签发：
核稿：
拟稿：马军
2015-12-03
事由：
校对：
发文：（2015）中中法民四终字第48号2015-12-03封发
广东省中山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）中中法民四终字第48号
上诉人（一审原告）：沈永年，男，香港特别行政区永久性居民，内地住所广东省深圳市，香港居民身份号码xxxx230（8）。
委托代理人：冯向明、胡春燕，分别为广东世纪华人律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（一审被告）：广东中汇合创房地产有限公司，住所地：广东省中山市，组织机构代码xxxxx677-8。
法定代表人：李常谨，该公司董事长。
委托代理人：许永刚，广东励而德律师事务所律师。
上诉人沈永年与被上诉人广东中汇合创房地产有限公司（以下简称中汇公司）因合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民三初字第146号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理，已审理终结。
沈永年向一审法院诉称：中汇公司与深圳市永基行物业顾问有限公司（下称永基行公司）于2013年1月18日签订一份《中山-
汇景东方项目独家销售策划／独家招商代理合同合同书》，约定由永基行公司担任其开发的汇景东方项目独家销售、策划，双方在该合同的第5.2.12项中约定由沈永年作为项目顾问销售的代言人，包含所有销售及招商活动的上台演讲费用共1500000元／年，该款项在签署合同后作为沈永年购买汇景东方项目的物业单位时使用。此后，沈永年多次参与了中汇公司的推广活动，也参与了电台广告宣传，并向中汇公司交纳了100000元的购房订金。2013年11月22日，中汇公司与永基行公司解除了上述协议，但中汇公司始终没有支付代言费给沈永年，也不履行合同约定。沈永年为维护合法权益，请求法院判令：1.中汇公司向沈永年支付代言费用1500000元；2.中汇公司向沈永年返还购房订金100000元。庭审中，沈永年明确其与中汇公司签订的代言合同属于服务合同，具体约定见于《中山-
汇景东方项目独家销售策划／独家招商代理合同合同书》的第5.2.12条款；沈永年并撤回其第二项诉讼请求。
为支持其诉求，沈永年在举证期限内提供的证据主要有：1.《中山-汇景东方项目独家销售策划／独家招商代理合同合同书》；2.《关于终止﹤中山-
汇景东方项目独家销售策划／独家招商代理合同合同书﹥的协议》；3.中山市第一法院（2014）中一法张民二初字第151号民事判决书；4.费用报销单及票据一批；5.录音光盘。
中汇公司辩称：一、沈永年的起诉没有合同依据和法律依据，应驳回沈永年的起诉。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。沈永年并非《中山-
汇景东方项目独家销售策划／独家招商代理合同合同书》的当事人，根据合同的相对性原则，沈永年起诉所依据的合同的双方当事人是永基行公司及中汇公司，因此沈永年的主体不适格。二、沈永年原系永基行公司的法定代表人，其签署《中山-
汇景东方项目独家销售策划／独家招商代理合同合同书》的行为系履行公司职务的行为，该合同的权利义务都归属于永基行公司，与沈永年本人无关。而且，合同当事人已协商一致解除了该合同，因此该合同对中汇公司已经没有约束力。
就其辩解，中汇公司在举证期限内提供的主要证据有：1.永基行公司的营业执照及企业档案登记资料；2.《关于终止﹤中山-
汇景东方项目独家销售策划／独家招商代理合同合同书﹥的协议》；3.中山市第一法院（2014）中一法张民二初字第151号民事判决书。
一审法院查明：2013年1月18日，中汇公司（甲方、委托方）与永基行公司（乙方、受托方）签订一份《中山-
汇景东方项目独家销售策划／独家招商代理合同合同书》，就甲方委托乙方进行中山市汇景东方项目独家销售策划代理、独家招商代理等事宜约定如下：1.本合约服务范围由乙方为甲方提供独家销售策划、独家招商全程服务为主，目的是将中山汇景东方项目打造包装成中山市乃至珠三角独一无二的高端城市综合体典范；2.合约的代理期限内所有工作内容都将指定由乙方法定代表人沈永年亲自牵头及操盘，带领精英团队开展各项工作；3.委托服务内容包括独家销售策划服务及独家招商代理服务，代理费用按乙方所完成销售的别墅、洋房、商铺三个部分按比例分阶段计收，项目代理费用内已经包括媒体广告及活动费、财星明星合作费、顾问费、冠名费的全包费用（未含销售展厅费用）及佣金，全包费用占销售总金额的5%，乙方向甲方提供广告策划费发票；甲方预付佣金3000000元以作前期销售及招商广告费用、活动费用，并在合约最后一期（2013年12月）佣金中扣回（如不足抵扣，不足部分乙方退还甲方）；4.双方在合作过程中发生纠纷，不能调解时由甲方所在地法院管辖。其中，合同第五条约定了甲乙双方的权利义务，第5.2条乙方义务项下的第12点约定乙方沈永年作为项目顾问销售的代言人，全力配合甲方开展各项推广活动及宣传，并有偿提供沈永年各种形式的肖像资料（包括但不限于照片、DVD、画册等）供甲方公开使用；包含一年内所有销售及招商活动上台演讲费用共1500000元／年，该款项在签署本合约后作为沈永年用于购买本项目的物业单位时使用（完成第二阶段达标面积以上方可使用），关于每宗房产交易时的优惠额度的使用方式另行协商。合同还约定了其他一些事项。合同落款处加盖了中汇公司及永基行公司的公章，两间公司的法定代表人李常谨及沈永年分别在合同上签字。合同签订后，中汇公司向永基行公司支付预付款3800000元。因未能达到合同约定的销售目的，中汇公司与永基行公司于2013年11月22日签订了《关于终止﹤中山-
汇景东方项目独家销售策划／独家招商代理合同合同书﹥的协议》，一致同意解除《中山-
汇景东方项目独家销售策划／独家招商代理合同合同书》，并对中汇公司应付费用进行了结算，还约定了中汇公司多付款项的退款方式。李常谨及沈永年作为中汇公司及永基行公司的法定代表人在合同上签字。后因永基行公司未按协议书的约定向中汇公司退还预付款，中汇公司于2014年3月13日诉至中山市第一法院，要求永基行公司退回预付款3000000元并支付违约金。中山市第一法院于2014年12月30日作出（2014）中一法张民二初字第151号民事判决书，判令永基行公司向中汇公司返还预付款1051225.8元并支付违约金。而沈永年要求中汇公司支付代言费用未果，遂于2015年4月15日诉至一审法院，主张前述实体权利。庭审中，双方当事人一致同意适用内地法律解决本案纠纷。
为证实其按合同约定履行代言活动，沈永年提交了费用报销单及附件。费用报销单载明的报销日期为2013年6月3日，报销部门为总办，款项用途是“香港新城电台中山汇景第四次广告费用”，金额是265485元，领款人与公司领导审批人均记载为沈永年。附件主要为新城广播有限公司的收费票据及节目推广计划，主要反映沈永年以永基行公司、香港创基地产策划集团有限公司的名义对新城广播有限公司的《智闯大中华》节目提供赞助并担任嘉宾主持，推广时间为2013年4月至2014年3月，赞助费用合计为1320000元港币，分四期支付，分别于2013年4月12日、6月28日、9月19日、12月20日前各支付330000元港币。同年9月24日，香港创基地产策划集团有限公司向新城广播有限公司开具了330000元港币的支票，新城广播有限公司于同年9月25日向永基行公司开具了收款收据。
另查：永基行公司成立于2004年6月22日，经营范围包括房地产经纪、信息咨询（不含限制项目）。在与中汇公司签订涉案合同书时其法定代表人为沈永年，后该公司的法定代表人变更为孙咪。
一审法院认为：本案为涉港合同纠纷。本案中，沈永年据以提起诉讼的依据是中汇公司与永基行公司于2013年1月18日签订的《中山-
汇景东方项目独家销售策划／独家招商代理合同合同书》，该合同书的双方当事人是中汇公司与永基行公司，沈永年个人并非合同一方当事人；从该合同的内容上看，合同第五条约定的是中汇公司与永基行公司之间的权利义务。虽然第5.2.12条款中，中汇公司与永基行公司约定由沈永年作为项目代言人，但沈永年的代言活动属于永基行公司的合同义务之一，并未因双方指定由沈永年履行部分合同义务而将合同主体变更为沈永年与中汇公司，且该约定也未能体现出中汇公司与永基行公司有为沈永年设定合同权利之意，因此沈永年个人并不享有涉案合同书的权利义务，沈永年在该合同书上签字只是代表永基行公司签字的职务行为，不能以此认定沈永年是该合同书的一方当事人，因此，其以前述合同为依据提起本案诉讼，主体不适格，其起诉应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第一百一十九条第一款第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回原告沈永年的起诉。
上诉人沈永年不服一审裁定，向本院上诉称：双方之间合同关系成立，完全具备主体资格。理由为：合同相对性原则要求合同项下的权利义务只能赋予当事人，永基行公司与中汇公司签定的代理合同中非常明确的提到沈永年作项目顾问销售的代言人，配合中汇公司开展推广活动和宣传，以及有偿提供肖像资料的义务，同时沈永年有获得1500000元人民币／年的权利。沈永年履行了自己义务，中汇公司表示认同甚至与沈永年就获得报酬的方式达成一致，为此还与沈永年签定选房确认书并收取100000元作为定金。这已突破永基行公司与中汇公司之间合同的相对性，建立起沈永年与中汇公司之间事实上的合同法律关系。按照合同法相关规定，应当认定沈永年与中汇公司以“其他形式”建立合同关系。既然双方之间存在独立于永基行公司与中汇公司之间合同法律关系，其权利义务关系也不会因代理合同终止而终止，上诉人完全有资格请求中汇公司履行合同义务。请求：撤销一审裁定，指令一审法院进行审理。庭审中沈永年对其上诉理由补充认为：一审法院忽略了合同的关键要素，上诉人是基于对方的要约而承诺的，并履行了合同，这合同里面不一定是以书面的形式订立，也可以是口头或者行为的形式订立。上诉人履行这个代言的义务，也应是上诉人收取这个代言费人民币1500000元，而不是第三人永基行公司来代言并收取这笔费用，所以原审法院认定上诉人主体不适格是错误的。
被上诉人中汇公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。第一，被上诉人并没有与上诉人签订任何的合同，双方没有合同关系，上诉人所依据的合同是被上诉人与永基行公司签订的，这个合同对上诉人并没有任何法律上的约束力，合同的相对立原则是法律上的原则，并没有例外；第二，沈永年代言的行为是属于职务的行为，因为沈永年是深圳市永基行公司的法定代表人；第三，合同的成立有三个要素，被上诉人没有与上诉人订立合同的目的，也没有达成意思一致，所以不具备合同成立的要素。第四，上诉人所依据的合同已经解除，所以上诉人的上诉请求也没有合同依据。
二审中双方当事人均没有新证据提交。
一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：一、对于本案的适用法律问题，双方均同意适用内地法律。二、上诉人在二审中明确请求中汇公司支付代言费的依据就是中汇公司与永基行公司于2013年1月18日签订的《中山-
汇景东方项目独家销售策划／独家招商代理合同合同书》第5.2.12条，并认为该合同附注第2项代理费没有包含沈永年作为代言人的费用，有关代言人的费用是第5.2.12条，按照先后顺序来讲，后面的应该推翻前面，第5.2.12条已经明确了这1500000元是被上诉人来支付给上诉人的，不可能是永基行公司来支付给沈永年。被上诉人中汇公司认为，代理合同附注第2项代理费已经包含了媒体广告等费用了，沈永年已经没有权利要求其他费用了。另该代理合同的条件也没有成就，上诉人提及的1500000元按约定是在完成了第二阶段的销售面积后方可使用，永基行公司一套房子都没有卖出去，却收取了我方预付的300多万费用，故我方起诉永基行公司要求退还预付的费用，现在判决已经生效了。即使合同约定条件成就，也是应该永基行公司退1500000元给沈永年。
再查，涉案合同第2.2.1约定：乙方（永基行公司）利用自身二十多年商业营销领域之专业及各种资源（包括以沈永年先生以及李志仁先生丰富的专业顾问销售团队）为甲方（中汇公司）提供全面性销售策划、招商服务……，2。2.2条：乙方成立沈永年先生为负责人的销售策划、招商团队，全程负责项目的服务工作……，第三条：乙方利用自身商业地产领域之专业计各种资源为甲方提供销售策划顾问代理服务。第3.1.1条运用乙方旗下［包括旗下沈永年.com（创基会）］资源协助销售……。
本院认为：本案为涉港合同纠纷。上诉人沈永年为香港特别行政区永久性居民，诉讼中双方当事人同意适用内地法律作为解决纠纷的准据法，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以选择合同适用的法律”的规定，本案应适用内地法律作为解决纠纷的准据法。
二审中，上诉人沈永年坚持其主张权利的依据是中汇公司与永基行公司于2013年1月18日签订的《中山-
汇景东方项目独家销售策划／独家招商代理合同合同书》第5.2.12条。经审查，首先，该合同书以及其后的终止协议主体显示，合同双方主体均为中汇公司与永基行公司，沈永年个人并非合同主体，其在代理合同书及终止协议上签字只是作为法定代表人履行职务行为；其次，从代理合同的内容上看均约定的是中汇公司与永基行公司之间的权利义务，该合同中有多项条款都明确，乙方永基行公司将指定由其法定代表人沈永年亲自牵头及操盘，利用其自身专业及各种资源，包括以沈永年专业顾问销售团队、沈永年.com（创基会）等资源，带领精英团队开展各项工作，由此可见，沈永年个人只是双方明确指定的具体履行乙方合同义务的特定个体，代理合同第5.2.12条款，只是将以上双方意思表示的具体化、特定化，即乙方永基行公司在履行这部分合同义务时必须为之，沈永年并非因此条款而成为合同主体并享有相应合同权利。沈永年为此而进行的工作，皆体现中汇公司与永基行公司签定合同目的及本意，并不能依此认定沈永年在上诉中所称这已突破永基行公司与中汇公司之间合同的相对性，建立起沈永年与中汇公司之间事实上的合同法律关系，进而应当认定沈永年与中汇公司以“其他形式”建立合同关系。最后，沈永年作为法定代表人，也在双方终止协议上签名，该终止协议全面清理了中汇公司与永基行公司代理合同履行中存在的争议，终止清算了代理合同各项权利义务，但并没有涉及沈永年所诉权利要求，证明当时双方对沈永年不能依代理此合同主张权利是明确的。综上，沈永年以涉案合同条款为依据提起本案诉讼，主体不适格，一审法院驳回其起诉正确，其上诉理由不成立。本院不予支持。
综上所述，上诉人龙沈永年的上诉请求不能成立，本院不予支持，予以驳回。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 马 军
审判员 杨雪燕
审判员 马 燕
二〇一五年十二月十二日
书记员 谢文婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。