浙江省杭州市江干区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭江刑初字第38号
公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。
被告人徐XX。2012年8月25日因提供赌博场地被杭州市公安局上城区分局行政拘留十日，并处罚款人民币二千元。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2013年4月15日被刑事拘留，同年5月22日被依法逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
辩护人田日韦。
被告人刘XX。因涉嫌行贿于2013年3月23日被杭州市公安局江干区分局监视居住。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2013年4月18日被刑事拘留，同年5月22日被依法逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
辩护人何丽丽。
浙江省杭州市江干区人民检察院以杭江检经诉（2013）16号起诉书指控被告人徐xx、刘XX犯贪污罪、诈骗罪、非国家工作人员受贿罪，于2014年1月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派代理检察员王群出庭支持公诉，被告人徐xx、刘XX及辩护人田日韦、何丽丽到庭参加诉讼。本案经杭州市中级人民法院批准，依法延长审理期限三个月，现已审理终结。
浙江省杭州市江干区人民检察院指控：1、贪污罪：2010年11月，被告人徐xx经与姚X、汤XX商议后，将一批机器设备放置于汤XX联系的已列入拆迁范围的红五月甲鱼养殖场参与拆迁，后其利用汤、姚二人在拆迁项目中的职务之便，共骗取设备搬迁损失补偿费人民币50余万元，被告人徐xx分得人民币40万元。2010年年底被告人徐xx、刘XX伙同汤XX在对红五月甲鱼养殖场、杭州依晨物资有限公司、杭州乔诺思服饰有限公司三家企业进行拆迁价格评估的过程中，虚增上述企业拆迁面积达3000余平方米，据此骗得拆迁补偿款共计人民币300余万元。被告人徐xx分得人民币40万元，被告人刘XX分得人民币35万元。2、诈骗罪：2010年11月，绿顺公司股东朱XX向被告人刘XX提出提高厂房的评估价，进而骗取房屋拆迁补偿款，并允诺事后分其好处。被告人刘XX同意后在被告人徐xx的默许下，指使汪XX通过虚增房屋拆迁面积和将隔层部分评估为钢架结构的方式，将绿顺公司的房屋拆迁面积虚增1000余平方米，骗取拆迁补偿款共计人民币100余万元。被告人徐xx、刘XX各分得人民币24万元，被告人刘XX另收受朱XX人民币5万元。3、非国家工作人员受贿罪：2007年至2010年期间，被告人徐xx、刘XX在对杭州星星不锈钢厨房设备厂、杭州普福贸易有限公司等多家企业进行房屋拆迁评估过程中，利用职务之便，单独或共同收受戴XX、郭XX等人赠送的好处费。其中被告人徐xx参与收受人民币95万元，被告人刘XX参与收受人民币58万元。被告人刘XX主动交待贪污的主要犯罪事实，并退出赃款人民币59万元。公诉机关为证明上述事实，当庭提供了证人证言、相关的书证等证据，据此认为被告人徐xx、刘XX的行为已构成贪污罪、诈骗罪、非国家工作人员受贿罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二百六十六条、第一百六十三条第一款、第六十九条第一款之规定，予以惩处。
被告人徐xx辩称：1、指控贪污的第二节事实中，没有和汤XX商量，没有指使下属调整评估面积。2、指控的诈骗犯罪，其没有默许绿顺公司虚增面积，不清楚虚增的面积数量。被告人刘XX对指控的主要犯罪事实及证据均无异议。
被告人徐xx辩护人认为：1、指控的诈骗犯罪不能成立。2、贪污犯罪中第一节事实被告人徐xx系从犯，第二节事实证据不足，应从轻、减轻处罚。3、具有自首情节，可从轻、减轻处罚。
被告人刘XX辩护人认为：1、对汤XX的身份认定有误，指控被告人刘XX构成贪污罪不当；指控的诈骗罪认定不当，上述二部分事实均应认定为非国家工作人员受贿罪。2、指控非国家工作人员受贿罪中，涉及横塘玻璃钢厂、万事利集团的二节事实不构成犯罪。3、具有自首情节，案发后退赃，希减轻处罚。
经审理查明：（一）贪污罪
2010年11月左右，被告人徐xx与时任杭州市江干区彭埠镇红五月社区居民委员会副主任、杭州市江干区艮北区块红五月社区企业动迁小队经办人员汤XX（已判决）商议后，在明知红五月养殖场（后以杭州瑞飞投资管理有限公司名义参与拆迁补偿）已列入艮北区块拆迁范围，即将拆迁补偿安置的情况下，由汤XX负责联系该养殖场老板张XX及其子张XX，在养殖场进行设备拆迁评估前，将由被告人徐xx联系的一批机器设备放置于养殖场的闲置厂房内，并利用汤XX负责核对拆迁企业设备资产、进行现场监督等工作的职务之便，由浙江中诚健资产评估有限公司出具资产评估报告书后，骗取机器设备搬迁损失补偿费人民币50余万元，汤XX将其中的人民币40万元交由被告人徐xx。
2010年年底，被告人刘XX与汤XX经商议，欲在杭州耀正房地产土地评估有限公司（以下简称耀正公司）以杭州华正房地产估价咨询事务所有限公司名义参与艮北区块企业房屋拆迁价格评估过程中，利用汤XX负责拆迁企业现场进行面积丈量、核对拆迁数据及现场监督、被告人刘XX在拆迁评估中的职务之便，虚增企业评估面积共同骗取拆迁补偿款。后由汤XX负责联系红五月养殖场法定代表人张XX及其子张XX、杭州依晨物资有限公司法定代表人金玉根、杭州乔诺思服饰有限公司（即十二农具所）法定代表人叶识斌，约定在拆迁评估中虚增企业面积，多得赔偿款双方平分；由被告人刘XX指使耀正公司评估师汪XX、吴XX采用在评估报告中扩大实际丈量数据等手段，向艮北区块开发建设指挥部出具了上述三家企业的拆迁评估报告，虚增拆迁面积共计3000余平方米，骗取房屋拆迁补偿款共计人民币300余万元。被告人徐xx从被告人刘XX等人处得知其伙同汤XX通过帮助企业调整评估报告价格从企业获取好处一事后，最终未表示反对。2013年1月被告人刘XX安排被告人徐xx从汤XX处取得相关企业支付的好处费人民币75万元，被告人刘XX自留35万元后将余款40万元分给被告人徐xx。
2013年3月被告人刘XX在办案机关对其因涉嫌行贿调查谈话过程中，如实供述了上述贪污罪行。
2013年6月汤XX退清已得赃款人民币50万元；红五月养殖场、杭州依晨物资有限公司、杭州乔诺思服饰有限公司共计退出赃款人民币195万元。
认定上述事实，经庭审质证的证据有：
1、证人汤XX的证言及自书材料，证明2010年11月经与被告人徐xx商议后，由其联系了红五月养殖场的张XX父子，在该养殖场内临时摆放了一批由徐xx联系的机器设备，以此骗取机器设备搬迁损失费人民币50万元，并将其中的40万元交给徐xx，其个人实得10万元；2010年年底其与被告人刘XX商议后，决定由耀正公司在对红五月村的企业拆迁评估中采用多扩面积的方式赚取拆迁补偿款，并由其联系了杭州依晨物资公司、红五月养殖场、乔诺思服饰公司三家企业，约定对多赔偿的款项予以平分，后在评估时共给三家企业虚增了3000多平方米的面积，骗取拆迁赔偿款近300万元。上述企业取得赔偿款后，依晨物资公司分给其75万元，其联系刘XX后将75万元现金交给了徐xx，红五月养殖场给其40万元存入了汤XX帐户，乔诺思应该给其35万元，但一直未拿到的情况。
2、证人姚X的证言，证明2009年时被告人徐xx对其说过想在红五月找一家要拆迁的企业厂房来放一批机器设备，到时可以赚点拆迁费。2010年下半年，艮北区块红五月社区开始征迁后，汤XX也告知其徐xx有一部分设备要放在红五月养殖场，为了在拆迁时能够得到这批机器的拆迁赔偿费用，这批机器肯定是在对红五月养殖场进行拆迁丈量、评估之前放进去的，2011年下半年红五月企业拆迁开始后，汤XX和徐xx都向其打招呼，让其向负责养殖场评估的中诚健评估公司打招呼尽量多赔点，后来实际赔了49万左右；其和张XX在谈判红五月养殖场赔偿款的过程中，也让张XX多给汤XX、徐xx10万元的设备搬迁补偿费。拆迁评估报告上记载了拆迁企业的拆迁面积、评估金额是拆迁谈判中最重要的依据，其不清楚红五月养殖场、依晨物资公司、乔诺思三家企业虚假扩面的情况。
3、证人张XX的证言，证明2011年初红五月社区企业拆迁开始后，汤XX介绍其认识了被告人徐xx，说徐xx有一批机器设备想放在其父亲张XX经营的红五月养殖场，其父亲同意后，这些机器设备在拆迁丈量、评估之前搬运到了养殖场，没放几天丈量完后就搬走了，这些机器设备后来参与了拆迁赔偿，汤XX告诉其设备搬迁赔偿费用有50万元，后姚X在和其谈养殖场赔偿费用时提出徐xx和汤XX的机器设备赔偿款50万元也从养殖场的赔偿款项中走帐，企业赔偿款到位后其分几次将50万元机器设备搬迁费交给了汤XX；红五月养殖场房屋丈量前其让汤XX在拆迁的事情上帮帮忙，汤XX提出让评估公司虚增点拆迁面积，但多赔的拆迁款要五五分成，其和父亲张XX商量后同意；后养殖场虚增了800平方米左右的面积，多得了100多万的赔偿款，2013年1月底其将虚增面积多得的赔偿款中的40万元打到汤XX提供的汤XX的农业银行帐户的情况。
4、证人张XX的证言，证明红五月社区企业拆迁进行丈量、评估前，其儿子张XX说社区副主任汤XX和他一个评估公司的朋友想租养殖场堆放一批机器设备，就是为了让这批机器设备参加拆迁得到拆迁赔偿款，其同意后这些设备在养殖场共放了二十天左右，丈量结束后就搬走了，后这些设备的拆迁赔偿款共50万元左右打包到整个养殖场的拆迁赔偿款内，2012年下半年其给了张XX40万到50万元左右支付给了汤XX；红五月养殖场在拆迁评估时虚增了800平方米左右，多赔偿了100多万元，后张XX从中拿了40、50万元给了汤XX，这事情是张XX和汤XX商谈的，具体情况其不清楚。
5、证人叶识斌的证言，证明乔诺思服饰公司在拆迁过程中，汤XX提出虚增拆迁面积，多得的赔偿款五五分成，后乔诺思公司在评估过程中虚增了600平方米左右面积，多得了70万元的赔偿款，2013年元旦时汤XX来催要约定的好处费，但其尚未支付的情况。
6、证人金玉根的证言，证明2011年初汤XX带了评估公司的人员对依晨服饰公司实地丈量面积后，提出给依晨公司虚假扩面1500平方米，多赔偿150万元左右的拆迁款，2012年上半年汤XX提出这150万元一人一半，在汤XX的催讨下其在年底给了75万元现金的情况。
7、证人汪XX的证言及自书材料，证明其系耀正公司的评估师，公司的实际负责人为被告人徐xx、刘XX，2010年10月艮北区块企业拆迁开始后，其对其中一部分企业进行了实地丈量、现场评估，在出具核对单前刘XX让其和吴XX对红五月养殖场虚增面积1000平方米左右、依晨工贸物资公司虚增面积1500平方米、十二组农具所（乔诺思）虚增面积500平方米，其和吴XX按刘XX的吩咐对三家企业的拆迁评估核对单、评估报告出具了虚假的数据，被告人徐xx是知道这个事情的，最后也没有提出反对意见。在对上述三家企业进行实地丈量时，汤XX在现场也提出在丈量面积时予以照顾；2013年3月在得知公司的领导出事后，其和吴XX商量将相关企业的原始丈量清单交给黄X保管的情况。
8、证人吴XX的证言及自书材料，证明其系耀正公司的评估师，公司的主要负责人为被告人徐xx、刘XX，在对艮北区块红五月社区企业拆迁评估过程中，刘XX让其和汪XX对红五月养殖场、依晨工贸物资公司、十二组农具所（乔诺思）三家企业虚增拆迁面积，三家企业共虚增了3000平方米左右，在对企业实地丈量时汤XX也让其和汪XX“尽量量得好一点”。2013年4月刘XX、徐xx被有关机关调查后，其和汪XX怕受牵连，就把红五月社区的企业拆迁原始丈量数据、图纸都交给了协成测绘公司的资料管理员黄X保管的情况。
9、证人王XX的证言，证明其系耀正公司的出纳，公司实际负责人为被告人徐xx、刘XX，耀正公司从华正、伟业、众诚等公司以上交管理费的方式转接相关的拆迁评估业务。
10、证人沈X的证言，证明其系杭州华正房地产估价咨询有限公司总经理，2010年华正公司中标了江干区红五月社区农户和企业的拆迁评估业务，后于2011年初将该业务以上交管理费的方式转给了耀正公司，红五月社区企业拆迁评估过程中的实地丈量、核对、初评、评估报告的具体制作都由耀正公司来做，制作好评估报告后耀正公司将报告拿到华正公司盖章后送到拆迁指挥部，因实地丈量的原始资料要到整个项目结束后才移送，所以华正公司由吴X仅对评估报告作形式审查的情况。
11、证人吴X的证言，证明其系杭州华正房地产估价咨询有限公司部门副经理，华正公司中标了红五月社区的拆迁评估项目，但具体的拆迁评估工作是由耀正公司做的，华正公司内由其负责对耀正公司报送的评估报告作形式审核的情况。
12、证人黄X的证言，证明其系杭州协诚测绘有限公司员工，协诚公司与耀正公司在同一楼层办公，并共用一个档案室，2013年春节前后，耀正公司的吴XX在公司内交给其两个档案袋，让其拿到档案室存放，其不清楚档案袋内材料的情况。
13、证人汤XX的证言，证明2013年2月其姐夫汤XX问其要了一个农业银行卡的号码，称有一笔钱将打过来，隔了两天就发现该卡上多了40万元，后汤XX将这40万元存放在其处的情况。
14、证人汪XX的证言，证明其从2008年起为浙江中诚健资产评估有限公司工程师，红五月社区企业拆迁的设备评估工作都是由其负责的，其中由汤XX和张XX带领也对红五月养殖场设备进行评估，在对该企业评估报告中所列的杭州明精数控设备有限公司的设备进行评估时，觉得这批设备属于可赔和不可赔之间，在谈判过程中姚X讲“这批设备既然不能证明有问题，就不要因为这20多万元的设备补偿款影响整个红五月养殖场的拆迁工作”，大家觉得姚X讲得有道理就对这批设备进行了评估补偿，评估设备的归属问题是按汤XX和张XX的介绍进行分类归属的。
15、证人顾XX的证言，证明其从2005年起任江干区红五月村的党支部副书记，汤XX在红五月村的拆迁工作中担任企业动迁组的经办人员，具体负责企业丈量核对、资产核对等。
16、证人周XX的证言，证明其于2006年下半年起任江干区彭埠镇副镇长，红五月村拆迁时汤XX任企业动迁组的经办人员，负责企业面积丈量、资产的核对等。
17、关于红五月甲鱼养殖场更名的情况说明，证明艮北区块征迁指挥部在对红五月养殖场进行拆迁时，以杭州瑞飞投资管理有限公司作为该处房屋的被拆迁人进行拆迁补偿的情况。
18、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证明杭州瑞飞投资管理有限公司系有限责任公司（自然人独资），法定代表人为张XX等基本情况。
19、杭州市集体土地房屋拆迁补偿协议书、艮北区块集体企业拆迁补偿协议审批单、合同会签单、江干国土分局拆迁资金（拨）付会签单、企业厂房设备移交确认单、拆迁评估报告书、资产评估报告书、支付明细及凭证，证明经杭州华正房地产估价咨询有限公司评估，红五月社区居民委员会（杭州瑞飞投资管理有限公司）的房屋补偿面积为22509.7平方米；该公司于2012年3月与杭州市江干区艮山东路北区块开发建设指挥部办公室达成拆迁补偿协议，协议补偿总金额为人民币4145万余元，其中经浙江中诚健资产评估有限公司评估的重大机器设备搬迁损失补偿费为人民币551351元，上述款项已陆续支付的情况。
20、红五月养殖场实地丈量手绘图、数据图、明细表，证明红五月养殖场实际拆迁面积应为21126.33平方米，虚增后的拆迁面积为22509.7平方米，虚增面积达1380余平方米。
21、企业法人营业执照、杭州市集体土地房屋拆迁补偿协议书、艮北区块集体企业拆迁补偿协议审批单、可补偿面积确权表、企业厂房设备移交确认单、评估报告书、资产评估报告书、杭州依晨物资有限公司拆迁补偿款支付明细及凭证，证明杭州依晨物资有限公司法定代表人为金玉根，经杭州华正房地产估价咨询有限公司评估，红五月社区居民委员会（杭州依晨物资有限公司）的房屋补偿面积为18681.94平方米；该公司与杭州市江干区艮山东路北区块开发建设指挥部办公室协议补偿总金额为人民币3147万余元，上述款项已陆续支付的情况。
22、杭州依晨物资有限公司实地丈量手绘图、数据图、明细表，证明杭州依晨物资有限公司实际拆迁面积应为17018.15平方米，虚增后的拆迁面积为18681.94平方米，虚增面积达1660余平方米。
23、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证明杭州乔诺思服饰有限公司法定代表人为叶识斌等基本情况。
24、杭州市集体土地房屋拆迁补偿协议书、艮北区块集体企业拆迁补偿协议审批单、可补偿面积确权表、评估报告书、杭州乔诺思服饰有限公司拆迁补偿款支付明细及凭证，证明经杭州华正房地产估价咨询有限公司评估，红五月社区居民委员会（十二组农具所-1）的房屋补偿面积为2900.04平方米；该公司与杭州市江干区艮山东路北区块开发建设指挥部办公室协议补偿总金额为人民币444万余元，上述款项已陆续支付的情况。
25、十二农具所实地丈量手绘图、数据图、明细表，证明十二农具所即乔诺思服饰有限公司实际拆迁面积应为2309.24平方米，虚增后的拆迁面积为2900.04平方米，虚增面积达590余平方米。
26、房屋拆迁公告、资产评估业务合同书、房屋拆迁价格评估委托协议书，证明2010年5月杭州市国土资源局对杭州市江干区艮北区块的彭埠镇红五月村拆迁范围进行公告，2010年5月委托杭州华正房地产估价咨询事务所有限公司对杭州市江干区彭埠镇红五月村等部分集体土地上房屋（包括构筑物、附属物）进行拆迁评估；同年10月委托浙江中诚健资产评估有限公司对杭州市江干区艮北区块综合开发建设项目涉及企业拆迁（设备及其它资产）进行评估鉴定的情况。
27、银行卡取款业务回单、借记款明细对帐单，证明张XX于2013年2月4日从其农行帐户内将人民币40万元转入汤XX农行帐户的情况。
28、关于成立杭州市江干区艮北区块征迁指挥部的通知、关于建立中共江干区艮北区块红五月社区征迁指挥部临时委员会的决定、彭埠镇人民政府关于各社区居民委员会组成人员的通知、证明、艮北区块红五月社区拆迁扫尾工作方案、汤XX职责证明，证明汤XX于2007年6月当选为红五月社区居民委员会委员，2010年4月当选为社区副主任，分管村镇建设、农业、土地管理；2010年10月担任江干区彭埠镇艮北区块红五月社区拆迁指挥部企业动迁小组经办人员，具体负责与相关拆迁企业、评估公司的联系衔接工作，同时在企业拆迁时协助主体单位和评估公司对拆迁企业现场进行面积丈量、核对拆迁数据、核对拆迁企业设备资产并进行现场监督等工作。
29、杭州市征收集体所有土地房屋拆迁补偿办法的通知等相关拆迁政策、规定、情况说明，证明艮北区块企业拆迁补偿的相关政策及规定。
30、刑事判决书，证明汤XX因本案所涉贪污犯罪于2014年3月18日被处刑罚的情况。
31、浙江省预收（暂扣）款票据，证明汤美英于2013年6月27日代汤XX退出所得的赃款人民币50万元；张XX于2013年6月28日退出赃款人民币50万元；杭州依晨物资有限公司于2013年7月1日退出赃款人民币75万元；叶识斌于2013年7月8日退出赃款人民币70万元。
32、被告人徐xx的供述：其系耀正公司执行董事，2011年初其找汤XX帮忙联系要拆迁的企业厂房堆放机器，后汤XX联系了张XX、张XX的红五月养殖场，双方商谈后就把一批机器设备搬进了养殖场，后经拆迁评估，这批机器一共获得50万元左右的搬迁赔偿款。后汤XX交给其40万元，其余归汤XX所有；2011年8、9月其从公司员工和被告人刘XX处得知刘XX、汤XX在红五月社区企业的拆迁评估过程中调整了几家企业的评估数据，并可获得好处费，但具体企业的名称及调整的数据其不清楚，也没有阻止刘XX。2013年1月刘XX让其从汤XX处取回企业给的75万元好处费，具体哪家企业给的其不清楚，后刘XX将其中的40万元分给其的情况。
33、被告人刘XX的供述：其系耀正公司的总经理，2010年下半年杭州华正房地产评估公司中标红五月区块的企业拆迁评估工作，后华正公司以上交管理费的方式把该项目转让给耀正公司，耀正公司在对红五月社区企业拆迁评估过程中，汤XX提出让耀正公司对依晨物资有限公司、红五月养殖场、乔诺思服饰有限公司三家企业在拆迁评估时予以扩面，并承诺会解决指挥部、拆房队、企业、社区那边的工作，企业主多得的拆迁赔偿款中也会给其一部分好处费，后耀正公司对上述三家企业进行丈量后，其让汪XX帮三家企业调整了厂房拆迁面积，共虚假扩面3000多平方米。这件事和被告人徐xx说过。2013年2月初汤XX称扩面的三家企业共给了150万元的好处费，其中的75万给其，后其叫徐xx把钱拿回来后分给徐xx40万元的情况。
上述证据均系依法取得，证据之间能相互印证，能够证明本节事实，本院予以确认；公诉机关另当庭举证的姚X的工作履历、所属单位的机构性质等系列证据，与本案事实缺乏关联性，不予确认。
关于第一节事实辩护人提出“被告人徐xx系从犯，可从轻、减轻处罚”的意见，经查：根据被告人徐xx的供述及证人汤XX、张XX、张XX的证言等证据，能够证实被告人徐xx与汤XX为达到骗取设备搬迁补偿款的目的，经预谋后相互配合完成贪污犯罪，且事成之后被告人徐xx经手取得大部分赃款，其行为在本节共同犯罪中所起的作用并非次要、辅助的，故辩护人提出从犯的相关意见，本院不予采纳。
关于第二节事实，被告人徐xx辩称“没有和汤XX商议、没有指使下属虚增面积”及辩护人提出“指控被告人徐xx构成贪污罪证据不足”的意见，本院认为，被告人徐xx虽未参与被告人刘XX及汤XX的贪污预谋，现有证据也不能证明徐xx有指使行为，但其在已明知被告人刘XX与汤XX通过调整拆迁企业的评估价格而从中获利的情况下，不仅未阻止二人的行为，且仍按刘XX指派从汤XX处取得赃款后予以分赃，应认定其在主观上具有伙同被告人刘XX及汤XX共同犯罪的概括故意，且共同分赃，应以贪污罪的共犯论处。故对被告人徐xx关于行为细节的辩解予以采纳，但辩护人的上述意见，本院不予采纳。
被告人刘XX辩护人提出“因汤XX的身份认定有误，被告人刘XX不构成贪污罪，本节事实应以非国家工作人员受贿罪认定”的意见。本院认为，汤XX涉案时系红五月社区副主任及企业动迁小队经办人员，具体负责辖区内与相关拆迁企业、评估公司的联系衔接，在企业拆迁时协助主体单位和评估公司对拆迁企业现场进行面积丈量、核对拆迁数据、核对拆迁企业设备资产、进行现场监督等工作。其身份应以国家工作人员论；被告人刘XX伙同汤XX利用职务便利共同骗取国家财产300余万元，事实清楚，证据确实充分，其行为应以贪污罪定罪处罚。辩护人的上述意见，本院不予采纳。
（二）诈骗罪
2008年下半年，耀正公司以杭州伟业房地产估价有限公司名义参与位于杭州市江干区笕桥镇横塘村丁石路的杭州笕桥横塘玻璃钢厂的房屋拆迁价格评估。被告人徐xx在得知该厂实际经营人杨XX担心拆迁指挥部制定的整体拆迁方案对其不利后，授意被告人刘XX，采用隐瞒被告人刘XX与其同为耀正公司人员的身份，且向杨XX示意被告人刘XX有能力在拆迁方案上帮忙的手段，以向他人请托所需开支为名骗得被害人杨XX的人民币18万元。后被告人徐xx、刘XX平分上述钱款。
认定上述事实，经庭审质证的证据有：
1、证人杨XX的证言，证明2008年6、7月份时，玉皇山指挥部要以斜角切的方式对横塘玻璃钢厂的部分厂房进行拆迁，被告人徐xx告诉其指挥部有一种说法，该厂房的赔偿方案可能是切角赔部分，不是全赔，让其去区里、指挥部找关系。其表示没人认识，徐xx提出将其介绍给被告人刘XX，说刘XX是其朋友，以前在区政府待过，现在自己做生意，和区里、指挥部关系都较好，但要其出点钱。其同意后在8月份左右徐xx约了刘XX一起见面，徐xx提示需15-20万元，后其准备了18万元现金交给了刘XX。徐xx、刘XX拿了钱之后基本就和其没什么联系了，也没有提过这些钱具体送到哪里去。后在谈判时指挥部坚持不能全赔，其几次打电话找徐xx，徐xx只是叫其坚持自己全赔的方案，其认为徐xx可能没有帮忙去找关系，最后谈下来的方案离全赔是有差距的。
2、证人姚X的证言，证明杭州笕桥横塘玻璃钢厂在拆迁过程中，被告人徐xx、刘XX从未向其请托对该厂的房屋拆迁予以关照的情况。
3、证人汪XX的证言，证明杭州笕桥横塘玻璃钢厂的拆迁评估项目实际由耀正公司所做的情况。
4、杭州市集体土地房屋拆迁补偿协议书、评估报告书，证明杭州伟业房地产估价有限公司出具评估报告，确认房屋补偿面积为9850平方米；后该厂与江干区铁路建设征迁指挥部办公室达成补偿协议，协议确认的房屋面积数据与评估报告一致。
5、被告人徐xx的供述：耀正公司对横塘玻璃钢厂进行拆迁评估时，因该厂系国有土地，装修成新也较高，在评估上是没办法帮忙的。其就跟杨XX说帮他找个跟姚X关系比较熟的朋友。后其向杨XX介绍了被告人刘XX，当着杨XX的面只说刘XX是其朋友，没有告诉杨XX二人是同一公司的，见面后不久刘XX告诉其杨XX给了18万元的好处，并分给其9万元。事后刘XX并没有为杨XX去找姚X帮忙。
6、被告人刘XX的供述：2008年下半年，被告人徐xx告诉其笕桥横塘玻璃钢厂的老板杨XX想通过姚X在玻璃钢厂补偿时能多补偿点，徐xx提出想让其出面，就说跟姚X关系比较好，可以从中给予帮助，用这种方式拿好处费，并答应其只需出个面，其他事情徐xx都会处理好。其同意后徐xx约了杨XX见面，见面时徐xx隐瞒了二人是同一家评估公司的事实，其当时答应找姚X帮杨XX的忙。后杨XX交给其18万元现金，其分给徐xx9万元。拿钱后其从未找过姚X帮杨XX的忙，也从来没有要帮忙的这种想法，答应去找姚X也是骗骗杨XX的。
上述证据均系依法取得，证据之间能相互印证，能够证明本节事实，本院予以确认。
关于本节事实，公诉机关指控被告人徐xx、刘XX的行为构成非国家工作人员受贿罪；被告人刘XX辩护人提出不构成犯罪的意见。本院认为：被告人徐xx串通被告人刘XX，采用隐瞒二人系同一评估公司人员这一真实身份的方式，向杨XX声称刘XX可帮助其寻求关系解决企业拆迁赔偿方案问题，并提示杨XX需提供相关的交际费用，后杨XX交给刘XX18万元，但杨XX付钱目的只是为了通过刘XX所谓的关系网寻求他人帮助所需的开销，而非让刘XX等人利用职务之便在评估上为其谋利而赠送给二人的好处费，且被告人徐xx、刘XX的供述也证实二人从未想过、实际也没有去找他人来帮助杨XX，所得的18万元也未用于与帮助杨XX相关的花费而是二人予以平分，二被告人采用隐瞒真相的方法骗取他人财物，行为符合诈骗罪的构成要件，应以该罪定罪处罚。公诉机关对该节事实指控罪名不当；辩护人的上述意见，本院不予采纳。
（三）非国家工作人员受贿罪
被告人徐xx、刘XX于2007年至2012年担任耀正公司实际负责人期间，在耀正公司实际参与相关企业的房屋拆迁评估项目中，利用职务便利，在评估中通过采用提高房屋结构成新率、虚增房屋面积等手段，为相关企业谋利，并非法收受财物。具体事实如下：
2007年上半年，耀正公司以杭州永信房屋评估有限公司名义参与杭州星星不锈钢厨房设备厂位于杭州市江干区丁桥镇笕丁路大农港路交叉口的房屋拆迁价格评估。被告人徐xx利用职务之便，在房屋拆迁价格评估过程中，收受该厂法定代表人戴XX赠送的人民币1万元，并为其提供帮助。
认定上述事实，经庭审质证的证据有：
1、证人戴XX的证言，证明2007年丁桥大农港路项目拆迁，涉及到杭州星星不锈钢厨房设备厂一部分厂房，当时被告人徐xx是评估公司负责人，在徐xx带队对厂房进行丈量时，其在办公室内送给徐xx1万元现金，让徐xx在丈量评估时尽量帮忙评高一点。
2、证人汪XX的证言，证明杭州星星不锈钢厨房设备厂的拆迁丈量评估是耀正公司所做的情况。
3、独资企业基本情况，证明杭州星星不锈钢厨房设备厂系私营独资企业，法定代表人为戴XX。
4、协议书、杭州市区征用集体所有土地房屋拆迁价格评估报告，证明经杭州永信房地产估价有限公司出具评估报告，杭州星星不锈钢厨房设备厂的结构、门窗、抹灰、楼地面、设备的成新率均定为90%；2007年5月14日该厂与杭州市城市建设前期办公室达成协议，协议确认的厂房面积与评估报告所示面积一致。
5、被告人徐xx的供述：2007年5、6月份其带员工对星星厨房设备厂进行丈量评估时，星星厨房姓戴的老板在办公室送给其1万元现金，希望在对厂房进行丈量时能关照下，其在丈量时发现企业内的一些不符合标准的装修，吊顶都是铝塑板安装的，因为收了钱，就把这些成新都提高了，把评估的价格做高。
上述证据均系依法取得，证据之间能相互印证，能够证明本节事实，本院予以确认。
本节事实中，因行贿人戴XX证明其仅送给被告人徐xx人民币1万元，故宜认定被告人徐xx收受戴XX贿赂款人民币1万元为妥。
2007年下半年，耀正公司以杭州誉和房屋评估有限公司名义参与杭州普福贸易有限公司位于杭州市江干区彭埠镇普福社区的房屋拆迁价格评估。被告人徐xx利用职务之便，在房屋拆迁价格评估过程中，收受该公司法定代表人郭XX（另案处理）赠送的人民币5万元，并为其提供帮助。
2009年下半年，耀正公司以杭州众诚房地产评估事务所有限公司的名义参与杭州普福娱乐活动室位于杭州市江干区彭埠镇普福社区的房屋拆迁价格评估。被告人徐xx利用职务之便，在房屋拆迁价格评估过程中，收受该活动室经营人郭XX赠送的人民币20万元，并为其提供帮助。
认定上述事实，经庭审质证的证据有：
1、证人郭XX的证言，证明江干科技经济园区对普福村的拆迁中，涉及到普福贸易有限公司的部分厂房，在被告人徐xx至现场查看时，为让徐xx在丈量评估时给予照顾而送了5万元现金；2009年下半年艮北区块征迁时涉及到普福公司的一部分厂房，其在得知由徐xx的公司负责评估后，送给徐xx20万元现金。
2、证人汪XX的证言，证明普福活动室的拆迁评估工作由其经手，当时被告人徐xx跟其打招呼，要求帮这家在丈量评估时予以关照，也就是扩点面积，其将丈量时的4366平方米的实际面积修改为4872平方米。
3、公司基本情况，证明杭州普福贸易有限公司系私营有限责任公司，法定代表人为郭XX，该公司已于2008年11月10日注销等情况。
4、拆迁补偿协议书、杭州市区征用集体所有土地房屋拆迁价格评估报告，证明2007年9月7日经杭州誉和房屋评估有限公司对普福公司在江干科技园的拆迁项目中的房屋拆迁出具评估报告，房屋的建筑面积为3994.33平方米，其中结构、门窗、抹灰、楼地面、设备的成新均定为96%，2007年9月18日普福公司与杭州江干科技经济园管理委员会签订拆迁补偿协议书，协议书确认的拆迁补偿面积与评估报告一致；2009年12月24日经杭州众诚房地产评估事务所有限公司对杭州普福娱乐活动室出具拆迁评估报告，2009年年底与杭州市江干区普福社区综合改造指挥部签订了拆迁补偿协议，协议确认的拆迁补偿面积为4872平方米。
5、接受证据材料清单、杭州市区房屋拆迁补偿评估表、丈量示意图，证明从汪XX处接受杭州普福娱乐活动室评估表及丈量图纸二份，其中原始丈量数据显示活动室S总为4366平方米，修改后的活动室S总为4872平方米，即普福活动室评估虚增面积为506平方米。
6、被告人徐xx的供述：其参与了江干经济园区对普福社区征迁的丈量评估工作，在评估前郭XX希望其在丈量时予以照顾，送给其5万元现金，后在对郭XX的企业进行丈量评估中，其关照职工要他们把厂房的装修成新往上限靠，之后也出具了虚高的评估报告，这家企业的实际成新应该按8折算；艮北区块进行拆迁时，郭XX让其在评估普福公司厂房时给予照顾，送给其20万元现金，在丈量后其把本来不计算在内或减半计算的临时建筑面积都计算在评估报告中，抬高了评估价格。
上述证据均系依法取得，证据之间能相互印证，能够证明本节事实，本院予以确认。
2008年上半年，耀正公司以浙江伟业房地产估价有限公司的名义参与杭州天海特种养殖有限公司位于杭州市江干区笕桥镇横塘村的房屋拆迁价格评估。被告人徐xx利用职务之便，在房屋拆迁价格评估过程中，收受该公司股东陈XX（另案处理）赠送的人民币10万元，并为其提供帮助。
认定上述事实，经庭审质证的证据有：
1、证人陈XX的证言，证明2008年其位于笕××镇的天海养殖场要拆迁，由被告人徐xx的公司负责丈量评估，其想让徐xx在丈量评估时能够关照下，给养殖场价格评高一点，徐xx同意后提出准备买车，问其要10万元调个头，几天后其准备了10万元现金在机场路的和丽酒店门口交给了徐xx，这钱没打算要徐xx还，是送给徐xx的。
2、证人傅XX的证言，证明杭州天海特种养殖有限公司是其和陈XX合伙开办的，2008年年底养殖场被拆迁，当时的拆迁评估工作都是陈XX在办，公司层面上没有给评估公司或负责人好处，陈XX个人有无送好处其不清楚；养殖场拆迁后其将法定代表人变更为章朝东。
3、证人罗XX的证言，证明其系杭州天海特种养殖场的会计，公司负责人是傅XX和陈XX','2018-10-07
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违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
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（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
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共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
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第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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