安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)皖民终949号
上诉人(原审原告)：中山凤祥，男，1958年12月28日出生，汉族，日本国籍，住中华人民共和国上海市。
委托诉讼代理人：宛宁，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王皊，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：贺金兰，女，1962年3月3日出生，汉族，住中华人民共和国安徽省宿松县。
上诉人(原审被告)：黄飞，女，1982年8月11日出生，汉族，住中华人民共和国安徽省宿松县。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：黄纹兵，系贺金兰之子，黄飞之弟。
上诉人(原审被告)：黄纹兵，男，1983年11月17日出生，汉族，住中华人民共和国安徽省宿松县。
委托诉讼代理人：吴剑，安徽皖松律师事务所律师。
上诉人中山凤祥为与上诉人贺金兰、黄飞、黄纹兵合伙协议纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民四初字第00003号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月16日公开开庭进行了审理。中山凤祥的委托诉讼代理人宛宁、王皊，黄纹兵（兼贺金兰、黄飞的委托诉讼代理人）及其委托诉讼代理人吴剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中山凤祥上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判贺金兰、黄飞、黄纹兵向中山凤祥支付人民币360万元及利息，一、二审诉讼费用由贺金兰、黄飞、黄纹兵承担。事实与理由：2014年6月23日会议记录表明，合伙协议终止后，黄卫林与中山凤祥之间已由原来的合伙关系变为资金占用关系，黄卫林作出每季支付90万元的承诺，是基于其占用中山凤祥375万元资金的事实，而不是出资人合伙期间的保证条款，一审认定这一约定违反了风险共担的法律规定错误。黄卫林这一承诺是在完全平等、自愿的原则下协商作出的，并未违背公平、等价有偿原则，属于有效承诺，依法应予支持。
贺金兰、黄飞、黄纹兵上诉请求：依法改判或发回重审。事实与理由：㈠一审判决认定事实不清。1、黄卫林通过张家港保税区港天国际贸易有限公司支付617.5万元给上海森联木业发展有限公司，已履行第一期出资的义务，在一审已提交证据证实，一审判决却认为黄卫林未履行第一期出资的义务。2、黄卫林未实际收取中山凤祥375万元，不具有返还义务。中山凤祥是通过上海三祥服饰有限公司支付375万元给上海森联木业发展有限公司，合伙协议三方都系通过上海森联公司直接转外汇给加蓬国家木材公司的方式来履行完成第一期出资义务。此后由于中山凤祥的原因导致第二期出资义务未能履行，致使作为后期合伙基础和前提的加蓬港林国际投资有限公司与加蓬国家木材公司的原木供应合同不能顺利执行。3、一审认定2014年6月23日会议记录表明合伙终止没有依据。该会议记录实际变更了合作形式，黄卫林返还中山凤祥375万元并支付利润的前提是中山凤祥到加蓬国当地负责销售，由于中山凤祥并未按照约定履行，导致会议记录未得到切实履行，其并无过错。㈡一审判决适用法律错误。一审判决依据会议记录以及黄卫林出具的担保书，判决其偿还375万元及利息，担保书仅针对前期三方框架合伙协议，并不包含对后期通过会议记录变更的合伙进行担保，中山凤祥未按三方合伙协议及时完成第二期出资义务，故加蓬国家木材公司未全面履行供货义务，直接导致三方合伙协议及会议记录无法有效履行，对此其并无过错，也不存在不履行合同的情形。一审依据合同法第六十条、第一百零七条判决其承担付款义务适用法律错误。
中山凤祥辩称：㈠一审法院对中山凤祥履行了第一期投资款375万元的认定正确，中山凤祥将该375万元出资款先汇入上海森联木业发展有限公司，再经由该公司汇入加蓬港林国际投资有限公司是按合伙协议的约定同时也是按黄卫林的指示完成的。㈡贺金兰、黄飞、黄纹兵并未提供证据证明黄卫林履行了第一期投资款的义务，其提供的工行收款回单、上海森联木业公司换汇凭证及10亿西法的汇款凭证及译件，证明不了黄卫林通过张家港保税区港天国际贸易有限公司支付第一期投资款617.5元。因为黄卫林及另一合伙人廖建国出资未到位，导致加蓬国家木材公司未履行合同，从而导致该合伙协议终止。合伙协议约定第二期投资款的最后履行期限是2014年3月31日，而会议记录是6月23日，会议记录里并未有归责于中山凤祥的内容。㈢合伙协议中关于“在加蓬国成立专营巴花贸易公司”等约定是以各合伙人出资义务到位为前提，在黄卫林、廖建国出资未到位的情况下，中山凤祥当然也不再负有约定责任。㈣合伙协议是终止而不是变更，会议记录里黄卫林“确保每月供应樊凤祥150立方米的巴花原木并在当地销售，利润保证为2000元人民币每立方米”的承诺是对资金占用的补偿回报，并不是真的要求中山凤祥去加蓬当地销售巴花原木，而只是对其资金占用支付费用的一种计算方式。
中山凤祥向一审法院起诉请求：判令黄卫林立即支付利润款人民币360万元、本金375万元，合计人民币735万元及利息。2015年8月13日，黄卫林因病死亡，一审法院依法通知了黄卫林的继承人贺金兰、黄飞和黄纹兵参加诉讼，中山凤祥将诉讼请求变更为请求判令贺金兰、黄飞和黄纹兵支付利润款人民币360万元、本金375万元，合计人民币735万元及利息。
一审法院认定事实：2014年2月23日，甲方黄卫林、乙方廖建国与丙方中山凤祥签订《合伙（框架）协议书》一份，协议主要内容约定如下：1、甲方黄卫林在本合伙之前，以在加蓬国注册成立的港林（加蓬）国际投资有限公司（以下简称港林公司）名义，与加蓬国家木材公司（以下简称SNBG公司）签订正式合法有效的投资合同，合同期限为一至五年。该投资合同约定，SNBG公司确保在12个月内向港林公司供应9万立方米各种名贵板材，其中按加蓬国直接成本价供应优质巴花板材12000立方米，从2014年4月份起每月供应优质巴花板材1000立方米，港林公司须交纳2500万元人民币给加SNBG公司作为采购木材前期保证金，首期在2014年2月28日前交纳1250万元给SNBG公司，第二期在2014年3月底前交纳1250万元到加蓬国有关银行账户，由该银行担保再贷款给SNBG公司。黄卫林全面履行与SNBG公司的投资采购木材合同，自愿将SNBG公司年供应的12000立方米优质巴花与廖建国、中山凤祥投资合伙经营。2、甲乙丙三方股权比例为：黄卫林占50%，廖建国占20%，中山凤祥占30%。3、甲乙丙合伙投资约合人民币5500万元，甲方应出资2750万元，乙方应出资1100万元，丙方应出资1650万元，甲乙丙三方均须以现金方式按时足额到账。根据合伙经营需要，甲乙丙首期出资折合人民币1250万元，即甲方出资625万元，乙方出资250万元，丙方出资375万元，于2014年2月25日前，将此笔资金共同汇入上海森联木业发展有限公司（以下简称上海森联公司）指定账户，再由港林公司汇入SNBG公司指定账户。第二期于2014年3月底前由甲方出资625万元，乙方出资250万元，丙方出资375万元，共同汇入上海森联公司账户，再由港林公司汇入加蓬国有关银行账户。第三期资金根据合伙经营项目进度，三方按股权比例及时出资。4、甲方考虑到乙方和丙方对经营巴花业务经验不足，自愿向乙方、丙方承诺从2014年4月起，按SNBG公司正式合同执行。原则上每月供应不低于1000立方米优质巴花板材，承诺在加蓬国直接销售巴花板材每立方米利润不低于5000元人民币，在加蓬国直接销售巴花原木每立方米利润不低于2000元人民币。若低于上述销售利润，均须由甲方个人负责承担并足额弥补给乙方和丙方，甲方若未履行则视同违约。
2014年2月23日，黄卫林作为担保人出具担保书一份，载明：经中山凤祥与黄卫林协商，就SNBG公司每月1000立方米巴花木贸易股份制合作项目，黄卫林同意为中山凤祥在该项目中出资30%股份资金风险进行担保。该项目资金总额为人民币5500万元，其中30%股金1650万元为中山凤祥出资股份。如果该项目在运作过程中出现风险，黄卫林愿意为中山凤祥30%股金进行全额风险担保，承担1650万元的全部责任，中山凤祥所出资全部由黄卫林退还。黄卫林在担保人处签字，并加盖了张家港保税区港林国际贸易有限公司公章，中山凤祥在被担保人处签字。
2014年2月24日，中山凤祥委托上海三祥服饰有限公司向上海森联公司汇款人民币375万元。黄卫林于同日出具收条，载明：收到中山凤祥加蓬国每月1000立方米巴花原木贸易项目30%项目合同保证金叁佰柒拾伍万元。
2014年6月23日，黄卫林和中山凤祥（樊凤祥）共同签署了会议记录，载明：有关之前的SNBG公司的巴花合作终止，改为黄卫林确保每月供应樊凤祥150立方米的巴花原木并在当地销售，利润保证为2000元人民币每立方米，前期的投资人民币375万元在一年期满时一次性支付樊凤祥。其中产生的利润每季度支付一次，每季度90万元。从2014年4月开始计算，2014年7月份支付第一批利润，合作期到2015年4月底结束。樊凤祥的375万本金在2015年2月底支付。廖建国作为会议记录人，在该会议记录上签字。
2014年1月22日，SNBG公司作为卖方与港林公司签订原木购买和销售合同一份，约定SNBG公司向港林公司出售小斑马木等原木。
一审法院认为，本案的争议焦点是中山凤祥向黄卫林主张支付人民币360万元的利润款以及返还人民币375万元的投资款的请求能否成立。本案系合伙协议纠纷，合伙人中山凤祥、黄卫林和廖建国签订了合伙协议，在加蓬国经营巴花原木生意，三方签订的合伙协议约定了各自的投资份额以及实现利润的方式，并约定了如果销售利润达不到预期目标，则由黄卫林个人承担责任并弥补其他合伙人损失。本案诉讼过程中，双方当事人对合伙协议已经终止履行的事实并无异议，争议的是合伙协议终止的原因。被告认为合伙协议之所以终止履行，系因为中山凤祥没有按约履行其第二期的投资义务。根据查明的事实，中山凤祥已经按照合伙协议的约定履行了第一期的投资373万元的义务，但被告并未提供黄卫林业已履行其第一期投资的义务，且合伙人共同签署的会议记录亦明确表明合伙终止，但并未将合伙终止的责任归责于中山凤祥，故被告在本案中辩称中山凤祥违约未履行投资义务的理由，不予采信。
中山凤祥、黄卫林以及廖建国共同签署的会议记录，对合伙协议终止之后各方的权利义务进行了约定，其内容为由黄卫林承担向中山凤祥返还投资款375万元的义务，且黄卫林在此前出具的担保书中亦承诺担保中山凤祥的投资款的风险，故该约定合法有效，且不违反法律规定，黄卫林应按约向中山凤祥返还人民币375万元的投资款。会议记录约定的还款期限为2015年2月底，黄卫林并未按期归还款项，应承担中山凤祥的利息损失，一审法院酌定按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2015年3月1日起，计算黄卫林应承担的逾期付款利息。
鉴于黄卫林在诉讼过程中死亡，其债务应由其继承人在继承财产的范围内承担。故贺金兰、黄飞和黄纹兵应在各自继承黄卫林的财产范围内，向中山凤祥承担还款责任。
关于中山凤祥主张的要求被告支付利润款360万元的请求，涉案的合伙协议并未完全履行，亦不存在实际产生的利润，中山凤祥和黄卫林在合伙协议终止后，仍然约定了由黄卫林向中山凤祥支付固定的利润，违反了合伙风险共担的法律规定，也违背了民事行为应当遵循的公平、等价有偿的原则，应为无效。故对中山凤祥主张黄卫林支付360万元的利润款的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国继承法》第三十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十五条之规定，判决：一、贺金兰、黄飞、黄纹兵自判决生效之日起十日内，在各自继承黄卫林财产的范围内，向中山凤祥支付人民币375万元，并承担逾期付款债务利息（自2015年3月1日起按银行同期同类贷款利率计算至款清时止）；二、驳回中山凤祥的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63250元，由中山凤祥负担30000元，贺金兰、黄飞、黄纹兵共同负担33250元；财产保全费5000元，由贺金兰、黄飞、黄纹兵共同负担。
二审期间，双方对一审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为贺金兰、黄飞、黄纹兵应否在继承黄卫林财产范围内向中山凤祥返还人民币375万元本金并支付360万元的利润款。2014年2月23日的合伙协议未能实际履行，既不是因为黄卫林未履行第一期出资义务，也不是因为中山凤祥未履行第二期出资义务。从贺金兰、黄飞、黄纹兵在一审提供的工行收款回单、上海森联木业公司换汇凭证及10亿西法的汇款凭证及译件看，10亿西法折合人民币12723420.50元,这其中只有中山凤祥出资375万元，能够认定黄卫林履行了第一期出资义务。合伙协议约定第二期投资款的最后履行期限是2014年3月31日，而会议记录达成于6月23日，该会议记录并未有归责于中山凤祥的内容，因此无论是中山凤祥还是黄卫林都不存在承担合伙协议约定的600万元违约金的责任，会议记录也并非“是对中山凤祥不再根据合伙协议约定追究黄卫林600万元违约金的一种补偿”。会议记录对合伙协议终止之后各方的权利义务进行了约定，其中“确保每月供应樊凤祥150立方米的巴花原木并在当地销售，利润保证为2000元人民币每立方米”，意味着樊凤祥要到加蓬国家销售巴花原木，才能获得相应利润，但由于该会议记录并未实际履行，应视为支付利润的条件不成就。中山凤祥认为“这只是对资金占用支付费用的一种计算方式，并不是真的要求中山凤祥去加蓬当地销售巴花原木”，那么双方可以直接明确约定资金占用的利息，而不必要作出附条件支付利润的约定。因本案支付利润的条件不成就，中山凤祥关于360万元利润款的主张不能得到支持。黄卫林应于2015年2月底向中山凤祥返还375万元投资款，由于黄卫林未按期归还款项，应自2015年3月1日起计算逾期付款利息。一审酌定按中国人民银行同期同类贷款利率计息，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第㈠项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费74212元，由中山凤祥负担37106元，贺金兰、黄飞、黄纹兵负担37106元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 光 明
代理审判员 台 旺
代理审判员 王 惠 玲
二〇一六年十二月二十四日
书 记 员 吴璇（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。