广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云中法民二终字第138号
上诉人（原审原告）：广东省电白县第三建筑工程公司。住所地：广东省电白县。
法定代表人：杨速波，该公司总经理。
委托代理人：张国星，广东修善律师事务所律师。
委托代理人：陈哲波，广东省电白县第三建筑工程公司员工。
被上诉人（原审被告）：云浮源盛房地产开发有限公司。住所地：云浮市区。
法定代表人：陈水泉，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：云浮源盛房地产开发有限公司新兴分公司。住所地：新兴县。
负责人：梁修健，该公司总经理。
上列两被上诉人的共同委托代理人：梁家栋，广东翔浩律师事务所律师。
上列两被上诉人的共同委托代理人：李开胜，是云浮源盛房地产开发有限公司员工。
上诉人广东省电白县第三建筑工程公司（以下简称电白公司）因与被上诉人云浮源盛房地产开发有限公司（以下简称源盛公司）、云浮源盛房地产开发有限公司新兴分公司（以下简称新兴分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新兴县人民法院作出的（2014）云新法民二初字第336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月31日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年8月20日，电白公司与源盛公司、新兴分公司签订《广东省建筑工程标准施工合同》约定，新兴分公司将沿江明珠花苑土建、装饰工程施工发包给电白公司施工，合同价款为37960711.01元。项目单价：经确认的工程量清单报价单或施工图预算书（非招标工程）。承包范围：土建、装饰，承包人按工程图纸施工要求进行施工，在合同执行期间经发包人确认的工程变更工程、工程增减或设计变更的，执行本合同及其他相关补充文件规定，并按有关计价办法规定调整结算价。工程总天数为450天，拟从2011年10月1日开始施工，至2013年2月1日竣工完成。合同由协议书、通用条款、专用条款、工程质量保修书、廉政合同组成。该合同加盖云浮源盛房地产开发有限公司新兴分公司、云浮源盛房地产开发有限公司、广东省电白第三建筑工程公司印章，作备案使用。
2012年7月16日，电白公司与源盛公司签订《建筑工程施工合同》约定，源盛公司将新兴县沿江明珠花苑土建、装饰工程施工（不含混凝土灌注桩、土方工程及地基与边坡处理、支护工程）发包给电白公司施工。承包范围：按施工图纸及投标报价清单工程内容里包含的全部都属工程承包范围。1、工程承包的范围：基础工程（不含桩基础）、主体结构工程、屋面工程、砌体工程、抹灰工程、防水工程、建筑保温工程、外立面装修工程、门窗工程、栏杆工程等施工图纸所包含内的所有内容。2、对于甲方另行分包的水电安装工程、消防工程、高低压变配电设备及其安装工程、弱电及智能化系统工程、通风及空调工程、园林景观工程、电梯设备及其安装工程、防火门、防火卷帘。甲方有权对指定分包和独立工程随时调整给乙方。乙方作为总承包单位给予全面配合，所有的本工程的资料（即使不属于乙方施工的）由乙方统一盖章、收集。3、在合同执行期间经发包人确认的工程变更工程、工程增减或设计变更的，执行本合同及其他相关补充文件规定，按实际发生工程量调整结算价。增加部分工程量只要不处于整个工程关键施工线路上，乙方都保证不会因该调整而提出本身价款外及工期等方面的索赔。工期天数450天，拟从2012年4月1日开始施工，2012年12月15日前达到预售标准，2013年1月30日框架完成，至2013年7月30日竣工完成交付使用。合同暂定总价为36744764.53元。项目单价：经确认的工程量清单报价单或施工图预算书（非招标工程）。专用条款4.3约定适用的标准、规范的名称：城乡建设部与广东省有关建筑工程的标准、规范文件。专用条款19.4约定，支付款项另作约定，其中②双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、±0.00以下按每月完成工程量的80%支付，承包范围内工程竣工验收合格后7天内支付工程总价90%。工程通过各有关部门验收后，结算审核后30天内支付总价97%。余款3%作为工程保修金。2、±0.00以上按每月完成工程量的80%支付，承包范围内工程竣工验收合格后7天内支付工程总价90%。工程通过各有关部门验收后，结算审核后30天内支付总价97%。余款3%作为工程保修金。③结算款：工程通过各有关部门验收后，结算审核后1个月内支付总价97%，余款3%作为工程保修金；④质量保修金：在工程竣工验收合格之日期满2年后14天内无息归还（违约金除外）。专用条款68约定，合同价款的约定与调整，乙方对合同工程已经踏勘并充分了解，投标报价已包含一切潜在的风险，乙方对报价中的缺项、漏项、工程量偏差已包含在工程量清单综合单价里面。按施工图纸结合报价清单子目工程量属于包干项目不作调整；在施工中出现有设计变更及修改变更发生工程量结算。单价按报价清单下浮后综合单价，清单中没有单价的子目执行广东省2010年定额、收费标准按云浮市及新兴县各时期文件计收，按原投标报价下浮率下浮后进行结算。专用条款72.4调整承包人报价偏差的方法约定：1、工程量按实际计算；2、材料单价按合同附件预算书相应单价计算；3、可调材料为钢筋、商品砼、水泥三大主材，其它材料不做调价处理；4、综合单价按合同附件预算书相应单价（如有相同综合单价按最低值）计算。专用条款76.3约定，调整承包人采购材料、设备、施工机械费的方法：1、只对承包范围内主体框架结构中的钢筋、商品砼、水泥的原材料进行调差，其余范围内的人工材料和施工设备机械台班及各相应费用都不作调差。2、钢筋、商品砼、水泥的原材料价调价基准：按双方确认单价为依据。3、钢筋、商品砼、水泥的原材料价调增、减单价计算方法：当材料上涨（或下跌时）则进行调整。专用条款82约定，通过竣工验收合格后150天内完成结算（含变更增减工程）审核工作。专用条款83约定，通过竣工验收合格后180天内完成结算（含变更增减工程）的支付工作。专用条款84约定，质量保证金在工程结算时扣留，扣留比例为3%。专用条款93.1.2约定，因承包人原因不能按期完工的，每逾期1天处以5000元的违约金。专用条款95.6约定，乙方保证参建民工不发生围堵甲方在建工地、办公室、售楼部等场所，如有发生，按每人/次3000元对乙方进行处罚，罚金在工程进度款中抵扣。专用条款95.7约定，甲方指定分包给第三方工程（水电安装工程、消防工程、高低压变配电设备及其安装工程、弱电及智能化系统工程、通风及空调工程、园林景观工程、电梯设备及其安装工程、防火门、防火卷帘）施工的相关配合费用按该分包工程总价的3%计给乙方，配合费已包含水电等费用，施工过程中乙方全力配合，如发生乙方不配合事件，甲方有权拒绝支付配合费。专用条款95.9约定，乙方同意在工程结算前在甲方华致酒行消费工程结算价的3%，在每期进度款按进度款额暂扣3%，待工程竣工后结算中一次性全额抵扣。专用条款95.10约定，甲、乙双方2011年8月20日签订的《建筑工程施工合同》（合同编号：11xx），仅作施工报建、报监使用，不作为甲、乙双方履行使用；2012年7月17日签订的本合同为实际履行合同，甲、乙双方必须遵守执行；当二份合同出现矛盾、冲突时，以2012年7月17日签订的本合同条款履行。《新兴县沿江明珠花苑地下室部分工程合同价》1、主要材料设备价格表（地上部分）约定：三级螺纹钢、圆钢、冷拉圆钢，每吨4500元；C25普通预拌混凝土20石（指规格，以下相同）每立方275元、C30普通预拌混凝土20石每立方米295元、C35普通预拌混凝土20石每立方米300元、C40普通预拌混凝土20石每立方米310元、C50普通预拌混凝土20石每立方米320元；2、（地下室部分）约定：三级螺纹钢、螺纹钢、螺纹三级钢、圆钢，每吨4500元；C15普通预拌混凝土20石每立方米260元、C25普通预拌混凝土20石每立方米275元、C35普通预拌混凝土20石每立方米300元、C40普通预拌混凝土20石每立方米310元、C50每立方普通预拌混凝土20石每立方米320元、C40普通预拌混凝土抗渗P6每立方米315元；3、分部分项工程报价表（地上部分）约定：石材墙面工程数量为2080平方米，合价582358.40元；4、分部分项工程报价表（地下室部分）约定：石材墙面工程数量为208.20平方米，合价52326.91元。
新兴县沿江明珠花苑A、B塔楼工程，由源盛公司投资建设，电白公司承建，云浮市永安建设工程监理有限公司负责监理，2011年10月27日，新兴县城乡建设局签发施工许可证，同年10月27日，云浮市永安建设工程监理有限公司签发开工令，其中，土方开挖、土方回填、混凝土灌注桩、地基与边坡处理、支护工程另行分包、组织施工。2012年3月22日，电白公司与源盛公司进行工程交接会议并落实开工日期为2012年4月1日。2012年4月1日，电白公司进场施工抽水，2014年1月10日，建设工程通过电白公司、新兴分公司、监理公司、设计单位、勘察单位竣工验收合格后移交给源盛公司接收。
电白公司分别于2014年4月23日、7月10日递交建筑工程结算书（工程总造价为37340531.41元）给新兴分公司审核，同年7月28日，新兴分公司经审核作出新兴县沿江明珠花苑工程结算审核汇总：1、总价为36744764.53元；2、签证（增加、减少工程）部分为-259548.68元；3、其他分包工程配合费签为118899.22元；4、钢筋材料价调差为-933715.09元；5、混凝土材料价调差为255811.50元；6、合同范围内另行组织施工部分-863447.39元；6.1、楼梯块料为-112493.76元；6.2、入户门-60203.31元;6.3、石材墙面-587909.00元；6.4、6.4.1、6.4.2分别记载费用名称：楼梯间扇灰、楼梯间天棚扇灰、楼梯间墙体扇灰金额-102841.32元；6.5、另行施工计取利润金额0元；7、扣除施工噪音排污费金额-169146.25元；7.1、地下室部分-30022.74元；7.2、地上部分-139123.51元；7.3、增加及减少工程部分噪音排污费金额0元；8、拆除排栅奖励金0元；9、扣除误工工期违约金金额-800000元；10、围堵售楼部、拉条幅罚金90000元，结算审核价为34003617.84元，并于当日送达给电白公司。2014年8月4日，电白公司对新兴分公司的工程结算审核价提出对钢筋、混凝土材料调差价及工期处罚等书面异议，2014年8月26日，电白公司与源盛公司就新兴县沿江明珠花苑工程进行初步结算，结算清单载明：“1、名称：初步结算，金额34003617.84元，备注：2012-7-16施工合同；2、名称：已收取工程款，金额-30945371.99元；3、名称：余留质量保修金，金额-1020108.54元，备注：结算价×3%；4、名称：初步结算合计，金额2038137.31元；5、名称：扣酒行消费，金额-61144.12元，备注：初步结算合计×3%；6、名称：本次实付工程金额1976993.20元。注：由于甲、乙双方对钢筋、混凝土材料调差价及工期处罚存在较大争议，初步结算仅对拨付工程款提供依据，最终结算待双方争议部分协商一致后再作调整。确认栏：同意结算总价34003617.84元，已支付款项以双方财务核实为准。李开胜签名，加盖云浮源盛房地产开发有限公司公章；同意初步结算，仅对拨付工程款。陈哲波签名，加盖广东省电白第三建筑工程公司公章。”同年8月28日，电白公司向源盛公司发出《关于新兴县沿江明珠花苑工程款项相关事宜的函》，载明：“致：云浮源盛房地产开发有限公司。依据我公司与贵公司2014年8月26日确认的初步结算款，贵公司应支付1976993.20元给我公司，现我公司要求贵司将初步结算款支付给我公司，否则于2014年8月29日所有装修人员及装修材料将不得进入，引起的一切后果由责任人承担。二0一四年八月二十八日，加盖广东省电白第三建筑工程公司公章”。2014年9月10日，根据电白公司诉前财产保全的申请，原审法院依法裁定冻结源盛公司存放在广东新兴农商银行股份有限公司银行存款5000000元。2014年9月30日，电白公司以其于2014年9月25日重新结算工程造+价37935761.11元，扣除3%作为工程质量保证金外，源盛公司应当支付36797688.28元给电白公司。源盛公司至今仅支付了27557624.73元给电白公司，并为电白公司支付2194130.50元钢筋材料款，尚欠电白公司7045933.05元工程款为由向法院提起诉讼，请求判令：1、源盛公司支付7045933.05元及利息（从2014年1月18日起至付清工程款日止，按中国人民银行规定的逾期贷款利率计算）给电白公司；2、本案诉讼费用（含财产保全费用）由源盛公司负担。
一审诉讼中，2014年12月29日，电白公司与源盛公司、新兴分公司对钢筋、混凝土材料调差价及工期处罚的处理达成协议：一、关于钢筋、混凝土材料调差价金额确认问题，⑴电白公司工程结算书中记载钢筋材料价调差金额为-142248.77元、混凝土材料价调差金额为624159.44元；⑵源盛公司、新兴分公司工程结算审核中钢筋材料价调差金额为-933715.09元、混凝土材料价调差金额为255811.50元。钢筋、混凝土材料价调差金额选择⑴或⑵的金额，最后认定由法院依照2012年7月16日签订的《新兴县沿江明珠花苑工程施工合同》的约定确定采信其中一项金额⑴或⑵。二、关于工期处罚问题，由法院依法确定。三、电白公司对争议部分事实不再主张评估鉴定。
一审庭审中，电白公司与源盛公司、新兴分公司双方确认以下结算事实：1、合同总价36744764.53元；2、签证（增加、减少工程）部分金额为-259548.68元；3、其他分包工程配合费金额为118899.22元；4、合同范围内另行组织施工部分：①楼梯块料面层-112493.76元；②入户门-60203.31元;③楼梯间扇灰、楼梯间天棚扇灰、楼梯间墙体扇灰-102841.32元；④另行施工计取利润金额0元；5、地下室部分金额-30022.74元；6、地上部分金额-139123.51元；7、增加及减少工程部分噪音排污费金额0元；8、拆除排栅奖励金0元；9、施工噪音排污费为-169146.25元；10、电白公司收取源盛公司支付工程款27557624.73元、由源盛公司代支付的钢筋材料款2194130.50元。电白公司对安全文明施工费382588.53元、税金96459.54元、进度款延误支付利息17338.35元，表示放弃追讨。
关于污水处理费金额23390.40元、石材墙面金额-587909.00元、代付酒行消费款945725元、代付房租及水电费304298.63元、2012年5月31日代支余卫坚承台破桩款173638.40元，双方未能达成协议。对钢筋、混凝土材料调差问题，电白公司方认为，《新兴县沿江明珠花苑工程施工合同》约定总造价为36744764.53元，实际上是对电白公司投标价39667463.22元整体下浮7.368%计算结果。同理,钢筋投标清单单价为4500元/吨,按招标价下浮7.368%计算,钢筋合同约定价为4168.44元/吨(4500元-4500元×7.368%),由此计算，钢筋材料价调差金额为-142248.77元；混凝土投标清单价C15每立方米260元、C25每立方米275元、C30每立方米295元、C35每立方米300元、C40每立方米310元、C50每立方米320元，按实际履行合同下浮7.368%计算，混凝土合同约定价为C15每立方米240.84元、C25每立方米254.74元、C30每立方米273.26元、C35每立方米277.90元、C40每立方米287.16元、C50每立方米296.42元，由此计算，混凝土材料价调差金额为624159.44元。源盛公司、新兴分公司则认为，钢筋、混凝土材料调差价应按签订《新兴县沿江明珠花苑工程施工合同》时的单价及双方确认的实际购买价格对比计算材料价差进行调整结算，依此结算，钢筋材料价调差金额为-933715.09元、混凝土材料价调差金额为255811.50元。对地下室部分石材墙面工程数量为208.20平方米、合同价52326.91元部分工程，电白公司表示没有进场施工。
原审法院另查明：2012年6月8日，由监理机构、施工单位、建设单位三方签证确认基础抽水施工时间于2014年4月1日至5月30日完成。2013年8月9日，监理单位现场监理员覃永汉与建设单位现场管理人员伍勇全、欧见荣共同确认《电白公司沿江明珠花苑工程顺延工期情况表》，载明：1、2012年4月13-15日，下暴雨，西面基坑涌水，清理施工场地共3天。2、2012年5月30日-2012年6月2日，关于钢板桩事宜，建设单位要求停工4天。3、2012年7月19日-7月30日，建设单位东面基坑拔钢板桩共12天。4、2012年7月29日-8月4日，施工化粪池7天。5、2012年8月1日-8月7日，建设单位东面基坑拆排栅和回填土7天。6、建设单位水电安装工程，水电施工单位延误施工单位内墙装修及防水工程施工30天。7、建设单位四层增加工程借用施工单位人货梯上料，推迟拆人货梯4天，累计顺延工期67天。电白公司于2014年3月31日上午、2014年8月6日下午、2014年8月7日下午、2014年8月24日上午，分别组织30人、6人、10人、50人以追讨欠薪为由围堵源盛公司开发的沿江明珠楼盘，源盛公司每次都报警处理。
原审法院再查明，电白公司从2011年9月3日至2014年9月5日在华致酒行记账赊购烟酒消费115次，累计金额915793元。其中：1、电白公司法定代表人杨速波经手从2011年9月3日至2014年1月23日经手赊购烟酒11次，累计金额78243元；2、电白公司员工周凤从2011年12月29日至2014年9月5日经手赊购烟酒61次，累计金额661575元；3、电白公司员工崔国兴经手从2012年5月6日至2014年1月20日赊购烟酒37次，累计金额144020元；4、电白公司员工陈丽燕经手于2012年9月30日，赊购五粮液（酒）5瓶，金额3690元；5、电白公司员工崔益民从2012年12月22日至2013年5月28日经手赊购烟酒4次，累计金额4505元；6、电白公司员工陈哲波经手于2013年5月30日，赊购五粮液（酒）12瓶，金额23760元。此外，源盛公司提供2013年1月30日至2014年8月8日分别由邵庆权、邵永辉、郑洪荣、梁永雄等人经手在华致酒行记账赊购烟酒8次，累计金额29932元（含其中有2张记账单是无人签名、有1张周凤经手是复印件）。
2012年5月31日，源盛公司支付承台破桩费用173638.40元给余卫坚；源盛公司从2012年4月至2013年12月代电白公司交纳了办公楼租金、水电费、污水处理费、保安费、卫生服务费等费用304298.62元。
原审法院又查明：云浮源盛房地产开发有限公司新兴分公司，类型：自然人独资；营业场所：新兴县新城镇沿江中路102号；负责人：梁修健；成立日期：2011年5月19日；营业期限：长期；经营范围：接受隶属企业法人的委托，在隶属企业法人资质范围内从事联络经营活动（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
原审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。2011年8月20日，电白公司与源盛公司、新兴分公司签订的《广东省建筑工程标准施工合同》及2012年7月16日，电白公司与源盛公司签订的《新兴县沿江明珠花苑工程施工合同》，除专用条款95.6的约定违反法律、行政法规强制性规定外，其余内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。本案争议的焦点在于：1、源盛公司尚欠电白公司工程款的数额是多少？2、源盛公司尚欠电白公司的工程款应否计算利息？
对第1个焦点：电白公司与源盛公司、新兴分公司签订《广东省建筑工程标准施工合同》仅作施工报建、报监使用，而电白公司与源盛公司签订的《新兴县沿江明珠花苑工程施工合同》，是双方实际履行的合同，两份合同均属非强制招标工程。参照广东省高级人民法院粤高法〔2012〕240号《全省民事审判工作会议纪要》第22条：“合同所涉及工程不属于强制招标的范围，当事人之间没有进行招标，但按当地建设行政主管部门的要求进行了备案，该备案合同与当事人另行签订的合同不一致的，以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。”的规定，《新兴县沿江明珠花苑工程施工合同》应作为该工程结算工程价款的依据。本案中，电白公司与源盛公司、新兴分公司双方确认：1、合同总价36744764.53元；2、签证（增加、减少工程）部分金额为-259548.68元；3、其他分包工程配合费签金额为118899.22元；4、合同范围内另行组织施工部分：①楼梯块料面层-112493.76元；②入户门-60203.31元;③楼梯间扇灰、楼梯间天棚扇灰、楼梯间墙体扇灰-102841.32元；④另行施工计取利润金额0元；5、地下室部分金额-30022.74元；6、地上部分金额-139123.51元；7、增加及减少工程部分噪音排污费金额0元；8、拆除排栅奖励金0元；9、电白公司收取源盛公司支付工程款27557624.73元、由源盛公司代支付的钢筋材料款2194130.50元；10、施工噪音排污费金额实际为-169146.25元。上述结算事实，是双方当事人的真实意思表示，内容合法，应予以确认。电白公司对安全文明施工费382588.53元、税金96459.54元、进度款延误支付利息17338.35元，表示放弃追讨的主张，是电白公司自行主张的权利，是真实意思表示，无损害国家、集体及他人的合法权益，应予以准许。
1、对石材墙面问题，合同约定石材墙面为地上部分、地下室部分，工程数量分别为2080平方米、208.20平方米，合价分别582358.40元、52326.91元。新兴分公司作出的新兴县沿江明珠花苑工程结算审核汇总表中签证（增加、减少工程）部分金额-259548.68元中包括已扣除了石材墙面582358.40元，而该审核汇总表序号6.3费用名称又增加石材墙面-587909.00元,属重复结算。因此，电白公司认为石材墙面-587909.00元,属重复结算的主张，理据充分，应予以支持。源盛公司、新兴分公司认为新兴县沿江明珠花苑分为A、B塔楼工程，工程数量为4160平方米，没有重复结算，该主张与合同约定不符，缺乏证据证实，应不予支持。源盛公司、新兴分公司认为石材墙面为地下室部分工程数量208.20平方米，合价52326.91元，该部分工程电白公司没有施工，应在结算中扣减的主张，理据充分，应予以支持。2、对扣除误工工期问题，电白公司实际进场施工抽水日期是2012年4月1日，有施工单位、建设单位、项目监理机构三方于2012年6月8日签名盖章的工程签证单及云浮市永安建设工程监理有限公司出具证明证实，应予以确认。电白公司认为双方于2012年7月16日才签订《建筑工程施工合同》，实际施工开工日期是2012年7月31日之后的主张，缺乏证据，应不予支持。对竣工日期，电白公司认为电白公司于2013年12月6日完成竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，源盛公司、新兴分公司则认为2014年1月10日竣工验收合格之日为竣工日期。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；”的规定，故竣工日期为2014年1月10日。因此，电白公司认为竣工日期是2013年12月6日，理据不足，应不予支持。源盛公司、新兴分公司认为竣工日期是2014年1月10日，理据充分，应予支持。合同约定工期天数450天，从2012年4月1日至2014年1月10日止，累计610天，扣减顺延工期67天，工期实际天数为543天，逾期93天，该责任在于电白公司方。依照专用条款93.1.2约定，因承包人原因不能按期完工的，每逾期1天处以5000元的违约金。因此，电白公司应依约支付违约金465000元（5000元/天×93天）给源盛公司。源盛公司要求支付违约金800000元过高，超出部分，应不予支持。3、对围堵售楼部、拉条幅处罚问题，专用条款95.6约定，乙方（承包方）保证参建民工不发生围堵甲方（发包方）在建工地、办公室、售楼部等场所，如有发生，按每人/次3000元对乙方进行处罚，罚金在工程进度款中抵扣。电白公司于2014年3月31日上午、2014年8月6日下午、2014年8月7日下午、2014年8月24日上午，分别组织30人、6人、10人、50人，累计96人次以追讨欠薪为由围堵源盛公司开发的沿江明珠楼盘的事实，有新兴县公安局城南派出所出具的证明内容与现场图片记载事实相互印证，真实反映电白公司员工围堵源盛公司开发的沿江明珠楼盘的事实，应予以确认。但依照《中华人民共和国行政处罚法》第三条：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”的规定，源盛公司作为企业无权对违反行政管理秩序行为的人员进行经济处罚。因此，专用条款95.6的约定，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三条的强制性规定，依法应当认定该条款无效。故源盛公司主张计算罚金90000元，于法无据，不予支持。4、对钢筋、混凝土材料调差价问题，依照《建设工程价款结算暂行办法》第十一条：“工程价款结算应按合同约定办理，……”因此，沿江明珠花苑工程的工程价款结算依据以《新兴县沿江明珠花苑工程施工合同》的约定办理。该合同专用条款72.4调整承包人报价偏差的方法约定：2、材料单价按合同附件预算书相应单价计算；3、可调材料为钢筋、商品砼、水泥三大主材，其它材料不做调价处理；4、综合单价按合同附件预算书相应单价（如有相同综合单价按最低值）计算。专用条款76.3约定，调整承包人采购材料、设备、施工机械费的方法：1、只对承包范围内主体框架结构中的钢筋、商品砼、水泥的原材料进行调差，其余范围内的人工材料和施工设备机械台班及各相应费用都不作调差。2、钢筋、商品砼、水泥的原材料价调价基准：按双方确认单价为依据。3、钢筋、商品砼、水泥的原材料价调增、减单价计算方法：当材料上涨（或下跌时）则进行调整。《新兴县沿江明珠花苑地下室部分工程合同价》1、主要材料设备价格表（地上部分）约定：三级螺纹钢、圆钢、冷拉圆钢，每吨4500元；C25普通预拌混凝土20石，每立方米275元、C30普通预拌混凝土20石，每立方米295元、C35普通预拌混凝土20石，每立方米300元、C40普通预拌混凝土20石，每立方米310元、C50普通预拌混凝土20石，每立方米320元、2、（地下室部分）约定：三级螺纹钢、螺纹钢、螺纹三级钢、圆钢，每吨4500元；C15普通预拌混凝土20石，每立方米260元、C25普通预拌混凝土20石、每立方米275元、C35普通预拌混凝土20石，每立方米300元、C40普通预拌混凝土20石，每立方米310元、C50每立方普通预拌混凝土20石，每立方米320元、C40普通预拌混凝土抗渗P6，每立方米315元。根据施工合同载明调整承包人报价偏差的方法即材料单价按合同附件预算书相应单价计算的约定，钢筋、混凝土材料调差价应按签订《新兴县沿江明珠花苑工程施工合同》时的单价及双方确认的实际购买价格对比计算材料价差进行调整结算。因此，源盛公司、新兴分公司认为钢筋、混凝土材料调差价应按签订《新兴县沿江明珠花苑工程施工合同》时的单价及双方确认的实际购买价格对比计算材料价差进行调整结算的主张，符合合同的约定，予以采信。电白公司认为，《新兴县沿江明珠花苑工程施工合同》约定总造价为36744764.53元，实际上是对电白公司投标价39667463.22元整体下浮7.368%计算结果。同理,钢筋、混凝土材料调差价亦应按招标价下浮7.368%计算的主张，与合同约定不符，不予采信。故应确认钢筋材料价调差结算金额为-933715.09元、混凝土材料价调差结算金额为255811.50元。5、华致酒行消费结算问题，施工合同专用条款95.9约定，乙方（电白公司）同意在工程结算前在甲方（源盛公司方）华致酒行消费工程结算价的3%，在每期进度款按进度款额暂扣3%，待工程竣工后结算中一次性全额抵扣。杨速波是电白公司法定代表人，周凤、崔国兴、崔益民、陈哲波、陈丽燕是电白公司员工，有新兴县人民法院（2013）云新法民二初字第176号民事判决书、云浮市中级人民法院（2014）云中法民二终字第55号判决书、电白公司编制的建筑工程结算书中签证证实，电白公司在华致酒行记账赊购烟酒消费的行为，是依合同的约定享有权利，履行义务，符合合同的约定。电白公司在华致酒行记账赊购烟酒消费累计115次，金额为915793元，有源盛公司方提供电白公司法定代表人杨速波及其员工周凤、崔国兴、崔益民、陈哲波、陈丽燕经手签名记账明细单为据，事实清楚，证据充分，应予以确认。源盛公司要求在工程款抵扣酒行消费的主张，符合合同的约定，应予以支持。电白公司提出酒行消费是虚假数据，没有经电白公司盖印认可，不予确认的主张没有提供证据证实，不予支持。对邵庆权、邵永辉、郑洪荣、梁永雄经手签名的记账明细单8次，累计金额29932元（含其中有2张记账单是无人签名、有1张周凤经手是复印件），由于源盛公司方无提供证据证实邵庆权、邵永辉、郑洪荣、梁永雄属电白公司员工身份，且电白公司不予认可，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，源盛公司应当承担举证不能的责任。因此，该部分消费，源盛公司可另寻途径处理，本案不作处理。6、对代付房租、水电费等问题，源盛公司从2012年4月至2013年12月累计交纳了304298.62元，主要用途为电白公司代交办公楼租金、水电费、污水处理费、保安费、卫生服务费等，均由建设方、承建方共同签证证实，应予以确认。7、污水处理费问题，源盛公司从2012年4月至2013年12月累计交纳了304298.62元中含污水处理费，电白公司提供收费票据17张，票据载明缴费人张惠兰，项目名称为污水处理费，累计金额23390.40元，这些票据证实缴费人张惠兰，没有证明该支出与沿江明珠花苑工程项目有关，且源盛公司、新兴分公司不予认可，故与本案不具关联性。因此，电白公司主张在结算中增加污水处理费23390.40元，理据不足，不予支持。8、代支余卫坚承台破桩费用问题，依施工合同约定，源盛公司、新兴分公司将新兴县沿江明珠花苑土建、装饰工程施工（不含混凝土灌注桩、土方工程及地基与边坡处理、支护工程）发包给电白公司施工，承台破桩属土建基础工程施工，该项目由余卫坚负责施工完成，并由源盛公司代支付承台破桩费用173638.40元给余卫坚，是实际产生的费用，有源盛公司提供余卫坚收款收据证实，应予以确认。因此，源盛公司、新兴分公司主张该款应在工程结算中扣减，理据充分，应予以支持。电白公司认为该款不应在工程结算中扣减，理据不足，不予支持。
综上所述，合同总价36744764.53元＋签证（增加、减少工程）部分金额为-259548.68元＋其他分包工程配合费签金额为118899.22元＋楼梯块料面层-112493.76元＋入户门-60203.31元＋（楼梯间扇灰、楼梯间天棚扇灰、楼梯间墙体扇灰）-102841.32元＋地下室部分金额-30022.74元＋地上部分金额-139123.51元＋施工噪音排污费为-169146.25元＋工期违约金－465000元＋钢筋材料价调差金额为-933715.09元＋混凝土材料价调差金额为255811.50元＋对地下室部分石材墙面工程数量为208.20平方米合同价-52326.91元，共为34795053.68元。因此，电白公司新兴县沿江明珠花苑工程最终结算为34795053.68元。该款按合同预留3%即34795053.68元×3%为1043851.61元作为工程保修金外,余款33751202.07元。33751202.07元-电白公司收取源盛公司支付工程款27557624.73元-由源盛公司代支付的钢筋材料款2194130.50元-华致酒行消费915793元-代付房租、水电费等304298.62元-代支余卫坚承台破桩费用173638.40元＝2605716.82元。故源盛公司尚欠电白公司工程款2605716.82元。
对第2个焦点：依照《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第（三）项竣工结算审查期限：“单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，……；”第（四）项工程竣工价款结算：“发包人收到承包人递交竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本办法规定的期限（合同约定有期限的，从其约定）进行核实，给予确认或者提出修改意见。……”专用条款82约定，通过竣工验收合格后150天内完成结算（含变更增减工程）审核工作。本案中，工程竣工验收合格时间是2014年1月10日，但电白公司于同年4月23日才递交竣工结算报告书给源盛公司、新兴分公司，导致迟缓了103天审核时间，按双方约定150天审核时间来计算，应从2014年4月23日至同年9月23日，该责任在于电白公司。虽然双方在2014年8月26日进行初步结算，但因钢筋、混凝土材料调差价及工期处罚存在较大争议，双方没有进行最终结算。对此，双方均有责任。专用条款19.4约定，结算款工程通过各有关部门验收后，结算审核后1个月内支付总价97%，余款3%作为工程保修金。鉴于审核时间迟缓了103天，结算款支付时间应作相应顺延至2014年9月23日开始1个月内支付总价97%。因此，电白公司请求从2014年1月18日起至付清工程款日止，按中国人民银行规定的逾期贷款利率计算利息的主张，缺乏合法依据，不予支持。源盛公司、新兴分公司认为尚欠工程款未到期限偿还的抗辩意见，理据不足，不予支持。新兴分公司从事接受隶属企业法人的委托，在隶属企业法人资质范围内从事联络经营活动，其责任由源盛公司承担。电白公司请求源盛公司承担偿还工程款义务，符合法律规定，应予以支持。
鉴此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《建设工程价款结算暂行办法》第十一条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：云浮源盛房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起三十日内将尚欠工程款2605716.82元清偿给广东省电白县第三建筑工程公司。本案受理费61121.53元，由广东省电白县第三建筑工程公司负担38517.53元,云浮源盛房地产开发有限公司负担22604元；财产保全申请费5000元，由广东省电白县第三建筑工程公司负担3151元,云浮源盛房地产开发有限公司负担1849元。
一审宣判后，上诉人电白公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决并依法判决被上诉人支付7045933.05元工程款及利息给上诉人；2、本案一、二审诉讼费及财产保全费由被上诉人负担。事实与理由：原审法院最大的错误就是：直接认定采纳被上诉人工程结算审核中钢筋材料价调差金额-933715.09元、混凝土材料价调差金额255811.50元。
一、上诉人与被上诉人均确认双方实际履行的是2012年7月16日签订的《施工合同》，而实际履行的合同，就是对招标备案合同总价39667463.22元整体下浮7.368%,按照双方于2012年7月份供实际履行的《施工合同》第31页、32页，非常明确写道：招标价39667463.22元来整体下浮7.368%，通俗来说就是打折92.632%，依法计算：39667463.22元×92.632%=36744764.53元。所以招标价中的地下室部分工程款以及地上部分工程款都依法整体下浮7.368%，第34页、35页中明确写明地下室部分工程款总价打折92.632%，以及第48页、49页中明确写明地上部分工程款总价打折92.632%，两者地下室部分工程款以及地上部分工程款依法计算折后价相加共为：36744764.5元；如果按照一审法院判决采纳的4500元/吨的价位来依法计算，则双方的合同总价就是39667463.22元，不是合同履行的36744764.53元。依法应当按照招标价下浮7.368%来计算，即应当按照钢筋合同实际的履行价为4168.44元/吨（4500元-（4500元×7.368%））作为基准价来计算，所以原审法院最大的错误就是没有参照双方实际履行的价格来进行扣减，而是按照合同总价39667463.22元来参照4500元/吨来调价。
相应在实际履行的合同第45页、第66页67页的《主要材料及设备价格表》中合同明确写道：钢筋4500元/吨，以及混凝土C15、C25、C35、C40、C50都有详细价格，所以该招标价依法应当下浮7.368%，即打折92.632%来依法计算才合法合理。即是钢筋为4168.44元/吨作为计算的调差基准价才合法合理[4500元-（4500元×7.368%）]，而混凝土的计算的基准调差价同样按实际履行合同价下浮7.368%计算，混凝土依法计算应为C15240.84元/m3（260-260元/m3×7.368%）、C25254.74元/m3（275-275元/m3×7.368%）、C30273.26元/m3（295-295元/m3×7.368%）、C35277.90元/m3（300-300元/m3×7.368%）、C40287.16元/m3（310-310元/m3×7.368%）、C50296.42元/m3（320-320元/m3×7.368%）。
所以二审法院依法应当采纳我司工程结算审核中钢筋材料价调差金额-142248.77元、混凝土材料价调差金额624159.44元。
二、原审法院认定我方误工天数为93天，并判决扣除违约金465000元是违法的、错误的，原审法院认定施工计算时间为2012年4月1日起，这样计算施工工期450天来判决我方违约是错误的。因为被上诉人延误支付工程款，导致我方多次无法施工，而且施工民工拿不到工资，都一起罢工，导致这样的悲剧，所以责任在被上诉人方，按照双方签订的实际履行《施工合同》的违约责任中明确规定，“被上诉人没有依法支付进度工程款的，我方有权停工，罢工、停止施工，并追究被上诉人的法律责任。”退一步来说，双方于2011年8月20日签订的《施工合同》仅作报建用途，2012年7月16日签订的《施工合同》签订后才生效，《施工合同》明确规定被上诉人应当在合同签订后10天内提交施工设计图纸，既然被上诉人在2012年7月16日合同签订之前尚未提交施工的设计图纸给我司，我方在无施工设计图纸的情况下如何从2012年4月1日起施工？原审法院认定我方误工天数为93天，并判决扣除违约金465000元是违法的、错误的。所以希望二审法院能公平判决，认定我方不但不构成误工违约，而且还需要判决被上诉人依法支付工程进度款延误支付利息17338.35元给我公司。
三、在一审过程中我司确认的以下内容：签证（增加、减少工程）金额为-259548.68元；其他分包工程配合费金额为118899.22元；合同范围内另行组织施工部分：1、楼梯块料面层-112493.76元；2、入户门-60203.31元；3、楼梯间扇灰、楼梯间天棚扇灰-102841.32元；4、另行施工计取利润金额0元；5、地下室部分金额-30022.74元；6、地上部分金额-139123.51元；7、增加及减少工程部分噪音排污费金额0元；8、拆除排栅奖励金0元。现在我公司不同意确认以上事实，我公司现在二审中要求按照我公司递交的《工程量结算报告表》来结算涉及到的上面提及的具体施工项目工程款。
同样对于安全文明施工费382588.53元、税金96459.54元我司在一审曾经表示放弃，但现在二审中，我方不再放弃安全文明施工费382588.53元、税金96459.54元的追讨，希望法院依法审理作出采纳认定。根据双方实际履行的《施工合同》，而该合同约定的总价实际上是对我司广东省电白县第三建筑工程公司投标价的整体下浮7.368%,特别是工程分项费用中的文明施工、税金等一起下浮打折，按照国家规定的《建设工程计价规范》中第4.85条、第4.86条、第4.18条等相关条款均明确作出了禁止性规定，不能在合同中下浮文明施工费和税金，因此双方约定的合同价款中关于文明施工、税金等下浮约定明显属于违反了国家强制性规定，应当认定下浮计价标准无效，该工程涉及的文明施工、税金等相关部分应当按照下浮前我司投标项目标准计算，即是二审法院判决被上诉人依法支付扣除的安全文明施工费382588.53元、税金96459.54元给我方。
四、原审法院直接将酒行消费款915793元扣于工程款既于法无依据，也违背了公平公正原则。一审法院判决直接采纳了被上诉人没有任何证据提供的情况下的酒行消费款915793元，是非常错误的，我公司不但没有在消费单上盖章，更加没有任何授权任何人去签单消费，被上诉人随便提供的单据，这是虚假的数据，并没有经过我公司盖章同意确认，所以原审法院的判决认定直接扣除酒行消费款915793元是错误的。
五、原审法院直接将被上诉人代付房租及水电费、污水处理费、保安费、清洁费、卫生费304298.62元扣于工程款既于法无依据，也违背了公平公正原则。我司不但没有在任何单据、发票、合同上盖章，被上诉人随便提供的税费、电费、水费、保安费等单据，并没有经过我公司盖章同意确认，我公司也没有该项支出，更加没有跟被上诉人签订任何的协议，所以原审法院的判决认定直接扣除304298.62元是错误的。原审法院直接将代付余卫坚工程款173638.40元扣于工程款既于法无依据，也违背了公平公正原则。我公司不但没有跟余卫坚发生任何的合同关系，所以被上诉人随便提供的收据，并没有经过我公司盖章同意确认，也没有得到我司的《授权委托书》，所以原审法院的判决认定直接代付款173638.40元（余卫坚代付款）是错误的。
综上所述，原审法院判决错误，认定事实不清，现请求二审法院撤销原审法院判决并判决被上诉人支付7045933.05元工程款及利息给上诉人。
上诉人电白公司在二审期间没有提供新的证据。
被上诉人源盛公司、新兴分公司共同答辩称：原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，依法应当维持原判。1、关于钢筋、混凝土调差的问题，本次的工程纠纷是没有经过招投标的，而是采用直接发包的方式进行。在直接发包的过程中，双方曾有对报价的协商，但最终签订合同时双方是一口价约定了合同的总体价格，所以签订合同时，不存在所谓下浮问题。2、双方的约定明确，不单是钢筋、混凝土，还包括了水泥也存在调差。如果当时钢筋、水泥按照合同价是4500元/吨，到上诉人购买钢材的时候上升到5000元/吨的话，那么我方每吨要多补500元给上诉人，如果当时钢材的市价是4500元/吨，我方则不补不扣，如果当时钢材价是下降的话，例如是下降到4000元，我方则相应每吨扣除500元。差价计算的方式在钢材实际涨平跌时都是一样的，同时我方约定的三大材料当中，水泥的调差双方没有争议，就是按照一审和我方主张的计算方式进行计算，上诉人没有异议并且已经执行了。对比上诉人在一审时列举其计算方式，上诉人的计算公式在材料涨平跌时是无法得到一致的推理，而且上诉人的计算方式也不符合水泥的结算。所以当时一审法院采信了我方的计算方式。3、误工天数的问题，我方提交了双方工程交接开工协议，明确了开工的时间，合同又约定了具体完工的时间，同时又约定了未能完工的违约金，三个数据是很清楚的。相反是上诉人一方为了推卸责任，歪曲了工程交接的事实、开工时间等，这些都在上诉人提交的材料也有所显示。4、上诉人在一审时确认了相关的事实，但在二审却予以否认，理由不成立。关于文明施工费、税费本身就不是上诉人应得的，到了二审上诉人又认为需要追讨，理由不成立。5、双方在合同中有明确约定酒行的消费款是可以在工程款当中扣除的，电白公司的法定代表人和财务二人也有签名确认。而且我方的酒款还扣除少了，保留追究的权利。6、关于上诉状第五点的房租、水电费等共304298.62元，这些费用是上诉人应当支付的。综上，请求二审法院维持原审判决。
被上诉人源盛公司、新兴分公司在二审期间没有提供新的证据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为，上诉人电白公司与被上诉人源盛公司于2012年7月16日签订并实际履行的《新兴县沿江明珠花苑工程施工合同》，除专用条款第95.6条的约定违反法律、行政法规强制性规定外，其余内容均是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。
合同约定工程总造价为36744764.53元。双方当事人对电白公司已收取源盛公司支付的工程款27557624.73元、源盛公司代电白公司支付的钢筋材料款2194130.50元均无异议，本院予以确认。在一审诉讼中，双方当事人对以下工程造价或费用均无异议：增加、减少部分的工程造价259548.68元、其他分包工程配合费118899.22元、楼梯块料面层112493.76元、入户门60203.31元、楼梯间扇灰、楼梯间天棚扇灰、楼梯间墙体扇灰102841.32元、地下室部分金额30022.74元、地上部分金额139123.51元、施工噪音排污费为169146.25元、地下室部分石材墙面工程52326.91元，本院予以确认。电白公司上诉后对其已确认的上述事实均不予确认，并对其在一审诉讼中放弃的安全文明施工费382588.53元、税金96459.54元要求源盛公司继续支付，但电白公司均没有说明理由。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”的规定，本院对电白公司的上述主张均不予支持。
电白公司上诉认为原审判决认定钢筋材料价下调933715.09元、混凝土材料价上调255811.50元错误，误工违约金认定错误，并认为原审判决在总工程款中扣减其在华致酒行消费的915793元、源盛公司代付房租、水','2018-09-21
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