福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)闽04民终1065号
上诉人(原审原告)：黄某1，男，1955年2月23日出生，汉族，退休职工，住永安市。
委托诉讼代理人：戴某(系黄某1妻子)，女，住永安市。
被上诉人(原审被告)：杜某，女，1938年9月20日出生，汉族，无业，住永安市。
被上诉人(原审被告)：黄某2，女，1963年1月16日出生，汉族，退休职工，住永安市。
被上诉人(原审被告)：黄某3，女，1966年3月13日出生，汉族，职工，住永安市。
被上诉人(原审被告)：黄某4，女，1968年4月16日出生，汉族，职工，住永安市。
被上诉人(原审被告)：黄某5，女，1971年5月10日出生，汉族，退休职工，住永安市。
上诉人黄某1与被上诉人杜某、黄某2、黄某3、黄某4、黄某5分家析产纠纷一案，不服永安市人民法院（2016）闽0481民初2034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案当事人和委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄某1上诉请求：1、撤销原判决，发回重审或依法改判；2、对永安市某房产进行分家析产，并确认75%产权归属上诉人所有。事实和理由：1、对永安市某房产进行分家析产，有《住房契约》中养父子共同出资购买讼争房产的条款，有养父立遗嘱把房产份额给养子的条款，退一万步说还有法定继承的依据，原判驳回该分家析产的诉求是错误的(二审庭审中，上诉人又进一步明确：其分家析产的诉求是要求按《住房契约》分而非按法定继承分)。2、上诉人缴纳5,500元占建房款的50%，依据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”养父子订立的《住房契约》自成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。依据《中华人民共和国物权法》第一百零四条“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。”上诉人据此依法享有讼争房产50%的财产权益(另一半归养父母)。3、依据最高法院有关财产共有人立遗嘱处分自己的财产部分有效，处分他人的财产部分无效的批复，以及《中华人民共和国物权法》第九十四条“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。”其养父黄某有权依《中华人民共和国继承法》第十七条有关代书遗嘱的规定，将讼争房产另一半中属于其所有的50%(占讼争房产的25%)立遗嘱给上诉人继承，上诉人也因养父已过世而享有该讼争房产75%的产权。
杜某、黄某2、黄某3、黄某4、黄某5辩称，1、《住房契约》不是黄某的真实意思表示。黄某系文盲，被上诉人杜某及其女儿不知道也未见过这份《住房契约》，在永安市某伐木场工会也未找到该契约。2、涉讼房产是黄某与被上诉人杜某夫妻的共同财产，黄某无权擅自处分，上诉人在被上诉人杜某完全不知情的情形下签订《住房契约》，损害了被上诉人杜某的利益，属于无效合同。并且，涉讼房产的价值远远超过11,000元。该房产是房改房，其中包含了国家政策、企业给黄某和被上诉人杜某的福利，福利部分应当为夫妻共有。此外，涉讼房产经房改后价值为47,033.58元，被上诉人杜某、黄某2、黄某3、黄某4、黄某5又补交了14,824.13元。上诉人黄某1仅出资5,500元，不能取得该房产50%的份额。3、根据我国《中华人民共和国继承法》的规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，并且有代书人、见证人、遗嘱人签名。而《住房契约》不符合该规定，其遗产部分的处置无效。4、上诉人对被上诉人杜某及黄某具有赡养义务和能力，但在黄某生病期间上诉人黄某1从未到场照顾和支付赡养费，黄某去世的第3天上诉人黄某1才到殡仪馆为其送终。根据《中华人民共和国继承法》的规定，有赡养能力和赡养义务的人不尽赡养义务的，应当少分或不分遗产。综上，上诉人的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
黄某1向一审法院起诉请求：1、对永安市某房产进行分家析产，并确认75%产权归属原告所有；2、诸被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：被告杜某与黄某系夫妻关系，原告黄某1系双方的养子，其他家庭成员有长女黄某2、次女黄某3、三女黄某4、四女黄某5。1989年11月7日，原告黄某1与黄某签订《住房契约》一份，载明：“黄某1系黄某之子，于一九八九年十一月在永安市购买86㎡住房一套，共计人民币壹万壹仟元正。父、子俩人各筹集资金伍仟伍佰元正。住房建成后由父、子两家共同居住。父母全部百年后，住房一切所有权归黄某1一方，任何人都无权继承此房产权。为避免今后发生异议，父、子双方特共同制订此契约，任何一方都不得反悔。此契约一式叁份，父、子俩各执壹份，见证人壹份。三方签章后生效。”永安市某伐木场工会委员会在住房契约下方盖章，并有见证人朱某的签名。黄某及原告黄某1分别在契约下方签名、按捺。同日，原告黄某1、黄某各缴纳购房款5,500元，福建省永安市某伐木场财务出具《收款单》两份，分别载明金额伍仟伍佰元整（现金￥5,500.00），款项说明集资建房款。另查明，1993年10月20日，黄某补交购房款3,027.24元；1998年6月13日，黄某补交购房款9,378.42元。1998年10月25日，永安市房地产交易管理所出具《鉴证书》〔永房交（房改）字第×号〕，载明：“黄某购买永安市某公司位于某村某幢某室砖混结构第四层房屋壹套，建筑面积91.59平方米……按房改成本价40,733.58元，实际付款23,405.66元，缴纳契税（免征），鉴证费（减半）人民币捌拾壹元肆角柒分，买卖关系成立。”诉争房屋坐落于永安市某村某幢某室房屋于1999年5月31日办理房屋所有权证，载明房屋所有权人为黄某、杜某。该房于1999年8月27日办理国有土地使用证，载明土地使用者为黄某。再查明，黄某于2010年8月6日因病死亡。
一审法院认为，诉争坐落于永安市某村某幢某室房屋原系福建省永安某公司公房，经房改出售变更为私有房产。该房屋系被告杜某与黄某在婚姻关系存续期间所购买，房屋所有权人登记为被告杜某与黄某，系双方夫妻共同财产。原告黄某1出资5,500元用于购买上述房屋，有住房契约及永安市某伐木场收款单为凭，原、被告双方对该事实均无异议，本院予以认定。根据我国法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，原告黄某1出资5,500元购买上述房屋，并不发生物权上的法律效力，原告黄某1与被告杜某、黄某之间形成债权债务关系，原告黄某1可以就出资5,500元购房款另行主张权利。原告黄某1与黄某签订的《住房契约》中，约定：“父母全部百年后，住房一切所有权归黄某1一方，任何人都无权继承此房产权。”诉争房屋系黄某与被告杜某共同共有，黄某在签订《住房契约》时未告知被告杜某真实情况，亦未取得被告杜某的同意，根据法律规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经全体共同共有人同意。因此，黄某在《住房契约》中作出对诉争房产的所有权的处分，系无权处分。由于被告杜某对该约定不作追认，且原告黄某1与黄某关于诉争房屋所有权的约定损害了被告杜某、黄某2、黄某3、黄某4、黄某5的利益，故黄某在《住房契约》中作出的处分系无效的民事行为。综上，本案诉争房屋产权登记在被告杜某与黄某名下，产权关系清晰明确，故原告黄某1请求对该房产分家析产，并确认该房屋75%的产权归原告所有，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第八十四条、第一百零八条之规定，判决：驳回原告黄某1的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据，且对原审法院认定的事实无异议，本院依法对一审法院查明的事实予以确认。另查明：本案讼争房产原门牌号为某幢某室，现更名为某幢2-某室，其售房金额(成本价)是40,733.58元，除应付金额23,405.66元外，补贴给黄某的福利金额是17,327.92元。该讼争房产建成后，除黄某、杜某居住外，黄某1妻子戴某曾入住一年。订立《住房契约》时的在场人员有黄某、黄某1、戴某、永安市某伐木场工会主席朱某（又名朱某1)4人，《住房契约》由朱某代书，永安市某伐木场工会委员会的印章亦由朱某加盖。黄某1持有的《住房契约》一直到诉至一审法院后才出示。
本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，并经当庭确认，本案二审争议焦点为：1、上诉人黄某1与养父黄某订立《住房契约》共同出资购买房改房，黄某1出资5,500元是否享有该讼争房改房一半的产权；2、上诉人黄某1可否依《住房契约》享有父母全部百年后住房一切所有权并排除他人的继承权；3、上诉人黄某1是否享有养父黄某将共有房产中属于自己的部分立遗嘱指定由其继承的权利。
1、关于上诉人黄某1与养父黄某订立《住房契约》共同出资购买房改房，黄某1出资5,500元是否享有该讼争房改房一半的产权的问题。
本院认为，根据《国务院关于印发全国城镇分期分批推行住房制度改革实施方案的通知》(国发［1988］11号)：“从1988年起，用三、五年时间，在全国城镇分期分批把住房制度改革推开。”“住房制度改革的主要目的之一，是推动职工个人购买住房。”《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》（国发〔1994〕43号）：“职工按成本价或标准价购买公有住房，每个家庭只能享受一次。”本案讼争的房屋正是该阶段职工享受房改政策优惠取得的房改房。对职工按房改政策以成本价购买的住房，不能简单适用《物权法》，还得适用房改政策。根据国家房改政策规定，房改房通常是单位根据职工职务、年龄、工资、家庭人口等多种因素综合考虑后在房屋价值计算上给予职工的政策性优惠福利，如本案《福建省出售公有住房专用发票》就显示，该讼争房改房成本价40,733.58元，除应付23,405.66元外，还有17,327.92元就是补贴给该房改职工的。于是，该房改房一般应登记于参加房改的职工名下。对于父母在购买房改房时，部分子女曾支付部分购房款，可否因此进行析产或视为与父母之间的债权债务问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十二条规定：“婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。”该规定正是基于登记在父母名下的房改房，包含着父母因自己参加房改以职级、年龄、工龄等抵扣所享受的福利，除非父母同意赠与子女，否则法院是不支持对父母的房改房进行分家析产的，对子女购买该房屋时的出资，只能作为债权处理，或作为父母向其所负债务以遗产进行清偿，或在继承房屋份额时予以考虑。有鉴于此，上诉人黄某1所出资的5,500元，占购买该讼争房产成本价40,733.58元的13.5%，不享有产权，可享有债权。对被上诉方主张该房产是房改房，包含了国家政策、企业给黄某和杜某的福利，上诉人黄某1仅出资5,500元，不能取得该房产50%的份额的观点予以支持，对原判简单适用《中华人民共和国物权法》不注意适用房改政策应予纠正。
2、关于上诉人黄某1可否依《住房契约》享有父母全部百年后住房一切所有权并排除他人的继承权问题。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条第二项“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。”的规定，若超出日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，双方应当协商一致，一方擅自处分共有财产，便构成无权处分行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”的规定精神，除非权利人追认或处分人事后取得处分权，否则该处分行为无效。本案讼争的房改房系黄某与杜某夫妻共有的财产，黄某在非因日常生活需要擅自对夫妻共同房产与养子订立《住房契约》，并在《住房契约》中做出“父母全部百年后，住房一切所有权归黄某1一方，任何人都无权继承此房产权。”的重要处理决定，该擅自处分共有财产的行为构成了无权处分行为，在权利人追认前，因无权处分而订立的《住房契约》处于效力待定状态。由于本案追认权人杜某事先不知情、事后拒绝追认，致使该效力待定的《住房契约》便因追认权人的拒绝而自始无效。黄某1也因此不得依《住房契约》享有父母全部百年后住房的一切所有权并排除他人的继承权。被上诉方主张涉讼房产是黄某与杜某夫妻的共同财产，黄某无权擅自处分，所签订《住房契约》属于无效合同的答辩观点应予支持。原判笼统适用《中华人民共和国民法通则》第五十八条进行民事行为无效认定与案件基本事实不符，应予纠正。
3、关于上诉人黄某1是否享有养父黄某将共有房产中属于自己的部分立遗嘱指定由其继承的问题。
本院认为，《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”该法定形式要件对在场见证人的人数要求，是为了保证代书的遗嘱确为遗嘱人的真实的意思表示。因此，没有两个以上的见证人在场见证，而只有代书人一人在场代书的代书遗嘱，则不具有代书遗嘱的效力。本案经二审庭审查明，《住房契约》由永安市某伐木场工会主席朱某(又名朱某1)代书，并在“公证人〈签章〉”下方签名和加盖永安市某伐木场工会委员会的印章，即在场见证的代书人、见证人和工会实为同一人，致使遗嘱人的真实的意思表示因缺乏“两个以上见证人在场见证”而失去可靠保证，据此，不宜认定该《住房契约》具有代书遗嘱的效力。即便是黄某欲将共有房产中属于自己的一半(另一半归配偶杜某所有)立遗嘱指定由其养子黄某1继承，也因不符合代书遗嘱的法定形式要件而使黄某1不得按《住房契约》享有遗嘱继承权，只能按法定继承享有继承权。在法定继承房产份额时，可对上诉人黄某1出资5,500元占购买该讼争房产成本价13.5%的债权予以考虑。由于二审庭审中，上诉人进一步明确其分家析产的诉求是要求按《住房契约》分而非按法定继承分，对此本院不对法定继承进行审理。对被上诉方主张《住房契约》不符合代书遗嘱法定形式要件，其对遗产部分的处置无效的观点，本院予以支持。原判只认定黄某在《住房契约》中擅自处分夫妻共有房产，系无权处分行为，排除了无处分权人处分杜某财产的效力。但未对黄某可否将共有房产中属于自己的一半立遗嘱指定其养子继承作出评判，即未对《住房契约》是否另具有代书遗嘱的效力作出认定，尚存缺陷，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律虽存在不注意适用房改政策、《中华人民共和国合同法》第五十一条、以及最高法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》的相关司法解释等瑕疵问题，但裁判结果正确，故对黄某1的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十一条、《中华人民共和国继承法》第十七条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7,482元，由上诉人黄某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈小放
审 判 员 郭 婕
代理审判员 曾雪梅
二〇一六年十一月三日
书 记 员 陈家熨
林珑
附相关法律、司法解释条款：
《中华人民共和国物权法》
第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
《中华人民共和国合同法》
第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
《中华人民共和国继承法》
第十七条公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。
自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。
代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。
遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》
第十七条婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：
（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。
（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》
第十二条婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理:
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。