广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第444、445、446号
上诉人［（2011）江新法民一重字第19号案的原审原告，（）江新法民一初字第2268号及（）江新法民一重字第20号案的原审被告］：江门市兴华业建筑工程有限公司。
委托代理人：孙宏彪、钟耀能，均系广东良匠律师事务所律师。
上诉人［（2009）江新法民一初字第2268号及（）江新法民一重字第20号案的原审原告，（）江新法民一重字第19号案的原审被告］：余小珍。
委托代理人：彭伏秋，广东敬业律师事务所律师。
委托代理人：徐仁杰，广东大同律师事务所律师。
上诉人江门市兴华业建筑工程有限公司（以下简称“兴华业公司”）、余小珍因建设工程施工合同纠纷三案，不服广东省江门市新会区人民法院（2009）江新法民一初字第2268号、（2011）江新法民一重字第19、20号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭合并审理了上述三案，现已审理终结。
当事人原审的意见
兴华业公司在（2011）江新法民一重字第19号（以下简称“重审19号”）案请求法院判令：余小珍支付拖欠的工程款2425000元，承担逾期付款违约金3084325元（违约金计算以实际欠款本金按每天0.1%计算，从2008年6月26日起计至余小珍实际支付时止，暂计至2012年2月29日为3084325元）。主要事实和理由是：2006年12月15日，兴华业公司与余小珍先后签订《建设工程施工合同》和《﹤建设工程施工合同﹥补充协议书》各一份，约定余小珍将位于江门市某甲工业园内综合楼和1号厂房发包给兴华业公司，工期为220天，工程总造价为500万元；余小珍按工程进度在竣工验收前支付50%，竣工验收后12个月内支付剩余50%，逾期付款的，按日计付5‰违约金。兴华业公司于2007年10月已按设计图纸全部完成施工，并于2007年11月16日将经验收合格的工程交付给余小珍进行消防、环保、市政、装饰工程施工，余小珍接收后以该工程为场地注册成立江门市某甲印花有限公司（以下简称“某甲公司”）使用至今，但余小珍一直拖延至2008年4月21日才办理竣工验收手续。2008年4月22日，余小珍确认工程款总额为507.5万元（含增加工程）。在余小珍使用交付的工程近半年，但一直拖延支付工程进度款给兴华业公司的情况下，双方经协商后于2008年5月24日签订《还款协议书》一份。兴华业公司为促使余小珍尽快还款，同意减免大部分违约金，余小珍只须承担2008年5月25日前的逾期付款违约金3万元，余小珍也承诺自2008年5月26日开始，每月支付工程款20万元，直至付清剩余工程款257.5万元，逾期付款的按原来约定的每日5‰计付违约金。但余小珍只支付了部分工程款，尚余242.5万元未支付。双方签订的《建设工程施工合同》和《﹤建设工程施工合同﹥补充协议书》是双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。双方均应按约定履行自己的义务，但余小珍多次拖延支付工程款，已严重违约，给兴华业公司带来巨额经济损失，余小珍应向兴华业公司支付从2008年6月26日起至实际支付时止期间的违约金。
余小珍在重审19号案答辩称：兴华业公司要求付款的条件没有成就，因为整个合同的工程没有达到验收合格的标准。兴华业公司拖延工期256天，是严重违约，其要求支付工程款不符合规定，余小珍有理由拒绝。因为余小珍不存在违约，兴华业没有达到付款条件，且308万元的违约金已超过本金242.5万元，明显不受法律保护。兴华业公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回。
余小珍在（2011）江新法民一重字第20号（以下简称“重审20号”）案请求法院判令：1、撤销双方于2008年5月24日所签订的《还款协议书》。2、兴华业公司退回违约金3万元。3、诉讼费用由兴华业公司负担。主要事实和理由：双方于2006年12月15日签订《建设工程施工合同》和《补充协议》，兴华业公司严重违反工期的规定，没有依期完工。在工程竣工验收阶段，又因兴华业公司没有按建筑安全规范施工，被发现存在严重工程质量问题，使工程竣工验收再次拖延，直至2008年9月8日才正式竣工验收合格。合同履行过程中，上述工程验收后，兴华业公司没有向余小珍移交全部工程竣工验收资料，致使余小珍无法办理登记备案，无法办理房地产权证，更无法按计划向金融机构申请贷款。兴华业公司欺诈余小珍，工程已于2008年3月25日全部竣工验收合格，只要余小珍支付40万元及3万元“违约金”给兴华业公司，并且在协议上签字，兴华业公司便向余小珍移交工程的所有竣工验收资料，并且保证余小珍能即时办理登记备案，可立即向金融机构贷款。同时，兴华业公司称若不签字，将拒绝向余小珍移交工程款竣工验收资料，基于上述情况，余小珍签订了《还款协议书》。当余小珍按上述不公平的《还款协议书》履行了支付工程进度款40万元及所谓合同“违约金”3万元的义务时，兴华业公司却因工程“仍未验收合格”的客观原因不能移交全部工程竣工验收资料。协议书所述的工程竣工验收合格时间是2008年3月25日，实际上工程竣工验收合格的时间应为2008年9月8日，兴华业公司故意误导致使余小珍错误处分了自己的权利签订了《还款协议书》，因工程竣工验收合格时间与实际时间存在重大误差，导致余小珍不能按计划向相关部门办理工程登记备案，办理房地产权证及向金融机构申请贷款等。综上，《建设工程施工合同》和《补充协议》对双方均具有法律约束力，兴华业公司没有按合同依时交付工程，已构成违约，应按合同承担相应违约责任；兴华业公司交付的工程存在严重的质量问题，应承担修复责任或赔偿损失；《还款协议书》是在兴华业公司错误引导、胁迫、乘人之危和在余小珍重大误解的情况下签订的，是一份无效的协议，兴华业公司的欺诈、胁迫、乘人之危行为造成了余小珍的重大损失。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，该协议为可撤销合同。
兴华业公司在重审20号案答辩称：1、双方的还款协议是自愿签订的，反映了双方真实的意思表示，内容没有违反法律规定，双方已经按还款协议履行了一部分，因此余小珍提出的理由是不成立的。2、余小珍主张签订还款协议时存在胁迫和乘人之危的情况，并不属实。还款协议所约定的内容，以及关于双方放弃追究违约责任等内容是由余小珍首先提出来的，经过兴华业公司同意减免余小珍部分的违约责任，双方才签订协议。不存在兴华业公司胁迫和增加余小珍的还款责任，相反是兴华业公司作出了一定的让步，因此还款协议不是在胁迫的情况下签订的。3、还款协议的内容与双方所签订的建设工程施工合同的内容是一致的，没有强迫余小珍增加其责任的内容，所以余小珍的诉讼请求是没有法律依据的，请法院予以驳回。
余小珍在（2009）江新法民一初字第2268号（以下简称“一审2268号”）案，于2013年5月24日的庭审中明确及增加诉讼请求为：1、要求兴华业公司赔偿1号厂房和综合楼因质量不合格造成的房屋的修复损失，损失数额为673203元（第一次鉴定报告后所评估的数额）及补充鉴定报告所列明的质量不合格，经评估后所确定的要修复的费用。2、要求赔偿彩钢板修复费用，具体费用以评估为准。3、要求兴华业公司赔偿余小珍因房屋质量问题造成停工、停产、工人工资、生产产品因房屋漏水而被污染所造成的损失341045元。4、诉讼费、鉴定费、评估费及由此产生的鉴定评估人员出庭交通费、误工费、食宿费由兴华业公司承担。2014年5月9日的庭审中，余小珍明确第一项诉讼请求为：要求兴华业公司赔偿1号厂房和综合楼因质量不合格造成的房屋的修复损失，损失数额暂定为904640.39元。2014年5月9日的庭审中，余小珍放弃要求兴华业公司赔偿余小珍因房屋质量问题造成停工、停产、工人工资、生产产品因房屋漏水而被污染所造成的损失341045元的诉讼请求。主要事实和理由：2006年12月，余小珍与兴华业公司签订协议，由兴华业公司承建位于某甲工业园内综合楼和1号厂房的工程。由于兴华业公司质量观念淡薄，施工存在诸多质量问题。现发现主体结构存在严重的质量问题且仍在进一步恶化中：出现基础梁断裂、主梁柱断裂、房顶漏水、墙身开裂、地面下沉、地梁断裂。这些质量问题严重影响了余小珍的正常生产经营，给余小珍带来了重大的经济损失。另外，上述工程需要全面的维修，兴华业公司应当承担因其施工不利导致余小珍必须进行维修的费用。余小珍于2009年10月10日起诉要求兴华业公司赔偿损失暂计300000元。2010年9月29日，余小珍补充事实与理由：余小珍分别于2010年6月、8月、9月检查，发现涉案工程质量再进一步分阶段恶化，基础梁底崩塌在进一步加剧，基础梁底崩塌位置可从室内看到室外透光，基础梁开裂严重。因涉及房屋结构的安全问题，余小珍无法进行生产，因此损失将无可避免的增加。余小珍增加诉讼请求，要求兴华业公司赔偿实际修复工程质量问题所需的费用、因工程质量问题导致的人工费经济损失、因工程质量问题导致的营业收入减少损失。2011年6月16日，余小珍增加事实与理由：经法院委托，广东某乙建筑工程质量司法鉴定所出具了《余小珍1#厂房、综合楼工程质量鉴定报告》［GDAG10019）（以下简称“《工程质量鉴定报告》”）、《余小珍1#厂房、综合楼工程质量补充鉴定报告》［GDAG10019（补充）］（以下简称“《工程质量补充鉴定报告》”），广东某丙工程管理有限公司出具《造价审查定案通知书》。由于目前涉案建筑物不断出现新的质量问题，余小珍已提出新的鉴定申请，根据新的鉴定结果后续还将提出新的损失评估申请。鉴于本案是由于兴华业公司工程质量不合格，且违约在先引起的，故增加诉讼请求，要求兴华业公司承担本案有关的所有鉴定及评估费用。
兴华业公司在一审2268号案答辩称：余小珍所提出的反诉应当有明确的诉讼请求，但余小珍提出的第二、四项诉讼请求没有明确。假如余小珍没有提出具体的诉讼请求和交纳费用，请求法院予以驳回。关于该案，余小珍认为兴华业公司的施工存在质量问题，但兴华业公司认为工程不存在质量问题，且余小珍也没有提供证据证明工程现状与施工有因果关系，存在可能是余小珍在不当使用而造成工程现状。因此余小珍主张兴华业公司施工质量存在问题是不成立的，请求予以驳回。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：兴华业公司与余小珍于2006年12月15日签订《建设工程施工合同》和《﹤建设工程施工合同﹥补充协议书》，约定余小珍将位于江门市镇某甲工业园内的综合楼和1#厂房建设工程发包给兴华业公司承建，工期为220天（从打桩之日起计至该工程验收合格之日止），工程总造价为5000000元，支付方式为：完成综合楼和1#厂房桩基础及地梁付400000元进度款，完成综合楼二层面砼和1#厂房柱付250000元进度款，完成厂房钢屋架吊装、办公楼、宿舍楼三层面砼付350000元进度款，完成1#厂房外墙装饰、宿舍楼封顶付200000元进度款，完成1#厂房内地台砼、综合楼外墙装饰付300000元进度款，完成1#厂房内装饰、综合楼外墙装饰付300000元进度款，完成综合楼内装饰、拆卸工程所有外排栅付300000元进度款；整个合同承包范围内工程通过竣工验收合格十天内付400000元，以上合计2500000元，余下50%工程款待工程通过竣工验收合格后平均分12个月付清；若余小珍未能付工程款时，余款按每天0.5%支付违约金。同时，合同还约定了兴华业公司如迟延交付工程，需按延误工期每天1000元的标准向余小珍支付违约金。
《建设工程施工合同》和《﹤建设工程施工合同﹥补充协议书》签订后，兴华业公司进行了施工。余小珍于2007年8月24日以涉案工程为住所地注册成立了江门市某甲印花有限公司，余小珍为法定代表人。余小珍确认其于2008年2月开始使用综合楼和1#厂房。2008年4月21日，余小珍、兴华业公司、设计单位、勘察单位及监理单位在综合楼和1#车间竣工验收备案表上签名并盖章确认验收，该竣工验收备案表上注明涉案工程开工日期为2006年12月28日；2008年9月8日，江门市新会区建设局对综合楼和1#车间进行了竣工验收备案登记。
2008年4月21日，兴华业公司、余小珍签订《房屋建筑工程质量保修书》，确定了涉案工程的保修范围和兴华业公司的保证责任，并约定因地基土方原因造成的室内地面自然沉降，不涉及地基基础和混凝土框架原因造成的损失，不在工程保修范围内。2008年4月22日，兴华业公司、余小珍签订《余小珍综合楼、1#车间工程结算汇总表》，确认工程款为5076415.54元，按5075000元实结。2008年5月24日，双方签订《还款协议书》，该协议确认工程直至2008年3月25日全部竣工验收合格，根据双方于2006年12月15日签订的《﹤建设工程施工合同﹥补充协议书》，余小珍应在工程验收后10天内支付兴华业公司工程进度款合计2500000元，余小珍只实际支付了2100000元。同时该协议约定：此协议签订后，双方互不追究2008年5月25日前的违约责任；余小珍须在2008年5月25日支付给兴华业公司工程进度款400000元，另支付违约金30000元，余小珍于2008年6月15日前付给兴华业公司30000元违约金的同时，兴华业公司需开具3137882.40元的建筑业统一发票给余小珍；从2008年5月26日开始，余小珍每个月要支付工程款200000元，直至付清所有工程款为止（含增加工程款）；若余小珍未能按月支付20万元给兴华业公司，余小珍同意按补充协议书的约定每天支付0.5%违约金给兴华业公司；兴华业公司5月25日收到余小珍400000元工程款后应移交全部工程验收资料给余小珍备案。
余小珍于2008年5月24日签订《还款协议书》的当日向兴华业公司支付了工程款400000元，《还款协议书》签订后，余小珍向兴华业公司支付了部分工程款。现余小珍共计向兴华业公司支付工程款2650000元，尚欠兴华业公司工程款2425000元。此外，余小珍于2008年6月3日向兴华业公司支付了违约金30000元。兴华业公司于2008年5月25日向余小珍移交了综合楼和1#厂房工程的备案资料，于2008年5月27日向余小珍开具了金额为3138259.51元的建筑业统一发票。余小珍于2008年9月27日办理了综合楼和1#车间的房地产权证，于2009年1月9日以综合楼和1#厂房为抵押向银行申请贷款5000000元。
2009年2月19日，兴华业公司诉至原审法院，要求余小珍支付工程款2469216元及相应违约金，后因余小珍在诉讼中支付了部分工程款，兴华业公司确认余小珍共支付了工程款2650000元，并变更诉讼请求要求余小珍支付工程款2425000元及相应违约金［原一审案号为（2009）新法民一初字第666号（以下简称“666号案”）］；2009年4月24日，余小珍诉至原审法院，要求撤销双方于2008年5月24日所签订的《还款协议书》，并要求兴华业公司退回违约金30000元［原一审案号为（2009）新法民一初字第1193号（以下简称“1193号案”）］。以上两案诉讼过程中，余小珍于2009年5月31日经公证处公证向兴华业公司邮寄了《关于余小珍某甲工业园内综合楼和1号厂房存在质量问题的函》及相应质量问题照片，提出涉案工程存在质量问题，并要求兴华业公司承担修复和赔偿责任。兴华业公司于2009年9月16日向余小珍出具《余小珍工地厂房维修方案》，确认涉案工程存在厂房屋面渗漏水、地面自然下沉引起外墙和地梁面外荡出现裂缝等质量问题，并作出相应的维修方案。兴华业公司于2009年9月18日作出《承诺书》，承诺1#厂房天面渗漏、墙身开裂等质量问题属保修范围，并保证按《房屋建筑工程质量保修书》进行保修。2009年10月10日，余小珍诉至原审法院，要求兴华业公司赔偿因建筑质量不合格而导致的经济损失。余小珍确认不同意在诉讼期间进行维修。
诉讼中，余小珍申请对涉案工程进行工程质量鉴定、对1#车间屋顶彩钢板出现大面积生锈的原因进行鉴定、对涉案工程的修缮造价进行评估、对涉案工程的抗震能力进行鉴定、对1#车间屋顶彩钢板的修缮造价进行评估。余小珍向广东某乙建筑工程质量司法鉴定所支付鉴定费55000元、补充鉴定费3000元，向广东某丙工程管理有限公司支付评估费4478元、补充评估费3600元，向广东某戊监督检验研究院支付鉴定费60000元。余小珍未按期支付涉案工程抗震能力鉴定的鉴定费用，本案未进行建筑工程的抗震能力鉴定。经原审法院委托鉴定、评估，鉴定和评估机构分别出具了如下鉴定意见及回复：
一、广东某乙建筑工程质量司法鉴定所于2010年4月26日作出了《工程质量鉴定报告》，鉴定意见为：（一）1#厂房。1、1#厂房室内地坪存在大面积下沉、断裂情况，相对高差较大。不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2002的有关规定，影响正常使用，应采取处理措施。造成1#厂房室内地坪大面积下沉、断裂的原因是地坪下基土处理未按照设计要求对建筑物所在场地淤泥层采用分层格册或采用网点打沙桩加固处理所致。2、1#厂房屋面、山墙、檐沟、内天沟存在漏水情况。造成漏水的原因是由于1#厂房屋面存在局部压型钢板上下两块板搭接部位密封不严；山墙泛水钢板与屋面压型钢板接缝处密封不严；部分压型钢板伸入檐沟、内天沟的长度较短。未严格按照《屋面工程技术规范》GB50345-2004第10.7条的有关规定施工所致。屋面漏水影响正常使用，应采取处理措施。3、1#厂房存在部分墙体、混凝土柱根部粘帖的瓷片开裂、脱落情况。是由于地坪倾斜翘顶挤压所致。位于0／1×A-1／A轴线窗下角墙体有斜向贯穿裂缝，是由于该处墙下基础梁断裂变形引起的。部分墙体、混凝土柱根部粘帖的瓷片开裂、脱落和0／1×A-1／A轴线窗下角墙体裂缝尚不影响结构的承载能力，但对正常使用有一定影响，应进行修缮处理。4、位于0／1×A-1／A轴线地梁端部有竖向裂缝，宽3mm，长450mm。该地梁端部出现竖向裂缝属于施工质量问题。根据《工业建筑可靠性鉴定标准》GB50144-2008第6.2条有关规定，0／1×A-1／A轴线地梁裂缝已影响构件的安全，应立即采取处理措施。（二）综合楼。1、综合楼7-8、15-16轴线二层屋面伸缩缝处存在渗漏水情况，是由于伸缩缝做法未按照图纸要求施工造成的。渗漏水影响正常使用，应采取处理措施。2、综合楼存在厨房地面局部空鼓、下沉及排水沟端部断裂下沉；室外混凝土地坪、散水下沉、断裂情况。不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2002的有关规定，影响正常使用，应采取处理措施。造成厨房地面局部空鼓，下沉及排水沟端部断裂下沉；室外混凝土地坪、散水下沉、断裂的原因是地坪下基土处理未按照设计要求进行施工所致。3、综合楼周边屋面雨水排水沟和排污管大部分脱节、断开。是因地坪下沉造成的。已影响正常使用，应采取处理措施。4、综合楼五层天花板有三处批荡是由于批荡砂浆粘结不牢造成的。对正常使用有一定影响，应进行修缮处理。框架梁与墙体交接处存在通长裂缝、个别批荡脱落的情况。是由于混泥土与砖砌体两种材料线膨胀系数不同，温度变化时变形不一致、批荡砂浆粘结不牢引起的。虽不影响结构安全，但对正常使用有一定影响，应进行修缮处理。该鉴定意见对上述工程质量问题提出了对应的处理意见。
二、广东某乙建筑工程质量司法鉴定所于2010年12月2日作出了《工程质量补充鉴定报告》，鉴定意见为：1、本次检查1#厂房0／1×A-1／A轴线位置的基础地梁出现的6条竖向裂缝宽度在0.20mm∽0.30mm之间，这些裂缝的产生主要是由于该梁端部断裂后引起的。影响该梁安全的是该梁端部出现的裂缝，在《工程质量鉴定报告》中已有所阐述。其他地梁出现的裂缝，宽度在0.10mm～0.30mm之间，尚未超出《混凝土结构设计规范》GB50010-2002规定的最大裂缝宽度限值0.30mm。这些裂缝产生的原因主要荷载和温度及材料收缩应力作用引起的。2、综合楼五层天花板底原有的和新增的批荡脱落是由于批荡砂浆粘结不牢造成的。对正常使用有一定影响，应进行修缮处理。框架柱、梁与墙体交接处出现的裂缝、个别批荡脱落的情况，是由于混凝土与砖砌体两种材料线膨胀系数不同，温度变化时变形不一致、批荡砂浆粘结不牢引起的。虽不影响结果安全，但对正常使用有一定影响，应进行修缮处理。该鉴定意见对上述工程质量问题提出了对应的处理意见。
三、原审法院于2013年8月20日向广东某乙建筑工程质量司法鉴定所发出通知书，要求鉴定机构对鉴定意见中的质量问题进行分类。广东某乙建筑工程质量司法鉴定所于2013年9月22日向原审法院出具《复函》，对《工程质量鉴定报告》和《工程质量补充鉴定报告》所鉴定的质量问题进行了分类，具体分类为：1、地基与基础工程质量问题及其引起的相关质量问题包括：⑴1#厂房室内地坪存在大面积下沉、断裂情况，相对高差较大，属于地基处理不当引起的质量问题；⑵综合楼存在厨房地面局部空鼓、下沉及排水沟端部断裂下沉，室外混凝土地坪、散水下沉、断裂情况，属于地基处理不当引起的质量问题；⑶1#厂房存在部分墙体、混凝土柱根部粘贴的瓷片开裂、脱落情况，是由于地坪倾斜翘顶挤压所致，属于地基处理不当引起的质量问题；⑷综合楼周边屋面雨水排水管和排污管因地坪下沉造成大部分脱节、断开，属于地基处理不当引起的质量问题；⑸1#厂房地梁上的裂缝，属于混凝土基础质量问题；⑹位于0／1×A-1／A轴线窗下角墙体有斜向贯穿裂缝，是由于该处墙下基础梁断裂变形引起的，属于混凝土基础质量引起的上部结构墙体开裂问题。2、主体结构质量问题包括：⑴1#厂房屋面、山墙、檐沟、内天沟存在漏水情况，属于钢结构安装不符合技术规范引起的质量问题；⑵综合楼7-8、15-16轴线二层屋面伸缩处存在渗漏水情况，属于混凝土结构未按设计要求施工引起的质量问题。3、建筑装饰装修其它质量问题包括：⑴综合楼五层天花板底批荡脱落，属于抹灰质量问题；⑵综合楼五屋墙体有裂缝情况，个别存在批荡脱落情况，属于抹灰质量问题。
四、广东某丙工程管理有限公司于2010年11月25日作出了《造价审查定案通知书》（以下简称“《2010年11月25日评估报告》”），评估余小珍1#厂房、综合楼修缮工程造价为673203.5元。该评估以《工程质量鉴定报告》提供的处理意见和相关工程技术规范办法编制工程造价，材料价格按照2010年9月份江门市工程造价信息计算。
五、广东某丙工程管理有限公司于2014年1月3日作出了《余小珍1#厂房、综合楼修缮工程补充评估工程评估价》（以下简称“《2014年1月3日补充评估报告》”），评估余小珍1#厂房、综合楼修缮工程补充评估造价为7278.26元。该评估以《工程质量补充鉴定报告》提供的处理意见和相关工程技术规范办法编制工程造价，材料价格按照2013年11月份江门市工程造价信息计算。广东某丙工程管理有限公司在该鉴定意见中将其《2010年11月25日评估报告》的评估造价673203.5元与《2014年1月3日补充评估报告》补充评估造价7278.26元一并计算造价总数为680481.76元。广东某丙工程管理有限公司于2014年2月21日出具了《关于﹤余小珍1#厂房、综合楼修缮工程﹥评估结果分析》，依据广东某乙建筑工程质量司法鉴定所于2013年9月22日出具《复函》对评估的修缮工程造价分类为：1、属于地基与基础工程的修缮造价为657642.09元；2、属于主体结构工程的修缮造价为19315.35元；3、属于建筑装饰装修其它质量问题的修缮造价为3524.32元。
六、因广东某丙工程管理有限公司的《2010年11月25日评估报告》和《2014年1月3日补充评估报告》中的材料价格分别是按照2010年9月份和2013年11月份江门市工程造价信息计算，原审法院发函要求广东某丙工程管理有限公司在《2010年11月25日评估报告》工程项目及工程量不变的情况下，按照2013年11月份江门市工程造价信息的材料价格，对《2010年11月25日评估报告》进行重新评估。
广东某丙工程管理有限公司于2014年4月21日按原审法院函件要求作出了《余小珍1#厂房、综合楼修缮工程造价评估》（以下简称“《2014年4月21日重新评估报告》”），评估余小珍1#厂房、综合楼修缮工程造价为897362.13元。该评估以《工程质量鉴定报告》提供的处理意见和相关工程技术规范办法编制工程造价，材料价格按照2013年11月份江门市工程造价信息计算。
广东某丙工程管理有限公司于2014年4月21日同时出具了《关于﹤函﹥的回复》，说明《2010年11月25日评估报告》因有效期已过作废，现按2013年11月的计价标准重新评估修缮造价为897362.13元，《2014年1月3日补充评估报告》评估造价为7278.26元，现工程评估总修缮造价为897362.13元＋7278.26元=904640.39元。该《关于﹤函﹥的回复》同时依据广东某乙建筑工程质量司法鉴定所于2013年9月22日出具《复函》对评估的修缮工程造价分类为：1、属于地基与基础工程的修缮造价为877351.79元；2、属于主体结构工程的修缮造价为23156.29元；3、属于建筑装饰装修其它质量问题的修缮造价为4132.31元。
七、广东某戊监督检验研究院于2013年3月28日作出了粤质监鉴（2012）第144号《彩钢板质量鉴定报告》，鉴定彩钢板出现大面积生锈的原因为：1、该彩钢板镀锌厚度偏薄，正面环氧涂料层厚度偏薄，是导致彩钢板大面积生锈的一个原因；2、生锈主要是从安装孔及切口位置蔓延开来，施工安装时防锈措施不到位，一旦有锈蚀点，很快就会扩大开来，也是导致彩钢板大面积生锈的原因之一；3、该彩钢板在一般工业区露天环境下使用，属于中等（C3）腐蚀性使用环境，并且含有少量的腐蚀性物质（氯化物、硫化物）等，也是导致彩钢板大面积生锈的另一个原因。
另查明，本案涉案工程的设计单位为江门市某丁建筑设计院有限公司，该公司于2006年10月出具《工程施工图审查回复意见及图纸修改说明》，其中对建筑物所在场地淤泥层较厚的处理意见为：采用分层格册或采用网点打沙桩加固处理。该份《工程施工图审查回复意见及图纸修改说明》列于涉案工程的报建图纸之中。兴华业公司在施工中采用回填土夯实的方式对涉案工程的地坪下基土进行了处理。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，重审19号案、重审20号案和一审2268号案均为建设工程施工合同纠纷。余小珍将其位于江门市镇某甲工业园内的综合楼和1#厂房建设工程发包给兴华业公司进行工程建设施工，余小珍支付工程价款，双方的建设工程施工合同关系合法有效。双方的争议焦点为：1、余小珍已支付的工程款为多少？2、双方签订的《还款协议书》是否可以撤销？3、涉案工程出现的质量问题应如何承担责任？4、余小珍尚须支付多少工程款和违约金？原审法院对上述四个争议焦点分析评判如下：
一、余小珍已支付的工程款为多少？
兴华业公司于2009年2月19日起诉666号案时主张余小珍已支付工程款2469216元，后因余小珍在该案诉讼中支付了部分工程款，兴华业公司确认余小珍共支付了工程款2650000元，并变更诉讼请求要求余小珍支付工程款2425000元。余小珍在该案的庭审答辩中确认已支付工程款2650000元，尚欠工程款2425000元。现余小珍在三案合并审理的诉讼中主张其已支付的工程款为2778222元，并对此前诉讼过程中自认的已付和尚欠工程款数额反悔，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，原审法院对余小珍提供的已付工程款证据进行审查。
经核查，余小珍提供的已付工程款证据中可证明其支付工程款的各类收据总计金额为2158222元，与其主张的已付工程款2778222元金额不符，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，余小珍应当就其已支付的工程款承担举证责任，因其举证不能，原审法院对余小珍在诉讼过程中的答辩中自认的已支付工程款2650000元予以确认。余小珍虽在诉讼中对该自认反悔，但未能举证推翻其自认，原审法院对余小珍关于已付工程款为2778222元的抗辩主张依法不予采信。
二、双方签订的《还款协议书》是否可以撤销？
余小珍主张双方于2008年5月24日签订的《还款协议书》存在欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等可撤销情形，起诉要求撤销该《还款协议书》并要求兴华业公司退回违约金30000元。余小珍未举证证明双方签订《还款协议书》时存在欺诈、胁迫、重大误解等情形。经审查，该协议明确了工程竣工验收、已付工程款等事实，且在签订该协议后，余小珍按协议履行了支付400000元工程款和30000元违约金的义务，兴华业公司履行了移交工程验收资料和开具建筑业统一发票的义务，该协议书为双方真实意思表示，并不存在有欺诈、胁迫、重大误解情形。
所谓乘人之危，是指一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益。双方在该《还款协议书》和此前的协议中并未对贷款事项进行过约定，且余小珍向金融机构贷款是其自身的经营行为，余小珍未举证证明在签订协议书时兴华业公司已知其须向金融机构贷款，也未举证证明兴华业公司存在以拒交工程验收资料由为要求签订协议的行为，该还款协议书中双方就工程验收资料的移交与工程款支付问题形成了合意，兴华业公司在余小珍已存在迟延交付工程款的违约行为情况下，要求余小珍重新按期支付工程款，是其正当的合同权利，并非牟取不正当利益，并未损害余小珍的利益，该协议书并不存在有乘人之危情形。
上述《还款协议书》是在双方当事人自愿平等的基础上签订的，双方对该《还款协议书》中约定的迟延付款违约金计算方式存在争议，可请求法院对违约金是否过高进行依法认定或调整，但并不能据此否定该《还款协议书》的效力。依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”的规定，双方当事人应该根据该协议履行各自的权利和义务。
三、涉案工程出现的质量问题应如何承担责任？
余小珍提出涉案工程存在多项质量问题，经广东某乙建筑工程质量司法鉴定所鉴定，涉案工程存在地基基础工程、主体结构和建筑装饰装修三类质量问题。
关于建筑装饰装修类质量问题的责任承担。因涉案工程已经竣工验收，且余小珍已实际使用多年，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，建筑装饰装修类质量问题不属于地基基础工程和主体结构范围，原审法院对余小珍主张的建筑装饰装修类质量抗辩及相关赔偿责任诉请依法不予支持。兴华业公司在诉讼中已承诺按《房屋建筑工程质量保修书》履行相应的保修义务，而余小珍在诉讼中未提出要求兴华业公司对该类建筑装饰装修类质量问题承担修理、返工或改建责任的诉讼请求，故本案对兴华业公司是否应当承担建筑装饰装修类质量问题的保修责任不予审查。关于余小珍提出的要求兴华业公司赔偿彩钢板修复费用的诉讼请求，经鉴定，原审法院认为，彩钢板生锈不属于地基基础工程和主体结构类质量问题，属于建筑装饰装修类质量保修范围，故原审法院对余小珍要求兴华业公司赔偿彩钢板修复费用的诉讼请求依法不予支持，对其要求对彩钢板的修缮造价进行评估申请不予准许。
关于地基基础工程、主体结构类质量问题的责任承担。在已确认涉案工程存在地基基础工程、主体结构类质量问题的情况下，兴华业公司作为涉案工程的发包人，应当举证证明发生的质量问题并非由于施工原因而是由其他原因造成。双方当事人对地基基础工程和主体结构类质量问题中的争议是地坪下基土处理的方式。经审查，涉案工程的设计单位出具的《工程施工图审查回复意见及图纸修改说明》中对建筑物所在场地淤泥层较厚的处理意见为：采用分层格册或采用网点打沙桩加固处理。兴华业公司在施工中对涉案工程的地坪下基土处理实际是采用回填土夯实的方式。经广东某乙建筑工程质量司法鉴定所鉴定，造成涉案工程出现地基基础工程、主体结构类质量问题的主要原因是地坪下基土处理未按照设计要求对建筑物所在场地淤泥层采用分层格册或采用网点打沙桩加固处理所致。兴华业公司否认曾收到过该份《工程施工图审查回复意见及图纸修改说明》，并主张在施工过程中向余小珍告知过地坪下基土处理采用回填土夯实可能造成风险，但未能举证证明上述主张。兴华业公司作为涉案工程的施工单位，应当尽到施工质量担保义务，其在明知地坪下基土处理方式存在质量风险的情况下，未能履行告知风险和保证施工质量的义务，应当对涉案工程因此发生的地基基础工程和主体结构类质量问题承担一定的过错责任。
依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，建设工程合同包括勘察、设计、施工合同，勘察人、设计人、施工人均承担建设工程的质量担保义务。一项建设工程包含了发包方、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位的全部工作，任何一方的工作瑕疵均可能导致工程质量缺陷，因此在认定工程质量主体时，应当明确相应的责任范围。本案涉案工程的设计单位出具的《工程施工图审查回复意见及图纸修改说明》中对地坪下基土处理方式建议为分层格册或网点打沙桩加固，而分层格册和网点打沙桩加固是属于不同的施工方式，余小珍在诉讼中未能举证证明双方曾对分层格册或网点打沙桩加固的施工方式进行过约定，且未提供分层格册或网点打沙桩加固对应的设计图纸，其作为涉案工程的发包人提供给兴华业公司施工的设计图纸中没有涉及分层格册或网点打沙桩加固的处理方式，提供的关于地坪下基土处理方式的设计存有缺陷，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款第（一）项“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；”的规定，余小珍应对涉案工程中的地基基础工程和主体结构类质量问题承担一定的过错责任。综合双方当事人各自的过错程度，原审法院依法确定，兴华业公司和余小珍对涉案工程中的地基基础工程和主体结构类质量问题应当各承担50%的过错责任。
兴华业公司须对涉案工程中的地基基础工程和主体结构类质量问题承担50%的过错责任，原审法院综合涉案工程的修缮造价评估结果认定兴华业公司应当承担的具体责任。因广东某丙工程管理有限公司的《2010年11月25日评估报告》和《2014年1月3日补充评估报告》中的材料价格分别是按照2010年9月份和2013年11月份江门市工程造价信息计算，两者的计价标准不一，原审法院采信广东某丙工程管理有限公司的《2014年4月21日重新评估报告》及《关于﹤函﹥的回复》对涉案工程的修缮造价进行认定。经评估，属于地基与基础工程的修缮造价为877351.79元、属于主体结构工程的修缮造价为23156.29元，共计900508.08元。兴华业公司应承担该修缮造价的50%，即450254.04元。
四、余小珍尚须支付多少工程款和违约金？
关于余小珍尚须支付的工程款。兴华业公司与余小珍在2008年4月22日签订的《余小珍综合楼、1#车间工程结算汇总表》中对本案工程款约定为按5075000元实结，现双方对该工程总价均无异议。余小珍已支付工程款2650000元，尚欠工程款2425000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”的规定，兴华业公司虽在诉讼中承诺对部分其它质量问题进行维修，但其否认存在地基基础工程和主体结构类质量问题的过错，故余小珍要求兴华业公司赔偿房屋修复损失的诉讼请求，应视为要求兴华业公司承担减少价款的违约责任，兴华业公司应承担地基基础工程和主体结构类质量问题的修缮造价450254.04元，该款项应从余小珍须支付的工程款中扣除，扣减该价款后，余小珍还需向兴华业公司支付工程款1974745.96元。
关于余小珍尚须支付的违约金。兴华业公司与余小珍于2008年5月24日签订的《还款协议书》中约定双方互不追究2008年5月25日前的违约责任，双方对对方在2008年5月25日前各自存在的违约行为均已达成了谅解合意，该《还款协议书》合法有效，对双方当事人均有约束力，原审法院对余小珍在2008年5月25日前迟延支付工程款、兴华业公司在2008年5月25日前延误工期的违约行为均不予审查。余小珍未按该约定从2008年5月26日起每月支付200000元工程款的付款义务，应当从2008年6月26日起承担迟延支付工程款的违约金。双方在《还款协议书》中约定的迟延付款违约金为按所欠工程款每天支付0.5%计算，兴华业公司在诉讼中要求按所欠工程款每天支付0.1%计算，余小珍认为该违约金的计算方式过高，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，兴华业公司主张的违约金过分高于兴华业公司的损失，原审法院依法予以调整，余小珍应从2008年6月26日起至工程款清偿之日止，按中国人民银行规定的同期五年以上期贷款基准利率支付工程款1974745.96元的违约金。兴华业公司主张的违约金过高，其过高部分原审法院依法不予支持。
余小珍在本案庭审中放弃要求兴华业公司赔偿余小珍因房屋质量问题造成停工、停产、工人工资、生产产品因房屋漏水而被污染所造成的损失341045元的诉讼请求，原审法院对该项诉讼请求不予审查。
本案诉讼中根据谁主张、谁负担的原则由余小珍向广东某乙建筑工程质量司法鉴定所预付鉴定费55000元、补充鉴定费3000元，向广东某丙工程管理有限公司支付评估费4478元、补充评估费3600元，向广东某戊监督检验研究院支付鉴定费60000元，共计126078元。上述鉴定和评估费用，原审法院综合案情和处理结果在本案中一并处理，兴华业公司应承担余小珍鉴定和评估费用63039元，余小珍自行承担鉴定和评估费用63039元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十一条、第一百一十四条第二款、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十二条第一款第（一）项、第十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第七十四条的规定，于2014年5月16日作出如下判决：
一、余小珍应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款1974745.96元及违约金（违约金按中国人民银行规定的同期五年以上期贷款基准利率计算，从2008年6月26日起计至工程款清偿之日止）给兴华业公司。
二、驳回兴华业公司的其他诉讼请求。
三、驳回余小珍的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
重审19号案案件受理费49119元、保全费5000元，重审20号案案件受理费27350元，一审2268号案案件受理费6423元，合计87892元，由兴华业公司和余小珍各负担43946元。三案鉴定和评估费用共计126078元，由兴华业公司和余小珍各负担63039元。重审19号案案件受理费及保全费已由兴华业公司预交，重审20号案和一审2268号案的案件受理费已由余小珍预交，三案鉴定和评估费用已由余小珍预交。
当事人二审的意见
兴华业公司不服三案判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销重审19号、重审20号、一审2268号判决。2、二审法院在查清事实的基础上，改判支持兴华业公司的诉讼请求。3、余小珍承担三案全部诉讼费用。主要事实和理由是：一、三案判决认定兴华业公司须对基础工程和主体结构类质量问题承担50%过错责任，没有依据，明显错误。余小珍提供了有缺陷的设计图纸给兴华业公司，兴华业公司严格按其提供的设计图施工，并且在施工过程中亦已告知余小珍的施工风险，但余小珍为节省开支，并没有听从兴华业公司的意见。因此兴华业公司并没有过错，造成现在工程存在质量问题，完全是余小珍的原因，应由其承担全部责任。二、三案判决认定余小珍按人民银行同期五年以上期贷款基准利率承担违约金，明显不公平。双方在签订合同时约定按所欠工程款每天0.5%计算，此约定带有补偿性及惩罚性，是双方真实意思表示，并没有违反法律规定。而一审判决按五年以上期贷款基准利率要求余小珍承担责任，只是对兴华业公司作出了一定的资金补偿，而兴华业公司在余小珍违约期间，造成的损失远远不止按贷款利率计算。而且一审判决亦没有将余小珍惩罚性考虑进去，对兴华业公司不公平。综上所述，一审法院认定事实错误、定性不正确。
兴华业公司在二审期间没有提供新证据。
余小珍针对兴华业公司的上诉答辩称：1、一审判决认定事实存在错误，主要是：兴华业公司没有严格按照施工图施工，并且没有向余小珍要求提供其他的图纸等，造成质量问题的全部责任在于兴华业公司，因此应该认定兴华业公司承担质量问题的全部责任。2、余小珍不存在违约，原审判决余小珍承担违约责任是事实不清，并且适用法律错误。3、兴华业公司要求按日千分之一计算违约金的问题。余小珍没有违约事实，不存在支付违约金的情况。另外，违约金按照日千分之一计算明显偏高。
余小珍不服三案判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销重审19号、重审20号、一审2268号判决，依法改判。2、认定余小珍已付工程款为人民币2745322元。3、判决兴华业公司承担重建彩钢板屋顶或按彩钢板的修缮造价进行赔偿。4、判决兴华业公司承担涉案工程中的基础工程和主体结构类质量','2018-10-07
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