贵州省铜仁市碧江区人民法院
行 政 判 决 书
碧行初字第37号
原告贵州和合文化传媒有限公司（以下简称传媒公司）。
法定代表人马孟，该公司经理。
委托代理人刘江，男，1974年7月2日出生，土家族，贵州省印江县人。
被告铜仁市城市管理局（以下简称市城管局）。
法定代表人寇启聪，该局局长。
委托代理人王明，泽富律师事务所律师。
委托代理人杨建华，市城管局综合执法支队职工。
原告传媒公司诉被告市城管局城市管理不予行政许可决定一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告传媒公司法定代表人马孟及其委托代理人刘江、被告市城管局法定代表人寇启聪之委托代理人王明、杨建华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告市城管局于2013年5月30日作出铜城管函（2013）35号《关于贵州和合文化传媒有限公司申请设置T型广告牌一事的函》（以下简称35号函）认定：传媒公司向市城管局提出申请要求在河滨公园靠西门桥方向、瓦窑河大桥绿化带内、金鳞大桥靠天都地产方向三处设置T型广告牌。市城管局经现场勘查，认为河滨公园靠西门桥方向、瓦窑河大桥绿化带内的两处地点设置T型广告牌，不符合《铜仁市户外广告设置详规》要求，金鳞大桥靠天���地产方向已经设置了一块T型广告牌，不能重复设置，故对传媒公司申请的以上三个地点设置T型广告牌的申请，不予同意。
被告在举证期限内提供如下证据材料：
组织机构代码证。被告拟证明其身份情况。
2004年7月3日，原铜仁市人民政府作出的铜府复（2004）24号《市人民政府关于谢桥新区的路桥命名的批复》。被告拟证明金鳞大桥的位置概况。
2012年12月3日由铜仁市城市规划管理委员会作出的铜规委议（2012）8号《铜仁市城市规划管理委员会二O一二年第八次会议纪要》。被告拟证明铜仁市人民政府于2012年11月18日已批准被告制定的《铜仁市户外广告总体规划》。
铜仁市户外广告设置详规。被告拟证明铜仁市金鳞桥头、金鳞大道仅规划两块高立柱广告。
2013年4月2日由市城管局作出的铜城管呈（2013）25号《关于落实夏庆丰市长在我局<关于铜仁市宏力广告工作室梵净山大道高立柱广告牌遗留问题处理建议意见>批示的报告》、图片2份。被告拟证明铜仁市金鳞大桥桥头的广告牌属于被告拆迁安置铜仁市宏力广告公司的广告牌。
(铜仁市城市管理局办公室公文处理笺、(图片2份、③2011年8月7日由万山特区城管监察大队颁发编号为03的《万山特区户外广告设置许可证》1份。被告拟证明位于碧江区政府旁红绿灯处的广告牌属被告按规划迁移的广告牌。
2011年7月6日由万山特区城管监察大队颁发编号为01的《万山特区户外广告设置许可证》1份。被告拟证明铜仁市万和房地产开发有限公司在金鳞大道设置的广告牌系2011年7月6日审批。
2012年6月29日由铜仁市人民政府作出的铜府办发（2012）128号《铜仁市人民政府办公室关于印发铜仁市城市管理局（铜仁市城市综合执法局）主要职责内设机构和人员编制规定的通知》。被告拟证明其享有作出具体行政行为的行政职权。
被告制作的《户外广告设置告知卡》。被告拟证明其办理户外广告的流程、条件和时限。
广告设置的户外线路图。被告拟证明(1号广告位是因变更宏力公司的行政许可，由3号位迁移过来的；(2号广告牌是因白改黑而变更行政许可，将宏力公司的广告牌安置过来的，现在的3号广告牌因不符合行政规划，正等待拆除；③4号广告牌是宏力公司的，5号广告牌是天宏公司的，均不符合规划要求，现正等待拆除。
原告对被告提供证据材料的质证意见：对1号证据真实性无意见，对其证明目的有意见，组织机构代码证显示被告是一个机关法人而非行政机构，在没有法律授权的情况下，其无户外广告审批职权；对2号证据无意见；对3号证据真实性无意见，对其合法性及证明目的有意见，因为《铜仁市户外广告总体规划》文件未备案和公布，这个文件是��生效的；对4号证据有意见，因其是单方制作，且当时只是通过了总体规划，并没有通过《户外广告设置详规》，也没有备案和公布，故其是不合法的；对5号证据真实性无异议，对证明目的有异议，该文件只是一个申请，未由市人民政府形成正式的公文予以答复；对6号证据真实性无意见，对证明目的有意见，从原告的申请时间及被告的答复时间看来，被告未体现对原告的公平竞争权；对7号证据真实性无意见，对证明目的有意见，因为从铜仁市户外总体规划通过的时间和金鳞大道广告审批时间上看来属于先上车后补票；对8号证据真实性无意见，对证明目的有意见，被告并无审批广告牌设置的职权，达不到证明目的；对9号证据无意见；对10号证据真实性无意见，对其合法性和证明目的有意见。
原告诉称：2013年4月2日，原告向被告提出申请，请求在铜仁碧江区金鳞大��靠天都地产方向设置T型广告位，同年5月30日，被告作出不允许在该位置重复设置广告牌的审核意见。但在金鳞大桥一端靠大江坪方向，其它广告公司均得到了被告准许设置广告牌的批准，同时，经现场勘查金鳞大桥靠天都地产方向的路段并无T型广告牌，并不存在被告所说的重复设置一说。被告的行为侵犯了原告的公平竞争权，基于此，特向法院提起行政诉讼。
原告在举证期限内提供如下证据材料：
1、2013年4月2日由原告申报的《铜仁市城市管理局政务中心城管窗口受理广告设置审批表》、原告与铜仁市城管综合执法支队签订的《铜仁市户外广告设置管理责任书》各1份。原告拟证明其向被告申请在金鳞大桥靠天都地产方向设置T型高炮广告，但被告以所审批的广告已经批示给其他广告公司为由不予设置。
2、2013年5月16日原告向被告提出的《申请书》、35号函各1份��原告拟证明其再次向被告申请在金鳞大桥靠天都房产桥头设置T型广告，被告以不能重复设置为由，不予同意。
相片2张。原告拟证明金鳞大桥靠大江坪方向有T型广告牌存在，靠天都房产方向并无T型广告牌存在。
2013年5月31日原告向被告提交的《申请》1份。原告拟证明其向被告提出申请要求其出具被告许可在靠天都地产方向已许可设置T型广告的法律文书，但被告没有出具。
图片三份。原告拟证明其申请设置广告的位置确无广告设置。
被告对原告提供证据材料的质证意见：对1号、2号证据真实性无意见，对证明目的有意见，被告并不是在新审批一项行政许可，而是变更以前的一项行政许可；对3号证据真实性无意见；对4号证据真实性无意见，对证明目的有意见，我们已经出具相关变更文书以及法律规定；对5号证据真实性无意见，对证明目的有意见，其申请的位置���有广告牌，因是天都的地产，所以可以前后500米移动。
本院对原告、被告提供的证据材料作如下确认：原告提供的1号、2号、3号、5号证据材料、被告提供的1号至6号、8号至10号证据与认定本案事实，审查被告作出的35号函是否合法相关联，可作为认定本案事实的依据。
原告提供的4号证据材料是要求被告提供行政许可法律依据的《申请》，而该申请是发生在被告作出35号函之后，这与原告的诉讼请求和审查被告具体行政行为的合法性无关联，不予采信；被告提供的7号证据材料是涉及万和广告中心的《设置许可证》，与本案待查事实无关联性，不予采信。
本院根据双方当事人的陈述及上述有效证据认定以下事实：按照原县级铜仁市政府铜府复（2004）24号文件的批复，大江坪西南批发市场（转盘）—双河村民组—黄家村民组—谢桥唐家寨，称为金鳞大道，其中，连��大江坪西南批发市场和双河村民组的桥梁，称为金鳞大桥，即金鳞大桥一端靠大江坪方向，另一端靠天都地产方向。2013年4月2日，原告向被告申请在金鳞大桥靠天都地产方向设置T型广告，按程序要求填写了《城管窗口受理广告设置审批表》和《铜仁市户外广告设置管理责任书》，被告以其申报的广告牌不符合设置规划为由，在审批表中签署了不予设置的审核意见。2013年5月16日，原告再次向被告提出在金鳞大桥靠天都地产方向设置T型广告的申请，被告于2013年5月30日作出35号函，以其申请之处已经设置了一块T型广告牌，不能重复设置为由，不予同意原告的申请。原告对此不服，向本院提起行政诉讼。
另查明，2012年12月3日，铜仁市城市规划管理委员会办公室制发了铜规委议（2012）8号会议纪要，议定原则同意通过《铜仁市户外广告总体规划》。被告于2012年9月编制了���铜仁市户外广告设置详规》，明确在金鳞桥头、金鳞大道各设置1块高立柱广告的规划。2013年4月2日被告向铜仁市政府作出的铜城管呈（2013）25号请示报告获铜仁市政府批准。该报告内容为：2009年7月，因梵净山大道实施“白改黑”工程而将宏力公司位于梵净山大道烟厂门口和龙辉汽修公司门口的两块高立柱广告牌拆除，为妥善解决该问题，决定在铜仁市广告范围内即滨江大道和金鳞大道碧江区公租房旁安置宏力公司被拆的广告牌。另外，2011年8月7日经万山特区城管监察大队颁发给宏力公司位于“谢桥新区金鳞大道碧江区政府旁红绿灯约300米处唐家寨组旁中心位置”的《万山特区户外广告设置许可证》，因与《铜仁市户外广告规划》、《铜仁市户外广告设置详规》规定的规划范围不符，已决定迁移至规划许可范围内，被告陈述该广告牌本是迁至金鳞大桥靠天都的位置，但因该处属天都的地界，天都地产不同意此处设置广告牌，故才将此广告牌迁至金鳞大桥靠大江坪的位置。如此，按照《铜仁市户外广告设置详规》，在金鳞桥头及金鳞大道均已设立了广告牌。同时在金鳞大道还现存几块广告牌，被告在庭审中陈述因其不符合《铜仁市户外广告设置详规》，现正等待拆除。
本院认为：原告主张被告无户外广告审批职权，根据贵州省人大常委会2005年3月1日实施的《贵州省城市市容和环境卫生管理条例》第三条第二款规定“县级以上人民政府城市市容和环境卫生行政主管部门负责本行政区域内的城市市容和环境卫生管理工作。”2012年6月29日，铜仁市人民政府制定的《铜仁市城市管理局（铜仁市城市综合执法局）主要职责内设机构和人员编制规定》的内容，被告的主要职责包括贯彻执行国家和省、市关于城市管理（城市综合执法）���面的方针政策和法律法规，并实施监督检查；研究制定本市城市管理方面的政策、制定、规定及地方性规范文件；研究拟定市容、环境卫生管理规划和年度工作计划并组织实施和监督检查等工作。因此，被告享有审查并决定设置户外广告行政许可的法定职权。
2013年4月至5月，原告前后两次向被告提出要求在金鳞大桥位于天都地产方向设置T型广告牌，被告作出不予设置的行政决定，主要是依照《铜仁市户外广告设置详规》的规划，在金鳞大桥桥头只能设置一块广告牌。根据本院认定的事实，金鳞大桥位于大江坪西南批发市场一端已设置了户外广告牌，不能重复设置的事实虽然清楚，但户外广告的设置属有限公共资源的配置，被告实施行政许可，应当遵循法律的规定。《中华人民共和国行政许可法》第五条第一款规定“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、��正的原则。”第二款规定“有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。……。”《贵州省城市市容和环境卫生管理条例》第五条规定“县级以上人民政府城市市容和环境卫生行政主管部门应当根据城市总体规划，编制市容环境卫生专业规划，报同级人民政府批准实施。”被告针对原告的申请，所履行的受理、审查并决定不予行政许可的程序，属实施行政许可的内容，其作出的不予行政许可决定是依据《铜仁市户外广告设置详规》及金鳞大桥已设置户外广告的状况。根据以上法律及地方性法规的规定，实施行政许可的依据须经同级人民政府批准并公布，《铜仁市户外广告设置详规》没有证据证明已经铜仁市人民政府批准并公布施行，被告适用的依据未符合法定的条件，故在《铜仁市户外广告设置详规》未生效的前提下，以此为依据作出具体行政行为属适用法律错误。
综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，判决如下：
撤销被告铜仁市城市管理局作出的铜城管函（2013）35号函中关于不准许原告贵州和合文化传媒有限公司在碧江区金鳞大道靠天都方向设置广告位的具体行政行为。
案件受理费人民币50元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。
审判长 杨顺明
审判员 饶素英
审判员 崔丽莎
二〇一三年十月十一日
书记员 王 芳