昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民一初字第64号
原告（反诉被告）：江苏常虹钢结构工程有限公司
法定代表人：钱永青，系该公司经理。
委托代理人：张新中，系该公司法律顾问。
委托代理人：余春燕，新疆星河律师事务所律师。
被告：新疆嘉润资源控股有限公司
法定代表人：梁杰，系该公司经理。
委托代理人：蒋健美，新疆新蓝天律师事务所律师。
被告：中国电建集团湖北工程有限公司（原湖北宏源电力工程股份有限公司）
法定代表人：汪弘毅，该公司董事长。
委托代理人：丰培华，系北京郎仕律师事务所律师。
被告（反诉原告）：十一冶建设集团有限责任公司
法定代表人：杜少华，系该公司董事长。
委托代理人：杨翊，系湖北今天律师事务所律师。
委托代理人：张娟娟，系湖北今天律师事务所律师。
原告江苏常虹钢结构工程有限公司诉被告新疆嘉润资源控股有限公司、被告中国电建集团湖北工程有限公司、被告十一冶建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月4日受理后依法组成合议庭，被告中国电建集团湖北工程有限公司（原湖北宏源电力工程股份有限公司）于2015年6月5日以调取证据为由向本院申请延期开庭，本院经合议庭评议予以准许。被告十一冶建设集团有限责任公司于2015年7月3日提出反诉，原告及其他二名被告表示不需要答辩期。本院遂于2015年7月10日、8月7日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）江苏常虹钢结构工程有限公司（以下简称“常虹公司”）的委托代理人张新中、余春燕，被告新疆嘉润资源控股有限公司（以下简称“嘉润公司”）的委托代理人蒋健美、被告中国电建集团湖北工程有限公司（原湖北宏源电力工程股份有限公司）（以下简称“宏源公司”）的委托代理人丰培华、被告（反诉原告）十一冶建设集团有限责任公司（以下简称“十一冶公司”）的委托代理人杨翊、张娟娟到庭参加诉讼。本案诉讼过程中，原告（反诉被告）常虹公司申请对诉争工程造价进行鉴定，经本院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对诉争工程造价进行鉴定，该公司于2016年2月5日出具天丰基鉴字（2016）第030号《工程造价鉴定意见书》。本院于2016年5月16日作出（2015）昌中民一初字第64号民事裁定书，驳回原告江苏常虹钢结构工程有限公司对被告湖北宏源电力工程股份有限公司新疆嘉润动力站工程项目部、被告十一冶建设集团有限责任公司新疆嘉润工程项目部的起诉。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）常虹公司诉称：2012年7月30日，由被告湖北宏源电力工程股份有限公司与新疆嘉润资源控股有限公司签订了“年产80万吨电解铝项目动力站5×350MW工程”EPC总承包合同；之后，被告湖北宏源公司将该工程项目转包给被告十一冶建设集团有限责任公司；2012年9月1日，十一冶建设集团有限责任公司新疆嘉润项目部与原告江苏常虹钢结构工程有限公司签订了新疆嘉润资源控股有限公司“年产80万吨电解铝项目动力站5×350MW工程”《钢结构施工合同》。该合同约定的工程名称：新疆嘉润资源控股有限公司年产80万吨电解铝项目电力站5×350MW工程，工程地址：新疆玛纳斯县，工程内容：电力站5×350MW工程钢结构施工。工程承包范围：1、主厂房钢结构、主厂房中汽机房钢结构工程、主厂房中煤仓间（11）轴至（39）轴钢结构工程（不含11轴钢柱）、主厂房中（11）轴至（39）轴的煤斗钢结构工程的“现场制作”、材料、安装、喷砂除锈、油漆、运输；2、输煤地道及栈桥钢结构工程的“现场制作”、材料、安装、喷砂除锈、油漆、运输；3、煤场挡风抑尘墙钢结构工程的“现场制作”、材料、安装、喷砂除锈、油漆、运输；4、甲方安排的小型或零星类钢结构工程，将以《工程任务单》另行下发（含钢栏杆、钢平台、钢楼梯等全部主合同内的钢结构及铁件的制作安装），钢结构工程量暂估4万吨。合同工期：根据甲方里程碑计划制定（合同第二十三条第23.1规定开工日期具体日期以业主、甲方确定的开工日为准）。合同价为人民币8700元／吨（不含税金），钢材4350元／吨，制作4350元／吨。材料损耗甲乙双方各50%。其中该合同第二十九条第29.1规定：本合同价格为固定单价，包含但不限于机械费、材料费、保险费、保函费、国内交通费、津贴费等与乙方执行合同有关的所有费用，除非主合同和本合同另有规定，本合同价格在整个合同期内保持不变。从2012年8月5日开始，十一冶建嘉润项目部陆续给原告江苏常虹公司下达了《新疆嘉润工程任务通知书》：至2013年8月为止，原告江苏常虹公司按被告的要求完成了合同中工程承包内容的第（1）项钢结构工程3263.86吨，工程造价：31686439元；原告完成了合同中工程承包内容的第（2）项钢结构工程653.80吨，工程造价：6527653元；十一冶建嘉润项目部不履行约定，擅自将本合同中工程承包内容的第（3）工程发包给第三人，其违约责任原告另案诉讼；原告完成了合同中工程承包内容的第（4）项钢结构工程385.62吨，工程造价2341187元；原告完成了合同中工程承包内容的第（4）项零星工程签证工程的价款：2594272元。原告江苏常虹公司已完成合同工程造价款43149551元，迄今为止被告仅向原告支付了工程款23670238元，被告尚欠原告江苏常虹公司工程款：1948万元。2014年4月20日十一冶建嘉润项目突然给原告江苏常虹公司《通知》：“我司承建的新疆嘉润资源控股有限公司一期已完工，因后续工程衔接不上，请贵公司协助项目部办理材料、设备退场及工程结算手续”，因该工程合同的工程内容没有完工，被告单方终止钢结构工程施工，然而被告至今不给原告支付已完工的工程款，被告根本性违约。被告公司的违约行为给原告公司造成极大的经济损失，对于被告公司给原告公司造成的违约损害责任，原告江苏常虹公司则另案向法院提起诉讼。综上，诉讼请求：1、判令被告宏源公司、湖北宏源电力工程股份有限公司新疆嘉润动力站工程项目部、被告十一冶公司、十一冶建设集团有限责任公司新疆嘉润工程项目部给原告支付工程欠款1948万元；2、判令被告嘉润公司在工程欠款范围内给原告承担工程欠款给付连带责任；3、判令被告承担本案的诉讼费用。在本案开庭前，原告增加诉讼请求及事实理由：因十一冶建嘉润项目部将本合同中原告应承包工程内容的第（3）项私自分包给第三人，因该工程合同的工程内容没有完工，被告单方终止该纲结构施工工程，被告根本性违约。被告公司的违约行为给原告公司造成极大的经济损失，被告应当按合同第三十七条约定和相关法律规定给原告赔偿违约损失，即：十一冶建嘉润项目部将本合同中原告应承包工程内容的第（3）项私自分包给河北蓝天钢结构有限公司，原告损失既得利益108万元；因被告终止合同，原告到退场前发生的人工误工工资和机械设备费用579万元；因被告终止合同，原告贱卖钢结构材料，损失96万元；因被告终止合同，原告贱卖机械设备损失147万元；因被告终止合同违约，被告应当给原告赔偿工程欠款利息120万元。新增诉讼请求：判令被告宏源公司、湖北宏源电力工程股份有限公司新疆嘉润动力站工程项目部、被告十一冶公司、十一冶建设集团有限责任公司新疆嘉润工程项目部给原告支付违约赔偿金1050万元。原告于2015年7月10日开庭时，当庭变更第一项诉讼请求及事实理由为：1、原告请求法院判令被告给原告支付工程欠款18991423元。被告提供已付工程款中原告认可被告向原告已付工程款24158128元，被告尚欠原告工程款18991423元。
被告嘉润公司答辩称：针对原告的诉请，1、根据合同法第一百二十一条的规定以及合同的相对性原则，被告新疆嘉润资源控股有限公司作为工程的发包人，并未与本案原告签订过承包合同或分包合同，我方与原告不存在合同关系，因此原告要求我方承包欠付工程款的连带责任，没有法律依据。2、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告以实际施工人的身份起诉要求作为工程发包人的被告嘉润公司支付欠付的工程款，须同时具备如下条件：（一）该工程分包合同违法，属于违法分包。（二）发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告与被告十一冶公司所签订的合同不属于违法分包合同，且我方作为工程的发包人与总承包人宏源公司已经按照双方签订的合同约定履行了相关义务，工程竣工验收后，亦按照合同约定委托相关部门进行工程审计结算，目前审计尚未结束，因此我方是否欠付宏源公司的工程款尚不确定，此外本案其他承包人和转包人均未丧失支付能力的情况下，原告要求我方承包付款的连带责任没有法律依据，综上，请求驳回原告对我方的起诉。
被告宏源公司答辩称：原告诉请及理由缺乏事实、法律依据，依法不能成立，其非适格被告，宏源公司项目部不具备诉讼主体资格不应列为诉讼被告之一，不应承担向原告给付工程款及赔偿违约的责任，根据合同相对性，原告与十一冶项目部签订钢结构合同，合同关系仅在原告与十一冶间发生法律关系，原告也应向十一冶主张权利，我方未与原告签订协议也未发生项目往来，我方仅与发包方嘉润公司及分包单位十一冶发生建设施工法律关系。根据最高院建设工程适用法律问题解释第26条规定（宣读，内容略），本案中第一被告是发包人，第二被告是工程总承包人，又将部分工程分包给十一冶符合法律规定，十一冶将扩大工程转包给原告，我方既非发包转包违法分包人，按法律规定，我方不应成为本案被告。2、原告与十一冶签订的合同及补充协议的内容远超出我方给其分包的范围，我方作为一级承包商将其承建土建工程分包给十一冶公司，签订合同约定分包给十一冶动力组2号机组及部分土建工程，十一冶分包后又将结构工程转包给原告签订合同及补充协议，工程范围超出我方分包给其的范围。十一冶公司与原告签订的补充协议证明工程内容3包括3号机组不仅指2号机组。原告与十一冶公司签订的2号机组协议是11－16级的机组安装，十一冶公司与原告签订宏源公司向十一冶公司分包的工程范围，超出部分十一冶公司无转包权，故我方不应承担责任。十一冶公司与我方至今未进行结算，其请求支付工程款不符合钢结构施工合同的约定，原告与十一冶公司签订的合同第28.1.1、29.1.4.2等条约定的内容，我方已按合同约定75%支付了工程款，但原告未提交相应依据且在实际工程量未结算情况下起诉拖欠工程无事实依据。十一冶公司在各自施工中均明确了工程结算，乙方对此无异议，上述合同约定说明原告在合同签订在工程施工前已知悉可能的风险会迟延而签订合同，我方不存在拖欠工程款的行为，原告要求我方承担相应责任不符事实也不符合同约定。因业主原因导致工程无法进行进而终止合同是合同给予业主的权利，我方无过错不存在损害原告利益的行为，原告诉请缺乏事实、法律依据，请求驳回原告对被告宏源公司的诉请。
被告十一冶公司答辩称：1、我方已足额按合同约定向原告支付工程款不存在欠款。根据双方我方与原告签订的合同第29.2、30.1条约定，目前十一冶公司已向原告支付25119323.84元已达合同约定的80%的进度款，工程已完工但未办理结算，2015年4月原告还到青岛办理工程量的核对问题，正在办理工程量的决算中，因竣工决算还未决算，故剩余工程款不能向原告支付。2、我方未违反合同约定，原告主张违约损失无法律依据，2012年5月8日，被告嘉润公司与被告宏源公司签订的合同不包括主厂房的钢构，2012年9月1日十一冶公司与原告签订钢结构施工合同，2012年11月10日被告嘉润公司与被告宏源公司签订补充协议，被告十一冶公司之后才与被告宏源公司签订2号机组的合同，我方与对方签订的钢结构工程合同主体是我方与被告宏源公司的EPC总承包合同，根据我方与原告签订的钢结构合同第23.10条约定，甲方可在自己独立判决力在其方便的情况下随时决定终止本合同，故在后期的宏源公司及业主各种的原因导致后期的项目未施工下去及合同条款有约定。合同终止我方依据合同约定终止，不存在违约及给付违约损失的问题，综上，我方已按合同约定足额支付工程款，不存在欠款，我方是依约终止合同不存在违约终止合同，基于事实请求驳回原告全部诉请。
反诉原告十一冶公司诉称：2012年9月1日，我方与常虹公司签订《钢结构工程施工合同》就常虹公司承包嘉润公司年产80万吨电解铝项目动力站2×350MW钢结构工程等事宜进行了约定。合同第一章协议书第5条及第二章合同条款第二十九条均约定：合同价为人民币8700元／吨，乙方必须提供主材的正规发票。截止反诉提起之日，我方已向常虹公司支付了约2510万元的工程款，但常虹公司仅向我方提供了约1470万元的发票，尚余约1040万元的发票未提供给常虹公司。综上，由于常虹公司违反了合同约定，应当立即履行合同约定的开票义务，反诉请求：1、判令常虹公司向十一冶公司开具金额为1040万元的发票。2、本案诉讼费由常虹公司承担。
反诉被告常虹公司答辩称：不同意反诉请求，请求依法驳回，理由：双方签订的钢结构施工合同第5条，我方只需要提供主材发票且占工程总造价的二分之一，税金由反诉原告自行在工程所在地缴纳。反诉原告仅支付我方2410余万元，我方只需给其开具1200余万元的发票。实际我方开具了1470万元的发票，已超额提供了我方应承担的发票。反诉原告在其诉状中认可。对其未付款部分，我方无义务向其提供发票。且即使开具发票，其应先行缴纳税金后我方再开具发票。
综合原告诉讼主张、被告辩解、反诉原告的反诉主张、反诉被告辩解、原、被告、反诉原、被告举证、质证、辩论及本院的查证，本院查明如下法律事实：
2012年5月8日，被告嘉润公司与被告宏源公司签订《新疆嘉润资源控股有限公司年产80万吨电解铝项目动力站4×350MW工程EPC总承包合同书》（以下简称“总承包合同”），约定由被告宏源公司承建新疆嘉润资源控股有限公司年产80万吨电解铝项目动力站4×350MW（2#、3#、4#、5#动力站机组）工程，并对合同价款、工程款支付方式、保修期、违约责任等内容进行详细约定。2012年11月10日，被告嘉润公司与被告宏源公司签订《新疆嘉润资源控股有限公司年产80万吨电解铝项目动力站4×350MW工程EPC总承包合同书补充协议》（以下简称“总承包合同补充协议”），该补充协议变更了2012年5月8日签订合同的工程承包范围，即动力站3#、4#、5#机组采用EPC总承包，动力站2#机组工程不再采用EPC总承包方式，由承包商根据本协议对动力站2#机组进行承建，具体工程任务以业主所下发的相关《工程任务通知书》为准，若无《工程任务通知书》，则无承建任务。该补充协议同时还明确了动力站3#、4#、5#机组采用EPC总承包的工程价款、动力站2#机组的承建范围、工期、合同价款、工程款支付方式及其他条款。
2013年4月18日，被告宏源公司与被告（反诉原告）十一冶公司签订《新疆嘉润资源控股有限公司年产80万吨电解铝项目动力站工程2#机组土建工程施工合同》（以下简称“2#机组土建工程施工合同”），约定由被告（反诉原告）十一冶公司承建新疆嘉润资源控股有限公司年产80万吨电解铝项目动力站2#机组及部分公用系统土建工程，工程承建范围及方式：动力站2#机组所含的2#空冷岛：输煤系统中1#、2#转动站、采光井、输煤地道及输煤栈桥；……动力站2#机组范围内11～16轴钢结构制作安装、钢结构楼层复合砼楼板；……；2#炉烟道支架基础等土建工程。具体工程任务以业主所下发给甲方（被告宏源公司）的相关《工程任务通知书》为准，若无《工程任务通知书》，则无承建任务。承建范围中的降水、桩基等专业项目不包含在此合同工程范围内，由业主另行组织招标确定市场综合单价；乙方（被告（反诉原告）十一冶公司）必须完成《工程任务通知书》中约定单位工程图纸中的全部工作内容（包括结构、建筑、电器、采暖、给排水及装饰等所有项目，同时包含本工程中所附属的消防、通风、弱电等项目的预埋安装项目）；合同工期为：开工日期2012年7月1日、竣工日期2013年9月30日通过168小时满负荷试运；合同还对工程质量、合同价款、材料使用、工程款支付方式、工程转包、工程变更、竣工验收、质量保修期、质保金、违约责任等条款进行详细约定。
2012年9月1日，原告（反诉被告）常虹公司与十一冶建设集团有限责任公司新疆嘉润工程项目部（以下简称“十一冶公司项目部”签订《新疆嘉润资源控股有限公司年产80万吨电解铝项目动力站5×350MW工程钢结构工程施工合同》（以下简称“施工合同”），十一冶公司项目部将年产80万吨电解铝项目动力站4×350MW工程钢结构工程项目中部分工程分包给原告（反诉被告）常虹公司施工，合同约定：2、承建范围：（1）主厂房钢结构、主厂房中汽机房钢结构工程、主厂房中煤仓间（11）轴至（39）轴钢结构工程（不含11轴钢柱）、主厂房中（11）轴至（39）轴的煤斗钢结构工程的现场制作、材料、安装、喷砂除锈、油漆、运输；（2）输煤地道及栈桥钢结构工程的现场制作、材料、安装、喷砂除锈、油漆、运输；（3）煤场挡风抑尘墙钢结构工程的现场制作、材料、安装、喷砂除锈、油漆、运输；（4）甲方安排的小型或零星类钢结构工程，将以《工程任务通知书》另行下发（含钢栏杆、钢平台、钢楼梯等全部主合同内的钢结构及铁件的制作安装）钢结构工程量暂估4万吨。3、合同工期：开工的具体日期以业主／甲方确定的开工日为准。单位工程或特殊分部工程开工，乙方应按甲方的《单位工程开工审批管理程序》执行；完工期限根据里程碑完成相关工程，并承诺工期。4、工程质量：见本合同条款第二十四条“施工质量检查、验收和质量评定”中国家、建设部及原电力部、国家电力公司颁发的有关标准规范。施工条件、施工和完成的工程应遵守国家的规范、技术标准、建筑、施工和环保规定及有关类似性质的发电厂的规定。5、合同价款：人民币8700元／吨（不含税金，但乙方必须提供主材的正规发票、税金由甲方在工程所在地交纳）本单价是全部钢结构工程（含铁件）以钢材4350元／吨，制作安装、喷砂除锈、油漆等费用4350元／吨而综合考虑的固定单价，除主材料价格发生变化调整主材价格外，其余价格部分均不得改变。如果以后主材的市场价发生变化，经业主及甲方认价后只调整材料差价，乙方将每次进场材料价格报批甲方后确定。材料损耗按新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（实体项目）执行，甲乙双方各得50%。合同还对工程质量、合同价款、材料使用、工程款支付方式、工程转包、工程变更、竣工验收、质量保修期、质保金、违约责任等条款进行详细约定。随后，双方又签订了《钢结构施工补充协议》（以下简称“补充协议”），对于施工工期、施工内容、工程备料款、双方的权利和义务等内容进行了明确约定。
原告（反诉被告）常虹公司于2012年8月5日根据十一冶公司项目部下发的“新疆嘉润工程任务通知书”对“施工合同”施工范围中的（1）主厂房钢结构、主厂房中汽机房钢机构工程、主厂房中煤仓间（11）轴至（16）轴钢结构工程（不含11轴钢柱）、主厂房中（11）轴至（16）轴的煤斗钢结构工程的现场制作、材料、安装、喷砂除锈、油漆、运输；（2）输煤地道及栈桥钢结构工程的现场制作、材料、安装、喷砂除锈、油漆、运输；（4）甲方安排的小型或零星类钢结构工程正式进行开工建设，于2013年12月完工后开始试运行使用，双方至今未进行竣工验收，亦未对工程进行决算。
2014年4月20日，十一冶公司项目部向原告（反诉被告）常虹公司发出“通知”：“我司承建的新疆嘉润资源控股有限公司一期电厂工程已完工，因后续工程衔接不上，请贵司协助项目部办理材料、设备退场及工程结算手续。”
原告（反诉被告）常虹公司于2013年12月20日单方制作了“新疆嘉润资源控股有限公司动力站2＊350MW工程已完成项目结算书”，诉争工程已完成项目工程款为48940006元。原告主张完成工程钢结构量为：4303.28吨，工程款为：40555279元，零星工程款为2594272元，合计工程款为43149551元。被告（反诉原告）十一冶公司亦单方制作了“江苏常虹工程量结算书”，结论为：1、2#机组钢结构工程造价为27793424.29元；2、输煤及公用系统钢结构工程造价为6696058.20元；3、零星委托项目工程造价为456509.00元。合计：34945991.49元。
原告（反诉被告）常虹公司以被告（反诉原告）十一冶公司欠付工程款为由，遂诉至法院，请求：1、判令被告宏源公司、湖北宏源电力工程股份有限公司新疆嘉润动力站工程项目部、被告（反诉原告）十一冶公司、十一冶建设集团有限责任公司新疆嘉润工程项目部给原告支付工程欠款1948万元；2、判令被告嘉润公司在工程欠款范围内给原告承担工程欠款给付连带责任；3、判令被告承担本案的诉讼费用。后原告在本案开庭前又增加诉讼请求：判令被告宏源公司、湖北宏源电力工程股份有限公司新疆嘉润动力站工程项目部、被告（反诉原告）十一冶公司、十一冶建设集团有限责任公司新疆嘉润工程项目部给原告支付违约赔偿金1050万元。原告于2015年7月10日开庭时，当庭变更第一项诉讼请求为：判令被告给原告支付工程欠款18991423元。综上，原告诉讼请求为：1、判令被告给原告支付工程欠款18991423元；2、判令被告给原告支付违约赔偿金10500000元；3、判令被告嘉润公司在工程欠款范围内给原告承担工程欠款的给付连带责任，由被告宏源公司、湖北宏源电力工程股份有限公司新疆嘉润动力站工程项目部、被告（反诉原告）十一冶公司、十一冶建设集团有限责任公司新疆嘉润工程项目部承担直接给付责任；4、被告承担本案的一切诉讼费用。
被告（反诉原告）十一冶公司于2015年7月3日提起反诉，反诉请求：1、判令常虹公司向十一冶公司开具金额为1040万元的发票。2、本案诉讼费由常虹公司承担。
在诉讼过程中，原告（反诉被告）常虹公司、被告（反诉原告）十一冶公司均不认可对方单方制作的诉争工程决算书，原告（反诉被告）常虹公司遂申请对诉争工程造价及违约损失进行鉴定。经合议庭评议，对原告（反诉被告）常虹公司关于诉争工程造价的鉴定申请予以准许，而关于违约损失的鉴定申请未予准予。本院依据原告（反诉被告）常虹公司的申请，委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对诉争工程的工程造价进行鉴定。新疆天丰建设工程项目管理有限公司于2016年2月5日出具天丰基鉴字（2016）第030号《工程造价鉴定意见书》（以下简称“鉴定意见”）。鉴定结论意见为：1、2#机组主厂房造价为：31572805.70元；2、1#机组主厂房8根钢制构件造价为：797573.81元；3、3#栈桥造价为：1237076.97元；4、4#栈桥造价为：5239467.05元；5、吊车梁造价为：180693.74元；6、启动锅炉房造价为：319666.39元；7、生产废水池造价为：226805.00元；8、预埋件及轨道造价为：356572.34元；9、临时任务材料明细造价为：25647.30元；10、签证造价为：405524.88元；11、常州内加工构件运输至新疆工地运输费1599000元；以上合计：41960833.19元。
本院分别于2016年3月1日、2日向双方送达了该鉴定意见书。双方于2016年3月11日前向本院提交书面异议。本院遂于2016年3月15日前向新疆天丰建设工程项目管理有限公司移送了原、被告提交的书面异议。新疆天丰建设工程项目管理有限公司分别向原、被告作出《鉴定异议申请书的回复》各一份。新疆天丰建设工程项目管理有限公司于2016年3月19日作出《工程造价鉴定意见书明细说明》（以下简称“明细说明”）。2016年3月25日，本院通知新疆天丰建设工程项目管理有限公司派出鉴定人员尚宾、刘汉平到庭，就该公司出具的“明细说明”向双方当事人送达，同时并就该公司出具的《工程造价鉴定意见书》及《鉴定异议申请书的回复》、《工程造价鉴定意见书明细说明》接受原、被告双方的质询。根据质询的情况，新疆天丰建设工程项目管理有限公司于2016年3月28日出具《补充说明》，主要内容如下：1、2#机组主厂房9-16轴埋件地脚螺栓为甲供材料，常虹钢结构只制作、安装，在2#机组11-16轴线主厂房构件中第一项第1条中已按制作、安装费4350元／吨计算，主材不另扣除。因表格链接原因以表示相互支撑表格说明未予以删除此项内容。2、主厂房侧封主材为甲供材料，常虹钢结构只制作、安装。在高强螺栓汇总表第三页中2#机组16轴线侧封构件已按制作安装费4350元／吨计算，主材不另扣除。因表格链接原因以表示相互支撑表格说明未予以删除此项内容。3、根据任务通知单中2#机组11-16轴线主厂房构件中地脚螺栓常虹钢结构只负责安装，根据《2010年新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（实体项目）》、《2010年新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（措施项目）》、《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额GYD-901-202》、《2010年昌吉地区建筑工程单位估价汇总表》、《2010新疆维吾尔自治区建筑工程费用定额》比例分摊，其中制作费占62.75%，安装费占37.25%，鉴定造价应为50.69吨＊4350元／吨＊37.25%=82136.81元。4、2#主厂房高强螺栓主材和安装均为常虹钢结构施工，高强螺栓主材在2#主厂房材料调差中已计算，此部分仅为安装费，单价参照主体钢结构中螺栓的价格确定。5、2#机构11-16轴线主厂房构件中2#机组16轴线侧材料为甲供主材不予以调差。6、根据任务通知单8根钢制构件只记取制作费，常虹没有安装，应扣减安装费，根据《2010年新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（实体项目）》、《2010年新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（措施项目）》、《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额GYD-901-202》、《2010年昌吉地区建筑工程单位估价汇总表》、《2010新疆维吾尔自治区建筑工程费用定额》比例分摊，其中制作费占88.94%，安装费占11.06%，鉴定造价应为178.01吨＊4350元／吨＊88.94%-688701.11元。7、3#栈桥螺栓中的普通螺栓不另计算，应扣除864元，现鉴定造价为1236212.97元。8、生产废水池螺栓中的普通螺栓不另计算，应扣除4620.20元，损耗已计算，但在汇总时没有汇总中，应加上3182.90元，现鉴定造价为225367.70元。9、吊车梁损耗费用已计算，但在汇总链接时没有链接，应加上2766.60元，现鉴定造价为183460.35元。经向双方送达后，被告宏源公司、被告（反诉原告）十一冶公司针对上述“补充说明”分别提出书面异议。新疆天丰建设工程项目管理有限公司遂于2016年4月21日分别向二被告作出“问题回复”，主要内容为：一、鉴定单位及鉴定人员均不具有司法鉴定资格的问题，已于2016年3月15日异议回复中回复，不再赘述。二、（一）2#主厂房1、2#机组11-16轴线主厂房构件（1）2#机组11-16轴线主厂房构件工程计算公式，已于2016年3月28日补充说明中回复，不再赘述。（2）2#机组11-16轴埋件的工程量计算公式及计算依据，已于2016年3月28日补充说明中回复，不再赘述。（3）第四项5个小煤斗供普通碳钢的工程量计算公式及计算依据，已于2016年3月28日补充说明中回复，不再赘述。（4）第五项主厂房侧封、第六项主场的次梁、第七项主厂房汽机房通风器的工程量计算公式及计算依据，已于2016年3月28日补充说明中回复，不再赘述。（5）第八项材料损耗分成（6%的50%）在计算材料损耗分成时，是否应当扣除甲方材料的重量，已于2016年3月28日补充说明中回复，不再赘述。2、2#主厂房螺栓的计算依据、是否重复计算以及按重量计取还是按套计算的问题，已于2016年3月28日补充说明中回复，不再赘述。3、2#主厂房材差部分中第一项至第四项的工程量计算公式、第二项2#机组煤斗及盖子材料调差、第三项炉前平台及屋面部分材料调差、第四项部分2#机组16轴线侧材料调差的明细表的问题，已于2016年3月28日补充说明中回复，不再赘述。（二）1#机组主厂房8根钢制构件1、8根钢制制构件计算制作费的摊销比例的问题，已于2016年3月28日补充说明中回复，不再赘述。2、关于损耗是否应当计入工程造价的问题，在《补充说明》中已扣除。（三）3#栈桥1、（1）3#栈桥的工程量计算公式，已于2016年3月28日补充说明中回复，不再赘述。（2）楼承板和栓钉的计算方式及计算依据，已于2016年3月28日补充说明中回复，不再赘述。（3）钢构件都有损耗，应当按照损耗6%计算。2、材料价差的工程量计算公式，已于2016年3月28日补充说明中回复，不再赘述。3、螺栓的计算依据，是按重量计取还是按套计算，已于2016年3月28日补充说明中回复，不再赘述。（四）4#栈桥的异议意见同3#栈桥。（五）吊车梁。（六）启动锅炉房1、工程量的计算公式，已于2016年3月28日补充说明中回复，不再赘述。2、屋面泛水折件不应单独计算的计算规则，应由提出异议方提供。（七）生产废水池的工程量计算公式，已于2016年3月28日补充说明中回复，不再赘述。（八）预埋件及轨道的计价方式及计算依据的问题，已于2016年3月25日出庭质询时当庭回复，不再赘述。（九）临时任务工程造价计算采取保留两位小数点还是保留三位小数点的问题，已于2016年3月25日出庭质询时当庭回复，不再赘述。（十）签证是否属于法院委托的内容，已于2016年3月25日出庭质询时当庭回复，不再赘述。（十一）交通费的问题，已于2016年3月25日出庭质询时当庭回复，不再赘述。三、天丰公司鉴定收费标准是否违反法律规定的问题，根据《新疆维吾尔自治区工程造价咨询服务收费管理规定》第四条之规定，工程造价司法鉴定收费被告政府指导价，同时根据《工程造价咨询服务收费标准》规定的差额率分档累进行计算法，收费总额以江苏常虹钢结构工程有限公司与我公司签订的合同为准（后附合同复印件）。本院随后向双方当事人送达了该“问题回复”。
被告嘉润公司认为其已向被告宏源公司支付了包括工程款在内的水电费、抵账、回购费等共计112320561.96元，被告宏源公司认可暂收到被告嘉润公司支付的工程款89060178.16元，具体支付工程款情况尚在财务审计过程中，暂无具体数额。
被告宏源公司向被告（反诉原告）十一冶公司支付工程款共计88060178.16元。
被告（反诉原告）十一冶公司认为其已向原告（反诉被告）常虹公司支付工程款25119323.84元，原告（反诉被告）常虹公司给其开具了14700000元的建安发票。原告（反诉被告）常虹公司仅认可被告（反诉原告）十一冶公司向其支付工程款24158128元，并向被告（反诉原告）十一冶公司开具了14700000元的建安发票。综上，双方无争议的已付工程款数额为24158128元，有争议的已付工程款数额为961195.84元，主要是罚款、水电费、劳务人员就餐费、被告（反诉原告）十一冶公司垫付的生活区建设费、暖气费。
另查明，原告（反诉被告）常虹公司于2012年10月8日出具“任命书”，任命该公司的王东为诉争工程的钢结构项目经理及总负责人。
原告（反诉被告）常虹公司具有钢结构工程专业承包壹级资质。被告宏源公司具有电力工程施工总承包壹级资质。被告（反诉原告）十一冶公司具有钢结构工程专业承包壹级资质。
再查明，本案诉讼期间，被告宏源公司与中国电建集团河北工程有限公司于2016年8月20日签订《吸收合并协议》，协议约定双方同意，甲方（中国电建集团河北工程有限公司）吸收合并乙方（被告宏源公司），乙方的全部资产、负债及业务均并入甲方，甲方接收乙方的全部资产、负债及业务和员工。吸收合并完成合，甲方存续，乙方注销法人资格。湖北省工商行政管理局于2016年1月25日出具（鄂工商）登记企销字（2016）第4号准予注销登记通知书，准予湖北宏源电力工程股份有限公司注销登记。
经审查，本案中湖北宏源电力工程股份有限公司新疆嘉润动力站工程项目部（以下简称“宏源公司项目部”）、十一冶公司项目部分别系被告宏源公司、被告（反诉原告）十一冶公司为本案所涉工程项目临时设立的机构，没有独立的财产和经费，不具有独立性，不具备独立进行民事活动的主体资格，其作为被告的主体不适格。本院于2016年5月16日作出（2015）昌中民一初字第64号民事裁定书，驳回原告江苏常虹钢结构工程有限公司对被告湖北宏源电力工程股份有限公司新疆嘉润动力站工程项目部、被告十一冶建设集团有限责任公司新疆嘉润工程项目部的起诉。
以上事实，有双方提交的《新疆嘉润资源控股有限公司年产80万吨电解铝项目动力站4×350MW工程EPC总承包合同书》、《新疆嘉润资源控股有限公司年产80万吨电解铝项目动力站4×350MW工程EPC总承包合同书补充协议》、《新疆嘉润资源控股有限公司年产80万吨电解铝项目动力站工程2#机组土建工程施工合同》、《新疆嘉润资源控股有限公司年产80万吨电解铝项目动力站5×350MW工程钢结构工程施工合同》、《钢结构施工补充协议》、“新疆嘉润资源控股有限公司动力站2＊350MW工程已完成项目结算书”、“江苏常虹工程量结算书”、天丰基鉴字（2016）第030号《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书明细说明》及《补充说明》等证据在卷佐证。
本案的争议焦点为：1、新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书明细说明》及《补充说明》能否作为诉争工程造价的定案依据；2、原告已完工程量及工程价款如何确定；3、应付工程款、欠付工程款的数额如何确定；4、被告宏源公司、被告（反诉原告）十一冶公司是否违约，如何承担违约责任；5、三被告在本案中如何承担责任；6、反诉原告十一冶公司的反诉请求能否成立。
本院认为：被告嘉润公司先后于2012年5月8日、2012年11月10日与被告宏源公司签订“总承包合同”及“总承包合同补充协议”将该公司年产80万吨电解铝项目动力站4×350MW3#、4#、5#动力站机组工程以EPC总承包、2#动力站机组工程以业主所下发的相关《工程任务通知书》的方式发包给被告宏源公司进行承建，被告嘉润公司是发包人，被告宏源公司是承包人。2013年4月18日，被告宏源公司与被告（反诉原告）十一冶公司签订“2#机组土建工程施工合同”，将2#机组及部分公用系统土建工程分包给被告（反诉原告）十一冶公司。被告（反诉原告）十一冶公司因完成2#动力站机组及部分公用系统土建工程组建了十一冶公司项目部，2012年9月1日，十一冶公司项目部与原告（反诉被告）常虹公司签订“施工合同”，被告（反诉原告）十一冶公司将年产80万吨电解铝项目动力站4×350MW工程钢结构工程项目中部分工程即“（1）主厂房钢结构、主厂房中汽机房钢结构工程、主厂房中煤仓间（11）轴至（39）轴钢结构工程（不含11轴钢柱）、主厂房中（11）轴至（39）轴的煤斗钢结构工程的现场制作、材料、安装、喷砂除锈、油漆、运输；（2）输煤地道及栈桥钢结构工程的现场制作、材料、安装、喷砂除锈、油漆、运输；（3）煤场挡风抑尘墙钢结构工程的现场制作、材料、安装、喷砂除锈、油漆、运输；（4）甲方安排的小型或零星类钢结构工程（含钢栏杆、钢平台、钢楼梯等全部主合同内的钢结构及铁件的制作安装）”分包给原告（反诉被告）常虹公司。原告（反诉被告）常虹公司于2012年8月5日开始根据十一冶公司项目部下发的“新疆嘉润工程任务通知书”，对“施工合同”施工范围中的（1）主厂房钢结构、主厂房中汽机房钢结构工程、主厂房中煤仓间（11）轴至（16）轴钢结构工程（不含11轴钢柱）、主厂房中（11）轴至（16）轴的煤斗钢结构工程的现场制作、材料、安装、喷砂除锈、油漆、运输；（2）输煤地道及栈桥钢结构工程的现场制作、材料、安装、喷砂除锈、油漆、运输；（4）甲方安排的小型或零星类钢结构工程进行开工建设，并于2012年12月完工后试运行使用，双方至今未进行竣工验收，亦未对工程进行决算。双方当事人对上述事实均无异议，本院对此予以确认。
《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，被告（反诉原告）十一冶公司并未对其承包的2#动力站机组的主体进行施工，而是由十一冶公司项目部将“年产80万吨电解铝项目动力站4×350MW工程”钢结构工程项目中主厂房钢结构、主厂房中汽机房钢结构工程、主厂房中煤仓间（11）轴至（39）轴钢结构工程（不含11轴钢柱）、主厂房中（11）轴至（39）轴的煤斗钢结构工程的现场制作、材料、安装、喷砂除锈、油漆、运输等工程内容分包给原告（反诉被告）常虹公司进行施工。被告宏源公司与被告（反诉原告）十一冶公司签订的“2#机组土建工程施工合同”第二部分通用条款第十一条38.1约定：“非经甲方书面同意，乙方不得将承包工程的任何部分分包。更不得将其承包的全部工程转包给他人。”由于被告（反诉原告）十一冶公司未征得被告宏源公司的同意，就由十一冶公司项目部违反法律禁止性规定和合同约定擅自将诉争工程违法超范围分包给原告（反诉被告）常虹公司，故十一冶公司项目部与原告（反诉被告）常虹公司签订的“施工合同”为无效合同。
一、关于新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书明细说明》及《补充说明》能否作为诉争工程造价的定案依据问题。
经审查，新疆天丰建设工程项目管理有限公司具备工程造价咨询企业乙级资质，鉴定人员刘汉平、尚斌亦取得了全国建设工程造价员资格。本院依照法定程序委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司后，向该公司移交了作为鉴定依据之一的经双方质证的证据材料，故该公司接受本院委托后，勘察了现场，并根据相关资料，采用逐项详细计算法，对工程造价鉴定结果进行整理分析，进行汇总后，经该公司三级复核最终作出的《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书明细说明》及《补充说明》可以作为本案诉争工程造价的定案依据。
二、关于原告已完工程量及工程价款如何确定的问题。
原告（反诉被告）常虹公司认为诉争工程已完成项目工程款为48940006元，其完成的工程钢结构量为：4303.28吨，工程款为：40555279元，零星工程款为2594272元，合计工程款为43149551元。被告（反诉原告）十一冶公司认为原告（反诉被告）常虹公司完成的2#机组钢结构工程造价为27793424.29元；输煤及公用系统钢结构工程造价为6696058.20元；零星委托项目工程造价为456509.00元。合计：34945991.49元。由于原告（反诉被告）常虹公司、被告（反诉原告）十一冶公司均不认可对方单方制作的诉争工程决算书，原告（反诉被告）常虹公司遂申请对诉争工程造价进行鉴定。本院依据原告（反诉被告）常虹公司的申请，委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对诉争工程的工程造价进行鉴定。新疆天丰建设工程项目管理有限公司接受委托后，先后出具了天丰基鉴字（2016）第030号《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书明细说明》、《工程造价鉴定意见书补充说明》、“问题回复”。原告（反诉被告）常虹公司与被告（反诉原告）十一冶公司签订的“施工合同”虽为无效合同，但双方关于合同价款的约定应当作为结算诉争工程款的依据，该合同约定合同价款为：人民币8700元／吨（不含税金，但乙方必须提供主材的正规发票、税金由甲方在工程所在地交纳）本单价是全部钢结构工程（含铁件）以钢材4350元／吨，制作安装、喷砂除锈、油漆等费用4350元／吨而综合考虑的固定单价，除主材料价格发生变化调整主材价格外，其余价格部分均不得改变。如果以后主材的市场价发生变化，经业主及甲方认价后只调整材料差价，乙方将每次进场材料价格报批甲方后确定。材料损耗按新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（实体项目）执行，甲乙双方各得50%。本院根据新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具的上述鉴定结论，结合原告（反诉被告）常虹公司、被告（反诉原告）十一冶公司提交的证据确认原告（反诉被告）常虹公司已完工程量及工程价款如下：
1、2#机组主厂房。《工程造价鉴定意见书》鉴定2#主厂房造价为31572805.70元，其中主厂房构件26360817.74元（主厂房地脚螺栓220502元、主厂房构件25964106元、5个小煤斗供普通碳钢减209531元、主厂房次梁减7117元、主厂房汽机房通风器减3219元、损耗分成396077元）、高强螺栓2810273.96元、材差部分2401714.00元）。《补充说明》载明主厂房构件中的地脚螺栓原鉴定造价为220502.00元，根据任务通知单应当只计安装费，该部分鉴定造价应为82136.81元，应扣减138365.19元。综上，本院确认原告完成2#主厂房工程量造价为31434440.51元（31572805.70元-138365.19元）
2、1#机组主厂房8根钢制构件。《工程造价鉴定意见书》鉴定1#机组主厂房8根钢制构件造价为：797573.81元。《补充说明》鉴定根据任务通知单应当只计安装费，该部分鉴定造价应为688701.11元。综上，本院确认原告完成1#机组主厂房8根钢制构件工程量造价为688701.11元。
3、3#栈桥。《工程造价鉴定意见书》鉴定3#栈桥造价为：1237076.97元（3#栈桥1117048.65元、材料价差104832.32元、螺栓15196元）。《补充说明》载明3#栈桥螺栓中普通螺栓不另计算，应扣除864元。综上，本院确认原告完成3#栈桥工程量造价为1236212.97元（1237076.97元-864元）。
4、4#栈桥。《工程造价鉴定意见书》鉴定4#栈桥造价为：5239467.05元，本院予以确认。
5、吊车梁。《工程造价鉴定意见书》鉴定吊车梁造价为：180693.74元。《补充说明》载明该造价计算时漏计损耗费用，应加上2766元。综上，本院确认原告完成吊车梁工程量造价为183460.35元（180693.74元＋2766元）。
6、启动锅炉房。《工程造价鉴定意见书》鉴定启动锅炉房造价为：319666.39元，本院予以确认。
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