贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔02民终1302号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司六盘水市中心支公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山中路77号，统一社会信用代码：9152020067074720X3。
负责人：彭云，系该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）：龙兴刚，男，1973年9月26日生，彝族，农民，住贵州省盘县，
被上诉人（原审被告）：杨家岭，男，1982年2月18日生，汉族，无固定职业，住贵州省六盘水市钟山区，
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司六盘水市中心支公司因与被上诉人龙兴刚、杨家岭机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2017）黔0222民初1969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国人寿财产保险股份有限公司六盘水市中心支公司上诉请求：撤销原判，并依法改判。事实和理由：一、原审法院在判决中对误工费和护理费的计算标准及公式错误，在计算中如要扣除计薪天数，那计算天数中也应扣减休息日。被上诉人龙兴刚在一审开庭时明确自己的职业是务农，也并未提供自己及住院期间护理人员的误工证明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条的规定，受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证的，可参照受诉法院所在地相同或相近行业标准计算。被上诉人龙兴刚的误工费应按照农林牧渔业工资标准计算为93元/天，护理费应按照护理行业标准计算为78元/天，原审法院判决误工费、护理费根据《2016年贵州省国民经济和社会发展统计公报》的数据计算并无合理性，且数据来源不明。二、根据被上诉人龙兴刚提供的资料，其实际住院天数为8天，而在英武镇医院输液期间并未住院，原审法院判决住院伙食补助的计算天数为20天错误。三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费应参照医疗机构的意见确定，被上诉人龙兴刚并未提供医院相关证明材料证实需加强营养，原审法院在没有证据的情况下判决上诉人承担该项费用错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人龙兴刚、杨家岭二审中未提交书面答辩意见。
龙兴刚向一审法院起诉请求：1、判决被告杨家岭赔偿原告龙兴刚各项损失58954.45元（其中医疗费4465元、营养费720元、误工费23655元、护理费4814.45元、住院伙食补助费1800元、交通费3500元、耕牛损失费20000元，总计58954.45元）。由中国人寿财产保险股份有限公司六盘水市中心支公司在保险范围内承担赔偿责任，不足部分杨家岭承担赔偿责；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年10月4日11时20分,杨家岭驾驶自己所有的贵Ｂ×××××号奇瑞小型轿车沿英大公路从盘县老厂镇往英武镇方向行驶，行驶至英大公路21公里+200M处（闭塞隧道内）时，因未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶致使该车与同向行走于道路右侧边沿的行人龙兴刚牵耕牛相撞，造成行人龙兴刚头部受伤，牵着耕牛当场撞死，当日，龙兴刚到盘江煤电集团总医院门诊耳鼻喉科检查为：面部、左耳廓多发软组织擦伤、创面挫伤肿胀、创面尘土污染、创面触痛、左耳后颞部头皮挫伤，触痛。左耳鼓膜中央紧张部见一横行裂口，鼓膜周围见少许血液、鼓膜窥视不全，听力较右耳差。因总医院不能做鼓膜手术，2016年10月5日至昆明医科大学第一附医院检查，因先需要药物治疗消炎后半个月再回医院治疗，昆明医科大学第一附医院开药给龙兴刚，药费2552.42元，尔后，在盘县英武镇卫生计生院输液治疗7天，治疗费110元。2016年10月17日，到昆明延安医院做耳膜穿孔手术，住院8天，用去医疗费7804.08元。出院后，过一周又去延安医院换药，取出外耳道填塞物，以后定期去医院复查，持续3个月。2016年11月15日，盘县公安局交通警察大队作出黔公交认字[2016]第00462号《道路交通事故认定书》，认定杨家岭负本次事故的全部责任。另查明，杨家岭驾驶自己的贵Ｂ×××××号奇瑞小型轿车，在中国人寿财产保险股份有限公司六盘水市中心支公司投保了交强险和商业三者险。原告龙兴刚系农业户口，2016年贵州省在岗职工年平均工资54637元。
一审法院认为，本案的争议焦点是：原告请求的各项损失是否合理；如何承担赔偿责任。
关于龙兴刚请求的各项损失是否合理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的、还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”的规定，龙兴刚因交通事故造成伤害，可依法主张因交通事故所造成的损失，对于龙兴刚主张的各项损失，应当按照标准计算如下：1、医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，结合龙兴刚提供的医疗费票据，龙兴刚为治疗伤情支付医疗费3359.77元（门诊票据9张共计2662.42元+住院收费票据7804.08元=10466.50元—杨家岭支付7106.73元=3359.77元），理由成立，予以支持，超过部分不予保护。2、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，龙兴刚不能提供固定收入的证明，也不能证明其最近三年的平均情况，其误工费应当按照上一年度职工平均工资计算，本案中，原告龙兴刚因受伤住院15天，到昆明市延安医院换药和查检酌情给予5天，共计20天，根据《2016年贵州省国民经济和社会发展统计公报》的数据原告龙兴刚的误工费应为4186元（54637元/年÷12个月÷21.75天×20天=4186元），应支持4186元，故原告主张赔偿误工费23655元的超过部分不予支持。3、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，因原告未能提供证据证实护理人员的人数及收入、原告主张的护理费可参照误工费的计算标准计算1人的护理费，而原告的住院8日，原告主张的护理费为1672元（54637元/年÷12个月÷21.75天×8天=1672元），因在昆明市延安医院住院8天，而在英武镇卫生计生院是门诊，不需要护理，就应支持1672元，故原告主张护理费4820.02元超过部分，不予以支持。4、住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件选用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定，因盘县国家机关一般工作人员境内出差伙食补助为40元/天，在省外出差伙食补助100元/天，原告在英武镇门诊输液7天，在昆明延安医院住院8天，来回换药约5天，故其住院伙食补助为1580元（40元/天×7天＋100元/天×13天=1580元），应支持，故原告主张住院伙食补助费2300元超过部分，不予以支持。5、营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，尽管原告提交的医疗费票据及出院证明书等材料中并未注明需要加强营养，但因原告住院给予营养，故原告的营养费为320元（40元/天×8天=320元），应支持，故原告主张的营养费960元超过部分，不予以支持。6、交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，尽管原告未提供的交通费票据，但综合原告就医的实际情况，酌情支持1200元，超出部分不予支持。7、财产损失（即耕牛），酌情赔偿12000元，超过部分，不予支持。因此原告龙兴刚的各项损失为24317.77元（医疗费3359.77元（已扣除杨家岭预交7106.73元）+误工费4186元+护理费1672元+住院伙食补助费1580元+营养费320元+交通费1200元+财产损失费即耕牛12000=24317.77元）。
公民享有生命健康权，其合法权益受法律的保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，被告杨家岭驾驶自己所有的贵Ｂ×××××号奇瑞小型轿车在英大公路从盘县老厂镇往英武镇方向行驶，行驶至英大公路21公里+200M处（闭塞隧道内）时，因未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶致使该车与同向行走于道路右侧边沿的行人龙兴刚牵耕牛相撞，造成行人龙兴刚头部受伤，牵着耕牛当场撞死，此道路交通事故，杨家岭负全责。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条的规定，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。因此，原告龙兴刚的损失应由肇事车辆贵Ｂ×××××号奇瑞小型轿车在所投保中国人寿财产保险股份有限公司六盘水市中心支公司在交强险和商业三者险范围内进行赔偿。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本次事故造成各项损失24317.77元，故原告请求由被告杨家岭赔偿其损失，予以支持。被告杨家岭中国人寿财产保险股份有限公司六盘水市中心支公司投保交强险和商业三者险，应由中国人寿财产保险股份有限公司六盘水市中心支公司在交强险和商业三者险对原告赔偿损失，在医药费已扣除杨家岭预交7106.73元。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、由被告中国人寿财产保险股份有限公司六盘水市中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性在交强险和商业三者限额内赔偿原告龙兴刚医疗费、误工费、营养费、护理费、耕牛损失费等损失24317.77元（已扣除被告杨家岭预交7106.73元）；二、由被告中国人寿财产保险股份有限公司六盘水市中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性在交强险和商业三者限额内支付被告杨家岭预交7106.73元；三、被告杨家岭不承担赔偿责任；四、驳回原告龙兴刚的其他诉讼请求。案件受理费607元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司六盘水市中心支公司负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、被上诉人龙兴刚的误工费、护理费应如何计算；2、住院伙食补助费应计算多少天；3、营养费是否应予支持。
关于误工费如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，被上诉人龙兴刚未举证证明其收入情况，因其系农村居民，误工费应当参照贵州省上一年度农林牧渔业的工资标准53874元计算，因被上诉人龙兴刚的误工时间是连续期间，并未区分工作日与休息日，一审判决按照月计薪天数21.75天计算误工费不当。故被上诉人龙兴刚的误工费应为53874元÷365天×20天=2952元。
关于护理费如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定，被上诉人龙兴刚未举证证明护理人员的收入情况，护理费应参照贵州省上一年度居民服务业的工资标准38246元计算，因被上诉人龙兴刚住院需护理的时间是连续期间，并未区分工作日与休息日，一审判决按照月计薪天数21.75天计算护理费不当。故被上诉人龙兴刚的护理费应为38246元÷365天×8天=838.27元。
关于住院伙食补助费应按多少天计算的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，被上诉人龙兴刚受伤后在英武镇卫生计生院输液治疗的7天应视为住院治疗，后又在昆明市延安医院住院治疗8天，来回换药约5天，一审按20天并按省内外标准分别计算支持住院伙食补助费1580元并无不当。
关于营养费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案被上诉人龙兴刚所受伤并未构成伤残，医疗机构也没有提出需要加强营养的医嘱，故对营养费不予支持。
一审判决认定的其他费用各方当事人均未提出异议，本院予以确认。被上诉人龙兴刚得到支持的费用为：医疗费3359.77元、误工费2952元、护理费838.27元、住院伙食补助费1580元、交通费1200、财产损失12000元，共计21930.04元。上述费用未超过交强险的赔偿限额，应由上诉人在交强险限额内予以赔偿。另，上诉人与被上诉人杨家岭之间的垫付款返还问题属另一法律关系，本案中不作处理。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但对误工费、护理费的计算错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、第二十一条第二款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销贵州省盘县人民法院（2017）黔0222民初1969号民事判决；
二、由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司六盘水市中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人龙兴刚各项损失21930.04元；
三、驳回被上诉人龙兴刚的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费607元，二审案件受理费607元，共计1214元，由被上诉人龙兴刚负担214元，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司六盘水市中心支公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 罗 光
审判员 刘 靖
审判员 邓少旭
二〇一七年八月二十一日
书记员 江凤鸣