江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏民终字第649号
上诉人（一审原告）：上海灵缇房地产营销策划有限公司,住所地上海市金山工业区市西街15号102室。
法定代表人：顾众，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴南溪，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周羡，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：徐州广海房地产开发有限公司,住所地江苏省徐州市贾汪区宏安路汉都华庭小区销售中心2楼。
法定代表人：单广海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙成林，系该公司副总经理。
委托诉讼代理人：陈少民，江苏金维律师事务所律师。
上诉人上海灵缇房地产营销策划有限公司（以下简称灵缇公司）因与被上诉人徐州广海房地产开发有限公司（以下简称广海公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2014)徐民初字第00318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人灵缇公司的委托诉讼代理人吴南溪、周羡，被上诉人广海公司的委托诉讼代理人孙成林、陈少民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
灵缇公司不服一审判决，向本院提出上诉称：一、关于是否存在抵工程款房以及抵工程款房范围的认定问题，广海公司在一审中提供了其与沛县铁路工程公司、江苏大汉建设实业集团有限责任公司的证明材料及建设工程施工合同的材料。但上述材料并不能证明广海公司的上述主张。首先，上述证明及合同都是案外人出具或者广海公司与案外人之间的约定，对灵缇公司没有约束力。其次，上述合同对“以房抵款”的认定，实质是因广海公司结欠施工方工程款，所以向施工方做出的以特定房屋的卖房款项优先支付工程款的承诺，并非通常意义上的“抵工程款”的概念。第三，上述几份施工合同均没有对于抵工程款房的房屋明细做出约定。第四，广海公司并无将上述与施工方约定的情况以及抵工程款房屋明细向灵缇公司告知并获得灵缇公司的认可。第五，广海公司和案外人所称的“抵工程款房”实际还是由广海公司委托灵缇公司代理销售的。既然广海公司提出存在“抵工程款房”，其就有义务举证证明以房抵款的情况客观存在以及抵工程款房的具体范围。在广海公司未经举证责任的情况下，一审判决完全支持广海公司的抗辩意见，缺乏依据。二、关于“保留的部分住宅、商铺”的问题。广海公司在一审答辩认为，“保留房屋”为出售给公司法定代表人的亲戚或公司员工以及留作样板房、办公用房的房屋。但灵缇公司在一审庭审中也向法庭说明了保留房屋的范围，即样板房、临时用作办公楼及宿舍的房屋、因控制销售进度而保留不予销售的房屋。因此，如果房屋进行了销售，产权发生了变动，那就不属于“保留的部分住宅、商铺”的范围。即便销售的对象是广海公司的员工、广海公司法定代表人的朋友、亲戚甚至是其妻子。一审判决完全支持广海公司的抗辩意见，同样也缺乏依据。综上，请求二审撤销一审判决第二、三项，改判支持灵缇公司的诉讼请求。
广海公司答辩称：一、关于“以房抵款”问题。首先，灵缇公司认为“以房抵款”“是将房屋过户给施工方，房款与工程款相互抵销”的说法，是对以房抵款的曲解。实际在工程领域中，“以房抵款”均是发包人将房屋交由承包人自行销售而回款，作为附随义务，发包人予以协助，提供购房合同文本与承包人商定的购房人签订合同并在房管部门备案。其次，灵缇公司是明知并接受广海公司与承包人的这种交易方式的，且也予以配合。案涉合同第二条第五款做了明确约定，特别是以这种方式把所抵的房屋销售，也需要灵缇公司办理备案手续。因此，灵缇公司对售出的每一套房屋都是明知并纳入统计报表的，但却在2009年到2012年的集中销售期间，没有作为自己的业绩报给广海公司，且一直到一审起诉前，也从未主张过。双方为确定新价格而在2013年3月12日签订了《补充协议》，约定广海公司在当年5月1日前付清灵缇公司“截止到该日前的销售服务费”，并约定了违约责任，后广海公司付清了全部前阶段的费用，而“以房抵款”的房屋销售几乎全部在2013年5月1日前完成。（1）抵给徐州大汉公司和沛县苏钰公司的房屋是灵缇公司自行销售；（2）抵给沛县铁路工程公司建材城1期166套、2期7套工168套门面房，1期售出125套，2期该公司内部人员自留，也均以销售形式于2013年5月1日前办理手续。125套房屋中，沛县铁路工程公司委托灵缇公司售出98套，支付服务费125万元，其余为自己销售。上述事实不仅表明灵缇公司对前述交易方式的认可，还表明灵缇公司认可对前述交易的房屋不享有服务费。另，1、广海公司提供施工合同的目的是为了证明与承包人在合同中约定了“以房抵款”的事实，与合同本身对灵缇公司有无约束力无关，因此，灵缇公司上诉称广海公司与承包人之间的合同对灵缇公司无约束力的理由没有实际意义。2、四份施工合同中均约定了用于抵款房屋的价格以及由承包人自行销售的内容，房屋销售不出去的风险是由承包人自行负担的，超出商定价格的利益及低于该价格的亏损均归于承包人。因此，灵缇公司上诉称“以房抵款”的约定实质是广海公司以特定房屋卖房款优先支付工程款的承诺的理由是没有道理的。同时，在四份施工合同中，与沛县铁路工程公司的两份合同确定了抵款的楼号，因此，灵缇公司所称合同中均没有对抵工程款的房屋明细做出约定也不能成立。3、所有房屋销售都必须通过灵缇公司办理手续（备案），都需要以广海公司名义与购房人签订合同。但抵债房的销售不是广海公司委托，而是承包人办理。因此，灵缇公司称抵债房实际还是由广海公司委托灵缇公司代理销售的说法也是不能成立的。二、关于“保留房屋”的问题。双方在案涉合同中约定，广海公司将保留部分住宅、商铺，不纳入灵缇公司代理策划销售范围，因此，灵缇公司也不能从中谋取利益。留房主体并非仅限于广海公司，也未排除灵缇公司上诉状所列范围人员。至于具体房屋的房号，广海公司有权选择，案涉合同也未限制。“保留房屋”在选房后，灵缇公司也是明知、接受、配合的（办理备案手续），也没有在月报中作为自己的业绩申请确认，也从未主张服务费。况且，这部分房屋全部在2013年5月1日前办完“销售”手续。灵缇公司在结算时并未计算进去。案涉“保留房屋”仅为七套房屋和一套储藏室。综上，案涉合同不仅没有排除反而明确约定广海公司有权抵偿工程款和保留的方式自行处分部分房屋并无需向灵缇公司支付相应的服务费，因为用作抵工程款房及保留房均不纳入灵缇公司策划销售范围。实际履行中，也均不是经过灵缇公司策划而开拓的市场方式销售出去的。所以，灵缇公司不应主张服务费，灵缇公司在每月报表和多年业务中，也从未主张过这部分的服务费。同时，相关房屋均在2013年5月1日前结算完毕，双方已对此时间前的债权债务结算完毕，灵缇公司再主张结算没有依据。请求二审驳回上诉，维持原判。
2014年11月12日，灵缇公司向一审法院起诉，请求判令：1、广海公司向灵缇公司支付销售代理费及溢价奖励共计360万元；2、广海公司向灵缇公司支付滞纳金110万元；3、广海公司向灵缇公司支付赔偿金50万元；4、解除双方之间的房屋销售代理合同关系；后灵缇公司诉讼期间申请变更诉讼请求：1、广海公司支付销售代理服务费5281261元（住宅13445331元，储藏室992135元，建材城商铺4030472元，广海公司私售397140元，扣除已付款13583817元）；2、广海公司支付逾期付款滞纳金1826080元；3、广海公司支付违约赔偿金50万元；4、解除双方之间的房屋销售代理合同关系。
一审法院经审理查明：2008年4月18日，广海公司（甲方）与灵缇公司（乙方）签订了《徐州市广海房地产贾汪项目销售代理合同》，广海公司将“汉都华庭住宅小区”及“彭鲁建材装饰城”除广海公司保留的部分住宅、商铺及抵作工程款的房屋以外的所有住宅、商铺、车库、阁楼、半地下室等所有建筑物交由灵缇公司独家代理策划销售。销售代理费为销售底价金额的1.5%，溢价为乙方实际售价超出双方约定的销售底价的部分，甲方按溢价部分30%的标准支付给乙方。当购房户签订正式商品房买卖合同并按该合同规定所应交纳的房款到帐时，视为乙方全部完成该套房屋销售任务并予以代理费结算。代理费支付节点为：乙方应在每个月的最后一个工作日将当月的销售业绩交给甲方确认，甲方应于次月10日之前将代理费的90%一次性支付给乙方。其余10%作为保证金，甲方应于乙方完成阶段销售任务后10日内一次性交付给乙方。溢价奖励支付的节点为：甲方应在每月10日之前将上月乙方应得溢价奖励一次性支付给乙方。协议签订后5日内，甲方支付乙方前期广告及顾问费20万元，该费用在代理费结算时分批扣除。甲方用工程款、材料款抵扣所成交的房屋不计入乙方的销售业绩，甲方不支付乙方代理费及溢价奖励。非甲方原因造成客户退房的，该退房不计入乙方的销售业绩，甲方不支付乙方该退房的销售代理费及溢价奖励。因甲方原因造成退房的，该退房仍计入乙方业绩。中途退房所收取的违约金，双方按50%︰50%比例分成。退房后的销售业绩重新计算。销售底价见附表（双方在开盘前两个月前商定）。甲乙双方未经对方同意均不得变更已确定的底价。各项销售指标待正式办理《商品房预售许可证》后另行商议。
2008年10月31日，广海公司（甲方）与灵缇公司（乙方）签订了《项目企划顾问服务补充合同》，双方约定了汉都华庭小区的结算价格及溢价：1-4层住宅每平米均不低于1830元，5-6层复式住宅每平米均价不低于1450，1#楼沿街商铺每平米均价不低于3600元，汽车库每平米均价不低于1500元。半地下室每平米均价不低于800元。第一期推出的6幢楼（1#、2#、3#、4#、10#、11#）价格适当降低，1-4层每平米均价不低于1750元。据此结算，但乙方应确保最后整个小区结算价格满足上述第一条第一款。
2009年7月20日，广海公司（甲方）与灵缇公司（乙方）签订《项目企划顾问服务补充合同》，第一条约定全地上储藏室（汽车车库除外）结算价格每平米不低于880元，全地下储藏室每平米不低于1500元。第二条约定双方对部分储藏室销售价格做如下调整，结算价格按原价格执行不变。半地下储藏室每平米不低于920元，全地上储藏室（单独向南开门，可以做汽车库使用）建筑面积在20-24平方米每个不低于40000元销售，在24-28平米不低于50000元销售，28-30平米每个不低于60000元销售。
2009年8月3日，双方又达成《贾汪区广海房产贾汪项目销售代理补充合同》，约定整个小区全部楼房的结算价格为每平米均不低于2200元。对实际销售价格超出结算价格部分为溢价，按30%提取。灵缇公司可在总销售金额不变前提下，对单套平米单价适当调整，若最后总销售价格低于总结算价格，差价部分由灵缇公司全部承担。广告费由甲方先行垫付，待项目结算时分批扣除。
2009年9月2日，广海公司（甲方）与灵缇公司（乙方）签订《项目企划顾问服务补充合同》，约定：第一条、对于先期未订立价格的住宅特订立本补充协议：1.5层单层住宅每平米不低于1850元。2.6层单层住宅每平米不低于1700元。3.6-7复式住宅每平米不低于1500元。第二条本合同为双方先前签订的贾汪区广海房产贾汪项目销售代理合同的补充协议。第三条本合同未尽事宜，经双方同意后另订补充协议，补充协议成为本合同的附件。与本合同具有同等法律效力。第四条本合同一式贰份，甲乙双方各执一份。
2013年3月12日，广海公司（甲方）与灵缇公司（乙方）达成补充协议，约定调整“华庭小区”的结算单价及销售期限，约定:1、新结算价：1)1-4层住宅每平米均价不低于2480元。2）5-6层复式住宅每平米均价不低于1950元。3）6-7层复式住宅每平米均价不低于1900元。4）汽车库每平米均价不低于1850元。5）半地下室每平米均价不低于950元。6）全地上储藏室每平米均价不低于1000元。本次结算价格调整后至项目销售结束双方不再进行调整。2、新结算价的起算时间为2013年5月1日。1）该时间前认购但未完成合同签订及付清首付的，5月1日前完成上述工作即按原结算价格执行。未完成的即按新结算价格执行。2）该时间后认购销售的房屋按新结算价计算销售服务费（代理及溢价奖励费）。3、甲方在2013年5月1日前付清乙方界知道该日之前的销售服务费（以下简称服务费）。甲方未能准时全额付清，则新结算价起算时间延后至甲方付清服务费之第二日。甲方付清欠款前，双方仍按原销售代理合同中的结算价格履行。具体付款日期为：1）签订本协议后支付200万元。2）2013年5月1日执行新结算价格时一次付清余款。4、新结算价起算后，双方每月初以电子邮件等方式将销售报表核对确认。每季度末结算一次，甲方于当日将以完成销售房屋的销售服务费全额支付乙方。若未能及时全额支付，本协议自动失效，双方仍按原协议的结算价格履行。5、销售期限：新结算价格执行之日起一年零六个月。6、本补充协议签订日期为2013年3月12日。一式六份，甲乙各执三份。
双方当事人对于广海公司已付款数额13583817元均无异议。已付款中最后一笔付款是2014年1月23日的280000元，其余款项均在2013年5月1日前支付，其中签订补充协议后广海公司2013年3月14日支付了2000000元，2013年4月27日支付了860644、500000、190000元。
广海公司认为汉都华庭小区由江苏大汉建筑有限公司承建，约定将该小区的47套住宅、41套储藏室、7套车库作为工程款抵给工程承包人。汉都华庭小区的铝合金门窗制造安装工程发包给沛县苏钰装饰建材有限责任公司，将该小区的8套住宅、3套储藏室、2套车库作为工程款抵偿给该公司。彭鲁建材装饰城一期发包给沛县铁路工程公司，将彭鲁建材装饰城一期2号楼、3号楼、5号楼、7号楼、9号楼、12号楼、15号楼商铺作为工程款抵偿给该公司。汉都华庭建材装饰城二期工程发包给沛县铁路工程公司，将18号楼、19号楼的7套房屋作为工程款抵偿给该公司。
一审法院认为，双方当事人签订了《徐州市广海房产贾汪项目销售代理合同》及相关补充协议合法有效。
一、关于委托销售合同应否解除的问题。通过双方当事人的陈述，能够认定灵缇公司从2014年10月31日起以实际行为表示不再履行双方之间的委托销售代理合同，客观上双方当事人之间也已经不具备继续履行委托销售代理合同的基础，因此，灵缇公司要求解除双方之间的委托销售合同关系，广海公司也未提出异议，一审法院确认解除案涉《徐州市广海房产贾汪项目销售代理合同》及相关补充协议。
二、关于广海公司是否拖欠灵缇公司销售代理费、溢价费的问题。1、关于是否存在以房抵款的情况以及应否计算该部分房屋销售代理费及溢价费的问题。根据双方当事人签订的《徐州市广海房产贾汪项目销售代理合同》约定，广海公司委托灵缇公司销售的房屋为“除甲方保留的部分住宅、商铺及抵作工程款的房屋以外所有住宅、商铺、车库、阁楼、半地下室等”，合同约定内容能够说明双方当事人在计算房屋销售代理费及溢价费是排除广海公司保留房屋和抵作工程款的房屋的，对此双方当事人是自愿协商，达成了一致意见。虽然双方在合同中没有明确确定这两类不计算销售代理费及溢价费房屋的数量和房号，但是灵缇公司应当预见到以房抵工程款所涉及到的房屋数量具有不确定性，对此灵缇公司应当有充分的心理预期，其仍然同意与广海公司确定以房抵工程款房屋不计算销售代理费、溢价费，现在又以合同无明确约定为由不予认可以房抵工程款的事实，该种主张是不能成立。广海公司在本案中提供了沛县铁路工程公司、沛县苏钰装饰建材有限责任公司、江苏大汉建设实业集团有限责任公司的证明材料及其与三家公司签订的建设工程施工合同，以及沛县铁路工程公司支付给灵缇公司服务费或溢价分成的收条（复印件），上述证据相互印证，能够证明广海公司主张的以房抵工程款事实的存在以及灵缇公司对该事实及该部分房屋不再计算销售代理费、溢价费的认可。
双方争议的以房抵工程款的房屋销售时间多集中在2009年至2012年期间，涉及住宅、商铺、储藏室数量多达几百套，根据双方合同约定，灵缇公司应当在每月最后一个工作日将当月的销售业绩交给广海公司确认，广海公司于次月10日前将代理费的90%一次性支付给灵缇公司。如果这些房屋均不属于以房抵工程款的范围，而是灵缇公司通过自己的业务拓展进行的自行销售，那么灵缇公司在每月与广海公司确认销售业绩时应当会将这些房屋计算在自己的销售业绩中，并且会要求广海公司支付对应的费用。而灵缇公司在本案诉讼过程未能向法庭举证其在以往的销售过程中要求广海公司支付该部分费用的证据，那么灵缇公司在诉讼期间才提出这些房屋是其自行销售的房屋，存在明显不合理之处。虽然灵缇公司对此解释说是为了双方当事人之间的合作考虑，但是除了上述所说的其未能提供2009年至2012年这些房屋销售期间自己就向广海公司提出要求结算费用异议的证据材料，也未能向法庭提供其每月申报销售业绩的原始数据。综合上述证据和事实情况，一审法院认定广海公司提出的以房抵工程款的房屋不应计算销售服务费及溢价费的异议成立。2、关于是否存在自留房屋及该部分房屋应否计算销售代理费及溢价费的问题。如前所述，广海公司委托灵缇公司销售的房屋为“除甲方保留的部分住宅、商铺及抵作工程款的房屋以外所有住宅、商铺、车库、阁楼、半地下室等”，说明广海公司保留的房屋也不应当计算销售代理费及溢价费。虽然双方当事人均认可在签订合同时也没有明确保留房屋的具体数量和情况，但是灵缇公司在签订协议时应当预见到广海会保留房屋，并且保留房屋的目的应当是出于自用或出售给有利害关系的人员。广海公司主张保留房屋为出售给公司法定代表人的亲属或公司员工以及留作样板房或办公用房，该主张是合乎合同约定目的的。双方争议的保留房屋中，有证据证实系出售给广海公司法定代表人的近亲属或者公司员工的房屋应当从灵缇公司的诉求中予以扣除。广海公司主张留作样板房或办公用房的房屋，登记在公司主管人员或者其配偶名下，也应予以扣除。其中，赵芳、丁昌林二人所购房屋，因为广海公司未能举证证明属于保留房屋范围，故应当计算其房屋销售代理费、溢价费。3、关于未出售房屋及退房的问题。广海公司提出有部分储藏室实际未出售给灵缇公司法定代表人顾众的妻子钱海燕。经法庭讯问，灵缇公司认可钱海燕与其公司法定代表人的关系，也未能举证证明钱海燕支付储藏室房款的相关证据。因此，灵缇公司主张钱海燕购买的储藏室不应计取销售服务费及溢价费。而关于退房问题，根据双方的合同约定，当购房户签订正式《商品房买卖合同》并按该合同规定所应交纳的房款到帐时，才视为灵缇公司全部完成该套房屋销售任务，才进行代理费结算。双方争议的退房，广海公司主张是因为房款未缴清或贷款办不下来等原因未能全部到帐，灵缇公司主张该部分的销量代理费及溢价费，应当向法庭承担举证责任，但是灵缇公司未能提供证据证明争议的房屋具备了代理费结算的条件，即其负责销售房屋时不仅签订了买卖合同并且房款已经到帐。因此，双方争议的退房不应计算销售服务费及溢价费。4、关于部分房屋计算销售代理费、溢价费的标准是否正确的问题。广海公司提出部分房屋结算底价错误，双方在2013年3月12日签订的补充协议中调整了结算价格。对此，灵缇公司则主张该补充协议约定若广海公司未能及时全额支付，则协议失效。2013年3月12日的《汉都华庭补充协议》约定了住宅、储藏室等新的结算价格，并且约定新结算价起算时间为2013年5月1日，在该时间后认购销售的房屋按新结算价计算销售服务费。2013年5月1日前广海公司付清该日之前的销售服务费，如果未能准时全额付清，则新的结算价起算时间自动顺延至甲方付清服务费的第二日。新的结算价起算后，若广海公司未能全额支付，则协议自动失效，双方仍按原协议的结算价格履行。要解决双方争议的该部分房屋销售底价是否正确的问题，首先要确定新结算价格的起算时间问题。
灵缇公司向法庭举证的表一、表二、表三、表六为统计的房屋销售服务费、溢价费，扣除广海公司主张的以房抵工程款房屋，部分自留房屋（除赵芳、丁昌林外），未出售（钱海燕、唐克学）和退房（马立印等）的房屋，2014年10月31日后出售的房屋，2013年5月1日前表一的销售服务费、溢价费为12225748.6元，表二销售服务费、溢价费为808834.43元，表三销售服务费、溢价费不支持（灵缇公司表三统计销售房屋147套，广海公司质证意见认为132套是以房抵工程款，其余房屋为3号楼的房屋，广海公司此后提交的铁路公司的证明中有主张3号楼全部以房抵工程款，因此，涉及建材城3号楼的房屋也应扣除）。表六的销售服务费、溢价费不支持。因此，2013年5月1日前灵缇公司应得的销售服务费、溢价费为13034583.03元。
本案中，广海公司共向灵缇公司支付13583817元，其中最后一笔付款是2014年1月23日的280000元，其余付款的时间均在2013年5月1日前，2013年3月12日补充协议后的付款共四笔（分别为2013年3月14日2000000元、4月27日的860644元、500000元、1900000元），说明2013年5月1日前广海公司向灵缇公司支付了13303817元。一审法院认定的广海公司在2013年5月1日前应当向灵缇公司支付的销售代理费、溢价费为13034583.03元，广海公司实际支付了13303817元，因此，广海公司按照补充协议约定付清了2013年5月1日之前的销售代理费、溢价费，因此从2013年5月1日后灵缇公司销售的房屋按照补充协议所确定的新结算价格计算销售代理费、溢价费，而不应按照原底价予以计算。2013年5月1日之后所涉及的房屋销售代理费、溢价费为559445.39元（531014元+28431.39元），加上之前灵缇公司应得的工程款13034583.03元，共计13594028.42元。扣除广海公司支付的13583817元，广海公司欠付的销售代理费、溢价费为10211.42元。
三、关于灵缇公司主张的滞纳金和违约金能够予以支持的问题。双方当事人签订的《徐州市广海房产贾汪项目销售代理合同》及此后的相关补充协议，均未有委托销售过程中延期支付销售代理费、溢价费，广海公司须承担滞纳金及违约金的责任条款。并且从合同实际履行过程中看，广海公司按照补充协议约定在2013年5月1日前付清了房屋的销售代理费、溢价费，其最终欠付的10211.42代理费、溢价费，不构成根本违约，不足以导致双方合同无法履行下去。因此，对于灵缇公司主张的滞纳金和违约金，没有事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院判决：一、解除灵缇公司与广海公司之间签订的《徐州市广海房产贾汪项目销售代理合同》及相应的补充协议；二、广海公司于判决生效之日起十五日内向灵缇公司支付销售代理费、溢价费10211.42元；三、驳回灵缇公司的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审判决经审理查明的事实予以确认。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、广海公司应否支付灵缇公司代理服务费5281261元？（扣除一审已支持的10211.42元）；2、广海公司应否支付逾期付款的滞纳金1826080元？3、广海公司应否赔偿灵缇公司50万元？
关于争议焦点一。本院认为：根据双方当事人签订的《徐州市广海房产贾汪项目销售代理合同》第一条的约定，广海公司委托灵缇公司销售的房屋为“除甲方保留的部分住宅、商铺及抵作工程款的房屋以外所有住宅、商铺、车库、阁楼、半地下室等所有建筑物”。双方在该合同中并没有明确确定这两类不计算销售代理费及溢价费房屋的数量和房号，故双方对究竟哪些是上述两类房屋发生争议，灵缇公司也主要对保留房、抵工程款房、退房、私售房屋如何界定存在异议。其主张已售房屋中不含上述房屋，应提供相应的证据，但根据案涉销售代理合同的约定，案涉房屋的代理费及溢价费的结算是按月结算，首先由灵缇公司将当月的销售业绩交给广海公司确认，广海公司再于次月向灵缇公司支付上述费用，故从该项约定，可以确定灵缇公司在向广海公司提交每月的销售报表时，所报的当月的房屋销售业绩中均不包括上述房源的房号、数量，双方对此并无争议，故灵缇公司可计取的代理费、溢价费应据此结算。灵缇公司于一审中提供四份统计报表，系单方统计制作，应与其逐月报表相一致，否则应以逐月报表为准。因此，对灵缇公司要求广海公司对上述房屋结算代理费及溢价费，不予支持。
关于争议焦点二。本院认为：根据案涉《徐州市广海房产贾汪项目销售代理合同》及此后的相关补充协议，均没有延期支付销售代理费、溢价费须承担滞纳金及违约金的约定，同时，广海公司已经按照双方补充协议的约定，在2013年5月1日前向灵缇公司支付了属于销售范围房屋的代理费及溢价费，因此，对灵缇公司主张的滞纳金和违约金，不予支持。
综上，上诉人灵缇公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费64840元，由上海灵缇房地产营销策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马绍恒
审 判 员 邰虓颖
代理审判员 丁晓苏
二〇一六年八月七日
书 记 员 张敏慧