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中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)最高法民申3380号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：海口世纪海港城置业有限公司。
法定代表人：张朝丰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高文祥，海南正益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李倩，海南正益律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：标力建设集团有限公司。
法定代表人：金晓宏，该公司执行董事。
再审申请人海口世纪海港城置业有限公司(以下简称海港城公司)与被申请人标力建设集团有限公司(以下简称标力公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2016）琼民终78号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
海港城公司申请再审称,其在二审时提交的四份证据属于与案件基本事实有关的证据，二审法院在证据采信上适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称民事诉讼证据规定）第四十三条第（一）款的规定，认为该四份证据不属于新证据，对证据不予采信，这与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条第一款、第二款的规定不一致，属法律适用错误；原审判决认定的基本事实不清，将《工程审价审定单》作为工程双方结算的最后依据错误；原审判决在计算违约金的基数、起算时间点、计算方式上均存在错误。再审申请人海港城公司请求本院再��本案，判决撤销海南省高级人民法院（2016）琼民终78号民事判决和海南省海口市中级人民法院（2015）海中法民（环）初字第17号民事判决,改判驳回被申请人的诉讼请求。
被申请人标力公司向本院提交书面意见称，双方已经签订《执行和解协议书》，证明本案再审申请人海港城公司在执行期间已就本案的事实进行了确认，同时也对（2015）海中法民（环）初字第17号和（2016）琼民终78号民事判决进行了确认。再审申请人提交的再审申请书与《执行和解协议书》意思相悖，被申请人标力公司请求本院驳回再审申请人的申请。
本院认为，本案再审审查的争议焦点为：一、二审法院对再审申请人海港城公司提交的四组证据未予采纳是否有误；二、《工程审价审定单》能否作为双方结算的依据；三、原审法院对违约金的判定是否有误。对此，本院分析如下：
一、关于二审法院对再审申请人海港城公司提交的四组证据未予采纳是否有误的问题
首先，民事诉讼证据规定第四十一条第一款第二项规定：“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”，根据该规定，再审申请人海港城公司在二审中提交的第一组、第三组证据并非属于二审新证据，故二审法院认定该两组证据不属于二审新证据并无不当；其次，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条关于“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，……当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。……”的规定，再审申请人海港城公司在二审中提交的第一组、第三组证据分别形成于2008年11月、2009年2月、2010年4月、2010年11月，远在一审法院2015年5月14日立案受理本案之前，海港城公司在在二审中才提交该两组证据，应属于故意或者重大过失逾期提供证据的情形，并且该两组证据并非与案件基本事实有关的证据，二审法院对该两组证据不予采纳并无不当。
再审申请人海港城公司在二审中提交的第二组证据《关于海口外滩中心一期B标工程结算审核报告》为一审判决后其单方委托中介机构作出，标力公司并未认可该报告，故二审法院对该证据不予采信并无不当；海港城公司在二审中提交的第四组证据为2015年11月4日出具的联系函，因海港城公司并未提交证据证明该联系函已送达给标力公司，故二审法院对该联系函不予采纳亦无不当。因此，再��申请人海港城公司认为二审法院未采纳其二审时提交的四组证据有误的申请理由不能成立，本院不予支持。
二、关于《工程审价审定单》能否作为双方结算的依据问题
首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。因此，再审申请人海港城公司主张以双方2009年签订的合��作为结算、审计依据的申请理由不能成立。
其次，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（以下简称建筑工程计价管理办法）第十八条第一款第二项规定：“发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出异议之日起的约定期限内与承包方协商；发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核，并在协商期满后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见”。再审申请人海港城公司不仅未对《工程审价审定单》表示异议，且与标力公司共同签署了该《工程审价审定单》，��签订后直至本案进入诉讼程序前的近三年时间内也未就该《工程审价审定单》的效力表示过任何异议，现主张《工程审价审定单》不能作为结算依据没有事实与法律依据。因此，该《工程审价审定单》是海港城公司与标力公司双方共同的意思表示，原审法院以该《工程审价审定单》作为双方结算依据正确，本院予以支持。
再次，建筑工程计价管理办法第十九条第一款规定：“工程竣工结算文件经发承包双方签字确认的，应当作为工程决算的依据，未经对方同意，另一方不得就已生效的竣工结算文件委托工程造价咨询企业重复审核。发包方应当按照竣工结算文件及时支付竣工结算款”。依据该规定，《工程审��审定单》是在工程验收合格之后承包方与发包方在中介机构审核之后共同签署，应当作为双方结算的依据。海港城公司于诉讼中主张该《工程审价审定单》并非实质性审核，并于一审判决后另行单独委托中介机构作出一份《关于海口外滩中心一期B标工程结算审核报告》，并提出应以该结算审核报告作为双方的结算依据，海港城公司的该主张有违上述法律规定，亦没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，再审申请人海港城公司主张《工程审价审定单》不能作为双方结算依据的申请理由不能成立。
三、关于原审法院对违约金的判定是否有误的问题
再审申请人海港城公司主张违约金的起算时间、选取的时间节点、计算方式均有误。本院认为，标力公司接受海港城公司迟延支付的工程款，当时未主张海港城公司承担违约责任，并不能认为是标力公司认可海港城公司应承担违约责任的时间起算点的变更，海港城公司关于其违约责任承担的时间应从2014年1月9日起算的申请理由不能成立；海港城公司认为2013年4月16日违约金计算的基数未变动，也非银行贷款利率调整的时间点，故原审判决选取该时间点没有事实依据。经审查，海港城公司与标力公司于2008年11月18日签订的《海口外滩中心一期项目总承包工程合同》中约定：“当工程竣工验收后满二年之日起14日历天内一次付清结算总价的质量保证金”。之后，标力公司���海港城公司及监理单位于2011年4月2日对涉案工程进行竣工验收，并出具两份《单位(子单位)工程竣工验收报告》，竣工验收结论为合格。因此，按照双方约定，2013年4月16日是海港城公司应付清质量保证金的时间点。因此，一审法院将总工程款5%的质量保证金加入违约金的计算基数的计算方式并无错误，2013年4月16日的时间点选择有事实根据，海港城公司的该申请理由不能成立；海港城公司还主张2013年1月25日至2013年4月16日违约金计算基数为2900.0551万元，2013年4月17日至2014年1月8日违约金计算基数为3438.4791万元，此为原审法院重复计算利息，应对利息和本金予以区分。本院认为，原审法院并未将利息计入违约金计算基数，而是如前文所述，从2013年4月17日起，海港城公司应当支付质量保证金538.424万元给标力公司，故从2013年4月17日起违约金计算基数为：2900.0551万元+538.424万元=3438.4791万元，一审法院并未将利息重复计入违约金的计算基数内。因此，海港城公司的该申请理由亦不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。再审申请人海港城公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定之情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回海口世纪海港城置业有限公司的再审申请。
审判长 宫邦友
审判员 汪治平
审判员 孙祥壮
二〇一六年十二月二十六日
法官助理刘清启
书记员陈文波