浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙03刑终1161号
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈方敏。因本案于2015年12月20日被抓获，同日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。
指定辩护人庄克建，浙江平宇律师事务所律师。
浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人陈方敏犯信用卡诈骗罪，于2016年7月11日作出(2016)浙0302刑初742号刑事判决。陈方敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派代理检察员陈坚出庭履行职务，上诉人陈方敏及其辩护人庄克建到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年至2015年间，被告人陈方敏使用中国农业银行股份有限公司温州分行(以下简称农行温州分行)、鹿城农村商业银行股份有限公司(以下简称鹿城农商银行)、温州银行股份有限公司(以下简称温州银行)、中国民生银行股份有限公司温州分行(以下简称民生银行温州分行)、中国工商银行股份有限公司温州分行(以下简称工行温州分行)、中信银行股份有限公司温州分行(以下简称中信银行温州分行)、广发银行温州分行等7家银行8张信用卡进行透支，透支本金总计856892.68元。后上述银行多次催收，均未果。具体事实如下：
1、2011年8月，陈方敏使用虚假房产证向农行温州分行申请办理1张额度50万元、卡号51×××52的金穗贷记卡，后于同年9月6日开始透支消费。2014年4月14日，该卡开始出现还款逾期。截至2015年9月17日，陈方敏共透支本金348645.24元未还。此后，农行温州分行以电话、信函、上门等方式催收，陈方敏均未归还上述透支款。
2、2011年6月，陈方敏向鹿城农商银行申请办理1张额度4.7万元、卡号62×××11的贷记卡，后于同年7月1日开始透支消费。2014年5月1日，该卡开始出现还款逾期。截至2015年9月1日，陈方敏共透支本金42427.52元未归还。此后，鹿城农商银行以电话、信函、上门等方式多次催收，陈方敏均未归还上述透支款。
3、2013年1月，陈方敏使用虚假房产证向温州银行申请办理1张额度5万元、卡号62×××08的信用卡，后于同年2月18日开始透支消费。2014年5月1日，该卡开始出现还款逾期。截至2015年12月1日，陈方敏共透支本金39844.26元未还。此后，温州银行以电话、上门等方式催收，陈方敏均未归还上述透支款。
4、2007年6月，陈方敏向民生银行温州分行申请办理1张额度10万元、卡号51×××46的MC个人普卡信用卡，后于同年6月25日开始透支消费。2014年6月22日，该卡开始出现还款逾期。截至2015年12月22日，陈方敏共透支本金81580.50元未还。此后，民生银行温州分行以电话、短信等方式催收，陈方敏均未归还上述透支款。
5、2013年6月，陈方敏向民生银行温州分行申请办理1张额度30万元、卡号62×××16的白金理财卡信用卡，后于同年7月19日开始透支消费。2014年4月22日，该卡开始出现还款逾期。截至2015年12月22日，陈方敏共透支本金171336.09元未还。此后，民生银行温州分行以电话、短信等方式催收，陈方敏均未归还上述透支款。
6、2009年7月20日，陈方敏使用虚假房产证向工行温州分行申请办理1张额度5万元、卡号62×××61的工行贷记卡（后因挂失换卡，卡号变更为62×××12），于同年9月2日开始透支消费。2014年3月25日，该卡开始出现还款逾期。截至2015年8月25日，陈方敏共透支本金26145.20元未还。此后，工行温州分行以电话、短信、信函等方式催收，陈方敏均未归还上述透支款。
7、2011年9月，陈方敏使用虚假房产证向中信银行温州分行申请办理1张额度9.6万元、卡号40×××93的信用卡，后于次年7月2日开始透支消费。2014年3月，该卡开始出现还款逾期。截至2016年1月1日，陈方敏共透支本金129695.88元未还。此后，中信银行温州分行以电话、短信、信函等方式催收，陈方敏均未归还上述透支款。
8、2009年5月3日，陈方敏向广发银行温州分行申请办理1张额度5.5万元、卡号40×××83的信用卡，后于同年6月13日开始透支消费。2014年5月，该卡开始出现还款逾期。截至2016年3月3日，陈方敏共透支本金17217.99元未还。此后，广发银行温州分行以电话、信函等方式催收，陈方敏均未归还上述透支款。
2015年12月20日，公安人员在杭州市抓获陈方敏。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，以信用卡诈骗罪判处被告人陈方敏有期徒刑八年，并处罚金100000元；责令被告人陈方敏退赔违法所得856892.68元，返还农行温州分行348645.24元、鹿城农商银行42427.52元、温州银行39844.26元、民生银行温州分行252916.59元、工行温州分行26145.2元、中信银行温州分行129695.88元、广发银行温州分行17217.99元。
陈方敏上诉称，(1)其办理尾号4346的民生银行信用卡在2010年已经报停使用，其透支的81580.5元应该不在这张卡上；其办理尾号7116的民生银行白金理财卡无免息期，使用后即以日万分之五计息，不属于信用卡，相应透支款171336.09元属于贷款；其办理尾号6793的中信银行信用卡开始额度8万元，接着提升到9.6万元，后银行主动直接转账给持卡人12.5万元，并采用分期偿还形式还款，收取利息，该款系贷款，不属于信用卡透支款。(2)其归案后能主动如实供述司法机关还没有掌握的同种罪行，一审判决量刑从轻幅度不够，请求二审法院改判从轻处罚。
陈方敏的辩护人提出，(1)涉案民生银行尾号7116白金理财卡实为授信贷款卡，该卡支取款项为贷款，非透支消费款，应在犯罪数额中剔除；涉案中信银行信用卡支取款项中，“新快现”的12.5万元系信用卡现金分期业务，属于信用贷款，该数额亦应在犯罪数额中剔除。(2)陈方敏归案后有坦白情节，部分犯罪事实系其主动交待，犯罪主观恶性小，悔罪表现明显，银行自身把关不严也有过错，一审判决量刑过重。综上，请求二审法院依法判决。
温州市人民检察院出庭意见认为，陈方敏使用民生银行白金理财卡消费、取现的行为属于信用卡透支；陈方敏使用中信银行信用卡办理的新快现业务由银行信用卡中心推出，属于预借现金分期还款业务，根据信用卡章程办理，归类于使用信用卡提现功能，仍属于信用卡透支，构成信用卡诈骗罪。
经二审审理查明，一审认定的第4节事实中，上诉人陈方敏使用的尾号4346MC民生银行个人普卡信用卡已于2009年12月注销。该节透支款81580.50元系陈方敏使用其卡号37×××14的香格里拉豪华白金卡透支消费形成。
在一审认定的第5节事实中，陈方敏使用的尾号7116民生银行白金理财卡属于信用卡，该卡所有交易不享受免息待遇，持卡人可以在银行柜台或ATM或其他银行认可的交易方式在银行核定的预借现金额度内透支提取现金。陈方敏使用该卡既有透支提取现金，也有透支消费，两者均属于信用卡透支行为，该卡截止2015年12月22日共透支本金171336.09元未还。
在一审认定的第7节事实中，陈方敏使用的尾号6793中信银行信用卡，至2016年1月1日尚有透支本金46640.58元未还。期间，陈方敏还因该信用卡的良好使用被中信银行认定为优质客户，进而通过中信银行办理了“新快现”业务，中信银行给予小额消费贷款两次，金额分别125000元、5000元，陈方敏分36期等额还款并支付手续费，两笔款项陈方敏均已按约还款13期，仍有23期累计本金分别79861.06元、3194.24元，共计83055.30元未还。
其余事实的认定与一审认定的事实一致。
综上，陈方敏使用7家银行8张信用卡共计透支本金773837.38元未还。
证明上述事实的证据，有证人潘某、吴某、徐某、余某、王某1、陈某、郑某、章某、王某2的证言，信用卡申请材料、房产证、银行交易记录、信用卡历史明细说明、明细查询、贷记卡对账单交易明细、催收记录、信用卡透支逾期还款催告函、挂号邮件批量导出、验资报告书、交易明细、邮件催收列表、现场催收照片、消费明细、取现明细、还款明细、贷记卡交易明细、催收信函列表、银行卡透支催收登记薄、信用卡交易明细查询、还款明细表、情况说明、分期账单、电话催收录音记录、大宗用户收寄详情、抓获经过、户籍证明、被告人陈方敏的供述以及本院调取的民生银行出具的陈方敏卡片情况说明及信用卡章程、中信银行出具的情况说明及中信银行信用卡新快现业务条款及细则等证据。证据间能够相互印证，足以认定。
关于陈方敏提出，其尾号4346民生银行信用卡已经报停使用，没有使用该卡透支的意见，与二审查明的事实相符，本院予以采信；提出其尾号7116民生银行白金理财卡不属于信用卡，通过该卡获得的款项属于贷款的意见，与查明事实不符，本院不予采信。陈方敏提出其尾号6793中信银行信用卡透支款项中“新快现”业务部分属于贷款的意见，经查认为，(1)中信银行新快现业务条款及细则明确新快现业务属于小额消费贷款；(2)中信银行出具的情况说明表明，新快现业务办理后，银行将相应款项转入持卡人指定的银行储蓄账户，由持卡人支配使用，并非持卡人使用信用卡的信用额度进行透支取现，该方式不属于信用卡透支行为；(3)新快现业务的办理与信用卡的使用情况确有关联，只有良好使用并被认定为优质客户的持卡人才可以办理新快现业务，但这只是银行将信用卡使用情况作为判断是否给予小额消费贷款的资信依据使用，与是否属于信用卡透支的判断没有关联；综上，涉案中信银行的两笔新快现业务不属于信用卡透支款，相应未还本金83055.30元应在认定信用卡诈骗数额中扣除，陈方敏及其辩护人的相关意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人陈方敏以非法占有为目的，使用信用卡超过规定期限透支，经发卡银行催收后仍不归还，属于恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。一审判决鉴于陈方敏有坦白情节，已予从轻处罚；陈方敏及其辩护人以此理由请求再予从轻处罚，不予采纳。一审判决定罪准确，审判程序合法，但由于事实认定发生变化，陈方敏的信用卡诈骗犯罪数额有所减少，量刑予以适当调整，陈方敏及其辩护人提出的相关辩护意见和理由，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项和第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院(2016)浙0302刑初742号刑事判决，即被告人陈方敏犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金100000元；责令被告人陈方敏退赔违法所得856892.68元，返还农行温州分行348645.24元、鹿城农商银行42427.52元、温州银行39844.26元、民生银行温州分行252916.59元、工行温州分行26145.2元、中信银行温州分行129695.88元、广发银行温州分行17217.99元。
二、上诉人陈方敏犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金100000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月20日起至2022年12月19日止。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳)。
三、责令上诉人陈方敏退赔违法所得773837.38元，返还农行温州分行348645.24元、鹿城农商银行42427.52元、温州银行39844.26元、民生银行温州分行252916.59元、工行温州分行26145.2元、中信银行温州分行46640.58元、广发银行温州分行17217.99元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨国智
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 陈小希
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 林丽姿