山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民提字第252号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：山东省天安矿业集团有限公司（原山东省天安矿业有限公司）。住所地：山东省曲阜市。
法定代表人：刘佩成，董事长。
委托代理人：徐长金，男，1979年4月10日出生，汉族。
委托代理人：张新，北京天稳律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东省建设建工集团第三有限公司。住所地：山东省济南市。
法定代表人：李传友，董事长。
委托代理人：王淑华，山东睿扬律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东省建设建工（集团）有限责任公司。住所地：山东省济南市。
法定代表人：李宪之，董事局主席。
委托代理人：王国胜，男，1983年5月18日出生，汉族。
申请再审人山东省天安矿业集团有限公司（简称天安公司）因与被申请人山东省建设建工集团第三有限公司（简称省建三公司）、山东省建设建工（集团）有限责任公司（简称省建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市中级人民法院（2012）济民五终字第697号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年9月30日作出（2013）鲁民提字第252号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人天安公司的委托代理人徐长金、张新，被申请人省建三公司的委托代理人王淑华，省建工集团的委托代理人王国胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
省建三公司起诉至济南市历下区人民法院称，2004年7月6日，省建工集团与天安公司签订了《建设工程施工合同》，约定省建工集团总包天安公司发包的曲阜市陵城镇星村煤矿办公楼，后省建工集团将工程交于省建三公司实际施工，由省建三公司以省建工集团的名义与天安公司结算。省建三公司施工的工程于2005年12月26日经竣工验收合格，交付天安公司，扣除天安公司已实际支付的工程款，天安公司仍拖欠省建三公司工程款4955159元。省建三公司请求判令天安公司、省建工集团支付拖欠工程款4955159元及利息，诉讼费用由天安公司、省建工集团承担。
省建工集团辩称，省建三公司诉求的工程欠款是因天安公司拖欠导致，应由天安公司向省建三公司承担付款责任。
天安公司辩称，省建三公司主张天安公司拖欠其4955159元工程款没有依据。2004年7月6日，天安公司与省建工集团签订了《建设工程施工合同》，双方在合同中约定，“由省建工集团承建天安公司星村煤矿办公楼项目，建筑面积13500平方米，合同工期362天，自2004年7月18日开工至2005年7月16日竣工。”合同实际施工人为省建三公司，在主体工程完工后，省建三公司施工进度一直很缓慢，在合同约定的竣工日期期满时，该项目工程建设几乎处于停滞状态。因该工程迟迟不能竣工，严重影响矿井验收，在这种情况下，天安公司于2005年7月27日要求其采取措施尽快恢复施工，但未能奏效，天安公司于2006年2月16日致函省建工集团，通知其解除双方签订的施工合同，并将未完成的工程发包给其他施工单位施工。基于省建三公司未能全部完成合同所约定的施工内容，以及天安公司将剩余工程发包给其他施工单位的事实、双方未对项目工程造价进行结算审计等原因，省建三公司仅以其单方认定的结算价值向天安公司主张4955159元工程款没有事实依据。根据法律规定，天安公司应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。对于天安公司是否存在欠付工程款的问题，天安公司已向济宁仲裁委员会申请仲裁，要求仲裁委确认天安公司已将项目工程款向省建工集团支付完毕。现济宁仲裁委已根据申请于2010年6月2日委托山东长恒信咨询有限公司对施工范围内的工程量进行造价审计。只有待工程造价审计结果出来，才能确认天安公司是否存在拖欠工程款的事实。故省建三公司诉请无事实依据，天安公司应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但目前尚未确定是否欠付工程款。
济南市历下区人民法院根据省建三公司的申请，依法到煤炭工业兖州矿区建设工程质量站进行了调查，该单位于2010年10月29日出具了证明，证明因涉案工程为兖矿集团外部工程，未留存其竣工验收备案资料，其竣工资料存置在其建设单位（即天安公司）档案室。
根据天安公司的申请，一审法院依法委托山东实信工程造价咨询有限公司对天安矿业办公楼装饰、水电暖工程进行了司法鉴定，2011年8月2日该公司做出了鲁实信基鉴字（2011）第007号造价鉴定报告书，省建三公司及天安公司均不服，鉴定单位派员出庭接受质询并出具了补充报告。省建三公司预交司法鉴定费22000元，天安公司预交司法鉴定费5万元。
济南市历下区人民法院一审查明，涉案工程的发包系经过公开招投标程序确定。
2004年7月6日，省建工集团与天安公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由省建工集团总包天安公司的曲阜市陵城镇星村煤矿办公楼。后省建工集团将工程转包给省建三公司施工，为此省建三公司提供了施工签证、工程竣工验收单及各分项验收单等证据。天安公司也直接向省建三公司发出了施工变更通知、办理签证、拨付工程款等，天安公司、省建工集团已确认省建三公司为涉案工程的实际施工人。对于涉案的工程造价，包括土建工程、装饰装修和水电暖安装工程造价。在《建设工程施工合同》第一部分“协议书”第五条约定“合同价款金额暂按：玖佰陆拾万元人民币，土建工程包死捌佰壹拾万元（图纸设计范围内为810万元，其他图纸范围外发生费用按山东省主管部门有关规定记取）；装修壹佰伍拾万元，如发包人所用材料与投标中所用材料不同时，有关材料价格据实调整。”《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第23.2（2）条约定“采用可调价格合同，合同价款调整方法：变更、图纸会审、实际发生的其他费用、补充条款及合同中的有关规定。”
省建三公司主张土建部分的工程造价为图纸范围内的包死价加上按照有关部门规定据实结算的变更部分的造价。土建图纸范围内施工面积为13500平方米，经更改设计后，实际施工完成的建筑面积为14529.56平方米，超过合同约定的图纸面积约为1030平方米。省建三公司提供了工程签证以及省建工集团盖章的建设工程造价预结算书，以证实工程造价为15379159.45元，其中图纸范围外土建6月施工部分的造价为778557.99元，省建三公司还提供了特快专递邮件详情单和特快专递邮件收据，以证明该结算资料已于2006年15日通过中国邮政特快专递送达给了天安公司。省建三公司主张在邮寄详单中明确载明了天安公司的单位名称、住所地及单位联系电话，载明的住所地与天安公司在本案中陈述基本情况时所明确的单位地址是一致的。同时，省建三公司主张天安公司在《建设工程施工合同》约定的28天内没有予以答复。天安公司辩称没有收到该结算报告，并主张该合同是天安公司与省建工集团签订，省建三公司并非合同主体。省建工集团认可该部分的工程造价。
对于装饰装修和水电暖安装工程，天安公司在庭审中申请对该部分的工程造价进行司法鉴定，为查明案件真实情况，一审法院对天安公司的该造价鉴定申请予以准许，以鉴定结论作为据实结算的依据。
2011年8月2日，山东实信工程造价咨询有限公司做出了鲁实信基鉴字（2011）第007号《山东省天安矿业有限公司办公楼装饰、水电暖安装工程造价鉴定报告书》。省建三公司及天安公司均提出异议，一审法院要求山东实信工程造价咨询有限公司对省建三公司及天安公司提出的异议予以答复，2011年10月13日，该鉴定机构又出具了造价鉴定补充报告书。司法鉴定机构认为鉴于委托资料中合同价款150万元（无明细）与投标价款262万元差距较大，分别依据合同文件以及招标文件为基础，对天安公司办公楼装饰、水电暖安装工程出具了两种鉴定方案：方案一、以合同价款（投标单价折系数0.571）为基础，鉴定造价为3587303.06元（已扣减水电暖安装让利15%计80186.15元，并将水电暖安装让利15%和土建变更让利15%共计256651.46元列入争议项）。方案二、以投标综合单价为基础，鉴定造价为4031359.08元（已扣减水电暖安装让利15%计80186.15元，并将水电暖安装让利15%和土建变更让利15%共计256651.46元列入争议项）。
付款情况：天安公司主张已付工程款1059万元，但根据其提供的支付工程款明细，仅支付给省建三公司工程款1029万元。省建三公司认可天安公司实际支付了10424000元，另有30万元是天安公司将省建工集团应向其缴纳而未缴纳的履约保证金20万元和安全保证金10万元视为已付工程款，实际上并未支付给省建三公司。省建工集团对此予以认可。天安公司未对已付工程款的数额再进一步举证说明。
天安公司主张保证金的印鉴是星村煤矿筹建处印鉴，是否收到保证金存有异议。省建三公司出具的保证金收条载明收款单位名称与天安公司出具的委托监理合同中委托人的名称一致，均为山东省曲阜市星村煤矿筹建处。另外，天安公司举证济南市历下区人民法院执行局扣款裁定，证明因履行济南市历下区人民法院关于生效判决（方裕中起诉省建三公司和省建工集团、天安公司拖欠曲阜星村煤矿办公楼电梯厅墙面大理石干挂工程施工款一案），被法院扣款199420元，应视为已付工程款。
省建三公司认可收到天安公司支付的工程款多于天安公司认可的数额，法院按照省建三公司自认的数额进行计算，即天安公司已向省建三公司支付的工程款为10424000元＋199420元=10623420元，另有30万元按照已付工程款计但尚未实际支付。
本案受理后，天安公司以省建工集团为被申请人，向济宁仲裁委员会申请仲裁。2012年4月28日，济宁仲裁委作出了济仲裁字（2010）第16号裁决书，认定涉案工程总造价为10297870.21元，天安公司自2004年8月至2005年11月陆续向省建工集团付款1059万元，2009年5月由济南市历下区人民法院划拨执行款199420元，另外代省建工集团支付工程款10万元、电费28728元、罚款2000元，共计支付10920148元，多支付给省建工集团62277.79元，并裁决如下：一、确认天安公司已将省建工集团承建的星村煤矿办公楼工程价款支付完毕；二、省建工集团应于本裁决生效之日起十日内向天安公司支付工期延误违约金150万元；三、驳回天安公司的其他仲裁请求。省建工集团已向济宁市中级人民法院申请撤销该裁决书。
济南市历下区人民法院一审认为，省建工集团通过公开招投标的方式竞标，与天安公司签订了《建设工程施工合同》，约定由省建工集团承包天安公司发包的涉案工程，合同对工程概况、工程承包范围、工期、质量标准、合同价款等内容进行了约定。签订合同后，省建工集团将工程转包给了省建三公司进行施工，施工过程中，天安公司也直接向省建三公司发出施工指令，双方认可省建三公司为涉案工程的实际施工人。鉴于涉案工程已经竣工验收并交付使用，而且合同约定的质保期也已届满，省建工集团应向省建三公司承担支付全部工程款的法律责任，天安公司应在欠付工程价款范围内对省建三公司承担责任。虽然济宁仲裁委员会作出济仲裁字（2010）第16号裁决书，认定涉案工程总造价为10297870.21元，但因涉案工程的实际施工人为省建三公司，工程的签证单是以省建三公司的名义办理，由天安公司予以签字确认的，而省建三公司非该仲裁案件的当事人，特别是在一审法院诉讼案件中，依照天安公司的申请也对涉案工程的造价进行了司法鉴定，省建三公司、省建工集团及天安公司也进行了质证，故法院将按照本案司法鉴定结论进行处理。
1、关于省建工集团向天安公司承诺让利15%问题，根据《招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”以及第五十九条规定“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”。故省建工集团向天安公司作出的让利15%的承诺，因违反法律规定而无效。
2、关于涉案工程的竣工时间问题，省建三公司主张涉案工程已于2005年12月26日经竣工验收，交付天安公司使用，并提供了建设单位、施工单位、监理单位、设计单位四方盖章的竣工验收单予以证明，同时提供了由设计方、监理方、施工方签字盖章的给排水分部（子分部）工程验收记录、电气分部（子分部）工程验收记录、装饰装修分部（子分部）工程验收记录、弱电分部（子分部）工程验收记录。省建工集团对此竣工验收时间予以认可。天安公司主张省建三公司未完成施工，2005年7月27日天安公司向省建三公司发出公函要求尽快恢复施工，2006年2月向省建三公司发出《关于解除星村煤矿办公楼工程施工合同的函》，该证据均由天安公司单方作出，且无向省建三公司或者省建工集团送达的证据，而省建三公司与省建工集团均否认收到前述两份函件。天安公司举证2005年12月23日的《工程签证单》，以证明省建三公司2005年12月26日进行竣工验收的事实虚假，但无法证实《工程签证单》上的工程量是在2005年12月26日后施工，而省建三公司称该签证单上的日期早于竣工日期，与竣工验收单并不冲突。天安公司另举证济宁监理公司2006年2月16日的《监理日志》中记载“今日得知山建工停工”，以证实其主张，但省建三公司主张2005年12月26日的竣工验收单上已有监理公司公章和经办人员签字确认竣工验收，该竣工验收表的证明效力远高于天安公司提交的监理日志，应以竣工验收记录表作为认定事实的依据。特别是天安公司并未否认2005年12月26日竣工验收单上任一公章与签名的真实性，也未否认该竣工验收单是2005年12月26日签署的，故天安公司的前述证据不能有效对抗建设单位、施工单位、监理单位、设计单位四方签字盖章的竣工验收单，亦不能证明省建三公司未完成《建设工程施工合同》约定的施工任务。虽然天安公司提供了部分施工合同以及审计报告，但无法证明其与第三人签订的施工合同属于省建三公司承包范围内的未施工部分，且省建三公司与省建工集团均不予认可其真实性、合法性及其与本案的关联性。而且，天安公司提供的部分施工合同是在竣工验收单表明的竣工验收时间后签订的，竣工验收后，天安公司再对工程进行任何改建，应与省建三公司无关。天安公司未再提供其他有效证据证明工程的竣工时间。为查明案件真实情况，法院曾到煤炭工业兖州矿区建设工程质量监督站调查涉案工程的竣工验收情况，该质量监督站出具证明称资料由天安公司保管。根据证据规则，省建三公司提供了合法有效的竣工验收单证明了该工程的竣工时间，而天安公司虽提出异议但并未向法院提交竣工验收资料以证明其主张，在此情况下，法院确认该工程于2005年12月26日竣工验收。
3、关于涉案工程价款的计价问题
（1）土建部分的工程款计价
对于涉案工程的土建部分，省建三公司提供了工程签证以及经省建工集团盖章的建设工程造价预（结）算书，以证实涉案工程的造价为15379159.45元，其中图纸范围外土建施工部分的造价为778557.99元。天安公司虽辩称没收到省建三公司通过特快专递邮寄的结算书，但未提供相关证据予以否认。故法院认定天安公司已经收到省建三公司通过中国邮政寄送的该结算报告。天安公司主张土建部分造价为包死价810万元，而不予认可省建三公司的主张。法院认为涉案工程适用的《建设工程施工合同》，系采用建设部与国家工商总局制定的建设工程施工合同示范文本，包含协议书、通用条款、专用条款三部分。在该合同“通用条款”第33.1约定“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算”。第33.2条约定“发包人收到结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见”。第33.3条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。合同专用条款在违约责任部分又特别约定“对于发包人的违约责任准用通用条款第33.3条的规定”，进一步明确了天安公司对于结算书的及时审核义务和相应的法律后果。
鉴于合同约定的施工图纸范围外的土建部分据实结算，而且本诉讼中向法院提交了省建工集团盖章确认的建设工程造价预（结）算书等竣工结算资料，作为确定工程款数额的证据，主张图纸范围外的土建施工部分的工程款应根据签证确认的变更部分据实结算，变更增加造价为778557.99元。省建工集团对此予以认可，而天安公司未提供相反证据以否认省建三公司的主张，或证明整个土建工程为包死价，也未申请土建工程的造价鉴定。故法院只能以省建三公司提供的证据作为确认工程款的依据，即根据证据规则，土建变更部分的造价，以省建三公司提供证据所能证明的造价为准，确认变更增加为778557.99元。故省建三公司完成土建部分造价为包死价810万元加上签证变更增加的778557.99元，即810万元＋778557.99元=8878557.99元。
（2）装饰装修与水电暖安装部分的工程造价
法院认为，涉案工程的装饰和水电暖安装鉴定结果应采纳方案二确定。理由如下：
山东实信工程造价咨询有限公司在2011年9年26日的《异议的答复》中明确说明方案一执行的是“执行包死综合单价按实量结算的原则”，由于装饰部分的投标价格为262万元，而合同约定装修部分的价款为“暂按：装修壹佰伍拾万元”。该约定的合同价款为暂定价并且可调。装修部分150万元的暂定价，并无明细确定施工范围，无法证明与投标价262万的施工范围重合，不能以合同约定价款所占投标价的比例，简单计算投标单价折系数0.571计算出包死综合单价而让利42.9%。
涉案工程系通过公开招投标承包的，装修部分以投标价262万元中标，中标后签订的《建设工程施工合同》约定的是暂定价150万元。如果按照投标单价折系数0.571计算，让利系数达42.9%，远远超过建设行业让利的相关规定和惯例做法，不符合一般社会常理。而且《招标投标法》第四十六条也规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”方案二是在“投标清单的综合单价的基础上，按实际完成工程量结算”出具的，这种按照省建三公司实际完成的工程量结合投标价确认的据实结算，符合相关法律规定和行业惯例做法，也符合双方合同约定的可调价据实结算之原则。故法院以山东实信工程造价咨询有限公司出具的造价鉴定方案二为准，确定省建工集团和天安公司应当承担的工程价款。
对省建三公司与天安公司就鉴定结论提出的异议，鉴定机构均作出了答复与说明。
因在鉴定报告中已扣减水电暖安装15%让利即80186.15元，而让利承诺无效，故该扣减的80186.15元应予补加。故省建三公司施工的装饰装修与水电暖安装部分的造价鉴定为4031359.08元＋80186.15元＝4111545.23元。
综上所述，省建三公司施工工程总造价为8878557.99元＋4111545.23元=12990103.22元，减去天安公司已支付省建三公司的工程款10623420元（含法院扣划199420元），天安公司尚欠付工程款12990103.22元-10623420元=2366683.22元（含保证金30万元），而省建工集团尚有2366683.22元未支付给省建三公司。故对省建三公司要求省建工集团支付工程款495万元，法院予以支持2366683.22元，对省建三公司主张的超出部分，法院不予支持。天安公司作为发包方在欠付被告省建工集团2366683.22元（含保证金30万元）范围内，向省建三公司承担责任。
4、关于省建三公司主张欠付工程款的利息问题，虽然省建三公司与省建工集团之间无书面合同，也未明确约定付款期限，但因实际上省建三公司履行了省建工集团与天安公司的施工合同，并直接从天安公司收取工程款，故法院认为省建工集团向省建三公司承担的支付义务的范围，与天安公司向省建工集团支付工程款及应承担的利息是一致的。
《建设工程施工合同》第二部分通用条款第33.3条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”。根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第35条的约定：“工程竣工后承包人完整的竣工资料提交发包人35天内结算完毕”，“竣工结算后5天内付工程造价的10%，留10%做质保金，质保期为竣工验收合格后2年”。自2006年6月15日省建三公司与省建工集团向被告天安公司寄送预结算资料之日，天安公司应于2006年6月18日之前收到结算资料，起算35天的结算期，最迟天安公司应于2006年7月23日结算完毕，自结算完毕之日起5日内支付扣除10%质保金计1299010.3元之后的工程尾款1067672.9元及相关利息。即天安公司应当自2006年7月28日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付拖欠工程款1067672.9元，及至本判决生效之日止的相应利息。
关于10%的质保金问题，根据《建设工程施工合同》约定，天安公司应于工程竣工验收合格后两年内如无施工质量问题返还总造价5%的质保金；五年后有防水、防渗漏的分项工程如无质量问题再返还总造价5%的质保金。即2007年12月26日5%质保金的担保日期届满，天安公司应予返还649505.15元；2010年12月26日5%质保金的担保日期届满，天安公司应予返还649505.15元。据此，天安公司应当自2007年12月27日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付质保金649505.15元，至本判决生效之日止的相应利息；并自2010年12月27日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付省建三公司质保金649505.15元，至本判决生效之日止的相应利息。济南市历下区人民法院于2012年9月4日作出（2010）历民初字第308号民事判决：一、省建工集团支付省建三公司工程款2366683.22元，于本判决生效之日起10日内执行；二、省建工集团支付省建三公司以1067672.9元为基数，自2006年7月28日至本判决生效之日止的利息；以工程款（质保金）649505.15元为基数，自2007年12月27日至本判决生效之日止的相应利息；以工程款（质保金）649505.15元为基数，自2010年12月27日至本判决生效之日止的利息。上述利息均按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计息支付，于本判决生效之日起10日内执行；三、天安公司在省建工集团承担的第一项和第二项的义务范围内，向省建三公司承担清偿责任，于本判决生效之日起10日内执行；四、驳回省建三公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55900元，保全费5000元，由省建三公司负担31780元，省建工集团负担29120元。司法鉴定费72000元，由省建三公司负担36000元，省建工集团负担18000元，天安公司负担18000元。
天安公司不服一审判决，向济南市中级人民法院上诉称，一、一审法院认定事实错误。1、省建三公司并非本案涉案工程的实际施工人。根据本案《建设工程施工合同》，签署该合同加盖公章的是省建工集团，而签字的是省建三公司的法定代表人“李传友”，省建三公司法定代表人在《建设工程施工合同》上的签字应代表的是省建三公司，省建工集团与省建三公司之间没有转包或分包的事实，也未签订任何有关涉案工程施工的合同，也就是说，省建三公司是该《建设工程施工合同》的当事人，而非最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称司法解释）所说的实际施工人。从一审法院调查的情况看，涉案工程由天安公司直接向省建三公司发出施工指令，由此应该推断出，省建三公司是涉案工程合同的当事人，而一审法院却据此推断出省建三公司为实际施工人，不符合逻辑。另外，天安公司所支付的工程款，均是由省建三公司出具的工程款发票和收据，也可以看出，省建三公司是涉案工程施工合同的当事人，而非司法解释所说的实际施工人。2、一审法院未对省建工集团、省建三公司之间的约定进行审理。既然一审法院将省建三公司作为实际施工人，就应该重点审理省建工集团、省建三公司之间对于工程施工的约定，天安公司作为发包人仅就未付款部分承担责任。3、省建工集团、省建三公司并未按照合同约定完成全部施工内容。由于施工进度缓慢，天安公司在多次催促未果的情况下，于2006年2月解除《建设工程施工合同》，并另行与其他施工单位签订了原施工图纸范围内未完成部分的施工合同，由其他施工单位完成建设任务，为此，天安公司在一审时提交了工程签证单、监理日志、设计图纸、施工合同以及工程量确认单等证据证明以上事实。一审法院仅依据2005年12月26日的竣工验收单来确认施工完成情况是欠妥当的。4、对土建工程量变更价款确认为778557.99元没有依据。首先，承包人报送工程量结算，应由发包人通过审计确认，绝大多数情况下，承包人报送的结算含有较多水分，发包人均予以审减。其次，省建三公司在一审时提交的预（结）算书根本没有土建工程量变更部分的结算，即便天安公司收到省建三公司寄交的预（结）算书，也无法根据实际情况进行审计确认。再次，即便省建三公司报送的预（结）算书中包括土建工程量变更部分的结算，天安公司也未在合同约定的期限内进行审计并答复，由于合同并未约定超过期限不予答复即视为认可该部分结算，不得将单方报送的结算作为最终结算。5、对装饰装修部分工程造价的确认认定错误。首先，本案当事人均未提交中标通知书，一审法院却认定装修部分以投标价262万元中标，明显属于主观推断。其次，根据双方签订的施工合同可以看出，该工程中标价格为960万元，其中土建为810万元，装饰装修为150万元，均为包死价。根据司法解释，双方价款结算应以双方合同约定为准，抛开一审委托鉴定机构对鉴定内容的准确性，在确认装饰装修工程价款时应以鉴定机构“方案一”的方法为准。6、一审法院对工程让利认定错误。该涉案工程所承诺的让利，均是在投标时经多次报价确认的，属于合理让与，天安公司也是基于价格优势而确定与省建工集团签订《建设工程施工合同》，合同约定的价款是在让利的基础上签订的，在签订施工合同后，双方当事人并未另行签订背离合同的条款，也就是说，让利属于省建工集团投标条款。因此，省建工集团的让利合法有效，应得到支持。7、一审认定已付款数额错误。一审法院认定天安公司已支付10623420元错误，天安公司在庭审时提交了发票和收据共计10920148元。二、一审法院程序违法。1、该案一审法院无权审理。该案应由《建设工程施工合同》约定的济宁仲裁委员会（简称济宁仲裁委）管辖，事实上，天安公司根据合同约定，也已经向济宁仲裁委提请了仲裁，且在原审法院判决之前，济宁仲裁委作出济仲裁字（2010）第16号裁决书，确定天安公司已经与省建工集团结清工程款项。2、原审法院未依法对案件中止审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止审理。本案审理必须以济宁仲裁委的审理结果为依据，在本案庭审前，天安公司两次向原审法院申请中止本案审理，待济宁仲裁委裁决下来之后，再恢复审理，但原审法院坚持审理，严重违反了法定程序。三、原审法院适用法律错误。1、对土建部分变更工程价款数额的确定。首先，合同通用条款第33.2及33.3条虽然规定了发包人对承包人送审决算报告的答复期限，但并未明确约定“发包人逾期不答复视为认可结算文件”。其次，司法解释规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。因此，即便是天安公司收到了省建三公司所寄交的预（结）算书而未予答复，原审法院仅凭单方制作且项目不清的预（结）算书来确认涉案工程土建价款没有合同依据。2、原审法院错误的适用招投标法。本涉案工程不属于《招标投标法》要求必须招标的项目，让利属于投标时的承诺，天安公司与省建工集团基于招标和投标内容签订《建设工程施工合同》，且让利承诺已写入合同内容，不属于《招标投标法》第四十六条所规定的情形。3、发包人向实际施工人承担利息清偿责任没有法律依据。如果省建三公司属于实际施工人，根据司法解释，天安公司作为发包人仅在欠付工程款的范围内承担责任，其中的欠付工程款不包括欠款利息，仅指工程结算价款未清偿部分。请求撤销济南市历下区人民法院（2010）历民初字第308号民事判决，发回重审或依法改判。一、二审诉讼费由省建三公司承担。
省建三公司答辩称，一、法院认定事实正确。1、省建三公司既是涉案工程的实际施工人也是实际履行涉案工程合同的当事人。对于天安公司在上诉状中所称的省建三公司是建设工程施工合同的当事人予以认同。同时，因为签署建设工程施工合同的主体是省建工集团，而省建工集团与省建三公司是独立的法人，因此，省建工集团与省建三公司之间只能通过工程转包的方式予以确认。省建三公司亦是本工程的实际施工人。2、省建工集团、省建三公司之间的转包关系已经由济南市中级人民法院另一生效法律文书（2009）济民五终字第80号民事判决书确定。该判决书已经在一审时提交原审法院。因此，省建工集团、省建三公司之间的转包关系无需在本案中再行认定。3、省建三公司已按照合同的约定在2005年12月26日之前完成全部施工合同所约定的内容，并且由天安公司组织四方进行了验收，签署了竣工验收单。竣工验收单是证明工程已经竣工验收并准许投入使用的合法有效的证据。因此，天安公司所提供的监理日志及其与其他单位的施工合同都不能否认竣工验收单的有效性。特别是监理日志作为第三方提供的证据，天安公司既没有证明该监理日志是真实的、原始的日志，也没有申请监理日志的作出人出庭作证。该监理日志不能够作为有效证据使用。4、一审法院对土建变更部分的工程款计价正确，适用法律正确。①省建三公司寄交的建设工程造价预（结）算书是按照天安公司提供的地址及工程负责人无误的住址和姓名寄出的，是通过中国邮政特快专递这一权威的快件寄送方式所邮寄的。天安公司提供了完整的邮寄资料，因此能够推定天安公司已经收到。②在该预（结）算书中，第一部分明确了土建变更部分的工程造价。省建三公司在一审中也提供了一宗工程签证以证明该土建部分已经由天安公司予以办理了工程变更的签证。一审中天安公司并未对土建部分的造价变更部分提出其他证据予以否定。按照涉案工程施工合同在专用条款中所做的特别约定，执行通用条款33.3条的约定，这是对天安公司在28天内不予答复视为认可的特别约定。应按照省建三公司提交的土建变更部分的造价预（结）算书予以认定。③根据最高人民法院（2006）民一终字第52号判决书，天安公司没有在一审法院指定的举证期间内提出相反的证据否定省建三公司所提交的土建变更的造价，也没有在这一期限内申请鉴定，法院只能以省建三公司提供的证据作为确认工程款的依据。5、装饰装修部分的认定，法院判决正确。一审中涉案当事人均认可省建工集团以262万元投标价中标，因此，中标通知书的发出人即本案的天安公司应当以262万元向施工人出具中标通知书。一审中天安公司并未出具应当按照双方均认可的投标价确定中标价。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条和司法解释第二十一条规定，天安公司作为发包人应当与中标人按照招标文件和中标人的中标文件签订合同。因此，如果按照招投标文件的施工范围，施工的价款应当是262万元。6、原审法院关于工程让利问题的认定是正确的。建设工程施工合同第三部分专用条款第47条、补充条款第15项关于让利的约定是在施工合同正本签订后省建三公司进场施工时补加的，并非与其他的合同文本一同签订。根据《招标投标法》第四十六条、第五十五条的规定及最高人民法院公布的审判指导案例、山东省高级人民法院会议纪要，该15%的承诺让利因违反相关法律规定而无效。7、工程已付款的认定是正确。根据天安公司提供的付款明细，其付款共计1029万元。省建三公司基于诚信认可的付款为10424000元，高于天安公司提供的付款明细数额。原审法院根据省建三公司自认的数额进行了认定是有利于天安公司的。二、一审法院程序正当。1、本案是由一审法院先予以受理，天安公司才在济宁仲裁委申请仲裁的，而且天安公司已经认可涉案工程的施工合同当事人实际是天安公司与省建三公司，其就与省建工集团的工程造价另行提起仲裁违反法律规定的一事不再理原则。2、因为省建三公司不是天安公司在济宁仲裁委提起仲裁的当事人，本案无需中止审理。三、一审法院适用法律正确。1、一审法院正是适用了天安公司所指出的司法解释与相关的复函才确定了天安公司对于土建变更部分的工程款承担付款责任。2、原审法院适用招投标法是正确的。根据《招标投标法》第二条的规定，凡是在我国领域内进行招投标的都适用《招标投标法》的规定。本案的工程是通过公开的招投标进行的，因此适用《招标投标法》是正确的，适用招投标法中的有关条款是正确的。四、一审判决天安公司承担利息清偿责任正确。正是因为天安公司的恶意欠款，才导致省建三公司的工程款至今无法全部拿到。但省建三公司施工的工程在7年前投入使用，因此天安公司应承担利息责任。司法解释明确发包人在工程欠款范围内承担责任。工程欠款包括本金也包括利息。利息是工程款的孳息当然包括在内。发包人对工程欠款承担利息责任为最高人民法院发布的多个审判指导案例所认可，也是司法实践中的通行做法。一审判决天安公司承担利息清偿责任是正确的。
省建工集团答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
二审期间，天安公司提供如下证据：证据一，从山东三阳招标有限公司（简称招标公司）提取的中标通知书复印件，该份复印件载明本案诉争的工程中标金额960万元，中标通知书落款时间为2004年6月28日。双方于2004年7月初签订的合同。证明一审时省建工集团提交了其投标文件，原审法院将投标文件的报价和中标价格混为一谈。证据二，2004年6月16日省建工集团的代理人邴建江作的标书澄清文件，该文件中明确提到的设计变更、签证优惠下浮比率为15%，安装工程按丙级取费让利15%，我方最终报价为1018万元。证明该承诺是在签订合同之前。证据三，2004年6月18日省建三公司法定代表人李传友出具的承诺书，证明报价下浮到968万元，设计变更、签证优惠下浮15%，安装工程按丙级取费让利15%。证据二、三是投标后的二次、三次报价，这些证据都是签订合同之前，即投标过程中出现的，正是因上述证据才最后签订了涉案合同。证据四，省建工集团2004年6月16日制作的投标书，内有对邴建江的授权委托书，上面有省建工集团的盖章及法人李宪之的盖章，授权邴建江全权进行投标活动。
经质证，省建三公司认为，关于证据一，对中标通知书不予认可。1、上面讲的中标金额打印的是1018万元整，手写改为960万元整。而且明显手写是在天安公司加盖公章上面形成的。更改的内容并没有天安公司和招标公司的签章。该中标通知书所载明的960万元和天安公司所提交的证据三即2004年6月18日所谓的承诺书所约定的价格968万元是相互矛盾的，中标金额到底是多少并不能通过该中标通知书来确定。2、该中标通知书在省建三公司进场前后及施工的整个过程中从未有任何人包括天安公司和省建工集团提及过中标金额960万元的问题。3、该中标通知书是复印件不予认可。关于证据二，标书澄清文件不能证明是邴建江书写，没有按邴建江的手印。正常情况下邴建江如果代表省建三公司或省建工集团作出标书澄清文件必须有委托人的授权委托书，没有授权委托书所作出的任何行为在没有经过被代理人追认前都是无效的。对该份证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。关于证据三，对承诺书不予认可。1、李传友的签章不能证明是本人所签，没有按手印。2、没有授权委托书作出此让利的承诺。因此，我方不予认可。关于证据四，1、对天安公司提交的投标书中投标函的授权委托书真实性没有异议，但该授权委托书的权限是本工程投标文件的内容，无其他项授权。因此，被授权人邴建江作出的其他行为无效。2、根据天安公司提交的投标书，不包括两份澄清文件。根据招投标的一般程序应当封标后即时开标，或者中标，或者不中标，不会在开标之前作出所谓的承诺后才予以中标。因此，即使有所谓的承诺或澄清文件，也是在招投标中标以后才作出的，也是违反招投标法的，是无效的。该投标文件并不能表明天安公司所说的邴建江具有澄清标书二次报价的权利，邴建江仅有代理省建工集团投标的权限，无代理省建三公司作出让利承诺的权限。特别是按照天安公司所提供的所谓邴建江的标书澄清文件所签署日期2004年6月16日来推断，该澄清文件是不真实的。在2004年7月6日天安公司和省建工集团签订的施工合同中并无该15%让利的约定。15%让利的约定是在建工合同专用条款第12页，而这一页是没有页码的，很明显这一让利条款不是一次形成的合同文本。证明天安公司所提供的邴建江、李传友所谓让利承诺书是不真实的。另外，在已确定省建工集团中标后，再要求省建工集团作出单方让利承诺是违背招投标法及司法解释、山东省高级人民法院会议纪要的，是无效的。
省建工集团认为，关于证据一，对中标通知书有异议。1、该证据系复印件，对其真实性不予认可。2、其内容系修改的数额并未经各方当事人予以认可，对其内容不予认可。3、涉案工程已经近八年，对该中标通知书我公司是否收到也无法核实清楚。但在本案及济宁仲裁委案件中省建工集团从未见到过该中标通知书。故对其效力不予认可。关于证据二、证据三，对两份证据的真实性无法核实不予认可。但不管该两份证据是否真实，均涉及让利15%的承诺，均因违反禁止性法律规定属于无效的，不能证明天安公司的这一主张。关于证据四，对授权委托书的真实性没有异议，但对天安公司的证明目的有异议。该授权委托书只授权邴建江签署投标文件，但并未授权其签署让利文件。不论投标前的让利还是投标后的让利或者是工程合同签订时的让利，都不符合工程建设的实际和法律规定。原审判决认定让利无效，并据实结算是正确的。
省建工集团提供山东省济宁市中级人民法院（2012）济民二撤仲字第24号民事裁定书，该裁定书认为“济宁仲裁委在裁决省建工集团与天安公司建设工程施工合同纠纷一案中，在受理该案程序及选定鉴定机构、适用证据等方面均有不当之处，应由济宁市仲裁委重新仲裁，重新仲裁期间，应中止撤销程序。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十一条的规定，裁定如下：一、该案由济宁仲裁委员会在两个月内重新仲裁。二、中止本案撤销程序。”欲证明该民事裁定书明确了济宁仲裁委（2010）第16号裁决书内容是错误的，因此，济宁仲裁委裁决书认定天安公司已经将所有工程款支付给省建工集团是错误的，裁定将裁决书撤销，裁决书的内容不能作为本案审理的依据。天安公司对该民事裁定书真实性无异议，认为，裁定书明确该案由济宁仲裁委在两个月内重新仲裁，中止撤销程序，请求本院中止本案审理。省建三公司认为，原裁决书已丧失法律效力，重新仲裁的裁定就意味着原来确定天安公司不欠省建工集团款项的事实是不成立的，其请求中止审理无法律依据，属于借中止审理故意迟延支付工程款的不合理、不合法的请求。
济南市中级人民法院二审另查明，2012年6月11日，天安公司企业名称及住所地分别变更为山东省天安矿业集团有限公司，曲阜市玉兰路666号。
济南市中级人民法院二审查明的其他事实同一审查明的一致。
济南市中级人民法院二审认为，省建工集团通过公开招投标的方式竞标，与天安公司签订了《建设工程施工合同》，对各自的权利义务进行了约定，该约定符合法律规定，合法有效。签订合同后，省建工集团将工程转包给了省建三公司进行施工，该转包行为违反法律强制性规定。鉴于涉案工程已经竣工验收并交付使用，涉案工程质保期亦已届满，一审判决省建三公司向省建工集团主张工程价款、天安公司在欠付省建工集团工程价款范围内对省建三公司承担责任并无不当。
1、省建三公司是否为涉案工程的实际施工人。2004年7月6日，天安公司与省建工集团签订建设工程施工合同，该合同约定由省建工集团承包天安公司发包的曲阜市陵城镇星村煤矿办公楼。省建工集团承揽工程后未进行施工，而是交由省建三公司实际进行施工建设。省建工集团与省建三公司没有签订书面施工合同。省建三公司施工过程中，天安公司虽直接向省建三公司发出施工指令，但天安公司与省建三公司之间没有签订施工合同，所以一审认定省建三公司为涉案工程实际施工人符合最高人民法院司法解释之规定。天安公司向济宁仲裁委提出仲裁的对方为省建工集团而非省建三公司，故天安公司上诉称省建三公司系涉案工程合同当事人而非实际施工人无事实依据，本院不予支持。
2、关于省建工集团与省建三公司之间的约定问题。本案诉讼中，省建工集团与省建三公司均认可双方之间没有签订书面施工合同，天安公司也未提供证据证明省建工集团与省建三公司之间有合同约定。省建工集团与省建三公司之间虽未签订书面转包协议，但省建工集团在履行与天安公司合同的过程中实际已将工程转交省建三公司进行了施工。对此各方当事人均无异议。省建工集团与省建三公司之间是否有合同约定，不影响天安公司与省建工集团之间的合同履行，一审判决对此事实认定清楚并无不当。
3、省建三公司是否完成了天安公司与省建工集团之间施工合同项下的全部施工内容。天安公司上诉称，2005年12月26日竣工验收单的日期为倒签，由于施工进度缓慢，天安公司多次催促未果的情况下，于2006年2月解除与省建工集团之间的《建设工程施工合同》，并另行与其他施工单位签订了原施工图纸范围内未完成部分的施工合同，由其他施工单位完成建设任务，并提供工程签证单、监理日志、设计图纸、与第三方签订的施工合同及工程量确认单予以证明。但省建工集团、省建三公司均不予认可，并称涉案工程竣工验收单足以证明合同项下的施工任务已完成。天安公司既未提供解除合同之证据亦未提供证据证明2005年12月26日竣工验收日期为倒签。本院认为，涉案工程2005年12月26日竣工验收，有建设单位、施工单位、监理单位、设计单位盖章的竣工验收单予以证明。天安公司提供工程签证单、监理日志、设计图纸、与第三方签订的施工合同及工程量确认单不足以证明与省建工集团解除了施工合同','2018-10-07
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（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：
（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；
（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；
（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。
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第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。
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第七十九条
对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。
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第二百六十二条罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。
被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"魏无名抢劫刑罚变更刑事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-12-03\\\\\",\\\\\