湖南省衡阳市珠晖区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)湘0405刑初161号
公诉机关湖南省衡阳市珠晖区人民检察院。
被告人唐鹤立(曾用名唐确立，绰号四哥、小四、四老板)，男，1968年12月5日出生于湖南省衡阳市，汉族，中技文化，衡阳市某建筑公司职工，住衡阳市。2011年12月15日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年。2016年3月7日因涉嫌犯开设赌场罪被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留。2016年4月12日经衡阳市珠晖区人民检察院批准逮捕，次日由衡阳市公安局珠晖分局执行逮捕。现羁押于衡阳市未成年人看守所。
辩护人滕淑芝，湖南溥天律师事务所律师。
湖南省衡阳市珠晖区人民检察院以珠检公诉刑诉〔2016〕77号起诉书指控被告人唐鹤立犯开设赌场罪，于2016年6月17日向本院提起公诉。本院受理后，于2016年7月28日作出(2016)湘0405刑初77号刑事判决书。被告人唐鹤立不服，提起上诉。衡阳市中级人民法院经过审理于2016年11月1日作出(2016)湘04刑终273号刑事裁定书，裁定撤销本院(2016)湘0405刑初77号刑事判决，发回本院重新审判。本院于2016年11月14日重新立案，依法另行组成由审判员邓勇担任审判长，与审判员刘庆、龙敏组成合议庭，于2017年4月25日公开开庭进行了审理。代理书记员曾蓉担任记录。衡阳市珠晖区人民检察院指派检察员谢小芸出庭支持公诉。被告人唐鹤立及其辩护人滕淑芝到庭参加诉讼。2017年2月8日，经衡阳市中级人民法院批准依法延长审理期限三个月。现已审理终结。
衡阳市珠晖区人民检察院指控，被告人唐鹤立为非法获利，从2014年11月7日至2014年11月28日与蒋某等人在衡阳市珠晖区东江丽景某门面摆设两台电游赌博机，分别为鳄鱼捕鱼电游机和99炮双头鲨电游机，均具有退分、退币赌博功能。赌客通过现金兑换分数进行“打鱼”游戏，结束后按剩余分数退现金。通过上述方式组织容纳赌博人员宋某、赵某等人参与赌博，聘请倪某等人为顾客上分协助赌博。唐鹤立向赌场投资1.5万元，并利用自身影响力和送分的方式吸引赌客上门赌博，为赌场平事、了难，确保游戏厅正常运转。2014年11月7日至同年11月28日，该赌场应获利约30万元，除去赌客欠债约12万元、开支约5万元、送分约8万元，尚盈余约4万元。唐鹤立非法获利1.86万元。2016年3月7日，经网上追逃公安机关将被告人唐鹤立抓获归案。上述事实，公诉机关提供了被告人唐鹤立的供述与辩解，共同作案人蒋某的供述与辩解、证人宋某等人的证言、辨认笔录、被告人的前科材料、户籍资料和抓获经过等证据予以证实。公诉机关认为被告人唐鹤立的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应以开设赌场罪追究被告人唐鹤立的刑事责任；另唐鹤立在缓刑考验期间又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚，提请法院依法判处。公诉机关建议本院对被告人唐鹤立在有期徒刑六年至七年幅度内量刑，并处罚金。
被告人唐鹤立对起诉书指控的犯罪事实有异议，辩解自己未在赌场投资，不是赌场老板亦不是主犯，赌场老板是蒋某，自己是受蒋某雇佣在赌场打工。
辩护人提出，公诉机关指控的犯罪事实不清、证据不足，被告人唐鹤立主观上没有开设赌场的故意，客观上没有投资，也未参与赌场的管理和分红，唐鹤立是受蒋某的雇佣在赌场打工，故唐鹤立的行为不构成开设赌场罪。
辩护人向本院提供证人李某、赵某的证言各一份，证明蒋某是赌场老板,唐鹤立是赌场的打工人员。
经审理查明，被告人唐鹤立与蒋某等人(在逃)纠合一起，为非法获利，自2014年11月7日至2014年11月28日期间在衡阳市珠晖区东江丽景某门面内共同开设电游赌博厅。该电游赌博厅共有两台电游赌博机，分别为鳄鱼电游赌博机和99炮双头鲨电游赌博机，均具有退分、退币赌博功能。赌博人员通过充现金兑换分数进行“打鱼”游戏，游戏结束后按剩余分数退现金。
被告人唐鹤立借给蒋某1.5万元用于经营赌场，并利用自身影响力和送分的方式吸引赌博人员参与赌博，同时帮助赌场平事、了难。唐鹤立加入后，赌场开始盈利且未出现闹事的情形，确保了赌场的正常运转。2014年11月7日至2014年11月28日期间，该电游赌博厅吸引宋某、赵某等人员参与赌博，电游赌博厅应获利约30万元，其中参赌人员欠赌资约12万元、电游赌博厅开支约3万元；电游赌博厅盈利约15万元，其中向赌博人员送分约8万元，唐鹤立和蒋某从赌场支取现金约3万元，实际盈余约4万元。被告人唐鹤立非法获利约1.86万元。
2014年11月29日凌晨1时许，衡阳市公安局珠晖公安分局禁毒大队根据掌握的线索，在电游赌博厅内抓获十余名赌博人员。2016年3月7日，民警在衡阳市珠晖区东风北路附近将被告人唐鹤立抓获归案。
上述事实，有以下经庭审查证属实的证据予以证明：
1、2014年11月7日至2014年11月24日总结表及2014年11月7日至2014年11月27日的日计表，证明2014年11月7日至2014年11月27日，赌场应获利约30万元、其中赌博人员欠赌资约12万元、赌场开支约3万元、送分给赌博人员约8万元、唐鹤立和蒋某从赌场支取现金约3万元、实际盈余约4万元、其中唐鹤立支取1.86万元。
2、证人宋某的证言，证明2014年11月上旬，蒋某和敖某、唐鹤立在市珠晖区东江丽景旁开设一个电游赌博厅，赌场的门面是向敖某租赁的，蒋某在赌场负责管理，自己在赌场共输了1万元，尚欠2千元。
3、证人赵某的证言，证明2014年11月29日凌晨，自己在市珠晖区东江丽景某门面内用打鱼机进行赌博时被公安人员抓获。从2014年11月以来，自己参与赌博有10多次，共输了6千元。这个场子是由“四哥”（唐鹤立）和“铁彪”（蒋某）经营的。
4、证人陈某的证言，证明自己在市珠晖区东江丽景小区旁的“打鱼机”场子玩了约20次，每两三天去一次，一般是晚上去玩，输了约6千元。
5、证人傅某的证言，证明自己在市珠晖区东江丽景小区旁的一家“打鱼机”场子里玩过几次打鱼，自己知道玩赌博机是违法的，但输了钱就总想回本。
6、证人王某的证言，证明2014年11月23日21时许，自己到市珠晖区东江丽景B栋1楼门面内玩“打鱼机”进行赌博。按100元上2000分计算，自己当晚上了6000分，全部输完。自己听说赌场是由“小四”（唐鹤立）、“敖拐”（敖某）和“铁彪”（蒋某）合伙经营的。
7、证人延某的证言，证明自己与蒋某是男女朋友关系。市珠晖区东江丽景的游戏厅是蒋某和唐鹤立合伙开的，门面是敖某。场子里的两台赌博机是蒋某和唐鹤立的，但不清楚是谁买的。自己在赌场帮忙收过钱。这个赌场是从2014年11月7日开张，2014年11月28日就被公安机关查获。
8、证人倪某的证言，证明自己的外号叫“大脑壳”，在“铁彪”（蒋某）的场子里上晚班，主要帮助赌博人员上分，一个月约3千元，请假时就由老板自己看店。场子里有两台打鱼机，一台是鳄鱼机，100元可充10000分，另一台是双头鲨鱼机，100元可充2000分。
9、共同作案人蒋某的供述与辩解，证明自己与敖某、唐鹤立合作在市珠晖区东江丽景某门面开设电游赌博厅，赌场使用的门面是敖某租来的。电游厅共摆放两台赌博机，分别为鳄鱼捕鱼电游赌博机、99炮双头鲨鱼赌博机。赌博人员通过上分进行赌博，鳄鱼赌博机1元可充100分，最高一炮是1000分、最低一炮是100分，也就是100元可充10000分。双头鲨赌博机是1元充20分，发炮最低可打9分，最高可打99分。赌博完后，会根据所剩分值结账，按100元/10000分结账。从2014年11月7日至11月28日，共经营三个星期，约有42至63人参与赌博。主要有宋某、陈某、傅某、赵某、王某等人。公安机关从赌场内查获的日计表，记录赌场两台赌博机每天上分的情况、应收的赌资、赌博人员所欠金额、送赌博人员分值及赌场的开支和实际收入情况。
10、在逃人员登记表及抓获经过，证明2015年12月7日，衡阳市公安局珠晖分局禁（缉）毒警察大队对被告人唐鹤立决定上网追逃。2016年3月7日12时50分，民警在衡阳市珠晖区东风北路附近将被告人唐鹤立抓获。
11、辨认笔录，证明共同作案人蒋某从公安机关提供的十张不同男性正面免冠照片中辨认出2号照片中的男子系参与开设赌场的“小四”，即被告人唐鹤立；证人延某从公安机关提供的十张不同男性正面免冠照片中辨认出3号照片中的男子系参与开设赌场的唐鹤立；证人宋某从公安机关提供的十张不同男性正面免冠照片中辨认出7号照片中的男子系参与开设赌场的“小四”，即被告人唐鹤立。
12、扣押物品清单，证明2016年3月7日，公安机关扣押唐鹤立手机、银行卡及身份证等物品。
13、公安行政处罚决定书，证明2014年11月29日，衡阳市公安局珠晖分局对延某、倪某、陈某、傅某等人决定行政拘留。
14、刑事判决书，证明2011年12月15日，唐鹤立因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年。
15、被告人唐鹤立的户籍资料，证明唐鹤立的身份情况，且具有完全刑事责任能力。
16、被告人唐鹤立的供述与辩解，证明(1)参与开设赌场的原因：2014年11月5日，蒋某称他原开的鱼场子因经营不善欠了钱，由于自己在江东名声大，蒋某请自己去把场子，并向自己借款2万元。最终自己借给蒋某1.5万元经营赌场，蒋某将钱用于归还倪姓股东的股金；(2)赌场的基本情况：从2014年11月7日至11月底，自己与“敖拐”(敖某)、蒋某在市珠晖区东江丽景某门面开设电游赌博机，赌场的门面是“敖拐”的。赌场内有两台赌博机，一台是1000炮鳄鱼机，上分规则为1元充100分，100元充10000分，最高一炮分值1000分、最低一炮分值100分。另一台是99炮双头鲨鱼机，上分规则为1元充20分，100元充2000分，每发炮弹最低分值9分、最高分值99分，两台赌博机最多可同时容纳六人参与赌博。赌场有三名员工，分别为“周堂客”、“翠子”、“大脑壳”，员工白班从8时到20时，工资为100元一个班，晚班从20时至次日8时，工资是150元一个班，三人轮流值班。赌场一天最多的时候有20多人，最少的时候也有5、6人参与赌博。赌博人员主要是“健徕仉”、“光头”、“雅马哈”、“平砣”、“娜娜”、“国驮”、赵某等；(3)所起作用：自己借给蒋某1.5万元经营赌场，用于偿还倪姓股东退股金。蒋某承诺会支付十分之一的利息，并称绝对不会亏待自己。在赌场内担任看场子的角色，作用是帮赌场平事、了难。自己加入后，赌场生意很好，也没人闹事，另在赌场可以送分给顾客，且没有限额。蒋某的女朋友“玲玲”负责记账，账本锁在柜子里。账本上记录自己从2014年11月8日至11月27日支出1.86万元，所得获利均用于打牌输掉。
在庭审中，控辩双方、被告人对全案所争议的事实、证据、量刑情节等问题提出的意见，概述并裁决如下：
（一）唐鹤立的行为是否构成开设赌场罪。
被告人及辩护人提出，赌场是蒋某开设的，唐鹤立受蒋某的雇佣在赌场打工，且未参与赌场的投资、管理和分红，公诉机关指控的事实不清、证据不足，不能认定唐鹤立的行为构成开设赌场罪。
经查，被告人唐鹤立在明知蒋某利用赌博机开设赌场的情况下，受蒋某的邀请共同参与赌场的经营管理，利用自身的影响力帮助赌场吸引赌博人员、维护赌场秩序，自从唐鹤立参与赌场经营后，赌场不仅能正常运转且开始盈利；另唐鹤立借给蒋某1.5万元用于赌场经营，为开设赌场提供资金帮助，唐鹤立庭审时辩解1.5万元是借给蒋某偿还赌债且有借条，对该辩解唐鹤立未能提供相应证据，对其辩解应不予采信；唐鹤立在赌场具有管理职权，其可自主决定给赌博人员送分的次数和数额，对赌场的资金具有支配权利、对赌场的收益享有分配权利，赌场的日计表可证明唐鹤立可随意支取赌场资金，且参与利润分配，其所获收益与蒋某基本相同。
综上，唐鹤立在主观上具有与蒋某共同开设赌场的故意，客观上参与赌场的经营和管理、为赌场提供资金帮助且参与利润分配。唐鹤立的行为符合开设赌场罪的构成要件，亦符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中关于共犯的认定条件，故对被告人唐鹤立及辩护人提出的唐鹤立行为不构成开设赌场罪的意见不予采纳。
（二）唐鹤立在共同犯罪中所起作用。
被告人唐鹤立辩解，其是赌场的打工人员，不是赌场老板，亦不是主犯。
经查，被告人唐鹤立为赌场提供资金、吸引赌博人员到赌场参与赌博，负责赌场经营秩序，确保了赌场的正常运转且在短时间内产生较高利润，故唐鹤立在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯。考虑唐鹤立未参与赌场的筹建工作，属于共同犯罪中罪责相对较轻的主犯，故对被告人提出的辩解意见，本院不予采纳。
（三）辩护人提交证据的认定。
辩护人提供证人李某、赵某的证言各一份，证明蒋某是赌场老板、唐鹤立是赌场的打工人员。
辩护人提供的证据系复印件，且询问程序违反刑事诉讼法的相关规定，询问过程由一名工作人员进行，两份证言因证据来源不合法，本院不予采纳。
本院认为，被告人唐鹤立与他人纠合一起，以营利为目的，提供场所和赌具组织多人参与赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人唐鹤立犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人唐鹤立属于罪责相对较轻的主犯，故公诉机关对被告人唐鹤立的量刑建议欠妥，本院不予采纳。被告人唐鹤立在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，考虑唐鹤立未参与赌场的筹建工作，属于共同犯罪中罪责相对较轻的主犯。被告人唐鹤立因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年。在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。据此，对被告人唐鹤立适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第二款第(一)项、第三条之规定，判决如下：
一、撤销本院(2011)珠刑初字第141号刑事判决书中对被告人唐鹤立的缓刑判决部分；
二、被告人唐鹤立犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，原犯故意伤害罪判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。
(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月7日起至2020年9月6日止，罚金限在本判决生效后一个月内缴清。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓勇
审 判 员 刘庆
审 判 员 龙敏
二〇一七年五月十一日
代理书记员 曾蓉
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定
设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物(以下简称设置赌博机)组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。
二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚:
(一)设置赌博机10台以上的;
(二)设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的;
(三)在中小学校附近设置赌博机2台以上的;
(四)违法所得累计达到5000元以上的;
(五)赌资数额累计达到5万元以上的;
(六)参赌人数累计达到20人以上的;
(七)因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的;
(八)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的;
(九)其他应当追究刑事责任的情形。
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:
(一)数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的;
(二)因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的;
(三)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的;
(四)其他情节严重的情形。
可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。
在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。
三、关于共犯的认定
明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处:
(一)提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的;
(二)受雇参与赌场经营管理并分成的;
(三)为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的;
(四)参与赌场管理并领取高额固定工资的;
(五)提供其他直接帮助的。