江苏省海安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0621刑初546号
公诉机关海安县人民检察院。
被告单位江苏比利美英伟营养饲料有限公司（以下简称江苏比利公司），统一社会信用代码913206216841031145，单位地址海安县城东镇通榆中路299号，法定代表人李启丹。
诉讼代表人胡彭年，男，1984年4月19日生，系江苏比利公司生产经理。
辩护人陈军，北京大成（苏州）律师事务所律师。
被告人凌运初，男，1963年1月8日出生于湖南省衡阳市，汉族，大专文化，案发前任江苏比利公司总经理，户籍地湖南省衡阳市雁峰区，现住江苏省无锡市锡山区。因涉嫌犯假冒注册商某罪，于2016年4月8日被海安县公安局取保候审，2016年5月30日经海安县人民检察院决定继续取保候审。2017年5月19日经本院决定逮捕，同日由海安县公安局执行逮捕，现羁押于海安县看守所。
辩护人张德华，江苏ＸＸ来律师事务所律师。
海安县人民检察院以海检诉刑诉[2016]193号起诉书指控被告单位江苏比利公司、被告人凌运初犯假冒注册商某罪，本院曾于2016年7月1日立案受理。审理过程中，海安县人民检察院于2017年2月22日以海检诉刑追诉[2017]1号追加起诉决定书，追加指控被告单位江苏比利公司、被告人凌运初未经权利人许可，擅自在其生产的假冒“律动源C”产品上使用“猫头鹰标志”及“比利某伟”注册商某的事实。2017年5月19日，本院作出（2016）苏0621刑初279号刑事判决书。被告人凌运初不服，提出上诉。2017年11月30日，南通市中级人民法院作出（2017）苏06刑终156号刑事裁定书，裁定撤销原判决并发回本院重审。2017年12月18日，本院立案受理，依法另行组成合议庭，于2018年1月5日公开开庭进行了审理。海安县人民检察院指派检察员姜涛出庭支持公诉。被告单位江苏比利公司及其辩护人陈军、被告人凌运初及其辩护人张德华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海安县人民检察院起诉指控被告单位江苏比利公司、被告人凌运初于2014年初至2014年8月间，在未经商某权人深圳比利某伟营养饲料有限公司（以下简称深圳比利公司）授权的情况下，以江苏比利公司名义擅自生产假冒的“律动源C”产品，并向他人订购印有“律动源”、“猫头鹰标志”、“比利某伟”注册商某的包装袋10068条，使用该种包装袋灌装擅自生产的猪饲料合计106吨，销售金额合计人民币1272000元。公诉机关提供了标有“律动源”、“猫头鹰标志”、“比利某伟”注册商某的包装袋，销售合同、提货单，商某证书、工商注册资料，证人证言以及被告人凌运初的供述等证据证明指控的事实。公诉机关认为被告单位江苏比利公司、被告人凌运初的行为同时侵犯“律动源”、“猫头鹰标志”、“比利某伟”三个注册商某，构成假冒注册商某罪，提请本院依法判处。
庭审中，被告单位江苏比利公司对起诉指控的事实及罪名无异议。
被告人凌运初提出如下辩解意见：1、对起诉指控的事实确认，也是一直认罪的。2、我知道“律动源”为商某，不再坚持原审不知道“律动源”为商某的观点。3、犯罪的动机是为了稳定公司的业绩。4、本人对公司作出过突出贡献，行为发生于特定母子公司之间，尚未获得非法利益，初犯没有主观恶意，有自首情节，家庭经济因难，也没有再犯罪的可能，请求法院适用缓刑，并对罚金从有利于被告人家庭生活的角度判决。
被告单位江苏比利公司的辩护人陈军提出如下辩护意见：对起诉指控被告单位江苏比利公司构成假冒注册商某罪及事实没有异议，请求法院依法判决。
被告人凌运初的辩护人张德华提出如下辩护意见：1、对起诉指控的事实无异议，无意做无罪辩护，但这类案件尚无先例，理论上值得探讨。2、被告人凌运初非希望和放纵危害结果的发生，无犯罪直接故意。3、虽然合同约定的销售金额是12000元/吨，但实际结算的价格不是这么多，应按实际结算价格计算，而据被告人凌运初陈述实际平均结算价为6750元/吨。4、考虑到被告人凌运初与被害单位之间存在特殊利益关系，行为社会危害性较小，有自首情节，家庭生活困难，积极预交部分罚金等因素，请求对其适用缓刑。
经审理查明：被告单位江苏比利公司于2008年12月19日成立，系被害单位深圳比利公司的全资子公司。被告人凌运初于2011年1月至2014年9月担任江苏比利公司的总经理，具体负责江苏比利公司的生产、经营。在凌运初任职期间，江苏比利公司实行总经理负责制。深圳比利公司对子公司实行量化考核，考核结果与包括总经理在内的子公司管理层人员的收入挂钩。
2014年3月至2014年8月，江苏比利公司未经注册商某权人深圳比利公司许可，擅自生产标有“律动源”、“猫头鹰标志”及“比利某伟”商某的假冒“律动源C”猪饲料。江苏比利公司通过向深圳比利公司指定的包装袋生产企业温州晨光集团有限公司购买印有“律动源”、“猫头鹰标志”、“比利某伟”注册商某的包装袋10068条，并使用该种包装袋灌装其公司自行生产的假冒“律动源C”猪饲料，向四川省三台县小寨子畜牧科技有限公司（以下简称小寨子公司）、北川大禹羌山畜牧食品科技有限公司（以下简称大禹公司）等公司销售该猪饲料合计106吨，价值合计人民币1272000元。
江苏比利公司及深圳比利公司认为凌运初未经深圳比利公司许可，擅自生产、销售印有“律动源”、“猫头鹰标志”及“比利某伟”商某产品涉嫌犯罪，于2014年12月17日向公安机关报案，公安机关在向凌运初调查时，凌运初主动交代其在实际经营江苏比利公司期间，未经深圳比利公司许可，江苏比利公司擅自生产、销售印有“律动源”、“猫头鹰标志”及“比利某伟”标志的猪饲料并销售给小寨子公司、大禹公司的事实。2016年3月23日，公安机关对本案立案侦查。
案发后，从大禹公司等退回假冒“律动源C”猪饲料1807包，以及“律动源C”产品包装袋4753条，均暂存于溧阳比利某伟营养饲料有限公司临时仓库。
另查明，多年来，深圳比利公司坚持与其子公司签订商某使用许可合同，并出具产品授权书。2013年12月30日、2014年1月20日，其先后与江苏比利公司签订了商某使用许可合同，并出具产品授权书，明确深圳比利公司在2014年仅授权江苏比利公司可生产、销售“代乳王”、“妈咪妙”、“人工乳”等19种产品，并在其上使用“猫头鹰标志”商某及“比利某伟”商某；未授权江苏比利公司生产、销售“律动源”系列产品，更未授权其在擅自生产并销售的所谓“律动源C”产品上使用“猫头鹰标志”商某、“比利某伟”商某和“律动源”商某。深圳比利公司从未授权子公司生产“律动源”系列产品，并使用“律动源”商某，子公司对“律动源”系列产品只能从总公司进货并销售。
“律动源”系列产品系深圳比利公司的核心产品。江苏比利公司、凌运初并不知晓“律动源”产品配方，其是在对“代乳王”产品配方修改的基础上，生产的假冒“律动源C”。
江苏比利公司与温州晨光集团有限公司签订的包装袋购销合同上，注明的被包装产品名称为“代乳王”，而非“律动源C”。
案涉有关假冒“律动源C”的销售合同，由江苏比利公司与小寨子公司、大禹公司直接签订，合同上约定的价格均为12000元/吨，合同上所留汇款账号亦为江苏比利公司在中国农业银行海安开发区分理处所开设的账户。收货后，小寨子公司、大禹公司根据江苏比利公司的要求汇出货款，部分直接汇给江苏比利公司，部分经由浙江金华地区饲料经销商曹某（为避免总公司发现而寻找的代理人）的账户转汇给江苏比利公司。收到货款后，江苏比利公司再行与其四川饲料代理商王某核算，结算价格为六、七千元一吨，差额部分归王某。庭审中，凌运初承认：“货款由猪场直接打给江苏比利公司，再由我们将差价直接打给王某或者抵扣之前的其他货款”。
案涉退货的发生，对深圳比利公司在四川的业务造成了影响。
再查明，2013年10月，深圳比利公司的“BS-0-100B乳猪律动源”产品被授予“广东省名牌产品证书”，该证书上明确其注册商某为“律动源”。2013年12月，深圳比利公司曾刊印第27期比利某伟通讯，通迅中将上述“广东省名牌产品证书”编辑于第6页，通迅已发放200本给江苏比利公司。2013年12月16日，在深圳比利公司网页的“新闻中心”上，亦宣传公示了上述“广东省名牌产品证书”。
2013年11月14日，深圳比利公司曾召集总公司高管和包括凌运初在内的子公司负责人开会，并形成会议纪要。会议纪要共2页，纪要第1页记载了总公司法定代表人李某部分讲话内容，李某声明：“总部已经把可以下放生产的产品都下放各子公司生产了，没有下放的绝不可能生产，特别是总部赖于营利的专利产品。如律动源系列产品。它不但是专利产品，还是公司独立注册了商某的产品。各子公司绝不能生产”。参会人员均在会议纪要第2页签名。庭审中，凌运初放弃原审中对该证据的质疑，承认证据的真实性，并陈述其实质上知晓“律动源”为商某。
2016年7月6日，凌运初曾发微信给林某2（原深圳比利公司副总裁，负责生产和销售，其时已离职）。微信内容主要是：“早上好林总！”“起诉书已拿到了，面临判刑哦。罪与非罪无非两点：一是有主管同意，口头上表示同意过也行，能出面作证。或者第二，事先确实不知道‘律动源’是注册商某。我们虽然确实不知道律动源是注册商某，但口说无凭呀。这是检察院方面给的意见，他们和公安也都曾建议深圳公司内部协商处理不要司法追究，两败俱伤没有必要，但没有成功。”“请求您指教帮助！”林某2考虑事关重大，故未答应凌运初。
2018年1月2日，无锡市锡山区司法局出具的调查评估意见书中，认为对凌运初可适用非监禁刑。
上述事实，有公诉机关提供的下列并经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
（1）被告人凌运初的供述，证明江苏比利公司系深圳比利公司的全资子公司，其受聘担任江苏比利公司的总经理，全权负责江苏比利公司的经营管理。深圳比利公司未授权江苏比利公司生产“律动源C”产品，亦未授权其在“律动源C”产品上使用“猫头鹰标志”和“比利某伟”商某。为提高公司业绩，获得公司年底奖励，江苏比利公司未经深圳比利公司同意向他人定制了印有“律动源”、“猫头鹰标志”和“比利某伟”标志的包装袋1万余条，并按照自己制作的配方生产、销售了106吨的“律动源C”猪饲料，与四川的猪场签订销售合同，合同价格为每吨12000元。江苏比利公司以“代乳王”产品名称入账。江苏比利公司生产的“律动源C”猪饲料成本价仅为5000多元一吨，因四川养猪场退回37吨左右的“律动源C”猪饲料，故该产品的成本尚未收回。
（2）证人高某（系江苏比利公司财务经理）的证言，证明江苏比利公司系深圳比利公司的全资子公司，江苏比利公司在未经深圳比利公司许可情况下，向他人订购了10068条“律动源C”猪饲料的包装袋，并生产、销售“律动源C”猪饲料共计106吨，销售金额100多万元。公司订购“律动源C”猪饲料包装袋的成本以“代乳王”产品科目记账。
（3）证人宋某1（系江苏比利公司保管员）、习某（系江苏比利公司品控部经理）、张某1（系江苏比利公司采购员）的证言，证明2014年4、5月份，江苏比利公司购入“律动源C”猪饲料的包装袋，总经理凌运初下达配方，让江苏比利公司开始生产“律动源C”猪饲料，共计生产了两、三个批次。江苏比利公司是以“代乳王”产品的名义将“律动源C”猪饲料的生产成本登记入账。
（4）证人林某1（系温州晨光公司业务员）的证言以及书证塑料编织袋购销合同和声明，证明江苏比利公司向晨光公司订购了“律动源C”猪饲料包装袋10068条，因晨光公司也为深圳比利公司提供该包装袋，因此包装袋上的商某是一致的，但与凌运初签订的购销合同上写的是“代乳王”。其发现后，遂去找凌运初，凌运初向其出具承诺书，保证他在林某1处印制的“律动源C”猪饲料包装袋的行为与林某1无关。
（5）证人曹某（系浙江金华地区饲料经销商）的证言以及书证银行交易记录，证明被告人凌运初找其说，江苏比利公司有销售区域限制，想借助其的名义将饲料卖到四川，后来操作了4、5次，其将购货方支付的货款，汇到江苏比利公司账户上，其中2014年4月后共计汇款三次，共计675100元。
（6）证人王某（系四川饲料代理商）的证言，证明被告人凌运初告知其江苏比利公司能生产“律动源C”猪饲料，其帮凌运初向小寨子公司和大禹公司销售“律动源C”猪饲料100多吨，销售价是12000元/吨。江苏比利公司与其结算价格为六、七千元一吨，差额部分是其利润，销售货款是通过浙江曹某转给江苏比利公司的。后来那两家公司在使用时发现质量有问题，就不再要“律动源C”猪饲料，其将剩下的36吨左右的“律动源C”又退回给江苏比利公司。
（7）证人陈某1（系大禹公司采购部经理）的证言以及书证销售合同、订货单、发票、产品价格表、江苏比利公司的提货单等证据，证明经王某介绍，江苏比利公司分别与小寨子公司、大禹公司于2014年初，签订猪饲料的供货合同，其中江苏比利公司提供的“律动源C”猪饲料价格是12000元/吨，并于2014年4月—8月份向小寨子公司、大禹公司供应“律动源C”。后因“律动源C”质量有问题，猪的采食量下降等，其就提出退货，不再与江苏比利公司合作。
（8）书证商某注册证、转让证明及“律动源C”猪饲料包装袋及其照片，证明深圳比利公司依法享有“律动源”、“猫头鹰标志”、“比利某伟”的商某权。江苏比利公司自行灌装使用的包装袋上的“律动源”、“猫头鹰标志”、“比利某伟”商某与深圳比利公司的商某完全一致。
（9）书证商某使用许可合同及附件和证人安某的证言，证明深圳比利公司仅授权江苏比利公司可在“代乳王”、“妈咪妙”、“人工乳”等19种产品上使用“猫头鹰标志”商某及“比利某伟”商某，未授权江苏比利公司生产“律动源”系列产品并使用“律动源”商某，亦未授权其在“律动源C”产品上使用“猫头鹰标志”商某及“比利某伟”商某。
（10）书证会议签到表、会议纪要及会议议程，证明被告人凌运初参加2013年11月14日深圳比利公司会议，会议中明确“律动源”系列产品不仅仅是专利产品，而且是深圳比利公司的注册商某，绝不允许各子公司生产。
（11）证人李某、林某2、麦某、曾某、安某、赵某、陈某2、张某2的证言，均证明在2013年11月14日的会议中深圳比利公司总裁李某强调“律动源”是专利产品，也是注册商某，各子公司无权生产的会议内容。被告人凌运初参加了该会议。
（12）书证比利某伟通讯册、记账凭证及证人安某、林某2的证言，证明深圳比利公司2013年编写的通讯宣传手册影印了“律动源”系注册商某的产品证书，有200本通讯宣传手册分发给江苏比利公司。
（13）电子证据公司网站新闻中心网页及证人安某的证言，证明深圳比利公司曾于2013年12月16日在公司网站公示“律动源”系深圳比利公司的注册商某。
（14）手机微信记录的照片及证人林某2的证言，证明被告人凌运初曾于2016年7月6日向其发送微信，告知其将面临被判刑，罪与非罪无非两点，一是有主管同意生产“律动源”产品，能出面作证。二是事先确实不知道“律动源”是注册商某。林某2考虑事关重大，故未回复凌运初。
（15）书证2014年经营目标责任书及证人李某、麦某的证言，证明子公司完成销售业绩，总经理的奖金收入是相对丰厚的，被告人凌运初已因销售业绩高拿到了2012年、2013年的奖金。
（16）证人李某、安某、曾某、陈某1的证言，证明被告单位江苏比利公司擅自生产的“律动源C”猪饲料有质量问题，导致生猪腹泻、采食量下降。深圳比利公司在四川地区销售停滞。
（17）书证江苏比利公司工商信息、聘任书及劳动合同书，证明江苏比利公司于2008年12月19日成立，深圳比利公司系其唯一股东。深圳比利公司聘任凌运初担任江苏比利公司的总经理。
（18）书证发破案经过、询问笔录及控告书，证明本案的案发情况。
本院认为，本案的争议焦点主要在于子公司侵犯母公司商某权能否构成犯罪的理论争议问题；被告人凌运初原审提出其并不知晓“律动源”是注册商某，不具备构成假冒注册商某罪主观要件的辩解及辩护意见问题；被告人凌运初的辩护人张德华提出犯罪数额应以6750元/吨的价格计算的辩护意见问题。
关于子公司侵犯母公司商某权能否构成犯罪的理论争议问题。尽管被告人凌运初的辩护人张德华提出，本案无先例，理论上存在争议，但其观点难以成立。一个行为是否能作为犯罪评判，关键看其是否存在社会危害性、刑事违法性、与刑法原则的吻合性以及行为人能否获得实质利益。应该说，案涉假冒注册商某行为以犯罪追究，符合我国现行法律的规定。其理由如下：一是从有无严重社会危害性出发。行为具有严重的社会危害性是犯罪的本质特征。一个人的行为，如果对社会没有危害，或者对社会的危害程度轻微，就不构成犯罪；只有行为的社会危害性达到严重程度，才可能构成犯罪。所谓行为的社会危害性，指行为对我国社会关系造成实际危害或现实威胁。行为的社会危害性及其程度，是与社会的政治经济形势紧密相联系的，某种行为原来没有社会危害性或社会危害性不严重，由于形势的变化，会随之变得具有严重的社会危害性而作为犯罪加以调整。在市场经济条件下，知识产权保护是推动一个国家经济持续发展的核心动力，侵犯知识产权会破坏正常的社会主义市场经济秩序，达到一定程度后，会产生严重的社会危害性。本案中，被告单位江苏比利公司、被告人凌运初在假冒“律动源”产品外包装上使用他人合法商某，不仅欺骗了购买用户，造成生猪食用后的不良反应，而且影响被害单位深圳比利公司在四川省业务的开展，潜在性损害难以估算，破坏了市场诚信准则。不言而喻，其具有严重的社会危害性。二是从是否构成刑事违法性分析。所谓刑事违法性，指违反刑法条文中所包含的刑法规范，也就是说，行为符合刑法规定的犯罪构成。我国刑法坚持主客观相统一的原则，认为对刑事违法性的认定，必须坚持主客观的统一。只有行为人的行为客观上是违法的，行为人有责任能力和故意或过失，才能谈到行为的刑事违法性。我国刑法理论通说认为，犯罪构成的一般要件包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面等四个方面的要件，且四个要件必须同时具备。从本案看，不仅被告单位和被告人的案涉行为破坏市场经济秩序这一客体，而且其作为具有刑事责任能力的主体积极展开假冒行为，并在大量证据面前，从不承认主观上知晓“律动源”为商某，转为确认其知晓“律动源”商某情况，从而构成犯罪的四个要件已全部具备。三是从是否符合适用刑法人人平等原则比照。适用刑法人人平等原则，指对实施了犯罪行为的人，在适用刑法上，不分种族、性别、职业、地位、出身、财产状况，一律依照刑法的规定，同等地追究刑事责任。该原则要求在定罪上平等、在量刑上平等、在行刑上平等。当然，首先是定罪上平等，即行为符合刑法规定的某一犯罪，不论行为人的出身、地位、财产状况如何，都应依照法律条文的规定平等地定罪。在具体比照时，还应考虑“举重以明轻、举轻以明某”的司法规则。从知识产权审判实务来看，许多仿冒行为来自企业内部人员或离职人员，他们对企业的商业秘密比外人更了解、更熟悉，其仿冒行为往往会产生更大的破坏。子公司与母公司之间的关系具有一定的“内部性”特征，子公司对母公司情况要比外人熟悉得多，对权利的侵犯反而更加切中要害点。如对子公司侵犯母公司知识产权的行为放弃刑事调整，而对外人相对较轻的行为却进行刑事调整，明显违反“举重以明轻、举轻以明某”规则，形成适用刑法的不平等，一定意义上无异于放纵犯罪。四是从是否违反罪刑法定原则研判。罪刑法定原则，指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文规定的原则。罪刑法定原则主要包括排斥习惯法、刑法无溯及效力、禁止绝对的不确定刑和禁止类推等内容。其中，核心要义为禁止类推。类推是对刑罚没有明文规定的犯罪的行为，比照分则中同它最相类似的条文定罪判刑的制度。这可能导致法官随意适用法律，侵害公民的自由权利。《中华人民共和国刑法》第213条、第220条规定，未经注册商某所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商某相同的商某，情节严重的，构成假冒注册商某罪；单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。刑法的明文规定表明，假冒注册商某构成犯罪有刑法的预先规定，不存在违反罪刑法定原则问题。立法技术上而言，立法往往具有一定的超前性，可以将尚未发生而可能发生的情况列入调整的范围，甚至将个别鲜有发生的情况也纳入了调整范畴，以致出现了沉睡条款。然而，沉睡条款也有被激活的可能，一旦有案例发生，其仍然是根据罪刑法定原则，对照刑法分则条文直接适用，而非根据类推定罪量刑。没有先例或者鲜有先例，不等于既定法律规定不可适用。况且，根据现行法律规定，侵犯一个商某销售金额达到25万元，侵犯二个商某销售金额达到15万元，都构成情节特别严重，而案涉行为的销售金额超过100万元，早就超过情节特别严重的最低标准，如不追究有违法律底线。五是从子公司及其人员能否获取实质利益考量。一般情况下，主观上只考虑故意或者过失，行为目的并不影响犯罪的认定，但在一定情形下，对构成此罪与彼罪还是产生一定的作用。说到底，假冒注册商某行为毕竟侵犯的是被害人商某，如果子公司侵犯母公司的注册商某，但获取的利益全部归母公司所有，而子公司及其责任人毫无利益可言，此时以侵犯母公司注册商某权追究刑事责任自然不妥。此种情形下，即便要追究刑事责任，也应考虑其他罪名，如生产销售伪劣商品罪等。哲学角度上，内外具有相对性，与外人相比，子公司与母公司存在一定“内部性”，但在民法上二者是两个独立的法人。通常，投资人与其投资公司的利益并不具有完全的同一性，公司与其工作人员亦非具有利益的完全同一性。子公司及其人员存在独立利益，并可从对母公司权利的侵权甚至犯罪中获取利益的，其也应像他人一样承担侵权、犯罪责任。从本案当事人陈述的情况看，不仅子公司总经理30%的年薪被母公司列入考核，不完成指标会被取消，而且完成指标的，子公司税后净利润的一定比例（10%或20%）纳入考核，子公司总经理享受其中的一半。可见，案涉子公司及其管理层能从假冒母公司注册商某中获取利益，对其适用假冒注册商某罪定罪量刑具有合理性。概括言之，母子公司关系不应成为子公司构成假冒注册商某罪的阻却条件，即对子公司侵犯母公司商某权情节严重的行为，通常情形下适用假冒注册商某罪予以调整，在理论和实践上均无争议。因而，被告人凌运初的辩护人张德华所述，本案没有先例，理论上存在争议的观点，缺乏理论和法律依据。
关于被告人凌运初原审提出其并不知晓“律动源”是注册商某，不具备构成假冒注册商某罪主观要件的辩解及辩护意见问题。本院认为，在现代刑事诉讼规则上，重证据而不轻信口供，主观方面有其特殊性，主要应依据证据而推定。也就是说，“明知”不要求行为人表示自己思想上已明确知道注册商某而假冒，只要行为人应当知道所生产销售的商品是假冒注册商某的商品即可。“应当知道”可从商某的品牌知名度、行为人对该种商品的认知程度和假冒注册商某商品的包装、交易、结算方式等方面加以综合判断。尽管被告人凌运初在重审中改变了供词，承认知晓“律动源”为商某，但从理论和实务上仍有厘清之必要，以避免强行改变口供之争议。从本案现有证据来看，即便被告人凌运初不改变供述，亦可推定被告人凌运初“明知”“律动源”为注册商某。其理由如下：第一，被告人凌运初为子公司总经理，应列入企业高管范围，其对总公司核心产品的商某情况不了解，不符合社会生活常理。第二，相关“律动源”产品于2013年10月被授予“广东省名牌产品证书”后，深圳比利公司通过其网页、通讯手册在其后相应时间段进行宣传，与工作常态相符，且被告人凌运初不否认被告单位江苏比利公司收到相关通讯手册，难以认定系案发后运用技术“添补”。网页、通讯上均载入了上述“广东省名牌产品证书”，而证书上都清楚注明“律动源”为注册商某，被告人凌运初一点不关注亦不符合常理。第三，被告人凌运初承认参加过前述2013年11月14日的会议并在会议纪要第2页签名，而根据会议纪要记载，总公司法定代表人李某曾在会议上强调过“律动源”为注册商某。企业行为并非司法机关办案，仅要求参会人员在会议纪要最后一页签名非个别现象，且被告人凌运初承认参会人员均未在会议纪要第1页签过名。同时，作为总公司负责人对核心产品反复强调，并不违反管理常态。况且，其他参会人员作证时称，李某不仅在这次会议上强调过，而且平时多次讲过类似话题。第四，被告人凌运初曾在法院原审阶段请求已离职的深圳比利公司前副总林某2帮助其作伪证，相关微信内容可侧面反映，所谓是否“明知”注册商某，只是其对法律规则知悉后的应对“辩技”。第五，从与被告人凌运初身份类似人员所作证词来分析，其应知晓“律动源”为注册商某，除非有证据证明其存在特殊性。案涉与被告人凌运初身份类似人员普遍证明，他们知晓“律动源”为注册商某。而本案现有证据并不能显示被告人凌运初有异类于他人的情况，其相关辩解难以肯定。第六，尽管我国刑事诉讼上实行排除合理怀疑规则，但其本质上仍然强调证据“充分”而非“齐全”。本案中，公诉机关有关被告人凌运初是否知晓“律动源”为注册商某的举证已形成体系，达到了充分性要求，不应过于苛刻。否则，理论上就不应存在“零口供”案件。第七，被告人凌运初重审中改变了原先不明知的辩解，明确承认其知晓“律动源”为商某，进一步印证了上述析判之正确性。退一步而言，即便对被告人凌运初是否明知“律师源”为注册商某有争议，但其明知“猫头鹰标志”及“比利某伟”是注册商某，仍在假冒的“律动源C”产品上作为外包装标识使用，其假冒注册商某罪的犯罪故意同样构成。被告人凌运初明知“律师源”、“猫头鹰标志”及“比利某伟”为注册商某，仍积极通过其行为在假冒产品上予以使用，主观上理应认定为直接故意。被告人凌运初的辩护人张德华所称其为非直接故意的辩解意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
关于被告人凌运初的辩护人张德华提出犯罪数额应以6750元/吨的价格计算的辩护意见问题。一个行为能否被作为犯罪追责，关键看其社会危害性的大小，而社会危害性自然是指对外产生的影响。从本案证人高某、王某、陈某1等人的证言及江苏比利公司销售合同、提货单等情况来看，应将案涉销售金额认定为12000元/吨而非6750元/吨。其理由如下：其一，案涉销售合同由被告单位江苏比利公司与小寨子公司、大禹公司直接签订，而非与四川饲料代理商王某签订，合同约定的销售价格为12000元/吨，也就是对社会的销售价格为12000元/吨，同样也反映了其对社会产生的实际影响。其二，小寨子公司、大禹公司是按当事人约定将货款直接打给被告单位江苏比利公司，或经江苏比利公司的代理人转汇江苏比利公司，而非经四川饲料代理商王某扣款后再汇给江苏比利公司或其代理人。本院特别注意到，被告人凌运初本人亦始终确认：“货款由猪场直接打给江苏比利公司，再由我们将差价直接打给王某或者抵扣之前的其他货款”。其三，小寨子公司、大禹公司是按合同价12000元/吨汇款给江苏比利公司或代理人的，而非按6750元/吨汇款。其四，换一角度分析，如案涉行为构成共同犯罪，销售金额亦应以总数额确定。其五，签订销售合同并将货物发送至买方后，即应认定构成犯罪既遂，并在此基础上计算犯罪金额。根据被告单位江苏比利公司的提货单，其已实际生产并销售假冒注册商某的“律动源C”猪饲料106吨，非法经营数额为1272000元。至于该产品的货款是否全部回笼，是否存在退货，均不影响对被告单位及被告人的定罪量刑。本院对该点辩护意见不予采纳。
综上，被告单位江苏比利公司未经注册商某所有人深圳比利公司的许可，在同一种猪饲料商品上使用与权利人深圳比利公司“律动源”、“猫头鹰标志”及“比利某伟”注册商某相同的商某，情节特别严重，其行为构成假冒注册商某罪。被告人凌运初作为被告单位江苏比利公司直接负责的主管人员，其行为亦应依法构成假冒注册商某罪。被告单位江苏比利公司、被告人凌运初在公安机关尚未采取强制措施前，主动交代犯罪事实，视为自首，依法可对被告单位江苏比利公司及被告人凌运初从轻或者减轻处罚。庭审中，被告单位江苏比利公司认罪态度较好，被告人凌运初能如实供述自己的罪行，均可酌情从轻处罚。由此，对被告单位江苏比利公司及被告人凌运初适用减轻处罚。综合考量被告人凌运初的犯罪情节、自首情况、悔罪表现以及监管条件等，对其可适用缓刑。
据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第七十二条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第一条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条之规定，判决如下：
一、被告单位江苏比利美英伟营养饲料有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币六十四万元。
被告人凌运初犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六十四万元（已缴纳十万元）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
（上述被告单位及被告人尚未缴纳的罚金于本判决发生法律效力后一个月内缴纳）
二、暂存于溧阳比利美英伟营养饲料有限公司的假冒“律动源C”猪饲料以及包装袋均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 钱 军
代理审判员 殷莉莉
人民陪审员 陈麒名
二〇一八年一月十九日
见习书记员 陆志宏
附：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第六十七条第一、三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一、三款对于被判拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得在十万元以上的。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。
《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
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