北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2014)高行（知）终字第3364号
上诉人（原审原告）广东骆驼服饰有限公司，住所地广东省佛山市南海区里水甘蔗上街村9号。
法定代表人万金刚，总经理。
委托代理人刘芳，广州亚信知识产权代理有限公司职员。
委托代理人孔丽芳，广州亚信知识产权代理有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号中国商标大楼。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人冯洪玲，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人广东骆驼服饰有限公司（简称广东骆驼公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5462号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
申请商标系广东骆驼公司于2012年9月24日申请注册的第11530199号图形商标，指定使用的商品为第22类包装带、渔网、车辆盖罩（非安装）、吊床、帐篷、遮蓬、蒙古包、包装用纺织品袋（信封、小袋）、羊毛、非橡胶、非塑料制填充材料。
引证商标一系第3587837号商标，由鄂尔多斯金驼药业有限责任公司于2003年6月10日提出注册申请，并于2005年6月7日获准注册，其核定使用商品为第22类网线、室内装潢填充稻草、羊毛绒、加工或未加工过的羊毛、纤维纺织原料、车辆盖罩（非安装）、帆，商标专用权期限至2015年6月6日止。
引证商标二系第4483344号商标，由王品华于2005年1月26日提出注册申请，并于2009年1月21日获准注册，其核定使用商品为第22类吊床、纺织品遮蓬、帐篷、合成材料制帐篷、蒙古包、拉窗绳、包装用纺织品袋（信封、小袋），商标专用权期限至2019年1月20日止。
引证商标三系第9612359号商标，由吴泽钧于2011年6月20日提出注册申请，并于2012年8月20日初步审定并予以公告，其指定使用商品为第22类网、防水帆布、车辆盖罩（非安装）。
2013年10月12日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）以申请商标与引证商标一、二、三构成使用在类似商品上的近似商标，违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定为由，驳回了申请商标的注册。
广东骆驼公司不服商标局所作驳回决定，于2013年10月26日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提交了复审申请书，认为申请商标与引证商标一、二、三并未构成近似商标，且广东骆驼公司已经对引证商标三提出异议。
2014年3月25日，商标评审委员会经审查作出商评字[2014]第043661号《关于第11530199号图形商标驳回复审决定书》（简称第043661号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三在含义、呼叫、构成元素、整体外观等方面相近，共存在类似商品上容易造成混淆误认，故依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
广东骆驼公司不服商标评审委员会作出的第043661号决定并提起诉讼，请求撤销该裁定。广东骆驼公司在诉讼中提交了两份新证据，系《著作权登记证书》复印件，以及广东骆驼公司在先注册的与申请商标骆驼图形相似的其他商标信。此外，广东骆驼公司明确表示其对于商标评审委员会关于申请商标指定使用的商品分别与引证商标一、二、三指定或核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议。
北京市第一中级人民法院认为，申请商标指定使用的帐篷、吊床、车辆盖罩（非安装）等商品与引证商标一核定使用的车辆盖罩（非安装）等商品、引证商标二核定使用的帐篷、吊床等商品、引证商标三指定使用的车辆盖罩（非安装）等商品构成同一种或类似商品，申请商标与引证商标一、二、三已经构成近似商标。广东骆驼公司称其法定代表人对涉案图形享有在先著作权及其他商标申请注册的情况，与本案申请商标是否违反《商标法》第二十八条的规定缺乏关联性。商标评审委员会作出的第043661号决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法。北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一四年三月二十五日作出的商评字[2014]第043661号关于第11530199号图形商标驳回复审决定。
广东骆驼公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第043661号决定。广东骆驼公司的主要上诉理由是：申请商标与引证商标一、二不构成近似商标，引证商标三已经被提出异议，故不应成为申请商标的注册障碍。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有申请商标与引证商标档案、第043661号决定、商标局所作驳回决定，广东骆驼公司在商标评审程序及本案诉讼中提交的证据、当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会于2014年3月25日依据2001年10月修订的《商标法》作出第043661号决定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，即便引证商标三已经被提出异议，但目前并无有效证据证明引证商标三不能成为申请商标申请注册的引证商标，故广东骆驼公司有关引证商标三不应成为申请商标申请注册的障碍的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。引证商标一、二、三的核准注册日或初审公告日均早于申请商标，申请商标指定使用的帐篷、吊床、车辆盖罩（非安装）等商品与引证商标一核定使用的车辆盖罩（非安装）等商品、引证商标二核定使用的帐篷、吊床等商品、与引证商标三指定使用的车辆盖罩（非安装）等商品，在功能用途方面较为接近，销售渠道、消费群体等方面也存在重合，且各方当事人也已可其构成同一种或类似商品，故本院对此予以确认。申请商标由类似骆驼的图形构成，该图形与引证商标一、二、三中的骆驼图形在构图、整体视觉效果等方面较为接近，申请商标与三引证商标使用在同一种或类似商品上容易使消费者产生混淆误认，或认为其来源有特定联系，故其已经构成近似商标。广东骆驼公司主张其法定代表人对涉案图形享有在先著作权，与申请商标是否违反《商标法》第二十八条规定无关，其他商标申请注册的情况也不构成本案申请商标应当被核准注册的当然依据。因此，广东骆驼公司有关申请商标与各引证商标未构成近似商标的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。
综上，广东骆驼公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由广东骆驼服饰有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓军
审判员 李燕蓉
审判员 唐 明
二〇一四年十一月三日
书记员 张见秋