四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终5027号
上诉人（原审被告）：成都宏锦置业有限公司。住所地：四川省成都市成华区昭觉寺横路**号。
法定代表人：王建平，总经理。
委托诉讼代理人：夏梦莹，四川鼎立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张飞，男，1981年9月10日出生，汉族，住四川省射洪县。
委托诉讼代理人：曹平，四川川商律师事务所律师。
上诉人成都宏锦置业有限公司（以下简称宏锦公司）因与被上诉人张飞商品房预约合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2016）川0108民初4852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人宏锦公司的委托诉讼代理人夏梦莹、被上诉人张飞的委托诉讼代理人曹平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏锦公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张飞的全部诉讼请求。事实和理由：1、宏锦公司在售楼部设立了专门的公示栏对《商品房买卖合同》、补充协议及相关附件的文本予以公示，张飞在签订《商品房认购书》前后也在售楼部进行了咨询了解，并翻阅了公示栏中的展示资料；售楼大厅中还设有按照房管局要求安装的房屋信息公示系统一台，该系统上可以清楚查询到宏锦公司的房屋抵押情况，上述事实能够充分证明张飞是对在建工程抵押悉知的情况下签订的《商品房认购书》。2、张飞作为完全民事行为能力人，应当对合同签订尽到审慎审查义务。3、在《商品房认购书》约定的签约时间届满前，张飞从未向宏锦公司主张在建工程抵押影响房产证办理的问题，而是在约定的签约时间经过后才提出的，张飞未按约签订正式合同已经构成违约；本案实质上是其意图降低违约成本的借口，不属于商品房买卖合同司法解释第四条规定的时间段；且一审法院将“张飞在签订认购书时是否知道案涉楼盘存在抵押的情况”这一焦点表述为“宏锦公司是否将案涉楼盘存在抵押的情况明确告知张飞”，无疑是加重了宏锦公司的义务。4、根据宏锦公司与浙江银行股份有限公司成都双楠支行签订的《合作协议》第六条的约定，“本协议签订之日，乙方新售房源，甲方按如下方式解除在建工程抵押：1、商业按揭贷款已获甲方审批通过”，本案中，张飞的付款方式即为银行按揭付款，因此在建工程抵押并不影响案涉房屋所有权证的办理。综上，双方未能签订正式合同是由于张飞的单方违约行为造成，而非一审法院认定的不可归责于双方的原因造成。
张飞辩称，宏锦公司在签订《商品房认购书》时没有向张飞告知案涉房屋所涉工程设立有抵押的相关情况，认购书签订后，张飞了解到该情况后即与宏锦公司联系，但宏锦公司不能保证能够按约定办理房屋所有权证，双方对此不能协商一致，导致正式合同不能签订的原因不在张飞。请求驳回上诉，维持原判。
张飞向一审法院起诉请求：1、判令宏锦公司双倍返还定金，共计6万元；2、宏锦公司退还张飞因购买该房屋而交付的“团购费”4000元；3、本案诉讼费由宏锦公司承担。一审庭审中，张飞增加诉讼请求：请求解除双方签订的《商品房认购书》。
一审法院认定事实：2016年8月1日，张飞（乙方）、宏锦公司（甲方）签订了《商品房认购书》，约定张飞自愿认购甲方位于成都市××××项目××期××栋××号房。合同第五条定金约定“本认购书签订当日乙方向甲方交付定金人民币叁万元，在双方按本认购书约定签订《商品房买卖合同》（含补充协议、附件及相关法律文书）后转为房款的一部分”。第六条载明“1、乙方应当在本认购书签订后七日内携带本认购书、定金收据、应付房款及产权名义人身份原件等相应证件到甲方销售中心与甲方签订《商品房买卖合同》……若乙方逾期未与甲方签订买卖合同，则本认购书自动终止并失效，且甲方有权将上述房产另行出售而无须告知乙方，乙方已付甲方的定金不予返还。若甲方不按本认购书约定同乙方签订买卖合同，应双倍返还立约定金。2、甲方已向乙方明示即将签订的《商品房买卖合同》、附件及补充协议、《前期物业服务合同》以及《临时管理规约》等签约文本，甲方对相关条款做了充分合理的说明，乙方确认对以上文书的条款清楚而且无异议……”上述1、2项内容均用加粗文字表述。
签订认购书当日，张飞向宏锦公司支付定金三万元。后因张飞发现拟购房屋所在工程抵押给浙商银行股份有限公司成都双楠支行，并向宏锦公司提出了抵押和涉案房屋质量问题，故未按约与宏锦公司签订《商品房买卖合同》及相关文件。
2016年8月18日，宏锦公司向张飞发出《解除<商品房认购书>通知》，该通知因张飞拒收被退回。
另查明，张飞为购买房屋在2016年7月31日、8月1日到宏锦公司售楼部作了咨询了解、并翻阅了部分展示的书面资料。
一审庭审中，张飞、宏锦公司双方一致同意解除认购书。
一审法院认定上述事实采信了如下证据：《商品房认购书》、收款凭证、POS单、快递单、视听资料、庭审笔录以及双方当事人的陈述。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
本案中，双方争议的焦点是在宏锦公司是否将涉案楼盘存在抵押的情况明确告知张飞。一审法院认为，涉案楼盘是否存在抵押，直接影响买卖双方的合同目的能否实现，该合同条款的约定对买受人是否作出购买具有重大影响，作为享有优势地位的开发商应当对该重要条款向购房人作出明确告知。《商品房认购书》是双方当事人就房屋买卖事宜达成初步意向的体现，该认购书中宏锦公司虽以黑体加粗的形式载明“甲方已向乙方明示即将签订的《商品房买卖合同》、附件及补充协议、《前期物业服务合同》以及《临时管理规约》等签约文本，甲方对相关条款做了充分合理的说明，乙方确认对以上文书的条款清楚而且无异议”，但从宏锦公司提供的视频资料中仅能证明宏锦公司向张飞展示了相关文本资料，而不能反映出宏锦公司在签订认购合同前、合同中对购房合同中的相关条款向张飞作出了充分合理的说明。故宏锦公司辩称在签订认购协议时，已经将在建工程抵押情况明确告知张飞的证据不足。由于在建工程存在抵押，购房人的合同目的能否实现存在不确定性，宏锦公司辩称其与银行方存在合作协议及相关法律规定，并不影响购房人办理房屋产权，但上述约定及法律规定的前提是抵押人与抵押权人之间能够按约定履行债权债务，因此并不能完全排除购房人所能预见到的潜在风险。故对宏锦公司辩称理由不予采纳。
由于双方签订认购合同后，双方对宏锦公司提供的格式合同中足以影响合同目的能否实现的重要条款存在争议，导致双方最终未签订商品房购房合同，该原因不能归责于任何一方当事人，故本案不适用定金罚则，接受定金的一方当事人即成都宏锦置业公司应当原额返还定金。
另，根据“谁主张，谁举证”，案件当事人对其主张的事项负有举证义务。本案中，张飞虽主张团购费损失，但并未举出证据证明向宏锦公司支付了团购费，故对于张飞该项诉讼请求，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、解除张飞与宏锦公司签订的《商品房认购书》；二、宏锦公司自判决生效之日起三日内退还张飞定金3万元；三、驳回张飞其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费700元，张飞负担350元，宏锦公司负担350元。
二审中，宏锦公司提交一份其与浙商银行股份有限公司成都双楠支行于2016年3月29日签订的《合作协议》，拟证明案涉房屋所涉工程抵押的情况并不影响案涉房屋所有权证的办理。经质证，张飞对该证据的真实性、合法性予以认可，但不认可其关联性及证明力。本院对《合作协议》的真实性予以确认，对其关联性及证明目的在其后予以阐述。
双方未提交其他的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。
本院另查明，一审中，宏锦公司提交了一份《四川省商品房买卖合同（预售）示范文本》、一份《四川省商品房买卖合同（预售）》。其中，《四川省商品房买卖合同（预售）示范文本》中买受人信息、商品房基本情况等内容均未填写，第五条“抵押情况”载明：“与该商品房有关的抵押情况为【抵押】【未抵押】。
抵押类型：在建工程抵押，抵押人：宏锦公司，抵押权人：浙商银行股份有限公司成都双楠支行，抵押登记机构：成都市城乡房产管理局，抵押登记日期：2014年12月24日，债务履行期限：空白；
抵押类型：土地使用权抵押，抵押人：宏锦公司，抵押权人：浙商银行股份有限公司成都双楠支行，抵押登记机构：成都市国土资源局，抵押登记日期：2013年9月23日，债务履行期限：2013年9月18日至2016年9月17日。
抵押权人同意该商品房转让的证明及关于抵押的相关约定，见附件三。”
而《四川省商品房买卖合同（预售）》对案涉房屋的买受人、商品房基本情况、价款、交付条件等内容均填写完备，其中第五条“抵押情况”载明的内容，除“与该商品房有关的抵押情况为【√抵押】【未抵押】”外，其余内容与《四川省商品房买卖合同（预售）示范文本》一致。
二审中，宏锦公司陈述，签订《商品房认购书》时，宏锦公司向张飞出示的是《四川省商品房买卖合同（预售）示范文本》；在《商品房认购书》约定的签订正式合同期限内，宏锦公司提前准备了《四川省商品房买卖合同（预售）》；该两份合同中均明确载明在建工程抵押的情况。
二审中，双方对一审法院判决解除《商品房认购书》不持异议，但均认为系因对方存在违约行为而导致未能签订正式商品房买卖合同。
本院认为，本案二审争议的焦点是：本案应否适用定金罚则。
庭审已查明，《商品房认购书》第六条第二款约定：“甲方已向乙方明示即将签订的《商品房买卖合同》、附件及补充协议、《前期物业服务合同》、以及《临时管理规约》等签约文本，甲方对相关条款做了充分合理的说明，乙方确认对以上文书的条款清楚而且无异议。”该条款系商品房认购书中的说明条款，属于限制开发商责任和排除认购人主要合同权利的格式条款，其是否有效依赖于开发商是否正确履行了对该说明条款的合理提示和说明义务。而本案中，宏锦公司在《商品房认购书》中对该条款以黑体加粗的方式印制，能够明显区别于认购书中其它内容，应当认定宏锦公司已经尽到了合理的提示义务。但是，宏锦公司在签订《商品房认购书》时向张飞明示的《商品房买卖合同》系示范文本，该文本中第五条关于抵押情况的内容，并未明确是“抵押”还是“未抵押”，且与宏锦公司提供的拟与张飞签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》中第五条关于抵押情况的内容不一致，因此，不能证明《商品房认购书》签订时张飞已明确知晓案涉房屋存在抵押的事实。在双方签订正式商品房买卖合同前，继续磋商是认购人的一项主要合同权利，张飞以案涉房屋存在抵押情况可能影响合同目的实现为由对合同条款提出异议，在此情况下，张飞提出磋商的条款系商品房正式买卖合同及合同附件、补充协议中没有约定的条款且该条款内容合理，因双方未就该条款内容协商一致导致张飞据此拒签正式商品房买卖合同，属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条所规定的“不可归责于当事人双方的事由”，一审法院判决宏锦公司向张飞退还定金3万元，并无不当，本院予以维持。虽然二审中宏锦公司依据其与银行签订的《合作协议》主张在建工程抵押情况并不影响案涉房屋所有权证的办理，但在建工程的抵押人及抵押权人是否依约履行《合作协议》存在不确定性，张飞以案涉房屋存在抵押情况可能影响合同目的实现为由对合同条款提出异议，具有合理性，故对宏锦公司的该项抗辩主张，本院不予支持。
综上，宏锦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由上诉人成都宏锦置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐云国
审判员 赵 锋
审判员 龚 耘
二〇一七年五月十二日
书记员 梅芳芝