦至该处，其见汪某某有喝酒，说话情绪很激动。之后，汪某某先离开，其继续留在蔡某某家并接到汪某某电话叫其到乌市站，其即叫上蔡某某一起到乌市站。到场后，汪某某对其说一会要和杜某某打架，让其帮忙，其说其也认识杜某某，汪某某即让其及其带来的人戴猴帽。之后，汪某某朝开至现场的一辆车开枪，所有人即各自驾车离开现场。其使用的手机号码为1385996****。其通过照片辨认出汪某某、朱某某、
3.涉案枪支、弹壳、弹某某、披甲、铅芯及提取笔录、扣押物品清单，证实公安机关于2013年9月5日依法向被告人汪某某提取涉案枪形物一把，并依法将该把枪形物及现场勘查提取的弹壳五枚、弹某某一个、披甲一个、铅芯一枚进行扣押的情况。
4.号码查询单、通话清单，证实被告人叶某某于2013年9月2日21时39分许接陈某某电话后，即与叶某某、叶某某电话联系，于当日23时07分与陈某某电话联系后又与叶某某、叶某某电话联系，于当日23时44分与陈某某电话联系；被告人汪某某于2013年9月2日22时35分、22时43分二次电话联系杜某某后，于22时45分即电话联系蔡某某，于22时48分电话联系陈某某，于22时43分至23时08分四次电话联系陈某某，于当日22时59分、23时10分、23时54分、次日0时07分、0时12分五次电话联系蔡某某，于当日23时04分至23时47分七次电话联系林某某；被告人蔡某某于2013年9月2日23时02分至23时17分三次电话联系蔡某某；被告人陈某某于2013年9月2日22时48分接汪某某电话后即电话联系叶某某、陈某某，后于当日23时07分、23时09分分别接到叶某某和汪某某电话，于当日23时21分、23分二次与汪某某电话联系，于当日23时44分、53分三次与叶某某电话联系的情况。
5.车辆预结算单，证实厦门市同安某某汽车维修有限公司开具的维修尼桑风度小型轿车费用共计人民币4450元的发票的情况。
6.车辆信息及情况说明，证实湘J035**号尼桑风度轿车所有人为葛恒忠，公安机关未能联系到此人的情况。
7.枪弹鉴定书，证实被告人汪某某投案时缴交的枪形物系以火药为动力发射弹丸的枪支，现场地面提取的五枚弹壳中，有四枚为被告人汪某某缴交的枪支所发射，一枚无法确定是否系被告人汪某某缴交的枪支所发射，现场地面提取的弹某某披甲及被枪击小轿车上提取的弹某某均系被告人汪某某缴交的枪支所发射。
8.价格鉴定结论书，证实被枪击的“尼桑风度”小型轿车损失价值共计人民币3514元。
9.现场勘查笔录、现场照片，证实公安机关于2013年9月3日凌晨1时16分对案发中心现场翔安区新圩镇新圩邮政储蓄银行门口东侧山岬路南段路面进行勘验时，在该路面提取到五枚弹壳、一个披甲、一枚铅芯，后在新圩镇云某某村380号南侧一村路北侧路段一辆车牌号为闽DN5X**尼桑小轿车进行勘验时，见该车驾驶座侧车轮及后排座侧车轮塌陷、车轮上沿车架见一直径为9mm孔洞、后排座驾驶座侧车门把手旁见一22mm×27mm空洞、车门内侧见一4mm×10mm孔洞、车后备箱盖左侧见一15.1mm×8.3mm孔洞、后备箱内一棉垫上见一4.7mm×3.8mm孔洞，该孔洞西侧20mm处见一突起，在该突起内提取一个弹某某的情况。
10.监控录像及视频截图辨认笔录，证实经被告人陈某某、叶某某及陈某某、林某某、叶某某、叶某某、叶某某辨认，被告人陈某某驾驶的白色丰田锐志轿车、被告人叶某某驾驶的黑色荣威轿车、陈某某驾驶的灰色雅阁轿车、林某某驾驶的白色本田歌思图轿车、叶某某驾驶的QQ轿车于2013年9月3日凌晨0时05分许陆续至翔安区新圩镇后将车停放在邮政储蓄银行门口路段，蔡某某的猎豹吉普车于当日凌晨0时15分许至该处，被告人汪某某、陈某某在车旁交谈，后被告人汪某某接打电话，其他车上人员陆续下车聚集在车旁。当日凌晨0时23分，被告人汪某某持枪形物指向他人，凌晨0时24分，猎豹吉普车、本田歌思图轿车、丰田锐志轿车、荣威轿车调某某整齐停放在邮政储蓄银行门口路段，猎豹吉普车上下来四五名戴某某套男子，被告人汪某某持枪来回走动。当日凌晨0时27分，被告人汪某某持枪朝一辆黑色轿车射击，之后，所有人上车离开现场。
11.谷歌地图截图，证实公安机关根据各被告人的手机定位各被告人案发当晚的移动路线的情况。
12.户籍证明，证实四被告人的自然情况。
13.到案经过，证实被告人汪某某于2013年9月5日至公安机关投案并上缴一把枪形物，被告人陈某某、叶某某、蔡某某于2013年10月15日在各自住家被公安机关抓获的情况。
14.违法犯罪经历查询情况说明、刑事判决书、人员前科信息，证实被告人汪某某于2006年9月13日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年；被告人陈某某于2006年3月13日因犯聚众斗殴罪被厦门市同安区人民法院判处有期徒刑二年，2007年5月3日刑满释放，于2012年5月XX日因犯故意毁坏财物罪被本院判处有期徒刑一年，同年10月27日刑满释放；被告人叶某某于2003年9月29日因犯抢劫罪被厦门市同安区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五百元，于2007年10月15日因犯交通肇事罪被厦门市同安区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；被告人蔡某某经查询无犯罪前科的情况。
15.在逃人员登记／撤销表，证实朱某某被公安机关上网追逃的情况。
16.法律文书手续。证实本案受、立案和四被告人被采取强制措施情况及被告人蔡某某于2011年9月14日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，于2011年10月13日被变更强制措施为取保候审，于2012年10月12日被解除取保候审的情况。
关于被告人汪某某提出其系为讨要欠款才约杜某某至新圩镇乌市站，未与杜某某相约斗殴及其辩护人提出双方均无互殴故意、亦未实施互殴行为，指控其犯聚众斗殴罪不能成立的辩解辩护意见。经查，被告人汪某某在侦查阶段的供述与被告人陈某某、蔡某某的供述、证人蔡某某、陈某某、蔡某某、蔡某某、林某某、叶某某、叶某某、杜某某的证言及通话记录单能相互印证被告人汪某某于2013年9月2日22时35分与杜某某电话联系并发生口角时已明确提及要打对方，并纠集被告人陈某某、蔡某某及陈某某等人到蔡某某住家内集合，且交代被告人陈某某再纠集他人到场帮忙。被告人汪某某在蔡某某住家与杜某某再次电话联系时，在场的被告人陈某某及陈某某、蔡某某、叶某某、叶某某均从其通话内容得知其约杜某某至新圩镇乌市站斗殴，且被告人汪某某还欲向蔡某某借刀带至现场。之后，被告人汪某某又电话纠集林某某驾车载其至新圩镇乌市站并电话纠集被告人蔡某某带人到场，并明确告知二人要与杜某某斗殴，被告人蔡某某担心被对方认出而戴某某套在现场等候对方人员到场。之后，被告人汪某某见杜某某日常使用的尼桑风度轿车途经现场即持枪朝该车连续射击四五枪致该车受损的事实。被告人汪某某辩解其系为讨要欠款才约杜某某至新圩镇乌市站，但与杜某某的证言不能相互印证，且参与斗殴的人员均只提及其与杜某某相约在新圩镇乌市站斗殴，并未提及其讨要欠款的事实。本院认为，被告人汪某某持枪并纠集多人至约斗现场，并在误认为前来取款的蔡某某系对方人员时，直接持枪指向蔡某某，在发现杜某某日常使用的尼桑风度轿车途经现场时直接开枪连续射击该车，足以证实其主观意图系与杜某某一方斗殴，而非讨要欠款。在案证据足以证实被告人汪某某主观上具有与杜某某斗殴的故意，客观上实施了与杜某某电话约至新圩镇乌市站斗殴，并纠集多人到场参与斗殴，且其欲向蔡某某借刀具未果后持枪至现场连续开枪射击途经该处的杜某某日常使用的尼桑风度轿车致该车受损的行为，应予认定其行为构成聚众斗殴罪。被告人汪某某关于其系为讨要欠款而约杜某某至新圩镇乌市站的辩解与查明的事实不符，不予采信；被告人汪某某辩护人关于被告人汪某某的行为不构成聚众斗殴罪的辩护意见，不予采纳。
关于被告人陈某某、蔡某某的辩护人提出本案应认定为犯罪未遂的辩护意见。经查，在案证据足以证实被告人陈某某明知被告人汪某某欲与他人斗殴仍纠集被告人叶某某、叶某某、叶某某、陈某某参与斗殴。在得知对方系杜某某时，其虽有对被告人汪某某进行劝说，但在被告人汪某某执意要至约斗现场时，仍召集除已先行离开的陈某某外其所纠集的其他人员跟随被告人汪某某至约斗现场，见被告人汪某某持枪在现场来回走动，其亦未带领其所纠集人员离开；被告人叶某某经被告人陈某某纠集后又纠集叶某某、叶某某并交代二人跟随被告人陈某某，从被告人汪某某住家前往约斗现场时，其主观上亦明知被告人汪某某欲与他人斗殴仍驾车前往约斗现场；被告人蔡某某经被告人汪某某电话纠集亦带领其所纠集的朱某某、蔡某某等人至约斗现场，在明知被告人汪某某欲与杜某某一方斗殴的情况下，与其所纠集的人员戴上某某套在现场等候对方。之后，被告人汪某某持枪射击途经该处的由杜某某一方人员陈某某驾驶的尼桑风度轿车致该车受损的事实。本院认为，被告人汪某某为首纠集多人参与斗殴并持枪射击对方车辆，被告人陈某某、叶某某、蔡某某明知被告人汪某某与杜某某相约斗殴，亦应当知道可能造成的危害后果，仍纠集多人至约斗现场积极参与斗殴，四被告人的行为系共同犯罪，依法应当对本案所造成的危害后果共同承担刑事责任。虽然四被告人及其所纠集人员未与杜某某一方人员直接发生打斗，但四被告人纠集人员至约斗现场的行为均已破坏社会公共秩序，且被告人汪某某持枪射击对方车辆的行为已对对方人员的人身安全造成威胁并造成对方车辆受损的后果，其行为已经发生现实的社会危害，被告人陈某某、叶某某、蔡某某亦应当对该后果共同承当刑事责任，故应予认定本案四被告人的行为构成聚众斗殴罪既遂。被告人陈某某、蔡某某的辩护人关于本案应认定为犯罪未遂的辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人汪某某、陈某某、叶某某、蔡某某公然藐视法纪，纠集他人聚众斗殴，破坏公共秩序，造成财物损失价值共计人民币3514元，其中，被告人汪某某系持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人汪某某违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人汪某某犯聚众斗殴罪和非法持有枪支罪，依法应当实行数罪并罚。本案四被告人实施聚众斗殴犯罪系共同犯罪，其中，被告人汪某某与对方相约斗殴并为首纠集人员，后持枪射击对方人员所驾车辆，系首要分子；被告人陈某某、叶某某、蔡某某积极纠集人员参与斗殴，均系积极参加者。被告人陈某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人汪某某犯罪以后自动投案，并如实供述其主要犯罪事实，可认定其具有自首情节，依法可以对其所犯聚众斗殴罪减轻处罚、对其所犯非法持有枪支罪从轻处罚。被告人陈某某到案后能如实供述自己的罪行，庭审时自愿认罪，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人汪某某具有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人蔡某某到案后未如实供述自己的罪行，直至审查起诉阶段才予如实供述，不予认定其具有坦白情节，但其庭审时自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人叶某某庭审时自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人陈某某得知对方人员系杜某某后，有劝阻被告人汪某某的行为，可酌情对其从轻处罚。被告人叶某某被先行羁押三十八日，依法可折抵刑期。被告人叶某某归案后未及时如实供述其罪行，悔罪表现一般，且具有犯罪前科，经审前社会调查亦不具备社区矫正条件，对其不予适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第一百二十八条第一款，第六十九条第一款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汪某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即从2013年9月5日起至2017年5月4日止。）
二、被告人陈某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即从2013年10月16日起至2015年1月15日止。）
三、被告人蔡某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即从2013年10月16日起至2014年9月15日止。）
四、被告人叶某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即从2014年8月22日起至2015年5月14日止。）
五、扣押在案的枪支一把、弹壳五枚、弹某某一个、披甲一个、铅芯一枚予以没收。
六、被告人汪某某提交在案的赔偿款人民币三千五百一十四元，予以赔偿杜某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓 芳
人民陪审员 张顺辉
人民陪审员 洪 笑
二〇一四年八月二十二日
代书 记员 彭跃琛
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
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第十八条刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。
贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。
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第一条 公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。
公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：
（一）行政诉讼法第十二条规定的行为；
（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；
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