贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔03民终4411号
上诉人（原审被告）穆伦鸿，男，1981年4月25日出生，汉族，贵州省习水县人，住桐梓县。
委托代理人胡敏琴，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）成克才，男，1971年1月14日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住桐梓县。
原审被告穆伦国，男，1985年1月23日出生，汉族，贵州省习水县人，现住桐梓县。
上诉人穆伦鸿因与被上诉人成克才、原审被告穆伦国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2016）黔0322民初1283号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2015年11月20日，成克才在穆伦国为穆伦鸿使用的门面装修过程中，因在脚手架上操作打墙时，由于上方横梁掉落在脚手架上，将成克才弹到地面摔伤。2015年11月20日至12月3日共13天，成克才在桐梓县人民医院住院治疗，出院诊断为1胸腰椎右侧多发横突骨折；2、右多发肋骨骨折；3、头皮裂伤清创术后；4、颈椎骨质增生。2016年3月8日，经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出鉴定意见书，成克才之伤为十级伤残，误工期评定为45至150日，护理期评定为45日至60日，营养期评定为45日至60日。成克才花去鉴定费1200元。审理中成克才对穆伦国关于其住院期间的护理费13天×80=1040元、生活费13天×100=1300元、营养费13天×100=1300元的计算标准无异议，但只同意扣除400元。穆伦鸿、穆伦国对成克才最后主张的被抚养人生活费12966.36元无异议，对成克才主张的残赔偿金45096.42元亦无异议。穆伦国无装修资质。
成克才一审诉讼请求：判令穆伦国、穆伦鸿连带赔偿各项损失共计100603.32元并承担本案诉讼费。
一审法院审理后认为，穆伦鸿将涉案门面装修工程发包给穆伦国施工，双方签订《协议书》，参照国务院《建设工程质量管理条例》规定，建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，故涉案装修工程应属建设工程。穆伦国没有建筑施工资质而从事建筑施工活动，违反《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，其签订的建筑施工合同，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效，因此，穆伦鸿与穆伦国2015年11月10日签订的《协议书》应属无效协议，故该协议对穆伦鸿与穆伦国并无法律约束力，但正是由于该协议的存在，穆伦国据此组织成克才等人进行施工，无建筑专业技术保障，必然导致对安全事宜等失去有效监管，进而发生安全事故等而产生纠纷，穆伦国、穆伦鸿均有过错。加之成克才涉案门面装修工程提供劳务并受伤的事实存在，故应当认定成克才为穆伦国、穆伦鸿提供劳务受伤害的事实成立。
成克才认为应由穆伦鸿、穆伦国承担全部责任，穆伦鸿、穆伦国认为成克才操作不当存在过错，应由成克才自行承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，作为提供劳务的成克才因劳务致使自己受到伤害，应当适用过错责任，如果成克才因故意或重大过失致使自己受到伤害，则可以免除或者减轻穆伦鸿、穆伦国的赔偿责任，如果成克才只是存在一般过失，则不减轻穆伦鸿、穆伦国的赔偿责任。根据本案查明的事实，穆伦鸿、穆伦国并未举证证明成克才因故意或重大过失致使自己受到伤害，因此穆伦鸿、穆伦国应当承担举证不能的法律后果，再因前述穆伦鸿、穆伦国签订无效协议存在的过错，故应由其承担全部赔偿责任，穆伦鸿、穆伦国应当根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条规定对成克才予以赔偿。成克才要求赔偿各项费用共计100603.32元，其中应予赔偿数额为伤残赔偿金45096.42元，被抚养人生活费12966.36元，护理费1040元、生活费1300元、营养费1300元，双方无异议，应予确认；对成克才主张的误工费，参照当地临工每日100元计算为5000元（100元×50天），住院伙食补助费390元（30元/天×13天），法医鉴定费1200元，交通费酌定500元，精神抚慰金因成克才受伤必定身心均受痛苦，应予抚慰，酌定1000元，上述共计69792.78元，扣除成克才同意扣除的400元，穆伦鸿、穆伦国还应支付成克才69392.78元。为此，依照上述法律规定判决如下：一、穆伦鸿、穆伦国于本判决生效后立即赔偿成克才人民币69392.78元。二、驳回成克才的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费401元，由穆伦鸿、穆伦国负担。
一审宣判后，穆伦鸿不服，向本院提起上诉称：1、成克才与穆伦国之间系承揽合同关系，成克才应当承担此次事故的全部责任，上诉人无责；2、即便上诉人在签订《协议书》时存在过错，也不应承担全部责任，成克才自身存在过错，应当承担主要或全部过错；3、原审判决适用《建设工程质量管理条例》关于建设工程的规定错误，若本案中涉及的普通装修都要求具备建筑工资质的人来完成的话，不符合该条例的立法目的，也不符合基本常理及社会需要。综上，请求二审法院撤销原判并依法改判。
被上诉人成克才答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉,维持原判。
原审被告穆伦国二审未作书面答辩。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、成克才与穆伦国之间能否成立承揽关系；2、穆伦鸿在本案中应否承担责任；3、成克才在本次事故中是否存在过错，应否承担相应责任。
关于焦点一。根据本案查明的事实，成克才接受穆伦国指示，按照其要求进行打墙、上车等工作，并由穆伦国向其支付相应做工报酬，显然不符合承揽合同中承揽人凭借自己的设备、技术独立完成工作并交付特定工作成果的法律特征，故成克才与穆伦国之间系劳务而非承揽关系，穆伦鸿主张成克才系承揽人，应自行承担全部责任的上诉理由无事实根据，本院不予采纳。
关于焦点二。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，穆伦鸿作为发包人明知承包人穆伦国不具备安全生产条件，仍将装修工程发包给穆伦国，且在成克才受伤当天，穆伦鸿在成克才与本案证人成某提示打墙可能存在危险的情况下仍指示成克才与成某实施打墙作业，对可能发生的危险没有采取任何安全防范措施，最终导致事故发生，穆伦鸿明显存在选任、指示过错，依法应对成克才受伤造成的损失与穆伦国承担连带赔偿责任。
关于焦点三。根据《侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款关于“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”之规定，因穆伦鸿、穆伦国并未举证证明成克才在做工过程中具有故意或重大过失的情形，故上诉人应当承担举证不能的法律后果。一审认定成克才在本案中只存在一般过失，未减轻穆伦鸿、穆伦国的赔偿责任并无不当，本院予以确认。
综上所述，穆伦鸿的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费493元，由穆伦鸿承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李玉振
审 判 员 任建毅
代理审判员 贺灿灿
二〇一六年十二月七日
书 记 员 禹 欣