安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖18民终364号
上诉人（原审被告）：邵严虎，男，1977年10月5日出生，居民，住安徽省宣城市宣州区。
委托诉讼代理人：敖万红，安徽金皖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：甘金林，安徽师阳安顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯玉马，男，1978年3月2日出生，居民，住安徽省宣城市宣州区。
原审第三人：阜阳市同济路桥建筑有限公司，住所地安徽省阜阳市颖泉区中市办慧湖路中央豪景小区1#、2#408室。
法定代表人：王仿驰，该公司经理。
上诉人邵严虎因与被上诉人冯玉马、原审第三人阜阳市同济路桥建筑有限公司（以下简称阜阳同济公司）合伙纠纷一案，不服宣城市宣州区人民法院(2014)宣民一初字第01991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人邵严虎委托的诉讼代理人甘金林，被上诉人冯玉马到庭参加诉讼，原审第三人阜阳同济公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席对本案进行了审理。本案现已审理终结。
邵严虎上诉请求：撤销宣城市宣州区人民法院（2014）宣民一初字第01991号民事判决，改判驳回冯玉马一审诉讼请求。事实与理由：一审认定事实错误，本案的事实应该是：2011年邵严虎、冯玉马承包宛溪路工程，2011年6月冯玉马退出宛溪路工程的承包，由邵严虎一个人继续履行与第三人的承包合同。双方对合伙承包的事项进行清算，清算的结果是由邵严虎给冯玉马退伙款65万元，接下来所有涉及合伙承包的工程事项不再与冯玉马有关。清算的当天，邵严虎支付给冯玉马18万元，2012年6月5日邵严虎支付给冯玉马10万元，2012年6月20日邵严虎又支付给冯玉马10万元，即在2012年之前邵严虎已经支付给冯玉马38万元，余款27万元，邵严虎未能支付，所以双方又签订了2013年2月5日的双方协议，约定由冯玉马向第三人领取工程款和保证金，如果第三人处的工程款不足支付余欠款项，再由邵严虎弥补不足，即双方只是对给付方式进行了变更，未明确邵严虎还差欠冯玉马的具体金额。此后由于邵严虎承包的工程与第三人之间的清算一直没有办理，冯玉马提起了本案诉讼。在本案审理期间，邵严虎在第三人处的工程款已经结算，冯玉马也从第三人处领取了27.2万元，加上冯玉马从邵严虎处领取的38万元，至此，冯玉马已经领取合伙款65.2万元，邵严虎的付款义务已全部履行。一审认定事实错误：1、一审认定邵严虎应给冯玉马65万元，但是没有认定邵严虎在冯玉马退伙后已经付给冯玉马38万元。2、履约保证金27万元不在工程总价款之内。邵严虎领取的201万元款项中包含27万元的履约保证金，实际上邵严虎领取的工程款是104万元，还剩14万元工程款。3、一审法院对邵严虎提举的28万元收条、领条以“在2013年2月5日前所有欠条、借条等借款凭证或欠款款凭证全部作废”为由，不予认定错误。4、一审��决对《就宛溪路延伸段工程双方协议》的效力的认定前后矛盾。对邵严虎提举的领条等，以协议中的约定为由，不再认定效力，在冯玉马向邵严虎追讨合伙款时，却又不按协议的约定执行。
冯玉马答辩称：冯玉马出具给邵严虎的条据中的38万元，是邵严虎用来支付冯玉马一方向工地所送材料的材料款，与双方的合伙没有任何关系。本案第三方阜阳同济公司与冯玉马、邵严虎之间的账已结清。请求驳回上诉，维持原判。
冯玉马向一审法院起诉请求：1.判令邵严虎立即偿还欠款65万元，并承担利息（自2011年10月2日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.本案诉讼费由邵严虎负担。
一审法院认定事实：2011年2月22日，冯玉马与邵严虎签订《项目合作协议》约定双方对宛溪路延伸工程合伙施工，双方对利润及债务等进��了约定。2011年8月26日，邵严虎向冯玉马出具欠条，载明“今欠到冯玉马宛溪路工程合作投资款本金陆拾伍万元整（￥650000.00）本次工程款作两次付清，第一次，中秋节拿回的工程款的65%支付，余款二零壹壹年拾月壹号一次性付清。已上有壹拾伍万元是利润。（最多时间延长至1个月还清）。欠条人：邵严虎。2011.8.26.”。2013年2月5日，冯玉马与邵严虎签订《就宛溪路延伸段工程双方协议》，协议载明“关于双方共同投资阜阳市同济路桥建筑有限公司总承包的宛溪路延伸管道工程，经双方协商一致，达成以下协议。1、从2013年2月10日开始，所有工程款及保证金由乙方冯玉马领取。2、待工程款结算清之后，如余款不足，由甲方（注邵严虎）负责支付乙方（注冯玉马）。3、双方在2013年2月5日前所有欠条、借条等借款凭证或欠款凭证全部作废。4、双方约定同意以上事项��签字生效。双方保证已足额支付农民工及机械班组工资及工程款。如发生农民工及机械班组材料款等争议事项，将由甲方（注邵严虎）负全部民事及法律责任。”阜阳同济公司工作人员王帆在该协议上以证明人身份签字。至冯玉马起诉前，邵严虎共从阜阳同济公司领取工程款及保证金合计2018191元。2016年1月21日，安徽新芜工程咨询有限公司对宣城市宛溪路延伸段、九同路绿化带改造、二小天桥维修、建设科技大厦污水管道施工工程作出审核报告，审定工程款为2156210.43元。2016年2月2日，冯玉马从阜阳同济公司领取工程款272200元（扣除税金及管理费）。诉讼中，邵严虎提交2011年8月26日冯玉马向其出具收到材料款18万元的领条（复印件）及2012年6月25日冯玉马向其出具的收到材料款10万元的收条（复印件），要求此28万元应从欠款65万元中扣除。2013年2月5日双方签订《就宛��路延伸段工程双方协议》不违反法律规定，应合法有效，该协议签订时间在2011年8月26日出具欠条之后，该协议中对欠款金额未作明确载明，且庭审中邵严虎对协议中“余款不足”是什么意思称不太清楚。故一审法院认定双方签订的《就宛溪路延伸段工程双方协议》是对欠条所载明的65万元如何归还的再次约定。该协议中载明“在2013年2月5日前所有欠条、借条等借款凭证或欠款凭证全部作废”，邵严虎提交的上述收条和领条的形成时间均在2013年2月5日前，故邵严虎辩称要求在65万元中扣除收条和领条载明的28万元材料款无事实和法律依据，对邵严虎的此节辩解意见不予采纳。庭审中，邵严虎提交支付凭证证明其向工程发包方宣城市住房和城乡建设委员会交纳履约保证金27万元，邵严虎没有证据证明此27万元履约保证金是否应全部退还工程承包方，故该支付凭证与本案不���关联性，对其证明力不予认定。一审法院认为，冯玉马与邵严虎就共同施工的宛溪路延伸段、九同路绿化带改造、二小天桥维修、建设科技大厦污水管道施工工程，出具欠条、签订《就宛溪路延伸段工程双方协议》均系双方真实意思表示，双方对合伙期间的合伙资金及利润分配予以明确，并对65万元的合伙资金及利润如何给付进行了约定。冯玉马于2016年2月2日领取工程款272200元，根据双方约定邵严虎应补足投资利润款65万元的不足部分。冯玉马诉称邵严虎怠于提交工程结算资料无证据证明，故对冯玉马的此节诉称意见不予采纳。邵严虎自2016年2月2日始就应该履行付款义务，因此邵严虎应给付冯玉马投资及利润377800元并承担逾期利息（自2016年2月3日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。对冯玉马诉讼请求不合理部分，不予支持。一审法院依���《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百一十二条、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、邵严虎于判决生效之日起十日内给付冯玉马合伙资金及利润377800元并承担利息（自2016年2月3日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回冯玉马其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11409元，由冯玉马负担5600元，邵严虎负担5809元。
本院二审期间，邵严虎为支持其上诉主张，提举了署期为2012年6月5日的收条一份，以证明邵严虎于2012年6月5日支付给冯玉马10万元，加上一审提举的冯玉马出具给邵严虎的另两份收条中的28万元，以及冯���马从阜阳同济公司处领取的272200元，邵严虎已不欠冯玉马合伙款。冯玉马质证称：对收条的真实性无异议，但该收条中的10万元系材料款，与合伙无关。诉讼中邵严虎的代理人称冯玉马系以材料合伙，支付材料款就是支付合伙款。冯玉马为反驳邵严虎关于其系用材料合伙的主张，于庭后提举了收条一份，以证明其不是用材料与邵严虎合伙。邵严虎质证称：对真实性无异议，但冯玉马从未向其提供过材料。
对双方提举的上列证据，对方均无异议，且与处理双方的争议有关联，故均予以认定。
一审认定事实正确，本院对一审认定的案件事实予以确认。根据双方一、二审提举的证据，结合当事人陈述，本院另查明：2011年5月22日，邵严虎向安捷渣土有限公司出借收据，注明收到投入资金480000元。2011年8月26日，冯玉马从宛溪路项目部领取材料款18万元；2012年6月5日冯玉马领取邵严虎100000元；2012年6月25日，冯玉马收取邵严虎材料款100000元；二审诉讼中，邵严虎的代理人称冯玉马系以材料与邵严虎合伙，后邵严虎称从未收到冯玉马任何材料。
本院认为，邵严虎与冯玉马为宛溪路工程合伙，后冯玉马退出合伙，邵严虎向冯玉马出具欠条，因此，该欠条不仅是邵严虎欠冯玉马退伙款及利润的凭证，也是冯玉马与邵严虎关于冯玉马退出宛溪路工程合伙后双方清算结果的凭据，应当作为确定冯玉马退伙后享有相关权利的依据。虽然双方在2013年2月5日《就宛溪路延伸段工程双方协议》第三条中约定“双方在2013年2月5日前所有欠条、借条等借款凭证或欠款凭证全部作废”，但在该双方协议中，双方仅就合伙款的给付方式进行了约定，未就邵严虎应给冯玉马的退伙款金额进行变更的情况下，冯玉马应得的退伙款仍应按650000元确定。本案争议焦点为：邵严虎是否仍差欠冯玉马合伙款，如差欠，则差欠的金额为多少，即邵严虎分三次给付的38万元，是否是向冯玉马支付退伙后的合伙款。对此，本院认为，邵严虎分三次给付冯玉马的38万元不是支付退伙款，具体理由如下：一、上述38万元均于2013年2月5日双方签订《就宛溪路延伸段工程双方协议》之前支付给冯玉马一方，若系支付退伙款，双方应在该协议中对已给付的退伙款、尚未给付的退伙款金额进行明确，而双方在该协议中除对退伙款的支付方式进行变更外，未对已给付的退伙款及尚欠的退伙款进行任何明确，邵严虎认为该38万元系其支付的退伙款，明显有违常理。二、在双方因退伙形成的欠条中，邵严虎与冯玉马约定，以合伙取得的工程款支付冯玉马的退伙款，而此三笔款项的支付时间，与邵严虎从原审第三人处取得工程款的时间，���显不符。在邵严虎与冯玉马就退伙款的支付来源作出明确约定情况下，邵严虎主动用工程款之外的款项来支付合伙款也有违常理。三、邵严虎的代理人在二审中称冯玉马系用材料合伙，在冯玉马提举用现金合伙的证据后，邵严虎又称冯玉马从未向工地送过材料。邵严虎一方先承认冯玉马向工地送过材料（以材料合伙），后又否认冯玉马向工地送过材料，邵严虎的诉讼行为明显有违诚实信用原则。在邵严虎不能提供证据证明冯玉马未向工地送过材料的情况下，本院认定冯玉马曾向工地送过材料。而在此38万元中，有28万元明确注明了付款用途为材料款而非合伙款。故本院对冯玉马关于此38万元系支付材料款的抗辩予以采信。
综上所述，邵严虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6967元，由上诉人邵严虎负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡德明
审判员 赵 萍
审判员 周宏韬
二〇一七年七月十日
书记员 熊彩虹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事��清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……