重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终2063号
上诉人（原审被告）：重庆永一建筑劳务有限公司，住所地重庆市巴南区龙海大道3号6幢1楼18号，统一社会信用代码91500113784236563H。
法定代表人：余元涛，董事长。
委托诉讼代理人：杨良成，重庆周立太律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔放，重庆周立太律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：徐后祥，男，汉族，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：傅小波，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所律师。
上诉人重庆永一建筑劳务有限公司（以下简称永一劳务公司）因与被上诉人徐后祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2017)渝0116民初5202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
永一劳务公司上诉请求：撤销原判，改判驳回徐后祥的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由徐后祥承担。事实和理由：1.永一劳务公司与徐后祥之间应受工伤保险法律关系调整，一审法院将本案案由定为提供劳务者受害责任纠纷系适用法律错误，请二审法院依法予以纠正。永一劳务公司与徐后祥之间是否属于劳动关系，不影响徐后祥主张工伤保险待遇。2.徐后祥的诉讼请求超过一年的诉讼时效，一审法院支持徐后祥的诉讼请求明显错误。
徐后祥答辩称，1、本案案由问题。《劳动合同法》第21条规定“劳动者达到退休年龄，劳动合同终止”。上诉方在上诉状中引用了市人社局（2007）273号、（2015）252号等通知，但市人社局和市高院于2018年3月26日发出了渝人社法（2018）52号文件，在第一项“统一受案范围”第二小项明确规定“劳动者达到法定退休年龄或者开始依法享受基本养老保险待遇后，与用人单位发生的争议，仲裁委员会不作为劳动争议受理”，且徐后祥也于2017年12月4日向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会提起了劳动关系的认定申请，该委以申请人已达到法定退休年龄为由不予受理，因此本案一审案由正确。2.诉讼时效问题。徐后祥是2016年进行的鉴定，徐后祥受到伤害后相继到江津中医院、新桥医院、重庆蓝天医院、万州区中医院住院治疗，且出院医嘱载明“需继续治疗”。2016年5月19日，徐后祥经重庆市渝东司法鉴定中心评定为七级伤残，后期取出内固定手术费需3.5万元，至上述鉴定意见作出之日，徐后祥才明确知晓权利被侵害的各项损失，故时效的起算点应为2016年5月19日，其于2017年5月8日提起诉讼，未超过法定诉讼期间。此外，在司法实践中，构成伤残等级的，时效起算点应以作出伤残鉴定之日计算。
徐后祥向一审法院起诉请求：判令永一劳务公司赔偿医疗费223271.32元、护理费44050元（200元/天×20天×2人+200元/天×79天+150元/天×135天）、误工费76000元、住院伙食补助费18720元（80元/天×234天）、营养费5000元、交通费2196元、复查费1560元（120元/次·月×13月）、出院后护理费10800元（120元/天×90天）、续医费35000元、后期住院护理费（取内固定）6120元（120元/天×51天）、后期住院伙食补助费（取内固定）1050元（50元/天×21天）、康复费20000元、鉴定费3500元、残疾赔偿金225036元（29610元/年×19年×40%）、精神损害抚慰金50000元，共计722303.32元。
一审法院认定如下事实：2015年3月30日，重庆博达建设集团股份有限公司作为发包方与永一劳务公司签订《支坪镇栀花苑小区工程劳务分包合同》，重庆博达建设集团股份有限公司将重庆市江津区支坪镇栀花苑小区（一标段）中的部分工程劳务分包给永一劳务公司，工程地点在重庆市江津区支坪镇，永一劳务公司具有分包上述工程劳务的资质。2015年2月起，永一劳务公司雇请徐后祥在其分包的上述工程工地上当材料员。2015年9月4日，徐后祥在工作过程中被案外人朱建操作的挖掘机倒下来的泥土和石子砸伤。徐后祥受伤后当即被送至重庆市江津区中医院治疗，诊断为：1、右胫腓骨中上段开放粉碎性骨折；2、双侧多发肋骨骨折伴胸腔积液；3、胸骨柄骨折；4、双侧慢性额颞部少量硬膜下积液；5、左侧股骨头坏死；6、右肾结石？；7、胸1、2棘突陈旧性骨折？；8、全身多处软组织损伤。建议：住院手术治疗。2015年9月7日，徐后祥入第三军医大学第二附属医院住院治疗，于同月27日出院，诊断为：1、右胫骨中上段开放性粉碎性骨折；2、右腓骨中上段开放性粉碎裂性骨折；3、右小腿皮肤裂伤清创术后；4、双侧多发性肋骨骨折伴胸腔积液；5、胸骨柄骨折；6、左侧股骨头坏死；7、胸1.2棘突陈旧性骨折；8、全身多处软组织伤。该院出院医嘱为：带药出院，建议继续到正规医院进一步治疗……；此次住院医疗费为155973.57元，住院期间护理费为4200元。2015年9月28日，徐后祥入重庆蓝天医院住院治疗，于同年12月16日出院，诊断为：1、右胫、腓骨中上段骨折内固定术后；2、双侧肋骨多发性骨折；3、胸骨柄骨折；4、左髋关节融合术后；5、胸1.2棘突陈旧性骨折。该院出院医嘱为：建议回当地医院继续理疗、局部按摩治疗；此次住院医疗费为28712.52元。2015年12月17日，徐后祥入重庆市万州区中医院住院治疗，于2016年4月29日出院，诊断为：1、右胫、腓骨中上段开放性粉碎性骨折内固定术后；2、双侧多发性肋骨骨折；3、胸骨柄骨折；4、左侧股骨头坏死；5、胸1.2棘突陈旧性骨折；6、右侧腓总神经、胫神经损害；7、右膝创伤性关节炎。出院医嘱为：1、我科门诊随访，骨科门诊随访；2、休息壹月；3、定期复查X片（出院后1月、3月、6月），视骨痂生长情行内固定取出术；4、继续按医嘱行右膝屈曲训练以及扶持阶梯行下蹲训练、上下梯训练，避免暴力锻炼防内固定松断、防肌肉及关节拉伤；5、加强钙质营养物质吸收；6、出院带药。此次住院医疗费为32708.73元。徐后祥出院后产生医疗费966.5元。2016年5月16日，徐后祥委托重庆市渝东司法鉴定中心对其伤残程度鉴定、内固定取出费用评估、康复费用评估、出院后营养时限评估、出院后护理时限评估。2016年5月19日，该所作出渝东司鉴中心[2016]临鉴字第614号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、徐后祥的伤残程度系七级伤残；2、徐后祥后期手术取出右胫骨骨折内固定物的住院手术医疗费用预估35000元，住院时间约3周，出院后尚需休息1月；3、徐后祥本次外伤的康复费用预估20000元；4、徐后祥本次外伤出院后的营养时限评定为3个月为宜；5、徐后祥本次外伤出院后的护理时限综合评定为3个月为宜。此次鉴定产生鉴定费3500元。徐后祥、永一劳务公司对渝东司鉴中心[2016]临鉴字第614号法医临床司法鉴定意见书的鉴定意见均无异议。徐后祥、永一劳务公司对误工费76000元、鉴定费3500元均无异议。
徐后祥系农村居民户口。徐后祥受伤前已在城镇居民连续居住一年以上且以打工为其主要收入来源。徐后祥受伤后，徐后祥、永一劳务公司均未申请工伤认定。2017年12月4日，徐后祥向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请确认徐后祥与永一劳务公司之间存在劳动关系。2017年12月4日，重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会作出渝津劳人仲字[2017]第305号不予受理通知书，主要理由为：申请人徐后祥已达到法定退休年龄，本委决定不予受理。徐后祥于2017年12月11日收到渝津劳人仲字[2017]第305号不予受理通知书后未在15日内向人民法院起诉。
徐后祥因此次受伤遭受如下损失：医疗费218361.32元、误工费76000元、护理费25600元（4200元+100元/天×214天）、住院伙食补助费11700元（50元/天×234天）、营养费2000元、交通费1000元、后续治疗费35000元、康复费20000元、鉴定费3500元、出院后护理费4500元（50元/天×90天）、后期住院护理费（取内固定）2100元（100元/天×21天）、后期住院伙食补助费（取内固定）1050元（50元/天×21天）、残疾赔偿金225036元（29610元/年×19年×40%），共计625847.32元。徐后祥因此次受伤致七级伤残，精神上遭受较大痛苦。徐后祥受伤后，永一劳务公司为其垫付了297594.82元。
一审法院认为，本案争议焦点是：徐后祥、永一劳务公司之间是否系劳务关系；徐后祥向一审法院起诉是否超过诉讼时效期间；永一劳务公司是否应当承担赔偿责任；徐后祥遭受的损失。
关于徐后祥、永一劳务公司之间是否系劳务关系。2015年2月起，永一劳务公司雇请徐后祥在其分包工程的工地上当材料员。2015年9月4日，徐后祥在为永一劳务公司工作过程中被案外人朱建操作的挖掘机倒下来的泥土和石子砸伤。徐后祥受伤后，徐后祥、永一劳务公司双方均未申请工伤认定。在本案一审审理中，徐后祥于2017年12月4日向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请确认徐后祥与永一劳务公司之间存在劳动关系。2017年12月4日，重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会作出渝津劳人仲字[2017]第305号不予受理通知书，主要理由为：申请人徐后祥已达到法定退休年龄，本委决定不予受理。徐后祥于2017年12月11日收到渝津劳人仲字[2017]第305号不予受理通知书后未在15日内向人民法院起诉。徐后祥认为双方系劳务关系，向一审法院提出前述诉讼请求。一审法院认为，根据本案现有的证据可以认定徐后祥、永一劳务公司系劳务关系。永一劳务公司虽以双方系劳动关系为由进行抗辩，但未举示证据予以证明，一审法院对永一劳务公司的辩称不予采信。
关于徐后祥向一审法院提出起诉是否超过诉讼时效期间的问题。因身体受到损害要求赔偿的，诉讼时效期间为一年。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。永一劳务公司辩称徐后祥受伤后经住院治疗于2016年4月29日出院，徐后祥于2017年5月8日才向法院提起诉讼，其起诉时已超过一年的诉讼时效期间。一审法院认为，徐后祥受伤经住院治疗出院后根据医嘱仍需后续治疗，徐后祥于2016年5月19日经重庆市渝东司法鉴定中心评定其伤残程度系七级伤残、后期手术取出右胫骨骨折内固定物的住院手术医疗费用预估35000元等，自上述鉴定意见作出之日徐后祥才明确知晓权利被侵害的各项损失。故徐后祥主张权利的诉讼时效起算时间点为2016年5月19日，徐后祥于2016年5月8日向一审法院提起诉讼未超过法律规定的诉讼时效期间。因此，对于永一劳务公司的辩称不予采信。
关于永一劳务公司是否应当承担赔偿责任的问题。公民的健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，徐后祥、永一劳务公司系劳务关系，徐后祥在为永一劳务公司提供劳务过程中遭受损害，徐后祥请求永一劳务公司承担赔偿责任，永一劳务公司作为雇主应当承担赔偿责任。
关于徐后祥遭受的损失。徐后祥、永一劳务公司对误工费76000元、鉴定费3500元均无异议，一审法院予以确认。经核，徐后祥因此次受伤产生医疗费共计218361.32元，故确认医疗费为218361.32元。徐后祥、永一劳务公司对徐后祥住院234天（其中第三军医大学第二附属医院住院20天）无异议，予以确认。徐后祥请求住院伙食补助费18720元（80元/天×234天），酌情确认住院伙食补助费为11700元（50元/天×234天）。徐后祥请求住院期间护理费（200元/天×20天×2人+200元/天×79天+150元/天×135天），徐后祥在第三军医大学第二附属医院住院20天产生护理费4200元，予以确认；徐后祥在重庆蓝天医院、重庆市万州区中医院住院214天，酌情确认该期间的护理费为21400元（100元/天×214天）；徐后祥住院期间护理费合计为25600元（4200元+100元/天×214天）。徐后祥、永一劳务公司对渝东司鉴中心[2016]临鉴字第614号法医临床司法鉴定意见书的鉴定意见均无异议，故对该鉴定意见予以确认。徐后祥伤残等级为七级，徐后祥虽为农村居民户口但其受伤前一年已连续在城镇居住一年以上，且以打工为其主要收入来源，其残疾赔偿金可以参照2016年重庆城镇常住居民人均可支配收入标准计算，徐后祥定残时已满61周岁，确认其残疾赔偿金为225036元（29610元/年×19年×40%）。根据上述鉴定意见，徐后祥需后续治疗费35000元、康复费20000元，予以确认；徐后祥本次受伤出院后需护理3个月，酌情确认出院后护理费为4500元（50元/天×90天）；徐后祥取出内固定手术需住院约3个星期，取出内固定手术出院后需休息1个月，酌情确认后期住院护理费（取内固定）为2100元（100元/天×21天）、后期住院伙食补助费（取内固定）为1050元（50元/天×21天）。徐后祥请求营养费5000元，因徐后祥在此次事故中致七级伤残，需要加强营养，综合徐后祥的伤情、医嘱、司法鉴定意见等因素，酌情确定营养费为2000元。徐后祥请求交通费2196元，其就医必然会产生一定的交通费，根据徐后祥的伤情、就医地的交通情况等客观因素，酌情认定交通费1000元。徐后祥受伤致七级伤残，其精神遭受较大痛苦，综合考量徐后祥受伤的事实、永一劳务公司的负担能力、居住地的生活水平等客观因素，酌情确定永一劳务公司赔偿徐后祥精神损害抚慰金为10000元。徐后祥请求复查费1560元，未提供证据予以证明，不予支持。永一劳务公司垫付的费用在本案中予以抵扣。
一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第（一）项、第一百三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告重庆永一建筑劳务有限公司在本判决生效后五日内赔偿原告徐后祥医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费、康复费、鉴定费、出院后护理费、后期住院误工费（取内固定）、后期住院护理费（取内固定）、后期住院伙食补助费（取内固定）、残疾赔偿金共计625847.32元，扣除被告重庆永一建筑劳务有限公司已垫付的297594.82元，被告重庆永一建筑劳务有限公司还需实际支付328252.50元。二、被告重庆永一建筑劳务有限公司在本判决生效后五日内赔偿原告徐后祥精神损害抚慰金10000元。三、驳回原告徐后祥的其他诉讼请求。本案受理费4050元，减半收取2025元，由被告重庆永一建筑劳务有限公司负担。限被告重庆永一建筑劳务有限公司于本判决生效后七日内向本院交纳各自应负担之案件受理费，逾期未交纳，本院将移送执行，所产生的执行费用自行承担。原告徐后祥已预交1281元，本院予以退还。”
本院二审审理中，各方均未提交新证据。本院二审审理认定的事实与一审审理认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为本案是否应按照提供劳务者受害责任纠纷这一案由进行审理并适用相关法律；徐后祥的诉讼请求是否超过诉讼时效。
关于案由问题，徐后祥受伤时已年满61周岁，超过了法定退休年龄，永一劳务公司亦未与其签订书面的劳动合同，徐后祥受伤后双方均未申请工伤认定。且在本案一审审理中，徐后祥向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请确认徐后祥与永一劳务公司之间存在劳动关系，被重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会以“申请人徐后祥已达到法定退休年龄”为由作出了渝津劳人仲字[2017]第305号不予受理通知书，后徐后祥也未就该不予受理通知书向人民法院起诉。徐后祥在为永一劳务公司提供劳务过程中受伤，在未享受工伤保险待遇情况下，显然有权提起侵权损害赔偿，故本案按提供劳务者受害责任纠纷进行审理并无不当。
关于诉讼时效的问题。徐后祥于2015年9月4日受伤后，虽有转院的行为，但一直在持续进行治疗，且经住院治疗出院后根据医嘱仍需后续治疗，徐后祥于2016年5月19日经重庆市渝东司法鉴定中心评定其伤残程度系七级伤残、后期手术取出右胫骨骨折内固定物的住院手术医疗费用预估35000元等。自上述鉴定意见作出之日徐后祥才明确知晓权利被侵害的各项损失，故一审认定徐后祥提起诉讼未超过法律规定的诉讼时效期间，并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，永一劳务公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4050元，由重庆永一建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪洪杰
审 判 员 秦 敏
审 判 员 周海燕
二〇一八年五月十八日
法官助理 宋 扬
书 记 员 黄献丽