辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)辽12民终971号
上诉人（原审原告）：李志文，男，1964年2月16日生，汉族，农民，住铁岭县。
上诉人（原审原告）：刘玉香，女，1971年9月17日生，汉族，农民，住铁岭县。
委托代理人：宫妍红，辽宁国制律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐士伟，男，1968年1月14日生，满族，农民，住辽宁省抚顺市清源满族自治县。
上诉人李志文、刘玉香诉被上诉人徐士伟建设工程施工合同纠纷一案，西丰县人民法院于2016年4月28日作出（2015）西民一初字第00215号民事判决，宣判后，上诉人李志文、刘玉香提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人李志文、刘玉香及其委托代理人宫妍红到庭参加了诉讼。被上诉人徐士伟经法庭传票传唤未到庭参加诉讼。
原审原告李志文、刘玉香一审诉称：2015年6月30日二原告与被告共同协商并签订了《内外墙抹灰合同》。合同约定由二原告承包被告发包的鸿翰·皇家水岸33#楼内外墙抹灰工程的人工部分。合同约定承包方式为：包清工，单价按建筑面积56元/平方米计算。付款方式为：外皮完工先付5万元，里皮完工先付5万元。2015年7月末付乙方工程款总数的70%，余款元旦前结清。二原告按照合同约定雇佣工人进入施工现场施工。外皮完工后，二原告找到被告要求按合同约定支付人工费，被告称晚几天，于是二原告便没再追要。里皮完工后被告又没有及时支付人工费，原告考虑到已经投入了巨大的人力、财力，得罪了被告怕造成拨款困难便决定等7月末一起讨要。可是知道工程验收结束后被告也没有按照合同约定支付拖欠的人工费。后二原告找到被告要求履行合同约定支付全部人工费70%，被告称工程已经全部竣工验收就不用等到元旦了，于是给原告打了一张总欠款30%即143100元的欠条，称过几天拿条一起结算全部欠款477000元。二原告至今也没有收到工程款，无奈只好诉至贵院。恳请人民法院依法支持原告的诉讼请求，维护原告的合法利益。诉讼请求：1、依法判决被告支付拖欠原告的人工费477000.00元。2、本案的诉讼费由被告承担。
原审被告徐士伟一审辩称：工钱已支付完毕，按总价款的70%现只欠李志万3万元。施工过程中我把工程款给了田放。因为合同是和刘玉香签的，但是是每次都是田放支付人工费，我就把钱给田放了，刘玉香一直没出过面。田放从我手里领钱都给打了收条。还有就是剩的3万元约定元旦前给，现还没到期。我不同意给付原告工程款，钱已经给完了，而且给钱我也是给工人。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，本案中发包方与分承包方原告均为自然人，不具备企业施工资质，合同因违反法律规定无效，原告请求给付工程款缺乏事实和法律依据；根据该解释第二条规定，合同虽然无效，工程实际验收合格，应该给付工程款。通过本案相关证据和行政执法机关案卷材料可知，本工程的实际施工人是李志文和田放，刘玉香作为本案原告要求给付工程款不适格，被告将工程款给付田放和李志文并无不妥。此外，因原告并没有按照约定的工程范围施工完毕，原告撤出后，原被告结算的工程款总额为40万元，而不是47.7万。自2015年6月开始，被告陆续给付工程款共计28.4万元：其中代替转付袁忠志人工费5万元，另有8万元被田放拿走无收条，所以被告尚欠工程款11.6万元，扣除施工中因原告工人违规操作的罚款，被告实际欠工程款总额90500元。原告要求给付47.7万元无法律依据，请法院驳回原告诉讼请求。
原审法院经审理查明：2015年5月30日，原被告签订《内外墙抹灰合同》一份，发包方（甲方）徐士伟，分承包方（乙方）李志文、刘玉香。工程名称：鸿瀚皇家水岸33#楼内外墙抹灰；工程地点：西丰县六安村；工程范围：鸿瀚皇家水岸33#楼内外墙抹灰及装饰工程；承包方式：采取包清工方式，单价按建筑面积56元/平方米计算；承包内容：内外墙抹灰、门市台阶、楼梯踏步、电梯门及进户门门口粘贴大理石、楼顶找平层室内棚顶抹灰胶泥找平；付款方式：外皮完工先付5万元，里皮完工先付5万元。2015年7月末付乙方工程款总数的70%，余款元旦前结清。甲乙双方在合同中签字。合同签订后，原告李志文及通过原告方找到的田放及李志文带领农民工在施工工地进行了施工。并于2015年8月份结束工程。工程施工过程中，从2015年6月27日开始，被告向李志文、田放支付工程款，并用于给农民工开支。其中2015年6月27日支付给李志文10000.00元，由李志文出具收条一张；2015年7月17日支付给李志文6000.00元，由李志文出具收据一张；2015年7月31日支付给田放30000.00元，由田放出具收据一张；2015年8月3日支付给田放20000.00元，由田放出具收条一张；2015年8月6日支付给田放80000.00元，由田放出具收条一张；2015年9月2日支付给田放8000.00元，由田放出具收据一张；以上有收条的支付款项共计154000.00元。2015年9月7日下午2时许，被告支付给田放款8万元用于给农民工开资，田放将该8万元直接拿走没有给原告出具收条，也没有用于农民工开支，就此程守洪等31名农民工投诉于西丰县劳动保障监察大队，要求承包人李志文给付31名农民工工资款75848.00元，经西丰县劳动保障监察大队、西丰县公安局对相关当事人李志文、程守洪、田放、徐士伟进行调查取证，责令李志文给付了31名农民工工资款75848.00元。以上被告实际支付工程款数额为234000.00元。在工程施工过程中的2015年6月29日，因原告方的施工队延误工期、连续停工5天，项目部对原告方罚款20000.00元，原告李志文签字确认；2015年7月15日，因吊到楼上施工用灰没用了并没有及时清理，罚款5000.00元，原告李志文签字确认；此外因一楼室内抹灰时个别地方没有按照要求贴网格布罚款500.000元，但是该罚款单没有经过原告方签字确认。2015年9月7日，被告就所欠工程款出具欠据一张，载明：人民币拾肆万叁仟壹佰元整，￥143100.00元。款系抹灰人工费。经手人徐士伟。被告主张的通过证人袁忠志替被告担保了7万元应付工程款，在给付田放8万元时候另给付袁忠志2万元，以及在2016年2月6日给袁忠志5万元，该7万元属于已经给付的工程款的事实因只有证人证言而无相关书面证据，无法认定。
原审法院认为：原被告之间签订《内外墙抹灰合同》中双方约定进行的施工内容属于建设工程施工合同中的装饰装修工程部分，双方约定的施工方式为包清工属于建设工程施工中的劳务分包，虽然作为该劳务分包合同承包人的二原告不具有相应的劳务作业法定资质，但是在合同签订后，原告已经实际履行了劳务分包合同并向被告交付了劳务的成果，所以应该按合同履行的实际情况确定本案双方当事人的权利义务。根据本案已经查明的事实，虽然本案所涉合同由李志文、刘玉香与被告签订，但是在施工过程中由李志文、田放实际履行了合同的权利与义务，该事实由原告李志文、证人程守洪、田放等在西丰县劳动保障监察大队以及原告李志文在公安机关的陈述笔录中予以证明，以及在施工过程中李志文、田放收取部分工程款时向被告出具的收据佐证。由于双方合同中只约定了合同单价，并未明确约定工程的施工面积，工程结束时也没有进行具体详细结算，所以本案的工程款总额无法确定。根据当事人的陈述，该案工程结束时间为2015年8月份，2015年9月7日，被告就所欠工程款出具的143100.00元欠据应属于双方对本案尾欠工程款的最后结算数额。原告所称的143100.00元是工程款的30%，并由此倒推工程款总额为477000.00元，要求被告全额给付该工程款的诉讼主张与事实不符，且与双方合同中约定的按70%比例的付款时间、欠据形成的时间、被告给付原告工程款的时间相矛盾，因此对二原告要求被告给付全部工程款477000.00元的诉讼请求不能支持，只能根据被告最后出具的欠据数额为依据即143100.00元给付原告剩余的工程款。被告辩称的还应扣除施工中的罚款25500.00元，经审查被告提供的证据中被告给原告开具的三张罚款单：有二张分别出现于2015年6月29日、7月15日，均在被告出具欠据（2015年9月7日）之前，应视为在被告出具欠据时已经扣除并认可；另一张500.00元罚款单没有载明日期，但是该罚款单没有经过原告方确认，无论发生于什么时间对原告都不能发生效力。被告另辩称的于2016年2月6日给袁忠志5万元工程款应该扣除，对此本院认为，由于本案原被告之间已经因工程款问题发生诉讼，而且在本案第一次开庭审理之后，被告明知与原告之间存在工程款的争议，还另行给付案外人5万元，该给付行为无论是否实际发生，对二原告都不具有法律效力，不能在欠据载明的款项中予以扣除。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第七条之规定，判决如下：一、被告徐士伟给付原告李志文、刘玉香工程款143100.00元，与本判决书发生法律效力后10日内履行。二、驳回二原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8455元，二原告承担5293元，被告承担3162元。
李志文、刘玉香的上诉请求和理由是：撤销西丰县（2015）西民一初字第00215号民事判决，改判被上诉人支付上诉人的工费477000元。一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由一是工程总价款477000元，徐士伟自诉，无需上诉人举证。二是被上诉人没有按照合同约定的付款方式付款，是一种故意违约的严重过错行为，西丰县人民法院对此未予以认定。三是证明本案权利与义务法律关系的最重要证据—《内容外墙抹灰合同》是由二上诉人与被上诉人之间签订的，田放并不是该合同的权利义务主体，田放是在现场领着少数农民工一起干活的几个组的组长之一，根本不是上诉人的合伙人，上诉人也从来没有授权委托过他，被上诉人未经上诉人的授权或者同意，私自将款项支付给田放的行为，也可能是田放向被上诉人借的债，这只是被上诉人与田放之间与本案无关的另一种金钱关系。四、西丰县人民法院判决第8页认定的“…在施工过程中由李志文，田放实际履行了合同的权利与义务，…”的事实，与实际完全不符，是错误的，田放不是合同主体，不需要他履行合同义务。五、西丰县人民法院判决认定，被上诉人私下付给田放的四笔款项用于支付农民工工资，该认定证据不足。六、西丰县人民法院的判决对因被上诉人徐士伟违约造成上诉人刘玉香自己垫付农民工工资13万元的事实，未予以认定。
本院认为：原审认定事实不清,证据不足。一是对于施工面积，上诉人在原审庭审期间提出施工面积为9240平方米，被上诉人徐士伟对施工面积认可，其认为没有争议，且徐士伟在西丰县劳动保障监察大队确认施工面积为9247平方米，故原审对施工面积没有认定，认为工程款总额无法确定是否适当。二是被上诉人徐士伟给付田放的钱是否应计入已付工程款部分，依据《内外墙抹灰合同》被上诉人徐士伟应向合同的相对人李志文或刘玉香给付工程款，对于田放收取的工程款是否用于工人开资应予查清。原审将给付田放的工程款视为已给付工程款的依据是否充分。三是原审依据上诉人出具的143100元欠条作为双方最后结算数额的依据不足，该欠条没有明确是最后结算的工程款,上诉人在欠据上没有签字,同时卷宗中也有与此类似收据,也写明是抹灰人工费,原审据此证据判决是否适当。四、徐士伟在西丰县劳动保障监察大队陈述已付工程款有票据，而原审卷宗中已付工程款的票据为154000元，二审期间，沈学明作为证人到庭证实其与刘玉香是夫妻关系，上诉人刘玉香将钱转到证人沈学明卡上，由沈学明把卡放到郭洪涛处，郭洪涛给工人发工资以及中国农业银行转账的8张票据证明刘玉香投资打款，原审对上诉人刘玉香是否垫付农民工工资13万元应予审查。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款三项之规定,裁定如下:
一、撤销西丰县人民法院（2015）西民一初字第00215号民事判决；
二、发回西丰县人民法院重审。
二审案件受理费8455元，退给上诉人李志文、刘玉香。
审 判 长 陈 晶
审 判 员 刘 飞
代理审判员 董瑞华
二〇一六年七月十二日
书 记 员 于 浩