辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽07民终1411号
上诉人（原审被告）：锦州硕丰农药集团有限公司，住所地辽宁省北镇市。
法定代表人：孟凡伍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王宇，该公司员工。
委托诉讼代理人：邵蹟，北京邵蹟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李树艳，男，1955年5月3日出生，汉族，下岗工人，现住辽宁省黑山县。
委托诉讼代理人：夏桂君，黑山县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）：李维斗，男，1954年3月15日出生，汉族，退休职工，现住辽宁省黑山县。
上诉人锦州硕丰农药集团有限公司因与被上诉人李树艳、李维斗财产损害赔偿纠纷一案，不服辽宁省黑山县人民法院（2016）辽0726民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人锦州硕丰农药集团有限公司之委托代理人邵蹟、王宇，被上诉人李树艳及其委托代理人夏桂君，被上诉人李维斗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
锦州硕丰农药集团有限公司（以下简称硕丰公司）上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，并驳回一审原告的诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用由一审原告承担。事实与理由：首先，一审判决缺乏有效的、客观事实的证据做支撑，存在严重的事实认定不清，证据不足的错误。1、《民诉法》第78条规定：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。上诉人与原告方对鉴定意见存在明显的异议，法庭应当通知鉴定人出庭作证，上诉人亦要求鉴定人员出庭作证。但是，一审法院却没有通知鉴定人员出庭作证。所以，一审法院直接予以认定并判决，显然是缺乏有效证据的支持。2、从证据的认定和使用情况来看，一审法院对鉴定意见的认定和使用，亦存在明显的错误。一审法院在审理查明中认定的“鉴定结论为耀肥旺‘毒死蜱’药肥有效成份0.5%，氮磷钾中微量元素有效成份大于47%，花生生长出现异常，植株矮小，底部叶片枯黄，幼苗枯死，根系发育不良，所施药肥是产生症状的主要原因”，与《鉴定意见书》的描述，存在巨大的差异。事实上，该鉴定意见为：黑山县新兴镇叶沙村尤家屯大寨田和北沟地，在花生种植中施用锦州硕丰农药有限公司生产的商标为“耀肥旺”（毒死蜱有效成份0.5%、氮、磷、钾、中微量元素载体有效成份大于47%）药肥混剂的地块，花生生长出现异常，植株矮小、底部叶片枯黄；有的叶片黄化、叶缘黄化更为明显；部分幼苗枯死。挖根检查，根系发育不良，主根多为褐变或明显黑褐色坏死斑；次生根极少、黄褐色。挖根侧施肥处，可见药肥痕迹，距离种根4—8cm。种肥隔离近者症状较重、远者则较轻。导致上述症状的主要原因：（1）施药肥是产生症状的主要原因；（2）个别药肥与种子间隔距离不足加重症状的产生。据此可见，花生产生上诉病状是两个联系密切因素的组合的结果。因为，无论是农药、化肥还是有机肥，对农作物都存在着伤害的风险，这是普通农民公认的常识。在此基础上，如果被上诉人的观点成立，被上诉人在明知上诉人的产品对农作物有伤害的情况下还予以使用，无疑是被上诉人的故意行为所造成的花生苗枯萎及死亡，不能归责于上诉人。3、关于上诉人的涉案产品属于缺陷产品的观点，缺乏有效的法律事实支撑。被上诉人主张涉案产品存在缺陷的依据是鉴定人员出具的《鉴定意见书》，但鉴定意见结论有两个，而不是被上诉人和一审法院仅仅采纳的一个。事实上，上诉人的产品是合格的、成熟的产品。上诉人在一审庭审中曾提供2009年《药肥旺农药天健药效实验报告》、农业部于2011年颁发的《农药登记证》、国家工业和信息化部在2013年颁布的《农药生产批准证书》、在锦州市质量技术监督局备案的“Q/SFJT016—2015毒死蜱颗粒剂（药肥混剂）”企业标准，以及近几年上诉人在黑山县域内销售涉案产品的大量销售单和使用人名单等证据证明。上诉人的产品经过有资质的鉴定部门检测是合格产品，不存在任何的缺陷。所以，产生花生生长不良症状，是被上诉人使用不当造成的。然而，一审法院却视而不见，并以上述证据与本案没有关联性为由不予采纳，进而导致认定事实错误。4、被上诉人提供的所有证据中，没有一份证据确定上诉人的产品属于缺陷产品，所以不能套用国家对缺陷产品的相关规定而免除被上诉人就因果关系的举证责任。无论是《鉴定意见书》、《花生现场测产鉴定报告》，还是黑山县农业综合执法大队委托农业部农药质量监督检验测试中心（沈阳）出具的《NO：2015BWT07031检验报告》、被上诉人委托锦州市产品质量监督检验所出具的《NO：2015661400001501检验报告》，均没有涉案的产品存在缺陷或不合格的认定。而且，两份检验报告足以证明上诉人的涉案产品是合格产品。所以，被上诉人负有对其使用涉案产品及造成的病状之间存在因果关系的举证责任。一审判决存在事实认定不清、证据不足的错误情况。5、被上诉人提交的《鉴定意见书》及《花生现场检测鉴定报告》属于证人证言，在被上诉人不认可、鉴定人员没有出庭接受质证的前提下，该证据不能作为定案的依据。6、鉴定人员并没有到过本案被上诉人种植的花生地进行过查勘、鉴定及测产，所以被上诉人提交的《鉴定意见书》及《测产报告》对本案不适用。综上，一审判决认定事实不清、证据不足，恳请二审法院依法明查，并支持上诉人的主张。
李树艳辩称，一审判决正确，应维持原判。上诉人的农药是违法产品，有黑山县相关部门的检测证明，被上诉人李树艳在秋收时进行了鉴定，两个鉴定合法、真实。2015年6月28日鉴定时，上诉人的经理和二被上诉人均在现场，李维斗是厂家的代理，上诉人要求专家进行解释是没有必要的，鉴定结果应予以确认。一审判决认定事实正确，李树艳作为使用者是受害方，李树艳销售过程中没有过错，故不应承担责任。
李维斗辩称，我是厂家进货商，经李树艳手，卖到农户手里，我不和农户接洽，我不代表厂家。农户进行检测没有任何手续，我认为检测不公平，检测时应当有厂家的人员在场，检测没有代表性。
李树艳一审起诉请求：请求二被告赔偿原告244亩地损失137592.58元，诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：被告李维斗系被告锦州硕丰农药集团有限公司黑山地区总代理经销商，2015年春，原告李树艳从李维斗处购买了被告锦州硕丰农药集团有限公司生产的耀肥旺“毒死蜱”药肥500袋，每袋120元，一部分用于自己农田使用，一部分卖给附近的村民使用。原告种植花生244亩，使用耀肥旺“毒死蜱”药肥154袋。2015年5月间，花生苗叶子发白枯萎、萎缩、死苗现象严重，同村村民施用上述药肥的花生也出现同样现象。2015年6月25日，经黑山县农业执法大队聘请辽宁省农科院、辽宁省土肥站、沈阳农业大学的三位研究员组成专家鉴定组对原告处尚未使用的同批次的两袋耀肥旺“毒死蜱”颗粒药肥进行鉴定，鉴定结论为耀肥旺“毒死蜱”药肥有效成份0.5%，氮磷钾中微量元素有效成份大于47%，花生生长出现异常，植株矮小，底部叶片枯黄，幼苗枯死，根系发育不良，所施药肥是产生症状的主要原因。原被告协商未果，原告为减少损失，在花生应收割前即2015年9月14日申请黑山县种子管理站委托沈阳农业大学、辽宁省农业科学院、锦州农业科学院的有关专家对黑山县新兴镇叶沙村的施用锦州硕丰农药集团有限公司生产的耀肥旺“毒死蜱”药肥的花生地亩产及未使用上述药肥的花生地亩产进行了现场测产，结论为施用锦州硕丰农药集团有限公司生产的耀肥旺“毒死蜱”药肥地块花生平均产量为每亩98.63公斤，未施用上述药肥的地块花生平均产量为每亩184.07公斤，每亩相差85.44公斤。另查明，经本院向黑山县新兴镇农业技术推广站调查，今年的花生价格为每公斤4.00元至5.80元之间。2015年本院已经受理多起因施用锦州硕丰农药集团有限公司生产的耀肥旺“毒死蜱”药肥致损赔偿案件，并已做出判决，判决中认定2015年花生价格为每公斤5.00元。一审法院认为，因产品存在缺陷造成人身、产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任，因产品存在缺陷造成损害的被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。本案中，黑山县农业执法大队作为农业执法部门，聘请相关专家对被告锦州硕丰农药公司生产的耀肥旺“毒死蜱”颗粒药肥进行检测鉴定，鉴定结论可作为证据使用。该鉴定结论与黑山县种子管理站委托专家测产结论相互认证，可以得出原告花生作物减产是由于锦州硕丰农药公司生产的耀肥旺“毒死蜱”颗粒药肥微量元素超标造成的。被告提供的企业营业执照、农药登记证、农药生产批准证书及“毒死蜱颗粒剂”企业标准，只能证明该司具有生产药肥的资质，但不能证明该公司生产的药肥均为合格产品。结合本案事实，应由生产者被告锦州硕丰农药集团公司承担80%的赔偿责任为宜。如被告锦州硕丰农药集团公司有证据证明损害结果是由被告李维斗造成的，赔偿后可以向被告李维斗追偿。原告种植花生亩数为244亩，2015年花生价格参照之前同类案件，应认定为每公斤5元为宜。原告的损失数额为每亩85.44公斤*5元*244亩=104236.8元的80%计83389.44元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条、《中华人民共和国产品质量法》第四十一条、第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，判决如下：一、被告锦州硕丰农药集团有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告李树艳花生损失83389.44元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4270.00元，由被告锦州硕丰农药集团公司负担3416.00元，由原告自行负担854.00元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人李树艳在被上诉人李维斗处购买了耀肥旺“毒死蜱”，该药肥系上诉人硕丰公司生产，上述事实客观存在，且各方当事人均无异议，本院予以确认。关于被上诉人李树艳提交的《鉴定意见书》是否应予采信问题。该《鉴定意见书》系黑山县农药综合执法大队出具，鉴定意见认定花生生长异常，植株矮小，部分幼苗枯死。导致上述症状的主要原因为：1、施药肥是产生症状的主要原因；2、个别药肥与种子间距离不足加重症状的产生。鉴定意见对导致花生生长异常的成因叙述清晰明确，施药肥导致症状产生，种肥间距不足加重症状的产生。上诉人主张鉴定人员应当出庭接受质询，否则鉴定意见不应采信，但是上诉人没有证据证明其在一审过程中曾经提出要求鉴定人员出庭的申请，故其以鉴定人员未出庭为由否定鉴定意见的上诉理由，本院不予采信。上诉人对该鉴定意见持有异议，可以在一审过程中提出重新鉴定申请，但上诉人并未提出。综上，出具鉴定意见的鉴定人员具备鉴定资质，鉴定意见客观、公正，且无违反法定程序的情形，应予采信。
上诉人主张鉴定单位仅对受损农户史玉华一家的花生进行了采样、比对，故该鉴定意见仅对史玉华一家有效，其他农户不能以该鉴定意见为依据。2015年，因使用药肥导致减产而与上诉人产生纠纷的农户共计21户，包括本案被上诉人李树艳及案外人史玉华在内。鉴定单位选择具有代表性的农户史玉华家花生地作为采样，鉴定时上诉人对此方式并无异议。该方式能够避免因过多选择鉴定地点导致鉴定费用过度扩大，且并不损害各方当事人的实体权益。故一审法院以该鉴定意见为据予以判决，并无不当。
《中华人民共和国产品质量法》第二十六条规定：生产者应当对其生产的产品质量负责。（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。本案中，上诉人生产的药肥兼具备农药与农肥两种功能，如使用方法不当，存在影响禾苗生长之可能。上诉人硕丰公司仅在产品包装袋上印制了使用方法为“沟施”，除此无其他更详尽的解释、说明，农户仅仅参照“沟施”的方法使用药肥不能完全避免药肥的负面作用。故依据上述法律规定，上诉人作为产品的生产者明显存在过错，对被上诉人的损失上诉人应当承担相应的责任。故一审法院判决上诉人对被上诉人李树艳的损失承当80%的赔偿责任，并无不当。
综上所述，锦州硕丰农药集团有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1270元，由上诉人锦州硕丰农药集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张卫东
审判员 赖志勇
审判员 赵洪全
二〇一六年十月十一日
书记员 隋佳利