广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终5963号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广东宏建市政工程总公司深圳分公司。
负责人：黄礼群，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡茂林，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：任维亮，广东港联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市鑫嘉诚建筑装饰有限公司。
法定代表人：万立新，该公司经理。
委托诉讼代理人：菅峰，上海旭灿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘金，上海旭灿（深圳）律师事务所律师。
原审反诉被告：广东宏建市政工程总公司。
法定代表人：吴茁锐，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡茂林，男，该公司工作人员。
上诉人广东宏建市政工程总公司深圳分公司（以下简称宏建深圳分公司）因与被上诉人深圳市鑫嘉诚建筑装饰有限公司（以下简称鑫嘉诚公司）及原审反诉被告广东宏建市政工程总公司（以下简称宏建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宏建深圳分公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判鑫嘉诚公司向宏建深圳分公司返还多付工程款179，069.65元及利息（按同期贷款利率计算），驳回鑫嘉诚公司全部反诉请求；2、鑫嘉诚公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：
（一）一审程序严重违法。1、本案依法不应进行工程造价鉴定，应驳回鑫嘉诚公司的工程造价鉴定申请。本案施工合同明确约定按照固定价结算工程价款，即工程量依据加建板的水平投影面积按实计算，工程单价按综合单价大包干每平方米580元（包括合同承包范围内的一切工作及工期要求所发生费用），合同总价为4，823，512元（8316.4平方米×580元/平方米）。在合同履行过程中，双方当事人从未对该固定单价提出任何异议或补充约定，双方均确认实际完工的工程量即加建板的水平投影面积就是8316.4平方米。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。”据此，本案依法不应进行工程造价鉴定，鑫嘉诚公司的工程造价鉴定申请没有事实和法律根据。且鑫嘉诚公司作为鉴定申请人，拒绝在规定期限内缴交鉴定费用，即应按鑫嘉诚公司拒绝鉴定并放弃鉴定申请及举证处理，不应再进行该鉴定，并判令由其承担全部举证责任和不利后果，驳回其诉讼请求。但一审法院仍然在没有法律根据的情况下进行鉴定，明显错误。
2、一审法院非法剥夺宏建深圳分公司的辩论权利。宏建深圳分公司在鉴定过程中及鉴定意见作出后，对鉴定意见提出了大量异议，但一审法院拒绝宏建深圳分公司与鉴定单位进行质证和对质，拒绝宏建深圳分公司在庭审中发表异议和意见，拒绝听取宏建深圳分公司的意见，一审判决书中对异议只字未提，实际剥夺了宏建深圳分公司的辩论权利。
一审法院在没有传票通知宏建深圳分公司的情况下曾于2016年11月11日开庭，到庭的有鑫嘉诚公司和鉴定机构，宏建深圳分公司无从就相关的事实进行询问、质证、发表意见，而一审法院却对相关的事情进行了审理，明显违反法定程序。
3、一审法院违反不告不理、处分权原则以及鑫嘉诚公司的自认，超诉讼请求范围裁判，判决金额甚至远远超过了鑫嘉诚公司伪造合同提起反诉所请求的金额。鑫嘉诚公司反诉请求仅为3，502，193.92元，即便按其据以提起反诉的伪造合同计算，工程总造价也仅仅为7，093，966.19元，远远低于一审判决认定的9，179，341.94元，差额多达200万元，明显超出诉讼请求范围。
4、一审法院错列宏建公司为案件当事人。如鑫嘉诚公司坚持以宏建总公司为被告，即应不受理其反诉或驳回其反诉。反诉应严格以本诉原告为反诉被告，否则反诉即不成立，不应受理。本案中，宏建公司并非本诉原告，依法不得作为反诉被告参加本案诉讼。
5、本案审理过程中，鑫嘉诚公司伪造证据并多次非法集体上访，妨害民事诉讼秩序，妨害司法公正。但一审法院姑息纵容，不采取相应的措施，无法维持司法公正。
（二）一审法院认定事实错误。本案合同已约定了工程价款的固定价结算方式，该合同价款由鑫嘉诚公司报价，已经充分体现了其利益和意志。本案工程经过多个施工单位竞价谈判，合同价款约定合理、公正。按照建设工程惯例和实践，建设工程价款的约定及结算价款实际均在定额及信息价基础下浮20%左右，即便是特级资质施工单位也是如此报价、投标、签约和结算。一审法院既然认定鑫嘉诚公司没有任何施工资质，却又判决其取得连特级资质施工单位都不能取得的高价，明显违反按质论价的原则。一审判决所认定的“合理价款”在实践中并不存在，而且是建立在依法不得进行的工程造价鉴定的基础上，错上加错。一审判决认定的工程价款明显违反常识和基本的生活经验，按此几乎所有深圳建设工程包括政府建设工程的招投标合同都毫无意义。宏建深圳分公司已经超付款项，鑫嘉诚公司应予返还，就此本案证据足以证实。一审法院未计入宏建深圳分公司主张的相关费用和款项，没有事实及法律根据。
（三）一审法院适用法律错误，显失公正。当事人双方在合同中已经明确约定固定单价及结算方式，在实际履行过程及诉讼过程中，对实际工程量也没有任何异议。即便合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定也只能按照合同约定的价款进行结算。即便合同无效，责任也在于鑫嘉诚公司，因其自身过错向宏建深圳分公司隐瞒的不诚信行为所致，但一审法院但却判令宏建深圳分公司承担全部责任和风险，明显是对不诚信行为的助长和支持。一审判决还存在其他大量错误，不一而足。
鑫嘉诚公司辩称：（一）鑫嘉诚公司与宏建深圳分公司存在建设工程施工合同关系，鑫嘉诚公司已按合同约定完成工程施工义务，有权要求宏建深圳分公司支付欠付的工程款，有权要求宏建公司在欠付工程款范围内承担责任。（二）依据深圳市有关计价标准及规定确定工程造价，符合法律规定，符合公平公正原则，符合双方的约定。无论从鑫嘉诚公司提供的变更后合同工程总结算金额9，674，052元还是鑫嘉诚公司委托评估得出的9，592，193元工程价款，还是一审法院委托评估得出的9，179，341元工程价款来看，涉案工程实际造价均在900万元以上，与宏建深圳分公司主张的4，814，946元的工程价款相差大，这也证明了合同修改的客观性。（三）鑫嘉诚公司有权要求宏建深圳分公司支付拖欠工程款的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条对此有明确规定。（四）一审判决程序合法。在民事诉讼中，当事人均有权申请鉴定，宏建深圳分公司和鑫嘉诚公司的调解协议也约定由第三方鉴定。鑫嘉诚公司按时缴纳了鉴定费，并没有放弃鉴定申请。一审法院没有剥夺宏建深圳分公司的辩论权利，鉴定机构已经对宏建深圳分公司的异议作出了合理的回复。宏建深圳分公司不具备法人主体资格，根据法律规定，宏建公司应当承担责任。
宏建公司述称，同意宏建深圳分公司的上诉意见。
宏建深圳分公司向一审法院起诉请求：1、鑫嘉诚公司向宏建深圳分公司返还多支付的工程款179，069.65元及利息（从起诉之日计算至判决确定的支付之日，按银行规定的同期贷款利率计算）；2、鑫嘉诚公司承担全部诉讼费用。
鑫嘉诚公司向一审法院反诉请求：1、宏建深圳分公司、宏建公司向鑫嘉诚公司支付工程款尾款3，502，193.92元及利息（从起诉之日计算至判决确定的支付之日，按银行规定的同期贷款利率计算）；2、宏建深圳分公司、宏建公司承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：（一）宏建深圳分公司、鑫嘉诚公司于2011年12月签订《XXX花园二次装修改造工程施工合同》。在一审原审庭审时宏建深圳分公司持有《XXX花园二次装修改造工程施工合同》原件，宏建深圳分公司持有的合同为双方签订的未作任何修改的合同；鑫嘉诚公司持有两份《XXX花园二次装修改造工程施工合同》原件，一份为双方签订的未作任何修改的合同，一份为合同第五条合同价款部分存在部分修改的合同，鑫嘉诚公司持有的修改后的合同除合同价款部分外其余内容与未经修改的合同内容完全一致。
鑫嘉诚公司主张：《XXX花园二次装修改造工程施工合同》为一式四份，宏建深圳分公司持有两份，鑫嘉诚公司持有两份，鑫嘉诚公司法定代表人万立新于2011年12月21日仅在其中两份合同中以手写的方式对合同价款部分内容进行了修改，并将修改后的合同交由宏建深圳分公司负责人黄X拿回公司加盖宏建深圳分公司的公章，修改后的合同由双方各自持有一份，修改的原因是因为宏建深圳分公司隐瞒巨额工程量，合同根本无法履行。
宏建深圳分公司主张：《XXX花园二次装修改造工程施工合同》为一式三份，由宏建深圳分公司持有一份，由鑫嘉诚公司持有两份，且合同从未经过修改，鑫嘉诚公司持有的修改后合同中修改部分加盖的宏建深圳分公司公章并非宏建深圳分公司印章，黄X也并非宏建深圳分公司的员工，黄X是深圳市XX房地产开发有限公司的员工；宏建深圳分公司在一审原审第一次庭审中主张其持有两份《XXX花园二次装修改造工程施工合同》，但宏建深圳分公司在庭审后表示其经核查误将复印件当作原件，即其仅持有一份《XXX花园二次装修改造工程施工合同》。
双方提交的《XXX花园二次装修改造工程施工合同》约定内容如下：1、工程名称为：XXX花园二次装修改造工程，工程地点为：深圳市宝安区XX中心XX路与XX路交汇处；2、合同首页载明的合同签订时间为：2011年12月1日，合同第十条约定的合同订立时间为：2011年12月21日。宏建深圳分公司在一审庭审中主张合同签订时间为2011年12月21日，鑫嘉诚公司主张合同签订时间为2011年12月9日；3、双方持有的未修改的合同中对合同价款约定“工程量依据加建板的水平投影面积按实计算，现计算面积为：（结算时如面积发生变化按实调整）单价按综合单价大包干的形式：580元/㎡（包括合同中的承包范围内的一切工作及工期要求所发生的费用）”，合同总价为4，823，512元（8316.4㎡×580元/㎡）。鑫嘉诚公司持有的修改后的合同对合同价款约定“工程量依据加建部分的混凝土按实计算，现计算面积为：（结算时如面积发生变化按实调整）单价按综合单价大包干的形式：580元/㎡（包括合同中的承包范围内的一切工作及工期要求所发生的费用，外架及植筋部分另算）”，合同总价为4，823，512元（8316.4㎡×580元/㎡）；4、承包范围为：XXX花园1、2、3、4、9、10号楼以下但不仅限于以下施工内容“混凝土梁板、构造柱、女儿墙、窗下反坎等结构；在墙体上开新增房间的门洞，门洞抹灰收口；墙体拆除、砌筑、抹灰、收口；开空调洞；地面找平层、防水加强层；新增房间内的排水管拆除、吊洞、电气安装；加板入户花园的电气安装；架空层天棚新加板的涂料；拆除原露台花池；建筑垃圾装袋下运、外运”；5、承包方式为按发包人和承包人签订本合同协议书、合同专用条款和补充条款、合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、承包范围与工作内容、建筑安装总包工程施工质量、安全、文明施工、工期要求、开办费项目、甲方要求的交楼标准、招标图纸、甲供材清单及损耗表、工程量清单、经确认的合同造价预算书、维修服务承诺书等总价包干，包人工、包机械、包材料、包管理费和利润、包材料制作、加工、运输、装卸、成品保护、场内运输、安装、验收、维护、各项检测费用、措施费等；6、计划进场时间为2011年12月5日，计划开工日期为2011年12月10日，计划竣工日期为2012年3月20日；7、工程质量标准按照设计图纸要求，达到国家验收规范的合格标准，同时承包人必须确保本工程在合理的结构设计使用年限（50年内）不发生影响建筑物使用功能或者超出国家规范允许值的深陷或塌陷等质量问题，否则，由此导致的一切损失及责任由承包人负责；8、承包人有权因工程的需要使用现场提供的电、水、燃气和其他服务，并应自担风险和费用；9、保护费已经包含在合同价款中，保护费系指保护发包人、承包人、分包人以及第三方财产设施安全的费用；10、本合同价款属总价包干合同，即所有为完成合同文件规定的工程内容的一切费用已包括在合同总价之中，该总价除因暂定工程量的确定、设计变更或本合同所允许的调整外，不会因为人工费、物料价格或费率的变动等任何原因而有所调整；11、本合同正本两份，甲乙双方各执一份，副本十二份，甲乙双方各执六份。
（二）涉案工程于2012年3月20日完工，于2012年4月13日通过竣工验收合格。
宏建深圳分公司分别于2011年12月31日、2012年1月6日、2012年1月18日、2012年2月27日、2012年3月23日、2012年6月7日向鑫嘉诚公司支付工程款50万元、150万元、100万元、100万元、58万元、20万元，上述已付工程款共计478万元。
宏建深圳分公司主张除上述已经支付的工程款外，其还为鑫嘉诚公司垫付了工人工资56，196元、2011年12月1日至2012年4月1日期间的水电费161，625.72元。宏建深圳分公司认为上述垫付的款项应当在工程款中相应扣除，举证如下：1、对于工人工资，宏建深圳分公司提供了领款凭证、承诺书、鑫嘉诚XXX项目工人工资清算单，宏建深圳分公司提供的上述证据表明鑫嘉诚公司的工人刘X平和杨X分别领取了工资48，000元、8，196元，其中鑫嘉诚XXX项目工人工资清算单中有鑫嘉诚公司法定代表人的签字及鑫嘉诚公司的盖章确认；2、对于水电费，宏建深圳分公司提供了对公定期业务回单、中国光大银行深圳分行对公回单、发票、中国光大银行借记通知、账户交易明细以及其单方制作的水电费分摊表等证据予以证明，宏建深圳分公司提供的上述证据表明2011年12月1日至2012年4月1日期间XXX花园整体产生的水费、电费、垃圾处理费、排污费为462，358.03元，宏建深圳分公司认为虽然水表和电表没有设置分表，但上述期间内XXX花园有三家公司同时施工，即中国建筑第二工程局有限公司、深圳市建装业集团股份有限公司和鑫嘉诚公司，故鑫嘉诚公司应当按照结算造价的比例分摊水电费。
针对宏建深圳分公司主张的垫付工人工资和水电费，鑫嘉诚公司主张：工人工资56，196元虽然并非是鑫嘉诚公司支付，但是应当由鑫嘉诚公司支付，不需要宏建深圳分公司垫付；上述期间涉案工地有七八家施工单位，且鑫嘉诚公司对宏建深圳分公司主张的水电费的分摊数额不予确认；中国建筑第二工程局有限公司至今未结算，宏建深圳分公司是以图纸中施工面积推算结算价格。
（三）宏建深圳分公司主张涉案工程审核结算造价为4，814，046元，多向鑫嘉诚公司支付工程款183，775.72元（已付工程款478万元+代垫工人工资56，196元+代垫水电费161，625.72元-审核结算造价4，814，046元）。
鑫嘉诚公司主张涉案工程总造价为9，592，193.92元，宏建深圳分公司还需向鑫嘉诚公司支付工程款3，502，193.92元（工程造价9，592，193.92元-已付工程款478万元-
深圳市XX房地产开发有限公司垫资1，217，584元=应付工程款3，594，609.92元，鑫嘉诚公司主张其反诉请求中主张的应付工程款为估算数额），且宏建深圳分公司是宏建公司依法设立的分公司，故应由宏建公司承担责任，宏建深圳分公司承担连带责任。
（四）鑫嘉诚公司确认其未取得建筑施工企业资质。
（五）鑫嘉诚公司提供的《垫资协议》表明，因鑫嘉诚公司未按时支付工人工资和分包商部分工程款，致使工人和分包商到宝安区西乡街道办事处和区政府上访，经西乡街道办事处协调，2012年7月10日，深圳市XX房地产开发有限公司（垫资方）、鑫嘉诚公司（借资方）、万立新（保证人）共同签订《垫资协议》，约定由深圳市XX房地产开发有限公司向鑫嘉诚公司出借1，217，584元，作为借资方所欠的工人工资和分包商工程款的垫资。深圳市XX房地产开发有限公司就上述垫付款项1，217，584元已经向一审法院提起民事诉讼。鑫嘉诚公司主张上述垫付款项是宏建深圳分公司委托深圳市XX房地产开发有限公司垫付；宏建深圳分公司主张深圳市XX房地产开发有限公司垫付上述费用与宏建深圳分公司无关。
（六）经宏建深圳分公司申请，一审法院委托广东南天司法鉴定所对鑫嘉诚公司提供的修改后《XXX花园二次装修改造工程施工合同》中第五条合同价款中两处手写变更内容处加盖的宏建深圳分公司公章，与双方确认真实性的合同第5页发包人处加盖的宏建深圳分公司公章，与宏建深圳分公司在深圳市公安局宝安分局处备案的公章是否为同一印章盖印进行鉴定。广东南天司法鉴定所分别于2013年4月1日、2013年7月26日出具粤南[2013]文鉴字第150号《文书司法鉴定意见书》、粤南[2013]文鉴字第425号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、鑫嘉诚公司提供的修改后的《XXX花园二次装修改造工程施工合同》中第五条合同价款中两处手写变更内容处加盖的宏建深圳分公司的公章与双方确认真实性的合同第5页发包人处加盖的宏建深圳分公司公章不是同一印章盖印；2、鑫嘉诚公司提供的修改后的《XXX花园二次装修改造工程施工合同》中第五条合同价款中两处手写变更内容处加盖的宏建深圳分公司公章与宏建深圳分公司在深圳市公安局宝安分局处备案的公章不是同一印章盖印；3、双方确认真实性的合同第5页发包人处加盖的宏建深圳分公司公章与宏建深圳分公司在深圳市公安局宝安分局处备案的公章是同一印章盖印。
（七）依据双方申请，一审法院委托深圳市航招工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行评估。深圳市航招工程造价咨询有限公司于2015年8月26日作出《XXX花园二次装修改造工程造价（原告申请）评估报告》和《XXX花园二次装修改造工程造价（被告申请）评估报告》后，双方提出异议，经对工程量进行核算，深圳市航招工程造价咨询有限公司于2016年5月30日作出《关于对的异议回复》，鉴定意见为：1、依据宏建深圳分公司提交的修改前合同，加建板的水平投影面积为8316.4平方米，按合同单价580元/平方米计算造价为4，823，512元；签证部分造价为421，015.02元，总造价为5，244，527.02元。2、依据鑫嘉诚公司提交的修改后合同，合同包干部分造价为4，820，389.33元，植筋及外架部分造价为1，852，561.84元，签证部分为421，015.02元，总造价为7，093，966.19元。3、以施工期间深圳市有关计价标准及规定所确定的造价评估方法为标准，所得出的工程造价为9，179，341.94元。
（八）宏建深圳分公司主张由于鑫嘉诚公司不当施工造成其原有建筑装饰损坏，宏建深圳分公司委托他人进行修复，产生修复费用368，626元，鑫嘉诚公司给其造成的该部分损失应当从工程款中扣除。宏建深圳分公司认为其提交的结算造价审定书中所附的宏建深圳分公司方委托第三方修复的工程签证单以及宏建深圳分公司与第三方的会议纪要能够证明其该主张。鑫嘉诚公司对宏建深圳分公司的该主张以及证据均不予认可。另，宏建深圳分公司主张的被损坏的建筑装饰均已被修复。
宏建深圳分公司主张依据双方签订的《XXX花园二次装修改造工程施工合同》，成品保护费用应由鑫嘉诚公司负担，但是1、2、3、4、9、10号楼的部分成品保护是由深圳市XX有限公司和陕西XX建设劳务有限公司在双方签订《XXX花园二次装修改造工程施工合同》之前完成，故对于该部分成品保护费用65，845元应当从工程款中扣除。宏建深圳分公司认为提供的结算造价审定书中所附的会议纪要和移交清单能够证明其该主张。鑫嘉诚公司对宏建深圳分公司该主张不予认可。另，宏建深圳分公司主张双方约定合同签订前1、2、3、4、9、10号楼已经完成的成品保护应当从工程款中扣除，但除《XXX花园二次装修改造工程施工合同》外，宏建深圳分公司未提供证据证明其该主张。
一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，鑫嘉诚公司没有取得相应的施工资质，故双方签订的《XXX花园二次装修改造工程施工合同》应属无效。根据无效合同的处理原则，当事人依无效合同所取得的财产应予返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。涉案无效合同所涉建设工程已经竣工验收合格，但鑫嘉诚公司作为施工人已投入的劳务等已物化为案涉建设工程，无法适用返还财产的原则，因而只能由作为发包方的宏建深圳分公司进行折价补偿，即由宏建深圳分公司通过向鑫嘉诚公司支付工程款的方式对承包人进行补偿。
关于两份《XXX花园二次装修改造工程施工合同》的认定及折价补偿数额的确定。首先，根据广东南天司法鉴定所作出的鉴定结论可知，鑫嘉诚公司提供的修改后《XXX花园二次装修改造工程施工合同》中第五条合同价款中两处手写变更内容处加盖的宏建深圳分公司公司字样公章，与双方确认真实性的合同第5页发包人处加盖的宏建深圳分公司公章不存在一致性，与宏建深圳分公司在深圳市公安局宝安分局处备案的公章不存在一致性，一审法院通过鉴定结论无法确认鑫嘉诚公司提供的修改后《XXX花园二次装修改造工程施工合同》中修改部分的真实性。其次，鑫嘉诚公司未能提供其他充分有效证据证明其提交的修改后《XXX花园二次装修改造工程施工合同》中第五条合同价款中两处手写变更内容处加盖的宏建深圳分公司公司字样的公章系由宏建深圳分公司加盖。再次，根据鑫嘉诚公司的主张，其提供的修改后《XXX花园二次装修改造工程施工合同》手写部分是由鑫嘉诚公司法定代表人万立新书写，不是宏建深圳分公司方书写。最后，虽然宏建深圳分公司主张的双方持有合同份数并不对应，且宏建深圳分公司变更了其关于持有份数的主张，但不能从合同的持有份数必然推导出宏建深圳分公司存在隐匿合同的结论。综上，鑫嘉诚公司关于其于2011年12月21日以手写的方式对合同价款的部分内容进行了修改后，宏建深圳分公司在修改部分加盖了公章的主张，缺乏充分有效证据证明，因此一审法院对鑫嘉诚公司该主张不予支持，即鑫嘉诚公司提供的修改过的《XXX花园二次装修改造工程施工合同》无法作为确定双方权利义务关系的依据。结合前文所述，宏建深圳分公司提交的修改前《XXX花园二次装修改造工程施工合同》亦属无效，且根据第三方造价机构出具的造价结论，依据宏建深圳分公司提交的修改前的合同所约定的工程款计算方法，案涉工程总造价为5，244，527.02元，而以施工期间深圳市有关计价标准及规定所确定的造价评估方法为标准所得出的工程造价为9，179，341.94元，两者相差甚远。根据无效合同折价补偿的原则及公平原则，一审法院认为应以施工期间深圳市有关计价标准及规定所确定的工程造价9，179，341.94元作为折价补偿的工程款数额。
关于宏建深圳分公司已付工程款数额，宏建深圳分公司主张其为鑫嘉诚公司垫付了工人工资56，196元，宏建深圳分公司提供了领款凭证、承诺书、鑫嘉诚XXX项目工人工资清算单证明其该主张，其中鑫嘉诚XXX项目工人工资清算单有鑫嘉诚公司法定代表人签字及鑫嘉诚公司盖章确认，宏建深圳分公司提交的证据足以证明其上述主张，故一审法院对宏建深圳分公司的该主张予以支持。双方签订的《XXX花园二次装修改造工程施工合同》中约定，承包人有权根据工程的需要使用现场提供的电、水、燃气和其他服务，并应自担风险和费用。虽然《XXX花园二次装修改造工程施工合同》为无效合同，但对于费用的承担可以参照合同的约定，故鑫嘉诚公司应当承担使用现场提供的电、水、燃气和其他服务所产生的费用。宏建深圳分公司主张2011年12月1日至2012年4月1日期间的水电费为161，625.72元，宏建深圳分公司提供了对公定期业务回单、中国光大银行深圳分行对公回单、发票、中国光大银行借记通知、账户交易明细以及其单方制作的水电费分摊表等证据予以证明，因涉案工程发生时现场同时存在多家施工单位进行施工的情形，故鑫嘉诚公司应当承担的水电费应当以鑫嘉诚公司施工期间内的水电费为基数，按同时期施工的施工单位相应结算造价的比例来计算。因宏建深圳分公司主张2011年12月1日至2012年4月1日期间的施工单位中有一家施工单位至今未结算，故一审法院根据宏建深圳分公司提供的上述证据无法核算鑫嘉诚公司在涉案工程施工建设中使用的水电费数额，宏建深圳分公司的相关主张，证据不足，一审法院不予支持。另，双方在一审庭审中确认宏建深圳分公司分别于2011年12月31日、2012年1月6日、2012年1月18日、2012年2月27日、2012年3月23日、2012年6月7日向鑫嘉诚公司支付工程款共计478万元。综上，一审法院认定宏建深圳分公司已经向鑫嘉诚公司支付工程款数额为4，836，196元（工程款478万元+工人工资56，196元）。
关于工程款中是否应当扣除鑫嘉诚公司主张的垫资款项1，217，584元。鑫嘉诚公司主张宏建深圳分公司委托深圳市XX房地产开发有限公司为其垫付了工程款1，217，584元，对于该部分款项应当在宏建深圳分公司应付工程款中扣除。根据深圳市XX房地产开发有限公司（垫资方）、鑫嘉诚公司（借资方）、万立新（保证人）共同签订的《垫资协议》，垫资方为深圳市XX房地产开发有限公司，且无充分有效证据证明宏建深圳分公司和深圳市XX房地产开发有限公司之间存在委托垫资关系，一审法院对鑫嘉诚公司该主张不予支持。
关于工程款中是否应当扣除宏建深圳分公司主张的鑫嘉诚公司不当施工造成的损失368，626元。宏建深圳分公司仅提供了其委托第三方修复的工程签证单以及宏建深圳分公司与第三方的会议纪要证明其该主张，鑫嘉诚公司对此不予确认，宏建深圳分公司提供的证据不足以证明鑫嘉诚公司存在不当施工的事实，根据谁主张谁举证的原则，一审法院对宏建深圳分公司的该主张不予支持。
关于工程款中是否应当扣除宏建深圳分公司主张的成品保护费65，845元。根据一审法院查明的事实，宏建深圳分公司主张的上述成品保护已经由深圳市XX有限公司和陕西XX建设劳务有限公司在签订《XXX花园二次装修改造工程施工合同》之前完成，宏建深圳分公司不能提供充分有效证据证明双方约定合同签订前1、2、3、4、9、10号楼已经完成的成品保护应当从工程款中扣除，故一审法院认为《XXX花园二次装修改造工程施工合同》约定的成品保护应当为双方签订《XXX花园二次装修改造工程施工合同》时还未完成的成品保护，并不包括已经完成的成品保护，故宏建深圳分公司主张在工程款中扣除在签订合同前已经完成的成品保护费用65，845元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，宏建深圳分公司存在未足额支付工程款的情形，结合鑫嘉诚公司关于利息的主张，宏建深圳分公司应当向鑫嘉诚公司支付工程款4，343，145.94元（工程造价9，179，341.94元-已付工程款4，836，196元）及利息（利息应以4，343，145.94元为基数，从起诉之日即2013年1月7日计至判决确定的付款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。宏建深圳分公司作为宏建公司依法设立并领取营业执照的分公司，不具有独立法人资格，故宏建公司应当对宏建深圳分公司的上述债务承担补充清偿责任。
据此，一审法院判决：一、宏建深圳分公司于判决生效之日起三日内向鑫嘉诚公司支付工程款4，343，145.94元及利息（以4，343，145.94元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准从2013年1月7日计算至判决确定的付款之日止）；二、宏建公司对宏建深圳分公司所负上述第一判项中的债务承担补充清偿责任；三、驳回宏建深圳分公司的诉讼请求；四、驳回鑫嘉诚公司的其他反诉请求。本诉受理费1941元，由宏建深圳分公司负担；反诉受理费8704元，由宏建深圳分公司和宏建公司负担8000元，由鑫嘉诚公司负担704元；公章鉴定费21，650元，由鑫嘉诚公司负担；工程造价鉴定费200，140元，由宏建深圳分公司和宏建公司负担190，140元，由鑫嘉诚公司负担1万元。（本诉案件受理费宏建深圳分公司已预交，反诉受理费鑫嘉诚公司已预交，公章鉴定费宏建深圳分公司已预交，工程造价鉴定费鑫嘉诚公司已预交15万元、宏建深圳分公司已预交50，140元）。
本院对一审查明的事实予以确认。另查：1、一审判决书中记载的宏建深圳分公司负责人为叶兴秀，宏建公司法定代表人为郑茂章。根据本院于2017年5月17日查询的国家企业信用信息公示系统《企业信用信息公示报告》及《深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单》显示：宏建深圳分公司原名称为“揭东县市政建筑工程总公司深圳分公司”，2014年8月29日变更为现名称，现负责人为黄礼群；宏建公司原名称为“揭东县市政建筑工程总公司”，2014年5月6日变更为现名称，2015年11月25日法定代表人由郑茂章变更为吴茁锐。
2、宏建公司、宏建深圳分公司向本院出具了分别委托任维亮律师、宏建公司工程师蔡茂林作为诉讼代理人的授权委托书。鑫嘉诚公司在本院二审调查询问后向本院提出有他人伪造宏建公司及其深圳分公司印章、伪造法定代表人和负责人签字、伪造授权委托书而制造本案二审“虚假诉讼”，经本院致电宏建公司法定代表人吴茁锐、宏建深圳分公司负责人黄礼群进行核实，该二人均确认已分别委托任维亮律师、蔡茂林作为诉讼代理人，并向本院再次提交了加盖有其单位印章的《法定代表人身份证明书》、《负责人身份证明书》以及吴茁锐、黄礼群的身份证复印件、确认诉讼委托代理人的《说明》。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。鑫嘉诚公司系未取得相应施工企业资质的承包人，涉案施工合同的签订及履行违反《中华人民共和国建筑法》第十三条、《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款等法律、行政法规有关建筑市场承包人资质的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，属《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项所规定的无效合同，一审法院对涉案合同效力的认定无误，本院予以确认。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于一审法院对应付工程款数额的认定是否正确。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定合同无效后应返还或折价返还财产，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在合同无效但工程已经竣工验收合格的情形下，参照合同约定计付工程价款是对施工人所投入且已物化为建筑工程的建筑材料及劳务进行折价返还的基本规则。如当事人已约定按固定价结算，即使合同有效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，亦不应超出约定的固定价来确定合同范围内的工程造价。据此，仅在施工中发生基本设计重大变更等特殊情况下方可根据案件具体情况采用市场价格造价评估的认定方式，否则将可能使得无效施工合同中的承包人取得比合同有效情形下更大的非法利益，既有违公平、诚实信用的民法基本原则，也将导致《中华人民共和国建筑法》第十三条、《建设工程质量管理条例》第二十五条等法律、行政法规有关建筑市场承包人资质的强制性规定的规范目的落空，变相激励无相应施工企业资质的主体违法承揽建设工程，扰乱建筑市场秩序及损害社会公共利益。对此，《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》【粤高法﹝2017﹞151号】第6条亦明确提出“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人或发包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的法律适用指引意见。
本案中，经一审法院委托鉴定，鑫嘉诚公司所提交的修改后合同中在手写修改部分加盖的宏建深圳分公司印章，与宏建深圳分公司在该合同中签章处加盖的印章及在公安机关备案的印章不符，在鑫嘉诚公司亦不能举证证明系宏建深圳分公司人员在修改处加盖印章的情况下，不能认定手写修改部分体现了宏建深圳分公司的意思表示，一审法院未将该修改后的合同作为认定事实的依据并无不当。在鑫嘉诚公司未主张和举证证明涉案工程存在基本设计重大变更等特殊情形的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于参照合同约定计付工程价款的规定，涉案合同范围内的应付工程价款则应参照未经修改的合同中关于按加建板水平投影面积“单价大包干”的计算方式予以确定。按深圳市航招工程造价咨询有限公司于2016年5月30日出具的《关于对的异议回复》，加建板水平投影面积为8316.4平方米，按合同单价580元/平方米计算的造价为4，823，512元，双方当事人对此并无争议，本院予以确认。其次，对于已有签证的增加工程，双方当事人对于深圳市航招工程造价咨询有限公司提出的签证部分造价421，015.02元亦无异议，本院予以确认。第三，对于双方争议的植筋和外架工程，鑫嘉诚公司主张系涉案合同范围外的增加工程。本院认为，按工程常例，植筋系对混凝土结构进行的连接和锚固，涉案合同附件一第2.1.2条对于钢筋混凝土工程施工内容约定为包括“钢筋工程、模板工程、混凝土工程以及与它们相关的辅助工作”，已涵盖了与钢筋混凝土结构相关的各项施工内容，且双方对于其他合同外的增加工程已有签证，如植筋确系合同范围外的增加工程，按常理则应有签证确认。至于外架即脚手架费用问题，按工程常例，搭建脚手架系施工人为完成涉案工程所采用的施工辅助措施，而涉案合同第五条则已经约定包干单价包括“合同中的承包范围内的一切工作及工期要求所发生的费用”。因此，鑫嘉诚公司关于植筋、外架系合同外工程的主张不成立，本院不予采信。
据此，涉案工程总应付价款为5，244，527.02元（4，823，512元＋421，015.02元）。就宏建深圳分公司一审提出的在应付工程款中应扣除水电费161，625.72元、不当施工损失368，626元、成品保护费65，845元的主张，一审法院有关举证责任分配及事实认定符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条第二项、第一百零五条所规定的举证证明责任分配及证据审核认证规则，宏建深圳分公司亦未就此提出明确具体的上诉理由，本院对一审法院有关前述费用的认定处理结果予以确认。一审法院认定已付工程款数额为4，836，196元（工程款478万元+垫付工人工资56，196元），鑫嘉诚公司未就已付工程款数额的认定问题提出上诉，本院予以确认。综上，宏建深圳分公司尚应向鑫嘉诚公司支付工程价款408，331.02元（5，244，527.02元－4，836，196元）。一审判决在认定应付工程款数额时适用法律有误，判令支付的工程欠款本金亦超出鑫嘉诚公司的对应反诉请求数额，本院予以相应纠正；因宏建深圳分公司尚有前述工程欠款未清偿，其关于返还多付工程款的上诉请求无事实依据，本院不予支持。
鑫嘉诚公司一审反诉请求自起诉之日计付利息，该请求内容在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条所规定的利息计付起算时间范围之内，属对其民事权利的自行处分，本院予以准照。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款关于分公司的民事责任由公司承担的规定，宏建深圳分公司管理的财产不足以清偿前述欠款及利息的，应由宏建公司清偿。
综上所述，宏建深圳分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三重字第6号民事判决第三项；
二、变更深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三重字第6号民事判决第一项为：广东宏建市政工程总公司深圳分公司于本判决生效之日起三日内向深圳市鑫嘉诚建筑装饰有限公司支付工程款408，331.02元及利息（以408，331.02元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2013年1月7日计至本判决确定的前述欠款本金给付期限内的实际清偿之日）；
三、撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三重字第6号民事判决第二、四项；
四、广东宏建市政工程总公司对本判决确定的前述欠款及利息承担补充清偿责任；
五、驳回深圳市鑫嘉诚建筑装饰有限公司的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费1941元，由广东宏建市政工程总公司深圳分公司负担；一审反诉案件受理费8704元，由广东宏建市政工程总公司深圳分公司、广东宏建市政工程总公司负担1044.48元，由深圳市鑫嘉诚建筑装饰有限公司负担7659.52元；一审公章鉴定费21，650元，由深圳市鑫嘉诚建筑装饰有限公司负担；一审工程造价鉴定费200，140元，由深圳市鑫嘉诚建筑装饰有限公司负担176，123.2元，由广东宏建市政工程总公司深圳分公司负担24，016.8元。二审案件受理费42，977.72元，由深圳市鑫嘉诚建筑装饰有限公司负担36，101.28元，由广东宏建市政工程总公司深圳分公司负担6876.44元。
本判决为终审判决。
审判长 唐 毅
审判员 曹 静
审判员 张 睿
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二〇一七年八月十八日
书记员 李开宇（兼）
附本判决所适用法律、司法解释：
《中华人民共和国建筑法》第十三条：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
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