广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤06民终291号
上诉人（原审原告）：宋三元，男，1962年5月23日出生，汉族，住湖南省衡阳县，
委托诉讼代理人：卢国亮，广东泛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林景朝，男，1969年9月14日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，
委托诉讼代理人：李江友，广东顺晖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雷华伟，女，广东顺晖律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区创大实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道光大工业区，统一社会信用代码91440606760627519B。
法定代表人：林建祥，该公司董事。
委托诉讼代理人：袁作武，广东东立律师事务所律师。
上诉人宋三元因与被上诉人林景朝、佛山市顺德区创大实业有限公司（以下简称创大公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初9202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
宋三元向一审法院起诉请求：1.林景朝、创大公司连带赔偿宋三元各项损失139332.36元（医疗费用8992.41元、残疾赔偿金69514元，被扶养人生活费11085.95元，住院伙食补助费2200元，护理费1540元，交通费3000元，误工费31500元，营养费2000元，鉴定费1500元，精神损害抚慰金8000元）；2.本案诉讼费由林景朝和创大公司负担。
一审法院认定事实：创大公司将其产品展示间的装修工程发包给林景朝，林景朝通过电话通知宋三元工作地点、工作内容为拆除柜子。2015年10月31日，宋三元自行携带工具到达案涉装修场地，并通知刘某与其一同工作。宋三元站在梯子上使用自行携带的电锯锯开一个大约3米高的柜子时，被电锯锯伤右手，宋三元受伤后立即被送院治疗。宋三元于2015年10月31日至2015年11月12日、2016年3月14日至2016年3月24日在顺德和平外科医院住院治疗，第一次住院12天、产生医疗费22500元，该医疗费由林景朝垫付；第二次住院10天，产生医疗费8992.51元，该医疗费由宋三元支付，宋三元在本案中仅要求8992.41元。两次住院均需陪护一人，医嘱休息一个月，定期复诊，不适随诊。宋三元在佛山地区工作并居住一年以上，2016年4月12日，经广东通济司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：被鉴定人宋三元评十级伤残。宋三元支出鉴定费1500元。宋三元的被扶养人为其父亲宋克吉（1933年10月20日出生，扶养年限5年，扶养义务人有两人）。
一审法院认为：本案的争议焦点为宋三元、林景朝之间的关系及各方需要承担的责任。围绕争议焦点，分析如下：一、对于宋三元、林景朝之间的关系分析如下：宋三元主张双方为雇佣关系，林景朝主张双方为承揽关系。对于该两种关系的不同可从人身依附关系、报酬确定的基础、合同义务可否转移等方面进行分析。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，宋三元主张与林景朝之间为雇佣关系，应就此承担举证责任。宋三元举证提交的从事装修的证件、银行流水及手写便笺以及申请证人刘某出庭作证的证人证言，均无法证明宋三元与林景朝之间为雇佣关系，应承担举证不能的不利后果。宋三元在庭审中陈述，其除了从事林景朝的装修工作外，同时还帮助其他工头从事其他的工作；“如果工程量大的话，林景朝会与宋三元进行价格的协商；如果工程量小的话，先由林景朝电话告知宋三元直接到现场进行施工，施工完毕后再行协商施工价格。”从该陈述，可知宋三元并非与林景朝存在稳定、长期的用工关系，且宋三元及证人均陈述是宋三元自行携带工具进行装修工程施工，宋三元对其工作进程、工程内容的选择等具有一定的自主支配性，人身依附性较低；对于报酬的计算则以工程量为计算协商基础，并非以劳动力作为计酬标准；在宋三元完成工程的过程中，还可自主将部分工程量转移给他人即本案的证人刘某，合同义务具有可转移性。综上，法院采信林景朝的主张，认定宋三元与林景朝之间为承揽关系。二、对于责任承担的分析。宋三元没有装饰装修工程的施工资质从林景朝处承接涉案工程，且在施工过程中因自身操作失误受伤，其对自己的伤情具有较大过错，对本案事故的发生具有主要责任；林景朝明知宋三元没有装饰装修工程施工资质却将涉案工程交由宋三元承揽，林景朝、创大公司在需要拆除的柜子较高的情形下，未提供安全的施工条件，均存在一定过错，故林景朝、创大公司在选任承揽人及提供安全环境方面均存在过失，但在事故发生后，创大公司及时将宋三元送到医院进行治疗，林景朝积极垫付了宋三元的医疗费，均有效防止了损失的进一步扩大。综合双方的过错程度，法院认定宋三元应对自身的损害后果承担70%的赔偿责任，林景朝、创大公司对宋三元的损害后果承担30%的责任。宋三元因本案事故导致的损失合共118369.87元，故林景朝、创大公司应向宋三元赔偿35510.96元（118369.87元×30%），扣减林景朝已经垫付的22500元，林景朝、创大公司还应赔偿13010.96元。综上，法院对宋三元诉请中合理的部分予以支持，不合理的部分予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、林景朝、创大公司应于判决发生法律效力之日起十日内向宋三元支付赔偿款13010.96元；二、驳回宋三元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为598.33元（宋三元已预交），由宋三元负担542.46元，林景朝、创大公司负担55.87元。
宋三元上诉请求：1.变更一审判决第一项为林景朝和创大公司连带赔偿宋三元损失139332.36元；2.一、二审诉讼费由林景朝和创大公司负担。事实与理由：一、一审法院未查明案件基本事实，认定事实错误。林景朝在本案之前就有多宗装修工程雇佣宋三元为其工作，均系口头约定工资按日计算，一般为每日300元。林景朝承接涉案工程后即雇佣宋三元前去工作，并让宋三元再帮忙找一个人一起工作，口头约定按日计算工资，每日300元。因林景朝之前知道宋三元有装修工具，故本次就要求宋三元带上梯子和电锯。2015年10月31日开工当天，林景朝到场告诉宋三元工作内容，并指挥宋三元登上梯子使用电锯拆掉一个高约3米的柜子，宋三元提出使用电锯拆柜子的方法不好、不安全，应改用其它方法，但林景朝不顾宋三元的反对，强令宋三元使用电锯拆柜子。林景朝在交待完工作内容后即离开涉案工地。宋三元被迫登上梯子用电锯拆柜子，最终因使用电锯锯柜子并非拆柜子的合适方法而导致意外发生，电锯锯伤宋三元的右手。上述事实足以说明宋三元是受雇于林景朝，双方系雇佣关系。事实上，在顺德的装修行业，一般规模的装修公司，除了与工程师、设计师、技术骨干等高端人员签订劳动合同外，不会与其他劳动者签订稳定的劳动合同，一般都是承接到工程后，根据工程的大小再去寻找装修人员，在寻找、雇佣装修人员时会叫其帮忙寻找其他人员一起工作，装修工作完成后全部装修工人又各自去寻找新的工作，用工方不会与提供劳务的一方订立任何劳动合同，即使一般意义的合同都少有签订。如果是规模较小的装修公司，特别是个体工商户之类从事装修工作的经济体，除老板自己外，可能一个固定工人都没有。像宋三元一样从事装修的人员不会去找装修公司或包工头承揽装修工作，其只是提供劳务。一审法院未审查这些客观事实，错误认为宋三元与林景朝之间是承揽关系。劳动者与用工方进行价格协商在任何用工方式中均可能出现，不能因为林景朝没有与宋三元建立长期用工关系就否认雇佣关系的存在，也不能因为宋三元完成林景朝的工作后为其他包工头工作亦否认雇佣关系的存在。在庭审中，林景朝承认其与案外人设立了一间装修公司，其主要负责顺德等地的装修工程，其自认以个人名义在2015年承接了涉案工程。从林景朝的自认可以看出，林景朝从事装修工作是职务行为，是为公司的利益聘用宋三元，公司可能是用工主体，宋三元与该装修公司可能存在劳动关系，一审法院未查明该事实不当。另，宋三元受伤是因自己操作不当还是在林景朝设定的条件下不可避免，一审法院也未查明。二、一审法院未合理分配举证责任，增加宋三元举证责任的做法不当。宋三元已举证证明林景朝找宋三元到涉案工地从事装修工作，由林景朝支付报酬，宋三元是工作方，双方系雇佣关系。林景朝认为双方是承揽关系，应就该主张提出证据证明，如果其所举证据不能推翻宋三元的主张，法院应采信宋三元的主张，一审法院却加大宋三元的举证责任，对宋三元不公平。林景朝不论是以个人名义承包装修工程，还是以公司名义承包装修工程，均是以承包装修工程为其主业，其长期承包装修工程后不由自己亲自完成，而是找其他人完成，其为装修公司的股东，不可能不知道从事装修工程必须要取得相应的资质，不可能长期将工程交由无资质的人完成，其在明知宋三元没有相应资质的情况下，还将装修工程的工作完全交由宋三元完成，该行为不正常。据此可以从另一个角度说明，林景朝与宋三元之间不是承揽关系，要么是劳动关系，要么是雇佣关系。三、如果法院最终认定本案是承揽关系，也应当根据本案实际情况判决林景朝承担全部责任，因为林景朝明知宋三元不具有装修的资质和技能，而在没有设置任何安全防护措施的情况下将高空作业的装修工作交给宋三元去完成，与宋三元的损害存在直接因果关系，本案也没有证据证明宋三元具有故意或重大过失。四、一审法院适用法律错误。林景朝虽然在本案之前支付了宋三元的医疗费22500元，但林景朝在本案中没有提出反诉，亦没有主张权利或主张抵扣等，一审法院直接在本案判决中扣除22500元医疗费的做法有违法律。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，相关赔偿的计算标准按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，一审法院却适用发生意外时2015年的上一年度的标准计算相关损失，明显错误。五、本案中已有证据证明宋三元的收入一般按日计算，每日300元，一审法院按同行业标准计算误工费有误。宋三元受伤住院治疗，接受手术，按照普通人的理解和做法，均需加强营养，宋三元伤后遗留伤残，一审法院未支持营养费和精神损害抚慰金亦错误。
林景朝辩称，坚持一审的答辩意见，另补充：一、涉案装修工程不需要专业的装修资质。二、宋三元长期从事装修相关工作，在顺德其他小区也经常从事与本案类似的工作，林景朝不知其是否具有相关资质。三、宋三元与林景朝之间系承揽关系，相关损害赔偿责任应由宋三元本人承担。
创大公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，宋三元上诉主张的事实和理由均不能成立。一、宋三元与林景朝之间系承揽关系。宋三元承揽的是整个拆柜工作，林景朝明确约定了拆柜子的报酬，宋三元不仅自带工具（电锯），自行安排完成工作，还雇佣一审证人刘某，刘某的报酬由其与宋三元自行协商支付，与林景朝无关。因此，一审法院以宋三元在工作时自主性强、人身依附性低以及合同义务的可转移性认定双方构成承揽关系正确。二、关于责任承担方面。宋三元作为自带专业工具的人员，在实际施工中因失误受伤，应自行承担责任，他人并没有过错。三、一审法院查明林景朝垫付医疗费的事实清楚，应依法抵扣。宋三元自己承担主要责任，不应支持其精神损害抚慰金。
各方当事人二审期间均未向本院提交新证据。
经审理，本院除确认一审判决查明的事实外，另查明：证人刘某一审称其从事涉案工作的日报酬为300元，林景朝和创大公司均对证人证言无异议，宋三元亦对刘某陈述的该内容予以确认。同时，林景朝和宋三元一致确认林景朝已向宋三元支付涉案工作报酬600元。
再查明，林景朝一审自认其个人不具备装修相关资质。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、宋三元受伤的责任应当由何人承担；二、一审法院确定的残疾赔偿金、误工费、营养费和精神损害抚慰金是否正确。针对上述问题，本院作如下分析：
首先，关于本案的责任承担问题。因创大公司和林景朝并未就一审法院认定其之间的关系提出上诉，宋三元主张林景朝可能是为案外公司的利益聘用宋三元，宋三元与案外公司可能存在劳动关系，但宋三元并未提供证据证明存在该种可能性，故本院对一审法院认定创大公司和林景朝之间的关系予以确认，对宋三元该主张不予采信。关于林景朝和宋三元之间的关系，本院认为，第一，根据林景朝一审确认真实性的证人刘某的证言，林景朝有到现场安排宋三元的工作，与宋三元二审法庭调查中陈述的“过去之后，就听他（林景朝）现场安排我做事”相吻合，可见宋三元是在林景朝指示的范围内工作。第二，对比刘某陈述的其从事涉案工作的日报酬标准和林景朝自认的其向宋三元支付的涉案工作报酬，可知宋三元并未从涉案工作中额外获利。第三，在日常生活中，长期从事某种工作的人员携带简单的工具提供劳务十分常见，长期存在劳务关系的一方让另一方介绍他人一同提供劳务亦非罕见。第四，林景朝提供的手写便签上虽注有“勒流10月31号创大实业拆柜搬柜承揽费600元”字样，但该行字体与其上宋三元确认真实性的字体明显不同，该行字体明显是由“勒流10月31号创大实业拆柜搬柜2人共600元”修改而来，林景朝在宋三元主张该行字体在其签名时并不存在的情况下，不能举证证明其修改经过了宋三元的同意。因此，林景朝和宋三元之间的关系更符合宋三元是为林景朝提供劳务的特征，一审法院认定双方构成承揽关系错误，本院予以纠正。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，宋三元作为具有完全民事行为能力且长期从事拆柜类似工作的成年人，理应清楚电锯使用过程中的危险性，其在工作时应当时刻尽到谨慎注意义务。林景朝作为接受劳务的一方，更应当对安全施工负重要责任，但其并没有提供证据证明其对宋三元的工作提供了必要的安全防护措施并进行过安全知识培训。而创大公司将其产品展示间的装修工程发包给没有相应资质的林景朝施工，具有明显的选任过失。因此，本院结合本案实际，酌定宋三元对其损失自负30%的责任，林景朝负担40%的责任，创大公司负担30%的责任。一审法院确定的责任承担方式有误，本院予以纠正。
其次，关于有争议的损失确定问题。1.残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准……”第三十五条规定：“……‘上一年度’是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”宋三元于2015年10月31日受伤，2016年7月12日一审法庭辩论终结，彼时《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》尚未公布，因此，一审法院适用2015年度广东省的人身损害赔偿计算标准计算宋三元的残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。2.误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，宋三元不能证明其最近三年的平均收入情况，一审法院参照广东省2015年度房屋建筑业在岗职工年平均工资标准计算其误工费符合上述法律规定，本院予以维持。3.营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”由于营养费是受害人通过平常饮食的摄入不能满足受损害身体的需求，而需要以平常饮食以外的营养品作为对身体补充而支出的费用，是一种辅助治疗，需要医护人员从专业的医学角度进行综合分析确定，因此，营养费主要应参照医疗机构的意见确定。本案中，医生并没有就宋三元需加强营养给予特别医嘱，故一审法院未予支持营养费亦无不当，本院予以维持。4.精神损害抚慰金。宋三元在为林景朝提供劳务过程中受伤致十级伤残，对其精神造成严重损害，林景朝和创大公司没有证据证明宋三元对自身受伤具有故意或重大过失，故本院综合考虑各方的过错程度、佛山本地的经济水平等因素，酌定由林景朝支付精神损害抚慰金2000元，由创大公司支付精神损害抚慰金1500元。一审法院未予支持错误，本院予以纠正。至于林景朝已垫付的医疗费22500元，林景朝没有明确表示放弃，一审法院在林景朝应当支付的赔偿款项中予以扣除并无不当，本院予以维持。
综上，宋三元在本案中的损失合共为121869.87元（含林景朝垫付的医疗费22500元），应由林景朝赔偿26847.948元（118369.87元×40%＋2000元－22500元），创大公司赔偿37010.961元（118369.87元×30%＋1500元）。宋三元上诉所提部分有理，本院对有理部分予以支持。一审法院适用法律部分错误，判决结果有失妥当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初9202号民事判决；
二、林景朝应于本判决发生法律效力之日起十日内向宋三元支付赔偿款26847.948元；
三、佛山市顺德区创大实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向宋三元支付赔偿款37010.961元；
四、驳回宋三元的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取为598.33元，由宋三元负担324.11元，由林景朝负担115.29元，由佛山市顺德区创大实业有限公司负担158.93元；二审案件受理费1196.66元（宋三元已预交），由宋三元负担714.97元，由林景朝负担192.71元，由佛山市顺德区创大实业有限公司负担288.98元，林景朝、佛山市顺德区创大实业有限公司负担部分应于支付上述赔偿款时一并迳付于宋三元，本院不另收退。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 维
审 判 员 吴绮擎
代理审判员 陈星星
二〇一七年四月六日
书 记 员 卢文慧