安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)皖07刑终85号
原公诉机关安徽省铜陵市义安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪一飞，男，1966年9月19日出生于安徽省铜陵市,汉族，初中文化，自由职业，住铜陵市义安区，户籍所在地铜陵市义安区。2017年6月13日因涉嫌犯串通投标罪被取保候审，2018年4月27日被依法逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人苏芦山，安徽古圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许少标，男，1966年9月27日出生于安徽省枞阳县，汉族，中专文化，安徽龙云建设投资集团有限公司铜陵分公司负责人，一级建造师，住铜陵市铜官区，户籍所在地铜陵市义安区。2017年6月13日因涉嫌犯串通投标罪被取保候审，2018年4月27日被依法逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人史万全，安徽智全律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）丁文建，男，1967年7月27日出生于安徽省铜陵市，汉族，初中文化，自由职业，住铜陵市义安区，户籍所在地铜陵市义安区。2017年6月14日因涉嫌犯串通投标罪被取保候审，2018年4月27日被依法逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人唐甜，安徽景旺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郜能根，男，1966年11月5日出生于安徽省铜陵市，汉族，初中文化，自由职业，住铜陵市铜官区。2017年6月13日因涉嫌犯串通投标罪被取保候审，2018年4月27日被依法逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人项多章，安徽众佳律师事务所律师。
原审被告人周树才，男，1964年7月21日出生于安徽省铜陵市，汉族，初中文化，自由职业，住铜陵市铜官区，户籍所在地铜陵市义安区。2017年6月13日因涉嫌犯串通投标罪被取保候审。
原审被告人谢建兵，男，1989年2月4日出生于江西省广丰县，汉族，高中文化，江西银鹰建设工程有限公司业务员，住江西省上饶市广丰县。2017年7月18日因涉嫌犯串通投标罪被刑事拘留，同年8月4日变更为取保候审。
原审被告人汪士莲，女，1977年10月15日出生于安徽省铜陵市，汉族，大专文化，自由职业，一级建造师，住铜陵市义安区，户籍所在地铜陵市铜官区。2017年6月15日因涉嫌犯串通投标罪被取保候审。
安徽省铜陵市义安区人民法院审理铜陵市义安区人民检察院指控被告人汪一飞、许少标、丁文建、郜能根、周树才、谢建兵、汪士莲犯串通投标罪一案，于2018年4月27日作出（2018）皖0706刑初19号刑事判决。原审被告人汪一飞、许少标、丁文建、郜能根不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年8月13日公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派检察员张某出庭履行职务。上诉人汪一飞及其辩护人苏芦山、上诉人许少标及其辩护人史万全、上诉人丁文建及其辩护人唐甜、上诉人郜能根及其辩护人项多章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2017年元月份，铜陵市义安区招投标采购中心发布玉带河流域整治工程招标公告，被告人汪一飞得知消息后，提议并与许少标、丁文建、郜能根（上述四人均无相关工程资质），合谋租借有资质的公司进行围标，期间郜能根因资金困难，便邀集周树才参与，二人合占一股。后丁文建通过被告人谢建兵租借山东天诚市政公路工程有限公司等五家符合投标条件的公司资质，谢建兵让五家公司在网上报名并制作资信标、技术标文件。汪一飞、许少标等人商量商务标投标报价后，由汪一飞安排知情的被告人汪士莲制作五份不同投标金额的商务标文件。
2017年2月中旬，许少标等人将投标所要缴纳的保证金分别转入五家公司基本账户，再由各公司转入铜陵市义安区招投标采购中心账户。同年2月20日铜陵市义安区玉带河流域整治工程一标段工程开标，经初选，共有12家建设单位有资格参与该标段商务标报价，其中含五家涉案单位。后山东天诚市政公路工程有限公司中标一标段工程，中标价人民币57996210.89元。
2017年4月1日，铜陵市义安区招投标采购交易中心等单位发现上述五家公司在投标过程中存在串通投标行为，宣布此次投标中标无效后案发。
2017年4月27日汪一飞、许少标被公安机关传唤到案；4月27日、5月2日，周树才、丁文建、郜能根、汪士莲接公安机关等电话通知后主动到案；7月16日谢建兵被公安机关抓获归案。
案件审理期间，被告人汪一飞、许少标、丁文建、郜能根、周树才等人均预缴纳罚金人民币二十万元，被告人谢建兵预缴纳罚金人民币十万元，被告人汪士莲预缴纳罚金人民币二万元。
上述事实有公诉机关提供并经原审法庭质证、认证的书证、证人证言、辨认笔录及被告人的供述和辩解等证据予以证明。
一审法院认为：被告人汪一飞、许少标、丁文建、郜能根、周树才等人合伙控制多家公司进行投标，被告人谢建兵、汪士莲帮助联系有资质的公司、制作标书，其行为已构成串通投标罪，应依法追究其刑事责任，公诉机关指控罪名成立。被告人汪一飞、许少标、丁文建、郜能根等人合谋串通投标，约定分工，起主要作用，系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。被告人周树才受邀集为串通投标提供资金，被告人谢建兵接受丁文建委托寻找有资质的单位，汪士莲按照汪一飞指示制作投标资料，上述三被告人事前与他人无通谋，犯罪手段一般，在共同犯罪中，起次要作用，均可认定为从犯，依法可从轻或减轻处罚。被告人汪一飞、许少标、周树才、丁文建、郜能根、汪士莲均能主动到案，并如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，上述六被告人可认定为自首，依法从轻或减轻处罚；被告人谢建兵被公安机关抓获归案后，能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，系坦白，可从轻处罚。被告人汪一飞、许少标、丁文建、郜能根、周树才、谢建兵、汪士莲等人主动预缴纳罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第六十七条第一款及第三款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人汪一飞犯串通投标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二十万元（已缴纳）。二、被告人许少标犯串通投标罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二十万元（已缴纳）。三、被告人丁文建犯串通投标罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二十万元（已缴纳）。四、被告人郜能根犯串通投标罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二十万元（已缴纳）。五、被告人周树才犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二十万元（已缴纳）。六、被告人谢建兵犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。七、被告人汪士莲犯串通投标罪，单处罚金人民币二万元（已缴纳）。
上诉人汪一飞及其辩护人认为：汪一飞在共同犯罪中没有起到主导作用，只是做了商务标标价，作用很小。没有丁文建找有条件的企业，没有许少标融资，招投标无法完成。与其他三位主犯作用相当，一审对其判处有期徒刑十个月，对其他三人判有期徒刑七个月，量刑不公平。汪一飞有自首情节，主动预交罚金，义安区司法评估符合矫正，一审量刑明显失当。请求二审对汪一飞减轻处罚并适用缓刑。
上诉人许少标及其辩护人认为：一审判决量刑过重，罚金二十万过高。案发后，许少标主动缴纳罚金，具有自首、如实供述等法定、酌定的量刑情节，符合刑法规定的缓刑条件，建议对许少标适用缓刑。
上诉人丁文建及其辩护人认为：对串通投标情节严重的情形并无司法解释规定，一审认定本案属于情节严重，理由是涉案标的大，但未考虑到本案中各被告人的行为没有给国家、集体和其他个人造成直接损失且系初犯、偶犯，社会危害性较小，案发后自首、认罪、悔罪并预交罚金，一审对其量刑过重。请求二审对其从轻判处并适应缓刑。
上诉人郜能根及其辩护人认为：一审认定郜能根系主犯错误，郜能根在投标中与周树才占股八分之一，找资质公司、制作标书、投标等其均没有参加，其与周树才作用相同，应当均为从犯。一审对其量刑不当。请求二审对其从轻处罚并适应缓刑。
出庭检察员认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2017年元月份，铜陵市义安区招投标采购交易中心在互联网上发布铜陵市义安区玉带河流域整治工程招标公告后，上诉人汪一飞、许少标、丁文建、郜能根共同商议合伙参与投标，为了能够提高中标率，四上诉人合谋租借多家有资质的公司进行围标，并商定四人各占一股，共同投资、共同受益、共担风险。郜能根因资金困难，便邀集原审被告人周树才参与，郜、周二人合占一股在告知汪一飞、许少标、丁文建后，三人均表示同意。经四上诉人商议，汪一飞负责制作商务标和报价，许少标负责融资、支付保证金等费用，丁文建负责找有资质公司，郜能根、周树才前期参与筹资，若中标，项目由汪一飞总负责，周树才负责材料采购等。
此后，丁文建按照分工找到原审被告人谢建兵，通过谢建兵分别以5万余元至8万余元不等的价格租借山东天诚市政公路工程有限公司、宇轩建业集团有限公司、昌建建设集团有限公司、云林建设集团有限公司、江西大成建设工程有限公司等五家符合投标资质的公司进行围标。谢建兵在收到许少标支付的3万元借用公司资质定金后，向上述五家公司的相关人员支付费用，并分别通知五家公司在网上报名参加玉带河流域整治工程招标、制作资信、技术标书准备投标。2017年2月中旬，周树才将140万投标保证金汇入许少标账户，许少标于该工程开标前分别向上述五家公司的基本账户转入140万投标保证金，随后上述五家公司分别将投标保证金汇入铜陵市义安区招投标采购中心参加竞标。汪一飞、许少标商量商务标投标报价后，由汪一飞找到原审被告人汪士莲，以每份标书500元的价格，让汪士莲帮助制作五个公司同时投玉带河流域整治工程的一、二段商务标书用于围标、拦标，并将其中的三家公司报价按接近拦标的报价制作，拉高山东天诚市政公路工程有限公司的中标率，汪士莲按照汪一飞提供的报价分别制作了该工程的两个标段、五家公司的十份商务标书。2017年2月19日晚，谢建兵带上述五家公司参与投标的人到铜陵市义安区联达大酒店，并到汪一飞办公室封标。次日玉带河流域整治工程开标，汪一飞、周树才、谢建兵等人将上述五家公司参与投标的人员带到开标现场。当晚宣布开标结果，山东天诚市政公路工程有限公司中标一标段工程，中标价人民币57996210.89元。2017年4月1日，铜陵市义安区招投标采购交易中心等单位函告山东天诚市政公路工程有限公司中标无效。
案发后，汪一飞、许少标、丁文建、郜能根、周树才、汪士莲经公安机关通知后主动到案，谢建兵被公安机关抓获归案。一审审理期间，七被告人均预缴了罚金。
上述事实有公诉机关提供并经一、二审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证
1、户籍证明证实：汪一飞、许少标、丁文建、郜能根、周树才、谢建兵、汪士莲等被告人的基本情况。
2、移送案件线索函、受案登记表、立案决定书、归案经过等证实：本案的案发经过及立案时间、采取的强制措施等情况。铜陵市公安局义安分局于2017年4月2日受理，4月24日立案。2017年4月27日汪一飞、许少标被公安机关传唤到案；同年4月27日、5月2日，周树才、丁文建、郜能根、汪士莲接公安机关等电话通知后主动到案；同年7月16日谢建兵被公安机关抓获归案。
3、营业执照、住宿信息复印件等证实：案涉五家公司的基本情况及2017年2月19日参加投标的涉案五家公司相关人员入住联达大酒店的情况。
4、玉带河流域整治工程一、二标标段的招标文件、开标会签到表、招标单位报价表、评标文件、中标通知书等证实：义安区玉带河流城整治工程于2017年2月20日开标,经初选，共有12家建设单位参与商务标报价，其中含涉案的五家公司。山东天诚市政公路工程有限公司为铜陵市玉带河流域整治工程一标区中标单位,中标价款为57996210.89元。
5、铜陵市义安区招投标采购交易中心等单位函证实：2017年4月1日，铜陵市义安区招投标采购交易中心等单位函告山东天诚市政公路工程有限公司中标无效。
6、银行账目资料、投标保证金到账退还表等证实：涉案五家公司投标玉带河流域整治工程一、二标段，分别向铜陵市义安区招投标中心交纳保证金140万元。该款均系许少标打入案涉的五家公司。
7、许少标制作的铜陵项目开销表证实：许少标支付投标公司人员相关费用90258元。
8、案涉五家公司的投标书、电子数据检査笔录证实：侦查机关依法对汪士莲使用的电脑进行检查，从其电脑硬盘提取文件，该文件显示涉案五家公司的商务标封标封面在其电脑里，证实了汪士莲制作了五家公司商务标封面、商务标书的事实。
9、行政事业单位结算票据证实：2017年3月15日，汪一飞、许少标、丁文建、郜能根、周树才、谢建兵、汪士莲等人分别向铜陵市义安区人民法院预缴纳罚金。其中汪一飞、许少标、丁文建、郜能根、周树才等5人均预缴罚金人民币二十万元，谢建兵预缴罚金人民币十万元，汪士莲预缴罚金人民币二万元。
二、证人证言
1、王某的证言证实：他是山东天诚市政公路工程公司安徽分公司负责人，江西的谢建兵通过吴亚楠为铜陵人拿其公司资质参加玉带河流域整治工程投标,费用2.5万元，他实际收取5千元，公司制作了资信标、技术标,铜陵方制作商务标并缴纳保证金，开标前一天，2017年2月19日晚他与项目部经理马骥、驾驶员李清山一起开车到铜陵入住联达酒店，接待的人姓周，当晚在联达酒店三楼姓汪的办公室封的标书。次日到投标、开标现场参加了招投标会议，两个标段开标结果，他们公司以第一名中标的，因为一标的标的大，他们公司中第一标段。当天开标时铜陵姓汪也去了，后来中标通知书是姓汪的他们去拿的。
2、罗某的证言证实：他是昌建建设集团有限公司驻皖办事处负责人，谢建兵与其联系并出借了该公司的资质到铜陵参加玉带河流域整治工程的投标，费用2.5万元，实际收取定金5千元，并按要求制作了资信和技术标书，商务标由实际投标人制作，不知道具体是谁，开标时安排人去投标，没有入围。
3、周某的证言证实：他是江西大成建设工程有限公司安徽办事处负责人，谢建兵与其联系让公司为铜陵人投标出借资质，费用2.5万元，他实际收取定金5千元，并按要求报名制作资信、技术标，提供账户将铜陵转的保证金交到招投标中心，开标的时候，谢建兵同他讲，他安排项目经理和授权委托人程伟盼去的，费用都有铜陵方出，投标现场他没有去。
4、余某的证言证实：他是云林建设集团有限公司安徽省分公司的员工，经谢建兵介绍他将公司资质出借给铜陵一方，用于玉带河流域整治工程投标，公司制作了资信标、技术标,铜陵方制作商务标并缴纳保证金，他与项目部经理费用2.5万元，实际收取定金5千元。2017年2月19日晚他们公司的项目经理和委托人去招标现场的，他没有去。
5、陈某的证言证实：他是宇轩建业集团有限公司安徽分公司负责人，谢建兵让他将他们公司资质以2.5万元价格出借给铜陵人投标玉带河河流域整治工程，谢建兵讲先付5000元，他没要，因他不能确认开标时建造师能到场。他们公司制作了资信和技术标，商务标由对方做，开标时他们公司派人，他也参加了投标，并在铜陵人这方的办公室封标。
6、董某的证言证实：她是联达大酒店工作人员，2017年2月19日，一个中年男子到联达大酒店，他开了八间房交了一千多块钱押金，当天下午的时候陆续来了许多人入住，再后来他们一起过来入住的人多了，房间不够，又有一个中年男子到前台开了三间房，我说押金不够他又加了300块钱。第二天早上，第一天开八间房的中年男子带这些人退了房，他说他老婆过会拿押金条子来结账，后来一个女的过来结了共十一间房的房费，没要发票。
三、辨认笔录
辨认笔录证实：汪一飞、许少标、丁文建、王某君辨认出谢建兵；王某辨认出铜陵参与投标的姓汪的是汪一飞和接待他们的是周树才。
四、被告人的供述和辩解
1、汪一飞的供述证实：他与许少标、丁文建、郜能根是2015年左右开始合伙做工程的，但不是每次投标做工程都在一起合作，只是有合适的项目时才合伙投资。周树才以前没有跟他们合作过，是与郜能根合伙在一起做工程。2017年2月份，他和许少标、丁文建、郜能根四人听洪爱民说义安区玉带河整治工程准备招投标，他们四人商议各占一股共四股，共同投资、共同受益、共担风险，后来郜能根和周树才两人算一股。从外借多家有资质的公司对玉带河整治工程投标是他与许少标、丁文建、郜能根商量的，其中他与许少标负责定标，许少标融资，丁文建拿资质，郜能根、周树才前期也筹资，若中标，则负责采购材料，他对项目总负责。用于投标的五家公司是丁文建找中介姓谢的联系的，借资质的费用是他、许少标、丁文建在一起商量的，费用有许少标统一打给姓谢的。具体报价是他根据招标文件以及市场情况分析判断出来的，用四家公司报了拦标价的99%左右，山东天诚报的是85%左右。五家公司的商务标书是他与许少标商量好商务标的报价后请汪士莲做的，付给汪士莲每家1000元，共5000元。各公司自己做资信标、技术标，开标前带到铜陵，他看过没有问题后盖章封标。开标当日，他和周树才去了现场，他去看报价，测算中标率，周树才作为山东天诚公司委托人的身份到现场，开标一直到晚上11点，山东天诚公司中标，后来签订中标通知书。2017年3月7日，住建局通知交580万履约保证金，他们5人凑了580万打到山东天诚公司账户，由山东天诚公司打到义安区财政局账户。3月9日准备开工，因为举报停工。
2、许少标的供述证实：他和汪一飞、丁文建、郜能根几年前就在一起合作搞过工程，具体就是在外面拿有资质的企业合作，参与工程的竞标。2017年义安区玉带河流域整治工程在网上挂网后，汪一飞在义安区招投标中心的网站上看到了招标文件，汪一飞、丁文建、郜能根都在汪一飞的办公室时，汪一飞就说到这个工程，汪一飞提议干这个工程，到外面找一些符合资质条件公司合作来投标，他们都表示同意。后来他们四个人为投标大致分了下工，丁文建负责找合肥的中介公司拿公司资质，他负责融资并向拿资质的公司打保证金，汪一飞负责报价也就是投标文件中商务标书制作。他们四个人在这个工程中按4股投资收益和承担风险，他和汪一飞、丁文建三人每人占一股，郜能根和周树才两人算一股。初步分工后，丁文建找合肥的一个中介拿了五家公司的资质用于投标，分别是山东天诚公司、云林建设、宇轩建业、江西大成、昌建建设，借用资质的资质费是丁文建跟合肥那个中介谈的，好像是每家七八万块钱，目前资质费只付了定金三万块钱，是他打的，打到中介的卡上的，中介那个小伙子姓谢，具体资质费的金额还没有算账。和中介谈好并付了定金之后，中介便和那五家公司联系好了，让他们公司在网上报了名投标。他共融资六七百万，其中周树才140万，开标之前，他往每家公司的基本账户里打了140万元的投标保证金，两个标段，一标段是80万，二标段是60万，那五家公司各自将保证金打到了义安区招投标中心的保证金账户。该五家公司的投标文件中资信标和技术标的标书都是他们公司自己做的，商务标是汪一飞安排他自己手下聘用的员工汪士莲统一做的。这五家公司的商务标报价都是汪一飞决策的，汪一飞跟他商量了，将其中三家公司的报价按接近拦标价的报价报的，具体是哪三家不记得了，是随机选的，按拦标价来报目的就是拉高中标价，另外安排山东天诚公司和另一家公司按推测报的价，后来山东天诚公司中标了，两个标段最后评标结果出来后，山东天诚公司最终得分都是第一名，按照招标文件规定，两个标都中标后只能干一个标，山东天诚公司最终就中了一标段工程。中标后，汪一飞是工程的现场负责人，安排工人和机械进场都是汪一飞和项目经理马骥安排的。前段时间政府将两个标都废了，工程就停掉了。按照现在市场的常规，投标公司中标之后，项目的实际负责人要和投标公司签订协议，商量公司从中拿几个点的返点等等。山东天诚中标后，还没来得及签订协议工程就被叫停了。
3、丁文建的供述证实：2017年正月时候，玉带河流域整治工程招标挂网之后，汪一飞和他说想合伙参与玉带河工程招标，他本身也想搞一下大项目但个人资金能力不够就同意了。许少标、郜能根、周树才也想搞这个项目，这样，他们五个人就商定合伙搞这个项目，他和许少标、汪一飞一人一股，郜能根、周树才合占一股，他们五个人合伙投标这个工程，按四股共同投资收益，风险共担。由于他们都没有资质，商定由他去拿资质，许少标负责在外面融资及一些技术上的支持、支付招标企业的保证金，汪一飞是项目负责人，整个项目大部分事情都是他拿主意，周树才负责项目材料的采购。他是找谢建兵拿的资质公司，谢建兵和他是在以前招投标中心认识的，相当于一个中介，收取一定的中介费用。前前后后他找谢建兵联系了八九家公司，经许少标和汪一飞筛选之后有几家资质不够，到最后找谢建兵一共拿了五家公司的资质，只记得四家公司的名字，分别是山东天诚、江西大成、江西云林、宇轩建业，借用资质的费用也是谢建兵在中间协调的，谢建兵向他报价格，然后他再还价，最终确定山东天诚资质费用81000元、其他四家公司都是56000元，具体金额是许少标谈下来的，钱也是许少标喊会计打的，他没有和这五家公司联系过，谢建兵将几家公司的名称用短信发到他的手机上，他再发给汪一飞、许少标，许少标在网上查了该几家公司的情况，许少标是搞技术出身的，后来就是许少标和谢建兵联系，关于技术上的要求都是许少标和谢建兵说的。标书制作是汪一飞、许少标两个人负责的，他没有问过，开标之前，公司把标书做好之后把标书带过来，由汪一飞、许少标审核并封标书，听汪一飞说资信标、技术标是他们每个公司自己做的，具体情况不清楚。投标保证金大部分都是许少标通过民间融资拿来的，具体向谁拿的不知道，一家公司是140万，其中云林建设的保证金他向许少标打了140万的借条。后来中标之后，履约保证金五百八十万他出了一百万，其他人出资情况不清楚。开标前他在联达酒店为参加投标的公司人员订了房间。后来山东天诚中标。
4、郜能根的供述证实：2017年过年后没几天，汪一飞电话联系到他说，玉带河流域整治项目投标是否愿意参与，他当时同意了，后来他、汪一飞、许少标、丁文建在一起商量了一下，商量就是中标后他负责施工这块，汪一飞、许少标、丁文建负责联系有资质的投标单位，拿资质参与投标，拿资质、打保证金之类情况他不是很清楚。到快要打保证金的时候，由于他手上没钱，就联系了周树才，问周可愿意干，如果周愿意他两人参一股，后来周树才说愿意和他俩参一股，然后周树才打了140万，具体打给谁他就不清楚了，他们共分4股，汪一飞、许少标、丁文建各占一股，他和周树才两人占一股。具体拿了几家公司他不清楚，估计大概4、5家。资质费用多少他不清楚，是汪一飞、许少标、丁文建他们同拿资质的人谈的，听他们说每家公司的资质费数目不一样，有三四万的，有五六万的。后来这个工程按期开标了，他们几个拿的投标单位其中一家山东天诚建设公司中标了，中标后他们几个人筹钱交了履约保证金580万元，周树才借了120万，交履约保证金。中标后准备施工，政府就叫停了这个工程，将他们中的标宣布为废标。
5、周树才的供述证实：2017年过年的时候，郜能根打了个电话给他，说玉带河有个标，准备与汪一飞、许少标、丁文建合伙拿资质投标，问他愿不愿投，如果愿意投就带他一个，他们俩合伙算一股，赚了钱平分，亏了损失平摊，如果愿意合伙，要打下保证金。当时他手头正好有些钱，就同意了。他跟郜能根讲好合伙投标后，别的事他都没有管，拿资质投标的事情他没管就是投资，他们没公司资质，是借用别的公司的资质投标，开标当天按汪一飞安排带天诚公司去投标，后中标。到要打投标保证金的时候，郜能根叫他打140万元投标保证金给许少标，他就打了140万到许少标的银行卡里，当时许少标的账号是谁给的不记得了，他打的140万中其中110万是自己的，另30万是用他老婆的一张定期存单取的。开标是今年2月份，具体是哪天不记得了，开标当天早上，汪一飞打了电话给他，叫他将山东天诚公司的人送去区招投标中心，汪一飞担心他们山东人说话这边人听不懂。他就开车从联达宾馆将山东天诚公司的两个人送去了区招标投标中心，其中一个是项目经理马骥，另一个是他们公司的授权委托人，叫什么名字不知道。送到之后就在招投标中心一直陪着他们，直到他们离开。后来开标后他们中标了，是他们拿的山东天诚公司中的标，中标后汪一飞负责在联达宾馆七楼租了房子做工程项目部，汪一飞叫他到办公室做接待和文字材料工作，他就去了办公室做这些事，中标通知书是汪一飞叫他去拿的。中标后他们进场施工了几天，汪一飞负责将机械设备拉进了场，他做了大门楼和围挡，施工了没几天，住建局将工程叫停了，并将这个标废掉了。事情经过就是这样的。
6、谢建兵的供述证实：2017年春节后，正月初八九的样子，丁文建打电话说铜陵市这边有个玉带河项目要招投标，问他能不能拿四、五家公司的资质给他投标，当时在电话里没有确定借用公司资质的费用，等找到相关公司后，看那些公司跟怎么报价后再跟丁谈价格。后来他就联系了五家公司，分别是山东天诚、宇轩、昌建建设、云林建设、江西大成，这些公司的全称不记得了。这几个公司当中，其中山东天诚是通过吴亚楠联系的，另外四家公司都是江西的公司在合肥都有分公司，分公司他都有认识的人，都是江西上饶人。宇轩、昌建建设、云林建设、江西大成者四家公司的资质费是他跟公司谈的，最终谈好的借用资质费都是2万5千元，山东天诚公司要的资质费是多少钱他不知道，吴亚楠最终的报价是4万元，让这五家公司将资质借给丁文建投标，谈好后，他就跟丁文建确定了，将以上五家公司的资质借给他投标，资质费山东天诚公司不是6万就是8万，具体是多少不记得了，另外四家公司的资质费都是5万，费用在投标保证金退还后结账。他跟丁文建及那五家公司谈好了，将这五家公司的资质借给丁文建投标玉带河项目，这几个公司不管哪个公司中标，工程都由丁文建他们做，如果那个公司中标，中标公司按中标价的2%收取管理费，借用这些公司的资质及价格等问题，他和丁文建是在正月十五左右时确定的，他在家过了正月十五，然后去合肥上班，路过铜陵住了一晚，跟丁文建当面将这些事都确定下来了，确定好之后，丁文建就通过银行转账了3万元给他，是打到他的合肥办的建行卡上的，收到定金后，他向昌建建设、云林建设、江西大成三家公司分别打了5000元，宇轩公司是由于他们公司担心建造师安排不过来，不能投标，定金就没有收，山东天诚公司的定金他是打给吴亚楠的，先打了5000元，开标前一天，又打给她1万元。丁文建拿这几个公司投标，具体什么时侯投标短信跟他联系的，让他通知这几家公司在铜陵市义安区招投标网站上下载招标文件并报名投标，投标文件中技术标和资信标的标书（投标文件）由各个公司自行制作，商务标书由丁文建他们统一制作，并代各公司支付140万元保证金。标书制作好了之后，本来丁文建说商务标书由他们带到合肥封标的，后来他又说在铜陵封标，在丁文建他们的办公室封的。当时这玉带河这个标是2017年2月20日在义安区招标中心开标的，开标前一天，各个公司参加开标的人都各自开车到了铜陵，丁文建提前在联达宾馆开好了房间，将房间号发给了他，那些公司的人到铜陵后打他电话，他就在宾馆大厅等，让他们在吧台领了房卡入住，当天他是一个人先到铜陵的。各个公司的人入住好了之后，他就打电话通知丁文建，丁文建就叫他带公司的人到他们办公室里去封商务标，他就将他们带过去封了标，丁文建他们公司办公室就在联达宾馆旁边约100米的一个楼上，每个公司的人来了之后，他就分别带他们到丁文建他们的办公室里签字、盖章、封标，封完标后，那些公司来的人就回宾馆睡觉。那些公司来的人除宇轩公司是陈家虎外，其他公司来的人他都不认识。封标时，知道丁文建与汪一飞二人合伙,不知道是否有其他合伙人，开标当天由丁文建等人安排投标公司人员到现场投标，中午、晚上由自己安排就餐,事后天诚中标。
7、汪士莲的供述证实：大概是在2017年2月10号左右，汪一飞让她做铜陵市义安区玉带河流域整治工程的商务标标书，这个工程共分为两个标段。她经常给别人做商务标标书，标书中子目录多的收费1000元一个，子目录少的收费500元一个，这个工程子目录比较少，她收费500元一个。她给汪一飞做五个公司的商务标书基本上都是在家里电脑上做的，有时到汪一飞的办公室里去一下，汪一飞的办公室在湖南路老交通局的三楼。汪一飞将五个公司的商务标报价给她了，她按给的报价做，商务标书做好后打印出来交给了汪一飞，是开标前一、两天时做好交给他的，电子档也拷给他了，是用U盘拷给他的。商务标书一标、二标两个标段的商务标书都给做了。一标段5本标书，二标段5本标书，用来围标、拦标，以达到汪一飞拿的资质公司中标，然后我就对着价格将这个工程总共10本商务标的标书做好了，在开标前一、两天，汪一飞就把标书拿走了，标书上面投标公司的名称都是空白的。该五家公司的名字汪一飞没有提供给她，她做好的商务标书中公司名称那一栏都是空着的，她给别人做标书，公司名称人家一般都不给，这个事行规。费用一家公司1000元，但未付，在开标前，汪一飞还让其制作天诚等五公司的封标封面，另外此期间，自己还为其他二家公司制作了商务标文件。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及出庭检察员的意见，根据查明的事实及相关法律规定，综合评述如下：
一、关于四上诉人在共同犯罪中的作用及量刑是否过重的问题。经查，上诉人汪一飞、许少标、丁文建、郜能根共同商议借用多家有资质的公司对玉带河流域整治工程招标进行围标，并明确了分工，汪一飞负责商务标的制作、中标后的施工，许少标负责融资、保证金的支付，丁文建负责联系租借有资质的公司，郜能根、周树才负责筹措保证金、中标后项目的材料采购、施工管理。在案的证据表明四上诉人均按照分工相互配合，积极实施了围标犯罪活动，汪一飞与许少标共同商议了围标公司的商务标定价，找原审被告人汪士莲制作商务标、封标等，许少标积极筹措保证金、围标公司的资质费并予以支付，丁文建通过原审被告人谢建兵联系符合投标要求的资质公司，郜能根参与合谋围标，对各自的分工明知，并介绍原审被告人周树才加入，四上诉人在共同犯罪中均起主要作用，原审认定四上诉人系主犯并无不当。上诉人汪一飞及其辩护人认为汪一飞的作用很小，上诉人郜能根及其辩护人认为郜能根系从犯的理由与查明的事实不符，本院不予采纳。串通投标罪的法益是保护招标投标竞争秩序，是否实际给国家、集体和其他个人造成直接经济损失，只是考量是否追究刑事责任的一种情形，本案四上诉人无投标工程所需的资质，结伙实施犯罪，参与犯罪人数较多，同时用五家公司进行围标，串通投标的中标金额达人民币5700余万元，严重扰乱市场经济秩序，损害了招标人和其他投标人的利益，属于情节严重，原判结合查明的事实，在法定幅度内对上诉人许少标、丁建文量刑并无不当。许少标、丁文建及其辩护人认为，量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于犯意是否系汪一飞提出，在案证据只有上诉人许少标一人的供述，无其他证据证明，根据各被告人的供述，借用多家公司围标的犯意是四上诉人共同商议形成的，汪一飞、许少标、丁文建三上诉人的犯罪地位作用相当且案发后均有自首和预缴罚金的情节，原判在没有说明具体理由的情况下对汪一飞判处的刑罚高于许少标、丁文建，存在量刑不平衡；郜能根在投标中占股少于汪一飞、许少标、丁文建，在围标犯罪活动中虽系主犯，但地位、作用明显小于汪一飞、许少标、丁文建三人，原判对郜能根量刑时与许少标、丁文建相同，存在量刑不平衡，故上诉人汪一飞、郜能根及其辩护人的该节上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳，并依法改判。
二、关于罚金刑是否过重的问题。根据《中华人民共和国刑法》第五十二条规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条规定，人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成的损失大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款串通投标罪规定并处或者单处罚金，没有明确规定罚金数额标准，依据最高人民法院的司法解释只规定了最低标准，对判处罚金的上限属于自由裁量范围，原判依据各上诉人基于非法获利目的，串通投标的中标金额和被告人的履行罚金能力，对各上诉人判处罚金，各上诉人在一审审理期间已经预缴，所判罚金并无不当，故上诉人许少标及其辩护人认为罚金过重的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
三、关于对四上诉人是否应当适用缓刑的问题。本案四上诉人无投标工程建设所需的资质，同时用五家公司进行围标，结伙实施犯罪，犯罪人数多，串通投标的中标金额达人民币5700余万元，远高于立案标准规定的中标金额在200万元以上的立案起点，他们的行为严重扰乱市场经济秩序，犯罪情节严重，本案原审虽然对四上诉人进行了社区评估，社区评估意见只是供法院判决时参考，并非应当执行，原判结合各上诉人的犯罪情节及其危害，依法不适用缓刑并无不当，四上诉人及其辩护人的该节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人汪一飞、许少标、丁文建、郜能根为了达到排挤其他投标人的公平竞争，合谋串通利用多家公司进行围标，原审被告人周树才、谢建兵、汪士莲明知他人利用多家公司串通投标而积极参与，谢建兵帮助联系有资质的公司并从中渔利，汪士莲帮助制作标书，串通投标的中标金额达人民币5700余万元，严重扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为均构成串通投标罪，依法应当予以惩处。在共同犯罪中，四上诉人共谋产生犯意并各自按照分工积极实施，均起主要作用系主犯，原审被告人周树才、谢建兵、汪士莲积极帮助实施，分别起次要或者辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人汪一飞、许少标、丁文建、郜能根及原审被告人周树才、汪士莲系自首，依法从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，对上诉人许少标、丁文建及原审被告人周树才、谢建兵、汪士莲量刑适当，上诉人许少标、丁文建的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的该节意见正确，本院予以支持。上诉人汪一飞、郜能根及其辩护人的部分上诉理由及其辩护人的辩护意见，理由成立，本院予以采纳，并依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省铜陵市义安区人民法院（2018）皖0706刑初19号刑事判决第二、三、五、六、七项即“被告人许少标犯串通投标罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二十万元（已缴纳）。被告人丁文建犯串通投标罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二十万元（已缴纳）。被告人周树才犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二十万元（已缴纳）。被告人谢建兵犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。被告人汪士莲犯串通投标罪，单处罚金人民币二万元（已缴纳）。”
二、撤销安徽省铜陵市义安区人民法院（2018）皖0706刑初19号刑事判决第一、四项即“被告人汪一飞犯串通投标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二十万元（已缴纳）。被告人郜能根犯串通投标罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二十万元（已缴纳）。”
三、上诉人（原审被告人）汪一飞犯串通投标罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月27日起至2018年11月26日止。罚金已缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）郜能根犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月27日起至2018年10月26日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ启
审 判 员 周正利
审 判 员 杨 莉
二〇一八年八月十三日
书记员（代） 李 辉
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和','2018-10-07
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第一百条人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。[ly]
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