上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终3741号
上诉人（原审被告）：上海多伊奇进口商品直销中心有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区基隆路1号525、526室。
法定代表人：葛晓东，董事长。
委托诉讼代理人：葛振霞，上海多伊奇进口商品直销中心有限公司员工。
被上诉人（原审原告）：上海震旦办公自动化销售有限公司，住所地上海市嘉定区嘉新公路399号。
法定代表人：陈永泰，董事长。
委托诉讼代理人：缪银银，女，上海震旦办公自动化销售有限公司员工。
委托诉讼代理人：马卫星，男，上海震旦办公自动化销售有限公司员工。
上诉人上海多伊奇进口商品直销中心有限公司（以下简称“多伊奇公司”）与被上诉人上海震旦办公自动化销售有限公司（以下简称“震旦自动化公司”）因房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初16538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判租赁合同继续履行，撤销一审判决第三项，改判上诉人不用支付租金及房屋使用费。
事实和理由：一审程序违法，未依法送达相关法律文书，造成上诉人无法在一审审理中行使法律赋予的抗辩权利；一审认定事实不清，法律���用错误，本案的发生完全是由于被上诉人违约，拒不履行合同而造成。
被上诉人辩称，一审判决正确，要求维持原判。
震旦自动化公司诉至一审法院，请求判令：1、判令自2015年11月25日起解除震旦自动化公司与多伊奇公司之间的房屋租赁合同；2、判令多伊奇公司支付震旦自动化公司2015年9月1日至2015年11月24日的房租共计人民币（以下币种相同）22,809.56元；3、判令多伊奇公司返还震旦自动化公司位于中国（上海）自由贸易试验区XX路XX号XX、XX室的房屋；4、判令多伊奇公司按照每月8,178.28元的标准支付自2015年11月25日起至判决生效之日止的占有使用费；5、判令多伊奇公司支付的房屋租赁保证金作为违约金赔偿给震旦自动化公司；6、本案诉讼费由多伊奇公司承担。
一审法院认定事实：位于XX路XX号XX、XX室的系争房屋登记的权利人为震旦自��化公司。
2015年6月15日，震旦自动化公司（乙方）与多伊奇公司（甲方）签订房屋租赁合同一份，约定乙方同意将其所拥有产权位于XX路XX号XX、XX室之房屋及附属设备出租于甲方使用，房屋用途为办公、展示。该租赁房屋之建筑面积为107.55平方米。租赁期间自2015年6月15日起至2018年8月31日止。租金为每平方2.50元/天，8,178.28元/月，自2015年9月1日起算，每三个月为一期，先付租金、后使用。合同第4.3条约定：甲方交付首期租金的同时，应支付乙方1个月租金计8,178.28元作为租赁合同保证金，乙方另立收据为凭。租赁合同期满或终止后3日内，除用以抵充合同约定由甲方承担的费用外（扣除费用乙方应提供正式合格等额发票），乙方应将保证金全额退还甲方，保证金不计利息。合同第9.2条约定：甲方如未及时支付租金或其他费用，在收到乙方通知后5日内仍不支付的���乙方有权终止本合同。合同第9.3条约定：租赁期间内如因甲方违约而导致乙方终止合同的，甲方的保证金应作为违约金不予返还；如乙方违约而导致甲方终止合同的，乙方需双倍返还保证金作为违约金。
2015年11月17日，震旦自动化公司委托XX事务所向多伊奇公司发送了一份律师函，内容为：委托人系上海浦东新区XX路XX号XX、XX室的合法所有权人。委托人与贵司于2015年6月15日签订了一份房屋租赁合同（以下统称“租约”），向贵司出租位于中国（上海）自由贸易试验区XX路XX号XX、XX室，建筑面积为107.55平方米，租赁期间为2015年6月15日至2018年8月31日，房屋租金为8,178.28元/月，每三个月为一期，先付租金后使用。租约签署后，委托人已向贵司交付该物业及附属设备，并按照租约履行了其他义务。然而，令人遗憾的是，贵司至今未能支付任何租约项下租金及其他���用。贵司的行为严重违反了租约约定及法律规定，严重侵害了委托人的合法权益，因此，本律师特此代表委托人向贵司正告：贵司应在收到本函后立即一次性向委托人支付截止至本函出具之日所拖欠的所有租约项下的租金、其他费用及利息，共计24,998.20元。否则，委托人将采取一切可行的措施以维护自身权益，包括但不限于根据租约约定及法律规定扣除全额保证金并要求贵司补足、解除租约并要求贵司搬离租赁场所（保证金不予返还）、向法院起诉贵司要求贵司承担违约责任并进一步赔偿。委托人保留向贵司追讨因贵司迟延付款而使委托人遭受到的任何实际损失（包括但不限于因此花费的律师费等）的权利。上述事宜，请贵司认真考虑，以免讼累。多伊奇公司于2015年11月20日签收了该份律师函。
2016年2月1日，震旦自动化公司起诉来院，诉请如前。
庭审中，震旦自动化公司陈述其于2015年7月23日将系争房屋交付给多伊奇公司使用。多伊奇公司于2015年6月17日支付了房屋租赁保证金8,178.28元，之后未支付过任何租金。震旦自动化公司自愿同意以多伊奇公司收到诉状副本之日作为合同解除日，并根据解除日的确定相应调整诉请中租金及使用费的数额。
一审法院认为：震旦自动化公司、多伊奇公司签订的房屋租赁合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为合法有效，对合同双方当事人具有法律约束力，双方均应严格按照合同约定履行义务。震旦自动化公司已履行交房的义务，多伊奇公司理应按约支付房屋租金。现多伊奇公司未按合同约定支付房屋租金，震旦自动化公司要求解除双方签订的房屋租赁合同，符合合同约定，法院予以支持。震旦自动化公司自愿同意以多伊奇公司收到诉状副本之日（即2016年7月25日）作为合同解除日，于法不悖，法院予以准许。合同解除后，多伊奇公司继续使用系争房屋已无合同及法律依据，理应迁出，并支付其实际使用期间尚未付清的房屋租金及合同解除后的房屋使用费。震旦自动化公司要求多伊奇公司按照合同约定的租金标准（即每月8,178.28元）支付合同解除后至判决生效之日的占有使用费，于法有据，法院予以支持。租赁合同因多伊奇公司未能按约定履行按时支付租金的义务而解除，震旦自动化公司要求将多伊奇公司所交付的房屋租赁保证金8,178.28元作为违约金全部予以没收，具有合同依据，法院予以支持。多伊奇公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，系放弃自己的诉讼权利，法院依法缺席判决。
一审法院审理后，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,于二〇一六年十一月二十三日作出判决，判决如下：一、上海震旦办公自动化销售有限公司与上海多伊奇进口商品直销中心有限公司签订的关于中国（上海）自由贸易试验区XX路XX号XX、XX室房屋的房屋租赁合同于2016年7月25日解除；二、上海多伊奇进口商品直销中心有限公司应于判决生效之日起十五日内迁出中国（上海）自由贸易试验区XX路XX号XX、XX室房屋，将房屋返还给震旦自动化公司；三、上海多伊奇进口商品直销中心有限公司应于判决生效之日起十五日内按每月8,178.28元的标准支付上海震旦办公自动化销售有限公司自2015年9月1日起至判决生效之日止的房屋租金及使用费。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,246.73元，由上海多伊奇进口商品直销中心有限公司负担。
二审中，上诉人多伊奇公司提交四份证据，证据一为2015年11月17日双方往来邮件一份，证明被上诉人在邮件发送之日还未履行租赁合同，在与上诉人协商房屋租赁计租时间、减少面积的调整中的事实；证据二、三、四分别为2015年12月17日上诉人代理人与被上诉人律师的联系短信、2015年11月20日和2015年12月4日上诉人代理与被上诉人代理人马卫星的手机联系短信、2015年9月16日上诉人代理人与被上诉人代理人马卫星的联系短信，以证明被上诉人未提供必要的附属设施、未交付房屋，直到2015年12月双方还在协商的事实。
被上诉人震旦自动化公司对上述证据的真实性表示认可，但认为，虽然被上诉人未按约定于2015年7月15日交房，但后来于同年8月11日将系争房屋���匙交给了上诉人，已经交房完毕。之后双方一直协商，一是因为上诉人认为房屋面积不符合要求，希望被上诉人给予帮助，因此一直要求调整计算面积，另外一个协商内容是因为系争房屋建成年限较久，对用电安全比较在意，被上诉人愿意支付用电设施的安装费用，上诉人需要提供用电方案经物业审核，但是上诉人的方案一直在变化，所以一直在协商。
被上诉人震旦自动化公司提交了两份证据，证据一是上诉人公司员工李某1发给被上诉人公司马卫星的邮件，以证明交房日为2015年8月11日与上诉人提出2015年10月1日作为计租日；证据二是2015年9月23日上诉人公司员工李某2与被上诉人公司马卫星的往来邮件，证明被上诉人同意上诉人提出的以2015年10月1日作为计租日以及电表已安装的事实。
上诉人多伊奇公司对上述证据的真实性表示认可，但对被上诉���的证明内容不予认可。认为该两份证据足以证明被上诉人未按时交房以及被上诉人违约的事实。且后续双方还有邮件往来，可以看出双方还在商量中，李某1作为上诉人公司前期筹备工作人员，还需要上报上级主管才能回复。因此对于被上诉人的证明内容不予认可。
经审查，本院确认上述证据的真实性。被上诉人提交的证据一，上诉人负责筹备工作的员工在邮件中确认2015年8月11日房屋交付并要求计租日自同年10月1日起算，结合被上诉人的陈述及上诉人入驻装修的事实，可以认定被上诉人于2015年8月11日已交付房屋。被上诉人提交的证据二，上诉人的工作人员确认电表已安装完毕并据此要求再次推迟计算计租日，可以认定系争房屋至少在9月21日已经具备了供电条件。对于上诉人提交的证据，虽然表明双方就面积计算、计租时间、用电方案仍在协商，但并不能证明被上诉人未交房、交房面积不符合要求且未供电的事实，因此本院对其证明内容不予认可。
另查明，《房屋租赁合同》第2.2条约定：合约生效后，乙方提供1个月的免租期供甲方做相应的搬迁/装饰准备。
经本院审理查明，一审法院认定其余部分事实无误，本院予以确认。
本院认为，上诉人多伊奇公司与被上诉人震旦自动化公司签订的房屋租赁合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，为合法有效，双方应恪守执行。涉案合同系房屋租赁合同，房屋交付、支付租金为当事人主要义务。根据查明事实，被上诉人于2015年8月11日将房屋交付上诉人，上诉人之后一直未支付房屋租金，该行为构成根本违约，被上诉人要求解除合同具有合同和法律依据，应予支持。对于上诉人认为被上诉人违约延迟交房无权解除合同的主���，本院认为，在被上诉人交房后，上诉人即入驻进行装修，并以房屋延迟交付为由，要求重新确定计租日，双方就此进行协商。应该认为，双方的上述行为是对原合同约定内容进行协商变更的意思表示。根据往来邮件内容可以看出，双方就延迟交房遂需要延后交付租金这一内容已达成一致，事实上对合同内容进行了变更，因此延迟交房的行为并不导致被上诉人无权解除合同。
对于上诉人认为被上诉人擅自改变房屋隔断，导致面积不符要求的主张，上诉人并未提交相应证据予以证明，本院对此无法采信。对于上诉人认为房屋未提供基础通电设施的主张，上诉人所提交证据并不能证明房屋交付时未供电，退一步讲，即使房屋交付之时尚未通电，根据后来双方的邮件往来，可以证明被上诉人同意支付相应费用，由上诉人施工队伍安装电表且已安装完毕，因此，上诉人的该主张本院不予采信。
被上诉人在原审中起诉要求将上诉人交付的房屋租赁保证金8,178.28元作为违约金全部予以没收，具有合同依据，一审法院虽予认可但未在判决主文中判明，应予补正。被上诉人要求上诉人支付租金及房屋占有使用费的诉请，于法有据，应予支持，根据合同中免租期的约定及当事人双方在往来邮件中的协商内容，可以确定计租日应自2015年10月1日起算，原判计租日起算认定错误，应予纠正。
对于上诉人认为一审程序有误的主张，经核查，一审送达等程序符合法律规定，并无不当，对于上诉人的该主张本院不予采信。上诉人在合同解除后如果存在损失，可以另行处理、主张。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七���条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初16538号民事判决第一项、第二项；
二、变更上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初16538号民事判决第三项为上海多伊奇进口商品直销中心有限公司应于本判决生效之日起十五日内按每月8,178.28元的标准支付上海震旦办公自动化销售有限公司自2015年10月1日起至判决生效之日止的房屋租金及使用费；
三、上海震旦办公自动化销售有限公司已向上海多伊奇进口商品直销中心有限公司收取的8,178.28元租赁合同保证金作为违约金不予返还。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1,246.73元，由上海多伊奇进口商���直销中心有限公司负担1,040.73元，上海震旦办公自动化销售有限公司负担206元。二审案件受理费人民币1,040元，由上诉人上海多伊奇进口商品直销中心有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶振军
代理审判员 王振伟
审 判 员 刘 佳
二〇一七年十月二十三日
书 记 员 周璐珺
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……