江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)赣03刑终95号
原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李游，绰号“油饼”，男，1988年10月12日出生于江西省，汉族，初中文化，无业，住萍乡市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年2月14日被萍乡市公安局安源分局刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
原审被告人谢正祖，绰号“武大”，男，1971年5月2日出生于江西省，汉族，高中文化，无业，住萍乡市。因犯抢劫罪、敲诈勒索罪，于1998年12月被萍乡市安源区人民院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年10月5日被萍乡市公安局安源分局刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
萍乡市安源区人民法院审理萍乡市人民安源区人民检察院指控原审被告人谢正祖、李游犯寻衅滋事罪一案，于2018年5月29日作出(2018)赣0302刑初156号刑事判决。宣判后，原审被告人李游不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年8月一天，被告人谢正祖与谢某1因承包萍乡市移动公司在五陂镇晨宇生态农庄旁山上信号塔工程一事发生纠纷。2017年8月28日，因五陂镇册雷村工作人员曾制止谢某1施工上述信号塔工程致使谢某1山上的树和菜受损，谢某1与段某等人到五陂镇册雷村村委会找村书记要求补偿损失。谢正祖当时也在场。言谈之间，谢某1的一朋友与谢正祖发生口角。谢正祖遂召集张某、杨某1、彭某（公安机关称上述三人在逃）在册雷小学门口会合，并准备好长刀。谢正祖开车带着三人来到被告人李游家接到李游。谢正祖对张某、彭某、李游、杨某1讲要去找谢某1“谈判”，如果没有谈拢就拿刀去追砍谢某1。随后，五人来到五陂镇晨宇生态农庄附近，谢正祖要谢某1过来见面。谢某1带着肖某、姚某1及另外两人过来。双方未能谈拢，谢正祖用手一挥，站在一旁的张某、杨某1、彭某、李游四人立即从车上各自拿出一把长刀向谢某1等人追砍，谢某1等人见状立即逃跑，李游等人追到晨宇生态农庄附近，正好看到从农庄出来的被害人李某1，李游以为李某1是谢某1一方的人，用长刀朝李某1脑袋上划了一刀。在农庄吃饭的段某看见朋友谢某1被人追砍，从包厢里拿出砍刀，张某、李游持刀朝段某砍去，段某赶紧往农庄里面躲避，张某等人没有砍中段某，没有继续纠缠，与谢正祖会合后逃离现场。经鉴定，李某1人体损伤程度已达轻微伤。
2017年10月5日，谢正祖被公安机关抓获。2018年2月14日，李游被公安机关抓获。
上述事实，有下列证据证实：
1.被害人李某1的陈述：2017年8月28日10时许，他和李某3、“春乃”、“春乃”的一个朋友以五陂下一农庄吃饭，当时农庄包厢里面有10多人，他不认识。不久，“春乃”一人出去了，他走到外面，站在店门口一小路边上，看见“春乃”从山上跑下来，后面有4名男子持镣刀追赶，一名男子朝他头上划了一刀。
2.调取证据笔录、调取证据材料通知书、调取证据材料清单、视频资料，现场照片，证明晨宇农庄附近案发现场情况。
3.证人证言
（1）证人谢某1的证言：2017年7月，移动公司工作人员说要在他的山上架信号塔，要他请人施工。他叫了人施工。8月24日左右，“武大”叫人来阻工。8月27日，又有人来阻工。随后村委会周坚、“细毛”说未经村里同意，不允许施工，要把他们挖的洞子和打底子的铁轮子滚下山。于是村民将动手铁轮子滚下山，将沿途的树、菜压死了。8月28日10时许，他和5个朋友来到册雷村陈志勇办公室，要求陈书记补偿。当时“武大”也在这里。他的一个朋友说哪个是“武大”，要见识一下。“武大”听到后出去打电话，随后张某带了一男子过来。“武大”说：“谁要见识我，都不要走”。他叫朋友不要说了，之后他们回到店里。12时10分，“武大”打电话要他出来把事情讲清楚，在农庄旁边的路上等他。接着他和朋友姚某2等4人跟“武大”见面，和“武大”一起的还有四名男子。“武大”说：“你这样是针对我，对吗”？他说不是。“武大”问他想怎样。他说随“武大”怎样。接着“武大”手一挥，4名男子从车上各自拿出一把刀过来砍他和姚某2，到农庄门口看见他的朋友“鱼几”从农庄出来。过了几分钟，发现“鱼几”被砍伤。他就报警了。
（2）证人肖某的证言：2017年8月28日11时许，晨宇农庄老板谢某1打电话叫他去农庄吃饭，12时许他到农庄包厢，里面有10余人，看起来比较年轻，他不认识。不久，谢某1接到一个电话，说是“武大”打来的。他和谢某1、谢某1的3个朋友一起到农庄小路边鱼塘旁与“武大”见面，谢某1与“武大”讲话，“武大”叫来的张某、“油饼”、彭某、杨某2站在车旁，“武大”对谢某1说：“你是针对我，是吗”？谢某1说不是。“武大”问谢某1想怎样。谢某1说随“武大”怎样。“武大”说要搞死谢某1，并用手一挥。张某等人从车上各自拿出一把刀朝谢某1及其三个朋友追砍。谢某1的另外一朋友李某1（绰号“鱼几”）站在晨宇农庄大门口小路上，“油饼”用砍刀朝李某1脑袋上划了一刀。张某等人追了一段，就返回。
辨认笔录及照片，证明肖某经混合辨认，辨认出彭某、杨某1、张某、“武大”（指谢正祖）、“油饼”（指李游）。
（3）证人姚某1的证言：2017年8月28日中午，他和朋友“秀几”以及几个不认识男子到五陂宇晨农家乐吃饭。农家乐老板跟一朋友说外面有人闹事，说完两人就出去了，他也跟出去到农家乐后面水塘旁，一辆汽车开来，下来5男子，其中一男子和农家乐老板谈判，发生了言语冲突，该男子说搞死农家乐老板，车子边上几名男子各自拿出镣刀来追砍他们，“秀几”头部受伤。
（4）证人胡某的证言：2017年8月28日中午，他在宇晨农家乐包厢内吃饭，听到外面很吵，段某从包厢角落拿出一把砍刀出去，他看到“秀几”头上在出血。
（5）证人段某的证言：2017年8月28日，谢某1带着他、“鱼几”等人到村委会办事，之后一起到包厢吃饭。他从窗户朝外看见谢某1从店旁边的路往店前门跑去，正好“鱼几”起身出去走到外面，随后几名手持刀的男子朝谢某1跑的地方跑去，他看见谢某1被人拿刀砍，就从包厢内找了一把刀拿出去，走到“鱼几”边上，看见“鱼几”左手抱头，对方两名男子看见他拿刀就朝他追砍，他赶紧往店里去。
（6）证人周某1的证言：2017年8月份的一天，晨宇农庄门口打架，几名男子拿刀砍人，一名男子用刀朝店内吃饭的一男子脑袋上划了一刀。
4.萍乡市安源区公安司法鉴定中心（安）公（司）鉴（损）字［2017］439号法医学人体损伤程度鉴定书，证明被害人李某1因外伤致左颞部头皮裂伤，损伤程度为轻微伤。
5.被告人的供述与辩解：
（1）被告人谢正祖的供述：他与谢某1因为承包移动公司建信号塔的事情发生矛盾。2017年8月28日，他在册雷村委会与村支书陈某谈话，谢某1带了人来，对陈某说：“你把我山上的树、菜压死了，要赔钱”。谢某1带来的一男子问他是不是“武大”，要找他麻烦。他说等下对方会出不了册雷村。随后，他打电话给张某、彭某、杨某2等人到册雷小学门口汇合，到李游家接上李游。他们五人开车来到晨宇农庄后面的鱼塘旁边，他打电话叫谢某1过来。谢某1带了4名男子过来。他问谢某1：“你是对着我来的么”？谢某1没有讲话。他再问了一遍。谢某1说：“你想怎么样就怎么样”。他说：“就陪着你玩一玩”，随即他朝张某、彭某、李游、杨某2等人手一挥。张某、彭某、李游、杨某2各自从车上拿出长约1.5米的刀，直接朝谢某1等人砍去。对方马上往后面跑。张某等四人拿刀追砍，追了八九百米就没追了，然后返回与他会面。
辨认笔录及照片，证明被告人谢正祖经混合辨认，辨认出李游、彭某、谢某1、杨某2、张某。
（2）被告人李游的供述：2017年8月一天，谢正祖开车带着张某、彭某、杨某2等人来他家，要他跟着一起出去。他上了谢正祖车子，看到4把镣刀，知道是去打架。谢正祖说册雷村山上建信号塔一事，过去跟搞粉刷的男子谈话。他们来到晨宇农庄后面鱼塘旁边。谢正祖打电话给搞粉刷男子。过了一分钟左右，搞粉刷男子带了四五人过来，谢正祖和搞粉刷男子讲话，他和张某等人站在谢正祖车子旁边。过了几分钟，搞粉刷男子用手指着谢正祖，谢正祖用手推开该男子的手，他和张某、彭某、杨某2等人各自从车上拿出刀朝该男子砍去，对方马上往后跑，彭某和杨某2在前面追，他和张某在后面追，晨宇农庄旁边小路上，看到农庄门口有一男子，他以为其是跟搞粉刷男子一伙的，用镣刀朝该男子脑袋上挥了一刀。之后，他们逃离现场。
辨认笔录及照片，证明被告人李游经混合辨认，辨认出杨某1、彭某、“搞粉刷的男子”（指谢某1）。
6.在逃人员登记表，证明被告人谢正祖因本案被公安机关网上追逃。
7.抓获经过，证明2017年10月5日晚，公安机关在本市榕港大酒店将被告人谢正祖抓获；2018年2月14日晚，在安源区五陂镇乌源村万公祠11号李游家中将其抓获。
8.户籍证明，证明被告人谢正祖、李游的出生日期等身份信息。
另查明，被告人谢正祖因犯抢劫罪、敲诈勒索罪于1998年12月被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三千元。该事实有（1998）安刑初字第196号刑事判决书证实。
原审法院认为，被告人谢正祖、李游伙同他人借事生非，持凶器追逐、随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，谢正祖提起犯意，备好凶器，邀集、指使多人参与滋事，起主要作用，系主犯；李游受谢正祖邀集，积极参与追逐、殴打他人，持刀致一人轻微伤，起主要作用。二人均系主犯，应当按照指挥或参与的全部犯罪进行处罚。被告人作用相对小于谢正祖，在量刑时应有所区别。被告人既有持凶器随意殴打他人的行为，又有持凶器追逐其他人的行为，符合《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项、第三条第（二）项所规定的情节恶劣情形的规定，可酌情对二被告人从重处罚。谢正祖有前科，可酌情从重处罚，但考虑其前科发生时间久远，从重处罚的幅度应相对较小。谢正祖、李游归案后，均如实供述犯罪事实，可从轻处罚。综上，根据本案的犯罪事实、情节、社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（二）项，第二十五第第一款，第二十六第一款、第四款，第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人谢正祖犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。二、被告人李游犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
上诉人李游上诉提出，其在本案中属应邀者，不是主犯，其系初犯、偶犯，认罪态度好，原判量刑过重。
二审查明的事实和证据与一审无异，本院对一审判决认定的案件事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人李游、原审被告人谢正祖伙同他人借事生非，持凶器追逐、随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，谢正祖提起犯意，备好凶器，邀集、指使多人参与滋事，起主要作用，系主犯；李游虽受谢正祖邀集，但积极参与追逐、殴打他人，持刀致一人轻微伤，仍然起了主要作用。二人均系主犯，应当按照指挥或参与的全部犯罪进行处罚。李游作用相对小于谢正祖，在量刑时应有区别。上诉人李游关于其系从犯的上诉意见不予采纳。二原审被告人既有持凶器随意殴打他人的行为，又有持凶器追逐其他人的行为，可酌情对二原审被告人从重处罚。谢正祖有前科，可酌情从重处罚，但考虑其前科发生时间久远，从重处罚的幅度应相对较小。谢正祖、李游归案后，均如实供述犯罪事实，可从轻处罚。原审法院量刑时考虑了上诉人李游认罪态度好、初犯等情节，量刑并无不当。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李宝华
审判员 李 斌
审判员 黄长林
二〇一八年六月二十九日
书记员 陈 伟