四川省泸州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)川05行终57号
上诉人（原审原告）朱正英，女，生于1966年12月17日，住四川省叙永县。
委托诉讼代理人李杰，四川德才律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）叙永县卫生和计划生育局，住所地：叙永县新区便民街。
法定代表人李应乾，局长。
出庭负责人冯才碧，副局长。
委托诉讼代理人张金才，该局工作人员。
委托诉讼代理人郑海英，该局法律顾问。
被上诉人（原审被告）叙永县人民政府，住所地：叙永县新区法院大楼。
法定代表人唐杰，县长。
出庭负责人谢华，副县长。
委托诉讼代理人谢先虎，叙永县人民政府法制办公室工作人员。
原审第三人杨中琴，女，生于1965年11月12日，住四川省叙永县。
上诉人朱正英因与被上诉人叙永县卫生和计划生育局(以下简称叙永卫计局)、叙永县人民政府（以下简称叙永县政府）卫生行政处罚一案，不服四川省叙永县人民法院（2018）川0524行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人朱正英及其委托诉讼代理人李杰、被上诉人叙永县卫计局副局长冯才碧及委托诉讼代理人张金才、郑海英，被上诉人叙永县政府副县长谢华及委托诉讼代理人谢先虎，原审第三人杨中琴到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，第三人杨中琴因其左膝化脓性感染与原告朱正英产生纠纷，并向被告叙永卫计局举报。被告叙永卫计局接到举报后，经过立案、调查、取证、告知等程序，根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定，于2017年8月3日作出叙卫计医罚字〔2017〕07号行政处罚决定，认定原告朱正英未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》等相关行医资质在叙永镇南门巷115号（叙永镇永和路122号楼3单元118号）擅自进行扎银针、拔火罐等医疗行为（非医师行医），违反《中华人民共和国执业医师法》第八条、第十二条、第十三条、第十四条的规定，决定对朱正英处以：1、没收违法所得2300元；2、没收药品、器械（棉花签三包，已使用的75%消毒酒精一瓶，中医灸条2根）；3、罚款人民币40000元（肆万元整）的行政处罚。原告不服，向叙永县政府申请行政复议。被告叙永县政府于2017年11月15日作出叙府复决（2017）第15号行政复议决定，维持叙永卫计局2017年8月3日作出的叙卫计医罚字〔2017〕07号行政处罚决定。原告不服，诉至法院。请求：撤销被告叙永卫计局作出的叙卫计医罚字〔2017〕07号行政处罚决定；撤销叙永县政府作出的叙府复决（2017）第15号行政复议决定。
原审法院认定上述事实，有被告叙永卫计局2017年2月28日杨中琴询问笔录、关于杨中琴举报永宁中学旁巷子里一位“朱医生”调查情况说明及照片、2017年5月8日现场笔录及照片证据、证据先行登记保存决定书、证据先行登记保存处理决定书、2017年5月8日询问笔录、卫生监督意见书、张贴责令朱正英停止职业活动公告照片、案件受理记录、立案报告、杨中琴南城社区卫生服务站处方笺、双向转诊单、四川省医疗卫生单位住院费用结算票据、朱正英案件视频资料、行政处罚事先告知书、2017年7月27日询问笔录、陈述申辩笔录、行政处罚决定书、送达回执；叙永县人民政府行政复议受理通知书、行政复议决定书及送达回证、朱正英行政复议申请书、行政复议答复通知书及送达回证等证据及庭审笔录予以佐证。
上述证据中，2017年2月28日经第三人杨中琴签名捺印的询问笔录中载明：“(杨中琴)答:……2016年农历腊月十五，我到朱医生（朱正英）那里，朱医生给我扎银针、拔火罐，扎了手臂、脚部，大概扎了50根银针，拔火罐和扎银针是同时进行的，大概共花了一个多小时，这是我第一次扎银针。扎银针抓了点西药共80元。后面又去了两次，是2016年腊月十七和2016年农历腊月十九，这两次和前面一样方式给我扎银针……。”
2017年5月8日经朱正英签名捺印的询问笔录中载明：(朱正英)答：……几个月前，大约是腊月的时候，她（杨中琴）在（到）我这里来，喊我给她治疗，我就给她扎银针，拔火罐，过了两天她说腿红肿了，我就给他送到南城社区医院去。2017年1月23日我又给她送到泸州去医。
2017年5月8日经朱正英签名捺印的询问笔录中载明：“……我向杨中琴全身刮莎，按摩，背部和手臂和双脚进行拔火罐，……，然后我对她（杨中琴）的肩膀等部位扎银针，包括肩颈穴、大椎穴、手五里穴、合谷穴、环跳穴、脚三里穴、三阴交穴各一颗银针。银针扎了25分钟……。”
朱正英在2017年7月27日询问笔录及庭审中，认可收到被告叙永卫计局作出的《行政处罚事先告知书》，在被告叙永卫计局对朱正英陈述申辩笔录载明：“（朱正英）答：……你们（被告叙永卫计局）2017年5月8日到我家进行检查后，我就一直没有行医了。停止了一切医疗活动，请求执法大队从轻处罚，我已经没有给别人拔火罐、扎银针了，认识到自已的错误，望从轻处罚，是杨中琴再三要求我给她拔火罐、扎银针医病的，她的病情转化与我无关。”
原审法院认为，根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条、《中华人民共和国复议法》第十二条第一款规定，被告叙县卫计局作为县级以上人民政府卫生行政部门，具有作出卫生行政处罚决定的法定职权，被告叙永县政府作为本级人民政府，有权依申请作出行政复议决定。
本案中，原告朱正英对未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》等相关行医资质、曾向杨中琴提供服务并收取费用的事实、行政复议程序的合法性无异议，争议的焦点在于原告朱正英是否有非医师行医行为，没收违法所得2300元是否正确，被告叙永卫计局行政程序是否合法。
关于原告朱正英是否有非医师行医行为的问题。庭审中原告未认可有扎银针、拔火罐的事实，认为行政机关并未当场查获其有非法行医行为且被告叙永卫计局对其询问等笔录中陈述有扎银针、拔火罐等行为不属实。法院认为，行政机关查处违法行为并非以当场查获作为前提条件；被告叙永县卫生与计划生育局提供对朱正英、杨中琴等人的询问笔录，朱正英的陈述申辩笔录等证据能形成证据链，与原告行政起诉状内容相互印证原告朱正英有扎银针、拔火罐行为的事实。原告在卫生行政执法机关询问等笔录中签署“以上笔录属实”，并签名捺印；原告认为其在询问等笔录中陈述不属实，并未提供充足证据予以证明，故对其主张不予支持。《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发[2014]9号）第二条规定，“非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、瘢痕炙、发泡炙……以及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法。……对违反规定的行为，应当按照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等有关法律法规进行处理。涉嫌犯罪的，依法移送司法机关”。故被告叙永卫计局认定原告朱正英具有非医师行医行为并无不妥。
关于没收2300元非法所得是否合法的问题。原告主张2300元不是违法所得，不应没收。法院认为，原告认可其收入的真实性，且记账本载明为“治疗”费用。原告自认营业额大于2300元，结合原告非医师行医事实的认定，行政机关在行政程序中谨慎认定非法所得为2300元，并无不当。
被告叙永卫计局经过立案、调查询问、处罚告知后，作出处罚决定并送达，程序并无不妥。在行政复议程序中，被告叙永县政府经过行政复议受理、审查等程序，最终作出复议决定并依法送达，程序并无不当。原告主张被告叙永卫计局送达处罚告知书采用张贴方式违法。法院认为，在行政程序中，行政机关通过询问方式确认原告已收到处罚告知且庭审中原告也认可收到该处罚告知，在作出处罚前听取了原告的陈述和申辩意见并形成笔录，已保障了行政相对人的陈述申辩权，在作出行政处罚决定前对处罚告知书送达程序已补正，不违反法律规定。原告认为被告叙永卫计局当庭出示的合议笔录等材料不应作为证据，故程序违法的主张。法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第六十七条的规定，被告叙永卫计局在超过举证期限当庭提交的行政处罚案件集体讨论记录等材料不作为认定本案行政案件合法性证据，但该逾期提供的材料系内部案件讨论材料，通过叙永卫计局在举证期限提交的证据可以认定原行政行为经过立案、调查询问、处罚告知后，作出处罚决定并送达，故对原告该主张，法院不予支持。
行政处罚所依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条，适用法律正确。处以处罚内容，属《四川省规范卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量权实施规则》所规定的行政裁量范围，亦无明显不当。
综上所述，被告叙永卫计局于2017年8月3日作出叙卫计医罚字〔2017〕07号行政处罚决定，及被告叙永县政府于2017年11月15日作出叙府复决（2017）第15号行政复议决定，并不存在法律规定应当撤销或确认违法的情形。原告的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告朱正英的诉讼请求。
上诉人朱正英不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉理由为：1、2300元中，有一部分系上诉人给他人按摩所得，系合法所得，被上诉人叙永卫计局将2300元都认定为违法所得，证据不足；2、被上诉人叙永卫计局在上诉人大门上张贴送达处罚告知书，也未告知上诉人申请听证的权利，未经机关负责人批准登记保存证据，未经机关负责人决定即作出处罚决定，程序违法；3、被上诉人叙永卫计局以上诉人的行为造成原审第三人伤害为由对上诉人加重处罚，事实上上诉人的行为与原审第三人所受伤害没有因果关系，处罚决定明显不合理。被上诉人叙永县政府复议维持应被撤销的处罚决定，违反法律规定，应予撤销。请求本院依法改判。
被上诉人叙永卫计局辩称，上诉人在未取得相关资质的情况下擅自开展针灸、火罐、艾灸等诊疗活动，依法应当受到行政处罚。上诉人在行政程序后期不配合，被上诉人叙永卫计局无法送达告知书，遂邀请当地基层组织见证，在上诉人大门张贴处罚告知书，处罚告知书载明了其申请听证的权利。上诉人经调查、告知、听取其陈述申辩后，作出处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。被上诉人并未认定上诉人有从重处罚情节，对上诉人也未从重处罚。请求本院维持原判。
被上诉人叙永县政府以原审判决正确抗辩。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案争议焦点有三个，一是被上诉人叙永卫计局认定违法所得2300元证据是否充分；二是行政处罚决定程序是否合法；三是行政处罚决定是否明显不当。
对认定违法所得2300元证据是否充分的问题，本院认为，被上诉人叙永卫计局认定2300元为违法所得，有上诉人的记账本证实，与上诉人的经营情况、上诉人非医师行医的情况相符，证据充分。上诉人主张部分属合法收入，但其提供的证据不足以证明其主张，且与记账本不符，本院不予支持。
对行政处罚决定程序是否合法的问题，本院认为，被上诉人叙永卫计局在行政程序中经询问上诉人，确认上诉人已收到处罚告知，处罚告知上已经明确告知了上诉人申请听证的权利及逾期未申诉听证的法律后果，被上诉人叙永卫计局又在作出处罚决定前，听取了上诉人的陈述和申辩意见，在听取陈述、申辩时，上诉人也未表示要求听证，已充分保障了上诉人的陈述申辩权、申请听证的权利，处罚决定程序合法。送达处罚告知书的目的在于告知，告知的目的在于保障上诉人陈述、申辩、申请听证的权利，因此，上诉人以送达处罚告知书的方式违法为由，主张处罚决定程序违法，本院不予支持。上诉人主张未告知申请听证的权利，与客观事实不符。
被上诉人叙永卫计局在一审庭审中当庭提供的材料证明，被上诉人叙永卫计局采取证据登记保存措施时取得了机关负责人批准，经机关负责人决定作出了处罚决定，程序合法。当庭提供的行政处罚案件集体讨论记录、行政机关内部审批记录等材料，系行政机关内部材料，其主要目的是行政机关内部管理需要，并不直接影响上诉人的权益，不属上诉人卷宗查阅的范围，不对上诉人公开，也不属公开质证范围。被上诉人叙永卫计局因对内部审批材料应否向法院提供没有明确规定，未在举证期限内提供而在法庭上当庭提供，只是举证瑕疵，并非诉讼中补办审批，不能据此否定行政处罚决定的合法性。
对行政处罚决定是否明显不当的问题，本院认为，被上诉人叙永卫计局在《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定的处罚幅度（10万元以下罚款）范围内，根据本案上诉人违法行为的实际情况，罚款4万元，符合《四川省规范卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量权实施规则》规定，并未从重处罚，行政处罚决定并无明显不当。
综上，被上诉人叙永卫计局作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法；被上诉人叙永县政府作出行政复议决定，予以维持，程序合法。上诉人朱正英的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人朱正英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉红
审 判 员 马金川
审 判 员 程德朋
二〇一八年六月七日
法官助理 张 艺
书 记 员 邓岚心