辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽01民终3435号
上诉人（原审原告）：何大刚，男，汉族，住北京市西城区。
上诉人（原审被告）：沈阳开创文化艺术传媒有限公司，住所地沈阳市和平区。
法定代表人：孙新发。
委托诉讼代理人：崔勇、李晓蕾，辽宁申扬律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：辽宁瑞心酒店集团有限责任公司东北大厦分公司，住所地沈阳市沈河区。
负责人：刘庆军。
委托诉讼代理人：邓全玉，辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司，住所地沈阳市沈河区。
负责人：朱国平。
委托诉讼代理人：代楠，系北京市中喆（沈阳）律师事务所律师。
上诉人何大刚与上诉人沈阳开创文化艺术传媒有限公司（以下简称“开创文化公司”）、被上诉人辽宁瑞心酒店集团有限责任公司东北大厦分公司（以下简称“东北大厦公司”）、中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司（以下简称“平安保险公司”）委托合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初8399号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人何大刚，上诉人开创文化公司委托诉讼代理人崔勇，东北大厦公司委托诉讼代理人邓全玉，平安保险公司委托诉讼代理人代楠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
何大刚上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，支持我方诉讼请求；2.请求判令被上诉人承担全部诉讼费、鉴定费和路费。事实与理由：1.何大刚不是本案当事人，应由拍卖公司承担责任。2.关于举证方式和程序。开创文化公司应向该此拍卖的审批机构提出更高级别的仲裁请求。3.关于损失额度，双方合同约定15-20万元是约定的拍卖底价，双倍赔偿应为“损失额度”。4.关于标的物的残值。只有通过权威的仲裁和权威的评估并按评估值理赔时，持有者才能放弃标的物的残值。除此之外的按任何方式的赔偿，标的物的持有者都应拥有残值的所有权。5.因湖南省文物总店鉴定中心对标的物的鉴定属于非当事人认可的举证，该结论与本案无关。6.标的物应由谁来赔偿。按照合同约定，不存在标的物的真伪鉴定问题，因为标的物在破损之前就已经完成了真伪的确认。一审法院直接采信了鉴定结果，尽管是公允的采用加倍赔偿的判决。但判定的赔偿责任人却是本案被上诉人，并没有认定第三人承担赔偿责任。鉴定真伪与上诉人无关。
开创文化公司二审辩称，我公司认同一审的鉴定结论，该鉴定结论是诉讼各方一致同意进行的，鉴定程序和结果合法，能够符合何大刚的真实损失情况。
东北大厦公司二审辩称，本案属于合同纠纷，我方不属于合同当事人，按照合同相对方的基本原则，应由开创文化公司承担责任，我方不应向何大刚承担损失赔偿责任。由于合同相对方开创文化公司没有尽到妥善保管的义务，对藏品的损害负有责任，应由开创文化公司承担责任，该藏品虽损坏，修复后还有价值，扣除残值后才是何大刚的实际损失，对于鉴定结论，鉴定的4万元的市场估价，我方认为过高。
平安保险公司二审辩称，关于责任问题，东北大厦公司在我公司投保责任险，合同约定，每次损失绝对免赔额为实际损失的5%，同意东北大厦公司关于藏品是因开创文化公司未尽到安全保障义务的意见，东北大厦公司作为出租方已经尽到了安全注意义务，不应承担侵权责任，本案的上诉人何大刚起诉案由为合同关系，东北大厦公司及我公司非合同相对方，不应承担合同责任。关于索赔金额，上诉人何大刚主张的数额，仅为其与开创文化公司签订代卖合同时约定的价格，其对物品价格的约定，对我公司无约束力。物品即使损坏尚可修复，仍存在剩余价值，应予扣除。
开创文化公司上诉请求：一、上诉人与被上诉人之间并非买卖合同关系，一审按买卖合同纠纷审理属案由认定错误，审判程序违法，并导致最终作出错误判决。二、本案应按侵权纠纷审理，上诉人就本案收藏品的损坏没有过错，不是上诉人保管不当导致损坏，不应承担违约责任。三、第三人东北大厦公司应承担侵权赔偿责任。四、平安保险公司应就本案承担保险赔偿责任。
何大刚二审辩称，上诉人与我方并非买卖合同关系，我们是委托拍卖关系，关于责任问题，合同中未约定免责条款，开创文化公司主张不成立。
东北大厦公司二审辩称，本案是合同纠纷，我方不是合同主体，不应承担责任。
平安保险公司二审辩称，同上一答辩意见。
一审法院认定事实如下：2013年11月，何大刚、开创文化公司经协商一致签订《沈阳鼎籍堂文化艺术品有限公司藏品代卖合同》（以下简称《藏品代卖合同》），何大刚同意委托开创文化公司代卖《藏品代卖合同》约定的包括“宋朝龙泉窑粉青釉双龙耳炉”在内的若干件藏品。《藏品代卖合同》中约定“宋朝龙泉窑粉青釉双龙耳炉”的代卖价为15-20万元。且《藏品代卖合同》约定，在合同有效期限内，本公司负责保持代卖品完好，如代卖藏品发生损坏、丢失，本公司按照合同规定的代卖定价，加倍承担赔偿责任。2013年11月16日，何大刚将包括一件“宋朝龙泉窑粉青釉双龙耳炉”在内的若干件藏品交给开创文化公司代卖。2014年8月，开创文化公司与北京翰海拍卖有限公司于第三人东北大厦公司所属东北大厦处举办联合拍卖会。在拍卖会前布展期间，该“宋朝龙泉窑粉青釉双龙耳炉”非因何大刚原因导致损坏。现该破损残炉保留在开创文化公司处。开创文化公司与第三人东北大厦公司因此次拍卖会达成了有关房间安排、会议安排、餐饮安排及活动合同条款的一致意见。2014年5月16日，第三人东北大厦公司在第三人平安保险公司处投保了公众责任险，保险期间自2014年5月19日至2015年5月18日止。
另查，在本案诉讼过程中，沈阳鼎籍堂文化艺术品有限公司更名为开创文化公司。本案何大刚受损的“宋朝龙泉窑粉青釉双龙耳炉”经鉴定为民国时期制作，属一般文物，如器物完整无缺目前市场估价为40,000元；何大刚因本次鉴定支出鉴定费2,000元、交通费912元。
以上事实，有当事双方当庭陈述笔录、《藏品代卖合同》、藏品入库单、藏品照片、保单、平安保险公司处理意见函、现场照片、保险合同、活动合同条款、鉴定证书、鉴定费发票、交通费票据等证据经开庭质证，一审法院予以确认，在卷佐证。
一审法院认为，双方签订的《藏品代卖合同》，是双方的真实意思表示，合同依法成立并生效。在开创文化公司接收何大刚交付的代卖藏品后，该《藏品代卖合同》已获实际履行。双方应按约定履行义务，承担责任。关于开创文化公司提出本案系侵权纠纷，应由第三人对何大刚进行赔偿，鉴于庭审中，经法庭释明后，何大刚仍坚持依据合同法律关系向开创文化公司主张权利，而本案第三人与何大刚间不存在合同关系，故开创文化公司的上述抗辩理由不能成立。双方虽约定的“宋朝龙泉窑粉青釉双龙耳炉”的代卖价为15-20万元，但鉴定确认该炉为民国时期制作，属一般文物，如器物完整无缺目前市场估价为40,000元。依据《藏品代卖合同》第三条第4项的约定，开创文化公司加倍赔偿何大刚的损失，结合鉴定估价，故确定开创文化公司应按鉴定价格加倍赔偿何大刚损失。关于何大刚主张的鉴定费、交通费，上述费用为何大刚诉讼产生的必要支出，应由开创文化公司予以赔偿。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零六条之规定，判决：沈阳开创文化艺术传媒有限公司于本判决生效后10日内给付何大刚赔偿款80,000元、鉴定费2,000元、交通费912元。如开创文化公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,300元，由沈阳开创文化艺术传媒有限公司承担。
二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人何大刚委托上诉人开创文化公司代卖藏品，双方之间形成委托合同关系。开创文化公司在履行该合同过程中，何大刚交付代卖的藏品“宋朝龙泉窑粉青釉双龙耳炉”发生损坏的事实，开创文化公司构成违约，应承担违约责任。
关于案涉损坏藏品的违约赔偿问题。双方合同对藏品发生损害已有约定即如代卖藏品发生损坏、丢失，本公司按照合同规定的代卖定价，加倍承担赔偿责任。对此约定，开创文化公司主张何大刚要求按合同约定金额加倍赔偿损失40万元明显过高，因何大刚目前持有损坏藏品，器物市场估价与其损失并不相等，请求法院按实际损失调整违约金金额。依据《中国人民共和国合同法》第一百一十四条规定：约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，依据双方委托鉴定机构的所作出的鉴定结论，双方合同约定的违约赔偿金确属“过分高于造成的损失的”情形，开创文化公司可以请求予以减少。一审法院以鉴定结论作为基础，兼顾合同约定的损害赔偿标准，综合认定违约赔偿金额，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量本案违约赔偿金额，并无不当。何大刚的上诉请求按合同约定赔偿，本院不予支持。
对于上诉人开创文化公司主张应按侵权纠纷审理而不应承担民事责任问题，因何大刚基于与其形成的委托关系主张违约责任，是权利人何大刚的诉讼权利，开创文化公司的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14,600元，何大刚负担7,300元，沈阳开创文化艺术传媒有限公司负担7,300元。
本判决为终审判决。
审判长 曹 岩
审判员 刘春杰
审判员 李 涛
二〇一七年六月五日
书记员 张 冲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。