浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙嘉商终字第412号
上诉人(原审被告)：恒祥市政园林有限公司。住所地：嘉兴市南湖区大桥镇顺风路*号。
法定代表人：吴姜平，董事长。
委托代理人：黄伟、陆雨辰（实习），浙江子城律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：嘉兴市锦能金属材料有限公司。住所地：平湖市曹桥街道九里亭大道****号内*楼西南面二间。
法定代表人：陆永明，董事长。
委托代理人：王中强，浙江浙平律师事务所律师。
上诉人恒祥市政园林有限公司（以下简称恒祥公司）因与被上诉人嘉兴市锦能金属材料有限公司（以下简称锦能公司）企业借贷纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院(2015)嘉平商初字第460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月15日受理后，依法组成合议庭于2015年7月30日公开开庭进行了审理，上诉人恒祥公司委托代理人黄伟、陆雨辰，被上诉人锦能公司委托代理人王中强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：浙江嘉兴融祥置业有限公司(以下简称融祥公司)将嘉福大厦工程发包给恒祥公司施工，根据恒祥公司与融祥公司的施工合同，恒祥公司需支付融祥公司履约保证金100万元。2015年5月12日锦能公司汇入恒祥公司账户100万元。恒祥公司于同年5月13日将该100万元汇至融祥公司，作为支付融祥公司的履约保证金。
另查：2014年5月8日恒祥公司与锦能公司签订《购销合同》1份，约定恒祥公司向锦能公司采购螺纹钢等各种钢材。在合同履行过程中，因恒祥公司未支付货款，锦能公司向原审法院起诉，原审法院经审理后，作出（2015）嘉平商初字185号民事判决，该判决恒祥公司已履行。
2015年4月9日，锦能公司诉至原审法院，请求判令恒祥公司返还锦能公司借款100万元；案件诉讼费由恒祥公司承担。
恒祥公司在原审中答辩称：第一、锦能公司缺乏双方具有借款合意的证据；第二、根据（2015）嘉平商初字185号案件中证人张某的陈述，张某为本案的真实借款人，张某应为本案的当事人；第三、锦能公司的陈述相互矛盾。在（2015）嘉平商初字185号案件中锦能公司陈述该笔款项为购销合同项下的保证金，而且该案购销合同中约定恒祥公司应向锦能公司预付300万元，如果真是企业借款可以约定直接在预付款中扣除100万元，由此可以说明锦能公司、恒祥公司没有借贷合意。
原审法院审理认为：锦能公司、恒祥公司之间除了钢材买卖业务外，并无其他业务往来，而本案讼争的100万元恒祥公司也明确与钢材买卖业务无关，故该100万元属借款性质较为可信。事实上，恒祥公司也认可该100万元属借款，只是认为系张某个人借款，对此原审法院认为该款应认定为恒祥公司单位借款。首先该款直接汇至恒祥公司银行账户。其次，恒祥公司收到该款后用于支付给融祥公司，作为恒祥公司的履约保证金，即该款实际也为恒祥公司使用。综上，恒祥公司应将该100万元返还锦能公司。因双方对还款期限未作约定，锦能公司可以随时要求恒祥公司返还，故锦能公司的诉讼请求原审法院予以支付。至于张某是否挂靠在恒祥公司名下承接了嘉福大厦工程，系恒祥公司与张某之间的关系，本案中不予审查，如恒祥公司与张某之间有纠纷可另行主张。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决下：恒祥公司于判决生效后十日内返还锦能公司100万元。案件受理费13800元，减半收取6900元，由恒祥公司负担。
宣判后，恒祥公司不服，向本院提起上诉称：一、锦能公司缺乏证据证明双方之间具有借款合意。（一）原审中锦能公司主张100万元借款系恒祥公司向锦能公司的企业借款，其应当对双方具有借款合意的事实负举证责任，并应承担举证不能的法律后果。但是锦能公司提交给原审法院的购销合同中对100万元款项并没有作出任何书面的约定，因此不能证明恒祥公司与锦能公司之间存在100万元的借款合意。（二）购销合同第五条约定，恒祥公司在签订合同之日须付给锦能公司300万元预付款。即使100万元实际确系由恒祥公司所借，则锦能公司也完全可以直接在预付款中扣除，即预付200万元，而无需先由恒祥公司付给锦能公司300万元，再由锦能公司将借款100万元汇至恒祥公司账上。（三）在之前（2015）嘉平商初字185号案件证人张某的证言中提及的借条，系证明借贷事实的关键性证据，只在锦能公司处。而锦能公司对此事实含糊其辞、前后矛盾，原审法院应当责令锦能公司提供该借条，据以查清借款事实，在没有取得借条的情况下，原审法院仅凭借款的汇款方式及借款的实际使用情况就认定100万元借款系由恒祥公司实际所借的判决证据不足。二、张某系本案100万元款项的实际借款人，应当为本案当事人。在（2015）嘉平商初字第185号案件中，张某作为证人出庭作证，证明其系本案100万款项的实际借款人和实际使用人。张某与融祥公司签订建设工程施工合同，是嘉福大厦工程的实际施工人，其需向融祥公司缴纳100万元保证金作为合同的生效要件。故为筹集该笔款项，张某向锦能公司借款100万元。后锦能公司直接将款项汇至融祥公司账上，但融祥公司认为程序不对，故又退回锦能公司账上，后锦能公司又将该100万元汇至恒祥公司账上，恒祥公司再将100万元汇至融祥公司账上。因此，该100万元款项实际系张某向锦能公司的借款，用于支付嘉福大厦工程的履约保证金。此外，购销合同中乙方张某的落款也能够佐证上述事实的存在。张某与恒祥公司和锦能公司之间存在直接的利害关系，系有独立请求权第三人，应当为本案当事人。原审法院在其未参与诉讼的情形下审理本案，无法查清案涉事实，也妨碍了本案法律规范的适用以及程序的合法正当性。三、锦能公司对100万元款项的性质陈述前后矛盾，缺乏真实性。在之前（2015）嘉平商初字第185号案件中，锦能公司主张该100万元款项的性质系履行购销合同的保证金，但在原审中，锦能公司又否认这一说法，主张100万元系其与恒祥公司之间的企业借款。锦能公司前后矛盾的陈述，违法了禁止反言的法律规则，故难以认定其主张的真实性。综上，请求二审法院撤销原审判决并依法改判驳回锦能公司的原审起诉。
锦能公司二审中答辩称：本案中100万元是锦能公司汇入恒祥公司的账户，是恒祥公司支付给融祥公司的保证金，这个事实应该很清楚，之前的案件中恒祥公司也认为这个是借款，只是其认为是张某的个人借款，事实上整个业务关系中张某只是恒祥公司的一个代表，恒祥公司与融祥公司之间发生的关系都与张某个人无关，因此该100万元是锦能公司借给恒祥公司用于支付融祥公司的保证金。至于恒祥公司在诉状中提到本来应该是恒祥公司支付给锦能公司300万元预付款，而没有支付，锦能公司又另外借给恒祥公司100万元，这是恒祥公司的信用问题，是恒祥公司没有履行合同。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。恒祥公司向本院提出调查取证申请，申请法院调取锦能公司银行账户（90×××60）在2014年4月至2014年5月期间与融祥公司之间的往来款明细，用于证明案涉100万元款项系向由锦能公司先汇至融祥公司账户，但融祥公司认为程序不对，故又退回至锦能公司账户，后锦能公司又将该100万元汇至恒祥公司账户，恒祥公司再将100万元汇至融祥公司账户。因锦能公司对上述款项100万款项的流转经过并无异议，故恒祥公司申请调查取证已无必要，故本院不予准许。
本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：恒祥公司对收到锦能公司100万元汇款无异议，但认为双方之间没有借款合意，该100万元是案外人张某为向融祥公司交纳工程保证金向锦能公司所借，并且指出本案的款项的流向一开始是从锦能公司直接汇至融祥公司，后融祥公司觉得汇款程序不对，将款项又退回锦能公司，锦能公司才将案涉款项汇至恒祥公司账户；而锦能公司认为，该100万元款项是恒祥公司为向融祥公司交纳工程保证金向其所借。故本案的争议焦点为：恒祥公司是否为本案100万元的借款主体。对此，本院分析如下：
第一，因本案的款项是从锦能公司汇至恒祥公司，恒祥公司主张该款项是张某个人借款，应当承担举证责任。恒祥公司虽然在（2015）嘉平商初字第185号案件中申请张某出庭作证，张某也陈述该款项系其所借，但张某挂靠在恒祥公司承揽建设工程，张某与恒祥公司之间存在利害关系。故仅凭张某的陈述不足以证明恒祥公司的主张。且该款项如果系张某个人借款，恒祥公司应向锦能公司说明，将该款项汇入张某个人账户，而不是汇入恒祥公司账户。故恒祥公司认为该款项是张某个人借款与公司无关的上诉理由，缺乏充分的证据予以证明，本院不予支持。
第二，从本案100万元资金的流向看，最终是从恒祥公司汇入了融祥公司的账户，恒祥公司也认可该款项是用于其与融祥公司之间的建设工程的保证金，故从款项的实际用途看，恒祥公司也是款项的实际使用人，且该款项是作为工程的保证金，待恒祥公司与融祥公司工程结算时，可由恒祥公司主张相应权利。
第三，至于恒祥公司认为，锦能公司对100万款项的性质的陈述前后矛盾，缺乏真实性。锦能公司对此的解释是，之所以变更款项的性质是因为恒祥公司抗辩该款项系借款，锦能公司认可恒祥公司的抗辩故做了变更。本院认为，虽然锦能公司对本案100万元的款项的性质在另案中曾做出过不同表述，但不管是购销合同的保证金还是建设工程的保证金，锦能公司对恒祥公司均拥有债权，且锦能公司变更陈述是基于恒祥公司的抗辩，故恒祥公司认为锦能公司违反禁止反言的上诉理由，本院不予支持。
综上，恒祥公司的上诉，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费13800元，由恒祥市政园林有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 翔
审 判 员 章 能
代理审判员 孙欢杰
二〇一五年九月十五日
书 记 员 蒋佳莲