甘肃省酒泉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）酒刑二抗字第3号
抗诉机关敦煌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯世平，男，1962年8月27日出生。因涉嫌滥用职权罪、贪污罪于2014年6月14日被羁押，2014年6月16日被敦煌市人民检察院刑事拘留，同年6月30日被依法逮捕。现羁押于瓜州县看守所。
辩护人田顺舟，甘肃神舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐清，男，1968年3月3日出生。2010年因犯滥用职权罪被敦煌市人民法院判处免予刑事处罚。因涉嫌滥用职权罪、受贿罪，于2014年6月10日被羁押，2014年6月12日被敦煌市人民检察院刑事拘留，同年6月30日被依法逮捕。现羁押于瓜州县看守所。
辩护人刘海珺，甘肃嘉煌律师事务所律师。
原审被告人祁某某，男，1966年3月13日出生。因涉嫌滥用职权罪，于2014年6月13日被敦煌市人民检察院刑事拘留，同年7月1日被取保候审。
甘肃省敦煌市人民法院审理甘肃省敦煌市人民检察院指控原审被告人冯世平、徐清、祁某某滥用职权、冯世平贪污、徐清受贿一案，于2015年1月6日作出（2014）敦刑初字第217号刑事判决。敦煌市人民检察院提出抗诉，被告人冯世平、徐清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，甘肃省酒泉市人民检察院指派检察员刘才出庭履行职务，上诉人（原审被告人）冯世平、徐清及其各自的辩护人田顺舟、刘海珺、原审被告人祁某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、被告人冯世平、徐清、祁某某犯滥用职权罪的事实：
被告人冯世平于2011年1月5日任敦煌市工业和信息化局局长，2014年3月15日任敦煌市工业园区管委会副主任。被告人徐清于2010年12月30日由原敦煌市中小企业局转入敦煌市工业和信息化局工作，2011年4月任敦煌市工业和信息化局经济运行办主任，负责经济运行办工作。被告人祁某某于2010年12月30日由原敦煌市中小企业局转入敦煌市工业和信息化局工作，2011年4月在敦煌市工业和信息化局经济运行办协助徐清工作，2013年2月任敦煌市工业和信息化局信息及环资办主任，负责信息和资源综合利用工作。
（一）被告人冯世平、徐清、祁某某在负责审核2011年至2013年企业申报淘汰落后产能省级财政奖励资金项目过程中，没有对敦煌市旧城墩石灰厂和敦煌市绿邦建材厂提供的申报材料进行完整性和真实性审核，明知该申报企业不符合申报条件而进行申报，致使淘汰落后产能省级财政奖励资金45万元被虚报冒领，具体事实如下：
1.2012年3月，敦煌市华林新型建材厂厂长曾伟琳得知敦煌市工业和信息化局组织申报2012年度省级淘汰落后产能财政奖励资金项目后，在没有实际经营场地和设备的情况下，以杨圣琪的名字注册登记了敦煌市旧城墩石灰厂，借用敦煌市旧城墩白灰厂的场地、生产设备应付检查，变造了该企业的工商营业执照、税收通用完税证，伪造了生产记录表及淘汰设备明细等材料申报省级淘汰落后产能财政奖励资金。被告人冯世平未正确履行决策职责，在申报材料上签字申报；被告人徐清在调查、拟稿、审核该企业申报材料过程中未严格履行职责，未认真进行现场核查；被告人祁某某在协助徐清办理时，也未严格履行职责。三被告人明知该企业申报情况与实际经营不符，不具备申报条件，仍超越职权，违法决定将敦煌市旧城墩石灰厂向上级部门申报，致使30万元省级淘汰落后产能财政奖励资金被曾伟琳虚报冒领。
2.2013年4月，敦煌市华林新型建材厂厂长曾伟琳在得知敦煌市工业和信息化局组织申报2013年度省级淘汰落后产能财政奖励资金项目后，利用陆占华名义注册成立敦煌市绿邦建材厂，变造该企业的税收通用完税证、电费专用发票、伪造房屋、场地租赁合同、生产记录、职工花名册等材料申报省级淘汰落后产能财政奖励资金。被告人冯世平未正确履行决策职责，在申报材料上签字申报；被告人祁某某在调查、拟稿、审核该企业申报材料过程中未严格履行职责，未认真进行现场核查；被告人徐清在协助祁某某办理时，未严格履行职责。三被告人明知该企业申报情况与实际经营不符，不具备申报条件，仍超越职权，违法决定将敦煌市绿邦建材厂向上级部门申报，致使15万元省级淘汰落后产能财政奖励资金被曾伟琳虚报冒领。
（二）被告人冯世平、徐清、祁某某在负责审核2011年至2013年企业申报淘汰落后产能省级财政奖励资金项目和关闭小企业中央补助资金项目过程中，没有对敦煌市华林新型建材厂等10家企业提供的申报材料进行完整性和真实性审核，致使不符合申报条件的企业被申报：
1.申报2011年度省级淘汰落后产能财政奖励资金项目情况：
2011年10月，敦煌市华林新型建材厂厂长曾伟琳在得知敦煌市工业和信息化局组织申报2011年度省级淘汰落后产能财政奖励资金项目后，利用2011年7月29日已注销的敦煌市华林新型建材厂工商营业执照、变造的税收通用完税证、电费专用发票等材料申报2011年省级淘汰落后产能财政奖励资金。被告人冯世平未正确履行决策职责，在申报材料上签字申报；被告人徐清在调查、拟稿、审核该企业申报材料过程中未严格履行职责，未认真进行现场核查；被告人祁某某在协助徐清办理时，未严格履行职责。三被告人明知该企业申报情况与实际经营不符，不具备申报条件，仍超越职权，违法决定将其以敦煌市华林新型建材厂的名义向上级部门申报，经酒泉市工信局、甘肃省工信委审核，奖励资金被曾伟琳领取。
2.申报2012年度省级淘汰落后产能财政奖励资金项目情况：
2012年3月，敦煌市南阳沟砖厂厂长范承元得知敦煌市工业和信息化局组织申报2012年度省级淘汰落后产能财政奖励资金项目后，在该砖厂2009年已关闭、再无生产且相关手续不存在的情况下，利用变造的敦煌市南阳沟砖厂的工商营业执照、税收通用完税证等材料申报省级淘汰落后产能财政奖励资金。被告人冯世平未正确履行决策职责，在申报材料上签字申报；被告人徐清在调查、拟稿、审核该企业申报材料过程中未严格履行职责，未认真进行现场核查；被告人祁某某在协助徐清办理时，未严格履行职责。三被告人明知该砖厂早已关闭，不符合申报条件，仍超越职权，违法决定将其以敦煌市南阳沟砖厂的名义向上级部门申报，经酒泉市工信局、甘肃省工信委审核，奖励资金被范承元领取。
3.申报2013年度省级淘汰落后产能财政奖励资金项目情况：
2013年4月，敦煌市建筑安装有限责任公司预制厂厂长赵宏福在得知敦煌市工业和信息化局组织申报2013年淘汰落后产能省级财政奖励资金项目后，在该预制厂2009年7、8月份已关闭，再无生产且相关手续不存在的情况下，利用敦煌市建筑安装有限责任公司的营业执照、税务登记证等材料申报省级淘汰落后产能财政奖励资金。被告人冯世平未正确履行决策职责，在申报材料上签字申报；被告人祁某某在调查、拟稿、审核该企业申报材料过程中未严格履行职责，未认真进行现场核查；被告人徐清在协助祁某某办理时，未严格履行职责。三被告人将不具备申报条件的敦煌市建筑安装有限责任公司预制厂向上级部门申报，经酒泉市工信局、甘肃省工信委审核，奖励资金被赵宏福领取。
4.申报2012年度中央关闭小企业补助资金项目情况：
（1）2012年5月，敦煌市兰州二砖厂厂长温志刚在得知敦煌市工业和信息化局组织申报2012年度中央关闭小企业补助资金项目后，利用已于2009年关闭、营业执照已过期的敦煌市兰州二砖厂变造该企业的营业执照、国税局税务登记证、地税局税务登记证、组织机构代码证等材料申报中央关闭小企业补助资金项目。该项目申报成功后，又伪造支付职工安置费用17.76万的工薪表。被告人冯世平未正确履行决策职责，在申报材料上签字申报；被告人徐清在调查、拟稿、审核该企业申报材料过程中未严格履行职责，未认真进行现场核查；被告人祁某某在协助徐清办理时，未严格履行职责。三被告人明知该砖厂早已关闭，不符合申报条件，仍超越职权，违法决定将其以敦煌市兰州二砖厂的名义向上级部门申报，经酒泉市工信局、甘肃省工信委审核，补助资金被温志刚领取。
（2）2012年5月，敦煌市吕家堡乡雷家墩砖厂厂长王进录在得知敦煌市工业和信息化局组织申报2012年度中央关闭小企业补助资金项目后，利用已于2009年已关闭、营业执照已过期的敦煌市吕家堡乡雷家墩砖厂变造该企业的营业执照、国税局税务登记证、地税局税务登记证、组织机构代码证等材料申报中央关闭小企业补助资金项目。被告人冯世平未正确履行决策职责，在申报材料上签字申报；被告人徐清在调查、拟稿、审核该企业申报材料过程中未严格履行职责，未认真进行现场核查；被告人祁某某在协助徐清办理时，未严格履行职责。三被告人明知该砖厂早已关闭，不符合申报条件，仍超越职权，违法决定将其以敦煌市吕家堡乡雷家墩砖厂的名义向上级部门申报，经酒泉市工信局、甘肃省工信委审核，补助资金被王进录领取。
5.申报2013年度中央关闭小企业补助资金项目情况：
（1）2013年9月，敦煌市华林新型建材厂厂长曾伟琳在得知敦煌市工业和信息化局组织申报2013年度中央关闭小企业补助资金项目后，变造该企业的营业执照、税务登记证等材料申报中央关闭小企业补助资金项目。被告人冯世平未正确履行决策职责，在申报材料上签字申报；被告人徐清在调查、拟稿、审核该企业申报材料过程中未严格履行职责，未认真进行现场核查；被告人祁某某在协助徐清办理时，未严格履行职责。三被告人明知申报材料与实际不符，不具备申报条件，仍超越职权，违法决定将其以敦煌市华林新型建材厂的名义向上级部门申报，经酒泉市工信局、甘肃省工信委审核，补助资金被曾伟琳领取。
（2）2013年9月，敦煌市永新塑料厂负责人南文静在得知敦煌市工业和信息化局组织申报2013年度关闭小企业中央补助资金项目后，变造该企业的营业执照、税务登记证等材料申报关闭小企业中央补助资金项目。被告人冯世平未正确履行决策职责，在申报材料上签字申报；被告人徐清在调查、拟稿、审核该企业申报材料过程中未严格履行职责，未认真进行现场核查；被告人祁某某在协助徐清办理时，未严格履行职责。三被告人明知申报材料与实际不符，仍超越职权，违法决定将其以敦煌市永新塑料厂的名义向上级部门申报，经酒泉市工信局、甘肃省工信委审核，补助资金被南文静领取。
（3）2013年9月，敦煌市常丰沙砖厂厂长李朝清在得知敦煌市工业和信息化局组织申报2013年度关闭小企业中央补助资金项目后，变造该企业的营业执照、税务登记证等材料申报关闭小企业中央补助资金项目。被告人冯世平未正确履行决策职责，在申报材料上签字申报；被告人徐清在调查、拟稿、审核该企业申报材料过程中未严格履行职责，未认真进行现场核查；被告人祁某某在协助徐清办理时，未严格履行职责。三被告人明知申报材料与实际不符，不具备申报条件，仍超越职权，违法决定将其以敦煌市常丰沙砖厂的名义向上级部门申报，经酒泉市工信局、甘肃省工信委审核，补助资金被李朝清领取。
（4）2013年9月，敦煌市七里镇金宇墙体材料厂厂长李效栋在得知敦煌市工业和信息化局组织申报2013年度关闭小企业中央补助资金项目后，变造该企业的营业执照、税务登记证等材料申报关闭小企业中央补助资金项目，被告人冯世平未正确履行决策职责，在申报材料上签字申报；被告人徐清在调查、拟稿、审核该企业申报材料过程中未严格履行职责，未认真进行现场核查；被告人祁某某在协助徐清办理时，未严格履行职责。三被告人明知申报材料与实际不符，不具备申报条件，仍超越职权，违法决定将敦煌市七里镇金宇墙体材料厂向上级部门申报，经酒泉市工信局、甘肃省工信委审核，补助资金被李效栋领取。
（5）2013年9月，敦煌市河西新旺砖厂厂长于新在得知敦煌市工业和信息化局组织申报2013年度关闭小企业中央补助资金项目后，变造该企业的营业执照、税务登记证等材料申报关闭小企业中央补助资金项目，被告人冯世平未正确履行决策职责，在申报材料上签字申报；被告人徐清在调查、拟稿、审核该企业申报材料过程中未严格履行职责，未认真进行现场核查；被告人祁某某在协助徐清办理时，未严格履行职责。三被告人明知该砖厂早已关闭、申报材料与实际不符，不具备申报条件，仍超越职权，违法决定将其以敦煌市河西新旺砖厂的名义向上级部门申报，经酒泉市工信局、甘肃省工信委审核，补助资金被于新领取。
（6）2013年9月，敦煌市南阳沟砖厂厂长范承元在得知敦煌市工业和信息化局组织申报2013年度关闭小企业中央补助资金项目后，变造该企业的营业执照、税务登记证等材料申报关闭小企业中央补助资金项目，被告人冯世平未正确履行决策职责，在申报材料上签字申报；被告人徐清在调查、拟稿、审核该企业申报材料过程中未严格履行职责，未认真进行现场核查；被告人祁某某在协助徐清办理时，未严格履行职责。三被告人明知该砖厂早已关闭、申报材料与实际不符，不具备申报条件，仍超越职权，违法决定将其以敦煌市南阳沟砖厂的名义向上级部门申报，经酒泉市工信局、甘肃省工信委审核，补助资金被范承元领取。
（7）2013年9月，敦煌市七里镇人行道砖厂厂长王淑萍在得知敦煌市工业和信息化局组织申报2013年度关闭小企业中央补助资金项目后，变造该企业的营业执照、伪造税务登记证等材料申报关闭小企业中央补助资金项目，被告人冯世平未正确履行决策职责，在申报材料上签字申报；被告人徐清在调查、拟稿、审核该企业申报材料过程中未严格履行职责，未认真进行现场核查；被告人祁某某在协助徐清办理时，未严格履行职责。三被告人明知申报材料与实际不符，不具备申报条件，仍超越职权，违法决定将敦煌市七里镇人行道砖厂的名义向上级部门申报，经酒泉市工信局、甘肃省工信委审核，补助资金被王淑萍领取。
2013年10月，被告人徐清在审核、报送上述7家企业申报材料过程中，擅自向上级部门更换已报送的相关申报材料。
认定犯罪事实的证据有：
1.立案决定书；2.被告人冯世平任职文件、被告人徐清、祁某某身份材料及敦煌市工业和信息化局文件；3.财政部、工业和信息化部关于淘汰落后产能中央财政管理奖励资金管理办法及中央财政关闭小企业补助资金管理办法；2011年、2012年、2013年甘肃省工信委、甘肃省财政厅关于组织申报淘汰落后产能、关闭小企业省级财政奖励资金的有关通知、文件；酒泉市工信委、酒泉市财政局关于组织申报淘汰落后产能、关闭小企业省级财政奖励资金的通知、文件；敦煌市工业和信息化专项资金管理制度；4.企业申报材料、敦煌市旧城墩白灰厂营业证、敦煌市质量技术监督局证明、敦煌市工商局证明、敦煌市国税局企业税务登记凭证、证明、鉴定函、敦煌市电力局证明及凭证、敦煌市地税局统计表、证明、敦煌市人民检察院调取证据通知书回执、敦煌文化旅游复印件；5.敦煌市工业和信息化局关于申报省级淘汰落后产能财政奖励项目、申请关闭小企业中央补助资金的报告、请示；6.证人刘某某、顾某某的证言；7.证人曾某某、范某某、赵某某、温某某、王某某、南某某、李某甲、李某乙、于某的证言；8.被告人冯世平、徐清、祁某某的供述及自述材料。
二、被告人徐清犯受贿罪的事实
2012年3月至2014年5月期间，被告人徐清利用担任敦煌市工业和信息化局经济运行办主任的职务之便，在负责敦煌市申报省级淘汰落后产能财政奖励资金项目、关闭小企业中央补助资金项目及其它项目时，先后多次收受申报企业给予的现金13.7万元，具体事实如下：
1.2012年3月至2013年9月期间，被告人徐清利用担任敦煌市工业和信息化局经济运行办主任的职务之便，在负责敦煌市南阳沟砖厂申报2012年度省级淘汰落后产能财政奖励资金项目和2013年度关闭小企业中央补助资金项目时，先后六次收受敦煌市南阳沟砖厂厂长范承元给予的现金5.7万元。
2.2012年4月至2014年5月期间，被告人徐清利用担任敦煌市工业和信息化局经济运行办主任的职务之便，在负责敦煌市合顺再生资源有限公司申报废旧资源回收项目时，先后二次收受敦煌市合顺再生资源有限公司经理王礼给予的现金1.5万元。
3.2013年2月，被告人徐清利用担任敦煌市工业和信息化局经济运行办主任的职务之便，在负责敦煌市兰州二砖厂、敦煌市吕家堡雷家墩砖厂、敦煌市齐天木制品厂申报2012年度关闭小企业中央补助资金项目后，收受上述三家企业厂长温志刚、王进录、李红民给予的现金1万元。
4.2013年9月至2014年5月期间，被告人徐清利用担任敦煌市工业和信息化局经济运行办主任的职务之便，在负责敦煌市华林新型建材厂申报2013年关闭小企业中央补助资金项目时，先后二次收受敦煌市华林新型建材厂厂长曾伟琳给予的现金2.5万元。
5.2013年9月，被告人徐清利用担任敦煌市工业和信息化局经济运行办主任的职务之便，在负责敦煌市永新塑料厂申报2013年度关闭小企业中央补助资金项目时，收受敦煌市永新塑料厂负责人南文静给予的现金1万元。
6.2013年4月，被告人徐清利用担任敦煌市工业和信息化局经济运行办主任的职务之便，在负责敦煌市天翔农业机械有限公司申报搅轮葡萄清土埋藤旋耕一体机生产线技术改造项目时，收受敦煌市天翔农业机械有限公司经理白天寿给予的现金1万元。
7.2013年9月至10月期间，被告人徐清利用担任敦煌市工业和信息化局经济运行班主任的职务之便，在负责敦煌市华林新型建材厂等7家企业申报2013年度关闭小企业中央补助资金项目时，收受敦煌市华林新型建材厂等7家企业厂长曾伟琳、李效栋、南文静、范承元、于新、李朝清、王淑萍给予的现金1万元。
认定被告人徐清犯受贿罪的证据有：1.徐清账户交易明细及凭证；2、证人范某某、王某、温某某、王某某、李某某等的证言；3．被告人徐清的供述及自述材料。
原审法院认为，被告人冯世平、徐清、祁某某作为国家机关工作人员，在负责审核企业申报淘汰落后产能省级财政奖励资金项目过程中，明知申报企业敦煌市旧城墩石灰厂和敦煌市绿邦建材厂不符合申报条件而进行申报，致使淘汰落后产能省级财政奖励资金45万元被虚报冒领，给国家造成经济损失；在负责审核企业申报淘汰落后产能省级财政奖励资金项目和关闭小企业中央补助资金项目过程中，对敦煌市华林新型建材厂等10家企业申报材料的真实性未履行审核职责，超越职权、违法决定将不具备申报条件的敦煌市华林新型建材厂等10家企业向上级部门申报，造成恶劣的社会影响，三被告人行为已构成滥用职权罪。公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚，据以定案的证据确实充分，指控成立。在共同犯罪中，被告人冯世平原系敦煌市工业和信息化局局长，向上级报送申报材料，起主要作用，系主犯；徐清系具体工作负责人，办理其中12起申报事宜，并对7起申报材料进行更换，起主要作用，系主犯；被告人祁某某系工作人员，办理其中2起申报事宜，起次要作用，系从犯，应当免除处罚。案发后，被告人徐清、祁某某当庭自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。辩护人辩称被告人冯世平、徐清的行为不构成滥用职权罪的辩护意见与事实不符，法庭不予采纳。
被告人冯世平在离任后由账外账保管人杨文华将30万元资金转入其个人账户，给杨文华补写借条一张，因其已不具备工信局领导职务，其行为不构成贪污罪。公诉机关指控被告人冯世平犯贪污罪的证据不足，指控不能成立。辩护人关于被告人冯世平不具有贪污罪的主体资格、没有贪污的故意，其行为不构成贪污罪的辩护意见成立。
被告人徐清利用担任敦煌市工业和信息化局经济运行办主任，负责申报淘汰落后产能省级财政奖励资金项目和关闭小企业中央补助资金项目的职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取不正当利益，其行为构成受贿罪，公诉机关指控被告人徐清犯受贿罪的指控成立。辩护人关于被告人徐清部分受贿是为向上级领导送礼及请客吃饭，应当区分受贿资金去向的辩护意见，公诉机关未提供相应证据对该辩护意见予以排除，故应当将辩护人提供的63844.5元从受贿数额中予以排除。
为了维护国家的廉政制度和国有财物所有权不受侵犯，维护国家机关的正常活动，依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，经敦煌市人民法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人冯世平犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月。二、被告人徐清犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑六年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年。三、被告人祁某某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
敦煌市人民检察院抗诉认为，一审判决认定被告人冯世平、徐清、祁某某滥用职权给国家造成经济损失45万元的犯罪数额认定错误，应当认定为1113万元。属情节特别严重，量刑畸轻，应当对三被告人在有期徒刑三年以上七年以下处刑。一审判决认定被告人冯世平不构成贪污罪，属认定事实错误，冯世平侵吞公款30万元的行为应当认定为贪污罪。
被告人冯世平对原判决认定不构成贪污罪不持异议。对原判决认定其犯滥用职权罪，属认定事实错误，判决所依据的证据不足，适用法律不正确，依法不应当以罪论处，因改判其无罪或者免予刑事处罚。
其辩护人田顺舟提出原审判决对部分事实认定错误，将原审起诉书指控的14个申报行为均认定为上诉人冯世平滥用职权行为，事实认定错误；本案是一起多环节、多部门共同参与的结果，资金被骗取的后果并非敦煌市工信局及上诉人等的材料申报行为单独所致，原审认定系上诉人等行为所致，与事实不符，量刑过重。检察机关的抗诉理由不成立。原审判决对30万元贪污罪的指控不予认定符合案件事实及法律规定。检察机关的抗诉理由依法不应当支持。从现有证据看，一没有利用职务之便；二没有非法占有的故意；三没有隐匿公款的去向，完全符合借用公款的事实。检察机关的抗诉理由与本案事实不符，与法相悖，不能成立。依法应当予以驳回。
被告人徐清对原审判决认定其犯滥用职权罪的定罪不持异议，但提出犯滥用职权罪的14起犯罪中一审认定其办理了12起与事实不符，其只办理了2011年、2012年的5个项目申报，其余9个项目不属于其工作职责范围未参与；原判决认定其为共同犯罪中的主犯与事实不符，自己只负责其中的5个项目的申报事宜，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚；原审认定受贿数额有误，受贿资金125000元用于协调项目和落实申报项目资金上，用于个人消费的仅有12000元，用于协调项目和落实申报项目资金125000元应从其受贿金额中扣除，另收受曾伟琳的25000元已退还给曾伟琳，也应从受贿金额中扣除；在量刑情节中，有坦白情节，有检举揭发他人犯罪情节，应认定为立功表现，原审未认定。对其量刑过重。请求依法撤销原审判决并予以从轻、减轻处罚。
其辩护人除提出与其相同的辩护意见外，还提出除原审认定的2起属于滥用职权外，其它的12起涉案行为不宜认定为犯罪；不能因对7起项目的申报材料进行更换，就因此承担全部责任，并认定在共同犯罪中为主犯；上诉人徐清受贿资金的去向应当予以查明并正确认定。
原审被告人祁某某对原判定罪处刑不持异议。但认为原审认定部分事实不清，由徐清负责申报的项目12起本人均未参与，且本案补助资金的申报是由市财政局主报，多部门共同参与的，资金被骗取的后果不应当由其承担责任；且在对所负责的2个项目审核时，发现1个项目不符合申报条件，向领导汇报并提出反对意见，但领导要求上报；同时，有两个企业的项目资金已全部退回，未给国家造成实际损失，并且当庭自愿认罪，系从犯、初犯，请从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人冯世平、徐清、原审被告人祁某某滥用职权犯罪2起、损失45万元的事实清楚、证据确实充分，认定上诉人徐清犯受贿罪除未认定宴请花费2000元、送礼5000元外其余犯罪事实清楚、证据确实充分，据以定案的证据，经一、二审开庭举证、质证、认证，其来源合法、内容真实有效，本院予以确认。
另查明，（一）关于滥用职权罪
上诉人冯世平、徐清、原审被告人祁某某在负责审核2011年至2013年企业申报淘汰落后产能省级财政奖励资金项目和关闭小企业中央补助资金项目过程中，不正确履行职权，没有对1家企业提供的申报材料进行完整性和真实性审核，明知2家申报企业不符合申报条件而进行申报，致使淘汰落后产能省级财政奖励资金及关闭小企业中央补助资金共165万元被虚报冒领，徐清还擅自将7家企业的材料更换，致使关闭小企业中央补助资金859万元被虚报冒领。
同时查明，2014年5月，敦煌市工业和信息化局根据酒泉市工信委的安排布置，对2013年以前申报的淘汰落后产能和关闭小企业项目进行核查，该局安排祁某某负责此项工作，在核查期间，祁某某提出敦煌市华林新型建材厂2011年享受过淘汰落后产能省级奖励资金20万元，敦煌市南阳沟砖厂2012年享受过淘汰落后产能省级奖励资金24万元，属于“重复申报”的项目，不符合申报要求，建议扣回，工信局采纳了该意见，由祁某某负责将上述两笔资金收回，挽回经济损失44万元。2013年祁某某在负责审核省级淘汰落后产能财政奖励资金项目时，发现敦煌市绿邦建材厂不符合申报条件，向当时的局长冯世平汇报并提出反对意见，但冯世平要求上报。具体犯罪事实如下：
1.关于申报淘汰落后产能省级财政奖励资金项目的犯罪
2013年4月，敦煌市建筑安装有限责任公司预制厂厂长赵宏福在得知敦煌市工业和信息化局组织申报2013年淘汰落后产能省级财政奖励资金项目后，在该预制厂2009年7、8月份已关闭，再无生产且相关手续不存在的情况下，利用敦煌市建筑安装有限责任公司的营业执照、税务登记证等材料申报省级淘汰落后产能财政奖励资金。冯世平未正确履行决策职责，在申报材料上签字申报；祁某某在调查、拟稿、审核该企业申报材料过程中未严格履行职责，未认真进行现场核查；徐清在协助祁某某办理时，未严格履行职责。三人将不具备申报条件的敦煌市建筑安装有限责任公司预制厂向上级部门申报，经酒泉市工信局、甘肃省工信委审核，致使39万元奖励资金被赵宏福虚报冒领。
2.关于申报关闭小企业中央补助资金项目的犯罪
（1）2012年5月，敦煌市兰州二砖厂厂长温志刚、吕家堡乡雷家墩砖厂厂长王进录在得知敦煌市工业和信息化局组织申报2012年度中央关闭小企业补助资金项目后，利用已于2009年关闭、营业执照已过期的敦煌市兰州二砖厂、敦煌市吕家堡乡雷家墩砖厂变造该企业的营业执照、国税局税务登记证、地税局税务登记证、组织机构代码证等材料申报中央关闭小企业补助资金项目。冯世平未正确履行决策职责，在申报材料上签字申报；徐清在调查、拟稿、审核该企业申报材料过程中未严格履行职责，未认真进行现场核查；祁某某在协助徐清办理时，未严格履行职责。三人为解决兰州二砖厂和雷家墩砖厂的信访问题，明知两个砖厂早已关闭，不符合申报条件，仍超越职权，违法决定将其以敦煌市兰州二砖厂、敦煌市吕家堡乡雷家墩砖厂的名义向上级部门申报，经酒泉市工信局、甘肃省工信委审核。项目申报成功后，兰州二砖厂厂长温志刚又伪造了支付职工安置费用17.76万的工薪表，致使60万元奖励资金被温志刚虚报冒领，66万元奖励资金被王进录虚报冒领。
（2）2013年9月，敦煌市华林新型建材厂厂长曾伟琳、永新塑料厂负责人南文静、常丰沙砖厂厂长李朝清、七里镇金宇墙体材料厂厂长李效栋、河西新旺砖厂厂长于新、南阳沟砖厂厂长范承元、七里镇人行道砖厂厂长王淑萍等7人在得知敦煌市工业和信息化局组织申报2013年度中央关闭小企业补助资金项目后，申请申报该项目，但上述7家企业均属个体性质，不符合申报条件，冯世平在上级的要求下，指示祁某某将真实的企业性质为个体的申报材料上报，后徐清未报请冯世平同意，擅自带着7家企业变造的营业执照、伪造的税务登记证等材料，到兰州将酒泉市已上报省上的材料进行了更换，致使国家859万元奖励资金被虚报冒领。其中曾伟琳虚报冒领125万元、南文静虚报冒领133万元、李朝清虚报冒领127万元、李效栋虚报冒领75万元、于新虚报冒领94万元、范承元虚报冒领117万元、王淑萍虚报冒领188万元。
（二）关于受贿罪
上诉人徐清受贿后，宴请省工信委张双武花费2000元，给原省工信委副主任姜义德送礼5000元。徐清受贿数额应当认定为66155.5元。
证实上述事实的证据除与原审认定的证据相同外，还有下列证据：
1.由敦煌市工业和信息化局出具的《关于对祁某某在项目核查中有关情况说明的函》，证实祁某某审核出敦煌市华林新型建材厂、敦煌市南阳沟砖厂属于“重复申报”的项目，由其负责将上述2个项目的资金收回，挽回经济损失44万元。同时证实该案滥用职权致使国家遭受的经济损失应当为1069万元；
2.证人范某某的证言，证实敦煌市工信局的徐清让他把2012年淘汰落后产能省级财政奖励的24万元退回敦煌市财政局，说是与2013年的中央关闭小企业补助资金冲突，只能拿一个补助，所以2013年5月初我就把24万元退回了敦煌市财政局的帐户。
3.原审被告人祁某某的辩解和当庭供述，证实祁某某在对项目核查中，发现敦煌市华林新型建材厂、敦煌市南阳沟砖厂属于“重复申报”的项目，向局里建议后，由祁某某负责将上述2个项目的资金收回的事实。
4.原审被告人祁某某的辩解和当庭供述，证实2013年原审被告人祁某某在负责审核省级淘汰落后产能财政奖励资金项目时，发现敦煌市绿邦建材厂不符合申报条件，向当时的局长冯世平汇报并提出反对意见，但冯世平要求上报的事实。
5.冯世平的当庭供述证实了祁某某发现敦煌市绿邦建材厂不符合申报条件，向他汇报并提出反对了意见，因相关领导要求其上报，他没有采纳祁某某的意见的事实。
6.证人张某某的证言，证实徐清2012年5月在兰州市花费2000元宴请其等人吃饭的事实。
7.证人张某某的证言，证实原省工信委副主任姜某某于2013年12月去世，徐清所提向姜送礼金5000元无法查证的事实。
8.证人曾某某的证言，证实徐清未向曾某某退还25000元的事实。
9.证人张某某、冯某某、李某某、张某某、刘某某、白某等14人的证言，证实从未收受徐清所送的礼金和购物卡的事实。
上述证据，经一、二审开庭举证、质证、认证，其来源合法、内容真实有效，本院予以确认。
本院认为，在滥用职权罪中，原判认定上诉人冯世平、徐清、原审被告人祁某某除（一）的第1、2起，并造成损失45万元正确外，冯世平没有认定第（二）的第3起、第4起（其中有2起）错误，损失数额少认定165万元；徐清少认定损失1024万元、除（二）的第1、2起不予认定外，其余均应认定（其中，主办10起，数额为1015万元，协办2起，数额为54万元）；祁某某没有认定（二）的第3起、第4起（其中有2起）错误，损失数额少认定165万元，其主办（一）的第2起（数额为15万）、（二）的第3起（数额为39万元），损失数额为54万元，协办（一）的第1起（数额为30万元）、（二）的第4起（其中有2起，数额为126万元）。三人因滥用职权所造成损失数额中，有126万元系因为解决信访问题。冯世平、徐清、祁某某明知敦煌市兰州二砖厂、敦煌市雷家墩砖厂等两家砖厂不符合申报条件，但为了解决这2家企业的上访问题，超越职权，违法决定向上申报，致使淘汰落后产能省级财政奖励资金及国家关闭小企业中央财政补助资金126万元被虚报冒领，该三人均构成滥用职权罪；2013年9月敦煌市华林新型建材厂等7家企业在申报2013年度中央关闭小企业补助资金项目中，因7家企业的性质均为个体，不符合申报条件，上诉人冯世平在上级主管部门“先报上来”的要求下，指示祁某某将真实的“不符合申报条件的材料”上报，徐清在未向冯世平请示汇报的情况下，在兰州私自更换了由企业伪造、变造的企业性质材料，致使国家补助资金859万元被骗取，徐清的行为构成滥用职权罪；冯世平、徐清、祁某某在对敦煌市建筑安装有限责任公司预制厂申报材料的真实性未履行审核职责，将不具备申报条件的敦煌市建筑安装有限责任公司预制厂向上级部门申报，致使淘汰落后产能省级财政奖励资金39万元被虚报冒领，给国家造成经济损失39万元，该三人的行为均构成滥用职权罪。以上冯世平、徐清、祁某某的第（二）的第3起、第4起（其中有2起）以及徐清的第（二）的第5起（其中有7起），抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。敦煌市华林新型建材厂与敦煌市南阳沟砖厂奖励资金20万元、24万元已于案发前被依法追回，并未造成损失，不构成滥用职权罪；敦煌市华林新型建材厂等7家企业，冯世平、祁某某并未滥用职权，不构成犯罪。抗诉机关的抗诉理由依法不能成立，本院不予支持。
上诉人冯世平所提原判认定其犯滥用职权罪，属认定事实错误，判决所依据的证据不足，适用法律不正确，依法不应当以罪论处，因改判其无罪或者免予刑事处罚的上诉理由，经查，冯世平不认真履行职责，超越职权，违法决定将不符合申报条件的5家企业的项目向上申报，造成210万元损失，冯世平的辩解与所查明的事实不符，该上诉理由不能成立；冯世平和徐清的辩护人所提原审判决对部分事实认定错误，除原审认定的2起属于滥用职权外，其它的12起涉案行为不宜认定为犯罪，原审将起诉书指控的14个申报行为均认定为滥用职权行为，属事实认定错误，经查，除原判认定的二原审被告人（上诉人）（二）第3起、第4起（其中有2起）外，以及徐清的（二）第5起（共有7起）外，其他属实，其中有126万元属于为解决信访问题而滥用职权，可酌情从轻处罚，该辩护意见部分予以采纳。冯世平、徐清的辩护人及原审被告人祁某某提出本案是一起多环节、多部门共同参与的，资金被骗取的后果并非上诉人及原审被告人等的材料申报行为单独所致，且主要责任应当是上级部门，原判量刑过重的辩护意见，经查，虽然申报项目工作由多部门、多环节共同参与完成的，但无证据证明上级部门和其他部门滥用职权，同时也不属本案处理的范围，本案所造成的损失是由三被告人不正确履行职责、超越职权所致，原审被告人祁某某的辩解及冯世平、徐清的辩护人的辩护观点不能成立。
上诉人徐清及辩护人提出的犯滥用职权罪的14起犯罪中一审认定他办理了12起与事实不符，其只办理了2011年、2012年的5个项目申报，其余9个项目不属于其工作职责范围未参与，是由祁某某办理的辩解辩护意见，经查，徐清与祁某某在项目申报工作中，既有分工又有配合，2011至2012年以徐清为主，祁某某配合，共办理了5起，2013年以祁某某为主，徐清配合，共办理了9起，但其中的7起关闭小企业中央补助资金项目，其关闭计划项目是2012年由徐清负责审查申报的，且2013年10月在对7家企业申请中央补助资金时，是徐清在兰州擅自更换已报送的相关材料，上诉人徐清及辩护人的辩解和辩护意见不能成立；徐清及辩护人提出，原判决认定其为共同犯罪中的主犯与事实不符，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚，经查，徐清、冯世平、祁某某三人共同参与犯罪5起，在共同犯罪中起次要作用，该辩解辩护意见，予以采纳；徐清的辩护人提出，不能因对7起项目的申报材料进行更换，就因此承担全部责任，经查，徐清将7家企业申请中央补助资金时已报送的相关材料在兰州擅自进行更换，致使7家不符合条件的个体企业，获得了中央补助资金，这7起应认定为徐清犯罪，该辩解及辩护理由不予采纳。
原审被告人祁某某对原判定罪处刑不持异议。但提出原审认定部分事实不清，由徐清负责申报的项目12起（2011—2012年5起、2013年的7起）本人均未参与，因本人的行为所造成的损失不大，后果并不严重的辩解理由，经查，与本案查明的事实不符，该辩解理由，不予采纳；提出在对所负责的2个项目审核时，发现1个项目不符合申报条件，向领导汇报并提出反对意见，但领导要求上报的辩解理由，经查属实，但其在领导要求上报的情况下，未认真履行职责，此辩解可为酌定从轻情节予以采纳；所提其当庭自愿认罪，系从犯、初犯，请从轻处罚的辩解理由，经查属实，且原审在对其量刑时，已充分考虑到其当庭自愿认罪，从犯、初犯等量刑情节，已从轻处罚。
在共同犯罪中，上诉人冯世平起指挥、领导作用，系主犯，上诉人徐清、原审被告人祁某某系受支配的工作人员，系从犯。各自的量刑情节，三名原审被告人有2起系因为解决信访问题而滥用职权，可从轻处罚；祁某某在主办的2起中，有1起审查中发现不符合条件，向冯世平汇报，并提出反对意见，可从轻处罚；徐清2010年因犯滥用职权罪，被免于刑事处罚，有前科劣迹，应从重处罚；徐清案发后，不能积极退赃，应酌定从重处罚。
在贪污罪中，抗诉机关所提原判不予认定冯世平贪污30万元的犯罪事实与法相悖的抗诉理由，经查，公诉机关指控冯世平离职数月后贪污，不符合贪污的构成要件，其行为不构成贪污罪。抗诉机关的抗诉理由不予采纳。
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"吴兴胜与曹贤兵健康权纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-01-08\\\\\",\\\\\