广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)穗中法知民终字第252号
上诉人(原审被告)：珠江电影制片公司白天鹅音像出版社，住所地：广东省广州市海珠区。
法定代表人：梁彬杰。
被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区。
法定代表人：陈仁泰，职务董事长。
原审被告：佛山市顺德区大润发商业有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区。
法定代表人：黄明端，职务董事长。
上诉人珠江电影制片公司白天鹅音像出版社（以下简称白天鹅出版社）因与被上诉人佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（以下简称孔雀廊公司）、原审被告佛山市顺德区大润发商业有限公司（以下简称大润发公司）侵害录音录像制作者权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2012）穗海法知民初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：国家版权局于2008年3月5日向孔雀廊公司颁发登记号为2008－S－09123的《著作权登记证书》，确认其以录音制作者身份享有2007年制作完成并首次发表的录音制品《吉祥如意》专辑（具体曲目包括《自由飞翔》等）享有录音制作者权。孔雀廊公司发行的录音制品《凤凰传奇－吉祥如意》的彩封正面有“凤凰传奇－吉祥如意”的字样，在封底有“佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（出品）”、“ISRCCN-F18-07-415-00/A.J6DCD-1998”及“声明：本专辑内的原创歌曲之全部著作权及其相关权利都归佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司独家永久专有，未经本公司书面同意授权，任何单位或个人都不得以任何方式使用或翻唱”的字样，在该录音制品里有涉案歌曲《自由飞翔》。
国家版权局于2009年6月24日向孔雀廊公司颁发登记号为2009－S－018411的《著作权登记证书》，确认其以录音制作者身份享有2009年2月18日创作完成并于2009年5月27日在广州首次发表的录音制品《凤凰传奇-
最炫民族风》享有录音制作者权。孔雀廊公司发行的录音制品《凤凰传奇－最炫民族风》的彩封正面有“凤凰传奇－最炫民族风”的字样，在封底有“佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（出品）”、“ISRCCN-F18-09-413-00/A.J6DCD-2553”及“声明：本专辑内的原创歌曲之全部著作权及其相关权利都归佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司独家永久专有，未经本公司书面同意授权，任何单位或个人都不得以任何方式使用或翻唱”的字样，在该录音制品里有涉案歌曲《天蓝蓝》。
国家版权局于2010年12月15日向孔雀廊公司颁发登记号为2010－S－026999的《著作权登记证书》，确认其以录音制作者身份享有2010年8月4日录制完成的录音制品《凤凰传奇<我从草原来>新歌+精选》专辑的录音制作者权。孔雀廊公司发行的录音制品《凤凰传奇<我从草原来>新歌+精选》的彩封正面有“凤凰传奇我从草原来新歌+精选”的字样，在封底有“佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（出品）”、“ISRCCN-F18-10-485-00/A.J6DCD-3112”及“声明：本专辑内的原创歌曲之全部著作权及其相关权利都归佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司独家永久专有，未经本公司书面同意授权，任何单位或个人都不得以任何方式使用或翻唱”的字样，在该录音制品里有涉案歌曲《我从草原来》。
国家版权局于2011年10月26日向孔雀廊公司颁发登记号为2011－S－048571的《著作权登记证书》，确认其以录音制作者身份享有2011年7月8日录制完成的录音制品《<凤凰传奇组合-
大声唱>专辑》的录音制作者权。孔雀廊公司发行的录音制品《<凤凰传奇组合-
大声唱>专辑》的彩封正面有“凤凰传奇组合大声唱”的字样，在封底有“佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（出品）”、“ISRCCN-F18-11-522-00/A.J6DCD-3460”及“声明：本专辑内的原创歌曲之全部著作权及其相关权利都归佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司独家永久专有，未经本公司书面同意授权，任何单位或个人都不得以任何方式使用或翻唱”的字样，在该录音制品里有涉案歌曲《大声唱》、《秋某》、《我们的歌谣》、《策马奔腾》。
2011年10月11日，孔雀廊公司代理人在公证人员的监督下在顺德大润发超市购买“录像碟（录音碟）”（二十四张碟），取得盖有“佛山市顺德区大润发商业有限公司”公章的发票和单据各一张，广东省广州市广州公证处对上述行为进行公证，并于2011年10月26日出具（2011）粤穗广证内经字第117339号《公证书》。经当庭拆封公证封存物，内有一张2CD的唱片，首页标明“网络声势力”，包装右上角写明“船夫唱片28元”，背面左下角写有“珠影白天鹅音像出版社ISRCCN-F23-10-604-00/V.J6出品人：梁彬杰监制：梁彬杰责任编辑：梁彬杰后期制作：广州市新乐坊文化传播有限公司”等信息及条形码信息,光盘盘芯SID码标注有ifpiB411，打开碟片当庭播放，其中的《秋某》、《大声唱》、《我们的歌谣》、《策马奔腾》、《我从草原来》、《天蓝蓝》、《自由飞翔》与孔雀廊公司提供的正版光碟（包含了上述歌曲）基本一致。对此，孔雀廊公司认为该碟片上的SID码ifpiB411在SID代码表中不存在，明显存在磨蚀、伪造的痕迹，上海船夫唱片有限公司（下称船夫公司）作为专业的音像发行公司，应该对SID码是否有磨蚀、伪造有充分的注意义务，其在进货的过程中没有尽到合理注意义务，因此大润发公司关于合法来源的抗辩是不能成立的。对此碟片，大润发公司确认是其卖的，因为实际经营过程中音像制品流通极快，其并非专业公司，要一一拆除包装审查是不现实的，且此光盘外包装已表明生产、发行的公司和版号，证明其已尽到合理注意义务。
大润发公司为证明其已尽到合理注意义务提供以下证据：1、（有原件核对）2011年1月1日昆山润华商业有限公司广州黄埔分公司（甲方）与船夫公司（乙方）签订《专柜合同》，合同附件专柜关联公司清单中包含了大润发公司。《专柜合同》约定：甲方同意乙方在指定位置店文化区域内约定位置设置柜台，设立期间自2011年1月1日起至2011年12月31日，销售的商品以音像制品为限，乙方以每个月含税营业额25.5%支付甲方，收银员由甲方指派，收银机由甲方提供，发票使用甲方发票，乙方每日营业额应于当日营业结束后交予甲方。如乙方售卖盗版产品，经查实将罚款十万元并立即撤场，商誉损失由乙方承担。乙方派驻专柜服务人员应穿甲方统一规定的制服，佩戴识别证，其费用由乙方承担，等。2、（出示加盖船夫公司公章的复印件）船夫公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证，载明其于2003年4月8日成立，经营范围：音像制品批发。3、（出示加盖船夫公司公章的复印件）船夫公司的音像制品经营许可证，载明有效期从2009年12日31日至2011年12月31日，经营范围：音像制品批发、零售。4、（出示加盖船夫公司公章的复印件）船夫公司的出版物经营许可证，载明有效期至2013年3月31日止，经营范围：音像制品批发、零售。5、（有原件核对）船夫公司出具的销售证明，确认涉案被诉侵权音像制品是其销售给大润发公司的，涉及著作权的纠纷由其负责。6、（有原件核对）船夫公司与广州市日鑫文化传播有限公司（下称日鑫公司）签订的《销售合同》，约定日鑫公司向船夫公司供应音像制品，合同期限从2011年1月1日至2012年12月31日。7、（有原件核对）日鑫公司分别于2012年1月1日、2012年3月25日出具的“委托书”及“供货证明”，称其委托船夫公司经销涉案被诉产品，涉及著作权的纠纷由其负责。8、（出示加盖日鑫公司公章的复印件）日鑫公司的营业执照、税务登记证，载明其于2006年6月14日成立，经营范围包括音像制品批发（有效期至2011年12月30日）。9、（出示加盖日鑫公司公章的复印件）日鑫公司的音像制品经营许可证，载明有效期从2009年12月30日至2011年12月30日，经营范围：音像制品批发。对以上证据，孔雀廊公司对证据1-4的真实性予以认可，但认为大润发公司与船夫公司是共同销售关系，对证据5-9的真实性不予认可，认为日鑫公司和船夫公司之间没有正规发票，而且日鑫公司于2008年12月24日被吊销营业执照，其音像制品经营许可证有效期至2008年12月27日，船夫公司没有审查日鑫公司的合法营业资质，因此大润发公司的合法来源抗辩不能成立。同时，孔雀廊公司提供广州市工商行政管理局于2012年3月11日出具的“企业注册基本资料”，显示日鑫公司于2006年6月14日成立，经营范围包括音像制品批发（音像制品经营许可证有效期至2008年12月27日），于2008年12月24日被吊销营业执照，对此信息，大润发公司予以确认。
孔雀廊公司称其维权开支包括律师费5000元、公证费每件案75元，购买费每件案14元，并提供其与广东大钧律师事务所签订的《民事委托代理合同》（约定律师费为5000元）予以证明。
原审法院认为,本案的焦点之一是孔雀廊公司是否享有对涉案歌曲《秋某》、《大声唱》、《我们的歌谣》、《策马奔腾》、《我从草原来》、《天蓝蓝》、《自由飞翔》的录音制作者权。根据著作权法的有关规定，如无相反证据，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，依据孔雀廊公司提供的《著作权登记证书》及其录音制品原件，可以确认孔雀廊公司享有上述录音制品（包括上述歌曲）的录音制作者权。上述录音制品已注明著作权人声明“未经本公司书面同意授权，任何单位或个人都不得以任何方式使用或翻唱”，故他人使用该录音制品应经著作权人许可并支付报酬。
本案的焦点之二是大润发公司销售录音制品《网络声势力》的行为是否侵犯了孔雀廊公司的录音制作者权。
大润发公司销售的录音制品《网络声势力》中包含有涉案的七首歌曲，经对比与孔雀廊公司发行的录音制品中的同名歌曲基本一致，在大润发公司未能提供其商品中涉案曲目录音制作者权利来源的情况下，原审法院认定该录音制品侵犯了孔雀廊公司的录音制作者权，其应承担停止侵权、赔偿损失的责任。
对于大润发公司提出已尽合理审查义务的抗辩意见，大润发公司与船夫公司签订的《专柜合同》约定，专柜是由船夫公司设立在大润发公司的经营场所内，由大润发公司统一收银管理的专用柜台，大润发公司以自己的名义出售商品、收取货款、开具盖有大润发公司印章的发票、参与利益分成等，从上述约定的内容可知，双方是共同销售关系。普通消费者无从知晓双方的《专柜合同》具体内容，大润发公司作为船夫公司的共同销售者，应举证证明其在从日鑫公司进货时尽到合理注意义务，而日鑫公司于2008年12月24日被吊销营业执照，工商登记信息显示其音像制品经营许可证有效期至2008年12月27日，而且被诉侵权光碟的盘芯SID码在SID代码表中不存在，明显存在磨蚀、伪造的痕迹，光碟表面也没有注明著作权人和录音制作者的相关信息，故大润发公司的合法来源抗辩不能成立，应承担侵权赔偿责任。
本案焦点之三是白天鹅出版社是否出版发行被诉录音制品并侵犯了孔雀廊公司的录音制作者权。
被诉录音制品注明出品单位是白天鹅出版社，白天鹅出版社经原审法院依法传唤未到庭提出反驳意见和提交证据，故对孔雀廊公司主张的事实予以确认，可认定白天鹅出版社出版发行了被诉录音制品，白天鹅出版社未举证证明其对涉案作品的权利来源尽到审查义务，故白天鹅出版社构成侵权并应承担侵权赔偿责任。
本案焦点之四是大润发公司和白天鹅出版社应承担的赔偿数额问题。鉴于本案无法查清孔雀廊公司的实际损失，也没有大润发公司和白天鹅出版社因侵权而实际获利数额的证据，故原审法院综合考虑涉案歌曲的类型、数量、知名度、大润发公司和白天鹅出版社侵权行为的性质、主观过错及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定大润发公司应承担的赔偿数额为3500元（包括孔雀廊公司为制止侵权行为而支出的合理费用），白天鹅出版社应承担的赔偿数额为14000元（包括孔雀廊公司为制止侵权行为而支出的合理费用）。由于孔雀廊公司没有证据证明大润发公司和白天鹅出版社的侵权行为有共同故意，故对于孔雀廊公司要求大润发公司和白天鹅出版社共同赔偿并互负连带责任的请求，于法无据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第（五）、（六）项、第三十九条第三款、第四十一条、第四十八条第（四）项、第四十九条、第五十二条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第三十一条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、大润发公司于原审判决生效之日起停止销售侵犯孔雀廊公司享有录音制作者权的歌曲《秋某》、《大声唱》、《我们的歌谣》、《策马奔腾》、《我从草原来》、《天蓝蓝》、《自由飞翔》的录音制品《网络声势力》；白天鹅出版社于原审判决生效之日起停止出版发行上述录音制品。二、大润发公司于原审判决生效之日起十日内赔偿孔雀廊公司经济损失3500元（包括孔雀廊公司为制止侵权行为而支出的合理费用）。三、白天鹅出版社于原审判决生效之日起十日内赔偿孔雀廊公司经济损失14000元（包括孔雀廊公司为制止侵权行为而支出的合理费用）。四、驳回孔雀廊公司的其他诉讼请求。原审案件受理费1676元，大润发公司负担335元、白天鹅出版社负担1341元。
判后，白天鹅出版社不服，上诉称：原审法院认定我方出版发行被诉录音制品并侵犯了孔雀廊公司的著作权无事实依据，也无证据佐证，同时也不是事实。被诉录音制品并不属于我方出版物，系冒我方之名出版的非正规音像节目。且被诉录音制品背面印有的ISRC码我方另有出版音像制品，并不是被诉录音制品，所以我方并不存在出版发行被诉录音制品和侵犯孔雀廊公司著作权的事实。请求法院撤销原审判决，依法改判为我方不用承担赔偿责任。
孔雀廊公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
大润发公司二审未到庭，也无答辩。
经二审法院查明，原审法院认定的事实清楚，本院予以确认。
二审另查明：孔雀廊公司与白天鹅出版社等因侵害录音录像制作者权及侵害作品复制权、发行权纠纷于2012年2月向原审法院提起包括本案在内的诉讼共计38宗。判决后，白天鹅出版社对所有案件均提起上诉，二审案号为（2013）穗中法知民终字第241－278号。二审庭审中，白天鹅出版社表示上述38宗案的被诉音像制品分为两种情形：一、SID码不存在的情形，该种音像制品为非法出版物，不能确定系白天鹅出版社出版；二、SID码存在的情形，白天鹅出版社在二审中提交了《录音录像制品复制委托书》，可证明有其他出版物。本案二审期间，白天鹅出版社提交了音像制品编码为ISRCCN-F23-10-603-00/V.J6、ISRCCN-F23-10-604-00/V.J6和ISRCCN-F23-10-605-00/V.J6、节目名称为“精烧《荷塘月色》给力流行”的《录音录像制品复制委托书》的复印件，其音像制品编码之一与被诉侵权音像制品的相同，但节目名称不同，白天鹅出版社未提交其他出版物实物供法庭核对。
孔雀廊公司在本案一审中请求判令：一、大润发公司停止销售《网络声势力》光盘，白天鹅出版社停止出版发行上述光盘。二、大润发公司、白天鹅出版社共同赔偿孔雀廊公司经济损失75000元（包括维权合理支出5000元）。三、大润发公司、白天鹅出版社共同承担诉讼费。
本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，结合当事人双方的诉辩情况，本案二审争议的焦点为：白天鹅出版社应否承担侵权责任的问题。
根据被诉侵权音像制品上的出版单位和音像制品编码，被诉侵权音像制品从形式上可以认定由白天鹅出版社出版，孔雀廊公司的举证责任已经完成，白天鹅出版社如否认，应提供证据反驳。为此，白天鹅出版社提供了《录音录像制品复制委托书》为证，该证据为复印件，在无其他证据佐证的情况下，本院对其真实性不予确认。白天鹅出版社以被诉侵权音像制品的SID码不存在为由，主张其为非法出版物。本院认为，本案SID码的情形只能证明被诉侵权音像制品在复制时存在不规范的现象，但不足以否认白天鹅出版社出版发行的事实。白天鹅出版社欲否认被诉侵权音像制品是其出版，在无法确认其是否使用了被诉侵权音像制品的音像制品编码的情况下，其应当举证证明其在当年未使用涉案的音像制品编码，或者提供使用该音像制品编码的其他合法出版物，这在白天鹅出版社举证能力范围内，但白天鹅出版社未提供任何有效的证据，故本院确认被诉侵权音像制品系白天鹅出版社所出版。在白天鹅出版社未提供涉案作品的录音录像制作者权来源的情况下，其出版发行行为侵害了孔雀廊公司对涉案作品所享有的录音录像制作者权，应当承担相应的侵权责任。
综上，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回，原审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由上诉人珠江电影制片公司白天鹅音像出版社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 丽
代理审判员 佘朝阳
代理审判员 刘 欢
二〇一三年七月二十二日
书 记 员 林煜媛