内蒙古通辽市库伦旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）库刑初字第93号-2
公诉机关库伦旗人民检察院。
被告人白某某，男，1959年09月16日出生，内蒙古库伦旗人，汉族，高中文化，农民。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2015年5月18日被库伦旗森林公安局刑事拘留，同年6月19日经库伦旗人民检察院批准被逮捕。现羁押于库伦旗看守所。
辩护人闫存东，系内蒙古陈淑文律师事务所律师。
辩护人杨悦林，系内蒙古义德律师事务所律师。
库伦旗人民检察院以库检公诉刑诉（2015）80号起诉书指控被告人白某某犯非法占用农用地罪、破坏生产经营罪，于2015年9月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月20日公开开庭审理了本案。审判期间公诉人发现案件需要补充侦查，建议延期审理，本院决定延期审理，于2016年1月4日公开开庭审理了本案。库伦旗人民检察院指派检察员刘俊星、包金海、叶坤鹏出庭支持公诉。被告人白某某及其辩护人闫存东、杨悦林到庭参加诉讼。现已审理终结。
库伦旗人民检察院指控，2014年5月份，被告人白某某在未经过林业主管部门审批的情况下，擅自将位于扣河子镇白家湾子村东坡，小地名为“八天地”、“沙子沟”南处，自家所有的退耕还林林地开垦耕种农作物，经鉴定，毁林耕种面积16.3亩，林种为防护林。
2014年6月8日，被告人白某某雇佣姜某甲、闫某某到位于扣河子镇白家湾子村西山姜某某家承包的林地内，对姜某某家已经种植的樟子松苗进行翻扣，并耕种农作物。经鉴定，被毁30.14亩。被毁苗木品种为樟子松苗，两处共计7603株，被毁新造林地损失15206.00元。为证实上述事实，公诉机关向法庭列举了以下证据：1、被告人白某某��户籍证明；2、杨某某的证言；3、闫某某、程某某、陈某某的证言；4、退耕还林分户统计表、退耕还林现金补助发放统计表；5、现场勘查检查笔录及照片；6、指认现场笔录及照片；7、GPS位置图，毁林耕种鉴定意见、补充鉴定意见；8、到案经过；9、姜某某的报案材料；10、证人祝某某、刘某某、郭某某、姜某甲的证言；11、林业行政处罚勘验、检查笔录；12、关于白家湾子村毁坏新造林地鉴定意见、关于《扣河子镇白家湾子村毁坏新造林地鉴定意见》时间前后不一致的说明、鉴定人专业资格证书、关于樟子松的价格鉴定结论书；13、承包造林合同书、林地转包合同书；14、提取笔录、通辽市中级人民法院作出的（2011）通民终字第212号民事判决书、通辽市中级人民法院作出的（2010）通民终字第815号民事判决书、库伦旗人民法院作出的（2014）库民初字第597号民事判决书；15、情况说明和照片；16、公安行政处罚决定书，17、被告人白某某供述等证据。据此认为，被告人白某某的行为分别构成非法占有农用地罪、破坏生产经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二百七十六条之规定，依法判处。
被告人白某某辩称，对公诉机关指控非法占用农用地罪名不持异议，但指控的占用面积16.3亩不符客观事实，自家的耕地面积为9.5亩，后退耕还林时林业部门来测量为16.3亩，我也一直享受16.3亩的退耕还林补贴，实际种植面积没有16.3亩。公诉机关指控的破坏生产经营罪不成立。理由如下：1、2014年我雇佣闫某某和姜某甲翻扣的地名叫转山坝，1984年，政府有文件，该文件规定谁造林归谁所有，我当时造林了，1988年库伦旗人民政府颁发了林权证。且我翻扣的地不属于白家湾子村委会和杨君��订的承包林地范围内；2、我翻扣的林地内一棵松树苗没有；3、侦查机关鉴定的亩数和地块不相符。
被告人白某某的辩护人对公诉机关指控的非法占用农用地的罪名不持异议，但认为被告人白某某有以下从轻处罚情节：1、如实交待犯罪事实，具有坦白情节；2、被告人白某某自愿认罪，有悔罪表现：3、情节较轻。首先，被告人白某某在其退耕还林地耕种农作物的亩数并未达到16.3亩，依据库伦旗林业局扣河子镇林业工作站的证明及退耕还林分户统计表均能证实被告人白某某家退耕还林亩数为10.1亩，再减掉现存活的156株杏树所占亩数约8亩左右。其次，被告人白某某并非是毁林耕种农作物，是在嫁接大扁杏，其杏树被山羊啃食后进行的耕种。再次，被告人白某某所耕种行为并未对坏境造成污染，所耕种的林地停止耕种，重新栽植树林植被���够得到恢复。4、主观恶性不大。被告人白某某所在退耕还林地内耕种农作物，是其法律意识淡薄，且在扣河子镇普遍存在退耕还林林地内耕种农作物的情况下所作出的犯罪行为。（2011）库民初字第488号民事判决书中在退耕还林林地耕地的租金及耕种绿豆、春苗损失的认可便是在当地退耕还林地内种植农作物普遍性的体现。辩护人认为，公诉机关指控的破坏生产经营罪罪名不成立，理由如下：1、涉案林地位于白家湾子村西梁作业路南，地名为转山坝，在被告人白某某所提交的林权证记载的转山坝52亩之内，姜某某所承包的林地南至作业路，涉案林地并未在姜某某所承包的西梁林地内，被告人白某某具有该林地经营权，被告人白某某的供述及证人闫某某的证言均能证实。2、证据未达到《刑事诉讼法》第五十三条所规定的确实充分。其一，关于扣河子镇白家湾子村毁��新造林鉴定意见中，鉴定人员于2014年6月13日接受库伦旗森林公安局的委托，鉴定勘察时间为2014年3月5日，而库伦旗森林公安局扣河子派出所接到报案人姜某某报案的时间为2014年6月9日，证据之间存在矛盾。其二，该份鉴定意见的鉴定人不具有鉴定资质，依据《刑诉法解释》第八十五条第一项的规定不得作为定案的根据。其三，该份鉴定意见中林地位置为扣河子镇白家湾子林班21班，而名为姜儒的林地采伐许可证林地位置为白家湾子村10
--1，10--2，10--
3小班，且鉴定的树种为樟子松苗，而库伦旗林业局于2014年6月26日出具的证明白家湾子村21小班内的树种为沙棘。其四，该份鉴定意见对所鉴定林地位置的勘验无见证人，亦无公安机关办案人员签名，作为鉴定人员的初小军及卢彩云不具备执法主体。其五，该份鉴定意见中对其损失的鉴定只是主观上推断而己，并不符合相关专业的规范要求。其六，证人姜某甲、闫某某的证言证实其在翻扣地时，林地上无树木，但有高梁秸秆。3、公诉机关当庭出示的鉴定意见未给当事人送达，程序违法，不得作为定案的根据。并向法庭出示了以下证据1、林权证；2、（2012）通民终字第81号民事案件卷宗中的王义的证言、村委会的证明的复印件；3、采伐更新造林合同书2份、林木采伐许可证1份，库伦旗林业局的证明；4、（2011）库民初字第488号民事判决书复印件。
经审理查明，2014年5月份，被告人白某某在未经过林业主管部门审批的情况下，擅自将位于扣河子镇白家湾子村东坡，小地名为“八天地”、“沙子沟”南处，自家所有的退耕还林林地开垦耕种农作物，经鉴定毁林耕种面积16.3亩，林种为防护林。
1989年4月5日，杨君与扣河子镇白家湾子村委会签订了《关于承包造林合同》，承包林地的四至为南至作业路，西至作业路往东，北至熟茬子地，东至杨林草地往东。约定由杨君承包该村西梁的400亩进行造林，三年内成活率达到80%以上。此合同已经通辽市中级人民法院2010年9月17日作出的（2010）通民终字第815号民事判决书确认有效。于2008年3月5日杨君与姜儒签订《林地转包合同书》，将上述承包的400亩林地转包给姜儒，此合同已经通辽市中级人民法院2011年3月15日作出的（2011）通民终字第212号民事判决书确认有效。被告人白某某现持有1988年9月10日库伦旗人民政府颁发的林权证，林权证分两处，一处是白家湾子村西梁林地，四至为东至农田，南至道，西至沟，北至农田面积为98亩，另一处转山坝的林地的四至为东至农田，南至沟，西至农田，北至沟，面积为52亩。2014年6月9日被告人白某某雇用他人翻扣的林地位于作业路南侧。
另查明，被告人在白家湾子村西梁争议林地内翻扣两处，并耕种农作物绿豆，一处是白家湾子西梁靠近山顶，面积为5.14亩，另一处在白家湾子西梁东坡，乡间作业路南侧，面积为25亩，共计30.14亩。
认定上述事实的证据如下：
1、户籍证明，证实被告人白某某具有完全刑事责任能力。
2、证人杨某某的证言，证实2003年，我家在白家湾子村东坡处的退耕还林地内栽植了山杏，后来嫁接了大扁杏，分地时，实际分到的面积为9.5亩，后来杏树被羊啃后死了一部分，现在有成垄的大扁杏还有，没有杏树的地方我家种地了，2014年耕种的面积��大，2015年又扩大了面积，种了三块，还有一块没种，种植两年玉米。在种地之前我丈夫白某某找了程某某旋耕的，用闫某某的车耕种的。
3、证人闫某某的证言，证实2015年5月，白某某雇佣我的车辆在白家湾子村东坡上杏树林地内种地了。2014年耕种的面积不大，2015年又扩大了面积，种了三块，还有一块没种地。2014年耕种的时候有少量杏树，2015年耕种的时候杏树已经没有了。
4、证人程某某的证言，证实2014年、2015年白某某雇佣我的车让我旋耕过白家湾子村东坡其所有的杏树林地。
5、证人陈某某的证言，证实白某某从2014年春季开始毁林，但不多，2015年春天开始大面积将杏树毁掉，将自己家所有的林地全部开垦准备种地。在白家湾子村东山，小地名叫“八天地”、“小顺道”、“沙子沟”南沿。该林地是2003年栽植的杏树，白某某一直享受退耕还林的补贴，他毁林的面积四块共计16.3亩，白某某嫁接大扁杏后成活率90%以上。
6、2003年退耕还林分户统计表、2003年退耕还林现金补助发放统计表，证实被告人白某某开垦的16.3亩林地是一直享受国家退耕还林补助的事实。
7、现场勘查笔录及照片，证实被告人白某某在白家湾子村东坡“八天地”退耕还林林地内开垦耕种农作物的现场情况。
8、GPS位置图，鉴定意见、补充鉴定意见，证实白某某毁林耕种的退耕还林的“八天地”、“沙子沟南”的面积���16.3亩，树种为山杏，属于防护林，国家重点公益林，杏树保存156株，林木植被遭到严重毁坏，对防风固沙、水土保持影响严重。现已经做了一部分杏树补植。
9、指认现场笔录及照片，证实被告人白某某对非法占用农用地现场的指认情况。
10、被告人白某某的供述，证实我家有四块退耕还林地共16.3亩，实际分给我的土地是9.6亩，位于白家湾子村东坡，小地名为“八天地”、“沙子沟南”，2003年退耕还林时我栽的，2012年春季全部进行了嫁接，成活率90%。有760棵杏树，一直享受退耕还林补贴。有一片林地内的树被羊啃后我种地了，所有的林间地里种地了，2015年在三块地里种地了。
11、到案经过，证实2015年5月18日经库伦��森林公安局口头传唤后被告人白某某到案。
12、报案材料，证实2014年6月9日姜某某报案称，其承包的林地被人翻扣并毁林。
13、祝某某的证言，证实2014年5月姜某某雇佣祝某某等8人在白家湾子西坡栽植樟子松树木的事实。
14、郭某某的证言，证实2014年6月9日姜某某打电话让其到姜某某承包的白家湾子西山林地内查看，郭某某到现场时在林地内姜某甲和姓闫的二人开蓝色拖拉机翻扣林地，并说白某某让他们翻扣的，他们靠近山顶扣了三亩多地，共翻扣了二十多道坝沿子，该块林地是2008年姜儒从白家湾子村杨君家承包的，姜儒去世后其子姜某某继续经营。2014年春天姜某某在此块林地内栽植了樟子松树苗。
15、姜某某的陈述材料，证实2014年6月9日��午，白某某让姜某甲和其连襟用四轮毁掉其承包经营的林地，林地内2014年春季栽植的樟子松，面积约有30亩。此块林地是其父亲姜儒于2008年从白家湾子村杨君家承包的林地。
16、证人刘某某的证言，证实2014年5月21日给姜某某在白家湾子村西山栽植了樟子松，姜某某栽植了一万五千棵。2014年6月9日刘某某去现场看到姜某甲翻扣的林地内姜某某新栽植了樟子松。
17、证人姜某甲的证言，证实2015年6月9日闫某某让姜某甲到白家湾子村西山翻扣地。在此块地的坡下有少量被推毁的锦鸡儿，坡上没有树木，姜某甲翻扣了坡下8亩左右，坡上3亩左右。
18、证人闫某某的证言，证实2014年6月初闫某某雇佣姜某甲帮助白某某在白家湾子西梁道南翻扣了约16亩林地，并耕种了绿豆，翻扣时挂倒���虎刺，地里没有松树苗。
19、证人祝某某的证言，2014年5月在白家湾子村西山西坡路南给姜某某栽植了樟子松。
20、证人陈某某的证言，证实白某某毁坏姜某某家林地过程中白某某出示的《终止合同书》是因姜某某没有履行合同村委会做出终止合同的决定，因白某某与姜某某有这块林地的纠纷，村委会将终止合同书给了白某某。
21、被告人白某某的供述，2014年6月8日左右我委托闫某某雇佣拖拉机在白家湾子村西梁作业路南开垦了林间空地。拖拉机的车主是姜某甲，开垦的面积约15亩，挂掉了零星的老虎刺树木，没有松树幼苗。这片林地的权属是白家湾子村集体的，白家湾子村委会将《解除姜儒、杨君合同告知书》给我，让我将这些林地分给各户，我开垦的这片林地是分给我���林地。我已经耕种庄稼。
22、库伦旗森林公安局扣河子派出所情况说明及照片，证实2014年6月14日姜某某报案称，姜某某家位于库伦旗扣河子镇白家湾子村西梁的林地内有人毁坏林地耕种农作物，库伦旗森林公安局扣河子派出所接到报案后到现场时白某某与闫某某在林地内耕种绿豆，现场有柠条和樟子松树苗。
23、林业行政处罚勘验、检查笔录，证实库伦旗森林公安局民警对扣河子镇白家湾子西山翻扣林地现场进行勘验的情况。
24、指认现场光盘，证实白某某指认现场情况。
25、承包造林合同书、林地转包合同书，证实于1989年4月5日，杨君与扣河子镇白家湾子村委会签订了《关于承包造林合同》，承包林地的四至为南至作业路，西至作业路往东，北至熟茬子地，东至杨林草地往东。约定由杨君承包该村西梁的400亩造林，三年内成活率达到80%以上。于2008年3月5日杨君与姜儒签订《林地转包合同书》，将上述承包的400亩林地转包给姜儒。
26、通辽市中级人民法院作出的（2011）通民终字第212号民事判决书，证实姜儒所转包的扣河子镇西山的林地承包合同合法有效。驳回白某某等原告的上诉，维持原判。库伦旗人民法院做出的（2014）库民初字第597号民事判决书，证实白家湾子村委会制作的修改承包合同告知书无效；通辽市中级人民法院作出的（2010）通民终字第的815号民事判决书，证实杨君与白家湾子村委会签订的合同合法有效，驳回白家湾子村委会确认承包合同无效的上诉，维持原判。
27、库伦旗公安局行政处罚决定书，证实2012年6月18日白某某因毁坏姜儒财物被行政拘留5日的处罚。
28、关于白家湾子村毁坏新造林地鉴定意见、关于《扣河子镇白家湾子村毁坏新造林地鉴定意见》时间前后不一致的说明、鉴定人专业资格证书、涉案财物价格鉴定委托书，价格鉴定意见，证实白某某翻扣林地面积为30.14亩，被损毁的樟子松幼树7603珠，价值为15206.00元。
29、林权证，证实1988年9月10日库伦旗人民政府颁发的林权证白家湾子村西梁林地的四至为东至农田，南至道，西至沟，北至农田，面积为98亩，转山坝的林地的四至为东至农田，南至沟，西至农田，北至沟，面积为52亩。涉案的30.14亩正在白某某的转山坝林地范围内。
30、（2012）通民终字第81号民事案件卷宗中的王义的证言、村委会的证明，证实政府号召造林，按照谁造林归谁的政策，白某某在1983年至1985年在白家湾子村西梁转山坝造林栽树，并1988年库伦旗人民政府颁发了林权证。
31、（2012）库民重字第7号卷中林权证的复印件，证实被告人白某某持有林权证，通辽市中级人民法院裁定发回重审，在这期间，原告姜儒去世，他的继承人放弃诉讼，案件诉讼终结。
32、采伐更新造林合同书2份、林木采伐许可证1份，库伦旗林业局的证明一份，证明白某某2014年6月9日翻扣的林地的位置和姜儒采伐更新造林的地点不一致，白某某翻扣的林地内没有栽植的松树苗。
以上证据，证据1-11，经当庭举证、质证，来源合法，内容客观真实，能够证实被告人白某某改变土地用途，在林地内耕种农作物的事实，本院予以采信。辩护人向法庭出示的（2011）库民初字第488号民事判决书，只证实在扣河子镇林间耕种农作物普遍存在，但不能够证实白某某犯罪情节较轻的量刑情节，不予采信。证据12-24、证据32、证据28关于白家湾子村毁坏新造林地鉴定意见、关于《扣河子镇白家湾子村毁坏新造林地鉴定意见》时间前后不一致的说明、鉴定人专业资格证书，证实2014年6月9日，被告人白某某在白家湾子村西山林地内翻扣林地种植农作物，面积为30.14亩，上述证据的真实性予以确认，但上述证据未能证明被告人白某某翻扣的白家湾子村西山作业路南的转山坝林地权属归谁所有，证据没有关联性，不予采纳。证据15和证据28，对其证明林地权属部分不予确认。证据25、26证实姜儒承包的林地南至作业路，证据的真实性、合法性予以确认，但上述未能证实白某某于2014年6月在作业路南侧翻扣的林地的权属，证据没有关联性，不予采纳。证据27��法证明公安机关对被告人白某某采取了行政处罚并执行的事实，证据中28价格鉴定意见，因办案单位将鉴定意见未送达当事人，程序不合法，不予确认。证据29、证据30证实白某某现持有的林权证，因该林地尚存权属争议，本案中对该林权证的证明效力，不予确认。证据31的真实性，予以确认。
本院认为，被告人白某某违反土地管理法规，在未经林业主管部门审批的情况下，擅自改变土地用途其退耕还林的16.3亩林地内耕种农作物，其行为构成非法占用农用地罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持。被告人白某某到案后如实供述其主要犯罪事实，系坦白。且被告人认罪、悔罪，对其从轻处罚。被告人白某某及其辩护人提出公诉机关指控的非法占用农用的面积与实际耕种的面积不相符的辩护意见，因白某某2003年退耕还林，林业部��测量面积时白某某到现场指认四至，自2004年开始享受16.3亩的国家发放的退耕还林补贴至今，白某某对面积未提出异议，且被告人白某某耕种农作物后林业部门到现场测量的实际面积为16.3亩，故其辩护意见不成立，不予支持。因姜某某父亲姜儒承包的林地南至作业路，且姜某某的当庭陈述、被告人白某某的供述、证人闫某某的证言均证实白某某于2014年6月9日雇人翻扣种地的林地在作业路南转山坝林地内，被告人白某某还持有库伦旗人民政府于1988年9月5日颁发的林权证，林权证范围内有转山坝林地，故公诉机关指控被告人白某某犯破坏生产经营罪，因林地的权属不清，指控的罪名不成立，不予支持。辩护人认为公诉机关指控被告人白某某犯破坏生产经营罪的罪名不成立的辩护意见予以采纳。但被告人白某某将争议林地翻扣并耕种农作物，改变土地用途，耕种的面积为30.14亩，其行为构成非法占用农用地罪。非法占用农用地面积共计46.44亩。故依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第七十二条之规定，经本院审判委员会讨论后，判决如下：
被告人白某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五千元。
缓刑考验期自判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向通辽市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审判长 桂 花
审判员 彭 正 雄
审判员 孟根胡依格
二〇一六年一月六日
书记员 阿 梨 玛
附：法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十二条【非法占用农用地罪】违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事选定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。