北京市西城区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)京0102刑初767号
公诉机关北京市西城区人民检察院。
被告人余辰，男，1988年4月12日出生，大学文化，个体经营，住北京市朝阳区；因涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪于2015年8月3日被羁押，同年9月10日被逮捕；现羁押于北京市西城区看守所。
辩护人车金鼎，北京市闻泽律师事务所律师。
胡爱军，北京国舜律师事务所律师。
北京市西城区人民检察院以京西检刑诉［2016］第146号起诉书指控被告人余辰犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2016年4月15日向本院提起公诉。北京市西城区人民法院于2016年7月14日作出（2016）京0102刑初213号刑事判决，被告人余辰不服判决，提出上诉。2016年11月22日，北京市第二中级人民法院作出(2016)京02刑终576号刑事裁定，撤销原判，将本案发回重审。北京市西城区人民检察院2017年3月2日以京西检公诉刑变诉［2017］1号对指控的事实进行了部分变更。本院依法受理后，另行组成合议庭公开开庭审理了本案。北京市西城区人民检察院指派检察员胡乩生、冯苗苗出��支持公诉。被告人余辰及其辩护人车金鼎、胡爱军到庭参与诉讼，证人李某1、李某2、李某3出庭作证。现已审理终结。
北京市西城区人民检察院指控：被告人余辰于2015年8月3日，在本市朝阳区劲松欧意咖啡厅内，未经林业主管部门批准，欲出售随身携带的国家一级保护野生动物制品虎皮1张，后被民警当场抓获，并从现场起获国家一级保护野生动物制品豹皮1张，后民警从被告人余辰经营的十里河C座2层488号店铺内查获了国家二级野生动物制品猞猁皮1张，象牙制品33.44克，经鉴定，涉案动物制品共计价值人民币561433元。
北京市西城人民检察院向本院移送了证人证言、鉴定意见等证据，认为被告人余辰非法出售珍贵、濒危野生动物制品，侵害了国家对珍贵、濒危野生动物资源的保护制度，妨害了社会管理秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》���三百四十一条第一款之规定，应以非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪追究其刑事责任。被告人余辰系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。
被告人余辰对北京市西城区人民检察院指控其犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪予以否认，辩称其是应李某1的要求携带虎皮到咖啡厅让李某1观赏，无意出售。
被告人余辰的辩护人车金鼎的主要辩护意见为：被告人余辰主观上无出售虎皮的故意。本案是钓鱼执法，引诱犯罪。现有证据无法证明被告人余辰非法出售珍贵、濒危野生动物制品。本案扣押过程违反法定程序。
被告人余辰的辩护人胡爱军的主要辩护意见为：本案鉴定的豹皮不能认定是被告人余辰的犯罪物品。本案重要的电子证据证人李某1与余辰的微信、聊天记录被销毁，证人李某1的证言不应采信。
被告人余辰的辩��人当庭提交了如下证据：
1、证人小武基派出所民警张磊的证言，拟证实民警与李某1证言有矛盾，李某1证言不应被采信。
2、证人北京市朝阳区森林公安处副处长李某4证言，拟证实朝阳区森林公安处将余辰和涉案物品从小武基派出所带回的北京市公安局森林公安分局刑侦大队，刑侦大队的保安李某3作为见证人一起办理的扣押手续。
3、中天司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书证实，检材扣押决定书和扣押清单中见证人处“李某3”签名不是同一人所写。
4、被告人余辰被抓的现场视频，拟证实余辰与李某1二人都说不是在进行交易，余辰无意出售虎皮。
被告人余辰的辩护人申请证人李某2出庭作证拟证实，杨某所证在欧意咖啡厅内听到余辰与他人打电话时所说“皮子质量你放心，具体价格等见面再说”的话语是余辰针对李某2从其处购买皮包时所说，不是准备向李某1出售虎皮。
经审理查明：
2015年8月3日，被告人余辰未经国家行政部门许可在本市朝阳区劲松欧意咖啡厅欲向他人出售国家一级保护野生动物制品虎皮1张，被民警当场抓获。经鉴定，该虎皮价值人民币48万元。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人李某1证言及辨认笔录证实，2015年5月，其在微信里认识了余辰。余辰在微信里发过很多动物制品的照片。余辰问其对大猫皮是否感兴趣，大猫皮就是虎皮，并说虎皮不在他那儿，过几天才能到货。2015年8月2日，余辰打电话说8月3日大猫皮到了，然后约其看货。8月3日中午，余辰打电话约其到劲松的欧意咖啡厅见面看大猫皮。其就去了，余辰出来接的，他们一起进了咖啡厅的一个包间，余辰关上门，拿出1张皮子，说这就是虎皮，并开始以7万元的价格出售。其刚看了一分钟，就有民警来店检查，民警敲包间门，其才发现门被余辰反锁了。警察进来后将余辰带走了，接着其发现余辰把他俩的微信删除了，其就把余辰的电话也都删了。其不知道余辰当时还带来什么东西，余辰是从一个红色箱里将虎皮拿出来向其出售的，在包间里还一个黑色双肩包，里面有什么不知道。李某1辨认出被告人余辰就是在咖啡厅内以7万元价格向其出售虎皮的人。
2、证人陈某证言证实，其是欧意咖啡厅的工作人员。2015年8月3日上午10点多，其接到有人订房间的电话，要求订面积大一点的房间，到达时间是当天下午2点至3点。对方称姓余。下午2点多，有个男子提着大箱子，背着一背包到了咖啡厅，称自己姓余，上午预订了房间。服务员就带该人去了洗手间旁的小包间。小包间旁边隔壁就是大包间，但当时大包间里有其他客人。该男子称想要大包间，服务员同意帮助协调，正好大包间客人吃完饭走了，服务员就告诉该男子可以换到大包间了。该男子又说大小两个包间都要，之后男子拿着随身带来的东西换到了大包间。一会儿，该男子说出去接个人，几分钟后，该男子接来一个穿白色T恤拿手包的男子。他们一起进了大包间。这两个男子在大包间里待了大概十多分钟，有另外几个男子来到咖啡厅，让其带路到大包间，然后让其叫门，其就敲门，发现门是反锁的，其听到屋里有人问：“谁，干什么”，其就说“您客人到了。”大包间门就开了，门外的男子全进去了，最后一个进去的人给其出示了警察工作证。
3、证人杨某证言证实，2015年4、5月份，其在微信上认识的余辰，余辰的微信名叫“舞步文玩”。2015年8月3日中午，其打电话约余辰一起待会儿，并开车去百环家园南门等余辰。余辰上车后，说他在劲松的欧意咖啡厅定了包间，一起去那里等会，并说还约了个朋友。当天大约14时，他们到了欧意咖啡厅，在咖啡厅一个包间里坐下点了壶茶，聊了没一会儿，余辰接了一个电话，其就开始玩自己手机。余辰接完电话后让其在咖啡厅等着，他要出去一趟，他约的人从十里河过来找他。然后余辰就出去了，大概二十分钟后回来，余辰说他约的人过来了，当时余辰背着一个包，手里拿着一个箱子。余辰把门关上后就走了，其待了一会儿就自己离开了。余辰当时在咖啡厅内接的电话，余辰说是他约的人打来的，余辰接电话时说：“皮子质量你放心，具体价格等见面再说。”大概意思是约别人来看东西。
4、证人富某证言证实，其是十里河文化园市场经营管理部经理。余辰承租了市场C座二层488号商铺，双方合同中明确���经营范围仅限于文玩杂项。其看到余辰摊位摆放的大都是手串等饰品。市场部现在每天都进行检查，发现经营商户或摊位出售国家重点保护动物及制品、管制刀具等违禁品直接查抄、停业，直到取消经营资格。
5、商铺租赁合同证实，被告人余辰2015年2月至2016年2月在北京十里河文化园租赁C座第二层488号商铺的情况。
6、北京十里河文化园经营管理部出具的书证证实，北京十里河文化园向商户发放过禁止销售野生动植物及其产品的通知，余辰予以签收。
7、欧意咖啡厅监控录像证实，2017年8月3日13时41分许，余辰、杨某进入咖啡厅，13时54分许，余辰在咖啡厅大厅内打电话，13时55分29秒许，余辰打着电话从大厅往内部走，离开监控镜头，13时58分许，余辰离开咖啡厅，14时16分许，余辰带着箱子返回咖啡厅，14时23分34秒许，余辰带李某1进入咖���厅。
8、云南云林司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及说明证实，送检的疑似虎皮1张为哺乳纲食肉目猫科虎皮，多处存在明显修补痕迹，价值为480000元，虎为国家Ⅰ级重点保护陆生野生动物。送检的虎皮背部、右上臂部、右臀部均有明显修补缝合痕迹，核定涉案价值时，不影响按相关文件要求计算其涉案价值。
9、北京市野生动物保护自然保护区管理站关于对北京市公安局森林公安分局查询函的复函证实，根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国野生动物保护法》、《国家林业局出售、收购和利用国家一级保护野生动物及其产品行政许可事项》等相关法律法规的规定，在北京市从事出售、收购、利用和运输携带如象牙、虎皮、豹皮等国家一级保护野生动物制品，需向北京市园林绿化局提出申请，由北京市园林绿化局审核后上报���家林业局，取得《国家林业局准予行政许可决定书》。经查，余辰未向北京市园林绿化局提出过出售、收购、利用、运输携带任何野生动物及其制品的申请。
10、受案登记表、立案决定书证实，本案受理的情况。
11、北京市公安局朝阳分局小武基派出所出具的到案经过、工作记录证明材料证实，2015年8月3日14时许，被告人余辰被抓获，当场起获疑似虎皮的动物皮一张，疑似金钱豹皮的动物皮一张。民警将被告人余辰带回所内，请示法制部门后，将余辰移交北京市朝阳区森林公安处。
12、北京市公安局朝阳分局小武基派出所出具物建信息人员表证实，证人李某1是该所的社会信息员。
13、北京市公安局森林公安分局的工作记录以及呈请隐匿有关人员真实身份的报告书证实，因证人李某1系小武基派出所的情报耳目人员，在对其询问时需要对其进行有关保护措施，隐匿真实身份。
14、被告人余辰2015年8月3日的供述，2015年5月中旬，王树峰和其通电话，说有张金钱豹的皮子和虎的皮子，想放在其处代卖。其同意了。王树峰通过快递将金钱豹皮和虎皮寄过来，这两张皮都破损严重，其将虎皮进行了修补。有个顾客在店里看见了，其就向顾客展示了虎皮和金钱豹皮。这顾客当时没买，但表示想以后找个地仔细看看。2015年8月3日，其给这个顾客打电话继续出售，并约在欧意咖啡厅内看货。其带着这两张皮子去了欧意咖啡厅，在咖啡厅的包间里，其向这顾客出售虎皮，金钱豹皮没拿出来，遇到民警检查，被发现了。其准备以7万元价格出售虎皮，以2万元价格出售金钱豹皮。民警后来在店中发现了猞猁皮，狳猁牙做的腰带扣11个，象牙牌2个。
15、被告人余辰辨认笔录证实，被告人余辰辨���出杨某系与其一同到欧意咖啡厅的男子。
16、被告人余辰的户籍证明材料证实，被告人余辰的身份情况。
公诉机关当庭出示的扣押决定书、扣押清单，经查，扣押清单中所列物品除在咖啡厅内起获的虎皮、豹皮外，另有狳猁皮、象牙牌、牙齿饰品，这些物品是民警在被告人余辰的店中搜查时起获，被告人余辰现称扣押物品中的豹皮不是其带到咖啡厅中的豹皮。因扣押决定书、扣押清单上的见证人李某3系保安公司派驻到北京市海淀区百望山森林公园的保安人员，虽形式上不是公安机关的工作人员或其聘用的人员，但与本案的侦查机关北京市公安局森林公安分局关系密切，另在案没有对被告人余辰的店的搜查证、搜查笔录或现场勘验笔录，狳猁皮、象牙牌、牙齿饰品的起获在程序上不符合法律规定。综上，从有利于被告人余辰的角度，对扣押决定���、扣押清单予以排除。因被告人余辰始终承认在案扣押的虎皮是其带到咖啡厅的，且有视频资料为证，故对虎皮被扣押这一事实予以确认。
被告人余辰的辩护人出示的被告人余辰现场被抓视频资料拟证实被告人余辰无意出售虎皮。经查，该视频证实了被告人余辰被抓获以及当场起获赃物虎皮等物品的过程，该视频本院予以确认。视频中被告人余辰称现场起获的虎皮为狗皮仿的，也不知是谁的，在民警警告咖啡厅内是有监控录像时，余辰承认是其拎进包间的，但仍称是狗皮拼接的，且拒绝回答物品的来源，称就是想给朋友看看，在一旁的李某1此时也回应“就是看看”。视频中被告人余辰所述明显存在虚假的情况，而证人李某1在向公安机关举报被告人余辰时所作证言，以及本案正式立案后证人李某1所作的证言，出庭所作的证言，均明确肯定地证实被告人余辰是要准备向其出售虎皮的，李某1在抓获现场附和余辰的话不是证人在作证情况下所言，故该证据不能达到被告人余辰的辩护人举证的目的。
被告人余辰的辩护人出示的小武基派出所民警张磊的证言拟证实李某1证言不应被采信，经查，张磊证实李某1系小武基派出所的情报员，李某1看到余辰在朋友圈中发的出售信息后，向他们举报的，该证言本院予以确认。张磊证实的内容与证人李某1证实的内容不存在根本矛盾之处，故该证据不能达到被告人余辰的辩护人举证的目的。
被告人余辰的辩护人出示的证人李某4的证言拟证实在案的扣押手续上签字的见证人李某3系公安机关的保安员，经查，公诉机关当庭出具的保安公司的证明、保安服务合同书证实扣押手续上的见证人李某3系保安公司的保安员，不是刑侦大队的保安员，故该证据本院不予确认。
被告人余辰的辩护人申请的证人李某2出庭作证拟证实杨某在咖啡厅内听到余辰与他人的电话是余辰与李某2的通话，经查，被告人余辰与李某2通话时间是在13时24分，通话时长54秒，而根据公诉人当庭出示的咖啡厅的监控录像显示，被告人余辰与杨某是13时41分许才进入的咖啡厅，杨某在咖啡厅内听到的电话不可能是李某2的电话。故证人李某2的证言与本案无直接关联，本院不予确认。
被告人余辰的辩护人出示的中天司法鉴定中心的司法鉴定意见书，本院予以采纳。
被告人余辰及其辩护人关于被告人余辰携带虎皮到咖啡厅仅是给李某1观赏，主观上无出售虎皮的故意，现无证据证明被告人余辰犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪的辩解及辩护意见，经查，根据证人李某1、杨某等人的证言以及相关视频资料证实，被告人余辰实施了出售虎皮的行为。被告人余辰在侦查阶段的供述也承认过上述事实。被告人余辰现在的辩解与在案证据矛盾，也不合情理，故对被告人余辰及其辩护人的该辩解及辩护意见，本院不予采纳。
被告人余辰的辩护人关于本案属钓鱼执法，引诱犯罪，李某1的证言不应被采信的辩护意见，经查，证人李某1系小武基派出所的物建信息员，其将余辰要其向出售虎皮的信息向小武基派出所进行了举报，并随后与余辰继续联系，在现场交易时，民警根据李某1的举报前来将余辰抓获。本案属于控制下的交易。涉案的虎皮是被告人余辰在没有取得国家行政部门许可的情况下主动自行获得，之后又主动在微信朋友圈里发的虎皮照片。李某1没有引诱被告人余辰去进行犯罪。被告人余辰的辩护人对于李某1物建信息员的身份以及证言内容的质疑，理由与依据不足。综上，对被告人余辰的辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
被告人余辰的辩护人关于本案扣押过程有问题以及豹皮不应作为被告人余辰犯罪物品的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人余辰非法出售珍贵、濒危野生动物制品，侵犯了国家对珍贵、濒危野生动物资源的保护制度，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，且情节特别严重，依法应予以惩处。北京市西城区人民检察院指控被告人余辰非法出售虎皮的事实清楚，证据充分，指控被告人余辰犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪的罪名成立，但指控被告人余辰非法出售豹皮等其他国家保护野生动物制品的事实，证据不足，本院不予认定。被告人余辰系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。本案系控制下的交易，在量刑时亦应予以考虑。据此，本院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余辰犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年8月3日起至2020年8月2日止。罚金在判决生效后三十日内缴纳。）
二、在案扣押的虎皮一张、豹皮一张、象牙制品二个、猞猁皮一张、手机一部由扣押机关北京市公安局森林公安分局予以没收；牙齿饰品十一个由扣押机关北京市公安局森林公安分局发还被告人余辰。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 喻晓敏
人民陪审员 赵建媛
人民陪审员 付顺梅
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 任 丹