广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤15刑终10号
原公诉机关广东省海丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯某某，男，1965年9月18日出生，汉族，广东省海丰县人，初中文化，无固定职业，住海丰县。因本案于2017年3月11日向海丰县公安局投案，同日被刑事拘留，同月24日被逮捕。2018年1月10日被本院取保候审。
辩护人杨雪标，汕尾市法律援助处律师，由汕尾市法律援助处指派。
广东省海丰县人民法院审理广东省海丰县人民检察院指控原审被告人冯某某犯拒不执行判决罪一案，于2017年12月13日作出（2017）粤1521刑初559号刑事判决。宣判后，原审被告人冯某某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人和听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2014年11月26日，被告人冯某某的儿子陈某1无驾驶证驾驶车牌号为粤Ｎ×××××号小轿车在海丰县梅陇镇与彭某1驾驶的二轮摩托车发生碰撞，致被害人彭某1死亡而涉嫌犯交通肇事罪。同年12月，被告人冯某某交了人民币180000元到海丰县公安局交警大队作为陈某1涉嫌交通肇事致彭某1死亡的赔偿款。2015年12月17日，海丰县人民法院一审以交通肇事罪判处陈某1有期徒刑三年九个月，附带民事赔偿被害人家属彭某2、甘某、彭某3人民币913401.75元。2016年4月5日，汕尾市中级人民法院二审以交通肇事罪改判陈某1有期徒刑三年，附带民事赔偿被害人家属彭某2、甘某、彭某3人民币913401.75元。扣除陈某1先行支付被害人家属彭某2、甘某、彭某3的赔偿款人民币180000元、交强险赔偿款人民币110000元，陈某1还应赔偿被害人家属彭某2、甘某、彭某3赔偿款人民币623401.75元。
2015年12月3日，陈某1通过海丰县公证处办理委托书给被告人冯某某处理其名下位于海丰县附城镇海渡小区(嘉富楼)A座502号房产，并要被告人冯某某将该房产所变卖款项赔付给被害人家属彭某2。2015年12月份，被告人冯某某将上述该房产以人民币410000元的价格卖给陈某2，扣除银行贷款本息和税收人民币185000元，得款人民币225000元。2016年6月2日，被告人冯某某在没有陈某1委托的情况下，将陈某1名下的一辆粤Ｎ×××××丰田威驰小汽车（即本案肇事小汽车）以人民币10000元的价格卖给吴小苑，扣除小车修理费用人民币6940元，得款人民币3060元。被告人冯某某二次变卖陈某1名下财产一共得款人民币228060元，除用于付还林某1的借款本金人民币180000元、利息人民币11000元，支付被死者彭某1亲属二次毁坏的住宅房门修理费用人民币5000元，支付彭某1验尸费用人民币1500元外，余款人民币30560元被其用于家庭费用，没有用于赔偿被害人家属彭某2。2016年8月12日，海丰县人民法院执行庭通知被告人冯某某到法院做笔录，告知其应将二次变卖陈某1名下财产所得款项用于赔付给被害人家属彭某2，被告人冯某某直至2017年1月11日被公安机关立案前都没有将该款项赔付给彭某2。同年3月11日，被告人冯某某向海丰县公安局投案。同年4月6日和14日，被告人冯某某的女儿陈靖雯二次向海丰县公安局退出赔偿款共计人民币45000元。海丰县公安局通知彭某2领取该款项，彭某2拒绝领取，该款现已从海丰县公安局专用账户转存入海丰县人民法院专用账户。
原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人冯某某无视国法，明知陈某1交通肇事后必须高额赔偿交通肇事致死者的家属的经济损失，在直接变卖陈某1名下财产后所得的款项拒不交给执行法院作为陈某1的赔偿款，对人民法院的生效判决有能力执行而拒不协助执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决罪。被告人冯某某在公安机关对其立案侦查后能主动到案并通过其亲属退出赔偿款人民币45000元，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人冯某某犯拒不执行判决罪，判处有期徒刑十个月。
二、被告人冯某某退出的人民币45000元，由本院执行部门作为陈某1交通肇事案执行款返还彭某2等人。
上诉人冯某某上诉提出：1.其在其儿子陈某1发生交通事故后通过其义子黄某1向林某1借18万元先行赔偿被害人家属，其变卖陈某1的房屋和小车所得款也是用于付还先前所借的18万元和利息以及被彭某2二次毁坏的房门修理费，死者验尸费等，所剩款项已不多。其与妻子无业，经济困难，房屋变卖后无家可归，已没有能力予以赔偿，其不存在恶意转移财产的主观故意，不存在有能力执行而拒不执行的主观故意。2.其是在汕尾市中级人民法院作出生效裁判前即2015年12月将房产出售的，2016年6月2日将小车出售，但海丰法院执行庭承办人是在2016年8月12日才向其作调查笔录，告知其要将变卖陈某1财产所得款赔付给彭某2，这时其已经将所得款项用于家庭生活所必需费用及赔偿彭某2和支付与赔偿彭某2有关的费用，其行为并未导致彭某2的权益受损，对于剩余赔偿款，其已经没有能力偿还。其不存在有能力执行而拒不执行的客观行为。3.即使其行为属于拒不协助执行的行为，但其并不是被执行人，也不是担保人，海丰法院执行庭没有向其发出协助执行通知书，其不具备拒不执行判决罪的犯罪主体资格。综上所述，其行为不具备构成拒不执行判决罪的主观和客观方面要件，请二审法院宣告其无罪。
辩护人辩护提出：1.上诉人冯某某缺乏拒不执行判决罪的主观和客观方面的犯罪构成。2.上诉人冯某某归案后能积极配合公安机关，对整个基本事实没有意见，能如实供述自己的罪行，根据刑法第六十七条的规定，属于有坦白情节，可以从轻处罚。3.上诉人的行为如果构成拒不执行判决罪，同时应当认定上诉人有积极的悔罪表现，认罪态度好，主观恶性和社会危害性小，又是初犯，没有前科。请求二审法院从轻改判。
经审理查明，2014年11月26日，上诉人冯某某的儿子陈某1无驾驶证驾驶车牌号为粤Ｎ×××××号小轿车在海丰县梅陇镇与彭某1驾驶的二轮摩托车发生碰撞，致被害人彭某1死亡而涉嫌犯交通肇事罪。同年12月，冯某某交了人民币180000元到海丰县公安局交警大队作为陈某1涉嫌交通肇事致彭某1死亡的赔偿款。2015年12月17日，海丰县人民法院一审以交通肇事罪判处陈某1有期徒刑三年九个月，附带民事赔偿被害人家属彭某2、甘某、彭某3人民币913401.75元。2016年4月5日，本院二审以交通肇事罪改判陈某1有期徒刑三年，附带民事赔偿被害人家属彭某2、甘某、彭某3人民币913401.75元。扣除陈某1先行支付被害人家属彭某2、甘某、彭某3的赔偿款人民币180000元、交强险赔偿款人民币110000元，陈某1还应赔偿被害人家属彭某2、甘某、彭某3赔偿款人民币623401.75元。
2015年12月3日，陈某1通过海丰县公证处办理委托书给冯某某处理其名下位于海丰县附城镇海渡小区(嘉富楼)A座502号房产，并要冯某某将该房产所变卖款项赔付给被害人家属彭某2。2015年12月份，冯某某将上述该房产以人民币410000元的价格卖给陈某2，扣除银行贷款本息和税收人民币185000元，得款人民币225000元。2016年6月2日，冯某某在没有陈某1委托的情况下，将陈某1名下的一辆粤Ｎ×××××丰田威驰小汽车（即本案肇事小汽车）以人民币10000元的价格卖给吴小苑，扣除小车修理费用人民币6940元，得款人民币3060元。冯某某二次变卖陈某1名下财产一共得款人民币228060元，用于付还林某1的借款本金人民币180000元、利息人民币11000元，支付被死者彭某1亲属二次毁坏的住宅房门修理费用人民币5000元，支付彭某1验尸费用人民币1500元，支付陈某1自2014年11月28日至2015年11月28日房屋按揭扣款13个月共计15900元，余款人民币14660元被其用于家庭费用，没有用于赔偿被害人家属彭某2。2016年8月12日，海丰县人民法院执行庭通知冯某某到法院做笔录，告知其应将二次变卖陈某1名下财产所得款项用于赔付给被害人家属彭某2，冯某某直至2017年1月11日被公安机关立案前都没有将该款项赔付给彭某2。同年3月11日，冯某某向海丰县公安局投案。同年4月6日和14日，冯某某的女儿陈靖雯二次向海丰县公安局退出赔偿款共计人民币45000元。海丰县公安局通知彭某2领取该款项，彭某2拒绝领取，该款现已从海丰县公安局专用账户转存入海丰县人民法院专用账户。
认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的如下证据证实：
（一）物证、书证
1.海丰县人民法院移送公安机关侦查函：“海丰县公安局：我院在执行彭某2、甘某、彭某3申请执行与陈某1、中国平安财产保险股份有限公司汕尾市海丰分公司刑事附带民事纠纷一案中，因被执行人陈某1在本案审理、执行过程中，委托其父冯某某变卖了陈某1名下的房产一套、小汽车一辆，所得款没有付还被害人，致使判决无法执行。其行为涉嫌构成拒不执行法院判决、裁定罪，依照《最高人民法院〈关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释〉》以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于依法严肃查处拒不执行判决、裁定和暴力抗拒法院执行犯罪行为有关问题的通知〉》的规定，现将该案有关材料移送你局。请依法处理。2016年11月9日”。
2.海丰县公安局于2017年1月11日出具的《立案决定书》：证实该局决定对冯某某拒不执行判决、裁定案立案侦查。
3.海丰县人民法院作出的(2015)汕海法刑初字第204号《刑事附带民事判决书》、汕尾市中级人民法院作出的（2016）粤15刑终6号《刑事附带民事判决书》：证实2015年12月17日，海丰县人民法院一审判处被告人陈某1有期徒刑三年九个月，附带民事赔偿被害人家属彭某2、甘某、彭某3人民币913401.75元。2016年4月5日，汕尾市中级人民法院二审判处被告人陈某1有期徒刑三年，附带民事赔偿被害人家属彭某2、甘某、彭某3人民币913401.75元，扣除陈某1先行支付被害人家属彭某2、甘某、彭某3的赔偿款人民币180000元、交强险赔偿款人民币110000元，陈某1还应赔偿被害人家属彭某2、甘某、彭某3赔偿款人民币623401.75元。
4.海丰县人民法院出具的《海丰县人民法院法律文书生效证明》：关于刑事附带民事原告人彭某2、甘某、彭某3诉陈某1、中国平安财产保险股份有限公司汕尾市海丰支公司交通肇事一案，汕尾市中级人民法院作出的（2016)粤15刑终6号刑事附带民事判决书己于2016年4月5日送达当事人。该法律文书生效时间为2016年4月5日，履行期届满日为2016年5月5日。当事人申请执行期限届满日为2018年5月4日。
5.《调查笔录》：证实海丰县人民法院执行一庭办案人员于2016年8月12日对冯某某进行调查，下面为冯某某回答办案人员询问的主要内容：我与陈某1是父子关系；我与陈某1有办理转让海丰县梅陇镇海渡小区(富嘉楼）A座502号房屋所有权公证委托，陈某1的签名是陈某1所签，是由公证人员带到看守所给他本人签的；自从陈某1出事故后，申请人彭某2等曾与我们在庭上进行调解，当时彭某2等要我们赔偿50万元，我们当时向别人借了18万赔偿申请人，然后就把房产卖了，准备将所得款赔偿申请人，事情解决，因为要申请人给我们一个月时间筹款，后来申请人反悔，调解不成，房产出让后就把钱偿还之前的借款了；当时是2015年11月左右将委托书、公证书给龙城地产中介，委托其出让房产的，该房产卖了40万元，其中16万元付还邮政储蓄银行的贷款，由买受人直接交到邮政储蓄银行，我最终从龙城地产中介那里拿到24万元；卖房款以汇款的形式汇入陈某1母亲陈海玲名下的账户；陈某1名下的汽车是2016年卖的，具体时间记不清楚了，卖了1万元；陈某1的案子判决后，交警通知我们去取车，否则要收保管费，于是我们将该车卖给一个叫“阿某”的人，我们把车辆相关证件交给“阿某”，由他去拖车；对申请人到法院反映说陈某1通过公证委托的形式将房产出卖，属恶意转移财产的行为，法院要我将出让所得款交到法院付还申请人，因陈某1出事后一个月左右我们向人借了18万元赔偿申请人，房产出让后将钱用于偿还借款了；我是向梅陇镇梅南新村的林某1借款的，因林某1要求我们还款，就于2016年8月7日或8日晚上将本息付还林某1；对办案人员告知我“因你出让陈某1的房产和车辆，申请人认为陈某1存在恶意转移财产的嫌疑，申请人有可能向法院起诉陈某1，到时陈某1可能要被判刑，我建议你最好找部分钱款付还申请人，说服其不要起诉，你是否听清楚？”我听清楚。
6.《调查笔录》：证实海丰县人民法院执行一庭办案人员于2016年8月8日对陈某2进行调查，下面为陈某2回答办案人员询问的主要内容：我是通过龙城地产中介向陈某1买了一套房，与冯某某签订的合同，该房产位于附城镇海渡小区（富嘉楼）A座502号，整个手续由龙城地产办理完成，我买楼大约44万元，其中2万元左右给龙城地产办理手续；为什么与冯某某签订房地产买卖合同中的房产交易总额为234326元我不清楚，我是找龙城地产中介的“阿凯（锴）”办理的，我先交了首付185000元到邮政储蓄银行将房产证拿出来，余下20多万元向银行按揭贷款；我记得当时合同签订后三四月卖方去找龙城地产要钱，地产中介有过来找我。
7.《调查笔录》：证实海丰县人民法院执行一庭办案人员于2016年8月9日对黄某2进行调查，下面为黄某2回答办案人员询问的主要内容：我系龙城地产的销售顾问；陈某1所有的位于海丰县附城镇海渡小区（嘉富楼）A座502号房产是由我公司介绍出让给陈某2的；当时房主陈某1的父亲冯某某拿着委托公证书到我司要出让该房产，我司就将该房产信息发布在我公司网站，陈某2看见该房产信息后就找到我司欲购买，后他们就签订了买卖合同并由我司帮他们办理好相关手续；该房产的成交金额为43万左右，因该房产在邮政储蓄银行抵押贷款，所以由陈某2先交185000元到中国邮政储蓄银行将该房产解除抵押拿出房产证，然后陈某2向农行抵押贷款245000元，后我司就将该款245000元于2016年3月底付给冯某某的妻子。
8.《申请书》：证实海丰县人民法院刑事审判庭在审理被告人陈某1交通肇事一案时，冯某某于2015年11月10日向刑事审判庭提出延期审理的申请“你院受理被告人陈某1交通肇事及附带民事一案，由于我方与原告方达成调解意向，由陈某1一次性赔偿被害人彭某1亲属人民币50万元整。由于我方资金不足，需要变卖房屋筹款，特申请法院对本案延期判决。请批准。”
9.《委托书》《公证书》：证实陈某1于2015年9月23日在海丰县公证处公证员钟某1面前签名、捺右手食指指印，并表示知悉委托的法律意义和法律后果；其个人拥有位于海丰县海城镇海渡小区(嘉富楼)A座502号房屋的所有权，持有粤房地权证海建房证字第××号《房地产权证》，现因其交通事故，被公安机关限制人身自由，故全权委托其父亲冯某某为其合法代理人，代表其处理以下事项：⑴有权与他人签订上述房产的转让合同（协议）；⑵有权向房产部门办理过户登记手续；⑶缴纳与房产相关税费；⑷全权处理在中国邮政储蓄银行海丰支行办理的个人房屋贷款业务相关的所有手续。
10.《房地产买卖合同》：证实卖方陈某1（委托代理人冯某某）与买方陈某2于2015年12月3日签订了标的物位于海丰县附城镇海渡小区（嘉富楼）A座502号房产的买卖合同，该房产交易价格为人民币410000元；经纪方为海丰县龙城房地产中介有限公司（附城分公司），经纪人黄某2。
11.海丰县住房和城乡规划建设局出具的《证明》：证实陈某1（身份证号：）于2013年7月购买位于海丰县附城镇海渡小区（嘉富楼）A座502号，房产证号：海建房证私字9900021115的房产，该房产于2015年12月转移注销，现房屋权属人为陈某2。
12.海丰县地方税务局出具的《房地产交易纳税申报表》：证实陈某2向陈某1购买的位于海丰县附城镇海渡小区（富嘉楼）A座502号合同登记金额为180000元，计税金额为239326元，实际缴纳税额为5983.15元。
13.汕尾市公安局交警支队车辆管理所出具的《业务查询资料》：证实陈某1号牌为粤Ｎ×××××小汽车于2016年6月2日过户给吴小苑，号牌为粤Ｎ×××××。
14.广东天平法医临床司法鉴定所出具的《发票》：证实于2015年1月26日收到陈某1交来对彭某1尸体检验、死亡原因鉴定费1500元。
15.《增值税普通发票》：证实陈某1名下的粤Ｎ×××××小汽车的配件等修理费用共6940元。
16.《现金交款单》：证实陈靖雯（冯某某女儿）于2014年12月2日、2015年1月7日向海丰县公安局交通警察大队交事故保证金共18万元。
17.现场照片：证实在交通肇事案件发生后，陈某1位于海丰县附城镇海渡小区（嘉富楼）A座502号房屋于2014年12月1日左右、2015年1月25日左右、2015年2月5日左右三次被被害人彭某1家属破坏房门；在门口被喷上“心意赔命”等油漆字样；外门和屋内被撤上和贴满冥币。
18.海丰县公安局刑事侦查大队五中队出具的《到案经过》：证实2017年3月11日，涉嫌拒不执行判决、裁定罪犯罪嫌疑人冯某某在家属陪同下到海丰县公安局刑事侦查大队五中队投案。
19.海丰县公安局梅陇派出所出具的《户籍证明》：证实冯某某的出生日期为1965年9月18日，身份证号码，户籍住址海丰县梅陇镇梅北社区打铁街7号。
20.海丰县公安局刑事侦查大队五中队出具的《调取证据清单》《移交涉案财物审批表》《中国工商银行汇账凭证》和本院《广东省人民法院案款收据》：证实陈靖雯（冯某某女儿）于2017年4月6日和4月14日向海丰县公安局刑警五中队交付赔偿彭某2的赔偿款33000元和12000元，合计45000元；该赔偿款45000元已汇入海丰县公安局专用账户，现已转存入本院专用账户。
21.海丰县公安局出具的《协助查询财产通知书》和中国邮政储蓄银行海丰县支行出具的《帐户交易明细》：证实截至2016年12月17日，陈某1在中国邮政储蓄银行账户62×××62，于2014年11月28日至2015年11月28日系统每月自动扣款1200多元，供房扣款13个月共计15900元；贷款160000元，还款152470.08元，至2015年12月24日，其贷款本金和利息已结清，账户余额为6.09元。冯某某没有在中国邮政储蓄银行开户。
22.海丰县公安局出具的《协助查询财产通知书》和中国农业银行海丰县支行出具的《个人客户关联合约信息》：证实截止至2017年3月29日，陈某1在中国农业银行账户余额为0元。
23.海丰县公安局出具的《协助查询财产通知书》和中国银行海丰县支行出具的《综合客户查询》：证实截止至2016年12月31日，陈某1的中国银行账户余额为0元。
24.海丰县公安局出具的《协助查询财产通知书》和海丰县农村信用合作社出具的《账户查询表》：证实截止至2017年3月29日，冯某某在农村信用合作社的开户账号余额为366.80元；陈某1未在该信用合作社开户。
25.海丰县公安局出具的《协助查询财产通知书》和中国工商银行海丰支行出具的《账户详细清单》：证实截止至2017年3月30日，陈某1的中国工商银行账户余额为0元，2015年1月1日至今无流水。冯某某未在该行开户。
26.海丰县公安局出具的《协助查询财产通知书》和中国建设银行海丰支行出具的《回执》：证实陈某1、冯某某未在该行开户。
27.海丰县公安局出具的《调取证据通知书》和海丰县国土资源局于2017年8月29日出具的《证明》：经查阅地籍电子档案资料，查询结果如下：⑴陈某1（），查无相应的房产登记信息；⑵冯某某()，查无相应的房产登记信息。
（二）证人证言
1.证人陈某1的证言：我于2014年11月26日因交通肇事，当日被海丰县公安局刑事拘留；一审判决时间我记不起来了，二审判决是2016年4月8日；在一审开庭后，我有交代我父亲冯某某，叫他到海丰县公证处办理委托手续，然后将我名下的一间房产及一辆丰田威驰小汽车变卖，将卖得的钱赔偿给彭某2；公证处的委托书里没有写明丰田威驰小汽车的处理权可能是我爸遗漏了；我知道我父亲冯某某已将我的房产卖掉，每次会见我都有嘱咐他将房屋及小汽车卖得的钱赔偿给彭某2，我还有叫他尽量跟人借钱某赔偿款；我清楚二审判决中我应付彭某2赔偿金90多万，二审判决时我已支付18万，另交强险赔偿11万，我还需支付60多万元给彭某2；因为之前有向人借了18万元，我有叫我父亲将房屋卖掉后先还给人家18万元，剩下的钱赔偿给彭某2；我是通过黄某1借的钱，具体向谁借我不清楚。
2.证人彭某2的证言：2016年2月份左右，我到海丰县人民法院执行局查询陈某1名下财产时，发现其名下房屋及小汽车已经被冯某某变卖；在陈某1发生交通肇事后，我们有与冯某某进行调解，当时冯某某表示陈某1名下有一房屋，想将该房屋变卖后的钱赔偿给我，所以我知道陈某1有财产房屋一间；冯某某将陈某1名下房屋变卖后，没有将所得款项赔付给我；只有当时开庭判决前赔偿给我人民币18万元及保险赔偿款11万元；自从我知道冯某某变卖陈某1名下财产后，我多次去法院执行局反映情况；冯某某涉嫌拒不执行判决罪被公安局逮捕后，我拒绝领取其女儿陈某3到公安局退出的4.5万元赔偿金，因为冯某某应该将房屋变卖所得的款项全部赔偿给我；在2015年11月10日时，我没有与冯某某进行调解达成一次性赔偿我方人民币50万元的意向，之前也没有与冯某某商讨赔偿的事情。
3.证人陈某2的证言：我现住海丰县附城镇海渡小区（嘉富楼）A座502号；我不认识冯某某和陈某1，我买到陈某1的房产是在网上看到（买卖房产信息）后，于2015年底通过中介购买，从协商、议价到入住一个星期完成；房产合同最终价格是人民币41万元，中介费与办证费另付，具体多少钱我记不清了；我购买该房产款人民币41万元，第一次交了18.5万元首期，其于部分在银行贷款按揭，按揭手续委托中介办理；我于2016年8月8日接受法院询问时，说购买该房产花费44万元，是除房产成交价41万元外，另外部分是（支付）中介费、办理银行按揭费、办证费及购买家具等；陈某1的银行账户在2015年12月7日存入14.5万元，是我转的，我交付18.5万元给中介之后，陪同中介到邮政储蓄银行，由中介从首付的18.5万元中提出14.5万元转给陈某1的银行账户。
4.证人黄某1的证言：我是冯某某的义子；冯某某的儿子陈某1于2014年11月出了交通事故后，因要赔偿对方的钱额较大，我曾于2014年12月份以生意要周转为由向林某1借了18万元，然后交由冯某某用作交通事故的赔偿款，后来由于林某1的钱紧用，于2016年4月或5月份间由林某1的朋友先付还18万元还给林某1，再由我算息利钱还林某1的朋友；2016年8月份，我将18万元本金及11000元利息钱一并还给了林某1的朋友；陈某1发生交通事故后，要我尽量帮他，有委托我帮忙筹钱，我就向林某1借了18万元给陈某1赔偿彭某2，至2016年8月份，我才付还了18万元本金及11000元利息钱；另外自2014年12月份至2015年12月份期间，我曾帮陈某1交纳房产月供的款项，每月交约1200元，共约交了15600元左右；还有2016年3、4月份间，陈某1出事故的车辆由交警通知去拖车，我将车拖出来后到海城的修理厂修理，换配件和修理费共6940元；交房产月供款和修理车的费用当时由我先付出，后来冯某某将房产和小汽车卖出后才将钱再还给我；当时冯某某经手卖出那套房子，卖出的总款是42万，其中付中介费1万元，办理房产证和交易税等付了17000元，用于还银行房贷168000元，冯某某当时实际拿到手的是225000元；冯某某卖车一事我知道，陈某1名下的丰田小汽车是冯某某决定要卖的，由我经手卖出，该车发票联上写卖1.5万元，实际拿到手是1万元，这1万元除去修车费用共6940元，剩下的钱是3060元；陈某1是在海丰县人民法院一审开庭时叫冯某某到公证处办理委托公证的，当时我也在场；陈某1交通肇事一案在开庭前，冯某某有委托我与死者彭某1家属的代表进行过3次以上的私下调解，2次是在梅陇镇接触的，1次是与对方请的律师在律师事务所接触的，我没有与对方的家属直接接触；通过几次私下调解，当时是对方请的律师郭智明与我讲好达成了口头协议，由陈某1家属一次性赔偿彭某1亲属人民币50万元，扣除冯某某已交到海丰县交警大队的赔偿金人民币18万元，还需赔偿人民币32万元；我有将此口头协议告知冯某某；后来因为彭某1的父亲彭某2不接受、不承认我与其委托人达成的口头协议，此协议就没有实现；我有向法院递交申请延期的申请书，法院刑庭有口头答复批准。
5.证人林某1的证言：我和黄某1是朋友；2014年11月或12月份，黄某1曾经因做生意厂里要资金周转跟我借过18万元，后于2016年4月或5月份间，当时我要用钱，我就转借给我的朋友，由黄某1付息钱给我的朋友，即由我朋友将18万元还给我，后来黄某1于2016年8月份将18万元还给我朋友，然后又付了1万元给我的朋友作喝茶钱。
6.证人朱某的证言：我和林某1是朋友；2016年4月或5月份间，我有借给林某1人民币18万元，林某1没有告诉我借钱的用途，因为我与林某1经常有借贷，所以小额借贷一般没有过问用途；当时林某1带来黄某1，我们当面说钱是借给林某1的，然后林某1叫我将现金人民币18万元拿给黄某1，当时有写借条，借款人写明是林某1；该借条于2016年8月份还款时就撕掉了；借条上没有写明附带利息；林某1是于2016年8月份和黄某1一同前来还款的，我收回本金人民币18万元及给我的喝茶钱11000元，合计191000元，还钱时没有写凭据，只是把借钱时写的借条当面撕掉；还钱的具体日期我忘了，只记得月份；这次我与林某1的借贷，除了黄某1没有其他人知道。
7.证人陈某3的证言：我于2017年4月6日到海丰县公安局提供2014年12月至2015年2月份，我家原来住址附城镇海渡小区（嘉富楼）A座502号被彭某2叫人前来拆门、喷涂及烧冥币的相片，当时我有报警；另我带来人民币33000元，请公安机关帮我转交给彭某2，因为我弟陈某1名下房产变卖后，变卖房屋所得剩下不多，我家已尽最大努力筹钱，目前只能筹到这么多，接下来我们会继续筹钱赔偿彭某2；我于2017年4月14日又筹了12000元，帮我父亲冯某某赔付给彭某2，我家将继续筹钱赔付彭某2。
（三）上诉人供述和辩解
上诉人冯某某的供述和辩解：陈某1是我的儿子。2014年11月26日陈某1发生事故后，我于2014年12月通过我义子黄某1向他人借款18万元交到海丰县交警大队作为赔偿款，陈某1于2015年9月份委托我转让变卖了一套位于海丰县附城镇海渡小区（嘉富楼）A座502号房的房产，卖出所得除了还房贷及所借款项外，用于民事诉讼赔偿；我将陈某1名下的房产卖给陈某2，是陈某1决定的，当时陈某1在看守所羁押，就通过海丰县公证处，到看守所内办理委托书，因当时家庭没有钱赔偿彭某2；陈某1名下位于海丰县附城镇海渡小区（嘉富楼）A座502号房产向中国邮政储蓄银行贷款16万元；2015年12月7日，我向陈某1的邮政储蓄账户存入14.5万元是房产买主陈某2先支付给我还银行的；陈某1名下房产共卖了42万元，其中房地产中介费1万元，办理房产证和交易税费共1.7万元，用于还房贷16.8万元，实际拿到手有22.5万元，其中用于还给原先赔偿彭某2的18万元借款（此借款是当时用于交纳交通事故赔偿金）及利息1.1万元一共19.1万元；房屋出卖前2次用于修门费用约5000元；验尸费用了1500元；我没有将房屋卖后剩下的款项赔偿彭某2，剩下的钱我用于家庭生活了；陈某1名下的一辆粤Ｎ×××××丰田小汽车是2016年6月2日卖给吴小苑的，当时价钱是1.5万元，是开增值发票，实际拿到手的现金是1万元，用于修理陈某1小汽车费用6940元，剩下的钱没有赔偿给彭某2，我用于日常生活了；陈某1自2014年11月26日发生交通肇事后至将房产卖出时，陈某1名下房屋在邮政储蓄银行贷款按揭月供款，每月需缴纳1200多元的贷款，其中从2014年11月28日至2015年11月共交纳15900元，是我义子黄某1从2014年12月开始帮陈某1支付的，直至2015年12月份完全结算完；陈某1在法院一审判决前委托我处理房产，是开庭审理那天叫我去公证处办理委托公证并叫我将名下房屋变卖所得赔偿给彭某2，我就和黄某1到海丰县公证处要求工作人员到海丰县看守所为我儿子办理委托，委托的事项主要是位于海丰县附城镇海渡小区（嘉富楼）A座502号房的房产的处理权，因当时有和彭某2调解，我们已付给他18万元及交强险赔偿款11万元，在调解过程有协商好，我们再付给彭某232万元，后又因赔偿款未能协商一致就再没调解了，陈某1委托我处理房产，当初的意思就是用卖房子的钱和彭某2调解的；我直至2015年12月3日才将该房屋出卖，因之前未能找到买主；陈某1将房产委托我变卖后，有要求我将所有的款项赔偿给彭某2，我在陈某1判决生效后，有会见他三次面，陈某1有关心赔偿的事，叫我把卖房的钱赔偿给彭某2；我在法院一审开庭时有与陈某1见面，二审判决生效后我也有与陈某1会见，见面时我有告诉陈某1他名下的房产已经卖掉了，具体金额我没有告诉他，陈某1知道房屋已卖后，有要我将剩余款项赔偿给彭某2，但当时我向人借的18万元已在催还，我就先将钱还给人家了，剩下的钱用于修房等其他支出，剩下的不多，我就没有钱赔付给彭某2了；两次变卖财产所得的款项现在剩下不多，我愿意赔偿彭某2；陈某1在二审判决前赔付给彭某2的18万元是我义子黄某1向人借的，当时有写借条和单据，因我用卖房的钱还了这18万元，外加1.1万元利息共19.1万元，还钱的时候双方将借据撕了；我之前提到修理陈某1名下房屋用了一些钱是因为2015年1月或2月份左右，彭某2曾三次到原住址附城镇海渡小区（嘉富楼）A座502号房闹事，第一次拆了我家铁门，第二次到我家门口喷字、烧冥纸，第三次也是到我家门口喷字，我当时有向附城派出所报警，损坏情况没有评估，但我有当时情况的照片，修理铁门一共用了5000元左右，这笔钱后都是从房屋变卖所得支付；陈某1的案件在法院审理期间，我交待我方黄某1与对方商讨陈某1交通肇事的解决方法，而对方死者彭某1的家属是谁出面我就不清楚，经调解，口头达成由我方赔偿对方50万元，再加上交强险共61万元的和解意向，扣除已付18万元尚欠32万元，由于我方与对方达成以上调解意向，资金不足，就于2015年11月10日，我写了申请延期审理申请书以卖房屋筹款，由黄某1帮我将申请书递交到法院，法院有口头同意；后来彭某1的父亲彭某2不接受和解意向，要求我儿子陈某1以命偿命；陈某1没有委托我变卖其名下小汽车；自我变卖陈某1的房产后，海丰县人民法院有对我作了询问；在我被立案侦查之前，我没有将变卖房产及小车所剩款项拿到海丰县人民法院执行庭交付赔偿。
针对上诉人冯某某及其辩护人所提上诉及辩护意见，本院评析如下：
经查，2015年12月17日，海丰县人民法院作出（2015）汕海法刑初字第204号刑事附带民事判决，陈某1系该案民事赔偿义务人，即生效判决的被执行人。本院于2016年4月5日作出（2016）粤15刑终6号刑事附带民事判决，维持一审附带民事部分的判决，一审判决已发生法律效力。被执行人陈某1在二审判决生效前的2015年9月23日，即授权委托上诉人冯某某变卖其名下房产用于支付其交通肇事案的赔偿款，冯某某是在其儿子陈某1被羁押期间得到授权处置其儿子陈某1名下房产，系该房产的实际控制人，有权处分该房产，应当属于该生效判决的协助执行义务人，冯某某本应该将陈某1名下房产变卖款用于支付被害人亲属的赔偿款，但冯某某却在判决生效后，将房产变卖款22.5万元及变卖陈某1名下的肇事小汽车得款人民币3060元，共228060元用于支付其他债务共计213400元，余款人民币14660元也被其用于家庭费用，没有用于赔付陈某1交通肇事案的赔偿款。根据《最高人民法院〈关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第八项的规定：拒不执行法院判决、裁定，致使债权人遭受重大损失的，应当认定为全国人民代表大会常务委员会关于刑法第三百一十三条的解释中规定的“其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。上诉人冯某某将其儿子陈某1名下的财产予以变卖，对变卖所得款共228060元上诉人冯某某明知是应当作为赔偿款支付给申请执行人，但其没有交付，而是用于付还其他债务，导致申请执行人的债权无法得到偿还，造成其重大损失，上诉人冯某某作为协助执行人，其有能力执行而拒不执行生效判决，应当以拒不执行判决罪对其进行定罪处罚。
上诉人冯某某及其辩护人所提冯某某的行为不构成拒不执行判决罪的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
另查明，海丰县公安局刑事侦查大队五中队出具的到案经过证实，上诉人冯某某于2017年3月11日到海丰县公安局刑事侦查大队五中队投案，上诉人冯某某归案后如实供述其变卖其儿子陈某1名下的房产和小汽车，所得款用于支付其他债务和家庭费用，没有作为赔偿款付给被害人亲属的事实，上诉人该行为符合《刑法》第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”的规定，且根据最高人民法院的相关批复，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立，上诉人冯某某的行为依法应当构成自首，对于构成自首的，依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚。原判未认定上诉人冯某某的行为构成自首不当，本院予以纠正。
本院认为，上诉人冯某某作为陈某1交通肇事一案生效判决的协助执行义务人，对人民法院的生效判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决罪。上诉人冯某某在犯罪后自动投案，如实供述其犯罪事实，是自首，依法可以从轻、减轻或者免除处罚，原判未认定上诉人冯某某具有自首情节不当，本院予以纠正。上诉人冯某某案发后能退出部分赔偿款，可以酌情从轻处罚。鉴于上诉人冯某某变卖陈某1的财产所得款项支付的其他债务与陈某1交通肇事一案所引发的债务有关联，其犯罪情节较轻，依法可对上诉人冯某某免予刑事处罚。原判认定的基本事实清楚，证据确实充分，定罪正确，审判程序合法，唯量刑不当。根据上诉人冯某某犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、第六十七条第一款、第三十七条、《最高人民法院〈关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第八项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省海丰县人民法院（2017）粤1521刑初559号刑事判决第一项对上诉人冯某某的定罪部分及第二项，即被告人冯某某退出的人民币45000元，由海丰县人民法院执行部门作为陈文杰交通肇事案执行款返还彭文贤等人；
二、撤销广东省海丰县人民法院（2017）粤1521刑初559号刑事判决对上诉人冯某某的量刑部分；
三、上诉人冯某某犯拒不执行判决罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决
审 判 长 曾学武
审 判 员 陈朝伟
审 判 员 钟荣军
二〇一八年四月二十四日
法官助理 范 力
书 记 员 许泽灏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百一十三条对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院〈关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释〉》（法释(2015)16号
第一条被执行人、协助执行义务人、担保人等负有执行义务的人对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，应当依照刑法第三百一十三条的规定，以拒不执行判决、裁定罪处罚。
第二条负有执行义务的人有能力执行而实施下列行为之一的，应当认定为全国人民代表大会常务委员会关于刑法第三百一十三条的解释中规定的“其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”：
1.具有拒绝报告或者虚假报告财产情况、违反人民法院限制高消费及有关消费令等拒不执行行为，经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行的；
2.伪造、毁灭有关被执行人履行能力的重要证据，以暴力、威胁、贿买方法阻止他人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证，妨碍人民法院查明被执行人财产情况，致使判决、裁定无法执行的；
3.拒不交付法律文书指定交付的财物、票证或者拒不迁出房屋、退出土地，致使判决、裁定无法执行的；
4.与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的；
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