福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终548号
原公诉机关泉州市鲤城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑学文，男，1991年8月9日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，经商，家住福建省泉州市鲤城区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年8月14日被取保候审，2016年9月22日被逮捕。
泉州市鲤城区人民法院审理泉州市鲤城区人民检察院指控原审被告人郑学文犯非法经营罪一案，于2017年2月28日作出（2016）闽0502刑初439号刑事判决。原审被告人郑学文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2014年1月至2015年8月，被告人郑学文为非法牟利，利用其本人与郭某、王某1、叶某等人的资料向中汇电子支付有限公司、深圳市银盛电子支付科技有限公司、现代金融控股（��都）有限公司、乐富支付有限公司等第三方交易平台申办及借用他人的泉州市米亚服装店、泉州市浪奇家具批发等共18个商户的多台P**机，在鲤城区小商品街起点通讯店、鲤城区聚鑫大厦C座C1109室等地，违规采用虚构交易方式为徐某1、郑某2、黄某、林某等314名信用卡持卡人套取现金共计人民币21836800.8元，非法获利人民币67694元。
2015年8月14日，被告人郑学文主动向泉州市公安局鲤城分局投案。公安机关从被告人郑学文处扣押到POS机四台，银行卡三张，U宝二个。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人证言
（1）证人刘某1的证言，证实2012年其通过朋友认识郑学文，知道很多朋友到郑学文那刷信用卡套现。2013年初，其找
郑学文套现8000元。2014年初��杨某有说找郑学文套现过。
（2）证人刘某2的证言，证实其有在郑学文那刷信用卡套现，2015年7月27日在聚鑫大厦C座C1109套现29950元，其把建行信用卡交给郑学文，郑学文用POS机刷卡29950元，再通过手机银行转了29950元到其朋友卡上，其朋友按套现10000元付70元手续费付给郑学文210元。
银行卡交易明细，证实刘某2的建行信用卡通过郑学文用POS机刷卡29950元。
（3）证人郑某1的证言，证实鲤城区聚鑫广场C栋C1109室是泉州市时创信息科技有限公司租用的办公地点，其是法人代表，但实际经营者是其儿子郑学文。郑学文之前还经营茶叶店和手机店。没有开办伟声电器商店、南安市金利超市、名都家具，也没经营长乐欣达建材商行及米亚服装两家企业。
（4）证人吴某1的证言，证实其于2015年6月到郑学文开的泉州市时创科技信息公司工作，该公司的业务有为其他公司办理POS机、卖手机，其主要在公司做账和负责POS机资料。公司有一台P**机（SN：77999571）在使用，另一台被郑学文拿走。还有两台（SN:Q1NL10669194、SN:Q1NL10516984）放在桌上，有没有用不知道。POS机都是郑学文操作。公司搬到聚鑫大厦C座C1109室后我就没做账了，电脑里的账也被删掉了。POS机如果刷卡过多或交易金额过多会改变商户名。
（5）证人叶某的证言，证实其是郑学文的女朋友，郑学文有用叶某的身份证去申请POS机商户，但没说申请了多少个商户，也没告诉用途。郑学文的职业是卖手机，其他做什么的不清楚。其申请的民生银行卡，一拿到就交给郑学文使用了，郑学文没说使用这账户的用途。
（6）证人庄某的证言，证实其有两台P**机放在郑学文那，具体什么时间拿给郑的忘了，大概有拿给他一、二个月。因为这两台是朋友吴逢庆的，吴委托其找郑学文把这两台P**机的原商户换掉，所以这两台P**机放在郑学文那，叫郑办手续。其把身份证、银行卡给郑学文，其他的事由郑去办。其当时先拿机器给郑，还没把新商户信息发给郑，郑就联系不上，所以切换商户的事停在那没办成。
（7）证人潘某1的证言，证实其名下有一张民生银行卡给郑学文使用。2014年初其在郑学文开的起点通讯手机店上班，郑学文给其办了张民生银行卡，说是要绑定店里的POS机使用，用于收取货款，其就答应了。
（8）证人郭某的证言，证实其经营的公司经销点收货款需一台P**机，就找郑学文帮忙申请，其把身份证和民生银行的储蓄卡（卡号62×××39）给郑学文。一个星期POS机就来了，其自己用这台P**机收货款用了几个月。到2014年9月，其去福州扩展业务，就将这台P**机给了郑学文，并把民生银行卡给了郑学文。当时POS机申请的商户是家具，与其经营的公司不一致。申请时，郑学文有叫其拿着身份证自拍，其把自拍照发给郑学文，郑说这是申请POS机需要的一张照片。申请完后，郑学文把身份证还给其。
（9）证人王某1的证言，证实其将银行卡借给郑学文使用，2014年的一天，郑主动向其借两张信用卡，要从卡里套现出来周转生意。郑学文还向其借了一张民生银行储蓄卡及U宝。
（10）证人黄某的证言，证实其曾向郑学文申请过一台P**机，商户名叫浪奇家具。这台P**机拿给郑学文修的时候，郑说要借用POS机收货款，其就答应了。郑每次用其POS机后，都会打电话让其把刷卡到账的资金转给他。
（11）证人杨某的证言，证实2013年至2014年期间其有找过郑学文进行信用卡套现，但具体多少钱不记得了。其用三张银行信用卡让郑学文帮忙套现。再用借记卡向郑学文收取过刷卡套现资金。向郑买手机不记得用哪张信用卡刷的，没有保留单据。其有将套现的事情告诉过刘某1。
（12）证人徐某1的证言，证实2015年初，其有听郑学文说在帮人做信用卡套现，其就找郑学文进行信用卡套现及替还信用卡透支款。2014年其有到他的侨乡商品街买过手机，之后没其他经济往来。其把信用卡交给郑学文，由郑通过POS机刷卡进行虚拟交易，刷出的金额再通过银行转账方式转入其建行账户。代还透支款就是其将信用卡和密码交给郑学文，待还款期快到的时候由郑学文帮忙还上，之后再使用POS机刷出替还的钱，并收取手续费。其朋友赖某���有找过郑学文套现。
（13）证人学某1、郑某2、王某2、张某、吴某2、魏某、潘某2、傅某1、吴某3、徐某2、吴某4、李某1、许某、骆某、李某2、赖某、林某等人的证言，证实上述人员找郑学文刷卡套现的相关情况。
2.申办POS机材料，证实涉案POS机及关联商户的申办情况。
3.银行账户交易记录明细，证实相关账户在套现过程中的资金往来情况。
4.公安机关出具的工作说明，证实一台P**机已损毁，无法扣押及移交；信用卡持卡人有的欠债离家、有的到外地经营生意须年底或9月开学才回泉州、有的为外省及外地市人员，通讯方式变更，无法取证；证人徐某1、黄某、郑某2、赖某、吴某3等人的数额与审计报告不符，为公安机关当时掌握的证据不足、在对其询问时其对套现金额不清楚。经审计后，公安机关对其二次取证时，经联系及询问该人家属，五人现均不在泉州，暂无法进行第二次取证；审计报告根据郑学文所经营的银行账户同信用卡套现人员账户的账目往来计算犯罪数额，对用现金支付给套现人员及款项没转到套现人员账户的套现资金无法审计，故证人刘某2、杨某等人的证言中关于在郑学文处进行信用卡套现的金额在审计报告中未得到体现。
5.举报信、函、抓获经过、户籍证明，证实本案经他人举报案发，被告人郑学文到鲤城公安分局经侦大队投案及其基本身份信息情况。
6.搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关从郑学文经营场所及其身上扣押到POS机四台，银行卡三张，U宝二个。
7.泉州志协联合会计师事务所专项审计报告，证实经审��，事务所出具审计意见为：（1）郑学文共为黄某1、蔡某1及陈某1等313人套现22368062.80元。（2）郭某、王某1、叶某三人关联账户与郑学文账户来往情况，主要为郑学文控制、使用。
泉州志协联合会计师事务所出具的审计情况说明，证实泉州志协联合会计师事务所对审计报告的审计期间、鉴定范围、鉴定数据提取、审计结论作出相关说明。还证实审计报告中涉及2014年9月30日前郭某POS机9个商户78人共计人民币561212元。
8.被告人郑学文的供述，证实被告人郑学文于侦查阶段稳定供认其为持卡人套现及代还信用卡的过程。公安机关于侦查阶段向被告人郑学文出具审计报告（征求意见稿）时，郑学文提出异议，经泉州志协联合会计师事务所修正后，公安机关向郑学文出具正式审计报告，郑学文表示同意审计结果。庭审时郑学��供认，套现时其向持卡人收取的手续费是0.5%至1%，还需扣除银行收取的0.38%至0.5%的手续费才是其非法所得。
原审法院认为，被告人郑学文违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额达人民币21836800.8元，属情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人郑学文犯罪以后自动投案，如实供述自己主要犯罪事实，是自首，予以减轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人郑学文犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七万元；二、责令被告人郑学文退出违法所得人民币67694元，予以没收，上缴国库；三、扣押在案的涉案物品POS机四台、银行卡三张、U宝二个，由泉州市公安局鲤城分局予以没收。
上诉人郑学文诉称：原判认定犯罪���额有误，审计报告涉及314名刷卡人员，但侦查机关仅向其中19人取证，明显证据不足，未取证人员所涉金额不应计入犯罪数额，且审计报告认定的套现金额无法排除存在实际交易、借贷关系等情况，请求二审查清事实，判处其三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人郑学文于2014年1月至2015年8月间使用POS机以虚构交易的方式为徐某1、郑某2、黄某等人套取现金共计人民币21836800.8元，获利人民币67694元；2015年8月14日，上诉人郑学文主动向泉州市公安局鲤城分局投案，公安机关从上诉人郑学文处扣押到POS机四台，银行卡三张，U宝二个的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人郑学文提出原判认定其犯罪数额有误的相关上诉意见。经查，本案的��计报告系侦查机关依法委托有资质的会计师事务所作出，已根据套现行为具有的区别于正常交易的特点提取数据，排除了正常交易等情况；上诉人郑学文在侦查阶段已就审计报告初稿提出相关意见，后经会计师事务所修正，其对正式的审计报告亦予以确认，且其提出刷卡金额中存在正常交易、借贷关系的情况，却无法提供任何单据、账目、借据等材料，明显不合一般情理和交易习惯，综上，审计报告内容客观、科学，足以作为定案依据。上诉人郑学文的相关上诉意见与事实不符，不能成立。
本院认为，上诉人郑学文违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额达人民币21836800.8元，其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重。上诉人郑学文犯罪以后自动投案，如实供述自己主要犯罪事实，是���首，依法减轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，且已综合考虑全案的事实及情节，量刑适当。上诉人郑学文提出再予从轻处罚并适用缓刑的上诉意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯志同
代理审判员 傅兴锴
代理审判员 蔡凌轩
二〇一七年六月九日
书 记 员 施雪灵
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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