陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕07民终866号
上诉人（原审被告）：汉中市中鼎房地产开发有限责任公司，住所地陕西省汉中市汉台区。
法定代表人：候彦中，公司总经理。
诉讼代理人：张文涛，公司员工。
上诉人（原审原告）:张轶鸿，女，生于1975年5月28日，住陕西省城固县。
诉讼代理人：蒋帅民，男，生于1973年3月25日，江西省上饶县人，住陕西省城固县，系张轶鸿之夫。
上诉人汉中市中鼎房地产开发有限责任公司（以下简称中鼎公司）因与上诉人张轶鸿商品房销售合同纠纷一案，不服陕西省南郑县人民法院（2016）陕0721民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中鼎公司诉讼代理人张文涛、上诉人张轶鸿及其诉讼代理人蒋帅民到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人中鼎公司不服一审判决提出上诉，认为一审判决认定事实、适用法律错误，请求撤销原判，改判上诉人中鼎公司按同地段同类房屋租金标准上浮30%承担违约金。事实及理由：一、一审判决回避对逾期交房造成损失的审查，判决按已付房款之8.4%的年利率支付违约金，认定事实错误。我国法律规定违约金过分高于或者低于损失的时候，应当依据当事人的请求进行调整，并以不超过损失的百分之三十为限；一审法院在审理中未引导双方当事人对实际损失进行举证，对上诉人提交的评估报告在判决中只字未提，也未说明不予采信该证据的合法理由，不能让人信服。二、一审判决参照适用商品房买卖司法解释第十八条第三款以年利率8.4%确定违约金，适用法律错误。该法条是对迟延办理房屋权属证书违约责任的规定，而本案不属于该种情况。三、一审判决认为本案不适用商品房买卖司法解释第十七条是对法条的错误理解。本案被上诉人购房的目的是居住，上诉人未按期交房，被上诉人的损失只能是合同正常履行所应获得的居住利益为基础，即租金利益。被上诉人在一审中未提供其他损失的任何证据，依据商品房买卖合同司法解释第十七条规定，应当按照有关主管机关公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准上浮30%计算被上诉人的损失。
上诉人张轶鸿答辩称：一、中鼎公司主张按同地段同类房屋租金标准上浮30%计算违约金，其行为实质是在变更《商品房买卖合同》，以上行为是对法律的亵渎。二、中鼎公司逾期交房给造成张轶鸿的损失，主要是：1、购房贷款32万元，利息6.55%，22个月支付39013元；2、民间借贷月利2%，首付137339元，22个月损失60429.16元；3、成本损失，房屋使用只剩62年，存在房屋折旧的事实，月折旧费614.7元/月，22个月共计13523元；4、张轶鸿购房款457399元被中鼎公司违约占用长达二年多，这些钱用于借贷或投资，收益率应不低于年利率24%，至少要获取109761元；5、为维权已产生的诉讼费3960元；6、两年来张轶鸿无数次找中鼎公司和两级政府主管部门解决问题，产生的误工及精神上的担忧焦虑等损失是无法准确计算的，但损失是客观存在的；7、张轶鸿购房的目的是获得所有权，行使对房屋的占有、使用、收益和处分的权利，当然包括行使抵押、担保、投资入股的收益等他项权利，中鼎公司逾期交房的违约行为，妨害了张轶鸿的利益实现，造成了金钱利益和机会利益的损失。上述直接损失可以准确计算。以上损失可直接计算的部分已超过20万元，因此中鼎公司应按合同支付违约金。合同条款是中鼎公司拟定的，违约损失是其明知和能够预见的，故按合同约定支付违约金合理合法。三、中鼎公司主张其提交的房屋租金评估报告是认定损失的合法证据，与法律、司法解释相违背，本案双方当事人在合同第九条明确约定了损失的计算方法，而商品房买卖合同司法解释第十七条是适用于没有约定损失计算方法的情形，故《租金评估报告》与本案没有关联。四、中鼎公司主张买房的目的是居住，认识错误，商品房买卖的目的是转移所有权，所有权包含居住、收益、处分等，单纯的租金是不能替代的，故应驳回中鼎公司的上诉。
上诉人张轶鸿上诉称，一审判决认定事实不当、适用法律错误，请求撤销原判，改判为：一、中鼎公司按已交购房款日万分之五的利息承担2014年7月1日至2016年2月19日违约金计136973元，后续违约金按日万分之五的利息计算至实际交房日。二、中鼎公司承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一、当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，中鼎公司未按合同履行义务，将合同视为儿戏，一审法院的判决没有按照合同法第六条、第八条执行，纵容了违约行为。二、一审判决适用法律错误。本案中，一审查明双方对违约金的计算方法进行了明确约定，而商品房买卖合同司法解释第十八条第三款是对合同没有约定违约金或损失难以确定的情况下，规定的违约金计算方法，与本案情形不符，一审判决损害了张轶鸿的合同权益，违反了法律的公平原则和诚实信用原则，请二审法院对张轶鸿的上诉予以支持。
上诉人中鼎公司答辩称，上诉人张轶鸿没有合法有效的证据证明其实际遭受的损失，合同中约定的违约金相对于购房总价相比属于约定的违约金过高的情形，本案的违约金应按同地段同类房屋租金上浮30%计算。
张轶鸿向一审法院起诉请求：请求判令被告向原告交付符合合同约定的房屋，并要求被告承担2014年7月1日起至2016年2月19日共计599天逾期交房的违约金共计136973.00元，后续违约金续计，本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年10月16日原告张轶鸿与被告中鼎公司签订了《商品房买卖合同》，合同约定：原告张轶鸿购买被告中鼎公司位于汉中市南郑县大河坎镇预售商品房“南岸相府”XXX号房屋一套，建筑面积共110.18㎡。房屋单价为4150.83元∕㎡，总金额457339.00元。买受人在签订合同当日一次性支付出卖人首期房款137339.00元，剩余房款320000.00办理银行按揭贷款。第八条约定：“出卖人应当在2014年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备商品房经验收合格和买受人应付清房屋总价款、契税、维修基金以及补充协议第四条所提供相关费用等，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。”第九条约定：“出卖人未按照合同规定的期限将该商品房交付买受人使用的，逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之5的违约金。”第十一条约定：“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交接手续，双方进行验收交接时，出卖人应当出示合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，出卖人不出示证明文件或者证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。”合同签订后，原告按照合同约定的方式向被告交付了房款共计457339.00元。但被告未能在合同约定的2014年6月30日前向原告交付房屋。2015年12月16日被告在汉中日报发出交房公告，通知南岸相府的业主办理交钥匙手续，2015年12月21日被告向原告发出交付房屋通知书，通知原告办理交钥匙事宜。因被告未能向原告提供合同第八条规定的证明文件等验收资料，也未向原告提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，原告拒绝接收该房屋。在此期间，双方多次协商并经相关部门处理未果。原告遂诉至本院，诉讼请求如前所述。
一审法院认为，依据相关条付房屋，在逾期交付房屋的事实，但是方的真实意思表示，没有的《中华人民共和国建筑法》第六十一条之规定，“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”原告与被告自愿签订的《商品房买卖合同》系双方自愿达成、表意真实，属有效民事法律行为。合同中对付款方式，标的物的交付期限，交付验收合格证明、《住宅质量保证书》及《住宅使用说明书》，买卖双方违约责任均已明确约定。该合同成立后对双方当事人均有法律约束力，合同双方均应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。原告按约履行了付款义务，被告理应按合同约定向原告交付房屋及验收合格证明、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》等有关单证和资料。被告未按照合同约定于2014年6月30日前向原告履行交付义务，构成违约。其虽在2015年12月16日通过登报公告、2015年12月21日向原告发出了交房通知书等形式向原告交付房屋，通知业主领取房屋钥匙，但在交房时并未向原告提供上述单证和资料，原告有权利拒绝接收房屋。被告辩称其因与第三方的原因未能向原告交付相关资料，该辩解系另一法律关系，不能免除其与原告所签订《商品房买卖合同》中的合同义务。被告应向原告继续履行交付房屋、相关单证和资料的义务，并承担违约责任。被告主张合同中关于违约金的约定高于原告的损失，请求对合同约定的违约金予以减少，按违约期间的同地段房屋租金再上浮30%计付违约金。原告认为被告主张的计算损失标准偏低，与合同约定不符，无法弥补因被告违约给原告所造成的损失，故主张严格依据双方的合同约定、由被告承担违约责任。结合本案事实及原被告诉辩意见，综合分析认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的'过分高于造成的损失'”。民事合同在遵守约定优先、诚信原则的前提下，还应遵循违约损失填平原则，合理调整违约金数额，公平解决违约金问题。对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度。人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。本案中,如按照合同约定由被告承担违约责任，会过分加重被告责任，违背违约责任填平原则。如按照同地段同类房屋租金月租金作为违约损失，则无法充分保障原告的实际损失，亦与合同所约定违约责任、诚信履行合同的目的不符。故依法对违约标准予以适当调整。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”，适用该条款的前提是“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法”。而本案原被告已在《商品房买卖合同》对损失赔偿额计算方法进行了明确约定，故应按照合同约定计算损失赔偿额。鉴于本案中原告的实际损失数额难以确定，参照该解释第十八条第三款之规定“损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》逾期贷款罚息利率在贷款利率水平上加收30%到50%。综合本案具体情况，按照原告支付的购房款总额，以年利率6%为基数，在此利率基础上加收40%，即按照年利率8.4%计息，对合同约定的违约金予以调整较为适当。依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、被告汉中市中鼎房地产开发有限责任公司在本判决生效后30日内向原告张轶鸿交付经验收合格、符合《商品房买卖合同》约定的位于汉中市南郑县大河坎镇“南岸相府”住宅小区XXX号房一套（建筑面积110.18㎡）。二、被告汉中市中鼎房地产开发有限责任公司在本判决生效后30日内向原告张轶鸿支付违约金63045.12元。〔违约期限自2014年7月1日暂计算至2016年2月19日共599天，违约金计算方式为：457339.00元×（599天÷365天／年）×年利率8.4%,计63045.12元。〕2016年2月20日至实际履行之日的违约金以已付购房款457339.00元为本金，按照年利率8.4%另计。三、驳回原告张轶鸿其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案受理费2660.00元，减半收取1330.00元，由被告汉中市中鼎房地产开发有限公司负担。
二审中双方当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，上诉人中鼎公司未能在合同约定的期限内交付房屋，构成违约。应当依法按照约定或者法律的规定，向上诉人张轶鸿支付违约金。
本案的争议焦点是，逾期交房的违约金是否应当调减问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以要求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。依据上述法律及司法解释的规定，违约金具有惩罚性和补偿性双重性质，并且以补偿性为主，惩罚性为辅。因此，在违约方提出请求调减的情况下应当依法予以审查，是否调整应当以守约方的实际损失为标准，衡量约定的违约金是否过分高于造成的损失。
关于上诉人中鼎公司逾期交房，给上诉人张轶鸿造成的损失如何确定问题。本院认为，涉案房屋系住宅房屋，逾期交房的事实发生后，直接影响和妨碍的是购房者在预定的时间对房屋能够及时占有、使用、收益和处分的利益。从日常生活经验判断，损失应当包括出租收益、可能获得一定的转售利益、因居住环境范围的改变可能产生出行以及其他生活成本的增加等。对于购房者的损失，其中租金利益比较容易确定，但其他可能获得的利益，如转售利益等，会因国家政策调整以及市场供需关系，所在区域的房屋存量，房屋地段、环境等因素的影响和制约，尤其是国家近年来相继出台一系列房地产调控措施，本案房屋所在区域的房产价格相比调控前没有出现大幅波动的情形，转售获取较大利益的可能较小。因此，本案中购房者的实际损失不能准确计算确定的情况下，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于同地段同类房屋租金或者中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算损失的相关规定精神，为保护购房者的利益，制裁违约行为，同时考虑到本案上诉人中鼎公司逾期交房并不存在恶意违约而获取了非法利益，目前房屋已经竣工，上诉人中鼎公司在承担违约金后还要继续履行交付义务等情形和实际情况，为衡平双方利益，根据公平原则和诚实信用的原则，本院酌定参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，计算上诉人张轶鸿已交房款的利息作为其实际损失，对双方约定的违约金予以调整。上诉人中鼎公司要求调减违约金的上诉请求本院予以部分支持。上诉人张轶鸿提交证据不足以证明因对方迟延交房产生的实际损失相当于双方在购房合同上约定的违约金，故对上诉人张轶鸿要求按合同约定给付违约金的请求不予支持。目前上诉人中鼎公司尚未将符合合同约定以及法律、法规规定的交付条件的房屋交付，至今已经逾期两年之久，故在中国人民银行2014年发布的1-3年基准贷款利率6%的基础上加收50%，即按照9%的利率计算上诉人张轶鸿交付的购房款利息，即67548.34元〔违约期限为2014年7月1日至2016年2月19日计599天，违约金为457339.00元×（599天÷365天／年）×年利率9%,计67548.34元〕作为上诉人张轶鸿已产生的实际损失，由上诉人中鼎公司支付违约金。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持南郑县人民法院（2016）陕0721民初272号民事判决书第一项；
二、撤销南郑县人民法院（2016）陕0721民初272号民事判决书第二、三项；
三、上诉人汉中市中鼎房地产开发有限责任公司向上诉人张轶鸿支付2014年7月1日至2016年2月19日计599天的违约金67548.34元（限本判决书送达后五日内履行完毕）。2016年2月20日至实际履行之日的违约金以已付购房款457339元为本金，按照年利率9%另计。
四、驳回上诉人张轶鸿其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉案件受理费1330元，由上诉人汉中市中鼎房地产开发有限责任公司负担900元，由上诉人张轶鸿负担430元。
义务人逾期不履行义务，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内，向人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 杪
代理审判员 李小艳
代理审判员 李 涛
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 熊俪雅