四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川09民终704号
上诉人（原审原告）：漆永杰，男，1953年6月15日出生，汉族，住四川省大英县。
委托诉讼代理人：ＸＸ，四川弘维律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：遂宁市轾浩建筑劳务有限公司，住所地四川省遂宁市船山区正兴街17号1层3单元1号。统一社会信用代码9151090358216002XM。
法定代表人：唐轾雨，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何云福，四川广略律师事务所律师。
上诉人漆永杰与上诉人遂宁市轾浩建筑劳务有限公司（以下简称轾浩公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省大英县人民法院（2017）川0923民初661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人漆永杰及其委托诉讼代理人ＸＸ、上诉人轾浩公司的委托诉讼代理人何云福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
漆永杰上诉请求：1.撤销原判，改判由轾浩公司承担全部责任，赔偿上诉人各项损失共计116098.2元；2.本案一、二审诉讼费由轾浩公司承担。事实和理由：1.一审判决责任承担比例划分不当，上诉人没有过错，不应当承担责任；2.上诉人为轾浩公司提供劳务，双方约定的工资是200元/天，一审判决以四川省2015年度全省城镇居民人均可支配收入为依据认定上诉人误工费标准为71.79元/天错误，上诉人的误工费应当按照200元/天的标准计算；3.现有证据表明上诉人住院治疗期间，与轾浩公司约定按照120元/天的标准支付护理费，一审判决以四川省2015年度居民服务、修理和其他服务业33270元为依据认定护理费计赔标准为91.15元/天错误；4.一审判决认定护理期为80天错误，还应加上住院的46天，共计126天；5.上诉人因此次事故在身体和精神上遭受了巨大痛苦，一审判决认定精神损害抚慰金2000元过低；6.上诉人受伤后多次往返于大英和遂宁进行治疗、复查和鉴定等，一审判决酌定交通费1000元过低，不符合实际情况；7.上诉人在本案中没有过错，不应当承担本案的诉讼费用。
轾浩公司辩称，双方系承揽关系，其损失应自行承担。
轾浩公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回漆永杰的诉讼请求；2.本案的诉讼费由漆永杰承担。事实和理由：1.上诉人与漆永杰之间系承揽关系而非劳务关系，其作为承揽人应当自行承担损害后果。一审中，双方均对《单项工程承包合同》的真实性无异议，由漆永杰自备工具到上诉人承包的工地从事打包、打磨工作，成果由上诉人的现场管理人员进行验收；2.一审判决认定以城镇人口标准计算损害赔偿金错误，漆永杰受伤时已达法定退休年龄，且其提供的证据达不到证明其长期居住在城镇且收入来源于城镇的目的；3.漆永杰在本案中过错较大，应承担主要责任。
漆永杰辩称，坚持上诉意见，驳回轾浩公司的上诉请求。
漆永杰向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告在工作中受伤产生的医疗费10000元（不含被告支付费用）、误工费136天×200元/天＝27200元、护理费126天×120元/天＝15120元、住院伙食补助费46天×20元/天＝920元、营养费146天×20元/天＝2920元、残疾赔偿金26205元/年×17年×12%＝53458.2元、精神损害抚慰金3000元、交通费1500元、鉴定费1900元合计116018.2元。庭审中，原告将自行垫付的医疗费变更为9938.8元。
一审法院认定事实：2014年3月31日，赵永康或杨辉作为被告的代表或授权代理人与遂宁中通实业公司签订《建设工程施工劳务承包合同》，承包大英县太吉安置房地下室及一层钢筋混泥土结构、二层及以上砖混结构，被告在该合同上加盖了公司印章。2015年，原告到被告承包的工地做工，双方约定打包、打磨的劳务费按平方分别以单价2.2元/㎡、0.7元/㎡结算，在该过程中受被告不同的现场管理人员安排、指挥。2016年10月24日下午3时许，原告受被告现场管理人冯XX安排在该工地8#楼的1楼对2根水泥结构梁柱进行打包，打完第1根后，为准备打第2根方便，遂靠地下室进口边缘处外墙与蒋X权移动脚手架过程中，从该楼跌落至地下室受伤。原告伤后即被现场施工员冯XX通过120救护车送至大英县人民医院急救诊断：肋骨多发性骨折、左肩胛骨骨折等，在ICU监护治疗至同月25日，经与家属沟通后，家属选择转上级医院治疗。出院当日23：52分转入遂宁市中心医院住院治疗诊断：肋骨骨折（右侧第4、6、7、8、10肋骨），治疗至同年11月11日出院，发生医疗费13126.63元、门诊费1335.50元。出院诊断：1.闭合性胸外伤：1）右侧第4、6、7、8、10肋骨骨折，右侧第1、5、9、11肋可疑骨折，左侧第2、7肋可疑骨折2）双侧肺裂伤3）双侧少量胸腔积液伴双肺膨胀不全；2.双肺结节待诊；3.左侧肩胛骨粉碎性骨折，腰椎部分横突骨折，右侧髂骨骨折；4.胸12椎体压缩性骨折；5.双肺××；6.尘肺；7.左侧腓骨中断骨折；8.肺气肿。出院医嘱：1.转当地医院继续康复治疗；2.密切监测生命体征，绝对卧床休息，患肢制动；咳嗽咳痰，防止肺部感染、褥疮发生；3.胸外科、骨科、呼吸科门诊随访。出院当日又返回大英县人民医院住院治疗诊断肋骨骨折，治疗至同年12月9日出院，连同受伤当天和返回该院发生医疗费11070.05元。出院诊断：全身多出骨折1.肋骨骨折，2.胸椎骨折腰椎横突骨折，3.左肩胛骨骨折，4.右髂骨骨折，5.左腓骨骨折。出院医嘱：1.全休3月，忌患肢剧烈运动，半年内忌负重劳动，加强营养、护理，有效防止并发症发生。2.门诊随访1年，不适随访。3.指导下功能锻炼，伤后2、3、6、12月复查骨折部位（肋骨、肩胛、胸腰段、髂骨、腓骨）X片。4.建议康复科理疗。5.胸外科随访，必要时复查胸部CT。原告从2016年12月11日至2017年1月7日在蔡氏骨科诊所治疗，发生治疗费1180元。2017年3月2日，原告自行委托四川中益司法鉴定中心1.按GB18667-2002标准鉴定伤残程度；2.按GA/T1193-2014标准鉴定护理期、营养期进行鉴定，该中心于同月6日作出川中司鉴（2017）临鉴字第248号法医学鉴定意见书，结论为：对被鉴定人漆永杰所受损伤鉴定如下：1.右侧共5根肋骨骨折评定为Ⅹ（十）级伤残；2.左上肢丧失功能10%以上之规定评定为Ⅹ（十）级伤残；3.胸12椎体压缩性骨折达1/3以上评定为Ⅹ（十）级伤残；4.护理期为80日；5.营养期100日。发生鉴定费1900元。原告虽属农村居民，但从2008年至今居住在城镇，且收入来源于城镇。被告向原告垫付医疗费19197.63元、原告及其亲属借支4000元、支付护理费1500元合计24697.63元。一审法院认为，法律规定，劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依照约定向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。承揽关系，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。二者之间的区别在于：1.承揽合同与雇佣合同的标的物不同。承揽合同中，定作人要求的不仅是承揽人以自己的技能、设备为一定的工作，而且还要求这种工作有成果，并将这种成果交付给定作人。而雇佣合同的标的物只是受雇人提供劳务本身，受雇人只是按照约定的要求完成劳动，就已经尽到了合同义务，而不论这种劳动有无特定的成果。2.承揽合同与雇佣合同中双方当事人的地位不同。承揽合同中当事人地位平等，定作人与承揽人之间不存在指挥与听从的关系，定作人虽可以检查、监督承揽人的工作，但也只能是防止承揽人将主要工作交由他人完成或不依约进行工作等违约行为的发生，而并非直接指挥承揽人为或不为某些行为。雇佣合同中当事人的地位则不同，受雇人处于从属地位、要听从雇用人的指挥，雇用人与受雇人之间是一种指挥与听从、管理与被管理的关系，而不是一种完全平等的关系。3.在两种合同中，因工作过程中损害的责任负担者不同。在承揽合同中，对于承揽人工作期间因工作致他人的损害，定作人不承担责任，而由承揽人承担责任。而雇佣合同中因受雇人由雇用人指挥、听从雇用人安排而劳动的，所以由此劳动而致他人的人身或财产受到损害的，应由雇用人对此承担责任。4.两种合同对标的物的要求不同。在承揽合同中，承揽人要依约定完成工作，并将工作成果交付给定做人，才能请求定作人支付报酬。而在雇佣合同中，受雇人只要依雇用人指示完成了一定的工作，付出了劳动，就可以请求雇用人支付报酬。本案焦点一：原、被告之间建立的是劳务关系还是承揽关系。被告虽认为与原告之间存在承揽关系，但原告等人为被告所承包工程完成打包、打磨工作过程中，听从和服从被告现场管理人员安排、指挥，向被告提供的是简单、单一的劳务，根本无需原告自身具备相关劳动技能和自带相关设备，仅是按照被告的指示提供打包、打磨劳动服务，就已尽到了合同义务，被告则应依照双方约定的按平方、单价打包2.2元/㎡以及打磨0.7元/㎡向原告等人结算支付劳动报酬。综上，双方的上述行为，明显形成了从属关系，且双方所约定的劳务费单价与承揽价并不对等，因此不符合承揽法律关系特征，更符合劳务关系法律特征，因此本案法律关系性质定性为提供劳务者受害责任纠纷并无不当。本案焦点二：原告在提供劳务过程中是否存有过错。被告作为接受劳务一方，且在现场安排有管理人员，由于管理人员疏于对原告安全的监督、管理，导致原告在该工地8#楼的1楼靠地下室进口边缘处外墙，与他人移动脚手架过程中从该楼跌落至地下室受伤，被告存在明显过错，应承担相应的赔偿责任，即承担70%的责任。原告与他人在移动脚手架过程中，忽视自身安全致其跌落受伤，亦存有一定过错，应适当减轻被告的赔偿责任，即承担30%的责任。原告伤后在遂宁市中心医院发生医疗费13126.63元、门诊费1335.50元，受伤当日连同返回大英县人民医院发生医疗费11070.05元，在蔡氏骨科诊所治疗发生治疗费1180元，合计26712.18元，有治疗单位的住院费用结算票据、门诊发票和收据等证实，因此予以认定。原告主张误工费136天×200元/天＝27200元，首先其从受伤到评残终结日共计134天，因此认定误工期为134天；其次其虽主张按200元/天计赔，但因其并未举出受伤前12个月的平均收入情况，且有事实依据证实连续在城镇连续居住一年以上、且收入来源于城镇，因此应以四川省2015年度全省城镇居民人均可支配收入26205元作为计赔标准，即为：134天×26205元/年÷365天/年＝9620.47元。原告主张护理费126天×120元/天＝15120元，被告虽对护理期认为没有说明护理依赖程度，即对行走、洗漱等事项并没有说明依赖程度，达不到专业护工所需的标准，但缺乏其他证据佐证，因此其异议理由不能成立，且经鉴定护理期限80日，因此应认定该期限，其次原告虽主张按120元/天计赔，但因其并未举出护理人员具体收入情况，因此应以四川省2015年度居民服务、修理和其他服务业33270元作为计赔标准，即：80天×33270元/年÷365天/年＝7292.05元。原告主张住院伙食补助费46天×20元/天＝920元、残疾赔偿金26205元/年×17年×12%＝53458.20元，符合客观实际且符合法律规定，予以认定。原告主张营养费146天×20元/天＝2920元，被告对营养期限认为，原告系63岁的老人受伤后已主张了伤残等级费用，营养期属重复主张，但缺乏事实依据，因此其异议理由不能成立，且经鉴定营养期限100天，即100天×20元/天＝2000元。原告主张精神损害抚慰金3000元，酌情认定2000元。原告主张交通费1500元，酌情认定1000元。原告主张鉴定费1900元，有鉴定费票据佐证，予以认定。综上，原告的损失：住院治疗及门诊、个体诊所治疗等费26712.18元、误工费9620.47元、护理费7292.05元、住院伙食补助费920元、营养费2000元、残疾赔偿金53458.2元、精神损害抚慰金2000元、交通费1000元、鉴定费1900元，合计104902.90元。综上所述，原告的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：“一、被告遂宁市轾浩建筑劳务有限公司向原告漆永杰赔偿住院治疗及门诊和个体诊所治疗、住院伙食补助、营养、误工、护理、交通、鉴定等费和残疾赔偿金、精神损害抚慰金104902.90元×70%＝73432.03元；二、驳回原告漆永杰的其他诉讼请求。上列一项，因被告遂宁市轾浩建筑劳务有限公司向原告垫付医疗费19197.63元、原告及其亲属借支4000元、支付护理费1500元，合计24697.63元，因此限被告遂宁市轾浩建筑劳务有限公司在本判决生效后10日内向原告漆永杰赔付48734.40元。若被告遂宁市轾浩建筑劳务有限公司未按判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2620元，由原告漆永杰负担786元，被告遂宁市轾浩建筑劳务有限公司负担1834元。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议事实，本院认定如下：轾浩公司申请了证人冯某出庭作证，其陈述作为轾浩公司的管理员，漆永杰在其管理的工地从事建筑打磨工作，漆永杰从事的打磨工作部分由漆永杰承包，部分未承包。漆永杰受伤时，是其安排漆永杰到该地点进行打磨工作，施工处未悬挂安全网，工作属于漆永杰承包范围。漆永杰二审提交了轾浩公司冯某“说明”二份和收条一张，拟证明受伤时的从事的打磨工作不在其承包范围内，系按天计算报酬。冯某认可漆永杰二审提交的“说明”系其签字。冯某关于受伤地点是否属漆永杰承包范围的陈述与其“说明”的内容明显矛盾，且书证“说明”形成在前，对其该部分陈述不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，对一审判决认定事实予以确认。根据以上证据及结合一审双方签订的《单项工程承包合同》，二审另查明，2015年，漆永杰与轾浩公司签订合同，约定漆永杰承包业务打磨范围为轾浩公司施工工程的9号至12号楼。2016年10月24日下午，轾浩公司管理人员另行安排漆永杰在8号楼第一层从事打磨工作，轾浩公司按每天160元支付漆永杰报酬，漆永杰在从事该项工作时受伤。
本院认为，本案二审争议焦点：1.漆永杰受伤时从事的事务与轾浩公司之间系提供劳务关系还是承揽关系。漆永杰与轾浩公司虽签订了《单项工程承包合同》，但漆永杰受伤时所从事的工作，系受轾浩公司的管理人员安排实施，按工作时间（工天）计算工作报酬，其受伤时从事的打磨工作亦不在双方承包合同约定的事务范围内，其工作是以提供劳务而获得对价，符合劳务关系的特征。因此，本案性质应为提供劳务者受害责任纠纷。2.漆永杰所受损伤的损害后果的责任承担。根据我国《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担责任。轾浩公司作为接受劳务一方，在其工作环境，未提供充足的安全设施，未尽到必要的安全提示义务，应承担主要赔偿责任；漆永杰作为具有经验的从业人员，在从事劳务活动时，未尽到谨慎的合理注意义务，忽视从事工作的安全，应承担次要责任。一审判决确定的赔偿责任比例，符合本案客观情况。3.漆永杰的残疾赔偿金是否按城镇居民标准进行赔偿。漆永杰在一审中提交其所居住的社区的证明、证人证言，且其受伤时本就在城镇从事建筑业的相关工作，漆永杰提供的证据，符合农村居民按城镇居民标准赔偿残疾赔偿金的条件。轾浩公司关于漆永杰应按农村居民标准赔偿残疾赔偿金的理由，本院不予采信。4.双方争议的漆永杰的误工费、护理费、精神损害抚慰金、交通费等损失确定。关于误工费，由于漆永杰不能举证证明其最近三年的平均收入状况，误工费应参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。漆永杰所从事建筑业，2015年四川省建筑业年平均工资为41357元，漆永杰的误工费应为41357元÷365天×134天为15142元，一审判决按城镇居民可支配收入计算有误；关于护理费，漆永杰没有举证证明护理人员收入或护理人员状况，一审法院参照四川省居民服务业从业人员的收入，并结合鉴定意见确定的护理期80天，确定其护理费，符合鉴定意见和当地实际；关于精神损害抚慰金、交通费，一审判决确定的金额符合法律规定和本案具体情况。因此，漆永杰的损失应为医疗费26712.18元、误工费15142元、护理费7292.05元、住院伙食补助费920元、营养费2000元、残疾赔偿金53458.2元、精神损害抚慰金2000元、交通费1000元、鉴定费1900元，合计110424.90元。
综上，上诉人轾浩公司的上诉理由不能成立，应予驳回。上诉人漆永杰的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销四川省大英县人民法院（2017）川0923民初661号民事判决;
二、由遂宁市轾浩建筑劳务有限公司向漆永杰赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费和残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失77297元；
三、驳回漆永杰的其他诉讼请求。
品迭遂宁市轾浩建筑劳务有限公司垫支的医疗等费用和漆永杰的借支计24697.63元，遂宁市轾浩建筑劳务有限公司还应支付漆永杰52599元。限本判决生效后十日内付清。
若未按判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2620元，由漆永杰负担786元，由遂宁市轾浩建筑劳务有限公司负担1834元；二审案件受理费2620元，由漆永杰负担1000元，遂宁市轾浩建筑劳务有限公司负担1620元。
本判决为终审判决。
审判长 任红兵
审判员 康 英
审判员 郑 艳
二〇一七年九月三十日
书记员 张 琪