江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬民终字第1149号
上诉人（原审原告、反诉被告）江苏虎豹房地产开发有限公司，住所地扬州市邗江区汊河街道华洋路北侧。
法定代表人蒋茂远，董事长。
委托代理人滕梅森，江苏理华律师事务所律师。
委托代理人朱蕾，江苏理华律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）江苏兴辰建设有限公司，住所地高邮市车逻镇环宇路28号。
法定代表人朱所龙，董事长。
委托代理人蔡祥，北京市中伦律师事务所上海分所律师。
委托代理人代群，北京市中伦律师事务所上海分所律师。
上诉人江苏虎豹房地产开发有限公司（以下简称虎豹公司）与上诉人江苏兴辰建设有限公司（以下简称兴辰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2012）扬邗民初字第0100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年09月25日、12月03日公开开庭审理了本案。虎豹公司委托代理人滕梅森、朱蕾、兴辰公司委托代理人蔡祥、代群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
虎豹公司在一审中诉称：2008年5月14日，我公司与原江苏泽润建设工程有限公司（以下简称泽润公司）签订《施工合同》一份，约定由泽润公司承包虎豹郡王府40号、41号、42号、45号、46号楼及地库A房屋建设工程。合同约定：开工日期2008年5月15日，竣工日期2008年11月15日，工期为185日历天；合同价款15265400元，其中土建及安装总造价为13017748.87元，采用合同价±变更的方式结算，并约定了合同价款的其他调整因素及违约责任等条款。2009年1月20日，我公司与原江苏海源建设有限公司（系由泽润建设公司更名，以下简称海源公司）签订《郡王府一期工程施工合同补充协议》，约定了节点进度及逾期完工违约责任、部分材料价格的调整方法等。一期工程于2008年5月16日开工，2010年3月30日竣工。因双方就工程变更部分造价等存在较大争议，经建筑主管部门协调，双方于2010年10月1日签署《会议纪要》，约定我公司补偿海源公司170万元，作为一期工程中因工程变更等原因造成施工成本增加等的所有经济补偿。其中70万元，海源公司必须完成双方约定的相关义务后方可支付。后因海源公司要求对工程变更部分按实结算，且双方就工程变更、甲供材结算、奖惩、违约金等方面存在诸多争议，我公司曾委托江苏精诚群业咨询有限公司对工程造价进行审计，但因双方争议较大，审计部门最终未能全面完成审计事项。为及时解决纠纷，我公司遂提起本案诉讼，要求海源公司返还多支付的工程款2463550.51元、奖罚抵消后的违约金1297659元，合计3761209.51元。诉讼后，双方共同委托江苏苏中兴工程造价咨询有限公司（以下简称苏中兴造价咨询公司）对工程变更、签证、甲供材等方面进行审计，并同意各自先预交一半鉴定费用。现根据审计部门作出的工程造价司法鉴定报告及其补充说明，扣除未获奖赔偿等，我公司确认一期工程造价应为15234828.14元。根据《施工合同》约定的付款节点，即竣工后两年内付至工程结算总价的98%，我公司应支付工程款14930131.58元。鉴于我公司已付工程款16007400元，兴辰公司应返还1077268.42元。此外，海源公司逾期完工，应按照合同约定承担违约金1526540元。故请求判令兴辰公司返还工程款1077268.42元、承担违约金1526540元，合计2603808.42元，并承担虎豹公司垫付的鉴定费用9万元。
兴辰公司在一审中辩称，虎豹公司所述双方签订《施工合同》、补充协议、《会议纪要》及一期工程施工、竣工、采用合同价±变更方式结算等情况属实。但《会议纪要》所约定的补偿款170万元系虎豹公司因工程变更过多等原因造成我方工期延误并导致施工成本增加而给予的一次性经济补偿，不应作为工程款。工程逾期完工是因虎豹公司变更过多所致，我方不存在违约，故不应承担违约责任。一期工程均未获得优质结构工程称号及琼花杯，系房屋建筑面积达不到要求所致，我方不应赔偿。因双方对工程变更部分造价、奖罚、补偿款170万元、违约金等事项存在较大争议，故我方在答辩的同时提起反诉，要求虎豹公司按照我方计算的结果支付所欠工程款4254030.12元及逾期付款违约金279064.13元，合计4533094.25元。现根据诉讼后审计部门作出的鉴定结论，我方确认一期工程造价应为18712929.63元，剔除补偿款170万元，实际工程造价为17012929.63元。根据《施工合同》约定的付款节点，即竣工后两年内付至工程结算总价的98%计16672671.04元。扣除已付工程款13007400元，尚需支付工程款3665271.04元。此外，虎豹公司应支付逾期付款违约金662501.42元。兴辰公司的反诉请求为：判令虎豹公司立即支付工程款3665271.04元、承担逾期付款违约金662501.42元，合计4327772.46元；并承担兴辰公司垫付的鉴定费用9万元。
原审查明：
一、订立合同及补充协议情况
1、2008年5月14日，虎豹公司与原泽润公司签订《施工合同》一份。约定：泽润公司承包虎豹郡王府40号、41号、42号、45号、46号楼及地库A土建及水电安装工程。开工时间预计2008年5月15日，竣工时间2008年11月15日，工期185日历天，其中40号楼延长15天。合同专用条款第7条载明项目经理为韩顶彪。专用条款第23.2条载明：本合同价款采用固定价格方式确定。采用固定价格合同，合同价款中包含的风险范围结算时不再调整合同价。风险范围以外合同价款调整方法：（1）、工程设计变更（工程设计变更需计价、批准后实施）（包括使用材料、设备产品的变更）所引起的工程量增减及价格调整，由此引起的费用变更交监理工程师代表审核签证，送发包方核定批准后，作为工程结算的依据。2、工程变更造价的调整原则：A、工程量增减部分按投标文件同口径计算，同比例优惠；……等；（2）、暂定价材料按实调整；（3）钢材风险范围计算方法：钢材基准价以2008年第3期《扬州工程造价管理》相应价格，±3%以内不调整，超过±3%以外可调整。调价钢材数量按发包人确认的每月实际运抵工地的数量。专用条款第23.3条约定合同价款的其他调整因素：（1）若承包方承包的标段获得省文明工地称号，则发包方奖励承包方工程土建及安装总造价的1％；若未能获得省文明工地称号，则承包方赔偿发包方工程结算总造价的1％；（2）若承包方承包的标段获得优秀项目经理部称号，发包方奖励承包方工程土建及安装总造价的0.5％；若未能获得优秀项目经理部称号，则承包方赔偿发包方工程土建及安装总造价的0.5％；（3）若承包方承包的标段获得优质结构工程称号，发包方奖励承包方工程土建及安装总造价的1.5%；若未能获得优质结构工程称号，则承包方赔偿发包方工程土建及安装总造价的1.5%；（4）若承包方承包的标段获得琼花杯工程，发包方奖励承包方工程土建及安装总造价的2%；若未能获得琼花杯工程，则承包方赔偿发包方工程土建及安装总造价的2%。专用条款第26.1条载明，本工程合同总价为15265400元，其中土建及安装总造价为13017748.87元，分包价格为2247651.13元，工程款支付以土建及安装总造价13017748.87元为付款基数。第26.2条支付时间及比例：（1）承包单位完成临时设施后，付至（土建及安装总造价-
甲方暂定材料价）的3%；（2）结构层到正负零后，付至20%；（3）完成主体封顶后，付至50%；（4）竣工验收合格后，付至75%；（5）交付物业管理后，付至85%；（6）竣工结算后三个月内，付至工程结算总价的90%；（7）竣工结算后六个月内，根据第23.3条款约定进行奖惩结算；（8）工程竣工后两年内，付至工程结算总价的98%；（9）工程竣工后五年内，结清剩余工程款。专用条款第十项违约、索赔和争议，第35.1条，本合同中关于发包人违约的具体责任如下：发包人应从约定应付之日起承包人支付应付款的同期银行贷款利息，工期相应顺延。第35.2条本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：每拖延1日历天应赔偿由于工期延误给发包人带来的损失，按每日5000元向发包人支付损失费。拖延超过5日历天的，按每日10000元向发包人支付损失费，累计计算至最高赔偿额，其违约金的最高赔偿额为合同总价的10%。……同时，发包方保留向承包方追讨承包方延误工程，致使发包方与购房者之间的合同不能如期履行，而使发包方面临的被购房者追索的违约金的权利，等等。专用条款第41.3（2）条载明承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：在合同签订前交纳工程中标价的5%作为履约保证金，工程竣工后无息返还。专用条款49.2条，预算编制要求：（1）套用《江苏省建筑与装饰工程计价表》《江苏省安装工程计价表》（2004）；（2）工程按一般规定取费，劳保统筹土建按1.6%计，安装按1.3%计算；（3）措施费：临时设施费按1.5%计算，检验试验费按0.18%；安全文明措施费按2%计算；每幢楼按1／4台4**.M，塔吊，计算进退场费、150天垂直运输费；总承包服务费按分包价格的2%计算；其他费用不计。（4）材差按2008年《扬州工程造价管理》第三期材料价格执行，部分材料价格按附件调整。同日，双方还签署了《房屋建筑工程质量保修书》、《扬州市工程建设项目廉政合同》等。
2、2008年9月27日，虎豹公司与海源公司签订《关于郡王府样板段地库A水电及消防等工程补充协议》。虎豹公司将地库A水电及消防工程；44号楼景观基层、雨污水管网、道路工程；样板段景观基层、雨污水管网、道路等工程发包给海源公司。合同价款：1、地库A水电及消防工程为520550元，一次性包死价。2、景观基层、雨污水管网及道路工程按图纸施工的实做工作量计算及具体结算方式。（3）、其它项目费只计算文明施工基本费，无其它奖励费。（4）、工程决算时甲控乙购材、甲供材让利5%，其余让利8%（地库A水电及消防工程执行同样标准）。
3、为加快一期工程施工进度，双方于2009年1月20日签定《郡王府一期工程施工合同补充协议》，就节点工期重新进行了约定。协议主要内容：一、进度节点：1、2009年3月10日，拆除40号楼脚手架完毕。2、2009年3月20日，40号楼南北院墙，41号楼101单元南院墙完工；40-41号楼周边土方回填完成；41号楼东侧塔吊拆除完毕。3、2009年3月30日，一期工程所有脚手架拆除完毕。4、2009年4月30日，所有一期工程院墙施工完毕，所有一期工程雨污水管施工完成，院内回填土完成。二、上述四个节点进度，海源公司如不能按期完成，每延期一日，赔偿15000元。三、一期附属工程及东侧围墙材料价格，调整为2009年3期《扬州工程造价管理》执行，甲控乙购材料价格按开工时市场价格调整。四、为了解决海源公司春节前的工资发放困难，虎豹公司同意向其他公民个人借款220万元给海源公司。若海源公司能在5月8日前完成该协议约定的全部工程量，虎豹公司则同意结算时抵付工程款；若海源公司不能完成致虎豹公司解除合同的，则需按照年利率20%计息归还等。
4、2009年8月13日，双方签订《郡王府工程协议书（四）》。双方为加快一期工程竣工进度，并保证二期工程（亦有海源公司承建）的正常进行，就一期、二期工程施工过程中的相关事宜达成协议。其中与一期工程有关的内容为：一、如海源公司于2009年9月20日前完成一期工程地库工程量并具备初验条件，则虎豹公司可提前支付进度款，在本工程完工时支付至合同付款基数的75%。二、为解决海源公司资金困难的问题，虎豹公司同意借款200万元，按上浮20%的银行同期贷款利率计算利息，在一期工程进度款中连本带息一次性扣减。三、虎豹公司一次性补偿海源公司三期工程施工场地搬迁费用1万元，海源公司保证在2009年8月10日前搬迁完毕归还场地等。
二、履行合同、借款及签署《会议纪要》情况
合同签订后，原泽润公司即开始施工。施工过程中，虎豹公司就工程设计及施工工序上发生了一定数量的变更。施工期间，海源公司因资金短缺多次向虎豹公司借款。除上述2009年1月20日补充协议中所载借款220万元、2009年8月13日《郡王府工程协议书（四）》所载借款200万元之外，双方在2010年2月11日经扬州市建设局建管处协调，虎豹公司提供借款100万元，用于海源公司春节前发放农民工工资。且双方在当日签署的《关于协调农民工工资的会议纪要》中各自承诺：海源公司保证春节前不再有农民工上访，春节后组织力量加快一期工程了尾施工，保证于2010年4月20日前达到初验要求；虎豹公司承诺从2010年3月1日春节后施工至竣工前不再有新的变更，积极主动对一期工程因变更调整的工程量及因变更引起的其他问题与海源公司协调、磋商。
2010年8月8日，双方就郡王府一期、二期已竣工楼栋的所有渗水及漏水事宜达成协议，签署了《会议纪要》。主要内容：1、鉴于责任的难以划分，福腾门窗分包单位限期完成门窗渗漏维修事项，若不能维修则书面委托虎豹公司指派专人维修。2、海源公司承担对外墙砖混结构渗水、屋面渗水、卫生间渗水、地面空鼓等质量问题的所有维修责任，并同意由专业人员谢海昌处理质量问题，相关维修费用由海源公司承担。若海源公司不能按时支付维修费用，虎豹公司有权直接支付维修费用，并从应付工程款中扣除。3、地下室反水问题先拿一户试验，采用导管方案处理，若成则全面推广。同类型渗水维修由虎豹公司负责维修并暂垫费用。附件第（6）条约定：地下室反水维修（含地面破除、挖土、110PVC管、土工布、石子、混凝土等），包工包料含税综合单价170元／m）。监理单位陈善庆《会议纪要》上签字。
2010年10月1日，经扬州市建设局建管处协调，虎豹公司（甲方）与海源公司（乙方）就一期、二期工程相关事宜达成协议并签署《会议纪要》。双方约定：1、关于郡王府一期、二期工程相关事宜，甲方同意以现金方式按第3条约定补偿乙方170万元整，作为一期工程中因甲方变更等原因造成施工成本增加等的所有经济补偿；2、……双方要加强配合，甲方需在10月2日前把二期工程还需变更的事宜明确下来，乙方需加大人力物力投入，确保二期工程在2010年10月20日前具备初验条件，确保初步竣工验收通过，并交齐全部竣工备案所需资料，以配合甲方向小业主交房。3、甲方于10月9日前先支付乙方100万元整，余款70万元在乙方做到上述第2条的前提下，二期工程通过正式验收合格并交齐全部竣工备案所需资料之日起3个工作日内，由甲方支付给乙方。4、甲方加快郡王府一期工程的决算审核工作，争取在10月底、最迟不超过11月20日将初审结果提交给乙方；若11月20日前审计未能完成，甲方需将决算审核中没有争议的、已确定部分的工作量按95%支付给乙方。
2011年1月24日，经扬州市建设局建管处协调，虎豹公司（甲方）与海源公司（乙方）签署《会议纪要》。主要内容：1、关于一期工程款的支付，甲方同意将一期工程决算中没有争议的部分付至95%，合计218万元［（14588298元＋500000元）×95%-12127400（已经支付的工程款）］。2、一期、二期维修款共计130万元（暂定），由甲方暂从乙方工程款中扣除，并直接支付给相关维修单位，待责任和维修总金额确认后，按实结算。3、关于一期、二期工程履约保证金，甲方同意暂将一期履约保证金68.418万元、二期履约保证金200万元合计268.418万元，支付给乙方，但并代表乙方完全履行合同义务，甲方保留追究乙方违约责任的权利；4、建管处要求：若今后双方在决算、工程款支付等事宜存在矛盾，应协商解决；协商不成的，应通过法律途径解决。乙方不得以任何理由到甲方的场所聚众闹事或存在损害甲方声誉的行为，否则建管处将记录乙方信用不良记录，并取消乙方在扬州地区的投标资格等。
虎豹郡王府一期工程于2008年5月16日开工，2010年3月30日竣工，于2010年6月21日在扬州市建设局验收备案。其中40号楼逾期完工484天，41、42、45、46号楼及地库A逾期完工499天。施工期间及竣工后，虎豹公司已支付工程款共计16007400元（其中含暂扣的一期、二期工程维修款130万元及双方有争议的补偿款170万元）。
三、被告名称变更情况
原江苏泽润建设工程有限公司于2008年5月更名为江苏海源建设工程有限公司。2011年1月，江苏海源建设工程有限公司更名为江苏海源天地建设有限公司。2011年4月26日，江苏海源天地建设有限公司并入江苏兴辰建设有限公司，债权债务由兴辰公司承担。
四、工程造价司法鉴定结论及双方质证意见
审理中，根据双方当事人的申请，一审法院委托苏中兴造价咨询公司对虎豹郡王府一期工程造价进行了司法鉴定。鉴于鉴定所涉整套工程建设资料数量庞大，双方一致同意直接将证据材料送交鉴定部门，由鉴定部门组织双方交换证据并进行审核鉴定。2013年1月14日，苏中兴造价咨询公司出具苏中工咨鉴字（2013）004号《关于虎豹郡王府一期工程造价司法鉴定报告》（以下简称《工程司法鉴定报告》）。鉴定结论为：1、建安工程造价鉴定结果为17747278.87元（其中土建及安装部分工程款14741397.13元、室外配套工程工程款（即附属工程）1305881.74元、经济补偿款170万元）；2、甲供材按定额扣除172718.30元。3、获得省文明工地奖励及获得优秀项目经理部奖励合计268799.96元。同时，该司法鉴定报告作出重要说明：1、安全文明施工措施费标准已经造价管理机构核定，鉴定时根据合同只计算基本费，两者差异对工程造价影响金额为201431.98元，具体由法院确定；2、40号、41号、42号楼地面回填不实注浆处理影响金额为111440元，是否列入造价由法院确定；3、双方未能完成甲供材核对确认事项。鉴定时未进行甲供材超欠供分析，按定额消耗量扣除，需双方确认实际供应量后予以调整。4、一期工程土建及安装工程变更及签证合计809987.3元，与一期会议纪要协调确定的经济补偿款170万元对比，影响金额为890012.7元，具体由法院确定。5、根据补充协议约定，约定的四个节点进度，乙方如不能按期完成，每延期一日，赔偿15000元。合同约定，拖延超过5日历天的，按每日10000元支付损失费，最高赔偿额为合同总价15265400元的10%。根据现有鉴定资料反映，本工程工期延误违约金额499万元，超过合同约定的工程延期违约金的最高赔偿额1526540元，实际工期延误违约金额需由法院结合甲乙双方责任进行认定。6、本鉴定结果是根据现有委托鉴定资料进行的，如诉讼双方对鉴定结果有异议，则应进一步提供有效依据，并经法院核实后对鉴定结果作相应调整。
经质证，虎豹公司对《工程造价司法鉴定报告》有异议，认为：1、土建及安装工程造价总结果17747278.87元中，应扣减729634.51元，具体包括工作量核算、钢筋等材料调价、部分地坪回填不实导致下沉的整改费、分包让利对造价的影响费用等；2、甲供材应在双方核对后据实扣减。3、40-42号楼地面回填不实注浆处理费用111440元，系虎豹公司安排他人施工并代付费用，应在工程款中予以扣除。4、安全文明施工措施费对工程造价的影响金额201431.98元应不予计入工程造价。5、获奖项目奖励268799.96元中应扣除附属工程部分。6、一期工程均未获得优质结构工程称号及琼花杯，应按合同约定进行处罚。7、土建及安装变更部分工程造价与补偿款170万元不能重复计算。请求继续核实相关证据后调整鉴定结果。
兴辰公司对《工程造价司法鉴定报告》的质证意见为：1、一期工程造价应增加甲方（指虎豹公司，下同）未确认签证的部分的工程款计685605.12元（详见2010年9月14日《工作联系单》）。2、甲供材应在双方核对后予以确定，退价时应同步让利5%。3、因土方工程是分包工程，故40-42号楼地面回填不实注浆处理费用111440元不应由海源公司承担（详见泽润公司、虎豹公司、魏群订立的《土方工程三方施工合同》）。4、对获奖项目奖励268799.96元无异议。5、安全文明施工措施费对工程造价的影响金额201431.98元，其中现场考评费112775.88元应计入工程造价。6、工期延期的原因主要是虎豹公司变更过多（如2008年12月18日《工作联系单》地库A地坪及地下储藏室地坪因变更导致延期的情况），且双方就工期延误及变更补偿等已经达成会议纪要，故不应承担逾期完工违约金1526540元。
经一审法院组织协调，双方于2013年8月22日对《工程造价司法鉴定报告》异议的相关事项达成一致意见。双方同意：1、一周内双方共同至鉴定部门完成甲供材核对，由鉴定部门补充鉴定。2、是否奖罚，由法院听取扬州市质监站意见后确定。3、补偿款170万元性质、40-42号楼地面回填不实注浆处理费用111440元、是否承担违约金，由法院审理确定。4、虎豹公司认为工程总造价应扣减729634.51元，兴辰公司认为应增加未确认签证部分工程款685605.12元，双方就各自异议提交证据材料给鉴定部门，由鉴定部门审核双方证据后予以确定，最终以鉴定部门的补充结论为准。5、关于室外雨污水管沟是否有砂回填的问题，双方同意现场勘查，如何处理由法院确定。
2013年10月31日，鉴定部门在双方完成甲供材核对，并进一步核实双方提供的证据资料后，出具了《关于虎豹郡王府一期工程鉴定事项的补充说明（一）》［以下简称《补充说明（一）》］。内容为：1、一期工程甲供材在原鉴定结果按定额扣除172718.30元的基础上调减22011.03元。2、关于室外雨污水管沟是否有砂回填的问题，现经现场取样未发现有砂回填。如法院认定未有砂回填施工，则对原鉴定结果调减100612.55元。3、关于附属工程是否参与奖罚的问题。一期工程招标答疑会就奖罚作了规定，以工程合同总价15265400元作为计算奖罚的基数，不应包含附属工程。故原鉴定结果获得省文明工地奖励及获得优秀项目经理部奖励合计268799.96元应调减39818.96元。4、关于地面砂加砌料回填材料价格调整问题。虎豹公司认为系碎料回填，应对原鉴定结果调减49822.65元，兴辰公司认为碎料只占30%，70%为整料，对原鉴定结果调减14946.80元，由法院进一步核实裁定。5、关于地面回填不实处理费用的问题。经核实虎豹公司提供的资料，41号、42号厨卫地面回填不实处理费用118196.38元，45号、46号地下储藏室及6.6米地面回填不实处理费73462.51元。兴辰公司认为系分包项目，不应承担。具体责任及金额由法院进一步核查后裁定。6、其他情况详见原鉴定报告。
2013年12月20日，鉴定部门在听取双方意见并进一步核实相关资料后，出具了《关于虎豹郡王府一期工程鉴定事项的补充说明（二）》［以下简称《补充说明（二）》］。内容为：1、经核查，甲供材超欠供退价应为119530.58元，即在原退价22011.03元的基础上，再减少造价97519.55元。2、针对虎豹公司对原鉴定结果中签证、变更部分工程量提出的异议，经核实，相关项目对原鉴定结果影响为减少造价124148.82元。3、根据虎豹公司的反映，经测算，一期工程消防管道保温外防护材料约影响造价18432.29元（调减）。4、一期工程钢材调差，鉴定部门符合鉴定操作规范。
2013年12月27日，鉴定部门出具《关于虎豹郡王府一期工程鉴定事项的补充说明（三）》［以下简称《补充说明（三）》］。主要内容：1、虎豹公司认为一期工程获奖的项目经理非投标备案的项目经理，优秀项目经理部奖影响金额为76327元（15265400元×0.5%），是否在原鉴定结果中扣除，由法院确定。2、一期工程未获得优质结构工程称号（合同价的1.5%）及琼花杯（合同价的2%），影响金额合计534289元（15265400元×3.5%），是否处罚赔偿，由法院核查裁定。
三份补充说明出具后，一审法院在2013年11月23日及2014年1月8日再次组织双方进行质证和协调。双方对三份补充说明的协调意见为：1、甲供材扣减数额无异议，退价时是否让利由法院确定。2、关于地面砂加砌料回填材料价格调整问题，双方一致同意工程造价调减25000元。3、关于消防管道保温外防护材料约影响造价18432.29元，虎豹公司视兴辰公司不同意扣减，亦同意不主张扣减。4、关于一期签证减少造价124148.82元的问题，兴辰公司认为，如调减，则应增加变更签证部分工程量139307.16元，两项相抵应调增28387.94元。是否调整，由法院审查确定。5、一期工程钢材调差问题，虎豹公司坚持认为应取三家钢材平均价计算，对工程造价鉴定结果应调减40200元，具体由法院审查确定。6、关于附属工程是否参与奖罚、室外雨污水管沟是否有砂回填应否调减工程造价、兴辰公司应否承担地面回填不实处理费用等问题，双方同意由法院审查确定。
一审法院在组织双方对鉴定结论质证及协调期间，依法通知鉴定部门派员出庭就鉴定事项进行分析说明，并就有关专业问题接受咨询。鉴定人员答复：1、工程招投标文件中明确让利出处为管理费、利润，与合同中约定的是工程总造价让利5%是有矛盾的，工程总造价让利5%可理解为包含甲供材参与让利。鉴定部门出具鉴定报告时，甲供材退价没有考虑让利。是否让利，由法院决定。2、一期工程招标答疑会就奖罚作了规定，以工程合同总价15265400元作为计算基数，不应包含附属工程，因此补充说明中对原鉴定结果获得省文明工地奖励及获得优秀项目经理部奖励合计268799.96元作了调整，调减39818.96元，应为228981元。3、安全文明施工措施费包括基本费率、现场考评费率、奖励费率三种费率之和。鉴定部门也遇到双方合同中只约定安全文明施工措施费基本费的情况，也有约定安全文明工地奖、鲁班奖等情况。鉴定时，是按照合同约定进行审计的。鉴定结论中安全文明施工措施费影响金额201431.98元计算方法为：考评费＋奖励费＋规费＋税金-
让利5%，其中现场考评费影响金额为112747.67元。4、变更是指设计变更，指施工中设计及施工图纸发生变化部分。签证是指施工中有零碎的工序增减。变更及签证都是双方在原合同中没有规定的，实际施工时发生了变化的部分。一期工程变更及签证的总额应为土建工程变更、工程签证及安装工程变更的总和。就双方对一期变更及签证工程量增减提出的异议，鉴定部门经过现场勘查并查看双方提供的资料，经核实后确定一期工程应该调减变更签证项目部分工程款124148.82元，是有依据的。对于海源公司提供的2010年9月14日《工作联系单》并认为签证部分尚应增加工程造价685605.12元，这份工作联系单是工程结束后海源公司补填的，上面未有建设方的签字认可，双方对该联系单存在较大争议。一般情况下，签证应该及时填写，并在规定期限内回复。由于有些施工工序做完了单从外表不能看出，有的是隐蔽工程，因此鉴定部门无法确定这份工作联系单上所汇总的签证已经实际进行了施工。是否认可该部分工程量，由法院确定。5、如果发生施工周期延长，确会导致管理人员工资增加、模板周转率降低、钢管租赁费增加、机械设备停滞等情况而增加费用支出，鉴定部门对变更及签证部分的工程量所作鉴定结果中，其中亦包含一部分上述费用，但不能完全涵盖。6、一期、二期工程都存在较多的变更，但引起工期延长的因素很多。根据双方现有资料，鉴定部门不能完全判断变更是否会必然引起工期延长及延期的具体期限，也不能确定是哪方的责任导致延期。
经质证，双方对咨询笔录真实性无异议。兴辰公司同意一期工程现场考评费影响金额为112747.67元、奖罚按合同总价为基数计算，并坚持认为签证部分应增加工程造价685605.12元。
五、一审法院向工程质量管理部门的咨询意见
审理期间，根据双方要求，法院就申报优质结构工程和琼花杯称号等相关专业问题向扬州市建设工程质量监督检查站咨询。2013年9月3日，扬州市建设工程质量监督检查站书面回函，其中与一期工程有关的内容为：根据《扬州市优质结构工程评选办法》相关规定，住宅工程需2500㎡及其以上，公用建筑城区需3500㎡及其以上，乡镇需2500㎡及其以上。地库项目应按公建项目审定面积条件。
经质证，双方对扬州市建设工程质量监督检查站回函真实性无异议。但虎豹公司认为，《扬州市优质结构工程评选办法》还规定，小面积有纪念意义且建筑风格独特的也可申报优质结构工程，故该回函不能作为定案依据。
六、双方当事人本诉请求及反诉请求调整情况
在鉴定部门完成鉴定事项及双方发表质证意见后，双方各自将诉讼请求进行了调整。
原告虎豹公司现主张：经计算，一期工程款应为土建及安装合同价13017748.87元＋补偿款100万元＋地库A水电及消防工程合同价520550元＋钢材调差款413747.41元＋附属工程价款1305881.74元＋获得省文明工地奖152654元－安装材料调差款60836.45元－甲供材退价292248.88元－室外雨污水管沟未有砂回填100612.55元－40至42号楼地面回填不实注浆处理费用111440元－未获优质结构工程称号及琼花杯处罚赔偿610616元﹦15234828.14元。根据合同约定竣工后两年内付至工程结算总价98%即为14930131.58元，鉴于已付工程款16007400元，尚需返还多付工程款1077268.42元。此外，兴辰公司逾期完工，应按照《施工合同》的约定支付违约金1526540元。故诉求兴辰公司返还多付工程款1077268.42元，承担逾期完工违约金1526540元，合计2603808.42元；并承担虎豹公司垫付的鉴定费用9万元。
反诉原告兴辰公司现主张：经计算，一期工程款应为土建及安装工程造价总结果17747278.87元＋获奖项目奖励268799.96元＋工程量调增28387.94元＋安全文明施工考评费112775.88元＋一期未确认签证金额685605.12元＋甲供材退价让利8635.92元－地面砂加砌料回填材料价格调减25000元－补充说明中甲供材退价让利后扣除金额113554.05元＝18712929.63元。剔除补偿款170万元，实际工程造价为17012929.63元。根据《施工合同》约定竣工后两年内付至工程结算总价的98%即为16672671.04元（17012929.63元×98%）。已付工程款13007400元，尚需支付工程款3665271.04元。此外，根据双方《施工合同》约定，工程竣工结算6个月内应付至工程结算总价的95%计16162283.15元（17012929.63元×95%），虎豹公司应支付逾期付款违约金662501.42元［以3154883.15元（16162283.15元-13007400元）为计算基数，按照同期银行贷款年利率自2010年12月10日起暂计算至2013年12月10日止］。故诉求虎豹公司支付尚欠工程款3665271.04元、承担逾期付款违约金662501.42元，合计4327772.46元；并承担海源公司垫付的鉴定费用9万元。
本案一审争议焦点：一、建安工程造价如何确定（变更及签证部分工程量、钢材调差款、室外雨污水管沟有无砂回填、40号至42号地面回填不实注浆处理费用、安全文明施工措施考评费等5处异议）；二、甲供材应否同步让利后退价；三、奖罚问题；四、一期、二期维修款130万元应否计入一期工程款；五、如何确定经济补偿款170万元的性质及实际支付数额；六、逾期违约金应否承担及如何承担；七、兴辰公司主张逾期付款违约金应否支持？
原审认为：关于本案建安工程造价如何确定的问题。
（一）变更及签证部分的工程量。《工程造价司法鉴定报告》列出的变更及签证部分工程量为：土建工程变更421606.35元、工程签证239976.43元、安装工程变更148404.52元，合计809987.30元。《补充说明（二）》第二条载明，对原鉴定报告中变更及签证应调减造价124148.82元。据此一期工程变更及签证部分工程量应为809987.30元-124148.82元=685838.48元。虎豹公司对上述鉴定结论无异议。兴辰公司认为，如《补充说明（二）》调减造价124148.82元，则应增加变更及签证部分工程量139307.16元，与虎豹公司提出的调减数额相抵，即应调增28387.94元，并认为一期工程虎豹公司未确认签证金额685605.12元应计入总造价。对此，原审认为，审理中双方一致同意，由鉴定部门在鉴定过程中组织双方对施工资料进行核实和鉴定。鉴定部门作出《工程造价司法鉴定报告》后，在法院主持双方就《工程造价司法鉴定报告》相关质证意见进行协调时，均同意各自就变更及签证部分工程量所提异议提交相关证据材料给鉴定部门，由鉴定部门审核双方证据后确定，最终以鉴定部门的补充结论为准。且根据鉴定人员的咨询意见，工程变更及签证项目部分对原鉴定结果调减工程款124148.82元，系对于双方所提异议经查看施工资料和现场勘查后确定的。鉴定部门认为，海源公司提供2010年9月14日《工作联系单》所汇总的签证因无建设方签字确认，且无法确定签证内容是否实际进行了施工，因而未列入工程造价。故对于变更及签证部分的工程造价，应采纳鉴定部门的结论，即土建及安装工程变更及签证工程造价为685838.48元，对于兴辰公司对工程变更及签证部分所提异议不予采纳。
（二）钢材调差款。《工程造价司法鉴定报告》结论载明：土建工程材料调整（钢材）453947.41元。虎豹公司认为应取三家钢材平均价计算钢材调差款为413747.41元，应调减40200元。对此，鉴定部门在《补充说明（二）》第四条对鉴定操作规范进行了说明，陈述其鉴定程序符合相关规定，故法院对虎豹公司所提的异议不予采纳。
（三）室外雨污水管沟有无砂回填。《补充说明（一）》第二条载明，鉴定部门经现场采样室外雨污水管沟未有砂回填。兴辰公司认为，该公司实际进行了施工，因其他施工造成雨污水管沟扰动破坏了现场。对此，原审认为，因兴辰公司对其辩称未能提供证据证实，故不予采纳。法院确认室外雨污水管沟未有砂回填的事实，根据鉴定结果应调减工程款100612.55元。
（四）《工程造价司法鉴定报告》列出40号-42号地面回填不实注浆处理费用影响金额汇总111440元。虎豹公司认为，此系海源公司多次整改未达到要求，虎豹公司安排他人施工并代付的费用。因海源公司已按合同收取了分包服务费，且根据合同《专用条款》第38.4.1条的约定，海源公司应对分包工程承担工程质量、进度责任，故该费用应由海源公司承担。兴辰公司认为，土方工程是虎豹公司分包给他人施工的，出现质量问题应由分包方承担。对此，原审认为，根据兴辰公司提交的《土方工程三方施工合同》，土方工程系虎豹公司分包给魏群施工，工程内容包括基础土方开挖、室内外土方回填等。因土方工程质量问题相关权利义务涉及到案外分包人，故本案中不予处理。对于所争议的40号-42号地面回填不实注浆处理费用影响金额111440元，双方可通过其他合法途径另行解决。
（五）安全文明施工措施考评费。
兴辰公司主张，根据江苏省建设厅苏建价（2005）349号《江苏省建设工程现场安全文明施工措施费计价管理办法》规定，安全文明施工措施费包括基本费、现场考评费和奖励费三部分，为不可竞争费，该规定系强制性规定。一期工程造价管理部门给予的安全文明施工措施费分别为（土建）基本费2%、现场考评费0.99%和奖励费0.7%，合计3.69%；（水电安装）基本费0.7%、现场考评费0.36%和奖励费0.4%，合计1.46%。《工程造价司法鉴定报告》仅计算了基本费，对于现场考评费112747.67元和奖励费88684.31元合计201431.98元，未计入工程造价，故要求将现场考评费112747.67元计入工程造价，奖励费88684.31元则不要求计入造价，因获得省文明工地称号已按合同价1％奖励152654元。虎豹公司认为，双方在合同《专用条款》第49.2.3条约定，安全文明施工措施费按2%计算，其他费用不计，合同还约定获得省文明工地称号奖励合同价的1％，故应按照双方合同约定执行，兴辰公司的上述主张不能成立。对此，原审认为，江苏省建设厅苏建价（2005）349号文件规定：安全文明施工措施费分为基本费、现场考评费和奖励费三部分，其中基本费为施工单位在施工过程中必须发生的安全文明措施的基本保障费，现场考评费是指施工单位执行有关安全文明施工规定，经考评组织现场核查打分和动态评价获取的安全文明措施增加费，奖励费是指施工单位根据与建设单位的约定，加大投入，加强管理，创建省、市级文明工地的奖励费；现场安全文明施工措施费为不可竞争费，在工程预算、投标报价或标底中应足额计取。现场安全文明施工措施费是指工程施工期间为满足安全生产、文明施工、职工××生活所发生的费用。从保障和鼓励安全生产、文明施工的角度出发，原则上应足额支付。结合本案，双方合同约定安全文明施工措施费基本费率2%在《工程造价司法鉴定报告》中已计算，现场考评费及奖励费合计201431.98元未计入，但一期工程获得省文明工地称号已按约奖励合同价1％计152654元，差额48777.98元应计入工程造价。
关于甲供材应否同步让利后退价的问题。
兴辰公司主张，因合同约定结算时工程总价让利5%，应先扣除甲供材再计算工程款让利，即甲供材退价时同步让利。故原鉴定结果按定额扣除172718.30元中多扣除5%计8635.92元，补充说明中在定额扣除基础上再扣除甲供材退价119530.58元时，只需按照95%计113554.05元扣除。虎豹公司认为，投标书明确载明让利出处为管理费、利润及措施费，甲供材不在让利范围，故鉴定部门鉴定时按照总造价让利5%后再予以扣除甲供材的方法符合双方合同约定。对此，原审认为，根据投标书记载的让利出处为管理费、利润及措施费，双方在施工合同及补充协议中亦未约定甲供材参与让利，故对于兴辰公司的上述主张依法不予支持。《工程造价司法鉴定报告》载明甲供材按定额扣除172718.30元，《补充说明（一）》载明甲供材在原鉴定结果按定额扣除172718.30元的基础上调减22011.03元，《补充说明（二）》载明甲供材超欠供退价应为119530.58元，即在原退价22011.03元的基础上，再减少造价97519.55元。故一期工程甲供材退价总额应为172718.30元＋22011.03元＋97519.55元=292248.88元，即对《工程造价司法鉴定报告》中甲供材退价部分再调减119530.58元。
关于奖罚问题。
虎豹公司认为，一期工程被评为省级文明工地称号，应按约定奖励合同总价的1％计152654元，对此无异议。一期工程被评为优秀项目经理部称号，按约定应奖励合同总价的0.5％计76327元，对此有异议。因一期工程项目经理先后依次为韩顶彪、陈连榜，而奖励证书记载的是二期工程的朱华军项目部，故该项奖不应支付。此外，一期工程均未获得优质结构工程称号及琼花杯，原因在于海源公司没有申报评奖。一期工程虽然单体面积小于评选面积要求，但整个楼号基础相连，应作为一个整体进行申报，类似面积的虎豹郡王府三期-
五期工程均获优质结构工程称号及琼花杯。根据《扬州市优质结构工程评选方法》规定，个别工程规模较小，但有纪念意义，且建筑风格独特，工程质量特别好，各方面反映良好的工程也可申报。根据虎豹公司提供的扬州市建筑业协会的说明，每标段只要有一幢楼达到申报规模，本标段即可参与申报。因海源公司未申报，导致未获得优质结构工程称号及琼花杯奖，应按合同约定进行处罚，未获评优质结构工程应赔偿合同价的1.5%计228981元，未获琼花杯应赔偿合同价的2%计305308元，合计534289元。兴辰公司认为，一期、二期工程一起参评的优秀项目经理部，均系海源公司施工，故颁发的获奖证书上载明“郡王府32-43﹟、45﹟、46﹟、地库A、地库B；朱华军优秀项目经理部”。一期工程项目经理部实际应为陈连榜。2011年6月30日，扬州市建筑安装管理处出具的《情况说明》亦对此情况进行了说明，故优秀项目经理部奖76327元应予给付。一期工程未获得优质结构工程称号及琼花杯，是因为单体面积达不到参评标准，原因不在海源公司，故不应赔偿。对此，原审认为，根据双方合同约定，获得省文明工地称号则奖励工程土建及安装（合同）总造价15265400元的1％，获得优秀项目经理部称号奖励0.5％，获得优质结构工程称号奖励1.5%，获得优质结构工程称号奖励1.5%，获得琼花杯工程奖励2%，若未获得上述荣誉称号则按相同比例予以赔偿。本案中，双方对于一期工程被评为省级文明工地称号按合同约定奖励152654元无异议，依法予以确认。对于双方有异议的应否给付一期工程优秀项目经理部奖76327元，因优秀项目经理部获奖证书上包含一期、二期工程，且扬州市建筑安装管理处亦对颁奖情况进行了说明，故对于一期工程获得优秀项目经理部称号即应按合同约定奖励76327元。关于一期工程未获得优质结构工程称号及琼花杯应否按合同赔偿的问题，根据《扬州市优质结构工程评选办法》相关规定，申报扬州市“琼花杯”优质工程的条件：住宅工程需2500㎡及其以上、公用建筑城区需3500㎡及其以上、乡镇需2500㎡及其以上。扬州市建设工程质量监督检查站的回函说明地库项目应按公建项目审定面积条件。一期工程单幢房屋面积小于2500㎡，地库面积小于3500㎡，不符合评选办法规定的相关条件，未获得优质结构工程称号及琼花杯的原因不在海源建设公司，故对虎豹公司要求兴辰公司予以赔偿的请求，不予支持。
关于一期、二期维修款130万元应否计入一期工程款的问题。
根据双方于2011年1月24日签署的《会议纪要》第2条的约定，一期、二期维修款共计130万元（暂定），由虎豹公司暂从海源公司的工程款中扣除，并直接支付给相关维修单位，待责任和维修总金额确认后按实结算，故一期、二期维修款130万元应列入一期工程款结算，实际维修费及相关责任承担双方另行处理。
关于经济补偿款170万元的性质及实际支付数额的问题。
兴辰公司主张，一期工程因虎豹公司设计变更过多造成工期延误导致我方施工成本增加造成额外损失，海源公司曾于2010年3月向虎豹公司书面索赔各项损失400余万元。后经双方多次磋商，并经扬州市建筑安装管理处协调，2010年10月1日双方签署《会议纪要》，虎豹公司同意以现金方式补偿170万元整，作为一期工程中因虎豹公司变更等原因造成兴辰公司施工成本增加等的所有经济补偿，双方签署了《会议纪要》。其后虎豹公司支付了补偿款170万元。鉴定部门鉴定时已将补偿款170万元作为调增部分计入工程造价。该款系工程款之外的补偿，其性质为应补偿款。虎豹公司认为，《会议纪要》所确定的170万元补偿款，系双方对一期工程土建及安装变更部分工程款协商确定的数额，与鉴定结论确定的土建及安装变更部分工程款不能重复计算。实际仅支付补偿款100万元。余款70万元，因海源公司未完成双方会议纪要所约定的条件而未支付。现补偿款100万元已超过实际变更数额，虎豹公司同意按照定额补偿100万元作为一期工程土建及安装变更部分工程款的结算价。对此，原审认为，2010年10月1日，经主管部门协调，双方签署《会议纪要》，约定虎豹公司以现金方式补偿海源公司170万元整，作为一期工程中因变更等原因造成海源公司施工成本增加等的所有经济补偿。首先，经济补偿款实际支付数额是100万元还是170万元？根据双方提供的付款清单进行分析，截止2010年10月1日双方签署《会议纪要》约定支付补偿款170万元时，已付工程款12127400元。签署该会议纪要后，虎豹公司于2010年10月14日付款100万元、2011年1月14日付款70万元。2011年1月24日，双方再次签署《会议纪要》约定：“关于一期工程款的支付，虎豹公司同意将一期工程决算中没有争议的部分付至95%，合计218万元［（14588298元＋500000元）×95%-12127400（已经支付的工程款）］”。2011年1月26日，付款218万元（含付给维修单位的维修款130万元）。可见，双方在2011年1月24日对已付工程款进行统计并签署第二份会议纪要时，未将2010年10月1日双方签署会议纪要后所支付的170万元统计在内，亦可表明双方并未将170万元列入已付工程款范畴。据此，原审认定，2010年10月1日《会议纪要》所约定的补偿款170万元已经支付，且当时双方均未将该款列入已付工程款范围。其次，经济补偿款170万元的性质。2010年10月1日，双方就一期、二期工程相关事宜经主管部门协调签署《会议纪要》，虎豹公司同意以现金方式补偿海源公司170万元整作为一期工程中因虎豹公司变更等原因造成施工成本增加等所有经济补偿，但双方并未明确约定在工程设计变更签证部分审核结算时该补偿款是否用于冲抵工程款，系约定不明，导致双方争议。因本案经审理后确定土建、安装及签证变更部分造价为685838.48元，远低于补偿款170万元，且根据鉴定部门陈述工程设计变更签证部分实际造价与该补偿款所含的施工成本有交叉的相关意见，为公平合理解决纠纷，法院认定以补偿款170万元作为双方一期工程设计变更签证部分的结算价。
关于逾期违约金应否承担及如何承担的问题。
虎豹公司认为，双方合同约定逾期完工违约责任承担方式，每拖延一日，按每日10000元向发包人支付损失费，最高赔偿额为合同总价的10%。海源公司','2018-10-07
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