内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)内0724刑初135号
公诉机关内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院。
被告人卓某，男，1977年4月30日出生于内蒙古自治区，身份证号码：，达斡尔族，大专文化，内蒙古自治区某嘎查嘎查达，捕前住内蒙古自治区。因涉嫌犯贪污罪于2017年8月25日经内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院决定刑事拘留，同日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行刑事拘留，2017年9月11日经内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院批准逮捕，同日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行逮捕。现羁押于内蒙古自治区鄂温克族自治旗看守所。
辩护人王保华，内蒙古华哲律师事务所律师。
被告人乌某，男，1961年10月26日出生于内蒙古自治区，身份证号码：，达斡尔族，初中文化，现住内蒙古自治区。因涉嫌犯贪污罪于2017年8月25日经内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院决定取保候审，同日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行取保候审。2017年11月16日经本院决定取保候审，同日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行取保候审。
鄂温克族自治旗人民检察院以鄂检公诉刑诉[2017]132号起诉书指控被告人卓某、乌某犯贪污罪，于2017年10月10日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成由审判员王斌担任审判长、人民陪审员苏优勒那、陈广参加的合议庭，于2017年12月5、8日公开开庭审理了本案。鄂温克族自治旗人民检察院指派检察员马丹丹出庭支持公诉、被告人卓某及其辩护人王保华、被告人乌某到庭参加了诉讼。经本院审判委员会讨论，本案现已审理终结。
鄂温克族自治旗人民检察院指控，2009年6月鄂温克族自治旗人民政府在建设利民垃圾处理厂的过程中，征用某嘎查部分草场。2011年6月草原补偿款支付，某嘎查嘎查达被告人卓某和嘎查书记被告人乌某利用职务上的便利，合谋将草原补偿金中的411,377.22元截留，据为己有，其中卓某分得206,377.22元，乌某分得205,000元。
公诉机关认为，被告人卓某、乌某利用职务便利，骗取公共财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三百八十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。提请将二被告人依法判处，并提供了相关证据。
被告人卓某对起诉书指控的犯罪事实无异议，称是否构成贪污罪不清楚。其辩护人的辩护意见是对公诉机关指控被告人的犯罪事实、证据均无异议。但对本案的定性有异议，被告人卓某不具有贪污罪的主体资格。根据《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，村民委员会等村基层组织人员，只有在协助政府在土地征收、经手管理如代为保管、发放土地征用补偿费用的过程中，才能具有从事公务的主体资格，而不是对村集体已获取的补偿费的管理。前者属于从事公务的行为，后者是对集体财产的管理和处分。被告人卓某的行为属于后者，不是从事公务的行为，不具有贪污罪的主体资格。被告人卓某侵吞的是村委会集体提留部分，属于集体财产，因为国家用地单位支付给村委会后，其村提留部分性质已由土地征用补偿费用转化为村集体所有的资金，国家已丧失所有权和支配权，其所有权已归村集体，因而被告人对该款项的管理和支配，已不属于从事公务行为，而属于村民自治范围。被告人利用职务之便侵吞其所管理的资金，应属职务侵占行为。被告人卓某具有坦白、涉案赃款全部退还、系初犯、偶犯、具有悔罪表现等从轻处罚情节。
被告人乌某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。
经审理查明，2009年6月鄂温克族自治旗人民政府在建设利民垃圾处理厂的过程中，征用某嘎查部分草场。2011年6月草原补偿款支付，某嘎查嘎查达被告人卓某和嘎查书记被告人乌某利用职务上的便利，合谋将草原补偿金中的411,377.22元截留，据为己有，其中卓某分得206,377.22元，乌某分得205,000元。
另查明，被告人卓某、乌某案发后，已将上述赃款全部退还至鄂温克族自治旗人民检察院。
上述事实，有公诉机关当庭举证、质证，确认有效的如下证据予以证实：
（一）书证
1、户籍证明，证实被告人卓某、乌某的身份信息，犯罪时已达刑事责任年龄。
2、立案决定书，证实本案立刑事案件时间为2017年8月25日。
3、中共巴彦塔拉乡党委文件巴党字（2017）108号关于巴彦塔拉乡某嘎查乌某等人正式任职的证明，证实被告人卓某2000年7月至今担任某嘎查嘎查达；被告人乌某2000年7月至今担任某嘎查党支部书记。
4、对账单、鄂温克旗包商银行现金支票、中国建设银行进账单、中国建设银行转账支票，证实共拨款草原补偿金1,031,377.22元。
5、呼伦贝尔市发展和改革委文件《关于鄂温克旗巴彦托海镇生活垃圾无害化处理工程初步设计的批复》、鄂温克族自治旗国土资源局文件《关于确认利民垃圾资源再生处理厂权属性质的请示》、鄂温克旗环境卫生管理处《关于申请办理生活垃圾无害化处理工程建设用地批准书的请示》、鄂温克旗人民政府办公室《关于同意利民垃圾资源再生处理厂土地权属按照国有建设用地管理的批复》、内蒙古自治区国土资源厅《关于鄂温克旗垃圾处理厂工程建设项目用地的预审意见》、建和用地规划许可证、建设用地批准书、权属界线指认书、听证送达回证、拟征土地现状调查结果确认书、萨茹拉户口复印件、委托书、萨茹拉草场证复印件、征地告知书、利民垃圾处理厂记账凭证、中国建设银行支票存根、收据、收条、补偿费计算方法、鄂温克旗建设局征地补偿的请示、农村信用社机打凭条、收条、借据，证实鄂温克旗政府建设利民垃圾处理厂需征用温杜尔嘎查萨茹拉的地，宇某、钢志、乌某伪造萨茹拉的收条，领取草原补偿金1,031,377.22元。
6、扣押决定书、扣押清单，证实卓某退赃206,377.22元，乌某退赃205,000元。
（二）证人证言
1、证人罕某的证言，证实宇某、卓某、乌某伪造萨茹拉收条，领取1,031,377.22元草原补偿金，宇某拿走其中62万，剩余的钱留给卓某和乌某的妻子何某，卓某、乌某与嘎查没有债权债务及经济往来关系。
2、证人何某的证言，证实证人何某是被告人乌某的妻子，2012年1月份因宇某给何某打电话说嘎查账要审计，要应付检查。于是证人将二十万元在银行交给钢志，钢志存入村账乡管的账户内。之后过了十几天又将钱取出，并出具了收条。
3、证人宇某的证言，证实宇某不知道征用补偿款的百分之四十，二被告人如何处理的。
（三）被告人供述与辩解
1、被告人卓某的供述，证实被告人卓某和嘎查书记乌某商量将鄂温克旗垃圾处理场征用嘎查牧民萨如拉草场征地补偿款103万元中的嘎查提留103万元的百分之四十，即41万多元，并分别购买牛进行饲养。被告人卓某因为偿还自己个人债务将饲养的牛出售。
2、被告人乌某的供述，证实被告人卓某跟被告人乌某说嘎查集体经济留补偿款的40%，大约是四十多万，给萨如拉60%，大约六十多万。钢志与被告人乌某商量将40多万元搞集体经济，给被告人乌某二十万零五千。被告人乌某从畜牧局职工手里购买牛，买的牛均用于个人生活当中；宇某曾给被告人乌某打电话说，为了应付审计查账将原来分的二十多万元让先存到嘎查管理中心农村信用社的账户上。过几天再从账上把钱取出来。被告人乌某妻子就凑钱把钱存入嘎查管理中心农村信用社账户上。审计过后又将钱取出来返还给被告人。内容为今收到垃圾场土地补偿款一百零三万一千三百七十七元一角一分，收款人为萨如拉，日期为2012年1月18日，下署钢志、乌某、郭建华的签名的收条是钢志拿着这张写好的收条，找乌某签的字。
本院认为，被告人卓某、乌某利用职务便利，侵吞公共财物的行为已构成贪污罪，系共同犯罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人卓某、乌某在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，可依法从轻处罚。关于被告人卓某的辩护人提出的”被告人卓某不具有贪污罪的主体资格，且侵吞的是村委会集体提留部分，属于集体财产，应属职务侵占行为”的辩护意见，因被告人卓某在收到鄂温克族自治旗人民政府的听证告知书后，未向嘎查其他委员及牧民公示，之后出具收款人为萨茹拉，内容为已收到土地补偿费1,031,377.22元的收据，并由时任鄂温克族自治旗巴彦塔拉达斡尔民族乡书记的宇某签字，另有被告人钢志（卓某）、乌某签字的收条的行为具有协助政府办理土地征收事宜的性质。且被告人卓某在未按程序向嘎查委员及牧民公式确定征收补偿标准的前提下，向鄂温克族自治旗巴彦塔拉达斡尔民族乡嘎查级财务管理中心出具有萨茹拉收到土地补偿费1,031,377.22元的收据，变更嘎查集体应得到40%土地征收款的性质，并与被告人乌某侵吞的行为具有利用职务便利侵吞国家征收补偿款的性质，故不予采纳。关于”被告人卓某具有认罪、涉案赃款全部退还、系初犯、偶犯、具有悔罪表现等从轻处罚情节”的辩护意见予以采纳。根据被告人卓某、乌某的犯罪事实及悔罪表现，可依法宣告缓刑。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人卓某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
二、被告人乌某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
三、扣押在案未随案移送的411,377.22元，由扣押机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼伦贝尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王 斌
人民陪审员 苏优勒那
人民陪审员 陈 广
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 张 海 霞