浙江省杭州市江干区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)浙0104刑初411号
公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。
被告人唐玉龙，男，1990年5月22日出生，湖南省邵阳市人，汉族，初中文化，无业，户籍所在地邵阳市大祥区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月14日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
辩护人陈沈峰，浙江泽大律师事务所律师。
浙江省杭州市江干区人民检察院以江检公诉刑诉[2017]440号起诉书指控被告人唐玉龙犯诈骗罪，于2017年5月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派检察员虞某出庭支持公诉。被告人唐玉龙到庭参加诉讼。本案经浙江省杭州市中级人民法院批准，依法延长审理期限三个月。现已审理终结。
浙江省杭州市江干区人民检察院指控：被告人唐玉龙伙同李某于2016年9月4日，为上游网络犯罪分子提供唐玉龙的非法网络支付平台“川菜馆烤鱼（中山北路店）”，由上游网络犯罪分子以刷单赚钱为由，采用虚构事实、QQ远程控制等手段骗取被害人沈某的支付宝密码及手机验证码，将其的65000元支付到唐玉龙的“川菜馆烤鱼（中山北路店）”，唐玉龙从中分得20%的好处费。公诉机关为证明上述事实，当庭提供了被害人陈述，证人证言，相关的书证等证据，据此认为被告人唐玉龙的行为已构成诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以惩处。
被告人唐玉龙对刷单获利的基本事实无异议，但辩称：不清楚上游犯罪的犯罪手法，只知道来刷单的钱是违法所得。
辩护人认为：（1）被告人唐玉龙没有与上游犯罪分子共谋联络，不构成诈骗罪的共犯，其行为可以掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定；若认定其构成诈骗罪，也系从犯；（2）案发后对被害人予以赔偿并取得谅解，认罪态度较好，希从轻处罚。
经审理查明，被告人唐玉龙于2016年下半年在百度糯米网让他人以彭某的身份信息帮助开设了一家“川菜馆烤鱼（中山北路店）”店铺，为他人提供刷单套现，2016年7月起被告人唐玉龙经李某（另案处理）随机接单，由李某将店铺的链接发送给刷单人，开始利用该店铺为实施网络诈骗、盗窃、赌博等违法犯罪行为的人员进行“刷单”，钱款入店铺账户后李某再通知被告人唐玉龙抽取20%的佣金后将余款返还。
2016年9月4日，被害人沈某通过QQ添加一“好友”后，对方以刷单赚钱为由，采用QQ语音操控的方式，让被害人沈某在自己位于杭州市江干区的家中电脑上进行允许对方登陆某宝账户、支付宝账户、蚂蚁借呗借款及支付所需的手机验证码、支付宝密码等一系列操作，最终将被害人沈某支付宝账户绑定的两张招商银行卡内共计人民币65000元成功转账至被告人唐玉龙的“川菜馆烤鱼（中山北路店）”账户，而被告人唐玉龙在接到李某的接单通知并确认款项入账后，从中抽取20%的佣金后将余款返回给李某。
案发后，被告人唐玉龙家属赔偿被害人沈某人民币3万元并取得谅解。
认定上述事实，经庭审质证的证据有：
1、被害人沈某的陈述证明：2016年9月4日晚19时许，其在九堡的家中通过手机刷单平台进行刷单，后该平台有人添加其为QQ好友，提出让其帮忙刷单付10元每单的佣金，后其按对方刷单要求在淘宝上进行操作，产品价格是3650元其处于未付款状态，其就将淘宝界面截图及自己的淘宝账户通过QQ（54×××68）发给对方，当晚20时30分许，对方给其发送一个确认登陆的二维码，让其扫描二维码允许对方登入其淘宝账户，后对方又以金额超限需QQ远程操作进行付款，其通过家中电脑登入本人的QQ，对方通过QQ电话（账号42×××26）与其通话远程操控其进行了一系列操作，后对方不知道怎么操作了下就进入了其支付宝账户内进行支付，但因其绑定的招行储蓄卡内无余额对方付款未成功，后对方又发来一张截图，让其通过蚂蚁借呗借款2万元，其就通过手机支付宝操作借款2万元直接打入支付宝绑定的招行卡内，对方就开始远程操作付款，并通过QQ电话让其快速操作手机上收到的验证码及支付宝密码，当时其手机上一下收到了10多条验证码，均按对方要求操作，后电脑就突然关机了，等其再登入准备与对方联系时发现对方将其拉入了黑名单，其再查看自己的支付宝蚂蚁花呗及绑定的另一张招行信用卡时，发现里面共65000元钱被消费了，其中蚂蚁借呗分二笔共2万元，招行信用卡分七笔共45000元，这九笔钱都转到一家叫“川菜馆烤鱼”的店里，其从没有在该店消费过。
2、证人李某的证言证明：2016年7月份时其在QQ群里发信息问谁要放链接接“黑单”，后被告人唐玉龙就主动联系其，“黑单”就是诈骗分子从网络上骗过来的钱，接这种单子一般是提取20%的佣金，刚开始其抛单子给唐玉龙时会从中抽3-5%个点，但8月份后其就没有再抽点了，有时自己忙不过来的单子会送给唐玉龙接，一般“秒单手”（网上骗子）跟其联系后，其直接在唐玉龙的“川菜馆烤鱼”店铺内生成一个相应金额的链接发给“秒单手”，“秒单手”付款后其就跟唐玉龙联系，唐玉龙知道区分“黑单”和正常套现，因为提成不一样，唐玉龙扣除20%的佣金后把80%转给其，其再转给“秒单手”。“川菜馆烤鱼”这个店铺除了做“黑单”外还有正常套现的，收5%的佣金，7月份时其在唐玉龙店铺内正常套现的会收取2%的佣金，另3%给唐玉龙。7月份后从唐玉龙店铺发链接接单的还有胡某、张某。其最后一次使用唐玉龙店铺链接大概是在2016年9月初。
3、证人张某的证言证明：其和被告人唐玉龙是初中同学，2016年8月唐玉龙的朋友李某来邵阳玩，其和李某认识后就两人一起借唐玉龙的店铺“川菜馆烤鱼”链接接单赚钱，其跟着李某边学边做，大概借用了5、6天后其自己在百度糯米网上开了一个“左右婚纱摄影”的店铺，是李某帮其建的，后其就开始用这个新店铺接单，接单时根据对方要求在店铺上建一个相应金额的商品单子，把链接发给对方让拍下付款，钱到店铺后其扣除佣金再转给对方。
4、人身检查笔录、照片及扣押清单证明：公安机关于2016年11月14日对被告人唐玉龙进行人身检查，从随身物品中查获黑色iphone7手机一部，后予以扣押。
5、接受证据清单证明：公安机关从被害人沈某处接受信用卡交易记录、招行储蓄卡交易记录、QQ聊天记录、支付宝转账记录作为证据使用。
6、调取证据通知书、清单及ATM机视频证明：公安机关从中国农业银行邵阳分行调取ATM机视频，视频显示被告人唐玉龙于2016年8月9日、9月12日分别使用本人的银行卡及彭某的银行卡在ATM机上取款的情况。
7、调取证据清单、支付宝数据及说明证明：公安机关从支付宝公司调取了被害人沈某、被告人唐玉龙及证人张某、李某等人的支付宝注册资料，均为实名注册，及上述人员的支付宝相应的交易明细，其中被害人沈某的支付宝在2016年9月4日共有65000元转账至“川菜馆烤鱼”，被告人唐玉龙的支付宝账户在2016年9月4日至5日共有4笔共32297元转账至李某账户。
8、调取证据通知书、清单及糯米网商户信息光盘、截图证明：公安机关从糯米网调取“川菜馆烤鱼”店铺信息及交易记录，该店铺关联的银行卡系户名为彭某的农业银行卡，其中2016年9月4日涉及的9笔交易金额与被害人沈某共计涉案的65000元相对应。
9、协助查询财产通知书、借记卡产品资料查询、中国农业银行银行卡交易明细清单证明：户名为彭某的农业银行卡于2016年9月5日转入人民币49800元，当日起至9月12日共8笔每日通过支付宝单笔转出人民币9999元；被告人唐玉龙名下的农业银行卡（尾号为5570）于2016年9月5日至12日期间共收到8笔通过支付宝转账收入，每笔均为9999元。
10、招商银行信用卡对账单、储蓄卡交易明细、支付宝转账记录证明：被害人沈某的招商银行信用卡于2016年9月4号连续发生七笔通过支付宝的转账记录，共计45000元；与支付宝绑定的招商银行储蓄卡于2016年9月4日通过划账收入人民币2万元，后即通过2笔各1万元的交易支出。上述65000元均成功转入被告人唐玉龙的“川菜馆烤鱼”店铺。
11、QQ聊天记录照片证明：被害人沈某在自己的QQ上与“好友”于2016年9月4日通过语音聊天进行操作，且照片显示对方曾发送蚂蚁借呗20000元的订单号给沈某等情况。
12、情况说明证明：本案涉案金额人民币65000元的“黑单”，被告人唐玉龙提取20%的佣金人民币13000元后，实给李某人民币52000元，其中2300元在唐玉龙及李某的银行卡明细中未显示；根据被害人沈某提供的嫌疑人的QQ号，无法查证登陆及实际使用人的情况，且该号码自2016年9月4日后已停止使用；另经向侦办李某、胡某案件的绍兴、余杭警方查询，因上述人员的上家并不固定，每次洗钱的上家都是随机选择，目前未有涉及本案的资金去向等线索。
13、谅解书证明：被告人唐玉龙家属于2017年5月7日代为向被害人沈某赔偿人民币3万元，被害人出具书面意见对被告人唐玉龙予以谅解。
14、户籍证明，证明被告人唐玉龙的身份情况。
15、抓获经过，证明被告人唐玉龙系被抓捕归案。
16、被告人唐玉龙的供述证明：2016年5、6月份时其在百度糯米网上让胡某以彭某的身份信息开了一家“川菜馆烤鱼（中山北路店）”，在网络上有人需要套现的话就在店里付入相关金额的钱，其提取相应佣金后当天或第二天以支付宝或微信的方式支付给套现人，后其再从店铺账户内转出里面的钱。正常套现的称为“白单”，其收取2-5%的佣金，“黑单”包括诈骗、网络赌博、网络盗窃过来的钱，其会收取20%的佣金，2016年9月4日其接的是“黑单”，那天共接了大概8万元左右的单，是李某接来的，李某接单的时候没有和其说，只是在钱进账户后其才知道，当天其收取了20%的佣金后将其余的6万多元以支付宝和微信的方式支付给了李某，自9月5日起至12日分8笔每天每笔9999元通过彭某的支付宝转到其本人的支付宝，其中有7000元是让张某帮忙支付给李某的。所接的单子每单的具体情况其不清楚，其也从不跟被害人联系，只是帮忙套现，故被害人被骗等具体情况其均不清楚。其和李某是在网上接单认识的，彭某是其在网上找来用这个身份和农行银行卡、支付宝开店铺用的，每个月付给彭某600元租金。
上述证据均系依法取得，证据之间能相互印证，能够证明本案的事实，本院予以确认。
本案中，根据证人李某的证言、QQ聊天截图及被告人唐玉龙的供述等证据，能够证实被告人唐玉龙与李某合意后，同意李某使用唐玉龙店铺内的链接提供给上家刷“黑单”，因李某接单对象存在随机性，致使上游违法犯罪行为性质也存在不确定性，而本案中被告人唐玉龙仅在钱款入店铺账户并接李某通知后才实施刷单行为，其与上游违法犯罪行为人在主观上、客观行为上并无共谋，且本案被害人沈某受损的钱款，现有在案证据无法确认系被上游犯罪分子以诈骗手段取得，故根据现有证据，公诉机关指控被告人唐玉龙的行为构成诈骗罪证据不足，其行为更符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。对被告人唐玉龙的辩解及辩护人关于本案罪名所提之意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人唐玉龙明知是犯罪所得仍以其他方法予以掩饰、隐瞒，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控罪名不当。鉴于被告人唐玉龙归案后认罪态度较好，且案发后退赔被害人并取得谅解，可酌情从轻处罚，辩护人相关从轻处罚的意见，本院予以采纳。根据被告人唐玉龙的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条及最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：
被告人唐玉龙犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月14日起至2017年11月13日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈亚青
人民陪审员 钱华英
人民陪审员 郑 斌
二〇一七年十月三十日
书 记 员 曹圆圆