海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
琼97民终217号
上诉人（原审原告）海南天祥药业有限公司。
法定代表人陈蕊。
委托代理人潘鸿志，该公司职员。
上诉人（原审被告）前锦网络信息技术（上海）有限公司。
法定代表人孔卫东，该公司副总裁。
委托代理人单鹏，该公司法务。
上诉人（原审被告）余桂秋，女，汉族。
委托代理人汪玉兴，男，汉族。
上诉人海南天祥药业有限公司（以下简称天祥公司）、上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下简称前锦公司）与上诉人余桂秋劳动争议纠纷一案，三位当事人均不服海南省洋浦经济开发区人民法院（2015）浦民初字第334、375、402号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭于2016年3月11日公开开庭审理了本案，天祥公司委托代理人潘鸿志、前锦公司委托代理人单鹏、余桂秋及其委托代理人汪玉兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理确认如下法律事实，2009年2月2日至2015年2月11日期间，余桂秋一直从事销售香港澳美制药厂有限公司（以下简称澳美公司）产品的工作，其工作地点、工作内容均未发生变化。余桂秋入职时间：2008年，余桂秋收到澳美公司向其发出的《录用通知书》，要求其于2009年2月2日报到，工作职位为销售部学术专员。2009年2月21日，余桂秋实际与海南长建药业有限公司（以下简称长建公司）签订了劳动合同，约定：合同期限自2009年2月2日起至2012年2月1日止，工资每月800元，工作地点在四川省。合同到期后，长建公司没有与余桂秋续签劳动合同，但余桂秋仍继续从事原工作，长建公司继续支付其工资。2012年6月25日，天祥公司与前锦公司签订《劳务派遣服务协议》，约定：前锦公司根据天祥公司提供的《派遣员工名册》与派遣员工签订劳动合同，余桂秋在《派遣员工名册》之中。2012年7月26日，前锦公司与余桂秋签订劳动合同，约定：合同期限自2012年7月26日起至2015年2月11日止，余桂秋的用工单位为天祥公司，余桂秋在天祥公司仍从事学术专员工作，工资每月1200元。长建公司支付余桂秋工资至2012年8月，天祥公司从2012年9月起按月支付余桂秋工资。余桂秋月工资中包括基本工资、奖金等，且奖金是公司销售人员收入的重要组成部分，季度奖金达3、4万元不等。余桂秋离职时间：2015年1月19日，前锦公司向余桂秋发出《终止劳动合同通知书》，通知余桂秋劳动合同将于2015年2月11日到期终止，劳动合同不再续签。余桂秋工作至2015年2月11日止，双方未再签订劳动合同。天祥公司存在奖金制度，其否认欠发余桂秋奖金，但对余桂秋的每月销售额及应发放的奖金数额，未出示相关证据证实。天祥公司认可余桂秋的平均工资高于四川省成都市职工平均工资的3倍，而2013年四川省成都市职工月均工资为3970元。余桂秋提出天祥公司尚未支付其2015年2月份工资为5800元；天祥公司则出示《余桂秋工资明细表》，只认可其尚欠余桂秋2015年2月份计税工资2978.46元。双方发生争议协商未果，余桂秋于2015年2月16日向四川省成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.天祥公司向余桂秋支付所欠奖金、销售提成及费用等共计179137.20元（税后收入）；2.确认余桂秋与前锦公司劳动合同无效；3.确认余桂秋与天祥公司存在事实劳动关系，应视为已签订无固定期限劳动合同；4.裁定余桂秋在天祥公司工作年限从2009年2月2日起计算，天祥公司与余桂秋解除劳动关系应向余桂秋支付解除合同经济补偿金210505元。该仲裁委于2015年5月26日作出成劳人仲委裁字（2015）第1009号裁决：一、天祥公司在裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付余桂秋奖金41615.20元；二、前锦公司在裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付余桂秋经济补偿金77415元；三、驳回余桂秋的其他仲裁请求。三方当事人对该裁决均不服，先后向当地法院提起诉讼，后移送至一审法院合并审理。余桂秋在开庭审理后又通过邮寄方式补充关于四川省成都市2014年就业人员平均工资、《销售费用管理准则》、余桂秋、委托代理人、证人交通费票据等证据材料，并对诉讼请求进行变更，请求适用四川省成都市2014年职工月均工资标准计算经济补偿金及赔偿金，其计算经济补偿金及赔偿金的总数虽然减少，但采用的工资标准实际提高。
另查明，长建公司、天祥公司均经营中成药、化学原料药及其制剂等批发及进出口贸易；长建公司的监事许环雄担任天祥公司的执行董事、经理。
还查明，余桂秋在本次诉讼中提出的第4项诉讼请求中主张天祥公司向其支付拖欠工资5800元、第6项诉讼请求主张天祥公司向其支付因拖欠工资、奖金、费用造成其收入损失补偿金20000元以及第7项诉讼请求主张天祥公司、前锦公司赔偿其因此案导致的交通费、误工费等其他损失20000元，均未在仲裁时作为仲裁请求提出过。
因不服仲裁裁决，天祥公司、前锦公司、余桂秋分别在当地法院提起民事诉讼。经移送管辖后，天祥公司向一审法院起诉请求无需向余桂秋支付奖金41615.20元；前锦公司向一审法院起诉请求无需支付余桂秋经济补偿金77415元；余桂秋向一审法院起诉，请求判令：1.确认余桂秋的工作年限应从2009年2月2日开始计算。2.双方解除劳动关系，天祥公司应向余桂秋支付解除合同经济补偿金及赔偿金210505元（4669元／月3倍7.5个月2倍）。3.天祥公司向余桂秋支付所欠奖金41615.20元。4.天祥公司向余桂秋支付拖欠2015年2月份的工资5800元、报销费用1820元。5.天祥公司向余桂秋支付拖欠的销售费用共计52055元。6.天祥公司向余桂秋支付因拖欠工资、奖金、费用造成余桂秋收入损失补偿金20000元。7.天祥公司、前锦公司赔偿余桂秋因此案导致的交通费、误工费等其他损失20000元。8.天祥公司、前锦公司承担案件受理费、诉讼代理人代理诉讼事务及证人出庭作证产生的交通费、误工费等全部诉讼费用。
一审法院认为，本案争议焦点之一，余桂秋与长建公司、前锦公司及天祥公司之间的法律关系。余桂秋于2009年2月2日起与长建公司建立劳动关系，2012年2月劳动合同期满后余桂秋继续在长建公司工作。同年7月，前锦公司根据其与天祥公司签订的《劳务派遣服务协议》，与余桂秋签订劳动合同，余桂秋与前锦公司之间存在劳动关系。天祥公司作为用工单位，与余桂秋之间存在用工关系。余桂秋请求确认其工作年限从2009年2月2日起计算，予以支持。余桂秋主张其与前锦公司签订的劳动合同无效，但不符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二十六条第一款关于“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的”的规定，不予采纳。余桂秋主张其与天祥公司之间存在事实劳动关系，与查明的事实不符，不予采纳。
本案争议焦点之二，天祥公司、前锦公司是否应支付余桂秋经济补偿金和赔偿金、奖金、工资、报销费用、销售费用及其他损失，且数额是否适当。
关于经济补偿金应否支付的问题。根据《劳动合同法》第四十六条第五项有关“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”和第四十四条第一项有关“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”的规定，前锦公司与余桂秋签订的劳动合同期满终止，且不存在用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同而劳动者不同意续订的情形，前锦公司应当向余桂秋支付经济补偿金。
关于经济补偿年限及补偿标准的计算问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《劳动争议司法解释（四）》）第五条第一款有关工作年限合并计算和第二款第一项有关认定劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的规定，余桂秋于2009年2月2日至2015年2月11日期间，一直从事澳美公司药品的销售工作，无论其是与长建公司签订劳动合同，还是与前锦公司签订劳动合同，其工作地点、工作内容均未发生变化。余桂秋与原用人单位即长建公司的劳动合同到期后，其到新用人单位即前锦公司并非其本人原因，其本身并无过错，而是服从用人单位安排，理应依法享有经济补偿的权利。长建公司终止与余桂秋签订的劳动合同时并未支付其经济补偿金，现前锦公司在终止与余桂秋的劳动合同计算经济补偿年限时，应把余桂秋在长建公司的工作年限合并计算。根据《劳动合同法》第四十七条有关经济补偿金计算的规定，余桂秋工作年限自2009年2月2日起计至2015年2月11日止，经济补偿年限计6个月零9天，前锦公司应向余桂秋支付6.5个月工资的经济补偿。工资应包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，余桂秋月基本工资为5800元，季度奖金为3、4万元，且庭审中天祥公司出示证据4认可余桂秋的月均工资高于四川省成都市职工平均工资的3倍。而2013年四川省成都市职工月平均工资为3970元，故前锦公司向余桂秋支付经济补偿的标准为11910元（3970元／月3倍）。综上，前锦公司应向余桂秋支付经济补偿金77415元（3970元／月3倍6.5个月）。前锦公司主张余桂秋2014年度月均工资为7620.28元，与查明的事实不符，故对前锦公司请求判决无需支付余桂秋经济补偿金77415元，不予支持。
关于赔偿金应否支付的问题。《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。余桂秋与前锦公司的劳动合同系期满终止，不存在用人单位违法解除或者终止劳动合同的情形，余桂秋依此规定主张二倍赔偿金，于法无据，不予支持。根据《劳动合同法》第八十五条第四项有关用人单位因解除或者终止劳动合同未依法经济补偿金而加付赔偿金的规定，前锦公司与余桂秋签订的劳动合同到期终止后，前锦公司未依照《劳动合同法》的规定向余桂秋支付经济补偿金，理应向其加付赔偿金。余桂秋主张用人单位支付经济补偿金及赔偿金合计210505元（4669元／月3倍7.5个月2倍），其诉讼请求中既包括经济补偿金，亦包括赔偿金。除一审法院已支持的经济补偿金外，前锦公司应按经济补偿金金额50%的标准向余桂秋加付赔偿金，计38707.50元（77415元50%）。
关于奖金、工资、报销费用及销售费用应否支付及支付数额的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。余桂秋在天祥公司工作期间，工资、奖金等均由天祥公司直接支付。余桂秋主张天祥公司支付2014年第三、第四季度的奖金41615.20元，其出示了第三、第四季度的销售额及奖金计算方式。天祥公司对余桂秋提出的销售额及奖金计算方式均不认可，但其并未出示证据反驳，其出示的《余桂秋工资明细表》只能证实公司给余桂秋发放过奖金，但不能证实其已足额支付余桂秋奖金。天祥公司举证不能，应承担不利后果。对余桂秋的该项诉讼请求，予以支持。余桂秋主张天祥公司支付其2015年2月份工资5800元，因该项请求并未经过仲裁裁决，本不宜在本案中一并处理。但考虑到节约司法资源、减少当事人诉累以及天祥公司认可余桂秋2015年2月份工资2978.46元尚未支付等因素，故对天祥公司认可的数额予以支持，由天祥公司支付余桂秋2015年2月份工资2978.46元。关于报销费用，余桂秋未出示直接证据证实该费用的产生及组成，亦不能证实该项费用已经天祥公司审核确认属于应报销范围，故对其该项诉讼请求，不予支持。关于销售费用，余桂秋未出示天祥公司存在销售费用管理制度及销售费用如何计算的相关证据，故对其该项诉讼请求，不予支持。
关于余桂秋主张的收入损失补偿金20000元、因本案纠纷导致的交通费、误工费等其他损失20000元及委托代理人出庭产生的交通费、误工费等费用的问题，系属平等的民事主体之间的民事侵权纠纷，不属劳动争议。因本案纠纷系劳动争议，余桂秋的上述诉讼请求，与本案属不同的法律关系，不宜与本案一并处理。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第七十四条规定：“证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。”证人系余桂秋申请出庭，余桂秋主张证人出庭产生的交通费、误工费等费用，其未在举证期限内出示关于证人的交通费、误工费的相关证据，亦未举证证实其已先行垫付证人出庭的交通费、误工费而取得主张该费用的诉讼主体资格，故对该项诉讼请求，亦不予支持。因余桂秋庭后补充的证据材料，已超过举证期限，且其未说明逾期举证的理由，不予采纳；其变更诉讼请求亦未在法庭辩论结束前提出，不符合法律规定。
综上，依照《劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项，《劳动争议司法解释（四）》第五条第一款、第二款第一项，《劳动争议调解仲裁法》第六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第九十条之规定，判决：确认余桂秋在本案中的工作年限从2009年2月2日开始计算；一、前锦网络信息技术（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付余桂秋经济补偿金77415元；二、海南天祥药业有限公司于判决生效之日起十日内支付余桂秋2014年第三、第四季度的奖金41615.20元；三、海南天祥药业有限公司于判决生效之日起十日内支付余桂秋2015年2月份的工资2978.46元；四、前锦网络信息技术（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付余桂秋赔偿金38707.50元；五、驳回余桂秋的其他诉讼请求。如果海南天祥药业有限公司、前锦网络信息技术（上海）有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三案案件受理费共计30元，由海南天祥药业有限公司、前锦网络信息技术（上海）有限公司、余桂秋各负担10元。
天祥公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.天祥公司不支付余桂秋2014年第三、第四季度的奖金41615.20元；2.天祥公司不支付余桂秋2015年2月份的工资2978.46元；3.余桂秋承担案件受理费。事实和理由如下，一、天祥公司、前锦公司均未与余桂秋对奖金的发放进行书面约定，奖金并不是余桂秋工资的固定组成部分，而由天祥公司依据企业的经营状况和员工的销售业绩不定期发放。天祥公司应当支付给余桂秋的奖金及其他费用均已全额支付，不存在拖欠或者未支付的情形。关于奖金是否存在，应当由余桂秋举证，但余桂秋在一审并未提供有效证据证明其主张，一审判决天祥公司支付余桂秋2014年第三、第四季度奖金41615.20元属认定事实及适用法律错误。二、一审判决天祥公司支付余桂秋2015年2月份工资2978.46元于法无据，余桂秋该项请求未经仲裁前置，应另案处理。三、本案没有证据证明长建公司安排员工到天祥公司工作，一审将余桂秋在长建公司工作年限延续计算为工龄错误。
前锦公司针对天祥公司的上诉答辩称，同意天祥公司的意见。
余桂秋针对天祥公司的上诉答辩称，天祥公司在仲裁阶段、一审期间均自认愿意支付拖欠的工资。余桂秋提供了2014年度奖金制度及同事证言可以证明2014年应发放奖金数额及计算方式，不存在举证不能的问题。其余答辩意见同上诉意见。
前锦公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.前锦公司不支付余桂秋经济补偿金77415元；2.前锦公司不支付余桂秋赔偿金38707.50元；3.余桂秋承担案件受理费。事实和理由如下，首先，前锦公司与余桂秋于2012年7月26日建立劳动关系，同日被派遣至天祥公司工作。天祥公司、长建公司在此日期之前与前锦公司之间均无合作关系，长建公司与天祥公司亦无任何关系或关联关系，余桂秋在长建公司工作与本案无关。在此情况下，一审判决前锦公司承担余桂秋在长建公司工作开始至前锦公司与余桂秋劳动合同到期之日的经济补偿金没有事实根据和法律依据。按照《劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条的规定，余桂秋工作年限从2012年7月26日起计至2015年2月11日止，前锦公司应当支付余桂秋3个月的经济补偿金，按照余桂秋离职前12个月的月均工资7620.28元的标准计算，因此余桂秋经济补偿金数额为22860.84元（7620.28元／月3个月）。其次，余桂秋一审起诉明确写明支付解除合同经济补偿金及赔偿金210505元，且庭审明确的计算方式明显是违法解除劳动合同赔偿金的计算方式，并非《劳动合同法》第八十五条的赔偿金的计算方式及内容。且该条文写明解除劳动合同却未依法支付经济补偿的应先由劳动行政部门责令限期支付。一审判决依据该条规定判决前锦公司支付赔偿金系适用法律错误及超出余桂秋诉讼请求，违反劳动行政部门先行处理的规定。
天祥公司针对前锦公司的上诉答辩称，同意前锦公司的意见。
余桂秋针对前锦公司的上诉答辩称，一、前锦公司提出长建公司与天祥公司没有任何关系错误，且其没有资格判断两者是否存在关系。二、前锦公司计算的余桂秋离职前12个月的月均工资与仲裁、一审阶段天祥公司提供的数额不符。三、天祥公司与前锦公司系代理关系，并非劳务派遣关系。四、余桂秋在仲裁阶段提出了赔偿金的内容，一审可以一并作出判决。其与答辩意见同上诉意见。
余桂秋不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.撤销一审判决第一、四项，改判天祥公司、前锦公司连带支付余桂秋经济补偿金和赔偿金共计167963.25元。2.撤销一审判决第五项，改判天祥公司支付余桂秋销售费用52055元、报销费用1820元、收入损失补偿金20000元；改判天祥公司、前锦公司连带赔偿因本案纠纷产生的交通费、误工费等其他损失20000元；改判天祥公司、前锦公司承担包含并不限于诉讼代理人代理诉讼事务及证人出庭作证产生的交通费、误工费，证据鉴定费等全部诉讼费用。事实和理由如下：一、关于案件基本事实。无论与长建公司还是前锦公司签订劳动合同，余桂秋的工作地点、工作内容均未发生变化，用人单位的变化并非余桂秋个人原因，系服从用人单位工作安排。长建公司、天祥公司均为澳美公司在内地的销售公司，工作人员均由该公司管理，三者为关联公司，实质上是一个公司。余桂秋与长建公司的劳动合同在2012年到期，为保持工作团队稳定性及天祥公司为逃避责任，余桂秋被要求与前锦公司签订劳动合同，但是双方前期无接触且后期前锦公司并未实际管理余桂秋。从《劳务派遣服务协议》关于前锦公司根据天祥公司提供的名单进行劳务派遣的内容可知，从前锦公司被派遣到天祥公司的员工本身就是天祥公司的员工。余桂秋与前锦公司签订的劳动合同存在欺诈、胁迫，因违反《劳动合同法》第二十六条的规定属无效。并根据《劳动合同法》第十四条第三款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《劳动争议司法解释》）第十六条第二款的规定，此时应视为天祥公司与余桂秋签订了无固定期限劳动合同。二、关于工资及奖金的问题。余桂秋月基本工资为5800元，超出5800元的部分即为奖金。从双方证据可看出，天祥公司曾发放月度绩效考核奖，天祥公司拖欠余桂秋2015年2月份基本工资5800元。三、关于经济补偿金及赔偿金的问题。（一）天祥公司意图通过不法手段不与余桂秋签订合同，并违法解除劳动合同，根据《劳动合同法》第八十七条的规定，其应按照经济补偿标准的二倍支付余桂秋经济赔偿金。按照余桂秋一审庭审后提交的关于2014年四川省成都市全部单位就业人员平均工资51681元来计算，经济赔偿金应为167963.25元（51681元／年÷12个月3倍6.5个月2倍）。根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，天祥公司此时无需支付经济补偿。（二）若不适用第八十七条规定，天祥公司除应支付经济补偿金83981.63元（51681元／年÷12个月3倍6.5个月）外，还应按照《劳动合同法》第八十五条的规定百分之百加付经济赔偿金，两者合计亦为167963.25元。四、关于销售费用、交通费及误工费等损失、损失补偿金、证人出庭作证等全部诉讼费用的问题。余桂秋提交证据证实了销售费用交通费、误工费等损失及其具体数额，二审应予支持。根据《劳动争议司法解释》第六条的规定，当事人在劳动争议诉讼中新增的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。余桂秋主张的损失补偿金及证人出庭作证等全部诉讼费用与本案劳动争议具有不可分性，从节约司法资源、减少当事人诉累的角度出发，法院可一并处理。
天祥公司针对余桂秋的上诉答辩称，一、前锦公司依法终止劳动合同，不涉及经济补偿及经济赔偿的问题。二、销售费用、报销费用、交通费和误工费等损失不存在。三、证人出庭作证等全部诉讼费用不予认可。四、损失补偿金于法无据。其他答辩意见同上诉意见。
前锦公司针对余桂秋的上诉答辩称，一、余桂秋仲裁时未提及赔偿金，一审判决对余桂秋请求扩大解释，判非所请；二、余桂秋工作年限应当从前锦公司与余桂秋签订劳动合同时起算，而非2009年2月2日；三、劳动合同终止前，前锦公司与天祥公司分别向余桂秋发出不续签合同通知及离职、工作交接手续催促函，但余桂秋一直没有到公司办理离职和工作交接手续，不存在前锦公司拖欠经济补偿金的问题。四、余桂秋请求的损失补偿金及证人出庭作证等费用未经仲裁前置，于法无据。其他答辩意见同上诉意见。
根据一审情况及双方当事人二审诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1.余桂秋经济补偿金、赔偿金应否支付及数额；2.余桂秋奖金、销售费用、报销费用应否支付及数额；3.余桂秋被拖欠的工资、收入损失补偿金、因本案纠纷产生的交通费和误工费等其他损失应否支付及数额；4.诉讼代理人代理诉讼事务，证人出庭作证产生的交通费、误工费，证据鉴定费等费用应否支付及数额。
针对二审争议焦点，天祥公司、前锦公司没有新证据提交。余桂秋当庭提交2组证据，第一组证据为一、二审诉讼期间机票、火车票、车票等票据，拟共同证明余桂秋因本案诉讼支出的费用损失共计11597元，应由天祥公司、前锦公司连带赔偿。经质证，天祥公司、前锦公司对证据的真实性无异议，但是认为证明内容于法无据。
经审查，余桂秋于二审举证期限内寄出、法庭于庭后收到的证据包括：1.余某、汪某、欧阳某、刘某、何某5人的火车票、机票行程单、车票、邮寄发票共23张，票面金额共计10467元；2.《成都市统计局关于2014年就业人员平均工资的公告》（以下简称《公告》）；3.U盘；4.何某、欧阳某、刘某与前锦公司签订的劳动合同；5.刘某与长建公司签订的劳动合同。本院作如下认证：关于火车票等票据，票据之间可互相印证，载明时间与一、二审开庭时间可对应并经庭审质证，故对其关联性、真实性、合法性予以认可，证明内容将结合全案认定；关于《公告》，其属信息公开范围，与本案相关，亦属法院应查实的内容，但其证明内容涉及诉讼请求的变更，一审不予确认符合民事诉讼程序规定；关于U盘、劳动合同，并非二审新证据，且不影响案件实体审理，不予认可。
关于一审判决查明的事实，余桂秋无异议；天祥公司对“2009年2月2日至2015年2月11日期间，余桂秋一直从事销售澳美公司产品的工作，工作地点、工作内容均未发生过变化。”、“合同到期后，长建公司没有与余桂秋续签劳动合同，但余桂秋仍继续从事原工作，长建公司继续支付其工资。”提出异议；前锦公司同意天祥公司异议内容，并异议余桂秋季度奖金达3、4万不等。经审查，天祥公司、前锦公司异议内容与在案证据证明的事实不符，且未提供相反证据证明，故不予采信。本院对一审判决查明的事实予以确认。
另查明，余桂秋被澳美公司录取时隶属于华西区，时任地区经理为何亚明。余桂秋自2009年2月至2015年2月的工作地点为四川省。长建公司、天祥公司为澳美公司在内地不同时期的代理商，其中天祥公司专营销售澳美公司产品。劳动合同期满终止后，长建公司未向余桂秋支付经济补偿。
又查明，余桂秋与前锦公司签订的劳动合同约定：余桂秋在用工单位天祥公司从事学术专员工作，按照天祥公司确定的岗位任务、岗位职责、岗位要求，按时按量按质地完成工作，接受天祥公司的考核。公司每月10至15日向余桂秋支付前锦公司应当支付的所有劳动报酬，超出部分由余桂秋与天祥公司自行约定。前锦公司根据天祥公司出勤计算余桂秋的应得工资，代扣社保个人应缴部分及个人所得税后向余桂秋发放。前锦公司根据天祥公司的意见为余桂秋缴纳社保。
再查明，前锦公司不参与向天祥公司派遣员工的实际管理。天祥公司与前锦公司签订的《劳务派遣服务协议》约定：一、服务协议期限为2012年7月9日至2015年7月8日。二、前锦公司为天祥公司提供如下主要服务：1.用工服务。按照天祥公司的要求及名单计算派遣人数，收到天祥公司提供的《派遣员工名册》之日起30日内与派遣员工签订劳动合同；负责办理派遣员工的合法用工手续及根据需要出具各种证明；按照天祥公司要求收集派遣员工资料转交天祥公司。2.退工服务。为符合相关条件的派遣员工办理失业救济金申领手续或办理相关社保的转移。用工关系终止，前锦公司协助和指导天祥公司及其派遣员工办理相关手续。3.社保缴纳。派遣期间，前锦公司应按法律的规定和与派遣员工签订的劳动合同的薪酬水平，及时并足额按付款明细上天祥公司确认的社保基数及金额保证派遣员工社保等费用依法缴纳。4.报告服务。根据服务项目，前锦公司每月提供派遣员工信息月报表、社保账单、服务费账单和整合对账单。5.信息平台服务。前锦公司提供全国范围的人事、劳动、社保及员工福利政策咨询，提供网上自助系统查询员工用工、社保等信息。前锦公司依据人数、具体项目收取服务费，如涉及仲裁、诉讼等法律纠纷，由前锦公司主导，天祥公司协助。三、天祥公司对派遣员工的聘用有选择权、决定权，并在派遣期间具有工作安排管理指挥权。天祥公司按《劳务派遣服务协议》约定的工资发放时间及劳动合同书约定的数额按月足额发放工资，《劳务派遣服务协议》中涉及的发放工资的相关条款及权责均由天祥公司承担。四、《劳务派遣服务协议》附件一为《派遣员工名册》。
还查明，余秋桂申请欧阳某、刘某、何某出庭作证支付交通等必要费用5638元，余桂秋及其委托代理人、丈夫汪玉兴为本案诉讼支付交通费等必要费用4829元。
又查明，天祥公司、余桂秋、前锦公司均不服四川省成都市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决，分别向海南省洋浦经济开发区人民法院（本案一审法院）、四川省成都市武侯区人民法院、上海市浦东新区人民法院起诉。因天祥公司最先向一审法院起诉，四川省成都市武侯区人民法院、上海市浦东新区人民法院均将案件移送至一审法院管辖。据此，一审法院先后分立案号（2015）浦民初字第334号、（2015）浦民初字第375号、（2015）浦民初字第402号，三方当事人互为原被告，并列最先起诉的天祥公司为原告，后起诉的前锦公司、余桂秋为被告，将三案合并处理。
上述事实有业经质证的《录用通知书》、余桂秋与前锦公司签订的《劳动合同书》、《劳务派遣服务协议》、票据、银行流水单、证人证言，及（2015）武侯民管初字第164号《民事裁定书》、（2015）浦民一（民）初字第22773号《案件移送函》、（2015）浦民初字第334号《民事裁定书》、一审判决书、当事人的在案陈述为证，足资认定。
本院认为，关于经济补偿金、赔偿金及数额的问题，涉及用人单位、工作年限、月工资、两金的适用情形的认定，现逐一分析。
一、用人单位的确定。根据《劳动合同法》第六十六条、第六十七条的规定，劳务派遣是我国企业补充用工形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，数量必须严格控制，不得超出国务院劳动行政部门规定的比例。用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。从已查明事实可知，天祥公司专门代理销售澳美公司的产品，余桂秋一直在四川省从事销售澳美公司产品的工作，工作地点、工作岗位、工作内容均未发生变化。前锦公司按照天祥公司决定聘用的派遣名单与派遣员工签订劳动合同与购买社保等，天祥公司对派遣员工的聘用有选择权、决定权，并在派遣期间具有工作安排管理指挥权，前锦公司并不参与员工实际管理与发放工资。根据上述事实可认定，余桂秋提供的劳动属天祥公司主营范围，任职岗位是天祥公司的主要岗位，而非临时性、辅助性或者替代性的工作岗位；余桂秋通过销售天祥公司专门代理的澳美公司的产品而获取劳动报酬，双方具有经济依附关系；余桂秋实际与天祥公司形成管理与被管理的关系。因此，余桂秋与天祥公司之间符合一般劳动关系的特征，可认定双方形成事实劳动关系。一审判决认为前锦公司系余桂秋的用人单位与客观事实不符，本院予以纠正。天祥公司主张其为用工单位，但余桂秋与前锦公司签订的劳动合同和《劳务派遣服务协议》的具体内容及其他在案证据反映的案件事实无法支持该主张。天祥公司与前锦公司的行为有悖于上述法律条文的立法本意，天祥公司、前锦公司与余桂秋之间的关系不符合上述法律条文对劳务派遣的规定。故对天祥公司、前锦公司关于本案法律关系的主张，不予支持。二、工作年限的确定。根据《劳动合同法实施条例》第十条、《劳动争议司法解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，新用人单位终止合同且原用人单位未支付经济补偿的，劳动者请求将原用人单位的工作年限合并计算至新用人单位的工作年限，应予支持。2009年2月2日至2015年2月11日期间，余桂秋的用人单位从长建公司变为天祥公司，但实际工作地点、工作岗位、工作内容均未发生变化。且长建公司与天祥公司均为澳美公司代理商，向余桂秋发放工资呈接续状态。在长建公司未支付经济补偿、天祥公司和余桂秋劳动关系期满终止的情况下，余桂秋主张工作年限应自2009年2月2日计至2015年2月11日止，共计6年零9天，并合并计算为新用人单位天祥公司的工作年限，有事实根据和法律依据，应予支持。一审判决认定余桂秋工作年限自2009年2月2日起算正确。三、月工资的确定。根据各方当事人提供的在案证据无法准确判断2014年3月至2015年2月期间余桂秋的月均工资数额，综合天祥公司在案陈述、余桂秋诉讼请求及出庭证人的证言、银行流水单来看，一审判决认定余桂秋的月工资按2013年四川省成都市职工月均工资3970元的3倍计算并无不当，予以确认。四、两金的认定。（一）经济补偿金的适用。根据《劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条的规定，用人单位与劳动者劳动关系期满终止的，用人单位应当依法支付经济补偿。2015年2月11日，天祥公司与余桂秋就劳动关系是否延续未能达成一致意见，劳动关系期满终止，天祥公司应依法支付经济补偿金。根据以上确定的工作年限6年零9天及月工资标准11910元，余桂秋应获经济补偿金数额为77415元（11910元6.5个月），一审判决计算正确，予以确认。因此天祥公司应向余桂秋支付经济补偿金77415元。（二）赔偿金的适用。《劳动争议司法解释（三）》第三条规定：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”劳动关系期满终止，天祥公司未依法支付余桂秋经济补偿，应加付赔偿金。结合余桂秋在本案诉讼期间的陈述来看，其诉求包含经济补偿金与赔偿金之意，考虑到劳动争议案件的现实特殊性及从节约社会资源的角度出发，一审判决支持余桂秋关于赔偿金的请求，并确定赔偿金数额为38707.50元（77415元50%）合理合法，予以确认。因此，天祥公司除应支付上述经济补偿金外，还应加付赔偿金38707.50元。
关于奖金、销售费用、报销费用及数额的问题。根据《民诉法解释》第九十条和第一百零八条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。人民法院对证据经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。就奖金的具体计算方式、数额及完整的发放记录而言，用人单位具有更强的举证能力。余桂秋提交了2014年奖金制度、证人证言、银行流水单证明奖金的存在、计算方式及数额，已完成与其举证能力相应的举证责任，余桂秋主张奖金依据的事实具有高度可能性。天祥公司认可奖金制度存在，但主张已全额支付2014年第三、四季度奖金，否认余桂秋关于拖欠奖金主张所依据的基本事实，却未能充分举证反驳，应当承担举证不能的不利后果。就销售费用、报销费用而言，天祥公司否认销售费用的存在，且无直接证据在案证明该两项费用为余桂秋月工资收入组成部分，余桂秋就该项主张未能完成相应举证责任，导致该主张所依据的基本事实真伪不明，应承担举证不能的不利后果。因此，一审判决结合《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定和当事人的举证能力分配举证责任，支持余桂秋关于奖金41615.20元的请求，不支持余桂秋关于销售费用、报销费用的请求，并无不当之处，予以维持。
关于余桂秋被拖欠的工资，收入损失补偿金，因本案纠纷产生的交通费和误工费等其他损失及数额的问题。天祥公司、前锦公司以该3项请求未经仲裁前置程序为由主张人民法院不应处理。《劳动争议司法解释》第六条规定，当事人于劳动争议案件中新增的诉讼请求若与诉争劳动关系具不可分性，人民法院应合并审理。若属于独立的劳动争议，应告知劳动者另行申请仲裁。经查，该3项请求与本案诉争劳动争议具有不可分性，不属于独立的劳动争议，应合并审理。天祥公司与余桂秋劳动关系到期终止，天祥公司应及时足额结清工资。双方就2015年2月份工资未付的事实无异议，但对应付数额有异议。余桂秋实际工作至当月11日，天祥公司认可其应付的工资数额为2978.46元，该数额与余桂秋实际工作天数大体相当，一审判决予以确认有理，予以维持；收入损失补偿金为余桂秋自行预估所得，未提供任何证据予以证明，不予支持；余桂秋提交的23张票据中关于余桂秋、汪玉兴2人支出的交通费用为4829元，因诉争劳动争议而产生，可认定为因本案纠纷产生的交通费和误工费等其他损失，对该部分票据的证明内容予以认可。综合本案诉讼情况，该笔费用由余桂秋负担1829元，天祥公司、前锦公司各担1500元为宜。
关于诉讼代理人代理诉讼事务，证人出庭作证产生的交通费、误工费，证据鉴定费等费用及数额的问题。余桂秋一审未主张证据鉴定费，且无在案证据予以证实，不予支持；余桂秋的委托代理人系其丈夫汪玉兴，因此其主张的诉讼代理人代理诉讼事务产生的交通费、误工费，可归于上述因本案纠纷产生的交通费和误工费等其他损失，属重复请求，不予支持；根据《民诉法解释》第七十四条的规定，证人出庭作证而支出的交通等必要费用，由败诉方负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付。余桂秋一审申请证人欧阳太平、刘涛、何亚明出庭作证，23张票据载明费用中的5638元为该3人出庭作证支出的交通等必要费用。综合本案诉讼情况，该笔费用由余桂秋负担1638元、天祥公司和前锦公司各担2000元为宜。
另，一审判决判项标号存在明显笔误，但不影响内容理解与实体处理，','2018-09-24
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