四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川01刑终683号
原公诉机关成都市武侯区人民检察院。
被害人新平衡体育运动公司（NEWBALANCEWATHLETICS,INC.）。
上诉人（原审被告人）王香男，女，1970年1月21日出生，满族，高中文化，户籍所在地：辽宁省沈阳市铁西区。2015年12月1日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局武侯区分局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人陈薇，四川益州律师事务所律师。
辩护人邱浩然，四川益州律师事务所律师。
原审被告人高本青，男，1968年3月28日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：山东省乐陵市。2015年12月1日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局武侯区分局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于四川省雷马屏监狱。
辩护人白华金，四川益州律师事务所律师。
成都市武侯区人民法院审理成都市武侯区人民检察院指控原审被告人高本青、王某1犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二〇一七年三月十四日作出（2016）川0107刑初915号刑事判决。宣判后，原审被告人王某1不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王某1和原审被告人高本青，认为��实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，新平衡运动鞋公司（NEWBALANCEATHLETICSHOE,INC.）系“”（第4207906号）、“”（第15101421号）、“”（第5942394号）注册商标的注册人，上述注册商标核定使用的商品包括有运动鞋，注册商标有效期分别至2018年6月13日、2025年9月20日、2020年11月6日止。2015年9月1日，新平衡运动鞋公司更名为新平衡体育运动公司（NEWBALANCEATHLETICS,INC.）。
被告人高本青、王某1系情侣关系。自2014年7月起，高本青、王香男从福建省莆田市等处购进大量标有假冒“”、“”、“”注册商标的运动鞋用于销售，存放于王香男租赁的成都市武侯区太平寺东路65号仓库，并雇佣王某2管理仓库以及协助将运动鞋销往成都、绵阳、杭州、济南等地。高本青负责进货，王某1负责销售，二被告人为此于2014年9月9日成立了四川博高致远贸易有限公司，由王某1担任该公司的法定代表人。2015年，高本青先后承租了位于绵阳市涪城区涪城路135号公园路2号门店用于销售运动鞋，承租了位于济南市历下区泉城路322号惠尔商厦一楼东商铺用于经营“博远运动城”。
2015年11月25日15时，公安机关接举报后在成都市武侯区太平寺东路65号仓库查获尚未售出的假冒“”、“”、“”注册商标的运动鞋共计2558双。上述查获的运动鞋上标有与注册商标“”相同的商标，运动鞋的包装盒上标有与“”、“”注册商标相同的商标。经成都市武侯区物价局价格认证中心鉴定，上述被查扣的假冒注册商标的运动鞋价值人民币约222万元。
2015年12月1日，公安机关将被告人高本青、王某1挡获。在原审审理过程中，被害人新平衡体育运动公司与被告人高本青、王某1签署了关于赔偿被害人新平衡体育运动公司损失的《调解协议》。
原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有：投诉书、受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍证明、电子证物检查工作记录、高本青的微信记录、房屋租赁合同、物流仓储服务合同、商标注册证明、搜查笔录、扣押清单及扣押现场照片、检查笔录、涉案运动鞋的真伪鉴定报告、价��鉴定意见、调解协议和调解笔录等相关书证，被告人高本青、王某1、同案犯王某2的供述，证人罗某的证言及辨认笔录、证人蓝某的证言等证据。
原判认为，被告人高本青、王某1明知是假冒注册商标的运动鞋而予以销售，尚未销售的货值金额约为人民币222万元，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。高本青、王某1系共同犯罪，在共同犯罪中，二人均积极参与，高本青负责进货，王某1负责销售，分工合作，相互配合，所起作用相当，不宜区分主从，根据二被告人在本案中的具体作用予以量刑。因高本青、王某1在销售前被挡获，系犯罪未遂，在量刑时可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。鉴于高本青、王某1将假冒注册商标的运动鞋销往四川省内外，经营区域广，且经营时间近一年半，因此量刑时比照既遂犯从轻处罚。在本案审理��，由于二被告人与被害人新平衡体育运动公司签订了关于赔偿被害人新平衡体育运动公司损失的《调解协议》，因此在量刑时可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十三条第二款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条之规定，判决如下：一、被告人高本青犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币1130000元。二、被告人王某1犯销售假���注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币1120000元。三、对扣押在案的涉案运动鞋，予以没收。
宣判后，原审被告人王某1不服提出上诉。上诉理由为：1.一审判决认定本案查获2558双NEWBALANCE运动鞋数量有误，其中部分为纳德乐（NaDeLe）品牌运动鞋；2.一审判决认定假冒注册商标的运动鞋价值222万元，远远超过了上诉人销售的实际价格，这些假冒注册商标的运动鞋只能以199元、299元的价格进行销售,一审判决采信的鉴定报告上标注的鉴定价格系根据运动鞋市场销售价格鉴定，以此鉴定价格作为上诉人的量刑数额明显不公；3.上诉人王某1在本案中只是协助高本青注册公司，偶尔到成都帮高本青打理一下生意，作用轻微；4.案发后积极赔偿了新平衡体育运动公司，达成了调解协议，具有认罪悔罪态度。一审认定事实不清，量刑畸重，请求二审予以改判。
原审被告人高本青辩称：1.一审判决没有正确认定犯罪主体，本案的犯罪主体应当认定为四川博高致远贸易有限公司而非个人；2.一审判决采信了没有经过法定程序并完全不符合事实的价格鉴定意见，鉴定价格过高；3.案发后积极赔偿了被害人，一审判决认为被告人不具有认罪的情节属于认定事实错误。故一审判决认定事实不清，适用法律错误，量刑过重，请求二审予以改判。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的基本事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人王某1与原审被告人高本青销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二款的规定，销售金额在25万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案中查获假冒注册商标的商品价值共计约人民币222万余元，对上诉人王某1、原审被告人高本青应当在三年以上七年以下有期徒刑确定基准刑。上诉人王某1、原审被告人高本青在共同犯罪中相互配合，作用相当，应按照其在共同犯罪的作用分别予以处罚。本案中查获的商品处于尚未销售的状态，王某1与高本青的犯罪行为因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。案发后王某1、高本青与被害人新平衡体育运动公司签署了赔偿被害人损失的调解协议，对二人可酌情予以从轻处罚。鉴于高本青、王某1在本案被查获前已将假冒注册商标的运动鞋销往四川省内外且经营时间近一年半的，具有酌定从重处罚情节，对二人应予从重处罚。综合以上量刑情节，对上诉人王某1、原审被告人高本青予以从轻处罚。
对于上诉人王某1上诉称一审判决认定查获2558双NEWBALANCE运动鞋数量有误，其中部分为纳德乐（Nadele）品牌运动鞋的意见。本院认为，根据王某2签字确认的扣押清单、现场照片、涉案运动鞋的真伪鉴定报告，能够证实公安机关从案发现场共查获了2558双假冒新平衡体育运动公司注册商标的运动鞋，原审被告人高本青在2015年12月4日的讯问笔录中也曾供述过仓库里的鞋都是NEWBALANCE的鞋而非Nadele的鞋，且从上诉人及原审被告人处所查获的纳德乐（Nadele）商标注册证显示的商标标识与本案所查获的假冒新平衡体育运动公司的注册商标标识具有较大差异，故上诉人王某1的该上诉意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人王某1上诉及原审被告人高本青辩解称一审判决认定二人销售的假冒注册商标的运动鞋价值约222万余元，远远超过了实际销售价格，价格鉴定意见未经法定程序且鉴定价格过高，致量刑过重的意见。本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，被查获的运动鞋无标价，上诉人和被告人也未提供实际销售价格凭证，故无法查清实际销售价格。成都市武侯区物价价格��证中心根据相关法律法规的规定以及现场勘验或市场调查取得的资料，采用市价法对涉案被查获运动鞋作出价格鉴定意见，鉴定机构和鉴定人员均具备法定资质，鉴定程序合法、内容客观真实、结果合法有效。虽然该鉴定意见未及时告知高本青、王某1，确有瑕疵，但经庭前查阅和法庭质证，被告人及其辩护人已知悉鉴定内容并充分发表了意见，原审法院对价格鉴定意见予采信并无不当。且该鉴定意见将未能查清型号的运动鞋未计入鉴定价格，已作了有利于上诉人及原审被告人的认定，而即使按照上诉人及原审被告人所称最低销售价格计算，本案查获的侵权产品价值也远远超过“数额巨大”的标准，故上诉人王某1的该项上诉意见及原审被告人高本青的该项辩解意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人王某1��诉称在本案中只是协助高本青注册公司，偶尔到成都帮高本青打理一下生意，作用轻微的意见。本院认为，本案证据证明王某1在本案中出面租赁存放侵权商品的仓库，雇佣王某2看管仓库并对外发货，其与高本青相互配合，在共同犯罪中作用相当，其上诉称作用轻微的意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人王某1上诉及原审被告人高本青辩解称案发后积极赔偿了新平衡体育运动公司，达成了调解协议，具有认罪悔罪态度的意见。本院认为，上诉人王某1与原审被告人高本青在案发后与被害人新平衡体育运动公司达成了赔偿新平衡体育公司损失的调解协议，具有从轻处罚情节，原审认定了该情节并在量刑时予以了考虑；但上诉人及原审被告人在原审庭审中否认犯罪事实，认罪态度反复模糊，原审据此未认定其认罪悔罪并无不当。对上��人及原审被告人的该项意见本院不予采纳。
对于原审被告人高本青辩称本案的犯罪主体应当认定为四川博高致远贸易有限公司而非个人的意见。本院认为，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，而本案证据证明高本青、王某1在四川博高致远贸易有限公司成某1已经着手实施销售假冒注册商标的商品的违法犯罪活动，在四川博高致远贸易有限公司成某2高本青仍以其个人名义实施销售假冒注册商标的商品的违法犯罪活动，且以实施犯罪为主要活动，因此本案应以个人犯罪而不以单位犯罪论处，对原审��告人高本青的该项辩解意见本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 红
审判员 孙文宏
审判员 王 敏
二〇一七年六月二十八日
书记员 罗瑞雪