江西省南昌市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)赣0103刑初424号
公诉机关南昌市西湖区人民检察院。
被告人汪鹏（绰号“小胖”），男，1960年12月22日出生，汉族，高中文化程度，无业，户籍所在地南昌市青山湖区，现住南昌市西湖区。因吸食毒品于1997年4月被强制戒毒；因吸食毒品于2000年11月24日被南昌市劳动教养管理委员会收容劳动教养一年；因犯盗窃罪于2013年10月18日被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元；因吸食毒品于2014年12月8日被南昌市公安局西湖分局行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。2016年12月27日因涉嫌非法持有毒品罪被南昌市公安局高新技术开发区分局刑事拘留，2017年1月5日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
南昌市西湖区人民检察院以西检刑诉[2017]420号起诉书指控被告人汪鹏犯贩卖毒品罪，于2017年5月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌市西湖区人民检察院指派检察员刘杰出庭支持公诉。被告人汪鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年12月26日19时许，被告人汪鹏在南昌市西湖区孺子路“2001”酒吧附近，贩卖甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）共计8.21克给吸食毒品人员徐某1。后徐某1在南昌市高新区广阳小区被民警抓获，民警查获该8.21克甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂。经鉴定，查获的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂中均检出甲基苯丙胺成分。
次日凌晨，在民警安排下，徐某1再次电话联系汪鹏，向汪鹏购买毒品。后在西湖区孺子路“2001”酒吧门口，民警将被告人汪鹏抓获，并在汪鹏身上的烟盒内查获甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂共计11.22克。经鉴定，查获的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂中均检出甲基苯丙胺成分。
针对上述指控，公诉机关当庭提供了户籍证明、抓获经过、扣押清单等书证、证人徐某1的证言、被告人汪鹏的供述和辩解、毒品检验鉴定报告、称重、送检笔录等证据。
据此，公诉机关认为被告人汪鹏违反国家毒品管理规定，二次贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品共计19.43克，其行为已构成贩卖毒品罪。且具有累犯的量刑情节。现诉诸法院，请依法判处。
被告人汪鹏对起诉书指控的罪名和犯罪事实均有异议。其辩称12月26日，我没有贩卖8.21克的毒品给徐某1。我被昌东派出所民警抓捕的时候，从我身上查获的11.22克毒品，不是用来贩卖的，是我用来吸食的。我认为构成非法持有毒品罪。
经审理查明，2016年12月26日，吸毒人员徐某1在南昌市高新区广阳小区被民警抓获。民警在徐某1身上查获甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）共计8.21克。经鉴定，查获的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂中均检出甲基苯丙胺成分。
次日凌晨，在民警安排下，徐某1电话联系汪鹏，向汪鹏购买毒品。后在西湖区孺子路“2001”酒吧门口，民警将被告人汪鹏抓获，并在汪鹏身上的烟盒内查获甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂共计11.22克。经鉴定，查获的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂中均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有以下经当庭举证、质证的证据证明，足以认定：
1、抓获经过、情况说明，证明2016年12月26日公安机关将吸毒人员徐某1抓获，并从其身上查获毒品。随后，徐某1配合公安机关用自己的手机（电话号码132××××5987）联系“小胖”（电话号码138××××0198）向“小胖”购买毒品。2016年12月27日凌晨，徐某1带领公安机关在南昌市西湖区孺子路“2001”会所附近将外号叫“小胖”的被告人汪鹏抓获。
2、通话记录详单，证明被告人汪鹏持有的电话138××××0198与证人徐某1持有的电话132××××5987从2016年12月17日至2016年12月26日期间有过多次联系。
3、扣押决定书、扣押清单、证据保全清单、收缴物品清单，证明从被告人汪鹏处扣押疑似冰毒白色晶体11.09克，疑似麻姑红色片剂0.13克。从证人徐某1处查获疑似毒品冰毒的白色晶体5.27克，疑似毒品麻姑的药丸33粒（约2.96克），上述疑似毒品已被公安机关扣押收缴。
4、称量毒品记录、称重照片、东华计量测试研究校准证书、送检抽样笔录及送检抽样照片，证明从被告人汪鹏处扣押的疑似甲基苯丙胺净重共计11.09克，疑似甲基苯丙胺片剂净重共计0.13克。从证人徐某1处扣押的疑似甲基苯丙胺片剂净重2.96克，疑似甲基苯丙胺净重5.25克。
5、南昌市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告，证明经鉴定，从汪鹏及徐某1处查获的毒品疑似物均检出甲基苯丙胺成分。
6、吸毒现场检测报告书、尿液检测板对尿样检测的照片，证明被告人汪鹏的现场尿液检测苯丙胺类物质定性，结果呈阳性。
7、证人徐某1的证言，其陈述：我是通过“老杨拐子”介绍认识“小胖”的。我当时想买毒品，于是“老杨拐子”把“小胖”的电话给我。2016年12月26日被抓之前十天左右的傍晚，我与“小胖”约在“2001”歌舞厅门口进行了第一次交易。我一共向“小胖”买过四、五次毒品。每次我都是通过电话与“小胖”联系，基本上都是购买毒品。2016年12月26日晚上八点多钟，我在南昌市高新区广阳小区风神网吧附近遇到了公安的人。当时公安在我身上搜到了毒品“麻古”和冰毒。我主动配合公安机关，打电话给“小胖”，跟他说我要8000元钱的“东西”（毒品），并约在“2001”歌舞厅门口见面，并配合公安机关到“2001”歌舞厅门口找到“小胖”。
8、被告人汪鹏在公安机关的供述与辩解，其辩称2016年12月27日凌晨，有个姓徐的人打电话给我叫我帮他准备8000元钱的毒品“麻姑”和冰毒，并且约好到南昌市西湖区孺子路“2001”歌舞厅门口见面。接完电话之后，我就带着十多克冰毒和一粒半“麻姑”到南昌市西湖区孺子路“2001”歌舞厅去碰这个姓徐的。因为我有艾滋病，这些毒品是我在平时心情烦躁的时候吸的。这次姓徐的说要，我就带在身上准备给他。
9、常住人口信息、劳动教养决定书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、刑事判决书，证明被告人汪鹏犯罪时年满十八周岁。因吸食毒品于1997年4月被强制戒毒；因吸食毒品于2000年11月24日被南昌市劳动教养管理委员会收容劳动教养一年；因犯盗窃罪于2013年10月18日被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元；因吸食毒品于2014年12月8日被南昌市公安局西湖分局行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。
本院认为，被告人汪鹏违反国家对毒品的管理规定，向他人贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品共计11.22克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的部分事实和罪名成立。公诉机关指控被告人汪鹏于2016年19时许向徐某1贩卖毒品8.21克，公诉机关提供了证人徐某1的证言、扣押清单及被告人汪鹏与证人徐某1的通话记录，但证人徐某1的多次证言中存有矛盾，被告人汪鹏的供述一直否认其有这次贩毒行为，两人的通话记录不能直接证明二人通话是联系卖毒，扣押物品清单亦不能证明扣押的毒品系被告人汪鹏贩卖给徐某1的，因此，公诉机关指控的该起犯罪，事实不清，证据不足，不予认定。关于公诉机关指控的被告人汪鹏向徐某1贩卖毒品共计11.22克的犯罪事实，证人徐某1的证言以及通话记录、公安机关出具的情况说明与被告人汪鹏在公安机关的供述可相互印证，被告人汪鹏具有贩卖毒品的故意，并携带毒品前往与徐某1约定的交易地点，后被公安机关抓获，故应认定被告人汪鹏构成贩卖毒品罪，而不是非法持有毒品罪。因此，被告人汪鹏对该起指控的辩解与查明的事实不符，不予认定。被告人汪鹏曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条第一款之规定，判决如下：
被告人汪鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币一万五千元。（于本判决生效后，一个月内一次性付清）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月27日起至2024年8月26日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 方 园
人民陪审员 郑 颖
人民陪审员 钟会娟
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 袁 芳