广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民二终字第989号
上诉人（原审原告）：湛江市宝兴典当有限责任公司,住所地湛江市霞山区。
法定代表人：梁日光，该公司经理。
委托代理人：黄苏明，广东粤正律师事务所律师。
委托代理人：钟日梅，广东粤正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州发展环保建材有限公司,住所地广州南沙区。
法定代表人：张存生，该公司董事长。
委托代理人：林滋智，广东经纶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马华林，住广东省湛江市赤坎区。
上诉人湛江市宝兴典当有限责任公司（以下简称宝兴公司）、上诉人广州发展环保建材有限公司（以下简称环保建材公司）因与被上诉人马华林执行分配方案异议纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2014）穗南法民二初字第357号民事判决，向本院提起上诉，原审法院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：关于环保建材公司与马华林买卖合同纠纷一案，原审法院于2009年11月20日作出的（2009）南法民二初字第116号民事判决书已发生法律效力。依据该判决书，马华林应清偿货款本金162284元及违约金。因马华林没有按期履行清偿货款的义务，原审法院立案执行后，于2013年6月5日依法拍卖马华林位于湛江市赤坎***房的房屋，并以199520元成交。在处理上述房屋过程中，根据原审法院相关告知，环保建材公司于2011年向原审法院申报债权。
2013年11月5日原审法院作出（2010）南法执字第281号《关于申请执行人广州发展环保建材有限公司、抵押权人湛江市宝兴典当有限公司对被执行人马华林执行财产的财产分配方案》，确认：环保建材公司的债权系普通债权，包括货款本金162284元及违约金2268元（依判决从2008年3月24日至判决生效之日即2010年2月22日止按银行贷款利率7.29%计算）、返还代垫诉讼费2185元，合计187457元，迟延履行的利息自2010年3月5日起算至2013年6月5日止（拍卖成交日）按年利率5.76%计算双倍利息为70174元；宝兴公司系上述房屋的抵押权人，权利价值为50000元，其优先受偿的权利价值应为50000元。案件执行费2388元、评估费1560元应当先收到。据此原审法院制定分配方案如下：1、先行执行的费用为评估费1560元，案件执行费2388元，合计3948元；2、由宝兴公司优先受偿50000元；3、余款145572元由环保建材公司受偿。
宝兴公司对上述分配方案不服，提出执行异议。原审法院于2014年1月9日作出（2014）穗南法执异字第1-1号执行裁定。宝兴公司不服执行裁定，向上级法院申请复议。2014年6月5日广东省广州市中级人民法院作出（2014）穗中法执复议字第58号执行裁定书，裁定撤销（2014）穗南法执异字第1-1号执行裁定。原审法院于2014年9月2日作出告知宝兴公司在15日内向原审法院提起诉讼的书面通知。书面通知于2014年9月14日送达宝兴公司。2014年9月25日宝兴公司提起本案诉讼。
原审另查明：2009年2月24日宝兴公司与马华林签订《最高额抵押典当合同》。合同载明：马华林以其位于湛江市赤坎区**巷**房典当给宝兴公司，宝兴公司给予马华林最高额典当200000元的权利；只要宝兴公司未收回马华林的债务余额包括贷款本金、利息和宝兴公司实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费用、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估和拍卖费等），宝兴公司都有权向马华林追偿，直到马华林还清所贷的本金、利息和相关费用。合同签订当日，宝兴公司即支付马华林当金50000元，并向马华林出具了当票。当票载明“月利率为0.5%，月费率为2.7%”。之后双方将该50000元抵押权在房管部门进行了抵押登记，他项权证上载明抵押权利价值50000元。
2014年11月17日宝兴公司就上述50000元典当借款向广东省湛江市霞山区人民法院起诉，诉讼中双方达成协议：马华林定于2014年12月31日前偿还宝兴公司当金50000元及利息，利息自2009年2月24日起计至2014年12月31日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。2014年12月23日法院作出（2014）湛霞法民三初字第692号民事调解书。
宝兴公司向原审法院提起民事诉讼，请求判令：1、撤销（2010）南法执字第281号《关于申请执行人广州发展环保建材有限公司、抵押权人湛江市宝兴典当有限公司对被执行人马华林执行财产的财产分配方案》；2、对马华林的拍卖标的款重新作出财产分配方案：宝兴公司作为抵押权人在拍卖标的款199520元范围内优先受偿当金50000元及其产生的88000元综合费用和利息，余下的61520元拍卖标的款再由环保建材公司在其债权范围内受偿；3、该案诉讼费由环保建材公司、马华林负担。
原审法院认为：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十六条规定：债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人；未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人；异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。现宝兴公司在收到原审法院关于提起执行分配方案异议之诉的书面通知后十五日内提起诉讼，没有违反法律规定，应予准许。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第93条规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参与分配程序，主张优先受偿权。”涉案典当借款50000元抵押权经登记发生法律效力。对于涉案典当借款本金50000元享有优先受偿权并参与分配，宝兴公司、环保建材公司、马华林均无异议，原审法院予以确认。该案争议的焦点是宝兴公司就借款50000元的利息及综合费用对拍卖马华林上述房屋所得价款可否主张享有优先受偿权以及参与分配。
根据担保法第四十六条规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，抵押合同另有约定的按照约定。该案《最高额抵押典当合同》约定抵押担保范围包括贷款本金、利息和宝兴公司实现债权而发生的一切费用。因此，债权包括本金及应得的孳息，应得孳息即利息为债权的组成部分，应当作为参与分配的债权。因此，现宝兴公司主张就借款50000元的利息对拍卖物价值享有优先受偿权并参与分配，合法有理，原审法院予以支持。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的规定，参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产被执行完毕前提出。而“被执行人的财产被执行完毕前”，涉及拍卖、变卖被执行人财产的，时点为拍卖、变卖成交之日的前一日，不因以后因买受人不缴价款而再拍卖或变卖而变动。该案中，马华林房屋拍卖成交日期为2013年6月5日。故涉案借款的利息纳入分配的应以50000元为本金按月利率0.5%自2009年2月24日起计算至2013年6月4日止，金额为12817元。
关于宝兴公司就综合费用是否享有优先受偿权以及应否参与分配的问题。原审法院认为，综合费作为办理典当借款发生的费用，并不当然属于担保法规定的抵押担保的范围。虽然当票约定了月费率2.7%，但其性质和计算方式并不同于主债权的法定孳息。就综合费用能否优先受偿及其计算金额，应通过生效法律文书确认。原审法院早在2011年已告知宝兴公司申报债权，但直至原审法院执行分配方案作出前，宝兴公司就综合费用债权仍未通过法律途径以取得生效法律文书，缺乏相应的执行依据。故原审法院分配方案未包括宝兴公司主张的综合费用，并无不当。宝兴公司提供的（2014）湛霞法民三初字第692号民事调解书系在原审法院执行分配方案之后作出，且民事调解书的协议内容并未约定给付综合费用。因此宝兴公司主张就综合费用参与上述房屋拍卖款的执行分配，缺乏依据，原审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国担保法》第四十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十六条，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条、第93条的规定，原审法院2015年4月3日作出如下判决：一、维持原审法院（2010）南法执字第281号《关于申请执行人广州发展环保建材有限公司、抵押权人湛江市宝兴典当有限公司对被执行人马华林执行财产的财产分配方案》第一项，即：先行执行的费用为评估费1560元，案件执行费2388元，合计3948元。二、变更原审法院（2010）南法执字第281号《关于申请执行人广州发展环保建材有限公司、抵押权人湛江市宝兴典当有限公司对被执行人马华林执行财产的财产分配方案》第二项为：由宝兴公司优先受偿借款本金50000元、利息12817元，合计62817元。三、变更原审法院（2010）南法执字第281号《关于申请执行人广州发展环保建材有限公司、抵押权人湛江市宝兴典当有限公司对被执行人马华林执行财产的财产分配方案》第三项为：余款132755元由环保建材公司受偿。四、驳回宝兴公司的其它诉讼请求。原审案件受理费3060元，由宝兴公司负担1667元，由环保建材公司负担1393元。
上诉人宝兴公司不服原审判决，向本院提起上诉称：霞山法院已就宝兴公司对马华林的债权作出了实际审查及判决，原审法院再次审查属于重复审查、认定，违反了我国《民事诉讼法》的相关规定。故，宝兴公司向本院提起上诉，请求判令：一、撤销原审判决第二项，并予以改判。二、本案的诉讼费用由环保建材公司承担。
上诉人环保建材公司答辩并提起上诉称：一审判决认为，本案争议的焦点是宝兴公司就借款50000元的利息及综合费用对拍卖马华林上述房屋所得价款可否主张享有优先受偿权以及参与分配。利息并不必然应当优先受偿。抵押权人优先受偿的范围应当限定在双方设立的抵押权范围内。尤其是在最高额抵押的情况下，抵押登记的最高额即为优先受偿的上限。该案办理抵押登记的债权5万元，而且注明这5万元为最高额抵押。该房产对外公示的担保额度为5万元，则5万元之外的其他债权不在该房产的担保范围之内。另一方面，利息及其他债权未经登记，是为普通债权。宝兴公司的抵押登记5万元债权之外的综合费及利息是否享有优先受偿权。抵押登记权利价值5万元之外的综合费及利息为普通债权，没有优先受偿权，该案本质上不是担保范围之争，而是未登记的部分（如利息）是否发生物权效力的问题。根据物权公示原则，未依法登记，当然不发生物权效力。因“典金”5万元之外的综合费及利息未在登记之列，抵押权仍未设立。因此，未登记部分债权应当按照普通债权处理。未取得执行依据，普通债权无权申请执行和参与分配。宝兴公司的普通债权(综合费、利息等)不符合该条规定的参与分配的条件：第一、被执行人马华林目前有小汽车两部(粤G×××××，粤G×××××)，还有一幢别墅，另外还有工资收入(2011年5月20日在给申请执行人的复函中自称其年薪有十几万元)。有可供执行的财产。第二、2013年11月5日，南沙法院在分配被执行人马华林的财产时，宝兴公司仍未取得执行依据。马华林的财产被执行分配一年以后，在一审诉讼期间，宝兴公司又抛出一份《调解书》，试图作为执行依据。《调解书》显示，马华林同意按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算利息，而不是双方约定的月利率0．5％，宝兴公司放弃追索综合费。第三、在执行程序中，人民法院无权就《典当合同》约定的高利贷(月利率和综合费率3．2％，即年利率38．4％，高出银行同类贷款利率6倍以上)的合法性作出裁判，更不可能在债务人马华林未被起诉的情况下，作出要求债务人履行《典当合同》高利贷义务的裁决。关于利息计算问题。本案涉及最高额抵押中债权的确定问题，应当依照《物权法》、《担保法》及其司法解释的规定确定担保债权。本案争议的利息，是随着时间的推移而不断变化增加的债权。即使双方约定抵押担保的范围包含利息，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释(法释{2000}44号)》第八十一条的规定，抵押权人的债权(不断增加的利息)应当截止于该房产被查封之(2010年1月5日)。此后发生的利息为普通债权，即以50000元为本金按月利率0.5％自2009年2月24日计算2010年1月5日止10个月13天，金额为2608元。2010年1月5曰以后发生的利息为普通债权，不能享有优先权。关于诉讼费的计算问题。本案诉争的是5万元典金所涉及的利息和综合费是否有优先权及应否参与分配的问题。对于本金5万元的优先受偿权，双方自始至终没有任何争议，南沙区法院也按分配方案予以提存。本案诉讼标的实际上是88000元，一审按标的138000(88000+50000)收取诉讼费3060元。然后按62817(12817+50000)：138000的比例由环保建材公司承担诉讼费1393元,显然不合理。宝兴公司提起执行异议之诉，已超过法律规定的起诉期限，应当裁定驳回起诉。《民事诉讼法》第二百二十七条规定，提起执行异议之诉必须满足“自执行异议裁定送达之日起十五日内提起”的立案条件。宝兴公司对南沙法院制定的《分配方案》不服，于2013年11月26日提出异议。2014年1月9日，南沙区人民法院裁定驳回异议。宝兴公司不服，本应当在收到南沙区法院驳回异议的裁定后十五曰内起诉。但是，宝兴公司却错误地选举了救济程序，向广州中院申请复议，放弃了诉权。在收到广州中院于2014年6月5日作出的裁定后，至2014年9月25日，宝兴公司才向南沙区法院起诉。至此，已超过法律规定的起诉期限，应当裁定驳回起诉。《最高额抵押典当合同》和2011年1月5日开出的l5万元“当票”，是宝兴公司和原审被告马华林恶意串通，试图逃避法院执行而事后炮制的虚假材料。第一、根据《担保法》第四十四条规定，办理抵押物登记，应当向登记部门提供主合同和抵押合同。宝兴公司至今没有提供20万元《最高额抵押典当合同》登记备案的任何证明材料。第二、既然双方于2009年2月24日签订了《最高额抵押典当合同》，合同约定了最高额抵押20万元，但在房产局登记的抵押权，设定的权利价值仅为5万元，且注明这5万元为最高额抵押。而不是“抵押合同”中约定的最高额20万元，这不符合常理。由此可以推断，当时提供登记的抵押合同，根本不是20万元的《最高额抵押典当合同》，应当另有版本，其担保的债权仅仅是5万元。第三、该房产已于2010年1月5日被南沙区人民法院查封，并在房管局办理了登记。2011年1月5日，宝兴公司还将该房产作为抵押物继续向马华林发放贷款15万元。原借款期满近两年未归还，宝兴公司不向马华林追讨借款，也不问抵押物被法院查封的情况，继续发放贷款，不符合常理。第四、作为一个专业的典当公司，第一次发放贷款5万元去房管局办理抵押登记，而第二次发放l5万元贷款，却不去办理变更登记或者补充登记，也不合常理。第五、按照宝兴公司提供的“当票”，第一次借款期限从2009年2月24日至2009年3月23日，一个月；第二次借款期限从2011年1月5日至2011年1月20日，半个月。已超过两年诉讼时效。按理，宝兴公司早应该起诉马华林了，但宝兴公司直到2014年11月17日才起诉马华林，诉讼标的仅第一期借款本金5万元及利息，放弃了对马华林第二期借款15万元及利息的追索权。由此可见，20万元《最高额抵押典当合同》及第二期借款15万元“当票”，显然是双方恶意串通，事后炮制的。其目的是试图对抗法院强制执行，逃避债务。面对环保建材公司的上述质疑，原审法院没有任何释疑，径直将20万元《最高额抵押典当合同》作为裁判的事实依据。故，环保建材公司二审请求判令：1、撤销原审判决第二项、第三项判决；2、改判驳回宝兴公司的诉讼请求，维持南沙区人民法院(2010)南法执字第281号《关于申请执行人广州发展环保建材有限公司、抵押权人湛江市宝兴典当有限公司对被执行人马华林执行财产的财产分配方案》；3、本案一、二审诉讼费由宝兴公司承担。
针对环保建材公司的上诉，宝兴公司答辩称，宝兴公司与马华林签订了合同之后，办理的就是最高额为20万元的抵押登记。
被上诉人马华林经本院合法传唤未到庭，亦未提交答辩意见。
经审理,本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案是执行分配方案异议纠纷。二审中，本案审理的焦点问题是：1.宝兴公司提起本案有无超出诉讼时效？2.宝兴公司与马华林之间债权债务关系中的抵押物的受偿范围如何认定？3.宝兴公司与马华林之间债权债务关系中的利息，是否属于优先受偿权的范围？如果属于，利息的起算时间如何认定？宝兴公司与马华林之间债权债务关系中的综合费用部分，是否属于优先受偿权的范围？4.在执行分配方案之后达成的调解书能否作为对执行分配方案进行调整的依据？
关于宝兴公司提起本案有无超出诉讼时效的问题。经查，2014年9月2日，南沙法院作出通知书，告知宝兴公司其就该法院作出的执行分配方案提出的异议应采取另行提起诉讼的方式解决，并应在收到该份通知15日内提起诉讼。因此，宝兴公司只要在收到该通知后15日内提起诉讼则未超出诉讼时效。上述通知书落款作出时间是9月2日，但并非是实际送达日期，环保建材公司以该日期作为起算诉讼时效缺乏依据。
关于宝兴公司与马华林之间债权债务关系中的抵押物的受偿范围如何认定的问题。宝兴公司与马华林签订《最高额抵押典当合同》约定的最高额典当金额为20万元，合同签订当天，宝兴公司支付了50000元给马华林。之后，双方到房管部门办理了抵押登记，其中在房地产权证摘要中注明了，此抵押为最高额抵押的内容。在房屋产权情况表中载明的是权利价值5万元。从当事人进行抵押登记的意思表示来看，该次抵押是《最高额抵押典当合同》项下的抵押，而权利价值5万元对应于宝兴公司支付50000元给马华林的行为，是为该笔5万元作出的抵押担保。房屋管理部门的备注内容并没有明确是以本金为限，本案抵押担保的范围应当以双方约定的为主。在《最高额抵押典当合同》中，宝兴公司与马华林明确约定抵押的范围是包含了本金、利息以及实现债权的费用。《中华人民共和国担保法》第四十六条亦规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，抵押合同另有约定的按照约定。可见，宝兴公司主张涉案的房屋抵押受偿的范围应当包括5万元本金及利息于法有据，应予支持。
至于利息的起算时间，在执行方案作出之前，宝兴公司就5万元本金及利息已经申报了债权，原审法院据此认定利息的计算期间为款项支付之日起截止至房屋拍卖成交前一日并无不当，本院予以维持。而有关利率的问题，原审法院依照当票上列明的月利率0.5%进行计算符合本案的事实，亦未超出合理范围，该处理意见本院亦予以维持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条的规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。据此，宝兴公司在本案中主张的本金及利息部分享有担保物权，可以直接参加分配。宝兴公司与马华林之间约定的综合费用并不属于抵押担保的范围，能否参加此次涉案房屋拍卖款项的分配应在执行分配前取得具有强制执行力的法律文书。宝兴公司提出应当以其与马华林之间达成的民事调解书的内容作为获得清偿的依据。经查，该份调解书发生在执行分配方案之后，并不具备对抗分配方案的效力，宝兴公司主张的综合费用的部分，原审法院认定不予在涉案的分配方案里处理正确。
至于环保建材公司提出马华林与宝兴公司之间存在串通，制作虚假材料的问题，本案中并无证据显示存在该些情形。本案中宝兴公司就执行分配方案亦是就5万元款项、利息及综合费用提出主张，并没有主张另15万元的款项，宝兴公司与马华林之间达成的民事调解书亦是确认了5万元的款项。即使存在另外15万元的款项，但宝兴公司未提出异议，亦为其自行处分民事权利的表现，并不能成为认定其与马华林之间存在串通的理据。
至于诉讼费的问题。原审法院按照胜败比例予以认定并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。上诉理由理据不足，上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费240元，由上诉人湛江市宝兴典当有限责任公司负担120元，上诉人广州发展环保建材有限公司负担120元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一五年九月十五日
书 记 员 罗永娟
蔡静雯