福建省南安市人民法院
刑 事 判 决 书
（
(2018)闽0583刑初427号
公诉机关福建省南安市人民检察院。
被告人余廷祥，男，1984年6月28日出生于云南省镇雄县，彝族，小学文化，务工，住镇雄县。曾因犯故意伤害罪，于2010年11月5日被判处有期徒刑一年，2011年5月15日刑满释放；现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年8月26日被抓获，同年8月27日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
南安市人民检察院以南检诉刑诉（2018）441号起诉书指控被告人余廷祥犯贩卖毒品罪，于2018年3月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理。南安市人民检察院指派检察员林秀闷出庭支持公诉，被告人余廷祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
南安市人民检察院指控：
1、2017年8月16日23时23分许，被告人余廷祥在南安市水头镇康店村一十字路口将价格人民币350元的海洛因贩卖给汪某。
2、2017年8月17日21时39分许，被告人余廷祥在南安市水头镇康店村一十字路口附近将价格人民币350元的海洛因贩卖给汪某。
3、2017年8月20日21时57分许，被告人余廷祥在南安市水头镇康店村一十字路口附近的一家药店门口，将价格人民币350元的海洛因贩卖给汪某。
4、2017年8月23日13时38分许，被告人余廷祥在南安市水头镇康店村一十字路口附近将价格人民币200元的海洛因贩卖给汪某。
5、2017年8月24日10时53分许，被告人余廷祥在南安市水头镇康店村一十字路口附近将价格人民币340元的海洛因贩卖给汪某。
6、2017年8月26日16时50分许，汪某为配合南安市公安局抓捕被告人余廷祥，即联系被告人余廷祥要向其购买半个海洛因，被告人余廷祥携带海洛因到南安市水头镇康店村一十字路口时被南安市公安局抓获。南安市公安局从被告人余廷祥身上缴获疑似毒品海洛因的白色粉末净重0.25克，并扣押钥匙串1串、手机1部。经泉州市公安局物证鉴定所检验，查获的疑似毒品海洛因白色粉末检出海洛因。次日，南安市公安局在被告人余廷祥位于南安市水头镇康店村的出租房内查获手机4部。
公诉机关提供了被告人供述，证人证言，辨认笔录及照片，提取笔录、尿液检验笔录、现场检查报告书及照片，检验报告，搜查笔录及照片，扣押清单，勘验笔录，称重笔录，手机通讯截图，二维码扫款转账截图，通话记录，行政处罚决定书，刑事判决书、刑满释放证明书，抓获经过等证据材料，并认为被告人余廷祥的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款的规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任，且情节严重。
被告人余廷祥辩解称他于8月17日、8月23日贩卖给汪某的海洛因是掺了药品的；8月16日、8月20日、8月24日卖给汪某的都是假的毒品，都是药品；他被抓获时，身上被查获的海洛因是自己要吸的。
经审理查明：1、2017年8月16日23时23分许，被告人余廷祥在南安市水头镇康店村一十字路口附近以人民币350元的价格贩卖海洛因给汪某。
2、2017年8月17日21时39分许，被告人余廷祥在南安市水头镇康店村一十字路口附近以人民币350元的价格贩卖海洛因给汪某。
3、2017年8月20日21时57分许，被告人余廷祥在南安市水头镇康店村一十字路口附近的一家药店门口，人民币350元的价格贩卖海洛因给汪某。
4、2017年8月23日13时38分许，被告人余廷祥在南安市水头镇康店村一十字路口附近以人民币200元的价格贩卖海洛因给汪某。
5、2017年8月24日10时53分许，被告人余廷祥在南安市水头镇康店村一十字路口附近以人民币340元的价格贩卖海洛因给汪某。
6、2017年8月26日16时50分许，汪某为配合南安市公安局抓捕被告人余廷祥，即联系被告人余廷祥要向其购买半个海洛因，被告人余廷祥携带海洛因到南安市水头镇康店村一十字路口时被南安市公安局抓获。南安市公安局从被告人余廷祥身上缴获疑似毒品海洛因的白色粉末净重0.25克，并扣押钥匙串一串、白色Iephone手机一部。经泉州市公安局物证鉴定所检验，查获的疑似毒品海洛因白色粉末检出海洛因。次日，南安市公安局在被告人余廷祥位于南安市水头镇康店村的出租房内查获手机四部。案发后，公安机关已将缴获的海洛因上缴南安市禁毒委员会办公室。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
1、证人汪某证言，证实任某介绍他向余廷祥购买过毒品，每次他都是通过二维码扫描支付的，余廷祥帐号昵称叫“亿豪”；2017年8月16日23时20分许、2017年8月17日21时30分许，他在南安市水头镇康店村一十字路口附近分别以350元价格向余廷祥购买0.3克的毒品海洛因；2017年8月20日21时50分许，他在南安市水头镇康店村一十字路口附近的一家药店以350元价格向余廷祥购买0.35克的毒品海洛因；2017年8月23日13时30分许，他在南安市水头镇康店村一十字路口附近以200元价格向余廷祥购买0.15克的毒品海洛因；2017年8月24日20时45分许，他在南安市水头镇康店村一十字路口附近以340元价格向余廷祥购买0.3克的毒品海洛因；2017年8月26日16时许，他配合民警抓获余廷祥，后他拨打余廷祥的电话要购买半个海洛因，余廷祥叫他到水头镇康店村十字路口去，他就带着民警到现场，有一名陌生男子驾驶一辆白色摩托车载余廷祥在红绿灯路口处，他向公安民警指认坐在摩托车后座上的男子就是卖毒品给他的余廷祥，民警就抓获了余廷祥和驾驶摩托车的男子等事实。
2、证人顾某1证言，证实2017年8月26日下午，他和余廷祥吸食海洛因后就骑摩托车载余廷华到水头康店十字路口时被民警抓获，民警从余廷祥身上搜查处一部手机和一个烟盒的事实。
3、辨认笔录及照片，证实经证人汪某、顾某1辨认，指认被告人余廷祥；经被告人余廷祥辨认，指认证人汪某、顾某1及任某。
4、勘验笔录、搜查笔录、现场照片、扣押决定书、扣押清单、照片、称重笔录、检验报告，证实2017年8月26日，南安市公安局民警在汪某的举报配合后在南安市水头镇康店村一十字路口抓获涉嫌贩卖毒品罪的被告人余廷祥及顾某1，现场查扣顾某1一部女式摩托车，在余廷祥身上搜查出钥匙一串、疑似毒品海洛因一小包、白色Iephone手机一部，以上物品均予以扣押；2017年8月27日，南安市公安局民警对被告人余廷祥位于南安市水头镇康店村的出租房进行搜查，搜查到四部手机，予以扣押；2017年8月27日，南安市公安局民警对在被告人余廷祥身上查获的海洛因疑似物进行称重，净重量为0.25克，经泉州市物证鉴定所鉴定，被扣押的毒品疑似物检出海洛因。
5、尿液提取笔录、尿液检验笔录及现场检测报告书及吸毒人员检测表，证实经提取证人汪某、顾某1及被告人余廷祥的尿液进行吗啡、氯胺酮、甲基安非他明检测，结果吗啡试剂均呈阳性。
6、提取笔录、手机通讯截图、二维码扫款转账截图，证实2017年8月27日，南安市公安局民警从被告人余廷祥手机的通讯录中提取到备注名为“猫儿朋友”（经辨认为汪某）的详情，提取到余廷祥微信号昵称为“亿豪”，从汪某的手机提取到汪某于8月16日23时23分通过二维码收款转给“亿豪”350元，8月17日21时39分转给“亿豪”350元，8月20日21时57分转给“亿豪”350元，8月23日13时38分转给“亿豪”200元，8月24日10时53分转给“亿豪”340元。
7、手机通话清单，证实被告人余廷祥与证人汪某之间的通讯情况。
8、行政处罚决定书，证实被告人余廷祥及证人顾某1因本案的吸毒行为被决定行政拘留十四日。
9、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人余廷祥的身份及前科情况。
10、归案经过，证实被告人余廷祥的归案情况。
11、被告人余廷祥在侦查阶段的供述，供述他的微信昵称是“亿豪”，8月26日下午，他准备把身上的海洛因拿给任某的朋友即汪某并向他收取200元等事实。
上述证据，经庭审质证查证属实，能相互印证，可作定案依据，本院予以确认。
《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”，故被告人余廷祥提出其于2017年8月17日、2017年8月23日贩卖给汪某的海洛因是掺了药品的不影响其贩卖毒品次数的认定。
被告人余廷祥于2017年8月26日贩卖海洛因给汪某的事实有证人证言，辨认笔录及照片，归案经过等证据证实，且被告人余廷祥在侦查阶段亦曾供认在案，故被告人余廷祥提出他被抓获时，身上被查获的海洛因是自己要吸的的辩解，不能成立，不予采纳。
被告人余廷祥于8月16日、8月20日、8月24日贩卖海洛因给汪某的事实有证人证言，辨认笔录及照片，勘验笔录、搜查笔录、现场照片、扣押决定书、扣押清单、照片、称重笔录、检验报告，提取笔录、手机通讯截图、二维码扫款转账截图，手机通话清单，归案经过等证据予以证实，且若被告人余廷祥8月16日、8月20日、8月24日卖给汪某的都是假的毒品，都是药品的话，汪某便不会再继续向其购买，故被告人余廷祥提出他于8月16日、8月20日、8月24日卖给汪某的都是假的毒品，都是药品的辩解，不能成立，不予采纳。
本院认为：被告人余廷祥多次向他人贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人余廷祥有前科，可酌情从重处罚。公诉机关建议对被告人余廷祥在有期徒刑三年九个月至四年九个月的幅度内量刑适当，本院予以采纳。根据本案的事实、情节和危害后果，结合被告人归案后的认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人余廷祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月26日起至2021年10月25日止。罚金应于判决生效后十五日内一次性缴纳。）
二、没收作案工具白色Iephone手机一部，由南安市公安局依法上缴国库；责令被告人余廷祥退出违法所得赃款人民币1590元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 李炳南
人民陪审员 黄高级
人民陪审员 黄莲治
二〇一八年六月十五日
书 记 员 洪爱娥
速 录 员 洪日晖
主要法律条文附页：
1、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
2、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
3、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
4、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。