湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)常民再字第40号
申请再审人(一审原告、二审上诉人)晏平如，男，1957年11月8日出生，汉族。
申请再审人(一审原告、二审上诉人)黄金娥，女，1955年7月14日出生，汉族。
委托代理人晏玉梅，女，1982年7月25日出生，汉族。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)黄连玉，女，1975年1月5日出生，汉族。
委托代理人李坤，湖南省临澧县法律援助中心律师。
申请再审人晏平如、黄金娥与被申请人黄连玉健康权纠纷一案，湖南省临澧县人民法院2011年12月28日作出(2011)临民初字第879号民事判决。晏平如不服，向本院提起上诉，本院于2012年5月22日作出(2012)常民四终字第121号民事判决。晏平如仍不服，向本院提出再审申请。本院于2013年10月12日作出(2013)常民申字第72号民事裁定，决定本案由本院再审。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。申请再审人晏平如、晏平如与黄金娥的委托代理人晏玉梅，被申请人黄连玉的委托代理人李坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告晏平如、黄金娥诉称，2011年2月19日，原审被告黄连玉在晏平如承包的自留山上砍伐了两棵松树。当日下午6时许，晏平如、黄金娥到黄连玉家禾场前询问此事，黄连玉认为所砍的树是自己的，双方为此发生争执。黄连玉拿起一根木棒，打中原告晏平如的右手臂。黄金娥去拉晏平如，也被黄连玉一棒打在脸上，当即鲜血直流。经诊断，晏平如右尺骨骨折，构成轻伤，黄金娥鼻骨骨折，构成轻微伤。事情发生后，经多次协商、调解，黄连玉拒绝赔偿。现要求被告赔偿晏平如医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、鉴定费等24108.1元，赔偿黄金娥医疗费、误工费、鉴定费等3443.3元。
原审被告黄连玉辩称，砍伐的是自己自留山上的树木，原告在纠纷中先动手打人，被告属正当防卫，晏平如无证据证明其损失系被告所致，请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院认定，2011年2月19日18时许，原告晏平如以被告黄连玉砍伐了其自留山上的树木为由，与其妻子黄金娥前往其邻居黄连玉家质问，双方在被告禾场上发生争执，撕打，黄连玉持木棍打伤晏平如的右手及黄金娥的面部，晏平如亦用木棍击打被告头部。二原告受伤后在临澧县第三人民医院进行了检查，晏平如的伤情为右尺骨下段骨折，黄金娥的伤情为面部裂伤、软组织挫伤及鼻骨骨折。二原告在本村及附近栗岗村、梁冯村卫生室进行门诊治疗，晏平如花费医药费725元，黄金娥花费医药费935元。2011年7月27日，双方在临澧县公安局新安派出所的主持下达成了治安调解协议，但未涉及赔偿内容，二原告遂向法院起诉。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。原、被告系邻居，双方因自留山边界及林木所有权发生争议后，理应通过正当、合法途径予以解决，但被告黄连玉在原告晏平如、黄金娥上门质问时，与二原告发生撕打，导致纠纷发生，具有过错，对二原告的损失依法应承担赔偿责任。原告晏平如在纠纷过程中击打被告黄连玉，导致双方矛盾激发，亦具有一定过错，可以相应减轻被告的赔偿责任，酌定原告晏平如应承担的民事责任比例为30%。原告黄金娥在纠纷过程中无过错，其损失应由被告黄连玉赔偿。二原告受伤后在村卫生室进行门诊治疗，未住院治疗，原告晏平如主张按司法鉴定书确定的住院可能发生的医药费主张医药费损失，无法律依据，本院不予支持，二原告的医药费应以其实际发生的数额为准。原告黄金娥主张的误工费符合法律规定，本院予以支持，其误工时间以鉴定结论为准。二原告受伤后需通过鉴定及必要的检查确定其伤情，其主张的鉴定、检查费本院予以支持。晏平如主张的误工费、护理费因无相关诊疗机构的诊疗意见，本院不予支持，其主张的后续治疗费用，可待该费用实际发生后另案起诉。原告晏平如的损失确定如下：医疗费725元，鉴定、检查费616元，共计1341元；原告黄金娥的损失如下：医疗费935元，误工费1221.4元，鉴定、检查费765元，共计2921.4元。遂判决：一、被告黄连玉于本判决生效之日起30日内赔偿原告晏平如损失938.7元(1341元×70%)，赔偿原告黄金娥损失2921.4元，共计3860.1元；二、驳回原告晏平如的其他诉讼请求。本案受理费300元，有被告黄连玉负担150元，原告晏平如负担150元。
晏平如、黄金娥不服一审判决，向本院提起上诉称：原判认定事实不清，对晏平如提供的的常杏德司鉴所(2011)伤鉴字第015号《司法鉴定意见书》不予采信不当；晏平如对其自身伤害不应承担责任。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院二审认为，1、晏平如一审提交的常德市杏德司法鉴定所(2011)伤鉴字第15号司法鉴定意见书能否作为晏平如伤害损失的认定依据。首先，该鉴定实际是对被鉴定人治疗方案的一种建议，而晏平如实际采取的是保守治疗，该鉴定意见中建议行手术治疗的评估费用，既不是已经发生的费用，也并非按鉴定中必然要发生的费用，故该鉴定意见不能作为晏平如实际损失的认定依据。原审在法庭辩论终结前，对晏平如实际发生的医疗费予以认定并无不当，晏平如对之后发生的医疗费、伤残等级鉴定及相关护理、误工费等可另行起诉。其次，晏平如在一审法庭辩论终结后，再次进行司法鉴定，并将常德市杏德司法鉴定所(2011)伤鉴字第130号鉴定作为新证据向本院提交，其行为实际是对第015号鉴定的否定，且该行为与上诉理由相矛盾，晏平如一方面对第15号鉴定意见未被采信提起上诉，另一方面又提交第130号鉴定，且二份鉴定意见结论不同，其同时依据两份鉴定意见主张权利，属意思表示不明确。2、晏平如在与黄连玉的纠纷中是否有过错，是否应当承担责任。晏平如因与黄连玉在双方有争议的自留山上砍伐树木，便到黄连玉家与其发生争吵，后由争吵上升到撕打，故晏平如在双方纠纷中存有过错，应对其自身所受伤害承担相应责任。据此，判决驳回上诉，维持原判。一审案件受理费300元，由黄连玉负担150元，晏平如负担150元；二审案件受理费300元，由晏平如、黄金娥共同负担。
晏平如再审申请称：原审判决认定事实不清，认定双方当事人发生撕打没有证据；二审对申请再审人提交的新证据没有理由不采信；原审判决适用法律错误；原判漏判了原审原告要求原审被告停止侵害、赔礼道歉及赔偿精神抚慰金的诉讼请求。故请求判令被申请人为申请再审人晏平如支付误工费、残疾赔偿金、鉴定费等24018元。
再审中，晏平如向本院提交了以下证据材料：1、常德市杏德司法鉴定所(2011)伤鉴字第130号《司法鉴定意见书》一份，拟证实晏平如伤残等级为十级伤残，医疗终结时间12周，医疗终结期内门诊药品费用凭有效医疗收据或按每日30元酌定，已发生的门诊各项检查费用按实际结算。2、杨贤年的证明一份，拟证实晏平如目前每天收入为160元。
黄连玉辩称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回申请再审人的再审请求。
再审期间，黄连玉未向本院提交新的证据材料。
经庭审质证，黄连玉对鉴定书的真实性、合法性无异议，但认为该证据不是新证据；对杨贤年的证明，认为属于证人证言，未出庭作证，无法核实，故不能作为定案依据。本院认为，《司法鉴定意见书》真实性、合法性双方均无异议，可予以采信。关于杨贤年的证明，因其证明内容证实的是晏平如现在的收入情况，且其未出庭作证，又没有其他证据佐证，故该证明不能作为误工收入的证据予以采信。
本院再审查明，原一、二审查明的事实属实，再审予以确认。
另查明，2011年12月29日，晏平如委托湖南朝阳律师事务所向常德市杏德司法鉴定所提出鉴定申请，请求鉴定伤残程度、相关医疗事项。同月30日，该所作出了(2011)伤鉴字第130号司法鉴定意见，鉴定结论为被鉴定人所受损伤已构成十级伤残。被鉴定人医疗终结时间12周，医疗终结期内门诊药品费用凭有效医疗收据或按每日30元酌定，已发生的门诊各项检查费用按实际结算。
本院再审认为，本案争议的焦点有二：一是晏平如要求赔偿误工费、残疾赔偿金的诉讼请求在本案中应否支持；二是晏平如在纠纷中是否有过错，应否承担相应责任。
关于焦点一，晏平如再审申请称，二审提交的新证据常德市杏德司法鉴定所(2011)伤鉴字130号《司法鉴定意见书》应予采信，请求判令支持其伤残赔偿金、误工费、鉴定费等共计24018元。经查，一审诉讼期间，晏平如虽提出要求赔偿伤残补偿费，但其伤残等级鉴定还未作出，一审判决以法庭辩论终结前实际发生的费用予以认定其损失并无不当。一审判决后，晏平如的伤残等级鉴定已作出，其在二审诉讼期间向法庭提交了《司法鉴定意见书》，证实其伤情已构成十级伤残，该证据系一审庭审后作出的，由于双方对如何赔偿达不成调解协议，晏平如可以此为据另行起诉主张伤残赔偿金、误工费、鉴定费等相关费用，本院二审在判决书中亦对此进行了释明，晏平如该项再审请求本院不予支持。
关于焦点二，晏平如因与黄连玉在双方有争议的自留山上砍伐树木，便到黄连玉家与其发生争吵，后由争吵发生到撕打，双方均具有过错，晏平如对其自身损失也应承担一定责任，原判确定其要承担自身损失的30%适当。
关于晏平如再审申请称，原判漏判了原审原告要求原审被告停止侵害、赔礼道歉及赔偿精神抚慰金的诉讼请求。经查，一审中晏平如的诉讼请求无此项内容，原审并未漏判，该项再审申请理由不能成立，应不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持本院(2012)常民四终字第121号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秋岚
审 判 员 杜方柏
审 判 员 孙艳慧
二〇一四年三月十七日
代理书记员 王 丹
附法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》
第三十七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持。