新疆维吾尔自治区乌恰县人民法院
民 事 判 决 书
(2014)恰民初字第414号
原告（被告）赵永平，女，汉族，1969年1月15日出生，陕西省西乡人，初中文化，农民工，现住乌恰县和谐小区**号楼*单元***室。
委托代理人王建东，新疆新恰律师事务所律师。
被告（原告）乌恰县帕米尔建筑工程有限责任公司（以下简称帕米尔公司）。
法定代表人苟正义，总经理，住所地新疆克州乌恰县托云路，机构代码72694420-3。
委托代理人刘学莲，新疆诚丹律师事务所律师。
原告（被告）赵永平诉被告（原告）帕米尔公司劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年11月14日公开开庭进行了审理。原告（被告）赵永平及其委托代理人、被告（原告）帕米尔公司委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告（被告）赵永平诉称：2013年7月5日，我在乌恰县气象局院内新建楼房工地二楼搬脚手架时，坐升降机钢丝绳断裂摔下致右腿、左肩、下颌骨骨折受伤。当天送往乌恰县人民医院救治，当晚转至喀什地区第一人民医院急救。2014年1月2日，乌恰县人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年5月8日，经克州劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。但是用人单位不愿意按照《工伤保险条例》予以赔偿，为了维护我的合法权益，不得已要求仲裁。但我对乌恰县劳动人事争议仲裁委员会做出的裁决不服，请法院依法判决，要求1、解除双方劳动关系；2、被告支付我工伤赔偿费234225元；3、本案诉讼费用等其他费用由被告承担。
被告（原告）帕米尔公司辩称：1、当事人双方之间不存在劳动关系；2、被告公司至今没有收到乌恰县劳动局给我公司送达的工伤认定书，也没有收到劳动能力鉴定结论，被告因此丧失了救济的复议及诉讼权利；3、即便原告与被告之间存在劳动关系，那么原告是参加了社保的，相关的费用绝大部分应该由社保机构支付而不是由用人单位支付。
被告（原告）帕米尔公司诉称：乌恰县劳动人事争议仲裁委员会2014年8月18日作出的恰劳人仲案字（2014）第10号裁决书，裁决原告公司向被告赵永平支付176746.8元认定的事实错误，裁决不公。首先原告与被告之间没有劳动合同关系，也没有事实劳动关系。被告每月工资多少原告并不清楚，也没有向被告支付过任何工资。虽然实际施工人鲜长荣为被告以原告公司的名义参加了社保，但在申请工伤认定时，案外人鲜长荣书面保证自己承担用工单位的全部责任。在这种情况下，原告才在劳动局相关人员的见证及说明下配合被告出具了相关手续。据此原告公司仅是实际施工人鲜长荣所招用人员的挂名用工主体。其次，被告赵永平在劳动能力鉴定申请表上所盖的原告公司的公章是作废章，该公章系原施工队的公章且早就作废。而被告不知从何处获得该章并加盖于申请书上，更为奇怪的是劳动人事鉴定委员会在明知是废章的情况下还予以认定。如此明显的错误劳动能力鉴定委员会却视而不见。再次，原告公司至今没有收到工伤认定决定书及劳动能力鉴定结论。且该明显错误乌恰县劳动人事争议仲裁委在庭审中已经查明，但遗憾的是在明知前置程序违法的情况下裁决，显然错误。最后，被告既然参加社保，相关待遇就应该由工伤保险基金支付，其余极少应由用人单位承担的部分就应该由实际施工人鲜长荣承担。
原告（被告）赵永平辩称：工伤认定的程序首先认定双方之间的劳动关系，过程比较复杂，而且该程序在劳动局已经被认定后才下发的仲裁裁决书。本案是赔偿诉讼，对方应该就赔偿的事项和数额作答辩，而不应该纠缠工伤认定等程序上。
原告（被告）赵永平为支持其诉讼请求及反驳被告（原告）帕米尔公司提供如下证据：
证据一，《工伤认定书》一份，拟证明2013年7月5日赵永平所受事故伤害为工伤的事实。
证据二，《职工劳动能力鉴定表》一份，拟证明赵永平所受伤害经克州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残“八级”的事实。
证据三，《工伤认定申请表》一份，拟证明被告公司在该份申请表上加盖有印章，其原法定代表人还有签字，并依法授权案外人鲜长荣办理此事。
证据四，《工伤认定书送达回证》一份，拟证明案外人鲜长荣于2014年1月16日已经签收的事实。
证据五，《票据》一组七张，拟证明原告赵永平因受伤所花费的医疗费和交通费共计6542.65元的事实。
经质证，被告（原告）帕米尔公司对原告（被告）赵永平提供的证据一、证据二不认可。认为这两份证据相关部门至今都未给被告（原告）公司送达过，未发生法律效力，对被告（原告）公司没有约束力。对证据三、四、五的真实性认可，对证明的问题不予认可。首先证据三申请的提起应该是受害人赵永平而不是被告（原告）公司，上面的公章是在赵永平和劳动局相关人员的欺骗下加盖的，案外人鲜长荣并非被告（原告）公司工作人员，工伤认定的经办人同时也是劳动仲裁的仲裁员，该程序违法。证据四的签收人是案外人鲜长荣，与被告（原告）公司无关联性。对证据五的关联性不予认可。原告（被告）赵永平的工伤属于效力待定状态，因此所产生的费用被告（原告）公司不应承担，另外原告（被告）赵永平是参加了工伤保险的，该笔费用应由工伤保险基金支付，而不是被告（原告）公司。
本院对原告（被告）赵永平提供的五组证据予以认定。首先，乌恰县气象局新建楼房的中标人是被告（原告）公司，而实际实施工人是鲜长荣，可他不具备主体用工资格。根据《劳动合同法》第十二条规定，原告（被告）赵永平与用人单位应该签订的是“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”。双方虽没有签订书面的劳动合同，但原告（被告）赵永平已实际为被告公司提供了劳务，根据《劳动合同法》第七条第（1）的规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。因此，他们之间的事实劳动关系是成立的。原告（被告）赵永平在劳动过程中坐升降机钢丝绳断裂受伤，劳动局对原告（被告）赵永平作出的工伤认定是有法可依的。
证据三《申请工伤认定表》“用人单位意见”一览中有被告（原告）公司所盖印章及原公司法定代表人的签字，说明被告（原告）公司是知道此事并同意给赵永平上报工伤的。被告质证时以至今相关部门没有给被告公司送达过赵永平工伤认定决定书及劳动能力鉴定结论书，回执上的签字都是案外人鲜长荣所签作为抗辩理由不成立。本院认为该申请表用人单位意见栏中有用人单位盖章及法人签字，授权经办人为鲜长荣，即鲜长荣有权代为签收相关的劳动能力鉴定文书，故对被告（原告）帕米尔公司的质证意见本院不予采信。
被告（原告）帕米尔公司为支持自己的主张及反驳对方提供证据如下：
证据一，《工伤认定书送达回证》一份，拟证明回执上2014年1月16日签字是案外人鲜长荣，被告（原告）公司至今没有收到工伤认定决定书，而且在乌恰县仲裁委复印的回执上面也没有被告赵永平的签字。
证据二，《保证书》一份，拟证明1、案外人鲜长荣才是实际施工人，他承诺被告（原告）公司和赵明松都不承担经济和任何法律责任；2、乌恰县劳动局工作人员违反法定程序处理该案，申请表的工伤是在徐俊和苗玉龙的欺骗下才加盖的公章。
证据三，《赵永平的职工劳动能力鉴定表》一份，拟证明2014年5月8日在该份鉴定表上加盖的公章已经被乌恰县工商局证明是作废章。
证据四，《恰劳人仲案字（2014）第10号裁决书》一份，拟证明1、裁决的程序违法，工伤认定书和劳动能力鉴定表效力待定，不能作为裁决依据；2、裁决的项目错误。第一项中1、3，第二项中1、3、4均属于工伤保险基金支付的内容。
经质证，（原告）被告赵永平对被告（原告）帕米尔公司提供的四组证据的真实性认可。对证明的问题不认可。认为证据一恰恰说明工伤认定书已经给被告（原告）帕米尔公司送达了。证据二说明徐俊、苗玉龙只是见证人，案外人鲜长荣是帕米尔公司挂靠的项目经理，《保证书》只对作出约定的双方有效，帕米尔公司赔偿后可以向案外人鲜长荣追偿。证据三帕米尔公司证实所盖公章是假的，这与赵永平所做劳动能力鉴定不影响，因为赵永平被认定为工伤后，再做劳动能力鉴定不需要加盖帕米尔公司的公章。证据四帕米尔公司所说工伤保险基金，作为个人是无法领取的，只能由用人单位领取之后再返还给个人。
本院对被告（原告）帕米尔公司提供的四组证据的真实性予以认定。对所要证明的问题不予认可。
通过以上原、被告双方的诉辩称理由及所提供证据的分析认定，本院查明以下事实：
2013年被告（原告）帕米尔公司通过公开招投标方式获取乌恰县气象局院内楼房工程承建权，后转包给了案外人鲜长荣施工。在施工期间案外人鲜长荣于2013年6月招用了农民工赵永平，赵永平2013年7月5日在劳动过程中因坐升降机到二楼搬脚手架时，升降机钢丝绳断裂将赵永平摔下，当天送往乌恰县人民医院救治，又于当晚转至喀什地区第一人民医院急救。
在法律规定的时间内用人单位帕米尔公司未向相关部门提请工伤认定。受害人赵永平于2013年8月29日以申请人的名义向乌恰县劳动人力资源和社会保障局申请工伤认定。2013年9月9日帕米尔公司在申请书“用人单位意见”一览表中加盖了单位公章，原公司法定代表人祝建春认为情况属实同意上报并签字，授权案外人鲜长荣经办此事，说明鲜长荣处理此次工伤认定事宜的行为帕米尔公司是认可的。经审核，乌恰县人力资源和社会保障局于2014年1月2日下发了恰（2013）劳工伤认（52）号认定工伤决定书，认定赵永平所受事故伤害为工伤，并于2014年1月16日给赵永平及案外人鲜长荣进行了送达。克州劳动能力鉴定委员会于2014年5月8对赵永平的劳动能力鉴定作出了八级伤残认定。根据申请人赵永平的诉求乌恰县劳动人事争议仲裁委员会通过庭审，在查明事实的基础上于2014年8月18日向原告（被告）赵永平及被告（原告）帕米尔公司下发了恰劳人仲案字（2014）第10号裁决书。原告（被告）赵永平对裁决赔偿数额不服提起诉讼，被告（原告）帕米尔公司认为该裁决书认定的事实错误，裁决不公，公司不应承担赔偿责任为由，要求撤销恰劳人仲案字（2014）第10号裁决书。
本院认为，恰劳人仲案字（2014）第10号裁决书为非终局裁决，被告（原告）帕米尔公司要求撤销恰劳人仲案字（2014）第10号裁决书的诉求没有法律依据，对此本院不予支持。根据《劳动合同法》第十二条规定，被告（原告）赵永平与用人单位应签订的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同。虽然双方没有签订书面的劳动合同，但赵永平已实际为帕米尔公司提供了劳务。《劳动合同法》第七条第（1）的规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。说明原告（被告）赵永平与被告（原告）帕米尔公司已经形成了事实劳动关系。庭审中被告（原告）帕米尔公司辩称该工程的实际施工人是案外人鲜长荣，原告（被告）赵永平不是帕米尔公司招用的务工人员，并且公司也不负责发放原告（被告）赵永平的工资，赵永平的因工受伤与帕米尔公司无关。但庭审中被告（原告）帕米尔公司并没有向本院提供证据证明案外人鲜长荣是具有用工主体资格的。乌恰县气象局楼房修建工程的中标单位是帕米尔公司，而实际施工人系案外人鲜长荣。帕米尔公司向本院提供的证据二《保证书》也能证明案外人鲜长荣与帕米尔公司存在工程转包关系。人社部发（2013）34号第七条明确规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。被告（原告）帕米尔公司辩称乌恰县人力资源和社会保障局对原告（被告）赵永平作出的《认定工伤决定书》至今未给被告（原告）公司送达，并向本院提供证据一证明《工伤认定书送达回证》上的签字是案外人鲜长荣，公司并未给他授权，他的签字说明不了什么问题，该份《认定工伤决定书》属效力待定。本院对被告（原告）帕米尔公司的辩解理由不予采纳。首先，在原告（被告）赵永平申请工伤的申请书“用人单位意见”一览中加盖有被告（原告）公司的公章，原法定代表人祝建春签有“情况属实同意上报”的批示，经办人为鲜长荣，说明对于原告（被告）赵永平工伤一事帕米尔公司是知情的，且授权由案外人鲜长荣经办工伤认定一事，故《认定工伤决定书》的回执由案外人鲜长荣签收系案外人鲜长荣在被告（原告）帕米尔公司的授权范围内行使代理权的行为，该行为有效。被告（原告）帕米尔公司向本院提供证据三《职工劳动能力鉴定表》，认为在“基层单位意见”处所加盖的公章是作废章。本院认为劳动能力的鉴定是基于工伤被认定后，劳动能力鉴定部门根据受伤人的伤残病历情况所作出的伤残认定，该行政行为只要符合法定程序即可。综上，被告（原告）帕米尔公司认为在本案中不应承担赔偿责任的请求不成立，本院不予支持。
根据《工伤保险条例》及本辖区相关规定，1、原告（被告）赵永平在受伤住院期间的伙食补助费应按本县公职人员出差伙食补助标准计算，每天25元，住院45天，即25元／天×45天=1125元；2、医疗费票据13张共计6172.6元；3、赵永平申请每月缴纳工伤保险费为3470元，因此停工留薪期待遇按每月3470元的工资标准计算，即3470元／月×12个月=41640元；4、停工留薪期护理费根据克州劳动能力鉴定委员会认定赵永平为八级伤残，属部分丧失劳动能力。护理费的计算方式为（3470元／月×30%÷21.75天）×45天=2153.8元；5、一次性伤残补助金待遇：八级伤残按11个月计算即3470元／月×11个月=38170元；6、一次性工伤医疗补助金按8个月计算即3470元／月×8个月=27760元；7、一次性伤残就业补助金待遇按18个月计算即3470元／月×18个月=62460元。8、劳动能力鉴定费300元、交通费226元，有票据在案佐证。以上合计为180007.4元，本院予以支持。综上，依照《劳动合同法》第七条第（一）款、第十二条、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条、《工伤保险条例》第十四条第（一）款、第三十条、三十三条、三十四条、三十七条、新疆维吾尔自治区实施《工伤保险条例》办法第二十九条以及《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下：
驳回被告（原告）乌恰县帕米尔建筑工程开发有限公司的诉讼请求；
解除原告（被告）赵永平与被告（原告）乌恰县帕米尔建筑工程开发有限公司之间的劳动关系；
被告（原告）乌恰县帕米尔建筑工程开发有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付原告（被告）赵永平各项工伤赔偿费用180007.4元；
驳回原告（被告）赵永平其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20元由被告（原告）乌恰县帕米尔建筑工程开发有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于克州中级人民法院。
审 判 长 叶 雯
审 判 员 孙彩霞
人民陪审员 王菊英
二〇一四年十二月二日
书 记 员 王 静
法律诠释
原告赵永平（被告）诉被告乌恰县帕米尔建筑工程开发有限公司劳动争议纠纷一案适用法律法规如下：
《劳动合同法》第七条第（一）款“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。
《劳动合同法》第十二条“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同”。
人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织蔌者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。
《工伤保险条例》第十四条第（一）款“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤”
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
患职业病的；
因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；
法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他表形。
《工伤保险条例》第三十条第（一）、（四）款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”、“职工住院治离别工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。
《工伤保险条例》三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”
《工伤保险条例》三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”。
《工伤保险条例》三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。
劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动，聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一资性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。
9、新疆维吾尔自治区实施《工伤保险条例》办法第二十九条“七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月下均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医离别补助金。七级伤残职工一次性一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金分别按21个月和9个月计发，八级伤残职工分别按18个月和8个月计发，九级伤残职工分别按15个月和7个月计发，十级伤残职工分别按12个月和6个月计发。患职业病的，一次性工伤医疗补助金在此标准基础上增发20%”。
10、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”。