福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2012)泉民再终字第53号
上诉人（一审原告）吴金连，男，1958年10月22日出生，汉族，安溪县人，经商，住安溪县。
委托代理人，吴敬南，福建智君律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）李文锡，男，1963年6月11日出生，汉��，安溪县人，土建技术员，住安溪县。
委托代理人谢文笔，福建重宇合众律师事务所律师。
上诉人吴金连因与被上诉人李文锡房屋买卖合同纠纷一案，原经安溪县人民法院（2011）安民再字第2号民事判决，吴金连不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴金连及其委托代理人吴敬南，被上诉人李文赐及其委托代理人谢文笔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安溪县人民法院一审查明：1、原、被告诉争的房屋址在安溪县。诉讼中，原、被告共同确认，对本案诉争的房屋，原、被告至今未取相应的权属证书。2、原告吴金连与被告李文赐在建设安溪城东农贸市场综合楼过程中，曾经达成口头协议，由原告将本案诉争的房屋以75000元的价格抵作工程款卖给被告。3、已发生法律效力的泉州市中级人民法院（2005）泉民初字第18号民事判决书和福建省高级人民法院（2005）闽民终字第392号民事判决书认定，1994年3月，原告吴金连为建设安溪城东市场综合楼，自行设立筹建处，该综合楼总预算造价4659406.11元，被告李文赐以总造价4014685.6元承包，同年3月15日、3月20日被告李文赐以安溪县蓬莱建筑公司名义与安溪城东农贸市场筹建处（吴金连）签订了《城东市场土建施工合同》、《补充城东市场土建施工合同》。该工程未向安溪县建设行政主管部门申办施工证照。合同签订后，被告李文赐组织施工至1996年8月24日完成该综合楼第四层板面的水泥浇注，计已完成建筑面积6744.94平方米，即实际完成工程造价1692866.9元，占总承包价的42.16%。原告吴金连自1994年3月15日至1996年8月付给被告李文赐工程款1627460元,��又自1996年9月至1998年1月24日付给被告李文赐工程款114000元,计付给被告李文赐1741460元,多支付48593.1元。原告付给被告李文赐1741460元工程款中，不包括本案诉争的房屋以75000元的价格抵作工程款。4、原告于2005年3月15日向安溪法院提起诉讼。因本案的审理必须以泉州市中级人民法院（2005）泉民初字第18号民事判决书和福建省高级人民法院（2005）闽民终字第392号一案审理结果为依据，安溪法院依法中止对本案的审理，2005年12月20日恢复对本案的审理。
安溪法院一审认为：原告吴金连不具有房地产开发的主体资格，也没有预售商品房的资格，且原、被告对诉争的房屋至今均未取得相关的权属证书。因此，原告将本案诉争的房屋以75000元的价格卖给被告的行为，即双方之间的房屋买卖合同违反了法律的强制性规定，应当认定为无效。根据泉���市中级人民法院（2005）泉民初字第18号民事判决书和福建省高级人民法院（2005）闽民终字第392号民事判决书认定的事实，原告吴金连已多支付被告李文赐工程款48593.10元。被告李文赐已不存在75000元的工程款用于抵作本案诉争的房屋的购房款。原告也无需返还被告相应的购房款。据此，安溪法院一审判决：（一）原告吴金连与被告李文赐之间对址在安溪县的房屋买卖合同无效。（二）被告李文赐应当在判决生效之日起一个月内将址在安溪县的房屋腾出并返还给原告吴金连。
李文赐不服，提起上诉。但因其未在法定期限内预交二审案件受理费,本院于2006年5月11日作出(2006)泉民终字第1087号民事裁定,本案按上诉人李文赐自动撤回上诉处理。2011年9月13日本院作出（2011）泉民申字第42号民事裁定，指令安溪县人民法院对本案进行再审。
原审再审中，原审原告吴金连诉称：申请再审人李文赐无权提起再审，泉州市中级人民法院作出（2011）泉民申字第42号民事裁定书，违反了《民事诉讼法》第一百八十一条第二款的规定，系错误裁定，安溪县人民法院无权再审本案。已生效的（2005）泉民初字第18号民事判决书认定原审原告已超支工程款48593.1元，实际上并没有工程款可抵付购房款，且出让方未取得房屋所有权证，本案应适用《中华人民共和国经济合同法》，原审被告与安溪城东农贸市场综合筹建处的房屋买卖合同是无效合同，原审原告是安溪城东农贸市场综合工程的实际投资者，原审被告应将安溪城东农贸市场综合楼305室房屋交还原审原告。
原审被告李文赐辩称：原审判决以诉争的房屋未取得房屋权属证书为由认定房屋买卖合同无���是错误的，原审原、被告之间的买卖合同是双方的真实意思表示，且根据合同法解释（二）的相关规定，本案合同并未违反效力性强制规定，不影响合同的效力，因此应认定房屋买卖合法有效。原审判决认定没有支付相应购房款75000元是错误的，建筑房屋实际总造价1964726元，实际支付工程款1741460元，原审被告无须再支付相应的购房款。故请求驳回原审原告的诉讼请求。
安溪县人民法院再审查明：
1、原审原、被告诉争的房屋址在安溪县。诉讼中，原审原、被告共同确认，对本案诉争的房屋，原审原、被告至再审庭审结束时未取得相应的权属证书。
2、原审原告吴金连与原审被告李文赐在建设安溪城东农贸市场综合楼过程中，曾经达成口头协议，由原审原告将��案诉争的房屋以75000元的价格抵作工程款卖给原审被告。
3、1997年底被告李文赐对诉争的房屋进行简单装修，1997年12月6日向安溪县电力公司申请用电开户，并入住至今。
4、已发生法律效力的泉州市中级人民法院（2005）泉民初字第18号民事判决书和福建省高级人民法院（2005）闽民终字第392号民事判决书认定，1994年3月，原审原告吴金连为建设城东市场综合楼，自行设立筹建处，该综合楼总预算造价4659406.11元，原审被告李文赐以总造价4014685.6元承包，同年3月15日、3月20日原审被告李文赐以安溪县蓬莱建筑公司名义与安溪县城东农贸市场筹建处（吴金连）签订了《城东市场土建施工合同》、《补充城东市场土建施工合同》。该工程未向安溪县建设行政主管部门申办施工证照。合同签订后，原审被告��文赐组织施工至1996年8月24日完成该综合楼第四层板面的水泥浇注。在上述判决书计算的工程款中，不包括本案诉争房屋的抵扣价75000元。
5、原审原告于2005年3月15日向本院提起诉讼。因本案的审理必须以泉州市中级人民法院（2005）泉民初字第18号和福建省高级人民法院（2005）闽民终字第392号案件审理结果为依据，安溪法院依法中止对本案的审理，2005年12月20日恢复对本案的审理。安溪法院于2006年2月20日作出（2005）安民初字第72号民事判决书，已发生法律效力。2011年9月13日，泉州市中级人民法院以（2011）泉民申字第42号民事裁定书，指令安溪法院对本案进行再审。
安溪县人民法院再审认为，原审被告在承建原审原告发包工程过程中，双方口头协议将诉争的房屋抵作工程款交付原审被告，该民事��为的内容真实，意思表示清楚、具体，符合房屋买卖合同的成立要件，合同依法成立。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三条规定，人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。虽然原审原告吴金连不具备房地产开发主体资格，但其违反《中华人民国共和国房地产管理法》第三十七条第（六）项的规定属于管理性的强制规定，并非效力性的强制规定，且诉争房屋已交付原审被告居住多年，根据民事活动的诚实信用原则，为维护交易秩序，保护交易安全，应认定其合同有效。同时，依法成立的合同，自成立时生效，本案合同是否有效与原审原、被告双方最后结算工程款的多少无关，不能因为最后确定工程款超支而否定之前双方设定合同的效力。因此，原审原告以本案合同关系应适用《中华人民共和国经济合同法》而违反法律规定以及法院确认不存在拖欠原审被告工程款为由，请求判决合同无效没有法律依据，不予支持。原审判决双方的房屋买卖合同无效系适用法律错误，应予纠正。因原审原告主张的民事行为的效力与本院根据案件事实作出的认定不一致，审理中本院依法向原审原告作了释明，并告知原审原告可据此变更诉讼请求，但原审原告不变更诉讼请求，系其处分诉讼权利，应予尊重。原审被告辩称双方的房屋买卖合同合法有效，请求驳回原审原告的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。由于泉州市中级人民法院作一审的原审原、被告之间的建设工程施工合同纠纷一案认定，并没有将75000元的房屋款计算在内，原审原告可另案诉讼。关于原审原告提出的本院无权再审本案的问题，因《中华人��共和国民事诉讼法》并未规定中级人民法院不得指令原审法院再审，且本案不具有最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第二十九条规定不得指令原审人民法院再审的情形，因此该理由依法不能成立。安溪县人民法院一审再审判决：（一）撤销本院（2005）安民初字第72号民事判决书；（二）驳回原审原告吴金连关于判决房屋买卖合同无效以及要求原审被告李文赐返还址在安溪县房屋的诉讼请求。
吴金连不服，向本院提起上诉称：(一)本案系当事人申请而裁定再审的案件，依法应由中级人民法院以上的人民法院审理，中级人民法院无权指令下级法院再审。其立案复查时也未按规定将李文赐的再审申请书副本发送给吴金连答辩,严重违反法定程序;况且李文赐的再审申请也已超过二年的��讼时效。(二)本案一审再审适用法律错误,《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定属于法律、行政法规的强制性规定，双方之间的房地产买卖合同应认定无效。被上诉人从未向上诉人支付75000元购房款,也不存在75000元工程款可抵用购房款,上诉人从未表示将诉争房屋交付被上诉人。一审再审确认房屋买卖合同有效，不仅是对上诉人财产权利的漠视，更是对法律公信力的侵害，请求将本案发回重审或改判。
李文赐答辩称，本人不服安溪县人民法院（2005）安民初字第72号民事判决，有在法律规定的两年期间内提出再审申请，本案再审没有超过法律规定的二年申请再审期限，诉争的房屋没有相应的权属证书，主要过错在于上诉人，再审法院将法律强制性区分为管理性强制规定和效力性强制规定，符合法律精神，有利于维护交易的稳定，被上诉人已经支付了购房款75000元，上诉人主张未支付相应购房款的主张是不能成立的。
本院二审期间，双方当事人除对本院指令原审法院再审本案是否违反法定程序；双方之间口头房屋买卖合同是否有效,原审再审判决适用法律是否正确;被上诉人李文赐是否已将购房款75000元支付上诉人问题有争议外，对其余事实无争议，对双方无争议的事实本院予以确认。
双方当事人争议的焦点是：（一）本院指令原审法院再审本案是否违反法定程序；（二）双方之间口头房屋买卖合同是否有效;原审再审判决适用法律是否正确;被上诉人李文赐是否已将购房款75000元支付上诉人。
（一）关于本院指令原审法院再审本案是否违反法定程序问题。
吴金连认为，本案系当事人申请而裁定再审的案件，依法应由中级人民法院以上的人民法院审理，中级人民法院无权指令下级法院再审。其立案复查时也未按规定将李文赐的再审申请书副本发送给吴金连答辩,严重违反法定程序;况且李文赐的再审申请也已超过二年的诉讼时效。
李文赐认为，本人不服安溪县人民法院（2005）安民初字第72号民事判决，有在法律规定的两年期间内向法院提出再审申请，本案再审没有超过法律规定的期限。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二款规定：“最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。”故本院对本案可依职权方式指令下级法院再审，但在制作民事裁定书时，错误地使用了当事人申请再审而指令原审法院再审的民事裁定书格式，对此，应予纠正。
（二）关于双方之间口头房屋买卖合同是否有效，原审再审判决适用法律是否正确，被上诉人李文赐是否已将购房款75000元支付上诉人问题。
吴金连认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定属于“法律、行政法规的强制性规定”，双方之间的房地产买卖合同应认定为无效，原审再审以本案合同违反的是管理性的强制规定以及以维持交易程序和保护交易安全为由确认该合同有效，其适用法律错误。被上诉人从未向上诉人支付75000元购房款，也不存在75000元工程款可以抵作购房款问题，而且上诉人从未表示将诉争的房屋交付被上诉人，被上诉人实际系借建设城东市场综合楼之机长期占用诉争房屋。
李文赐认为,诉争房屋没有办理相应的权属证书,主要过错在于上诉人吴金连,本案双方达成口头房屋买卖合同,这是双方真实意思表示,应对双方产生法律效力。一审再审将法律强制性区分为管理性强制规定和效力性强制规定，符合法律规定精神，有利于维护交易的稳定，其适用法律并无不当。被上诉人李文赐已经支付了购房款75000元，上诉人主张未支付与事实不符。
本院认为，被上诉人李文赐在承建上诉人吴金连发包的安溪县凤城镇城东农贸市场综合楼工程过程中，双方达成口头协议，由发包方将讼争套房作价75000元卖给承包方抵为工程款。上诉人吴��连未依法登记取得权属证书,买卖房屋违反《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条第（六）项规定,属管理性强制规定,但这不能作为认定合同无效的依据，且诉争房屋已交付被上诉人居住使用多年，原审再审认定双方之间达成的口头买卖合同成立有效是正确的。本案合同是否有效与原审原、被告双方最后结算工程款的多少无关，不能因为最后确定工程款超支而否定之前双方设定合同的效力。吴金连对此上诉理由不能成立，不予采纳。一审再审判决并无不当，应予维持。
综上，案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论认为，本院对本案有权依职权指令下级法院再审，但在制作民事裁定书时，错误地使用了当事人申请再审而指令原审法院再审的民事裁定书格式，对此，应予纠正。被上诉人李文赐以安溪县蓬莱建筑公司的名义在承建上诉人吴金连以安溪城东农贸市场筹建处名义发包的安溪县凤城镇城东农贸市场综合楼工程过程中，双方达成口头协议，由发包方将址在安溪县套房作价75000元卖给承包方抵作工程款。由于该承包合同仅由李文赐签名,安溪县蓬莱建筑公司并没有在承包协议上加盖公章，也否认有承包该工程，故承包该工程实际系被上诉人李文赐的个人行为。而安溪城东农贸市场筹建处也未经政府有关部门审批，实际系上诉人吴金连的个人行为。虽然上诉人吴金连不具备房地产开发的主体资格，且未依法登记取得权属证书,但是其违反《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条第（六）项规定属于管理性的强制规定，并非效力性强制规定，且诉争房屋已交付被上诉人李文赐居住使用至今十多年了，为维护交易秩序，保护交易安全，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效，而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”故原审再审认定双方之间达成的口头房屋买卖合同成立有效是正确的。而依法成立的合同，自成立时起生效，不能因为最后确定工程款超支而否定之前双方设定的房屋买卖合同的效力。对购房款问题，因吴金连经原审法院释明，未变更诉讼请求，故吴金连对李文赐应支付的购房款75000元，可另行处理。吴金连上诉主张买卖合同无效的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持安溪县人民法院（2011）安民再字第2号民事判决。
本案二审诉讼费人民币2760元，由上诉人吴金连负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国琴
审 判 员 陈建家
代理审判员 肖森华
二〇一二年十二月××日
书 记 员 杨雅楠
有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条：下列房地产，不得转让：
（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；
（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式��制房地产权利的；
（三）依法收回土地使用权的；
（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；
（五）权属有争议的；
（六）未依法登记领取权属证书的；
（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。