江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁知民终字第86号
上诉人（原审原告）山东中录时空文化发展有限公司，住所地在山东省青岛市经济技术开发区香江路2号1栋4单元101室。
法定代表人张晶，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）南京中录时空沁园网络服务有限公司，住所地在江苏省南京市玄武区龙蟠路107号。
法定代表人蒯本军，该公司总经理。
委托代理人张军，江苏维世德律师事务所律师。
委托代理人崔杰，江苏维世德律师事务所律师。
上诉人山东中录时空文化发展有限公司（以下简称山东中录时空公司）因与被上诉人南京中录时空沁园网络服务有限公司（以下简称沁园公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2014）玄知民初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月5日公开开庭审理了本案。上诉人山东中录时空公司的法定代表人张晶，被上诉人沁园公司的委托代理人张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东中录时空公司一审诉称：原告于2005年11月7日申请注册“中录时空”和“中录”商标，国家商标局颁发了商标注册证，有效期分别自2005年11月7日至2015年11月6日和2005年12月28日至2015年12月27日。被告自2012年5月24日以原告的商标“中录时空”为名称成立“南京中录时空沁园网络服务有限公司”，侵犯了原告“中录时空”及“中录”商标的合法权益。现诉至法院，请求判令被告立即停止侵犯“中录时空”、“中录”商标权并赔偿原告损失人民币6万元。
沁园公司一审辩称：一、江苏中录时空文化发展有限公司系江苏省文化厅批准，由北京中录时空文化发展有限公司（以下简称北京中录时空公司）授权在江苏地区使用“中录时空”作为企业字号开展网吧连锁业务的合法企业，之前并不知晓原告对“中录时空”的商标已经注册，不存在侵犯原告商标权的故意，亦不存在侵犯原告商标权的行为。二、被告是将“中录时空”作为工商字号使用，并不侵犯原告的商标权。两者之间即使存在冲突，应当由反不正当竞争法所调整，原告无权通过商标法来维权。另一方面，原告提交的“中录时空”商标注册证的核定服务项目中并没有涵盖网吧（连锁）经营等业务，所以被告没有侵权。三、网吧经营业务系特许经营行业，根据被告向主管机关调查了解到的情况反映，原告没有获取江苏省文化厅关于开展业务的特许、从未在江苏地区开展任何业务、没有在江苏地区为自身商标品牌进行过任何宣传推广的活动，原告没有也不可能在江苏地区获得任何营业收入。所以原告主张赔偿没有事实和法律依据。
一审法院查明：
2000年4月3日，北京中录时空公司在北京市工商局昌平分局注册成立，经营范围包括许可经营项目：互联网上网服务（限分支机构经营），一般经营项目：组织文化艺术交流活动等。
2003年2月19日，文化部文化市场司同意中国录音录像出版总社所属的北京中录时空公司启动数字文化工程试点工作。
2003年5月29日，江苏省文化厅批复同意北京中录时空公司在江苏省南京、徐州等6市开展“网吧”连锁经营和音像制品等文化产品的在线传播等数字文化工程的试点工作。
2003年6月5日，山东中录时空公司在青岛市工商局经济技术开发区分局注册成立，注册资本1000万元。经营范围包括一般经营项目：文化旅游项目开发；组织国内文化艺术交流活动；版权管理咨询服务；设计、代理、发布国内广告业务；企业管理咨询；企业形象策划；企业营销策划；商品展览展示服务；会议服务；庆典服务；税务顾问；税务咨询；税务策划；其他涉税服务；数码技术、数字技术、计算机软件开发；集中监控工程、电器工程、计算机网络工程及配套工程安装、维修；计算机维修。
国家商标局核准注册第3735850号“中录时空”文字商标，商标注册人为山东中录时空公司，核定服务项目第41类，包括教育、培训、组织竞赛（教育或娱乐）、组织教育或娱乐竞赛、组织文化或教育展览、安排选美竞赛、组织表演（演出）、收费图书馆、流动图书馆、组织体育比赛（截止）。有效期限自2005年11月7日至2015年11月6日止。
国家商标局核准注册第3737669号“中录”商标，商标注册人为山东中录时空公司，核定服务项目第41类，包括（在计算机网络上）提供在线游戏、夜总会、提供娱乐场所、健身俱乐部（截止）。有效期限自2005年12月28日至2015年12月27日止。
2008年11月25日，江苏省文化厅作出关于同意北京中录时空公司在江苏省开展网吧连锁经营业务的批复，并要求在商业自愿的前提下，收购、兼并、联合、重组、参股、控股现有网吧，引导网吧向规模化、连锁化、主题化、品牌化方向健康发展。
2009年5月26日，原江苏茂盛文化产业发展公司更名为江苏中录时空文化发展有限公司（以下简称江苏中录时空公司），企业类型变更为有限公司（法人独资）内资，经营范围变更为许可经营项目互联网上网服务、电子游戏娱乐（限分支机构经营）等，出资人变更为北京中录时空公司，注册资本1000万元。
2009年10月26日，江苏省文化厅做出关于对中国网络通信集团公司江苏省分公司（以下简称网通公司江苏省分公司）《关于退出网吧连锁经营的请示》的批复（苏文市（2009）79号），该批复同意网通公司江苏省分公司退出我省网吧连锁经营市场。同意网通公司江苏省分公司处理好原隶属苏连锁003“网吧连锁经营”旗下的网吧连锁门店经济、法律相关事务，将连锁门店转至江苏中录时空公司承接管理。
2009年11月24日，江苏省文化厅作出关于对江苏中录时空公司2009-2010年第一批网吧发展规划的批复。
2010年8月18日，文化部作出关于认定北京中录时空公司为全国网吧连锁企业的批复，并颁发《全国网吧连锁企业认定证书》，同时要求落实“统一服务规范、统一财务管理、统一形象标识和统一计算机远程管理”的四统一要求。
2011年6月10日，北京中录时空公司向江苏省文化厅请示将北京中录时空公司在江苏省开展网吧连锁经营的业务变更给江苏中录时空公司。
审理中，江苏省文化厅文化市场管理处于2014年4月21日出具情况说明：1、江苏省文化厅文化市场管理处从未收到山东中录时空公司在江苏省范围内开展网吧连锁经营业务的相关申请，根据相关规定，山东中录时空公司不具有在江苏省内提供互联网上网服务和开展网吧连锁经营的资质。2、北京中录时空公司将其在江苏省内开展网吧连锁经营的业务移交给江苏中录时空公司，由其以“中录时空”的名义独立开展江苏地区网吧连锁经营业务，江苏中录时空公司及其投资设立的网吧门店系经江苏省文化主管部门认可并允许开展网吧连锁经营业务的合法企业。
审理中，北京中录时空公司出具情况说明：我司于2000年4月3日注册成立，经中国录音录像出版总社许可使用北京中录时空公司作为企业的登记字号，一直沿用至今。公司成立后即在全国开展包括网吧连锁经营等在内的经营活动，将“中录”和“中录时空”打造为全国知名的网吧连锁经营企业，获得国家文化部颁发的全国网吧连锁企业认证，业务涉及18省，下属门店达到一万多家以上。山东中录时空公司未经我司许可的情况下擅自注册与我企业名称相同的“中录”及“中录时空”商标，侵害了我司的合法权益，我司保留追诉的权利。2009年5月我司收购了江苏茂盛文化产业发展有限公司100%的股份，将其更名为江苏中录时空公司，我司经江苏省文化厅批准将在江苏省开展网吧连锁经营的业务全部转移给江苏中录时空公司，授权江苏中录时空公司独立开展相关业务。
审理中，江苏中录时空公司于2014年4月21日出具情况说明：1、我司自2009年5月起经北京中录时空公司授权并经工商部门注册登记“中录时空”作为企业的登记字号，一直沿用至今。我司经江苏省文化厅批准在江苏省内开展网吧连锁经营活动，已发展设立近千家网吧连锁店，将“中录时空”打造为江苏省内知名的网吧连锁经营企业。2、沁园公司系我司与其他人依法共同投资设立的公司，在文化主管部门许可下开展网吧经营业务。
审理中，山东中录时空公司提供了与山东地区网吧（泰安市泰山区中录时空开心乐园网吧）签订的《商标使用合同》，证明授权使用“中录时空”的商号和商标，但山东中录时空公司将商标授权给网吧使用并未收取相关费用。山东中录时空公司亦认可其在江苏并没有开展网吧业务的资质也未开展相关业务。
另查明，沁园公司原名称为江苏网通家园科技发展有限公司南京龙蟠路网络服务中心，网吧连锁企业为江苏中录时空公司，网络文化经营许可证号为苏连锁03-1162617。
一审法院认为：
原告山东中录时空公司是核定服务项目第41类的第3735850号“中录时空”注册商标和第3737669号“中录”注册商标的权利人，上述注册商标均在有效期内，故原告对上述注册商标享有的专用权受法律保护，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
本案中，被告沁园公司使用“南京中录时空沁园网络服务有限公司”作为企业名称，不构成对原告山东中录时空公司所有的“中录”、“中录时空”注册商标专用权的侵犯，其理由如下：
1、被告沁园公司是在江苏省南京市工商行政管理局依法注册、登记设立的企业法人，其公司名称受法律保护。
2、“中录时空”注册商标核定服务项目为第41类，包括教育、培训、组织竞赛（教育或娱乐）、组织教育或娱乐竞赛、组织文化或教育展览、安排选美竞赛、组织表演（演出）、收费图书馆、流动图书馆、组织体育比赛（截止），而被告沁园公司的经营项目为互联网上网服务、预包装食品销售等，并不包含在上述服务项目内，且原告山东中录时空公司并未提供证据证明被告沁园公司将“中录时空”注册商标的文字作为企业的字号会误导相关公众；“中录”注册商标核定服务项目亦为第41类，包括（在计算机网络上）提供在线游戏、夜总会、提供娱乐场所、健身俱乐部（截止），上述服务项目与被告沁园公司经营业务存在类似。
3、从主观上看，被告沁园公司使用“南京中录时空沁园网络服务有限公司”作为企业名称并无攀附原告山东中录时空公司及其所有的涉案注册商标声誉的主观故意。原告山东中录时空公司承认，在江苏地区未使用涉案注册商标开展网吧连锁经营业务，江苏省文化厅市场管理处出具的情况说明，也证明原告山东中录时空公司从未提出相关申请，也不具有在江苏地区提供互联网上网服务和开展网吧连锁经营的资质，故原告山东中录时空公司及其所有的涉案注册商标在江苏地区并无相关知名度，沁园公司的企业名称也不会造成相关公众的误认。
4、从客观上看，被告沁园公司使用“南京中录时空沁园网络服务有限公司”作为企业名称，存在合理使用的依据。北京中录时空公司作为中国录音录像出版总社所属企业，其使用“中录时空”作为企业字号有其渊源和由来，且设立时间为2000年4月3日，先于原告山东中录时空公司取得涉案注册商标专用权的2005年11月和12月。2009年5月26日，江苏茂盛文化产业发展有限公司因北京中录时空公司受让股权而更名为江苏中录时空公司，而被告沁园公司系江苏中录时空公司管理的连锁企业，故被告沁园公司存在使用“中录时空”字号的合理性。
综上所述，被告沁园公司使用“南京中录时空沁园网络服务有限公司”作为企业名称，主观上无攀附山东中录时空公司及其所有的涉案注册商标知名度的故意，客观上存在合理使用的依据，沁园公司开展的网吧经营业务与“中录时空”注册商标的核定服务项目并不构成类似，与“中录”注册商标的核定服务项目虽存在类似，但并不会误导公众，故被告沁园公司使用“南京中录时空沁园网络服务有限公司”作为企业名称，不侵犯原告山东中录时空公司所有的“中录”、“中录时空”注册商标专用权。对原告山东中录时空公司的诉讼请求，本院不予支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十六条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决驳回原告山东中录时空公司的诉讼请求。
山东中录时空公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判沁园公司立即停止侵权行为并赔偿上诉人人民币6万元，同时由沁园公司承担一、二审诉讼费。主要理由为：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认为沁园公司经工商登记依法注册取得的公司名称受法律保护，且沁园公司使用“中录”、“中录时空”开展文化娱乐业中的网吧服务系经政府部门批准允许，但该事实不能成为认定沁园公司不构成对山东中录时空公司享有的“中录”、“中录时空”注册商标专用权侵权的理由。其一，沁园公司经有效工商登记且从事文化娱乐业的网吧服务是其被诉侵权行为与山东中录时空公司“中录”、“中录时空”注册商标专用权产生冲突的前提。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”属于商标法第五十七条第七项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”。沁园公司将山东中录时空公司所有的“中录”、“中录时空”注册商标登记为企业字号，且两者从事的服务相类似，这种突出使用的方式易使相关公众对沁园公司提供的服务来源与山东中录时空公司产生联系，足以导致混淆、误认，故沁园公司使用“中录”、“中录时空”作为企业字号的行为侵害了山东中录时空公司涉案两项注册商标专用权。其二，一审判决仅认定了沁园公司提供的苏文市（2008）第57号政府批文中的部分内容，未认定该批文中记载的要求网吧连锁企业“严格按照《商业特许经营管理办法》（商务部令2004年第25号）有关规定”开展连锁业务以及“达不到‘六统一’标准及其它相关要求的，将按照‘假连锁’进行处理”等内容，该批文中也未允许网吧连锁企业使用他人注册商标开展连锁业务。一审判决以该批文认定沁园公司使用“中录”、“中录时空”作为企业字号属于合法行为，系引用政府批文断章取义所致，偏袒了被上诉人的侵权行为。2、一审判决既然认为山东中录时空公司涉案“中录”注册商标核定使用的服务类别属于文化娱乐业，与沁园公司开展的网吧服务经营业务存在类似，就应当判定沁园公司立即停止侵权行为。3、一审判决认为沁园公司使用“中录”、“中录时空”作为企业字号不具有攀附山东中录时空公司涉案注册商标声誉的主观故意，并认为山东中录时空公司未在江苏省内使用“中录”、“中录时空”注册商标从事文化娱乐行业不会造成相关公众误认，故而认定沁园公司的行为不构成侵权也不构成不正当竞争的结论错误。山东中录时空公司在文化娱乐行业中经过多年的培育将涉案“中录”、“中录时空”注册商标打造成为具有一定知名度的商标，沁园公司将“中录”、“中录时空”作为企业字号使用，采取了“傍名牌”的手法，目的在于提升知名度、增加交易机会、吸引消费者、推销商品，主观上具有明显搭便车的故意，客观上借用了山东中录时空公司的声誉，使消费者对市场主体及其服务来源产生混淆，获取了不正当利益，违反了诚实信用原则和商业道德，既构成商标侵权也构成不正当竞争。山东中录时空公司在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局依法取得注册的商标在中华人民共和国境内所受保护不存在地域限制。4、一审判决认为沁园公司使用“中录”、“中录时空”作为企业字号是因与其有关联的北京中录时空公司以承继关系授权，故而存在合理使用的依据错误。案外人北京中录时空公司成立虽早于山东中录时空公司，但与本案无关，北京中录时空公司并不享有“中录”、“中录时空”注册商标专用权，无权在未经涉案注册商标专用权人同意的情况下授权沁园公司使用。江苏中录时空公司虽是北京中录时空公司控股的子公司，但两者都是独立法人相互之间也不存在承继关系，且江苏中录时空公司成立于2009年，晚于山东中录时空公司涉案注册商标核准注册的时间。江苏中录时空公司未经山东中录时空公司许可自己使用“中录”、“中录时空”作为企业字号，并授权沁园公司在营业执照上和店铺内使用，严重违反了商标法（2013年修正）第五十七条、第五十八条的规定。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。庭审中，山东中录时空公司明确其上诉请求“改判沁园公司立即停止侵权行为”中的侵权行为包括商标侵权行为及不正当竞争行为。
沁园公司答辩意见为：1、山东中录时空公司在一审中提交的其与案外人签订的《商标使用合同》缺乏真实性，无法证实山东中录时空公司实际使用过“中录”、“中录时空”商标。一方面，北京中录时空公司自2000年成立以来在全国开展网吧连锁经营业务，其中就包括山东省内的“中录时空”连锁网吧，故沁园公司认为该《商标使用合同》系虚假的。另一方面，该合同仅反映山东中录时空公司许可案外人泰安市泰山区开心乐园网吧在企业名称中使用“中录时空”字样，并没有如何实际使用该商标的具体或实质性内容，且在合同有效期内案外人无需向山东中录时空公司缴纳任何使用费用。这也充分说明即使该合同确实存在，也是山东中录时空公司为了向一审法院证明自己使用过“中录时空”商标而与他人串通所订立的一份没有任何实质权利义务或履行内容的无效合同。2、网吧服务不属于娱乐业范畴。首先，网吧行业有自己的管理条例。《互联网上网服务营业场所管理条例》（国务院令第363号）作为网吧服务行业的专项性法律法规，对网吧行业的定性和行为起着界定和调整的作用。其次，网吧行业属于服务业的范畴。上述条例第二条规定，“互联网上网服务营业场所是指通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧、电脑休闲室等营业性场所”。再次，山东中录时空公司涉案“中录”商标注册证上注明的核定服务项目“（在计算机网络上）提供在线游戏”所指向的对象应当是从事网络游戏开发制作和运营的主体，而不是《互联网上网服务营业场所管理条例》所定义的网吧。3、沁园公司在行政主管机关的要求下，经授权善意使用“中录时空”作为企业字号并未侵犯山东中录时空公司的商标权利，山东中录时空公司为获取非法利益提起诉讼属于滥用诉讼权利，请求法院驳回其诉讼请求。山东中录时空公司既没有获得江苏省文化厅关于开展业务的特许，也从未在江苏地区开展任何业务，更没有在江苏地区为“中录”或“中录时空”商标品牌进行过任何宣传推广活动或是获得任何营业收入。本案发生之前双方当事人没有任何业务往来，山东中录时空公司也没有通过任何方式告知沁园公司所谓的侵权事实，其所谓的维权目的并非是保护自身的商标权，而是仅凭商标注册证来获得非法利益，山东中录时空公司的行为超出了商标法保护商标权利人合法权益的范畴，请求法院予以驳回。
本案二审争议焦点为：1、沁园公司在企业名称中登记和在店铺内标注“中录时空”字样是否侵害了山东中录时空公司涉案“中录”、“中录时空”注册商标专用权；2、沁园公司在企业名称中登记“中录时空”字样是否对山东中录时空公司构成不正当竞争。
二审中，上诉人山东中录时空公司提供了如下证据：
1、中国录音录像出版总社“中录”商标异议申请书（含第3737669号“中录”商标初审公告复印件、《商标异议申请书》复印件），证明涉案“中录”商标的权利人为山东中录时空公司；
2、山东中录时空公司《答辩书》复印件，证明2005年北京中录时空公司就知道涉案“中录”商标的权利人为山东中录时空公司；
3、《国民经济行业分类（GB／T4754-2011）》（节选）打印件，证明网吧是营业场所，属于娱乐业；
4、《类似商品和服务区分表》（节选）打印件，证明山东中录时空公司所有的涉案“中录”、“中录时空”注册商标属于第41类娱乐业；
5、《互联网上网服务营业场所管理条例》（国务院令第363号）打印件、《文化市场连锁经营机构基本情况年报（2011年度）》打印件，证明网吧属于娱乐业，与涉案商标同行业同范围；
6、《商业特许经营管理办法（试行）》（节选）打印件、《商业特许经营管理条例》（节选）打印件，证明从事商业特许经营的连锁企业必须拥有自己的注册商标；
7、《江苏中录时空文化发展有限公司直营店建设及合作经营管理协议》复印件，证明江苏中录时空公司未经山东中录时空公司许可，将“中录”、“中录时空”注册商标授予被上诉人使用的侵权事实，被上诉人缴纳的商标使用费可以作为侵权违法所得的依据；
8、沁园公司店铺内拍摄的照片1张，证明沁园公司在店铺内突出使用“中录时空”商标，侵犯了山东中录时空公司的商标权；
9、《国家统计局关于印发三次产业划分规定的通知》（2012年12月27日颁布）打印件，证明第三产业（服务业）中包含娱乐业；
10、《（江苏）省文化厅市场处关于做好全省2013年度文化市场统计工作的说明》打印件、沁园公司“互联网上网服务营业场所（网吧）基本情况年报（2013）”打印件、“2012年度江苏省网吧连锁企业年度审核情况”附表打印件，证明沁园公司从事的网吧服务属于娱乐业，在江苏省开展网吧连锁业务的8家单位只有江苏中录时空公司没有自己的商标；
11、照片打印件（2张）1页、新闻报道网页打印件1页，证明山东中录时空公司的投资规模和企业认知度；
12、山东中录时空公司的营业执照（副本），证明2014年12月12日山东中录时空公司的经营范围已包括“经营互联网上网服务营业场所”；
13、山东中录时空公司与案外人泰安市泰山区中录时空一见钟情网吧签订的《商标使用合同》及《个人独资企业迁入登记情况》、《企业变更情况》、《公司法定代表人登记表》3份工商档案查询资料，证明山东中录时空公司在山东地区与多家网吧签订了商标使用合同。
被上诉人沁园公司对山东中录时空公司提供的证据3-6（除证据5中的年报）、8、9、12及证据13中的3份工商档案查询资料的真实性予以认可，但认为证据3-6、9不能证明山东中录时空公司涉案注册商标核定使用的服务项目与沁园公司从事的网吧服务相类似；证据8沁园公司突出使用的是“沁园网吧”，“中录时空”不构成突出使用，不会使公众产生混淆；证据12显示山东中录时空公司在2014年12月12日重新补办的营业执照中注明了“经营互联网上网服务营业场所”的经营项目，但即便如此，其仍然需要得到当地文化主管部门的批准才能从事相关行业；证据13中的工商档案查询资料不能证明山东中录时空公司实际开展网吧业务。沁园公司对山东中录时空公司的证据1、2、7、10、11及证据5中的年报、证据13中的《商标使用合同》的真实性均不予认可。
被上诉人沁园公司未提交新的证据。
本院经审查认为，上诉人山东中录时空公司提供的证据1、2为复印件，但考虑到其在本院之前审理的其他关联案件中提交过原件，本院对真实性予以确认，但商标异议的事实并不影响涉案“中录”商标处于有效的法律状态，山东中录时空公司一审提供的商标注册证已能证明其为该商标的权利人，故本院对该两份证据不作本案证据采信；证据3-6、9中的规范性文件沁园公司对其真实性不持异议，本院将结合山东中录时空公司的主张，综合判断在本案中能否参照适用；证据5中的年报和证据7系打印件和复印件，真实性不能确认，且证据5中的年报系案外人的，证据7系江苏中录时空公司与案外人签订的，与本案均不具有关联性，本院不作本案证据采信；证据8沁园公司对该照片的真实性予以认可，且与山东中录时空公司主张的沁园公司的商标侵权行为具有关联性，本院作为本案证据采信；证据10系打印件，真实性不能确认，且其中的说明属于江苏省文化厅的内部文件、与本案不具有关联性，沁园公司从事的服务与涉案两项注册商标核定使用的服务项目是否相同或类似也不能仅凭年报中记载的行业代码予以判定，“2012年度江苏省网吧连锁企业年度审核情况”附表中江苏中录时空公司没有注册商标的事实沁园公司并不否认，而其他7家单位的审核情况与本案不具有关联性，故本院对该证据亦不作本案证据采信；证据11系打印件，真实性不能确认，且从时间来看，照片的拍摄日期不能确定，新闻报道的时间为2004年5月、早于涉案两项注册商标核准注册的时间，从内容来看，照片和新闻报道与上诉人山东中录时空公司及其主张的沁园公司的被诉侵权行为也没有关联性，本院不作本案证据采信；证据12、13山东中录时空公司均提交了原件，真实性可以确认，且证据13中的《商标使用合同》与3份工商档案查询资料可以相互印证，并与山东中录时空公司主张的其实际使用涉案注册商标的事实和理由具有关联性，本院对该两份证据作为本案证据采信。
一审法院查明的事实，被上诉人沁园公司没有异议。上诉人山东中录时空公司认为一审法院只查明了沁园公司在一审中提供的江苏省文化厅苏文市（2008）57号文中的部分内容，且未就其提供的《商标使用合同》认定其实际使用涉案“中录时空”注册商标的事实，对于一审法院查明的事实本身并无异议。当事人无异议的事实，本院予以确认。对于江苏省文化厅苏文市（2008）57号文中的内容，本院将结合山东中录时空公司在二审中的主张进一步予以查明。山东中录时空公司对《商标使用合同》事实提出的异议，并非认为一审法院没有将其一审中提供的《商标使用合同》作为证据使用，事实上一审法院已将该合同作为本案证据采信，并查明了山东中录时空公司将“中录时空”的商号和商标授权案外人使用的事实，其异议的主要理由在于认为一审法院没有根据该查明事实认定山东中录时空公司实际使用涉案“中录时空”注册商标，并进而认定沁园公司构成侵权。故本院对一审法院查明的事实均予以确认，至于沁园公司是否构成山东中录时空公司主张的商标侵权和不正当竞争行为，本院将结合本案一、二审认定的事实予以综合判定。
本院二审另查明：
2008年11月25日，江苏省文化厅作出的苏文市（2008）57号文《关于同意北京中录时空文化发展有限公司在我省开展网吧连锁经营业务的批复》中记载，“……二、要按照文化部《关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》和省文化厅《关于进一步加强全省网吧管理工作有关问题的通知》要求，设立的连锁门店必须符合《互联网上网服务营业场所管理条例》和我省规定的网吧连锁门店的具体条件，严格按照连锁经营的组织规范，统一经营方针、统一服务规范、统一形象标识、统一营业场所风格、统一上网首页、统一计算机远程管理措施；必须统一安装‘净网先锋’网吧管理软件，接入我省网吧监管系统；按照连锁经营标准化、专业化的要求，建立完善的经营管理体系和服务标准。达不到“六统一”标准及其它相关要求的，将按照‘假连锁’进行处理。三、要严格按照《商业特许经营管理办法》（商务部令2004年第25号）有关规定，遵守自愿、公平、诚实、信用的原则在我省开展网吧连锁业务……”
2012年5月24日，沁园公司成立，其网络文化经营许可证号、经营地址、组织形式、注册资本、计算机数量等与原“江苏网通家园科技发展有限公司南京龙蟠路网络服务中心”相一致。
2014年12月12日，山东中录时空公司登记的经营范围除一审法院查明的经营项目外，新增加了一项“经营互联网上网服务营业场所”。
庭审中，山东中录时空公司陈述其在山东地区与173家网吧签订了《商标使用合同》，一审中其提交的与案外人泰安市泰山区中录时空开心乐园网吧签订的《商标使用合同》仅为其中的一份。二审中山东中录时空公司当庭又提供了一份其于2012年1月1日与另一案外人泰安市泰山区中录时空一见钟情网吧签订的《商标使用合同》，该合同的内容与一审中提交的《商标使用合同》内容相同，山东中录时空公司将“中录时空”的商号和商标免费授权案外人泰安市泰山区中录时空一见钟情网吧使用。
2012年8月6日，个人独资企业泰安市泰山区中录时空开心乐园网吧经泰安市工商行政管理局泰山分局核准成立，原企业名称为“泰安市泰山区开心乐园网吧”，成立于2008年7月15日。2012年8月9日，个人独资企业泰安市泰山区中录时空一见钟情网吧经泰安市工商行政管理局泰山分局核准成立，原企业名称为“泰安市泰山区万佳网络文化园一见钟情网吧”，成立于2004年4月30日。
还查明，山东中录时空公司在一审中提交的《民事起诉状》中所列的诉讼请求为“请求依法判令被告立即停止侵犯‘中录时空’、‘中录’商标权及不正当竞争行为并连带赔偿原告损失人民币6万元”，事实和理由为“被告自2012年5月24日以原告的商标‘中录时空’为名称成立‘南京中录时空沁园网络服务有限公司’，侵犯了原告‘中录时空’及‘中录’商标的合法权益”；一审庭审中，山东中录时空公司陈述的诉讼请求为“判令被告停止侵犯‘中录时空’、‘中录’商标权的行为并赔偿原告6万元”，举证证明的事实仅为沁园公司在登记的企业名称中使用“中录时空”的字样；二审庭审中，山东中录时空公司当庭补充提交了沁园公司在店铺内使用“中录时空”字样的照片1张。该照片显示沁园公司在店铺内玻璃背景墙上标注了“中录时空”、“沁园网吧”的字样，其中“中录时空”字样位于背景墙左上角，字体较小，“沁园网吧”位于背景墙中部、字体较大且突出。庭审中，双方当事人对该“中录时空”字样与涉案“中录”、“中录时空”注册商标发表了比对意见，山东中录时空公司认为该字样与“中录时空”注册商标构成相同，与“中录”注册商标构成近似，且系突出使用；沁园公司认为该字样与涉案两项注册商标均既不相同也不近似，且其突出使用的是“沁园网吧”而非“中录时空”字样。
本院认为：
一、沁园公司在企业名称中登记和在店铺内标注“中录时空”字样未侵害山东中录时空公司涉案“中录”、“中录时空”注册商标专用权
山东中录时空公司认为，沁园公司在企业名称中登记“中录时空”字样是将其涉案“中录”、“中录时空”注册商标作为企业字号使用，违反了商标法（2013年修正）第五十七条第（一）、（二）项的规定；沁园公司在店铺内标注“中录时空”字样是将其涉案“中录”、“中录时空”注册商标作为企业字号突出使用，违反了商标法（2013年修正）第五十七条第（七）项的规定。沁园公司认为，其在企业名称中登记“中录时空”字样是将“中录时空”作为企业字号使用，不构成商标侵权；其在店铺内未突出使用“中录时空”字样，亦不构成商标侵权。
本院认为，虽然双方当事人在二审庭审中对于一审法院适用2013年8月30日修正的商标法均不持异议，但从本案被诉侵权行为发生的时间和受理时间来看，本案不应当适用2013年8月30日修正的商标法，而应当适用2013年8月30日修正以前的即2001年10月27日修正的商标法。根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，“商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定”。本案中，一方面，被诉侵权行为发生在商标法修改决定施行前，沁园公司成立于2012年5月24日，商标法修改决定施行于2014年5月1日；另一方面，本案受理于商标法修改决定施行前，虽然沁园公司在企业名称中登记和在店铺内标注“中录时空”字样的被诉侵权行为持续到商标法修改决定施行后，但一审法院于2014年3月25日受理本案，受理时间早于商标法修改决定的施行时间，故不符合上述司法解释规定的适用2013年8月30日修正的商标法的情形，本案应当适用2001年10月27日修正的商标法。
关于山东中录时空公司认为沁园公司在企业名称中登记和在店铺内标注“中录时空”字样分别违反商标法（2013年修正）第五十七条第（一）、（二）项和第（七）项规定的两项主张，由于2013年8月30日修正前后的商标法对于上述三项条款的规定在内容上有延续性，故本院根据山东中录时空公司的主张依据2001年10月27日修正的商标法第五十二条第（一）、（五）项的规定判定沁园公司是否构成商标侵权。本院认为，山东中录时空公司的该两项主张均不能成立，理由如下：
首先，山东中录时空公司在一审中主张的沁园公司以“中录时空”为字号成立“南京中录时空沁园网络服务有限公司”的行为系企业名称登记行为，未违反《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修正）第五十二条第（一）项的规定。该条款的规定是“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属于侵害注册商标专用权的行为。本院认为，适用该条款的前提是将商标标识在同一种或者类似商品或服务上使用。根据《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年9月15日起施行）第三条的规定，“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。而本案中，山东中录时空公司在一审中主张沁园公司侵害其涉案两项注册商标专用权依据的事实仅为沁园公司以“中录时空”为字号的企业名称登记行为，而不是作为商标标识在商业活动中使用；一审中，山东中录时空公司并未举证证明沁园公司在经营活动中将其登记的“中录时空”字号突出使用或予以展示、宣传，消费者在选择沁园公司提供的互联网上网服务时不会通过查询其工商登记的企业名称或企业字号进行判断，沁园公司仅在企业名称中登记“中录时空”字样不能起到识别服务来源的作用。本案中沁园公司在企业名称中登记“中录时空”文字的行为未违反《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修正）第五十二条第（一）项的规定，一审法院根据沁园公司的主张认定其使用“南京中录时空沁园网络服务有限公司”作为企业名称，不构成对山东中录时空公司涉案“中录”、“中录时空”注册商标专用权的侵害的结果并无不当。
其次，山东中录时空公司在二审中主张沁园公司在店铺内标注“中录时空”字样的行为不构成《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修正）第五十二条第（五）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”商标侵权行为。二审中，山东中录时空公司提交了沁园公司在店铺内使用“中录时空”字样的照片，本院认为，该证据系山东中录时空公司对一审主张沁园公司构成商标侵权事实和理由的补充，故一并予以处理。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”属于商标法第五十二条第（五）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”。本院认为，沁园公司在店铺内标注“中录时空”字样未违反该条款的规定。其一，沁园公司在店铺内标注“中录时空”字样并未突出使用。沁园公司在店铺内的玻璃背景墙上标注“中录时空”字样，虽然将“中录时空”作为字号单独使用，但该字样与“沁园网吧”字样相比，字体较小、位置较偏，“沁园网吧”与“中录时空”字样相比呈现更为显著的视觉效果，“中录时空”字样不构成突出使用。其二，沁园公司在店铺内标注的“中录时空”字样虽然与涉案“中录时空”注册商标构成近似，但其所从事的互联网上网服务与该注册商标核定使用的服务项目既不相同也不类似。沁园公司在店铺内标注的“中录时空”字样与涉案“中录时空”注册商标相比，文字、读音相同，字体近似，两者构成近似。但山东中录时空公司的该注册商标核定使用的服务项目为教育、培训、组织竞赛（教育或娱乐）、组织教育或娱乐竞赛、组织文化或教育展览、安排选美竞赛、组织表演（演出）、收费图书馆、流动图书馆、组织体育比赛，与沁园公司所从事的互联网上网服务相比，两者的目的、内容、方式、对象都存在明显区别。该注册商标核定的服务项目主要是与文化教育和竞技比赛有关的，需要通过一定的组织和机构予以实现；互联网上网服务只是向消费者提供上网的设备，由消费者自行操作上网选择内容和时间，故两者的服务既不相同也不类似。其三，沁园公司在店铺内标注的“中录时空”字样虽然与涉案“中录”注册商标构成近似，沁园公司所从事的互联网上网服务与该注册商标核定使用的服务项目也类似，但不容易使相关公众产生误认。沁园公司在店铺内标注的“中录时空”字样与涉案“中录”注册商标相比，都使用了“中录”的文字，字体也近似。山东中录时空公司该注册商标核定使用的服务项目为（在计算机网络上）提供在线游戏、夜总会、提供娱乐场所、健身俱乐部，其中（在计算机网络上）提供在线游戏、提供娱乐场所与沁园公司所从事的互联网上网服务相比，两者的目的、内容、方式和对象上存在一定的重合，部分消费者到沁园公司上网会选择在线游戏的内容，并将沁园公司作为休闲娱乐的场所，故沁园公司所从事的互联网上网服务与涉案“中录”注册商标核定使用的服务项目类似。但沁园公司所从事的服务不容易使相关公众产生误认，误认为其服务与山东中录时空公司存在特定联系。一方面，沁园公司在店铺内标注的“中录时空”字样不构成突出使用，视觉效果不显著。其突出使用的“沁园网吧”视觉效果更为显著，且其中的“沁园”也是沁园公司的识别性文字，“网吧”与沁园公司提供的互联网上网服务内容相称，“沁园网吧”更符合消费者的呼叫和记忆习惯。另一方面，消费者在选择互联网上网服务时更注重沁园公司的地理位置、硬件配置、店堂环境、服务水平、价格定位等因素，沁园公司的企业名称或字号往往不是消费者选择服务时关注的重点。山东中录时空公司在二审中提交的营业执照（副本）中虽然增加了“经营互联网上网服务营业场所”的经营项目，但该经营项目系2014年12月新增的，且其在江苏省内并没有开展网吧业务的资质也未实际开展相关业务，山东中录时空公司也未举证证明涉案“中录”、“中录时空”注册商标的知名度，故沁园公司提供的互联网上网服务不容易使相关公众产生误认或混淆。
上诉人山东中录时空公司认为，沁园公司从事的互联网上网服务与涉案“中录”、“中录时空”注册商标核定使用的服务类别都属于娱乐业，故而两者的服务相同。本院认为，判断沁园公司提供的服务与涉案两项注册商标的服务是否相同或类似，不能仅从两者服务所属的行业进行判断，而要将沁园公司的服务内容与涉案两项注册商标核定使用的服务项目进行比对，涉案“中录”、“中录时空”注册商标核定使用的服务类别均属于《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》中的第41类，但两项商标核定使用的服务项目却存在明显区别。故本院对山东中录时空公司认为沁园公司的服务与涉案两项注册商标核定使用的服务相同的主张不予支持。山东中录时空公司还认为，沁园公司加盟的江苏中录时空公司没有自己的注册商标，沁园公司未达到苏文市（2008）57号文中规定的“六统一”标准，属于“假连锁”，侵害了山东中录时空公司涉案两项注册商标专用权。本院认为，该批文中只是指出要“统一形象标识”，被诉侵权人是否拥有自己的注册商标与是否构成商标侵权并不呈直接对应的关系，是否构成商标侵权需要结合案件事实进行综合判断，故本院对山东中录时空公司的该项主张亦不予支持。
二、沁园公司在企业名称中登记“中录时空”字样对山东中录时空公司不构成不正当竞争
山东中录时空公司认为，','2018-10-06
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