甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)甘刑终18号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵志祥，1954年11月17日出生于甘肃省兰州市，男，汉族，大专文化，系兰州亚飞汽车（红山）连锁店法定代表人、经理，住兰州市。因本案于2004年8月25日被兰州市公安局城关分局决定取保候审，2007年10月16日被逮捕，2007年12月24日再次被取保候审。
辩护人窦小琴，甘肃金达律师事务所律师。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人赵志祥犯票据诈骗罪一案，于2013年12月6日作出（2011）兰法刑二初字第12号刑事判决，以原审被告人赵志祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，对未追回的赃款判决继续追缴。原审被告人赵志祥不服，提出上诉。本院于2015年1月21日以事实不清，证据不足，作出（2014）甘刑二终字第31号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。兰州市中级人民法院另行组成合议庭重新审判后，于2015年12月10日作出（2015）兰刑二初字第52号刑事判决，以原审被告人赵志祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，对未追回的赃款判决继续追缴。原审被告人赵志祥仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月20日公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院检察员马涛、王亚兰出庭履行职务，上诉人赵志祥及其辩护人窦小琴到庭参加诉讼，证人鲁某、赵某到庭作证。本案现已审理终结。
原审判决认定，兰州亚飞汽车（红山）连锁店（以下简称：红山连锁店）以给王某办理汽车消费贷款担保为由，在2003年10月17日与陕西重型汽车有限公司兰州销售公司（以下简称：陕西重汽）签订了为王某办理按揭贷款协议，由王某从陕西重汽购买价值113.6万元的四辆“斯太尔”牌自卸车。红山连锁店承诺，待给王某办理完银行按揭贷款后，于2003年10月31日前将全部车款付给陕西重汽。红山连锁店给王某办理完银行按揭手续后，未将银行给王某的90.8万元人民币贷款及王某的20万元购车首付款付给销售单位陕西重汽。而于2003年10月31日、2004年1月17日给陕西重汽开具了两次均为113.6万元不能兑付的电汇凭证。在2003年11月11日，王某所在工程队以4台斯太尔汽车存在质量问题，要求（红山）连锁店暂停支付车款。
2003年11月19日红山连锁店给王某支票转账共11.4万元。2004年8月29日、9月22日红山连锁店支付维修费共计11.4975万元（实际结款8万余元）。红山连锁店未向陕西重汽支付的购车款，银行发放的贷款被红山连锁店占有、使用。
原判认定上述事实的证据有，陕西重汽的报案材料、受理案件登记表、张某的证言、购车合同及三方协议、红山连锁店向陕西重汽付款承诺书、交通银行汽车消费借款合同、公证书、交通银行西固支行的汽车消费贷款发放凭证、电汇凭证、王某称汽车存在质量问题出具的要求停止付款的“紧急通知”、被告人赵志祥的供述等证据。
原审法院认为，红山连锁店与陕西重汽签订了担保付款合同，在履行合同过程中，红山连锁店采用虚假电汇凭证拖延支付，长期占有使用购车款，非法占有的意图明显，该行为符合合同诈骗罪的犯罪构成。公诉机关指控自然人犯罪及票据诈骗罪的罪名不当，应为单位合同诈骗犯罪，且根据现有证据及按照有利于被告人原则，合同诈骗犯罪数额按照实际应付给对方的车款数额减去被告单位已支付和合理扣除的款项，被告单位的犯罪数额尚未达到数额特别巨大或情节特别严重。被告人赵志祥作为犯罪单位的法定代表人，属应直接负责的主管人员。被告人赵志祥犯罪情节较轻，依法可适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十一条、第六十四条、第七十二条、第七十三条的规定以被告人赵志祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；未追回的赃款判决继续追缴。
原审被告人赵志祥上诉提出，陕西重汽不履行售后维修服务，又不提供购车发票和合格证，致车辆无法挂牌经营是红山连锁店不支付车款的直接原因，其无非法占有的故意；银行发放的王某购车贷款已被银行划扣返回，本案属因质量引起的经济纠纷，不构成犯罪。请求检察机关撤销案件或由法院撤销原判，改判其无罪。
其辩护人亦认为，本案是产品质量引起的经济纠纷，赵志祥的行为不构成犯罪。
出庭履行职务的检察人员认为，本案事实清楚，证据确实、充分。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2003年10月15日，王某与陕西重汽签订《工业品买卖合同》，约定王某从陕西重汽购买4台价值113.6万元的“斯太尔”牌自卸车，合同中对如出现争议问题解决方式约定为：协商或调解不成，提交西安仲裁委员会仲裁。
因王某缺乏资金，遂找到红山连锁店，请求红山连锁店为其提供担保贷款。红山连锁店于2003年10月17日，与陕西重汽签订了为王某办理按揭贷款“协议”，“协议”载明，王某已将首付购车款30%即34万元余元交给红山连锁店；承诺红山连锁店于2003年10月31日前办理完毕银行放贷手续，将全部车款113.6万元支付给陕西重汽；如到期银行未能及时放贷，红山连锁店应将车款113.6万元如期支付给陕西重汽；车款未汇到陕西重汽之前，4台“斯太尔”牌自卸车所有权属陕西重汽所有；“协议”同时约定，陕西重汽于当日先将4台“斯太尔”牌自卸车交给红山连锁店，红山连锁店再交给用户王某。王某依合同从红山连锁店提取了车辆。红山连锁店在签订合同的同时，向陕西重汽出具了兑付日期为2003年10月31日、价款113.6万元的银行电汇票据。
2003年10月31日，陕西重汽向银行承兑113.6万元电汇票据时，因基本帐户中无资金兑付，陕西重汽未能收到货款。
2003年11月10日、2003年12月31日，交通银行兰州分行西固支行两次分别以45.4万元，给王某办理了购车贷款，共计发放贷款90.8万元。在贷款合同中，红山连锁店以汽车经销商名义为合同第三方，交通银行兰州分行西固支行依合同，将贷款共计90.8万元划至汽车经销商名义的红山连锁店基本帐户。
2003年11月11日，王某所在工程队，以4台斯太尔汽车存在质量问题，书面“紧急通知”红山连锁店暂停支付车款，称此通知已经向银行送达，要求待陕西重汽有保修保障后，接工程队书面通知才能支付；同时提出，如果红山连锁店将车款支付给陕西重汽，其将不向银行还贷。还通知红山连锁店为工程队所垫的8万多元首付款，可在车款中直接扣除。
2003年11月19日，红山连锁店分3笔，将11.4万元转账给王某。
交通银行兰州分行西固支行将两笔贷款发放至红山连锁店基本帐户后的2004年1月17日，红山连锁店第二次又向陕西重汽出具了支付车款113.6万元的电汇凭证，该电汇凭证又因基本帐户中无兑付资金不能实际兑付。在陕西重汽的多次催促下，红山连锁店于2004年2月12日出具了由法定代表人赵志祥签字确认的“保证承诺”，保证在2004年2月19日前向陕西重汽付清全部购车款。
2004年8月29日、9月22日，王某因修理车辆产生维修费共计11.4975万元，红山连锁店支付给维修单位8万元维修费。
2013年9月12日，王某又书面通知红山连锁店，称陕西重汽未提供4台斯太尔汽车合格证和发票，无法挂牌落实和经营，其中1台存在严重质量问题，无法使用，并称红山连锁店有理由督促陕西重汽履行售后服务，其已经将银行贷款还清，因修理车辆已经支出了维修费，请红山连锁店将1台汽车价款28.6万元划入王某帐户。
至今，红山连锁店未向陕西重汽支付购车款。
认定上述事实的证据有：
1、工商行政档案、北京亚飞汽车连锁总店有限责任公司与兰州亚飞汽车（红山）连锁店《合作协议》、国家相关部委相关文件证实，红山连锁店具有汽车连锁销售资质。
2、陕西重汽的报案材料和负责人张某的证言证明，陕西重汽于2003年10月15日与王某签订了汽车买卖合同，由于王某一时拿不出全部车款，王某找到红山连锁店申请办理汽车贷款。10月17日，王某带领赵志祥和业务经理王某甲到公司，表示愿意提供担保，张某和王某甲分别代表陕西重汽和红山连锁店，签订“协议”，约定将车交给红山连锁店，红山连锁店再将车交给王某，红山连锁店在2003年10月31日前给王某办理完贷款手续，将钱全部汇到陕西重汽。王某给红山连锁店交了首付款30万元，陕西重汽将车给了红山连锁店赵志祥，赵志祥当场填写一张113.6万元的电汇票，让我们2003年10月31日进账。进账时，银行以账户无钱为由退票，在此之后赵志祥推诿不给钱，2004年1月17日，得知王某的贷款已经办理好，再找到赵志祥，赵志祥又开出一张电汇票，同样银行不能进账。此后赵志祥以谁用车找谁为由，不给付款。
3、《工业品买卖合同》证实，王某与陕西重汽兰州销售公司签订了合同，购买四辆“斯太尔”汽车，价格113.6万元。
《协议》及“承诺书”证实，陕西重汽与红山连锁店于2003年10月27日签订协议，约定陕西重汽将车交给红山连锁店，红山连锁店再将车交给王某使用，红山连锁店提前开出2003年10月31日的电汇单给陕西重汽，红山连锁店在2003年10月31日前给王某办理完贷款手续，将钱全部汇到该公司。车款付清之前车辆属于陕重汽所有。在签订“协议”的同时，红山连锁店书面向陕重汽承诺，王某的购车符合贷款要求，待十个工作日贷款到位后，由陕西重汽将红山连锁店先行交给陕西重汽的汇票，电汇委托汇出。
4、王某甲（红山连锁店副经理）证言证明，2003年10月17日下午6点多，赵志祥将红山连锁店公章给其，指示其和另外三人到陕西重型汽车有限公司兰州销售公司接车，并代表红山连锁店与陕西重汽签订了“协议”，在办理完毕汽车交接手续后，用户王某将4台“斯太尔”自卸车提走。
5、《交通银行汽车消费借款合同》及贷款发放凭证证实，交通银行兰州分行西固支行与王某分别在2003年11月10日、2003年12月31日签订了汽车消费贷款合同，红山连锁店以汽车经销商作为合同第三方，王某两次贷款各45.4万元共90.8万元，均汇入红山连锁店基本帐户，贷款期限从签订贷款合同之日起均分别为3年。
6、红山连锁店出具的交通银行电汇凭证证实，红山连锁店分别于2003年10月31日、2004年1月17日两次向陕西重汽开具支付113.6万元的电汇凭证，两次凭证均未实际兑付。
7、《保证承诺》证实，2004年2月12日赵志祥签署承诺，保证于2004年2月19日前向陕西重汽付清全款。
8、《紧急通知》证实，2003年11月11日，王某为个体户的工程队购买的4台“斯太尔”汽车存在质量问题，要求红山连锁店暂停支付车款，称此通知已经向交通银行西固支行送达。如果红山连锁店向陕西重汽支付购车款，该队将不向银行还贷，待陕西重汽有保修保障后，接工程队书面通知才能支付。通知还要求红山连锁店为工程队所垫的8万多元首付款，可在车款中直接扣除。
赵志祥提交的于某（红山连锁店业务员）、李某（红山连锁店档案保管员）书面证明和证言证实，在王某第一笔银行贷款放贷后的第二天，王某出具紧急通知，称汽车质量有问题，通知红山连锁店暂停支付车款，否则不向银行偿还贷款，待质量问题解决后，再书面通知红山连锁店付款，于某收到“紧急通知”后交经了李某，并将“紧急通知”不要付款的事告诉了当时负责此事的王某乙，李某存入档案柜中。2006年，为赵志祥辩护的律师张永和要走了原件。
由王某于2013年9月12日签名的《关于扣款的通知》证实，王某称所购4台“斯太尔”汽车存在严重质量问题，王某先后以书面形式、口头形式及电话多次向红山连锁店通知，红山连锁店依紧急通知扣下了车款，但未采取有效的维修措施，王某称已经将银行贷款还清，要求将1台“斯太尔”车款28万元划入王某帐户。王某于2010年1月21日证明，已经按照贷款合同还清了银行的贷款。
侦查机关在本院发回重审后补充侦查时，电话对“紧急通知”进行了核实。公安机关办案人员的“电话记录”记载，2015年6月18日l4时30分，侦查机关办案人员给王某打电话，询问其2013年9月l2日是否给兰州亚飞汽车红山连锁店出具过一份“关于扣款的通知”，王某称他出具过这份通知，并称他当时准备将这份通知给赵志祥，因一直找不到赵志祥本人，就将这份通知给了赵志祥的妹妹，办案民警询问王某通知内容是否属实，王某称内容属实。
9、赵志祥提供的3张交通银行兰州分行信用卡进账单、2张发票、2张车辆修理结算凭证及兰州森茂汽车修理部出具的“证明”证实，红山连锁店于2003年11月19日分3次给王某支票转账共11.4万元。2004年8月29日、9月22日工程队产生维修费共计11.4975万元，红山连锁店只结算维修费8万元，尚欠3万余元未结算。
10、兰州市西固区人民法院民事裁定书证实，2004年陕西重汽起诉王某，要求返还车辆。西固区法院以双方约定应提交西安仲裁委员会仲裁为由，认为不属于人民法院受理范围，裁定驳回起诉。
西安仲裁委员会裁决书证实，2005年5月9日陕西重汽作为申请人，将王某列为被申请人，以王某未支付购车款为由，向西安仲裁委员会提出仲裁申请，要求王某返还4台自卸车。西安仲裁委员会认为，购车合同已经被红山连锁店与陕西重汽签订的“协议”变更了履行方式，购车款已经由陕西重汽指定由红山连锁店支付，“协议”又无仲裁条款，“协议”内容不属仲裁审理的范围，因涉及到红山连锁店，4台车辆的所有权是否转移无法确认，于2005年9月28日驳回陕西重汽要求王某返还4台车辆的申请。
2008年8月1日，陕西重汽再次以王某为被申请人，向西安仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认4台斯太尔汽车为陕西重汽所有。西安仲裁委员会认为，王某依合同足额支付了货款，依法律占有、使用了车辆，且陕西重汽表示收回的成本大于放弃的成本，决定放弃对车辆残值体追索，于2010年2月8日作出裁决，不再确认车辆所有权属陕西重汽。
11、上诉人赵志祥供述
赵志祥对王某甲代表红山连锁店与陕西重汽签订“协议”，对为王某购车进行担保的事实和承诺给陕西重汽按期支付购车款的事实予以认可，对贷款到达红山连锁店帐户后，至今未向陕西重汽支付购车款的事实予以供认，并称在自己被公安机关审查后，红山连锁店职工将公司财物哄抢，公司的账目也找不到。赵志祥在侦查阶段供认，银行发放贷款中的8万元用于支付王某“斯太尔”汽车的修车款（实际票据114975元尚欠3万余元），11.4万元用于给王某还银行月供，剩余的钱都用于兰州亚飞汽车红山连锁店正常经营开支。
以上证据，均经一、二审公开开庭审理时举证、质证和辩论。经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，且相互印证，本院予以确认。
针对上诉人赵志祥及其辩护人所提本案属因质量引起的经济纠纷，赵志祥无非法占有的故意，不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，红山连锁店作为陕西重汽与王某购销合同的担保贷款第三方，在三方签订担保贷款合同当日（2003年10月17日），即向陕西重汽提供了不能实际兑付的电汇票据；在两次银行贷款均已全额发放到红山连锁店帐户的情况下，红山连锁店连同收取王某的购车首付款，已有足额资金支付陕西重汽的购车款，但红山连锁店又向陕西重汽第二次出具了不能兑付的电汇票据，足以证明红山连锁店具有非法占有的目的。现已查明，在第一笔银行贷款发放至红山连锁店帐户的第二天（2003年11月11日），王某的工程队即向红山连锁店出具了“紧急通知”，称车辆存在质量问题，要求红山连锁店停止向陕西重汽支付购车款，但在一审第一次公开开庭审理时，赵志祥和王某均否认“紧急通知”的存在，本案发回重审后，在重新审判中赵志祥才承认收到了“紧急通知”，并经侦查机关确认，此时王某亦承认向红山连锁店发出了“紧急通知”，双方从不承认“紧急通知”的存在到承认，致本案事实发生了极大变化。既然赵志祥当时否认“紧急通知”的存在，当然不知车辆质量存在问题，就没有理由向陕西重汽再次出具不能兑付的“空头支票”，且赵志祥以前从未以“紧急通知”为由作为不支付货款的理由进行抗辩，时至今日才以“紧急通知”作为阻却事由进行抗辩，亦反映出红山连锁店具有非法占有的目的。红山连锁店至今从未向陕西重汽支付过购车款，虽然王某按照按揭贷款的形式归还了银行全部贷款，但购车款一直被红山连锁店实际非法占有。因此，红山连锁店主观上非法占有的主观故意明确，客观上实施了占有他人财物的行为，其行为构成合同诈骗罪。上诉人赵志祥及其辩护人的上诉、辩护理由不能成立。
本院认为，原判认定上诉人赵志祥作为单位直接负责的主管人员，在履行合同过程中，以不能实际兑付的电汇凭证欺骗他人，拖延支付并长期非法占有、使用购车款，构成合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张根虎
代理审判员 王占强
代理审判员 张锡红
二〇一七年十月二十四日
书 记 员 张传伟