重庆市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)渝02刑终43号
原公诉机关重庆市梁平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱海军，男，1986年9月3日出生于湖北省孝昌县，汉族，小学文化，务农，住湖北省孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月3日主动到梁平县公安局投案，次日被刑事拘留，同月27日被执行逮捕。现羁押于重庆市梁平县看守所。
上诉人（原审被告人）熊怀志，男，1983年11月15日出生于湖北省孝昌县，汉族，初中文化，无业，住湖北省孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月21日主动到湖北省孝昌县公安局投案，次日被梁平县公安局决定取保候审。2016年11月1日被梁平县人民法院决定取保候审，同月22日被梁平县人民法院决定逮捕。现羁押于重庆市梁平县看守所。
辩护人石亮金，重庆渝豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）熊怀英，女，1985年12月23日出生于湖北省孝昌县，汉族，初中文化，务农，住湖北省孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月20日被公安机关抓获，同月22日被梁平县公安局刑事拘留，同年6月27日被执行逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。
辩护人彭琰，重庆渝万律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）安旻妹，女，1988年5月18日出生于湖北省孝昌县，汉族，初中文化，务农，住湖北省孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月14日主动到湖北省孝昌县公安局投案，次日被梁平县公安局决定取保候审，同年7月28日被重庆市梁平县人民检察院决定取保候审。2016年11月1日被梁平县人民法院决定取保候审。
重庆市梁平县人民法院审理重庆市梁平县人民检察院指控原审被告人朱海军、熊怀志、熊怀英、安旻妹犯诈骗罪一案，于2016年11月22日作出（2016）渝0228刑初344号刑事判决。原审被告人朱海军、熊怀志、熊怀英、安旻妹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派代理检察员谭强出庭履行职务，上诉人朱海军、安旻妹、熊怀志及辩护人石亮金、熊怀英及辩护人彭琰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁平县人民法院判决认定：2015年3月至2016年1月期间，被告人朱海军、熊怀志、熊怀英、安旻妹在湖北省襄阳市一宾馆内共谋共同出资租赁房屋，购买银行卡、电话卡实施诈骗作案，通过网络推广代办信用卡的方式获取被骗对象的电话信息，冒充担保公司工作人员向被骗对象拨打办理信用卡电话并向其邮寄伪造的信用卡，以收取工本费、代办费、保证金的名义叫被骗对象将钱存入名为刘某的农业银行尾号为8774的卡号内，后由被告人朱海军持该银行卡到银行自动取款机支取骗得的现金。
2016年1月，被告人朱海军、熊怀志、熊怀英、安旻妹通过上述方式先后骗得梁平县屏锦镇艾某某的现金32500元，浙江省桐乡市李某的现金14000元，重庆市黔江区苏某某的现金6800元。四被告人将骗得的赃款共计53300元予以平分。
2016年5月20日，被告人熊怀英被湖北省孝昌县公安局民警抓获；同年6月3日，被告人朱海军到梁平县公安局投案；同年6月14日、10月21日，被告人安旻妹、熊怀志到湖北省孝昌县公安局投案。
案发后，被告人朱海军、熊怀志、熊怀英、安旻妹亲属赔偿艾某某经济损失32800元。
上述事实有被告人朱海军、熊怀志、熊怀英、安旻妹的供述与辩解，被害人艾某某、李某、苏某某的陈述，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，银行交易明细，收条，谅解书，到案经过，侦查机关接受刑事案件登记表、立案决定书等证据证实。
梁平县人民法院认为，被告人朱海军、熊怀志、熊怀英、安旻妹的行为均已构成诈骗罪。四被告人利用互联网发布虚假消息，对不特定的多数人实施诈骗，且诈骗金额五万元以上，应认定为其他严重情节。朱海军、熊怀志、安旻妹犯罪后自动投案，如实供述罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人熊怀英到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱海军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。二、被告人熊怀志犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。三、被告人熊怀英犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。四、被告人安旻妹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元。五、责令被告人朱海军、熊怀志、熊怀英、安旻妹退赔违法所得。
上诉人朱海军、熊怀志、熊怀英、安旻妹均提出原判量刑过重。熊怀志的辩护人提出：本案不应认定为有“其他严重情节”，熊怀志有自首情节，且积极退赃，原判量刑过重。熊怀英的辩护人提出：1、起诉书未指控“其他严重情节”，公诉人口头增加“其他严重情节”的指控，一审法院采信公诉人口头增加的指控情节，程序违法。2、本案不应认定“其他严重情节”，应在三年以下幅度量刑。3、认定上诉人实施网络电信诈骗证据不充分。4、熊怀英与上诉人朱海军系夫妻关系，两人育一子才六岁。熊怀英主观恶性不大，案发后积极退清赃款并缴纳罚金，建议对熊怀英判处缓刑。
重庆市人民检察院第二分院认为原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。梁平县人民法院在判决书中列明了证明本案事实的证据，经庭审质证，证据收集程序合法，内容客观真实，本院对一审判决认定的事实、证据予以确认。另查明，上诉人朱海军与熊怀英、上诉人熊怀志与安旻妹系夫妻关系，家中均有未成年的子女。熊怀英、安旻妹在二审期间退赔诈骗款20800元，并积极交纳罚金。上述事实有户籍证明、出生医学证明、非税收入电子缴款专用收据证实。
关于熊怀英的辩护人提出公诉机关未书面指控上诉人具有“其他严重情节”、判决不能认定“其他严重情节”的意见。经查，起诉书未指控上诉人具有“其他严重情节”，一审庭审中出庭履行职务的检察人员口头增加了“其他严重情节”的指控，法庭征求控辩双方的意见并组织双方就是否属“其他严重情节”进行了辩论，充分保障了被告人及辩护人的辩护权利，并未影响公正审判。一审判决在未改变指控事实的情况下依法做出“其他严重情节”的法律评价，并无不当。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于熊怀志和熊怀英的辩护人提出本案不应在三年以上量刑幅度量刑的意见。本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额接近巨大标准的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”。上诉人通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗的数额已经接近重庆市规定的数额巨大标准，依法应当在三年以上量刑幅度量刑。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于熊怀英的辩护人提出认定网络电信诈骗证据不足的辩护意见。经查，认定熊怀志等人通过网络推广发布代办信用卡的虚假信息，诱骗被害人填写个人信息，然后通过打电话以收取工本费、代办费等名义诈骗被害人钱款的事实，有被害人陈述、被告人供述，证据之间相互印证，足以认定。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人朱海军、熊怀志、熊怀英、安旻妹以非法占有为目的，利用互联网发布虚假信息，谎称代办银行信用卡，通过拨打电话的方式骗取他人人民币共计53300元，其行为均已构成诈骗罪，属其他严重情节。朱海军、熊怀志、安旻妹自动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人朱海军、熊怀志量刑适当。朱海军、熊怀志提出量刑过重的理由不予采纳。鉴于上诉人熊怀英、安旻妹在共同犯罪中情节较轻，二审期间积极退清诈骗款并交纳罚金，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，本院决定对熊怀英从轻处罚并适用缓刑，对安旻妹减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：
一、维持梁平县人民法院（2016）渝0228刑初344号刑事判决第一、二、五项，即被告人朱海军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；被告人熊怀志犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；责令被告人朱海军、熊怀志、熊怀英、安旻妹退赔违法所得。
二、撤销梁平县人民法院（2016）渝0228刑初344号刑事判决第三、四项，即被告人熊怀英犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；被告人安旻妹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元。
三、上诉人（原审被告人）熊怀英犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）安旻妹犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 刘 梅
审判员 李青春
审判员 谭 辉
二〇一七年三月二日
书记员 贾一豪