广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潮中法审监民再字第1号
申请再审人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：陈彭光，曾用名陈显光，男，1944年6月24日出生，汉族，住广东省x县。公民身份证号码：440xxxxxxx********。
委托代理人：金鑫，北京盈科（广州）律师事务所律师。
被申请人（一审被告，反诉原告，二审上诉人）：广东中南建设物业发展总公司，住所地广州市海珠区前进路54号。（简称“中南公司”）
法定代表人：庄志民。
委托代理人：许锦深，广东创兴律师事务所律师。
委托代理人：刘斌，广东创兴律师事务所律师。
申请再审人陈彭光与被申请人广东中南建设物业发展总��司建设工程分包合同纠纷一案，申请再审人陈彭光不服（2013）潮中法民一终字第170号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2014年8月8日作出裁定：指令广东省潮州市中级人民法院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人陈彭光及其委托代理人金鑫，被申请人广东中南建设物业发展总公司的委托代理人刘斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年12月27日，原告陈彭光起诉至潮州市湘桥区人民法院称，其与被告中南公司于2010年12月6日签订《人工挖孔桩工程劳务分包合同》，约定原告以固定单价形式承包潮州市金佳园住宅小区工程的667条人工挖孔桩的劳务分包施工。工程包工不包料，但包护壁模具、施工机具。工程价款为Φ1200㎜人工挖孔桩单价按165元／立方米计算，如挖至中风化、微风化或塌方土层，该部分土质单价每立方米增加100元。签订合同后原告购买特定工具，并按照工程量招聘劳务工，于2010年12月18日入场施工，后于2011年3月2日退场。其间原告共施工挖桩7、8栋52根，14-17栋共157根，18、19栋共83根，总工程款2976966.25元，其他杂工款36505元，合计3013471.25元，原告已支取工程款2599081元，故被告还欠原告工程款414390.25元。被告与原告签订合同约定将整个小区工程的人工挖孔桩667条全部交由原告施工，但被告违反约定，与案外人许绍章又签订《人工挖孔桩工程劳务分包合同》，将667根桩的工程交由其施工。这导致了原告根据分包合同所约定的工程总量事先购买特定工具282595.7元，并按照工程总量所需要的劳务工数量招聘劳务工而产生巨大损失（227500元），被告因其违约行为导致原告损失，应予赔偿。因工人发生工伤，原告支付了所有医药费及赔偿金，保险公司理赔���付的28960.31元已支付到被告账户，这笔理赔款属于原告，应交付给原告，被告承诺交付给原告但一直不履行承诺。请求：1、判决被告支付工程款414390.25元及利息22183.95元（以414390.25为本金，按人民银行同期贷款利率从2011年3月2日暂计至2011年12月31日），支付原告买工具及工人误工费损失510095.7元，支付工人工伤保险赔偿款28960.31元，以上合计975630.21元；2、判决被告承担本案所有相关诉讼费用。
被告中南公司反诉称：原、被告签订合同后，陈彭光在2010年12月18日进场施工到2011年9月3日停止施工退场，施工天数计260天，完成桩数294根。根据合同约定，如因现场施工过程中出现不可预见的情况造成停工而延误工期的，经中南公司签字同意后工期顺延除外，陈彭光应在进场施工之日起110日历天完成人工挖孔桩667条的工程量。而陈彭光从进场到2011年4月6日（110日历天）只完成76根桩的工作量，到陈彭光2011年9月3日停止施工退场延迟工期150天（尚未包括没有完成的桩数73根），根据合同约定，陈彭光应赔偿中南公司450000元。陈彭光完成人工挖孔桩数294根（含试验桩2根），工程量为11362.43立方米，工程款计2103053.88（其中无塌方土层桩数213根，有塌方土层桩数81根，共（911.8m3×100／m3计91180元）。陈彭光已支取的工程款2599081元，比其实际应支取的工程款2103053.88元，还多496027.12元，所以陈彭光应将多支取的496027.12元工程款退还给反诉人。另外，陈彭光还违反合同约定将其承包的工程转包给第三人，煽动工人闹事。请求：1、判令陈彭光根据合同约定罚则赔偿中南公司450000元（150天×每天3000元计）；2、判令陈彭光退还多支取的工程款496027.12元。
湘桥区人民法院一审查明：2010年12月6日原告与被告签订了《人工挖孔桩工程劳务分包合同》，该���包合同约定：发包方（即被告、甲方，以下简称“被告”）与承包方（即原告、乙方，以下简称“原告”）以固定单价形式承包潮州市金佳园住宅小区工程的人工挖孔桩劳务分包施工。为了明确双方责任，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及国家有关法律、法规，在确保工程质量、安全、工期的前提下，结合本工程的具体情况，双方遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，就本工程建设有关事项协商达成一致意见，订立本合同，共同遵守。第一条工程项目1、工程名称：潮州市金佳园住宅小区工程。2、工程地点：潮州市春荣路北侧。3、基础类型：Φ1200㎜人工挖孔桩。4、承包工程范围：潮州市金佳园住宅小区工程的人工挖孔桩约667条。本工程原告包工不包料，包护壁模具、施工机具（砼泵机除外），包质量，包工程资料、包验收合格，包安全生产及工期，包物价上涨因素。第二条工程价款本工程原告包工不包料，Φ1200㎜人工挖孔桩单价按人民币165元／立方米计算（其中5元为安全生产费用），工程量按图纸设计桩直径加护壁计算桩的直径乘以桩的长度按实际发生的工程量结算，扩大头按实计算工程量。如需挖至中风化、微风化或塌方土层，该部分土质单价每立方米增加人民币100元。以上单价已包括挖运土方（土运至基坑内被告指定地点集中堆放）做护壁、桩钢筋笼及护壁制作安装、浇筑桩身及护壁砼、工程资料等。第三条原、被告双方责任一、被告责任被告全面履行总包职责，组织实施施工管理的各项工作，按合同约定及时支付工程款，对工程质量、工期、安全生产、文明施工进行监督管理、检查和验收。为原告提供施工场地、现场施工用水用电的接驳点及板房住宿。向原告提供施工图纸、材料和泵机，并提供开线坐标点基线并放出桩位。做好图纸会审及质量安全技术交底教育工作，统一安排竣工资料的收集整理，组织验收工作。二、原告责任1、原告必须按照《建筑地基与基础工程质量验收规范》、本工程的《工程施工图纸》和被告编制的《工程施工方案》中的要求施工。施工期间原告应服从被告管理人员指挥，组织能胜任本工程人工挖孔桩工程技术要求的管理组和技术工人投入工作，必须按被告的施工计划及有关施工规范进行施工，与现场其他单位协调配合，顾全大局，做到文明施工，安全生产。2、原告不得将本工程施工转包他人，若经发现原告有转包他人的行为，被告将随即取消原告承包人资格，由此造成的一切经济和法律责任由原告承担。3、原告必须严格按被告所提供的桩位及桩基础工程施工图纸、设计施工要求、桩基础施工方���、建筑大样通用图、补充及修改说明进行施工。4、原告自带施工机具及生活用具，原告负责工人的劳保用品、劳保福利、伙食费及当地政府要求的人员暂住证、平安卡和工地出入工卡办理等费用。5、原告必须按照《广东省建筑工程竣工验收技术资料统一用表》要求做好施工过程记录，并无条件配合被告的质量和安全资料收集整理工作。6、原告应配备足够的小型工具设备，并确保工具的安全性和良好使用性。7、在合同期内，如被告提出全面赶工，原告应按被告要求进行。8、当遇到现场出现不可预见性的情况或天气不适应施工时，原告必须无条件服从被告指挥，停止或局部停止施工，工期顺延。9、合同签订时，原告必须同时向被告提交本施工队管理架构及联系电话，施工队现场负责人陈显光在整个桩基础施工过程必须长驻现场，施工时现场负责人未经项目部批准��擅自离开，一经发现每次罚款人民币500元。10、在施工过程中，原告必须保证足够的劳动力，按时支付工人工资，服从被告的统筹安排，统一调度，不得随意减少或更换劳动纪律较好的工人，如需人员变更，须提前报被告批准方可执行。11、施工中因原告责任造成的停工返工，工期、材料、器材损失均由原告承担。12、原告必须无条件配合被告进行工程桩检测验收工作。第四条进场时间和工期本工程施工期为110日历天，开工日期以被告的开工指令为准。1、如因被告原因或天气造成的工期延误，经被告签字确认后工期顺延。2、原告须保证配备足够的施工设备（如护壁模具、井盖、安全检测器具、搅拌机、电焊机、切割机、汽车吊等）和劳动力以满足合同工期。施工期间尽量减低噪音，配合被告做好周边民居安民工作。3、如因现场施工过程中出现不可预见的情况造成停工而延误工期的，经被告签字同意后工期顺延，但被告不作任何经济补偿。非被告原因造成的延误，每延迟一天工期，每天处罚人民币3000元计算。第五条劳务费支付和结算原告人员及机具进场后三天内，被告预先支付人民币150000元给原告做工人生活费，此预支生活费在结算时扣除。劳务费每月结算一次，每月1日至月底30日为一结算月，结算必须经被告主管施工员、质量员验收合格签字认可及完成有关安全管理资料编写后，再经项目部负责人批准后，方能结算。被告按当月结算劳务费的75%支付工程工资，余额待本工程人工挖孔桩完工并检测合格后后一个月内进行结算并一次性无息付清余款。每月支付工资前原告必须向被告提供工人的工资花名册，被告按原告递交的花名册发放工人工资，其余的工资部分由原告负责人处理。第六条桩工程的质量标准及施工要求1、工程��量：按总（分）包合同有关质量的约定、国家现行的《建筑地基基础工程施工质量验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》达到质量评定合格。2、严格按照《设计图纸》和被告编制的《桩基础工程施工方案》及进度计划施工，如有合理化建议必须征得被告同意，并办理书面洽商手续后方可改动施工。3、人工挖孔桩桩的质量，必须符合桩基础工程施工图纸设计要求和施工规范的规定，由监理公司检查验收后，才能进行隐蔽施工。第七条安全要求1、原告必须严格执行国家现行颁发的《建设工程安全生产管理条例》，从合同生效之日起至合同结束，原告人员所发生的一切意外事故或因原告违反治安管理，而被有关部门处罚或造成其他损失，所有责任由原告负责。2、原告应遵守国家、省市及被告的工程建设安全生产有关管理规定，严格按照桩基础工程施工技术操作规程进行施工，随时接受有关政府部门、业主、监理、被告等的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。否则出现安全事故概由原告负责。3、原告开工前应做好本队工人的安全思想和安全注意事项教育并做好交底记录，对他们的安全负责。4、原告在施工现场内使用的安全保护用品（如安全帽、安全带及其他保护用品）必须符合有关规定并达到合格标准，焊接作业人员必须持证上岗。5、原告必须遵守工地制度，服从现场管理人员指挥及上级有关部门的监督管理，如因不服从被告管理人员的指挥或粗暴冲撞管理人员的，造成一切后果及经济损失全部由原告承担。6、原告在场内施工的工人，要遵纪守法，遵守项目部有关管理规定和制度，不得浪费施工水电，在工地内布置生火煮食，不得使用如电热棒、电炉、电炒锅、电火锅等大功率电器，否则项目部一经发现除没收处理外，还将按项目部现场安全管理制度进行经济处罚。7、发现地下水或预埋管道、电缆线等应及时报告工地负责人并做好排水防水和其他措施。8、如施工时出现不可预见的险情，原告人员、设备必须无条件主动积极配合抢险工作。9、原告应做好施工期间工地现场的周边工作，不得影响居民生活，若施工期间原告与他人发生纠纷由原告负责。第九条合同解除1、因原告原因不能履行合同或故意行为导致被告经济利益受损时，则被告有权单方面终止执行本合同，另派其他施工队接手施工，原告无条件退场，所造成的一切损失由原告负责。2、原告因工人人数不足或工人素质未能达到要求，致使延误工期的，被告有权随时终止合同，责令原告离场及不作任何结算以补偿延误工期造成的损失。3、如施工过程中出现不可抗力的情况（如自然灾害、政府政策等原因���造成桩工程不能继续进行的，本合同自动解除，被告按实际发生工程量与原告结算。第十条争议解决方式1、双方应对出现的各种争议问题友好协商解决，如协商未能解决，应会同有关管理单位协调处理；如还不能解决应依照中华人民共和国法律，向潮州地区人民法院提出仲裁。第十一条本合同有效期限本合同壹式肆份，双方各执贰份，自双方签字盖章之日起生效，有效期至工程完工验收合格，资料齐全，结算付清工程款为止。第十二条合同附件1、《分项计价表》2、《桩基础工程设计图纸》3、《人工挖孔桩施工专项方案》4、《项目部安全管理规定及有关制度》第十三条合同文件及解释顺序组成本合同文件及优先解释顺序如下。1、本合同；2、本合同附件。甲方：广东中南建设物业发展总公司乙方：陈显光班组代表：陈显光。
原告与被告约定合同附件1、《分项计���表》：挖井及捣护壁砼每立方米100元。吊放钢筋笼和浇筑桩身砼每立方米65元。支付劳务费按75%计算。每月的28号为结算日。
在签订分包合同之前，原告已于2010年11月4日进入被告工地潮州市金佳园住宅小区开挖试验桩，2010年12月13日开始挖正式桩。在此期间，原告购买、租用了一些挖桩专业性设备。
根据原告提供的施工现场记录，原告在潮州市金佳园住宅小区施工工程量为：18-19栋人工挖孔桩83根非边桩，其中1m护壁219.12m³，每立方米165元，金额人民币36154.80元；0.5m护壁3208.19m³，每立方米265元，金额人民币850170.35元。18-19栋人工挖孔桩83根合计金额人民币886325.15元。
14-17栋人工挖孔桩157根（其中32根边桩、125根非边桩）。32根边桩中，1m护壁426.25m³，每立方米165元，金额人民币70331.25元；0.5m护壁780.04m³，每立方米265元，金额人民币206710.60元。125根非边桩��，1m护壁1528.58m³，每立方米165元，金额人民币252215.70元；0.5m护壁2454.04m³，每立方米265元，金额人民币650320.60元。14-17栋人工挖孔桩157根合计金额人民币1179578.15元。
7-8栋人工挖孔桩52根（其中4根边桩、48根非边桩）。4根边桩中，1m护壁74.39m³，每立方米165元，金额人民币12274.35元；0.5m护壁109.28m³，每立方米265元，金额人民币28959.20元。48根非边桩中，1m护壁752.8m³，每立方米165元，金额人民币124212元；0.5m护壁1688.35m³，每立方米265元，金额人民币447412.75元。7-8栋人工挖孔桩52根合计金额人民币612858.30元。
试验桩2根（3-32，6-170），其中1m护壁28.27m³，每立方米165元，金额人民币4664.55元；0.5m护壁85.7m³，每立方米265元，金额人民币22710.50元。试验桩2根合计金额人民币27375.05元。
废弃试验桩3根（2-62，2-100，6-233），其中1m护壁54.78m3³，每立方米165元，金额人民币9038.70元；0.5m护壁30.9m3³，每立方米265元，金额人民币8188.50元。废弃试验桩3根合计金额人民币17227.20元。
废弃试验桩数量14.14m³（2-100#填石宵重挖），单价人民币120元，金额人民币1696.80元。
管桩上部断桩人工挖井接桩，开孔1.5-2.1，数量419.94m³，单价人民币110元，金额人民币46193.40元。
试验桩补日工，数量35个工日，单价人民币100元，金额人民币3500元。
孤石爆破，数量194m³，单价人民币500元，金额人民币97000元。
16、17栋人工挖孔桩加班清理吊运挖桩土，数量45个工日，单价人民币150元，金额人民币6750元。
16、17栋人工挖孔桩加班清理吊运挖桩土，数量200个工日，单价人民币120元，金额人民币24000元。
上列合计金额人民币2902504.05元。至本案庭审结束被告已付还原告工程款人民币2599081元，被告尚欠原告工程款人民币303423.05元。
后被告认���原告施工人员少，担心原告无法按合同工期完成工程量，故于2011年3月2日另与案外人许绍章签订了《人工挖孔桩工程劳务分包合同》，2011年3月4日许绍章进入潮州市金佳园住宅小区工地开始施工挖桩。原告对此很不满，认为其已购买、租用了一些挖桩专业性设备，自己损失大，故在一定程度影响原告情绪，使工程进度受影响。
另外在结算上，原告认为被告对中风化、微风化或塌方土层部分没按合同约定价款计算工款，导致双方发生纠纷。
原告自2010年12月13日开始开挖正式桩，至2011年3月2日被告另与案外人许绍章签订了《人工挖孔桩工程劳务分包合同》为止，原告进入工地施工天数为79天。
原告在与被告结算过程中，被告出具日期：2011年10月4日《人工挖孔桩工程预（结）算单》给原告，该工程预（结）算单列明：一、①18-19栋人工挖孔桩83根＊Φ1.53428m³单价210￥719880元
②14-17栋人工挖孔桩157根＊Φ1.5（含Φ1.6）5190.07m³单价210￥1089914.70元
③7-8栋人工挖孔桩52根＊Φ1.5（含Φ1.6）2625.50m³单价230￥603865元
其中超深另加补助①28m-30m86.90m³单价80￥6952元
②30m以上46.50m³单价160￥7440元
二、控制桩顶标高补助费238根单价50￥11900元
三、桩底岩石爆破含材料每方增加费用45.03m³单价720￥32421.60元
四、试验桩（3-32，6-170）2根＊Φ1.5118.86m³单价210￥24960.60元
五、废弃试验桩（2-62，2-100，6-233）3根＊Φ1.685.71m³单价120￥10285.20元
六、废弃试验桩（2-100#填石宵重挖）14.14m³单价120￥1696.80元
七、管桩上部断桩人工挖井接桩开孔1.5-2.1419.94m³单价110￥46193.40元
八、试验桩补日工35工日单价100￥3500元
九、孤石爆破194m³单价500￥97000元
十、1、扣除16、17栋加班清理吊运挖桩土签证1.00单价-6750￥-6750元
2、扣除16、17栋加班清理吊运挖桩土签证1.00单价-24000￥-24000元
3、扣除17栋由吕明德施工队代清理地面、水沟杂土费用1.00单价-2900￥-2900元
4、扣除挖桩工程量中已计为“孤石爆破”的方量194m单价-110￥-21340元
5、扣除由侯龙辉代清理14-16栋筏板垫层面及电梯井杂土费用1.00单价-12168￥-12168元合计金额人民币2588851.30元。
该《人工挖孔桩工程预（结）算单》下方备注一栏中注明：本结算单为陈显光队在本项目的总结算，经签字生效后原在2011年7月14日结算的结算单（结算金额1668906.90元）同期作废。《人工挖孔桩工程预（结）算单》右下方校核：一栏由被告单位负责工程校核工程师“何广辉”签名。因原告认为在结算上工程量无争议，但被告对中风化、微风化或塌方土层部分没按合同约定的价款计算工程款，因此，原告不同意签名结算。
本案审理中，被告提供日期：2011年7月14日《人工挖孔桩工程预（结）算单》，证明被告与原告双方经协商同意，原合同第二条工程价款改为180元／m³后一次性包干（包括中风化、微风化或塌方土层），双方并已结算工程款，该工程预（结）算单列明：
1、14-19栋人工挖孔桩140根＊Φ1.58612.82m³单价180￥1550307.60元
2、控制桩顶标高补助费186根单价50￥9300元
3、桩底岩石爆破含材料每方增加费用45.03m³单价720￥32421.60元
4、试验桩（3-32，6-170）2根＊Φ1.5118.09m³单价180￥21256.20元
5、废弃试验桩（2-62，2-100，6-233）3根＊Φ1.685.71m³单价110￥9428.10元
6、管桩上部断桩人工挖井接桩开孔1.5-2.1419.94m单价110￥46193.40合计金额人民币1668906.90元
该《人工挖孔桩工程预（结）算单》下方备注一栏中注明：“经双方协商同意，原合同第二条工程价款改为180元／m³后一次性包干（包括中��化、微风化或塌方土层）。”左下方还批注：“同意按此一次性包干价结算。”该《人工挖孔桩工程预（结）算单》左下方项目经理一栏由被告单位项目经理“禤国权”签名。右下方校核一栏由被告单位负责工程校核人“何广辉”、“黄金海”、“陈利钦”签名。右下方计算一栏是原告“陈显光”姓名。
本案庭审中，被告还提供了日期：2011年10月4日《人工挖孔桩工程预（结）算单》一份，证明被告已对原告工程款进行总结算，该工程预（结）算单列明：一、①18-19栋人工挖孔桩83根＊Φ1.53428.00m³单价180￥617040元
②14-17栋人工挖孔桩157根＊Φ1.5（含Φ1.6）5190.07m³单价180￥934212.60元
③7-8栋人工挖孔桩52根＊Φ1.5（含Φ1.6）2625.50m³单价180￥472590元
其中超深另加补助①28m-30m86.90m³单价80￥6952元
②30m以上46.50m³单价160￥7440元
二、控制桩顶标高补助费238根单价50￥11900元
三、桩底岩石爆破含材料每方增加费用45.03m³单价720￥32421.60元
四、试验桩（3-32，6-170）2根＊Φ1.5118.86m³单价180￥24426.78元
五、废弃试验桩（2-62，2-100，6-233）3根＊Φ1.685.71m³单价110￥9428.10元
六、废弃试验桩（2-100#填石宵重挖）14.14m³单价110￥1555.40元
七、管桩上部断桩人工挖井接桩开孔1.5-2.1419.94m³单价110￥46193.40元
八、试验桩补日工35工日单价100￥3500元
九、孤石爆破194m³单价500￥97000元
十、1、扣除16、17栋加班清理吊运挖桩土签证1.00
单价-6750￥-6750元
2、扣除16、17栋加班清理吊运挖桩土签证1.00单价-24000￥-24000元
3、扣除17栋由吕明德施工队代清理地面、水沟杂土费用1.00单价-2900￥-2900元
4、扣除挖桩工程量中已计为“孤石爆破”的方量194m³单价-110￥-21340元
5、扣��由侯龙辉代清理14-16栋筏板垫层面及电梯井杂土费用1.00单价-12168￥-12168元合计金额人民币2197501.88元。
该《人工挖孔桩工程预（结）算单》下方备注一栏中注明：本结算单为陈显光队在本项目的总结算，经签字生效后原在2011年7月14日结算的结算单（结算金额1668906.90元）同期作废。该《人工挖孔桩工程预（结）算单》右下方校核：一栏由被告单位负责工程校核工程师“何广辉”签名。
本案在审理过程中，原告向法院申请通知证人胡琼尤出庭作证。但胡琼尤经法院合法传唤，没有出庭作证。
另查明：原告雇用员工赵世祥、涂志兵在潮州市金佳园住宅小区工地受伤，由保险机构赔偿赵世祥人民币8960.31元、赔偿涂志兵人民币20000元，合共人民币28960.31元。该赔偿款保险机构已付在被告处，但原告已先垫付赔偿了赵世祥、涂志兵。原告在2011年11月17日立收款收据写明收到被告人民币28960.31元，并将该收款收据交被告，但该赔偿款因结算工程款的原因被被告暂扣。
再查明：原告未取得建筑施工企业资质。被告建设的潮州市金佳园住宅小区工程的施工监理单位是珠海市城市建设监理有限公司。
本案在审理过程中，原告于2012年1月10日申请对珠海市城市建设监理有限公司调取潮州市金佳园住宅小区人工挖孔桩工程的现场监理档案记录，证明：原告在潮州市金佳园住宅小区7、8栋共52根，14-17栋共157根，18、19栋共83根的施工进展情况及现场监理情况，尤其是其中对于中风化、微风化或塌方土层的施工总立方数，证实原告的诉讼请求。
2012年2月2日原告再申请对珠海市城市建设监理有限公司调取潮州市金佳园住宅小区地面挖土工程的现场监理档案记录，证明：原告在潮州市金佳园住宅小区工挖桩之前的地表泥土清理进展情况及现场监理情���，证实人工挖桩是以另一个负责地面挖土的工程队的工程进展为前提条件的，只有地面挖土工程完成，原告才能进场开始挖桩，珠海市城市建设监理有限公司的档案中有对地面挖土工程的详细监理记录。
法院依法向珠海市城市建设监理有限公司调取上述证据，珠海市城市建设监理有限公司分别于2012年1月31日、于2012年6月26日向本院提交了“挖孔桩成孔检查记录”及“施工监理日记”。
本案在审理过程中，原告于2012年4月10日申请对被告提供的日期为2011年7月14日的《人工挖孔桩工程预（结）算单》中右下角“计算：”一栏右边的“陈显光”三个字是否为陈彭光亲自书写进行鉴定。对原告的上述申请，法院依法委托广东天正司法鉴定中心进行鉴定。广东天正司法鉴定中心于2012年7月31日作出粤天正司鉴中心（2012）文鉴字第173号文书司法鉴定，��鉴定意见是：检材《人工挖孔桩工程预（结）算单》下方计算处的“陈显光”签名笔迹不是直接书写形成，而是印制方式形成。原告因本次鉴定，向广东天正司法鉴定中心支付鉴定费人民币10160元。
被告于2012年3月30日申请对原告提供的日期为2011年10月4日的《人工挖孔桩工程预（结）算单》中右下方“校核：”一栏的“何广辉”三个字是否为何广辉亲自书写进行鉴定。对被告的上述申请，法院依法委托广东天正司法鉴定中心进行鉴定。广东天正司法鉴定中心于2012年8月28日作出粤天正司鉴中心（2012）文鉴字第211号文书司法鉴定，其鉴定意见是：检材《人工挖孔桩工程预（结）算单》校核处的“何广辉”签名与委托人提交指定的“何广辉”笔名笔迹样本是同一人书写。被告因本次鉴定，向广东天正司法鉴定中心支付鉴定费人民币10160元。
本案在审理过程中，原告于2012年1月10日申请：1、对原告在潮州市金佳园住宅小区施工挖桩的工程总量（7、8栋共52根，14-17栋共157根，18、19栋共83根）以及对于中风化、微风化或塌方土层的施工总量进行鉴定；2、对因被告违反合同约定导致了原告的损失进行评估鉴定（包括因根据分包合同所约定的工程总量事先购买特定工具及按照工程总量所需要的劳务工数量招聘劳务工而产生巨大损失）。2012年5月24日原告向法院申请撤回上述第2项对因被告违反合同约定导致了原告的损失进行评估鉴定的评估鉴定。
法院依法委托潮州市物价局价格认证中心鉴定评估，该认证中心接受委托后，认为无法完成委托评估事项，于2012年8月17日要求法院另行委托鉴定。
故法院重新委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2012年10月26日向法院发函称：根据委托，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司可受理的委托事项如下：依据国家规范标准、贵院的委托要求及参考广州市物价局（粤价函（2004）428号）文件的收费标准，关于本次受理鉴定的有关事项说明如下：一、检测鉴定方式：采用工程钻探法从桩旁钻入对地质情况进行确定，再通过地质情况判断工程量及施工方式。二、鉴定工程量：共约6500m。三、鉴定费用：6500m×80元／m=人民币520000元，实际鉴定费用以现场实际工程量按单价80元／m计算为准。备注：本检测鉴定费用不包含出庭质证差旅费，如需出庭质证，需提前5天补缴出庭质证差旅费人民币1200元／次。四、请贵院通知当事人预缴鉴定费用人民币520000元，预交费用到帐后，请贵院与原、被告双方约定时间后通知我公司对现场进行检测鉴定。五、鉴定费用以转账或现金方式支付。六、检测鉴定程序中如涉及到房屋构���等因检测需要所造成的拆除及破损，我公司不负责修复及复原。按广州仲恒房屋安全鉴定有限公司函件，法院于2012年10月30日、同年11月13日先后二次通知原告向广州仲恒房屋安全鉴定有限公司预交鉴定费，但原告未预交鉴定费。
本案在审理过程中，潮州市金佳园住宅小区业主潮州市铮源房地产开发有限公司对原告申请对潮州市金佳园住宅小区施工挖桩的工程总量（7、8栋共52根，14-17栋共157根，18、19栋共83根）以及对于中风化、微风化或塌方土层的施工总量进行鉴定提出异议，其异议理由：潮州市金佳园住宅小区工程已由被告施工完毕后交付潮州市铮源房地产开发有限公司，潮州市铮源房地产开发有限公司是合法物权人，法院不得因案件的办理而损害第三人的合法权益。法院委托的鉴定机构将采用工程钻探法从桩旁钻入对地质情况进行确定，其需要对涉案的292根桩进行挖桩鉴定，这一鉴定方式对楼房的结构造成极大地危害，将造成地下水的渗漏。同时，如强行进行鉴定后，对本公司工程造成的损害由谁承担，是由原告承担还是由鉴定机构，或由法院承担。如鉴定对楼房结构造成损害，必将危及入住人员的人身安全。
另原告在起诉后，被告反诉称：原告和被告于2010年12月6日签订《人工挖孔桩工程劳务分包合同》，约定原告以固定单价形式承包潮州市金佳园住宅小区工程的人工挖孔桩工程劳务分包施工。合同还约定了工程项目、工程款价、双方责任、进场时间和工期等内容。合同签订后，原告在2010年12月18日进场施工到2011年9月3日停工退场，施工天数260天，完成桩数294根。根据双方签订合同的约定，如因现场施工过程中出现不可预见的情况造成停工而延误工期的，经被告签字同意后工期顺延除外，原告应在进场施工之日起110��历天，完成潮州市金佳园住宅小区工程的人工挖孔桩667条的工程量。而原告从2010年12月18日开始进场施工至2011年4月6日（110日历天）只完成76根桩的工作量，到原告2011年9月3日停止施工退场延迟工期150天（尚未包括没有完成的桩数373根），根据合同的约定，原告应赔偿被告人民币450000元。原告从2010年12月8日开始进场施工至2011年9月3日停止施工退场，完成人工挖孔桩数294根（含试验桩2根），原告完成的工程量为11362.43立方米，工程款计人民币2103053.88元［其中无塌方土层桩数213根，有塌方土层桩数81根，共（Φ1.5米×516延长米）911.8立方米×100／立方米计91180元］。原告已支取的工程款人民币2599081元，比其实际应支取的工程款人民币2103053.88元，还多了人民币496027.12元，所以原告应将多支取的人民币496027.12元工程款退还给被告。另外，双方签订的合同还约定了原告不得将本工程施工转包他人，但从原告列举的证据清楚地看出其承包的工程转包给第三人的违约行为。况且还在多支取工程款的情况下，还煽动工人闹事，被告保留追究原告应承担法律责任的权利。综上所述，由于原告的违约和多支取工程款，根据合同的约定和法律的规定。请求人民法院依法判决：1、原告根据合同约定的罚则赔偿被告人民币450000元（150天×每天3000元计）；2、原告退还多支取的工程款人民币496027.12元。
湘桥区人民法院一审认为：原告与被告签订潮州市金佳园住宅小区《人工挖孔桩工程劳务分包合同》，原告按合同约定进入金佳园住宅小区挖孔桩，事实清楚。由于原告未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）第一条：“建设工程施工合同具有下���情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的******”之规定，原告与被告签订潮州市金佳园住宅小区《人工挖孔桩工程劳务分包合同》无效。
根据《解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，现原告请求被告支付工程款，法院应予支持。
本案本诉争议焦点是工程量即工程中是否涉及中风化、微风化或塌方土层及工程单价计算。根据《解释》第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”、及该《解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认���承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”之规定，关于工程单价计算，原、被告于2010年12月6日签订了的《人工挖孔桩工程劳务分包合同》第二条已约定：本工程原告包工不包料，Φ1200㎜人工挖孔桩单价按人民币165元／立方米计算（其中5元为安全生产费用），工程量按图纸设计桩直径加护壁计算桩的直径乘以桩的长度按实际发生的工程量结算，扩大头按实计算工程量。如需挖至中风化、微风化或塌方土层，该部分土质单价每立方米增加人民币100元。对于被告提供的日期2011年7月14日《人工挖孔桩工程预（结）算单》主张证明被告与原告双方经协商同意，原合同第二条工程价款改为180元／m³后一次性包干（包括中风化、微风化或塌方土层），但该《人工挖孔桩工程预（结）算单》经委托广东天正司法鉴定中心进行鉴定，该《人工挖孔桩工程预（结）算单》上右下角“计算：”一栏右边的“陈显光”三个字不是陈彭光直接书写形成，而是印制方式形成。因此，该证据不能作为定案的依据。也无法证明被告与原告双方经协商同意，原合同第二条工程价款改为180元／m³后一次性包干（包括中风化、微风化或塌方土层）。
关于原告施工工程量可按照原告施工过程中形成的签证等书面文件确认。关于7-8栋人工挖孔桩，因双方发生纠纷等原因，原告施工过程中，被告没有在原告施工书面文件中签证，但原告提供了被告单位出具的由负责工程校核工程师“何广辉”签名的2011年10月4日《人工挖孔桩工程预（结）算单》中明确了7-8栋原告施工人工挖孔桩立方数量、计算金额等，可证明原告已对7-8栋人工挖孔桩施工，但该《人工挖孔桩工程预（结）算单》未能明确区分中风化、微风化或塌方土层计算。故7-8栋工程量及工程单价的计算，可按原告提供施工过程中所形成记录计算。
经计算工程款为18-19栋人工挖孔桩83根金额人民币886325.15元。14-17栋人工挖孔桩157根金额人民币1179578.15元。7-8栋人工挖孔桩52根合计金额人民币612858.30元。试验桩2根（3-32，6-170）金额人民币27375.05元。废弃试验桩3根（2-62，2-100，6-233），金额人民币17227.20元。废弃试验桩（2-100#填石宵重挖）金额人民币1696.80元。管桩上部断桩人工挖井接桩金额人民币46193.40元。试验桩补日工金额人民币3500元。孤石爆破金额人民币97000元。16、17栋人工挖孔桩加班清理吊运挖桩土金额人民币6750元。16、17栋人工挖孔桩加班清理吊运挖桩土金额人民币24000元。上列合计金额人民币2902504.05元。但至本案庭审结束被告已付还原告工程款人民币2599081元，被告尚欠原告工程款人民币303423.05元。
对于原告请求被告支付工程款利息人民币22183.95元，但原、被告合同没有约定支付利息，原告该请求，法院不予支持。
对于原告请求被告支付原告买工具及工人误工费损失人民币510095.70元，原告在施工过程中购买、租用了一些挖桩专业性设备，但该专业性设备，是其施工所需，其主张工人误工费损失，并未提供证据证明工人误工费损失，故原告该请求，法院不予支持。
对于原告请求被告支付工人工伤保险赔偿款人民币28960.31元，原告雇用员工赵世祥、涂志兵在潮州市金佳园住宅小区工地工伤，保险机构赔偿赵世祥人民币8960.31元、赔偿涂志兵人民币20000元，合共人民币28960.31元。该赔偿款保险机构已付在被告处，但原告已先垫付赔偿了赵世祥、涂志兵款，且已2011年11月17日立收款收据写明收到被告人民币28960.31元，但��赔偿款因结算工程款的原因遭被告暂扣，实不应该。为方便、有利于当事人出发，该款本院在本案中一并处理。因此，被告应将该赔偿款付还原告。
关于被告反诉请求原告根据合同约定的罚则赔偿被告人民币450000元，根据《解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的******”之规定，原、被告签订的《人工挖孔桩工程劳务分包合同》是无效合同，对此，原、被告均负有过错责任。另外，原告于2010年12月13日进入潮州市金佳园住宅小区工地开始挖正式验桩，至2011年3月2日，即原告进入工地施工第79天，被告即擅自与许绍章签订了《人工挖孔桩工程劳务分包合同》，是被告的过错。且被告也未能提供证据���明其损失，现被告反诉请求原告根据合同约定的罚则赔偿被告人民币450000元，法院不予支持。
对于被告反诉请求原告退还多支取的工程款人民币496027.12元，被告对该反诉请求，未能提供证据证明，法院不予支持。
关于鉴定费的负担，原告申请对被告提供的日期2011年7月14日《人工挖孔桩工程预（结）算单》上右下角“计算：”一栏右边的“陈显光”三个字是否为陈彭光亲自书写进行鉴定。经广东天正司法鉴定中心进行鉴定“陈显光”签名笔迹不是直接书写形成，而是印制方式形成。因此，该鉴定费人民币10160元应由被告负担。
对被告申请对原告提供的日期2011年10月4日《人工挖孔桩工程预（结）算单》上右下方“校核：”一栏的“何广辉”三个字是否为何广辉亲自书写进行鉴定。经广东天正司法鉴定中心进行鉴定“何广辉”三���字是“何广辉”书写。因此，该鉴定费人民币10160元应由被告负担。
综上所述，案经本院调解无果。依照《中华人民共和国民法通则》第四条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的','2018-10-07
06:21:51',0,'web',NULL),(8473787,'90e2f0d8-4e18-42bc-
af3a-c074e24c3f47','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：57次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院ID\":\"617\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"附加原文\":null,\"审判程序\":\"刑罚变更\",\"案号\":\"（2014）长刑执字第1928号\",\"不公开理由\":null,\"法院地市\":\"长春市\",\"法院省份\":\"吉林\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"中西部及兵团\",\"文书ID\":\"90e2f0d8-4e18-42bc-
af3a-c074e24c3f47\",\"案件名称\":\"罪犯胡欣伟刑事裁定书\",\"法院名称\":\"吉林省长春市中级人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":null,\"补正文书\":\"2\",\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":null,\"诉讼记录段原文\":\"吉林省舒兰市人民法院于2011年9月8日以（2011）舒刑初字第197号刑事判决，认定被告人胡欣伟犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币（以下币种同）350000元。判决发生法律效力后交付执行。执行机关吉林省长春兴业监狱以该犯在服刑期间确有悔改表现为由，提出减刑建议书，报送本院审理。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1413440088000)\\\/\",\"案件类型\":\"1\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null});$(document).attr(\"title\",\"罪犯胡欣伟刑事裁定书\");$(\"#tdSource\").html(\"罪犯胡欣伟刑事裁定书
（2014）长刑执字第1928号\");$(\"#hidDocID\").val(\"90e2f0d8-4e18-42bc-
af3a-c074e24c3f47\");$(\"#hidCaseName\").val(\"罪犯胡欣伟刑事裁定书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2014）长刑执字第1928号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"吉林省长春市中级人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"1\");$(\"#HidCourtID\").val(\"617\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"吉林省长春市中级人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"刑事案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value:
\"信用卡诈骗\" },{ name: \"审理程序\", key: \"trialRound\", value: \"刑罚变更\" },{ name:
\"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2014-09-29\" },{ name: \"当事人\", key:
\"appellor\", value: \"胡欣伟\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国刑法（1997年）》\',Items:[{法条名称:\'第七十八条第二款\',法条内容:\'
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：[ly] （一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；[ly]
（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；[ly]
（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。[ly]\'},{法条名称:\'第七十八条第一款\',法条内容:\'
第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：[ly]
（一）阻止他人重大犯罪活动的；[ly] （二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；[ly] （三）有发明创造或者重大技术革新的；[ly]
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；[ly] （五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；[ly] （六）对国家和社会有其他重大贡献的。[ly]
减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。[ly]\'},{法条名称:\'第七十九条\',法条内容:\'
第七十九条
对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。[ly]\'}]}]};if
($(\"#divTool_Summary\").length > 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({
data: dirData });}});$(function() {\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"罪犯胡欣伟刑事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2014-10-16\\\\\",\\\\\