吉林省四平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)吉03刑终136号
原公诉机关吉林省伊通满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张大威，男，1972年7月25日出生于辽宁省铁岭市，汉族，大学本科文化，沈阳市109中学教师，户籍地辽宁省沈阳市于洪区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年7月15日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于伊通满族自治县看守所。
辩护人任育德，辽宁君宝律师事务所律师。
辩护人张仲英，辽宁法信律师事务所律师。
吉林省伊通满族自治县人民法院审理伊通满族自治县人民检察院指控原审被告人张大威犯合同诈骗罪一案，于2018年4月9日作出（2017）吉0323刑初115号刑事判决。宣判后，张大威不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月26日公开开庭审理了本案。吉林省四平市人民检察院指派检察员赵力依法出庭履行职务，上诉人张大威及辩护人任育德、张仲英到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，伊通满族自治县某粮食收储运输有限公司（以下简称某公司）成立于2011年10月，位于吉林省伊通满族自治县，法定代表人马某1，由马某1、马某2、赵某三人共同出资成立。2015年11月份，被告人张大威联系赵某等人，口头约定张大威跟某公司在辽宁合伙收玉米，由张大威出场地、人员，负责收粮、卖粮，某公司出资金。2015年11-12月某公司向张大威打粮款共计人民币9664961元（以下均为人民币）。张大威2015年12月份往某公司回运粮1529660吨，价值3120506元，2016年1月15日张大威往某公司打款2800000元，后经张大威司机王某1给赵某40000元，1月26日赵某从张大威处拉粮80.6吨，按照张大威提供的当时粮食单价价值145080元，2月份经会计郑某给赵某11500元，3月份张大威给赵某转账250000元，在抓获张大威后，扣押张大威现金130000元返还给马某1。经查，被告人张大威在履行与某公司的合同时，私自挪用收粮款用于偿还自己在多家银行及贷款公司的欠款以及个人生活支出，无法履行合同，导致某公司经济损失3167875元。2016年7月15日被告人张大威被公安机关抓获。
上述事实，有在原审质证、认证的被害人马某1、赵某、马某2的陈述，证人曲某、张某、杨某、郑某、王某2、郭某、王某1、徐某、陆某、刘某、李某、董某、吴某、牟某的证言，被告人张大威的供述与辩解及相关书证等证据在卷佐证，足以认定。
原审法院认为，被告人张大威以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对公诉机关指控的犯罪事实、罪名予以支持。因被告人未退赔赃款，扣押在案的车辆依法拍卖、变卖所得款项退赔给被害人。视本案犯罪事实、犯罪性质、社会危害性等具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（合同诈骗罪）、第六十四条（犯罪物品的处理）、第五十二条（罚金数额）、第五十三条（罚金缴纳期限）之规定，判决：被告人张大威犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金200000元（于判决生效后30日内缴纳）。责令被告人张大威退赔赃款3167875元（扣押在案张大威所有的黑色切诺基吉普车依法拍卖、变卖所得款项退赔给被害人）。
上诉人张大威的上诉理由及辩护人的辩护意见是，原审判决认定事实不清，证据不足，张大威不构成合同诈骗罪。1.张大威未与某公司合伙收购玉米。张大威与某公司从未做过任何买卖，没有经济合作，没有银行往来账，且工商营业执照证明赵某不是某公司股东，其是与赵某个人合作收粮，且至今没有结账，以其与赵某做买卖没有结清的部分往来账作为诈骗某公司的账目是错误的。2.原审认定张大威在资金全部回笼且盈利的情形下陆续挪用某公司粮款没有事实和法律依据。合作期间赵某单方停止合作，一审法院在没有双方财务核算的基础上认定合伙收玉米盈利及张大威非法占有粮款错误。3.一审认定张大威私自挪用售粮款偿还自己在多家银行及贷款公司的欠款及个人生活支出，导致某公司损失3167875元未考虑经营成本及亏损，无事实和法律依据。一审认定张大威公然逃跑，拒不还款无事实依据。
检察机关的意见是，本案张大威犯合同诈骗罪事实清楚，证据确实充分，足以认定。某公司成立于2011年10月，由马某1、马某2、赵某三人共同出资成立。2015年11月，张大威联系赵某等人口头约定张大威跟某公司在辽宁合伙收玉米，由张大威出场地、人员，负责收粮、卖粮，某公司负责出资金。后张大威在履行与某公司的合同时，私自挪用收粮款用于偿还自己在多家银行及贷款公司的欠款以及个人生活支出，无法履行合同，导致某公司经济损失3167875元。2016年7月15日被告人张大威被公安机关抓获。在案证据能够相互印证，形成完整的证据链条，足以证实本案的事实，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致，并有原审法院经庭审举证、质证的证人证言、被害人的陈述、被告人的供述及其他书证等证据予以证实，足资认定。
本院二审期间，张大威的辩护人当庭出示了张大威与赵某的通话录音，证实自2016年3月8日至同年4月20日期间张大威与赵某有通话联系。检察机关的质证意见为，该证据不能否认张大威主观上不具有非法占有目的，张大威未提出返还赃款，未与被害单位某公司达成任何实质性协议，未取得被害方谅解，本案应依原审查明的事实和证据依法维持。
关于上诉人张大威是与某公司还是与赵某合伙收购玉米的问题，经查，张大威的司机王某1证实赵某有马某1、马某2两个合伙人，其和张大威一起去过伊通县板石大约六次和赵某、马某2谈合作的事，还一起去公主岭找马某1谈合作的事，该证言与张大威供述赵某的收粮点是赵某与马某1、马某2合伙的，其和赵某的收粮点有往来，相互发粮，能够相互印证，并与证人张某、郑某证言及被害人赵某、马某1、马某2陈述相吻合，足以证明张大威通过赵某联系与马某1、马某2、赵某共同出资的某公司合伙收玉米的事实存在。故对上诉人关于其是与赵某合伙收购玉米的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人张大威是否构成合同诈骗罪及犯罪数额的认定问题，经查，本案证人证言、被告人的供述及书证证实的内容一致，相互印证，能够形成完整证据链条，足以认定上诉人与某公司合伙收购玉米期间在资金全部回笼且盈利情形下，陆续挪用某公司粮款用于清偿其在多家银行及小额贷款公司的欠款及用于其生活花销，导致某公司经济损失3167875元。后张大威为逃避被害人向其追偿债务，失去联系，又在被害人找到张大威时采取逃跑方式拒不还款。虽辩护人在二审期间提交了上诉人与赵某的通话录音，欲证实上诉人没有逃避债务，但该录音的时间均发生在张大威以逃跑等方式拒绝还款之后，并不能否定其之前逃避债务的行为存在。上诉人张大威在没有履行能力情形下，以非法占有为目的，在与他人合伙做生意过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成。原审判决已经认定某公司向张大威打粮款共计9664961元，张大威案发前向某公司运回粮食的价值及打款共计6367086元应予扣除，但案发后被公安机关扣押并返还给被害人的130000元不应予以扣除，故张大威的合同诈骗犯罪数额为3297875元。故对上诉人关于其不构成合同诈骗罪及犯罪数额不清的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人张大威与某公司之间合作是否亏损及是否应从犯罪数额中予以扣除的问题，经查，本案证人郑某、张某均证实其二人在张大威与某公司合作期间共同负责粮食的出库、入库、记账工作，经双方对账可知张大威与某公司合作期间没有亏损。证人张某关于张大威卖粮的款项都回来了、外面不欠张大威粮款了的证言与证人王某2、郭某的证言相吻合。能够证实张大威与某公司合作后双方已经对账并且没有亏损，且卖粮款已经全部收回。即使上诉人张大威存在亏损，因其案发前已对被害人财产具有非法占有目的，其自身的所有投入及支出亦应视为犯罪成本，不应予以扣除。故对上诉人的该上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张大威以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。因上诉人有未退赔赃款，扣押在案的车辆依法拍卖、变卖所得款项退赔给被害人。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 田永利
审判员 赵文涛
审判员 钱红英
二〇一八年七月三十日
书记员 张 辉