山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁民终885号
上诉人（原审原告）：山东新泰新街口置业有限公司。住所地：新泰市新汶街道办事处。
法定代表人：张思思，总经理。
委托代理人：张晓飞，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司。住所地：泰安市岱岳区山口镇。
法定代表人：王润峰，董事长。
委托代理人：冯拥政，山东岳首律师事务所律师。
委托代理人：张年石，该公司副经理。
上诉人山东新泰新街口置业有限公司因与被上诉人泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2014）泰民一重初字第2号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山东新泰新街口置业有限公司的委托代理人张晓飞，被上诉人泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司的法定代表人王润峰及委托代理人冯拥政、张年石到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原、被告于2010年1月3日签订《建设工程施工合同》一份，原告将“新汶银座购物中心”土建工程发包给被告，合同约定工程开工日期为2010年1月3日，竣工日期为2010年6月1日，合同工期总日历天数为120天（实际应为148天），工程质量要求为优良工程，合同价款13101000元（750元/㎡），约定承包方的违约责任为延误一天按工程造价1‰支付违约金。2010年1月14日，双方再次签订《工程施工承包合同》一份，内容与1月3日签订的施工合同一致，约定如未在指定工期内完成，甲方（原告）有权解除合同。2010年1月10日，原告委托山东怡和泰山建设项目管理咨询有限公司进行项目招标，被告于2010年1月28日根据原告招标文件进行投标，2月4日原告向被告发出中标通知书，确定被告为中标人，中标价：16700817.00元，工期：400日历天，工程质量符合合格标准。分项报表和施工日志均记载被告于2010年2月19日进入工地进行施工，施工至2010年11月。期间主体工程由六层变更为七层，2010年10月20日主体工程经验收为合格。2011年1月2日之后，被告对工程不再进行施工并撤出工地，2011年2月10日原告认为被告未施工完毕，违反了合同约定，遂向被告发函一份要求解除施工合同，双方因损失赔偿问题未达一致意见，原告因此诉至原审法院。期间，原告委托山东众信价格认定中心对原告因新汶银座第二至五层延期竣工（2010年6月1日至2011年2月10日）所受经济损失进行评估，该中心于2011年12月27日出具鲁众信评字（2011）第187号评估报告一份，评估结论为：原告因为银座第二至五层延期竣工所受经济损失与价格评估基准日2011年2月10日的评估总价格为1531100元。原告提供付款明细，共计付款22次，分别为2010年6月2日付款金额270万元；2010年7月10日付款金额100万元；2010年8月4日付款金额50万元；2010年8月30日付款金额50万元；2010年9月8日付款金额60万元；2010年9月17日付款金额70万元；2010年9月18日付款金额50万元；2010年9月23日付款金额10万元；2010年10月13日付款金额55万元；2010年10月20日付款金额30万元；2010年11月4日付款金额30万元；2010年11月12日付款金额10万元；2010年11月13日付10万元；2010年11月20日付5.5万元；2010年12月11日付11.5918万元；2010年11月30日，付7.2595万元；2011年1月12日付16.475万元；2011年1月13日付1.595万元；2011年1月13日付110万元；2011年1月29日，付15.9554万元；2011年5月4日付0.1万元；最后一次付款时间为2011年5月25日付5万，总付款数额为9684767.10元。原告对违约金的计算是根据《建筑工程施工合同》第三部分专用条款的第十条约定:每延误一天违约金为13101元,合同约定的竣工日期为2010年6月1日,但被告实际完工的时间为2011年5月6日,主张至发函要求解除建设施工合同的时间2011年2月11日，计算得出3327654元的违约金。
同时查明，新泰市建筑工程管理局档案材料记载：建设许可证的发证日期是2010年8月12日。该工程计划竣工时间为2010年11月1日。主体工程验收时间为2010年10月20日。庭审后，被告申请对涉案工程合理工期进行鉴定，原审法院依法委托了泰安市泰山建设项目咨询有限公司，该公司工期估算报告合同工程量为348天，原告提出异议认为应当按合同履行。后被告提出对增加变更的工期及延付工程款所造成的合理顺延工程工期进行鉴定，泰安市泰山景区信证工程造价事务所以被告未能提供鉴定材料、未交纳鉴定费致使无法开展鉴定工作，退回鉴定委托。庭审查明，被告提出关于延付工程款，增加工程量没有鉴定的原因为无法提供监理日志且认为完工期远远小于中标期限没有交纳鉴定费用。
另查明，原告山东新泰新街口置业有限公司成立于2009年4月17日，公司类型为有限责任公司（自然人独资），经营项目包括房地产开发、销售，房屋建筑工程施工等。被告泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司成立于2004年2月19日，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围包括房屋建筑工程、混凝土预制构件、钢结构工程（凭建筑资质证书经营）等。
上述事实有下列证据予以证实：1、2010年1月3日，原、被告签订的《建设工程施工合同》一份；2、2010年1月14日，原、被告补充签订的《建设工程施工合同》一份，“新汶银座甩项工程列表”一份；3、2010年1月份“新泰市新汶银座购物中心工程”招标文件一份，2010年1月28日“新泰市新汶银座购物中心工程”投标书一份。4、2010年2月4日中标通知书一份、2010年10月20日主体工程质量验收报告一份；5、2011年2月10日，原告向被告发函一份；6、鲁众信评字（2011）第187号评估报告一份；7、租赁合同，证明各一份；8、工程定位测量记录；9、施工现场管理记录；10、开工报告、工程开工/复工报审表；11、施工组织设计报审表审批表；12、分项报表；13、建筑工程安全报监书；14、工程竣工报告、竣工工程质量验收报告；15、验收报告一份；16、增添和变更的工程明细表；17、原、被告企业法人营业执照（副本）、组织机构代码证各一份；18、原告提供的付款明细。9、新泰市建筑工程管理局档案材料。19、泰安市泰山建设项目咨询有限公司的工期估算报告；20、泰安市泰山景区信证工程造价事务所以被告未能提供鉴定材料未交纳鉴定费致使无法开展鉴定工作，退回鉴定委托的材料。原审法院予以确认。
原审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。被告具有与承揽的讼争工程项目相适应的法定资质等级。原告和被告于2010年1月3日签订《建设工程施工合同》后，原告又于2010年1月10日发出招标文件，2010年1月14日双方再次签订《工程施工承包合同》一份，内容与1月3日签订的施工合同一致，被告于2010年1月28日进行投标，原告于2010年2月4日向被告发出中标通知书，从以上签订施工合同、招标、又签订补充施工合同、投标、中标的时间交叉中可以明确看出原被告存在招标前订立合同，招标后又签了补充合同，签了合同后又进行招标、投标、中标行为等事前协商与招标过程中有串标行为。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等进行实质性内容进行谈判，本案所涉工程不属于《中华人民共和国招标投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的必须招标项目范围，但既然双方又选择了进行工程招投标，其行为就应当受到招投标法及相关规定的约束，双方当事人在招投标以前签订建设工程施工合同后，又通过招投标的形式确认中标人，其先就工程进行实质性谈判后又通过招投标订立合同违反法律的强制性规定，属于先定后招，导致在招投标以前所签订的合同，以及通过招投标程序中标而成立的合同均无效。两个成立的合同中对工期的约定也均无效。由于被告已经实际履行了建设工程的施工行为，原告也予以接受，在整个施工过程中，双方当事人就工程的范围和数量、造价均有变化，在实际履行过程中原告也未向被告提出工程违约的主张，且还支付工程款，涉案工程验收合格交付使用，原、被告之间以行为方式各自履行了建设工程施工合同的权利义务，因此双方形成建设工程施工合同关系，从原告付款的时间2010年6月2日至2011年1月13日每月多次付款，直到2011年5月25日分22次陆续支付工程款且至今尚欠几百万元，原告最初付款日也已超过最初订立合同的工程完工日，可以看出原告已经实际接受被告的施工进度，且原告方一直有监理人在施工现场监督施工，也没有证据证实原被告双方因工期产生过争议或者纠纷，原告对被告6月1日以后的施工行为是默认的。原告经竣工验收并使用、接收该工程后，再以双方招投标以前所签订的建设工程施工合同为依据向被告主张延期竣工违约责任，因该合同属无效合同，原告的主张丧失了合同约定的基础，其请求不应予以支持。综上，原告方要求对方承担违约责任的主张不应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条第五项、第二百七十九条，《中华人民共和国招投标法》第四十三条之规定,判决驳回原告山东新泰新街口置业有限公司诉讼请求。案件受理费33421元，鉴定费10000元，均由原告山东新泰新街口置业有限公司负担。
上诉人山东新泰新街口置业有限公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实及适用法律错误。一、原审法院认定“其先就工程进行实质性谈判后又通过招投标订立合同违反法律的强制性规定，属于先定后招，导致在招投标以前所签订的合同，以及通过招投标程序中标而成立的合同均无效”属于适用法律错误。二、原审法院认定“在实际履行过程中原告也未向被告提出工程违约的主张”、“可以看出原告已经实际接受被告的施工进度”、“也没有证据证明原被告双方因工期产生过争议或者纠纷”属于认定事实错误。三、被上诉人未能按照双方签署的《建设工程施工合同》及时完工，显然构成了违约，应当按照合同约定承担违约责任。请求撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司答辩称，原审认定事实及适用法律正确。一、涉案建筑为大型商场，属于大规模建设项目，合同签订后，上诉人未取得规划许可证及施工许可证，因此签订的合同应为无效合同。二、中标合同已经成立并实际履行，中标通知书对双方亦有法律约束力，中标后没有签订书面合同也是上诉人方推诿所致。同时，上诉人与监理单位签订的委托代理合同期间也能证明上诉人认可的工期系自2010年2月开始。被上诉人施工没有任何违约，工期亦未超出中标通知书约定的400天，不存在延期交工。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为原审判决驳回上诉人的诉讼请求是否正确。
首先，被上诉人未提供充分证据证明涉案工程项目属于法定必须招投标的项目范围，其亦具备与涉案工程项目建设相适应的法定资质等级。双方当事人分别于2010年1月3日、1月14日签订的《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因此，上诉人关于原审对涉案《建设工程施工合同》效力的认定错误的上诉理由成立，本院予以支持。
其次，双方当事人在签订涉案《建设工程施工合同》后，又履行了招投标程序，但未按《中标通知书》的内容另行签订建设工程施工合同。现上诉人主张双方实际履行的是《建设工程施工合同》，被上诉人主张中标合同已经成立，双方实际履行的系《中标通知书》的相关约定。本院认为，应当根据双方当事人的实际履行情况，对上述争议作出判断。第一，上诉人提供的付款明细显示上诉人自2010年6月2日至2011年5月25日先后向被上诉人付款22次，总付款数额为9684767.10元。也就是说，上诉人首次付款的时间晚于涉案《建设工程施工合同》约定的工程完工日，上诉人在被上诉人截至涉案《建设工程施工合同》约定的工程完工日仍未完工的情况下，仍在近一年的时间内多次付款。第二，双方当事人均认可被上诉人停工时间为2011年1月，上诉人主张双方曾就工期问题产生争议，并举证证明其于2011年2月10日向被上诉人发函，并委托评估机构对被上诉人延期竣工造成的损失进行评估。但上诉人发函和委托评估均发生在被上诉人停工后，与涉案《建设工程施工合同》约定的工程完工日相比，更是晚了8个月。也就是说，涉案《建设工程施工合同》约定的工期仅为120天即4个月左右，上诉人在被上诉人截至涉案《建设工程施工合同》约定的工程完工日仍未完工，且直到晚于涉案《建设工程施工合同》约定的工程完工日7个月后停止施工的过程中，并未就工期问题提出异议，直到涉案《建设工程施工合同》约定的工程完工日8个月后，上诉人才向被上诉人发函并委托损失评估。第三，原审法院向新泰市建筑工程管理局调取的《建设工程委托监理合同》系上诉人就涉案工程监理与新泰市平阳工程监理有限责任公司签订，合同加盖了两公司的公章并有法定代表人签字，该证据在原审中亦经质证，双方当事人对其真实性均无异议。该合同明确约定委托监理期限为2010年2月20日至2010年12月31日。也就是说，《建设工程委托监理合同》约定的委托监理期限晚于涉案《建设工程施工合同》约定的工程完工日7个月，且被上诉人施工期间有监理人履行监理职责。第四，原审法院根据当事人申请，委托具备相应资质的泰安泰山建设项目咨询有限公司对涉案工程合理工期进行了鉴定，鉴定单位出具的工期估算报告载明涉案工程合理工期为348天，该工期估算报告经双方当事人质证，上诉人提出异议并主张应当按照涉案《建设工程施工合同》履行，但上诉人并未提供证据证明委托鉴定程序违法或者有新的事实发生。工期估算报告载明的合理工期与被上诉人主张的工期更为接近，远长于上诉人主张的涉案《建设工程施工合同》约定的工期。通过上述分析，本院认定，双方当事人并未按照涉案《建设工程施工合同》约定的工期实际履行，上诉人对于被上诉人在涉案《建设工程施工合同》约定的工程完工日之后继续施工的行为是认可的。因此，上诉人根据涉案《建设工程施工合同》的约定，要求被上诉人承担延期竣工违约责任，缺乏合同依据，其诉请本院不予支持。
综上，原审判决对合同效力的认定有误，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33421元，由山东新泰新街口置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈东强
代理审判员 曹 毅
代理审判员 毕中兴
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 康 宁