山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁17民终869号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司.
负责人：张国勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁建彬，河南杰昇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：庞某1。
法定代理人：庞德成,系庞某1之父。
法定代理人：朱清环，系庞某1之母。
委托诉讼代理人：杨继轩，成武兴成法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：翟同源。
被上诉人（原审被告）：何彦礼。
被上诉人（原审被告）：河南同盟货运有限公司。
负责人：贺水云，该公司总经理。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司（以下简称人寿财险郑州支公司）因与被上诉人庞某1、翟同源、何彦礼、河南同盟货运有限公司（以下简称同盟货运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省成武县人民法院（2016）鲁1723民初1539号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人人寿财险郑州支公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或者发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决中医疗费没有扣除20%的非医保用药错误。根据交强险保险条款第十九条之规定，保险事故发生后，保险人根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床治疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡赔偿金额；商业三者险保险条款第二十七条第二款规定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。故保险人仅赔偿国家基本医疗保险用药，原审法院未就上诉人庞某1的非国家基本医疗保险用药予以核减不当；2、原审判决在赔偿项目和赔偿金额的计算方面存在问题：精神损害抚慰金认定过高；护理费、营养费、住院伙食补助费计算标准过高；3、一审法院在被保险车辆超载的情况下没有扣除10%的免赔金额错误。
被上诉人庞某1辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应驳回上诉，维持原判。
被上诉人翟同源、何彦礼、同盟货运公司未答辩。
被上诉人庞某1向一审法院起诉请求：2015年4月29日20时40分许，翟同源驾驶豫Ａ×××××号重型仓栅式货车，沿德商公路由西向东行驶至成武段309公里+733.9米处时，由于操作不当，致使车辆车翻，将由南向北横过公路的庞某2驾驶的电动自行车砸在车下，造成庞某2当场死亡，电动自行车的乘坐人庞某1受重伤，因此造成精神损害和经济损失。经菏泽市公安局交通警察支队成武大队处理，确定翟同源承担此事故的主要责任，庞某2承担此事故的次要责任，庞某1不承担事故责任。翟同源驾驶的豫Ａ×××××号重型仓栅式货车的车主为河南同盟货运有限公司，在中国人寿财险郑州支公司投保了“交强险”和第三者责任商业险，中国人寿财险郑州支公司应在保险责任限额内承担赔偿责任。事故发生后协商赔偿事宜未果，为维护原告的合法权益，特依法具状起诉，原告庞某1的赔偿范围：医疗费（包括后续治疗费）227954.57元、误工费15587.6元、护理费34574元、住院伙食补助费16050元、营养费12000元，交通费11000元、鉴定费4000元、残疾赔偿金109314.4元、精神损害赔偿100000元，共计530480.57元。请判令被告赔偿原告各项损失407336元，先由被告中国人寿财险郑州支公司在“交强险”责任限额内赔偿120000元；不足部分328384元（被告承担的比例为80%），先由被告中国人寿财险郑州支公司在“商业三者险”责任限额内赔付，仍有不足的，由被告翟同源、被告何彦礼和河南同盟货运有限公司赔偿；本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年4月29日20时40分许，被告翟同源驾驶豫Ａ×××××号重型仓栅式货车，沿德商公路由西向东行驶至成武段309公里+733.9米处时，由于操作不当，致使车辆侧翻，将由南向北横过公路行驶的庞某2驾驶的电动自行车砸在车下，造成庞某2当场死亡，电动自行车乘坐人庞某1受伤。事故发生后，菏泽市公安局交通警察支队成武大队到场进行勘查、调查取证，并依法做出道路交通事故认定书，确定：被告翟同源驾驶超载机动车、临危采取避险措施不当，是此事故发生的主要原因，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十八条第一款、第二十二条第一款之规定，应承担此事故的主要责任；受害人庞某2驾驶非机动车横过机动车道未下车推行，是此事故发生的次要原因，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条第一款之规定，应承担此事故的次要责任；电动自行车乘坐人原告庞某1在此事故中无过错行为，不承担事故责任。原告庞某1受伤后，被送往成武县人医院救治，当天支付医疗费7428.04元，第二天转入山东省立医院，经诊断：盆骨开放性骨折并畸形、右外踝开放性骨折并局部皮肤缺损、左外踝骨折、右股骨颈骨折、泌尿系统损伤、左股部皮肤剥脱伤、多处软组织擦挫伤。从2015年4月30日至2015年6月19日住院治疗50天，做了“盆骨开放性骨折清创、外固定架术+右股骨颈骨折闭合复位内固定术+右外踝开放性骨折清创+VSD术”、“左外踝骨折切开复位克氏针内固定术+左腹股沟区、右小腿外侧创面清创VSD术”、“左腹股沟、右外踝部外伤清创植皮+左股部皮肤剥脱伤切开引流术+VSD术”，支付医疗费162059.5元。再转入成武县人医院继续治疗，从2015年7月3日至2015年8月7日，住院35天，支付医疗费8367.67元；还支付门诊医疗费4003.1元。共支付医疗费181858.31元、交通费11000元（其中转院救护车费用5200元）。原告庞某1因伤治疗、康复期间，其父亲庞德成、母亲朱清环进行护理，原告及其护理人员均为农村居民。2014年山东省农民人均纯收入为11882元，国有经济单位农、林、牧、渔业职工日平均工资为117.2元。根据原告庞某1的申请，本院依法委托济宁祥诚司法鉴定所对原告庞某1的伤残程度、护理期与护理人数、营养期、后续治疗费进行法医学鉴定。于2015年9月28日出具济祥司鉴所[2015]临鉴字第873号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人庞某1盆骨骨折严重畸形产道破坏构成Ⅶ级伤残，双下肢不等长构成Ⅸ级伤残，右下肢功能障碍构成Ⅹ级伤残；护理期为210天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；营养期为240天；后续治疗（内固定物取出）需人民币20000元。原告庞某1支付司法鉴定费4000元。被告中国人寿财险郑州支公司对原告庞某1部分医疗费的必要性与合理性及司法鉴定意见书中除伤残等级之外的鉴定意见提出异议，但未提供相应的反驳证据，亦未在合理期限内未申请重新鉴定。另查明，被告翟同源驾驶的豫Ａ×××××号重型仓栅式货车的实际车主为何彦礼。该车挂靠在被告河南同盟货运有限公司，并在被告中国人寿财险郑州支公司投保了“交强险”和第三者责任商业险（商业险责任限额为50万元，特约不计免赔），保险期间自2015年3月31日0时起至2016年3月30日24时止。事故发生后，被告何彦礼为原告庞某1支付医疗费20000元。在诉讼过程中，被告中国人寿财险郑州支公司先行支付原告庞某1医疗费30000元。被告翟同源因涉嫌犯交通肇事罪，成武县人民检察院于2015年8月10日向本院提起公诉，被害人庞某2的父母庞如刚、朱晓霞提起附带民事诉讼。在刑事诉讼过程中，被告人翟同源的妻子与受害人庞某1的父母达成赔偿协议：翟同源一次性赔偿庞某1精神损害抚慰金4万元；受害人庞某1对翟同源表示谅解，不在追究翟同源的刑事责任和民事赔偿责任。
一审法院认为，被告河南同盟货运有限公司的驾驶员翟同源驾驶的豫Ａ×××××号重型仓栅式货车，与受害人庞某2驾驶的电动自行车发生交通事故，造成庞某2当场死亡、电动自行车的乘坐人原告庞某1伤残，被告翟同源承担此事故的主要责任，受害人庞某2承担此事故的次要责任，原告庞某1不承担事故责任；被告中国人寿财险郑州支公司对豫Ａ×××××号重型仓栅式货车承保了“交强险”和第三者责任商业险（商业险责任限额为50万元，特约不计免赔），此次交通事故发生在保险期限内，事实清楚，证据清楚，依法应予认定。被告中国人寿财险郑州支公司虽对原告庞某1部分医疗费的必要性与合理性及司法鉴定意见书中除伤残等级之外的鉴定意见提出异议，但未提供相应的反驳证据，亦未在合理期限内申请重新鉴定，其异议不予采信。涉案豫Ａ×××××号重型仓栅式货车在被告中国人寿财险郑州支公司投保了第三者责任商业险，特约不计免赔，被告中国人寿财险郑州支公司辩称该机动车发生交通事故时超载，依合同约定应减少10%的赔付额，但未提供证据证明机动车超载不属于特约不计免赔范畴，亦未提供证据证明保险公司已书面告知了投保人，故其辩解不予采信。原告的司法鉴定费系查明保险标的实际损失支出的费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，属于保险公司赔付范畴，被告中国人寿财险郑州支公司不予承担的辩解，不予采信。雇员翟同源涉嫌犯交通肇事罪，在刑事诉讼中其近亲属与原告的近亲属达成的赔偿协议，属于为获得受害人谅解、减轻其刑事责任而对受害人进行的精神抚慰，与本案中的民事赔偿责任不具有直接的关联性，故本案被告主张从赔偿总额中扣除该部分赔偿款（4万元），不予支持。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。实际车主何彦礼将涉案车辆挂靠在同盟公司名下，因此被告何彦礼与同盟公司承担连带赔偿责任。原告庞某1因此次交通事故造成的合理损失依法应获得赔偿。依照相关法律规定，原告庞某1的合理损失应先由被告中国人寿财险郑州支公司在“交强险”责任限额内进行赔偿；不足部分应由被告中国人寿财险郑州支公司根据保险合同在“商业三者险”责任限额内予以赔付；仍有不足的，应由涉案机动车的实际车主即被告何彦礼和挂靠公司被告河南同盟货运有限公司承担，可依事故责任按比例分摊。关于涉案非机动车方的民事赔偿部分，原告庞某1已明确表示放弃，应由原告庞某1自行承担。原告庞某1的医疗费应为其住院医疗费、门诊医疗费与司法鉴定意见确定的后续治疗费之和201858.31元；原告庞某1主张赔偿误工费15587.6元，因受伤时原告为未满16周岁的未成年人，未提供证据证明其收入减少状况，其主张不予支持。护理人员均为农村居民，未提供最近三年的平均收入状况或收入减少证明，其护理费可参照2014年山东省农、林、牧、渔业职工日平均工资117.2元计算。其护理天数、人数可根据原告的伤情结合司法鉴定意见等因素确定：护理期210天，住院期间85天为2人护理，出院后125天为1人护理。综上，原告庞某1的护理费应为34574元（117.2元/天×85天×2人+117.2元/天×125天×1人）。综合成武县直机关工作人员差旅费标准与当地生活水平，原告主张住院伙食补助费在成武县人民医院住院期间每天按30元计算、在山东省立医院住院期间每天按100元计算，予以支持。但计算住院伙食补助费的人数应为1人，原告主张在山东省立医院住院期间按3人计算，不予支持。综上，其住院伙食补助费应为6050元（30元/天×35天+100元/天×50天）。因原告庞某1年幼、伤情严重，病历显示需加强营养，故原告庞某1主张赔偿营养费，予以支持。综合原告的伤情、司法鉴定确定的营养期，原告主张营养费每天按50元、计算240天，即12000元，予以支持。原告主张赔偿的交通费11000元为原告及其护理人员因就医、转院治疗实际发生的费用，依法应作为赔偿依据。鉴定费应以实际支出4000元为据。原告庞某1为农村居民，其残疾赔偿金应参照2014年度山东省农民人均纯收入11882元计算，结合司法鉴定确定的伤残等级赔偿系数、赔偿年限等因素，即104561.6元（11882元/年×20年×44%）。因此次交通事故造成原告多处伤残的后果，故原告主张精神损害赔偿，予以支持。综合原告庞某1因骨盆骨折严重畸形产道破坏构成七级伤残影响将来婚育的严重后果、被告的过错程度及其赔偿能力，其精神损害赔偿以50000元为宜。依法应确定的赔偿范围：医疗费201858.31元、护理费34574元、住院伙食补助费6050元、营养费12000元、交通费11000元、鉴定费4000元、残疾赔偿金104561.6元、精神损害赔偿50000元，共计424043.91元。因此次交通事故还造成庞某2死亡，其父母已另案起诉（属于“交强险”赔偿范围的为：死亡赔偿金584440元、丧葬费23193元、交通费1000元、财产损失2000元），依法应分享被告中国人寿财险郑州支公司的“交强险”限额部分分段。综合庞某1及庞某2的具体损失情况及其在“交强险”分项赔偿限额中所占比例，被告中国人寿财险郑州支公司在“交强险”分项责任限额内应赔偿原告庞某1医疗费（包括后续治疗费、住院伙食补助费、营养费）10000元；庞某1的护理费34574元、交通费11000元、残疾赔偿金104561.6元、精神损害赔偿50000元，合计200135.6元，庞某2的死亡赔偿金584440元、丧葬费23193元、交通费1000元，合计608633元。交强险责任限额内应赔偿原告庞某127220元[200135.6元÷（200135.6元+608633元）×110000元]，共计37220元。已先行支付医疗费30000元，在履行时予以扣减。原告不足部分的损失386823.91元（424043.91元-37220元），依据被告翟同源承担事故的主要责任，综合本案当事人的过错情况，参照《山东省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第六十六条及有关法律规定，以被告河南同盟货运有限公司及何彦礼承担80%，原告庞某1自负20%为宜，即本案属于“商业三者险”的赔偿数额为309459元（386823.91元×80%）。因此次交通事故还造成庞某2死亡，其父母已另案起诉，属于“商业三者险”赔偿数额为421034元（526293元×80%），依法应分享被告中国人寿财险郑州支公司的“商业三者险”限额500000元。综合赔偿权利人的具体损失情况及其在“商业三者险”分项赔偿限额中所占比例，被告中国人寿财险郑州支公司在“商业三者险”责任限额内应赔偿原告庞某1医疗费、残疾赔偿金等损失211815元[309459元÷（309459元+421034元）×500000元]；保险责任限额不足部分97644元（309459元-211815元），应由被告河南同盟货运有限公司赔偿。已支付的医疗费20000元，在履行时予以扣减。原告主张由被告承担诉讼费，符合国务院《诉讼费缴纳办法》第二十九之规定（诉讼费由败诉方负担），本院予以支持。但承担的诉讼费应按其实际承担的赔偿数额计算，被告中国人寿财险郑州支公司不承担诉讼费的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及有关法律规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州中心支公司在“交强险”责任限额内赔偿原告庞某137220元；在“商业三者险”责任限额内赔偿原告庞某1211815元。共计249035元（已先行支付30000元，再赔付219035元）；二、被告何彦礼赔偿原告庞某1医疗费、鉴定费、残疾赔偿金等损失共计97644元（已支付20000元，再赔付77644元）；三、对被告何彦礼赔偿给原告庞某1的97644元负连带责任；四、驳回原告庞某1的其他诉讼请求。案件受理费7410元，财产保全费1520元，共计8930元。由原告承担1100元，被告河南同盟货运有限公司及何彦礼承担3300元，被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司承担4530元。上述判决一、二项，于判决生效后五日内履行。
二审期间，各方当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决确认的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，人寿财险郑州支公司商业三者险第九条约定的“违反安全装载规定的，增加免赔率10%”的内容，应属于《中华人民共和国保险法》规定的免除保险人责任的条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，对于上述条款内容，人寿财险郑州支公司应当在订立合同时在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并作出明确说明。但是，人寿财险郑州支公司在一、二审提供的证据均不能证明涉案肇事车辆投保时，其已就上述免责条款的具体内容在保险单、保险条款上以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，也不能证明其已向投保人作出明确说明，故上述条款不产生法律效力。人寿财险郑州支公司依据上述条款内容主张其享有10%免赔率，依据不足，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。本案中，原审法院对庞某1因伤在山东省立医院住院期间按照每天100元标准计算伙食补助费，并无不当。人寿财险郑州支公司的该项上诉主张依据不足，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。庞某1因本案事故住院治疗，医院病历显示其需加强营养，原审法院结合庞某1的伤情、鉴定机构确定的营养期，酌情认定营养费用按照每天50元计算240天并无不当。人寿财险郑州支公司上诉主张营养费标准过高，依据不足，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”。庞某1的护理人员均为农村居民，未提交近三年平均收入状况证明，原审法院参照2014年山东省农、林、牧、渔业职工日平均工资计算并无不当。人寿财险郑州支公司上诉主张护理费标准适用错误，依据不足，本院不予支持。被上诉人庞某1在事故发生时尚不满十六周岁，因涉案事故造成身体多处伤残，对其以后的工作、生活均产生较大影响，原审法院据此并结合各方当事人的过错程度、赔偿能力等因素，判决精神损害赔偿金50000元并无不当。人寿财险郑州支公司上诉主张精神损害赔偿金过高，依据不足，本院不予支持。人寿财险郑州支公司上诉主张庞某1的医疗费中没有扣除20%的非医保用药，在一、二审期间均未提交证据证实，故对该上诉理由不予支持。综上，原审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7410元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵明军
审判员 王英超
审判员 李文生
二〇一七年六月二十六日
书记员 卢鲁鲁