江苏省盐城市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)苏09行终286号
上诉人（原审原告）王汉平，男，1960年7月14日生，汉族，居民，住东台市。
委托代理人景维江，东台市新区法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）东台市城市管理行政执法局，住所地东台市东台镇东亭中路68号。
法定代表人周兴祥，该局局长。
委托代理人周礼银，该局法制科科长。
委托代理人陈爱平，江苏陈爱平律师事务所律师。
上诉人王汉平与上诉人东台市城市管理行政执法局（以下简称东台城管局）因城建行政处罚一案，均不服江苏省东台市人民法院（2016）苏0981行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年9月，原告王汉平在未取得建设工程规划许可证的情况下，在东台市东台镇红兰南路115号市政府宿舍3幢108室住宅前侧院内利用原院墙进行加顶建设，将住宅底层院子部分封闭，建设长7米、宽2.6米，面积18.2平方米（含墙体）的建筑物，加顶建设后的建筑物内部建隔墙一堵，形成东西2间，西侧一间用铝合金门封闭，东侧一间未封闭。2014年10月，根据群众举报，被告东台市城管局对原告的违法建设进行立案查处。此后向原告发出责令改正通知书，责令其自行拆除上述所建的违法建筑。2015年6月9日，东台市住建局在给被告东台市城管局《函复》中认定原告未取得建设工程规划许可证，在其住宅底层院内利用原院墙进行加顶建设，界定为“无法采取改正措施消除对城市规划实施的影响”的情形。2015年6月16日，被告东台市城管局向原告送达行政处罚事先告知书，告知其违法事实、拟处罚的理由和种类以及依法享有的权利。原告在规定期限内提出了陈述和申辩。2015年6月24日，被告东台市城管局作出并向原告送达了《行政处罚决定书》。原告不服，诉至原审法院，要求撤销被告作出的《行政处罚决定书》。
另查明，原告王汉平对东台市住建局于2015年6月9日作出的《函复》不服，向原审法院提起行政诉讼，原审法院于2016年1月14日立案受理。因本案须以该案的审理结果为依据，原审法院于2016年6月21日裁定中止本案诉讼。2016年7月14日，原审法院作出（2016）苏0981行初15号行政判决，判决驳回原告要求撤销东台市住建局作出的《函复》的诉讼请求。原告不服，向盐城市中级人民法院提起上诉。2016年12月29日，盐城市中级人民法院作出（2016）苏09行终313号行政判决，以东台市住建局未对原告进行调查取证，未告知原告其享有陈述、申辩的权利，违反了法律的正当程序为由，判决撤销东台市住建局作出的《函复》。
原审法院认为，根据《行政处罚法》第十六条、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发〔2002〕17号）、《江苏省人民政府关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的通知》（苏政发〔2003〕第89号）、《盐城市人民政府关于在东台市开展相对集中行政处罚权工作的通知》（盐政发〔2006〕145号）、《东台市人民政府关于成立东台市城市管理行政执法局的通知》（东政发〔2006〕107号）、《省政府办公厅关于东台市开展相对集中行政处罚权工作的函》（苏政办函〔2006〕20号）、《东台市人民政府关于印发<东台市城市管理相对集中行政处罚权实施办法>的通知》（东政发〔2006〕109号）等相关规定，被告东台市城管局系东台市城市管理领域相对集中行使行政处罚权的行政机关，具有对其辖区内的违法建设行为依法进行查处的职责，其有权作出本案被诉的行政处罚决定。
《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《江苏省城乡规划条例》第三十八条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证；未取得建设工程规划许可证的，有关部门不得办理建设项目施工许可、商品房预（销）售许可等手续。本案原告未取得建设工程规划许可证，擅自建设涉案建筑，被告东台市城管局认定其行为构成无证建设的违法行为，其定性合法准确。
本案被告东台市城管局立案查处原告的违法建设，向原告发出责令改正通知书，进行了调查取证。在行政处罚决定作出前，被告依法向原告送达了行政处罚事先告知书，告知其拟作出的行政处罚的事实、理由、依据以及依法享有的权利。作出行政处罚决定后，向原告进行了送达。因此，被告作出的行政处罚符合法定程序。
根据《江苏省城乡规划条例》第六十二条第二款第（四）项的规定，擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的，属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形。《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，由县级以上地方人民政府有关主管部门责令停止建设；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，被告东台市城管局向东台市住建局发函，请求对原告的建设行为是否属于上述“无法采取改正措施消除影响”的情形予以界定。东台市住建局作出界定后，被告根据原告的违法事实，结合东台市住建局违法建设界定《函复》，作出了涉案《行政处罚决定书》。因东台市住建局作出的《函复》已被盐城市中级人民法院终审判决撤销，故原告的建设行为是否属于“无法采取改正措施消除影响”的情形尚不能确定，被诉行政处罚决定认定涉案建筑的违法程度缺乏事实依据，属于主要证据不足的行政行为。
综上，被告东台市城管局作出的行政处罚决定具有法定权源依据，符合法定程序，但主要证据不足，依法应予撤销。原告要求撤销该《行政处罚决定书》的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决撤销被告东台市城市管理行政执法局于2015年6月24日对原告王汉平作出的东城执罚字〔2014〕第1333号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由被告东台市城市管理行政执法局负担（于本判决生效后十日内支付给原告）。
上诉人王汉平上诉称，原审法院认定王汉平所建的案涉违章建筑物的时间、面积与客观情况不符。王汉平是在1998受领入住房屋后即对院内进行了搭建，并完成了顶浇和地面围建，2014年9月仅进行了修缮。18.2平方米包含原先存在的公共围墙的面积，该墙体的面积不能认定为违章建设的面积。故原审法院认定事实错误，应予纠正。恳请二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人东台城管局答辩称，一、我局认定王汉平的违法建设时间是2014年9月，周围的邻居都能证实，证据充分，案涉违建不是1998年开始的；二、关于案涉违章建设面积有误的问题，我局认定是违建面积为18.2平方米，是指涉案建筑物的建筑面积，由于王汉平是在围墙上面加顶，所以我们计算面积是按照国标（GB/T50353-2013）的规定，建筑物（包括墙体）所形成的楼地面面积，我局是按照该规范进行测量的，所以该认定的违建面积是没有问题的。王汉平的上诉理由没有事实和法律依据，均不能成立。
上诉人东台市城管局上诉称，一、我局在一审提供的证据足以证明王汉平未取得建设工程规划许可证，擅自在其住宅底层院内进行违法建设的事实，根据《江苏省城乡规划条例》第六十二条第二款第（四）项的规定，王汉平的案涉违法建设确属于“无法采取改正措施消除影响”的情形，我局在《行政处罚事先告知书》和《行政处罚决定书》中均适用了该条款。二、东台市住建局所作出的《函复》，并非我局作出案涉行政处罚决定的先决条件和唯一证据，该《函复》的有无、是否撤销并不影响我局作出案涉行政处罚决定，我局作出的案涉行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿充分，原审法院仅因该《函复》被撤销而认定我局作出案涉处罚决定主要证据不足并判决撤销，明显没有事实和法律依据。三、案涉行政处罚决定是2015年6月25日邮寄送达给王汉平的，王汉平起诉诉状落款时间2015年12月17日，但是我局收到诉状的时间是2016年3月25日，根据行政诉讼法第51条、67条的规定，王汉平提起一审诉讼的时间显然超过了法定起诉期限。在一审庭审时已经提出，但一审法院没有予以查明。恳请二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人王汉平答辩称，一、根据城乡规划法的相关规定及东台城管局客观的做法，此前是以致函的形式要求东台市住建部门对案涉的建筑进行定性，住建部门依法享有案涉建筑的定性权，而东台城管局只有定性后的行政处罚权，定性的环节属于法定的要求，在前案的诉讼（2016）苏09行终313号中，盐城市中级人民法院已经将定性性质的复函予以撤销，故东台城管局的行政处罚决定也应撤销，原审法院在判决撤销东台城管局的处罚决定适用法律是适当的；二、关于超过起诉时间的问题，从王汉平收到行政处罚决定到的起诉书的落款时间，并没有超过法定的期限，另外补充，东台城管局作出行政处罚决定的行政程序中严重违法，涉嫌倒签时间、虚假证据的行为，程序严重违法，其处罚决定依法不能成立。综上，东台城管局上诉理由不能成立。
当事人在一审审理期间所提供的证据、依据，原审法院已随卷移送本院。本院对证据和事实的认定与原审判决无异。
二审另查明，原审法院“行政一审案件立案、审判流程管理信息表”载明，收到王汉平诉状的日期为2015年12月17日，立案日期为2016年1月14日。
本院认为，东台市城管局系东台市城市管理领域相对集中行使行政处罚权的行政机关，具有对其辖区内的违法建设行为依法进行查处的职责，其有权作出本案被诉的行政处罚决定。
本案中王汉平未取得建设工程规划许可证，擅自建设涉案建筑，根据《城乡规划法》第四十条第一款、《江苏省城乡规划条例》第三十八条第一款的规定，东台市城管局认定其行为构成无证建设的违法行为，其定性合法准确。
东台市城管局立案查处王汉平的违法建设，向其发出责令改正通知书，进行了调查取证。在行政处罚决定作出前，东台市城管局依法向王汉平送达了行政处罚事先告知书，告知其拟作出的行政处罚的事实、理由、依据以及依法享有的权利。作出行政处罚决定后，向王汉平进行了送达。因此，东台市城管局作出的案涉行政处罚符合法定程序。
本案争议的焦点问题为：东台市城管局认定案涉违章建筑属于“无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形”的证据是否充分。对此，本院认为，虽然东台市住建局就案涉违章建筑是否属于“无法采取改正措施消除影响的情形”所作出的案涉《函复》被本院判决撤销，但根据东台市城管局所提供的证据，足以证明王汉平未取得建设工程规划许可证，擅自在其住宅楼底层院内建设涉案建筑的事实，对于案涉建筑是否属于“无法采取改正措施消除影响的情形”,根据《江苏省城乡规划条例》第六十二条第二款第（四）项的规定，擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的，属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形。本案中，王汉平未取得建设工程规划许可证，擅自在其住宅楼底层院内建设涉案建筑，属于上述规定的“无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形”。故虽然东台市住建局就案涉违章建筑是否属于“无法采取改正措施消除影响的情形”所作出的案涉《函复》被本院判决撤销（系因为程序问题而撤销），因东台市住建局作出该《函复》不是东台市城管局进行行政处罚的法定前置条件，且该《函复》并非东台市城管局作出案涉行政处罚决定的唯一或主要证据，该《函复》虽被撤销，但并不能以此认定东台市城管局的行政处罚决定主要证据不足，东台市城管局作出案涉行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，原审法院判决撤销东台市城管局作出的案涉行政处罚决定，属于适用法律不当，本院依法予以纠正。东台市城管局的该上诉理由成立。
关于王汉平提起本案诉讼是否超过法定起诉期限的问题。王汉平于2015年6月25日收到案涉行政处罚决定，虽然本案的立案时间为2016年1月14日，但根据原审法院立案登记表载明，王汉平于2015年12月17日向一审法院提交诉状，并未超过6个月起诉期限，东台市城管局主张王汉平提起诉讼超过法定起诉期限的依据不足。
关于案涉违章建筑物的面积及建设时间问题，东台市城管局根据现场测量的数据和调查笔录，认定案涉违章建筑物建设时间的面积（包括墙体）为18.2平方米并无不当。王汉平要求撤销该行政决定书没有事实及法律依据，其诉讼请求依法应予驳回。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省东台市人民法院（2016）苏0981行初16号行政判决。
二、驳回王汉平的诉讼请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由上诉人王汉平负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 村
审判员 吕 红
审判员 秦广林
二〇一七年八月十五日
书记员 李 晖