安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)皖08刑终221号
原公诉机关安徽省太湖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶某，男，汉族，1990年2月10日出生，安徽省临泉县人，大专文化，个体户，住浙江省嘉兴市嘉善县。陶某因涉嫌犯非法行医罪，于2016年8月1日被太湖县公安局刑事拘留，同年8月23日经太湖县人民检察院批准，同日由太湖县公安局执行逮捕。现羁押于太湖县看守所。
辩护人周谧，安徽竞鸣律师事务所律师。
安徽省太湖县人民法院审理太湖县人民检察院指控原审被告人陶某犯非法行医罪一案，于二○一六年九月三十日作出（2016）皖0825刑初149号刑事判决书。原审被告人陶某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人陶某在未取得医师执业资格证的情况下，私自购买B超机，并印制了部分印有“胎儿性别鉴定”字样的名片，于2014年12月7日至2016年7月21日期间在浙江省嘉善县租住的房屋内为多名孕妇实施了非医学需要的胎儿性别B超鉴定，共非法获利人民币3800元。具体事实如下：
1、2014年12月7日，被告人陶某向湖北籍孕妇周某某收取人民币300元，在浙江省嘉善县租住的房屋内为其实施了非医学需要胎儿性别B超鉴定；
2、2015年3月份的一天，被告人陶某向太湖籍孕妇张某某收取人民币600元，在浙江省嘉善县张家桥小区172号楼内为其实施了非医学需要胎儿性别B超鉴定；
3、2015年5月23日，被告人陶某向湖北籍孕妇吴某收取人民币500元，在浙江省嘉善县魏塘镇东润枫景小区1栋3单元801室为其实施了非医学需要胎儿性别B超鉴定；
4、2015年8月13日，被告人陶某向太湖籍孕妇鲁某甲收取人民币600元，在浙江省嘉善县租住的房屋内为其实施了非医学需要胎儿性别B超鉴定；
5、2016年7月21日，被告人陶某向太湖籍孕妇陈某某、鲁某乙，六安籍孕妇李某各收取人民币600元，在浙江省嘉善县张家桥小区172号楼内为其三人实施了非医学需要胎儿性别B超鉴定。
另查明：案发后，太湖县公安局从被告人陶某住宅处扣押了部分医疗器械、医用药品及违法所得人民币500元。在案件审理期间，被告人陶某主动退缴了违法所得人民币3300元。
上述事实，有经庭审举证、质证，并予确认的如下证据证实：
1.书证
（1）太湖县公安局受案登记表、立案决定书、抓获经过、在逃人员登记/撤销表,。记罪所地卫生和计划生育工作的法律、法规。证实公安机关依法受理本案及被告人归案情况。
（2）被告人陶某的户籍资料，证实被告人陶某具有完全刑事责任能力。
（3）逮捕证、逮捕通知书、拘留证、拘留通知书、提讯提解证等，证实被告人陶某被采取强制措施情况。
（4）短信记录截图、通话详单及照片，证实被告人陶某与做胎儿性别鉴定的人的联系情况。
（5）浙江省嘉善县综合行政执法局立案审批表、询问笔录、先行登记保存证据决定书、物品清单、扣押的B超机及名片照片，浙江省嘉善县卫生和计划生育局出具的查获现场照片，证实浙江省嘉善县综合行政执法局及浙江省嘉善县卫生和计划生育局曾对被告人陶某租住房屋内的相关药品及医疗器械进行扣押的情况。
（6）刘畈乡计划生育办公室、大石乡人民政府出具的育龄妇女卡片、湖北省人口和计划生育服务管理信息表，证实涉案孕妇政策内妊娠情况。
（7）扣押决定书、扣押清单，证实太湖县公安局依法扣押被告人陶某持有的医疗器械及医用药品。
（8）被告人指认现场照片，证实被告人利用B超机实施胎儿性别鉴定的地点。
（9）安徽省临泉县卫计委证明，证实被告人陶某无行医资格。
2.证人证言
（1）证人鲁某甲的证言，证实被告人陶某于2015年8月13日在浙江省嘉善县一处居民小区内利用B超机给鲁某甲进行非医学需要的胎儿性别鉴定，并收取了600元鉴定费用。
（2）证人余某某的证言，证实被告人陶某曾于2015年8月13日、2016年7月21日在浙江省嘉善县一处居民小区内利用B超机分别给鲁某甲和鲁某乙进行非医学需要的胎儿性别鉴定，均收取了600元鉴定费用。
（3）证人凌某某的证言，证实鲁某乙曾于2016年7月17日乘坐她的车到浙江嘉善县进行非医学需要的胎儿性别鉴定。
（4）证人鲁某乙的证言，证实被告人陶某于2016年7月21日在浙江省嘉善县一处居民小区内利用B超机给鲁某乙等四人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，并向其收取了600元鉴定费用。
（5）证人陈某某的证言，证实被告人陶某于2016年7月21日在浙江省嘉善县张家桥小区172号住宅楼内利用B超机给陈某某进行非医学需要的胎儿性别鉴定，并收取了600元鉴定费用。
（6）证人阳某的证言，证实被告人陶某于2016年7月21日在浙江省嘉善县一处居民小区内利用B超机给其妻子陈某某进行非医学需要的胎儿性别鉴定，并收取了600元鉴定费用。
（7）证人张某某的证言，证实被告人陶某于2015年3月份的一天在浙江省嘉善县张家桥小区172号住宅楼内利用B超机给张某某进行非医学需要的胎儿性别鉴定，并收取了600元鉴定费用。
（8）证人吕某某的证言，证实被告人陶某于2016年3月12日在浙江省嘉善县张家桥小区172号住宅楼内利用B超机给其妻子张某某进行非医学需要的胎儿性别鉴定，并向其收取了鉴定费用600元。
（9）证人李某的证言，证实被告人陶某于2016年7月21日在浙江省嘉善县一处居民小区内利用B超机给李某进行非医学需要的胎儿性别鉴定，并收取了600元鉴定费用。
（10）证人王某某的证言，证实被告人陶某于2016年7月21日在浙江省嘉善县一处居民小区内利用B超机给李某进行非医学需要的胎儿性别鉴定，并收取了600元鉴定费用。
（11）证人吴某的证言，证实被告人陶某于2015年5月23日在浙江省嘉善县一处居民小区内利用B超机给吴某进行非医学需要的胎儿性别鉴定，并收取了500元鉴定费用。
（12）证人孙某某的证言，证实2015年5月份其陪同吴某到浙江省嘉善县进行了非医学需要的胎儿性别鉴定。
（13）证人周某某的证言，证实被告人陶某于2014年12月7日在浙江省嘉善县一处私人诊所内利用B超机给周某某进行非医学需要的胎儿性别鉴定，并收取了300元鉴定费用。
（14）证人祝某的证言，证实被告人陶某于2014年12月份的一天利用B超机给祝某妻子周某某进行非医学需要的胎儿性别鉴定，并收取了300元鉴定费用。
3.被告人的供述与辩解（共四次）
证实被告人陶某自2014年下半年起利用B超机在嘉善县魏塘镇张家桥小区172号给孕妇实施胎儿性别鉴定，并且收取每个孕妇300-600元不等的费用。另外在浙江省嘉善县魏塘镇东润枫景小区1栋3单元801室也给部分孕妇实施过胎儿性别鉴定，并印制了部分印有“胎儿性别鉴定”字样的名片。
4.勘查、检查、辨认等笔录
（1）鲁某甲2016年7月23日的辨认笔录，证实给其做胎儿性别鉴定的人是被告人陶某。
（2）陈某某2016年8月2日的辨认笔录，证实给其做胎儿性别鉴定的人是被告人陶某。
（3）张某某2016年8月3日的辨认笔录，证实给其做胎儿性别鉴定的人是被告人陶某。
（4）李某2016年8月1日的辨认笔录，证实给其做胎儿性别鉴定的人是被告人陶某。
（5）吴某2016年8月12日的辨认笔录，证实给其做胎儿性别鉴定的人是被告人陶某。
（6）周某某2016年8月25日的辨认笔录，证实给其做胎儿性别鉴定的人是被告人陶某。
（7）祝某2016年8月25日的辨认笔录，证实给其妻做胎儿性别鉴定的人是被告人陶某。
（8）浙江省嘉善县综合行政执法局现场勘查笔录、现场笔录、现场勘查平面示意图、现场照片等，证实曾对被告人陶某从事非法行医现场勘查情况。
（9）太湖县公安局搜查证、搜查笔录，证实在嘉善县城东张家桥小区172号被告人陶某租住的房屋内搜出的医用品情况。
对辩护人提出的本院对该案没有管辖权的辩护意见。经查：刑事案件的管辖由犯罪地人民法院管辖，犯罪地包括犯罪行为地及犯罪结果地,非法行医罪属《刑法》第二编第六章规定的妨害社会管理秩序罪范畴，该罪侵犯的法益系国家对社会公共卫生的管理。本案中，被告人陶某在其租住的房屋内共对四名太湖籍孕妇实施了非医学需要的胎儿性别鉴定，其行为妨害了涉案孕妇所在地政府贯彻执行国家卫生和计划生育工作的法律、法规。综上，太湖县属本案中刑法意义上的犯罪结果地，太湖县人民法院对该案具有管辖权，故对该辩护意见不予采纳。
对辩护人提出的被告人陶某的行为不符合非法行医罪的构成要件的辩护意见。经查：虽然《中华人民共和国刑法》中未对该行为作出明确的法律规定，但《中华人民共和国人口计划生育法》中明确规定，利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。而被告人陶某多次为多名孕妇进行非医学需要的胎儿性别鉴定，且其自2014年12月起实施该行为，时间较长，其行为符合情节严重的情形，故对该辩护意见不予采纳。
对辩护人提出被告人具有坦白情节、退交了全部违法所得等辩护意见，在量刑时予以考虑。
原判认为：被告人陶某未取得执业医师资格证在其租住的房屋内用B超机多次为多名孕妇进行非医学需要的胎儿性别鉴定，持续时间较长，属情节严重，故该行为符合非法行医罪的构成要件，太湖县人民检察院对被告人的指控成立，依法应追究其刑事责任。被告人归案后如实供述了其犯罪事实，庭审中自愿认罪，属坦白，依法可以从轻处罚；案发后被告人退缴了全部违法所得，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。综合以上量刑情节，决定对被告人从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，经太湖县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条第（五）项之规定，判决：一、被告人陶某犯非法行医罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。二、对太湖县公安局扣押并暂存于该局的医疗器械、药品及被告人陶某违法所得人民币三千八百元予以没收。
宣判后原审被告人陶某以原判量刑过重为由提出上诉。
其辩护人辩护称1、一审判决违反罪刑法定原则，对上诉人定罪缺乏法律依据。一审法院对其他情节严重作扩大性和任意解释不妥。2、上诉人不是以此为业，偶尔受朋友之托，间断性的为本案七名孕妇进行了胎儿性别B超鉴定。原判量刑过重。请求二审法院对上诉人从轻处罚。
经审理查明，2014年12月份至2016年7月份期间，上诉人陶某在未取得医师执业资格的情况下，在浙江省嘉善县为湖北籍孕妇周某某、吴某，太湖籍孕妇鲁某甲、张某某、鲁某乙、陈某某，六安籍孕妇李某实施非医学需要的胎儿性别B超鉴定，共计非法获利人民币3800元的事实有经一审法院庭审质证并确认的证据证实，本院依法全面审理，对一审判决所认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人陶某未取得执业医师资格证在其租住的房屋内用B超机多次为多名孕妇进行非医学需要的胎儿性别鉴定，持续时间较长，属情节严重，其行为构成非法行医罪。对上诉人及其辩护人认为原判量刑过重的理由，经查，原审法院在量刑时已充分考虑上诉人归案后如实供述其犯罪事实，庭审中自愿认罪，积极退缴了全部违法所得等从轻或者酌情从轻处罚情节，对上诉人陶某从轻处罚。上诉人及其辩护人认为原判量刑过重的理由不能成立，不予采纳。对辩护人提出上诉人不构成情节严重的辩护意见，经查，上诉人陶某未取得执业医师资格证，利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，时间跨度长，并多次为多名孕妇进行非医学需要的胎儿性别鉴定，其行为符合情节严重的情形。故辩护人的此节辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱丹青
审 判 员 程 鸿
代理审判员 刘功国
二〇一六年十一月七日
书 记 员 刘映红
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（四）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（五）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。第二条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；（五）其他情节严重的情形。