广东省东莞市��级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)东中法民二终字第1301号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司东莞分行。住所地：广东省东莞市南城区莞太路胜和路段**号。
诉讼代表人：罗健强，该分行行长。
委托代理人：刘坚，男。
委托代理人：陈智辉，男。
被上诉人（原审原告）：叶沃扳，男。
委托代理人：叶婵娇，广东仁之仁律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：陈一帆，男。
委托代理人：马海岸，广东信而立律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司东莞分行（以下简称为工商银行东莞分行）因与被上诉人叶沃扳、陈一帆信用卡纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第3168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
叶沃扳向原审法院诉称：2010年2月叶沃扳在工商银行东莞分行处办理了一张信用卡(卡号：****)，信用卡的透支额度为30000元，同时叶沃扳办理了银行卡手机短信通知业务。2012年11月13日20时20分至22分，叶沃扳在未进行任何交易的情况下，连续收到工商银行东莞分行发出的多条短信通知，表明叶沃扳的信用卡pos消费（支出）共计28000元，后经查交易明细，信用卡是在东莞市石排生福金行被刷卡消费的。叶沃扳当即打电话给工商银行东莞分行的客服告知上述异常现象，并办理了信用卡挂失手续。20时30分左右，叶沃扳到附近的大岭山派出所报案。因叶沃扳信用卡内28000元无故丢失，叶沃扳多次要求工商银行东莞分行返还上述款项，但工商银行东莞分行置之不理。叶沃扳在工商银行东莞分行处开办了信用卡，即叶沃扳与工商银行东莞分行已形成了信用卡合同关系，工商银行东莞分行作为银行应当保障叶沃扳使用信用���的权益不受任何侵犯，并有义务为叶沃扳提供安全的交易环境，保障叶沃扳信用卡存取款或POS机刷卡消费的安全。真的信用卡一直在叶沃扳手中，而工商银行东莞分行未能识别伪造的信用卡，对其特约商户的交易信息予以认可，未能尽到谨慎注意、认真审查的义务，应当承担全部过错责任。综上，叶沃扳信用卡在异地被刷卡消费，消费时叶沃扳人在大岭山，卡未遗失，该交易非本人或授权他人所取，应当由工商银行东莞分行承担返还责任。为了保障叶沃扳的合法利益，请求法院判令：1.工商银行东莞分行向叶沃扳返还28000元及利息（利息按人民银行贷款利率从起诉之日起算至归还之日止）；2.案件诉讼费由工商银行东莞分行承担。
工商银行东莞分行向原审法院答辩称：刑事案件尚未侦破，无法查清案件事实，即无法认定本案被盗刷的事实。从叶沃扳的银行卡卡片信息来看，该银行卡消费输密标志为不输密，即消费无需使用密码，叶沃扳本人自行选择该使用方式，知悉相关使用风险，本案损失的发生恰恰是因为叶沃扳泄露了自己的银行卡信息，叶沃扳应当自行承担责任。案涉银行卡从2012年6月9日至今的账户明细中显示，叶沃扳经常持卡在酒店场所消费，加大了案涉银行卡不使用密码的交易风险。本案中，涉案交易分为三笔，金额分别为20000元、5000元和3000元，合计28000元，案发时商户使用的是工商银行东莞分行POS机，根据工商银行东莞分行与商户的约定，对于大额交易不能分笔交易，且商户负有核对银行卡背面签名的义务，而案涉交易发生时商户东莞市石排生福金行未能按照上述约定履行义务，从而造成损失的发生。综上所述，工商银行东莞分行在本案中并不存在过错，已经按照正确的兑付指令履行了义务，不应当承担责任。
陈一帆向原审法院述称：本案是信用卡纠纷，叶沃扳选择合同之诉，并非侵权之诉，合同之诉侧重于违约责任，侵权之诉侧重于过错原则，陈一帆并非信用卡合同的当事人，因此不承担违约责任。在本案中，工商银行东莞分行没有尽到安全保障义务，技术防范措施不到位，提供的pos机消费安全存在缺陷，最终未能识别克隆的信用卡，因此应当承担相应的违约责任。叶沃扳在办理信用卡时，自行选择不输密的消费方式，未尽到信用卡合同中的谨慎义务，也应当承担相应的违约责任。陈一帆作为普通的商户，当顾客持卡消费并刷卡成功后，陈一帆并不具备能力识别连pos机亦未能识别的克隆卡，另外，从法律关系来说，陈一帆的法律地位类似于工商银行东莞分行的代理人的角色，由此所导致的一切后果应当由工商银行东莞分行承担。
原审法院经审理查明：2010年2月叶沃扳向工商银行东莞分行申办了信用卡（卡号：****），该卡消费无需密码。2012年11月13日20时20分至22分，叶沃扳收到短信通知其信用卡POS支出消费三笔，分别为20000元、5000元、3000元。叶沃扳于同日20时40分前往东莞市公安局大岭山分局大岭山派出所报案，并向工商银行东莞分行挂失上述信用卡。叶沃扳主张其收到消费短信时在大岭山镇，且信用卡一直在身边，没有委托他人使用信用卡，也未向他人透露密码，不确认消费的产生。庭审中叶沃扳出示了案涉信用卡原件，该卡正面有“YEWOBAN”的拼音，背面有叶沃扳的签名。叶沃扳于2012年12月18日在案涉信用卡里存入28876.81元。工商银行东莞分行提供的信用卡帐户交易明细表显示案涉信用卡上述三笔消费发生在东莞市石排生福金行，工商银行东莞分行主张曾口头告知叶沃扳不设置密码的风险，但无证据证明。陈一帆提供2012年11月13日消费的签购单，签购单上的签名为“朱金华”。陈一帆主张当时查验了信用卡，信用卡正面有“朱金华”的拼音，背面有“朱金华”的签名，且工商银行东莞分行也没有预先告知其信用卡账户对应的户名，在顾客刷卡成功并签署姓名后，陈一帆不存在任何过错；而相关监控录像只保留一个月时间，叶沃扳、工商银行东莞分行没有及时通知陈一帆，导致了录像证据消失。
在审理过程中，原审法院依工商银行东莞分行申请，追加陈一��为第三人参加诉讼。东莞市石排生福金行系个体工商户，已于2013年3月5日注销。
以上事实，有叶沃扳提供的信用卡、交易明细、手机短信、报警回执、证明、存款单凭证，工商银行东莞分行提供的交易明细、信用卡账户信息，陈一帆提供的签购单、消费单据及原审庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：本案为信用卡纠纷，争议的焦点在于：叶沃扳是否应对案涉交易产生的费用承担责任。叶沃扳出示了案涉信用卡原件证明信用卡并未被盗或者遗失，案涉交易发生在2012年11月13日，签购单上签单人签名是“朱金华”，并非叶沃扳本人，叶沃扳于2012年11月13日晚收到短信后即向公安机关报案，可认定上述消费已经实际发生，且叶沃扳已尽普通人应尽的警觉和注意义务。在没有证据证明该消费行为是叶沃扳本人或者其授权他人所为的情况下，依据经验法则及民事证据高度���然性占优的采信规则，原审法院认定上述消费是案涉信用卡被盗刷导致。在银行卡交易中，银行应负有识别真实银行卡并提供安全的交易环境的义务。陈一帆作为特约商户与工商银行东莞分行的之间系委托代理关系，其行为结果应当由发卡行即工商银行东莞分行承担。工商银行东莞分行作为案涉银行卡的发卡行，未能保障其银行卡的唯一识别性，造成涉案银行卡被他人盗取资金，工商银行东莞分行应对未能识别伪卡造成叶沃扳的存款损失承担赔偿责任。同时，案涉信用卡消费无需凭密码使用，工商银行东莞分行亦未提交证据证明其已经明确告知叶沃扳不设密码使用信用卡的风险，故叶沃扳对于案涉信用卡被盗刷并无过错，对案涉信用卡被盗刷导致的损失无需承担责任。叶沃扳在信用卡被盗刷后，已将该卡透支款项还清，故叶沃扳诉请工商银行东莞分行返还28000元及利息（利息按中国人民银行同期同档贷款利率自2013年6月7日起计算至款项还清之日止），原审法院予以支持。因叶沃扳主张按违约之诉要求工商银行东莞分行承担责任，工商银行东莞分行如认为陈一帆应承担赔偿责任，可另行起诉解决。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审判决如下：工商银行东莞分行应在判决发生法律效力之日起七日内向叶沃扳返还28000元及利息（利息按中国人民银行同期同档贷款利率自2013年6月7日起计算至款项还清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费250元，由工商银行东莞分行承担。
上诉人工商银行���莞分行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案公安机关尚未破案，无法认定案件事实，即无法认定涉案银行卡是否是被盗刷的事实。叶沃扳只是向派出所报案，公安机关立案侦查也仅仅反映存在犯罪事实发生的一种可能，在事实不清、证据不足的情况下，推定涉案银行卡被盗刷的理由并不充分。二、东莞市石排生福金行作为pos机刷卡特约商户，对于同一时间内同一张卡短时间内发生的多笔大额消费未尽到审慎审核义务，其对案涉银行卡造成的损失存在过错。陈一帆作为东莞市石排生福金行的经营者负有经营责任，应对叶沃扳的损失承担责任。特约商户的pos机刷卡消费环节是本案关键一环，叶沃扳的信用卡在特约商户处进行刷卡消费，原审法院应当认定案涉消费的特约商户责任。三、原审法院认为工商银行东莞分行未提交证据证明已明确告知叶沃扳不设密码��用信用卡的风险，故叶沃扳对案涉信用卡被盗刷并无过错是不合理的。叶沃扳从2009年8月26日启用案涉信用卡至今，一直正常使用该信用卡，且叶沃扳自行设定该信用卡的使用方式为消费不使用密码，其作为持卡人长期使用应当知悉不使用密码的操作风险，工商银行东莞分行在叶沃扳启用信用卡时已明确口头告知持卡人不使用密码的风险，该使用方式是在叶沃扳同意的情况下才设置的，工商银行东莞分行对此并无过错。综上，原审判决认定事实不清，要求工商银行东莞分行承担全部责任不合理，上诉请求：1.撤销（2013）东一法民二初字第3168号判决，改判驳回叶沃扳的诉讼请求；2.案件一、二审的诉讼费用由叶沃扳承担。
上诉人工商银行东莞分行在二审期间没有向本院提交新证据。
被上诉人叶沃扳向本院答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.本案��储蓄存款合同关系，与公安机关调查的刑事案件属于两个不同的法律关系范畴。案涉储蓄合同纠纷本身不涉及犯罪，同时也没有证据证明叶沃扳系盗取信用卡资金刑事案件的共同犯罪人，本案刑事案件的处理结果不会影响民事案件的审理，故不适用先刑后民原则。2.叶沃扳在收到短信提示消费后，立即到最近的派出所报案，并在派出所出示了信用卡原件，证明案涉时叶沃扳及信用卡并没有交易现场。此外，原审亦审明了案涉交易中使用的信用卡的正面有“朱金华”的拼音，背面有“朱金华”的签名，签购单上的签名也是“朱金华”，故案涉交易中使用的信用卡并不是叶沃扳在工商银行东莞分行处办理的信用卡，案涉资金是被伪造卡盗用的。二、原审判决认为工商银行东莞分行未能识别伪卡造成叶沃扳损失应承担责任是正确的。1.工商银行东莞分行负有识别真实银行���并提供安全交易环境的义务，工商银行东莞分行未能保障其银行卡的唯一识别性，造成案涉银行卡被他人盗取资金应承担相应责任。2.工商银行东莞分行主张叶沃扳未设置密码存在过错是没有根据的。首先，可不用设置密码是工商银行东莞分行所允许的范畴，合同约定是凭卡消费的。其次，叶沃扳已尽妥善保管的义务，在保管和使用过程中不存在任何过错。再者，工商银行东莞分行的产品信用度已得到社会上的认可，叶沃扳不设置密码也源于该信任。银行应有能力也有义务提高技术水平以防止银行卡磁条信用不被窃取，而本案中，伪造的信用卡却得到了工商银行东莞分行的认可并同意使用，故工商银行东莞分行已构成违约，应承担违约责任，且该违约责任不以其是否存在过错为前提。三、陈一帆与工商银行东莞分行之间是委托代理关系，其行为结果应由发卡行即��商银行东莞分行承担。综上，原审判决认实事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人叶沃扳在二审期间没有向本院提交新证据。
被上诉人陈一帆向本院答辩称：一、陈一帆并非本案信用卡合同关系的当事人，与叶沃扳不存在合同关系，对叶沃扳亦不承担违约责任。二、银行应保障持卡人使用信用卡的合法权益不受侵犯，并负有义务提供安全的交易环境。工商银行东莞分行技术防范措施不到位，安全监控不力，未能识别克隆的信用卡，应当承担相应违约责任，承担叶沃扳的损失。三、陈一帆作为普通的经营商户，并不具备识别克隆卡的能力，不能据此无限扩大银联pos机商户的责任。陈一帆在案涉消费中不存在过错，也无须承担侵权责任中的过错责任。
被上诉人陈一帆在二审期间没有向本院提交新证据。
本院经审理对原审法院查明的事实予���确认。另查明，工商银行东莞分行与叶沃扳确认案涉信用卡的挂失时间为2012年11月13日20时45分22秒。
本院认为：本案为信用卡纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对工商银行东莞分行上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审争议焦点在于：一、能否认定涉案消费是被他人使用伪造的银行卡进行操作实施；二、工商银行东莞分行是否已向叶沃扳提示信用卡不设定密码的后果和风险；三、叶沃扳应否对伪卡交易而导致的损失承担责任，如何认定工商银行东莞分行应承担的赔偿责任的范围。
关于争议焦点一。案涉信用卡交易明细及签购单显示案涉卡号为****信用卡于2012年11月13日20时20分15秒至20时22分38秒期间在东莞市石排生福金行分三次刷卡消费共28000元，但从前述三笔消费的签购单所载持卡人签名“朱金华”，以及陈一帆所称刷卡消费的银行卡载有“朱金华”拼音及签名的情况来看，叶沃扳主张在案涉消费中使用的并非其持有的载有“YEWOBAN”及叶沃扳签名的信用卡于理有据。叶沃扳在接到手机短信通知后于同日20时40分前往东莞市公安局大岭山分局大岭山派出所报案，并于20时45分22秒通过电话挂失案涉信用卡，已尽公民一般的警觉和注意义务。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十三条第一款的规定，案涉证据已能初步证明案涉消费为他人使用伪造的信用卡进行，原审判决依据经验法则及民事证据高度盖然性规则认定案涉交易是被案外人用伪卡进行操作实施于理有据，本院予以维持；上诉人工商银行东莞分行就此提出的上诉意见依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二。工商银行东莞分行主张其已向叶沃扳提示信用卡不设定密码的后果和风险，而叶沃扳对此不予确认，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定，应由工商银行东莞分行对自己的主张承担举证责任。工商银行东莞分行主张叶沃扳长期使用银行卡应当知晓不设密码的风险，但未能提供证据证明其已以书面方式向叶沃扳提示信用卡不设定消费密码的后果和风险，应承担举证不能的不利后果，本院认为工商银行东莞分行并未履行向叶沃扳提示信用卡不设定密码风险之义务。
关于争议焦点三。在银行卡交易中，银行应负有识别真实银行卡并提供安全的交易环境的义务，这也是保护持卡人对银行的基本信赖期待和维护银行信用基础的基本要求。鉴别伪造的银行卡以防止存款被盗刷、盗取，是银行保障持卡人账户安全义务的重要内容，现工商银行东莞分行作为案涉信用卡的发卡行，未能保障其发行的信用卡的��一识别性，未能识别出他人所使用的伪卡导致案涉信用卡被盗刷消费，故工商银行东莞分行应该承担未正确识别伪卡而导致资金损失的赔偿责任。案涉信用卡没有设置消费密码，但在工商银行东莞分行没有明确告知叶沃扳不设密码的后果及风险的情况下，不能仅因为叶沃扳没有设定消费密码而认定其对伪卡交易存在过错，本院对工商银行东莞分行就此提出的抗辩意见不予支持。工商银行东莞分行未能举证证明叶沃扳对于案涉伪卡交易存在过错，原审判决认定工商银行东莞分行应对叶沃扳的资金损失承担全部责任并无不当，本院对工商银行东莞分行就此提出的上诉意见亦不予支持。
此外，叶沃扳作为持卡人以发卡行工商银行东莞分行违约为由请求其承担责任，并没有请求特约商户承担责任。发卡行与特约商户之间属于委托代理关系，原审判决认为工商银行东莞分行���陈一帆可另循途径解决双方纠纷并无不当，本院对工商银行东莞分行就此提出的上诉意见不予采纳。
综上，工商银行东莞分行的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费500元，由中国工商银行股份有限公司东莞分行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 田永健
代理审判员 殷莉利
二〇一四年一月六日
书 记 员 杨 曦
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条?第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第六十四条审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。