重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民终字第01690号
上诉人(原审原告)周可富，
委托代理人徐兴权，重庆万康律师事务所律师，特别授权。
上诉人(原审被告)重庆市江大建设开发（集团）有限公司，住所地重庆市南岸区。
法定代表人许光达，总经理。
委托代理人程竹，重庆依斯特律师事务所律师，特别授权。
委托代理人黄莉，重庆依斯特律师事务所律师，一般代理。
原审第三人重庆化建公司工程承包公司，住所地重庆市渝中区人民路15号。
法定代表人谭维奇，总经理。
上诉人（原审原告）周可富与上诉人（原审被告）重庆市江大建设开发（集团）有限公司（下称江开公司）及原审第三人重庆化工建设工程有限公司（下称化建公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，重庆市南岸区人民法院于2014年11月4日作出(2012)南法民初字第09539号民事判决，上诉人（原审原告）周可富、上诉人（原审被告）江开公司均对该判决不服，分别于2014年11月17日、24日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月1日公开开庭审理了本案，上诉人（原审原告）周可富及其特别授权代理人徐兴权，上诉人（原审被告）江开公司委托代理人程竹、黄莉,到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明:1998年5月18日，化建公司与重庆中山房地产有限公司（下称中地公司）签订《建设工程施工合同协议条款》，约定由化建公司承建位于南岸区公安分局旁的“南苑大厦”工程。
1999年5月28日，化建公司（乙方）与江开公司（甲方）签订《联合经营开发重庆南岸区南苑大厦合同书》约定：一、该项目的开发建设、经营由甲乙双方共同承担；二、乙方全部负责该项目的前期工作及现场管理工作，前期工作和现场管理工作实行费用包干，共计20万元；…四、甲方在工程形象进度达到结构二层盖板完毕，即注入资金保证后续工程顺利进行，注入资金总额为300万元，按工程进度分期陆续注入；五、如甲方注入资金300万元后，工程还有资金缺口，则由乙方负责筹措，并确保工程顺利完工；六、甲乙双方在该项目所投入的资金（要经双方确认后）均按月息1.5%计入工程成本，项目盈余甲乙双方均按50%的对等比例分享和承担。
1999年6月14日，化建公司（乙方）与江开公司（甲方）在原联合开发南华大楼（即南苑大厦）合同的基础上签订《补充协议书》约定：二、当乙方施工到结构二层盖板结束时，甲方应按月支付50万元人民币，6月30日前支付第一批款，共付陆个月计叁佰万元，以确保工程顺利进行并按合约规定作为投入资金并支付利息。…五、在甲方投入资金之前，乙方必须负责把该项目的土地转让手续和房屋预销证办妥，并确认与原重庆灿辉物业有限公司（下称灿物公司）土地换房面积4250㎡和中地公司一次性上缴管理费18万元人民币均不变，如有变动，其责任由乙方承担。六、按原联营合同书第二条不变，该项目现场管理实行包干制，包干费用为20万元人民币，内容包括前期工作、现场管理、差旅费、工资、办公费、招待费等，南岸分公司应上交化工承包公司管理费由甲方承担。七、甲、乙双方利用该项目已投入的部分资产去银行抵押贷款，其贷款利息计入成本。八、如甲方已投入300万元人民币后，银行又无法贷到款，并又收不到预售房款，但该项目实际上还需投入资金，其来源由乙方承担并按投入资金时间支付利息。
1999年7月12日，第三人化建公司、江开公司与中地公司、灿物公司就共同建设、开发、经营南岸区“南华大楼”项目事宜达成如下协议：一、该项目的开发建设、经营销售由甲、乙、丙、丁四方各出一定的投资，本着利益共享，风险共担的原则，齐心协力，完成此开发项目。该项目的总建筑面积17506㎡。二、经四方商定，该项目的利润分配和风险承担按下述比例：⒈甲方：灿物公司应得该项目23.42%；⒉乙方：中地公司应得该项目0.6%；⒊丙方：化建公司应得该项目37.99%；⒋丁方：江开公司应得该项目37.99%。三、甲、乙、丙、丁四方为该开发项目的四个股东，并按以上所得比例对该项目投入股金，承担风险和分配利润，该四方在其他任何地方经营活动所产生的经济往来各自承担与本合作项目无关。
2000年6月19日，化建公司与江开公司签订《关于南华大楼房产划分协议书》，约定双方共同开发的“南华大楼”房产除扣除土地商灿物公司4068.8㎡外，余下全部房产由双方各自占50%的比例原则共同划分。
2001年12月11日，由重庆市城市建设综合开发管理办公室、第三人化建公司、灿物公司、江开公司、邻水华寓公司五方签订《关于“南华大楼”开发建设工程遗留问题善后工作协调会的会议纪要》，明确该项目的投资主体资格转让给投资方之一的江开公司。该项目转让给“江开公司”等单位联合开发建设后，应维持“南华大楼”原开发项目所签订的各类经济合同、协议及补充协议，各方的经济利益及权利、义务不变。联建各方应解决好转让前各类遗留问题。
2002年4月29日，第三人化建公司（乙方）与江开公司（甲方）签订《协议书》约定：一、甲、乙双方一致同意向有关行业主管部门申请将“南华大楼”开发项目主体资格转让至甲方（项目开发及投资各方另行签订转让合同）。
二、“南华大楼”开发主体资格转让至甲方后，由甲方为主经营，并承担该项目的所有权利、义务，原灿物公司的权利、义务关系不变。
三、乙方除周可富外，其他股东全部退出“南华大楼”开发项目，其退出事宜由周可富与其股东协商，与甲方无关。
四、经甲、乙双确认，乙方股东在该项目尚有本金21.5万元，利润21.4万元，乙方周可富以外的股东要求保证利润达到31.9万元，经协商作为以下处理。
1.乙方股东周可富自愿以其本金10.5万元担保乙方其他股东要求达到的利润31.9万元。
2.甲方退给乙方股东马成伦本金11万元，此款由甲方先付给中间人（廖国才）。待该项目转让至甲方的手续办妥后，中间人（廖国才）将该款付给马成伦。若因故不能转让，中间（廖国才）将此款退还甲方，财务手续按规定办理。
3.乙方股东利润31.9万元用“南华大楼”房产作抵押担保，抵押价格按1200元/M2计算，折合房屋建筑面积262.5M2；抵押期限为一年。甲方向乙方股东支付31.9万元时，乙方股东无条件将所抵押房产（262.5M2）退给甲方（到产权管理部门办理房产变更登记手续）。在抵押期间，甲方仍可销售所抵押房产（销售时乙方股东配合办理产权变更手续）所售房款甲方必须优先支付乙方股东。（31.9万元以内）
4.甲方承诺有条件的给与乙方股东周可富利润10.5万元，并用“南华大楼”房产做抵押，按1200/M2计算拆合房屋建筑面积87.5M2。
5.乙方股东3、4两项合计抵押房产为350M2，该房产的具体位置是：南华大楼15-C、28.82M2；15-G、182.32M2，合计411.14M2,超过实际应抵押房产61.14M2，若乙方股东要所抵押的房产必须将超抵押面积61.14M2部分按1200元/M2补足购房款，共计：73368元，该款项由乙方股东付给甲方，
6.邻水华寓土建工程成本确定后，整个成本进行结算，如化建公司与江开公司除去投资成本外，利润小于100万元，周可富给其他股东担保的10.5万元本金甲方不再付给，其抵押的87.5M2房产无条件退给甲方；该项目利润等于大于100万元时，甲方在收回投资成本时，先支付周可富成本10.5万元，（应首先支付工程欠款和国家税费，乙方不干涉）；利润等于150万元时，甲方支付周可富应得的利润14.7万元；超过150万元的利润部分，周可富应得15%，甲乙双方进行财产分割。在满足以上条件时，乙方不干涉甲方经营运作，至进行监督，违反以上规定时，乙方有权制止，造成损失由违约方负责。
五、本协议签订后15日内，乙方将在产权管理部门登记的所有“南华大楼”的房屋产权变更登记至甲方（抵押部分除外）。
六、乙方将“南华大楼”项目所有档案资料，移交给甲方。
七、乙方及其股东在“南华大楼”开发项目以外的，债权、债务与甲方无关，甲方不承担任何责任。
八、“南华大楼”开发项目主体转让给甲方后（办妥转让手续）本协议才能生效，本协议一式四份，双方各执两份，同具法律效力。本协议与4月29日后中地公司、化建公司、灿物公司、江开公司签订的“南华大楼”项目转让协议有出入的，以本协议为准。
2002年4月30日，中地公司（甲方）、灿物公司（乙方）、化建公司（丙方）、江开公司（丁方）签订《“南华大楼”项目转让协议书》，四方约定将“南华大楼”项目转让给江开公司。
2003年3月12日，重庆市城市建设综合开发管理办公室以渝开办发[2003]14号文作出《关于重庆灿辉物业有限公司、重庆中山地产有限公司的“南华大楼”开发项目转让给重庆江大建设开发（集团）有限公司的会审批复》，该批复同意将“南华大楼”项目的开发权转让到江开公司的户名下，并认定“南华大楼”项目本质上属于“四久工程”范围。
2003年12月30日化建公司向江开公司去函，要求江开公司支付土建工程款100万元、水电分包工程款22万元、及其他25.5万元和未分的15%的利润。
2004年5月14日化建公司向江开公司去函要求江开公司支付水电工程款22万元、投资款及15%的利润。
2004年5月19日，江开公司退还周可富投资“南华大楼”本金10.5万元。
2005年8月19日，一审法院立案受理了化建公司诉江开公司建设工程合同纠纷一案【（2005）南民初字第2757号】，化建公司诉请江开公司支付投资利润120万元。江开公司辩称化建公司不是本案的适格主体，因为2002年4月29日的协议约定的是周可富和江开公司之间的利润分配。后化建公司撤回了起诉。
2006年12月18日，一审法院立案受理了周可富诉江开公司建设工程合同纠纷一案【（2007）南民初字第1423号】，周可富诉请江开公司支付投资利润50万元。
一审法院审理期间，因周可富申请对“南华大楼”项目的收入和成本进行司法鉴定，一审法院先后委托重庆元丰工程造价咨询有限公司、重庆永信会计师事务所有限公司、重庆市渝咨工程造价咨询有限公司进行本项目鉴定，均被退回，一审法院又委托重庆立信会计师事务所有限公司进行该项目的鉴定。2014年7月，立信会计师事务所向一审法院出具鉴定报告，鉴定意见为：
（一）江开公司“南华大楼”项目的收入、成本费用、应纳企业所得税及利润鉴定A意见如下：
1.江开公司“南华大楼”项目A收入为46802635.40元，该收入包括两部分：（1）已办理房屋交易登记的销售收入17620635.4元（有销售合同、办理了房屋交易登记信息、测绘报告等统计已售房建筑面积10256.11平米）；（2）未售房屋价值评估视作收入29182000元（未售商业用房12套建筑面积181575平米和附1层车库建筑面积1183.8平米按重庆金汇房地产土地资产评估事务所有限责任公司评估价值）。
2.江开公司“南华大楼”项目的成本费用为19056693.00元。
3.江开公司“南华大楼”项目的应纳企业所得税6936485.60元。
4.江开公司“南华大楼”项目的利润为20809456.80。
（二）江开公司“南华大楼”项目的收入、成本费用、应纳企业所得税及利润鉴定B意见如下：
1.江开公司“南华大楼”项目B收入为28766751.40元，该收入包括三部分：（1）已办理房屋交易登记的销售收入17620635.4元（有销售合同、办理了房屋交易登记信息、测绘报告等统计已售房建筑面积10256.11平米）；（2）有销售合同未办理房屋交易登记的销售收入3820616元（10套房及附一楼车库整体有销售合同，公司财务无记录，均未办理房屋交易登记信息。建筑面积1359.74平米收入按销售合同价计算）；（3）无销售合同未售房屋价值评估视作收入7325500元（2套无销售合同，按评估作价，其中1套房屋用作江开公司办公室，1套出租给大众美蛙鱼头用，共计建筑面积456.01平米收入为评估价）。
2.江开公司“南华大楼”项目的成本费用为17682145.20元。
3.江开公司“南华大楼”项目的应纳企业所得税2771151.55元。
4.江开公司“南华大楼”项目的利润为8313454.65元。
另查明，诉讼期间，一审法院应原告申请调取了一审法院（2005）南民初字第2757号案卷，在该案卷笔录中，江开公司特别代理人认为本案件应当由周可富起诉。
周可富诉称，1999年5月28日，化建公司、江开公司与灿物公司、中地公司签订协议，约定合作开发经营南坪南湖路200号“南华大楼”项目，利润按投资比例各百分之五十分配，该项目在中地公司名下。1999年9月1日，化建公司与江开公司签订了补充协议，确立了经营方式及成本确定原则等。
2001年，因中地公司开发资质被主管部门吊销，2001年12月，在重庆市城市建设综合开发管理办公室有关领导的协调下，联建各方一致同意将该项目转至有开发资质的江开公司名下。2002年初，联建各方就项目有关转让事宜进行了具体的协商；协商后，被告要求化建公司退出该合作项目。化建公司内部各投资股东对退出该合作项目的条件、对是否应于此时退出该合作项目与被告进行了谈判。最后化建公司与被告于2002年4月29日签订协议，在协议中约定化建公司不退出合作项目，但化建公司除周可富股东外，其余投资股东原则上同意于此时退出该合作项目。化建公司继续与江开公司经营该项目，经营方式和成本确定原则不变。化建公司在该项目中余下的利润直接交付给股东周可富。
协议约定：化建公司股东周可富以其在该项目中的本金10.5万元担保，保证化建公司和江开公司在该项目的全部投资利润达到或超过100万元，若少于100万元，周可富股东在该项目中投入的本金10.5万元被告不予退还；该项目投资利润等于100万元，被告在收回投资成本时，退还周可富本金10.5万元；该项目投资利润等于150万元时，被告应支付周可富应得利润14.7万元；该项目利润超过150万的部分，周可富应得15%，化建公司与被告双方进行财产分割。该协议在“南华大楼”开发项目主体资格转至被告名下后生效。
协议签订后，化建公司积极履行了相应的义务达到了合同约定的条件，被告仅将10.5万元本金退还了原告，利润一分钱未支付。化建公司多次要求被告结算并支付原告应得利润，被告都无理拖延不予结算。被告对已出售房屋不向化建公司提供出售价格；被告擅自将平街二层商业用房和车库抵押给银行贷款挪作他用，人为制造阻碍条件，导致该房屋无法出售；且被告将未出售房屋出租，租金收益也未分配给原告，还有部分“五通费”的收益也未分配。现原告要求对该项目利润予以分配。根据原告对该项目全部利润估计——包括已售房屋利润、未售房屋出租租金收益，未售房本身价值，“五通费”收益等，原告应得投资利润大约50万元。故起诉来院，要求：1.依法判决被告支付原告投资利润50万（具体以司法鉴定为准）；2.本案的诉讼费由被告承担。
诉讼中，原告变更诉讼请求，要求判决被告支付原告投资利润360万元。
江开公司辩称，一、原告不是本案的适格主体
（一）原告据以起诉的《协议书》对甲方、乙方所指称的对象清楚明确，就是被告和化建公司。原告在《协议书》签名处也明确自己是化建公司代理人的身份。（二）《协议书》内容通篇是在为被告和化建公司之间的事务作出安排，其中包括了股东如何退出“南华大楼”项目。本协议承担权利义务的主体是被告和化建公司。（三）即使被告真的违约也应当向化建公司承担违约责任。原告根本不满足合同主体、合同内容以及合同责任三个方面的相对性要求，因此不是本案的适格主体。（四）《协议书》第六条，不构成为第三人设定利益，原告不能据以提起请求权之诉和违约之诉。第三人利益合同要求合同当事人订约并非为自己而是为他人利益订立合同且合同只能为第三人设定权利而不得设定义务，但很明显，《协议书》订立的目的是为了“南华大楼”项目能够更好地进行下去，有关于周可富等股东退股、分配利润等事宜只是被告和化建公司为了自身利益，针对“南华大楼”项目所作出的事务性安排，并非单纯为周可富等股东设定投资回报利润的合同条款。退一步讲，即使《协议书》第六条，构成为第三人设定利益，但根据我国《合同法》第六十四条之规定“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”，第三人对债务人根本不能取得任何权利。
二、原告要求分配投资利润的前提不具备
（一）被告与化建公司未对项目进行结算。根据《协议书》第六条约定，周可富分配投资利润的前提是被告与化建公司进行了项目结算，双方除去投资成本。现在的情况是，被告与化建公司尚未进行项目成本结算，原告在此情况下无权请求利润分配。（二）化建公司与江开公司是联建合伙关系，获得项目任何权益的前提是双方共同出资、共担风险。现实是化建公司出资违约，对本项目未按协议内容投入资金。因此，即使周可富的诉讼主体资格得到认可，被告承担给付投资款义务的前提也是基于被告与化建公司之间的合伙关系，原告要获得投资利润也必须要承担化建公司应当承担的投资义务及出资违约的责任，同时，还应当承担化建公司应当承担的质量违约责任。（三）即使原告要分享南华大楼利益，也应根据1999年5月28日签订的联建协议，补齐按协议应投入资金（含后期成本、物管亏损等项）和自应投资期起至评估时止的资金占用成本（利息）。
三、南华大楼项目实际是亏损的，并无利润可言
（一）江开公司对“南华大楼”项目实际投入成本。2014年2月1日，重庆立信会计师事务所出具《司法鉴定意见书》，但该份《意见书》只认可了被告对项目的前期投入成本和账面有发票部分的投入成本，对于被告以现金支付或者其他会计科目记载的但实际是工程款的部分并未包括其中。因此“南华大楼”项目的实际投入成本应当包括以下两个部分：1.《司法鉴定意见书》认可的成本费用，共计17，682，145.20元2、其他应当计入工程的成本共计约2598万元，详细项目见本案证据清单。（二）“南华大楼”项目利润。针对《司法鉴定意见书》和金汇《房地产估价报告》两份鉴定报告的异议：1、鉴定的项目范围错误。鉴定报告包括了被告从灿物公司买入的南华大楼房产（2-4：257.70平方米、1-3：219.77平方米、地下层车库302.7平方米），这些房产不属于江开公司与化建公司合作项目包括的范围，应当从项目中扣除，不应当计入项目利润。2.2005年卖出的11套房应当按照销售合同价格计入利润。鉴定报告中提到的11套房产，虽然没有在房交所登记，但是房屋买卖合同的效力不容否定。因为历史原因，被告有一些售房是通过内部销售的方式进行，但这并不影响这些房屋已经出售的事实。3.利润结算的时间点鉴定报告将南华大楼项目资产评估的时间点定为2014年，但是在利润结算时不应当按照鉴定报告的时间点进行结算。因此，实际上两份鉴定报告对本案并无参考价值。2002年4月29日签订的《协议书》约定结算时间应当为邻水华寓工程成本确定后，即2002年，当时《协议书》约定的房地产价格仅为1200元每平方米。由于化工违约、工期因质量问题延误以及化工提供资料不足，导致南华大楼项目长期陷入群众上访和诉讼纠纷，成为“四久工程”导致工程无法按期结算，化建公司对工程不能及时结算、不能及时领取相关利益存在重大过错，由此对其产生的损失应当由自身承担。即使周可富完全承担了化建公司的权利义务，也同样无权享有因为时间经过而获得的利润增值部分。4.房产鉴定价格偏高。即使按照2014年的时间点对房产进行价值评估，鉴定报告的价格明显高于市场价格。南华大楼存在较显著的问题，影响了南华大楼住宅及商业的价格：（1）南华大楼为单体楼，无小区环境配套；（2）南华大楼房屋设计不合理、严重影响房屋实际的使用功能，导致南华大楼房屋多年来无法售出，占用被告大量资金；（3）南华大楼房屋质量存在严重问题，经过多次整改尚未得到合格验收，为了维稳，经过多方协调，也仅仅是获得交付使用的批准；（4）所处地段人流量较小，商业不发达；（5）南华大楼建成多年，楼房老旧，土地权使用权年限较短；（6）大楼基本配套设施（水电等）较差等。参照之前南华大楼实际房屋销售和出租情况也可以看出鉴定的房产价格实际严重偏离南华大楼的真实市场价格。5.结论。通过以上对“南华大楼”项目成本和利润的分析，“南华大楼”项目实际亏损，并不具备利润分配的条件。
四、化建公司及原告在项目中存在大量违约、违规甚至违法行为
（一）私刻公章、私卖房屋，侵吞项目利润。1998年8月10日到2001年5月9日期间，原告假借中地公司名义销售房屋，原告假借中地公司名义卖出的房屋合同均盖原告私刻的公章，而非项目卖方专用章。原告私刻公章、私自销售项目房产共计16套，并且未把购房款计入项目总账，由此私吞项目房款共计745341元。（二）私自截留工程款。1999年到2002年期间，化建公司及原告截留被告付给邻水华寓公司的工程款共计759816.23元。（三）私自发包。化建公司及原告未经被告同意，私自将南华大楼项目水电工程发包给新渝环保公司，实际上为原告私人施工，在水电未验收、决算情况下，通过虚假诉讼让新渝环保公司胜诉，让被告支付大笔工程款。并且至今，南华大楼水电设施存在严重质量问题，多次大修。
综上所述，原告不是本案适格主体，即使是化建公司，也由于出资违约、建筑质量违约等，不具备分享利润的前提，而且本项目实际亏损并无利润可言。纵观全案，原告不但未在南华大楼项目中与被告共同履行出资及处置纠纷等义务，反而通过各种手段弄虚作假，私吞大量项目收入。请求法院依法维护被告的合法权益，驳回原告诉讼请求。
第三人化建公司辩称，原告诉讼请求成立，请求予以支持。
一审法院认为，（一）周可富是否为本案的适格主体。周可富作为原告起诉的基础在于2002年4月29日化建公司（乙方）与江开公司（甲方）签订的《协议书》，该协议第四.6条约定：“邻水华寓土建工程成本确定后，整个成本进行结算，如化工（化建公司）与江大（江开公司）除去投资成本外，利润小于100万元，周可富给其他股东担保的10.5万元本金甲方不再付给，其抵押的87.5M2房产无条件退给甲方；该项目利润等于大于100万元时，甲方在收回投资成本时，先支付周可富成本10.5万元，（应首先支付工程欠款和国家税费，乙方不干涉）；利润等于150万元时，甲方支付周可富应得的利润14.7万元；超过150万元的利润部分，周可富应得15%”。周可富正是基于此起诉。在该条约定中，双方明确：如果江开公司确实负有债务，作为债务人，由江开公司向周可富履行相应的债务，江开公司向周可富履行债务后，江开公司与化建公司之间的债权债务就一并了结。一审法院应原告申请调取了南法民初字第2757号案卷，在该案卷笔录中，江开公司特别代理人也认为应当由周可富起诉。因此周可富就取代了化建公司的法律地位可以起诉江开公司。被告辩称周可富不是本案适格主体的理由不成立，一审法院不予支持。
（二）南华大楼”利润分配的条件是否已经成就。一审法院认为，根据《协议书》第六条约定，“邻水华寓土建工程成本确定后，整个成本进行结算”。在本案的审理过程中，一审法院已经通过司法鉴定的方式确定了整个“南华大楼”的收入和成本部分，双方的结算已经完成，利润分配的条件已经成就。故一审法院对被告抗辩的“分配投资利润的前提不具备”的理由不予支持。
（三）已经销售的11套房屋未在权属登记机关办理备案登记是否就视为未销售，应按现有价值作为收入计入利润核算？一审法院认为，就鉴定结论来看，鉴定意见分为A、B两种意见，其中A意见为：“南华大楼”项目的利润为20809456.80元。B意见为：“南华大楼”项目的利润为8313454.65元。
上述鉴定结论的差异，在于鉴定报告中11套房屋未在权属登记机关办理备案登记是否就视为未销售，应按现有价值作为收入计入利润核算。被告举示了购房人为××）、王卓（2-6）、姚轼俊（2-8）、姚轼俊（2-7）、蒋世伟（2-1）、蒋世伟（1-12）、蒋世伟（1-10）、范进（负一楼）、周丽娟（1-9）、周丽娟（2-2）、许光达（2-4）的房屋买卖合同十一份并附对应的购房收据。上述合同从形式上看，双方主体合格，意思表示真实，也不违法法律法规的禁止性规定。11套房产虽然未在房屋权属登记中心备案，但备案登记并不是合同是否有效的要件。原告虽陈述该11套房屋属于假的交易行为，但原告并未举示证据来加以证实，由此导致举证不能的后果应由原告承担，被告举示的证据达到高度盖然性的证明标准，应认定该11套房屋已经交易销售。
综上，一审法院认为，周可富为本案适格主体，其有权利作为原告起诉。根据被告与化建公司的合同约定，如果有利润，被告应按合同约定支付原告利润。在建设项目完工后及时进行成本及利润核算属开发商的义务，由于被告不进行此项工作，故原告在诉讼中提出通过司法鉴定进行结算的要求合法。在本案审理过程中，通过司法鉴定已经确定“南华大楼”开发项目有利润可以分配。在司法鉴定报告中，利润的结论有两种，其主要分歧在于争议的11套房屋是否实际销售而产生。由于一审法院已认定该11套房屋已经销售，故一审法院采纳按照11套房屋已经交易销售的鉴定意见，即鉴定报告中的B意见，江开公司“南华大楼”项目的利润为8313454.65元。按《协议书》约定，“利润等于150万元时，甲方支付周可富应得的利润14.7万元；超过150万元的利润部分，周可富应得15%”，所以江开公司应支付周可富利润为：147000元+（8313454.65元-1500000元）×15%＝1169018.2元。诉讼中，被告辩称周可富从1998年8月10日到2001年5月9日期间，原告假借中地公司名义销售房屋，原告假借中地公司名义卖出的房屋合同均盖原告私刻的公章，而非项目卖方专用章。原告私刻公章、私自销售项目房产共计16套，并且未把购房款计入项目总账，由此私吞项目房款共计745341元。但被告并未举示证据加以证明，由此导致举证不能的后果应由被告承担。因此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第八十八条、第一百零七条的规定，判决：一、被告重庆市江大建设开发（集团）有限公司于判决生效之日起十日内支付周可富投资利润1169018.2元；二、驳回原告周可富其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35600元，保全费3020元，合计38620元原告承担8620元（已缴纳），被告承担30000元（此款已由原告垫付，被告于本判决书生效之日起十日内给付给原告）。鉴定费492400元由原告承担150000元（此款原告已缴纳，被告于本判决生效之日起十日内给付原告），被告承担342400元（此款原告已缴纳75000元，被告于本判决生效之日起十日内给付原告；未缴纳的鉴定费267400元由被告于本判决生效之日起十日内向一审法院缴纳）。
一审宣判后，原审原告周可富不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法改判按立信会计十事务所鉴定A方案分配利润，判决被上诉人给付上诉人联合建房利润3043418.52元。2.查清被上诉人实际支付的税金及管理费，另行分配给上诉人。3.本案一、二审诉讼费，保全费、鉴定费、评估费用全部由被上诉人承担。主要事实和理由：
1999年5月28日，化建公司与江开公司及其他组织约定联合开发修建南坪南湖路200号“南华大楼”项目，确立了权利义务。
2002年项目完工，双方因分配利润发生纠纷，化建公司于2005年8月19日起诉到南岸区法院要求分配利润，案号为（2005）南民初字第2757号。江大公司提出应由上诉人周可富为原告起诉，2006年11月，因该案审判期限已过期，一审法院建议化建公司配合撤诉后以周可富名义起诉，当时周可富申请以第三人身份参与诉讼但法官不允许，无奈之下化建公司撤诉，法院大部分诉讼费予以退还只是象征性的收了2000元。
2006年12月18日，上诉人周可富为原告起诉被上诉人要求分配“南华大楼”利润，案号为（2007）南民初字第1423号。因一审法院故意拖延，案件一直没有结果。2012年，因案件严重超期害怕上级法院检查，一审法院动员周可富配合把案号（2007）南民初字第1423号改为（2012）南法民初字第09539号。
2014年7月，重庆立信会计师事务所受一审法院委托出具鉴定报告，鉴定意见分为A、B两种意见，其中A意见为：已经销售的11套房视为未销售（不真实销售），则“南华大楼”项目利润为20809456.80元，B意见为：已经销售的11套房视为真实销售“南华大楼”项目利润为8313454.65元。按照A方案，上诉人应得利润为3043418.52元，按照B方案，上诉人应得利润为1169018.2元。一审法院以该11套销售房屋虽然未登记但仍然有效为由，采用B方案判决。
2011年重庆立信会计师事务所受一审法院委托曾专门向上诉人收费单项审计该11套房是否真实销售，并于2011年9月25日出具单项鉴定报告，鉴定结论为该11套房未实现最终销售，当时立信会计师事务所负责人肖其全说在最终全部鉴定结论中一起表述暂时不盖章，但在2014年6月11日又虚构理由称上诉人不交费否定该鉴定意见。因此没有在最终全部鉴定结论中采纳并且推翻该单项结论，立信自称愿意退还上诉人该单项审计费。
这令人怀疑万分，A方案B方案是否一审法院授意立信会计师事务所搞出来，专门为被上诉人做有利选择判决。
上诉人认为该判决错误，应当予以改判为参考A方案分配上诉人利润，即该11套房屋销售是不真实的，应当是没有实现销售。具体理由如下：
一、该11套房屋销售是不真实的应视为未销售按照现有价值计算
（一）买卖双方恶意串通签订销售合同。该房屋均是2005年化建公司起诉到法院后江开公司签订合同出售，出售的对象均为被上诉人员工或亲属，其中许光达系被上诉人现任法定代表人，范进系被上诉人办公室主任。其销售价格远远低于化建公司提交的“南华大楼”当时在南岸区房管局登记的市场销售价格。是化建公司起诉后，为了应诉买卖双方恶意串通损害上诉人的利益而签订的，合同中签订时间有的故意提前。并且，很多合同都没有购买人的身份证复印件，是否存在该购买人不清楚。
（二）买卖无效。该销售房屋当时全部抵押给他人，销售时没有征得抵押权人的同意，买卖行为无效。
（三）买卖时及买卖后购房人的行为均不符合生活常理。1.该房屋销售合同签订后，在多年以前就能够办理过户登记的条件下，至今没有任何一个购买人到南岸区房管局办理房屋登记过户手续；在早就能够办理房产证的情况下，至今没有任何一个购买人办理产权证。该房屋产权至今仍然属于被上诉人所有。2.至今没有任何一套房屋交付给购房人使用，被上诉人一审时没有提交任何一位购房人使用或者缴纳水费、电费的相关证据或记录来证实已经交付使用；该房屋仍然是被上诉人江开公司在使用。3.所有购房人均为现金交易全额付款没有按揭贷款，且金额特别巨大，不符合常理。
（四）没有发票只有收据，并且该收据不能作为有效凭证。1.按规定，在预收房款时开收据，正式实现销售时应开具正式发票，但至今被上诉人没有开具发票。2.该房屋销售收据也是无效凭证。A:该收据上没有加盖任何财务章或者公章，只有经办人一人签字，没有会计主管或出纳签字，这不符合财务现金收据处理的一般原则，不能视为有效凭证。B：该收据上经办人一人签字为“杨”字，具体姓名不清楚。而据我方了解被上诉人当时出纳是高静琪，被上诉人举出的同时期账本及收据签名均为被上诉人当时的出纳高静琪，后来高静琪在本案中出庭作证也证明了她在2005年度担任被上诉人的出纳，具体经办收款事宜。因此，不是高静琪签名，该收据虚构了经办人。姓“杨”的是虚构的一个人，这还导致我方无法申请其作为证人出庭查明案件事实。C：该收据本上只是记载该11份房屋的收据，没有使用完的空白地方前面和后面都没有记载任何同时期的其他经济记录，而被上诉人在一审法庭上又提交了同时期其他的经济记录。被上诉人专门为该11套房销售而赤裸裸的只是使用这一本收据本，违背财务票据使用的一般习惯。
（五）在账本中没有记载该销售房屋的现金收入。1.2011年5月16日，被上诉人将全部账本提交到一审法院质证为鉴定做准备，上诉人的代理人出庭看了账本当庭发表意见，在一审法院质证笔录第6页倒数第5行记载：“据今天查账本和凭证，未见上述11套房的收入及交款收据，价格偏低，收据存根联未见签字，只有“杨”字，据我们得知，2005年出纳是高静琪”。2.这证明该房屋销售均为现金付款，但该现金收入没有进入现金日记账，也没有进入同期销售明细账。而同期“南华大楼”其他售房收入则计入了现金日记账和预收账款。
二、“南华大楼”项目管理费用应为818179.4元而不是3272717.76元
立信会计师事务所的审计报告所确定的管理费用3272717.76元，我方认为被告江开公司同时在进行的“瑞兴综合楼”、“南华大楼”、“金口岸”、“万州天仙湖”项目，而对该管理费用没有区分，该管理费用是4个项目共同产生的，故应当按照该4个项目的建筑面积比例分摊；或者按照上述4个项目平均分摊管理费用，这样才公平合理。为简便解决问题，上诉人认为按照4个项目平均分摊，即“南华大楼”的项目管理费用应为818179.4元，超出此金额的管理费用上诉人保留分配的权利。
三、2011年9月25日鉴定意见立信不盖章是毫无理由的
2014年6月11日一审法院询问立信会计师事务所负责人肖其全笔录是不真实的，上诉人认为是在一审法院授意下及与江开公司勾结下，立信会计故意不采用2011年9月25日鉴定意见。并且该询问笔录没有质证。
该询问笔录没有经过法庭质证就直接采纳，程序有误。
肖其全陈述：“当时法院要求我方鉴定11个门面是否出售，约定交鉴定费5万元”。这是谎言，约定交5万元的书面证据在哪里？
肖其全陈述：“出了结果后，周可富没有交付，我方多次催收仍未交费，故没有正式出具鉴定报告，此报告没有效力”。这仍然是谎言，催收周可富交剩余3万元鉴定费的书面证据在那里？如此对周可富有利的一个鉴定结论，周可富会不交纳吗？周可富在最后交纳了225000元拿审计报告，区区3万元周可富承担不起吗？
四、审计报告所确定的税金负担金额是理论数值和实际支付税金之间有巨大的差距。
对立信会计师事务所的审计报告所确定的税金负担金额，是理论数值，与实际缴纳税金之间有巨大的差异。上诉人坚持认为判决后被上诉人必须在一个财务年度内缴纳完毕实际税金。上诉人周可富保留对立信会计师事务所的审计报告所确定的理论税金负担金额与被告实际缴纳税金之间差异金额的利润分配权利及诉讼权利等相关权利。
上诉人周可富修建“南华大楼”用了大约3年，起诉到法院要求分配利润，从2005年至今大约10年了，一起投资该项目的股东已经去世2人，现今得到如此荒唐而又不利的判决结果，拖延时间之长，堪称中国司法审判史上的奇迹。周可富今年已经62岁了，二审判决会否是等待下一个10年才有结果？周可富那时是否还在人世间？假如判决结果还是不利，他还能申请再审吗？
被上诉人的负责人许才兴初到重庆只是修建了“南华大楼”没有其他收益，上诉人为维护社会稳定，维护购房群众的利益，放弃与被上诉人在修建过程中争斗，将修建好的房屋全部交给被上诉人，将自己代表方的利益从占50%降低到15%，在诉讼过程中又放弃对共同房产出租收益的权利，放弃了巨大的利益。而被上诉人将南华大楼共同房产私自抵押贷款将近3000万，到万州修建“天仙湖”项目，发展至今被上诉人已经是资产上亿的企业；被上诉人不但不念恩情，反到采取卑鄙的手段，恶意串通员工，故意低价虚假买卖房屋损害上诉人的合法利益。
综上所述，一审判决错误，请贵院依法改判，维护上诉人的合法权益。
本院二审审理查明:
一、关于“南华大楼”项目涉案“11套房屋”是否已经销售
1.一审中，（正卷四第122-165页）江开公司向法庭举示了其将“南华大楼”项目——南岸区金紫街216号涉案的11套房屋的销售合同及收据。合同显示的购房人及门牌号码为：××），王卓（2-6），姚轼俊（2-8、2-7），蒋世伟（2-1、1-12、1-10），范进（负一楼），周丽娟（1-9、2-2），许光达（2-4）。经审查，前述11份合同签订于2005年2月5日至4月21日之间，均无合同编号；购房人有身份证号码但均无身份证复印件及家庭住址、联系电话等基本信息，且相关购房人一、二审均未出庭作证。
2.（正卷一，第二次庭审笔录第7页）2008年2月21日，中铁二局集团成都岩土工程有限公司《证明》：江开公司于2004年11月用本公司南岸区金紫街216号“南华大楼”第一层3号门面、第二层1、2、3、4、5、6、7、8号写字间作抵，抵押合同登记号为（南岸2004）抵押第01077号向我公司贷款陆佰万元人民币，现江开公司已归还全部贷款，我司同意解除上述房产抵押。
2009年3月25日，中国建设银行股份有限公司万州分行《房产抵押注销通知书》：借款人重庆江大苏海建设有限公司于2005年2月在我行借款2000万元，以重庆市江大建设开发（集团）有限公司位于重庆市南岸区金紫街216号的商业房产和车库设定抵押，现该笔贷款已归还完毕。请贵所注销对应的抵押登记号：（南岸2005）抵押第00129号。（抵押信息包括该11套房屋和车库）
3.（正卷二）2011年11月4日一审法院庭审记录：周可富代理人徐律师提供1000余份财务凭证，证明高静琪在2005年度担任江开公司出纳，具体经办收款事宜；江开公司举示的2011年度账本及收据，出纳的签名均为高静琪。
4.（正卷四第122-165页）《收据》除签有经办人为“杨”姓外，均无财务主管、记账、出纳、审核及单位盖章。
5.（正卷二尾页信封袋中《质证笔录》第8页）2011年5月16日一审法院庭审记录：审：今天主要就双方在讼争项目中的收入及成本进行调查……原代（周可富）：同意清点数目，翻阅2005年2本账本，未见11套房的收入及应收款账目。被代（江开公司）：同意清点数目，从2005年2本账本看，没有直接显示11套房的销售、收入情况。”
6.【重立会审（2011）第503号】《司法鉴定意见书》：（正卷第106页）2011年9月25日，立信会计师事务所（下称立会所）在尚未加盖印章的（重立会审（2011）第503号）《司法鉴定意见书》载明，“二、委托鉴定事项。根据重庆市南岸区人民法院委托鉴定的要求，鉴定事项为：江开公司开发的‘南华大楼’项目当中的11套商业门面，是否已经销售。九、鉴定结论。经鉴定查证，江开公司南华大楼项目11套商业门面，仅有销售合同，没有销售发票；公司财务账上无收入房款登记；也','2018-09-24
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被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：
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