陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕05民终763号
上诉人（一审被告）陕西越红纺织有限责任公司(简称越红纺织公司)。
法定代表人王建奇，系该公司董事长。
委托代理人陈亮，陕西省韩城市经开区法律服务所法律工作者，特别授权。
被上诉人（一审原告）史娟丽，女，生于1963年4月15日，汉族，系陕西越红纺织有限责任公司退休职工。
委托代理人宁继芳，韩城市新城法律服务所法律工作者，特别授权代理。
上诉人越红纺织公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服韩城市人民法院（2014）韩民初字第00754号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人越红公司的委托代理人陈亮、被上诉人史娟丽的委托代理人宁继芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，原告史娟丽系越红纺织公司前纺车间职工，2013年4月5日已达法定退休年龄，但退休手续正在办理之中。2013年6月4日早7时45分左右，原告在该厂前纺车间上班时，右手被机器夹伤，当即由该厂工作人员将原告送往韩城市人民医院救治，花去医疗费207.7元。因病情较重，又被转往陕西省第四人民医院住院治疗，经诊断为，右手挤压伤。1.右拇示指撕脱离断伤。2.右手背部皮肤挫裂伤伴血管神经肌腱损伤。3.右腕部皮肤挫伤伴血管神经肌腱关节囊损伤。4.右手第三掌骨基底部开放性骨折。5.右腕大小多角开放性粉碎性骨折。原告住院72天，花去医疗费用95097.58元。2014年3月28日在第四人民医院复查费用220元，以上三项合计医疗费为95525.28元。本案在审理中，原告史娟丽于2014年7月15日向韩城市新城法律服务所申请委托司法鉴定机构对其身体受伤程度进行伤残等级及护理期限鉴定。2014年7月21日陕西中金司法鉴定中心作出陕中金司鉴中心（2014）临监字第1856号鉴定结论书，被评定为五级伤残，外伤护理期限评定为90天，花去鉴定费1820元。2014年8月5日被告越红纺织公司以原告单方自行委托司法鉴定机构对其人体损伤残疾等级做出的鉴定结论，不能作为证据使用为由，申请人民法院对被申请人史娟丽人体损伤残疾程度等级及护理期限进行重新鉴定。2014年10月16日陕西正义司法鉴定中心作出陕正义司鉴（2014）临监字第669鉴定书，鉴定结论评定史娟丽的右手损伤符合五级伤残标准，史娟丽的护理期限为90天。被告对此鉴定结论提出异议，申请人民法院委托鉴定机构依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》对被申请人史娟丽人体损伤残疾程度等级进行重新鉴定，并于2015年6月1日被告再次申请要求对史娟丽的伤残等级重新鉴定。2015年10月10日陕西公正司法鉴定中心依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》4、7、9a条之规定作出陕公正司鉴（2015）临监字第2987号鉴定结论书，，史娟丽右手损伤属七级伤残。另查明，原告的被抚养人有父亲史继春，生于1939年10月25日，身份证号612102193910254112。母亲刘文仙，生于1939年4月28日，身份证号612102193904284147，住韩城市昝村镇史带村。其子女除原告外还有史竹丽，女，生于1965年6月24日，身份证号612102196506244127。史献丽，女，生于1968年12月4日，身份证号61210219681204414X。史艳丽，女，生于1970年12月4日，身份证号61210219701204112X。史红莉，女，生于1973年11月26日，身份证号612102197311264165。史锋利，女，生于1976年2月18日，身份证号610581197602183424；2013年4月15日原告史娟丽已达法定退休年龄；原告史娟丽受伤后被告越红纺织公司已支付原告人民币125000元。
据以上案件事实，一审判决认为，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。”本案原告史娟丽在2013年4月15日已达法定退休年龄，与被告越红纺织公司应属雇佣关系，雇员在工作中身体受到伤害的，作为雇主应当承担赔偿责任。故被告越红纺织公司作为雇主应该承担赔偿责任。原告之诉请依法应予支持。但应根据相关规定合理确定赔偿数额。被告辩称，原告的受伤是由于原告在工作中操作不当造成伤害，其有一定过错责任，要求原告承担损失的50%，并提供了《事故报告》及高中丽的证言，但该证据不足以证明原告确有过错，故其辩称不予采纳。原告主张其伤残等级应按陕西正义司法鉴定中心的（劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级）标准五级进行赔偿。最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复（2013）他8复函）认为评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度等级鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准之答复，应以陕西公正司法鉴定中心鉴定的七级伤残鉴定标准确定。关于原告主张的误工损失122339.10元，因原告已达法定退休年龄，且已领取养老金，故该项诉请不予支持。关于原告主张的24000元仿真手套费一事，被告辩称，原告的仿真手套费应以3000元计算为宜，但因在庭审中，原被告均未提供该项费用的相关依据，原告可另行主张。原告主张的伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金，应以2014陕西省道路交通事故、人身损害赔偿标准为依据计算赔偿标准。即伙食补助费，按每天30元计算，即72天×30元=2160元。营养费，按每天30元计算，即72天×30元=2160元。护理费，经鉴定护理期限为90天，即72天×2人×100元、18天×1人×100元=16200元。被告辩称，该项费用是陕西省第四人民医院骨二科出具的证明，不符合形式要件，不应支持之观点，没有法律依据，不予采纳。伤残赔偿金，按2014年度陕西城镇居民人均可支配收入24366元×20年×40%即194928元。关于被抚养人生活费，原告姐妹6人应按六分之一计算。关于原告的委托鉴定费，被告认为原告的委托系单方委托，且该鉴定未被采纳，不予认可。原告主张的精神抚慰金20000元，显属过高，应以10000元为宜。交通费票据虽然个别票据上没有运输公司的章子，但确系实际发生的费用，故应予认定。综上，原告的赔偿数额确定为：医疗费95525.28元、伙食补助费2160元、营养费2160元、护理费16200元、伤残赔偿金194928元、被抚养人生活费16376.26元、住宿费7080元、交通费2106元、救护车费1800元、精神抚慰金10000元，以上合计为348335.54元。为了保护公民的合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》第一款第一百一十九条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条之规定，判决如下：
一、被告陕西越红纺织有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告史娟丽医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、住宿费、交通费、救护车费、精神抚慰金，共计人民币348335.54元。（已付125000元）
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照中国人民银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件诉讼费7650元，由原告史娟丽负担1650元，由被告陕西越红纺织有限责任公司负担6000元。
一审判决宣判后，越红纺织公司不服，提起上诉，请求二审撤销一审判决，依法改判上诉人承担赔偿数额为333656.61元×50%－125000元=41828.305元。其上诉理由为，一审判决认定由上诉人承担全部责任，与客观事实不符，判处不当。被上诉人受伤的客观事实是，被上诉人在交接班时，因着急上班，未能等待机器停稳，匆忙给机器做清洁，从而导致受伤；被上诉人的行为违反了相关机器安全操作规程，负有严重的过错责任，甚至应负对半以上的过错责任。一审判决认定对被抚养人生活费方法不当，造成被抚养人生活费数额认定有误。一审判决认定由上诉人承担精神抚慰金10000元属判决不当，本案不应支付精神抚慰金。
被上诉人史娟丽答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。答辩人工龄长达28年，自身具备丰富的工作经验，对机器的操作及安全性能已掌握的非常熟悉，不存在违规操作。上诉人提交的事故报告及证明材料证明答辩人存在过错。事故报告是上诉人的单方行为，该证据的来源不真实，答辩人不认可，不能作为证据采信。上诉人提供的证言材料，证据不符合形式要件，证人未出庭作证，答辩人对该证据的真实性不认可；该名证人并没有在事故现场，未见到事故发生的过程，如何证明答辩人违规操作。一审判决的各项赔偿费用计算合理，依法应得到维持。答辩人的父母均为73周岁，一审判决按照伤残赔偿金的40%计算被扶养人生活费，计算合理。答辩人右手因伤致残，按照答辩人多年生活习惯，均以右手干活更为方便，此次右手残疾对答辩人的生活带来很多不便，心里造成很深阴影，生活痛苦不能自拔，一审判决给予答辩人一万元精神抚慰金合理。
经二审审理，查明案件事实与一审判决认定案件事实相同，本院对于一审认定的案件事实予以确认。
本院认为，被上诉人史娟丽达到法定退休年龄后，退休手续尚在办理之中，仍在用人单位工作，此时发生用工争议，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条之规定，应当按照劳务关系处理。被上诉人史娟丽在工作中受伤，接受劳务的用工单位越红纺织公司应当承担赔偿责任。本案中，被上诉人史娟丽在操作机器的过程中受伤，被上诉人本人可能存在一般性过失，但不能因此减轻上诉人作为用工单位的赔偿责任。关于被上诉人主张的被抚养人生活费问题，从被上诉人受伤之时，其实际丧失部分劳动能力，对被抚养人的生活构成影响，被抚养人的生活费可以从受害人受伤时起计算，因此，一审判决按照被上诉人受伤时其被抚养人的年龄计算的被抚养人生活费并无原则性错误。关于被上诉人精神抚慰金的数额问题，被上诉人右手损害构成七级伤残，食指缺失、右手功能丧失，对被上诉人心里、精神造成沉痛打击，一审判决根据当地社会物质经济基本状况酌定10000元精神抚慰金，并无不当之处。上诉人所持上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5898元，由上诉人陕西越红纺织有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦文强
审 判 员 李 谦
代理审判员 雷俊锋
二〇一六年五月三十日
书 记 员 张晓娟