江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏10民终2519号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司,住所地在扬州市文昌中路388号。
法定代表人：杨玉宏，总经理。
委托代理人：邱文文、裴传宝，江苏德善律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鞠在宏，男，1956年7月20日出生，汉族，住扬州市邗江区。
委托代理人：高春桃，扬州市江海法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王永祥，男，1986年2月7日出生，汉族，住安徽省滁州市南憔区。
被上诉人（原审被告）：扬州华鑫渣土运输有限公司，住所地在扬州市广陵区施井路38号。
法定代表人：吴同雪，总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司（以下简称保险公司）与被上诉人鞠在宏、王永祥、扬州华鑫渣土运输有限公司（以下简称华鑫公司）、机动车交通事故责任纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2016）苏1003民初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审查明，2014年4月16日15时50分左右，被告王永祥驾驶苏Ｋ×××××号重型自卸货车由北向南行驶至扬州市江阳西路与长江路、祥园路叉路口右转弯时与由北向南原告鞠在宏驾驶的苏Ｋ×××××号普通二轮摩托车（车后乘坐潘福美）发生交通事故，致潘福美、鞠在宏受伤。事故经扬州市公安局交通巡逻警察支队三大队认定，被告王永祥驾驶载物超过载质量的机动车上路行驶，在转弯过程中未能密切注意观察路面车辆动态，负事故主要责任，原告鞠在宏持超过有效期的机动车驾驶证驾驶未定期进行安全技术检验且具有安全隐患的机动车上路行驶，未能注意观察路面车辆动态，忽视安全，负事故次要责任，潘福美不负事故责任。事发当日，原告入住扬州市第一人民医院治疗，入院诊断为右小退开放性毁损伤，右胫腓骨粉碎性开放性骨折，右腓总神经损伤，于2014年7月12日出院，住院86天。出院医嘱：卧床休息四月，每月复诊，加强营养，合理膳食。2015年12月1日，原告入住扬州市邗江区瓜洲社区卫生服务中心，行右胫腓骨骨折内固定取出术，于2015年12月5日出院，住院5天。出院医嘱：注意休息，避免受凉。原告因此产生医疗费81533.17元、护理费9030元、伙食费1180.70元，其中被告华鑫公司垫付医疗费49000元。苏Ｋ×××××号重型自卸货车所有人为被告华鑫公司，在被告保险公司投保了交强险和100万元不计免赔第三者责任险，事故发生在保险期间内。被告王永祥系被告华鑫公司的驾驶员，发生交通事故时系履行职务行为。
原审另查明，2014年6月18日，本案交通事故的另一伤者潘福美的近亲属朱益彬、潘霞、潘在春、周永英向本院提起诉讼，要求判决王永祥、华鑫公司、鞠在宏、鞠爱、保险公司赔偿各项损失890915元。本院于2014年8月19日作出（2014）扬邗民初字第2166号民事判决书，判决被告保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额项下及第三者责任险赔偿限额项下赔偿朱益彬、潘霞、潘在春、周永英11万元及525538.8元。原告鞠在宏虽在交通事故中受伤，但其同时又是侵权人，因此（2014）扬邗民初字第2166号民事判决书未在交强险中预留份额给鞠在宏。原告鞠在宏户籍地在扬州市邗江区瓜洲镇鞠庄村鞠庄组28号，职业为木工。被告王永祥于2010年9月2日领取了道路运输从业人员从业资格证，有效期自2010年9月2日至2016年9月2日。2016年3月30日，经原审法院委托，江苏大学司法鉴定所对原告鞠在宏损伤后的伤残程度、误工、护理及营养期进行了鉴定。2016年4月28日，江苏大学司法鉴定所作出了江大司鉴所【2016】活鉴字第370号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人鞠在宏因车祸致右小退开放性毁损伤、右胫腓骨粉碎性开放性骨折及右侧腓总、胫神经损伤导致右下肢活动功能受限已构成道路交通事故九级伤残，误工期为395天，护理期为165天，营养期为165天。原告因此支出鉴定费2802元。
原告诉至法院主张其损失为：医疗费33713.87元、住院伙食补助费1820元（按照20元/天的标准计算91天）、营养费1650元（按照10元/天的标准计算165天）、护理费13130元（第一次住院按照105元/天的标准计算86天+第二住院按照80元/天计算5天+出院后50元/天计算74天）、误工费47400元（按照120元/天的标准计算395天）、残疾赔偿金148692元（按江苏省2015年城镇居民人均可支配收入37173元/年的标准计算20年再乘以伤残等级系数20%）、精神损害抚慰金10000元、车辆损失1500元、鉴定费2802元、交通费1500元。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。首先，对原告的损失应认定如下，原告主张的医疗费，结合原告及被告华鑫公司提供的医疗费发票，扣除其中包含的伙食费1180.7元，应为81533.17元。被告保险公司要求扣除非医保用药10%，但未提供应扣除药品的清单、替代药品品名及差价，对该意见不予采纳。原告主张的住院伙食补助费、营养费符合法律规定，依法予以确认。原告主张的护理费，第一次住院期间的护理费9030元有护理费发票佐证且已实际发生，应予支持。第二次住院期间的护理费标准过高，酌情按照60元/天的标准计算5天，为300元，出院后的护理费按照40元/天的标准计算74天，为2960元，合计12290元。原告主张的误工费，误工期限有司法鉴定意见书佐证，原告从事的工作是木工装修，原告主张按照120元/天计算其误工费不超过2014年度江苏省建筑装饰和其他建筑业在岗职工平均工资标准，依法予以确认。原告主张的残疾赔偿金符合法律规定，依法予以确认。原告的户籍地虽然在农村，但其主要收入来源于城镇，因此原告的残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。被告保险公司对原告的伤残等级有异议，但未提供证据证明，对此不予采纳。原告主张的精神损害抚慰金，综合侵权人的过错程度、侵权行为的后果以及本地平均生活水平等因素，酌定7000元。原告主张的鉴定费，根据原告提供的鉴定费发票，应为2802元。原告主张的交通费，无票据佐证，根据原告就诊的次数酌定为800元。原告主张的车损损失，无证据佐证，不予支持。综上，原告的损失合计为303987.17元。其次，被告王永祥驾驶机动车与驾驶摩托车的原告发生交通事故，致原告受伤，被告王永祥应当按照其事故责任承担相应民事赔偿责任。发生交通事故时，被告王永祥系履行职务行为，被告王永祥的赔偿责任应由被告华鑫公司承担。交警部门的事故认定书，认定事实清楚、定责适当，应当作为划分民事赔偿责任的依据。被告王永祥负事故主要责任，被告华鑫公司应对原告的损失承担70%的赔偿责任。因苏Ｋ×××××号重型自卸货车在被告保险公司投保了交强险，原告的损失应当由被告保险公司在交强险限额内先行赔偿1万元（医疗费用赔偿限额项下1万元）。超出交强险赔偿限额的293987.17元，由被告华鑫公司赔偿70%，为205791.02元。因苏Ｋ×××××号重型自卸货车在被告保险公司投保了100万元不计免赔第三者责任险，被告保险公司应按第三者责任险保险合同予以赔偿。被告保险公司辩称，王永祥驾驶车辆超载应免赔10%，精神抚慰金不予理赔，上述意见符合双方在保险合同中的约定，依法予以采纳，该损失由被告华鑫公司赔偿。因此被告保险公司应在第三者责任险限额内直接赔偿原告180801.92元，被告华鑫公司赔偿24989.1元。鉴于被告华鑫公司已实际垫付49000元，原告鞠在宏在收到被告保险公司理赔款当日应向被告华鑫公司返还24010.9元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内给付原告鞠在宏赔偿款1万元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任险限额内给付原告鞠在宏赔偿款180801.92元；三、原告鞠在宏在收到被告中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司理赔款当日返还被告扬州华鑫渣土运输有限公司24010.9元；四、驳回原告鞠在宏其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1333元，由被告扬州华鑫渣土运输有限公司负担（原告同意其预交案件受理费由被告向其直接支付，本院不再退还，由被告在本判决生效之日起十日内向原告支付）。
原审判决后，保险公司不服，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。1、江苏大学司法鉴定所参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》附则5.1条款，将鞠在宏评定为九级伤残缺乏依据，鞠在宏的一肢丧失功能未达10%以上，故上诉人对伤残评定持有异议。2、鞠在宏提供的村委会出具的误工证明，不满足证据形式要求，且误工证明应当由工作单位出具，村委会无法证明其实际误工情况，也无法得知其实际收入是否减少。3、残疾赔偿金不应按照城镇标准计算，鞠在宏为农村户籍，村委会证明无法证明其实际收入来源于城镇。4、肇事车辆为营业货车，根据商业三责险第24条第6款规定，应当提供车辆的营运许可证书，否则保险人不予赔偿，但王永祥及华鑫公司未能提供。后保险公司对据以主张免赔的条款更正为第六条第七款第五项“驾驶营运货车的驾驶人无国家有关部门合法的有效资格证书”，保险人不负责赔偿。
鞠在宏答辩称：1、本案鉴定系通过摇号确定鉴定机构，其鉴定机构根据相关规定对损失程度予以鉴定，保险公司无正当理由对此提出异议，依法不应被采信。2、鞠在宏确实以打工为生，村委会提供的证明经原审认定，能够证明误工情况及残疾赔偿金标准。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王永祥、华鑫公司未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。
经审理查明，原审认定的基本事实无出入，本院予以确认。
二审期间，保险公司补充提供照片一张，证明鞠在宏的伤情不足以构成九级。甚至连十级也无法构成。
鞠在宏质证认为：上诉人提供的照片属于单方行为，不具备法律效力，请求法庭不予采纳。照片中仅仅拍摄了腿部没有面部，照片中是否鞠在宏本人无法确定。
本案的二审争议焦点是：1、原审认定鞠在宏的伤残等级以及残疾赔偿金的适用标准是否得当。2、原审认定鞠在宏的误工费是否得当。3、本案是否符合商业险的免赔情形。
关于争议焦点一，本院认为，原审对残疾赔偿金的认定并无不当。首先，对于伤残等级，原审法院据以认定伤残等级的鉴定意见，系由具有相应鉴定资质的鉴定机构出具，鉴定程序合法，鉴定意见有法医查体所得伤残实际情况为据，故本案的鉴定意见书可作为认定鞠在宏伤残等级的依据；其次，对于适用标准，鞠在宏在原审中提供了村委会出具的证明，因其从事木工装修工作，并无固定单位，故村委会能够证明其工作情况，结合本案事故发生情况，该证据足以证明鞠在宏的收入主要来源于非农业收入，原审据此认定应按照城镇标准计算残疾赔偿金并不不当之处。
关于争议焦点二，本院认为，原审认定的鞠在宏的误工费并无不当。如前所述，村委会出具的证明足以认定鞠在宏的工作情况及行业，原审认为鞠在宏主张的误工费标准并未超出2014年度江苏省建筑装饰和其他建筑业在岗职工平均工资标准，故依法确认其主张的误工费标准，该认定并无不当之处。保险公司虽对此提出异议，但未提供证据证明该异议的合理性，对该上诉理由依法不予采信。
关于争议焦点三，本院认为，保险公司主张被保险人未提供道路运输证，属于商业险免赔的范围，该主张不能成立。保险公司据以主张免赔的条款中并未约定被保险车辆必须具有道路运输证，否则保险公司免赔，因此保险公司据此主张免赔不能成立。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1333元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宦广堂
代理审判员 陈建志
代理审判员 郝佳佳
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 朱思佳