江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终2706号
上诉人（原审原告）：吴旭红。
委托诉讼代理人:孙靓娴（特别授权），上海君澜律师事务所律师。
委托诉讼代理人:党江舟（特别授权），上海君澜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：靖ＸＸ电盛世大酒店有限公司,统一社会信用代码91321282051853599J，住所地靖江市骥阳路8号。
法定代表人：高洪兴,董事长。
委托诉讼代理人：孔庆红（特别授权），江苏骥江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘巧雯，江苏骥江律师事务所实习律师。
上诉人吴旭红因与被上诉人靖ＸＸ电盛世大酒店有限公司（以下简称华电酒店）民间借贷纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2017）苏1282民初4031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人吴旭红上诉请求：撤销江苏省靖江市人民法院（2017）苏1282民初4031号民事判决，依法改判华电酒店返还吴旭红借款926650元及利息（按照年息1.5%，从2014年2月1日起计算至实际支付之日止）；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审审理程序违法。一审法院认定120万元是投资款主要依据是案外人丁金虎等人的证人证言，但案外人的证人证言是由华电酒店申请法院进行调查，不符合民事证据规则；一审未传唤证人出庭，证人证言应当经庭审质证，且经法庭许可，当事人可以向证人发问；三个案外人的证人证言在形成的调查笔录中，内容、格式以及记录时间完全一致，涉嫌串供；证人证言发生时间是2017年7月，而在本案审理之前，即2017年4月，三个案外人与华电酒店法定代表人高洪兴达成了股份转让协议，存在转让与受让的利益关系，调查证人的笔录内容亦与转让协议里约定的内容相矛盾，故证人证言的可信性较低。2、一审认定事实错误。上诉人是华电酒店股东，出资前共向华电酒店交付135万元，其中15万元经工商登记为实缴注册资本，120万元经华电酒店确认为借款并出具借据，应为投资借款而不是投资款。（1）上诉人持有借条原件，一审法院却依有利害关系的案外人陈述作出违背真相的事实认定，认为上诉人持有的借条原件是通过不合法手段取得，主要依据是一审开庭后一周内，被上诉人华电酒店向公安派出所报警。公安派出所虽制作了报警记录，但未作事实认定，华电酒店报警时间和一审开庭审理时间非常吻合，显然有意为之。如果上诉人取得借条原件不合法，华电酒店应该早报案了。（2）2017年4月的股份转让协议里明确约定“甲方（股东）基于股东身份享有的对华电酒店的所有债权一并转让给乙方（高洪兴），甲方以书面形式通知华电酒店并向乙方交付债权凭证”，从协议约定的内容可以看出，借条原件本来就在股东手里，高洪兴要求股东交付给华电酒店，这应视为其自认，协议签订时间在一审起诉之前，故当案外人自认的事实和调查笔录中案外人的陈述相冲突时，应当优先采信自认的事实。债权债务关系能够证明各股东与公司之间存在投资借款的事实，故高洪兴付款后才能拿到各股东的债权凭证（借条），而未拿到上诉人的借条非常合理，原因在于上诉人与高洪兴一直未达成股权债权转让协议，一审法院反而认为借条应在华电酒店处，上诉人取得借条原件不合理，错误地倒推案涉120万元是投资款。（3）调查笔录里，案外人陈述“为了及早收回投资”。投资款与投资借款有本质区别，投资借款需要偿还，如果是投资款，则应经工商登记验资审计等法律规定的必要程序进行规范，是不需要收回的，即无需偿还。案外人所谓的“收回”其实就是当初借款给华电酒店经营，华电酒店采用了投资借款的方式向股东（包括上诉人）出具借条，实质就是确认该笔款项是投资借款。
被上诉人华电酒店答辩称：1、一审审理程序并不违法，案外人丁金虎等人原系华电酒店股东，法院向其调查核实情况，其如实陈述，且调查笔录经过上诉人质证，故一审并不存在程序违法的情形。2、上诉人现所持有的借条原件，实际是收到华电酒店分红款的收条，双方之间并不存在真实的借贷关系。3、一审已经查明上诉人所主张的借款实际是向华电酒店缴纳的出资款，华电酒店章程（讨论稿）以及2011年11月16日关于设立公司筹建账户的决定等证据，可以明确上诉人汇入华电酒店股东陈桂霞卡内的135万元全部是投资款。综上，上诉人与被上诉人之间只存在投资关系，并不存在所谓的借贷关系，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吴旭红向一审法院起诉请求：1、请求判令华电酒店立即支付吴旭红借款926650元及利息（按照年息1.5%，从2014年2月1日起计算至实际支付之日）；2、本案诉讼费由华电酒店负担。事实与理由：华电酒店于2012年8月17日登记设立，吴旭红是华电酒店股东之一。2014年1月，华电酒店法定代表人向吴旭红出具借条1份，确认收到吴旭红借款120万元，约定借期三年，年息按1分半计算，后华电酒店先后出具3份还款计划。华电酒店于2014年1月前共归还借款273350元。后吴旭红多次要求华电酒店归还借款，未果，故提起诉讼。
一审法院认定事实：2011年11月起，高洪兴、吴旭红等六股东协商投资设立华电酒店。并将投资款打入陈桂霞帐户。2012年2月15日，高洪兴、倪汉贤、丁金虎、吴旭红、陈桂霞、余莉讨论设立华电酒店，制订了华电酒店章程（讨论稿），商定了公司名称、经营地点、经营范围、公司的注册资本、各股东认缴及实缴的出资额、出资时间、出资方式、股东的权利和义务等方面内容。在讨论稿中，商定公司的注册资本为115万元，各股东认缴出资额为：高洪兴450万元，倪汉贤200万元，吴旭红150万元，丁金虎100万元，陈桂霞100万元，余莉150万元，合计1150万元。上述讨论稿由公司的六位股东签名确认。2011年11月21日至2012年4月28日，吴旭红之妻马彩琴分别转帐或存入陈桂霞名下135万。2012年8月17日，华电酒店经工商管理部门登记设立。设立时，公司的注册资本为115万元，各股东的出资方式为货币，出资时间为2012年8月14日，各股东的出资额分别为余莉15万元、吴旭红15万元、陈桂霞10万元、丁金虎10万元、倪汉贤20万元、高洪兴45万元。各股东均在向工商部门备案的公司章程上签名。2012年9月1日，华电酒店向各股东出具借条，借款金额为各股东的投资金额减去设立公司时在工商部门登记注册金额，借条上载明：“今借到某人多少人民币，年息按1分半计算，公司将根据经营情况分期还款。借期三年，出借人不得以任何理由，要求公司提前还款”。2012年11月27日，公司召开股东会会议，商定分红金额112.5万元(截止当年11月30日)，各股东在会议记录上签名。2013年1月12日，公司制订了2012年4月23日－2012年11月30日实际完成利润936219.9元的1份分红方案，计划将其中的39.918%提取为流动资金，下余60.082%用作分红。经计算，吴旭红应分得红利73350元，扣除吴旭红消费的14352元，吴旭红实际应分得58998元。该分配方案在2013年1月20日还款计划的形式经各股东讨论通过。2013年1月15日，华电酒店召开股东会会议，商定利润的分红按112.5万元的50%分配，同时讨论了以后承包经营的利润等问题。2014年1月15日，华电酒店制订了第二次还款计划，确定的还款金额30万元，并注明本次还款高洪兴、倪汉贤不参加。在本次还款计划中，吴旭红和余莉各应分得9万元，陈桂霞、丁金虎各应分得6万元。吴旭红扣除酒店消费5188元，实际分得84812元。2014年1月31日，华电酒店再次制订还款计划，确定本次还款金额40万元，本次还款高洪兴、倪汉贤不参与。吴旭红、余莉各分得11万元，丁金虎、陈桂霞各分得9万元。在下方的说明中，注明吴旭红、余莉还应各分得25000元，不足部分在下次还款中补足。2014年8月9日，华电酒店召开股东会会议，丁金虎、吴旭红、余莉、高洪洪、陈桂霞、倪汉贤均到会，倪汉贤未在会议记录上签名，其余股东均签名。会议涉及四个方面的内容，其中之一是原投资款作借款现改为投资款规范起来。2014年8月8日、9日，华电酒店出具收条，内容为：“今收到华电酒店股东之一某人投资款多少元整，原华电酒店2012年9月1日出具的借条作废”。各股东在自己名下的收条上均注明“同意原华电盛世大酒店2012年9月1日出具的借条作废”并签名。2015年5月1日，华电酒店与吴旭红签订承包合同，确定吴旭红自2015年5月1日至2018年5月1日，承包经营华电酒店。2017年5月19日，华电酒店发解除合同通知给吴旭红。在2015年5月31日，华电酒店召开股东会会议，华电酒店各股东到会。高洪兴作了酒店经营期间的情况说明，中间谈到上述的3次分红。
一审法院认为，本案争议焦点在于，华电酒店设立前，吴旭红向华电酒店投入资金135万元货币，其中15万元经工商注册登记，另120万元未经工商注册登记，华电酒店在2012年9月1日向包括吴旭红在内的各股东出具借条，借款金额是各股东投资款减去经工商注册登记的金额，约定借期三年。后华电酒店于2014年8月9日召开股东会议，明确将借款规范为投资款。本案吴旭红投入的120万元应是借款还是投资款，即华电酒店是否应承担还款责任。借条是债务凭证的一种，但并不是唯一的依据，法院还要审查债务是否真实发生。本案吴旭红是华电酒店的股东之一，所谓借款是吴旭红在华电酒店筹建的过程中打到另一股东陈桂霞的帐户上的款项。华电酒店提供的华电酒店章程（讨论稿），是华电酒店筹建时各股东的真实意思反映。在公司章程讨论稿中，各股东确认了总的注册资本为115万元，认缴的出资额为1150元，实际各股东出资额是认缴出资额的90%，各股东的注册资本为认缴出资额的10%。故吴旭红认缴出资额为150万元，实际出资额为135万元，注册资本金为15万元。关于吴旭红所持有的120万元的借条一节，双方均认可该借款是在筹建华电酒店过程中，吴旭红以投资款的形式交付给华电酒店的，在出具借条的当天并没有借贷的事实发生。双方分岐在于吴旭红是如何得到该借条的。吴旭红称，借条是由高洪兴交给吴旭红的，但高洪兴予以否认。华电酒店的其他股东也确认未实际收到过所谓借条，故吴旭红称高洪兴交付借条给吴旭红的事实难以成立。华电酒店认为，当时出具借条的目的，是从2012年9月1日起，华电酒店为使各股东分红时少交个人所得税，所以提出以归还借款的形式分红。华电酒店向各股东均出具了借条，借款金额就是股东的投资款减去在工商登记时的注册资本，所以确定吴旭红的借款金额为120万元。但出具给各股东的借条并未交给各股东，而由股东陈桂霞统一保管，该事实得到了陈桂霞、丁金虎、倪汉贤的确认。华电酒店认为是吴旭红2015年5月1日起至2017年5月，承包华电酒店时从公司的保险柜中，采用不恰当的手段得到了公司2014年1月6日出具的借条，华电酒店因此向公安机关报案。吴旭红提供的借条上还注有“今收到第二次还款人民币90000元”，吴旭红称，该借条系一式二份，双方各执1份，但华电酒店对此予以否认。一审法院认为，双方对借条的交付说法不一，但华电酒店对借条的形成、保管的说法得到了华电酒店除吴旭红外其他股东丁金虎、陈桂霞、倪汉贤的确认，应认为华电酒店的说法更符合情理。2014年8月9日，华电酒店召开股东会议，明确原投资款作借款，现改为投资款规范起来，吴旭红也在股东会的参会人员上签名。华电酒店在2014年8月8日向各股东出具了收条，收条上注明收到各股东的投资款金额，同时注明2012年9月1日出具的借条作废。各股东的收条现除吴旭红外的其他股东的收条均在华电酒店处，而吴旭红的收条仅有复印件。华电酒店于2012年4月23日试营业，2012年8月17日办理了工商登记。2013年1月12日，华电酒店根据2012年4月23日至2012年11月30日运营的实际利润936219.9元的情况，确定提取其中60.082%进行分红，并根据各股东所占的股权制订了分配方案，吴旭红应分得红利73350元，扣除吴旭红在酒店的消费14352元，吴旭红实际应分得红利58998元。但公司在2013年1月20日，以还款计划的形式并按分红的内容制订了还款方案，各股东均在还款计划上签字。一般的还款计划，应当有欠款金额、还款时间，如果分期还款，还应写明何时归还多少等内容，但上述所谓三次还款计划，均只有本次还款金额多少，并无以后如何还款的表述，一审法院只能认为这种还款计划实质就是根据公司营利情况进行分红，并非实际的还款计划。综上，双方间存在投资关系，而不存在真实的借贷关系，故对吴旭红要求华电酒店归还借款本息的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款之规定，一审判决：驳回吴旭红要求靖ＸＸ电盛世大酒店有限公司归还借款926650元及利息的诉讼请求。案件受理费13067元减半收取6533.5元、财产保全申请费5000元，合计11533.5元，由吴旭红负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本案二审的争议焦点是：一、一审审理程序是否违法；二、被上诉人华电酒店是否应当承担案涉120万元本息还款责任，即案涉借条载明的120万元款项性质如何认定。
关于争议焦点一，上诉人诉称调查笔录并非属于必须由法院依职权调取的证据，且证人未出庭接受当事人询问，程序违法。本院认为，一审法院依职权对相关案外人员进行调查，并制作形成调查笔录，系出于核实其他证据及查明案件事实的需要，并未违反法律、行政法规的强制性规定。案外人在身份上应视为证人，在调查笔录中所作出的书面陈述应为证人证言。一审庭审过程中，法院已经组织双方对三份调查笔录进行了举证、质证，双方亦发表了各自的辩论意见，另案外人一审中虽未出庭接受双方当事人询问，但一审法院系结合全案证据综合认定案件事实，并非以三份调查笔录单独作为认定案件事实的依据。据此，上诉人诉称一审审理违反法定程序，没有事实和法律依据，本院不予采信。
关于争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”，第十五条规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”由此可知，一般来说，借条是证明当事人之间存在真实借贷合意及款项实际交付最直接、最客观的证据材料，但是对于法律关系性质的判断，应结合借条的内容、当事人的履行行为、证人证言及审理查明的相关事实等综合予以认定。结合本案事实，案涉借条载明的120万元尚不足以认定为上诉人吴旭红的投资借款。具体理由如下：第一，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。对待证事实负有举证责任的当事人所进行的证明活动为本证，不负有举证责任的当事人提供证据对本证进行反驳的证明活动为反证。故本案中，上诉人吴旭红作为原审原告所提交的证据证明案涉借款成立的行为系本证，其应当充分举证证明待证事实成立，但结合案涉借条的出具背景、借条的内容、华电酒店公司章程（讨论稿）、还款计划、股东会决议、相关收条等证据载明的内容，以及双方当事人陈述、华电酒店原先股东所作陈述等可知，被上诉人华电酒店作为原审被告所提交的证据已使得上诉人吴旭红所要证明的待证事实陷于真伪不明的状况，根据上述证据规则的规定，上诉人吴旭红应当承担举证不能的法律后果，即2014年1月6日华电酒店作为借款人确认的借条难以认定为上诉人吴旭红对被上诉人华电酒店的投资借款。第二，对于案涉借条、收条、投资、分红、还款等相关概念的理解，应当以当事人实际履行行为及真实意思表示为准。本案中，通过双方当事人陈述及提供的借条、收条内容来看，华电酒店自设定之日起，先后向包括上诉人在内的股东出具过多份借条、收条。首先，虽然2012年9月、2014年1月借条的内容载明借到各股东相应的款项，但是又规定了“借期三年，出借人不得以任何理由，要求公司提前还清该款项”，一般来说，民间借贷往来中涉及借款期限时，当事人不会对提前偿还借款进行羁束性约定，这项约定内容更符合公司法律规范中不得在限定期间内抽逃股东投资的硬性要求。其次，虽然上诉人不认可被上诉人华电酒店于2014年8月8日、9日出具给包含其在内所有股东的收条，但未提供相反证据予以推翻，而2014年8月8日、9日的收条中载明了收到各股东相应的总投资款（按各股东认定的投资比例），数额与所有股东汇给另一股东陈桂霞卡上金额一致，并注明了2012年9月借条作废，仅供完善各股东投资手续，且包含吴旭红在内的所有股东在各自的收条上签字确认。现除吴旭红之外的其他股东的收条均在华电酒店处，而吴旭红的收条仅有复印件。最后，被上诉人华电酒店在2013年1月20日、2014年1月15日、2014年1月31日，分三次以还款计划的形式并按分红的内容制订了还款方案，各股东均在还款计划上签字。一般的还款计划，应当有欠款金额、还款时间，如果分期还款，还应写明何时归还多少等内容，但上述所谓三次还款计划，均只有本次还款金额多少，并无以后如何还款的计划表述。故此，一审法院认为这种还款计划实质就是根据公司营利情况进行分红，并非实际的还款计划，并无不当。第三，从款项的交付情况来看，上诉人以其妻马彩琴等名义自2011年11月11日至2012年4月28日期间，先后汇款给陈桂霞135万元，而此时华电酒店未经工商登记设立。2011年11月16日关于设立公司筹建账户的决定内容中，包括上诉人在内的全体股东一致同意华电酒店筹建账户以股东陈桂霞的名义开设，需根据承诺出资金额在约定的时间内，将出资足额汇入该账户，同时在股东签名确认的2012年2月15日华电酒店章程（讨论稿）中，商定公司的注册资本为115万元，各股东认缴出资额为：高洪兴450万元，倪汉贤200万元，吴旭红150万元，丁金虎100万元，陈桂霞100万元，余莉150万元，合计1150万元（实际按90%缴纳）。本院认为，吴旭红是华电酒店的股东之一，其所谓的借款是吴旭红在华电酒店筹建的过程中汇入另一股东陈桂霞账户上的款项，但结合上述决定及讨论稿的内容来看，筹建华电酒店时全体股东的真实意思并未表明股东的出资款存在上诉人所谓的部分投资款、部分投资借款，故亦难以认定上诉人汇入的135万元分为15万元投资款、120万元投资借款。第四，从案外人所作陈述的可信性分析，2014年8月9日，华电酒店召开股东会会议，丁金虎、吴旭红、余莉、高洪洪、陈桂霞、倪汉贤均到会，倪汉贤虽未在会议记录上签名，但其余股东均签名。会议涉及的内容之一便是原投资款作借款现改为投资款规范起来。同时，2014年8月8日、9日，华电酒店出具收条，内容为：“今收到华电酒店股东之一某人投资款多少元整，原华电酒店2012年9月1日出具的借条作废”。各股东在自己名下的收条上均注明“同意原华电盛世大酒店2012年9月1日出具的借条作废”并签名。股东陈桂霞、丁金虎、倪汉贤均参加了2014年8月9日股东会会议，对于会议的内容及公司的实际经营情况较为熟悉，经一审法院调查，陈桂霞、丁金虎、倪汉贤一致确认华电酒店没有向吴旭红借款，出具给各股东的借条、收条并未交给各股东，而由股东陈桂霞统一保管，出具的原因是考虑到分红要交税，就以还款的方式进行分红。本院认为，陈桂霞、丁金虎、倪汉贤的陈述与被上诉人华电酒店提供的相关证据能够相互印证，且与华电酒店的设立、经营情况也相符，亦可佐证本案120万元并非投资借款。虽然上诉人吴旭红主张股东陈桂霞、丁金虎、倪汉贤与华电酒店的法定代表人高洪兴之间具有转让与受让的利益关系，所作调查笔录与股份转让协议内容相矛盾，存在恶意串通的嫌疑，但未能提供充分的证据予以证明，本院不予采信。
综上所述，上诉人吴旭红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13067元，由上诉人吴旭红负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 赵 旭
审判员 刘艳生
审判员 缪翠玲
二〇一八年一月三十日
书记员 侯永羚