陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)陕民一终字第00189号
上诉人(原审原告、反诉被告)：陕西建工集团第二建筑工程有限公司。住所地：陕西省宝鸡市渭滨区经二路***号。
法定代表人：刘明生，该公司董事长。
委托代理人：孙东红，男，系该公司员工。
委托代理人：余宝利，男，系该公司员工。
上诉人(原审被告、反诉原告)：西安飞机工业（集团）有限责任公司。住所地：陕西省西安市阎良区西飞大道*号。
法定代表人：何胜强，该公司董事长。
委托代理人：赵陆一，陕西华玉律师事务所律师。
委托代理人：岳莹，女，系该公司员工。
上诉人陕西建工集团第二建筑工程有限公司（以下简称陕西二建）因与上诉人西安飞机工业（集团）有限责任公司（以下简称西飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2012）西民四初字第00450号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陕西二建的委托代理人孙东红、余宝利，上诉人西飞公司的委托代理人赵陆一、岳莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年3月10日，陕西二建向西飞公司交纳了80万元投标保证金。同日，陕西二建就西飞公司招标的西飞369号总装厂房工程中标，中标造价为8365.950554万元。
2006年5月20日，西飞公司（发包人）与陕西二建（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定：承包范围为：369号总装厂房本体建筑工程，建筑设备工程（包括给排水工程、采暖通风工程、压缩空气工程）、电气工程、弱电工程，不包括内容：室外工程、试桩、人工钻探及回填孔、吊车和吊车轨道安装及本身价值、电梯安装及本身价值、铝合金工程（含铝合金门窗及玻璃幕墙）；厂房钢质推拉大门M1及其安装、给排水工程中的灭火器具、地井设备及其安装、空调车、对接平台、中频电源、直流电源、发包人自理的一层钢丝网隔断；合同工期总日历天数为584天（开工日期为2006年5月26日，竣工日期为2007年12月31日）；合同价款金额为8365.950554万元。该合同的专用条款中约定：发包人应按约定的时间和要求完成工作：发包人向承包人提供4套图纸；施工现场已经具备施工条件，西部遗留部分于2006年7月15日移交；施工许可证已办完；承包人应按约定的时间和要求完成工作：网架、彩板等二次设计在分包单位确定后30日内由承包人免费提供，并须经原设计单位认可，不得影响工程的整体进度；合同价款采用中标价（可调价格）方式确定，合同价款调整方法参见23.3；工程无预付款；承包人在每月20日将当月施工进度统计报表报工程师审核，工程师在5日内将审定后的统计报表返还承包人，发包人按审定的工程进度报表数量扣减甲供主材价款后在次月月底前支付70%的工程进度款，当工程进度款付至合同价款的70%时停止付款，其余款项待工程竣工验收并完成审计后，留5%的工程质量保证金后一次付清；当总工期超过625日历天时承包人支付误期违约金为1万元/天，误期违约金限额为合同价的2%；发包人同意承包人分包的工程为：桩基工程、钢结构工程（含网架、附楼钢结构、厂房彩板维护结构）、消防工程、地板采暖等；签订合同前承包人向发包人提交履约保证金80万元；承包人须于工程竣工验收之日起30日内提供完整的工程结算资料，每拖延一天，发包人有权扣罚承包人5000元，若工程结算拖期30天，从第31天起，由发包人根据工程施工图纸做出工程结算，作为最终结算价款，承包人不得提出异议。该专用条款第23.3条约定：施工中发生由发包人原因形成的工程量变化在结算时按照陕西省清单计价规则及招标文件要求计价方式计算，劳保统筹费计入结算。该合同的通用条款第23.3条约定：可调价格合同中合同价款的调整因素包括：1、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款，2、工程造价管理部门公布的价格调整，3、一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时，4、双方约定的其他因素。该合同的通用条款中还约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：(1)发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件，(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行，(4)设计变更和工程量增加，(5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时，(6)不可抗力，(7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况；承包人上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。合同附件3约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防治漏的质量保修期为五年，其余项目质量保修期为二年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。
2006年5月29日，陕西二建开始进行施工。
2006年6月29日，西飞公司、陕西二建、质监站及监理公司召开会议，并形成了会议纪要，其中载明：项目经理没有到场，项目经理、安全员没有安全考核合格证书。
2006年8月16日，监理公司致函西飞公司称：工地存在主要问题有：工程自开工以来，施工单位项目经理一直没有到场，致使项目部没有得到有效的管理；项目部管理人员配备不齐，急需的技术总负责、质量员、资料员、试验员等无专职人员，直接影响到工程施工管理的正常运行；项目部现有管理人员分工不明，职责不明，管理工作不到位；陕西二建对工程重视程度不够，不能定期对工地进行检查，由公司主编的工程策划至今尚未完成，施工组织设计、临时用电施工组织设计，主要分部、分项工程施工方案尚未报审；现场临建设施进展缓慢；未按合同要求编制月、周施工进度计划，月材料使用计划；对分包单位管理不严，无有效的管理措施。
2006年9月21日，监理公司致函西飞公司称：工地存在主要问题有：工程自开工以来，施工单位项目部组织机构设置不全，人员配备不到位，项目经理不能按给建设单位答应的时间周期到工地，致使项目部没有得到有效的管理；陕西二建对工程重视程度不够，在人员、技术、现场管理等各个方面不能对项目部给予有效指导及检查，对工地存在的问题不能及时解决；施工工期严重滞后，按当前施工进度，按合同要求明年年底竣工将不能实观；准备工作滞后；计划管理不到位，不能按计划组织施工及组织材料供应，影响工程正常施工。
2006年10月19日，建设行政主管部门就涉案工程颁发了建筑工程施工许可证。
2007年1月4日，西飞公司与陕西二建就369号厂房网架工程发布了招标文件。后陕西二建第八分公司阎良项目部与浙江东南网架股份有限公司签订了分包合同，约定总承包方陕西二建将369号厂房网架工程分包于浙江东南网架股份有限公司进行施工。
2007年10月24日，西飞公司致函陕西二建称：2007年10月19日，西飞公司致函陕西二建要求就369#工程复工相关问题明确表态；2007年10月24日，收到陕西二建10月22日复函，没有对西飞公司19日函所列问题明确答复，并提出了新的条件；陕西二建现有369#工程项目部人员不足，管理混乱，工程进度拖期，多次承诺无法兑现，擅自停工，缺乏诚信，要求陕西二建立即将其清理出场。
2007年11月5日，陕西二建致函西飞公司称其重新组建项目部，并提出了施工进度保证措施。
2007年12月3日，西飞公司战略发展部（基建）收取了陕西二建履约保证金80万元。
2008年1月20日，西飞公司与陕西二建就369号厂房钢结构工程发布了招标文件。后陕西二建与浙江东大钢结构建筑有限公司签订了分包合同，约定总承包方陕西二建将369号厂房附楼钢结构工程分包于浙江东大钢结构建筑有限公司进行施工。
2008年6月3日，西飞公司、陕西二建与监理单位召开工地例会，形成纪要，其中载明：原陕西二建合同、清单漏项内容，因市场变化产生的材料差价，合同外工程签证，08年1月1日后的人工费调整等，建设单位原则同意增补，由陕西二建于6月12日前报增补预算，由综合室、工程室负责审核。
2008年6月10日，西飞公司、陕西二建与监理单位召开工地例会，形成纪要，其中载明：原陕西二建合同、清单漏项内容，因市场变化产生的材料差价，合同外工程签证，08年1月1日后的人工费调整等，包括东南网架提出的问题，建设单位原则同意增补，由陕西二建（包括东南网架）于6月12日前报增补预算，由综合室、工程室负责审核，以便及时向公司申请资金。
2008年6月19日，西飞公司与陕西二建就369号厂房维护结构工程发布了招标文件。
2009年5月15日，西飞国际经营部基建综合管理室与陕西二建签订了西飞369号总装厂房增补预算书，其中载明：工程总价为3082.367023万元；本预算依据投标预算、变更通知单、变更图纸及二次深化设计图纸、二次分包招标部分投标预算编制；该预算造价为暂定，结算以“关于369号厂房工程建设中承包方所提问题解决建议的请示”批复为准。
2009年6月23日，西飞公司、陕西二建与监理单位召开工地例会，形成纪要，其中载明：关于增补预算报量的相关事宜，会后按预算室审核结果报。
2009年10月27日，西飞公司、陕西二建与监理单位召开工地例会，形成纪要，其中载明：陕西二建尽快将增补预算的相关手续进行完善，便于竣工决算。
2009年12月28日，西飞公司基建综合管理室工作人员在陕西二建按照工程实际进度、合同及工程量清单、增补预算审核，措施费、规费按照招标文件规定计算作出的本期应付款为151.695万元的2009年12月进度报表工程款支付证书中签字确认。
2009年12月25日，涉案工程完工。
2009年12月31日，涉案工程进行了竣工验收。
另查明：双方均称陕西二建向西飞公司交纳的80万元投标保证金后转为履约保证金。
合同履行过程中，西飞公司共计向陕西二建支付工程款9104.692944万元。
工程施工过程中，建设单位出具了设计更改通知单19份，西飞公司向陕西二建发出工作联系单47份，其中对部分工程的设计进行了更改、或对陕西二建提出的施工问题进行了回复。
监理单位出具的2006年7月11日至2009年12月22日的工地例会纪要中，25份中载明劳动力不足，13份中载明施工管理工作不到位，2份中载明资金缺乏，1份中载明桩基停工，更换施工队伍，1份中载明工人因工资问题停工，1份中载明准备工作滞后，施工队、材料未落实影响工期。
监理单位出具的2006年7月至2009年11月的监理工作月报表中，25份中载明劳动力缺乏，5份中载明下雨影响工程进度。其中还载明陕西二建原项目部现场移交缓慢、设置障碍；为加快工程进度，建设单位同意使用商品混凝土，使进度明显加快；2007年10月1日工程全面停工，2007年12月工程开始恢复施工；由于地震影响，部分四川民工回家，工程进度比较缓慢；网架高空拼装难度大、脚手架不能及时拆除致使施工进度拖延。
监理单位出具的2006年度监理工作总结中载明：陕西二建管理工作不到位，项目经理长期不到工地，项目副经理不能进住工地现场办公，对工地出现的问题不能随时解决；施工准备工作严重滞后，具备施工条件的工程项目不能及时开始施工，造成工期延误严重，对建设、监理单位在进度方面的要求口头答应好，实际落实少。
监理单位出具的2007年度监理工作总结中载明：本年度工程进度严重滞后，按计划年底应达到基本竣工，而现在连地下室都未施工完成。与2006年10月28日重新报批的总施工网络进度相比，工程累计工期延误约10个多月。从去年开工以来，施工单位一直不能完成月、周计划，建设监理单位采取每周例会检查、督促，发监理通知、监理工作联系单、进度处罚通知，与施工单位领导、项目经理等谈话，要求增加劳动力，加快施工进度等措施，一直没有取得明显效果。本年度5月份柱子、地下室施工停工2周，7月份柱子、地下室施工停工2周，10月1日起工地全面停工。经过建设单位多方协调，陕西二建重新调整项目部，新的项目部于2007年11月15日进场，2007年12月7日原项目部钢化设施、机械设备逐步退出现场，新项目部逐步恢复施工，至月底基本恢复正常。
本案审理过程中，双方当事人对以下十个项目的工程造价存在争议：1、土建项目中的安全文明施工措施费，争议金额为97.67万元；2、综合人工单价，争议金额为272.14万元；3、商品混凝土与现场搅拌混凝土的差价，争议金额为148.34万元；4、网架分包招标、浙江东南网架公司中标中的材料价与陕西二建总包合同中标价中的材料价之差价（箱型梁、马道、檩托、连接件），争议金额为7.02万元；5、围护结构工程分包招标、浙江东南网架公司中标中的材料价与陕西二建总包合同中标价中的材料价之差价(包括：综合管线支架、钢檩条、钢墙架、收边板)，争议金额为121.33万元；西飞公司认为应当按陕西二建总包合同中标价中的材料价来计算，不应按逾期交工导致的上涨价格来计算。陕西二建认为2009年5月14日增补预算中双方已经确认该差价，差价由西飞公司承担，且该约定已经履行。6、钢结构工程分包招标、徐州东大公司中标中的材料价与陕西二建总包合同中标价中的材料价之差价，争议金额为245.66万元；西飞公司认为应当按陕西二建总包合同中标价中的材料价来计算，不应按逾期交工导致的上涨价格来计算。7、陕西二建总包合同中标价中石灰报价与实际现场所用袋装石灰的差价，争议金额为103.67万元；8、围护结构工程分包招标、浙江东南网架公司中标中的材料价与陕西二建总包合同中标价中的材料价之差价(仅包括压型钢板内墙板)，争议金额为320.2万元；9、附楼钢结构工程分包招标、徐州东大公司中标中的压型楼承板材料价与陕西二建总包合同中标价中的材料价之差价，争议金额为10.56万元；10、网架800吨杆件：总包合同中约定由西飞公司自行采购，后双方协商一致由陕西二建或分包方采购，采购价也进行了约定，争议金额为152万元。以上十个争议的项目，金额共计1478.59万元。上述争议金额的数值属实，双方没有异议，双方争议的是争议金额费用是否应当计入工程造价的问题。其余工程项目的造价，双方没有争议，为11441.11129万元。
陕西二建申请对双方存在争议的十个项目的工程造价进行鉴定。该院遂依法委托陕西亿诚造价咨询有限公司进行鉴定。鉴定单位作出的鉴定报告中载明鉴定结论为：网架工程分包差价7.02万元、维护工程分包差价121.33万元、钢结构工程分包差价245.66万元、石灰差价103.67万元、附楼钢结构分包差价10.56万元、网架800吨杆件差价152万元，因工程为包死综合单价合同，现有资料显示双方无补充协议，故认定原综合单价不变，费用不予认可；维护结构工程分包差价320.2万元，因工程为包死综合单价合同，现有资料显示双方无补充协议，故认定原综合单价不变，费用不予扣除；安全文明费用争议金额97.67万元、人工单价差价争议金额272.14万元、商品混凝土与现场搅拌混凝土差价争议金额148.34万元，应属于工程造价范围之内，由于提供的资料有限，拖延工期原因不明，故由法院调查后裁判。鉴定报告送达后，双方当事人均提出了异议。鉴定单位对提出的异议进行了答复，并作出了鉴定意见补充说明：安全文明费用争议金额、人工单价差价争议金额、商品混凝土与现场搅拌混凝土差价争议金额系工期延长期间，国家取费的政策性文件发生变化导致工程造价增加的数额。因进行的鉴定是双方特定的争议项目，故人民法院应当查明双方当事人在工期延长方面的责任之后，确定工程造价增加的数额是否计入工程总造价。
庭审中，陕西二建称涉案工程迟延完工的理由为：1、迟延至2006年10月19日西飞公司才办好施工许可证；2、西飞公司迟延至2007年6月才将正式施工图纸交付陕西二建；3、施工过程中西飞公司拖延办理工程签证；4、2007年12月-2008年2月天气极寒，无法施工；5、分包招标系西飞公司主导，影响工期；6、2008年5月12日汶川地震，余震致使工程停工；7、施工中增加工作量导致工期迟延；8、施工过程中工程设计变更多；9、西飞公司直接分包的工程（大门、桁吊、铝合金幕墙和窗户、供油供气系统、垂直升降系统）导致工期拖延；10、西飞公司迟延支付进度款。陕西二建提交的其制作的《建筑安装工程（决）算书》落款日期为2011年9月14日。西飞公司称西飞国际经营部基建综合管理室系其委托审核增补预算的单位。
原告陕西二建起诉请求：1、支付369#总装厂房工程款3663.20695万元；2、支付逾期付款利息（以3663.20695万元为基数，从2010年1月1日起计算至判决给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、返还履约保证金80万元；4、支付逾期返还保证金利息（以80万元为基数，从2010年1月1日起计算至判决给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；5、诉讼费由西飞公司承担。
反诉原告西飞公司反诉请求：1、陕西二建支付西飞公司逾期交工违约金222.4万元；2、陕西二建支付西飞公司逾期交付竣工图纸和结算资料的违约金15万元；3、陕西二建赔偿因其逾期交工2年给西飞公司造成的投资利息损失与违约金差额1160.74万元(1398.14万元-222.4万元-15万元=1160.74万元)；4、反诉费用由陕西二建承担。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、西飞公司下欠陕西二建工程款及应当支付逾期付款利息的数额；2、陕西二建是否应当赔偿西飞公司违约金及损失、陕西二建向西飞公司交纳的履约保证金是否应予返还。
一、关于西飞公司下欠陕西二建工程款及应当支付逾期付款利息的数额的问题。
西飞公司与陕西二建于2006年5月20日签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同生效后双方均应依照约定全面履行义务。陕西二建进行了施工，西飞公司应当支付工程款。
对于涉案工程造价，双方对十个项目的工程造价存在争议；其余工程项目的造价，双方没有争议，为11441.11129万元。陕西二建申请对双方存在争议的十个项目的工程造价进行鉴定。鉴定单位作出的鉴定报告中载明鉴定结论为：网架工程分包差价7.02万元、维护工程分包差价121.33万元、钢结构工程分包差价245.66万元、石灰差价103.67万元、附楼钢结构分包差价10.56万元、网架800吨杆件差价152万元，因工程为包死综合单价合同，现有资料显示双方无补充协议，故认定原综合单价不变，费用不予认可；维护结构工程分包差价320.2万元，因工程为包死综合单价合同，现有资料显示双方无补充协议，故认定原综合单价不变，费用不予扣除；安全文明费用争议金额97.67万元、人工单价差价争议金额272.14万元、商品混凝土与现场搅拌混凝土差价争议金额148.34万元，应属于工程造价范围之内，由于提供的资料有限，拖延工期原因不明，故由法院调查后裁判。
合同约定工程竣工日期为2007年12月31日，工程实际完工日期为2009年12月25日，故工期实际延误705天。合同的通用条款中约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：(1)发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件，(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行，(4)设计变更和工程量增加，(5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时，(6)不可抗力，(7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况；承包人上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。陕西二建没有提交其按照上述约定办理的经工程师确认的工期顺延报告，且从监理单位的工地例会纪要、监理工作月报表以及年度监理工作总结来看，工期拖延的原因为：陕西二建方面劳动力不足、项目经理长不能进住工地现场办公、施工管理工作不到位、资金缺乏、更换施工队伍、工人因工资问题停工、施工准备工作滞后、施工队落实不及时、材料落实不及时、更换项目部、网架脚手架不能及时拆除、具备施工条件的项目不能及时开工、停工，因此应当认定工期迟延系陕西二建所致。陕西二建所主张的迟延办好施工许可证、迟延交付施工图纸、拖延办理工程签证、汶川地震、工作量增加、设计变更多、迟延支付进度款致使工程迟延完工的理由，依据不足，依法不能成立。
因此，安全文明费用争议金额97.67万元、人工单价差价争议金额272.14万元、商品混凝土与现场搅拌混凝土差价争议金额148.34万元不应计入工程造价。依据鉴定结论，其他争议项目的工程造价亦不应当另行计入或扣减，因此，涉案工程造价为11441.11129万元。西飞公司已经支付陕西二建工程款9104.692944万元，尚欠2336.418346万元未付，应当承担继续履行的民事责任。
合同约定工程款在工程竣工验收并完成审计后，留5%的工程质量保证金后一次付清。涉案工程于2009年12月31日进行了竣工验收。因陕西二建没有提交证据证明其向西飞公司提供完整的工程结算资料的时间，且其提交的其制作的《建筑安装工程（决）算书》落款日期为2011年9月14日，故应当以该时间为审计开始时间。审计期间酌情确定为3个月，因此西飞公司应当于2011年12月15日前向陕西二建支付至95%工程款10869.055726万元（11441.11129万元×95%）。西飞公司此前实际支付9104.692944万元，迟延支付工程款1764.362782万元（10869.055726万元-9104.692944万元），应当按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算赔偿陕西二建利息损失。
西飞公司没有提交证据证明工程存在质量问题，故应当于合同约定的自工程竣工验收合格之日起五年的质量保修期届满后的2015年1月1日，向陕西二建返还剩余的工程款5%的工程质量保证金572.055565万元（11441.11129万元×5%）。西飞公司迟延返还工程质量保证金，应当按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算赔偿陕西二建利息损失。
二、关于陕西二建应当赔偿西飞公司违约金及损失的数额、陕西二建向西飞公司交纳的履约保证金是否应予返还的问题。
合同约定当总工期超过625日历天时承包人支付误期违约金1万元/天，误期违约金限额为合同价的2%。因实际工期延误705天系陕西二建所致，依照上述约定，陕西二建应当赔偿西飞公司违约金167.319011万元（8365.950554万元×2%），陕西二建以其交纳的履约保证金80万元抵偿后，应当再支付西飞公司违约金87.319011万元。
合同还约定承包人须于工程竣工验收之日起30日内提供完整的工程结算资料，每拖延一天，发包人有权扣罚承包人5000元，若工程结算拖期30天，从第31天起，由发包人根据工程施工图纸做出工程结算，作为最终结算价款。因陕西二建未能提交证据证明其在合同约定的期限内向西飞公司提供了完整的工程结算资料，且其提交的其制作的《建筑安装工程（决）算书》落款日期为2011年9月14日，故应当认定陕西二建迟延提交了工程结算资料，陕西二建应当依照合同的约定赔偿西飞公司违约金15万元（5000元／天×30天）。
陕西二建要求西飞公司返还履约保证金80万元，因该款已依照约定抵作了违约赔偿金，故依法不予支持。
西飞公司要求陕西二建赔偿因逾期交工造成的投资利息损失与违约金差额1160.74万元，没有事实及法律依据，该院依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，遂判决：一、本判决生效后十日内，被告西安飞机工业（集团）有限责任公司支付原告陕西建工集团第二建筑工程有限公司工程款2336.418346万元；二、本判决生效后十日内，被告西安飞机工业（集团）有限责任公司赔偿原告陕西建工集团第二建筑工程有限公司利息损失（以1764.362782万元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2011年12月15起至判决给付之日止；以572.055565万元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2015年1月1日起至判决给付之日止）；三、本判决生效后十日内，原告陕西建工集团第二建筑工程有限公司赔偿被告西安飞机工业（集团）有限责任公司逾期交工违约金87.319011万元；四、本判决生效后十日内，原告陕西建工集团第二建筑工程有限公司赔偿被告西安飞机工业（集团）有限责任公司逾期交付竣工图纸和结算资料的违约金15万元；五、驳回原告陕西建工集团第二建筑工程有限公司其余诉讼请求；六、驳回被告西安飞机工业（集团）有限责任公司其余反诉请求。案件受理费25.7682万元（原告陕西建工集团第二建筑工程有限公司已预交），反诉案件受理费5.2844万元（被告西安飞机工业（集团）有限责任公司已预交），鉴定费13万元（原告陕西建工集团第二建筑工程有限公司已预交），共计44.0526万元，由原告陕西建工集团第二建筑工程有限公司负担23.374757万元，被告西安飞机工业（集团）有限责任公司负担20.677843万元。
陕西二建、西飞公司均不服上述判决，向本院提起上诉。
陕西二建上诉称，1、《增补预算》合法有效且已实际履行，应当作为双方结算依据。双方合同专用条款23.2约定合同价款为可调价格，通用条款2.1约定合同履行中洽商、变更的协议或文件视为合同的组成部分，说明《增补预算》是合同的组成部分，对双方具有约束力。双方经过长达四个月的洽商于2009年5月14日签订《增补预算》（当时实际工期已超合同工期约一年半）。说明《增补预算》已成立并生效（与工期无关）。2009年5月至12月西飞公司向陕西二建付款均是按照工程进度、合同及工程量清单、增补预算审核付款，所付款项西飞公司没有异议，说明《增补预算》已经履行，应当作为工程决算的合法有效依据。2、扣减1350.45万元工程款没有依据。陕西二建原审证据2投标总价中，分部分项工程量清单综合单价分析表第13页第63、64项压型钢板内墙板的单价是每平方米250元和248.51元（均价249元）。该单价属中标单价，是合同价8365.950554万元的组成部分，西飞公司要求压型钢板内墙板按每平方米55元计算，扣减费用320.2万元没有依据，就连《鉴定意见书》都认为不应扣减，但原审判决却将上述款项未计入工程款。西飞公司以工程决算12919.70129万元（11441.11129万元+1478.59万元）为基础，扣减1478.59万元，除双方所达成的《增补预算》中未涉及的围护工程调差费用（121.33万元）中钢檩条价差费用11.6万元、钢墙架价差费用57.08万元、收边板价差费用48.9万元合计117.58万元，以及压型楼承板差价费用10.56万元陕西二建同意扣减外，其余1350.45万元（14785900元-1175800元-105600元）扣减没有合法依据。扣减费用涉及双方争议的10个问题，该10个问题的计算数据双方认可，是否扣减双方均同意由法院依法认定，因此没有必要鉴定，但原审法院坚持必须鉴定，以鉴代审，违反《民事诉讼法》关于鉴定的规定。3、鉴定意见不能作为本案定案依据。首先，鉴定意见未将《增补预算》作为鉴定依据，而是否作为鉴定依据属证据效力认定问题，应由法院认定，而不能由鉴定单位认定。其次，鉴定意见与事实及法律规定不符。鉴定意见认为本工程为包死综合单价合同，然而合同专用条款23.2约定的是可调价格。鉴定意见认为《增补预算》调整的是综合单价，事实上《增补预算》调整的是材料差价。鉴定意见作出安全文明措施费97.67万元和综合人工单价272.14万元不予调差的结论，违反陕建发[2007]232号文第三条第一款“本《通知》从2008年1月1日起执行。2008年1月1日以前未办理竣工结算的工程，合同约定执行国家调价政策的2008年1月1日以后完成的工作量执行调整后标准，合同未约定的，是否调整及调整幅度由合同双方商定”的规定，违反合同通用条款23.3调价因素（2）工程造价管理部门公布的价格调整，（4）双方约定的其他因素。鉴定意见认为双方无补充协议，而根据合同通用条款2.1，《增补预算》就是双方调整材料差价的协议。第三，鉴定意见署名的鉴定人原审中并未出庭质证，而是由黄某进行，陕西二建认为程序违法，当庭提出重新鉴定，而原审法院未予准许。4、原审判决认定工程质保期为五年与事实不符。合同附件3质量保修书约定，防水工程质量保修期为5年，其他为2年。因此原审判决将质量保修金的利息全部自2015年1月1日起计算错误。防水工程造价为326.73915万元，按比例保修金为16.33696万元，故防水工程保修金16.33696万元可以从2015年1月1日起算利息，其余保修金622.35656万元应从2012年1月1日起算利息。5、原审判决确定的欠付工程款利息起算时间错误。2010年初陕西二建将工程总造价为1359.821516万元的结算资料提交给西飞公司，西飞公司于2011年9月2日向陕西二建出具了由其基建综合管理室经理隋义签字的《369#费用核减明细（与乙方报送1.35亿元结算）》清单，2011年9月14日陕西二建向西飞公司提交的《建筑安装工程（决）算书》是根据西飞公司审核情况二次提交的结算资料，所以原审判决将2011年9月14日认定为陕西二建提交结算资料的时间是错误的。双方合同专用条款26对付款时间约定不明，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条的规定，付款时间应为2009年12月31日工程交付之日，西飞公司应当从次日起承担欠付工程款利息。6、原审判决陕西二建承担逾期交工违约责任错误。合同33.2约定“承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人”。而本案中除双方尚有争议的1478万元外，西飞公司还欠陕西二建工程款2336.4183万元（西飞公司认可决算11441.11129万元-
已付款9104.692944万元），在欠款未付清前，西飞公司无权要求交付工程，更谈不上逾期交工问题。7、原审判决遗漏诉讼请求。陕西二建原审起诉请求第3、4项要求西飞公司返还履约保证金80万元和利息12.27666万元（第一次开庭时陕西二建请求利息判至清付之日），而原审法院对该项请求没有审理，却判决80万元抵作西飞公司的违约赔偿金，如此判决没有事实依据，违反《民事诉讼法》的相关规定。陕西二建履行了合同义务，所建工程获得鲁班奖，西飞公司应自2009年12月31日工程竣工时返还履约保证金，逾期未还应当承担利息。综上，请求：1、改判原审判决第一项为西飞公司支付陕西二建工程款3663.20695万元；2、改判原审判决第二项利息计算为，以3024.51343万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率从自2010年1月1日起至判决给付之日止，以622.35656万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率从自2012年1月1日起至判决给付之日止，以16.33696万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率从自2015年1月1日起至判决给付之日止；3、改判原审判决第三项为驳回西飞公司请求陕西二建支付逾期交工违约金的反诉请求；4、改判原审判决第四项为驳回西飞公司请求陕西二建支付交付图纸和结算资料违约金的反诉请求；5、改判西飞公司返还陕西二建80万元履约保证金并支付12.27666万元的利息。
西飞公司答辩称，1、《增补预算》不能作为结算依据。工程预算不能作为工程价款结算中的价格或价款结算依据，且《增补预算》编制说明第4点约定，该预算造价为暂定，结算以“关于369#厂房工程建设中承包方所提问题解决建议的请示”批复为准，至今该“请示”尚未批复同意，因此《增补预算》并未生效，仅能作为施工中支付工程进度款的依据，不能作为双方最终结算工程价款的价格或价款依据。虽然合同为可调价格，西飞公司也认可《增补预算》是合同的组成部分并且依据《增补预算》支付了部分工程进度款，但《工程款支付证明书》仅是三方为支付工程进度款所办的临时手续，即使包含部分争议工程项目价款，也不能证明《增补预算》已生效可以作为工程结算的依据。2、原审判决认定的欠付工程款数额正确。陕西二建拖延工期造成了施工材料价格下调，故其迟延施工造成的材料价格下跌形成的材料价差320.2万元应当在结算价款时予以扣除。涉案工程分包招标时已按当时的市场价确定了单项工程综合单价，且西飞公司签约之初已预付了部分材料款，如果因陕西二建拖延施工使价格上涨，责任应由陕西二建承担，西飞公司不应对其调增价差。3、鉴定意见可以作为定案依据。原审判决不存在以鉴代审问题，双方当事人均同意对争议的10个问题提交鉴定，鉴定机构已经将《增补预算》作为鉴定依据，只是依法未将其作为工程结算依据，并未对《增补预算》的证据效力进行认定。虽然鉴定意见列明鉴定人是刘燕虎和赵醒文而不是黄某，但鉴定机构是以整个机构为整体对外进行司法鉴定服务的，因此鉴定人员通过内部专业助理协助完成部分工作，并不违反法律规定。合同虽约定工程价款是可调价格，但《增补预算》双方签署后却一直未生效，加之双方并未约定该《增补预算》所确定的项目综合单价或价款可作为结算依据，所以《鉴定意见书》认为双方无（综合单价调整或变更）补充协议并未违背事实。4、原审判决认定陕西二建2011年9月15日提交工程结算资料符合事实。其主张虽在2010年初递交了工程结算资料，但并未提供相应证据，相反，西飞公司却提供了一份369#《工程决算书》证明陕西二建报送决算资料的时间是2011年9月15日，因此原审判决根据合同专用条款47.4判决陕西二建支付逾期提交工程结算资料违约金15万元符合合同约定。由于陕西二建的原因，造成工程决算拖延，因此欠付工程款的利息应从本案判决生效后西飞公司拒绝履行法院判决确定的付款义务之日起算，而不应从2011年12月15日起算。5、原审判决陕西二建承担逾期交工违约责任正确。合同通用条款33和专用条款26关于工程款（进度款）支付的方式和时间约定明确，并无约定不明情形。交工与竣工虽有不同，但竣工验收是工程移交接收的前提，只有工程竣工验收手续办完才能移交工程，逾期交工就意味着未按期竣工。陕西二建无故拖延工期两年，依据合同专用条款35.2和14.2的约定，陕西二建应当承担逾期竣工违约责任。6、原审判决并未遗漏履约保证金及利息的诉讼请求。原审判决明确论述了陕西二建赔偿的违约金及损失的数额及其向西飞公司缴纳的履约保证金应否返还的观点和处理意见，并且在判决主文第三项中判决陕西二建赔偿逾期施工竣工违约金差额87.31911万元（另外80万元已判决用陕西二建所交履约保证金抵偿）。对于保证金利息，因合同中并未约定，原审判决不由西飞公司承担正确。综上，陕西二建的上诉没有事实和法律依据，请求予以驳回。
西飞公司上诉称，1、原审判决西飞公司支付欠付工程款利息错误。陕西二建在涉案工程竣工近两年后的2011年9月14日后才将工程竣工结算书提交给西飞公司，经西飞公司审核、审计，发现部分工程结算价款不合理，便做了相应修改调整。根据合同专用条款47.4约定，在陕西二建延期30天之后提交工程结算资料的情形下，西飞公司有权单方根据该工程施工图纸做出工程结算，陕西二建不得提出异议，但陕西二建却违约不同意结算修订，双方最终诉讼解决争议，因此陕西二建对涉案工程的迟延结算应当承担全部责任，然而原审判决却错误认为西飞公司没有在合理期限内对陕西二建所作工程结算价款予以审核确认工程结算价款，并据此判决西飞公司从2011年12月15日承担欠付工程款利息，显属错误。2、陕西二建应当赔偿逾期交工造成西飞公司的经济损失1160.74万元。陕西二建违约逾期两年有余才竣工交工，不仅导致西飞公司的369厂房推迟两年才得以投入正常生产经营，不能得到投资收益，而且使西飞公司承担了逾期施工期间施工建材费用和其他费用超支数千万元的经济损失。因此，陕西二建应赔偿因其逾期交工给西飞公司造成的实际经济损失。鉴于西飞公司属涉密单位不能公开实际生产经营状况，故仅反诉请求以投资额按照银行同期贷款利率计算的利息与逾期交工违约金差额1160.74万元作为损失赔偿数额，但原审判决未予支持，应予纠正。3、原审判决陕西二建支付逾期交工违约金167.319011万元错误，应为222.4万元。合同专用条款35.2“当总工期超过625日历天时，承包人支付误期违约金为10000元/天，误期违约金限额为合同价的2%”，该合同价不是预算价，而应为结算价款，原审判决计算违约金数额错误，应予纠正。综上，请求：1、撤销原审判决第六项，改判陕西二建赔偿逾期交工经济损失和违约金差额1160.74万元；2、撤销原审判决第二项，改判驳回陕西二建对欠付工程款利息和质保金利息的诉讼请求；3、撤销原审判决第三项，改判陕西二建支付逾期交工违约金222.4万元；4、本案诉讼费由陕西二建承担。
陕西二建答辩称，1、原审判决西飞公司承担欠付工程款利息正确。涉案工程于2009年12月31日通过竣工验收并交付使用，2010年初陕西二建将全部工程决算资料报送给西飞公司，2011年8月15日又根据西飞公司的审核要求重新上报决算为13598.21516万元，西飞公司于2011年9月2日审核修改为1220.927507万元后签字盖章，因对审核结果不认可，陕西二建项目副经理余宝利只是对审核后的决算书封面用手机进行了拍照，同时索要了费用审核明细。2011年9月14日陕西二建再次将调整后的决算（1.277亿）报送给西飞公司并由其出具了收据。因此，西飞公司所称2011年9月14日才将决算提交与事实不符，事实上西飞公司在2011年9月2日已完成审计，应于次日支付工程款，逾期不付理应支付利息。因此，原审判决西飞公司承担欠付工程款利息正确，但计算基数和起息时间应据陕西二建的上诉请求改判。2、原审判决驳回西飞公司赔偿经济损失的反诉请求正确。合同33.2约定“承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付给发包人”，但至今西飞公司还欠付工程款3000余万元，陕西二建顾全大局已于2009年12月31日将工程交付，因此陕西二建没有逾期交工而是提前交工，不存在给西飞公司造成投资损失的问题，西飞公司请求的投资利息损失没有合同依据。按照《合同法》第一百一十三条的规定，签订合同时陕西二建根本无法预见到西飞公司在369#厂房建成后是盈利还是亏损，所以本案误期违约责任的处理只能按照双方合同约定，超过合同约定违约责任以外的所谓投资损失不应得到支持。3、原审判决计算误期违约金方法正确。专用条款35.2约定误期违约金限额为合同价的2%，原审判决据此按合同价款8365.950554万元的2%计算违约金符合合同约定。西飞公司将“合同价”和“工程总造价”混为一谈，要求按照工程总造价承担误期违约责任没有依据，应予驳回。但原审判决陕西二建承担违约金加重了责任，请求依据陕西二建的上诉请求改判。综上，西飞公司的上诉没有事实和法律依据，请求予以驳回。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实。
另查明，本案二审期间陕西二建放弃其上诉请求第4项、第5项。陕西二建认可，对于原审中10项争议问题的第5项围护结构工程分包招标、浙江东南网架公司中标中的材料价与陕西二建总包合同中标价中的材料价之差价121.33万元，第9项附楼钢结构工程分包招标、徐州东大公司中标中的压型楼承板材料价与陕西二建总包合同中标价中的材料价之差价10.56万元,共计131.89万元同意扣减，不计入工程款。双方均认可，其余8项争议问题的数额无争议，均源于增补预算，在施工中已实际履行，西飞公司也支付了相应的进度款，分歧在于是否应计入工程结算。陕西二建认为，应当按双方签订的增补预算结算工程款；西飞公司认为，争议问题费用的产生系陕西二建违约施工延期所造成，双方签订的增补预算编制说明明确为暂定，以最后批复为准，因至今仍未批复，故增补预算未生效，不得作为结算依据。
再查明，合同附件3约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防治漏的质量保修期为五年，涉及该部分的工程价款，二审期间经双方核对后共同确认为2609.02584万元。
本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》系有效合同，各方均应按合同约定履行各自的合同义务。
关于鉴定程序是否违法。原审依据陕西二建的申请，在双方均同意的情况下依法定程序委托鉴定单位对双方存在的10个争议问题进行鉴定。双方2009年5月14日形成的增补预算已作为鉴定材料提交给鉴定单位，鉴定单位经审核后认为增补预算不能作为双方10个争议问题的结算依据，对此陕西二建提出异议，鉴定单位予以了书面答复，并于2014年12月2日由鉴定报告的署名鉴定人赵醒文出庭接受了质询，原审法院根据双方提交的证据，鉴定意见，双方对鉴定意见的异议和鉴定单位的答复，综合认定案件事实后作出判决，并不存在陕西二建上诉所称以鉴代审情形，也不存在其所称从未见过鉴定报告的署名鉴定人员，鉴定过程由不具备鉴定资格的黄某包办，程序违法的情形，陕西二建的前述上诉主张无事实与法律依据，不能成立。
关于欠付工程款数额。原审中双方就工程已付款为9104.692944万元，无争议部分工程款为11441.11129万元，其余存在争议的工程款共10个问题1478.59万元均达成一致，二审中陕西二建对原审争议10个问题中的维护工程分包差价121.33万元，附楼钢结构分包差价10.56万元认可应予扣减，不再主张计入工程总价款。现双方还对（1）安全文明施工措施费97.67万元；（2）综合人工单价272.14万元；（3）商品混凝土与现场搅拌混凝土的差价148.34万元；（4）网架分包招标、浙江东南网架公司中标中的材料价与陕西二建总包合同中标价中的材料价之差价7.02万元；（5）钢结构工程分包招标、徐州东大公司中标中的材料价与陕西二建总包合同中标价中的材料价之差价245.66万元；（6）陕西二建总包合同中标价中石灰报价与实际现场所用袋装石灰的差价103.67万元；（7）围护结构工程分包招标、浙江东南网架公司中标中的材料价与陕西二建总包合同中标价中的材料价之差价(仅包括压型钢板内墙板)320.2万元；（8）网架800吨杆件152万元；共8个问题1346.7万元存在争议。对于该1346.7万元是否应计入工程价款，首先，增补预算编制说明第4条“该预算造价为暂定，结算以《关于369厂房工程建设中承包方所提问题解决建议的请示》批复为准”，但截至本案二审期间，西飞公司仍未依该条约定制作请示并提交批复，应认定其存在过错。其次，增补预算所涉费用虽确由工程延期所产生，但2008年6月双方就增补预算费用协商时工程已处于延期状态，2008年6月3日、10日会议纪要显示，建设单位原则同意增补，要求施工单位上报预算，以便及时审核申请资金，双方最终于2009年5月15日签订增补预算，故西飞公司对增补预算所涉费用系因工程延期产生是明知且同意的。第三，西飞公司在施工过程中已经以支付进度款的形式实际履行了部分增补预算所涉费用。第四，增补预算所涉费用包括陕西二建进行工程建设的施工成本，并非全部为西飞公司所主张的因违约延期交工所获得的额外利益。综上，增补预算所涉费用为工程延期所产生的费用，陕西二建逾期完工应承担其相应责任；但增补预算系经双方协商确定，西飞公司在施工期间对此费用明知且同意增加，也以进度款的形式实际支付了部分费用，在结算期间又未按约定报批请示，亦应承担相应责任。因原审已判决陕西二建承担逾期交工违约金，且增补预算包括陕西二建所投入的实际施工成本，出于公平原则，本院确定该部分费用应由双方分别承担，即陕西二建承担30%，西飞公司承担70%，故涉案工程总造价应为12383.80129万元（无争议部分工程款11441.11129万元+8个争议问题的70%计942.69万元），扣除工程已付款9104.692944万元后，欠付工程款为3279.108346万元。
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"杜斌、刘凯旋与辽宁三鑫房地产开发有���公司商品房销售合同纠纷民事一审判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-04-27\\\\\",\\\\\