山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民四终字第105号
上诉人（原审原告、反诉被告）：淄博旺达股份有限公司。住所地：山东省淄博市淄川区黑旺镇。
法定代表人：贾保华，董事长。
委托代理人：英宏，山东正大至诚律师事务所律师。
委托代理人：孙家磊，山东环周律师事务所务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：新汶矿业集团物资供销有限责任公司。住所地：山东省泰安市新汶办事处。
法定代表人：李健，经理。
委托代理人：高庆洪，山东保君律师事务所律师。
委托代理人：和进，山东岱松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：涵仪（香港）有限公司［HIGHER（H.K）LIMITED］。住所地：香港北角蚬壳街9-23秀明中心D单元11楼。
法定代表人：高冲，总经理。
委托代理人：于宏伟，辽宁知本律师事务所律师。
上诉人淄博旺达股份有限公司（以下简称旺达公司）、上诉人新汶矿业集团物资供销有限公司（以下简称新汶公司）因与被上诉人涵仪（香港）有限公司（以下简称涵仪公司）进口代理合同纠纷一案，不服淄博市中级人民法院（2011）淄商初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人旺达公司的委托代理人英宏、孙家磊，上诉人新汶公司的委托代理人高庆洪、和进，被上诉人涵仪公司的委托代理人于宏伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
旺达公司在原审法院起诉称：2007年1月19日和3月27日旺达公司分别与涵仪公司、新汶公司签订了镍矿石代理协议。各方共发生三次业务往来：1、2007年1月17日，旺达公司与新汶公司、涵仪公司及新喀里多尼亚SOCIETEMINIEREDUSUDPACIFIQUE公司（以下简称SMSP公司）签订了镍矿石销售合同，旺达公司按要求支付了货款和代理费，但涵仪公司在收取旺达公司代理费的同时从中截留赚取差价442937.23美元。2、2007年3月27日，新汶公司同旺达公司签订了第二份进口代理协议。旺达公司足额支付了相关款项，而新汶公司尚有8024.9吨货物未交给旺达公司，并以旺达公司违约为由对前述货物进行了处理，由此给旺达公司造成经济损失15407808元。同时涵仪公司在该次进口业务中除收取代理费外还赚取差价2166328.29美元。3、2007年5月28日，新汶公司与旺达公司签订了第三份进口代理协议。在履行协议时，旺达公司发现新汶公司和涵仪公司隐瞒该船货物真实出卖人、货物真实价格等重要信息。为履行该次代理协议，旺达公司向新汶公司支付了货款（保证金）1382万元及税费740万元，新汶公司对该批货物进行了变卖。请求：1、撤销2007年5月28日旺达公司与新汶公司签订的第三船进口代理协议，并据此判决新汶公司返还保证金1382万元、税金740万元，两项总计2122万元并赔偿贷款利息损失；涵仪公司对此承担连带责任；2、新汶公司赔偿旺达公司第二船违约扣押货物造成的经济损失15407808元；3、涵仪公司向旺达公司返还截留占有第一、二船差价款19790191元；4、由涵仪公司与新汶公司承担本案全部诉讼费用。
新汶公司在原审法院反诉称：新汶公司在代理旺达公司进口第二船镍矿石过程中，按约定旺达公司至少应在2007年7月11日前付清全部货款77930989.34元及其他款项。截至2007年7月11日，旺达公司支付货款64499115.97元，由于旺达公司未付足货款，给新汶公司造成损失8886791.16元。2007年5月28日，新汶公司与旺达公司签订《进口代理协议》，根据该协议旺达公司应于2007年9月20日前付清货款及代理费共计63270323.68元。旺达公司除支付1382万元保证金、740万元税金外，为逃避市场风险，拒不带款提货。新汶公司依协议处理42900吨货物，仅收回款项38869384.25元，由于旺达公司违约。请求：1、旺达公司履行《进口代理协议》；2、赔偿新汶公司损失共计29965589.35元；3、旺达公司承担一切诉讼费用。重审过程中，新汶公司申请增加诉讼请求，请求将旺达公司赔偿损失的数额由29965589.35元变更为91646532.54元。
原审法院审理查明：
一、关于第一船镍矿交易的相关事实。
2007年1月17日，旺达公司与新汶公司、涵仪公司及SMSP公司四方签订镍矿石销售合同（以下简称第一船四方合同），合同前言部分表述：SMSP公司经当地政府批准向涵仪公司出售湿重7万吨的镍红土矿。鉴于涵仪公司同意将上述镍矿转售给旺达公司，旺达公司已委托新汶公司担任该公司的进口代理，各方签订本协议；SMSP公司作为“原始卖方”，涵仪公司作为“卖方”，新汶公司作为“买方”，旺达公司作为“接收冶炼厂”，四方均在合同书上签字确认。同日，旺达公司与新汶公司签订第一船进口代理协议，约定新汶公司为旺达公司代理进口镍矿，并约定涉外合同条款详见第一船四方合同及卖方形式发票，此合同及卖方形式发票中所有条款已经旺达公司确认，同时还约定了旺达公司应付款项构成、代理费、保证金等内容。2007年1月22日，旺达公司与涵仪公司签订代理协议，该协议约定：1、涵仪公司协助旺达公司从SMSP公司定购一批红土镍矿，数量为7万吨。2、旺达公司应向涵仪公司支付一定费率的佣金。佣金费率经由双方商定，定为1美元／吨。3、涵仪公司协助旺达公司同外商进行商务谈判，使旺达公司以合理的价格和条款购得符合质量和数量要求的产品。如果旺达公司及SMSP公司在第一批供货之后，各方均满意，涵仪公司应协助旺达公司与SMSP公司建立长期稳定镍矿供应合作关系。初步意向为每年100万吨镍矿，长期合同将由旺达公司、涵仪公司同SMSP公司签订三方协议。旺达公司与涵仪公司对长期合同的代理协议将另行拟定。2007年3月11日，第一船镍红土矿石到达日照港开始卸船，新汶公司将第一船矿石全部放货给旺达公司。旺达公司向新汶公司支付第一船货款共计64052344.49元，向涵仪公司支付第一船佣金513747.50元。2007年5月23日，新汶公司传真旺达公司，函告付给涵仪公司的全部货款总额为7125646.13美元。涵仪公司向SMSP公司信用证付款5052333.95美元、电汇736659.02美元。在信用证付款中，涵仪公司截留款项442937.23美元。
涵仪公司在本案发回重审前，曾向二审法院提交了经公证认证的由SMSP公司总裁AndreDANGVANNHA于2009年5月6日出具的收款证明及其开具给涵仪公司的第一船最终发票，证明SMSP公司于2007年6月1日向涵仪公司出具了第一船结算价款为7125646.13美元的最终发票，且分别于2007年5月21日收到涵仪公司付款5052333.95美元（信用证）、2007年5月29日591925.41美元（电汇）、2007年12月20日收到1481386.77美元（电汇），总计7125646.13美元。同时提供经公证认证的由新喀里多尼亚银行总经理OlivierGuesdon于2009年4月28日出具的证明一份及结算账册7页，证明SMSP公司通过在新喀里多尼亚银行所开的美元账户01×××41与涵仪公司进行了结算。
二、第二船镍矿交易的相关事实。
2007年3月22日，旺达公司与新汶公司、涵仪公司、SMSP公司四方签订镍矿石销售合同（以下简称第二船四方合同），销售合同前言部分与第一船四方合同前言部分内容相同；合同主体部分，涵仪公司作为“卖方”，新汶公司作为“买方”，旺达公司作为“接收冶炼厂”，该合同除上述三方签字外，SMSP公司也在合同末尾签章。“付款”条款约定以美元结算，付款数额包括卖方佣金。2007年3月27日，旺达公司与新汶公司签订进口代理协议（以下简称第二船进口代理协议），约定新汶公司为旺达公司代理进口镍矿，涉外合同条款详见第二船四方合同及卖方形式发票，旺达公司确认四方合同及卖方形式发票中所有条款。关于货款支付期限，双方约定新汶公司对外付款之日前至少提前两天，旺达公司应向新汶公司付清全部货款，否则，新汶公司有权自行处理货物，信用证金额的20%保证金不再返还旺达公司。协议其它内容与第一船进口代理协议的内容相同。SMSP公司于2007年4月13日将第二船镍矿石72706吨装船发运。新汶公司交旺达公司确认的商业临时发票记载发出的第二船镍矿石装货重量72706吨。2007年4月26日，第二船镍矿石到达日照港并于次日开始卸船。在第一次诉讼中，新汶公司主张到港镍矿石实际重量为72717吨，经旺达公司同意与提单72706吨比较，到港镍矿石重量取中间值为72711.50吨。自2007年5月21日起新汶公司开始向旺达公司放货，至2007年7月11日，新汶公司向旺达公司放货64681.1吨，余8030.40吨镍矿石未放，后新汶公司自行处置剩余镍矿石。涵仪公司主张其在第二船业务中是居间方，并已按每吨2美元的标准收取佣金145412.00美元。涵仪公司向SMSP公司信用证付款7315167.93美元、电汇32700.24美元。在信用证付款中，涵仪公司截留款项2166328.29美元。涵仪公司在发回重审前曾向二审法院提交了经公证认证的由SMSP公司总裁AndreDANGVANNHA于2009年4月6日出具的收款证明及其开给涵仪公司的第二船最终发票，证明SMSP公司于2007年6月28日向涵仪公司出具了第二船结算价款为10135506.17美元的最终发票，且分别于2007年7月17日收到涵仪公司付款7315167.93美元（信用证）、2007年7月19日32700美元（电汇）、2007年12月20日收到2787638.24美元（电汇），总计10135506.17美元。同时提供经公证认证的由新喀里多尼亚银行总经理OlivierGuesdon于2009年4月28日出具的证明一份及结算账册7页，证明SMSP公司通过在新喀里多尼亚银行所开的美元账户01×××41与涵仪公司进行了结算。
旺达公司认为第二船保证金1321万元应计入货款总额，2007年7月10日前，旺达公司已付清全部货款，所以新汶公司拒绝放货无理；新汶公司主张已经支付的1321万元保证金不应计入货款总额，旺达公司尚欠新汶公司部分货款，2007年10月23日新汶公司还发电报要求旺达公司带款提货。2007年5月23日、2007年7月9日，新汶公司传真函告旺达公司第二船款项支出情况时，均将保证金1321万元计入货款总额。至2007年7月10日，旺达公司共付新汶公司货款90741861.82元（含1321万元保证金）。至2007年8月3日，新汶公司共向涵仪公司付款90594907.27元。旺达公司主张，新汶公司扣留第二船8024.9吨镍矿，给其造成直接损失为10015556.70元，可得利益为5392251.31元。旺达公司还主张，涵仪公司截留占有第二船差价款16394989元（2166328.29美元）。新汶公司则主张旺达公司未付清第二船货款，按照协议约定新汶公司有权自行处理货物，新汶公司于2008年2月出售货物5999.04吨，收到货款5939049.60元。其余货物至今如何处理，新汶公司未举证证明。
三、第三船镍矿交易的事实。
2007年4月29日，新汶公司分别与潍坊振兴焦化有限公司（以下简称振兴公司）、翼城县创新冶炼有限责任公司（以下简称创新公司）签订进口代理协议各一份，分别为两公司代理进口新喀里多尼亚红土镍矿3万吨和4万吨。2007年4月30日，SMSP公司作为卖方与联合买方大连泛洲国际贸易有限公司（以下简称泛洲公司）、涵仪公司签订合同号为2007-1-DCI-03-H-LC的低品位镍矿泥购销合同，约定SMSP公司向泛洲公司销售7万吨低品位镍矿泥，涵仪公司代表泛洲公司向卖方付款。该份销售合同约定，镍含量至少达到1.5%-1.8%。
上述合同签订后，创新公司于2007年5月9日向新汶公司致函，提出镍含量值必须在1.8%-2.1%之间。涵仪公司、新汶公司遂就4万吨镍矿石寻找其他买家。2007年5月22日，涵仪公司作为卖方与买方新汶公司签订编号为2007-1-DCI-02-H-LC（该合同号与第二船四方合同的合同号相同）购销合同，约定涵仪公司将购买自SMSP公司的7万吨镍红土矿石转售给新汶公司。同日，就代理振兴公司进口的3万吨镍矿，涵仪公司与新汶公司签订购销合同。
2007年5月28日，旺达公司与新汶公司签订进口代理协议（以下简称第三船进口代理协议），约定新汶公司为旺达公司代理进口镍矿，并约定涉外合同条款详见2007年5月29日签订的合同号：2007-1-DCI-02-H-LC（该合同号与第二船四方合同的合同号相同）的镍矿进口合同及卖方形式发票，此合同及卖方形式发票中所有条款已经旺达公司确认。上述条款以具体签订的涉外合同条款为准。第三船进口代理协议约定的其他内容与第一、二船进口代理协议的内容基本相同，但对旺达公司因占用新汶公司资金所产生的相关利息及利息计算方式作了特别约定。因本批系合船进口的镍矿，对港口货物最终盈亏旺达公司享有和承担57.14%权利和义务。当市场行情价格出现相对严重下滑，旺达公司支付的保证金不足以弥补可能给新汶公司带来的市场风险，从而给新汶公司带来市场风险时，新汶公司有权根据价格下滑从而给新汶公司带来的风险程度大小，要求旺达公司适当追加相应的保证金。当旺达公司不予支付相应的保证金，却又迟迟不及时提取相应货物时，新汶公司在维护旺达公司合法权益的同时，有权单方处理港口相应所代理的货物，以确保各方的合法利益。
2007年5月30日，涵仪公司电子邮件告知新汶公司合同镍含量为1.5%-1.8%。新汶公司向旺达公司传真了镍矿石销售合同（以下简称第三船两方合同文本），该合同号为2007-1-DCI-02-H-LC-1，合同主体为卖方涵仪公司、买方新汶公司（涵仪公司与新汶公司均未盖章和签字），合同签订日为2007年5月30日，货物总量为40000.00吨，镍含量为1.5%-1.8%，付款条款中包含卖方佣金内容及涵仪公司于2007年5月27日开出的编号为0671－GMH－079的形式发票。形式发票记载，货物重量40000.00吨、单价每吨194.85美元、总价款7794163.40美元，未记载运输船号、买方、合同号，卖方涵仪公司未盖章和签字。旺达公司工作人员张文祥在新汶公司传真的形式发票上签名并加盖公章确认传真回复了新汶公司，并对镍矿石销售合同中的镍含量提出异议。2007年5月31日7时，新汶公司给旺达公司发送电子邮件，告知旺达公司“已将镍含量1.50%-1.80%改为1.60%-1.80%，其他没有变化”；旺达公司工作人员张文祥遂在上述“第三船两方合同文本”上签字并加盖公章传真回复了新汶公司。该份合同文本第7.2款“付款”中仍约定付款内容包括卖方佣金。旺达公司以新汶公司、涵仪公司涉嫌合同诈骗为由向淄博市公安局淄川分局报案，在公安机关侦查期间，公安机关自新汶公司处取得的同号形式发票上记载，运输船号MARITIMETABONEO，买方新汶公司，货物重量70000吨，佣金1.10美元／吨，总计77000美元，单价每吨185.62美元，卖方涵仪公司盖章和签字。另查明，涵仪公司与新汶公司就3万吨镍矿进口代理向振兴公司出示的临时发票（编号0671-DCI-080-2）载明的货物单价为164.22美元／吨。
2007年5月31日20时59分，新汶公司起草了一份四方英文镍矿销售合同文本通过电子邮件发送给了旺达公司，合同号仍为2007-1-DCI-02-H-LC-1（以下代称“第三船四方合同文本”），合同文本载明涵仪公司为卖方，新汶公司为买方，旺达公司为接收冶炼厂，镍含量为1.60%-1.80%，合同文本第7.2款“付款”中仍约定付款内容包括卖方佣金，合同文本尾部载明的合同主体为SMSP公司、涵仪公司、新汶公司、旺达公司，但四方均未在该合同文本上签字和盖章。新汶公司通过电子邮件将第三船四方合同文本发给涵仪公司审阅，并告知开证的形式发票加上了佣金，而且说明旺达公司坚持四方签字，并询问是用两个合同，还是一个整的合同。2007年6月1日9时，涵仪公司发送电子邮件给新汶公司，确认涉及旺达公司的第三船四方合同文本及形式发票，并称按形式发票开证，将于当日传送外商和涵仪公司签字后的合同，签两份合同比较好，若为新汶公司开证时出示银行需要可以配合开出一份合同，但该合同仅为开证用并无法律效力。11时41分，涵仪公司发送电子邮件将SMSP公司和涵仪公司签字盖章的第三船四方合同文本发送给了新汶公司。2007年8月27日，经旺达公司索要新汶公司才将此合同文本通过电子邮件及传真发送给旺达公司。
2007年5月30日，新汶公司传真函告旺达公司要求支付保证金1382万元，以便及时对外开证，保证金计算方式是各项费用69146823元的20%，各项费用包括外商临时发票FOB金额、海运费、代理费、港口包干费汽运、商检费、海运保险费、税款等。2007年6月1日，旺达公司向新汶公司电汇支付保证金1382万元，2007年6月5日，新汶公司开具编号为LC381100700040的不可撤销可转让信用证，受益人为涵仪公司，开证金额12993421美元，单价185.62美元／吨。新汶公司将开证总金额及单价涂抹后传真给旺达公司由其确认。
2007年6月25日，SMSP公司为涵仪公司开出临时发票（编号为0673-DCI-176），载明：运输船号MARITIMETABONEO，分别从两港口装货30000吨、45100吨，共计75100吨，镍含量1.5%，合同号2007-1-DCI-03-H-LC、信用证编号为LC381100700040，货物单价每吨140.04472美元，总价款10517358.10美元，首付款（95%）9991490.20美元。2007年7月5日，进口货物到达日照港。2007年7月17日，旺达公司向新汶公司电汇付款740万元。2007年8月20日，中国检验认证集团山东有限公司（即CCIC）出具商检报告，报告显示镍矿含量为1.61%。
2007年8月25日17时13分，新汶公司向旺达公司发送电子邮件，附件是第三船四方合同文本（合同编号2007-1-DCI-02-H-LC-1）的中文翻译件（以下简称第三船四方合同文本中文翻译件）。在该中文翻译件中，合同文本首部载明：SMSP公司为“最初卖方”、涵仪公司为“卖方”、新汶公司为“买方”、旺达公司为“最终用户”，在合同文本7.2付款中仍载明包含“卖方佣金”。2007年8月26日，旺达公司向新汶公司传真函告要求新汶公司按前两船习惯提供四方签字的合同。新汶公司签字盖章后于2007年8月27日传真了涵仪公司在2007年6月1日传送的由SMSP公司、涵仪公司签字盖章的第三船四方合同文本（合同编号2007-1-DCI-02-H-LC-1）。
2007年8月28日，旺达公司向新汶公司发函，对第三船第二次取样提出质疑。内容为：“第二船的第二次取样，我们觉得不妥：1、外方检验报告我们未能知道，CCIC是如何知道第一次取样的结果与外方差距较大？2、谁安排的第二次取样？3、是谁取样重新检验的？4、请提供重量证书。”同日，新汶公司复函并发出电子邮件，称：1、已和外商联系外商报告，最近几天可以给发过来；2、重量证书已经传真给旺达公司；3、CCIC对其出具商检证书的行为负责；4、旺达公司已经在外方合同上签字盖章确认，且外商也已经在同样的合同中签字，其法律效力无可非议；5、目前镍矿市场价格出现严重下滑，已支付的保证金已不足于弥补市场风险，要求追加支付保证金980万元；6、外商认为对于镍矿质量问题应按照合同约定的第三方检验机构进行仲裁检验。
后，新汶公司多次向旺达公司发出通知，要求旺达公司及时付款提货，否则将自行出售货物，并追究法律责任；双方自行协商解决争议未果。新汶公司举证支出第三船费用共计63007032.25元，并主张堆存费524021.66元，提供堆存费发生额计算表，但未提供实际支付发票。旺达公司认为第三船进口货物的费用支出与其无关。新汶公司自认处理第三船货物后共计回收货款38869384.25元。
第三船合作方式，双方在争议出现后各方陈述不一。旺达公司主张仍按第一、二船合作方式，即新汶公司作为进口代理商，涵仪公司作为中间人收取佣金，旺达公司向SMSP公司购买镍矿石。涵仪公司、新汶公司则主张旺达公司向涵仪公司购买镍矿。
四、与本案有关的其它事实。
2007年9月6日，旺达公司以新汶公司、涵仪公司涉嫌合同诈骗罪为由向淄博市公安局淄川分局报案。2008年3月4日，淄博市公安局经济犯罪侦查支队以陈兴刚（新汶公司业务员）、高美华（涵仪公司原法定代表人）涉嫌合同诈骗立案侦查。侦查过程中，公安机关对陈兴刚、高美华刑事拘留，后予以释放。本案原审过程中，旺达公司于2008年10月20日向原审法院申请到淄博市公安局调取新汶公司、涵仪公司涉嫌合同诈骗的有关侦查资料。原审法院遂依申请自公安机关取证第一、二、三船的进口代理协议、进口合同、合同文本、信用证及付汇凭证、形式发票、临时发票、付款凭证、银行付汇及结算凭证、来往电子邮件及传真函、旺达公司报案材料等相关证据材料。
2008年6月11日，新汶公司、涵仪公司均对原审法院的地域管辖权提起异议，原审法院于2008年6月17日作出（2008）淄商初字第89-2号民事裁定驳回新汶公司、涵仪公司对本案管辖权提出的异议。新汶公司、涵仪公司均不服，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院于2008年9月4日作出（2008）鲁民辖终字第170号民事裁定驳回上诉，维持原裁定。
2009年11月27日，原审法院作出（2008）淄商初字第89号民事判决，宣判后，当事人各方均不服，向山东省高级人民法院提起上诉。经山东省高级人民法院二审审理，裁定撤销（2008）淄商初字第89号民事判决，并发回原审法院重审。重审过程中，新汶公司于2011年3月19日申请增加诉讼请求，将判令旺达公司赔偿给新汶公司造成的损失由29965589.35元变更为91646532.54元。新汶公司在增加诉讼请求申请中，认为本案诉讼标的已远远超过5000万元，淄博市中级人民法院已无管辖权，请求将本案移送给上一级法院审理。2011年3月29日，新汶公司提交管辖权异议申请，认为本案诉讼标的额已超出原审法院管辖范围，请求将该案移送至山东省高级人民法院管辖。2011年3月28日，涵仪公司提交管辖权异议书，认为原审法院不享有级别管辖权、不享有地域管辖权、违反“先刑后民”的司法原则。请求依法驳回旺达公司对涵仪公司的起诉或将本案移送山东省高级人民法院审理。
因新汶公司及涵仪公司均提出“管辖权异议申请”，原审法院原定于2011年4月25日14时的开庭延期，并就管辖权异议是否成立及处理方式进行研究。经研究后认为新汶公司与涵仪公司在本案重审中均无权提出管辖权异议，无需以裁定方式作出处理。原审法院于2011年8月23日电话通知新汶公司委托代理人和进律师，讲明对其所提管辖权异议处理意见。原审法院定于2012年1月5日9时在第六审判庭开庭，并依法向双方当事人均送达开庭传票，但新汶公司与涵仪公司均分别于2011年12月16日、2011年11月21日、2011年12月28日致函原审法院表示未对其提出的“管辖权异议”予以裁定有异议，表示均不予出庭。原审法院定于2012年8月10日8时30分第二次开庭，并依法向双方当事人均送达开庭传票，新汶公司与涵仪公司均分别于2012年8月8日、2012年8月9日致函原审法院再次表示未对其提出的“管辖权异议”予以裁定有异议，表示均不予出庭。后原审法院又于2013年2月5日分别向新汶公司发出（2011）淄商初字第16号《通知书》、向涵仪公司发出（2011）淄商初字第16-1号《通知书》，通知对其提出的管辖权问题处理的结果。
原审法院院认为：涵仪公司是在香港注册成立的法人，本案为涉港商事纠纷案件，适用涉外民事诉讼程序。本案为进口代理合同纠纷案件，进口代理合同约定原审法院对本案享有管辖权。因新汶公司、涵仪公司在重审中均未出庭应诉，也未书面提出法律适用意见，进口代理合同属于委托合同，根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条第一款、第二款第（十三）项的规定，本案应适用受托人住所地法，本案受托人为新汶公司，所以本案适用中华人民共和国法律解决本案纠纷。
本案程序争议焦点为：1、本案是否适用先刑后民的处理方法；2、新汶公司在重审中增加反诉请求对原审法院管辖权的影响，新汶公司和涵仪公司的异议是否能启动管辖权异议程序；3、新汶公司、涵仪公司拒不出庭应诉应如何处理及新汶公司的反诉是否应予按撤诉处理；4、原审法院自公安部门调取的相关证据能否在本案民事诉讼中作为有效证据适用；5、本案旺达公司与新汶公司、旺达公司与涵仪公司之间的争议是否能一案审理，旺达公司就第三船对新汶公司、涵仪公司之间的起诉是否应由旺达公司明确诉因是合同之诉还是侵权之诉；6、旺达公司在原审中变更诉讼请求对本案中诉讼请求“撤销与新汶公司的第三船进口代理协议”的影响，本案重审是否应予审理。
1、本案是否应适用先刑后民的处理方法。
旺达公司以新汶公司职员陈兴刚、涵仪公司职员高美华涉嫌合同诈骗罪诈骗而报案，侦查机关立案侦查，是旺达公司选择利用国家侦查机关刑事侦查权寻求救济的途径。但刑事立案至今侦查未果，旺达公司起诉新汶公司、涵仪公司，是旺达公司行使起诉权启动民事诉讼程序寻求救济的途径。旺达公司对自己合法权益寻求救济途径的选择属旺达公司的私权处分范围，应予以尊重，不应予以严格限制。而且本案民事诉讼当事人与刑事案件当事人并不相同，民事诉讼审理范围与刑事侦查范围虽有混同但并不完全相同，涉及的法律事实也不同，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的第一条“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”的规定，本案民事诉讼与陈兴刚、高美华涉嫌合同诈骗罪刑事侦查一案应当分开审理。两案涉及的法律事实及证据虽相互交叉，但本案民事诉讼当事人与刑事侦查案件当事人并不同一，属不同的法律关系主体，所以两案可以并行处理。
2、重审反诉增加诉讼请求对原审法院管辖本案的影响及新汶公司、涵仪公司的异议是否启动管辖权异议程序。
首先，反诉依附于本诉，新汶公司提起反诉即认可原审法院的管辖权，新汶公司提起反诉、原审法院受理后，对反诉管辖权引起的管辖权异议依法应由旺达公司享有，新汶公司无权提起管辖权异议。对于新汶公司增加反诉请求标的额后认为原审法院继续审理违反级别管辖的问题，原审法院认为，原审法院依照新汶公司反诉取得本案反诉管辖权后，新汶公司增加反诉请求标的额属“意图规避原审法院级别管辖权”，仍属旺达公司享有反诉管辖权异议权，新汶公司无权提出管辖权异议问题。对于原审法院自行审查级别管辖问题，根据最高法院法复（1996）5号《最高人民法院关于执行级别管辖规定几个问题的批复》第二条规定：“当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的额，致使诉讼标的额超过受诉法院级别管辖权限的，一般不再予以变动，但是当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外”及依据“管辖恒定”原则和反诉依附本诉之法理，本案反诉依法仍应由原审法院审理。涵仪公司不是反诉被告，对反诉管辖权亦无权提出异议。对于本诉诉讼标的额，新汶公司及涵仪公司在重审中再提出“管辖权异议”，原审法院认为，本案系重审案件，新汶公司及涵仪公司在本案原审过程中均未在法定答辩期内提出异议，已丧失提出管辖权异议的诉讼权利，对管辖权异议同一事由，在重审中不能再行提起。其次，关于重审中“管辖权异议”的处理方式。原审法院认为，因新汶公司及涵仪公司在本案重审中均无权提出管辖权异议，无需以裁定方式作出处理。原审法院已于2011年8月23日电话通知新汶公司委托代理人和进，讲明对其“管辖权异议”处理意见；又于2013年2月5日向新汶公司与涵仪公司邮寄送达（2011）淄商初字第16、16-1号通知书分别告知管辖权问题的处理结果。
3、新汶公司、涵仪公司拒不出庭应诉应如何处理及新汶公司的反诉是否应予按撤诉处理。
基于以上对管辖权异议程序不能启动的分析，原审法院依法通知新汶公司、涵仪公司到庭应诉，但二者均拒不出庭，应自行承担法律后果，视为新汶公司、涵仪公司放弃对旺达公司本诉请求予以抗辩的权利。对新汶公司的反诉应按撤回反诉处理，原审法院依法另行作出裁定。
4、原审法院自公安机关调取的相关证据能否在本案诉讼中作为有效证据适用。
原审法院依旺达公司申请自公安机关取证的证据材料，系公安机关侦查期间合法取得的书证、电子数据，与本案事实具备关联性，公安机关合法取得，原审法院依法调取，也具备真实性，且经旺达公司法庭质证，新汶公司与涵仪公司未出庭质证视为放弃质证权利，原审法院认定上述证据均应作为合法有效证据适用。但公安机关在侦查过程中对陈兴刚、高美华等人所作的讯问笔录，因刑事案件至今未侦查终结，讯问笔录反映的相关内容未经审判机关依法认定，尚欠缺合法性特征，所以对自公安机关调取、旺达公司并举证的上述讯问笔录，不予采纳。
关于程序适用争议第5、6问题，因与本案法律关系的实体认定关联，所以在本案实体争议焦点中予以解决。
本案实体争议焦点为：1、旺达公司与涵仪公司之间就第三船交易属于何种民事法律关系；2、在第三船交易中新汶公司、涵仪公司对旺达公司是否构成欺诈，旺达公司与新汶公司的第三船进口代理协议是否应予撤销；3、第二船业务中新汶公司未放部分货物的行为是否构成违约；4、第一、二船交易中涵仪公司截留旺达公司差价货款的事实是否成立，是否应予返还，与旺达公司、新汶公司的争议能否合并审理。
1、旺达公司与涵仪公司之间就第三船交易属于何种民事法律关系。
关于第一、二、三船交易，旺达公司与新汶公司之间为进口代理关系各方均无异议。关于第一、二船交易旺达公司与涵仪公司之间的关系，涵仪公司主张是居间关系，旺达公司虽在原审中曾予以认可，但新汶公司主张不清楚；原审法院认为，第一、二船交易旺达公司与涵仪公司之间的关系需从各方签订的协议和实际履行行为予以分析认定。
各方第一、二船交易中的民事法律关系的建立是基于第一、二船进口代理协议、第一、二船四方合同、第一船代理协议，上述合同和协议均属各方真实意思表示，且不违备相关法律规定，均合法有效。旺达公司与涵仪公司之间关于第一船交易民事法律关系的建立，是基于双方于2007年1月22日签订的“第一船代理协议”，协议约定了佣金费率，涵仪公司以合同主体形式（旺达公司为“接收冶炼厂”、涵仪公司为“卖方”）参加了第一船四方合同的签订；在履行环节中表现为：涵仪公司通过新汶公司多次传真函告旺达公司关于信用证开证申请、信用证文本内容、信用证条款修改等事宜由旺达公司确认、SMSP公司向涵仪公司开具临时发票、涵仪公司向SMSP公司付汇、旺达公司于2007年4月6日向涵仪公司直接支付第一船佣金513747.50元等。依据签订的以上两协议的内容以及履行协议的相关环节，涵仪公司是接受旺达公司委托协助旺达公司从SMSP公司定购镍矿石，向旺达公司报告交易内容而受托从事相关交易行为，旺达公司与涵仪公司签订的“第一船代理协议”属委托合同，双方之间属委托代理关系，涵仪公司是旺达公司在境外的代理人，双方属境外代理关系。从签订第一船四方合同、履行协议各环节
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涵仪公司要求旺达公司确认的相关内容均通过新汶公司传真等环节分析，新汶公司对涵仪公司作为旺达公司的境外代理人也是知晓的。涵仪公司虽主张与旺达公司属居间关系，旺达公司亦曾认可，但原审法院认为对双方之间民事法律关系的认定应以事实和证据据以认定。
旺达公司与涵仪公司在第二船交易过程中仍是委托代理关系，因为四方的合作模式与第一船交易基本相同，不同之处表现在：①佣金在第二船四方合同中即予以约定；②佣金费率是通过涵仪公司于2007年4月15日向新汶公司开出由旺达公司确认的编号0673-28-104号商业临时发票而约定，并将佣金包含在货款中，旺达公司通过向新汶公司支付货款时支付了佣金145412美元。所以旺达公司与涵仪公司之间在第二船交易过程中仍是委托代理关系，而且为新汶公司所知晓。
第三船交易过程中，旺达公司与涵仪公司之间法律关系的建立是基于旺达公司与新汶公司签订的第三船进口代理协议，但各方对是沿用第一、二船合作模式还是改变了合作模式各执一词。原审法院认为，①旺达公司与新汶公司之间的第三船进口代理协议成立。尽管第三船进口代理协议中填写的四方合同号与第二船四方合同号相同，旺达公司曾在补充起诉状中认为该协议的签订毫无实际意义而无法实际履行，但基于各方在其后的履行环节确有新的一船货物进口、确有新开信用证、旺达公司依据此代理协议向新汶公司支付保证金等行为存在和发生，所以双方的第三船进口代理合同成立。②涵仪公司与旺达公司在第三船交易中仍为境外代理关系。依据新汶公司传送旺达公司确认的第三船两方合同文本记载的付款条款中仍约定付款内容包括卖方佣金的内容，涵仪公司、新汶公司仍让旺达公司向涵仪公司支付佣金，显然是认为涵仪公司仍作为旺达公司的境外代理人，其交易模式与第二船交易模式相同，虽然第三船两方合同文本未经涵仪公司、新汶公司签字盖章，但旺达公司对该条款的确认使旺达公司与涵仪公司境外代理关系成立。③新汶公司在第三船进口代理合同履行中应知晓旺达公司委托其按前两船合作模式向SMSP公司购买镍矿，应知晓涵仪公司仍为旺达公司在境外的代理人。理由如下：A、在旺达公司索要第三船四方合同文本时，新汶公司均及时予以传送了文本（2007年5月31日20时59分电子邮件），而且在双方争议前还传送了新汶公司、涵仪公司和SMSP公司均签字盖章的第三船四方合同文本（2007年8月27日）；旺达公司是以四方交易模式要求新汶公司与涵仪公司签订四方合同，而新汶公司与涵仪公司的行为是按照四方交易模式履行。B、第三船四方合同文本最早由新汶公司人员起草，付款内容包括卖方（涵仪公司）佣金的条款，后被涵仪公司确认后再加盖涵仪公司公章及SMSP公司“签字和盖章”，基于新汶公司知晓第一、二船交易模式和涵仪公司在第一、二船交易模式中是旺达公司境外代理人的身份，新汶公司应知晓涵仪公司作为旺达公司的境外代理人身份。C、涵仪公司与新汶公司均主张旺达公司在第三船两方合同文本上签字确认及在涵仪公司开出的0671-GMH-079号形式发票签字是旺达公司委托新汶公司向涵仪公司进口第三船镍矿，但该主张与事实不符。首先，如前所述，旺达公司按照四方交易模式向新汶公司、涵仪公司索要四方合同时，新汶公司与涵仪公司均按旺达公司要求提供了第三船四方合同文本；旺达公司签字确认的第三船两方合同文本即使能作为确认的合同内容，但并不能以此确定第三船合同主体，因为新汶公司和涵仪公司并未在该合同文本上签字盖章，旺达公司虽然签字盖章确认，但非合同主体。其次，在第一、二船交易过程中，新汶公司向旺达公司提供的两份商业临时发票均是涵仪公司向新汶公司出具，第三船交易确认形式发票的模式与第一、二船交易过程中确认商业临时发票的模式相同，虽然在发票形式上略有变化，但从国际贸易交易习惯上两种发票均是卖方开给买方的发票，所以在第一、二船交易中涵仪公司属旺达公司的境外代理人身份，而相同的交易模式却主张涵仪公司是卖方证据不足。再次，新汶公司向旺达公司传送第二船两方合同文本时，新汶公司明知合同的付款条款中即包含涵仪公司的佣金。
综上所述，旺达公司与涵仪公司之间就第三船交易仍是境外代理关系，依据委托代理关系，涵仪公司是旺达公司的境外代理人，接受旺达公司的委托向SMSP公司购买镍矿。
2、第三船业务中新汶公司、涵仪公司对旺达公司是否构成欺诈？旺达公司与新汶公司的第三船进口代理协议是否应予撤销？旺达公司就第三船交易在原审中的返还及赔偿之诉与在原审及重审中撤销之诉是否冲突，是否需明确诉因？
（1）在第三船交易中新汶公司、涵仪公司是否依照第三船进口代理合同、委托代理关系向旺达公司忠实履行义务是认定新汶公司、涵仪公司是否构成欺诈的关键。
涵仪公司、新汶公司对涵仪公司是货物实际所有人的隐瞒、货物镍含量合同数值的虚构、货物价格的虚构均构成对旺达公司的欺诈。
首先、涵仪公司、新汶公司共同隐瞒涵仪公司是第三船货物的所有人的事实，构成对旺达公司的欺诈。A、依据SMSP公司为涵仪公司出具的第三船临时发票记载的合同号2007-1-DCI-03-H-LC、运输船号MARITIMETABONEO与涵仪公司与SMSP公司签订的2007-1-DCI-03-H-LC号低品位镍矿泥购销合同相比较，合同号相同，所以新汶公司欲向旺达公司交付的运输船号MARITIMETABONEO运载的货物属涵仪公司向SMSP公司自行购买，卖方主体并不是SMSP公司而是涵仪公司。B、依据新汶公司在涵仪公司、泛洲国贸与SMSP公司签订2007-1-DCI-03-H-LC号低品位镍矿泥购销合同日之前一日即与其他单位签订进口代理协议、新汶公司为并船购买方振兴公司代理进口与涵仪公司签订2007-1-DCI-02-H-LC-2号购销合同、涵仪公司向新汶公司开出的编号0671－GMH－079形式发票（与新汶公司交给旺达公司确认的形式发票编号相同）等事实，新汶公司明确知晓第三船货物的实际所有人为涵仪公司，是实际卖方。C、新汶公司与涵仪公司均隐瞒第三船货物所有人是涵仪公司，在向旺达公司传真和电子邮件传送第三船两方合同文本、第三船四方合同文本和形式发票过程中均予以隐瞒。在第三船两方合同文本（英文件）中既未载明SMSP公司，也未载明旺达公司的合同主体身份，新汶公司与涵仪公司未在其他函件中向旺达公司明确说明涵仪公司在交易中的真实身份；其后在第三船四方合同文本中虚构SMSP公司的合同主体身份；向旺达公司传送的编号0671－GMH－079形式发票也是新汶公司另行制作，以上行为均构成新汶公司与涵仪公司隐瞒涵仪公司是货物所有人，而欺诈旺达公司。
其次、新汶公司与涵仪公司均虚构货物的镍含量合同数值，也构成对旺达公司欺诈。涵仪公司依据与SMSP公司签订的2007-1-DCI-03-H-LC号低品位镍矿泥购销合同约定的镍含量为1.5-1.8%，在让旺达公司确认第三船两方合同文本时仍记载镍含量为1.5-1.8%，旺达公司为此提出异议后而改为1.6-1.8%，但后欲向旺达公司交付的货物仍是按涵仪公司与SMSP公司签订的2007-1-DCI-03-H-LC号低品位镍矿泥购销合同而进口的货物，SMSP公司向涵仪公司开出的第三船临时发票载明的镍含量也是1.5%，但涵仪公司没有向旺达公司报告，新汶公司明知第三船货物是依据2007-1-DCI-03-H-LC号低品位镍矿泥购销合同进口，也没有要求涵仪公司明确第三船货物的镍含量。新汶公司与涵仪公司在明知第三船货物镍含量合同数值低于旺达公司要求的镍含量数值情况下妄自修改镍含量数值，新汶公司与涵仪公司的行为均属对旺达公司刻意虚构货物的镍含量合同数值。
再次、新汶公司与涵仪公司虚构货物价格，也构成对旺达公司欺诈。新汶公司于2007年5月27日向旺达公司出示的涵仪公司开出的编号0671-GMH-079形式发票属新汶公司私自制作，因为涵仪公司还向新汶公司开出了一份同号形式发票，两份形式发票记载的货物价格明显不同，向旺达公司出示的一份记载的价格高于另一份，此属第一次虚构价格，新汶公司与涵仪公司属共同合意虚构，因为新汶公司向旺达公司出示后即将旺达公司确认的情况告知了涵仪公司，涵仪公司并未否认。新汶公司要求旺达公司支付开证保证金依据的货物价格高于信用证开证价格，并在向旺达公司传送信用证时将开证总额及单价予以涂沫，属新汶公司第二次虚构价格。
涵仪公司作为旺达公司在境外的代理人，应当按照在第一、二船交易过程中的交易模式和惯例接受旺达公司的委托与SMSP公司订立进口购销镍矿合同、协助旺达公司进行商务谈判以合理价格和条款购得要求的质量和数量的产品、如实报告货物价格、质量、协助旺达公司进行国际结算等，但涵仪公司隐瞒自己是货物实际所有人、虚构货物镍含量合同数值、虚构货物价格等对原告旺达公司的欺诈行为，违反了受托人的忠实义务和报告义务，违备诚实信用原则，应当承担相应违约责任。
新汶公司作为旺达公司的国际货物进口代理人，应当按照进口代理协议的约定遵照旺达公司的委托办理委托事宜、根据委托协议与外商签订进口合同并应及时将合同副本送交旺达公司、不得擅自变更合同买方主体、如实报告货物价格、质量等，但新汶公司与涵仪公司共同隐瞒涵仪公司是货物实际所有人、虚构货物镍含量合同数值、虚构货物价格等对旺达公司的欺诈行为，不但使旺达公司作出错误意思表示而签订进口代理协议，自身也违反了受托人的忠实义务和报告义务，违备诚实信用原则，应当承担相应民事责任。
⑵旺达公司与新汶公司之间签订的第三船进口代理协议应予撤销。
基于新汶公司在与旺达公司在签订第三船进口代理协议前即隐瞒涵仪公司就第三船镍矿早已先行签订进口合同，隐瞒涵仪公司是第三船货物实际所有人，致使旺达公司违背真实意思表示与其签订了第三船进口代理协议，旺达公司有权请求人民法院予以撤销。
在本案原审及本次重审过程中，旺达公司均向原审法院提出请求对第三船进口代理协议予以撤销，符合《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定，其请求应予以支持。
对于旺达公司在发回重审前的第一次审理中的补充起诉状中曾针对第三船交易争议内容变更诉讼请求，未提及请求撤销第三船进口代理协议，其理由表述为第三船进口代理协议签订时未确认进口合同，所以第三船进口代理协议签订毫无实际意义且无法履行。原审法院认为，此诉讼主张实际是主张第三船进口代理协议未成立，而新汶公司在原审中一直主张第三船进口代理协议成立且有效，所以对第三船进口代理协议的成立及效力是双方争议内容之一，属裁判认定的范畴。另新汶公司曾抗辩旺达公司应就诉讼请求是请求撤销第三船进口代理协议并返还保证金和增值税款或是直接请求返还保证金和增值税款做出选择，涵仪公司抗辩旺达公司应就涵仪公司应承担违约责任还是承担侵权责任而做出请求权选择。原审法院认为，在认定第三船进口代理协议属新汶公司与涵仪公司共同欺诈旺达公司成立后，法院应向旺达公司行使释明权，告知旺达公司应如何行使请求权；而在本案重审过程中，旺达公司已就撤销请求权予以明确，所以无须再释明。且因申请撤销的进口代理协议本身成立与否具有争议性，旺达公司在初始诉讼请求中也已明确请求过，所以在本案重审期间旺达公司再行明确申请撤销也不违反《中华人民共和国合同法》第五十五条的规定。
依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，新汶公司应当向旺达公司返还第三船交易的保证金1382万元和增值税款740万元，并赔偿相关损失（以1382万元为本金，自2007年6月2日起至2007年7月17日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算利息；以2122万元为本金，自2007年7月18日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算利息）。
⑶涵仪公司对新汶公司因撤销第三船进口代理协议的返还责任不承担连带责任。
依据合同相对性原则，被撤销的是旺达公司与新汶公司之间的第三船进口代理协议，所以新汶公司作为取得财产的合同相对方负有返还责任，与涵仪公司无关。但依据境外代理关系，涵仪公司在结算过程中也必然取得了包括新汶公司收取的旺达公司支付的保证金在内的货款，但涵仪公司的欺诈行为造成的法律后果是违反境外代理关系所约束的受托人义务，应负违约责任，也负有赔偿旺达公司保证金和税款损失的','2018-09-21
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