江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终530号
上诉人（原审被告）：南京金鸿装饰工程有限公司，住所地南京市秦淮区大明路69号。
法定代表人：徐荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈伟，江苏忠清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李元全，男，1970年7月21日生，汉族，住江苏省丰县。
委托诉讼代理人：张晓芝，江苏淮海明镜律师事务所律师。
上诉人南京金鸿装饰工程有限公司（以下简称“金鸿公司”）因与被上诉人李元全生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人南京金鸿装饰工程有限公司的委托诉讼代理人陈伟、被上诉人李元全及其委托诉讼代理人张晓芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人南京金鸿装饰工程有限公司上诉请求：上诉人采取了有效的防护措施，尽到了安保义务，被上诉人是专业的施工人员，应该知道在施工场所的安全注意事项，被上诉人违反了施工场所的安全注意事项，自己没有尽到注意义务，本案的责任在被上诉人自己。一审法院判决上诉人承担70%的责任，上诉人认为上诉人承担的责任比例过高。一审认定事实错误，并在错误认定事实的基础上，错误适用法律，并作出了错误的责任划分。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人李元全辨称：上诉人在楼梯扶手未安装期间，未能对危险区域进行有效封闭，也没有悬挂危险警示标志，导致被上诉人直接从一楼摔至负一层，其所引起的损害后果应该由上诉人承担主要责任。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李元全向一审法院起诉请求：判令被告金鸿公司赔偿原告李元全医药费75052.06元、误工费20650元（103.25元/天*200天，以城镇居民可支配收入为标准计算）、护理费12000元（60元/天*200天）、营养费4000元（20元/天*200天）、伙食补助费432元（18元/天*24天）、伤残赔偿金148692元（37173元/年*20年*0.2）、精神损害赔偿50000元、被扶养人生活费7158元（35.79元/天*200天）、交通费1000元。
一审法院认定事实：2014年7月3日，案外人徐州市中心医院（发包人）与被告金鸿公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由被告金鸿公司承包的工程名称为徐州市中心医院新城区分院1号楼综合楼内装饰一标段：-1层至1层。一层A区至-1层需要经过两道门，施工期间被告不负责该两道门的安装，且该两道门没有配备锁具，被告通常采取用口袋或铁丝扎住的方式“锁闭”。原告李元全同在徐州市中心医院新城区分院工程施工，工作区域为2-4楼。2015年12月21日18时许，原告李元全下班之后经过被告负责施工区域，因-1层至1层楼梯没有安装栏杆，且没有照明设施，原告从1层平台摔至-1层。原告受伤后，通知工友联系徐州市急救医疗中心，徐州市急救医疗中心于当日18时10分出车，18时30分接诊。患者主诉右腿外伤半小时，半小时前下楼梯时摔倒所致，初步诊断为右侧胫骨骨折。原告随即被送至徐州市中心医院继续治疗，门（急）诊诊断：右胫腓骨远端开放性骨折、右踝关节脱位。2015年12月30日，原告进行了三踝骨折切开复位内固定术+石膏外固定术。2016年1月14日，原告出院，出院医嘱载明：1、继续抗炎对症治疗，注意切口卫生，若切口异常红肿，及时就诊；2、继续固定患肢2周后返院复诊，根据复诊情况决定具体下地负重时间，指导下一步治疗；术后六周返院就诊，取下胫腓联合处螺钉；……7、待骨折愈合后拆除内固定物。原告此次治疗实际住院24天，花费救护费用130元，医疗费74802.06元，残疾辅助用具（衡康不锈钢腋拐）120元。
一审庭审中，原告申请对其是否构成伤残及伤残等级进行鉴定，因原告手术内固定物未取出，鉴定条件未成就，在法院向其释明后，原告撤回了鉴定申请。
一审法院认为，自然人的生命健康权受到法律保护，侵害他人造成人身损害的应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的损失。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案中被告金鸿公司负责施工徐州市中心医院新城区分院1号楼综合楼内装饰一标段：-1层至1层，在施工期内对施工区域负有安全保障责任。被告在楼梯扶手未安装期间，未能对危险区域进行有效封闭，亦未悬挂危险警示标志，导致原告李元全直接从1楼平台跌落至-1楼，造成原告右胫腓骨远端开放性骨折、右踝关节脱位的损害后果，被告金鸿公司应当对原告的损失承担侵权赔偿责任。但因被告金鸿公司的施工场所并非公共场所，且原告李元全同系施工人员，应当具备更丰富的安全知识和比一般人更高的安全意识。根据原告陈述及医方资料记载，事发时间为2015年12月21日下午6时左右，事发场所灯光昏暗，原告在此情况下选择与平日常用通道不同的路线通行，更应当谨慎和注意。综上，原告李元全对事故的发生亦存在过错，可以减轻侵权人的责任，本院结合原、被告双方的过错程度，确定应由被告金鸿公司承担70%的损害赔偿责任。
关于原告主张的各项损失，一审法院经审查认定如下：
1、医疗费。原告李元全摔伤后至徐州市中心医院进行治疗，花费急救费130元及医疗费74802.06元，上述费用已经实际支出且原告提供相应的医疗费票据加以证明，本院予以确认。此外，原告受伤后进行了三踝骨折切开复位内固定术+石膏外固定术，出院医嘱要求根据复诊情况决定具体负重时间，故原告购买腋拐的费用属于为治疗和康复而产生的必要合理支出，本院予以支持。
2、住院伙食补助费。原告因伤住院24天，因其主张按照18元/天的标准计算住院伙食补助费符合法律规定，本院对住院伙食补助费432元予以确认。
3、误工费、护理费、营养费。结合原告伤情、治疗情况及公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，本院酌定原告李元全的误工期、护理期、营养期分别为120天、40天和80天。因原告没有举证证明其近三年的平均收入状况也不能证明其所从事的工作或者相近行业的收入状况，原告主张误工费按照103.25元/天计算未超出法律规定的本地区同行业上一年度职工的平均工资标准，本院按照103.25元/天计算120天为12390元。因原告主张的护理费和营养费标准均符合法律规定的标准，本院对护理费和营养费分别支持2400元、1600元。
4、交通费。结合原告伤情、治疗次数及往返路程的远近，本院酌定交通费为300元。
5、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费。因原告伤情尚不稳定，不符合鉴定条件，上述费用的主张没有事实依据，本院不予支持。待鉴定条件成就后，原告可视情况另行主张。
综上，原告因摔伤治疗产生医疗费75052.06元（含急救费、购买腋拐费用）、住院伙食补助费432元、误工费12390元、护理费2400元、营养费1600元、交通费300元，共计92174.06元，被告应当承担64521.8元。一审法院遂判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告南京金鸿装饰工程有限公司向原告赔偿医疗费52536.4元、住院伙食补助费302.4元、误工费8673元、护理费1680元、营养费1120元、交通费210元，共计64521.8元。
二、驳回原告李元全其他诉讼请求
本院二审期间，本案当事人均未提供新的证据。
本院二审对一审审理认定的事实予以认定。
本院认为：根据当事人的二审诉辩意见，本案的争议焦点问题是上诉人金鸿公司对被上诉人李元全在金鸿公司施工区域遭受人身损伤的损害后果是否应当承担赔偿责任，以及赔偿责任比例的认定问题。
一、关于涉案侵权责任归责原则的适用问题。本案系李元全提起的侵权损害赔偿责任之诉，应当首先确定本案的侵权责任归责原则。根据徐州市中心医院与金鸿公司签订的《建设工程施工合同》约定的工程承包范围，金鸿公司负责施工徐州市中心医院新城区分院1号楼综合楼内装饰一标段：-1层至1层。李元全系在该楼四层施工的人员，下班途中进入金鸿公司的施工区域，并从1层跌落-1层受伤。涉案事故发生时，金鸿公司承包的施工项目尚未完工，仍处于施工状态。根据《建设工程施工合同》第三部分第二项第8关于“承包人工作”的约定，在整个施工过程中，金鸿公司应对工地围墙、工地照明、防护、标志、警告信号、保卫人员等做出具体安排，并按照国家、江苏省、徐州市有关规定及施工现场实际情况做好施工现场的安全保护工作及非夜间施工照明，确保施工安全。
结合本案金鸿公司的施工实际情况分析，金鸿公司从事内装饰施工，涉及施工区域为-1层至1层，1层大厅并非封闭空间，该楼其他楼层施工人员如被上诉人李元全等均可经由1层出入施工场地。-1层为地下施工区域，属金鸿公司的施工范围，其施工人员从1层进入该施工区域，表明-1层施工区域与1层公共通行区域之间存在可行通道，也即李元全在事故当天通行经过的通道。在此情况下，金鸿公司作为-1层至1层施工区域的承包人，其有义务按照施工合同约定对其施工范围作出明确标示、设置警告信号，对-1层施工区域按照非夜间施工照明的规定做好有效的安全保护工作，目的是使施工人尽到其行业施工的一般注意义务，将施工作业及施工场所在施工期间所带有的超出通常情况下的一定致损风险有效控制在足以保障他人安全的程度范围内，以预防事故的发生。
本案中李元全诉称的金鸿公司侵权行为，属于特殊侵权行为范畴，其特点主要是：1.侵权行为是施工期间对施工区域与公共通行区域之间未设置明显标志和采取安全措施的不作为行为；2.侵权行为造成的损害是施工人违背其应有的注意义务所致；3.侵权行为的责任主体为施工作业的承包人；4.损害赔偿的范围是侵权行为对受害人所造成的实际损害。施工作业属于有一定致损危险，但并非具有高度危险的作业，只要施工人尽到应有的谨慎和勤勉，就可以以更低成本有效预防事故产生，降低事故风险，也可以成为施工人抗辩责任免除的依据。由此，施工区域致人损害侵权责任的承担，应当以施工人没有设置明显标志和采取安全措施为条件，如果施工人已经设置明显标志和采取安全措施，客观上已尽其应有的注意义务，即可免除责任。也即，基于施工合同及国家和地区行业规定，应由施工人负担举证证明责任，证明其已经按照合同约定或相关规定设置明显标志和采取安全措施，反之，举证不能则应当承担侵权损害赔偿责任。
二、关于金鸿公司是否构成侵权行为的认定。根据金鸿公司的陈述，该公司施工人员进出涉案施工区域也是经由李元全事故发生时经过的通道，该通道设置了两道门。关于该两道门的状况，金鸿公司在一、二审中陈述不一致：一审中金鸿公司陈述施工区域是“经过两道钢木门进行封闭，该门带有门锁”。该公司员工李永出庭作证陈述该门没有锁，用铁丝关闭；该公司安全员杨发鑑出庭作证陈述该门没有锁，其作为安全员临时处理，在现场找袋子把门扎起来，因为“里面（-1层施工区域）有变电箱，担心安全问题，因为有盗窃电缆的”。二审中金鸿公司陈述该门是由最后一个从涉案-1层施工区域出来的施工人员即公司的带班长用铁丝把门拧上。可见，金鸿公司对其如何采取安全措施，合理设置施工区域与公共通道之间的隔离措施，以有效避免通行之人免受施工区域潜在危险的情况并不明确。其公司员工与公司安全员对如何采取安全隔离措施陈述不一致，公司代理人在一、二审两次陈述不完全一致。由此，金鸿公司关于其对通往涉案施工区域的通道中是否合理、是否有效设置安全措施的举证并不充分，不足以证明其采取了足以保证他人识别公共通道与施工区域的有效措施，以及在合理范围内对识别与阻却进入其施工区域而设置的明显标志与警告信号。此外，由于涉案事件发生于12月21日18时许，徐州地区此时的自然光线明暗度已经不足以有效识别周围环境，金鸿公司亦未举证证明其采取了有效的非夜间施工照明措施，以保障该种状态下的施工作业及场所安全。一审中经询问徐州市急救医疗中心急救人员，称“现场很混乱，有很多施工材料和木材，有灯光但很黑暗”，亦不足以证明金鸿公司尽到了非夜间施工照明的安全注意义务。因此，由于金鸿公司对其是否尽到施工人对施工作业及区域合理预警的一般注意义务举证不能，不能认定金鸿公司已经尽到其《建设工程施工合同》中约定的施工安全保障义务以及施工行业中设置明显标志与采取安全措施的一般注意义务，故金鸿公司对李元全经由公共通道进入其施工区域构成不作为的侵权行为，对涉案损害后果应承担相应的侵权责任。
三、关于涉案事故责任比例的认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，虽然李元全称涉案事故发生当天涉案通道中的两道门是敞开的，且通行中光线昏暗无法辨识危险，但李元全是在该楼4层从事其他施工作业的人员，其应当在从事施工工作之时接受施工安全培训等事宜，对施工安全环境较一般人负有更高的人身安全及施工安全注意义务。因此，对其因进入金鸿公司施工区域遭受的人身损害后果，也存在过错。综合考虑双方行为各自应负的注意义务程度，以及对事故产生的原因力大小，一审认定由上诉人南京金鸿装饰工程有限公司对李元全的涉案损害后果承担70%的损害赔偿责任，并无不当，本院予以支持。
综上，上诉人南京金鸿装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费545元，由上诉人南京金鸿装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 涛
审判员 张 艳
审判员 王素芳
二〇一七年十一月十六日
书记员 吉彬彬