广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)粤行终1610号
上诉人（原审原告）：伍炳耀，男，汉族，1970年1月24日出生，住广东省江门市。
上诉人（原审原告）：成洁，女，汉族，1969年6月20日出生，住广东省江门市。
被上诉人（原审被告）：江门市江海区卫生和计划生育局。住所地：广东省江门市东海路338号江海区政府大院*号楼。
法定代表人：丑继明，局长。
委托代理人：郑洋洋，广东法匠律师事务所律师。
上诉人伍炳耀、成洁因与被上诉人江门市江海区卫生和计划生育局(以下称江海卫计局)卫生行政管理纠纷一案，不服江门市中级人民法院（2017）粤07行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年6月29日伍炳耀、成洁向江海卫计局实名举报江门市第一中学（以下称江门一中）医疗室非法行医，江海卫计局制作《群众来访登记表》予以登记受理。2015年7月1日、江海卫计局对利柳红、梁诗琦进行询问并制作《询问笔录》。2015年7月22日伍炳耀、成洁就同一事由向江海卫计局进行二次举报，江海卫计局制作《群众来访登记表》予以登记受理。2015年7月27日江海卫计局作出《关于对伍炳耀、成洁信访案件的复函》，复函中述称“我局初步认为利柳红、梁诗琦仅是对学生伍彦缙进行了紧急医疗救护，鉴于江门一中医疗室没有利柳红、梁诗琦使用药物处方记录，因此暂不能认定两人在处理学生伍彦缙事件中存在非医师诊疗行为，我局仍将继续跟进该事项。”伍炳耀、成洁收到复函后，对复函的处理决定不服，于2015年7月29日再次向江海卫计局举报，江海卫计局作出《群众来信（电）登记表》予以登记。2015年8月21日江门市卫计局对利柳红、梁诗琦进行询问并作出《询问笔录》。2016年8月10日江海卫计局作出《关于对伍炳耀、成洁信访事项的答复》对伍炳耀及成洁的信访事项不予受理。伍炳耀、成洁不服，于2016年12月8日向江海卫计局举报，江海卫计局制作《江海区卫生计生局群众来访登记表》以登记受理。2016年12月9日，伍炳耀、成洁以江门一中医疗室非法行医向江海卫计局举报，江海卫计局收到举报后，于当日受理，指派两名卫生行政执法人员前往现场调查及制作《现场笔录》，并向伍炳耀、成洁出具《案件受理记录》。2016年12月16日江海卫计局制作《立案报告》决定立案。2016年12月19日江海卫计局分别对利柳红与梁诗琦进行询问并制作《询问笔录》。江海卫计局于2016年12月20日作出《案件调查终结报告》，“处理建议”一栏填写的内容是“江门第一中学医疗室在处理伍彦缙事件上不存在非法行医问题，不予以行政处罚。”2016年12月23日江海卫计局就案件调查情况与处理意见组织合议并制作合议记录，认定“利柳红对伍彦缙进行问诊、腹部触诊及通知家长送医院治疗的行为，属于实施紧急医疗救护，不能认定其属于跨专业范围行医，梁诗琦作为一名医学生，协助利柳红对伍彦缙伤口作初步处理的行为，不足以认定其属于非法行医。”2016年12月26日江海卫计局作出《结案报告》，该报告载明“经查明，江门第一中学医疗室在处理伍彦缙事件上不存在非法行医问题，不予以行政处罚，建议本案结案”。2016年12月28日江海卫计局制作《关于对伍炳耀、成洁举报事项的回复》认定江门一中医疗室不存在非法行医行为。伍炳耀、成洁对上述的处理决定不服，遂提起本案行政诉讼，请求：1、撤销江海卫计局于2016年12月28日作出的《关于对伍炳耀、成洁举报事项的回复》；2、判决江海卫计局履行法定职责，对伍炳耀、成洁举报江门一中医疗室非法行医重新作出具体行政行为；3、本案诉讼费用由江海卫计局承担。
另查明，江门一中医疗室具有《中华人民共和国医疗机构执业许可证》，证上载明诊疗科目为预防保健科/内科、有效期自2016年6月7日至2021年6月7日，发证机关为江海卫计局。利柳红持有《执业医师证》及《医师资格证书》，执业范围为预防保健专业，证件编号为20024413044070XXXXXXXXXX。梁诗琦持有《广东药学院预防医学专业毕业证书》及《广州红十字会救护培训合格证》。
原审法院认为，本案为卫生行政管理纠纷。根据《医疗机构管理条例》第四十条“县级以上人民政府卫生行政部门行使下列监督管理职权：（一）负责医疗机构的设置审批、执业登记和校验；（二）对医疗机构的执业活动进行检查指导；（三）负责组织对医疗机构的评审；（四）对违反本条例的行为给予处罚”、《卫生行政处罚程序》第六条第一款“县级以上卫生行政机关负责查处所辖区域内的违反卫生法律、法规、规章的案件”的规定，江门一中位于江海区辖区内，江海卫计局作为江海区辖区内的卫生行政机关，有权受理伍炳耀、成洁涉案关于对江门一中医疗室非法行医的举报，其执法主体适格，予以确认。
本案的争议焦点是江海卫计局作出的涉案《关于对伍炳耀、成洁举报事项的回复》是否合法。
首先从程序方面分析。《卫生行政处罚程序》第十五条规定：“卫生行政机关受理的案件符合下列条件的，应当在七日内立案：（一）有明确的违法行为人或者危害后果；（二）有来源可靠的事实依据；（三）属于卫生行政处罚的范围；（四）属于本机关管辖。卫生行政机关对决定立案的应当制作报告，由直接领导批准，并确定立案日期和两名以上卫生执法人员为承办人。”第十七条规定：“对于依法给予卫生行政处罚的违法行为，卫生行政机关应当调查取证，查明违法事实。案件的调查取证，必须有两名以上执法人员参加，并出示有关证件。对涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的，应当保守秘密。”第十八条规定：“卫生执法人员应分别询问当事人或证人，并当场制作询问笔录。询问笔录经核对无误后，卫生执法人员和被询问人应当在笔录上签名。被询问人拒绝签名的，应当由两名卫生执法人在笔录上签名并注明情况。”第二十五条规定：“承办人在调查终结后，应当对违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度进行合议并作好记录，合议应当根据认定的违法事实，依照有关卫生法律、法规和规章的规定分别提出下列处理意见：（一）确有应当受行政处罚的违法行为的，依法提出卫生行政处罚的意见；（二）违法行为轻微的，依法提出不予卫生行政处罚的意见；（三）违法事实不能成立的，依法提出不予卫生行政处罚的意见；（四）违法行为不属于本机关管辖的，应当移送有管辖权的机关处理；（五）违法行为构成犯罪需要追究刑事责任的，应当移送司法机关。同时应当予以行政处罚的，还应当依法提出卫生行政处罚的意见。除前款第一项、第五项所述情形之外，承办人应制作结案报告，并经本机关负责人批准后结案。”第二十九条规定：“卫生行政机关应当自立案之日起三个月内作出行政处罚决定。”本案中，伍炳耀及成洁于2016年12月9日向江海卫计局举报江门一中医疗室非法行医，江海卫计局于同日受理并指派两名执法人前往现场调查取证，调查后制作《现场笔录》。2016年12月16日，江海卫计局作出《立案报告》，决定对涉案举报予以立案。江海卫计局于2016年12月19日分别对江门一中医疗室涉案校医利柳红、梁诗琪进行询问，制作《询问笔录》。2016年12月23日江海卫计局对案件进行合议，制作《合议笔录》。2016年12月26日江海卫计局作出“江门第一中学医疗室在处理伍彦缙事件上不存在非法行医问题，不予以行政处罚，建议本案结案”的结案报告。2016年12月28日江海卫计局作出《关于对伍炳耀、成洁举报事项的回复》并送达伍炳耀、成洁。江海卫计局对涉案举报的受理、立案、调查、合议、送达等程序均符合上述法律法规的规定，予以确认。
其次从实体方面分析。根据《医疗机构管理条例》第九条“单位或者个人设置医疗机构，必须经县级以上地方人民政府卫生行政部门审查批准，并取得设置医疗机构批准书”、第十五条“医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》”、《中华人民共和国执业医师法》第二十一条：“医师在执业活动中享有下列权利：（一）在注册的执业范围内，进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案；……”、《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》第五条“医师注册后有下列情况之一的，不属于超范围执业：（一）对病人实施紧急医疗救护的……”的规定，本案现有证据显示，江门一中医疗室依法取得江海卫计局颁发的《医疗机构执业许可证》，其诊疗科目登记为预防保健科/内科，而涉案医务人员利柳红的《执业医生证》上注册的执业范围为预防保健专业，梁诗琦持有《广州红十字会救护培训合格证》，利柳红对伍彦缙实施了询问、腹部触诊及通知家长送院治疗等一系列紧急救护行为，梁诗琦对伍彦缙的伤口进行初步处理，江海卫计局认定江门一中医疗室不存在非法行医并无不当，予以确认。伍炳耀、成洁请求撤销江海卫计局作出的涉案回复，并请求判令江海卫计局重新作出具体行政行为，缺乏理据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告伍炳耀、成洁的诉讼请求。
伍炳耀、成洁不服一审判决向本院提起上诉称：1、被上诉人的立案报告、询问笔录、现场笔录、案件调查终结报告和会议记录是其单位内部工作流程，没有公章，也没有告知上诉人，对真实性、合法性不予确认。被上诉人用《关于对伍炳耀、成洁举报事项的回复》作出行为形式上缺乏行政救济权；2、江门一中医疗室有六名校医，其中两名没有证书，其设置不符合法律规定，其取得《医疗机构许可证》不符合法定条件，是违法医疗机构；3、被上诉人的调查报告内容真实性有争议，属于无效行政行为，应予撤销。综上，一审判决事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，撤销被上诉人对江门一中医疗室是合法医疗机构的认定，判决被上诉人的行政行为无效，并对上诉人的举报重新作出行政行为。
被上诉人江门市江海区卫生和计划生育局二审辩称：我局作出的《关于对伍炳耀、成洁举报事项的回复》事实清楚，证据充分，程序合法，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确，请求二审法院予以维持。
本院二审补充查明：在本案行政诉讼之前，上诉人伍炳耀、成洁认为江门一中在伍彦缙死亡事件中，存在管理失职、校医严重失职，向江门市江海区人民法院提起了民事诉讼。2015年12月25日，江门市江海区人民法院作出（2015）江海法民一初字第418号民事判决，该判决认定伍彦缙自身患有原发性肝癌及其在下楼梯时自行摔倒受伤为事故主要原因，上诉人伍炳耀、成洁、江门一中均存在一定过错，根据双方过错程度，酌定学校承担上诉人损失10%的责任，最终判决江门一中向上诉人支付人身损害赔偿损失73981.49元，并向上诉人公开赔礼道歉。该判决已经发生法律效力。
本院二审经审理查明的其他事实与原审相同，对原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为：本案为卫生行政管理纠纷，二审争议焦点为被上诉人江门市江海区卫生和计划生育局作出的《关于对伍炳耀、成洁举报事项的回复》是否合法。
本案中，上诉人伍炳耀、成洁认为江门一中医疗室存在非法行医的违法行为，向被上诉人江海卫计局举报并要求查处。上诉人的主要理由为：第一，江门一中医疗室没有配备护士，违反《诊所基本标准》的规定；校医梁诗琦和尚兵没有医师资格证和注册医师资格证，违反《广东省中小学校体育卫生工作条件基本标准》，未按标准配备六位卫生专业技术人员（应持有卫生专业执业资格证书）；第二，利柳红、梁诗琦知道伍彦缙腹部肝病的病情，但是利柳红持公共卫生医师资格证，对伍彦缙进行跨专业内科诊疗活动，而梁诗琦没有医师资格证。上述二人属于非法行医，不能保证就诊人安全乱诊断，且门诊日志登记没有伍彦缙救治的记录。据此，上诉人认为应当根据《执业医师法》第三十九条和《医疗机构管理条例》第四十八条的规定，由被上诉人对江门一中医疗室和利柳红、梁诗琦依法给予处罚。
首先，非法行医作为法律概念，规定在刑法第三百三十六条第一款，是指“未取得医生执业资格的人非法行医”的行为。《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条进一步明确，“未取得医生执业资格的人非法行医”是指：“（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（二）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（三）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（四）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。”可见，非法行医涉及刑事犯罪，上诉人通过向卫生行政管理部门投诉的方式要求追究有关人员和单位非法行医的法律责任，不符合法律规定。
其次，本案中江门一中医疗室和利柳红、梁诗琦是否存在违反《医疗机构管理条例》和《执业医师法》的违法行为。《医疗机构管理条例》第九条规定：“单位或者个人设置医疗机构，必须经县级以上地方人民政府卫生行政部门审查批准，并取得设置医疗机构批准书”。第十五条规定：“医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》”。第四十四条规定：“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”第四十五条规定：“违反本条例第二十二条规定，逾期不校验《医疗机构执业许可证》仍从事诊疗活动的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期补办校验手续；拒不校验的，吊销其《医疗机构执业许可证》。”本案中，江门一中医疗室持有江海卫计局颁发的《医疗机构执业许可证》，且该《医疗机构执业许可证》每年均通过了校验。因此，江门一中医疗室不存在上述法律规定的违法情形。
《医疗机构管理条例》第四十八条规定：“违反本条例第二十八条规定，使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期改正，并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。”《执业医师法》第二十一条规定：“医师在执业活动中享有下列权利：（一）在注册的执业范围内，进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案；……”第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”当日为伍彦缙进行诊断的利柳红医生持有公共卫生医师资格证，且持有预防保健专业的《执业医师证书》，而江门一中的《医疗机构执业许可证》核准的诊断科目包括预防保健科，因此利柳红医生的日常行医行为并未超过其注册执业范围。此外，卫生部、中医药局下发的《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》（卫医发[2001]169号）第五条规定：“医师注册后有下列情况之一的，不属于超范围执业：（一）对病人实施紧急医疗救护的；……”利柳红医生虽然仅持有预防保健专业的《执业医师证书》，但是因当日伍彦缙的病情紧急，其为伍彦缙进行诊断时进行的询问、腹部触诊行为，应当视为紧急医疗救护，江门一中医疗室并没有利柳红和梁诗琦对伍彦缙使用药物的处方记录，因此，根据上述规定，不能认定利柳红医生存在超范围执业的情形。另一名工作人员梁诗琦持有《广州红十字会救护培训合格证》，其当日只是对伍彦缙的伤口进行初步处理，该行为属于协助利柳红医生进行紧急救护的行为，因此被上诉人未认定梁诗琦存在非法行医的行为，亦未违反法律规定。
当然，本案应当指出的是，原卫生部印发的《诊所基本标准》（医政发〔2010〕75号）规定：“诊所是为患者提供门诊诊断和治疗的医疗机构，不设住院病床（产床），只提供易于诊断的常见病和多发病的诊疗服务。”其中对人员的要求明确：“（一）至少有1名取得执业医师资格，经注册后在医疗、保健机构中执业满5年，身体健康的执业医师。（二）至少有1名注册护士。……”同时，《诊所基本标准》还规定：“卫生所（室）、医务室的基本标准参照诊所的基本标准执行。”本案中，江门一中医疗室没有注册护士，并不符合上述规定的设立诊所的标准。被上诉人主张由于医务室（医疗室）只是参照《诊所基本标准》，因此，江门一中医疗室的设立是符合法定条件的。对此观点，本院并不认同。护士是开展医疗活动不可或缺的医务工作人员，不管是设立诊所或是医务室（医疗室），除了存在特殊困难，缺少医疗卫生人员的地区之外，都应当至少有1名注册护士，尤其是江门一中这样学生人数众多的单位。事实上，被上诉人在二审庭审中也主张江门一中在2015年校验时，已经配备了1名注册护士。诚然，尽管如此，如前所述，因伍彦缙的病情特殊且紧急，从紧急救护的角度考虑，上述江门一中医疗室缺少护士的情况，以及江门一中和利柳红、梁诗琦存在的民事过错，只能认定其承担相应的民事责任，不能就此认定其行为违反了《医疗机构管理条例》和《执业医师法》的规定。江门市江海区人民法院作出的民事判决，也认定对伍彦缙死亡的事故，江门一中只是承担10%的责任，换言之，上诉人自身应承担主要责任。
第三，从行政程序上看，被上诉人江海卫计局受理上诉人的举报后，指派两名执法人前往现场调查取证，调查后制作了《现场笔录》。此后，被上诉人对涉案举报予以立案。立案后，被上诉人于2016年12月19日对利柳红、梁诗琪进行了询问，制作了《询问笔录》。2016年12月23日被上诉人对案件进行合议，制作了《合议笔录》，并根据合议结果做出了本案被诉的《关于对伍炳耀、成洁举报事项的回复》。被上诉人的一系列处理程序，符合《卫生行政处罚程序》第十五条、第十七条、第十八条和第二十五条所规定的立案，调查取证，询问当事人或证人，进行合议并作好记录，提出处理意见等行政程序，并无违法之处。
基于上述事实和理由，上诉人举报的江门一中医疗室和利柳红、梁诗琪存在非法行医行为的主张，并不成立，被上诉人作出的《关于对伍炳耀、成洁举报事项的回复》事实清楚，程序合法。原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院依法予以支持。
综上，上诉人伍炳耀、成洁的上诉主张不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人伍炳耀、成洁负担。
本判决为终审判决。
审判长 林秀雄
审判员 刘德敏
审判员 林劲标
二〇一八年五月二十九日
书记员 陈玲茹