上海市杨浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杨民一(民)初字第4191号
原告朱荣凡，男，1986年11月11日出生，汉族，住武汉市。法定代理人朱定国(原告之父)，男，1957年7月7日出生，汉族，住湖北省随州市。委托代理人刘少富(原告之舅)，男，1954年5月5日出生，汉族，住重庆市。被告中海国际船舶管理有限公司上海分公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人周松诚，总经理。委托代理人王俊承。被告上海申悦船舶管理有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人罗晓东。原告朱荣凡诉被告中海国际船舶管理有限公司上海分公司(以下简称中海上海分公司)劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法追加上海申悦船舶管理有限公司(以下简称申悦公司)为被告参加诉讼，并组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告朱荣凡的法定代理人朱定国及委托代理人刘少富，被告中海上海分公司的委托代理人王俊承到庭参加了诉讼。被告申悦公司经本院公告传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告朱荣凡诉称，2007年11月24日经上海邦建船舶管理有限公司(以下简称邦建公司)至武汉航海职业技术学院招生后，原告与邦建公司签约建立劳动关系，确定提升原告为三管轮，每月工资1800美元。2008年7月21日原告与邦建公司又签劳动合同，约定合同期限为累计在船工作60个月，连续在船工作满12个月的享受公休假3个月等内容。2010年邦建公司将原告转为申悦公司员工。2012年6月23日原告受中海上海分公司安排上“海豹轮”担任机工，于2012年12月23日晋升为三管轮。2013年2月“海豹轮”驶抵韩国时因故连人带船被当地有关部门扣押，后经ITF组织帮助原告等船员才重获自由，2013年4月相关船员在韩国向“海豹轮”船东提起欠薪催讨诉讼，2013年6月中海上海分公司向船员书面承诺半年内支付欠薪，2013年6月10日原告回国。2013年11月原告遇交通事故，因脑外伤致精神障碍。现经查，邦建公司法定代表人并非与原告签约的楼金进，故所签的劳动合同不成立，中海上海分公司应对原告负全责，即便合同成立，中海上海分公司作为用工单位亦应负连带之责，现原告要求中海上海分公司承担全部责任，申悦公司承担连带责任。并且，原告从未与中海上海分公司签订过上岗协议，故申请对落款签名作笔迹鉴定。原告不服仲裁裁决，诉请及理由如下：1、“海豹轮”船东支付工资付至2013年1月31日，此后工资原告未有获得，在韩期间收到一份名册清单，具明船东共欠原告工资5977美元，故要求两被告连带支付2013年1月至6月拖欠工资5977美元及该款25％补偿金1494美元共计7471美元，按美元与人民币的汇率6.14折算人民币45,872元；2、2012年12月原告升职为三管轮，对此船员服务簿已有具明，根据2007年11月24日的协议约定此后月工资应调整为1800美元，与原800美元月工资之间的差额1000美元，应予补付，故要求两被告连带支付2013年1月至6月工资差额6000美元及该款25％补偿金1500美元共计7500美元，折算人民币46,050元；3、原告自2012年6月上船至2013年6月下船的一年间，始终在船上工作，包括双休日及法定节假日，但从未收到加班费，故要求两被告连带支付2012年6月至2013年6月加班费及25%补偿金共计12628美元，折算人民币77,535元；4、原告在船工作一年，3个月公休假没有享受，故要求两被告连带支付应休未休年休假工资5400美元，折算人民币33,156元；5、按劳动合同关于累计在船工作60个月的合同期约定，实际上劳动合同尚未到期，现原告主张合同于庭审之日即2016年1月21日解除，因下船至今两被告始终未为原告另行安排工作，且工作至今两被告从未为原告缴纳社保，故系违法解除，故要求两被告连带支付赔偿金46637美元，折算人民币286,351元；6、下船至今未安排原告工作，故每月最低工资人民币1820元本应偿付原告，故要求两被告连带支付2013年6月11日至2016年1月21日未安排工作造成的工资损失及25%补偿金共计人民币70,525元；7、原告因催讨欠薪往返各地产生损失，故要求两被告连带支付交通费人民币5960元、生活费人民币1440元、住宿费人民币679元、误工费人民币4320元，共计人民币12,399元；8、对于提前解除劳动合同，原告没有提前1个月获得通知，故要求两被告连带支付代通金的2倍计3600美元，折算人民币22,104元。被告中海上海分公司辩称，与原告签订合同建立劳动关系的是申悦公司，被告与原告不存劳动关系，根据相关协议约定，被告亦非用工单位，只是船员外派的中介单位。原告在船期间的船领薪由船东直接在船支付，待领薪原系船员服务期满后由被告支付，但自2012年12月起变更为由船东一并支付。被告不负在船期间原告等船员的管理之责，下船之后，原告隶属申悦公司，故还于该公司归其自行管理。因此，原告基于用人单位应承担的工资、加班费、年休假工资、违法解除赔偿金、代通金等支付请求，均与被告无关。此外，5977美元的清单充其量仅是原告在韩起诉的诉请数额，并非确认的欠薪数额，已在韩国涉讼的部分亦不能重复主张，且持有三管轮证书不代表实际受聘为三管轮，在船期间原告一直担任机工，只因2013年时“海豹轮”发生非正常情况，船员须自谋出路，故应原告要求，船长冯遵成在船员服务簿上写上原告自2012年12月23日起担任三管轮，并非真正升职。出于人道主义及具体情况的考虑，被告于2013年6月出具书面承诺，言明韩国诉讼结束之后，原、被告按所签上岗协议的约定清算其余工资，此举本系被告的退让且承担了不应由己承担的义务。上岗协议系由双方真实签订，原、被告就原告工资、加班费、公休费等均有明确约定，原告关于从未签署以及其另行计算的加班费、公休费等主张均与约定不符。综上，不同意诉请。被告申悦公司未到庭应诉、未作答辩。经审理查明，2007年11月24日原告、邦建公司、武汉航海职业技术学院签订《毕业生就业协议书》，约定：毕业生是原告，用人单位是邦建公司，原告须取得甲类三管轮证书才能录用，取得证书后三个月内安排上船，担任三管轮职务后每月工资不低于1800美元，证书交公司保管，合同期限6个自然年等内容。原告后于2008年6月毕业。2008年7月21日邦建公司与原告签订《劳动合同》，约定：自签字之日起原告成为邦建公司固有船员，享受船员待遇，担任外籍远洋船舶相应职务，合同期限为见习期满后累计完成60个月的在船工作时间，在船期间按当时合同标准领取工资，不违反劳动法的情况下应无条件服从加班，按外派劳务合同获得加班费，执行海上工作的综合计时工作制，在船工作12个月享有不少于3个月的国内公休假等内容。2010年4月邦建公司经核准更名为申悦公司。2012年4月1日中海上海分公司(甲方)与申悦公司(乙方)签订《委托外派船员协议书》，就甲方因外派业务之需向乙方租用船员的船员条件、费用、保险等事宜作出约定，包括：乙方应与船员签订劳动合同，缴纳社会保险，在船期间船员应遵守船东与甲方规章制度，服从船东指令，劳动用品由船东提供，船员费用包含工资(分船领薪与待领薪)及乙方管理费，管理费主要用于缴纳社保等，船东或甲方直接在船发放船领薪、劳务费及奖金，待领薪在船员下船后由甲方付于乙方，由乙方代甲方付于船员等内容。审理中，中海上海分公司提供《船员雇佣协议书》一份，协议落款加盖邦建船舶管理(香港)有限公司(甲方、以下简称邦建香港公司)与中海国际船舶管理有限公司(乙方、以下简称中海国际公司)印章，时间具明是2012年5月28日，内容是就甲方向乙方雇请船员上甲方所属船舶工作等事宜作出约定，包括：船员在船期间甲方应按约向船员支付船领薪，标准由乙方制定，待领薪与社保费等按月付于乙方，由乙方代甲方付于船员，船员不胜任工作或违反甲方规章制度的，经事先通知乙方后，甲方有权辞退船员等内容。2012年6月20日原告与中海上海分公司签订《外派上岗服务协议》，约定：按中海上海分公司与原告派出单位签订的《委托外派船员协议书》，就安排原告到邦建香港公司“海豹轮”担任机工职务签约，服务期限自2012年6月21日至2013年6月21日，服务期满或因船东原因无法履行协议的，本协议终止，在派期间原告每月基本工资402美元、补贴35美元、加班费306美元、年休假金57美元，合计800美元，支付方式为船东每月在船支付船领薪600美元、上岗协议期满后由中海上海分公司支付每月待领薪200美元，在船奖金、劳务费由船东按规定发放等内容。2012年6月23日原告上“海豹轮”，从事机工工作，在船期间的工作受船东或其指派的人员安排。船东支付原告工资付至2013年1月31日，此后未再支付。审理中，中海上海公司提供《补充协议书》一份，协议落款加盖邦建香港公司与中海国际公司印章，时间具明是2012年11月28日，并称自2012年12月1日起船领薪与待领薪合并，由船东直接付于船员。2013年2月8日“海豹轮”驶至韩国群山锚地锚泊，因船东邦建香港公司贷款债务纠纷被韩国抵押银行扣船，进入拍卖程序。2013年4月30日原告等船员在韩国就欠薪纠纷委托当地律师向抵押银行提起诉讼。2013年6月8日中海上海分公司向“海豹轮”全体船员出具《承诺书》，言明：根据韩国法律规定，“海豹轮”的欠薪按巴拿马法律处理，收到韩国法院的欠薪判决后，本公司将根据《外派上岗服务协议》进行清算，不管韩国法院判决如何，本公司不会少船员个人一分钱工资。2013年6月10日原告等船员遣返回国。2013年11月3日原告因交通事故致三级脑外伤，后经鉴定及医疗，确认：原告轻度智能损害、存脑器质性精神障碍(轻度)，头部损伤及后遗症构成XXX伤残，头部外伤后行开颅术后颅骨缺损构成XXX伤残，脑外伤所致精神障碍。2015年4月7日原告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中海上海分公司支付2012年6月21日至2013年6月23日工资差额及25%的补偿金人民币91,922元、加班工资及25%的补偿金人民币77,535元、违法解除劳动合同赔偿金人民币286,351元、2013年6月23日至2015年3月31日期间未安排工作的工资及25%的补偿金人民币50,500元、交通生活住宿误工费人民币4,512元、解除劳动合同代通金人民币22,104元、2013年度公休假工资人民币33,156元。上述仲裁委于2015年5月15日出具杨劳人仲(2015)办字第317号裁决书，不支持原告的全部请求。原告不服，具状来院，并于同时另行向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，向申悦公司作如上向中海上海分公司相同的请求，上述仲裁委于2015年6月5日出具浦劳人仲(2015)通字第227号不予受理通知书，以超过时效为由决定不予受理。原告不服，向上海市浦东新区法院提起诉讼，案号为(2015)浦民一(民)初字第22781号。2015年10月原告申请撤回该案的起诉，同时向本院申请追加申悦公司为被告，要求该公司承担连带之责。另查明，原告船员服务簿记录中关于原告在“海豹轮”上的船员服务资历记录内容有：1、2012年6月23日于TAICHUNG上船任职OILER，2013年6月10日于INCHON解职离船；2、2012年6月23日于TAICHUNG上船任职OILER，2012年12月23日于POHANG解职离船；3、2012年12月23日于POHANG上船任职三管轮，2013年6月10日于INCHON解职离船。船员服务簿另有记录，原告于2011年2月26日在ZHANGJIAGANG上船任职4/E，于2011年5月4日在ZHANGJIAGANG解职离船。本案审理中，中海上海分公司于2016年4月8日向本院出具《补充说明》，言明：包括原告在内的20余名船员聘请律师在韩国起诉索讨欠薪，该案现已审结，但生效判决裁决金额共计仅19000美元，远不足以兑付船员工资；为稳定船员，本公司愿履行《承诺书》并按上岗协议的约定，对原告等船员进行清算补偿；具体要求是，双方确认韩国法院裁定费用全部汇入本公司账户、原告补偿金额为4520美元，原告须提供相关材料并签署《收据及免除责任确认书》和《“海豹轮”欠薪情况说明》。本院认为，邦建公司经核准更名为申悦公司，故二者本系同一实体。本案纷争的处理应先予言明原告、中海上海分公司、申悦公司之间的关系，以及责任的承担。第一，原告系与申悦公司签署《劳动合同》，二者主体亦适格，故双方具有劳动关系，原告的用人单位是申悦公司。须赘言，双方劳动关系的建立始于2008年7月21日劳动合同签订、生效之日，2007年11月24日其二人与学校签订的《毕业生就业协议》只能认定是签约意向书，因为此时原告尚未毕业，不符劳动关系的主体资格，而协议亦言明待原告取得三管轮证书再录用等内容，并未即时建立劳动关系，故原告认为劳动关系始于毕业生协议签订之时，本院不采纳。第二，申悦公司与中海上海分公司签有《委托外派船员协议书》，虽就隶属于申悦公司的船员使用贯之以租用之名，但究其内容，尤其是船员在船应同时遵守中海上海分公司规章制度、待领薪由中海上海分公司付于申悦公司等条款，不难发现双方系就委托、派遣船员达成协议，应予认定中海上海分公司是原告的用工单位。第三，用工单位不得将派遣劳动者再派遣到其他用人单位，然而，申悦公司与中海上海分公司却签订《委托外派船员协议书》，约定将原告再派至其他船东船上工作，中海上海分公司又与原告签订《外派上岗服务协议》，确定的亦是再派遣事宜。因此，原告、申悦公司、中海上海分公司是劳务派遣三方。工资等报酬、加班费、年休假工资、补偿或赔偿包括代通金是否给付、如何给付等，本系用人单位探究义务。用工单位中海上海分公司存在违反法律规定实施再派遣的行为，由此造成原告损害的，比如遭遇“海豹轮”船东变故致工资追索困难等后果，本应由申悦公司就中海上海分公司造成的损害承担连带之责。但是，上述再派遣行为是申悦公司和中海上海分公司合意而为，其后果亦系二者明知或应当明知的范围，并且，考虑到原告曾另案向申悦公司作出明确主张、申悦公司现下落不明等全案发展，对于原告本案诉请的承担之责，处以申悦公司与中海上海分公司互为连带更为适宜，再区分用人单位与用工单位分别应负之责，易使原告缠于诉讼亦不利于损害受偿。此外，原告关于申悦公司法定代表人并非与其签约的楼金进，故系争《劳动合同》不成立之说，以及否认签署《外派上岗服务协议》，就落款笔迹鉴定之申请，缺乏依据，究其诉请与诉称，实质上原告是一方面作如上表述，一方面又以《劳动合同》和《外派上岗服务协议》为据作相关主张，比如劳动关系，比如以800美元为准主张工资差额等，故本院不采纳如上意见，《劳动合同》也好，《外派上岗服务协议》也好，均应作为本案纷争的处理依据。关于原告各项诉请，本院结合举证质证意见分作如下认定：1、原告以在韩作为申请人起诉之用的欠薪清单为据，主张2013年1月至6月的拖欠工资5977美元，又自称无法言明具体情况，故该数额仅系原告单方主张，并且，现有证据可以证明该项请求事项已经韩国法院生效判决处理，原告本不应重复主张。现中海上海分公司以韩国法院裁判数额不足以兑付原告等船员欠薪为由，以《外派上岗服务协议》相关条款为准，承诺偿付大于韩国法院裁决数额及范围的原告欠薪，对此本院应予照准，包括不在原告诉请范围内的2012年6月23日至2012年11月30日期间尚未发放的待领薪部分。原告在韩涉讼却不积极告知诉讼结果，亦未就被告告知的诉讼结果提出反驳证据，故本院采信被告相关意见。2、原告认为自2012年12月23日起升职为三管轮，并以《毕业生就业协议》关于月工资1800美元的相关约定为准，主张2013年1月至6月期间与800美元原工资之间的差额。然而，船员服务簿关于原告在“海豹轮”上服务资历的登记前后矛盾，原告亦未提供进一步证据证明已真实升职为三管轮，按照相关规定，船员服务簿记载的事项发生变更的，船员应当向海事管理机构办理变更手续，但本院未见相应材料，故原告关于升职为三管轮、调薪为1800美元的主张，不成立。3、原告主张船上一年间双休及节假日加班费，则首先须就加班事实承担举证之责，且据《外派上岗服务协议》的约定，每月800美元工资中已含加班费，故该项诉请本院不予支持；4、原告关于应休未休年休假的诉请，本院亦不支持，理由同加班费不支持的意见，800美元月工资已含年休假金，分化在每月工资中；5、原告主张违法解除赔偿金，然事实却是原告在庭审中自行主张合同解除，须赘述，劳动合同关于合同期限的约定是累计在船60个月，根据现已查明的事实，原告在船工作未满60个月，现原告主张2016年1月21日合同解除，应予准许。原告自行主张合同解除，并且，其关于解除理由的两点意见即便成立，亦非用人单位偿付违法解除赔偿金的法定理由，故该项诉请本院不予支持；6、原告主张下船之日2013年6月11日至合同解除之日2016年1月21日未得工作安排期间每月人民币1820元本市最低工资标准的损失，虽然损失一说不够合理，但据相关法规规定，船员因用人单位原因未能上船工作的，用人单位应向船员支付劳动合同有效期内不低于船员用人单位所在地人民政府公布的最低工资，故原告关于上述期间最低工资(每年数据应有不同)的请求，本院应予支持；7、原告关于因催讨欠薪产生的各项损失主张，并非劳动争议案件处理范围，故本案不作处理；8、原告关于代通金的主张，首先代通金从无2倍支付之说，且原告提出解除合同的亦不存在代通金给付义务，故该项诉请本院不予支持；9、原告部分主张均有25%补偿金请求，该25%来源于原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定，但2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》对此已作新规定，即只有在劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬，用人单位逾期不支付的情形下，劳动者方可主张50%至100%的赔偿金，从法律阶位及时间效力来看，《劳动合同法》已替代此前的类似规定，故即便相关诉请成立，关于25%补偿金的请求本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中海国际船舶管理有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告朱荣凡2012年6月23日至2013年6月10日在船期间的拖欠工资共计4520美元，被告上海申悦船舶管理有限公司对此承担连带责任；二、被告上海申悦船舶管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告朱荣凡2013年6月11日至2016年1月21日待派期间的工资共计人民币56,794元，被告中海国际船舶管理有限公司上海分公司对此承担连带责任；三、原告朱荣凡要求被告中海国际船舶管理有限公司上海分公司支付2013年1月至6月拖欠工资5977美元的25%补偿金1494美元、2013年1月至6月工资差额6000美元及25%补偿金1500美元、2012年6月至2013年6月加班费及25%补偿金共计12628美元、应休未休年休假工资5400美元、违法解除劳动合同赔偿金46637美元、2013年6月11日至2016年1月21日每月最低工资损失的25%补偿金、代通金的2倍3600美元，并要求被告上海申悦船舶管理有限公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。本案受理费人民币10元，由被告中海国际船舶管理有限公司上海分公司与被告上海申悦船舶管理有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 王芩菲
人民陪审员 王 颖
人民陪审员 王丽玉
二〇一六年四月二十日
书 记 员 李丝丹
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
第六十二条……
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。