山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民再终字第3号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：李光泽，男，汉族。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：赵福敏，男，汉族。
原审上诉人（一审被告）：东营市河口区军绿食品综合加工厂。住所地：东营市河口区孤岛镇。
法定代表人：徐效林，厂长。
委托代理人：张华庆，山东天地恒律师事务所律师。
委托代理人：李明，男，汉族。
原审被上诉人（一审被告）：中国人民解放军济南军区黄河三角洲生产基地。住所地：东营市河口区孤岛镇。
法定代表人：傅玉恩，主任。
委托代理人：董学风，山东国曜律师事务所律师。
申诉人李光泽因与被申诉人赵福敏、原审上诉人东营市河口区军绿食品综合加工厂（以下简称军绿食品厂）、原审被上诉人中国人民解放军济南军区黄河三角洲生产基地（以下简称济军生产基地）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2010）东民一终字第185号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2013年3月12日作出鲁检民抗（2013）63号抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2013年10月30日作出（2013）鲁民抗字第357号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派东营市人民检察院检察员卢子亮、崔晓军出庭支持抗诉，李光泽，赵福敏，军绿食品厂的委托代理人张华庆、李明，济军生产基地的委托代理人董学风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年4月1日，一审原告赵福敏起诉李光泽、济军生产基地至东营市河口区人民法院称，赵福敏从李光泽处承接了济军生产基地发包的二团面粉厂5栋职工住宅楼工程，工程包死价195万元。在施工过程中赵福敏应济军生产基地的要求，又增加了原工程量之外的大量工程及零工，诉请两被告支付工程款25万元并承担诉讼费用。在一审审理过程中，赵福敏申请追加军绿食品厂为被告，后变更诉讼请求要求三被告支付工程款1331424.39元及利息209699元，并承担诉讼费、鉴定费。李光泽辩称，赵福敏所诉没有事实和法律依据，涉案工程至今没有验收，约定的工程量也未完工，李光泽已实际支付赵福敏工程款270多万元，超出合同约定的工程价款，无拖欠工程款。济军生产基地辩称，赵福敏所称的二团面粉厂是军绿食品厂的俗称，该单位虽是答辩人的下属单位，但系独立企业法人，依法独立享有民事权利，承担民事义务。军绿食品厂辩称，赵福敏的起诉缺乏证据支持，不予认可。
东营市河口区人民法院一审查明，军绿食品厂成立于1993年6月19日，经营期限始自2002年6月5日，主管部门为济军生产基地，设立方式为全民所有制，在工商部门核准日期为2007年6月14日。军绿食品厂在当地又称济军生产基地二团面粉厂或供应库，为独立企业法人。
李光泽从军绿食品厂承包涉案工程，约定每户78000元。2006年1月15日，赵福敏与李光泽签订《建筑安装工程承包合同》。合同约定：工程名称为二团面粉厂职工住宅楼，承包方式为包工包料，5栋25户，工程造价78000元／户×25户=195万元，前期剩余工程于2006年4月28日竣工交付。工程保修期1年，超期竣工每栋每天偿付逾期违约金500元。
赵福敏施工的工程于2006年10月停工，共5栋25户，每户均有平房、大门和院墙。2007年军绿食品厂的职工入住。2008年3月30日，赵福敏个人委托对其施工变更增加的工程进行了工程预算，预算值合计1349739.89元。在案件审理过程中，赵福敏申请对增加的工程量及增加的工程造价进行审计。2009年3月3日，东营德正会计师事务所有限责任公司出具东德会鉴（2009）第002号鉴定报告书，鉴定结论为：主体楼（单栋）435516.26元；主体楼变更（单栋）17417.19元；小平房及围墙、大门（单栋）142233.47元；地基处理（5栋）234289.59元；供应库零工6489元，该次鉴定费为30000元。
赵福敏施工过程中，在固定价78000元之外，增加基础沉砂、阳台梁、雨棚、住宅楼卫生间瓷砖、排水及零星工程。
王某某为军绿食品厂驻工地的现场质检员，赵福敏申请对2008年3月25日签有王某某字迹的证明和军绿食品厂与李光泽签字的合同进行真伪及时间鉴定。2009年10月28日，日照浩德司法鉴定所出具日照浩德司鉴所（2009）文鉴字第180号司法鉴定意见书，鉴定结论：一、不能确定检材“标识时间为2005年6月16日《建筑安装工程承包合同》”的形成时间；二、检材“标识时间为2008年3月29日的《证明》”中“王某某”签名字迹倾向认定是王某某本人书写形成。该次鉴定费为3000元。
军绿食品厂已支付给李光泽工程款203万元。李光泽自述向赵福敏支付工程款合计为2705691.8元，赵福敏仅认可李光泽向其付款1888207.8元。
东营市河口区人民法院一审认为，当事人争议的主要问题为：一、赵福敏施工的实际工程量问题，即院墙、平房和大门系合同内工程还是增加工程；二、赵福敏施工的工程价款及拖欠的工程余款问题；三、承担责任的主体问题。
关于焦点问题一，即赵福敏施工的实际工程量问题。河口区人民法院一审认为，赵福敏施工的院墙、平房和大门系合同内工程。涉案工程是李光泽从军绿食品厂处承包后，将工程转包给赵福敏进行的施工，赵福敏与李光泽的工程量及工程价款都应基于李光泽与军绿食品厂的约定。庭审中李光泽和军绿食品厂均认可平房、院墙和大门在约定的每户78000元工程内，二份图纸是在同一时间、同一部门出具，从军绿食品厂提交的另几份合同和当地情况看，每户的住宅楼工程均包含平房、院墙和大门，这才算是一个整体，仅有主体楼不包含院墙、大门等设施也不符合建房习惯和当地习俗。赵福敏虽提供军绿食品厂质检员王某某的证明和夏勇签字的工程签证、施工图纸，证实平房、院墙和大门是78000元合同之外的工程。但王某某的证明是2008年3月份出具，该工程早已竣工使用，王某某在此时的职责已完成，仅能起到一般证明人的作用，证人应出庭接受双方当事人的质询，出庭的证言相对于书面证明而言证据效力显著高一些，王某某出庭作证时，证实平房、院墙和大门系合同内工程，因此对于王某某2008年3月25日签字的证明不予采信；有夏勇签字的工程签证单仅有灰土的表述，并没有明确增加平房、院墙和大门等工程，该证据也不能证明赵福敏的主张；图纸是复印件，在李光泽不予认可的情况下，此证据不能作为有效证据使用。赵福敏提供的三份证据均不能充分、有效的证实院墙、大门和平房系增加工程，故对于赵福敏的该主张不予支持。
关于焦点问题二，即赵福敏施工的工程价款及拖欠的工程余款问题。河口区人民法院一审认为，赵福敏施工的工程总造价为2277873.54元，李光泽已拨付其工程款为1909007.8元，还拖欠赵福敏工程款368865.74元。
1、关于工程总造价2277873.54元的认定。李光泽与军绿食品厂之间存在建设工程施工合同关系，李光泽将承揽的该项工程整体转包给赵福敏并与赵福敏签订了承包合同，该合同依照法律规定为无效合同，但赵福敏已按合同约定施工完毕并交付军绿食品厂使用，双方仍可以参照合同约定结算工程款。李光泽、军绿食品厂、济军生产基地虽对德正事务所的鉴定报告提出异议，但未提供有效反驳证据，在赵福敏就该报告程序方面补充证据后，李光泽、军绿食品厂、济军生产基地所提出的异议不能成立。赵福敏在施工过程中增加的工程量，其造价计算参照德正事务所的鉴定结论进行。工程总造价为：78000元／户×25户=195万元；增加主体楼变更17417.19元×5栋=87085.95元；地基处理234289.59元；供应库零工6498元，共计2277873.54元。李光泽和军绿食品厂称赵福敏施工的工程质量有问题及未按约定全部施工完毕，但就此主张未提供有效证据，且军绿食品厂的职工早已接收入住，因此对于李光泽和军绿食品厂的该主张不予支持。
2、关于李光泽已拨付赵福敏工程款1909007.8元的认定。包括：①赵福敏认可的款项为1888207.8元（具体为：李光泽提交的第8号凭证1860929.4元、第10号凭证3400元、第15号凭证868.4元、第16号凭证20000元及销货单5张计款3010元）。②李光泽提供的第2号付款凭证即赵福文借款1万元。赵福敏认可该付款行为，但主张此付款在第8号付款凭证中，从第8号付款凭证的记载看，累计的收款内容仅为赵福敏和李建忠经手的付款，并没有赵福文的此笔借款，因此，对于李光泽主张该付款不包含在第8号付款凭证中予以确认。③李光泽提供的第11号凭证10800元。该凭证记载内容为：“今收到李光泽工程予拨款壹万零捌佰元整赵福敏2006年8月8日”，赵福敏称该单据残缺不全并称已付过款，该单据虽左上角和右上角有缺失，但付款人、预拨款及金额、收款人等重要内容均没有缺失，可以起到证明作用，而且该收条是在第8号付款总条之后的付款，不能证实总款中包含此笔款项，因此对于李光泽主张向赵福敏拨付工程款10800元予以确认。综上，李光泽拨付赵福敏工程款的数额为1909007.8元。
河口区人民法院一审不予认定冲抵工程款的付款凭证有李光泽提交的第1、3、4、5、6、7、9、12、13、14号凭证。①关于第1号即2005年7月25日李建忠6万元的收到条、第5号凭证即2006年6月5日赵福敏6191元的欠条。一审认为，李光泽提供的第8号付款凭证是对由李建忠、赵福敏两人自2005年至2006年7月20日前付款的汇总，从此条可以看出，该条中应包含了2005年至2006年7月20日前两人经手的借支款、收到款及欠款顶账的所有款项。因此，对于李光泽主张此两张单据不包含在第8号凭证中不予支持。②关于第4号凭证。该凭证内容为：“今欠到薄立敏沙石水泥款伍拾伍万玖仟伍佰零伍元整赵福敏2006年5月31日”，用于证实向赵福敏付款559505元，而赵福敏提供2006年6月1日李光泽出具的借条一张，证实该欠条是李光泽从赵福敏处借走的，不能证实李光泽的付款行为。李光泽虽对该借条的真实性提出异议，但未在指定的期限内提出鉴定申请，因此对赵福敏提供的借条的真实性予以确认，对于李光泽主张向赵福敏付款559505元不予认可。③李光泽提供的其余凭证，上面没有赵福敏签字，也不能证实签字人为赵福敏的施工人员或经赵福敏同意扣款，对李光泽用此来冲抵工程款的主张不予认可。
3、关于利息的计算方法及起算点。河口区人民法院一审认为，赵福敏与李光泽签订的合同约定，工程完工交付至工程总造价的90%，余10%保修金一年内付清。工程完工交付之日，双方有分歧，军绿食品厂认可职工入住时间为2007年底2008年初，赵福敏没有就完工交付之日提供有效证据，因此以军绿食品厂认可的日期为赵福敏完工交付日即2008年1月1日为完工交付日，按照有关法律规定，利息应自该时间计付；赵福敏主张利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，符合法律规定，予以支持。
关于焦点问题三，即承担责任的主体问题。河口区人民法院一审认为，军绿食品厂系涉案工程的建设方，该厂是经工商部门登记的独立企业法人，能独立承担民事责任。济军生产基地是军绿食品厂的主管部门，只有在特定情况下才承担民事责任，济军生产基地对本案不应承担责任。赵福敏要求济军生产基地承担责任的诉讼请求不予支持。
综上，河口区人民法院一审认为，赵福敏与李光泽之间存在建设工程施工合同关系，赵福敏按合同及变更要求进行了施工，军绿食品厂接收赵福敏施工的标的物并进行了使用。李光泽应按合同约定和合同外增加的工程量及时支付工程款，李光泽至今未能全部付清工程款是造成纠纷的原因，应承担全部责任。军绿食品厂未能将所有工程款支付给李光泽，应在欠付工程款的范围内承担责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百三十四条第一款第七项、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条之规定，作出（2008）河民初字第259号民事判决：一、李光泽于判决生效后十日内支付赵福敏工程款368865.74元。二、李光泽于判决生效后十日内支付赵福敏工程款利息（支付方法：自2008年1月1日起，以368865.74元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，至判决生效之日止，以209699元为上限）。三、东营市河口区军绿食品综合加工厂在欠付工程款247873.54元的范围内承担付款责任。四、驳回赵福敏的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18913元，由赵福敏负担10000元，李光泽、东营市河口区军绿食品综合加工厂负担8913元；鉴定费33000元，由赵福敏负担2000元，李光泽、东营市河口区军绿食品综合加工厂负担31000元。
赵福敏不服一审判决，向本院上诉称，一、2006年1月15日，赵福敏与李光泽签订安装承包合同。赵福敏完成合同内工程后，又完成了该25户的变更和增加工程。经鉴定，赵福敏完成的工程量总造价为3216622.19元，其中包括合同内和合同外的工程价款。但是，一审判决只认定了主楼、主体楼变更、地基处理、供应库零工共计2277873.54元的工程款，而把平房、院墙、大门的工程款711167.25元无根据的予以否定，使上诉人受到巨大损失。二、一审判决关于平房、院墙和大门的理由不能成立。其一，李光泽和军绿食品厂虽主ＸＸ房、院墙、大门在约定的每户78000元工程内，但没有提供相应证据。其二，主楼、平房、院墙和大门的功能不同，是各自独立存在的建筑物，不存在谁包括谁的问题。一审判决用被上诉人与他人签订的合同为依据，推定上诉人承包合同的内容错误。一审法院不应该以建房习惯和当地习俗为理由进行判决，更不应以推定的理由进行判决。其三，图纸是被上诉人在不同时间分两次给上诉人的，主楼图纸的提供时间是2005年6月份，平房、院墙和大门图纸的提供时间是2006年3月份，当时主楼工程已完工。三、一审判决关于夏勇签字的工程签证单的表述错误。签证单是总共两页的完整的文件，夏勇虽然仅在第一页上签字，但文件的第二页就是平房、院墙和大门的图纸，而且都是主楼之外的工程。因此，一审法院仅以第一页上的签字认定主楼外变更的工程量，不认定平房，院墙、大门属于新增加的工程量错误。四、一审法院否定王某某出具的证明错误。王某某于2008年3月25日给上诉人出具证明一份，证明平房、院墙、大门是主楼195万元之外的工程。但一审法院审理时，被上诉人又让王某某出庭作证，证明平房、院墙、大门是主楼195万元之内的工程。上诉人认为，应该认定王某某签字的证明合法有效，而不应认定王某某在法庭上的证词，其理由是：1、王某某是军绿食品厂的职工，双方有密切的利益关系；2、王某某为赵福敏所写证据是经司法鉴定的证据；3、王某某为赵福敏所写的证据是起诉前形成的，而王某某出庭证言是在庭审中，是经王某某考虑再三（不排除被上诉人对王某某有胁逼行为）违心出庭作证，改证词不是其真实意思表示；4、王某某出具证明的时间是2008年，工程已经交付使用，但这并不影响证据的效力。认定证据的效力应该以证据的真实性、关联性、合法性为标准进行认定。而不应以证据的形成时间为标准进行判断，时间不是证据构成的要件。总之，王某某签字的书面证明的效力应高于其出庭证言的效力。五、被上诉人没有提交任何有效证据证明平房、院墙和大门是固定价内的工程。相反，赵福敏与李光泽所签订的施工承包合同中却写明主楼不包括平房、院墙和大门。赵福敏提交的证据二也证明平房、院墙和大门是合同外工程，李光泽对此证据没有提出异议。以上充分证明上诉人在完成了主楼工程后，又完成了增加的平房、院墙和大门，其增加的工程款711167.25元应支付给赵福敏。综上所述，请求二审法院依法改判，本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
李光泽答辩称，赵福敏的上诉理由不成立。工程最初的承包人是李光泽，李光泽和军绿食品厂签订的合同包括主楼和平房、大门、院墙。赵福敏在一审中也没有就自己施工的工程提供具体的证据，其提交的证据仅是其与李光泽订立的承包合同。赵福敏主张图纸与合同是分开的不成立。
军绿食品厂答辩称，一、同意李光泽的答辩意见。二、军绿食品厂作为发包方与李光泽约定的是固定价，工程是以户为单位，不存在分解发包。三、赵福敏没有任何证据证明其主张。四、李光泽与赵福敏签订的合同虽然军绿食品厂不知情，但经过一审法院审理可以看出，转包合同的表述也是以户为单位，所以赵福敏的主张不成立。
济军生产基地答辩称，其在本案中不应承担民事责任。一、赵福敏没有证据证明欠款事实。赵福敏与李光泽约定的是固定价，一审时赵福敏承认收到203万元，付款数额已经超过固定价价款。二、王某某签字的证明属于证人证言，证人依法应出庭作证。证人王某某出庭时当庭否认了证明的内容及证明上的签字为其书写。根据法律规定，证人证言应当以当庭陈述为准，因此，王某某签字的证明不具有证明力。三、作为施工人，赵福敏应当对自己工作量及应得的工程款非常清楚，即使未进行工程结算，数额偏差也不会太大，然而赵福敏在一审的诉讼请求是25万元。后根据鉴定报告变更为139.58万元，是原来诉讼请求的5倍多，显然不符合常理，足以说明赵福敏诉求没有事实和法律依据，且作出评估报告书的机构无评估资质，评估人不在评估机构职业，评估时也未要求其他当事人到场。赵福敏申请出庭的证人是赵福敏自己的施工人员，评估报告书不具有证据效力。
李光泽不服一审判决，向本院上诉称，一、一审判决将赵福敏确定为涉案工程款结算的唯一权利主体错误。李光泽与赵福敏签订的所谓“承包合同”，从合同的内容和实际履行的情况看均属于合伙承包关系，不是通常意义上的转包。其一，李光泽在施工过程中一直处于实际管理和参与施工状态。比如，工程的签证、施工队伍的后勤供应、材料购置等等，都由李光泽负责具体经办。其二，建设单位没有严格地把李光泽和赵福敏割裂开来。从施工过程来看，军绿食品厂既与李光泽直接交涉，也与其他人如窦登文、赵福敏等人直接发生施工管理关系，工程签证、验收等都由多人代表施工单位参与和签单（李光泽和赵福敏均参与其中），甚至工程交付使用后，实际发生的保修义务都是由李光泽具体履行的。特别应当指出，赵福敏在工程没有完工的情况下就离开了工地，剩下的工程和结算都是由李光泽完成的。可见，本案工程系由李光泽与赵福敏等人共同完成，李光泽与赵福敏的所谓承包合同本质上是施工单位内部的一个关于权利义务和利益分配的约定。一审将李光泽与赵福敏之间订立的合同确定为转包合同并将赵福敏确定为唯一的实际施工人，属于认定事实错误。二、李光泽支付的工程材料款和赵福敏通过李光泽领取的材料和费用，两部分合计为2149196.80元，该数额应予认定。一审中，赵福敏不认可由李光泽支付的部分工程费用，如木门、防水材料、铝合金材料等，赵福敏既没有就该费用不属于本案工程所发生提供证据，也没有否认李光泽是工程建筑材料的具体采购人和施工管理人。在这种情况下，一审判决将没有赵福敏签字的费用一概不予认定，于法无据。另外，工程未完成的防盗门窗、所使用的水电费、维修支出等应当在总结算款中扣除。三、根据李光泽与赵福敏的约定，李光泽应获得工程总造价3.5％的利润，本案应一并解决。四、关于李光泽持有的2006年7月20日之前的支付工程款和材料费凭证是否包含在2006年7月20日的结算数额内的问题。凡是包含在2006年7月20日结算数额内的有关单据都已经交到赵福敏手里了，只要还在李光泽手里的支付凭证只能是没有结算过的。可见，一审判决按时间来区分“是否已经包含”是错误的。五、一审判决上诉人负担鉴定费31000元不合法理。综上，一审判决存在诸多认定事实和适用法律方面的错误，请求撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用均由赵福敏负担。
赵福敏答辩如下：一、关于本案的权利主体。本案工程款结算的权利主体应是赵福敏，一审认定正确。1、李光泽虽然与军绿食品厂签订了建筑安装合同，但没有履行合同义务就将工程转包给了赵福敏，赵福敏是工程的实际施工人，双方不存在合伙承包关系。2、李光泽要求分享工程总造价3.5％的管理费，也足以说明双方不是“合伙承包”，否则，李光泽没有任何理由要求从工程总造价中支付其3.5％的管理费。3、李光泽对赵福敏的诉请并没有提起反诉，因此，本案审理的范围仅限于赵福敏的诉请，一审将赵福敏列为本案唯一的权利主体并无不当。二、关于李光泽给付赵福敏款项的数额。李光泽诉称支付工程材料款和赵福敏通过李光泽领取的材料和费用总计2149196.80元不符合事实。1、一审期间，李光泽自述支付工程款2705691.8元，但在上诉状中又称支付2149196.80元，前后矛盾。2、李光泽未提供支付2149196.80元工程款的有效证据，其向法庭提供的部分凭证没有赵福敏签字，一审不予认定正确。三、关于3.5％的管理费问题。双方订立的《建筑安装工程承包合同》中约定由李光泽提取工程总价3.5％的管理费，该3.5％管理费已经从交付的工程款中扣除了。目前不存在再次支付3.5％管理费的问题。总之，李光泽的上诉理由均不能成立，请求依法驳回其上诉请求。
军绿食品厂不服一审判决，向本院上诉称，一、一审判决认定案件部分事实错误。1、军绿食品厂将建设工程发包给李光泽，李光泽又转包给赵福敏，但军绿食品厂对于转包行为并不知情，李光泽转包给赵福敏没有经过军绿食品厂同意，军绿食品厂与赵福敏根本没有直接的法律关系，军绿食品厂只与李光泽发生结算和付款的法律关系。2、军绿食品厂与李光泽在2008年7月25日进行了结算，双方认可工程总价款为2239213.41元，军绿食品厂于2007年9月1日前付给李光泽203万元，之后又陆续付给李光泽174482元，付款总额为2204482元，未付的只有34731.41元。因此，军绿食品厂已经不欠李光泽工程款，未付的部分也是因工程收尾时部分房屋没有安装防盗窗等原因的扣减项目。至此，军绿食品厂不欠李光泽工程款，不应承担付款责任。3、李光泽系工程承包人，其转包行为与军绿食品厂无关，李光泽与赵福敏之间的债权债务关系也与军绿食品厂无关。李光泽作为承包人，其与军绿食品厂的约定具有法律效力，这种效力既及于工程价款的结算，又及于工程款的支付，军绿食品厂与李光泽的结算具有法律效力。一审判决对于军绿食品厂与李光泽的结算部分没有认可，却采纳了对军绿食品厂并没有约束力的鉴定报告的部分数据，如地基处理234289.59元、主体楼变更87085.95元（17417.19元×5栋）、零工6498元等作为工程，鉴定报告虽因鉴定机构以及鉴定人的原因无效，即使有效也只能约束赵福敏与李光泽，不能约束军绿食品厂，何况一审判决将一栋楼的主体变更l7417.19元乘以5栋的计算方式没有任何法律依据。王某某出庭作证的证言可以证实主体楼的变更根本不增加工程量。另外，鉴定报告按照有资质进行鉴定更与赵福敏根本没有建筑资质这一事实相矛盾。因此，一审采信该鉴定报告并且推定部分工程量不妥当，以该数据作为军绿食品厂支付工程款的依据错误。4、从李光泽与赵福敏签订的转包合同可以证明，赵福敏至少在2006年1月15日前并没有转包该工程，而该工程的主要变更项目（地基沉沙于2005年9月前完成、阳台雨棚于2005年9前完成、卫生间调整于2005年9月前完成）在赵福敏自称的转包之前已经全部完成，即使有增加的项目也与赵福敏无关。二、一审判决的案件受理费及鉴定费的承担方式不妥。案件受理费18913元是按赵福敏变更后的诉讼请求作为标的额计算得出的，按照诉讼费收取的规定，诉讼费由败诉方承担，部分败诉的按比例承担。显然，一审判决的案件受理费、鉴定费并没有遵循这一原则。同时，军绿食品厂与李光泽共同承担案件受理费和鉴定费更是没有法律依据。本案发生的原因并不在于军绿食品厂，军绿食品厂按照约定履行了义务，案件受理费与鉴定费不应由诚实信用的军绿食品厂承担。综上所述，一审判决认定工程价款部分事实错误，认定军绿食品厂应付的工程款、已付的工程款均错误，进而判决军绿食品厂在247873.54元范围内承担付款责任也是错误的，同时判令军绿食品厂与李光泽共同承担案件受理费和鉴定费的方式和数额也不符合规定，请求二审法院依法撤销该判决，驳回赵福敏对军绿食品厂的诉讼请求，案件受理费和鉴定费由赵福敏承担。
赵福敏答辩称，一、军绿食品厂将工程发包给李光泽，李光泽又将工程转包给赵福敏，是赵福敏完成了军绿食品厂的主楼工程。之后，又完成了平房等工程。在李光泽不支付工程款的情况下，赵福敏有向军绿食品厂主张结算、支付工程款的权利。二、军绿食品厂与李光泽2008年7月25日的所谓结算发生在赵福敏提出诉讼后，案件已进入司法程序，双方之间的结算是恶意串通的无效行为。三、赵福敏与李光泽签订的承包工程价款是195万元。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》的有关规定，虽然赵福敏与李光泽所签合同属无效合同，但仍可按合同约定的价格进行结算。195万元外的工程与李光泽无关，该部分工程款结算应该由赵福敏与军绿食品厂直接进行。四、赵福敏、李光泽、军绿食品厂一审时都承认，军绿食品厂已付李光泽工程款203万元。五、赵福敏在工程交付使用前已将房屋的防盗窗全部安好。六、赵福敏与李光泽在2006年1月15日签订合同，但赵福敏实际在2005年3月份就已给军绿食品厂施工了。七、案件受理费的承担问题不是当事人上诉的范围，军绿食品厂不能以案件受理费的分担问题作为上诉理由。
本院二审中，李光泽提供如下证据：
证据一、济军生产基地十六分场出具的证明一份。证明：铝合金门窗系由四团十六分场制作安装，应从付给赵福敏的工程款中扣除铝合金门窗款85245元。
证据二、济军生产基地供应库出具的水电费证明。证明：李光泽承包了济军生产基地二团供应库25套职工宿舍楼工程，约定水电费由李光泽承担。经水、电表计量确认：施工期间用水8759立方，水费为33109.02元；用电32875度，电费23012.5元；因此，应从工程款中扣除56121.52元水电费。
证据三、军绿食品厂出具的维修费证明。证明：房屋交工后在一年内进行了维修，应从工程款中扣除35576.55元维修费。
证据四、济军生产基地供应库出具的防盗门窗证明。证明：李光泽承包了济军生产基地二团供应库25套职工宿舍楼工程，合同规定每户一楼均安装防盗门窗，由于约定的防盗门窗没有安装，从工程款中扣除每户1400元，合计35000元。
证据五、范永友和赵福敏订立的协议一份。证明：工程交工前，赵福敏不积极交工。经多次催促，赵福敏和范永友订立了一份协议。
证据六，赵福敏书写的欠条。证明：赵福敏欠张月奎五金材料款2436元，李光泽是担保人，现在该款已经付清，要求从赵福敏应得的工程款扣除。另外，李光泽还替赵福敏支付给李吉平5000元，也要求从应付工程款中扣除。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院二审认为，双方当事人在二审中存在三个争议问题：一、赵福敏施工的工程总造价（平房、院墙和大门是合同内工程还是合同外增加的工程）；二、赵福敏领取的工程款和应该扣除的款项；三、军绿食品厂欠李光泽工程款的数额。
针对焦点问题一，即赵福敏施工的工程总造价问题。本院二审认为，其一，平房、院墙和大门是合同固定价78000元之内的工程，理由如下：1、赵福敏与李光泽2006年1月15日签订《建筑安装工程承包合同》明确约定，赵福敏建设的是5栋25户，每户78000元，25户共计195万元。具体每户包括什么范围，合同并没有明确说明。2、涉案工程系李光泽从军绿食品厂承包后又转包给赵福敏进行施工的，在没有证据证明赵福敏、李光泽之间有特别约定的情况下，军绿食品厂作为建设方对于施工范围的解释有较高的证据效力。3、在本案工程建设前，军绿食品厂已经为职工建设了许多类似的房屋，每排四、五户不等，均是两层楼房，独门独院，有大门、院墙和（面北的）平房。4、赵福敏主张合同约定的每户仅指两层楼房主楼，而李光泽主张合同约定的每户是包括两层楼房主楼、大门、院墙和（面北的）平房在内的一个整体，李光泽的解释符合当地习俗和建房习惯。5、军绿食品厂提供的其与其他人订立的合同虽然不能直接证明赵福敏承包合同的范围，但能在一定程度上起到佐证、印证作用。6、王某某出具的证明与其出庭作证的证言矛盾，且是孤证，一审对其证明不予采信正确。7、夏勇签字的工程签证单仅有灰土的表述，并没有明确增加平房、院墙和大门等工程，该证据也不能证明赵福敏关于合同范围的主张。综上几点所述，一审认为赵福敏施工的平房、院墙和大门系合同固定价78000元之内的工程是正确的。
其二，东营德正会计师事务所有限责任公司系工程造价咨询乙级资质企业，鉴定人高士开、王萍均有相应的资质，因此，东德会鉴（2009）第002号鉴定报告合法有效，鉴定报告确定的主体楼变更工程、地基处理工程、供应库零工造价应予采信。东德会鉴（2009）第002号鉴定报告仅对一栋主体楼的变更工程量进行了鉴定，由于其余4栋与该楼情况相同，一审判决确定增加的主体楼变更工程总造价为17417.19元×5栋=87085.95元是正确的。
因此，赵福敏施工的工程主要有四部分组成：①合同固定价内的工程（主楼、平房、院墙和大门），造价为78000元／户×25户=195万元；②增加的主体楼变更工程，造价为87085.95元；③增加的地基处理工程，造价为234289.59元；④供应库零工，造价为6498元。总计为2277873.54元。
针对焦点问题二，即赵福敏领取的工程款和应该扣除的款项。本院二审认为，其一，关于铝合金门窗问题。赵福敏承认铝合金门窗确实系济军生产基地十六分场施工，其虽主张2006年7月20日结算时已经扣除了该部分款项，但没有相关证据予以证明。李光泽主张铝合金门窗的安装时间是2006年12月，铝合金门窗的工程款不可能在2006年7月20日结算时扣除，该主张有其提供的铝合金及五金材料费单据予以佐证，赵福敏也认可涉案工程在2006年10月完工。分析双方当事人的主张和举证情况，李光泽的证据优于赵福敏的证据，因此，应采信李光泽的主张，即铝合金门窗款在2006年7月20日结算时并未扣除，故应从工程款中扣除铝合金门窗款85245元。
其二，关于水电费问题。赵福敏施工的工程主要由四部分组成：固定价内的工程、主体楼变更工程、地基处理工程、供应库零工。其中的主体楼变更、地基处理两项工程的造价依据是东德会鉴（2009）第002号鉴定报告，在该两项工程造价值中均已计入了水费。既然水费已计入工程造价，李光泽要求在支付工程款中扣除水费的主张就是合理的。但是，李光泽主张按济军生产基地供应库出具的水电费证明扣除水费33109.02元，证据不足。本院二审认为，在确定应扣除的水费时应按东德会鉴（2009）第002号鉴定报告审计的用水量计算，即（2.2＋2.7＋4.1）×5＋260=305立方，按每立方3.78元计算，应扣除水费1153元。另外，从东德会鉴（2009）第002号鉴定报告看，主体楼变更、地基处理两项工程造价值中均未计入电费。因此，李光泽主张从工程款中证明扣除电费，证据不足，不予支持。
其三，关于维修费问题。没有证据证实李光泽通知赵福敏对涉案工程进行维修，而赵福敏拒不维修，因此，李光泽主张从工程款中扣除35576.55元维修费证据不足，不予支持。
其四，关于防盗门窗问题。涉案工程至今未安装防盗门窗，李光泽主张从工程款中扣除防盗门窗的相关费用证据充分，理由正当，予以支持。但从军绿食品厂提供的其与李光泽认可的结算单分析，双方结算时并没有按照李光泽提供的证据显示的每户扣除1400元，而是每户扣除1000元。因此，应从工程款中扣除防盗门窗费用25000元。
其五，关于3.5%的管理费问题。李光泽和赵福敏均无相应的资质，其承包和转包工程项目违反法律禁止性规定，双方签订的合同系无效合同。李光泽要求按合同约定提取3.5%的管理费违反法律规定，不予支持。
另外，赵福敏当庭同意从应付款中扣除张月奎的五金材料款2436元、李吉平的5000元，应在本案中一并予以计算。
据此，赵福敏施工的工程总造价是2277873.54元，赵福敏领取的工程款和应该扣除的款项合合计为2027841.8元，李光泽拖欠未付的工程款是250031.74元。
针对焦点问题三，即军绿食品厂欠李光泽工程款的数额问题。本院二审认为，2008年7月25日，军绿食品厂和李光泽进行了结算，双方认可军绿食品厂应付李光泽工程款2239213.41元，已付工程款2204482元（包括应该扣除的项目），军绿食品厂还欠李光泽的工程款是34731.41元。
综上所述，当事人在二审过程中提供了多份新的证据，导致案件事实发生重大变化，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》（2007）第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，作出（2010）东民一终字第185号民事判决：一、维持东营市河口区人民法院（2008）河民初字第259号民事判决第四项；二、撤销东营市河口区人民法院（2008）河民初字第259号民事判决第二项；三、变更东营市河口区人民法院（2008）河民初字第259号民事判决第一项为：李光泽于判决生效之日起十日内支付赵福敏工程款250032元及利息（计算方法：自2008年1月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，以209699元为上限）；四、变更东营市河口区人民法院（2008）河民初字第259号民事判决第三项为：东营市河口区军绿食品综合加工厂在欠付李光泽工程款34731元范围内对前述第三项之债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18913元，由赵福敏负担15000元，李光泽负担3913元；鉴定费33000元，由赵福敏负担30000元，李光泽负担3000元。二审案件受理费18913元，由赵福敏负担15000元，李光泽负担3913元。
山东省人民检察院抗诉认为，终审判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由：一、终审判决认定赵福敏已领取的工程款和应冲抵款项共计2027841.8元与事实不符，下述款项共计181956.55元也应认定为李光泽的应冲抵工程款：（一）第1号凭证60000元及第5号凭证6191元不应当计算在第8号凭证中。赵福敏只有见到并收回相关凭证后，才能对已付款进行汇总，上述1、5号凭证的出具时间虽然在8号凭证载明的汇总时间段内，但向卖方打的欠条，在付款前不可能收回，不能以欠条的时间为准，且第8号凭证也未注明该时间段的其它凭证作废，应另行计算。（二）第3号凭证10000元、第6号凭证45453元、第9号凭证20000元、第12号凭证2300元共计77753元应抵作李光泽已付工程款。其中3号凭证是李光泽向胡正海支付的楼板材料款，有军绿食品厂的现场质检员王某某签字确认，足以认定用在了涉案工程上；第6号凭证是赵福敏签字确认的砂石料款；第9、12号凭证是李光泽代替赵福敏向车延飞支付的木门、门框款，用于了涉案工程，上述款项均应抵作李光泽已付的工程款。（三）赵福敏签字认可的欠供应商张月奎五金材料款2436元，应从工程款中扣除。（四）维修费35576.55元应从工程款中扣除。因赵福敏在工程未竣工验收的情况下擅自离开工地，李光泽无法通知赵福敏，但该维修费用是实际发生的，有军绿食品厂出具的证明证实，故应予扣除。二、李光泽有权向赵福敏提取管理费用。双方合同中约定了按工程总价3.5%提取管理费，赵福敏在原二审庭审中也同意支付，其虽主张在李光泽付的工程款中已扣除管理费，但并没有证据证实。李光泽在涉案工程施工过程中，一直从事着管理者的工作，应提取管理费2277873.54×3.5%=79725.57元，否则就应分得该工程的利润或获得劳动报酬。
本院再审过程中，李光泽同意抗诉机关的抗诉意见，同时认为抗诉书中未提及的水电费、代俊山的防水费用也应依法作出处理。赵福敏不同意抗诉机关的抗诉意见，认为原审判决对上述款项的认定正确，但原审判决认定平房、院墙、大门系合同内工程是错误的，应按其在原二审中的上诉请求依法改判。军绿食品厂同意抗诉机关的抗诉意见，但李光泽与赵福敏的关系与其无直接法律关系，且工程款已与李光泽已全部结清。济军生产基地以其不是合同主体且军绿食品厂能独立承担责任为由，不发表意见。
再审中，李光泽提交了以下证据，用以证明其所述款项应予冲抵工程款：
证据一、周广活、顾生奎出具的收料单5份，其中由周广活出具的4份计7660元；
证据二、车延飞和赵福文于2005年10月12日签订的关于板门及门框的《订货合同书》复印件1份，主要内容为：车延飞为涉案工程提供板门及门框。
证据三、李吉平2013年2月13日出具的内容为“今收到赵福敏已转现金款2000元”的收条1张。
证据四、窦同庆2011年1月16日出具的证明1份，内容为：生产基地军绿食品厂五栋宿舍楼建筑用木材款16191元，由李光泽两次付清。
证据五、薄立敏2011年1月17日出具的证明1份，内容为：砂石料款45453元，是其供应的最后一批材料款，已由李光泽在2007年1月份付清。
证据六、代俊山于2011年1月16日出具的证明1份，内容为：涉案工程的防水由其完成，其中李光泽已预付防水材料款10000元。
证据七、车延飞于2011年3月3日出具的证明1份，内容为：为涉案工程安装木门，总金额为39300元，李光泽已支付22300元，还欠其17000元（有赵福敏打的欠条）。
赵福敏质证称，对证据一不认可，不认识周广活；对证据二、证据七，认可用于涉案工程，其还欠车延飞17000元，但与李光泽无关；对证据三，认为欠款已结清，已与本案无关；对证据四，认可用的木料款已结清，但不认识窦同庆；对证据五，以与薄立敏的钱款已结清为由不予质证；对证据六的真实性有异议，不予认可。军绿食品厂、济军生产基地均未发表质证意见。
再审中，军绿食品厂提交了34731.41元的付款单据复印件1份，证明2013年1月3日其与李光泽的欠付工程款已结清。李光泽予以认可。赵福敏质证称，军绿食品厂应该与赵福敏结账，而不应与李光泽结账，故为无效证据。济军生产基地对该证据无意见。
本院再审查明，李光泽与赵福敏在2006年1月15日签订的《建筑安装工程承包合同》中约定，李光泽按工程总价的3.5%且随拨款比例提取管理费。另，军绿食品厂已于2013年1月3日支付李光泽工程余款34731.41元。
再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案系因检察机关抗诉提起，应在抗诉范围内审理。基于此，本案争议的焦点问题在于抗诉书中提及的款项是否应冲抵为李光泽已付赵福敏工程款。
本院认为下列凭证所载款项共计73944元应予冲抵工程款：一、第5号凭证、6号凭证，内容分别为：“今欠木材款壹万陆仟壹佰玖拾壹元，已付10000元，下欠陆仟壹佰玖拾壹元正赵福敏2006年6月5号”；“今欠到薄立敏水泥砂石款肆万伍仟肆佰伍拾叁元整范永友赵福敏2006年7月8日”。两欠条在形成之初由材料出售方持有，李光泽只有代为付款后，才能持有并与赵福敏结算，赵福敏仅依据欠条出具时间主张包含在第8号凭证中证据不足，且赵福敏与李光泽在2006年7月20日汇总结算第8号凭证时，赵福敏理应见条结算并收回相关凭证，不存在被李光泽继续持有的情况，既然赵福敏认可两欠条的真实性，所载款项应予抵作李光泽已付工程款。二、第9号、第12号凭证，内容分别为：“今收到木门款贰万元整车延飞2006年7月20日”、“收到李光泽门款贰仟叁佰元整车延飞8月23日”。本院认为，赵福敏本人认可这两笔款项用于了涉案工程，与李光泽再审中提交的证据二、七相互印证，既然两收条由李光泽持有，所载款项应予抵作李光泽已付工程款。
关于张月奎五金材料款2436元，原二审判决已予认定冲抵工程款。
对其他款项，本院不予认定：一、关于第1号凭证，内容为：“今收到工程款陆万元正李建中2005年7月25号”。本院认为，第1号凭证与上述的第5号、第6号凭证情况不同：第1号凭证自形成之日即由李光泽本人持有，不存在被第三人持有无法结算的情况，且第8号凭证中明确载明“2005年李建忠经手1076000元整”，数额较大，赵福敏主张其出具第8号凭证前就相关款项已与李建中核实无误，合乎常理，故李光泽主张漏计证据不足，该凭证所载款项应认定已包含在第8号凭证中，不能抵作李光泽已付工程款。二、关于第3号凭证，内容为：“今收到利津县付窝建工马场面粉厂工地楼板款壹万元正耿桥建材厂胡正海2005.9.14号”。该收条右上角签有“供应库：王某某”。本院认为，该凭证无赵福敏或其他施工人员的签字，且赵福敏不予认可，对李光泽用此来冲抵工程款的主张不予支持。三、关于维修费问题。本院认为，军绿食品厂的维修证明能够证实对涉案工程进行维修的事实，但具体的维修费数额无其他付款凭证佐证，李光泽主张从工程款中扣除35576.55元维修费证据不足，不予支持，待李光泽有确切证据时可以另行起诉。四、关于管理费问题。本院认为，赵福敏与李光泽均无相应的资质，所订《建筑安装工程承包合同》无效，李光泽要求按合同约定提取3.5%的管理费违反法律规定，本院不予支持，赵福敏虽然同意按合同约定支付，但因双方约定管理费随拨款','2018-09-24
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