湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂02民终631号
上诉人（原审被告）：余义。
被上诉人（原审原告）：尹章秋。
委托诉讼代理人：刘汉中，大冶市保安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王建新。
被上诉人（原审被告）：大冶市新冶建筑工程有限责任公司。住所地：大冶市观山路特*号。统一社会信用代码：91420281730847473E。
法定代表人：冯红军，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘克贤。
被上诉人（原审被告）：大冶市金鹿塑业有限公司。住所地：大冶市城西北工业园*号。统一社会信用代码：914202810707716286。
法定代表人：刘建平，该公司经理。
上诉人余义因与被上诉人尹章秋、王建新、大冶市新冶建筑工程有限公司（简称新冶公司）、大冶市金鹿塑业有限公司（以下简称金鹿公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大冶市人民法院(2016)鄂0281民初3103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
余义上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、请求被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、原审判决认定的部分事实存在错误，证据不确实充分。尹章秋受雇于其并在提供劳务过程中受伤都是事实，但尹章秋在该事故的发生中存在一定的过错。对于此处原审法院没有充分听取其阐述，在判决书中对事故发生过程也只是一笔带过，没有具体叙述。尹章秋近68岁，其大部分时间是在家务农或打些零工。因此对尹章秋的误工损失应参照农、林、牧、渔业标准予以认定为宜。2、原审判决适用法律不当，将生产安全事故解释的过于机械。其无施工资质，金鹿公司、新冶公司、王建新将工程分包给无施工资质的其，存在过错，应对尹章秋承担赔偿责任。
尹章秋向一审法院起诉请求：要求余义、王建新、新冶公司、金鹿公司共同赔偿其医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、鉴定费、交通费等合计136399.9元。
一审法院认定事实：2014年9月24日，尹章秋在金鹿公司厂房内钢架式移动脚手架上工作，脚手架移动时遇地面障碍物从而倾倒，尹章秋失去重心从脚手架摔下受伤。尹章秋受伤后立即被送往大冶市人民医院治疗，共住院12天，花去门诊、医疗费8829.89元。出院诊断:左髌骨粉碎性骨折、右髌骨粉碎性骨折、左根骨粉碎性骨折、左侧半月板损伤等。2014年10月6日-2014年11月11日，尹章秋在黄石市中医院住院治疗，共住院36天,花去门诊、医疗费65903.53元,出院诊断：双侧髌骨粉碎性骨折、左根骨粉碎性骨折、左侧半月板损伤等。事故发生后，尹章秋的住院医疗费用全部由余义垫付。尹章秋住院期间余义安排两名护工照顾尹章秋，并另支付尹章秋现金2400元。2015年8月14日，大冶弘法法医司法鉴定所作出弘法法医临床[2015]301号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人尹章秋左跟骨粉碎性骨折内固定术，骨折复位欠佳，评定为Ⅹ级伤残；2、被鉴定人尹章秋伤后休息360天，后期取除内固定需住院30天，出院后继续休息60天；伤后一人护理120天；伤后营养期限为120天；3、被鉴定人尹章秋后期门诊复查、康复、对症治疗费用约4200元人民币，取除四处内固定费用约22000元人民币或以治疗医院实际费用据实结算。尹章秋花去鉴定费2400元。
另查明，2013年10月8日，金鹿公司与新冶公司签订金鹿塑业厂房建筑工程总承包协议书，金鹿公司将位于大冶市城西北工业园金鹿塑业1#2#厂房发包给新冶公司承建。2013年10月10日，新冶公司项目经理叶建国与王建新签订金鹿塑业厂房建筑工程分包协议书，协议约定将大冶市金鹿塑业1-1#厂房发包给王建新建设。2013年10月21日，湖北惠博建筑工程有限责任公司项目代表王建新与余义签订金鹿塑业厂房建筑工程总承包协议书，约定大冶市金鹿塑业厂房发包给余义建设。
再查明，2016年7月7日，王建新以伪造公司印章罪被大冶市人民检察院提起公诉。大冶市人民法院于2016年8月11日作出（2016）鄂0281刑初335号刑事判决书，查明2013年10月21日，王建新擅自以湖北惠博建筑工程有限责任公司的名义与余义签订金鹿塑业厂房建筑工程总承包协议书，并伪造该公司印章加盖在协议上，王建新犯伪造公司印章罪被判处拘役四个月。
一审法院认为，公民的健康权应受到法律保护。本案系提供劳务受害者责任纠纷，争议焦点是尹章秋与四被告的法律关系及四被告对尹章秋的损害结果是否应当承担赔偿责任。关于本案尹章秋与四被告的法律关系、四被告之间的法律关系问题，金鹿公司与新冶公司签订工程总承包协议书，新冶公司与王建新签订工程分包协议书。由于建设工程合同具有承揽合同的基本属性，故金鹿公司与新冶公司、新冶公司与王建新构成承揽合同关系。王建新未经湖北惠博建筑工程有限责任公司的同意擅自与余义签订金鹿塑业厂房建筑工程总承包协议书，王建新构成违法分包，与余义构成承揽关系。余义安排尹章秋和另外四位员工在金鹿塑业厂房做事并发放工资，余义与尹章秋构成雇佣关系。
关于金鹿公司与新冶公司的责任承担问题，依照《中华人民共和国安全生产法》和《生产安全事故报告和调查处理条例》的相关规定，生产安全事故是指生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，一般可分为特别重大事故、重大事故、较大事故和一般事故等四个等级，并且在发生生产安全事故后应由政府相关部门等组成事故调查组认定事故的性质和事故责任，由此再作出相应处理。根据上述规定，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的“安全生产事故”和《中华人民共和国安全生产法》、《生产安全事故报告和调查处理条例》规定的“生产安全事故”属同一概念，在适用法律时，只有构成《中华人民共和国安全生产法》、《生产安全事故报告和调查处理条例》规定的“生产安全事故”，才可以适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定。在本案中，尹章秋在施工过程中受伤并不符合《中华人民共和国安全生产法》、《生产安全事故报告和调查处理条例》规定“生产安全事故”的构成要件，不属于“生产安全事故”，故不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，金鹿公司与新冶公司与尹章秋不存在直接的雇佣关系，且对于事故的发生并不存在任何过错，且在分包过程中不存在指示和选任过失，故不应承担赔偿责任。
关于王建新与余义的责任承担问题，由于余义与尹章秋构成雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”余义应对尹章秋的损失承担赔偿责任。虽然王建新与尹章秋不存在直接的雇佣关系，但王建新私自将工程分包给不具有相关资质的余义承建，构成违法分包，而余义雇佣的尹章秋在施工过程中造成自身损害，王建新存在过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，本案中按照王建新的过错程度,王建新应承担30%的赔偿责任。
关于余义主张本案遗漏了张卫权并申请追加张卫权为本案被告,结合本案相关证据及事实认定,张卫权并非雇主,也非施工方,与尹章秋并无直接的法律关系,且尹章秋称在雇佣活动中及受伤后并不认识张卫权也未见过张卫权,并不同意追加张卫权为本案被告,故对余义的该申请,不予支持。
关于尹章秋主张的营养费3600元、残疾赔偿金40576.5元、鉴定费2400元，后期治疗费26200元，误工费43886.4元符合法律规定，予以支持。关于尹章秋主张住院伙食补助费的请求，符合法律规定，予以支持，但其主张的住院伙食补助费过高，住院伙食补助费为3900元（50元/天×78天）。关于尹章秋主张护理费的请求，符合法律规定，予以支持，故护理费为10237元（31138元/年÷365天×120天）。关于尹章秋主张交通费的请求，符合法律规定，应予支持，但其主张的交通费过高，可酌定为300元。关于尹章秋主张精神损害抚慰金的请求，符合法律规定，应予支持，但尹章秋主张的精神损害抚慰金过高，可酌定为3000元。综上，尹章秋的经济损失为：1、医疗费74733.42元；2、后期治疗费26200元；3、残疾赔偿金40576.5元；4、误工费43886.4元；5、交通费300元；6、住院伙食补助费3900元；7、营养费3600元；8、精神损害抚慰金3000元；9、护理费10237元；10、鉴定费2400元；上述合计208833.32元；由于尹章秋住院期间的医疗费全由余义垫付，并且在尹章秋住院期间的护理费也由余义负担，并另支付尹章秋2400元，应予以扣减,故余义还应按照70%的比例赔偿尹章秋经济损失64783.90元,王建新按30%的比例赔偿尹章秋经济损失62650元。据此，判决：一、余义于本判决生效之日起十五日内支付尹章秋赔偿款64783.90元；二、王建新于本判决生效之日起十五日内支付尹章秋赔偿款62650元；三、驳回尹章秋的其他诉讼请求。
本院二审查明2013年10月8日，湖北惠博建筑工程有限责任公司向新冶公司出具委托函，委托函内容为“兹有我单位卫春光、王建新同志前往贵公司联系金鹿塑业厂房工程事宜，我公司全权委托他们办理本工程一切事宜，请贵公司给予办理。”2013年10月10日，新冶公司项目经理叶建国与王建新签订金鹿塑业厂房建筑工程分包协议书，协议约定将大冶市金鹿塑业1-1#厂房发包给王建新建设。除此之外，本院查明的其他事实与一审判决认定事实相同。对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，金鹿公司与新冶公司签订工程总承包协议书，湖北惠博建筑工程有限责任公司向新冶公司出具委托函后，新冶公司与王建新签订工程分包协议书。从上述协议的签订形式来分析，金鹿公司与新冶公司对接受发包或者分包业务的单位是否有相应资质履行了合理注意义务。王建新擅自以湖北惠博建筑工程有限责任公司的名义与余义签订金鹿塑业厂房建筑工程总承包协议书，并伪造该公司印章加盖在协议上。虽然王建新的行为因犯伪造公司印章罪被判处拘役四个月，但就本案而言王建新擅自将工程交给不具有相关资质的余义承建，而余义雇佣的尹章秋在施工过程中受到人身损害，余义作为雇主应承担赔偿责任，王建新对选任工程承揽人存在过失，应承担相应赔偿责任，原审判决对事故责任的分析认定并无不当。对于余义提出尹章秋受雇于其并在提供劳务过程中受伤都是事实，但尹章秋在该事故的发生中存在一定的过错的上诉理由，因余义并未提供证据证实尹章秋对事故的发生自身存在过错，故余义的该项上诉理由不能成立，对此本院不予支持。对于余义提出的尹章秋的误工损失应参照农、林、牧、渔业标准予以认定为宜的上诉理由，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，因尹章秋受伤时从事的是建筑业，故余义的该项上诉理由不能成立，对此本院不予采信。
综上所述，余义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3028元，由余义负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 夏树雄
审判员 詹 军
审判员 童 威
二〇一七年六月十五日
书记员 万 莹