新疆生产建设兵团第三师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)兵03刑终3号
原公诉机关新疆生产建设兵团喀什垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘爱国，曾用名刘爱中，男，1973年9月12日出生于山东省菏泽市，汉族，初中文化，个体工商户，捕前住新疆麦盖提县。2017年4月5日，因涉嫌盗窃罪被第三师公安局刑事拘留。2017年4月6日，经喀什垦区人民检察院批准被逮捕。现羁押于喀什垦区公安局看守所。
辩护人费勇，新疆卓慧律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵小栓，绰号“栓子”，男，1971年5月14日出生于河北省保定市蠡县，汉族，小学文化程度，货车司机，捕前住河北省保定市。2017年5月12日，因涉嫌犯盗窃罪被第三师公安局刑事拘留。2017年5月12日，经喀什垦区人民检察院批准被逮捕。现羁押于喀什垦区公安局看守所。
辩护人厚之纯，新疆正嘉律师事务所律师。
原审被告人曾小扬，男，1989年10月3日出生于湖南省沅江市，汉族，高中文化程度，个体工商户，捕前住湖南省沅江市。2017年3月3日，因涉嫌犯盗窃罪被第三师公安局刑事拘留。2017年4月7日，经喀什垦区人民检察院批准被逮捕。现羁押于喀什垦区公安局看守所。
新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院审理新疆生产建设兵团喀什垦区人民检察院以新兵喀垦检公诉刑诉[2017]38号起诉书指控，原审被告人曾小扬、刘爱国、赵小栓犯盗窃罪，于2018年3月1日作出（2017）兵0301刑初36号刑事判决。原审被告人刘爱国、赵小栓不服，向本院提出上诉。本院依法组成由合议庭，公开开庭进行了审理。第三师检察分院指派检察员吴春红、邓彬彬出庭履行职务。上诉人刘爱国及其辩护人费勇、上诉人赵小栓及其辩护人厚之纯、原审被告人曾小扬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2016年12月初，被告人曾小扬、刘爱国、赵小栓在新疆麦盖提县幸福小区，密谋以“调包”方式窃取红枣，并对实施犯罪进行了分工，约定对获得的赃款予以均分。随后，被告人曾小扬借用巴楚县（上海）金博石材产业园（以下简称巴楚县石材厂）作为“调包”红枣的场地。被告人曾小扬、刘爱国低价收购了大量劣质红枣，购买了筛枣机、塑料锹和红枣箱等作案工具，并雇佣多名小工负责卸车、掺混红枣及装车。
2016年12月20日至2017年1月3日，被告人赵小栓为货车司机李永强、刘小松（与展宏远同车）、王老六、周平文、宋红星、和东强、杜春来、和福辉、王洪旺、齐永乐、杨亚军、王向阳等人（以上13人另案处理）联系了在新疆天昆百果果业股份有限公司（以下简称天昆果业公司）拉运红枣的业务，将李永强等12辆货车先后带至巴楚县石材厂，由被告人曾小扬、刘爱国组织雇工用收购的劣质红枣对李永强等12辆货车上的部分红枣进行掺合、调换，之后被告人曾小扬将盗窃的天昆果业公司红枣卖给个体商贩龚哲民、曾志强。
新疆巴楚县价格认证中心认定涉案红枣价值为8元/公斤。
2016年12月28日，被告人曾小扬将盗窃的红枣以8元/公斤价格卖给个体商贩龚哲民，获得赃款247000元。
2016年12月31日，被告人曾小扬将盗窃的2416箱（每箱12公斤）共计28992公斤红枣卖给个体商贩曾志强。
2017年1月7日，被告人曾小扬将盗窃的2487箱（每箱12公斤）共计29844公斤红枣卖给个体商贩曾志强。
2017年1月9日，被告人曾小扬将盗窃的4862箱（每箱12公斤）共计58344公斤红枣卖给个体商贩曾志强。
2016年12月31日至2017年1月9日期间，被告人曾小扬卖给曾志强的红枣价值为937440元(2416箱+2487箱+2450箱+2412箱)×12公斤×8元=937440元）。
2017年1月初，被告人曾小扬、刘爱国、赵小栓因担心盗窃行为被人发现无法交货，用劣质红枣将司机杨亚军、王向阳运往天津天昆果业公司途中的天昆果业公司部分红枣进行了调换。曾小扬、赵小栓安排艾海买提*艾海提车辆将盗窃的天昆果业公司2397箱（每箱12公斤）28764公斤红枣，同时从曾志强处抽调了之前盗窃的1400箱（每箱12公斤）共计16800公斤红枣与杨亚军、王向阳货车上的劣质红枣进行调换。按照被告人曾小扬在供述中指出的每个纸箱重0.85公斤，每箱内装红枣12公斤计算，艾海买提*艾海提货车上拉运的涉案红枣价值为230112元（2397箱×12公斤×8元=230112元）。
被告人曾小扬供述辩解称，卖给曾志强的红枣中含有自行购买的红枣,该红枣属于其合法财产，应当予以减扣其合法收入，曾小扬对自行购买的红枣为13600公斤无异议。故被告人曾小扬自行购买红枣的价值为108800元（13600公斤×8元=108800元）。
综上，被告人曾小扬、刘爱国、赵小栓共同盗窃红枣的价值为1083452元（24700元+937440元+230112元-108800元=1083452元）。
案发后，公安机关依法追回被告人曾小扬、刘爱国、赵小栓盗窃天昆果业公司红枣贩卖的赃款960160元，已返还天昆果业公司。
原审法院认定上述事实的证据有：公诉机关提交的证据：1.常住人口信息表、货运货物清单、销售计量通知单、新疆舒克物流股份有限公司专用派车单、驾驶证、重型半挂牵引车行驶证、重型平板半挂车行驶证、检出烂红枣过磅汇总表、过磅票据、协助查询财产通知书、扣押决定书、赃款返还文书和收据、归案情况说明等书证；2.证人曾志强、龚哲民、张赫兰、李喜庭、周浩浩、艾买尔*居买、吐地*肉孜、王昌论、王洪旺、宋红星、杜春来、和福辉、齐永乐、和东强、李永强、周平文、展宏元、王向阳、杨亚军、刘小松、王老六、监立朋、杜雷、韩贺荣、王军、秦永波、颜文君、张国杰、文明涛、祁飞、麦麦提沙吾提*麦麦提吐逊、崔永强、吐尔洪*克其克、努尔买买提*卡吾力、艾合买提*艾海提、王夫刚、谢云站、未彦坤、艾海买提*艾海提、吴晨霞、石兵等证言；3.被告人曾小扬、刘爱国、赵小栓的供述与辩解；4.巴楚县价格认证中心涉案物品估价鉴定结论书；5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；讯问现场、询问现场、指认现场等同步录音录像视听资料。上述证据，经庭审举证、质证，被告人曾小扬、刘爱国、赵小栓及其辩护人对公诉机关提交的部分证据不认可，公诉机关对辩护人提交的所有证据均不认可。原审法院认证认为，公诉机关提交的证据来源合法，与本案具有关联性，且能反映本案的客观事实，各证据之间能够相互印证，形成完整的证据锁链，能够作为本案定案依据，予以确认。对被告人曾小扬的辩护人罗伟提交的第三师办公室79号文件【2016】79号文件、证明两份、被告人刘爱国的辩护人费勇、长春提出的舒克物流公司工商登记、货物运输合同、舒克物流公司派出单、货物运输凭单、张泽民的陈述、13位驾驶员的陈述、被告人曾小杨、刘爱国、赵小栓的供述和辩解、被告人赵小栓的辩护人厚之纯提出的被告人曾小杨、刘爱国、赵小栓的供述与辩解，证人李喜庆、杨亚军、王向阳、文明涛、祁飞的证言等证据，因不能相互印证，没有形成完整的证明体系，不能排除合理怀疑，其结论不具有唯一性，无法确定该证据中的人员身份，不能反映本案客观事实，未达到刑事诉讼证据的证明标准，不予确认。
原审法院认为，被告人曾小扬、刘爱国、赵小栓以非法占有为目的，窃取他人财产，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，应予惩处。三被告人与舒克物流公司、天昆果业公司并无合同关系或获得授权，故三被告人的身份不符合职务侵占罪的主体要求。被告人犯罪行为已完成达到既遂状态，不属于犯罪中止。公诉机关指控被告人犯盗窃罪的罪名成立，予以支持。曾小扬自愿认罪，主动退回部分赃款，酌情予以从轻处罚。赵小栓构成自首，依法予以减轻处罚。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第五十二条，第五十三条的规定，判决：一、被告人曾小扬犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；二、被告人刘爱国犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；三、被告人赵小栓犯盗窃罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人曾小扬、刘爱国、赵小栓犯罪所得赃款赃物，责令返还被害人天昆果业公司。
上诉人刘爱国的上诉请求：撤销原判第二项，改判刘爱国无罪。事实及理由：刘爱国事先并未与其他被告人同谋。在案证据中，并无直接证据证明刘爱国与其他人事先协商的情节。刘爱国没有直接参与调换红枣，对其他人的违法犯罪情况不知情，也没有收到过任何钱款。原审被告人曾小扬负责出资和收购红枣，上诉人赵小栓负责与运输红枣的人员进行联系，刘爱国对红枣的去向、用途及运输方式均不知情。出售红枣取得的款项均有曾小扬控制支配，并未经其他人同意，曾小扬关于与刘爱国、赵小栓合伙的陈述，明显不符合事实。刘爱国因向曾小扬借款未还，为感谢曾小扬才找了小工，收购了10万元红枣也是用于抵债，刘爱国并不知道曾小扬将红枣用于非法用途，刘爱国没有主观犯罪的故意。天昆果业公司与舒克物流公司签订了货物运输合同，天昆果业公司将红枣交付给舒克物流公司承运，双方形成了运输合同关系。舒克物流公司指派13人运输红枣，在运输过程中，驾驶人员对红枣具有保管、占有、运输的义务，驾驶人员代表的舒克物流公司，对运输重大红枣享有主导地位，如果没有驾驶人员的同意、配合，其他人员无法完成调换红枣的行为，故本案驾驶人员是利用职务的便利侵占公司的财物，属于职务侵占行为。曾小扬也从事收购合格红枣业务，并发往曾志强处销售，将曾小扬发往曾志强处的好红枣作为本案定案依据，不符合事实。本案中有二份不同的鉴定机构出具的鉴定报告，二份鉴定报告的对红枣机关的意见不一致，存在自相矛盾的情况，且鉴定机构未考虑红枣在不同时间价格不一样，不同等级的价格也不一样的情况，涉案红枣认定为每公斤8元，无事实依据。
上诉人刘爱国辩护人的辩护意见是认定刘爱国犯盗窃罪证据不足，刘爱国无罪。辩护人同意刘爱国的意见，辩护补充意见称，本案被害人应是舒克物流公司，天昆果业公司可以向舒克物流公司主张民事赔偿。曾小扬明确陈述卖给龚哲民的该部分货物，包含货运费、箱子钱、箱子重量未扣除，一审提交的证据中包括箱子的重量，四车货物均没有减除箱子的重量，曾小扬调换回来的16800公斤的红枣与卖给曾小扬的红枣重复计算，应当予以扣除。对于损失数额，向天津、湖北等处发送的货物是有利用价值，但是并没有作价值认定，直接影响本案处理的结果。请二审法院查明事实，依法判处。
上诉人赵小栓的上诉请求：撤销原判，改判赵小栓无罪。事实及理由：盗窃罪的对象是“他人占有的财物”并非“他人所有的财物”。赵小栓与舒克物流公司的职工郑军勇取得联系后，将运输红枣的业务介绍给李永强等13名货车驾驶人员，驾驶人员将红枣运输到巴楚县石材厂后离开，自愿将红枣置于曾小扬等人的控制之下，去宾馆休息，等原审被告人曾小扬等人“调包”后才离开巴楚县石材厂。由此可见，驾驶人员同意曾小扬等人“调包”，曾小扬等人没有违背驾驶人员的意愿，不符合盗窃罪的构成要件。本案起关键作用的情节是驾驶人员将红枣置于曾小扬等人的管控之下，并同意曾小扬“调包”，故驾驶人员与曾小扬等人构成共同犯罪。驾驶人员与曾小扬等人共同将红枣从合法占用变为非法占用，不构成盗窃罪。本案中，并无证据证实，被害人要求驾驶人员退还被“调包”的红枣，故赵小栓不构成侵占罪。赵小栓并非本案提起犯意者，没有为本案出资。赵小栓没有与曾小扬、上诉人刘爱国约定均分赃款，赵小栓只是帮助曾小扬介绍驾驶人员，并未获得介绍驾驶人员的介绍费。将好红枣倒换回去是曾小扬安排的，并非赵小栓安排的，赵小栓没有参与找车、倒换红枣的具体事项，仅仅是在中间传递消息，如何倒换红枣赵小栓并无决定权，赵小栓始终没有参与“调包”行为。原审法院认定涉案金额为108万元，并无充分的证据证实。以出售的红枣金额减去13.6吨的计算方式错误。实际卖给龚哲民的红枣为28348公斤，卖给龚哲民所获赃款247000元中包含了纸箱子的重量，应予扣减。曾小扬安排他人将杨亚军、王向阳两车红枣计3797箱45564公斤调换回去构成中止，这两车红枣的价值不应计入非法所得红枣的数额。纸箱重量应按照每个0.9公斤计算，将杨亚军的红枣倒换回来，没有造成损失，应予免除惩罚。曾小扬正常收购红枣14吨应在总额中扣除，涉案红枣应以6元每公斤计算，涉案物品估价鉴定结论书的意见，不应采信。非法取得红枣的数额小于给被害人造成的损失，以损失数额419852元作为量刑情节考虑。曾小扬、刘爱国已超额退赔赃款至少241220元。赵小栓属于从犯，应当从轻处罚。赵小栓具有自首情节，可以从轻处罚。赵小栓为初犯、偶犯，主观恶性较小，可以适用缓刑。
上诉人赵小栓的辩护人意见是：认定赵小栓犯盗窃罪，证据不足，赵小栓无罪。辩护人同意赵小栓的上述意见，辩护补充意见称，整个案件中均无足够证据证实，曾小扬让赵小栓找车的事实，赵小栓也没有实施安排倒换货物的行为，是曾小扬安排的小工实施了倒换货物的行为，赵小栓是被动参与的，赵小栓即使构成犯罪，在本案中属于从犯。损失数额的多少没有与被害人进行核对，计算损失有误。赵小栓有自首行为，主观恶性并不大，即使构成盗窃罪，建议判处三年以下有期徒刑。
原审被告人曾小扬辩护及辩解称，自己做错了事，愿意承担法律责任。曾小扬与上诉人刘爱国、赵小栓同谋，采用“调包”方法窃取红枣，曾小扬负责出资收购劣质红枣掺混“调包”，刘爱国负责部分出资收购劣质红枣及召集小工，赵小栓负责联系、接送货运司机在事前选好的石材厂停留以实施“调包”，上述事实不是曾小扬一人能够完成的。红枣损失按8元/公斤计算过高，应按4元/公斤计算，且曾小扬已超额退赔。曾小扬恳请二审查明事实，依法判处。
第三师检察分院认为，原判认定上诉人刘爱国、赵小栓，原审被告人曾小扬的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实和证据与原判相同。
本院认为，上诉人刘爱国、赵小栓、原审被告人曾小扬以非法占有为目的，窃取他人财物，数额特别巨大，构成盗窃罪，应予惩处。
关于上诉人刘爱国、赵小栓、原审被告人曾小扬实施盗窃的事实。原审被告人曾小扬供认，2016年12月初，曾小扬与上诉人刘爱国、赵小栓事先共谋，之后分工共同实施盗窃犯罪以及与赵小栓前往湖北省潜江市一起处理货车上的红枣质量不合格不让卸货问题的事实经过。赵小栓供认，2016年12月初，赵小栓与曾小扬、刘爱国事先共谋调换红枣事宜；2016年12月23日至2017年1月6日期间，赵小栓与曾小扬、刘爱国一起在巴楚县石材厂以劣质红枣倒换优质红枣；2017年1月初，赵小栓与曾小扬前往湖北省潜江市处理货车上的红枣不让卸货问题的事实。刘爱国供述，2016年12月初，刘爱国与赵小栓在新疆麦盖提县曾小扬租住的房屋内一起聊天；2016年12月20日许，刘爱国帮助曾小扬联系了十余名小工，与曾小扬、赵小栓一起将小工送往巴楚县石材厂；2017年1月初，曾小扬与其财务人员李喜庭在刘爱国处算账后，刘爱国购买的红枣价款与其向曾小扬借款的15万元已抵账的事实。证人王军、颜文君、张国杰、文明涛、祁飞、崔永强、李中永、麦麦提沙吾提*麦麦提吐逊、吐尔洪*克其克的证言以及秦永波书写的证词、现场勘查笔录、指认现场笔录和刑事照片证明，曾小扬、刘爱国、赵小栓，购买劣质红枣，准备筛枣器和铁锹等工具，寻找场地的事实。证人李喜庭、周浩浩、王昌论、艾买尔*居买、吐地*肉孜的证言及辨认笔录、人员和车辆进出登记表证明，曾小扬、刘爱国、赵小栓将临时工带到巴楚县石材厂，之后在石材厂内指挥张赫兰、周浩浩、李喜庭、艾买尔*居买、吐地*肉孜等人将赵小栓联系的王洪旺等12辆货车上的红枣卸下，通过“调包”方式实施盗窃的事实经过。证人张哲铭、齐永乐、王洪旺、杜春来、和东强、宋红星、何福辉等的证言、辨认笔录、天昆果业公司与舒克物流公司签订的运输合同、货运货物清单、销售计量通知单、舒克物流公司专用派车单等证据证明，天昆果业公司委托舒克物流公司运输红枣，赵小栓通过舒克物流公司的郑勇军联系到运输红枣的业务，又找到货车司机齐永乐、王洪旺等12辆货车，从43团、45团承运了天昆果业公司的红枣，之后赵小栓要求将货车停放在巴楚县石材厂内便于调换货车上的红枣，在运往天津、湖北潜江时发现红枣霉烂、无法交货的事实。证人龚哲民、周艳玉、曾志强、曾元飞、刘洪的证言证明，2016年12月26日至2017年1月10日期间，曾小扬将所盗窃的红枣以每公斤8元的价格卖龚哲民、曾志强百余吨，出售盗窃红枣获得赃款的事实。证人努尔买买提*卡吾力、艾合买提*艾海提、王夫刚、谢云站的证言、辨认笔录、曾志强的物货过磅票据、货运司机运送货物的列表、巴楚县价格认证中心涉案物品估价鉴定结论、勘验检查笔录等证据证明，曾小扬将盗窃的红枣，通过货车司机王夫刚、未彦坤、努尔买买提*卡吾力等人拉运到龚哲民和曾志强处；天昆果业公司涉案红枣价值为每公斤8元、每箱红枣的净重为12公斤的事实。赵小栓二审提出其帮助曾小扬联系货运司机以赚取介绍费的辩解与全案证据矛盾，赵小栓庭前供述了其伙同曾小扬、刘爱国实施盗窃的事实，赵小栓的供述与在案证据能够相互印证，可采信赵小栓的庭前供述。刘爱国关于帮助曾小扬联系临时工前往巴楚县石材厂装运红枣，其购买红枣抵账归还曾小扬借款的辩解，不符合常理，与本案事实不符。刘爱国虽否认伙同曾小扬、赵小栓盗窃红枣的事实，但在案各证据之间能够相互印证，形成完整的证据锁链足以证明，刘爱国与赵小栓、曾小扬共同盗窃天昆果业公司红枣的事实。刘爱国、赵小栓及其辩护人关于本案事实不清，证据不足，刘爱国、赵小栓不构成犯罪的意见不成立，不予采纳。检察员的此项意见成立，予以采纳。
关于上诉人刘爱国、赵小栓与原审被告人曾小扬的行为构成盗窃罪的问题。刘爱国、赵小栓与曾小扬共同预谋盗窃红枣，赵小栓按照预谋分工，事前联系涉案承运红枣的司机，指使司机载运红枣后停留在巴楚县石材厂院内，以便于曾小扬安排刘爱国组织的临时工倒换涉案红枣，但在案证据尚不足以证实涉案司机知道曾小扬、刘爱国、赵小栓并非红枣的合法占有人的事实，曾小扬、刘爱国、赵小栓是借司机承运红枣之机，采用以劣质红枣调换优质红枣的“调包”方式，实现自己非法占用的犯罪目的。本案中，曾小扬、赵小栓、刘爱国以非法占有为目的，隐瞒红枣属于天昆果业公司所有的事实，调换他人所有的红枣，并要求司机停留以便于涉案红枣“调包”，曾小扬、刘爱国、赵小栓利用了货运司机实施盗窃行为，构成盗窃罪。原审综合考虑了赵小栓构成自首，曾小扬自愿认罪，主动退回部分赃款等量刑情节，已予以从轻、减轻处罚。刘爱国、赵小栓及其辩护人关于刘爱国的行为属于职务侵占行为，赵小栓的行为属于侵占罪及量刑较重的意见不成立，不予采纳。检察员关于本案属于盗窃罪的意见成立，予以采纳。
上诉人刘爱国、赵小栓提出的上诉理由不成立，对刘爱国、赵小栓的上诉请求，不予支持。原判程序合法，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第五十三条，第六十七条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王新巍
审判员 董晓钊
审判员 褚彩霞
二〇一八年四月二十七日
书记员 孙高勤