浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终5004号
上诉人（原审原告）：杭州宏人文化创意有限公司，��所地杭州市滨江区浦沿街道南环路4280号6幢1502室。
法定代表人：何志宏，董事长。
委托代理人：潘芳杰，浙江融哲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：何大庆，男，汉族，1969年9月3日出生，住安徽省广德县。
委托代理人：毕一平、ＸＸ，浙江浙经律师事务所律师。
杭州宏人文化创意有限公司（以下简称宏人公司）与何大庆劳动争议一案，双方当事人均不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初1449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年9月16日，宏人公司与何大庆签订了一份《股权代持协议》，并约定：何大庆投资人民币40万元，占宏人公司2%的股份；如何大庆自愿，则参与管理，领取不低于正��管理人员的薪水，用以补贴去杭差旅费用。
协议签订后，何大庆、宏人公司于2015年9月21日起建立劳动用工关系，双方未签订书面劳动合同。
2015年11月16日，宏人公司支付给何大庆工资人民币10000元。2015年12月9日，宏人公司、何大庆解除劳动关系。何大庆在宏人公司处工作期间，宏人公司未为何大庆缴纳社会保险。
因何大庆向滨江劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委作出裁决：一、确认何大庆与宏人公司之间2015年9月21日至2015年12月9日期间存在劳动关系。二、在裁决书生效之日起十五日内由宏人公司一次性支付何大庆2015年10月21日至12月9日之间的工资15977元。三、在裁决书生效之日起十五日内由宏人公司一次性支付何大庆解除劳动合同经济赔偿金10000元。四、在裁决书生效之日起十五日内由宏人公司一次性支付何大庆自2015年10月21日至12月9日未签订书面劳动合同二倍工资之余额15977元。五、在裁决书生效之日起十五日内由宏人公司为何大庆补缴2015年9月至2015年12月的养老、医疗保险（具体补缴数额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由何大庆自行承担。宏人公司不服该裁决，起诉至原审法院，请求判令：1、宏人公司与何大庆之间不存在劳动关系；2、宏人公司不应支付何大庆工资15977元、经济赔偿金10000元及因未签订书面劳动合同所产生的两倍工资之余额15977元；3、宏人公司不应为何大庆交纳自2015年9月至2015年12月的养老、医疗保险。
原审法院认为：一、宏人公司、何大庆之间是否存在劳动关系。宏人公司、何大庆之间虽未签订书面劳动合同，但根据何大庆所提交的证据，双方实际履行了劳动法规定的权利义务，何大庆提供劳动，宏人公司支付报酬，证明双方已存在事���劳动关系，故该院确认宏人公司、何大庆之间存在劳动关系。二、关于宏人公司尚欠何大庆工资金额。根据劳动法相关规定，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，何大庆、宏人公司自2015年9月21日建立劳动关系，在工作56天后，宏人公司于2015年11月16日支付给何大庆工资人民币10000元，在双方均未提交证据证明月工资数额的情况下，该院认为何大庆的月工资应为人民币5357元（10000元/56天*30天）。何大庆正常履行劳动义务至2015年12月9日，宏人公司应当支付给何大庆相应的工资，宏人公司在解除劳动关系后尚需支付给何大庆自2015年11月16日起至2015年12月9日止的工资人民币4285.60元（5357元/30天*24天）。三、关于宏人公司是否需要支付给何大庆违法解除劳动合同经济补偿金。我国劳动合同法规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，何大庆未提交相关证据证明宏人公司存在解除或终止劳动合同的违法行为，考虑到双方在庭审中均认可在2015年12月9日终止合作及何大庆撤回了部分投资款，故该院确认宏人公司、何大庆应属正常解除劳动关系，宏人公司不应支付给何大庆违法解除劳动合同经济补偿金。四、关于宏人公司是否需要支付给何大庆未签订书面劳动合同的二倍工资之余额。根据劳动合同法规定，用人单位自用工之日起一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，何大庆在宏人公司超过一个月以上仍未签订书面劳动合同，因此宏人公司应当支付给何大庆自2015年10月21日至2015年12月9日的二倍工资之余额人民币8928.33元（5357元/30天*50天）。五、关于宏人公司是否需要为何大庆���缴社保。宏人公司、何大庆自2015年9月起建立劳动关系，于2015年12月9日解除劳动关系，但宏人公司在此期间未为何大庆缴纳社会保险，显然违反了国家规定的用人单位应为劳动者缴纳社保的强制性规定，故宏人公司需为何大庆补缴在职期间社保。综上，该院认为，宏人公司要求确认宏人公司、何大庆之间不存在劳动关系的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认宏人公司与何大庆之间自2015年9月21日至2015年12月9日期间存在劳动关系。二、宏人公司自判决生效之日起十日内支付给何大庆自2015年11月16日起至2015年12月9日止的工资人民币4285.60元。三、宏人公司自判决生效之日起十日内��付给何大庆自2015年10月21日起至2015年12月9日止因未签订书面劳动合同的二倍工资之余额人民币8928.33元。四、宏人公司自判决生效之日起十日内为何大庆补缴自2015年9月至2015年12月的养老、医疗保险（具体补缴数额、时段由社保机构确定），个人应负担部分由何大庆自行缴纳。五、驳回宏人公司其余诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由宏人公司负担。
宣判后，宏人公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当予以撤销。2015年9月，宏人公司经单位股东介绍，引入何大庆入股，宏人公司法定代表人何志宏与何大庆签订《股权代持协议》，约定何大庆投资人民币40万元，占公司2%股份，并注明“若何大庆自愿，则参与管理，领取不低于正常管理人员的薪水，用以补贴去杭差旅费用”。后经双方��商约定，于2015年11月25日，何大庆从宏人公司处撤资，双方合同解除，且已全部履行完毕，并不存在劳动关系。何大庆与宏人公司之间系投资关系，何大庆为宏人公司的股东，且宏人公司并未要求何大庆参与公司管理，遵守公司规章制度等各项事宜，《股权代持协议》第十一条第4款中的特别约定并非强制性规定，且何大庆在公司并未显示存在有考勤记录。综上，请求：1、撤销一审判决并依法改判支持宏人公司一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由何大庆承担。
针对宏人公司的上诉，何大庆的答辩意见同其上诉意见。
何大庆亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、何大庆工资为每月10000元，一审法院认定事实不清。首先，何大庆于2015年9月21日入职宏人公司担任公司副总职务，对公司的行政人事部、新闻��体部、明星经纪部进行管理，一审法院对此也进行了确认。双方口头约定工资为每月10000元，但并未签订相应的劳动合同。从客观常理上讲，工资即是以月为单位进行计算的，工资发放时间也是有明确的规章制度规定。一审法院违背客观常理，在庭审中未询问宏人公司规定发放工资的时间以及为何在何大庆工作了56天后才发放工资的原因，即以工资实际发放的时间来计算月工资标准是没有任何事实和法律依据的。其次，宏人公司运营过程中，资金比较紧张，经营管理也非常不规范，拖欠工资是常态。除何大庆外，其他员工也存在不同程度被拖欠工资的情形，但发放的金额均是以一个月工资为限，而非按实际工作天数对工资进行计算。第三，工资为每月10000元也是符合客观常理的，徐某系行政人事部总监，工资为每月8000元，林某系一般职员，工资为每月4000元，而何大���作为公司副总经理，负责多个部门的管理，也是徐某的直属领导，领取10000元薪酬是完全符合逻辑的，若按照一审法院的判决，何大庆的工资与一般公司员工基本一致，这显然不符合客观实际。因此，何大庆认为，一审法院在毫无事实和法律根据的情况下，断然认定何大庆工资为5357元是完全不符合客观常理的，存在刻意偏袒宏人公司的嫌疑。二、宏人公司应当依法向何大庆支付双倍经济补偿金，一审法院判定宏人公司无须支付经济补偿金，适用法律明显错误。首先，宏人公司法定代表人何志宏于2015年12月9日通过短信向何大庆告知解除劳动合同关系，告知其与公司已无任何关系，并同时在公司微信群上发了解除何大庆及其他两位员工劳动合同关系的通知，宏人公司明显存在违法解除劳动合同的情形。其次，退一万步讲，即使根据一审法院的认定系正常解除劳动关系���但根据劳动合同法第38条的规定，公司未依法为劳动者缴纳社会保险费及用人单位存在违反法律、法规等损害劳动者权益的，劳动者是可以提出解除劳动合同的。宏人公司既未给何大庆按时支付工资，也没有给何大庆缴纳社保，更没有与何大庆签订劳动合同，劳动者完全有权利与宏人公司解除劳动合同关系。同时，根据劳动合同法第46条的规定，劳动者根据第38条解除劳动合同关系的，用人单位也应当向劳动者支付经济补偿金。并根据第85条及87条的规定，用人单位解除或终止劳动合同，未依法向劳动者支付经济补偿的，应当由用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。一审法院确认了何大庆与宏人公司存在劳动合同关系，那么在本案中，何大庆的身份就是一名劳动者，那么就应当适用劳动合同法的规定，而不是简单地以双方存在合同将��作者与劳动者的身份混淆。一审法院在法律有明文规定的情形下，依然判决宏人公司无须向何大庆支付经济补偿金，适用法律明显错误。三、宏人公司在一审中否认劳动关系的存在，是极不诚信的。一审中，宏人公司起诉状中陈述双方不存在劳动合同关系，但是宏人公司在向何大庆发放的10000元的转账记录中又﻿明确了该款项系工资的事实，宏人公司前后进行了极为矛盾的陈述，说明宏人公司是极不诚信的。综上，请求：一、依法撤销原审判决第二、第三项判决；二、依法改判为：1、由宏人公司向何大庆支付2015年10月21日至12月9日之间的工资15977元；2、由宏人公司向何大庆一次性支付违法解除劳动合同经济补偿金10000元；3、由宏人公司一次性支付何大庆自2015年10月21日至12月9日未签订书面劳动合同二倍工资差额15977元；三、本案一、二审诉讼费用由宏人公司承担。
针对何大庆的上诉，宏人公司答辩称：1、关于宏人公司与何大庆之间是否存在劳动关系的问题。宏人公司认为劳动者与用人单位是否存在劳动关系应结合劳动合同、实际用工状况判断，根据宏人公司提交的何大庆个人社保缴纳记录可以看出，何大庆的身份为事业单位在编人员。劳动法一般不认可双重劳动关系，在法律法规没有特殊规定的情况下，一审法院认定何大庆与宏人公司成立劳动关系属认定事实不清。2、何大庆违反了《事业单位工作人员处分暂行条例》第18条第6项规定，其不具备与宏人公司建立劳动关系的主体要件，双方之间不存在劳动关系，且不可能签订劳动合同。其次，双方之间系投资关系，宏人公司引入何大庆入股，由法定代表人何志宏与何大庆签订股权代持协议，因宏人公司知晓何大庆系事业单位在编人员，故不可能与其签订劳动合同，宏人公司应何大庆要求，为了使其不违反《事业单位工作人员处分暂行条例》的规定，而签订的是股权代持协议，且在合同最后另行约定，“若何大庆自愿，则参与管理，领取不低于正常管理人员的薪水，用以补贴去杭差旅费用”，宏人公司是看重何大庆的社会资源及为人处事能力，因而额外给予差旅补贴，且何大庆在宏人公司并未显示有考勤记录，所以不可据此认定双方之间达成劳动关系、发放工资的事实。综上，请求依法撤销一审判决，支持宏人公司上诉请求。
二审中，宏人公司向本院提交了何大庆的社保缴纳记录，证明何大庆为事业单位在编人员。
何大庆向本院提交了以下证据：
证据一，微信及短信往来记录，证明宏人公司于2015年12月9日违法解除与何大庆的劳动合同关系；
证据二，宏人公司的股份文件，证明何大庆在���人公司担任副总，负责公司行政、人事方面的事务，公司员工徐某担任行政人事部总监。
证据三、徐某、林某银行流水，宏人公司一审起诉状，徐某、林某的工资单，证明宏人公司拖欠工资是常态；宏人公司均是以月为单位发放工资；徐某作为何大庆的直属管理层，工资为每月8000元，林某作为公司员工工资为每月4000元，何大庆的工资为每月10000元合情合理。
经质证，何大庆对社保缴纳记录的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为法律并未禁止劳动者同时在两家单位任职。本院经审查认为，何大庆在审理过程中确认其在安徽省广德县广播电视台就职，该证据结合何大庆的陈述可以证明何大庆为事业单位在编人员，本院对该证据的证明力予以确认。
针对何大庆提交的证据，宏人公司对证据一的真实性、合法性无异议，关联性有异���，认为该证据不能证明双方之间存在劳动关系。本院对该证据的真实性予以确认，但是认为该证据所载内容与其证明对象缺少关联，本院对其证明力不予确认。宏人公司对证据二的真实性、合法性以及关联性均有异议，认为该证据第二页没有加盖宏人公司的公章。本院认为该证据何大庆在一审中已经提交，不属于新证据，但是宏人公司在一审中对其真实性并无异议，故一审法院确认该证据的真实性并无不当。宏人公司对证据三的关联性有异议，认为该证据无法证明何大庆的工资为每月10000元，本院认为宏人公司的该项异议成立，对该证据的证明力不予确认。
根据上述有效证据并结合当事人庭审陈述，本院查明的案件事实如下：2015年9月16日，宏人公司的法定代表人何志宏与何大庆签订了一份股权代持协议，协议就何大庆购买何志宏所持有的宏人公司股份并且委托何志宏代为持有股份的相关事宜作出了约定。其中协议第一条约定：何志宏同意将其所持有的宏人公司之股份部分转让给何大庆，转让股份数额为4万股，占该公司200万股本的2%，转让价格为人民币400000元整。协议第四条约定：自本协议签订之日起，何大庆应于2015年9月18日前将股份转让价款转入何志宏指定账户。自何大庆支付股份转让价款之日起，本股权转让完成，……何大庆作为股东享有相应的股东权利，履行相关股东义务。协议第十条约定：若何大庆在2018年9月16日前未收回投入40万元，何志宏以40万回购该股权。协议第十一条其他事项第4点约定：若何大庆自愿，则参与管理，领取不低于正常管理人员的薪水，用以补贴去杭差旅费用。
2015年11月3日，宏人公司向各部门下发了《关于印发公司架构图的通知》，该通知中载明“何弘飞”为公司董事���成员，也系该公司的副总经理。宏人公司确认该架构图中的“何弘飞”即为何大庆。
何大庆的农业银行卡交易明细载明：2015年11月16日，宏人公司向其转入工资10000元；2015年12月9日，何志宏个人账号向何大庆退还投资款10000元。
2015年12月9日当日，宏人公司的何志宏向何大庆发送的信息记载：“投资款剩余1万元财务已打入你的卡号，现在起你与公司没有任何关联了，公司群里会将你移出群，出于礼貌告知你一下，后面会发通知，另外投资协议源文件与你办公室钥匙请直接交予徐某。”
宏人公司提交的社保缴纳记录表明，自2015年1月至2016年8月，何大庆的社会保险一直由广德县广播电视台缴纳，何大庆亦确认其在广德县广播电视台就职。
本院认为：本案争议焦点为宏人公司与何大庆之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单��与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系，劳动关系自用工之日起建立。本案何大庆主张其与宏人公司之间存在劳动关系，但是其并未提交有效证据证明其受宏人公司的劳动管理，从事宏人公司安排的有报酬的劳动，宏人公司也没有何大庆的任何考勤记录。相反，何大庆确认其实际在事业单位任职，各项社会保险费也由其所任职的事业单位缴纳,宏人公司与何大庆之间没有签订书面劳动合同，即便依据股权代持协议第十条的约定，也不能得出双方当事人欲建立劳动关系的结论。故虽然在2015年11月16日，宏人公司以发放工资名义向何大庆银行账户转入10000元，但是综合全案证据，并不能据此得出该10000元属于何大庆的劳动报酬。同样，虽然何大庆提交了宏人公司架构图证明何大庆曾经被宏人公司任命为副总经理，但是该文件并不能证明何大庆实际从事了��人公司安排的劳动，相反该文件与股权代持协议内容相印证，可以反证何大庆作为隐名股东参与公司的管理，但是参与管理并不意味与公司建立劳动关系。故，原审法院仅依据何大庆提交的银行卡交易明细清单和公司架构图便认定双方当事人之间存在事实劳动关系，依据不足，本院予以纠正。鉴于何大庆主张与宏人公司之间存在劳动关系依据不足，其以双方存在劳动关系为基础的各项请求也不能成立。
综上，宏人公司的上诉理由成立，何大庆的上诉理由不成立，原审法院认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初1449号民事判决书。
二、确认何大庆与杭州宏人文化创意有限公司之间2015年9月21日至2015年12月9日期间不存在劳动关系。
三、杭州宏人文化创意有限公司无须支付何大庆2015年10月21日至12月9日之间的工资15977元、经济赔偿金10000元、未签订书面劳动合同二倍工资之余额15977元。
四、杭州宏人文化创意有限公司无须为何大庆补缴2015年9月至2015年12月的养老、医疗保险。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由何大庆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一六年十月二十日
书 记 员 吴梦姣