福建省福州市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽0102刑初255号
公诉机关:福州市鼓楼区人民检察院。
被告人：田某，男，1988年10月5日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地湖北省蕲春县，现住福州市仓山区。因涉嫌侵犯著作权罪，于2016年5月27日被福州市公安局仓山分局取保候审，2016年8月11日被刑事拘留，羁押于福州市第二看守所，羁押期限自2016年8月11日至2016年9月10日，2016年9月13日转取保候审。
辩护人：赖月英，北京中银（福州）律师事务所律师。
福州市鼓楼区人民检察院以鼓检公诉刑诉【2017】276号起诉书指控被告人田某犯侵犯著作权罪，于2017年3月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，并于2017年5月2日和2017年5月25日两次公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察院指派检察员郑军出庭支持公诉，被告人田某、辩护人赖月英等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福州市鼓楼区人民检察院指控，2015年12月至2016年8月，被告人田某通过淘宝网店花费人民币8770.6元购买盗版光盘7620张在福州市仓山区亭头支路附近向路人进行售卖或批发，从中非法获利。2016年5月27日，被告人田某售卖盗版光盘时被公安民警当场抓获，同时现场当场查获316张盗版光盘。被告人田某同日因涉嫌侵犯著作权罪被公安机关取保候审。被告人田某在取保候审期间，仍继续在福州市仓山区亭头支路附近售卖盗版光盘，其中以一张盗版光盘人民币5元价格批发给田某1（另案处理）盗版光盘800张，从中获利人民币3080元。2016年8月10日晚上，被告人田某在售卖盗版光盘时被公安民警当场抓获。同时现场查获168张盗版光盘。经鉴定，上述查扣音像制品均属未经著作权人许可复制的音像制品。
福州市鼓楼区检察院认为，被告人田某未经著作权人许可，擅自发行未经著作权人许可复制的音像制品7620张，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以侵犯著作权罪追究刑事责任，根据依照《中华人民共和国刑法》第一百七十二条的规定，提起公诉。建议对被告人田某在有期徒刑三年至四年的幅度内处刑，并处罚金。
被告人田某在第一次庭审中辩称，对其以8770.6元金额在淘宝购买7620张盗版光盘没有异议，对2016年5月27日和2016年8月10日分别被查扣316张和168张光盘亦没有异议，但认为其是和弟弟田某1、堂兄田某3、舅舅詹某、朋友田某2，五人共同购买7620张盗版光盘，并不是其一人向他人批发。对于800张光盘获利3080元有异议，其没有获利，是按照原价每张1.2元卖给弟弟田某1。第一次庭审后，被告人田某于2017年5月10日出具一份《认罪认罚悔过书》，承认其花费人民币8770.6元从淘宝网店购买盗版光盘7620张，进行销售，在公安机关所做的笔录是真实的，并表示愿意认罪认罚，真心悔过。在第二次庭审中，被告人田某对犯罪事实供认不讳，确定其在公安机关所做的笔录是真实的，对卖给田某1800张关盘获利3080元，以5元批发、以10-15元零售盗版光盘等事实亦当庭确认。
辩护人辩护认为，1、被告人田���不构成侵犯著作权罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条的规定，复制和发行是紧密联系在一起的整体行为，应同时具备才构成本罪，如果仅仅具备其中一个方面是不符合本罪的行为特征。发行和销售行为被刑法第二百一十七条和二百七十八条分别规定，不能视为同一概念和同一行为。被告人田某仅仅销售，并无复制行为，并不构成侵犯著作权罪。2、对公诉机关认为被告人田某批发光盘从中获利的认定有异议，被告人田某从网络上购买光盘后，以原价销售给弟弟田某1、堂兄田某3、舅舅詹某、朋友田某2，并无赚取差价的行为，这几个人均与田某共同居住在仓山区金祥路下道村38号出租房内，该地址也是淘宝的收货地址，从淘宝直接买光盘很方便，无需从被告人田某这里批发购买，被告人田某向这四位关系亲密的亲戚赚取差价也不合常理。被告人田某的��述跟公诉机关指控事实有出入，从证据方面看，卷宗材料中除了其弟田某1的证人证言外，并没有堂兄田某3、舅舅詹某、朋友田某2的证人证言。3、被告人田某应当依法从轻处罚。被告人田某案发前没有前科，因为法律意识淡薄，家庭经济困难，受邻居影响才走上犯罪道路。且其到案后能够配合侦察机关查清事实，供述自己的犯罪行为，具有积极悔罪表现。庭审中，被告人如实陈述自己的犯罪行为，认罪态度较好，针对是否从中获利如实供述，不能因此认为其不如实供述自己的罪行。综上恳请法庭对被告人从轻处罚。
经审理查明，2015年12月至2016年8月，被告人田某以盈利为目的多次通过淘宝网店购买光盘，总计人民币8770.6元购买7620张。2016年5月27日，被告人田某在福州市仓山区金山万达广场附近贩卖光盘时被福州市公安局螺洲派出所民警当场抓获，并提取到316片光盘。同日，被告人田某被福州市公安局仓山分局取保候审。2016年8月10日，被告人田某、田某1（另案处理）在福州市仓山区亭头支路附近贩卖光盘被福州市公安局仓前派出所民警当场抓获，并从被告人田某处提取到168片光盘、从田某1处提取到137片光盘。除两次在被告人田某处提取的484张（即316+168）光盘，其余光盘均已销售。经鉴定，上述光盘均为非法音像出版单位出版的音像制品。
上述事实，有检察院移交，并经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、物证：涉案光盘照片；
2、书证：福州市公安局仓山分局出具的扣押清单、淘宝购物记录；
3、证人田某1的证言；
4、被告人田某的供述和辩解；
5、鉴定意见：福州市文化市场综合执法支队出具的（榕）文鉴字【2016】第015、028、029号三份《鉴定书》；
6、辨认笔录；被告人田某对作案地点的辨认笔录；
7、其它证据材料：户籍证明，福州市公安局仓山分局出具的到案经过。
上述证据取证程序合法，内容客观真实，互相印证，形成证据锁链，能证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，1、关于罪名。辩护人提出，刑法第二百一十七条是指复制和发行行为同时具备，才构成本罪，而被告人田某仅仅销售盗版光盘，并未发行，不构成侵犯著作权罪，公诉人指控被告人田某犯侵犯著作权罪的罪名不成立。本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款规定：“刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的‘复制发行’，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。”据此，“复制且发行”并不是构成本罪的必要条件。被告人田某的批发、零售行为符合《最高人民法院、最高人检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条第一款关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定。辩护人的上述抗辩，本院不予采纳。
辩护人还提出侵犯著作权罪应以营利为目的，被告人田某没有盈利，仅是在淘宝购买盗版光盘，以原价销售给其他人员。本院认为，被告人田某在多份笔录中均确认其以5元价格将部分盗版光盘批发给他人，部分盗版光盘以10元-15元左右的价格零售，而公安机关调取的被告人田某的淘宝记录显示其以8770.6元购买7620张光盘��均价为每张约1.2元。被告人田某对在淘宝上购买盗版光盘的金额和张数没有异议，并当庭再次确认。同时证人田某1的笔录中也确认了被告人田某以每张5元的价格向其批发盗版光盘。因此，对于7620张盗版光盘，被告人田某均是以盈利为目的进行购买，扣除少量被公安机关当场查扣外，其余大部分已经批发或者零售，并实际获利。辩护人的上述意见，本院亦不予采纳。
2、关于量刑。在量刑审理过程中，公诉机关提供了书面量刑建议，1、被告田某在取保候审期间仍继续犯罪，可以酌情从重处罚，2、由于被告人在第一次开庭时当庭否认犯罪事实，取消认为对其可以从轻处罚的原建议，但并未改变原书面量刑建议结论，仍然建议对被告人田某在有期徒刑三年至四年的幅度内处刑，并处罚金。
被告人田某提出希望能从轻处���。辩护人辩护认为，被告人田某归案后能如实供述事实，认罪态度好，有积极认罪、悔罪表现，希望能对被告人田耀俊从轻处罚。
本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：“……复制品数量在两千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的‘有其他特别严重情节’。”被告人田某销售盗版光盘，复制品数量达7620张，其中，除从被告人田某处两次共查扣到484张（即316+168）外，其余均已销售，情节特别严重，可处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人田某的笔录和证人田某1的证言，对批发光盘价格5元左右、零售光盘价格10元-15元的陈述相吻合，可以作为认定盗版光盘非法经营额以及确定罚金金额的参考依据。因批发和零售的具体��量无法确定，本院以简单平均法按照每张盗版光盘售价10元计算，认定被告人田某非法经营额为76200元。
综上，本院认为，被告人田某以营利为目的，销售明知是盗版的光盘，复制品数量达7620张，情节特别严重，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十七条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以侵犯著作权罪追究刑事责任。福州市鼓楼区人民检察院指控被告人田某侵犯著作权罪罪名成立，建议对被告人田某在有期徒刑三年至四年的幅度内处刑，并处罚金，该量刑建议与本院认定基本相符。虽然被告人田某在取保候审期间再次贩卖盗版光盘，但并不是累犯，不属于禁止适用缓刑的法定情节。缓刑的适用与否，应当充分考虑犯罪情节、悔罪表现、刑罚效果等多重因素，在刑罚裁量中应综合考量法律效果和社会效果。被告人田某归案后，如实供述自己的主要犯罪事实，虽在第一次庭审中对是否获利提出不同意见，但对主要犯罪事实没有否认，并于第一次庭审后主动提交了《认罪认罚悔过书》，认罪态度较好，有悔罪表现，在第二次庭审中，亦当庭对犯罪事实供认不讳。从被告人田某犯罪行为的社会危害性、悔罪表现等综合考量，对其适用缓刑不致危害社会，可以适用缓刑。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第五十二条、第六十四条、第六十条第三款、第我十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院、最高人检察院、公安部关于办���侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告人田某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金40000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）；
二、扣押在案的盗版违法音像制品予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 晖
人民陪审员 张 文 秀
人民陪审员 吴 玲 娟
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 吕���颖
附相关法条：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十二条第一款本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第一条以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人���成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
四、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
第十二条关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题。
“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。
非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权定罪处罚，不认定非法经营罪等其他犯罪。