上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四(商)终字第1108号
上诉人（原审被告）中天银都（天津）建设工程有限公司。法定代表人林钦云，董事长。委托代理人***。委��代理人陈锐，北京市博儒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海柱飞贸易有限公司。法定代表人***，总经理。委托代理人孙明军，上海鼎力律师事务所律师。委托代理人臧清源，上海鼎力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）徐州弘扬园林绿化工程有限公司。法定代表人***，负责人。上诉人中天银都（天津）建设工程有限公司（以下简称银都公司）因与被上诉人上海柱飞贸易有限公司（以下简称柱飞公司）、徐州弘扬园林绿化工程有限公司（以下简称弘扬公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2014）松民二(商)初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年6月6日，柱飞公司作为甲方，银都公司作为乙方，弘扬公司作为担保方签署编号为2013018的���材料购销合同》一份，约定由于乙方承接徐州市睢宁县**镇**小区安居房工程约15万平方米建设项目，确定甲方为乙方的供货单位。甲方根据乙方要求的供货时间（接到乙方邮件三天内）把材料运到银都公司徐州睢宁县**镇**小区安居房工程项目施工现场，到施工现场的运费由甲方承担，现场以外延伸及材料到现场卸车费用由乙方承担。乙方指定专人[姓名（1）：赵**，身份证号码***电话***姓名（2）朱**，电话***]验收并签具收货回单方能有效。合同第五条第二款约定付款方式为，甲方供应钢材货款300万元给乙方作为工程垫付货款，达到垫资货款后，乙方按每100吨应及时付款90%给甲方，在2013年10月6日前甲方垫资货款不超过人民币300万（以下币种相同），超过部分乙方应及时付款给甲方，乙方应该在2013年10月6日前付给甲方垫付货款150万元，应在2013年11月6日前付给甲方垫���货款150万元，其余垫付货款乙方应该于2014年10月30日前付清。乙方必须于2014年10月31日前付清甲方的一切货款（含垫资货款及产生的违约赔偿金）。如乙方以承兑汇票形式支付货款，乙方应承担甲方承兑汇票换现金的贴息费用。供货数量：约各种规格钢材5,600吨（误差控制在5%范围内）。供货期限2013年6月6日至2014年10月31日。第五条第5款特别约定，若乙方施工的工程不论是业主或者乙方以及其他原因造成工程无法施工而停工，乙方付款期限不受付款方式约定期限的影响，乙方应在停工之日15日内结清已经产生的全部货款（含垫资货款及产生的违约赔偿金）。合同第六条约定违约与赔偿，第一款约定，若乙方实际需求数量不足合同数，则按合同数与实际数量差额吨数补偿甲方每吨250元整。如发生合同第五条第五款特别约定，本条款不做违约与赔偿。第六条第五款约定，���乙方按照合同约定逾期支付任何一期货款，则甲方有权立即停止供货，同时要求乙方支付所有货款（含垫付货款），而且从逾期之日起，乙方承担以所有货款为基数，日千分之二的赔偿金，直至乙方还清欠款和逾期付款赔偿金，同时乙方自愿放弃向司法机关请求降低赔偿金的要求，以及承担甲方由于追偿所产生的一切费用（含诉讼中甲方的律师费等）。合同签订人芮**对本合同的履行负有保证责任。担保方对于合同的履行负有保证责任（包括主合同项下的债务本金、利息、逾期赔偿金、实现债权的费用及其他一切费用），保证期限为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起三年。合同还对货物的质量标准、异议期限、纠纷管辖等作出了约定。合同落款处银都公司的签字人为芮**，并盖有银都公司字样合同专用章。担保方弘扬公司的签字人为***，并盖有弘扬公司���样公章。合同签订后，柱飞公司依据合同约定向银都公司睢宁县**小区工程供货，2013年6月7日至7月26日期间，柱飞公司合计供货833.186吨，合计货款总额3,261,692元。2013年7月27日，柱飞公司及银都公司对账确认购货数量及货款总额，银都公司的确认人为赵**，对账单上盖有银都公司**镇**小区项目部章。同年8月13日，柱飞公司作为甲方（供方），银都公司及案外人陈**作为乙方（需方），案外人A公司作为担保方签署《材料购销合同补充协议》（以下简称补充协议）一份，合同编号为2013018（补02），补充协议约定对编号为2013018的合同作出补充担保约定，银都公司项目经理陈**对于合同的履行负有保证责任（包括主合同项下的债务本金、利息、逾期赔偿金、实现债权的费用及其他一切费用），担保方的保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起三年。补充协议���时约定，除该补充协议约定事项之外，其余条款及一切按照原合同执行，补充协议与原合同同样具有法律效力。补充协议上代表银都公司签字的为陈**，并盖有银都公司**镇**小区项目部章。案外人A公司未在补充协议上签章。原审法院另查明，案外人刘某某于2014年1月6日在江苏省睢宁县人民法院（以下简称睢宁法院）起诉银都公司，要求银都公司偿付在睢宁县**镇从事房屋建设工程期间拖欠的钢材款1,411,600元。睢宁县人民法院于2014年5月9日作出（2014）睢商初字第16号民事判决，判决银都公司偿付案外人刘某某钢材款1,411,600元及利息。依据该判决查明，睢宁县**镇**小区由弘扬公司开发，2013年4月18日，实际施工人陈**以银都公司名义同弘扬公司签订了一份《建设施工合同》，负责该项目的土建、门窗、水电工程等实际施工工作。2013年9月28日，陈**向案外人刘某某出具欠条一份，内容为“庆安**小区欠钢筋款1,411,600元，此款于2013年10月底付清，逾期按月息叁分计息”，该欠条上加盖了“中天银都（天津）建设工程有限公司**镇**小区项目部”印章。银都公司在得知上述工程系他人冒用其名义承建后，即安排该公司工作人员陈定某前往考察、处理，陈定某考察后认为“该项目可以由被告公司接过来做”。于是，2013年9月10日，银都公司副总经理叶某某持银都公司任命书到睢宁县农村商业银行股份有限公司庆安支行开立了账号，约定陈**为联系人，并预留了银都公司财务专用章及陈**个人私章。2013年9月25日，银都公司作为甲方，陈**作为乙方，双方签订一份《内部工程承包责任合同》，约定银都公司将睢宁县**镇**小区以包工包料的方式承包给陈**施工，财务与工程质量管理由甲方派遣，工资及全部费用由乙方负责，乙方必须接受公司经理��统一领导，该工程必须按照总造价的1.5%上交公司管理费。该合同上加盖了银都公司印章。（2014）睢商初字第16号民事判决书另查明，“中天银都（天津）建设工程有限公司**镇**小区项目部”印章系银都公司在睢宁县刻制并交付给实际施工人陈**的。2014年9月29日，江苏省徐州市中级人民法院以（2014）徐商终字第0428号民事判决，判决维持（2014）睢商初字第16号民事判决。原审法院又查明，2013年11月28日，案外人B公司在上海市闵行区人民法院（以下简称闵行法院）起诉银都公司，要求其偿付因承建弘扬公司睢宁县**小区项目所需而购买钢材拖欠的钢材款。闵行法院于2014年2月26日作出（2013）闵民二（商）初字第2157号民事判决，闵行法院在该判决书中查明，2013年4月18日，以弘扬公司为发包方，银都公司为承包方共同签订《建设工程施工合同》。合同约定，工程名称，睢��县**镇**小区，工程地点睢宁县**镇，资金来源：政府+自筹。合同工期：一期370天，合同价款：一期约陆仟万元。合同的第三部分约定，项目经理陈**。承包人采购材料设备：自行采购。合同就其他事项也作出了约定。合同的发包人签字处由弘扬公司加盖了合同专用章，承包人签字处由陈**签字并加盖了银都公司合同专用章。江苏睢宁农村商业银行出具的印鉴卡片载明，单位名称：中天银都（天津）公司，地址：睢宁县三闸街府前路***号、联系人：陈**，启用时间2013年9月10日。该印鉴卡片加盖了银都公司财务专用章及陈**的印章。原审法院再查明，2014年5月26日，银都公司法定代表人至睢宁县公安局庆安派出所报警称，有人伪造变造公文证件印章，睢宁县公安局予以立案。原审庭审过程中，柱飞公司及银都公司确认，涉案工地于2013年下半年停工。后因柱飞公司向银都公司及弘扬公司追讨货款未果，故诉至原审法院，请求判令：1、解除柱飞公司与银都公司签订的《材料购销合同》；2、银都公司偿付货款3,261,692元；3、银都公司向柱飞公司偿付从2013年10月7日起至实际清偿之日止的逾期付款违约金（以3,261,692元为基数，按照每日千分之一计算）；4、银都公司向柱飞公司偿付差额补偿款500,000元。5、弘扬公司对于银都公司上述债务的履行，承担连带清偿责任。原审中，柱飞公司变更诉请为：1、银都公司偿付货款3,261,692元；2、银都公司向柱飞公司偿付从2013年10月7日起至实际清偿之日止的逾期付款违约金（以3,261,692元为基数，按照每日万分之七计算）；3、银都公司向柱飞公司偿付差额补偿款381,345元（以不足额供货吨数为基数，按照每吨80元计算）；4、弘扬公司对于银都公司上述债务的履行，承担连带清偿责任。原审法院认为，本案的争���焦点在于柱飞公司与银都公司之间是否存在真实有效的买卖合同关系。首先，关于银都公司在徐州市睢宁县**镇是否存在建设工程项目的问题。银都公司在庭审中对该事实予以否认，认为该项目系案外人陈**所承建。但根据睢宁法院及闵行法院已生效判决中查明之事实，可以明确，**镇**小区项目系由弘扬公司开发，银都公司以内部承包形式交由案外人陈**施工，银都公司刻制了**镇**小区项目部印章并将之交付案外人陈**使用；同时，根据银都公司在原审庭审中自认，应案外人陈**要求，在涉案工地所在地以银都公司的名义开设了银行账户。银都公司的上述行为，对外已经明确，其为涉案工程的总包方，案外人陈**为实际施工人。故银都公司辩称其在徐州市睢宁县**镇不存在建设工程项目的抗辩意见，原审法院不予采纳。其次，关于案外人陈**在承包工程期间的行为是��可以代表银都公司的问题。原审庭审过程中，银都公司以其没有实际授权为由，否认其与柱飞公司签署《材料购销合同》的事实。对此，依据银都公司与案外人陈**签订《内部工程承包责任合同》，协助案外人陈**在涉案工程所在地以银都公司的名义开设银行账户，并且刻制项目部印章交付案外人陈**使用的行为，可以认为，不论《建设工程施工合同》签署时案外人陈**是否获得银都公司的授权，银都公司都已经以签署《内部工程承包责任合同》的形式，追认《建设工程施工合同》的效力，银都公司即为本案所涉合同的总包方。而案外人陈**作为项目的实际施工人，虽然银都公司与其之间有内部的权利义务约定，但是在对外民事责任承担上，仍应由银都公司负责。案外人陈**有权代表银都公司处理涉案工程的具体事宜。因此，案外人陈**在2013年8月13日与柱飞公司签署补充协议的行为，对银都公司有约束力。而案外人陈**在补充协议中，已经确认了编号2013018的《材料购销合同》的效力，故该《材料购销合同》亦对银都公司具有约束力。银都公司主张的《材料购销合同》所使用的公章系他人伪造，柱飞公司与银都公司之间不存在合同关系的抗辩意见，原审法院不予采纳。最后，关于柱飞公司与银都公司之间的债权债务关系。依据前文的论述，柱飞公司与银都公司、弘扬公司三方共同签署的《材料购销合同》依法成立，具有法律效力。根据柱飞公司提交的送货单、对账单，已经形成证据链，证明其于2013年6月7日至2013年7月27日期间向涉案工程实际交付合计833.186吨总价值3,261,692元钢材的事实。柱飞公司已经按约履行了交货义务，银都公司应当履行付款义务，银都公司逾期付款的，应当承担相应的违约责任。柱飞公司起诉之初，合同尚在��行期内，柱飞公司以银都公司以实际行为表示不再履行合同为由要求解除合同，并无不当。而依据合同的约定，供货期限为2013年6月6日至2014年10月31日。在本案审理过程中，合同履行期限已经届满，故柱飞公司明确不再要求解除合同，亦符合法律的规定，原审法院予以确认，涉案《材料购销合同》实际已经终止。合同的权利义务终止的，不影响合同中结算和清理条款的效力。而依据合同的约定，柱飞公司供应钢材货款3,000,000元给银都公司作为工程垫付货款，达到垫资货款后，银都公司按每100吨应及时付款90%给柱飞公司，在2013年10月6日前柱飞公司垫资货款不超过3,000,000元，超过部分银都公司应及时付款，银都公司应当在2013年10月6日前偿付1,500,000元，在2013年11月6日前偿付1,500,000元。如果银都公司逾期偿付任何一期货款的，柱飞公司有权立即停止供货，同时要求银都公司支付所有货款，而从逾期之日起，银都公司应当承担以所有货款为基数，日千分之二的赔偿金。截止目前，银都公司未偿付任何款项，故柱飞公司有权以未付款为基数，按照日万分之七的标准，向银都公司主张从2013年10月7日起的逾期付款违约金。对于柱飞公司主张的不足额供货补偿款，合同明确约定，如果银都公司实际需求数量不足合同数，则按合同数与实际数量的差额吨数补偿柱飞公司每吨250元整。现柱飞公司实际供货与合同约定之间的差额为4,766.814吨，柱飞公司以每吨80元的标准主张的供货不足赔偿金合计381,345元，低于合同的约定，并无不当，原审法院予以支持。对于柱飞公司要求弘扬公司承担的连带清偿责任，因《材料购销合同》明确约定弘扬公司为保证人，对合同的履行负有保证责任，故弘扬公司应当对于银都公司的货款、违约金及不足额供货补偿款的偿付承担连带清偿责任。弘扬公司未到庭参加诉讼，且未发表答辩意见，视为放弃其答辩和质证的权利，对此产生的法律后果，应由弘扬公司自行承担。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、银都公司于判决生效之日起十日内偿付柱飞公司货款3,261,692元；二、银都公司于判决生效之日起十日内偿付柱飞公司自2013年10月7日起至实际清偿之日止的逾期付款违约金（以3,261,692元为基数，按照每日万分之七计算）；三、银都公司于判决生效之日起十日内偿付柱飞公司不足额供货补偿款381,345元；四、弘扬公司对于银都公司上述第一、二、三项债务��履行承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后，有权在其承担责任的范围内，向银都公司追偿。一审案件受理费39,294元，财产保全申请费5,000元，公告费760元，合计诉讼费45,054元，由银都公司、弘扬公司共同负担。原审法院判决后，银都公司上诉称：1、银都公司签订《内部工程承包责任合同》以及在睢宁县开立账户的行为，不是对陈**施工行为的追认，银都公司从未对陈**擅自私刻银都公司合同专用章并冒用银都公司名义与柱飞公司、弘扬公司签订《材料购销合同》及《补充协议》的行为予以追认；2、陈**是实际施工人，《内部工程承包责任合同》是借用资质的合同，系无效合同，银都公司也未就涉案工程向陈**收取过管理费；3、《材料购销合同》上加盖的“中天银都（天津）建设工程有限公司合同专用章”系他人私刻、《补充协议》上加盖的“中天银都（天津��建设工程有限公司**镇**小区项目部章”系陈**私刻，上述两份合同内容并非银都公司真实的意思表示；4、本案民事责任应由陈**承担，且2013年10月18日，陈**以银都公司名义与柱飞公司、弘扬公司签订《协议》，约定柱飞公司的涉案货款由弘扬公司承担归还，该债务转移经过了柱飞公司的同意，因此涉案货款也应由弘扬公司承担。故请求本院撤销一审判决，依法改判驳回柱飞公司的一审全部诉讼请求。被上诉人柱飞公司答辩称：银都公司对陈**进行授权的行为系经生效法律文书所确认，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，银都公司的上诉请求缺乏依据，故请求本院驳回上诉，维持原判。被上诉人弘扬公司二审中未作答辩。二审中，银都公司向本院提交如下证据材料：1、柱飞公司、银都公司及弘扬公司于2013年10月18日签订的《协议》，约定经三方一致确认，银都公司欠柱飞公司钢材款370万元，该笔欠款由弘扬公司承担归还。欲证明银都公司欠柱飞公司的钢材款应当由弘扬公司承担；2、睢宁县**镇人民政府于2015年7月31日出具的《证明》，其上载明“弘扬公司***，在我镇开发**小区项目，销售部分房屋款，本应用于支付材料款和工程款，而弘扬公司在没有支付完材料款和工程款的情况下，擅自离开致项目停工，给当地政府及项目承建方——银都公司造成一定经济损失和极坏的影响。”欲结合证据材料1证明涉案货款应当由弘扬公司承担。柱飞公司向本院提交证据材料一份：**镇**社区居民委员会、银都公司、睢宁县**镇人民政府于2014年11月11日签订的《协议书》，其中第六条约定：“本项目所发生的债权债务全部由银都公司承担”。欲证明柱飞公司的涉案货款应由银都公司承担。弘扬公司二审中未向本院提交新的证据材料。柱飞公���对银都公司提交的证据材料1的真实性无异议，但认为该《协议》的内容应当是债的加入，且该《协议》并未实际履行，而根据**镇**社区居民委员会、银都公司、睢宁县**镇人民政府签订的《协议书》，涉案工程所发生的债务应当全部由银都公司承担；对证据材料2的真实性无异议，但认为只说明了弘扬公司及***的相关情况，并不能证明涉案货款应当由弘扬公司承担，但该份证据材料能证明涉案工程系由银都公司承建。银都公司对柱飞公司提交的证据材料的真实性无异议，但认为该协议与柱飞公司无关。本院认证认为，对于银都公司提交的证据材料1，该《协议》中弘扬公司加盖的印章为“徐州弘扬园林绿化工程有限公司***87”。该枚印章与《材料购销合同》中加盖的“徐州弘扬园林绿化工程有限公司”印章不同，且与柱飞公司于原审中提交的弘扬公司与银都公司于2013年4月18日签订的《建设工程施工合同》中加盖的“徐州弘扬园林绿化工程有限公司合同专用章”印章亦不相同。在该份《协议》中，弘扬公司法人代表（或授权委托人）处签名为丁某某，在《材料购销合同》、《建设工程施工合同》上签名的则为弘扬公司法定代表人***。尽管银都公司称丁某某系弘扬公司派驻睢宁县**镇工地的现场负责人，但并未提交相应证据证明丁某某的身份。在本案审理过程中，弘扬公司从未出庭也未发表过任何意见。因此，在该《协议》中弘扬公司加盖的印章与本案其他在案证据中的印章均不相同、签名人丁某某的身份难以确认的情况下，本院对该份证据的真实性不予确认。对于银都公司提交的证据材料2及柱飞公司提交的证据材料的真实性，本院予以确认，但要指出的是，这两份证据材料分别与银都公司、柱飞公司的证明目的之间缺乏关联性，但与本案其他待证事实之间存在关联性。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，银都公司确认，其向睢宁县公安局庆安派出所报警所涉及的印章系在闵行法院审理的另案中出现的银都公司的合同专用章。本院认为，本案的争议焦点在于银都公司是否是涉案《材料购销合同》的相对方，是否需要履行付款义务。关于银都公司是否是涉案《材料购销合同》相对方的问题。本院认为，首先，银都公司与陈**签订《内部工程承包责任合同》，且应陈**要求在涉案工程所在地以银都公司的名义开设银行账户的行为，实已明确其为涉案工程的承建方，陈**为实际施工人。尽管银都公司认为《内部工程承包责任合同》系陈**借用其资质的无效合同，但其并未提交相应证据支持该抗辩意见，本院亦难以采纳。在银都公司于二审中提交的睢宁县**镇人民政府出具的《证明》中载明，银都公司为涉案工程的项目承建方。且柱飞公司于二审中提交的**镇**社区居民委员会、银都公司、睢宁县**镇人民政府签订的《协议书》中亦涉及**镇**社区居民委员会还应支付给银都公司工程款以及**镇**小区工程项目发生的债权债务由银都公司承担等事宜。可见对于涉案工程的业主方而言，银都公司也为承建方。第二，银都公司系因在闵行法院审理的另案中出现的银都公司合同专用章涉嫌伪造而报案，但并无证据证明该印章与本案《材料购销合同上》上加盖的银都公司合同专用章系同一枚印章，银都公司对此也并未进一步举证。银都公司认为在《补充协议》及购货对账单上加盖的“中天银都（天津）建设工程有限公司**镇**小区项目部”印章系由陈**私刻，但其并未就该枚印章涉嫌伪造而报案。且在《内部工程承包责任合同》上也加盖有��样字样的印章，现并无证据表明银都公司在签订《内部工程承包责任合同》时，对“中天银都（天津）建设工程有限公司**镇**小区项目部”印章的使用提出过质疑。第三，对于涉案钢材的去向及用途，柱飞公司提交了相应的送货单，证明柱飞公司已经履行了交货义务。银都公司也称大部分的涉案钢材已用于涉案工程的建设。由此，涉案《材料购销合同》已进行了实际的履行。综上，无论在签订涉案《材料购销合同》时，银都公司是否实际参与，但其嗣后的行为、涉案工程项目业主方出具的材料以及钢材的用途等均已证实涉案工程确系银都公司承建的项目。原审法院认定银都公司以签署《内部工程承包责任合同》的形式追认《建设工程施工合同》的效力，陈**有权代表银都公司处理涉案工程事宜，涉案《材料购销合同》对银都公司具有约束力，并无不当，本院予以支持。关于银都公司是否需要履行付款义务的问题。本院认为，银都公司认为涉案货款应当由陈**承担。而正如前文所言，涉案工程的实际承建方为银都公司，陈**与银都公司之间仅为内部承包关系，对外的民事责任仍应当由银都公司承担。柱飞公司已依约交付了涉案钢材，银都公司理应履行合同约定的付款义务。至于银都公司认为根据2013年10月18日的《协议》，柱飞公司已经免除了银都公司的债务，相应债务应当由弘扬公司承担的抗辩意见，由于该份《协议》的真实性本院不予确认，相关理由前文已经阐明，此处不再赘述。故对于银都公司的该上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，银都公司的上诉请求及其理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、���一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币35,944元，由上诉人中天银都（天津）建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 郑军欢
审 判 员 朱国华
代理审判员 胡玉凌
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 须海波
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。