陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)陕07刑终109号
原公诉机关城固县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李建平，男，1964年3月9日出生于陕西省城固县，汉族，初中文化，户籍地陕西省汉中市城固县沙河营镇，经常居住地陕西省城固县博望街道。2011年12月至2015年1月任城固县沙河营镇梁家庵村村委会主任，2015年2月至2017年10月任梁家庵村党支部书记。2018年3月19日因涉嫌犯合同诈骗被刑事拘留，2018年4月2日被释放；2018年5月11日因涉嫌犯挪用公款罪被取保候审，2018年6月11日被依法逮捕。现羁押于城固县看守所。
原审被告人吴焕英，女，1964年5月14日出生于陕西省城固县，汉族，初中文化，住陕西省城固县沙河营镇。2011年3月任城固县沙河营镇梁家庵村计生专干，2016年6月至7月、2017年6月至今兼任梁家庵村出纳。因涉嫌犯挪用公款罪于2018年4月20日被取保候审。
城固县人民法院审理城固县人民检察院指控原审被告人李建平、吴焕英犯挪用公款罪一案，于2018年6月15日作出（2018）陕0722刑初72号刑事判决。宣判后，被告人李建平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，认为本案事实清楚，不需要开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：
1、2015年12月，城固县人民政府因汉中航空智慧新城污水处理厂修建围墙，需要在城固县沙河营镇梁家庵村征收土地，城固县人民政府给沙河营镇政府拨付污水处理厂围墙下半部分修建工程款41.1768万元，并将该工程交由沙河营镇政府组织实施。沙河营镇党委、政府研究决定将该工程委托给梁家庵村党支部、村委会组织实施。后被告人李建平、梁家庵村村委会主任陈振荣及监委会主任李尚武商定，该工程不对外承包，由村集体组织实施，工程利润归村集体所有，工程具体由村民赖小文领工修建。2016年2月5日，被告人李建平经沙河营镇主要领导同意，领回围墙��建工程款20万元，为牟取私利，未交村集体财务，私自以其妻子胡羲侠的名义，借给梁家庵村委会用于村务开支。2017年2月5日，被告人李建平从村上领取该20万元利息2.4万元。
2、2016年7月20日，被告人李建平安排被告人吴焕英从沙河营镇上领回围墙工程款尾款21.1768万元由被告人吴焕英个人保管。2017年6月13日，李天佑向被告人李建平个人借款10万元，被告人李建平私自安排被告人吴焕英将该工程款中的10万元借给李天佑，被告人吴焕英表示同意，并以转账形式将10万元工程款借给李天佑个人使用。
3、2016年初，城固县人民政府在开展汉江综合治理工作中，涉及沙河营镇梁家庵村部分集体土地和无主坟在需征收范围内。后经沙河营镇党委、政府研究决定，由梁家庵村党支部、村委会牵头负责，协助镇��做好工作中的前期清障、征地赔偿兑付等工作。同年5月的一天，被告人李建平在召集村组干部开会期间，提议将征收的15.612亩集体土地虚列在9户村民名下，连同被征收的60座无主坟一并上报政府审批，并将集体土地的征地补偿款用于村务开支，其他在场干部表示同意。后县政府向梁家庵村共拨付征地补偿款67.1316万元、无主坟补偿款6.05万元。该笔款项未上村集体财务，被告人李建平安排被告人吴焕英用个人账户保管。2016年9月底，被告人李建平个人经营的砂场中标沙河营镇梁家庵村河段采砂权，为交纳中标保证金，被告人李建平向被告人吴焕英说明情况后，安排被告人吴焕英从个人保管的集体土地补偿款中取10万元归自己使用，被告人吴焕英表示同意，并将该10万元交给被告人李建平个人使用。
4、2016年11月初，被告人李建平的外甥姚斌向被告人李建平个人借款5万元，被告人李建平欲将无主坟补偿款借给姚斌，便与原村主任陈振荣商量后，安排被告人吴焕英从其个人保管的无主坟补偿款中挪用5万元借给姚斌，吴焕英表示同意，并将该5万元借给姚斌使用。
综上所述，被告人李建平挪用公款四次，涉案金额45万元（其中，用于营利活动20万元，用于经商活动10万元，借给他人使用15万元），违法所得2.4万元；被告人吴焕英协助被告人李建平挪用公款三次，涉案金额25万元。在侦查过程中，赃款已全部追缴。
另查明：1、2008年10月16日，被告人李建平因犯故意伤害罪被城固县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年；2、2018年6月6日，城固县监察委员会和城固县人民法院就被告人李建平、吴焕英是否适用非监禁刑进行了走访调��。经过座谈走访，被告人李建平虽有悔罪表现，但仍具有社会危险性、再犯罪的可能性；被告人吴焕英犯罪前后表现较好，适用非监禁刑不致于再危害社会。
原审法院认为，被告人李建平身为村党支部书记，在协助人民政府从事征地拆迁、土地征收补偿费的管理过程中，利用职务之便，挪用公款45万元进行营利活动、经商活动、借给他人使用，超过三个月未归还；被告人吴焕英明知被告人李建平借用公款25万元进行经商活动或借给他人使用，积极协助，及时支取，其行为均已构成了挪用公款罪。公诉机关指控被告人李建平、吴焕英犯挪用公款的事实和罪名成立。被告人李建平身为村党支部书记，在共同犯罪中起了主要作用，系主犯，且系前科犯，应予从严惩处；鉴于其犯罪后如实供述，主动坦白交待了部分犯罪事实，积极退赃及��法所得利息，有悔罪表现，可依法从轻判处。被告人吴焕英犯罪后如实供述，且在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应依法从轻惩处，经社区矫正审前社会调查，调查走访，适用非监禁刑对所居住地并无不良影响，可依法判处缓刑。被告人李建平的辩护人提出的被告人李建平犯罪后如实供述，坦白交待，积极退赃，有悔罪表现，要求从轻判处的辩护意见予以采纳；但提出的被告人李建平借给村委会的20万元，不应认定为公款的辩护意见，虽然被告人李建平在围墙修建工程中投入了机械设备，但与被告人李建平从沙河营政府领回围墙修建工程款20万元，未交村集体财务，私自以其亲属名义借给村委会开支，进行营利活动无直接因果关系，其辩护意见不予采纳。公诉机关对被告人李建平、吴焕英的量刑建议符合本案实际及相关法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民��和国刑法》第三百八十四条第一款，第六十七条第三款，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第七十二条第一款，第七十三条第一、三款，第六十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》之规定，判决：一、被告人李建平犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人吴焕英犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。二、没收被告人李建平非法所得2.4万元，由城固县监察委员会上缴国库。三、涉案金额45万元，由城固县监察委员会返还给城固县沙河营镇梁家庵村委会。
上诉人李建平提出：1、原审判决认定其挪用公款数额有误，他在污水厂修建工程中确实投入铲车、挖机，并购买了施工材料，20万元中有属于他的机械费、劳务费，该20万元不应认定为公款。2、原审判决对其量刑过重，请求二审对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人李建平及原审被告人吴焕英犯挪用公款罪的事实是清楚的，正确的，并有证人李志鹏、陈洪涛、余桥东、范海涛、李晓全、胡羲侠、李春红、赖小文、李天佑、张峰刚、李天寿、李小红、李尚武、刘清平、刘彦侠、姚龙全、陈振荣、姚斌等人的证言，城固县人民政府办公室城政办发（2015）143号文件，征收土地协议，借条，取款凭条，付息清单，沙河营镇人民政府“关于汉江河堤左岸梁家庵段综合整治工程清障工作有关情况的说明”，梁家庵村综合治理占用农田赔偿表，汉江综合治理无主坟赔偿表，邮政存款取款记录，资金结算票据，退还赃款收据，城固县��民法院（2008）城刑初字第107号刑事判决书，城固县监察委办案说明，上诉人李建平及原审被告人吴焕英供述等证据载卷。上述证据，经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且相互印证，足以认定。
本院认为，上诉人李建平身为村党支部书记，在协助人民政府从事征地拆迁、土地征收补偿费的管理过程中，利用职务之便，挪用公款45万元，其中30万元用于营利活动，15万元借给他人使用，均超过三个月未归还；原审被告人吴焕英明知上诉人李建平借用公款25万元进行营利活动或借给他人使用，仍听从安排，及时支取资金，二人的行为均已构成挪用公款罪。原公诉机关指控李建平、吴焕英犯挪用公款罪的事实和罪名成立。上诉人李建平身为村党支部书记，首起犯意，指使吴焕英将公款挪用，归其个人使用，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人吴焕英，听从李建平安排，协助其将公款挪作个人使用，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可依法从轻处罚。上诉人李建平到案后如实供述，并主动交代监察机关尚未掌握的其他挪用公款事实，属坦白，其主动退缴赃款，认罪态度较好，可依法对其从轻处罚。原审被告人吴焕英到案后如实供述其犯罪事实，认罪态度好，结合其在共同犯罪中的从犯作用，以及适用缓刑对其居住地并无不良影响，依法可对其从轻处罚并适用缓刑。对上诉人李建平提出第一起事实的20万元不应认定为公款的上诉意见，经查，汉中航空智慧新城污水厂围墙修建工程系沙河营镇政府委托梁家庵村委会组织实施，上诉人李建平领回的20万元系梁家庵村委会向汉中航空智慧新城管委会预借的工程款，应交于梁家庵村委会用于工程使用，但李建平将该款以其妻名义借给梁家庵村委会并获取利息2.4万元，该行为应认定为挪用公款。村委会是否应向其支付机械费、劳务费，属工程结算时村委会与李建平之间的民事法律关系，不影响李建平利用职务便利将工程款挪作私用的犯罪性质，该上诉意见，不予采纳。对上诉人李建平提出原审判决对其量刑过重并请求适用缓刑的上诉意见，经查，原审法院已经结合李建平的犯罪数额、认罪态度及退赃情节，对其从轻处罚，量刑适当。考虑到李建平曾因犯罪被判处刑罚，社区矫正调查表明适用缓刑对其居住地会产生不良影响，故不宜对李建平适用缓刑，该上诉意见，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张小娟
代理审判员 李思彤
代理审判员 高 飞
二〇一八年七月二十四日
书 记 员 李姿美