四川省德阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川06刑终58号
抗诉机关德阳市旌阳区人民检察院。
原审被告人王星，男，1991年1月7日出生，户籍所在地河北省唐山市乐亭县。因涉嫌诈骗罪于2016年7月17日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕，现羁押于德阳市看守所。
德阳市旌阳区人民法院审理德阳市旌阳区人民检察院指控被告人王星犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2016年12月14日作出(2016)川0603刑初529号刑事判决。宣判后，原公诉机关提起抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。德阳市人民检察院指派检察员蔡军出庭履行职务。原审被告人王星到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
德阳市旌阳区人民法院审理认定：
2015年7月至2015年10月期间，被告人王星冒充中石化德阳市固井分公司的内部人员，以介绍工程为名，先后三次收取肖某某施工保证金、入场管理费共计人民币8.92万元，在此过程中，被告人王星向被害人肖某某出具《川孝609井组施工要求》一份，并在三次收取费用时均向被害人肖某某出具有伪造的“德阳市固井分公司财务专用章”的收条。2016年3月20日，被告人王星归还被害人肖某某人民币3.16万元。
2016年年初，被告人王星冒充中石化德阳市固井分公司的内部人员，以介绍工程为名，于2016年1月25日与被害人黄某某（以廖某某的名义）签订一份伪造的《川西井场施工合同》，并在合同上加盖伪造的“西南石油工程公司工程部”印章，当日收取被害人黄某某施工保证金人民币15.6万元。此后被告人王星以各种理由推迟开工时间，2016年2月底被害人黄某某以该工程一直未开工，按照合同约定已违约，并且需要还钱给别人为由要求被告人王星将保证金全额退还。
2016年2月29日，被告人王星以工程合伙人退股需要退钱给合伙人为由骗取被害人谢某某人民币16万元，并将其中的15.6万元还给被害人黄某某。
2016年2月，被告人王星伪造了一份《中国石化川东北元坝气田施工合同》，并加盖伪造的“中国石油化工股份有限公司西南油气分公司合同专用章”，以介绍工程名义将该合同交予被害人尹某某，意图骗取被害人尹某某施工保证金人民币200万元，但被害人尹某某经核实发现该合同及项目均系伪造，未将200万元交付给被告人。
2016年7月17日，被告人王星与段某某发生纠纷，民警将二人带回旌阳派出所，并于当日将被告人王星移交德阳市公安局开发区分局，开发区分局民警在被告人王星身上搜出姓名为“王星”但与被告人真实身份信息不符的身份证一张并予以扣押。
原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、户籍信息、人事资料及用工信息、到案经过、《川西井场施工合同》、《川孝609井组施工要求》、《中国石化川东北元坝气田施工合同》、收条、借条、银行卡交易明细、谢某某的取款凭证、辨认笔录、搜查笔录、扣押清单、证人段某某、代某某的证言、被害人肖某某、黄某某、尹某某、谢某某的陈述、被告人王星的供述等。
被告人王星当庭自愿认罪，对起诉书指控的犯罪事实、罪名和公诉机关当庭出示的证据均无异议。
德阳市旌阳区人民法院一审认为，被告人王星以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，其中犯罪既遂部分为24.52万元，数额巨大，未遂部分为200万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人王星以非法占有为目的，以虚构事实的手段骗取他人财物16万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。被告人王星一人犯数罪，应当数罪并罚。对于合同诈骗犯罪未遂部分，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人王星到案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。为保护公民财产权利不受侵犯。根据被告人王星犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人王星犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币三万五千元。二、扣押在案的身份证依法予以没收；三、责令被告人王星向被害人肖某某退赔经济损失人民币57600元，向被害人谢某某退赔经济损失人民币160000元。限于判决生效后一个月内付清。
德阳市旌阳区人民检察院抗诉认为，原判决确有错误，理由如下：1.判决书中认定王星的合同诈骗罪金额为24.52万元，参照《最高人民法院研究室<关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复>》，应把立案前王星已退还被害人肖某某的3.16万元和已退还被害人黄某某的15.6万元扣除后再作认定，即合同诈骗数额为5.76万元；2.判决书中对王星合同诈骗尹某某200万元未遂作为酌定情节予以评价，参照《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定：诈骗有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。本案王星合同诈骗的既遂部分和未遂部分分别达到不同量刑幅度，故应对合同诈骗未遂部分作为法定情节予以评价后再予量刑。由于判决中的前述错误，导致量刑畸重。德阳市人民检察院支持上述抗诉意见。
二审查明的事实及证据与一审基本一致，本院予以确认。另查明，原审被告人王星2013年7月24日-2014年12月18日系四川省纵拓石油工程技术有限公司工人，后主动辞职。王星系已婚，育有一女，本案受害人谢某某是其前女友段某某的母亲。
本院认为，对本案犯罪金额的认定应根据《最高人民法院研究室<关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复>》，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。该电话答复虽是最高人民法院研究室于1991年4月23日针对申付强诈骗个案作出，但答复所确定的计算诈骗犯罪数额的原则和精神与后来的法律和司法解释没有矛盾和冲突，对人民法院审理同类案件仍具有指导作用，应当遵照执行。本案中原审被告人王星在案发前就共计退还了18.76万元给受害人，故对王星合同诈骗罪数额既遂部分应认定为5.76万元，检察院的第一项抗诉理由应予支持；根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定：诈骗即有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。原审被告人王星合同诈骗罪的既遂部分为5.76万元，法定刑在拘役、三年以下有期徒刑幅度；合同诈骗未遂部分200万元，法定刑在十年以上有期徒刑幅度；根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定及本案具体情况，对于原审被告人王星合同诈骗未遂部分比照既遂部分减轻处罚。对原审被告人王星合同诈骗未遂部分在减轻处罚后其对应的法定刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑。故本案中，原审被告人王星合同诈骗罪既遂部分与未遂部分分处不同法定刑幅度，依照前述司法解释第六条的规定应以处罚较重的合同诈骗未遂确定法定刑幅度。原判决中，只对原审被告人王星合同诈骗罪200万元未遂部分从轻或减轻处罚作出评价，而未对其量刑幅度予以评价有失妥当，属适用法律错误，故检察院的第二项抗诉理由也成立。根据罪责刑相适应原则，原判决对原审被告人王星的量刑畸重，二审中予以纠正。
综上，一审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但是一审判决未对案发前原审被告人王星已退还被害人的金额在合同诈骗既遂的总数额中予以扣除，未对合同诈骗既遂部分和未遂部分的量刑过程进行评价有失妥当，属适用法律错误且对原审被告人王星量刑不当，二审中予以纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。根据原审被告人王星犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、维持德阳市旌阳区人民法院（2016）川0603刑初529号刑事判决第二项，第三项，即扣押在案的身份证依法予以没收；责令被告人王星向被害人肖某某退赔经济损失人民币57600元，向被害人谢某某退赔经济损失人民币160000元。限于判决生效后一个月内付清。
二、撤销德阳市旌阳区人民法院（2016）川0603刑初529号刑事判决第一项，即被告人王星犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币三万五千元；
三、原审被告人王星犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三万五千元。
(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即刑期自2016年7月17日起至2021年7月16日止。罚金限于判决生效后十日内向德阳市旌阳区人民法院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。)
本判决为终审判决。
审判长 王 婧
审判员 青加彬
审判员 李 庆
二〇一七年五月二十五日
书记员 何旌祥
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所有的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生，可以减轻处罚。
第七十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条诈骗即有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。