辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2017]辽01民终字第61号
上诉人（一审被告）：中国国际技术智力合作公司，住所地：北京市。
法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。
委托代理人：张家玮，该公司法律顾问。
上诉人（一审被告）：北京紫竹医药经营有限公司，住所地：北京市。
法定代表人：吴峻，该公司董事长。
委托代理人：白宇，北京市怡丰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘丹，女，1987年6月17日出生，汉族，住：沈阳市。
被上诉人（一审被告）：中智沈阳经济技术合作有限公司，住所地：沈阳市。
法定代表人：吴镝，该公司执行董事。
委托代理人：李硕，该公司员工。
上诉人中国国际技术智力合作公司（以下简称智力公司）、上诉人北京紫竹医药经营有限公司（以下简称紫竹医药公司）与被上诉人刘丹、中智沈阳经济技术合作有限公司（以下简称中智沈阳公司）因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初3407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月3日受理后依法组成由审判员赵智担任审判长并主审，审判员周海鹏、代理审判员李元旬参加的合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
智力公司上诉请求：刘丹未领取生育津贴是沈阳与北京两地生育保险政策的差异造成，非上诉人的原因。一审法院判决承担连带责任有误，智力公司不应承担连带责任。
紫竹医药公司上诉请求：一审法院认定事实和适用法律错误。紫竹医药公司在本案中并无过错，应由智力公司承担责任。
刘丹向一审法院起诉称，本人于2015年3月31日合同到期，在3月20日告知公司本人怀孕并向单位邮寄体检报告，但是公司把我4、5月份的保险全部停缴，在六月份给我补缴的，根据沈人社发（2010）116号文件关于完善生育保险有关政策的通知中提到，连续缴满10个月后分娩的可享受生育保险待遇（享受生育医疗费补贴待遇和生育津贴待遇），因连续未能缴上，导致本人没有领到生育津贴。诉讼���求：1、领取生育津贴4563.5元×5=22815元；2、诉讼费由智力公司、紫竹医药公司、中智沈阳公司承担。
一审被告中智沈阳公司辩称，我公司没有经过仲裁前置程序，我公司不是原仲裁的被告。刘丹与我公司不存在劳动关系，我公司受智力公司委托为刘丹在沈阳当地代缴纳社保。智力公司与紫竹医药公司之间是劳务派遣关系，有劳务派遣合同为证，因此刘丹的实际用人单位是智力公司，用工单位是紫竹医药公司，中智沈阳公司在为刘丹代缴保险的过程中，在2014年4月5月，将刘丹保险停缴之后两个月进行了补缴，完全是基于智力公司的委托，中智沈阳公司按照智力公司的委托进行相关操作，因此，基于中智沈阳公司既不是用人单位也不是用工单位，且在代缴保险过程中完全按照智力公司的委托意思进行操作，不存在任何过错，综上所述，中智沈阳公司无论从主���资格以及造成刘丹无法申领生育津贴因果关系上看，中智沈阳公司均不应承担任何赔偿责任。
一审被告智力公司辩称，请求法院驳回刘丹的诉讼请求，理由如下：1、2211年9月1日至2015年11月22日期间，双方存在劳动关系。刘丹2011年9月1日与智力公司劳动关系并签订书面劳动合同，派遣至紫竹医药公司工作，劳动合同于2014年3月31日到期。劳动合同到期前，智力公司通知刘丹劳动合同到期不再续签。刘丹于2014年3月20日告知紫竹医药公司其已怀孕的情况，故通知刘丹劳动合同延续至法定情形消失之日终止，即直至2015年11月22日劳动合同到期终止。故2011年9月1日至2015年11月22日期间双方存在劳动关系。2、不同意支付生育津贴22815元，智力公司与刘丹建立劳动关系，按照法律规定为刘丹缴纳社会保险，刘丹在智力公司通知其解除劳动合同时，并未告知其怀孕的情况，智力公司报减刘丹的社会保险属于正常的操作。在得知刘丹怀孕的情况下，智力公司已经正常为刘丹提交补缴社会保险信息。刘丹出险两个月未缴纳社会保险的情况，不是因为智力公司的原因造成的，因此智力公司不应承担相应的责任。此外，根据智力公司与紫竹医药公司《劳务派遣合同》第二十条第二款、第四款的约定，刘丹的生育津贴应当由紫竹医药公司支付。因此，除紫竹医药公司在刘丹产假期间向其支付的工资外，如有生育津贴差额，且差额需要补偿的情况下，也应当由紫竹医药公司承担。综上，请法院依法驳回刘丹的诉讼请求，维护公司合法权益。
一审被告紫竹医药公司辩称，刘丹的生育津贴按照北京的规定可以领取，但在沈阳不能领取。中智沈阳公司的答辩中第二项有错误，刘丹的生育津贴不应由我公司支付，我公司只是把应该支付的社保��用，支付给智力公司，不能支付给刘丹，在刘丹的产假期间，我们如实支付了工资，按照我公司计算，我们向智力公司还支付了多余的钱。紫竹医药公司在知道刘丹怀孕的情况下，已经将缴纳的社保全部费用缴纳给智力公司，所以紫竹医药公司没有过错。
一审法院查明，刘丹2011年9月1日入职智力公司，双方签订劳动合同，合同约定：智力公司派遣刘丹至紫竹医药公司工作，岗位为OTC代表，工作地点在辽宁沈阳，合同期限为2011年9月1日至2014年3月31日，月工资为1600元。刘丹的社会保险在劳动合同履行地由中智沈阳公司缴纳。2014年2月27日，紫竹医药公司提出劳动合同到期终止，刘丹在员工辞职审批单上签字。2014年2月28日，紫竹医药公司通过电子邮件告知智力公司刘丹劳动合同到期终止。2014年3月3日，智力公司向中智沈阳公司发出因终止劳动合同原因为刘丹办理员工档案退转和社会保险（五险一金）转出手续的通知。2014年3月20日，刘丹告知紫竹医药公司其已怀孕，并出具了检验报告单。2014年3月26日，紫竹医药公司告知刘丹劳动关系顺延至法定情形消失之日终止。根据紫竹医药公司庭审中出具的智力公司工资系统的2014年3月至5月员工社保账单明细，刘丹2014年4月社会保险未缴纳，4月和5月的社会保险均体现于5月份的社保账单明细中，在刘丹栏备注中载明“5月13日邮件委托自4月起参保”。2015年5月14日，智力公司通知中智沈阳公司为刘丹做社保报增手续，但是当日在沈阳社保相关机构已经做不了报增，故中智沈阳公司在6月进行报增。由沈阳市社会医疗保险管理局沈河分局出具的《沈阳市社会医疗保险和生育保险参保人员个人权益信息证明》载明，刘丹的2014年4月和5月的社会保险费均于2014年6月补缴。
另查，2014年11月22日，刘丹顺产生育一子。2015年11月22日，刘丹哺乳期结束，与智力公司劳动关系终止。
再查，刘丹产假为5个月，期间紫竹公司共为其发放工资10989.1元，刘丹个人缴纳社会保险部分为2393.9元。
上述事实，有当事人陈述、京朝劳人仲字[2016]第00858号仲裁裁决书、参保人员个人权益信息证明、沈阳市生育保险参保就医指南、劳动合同、交通银行银行卡明细、出生医学证明、费用汇总明细清单、操作系统打印件、劳务派遣协议、劳动合同、劳动合同终止通知书、员工社会保险缴费信息明细表、员工离职审批单、妊娠实验检查报告单、收据、电子邮件截图、员工社保账单明细（2014年3月-5月）、费用发票、出生证明、入职登记表、工资发放汇总表等证据经双方当事人质证，一审法院予以确认，在卷佐证。
一审法院认为，根据《女职工劳动保护特别规定》第八条之规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工平均月工资的标准由生育保险基金支付。根据沈阳市生育保险基本政策，女职工生育保险连续缴费满10个月且继续缴费的可以享受生育津贴待遇。中智沈阳公司受智力公司公司委托为刘丹缴纳了各项社会保险，但由于刘丹的2014年4月、5月的生育保险是于2014年6月补缴的，导致刘丹2014年11月22日生育时因未能连续缴存生育保险费满十个月而无法领取生育生活津贴的后果。刘丹在庭审中明确要求由智力公司和紫竹医药公司承担连带责任。
关于紫竹医药公司是否承担责任的问题，在双方劳动合同到期前一个月，刘丹与紫竹医药公司已经达成劳动合同到期终止的情形下，紫竹医药公司通知智力公司劳动合同到期终止，并由智力公司通知中智沈阳公司为刘丹办理社会保险减员手续，均符合劳动合同法的相关规定。本案的特殊性在于刘丹发现怀孕的时间恰巧在双方达成劳动合同到期终止的协议之后，且在劳动合同真正到期之前，此时客观上刘丹的社会保险已经停保，由此产生的法律后果是劳动合同自动延续到法定情形消失之日终止。刘丹在得知怀孕之后第一时间告知紫竹医药公司，并出示妊娠实验检查报告单，故刘丹本身无过错。根据紫竹医药公司庭审中出具的智力公司系统内的2014年5月社保缴费证明显示，紫竹医药公司于2015年5月13日通知智力公司为刘丹从4月份参保，中智沈阳公司举证的操作系统打印件显示，智力公司于次日通知中智沈阳公司为刘丹办理社保报增手续，但由于社会保险经办机构的时间节点，客观上导致刘丹2014年5月已无法办理社保报增手续。故刘丹2014年6月方补缴4、5月的生育保险费，该情况直接导致刘丹无法领取生育生活津贴，虽然沈阳与北京两地生育保险政策的差异导致紫竹医药公司对刘丹无法领取生育生活津贴的后果不应具有可预见性，且紫竹医药公司并未有拖欠刘丹社会保险的主观故意，但客观上紫竹医药公司通知智力公司为刘丹办理参保的时间确实导致了刘丹生育保险无法及时补缴的情况发生，故紫竹医药公司应承担应给予刘丹生育生活津贴损失的责任。
关于该损失的计算，刘丹的工资低于全市职工上年度（2013年）月平均工资，故应按2013度全市职工月平均工资4253.5元作为计发基数。按照生育津贴计发标准计算刘丹的生育津贴标准共计158天，刘丹应领取的生育津贴计算为22094.89元（4253.5元×12÷365×158）。另，刘丹产假期间，紫竹医药公司通过智力公司为其发放了工资并缴纳了社会保险，根据生育津贴与产假期间工资不兼得的原则，故刘丹产假期��实发工资10989.1元和社会保险费个人部分2393.9应从生育生活津贴中予以扣减。综上，紫竹医药公司应给付刘丹的生育生活津贴差额计算为8711.89元（22094.89-10989.1-2393.9）。
关于智力公司是否应承担责任的问题，智力公司抗辩，根据其与紫竹医药公司《劳务派遣合同》第二十条第二款、第四款的约定，刘丹的生育津贴应当由紫竹医药公司支付。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，故智力公司应对上述生育津贴的赔偿承担连带责任。
一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条条，《女职工劳动保护特别规定》第八条之规定，判决如下：一、北京紫竹医药经营有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性给付刘丹生育生活津贴差���8711.89元；二、中国国际技术智力合作公司对本判决第一项承担连带给付义务；三、驳回刘丹的其他诉讼请求。诉讼费10元，由北京紫竹医药经营有限公司、中国国际技术智力合作公司负担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，《女职工劳动保护特别规定》第八条规定：女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工平均月工资的标准由生育保险基金支付；对未参加社会保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。根据沈阳市生育保险基本政策，女职工生育保险连续缴费满10个月且继续缴费的可以享受生育津贴待遇。本案中，在刘丹与智力公司劳动合同到期前一个月，紫竹医药公司通知智力公司劳动合同到期终止，并由智力公司通知中智沈阳公司为刘丹办理社会保险减员手续，均符��劳动合同法的相关规定。刘丹在劳动合同终止前得知怀孕之后第一时间告知紫竹医药公司，并出示妊娠实验检查报告单，故刘丹本身无过错。紫竹医药公司于2015年5月13日通知智力公司为刘丹从4月份参保，智力公司于次日通知中智沈阳公司为刘丹办理社保报增手续，但由于社会保险经办机构的时间节点，客观上导致刘丹2014年5月已无法办理社保报增手续。故刘丹2014年6月方补缴4、5月的生育保险费，依沈阳市生育保险基本政策，刘丹无法领取生育生活津贴。紫竹医药公司作为在北京市注册经营的公司对刘丹依沈阳市生育保险的相关政策无法领取生育生活津贴的后果无法预见，且没有拖欠刘丹社会保险的主观故意，但由于紫竹医药公司通知智力公司为刘丹办理参保的时间客观上造成了刘丹生育保险无法及时补缴的情况发生，故一审法院判决紫竹医药公司作为用工单位承���给予刘丹生育生活津贴损失的责任并无不当，紫竹医药公司提出的上诉主张，本院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，刘丹的生育保险津贴无法领取系由于紫竹医药公司通知智力公司为刘丹办理参保的时间客观上造成了刘丹生育保险两个月存在补缴的情况造成的，故在紫竹医药公司作为用工单位承担责任的同时，智力公司作为用人单位亦应承担连带责任。智力公司提出的上诉主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 赵 智
审判员 周海鹏
���理审判员李元旬
二〇一六年一月二十日
书记员 李长贤