江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)苏07刑终169号
原公诉机关江苏省灌南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）殷作学，男，1976年8月13日出生于江苏省灌南县，汉族，大专文化，曾任灌南县卫生监督所新安分所所长，现任灌南县卫生监督所长茂分所所长。住灌南县。因本案于2014年5月14日被取保候审；2016年3月15日被逮捕。
辩护人汪玉连，上海锦天城（苏州）律师事务所律师。
江苏省灌南县人民法院审理江苏省灌南县人民检察院指控原审被告人殷作学犯徇私舞弊不移交刑事案件罪一案，江苏省灌南县人民法院于2014年12月17日作出（2014）南刑初字第333号刑事判决，原审被告人殷作学不服，提出上诉。我院于2015年5月7日作出（2015）连刑二终字第00013号刑事裁定，撤销原判，发回重审。2015年9月8日，江苏省灌南县人民检察院补充侦查后补充起诉原审被告人殷作学犯徇私舞弊不移交刑事案件罪新的犯罪事实，江苏省灌南县人民法院于2016年3月16日作出（2015）南刑初字第153号刑事判决。原审被告人殷作学不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月23日公开开庭审理了本案。连云港市人民检察院指派检察员骆怡中出庭履行职务，上诉人殷作学及其辩护人汪玉连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年4月20日至2014年3月10日，被告人殷作学在分别担任灌南县卫生监督所新安分所副所长（主持工作）、所长期间，在负责查处辖区内非法行医行政执法工作中，明知金孝兵、朱某、封柳昌、刘华、万某、陈某曾因非法行医被灌南县卫生局行政处罚两次或两次以上，仍在继续非法行医，为了个人及本单位利益，以罚代刑，未将案件移交司法机关处理。具体事实分述如下：
1．被告人殷作学在明知金孝兵因非法行医，分别于2008年、2009年被灌南县卫生局两次行政处罚后仍非法行医，其没有按照法律规定将该案移交司法机关追究金孝兵的刑事责任，仍采取以罚代刑，分别于2010年6月30日、2011年6月15日对金孝兵非法行医两次进行行政处罚，放纵犯罪嫌疑人，致使金孝兵继续进行非法行医犯罪活动，后因金孝兵再次非法行医时，被当场查获，并于2014年11月7日被本院以非法行医罪判刑。
2．被告人殷作学在明知朱某因非法行医，分别于2010年6月26日、2011年10月2日被灌南县卫生局两次行政处罚后仍非法行医，其没有按照法律规定将该案移交司法机关追究朱某的刑事责任，仍采取以罚代刑，于2012年再次对朱某非法行医进行行政处罚，放纵犯罪嫌疑人，致使朱某继续进行非法行医犯罪活动。后因朱某继续非法行医时，被当场查获，并于2014年11月7日被本院以非法行医罪判刑。
3．被告人殷作学在明知封柳昌因非法行医，分别于2007年5月10日、2010年6月30日被灌南县卫生局两次行政处罚后仍非法行医，其没有按照法律规定将该案移交司法机关追究封柳昌的刑事责任，仍采取以罚代刑，于2011年9月30日再次对封柳昌非法行医进行行政处罚，放纵犯罪嫌疑人，致使封柳昌继续进行非法行医犯罪活动。2014年11月7日，封柳昌被本院以非法行医罪判刑。
4．被告人殷作学在明知刘华因非法行医，分别于2007年、2010年6月30日被灌南县卫生局两次行政处罚后仍非法行医，其没有按照法律规定将该案移交司法机关追究刘华的刑事责任，仍采取以罚代刑，于2011年10月10日再次对刘华非法行医进行行政处罚，放纵犯罪嫌疑人，致使刘华继续进行非法行医犯罪活动。2014年4月12日，刘华因继续非法行医时，被当场查获，并于2014年11月26日被本院以非法行医罪判刑。
5、被告人殷作学在明知万某因非法行医，分别于2008年、2009年8月31日被灌南县卫生局两次行政处罚后仍非法行医，其没有按照法律规定将该案移交司法机关追究万某的刑事责任，仍采取以罚代刑，于2011年9月再次对万某非法行医进行行政处罚，放纵犯罪嫌疑人，致使万某继续进行非法行医犯罪活动。2014年6月9日，万某因继续非法行医时，被当场查获，并于2014年9月11日被本院以非法行医罪判刑。
6、被告人殷作学在明知陈某因非法行医，分别于2007年7月、2010年6月30日被灌南县卫生局两次行政处罚后仍非法行医，其没有按照法律规定将该案移交司法机关追究陈某的刑事责任，仍采取以罚代刑，于2011年7月8日再次对陈某非法行医进行行政处罚，放纵犯罪嫌疑人，致使陈某继续进行非法行医犯罪活动。2014年7月7日，陈某在继续非法行医时，被当场查获，并于2014年12月9日被本院以非法行医罪判刑。
案发后，被告人殷作学于2014年5月13日自动到检察机关投案。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据予以证实：被告人殷作学的供述和辩解，证人于达年、孟某、贾某的证言，（灌）卫医罚字（2010）第XA09等行政处罚决定书，行政处罚卷宗，绩效工资发放明细表，灌卫[2009]8号文件，医疗机构管理条例、医疗机构管理条例实施细则、江苏省实施《医疗机构管理条例》办法、卫生部关于卫生监督体系建设若干规定，灌南县卫生监督所2007年度至2013年度灌南县卫生监督绩效管理办法等文件，灌政人发（2005）44号文件，灌卫防[2009]27号文件，灌南县事业单位工作人员年度考核登记表、灌南县卫生监督所出具的证明，灌南县卫生监督所会议记录，灌卫[2011]77号文件，灌卫监所[2014]5号文件，卫生行政执法证，灌编发[2009]15号文件，灌南县卫生局2003年26号文件，事业单位法人证书及组织机构代码证，户籍信息，金孝兵等人的刑事判决书等。
原审法院认为，被告人殷作学身为行政执法人员，徇私舞弊，以罚代刑，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，放纵多名犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动，情节严重，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。被告人殷作学犯罪以后虽能自动投案，但在庭审中不能如实供述自己的罪行，不能认定为自首。依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条之规定，判决被告人殷作学犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年。
上诉人殷作学及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见是：原审判决认定其明知刘华、万某、陈某、朱某被行政处罚两次以上的事实不清，证据不足，且其没有徇私舞弊的主观故意，行为不构成犯罪。
连云港市人民检察院的意见是：原审判决认定殷作学犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，事实清楚，建议依法裁判。并当庭出示了灌南县卫生监督所2007年至2013年行政处罚案件登记表、证人张某、刘某的证言等证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，原审判决列举的证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院依法予以确认。本案另有经二审庭审举证、质证，本院予以确认下列证据证实：
1.刘某的证言及其提供的非法行医行政处罚统计表，证实金孝兵、朱某、封柳昌、刘华、万某、陈某6人因非法行医被三次以上行政处罚。
2.证人张某的证言，证实上诉人殷作学未将朱某案件移交灌南公安局新安派出所。
关于上诉人殷作学及其辩护人提出“原审判决认定其明知刘华、万某、陈某、朱某被行政处罚两次以上的事实不清，证据不足，且其没有徇私舞弊的主观故意，行为不构成犯罪。”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人殷作学的供述与辩解，证人刘华、万某、陈某、朱某等人的证言、行政处罚决定书、现金借款单以及处罚票据等证据足以证实刘华、万某、陈某、朱某因非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以上的事实。上诉人殷作学作为行政执法人员，明知刘华等人因非法行医被行政处罚两次以上的事实，但为了个人及单位利益，对应当移交司法机关追究刑事责任的非法行医人员不移交，系徇私舞弊行为，构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人殷作学身为行政执法人员，徇私舞弊，以罚代刑，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，放纵多名犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动，情节严重，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。原审法院判决认定上诉人殷作学犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 倪 洁
审判员 葛 进
审判员 张清磊
二〇一七年一月二十日
书记员 王宜昕
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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