河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫01民终11009号
上诉人（原审被告）：鲁迅杰。
委托诉讼代理人：王迪，河南继春律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田广艳，河南继春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：方俊利。
委托诉讼代理人：陈志红，河南绿城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李爱琴，上诉人妻子。
上诉人鲁迅杰因与被上诉人方俊利房屋买卖合同纠纷一案，不服郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法进行了审理。上诉人鲁迅杰的委托诉讼代理人王迪、田广艳，被上诉人方俊利的委托诉讼代理人陈志红、李爱琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鲁迅杰上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审，2、一、二审诉讼费用由方俊利承担。事实和理由：1、原审判决认定鲁迅杰在履行《房屋转让协议》过程中存在明显违约行为错误，鲁迅杰正当行使同时履行抗辩权不构成违约。2、原审判决鲁迅杰赔偿房屋差价损失错误，即便鲁迅杰违约，房屋上涨后的差价损失超过了其在订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。3、一审判决中关于鲁迅杰与方俊利之间的过错比例认定错误，鲁迅杰在当事人双方的协议履行过程中因行使同时履行抗辩权无过错，鲁迅杰在协议订立过程中承担的过错比例不应当超过30%。4、一审认定涉案房屋上涨幅度为20%错误，该认定与事实不符。5、方俊利将2万元定金交付给河南浩展房地产营销策划有限公司，且此2万元一直有该公司占有，该2万元定金应当由河南浩展房地产营销策划有限公司返还，一审判决鲁迅杰返还错误。6、因方俊利未向鲁迅杰支付首付款377110元，鲁迅杰有权拒绝方俊利要求其办理涉案房屋购买权转让手续。鲁迅杰拒绝方俊利相应的履行要求是在行使同时履行抗辩权，鲁迅杰行使同时抗辩权不构成违约。依据双方订立的协议第七条4的约定，违约方承担佣金赔偿责任，鉴于鲁迅杰不违约，故不应支付佣金，一审判决其支付佣金1万元错误。一审存在超诉讼请求的情况。
方俊利辩称：鲁迅杰的上诉理由不成立，一审认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。双方签订的转让协议的内容是在该房屋预售证下发30日内双方办理房屋所有权手续，该协议签订时，该房屋预售证还没有下发，所以鲁迅杰称签订协议后，方俊利没有向鲁迅杰支付首付款的理由不成立。房屋差价损失应当参照预售证下发时同地段，同面积的价位计算房屋差价。过错认定问题，鲁迅杰在该协议履行过程中，存在明显过错且是主要过错，方俊丽在该协议履行中不存在过错不应承担责任。方俊利为了息事宁人未提出上诉。1万元的中介费是违约方承担中介费，因此应是鲁迅杰承担。未超诉讼请求，因为协议不履行了，应该是已经自动解除了。
方俊利一审法院的诉讼请求：1、判令鲁迅杰双倍返还方俊利支付的定金4万元。2、判令鲁迅杰支付因违约给方俊利造成的实际损失（购买该房屋的差价）25万元；3、判令鲁迅杰支付方俊利已承担中介公司的佣金1万元。4、判令鲁迅杰承担本案诉讼费用。
原审法院查明，1．方俊利与鲁迅杰签订的《房屋转让协议》是否无效。鲁迅杰称涉案房屋至今没有房产证，所有权不属于鲁迅杰，鲁迅杰转让违反城市地产管理法第38条的的规定，其与方俊利订立的合同无效。涉案房产是夫妻共有财产，方俊利在与鲁迅杰订立合同时已知悉此情况，鲁迅杰一人处分房产无效。该院认为《最高人民法院关于适<中华人民共和国>若干问题的解释（二）》第十四条规定：《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，也就是说导致合同无效的违法内容必须是违反法律效力性强制性规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定系系管理性强制性规定，违反该规定不影响转让合同的效力，该条规定的目的是规范房地产市场，避免来源不清、归属不明的房地产进入流通领域。本案中，虽双方签订房屋转让协议时鲁迅杰未取得权属证书，但该房屋所在项目现已取得商品房预售许可证，该权属证书的审查正在进行，不影响合同的效力；此外，据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”本案中，方俊利、鲁迅杰双方签订的《房屋转让协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，鲁迅杰以其一人处分房产无效之辩称，该院不予支持。2．方俊利提交的《房屋预售许可证》是否真实。方俊利庭审中向该院提交编号为(2016)郑房管预字第3829号商品房预售许可证复印件一份，用以证明案涉房屋预售证下发时间及房价上涨差价损失，鲁迅杰对该证据真实性不予认可，但未提交证据予以反驳。该院庭后查询郑州市住房保障和房地产管理局官方网站预售后公示一栏时，发现该预售许可证号显示的信息与方俊利提交的商品房预售许可证复印件一致，故该院予以采信。3．鲁迅杰在协议履行过程中是否存在违约。方俊利提交了方俊利、鲁迅杰的谈话录音及短信记录、方俊利与居间方负责人通话录音、微信录、居间方经办人证人证言用于证明鲁迅杰在预售许可证下来后不依约履行协议，于2016年10月份明示不再出售案涉房屋。鲁迅杰对上述证据真实性、关联性、合法性均不予认可，证据是否经过剪切不能确定，因转让协议自始无效，双方根本无法履行，鲁迅杰没有违约。但鲁迅杰并未提供充分证据予以证明，其提交的证据不足以辩驳方俊利证据的效力。2016年9月22日，案涉房屋所在项目商品房预售许可证下发，按照《房屋转让协议》第五条约定，鲁迅杰应在该预售许可证下发30天内将房屋所有权转让手续办理完毕，现鲁迅杰以协议无效为由不予办理，明显违约。
原审法院认为：方俊利、鲁迅杰于2016年8月15日签订的《房屋转让协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵循诚实信用原则，依约全面履行己方义务。鲁迅杰的违约行为致使方俊利的合同目的无法实现，方俊利基于合同约定行使解除权，诉至原审法院提出了判令鲁迅杰返还定金、赔偿房屋差价损失、赔偿佣金等诉求，原审法院对案涉《房屋转让协议》已经解除予以确认。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、补救措施、并有权要求赔偿损失，故原审法院对方俊利要求鲁迅杰返还定金20000元的诉请，予以支持。因鲁迅杰存在上述违约行为，据《房屋转让协议》第七条第4款约定：如甲乙任何一方违约的丙方佣金不退，违约方承担佣金赔偿责任，方俊利已向居间方支付的佣金系方俊利方损失，故该院对方俊利要求鲁迅杰支付佣金10000元的诉求，予以支持。关于方俊利要求鲁迅杰支付房屋差价损失的诉求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合同定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，《房屋转让协议》约定：甲方违反本合同约定，包括不限于涨价、拒绝转让及不按时办理转让手续的，乙方有权解除合同，鲁迅杰应将方俊利支付的定金双倍返还并承担合同约定的违约责任。方俊利、鲁迅杰任何一方拒绝履行合同或者有其他违约行为的，违约方应向另一方支付房屋实际成交总价款的10%作为违约金并承担中介佣金，实际损失超过违约总额的，责任方应据实赔偿。方俊利称因鲁迅杰违约，方俊利产生的房屋差价损失已超出成交总价款的10%，故按25万元予以主张。原审法院认为，方俊利主张的该房屋差价损失应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。而本案中方俊利主张的实际损失应以《房屋转让协议》中约定的9487元／㎡价格与(2016)郑房管预字第3829号商品房预售许可证上登记的案涉房屋所在17号楼商品房13000元／㎡平均售价的上扬幅度37%(13000÷9487)和郑州市住房保障和房地产管理局发布的同期（2016年8月份二手房成交均价9233元、2016年10月份二手房成交均价9761元）二手房上涨幅度5.7%为案涉房屋差价参照基础；协议签订后，鲁迅杰虽然明示违约，过错程度较大，但是方俊利明知该房屋未取得权属证书而寻求购买也存有一定过错，故将方俊利、鲁迅杰过错比例确定为3:7为宜。兼顾案涉协议的合同性质、履行情况、上涨幅度差、预期利益，原审法院认为将案涉房屋的差价损失上涨幅度确定为20%较为公平合理，故鲁迅杰应向方俊利支付房屋差价损失103600元．（740000元×20%×70%），方俊利主张过高部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十五条，《最高人民法院关于适<中华人民共和国>若干问题的解释（二）》第十四条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、鲁迅杰自判决生效之日起十日内向方俊利返还定金20000元，支付佣金10000元、房屋差价损失103600元，共计133600元；二、驳回方俊利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由方俊利负担3217元，鲁迅杰负担2583元。
二审认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：鲁迅杰在预售许可证下来后不依约履行协议，于2016年10月份明示不再出售案涉房屋，因鲁迅杰的违约行为致使合同解除，鲁迅杰应返还定金20000元，按合同约定违约方应向另一方支付房屋实际成交总价款的10%作为违约金并承担中介佣金，佣金损失10000元应由鲁迅杰承担。约定成交总价款的10%违约金高于实际损失，一审酌定鲁迅杰应向方俊利支付房屋差价损失103600元适当。综上，河鲁迅杰的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人鲁迅杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 马清来
审判员 陈启辉
审判员 宋江涛
二〇一七年九月十一日
书记员 赵利媛