山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016）鲁03民终2705号
上诉人（原审原告）：张福莲,，女，1963年2月7日出生，汉族。
委托诉讼代理人：鹿成义，沂源安邦法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：山东欣欣园置业有限公司，住所地：山东省沂源县城新城路与健康路交界处，统一社会信用代码：913703231686162710。
法定代表人：贾德政，董事长。
委托诉讼代理人：王建刚，山东多博仕律师事务所律师。
上诉人张福莲因与被上诉人山东欣欣园置业有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2016）鲁0323民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张福莲的委托诉讼代理人鹿成义，被上诉人山东欣欣园置业有限公司的委托诉讼代理人王建刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张福莲上诉请求：1、一审判决认定上诉人因达到退休年龄而不享有一次性伤残就业补助金错误。法律法规关于退休年龄的规定不适用于上诉人，因上诉人是进城务工农民，50周岁退休的规定不适用于上诉人；2、一审判决认定的停工留薪期工资的计算有误。上诉人从事建筑行业，属于高空作业，日工资为150.00元每天，工作期间并无公休日及节假日，一审按照法定工作日20.83天计算月工资无事实依据，上诉人主张按照4500.00元每月计算工资；3、一审判决适用法律不当。山东省关于贯彻《工伤保险条例》试行办法第十八条已经废止，一审引用该条文有误，二审法院应予修正。综上，请求二审法院查明事实，依法维护上诉人的合法权益。
山东欣欣园置业有限公司辩称，上诉人张福莲的上诉理由不成立，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，其不受被上诉人的管理，本案之所以认定工伤是因为被上诉人根据相关规定给务工人员投保了工伤保险。上诉人出生于1963年2月份，发生事故时已经超过法定的50周岁的退休年龄，不应当享有一次性工伤医疗补助金与一次性就业补助金。关于停工留薪期工资，上诉人农闲时外出打工，不是天天正常上班，一审判决认定的该项待遇没有事实依据。
张福莲向一审法院起诉请求：1、解除劳动关系；2、支付一次性伤残就业补助金50592.00元；3、支付停工留薪期工资36000.00元；4、支付交通费200.00元；5、支付一次性医疗补助金29512.00元
一审法院认定事实：2014年11月14日，张福莲在沂河家园二期一号楼工地四层外墙抹缝工作中受伤，该工地施工人为山东欣欣园置业有限公司，该公司依国家相关法律政策按照施工面积统一投保工伤保险。山东欣欣园置业有限公司将该工地的部分工程分包于杜春宝，杜春宝又将外墙抹缝的工作分包于翟乃宝，张福莲、徐某等人系翟乃宝直接招募，翟乃宝与张福莲、徐某等人之间按工程方量计算劳务报酬，山东欣欣园置业有限公司与张福莲、徐某等人之间不存在管理关系。事故发生后，山东欣欣园置业有限公司为张福莲申请工伤认定，沂源县人力资源和社会保障局认定张福莲所受伤害为工伤，经淄博市劳动能力鉴定委员会鉴定，劳动功能障碍程度为九级，无生活自理障碍，工伤保险基金据之向张福莲支付了一次性伤残补助金。张福莲以相同的请求于2015年12月20日向沂源县劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，该委于2016年1月6日作出源劳人仲案字（2016）第1号不予受理通知书：决定不予受理。张福莲于法定期间内向法院提起诉讼。另查明，据证人徐某的当庭陈述，张福莲、徐某等人2014年从事外墙抹缝工作，年终结算时平均核150.00元/工日/人，山东欣欣园置业有限公司所举翟乃宝证明实属证人证言，但由于证人未出庭接受质询，其证据效力不予认定，张福莲从事的外墙抹缝工作具有一定的危险性，亦与山东欣欣园置业有限公司所举建筑工价格参考表所列工种不相符合，故对其所主张的日工资七八十元不予采信，认定张福莲所从事的外墙抹缝工作按150.00元/工日/人计取报酬合理，以此认定张福莲月平均工资为3124.50元（150.00元/工日×法定工作日20.83天）。山东欣欣园置业有限公司向劳动能力鉴定机构出具的工伤职工停工留薪确认书确认张福莲的停工留薪期为8个月，该期间对比《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》分类目录亦无较大差别，予以采信。一审法院认为，山东欣欣园置业有限公司作为建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，应当承担用工主体责任。山东欣欣园置业有限公司按照施工面积为工地施工人员统一投保工伤保险，张福莲在工作中遭受伤害且已被有权机关认定为工伤，山东欣欣园置业有限公司应当依法承担张福莲的工伤保险待遇向其支付停工留薪期工资24996.00元（3124.50元/月×8个月）。法律、法规虽然规定发包人山东欣欣园置业有限公司承担用工主体责任，但山东欣欣园置业有限公司与张福莲之间确无组织隶属关系，因而二者之间不构成事实劳动关系，张福莲关于解除劳动关系的请求缺乏前提条件。张福莲主张的交通费200.00元未提交证据，主张的一次性医疗补助金属于工伤保险基金支付范围，不应有企业负担，故不予支持。山东省贯彻《工伤保险条例》试行办法第十八条第三款规定，工伤职工距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，依据《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工法定退休年龄含义的复函》（劳社厅函[2001]125号），“国家法定的企业职工退休年龄”是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”，张福莲受伤之日已年满50周岁，已达到法定退休年龄，山东欣欣园置业有限公司有权据此不向其支付一次性伤残就业补助金。张福莲以其身份为农民工，未能享受退休养老保险待遇为由主张不适用上述规定无法律依据，不予采纳。据此，依照《山东省贯彻<工伤保险条例>试行办法第十八条第三款》、《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）》第一条、第四条之规定，判决为：一、山东欣欣园置业有限公司支付张福莲停工留薪期工资24996.00元；二、驳回张福莲的其他诉讼请求。以上款项于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由张福莲承担6.00元，山东欣欣园置业有限公司承担4.00元。
二审中，上诉人张福莲、被上诉人山东欣欣园置业有限公司均未提交新证据。
本院认为，关于被上诉人山东欣欣园置业有限公司是否应当支付上诉人张福莲一次性伤残就业补助金的问题。依据《国务院关于工人退休退职的暂行办法》第一条第一款第一项、第二项的规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的；从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年的，应该退休。本案中，上诉人在受伤时已年满五十周岁，且其主张上诉人从事的是建筑行业的高空作业，故上诉人的年龄已达到法定退休年龄，依据山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二十五条第四款的规定，达到法定退休年龄的，不支付一次性伤残就业补助金。原审判决适用的山东省贯彻《工伤保险条例》试行办法第十八条已废止，应当适用山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二十五条的规定，本院在此予以纠正。综上，上诉人主张被上诉人支付一次性伤残就业补助金，于法无据，本院不予支持。关于原审判决认定的停工留薪期工资是否正确的问题。依据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工作这算问题的通知》（劳社部【2008】3号）规定，职工月工作日为20.83天，原审判决据此认定上诉人的月平均工资并无不当，本院予以确认。上诉人主张应当按照每月工作30天计算月平均工资，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人张福莲的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人张福莲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭东辉
代理审判员 史华振
代理审判员 朱倩茹
二〇一六年十月二十七日
代理书记员 王韦达