湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)湘10刑终84号
原公诉机关湖南省资兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某1，男，1998年7月29日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省资兴市唐洞新区，住湖南省资兴市。2016年1月3日因涉嫌犯聚众斗殴罪被广州铁路公安局广州公安处临时寄押，于2016年1月7日解除寄押，于2016年1月8日被资兴市公安局刑事拘留，于2016年1月14日经资兴市公安局决定被取保候审，同年5月31日经资兴市人民检察院决定继续取保候审，同年7月14日经资兴市人民法院决定被取保候审，同年12月19日经资兴市人民法院决定被执行逮捕。现羁押于资兴市看守所。
湖南省资兴市人民法院审理湖南省资兴市人民检察院指控原审被告人何某1犯聚众斗殴罪一案，于二0一六年十二月三十日作出（2016）湘1081刑初101号刑事判决。原审被告人何某1不服，提出上诉。湖南省资兴市人民法院于2017年3月7日将全部案件材料移送本院。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查有关上诉材料，讯问上诉人何某1，认为事实清楚，该案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结，审理时间20天。
原判认定：2014年12月份，被告人何某1两次持械积极参与聚众斗殴，致四人轻伤，具体犯罪事实如下：
1、2014年12月5日19时许，唐某某（当天过生日）邀请了许某强、欧某、李某1、彭某（均已判刑）、何某2（未达到刑事责任年龄）、廖某某等人一起在资兴市唐洞新区秀流公园的溜冰场溜冰，期间唐某某又电话邀请李某2（已判刑）到秀流公园玩。随后，李某2带廖于槽在秀流公园溜冰场找到了唐某某，许某强等人则见李某2与唐某某聊天时，言行举止及走路姿态嚣张顿觉不舒服。当日21时许，许某强等人溜完冰后，经商量准备一起去资兴市鲤鱼江镇爱琴海KTV唱歌，并打电话叫上了被告人何某1。当许某强、欧某等人行至秀流公园门口准备搭乘摩托车时，正好遇见李某2和廖于槽，李某2又和唐某某闲聊，许某强、欧某等人见状很不舒服，当即与李某2发生口角，离开时还对李某2等人进行言语威胁。随后，双方分开，何某1随许某强、欧某等人一起来到了鲤鱼江爱琴海KTV唱歌。
许某强等人离开后，李某2为“找回面子”，遂纠集了陈某（已判刑）、胡某、贺某、李某3、李某4、邓某等人在秀流公园门口集合，欲找欧某、许某强、李某1等人教训一下。当日22时许，聚集好人员后，李某2打电话给唐某某，得知欧某等人在鲤鱼江爱琴海KTV唱歌。许某强、欧某等人在旁边听后觉得李某2打电话向唐某某核实行踪是想过来找麻烦，于是欧某当场抢过手机在电话里与李某2发生口角，并挑衅对方是不是要打架。挂断电话后，欧某称对方可能会来打架，于是，大家决定分头准备工具，再返回到爱琴海KTV包厢内，其中被告人李某1与彭某到李某1家中拿了二把砍刀由李某1藏在包厢卫生间内，许某强和何某2分别拿来了一把“开山刀”藏在身上，另之前还在秀流公园门口时李某1就拿了根甩棍放在彭某身上。期间，有人还电话纠集了夏某、宋如意二人到达爱琴海KTV。人员、工具到齐后，许某强、何某2二人持砍刀到爱琴海KTV楼下查看对方人员是否过来，转了几圈都没有发现对方的人员，以为对方不会过来了，于是夏某、宋如意二人便先行离开，许某强、何某2等人则将砍刀携带在身上，继续在KTV包厢唱歌。
当晚9时30分许，李某2、陈某等人到达鲤鱼江爱琴海KTV，先是在楼下查看了地形，然后到爱琴海KTV各个包厢里逐一寻找，最后在“黄海”包厢发现了许某强等人，随即陈某、李某2、胡某带头进入“黄海”包厢，并在包厢内逐个寻找许某强。最后，李某2找到了许某强并用言语进行挑衅，许某强便站起来从身上抽出一把砍刀，李某2见状转身大喊“跑”，许某强一刀砍在了李某2背上，何某2见状从身上抽出砍刀，欧某也大声叫喊示意自己这方的人动手。李某2、陈某等人极力从包厢内往外面逃跑，被告人何某1、李某1、彭某等人则堵住包厢门口，欧某、何某1等人分别对李某2、陈某一方的人拳打脚踢。慌乱中李某2被许某强等人砍伤，陈某则被踩到鞋子摔倒在地，许某强又持砍刀往陈某肩、背部砍了三刀，同时彭某也拿出甩棍甩中陈某，然后往陈某身上踢了一脚。之后，李某2、陈某等人逃出包厢往楼下跑，许某强、何某2、李某1则持刀与何某1、彭某等人继续追赶，直到发现对方的人员已到了鲤鱼江十字路口才停止，然后迅速逃离现场。经鉴定，李某2、陈某的伤情均被评定为轻伤。
2、2014年12月9日下午，许某强（已判刑）接到了女朋友罗某某的电话，称李某6（同校宁某,4的男朋友，已判刑）带人在学校找她的麻烦。随后，许某强电话纠集了被告人何某1、李某5（另案处理）及何某2（案发时未达到刑事责任年龄）在资兴市东江中学门口会合。在东江中学门口会合后，四人分发好刀具便一起到东江中学校内找到了宁某,4，并与李某6约好在东江中学门前的地下通道见面。期间，李某6也先后接到了宁某,4和罗某某的电话，得知罗某某已叫了人到学校，极有可能会发生斗殴。当日18时许，李某6携带一把菜刀与同事刘某、朱某2一起如约赶到该地下通道内与许某强见面。许某强和李某6确定对方是自己要找的人后，许某强问其女朋友的事怎么解决以及是否要打架。李某6未回答，许某强便先动手打了李某6一耳光，李某6则持菜刀砍中了许某强的头部。许某强也持砍刀朝李某6一顿乱砍。同时，被告人何某1及何某2、李某5也加入斗殴，何某2持砍刀、何某1持匕首朝李某6等人乱砍乱刺。何某1被李某6的刀背打到，李某6的左脸被许某强砍中一刀。何某1、何某2、李某5等人见对方的人更强势怕吃亏便迅速拉着许某强逃离现场。期间，朱某2和刘某见对方都持刀要砍人便赶紧跑开了，直到发现对方的人跑远了才返回将李某6送至医院。经鉴定，许某强、李某6两人的伤情均被评定为轻伤。
上述事实，被告人何某1在一审开庭审理过程中无异议，且有被告人何某1的供述，同案人许某强、欧某、彭某、李某2、陈某、李某1、李某6的供述，证人何某2、李某5、朱某2、刘某、宁某,4的证言，报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、资兴市涉黑涉恶犯罪线索登记表、到案说明、户籍资料，辨认笔录，刑事案件现场指认笔录及照片，损伤程度鉴定意见书等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人何某1持械积极参与聚众斗殴，致四人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪。在聚众斗殴犯罪中，被告人何某1积极实施犯罪行为，是积极参加者。案发时，被告人何某1未满十八周岁，系未成年人犯罪，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人何某1能当庭自愿认罪，并如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第十七条第一款、第三款、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(一)项之规定，遂判决：被告人何某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
上诉人何某1上诉提出：上诉人犯罪时系未成年人，且系初犯、从犯，原判量刑过重，请求改判缓刑。
经审理查明，本院查明的事实与原判认定的事实一致。湖南省资兴市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时举证、质证，查证属实。上诉人何某1在二审期间没有提出新的证据，本院对原审判决所认定的事实和列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人何某1持械积极参与聚众斗殴，致四人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪。案发时，何某1未满十八周岁，依法应当从轻或者减轻处罚。关于上诉人何某1提出“案发时上诉人系未成年人，且系初犯、从犯，原判量刑过重，请求改判缓刑”的上诉理由及上诉请求。经查，原审法院已认定何某1犯罪时系未成年人、认罪态度好等减轻、从轻处罚量刑情节，并据此对其判处二年有期徒刑，量刑适当。何某1两次积极参加持械聚众斗殴，系聚众斗殴的积极参加者，并非初犯、从犯，且两次聚众斗殴造成四人轻伤，后果严重，社会危险性及人身危险性较大，社区矫正部门亦建议对其不适用社区矫正，何某1不符合判处缓刑的条件。故何某1的上诉理由不成立，对其改判缓刑的上诉请求本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
(本页无正文)
审 判 长 李建湘
审 判 员 龙丽莎
代理审判员 王 薇
二〇一七年三月二十七日
法官 助理 史 娟
书 记 员 郭慧英
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。