广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2015)深中法行终字第377号
上诉人（原审原告）穆娟，女，汉族。
委托代理人刘天军，广东众多律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市社会保险基金管理局，住所地广东省深圳市福田区彩田南路2038号海天社保大厦,组织机构代码455766715。
法定代表人曾思克，该局局长。
委托代理人池俊斌，广东中全律师事务所律师。
委托代理人罗莉，广东中全律师事务所实习律师。
上诉人穆娟因诉被上诉人深圳市社会保险基金管理局（简称市社保局）养老保险待遇决定一案,不服广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法行初字第951号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年5月，穆娟向市社保局申请办理退休手续，并提交了《养老保险待遇审核表》及身份证、户口簿、银行卡、职工个人原始档案等材料。市社保局称当时系深圳经济特区养老保险法规过渡衔接阶段，故先予核发穆娟每月养老保险待遇1040元（其中基础养老金541元，个人帐户养老金202元，过渡性调节金50元，生活补助147元，过渡性养老金100元），待新法规实施后重新计发补差。2014年5月28日，市社保局重新核发穆娟养老保险待遇，作出深社保月养决字[2011]第12685号《深圳市企业参保员工养老保险待遇决定书》，称根据《深圳经济特区社会养老保险条例》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条和《<深圳经济特区社会养老保险条例>实施细则》的规定，核定穆娟从2011年6月起按月享受养老保险待遇合计1396元（其中统筹养老金778元、个人账户养老金124元、过渡性养老金347元；生活补助147元）；该决定书所附的核定单载明穆娟的出生年月、参加工作时间、退休时间、总缴费年限、月平均缴费指数、指数化月平均缴费工资，同时载明了统筹养老金、个人帐户养老金、过渡性养老金的具体计算方法。穆娟于2014年6月26日收到上述决定书，后不服，遂提起行政诉讼，请求法院：一、确认市社保局作出的深社保月养决字[2011]第12685号《深圳市企业参保员工养老保险待遇决定书》违反法律、法规规定；二、撤销市社保局作出的深社保月养决字[2011]第12685号《深圳市企业参保员工养老保险待遇决定书》，并依法责令市社保局在7日内对穆娟的养老保险待遇重新作出决定；三、本案全部诉讼费用均由市社保局承担。
另查，穆娟于1961年4月出生，于1981年8月参加工作在四川省成都市参加工作（成都市于1992年7月开始实行养老保险个人缴费制度），于2002年5月与其原工作单位解除劳动合同并终止劳动关系，于2003年4月11日通过购房入户取得深圳市户籍。穆娟从1995年4月至2007年5月在成都市参加养老保险，从2004年5月至2011年3月在深圳市参加养老保险，穆娟于2011年4月将其在成都市的养老保险转入深圳，转移总金额为23621.07元。
再查，《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》规定，符合条例规定条件的员工，可向市社保机构申请享受养老保险待遇，经市社保机构核定后按规定享受养老保险待遇。《深圳经济特区社会养老保险条例》于2013年1月1日实施，同日《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》废止。《〈深圳经济特区社会养老保险条例〉实施细则》自2014年1月1日起施行，《〈深圳经济特区企业员工社会养老保险条例〉若干实施规定》同时废止。
原审法院认为，《深圳经济特区社会养老保险条例》第五十三条规定，2010年1月1日至本条例实施前，在本市办理申请并按月领取养老金但未按国家转移接续办法计发相应待遇的参保人，按本条例规定重新计算养老保险待遇，并自领取养老金的当月起补发差额。穆娟于2011年5月向市社保局申请养老保险待遇，市社保局根据《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》先予核发穆娟养老金，后根据《深圳经济特区社会养老保险条例》为穆娟重新计算养老金，符合上述法律规定，原审法院对此予以支持。本案的争议焦点是：市社保局关于穆娟养老保险待遇的计算是否合法。
关于穆娟的生活补助。根据《<深圳经济特区社会养老保险条例>实施细则》第四十三条规定，符合《条例》第五十三条情形的，依照本细则重新计发基本养老保险待遇，地方补充养老保险待遇不作调整。穆娟的地方补助养老保险待遇，应依据其2011年5月退休时适用的《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》及其实施规定计算，市社保局计算穆娟退休时享受的生活补助为147元，结果正确，原审法院予以支持。
关于穆娟的调节金。如前所述，穆娟应依据《深圳经济特区社会养老保险条例》及其实施细则计算其养老保险待遇。穆娟在深圳市的实际缴费月数为83个月（从2004年5月至2011年3月），其虽在达到法定退休年龄前取得本市户籍但其在本市实际缴费年限累计不满十年，根据《深圳经济特区社会养老保险条例》第二十条的规定，穆娟月基本养老金的构成为：统筹养老金、个人账户养老金和过渡性养老金。即穆娟的月基本养老金不包括调节金。
关于穆娟的统筹养老金、个人账户养老金和过渡性养老金。穆娟系非经本市县（区）级以上组织人事、劳动部门批准调入深圳市的参保人员，根据《<深圳经济特区社会养老保险条例>实施细则》第十七条第（三）项的规定，穆娟转入的1992年7月31日前的基本养老保险缴费年限的月缴费指数按0.4计算。市社保局认定穆娟转入的1992年7月31日前的基本养老保险缴费年限为10年11月，月缴费指数为0.4，适用法律法规正确，原审法院予以支持。市社保局认定穆娟总缴费年限为26年11月，并根据穆娟的月缴费指数，依据参保人基本养老保险平均缴费指数×参保人退休时上年度本市在岗职工月平均工资计算穆娟的指数化月平均缴费工资为1884.696元，计算正确，原审法院依法予以支持。《深圳经济特区社会养老保险条例》第二十二条规定了统筹养老金、个人账户养老金、过渡性养老金的具体计发办法，市社保局在其作出的深社保月养决字[2011]第12685号《深圳市企业参保员工养老保险待遇决定书》及其核定单中，列明的统筹养老金、个人账户养老金和过渡性养老金的计算方式，符合上述条例第二十二条的规定且计算结果正确，即统筹养老金为778元、个人账户养老金为124元、过渡性养老金为347元。
穆娟称市社保局适用的《深圳经济特区社会养老保险条例》和《<深圳经济特区社会养老保险条例>实施细则》违反了《中华人民共和国社会保险法》的规定，故应予撤销。《深圳经济特区社会养老保险条例》系经济特区法规，根据《中华人民共和国立法法》第八十一条第二款的规定，经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。市社保局核发穆娟的养老保险待遇，应当适用《深圳经济特区社会养老保险条例》。该条例第五十四条规定，市政府应当自本条例施行之日起六个月内制定实施细则。《<深圳经济特区社会养老保险条例>实施细则》系深圳市人民政府制定，市社保局据此计算穆娟的养老保险待遇，并无违法或不当，原审法院予以支持。穆娟请求确认市社保局作出的养老保险待遇违法并予以撤销、责令市社保局重新作为的诉讼请求，缺乏法律依据，原审法院全部予以驳回。
综上所述，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：驳回原告穆娟的全部诉讼请求。本案案件受理费50元，由穆娟负担。
上诉人穆娟不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销(2014)深福法行初字第951号行政判决，改判支持穆娟的原审诉讼请求，并判令本案一、二审案件受理费均由市社保局负担。上诉理由：原审参照《深圳经济特区社会养老保险条例》实施细则这一地方规章处理本案，属于错误参照规章的情形。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第六十二条第二款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”对于该解释规定的参照规章的前提是该规章“合法有效”，而本案涉及的《<深圳经济特区社会养老保险条例>实施细则》这一地方规章在《中华人民共和国社会保险法》、《广东省社会养老保险条例》、《深圳经济特区社会养老保险条例》等上位法对于养老保险待遇的核发均未区分“调入”和“非调入”的情况下，擅自增加了区分“调入”和“非调入”的规定，并擅自规定了不同的养老保险待遇，使得“非调入”人员的养老保险待遇明显低于“调入”人员。该种区分，不是对上位法的具体化，而是创造新的规定，是明显违反上位法的。并且，该区分规定，是歧视性的规定，《中华人民共和国劳动法》第三条：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”从该规定可以看出劳动者享有平等的获得社会保险和福利的权利。不论进入深圳经济特区的方式是“调入”、还是“非调入”，来到深圳参加劳动，就成为了劳动者，作为劳动者享有的获得社会保险和福利的权利就应当是平等的，而《<深圳经济特区社会养老保险条例>实施细则》擅自增加了区分“调入”和“非调入”的规定，并擅自规定了不同的养老保险待遇，这明显是不平等对待劳动者。该地方规章违反了上位法，且是歧视性规定，行政审判不应参照。穆娟在二审调查期间补充上诉意见称，《<深圳经济特区社会养老保险条例>实施细则》将调入人员的月缴费指数确定为1，而将非调入人员的月缴费指数确定为0.4违反了上位法的规定，是对其本人作为劳动者享受同等待遇权利的剥夺。
被上诉人市社保局答辩称，一、《<深圳经济特区社会养老保险条例>实施细则》是现行有效的法律文件，应予适用。二、《<深圳经济特区社会养老保险条例>实施细则》并未违反上位法的规定，国办发[2009]66号文没有规定月缴费指数的计算。三、将调入人员1992年8月前视同缴费年限的月缴费指数计算为1是符合国家认定连续工龄政策精神的。按国家关于连续工龄的规定，经过组织、人力资源以及劳动部门批准调入深圳的人员，其内地的连续工龄视为调入深圳单位的连续工龄，因此，调入深圳员工和深圳本地招录的员工一样，1992年8月前的视同缴费年限的指数应计算为1。四、将非调入人员1992年8月前的视同缴费年限的月缴费指数计算为0.4是参考了广东省的做法【详见粤府（2006）96号文】。我市根据国家统计局公布的职工平均工资数据，以1991部分内地职工平均工资作为样本，计算得出内地1991年部分省市职工平均工资与深圳市平均工资的比值大约为0.4。因此，将非调入人员1992年8月前的视同缴费年限月缴费指数计算为0.4。
原审证据均已随卷移送本院。经审查，原审法院对证据组织了质证，各方当事人陈述了质证意见，二审各方没有新的质证意见，本院确认原审法院对证据的认定。原审查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对于穆娟的基本情况及申报核算养老保险待遇的经过没有异议，本案争议的焦点在于市社保局适用《〈深圳经济特区社会养老保险条例〉实施细则》作出被诉养老保险待遇决定是否合法。
根据《深圳经济特区社会养老保险条例》第五十三条、第五十四条及第五十五条的规定，2010年1月1日至2013年1月1日前，在本市办理申请并按月领取养老金但未按国家转移接续办法计发相应待遇的参保人，按本条例规定重新计算养老保险待遇，并自领取养老金的当月起补发差额。市政府应当自本条例施行之日起六个月内制定实施细则。《〈深圳经济特区社会养老保险条例〉实施细则》第四十三条规定，符合《深圳经济特区社会养老保险条例》第五十三条情形的，依照本细则重新计发基本养老保险待遇，地方补充养老保险待遇不作调整。本案中，穆娟于2012年向市社保局申请享受养老保险待遇，且存在基本养老保险转移接续的情形，故市社保局适用《深圳经济特区社会养老保险条例》及《〈深圳经济特区社会养老保险条例〉实施细则》的相关规定核算穆娟的养老保险待遇并无不当。关于穆娟养老保险待遇的各项组成，原审判决已进行审查分析，在此不予赘述。
关于穆娟提出的《〈深圳经济特区社会养老保险条例〉实施细则》不适用于本案的上诉理由，本院认为，首先，《中华人民共和国社会保险法》、《广东省社会养老保险条例》均未对月缴费指数作出明确规定。即，关于月缴费指数的计算，未有上位法进行规定。其次，《深圳经济特区社会养老保险条例》第二十二条第二款规定，每月缴费指数的计算办法由市政府另行规定。根据该规定，《深圳经济特区社会养老保险条例》已明确授权市政府对每月缴费指数的计算办法问题作出规定。因此，《〈深圳经济特区社会养老保险条例〉实施细则》作为深圳市人民政府制定发布的地方政府规章，对月缴费指数的计算作出具体规定合法有据，并不存在违反上位法规定的情形。第三，《〈深圳经济特区社会养老保险条例〉实施细则》第十七条第（三）项规定：“下列情形的月缴费指数为：……（三）非经调入而将基本养老保险关系转入本市的参保人，转入的1992年7月31日前的基本养老保险缴费年限的月缴费指数按0.4计算。……”本案中，穆娟属于非经调入而将基本养老保险关系转入本市的参保人，依照《〈深圳经济特区社会养老保险条例〉实施细则》第十七条第（三）项的上述规定，其转入的1992年7月31日前的基本养老保险缴费年限的月缴费指数应按0.4计算。因此，穆娟关于《〈深圳经济特区社会养老保险条例〉实施细则》不应适用于本案的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，市社保局作出的被诉养老保险待遇决定认定事实清楚，适用法律正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。穆娟的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元由穆娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王惠奕
审 判 员 陈 亮
代理审判员 杨宝强
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 袁 焘