浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)浙03刑终1593号
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛超，男，1987年2月7日出生，汉族，初中文化，原系温州雷登斯服饰有限公司二部总监，住安徽省界首市。因本案于2014年12月19日被刑事拘留，2015年1月13日被取保候审，同年9月25日被继续取保候审，2016年7月25日被逮捕。
上诉人(原审被告人)徐晶晶，男，1984年3月26日出生，汉族，大专文化，原系浙江锦琰实业有限公司商务部十一部总监，住湖北省钟祥市。因本案于2015年4月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
原审被告人祁建虎，男，1972年1月4日出生，汉族，初中文化，原系温州雷登斯服饰有限公司、浙江锦琰实业有限公司股东，住浙江省温州市鹿城区。因本案于2014年11月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。
原审被告人徐红光，男，1976年12月22日出生，汉族，高中文化，原系温州雷登斯服饰有限公司、浙江锦琰实业有限公司股东、法定代表人，住浙江省温州市鹿城区。因本案于2014年11月16日投案，次日被刑事拘留，同日12月24日被逮捕。
原审被告人唐益松，男，1981年8月21日出生，汉族，小学文化，原系浙江锦琰实业有限公司总经理，住重庆市云阳县。因本案于2014年11月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。
原审被告人杜林进，女，1975年2月19日出生，汉族，初中文化，原系浙江锦琰实业有限公司商务部十二部总监，住浙江省文成县。因本案于2014年11月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕，2016年11月15日被取保候审。
原审被告人陆满好，男，1979年9月5日出生，汉族，初中文化，原系浙江锦琰实业有限公司商务部七部总监，住安徽省枞阳县。因本案于2014年11月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕，2016年10月15日被取保候审。
原审被告人阳春，男，1973年3月11日出生，汉族，初中文化，原系浙江锦琰实业有限公司商务部三部总监，住江西省彭泽县。因本案于2014年11月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕，2016年9月15日被取保候审。
原审被告人史玲芝，女，1978年4月21日出生，汉族，小学文化，原系浙江锦琰实业有限公司商务部五部总监，住河南省郸城县。因本案于2014年11月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕，2016年9月15日被取保候审。
原审被告人杨旭清，男，1981年2月24日出生，汉族，初中文化，原系浙江锦琰实业有限公司商务部九部总监，住浙江省泰顺县。因本案于2014年11月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕，2016年9月15日被取保候审。
原审被告人唐华均，男，1973年9月24日出生，汉族，初中文化，原系浙江锦琰实业有限公司行政部经理，住重庆市合川区。因本案于2014年11月16被抓获，次日被取保候审，2015年9月24日、2016年8月25日被继续取保候审。
原审被告人王方艳，男，1974年11月24日出生，汉族，高中文化，原系浙江锦琰实业有限公司商务部二部总监，住四川省安岳县。因本案于2014年11月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月8日被取保候审，2015年9月25日、2016年8月25日被继续取保候审。
浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人祁建虎、徐红光、唐益松、牛超、杜林进、陆满好、徐晶晶、阳春、史玲芝、杨旭清、唐华均、王方艳犯非法吸收公众存款罪，于2016年9月7日作出(2015)温鹿刑初字第1630号刑事判决。牛超、徐晶晶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2009年，被告人祁建虎、徐红光共同出资在温州市鹿城区南郊乡炬光园北路5号5楼设立温州雷登斯服饰有限公司（以下简称雷登斯公司）从事服装生意。2014年1月，因资金紧张，祁建虎、徐红光雇用被告人牛超及孙响（另案处理）等人一起搭建“充值返利”模式并带领业务员开展“油卡、话费”充值返利业务，向社会公众吸收资金，即客户以充值油卡的名义向公司充值一定资金，公司在一季度内分4次返还客户1.2倍本金（后期下降为1.12倍）或半年内分7次返还客户4/3倍本金；客户以充值话费的名义向公司充值特定金额，公司分六个月返还客户1.5倍本金的话费或分十个月返还客户2倍本金的话费。截止2014年6月底牛超离开公司时，其个人非法吸收资金71万元，已归还本息63.9万元，未归还7.1万元；雷登斯公司总共吸收公众资金1439.845万元。
2014年5、6月，被告人祁建虎、徐红光将公司搬至温州市鹿城区车站大道577号财富中心2003室，专门从事上述充值返利业务。后公司重组，返利业务规模进一步扩大，成立专门负责充值返利业务的商务部，至被查获时共设有十个分部，分别由被告人杜林进、史玲芝、杨旭清、陆满好、阳春、牛超、王方艳、唐华均、徐晶晶及张某1、阳小荣（均另案处理）、孙响等人担任各分部总监，带领各分部业务员通过充值返利业务向社会公众吸收资金。对于吸收进来的资金，各总监可获得其个人非法吸收资金（金额）8.5%的提成（前期为6%）及团队非法吸收资金（金额）1%的提成。被告人唐益松进入公司后由业务员升任总监，于2014年7月担任公司总经理，负责包括充值返利业务在内的公司各项事务，获得公司总非法吸收资金（金额）0.5%的提成。2014年8月，祁建虎、徐红光注册成立浙江锦琰实业有限公司（以下简称锦琰公司），代替雷登斯公司专门从事充值返利业务，但人员不变，并于同年9月推出会籍入会预存返利业务，实际业务模式与油卡充值返利业务相同，代替油卡充值返利业务对外吸收资金。唐华均于2014年10月25日受聘出任锦琰公司行政部经理负责公司行政工作，在出任行政部经理前后参与对外吸收公众资金，并获得非法吸收资金（金额）9.5%的提成。上述犯罪行为因被举报于2014年11月16日被查获。
经查明，2014年1月至12月间，雷登斯公司和锦琰公司先后向1000余人非法吸收资金8708.51万元，已归还本息6543.5969万元，未归还2454.0467万元。其中唐益松个人非法吸收资金78.84万元，已归还本息63.1535万元（其中部分被害人多归还7.52万元），未归还23.2065万元；其任总经理期间，雷登斯公司和锦琰公司共非法吸收资金7268.665万元。杜林进个人非法吸收资金1018.775万元，下属团队（其他业务员）非法吸收资金1109.795万元；已归还本息1296.356万元（其中部分被害人多归还85.395万元），未归还917.609万元。陆满好个人非法吸收资金534.42万元，下属团队（其他业务员）非法吸收资金214.61万元；已归还本息492.046万元（其中部分被害人多归还37.342万元），未归还294.326万元。徐晶晶个人非法吸收资金106.1万元，下属团队（其他业务员）非法吸收资金657.45万元；已归还本息546.3766万元（其中部分被害人多归还48.0945万元），未归还265.2679万元。阳春个人非法吸收资金57.74万元，下属团队（其他业务员）非法吸收资金431.015万元；已归还本息407.559万元（其中部分被害人多归还49.027万元），未归还130.223万元。史玲芝个人非法吸收资金178.32万元，下属团队（其他业务员）非法吸收资金92.03万元；已归还本息201.377万元（其中部分被害人多归还16.34万元），未归还85.313万元。杨旭清个人非法吸收资金101.39万元，下属团队（其他业务员）非法吸收资金121.37万元；已归还本息164.065万元（其中部分被害人多归还8.825万元），未归还67.52万元。唐华均个人非法吸收资金219.5万元，已归还本息5.85万元，未归还213.65万元。王方艳个人非法吸收资金9.6万元，下属团队（其他业务员）非法吸收资金43.625万元；已归还本息21.393万元（其中15人多归还0.53万元），未归还32.362万元。
案发后，被告人祁建虎、唐益松、杜林进、陆满好、阳春、史玲芝、杨旭清、唐华均、王方艳于2014年11月16日被抓获，被告人牛超于2014年12月19日被抓获，被告人徐红光于2014年11月16日接公安人员电话后自动投案，被告人徐晶晶于2015年4月24日被抓获。牛超向公安机关退出5万元，王方艳向公安机关退出3.9万元。
案发后，公安机关查封、冻结了以下违法所得：
1、被告人徐红光在浙江稠州商业银行丽水青田支行账户内的款项（账号62×××46，余额为3875.33元）；被告人徐红光在中国工商银行温州鹿城支行账户内的款项（账号62×××28，余额为3769.16元）；被告人徐红光在中国交通银行温州分行账户内的款项（账号62×××97，余额为408.97元）；被告人徐红光在中国农业银行温州分行账户内的款项（账号62×××77，余额为1016.25元）。
2、被告人徐红光、祁建虎名下的浙江锦琰实业有限公司的全部股权。
此外，公安机关还查封、扣押了以下财产：
1、被告人阳春名下的车牌为浙Ｃ×××××的长安牌小型普通客车；被告人史玲芝名下的车牌为浙Ｃ×××××的雪佛兰牌小型轿车；被告人杨旭清名下的车牌为浙Ｃ×××××的众泰牌小型普通客车；被告人徐晶晶名下的车牌为浙Ｃ×××××长安牌小型轿车。
2、被告人祁建虎名下的浙江战圣服饰有限公司90%股权。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，以非法吸收公众存款罪判处被告人祁建虎有期徒刑五年六个月并处罚金15万元，判处被告人徐红光有期徒刑四年六个月并处罚金15万元，判处被告人唐益松有期徒刑三年三个月并处罚金10万元，判处被告人牛超有期徒刑三年并处罚金8万元，判处被告人杜林进有期徒刑二年并处罚金6万元，判处被告人陆满好、徐晶晶均有期徒刑一年十一个月并处罚金5万元，判处被告人阳春、史玲芝、杨旭清均有期徒刑一年十个月并处罚金3万元，判处被告人唐华均有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金2万元，判处被告人王方艳有期徒刑八个月缓刑一年，并处罚金2万元。责令被告人祁建虎、徐红光、唐益松、牛超共同退赔违法所得2454.0467万元，返还给各被害人；被告人杜林进就其中的917.609万元，被告人陆满好就其中的294.326万元，被告人徐晶晶就其中的265.2679万元，被告人阳春就其中的130.223万元，被告人史玲芝就其中的85.313万元，被告人杨旭清就其中的67.52万元，被告人唐华均就其中的213.65万元，被告人王方艳就其中的32.362万元与被告人祁建虎、徐红光、唐益松、牛超承担共同退赔责任。
牛超上诉称，(1)其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。(2)其参与的吸收资金行为，主要来自于亲友，本人没有获利。(3)其犯罪主观恶性较小，有悔罪表现，参与期间的绝大部分资金已予返还，符合缓刑适用条件。综上，请求二审法院改判适用缓刑。
徐晶晶上诉称，(1)陆满好、王方艳挂靠其名下的90万元业绩，不应由其承担责任，应在其非吸数额中扣除。(2)其本人不但没有获利，还自垫资金投入公司，最后有25万元没有拿回，一审法院却判决其对265.2679万元款项与老板承担共同责任，与法律规定不符。因此，请求二审法院改判。
经二审审理查明，一审认定祁建虎、徐红光、唐益松、牛超、杜林进、陆满好、徐晶晶、阳春、史玲芝、杨旭清、唐华均、王方艳非法吸收公众存款的事实，有上诉人、原审被告人在侦查机关的供述，被害人潘某1、叶某1、郑某1、陈某3、陈某4、金某、池某、施某、陈某5、徐某1、曹某、范某、刘某1、曾某、郑某2、吴某1、潘某2、朱某1、刘某2、王某1、张某2、邱某、柯某、陈达、冉某、陈某6、林某1、夏某1、陈某7、王某2、王某3、林某2、潘某3、丁某、卓某、夏某2、徐某2、谢某、陈某8、刘某3、黄某1、郑某3、项某、刘某4、吴某2、方某1、储某、蔡某、陈某9、张某3、路某、潘某4、潘某5、徐某3、杨某1、朱某2、叶某2、张某4、吕某、黄某2、黄某3、吴某3、陈某10、方某2、王某4、王某5、朱某3、朱某4、杨某2、陶某1、沈某、杨某3、王某6、严某、石某、夏某3、林某3、刘某5、李某、张某5、陶某2、阳某、刘某1、汪某、朱茜的陈述，证人张某1、陈某1、赵某、陈某2的证言，辨认笔录、涉案照片、调取证据清单、扣押清单、公司基本情况详单、公司章程、业务受理单、会籍入会协议书、资金凭证、银行交易单、财务材料、记账凭证、客户充值明细表、充值活动介绍单、贴牌生产协议、锦琰客户款项查收记录、浙江锦琰20140930订单、货款明细、业务回单、记账本、锦琰公司网站主页截图、专项审核报告、情况说明、结婚证复印件、归案经过、归案经过说明、抓获经过、人口信息等证据证实。证据间能够相互印证，足以认定。
本院认为，上诉人牛超、徐晶晶、原审被告人祁建虎、徐红光、唐益松、杜林进、陆满好、阳春、史玲芝、杨旭清、唐华均、王方艳结伙参与非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。一审鉴于徐红光有自首情节，杜林进、陆满好、徐晶晶、阳春、史玲芝、杨旭清、唐华均、王方艳系从犯，唐益松、牛超在共同犯罪中作用相对较小，祁建虎、唐益松、牛超、杜林进、陆满好、徐晶晶、阳春、史玲芝、杨旭清、唐华均、王方艳有坦白情节，已对祁建虎、徐红光、唐益松、牛超予以不同程度地从轻处罚，已对杜林进、陆满好、徐晶晶、阳春、史玲芝、杨旭清、唐华均、王方艳予以不同程度地减轻处罚，并对唐华均、王方艳适用缓刑。牛超有参与搭建“充值返利”业务模式行为，在共同犯罪中作用重要，不宜认定为从犯，且其涉案的非吸数额中有巨额款项没有退赔，不宜适用缓刑，牛超的相关上诉意见不予采纳。公司其他业务人员确有将一些业务挂名徐晶晶名下，此时徐晶晶对该些业务的办理有提供便利和帮助，要承担相应的责任，徐晶晶提出相应数额应予扣除的意见，与法律规定不符，不予采纳。徐晶晶个人及下属团队非法吸收的资金中有265.2679万元未归还，依法要对该数额承担共同退赔责任，徐晶晶提出的相关意见，不予采纳。一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项，《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨国智
审 判 员 周永富
代理审判员 陈小希
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 林丽姿