四川省巴中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川19刑终115号
原公诉机关四川省通江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨军，男，1968年7月21日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省通江县，住四川省通江县板桥乡茶坝垭村四社。因犯盗窃罪，于2003年4月14日被通江县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元。因犯盗窃罪，于2007年4月25日被通江县人民法院判处有期徒刑两年六个月，并处罚金人民币5000元。因犯盗窃罪，于2015年9月7日被通江县人民法院判处有期徒刑一年两个月，并处罚金人民币5000元。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年11月19日被通江县公安局刑事拘留。经通江县人民检察院批准，于2016年12月26日被通江县公安局执行逮捕。现羁押于通江县看守所。
上诉人（原审被告人）刘英奎，男，1968年3月10日出生，汉族，小学文化，户籍所在地四川省通江县，住四川省通江县兴隆乡白云村四社。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年11月19日被通江县公安局刑事拘留。经通江县人民检察院批准，于2016年12月26日被通江县公安局执行逮捕。现羁押于通江县看守所。
原审被告人杜正海，男，1968年10月17日出生，汉族，小学文化，户籍所在地四川省万源市，住四川省达州市万源市康乐乡杜家坪村杜家坪组**号。因犯盗窃罪，于1993年12月16日被通江县人民法院判处有期徒刑四年。因犯盗窃罪,于2001年5月28日被达州市万源市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元。因犯盗窃罪，于2003年4月14日被通江县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。因犯盗窃罪，于2007年4月25日被通江县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。因犯盗窃罪，于2009年2月24日被通江县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币8000元。因涉嫌犯盗窃罪，经通江县人民检察院批准，于2017年1月12日被通江县公安局执行逮捕。现羁押于通江县看守所。
原审被告人苗国林，男，1993年7月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省通江县，住四川省通江县诺江镇诺水村六社。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年1月16日被通江县公安局刑事拘留。经通江县人民检察院批准，于2017年1月25日被通江县公安局执行逮捕。经通江县人民检察院决定，于2017年3月12日被通江县人民检察院取保候审。
四川省通江县人民法院审理四川省通江县人民检察院指控原审被告人杜正海、杨军、苗国林、刘英奎犯盗窃罪一案，于2017年6月22日作出（2017）川1921刑初63号刑事判决。宣判后，原审被告人杨军、刘英奎不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）杨军、刘英奎及原审被告人杜正海、苗国林，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（1）2016年7月4日凌晨，被告人杜正海、杨军、苗国林三人盗窃了通江县松溪乡赵坪村一社杜于山家黄牛一头和伏正光家的水牛一头。后被告人杜正海以9400元的价格将盗窃来的两头耕牛卖给了何强洪。（2）2016年7月10日凌晨，被告人杜正海、杨军、苗国林三人盗窃了通江县文胜乡中坪村二社马良炯家黄牛一头。被告人杜正海以3800元的价格将盗窃来的耕牛卖给了过路的牛贩子。（3）2016年7月22日凌晨，被告人杜正海、杨军、苗国林三人盗窃了通江县云昙乡穿石梁村三社杨宗华家的黄牛一头。被告人杜正海以4000元的价格将盗窃来的耕牛卖给他人。（4）2016年9月7日凌晨，被告人杜正海、杨军、苗国林三人盗窃了通江县兴隆乡潮渔村王均贤家黄牛一头，盗窃了兴隆乡芝坪村一社杨同章家黄牛一头。被告人杜正海以6000元的价格将盗窃来的两头耕牛卖给了马治太。（5）2016年10月31日晚，被告人杜正海、杨军、刘英奎三人盗窃了通江县瓦室镇昆仑村八社居民刘再英家的一大一小两头母黄牛。被告人杜正海以4500元的价格将盗窃来的两头耕牛卖给了马治太。（6）2016年11月3日凌晨，被告人杜正海、杨军、刘英奎三人盗窃了通江县芝苞乡喻家河村二社唐明轩家一大一小两头杂交黄沙牛。被告人杜正海以11000元的价格将盗窃来的两头耕牛卖给了何强洪。（7）2016年11月3日晚，被告人杜正海、杨军、刘英奎三人盗窃了通江县铁溪镇天井里村六社岳茂林家的一大一小两头黄牛和贾本礼家的一头黄牛。被告人杜正海以4800元的价格将盗窃来的三头耕牛在通江县龙凤乡卖给了牛贩子。（8）2016年11月18日，被告人杜正海、杨军、刘英奎三人盗窃了通江县朱元乡肖家河村五社肖良太家两大一小三头黄牛，后被公安机关现场挡获。经通江县价格认证中心认定，三被告人盗窃的三头耕牛价值14500元。（9）2015年8月25日凌晨，被告人杜正海盗窃了万源市新店乡沈家坪村土山子组3号村民李和林家的一头怀孕杂交牛和一头小杂交牛，被盗耕牛于当日被失主找回。后经万源市价格认证中心认定，该两头耕牛价值24500元。案发后，被告人苗国林主动退缴赃款15000元。被告人苗国林为肢体残疾人，残疾等级为叁级。另查明，2016年11月19日，被告人杨军、刘英奎在作案时被民警在永安镇碧溪街道至通江方向4公里处当场抓获，根据杨军的供述，在郑家营村卸牛点找到被盗耕牛三头。2017年1月11日10时许，被告人杜正海在乘坐一辆面包车往铁溪方向的途中被民警抓获。2017年1月9日9时许，被告人苗国林在兰州新区中川镇商贸街瑞潮商务宾馆8302房间内被兰州新区公安局民警抓获，于2017年1月9日被刑事拘留，于2017年1月14日被通江县公安局带回四川省通江县。2016年11月19日通江县公安局在被告人杨军处扣押了耕牛3头（两头大黄牛、一头小黄牛）、手机一部、现金1953.00元人民币，并于2016年11月20日将扣押的耕牛3头（两头大黄牛、一头小黄牛）发还给了被害人肖良太。2016年11月19日通江县公安局在被告人刘英奎处扣押了解放牌厢式货车一辆、现金1270.00元人民币、手机一部。2017年2月9日、2017年2月14日，被告人苗国林向公安机关揭发犯罪嫌疑人张棒、蒯家倍涉嫌盗窃犯罪行为，并且向公安机关提供了重要线索。同时查明，本案中被告人杜正海的非法所得为10000.00元人民币，被告人杨军的非法所得为10000.00元人民币，被告人苗国林的非法所得为5400.00元人民币，被告人刘英奎的非法所得为4400.00元人民币。
原判认为，被告人杜正海参与盗窃9次，盗窃耕牛18头，盗窃金额82500元。被告人杨军参与盗窃8次，盗窃耕牛16头，盗窃金额58000元。被告人杜正海、杨军盗窃数额巨大。被告人刘英奎参与盗窃4次，盗窃耕牛10头，盗窃金额34800元。被告人苗国林参与盗窃4次，盗窃耕牛6头，盗窃金额23200元。被告人刘英奎、苗国林盗窃数额较大。四被告人的行为构成盗窃罪。被告人杜正海、杨军在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人苗国林、刘英奎在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人杜正海、杨军系累犯，应当从重处罚。四被告人系坦白，可以从轻处罚。被告人苗国林具有立功情节，可以从轻处罚。案发后，被告人苗国林主动退缴赃款15000元，可酌定从轻处罚。可以对被告人苗国林适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，原审判决：1.被告人杜正海犯盗窃罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币7000元。2.追缴被告人杜正海的非法所得10000元人民币，退赔各被害人。3.被告人杨军犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币6000元。4.追缴被告人杨军的非法所得10000元人民币，退赔各被害人。5.被告人刘英奎犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。6.追缴被告人刘英奎的非法所得4400元人民币，退赔各被害人。7.被告人苗国林犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币4000元。8.对被告人苗国林退缴的赃款中的5400元人民币予以没收，退赔各被害人。
上诉人（原审被告人）杨军上诉称，每次偷牛的地点、对象，事后销赃的情况不清楚，事前也没有商量，因身体行动不便只是找车运送，挣点小钱，都是杜正海在安排，原判认定其为主犯不当；原判决认定第2起、第3起、第7起从何处所偷、卖到何处、销赃所得仅有杜正海的供述，没有其他证据证实，事实不清。请求改判。
上诉人（原审被告人）刘英奎上诉称，对盗窃不知情，只负责开车获得工资，没有分赃，原判量刑过重，请求重新判决。
原审被告人杜正海、苗国林未提出辩解意见。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，有以下经庭审举证、质证，认定的下列证据予以证实：
1.接（报）处警登记表、受案登记表、立案决定书等，证明本案的案件来源。
2.拘留证、逮捕证、取保侯审决定书等，证明对杜正海、杨军、刘英奎、苗国林采取强制措施的情况。
3.被告人杜正海、杨军、苗国林、刘英奎的常住人口基本信息，证明被告人的基本身份信息。
4.关于李和林家被盗耕牛的价格认定结论书、通江县价格认证中心关于被盗的耕牛的价格认定意见书等，证明对被害人肖良太、李和林被盗耕牛的价格认定。
5.扣押决定书、扣押车辆照片、扣押的耕牛照片、发还清单、发还耕牛照片等，证明扣押的情况及发还耕牛的相关情况。
6.现场勘验记录，证明被盗现场案发后的概貌。
7.抓获经过，证明被告人杨军、刘英奎、杜正海、苗国林的抓获经过及永登县看守所对被告人苗国林的临时羁押情况。
8.李德江辨认笔录、郭勇辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明、杜正海辨认现场记录、杨军辨认现场记录、刘英奎辨认现场记录、苗国林辨认现场记录等，证明相关辨认情况。
9.被害人杜于山、伏正光、马良炯、杨宗华、王均贤、杨同章、刘再英、唐明轩、岳茂林、贾本礼、肖良太、李和林的陈述，证明家中耕牛被盗的时间及地点等情况。
10.证人何强洪、马治太的证言，证明何强洪、马治太从被告人杜正海手中购耕牛的情况。
11.证人杜新良、姚军、张朝国、李玉凡、李德江、杜成森、苗桂芳等的证言，证明所知道被盗耕牛的情况等。
12.证人何小红的证言，证明何小红与杨军认识的经过，杨军等人对李小红家中厢式货车使用情况。
13.证人田道权、陈茂生的证言，证明对被盗耕牛市场行情价格的估计。
14.证人苗桂芳、收款记录的证言，证明苗桂芳代为苗国林退赃的情况。
15.被告人杜正海、杨军、苗国林、刘英奎的供述及辩解，证明被告人杜正海、杨军、苗国林、刘英奎对参与盗窃耕牛的时间、地点、次数、数量，盗窃时的分工等供述。
16.通江县人民法院（1993）通刑初字第073号刑事判决书、四川省万源市人民法院（2001）万源法刑初字第43号刑事判决书、通江县人民法院（2015）通刑初字第95号刑事判决书、通江县人民法院（2007）通江刑初字第18号刑事判决书、通江县人民法院（2003）通刑初字第09号刑事判决书、通江县人民法院（2009）通江刑初字第8号刑事判决书、通江县人民法院（2003）通刑初字第16号刑事判决书，证明被告人杜正海、杨军在本案案发前因盗窃多次被判处刑罚的事实。
17.持证人为苗国林的残疾人证，证明被告人苗国林为肢体残疾人，残疾等级为叁级。
18.受案登记表、立案决定书；犯罪嫌疑人张棒、蒯家倍的拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证等；被害人张秀英、李源的询问笔录；犯罪嫌疑人张棒、蒯家倍的讯问笔录；对被告人苗国林的讯问笔录；对杨小松的讯问笔录；2017年1月9日张棒、蒯家倍实施扒窃监控视频截图等，证明被告人苗国林向公安机关揭发张棒、蒯家倍扒窃张秀英现金的犯罪事实提供了重要线索。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨军、刘英奎与原审被告人杜正海、苗国林为达到非法占有为目的，多次秘密窃取他人耕牛，四人的行为均构成盗窃罪。其中，杜正海参与盗窃9次，盗窃耕牛18头，盗窃金额82500元；杨军参与盗窃8次，盗窃耕牛16头，盗窃金额58000元；刘英奎参与盗窃4次，盗窃耕牛10头，盗窃金额34800元；苗国林参与盗窃4次，盗窃耕牛6头，盗窃金额23200元。杜正海、杨军盗窃数额巨大，刘英奎、苗国林盗窃数额较大。在共同犯罪中，杜正海、杨军伙同他人参与盗窃，并积极实施，系主犯，且两人均在有期徒刑刑罚执行完毕后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。四人到案后均能如实供述自己的全部罪行，系坦白，可以从轻处罚。苗国林向公安机关揭发他人犯罪行为，具有立功情节，可以从轻处罚。案发后，苗国林主动退缴赃款，可酌定从轻处罚。苗国林符合缓刑的适用条件。
上诉人（原审被告人）杨军上诉称，原判认定其为主犯不当，部分事实证据不足，请求改判。经查，杨军找到杜正海，经共同商议盗窃他人耕牛，在实施盗窃行为中，杨军与杜正海一同去牵牛、提供盗窃所用的车辆、驾驶员等，起到主要作用，因两人的分工有所不同，导致杨军对部分被盗耕牛的具体地点、销赃情况等不明并不影响本案犯罪事实的认定。虽两人均系主犯，原判根据两人在盗窃中所起的具体作用，参与的盗窃次数及各自的量刑情节所作出的量刑并无不当。故其上诉意见，本院不予采信。
上诉人（原审被告人）刘英奎上诉称，对盗窃不知情，只负责开车获得工资，没有分赃，原判量刑过重，请求重新判决。经查，其上诉理由与其在侦查机关的供述及同案犯的供述不一致，本院不予采信。
综上，原判事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审判长 陈 华
审判员 罗纪才
审判员 许 莉
二〇一七年九月十二日
书记员 李元媛
附：本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大的或者有其他严重情节，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……