北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字��964号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人赵焕菲，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）王创歆，汕头市澄海区凤翔灿星塑胶制品厂总经理。
委托代理人吴阿妹，北京诺耕知识产权代理有限公司职员。
原审第三人林晓生。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4920号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人赵焕菲，被上诉人王创歆的委托代理人吴阿妹于2015年4月16日来院接受了询问。本案现已审理终结。
争议商标是王创歆任业主的个体工商户汕头市澄海区凤翔灿星塑胶制品厂（简称灿星厂）注册在第28类“玩具”等商品上的第8194621号“VUVUSOCCERHORN及图”商标（见下图）。2012年6月1日，林晓生以争议商标损害其在先著作权为由提出撤销申请。商标评审委员会经审查于2014年2月24日作出商评字（2014）第014987号《关于第8194621号“VUVUSOCCERHORN及图”商标争议裁定书》（简称第14987号裁定），认为争议商标损害了林晓生的在先著作权，故裁定争议商标予以撤销。王创歆不服向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第14987号裁定。
争议商标
北京市第一中级人民法院认为：林晓生提交的国家版权局于2009年11月27日颁发的登记号为2009-F-022280的《著作权登记证书》（简称涉案作品登记证书）显示，美术作品《呐喊》（简称涉案作品）由林晓生于2003年5月6日创作完成，林晓生以作者身份依法享有著作权。根���相关规定，著作权登记采取自愿登记原则，即在进行著作权登记时，申请人只需提供作品并声明作品的完成时间及作品的权属，无需提交公开出版物等实体证据予以佐证即可从形式上完成作品登记，并获得《著作权登记证书》。著作权登记机关仅就形式要件进行审查，并不对著作权的权属进行实体审查。如果没有相反证据证明著作权并非属于申请人，则《著作权登记证书》上载明的著作权人应视为作者。然而，在商标评审委员会审理期间，王创歆提交了浙江省义乌市人民法院的民事判决书。该判决载明，王创歆于2010年5月27日起诉，该案于2010年10月21日进行了公开审理，经审理认定王创歆为球迷喇叭的生产商，与林晓生之间存在买卖球迷喇叭的合同关系，并最终于2010年10月22日判决林晓生给付王创歆球迷喇叭货款89869元，该案的案件受理费1115元、保全费1005元均由林��生负担。虽然该判决并未涉及球迷喇叭货品的商标标识，但王创歆于林晓生之间存在买卖合同关系，且因纠纷诉诸司法并获得判决的事实是存在的。同时，虽然王创歆在商标评审委员会审理期间提交了8份外观设计专利证书，但均与本案争议商标无关。在原审诉讼中，王创歆提交的专利号为ZL200930196060.5，名称为“玩具球迷喇叭（No.CX-023）的外观设计专利证书则载明，其所要求保护的图形及文字与争议商标完全一致。该专利证书载明的申请日为2009年7月17日，授权公告日为2010年5月19日，专利权人为王创歆。虽然该外观设计因王创歆未缴纳专利年费导致专利权于2011年7月17日终止，但并不能因此否定王创歆于2009年7月17日提出外观设计专利申请及该外观设计的图形、文字与争议商标标识完全一致的事实。鉴于王创歆申请的外观设计专利之图形、文字与林晓生获得《著作权登记证书》的作品之图形、文字完全相同，且王创歆申请外观设计专利的时间早于林晓生申请著作权登记的时间，又由于著作权登记系采取自愿原则，所登记的作品完成时间为申请人声明的时间，故在有相反证据予以证明的情况下，不能认定林晓生声明的作品完成时间为实际完成时间。综上，第14987号裁定中关于争议商标侵犯他人现有在先著作权的认定缺乏事实依据，应予纠正。鉴于王创歆并未在商标评审委员会审理期间提交专利号为ZL200930196060.5，名称为“玩具球迷喇叭（No.CX-023）”的外观设计专利证书等相关证据，但由于该证据系法律事实，并导致第14987号裁定应予撤销，王创歆应对懈怠举证承担相应后果，故本案案件受理费由王创歆负担。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商��评审委员会第14987号裁定；二、商标评审委员会就林晓生针对争议商标所提出的争议申请重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持商标评审委员会第14987号裁定。其主要上诉理由是：林晓生所述涉案作品《呐喊》具一定独创性，构成美术作品，且其创作完成时间早于争议商标的申请日。王创歆虽对上述作品的创作完成时间予以否认，但其向商标评审委员会提交的证据与争议商标无关，向原审法院提交的证据并未在评审阶段提交。在案证据可以证明王创歆有接触涉案作品的可能，且争议商标与涉案作品实质性近似。因此，王创歆未经林晓生许可将与林晓生享有著作权的作品组合后作为商标申请注册，损害了林晓生的在先著作权。
王创歆和林晓生服从原审判决。
经审理查明：2010年4月12日，王创歆任业主的灿星厂申请���册争议商标，2011年4月14日获准注册，核定使用的商品为第28类的“游戏机；玩具；晚会、舞会道具；活动玩具；棋；运动球类；射箭用器；口哨；拨浪鼓（玩具）；圣诞树装饰品（灯饰和糖果除外）”，专用期限截至2021年4月13日。
2012年6月1日，林晓生针对争议商标向商标评审委员会提出撤销申请，理由为：争议商标与林晓生享有著作权的美术作品《呐喊》（即涉案作品）高度近似，损害了林晓生的在先著作权，故请求商标评审委员会依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第三十一条的相关规定撤销争议商标的注册。
林晓生向商标评审委员会提交了涉案作品登记证书，该证书显示：美术作品《呐喊》由林晓生于2003年5月6日创作完成，林晓生以作者身份依法享有著作权，登记时间为2009年9月14日。
王创歆在规定期限内向商标评审委员会进行了答辩，并提交了以下主要证据：1、争议商标在相关产品和网站上的使用图片；2、王创歆起诉林晓生的民事判决书及林晓生写给王创歆的货款欠条；3、灿星厂的注册商标信息及王创歆申请并获得授权的8件外观设计专利证书。
2014年2月24日，商标评审委员会作出第14987号裁定，认定：首先，涉案美术作品属于我国著作权法保护的作品。其次，涉案作品由林晓生于2003年5月6日创作完成，创作完成时间早于争议商标的注册申请日，灿星厂对前述事实予以否认，但其并未提供足以推翻前述事实的证据，故认定林晓生对涉案作品享有在先著作权。再次，灿星厂提交的证据2可证明其有接触涉案作品的可能。最后，争议商标与涉案作品在构成要素、表现形式、视觉效果等方面基本相同，已构成著作权法意义上的实质性近似。灿星厂未经林晓生许可或同意，将与林晓生享有在先著作权的作品组合后作为商标申请注册，损害了林晓生的在先著作权。综上，商标评审委员会认为灿星厂注册争议商标的行为已构成2001年《商标法》第三十一条所指损害他人在先著作权的行为。依据2001年《商标法》第三十一条、第四十一条第二款和第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。
原审诉讼中，王创歆补充提交了以下主要证据：1、2008年4月第10届中国澄海国际玩具礼品博览会图片复印件，其中刊登的灿星厂喇叭产品上印有人像图案和带有“POWERFULHUAARY”文字的绶带组合而成的图案，该图案与涉案作品相同，与争议商标近似；2、专利号为ZL200930196060.5，名称为“玩具球迷喇叭（No.CX-023）”的外观设计专利证书复印件，该外观设计专利的申请日为2009年7月17日，授权公告日为2010年5月19日，专利权人为王创歆，附图中“玩具球迷喇叭”上的人物与争议商标中的人物基本无差异，文字为一条绶带上的“POWERFULHUAARY”；3、电视台视频资料光盘。
原审庭审中，王创歆明确表示其诉讼主张仅限于争议商标不违反2001年《商标法》第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定。
本院诉讼中，王创歆补充提交了汕头市澄海广播电视台电视节目中心出具的证明，用以证明其向原审法院提交的电视台视频资料光盘系从该节目中心拷贝。经当庭播放，该光盘中的节目内容无法清晰显示涉案作品或争议商标。
商标评审委员会对上述证据的真实性予以认可，但认为与本案无关。
林晓生未对上述证据发表质证意见，并在谈话程序后向本院邮寄了下列证据，用以证明涉案作品在登记前已经公开发表：
1、委托代理合同及广东省汕头市汕头公证处于2015年4月10日出具的（2015）粤汕汕头第005755号公证书，公证书显示，在汕��市澄海区美佳玩具有限公司网站（网址：www.mktoys.com）上“产品搜索”栏按照“玩具描述MK3526812、玩具种类A26铃哨类、发布日期从20070425到20070425”条件、“玩具描述MK3526803、玩具种类A26铃哨类、发布日期从20070425到20070425”条件、“玩具描述MK3526686、玩具种类A26铃哨类、发布日期从20070425到20070425”条件、“玩具描述MK3526704、玩具种类A26铃哨类、发布日期从20070425到20070425”条件、“玩具描述MK4074012、玩具种类A26铃哨类、发布日期从20071022到20071022”条件、“玩具描述MK4074192、玩具种类A26铃哨类、发布日期从20071022到20071022”等条件搜索，搜索结果中的各款喇叭产品上的图案与涉案作品相同，但不能显示该产品与林晓生的关系；
2、2009年2月10日签订的《委托加工合同》扫描件，其中的产品包装上印有与涉案作品相同的图案，委托方不是林晓生，受托方未签章。
王创歆对���述证据不予认可，同时提交了汕头市澄海区美佳玩具有限公司出具的证明，证明上述公证书所示产品均由灿星厂供货。商标评审委员会对上述证据不持异议。
上述证据1中的公证书显示2007年4月25日和2007年10月22日，含有涉案作品的产品已经在汕头市澄海区美佳玩具有限公司网站上公开展示；证据2因没有原件，故本院对该证据不予采纳。林晓生主张公证书显示的含有涉案作品的产品系其提供给网站销售的产品，但并未就此提交证据。
上述事实，有争议商标档案、商标争议申请书、答辩书、证据材料、王创歆和林晓生向商标评审委员会和法院提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：2013年8月30日修订的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，第14987号裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定��本案应适用2001年《商标法》进行审理。
根据2001年《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。该条规定的在先权利包括在先著作权等。商标标志设计底稿、著作权登记证书、商标标志委托设计合同、著作权转让合同等，可以作为确定商标标志著作权归属的初步证据，有相反证据的除外。
本案中，林晓生提交的涉案作品登记证书记载其是涉案作品的作者，对涉案作品享有著作权，该证据可以作为确定涉案作品著作权归属的初步证据。争议商标与涉案作品在构图要素、表现形式、视觉效果等方面并无明显区别，二者构成实质相似的图案。评审阶段，王创歆为否认涉案作品的著作权归属向商标评审委员会提交的8件外观设计专利证书等证据，均不足以作为推翻林晓生享有涉案作品著作权的反证。而且，虽然林晓生未提交证据证明涉案作��的创作完成时间（即涉案作品登记证书记载的2003年5月6日），也未提交涉案作品发表的相关证据，但由于争议商标的申请日晚于涉案作品登记证书的登记时间，故商标评审委员会根据评审阶段的证据认定争议商标损害了林晓生对涉案作品享有的在先著作权并无不当。原审诉讼中，王创歆补充提交的第10届中国澄海国际玩具礼品博览会图片及名称为“玩具球迷喇叭（No.CX-023）”的第ZL200930196060.5号外观设计专利证书能够证明，在涉案作品进行著作权登记前（2008年4月和2009年7月），王创歆已经公开使用涉案作品。因此，在林晓生仍不能就涉案作品创作完成时间及公开时间举证的情况下，上述两份补充证据能够作为推翻林晓生享有涉案作品著作权的反证。原审法院根据诉讼中的证据情况认为在案证据不足以证明争议商标损害林晓生在先著作权亦无不妥。
本院诉讼中，林晓生向本院补充提交的公证书虽能证明，含有涉案作品的产品早在2007年4月即已在美佳玩具有限公司网站上公开展示，该公开时间早于王创歆最早使用涉案作品的2008年4月，但公证书无法显示该产品与林晓生之间的关系，林晓生也未就此提交证据，故依据该证据不能认定林晓生早于王创歆及灿星厂公开发表或使用涉案作品。同时，林晓生在本院诉讼中仍未提交涉案作品登记证书中记载的涉案作品创作完成时间。因此，在案证据仍不足以证明争议商标损害了林晓生对涉案作品享有的在先著作权。
综上，商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年四月三十日
书 记 员 王晓颖