浙江省余姚市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬余刑初字第1400号
公诉机关浙江省余姚市人民检察院。
被告人陆国荣，农民。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年12月19日被余姚市公安局刑事拘留，2015年1月23日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
辩护人杨柳风，浙江杨柳风律师事务所律师。
被告人方某，农民。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年12月19日被余姚市公安局刑事拘留，2015年1月16日被依法变更为取保候审。2016年1月15日经本院决定，被依法取保候审。
辩护人周红安，浙江杨柳风律师事务所律师。
被告人吴某甲，个体经营户。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年12月20日被余姚市公安局刑事拘留，2015年1月16日被依法变更为取保候审。经本院决定，2015年9月28日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
辩护人史销销，浙江义韬律师事务所律师。
被告人黎某甲，个体经营户。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年12月20日被余姚市公安局刑事拘留，2015年1月23日被依法逮捕，同年4月3日被依法变更为取保候审。
辩护人孙琼璐，浙江义韬律师事务所律师。
被告人黎某乙，个体经营户。因犯销售假冒注册商标的商品罪，于2004年12月28日被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金三万元。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年12月20日被余姚市公安局刑事拘留，2015年1月23日被依法变更为取保候审。2016年1月22日经本院决定，被依法取保候审。
辩护人洪彩珍，浙江义韬律师事务所律师。
被告人顾某，个体经营户。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2015年2月7日被余姚市公安局刑事拘留，同年3月11日被依法变更为取保候审。
被告人朱某，个体经营户。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2015年2月4日被余姚市公安局刑事拘留，同年3月11日被依法变更为取保候审。
被告人李某甲，个体经营户。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2015年2月4日被余姚市公安局刑事拘留，同月5日被依法变更为取保候审。
余姚市人民检察院以余检未检刑诉（2015）109号起诉书指控被告人陆国荣、方某犯销售假冒注册商标的商品罪、生产、销售假药罪，被告人吴某甲、黎某甲犯销售假冒注册商标的商品罪、销售假药罪，被告人黎某乙、顾某、朱某、李某甲犯销售假药罪，于2015年9月24日向本院提起公诉。本院于同日立案进行审理，2015年11月3日，余姚市人民检察院以余检未检刑变诉（2015）1号变更起诉决定书对被告人陆国荣、方某变更起诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。余姚市人民检察院指派检察员戴素君出庭支持公诉，被害单位斯大福·米勒（爱尔兰）有限公司诉讼代理人刘智学，被告人陆国荣、方某、吴某甲、黎某甲、黎某乙、顾某、朱某、李某甲及辩护人杨柳风、周红安、史销销、孙琼璐、洪彩珍到庭参加了诉讼。期间，经宁波市中级人民法院批准，延长本案审限三个月。现已审理终结。
余姚市人民检察院指控：
（一）2012年年底至2014年11月份，被告人陆国荣伙同被告人方某在其租用的余姚市三七市镇相岙村王家的工厂里，生产、销售假药、假冒注册商标的商品，其中被告人陆国荣全面负责管理该工作，主管产品的销售、原料采购及财务的管理等工作，被告人方某负责人员招聘、工资发放及参与生产等工作。具体事实如下：
1.2013年，被告人陆国荣伙同被告人方某在上述工厂里，生产假冒“Vaseline”（凡士林）牌子的生发水共31824瓶（其中200ml的17040瓶、300ml的14784瓶）货值86500元，后分别以2.3元／瓶、3.2元／瓶的价格欲销售给陈某（另案处理）20400瓶（其中200ml的10800瓶、300ml的9600瓶）销售金额为55560元，因未发货而未销售成功，剩余11424瓶（其中200ml的6240瓶、300ml的5184瓶）货值30940元因尚未销售于2014年12月1日被余姚市市场监督管理局查获。
2.2012年年底至2013年10月，被告人陆国荣伙同被告人方某在上述工厂里，生产假冒“SENSODYNE”（舒适达）牌子的牙膏242540支货值320340元，后以1.5元／支的价格销售给陈某51740支销售金额为77610元，被广州市公安局黄埔分局查获；以1.15元／支的价格销售给被告人黎某甲、吴某甲57600支销售金额为66240元，后被告人黎某甲、吴某甲再以1.45元／支的价格销售给“一中东客户”（另案处理）57600支销售金额为83520元；剩余133200支货值176490元因尚未销售于2014年12月1日被余姚市市场监督管理局查获。
3.2014年11月份，被告人陆国荣伙同被告人方某在上述工厂里，生产假冒“Fucidin”Ointment（立思丁软膏）、“FucidinCream”（立思丁乳膏）牌子的两种药膏93000支货值65100元，后以0.7元／支的价格销售给被告人黎某乙上述两种药膏60000支销售金额为42000元，后被告人黎某乙再以0.8元／支的价格销售给一外国客户“欧马”（另案处理）销售金额为48000元，剩余33000支货值23100元因尚未销售于2014年12月1日被余姚市市场监督管理局查获。经宁波市市场监督管理局认定，上述产品应按假药论处。
4.2014年11月份，被告人陆国荣伙同被告人方某在上述工厂里，生产“AMALUCO-R4.4%”牌子的药膏170734支，后以0.65元／支价格销售给被告人黎某甲、吴某甲销售金额为110500元，被告人黎某甲、吴某甲再以0.7元／支价格销售给“一外国客户”（另案处理）销售金额为119000元，剩余734支货值477元因尚未销售于2014年12月1日被余姚市市场监督管理局查获。经宁波市市场监督管理局认定，上述产品应按假药论处。
5.2014年11月份，被告人朱某伙同被告人李某甲明知是假药，仍在江苏省常州市自己经营的某某金属软管有限公司内，为被告人陆国荣生产用来包装“AMALUCO-R4.4%”膏体铝管55000余支销售金额为13200元。
6.2014年11月份，被告人顾某明知是假药，仍在上海市崇明县自己经营的葵汉软管有限公司内，为被告人陆国荣生产用来包装“AMALUCO-R4.4%”膏体的铝管140000支销售金额为33600元、生产用来包装Fucidin（立思丁）膏体的铝管200000支销售金额为36000元。
（二）2013年11月至2014年8月，被告人黎某乙、吴某甲分别在义乌市国际商贸城某摊位、H3-26938摊位向上海兰宝日化有限公司的业务经理徐某（另案处理）购买假药予以销售。具体事实如下：
1.2013年11月10日左右，被告人黎某乙在义乌市国际商贸城H3-26769摊位向上海兰宝日化有限公司的业务经理徐某（另案处理）购买“Ben-
Oxide”（Ben-Oxide5凝胶体）、“Procto-
Glyvenol”（对苯二酚、维A酸及莫米松乳）、“Quadriderm”（可立净乳膏）、“Melacare”（对苯二酚、维A酸及莫米松乳）、“OlfenGEL”（奥尔芬止痛消炎药膏、“Triamcicort.N.N”（Triamcicort局部软膏）共121080支，后销售给一外国客户“Fareeq”（另案处理）销售金额为97530余元。经义乌市市场监督管理局认定，上述产品均应按假药论处。
2.2014年4月左右的一天，被告人吴某甲在义乌市国际商贸城H3-26938摊位向上海兰宝日化有限公司的业务经理徐某购买“BetasolLotion”、“DiprosonLotion”、“EpidermLotion”、“CaroWhite”共40400支，后销售给付某（已判刑）销售金额为39300元左右。同年4月22日，付某雇佣刘某（已判刑）到广州市白云区石井街广庆隆物流B2栋31-37档提取并运送上述药品时被公安机关查获。经广东省食品药品监督管理局认定，上述产品均应按假药论处。
3.2014年7月左右的一天，被告人吴某甲在上述同一地点向上海兰宝日化有限公司的业务经理徐某购买“BetasolLotion”（丙酸氯倍他索搽剂）、“DiprosonLotion”（二丙酸倍他米松搽剂）、“EpidermCream”（复方皮肤药膏）共93696支，后销售给“一外国客户”（另案处理）销售金额为74774余元。同年8月13日，被告人吴某甲委托义乌市旭晨物流公司托运至广州时，被义务市食品药品监督管理局查获。经义乌市市场监督管理局认定，上述产品均应按假药论处。
2014年12月18日，被告人陆国荣、方某分别被抓获归案。次日，被告人黎某甲、吴某甲、黎某乙分别被抓获归案。2015年2月4日，被告人朱某、李某甲分别被抓获归案。同年2月7日，被告人顾某到上海市崇明县公安局新河派出所投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
案发后，被告人黎某乙揭发他人犯罪事实，经查证属实。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人陆国荣、方某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，非法经营数额406840元，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任；被告人陆国荣、方某又违反药品管理法规，生产、销售假药176077元，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任；被告人吴某甲、黎某甲违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品83520元，数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人吴某甲、黎某甲、黎某乙、顾某、朱某、李某甲违反药品管理法规，销售假药，其中被告人吴某甲销售假药233074元，其中74774元尚未销售成功，系有其他严重情节，被告人黎某甲销售假药119000元，被告人黎某乙销售假药145530元，其中97530元尚未销售成功，被告人顾某销售假药69600元，被告人朱某、李某甲销售假药13200元，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，应当以销售假药罪追究六被告人刑事责任。在共同犯罪中，被告人方某、李某甲系从犯。案发后，被告人顾某有自首情节，被告人黎某乙有立功情节。提请本院依法判处。
被害单位斯大福·米勒（爱尔兰）有限公司诉讼代理人刘智学的代理意见是：其一、被告人陆国荣、方某犯假冒注册商标罪，情节特别严重应处三年以上、七年以下有期徒刑并处罚金，两被告人还犯销售假药罪，应数罪并罚，两被告人属共同犯罪，均应定主犯且不应适用缓刑。其二、被告人吴某甲、黎某甲犯销售假冒注册商标的商品罪和销售假药罪应数罪并罚，且两被告人均系主犯，均不应适用缓刑。其三、请法院判定对印有舒适达注册商标的牙膏和包装盒以合理的方式进行销毁。
被告人陆国荣、方某、吴某甲、黎某甲、黎某乙、顾某、朱某、李某甲均自愿认罪。
辩护人杨柳风的辩护意见：一是被告人陆国荣所涉假冒注册商标罪中的假冒产品大部分未进入市场销售即被查获。二是被告人陆国荣生产销售的假药均系治疗皮肤病的药品、社会危害性不大。三是被告人陆国荣走上犯罪之路，是受他人（陈某）的犯意引诱。四是被告人陆国荣到案后第一时间检举其他被告人，应定立功，另外被告人陆国荣认罪，悔罪。综上，建议对被告人从轻处罚。
辩护人周红安的辩护意见：被告人方某系从犯，认罪态度较好，没有前科劣迹，系初犯、偶犯，建议对其从宽处理并适用缓刑。
辩护人史销销的辩护意见：一是关于本案的事实部分，指控第二大节第2小节的犯罪事实中被告人吴某甲在2014年4月将涉案产品发给付某，根据（2014）穗云法刑初字第1965号刑事判决，该涉案产品销售金额为2万余元，故不能认定起诉书所指控的销售金额39300元。指控第二大节第3小节的犯罪事实中涉案假药的认定系义乌市市场监督管理局认定的，根据司法解释，认定假药应由地市级以上药品监督管理部门认定，故认定该节事实中被告人吴某甲销售的是“假药”证据不足，综上，认定指控被告人吴某甲销售假药“系有其他严重情节”证据不足。二是关于量刑部分，被告人吴某甲认罪，悔罪可从轻处罚；被告人吴某甲对于起诉书指控的第二大节的犯罪事实系其主动向义乌市公安局投案后如实供述的，对此节事实应定自首，可从轻或减轻处罚；被告人吴某甲案发后检举他人犯罪，经查证属实，系有立功表现，可从轻或减轻处罚。为证明其主张，辩护人向法庭提交立功材料一份，拟证明被告人吴某甲有立功表现。
辩护人孙琼璐的辩护意见：一是被告人黎某甲自愿认罪，犯罪情节较轻，社会危害性较小；二是被告人黎某甲案发后检举他人犯罪，经查证属实，系有立功表现，可从轻或减轻处罚。为证明其主张，辩护人向法庭提交立功材料一份，拟证明被告人黎某甲有立功表现。
辩护人洪彩珍的辩护意见：一是被告人黎某乙自愿认罪，又有立功表现，可从轻或减轻处罚。二是指控第二大节第1小节的犯罪事实中涉案假药的认定系义乌市市场监督管理局认定的，根据司法解释，认定假药应由地市级以上药品监督管理部门认定，故认定该节事实中被告人黎某乙销售的是“假药”证据不足。三是指控的第一大节第3小节被告人黎某乙销售假药的犯罪中，涉案假药应与典型的假药、劣药有区别，社会危害性较小。指控第二大节第1小节的犯罪事实中即使认定为假药，因未进入销售环节，没有造成社会危害，请法庭量刑时予以考虑。
经审理查明：
（一）2012年年底至2014年11月份，被告人陆国荣伙同被告人方某在其租用的余姚市三七市镇相岙村王家的工厂里，生产、销售假药、假冒注册商标的商品，其中被告人陆国荣全面负责管理该工作，主管产品的销售、原料采购及财务的管理等工作，被告人方某负责人员招聘、工资发放及参与生产等工作。具体事实如下：
1.2013年，被告人陆国荣伙同被告人方某在上述工厂里，生产假冒“Vaseline”（凡士林）牌子的生发水共31824瓶（其中200ml的17040瓶、300ml的14784瓶）货值86500元，后分别以2.3元／瓶、3.2元／瓶的价格欲销售给陈某20400瓶（其中200ml的10800瓶、300ml的9600瓶）销售金额为55560元，因未发货而未销售成功，剩余11424瓶（其中200ml的6240瓶、300ml的5184瓶）货值30940元因尚未销售于2014年12月1日被余姚市市场监督管理局查获。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
（1）鉴定书、未授权证明、价格证明，证实涉案被查扣的标有“Vaseline”（凡士林）的生发水未经商标所有人的授权，涉案产品均为劣质产品。“Vaseline”（凡士林）的生发水在中国市场的售价分别为200ml／瓶的为19.5元、300ml／瓶的为23.5元。
（2）检查笔录、照片、财物清单及扣押清单，证实2014年12月1日，余姚市食品药品监督管理局对位于余姚市三七市镇相岙村王家的一工厂进行检查，查获并扣押标有“Vaseline”商标字样的生发水共11424瓶，其中200ml的6240瓶、300ml的5184瓶。
（3）证人陈某证言，证实其在2013年以2.3元／瓶（200ml的10800瓶）、3.2元／瓶（300ml的9600瓶）的价格向被告人陆国荣购买标有“Vaseline”（凡士林）牌子的生发水20400瓶。
（4）被告人陆国荣、方某的供述与辩解，两被告人对上述事实供认不讳。
2.2012年年底至2013年10月，被告人陆国荣伙同被告人方某在上述工厂里，生产假冒“SENSODYNE”（舒适达）牌子的牙膏242540支货值320340元，后以1.5元／支的价格销售给陈某51740支销售金额为77610元，被广州市公安局黄埔分局查获；以1.15元／支的价格销售给被告人黎某甲、吴某甲57600支销售金额为66240元，后被告人黎某甲、吴某甲再以1.45元／支的价格销售给“一中东客户”57600支销售金额为83520元；剩余133200支货值176490元因尚未销售于2014年12月1日被余姚市市场监督管理局查获。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
（1）照片说明，证实被告人陆国荣、吴某甲、黎某甲对生产、销售的假冒“SENSODYNE”（舒适达）牌子的牙膏进行指认的事实。
（2）鉴定证明、未授权证明、价格证明、商标注册证明、商标注册证、注册商标变更证明、商标转让证明，证实本案被查扣的标有“SENSODYNE”（舒适达）的牙膏未经商标所有权人斯大福·米勒有限公司授权，涉案产品均为劣质产品。标有“SENSODYNE”（舒适达）的牙膏在中国市场的售价为21.45元／支。
（3）广州市公安局黄埠分局扣押清单、黄埠区法院刑事判决书，证实林俭因运输“SENSODYNE”（舒适达）牌子的牙膏51740支，被广州市公安局黄埔分局查获后被判刑。
（4）现场检查笔录、扣押财物清单、照片，证实2014年12月1日，余姚市食品药品监督管理局对位于余姚市三七市镇相岙村王家的一工厂进行检查，查获并扣押标有“SENSODYNE”商标字样的牙膏925箱共133200支、标有“SENSODYNE”商标字样的牙膏包装纸盒9994支。
（5）证人陈某证言，证实2013年，其以每支1.5元的价格向被告人陆国荣购买“SENSODYNE”牌子的牙膏350箱左右，后运至广州的仓库被查获。
（6）证人雷某、马某、王某甲、李某乙、林某、邵某、谭某证言，证实系陈某将标有“SENSODYNE”商标的牙膏安排运到广州鸿道仓库，系2013年11月9日入库的，仓库老板林俭负责入库办理。
（7）被告人陆国荣、方某、黎某甲、吴某甲的供述与辩解，四被告人对上述事实均供认不讳。
3.2014年11月份，被告人陆国荣伙同被告人方某在上述工厂里，生产假冒“Fucidin”Ointment（立思丁软膏）、“FucidinCream”（立思丁乳膏）牌子的两种药膏93000支货值65100元，后以0.7元／支的价格销售给被告人黎某乙上述两种药膏60000支销售金额为42000元，后被告人黎某乙再以0.8元／支的价格销售给一外国客户“欧马”销售金额为48000元，剩余33000支货值23100元因尚未销售于2014年12月1日被余姚市市场监督管理局查获。经宁波市市场监督管理局认定，上述产品均应按假药论处。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
（1）说明、价格证明，证实丹麦LEO公司关于“Fucidin”Ointment（立思丁软膏）、“FucidinCream”（立思丁乳膏）牌子的两种药膏从未授权中国范围内任何厂家代为生产。
（2）鉴定意见，证实经宁波市市场监督管理局认定涉案查扣的“Fucidin”Ointment（立思丁软膏）、“FucidinCream”（立思丁乳膏）牌子的两种药膏应按假药论处。
（3）检查笔录、财物扣押清单及照片，证实2014年12月1日，余姚市食品药品监督管理局对位于余姚市三七市镇相岙村王家的一工厂进行检查，查获并扣押“Fucidin”Ointment（立思丁软膏）共17500支、“FucidinCream”（立思丁乳膏）共15500支，扣押标有“Fucidin”商标字样的包装纸盒24000只。
（4）被告从陆国荣、方某、黎某乙的供述与辩解，三被告人对上述事实均供认不讳。
4.2014年11月份，被告人陆国荣伙同被告人方某在上述工厂里，生产“AMALUCO-R4.4%”牌子药膏170734支，后以0.65元／支价格销售给被告人黎某甲、吴某甲销售金额为110500元，被告人黎某甲、吴某甲再以0.7元／支的价格销售给“一外国客户”（另案处理）销售金额为119000元，剩余734支货值477元因尚未销售于2014年12月1日被余姚市市场监督管理局查获。经宁波市市场监督管理局认定，上述产品应按假药论处。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
（1）照片说明，证实被告人陆国荣、吴某甲、黎某甲对生产、销售假冒“AMALUCO-R4.4%”牌子的药膏进行指认的事实。
（2）鉴定意见，证实经宁波市市场监督管理局认定涉案被查扣的“AMALUCO-R4.4%”牌子的药膏应按假药论处。
（3）检查笔录、财物扣押清单及照片，证实2014年12月1日，余姚市食品药品监督管理局对位于余姚市三七市镇相岙村王家的一工厂进行检查，查获并扣押标有“AMALUCO-R4.4%”牌子的药膏734支。
（4）被告人陆国荣、方某、吴某甲、黎某甲的供述与辩解，四被告人对上述事实均供述不讳。
5.2014年11月份，被告人朱某伙同被告人李某甲明知是假药，仍在江苏省常州市自己经营的某某金属软管有限公司内，为被告人陆国荣生产用来包装“AMALUCO-R4.4%”膏体铝管55000余支销售金额为13200元。
6.2014年11月份，被告人顾某明知是假药，仍在上海市崇明县自己经营的葵汉软管有限公司内，为被告人陆国荣生产用来包装“AMALUCO-R4.4%”膏体的铝管140000支销售金额为33600元、生产用来包装Fucidin（立思丁）膏体的铝管200000支销售金额为36000元。
上述两节事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
（1）情况说明、国家食品药品监管局令，证实上述涉案的“铝管”属于药包材，生产上述“铝管”要取得药包材注册证等。
（2）证人贾某证言，证实被告人朱某、李某甲开设常州市某某金属软管厂，生产铝管等产品。
（3）被告人陆国荣、方某、朱某、李某甲、顾某的供述与辩解，五被告人对上述事实均供述不讳。
证实上述第一大节犯罪事实的，还有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
（1）证人施某甲、翁某证言，证实2014年5月至12月期间，被告人陆国荣在位于余姚市三七市镇相岙村王家的工厂内生产牙膏、药膏等产品。
（2）证人王某乙证言、租房协议，证实2011年3月开始，被告人陆国荣向王生岳租赁其位于余姚市三七市镇相岙村王家的房子作为工厂。
（3）辨认笔录，证实被告人方某、陆国荣、黎某甲、黎某乙、吴某甲、朱某、李某甲、顾某相互指认的情况。
（4）余姚市工商局涉嫌犯罪案件移送意见书、现场检查笔录、财物扣押清单及照片，证实余姚市工商局经过对余姚市三七市镇相岙村王家的工厂进行检查查扣了大量伪劣产品，后移送公安机关立案侦查的事实。
（二）2013年11月至2014年8月，被告人黎某乙、吴某甲分别在义乌市国际商贸城H3-26769摊位、H3-26938摊位向上海兰宝日化有限公司的业务经理徐某购买假药予以销售。具体事实如下：
1.2013年11月10日左右，被告人黎某乙在义乌市国际商贸城H3-26769摊位向上海兰宝日化有限公司的业务经理徐某（另案处理）购买“Ben-
Oxide”（Ben-Oxide5凝胶体）、“Procto-
Glyvenol”、“Quadriderm”（可立净乳膏）、“Melacare”（对苯二酚、维A酸及莫米松乳）、“OlfenGEL”（奥尔芬止痛消炎药膏）、“Triamcicort.N.N”（Triamcicort局部软膏）共121080支，后销售给一外国客户“Fareeq”销售金额为97530余元。经义乌市市场监督管理局认定，上述产品均应按假药论处。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
（1）案件线索移送单、涂膏清单、查验记录、报关单、代理报关委托协议、商业发票、小商品货物清单、企业营业执照、购销合同，证实2013年12月10日，义乌海关查获了义乌市皓颂进出口有限公司以旅游购物贸易方式向海关申报出口的一批小商品货物，经查验共有“Ben-
Oxide”（Ben-Oxide5凝胶体）20160支、单价0.75元，共15120元；“Procto-
Glyvenol”20000支，单价1.05元、共21000元；“Quadriderm”（可立净乳膏）20480支、单价0.6元，共12288元；“Melacare”（对苯二酚、维A酸及莫米松乳）20400支，单价0.6元，共12240元；“OlfenGEL”（奥尔芬止痛消炎药膏）20000支，单价0.8元，共16000元；“Triamcicort.N.N”（Triamcicort局部软膏）20040支，单价0.6元，共12024元。后将案件线索移送义乌市公安局侦查。
（2）协查函、授权委托书、授权书、鉴别报告、复函，证实上海兰宝日化有限公司为化妆品类的生产企业，生产项目为发用、护肤类。经生产企业上海诺华贸易有限公司鉴别，涉案的“Procto-
Glyvenol”产品包装与真品包装存在显著差别，该药品的有效成份为零，系假药。经生产企业上海先灵葆雅制药有限公司认证，涉案的标有“Quadriderm”字样的产品包装材料及化学成份与真品完全不同。
（3）鉴定意见，证实经义务市市场监督管理局认定，涉案的“Ben-Oxide”（Ben-Oxide5凝胶体）、“Procto-
Glyvenol”、“Quadriderm”（可立净乳膏）、“Melacare”（对苯二酚、维A酸及莫米松乳）、“OlfenGEL”（奥尔芬止痛消炎药膏）、“Triamcicort.N.N”（Triamcicort局部软膏）均未取得进口药品注册证号而在国内生产、销售，应按假药论处。
（4）证人徐某、施某乙证言，证实2013年12月份，被告人黎某乙向徐某购买300件左右的假药药品，在通过皓颂进出口公司报关被海关查扣。
（5）证人李某丙、牟某证言，证实上海兰宝日化有限公司是生产沐浴液、洗发液的产品的公司，没有生产过其他产品。
（6）被告人黎某乙的供述与辩解，被告人黎某乙对上述事实供认不讳。
2.2014年4月左右的一天，被告人吴某甲在义乌市国际商贸城H3-26938摊位向上海兰宝日化有限公司的业务经理徐某购买“BetasolLotion”、“DiprosonLotion”、“EpidermLotion”、“CaroWhite”共40400支，后销售给付某，销售金额为39300元左右。同年4月22日，付某雇佣刘某到广州市白云区石井街广庆隆物流B2栋31-37档提取并运送上述药品时被公安机关查获。经广东省食品药品监督管理局认定，上述产品均应按假药论处。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
（1）刑事判决书，证实付某因销售假药于2014年9月15日被广州市白云区法院判刑的事实。
（2）搜查笔录、照片说明、扣押决定书、扣押清单，证实2014年4月22日，广州市公安局对白云区石井街广庆隆物流B2栋31-37档众联物流公司的一批货物进行搜查，当场查获标有“BetasolLotion”的产品9600支、“DiprosonLotion”的产品2400支、“EpidermLotion”的产品2400支、“CaroWhite”的产品26000支，共40400支。
（3）鉴定意见，证实经广东省食品药品监督管理局认定，涉案的“BetasolLotion”、“DiprosonLotion”、“EpidermLotion”、“CaroWhite”共40400支产品均应按假药论处。
（4）证人徐某、付某、刘某证言，证实2014年3、4月份付某向吴某甲订购假药，以单价0.93元定购“CaroWhite”产品26000支、以单价1.05元购买BetasolLotion”产品9600支、“DiprosonLotion”的产品2400支、“EpidermLotion”的产品2400支、被告人吴某甲向徐某购买上述产品发货到广州白云区石井街广庆隆物流B2栋31-37档众联物流公司时被查获。
（5）被告人吴某甲的供述与辩解，被告人吴某甲对上述事实供认不讳。
3.2014年7月左右的一天，被告人吴某甲在上述同一地点向上海兰宝日化有限公司的业务经理徐某购买“BetasolLotion”（丙酸氯倍他索搽剂）、“DiprosonLotion”（二丙酸倍他米松搽剂）、“EpidermCream”（复方皮肤药膏）共93696支，后销售给“一外国客户”销售金额为74774余元。同年8月13日，被告人吴某甲委托义乌市旭晨物流公司托运至广州时，被义务市食品药品监督管理局查获。经义乌市市场监督管理局认定，上述产品均应按假药论处。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
（1）案件移送交办单、涉嫌犯罪案件移送书、检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、扣押物品照片，证实2014年8月13日，义乌市食品药品监督管理局查扣了义乌市旭晨物流公司的物品包括“BetasolLotion”110箱（480支／箱）、“DiprosonLotion”60箱（480支／箱）、“EpidermCream”21箱（576支／箱）。
（2）鉴定书、价格证明、授权委托书、商标注册证，证实阿米那公司或阿米那公司授权单位从未在中国大陆生产、销售及存有“BetasolLotion”（丙酸氯倍他索搽剂）、“DiprosonLotion”（二丙酸倍他米松搽剂）、“EpidermCream”（复方皮肤药膏）产品。
（3）鉴定意见，证实经义乌市市场监督管理局认定，“BetasolLotion”（丙酸氯倍他索搽剂）、“DiprosonLotion”（二丙酸倍他米松搽剂）、“EpidermCream”产品均应按假药论处。
（4）证人徐某、蔡某、吴某乙证言及被告人黎某甲的供述，证实2014年8月，被告人吴某甲向徐某订购200多件产品后，委托义乌市旭晨物流公司在运往广东的过程中被义乌市药监局工作人员查获的事实。
（5）被告人吴某甲的供述与辩解，被告人吴某甲对上述事实供认不讳。
2014年12月18日，被告人陆国荣、方某分别被抓获归案。次日，被告人黎某甲、吴某甲、黎某乙分别被抓获归案。2015年2月4日，被告人朱某、李某甲分别被抓获归案。同年2月7日，被告人顾某到上海市崇明县公安局新河派出所投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
案发后，被告人黎某乙揭发他人犯罪行为，经查证属实。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
（1）到案经过，证实2014年12月18日，被告人陆国荣、方某分别被抓获归案。次日，被告人黎某甲、吴某甲、黎某乙分别被抓获归案。2015年2月4日，被告人朱某、李某甲分别被抓获归案。同年2月7日，被告人顾某到上海市崇明县公安局新河派出所投案。
（2）立功材料，证实案发后，被告人黎某乙揭发他人犯罪行为，经查证属实。
证实本案事实的，还有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
（1）身份信息，证实各被告人的身份情况。
（2）刑事判决书，证实被告人黎某乙曾因犯销售假冒注册商标的商品罪，被浙江省义乌市人民法院于2004年12月28日判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金三万元。
针对庭审中控辩双方的意见，本院概述、评判如下：
1.关于被告人朱某、李某甲、顾某行为的定性。被告人朱某、李某甲、顾某系为被告人陆国荣生产假药提供外包装，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第（三）项之规定，系与被告人陆国荣、方某共同犯罪，三被告人均系明知被告人陆国荣、方某生产、销售假药，而为其提供包装材料，故均应定从犯、起诉书指控三被告人涉案罪名为销售假药罪不当，应为生产、销售假药罪。
2.关于相关辩护人的辩护意见。其一，关于义乌市市场监督管理局出具认定为假药的函的法律效力问题。经查本案第二大节第一、第三小节的涉案的假药根据被告人吴某甲、黎某乙的供述、商标所有人的鉴别报告、证人徐某的证言，足以认定生产的药品系假药，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条，地市级以上药监部门出具意见的前提是在假药难以认定的情况下才由其认定。故本案由义乌市药监局出具认定为假药的函并无不妥，故对被告人吴某甲及黎某乙的辩护人的相关辩护意见，不予采纳。其二，关于陆国荣供述同案犯应定立功的意见，陆国荣归案后，供述同案犯的犯罪事实是其如实供述的应有内容，不属于立功。故本院对被告人陆国荣的辩护人认为陆国荣应定立功的意见不予采纳。其三，关于第二大节第二小节吴某甲犯罪数额的认定。对此被告人吴某甲的供述与证人付某的证言相互印证，足以认定，故对被告人吴某甲的辩护人关于此节事实的意见不予采纳。其四，关于吴某甲的辩护人认为吴某甲于2015年3月3日主动投案后如实供述第二节的涉案犯罪事实，对此事实吴某甲应定自首的意见。经查，被告人吴某甲系在被采取强制措施（取保候审）期间主动到公安机关供述自己同种犯罪事实的，依法只能是坦白，不能定自首，但可以酌情从轻处罚，故本院对被告人吴某甲辩护人的上述意见不予采纳。其五，关于辩护人提交的被告人吴某甲、黎某甲的立功材料，认为两被告人检举他人犯罪，经查证属实，应定两被告人具有立功表现的意见。经查，两被告人均系引诱他人向其本人贩卖毒品，进而向公安检举的，依法不应认定为立功。故依法不能认定被告人吴某甲、黎某甲具有立功表现。故对上述证据及辩护意见均不予采纳。
本院认为，被告人陆国荣、方某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，情节特别','2018-09-21
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