陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕07民终397号
上诉人（原审被告）：吴汉林，男，1962年2月19日出生，住汉中市。
委托诉讼代理人:吴斌，陕西锐博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孟焕平，女，1956年11月1日出生，住汉中市。
委托诉讼代理人：杨武亮，汉台区东大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：周建文，男，1975年2月18日出生，住汉中市。
上诉人吴汉林因与被上诉人孟焕平、周建文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2017)陕0702民初2186号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
吴汉林上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审对本案法律关系认定不清。一审认定孟焕平和周建文之间系雇佣关系本无可厚非，但对吴汉林和周建文之间的法律关系却只字未提。周建文将外墙瓷砖全部贴完后向吴汉林交付劳动成果，周建文和吴汉林之间形成承揽关系。吴汉林是定做人，周建文是承揽人，应当对各自的行为后果独立承担责任。2、根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第3条规定，只有在农村修建两层以上的住宅，才对工程承揽人的施工资质有要求。本案中，周建文是给吴汉林自建房外墙贴瓷砖，不属于严格意义上的建设活动，仅是装饰装修活动，因此该项劳务不应当强制性的要求必须具备施工资质，不应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，而应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，由接受劳务一方周建文独自承担赔偿责任。3、吴汉林修建房屋不是其个人意志，是吴汉林和其妻子高彩霞共同协商的结果，即使吴汉林需承担责任，也应当追加高彩霞参加诉讼，以夫妻共同财产承担责任。
孟焕平未提交书面答辩状。
周建文未提交书面答辩状。
孟焕平向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失共计188465.13元。2、诉讼费由两被告承担。
一审法院认定事实：2016年3月16日，因被告吴汉林修建四层房屋，被告周建文电话联系原告孟焕平到被告吴汉林家给正在修建的房屋贴外墙瓷砖。2016年3月17日，原告在干活过程中因架板移位，从两层半处坠落摔伤，后被送往汉中市中心医院住院治疗46天，花费医疗费115060.73元，住院期间被告吴汉林垫付医疗费41000元。2016年8月8日经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定孟焕平左侧胫腓骨开放性骨折，急性内开放性颅脑损伤，伤残等级为八级；左侧多根肋骨骨折，伤残等级为十级；左侧面额部多发骨折，伤残等级为十级；后期医疗费评估为5000元，后期住院时间评定为25天，误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。后原告向被告周建文即吴汉林协商赔偿事宜未果，遂诉至法院。
一审法院认为，本案的争议焦点为，原告孟焕平是与被告周建文之间还是被告吴汉林之间形成雇佣关系。审理中，就原告是被谁雇佣的这一争议焦点，二被告互相推向对方，但均无充分的证据予以证明，原告亦无相应证据予以明确。本案原告系被告周建文联系后到吴汉林家工地贴外墙瓷砖的，吴汉林并不认识原告，依据这一客观事实，被告周建文与原告之间首先存在形成雇佣关系的表象，在双方均无优势、确凿证据的前提下，周建文首先应当就原告与吴汉林是雇佣关系的主张承担举证责任，但周建文并没有证据证明原告与吴汉林之间存在雇佣关系。被告吴汉林与周建文以前曾多次合作建筑工程，工程外墙都是由周建文联系人施工。综合本案案情，原告孟焕平和被告周建文的人生依附关系强于与被告吴汉林的人生依附关系，故确认原告孟焕平和被告周建文形成雇佣关系。公民的健康权受法律保护，原告在提供劳务的过程中身体受到伤害，有权获得赔偿。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。因此，原告孟焕平在雇佣活动中受伤，被告周建文作为雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告系完全民事行为能力人，在施工过程中没有采取相应的安全措施，没有尽到足够的安全注意义务，对损害结果的发生存在过错，应当承担相应的责任。综合本案案情，确定被告周建文承担原告损失百分之八十的赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条（二）款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告吴汉林修建的房屋应当由有施工资质及安全生产条件的施工人进行施工，但被告周建文没有相应资质和安全生产条件，因此，吴汉林应与周建文承担连带赔偿责任。
原告孟焕平的各项损失认定如下：1、医疗费。原告孟焕平住院医疗费用110803.13元，门诊费4257.6元，合计115060.73元，有医院的正式票据，予以支持。2、护理费。原告孟焕平主张护理费90天×100元/天=9000元，综合本案案情，及受诉法院所在地相同或相近行业上一年度年职工平均工资，对原告护理费请求予以支持。3、住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费48天×30元/天=1800元，但住院记录上注明实际住院天数为46天，故住院伙食补助费认定为46天×30元/天=1380元。4、营养费。原告主张营养费90天×20元/天=1800元，符合法律规定及审判实践，予以确认。5、误工费。原告孟焕平主张误工费180天×100元/天=18000元，依据司法鉴定意见书并结合本案案情，予以支持。6、伤残赔偿金。原告主张伤残赔偿金8689元×20年×32%=55609.6元，符合法定标准，被告周建文、吴汉林不持异议，予以确认。7、交通费。原告主张500元，被告无异议，予以支持。8、鉴定费。原告主张鉴定费2280元并提供了票据，予以确认。9、精神损害抚慰金。原告主张精神损害抚慰金10000元，综合本案案情，精神损害抚慰金酌定为3000元。10、二次手术误工费。原告主张2500元（25天×100元），依据司法鉴定意见书及审判实践，予以支持。11、二次手术护理费。原告主张2500元（25天×100元），有司法鉴定部门的鉴定意见，符合法律规定及审判实践，予以支持。12、二次手术住院伙食补助。原告主张750元（25天×30元），有司法鉴定部门的鉴定意见，符合法律规定及审判实践，予以支持。13、二次手术营养费。原告主张500元（25天×20元），有司法鉴定部门的鉴定意见，符合法律规定及审判实践，予以支持。14、二次手术费。原告主张5000元，有司法鉴定部门的鉴定意见，符合法律规定及审判实践，予以支持。上述各项费用合计217880.33元，被告周建文应当赔偿174304.26元。扣除被告吴汉林已支付的医疗费41000元，原告孟焕平实际应再获得赔偿款133304.26元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告周建文自本判决生效之日起十日内向原告孟焕平赔偿人民币174304.26元。二、被告吴汉林对被告周建文应赔偿款项承担连带赔偿责任。扣除被告吴汉林已支付的医疗费41000元，原告孟焕平实际应再获得赔偿款133304.26元。三、驳回原告孟焕平的其他诉讼请求。案件受理费1420元，由原告孟焕平负担420元，被告周建文、吴汉林负担1000元。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，围绕上诉人吴汉林的上诉请求及理由，本案的争议焦点是吴汉林是否应当对孟焕平的损害后果承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条规定，农村兴建二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。本案中，吴汉林将其自建的四层房屋外墙贴瓷砖工程交给无施工资质的周建文进行施工，在施工过程中孟焕平从两层半处坠落摔伤，依照上述司法解释及条例的规定，对于孟焕平的损害后果，吴汉林作为发包人应当与雇主周建文承担连带赔偿责任，吴汉林主张一审适用法律错误，且外墙贴瓷砖不必强制性的要求具备施工资质的上诉理由不能成立。吴汉林主张本案应当追加其妻子高彩霞参加诉讼，因原告有自主选择被告的权利，孟焕平并未起诉高彩霞，且高彩霞是否参加诉讼不影响本案的责任划分和义务承担，故吴汉林该上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1420元，由上诉人吴汉林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁卫平
代理审判员 张菊红
代理审判员 岳 媛
二〇一八年五月二十五日
书 记 员 邵育刚