浙江省桐乡市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）嘉桐民初字第2046号
原告：中信银行股份有限公司嘉兴桐乡支行。
负责人：潘兴华。
委托代理人：朱夷平。
被告：上海外高桥建筑安装发展公司。
法定代表人：廖渠勤。
委托代理人：史济万。
委托代理人：尤宏波。
被告：浙江宏展新材料有限公司。
诉讼代表人：沈金华。
委托代理人：袁建勋。
原告中信银行股份有限公司嘉兴桐乡支行与被告上海外高桥建筑安装发展公司（以下简称上海外高桥公司）、浙江宏展新材料有限公司（以下简称浙江宏展公司）第三人撤销之诉纠纷一案，原告于2013年7月29日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员张亮适用简易程序进行审理。诉讼中，原告以本案被告浙江宏展公司已进入破产清算程序为由，向本院申请中止案件审理，经审查，本院认为该申请符合有关法律规定，故裁定本案中止诉讼。后因案情复杂，故本案于2014年8月12日转为普通程序，并依法组成合议庭，于2014年10月20日公开开庭进行了审理。原告委托代理人朱夷平，被告上海外高桥公司委托代理人史济万、尤宏波，被告浙江宏展公司委托代理人袁建勋到庭参加诉讼；被告上海外高桥公司申请的证人刘某甲、张某甲、张某乙出庭陈述。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告起诉称，被告浙江宏展公司位于桐乡市梧桐工业区内的国有土地使用证号为［桐国用（2010）第04677号］的1#车间、2#车间、3#车间和配电房等附属工程由被告上海外高桥公司建造。被告浙江宏展公司为此向原告申请抵押担保借款，原告要求被告上海外高桥公司作出放弃对上述工程享有工程款优先受偿权的承诺。被告上海外高桥公司于2012年9月5日向原告出具承诺书，承诺：“同意将该在建工程的优先受偿权置于贵行抵押担保的债权之后”。所以，该民事调解书所确认的被告上海外高桥公司对上述工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的调解协议内容，侵害了原告的合法权利，应予撤销。况且，被告上海外高桥公司主张享有优先受偿权的诉讼是在2013年5月7日提出，而上述工程早在2011年6月30日前已实际竣工，并已由被告上海外高桥公司交付被告浙江宏展公司投入实际使用。根据最高人民法院“关于建设工程价款优先受偿权问题的批复”第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。而被告上海外高桥公司与被告浙江宏展公司的《建设工程施工合同》约定的竣工期限是2011年6月30日，早已超过六个月的期限，被告上海外高桥公司已丧失优先受偿权。因此，该民事调解书所确定的被告上海外高桥公司对上述工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的调解协议内容违反了法律规定，该调解协议内容也应予以撤销。现请求判令：撤销桐乡市人民法院（2013）嘉桐民初字第1080号民事调解书所确认的被告上海外高桥公司享有对被告浙江宏展公司的车间（厂房）及附属工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利。
被告上海外高桥公司答辩称，一、原告在本案中伪造证据，将被告上海外高桥公司于2011年3月11日为原告提供的承诺书中的日期篡改为2012年9月5日，故原告出示的承诺书不应被认定，并应追究原告伪造证据、虚假诉讼的相关责任；二、被告上海外高桥公司于2011年3月11日让渡给原告的优先受偿权的期限为一年，故在原告提起本案诉讼时，其受让的优先受偿权早已过期；三、案涉厂房工程的主体工程于2011年6月30日竣工，但全部工程竣工是在2013年1月，而被告上海外高桥公司对被告浙江宏展公司提起诉讼则在2013年5月，故被告上海外高桥公司未超过主张建设工程优先受偿权的6个月期限。综上，请求驳回原告诉请。
被告浙江宏展公司答辩称，一、对原告的诉请无异议；二、经被告浙江宏展公司的破产管理人委托有资质的工程咨询公司对案涉工程进行的审计，确定该工程总价款应为35982100元，与（2013）嘉桐民初字第1080号民事调解书中所载案涉工程总价款42987800元相比少了7000000元，并且被告浙江宏展公司实际已付给被告上海外高桥公司工程款共计45566000元，已远超案涉工程结算款，故被告浙江宏展公司并不欠被告上海外高桥公司工程款。所以，（2013）嘉桐民初字第1080号民事调解书的内容不真实，请求法院查明事实，撤销前述调解书，并对真实的工程款数额以及被告浙江宏展公司实际支付给被告上海外高桥公司的工程款予以确认。
针对自己的主张，原告提供了下列证据：
一、承诺函（复印件）1份，证明被告上海外高桥公司承诺将其对被告浙江宏展公司所享有的案涉工程优先受偿权置于原告抵押权之后。
二、情况说明1份，证明案涉工程已于2011年6月30日竣工并实际交付被告浙江宏展公司使用。
三、异议书1份，证明因被告上海外高桥公司要求享有优先受偿权违背了法律规定，故原告提出了执行异议。
四、公证书（复印件）1份，证明被告浙江宏展公司的在建工程已全部抵押给了原告。
五、支付凭证若干（复印件）、汇票使用查询结果单6份，证明被告上海外高桥公司已收到被告浙江宏展公司以工程款名义支付的80170000元，其中被告浙江宏展公司通过利展纺织（浙江）有限公司以汇票形式支付给被告上海外高桥公司共计44800000元。
六、民事调解书、申请执行书（均系复印件）各1份，证明该民事调解书中的内容不合法，也违背了相关事实，故原告提起本案诉讼。
七、社保缴费人数表1份、企业财务信息采集表12份、自主支付申请书2份、银行电汇凭证（回单）（复印件）4份，证明自2011年1月起，被告浙江宏展公司就已录用相当数量的工人开始生产，并实际使用建筑物，因此所有工程均已交付。
被告上海外高桥公司质证意见：证据一，真实性、合法性、关联性均有异议，该证据的标点符号、文字内容均与被告上海外高桥公司在2011年3月12日出具的承诺书一致，因此该证据是原告为提起本案诉讼而对被告上海外高桥公司在2011年3月11日就（2011）信银杭嘉桐最抵字第zd0008号《最高额抵押合同》所出具的承诺函进行私自添加形成的伪证。证据二，系原告在本案起诉前通过桐乡市梧桐街道经济发展服务中心找到被告浙江宏展公司当时的新负责人陈雪华，并要求其在打印好的材料上加盖公章，但陈雪华对涉案建设工程合同的履行情况并不知情，所以该证据不能证明原告起诉的相关情况。证据三，真实性没有异议，但是原告向法院提出该异议书时尚未就本案提起诉讼，同时，该异议书中已载明，被告浙江宏展公司向原告申请借款时，被告上海外高桥公司已经向原告作出承诺，而被告浙江宏展公司与原告签订（2011）信银杭嘉桐最抵字第zd0008号《最高额抵押合同》的时间为2011年3月16日，因此，承诺函的真实出具时间是2011年3月11日，而非原告所称的2012年9月5日。证据四，真实性没有异议，但该证据并非原告在本案起诉时主动提出，而是被告上海外高桥公司发现原告篡改承诺函之后向桐乡市法院申请调取所得，且按该公证书所载，最高额抵押合同的签订时间是2012年5月31日，这比原告所提供的承诺函复印件中载明的时间滞后了3个多月，故原告该行为应被认定为出具伪证的行为。证据五，真实性没有异议，但原告提供给被告上海外高桥公司的是43笔款项，其中被告浙江宏展公司通过银行转账支付19820000元，通过承兑汇票支付4980000元，通过往来账支付5000000元，被告上海外高桥公司合计收到29800000元，其余款项被告上海外高桥公司均未收到；嘉兴银行的汇票款项只是由被告上海外高桥公司背书转账，均未进入其账户，也无被告上海外高桥公司的项目经理签字确认，而其他款项已全部付至被告上海外高桥公司的账户并经被告上海外高桥公司的项目经理签字确认。证据六，真实性均无异议，但被告上海外高桥公司在提起该案诉讼时既不知道被告浙江宏展公司之后可能破产，也不知道原告会提起本案诉讼，且被告上海外高桥公司申请案件执行也先于原告提出异议及提起本案诉讼。证据七，对真实性不发表意见，实际是利展纺织（浙江）有限公司借被告浙江宏展公司的名义进行生产试加工，包括招聘工人、缴纳税费、开票等，但不能证明被告浙江宏展公司已经实际使用案涉工程厂房。
被告浙江宏展公司质证意见：证据一，如果公章真实，则无异议，但其对承诺函的形成过程不清楚。证据二、三、四、五，真实性均无异议，但证据五的支付凭证中有一份金额为646000元的往来款票据，该款项是被告浙江宏展公司交给桐乡市建设局的建设项目欠薪保证金，并未包括在被告上海外高桥公司自认的29800000元中，但已由被告上海外高桥公司于2013年1月30日领取；而被告浙江宏展公司已转账给被告上海外高桥公司共计89720000元，扣除汇票使用查询结果单中最后持票人系利展纺织（浙江）有限公司的汇票金额计44800000元后为44920000元，再加上被告上海外高桥公司领取的646000元欠薪保证金，被告浙江宏展公司实际共支付被告上海外高桥公司工程款合计45566000元。证据六中，对民事调解书本身无异议，但是，被告浙江宏展公司支付的工程款金额远不止29800000元，工程结算金额也不应为42987800元，且未包括被告上海外高桥公司已领取的646000元欠薪保证金，另外，该案起止期间，被告浙江宏展公司已经资不抵债，同时，该民事调解书第二页中也载明：被告上海外高桥公司系于审理中补充举证进而增加优先受偿权的诉请，这说明被告上海外高桥公司在刚开始起诉时并没有主张优先权，其诉讼目的是为了侵犯其他债权人的合法权益，因此存在虚假诉讼的可能；而申请执行书依附于民事调解书，民事调解书中的金额错误，故申请执行书也错误。证据七，对企业财务信息采集表、自主支付申请书没有异议，被告浙江宏展公司加工的是半成品，主要供应对象即为利展纺织（浙江）有限公司，所以被告浙江宏展公司系独立生产。
针对自己的答辩理由，被告上海外高桥公司提供了下列证据：
一、公证书1份，证明被告上海外高桥公司因被告浙江宏展公司的要求于2011年3月12日作出承诺函。
二、最高额抵押合同、印铸刻字准许证、关于启用印章的通知、报刊（复印件）各1份，证明被告上海外高桥公司是针对被告浙江宏展公司向原告申请该最高额抵押而作出承诺函，因此承诺函作出的准确时间为2011年3月16日前，而原告提供的承诺函中所载时间虚假。
三、异议书（复印件）、民事起诉状副本各1份，证明在被告浙江宏展公司向原告申请贷款之前，原告即已取得被告上海外高桥公司的承诺函，而原告向法院主张对被告浙江宏展公司的优先受偿权的时间为2013年6月21日、7月25日，因此到原告提起本案诉讼时，被告上海外高桥公司对原告放弃优先受偿权的一年期限已过。
四、建设工程施工合同、补充合同各1份，证明二被告在该合同中约定的工程范围除了主体工程外，还包括附属工程，且合同采用的是可调价格，而非固定价格。
五、竣工验收结算及付款协议书1份，证明案涉全部工程于2013年1月31日完成竣工验收，结算价格为42987800元，被告浙江宏展公司在签订该协议书时已向被告上海外高桥公司付款29800000元。
六、受理案件通知书1份，证明被告上海外高桥公司起诉被告浙江宏展公司主张工程欠款的时间为2013年5月7日，并未超过6个月的法定时间，可以主张优先受偿权。
七、桐乡宏展工程款分析明细表1份、往来款凭证（复印件）43份，证明被告浙江宏展公司向被告上海外高桥公司付款的总金额为29800000元。
八、宏展厂房及附属工程结算书、收条、结算费用汇总表各1份，证明二被告就截止于2011年6月15日已完成部分工程进行结算，双方确认结算工程造价为42987800元。
九、公证书、付款明细（复印件）各1份，证明截至2011年5月30日，被告浙江宏展公司支付被告上海外高桥公司工程款26500000元，截至2012年1月19日，被告浙江宏展公司共支付被告上海外高桥公司工程款29800000元。
十、付款及发票对账明细1份，证明二被告对账后，被告浙江宏展公司实际支付被告上海外高桥公司工程款29800000元。
十一、银行查询单（复印件）3份，证明被告上海外高桥公司经被告浙江宏展公司要求将8030000元通过汇票背书给浙江安利复合材料有限公司，但被告上海外高桥公司与浙江安利复合材料有限公司并无业务往来，而被告浙江宏展公司则与浙江安利复合材料有限公司存在业务往来。
十二、中国银行进账单（回单）、中国银行转账支票存根、中国银行电汇凭证（回单）各1份、情况说明2份，证明被告上海外高桥公司按被告浙江宏展公司的要求，将被告浙江宏展公司给付的4950000元中的4000000元转入利展纺织（浙江）有限公司助理会计张某乙的账户，而被告浙江宏展公司系利展纺织（浙江）有限公司的全资子公司，法定代表人均为刘某甲，同时，张某乙受刘某甲的指示将该笔款项汇入沈年福的个人账户。
十三、账户交易查询表（其中刘某甲在复印件上签名）、嘉兴银行转账存根、采购合同（复印件）各2份，证明被告上海外高桥公司于2010年6月11日收到被告浙江宏展公司给付的3000000元后，经刘某甲指示将该笔款项汇入沈年福个人账户，作为支付浙江汇丰经编针织有限公司（该公司法定代表人即为沈年福）的货款，另证明利展纺织（浙江）有限公司、被告浙江宏展公司与浙江汇丰经编针织有限公司确有业务往来，而被告上海外高桥公司与浙江汇丰经编针织有限公司并无关联。
十四、厂房租赁协议、确认函（复印件）、股票（复印件）、海外公司更改董事／股份转让同意书各1份，证明利展纺织（浙江）有限公司与浙江安利复合材料有限公司有业务往来，只是通过被告上海外高桥公司来支付他们之间的往来款。
十五、桐乡市房地产抵押注销登记申请审批表、抵押证各2份，证明第一次抵押的时间是2011年3月17日，第二次抵押的时间是2012年5月，被告上海外高桥公司向原告提供的承诺是在2011年3月17日前，被告浙江宏展公司在2012年5月重新办理抵押时，被告上海外高桥公司未向原告提供承诺，因此原告提供承诺函上所载时间2012年9月5日虚假。
原告质证意见：证据一，对该公证书的形式上的真实性及其中的承诺函本身内容没有异议，但对被告上海外高桥公司所主张的时间2011年3月12日有异议，只能证明公证人员在打开邮箱时的状况，不能证明其中内容所表达的真实性、合法性、关联性，该邮箱是在被告上海外高桥公司的控制下，随时随地可以变更。证据二，最高额抵押合同是以前原告与被告浙江宏展公司签订，与本案没有关联性；对准许证的真实性、合法性、关联性均有异议，公司若要刻公章并不需要公安机关出具证明；启用公章的通知是被告上海外高桥公司自己所发，且该通知中未注明以前用的公章作废，这份公章与原告提交的承诺函中的印章没有任何冲突；报刊复印件不是原件，不予质证。证据三、六，均无异议。证据四，对建设工程施工合同的真实性没有异议，但对补充合同的真实性、合法性、关联性均有异议，补充合同未经备案，也变更了施工内容。证据五，真实性、合法性、关联性均有异议，案涉工程早已实际交付，工程结算在2011年10月，二被告提高工程造价、重新约定竣工时间的目的是想取得优先权并多要工程款。证据七，真实性没有异议，被告上海外高桥公司自认收到30620000元，但其在该分析明细表中只认可收到29800000元，而原告向法院提交的证据中显示被告浙江宏展公司向被告上海外高桥公司支付的款项为80170000元，除了其中的一笔10000000元之外，其他款项被告上海外高桥公司均已收到，且汇款用途是工程款，故被告上海外高桥公司不止收到29800000元，该材料不完整。证据八，结算书在2011年10月1日就已制作完成，若钟建康是被告浙江宏展公司的员工，则说明被告浙江宏展公司在2011年10月20日已收到结算书，案涉工程也已结算，且造价为31000000元，所以原告无法审查该证据的真实性，另外，工程未竣工则不可能进行工程结算，更加能说明工程早已竣工交付；对结算费用汇总表的真实性、合法性、关联性都有异议，刘某甲与被告上海外高桥公司的款项进出是80170000元，所以该表格是刘某甲与被告上海外高桥公司为出具调解书而作的伪证。证据九，对该份公证书的质证意见与证据一的意见一致，且公证书中记载的付款总额是30620000元，并非29800000元；对付款明细的真实性有异议，系复印件，不能作为证据使用。证据十，真实性、合法性、关联性均有异议。证据十一，系复印件，故对其真实性、合法性、关联性均有异议。证据十二，真实性、合法性、关联性均有异议，也不能证明待证事实。证据十三，对2份嘉兴银行转账存根的真实性有异议；账户交易查询表无法显示向谁查询及其出处，故对真实性有异议；采购合同系复印件，不予质证。证据十四，与本案没有关联性，且除了厂房租赁协议盖有印章外，其他均为复印件。证据十五，真实性无异议，但对证明目的有异议，根据被告上海外高桥公司提供的竣工验收结算及付款协议书中表述的内容可知，被告浙江宏展公司在2012年8月10日向原告申请贷款，随即办好抵押手续，但是原告未放贷，直到2012年9月5日，被告上海外高桥公司提交了承诺函后，原告才于2012年9月10日向被告浙江宏展公司重新放贷29600000元，另外，被告上海外高桥公司称向建设银行贷款显然不成立，因为抵押物已经抵押给原告，不可能再向建设银行抵押。
被告浙江宏展公司质证意见：证据一，对该证据本身的真实性没有异议，但其不能证明该承诺函是应被告浙江宏展公司的要求作出，也不能证明出具的时间，因为时间一栏为空白。证据二中，对最高额抵押合同没有异议；对准许证的真实性没有异议，但准许证上未写明是公章遗失；启用印章的通知系被告上海外高桥公司自行制作，不属于证据；报刊复印件若能提供原件则予认可。证据三、六，均无异议。证据四，真实性没有异议，但建设工程施工合同中约定的竣工日期为2010年10月20日，金额为21559021元，补充合同中工程价款则调整为45000000元，不符合事实，且补充合同签订的时间为2011年4月18日，工程结束为2011年6月2日，在工程快结束时签订补充合同有违常理；竣工日期调整为2011年6月30日，该时间比较准确。证据五，公章的真实性无异议，但对其中的内容有异议，二被告约定案涉工程竣工验收的时间为2013年1月31日不符合事实，该工程在2011年6月已经竣工验收，被告上海外高桥公司在2011年10月1日也已编制了竣工结算报告，该报告确定案涉工程总造价为42987800元，这与原告提供的民事调解书中确定的工程款金额一致，所以不存在后来施工的情况，且将竣工时间约定为工程款支付完毕以后也不符合常理，但没有验收的理由的确是因为未付清工程款才没有竣工验收；对协议书中确认的已付工程款为29800000元有异议，应以实际支付金额为准；从协议书的前置内容及第四条约定来看，被告浙江宏展公司欲将被告上海外高桥公司所建工程作为抵押物，被告上海外高桥公司同意出具相关承诺书并于2012年放弃优先受偿权，若被告浙江宏展公司未按双方的约定支付工程款，则被告上海外高桥公司要求撤销其对银行作出的放弃优先权的承诺，说明放弃优先权的承诺是被告上海外高桥公司真实意思的表示。证据七，无异议，但被告浙江宏展公司向被告上海外高桥公司实际支付89720000元，其中有44800000元由被告上海外高桥公司归还给被告浙江宏展公司的关联公司利展纺织（浙江）有限公司，故被告上海外高桥公司实际收到被告浙江宏展公司支付的工程款44920000元，加上被告上海外高桥公司于2013年1月领取的欠薪保证金646000元，所以被告上海外高桥公司实际收到的款项应为45566000元。证据八，真实性没有异议，但对证明目的有异议，结算书应在施工单位完成建设工程施工合同的施工内容后，由施工单位编制再报业主审核，被告上海外高桥公司在2011年10月应已完成了工程施工，并经验收合格了才能制作结算书；另外，在施工已经完成，业主实际使用后，施工单位也有权编制结算书送业主审核，本案中，施工至今未完成，但业主已经实际使用；对结算费用汇总表的内容有异议，按照常理，业主在送审后应当委托专业技术人员对施工内容和工程价款进行审核，但事实上，刘某甲未经审核就署名并加盖了公章，时间是2012年6月21日，而竣工验收结算及付款协议书的签订时间是2012年8月10日，既然刘某甲已经确认了价款，就没有必要再签署竣工验收结算及付款协议书，所以结算费用汇总表不符合常理。证据九，对公证书本身的真实性没有异议，但对证明目的有异议，具体支付工程款应以实际支付为准；对付款明细的内容的真实性有异议，被告浙江宏展公司无法核实刘某甲和财务人员签名的真实性。证据十，被告浙江宏展公司无法核实财务人员的签字，不能证明待证事实。证据十一，真实性没有异议，银行汇票的出票人是被告浙江宏展公司，收款人是被告上海外高桥公司，被告上海外高桥公司收到汇票后背书给其他人，不影响被告浙江宏展公司将8030000元支付给被告上海外高桥公司的事实。证据十二，被告浙江宏展公司与沈年福并无业务往来，利展纺织（浙江）有限公司与沈年福有业务往来，利展纺织（浙江）有限公司和沈年福对账后，没有该笔款项，该7000000元至少证明被告浙江宏展公司付给了被告上海外高桥公司。证据十三，被告上海外高桥公司收到被告浙江宏展公司支付的3000000元工程款后再支付给他人，与本案没有关联性；采购合同是第三方利展纺织（浙江）有限公司与浙江汇丰经编针织有限公司的法定代表人沈年福签订，和被告浙江宏展公司无关。证据十四，真实性没有异议，但对证明目的有异议，因为利展纺织（浙江）有限公司与浙江安利复合材料有限公司只履行了一年的租赁协议，并且租金1000000元已付清，没有任何其他业务关系，所以不存在被告上海外高桥公司为被告浙江宏展公司还款；股票只有700000元的现金，是浙江安利复合材料有限公司的法定代表人李红学个人入股利展纺织（浙江）有限公司的母公司，与被告浙江宏展公司没有关系；厂房租赁协议也是利展纺织（浙江）有限公司和浙江安利复合材料有限公司签订，与被告浙江宏展公司没有关系，所以该组证据与本案没有关联性。证据十五，真实性没有异议，但对证明目的不清楚。
本院依据被告上海外高桥公司的申请，准许证人刘某甲、张某甲、张某乙出庭作证。
证人刘某甲在庭审中陈述，被告浙江宏展公司的厂房自2010年初开始建造，2011年6、7月，主体工程完工，被告浙江宏展公司在10月注册，并买了鹏展公司的厂房，2011年下半年进行试生产，2012年开始销售。被告浙江宏展公司2010年开始筹划上市工作，在此过程中，根据上市的要求，请了美国的总监，并需要从财务上走账。于是被告浙江宏展公司与被告上海外高桥公司通过走账并转给专利人4000000元用于购买专利权，其总共支付专利人11000000元，其中600000美元作为投资款；还有3000000元通过被告上海外高桥公司走账给浙江汇丰经编针织有限公司的法定代表人沈年福用于支付材料款。其不清楚被告浙江宏展公司与浙江汇丰经编针织有限公司发生业务关系具体时间。其系通过口头指示转账上述3000000元、4000000元，公司会议纪要对此有记载。案涉工程有结算，其在被告上海外高桥公司的结算书上签字确认，但是没有竣工验收。2012年时因为资金比较紧张，故未支付被告上海外高桥公司的工程款，双方经协商后，于2012年年底签订了竣工验收结算及付款协议书。在签订结算协议时，其曾要求被告上海外高桥公司向银行出示过放弃优先权的材料。浙江宏展公司财务为其向被告上海外高桥公司要求为申请贷款而出具材料。
证人张某甲在庭审中陈述，原告贷款给被告浙江宏展公司，被告浙江宏展公司当时没有财务人员，刚开始都是利展纺织（浙江）有限公司的财务帮忙代办，被告浙江宏展公司招聘好人员后才未继续代办，但被告浙江宏展公司没有出具过委托手续。被告上海外高桥公司同意放弃优先权的承诺函由原告的业务经理发过来，其收到后再转给被告上海外高桥公司，被告上海外高桥公司盖好公章，其拿到后再去给原告，最后原告发放贷款。被告浙江宏展公司2011年贷款20000000元，之前曾向建设银行贷款，后来又向原告贷款，其对被告浙江宏展公司重复贷款有点意见。其经手的被告浙江宏展公司要求被告上海外高桥公司为原告出具的承诺函仅一次，所以2012年9月5日的承诺函的时间不对，房屋向建设银行抵押过一次，承诺函的时间应该是2011年。被告上海外高桥公司提交的付款明细复印件是其签字，因为账比较多，当时只是对了一下账，2011年5月30日之后付款很少，所以就对账至该时间。其不清楚被告浙江宏展公司付给被告上海外高桥公司89720000元的情况，其只是负责大方向。
证人张某乙在庭审中陈述，其不知道被告浙江宏展公司通过被告上海外高桥公司走账的事情，但知道被告上海外高桥公司将4000000元转给其个人的情况，具体时间已记不起来，当时刘某甲要求其办理一张建设银行卡，然后要其到银行转账，其不知道款项用途，后来经过银行查账才知道钱款已转到沈年福账上，其不知道是利展纺织（浙江）有限公司还是被告浙江宏展公司转账给沈年福。被告浙江宏展公司的账目不是其所做。
针对自己的答辩理由，被告浙江宏展公司提供了下列证据：
一、付款明细表（打印件）1份，证明被告浙江宏展公司共支付被告上海外高桥公司工程款89720000元。
二、谈话笔录2份，其中2014年6月21日的谈话笔录证明被告浙江宏展公司破产管理人对原浙江宏展公司、利展纺织（浙江）有限公司的财务人员核实4张金额合计为44800000元的银行汇票、3张金额合计为8030000元的银行汇票，但财务人员对此并不清楚，只知道是利展纺织（浙江）有限公司与浙江安利复合材料有限公司之间存在租赁合同关系，并无其他关系；2014年6月25日的谈话笔录证明4张金额合计为44800000元的汇票是被告浙江宏展公司支付给被告上海外高桥公司后通过其他公司背书再转回利展纺织（浙江）有限公司，剩余44920000元已实际支付给被告上海外高桥公司，均未回到被告浙江宏展公司或者利展纺织（浙江）有限公司的账上。
三、记账凭证及发票各2份，其中2011年6月30日的记账凭证及发票证明被告浙江宏展公司在2011年6月29日前已实际使用案涉厂房，并且在大量生产，金额为120余万元；2011年10月31日的记账凭证及发票证明被告浙江宏展公司在2011年10月26日有外销业务。
四、工程造价咨询报告书1份，证明被告浙江宏展公司破产管理人在破产审查阶段委托有资质的工程咨询公司对案涉工程造价进行了审计，审计金额为35982100元，相比被告上海外高桥公司和刘某甲确认的工程款结算金额42987800元降低了700余万元。
五、浙江汇丰经编针织有限公司明细表（打印件）5页，证明该公司2008年至2012年的往来账册中没有被告上海外高桥公司所谓的为被告浙江宏展公司支付货款的记载。
六、民事裁定书、评估报告（均系复印件）各1份，证明被告浙江宏展公司将其已投入使用的价值3000余万元的全部机器设备抵押给了嘉兴银行桐乡支行。
原告质证意见：证据一，真实性没有异议，具体数额以被告浙江宏展公司的证据为准。证据二，真实性没有异议，相关内容能反映本案的客观事实，但刘某甲在谈话笔录中的部分陈述不是很清楚。证据三，没有异议，且与原告提交的情况说明可以相互印证，说明案涉厂房在2011年6月30日前已被投入使用。证据四，没有异议，且说明被告上海外高桥公司所谓的4000余万元的工程造价是虚假的。证据五、六，均无异议。
被告上海外高桥公司质证意见：证据一，对其中记载的内容没有异议，但对证明内容有异议，应以被告上海外高桥公司的陈述为准。证据二，对真实性不发表意见，但能证明被告浙江宏展公司通过被告上海外高桥公司走账44800000元至其关联公司利展纺织（浙江）有限公司，且财务人员及刘某甲在这两份笔录中均未讲明800余万元的付款情况。证据三，对真实性无法认可，对证明目的不予认可，记账凭证上未表明被告浙江宏展公司实际组织生产情况，而据被告上海外高桥公司的工程负责人了解，当时生产是在利展纺织（浙江）有限公司，账目则记入了被告浙江宏展公司，不能证明其已实际开工。证据四，对报告书的送交形式、形成的合法性及其结论均不予认可，1、该工程造价咨询报告书超出了原告所提诉请，原告未质疑二被告的工程造价并申请撤销，法院对该证据不应审理；2、出具该报告书的浙江中磊工程咨询有限公司与被告浙江宏展公司破产管理人是关联公司，违反了浙江省高级法院关于破产案件的禁止性规定；3、该报告书是在二被告未到现场进行逐项核对的情况下，按照市场价确定的，其结论中的错项、差项、漏项达到600余万元；4、二被告在2012年8月结算时，由于被告浙江宏展公司拖延被告上海外高桥公司的工程款长达一、两年，故被告浙江宏展公司对逾期付款的利息有所补偿。证据五，没有原件，双方也没有盖章，所以无法确认。证据六，646000元是因为农民工的工资发不出来时，建设局直接发给农民工，所以二被告对账时未体现，对此被告上海外高桥公司已进行了确认；被告浙江宏展公司在涉案建设工程没有最终办理竣工结算、相关备案手续以及破产之前，其有权与被告上海外高桥公司发生民事行为，其他人无权干涉，如果被告浙江宏展公司破产管理人对竣工验收结算及付款协议书有异议，可以申请司法鉴定；主体工程在2011年6月30日完工后，因为被告浙江宏展公司一直拖欠工程款，所以被告上海外高桥公司为防止被告浙江宏展公司长期拖欠工程款，故意把附属工程延期竣工至2012年7月底，然后被告浙江宏展公司再次找到被告上海外高桥公司，要求被告上海外高桥公司提供相应的承诺，以便被告浙江宏展公司向相关银行贷款，被告上海外高桥公司要求被告浙江宏展公司支付工程款，所以双方形成了竣工验收结算及付款协议书，但该协议并非向原告出示的承诺，而是向桐乡建设银行进行的再出示。
本院认证意见：原告提供的证据一，系复印件，不符合证据的形式要件要求，且被告上海外高桥公司对其真实性予以否认，因此本院不予确认；同时，因原告未能提供承诺函原件，故对被告上海外高桥公司要求就承诺函中的落款日期及公章的形成时间进行司法鉴定的申请，本院亦不予准许。证据二、三，符合证据的真实性、合法性、关联性，被告上海外高桥公司虽对情况说明提出异议，但据原告提供的（2013）嘉桐民初字第1080号民事调解书中所载，案外人陈雪华系被告浙江宏展公司在该案中的委托代理人，且情况说明的出具日期晚于该案的受理日期，故被告上海外高桥公司所提异议不成立，本院对该二组证据均予确认。证据四，虽系复印件，但二被告对其真实性均无异议，故本院予以确认。证据五，根据原告的诉讼请求及相应的事实与理由，本院认为，本案的审理范围应限于建设工程承包人对于建设工程价款的优先受偿权问题，而非建设工程的造价或其工程款支付问题，鉴于此，本院对该组证据在本案中不作认定。证据六，虽系复印件，但二被告对其真实性均无异议，故本院予以确认；另就民事调解书中确认的被告上海外高桥公司在13187800元工程款的范围内对该案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的问题，本院将综合全案进行认定。证据七，符合证据的真实性、合法性、关联性，且能与原告提供的证据二相互印证，形成证据链，本院予以确认。
被告上海外高桥公司提供的证据一，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认；但因该承诺函中并未载明具体日期，故其仅能证明张某甲曾于2011年3月12日通过电子邮件发出承诺函文档1份。证据二，符合证据的真实性、合法性、关联性，且印铸刻字准许证、关于启用印章的通知、报刊复印件能够相互印证，原告虽有异议，但未提供相关证据足以反驳，故本院予以确认。证据三、六、十五，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院均予确认。证据四、五、八，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院均予确认；原告虽对补充合同、竣工验收结算及付款协议书、结算费用汇总表的真实性、合法性、关联性提出异议，但并未提供相关证据足以反驳，故本院不予采信；另就竣工验收结算及付款协议书中确定的案涉全部工程的竣工验收日期问题，本院将综合全案进行认定。证据七、九、十、十一、十二、十三、十四及证人张某乙的证言，根据本案的审理范围，本院均不作认定。证人刘某乙关于签订竣工验收结算及付款协议书以及案涉建设工程开工、完工等情况的证言，能与被告上海外高桥公司提供的证据四、五互相印证，本院予以确认；证人张某甲关于承诺函出具经过的证言，能与被告上海外高桥公司提供的证据一互相印证，本院亦予确认；对证人刘某乙、张某甲的其他陈述内容，本院在本案中不作认定。
被告浙江宏展公司提供的证据一、二、四、五、六，基于本案的审理范围，本院均不作认定。证据三，符合证据的真实性、合法性、关联性，且能与原告提供的证据二互相印证，被告上海外高桥公司虽有异议，但未提供相关证据足以反驳，故本院予以确认。
本院经审理认定，2010年3月20日，被告浙江宏展公司与被告上海外高桥公司签订《建设工程施工合同》1份，其中约定：被告浙江宏展公司将其位于桐乡市梧桐街道工业区的1#、2#、3#车间及室外附属工程发包给被告上海外高桥公司施工，合同价款为21559081元，竣工日期为2010年11月20日，竣工验收与结算执行“通用条款”第32、33条，被告上海外高桥公司应在竣工验收后向被告浙江宏展公司提供竣工图及竣工资料2套。2011年4月18日，被告浙江宏展公司与被告上海外高桥公司签订《补充合同》1份，其中约定：案涉工程合同价款由21559081元调整为45000000元，新增23440919元，竣工日期由2010年11月20日调整为2011年6月30日，且本补充合同与委托施工合同具有同等法律效力。2011年10月1日，被告上海外高桥公司就前述工程制作了《结算书》1份，其中确定被告浙江宏展公司1#、2#、3#车间及其附属工程结算费用总计42987800元。2011年10月20日，被告浙江宏展公司钟建康出具《收条》确认收到该《结算书》2份。2012年6月21日，刘某甲在案涉工程《结算费用汇总表》上签字确认案涉工程造价为42987800元，被告浙江宏展公司亦加盖公章。2012年8月10日，被告浙江宏展公司与被告上海外高桥公司签订《竣工验收结算及付款协议书》1份，其中约定：因被告浙江宏展公司向相关银行进行贷款需要，欲将被告上海外高桥公司建造的项目作为抵押担保物，被告上海外高桥公司为配合被告浙江宏展公司完成贷款，经被告浙江宏展公司同意为相关银行出具贷款所必须的相关承诺书，若被告浙江宏展公司未能在本合同签订后即向被告上海外高桥公司付款，被告浙江宏展公司同意被告上海外高桥公司撤销原向相关银行作出的承诺；被告浙江宏展公司委托被告上海外高桥公司建造的桐国（2010）第04677号国有土地使用权证项下的1#、2#、3#车间以及配电房等配套工程中的主体工程已由双方于2011年6月进行竣工检验，但因被告浙江宏展公司未能及时支付工程款，至签订本协议时，被告上海外高桥公司对配套附属工程虽已施工完毕，但尚未完成竣工验收手续；双方确定以被告浙江宏展公司向被告上海外高桥公司付清余款后的一个月即2013年1月31日作为被告上海外高桥公司全部工程的竣工验收日期，在此之间，若无权威质检部门书面确认的质量问题，全部工程的验收结论确认为“合格”；被告浙江宏展公司目前因生产需要，未经被告上海外高桥公司同意，在工程没有竣工验收并交付使用的情况下，被告浙江宏展公司私自使用上述在建工程，且在使用过程中，给上述工程造成了一定的损毁；截至2012年1月19日，被告浙江宏展公司只向被告上海外高桥公司支付工程款29800000元，剩余款项13187800元，被告浙江宏展公司承诺在本协议签订后即行付款，最迟于2012年12月31日前付清。2013年5月7日，本院受理被告上海外高桥公司诉被告浙江宏展公司建设工程施工合同纠纷一案，被告上海外高桥公司在起诉该案时诉称：2011年6月15日主体工程通过验收，2011年10月20日，其向被告浙江宏展公司送交结算书，结算工程款为42987800元，并诉请判令被告浙江宏展公司支付工程欠款及逾期付款利息，后在审理中又补充举证双方于前述《竣工验收结算及付款协议书》，并增加一项诉请为被告上海外高桥公司对工程款具有优先权。2013年5月21日，本院作出（2013）嘉桐民初字第1080号《民事调解书》，其中确认：被告浙江宏展公司于2013年5月31日前支付被告上海外高桥公司工程款13187800元（此款就本案工程折价或拍卖的价款优先受偿）。2013年6月9日，被告上海外高桥公司以被告浙江宏展公司未能履行上述《民事调解书》中规定的付款义务为由，向本院提出《申请执行书》，要求被告浙江宏展公司支付工程款13187800元，并就此款享有优先受偿权。2013年6月13日，被告浙江宏展公司向原告出具《情况说明》1份，其中确认案涉工程的1#、2#、3#车间和配电房已于2011年6月30日前竣工并由被告上海外高桥公司交付给被告浙江宏展公司投入实际使用至今；桐乡市梧桐街道经济发展服务中心在该《情况说明》上盖章证明。2013年6月21日，原告就被告上海外高桥公司在《申请执行书》中要求享有优先受偿权提出《异议书》，请求本院不予执行。另查明，2011年3月16日，原告与被告浙江宏展公司签订编号为（2011）信银杭嘉桐最抵字第zd0008号的《最高额抵押合同》1份，其中约定：被告浙江宏展公司以案涉工程为抵押物，向原告提供最高额抵押担保。2012年5月31日，原告与被告浙江宏展公司又签订编号为（2012）信银杭嘉桐最抵字第zd0024号的《最高额抵押合同》1份，其中约定：被告浙江宏展公司以案涉工程为抵押物，向原告提供最高额抵押担保。同日，原告与被告浙江宏展公司就案涉工程办理了抵押登记，后双方又于同年9月10日办理了《最高额抵押合同》公证。又查，案外人张某甲曾于2011年3月12日通过电子邮件发出《承诺函》1份，其中载明：被告上海外高桥公司承诺将案涉工程的优先受偿权置于原告抵押担保的债权之后，但原告对案涉工程的优先受偿权的期限为1年。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为被告上海外高桥公司对案涉工程行使优先受偿权是否已超过法定期限。对该问题，本院认为，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条已规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”同时，浙江省高级人民法院执行局《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第一条进一步明确：“六个月期限的起算点应区分以下情况予以确定：发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为六个月的起算点；发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。权利人未在上述期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权丧失。”由此可见，建设工程承包人优先受偿权的起算点应为建设工程实际竣工之日或实际停工之日抑或建设工程合同约定的竣工之日。而在本案中，首先，从建设工程的实际竣工日期来分析，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”结合本院已认定的证据和事实，本院认为，第一，二被告在《竣工验收结算及付款协议书》第一条中已确认，案涉工程中的“主体工程已经双方于2011年6月进行竣工检验”，且被告上海外高桥公司在向本院起诉被告浙江宏展公司时亦称“2011年6月15日主体工程通过验收”，而被告浙江宏展公司并未对该情况提出过任何异议，所以，案涉工程中的主体工程的实际竣工日期即为2011年6月15日；第二，前述协议书第五条载明，在工程没有竣工验收的情况下，被告浙江宏展公司未经被告上海外高桥公司同意，已单方面私自使用了案涉工程，而被告浙江宏展公司在其出具的《情况说明》中亦确认，除案涉工程的主体工程外，配电房也已于2011年6月30日前由其投入实际使用至今；第三，二被告在《建设工程施工合同》第三部分专用条款第九条中约定，竣工验收与结算执行“通用条款”第32、33条，且被告上海外高桥公司应在竣工验收后向被告浙江宏展公司提供竣工图及竣工资料2套，而《建设工程施工合同》第二部分通用条款第32.1条中规定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。”第33.1条则规定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”根据上述规定，建设工程竣工验收显然应在竣工结算之前，这也与建设工程竣工验收与结算的日常实践相吻合，但被告上海外高桥公司在2011年10月1日已就案涉全部工程制作了《结算书》，并于同年10月20日送达被告浙江宏展公司。综上，涉案建设工程竣工日期视为2011年6月30日。
其次，从建设工程合同约定的竣工日期来分析，二被告在《建设工程施工合同》中约定的案涉工程竣工日期为2010年11月20日，后双方在《补充合同》中将竣工日期延至2011年6月30日，最后在《竣工验收结算及付款协议书》中又约定以被告浙江宏展公司向被告上海外高桥公司付清案涉工程余款后的一个月即2013年1月31日作为案涉全部工程的竣工验收日期。本院认为，根据二被告所签《建设工程施工合同》第二部分通用条款第1.16条之规定，所谓竣工日期，是指“发包人承包人在协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。”不难看出，竣工日期的约定应当与建设工程的完成情况存在实质性的关联，并不能随意约定；但二被告在《竣工验收结算及付款协议书》中约定的所谓“全部工程的竣工验收日期”明显已与案涉工程的实际完工情况脱离了实质性的关联，而仅仅是作为被告上海外高桥公司督促被告浙江宏展公司支付工程价款的一种制约条件，并且有可能损害第三方的合法权益，因此，本院确认案涉工程的约定竣工日期应为二被告在《补充合同》中约定的2011年6月30日。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"李某甲、董某甲、马某甲、马某乙诉郑某甲、吴某甲、黎城县泰达汽运有限公司提供劳务者受害责任纠纷案一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-09-01\\\\\",\\\\\