甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017)甘11刑终128号
原公诉机关岷县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李耀军，男，汉族，1993年1月9日出生于甘肃省岷县，农民。2011年9月3日因犯故意伤害罪被河北省安新县人民法院判处有期徒刑三年七个月，于2014年2月5日刑满释放；2017年1月24日因本案被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现羁押于岷县看守所。
原审被告人李小虎，男，汉族，1994年8月3日出生于甘肃省岷县，农民。2017年1月24日因本案被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现羁押于岷县看守所。
岷县人民法院审理岷县人民检察院指控原审被告人李小虎、李耀军犯聚众斗殴罪一案，于2017年7月20日作出（2017）甘1126刑初136号刑事判决。宣判后，被告人李耀军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判决认定,2017年1月16日晚上9时许，被告人李小虎、李耀军和本村的李某1、李某2、李某3等人在同村的李某5家中喝酒，后又去李某4家喝酒，闲聊中李小虎说本村的包某1之前打过他，便和李耀军、李某3一起去找包某1，后又打电话叫来李某1、李某2等人。在找到包某1后，包某1打电话叫来同村的包某2、包某3等人。两伙人来到岷县寺沟乡绿沙村新农村广场，李小虎一方持菜刀等与包某1一方发生打架，致包某1头部外伤（左眼眶软组织挫伤）、左上臂皮肤裂伤、右肘部软组织挫伤，致包某2头部外伤、胸部、双前臂、双股部软组织挫伤，致包某3头部外伤（左耳前皮肤裂伤）、腰部、右膝部软组织挫伤。经法医鉴定：包某1、包某2、包某3损伤程度均属轻微伤。
原审认定上述事实的证据有：
1、接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书，证实岷县公安局于2017年1月24日决定对李小虎等人聚众斗殴案立案侦查。
2、证人李某1证言，2017年1月16日晚上23时许，他和李小虎、李耀军等人在李某5家吃完肉后，李小虎说以前包某1和包某2打过他，他要去问一下。李小虎和李耀军、李某3就找包某1问去了，过了一会李某6、李某5、李某7、李某8也就出去。坐了一会他和杨某也出去了。刚到路上李某3就给他打电话说让他过来到新农村广场来，对方的人来了，他和杨某就到广场去了。在路上他用QQ电话叫了李某2。他和杨某路过包某1家门口时，看见包某1一个人在门上打电话。他和杨某就到广场亭子跟前去了。后李某2、李某9、李某4也来了。过了一会包某1和包某2、包某3、杨某1等人都到广场上来了。双方骂了几句，包某3和李某7、李某3、李某6、杨某等人打起来了，李小虎和包某2打起来了。当时包某1手里拿了一把铁锨打他来了，他就在亭子里拿了一把60公分的长刀，包某1用铁锨打他时，他将包某1手里铁锨拧住了，然后他用刀背在包某1胳膊上砍了一刀。之后亭子的几个学生就把他和包某1手里的刀和铁锨夺下扔到亭子里了。他再没动，包某1和李小虎打在一起了。过了一会，李某9和李某10到广场来打了起来。打了一会双方停手了，他们一方都就从广场出来了，大家都各自回家了。他们一方参与打架的人有:他、李小虎、李某2、李某3、李耀军、李某6、李某7、李某8、杨某、李某9、李某4。对方的人有:包某1、包某2、杨某1、包某3，还有几个他不认识。对方人手里拿的铁锨和钢筋。对方的人都好着，他们一方李某5的腿受伤了，李某7和李耀军的手受伤了。他拿的刀子在亭子放着，他不知道哪里来的。刀子长60公分，单刃，刀刃宽3公分，刀把是黑色木头的。打完架后他把刀扔到广场跟前的垃圾箱里去了。
3、证人李某2证言，2017年1月16日晚，他和李小虎、李某1、李耀军、李某3、李某9、李某4等人在李某5家吃饭，李小虎说包某1和包某2以前将他打了，当晚要找包某1将包某1打一顿。之后李小虎、李某3、李某7、李某8、李某1、李某5、李某6就跟着李小虎走了。他和李某9在李某4家睡觉去了，睡到十一点半左右时，李某1打QQ电话给他说对方打架的人多，让他和李某9到岷县寺沟乡绿沙村新农村广场帮忙打架来。他们两个就把衣服穿上到广场了。他们到广场时他看见包某2、李某11、包某3，其他人他不认识一共十几人，他们一方是李某9等一共十二人。一部分人正在打架，他就过去劝正在打架的李小虎和对方的一个人。在劝架的过程中，他发现手机和钱包不见了。他就开始找。找到手机后找钱包的过程中他们打完了，他就再没找钱包，回家了。他们一方参与打架的有李小虎、杨某、李某6、李某4、李某5、李某9、李某3、李某8、李耀军、李某7。对方参与打架的有包某3、包某2、李某11，还有其他不认识的十几人。对方人手里拿铁锨和钢筋，对方李某11手里拿的铁锨，其他人拿的钢筋。他们一方李小虎手里拿了一把切刀，李某8手里拿了一把长50公分的长刀，李某5手里拿了一把长50公分的长刀，他在地上捡了一把铁锨，李某3手里也拿了一把铁锨，其他人拿的什么东西他没看清楚。他持铁锨在包某2身上打了几下。他们一方李某5的腿、李耀军的手扭伤了，包某2、包某3受伤了。
4、证人李某3证言，2017年1月16日，他和李小虎、李耀军、李某1、李某2、杨某、李某6、李某4、李某9、李某7、李某8都在李某5家喝酒，李小虎说以前包某1、包某2打过他，让他们跟他找包某1问一下事情去，他们答应了。他和李小虎、李耀军先去，其他人在后面。他们到包某1家门口，李小虎和李某12就进去叫包某1，他在门口等着，李小虎、李某12把包某1叫到门上后，包某1说他打电话叫人，过了会包某2来了，他们一方的其余人都来了就到广场去了。包某1、包某2、包某3还有十几个人也到广场来，包某1、包某2和李小虎吵了起来，双方动手了，当时天太黑，人也多场面很混乱，怎么打的他没看清。他们双方的人都动手了，打了十几分钟之后就各自回家了。他们一方的是他、李小虎、李耀军、李某1、李某2、李某6、李某4、李某9、李某7、李某8，杨某。对方的人是包某1、包某2、包某3，其他人不认识。对方人手里拿着铁锨和钢筋，他们一方他看见李小虎拿一把切刀。对方的包某1、包某2、包某3受伤了，他们一方的李耀军和李某7受伤了。
5、证人李某4证言，2017年1月16日晚，他和李某3、李小虎、李耀军、李某1、李某2、杨某、李某6、李某9、李某7、李某8都在李某5家喝酒吃肉，完了之后又到他们家。李某3、李小虎等人在他家坐着，他就出去买了两瓶酒打算继续喝，他们一起的说酒再不喝了，他迷迷糊糊听见谁说要去新农村广场打架。当时他喝多了，他们一起的就出去了，留一个人在家看他。他想过去拉架，就和留下来看他的人一起去了绿沙村新农村广场，他们到新农村广场大概十二点多了，他看见他们一方的人和对方的人正在打架，他过去拉了一会架，具体谁和谁打他也没看清。当天晚上他不知道为啥打架，他第二天听李小虎说去年六月份包某1把他打了，可能就是这个事。他是自己去的，他去时看见地上放着一把铁锨，还有一把钢筋，他听说是对方拿的。他们一方的人有:李小虎、杨某、李某6、李某3、李某5、李某9、李某8、李耀军、李某7、李某2。对方的人有：包某1、包某2，还有其他说不上名字的一共二十人左右。对方包某1、包某2、包某3受伤了。
6、证人李某5证言，2017年1月16日晚上，李某4、李某3、李小虎、李耀军、李某1、李某2、杨某、李某6、李某9、李某7、李某8在他家喝酒吃肉，李某4喝醉了，之后他们一起的把李某4送到家。李小虎、李耀军、李某3说他们几个要去找包某1，让包某1道个歉，因为以前包某1打了李小虎，然后他们三个就去了，他们几个就在李某4家聊天。过了一会他们一起的说李小虎叫他们过去看看，然后他们就到绿沙村新农村广场，到了之后李小虎就让包某1道个歉，包某1没道歉，好像是包某1和包某2把李小虎打倒了，打了之后双方就用拳头和脚开始乱打，他在拉包某2和李小虎，在拉的过程中谁在他脸上打了一拳，然后他把对方一个人踢了一脚。对方李亚鹏拿来了钢筋和铁锨，拿来之后包某1就把铁锨拿到手了，拿到手里打没打他没看见。他们在路上，李某11打电话给他说包某4拿的砍刀在找他们，当时他们没敢回家，在路上站了一会回家了。
他看见对方包某1手里拿着一把铁锨，李亚鹏拿了一根钢筋。铁锨长150cm左右，钢筋长l米左右。他把对方一个在腿上踢了几脚，胸部打了一拳。他们一方的有：他、李小虎、杨某、李某1、李某3、李某4、李某9、李某8、李耀军、李某7、李某2、李某6。对方的人他认识的有包某1、包某2、李亚鹏，还有其他说不上名字的一共十几个人。对方包某1、包某2、包某3受伤了。
7、证人李某9证言，2017年1月16日，他和李小虎、杨某、李某3、李某4、李某1、李某8、李耀军、李某7、李某2、李某6、李某5十二人去李某4家烤火，他喝醉了，李某1说谁有仇，李小虎说他在挖黄芪时被包某1打了要找去问问。李小虎、李某1、李某5、李耀军、李某3等人去了。他和李某2、李某4在李某4家等着，半小时后李小虎等人还没回来，他到广场时双方架打完了，大家都在劝李小虎和包某2等人，他劝包某2回家了。
8、证人李某7证言，2017年1月16日20时许，他和李小虎、李某1、李某8、李耀军、李某2等人在李某5家。21时许他们去李某4家喝酒，李小虎说包某1之前打了他，他要去找个说法，然后李小虎、李某3、杨某去找包某1，之后李小虎给李某1打电话说包某1在打电话叫人，让他们过去。他就和李某1、李某9、李某8、李某4、李某2、李某5去绿沙村新农村。他们到时李小虎、李某3、杨某在广场站着，十分钟后包某1叫的人来了，李小虎上前将包某2拉到广场的一角开始厮打，他们和包某1的朋友赶过去时，包某1已经被他们一块的打倒在地，他也就将包某1腿上踢了几脚，之后包某1、包某2给李小虎道歉，他们就撤了。李某1拿一把砍刀，李小虎没拿刀。砍刀当晚弄丢了。
9、证人李某6证言，当天晚上，他和李某7、李某8、李某4、李某9、李某3、李某2、李小虎、李耀军、李某1在李某5家吃肉喝酒。十点多他们一起从李某5家出来在绿沙村新农村广场把包某2、包某1、包某3等人打了一顿，当时他酒喝多了，事情也不太清楚，打完之后他们就各回各家了。打架原因是以前包某2、包某1打过李小虎。他们一方用脚和拳头在对方身上一顿乱打。他们一方是他、李某7、李某8、李某4、李某9、李某3、李某2、李小虎、李耀军、李某1、李某5。对方包某2等有十几个人。他没看见是谁把包某2、包某1、包某3打的，他打没打他不知道，他反应过来时包某2把头抱住蹲着。他们一方李耀军右手骨头扭伤了、李某7右手肿了、李某5右腿膝盖扭伤了。他第二天知道对方包某2、包某1、包某3住院了。
10、证人李某8证言，他们在李某4家喝酒，李小虎说包某1、包某2把他打了。坐了会李小虎、李某5、李耀军先走了，过了会谁说李小虎几个去找包某2了。他说赶紧看去，他和李某1喝的少就去新农村的广场，看见李小虎、李耀军、李某5三人在广场站着。过了一会李某4、李某6他们来了，对方的包某2、包某1，还有七八个不认识的人也来了，当时包某2、包某1，还有一个叫鹏刚的各拿一把铁锨冲过来，他们一起的李某4拿一把菜刀，李小虎拿着一把刀，他把李小虎、李某4手里的刀和菜刀夺下，双方相互撕打起来，李某1把包某1的胸上打了两拳，包某2被他们一起的乱打了几下，他把李某1劝住，之后就各自回家了。他们一方参与打架的人是李耀军、李某1、李某6、李某7、杨某、李某9、李某3、李某4、李某5。
11、证人杨某证言，2017年1月16日晚7点多，李某5给他打电话让到他们家吃肉，随后他一个人就到李某5家去了，他到李某5家时李某1、李某2、李某3、李小虎、李某7、李某11、李某4、李耀军、李某6也都在李某5家吃肉喝酒。过了一会李某8来了，他们一直在李某5家坐到晚上11点多，酒喝完了李某4说他们大家掏钱到他们家杀个羊继续喝酒，后他们十几个人都就到李某4家去了。到李某4家时他喝了酒在李某4家桌子上爬着，他爬起来时李耀军、李某3、李小虎三个人不见了，不知道是谁给李某1打了电话，李某1接完电话，他和李某1就到绿沙村新农村广场去了，到新农村广场时对方有十几个人和李小虎、李耀军、李某3在争吵，他和李某1到新农村广场后，李某11、李某8、李某7、李某6、李某2、李某4随后也就到新农村的广场上了。对方的十几个人，有几个人手里拿着铁锨，双方吵了一会互相撕打起来了，他过去劝着，不知道是谁在他身上踢了几脚，后他们劝着和解了，随后他就回家了。发生打架的原因他听说包某2和一起的把李小虎打了一顿。对方有几个他不认识的人手里拿着铁锨，还有几个人拿着1米长的钢筋。他们一方有十几个人。对方也有十几个人。他没有参与打架。
12、证人包某3证言，2017年1月16日23时许，他在家睡觉，邻居包某2给他打电话说有事情，让他到他家巷子口的河沟里来，他没问什么事情就穿上衣服到河沟里，他看见包某2和另外三个人在场，分别是杨某1，李某11和李亚鹏，包某2给他说，绿沙村北面有人要和他打架，让他帮忙，他答应了。包某2就带他们去找包某1，到了包某1家门口，他看见住在村北面的李小虎和一个年轻男子在包某1家门口和包某1相对站在一起。李小虎对包某1说:“你叫的人也来了，我们到广场去解决吧。”包某1说“好”，他们五个就和包某1一起跟着李小虎到了绿沙新农村广场，他看见有十五、六个人在广场里的亭子里坐着。对方十五、六个人走到他们跟前，李小虎和一起的四个人把包某1拉到边上说要和包某1谈点事情，这时包某3也来了，包某3来了之后喊了一句：“你们有事情就好好解决。”对方有两个人说“你还犟的很”。其中一个在包某3大腿上踢了一脚;对方跟前的四五个人就都上来打包某3，他和杨某1、李某11和李亚鹏上前去拉架;对方其他的人又打他们四个，其中一个人在他背部砸了一拳，跟前一个说“再把那个尕娃不要打了”。对方就没有打他。他看见有几个人在打杨某1，他上去护杨某1。那几个人就又把杨某1拉到了一边，对方其中一个人不知什么时候拿了一把铁锨在杨某1身上打了几下，他就再没敢上去。对方把杨某1拳打脚踢了一会儿就又去打包某2和包某1。他就和跟前的李某13把包某2拉着让包某2回家。打架时他们这边人都没拿东西，对方他看见拿着两把一米左右的军刀，一个怀里揣着一把菜刀，还有一个手里拿着一把铁锨。是对方一个人先动手在包某3的大腿上踢了一脚，他们这边都没有还手。对方用拳脚在包某2身上、头上打。
13、证人李某11证言，2017年1月16日晚10点多，他和杨某1、包某3、李亚鹏、包某3等七、八个人在包某2家闲聊喝酒，同村的包某1给包某2打电话说本村的李小虎打电话叫着让他们俩在他家大门旁等他们，然后他就和包某2、杨某1、包某3、李亚鹏、包某3等人去了包某1家附近，当时站在门旁边的是包某1和本村的李小虎、李耀军、李某1四人，李小虎让包某1把以前的事情去绿沙村新农村广场上解决一下，包某1答应了，他们走到广场时，同村的李某4、李某7、李某2等十几个年轻男子拿的砍刀乱挥，他们一起的都在拉劝，其中有一个将包某1左胳膊剁了一砍刀，几个将包某2身上拳打脚踢打倒在地，拉劝的李某10忙了向110打电话报案，过了一会儿，派出所民警来了。包某2是被李耀军、李某2、李某4殴打的。持砍刀的是李小虎、李某4、李某7、李某2。砍刀被李小虎等人拿走了。
14、证人李某13证言，2017年1月16日晚上，包某2给他打电话让他劝架，他到新农村广场时，看见李小虎一方有二十多人，包某2一方六、七人，包某1脸肿着，左手有血，他就过去将李小虎拉住并劝开，后看见其他人在打包某2，他就把包某2拉到路上，包某2跑了，这时李某7手拿一把刀子和李某9打在一起，他和李小虎就把他俩劝开。双方打架的是包某2、包某1、李小虎、李某7、李某9、李某1、李耀军、李某4，其他说不上名字。包某2是李小虎等人打的。
15、证人李某10证言，他听见外面吵的很就出去看，他看见李小虎和李耀军把包某1拳打脚踢，大家拉开，包某1给李小虎道歉。李小虎让包某2过来道歉，包某2没过来，李小虎追过去把包某2脸上打了一拳，包某2在李小虎肚子上踢了一脚，这时李小虎一起的李某3、李某7过来帮李小虎打包某2被大家拉开了。后他打110报了警。他没看见李某7、李某3、李小虎、李耀军拿东西打架。
16、证人包某4证言，他到现场时双方已经打完了，现场有李耀军、李小虎、李某1、李某5、包某2、包某3、李某11、李亚鹏几个人。包某3上衣破了。
17、被害人包某1陈述，2017年1月16日23时许，李小虎、李耀军来他家，李小虎叫他把包某2叫一下，他就给包某2打了电话，这时李小虎把他家窗台上的一把菜刀装在自己身上了，他就和李小虎、李耀军在他家客厅等。因为他妻子在睡觉，他们就去门口等，李小虎说等包某2来了就到广场，李小虎和李耀军走了。一会儿，李某3、李某1过来问他是不是打李小虎，他说打了。这时包某2、李某11、杨某1来了，他们一起去广场。他看见广场亭子周围站着20多人，李小虎过来将他和包某2叫到一边说要解决事情，他们三个到没人的地方，他们还没说话他就看见十多人打包某3，其中李某6、李某2、李耀军把包某3打倒在地，他跑过去劝没劝住，看见广场附近有人拿铁锨过来，他就跑过去拿起铁锨喊道：“你们到底想怎么样？”这时，李某1、李耀军、李某2各拿一把一米左右的军刀走到他跟前，还跟着七八个人上来打他，李某1先把他左手腕处一刀，然后几个人围着他拳打脚踢、砍他。李某2从地上捡起一把铁锨在他腰部打了三、四下，右腿上打了一下，就被跟前人拉开了。李小虎上来在他左眼睛一拳并对他拳脚打20多分钟就被人拉开。李小虎又去把包某2拳打脚踢，包某2推了一下李小虎，对方十几人就打包某2，他又上去劝，再没打。打架的原因是2016年10月份，他在家和包某2、李小虎喝酒，包某2和李小虎吵了起来，他劝不开就把包某2踢了两脚，包某2就再没吵，李小虎还不成，他就把李小虎也踢了两脚并把李小虎赶出去了。他们这边的有包某2，李某11、杨某1、包某3，对方的有李某1、李小虎、李耀军、李某2、李某3、李某6、李某7、李某5、李某4、李某9等二十多人，拿着四把一米左右的军刀，还有他家的菜刀。他左手腕被砍伤，缝了一针，左胳膊肿了，左眼部有淤青，腹部也很难受。他没还手，他拿了一把铁锨但没打人。
18、被害人包某2陈述，2017年1月16日晚11时40分许，他和朋友在他家吃肉，包某1打来电话说：“你们两个月前把李小虎打了，李小虎找你来了，你快到广场来”。他就和李某11、包某3、李亚鹏到包某1家门口，看见李耀军、李小虎、李某3和包某1四人，李小虎说到广场去，这时杨某1、包某3、李某13来了，他们就到广场，广场的亭子里站着20多人，李小虎把他和包某1叫到一边，李某9跟过来，李小虎说把他和包某1打一顿就成了，还把他左耳一拳。这时李耀军、李某7、李某4、李某6、李某3、李某2来到他跟前用脚踢他，这时他已被李小虎打倒在地，李小虎等人一起对他拳打脚踢。其他人在打别人。他从地上爬起来，看见李某5、李某1等人打杨某1，他跑到杨某1跟前，李小虎等人追过来，李耀军把他左耳上打了一拳，李小虎把他左脸一巴掌。打人的人有李小虎、李某1、李耀军、李某3、李某4、李某5、李某7、李某6、李某2，还有几个名字说不上。双方只有李耀军拿一把长约80cm、宽3cm的长刀，李某1、李某7都拿着长约30cm、宽3cm的刀。
19、被害人包某3陈述，2017年1月16日23时许，他从包某2家喝酒出来回家，路过包某1家门口，他看见包某1、李小虎和李某3在门口站着，他说有事好好说。李小虎说：“我们和包某1把事情一说就解决了”，这时包某2、李亚鹏、李某11、包某3四人过来，李小虎就说去广场把事情解决一下。他们就到广场，一会儿出来了二十多人把他们几个围在中间，他看见对方后面站的几个人手里拿一把1.2米左右的军刀，一个人手拿一把菜刀。他就把包某2劝了会，李某3和李某2就拉住他，还有几个人对他拳打脚踢将他打倒在地，他听见身后打了起来。李亚鹏和包某3把他拉起来让他休息一会。他看见李某3、李某2等人走到包某1跟前打包某1，具体怎么打的他没看清。当时在场的他们一方的是包某3、包某2、包某1、李亚鹏、李某11，对方20多人，他只认识李某3、李某2、李某5、李小虎，反正都是他们村的，还有一个后面来拉架的李某10。他没有还手，他头部、腰部、膝关节有点疼。
20、被告人李小虎供述与辩解，2017年1月16日晚上，他和李某3，李耀军在李某4家喝酒时闲聊，他给李某3、李耀军说前几天包某2和包某1将他打了，他们问一下。晚上10点钟左右，他们三人就先去了包某1家(寺沟乡绿沙村新农村广场)，包某1将门打开之后问他们干啥，他说“你把包某2叫下来，你们为啥打我”，包某1就让他们在外面等着。后面包某1就在家给别人打电话，他们在离他家不远的巷道等着。过了会，包某1叫的人断断续续来了十几个人，他见叫那么多人，怕他们人少吃亏，他给李某3说给弟兄们把电话打给，李某3就给他们一起的朋友李某7，李某6、李某4、李某9、ＸＸ斌、李某5、李某8、李某2打了电话，他们双方的人都到齐了，他就将包某2、包某1叫到一边问他俩为何打他，包某2不服气，冲过来踢他，李某9将包某2拉住没踢到他，他就冲到包某2跟前将他在身上打了几拳踢了几脚，他又冲到包某1跟前，将包某1脸上打了五、六拳，肚子上顶了六、七膝盖，他俩就相互撕扯着到了广场边上了，包某1就向他求饶，他感觉气也出上了，就将包某1放开了，然后他又冲到包某2跟前将包某2一脚踏翻在地上，在身上踢了几脚，这时李某2、李某6、李某5、李某7、李某3也在包某2的身上乱踢，打完之后他们就各自回家了。
包某2第一次是他一个人打的。第二次是他和李某2、李某6、李某5、李某7、李某3一起打的。包某1是他一个打的。李某7拿了把两尺左右的剑，是否拿剑打人他没看见。他在包某1家台阶上拿了一把菜刀，打完架菜刀扔到哪儿了他不知道了。他记得在包某1的胳膊上剁了一菜刀。包某2和包某1是否拿东西他没看清楚，但包某2和包某1叫来的朋友有的拿铁锨，有的拿螺纹钢。对方一起的李某11拿铁锨，杨某1也拿铁锨。当时拉劝的人是包锁珍和李某9。
21、被告人李耀军的供述与辩解，2017年1月16日晚，他、李某1、李某2、李某3、李小虎、李某8、李某7、李某11等人在李小虎家喝酒，李小虎说前几天他被包某1、包某2打了一顿，等下他们过去到包某1让包某1道个歉就行了。他就和李某1、李某3、李小虎四人就到前面去找包某1去了，到了绿沙新农村路上，李小虎就去包某1家叫包某1，他们就在绿沙新农村的广场里等着，过了一会李小虎就来了，等了大约20分钟左右，李某11、李某8、李某7、李某1、李某2，还有其他人都就来了。当时包某1还没有来，李小虎就又到包某1家叫了一次包某1，回来时他手里拿了一把菜刀，还跟他们说包某1也在叫人。他们大家说了一会话后从新农村各个路上陆续出来了十几个人，其中有包某1、包某3、包某2，李某11。来了以后，李小虎和包某1两人互相用拳脚打着出来了。之后，包某2也上来想打李小虎，他就上去在包某2的右侧脸颊上打了一拳，之后包某2就站住了。对方也有一个叫李某11的人拿着一把铁锨追他，他就转过身看着对方，对方的李某11看见是他，就没有再打他，他就将对方李某11手里的铁锨夺过来扔在了广场中间的亭子里。李小虎和一起的几个人还在广场上打包某1和包某2，他把李小虎拉了几次才拉开。他们一方参与打架的是他、李小虎、李某1、李某3、李某2、杨某、李某6、李某4、李某5、李某7、李某8。对方的人是包某1、包某3、包某2、杨某1，还有几个人他不知道名字。他从对方手里夺了一把铁锨、李小虎手里拿了一把菜刀，他们一方的李某11手里拿了一把长50公分左右刀子，杨某拿了一把长30公分的刀子，李某1手里也抢了对方人的一把铁锨，李某8手里拿了一根木棍，对方人手里拿的铁锨和钢筋，包某1手里拿着一把菜刀。李小虎的菜刀是在包某1家拿的，其他人有没有准备他不知道，他没有准备。他们一方他的手受伤了，李某7的手也受伤了，李某5的腿受伤了。对方包某1、包某3、包某2受伤了。当晚的作案工具切刀、刀子、棍等打完架到哪儿去了他不知道。
22、（岷）公（法医）鉴（临床）字[2017]049号、048号、050号，证实被害人包某1、包某2、包某3的损伤程度均属轻微伤。
23、被告人李小虎、李耀军户籍证明各一份，载明被告人李小虎、李耀军的基本情况，作案时满18周岁，已达到刑事责任年龄。
24、到案经过证明，2017年1月24日12时许，岷县公安局刑警大队民警对被告人李小虎、李某1、李耀军、李某2进行口头传唤。13时许，李小虎、李某1、李耀军、李某2到岷县公安局接受讯问。
25、刑事判决书、刑满释放人员通知书，证实被告人李耀军于2011年9月3日因故意伤害罪被河北省安新县人民法院判处有期徒刑三年七个月，在河北省太行监狱服刑，于2014年2月5日刑满释放。
26、视听资料，证实案发时具体情形。
原审法院认为，被告人李小虎因琐事纠集他人持械打架斗殴，李耀军积极参加其中，致三人轻微伤，二人行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人李小虎辩解自己没有拿刀与案件事实不符，不予支持。被告人李耀军在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之刑罚，系累犯，应当从重处罚。但被告人李耀军如实供述犯罪事实，开庭审理中自愿认罪，系坦白，可依法从轻处罚。被告人李小虎归案后如实供述部分犯罪事实，可依法从轻处罚。据此，根据本案被告人的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人李小虎犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；被告人李耀军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。
李耀军上诉称，原审认定事实和适用法律错误，根据刑法第二百九十二条第一款的规定，“聚众斗殴的，对首要分子和其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。故其犯罪情节一般，且自愿认罪，应在二年以下量刑。
经二审审理查明，上诉人李耀军与原审被告人李小虎等多人聚众斗殴犯罪的事实除与（2017）甘1126刑初136号刑事判决书认定的事实一致外，另查明，被告人李耀军、李小虎作为犯罪嫌疑人在公安机关以口头传唤的形式到案，并如实供述自己的罪行，应当认定为自首。
其认定事实的证据已经原审开庭审理时举证、质证、认证，本院二审审查其证据来源合法，内容客观真实，二审应予以确认。
本院认为，李小虎、李耀军伙同他人聚众斗殴犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。关于李耀军的上诉理由，经审理认为，上诉人李耀军与他人成伙结帮，聚众斗殴的犯罪事实有多人的证言、法医鉴定意见以及被告人的供述等证据所证实，足以认定。根据李耀军供述：“我从对方李某11手中夺来一把铁锨，李小虎手中拿着一把菜刀，我们一方的李某9手里拿一把长50公分左右刀子、李某8手里拿一根木棍、李某1从对方人的手中抢了一把铁锨。”根据李耀军的供述并结合卷内其他证据，被告人属持械聚众斗殴，故原审在适用法律上并无不当。但原审未认定李小虎、李耀军有自首情节不当，二审应予以纠正。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条（一）项规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。本案被告人李小虎、李耀军在公安机关以传唤形式到案，符合上述《解释》规定，应视为自动投案。其理由：一是传唤不属于强制措施，法律未将传唤包括在强制措施之内。二是经传唤归案的犯罪嫌疑人能主动归案，表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。综上，李小虎、李耀军经公安机关口头传唤直接到案，并如实供述自己的罪行，应当认定为自首。根据被告人的犯罪事实、性质和对于社会的危害程度以及自首等情节，可对李小虎、李耀军依法减轻处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第六十七条一款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条（一）项的规定，判决如下：
一、维持岷县人民法院（2017）甘1126刑初136号刑事判决对李小虎、李耀军的定性部分；
二、撤销岷县人民法院（2017）甘1126刑初136号刑事判决对李小虎、李耀军的刑事处刑部分；
三、上诉人李耀军、原审被告人李小虎犯聚众斗殴罪，各判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即李耀军、李小虎的刑期自2017年1月24日起至2019年7月23日止。）
本判决为终审判决。
审判长 张昱东
审判员 李 瑛
审判员 孔 军
二〇一七年九月十五日
书记员 田思阳