贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)黔毕中民终字第1287号
上诉人（原审原告，反诉被告）吕掩光，男，1959年4月22日出生，汉族，住贵州省毕节市。
被上诉人（原审被告，反诉原告）重庆市渝万建设集团有限公司，住所地：重庆市万州区王牌路398号。
法定代表人刘锦云，系该公司董事长。
委托代理人李堃，贵州朗声律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原审第三人陈仲银，男，1987年9月10日出生，汉族，住贵州省毕节市。
上诉人吕掩光与被上诉人重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）承揽合同纠纷一案，黔西县人民法院于2013年5月3日作出（2012）黔县民初字第683号民事判决，吕掩光与渝万公司均不服该判决而提起上诉，本院于2013年9月25日作出（2013）黔毕中民终字第840号民事裁定，以原判事实不清、程序违法为由，裁定发回重审。重审后，黔西县人民法院于2014年7月17日作出（2014）黔县民初字第64号民事判决，吕掩光不服向本院提出上诉，本院于2014年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告诉称:由于被告渝万公司在百里杜鹃旅游区行政中心工地上因施工的需要，原、被告于2011年4月25日签订了《机械租赁合同》，约定由原告吕掩光向被告出租装载机一台，月租金15，000.00元，月结月清。合同签订后，原告已将装载机交付被告使用。2011年5月28日，因被告渝万公司管理疏漏，导致他人在工人休息期间驾驶装载机发���事故，致原告的装载机受到损坏，现装载机已经不能使用。为此，原告多次与被告交涉，被告却以事故应由原告承担责任为由拒不支付原告租金，也不返还装载机和赔偿损失。现原告诉来法院请求：1、解除原、被告双方签订的《机械租赁合同》；2、判决被告渝万公司支付租金12万元；3、赔偿原告租赁物被损坏的损失294，500.00元，装载机残体由被告渝万公司自行处理。
渝万公司反诉称：原、被告双方签订合同的主要内容是由原告吕掩光提供装载机及配备驾驶员为被告在百里杜鹃旅游区行政中心工地上的工地进行场平，驾驶员工资由原告支付，即该合同是由原告提供设备、技术、人员为被告的工地完成场平工作，被告为此支付报酬的约定。这完全符合《合同法》中关于承揽合同的规定，故双方所签订的合同实为承揽合同。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定及双方所签订合同第四条的约定，本次事故所产生的全部损失应由原告承担。故其诉讼无法律依据。另外，装载机从事场平工作时间仅为26天，按月15，000.00元计算，每天500元，原告的报酬最多应为13，000.00元。故原告除起诉26天的报酬外，其余诉请无事实和法律依据，请求予以驳回。涉案安全事故发生后反诉人已支付给死者家属33万元的赔偿款，现被告渝万公司提起反诉请求判令原告赔偿损失人民币33万元。
原审查明：被告渝万公司因在百里杜鹃旅游区行政中心工地上施工需要与原告吕掩光就型号为三工650的装载机一台达成使用协议，并于2011年4月25日签订了《机械租赁合同》（该装载机实际于2011年4月23日进场），合同约定的主要内容为：1、租期为1个月以上，租金为15，000.00元/月，租金月结月清；2、驾驶员由吕掩光提供，但驾驶员必须持有操作证，且须听从渝万公司管理人员的管理及在施工中的正确指挥，包括一切限度的加班；驾驶员工资由吕掩光承担，机器的维修由吕掩光负责，但驾驶员的食宿、机器柴油及机器看管由渝万公司负责；3、如驾驶员违章操作所造成的事故及机械在未进入施工现场的事故所造成的损失由吕掩光负责；若为工地管理人员指挥不当造成的损失则由渝万公司负责；4、租金从机器进场之日起计算。2011年5月21日中午，汪某进入装载机驾驶室进行操作，致装载机坠崖，造成汪某死亡、装载机毁损的事故。事故发生后，被告渝万公司与死者汪某家属汪应荣签订了赔偿协议：约定由渝万公司支付汪应荣因汪某死亡产生的死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、交通费等各项费用共计人民币33万（已履行完毕），协议约定渝万公司履行给付义务后，��权向吕掩光、驾驶员陈仲银追究相关法律责任，渝万公司追偿所得汪应荣无权索要。2012年10月22日毕节兴业资产评估事务所就涉案装载机进行评估，结论为:装载机受损前价值为294，500.00元，受损后的残值为29，156.00元，评估费为7，500.00元。装载机坠崖后，渝万公司采取切割方式已将装载机取回，现放置于渝万公司鹏程项目部，并由该项目部管理。庭审中，原、被告就原告已完成的工作报酬为13，000.00元予以确认。现原、被告就装载机的租金及损失以及汪某死亡的赔偿责任的承担未能协商一致，故原告吕掩光诉来法院，请求判决解除合同，由被告渝万公司支付装载机租金12万元并赔偿装载机损失；渝万公司则提起反诉，要求原告赔偿其损失33万元。另查明，死者汪某的父亲汪应荣生于1959年4月28日、母亲陈洪芳生于1957年9月17日，事故发生时，死者汪某的父母未丧失劳动���力，死者汪某生前居住地为七星关区鸭池镇营脚村,不属于城镇社区，死者汪某未结婚，也未生育有子女。死者汪某死亡后产生的损失为：死亡赔偿金5434元/年×20年＝108，680.00元、丧葬费为15，729.00元共124，409.00元。
原审认为：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽人以自己的设备、技术、劳力独立地完成承揽工作。在本案中，原、被告双方签订的《机械租赁合同》虽然对涉案机器的数量、型号、用途、租赁期限、租金及租金的支付方式有明确的约定，但是，履行该合同是由原告吕掩光配备专业的驾驶员来完成，虽然合同约定驾驶员在工作中须听从被告渝万公司的指挥，但是驾驶员如何操作机械，如何完成被告所要求的场平工作则由驾驶员根据自己所掌握的特殊技能决定；原、被告在合同中约定的费用是由装载机的使用费和驾驶员的劳动报酬构成，并非单纯的租金，且装载机是由原告指派的驾驶员操作使用，并未实际移交给被告。原、被告签订的《机械租赁合同》符合承揽合同的特征，因此，应认定原、被告之间是承揽合同关系，该合同为承揽合同。由于装载机已经损毁，客观上已不能继续履行合同，依照《合同法》第九十四条第（五）项之规定，故对原告吕掩光要求解除合同的诉讼请求予以支持。由于合同订立至发生事故时，原告方已按合同约定完成了一定数量的场平工作，对已完成的工作，被告应支付原告相应的报酬，故被告应支付原告工作报酬13，000.00元。原告吕掩光要求被告支付事故发生后的劳动报酬，因无事实和法律依据，故不予支持。
第三人陈仲银作为装载机的专业驾驶员，在明知装载机须有钥匙才可启动的情形下，疏于对装载机钥匙的保管，导致汪某取得钥匙启动装载机，陈仲银未尽对装载机钥匙的保管义务是事故发生的主要原因；本案发生机械坠崖事故的时间是中午休息时间，不是在承揽人完成工作过程中发生，但，按照《机械租赁合同》第2条的约定，机器进场后，机器的看管由被告渝万公司负责，被告渝万公司未尽约定的看管义务是事故发生的次要原因。现装载机经评估，其受损前的价值为294，500.00元，残值为29，156.00元，评估费7，500.00元，综合原、被告双方各自的过错，故由被告渝万公司承担40%的责任赔偿原告109，137.60元【（294，500.00元－29，156.00元+7，500.00元）×40%】，由于装载机残体实际放置于被告渝万公司项目部，并由其保管，故装载机残体由被告渝万公司处理为宜，但其应支付原告装载机的残值款29，156.00元。本案中，被告渝万公司提起反诉，要求原告吕掩光向其支付已赔偿死者汪某家属的33万元。因被告渝万公司的反诉请求是基于本诉中合同的履行而产生，与原告吕掩光的诉讼请求有关联性，故可一并处理。死者汪某死亡后产生的损失是124，409.00元，因死者汪某系在原告吕掩光所有的装载机内发生事故，且负有事故责任的第三人陈仲银是原告所雇佣，原告吕掩光负有管理责任而应进行赔偿，因被告渝万公司已赔偿死者汪某的家属33万元，并取得追偿权，故由原告吕掩光支付被告渝万公司124，409.00元。综上，被告渝万公司应给付原告吕掩光26，884，0元（13，000.00元+109，137.60元+29，156.00元－124，409.00元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（五）项、第二百五十八条、第二百六十三条，《中华人民共和国物权法》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）吕掩光与被告（反诉原告）重庆市渝万建设集团有限公司签订的《机械租赁合同》；二、由被告（反诉原告）重庆市渝万建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）吕掩光26，884.60元；三、原告（反诉被告）吕掩光装载机残体归被告（反诉原告）重庆市渝万建设集团有限公司所有。本诉案件受理费2，700.00元，反诉案件受理费6，250.00元，共8，950.00元，由原告（反诉被告）吕掩光负担5，370.00元，由被告（反诉原告）重庆市渝万建设集团有限公司负担3，580.00元。
吕掩光不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决，判决上诉人对被上诉人工地上发生的安全生产责任事故不承担民事责任，支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人的反诉，一二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院将上诉人与被上诉人的租赁法律关系认定为承揽法律关系没有事实和法律依据。根据双方当事人签订的机械租赁合同第二条的约定:“驾驶员由吕掩光提供，但驾驶员必须持有操作证，且须听从渝万公司管理人员的管理及在施工中的正确指挥，包括一切限度的加班；驾驶员工资由吕掩光承担，机器的维修由吕掩光负责，但驾驶员的食宿、机器柴油及机器看管由渝万公司负责。”，本案驾驶员是听从被上诉人的管理和指挥，不符合承揽合同中承揽人独立完成工作，不受定作人指挥管理的特征，而驾驶员的食宿、租赁物装载机及柴油的保养由被上诉人负责的约定反而符合租赁合同的特征，本案应属于租赁关系。被上诉人将本案租赁关系强说为承揽关系是违反诚信的行为。二、一审判决认定由上诉人承担60%的安全生产事故责任没有事实和法律依据。此次安全生产事故完全是被上诉人生产管理疏漏造成。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十二条的规定，被上诉人应全额赔偿上诉人装载机损失294，500.00元及鉴定费7，500.00元。三、一审判决将本案本诉与反诉合同审理违反法律规定，损害了上诉人的合法权益。反诉是与本诉基于同一法律关系及同一法律事实，本案上诉人起诉的本诉为租赁合同关系，反诉为人身损害赔偿纠纷，本案反诉不符合反诉的实质条件不能合并审理。被上诉人应另案提起诉讼。四、一审判决上诉人支付被上诉人124，409.00元事故赔偿款没有依据。一审法院就同一事故造成的财产损失和人身损失判决前后矛盾。对财产损失部分，一审判决认定第三人陈仲银与被上诉人各承担60%和40%的责任，第三人陈仲银的责任没理由判定由上诉人承担。对于人身损害部分，一审判决却以第三人陈仲银与上诉人系雇佣关系而判定由上诉人承担该部分损害实属枉法不公。其次，按照雇佣关系来审查，上诉人也不应承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，一审判决认定事故发生时间为午休没有从事生产活动时，而不是第三人陈仲银驾驶装载机时出的事故，即涉案事故并未发生于雇员从事雇佣活动的过程中，不应由雇主承担赔偿责任。再次，上诉人与被上诉人提供的证据证明涉案事故死者三番五次到涉案工地来，被上诉人也多次催促死者离开工地，事发当天，被上诉人也没有证据证明是第三人主动将装载机钥匙拿给死者，事实上是死者在陈仲银不知情的情况下拿走装载机钥匙，当时如果被上诉人工地上有人看管，死者不可能上得了装载机，���不可能发生涉案事故。同时，死者作为完全民事行为能力人，其对自身死亡有重大过错，一审判决却对受害人过错一字不提，就将全部责任判决由上诉人承担，实属枉法裁判。
被上诉人答辩称：请求驳回上诉。答辩理由：一审判决认定本案法律关系为承揽合同正确。涉案合同虽然名为机械租赁合同，但合同目的是由吕掩光提供装载机及驾驶员，用驾驶员掌握的特殊技能为答辩人的工地进行平整场地的工作。装载机的驾驶员是由吕掩光指派配备，其工资也由吕掩光支付，合同还约定了装载机的工作时限，上述约定均不符合租赁合同的特征，而符合承揽合同的法律规定。二、涉案事故发生的根本原因是吕掩光指派的陈仲银将装载机交给没有驾驶资质的汪某违章操作，故事故产生的全部经济损失应由吕掩光承担。三、吕掩光上诉所称的反诉不成立错误。本案本诉与反诉均是基于同一法律关系和同一事实，答辩人的反诉成立，一审判决合并处理正确。
经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。
二审争议的焦点：一、本案法律关系如何认定；二、本案反诉是否成立；三、一审判决被上诉人承担40%的装载机损失及上诉人承担涉案安全事故死者赔偿款124，409.00元是否有事实和法律依据。
本院认为：一、关于本案法律关系如何认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条的规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。即租赁合同是具有出租人转移财产使用权，承租人以支付租金为对价取得租赁物使用权为法律特征的双务合同，出租人的义务是将租赁物交付承租人，承租人的义务是支付租金并保管租赁物。而根据《中华人民共和国合��法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同具有以下法律特征：1、以完成一定工作为目的；2、标的具有特定性，为定作人要求的由承揽人完成的工作成果；3、承揽人应以自己的技能独立完成工作，定作人是根据承揽人具备的技能认定承揽人能够完成工作来选择承揽人，即定作人注重的是特定承揽人的工作条件和技能，承揽人应以自己的劳力、设备和技术独立完成承揽工作。双方当事人于2011年4月25日签订的《机械租赁合同》约定：“2、驾驶员由吕掩光提供，驾驶员工资由吕掩光承担，机器的维修由吕掩光负责。3、如驾驶员违章操作所造成的事故及机械在未进入施工现场的事故所造成的损失由吕掩光负责。”，表明涉案装载机是由吕掩光安排的驾驶员驾驶，相当于装载机由吕掩光派出的人员操作使用，并未实际移交给被上诉人，吕掩光要对其派出的驾驶员违章操作所造成的事故承担责任，即吕掩光对其派出驾驶员提供技术和劳力的活动负责，虽然涉案合同名为《机械租赁合同》并约定了驾驶员在工作中须听从被上诉人的指挥，但最终上诉人仍是以自己的设备及技术来独自完成涉案工地的平整工作，而不仅仅是租赁物装载机使用权的转移，故本案合同更符合承揽合同的法律特征，本案法律关系应认定为承揽合同纠纷。
二、关于本案反诉是否成立。本案上诉人一审时因双方在履行《机械租赁合同》产生争议，上诉人诉来法院请求：1、解除双方签订的《机械租赁合同》；2、判决渝万公司支付租金12万元；3、赔偿上诉人租赁物被损坏的损失294，500.00元，装载机残体由渝万公司自行处理。因上诉人派出的驾驶员过失导致发生了涉案安全事故，诉讼中被上诉人提出反诉称其赔偿了事故死者家属33万元，上诉人作为驾驶员的雇主应承担该损失，故请求法院判令上诉人赔偿被上诉人损失33万元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于反诉的规定，反诉是指在民事诉讼程序中，本诉被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立反请求，其目的是吞并、抵销本诉原告的诉讼请求。本案中的本诉与反诉的提出均是基于涉案《机械租赁合同》的履行，即基于同一法律事实，即反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求有事实上的关联性，存在相互吞并或抵销的目的，故本案反诉成立，一审法院合并审理并无不当，本院予以确认。上诉人关于本案反诉不成立不能合并审理的理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。
三、关于一审判决被上诉人承担40%的装载机损失及上诉人承担涉案安全事故死者赔偿款124，409.00元是否有事实和法律依据。上诉人与被上诉人于2011年4月25日签订的《机械租赁合同》约定：“1、租期为1个月以上，租金为15000元/月，租金月结月清；2、驾驶员由吕掩光提供，但驾驶员必须持有操作证，且须听从渝万公司管理人员的管理及在施工中的正确指挥，包括一切限度的加班；驾驶员工资由吕掩光承担，机器的维修由吕掩光负责，但驾驶员的食宿、机器柴油及机器看管由渝万公司负责；3、如驾驶员违章操作所造成的事故及机械在未进入施工现场的事故所造成的损失由吕掩光负责；若为工地管理人员指挥不当造成的损失则由渝万公司负责；4、租金从机器进场之日起计算。”。双方当事人对于渝万公司的看管指挥责任及吕掩光的责任进行了约定。根据双方合同的约定及涉案事故发生的实际情况，涉案装载机损毁，主要原因为被上诉人对装载机���涉案工地疏于看管，导致汪某在涉案工地上驾驶装载机以致坠崖。次要原因为驾驶员陈仲银疏于对装载机钥匙的管理导致死者汪某取得钥匙启动装载机，根据过错原则，结合《机械租赁合同》中双方责任的约定，本院确认由被上诉人承担60%的涉案装载机损毁责任，由陈仲银的雇主上诉人吕掩光承担40%的责任，则由渝万公司赔偿吕掩光装载机损失159，206.40元，装载机损毁的其他损失由吕掩光自行承担，装载机残体由渝万公司所有。加上被上诉人应支付给上诉人的租金1.3万元，渝万公司总共应支付吕掩光172,206.40元。关于渝万公司支付给汪某家属的赔偿款33万元，汪某作为完全民事行为能力人，在不具备装载机驾驶技术的前提下未经装载机所有人及工地管理人同意擅自驾驶装载机在涉案工地上行驶导致坠崖，其对造成自身死亡的事故负主要民事责任。渝万公司疏���对装载机及工地的管理导致汪某得以在工地上驾驶装载机导致装载机坠崖，应对汪某死亡的事故负次要民事责任。汪某死亡事故发生于午休时间，根据上述合同对双方责任的约定，渝万公司要对装载机进行看管，涉案工地也由渝万公司自行管理，吕掩光对其未做工的休息时间内发生的汪某死亡事故不承担责任。故渝万公司支付给汪某家属的赔偿款33万元不应由吕掩光承担责任，渝万公司的反诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决被上诉人承担40%的装载机损失及上诉人承担涉案安全事故死者赔偿款124，409.00元属于认定事实错误，本院予以纠正。
综上，一审判决认定事实清楚，但责任分担不当，本院予以纠正。上诉人关于其承担的责任比例不当有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人的其他诉称没有事实和法律依据，本院不予支持。据��，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持黔西县人民法院（2014）黔县民初字第64号民事判决第一项、第三项；
二、撤销黔西县人民法院（2014）黔县民初字第64号民事判决第二项；
三、判决被上诉人重庆市渝万建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人吕掩光172,206.40元。
四、驳回上诉人吕掩光的其他诉讼请求；
五、驳回被上诉人重庆市渝万建设集团有限公司的反诉请求。
一审本诉案件受理费2700元，反诉案件受理费6250元，一审鉴定费7500元，共16，450.00元，由上诉人吕掩光负担2000元，由被上诉人重庆市渝万建设集团有限公司负担14，450.00元。二审案件受理费2700元，上诉人吕掩光负担2000元，由被上诉人重庆市渝万建设集团有限公司负担700元���
本判决为终审判决。
审判长 李可
审判员 朱莉
审判员 唐琳
二〇一四年十二月九日
书记员 詹淼