四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川10民终189号
上诉人（原审被告）：贵州建工集团有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区延安中路81号。
法定代表人：陈世华，董事长。
委托诉讼代理人：熊安英（特别授权），女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：代长春（特别授权），北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨相成，男，汉族，1963年12月6日出生，隆昌县人。
委托诉讼代理人：杨相富（系杨相成之弟，特别授权），男，汉族，1967年9月13日出生，隆昌县人。
委托诉讼代理人：张成洪（一般授权），男，汉族，1966年6月26日出生，隆昌县人，隆昌县金鹅镇板栗湾社区推荐。
被上诉人（原审被告）：肖国方，男，汉族，1974年9月20日出生，隆昌县人。
委托诉讼代理人：李翼（特别授权），四川海峡律师事务所律师。
原审被告：肖云良，男，汉族，1949年9月2日出生，隆昌县人。
原审被告：陈宏，女，汉族，1983年1月3日出生，隆昌县人。
原审被告：肖国辉，男，汉族，1976年8月25日出生，隆昌县人。
原审被告：李红梅，女，汉族，1976年2月21日出生，隆昌县人。
原审被告：薛峰，男，汉族，1978年12月4日出生，隆昌县人。
原审被告：蒋文丽，女，汉族，1981年9月27日出生，隆昌县人。
上诉人贵州建工集团有限公司（以下简称贵州建司）因与被上诉人杨相成、被上诉人肖国方、原审被告肖云良、陈宏、肖国辉、李红梅、薛峰、蒋文丽民间借贷纠纷一案，不服四川省隆昌县人民法院(2016)川1028民初2808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贵州建司委托诉讼代理人熊安英、代长春，被上诉人杨相成委托诉讼代理人杨相富、张成洪，被上诉人肖国方委托诉讼代理人李翼到庭参加诉讼，原审被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人贵州建司上诉请求：依法撤销一审判决第一项关于上诉人与肖国方共同向被上诉人杨相成还本付息，改判驳回被上诉人杨相成要求上诉人承担还款义务的诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。肖国方不能代表上诉人借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，企业与个人共同向出借人承担还款责任的，其构成要件有：一是借款人以个人名义借款；二是借款人为企业法定代表人或负责人；三是所借款项用于企业生产经营。三个条件同时具备，企业才与个人共同向出借人承担还款责任。肖国方向杨相成借款后两项条件不满足，肖国方不是上诉人的代表人或负责人；肖国方所借款项用途模糊不清。二、肖国方借款属无权代理。三、肖国方借款行为不构成表见代理。四、肖国方借款系个人借贷。从债权凭证的记载、债权债务的实际履行、争议的解决以及担保行为的指向等各方面考察，案涉借贷均是特定于杨相成与肖国方之间的个人借贷关系。一审判决孤立地看待上述事实，没有综合考虑肖、杨借贷行为的本质。五、严守合同相对性原则。一审判决突破了该原则，将本属个人借贷形成的巨额债务强加于上诉人。综上所述，肖国方既非上诉人的法定代表人，其行为又不构成表见代理，上诉人不应承担肖国方所借款项的清偿义务。
被上诉人杨相成辩称：最高人民法院民间借贷司法解释第二十三条规定，所借款项用于企业生产经营人民法院应当支持，解释中的负责人不是上诉人所说的法定代表人，负责人范畴广泛，本案肖国方是规定中的负责人，肖国方承认向答辩人借的2000万元均用于四川大英监狱工程，并且其中1209万元用于工程履约保证金，汇入上诉人的账户。肖国方是大英监狱工程项目负责人,肖国方借款用于履约保证金的行为应由上诉人负责。肖国方于2015年2月17日出具的借条载明肖国方欠杨相成1500万元本金。2016年1月21日签订的《担保借款合同》载明至2016年1月21日欠利息417万元，约定的月利率为2.5%。一审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人肖国方辩称，因上诉人在最后的上诉请求中要求肖国方、杨相成双方核查账目后依法承担相应责任，肖国方愿意在二审中和杨相成按照双方银行交易往来凭据确认实际借款本金及利息。首先，我方承认肖国方、杨相成之间的借款是我方以个人名义的借款，一审判决认定“原告与被告肖国方还有其他经济往来”，属于认定事实严重错误，肖国方与杨相成除了本案的经济往来之外没有其他经济往来，杨相成一审承认该事实，关于利息计算我方认为利息起算时间应从2015年10月15日起计算，理由是按照还款顺序先息后本的规定，2015年10月14日还款270万元应先扣除，2015年3月1日至10月14日，共计六个半月的利息，再进行本金的扣除。2013年11月18日至2015年2月28日期间双方利息约定不明确，被上诉人杨相成要求肖国方支付此期间的利息人民法院应不予支持。
杨相成向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告肖国方、被告贵州建司共同返还原告借款本金1500万元及利息（利息自2015年2月17日起，以本金1500万元为基数，按月息2.5分计算至本金付清为止）；2.判决被告肖国方、被告陈宏、被告肖国辉、被告李红梅、被告薛锋、被告蒋文莉在抵押物价值范围内承担抵押担保责任；3.判决被告肖云良、被告陈宏、被告肖国辉、被告李红梅对上述借款本金及利息承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：贵州建司于2013年12月17日与四川省大英监狱签订《合同协议书》，承包了《四川省大英监狱建设工程》。2014年1月21日，被告贵州建司与被告肖国方签订《施工管理责任书》，该责任书主要内容有：公司同意组建以肖国方为项目负责人的项目经理部；项目名称为四川省大英监狱建设工程；合同价款为130228676元。原告杨相成与胡定波系夫妻关系。2013年11月15日，胡定波通过隆昌县农村信用合作联社分别向杨洁转款80万元、薛莲转款80万元、张小平转款80万元、兰龙春转款80万元、薛梅转款400万元；原告分别于2013年12月19日、12月23日、2014年1月12日、1月24日、1月26日、2月26日、3月7日、6月5日通过工行向薛莲转款分别为60万元、140万元、300万元、250万元、100万元、200万元、100万元、200万元；上述款项共计2070万元。2014年2月27日，薛莲将上述款项中的1209万元通过工行转账到被告贵州建司的账户内，并注明该款用于交纳履约保证金，被告贵州建司将该款转入到了四川省大英监狱工程建设指挥部。2014年12月25日，被告肖国方返还原告借款本金500万元。2015年2月16日，肖国方向原告出具承诺一份，该承诺载明“我肖国方尚欠杨相成、胡定波2014年至2015年2月底借款利息200万元整左右（以实际结算为最终数据），所欠利息本人承诺于2015年6月30日前一次性付清.承诺人：肖国方2015年2月16日”。2015年2月17日，被告肖国方向原告出具借条一张，该借条载明“兹有肖国方于2013年11月15日起至2014年期间杨相成、胡定波按照我的要求先后分别打款给杨洁、薛莲、兰龙春、薛梅、共计人民币2000万元，此款系肖国方借款，经结算，至今肖国方尚欠杨相成、胡定波人民币1500万元本金未归还，现协议如下：1.从2015年3月1日起按月利率2.5%计付利息，按月结清；2.肖国方于2015年3月31日归还本金400万元，2015年12月30日前还清剩余本金及利息，肖国方必须按约定偿还本息，否则视为违约，出借人杨相成、胡定波即可主张全额债权；3.担保肖国方借款由下属签字方担保，担保责任为连带担保责任；4.管辖此借条若发生纠纷，向杨相成住所地人民法院提起诉讼。借款人：肖国方担保人：肖云良肖国辉2015年2月17日”，被告肖云良、被告肖国辉在该借条担保人处签字。2015年10月14日，被告肖国方支付原告270万元。2016年1月21日，原告（甲方）与乙方（肖国方）、丙方（肖云良、肖国辉、陈宏、李红梅）、丁方（肖国辉、陈宏、肖国方、李红梅、薛锋、蒋文莉、）签订《担保借款合同》，该合同主要内容“甲方杨相成于2013年11月至2014年9月期间通过杨相成、胡定波账户按照借款人肖国方的要求先后分别打款给杨洁、薛莲、张小平、兰龙春、薛梅共计人民币2000万元，此款系肖国方向杨相成借款，用途为资金周转。经决算，截止2015年2月17日之前利息已结清，自2015年2月17日起，乙方尚欠甲方本金1500万元，至2016年1月20日止尚欠利息417万元，经协商，甲乙丙丁达成如下协议：1.还款计划：乙方承诺2016年6月30日前归还本金600万元，2016年12月31日前归还400万元本金，剩余本息于2017年9月30日前全部结清，期间乙方可提前归还，但乙方未按期归还，视为违约，甲方可全部主张债权。1.利率：自2016年1月21日起借款本金按月息2%计算、3.保证担保：所有借款本息由丙方夫妻承担连带担保责任，担保期间为该笔借款到期二年。4.抵押担保：为保证甲方债权实现，丁方自愿以位于成都市高新区天府大道北段28号1栋1单元19层5、6、7、8、9号房产作为借款本息的补充抵押物，抵押物的最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物的净收入为准，抵押期间为该笔借款到期后二年。5.特别约定，乙方违约，甲方可根据需要，可向借款人、保证人、抵押人任选一种或者全部方式向法院主张实现债权。6.催收及送达，甲方催收函及相关文件，通过邮寄到借款人、保证人、抵押人住所地视为签收送达。7.管辖及争议处理：发生纠纷，积极协商处理，协商不成，可向甲方住所地人民法院起诉。8.协议签字生效”，原告在甲方处签字，被告肖国方在乙方处签字，被告李红梅、肖国辉、陈宏在丙方处签字，被告肖云良未在丙方处签字，被告肖国方、陈宏、李红梅、肖国辉、薛锋、蒋文莉在丁方处签字。被告肖国方于2016年1月21日向原告出具情况说明“杨相成于2013年11月至2014年9月期间通过杨相成胡定波账户按照借款人肖国方的要求，先后分别打款给杨洁、薛莲、张小平、兰龙春、薛梅等人共计人民币2000万元，该系列借款用于贵州建工集团承建的四川大英监狱建设工程，本人是该项目的项目经理，其中1209万元借款以薛莲名义汇入贵州建工集团有限公司成都分公司的账户用于工程的履约保证金”。2016年1月26日，原告杨相成与被告肖国辉、李红梅、蒋文莉、薛锋、陈宏、肖国方到成都市房屋产权登记中心对坐落于高新区天府大道北段28号1栋1单元19楼5号、6号、7号、8号、9号房屋作了他项权利人登记。他项权登记附记上记载为此次抵押为后顺位抵押共同担保1500万元整。另查明：原告与被告肖国方还有其他经济往来。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。关于原告是否将借款本金2000万元支付给被告肖国方的问题。原告提供的2013年11月至2014年9月期间的打款凭证，显示原告向被告肖国方指定账户打入人民币2070万元，再结合被告肖国方向原告出具的借条、担保借款合同、情况说明等证据，足以证明原告向被告肖国方支付了借款2000万元，故原审法院对被告肖国方收到了原告借款2000万元的事实予以确认。关于被告肖国方欠原告本金多少未付，从何时起按什么标准计算利息的问题。被告肖国方于2015年2月17日向原告出具的借条载明“经结算，至今肖国方尚欠杨相成、胡定波人民币1500万本金未归还”，该借条说明2015年2月17日双方经结算后，被告肖国方欠原告本金为1500万元，故原审法院确认在2015年2月17日被告肖国方尚欠原告本金为1500万元。2015年2月17日之后，从被告肖国方提供的往来款明细来看，在2015年10月14日被告肖国方向原告支付了270万元，之后双方再无其他款项往来。关于被告肖国方支付给原告的270万元是否与本案诉讼借款有关联性的问题。从原告与被告肖国方、肖国辉、陈宏、李红梅、薛锋、蒋文莉在2016年1月21日签订的《担保借款合同》载明“经决算，截止2015年2月17日之前利息已结清，自2015年2月17日起，乙方尚欠甲方本金1500万元，至2016年1月20日止尚欠利息417万元”，这说明从2015年2月17日起，以本金1500万元为基数，按借条约定的月利率2.5%计算至2016年1月21日止的利息与《担保借款合同》所说的欠息417万元相吻合，由此可见，到2016年1月21日被告肖国方欠原告诉争借款的本金仍然是1500万元及2015年2月17日之后的利息未付。故被告肖国方2015年10月14日支付给原告的270万元不是归还诉争借款的本金及2015年2月17日之后的利息，而是支付原告的其他款项。综上所述，原审法院确认被告肖国方欠原告本金1500万元及2015年2月17日之后的利息未付。原告要求被告按借条约定的月利率2.5%计付利息，由于该约定利息超过了法律规定的月息2%，故将原告的借款利息调整为月利息2%。借条明确约定从2015年3月1日起计息，故原审法院确定从2015年3月1日起计算利息。关于原告要求被告肖国方与被告贵州建司共同偿还借款本息的问题。被告肖国方借款后，应按约定返还原告借款本息，被告肖国方没有按约返还原告借款本息，构成违约，应承担违约责任，故原告要求被告肖国方返还借款本息，原审法院予以支持。由于被告肖国方系被告贵州建司的项目负责人，虽然被告肖国方是以个人名义向原告出具的借条，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”规定，只要被告肖国方将借款用于了被告贵州建司的工程，被告贵州建司就应与被告肖国方承担共同责任。本案原告所提供的证据，已充分证明了被告肖国方将向原告所借的2000万元，全部用于了被告贵州建司的四川省大英监狱建设工程，故原告要求被告肖国方与被告贵州建司承担共同返还原告借款本息，原审法院予以支持。关于原告要求被告肖国方、陈宏、肖国辉、李红梅、薛锋、蒋文莉承担抵押担保责任的问题。被告肖国方、肖国辉、李红梅、薛锋、蒋文莉对本案诉争借款作抵押担保，双方签订了担保借款合同，并依法办理了抵押登记，所以本案抵押权有效。原告要求上述被告就本案债权在抵押价值范围内承担抵押担保责任，原审法院予以支持。关于原告要求被告肖云良、陈宏、肖国辉、李红梅承担本案担保责任的问题。被告肖国辉、陈宏、李红梅在担保借款合同上签字，并保证对被告肖国方所有借款本息承担连带责任，故原告要求被告肖国辉、陈宏、李红梅对诉争借款本金及利息承担连带责任，原审法院予以支持。被告肖云良虽然在借条上的担保人处签了字，但其未在后来的担保借款合同上签字，由于担保借款合同对还款时间进行了重新约定，故原告要求被告肖云良对诉讼借款本金及利息承担连带责任，原审法院不予支持。被告肖云良、被告陈宏、被告肖国辉、被告李红梅、被告薛峰、被告蒋文丽经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权，原审法院依法予以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条、第四十一条、第四十六条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告肖国方、被告贵州建工集团有限公司于本判决生效后十日内共同返还原告杨相成借款本金1500万元及利息（利息以本金1500万元为基数，从2015年3月1日起，按照月息2分计算至本判决确定的履行之日止）；二、如被告肖国方、被告贵州建工集团有限公司不能清偿本判决第一判项债务时，对其不能清偿部分，由被告肖国辉、被告李红梅、被告陈宏、被告肖国方、被告薛锋、被告蒋方莉提供的位于成都市高新区天府大道北段28号1栋1单元19楼5号、6号、7号、8号、9号的抵押房屋折价或者以拍卖、变卖的价款清偿；三、如上述抵押房屋价款清偿后，仍不能清偿本判决第一项债务时，对其不能清偿部分，由被告肖国辉、被告陈宏、被告李红梅承担连带清偿责任；四、驳回原告杨相成的其他诉讼请求。案件受理费55900元，由被告被告肖国方、被告贵州建工集团有限公司负担（此款原告杨相成已垫付，被告被告肖国方、被告贵州建工集团有限公司在支付上述款项时，一并支付给原告杨相成）
上诉人贵州建司在二审中提交了一组证据，2014年至2016年9月汇款凭证总共70页原件，是上诉人向肖国方的打款凭证，收款人是肖国方的下属薛莲、古艳。证明上诉人已以工程款的形式向肖国方返还22371266.50元，肖国方缴纳的保证金已被返还。肖国方向上诉人打款1209万元后上诉人已经逐步清还，不存在肖国方将该借款用于大英监狱项目。
被上诉人杨相成质证认为，这个证据是肖国方与上诉人的之间的内部往来，与本案没有关联性，不予认可。
被上诉人肖国方质证认为，对该份证据三性没有异议，款项均收到，薛莲和古艳是我公司员工。
本院认证认为：该组证据证实贵州建司与肖国方的工程款往来情况，不属新证据，不予采信。
被上诉人肖国方提交了：我方还款的三张卡号，三张银行电子汇单，一审没有提交，主要证明卡号6850为杨相成本人，尾号0002是隆昌县麻辣火锅店，尾号6387是被上诉人杨相成代理人张成洪本人卡号。证明双方的银行往来均是有迹可查，不存在一审法院认为无法查清的事实，不存在一审法院认为的有其他经济往来的事实。
被上诉人杨相成质证认为，与本案没有关联性，卡号对应的人是真实的。打到我卡上的不能证明与本案有关。肖国方还款的卡号不止这三张。
上诉人贵州建司质证认为，对该证据无异议。
本院认证认为：提供的不属新证据，在一审中已提交，不予采信其证明目的。
另补充查明：1.《施工管理责任书》一、1.公司组建以肖国方为项目负责人的项目经理部。…4.本项目的资金或用项目资金采购的材料、设备在工程施工过程中属公司资产，应完全用于该工程的施工建设，项目负责人不能转移或挪作他用。…三、责任目标…3.责任指标项目部确保上交集团公司该工程决算总造价的3%综合服务费。四、担保措施1.履约保证金：按业主与集团公司签订的《建设工程施工合同》执行，费用由项目部承担；…五、管理责任（19）项目部及项目部负责人无权从事以下经济活动：其他未经公司书面授权的行为（如借款、贷款、担保等融资活动）。…七、1.工程款收取项目所有工程款项必须有公司出具发票或专用收据，并进入公司指定的银行帐户，禁止以项目经理部或任何个人名义向业主收取工程款。…
2.杨相成与肖国方出本案所涉2000万元借款外，存在有其他经济往来；
3.一审判决认定“本案原告所提供的证据，已充分证明了被告肖国方将向原告所借的2000万元，全部用于了被告贵州建司的四川省大英监狱建设工程”有误，予以纠正。本院认定其中1209万元借款用于了上诉人交纳四川省大英监狱建设工程工程履约保证金。
二审查明的其余事实与一审认定的事实基本一致，应予确认。
本院认为：本案争议焦点是贵州建司对杨相成与肖国方的借款是否应当承担共同还款责任以及杨相成与肖国方之间的借款本息的确认。
1.肖国方与贵州建司签订有施工管理责任书，是项目负责人，实际是由肖国方出资修建，贵州建司收取管理费。原审适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”规定，认定肖国方是司法解释规定的“负责人”有误，判决肖国方与贵州建司承担共同返还杨相成借款本息的处理不当，属适用法律错误，应予纠正。肖国方虽然是以个人名义出具借条，但是在借款同时将贵州建司与四川省大英监狱签订《合同协议书》复印件、贵州建司与肖国方签订《施工管理责任书》原件一份交与了杨相成，说明了借款用途是四川省大英监狱建设工程，特别是肖国方出具的一份情况说明更明确了其中的1209万元借款以薛莲名义汇入贵州建司成都分公司的账户用于工程的履约保证金,贵州建司也将该款转入了四川省大英监狱工程建设指挥部。以上事实，作为出借人的杨相成有充足的理由相信肖国方有权代表贵州建司，肖国方的借款行为符合合同法第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”规定，构成表见代理，其中履约保证金1209万元从资金来源和用途看都非常明确，贵州建司在工程竣工结算中，可以工程履约保证金1209万元与发包方结算。故贵州建司应当对该部分借款承担责任，而直接责任为加重责任，但杨相成在原审请求的是肖国方与贵州建司共同返还，属减轻责任，故对该部分借款由贵州建司承担共同返还责任。贵州建司认为与肖国方签订的施工管理责任书约定了没有书面授权不能对外借款的上诉理由，因是其公司内部的管理规定，对外不发生法律效力，本院不予采纳。但其可以追究无权代理人肖国方的民事赔偿责任。对杨相成请求贵州建司承担除1209万元外借款的共同还款责任问题，虽然肖国方承认了借款用途是四川省大英监狱工程，但因杨相成提交证据仅有杨相成及肖国方指定收款人员之间的转款往来凭证，具体工程支出项目无证据证实，故超出1209万元部分的借款不应由贵州建司承担共同还款责任。
2.杨相成向肖国方指定账户打入人民币2070万元足以证实实际交付的借款超过2000万元，对借条和担保借款合同载明的杨相成与肖国方之间的2000万元的借款应予确认。肖国方尚欠多少本金，利息从何时起计算问题。肖国方于2015年2月17日出具的借条载明“经结算，至今肖国方尚欠杨相成、胡定波人民币1500万本金未归还”，故原审法院确认在2015年2月17日肖国方尚欠本金为1500万元是正确的。借条明确约定从2015年3月1日起计息，故原审法院确定从2015年3月1日起按月利息2%计算的处理是正确的。肖国方认为不存在其他经济往来的上诉理由与事实不符，要求重新结算本息的请求本院不予支持。对于肖国方的其他上诉理由，一审判决已作详细论述，本院予以认同，不再赘述。
综上所述，贵州建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实有瑕疵，应予纠正。适用法律错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省隆昌县人民法院(2016)川1028民初2808号民事判决第二、三、四项；
二、撤销四川省隆昌县人民法院(2016)川1028民初2808号民事判决第一项；
三、肖国方于本判决生效后十日内偿还杨相成借款本金1500万元及利息（利息以本金1500万元为基数，从2015年3月1日起，按照月息2%计算至本判决确定的履行之日止）。贵州建工集团有限公司于本判决生效后十日内对1209万元的借款本金及利息（利息以本金1209万元为基数，从2015年3月1日起，按照月息2%计算至本判决确定的履行之日止）承担共同还款责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费55900元，保全费5000元，合计60900元，由肖国方、贵州建工集团有限公司负担；二审案件受理费141800元，由肖国方、贵州建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶波
审 判 员 何骏
代理审判员 夏欣
二〇一七年五月五日
书 记 员 王洁