云南省临沧市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云09民终200号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司临沧中心支公司。住所地：临沧市临翔区世纪路***号。
负责人：危骏，公司总经理。
委托诉讼代理人：何映珠，该公司职员。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：肖学贤,男,1947年9月15日生,汉族,住凤庆县。
被上诉人（原审被告）：郑新浩,男,1989年4月4日生,汉族,
河南省许昌市人，住河南省许昌市许昌县灵井镇柏树郑村*组，现住临沧市临翔区阳光花园小区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司临沧中心支公司（以下简称平安保险临沧支公司）因与被上诉人肖学贤、郑新浩机动车交通事故责任纠纷一案，不服凤庆县人民法院（2016）云0921民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭于2017年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人平安保险临沧支公司的委托诉讼代理人何映珠、被上诉人肖学贤及其委托代理人张国兵、被上诉人郑新浩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
平安保险临沧支公司上诉请求：撤销凤庆县人民法院（2016）云0921民初953号民事判决，依法改判支持上诉人的上诉请求；二审上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人肖学贤伤残等级认定错误。根据医院病例中看出伤者伤情：1、全身多处骨折（右足第三趾骨开放性粉碎性骨折，右第三掌指骨骨折）；2、颅脑外伤；3、右侧第5、6、7肋骨骨折，肺挫伤。鉴定意见书中以《道路交通事故受伤人员伤残评定》4．10．10．a款以手缺失（或丧失功能）5%以上构成十级伤残。伤者诊断：右第三掌指骨骨折，并不是骨折就能达到伤残，要缺失或功能丧失达到一定比例才能够达到伤残。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》附录C．C．4．2手缺失和丧失功能的计算规定，中指占一手功能的18%，其中未节指节占8%，中节指节占7%，近节指节占3%，一手掌占一手功能的10%，第三掌骨各占2%。该案伤者指骨和掌骨都没有缺失，评残只能以功能丧失评定，掌骨不存在功能丧失，但是该份鉴定报告并没有测量第三掌指关节屈曲、第三个关节活动度，无法得出手指功能丧失，就无法确定伤者双手功能丧失程度，鉴定依据不足。伤者右足第三趾骨开放性粉碎性骨折，鉴定报告中以《道路交通事故受伤人员伤残评定》4．10．10．款一足足弓结构破坏1/3以上评定十级伤残，趾骨不属于足弓结构，鉴定根据与伤者实际伤情不符，所以此鉴定报告依据不足，无法支持鉴定结论，申请重新鉴定符合法律的规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议，申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予以准许：（一）鉴定机构或者我定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”该案中伤者自行委托有关部门进行鉴定做出鉴定结论，鉴定结论明显依据不足，平安保险临沧支公司申请重新鉴定符合法律规定。二、一审认定上诉人承担鉴定费和精神抚慰金不合理。鉴定结论明显不符合事实，鉴定费不应由上诉人承担。精神抚慰金根据侵权责任法，平安保险临沧支公司非直接致害方，不属于赔付范围，不予认可。并且伤者属于轻伤，此次事故中承担责任不存在精神损害，所以也不应由致害方承担精神抚慰金。
肖学贤辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
郑新浩辩称，对一审判决没有意见。
肖学贤向一审法院起诉请求：请求依法判令被告赔付原告交通损害赔偿费用：（1）医药费郑新浩已垫支；（2）护理费16天×100元＝1600元；（3）营养费16天×50元＝800元；（4）住院伙食补助费16天×30元＝480元；（5）精神损害抚慰金5000元；（6）右手中指损伤十级、右足第3趾骨损伤十级，依据云南省高法云公交〔2016〕89号文件按城镇人口计算26373元×11×（10+2）%＝34812.36元；（7）鉴定费1500元。以上7项合计44272.86元。2、由被告承担本案所有诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年8月9日，郑新浩驾驶云Ｓ×××××号小型客车，沿凤平路由平村方向往奥园小区方向行驶，19时05分行驶至凤平路财富商务酒店门口路段时，与肖学贤驾驶云Ｓ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，造成肖学贤受伤及两车不同程度受损的道路交通事故。经凤庆县公安局交通警察大队认定，郑新浩违反禁止标线指示行驶是造成此次事故的主要原因，肖学贤未取得机动车驾驶证驾驶机动车是造成此次事故的原因之一，郑新浩承担此次事故的主要责任，肖学贤承担此次事故的次要责任。事发当日肖学贤至凤庆县人民医院住院治疗，经诊断为：1、全身多处骨折（右足第3趾骨开放性粉碎性骨折，右第3掌指骨骨折）；2、颅脑外伤；3、胸部外伤（右侧第5、6、7肋骨骨折）；4、高血压病3级，极高危组。2016年8月25日原告出院，2016年12月3日经云南现代司法鉴定所鉴定，肖学贤因交通事故致右手中指丧失功能的损伤构成十级伤残；因交通事故致右足第3趾骨开放性粉碎性骨折致足前横弓结构破坏的损伤构成十级伤残。被告郑新浩在平安财保公司投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险，保险期限自2016年7月20日0时起至2017年7月19日24时止。事故发生后郑新浩为肖学贤垫付医疗费8806.07元。一审法院认为：司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定业务范围内，开展司法鉴定活动。云南现代司法鉴定所经云南省司法厅审核，取得司法鉴定许可证（证号530109095），鉴定业务范围：法医临床鉴定；法医病理鉴定；法医物证鉴定。该鉴定机构具有相应鉴定资质。鉴定人申某、邱某，依法取得司法鉴定人执业证，具备相关鉴定资格。送检材料为凤庆县人民医院入院记录、手术记录、出院记录、影像报告单、交通事故认定书，送检材料真实、完整，客观反映了肖学贤受伤住院治疗情况及伤情。鉴定人依据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》进行鉴定，符合法律法规和规章规定的方式、方法和步骤，作出的鉴定结论可信度高，故对肖学贤手、脚损伤构成十级伤残的主张予以支持。平安保险临沧支公司认为鉴定结论明显依据不足、申请重新鉴定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，平安保险临沧支公司虽申请重新鉴定，但无相反证据证明鉴定机构或鉴定人员不具备相应鉴定资格，鉴定程序严重违法，鉴定依据错误等情形，故对其申请不予准许。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损害的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……”。本案中，郑新浩负事故主要责任，应先由其投保的平安保险临沧支公司在交强险责任限额内承担赔偿责任。超出赔偿限额的部分应由肖学贤、郑新浩按各自过错大小分担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的。应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应赔偿丧葬费和死亡赔偿金我”。本案具体赔偿费用确定为：1、医疗费依据凤庆县人民医院门诊收费票据、住院收费票据，确定为8806.07元。2、护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准，肖学贤主张100元/天与当地实际情况相符，对其主张予以支持，护理费期限依据凤庆县医院出院证确定为16天，护理费计算为100元/天×16天＝1600元。3、营养费无医疗机构的明确意见，肖学贤主张营养费800元，不予支持。4、住院伙食补助费肖学贤主张30元/天，平安保险临沧支公司、郑新浩予以认可，肖学贤的请求符合法律规定，住院伙食补助费确定为30元/天×16天＝480元。5、精神损害抚慰金依据双方当事人的过错程度，肖学贤伤残情况酌情确定为3000元。6、残疾赔偿金参照云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准，残疾赔偿金计算为26373元/年×11年×（10%+2%）＝34812.36元。7、鉴定费依据云南现代司法鉴定所出具的收费票据确定为1500元。上述费用合计50198.43元，应由平安保险临沧支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内先行赔付，扣除郑新浩先期垫付的医疗费8806.07元，平安保险临沧支公司还应赔付41392.36元，郑新浩垫付的医疗费可自行向平安保险临沧支公司理赔。综上所述，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第十六条、第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百五十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，判决：一、平安保险临沧支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿肖学贤医疗费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、鉴定费合计50198.43元，扣除郑新浩垫付的医疗费8806.07元，还应赔偿41392.36元。二、上述费用定于判决生效后二个月内付清。三、驳回肖学贤其他诉讼请求。案件受理费907元，由平安保险临沧支公司负担725元，由肖学贤负担182元。
本院二审期间，二审中，当事人各方均没有提交新证据。本院二审确认的案件事实与一审确认的一致，再此不在赘述。
本案争议焦点：1、上诉人平安保险临沧支公司二审期间申请重新鉴定是否应予准许；2、鉴定费及精神抚慰金是否应由平安保险临沧支公司承担。
针对争议焦点，本院评判如下：1、上诉人申请重新鉴定是否应予准许。本案事故发生后，经凤庆县公安局交通警察大队作出凤公交认字（2016）5309218201600039号道路交通事故认定书认定郑新浩承担此事故主要责任，肖学贤承担此次事故的次要责任。肖学贤自行委托云南现代司法鉴定所对其伤情进行鉴定，云南现代司法鉴定所于2016年12月3日作出鉴定意见，肖学贤因交通事故致右手中指丧失功能的损伤构成X级伤残。右足第3趾骨开放性粉碎性骨折致右足横弓结构破坏的损伤构成X级伤残。本院认为，该鉴定意见虽属于肖学贤自行委托相关部门作出的鉴定意见。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，平安保险临沧支公司应在一审中提交足以反驳的证据，但其未能提交任何证据，仅仅提出申请重新鉴定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，平安保险临沧支公司应当承担举证不能的法律后果。肖学贤提交的证据即云南现代司法鉴定所作出的鉴定意见，该鉴定意见程序合法、结论依据充分，因此该鉴定意见合法有效，原审法院采纳该鉴定意见，符合法律规定，本院应予采信。二审中，上诉人平安保险临沧支公司再次提出肖学贤的鉴定意见系单方面委托，上诉人平安保险临沧支公司虽对该鉴定意见书中的伤残等级鉴定意见持有异议，但却未能提供充分证据予以佐证，且上诉人并未向本院提交重新鉴定书面申请，本院对此难以采纳。2、鉴定费及精神抚慰金的问题，鉴定费1500元，有云南现代司法鉴定所出具的收费票据为证，系肖学贤因本次事故造成的损失之一，一审予以支持并无不当。肖学贤主张的精神损害赔偿金人民币5000元。机动车交通事故责任强制保险属于责任保险的一种，责任保险是指以被保险人依法应当对第三人承担的损害赔偿责任为标的，以填补被保险人对第三人承担赔偿责任所受损失为目的而成立的保险合同。责任保险属于填补损害的财产保险的一种，被保险人对他人承担的赔偿责任，应为保险填补损害的固有内容。被上诉人也即被保险人郑新浩的过失行为导致了被上诉人肖学贤受伤致残，造成了精神上的损害，应承担精神抚慰金的赔偿责任，根据责任保险填补损害的性质，该精神抚慰金的赔偿责任依法应由保险人平安保险临沧支公司公司承
担。上诉人平安保险临沧支公司认为，在本案事故中该公司非直接致害方，不属于赔付范围，此次事故中承担责任不存在精神损害，不应由致害方承担精神抚慰金的上诉理由不能成立，本院不予支持。对该项主张，一审根据本案双方当事人的过错程度、肖学贤伤残情况、结合本案情况、当地的收入、消费水平等因素，酌情确定支持精神损害赔偿金3000元，并无不当，本院予以采信。平安保险临沧支公司关于肖学贤伤残等级认定错误，请求支持重新鉴定，重新对肖学贤伤残进行认定。一审认定上诉人承担鉴定费和精神抚慰金不合理等上诉主张均不能成立，本院不予采信。
综上所述，平安保险临沧支公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费907元，由中国平安保险股份有限公司临沧中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙 伟
审判员 李世兰
审判员 赵艳洁
二〇一七年六月二十二日
书记员 保 红