江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终2355号
上诉人（原审被告）：梁帅，1990年6月16日生，汉族，农民，住江苏省徐州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：张莉，女，1968年4月8日生，汉族，农民，住江苏省徐州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：宋雪玲，女，1972年3月4日生，汉族，住宿州市萧县。
被上诉人（原审原告）：柳科明，男，1956年8月25日生，汉族，新沂市人，农民，住新沂市。
委托诉讼代理人：王优，江苏苏沂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏兴邦建工集团有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区黄运路190号。
法定代表人：王百乐，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王猛，男，1989年10月1日生，汉族，住宿迁市宿城区。
原审被告：李国栋，男，1990年9月5日生，汉族，江苏省铜山县人，农民，住江苏省徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：王帅，男，1994年3月2日生，汉族，住宿迁市宿城区。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司，住所地江苏省徐州市建国东路17号。
上诉人梁帅因与被上诉人柳科明、江苏兴邦建工集团有限公司、原审被告李国栋、中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初7478号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人梁帅及其委托诉讼代理人张莉、宋雪玲，被上诉人柳科明的委托诉讼代理人王忧，被上诉人江苏兴邦建工集团有限公司（以下简称兴邦公司）的委托诉讼代理人王猛，原审被告李国栋的委托诉讼代理人王帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人梁帅的上诉请求为：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、2016年7月兴邦公司负责人王帅把上诉人从位于江苏省徐州市九里区时代大道工地上调至江苏省新沂市墨河街工地负责开挖机，另安排上诉人在公司的工地上干些其他杂活，包括外买（因工地人员较少，顾不过来），约定工资每月5000元。本案事故发生时兴邦公司已经向上诉人发放了一个月的工资。以上事实足以表明上诉人系兴邦公司的员工。本案事故系上诉人在完成兴邦公司负责人交办工作的过程中发生，系上诉人履行兴邦公司的职务行为，且事故发生不是上诉人故意所为，因此，本案事故造成损失应由兴邦公司承担赔偿责任。2、本案事故经公安交警部门认定双方驾驶员负事故同等责任，但一审法院却认定上诉人承担60%的赔偿责任不当。
被上诉人柳科明辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人兴邦公司辩称，上诉人没有与公司签订合同，不是公司员工；公司没有派上诉人去买水，上诉人外出，在施工工地范围外发生了交通事故，上诉人的工作是开挖机而不是上诉人上诉状中陈述的那样，一审判决正确，请求维持原判。
原审被告李国栋述称，上诉人不是兴邦公司员工，上诉人买水不是职务行为，公司面包车是用来买材料的，轿车是公事用的，因当天轿车外出，面包车留给了技术总监，开完车之后钥匙没拔，上诉人就开车买水去了，然后就发生了本案交通事故。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
柳科明向一审法院起诉的请求为：1.依法判令梁帅、李国栋、兴邦公司、人民财保徐州市分公司赔偿其各项损失合计68181.445元（医疗费113246.89元、护理费3120元、住院伙食补助费1950元、营养费1326元、交通费500元、车损1200元、鉴定费200元，以上费用合计121542.89元，并按照责任比例承担）；2、责任人承担案件受理费、保全费。
一审法院认定事实：2016年9月21日15时许，柳科明驾驶电动三轮车沿新沂市瓦窑镇关老庙村内东西水泥路由西向东行驶至南北水泥路交叉路口处时，与由南向北行驶梁帅驾驶的苏Ｃ×××××号小型客车发生碰撞，致柳科明受伤，两车不同程度损坏。该事故经新沂市公安局交通警察大队作出新公（交）认字[2016]第524号《道路交通事故认定书》，该《道路交通事故认定书》中认定当事人柳科明、梁帅分别承担该道路交通事故同等责任。对于本案交通事故发生事实及责任认定，本案多方当事人均无异议。
事故发生后，柳科明被送往新沂市人民医院进行治疗，诊断伤情为多发性肋骨骨折，创伤性血气胸，肺挫伤，多发性颈椎骨折。锁骨骨折，肩胛骨骨折，头皮撕脱，额骨骨折，××。柳科明为此于2016年9月21日至10月30日在新沂市人民医院住院39天，花费医疗费110460.23元。因伤情需要，柳科明于2016年9月21日在新沂市人民医院支出医疗费1206.66元，于2016年9月23日在新沂市人民医院支出医疗费720元，于2016年9月30日在新沂市人民医院支出医疗费860元。综上，柳科明共计花费医疗费113246.89元。柳科明驾驶的电动三轮车经江苏徽商保险公估有限公司委托评估车辆实际价值为1200元，车辆残值为100元，柳科明并为此支出评估费200元。事故发生后，梁帅已先行支付10000元给柳科明，兴邦公司已先行支付5000元给柳科明。
另查明，梁帅驾驶的苏Ｃ×××××号小型客车的实际车主系李国栋，该车由李国栋的父亲李德勤于2016年7月份开至兴邦公司，并由兴邦公司实际管理与使用。事故发生时，梁帅未经兴邦公司和李国栋允许驾驶涉案车辆去买水，在买水过程中发生交通事故。庭审中，梁帅称系由技术员王浩指挥其驾车去买水，经一审法院对技术员王浩进行调查，王浩对此予以否认。梁帅庭审中称涉案车辆钥匙经常放在车上，谁都能开涉案车辆；梁帅系挖机操作手，其跟随挖机老板王猛、赵庆福干活，并由挖机老板之一王猛向梁帅开工资，工作内容亦跟随挖机安排进行施工。
再查明，梁帅驾驶的苏Ｃ×××××号小型客车在人民财保徐州市分公司投保了交强险，该事故发生在保险期间内。在事故发生时该车已进行有效年检，驾驶员梁帅具有相应的机动车驾驶资格。2016年10月17日，柳科明申请诉前财产保全，请求对梁帅驾驶的登记在李国栋名下的车牌号为苏Ｃ×××××小型普通客车予以查封，并支出保全费70元。
一审法院认为，柳科明因该次交通事故所造成的损失，有权依法获得赔偿。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任……”。本案中，当事人双方对新沂市公安局交通警察大队作出新公交（认）字[2016]第376号《道路交通事故认定书》中的责任认定均无异议，结合庭审查明的情况，予以认可。综合柳科明、梁帅的交通方式、违法行为、过错、造成事故的原因力等因素，确定梁帅承担60%的事故责任，柳科明承担40%的事故责任。
关于柳科明及梁帅均称梁帅系兴邦公司的员工，兴邦公司应承担责任的意见，经庭审查明，梁帅系挖机操作手，其工作内容及劳动报酬均由挖机老板王猛、赵庆福安排；梁帅亦未向法院提供证据证实其系兴邦公司的员工，兴邦公司亦不予认可双方存在雇佣关系，故对于柳科明及梁帅均主张梁帅系兴邦公司员工，梁帅的责任应由兴邦公司来承担的意见，难以采信。
关于柳科明主张李国栋和兴邦公司共同与梁帅承担连带责任的意见，原审认为根据相关法律及司法解释规定，未经允许驾驶他人机动车发生交通事故造成损害，当事人请求机动车驾驶人承担赔偿责任的，人民法院应予支持，机动车所有人或者管理人有过错的，承担相应的赔偿责任。机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，××等依法不能驾驶机动车；（四）其他应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。本案中，作为机动车登记所有人的李国栋对本案事故的发生无过错，故不应承担责任。作为机动车实际管理人的兴邦公司，虽然出事故时机动车的钥匙遗留在机动车上，但不足以认定机动车管理人有过错。故对于柳科明的损失，应由机动车驾驶人梁帅承担相应的赔偿责任。对柳科明的上述主张，不予支持。
依据庭审查明事实、相关法律及司法解释规定，柳科明在该次交通事故中的相关损失核定为医疗费113246.89元、护理费为3120元（80元/天×39天）、住院伙食补助费费为975元（25元/天×39天）、营养费975元（25元/天×39天）、评估费200元。关于柳科明主张的车损1200元，人民财保徐州市分公司及梁帅、李国栋、兴邦公司均对柳科明主张的车损有异议，虽然人民财保徐州市分公司称其公司现场勘探人员的反馈信息为事故发生时并无物损，但根据本案的道路交通事故认定书中的事故发生经过中载明两车不同程度损坏，且人民财保徐州市分公司及梁帅、李国栋、兴邦公司对车损数额虽有异议但在原审法院给予的申请鉴定期限内均未提出重新鉴定申请，且在诉讼中亦未提交反驳证据，故对上述抗辩意见，不予采纳，对柳科明主张的车损予以支持，但是应扣除残值部分，故本案车损为1100元（1200元-100元）。关于柳科明主张的交通费500元，虽然柳科明未提供相应证据予以证明，但是该费用确有实际支出，根据柳科明住院治疗的天数及来往路线、次数、距离等因素，予以支持。综上，柳科明因本次交通事造成的损失合计为120116.89元（医疗费113246.89元+护理费3120元+住院伙食补助费975元+营养费975元+评估费200元+车损1100元+交通费500元）。
对于柳科明的上述损失，人民财保徐州市分公司应在交强险责任限额范围内赔偿其医疗费等共计14720元（含医疗费10000元+护理费3120元+车损1100元+交通费500元）。对于柳科明的下余损失105396.89元（医疗费103246.89元+住院伙食补助费975元+营养费975元+评估费200元），按照事故责任比例，应由梁帅赔偿63238元（105396.89元×60%，小数点后四舍五入，下同），因被告已经给付医疗费等损失共计10000元，故梁帅应再赔偿原告柳科明医疗费等损失共计53238元（63238元-10000元）。对柳科明的其他诉讼请求，因无事实及法律依据，不予支持。遂判决：一、梁帅于判决生效后十日内赔偿柳科明医疗费等损失共计53238元。二、人民财保徐州市分公司于判决生效后十日内赔偿柳科明医疗费等损失共计14720元。三、柳科明的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计291元，保全费70元，合计361元，由梁帅负担，并于判决生效后十日内给付柳科明。
二审期间，上诉人梁帅提供其与另外一挖机驾驶员的通话录音一份，以证明公司的技术人员经常安排其购买物品以及接待等其他事务。被上诉人柳科明质证认为，对其内容无法进行核实，被上诉人兴邦公司质证认为，对录音无法听，对其内容无法进行核实，原审被告李国栋质证意见与两被上诉人意见一致。本院认为，上诉人梁帅提供的通话录音系其与案外人之间的通话录音，实质上应为证人证言，证人应出庭作证，接受双方的质询，故对该证据不予采信。
本案查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于本案事故是否是上诉人梁帅在执行工作任务中发生的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”对于是否为“执行工作任务”应综合考虑行为的内容是否与用人单位业务有关、行为的地点是否与工作有关、是否以用人单位的名义执行工作任务、用人单位是否为受益人等因素。本案中，上诉人梁帅主张其是兴邦公司员工，主要负责在工地上开挖机，另外还负责做些其他杂活，本案事故就是在其执行公司人员安排买水过程中发生的。兴邦公司则抗辩称，其公司租赁王猛和赵庆福的挖机干活，梁帅系王猛、赵庆福雇佣的挖机操作手，工资由王猛向梁帅发放，梁帅并非该公司员工，其公司亦未安排梁帅买水。而梁帅亦认可其工资是由王猛发放，并非由兴邦公司发放，梁帅也未能向法庭提供证明其与兴邦公司存在劳动关系的劳动合同等证据，也无其他证据证明其上述买水行为是受兴邦公司的安排和指示，因此，仅凭梁帅的个人陈述，不能认定梁帅系在执行兴邦公司的工作任务中发生的本案事故。综上，梁帅该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
二、关于原审法院判决划分的赔偿责任比例是否恰当的问题。本案事故发生后，新沂市公安局交通警察大队作出了《道路交通事故认定书》，认定梁帅、柳科明驾驶机动车上道路行驶，均未遵守相关交通法规，造成本案事故发生，梁帅、柳科明各负事故同等责任。该事故认定书是公安机关经过现场勘查、调查取证等事故处理法定程序，由处理交通事故专业人员集体研究作出的结论，且本案各方当事人对该事故认定书均无异议，该交通事故认定书能够作为认定柳科明、梁帅承担相应民事责任的依据。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……”之规定，梁帅、柳科明驾驶机动车发生交通事故，且负事故同等责任，根据双方的过错比例，梁帅、柳科明应承担同等的民事责任，即对于柳科明超过交强险责任限额内的其余损失105396.89元，梁帅应承担50％民事赔偿责任。原审法院判决划分梁帅承担60%的事故责任，柳科明承担40%的事故责任缺乏事实和法律依据，应予纠正。因此，梁帅该项上诉主张有法律依据，应予支持。相应地，梁帅承担的赔偿数额应计算为42698元（105396.89元×50%-10000元）。
综上，梁帅的上诉理由部分成立，本院依法应予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，二审依法应予纠正。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(一)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初7478号民事判决第二、三项，即：“原审被告中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人柳科明医疗费等损失共计14720元”、“驳回被上诉人柳科明的其他诉讼请求”；
二、撤销江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初7478号民事判决第一项，即梁帅于本判决生效后十日内赔偿柳科明医疗费等损失共计53238元；
三、上诉人梁帅于本判决生效后十日内赔偿被上诉人柳科明医疗费等损失共计42698元。
一审案件受理费291元，保全费70元，合计361元，由梁帅负担271，由柳科明负担90元；二审案件受理费433元，由梁帅负担333元，由柳科明负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 王 超
审判员 赵淑霞
审判员 黄传宝
二〇一七年十月十六日
书记员 薛淑淑