湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鄂03民终2369号
上诉人（原审被告）：房县陵阳烟花爆竹有限责任公司。住所地：房县军店镇双柏村*组。
法定代表人：张定恩，该公司总经理。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：蔡红，湖北陵燕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：方之刚，男，生于1971年12月1日，汉族，农民，住湖北省房县。
委托诉讼代理人：朱川川，湖北邦辉律师事务所律师。
上诉人房县陵阳烟花爆竹有限责任公司（以下简称房县陵阳公司）因与被上诉人方之刚健康权纠纷一案，不服湖北省房县人民法院（2015）鄂房县民一初字第01039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
房县陵阳公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人承担30%的责任；2.一二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审判决认定上诉人与被上诉人之间属雇佣关系，显属错误，应当认定承揽关系，上诉人只承担选任过失责任；2.一审判决责任划分不当，本案的发生，完全是被上诉人违反操作规范，在没有配备安全设备情况下进行施工，加之疏忽大意未尽到安全注意义务造成的，上诉人应承担主要责任；3.一审判决按城镇标准计算相关损失显属不当，误工期只应计算至定残日前一天。
二审期间，房县陵阳公司未提交证据。
被上诉人方之刚答辩称1.一审法院认定事实清楚，答辩人与上诉人是雇佣关系，答辩人经介绍为上诉人修建工棚，当时约定工钱按照每天250元计算，并且管中午饭，答辩人按照上诉人设计的车棚尺寸干活。上诉人说的收条也是按照上诉人的意思出具的。答辩人在施工中仅是提供劳务。2.一审结合事实考虑到答辩人存在过失划定答辩人承担40%责任。3.答辩人居住在城镇，收入来源于城镇，其土地在修建高速公路时已被征收，各项费用应当按照城镇标准计算。请求依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人方之刚未提交证据。
方之刚一审时请求：判令房县陵阳公司赔偿其医疗费27220元、残疾赔偿金64107.6元（残疾赔偿金27051×20×10%﹦54102元+被扶养人生活费18192×10%×11/2﹦10005.6元）、误工费32214元（280天×115.05元/天）、住院伙食补助费435元（29天×15元/天）、营养费1350元（90天×15元/天）、护理费10375.4元（140天×74.11元/天）、鉴定费2200元、精神抚慰金3000元、交通费60元；合计140962元，扣除、已垫付的25991.8元，还应赔偿114970.2元。
一审法院认定的事实：2014年12月27日，方之刚经张某介绍将公司搭建钢架车棚的工程请方之刚、宋波、付长彦三人施工。约定施工材料及午饭由房县陵阳公司提供，劳务方自带施工工具。2014年12月31日，方之刚和宋波在给车棚压脊时，宋波脚底打滑，方之刚救助无效，两人从脊顶一同坠地受伤。事发后，房县陵阳公司将方之刚送至房县军店镇中心卫生院救治，开支检查费330元。因病情严重，当天转入房县人民医院住院治疗。在门诊开支治疗费161.80元。2015年1月29日方之刚出院，共住院29天，开支医疗费18970.3元。出院记录上记载的出院诊断为：腰2椎体骨折，左侧跟骨骨折，右胫骨下段骨折。出院医嘱：院外继续营养骨细胞治疗。院外3周内绝对无创休息及左足踝石膏外固定不能下床，后来院复查拍片决定拆除石膏及指导后续双下肢及腰部关节功能锻炼，半年内不能正常负重。2015年2月9日，房县陵阳公司将工程款3000元交付给宋波、方之刚、付长彦，同时三人给房县陵阳公司出具收条。收条内容为：收条收到3人工资叁千元整。〈3000元〉宋波方之刚付长彦。2015年4月14日，房县鸿泰法医司法鉴定所受方之刚委托对其伤残程度、后续医疗费、误工、护理、营养时间进行鉴定，并作出[2015]临鉴字第203号《鉴定意见书》，评定方之刚左跟骨骨折、右内踝骨折的伤残程度为九级；右内踝骨折螺丝钉内固定取出的后续医疗费8000元左右；误工时间280日，护理时间140日，营养时间90日。方之刚为此开支检查费250元及鉴定费2200元。由于房县陵阳公司对鉴定意见持有异议，于2015年10月13日对方之刚的伤残程度提出重新鉴定申请。十堰天平司法鉴定中心于2016年7月11日作出[2016]临鉴字第741号《鉴定意见书》，评定方之刚左足跟骨骨折（骨折无移位畸形）、L2椎体压缩性骨折遗留有残疾后果；达不到评残所要求的损伤程度；不评定伤残等级；右内踝骨折切开复位+空心螺钉内固定术后遗留右踝关节功能丧失25%以上其伤残等级评定为十级伤残。本案在审理期间，房县陵阳公司对方之刚主张的医疗费、住院伙食补助费及鉴定费无异议，而且双方对方之刚第二次伤残程度鉴定均予认可；本案在审理期间，方之刚工友付长彦为方之刚作证，证明房县陵阳公司建造车棚系雇佣方之刚施工，施工方自带工具，每人每天报酬250元；而房县陵阳公司职工邱秋凉为房县陵阳公司作证，证明房县陵阳公司搭建车棚系方之刚承包，承包费为3000元。同时房县陵阳公司负责人张定恩的老乡张某也为房县陵阳公司作证，证明方之刚与房县陵阳公司协商施工款项时自己未在场，只是听方之刚在电话中说是3000元包干。
一审另认定，1.方之刚不具有建筑施工企业资质；2.方之刚住院期间，房县陵阳公司给付现金25500元，垫付医疗费491.8元；3.方之刚被扶养人为女儿方诗林，生于2008年5月16日；4.方之刚住院期间由妻子常大菊护理；5方之刚在第二次鉴定中开支交通费60元，房县陵阳公司垫付鉴定费1500元；6.房县陵阳公司建造的钢架车棚顶部距地面高度大约4.8米。
一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；双方争议的焦点，搭建车棚是雇佣关系还是承揽合同。方之刚有证人作证，证明双方之间施工系雇佣关系。房县陵阳公司有证人张某与邱秋凉作证，证明搭建车棚的工程是承包于方之刚。从证据的证明力来看，双方与证人都某有利害关系，不能单独达到各自的证明目的。但房县陵阳公司对方之刚在公司施工以及身体损伤的事实予以认可，房县陵阳公司若主张搭建车棚的工程是承包于方之刚，房县陵阳公司与方之刚系雇佣关系，房县陵阳公司就应当提供与此相关的充分证据，该主张的举证责任在房县陵阳公司。若房县陵阳公司对自己的主张举证不力，将承担不利的法律后果。从收款收据来看，款项的性质系工资，而且是施工人员共同出具，同样不能证实搭建车棚的工程系方之刚承包。结合方之刚在施工中受伤并致残疾，考虑到公平正义以及社会效果，本案认定房县陵阳公司与方之刚、宋波及付长彦三人形成雇佣关系。房县陵阳公司选任没有施工资质的方之刚从事建筑活动，而且在施工中对安全也没有尽到监督与管理之责，是事故发生的直接原因，应承担主要责任；方之刚没有施工资质，在没有配备安全设施的前提下便过于自信的施工，期间疏忽大意又没有尽到安全注意义务，自身存有过错，应承担次要责任，相应减轻房县陵阳公司的赔偿责任；根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故方之刚的主要经济损失应由房县陵阳公司承担。方之刚第二次做出的（2016）临鉴字第741号鉴定意见书，双方均无异议，其鉴定意见予以采纳，故方之刚的伤残程度应认定为十级伤残。房县陵阳公司对方之刚主张的医疗费、住院伙食补助费及鉴定费无异议，予以确认；方之刚居住在房县城关镇桃园村，其主要收入来源在城镇，其误工费、护理费、残疾赔偿金及被扶养人生活费应参照城镇居民标准计算，超出部分不予支持；对于误工期限，由于方之刚内固定物尚未取出，需二次治疗，若将误工期限计算至定残日前一天，明显对方之刚不公，为此根据方之刚受伤程度及尚需治疗的事实，认为鉴定中所评定的误工期280日与事实基本相符，应予认可；至于精神损害抚慰金，由于方之刚对损害事实和损害后果的发生也有过错，根据过错程度，可以减轻房县陵阳公司的赔偿责任，酌定由房县陵阳公司赔偿1000元；经核定，方之刚的损失为：医疗费27712.1元、住院伙食补助费435元（29天×15元/天）、营养费1350元（90天×15元/天）、误工费20750.8元（280天×74.11元/天）、护理费10375.40元（140天×74.11元/天）、伤残赔偿金64107.60元（残疾赔偿金27051×20×10%=54102元+被扶养人生活费18192×10%×11/2=10005.6元）、交通费60元、精神抚慰金1000元、鉴定费2200元，合计127990.9元。由房县陵阳公司承担76794.54元（承担60%）。一审法院据此判决：1.房县陵阳烟花爆竹有限责任公司于本判决生效后30日内赔偿方之刚损失76794.54元。扣除房县陵阳烟花爆竹有限责任公司已垫付的25991.8元，还应支付50802.74元；驳回方之刚的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3680元，减半收取1840元。由方之刚负担740元，房县陵阳烟花爆竹有限责任公司负担1100元。鉴定费1500元，由方之刚承担1000元，房县陵阳烟花爆竹有限责任公司承担500元。
二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本案二审争议的焦点：1.房县陵阳公司与方之刚之间系劳务关系还是承揽关系，一审判决对双方之间的责任划分是否适当；2.一审判决依据城镇标准计算方之刚的相关损失是否有依据；3.一审判决对误工时间的认定是否正确。
针对争议焦点，评述如下：
1.根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（一）项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。本案中，方之刚以提供劳务者受害责任纠纷起诉房县陵阳公司，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。方之刚提供的证据不足以证明其与房县陵阳公司之间系劳务关系。方之刚等人为房县陵阳公司建设简易车棚，双方之间没有书面合同，该工程是由张某介绍给方之刚，由方之刚邀约宋波、付长彦共同施工。张某对方之刚与房县陵阳公司之间是承揽关系还是提供劳务关系应当知晓，其一审出庭所作的陈述，证明房县陵阳公司将简易车棚以3000元交由方之刚施工，能够还原当时的基本事实，也符合该类建筑市场的惯例。后来房县陵阳公司向方之刚、宋波、付长彦支付3000元款项的事实也印证了张某陈述内容的真实性。故，一审判决认定方之刚系在向房县陵阳公司提供劳务过程中受伤，缺乏事实和法律依据，双方系承揽关系更符合本案实际。《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。房县陵阳公司将该工程交由方之刚施工，施工过程中本身存在一定的危险性，而房县陵阳公司对此未采取相应的预防和防范保护措施，同时，房县陵阳公司对方之刚是否具有从业资格也未作审查，存在选任过失，故，房县陵阳公司对方之刚的损害结果应当承担相应的赔偿责任。根据本案的事实，二审酌定房县陵阳公司对方之刚的损失承担45%的赔偿责任。
2.方之刚户籍地为房县城关镇桃园社区5组，根据国家统计局发布的《统计用区划代码》和《统计用城乡划分代码》，房县城关镇桃园社区城乡分类为122，即为镇乡结合区。结合方之刚受伤时在县城承揽工程的事实，对方之刚的损失应当以城镇居民标准计算。一审判决以城镇居民标准计算方之刚的相关损失并无不当。
3.方之刚单方委托鉴定机构对伤残等级、后续治疗费、护理时间、营养时间、误工损失日作出鉴定后，房县陵阳公司提出异议，但只申请对伤残等级重新鉴定，而未对后续治疗费、护理时间、营养时间、误工损失日申请重新鉴定，视为房县陵阳公司认可方之刚单方委托的鉴定机构对后续治疗费、护理时间、营养时间、误工损失日的鉴定意见。一审判决依据鉴定机构对误工损失日作出280日的认定不违反法律规定。
二审依法审核并确认方之刚的总损失为127990.9元，由房县陵阳公司赔偿57595.91（127990.9×45%）元，扣除房县陵阳公司已先行垫付的25991.8元，房县陵阳公司还应赔偿方之刚损失31604.11元。其余损失由方之刚自己承担。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果错误，二审依法予以改判。上诉人房县陵阳公司的部分上诉理由成立，二审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销湖北省房县人民法院（2015）鄂房县民一初字第01039号民事判决；
二、房县陵阳烟花爆竹有限责任公司于本判决生效之日起三十日内赔偿方之刚各项经济损失31604.11元；
三、驳回方之刚的其他诉讼请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3680元，减半收取1840元，由方之刚负担840元，房县陵阳烟花爆竹有限责任公司负担1000元。二次鉴定费1500元，由方之刚负担1000元，房县陵阳烟花爆竹有限责任公司负担500元；二审案件受理费760元，由方之刚负担260元，房县陵阳烟花爆竹有限责任公司负担500元。
本判决为终审判决。
审判长 卢鸣
审判员 李君
审判员 张曼
二〇一六年十二月二十七日
书记员 奚悦
附本案适用的相关法律依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
…………
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
…………
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。