广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)穗中法刑二终字第632号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宁某林，出生地湖南省隆回县，住湖南省邵阳市隆回县（身份情况均为自报）。2007年11月5日因犯非法拘禁罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑八个月，2008年1月25日刑满释放。因本案于2013年4月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现被羁押于广州市天河区看守所。
辩护人尹大章，湖南省桔城律师事务所律师。
原审被告人尹某辉，出生地湖南省洞口县，住湖南省洞口县（身份情况均为自报）。2008年12月9日因犯盗窃罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2010年2月10日刑满释放。因本案于2013年4月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。2015年7月3日被广州市天河区人民法院取保候审。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人宁某林、尹某辉犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2014年5月14日作出(2013)穗天法刑初字第1484号刑事判决，原审被告人宁某林、尹某辉不服，提出上诉。本院于2014年10月15日以事实不清，证据不足为由将该案发回广州市天河区人民法院重新审判。广州市天河区人民法院于2015年6月30日作出（2014）穗天法刑重字第5号刑事判决。原审被告人宁某林不服，再次提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：
（一）2013年1月29日凌晨4时许，上诉人宁某林伙同一名同案男子使用工具打开广州市天河区长湴西街五巷4号502房阳台防盗网的逃生窗后进入该房间，被在此居住熟睡中醒来的被害人曾某乙发现，被害人曾某乙准备抓上诉人宁某林，随即二人发生打斗，后上诉人宁某林伙同同案男子持菜刀、铁钳敲打、劈砍被害人曾某乙（经法医鉴定，曾某乙的伤情属于轻伤），抢走被害人曾某乙的黑色外壳32GIphone手机1部、黑色三星5830I型手机1部、黑色三星RV510型笔记本电脑1台（经鉴定，共价值人民币6034元），上诉人宁某林遂与同案男子从楼顶逃离现场。上述赃物均未缴回。
（二）2013年4月21日23时许，上诉人宁某林、原审被告人尹某辉打开广州市天河区上元岗北直街横17-2号602房防盗网上的逃生窗进入该房间，后趁被害人陈某熟睡之机，盗走被害人陈某房内的人民币现金620元、三星牌GTI9300型手机1部（经鉴定，价值人民币2269元）、惠普牌G41014TX型笔记本电脑1台（经鉴定，价值人民币2010元）。2013年4月22日，公安机关经过技术侦查将被上诉人宁某林、原审被告人尹某辉抓获归案，并在其位于上元岗直街18号楼402房的暂住处缴获作案工具钳子1把、绳子1根、催泪器4瓶，后缴回三星牌GTI9300型手机1部（已发还被害人陈某）。
原审判决以原公诉机关提供的被害人曾某乙的陈述及辨认笔录，被害人陈某的陈述，证人梁某丙、梁某丁、刘某、古某、谭某、郑某的证言，《出租屋租住人员情况登记表》，现场勘验检查笔录及照片，作案工具照片，《扣押物品清单》，《搜查证》、《搜查笔录》，监控录像，在广州市元岗直街18号楼402房提取的鞋子照片,价格鉴定结论,法医学人体损伤程度鉴定书,法医物证鉴定意见书,侦查机关出具的《情况说明》、《抓获经过》、《回复函》,上诉人宁某林、尹某辉在庭审中的供述等证据作为认定上述事实的依据。
原判认为，被告人宁某林结伙持械以暴力方法入户强行劫取公民财物，造成一人轻伤，其行为已构成抢劫罪。被告人宁某林、尹某辉结伙入户窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人宁某林一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人宁某林、尹某辉在庭审中能够如实供述盗窃事实并表示认罪，部分赃物已缴获并发还被害人，对该犯罪事实可以酌情从轻处罚。被告人宁某林有犯罪前科，在量刑时酌情从重处罚。被告人尹某辉曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，以及最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，判决如下：
一、被告人宁某林犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年八个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币七千元。
二、被告人尹某辉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。
三、继续追缴本案违法所得发还被害人曾某乙、陈某。
四、缴获的作案工具钳子一把、绳子一根、催泪器四瓶予以没收。
上诉人宁某林及其辩护人提出上诉、辩护意见是：1、认定宁某林抢劫被害人曾某乙的证据不足，宁某林不构成抢劫罪。2、宁某林之前看到该房住有一名女子，案发当天酒后兴奋闯入房间欲行强奸，但因房里住着是被害人曾某乙而强奸未遂，应以强奸罪（未遂）对宁某林进行处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人宁某林伙同他人抢劫被害人曾某乙财物，致被害人轻伤；宁某林与原审被告人尹某辉入屋盗窃被害人陈某财物的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于证人梁某丙、梁某丁对现场提取菜刀的辨认笔录，经查，二人的辨认笔录均记载“经我辨认，以上照片中的菜刀是2013年4月22日凌晨3时许在天河区长湴西街五巷4号楼被人扔下来的菜刀”，辨认时间为“2013年3月3日”，该辨认笔录陈述的案发日期与本案的实际案发时间不符，且在制作辨认笔录的日期之后，存在明显的错误。故此，该两份辨认笔录应作为非法证据予以排除，不能作为认定上诉人宁某林犯罪的证据使用。
关于上诉人宁某林及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查：被害人曾某乙陈述宁某林与一名男子（错辨认为原审被告人尹某辉）入屋，持铁钳、菜刀对其进行殴打，抢走其手提电脑一部、两部手机，期间其呼喊“有人抢劫、救命”。证实本宗犯罪事实的其他证据有：1、治保队员梁某丙、梁某丁当时在现场附近巡逻，听到被害人的呼救后赶往现场，看到一把菜刀从现场的楼顶掉下，曾某乙满脸是血，梁某丁证实听到被害人喊“救命”，梁某丙证实被害人说“有人抢劫，往楼顶逃跑”；2、邻居刘某、古某证实听到有打斗声，刘某还听到有人喊“抢劫”、“救命”，古某听到有男人喊“救命”；3、法医鉴定证实被害人头部有多处钝性暴力所致的挫裂创；4、现场勘查笔录及照片（勘查时间：2013年1月29日6时至7时）证实现场有多处血迹，天台有一把铁钳，楼下有一把菜刀；5、在上元岗北街18号402房提取了宁某林的鞋子，经鉴定鞋子上有被害人曾某乙的血迹；6、原审被告人尹某辉证实，案发当天早上，宁某林打电话让其送裤子去宁某的房间，其看到房间里有一部白色手机和一部手提电脑，其以1200元购买了该手机；7、电话通话记录显示，案发后被害人的电话与尹某辉的电话有多次联系，印证了尹某辉关于购买了被害人手机的说法。上述证据与被害人曾某乙的陈述吻合，且能相互印证，本院对被害人曾某乙的陈述予以采信，确认宁某林伙同他人入屋抢劫的事实。宁某林及其辩护人提出强奸未遂的意见，没有任何的证据予以佐证，本院不予采信。
本院认为，被告人宁某林伙同他人入户以暴力手段劫取他人财物，致一人轻伤，其行为已构成抢劫罪。被告人宁某林、原审被告人尹某辉结伙入户窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人宁某林一人犯数罪，应当数罪并罚。原审被告人尹某辉曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，依法应从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 敏
审 判 员 邵军锋
代理审判员 唐军国
二〇一五年八月十九日
书 记 员 梁智杰