陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渭中民二初字第00067号
原告陕西省三秦建设集团总公司。
法定代表人杨亿民，公司总经理。
委托代理人段晓梅，陕西恒济律师事务所律师。
委托代理人杨金杜，公司项目经理。
被告陕西中宇置业有限公司。
法定代表人王刘莎，公司总经理。
委托代理人曹亚鹏，陕西洽明律师事务所律师。
委托代理人雷坤良，公司工程师。
原告陕西省三秦建设集团总公司（下称三秦公司）与被告陕西中宇置业有限公司（下称中宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，三秦公司于2015年9月24日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。双方的法定代表人均未到庭，三秦公司的委托代理人段晓梅、杨金杜及中宇公司的委托代理人曹亚鹏、雷坤良到庭参加了诉讼。诉讼中，三秦公司向本院提出了工程造价鉴定申请，因该申请符合法律规定，本院予以准许。本案现已审理终结。
原告三秦公司诉称:原告中标被告开发的源源国际大厦工程，2013年6月7日双方签订建设工程施工合同，原告向被告交纳300万元履约保证金后开始施工，完成项目一层及以下工程后，2014年3月9日，双方对已完工程进行了结算，金额为2065.382万元。被告收到该结算后为在合同约定的期限内提出异议，2014年5月10日，被告向原告出具担保函一份，承诺涉及项目的任何争议及第三方权利，被告均以自身财产作为担保，承担连带责任，概与原告无关。2015年2月，该工程的钢材供应商西安统领商贸有限公司将原告起诉至西安市中级人民法院，索要钢材款及赔偿800余万元，之后原告多次要求被告解决钢材款，被告以种种理由拒绝。故原告诉请要求：判令被告向原告支付工程款2065.382万元、返还保证金300万元并承担利息；本案诉讼费由被告承担。庭审中三秦公司对于返还保证金300万元的请求予以撤回，要求中宇公司承担本案的鉴定费20万元。
原告三秦公司向本院提交以下证据以支持其诉讼请求:一、建设工程施工合同，证明双方与2013年6月7日签订合同，由原告承包涉诉项目工程，合同41.1条约定，发包人收到承包人递交的工程结算报告和资料后60日内部答复、不审核完毕，则视为认可。二、结算书一份，证明一层以下工程完工后，原告于2014年3月9日向报告提交了��额为2065.382万元的工程结算书，中宇公司原法定代表人ＸＸ梅在文件送达回执单上签字并加盖了其公司印章，之后中宇公司对结算书未进行回复及审核，应视作对原告公司的结算结论予以认可，并应向原告予以支付。
被告中宇公司辩称:1、原告所主张的已完工程价款为2065.382万元缺乏事实依据。原告2014年3月14日向被告提交结算书，被告经初步审查即提出异议，当日即将异议通知单发送至原告邮箱，要求三日内提供结算文件，但三秦公司未予理会，导致该部分工程无法进入验收、结算程序，诉讼后经被告核算该部分工程造价为10545737.22元。故其认为三秦公司主张的工程价款缺乏依据。2、中宇公司根据相关合同及担保函的约定，已代付商砼款2601200元，向劳务公司退还保证金、代付劳务费、赔偿违约金7649655.96元，向三秦公司支付工程款2119755.5元，以��合计12370611.46元，与其审定的造价相比显然已超额支付。3、原告主张的返还300万元履约保证金无事实依据。一层以下合同未约定保证金，一层以上的合同虽约定了保证金但未实际履行。4、原告关于工程款利息的主张，因不存在工程欠款，利息自然不能成立。还因双方在补充专用条款中就付款方式另有约定，即由三秦公司组织和负责售楼，双方设立售楼共管账号，按比例由承包人提取其足额工程款。发包人没有直接向三秦公司支付工程款的义务，故原告要求工程款及利息的诉请无事实和法律依据。5、在合同的履行过程中，因承包人施工不力、不能及时支付商砼款，发包人无奈直接向出材料供应商支付，加大了发包人的合同义务和资金压力，另承包人不能提供施工验收等资料，还到处信访，给发包人企业造成负面影响，承包人不按补充条款执行并强行停工给发包人造���严重损失。综上，其认为三秦公司的诉请不能成立，请求依法予以驳回。
被告中宇公司向本院提交以下证据以支持其抗辩理由:一、陕西秦曼建设工程咨询公司编制的结算书一份，证明涉诉工程造价为1054万元，并非原告主张的2065余万元；二、账务清单及往来凭据、合阳县铸程混凝土工程有限公司的商砼款给付证明、劳务分包合同及结算资料、担保函，证明中宇公司已向三秦公司支付工程款2119755.5元、代付商砼款2601200元，向劳务公司支付7649655.96元（劳务费4107727.97元、退还2000000元保证金及保证金、劳务费未及时支付产生的违约金1541927.99元），共计1237余万元；三、源源国际大厦合同签订补充专用条款、中宇向三秦送达的履约通知书、由于实际施工人中途变更所形成的两份建设工程施工合同及商铺业主返租合同若干，证明由于原告的违约给报告造���的损失；四、邮件往来截图，证明中宇公司于2014年3月14日通过电子邮件方式向三秦公司提出结算异议。
经本院庭审质证，双方对原告提交的一号证据、被告提交二号证据中的担保函、三号证据中的两份建设工程施工合同的真实性、关联性、合法性均无异议，本院予以确认。
双方当事人对以下证据持有异议:
一、对原告提交的证据二的真实性和证明目的被告均不予认可，其理由为该结算单系原告单方制作，被告收到后即通过电子邮件方式提出了异议，不能视为其对该结算已审核认可；二、对被告提交的证据一，原告提出该结算意见系被告单方委托制作，不具法律效力，对其真实性及证明目的不认可；对证据二中的账务清单、原告仅认可收到中宇公司转账167万元，对商砼款支付证明、劳务合同的结算资料，原告提出因缺乏相关的款项支付凭证，故对其真实性和证明目的均不认可；对证据三中的补充条款真实性原告予以认可，但认为该补充条款并未实际履行，故认为其不具备合法性、关联性，对履约通知不予认可，对商铺合同认为与本案无关；对证据四原告认为双方工程往来应以书面函件为依据，故认为该证据不具备证据效力。经对上述证据进行分析论证，本院认为该部分证据仅能证明涉案工程出现纠纷后双方进行处理的过程，但不能达到原告要求结算及被告工程款已清偿的证明目的，故本院对上述证据的证明力不予确认。
诉讼中三秦公司申请对涉案工程进行造价鉴定，合议庭并要求双方就工程款项的给付情况补充举证。经本院委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司进行工程造价鉴定并答疑复核，鉴定结论为11935066.35元。经对鉴定意见进行补充���证，双方均无异议。另经法庭对已付款相关证据进行核对确认，对于中宇公司向承包人支付的2119755.5元，三秦公司仅通过银行转账方式收到工程款167万元，其他费用由实际施工人侯庆仓的工作人员领取，三秦公司与2014年1月份向劳务公司支付100万元、支付水电安装费用50万元、钢筋套丝费用5万元，中宇公司向商混供应商付款2601200元，中宇公司向劳务公司支付7649655.96元，该部分的支付依据为劳务公司制作的结算书和侯庆仓以三秦公司项目部名义及其禹龙中天公司名义与劳务公司签订的补充协议和保证金退还协议内容，支付劳务费4107727.97元、退还保证金2000000元、承担保证金、劳务费未及时支付产生的违约金1541927.99元，其中劳务费及保证金的迟延利息计算至2015年12月5日。原、被告双方对中宇公司支付的商混款260100元均无异议。对于三秦公司支付的155万元事实，被告提出其并不知情，认为属于劳务费的重复给付。对中宇公司支付的劳务费用，原告提出该结算支付中的有效票据仅为530万元，且与劳务合同约定及鉴定意见不符，不予认可。
根据双方当事人的陈述及本院采信的证据，本院查明如下法律事实:2013年6月7日，三秦公司与中宇公司签订建设工程施工合同，三秦公司承包建设中宇公司开发的源源国际大厦工程。合同主要条款有：施工范围为施工图纸设计的全部内容及室外工程（电梯、土方、桩基除外），面积约5.6万平方，总价款一亿，承包方式为包工包料。此后实际施工人侯庆仓以三秦公司源源国际大厦项目部名义和其禹龙中天公司名义与钢材、商砼供应商及劳务公司、水电安装等分别签订合同并开始组织施工。2014年3月份，一层及地下工程完工时，因实际施工人侯庆仓无力垫支导致工程停工，三秦公司于2014年3月9日制作结算书一份并提交中宇公司要求对已完工部分进行结算，中宇公司未予认可。后经协商，中宇公司于2014年5月10日向三秦公司出具担保函一份，主要内容为由中宇公司与侯庆仓办理已施工工程量结算、退场事宜，如发生任何争议及法律后果，中宇公司自行承担责任，放弃向三秦公司主张索赔的权利；若发生任何第三方向实际施工人侯庆仓主张权利，由中宇公司保证负责解决，并承担赔偿责任；涉及工程的任何争议及第三方主张权利，中宇公司均以自身财产作为担保，在工程款范围内承担连带清偿责任，概与三秦公司无关；本函件自三秦公司收到之日起生效，若因本担保函发生的争议，同意由商洛市三阳县人民法院管辖。原、被告双方并与当天重新签订建设工程施工合同一份，由张东挂靠三秦公司对一层以上工程继续进行施工。
另��明，根据工程造价鉴定意见书显示的相关数据与中宇公司及监理对商砼、钢材的方量、吨位和价格的确认基本吻合，原、被告双方均予认可。中宇公司就涉案项目的商砼、劳务款项已进行了结算支付，对其中的商砼款项的支付三秦公司无异议，对于劳务的结算其认为明显与劳务合同约定不符，存在虚假和扩大。因钢材款项未得到解决，两家钢材供应商以买卖合同关系为由将三秦公司等作为被告在西安中院及未央区法院分别提起诉讼，三秦公司遂以工程价款纠纷案由将中宇公司作为被告诉至本院。
诉讼中，双方各方当事人共同确认的争议焦点有:一、一层以下施工合同是否有效；二、中宇公司向三秦公司出具的担保函是否有效；三、三秦公司要求中宇公司支付下余工程款的诉请能否成立。四、鉴定费用如何承担、
根据本院查明的事实，依照相关法律的规定，结合双方争议的焦点，分别评述如下:
一、关于涉案建设工程施工合同效力问题，虽然合同显示的承包方为三秦公司，但庭审中双方均陈述三秦公司未设立项目部，亦未就一层以下工程进行过人、财、物的任何投入，在项目的前期洽谈、运作和后期的实际结算中均由侯庆仓以其禹龙中天公司名义进行和实施，该合同的合意达成属于发包人明知实际施工人无资质、故意追求借用资质的情形，规避了相关法律法规关于资质问题的规定，依照《合同法》第五十二条第（五）项之规定，应当认定为无效。
二、关于中宇公司向三秦公司出具的担保函的性质及效力问题。从查明的案件事实及证据来看，该担保函是在项目完成一层及以下工程时实际施工人无力为继的情况下，发包方与承包方之间，就合同解除���工程结算等事宜协商达成的一致意见。该担保函的目的在于解决发包方与承包方、实际施工人就已完工程如何进行结算并承担责任，双方意思表示真实，并不违法相关法律规定，亦不侵害第三人的权益，原、被告双方对此均予认可，故本院确认该担保函合法有效。
三、关于三秦公司要求中宇公司支付工程款并承担案件费用的诉讼请求问题。案涉建设工程施工合同虽系“挂靠施工”，属于无效合同，但发包方与施工方对一层以下工程的解除、结算问题已协商达成一致，中宇公司向三秦公司出具了担保函，明确施工合同的结算由中宇公司与实际施工人侯庆仓进行，其他分项合同与实际施工人侯庆仓的结算由中宇公司在工程款范围内承担清偿责任，概与三秦公司无关。根据施工合同的实际履行状况及担保函的约定，三秦公司无权直接向中宇公司主张���程款，只有发生三秦公司实体承担其他分项合同款项的清偿责任的情形，其方可依担保函之约定向中宇公司主张追偿。故三秦公司本次要求工程款结算并清偿的诉请缺乏事实依据和证据支持，不能成立，依法应予驳回。
四、在涉案工程的清算处理过程中，中宇公司对商砼、劳务分项合同款项分别进行了清偿，但因劳务结算中出现偏差且未解决钢材款，导致钢材供应商起诉三秦公司，三秦公司提起本案诉讼，同时因诉讼中双方对工程造价存在较大争议而提起工程造价鉴定，故鉴定费用应由双方共同承担。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下:
驳回陕西省三秦建设集团总公司的诉讼请求。
案件受理费168802元由陕西省三秦建设集团总公司负担，鉴定费20万元由陕西省三秦建设集团总公司和陕西中宇置业有限公司共同负担，各承担10万元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审判长 马开运
审判员 徐新卫
审判员 王争跃
二〇一六年十二月三十日
书记员 刘晓婉