四川省乐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）乐刑终字第101号
抗诉机关四川省夹江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李悠涵，男，1963年6月16日出生于四川省金堂县，汉族，高中文化，成都泰达时代房地产开发有限公司原法定代表人、董事长。因涉嫌犯挪用资金罪，于2012年12月24日被刑事拘留，2013年1月30日被逮捕。现羁押于夹江县看守所。
辩护人王宗旗，四川明炬律师事务所律师。
辩护人刘立木，北京市康达律师事务所律师。
原审被告人田某甲，女，1968年4月18日出生于湖南省湘潭市，汉族，大专文化，成都泰达时代房地产开发有限公司原监事。因涉嫌犯挪用资金罪，于2012年12月25日被刑事拘留，2013年1月30日被逮捕，2015年3月27日被取保候审，2015年9月27日被本院取保候审。
辩护人魏东，四川蜀鼎律师事务所律师。
辩护人李红，四川蜀鼎律师事务所律师。
四川省夹江县人民法院审理四川省夹江县人民检察院指控原审被告人李悠涵、田某甲犯职务侵占罪一案，于2015年3月27日作出（2013）夹江刑初字第168号刑事判决。夹江县人民检察院不服，提出抗诉，原审被告人李悠涵提出上诉。本院于2015年5月5日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月16日、9月14日公开开庭审理了本案，四川省乐山市人民检察院指派代理检察员林开阳出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）李悠涵及其辩护人王宗旗、刘立木，原审被告人田某甲及其辩护人魏东、李红，被害单位成都泰达时代房地产开发有限公司委托代理人张建到庭参加诉讼。在审理过程中，因乐山市人民检察院阅卷和补充侦查，本案扣除阅卷期间的审理期限，并延期审理；2016年6月23日，经四川省高级人民法院决定对本案延长审理期限二个月。本案经合议庭评议后，审判委员会进行了讨论并作出决定。现已审理终结。
原判认定，2008年3月25日，被告人李悠涵出资175万、被告人田某甲出资175万、李某甲出资150万组建成立成都中欧经济发展建设有限公司（下称中欧经济），公司法定代表人为田某甲，李悠涵为董事。2009年4月27日，中欧经济公司出资490万、天津泰达建设集团有限公司出资510万组建成立成都泰达中欧建设有限公司（下称泰达中欧），公司法定代表人为许某某。2010年3月18日，泰达中欧与成都市国土资源局签署《挂牌出让成交确认书》，以竞买方式取得金融总部商务区24号地块（面积为19,488.07平方米）的土地使用权。同年3月23日，泰达中欧出资5100万、四川永伦实业有限责任公司出资4400万、南充华辰建设有限公司出资500万组建成立成都泰达时代房地产开发有限公司（以下简称泰达时代），公司法定代表人、董事长为李悠涵，田某甲任监事。2010年4月1日，泰达时代与成都市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，成为“金融总部商务区24号项目地块”的土地使用权人，由泰达时代公司筹备开发中欧国际金融广场项目（以下简称金融广场项目）。2010年6月9日，中欧经济公司法定代表人变更为李悠涵。金融广场项目地块使用权获得后不久，泰达时代因股东之间发生分歧，自2010年10月起，公司经营停滞。之后，公司员工解散，泰达时代租赁办公场所被业主清场，财务资料丢失。
2011年7月，被告人李悠涵、田某甲二人未经泰达时代董事会、股东会同意，另辟地点，重新招聘人员，以泰达时代2010年期末余额为基础设立泰达时代账簿，重新开立泰达时代银行账户，单独进行金融广场项目筹建。
2012年2月21日，泰达时代与成都建筑工程集团总公司（以下简称成都建工）签订《合作协议》，约定成都建工参与金融广场项目总承包施工的投标，并就工程施工项目向泰达时代支付履约保证金人民币1.8亿元，泰达时代使用该项目土地使用权为成都建工的综合授信贷款提供抵押担保。4月10日，成都建工分4笔向泰达时代工商银行成都滨江支行账户转来1.8亿元履约保证金。同日，李悠涵安排泰达时代财务人员将上述1.8亿元资金转入中欧经济在工商银行成都滨江支行账户。4月28日李悠涵安排泰达时代财务人员从中欧经济公司账户转账1.5亿元至金牛区伊哲服装部账户上，并使用金牛区伊哲服装部名义在工商银行成都滨江支行分期、分批购买理财产品，后该账户资金陆续回到中欧经济账户上。2012年8月24日中欧经济将1亿元归还成都建工。
之后，李悠涵利用管理泰达时代资产和项目开支的职务之便，侵占泰达时代资金人民币1428.49万元。具体事实如下：
1.2012年4月12日至28日，存放在中欧经济账户上的泰达时代1.8亿资金中有672万元分六笔转入李悠涵在平安银行成都分行账户。该672万元从李悠涵平安银行账户分别流向李悠涵其他5个个人账户及田某甲建行个人账户。截止2012年12月1日，上述涉案7个银行卡余额共计为64，139.52元（已扣除期初余额5,506.59元，利息收入548.31元）。该672万元除以现金方式交回泰达时代62.9万元外，剩余609.1万元被李悠涵先后转入吴某甲账户50万元，转入李某甲账户90万元、转入田某丙账户35万元，转入张某账户300万元（张某用该300万元购买理财产品，直至2012年9月11日，转款60万元至李某甲账户，其余资金陆续提现完毕）、取现107.93万元、信用卡预约还款170,973.84元，刷卡消费11,473元、支付李悠涵个人购房按揭款14,886.14元。
2012年9月，成都市公安局准备委托四川蜀通司法鉴定所对泰达时代公司金融广场项目收支进行司法会计鉴定，李悠涵找到智众会计师事务所表示要进行审计，后田某甲就已交给四川蜀通司法鉴定所的泰达时代资料要求智众会计师事务所进行审计。审计过后，田某甲找到成都天星财务咨询有限公司工作人员施某某调整并重新编制了泰达时代2012年的账册，并由施某某调整和制作了泰达时代2012年的会计账目、账册，并重新装订了会计凭证。在施某某调整后的泰达时代会计账上，该672万元转入李悠涵个人账户及开支情况无任何反映。现泰达时代财务账上虚列往来支出650万元：①支付四川智众会计师事务所有限公司常年财务顾问费35万元；②支付四川省重建工程有限公司中欧国际金融中西售楼部施工作业预付款180万元；③支付重庆恒诺建设工程咨询有限公司成都分公司工程工程概算费用80万元；④支付四川天府消防工程有限公司系统工程预付款275.8万元，⑤支付成都雅锐广告有限公司宣传推广费33万元；⑥支付成都有庆劳务派遣有限公司渣土清运及土方回填款46万元；⑦支付成都中策文化传媒有限公司印刷费2000元。
2.从2009年至2011年底，李悠涵以中欧经济、泰达中欧等名义先后向文某乙、四川华鼎建筑公司、四川惠森装饰公司、成都时代设计公司、四川君羊建筑公司、吴某甲、四川惠森装饰公司、成都田世商贸公司、邓某某（广西建工集团第一建筑工程有限责任公司成都分公司人员）借款共计1790万元。由于存在用后借资金归还前借资金的方式延续债务，实际使用资金为1150万元（包含尚未归还吴某甲借款50万元）。在成都建工1.8亿元履约保证金到账后，李悠涵使用该资金归还了其以中欧经济的名义向邓某某的借款1000万元，利息600万元，向成都田世商贸有限责任公司的借款50万元，利息55万元，共计1705万元。上述借款中，除以中欧经济名义通过现金和银行转账方式借给泰达时代469.8208万元，用于对金融广场项目土地滞纳金、职工工资、保险以及其他的公司日常开支支出，以及中欧经济和泰达时代共同费用开支607,891.47元，其余619.39万元未用于泰达时代公司金融广场项目，具体用于补缴中欧经济欠缴泰达中欧的注册本金3，349，270.97元、信用卡还款279，361.86元、消费刷卡236,325.2元、李悠涵个人在成都忠捷置业公司购买“悦城一期”5栋1单元2804号房446,661元、取现719,734元、转给他人1,036,948.3元、及余额125,599.2元。现有财务票据上虚列金融广场项目开支：①四川兴骋达建设发展有限公司咨询费640万元；②陈某某方案设计费220万元；③杨某甲场地平整费243万元；④李某乙2011年1月至2012年6月的工资80万元。
3.2012年6月11日，李悠涵代表泰达时代与四川琴台律师事务所主任牛某某签订《委托代理协议书》，约定由琴台律师事务所代理泰达时代、泰达中欧、民生银行成都分行抵押权争议案〔（2012）高新民初字第1997号民事案件〕，《协议书》明确“基本代理费标准为50万元，风险代理费按照诉讼标的（1.8亿元）的5%计取，预付250万元”。2012年6月11日，泰达时代出纳苏某某将存在中欧经济账户上的成都建工1.8亿履行保证金中50万元、250万元分别转账至琴台律师事务所在交通银行的账户上，琴台律师事务所向泰达时代开具50万元的发票和250万元的收据。2012年6月15日，李悠涵利用掌管泰达时代印章的便利条件，以泰达时代的名义向琴台律师事务所出具《委托借款书》，让琴台律师事务所将收取的250万元代理费用中的200万元转入周某甲账户。该200万元转入周某甲账户后，由李悠涵前妻张某（另案处理）从该账户转款10万元至李某甲在中信银行成都武侯支行的账户上；其余190万元被张某和李某甲陆续取现。泰达时代财务账对向琴台律师事务所借款并转账至周某甲账户及该款被张某、李某甲取现一事没有记载和相关的会计处理。
原判认为，被告人李悠涵担任泰达时代公司法定代表人期间利用个人职务上的便利，将本单位的资金共计1428.49万元非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。现有证据不能证实被告人田某甲与被告人李悠涵有共同犯罪的故意，从犯罪构成要件的角度分析，没有充分的证据证实被告人田某甲在主观上有非法占有泰达时代资金的故意，认定被告人田某甲的行为构成犯罪的证据不足。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决：一、被告人李悠涵犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币五十万元；二、被告人田某甲无罪；三、对被告人李悠涵犯罪所得1428.49万元，予以追缴，返还成都泰达时代房地产开发有限公司。
夹江县人民检察院抗诉提出：一审法院认定的第一、二笔事实中没有认定田某甲在共同犯罪中的行为。田某甲作为成都中欧经济公司股东、泰达中欧公司董事、泰达时代公司监事，长期亲自聘请和领导财务人员管理上述公司的财物，加之被害单位泰达时代公司自成立至今仅有中欧国际金融广场一项开发项目，且一直处于开发的前期阶段，公司无销售收入，资金来源和支出比较单一。同时自2011年7月，李悠涵、田某甲二人未经泰达时代董事会、股东会同意，另辟地点，重新招聘人员，以泰达时代2010年期末余额为基础设立泰达时代账簿，重新开立泰达时代银行账户，单独进行金融广场项目筹建。田某甲对公司的经营状况是清楚的，并是公司财务的实际管理人，涉案资金的划转是由田某甲安排公司财务人员实施，田某甲对涉案的资金的来源和去向都是很明确的。除了转账行为之外，田某甲还实施了改账行为，骗取票据、唆使他人出具假收据，据此掩盖涉案资金的真实流向，从而在账务上对涉案资金的去向进行了隐匿，最终实现了对涉案资金的占有。此外，根据陈某某、杨某甲证言证实，田某甲与李悠涵共同出面与陈某某、杨某甲商谈和实施伪造虚假财务凭据，足以证明田某甲与李悠涵就篡改公司账务的目的、方式、金额及对象等事前进行了通谋。在李悠涵、田某甲对涉案资金职务侵占过程中，田某甲实施了积极的行为，基于田某甲的身份，其应当是明知该行为会严重侵害公司的利益，田某甲却仍然利用自己的职务身份实施了上述积极行为，也反映出其对危害结果的发生持希望态度。虽李悠涵、田某甲二人对主观非法占有的故意拒不供述，但田某甲经手提供的财务凭证均为虚列支出，且侵占的资金中有部分流入田某甲个人账户，被其支配使用，在没有证据证明田某甲的个人账户是被李悠涵掌控使用的情况下，法院认为“不能排除系李悠涵单方行为”毫无依据。上述分析足以证明二人主观上具有意思联络，且一起共同实施了侵占公司资金的行为。田某甲的上述积极行为与法庭审理认定的李悠涵所犯职务侵占犯罪行为相互统一，两人共同作案过程、各共同作案人的分工、作用等主要情节清晰，且能与在案的证人证言、书证、物证等证据相印证。各证据之间能形成完整链条，足以认定李悠涵、田某甲成立职务犯罪的共犯。
一审判决对田某甲实施的隐匿、收集虚假财务资料、编造篡改泰达时代公司账簿事实进行了认定，但未就涉嫌犯罪事实依法作出法律评价。田某甲实施的隐匿、收集虚假财务资料、编造篡改泰达时代公司账簿事实，应当构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿罪，因起诉认为该行为是其与李悠涵共同实施职务侵占犯罪的手段行为，该行为与职务侵占行为存在牵连关系，因而提起公诉时未单独评价。
因此，一审判决对事实的认定以及进行评判时发生错误，导致对田某甲有罪判无罪。
乐山市人民检察院支持上述抗诉意见，出庭检察人员还提出，鉴于在二审审理期间，职务侵占罪的犯罪数额有较大幅度提高，建议根据本案的事实对二被告人的量刑作出合理判决。
委托代理人张建提出，检察机关的公诉、抗诉正确。股东之间有争议、有不同的意见不能作为犯罪的理由。在犯罪过程中，包括田某甲到智众、恒大、天府消防等公司做虚假材料、获取假发票等虚构项目打假收条，安排财务人员调项目，二人的主观犯意已客观反映在实施犯罪的过程中。李悠涵、田某甲的行为构成职务侵占罪。
上诉人（原审被告人）李悠涵上诉提出：一审判决认定事实错误，证据不足，李悠涵的行为不构成职务侵占罪。
1.关于“资金代管协议是被告人李悠涵实施犯罪的手段”的认定没有事实和法律依据。泰达时代与中欧经济签订《临时委托管理协议》，委托中欧经济保管1.8亿元履约保证金，是为避免因股东之间其他原因造成资金风险，目的是为了保证项目的顺利进行；签订代管协议是李悠涵为了泰达时代全体股东的整体利益及公司的根本利益而签订；原判认定签订代管协议是实施犯罪手段的证据不足。
2.关于“白条、调账”问题的定性违反了刑事诉讼的采证规则，属于客观归罪。证人施某某、任某某、杜某某、苏某某、刘某甲证实泰达时代财务账中存在白条的事实，白条无法找到，不能否定白条存在的事实，且没有证据表明在对泰达时代公司账册调账时抽走白条的行为系李悠涵授意，证明李悠涵没有侵占白条记载款项的犯意；只要白条存在，即使无法核实“白条的金额”，也应当作出对上诉人有利的认定；白条是书证，现在无法找到，但施某某等人的证人证言与李悠涵的辩解及其他证据相互印证，足以证明白条事实的存在，即证明李悠涵无侵占的故意。关于调账的问题，泰达时代的账目不管是否经过调整，都只是李悠涵通过中欧经济在推动项目过程中单方面做的账，并不是严格意义上的会计账目，原判将调整后账目记载的内容作为认定案件事实的依据不客观、不全面。李悠涵对田某甲找施某某调账的事情一无所知，对调账过程中将李悠涵出具给公司的收条全部抽走的情况也不知情，即不能证实李悠涵有侵占的犯意。
3.一审判决列举的涉及李悠涵“犯罪事实”的证据中，部分证人证言与书证的内容完全相反，判决却作为有罪证据采信；采信的证据没有形成锁链。
4.省公安厅办案人员违法办案，本案指定到夹江县公安局管辖后，一直介入侦查过程；剥夺对司法鉴定意见申请重新鉴定的权利。
5.从拿项目、保住项目和推动项目开始，李悠涵垫资两千多万元，李悠涵用其公司所在的股份来抵押融资来保住项目、推动项目，项目地下三层基础全部完工并取得了四证。事实证明，这个项目做完自己可以取得三个亿的利润，不可能为了一千多万放弃三个亿利润。李悠涵所做的一切都是光明的，资金都是账对卡和卡对卡、卡对账，卡是公司财务在管，钱都交给了公司，李悠涵也给公司打了条子，李悠涵还有100万元的工资也没有领取。
辩护人王宗旗、刘立木提出，侦查机关对本案进行立案侦查存在严重违法情形，一审判决认定事实和适用法律错误，李悠涵的行为不构成职务侵占罪，请二审法院依法改判李悠涵无罪，具体理由如下：
1.从立案、侦查、指定管辖、讯问、送达鉴定意见、重新指定鉴定机构和送达不予重新鉴定告知书的过程，严重违法。
2.本案涉及到中欧经济、泰达中欧、泰达时代三个项目公司同时运作泰达时代的金融广场项目，在2012年12月25日李悠涵、田某甲被刑事拘留前，项目已完成地下三层到地面一层的建设。应当鉴定在1.8亿元保证金到账前，项目投入的资金，李悠涵等人的垫资情况。鹏程司法鉴定所鉴定的资料不全，鉴定的目的和方式不正确，只就泰达时代现有的财务资料进行鉴定，而没有考虑1.8亿元到账前项目运作投入的资金，也没有将中欧经济、泰达中欧的财务资料进行鉴定，其鉴定不符合事实。并且，案件指定到夹江县公安局管辖后，不应当由四川省公安厅委托鉴定。鹏程司法鉴定所鉴定程序不合法，是由杨某乙一人出具，应认定为无效鉴定意见。根据该鉴定意见提供的数据，泰达时代收支相抵，支出大于收入241万余元，说明李悠涵、田某甲不仅没有侵占，反而还垫资241万余元。本案涉及的四个鉴定，一审存在选择性适用的情况，违反了刑事采证的原则。
3.李悠涵、田某甲不具有共谋共同占有泰达时代资产的主观故意。李悠涵、田某甲具有特殊关系，但不能据此推定二人具有共谋的主观故意。用白条来记账是李悠涵和泰达时代之间的关系，和田某甲没有关系。田某甲对于白条的出具、存在、保管、去向不知情，在案证据也不能证实田某甲知道。田某甲调账按照智众会计师事务所的建议作出。田某甲的调账，没有证据证实李悠涵知情。故在案证据不足以证实二人存在共谋非法占有公司财物的主观故意。
4.从犯罪构成的客观方面来看，李悠涵、田某甲没有实施非法占有公司财产的客观行为。①一审对证据的采纳错误。所谓十一份虚假的支出，在案证据不足以证实这十一份项支出是虚假的。在书证、供述辩解与证人证言之间完全矛盾的情况下，应当依照书证的证明力大于人证的证据力的原则，采信书证，一审法院只采信证人证言，背离了刑事案件采信证据的原则。②李悠涵的银行卡是公司业务卡，而不是李悠涵个人使用，从1.8亿元转出672万元到李悠涵的账户，从最终流向来看，除了给李某甲50万元，40万元购房外，其余完全用于公司，李悠涵证实50万元已归还公司。即便50万元由李悠涵个人使用，因李悠涵对泰达时代项目具有巨额的垫资，也不应认定其非法占有公司资产，而属于往来款的性质。应认定609.1万元用作项目支出。③中经经济、泰达中欧、泰达时代在同时运作泰达时代的同一个项目，用1.8亿中的8000万中的一部分归还前面的项目借款是正常、合理的，不能以此认定李悠涵有非法占有的行为。鹏程司法鉴定所的鉴定已经证实这笔钱属于未入账册的票据，既然没有入账就不能认定作假。中恒安信的鉴定意见证实，2012年4月至11月中欧经济代泰达时代支出4209万元，其中中欧经济用1705万元清偿自身债务，意思是1705万元用于中欧经济冲账，这是单位与单位之间的关系，不能认定李悠涵侵占了其中的619.39万元。④李悠涵向琴台律师事务所的借款200万元，来源于泰达时代支付给琴台律师事务所250万元风险代理费，属于预付款，尚未结算，李悠涵的行为不构成职务侵占罪。该款是李悠涵和琴台律师事务所之间签订的借款关系，与泰达时代之间没有关系，不构成犯罪。
5.整个项目还没有结账。原判认定资金代管协议是李悠涵实施犯罪的手段不当。虽然代管协议没有经过股东批准，但李悠涵在股东之间发生分歧、不配合的情况下，为了资金安全，委托中欧经济保管，是在特定条件下的合法行为。中欧经济受泰达时代委托保管1.8亿元，中欧经济对保管的资金具有使用权，最终将由中欧经济与泰达时代进行结账，在没有对整个项目结账的情况下，不能认定李悠涵的行为构成职务侵占罪。
6.凯利公司以及购买中欧经济持有的泰达中欧49％的股份，间接持有泰达时代24％的股份，凯利公司承诺愿意承担李悠涵任泰达时代法定代表人期间或中欧经济可能给泰达时代及其股东造成的一切经济损失，该承诺事实上得到泰达时代股东的认可，本案已无受害人。李悠涵的行为不构成犯罪。
原审被告人田某甲提出，抗诉机关提出的抗诉理由不成立。1.2008拿到这个项目到后来把项目推到四证，李悠涵付出了很多，第一没有资金，第二是每一个月一起诉讼，公司员工不断流失，政府要收地，在很困难的情况下没有任何私心去推进项目。2.在整个过程中，做了大量的工作，包括营业执照都作废了，又去恢复执照，土地要被收，又去协调，地铁要占用土地又去跟地铁协调，为整个项目推动做了很多工作。现在看到的只有8000万元以后的事情，在整个过程之中去截选中间一部分说有罪，不客观。3.公安插手经济纠纷。请二审法院宣告李悠涵和田某甲无罪。
辩护人魏东、李红提出，抗诉机关提出的抗诉理由不能成立，二审法院应依法驳回抗诉，维持对田某甲的无罪判决。
（一）本案不应认定为职务侵占罪。
其一，从侦查取证程序、证据采信上看，本案定罪严重违法。本案不属于管辖不明确或有争议的刑事案件，四川省公安厅指定夹江县公安局侦查管辖不符合法律规定。四川省公安厅和夹江县公安局都涉嫌违法插手经济纠纷和滥用职权。本案的侦查、公诉、审判程序均违法。
关于鉴定问题，本案有三份司法会计鉴定意见和一份财务审计报告，一审判决选择采纳对被告人最不利的鹏程司法鉴定所鉴定意见，明显不公平、不合理。
其二，从全案资金使用过程、账目处理过程、案发过程来看，本案不属于犯罪而属于经济纠纷。李悠涵多年来为泰达时代工程项目个人垫支、多方融资后还款的事实客观存在，但是由于相关垫资凭证（包括大量白条）因故丢失、垫支具体项目和具体用途现已无法准确回忆，将李悠涵的行为认定为职务侵占罪证据不足。
1.一审判决认定资金代管协议的签订为“李悠涵实施犯罪的手段”缺乏证据支持，违背事实真相。泰达时代公司股东之间发生分歧、公司经营停滞，这是泰达时代与中欧经济签订代管协议的客观背景，为推进项目运行，李悠涵经过努力，终于成功向成都建工融资1.8亿，并在多次征求律师意见的基础上，迫不得已签订了资金代管协议，使资金代管行为有据可查。
2.李悠涵出具的白条充分证明其无职务侵占的主观意图和客观行为。证人杜某某、任某某、施某某的证言和两名被告人供述与辩解对“白条”及其所涉约500万元“期间费用支出”，不应对本案作出有罪判决。
3.本案中款项的具体流向，并不能证明李悠涵将公司财产占为己有。一审判决忽视本案中李悠涵启动和推动金融城项目前期垫资的客观事实，仅截取李悠涵部分经济活动，认定事实不客观、不全面。泰达时代公司出纳苏某某和会计刘某甲均证实李悠涵曾借给泰达时代公司大量现金，以及公司欠付李悠涵工资的客观事实。李悠涵为项目运行到处借款和融资，包括向吴某甲、惠森公司、田世商贸公司、邓某某借款及利息累计1750万元，向成都建工融资1.8亿元。在案发前几个月，李悠涵还在积极为项目融资而向吴某丙借款200万元。本案中大量款项均不能证明是李悠涵个人支配使用。原因在于：吴某甲本与中欧经济、泰达时代有借款关系；田某丙的35万元是田某甲归还给田某丙之前借给田某甲、田某甲又借给中欧经济、泰达中欧的项目开支费用；补缴的注册本金客观上已成为泰达中欧公司资产，而不是李悠涵和田某甲个人资产；取现和消费均是为了公司日常项目开支；转给他人的款项也均是为项目支出而产生的借贷关系或其他用途；账户余额不能证明是被李悠涵占有，因为李悠涵的银行卡本来就是公司的业务卡。虽然这些支出均未入账，但并不能证明就是被李悠涵个人占有及支配使用。泰达时代还拖欠了李悠涵100余万元工资，李悠涵有权要求公司支付以上工资，这也充分证明李悠涵不具有职务侵占的主观意图。
（二）从账目的处理方式来看，李悠涵为公司项目个人垫支、融资后，还款的部分凭证丢失，财务做账不规范而对公司账目进行调整的行为，应予以客观公正的评价，不应认定为职务侵占。
1.智众会计师事务所、重建公司、重庆恒诺、天府消防、雅锐广告、友庆劳务、中策文化、兴聘达公司、陈某某、杨某甲、李某乙等11家单位及个人均与泰达时代签订了书面合同，同时也出具了相关收据或发票，且相关人员在蜀通进行鉴定的过程中，还专门对款项进行了说明，个人做了《审计询问笔录》，公司也出具了询证函。一审判决以该相关人员案发之后的证言来推翻之前的书证和证言，理由不充分，不能排除合理怀疑。
2.一审判决以“账已做平”这一客观结果来推断李悠涵“实现”了对资金的占有，缺乏基本的依据，不符合客观逻辑。①“调账”是按照智众会计师事务所的要求做的，目的是规范财务做账。②本案证据不能证明“调账”的目的是为李悠涵“实现”对资金的占有。虽然本案证据显示田某甲参与了账目的整理，但是，没有任何证据证明是李悠涵授意田某甲将账目做平，也没有证据证明李悠涵明知账目做平的过程。相反，有证据证明田某甲之所以整理账目，是因为账目本身不规范，而且智众会计师事务所建议其对账目进行规范整理；任某某、杜某某、施某某的证言也能证明审计和司法鉴定都是田某甲在协助办理，李悠涵并未介入，这充分证明李悠涵在此过程中并未参与整理账目也未授意田某甲对账目进行整理。③账目调整的具体金额与指控的侵占资金金额并不能一一对应。
（三）从案件的前因后果和性质上看，本案是基于股东之间的矛盾引发的民事纠纷。
1.从案发起因看，本案是因为股东之间的矛盾引发的民事纠纷。在举报人举报前，李悠涵和田某甲一直在积极与对方股东沟通，双方对于谁退出公司的问题实际已经进行了协商，以期能打破僵局，只是由于未果，最终双方未能达成一致意见才导致案发。但是，在双方协商时，对方股东对于李悠涵前期对项目的投资并不否认，这充分证明本案实际是股东之间的民事纠纷，因为公司财务管理的混乱和财务资料的丢失，导致李悠涵无法提供相关垫资依据，但垫资事实是客观存在的，李悠涵和田某甲均不涉嫌刑事犯罪。而且，从客观上评价，李悠涵和田某甲为推动金融城项目，而向成都建工融资1.8亿元，即便在使用过程中不符合财务制度，也不应以职务侵占罪定罪处罚。
2.从案件结果看，泰达时代股东之间的纠纷已经解决，不宜对原股东李悠涵再进行定罪处罚。在本案开庭审理前，泰达时代股东之间在法院主持下进行了民事调解，李悠涵这一方将股权低价转让给控告人指定的受让方，作出巨大让步,完全退出泰达时代公司和金融城项目，双方之间的矛盾纠纷已经解决。在此情况下，对李悠涵、田某甲再定罪处罚，明显不符合公平、正义的法治精神，也不符合宽严相济刑事政策
（四）从田某甲在本案中的具体行为和作用看，抗诉指控田某甲与李悠涵共同职务侵占1228.49万元，事实不清、证据不足；补充指控田某甲涉嫌隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿罪，于法无据。
在二审庭审中，检察人员出示了夹江县公安局的情况说明，拟证明，四川省公安厅为防止相关人员妨害侦查程序顺利进行，依据公安部关于办理刑事案件程序的规定，将本案指定夹江县公安局侦查；挪用资金行为被侵占公司资金的行为吸收，因此没有对挪用资金行为一并移送起诉。
本院认为，四川省公安厅为防止相关人员妨害侦查程序顺利进行，将本案指定夹江县公安局侦查，并无不当，对该证据予以采信。
李悠涵的辩护人出示了15组证据：1.四川凯利房地产开发有限责任公司以及林某某三份《承诺书》、《股权转让协议书》、进账单及对账单、成都市中级人民法院民事调解书、关于李悠涵涉嫌违法犯罪的举报材料及关于泰达时代情况说明；2.泰达时代工资表；3.从网上获取的泰达时代及泰达中欧工商信息、泰达时代中心项目概况及销售情况；4.田某甲为泰达中欧支付案件受理费29.68万元的发票及银行支付记录；5.泰达时代2012年6月工资表及2010年12月28日进账单、入账清单；6.泰达中欧管理费预算表；7.2012年8月23日会议签到表、会议纪要及2012年8月30日中欧经济至泰达时代的函；8.泰达时代至各股东汇报材料及四川永伦至泰达中欧的告知函；9.2012年2月3日李某乙代表泰达时代管理层请求召开股东会的函；10.收条、顾问费及发票;11.中欧经济于2010年8月5日支付服务费3万元的发票;12.西御酒店物业公司催款通知等书证;13.说明函、诉讼费缴纳通知书、诉讼费缴纳收据;14.泰达中欧支付办公费1万元的服务费发票；15.琴台律师事务所刘某丙律师代表李悠涵与天津泰达吴某乙联系的截图。拟证明，林某某等人举报李悠涵的目的是为了低价获取中欧经济在泰达中欧持有的股份，从而间接持有泰达时代的股份；凯利公司承诺愿意承担李悠涵任泰达时代法定代表人期间或中欧经济可能给泰达时代及其股东造成的一切经济损失（只包括目前已知部分），该承诺事实上得到泰达时代股东的认可，本案已无受害人；李悠涵在泰达时代未领取工资；成都建工仍然是泰达时代项目的总承包商，泰达时代的项目已经获利；中欧经济、泰达中欧为泰达时支付了相关费用，泰达时代欠中欧经济的办公场所租金及办公费用78万余元，田某甲为泰达中欧缴纳29.68万元，都没有纳入鉴定范围，说明鉴定意见不真实、不客观；李悠涵在对泰达时代项目的建设过程中，与泰达时代股东相互有交流，但其他股东没有配合。
本院认为，本案是公诉案件，当事人之间达成的协议不影响刑事案件，且经侦查机关核实，凯利公司、泰达时代的股东四川永伦、南充华辰并没有对李悠涵在担任泰达时代法定代表人期间造成的损失予以认可，对证据1中的三份《承诺书》、《股权转让协议书》、进账单及对账单、成都市中级人民法院民事调解书，不予采信；李悠涵是否在泰达时代领取工资，与其是否构成犯罪没有关联性，对证据2和证据5不予采信；成都建工是泰达时代项目的总承包商以及泰达时代项目获利的多少，不影响李悠涵是否构成犯罪，对证据3和证据13不予采信；田某甲为泰达中欧支出的诉讼费与泰达时代无关，对证据4不予采信；泰达中欧开支的管理费、会议费等费用与泰达时代无关，对证据6不予采信；泰达时代虽然客观上占用了中欧经济的办公场所办公，如果泰达时代没有支付相关的费用，中欧经济可以向泰达时代主张权利，与李悠涵是否构成犯罪没有关联性，对证据7不予采信；证据8、证据9、证据15证实，李悠涵就泰达时代项目建设的问题与泰达时代股东之间有过沟通，与本案的其他证据相印证，对证据8、证据9、证据15综合采信；证据10证实中欧经济支付的办公费用已经包含在证据7的办公费用中，另外两笔共计2.15万元的费用不能证实与泰达时代有关，对该证据不予采信；证据11不能证明是为泰达时代支付的费用，不予采信；证据12证实泰达时代用办公设备等抵扣了拖欠的房租等费用，与李悠涵是否构成犯罪无关，不予采信；泰达中欧2009年3月支付的服务费1万元，与泰达时代无关，不予采信。
田某甲的辩护人出示了2组证据：1.田某甲2013年1月10日关于田某甲从田某丙借款用于泰达时代金融城项目的供述、泰达中欧出纳冯某甲2013年3月14日关于田某甲曾交给其现金15.503万元的证言、中衡安信关于从田某甲流入泰达时代账户2.53万元的鉴定意见、关于田某甲于2012年9月代泰达中欧缴纳诉讼费29.68万元的法院诉讼费缴费凭证，拟证明，田某甲为泰达时代金融城项目借款及垫资的事实。2.田某甲与任某某通话录音关于蜀通司法鉴定所对泰达时代账目进行鉴定时发了询证函的音频文件、任某某2012年9月4日关于蜀通司法鉴定所在对泰达时代账目进行司法鉴定时对相关单位发送了询证函的证言，拟证明，本案中相关合同及收款凭据是真实的，田某甲并未虚列支出。
本院认为，证据1不能证实田某甲为泰达时代项目有垫资行为，不予采信；任某某对泰达时代账目进行司法鉴定时，对相关单位发送了询证函，并不能当然证明本案中相关合同及收款凭据是真实的，对该证据不予采信。
根据一、二审庭审质证的证据，二审查明以下事实：
2008年3月25日，上诉人（原审被告人）李悠涵出资175万元、原审被告人田某甲出资175万元、李某甲（李悠涵的女儿）出资150万元组建成立成都中欧经济发展建设有限公司（以下简称中欧经济），公司法定代表人为田某甲，李悠涵为董事。2009年4月27日，中欧经济出资490万元、天津泰达建设集团有限公司（以下简称天津泰达）出资510万元组建成立成都泰达中欧建设有限公司（以下简称泰达中欧），公司法定代表人为许某某。
2010年3月9日,泰达中欧、四川永伦实业有限责任公司（以下简称四川永伦）、南充华辰建设有限公司（以下简称南充华辰）签订《合作协议》，约定成立新的公司合作竞拍金融总部商务区项目，新公司注册资本1亿元，其中，泰达中欧出资5100万元，四川永伦出资4400万元，南充华辰出资500万元。
2010年3月18日，泰达中欧与成都市国土资源局签署《挂牌出让成交确认书》，以竞买方式取得金融总部商务区24号地块（面积为19,488.07平方米）的土地使用权。同年3月23日，泰达中欧出资、四川永伦、南充华辰按照之前的约定，组建成立成都泰达时代房地产开发有限公司（以下简称泰达时代），公司法定代表人、董事长为李悠涵，田某甲任监事。2010年4月1日，泰达时代与成都市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，成为“金融总部商务区24号项目地块”的土地使用权人，由泰达时代筹备开发中欧国际金融广场项目（以下简称金融广场项目）。2010年6月9日，中欧经济法定代表人变更为李悠涵。金融广场项目地块使用权获得后不久，泰达时代因股东之间发生分歧，自2010年10月起，公司经营停滞。之后，公司员工解散，泰达时代租赁办公场所被业主清场，财务资料丢失。
2011年7月，被告人李悠涵、田某甲二人未经泰达时代董事会、股东会同意，另辟地点，重新招聘人员，以泰达时代2010年期末余额为基础设立泰达时代账簿，重新开立泰达时代银行账户，单独进行金融广场项目筹建。
2012年2月21日，泰达时代与成都建筑工程集团总公司（以下简称成都建工）签订《合作协议》，约定成都建工参与金融广场项目总承包施工的投标，并就工程施工项目向泰达时代支付履约保证金人民币1.8亿元，同时，泰达时代使用该项目土地使用权为成都建工的综合授信贷款向民生银行成都分行提供抵押担保。4月10日，成都建工分4笔向泰达时代工商银行成都滨江支行账户转款1.8亿元履约保证金。同日，李悠涵同时代表泰达时代与中欧经济签订《临时委托管理协议》，并安排泰达时代财务人员将上述1.8亿元资金转入中欧经济在工商银行成都滨江支行账户。同年4月28日，李悠涵安排泰达时代财务人员从中欧经济将1.5亿元转至成都市金牛区伊哲服装经营部（以下简称伊哲经营部）账户，并使用伊哲经营部名义在工商银行成都滨江支行分期、分批购买理财产品。后伊哲经营部账户的1.5亿元资金陆续回到中欧经济账户。2012年8月24日中欧经济将1亿元归还成都建工。
之后，李悠涵利用管理泰达时代资产和项目开支的职务之便，侵占泰达时代资金人民币1428.49万元。具体事实如下：
一、2012年4月12日至28日，存放在中欧经济账户上的泰达时代1.8亿资金中有672万元分六笔转入李悠涵在平安银行成都分行的账户。该672万元从李悠涵平安银行账户分别流向李悠涵其他5个个人账户及田某甲建行个人账户。截止2012年12月1日，上述涉案7个银行卡余额共计为64,139.52元（已扣除期初余额5,506.59元，利息收入548.31元）。该672万元除以现金方式交回泰达时代62.9万元外，剩余609.1万元被李悠涵先后转入吴某甲账户50万元，转入李某甲账户90万元、转入田某丙账户35万元，转入张某账户300万元（张某用该300万元购买理财产品，直至2012年9月11日，转款60万元至李某甲账户，其余资金陆续提现完毕）、取现107.93万元、信用卡预约还款170,973.84元，刷卡消费11,473元、支付李悠涵个人购房按揭款14,886.14元。
2012年9月，成都市公安局准备委托四川蜀通司法鉴定所对泰达时代公司金融广场项目收支进行司法会计鉴定，李悠涵找到四川智众会计师事务所表示要进行审计，后田某甲就已交给四川蜀通司法鉴定所的泰达时代资料要求智众会计师事务所进行审计。审计过后，田某甲找到成都天星财务咨询有限公司工作人员施某某调整并重新编制了泰达时代2012年的账册，并由施某某调整和制作了泰达时代2012年的会计账目、账册，并重新装订了会计凭证。在施某某调整后的泰达时代会计账上，672万元转入李悠涵个人账户及开支情况无任何反映。现泰达时代财务账上虚列往来支出650万元：支付四川智众会计师事务所有限公司常年财务顾问费35万元，支付四川省重建工程有限公司中欧国际金融中西售楼部施工作业预付款180万元，支付重庆恒诺建设工程咨询有限公司成都分公司工程工程概算费用80万元，支付四川天府消防工程有限公司系统工程预付款275.8万元，支付成都雅锐广告有限公司宣传推广费33万元，支付成都有庆劳务派遣有限公司渣土清运及土方回填款46万元，支付成都中策文化传媒有限公司印刷费2000元。
二、从2009年至2011年底，李悠涵以中欧经济、泰达中欧等名义先后向文某乙、四川华鼎建筑公司、四川惠森装饰公司、成都时代设计公司、四川君羊建筑公司、吴某甲、四川惠森装饰公司、成都田世商贸公司、邓某某（广西建工集团第一建筑工程有限责任公司成都分公司人员）借款共计1790万元。由于存在用后借资金归还前借资金的方式延续债务，实际使用资金为1150万元（包含尚未归还吴某甲借款50万元）。在成都建工1.8亿元履约保证金到账后，李悠涵使用该资金归还了其以中欧经济的名义向邓某某的借款1000万元，利息600万元；向成都田世商贸有限责任公司的借款50万元，利息55万元，共计1705万元。上述借款中，除以中欧经济名义通过现金和银行转账方式借给泰达时代469.8208万元，用于对金融广场项目土地滞纳金、职工工资、保险以及其他的公司日常开支支出，以及中欧经济和泰达时代共同费用开支607,891.47元，其余619.39万元未用于泰达时代公司金融广场项目，具体用于补缴中欧经济欠缴泰达中欧的注册本金3,349,270.97元，信用卡还款279,361.86元，消费刷卡236,325.2元，李悠涵个人在成都忠捷置业公司购买“悦城一期”5栋1单元2804号房446,661元，取现719,734元，转给他人1,036,948.3元，余额125,599.2元。现有财务票据上虚列金融广场项目开支：四川兴骋达建设发展有限公司咨询费640万元，陈某某方案设计费220万元，杨某甲场地平整费243万元，李某乙2011年1月至2012年6月的工资80万元。
三、2012年6月11日，李悠涵代表泰达时代与四川琴台律师事务所主任牛某某签订《委托代理协议书》，约定由琴台律师事务所代理泰达时代、泰达中欧、民生银行成都分行抵押权争议案，《协议书》载明“基本代理费标准为50万元，风险代理费按照诉讼标的（1.8亿元）的5%计取，预付250万元”。2012年6月11日，泰达时代出纳苏某某将存在中欧经济账户上的成都建工1.8亿履行保证金中50万元、250万元分别转账至琴台律师事务所在交通银行的账户上，琴台律师事务所向泰达时代开具50万元的发票和250万元的收据。2012年6月15日，李悠涵利用掌管泰达时代印章的便利条件，以泰达时代的名义向琴台律师事务所出具《委托借款书》，让琴台律师事务所将收取的250万元代理费用中的200万元转入周某甲账户。该200万元转入周某甲账户后，由李悠涵前妻张某（另案处理）从该账户转款10万元至李某甲在中信银行成都武侯支行的账户上；其余190万元被张某和李某甲陆续取现。泰达时代财务账对向琴台律师事务所借款并转账至周某甲','2018-10-08
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