陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕07民终569号
上诉人（原审被告）：陕西航天房地产开发有限责任公司。住所地：西安市莲湖区龙首北路西段7号。
法定代表人罗建峰，该公司总经理。
委托代理人：许期烈，陕西修业律师事务所律师。
委托代理人：王佳栋，该公司办公室主任。
被上诉人（原审原告）：汉台区盛鑫钢结构工程部(原名汉台区盛鑫建筑配套工程部)。住所地：汉台区七里办事处以东200米处。
代表人：屈福强，该工程部负责人。
被上诉人（原审被告）：陕西梓辰装饰工程有限公司。住所地：西安市高新区沣惠南路18号。
法定代表人：曹建新，该公司经理。
委托代理人：杨党伟、齐旭，陕西迎旭律师事务所律师。
上诉人陕西航天房地产开发有限责任公司（以下简称航天房地产公司）因与被上诉人汉台区盛鑫钢结构工程部（以下简称盛鑫工程部）、陕西梓辰装饰工程有限公司（以下简称梓辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南郑区（县）人民法院（2016）陕0721民初477号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人航天房地产公司委托代理人许期烈、王佳栋、被上诉人盛鑫工程部代表人屈福强、被上诉人梓辰公司委托代理人杨党伟、齐旭均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人航天房地产公司上诉称：一审法院在其公司与被上诉人梓辰公司的欠款事实不确定的情况下，判令上诉人承担代付责任属认定事实错误、适用法律不当，请求二审撤销一审判决第二项、第三项，依法改判上诉人不承担责任。
针对上诉人航天房地产公司的上诉，被上诉人盛鑫工程部答辩称：一审中，上诉人并未提供证据证实其已将工程款向陕西梓辰装饰工程有限公司全部付清，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。
针对上诉人航天房地产公司的上诉，被上诉人梓辰公司答辩称：请求二审查明事实，依法判决。
盛鑫公司向一审法院起诉请求：其多次向梓辰公司索要工程欠款，梓辰公司却以航天房地产公司还欠其工程款没有支付为由拒付。其又向航天房地产公司索要时，该公司又以其已向梓辰公司支付完工程款为由拒付。现要求被告梓辰公司支付欠原告工程款5万元，支付违约金25000.00元，支付逾期付款利息3000.00元。被告航天房地产公司对上述款项负连带给付义务。
一审法院认定事实:2014年5月6日，被告航天房地产公司在南郑县大河坎镇修建汉中航天城售房部，将售房部建设工程承包给被告梓辰公司承建。2014年5月31日被告梓辰公司以包工包料方式将该《航天城售房部一层内夹层钢结构工程》分包给原告盛鑫工程部(原名汉台区盛鑫建筑配套工程部)承建，双方签订了《航天城售楼部夹层钢结构加工安装合同》。合同约定承包范围为:加层设计图纸中有关钢结构夹层相应事项内的工程;工程总价为25万元;工期为30日;付款方式为:钢构混凝土浇完甲方(梓辰公司)付给乙方(盛鑫工程部)至总款80%;工程完工后，配合业主结算后一次付清。合同第五条第二项还约定:甲方因故要中途停止施工、不履行合同或中途解除合同，甲方应办理已完成的工作量结算付清工程款，并支付乙方不低于合同价款10%的违约金。合同签订后，原告组织人员进行施工。工程完工后，2014年7月22日，原告与被告梓辰公司、航天房地产公司三方共同对工程进行验收，结论为合格。2015年2月10日，原告与被告梓辰公司法定代表人曹建新进行结算，曹建新向原告出具了《工程结算书》，确认原告所施工的航天新城售楼部项目钢构工程已完成验收，前期工程被告梓辰公司已向原告支付工程款20万元，还欠原告工程款5万元，约定2015年4月底付款。约定付款到期后，原告多次向被告梓辰公司索要该工程欠款，被告梓辰公司以航天房地产公司还欠其工程款没有支付为由拒付。原告又向被告航天房地产公司要求支付工程款，该公司以其已向被告梓辰公司支付完工程款为由拒付。
一审法院认为，被告航天房地产公司将汉中航天城售房部建设工程承包给被告梓辰公司承建。2014年5月31日被告梓辰公司以包工包料方式将该《航天城售房部一层内夹层钢结构工程》分包给原告盛鑫钢结构工程部承建，双方签订了《航天城售楼部夹层钢结构加工安装合同》，该合同有效;合同履行中，原告盛鑫钢结构工程部按照合同约定进行施工，工程完工后，经原告与被告梓辰公司、航天房地产公司三方共同对工程进行验收，结论为合格。被告航天房地产公司己对航天城售楼部接收使用。2015年2月10日，原告与被告梓辰公司法定代表人曹建新进行结算，曹建新向原告出具《工程结算书》，确认被告梓辰公司已向原告支付工程款20万元，还欠原告工程款5万元，约定2015年4月底付款。但约定付款期满后，被告梓辰公司仍未付款，已构成违约。被告梓辰公司现应付清原告盛鑫钢结构工程部工程款5万元，承担违约金并赔偿所欠工程款5万元的利息损失;被告航天房地产公司将汉中航天城售房部装饰工程发包给被告梓辰公司施工，施工结束后被告航天房地产公司已向被告梓辰装饰工程有限公司支付了大部分工程款，但双方并未对该工程进行决算，且被告梓辰公司还承包了被告航天房地产公司航天城售楼部样板间施工，该工程价款42万元，审理中被告航天房地产公司向法庭提交了向被告梓辰公司支付汉中航天城售房部装饰工程款160余万元的证据，但未向法庭提交向被告梓辰公司支付汉中航天城售房部样板间施工工程款42万元的证据，且支付汉中航天城售房部装饰工程款160余万元的证据中，有支付航天城售房部样板间的维修费13499.70元、施工代付款130206.00元，因此被告航天房地产公司应在支付被告梓辰公司工程款中代被告梓辰公司垫付欠原告盛鑫钢结构工程部工程款5万元和承担违约金赔偿所欠工程款5万元的利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条第二款之规定，判决:一、限被告陕西梓辰装饰工程有限公司在本判决生效后10日内付给原告汉台区盛鑫钢结构工程部工程款50000.00元，支付违约金25000.00元，赔偿所欠工程款5万元的利息损失3000.00元(从2015年5月1日开始按年利率6%计息至2016年4月30日止)，合计78000.00元。二、被告陕西航天房地产开发有限责任公司在支付被告陕西梓辰装饰工程有限公司工程款中代被告陕西梓辰装饰工程有限公司支付欠原告汉台区盛鑫钢结构工程部工程款50000.00元，支付违约金25000.00元，赔偿所欠工程款5万元的利息损失3000.00元，合计78000.00元。三、被告陕西航天房地产开发有限责任公司代为付款后可从应付给被告陕西梓辰装饰工程有限公司工程款中扣减。如果被告陕西梓辰装饰工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，上诉人航天房地产公司提交了与梓辰公司就售楼中心及样板间的工程结算书、支付样板间及售楼部工程款的付款凭证、施工代付款清单，以证实其已经将工程款全部支付给梓辰公司。经庭审质证，被上诉人盛鑫工程部认为该部分证据未在一审提交，且支付凭证无银行转款凭证印证，对上诉人提交的证据不予认可。被上诉人梓辰公司对该部分证据的真实性及证明目的均不予认可。梓辰公司委托代理人当庭表示，尚不清楚航天房地产公司是否将梓辰公司的工程款全部付清，需要进一步对账才能确认。
本院审查后认为，因被上诉人梓辰公司对上诉人航天房地产公司提交的新证据提出异议，双方对是否拖欠工程款尚有争议，故对上诉人航天房地产公司提交的新证据本案不予确认，双方可通过其他诉讼途径予以解决。
综上，本院审理查明的基本事实与一审法院认定一致，但对上诉人航天房地产公司是否欠付被上诉人梓辰公司工程款，因双方存在争议，本案不做认定。
本院认为，上诉人航天房地产公司作为发包人与被上诉人梓辰公司就汉中航天城售房部建设工程签订建设工程合同后，被上诉人梓辰公司以包工包料方式将该工程售房部一层内夹层钢结构工程分包给被上诉人盛鑫工程部，并签订建设工程施工合同。该合同依法成立，受法律保护，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。被上诉人盛鑫工程部起诉要求被上诉人梓辰公司支付拖欠工程款5万元及承担违约责任的诉讼请求应予支持。
本案的争议焦点是，上诉人航天房地产公司作为发包人，是否应当代被上诉人梓辰公司对实际施工人即被上诉人盛鑫工程部承担责任。
《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：”发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。但本案中，发包人航天房地产公司与转包人梓辰公司之间是否存在欠付工程款事实，因双方存在争议，且梓辰公司在一、二审期间均未明确认可发包人航天房地产公司尚欠其工程款，在案证据也无法确认航天房地产公司尚欠梓辰公司工程款，故本案无法直接判令上诉人航天房地产公司承担代付责任，上诉人航天房地产公司的上诉请求符合法律规定，依法予以支持。
综上，一审判决认定基本事实清楚，惟认定上诉人航天房地产公司欠付被上诉人梓辰公司工程款的事实不当，二审予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：
一、维持南郑县人民法院（2016）陕0721民初477号民事判决第一条。
二、撤销南郑县人民法院（2016）陕0721民初477号民事判决第二、三条。
三、驳回被上诉人汉台区盛鑫钢结构工程部的其他诉讼请求。
如果被上诉人陕西梓辰装饰工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费875元、上诉案件受理费875元，共计1750元，由被上诉人陕西梓辰装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓敏
代理审判员 李思彤
代理审判员 高 飞
二〇一八年六月十三日
书 记 员 周思远