广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终517号
原公诉机关广东省东莞市人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖文飞，男，1982年5月28日出生，汉族，文化程度初中，原系广东乐途投资有限公司（以下简称广东乐途公司）法定代表人，户籍所在地为广东省龙门县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月8日被羁押并刑事拘留，同年9月14日被逮捕。
辩护人杨崇新，北京大成（深圳）律师事务所律师。
广东省东莞市中级人民法院审理广东省东莞市人民检察院指控被告人廖文飞犯合同诈骗罪一案，于2016年12月20日作出（2016）粤19刑初160号刑事判决：一、被告人廖文飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币50万元。二、责令被告人廖文飞退赔人民币321.65万元给被害人汪某，退赔人民币176.7万元给被害人贾某。
宣判后，被告人廖文飞提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：一、汪某被合同诈骗的犯��事实
2013年6月份的一天，被告人廖文飞在一次活动中认识了被害人汪某。同年11月，廖文飞邀请汪某到其位于东莞市南城区的广东乐途公司洽谈合伙投资事宜，廖文飞邀请汪某出资500万元人民币，与廖文飞在塞舌尔共和国注册乐途国际投资管理有限公司（以下简称乐途国际公司），廖文飞谎称该公司主要是医药基金和医药健康产业项目的相关投资，并承诺汪的投资资金在半年后可以全款退还。2013年12月至2014年5月期间，汪某先后多次经银行转账共计500万元到廖文飞的账户作投资资金，廖文飞与2014年5月13日汪某签订借款协议，约定上述500万元为廖文飞投资用资金的借款，借款期限6个月，月利率2.5%，到期还本。截至2014年8月，廖文飞返还汪某利息共计78.35万元，并提前返还本金100万元。2014年12月，廖文飞未按借款协议约定到期返还汪某剩余本金400万元，且���某无法找到廖文飞本人。截至案发，被告人廖文飞实际骗得被害人汪某的款项共321.65万元。
二、贾某被合同诈骗的犯罪事实
2013年12月底，被告人廖文飞以投资公司项目为借口对被害人贾某实施诈骗，并承诺在一年内归还本金以及有很好的收益。2014年1月至同年8月期间，贾某先后多次经银行转账方式，共将241.2万元人民币交给廖文飞作投资款项。后廖文飞与贾某签订个人借款合同，约定上述款项为用于廖文飞个人经营活动的民间贷款，月利率3%，借款期限一年，2015年4月30日到期一次性还清本金。截至2015年1月19日，廖文飞返还贾某利息共计19.5万元，为贾某购置一部价值45万元的奥迪车，后廖文飞未按合同约定履行付息义务，且贾某无法找到廖文飞本人。截至案发，被告人廖文飞实际骗得被害人贾某的款项共176.7万元。
被告人廖文飞在���构乐途国际公司境外投资项目向汪、贾二人借款共计741.2万元的同时，还高息向蒋某某等三名证人借款高达1000多万元。并且，廖文飞收到汪、贾二人的前述款项后没有将资金用于约定的投资和经营用途，而是将部分款项用于购买高档汽车、偿还其他借款人的借款利息及个人消费等非投资、经营用途，导致汪、贾二人所借出的款项到期无法收回。2015年4月8日16时许，被害人汪某、贾某到公安局报案；同年8月8日，公安机关将被告人廖文飞抓获归案，但廖文飞骗得被害人汪某、贾某的款项共计498.35万元未能追回。
原判认定上述事实，有书证、证人证言、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人廖文飞无视国法，以非法占有为目的，通过虚构投资项目并许诺高额回报的方式吸引他人共同投资，以此骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。据此，原审法院作出前述判决。
廖文飞上诉提出：1、一审判决事实认定错误，其没有虚构投资项目吸引他人共同投资以骗取他人财物。2、注册乐途国际公司与其向汪某、贾某高息借款没有任何关系。3、其与汪某、贾某之间的协议属于借贷而不是诈骗，高息借款行为及与汪某、贾某之间的民间借贷关系并不因其逾期还款就转变性质为合同诈骗。4、其对借款没有非法占有的目的，其一直在花钱寻找、考察、洽谈投资项目，其并未挥霍所借款项，向汪某、贾某所借的款项均用于寻找投资项目和开展公司业务。请求二审改判无罪。
廖文飞的辩护人辩护提出：上诉人廖文飞与汪某、贾某之间的《借款协议》是民间借贷关系，且廖文飞具有履行合同的意愿和能力，其行为不符合合同诈骗罪的犯罪特征，请求二审改判无罪。
经二审审理查明：2013年6月，上诉人廖文飞认识了被害人汪某。同年11月，廖文飞与汪某在廖文飞任法定代表人的广东乐途公司洽谈合伙投资事宜，廖文飞邀请汪某出资500万元人民币，与廖文飞共同在塞舌尔共和国注册乐途国际投资管理有限公司（以下简称乐途国际公司），廖文飞谎称该公司主要从事医药基金和医药健康产业项目的相关投资，并承诺汪的投资款在半年后可以全款退还。2013年12月至2014年5月期间，汪某先后多次经银行转账共计500万元到上诉人廖文飞的账户作投资资金，上诉人廖文飞与2014年5月13日汪某签订借款协议，约定上述500万元为上诉人廖文飞投资用资金的借款，借款期限6个月，月利率2.5%，到期还本。截至2014年8月，廖文飞返还汪某利息共计78.35万元，并提前返还本金100万元。2014年12月，上诉人廖文飞未按借款协议约定到期返还汪某剩余本金400万元，汪某���无法找到廖文飞本人怀疑被诈骗而报案。截至案发，上诉人廖文飞实际骗得被害人汪某的款项共321.65万元。
2013年12月底，上诉人廖文飞以投资乐途国际公司项目为由，游说被害人贾某以投资分红的形式参股，承诺在一年内归还本金以及收益良好。2014年1月至同年8月期间，贾某先后多次经银行转账方式，将共计241.2万元人民币交给廖文飞作投资款项。2014年4月，上诉人廖文飞与贾某签订个人借款合同，约定上述款项为用于廖文飞个人经营活动的民间贷款，月利率3%，借款期限一年，2015年4月30日到期一次性还清本金。截至2015年1月19日，上诉人廖文飞返还贾某利息共计19.5万元，为贾某购置一部价值45万元的奥迪车，后上诉人廖文飞未按合同约定履行付息义务，贾某因无法找到廖文飞本人怀疑被诈骗而报案。截至案发，上诉人廖文飞实际骗得被害人贾某的款��共176.7万元。
2013年至2015年期间，上诉人廖文飞虚构乐途国际公司境外投资项目向汪、贾二人借款共计741.2万元的同时，还高息向蒋某某等人借款共达1000多万元。上诉人廖文飞收到汪、贾二人的前述款项后将部分款项用于购买高档汽车、偿还其他借款人的借款利息及个人消费等。2015年4月8日，被害人汪某、贾某到公安局报案；同年8月8日，公安机关将廖文飞抓获归案。廖文飞骗得被害人汪某、贾某的款项共计498.35万元。
认定以上事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
（一）书证
第一组：证实被害人汪某被诈骗的事实的书证
1.借款协议：证实被害人汪某与廖文飞签订该借款协议，约定借款用途为廖文飞投资用资金，借款金额500万元，借款期限为6个月（自2014年5月13日至2014年11月14日），甲方有权不定期向乙��查询资金情况，月利率2.5%，由廖文飞按月支付给汪某指定账户，到期还本，廖文飞不按合法用途使用款项，汪某有权收回全部借款。
2.收款确认书、收据：收据证实2013年12月30日，廖文飞收到汪某的借款200万元整。收款确认书证实2014年5月13日，廖文飞与汪某签订了《借款合同》，向汪某借款500万元整，同日确认已收悉。
3.汪某、廖文飞的银行账户流水：证实汪某、廖文飞之间资金往来的情况。廖文飞前后共向汪某工商银行账户转账78.35万元。
4.汪某的中信银行账户流水等：证实该账户与廖文飞的银行账户往来情况，与廖文飞的银行流水能相互印证。
5.汪某的手机截屏照片：该份证据由被害人汪某提供并签名捺印确认。从图片看，6条信息是廖文飞发送银行账户信息给汪某，6条信息是汪某跟廖文飞确认转账共计500万元给廖的���况，廖文飞确认均已收到，廖文飞连续发送2014年12月26日3条信息给汪某，内容分别为：“我骗你早走了”“那你叫人过来吧”“你直接法院上见行了。我又没说不还你”；2015年3月18日，汪某发送信息给廖文飞，内容为“廖总，欠钱还钱天经地义，我已经动用了国家安全部的力量，限你这周五前连本带利一次性还清，和平解决！不然后果自负！！！”。
第二组：证实被害人贾某被诈骗的事实的书证
1.个人借款合同：合同的签订时间为2014年4月30日，借款方是廖文飞，贷款方是贾某。借款金额为260万元，合同规定的时间内，借款月利率为3%，利息每年一次性结算，借款期限为12个月（2014年5月1日至2015年4月30日）。
2.银行转账凭证、银行账户流水：证实被害人贾某分4笔共转账241.2万元人民币给廖文飞的招商银行账户的情况。
3.乐途国际投资管理有限公司的注册证明书等：该部分复印件由被害人贾某提供，根据书证显示乐途国际投资管理有限公司的股东有贾某和汪某。
4.廖文飞的招商银行账户（41×××08）的资料及该账户于2013年至案发的交易记录：证实2013年1月4日至2015年4月10日期间，廖文飞与被害人贾某的银行账户资金往来情况。上述期间，廖文飞转账共计19.5万元至贾某的银行账户。
第三组：证实广东乐途公司及乐途国际公司的相关情况
1.东莞市××物业租赁合同等：证实廖文飞承租东莞市南城区××为广东乐途公司经营场地的情况。
2.企业法人营业执照等：证实广东乐途公司的法人注册登记情况，住所为东莞市南城区××，法定代表人为廖文飞，公司类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围为投资管理、商务信息咨询等，成立时间为2013年5月10日。
3.东莞市乐途投资管理有限公司2013年验资报告：证实东莞市乐途公司2013年已足额出资，通过验资的情况。
4.股东决定、章程修正案等：证实2013年6月25日，东莞市乐途投资管理有限公司改名为广东乐途投资管理有限公司。
5.记账凭证、会计报表、企业所得税汇算清缴鉴证报告：证实广东乐途公司2013年经营及开支情况。
6.乐途国际投资管理有限公司的注册证明书：证实乐途国际公司的注册日期是2013年12月23日，股东为汪某、廖文飞。
第四组：证实上诉人廖文飞其他资金往来情况的书证
1.借条六份：证实2013年10月1日至2014年2月1日期间，上诉人廖文飞分六次向证人蒋某借款共计692万元用于生意周转，未在借条上明确约定利息的情况。具体如下：2013年10月1日，廖文飞向蒋某借款160万元，期限一年；同年11月16日，廖文飞向蒋某借款20万元，用于生意周转，期限一年；2014年1月6日，廖文飞向蒋某借款282万元，用于生意周转，期限一年；同年1月10日，廖文飞向蒋某借款150万元，用于生意周转，期限一年；同年2月1日，廖文飞向蒋某借款10万元，用于生意周转，期限一年；同年3月1日，廖文飞向蒋某借款60万元，用于生意周转，期限一年。
2.借款协议三份：证实2014年2月9日，廖文飞因个人资金周转需要分别向叶某借款200万元，向唐某借款60万元，向邹某借款80万元，借款时间为2014年2月9日至2015年2月8日。
3.个人借款合同、借条及承诺书：证实廖文飞向韩某2借款30万元，期限为2014年3月11日至2015年1月11日；廖文飞向韩某1借款50万元，签约日期2014年3月15日，约定归还日期2015年3月15日（根据证言，该笔借款的实际出借方为韩某2）；廖文飞向韩某2借款30万元，约定于2014年12月30日前归还，廖文飞向2015年7月5日韩某2、韩某1承诺会想办法尽快归还所借的共计110万元。
4.协议书、法律事务委托合同等：证实廖文飞与罗某、蒋某存在三角债关系，罗某为蒋某的债权人，蒋某为廖文飞的债权人。曾某作为廖文飞的朋友，自愿以自己的房产解决补充债权债务，2015年4月15日各方协商达成协议，曾某将名下位于重庆市江北区北城三路65号4幢32-3（房产证号：04××46）的房产转让给罗某，办理产权过户手续后，罗某支付27万元现金给曾某，剩余100万元房款由廖文飞欠蒋某的债务予以抵充，即房屋转让完成后，蒋某欠罗某的债务减少100万元，廖文飞欠蒋某的债务相应减少100万元。
5.借款清偿协议：该协议于2015年4月17日签订，证实蒋某与廖文飞为朋友关系，蒋某于2014年至2015年期间合计借款给廖文飞812万元，现廖文飞已归还部分款项共��111万元（其中100万元由曾令梅的房产抵偿，11万元是现金归还），对于剩余借款，经协商后签订该具体还款协议，包括将名下凯迪拉克汽车作价24.6万元抵债，因车辆贷款原因无法办理过户，故在借款全部清偿前车辆使用权归蒋某享有，蒋某代廖文飞向银行归还贷款。
6.抚养费协议书：证实2015年4月17日，廖文飞与曾某协议离婚，儿子的抚养权归曾某，随曾生活。至儿子18岁时，廖文飞承担小孩日常生活、学习等全部费用，以实际开支为准。除上述费用外，自2015年10月1日开始，廖文飞每月支付5000元人民币的抚养费，支付时间为每月1日前支付当月抚养费。
7.廖文飞的招商银行账户资料及该账户于2013年至案发的交易记录：证实2013年1月4日至2015年4月10日期间，廖文飞转账给证人蒋某、韩某1、韩某2、叶某1等人的情况，其中2014年8月25日之后，廖文飞转账���计17.35万元至韩某2的账户；转账共计147.66万元至蒋某的账户，期间又收到蒋某转入的共计40.7万元；转账共计60万元至叶某的账户。
8.廖文飞的兴业银行账户资料及流水记录：证实2013年1月4日至2015年4月15日期间，廖文飞与蒋某、韩某2、韩某1、龙某等十多人的借贷资金往来情况，大部分为10万元以下的转出，所有明细均备注借或贷，其中转向蒋某、韩某2。
9.地税发票联、接管验收记录、家庭档案登记表：证实东莞市××的首期款由刘某支付，该房产登记的业主为刘某，家庭成员有廖文飞。
第五组：其他综合书证
1.到案经过：证实上诉人廖文飞被动到案的情况，无自首情节。2015年4月8日16时30分许，东莞市公安局南城分局白马派出所接到汪某、贾某报案称被廖文飞诈骗共计760万元，但无法找到廖文飞。同年8月8日7时许，东莞市公安���东城分局东城派出所接到上级抓捕指令，在逃人员廖文飞在东城区登记入住辖区内东城区竹山东城中路××，后东城派出所派员将廖文飞抓获归案。
2.调查函、户籍证明、常住人口基本信息表：证实廖文飞的个人身份情况，无违法犯罪记录。
3、东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初9502号判决书，判令廖文飞向蒋某归还借款本金6746000元及利息。
4、东莞市公安局南城分局出具的三份《情况说明》分别证实：经走访调查，东莞市香树动物园、水濂山游乐场、绿色世界主管均无举办过洽谈萤火虫主题活动的项目或签订合同；多次查找廖文飞在询问笔录里反应的熟人，均无法找到在一个叫“廖氏宗亲会”里面的群友介绍的熟人；多次查找廖文飞在询问笔录里反映的画家连某和他的朋友唐某1，无法找到。
（二）证人证言
1.冉���证言证实：2013年12月月底，其妻子贾某说要去东莞市南城区××谈一些投资，冉某就开车送她过去。到了××的广东乐途公司后，看到公司里有一男一女在。然后，贾某向冉某介绍女的叫汪某，汪某介绍那名男子叫廖文飞。廖文飞向贾某介绍投资项目，叫冉某和贾某投资入股乐途国际公司。汪某当时说廖文飞很能干，有很多项目投资，汪看好乐途国际公司，当时冉某老是出去接听电话，详细情况没有听到，过了约一个小时就离开了。廖文飞与贾某没有签订投资合同或者协议书。粤S××小车车主是其岳母岳某，冉某是和贾某出钱，通过廖文飞介绍去车行买的。冉某见过廖文飞两次，一次是2013年年底，另一次是2015年1月，都是和贾某一起。
2.余某（××物业管理负责人）证言证实：广东乐途公司的负责人是廖文飞，该公司于2013年4月份开始在××A1栋524室办公，公司平时只有一名前台女工作人员，公司的负责人经常有到公司来，平时也有带一些朋友、客户到公司喝茶、聊天。到了2014年12月份，该公司就关门了，没有人上班了。
3.肖某（深圳市××投资顾问有限公司业务顾问）证言证实：2013年12月10日左右，汪某委托其在塞舌尔共和国办理注册乐途国际公司，其公司收集客户资料后交给相关的NovaSageIncorporations(Seychelles)Limited公司，这公司在塞舌尔共和国当地有公司，该公司办理注册后，把资料交还给其公司，其再转交给客户。乐途国际公司的注册时间是2013年12月23日，注册费用7000元人民币，当时提供的资料有汪某和廖文飞的护照复印件。乐途国际公司注册后，肖某将资料快递到东莞市南城区黄金路1号××A524，汪某收，肖某通过微信联系汪某，汪确认已收到资料。在塞舌尔共和国注册公司要提供注册资金，但不需要资金实���到位，在注册时随便说一个注册资金就可以了。另，根据塞舌尔共和国规定，公司注册后，在满一周年需要年审，到期没有年审，6个月后会被政府自动注销，肖某的公司没有帮乐途国际公司年审。
4.陈某证言证实：陈某原是东莞市东城区××地产经纪有限公司员工，2014年1月份，廖文飞在其公司看中了东城区的一套房子，100多平米，市场价约320万元，因业主急卖，定价280万元出售。廖文飞有意向购买，先交了10万元定金，其中2万元交给业主作为定金。后廖文飞让其跟业主谈到270万元，其跟业主谈了，但业主不同意270万元卖给廖文飞，于是交易失败。其将除去给业主的2万元定金外，将剩下的8万元还给了廖文飞。
5.刘某证言证实：与廖文飞是前夫妻关系，于2014年12月份离婚的。离婚前廖文飞每月给其3000元家用。刘某居住的东莞市南城区××房是2012年时廖文飞购买的。
6.廖某（廖文飞的妹妹）证言证实：粤Ｓ×××××车辆是廖文飞用其身份证入户的。
7.蒋某证言证实与廖文飞之间的借款纠纷情况，廖文飞至今拖欠其共计700万元。
8.叶某证言证实借钱给廖文飞投资到廖的公司的情况，扣除利息后廖文飞现拖欠其约200万元。
9.韩某2证言证实借款给廖文飞的情况，至今廖文飞还欠其110万元未归还。
10、李某证言证实：2015年4月曾与廖文飞一起去天津一家车行，没有谈到车行合作的事，廖文飞也没有跟深圳的车行合作的。因为那车行是李某的姐姐的朋友开的。
（三）被害人陈述
1.汪某陈述：汪某怀疑自己被廖文飞以投资乐途公司为由诈骗500万元的情况，案发前已收回1733500元。具体内容如下：2013年6月许，汪某从朋友聚会中认识了廖文飞，相互交换了名���。约2013年底，廖文飞约其到位于东莞市南城区广东乐途公司谈合伙投资事宜，廖文飞提出让其出资500万元人民币与其合伙在塞舌尔共和国注册乐途国际公司，公司主要业务是医药基金和医药产业项目的相关投资。廖文飞承诺其投资的资金全款半年后可以收回，同时支付投资收益75万元，约合借款额的15%。并且答应每年该公司的总收益按照股份的比例分红给其。汪某觉得回报可观，同意了廖文飞的投资要求。经协商，汪某占该公司49%的股份，廖文飞占51%股份。廖文飞在塞舌尔共和国注册公司之前，汪某通过银行转账了200万元人民币到廖文飞个人银行账户，廖文飞在塞舌尔共和国注册乐途国际公司，注册资金2013年12月23日8万元美元。注册资金8万美元中汪某占了3.92万美元，廖文飞占4.08万美元。2013年12月30日签订了一份200万元的收据给汪某。2014年5月13日前，��某又通过银行转账300万元到廖文飞的个人银行账户，廖文飞签订了一张2014年5月13日500万元人民币的收款确认书给汪某。2014年12月初，到了汪某和廖文飞约定收回投资资金的时间，汪某打电话给廖文飞，廖文飞不接其电话，汪某去到位于东莞市南城区广东乐途公司找廖文飞，但发现该公司已经关门了，然后又去到廖文飞位于东莞市南城区的住处找他，没有找到廖本人。后来一直都没有找到廖文飞本人，汪某怀疑被廖文飞诈骗，于是到派出所报警。汪某转给廖文飞的500万元是包括其应缴的乐途国际公司注册资金及公司成立后投资医药基金和医药健康产业项目，这些投资内容都是廖文飞向其口述的，廖文飞没有给其相关的文字材料看过，也没有与其签订相关合同，转账后不确定廖文飞是否与其签订了《借款合同》。过程中，汪某没有管投资进展，有通过电话问廖文飞投��的项目进展情况，廖都说在外面出差找当地的政府部门洽谈项目，汪某看廖的朋友圈照片都是在四川、湖南、深圳、珠海等地的照片。汪某与廖文飞往来的银行账户有4个，一个工商银行的，一个汇丰银行的，一个招商银行的，一个中信银行的，其中招商银行的和中信银行的都是廖文飞在使用。2014年2月至同年8月，每个月廖文飞都向汪某工商银行账户转账小于10万元以下不等额的投资回报共计733500元；同年8月底，廖文飞向汪某借廖使用的招商银行账户转账100万元，后汪某收回该招商银行账户，到银行把账户密码改了。
2.贾某陈述：证实其被廖文飞以投资入股乐途国际公司为由诈骗的情况。具体陈述如下：
（1）廖文飞邀其投资乐途国际公司的情况。2013年12月底，贾某认识了廖文飞，廖文飞打电话约其过去廖的公司了解投资项目，于是贾某和老公冉���一起到东莞市南城广东乐途公司，贾某见到汪某和廖文飞，廖文飞向其和冉某介绍了广东乐途公司的一些投资项目，并说他和汪某已在国外注册了乐途国际公司，廖一直向其介绍新注册的乐途国际公司会投资很多国际项目，说新公司的发展前景很好，会投资很多高收益的项目，并引导其以投资分红的形式参股，想要其投资，并保证在一年内归还本金和有很好的收益。廖文飞还说汪某已经是乐途国际公司的股东。当时汪某没有否认，汪某说廖文飞很能干，有很多项目，她也很看好乐途国际公司。廖文飞曾给其看了乐途国际公司的注册证明书，贾某看到上面只有廖文飞和汪某的中文签名。2014年1月，廖文飞再次打电话约其到东莞市南城广东乐途公司，贾某到后，廖跟其说乐途国际公司已注册，手上有很多项目正准备投资，过不了多长时间，乐途国际公司的估值增长很快，到时候会有几倍至10几倍的增长，贾某问廖乐途国际公司的估值是多少，廖说现在还是原始的估值，注册资金100万元美金，加上其他的资金，保守都有1000万元至几千万元人民币。廖文飞建议其有多余的钱可以考虑入股，收益很快就增长一倍，现在可以投资200或300万元人民币。贾某说没有300万元人民币，会尽快汇钱，但要分批汇。
（2）贾某转账给廖文飞的情况。分四笔共转了241.2万元人民币给廖文飞。第一笔是2014年1月7日，通过其平安银行转账55.2万元至廖文飞的招商银行账户，第二笔是同日通过光大银行转账100万元至廖文飞的招商银行账户，第三笔是同年5月20日通过民生银行转账45万元至廖文飞的招商银行账户，第四笔是同年8月21日通过民生银行转账41万元至廖文飞的招商银行账户。贾某投资入股乐途国际公司没有签订合同或者协议，廖文飞口头给其承诺最多一年就可以拿回投资本金和收益，收益至少有10%以上，还有投资项目的高分红。
（3）廖文飞共转账给贾某19.5万元，还为其购买了一部价值45万元的奥迪牌小汽车。2014年11月开始就很难联系到廖文飞，就算联系上了，廖说正谈项目，说不上几句就挂电话了，向廖要回本金但廖以各种理由推脱。
（四）上诉人供述与辩解
廖文飞供述：（1）关于向贾某借款的部分：贾某曾转账240万元给廖文飞，原因是贾某认为廖文飞做金融投资可以，所以将钱转给其做投资。该240万元，贾某是分批转给其的，每次转账其返回给贾某的方式不一样，每月固定返回的利息都是其承诺给贾的，每月3%利息，有些月份连本带息返回，有些月份先返回利息。而贾某的该240万元基本上用于其个人消费和自己公司跑贷款业务消费，具体不记得了。（2）关于向汪���借款部分：廖文飞通过朋友广东科技传媒有限公司的胡某认识汪某，汪得知廖文飞是广东乐途投资有限公司的老板，相互之间交换了电话号码。后汪某转账500万元给其说一起投资公司做项目，一开始廖文飞承诺给汪每月2.5%的利息收益，后来汪某提议开设乐途国际公司，廖文飞与汪一起注册了乐途国际公司后，利率改为每月2%。廖文飞是乐途国际公司的法人代表，乐途国际公司的公章及营业执照由其保管，不知道乐途国际公司是否有实际项目经营运作。廖文飞将汪某转给其的其中105万元购买了一部路虎发现者4越野车，这件事有沟通获得汪某同意，其余的钱不记得用在哪里了。路虎越野车后因经济原因以65万元卖给寮步中益车行。期间，廖文飞返回了本金与利息约200万元给汪某。（3）关于其他欠债情况：欠蒋某700万元，月息4%；欠韩某2与韩某1约110万元，月息3.5%；欠叶某320万元，月息约3.5%；欠龙某约50万元，约从2013年开始至案发，他们先后将钱给其做合作投资，每月承诺月息4%，到期返还本金。廖文飞从2015年开始没有返还利息。
指认笔录：廖文飞指认出广东乐途公司的经营地址。
对于上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，合同诈骗罪是指：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、��款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
从法条可见，合同诈骗罪侵害的法益是市场经济秩序和财产所有权。认定合同诈骗罪应立足于非法占有目的，从主客观两个层面进行把握。区分合同诈骗犯罪行为与合同欺诈的关键点之一在于行为人是否具有非法占有的目的。在合同诈骗罪中，当事人的主观目的就是非法占有他人财物。对于合同而言，签订合同的着眼点不在合同本身的履行，而在于对合同标的物或定金的不法占有。认定合同诈骗罪行为人主观上的非法占有目的，应当首先判明其是否具有《中华人民共和国刑法》第二百二十四条所规定的具体行为，综合考虑各种主客观因素进行整体判断，进而划定罪与非罪之界限。以非法占有为目的，是指行为人不仅以取得占有权为满足，而且通过非法占有取得被占有财物的使���权、收益权和处分权，从而改变财产的所有权，使财产的所有人在事实上永久、完全地丧失财产的所有权，也就是说，行为人往往不满足于对他人财物的非法占有和控制，而是意图在占有之后进一步实现对取得财物的不法所有、侵吞，即由自己或第三人任意使用、收益和支配。也就是说，行为人必须具有将占有财物“非法据为己有”的主观故意。
合同诈骗罪中“非法占有目的”之认定方法是采用司法推定，即结合行为人实施违法行为时的客观行为和主观心理状态进行推定。认定本案上诉人是否具有非法占有目的，可从以下几个方面进行分析：
（一）上诉人在签订、履行合同过程中实施了欺骗行为。
上诉人在与被害人汪某签订借款协议之前，双方已共同入股在塞舌尔共和国注册乐途国际公司，在塞舌尔共和国注册公司要提供注册资金��但不需要资金实际到位，在注册时随便说一个注册资金就可以。被害人汪某称，上诉人廖文飞提出让其出资500万元人民币合伙在塞舌尔共和国注册乐途国际公司，公司主要业务是医药基金和医药产业项目的相关投资。上诉人廖文飞承诺汪某投资的资金全款半年后可以收回，同时支付投资收益75万元，约合借款额的15%，并且答应每年该公司的总收益按照股份的比例分红给汪某。汪某觉得回报可观，遂同意了上诉人的投资要求。2013年12月至2014年5月期间，汪某先后多次经银行转账共计500万元到廖文飞的账户，上诉人与2014年5月13日汪某签订借款协议，约定上述500万元为上诉人投资用资金的借款，借款期限6个月，月利率2.5%，到期还本。根据被害人汪某的陈述和借款协议的约定内容约定借款用途为廖文飞投资用资金，可认定被害人汪某借款予上诉人系用于投资乐途国���公司，这也是签订合同的前提条件。上诉人称自己是乐途国际公司的法人代表，乐途国际公司的公章及营业执照由其保管，却称不知道乐途国际公司是否有实际项目经营运作。根据本案查明的事实和证据来看，乐途国际公司并无实际项目经营运作，也没有委托年审，上诉人至始至终都没有开展关于乐途国际公司的相关业务，却在签订、履行合同过程中虚构投资项目吸引被害人汪某借款给上诉人。
同样，上诉人也在签订、履行合同过程中虚构投资项目吸引被害人贾某借款给上诉人。根据被害人贾某的陈述及证人冉某的证言，上诉人打电话约贾某到其公司了解投资项目，贾某和老公冉某一起到上诉人的广东乐途公司后见到汪某和上诉人，上诉人向贾某和冉某介绍了广东乐途公司的一些投资项目，并说他和汪某已在国外注册了乐途国际公司，上诉人一直向贾某介绍新注册的乐途国际公司会投资很多国际项目，说新公司的发展前景很好，会投资很多高收益的项目，并引导其以投资分红的形式参股，并保证在一年内归还本金和有很好的收益。后上诉人再次打电话约贾某到广东乐途公司，跟贾某说乐途国际公司已注册，手上有很多项目正准备投资，过不了多长时间，乐途国际公司的估值增长很快，到时候会有几倍至十几倍的增长，并建议贾某有多余的钱可以考虑入股，收益很快就增长一倍，现在可以投资200或300万元人民币。冉某的证言证实两次陪同贾某到广东乐途公司、上诉人向贾某介绍投资项目，叫冉某、贾某投资乐途国际公司等情况。正是基于上诉人介绍的乐途国际公司投资项目的良好收益，被害人贾某才在其后陆续汇款共计241.2万元人民币给上诉人，并与上诉人签订借款合同。根据本案查明的事实和证据来看，乐途国��公司并无实际项目经营运作，也没有委托年审，上诉人至始至终都没有开展关于乐途国际公司的相关业务，却在签订、履行合同过程中虚构投资项目吸引被害人贾某借款给上诉人，存在欺骗行为。被害人汪某、贾某的陈述相互印证，证实二人均是被上诉人虚构乐途国际公司的投资项目带来的高回报所吸引而借款给上诉人，被害人汪某、贾某的陈述之间并不存在无法排除的疑点。
因此，上诉人辩称没有虚构投资项目吸引他人共同投资以骗取他人财物，以及注册乐途国际公司与上诉人向汪某、贾某高息借款没有任何关系，均与上述查明的事实不符。
（二）上诉人到期没有归还借款。
没有归还借款并不一定就是合同诈骗犯罪，要看行为人签约后是否为了履约而进行了努力及分析造成合同未能履行的原因。如果行为人签约时本有合同履行能力，但签约后却不积极为履约创造条件，致使履约期限到来时因丧失履约能力而不能履行，这便足以说明其主观上不希望履约。如果事后行为人又表现出不愿承担责任的态度，则说明其主观上具有非法占有他人财物的目的，构成合同诈骗犯罪。根据本案查明的事实来看，上诉人在与被害人汪某、贾某签订借款协议后，返还汪某利息共计78.35万元，并提前返还本金100万元。返还贾某利息共计19.5万元，为贾某购置一部价值45万元的奥迪车。但是，截至案发，上诉人仍欠被害人汪某、贾某未还的款项共计498.35万元，均已超出了与被害人汪某、贾某借款协议约定的还款期限（分别为2014年11月和2015年4月30日）。
上诉人辩称对借款没有非法占有的目的，且一直在寻找、考察、洽谈好的投资项目，并未挥霍所借款项，所借款项均用于寻找投资项目和开展公司业务。经查，上诉人称李某介绍其到深圳和天津洽谈车行贸易的业务，“廖氏宗亲会”里面的群友介绍其洽谈业务，以及与东莞市香树动物园、水濂山游乐场、绿色世界主管等人洽谈萤火虫主题活动的项目、与连某洽谈合作搞画展的项目等，对此，公安人员进行了调查取证，李某证实与上诉人一起去天津一家车行没有谈到合作的事情，上诉人自己也没有与深圳的车行谈合作；公安机关出具的证明证实“经走访调查，东莞市香树动物园、水濂山游乐场、绿色世界主管均无举办过洽谈萤火虫主题活动的项目或签订合同。”关于“廖氏宗亲会”里面的群友介绍的熟人以及上诉人所指的画家连某，公安机关出具的证明证实均无法查找到。由此可见，上诉人所辩称的其在借款后到处寻找投资项目的事实，并无证据可佐证。
上诉人签订合同后并未积极为履约创造条件，也未积极与��害人沟通。被害人汪某到了其与上诉人约定收回投资资金的时间，打电话给上诉人，上诉人不接其电话，被害人汪某去到位于东莞市南城区广东乐途公司找上诉人，发现该公司已经关门，然后又去到上诉人位于东莞市南城区的住处找他，也未能找到。由于一直都没有找到上诉人本人，被害人汪某怀疑被诈骗于是报警。被害人贾某证实自2014年11月开始就很难联系到上诉人，就算联系上了，上诉人说正谈项目，说不上几句就挂电话了，被害人贾某向上诉人要回本金但上诉人以各种理由推脱。对于赃款去向，上诉人称用于寻找投资项目，另上诉人称以105万元购买了一部路虎发现者4越野车，其余的钱不记得用在哪里了。上诉人在向被害人汪某、贾某借款期间，亦同时欠蒋某借款700万元，欠叶某借款200万元、欠韩某2借款110万元。另上诉人因个人资金周转需要分别向叶某借款200万元，向唐某借款60万元，向邹某借款80万元。上诉人前妻刘某证实其居住的东莞市南城区的房子是上诉人购买的。上诉人的妹妹廖某证实粤Ｓ×××××车辆是上诉人用廖某身份证入户的。综合本案事实，不排除上诉人将被害人汪某、贾某的借款用于偿还其他欠款和购买车、房等生活用品。由此可见，上诉人并未将被害人汪某、贾某所借的款项用于乐途国际公司的投资项目。
（三）上诉人无实际履约能力。
一般来说，司法实践中下列三种情况应视为行为人具有履行合同的实际能力：（1）行为人在签订合同时即已具备履行合同所需资金、人力、设备和技术力量；（2）行为人在签订合同时虽不具备履行能力，但在合同履行期限内，能够合法地筹集到履行合同所需资金、人力、设备和技术力量；（3）行为人虽不能按照合同约定实际履行义务但自己或��人能够提供足够担保，也应认定其有履行能力。根据本案查明的事实，上诉人在向被害人汪某、贾某借款期间，亦同时欠蒋某借款700万元，欠叶某借款200万元、欠韩某2借款110万元未还，东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初9502号判决判令上诉人应归还蒋某借款本金6746000元及利息。上诉人与被害人汪某共同入股注册的乐途国际公司自始至终并无任何投资项目运行，证人余某证实，上诉人任法定代表人的广东乐途公司于2013年4月份开始办公，公司平时只有一名前台女工作人员，公司的负责人经常有到公司来，平时也有带一些朋友、客户到公司喝茶、聊天。到了2014年12月份，该公司就关门了，没有人上班了。由此可见，上诉人与被害人汪某、贾某签订借款协议时，并不具备履行合同所需资金、人力、设备和技术力量。另，本案自案发以来未查扣到上诉人及其所属广东乐��公司的财物，该公司也未实际出资。上诉人与被害人汪某、贾某签订借款协议时均无提供担保。在合同履行期限内，上诉人并不能够合法地筹集到履行合同所需资金、人力、设备和技术力量。上诉人与被害人汪某、贾某签订借款协议时无履约能力，事后也并未通过积极努力具备了履约能力，或者有积极的履约行为，导致合同最后无法得以完全履行。
综上，上诉人在签订、履行合同过程中，虚构乐途国际公司投资项目，明知没有归还能力而大量骗取资金，具有非法占有目的，造成被害人数额特别巨大的资金不能归还，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人上诉理由及其辩护人的辩护意见据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人廖文飞以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构乐途国际公司投资项目，明知没有归还能力而大量骗取资金，其行��已构成合同诈骗罪，数额特别巨大，应依法惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。廖文飞上诉及辩护人的辩护意见理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 莉
审判员 王晓文
审判员 ','2018-09-20
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