福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)闽09刑终220号
原公诉机关屏南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶为后，男，1972年3月14日出生于福建省古田县，汉族,初中文化，无业，住屏南县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月8日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于屏南县看守所。
辩护人陆贵生，福建华忠盛律师事务所律师。
屏南县人民法院审理屏南县人民检察院指控原审被告人叶为后犯诈骗罪一案，于2018年4月3日作出(2018)闽0923刑初6号刑事判决。被告人叶为后不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年间，中铁十七局集团第六工程有限公司中标宁德屏古高速公路A2合同段路基土建工程并组建项目部，期间被告人叶为后认识项目部相关工作人员。2015年12月，被告人叶为后以合伙购买道路给屏古高速公路项目征收施工使用，可从中牟利为由，骗取被害人周某1信任，致被害人周某1于2015年12月至2016年1月间将共计213000元的钱款分5笔转账给叶为后供其购路。后被告人叶为后将上述款项用于偿还其个人债务、租用汽车等，至今尚未归还周某1。
2017年3月22日，被告人叶为后在古田县中天大酒店大厅内被民警传唤到案。
原判认定上述事实，有公诉机关提交的，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人周某1的陈述及辨认笔录，证实2015年年底，其有与叶为后合作8号便道工程，该工程前期不需要实际资金投入，是待项目部验收合格支付工程款后在支付工人工资及机器的费用，该工程其与叶为后已经结算清楚，只赚了二万余元。在这期间，叶为后有告诉其，在平湖及甘棠交界处有一条旧路，让其和他一起将路买下来，之后再征给高速公路工地使用，可以得到双倍的收益，并且说要和平湖的那个村长商量，也要给那个村长赚一些。因为甘棠确实在建设一条高速公路，所以其相信了叶为后并没有去实地考察，并于2015年12月11日至2016年6月份，其分多笔转了222500元给叶为后，其中有8500元是叶为后以要请客吃饭为由向其借的钱。此后，其向项目部的工作人员核实得知高速公路征地都是以项目部的名义进行，不可能以个人名义，其才开始怀疑，后来叶为后告诉其，这些钱都被他使用了，算是欠其的钱，但是之后叶为后一直推脱未还钱。
2、证人吴某1的证言，证实2015年11月份时，周某1以要去买路向其借钱，之后周某1带了一名中等身材的秃头中年男子（即叶为后）到鞋厂，当时那男子对周某1说，先将路买来，然后再将路卖出可以赚到两倍以上的利润，之后其借了40000元钱给周某1用于买路。之后有一次周某1将那名男子带到鞋厂来，其问那名男子，为什么现在钱还没拿回来，男子回答称钱已经被他自己用掉了，现在没有钱，只能分期慢慢还给其。
3、证人周某2的证言及辨认笔录，证实2015年12月份，周某1向其借钱，称他和朋友一起合作买路，只要将路买来再卖给什么项目部就可以赚钱，于是其通过银行转账50000元借给周某1，之后周某1陆续向其借款80000元，均称是用于投资买路。2016年农历10月份时，其向周某1要钱，周某1说钱还没有要回来，并且说要找合作人向其证明，当晚周某1与叶为后开车接其到周某1的鞋厂，周某1说叶为后就是与他一起合作的人，到鞋厂后，其问周某1什么时候还钱，周某1就问叶为后“那钱拿去买路到现在为什么还没有拿回来”，叶为后承诺在过年前会拿一部钱给周某1，剩下的年后再还。
3、证人吴某2的证言，证实其于2015年上半年认识叶为后，他有帮忙联系装修项目部，所以较常接触，叶为后在社会上传与其关系密切，常用项目部名义招揽工程，但项目部没有承诺给叶为后工程项目，叶为后如果陪其项目部的工作人员出差也都是项目部花钱，最多在项目部车辆紧张时，用他的私家车出差，但是叶为后也仅仅出一些油费及路桥费用。在2015年5月份，其因家中有事离开屏南一段时间，期间其听说叶为后借用三队名义在项目经理那拿了8号便道工程去做。同时称项目部有自己的规划，不可能向任何个人征迁土地山地道路。此外，其在与叶为后接触过程中，发现叶为后根本没有经济实力及施工实力，只是靠嘴巴乱说，其项目部很多人被叶为后忽悠的借钱给他，其也借了28500元给他，至今未还。
4、证人张某1的证言及合同协议书、承诺书、辨认笔录，证实2016年1月，8号便道由项目部征地后发包建设，为了更好协调村民关系，项目部将8号便道交由叶为后承建，他以项目部下路基三队福建永东南建筑劳务公司的名义进行施工，工期为一个月，但是期间因叶为后与周某1之间发生矛盾，一直拖到了下半年才验收。2016年10月份，周某1到项目部称8号便道工程款都是由他垫资的，要求项目部将工程款拨付给他，后经协商，项目部将8号便道改挂靠到路基六队名下，工程款由六队与周某1结算，周某1与叶为后都表示同意并签了承诺书。除了8号便道工程，叶为后没有承建其他工程。另叶为后有向其借款50000元，后该款由他人代还。
5、证人张某2的证言，证实项目部对8号便道工程进行路线勘查时，发现在甘棠乡王林村与平湖镇南岭村之间有一条机耕道，随后工程部对修路的情况进行汇总上报给当地政府，再由政府出面进行征地。此后政府征地时叶为后有帮忙做村民的工作，期间他要求承建8号便道工程，之后关于一些没征完的地是由叶为后边修路边协调。叶为后在与项目交涉及帮忙与村民协调过程中没有花什么钱，只是偶尔使用他的车辆出差时，他出个油费。吃饭、住宿都是项目部花钱。
6、证人陈某1的证言，证实叶为后有承建8号便道工程，该便道中有一段是在原本存在的机耕路上拓宽改造的，除此之外，便道的其他部分都是村民的个人山田，因为叶为后称能摆平征地问题，项目部才决定将8号便道工程交由叶为后挂靠路基三队进行承包。到了2016年11月份左右，“老周”到项目部来吵闹，称便道施工是他在做及实际管理，要求工程款要直接给他，后经叶为后同意，工程款打到了“老周”挂靠的路基六队账户。同时称叶为后确实有帮项目部在征地方面做点事，但在帮忙期间，他只有在提供车辆时出了一些油费，其他的花销均由项目部负责。且叶为后总是对外宣称与项目部关系好，要做其的私人关系在外借钱，但其实是他的借口，反而其还借了3000元钱给叶为后，至今未还。
7、证人蔡某的证言，证实周某1有将200000元钱款转至蔡善清账户作为柴油经营的筹备资金，后该200000元用于抵扣8号便道使用其机器设备的租金，该款目前已结算清楚。同时称叶为后与周某1承包8号便道工程不需要太多资金，只需要一些运输车辆、买材料的费用。另叶为后有以父亲住院、父亲去世等理由向其借款20多万元。
8、证人吴某3的证言，证实2016年因高速施工需要砍伐梅花地村山上的16棵油杉，后村委会按每棵300元的价格将油杉卖给叶为后，至今钱款未支付。
9、证人张某3、张某4、陈某2、胡某1、李某、张某5、林某1的证言及相应的借条、存款明细表、民事判决书、民事裁定书、民事调解书、李某的辨认笔录，证实2015年至2016年，叶为后以周转资金周转困难，家人生病住院、偿还银行贷款等理由向他人借款几十万元，至今未还。
10、证人熊某1的证言，证实2015年间，叶为后以各种理由陆续向其借款20000元，到2016年初时叶为后将钱还给其，其不知道叶为后具体做什么的，但是有时候会找其借几百元钱，说明经济状况不好。
11、证人林某2的证言，证实其与叶为后为同居关系，其与叶为后育有两个孩子，二人居住的房子是其购买的，孩子的抚养费，叶为后有时会拿一两千。叶为后没有固定收入，他在甘棠工地做事时以各种理由让其帮忙借钱，金额达二三十万元，此外叶为后还以其的名义在银行贷款20万元，信用社贷款2万元，还有一张其名下的信用卡是叶为后在使用。其有听说叶为后欠了很多钱，但是这些钱没有用于家庭开支，也不知道钱花哪里去了。
12、证人熊某2的证言，证实林某2有在其处做会，后欠其会钱，在2015年年底时林某2有分几笔转账给其2万多元。
13、证人陈某3的证言，2014年其与叶为后合作一个铸铁模具厂，各占一半股份，总投资600000元，前期花费约200000元，叶为后负担一半的钱，当时厂房已经搭建好，因为市场不景气，没有继续做下去，因为工厂没有实际生产，不存在盈亏的情况，实际亏损的就是搭建厂房的投资，其听说叶为后对厂房的材料、工人的工资都是赊账的，总的金额大概30000余元，后来不知道这些钱是谁结算的。
14、证人胡某2的证言，其父亲住院期间的医疗费是由叶为后三兄弟平摊的，其父亲去世后，丧事花费大概六七万元，按其估算，其父亲住院及去世期间叶为后大概花费20000元左右。
15、证人吴某4的证言、福建喜相逢汽车服务股份有限公司的汽车租赁合同及相关材料，证实2015年8月13日，被告人叶为后以以租代购的方式与福建喜相逢汽车服务有限公司签订了车牌号为闽Ｄ×××××东风风神汽车的融资租赁合同，合同约定，第一期租金38300元，之后分二十四期，每月租金7300元，若不能及时支付租金，公司将有权收回车辆，叶为后至今已支付二十期租金。
16、屏南县公安局提供的协助查询财产通知书及被告人叶为后、林某2名下银行账户的存款明细账、周某1提供的其名下银行存款明细账，证实2015年12月至2016年1月间，周某1共向叶为后账户转账213000元，叶为后将上述钱款转账张某520000元，熊某219000元，郑爱珍77000元，其他钱款以ATM现金取出或转出。
17、被害人周某1提交的结算单，证实2017年2月26日，被告人叶为后与周某1就8号便道工程进行结算，双方认可叶为后出资104640元，周某1出资327325元，工程款扣除税收等实收455472元，结余23507元。
18、屏南县公安局出具的办案情况说明，证实屏南县公安局根据叶为后供述对谢友銮进行查找，但未能落实谢友銮的真实身份。
19、屏南县公安局的侦破报告、到案经过，证实被告人叶为后于2017年3月22日被屏南县公安局民警传唤到案。
20、屏南县公安局出具的查询违法犯罪记录情况说明，证实被告人叶为后无前科劣迹。
21、屏南县公安局出具的户籍证明，证实被告人叶为后已达完全刑事责任年龄。
22、被告人叶为后的供述及辩解，证实高速公路项目部在征地过程中，其有帮忙做村民的沟通工作，之后其邀约周某1共同承建8号便道工程，整个工程投资大概四十万，期间其陆续向周某1要了约22万元，钱款有部分投资到该工程中，有部分被其用于租赁汽车、偿还欠款等。该8号便道工程的钱款已结算，其出具了一张30万元的借条给周某1，并且二人约定将所有工程款都给周某1，其在该工程中垫资104640元，但该款周某1没有给其。近几年，其有向他人借款，也有为合作工程给很多人写了欠条，单其与谢友銮合作的工程，其就欠别人一百多万的施工费用。此外，其有以租代购的租用了一辆小车，租金大概花了十几二十万，车子其已经抵给林某1。其合作的几个项目都没有赚到钱，其没有其他收入，名下也没有财产。
原判认为，被告人叶为后以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物人民币213000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：一、被告人叶为后犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币50000元；二、被告人叶为后非法所得人民币213000元予以继续追缴。
原审被告人叶为后及其辩护人诉辩认为：叶为后与被害人之间系民间借贷引发的民事纠纷，二人确有实际投资工程且已结算，叶为后主观上没有非法占有为目，也无虚构“买地”事实，其行为不构成诈骗罪；叶为后系自动投案，请求二审改判。
经审理查明，原判认定，2015年12月，上诉人叶为后以合伙购买道路给屏古高速公路项目征收施工使用可从中牟利为由，骗取被害周某1祖共计213000元的事实，有被害周某1祖的陈述、证吴某1成周某2妹吴某2喜等人的证言及相关辨认笔录，银行存款明细账、结算单、民事判决书、调解书、侦破报告、到案经过、户籍证明、上诉人叶为后的供述等证据证实，本院予以确认。
上诉人叶为后及其辩护人认为，叶为后行为不构成诈骗罪。经查，证张某3连张某4理陈某2安胡某1颂李某俊张某5敏林某1豪熊某1珍林某2韩证言及相应的借条、存款明细表、民事判决书、民事裁定书、民事调解书证实上诉人叶为后作案时已是资不抵债，仍大量借款；2、被害周某1祖陈述，叶为后以“买下一条机耕路然后卖给项目部可以赚取两倍利润的”的理由诱骗其共同投资，其将213000元钱款分五笔通过转账的方式转给叶为后，这得到证吴某1成周某2妹的证言证实，上诉人叶为后亦供认不讳。综上，上诉人叶为后虽确有与被害周某1祖合作承建工程，但与其虚构投资买路并无关联，其在无力偿还债务的情况下，虚构事实，骗取被害人钱款的行为，构成诈骗罪。故上诉人叶为后与其辩护人的诉辩意见无理，不予采纳。
上诉人叶为后及其辩护人认为叶为后系自动到案。经查，屏南县公安局于2017年3月20日对本案立案侦查，于2017年3月22日在古田县中天大酒店内将上诉人叶为后传唤到案，并制作讯问笔录，但未采取强制措施。2017年4月7日，上诉人叶为后经民警电话通知主动到屏南县公安局接受讯问。其行为属于犯罪嫌疑人未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案的情形，应认定为自动到案。上诉人叶为后及其辩护人的该点意见有理，但上诉人叶为后到案后，未如实供述主要犯罪事实，不构成自首，不予从轻或减轻处罚。
本院认为，上诉人叶为后以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物人民币213000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林雪义
审判员 史玲芝
审判员 谢瑞琴
二〇一八年六月十四日
书记员 林映芳
附注：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。