河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)豫13民终5399号
上诉人（原审被告）梁志胜，男，1974年3月2日生，汉族，住桐柏县。
委托代理人王清彬，河南定信律师事务所律师
上诉人（原审被告）谢福顺，男，1963年8月3日生，汉族，住湖北省随州市曾都区。
委托代理乔刚，湖北五合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）汪天保，男，1965年5月16日生，汉族，住湖北省随州市曾都区。
被上诉人（原审原告）余红伟，男，1968年7月2日生，汉族，住桐柏县。
委托诉讼代理人赵道书，系原告余红伟之妻。
上诉人梁志胜、谢福顺、汪天保与被上诉人余红伟为提供劳务者受害责任纠纷一案，本一审法院于2015年9月23日作出（2014）桐民初字第00483号民事判决，原告余红伟、被告谢福顺不服判决，提起上诉。南阳市中级人民法院于2016年3月17日作出（2015）南民二终字第01331号民事裁定，撤销本院（2014）桐民初字第00483号民事判决，发回本院重审。本院于2016年5月12日受理后，一审法院重审后作出（2016）豫1330民初759号民事判决，梁志胜、谢福顺、汪天保不服，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日受理后，依法组成合议庭，于2017年1月13日公开开庭审理了本案。上述当事人或其代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人梁志胜上诉请求：1.依法撤销（2016）豫1330民初759号民事判决第一项，改判上诉人不承担赔偿责任。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人余红伟之间不存在雇佣关系，一审认定双方系雇佣关系不符合事实和法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，雇佣关系是指从事雇主授权或只是范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。其实质要件为权利和义务是否为一方提供劳务另一方支付报酬，雇员受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。按照伐树行业管理，饭友伐树工作，均由一人牵头形成松散型合作关系，业内人员均可参加，来去自由，即付报酬，无任何约束性质。本案中，上诉人梁志胜同其他参与伐树人员一样，相互之间互不约束、管理，相互之间无任何权利义务关系。上诉人梁志胜和被上诉人余红伟的身份一样，受顾于老板即另外两名被上诉人谢福顺、汪天保；两人的报酬来源——统一由被上诉人谢福顺、汪天保按照吨位计算并支付给大家；两人工作范围、地点、吃饭、住宿——由谢福顺、汪天保二人指挥安排；大家同时接受谢福顺、汪天保二人的监督、管理，唯一不同的是上诉人仅仅作为一名多干活、多操心的带班人员，把统一结算的工资分配给大家，未从中获得利益，没不存在组织者性质。综上所述，一审法院认定余红伟与上诉人之间存在雇佣关系缺乏事实根据和法律依据。二、上诉人梁志胜同样受顾于谢福顺、汪天保，双方不存在承揽关系。伐树是一项比较简单的体力劳动，劳动者主要提供的是劳动力，其报酬成分也比较单一，而所砍伐的树木又是被上诉人谢福顺、汪天保经合法程序获得所有权。如前所述，上诉人梁志胜长期从事伐树工作，一直依附于谢福顺、汪天保二人；听从二人指挥、管理和监督；接受二人吃住安排；从事伐树相关工作；严格按照二人要求和范围完成任务，从事体力劳动获得相应报酬。上诉人同其他伐树人员一样，受顾于谢福顺、汪天保二人，应当属于雇佣关系。
上诉人谢福顺上诉请求：请求撤销原判，依法改判上诉人不承担134458.01元的赔偿责任。事实与理由：原审认为“上诉人作为定作人，选任没有资质和安全生产条件的被告梁志胜组织伐树，存在选任过失，应当承担相应的民事责任”是不符合事实的，理由是不能成立的。在目前我国的伐树行业是没有强制要求砍树资质的规定，也没有任何机关来认定资质，要求上诉人选择有资质的人伐树，是勉为其难。砍树的安全生产全凭砍树人自己控制，没有特定的安全标准，认为梁志胜没有安全生产条件也是没有法定依据的。梁志胜的砍伐队在河南、湖北砍树多年，和上诉人就合作多次，至今还在随州砍树，有着丰富的经验，正是这样才由梁志胜来砍，上诉人在选人上是没有任何过错的，完全不应承担责任。原审将被上诉人余红伟的损失的30%判给上诉人承担，作为雇主梁志胜仅承担40%，在实体的处理上是不公平的，上诉人作为定作人不直接参与管理对被上诉人余红伟的受伤没有管理责任，即使承担相应责任，也应该比雇主低得多。
上诉人汪天保上诉请求：请求撤销原判，依法改判上诉人不承担134458.01元的赔偿责任。事实与理由：原审认为“被告谢福顺与汪天保虽然签订了退伙协议，但双方未及时结算，合伙关系未终了，其应对期间的债务承担责任”是不符合事实，理由是错误的。首先，原审既然认定了双方《退出砍伐合伙协议》的真实性，那么依据《中华人民共和国合同法》的四十四条的规定，“依法成立的合同，自成立并生效”，《退出砍伐合伙协议》生效的时间依法应当是2013年9月8日；其次汪天保与谢福顺并没有清算、结算的必要，因为双方在2013年9月8日签订《退出砍伐合伙协议》时，双方的合伙事务就没有开始履行汪天保就退出了，协议是写的很清楚双方只存在退还汪天保的出资就行了。余红伟受伤时上诉人汪天保早已退出与被上诉人余红伟没有任何关系；最后，合伙关系是否终了，要看双方合伙的意思表示，如果双方对合伙都同意终止了，那么就是合伙关系终止了，双方的合伙期间只能计算终止日，对合伙期间的债务由合伙人承担，但对退出合伙的合伙人不应当承担退出合伙后所产生新的债务，本案原审以很笨就不存在的双方清算、结算这一伪命题来确定合伙关系为中立不但没有法律依据，而且违反法律规定。
余红伟答辩意见：跟他们一起去干活，受伤是事实。他们都是老板，总得有人管我们这个事。对一审判决没意见。
梁志胜对谢福顺、汪天保上诉的答辩意见：被答辩人谢福顺与答辩人之间视为雇佣关系。被答辩人将全部责任推卸到答辩人身上是不负责任的表现，被答辩人上诉状中称多次找到答辩人来砍树，已属自认被答辩人与答辩人之间系雇佣关系。同样，答辩人多年来从事伐木工作，双方关系较好，比较信任，将许多工作包括运输数目工作、费用标准交付答辩人梁志胜。答辩人梁志胜也是按劳取得报酬，不存在多拿多占，剥削其他人员从中“抽头”牟利的情形。梁志胜在整个作业过程中，全部听从两位被答辩人的安排，实属雇佣关系。被答辩人汪天保退出合伙关系是有意规避法律。二人合伙属实，对外承包树林也是属实，至于是否存在真实退伙事实，是双方内部约定，对合同外第三人无效。假如已退伙，也是内部形成追偿权的问题，在本案划分责任时，不应予以认定。
谢福顺答辩意见：没有收到梁志胜的上诉状。原审在法律关系上的认定清楚，不存在歧义。认可原审认定的法律关系。
汪天保答辩意见：这次事故跟我没有法律关系。
余红伟向一审起诉请求：请求三被告连带赔偿原告医疗费82560.08元、住院伙食补助费870元、营养费870元、住院期间护理费4843.58元、出院后护理费12693.52元、误工费14306.24元、残疾赔偿金217060元、被扶养人生活费72954.25元、定残后护理费487712元、精神抚慰金50000元，交通费560元、鉴定费1000元，共计945429.67元，请求赔偿850886.70元。
一审法院认定事实：被告谢福顺、汪天保经常从事买卖树木生意，被告梁志胜经常从事伐树工作，三被告多次合作伐树、卖树。原告余红伟农闲时多次跟随被告梁志胜外出伐树。
2013年9月6日，被告谢福顺、汪天保合伙购买夏正礼白杨树，双方签订了《砍伐林木合同》，约定夏正礼将47亩白杨树承包给谢福顺、汪天保砍伐和销售，总价款150000元。9月8日，被告谢福顺与汪天保签订了《退出砍伐合伙协议》，约定被告汪天保退出买卖树木合伙，由被告谢福顺独自经营。2013年9月中旬，被告谢福顺给被告梁志胜联系伐树事宜，双方约定由被告梁志胜负责组织人员按标准伐树，并运到指定地点按照吨数支付报酬。后被告梁志胜又联系原告等多人于9月21日到湖北省××店镇伐树。被告梁志胜将工人分成两班，并让原告所在的一班共7名工人负责割树，按标准截树，每吨以40元的价格支付工人工资，被告梁志胜另行获得报酬。
9月28日，原告在割树时，被树砸伤。原告受伤后于2013年9月28日至2013年10月26日在南阳市中心医院住院治疗29天，支出医疗费71560.08元。经诊断为：1.胸12椎骨折脱位；2.胸髓损伤伴截瘫；3.双侧肩胛骨骨折；4.双肺挫伤、双侧胸腔积液；5.多发肋骨骨折。医嘱二人护理。2014年3月28日，经南阳市阳光法医临床司法鉴定所鉴定，原告的伤残为一个三级，一个九级，大部分护理依赖，二次手术费为11000元。2015年9月9日，经南阳万和法医临床司法鉴定所鉴定，原告胸椎骨折并脊髓损伤后截瘫属三级伤残，肩胛骨骨折术后属九级伤残，综合鉴定伤残等级为三级。
另查明，原告长子余梦奇，1990年9月15日生；次子余梦可，2005年5月25日生。原告之父余李元，1943年11月12日生；之母梁志景，1947年9月12日生；二人共生育子女4人。
一审法院认为：本案争议的焦点是：（一）、原告余红伟与被告梁志胜之间是何种法律关系？（二）、被告谢福顺与汪天保签订的《退出砍伐合伙协议》是否真实有效？（三）、被告梁志胜与被告谢福顺、汪天保是何种法律关系？（四）、原告余红伟因伐树受伤的损失应当由谁承担赔偿责任？（一）、关于原告余红伟与被告梁志胜的法律关系问题。被告梁志胜联系原告余红伟等十多人到湖北省××店镇进行伐树，并将工人分为两班，按照分工、标准进行伐树，约定按照每吨40元支付报酬。被告梁志胜系本次伐树的组织者，组织原告等人伐树，原告等人服从其指示，被告梁志胜与原告余红伟等工人形成雇佣关系，被告梁志胜系雇主，原告余红伟系雇员。（二）关于被告谢福顺与汪天保签订的《退出砍伐合伙协议》是否真实有效问题。被告谢福顺与汪天保虽然签订了退伙协议，但双方未实际清算、结算，合伙关系未终了，其应对合伙期间的债务承担责任。（三）关于被告梁志胜与被告谢福顺、汪天保的法律关系问题。被告谢福顺、汪天保购买夏正礼的白杨树后，将伐树事宜安排给被告梁志胜，双方约定，由被告梁志胜负责伐树，并将所伐树木截成约定的标准，运送到指定的地点按照吨数支付报酬。在此过程中，被告梁志胜按照被告谢福顺的要求组织工人在指定的范围伐树，并向谢福顺交付劳动成果。被告谢福顺、汪天保与被告梁志胜形成加工承揽关系，被告谢福顺、汪天保系定做人，被告梁志胜系承揽人。（四）、关于原告余红伟因伐树受伤的损失应当由谁承担赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告梁志胜作为雇主，应当对原告余红伟的受伤承担赔偿责任。被告汪天保、谢福顺作为定作人，选任没有资质和安全生产条件的被告梁志胜组织伐树，存在选任过失，应当承担相应的民事责任。但原告系完全民事行为能力人，且多次参加伐树，具有一定的伐树经验，应当具有较高的安全防范意识，但在伐树时未尽注意义务致其受伤，其自身应负一定的责任，依法应当减轻雇主的赔偿责任，以减轻30%为宜。
综合本案，对于原告受伤，应当由被告梁志胜承担40%的赔偿责任，被告谢福顺、汪天保承担30%的赔偿责任。关于原告的损失1.医疗费共计82560.08元，其中，南阳市中心医院71560.08元，二次手术费11000元；2.住院伙食补助费，20元/天×29天=580元；3.营养费10元/天×29天=290天；4.护理费共计132872.52元，住院期间29041元/年÷365天×2人×29天=4614.73元，出院后29041元/年÷365天×1人×152天=12093.79元，后续护理费暂支付5年，29041元/年×5年×80%=116164元；5.误工费24457元/年÷365天×181天=12127.99元；6.残疾赔偿金185129.44元（①残疾赔偿金8475.34元×20年×80%=135605.44元；②被扶养人生活费，父母5627.73元/年×（14+10）÷4×80%=27013.10元，儿子5627.73元/年×10年÷2人×80%=22510.92元）；7.鉴定费1000元；8.交通费酌定300元。以上共计414860.03元。精神抚慰金本院酌定为24000元，由被告梁志胜赔偿14000元，被告谢福顺、汪天保赔偿10000元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条第二款、第十条、第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告梁志胜于本判决生效之日起十日内赔偿原告余红伟各项损失165944.01元（414860.03元×40%），赔偿精神抚慰金14000元，共计179944.01元；二、被告谢福顺、汪天保于本判决生效之日起十日内赔偿原告余红伟各项损失124458.01元（414860.03元×30%），赔偿精神抚慰金10000元，共计134458.01元；案件受理费12308元，原告余红伟负担7708元，由被告梁志胜负担2600元，被告谢福顺、汪天保负担2000元。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：原判对当事人之间的法律关系的认定及责任划分是否正确。首先，梁志胜利用自己的工具，组织人力为谢福顺、汪天保砍伐树木运输到指定地点，谢福顺、汪天保按约定支付报酬，谢福顺、汪天保与梁志胜之间复合加工承揽关系的法律特征，当属加工承揽关系。至于汪天保称其已退出合伙，虽签订了退出合伙协议，但其没有提供合伙清算的证据，且与其之后仍参与经营，出事故后，梁志胜第一个给汪天保联系，汪天保随即给梁志胜转款5000元并用于抢救伤者的情况矛盾，汪天保拒绝承担责任的理由，不能成立。梁志胜作为承揽方，组织余红伟等人共同完成其承揽的工作，梁志胜按每方40元支付报酬，双方符合雇佣关系的法律特征，一审认定为雇佣关系是正确的。梁志胜称其没有从中收取费用，与事实不符，上诉理由也不能成立。其次，对当事人之间的法律关系确定之后，原判依据相应的归责原则，确认各自承担的责任比例，并无不当。总之，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费梁志胜预交3000元，汪天保预交2990元谢福顺预交29900元，均由各自负担。
本案判决为终审判决。
审判长 宋池涛
审判员 赵 琳
审判员 张继强
二〇一七年二月十三日
书记员 付翔宇