安徽省灵璧县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)皖1323刑初366号
公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。
被告人司某，男，1973年11月30日出生于安徽省灵璧县，公民身份号码3422241973********，汉族，初中文化，农民，住灵璧县娄庄镇长集村后司组。因涉嫌犯赌博罪于2013年1月9日主动到灵璧县公安局娄庄派出所投案，同日被该局刑事拘留，同日被该局变更为取保候审，2016年7月28日被本院取保候审。
灵璧县人民检察院以灵检刑诉〔2015〕567号起诉书指控被告人司某犯开设赌场罪，于2016年7月27日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2016年8月24日、8月29公开开庭审理了本案。灵璧县人民检察院指派代理检察员田恒志、解为见出庭支持公诉，被告人司某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
灵璧县人民检察院指控：2012年春季至12月份，被告人司某在灵璧县娄庄镇长集村家中，多次组织他人赌博。2012年11月30日、12月1日被告人司某在家中组织刘洋、孙念永、秦怀林等人赌博，累计赌资76800元，被告人司某抽头渔利6000元。公诉机关针对指控，当庭出示了相关书证，勘验、检查笔录，证人证言，被告人供述等证据，认为被告人司某在家中开设赌场，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪，提请本院依法判处。
被告人司某对公诉机关指控其犯开设赌场罪的事实和罪名没有意见。
经审理查明：被告人司某于2012年春天的一天，8、9月份的一天，11月30日、12月1日，分别在灵璧县娄庄镇长集村后司组其家中二楼一房间内，组织吴刚健、顾高杰、刘洋、孙念永、秦怀林、张元刚、司大川等人用扑克牌推十点半，推牌九，累计赌资约70000余元。被告人司某共抽头渔利6000元。
案发后被告人司某将赌具牌九9张交至灵璧县公安局娄庄派出所。
2013年1月9日，被告人司某主动到灵璧县公安局娄庄派出所投案。
2013年1月9日，被告人司某向灵璧县公安局娄庄派出所退出全部违法所得。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证
（一）灵璧县公安局娄庄派出所出具的《人口信息表》证明，被告人司某的姓名、年龄、住址等自然状况。
（二）灵璧县公安局娄庄派出所出具的《归案情况说明》证明，被告人司某投案的时间、地点及经过等情况。
（三）灵璧县公安局娄庄派出所出具的《前科记录证明》证明，被告人司某无违法犯罪前科。
（四）灵璧县公安局娄庄派出所出具的《安徽省政府非税收入专用收据》证明，被告人司某退违法所得的情况。
二、勘验、检查认笔录
（一）现场勘验笔录、现场图证明，被告人司某聚众赌博的具体方位等情况。
（二）当庭出示案发现场及被告人司某交至灵璧县公安局娄庄派出所的赌具牌九9张的刑事照片，经被告人司某辨认无误。
三、证人证言
（一）刘洋证言证明，他共在司某家赌博三次。第一次是是与顾高杰、司大川、吴刚健一起赌的，先是玩的麻将，后用扑克牌推十点半，吴刚健输了1000多元现金，后又从他和顾高杰、司大川处共借12000元也输掉了。他赢了3400元钱；第二次是与孙念永、张元刚、司某、及大店一个卖粮食的人（秦怀林）一起推牌九，秦怀林输了37000元，他赢了31000元钱（司某替秦怀林还15000元，另15000元抵扣他原借司某的钱了）；第三次是与秦怀林、孙念永及孙念永带来的人推的牌九，他赢了2600元现金，秦怀林欠账7000元，该7000元欠账也转到司某身上。他们三次赌博都是在司某家二楼上赌的，牌九是司某提供的。他共给司某5000元喜面钱。
（二）孙念永证言证明，他共在司某家二楼赌博两次。第一次是与刘洋、张元刚、司某推的牌九，期间一个大店的人（秦怀林）来向司某要小麦款，也参与赌的，秦怀林共输了30000多元钱。他输了几百元钱，张元刚赢了1000多元，刘洋赢的都是帐。第二次，是在第一次之后的第二天，刘洋打他电话说，秦怀林来了，找他们玩牌，让他去玩。他把一个固镇收粮食的人也带到司某家，四个人一起推的牌九，他赢了1000多元。他们玩的牌九是司某提供的。
（三）秦怀林证言证明，2012年10月份，他两次卖给司某小麦，司某给他打了两张欠条，共欠他小麦款49280元。同年11月30日他到司某家拿卖小麦款，在司某家二楼见有两个男的，桌子上有牌九，司某让他一起推牌九，他说有事不愿意玩，司某拿一把钱，给那个两个男的一人3000元，一人1000元，说还有3000元留他和司某。后他就参与推牌九了。当天他输了37000元。后他用司某欠他的小麦款49280元欠条与司某抵了帐。12月1日，他打司某电话问有没有人打牌，司某说有，他就到司某家推牌九，还是11月30日玩牌的几个人，他共输了23800元，还欠7000元的帐。
（四）吴刚健证言证明，他在司某家二楼一房间内赌博两次。第一次是他和顾高杰、司大川、毛蛋（刘洋）在司某家吃晚饭，他们与司某一起用扑克牌推十点半，当天晚上他自己身上2600元现金输完了，后又从司某身上借9000元，从顾高杰身上借3000元，从刘洋身上借4000元，从司大川身上借5000元，合计21000元，都输完了。第二次是阴历9月份的一天晚上，司某找他和李建、张凯阳、顾高杰、王洪耀用扑克牌推十点半，他输了1000元钱，又从司某身上借了11000元，也输完了，还欠王洪耀9000元，就不来了。因他给司某开车，他借的钱都被司某揽过去，然后由司某从他的工资里扣。
（五）张元刚证言证明，2012年11、12月份的一天下午，他和孙念永、刘洋、司某在司某家推牌九，期间大店一个姓秦的（秦怀林）找司某要粮食款，司某就问姓秦怀林可玩，后秦怀林参与玩，期间司某下楼收粮食了，司某当时拿了5000元钱给秦怀林。他们一直玩到天快黑。他赢了1000多元，刘洋赢了30000元左右，秦怀林输了30000多元。
（六）司大川证言证明，2012年春天的一天晚上，司某家的驾驶员吴刚健打他电话让他到司某家玩牌，他到司某家二楼见还有刘洋、顾高杰，他们四个人就在一起用扑克牌推十点半。当天是吴刚健输的，他赢了3000元。他赢吴刚健的钱，因司某手中有吴刚健的工资，说好由司某还，但一直没还。
四、被告人供述
司某供述证明，他共组织人在他家赌博四次。第一次是2012年春天的一天晚上，他的驾驶员吴刚健、司大川、刘洋（毛蛋）、顾高杰等七八个人在他家一楼吃饭，其中吴刚健、司大川、刘洋、顾高杰吃完饭到他家二楼用扑克牌推十点半，后他也到二楼参与推了。当晚，吴刚健从刘洋、顾高杰、司大川身上共借12000元钱，事后他将该钱替吴刚健还上了，吴刚健同意从工资里扣。第二次是2012年8、9月份的一天，他接了一辆新车，心里高兴，就让吴刚健、张凯阳、顾高杰、王洪耀、顾怀伟等人在他家吃饭，吃完饭就到他家二楼用扑克牌推十点半，当时吴刚健、李建、王洪耀身上没有钱，他就每人给了1000元钱，他专门记账，揭锅时每人给他50元喜面钱。吴刚健、顾高杰、李建、王洪耀从晚上八九点钟一直推到第二天天快亮时才结束。吴刚健、顾高杰输钱，他得到五六百元的喜面钱。第三次是2012年11月30日下午，他与刘洋、小卡（孙念永）、张元刚在他家二楼推牌九，刚开始，大店秦怀林到他家要小麦款，他问秦怀林可玩，秦怀林说要玩就玩大的，并说身上没有带钱，他就说他身上有5000元钱，秦怀林就参与玩了。天快黑的时候，秦怀林共输了37000元，并用他欠秦怀林的小麦款抵的帐。第四次是2012年12月1日上午，秦怀林到他家让他找人推牌九，他就打电话给刘洋，刘洋找的孙念永，孙念永又带一个人到他家楼上推牌九，中午在他家吃的午饭，下午接着玩到天快黑的时候，秦怀林说输了20000元现金，还欠刘洋7000元赌债，刘洋不让秦怀林走，秦怀林让他担保，他就同意秦怀林欠刘洋的钱从刘洋欠他的钱中扣除。在他家赌博，赌具牌九、扑克牌都是他提供的，谁要是揭锅赢钱，就根据赢得钱数给他50或100元的好处，他共收到1000多元的好处费。另外刘洋赢钱，私下给他两次喜面钱，共5000元。
关于公诉机关指控被告人司某的行为构成开设赌场罪。经查，被告人司某组织刘洋、吴刚健、孙念永、秦怀林等人在其家中二楼多次赌博的事实清楚，但赌博的场所是临时性的，不具有稳定性，且被告人司某对该赌场亦没有实施管理。本院认为，被告人司某的行为不符合开设赌场罪的构成要件，但被告人司某组织三人以上赌博，赌资数额累计达到50000元以上，抽头渔利数额累计达到5000元以上，属于聚众赌博，应构成赌博罪。故公诉机关该指控，本院不予支持。
本院认为：被告人司某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人司某犯罪事实存在，但罪名不当，应予以纠正。被告人司某案发后能主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人司某案发后积极退出违法所得，酌情予以从轻处罚。根据本案的事实、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第三十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、被告人司某犯赌博罪，判处管制一年，并处罚金人民币一万元。
（管制刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前，先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。罚金已缴纳）。
二、被告人司某已退违法所得及赌具牌九9张，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 徐 萍
审 判 员 卓 艳
人民陪审员 唐艳秋
二〇一六年九月十三日
书 记 员 李成章
书 记 员 王振坤
附：本案相关的法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第三十八条第一款管制的期限，为三个月以上二年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；