辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）本民四初字第00004号
原告（反诉被告）：辽宁杰出实业有限公司，住所地辽宁省本溪市经济开发区。
法定代表人：吕君周，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑可心，辽宁开宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张世胜，该公司工作人员。
被告（反诉原告）：沈阳天北鸿基建设集团有限公司，住所地：沈阳市沈河区。
法定代表人：刘围围，该公司董事长。
委托诉讼代理人：庄世群，该公司工作人员。
被告（反诉原告）：吕小发，男，1969年2月7日出生，汉族，户籍所在地安徽省池州市贵池区。
委托诉讼代理人：季春发，系被告吕小发的妹夫。
二被告共同委托诉讼代理人：邴立峰，辽宁泓龙律师事务所律师。
原告（反诉被告）辽宁杰出实业有限公司（以下简称杰出实业公司）诉被告（反诉原告）沈阳天北鸿基建设集团有限公司（以下简称天北鸿基公司）、被告（反诉原告）吕小发建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）杰出实业公司法定代表人吕君周、委托诉讼代理人郑可心、张世胜，被告（反诉原告）天北鸿基公司委托诉讼代理人庄世群、邴立峰，被告（反诉原告）吕小发及委托诉讼代理人季春发、邴立峰分别到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告杰出实业公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告于2010年6月23日签订的《建设<辽宁杰出实业>项目施工合同》；2、判令二被告按上述合同及其相关补充协议约定向原告支付合同违约金及经济赔偿金1500万元；不合格工程修复及返工工程造价损失（以实际鉴定结果为准）；继续完成未完成工程造价与原工程造价的差价损失（以实际鉴定结果为准），除此之外，原告放弃利息；3、判令二被告返还原告尚未承兑的7张转账支票（其中光大银行两张，票号分别为0044***5、0044***6；中国工商银行共五张，票号分别为：0457***9、0461***5、0461***6、0461***7、0461***8）；4、判令二被告立即返还与涉诉工程有关的一切工程档案及相关材料；5、判令二被告承担本案涉诉费用，承担鉴定费60万元。事实与理由：2010年6月23日，原告与天北鸿基公司签订《建设<辽宁杰出实业>项目施工合同》，约定由其垫资，总承包（包工包料）该合同项下工程，工期为2010年4月22日至2011年11月30日。工程造价执行2008年定额，四类取费。吕小发以天北鸿基公司项目经理及授权代表的身份在该合同上签字并加盖公章，后来原告得知，吕小发与天北鸿基公司实为挂靠关系，吕小发是该项目的实际承包人和实际施工人。上述合同签订生效后，二被告在履行过程中多次违约，工期一拖再拖，且不履行垫资义务，欠发农民工工资导致几次集体上访事件，为避免激化社会矛盾，原告均予以多次拨款解决。此后，为明确被告的违约责任并约束被告继续按约定履行合同义务，原告与二被告于2012年7月19日签订《补充协议》，2012年9月22日签订《协议书》，明确约定了被告应于2012年9月30日将工程竣工验收合格并交付使用，同时约定了被告应负的违约责任。但案涉工程仍旧没有按期竣工，且已完工部分存在大量工程质量不合格的问题，需要修复或返工，二被告不仅拒绝修复，更声明不再施工并已撤场，还多次纠结社会闲散人员到原告公司挑衅滋事，打砸物品。原告实际支付的工程款总额已经超出已完工且合格部分应付金额，且因材料费、人工费上涨，原告无论是找他人继续完成未完工程还是对已完工质量不合格工程进行修复或返工，均需要投入更多的资金，工程造价已经远远超过原被告签订合同当时。此外，原告为项目实施需要流动资金而对外融资，现因被告未能按期完工，致使原告无法如期投产经营，直接造成原告对外承担巨额违约赔偿金的经济损失。以及预期利润无法实现、采购的设备等无法进场安装引发的一系列对第三方的违约及经济赔偿责任，对原告日后的经营政策环境均造成了恶劣的影响。此外，在合同履行过程中，原告曾向被告开具二张中国光大银行转账支票，四张工商银行转账支票，鉴于被告一次次违约，均未能满足支票的兑现条件，且其已完工的工程已经获得原告支付的相应工程款，原告实际无权主张上述支票款项，为了维护原告的合法权益，被告应将上述7张未承兑的支票全部立即返还给原告。同时应立即返还全部工程档案材料。二被告承担连带责任。综上所述，二被告已经明确表示不履行主要合同义务，未在约定的期限内完工，且在原告催告的合理期限内仍未完工，已完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复，严重侵害了原告的合法权益，原告有权依法解除合同并按合同约定要求由被告承担违约责任并损失赔偿。
被告天北鸿基公司、吕小发辩称，1、根据合同约定，工程招标文件一直没有，该合同没有生效。2、该合同是无效合同。辽宁杰出公司一直没有提供《施工许可证》、招标投标文件，工程一直处于不合法的状态下完成。且该合同是吕小发借用天北鸿基公司的资质签订的，实际施工人是吕小发，没有进行招标和中标程序，因此是无效合同。3、我方根本没有违约，按合同约定履行了全部义务，是原告违约，一直拖欠大量工程款，造成工程不能按期完工。合同第6条规定：主体封顶后15日甲方给付乙方所完成工程量的90%工程款，不得拖欠，否则由此造成影响工期的责任由甲方承担。其余装饰工程款按每月形象进度90%拨付。待全部工程结束后，剩余工程款于2011年12月30日前付清。合同规定：甲方保证手续齐全，资金充足，资金按约定及时到位。甲方负责施工现场的三通一平，协调非乙方原因造成的外来干扰施工的各种因素。因甲方原因造成工程停工，工期顺延，由此给乙方带来的不可避免的直接经济损失由甲方承担。而该项目工程主体封顶的时间是2010年12月30日。由于甲方一直没有付清主体工程款的90%即主体完工后仅付200万元，拖欠1200万元，乙方只能外借900万元的高利息款，付材料款和人工费，已无力施工。此时，甲方于2011年7月给乙方一张700万元虚假支票，无法兑现，2011年8月给乙方20多万元的酒抵顶工程款，此后又多次给乙方空头支票，难以兑现，到2012年4月，甲方付给乙方565万元，其中，直接交开发区政府农民工保证金100万元，交税务65万元，直接支付混凝土货款100万元，给吕小发借高利贷债权人300万利息。实际上，被告一分现金也没有收到。同时，原告又逼迫被告签订了补充协议、协议书，不签字不给钱，并要清场让被告退出工地。但被告为拿回拖欠工程款，只能硬着头皮把其余工程做完，又干了1000多万元的工程活，完成了合同约定的义务。以上事实和证据足以证明原告人违约在先，没有按合同约定支付工程款，被告依法、依事实不能按时间完成工程，不存在承担违约责任。4、原告诉请赔偿损失即没有事实也违反合同约定。原告在一期主体完工后欠工程款1200万元，违约在先，而且工程现已交付原告使用，原告已经实际占有并安装设备，但二期工程按每月形象拨付的工程款一分也没有到位。原告凭借所谓补充协议（7.19协议）和协议书（7.22协议）是无效协议。《中华人民共和国招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该二份协议，不但取费降低了一档，而且否定了2010年6月23日合同的主要内容，是欺诈性协议，因而是无效的协议。根据《建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条规定，该项工程已经交付原告占有使用，原告主张对工程质量的鉴定无法律依据。5、根据原告与被告2013年签字认可的工程预、结算编制协议书，原告尚欠被告1608万元工程款。综上所述，原告人诉请没有事实依据，也没有证据佐证，同时，违反法律的规定，恳请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
反诉原告天北鸿基公司、吕小发向本院提出诉讼请求：1、要求被反诉人给付工程欠款16080000元人民币及利息，利息给付至判决生效之日。2、给付违约赔偿13,794,892.00元，二项共计人民币29,874,892.00元人民币；3、反诉原告对涉案工程有优先受偿权；4、由被反诉人承担本案诉讼费和其他费用。事实与理由：一、根据双方签订的《建设〈辽宁杰出实业工程〉项目施工合同》第6条、第8条、第12.1.1条、第12.1.4条、第14条约定，被反诉人严重违约。1、该项工程已经竣工交付被反诉人使用，被反诉人至今没有办施工许可证，招标投标文件。故合同无效。2、从2010年主体封顶后开始拖欠工程款1200万余元，至今已欠1600万元工程款。3、采用欺诈手段，分别多次给反诉人空口支票，兑现不了现金，造成反诉人的巨大经济损失。4、欺骗农民工，拿300万元的空头支票给开发区政府，结果不能兑现，造成民工上访闹事。5、付一部分工程款时，以威胁逼迫的手段，迫使反诉人签订显失公平协议（7.19协议）、（9.22协议），妄图通过这一手段达到不给工程款的目的，违反了诚实信用原则。由于被反诉人的上述违约行为，造成了反诉人巨大的经济损失。1、拖欠农民工工资及利息500余万元至今还不上。2、拖欠外债高利贷款1000万元及利息还不上。3、拖欠租用机械费，材料款及赔偿金500余万元。4、欠朋友及亲戚家借款500万元还不上。根据最高人民法院关于审理《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款、《合同法》第283条、第284条规定，被反诉人已给反诉人造成直接损失1,794,892.00元人民币，这部分损失被反诉人理应赔偿。二、该项工程反诉人已于2014年初就交付给被反诉人占有使用了，被反诉人已经装修了部分办公室，安装了部分生产酒的设备，但是被反诉人仍欠大部分工程款没有给付。本次纠纷的原因是被反诉人严重违约，后期又采取欺诈手段，违反社会主义市场公平交易，诚信原则，妄图想通过给付一部分工程款时迫使对方签订文字违约协议，造成工程竣工后不给工程款的目的，该行为是有悖于社会主义市场经济原则和我国民商法立法精神原则和具体条款的。
反诉被告杰出实业公司辩称，一、反诉人主张合同无效或未生效，反诉被告均不认同。建设工程没有经过招标并不当然导致合同无效。是否取得施工许可证不影响合同效力，也不对双方之间民事违约责任的认定构成影响。以挂靠为由主张合同无效没有事实及法律依据。即便是意向性合同，也是双方真实意思的表示，已经签字盖章业已发生法律效力，双方又切实以此意向内容作为彼此行为的约束，此意向形合同当然已经生效。另行签订的7.19协议及9.22协议，均应视为在此协议基础上形成的新的合意，如果内容有变更即应以变更后的内容为准，但并不能否认此意向合同在签订当时已经生效的事实。反诉人一方面称合同无效或未生效，后又引用合同中多项条款来支持自己的反诉请求。其主张自相矛盾，不应获得法院的支持。二、双方于2013年11月委托第三方所做的工程预、结算系针对反诉方全部承包的工程量所做，是全部工程完工且质量合格的情况下所对应的工程款，且是按大包结算所得数额。现反诉人并没有按合同约定将其承包的所有工程内容（工程量）全部完成，且已完工部分存在大量质量问题，按双方7.19协议约定，只能按照二包取费。反诉人以上面所述的承包总量结算价款，是故意混淆法院的视听，请求贵院以鉴定结论为认定事实参考依据。答辩人已实际支付了工程款共计12113484.34元，反诉人称只收到了806万元，与事实不符。三、双方签订的7.19协议及9.22协议，符合反诉人当时的利益追求，并未“显失公平”。反诉人亦没有证据证明反诉被告使用了“威胁逼迫”的行为。即便反诉人编造的理由成立，其也早已因超过时限而丧失了撤销权。更何况，根本不存在可撤销的事由。四、反诉人自认主体封顶时间为2010年12月末，不仅比约定的封顶工期足足晚了两个月，而且没有进行砌砖抹灰工作，是反诉人违约在先。且反诉人在存在诸多安全及质量隐患的情况下强行冬季施工，进行了大量的混凝土浇筑工作，置工程质量于不顾的行为已经再次构成违约，自然由其自行承担无法获得工程款的责任，另一方面，反诉被告在反诉人存在违约行为情况下，为维护自己的利益，有权行使不安抗辩权，并非恶意拖欠工程款。工程至今未完工，反诉人违约事实已经非常清楚。反诉人称反诉被告擅自使用与事实不符，与常理和市场惯例不符。反诉被告在几个大罐子和一套设备放置在了其中3号楼中，2号楼有三个房间进行了简单装修，均已得到反诉人的认可，且未对反诉人的施工造成任何影响。五、反诉人主张损失没有证据证明，即便属实也均与答辩人无关，因双方明确约定的是反诉人垫资施工。且违约责任在于反诉人，即便反诉人因此遭受损失，也应由其自身承担。至于实际发生的工程款，答辩人只按实际结算金额承担，而且还要扣除质量不合格返工所需金额、再扣除反诉人违约造成的反诉被告实际损失等等，如果不足以抵扣，反诉被告还要就剩余部分向反诉人进行追偿。六、反诉被告开具的并非空头支票，只是远期支票。支票并非代表支付，而更多的是担保功能。在其没有履行承诺的情况下必然得不到反诉被告的付款，诈骗之说不能成立。综上所述，双方合同真实有效，反诉人实质违约在先，反诉被告有权行使不安抗辩权。双方此后签订的几份协议也均是在双方协商一致的基础上签订，且多为反诉被告采取谅解及让步，并不存在违反市场公平交易、诚信原则等问题。被告提出的优先受偿权的请求不符合法律规定，超过了法律规定的6个月的主张期限。而且反诉原告增加诉求超过了法院规定的举证期限，请求法院驳回反诉原告的此项诉求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。杰出实业公司提供的证据：1、《辽宁省本溪市企业投资项目备案确认书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》复印件，证明涉诉工程已经经过立项备案，且取得了合法的审批手续；2、《建设<辽宁杰出实业工程>项目施工合同》，证明合同已生效及双方约定垫资情况、工期约定；3、2010年7月24日《协议》，证明原告未支付工程款有合同依据；4、二份《收条》、《丢失声明》，证明被告接受远期支票并认可的行为表明工程款的支付方式双方已经达成合意，原告不存在违约行为；5、2012年7月19日《协议书》，证明被告违约；6、2012年9月22日《协议书》，证明被告再次实质违约及违约责任如何承担；7、2013年5月17日《承诺书》，证明被告再次违约；8、《关于辽宁杰出剩余工程款剩余工程的转让证明》，证明被告构成实质违约，原告有权要求解除合同。被告委托代理人庄世群与本案有利害关系；9、《工程预、结算编制协议书》、《委托编制工程预算及决算说明》《基本建设工程结算审核定案表》，证明原被告委托对由被告承包部分的全部工程造价进行鉴定是按大包结算所得，因被告并未实际完成其全部承包工程，且已完工部分存在质量不合格的问题，故被告无权按鉴定金额主张工程款，只能按二包结算；10、七张支票存根，证明被告未按约定时间完工且已经明确表态不再履约，应当将支票予以返还；11、2014年1月24日《承诺书》、付款审批表，证明原告交与被告的支票属于担保，被告提出的2013年1月23日《借款合同》与事实情况不符，且违背原告真实意思表示；12、部分工程款明细账收条，证明原告已经实际支付工程款12113484.34元；13、《关于使用农民保障金解决农民工工资的请示》，证明涉诉工地仍在被告的控制看管下，并没有将诉争工程交付给原告；14、2016年8月9日拍摄于工程现场的一组照片，证明除了质量鉴定报告体现的不合格工程之外，工程还有其他严重不合格之处，存有严重的安全隐患。
天北鸿基公司、吕小发质证意见：证据1因未提供原件不认可；证据2合同第8条的改动手写部分无效。其他证据除证据14外对真实性均没有异议，但对证明问题有异议。其中，证据3不是双方的真实意思表示，没有骑缝章，是无效的；证据4支票没有兑现，是空头支票，不是担保，也不是远期，可以证明按照合同约定应付工程款；证据5协议无效，是在威迫、胁迫的情况下签署的，不是二被告的真实意思表示，支付工程款1000万是虚假的；证据6协议无效；证据7承诺无效，协议是陷井，监理公司的行为与本案无关；证据8转让证明已经作废、无效；证据9建议采信；证据10能够证明原告采用欺骗的手段骗取施工人员及农民工为他施工；证据11支票是空头支票，进一步证明原告对被告具有严重的欺诈行为；证据12应以实际支付为准，需要双方对帐；证据13与本案无关；证据14对真实性有异议，证据不能成立。
天北鸿基公司、吕小发提供的证据：1、《辽宁杰出实业工程项目施工合同》，证明合同没有招标投标文件，没有施工许可证没有生效，甲方具有欺诈性；2、施工技术管理文件、混凝土抗压强度检验报告，证明竣工时间拖延的责任与被告没有关系，证明被告按照合同约定于2010年10月29日将工程主体封顶结束，经检测主体全部合格；3、2010年9月9日施工日记，证明工程主体在2010年12月末之前全部封顶；4、交接检测记录、混凝土工程浇灌令，证明工程检测均有监理部门的认定及原告同意；5、关于停止冬季施工的通知（2010年11月11日），证明通知内容主要是针对灌浆和混凝土，并不是指全部停工，发通知之前灌浆和混凝土的工作已经全部做完；6、复工报告，证明原告没有按合同约定给付被告方封顶后的工程款1200万元，原告严重违约，造成被告不能开工，也没有义务替原告垫资；7、原告给被告开具的虚假支票，证明原告违约在先；8、补充协议，证明原告拖欠工程款1600余万元，被告是在原告威胁逼迫的情况下签字的，证明原告在2012年7月20日给被告支付的工程款是850万元，而不是1000万元，其中150万元是虚假的，补充协议条款和主合同有不一致地方是无效的；9、借款合同，证明被告为了履行合同借了大量的高利息外债，而原告不按合同约定支付工程款，造成被告巨大的经济损失，不能按期施工；10、借款协议四份，证明由于原告拖欠工程款，吕小发只好借款，造成了巨大的经济损失；11、2011—2013施工日记，证明在原告违约的情况下，被告仍然借款继续完成施工项目和装饰工程；12、工程预、结算编制协议书（2013年11月7日），证明双方结算价格是24,535,971.51元，其中主体价格1400万元，装饰工程价格1053万元，原告应当按原价格支付拖欠工程款；13、部分工程款明细帐收条，证明原告支付被告806万元，尚欠被告工程款1608万元；14、照片、录像，证明原告严重违约，被告已经将工程按合同约定全部交付给原告，原告已经使用并安装设备。还证明原告外委的门窗、消防工程、幕墙钢挂石材、电梯均未完工，导致施工单位无法施工；15、2014年8月7日证明二份，证明原告采用欺诈手段给付被告空头支票，原告至今尚欠一部分农民工工资300余万元；16、关于解除辽宁杰出实业有限公司剩余工程款的转让证明的说明、邮寄快件收据1028212*****9，证明债务转让已经终止；17、辽宁杰出实业有限公司违约造成直接损失表，及现场签证，证明反诉请求是有依据的；18、会议纪要，辽宁杰出实业有限公司项目工程例会会议纪要，证明被告是在原告监督下施工，符合质量要求，原告没有理由再进一步申请鉴定；19、收条10张，证明被告是按照原告的要求和指示进行安装苯板，大连某某大学的鉴定违反原告与被告的约定，是无效的；20、2009年由原告提供的图纸一份，和委托编制工程预算及结算的说明，证明双方认可保温材料的使用，并且苯板工程施工完成后，下一道工序涂料进行了粉饰，没有理由再进行鉴定；21、苯板的检验报告7份，证明在购买使用苯板时，是要报经原告同意的，苯板符合质量要求，原告对苯板安装是同意和允许的；22、辽宁某某工程造价咨询责任有限公司作出辽某建报字[2014]第030-1号、第030-2号、第030-3号、第030-4号、第030-5号[综合]五份工程造价审核报告书，证明工程结算金额；23、沈阳市中级人民法院（2014）沈中民三初字第181号民事判决书，证明案涉建筑已经被判决给沈阳恒信担保有限公司，原告申请鉴定是不应准许的，被告是在拖延时间。
辽宁杰出实业公司质证意见：对证据3、9、12、13、14真实性有异议，对证据10、11、16、17、21真实性、关联性均有异议，对证据5、8、18、20、22真实性没有异议，但对证明问题有异议，对证据1、2、4、6、7、15、19、23真实性没有异议，对关联性和证明问题有异议。其中，证据2图纸会审与工期没有关系，与双方争议毫无关联，检测报告不是对工程质量的认定；证据9合同的形成系在被告及第三方强迫原告法定代表人所签，合同只有签字，没有盖章，协议的内容完全与事实不符，违背原告的真实意思表示；证据12结算金额是24171911.26元，被告主张的结算金额24535971.51元是包括双方有争议的金额36万余元在内，原告不予认可。被告并未完成全部承包工程，无权依此金额要求支付工程款，无权根据大包计算，应以二包标准计算；证据13证明原告已经支付12097484.34元；证据14的证据来源不合法应予以排除；证据15不仅不能证明原告存在欺诈行为，而且恰恰证明高新区信访局都知道该支票为远期支票，在到期前不能用来实际支付；证据18会议纪要形成的时间是2010年9月4日，涉案工程刚刚开始启动，不能证明被告所说的其已完成的工程都获得了原告的认可；证据19原告不认可使用苯板，被告强行施工，即便按苯板安装施工质量有四点不合格；证据20图纸恰恰证明工程设计与施工要求的是用挤缩板，包括图纸会审的记录也表明要求用挤缩板施工，至于2013年的预结算，只是对工程客观施工完成的事实由鉴定机构进行了造价鉴定，并不代表原告要求或认可被告方改变设计规范，用不符合要求的材料进行施工，根据该预结算报告内容体现外墙保温要求的材料也是挤缩板，所以被告此组证据恰恰证明原告观点。证据23与本案无关。
在本院审理期间，辽宁杰出实业公司申请对案涉工程质量、质量修复方案、质量修复工程造价进行鉴定，对未完工程造价及继续完成未完工程的造价进行评估鉴定。本院依法委托大连某某大学司法鉴定中心和沈阳某某工程造价咨询有限公司进行鉴定。在鉴定过程中，除双方已经提交的上述证据外，原告还向法院提供了设计施工图纸、工程地质勘察报告、监理日记、图纸会审记录、监理工程师通知书等鉴定材料，被告还向法院提供了设计变更修改补充通知单、工程洽谈记录、现场签证、检验报告等鉴定材料。双方对上述鉴定材料真实性无异议。大连某某大学司法鉴定中心作出大某鉴字【2014】JD第GC106号司法鉴定意见书，大某[2015]GC鉴字第JD069号司法鉴定意见书，大某（2016）ZJ鉴字第JD001号司法鉴定意见书。沈阳某某工程造价咨询有限公司作出《辽宁杰出实业有限公司新建工程项目未完部分工程造价鉴定报告书》。天北鸿基公司、吕小发不同意杰出实业公司的鉴定申请，并对鉴定意见书均提出异议。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方存在争议的证据，本院结合案件事实综合判定是否采信。
根据当事人庭审陈述并结合双方举证、质证意见，本院认定事实如下：2010年6月23日，杰出实业公司与天北鸿基公司、吕小发签订《建设〈辽宁杰出实业工程〉项目施工合同》，合同约定，由天北鸿基公司承建杰出实业公司位于本溪市石桥子经济开发区厂区建设工程的全部土建工程、官网工程、道路工程、绿化工程、装饰工程，锅炉房工程及其他工程。承包范围：施工总承包（包工包料），质量标准：国标。工期：2010年4月22日至2011年11月30日。工程造价：执行2008年定额，四类取费。付款方式：主体封顶后15日内甲方付给乙方所完成工程量的90%工程款，不得拖欠，否则由此造成影响工期的责任由甲方承担。其余装饰工程款按每月形象进度90%拨付。待全部工程结束后，剩余工程款于2011年12月30日前付清。合同第12.1.4条约定，由于甲方原因造成工程停工，工期顺延，由此给乙方带来的不可避免的直接经济损失由甲方承担。由于乙方原因造成停工，由此给乙方带来的经济损失由乙方承担。合同第14条约定，以上合同内容为意向形合同，以最后招标结果为准，另行签订正式合同。该合同由甲方杰出实业公司盖章，法定代表人吕君周签字，由乙方天北鸿基公司盖章，吕小发签字。2010年7月24日，原、被告双方又签订《协议》一份，《协议》约定：一、辽宁杰出实业有限公司新建工程项目总建筑面积大约壹万捌仟平方米，甲方（原告）要求乙方（被告）在本年度11月1日前完成全部工程的框架封顶，如乙方不能按期完成所约定工期，甲方将按工程顺延时间对乙方进行罚款，罚款额度为工程造价的0.3%（以顺延时间为计算单位）。二、甲方承诺在乙方施工框架主体达到50%时，甲方拨给乙方资金150万元（分两次拨付即：9月1日100万支票一张，9月15日50万元支票一张）。三、乙方同意垫款施工，垫款施工以形象进度封顶为准（同时外墙砌砖抹灰），门窗甲供。如完成施工封顶15天，甲方工程款仍不到位，甲方将给乙方已完成工程造价以每日0.3%为经济补偿（以顺延时间为计算单位）同时工期顺延。四、在施工期间如甲方因施工手续等问题造成工程停工，工期顺延（政府允许开工手续除外）。五、甲乙双方已往所签订的协议如有条款重复之处，以本协议为准。六、乙方承诺2010年7月29日进场。合同签订后，被告吕小发作为实际施工人于2010年8月1日进场施工。2010年12月末，主体框架施工完毕。
2011年6月25日，吕小发收到杰出实业公司开具支票12张，金额700万元。2011年7月10日，吕小发收到杰出实业公司开具远期转账支票11张，金额500万元。上述支票到期后均未兑付。
2012年7月19日，原、被告双方签订《补充协议》（以下简称“7.19协议”）一份，协议约定：1、今又付给天北鸿基公司项目承包人吕小发工程款人民币565万元（其中包括直接替乙方支付给本溪经济开发区政府相关部门2012年新开工农名工保证金100万元，替乙方代缴税款65万元，替乙方支付混凝土货款100万元）。2、甲方之前已支付给乙方的吕小发工程款和本次支付的工程款总额为1000万元，乙方需在甲方支付本次工程款565万元之前，乙方给甲方开具1000万元工程款的正式发票。3、乙方收到565万元后，必须保证2012年7月20日五个单体建筑全面开工，2个月全部竣工验收合格交付使用（具备一切验收合格条件及全部手续）；双方同意工程取费标准2008定额三级取费；全部工程款于工程验收合格后两个月时按三级取费标准付到95%，余款5%作为质保金，从验收合格证取得起一年后一次性支付。4、双方不得违约，任何一方违约应向守约方支付工程总造价的银行利息四倍的违约金。如乙方收到工程款565万元后不即时开工或不按时竣工合格交付使用，乙方愿意退出大包转为二包，由接管的大包建筑公司与其计算费用，新的大包建筑公司接管后5天内乙方全部撤离现场，撤离现场10日内结算全部费用，一切后果由违约人负全责。
2012年9月22日，原、被告双方签订《协议书》（以下简称“9.22协议”），协议书内容为：一、甲、乙双方（原被告双方）于2010年6月23日签订《建设＜辽宁杰出实业工程＞项目施工合同》（简称原合同），约定由乙方垫资，总承包（包工包料）该合同项下的施工工程；二、原合同签订后，因乙方屡次发生违约行为，甲方为避免矛盾激化，多采取谅解态度，故与乙方又签订了一系列《补充协议》，但该多份《补充协议》的签订不代表甲方认可乙方的违约行为，亦不代表放弃要求乙方承担违约责任；双方在承认上述条款内容的前提下，为了明确双方权利、义务关系，经平等协商一致，达成如下协议：一、乙方承认自原合同签订日起，在未履行垫资义务、拖延工期等方面构成实质性违约；且按双方于2012年7月19日签订的《补充协议》（简称7.19协议）内容，乙方再一次构成违约，甲方有权按协议约定重新选择承包人并向乙方主张违约责任。二、本协议签订后，无论甲方选择由新的承包人取代乙方完成施工工程还是由乙方继续完成施工工程，均享有追究乙方违约责任的权利，且乙方在本协议签订前已完成的工程或本协议签订后如甲方选择继续由乙方施工完成的工程均只能按二包取费，即甲方只支付乙方人工费、材料费。如甲方选择由乙方继续施工，双方另特别约定如下内容：1、乙方保证无须甲方再拨付任何款项，直至全部工程竣工并经验收合格，双方按实际工程量结算后，甲方按应付的工程款总额，减去已实际支付的工程款，预留5%质保金再扣除乙方应赔偿给甲方的违约金后，剩余工程款支付给乙方；2、工程预、结算报价执行2008预算定额，三类取费标准及定额站颁布的2010年三季度市场参考价作为工程预结算的依据；3、乙方保证严格按施工图纸施工（门、窗、消防工程、电梯由甲方负责提供并施工）；4、乙方保证在约定工期内即2013年5月1日前，将全部工程竣工、验收合格并交付使用。三、本协议内容与7.19协议不一致之处，以本协议为准，本协议未涉及的内容，仍执行7.19协议内容。四、因乙方多次违约，故甲方于本协议签订前支付给乙方的所有支票（收款人仅为乙方，乙方无权支付给别人）均未承兑，但此后甲方通过现金等方式实际支付的工程款总额已超过上述支票总金额，故本协议签订后，前述所有支票全部作废，乙方应在十日内将所有支票原件还给甲方，如因乙方擅自兑现或将支票付给第三人而导致任何经济纠纷或法律责任，均由乙方自行负责，与甲方无关，如因此导致第三人向甲方主张票据责任，给甲方造成任何经济损失，均由乙方负责赔偿。五、本协议中相关条款所约定的违约责任，是指乙方应赔偿甲方的一切经济损失（包括实际损失及预期利润损失）并按约定方式承担违约金。如本协议签订后，乙方如再违约（包括但不限于拖延工期、拖欠农民工工资、拖欠材料款或工程质量不合格等任何违约行为），甲方可随时要求乙方立即撤场、结算费用并要求乙方承担违约责任（包括本次协议项下及此前乙方违约产生的所有违约责任），赔偿甲方经济损失。如给第三方造成损失也由乙方负责赔偿。
2012年12月24日，杰出实业公司、吕小发在《部分工程款明细账收条》上签字盖章，该收条载明，建设单位收到10796850元。该明细账收条载明的具体款项与合计金额不一致。本院审理过程中，天北鸿基公司、吕小发对该明细账收条中的第9项150万元、第12项大写150万元小写100万元两笔款项提出异议，认为没有实际发生，认为已收工程款为806万元。
2012年12月30日，杰出实业公司向吕小发开具票号为0457***9的中国工商银行转账支票，金额19万元；2014年6月4日，杰出实业公司向吕小发开具两张票号为0044***5、0044***6的中国光大银行转账支票，金额合计28.9万元；2014年1月24日，因欠付农民工工资，在本溪市高新区信访局协调下，杰出实业公司给吕小发开具中国工商银行票号为0461***5、0461***6、0461***7、0461***8转账支票4张，兑付期限为2014年7月30日，金额合计330万元。上述转账支票至约定支付期日，杰出实业公司均以吕小发违约未按期完工为由未予支付。
2013年5月17日，双方签署《承诺书》，承诺书载明内容：如果天北鸿基公司及吕小发（乙方）于2013年7月30日竣工，并按各相关部门验收合格及交付使用，2013年10月30日杰出实业公司（甲方）可依双方于2012年9月22日签订的协议将结算后的剩余工程余款（扣除5%质保金后的剩余部分）中1200万元按乙方要求直接支付给第三方张某。如乙方未于2013年7月30日竣工、验收合格、交付使用，要无条件撤场，无权向甲方主张任何工程欠款或违约责任。如乙方未执行2012年9月22日协议，乙方除执行原协议约定的违约责任外，须再另支付给甲方总工程数额的银行贷款利息的四倍作为追加补偿。乙方承诺从2013年5月1日起每月支付给甲方人工费人民币壹万元整，直到工程验收合格并全部交付使用止。协议还约定：如果乙方及其项目负责人吕小发未执行2012年9月22日所签订协议或未按以上时间由各相关部门验收合格并全部交付使用，则本承诺书自动作废并免除甲方责任。双方同意以前杰出所做的承诺书（2013年4月16日所做承诺书和对宋允庆所做承诺书，共计两份承诺书）作废，以2012年9月22日协议及2013年5月17日承诺为准。双方除本承诺书外于2013年5月17日另签订了一份承诺书，若该承诺书中内容与本承诺书内容有不一致或矛盾之处，以本承诺书为准。本承诺书的签订及履行，除工程竣工日期和剩余工程款付款日期外，不影响双方于2012年9月22日所签订协议各条款内容的效力及执行。
2013年11月2日，原、被告双方共同对辽宁某某工程造价咨询责任有限公司做出《委托编制工程预算及决算的说明》，载明：2010年7月建设单位与施工单位达成共识，同年10月进场施工至今，工程即将收尾，为了考核工程各项指标的完成急需贵公司作出《建筑工程总造价》及《建筑工程决算》，作为双方共同遵守的依据。该说明对工程概况、编制依据、编制范围、主要经济指标、工程决算确认清单均做出约定。其中工程决算确认清单对不计入工程决算的工程内容做出明确说明，约定J1#楼室外入室门厅踏步及坡道轴线(F)-(B)-①、消防工程项目（不包括暗设及消防箱）、电梯工程项目、门窗（含百叶窗）、太阳能及设备传输系统、J1#楼、J2#楼地面工程、J1#楼外墙理石干挂、雨蓬、幕墙、食堂卫生间二次装饰工程不计入工程决算；土方回填工程量：J3#J4#J5#楼区域内回填土工程量直接进入工程决算，按图纸表述的设计高程和自然高程，求出挖填高程、区域范围：J3#J4#J5#建筑群体四边延长三米。签证工程以甲方代表现场签证进入工程决算，变更修改工程以变更图纸进入决算，外墙保温工程备注为实际施工厚度100mm，密度20公斤。2013年11月7日，原、被告作为甲乙双方与丙方辽宁某某工程造价咨询责任有限公司共同签署《工程预、结算编制协议书》，原、被告共同委托辽宁某某工程造价咨询责任有限公司对案涉工程进行工程预结算。
2014年1月24日，天北鸿基公司、吕小发为杰出实业公司出具承诺书，内容为：杰出实业公司为天北鸿基公司开具330万支票共四张，此款用于杰出实业公司一期工程全部完工并验收合格后总工程款的一部分剩余人工费，至此工程建设发生的人工费用全部结清。天北鸿基公司承诺：一、天北鸿基公司必须于2014年5月30日前保质保量的完成杰出实业公司一期工程建设项目，并通过各相关部门验收合格及交付使用，2014年7月30日后支票方可存入账号内。二、天北鸿基公司在收到款同时为杰出实业公司开具正规发票。三、天北鸿基公司必须履行以上几点，杰出实业公司于2014年7月30日支付此支票。四、本承诺书的签订及履行不视为杰出实业公司对天北鸿基公司承包工程工期延误等各项违约行为的认可，不影响杰出实业公司按此前双方签订的工程承包合同及补充协议、相关协议书中的内容向天北鸿基公司主张一切违约责任及经济赔偿。五、如甲方对工程工期造成延误，甲方应承担部分责任。
2014年3月14日，辽宁某某工程造价咨询责任有限公司作出辽某建报字[2014]第030-1号、第030-2号、第030-3号、第030-4号、第030-5号[综合]五份工程造价审核报告书。杰出实业公司、天北鸿基公司、辽宁某某工程造价咨询责任有限公司三方共同签署《基本建设工程结算审核定案表》，确定辽宁杰出实业有限公司新建工程J1#-J5#楼结算金额土建工程19913626.20元、电气工程2662322.22元、暖通工程1162359.71元、给排水工程797663.39元，合计24535971.51元。
2014年7月22日，杰出实业公司向本院提起本案之诉讼。
另查明：案涉工程未进行招投标。杰出实业公司向本院递交的工程规划许可证、施工许可证均为复印件，未提供原件，并自认上述许可证均是在施工过程中补办。天北鸿基公司、吕小发对杰出实业公司提交的工程规划许可证、施工许可证复印件不予认可，杰出实业公司未提供其他证据证明。
又查明：2014年4月24日，天北鸿基公司、吕小发向杰出实业公司发出《关于辽宁杰出剩余工程款剩余工程的转让证明》，自愿并同意将剩余工程款900万元由杰出实业公司直接支付给庄世群。在本案审理期间，2014年9月2日，天北鸿基公司、吕小发与庄世群共同做出《关于解除辽宁杰出实业有限公司剩余工程款转让的说明》，解除上述转让证明。
再查明：2014年12月24日，大连某某大学司法鉴定中心对案涉工程质量作出大某鉴字【2014】JD第GC106号司法鉴定意见书，鉴定意见为：涉案工程已完工部分工程质量存在不符合设计及相关规范要求的问题详见（2.13小结）。2.13小结具体内容：经对委托范围内的施工工程进行现场实际勘察及实验分析可知，鉴定范围内的案涉工程已完成部分中，部分工程存在不符合设计及相关规范要求：（1）J-1楼：现浇结构外观存在露筋，蜂窝，孔洞，夹渣，疏松，裂缝，连接部位缺陷，外形缺陷，外表缺陷等质量问题；楼体倾斜度，混凝土柱垂直平整度，梁挠度不符合设计及规范要求；柱梁板钢筋保护层厚度，柱加密区箍筋间距，板钢筋间距，柱截面尺寸，板截面尺寸，柱纵向受力筋直径，柱箍筋直径不符合设计及规范要求；残疾人坡道做法，雨棚做法，屋面防水节点做法，空调室外机位置外墙保温做法，外墙保温做法，残疾人坡道侧墙保温做法，电梯洞口尺寸，出屋面机房洞口预留标高不符合设计及规范要求；屋面避雷设施破损倒伏，地面排水沟砌体表面无砂浆面层，地（楼）面水泥砂浆面层有裂缝，屋面板底游鱼漏水存在严重的泛碱现象，屋面保温防水保护层破损严重，屋面水泥面层夹杂大量杂物且沙化明显，女儿墙压顶破损严重，残疾人坡道处大门门洞顶明显倾斜，室外台阶下沉产生裂缝，消防栓内无消防设施不符合实际要求；屋面楼梯间外墙无爬梯。（2）J-2楼：楼体倾斜度不符合设计及规范要求；柱梁板钢筋保护层厚度，柱加密区箍筋间距，板钢筋间距，柱截面尺寸，板截面尺寸，柱纵向受力筋直径，柱箍筋直径不符合设计及规范要求；残疾人坡道做法，屋面防水节点做法，外墙保温做法，门联窗尺寸不符合设计及规范要求；屋面避雷设施破损倒伏，地面排水沟砌体表面无砂浆面层，女儿墙压顶破损严重，消防栓内无消防设施不符合设计要求；屋面楼梯间外墙无爬梯。（3）J-3楼：现浇结构外观存在露筋，蜂窝，孔洞，夹渣，疏松，裂缝，连接部位缺陷，外形缺陷，外表缺陷等质量问题；楼梯倾斜度，梁挠度不符合设计及规范要求；梁板钢筋保护层厚度，板钢筋间距，板截面尺寸，柱纵向受力筋直径不符合设计及规范要求；屋面防水节点做法，外墙保温做法不符合设计及规范要求；屋面避雷设施破损倒伏，女儿墙页顶破损严重，消防栓内无消防设施不符合设计要求；屋面楼梯间外墙无爬梯。（4）J-4楼：楼体倾斜度，梁挠度不符合设计及规范要求；柱梁板钢筋保护层厚度，柱加密区箍筋间距，板钢筋间距，柱截面尺寸，板截面尺寸，柱纵向受力筋直径，柱箍筋直径不符合设计及规范要求；屋面防水节点做法，外墙保温做法不符合设计及规范要求；屋面避雷设施破损倒伏；女儿墙压顶破损严重；消防栓内无消防设施不符合设计要求；屋面楼梯间外墙无爬梯。（5）J-5楼：楼体倾斜度不符合设计及规范要求；柱板钢筋保护层厚度，柱加密区箍筋间距，板钢筋间距，柱截面尺寸，板截面尺寸，柱纵向受力筋直径，柱箍筋直径不符合设计及规范要求；屋面防水节点做法，外墙保温做法不符合设计及规范要求；屋面避雷设施破损倒伏，女儿墙压顶破损严重，消防栓内无消防设施不符合设计要求；屋面楼梯间外墙无爬梯。
2015年9月14日，大连某某大学司法鉴定中心作出大某[2015]GC鉴字第JD069号司法鉴定意见书，对工程质量修复作出方案。2016年6月12日大连某某大学司法鉴定中心作出大某（2016）ZJ鉴字第JD001号司法鉴定意见书，对存在工程质量的工程修复造价进行鉴定，鉴定意见：涉案工程J-1#楼~J-5#楼的工程修复费用：1、工程修复总费用（含外墙保温）为17062502.28元；2、工程修复费用（不含外墙保温）为15259319.99元；3、外墙保温工程修复费用为1803182.29元；4、针对大某[2015]GC鉴字JD069号《辽宁杰出实业有限公司新建厂房工程维修工程质量司法鉴定意见书》提出异议部分修复费用为14085187.43元。5、外墙保温工程施工期间EPS保温板的单位平米造价为94.40元/㎡。
2016年7月28日，沈阳某某工程造价咨询有限公司作出《辽宁杰出实业有限公司新建工程项目未完部分工程造价鉴定报告书》，鉴定意见为：杰出实业有限公司新建工程项目未完部分造价鉴定结果为4506075.29元；争议项结果为：争议项金额374808.33元。鉴定报告有关情况说明：1、本次鉴定依据经申请人、被申请人双方共同确认的施工图纸、现场测定的尺寸及工程量盘点（J-1#﹋J-5#楼）一览表而计算工程量，项目单价依据双方共同约定的由辽宁公信工程造价咨询有限责任公司编制的《工程造价审核报告书》（共5册）确定。2、土建：J-3#﹋J-5#楼回填土按现场测量数据计取；3、安装：J-1#﹋J-5#楼采暖管道图纸设计采用焊接钢管，现场实际安装为PPR塑料管，扣除该部分综合单价价差，PPR管综合单价按辽宁公信工','2018-09-20
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