湖南省新化县人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)新法刑初字第482号
公诉机关湖南省新化县人民检察院。
被告人吴某元，男，1985年4月10日出生，汉族，初中文化，农民，福建省诏安县人。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年6月25日被福建省诏安县公安局抓获，同年7月27日经新化县人民检察院批准，次日被新化县公安局执行逮捕，2015年8月5日由该局取保候审。2016年3月3日经本院决定逮捕，同日由新化县公安局执行逮捕。现羁押在新化县看守所。
被告人沈某喜，男，1985年9月24日出生，汉族，初中文化，农民，福建省诏安县人。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年1月15日被福建省漳州市公安局抓获，同年1月20日被新化县公安局刑事拘留，2月11日经新化县人民检察院批准逮捕，次日被新化县公安局执行逮捕，2015年2月17日由该局取保候审。2016年3月3日经本院决定逮捕，同日由新化县公安局执行逮捕。现羁押在新化县看守所。
辩护人高晓宁，北京中银（厦门）律师事务所律师。
辩护人黄明英，北京中银（厦门）律师事务所律师。
被告人朱某兵，男，1986年10月19日出生，汉族，初中文化，农民，湖南省双峰县人。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年1月29日被新化县公安局刑事拘留，同年2月12日经新化县人民检察院批准逮捕，同日被新化县公安局执行逮捕，2015年4月8日由该局取保候审。2016年3月3日经本院决定逮捕，同日由新化县公安局执行逮捕。现羁押在新化县看守所。
辩护人刘石永，湖南宇能律师事务所律师。
被告人王某龙，男，1985年10月10日出生，汉族，高中文化，农民，湖南省双峰县人。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年1月13日被新化县公安局刑事拘留，同年2月11日经新化县人民检察院批准逮捕，次日被新化县公安局执行逮捕，2015年4月8日由该局取保候审。2016年3月3日经本院决定逮捕，同日由新化县公安局执行逮捕。现羁押在新化县看守所。
辩护人彭文松，湖南宇能律师事务所律师。
被告人朱某成（绰号“秋宝”），男，1989年7月9日出生，汉族，初中文化，农民，湖南省双峰县人。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年1月13日被新化县公安局刑事拘留，同年2月11日经新化县人民检察院批准逮捕，次日被新化县公安局执行逮捕，2015年2月17日由该局取保候审。2016年4月12日经本院决定逮捕，同日由新化县公安局执行逮捕。现羁押在新化县看守所。
辩护人刘锋，湖南宇能律师事务所律师。
湖南省新化县人民检察院以新检公诉刑诉[2015]485号起诉书指控被告人吴某元、沈某喜、朱某兵、王某龙、朱某成犯非法经营罪，于2015年12月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由游如彪担任审判长，人民陪审员冯武生、曾作甫参加的合议庭，于2016年1月18日第一次公开开庭进行了审理。2016年3月10日法庭建议公诉机关补充侦查。公诉机关补充侦查完毕后于2016年4月10日移送本院。2016年4月26日本院依法由原合议庭成员第二次公开开庭进行了审理，代理书记员曹晶担任记录。新化县人民检察院检察员刘帆出庭支持公诉，被告人吴某元、被告人沈某喜及其辩护人黄明英、高晓宁、被告人朱某兵及其辩护人刘石永、被告人王某龙及其辩护人彭文松、被告人朱某成及其辩护人刘锋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省新化县人民检察院指控：2013年年底，被告人朱某兵向被告人沈某喜提出做伪劣卷烟生意牟利，并要沈某喜帮忙联系进货渠道。后沈某喜联系到被告人吴某元，由吴某元向朱某兵提供伪劣卷烟。2014年年初，朱某兵、沈某喜在未取得烟草专卖相关许可证件的情况下，开始共同非法经营伪劣香烟生意。此后不久，被告人王某龙通过朱某兵与沈某喜取得联系，开始从吴某元处购入伪劣香烟，从事非法经营伪劣香烟生意。因朱某兵、王某龙与吴某元相互之间不信任，均提出由沈某喜做为中间人，为双方转收货款、传递相关信息，并同意沈某喜从中提成作为报酬。由此，朱某兵、王某龙每次进货时先将进货详单告知沈某喜，并将货款通过ATM机存入沈某喜所持有的中国农业银行帐户，沈某喜将订单数量告知吴某元，吴某元告诉上线“阿文”，“阿文”再通过快递将烟发往娄底市娄星区“金谷市场”。朱某兵收货时化名为“李勇”，王某龙收货时化名为“张生”。
被告人朱某兵、王某龙在销售香烟时均通过电话联系购买人，采取一手交钱、一手交货、面对面的交易方式进行。自2014年5月开始，被告人朱某成在明知其表哥王某龙非法贩卖伪劣卷烟的情况下，仍帮助王某龙到快递公司提货和四处散发名片，以及直接参与贩卖伪劣卷烟。王某龙在朱某成加入的前三个月里，一共支付给朱某成报酬3900元，之后便一直提供朱某成的衣食住行等费用，并预定在该年年底一次性将报酬支付给朱某成。
自2014年1月至2015年1月，被告人吴某元累计非法经营伪劣卷烟金额为157250元，非法获利3万元左右；被告人沈某喜累计非法经营伪劣卷烟金额为177200元，非法获得19950元；被告人朱某兵累计非法经营伪劣卷烟数额58640元；被告人王某龙累计非法经营伪劣卷烟数额84760元，其中朱某成参与非法经营伪劣卷烟的数额为83000元。
为证明上述事实，公诉机关向本院提供了如下证据：户籍资料、抓获经过、扣押物品清单等书证物证；被告人吴某元、沈某喜、朱某兵、王某龙、朱某成的供述与辩解；卷烟鉴别检验报告；辨认笔录；讯问同步录音录像视频。公诉机关认为被告人吴某元、沈某喜、朱某兵、王某龙、朱某成为牟取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营伪劣香烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人朱某成在明知被告人王某龙非法经营伪劣卷烟，仍提供帮助，在共同犯罪中，王某龙起主要作用，系主犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一、四款；朱某成起次要作用，系从犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条的规定判处。
被告人吴某元对指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人沈某喜对指控的犯罪事实及罪名无异议；其辩护人辨称：被告人沈某喜是一个中间人，应认定为从犯，请求从轻判处。
被告人朱某兵其及辩护人对指控的犯罪事实及罪名没有异议，请求从轻处罚。
被告人王某龙对指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人辩称，应定性为销售伪劣产品罪且其经营的数额有出入，请求依法从轻判处。
被告人朱某成对指控的犯罪事实及罪名均无异议，其辩护人辩称其经营的数额较少且系从犯，请求依法从轻处理。
经审理查明：被告人沈某喜与被告人朱某兵系战友。2013年年底，朱某兵与沈某喜联系，称想从事伪劣卷烟销售生意，请沈某喜帮忙联系进货渠道。在朱某兵的一再要求下，沈某喜在福建省诏安县被告人吴某元处取得伪劣卷烟货源，并自2014年年初开始，在未取得相关烟草专卖许可证件的情况下，与朱某兵开始非法经营伪劣卷烟。此后不久，被告人王某龙通过朱某兵与沈某喜取得联系，在吴某元处获得货源后亦开始从事伪劣卷烟生意。因朱某兵、王某龙与吴某元相互之间不信任，遂由沈某喜作为中间人,为双方转收货款、传递相关信息，并同意沈某喜从中提成作为报酬，即朱某兵、王某龙每次进货前先将需要进货的香烟品种及数量告知沈某喜，并按照“黄嘴芙蓉王”53元每条、硬盒“蓝嘴芙蓉王”65元每条，“软蓝嘴芙蓉王”75元每条、“和天下”120元每条、“黄鹤楼1916”95元每条、“南京九五至尊”110元每条、“软中华”85元每条的进货价计算货款后，通过ATM机将货款存入沈某喜所持有的户名为沈某喜帐号6228480702921860616、户名为沈某钦帐号6228480708525391379的中国农业银行账户。沈某喜收到货款后，从中抽取每条7至10元不等的手续费，并将剩余款项转存入吴某元帐号为6228480702539660713的农行账户中，再将朱某兵或王某龙的订货清单告知吴某元，吴某元告诉上线“阿文”，“阿文”按要求通过快递的方式将卷烟发往湖南省娄底市娄星区“金谷市场”，朱某兵收货时化名为“李勇”，王某龙收货时化名为“张生”。被告人朱某兵、王某龙为经营伪劣卷烟生意，分别印制“批发免税香烟”的名片，四处发送，并按照“黄嘴芙蓉王”150元每条、“硬盒蓝嘴芙蓉王”180元至280元每条、“软蓝嘴芙蓉王”280元每条、“软中华”380元每条、“黄鹤楼1916”、“南京九五至尊”、“和天下”450元每条左右的价格销售。朱某兵、王某龙与购烟人均通过电话联系，采取一手交钱、一手交货的方式进行交易。自2014年5月开始，被告人朱某成在明知其表哥王某龙非法销售伪劣卷烟的情况下，仍帮助其到快递公司提货及四处散发名片并协助其销售伪劣卷烟。期间，王某龙支付了朱某成三个月的报酬共计3900元，并包揽朱某成的日常生活开支直至案发。经统计，自2014年1月至2015年1月，被告人吴某元非法经营伪劣卷烟金额为157250元，从中获利约3万元；被告人沈某喜非法经营伪劣卷烟金额为177200元，从中获利19950元；被告人朱某兵非法经营伪劣卷烟数额58640元；被告人王某龙非法经营伪劣卷烟数额84760元,其中朱某成参与数额为83000元。
上述事实，有检察机关提交并经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
一、书证
(1)搜查笔录一份，扣押物品、文件清单证明，2015年1月13日，依法在王某龙的住处扣押了“黄嘴芙蓉王”烟15条，“蓝嘴芙蓉王”烟1条，“黄鹤楼”软蓝香烟2条，印有“批发免税香烟”等字样的名片23盒及红、黑塑料袋22个。
(2)扣押物品、文件清单二份证明，2015年1月13日，依法扣押了王某龙持有的“黄嘴硬盒芙蓉王”香烟15条、“蓝嘴软芙蓉王”香烟1条、“黄鹤楼”香烟2条、名片23张、红塑料袋9个、黑塑料袋13个、“软嘴芙蓉王”香烟40条、“黄嘴芙蓉王”香烟5条、“黄鹤楼1916”香烟24条、“黄鹤楼1916”香烟7条（短支)，现金人民币贰万叁仟元。
(3)“关于王某龙、朱某兵等销售假烟等取证说明”一份证明，侦查员通过王某龙、朱某兵印制的销售名片上的电话号码中的联系清单对购烟者逐一进行当面调查询问，并制作询问笔录，已落实王某龙假烟销售额84760元，其中朱某成参与销售83000元，朱某兵销售假烟58640元。三被告人核对后已予以确认。
二、证人证言
(1)证人吴某娥、侯某、李某雄、卿某斌、李某光、方某新、李某杰、付某新、谭某时、吴某、邹某武、吴某光、唐某兰、龚某、沈某钦的证言证明，与王某龙有过伪劣卷烟交易；
（2）证人游某良的证言证明，其2015年1月13日与被告人王某龙进行伪劣卷烟交易时被警方当场抓获；
(3）证人周某龙、刘某仁、黄某根、黄某飞、邓某丰、李某雄、彭某、颜某林、杨某翊、周某清、张某保、范某秋、朱某林、鄢某伟的证言证明，与被告人朱某兵进行过伪劣卷烟交易。
三、被告人供述
(1)被告人朱某兵的供述：
他和沈某喜系战友，沈某喜是福建省漳州市诏安县人。2013年年底，他联系沈某喜要求其帮忙寻找伪劣卷烟的进货渠道，沈某喜即联系了吴姓男子。通过沈某喜做中间人，他从吴姓男子处购入伪劣卷烟进行销售。进货方式为：他将货款转入沈某喜指定账户，沈某喜再转入吴姓男子帐户，吴姓男子将假烟通过快递公司寄至娄底，沈某喜从中赚取差价。2014年年初，他把王某龙介绍给沈某喜，王某龙亦通过沈某喜拿货从事假烟销售。朱某兵、王某龙的收货地址是湖南省娄底市娄星区金谷大市场。自2014年至今，所付货款8万块钱左右。他还为销售假烟，印制了名片进行发送，购烟者均通过名片上的电话联系，与他用现金面对面进行交易。
（2）被告人沈某喜的供述：
他与朱某兵系战友。因朱某兵提出要其帮忙联系伪劣卷烟进货渠道，他即联系了吴某元，并约定由他担任朱某兵与吴某元之间的中间人，协助其供货事宜，他从中抽取一定提成作为报酬。2014年元月份，朱某兵将朋友“张生”介绍给他，亦通过他从吴某元处拿货进行假烟销售。进货方式为：朱某兵、“张生”将订货清单告知他，他再转告吴某元，由吴某元联系其供货商负责供货，货物采取邮寄的方式进行配送。朱某兵和“张生”的收货地址都是“湖南省娄底市娄星区金谷大市场”，朱某兵化名收货人“李勇”，“张生”就用本名（后来才知道张生本名叫王某龙）。货款由朱某兵、张生转入他和他使用的沈文钦的农行帐户，他从中扣除手续费作为报酬后，再将剩余货款转入吴某元的农行账户。经统计，沈某喜从中获利约3万元。
（3）被告人吴某元的供述：
他和沈某喜系同学，2014年1月，沈某喜向他询问是否有伪劣卷烟进货渠道，他即联系供货人“阿文”，与“阿文”商量好进货价格，并将情况反馈给了沈某喜，沈某喜便从他处购入伪劣卷烟。进货方式为：沈某喜把香烟数量、收货地址提供给他，他转告供货商“阿文”,由“阿文”将预订的伪劣卷烟通过快递寄至娄底，收货人为“张生”“李勇”。沈某喜与他之间通过银行转账的方式进行交易，而他与“阿文”之间则是以现金的方式进行交易，每条烟他赚取利润5-15元不等，累计获利约3万元。假烟从2014年初开始销售直至案发。
（4）被告人王某龙的供述
2014年年初，他和朱某兵通过沈某喜提供货源开始各自销售伪劣卷烟。他化名“张生”通过邮寄的方式收取货物，收货后，他将货款通过银行转账方式转入沈某喜指定帐户。自2014年年初共支付货款5万元以上，伪劣卷烟销售额在15万元以上。
朱某成系他表弟，2014年5月份后由朱某成负责帮其送货，并代为收取货款、发送销售伪劣卷烟的名片。他则负责朱某成的日常生活开支。自2014年5月份至今，他共支付了朱某成报酬四千元左右。为销售伪劣卷烟，他印制了销售伪劣卷烟的名片四处散发，名片上书“免税香烟”，同时注明了每一种香烟的价格。
(5)被告人朱某成的供述：
他自2014年5月份开始帮王某龙送货，前后共计三十多次，并为其发放印有“免税香烟批发”字样的名片。王某龙支付了他3900元的报酬，并负责他的日常生活开支。
四、鉴定意见：
（湘）质监字070号卷烟鉴别检验报告：（新化县烟草专卖局抽样取证物品清单、卷烟鉴别检验委托书各二份）经湖南省烟草质量监督检测站质检报告所抽样品经检测均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
五、辨认笔录十六份，证明沈某喜通过照片辨认出朱某兵、吴某元；朱某成通过照片辨认出朱某兵；吴赛娥在新化县上梅镇思源工地上辨认出朱某成；侯某辨认出朱某成；游某良辨认朱某成；李某雄辨认出朱某成；卿某斌辨认出朱某成；李某光辨认出王某龙；方某新辨认出王某龙、朱某成；李某杰辨认出王某龙；付某新辨认出朱某成、王某龙；谭某时辨认出朱某成、王某龙；邹某武辨认出朱某成；刘某仁辨认出朱某兵；黄某根辨认出朱某兵；周某清辨认出朱某兵。
六、视听资料：讯问同步录音录像光盘8张，证明讯问过程合法。
上述证据均经庭审举证、质证。本院予以确认。
本院认为：被告人吴某元、沈某喜、朱某兵、王某龙、朱某成为牟取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人吴某元、沈某喜、朱某兵、王某龙、朱某成犯非法经营罪的事实和罪名成立，依法应追究五被告人的刑事责任。被告人吴某元、沈某喜、朱某兵、王某龙在非法经营伪劣卷烟的过程中行为积极主动，起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人朱某成明知被告人王某龙非法经营伪劣卷烟生意，仍提供帮助，协助其送货和收款，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人及其辩护人辩称其经营的数额有出入，经查，被告人经营烟草的金额，有被告人的银行交易流水清单、通话清单、证人证言、被告人供述等证据证实，且在侦查阶段对金额五被告人均进行了核对和确认，足以认定，故对被告人及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。被告人沈某喜的辩护人辩称，沈某喜在犯罪中起联络、中介的作用，并没有实际参与假烟的销售，系从犯，依法应当从轻处罚。经查，在共同犯罪中，沈某喜系衔接朱某兵、王某龙与吴某元交易的枢纽，在犯罪过程中起主要作用，故对被告人及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。五被告人均如实供述犯罪事实，有悔罪表现，主动缴纳罚金，依法可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人吴某元犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元（已交）。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的41日,羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月3日起至2017年1月22日止）。
二、被告人沈某喜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元（已交）。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的33日,羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月3日起至2017年1月29日止）。
三、被告人朱某兵犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元（已交）。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的71日,羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月3日起至2016年6月21日止)。
四、被告人王某龙犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万二千元（已交）。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的76日,羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月3日起至2016年8月17日止)。
五、被告人朱某成犯非法经营罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币八千元（已交）。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的34日,羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月12日起至2016年8月7日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 游如彪
人民陪审员 曾作甫
人民陪审员 冯武生
二〇一六年四月二十六日
代理书记员 曹 晶
附件：本判决适用的相关法律条文
一、对《中华人民共和国刑法》的适用
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者决定文件的；
（三）未经国家有关主管部门决定非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。
二、对《中华人民共和国刑事诉讼法》的适用
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。