西安铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
(2017)陕71民终32号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司渭南中心支公司，住所地陕西省渭南市临渭区东风街与仓程路十字向南100米，统一社会信用代码91610500709968641R。
主要负责人：吴迪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：柴丹丹，陕西锦园律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张婕，陕西锦园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪棕晨，男，汉族。
委托诉讼代理人：铁晓颖，陕西希友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邢新龙，男，汉族。
原审被告：马平地，男，汉族。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司渭南中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人汪棕晨、邢新龙、原审被告马平地机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安铁路运输法院（2017）陕7102民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人平安保险公司的委托代理人柴丹丹，被上诉人汪棕晨、邢新龙，原审被告马平地到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人平安保险公司上诉请求：1.依法撤销西安铁路运输法院（2017）陕7102民初25号民事判决书第二、三项判决内容，裁定发回重审或依法改判“上诉人在商业第三者责任险范围内不承担赔偿责任”，不服部分共计41785.1元；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人邢新龙驾驶事故车辆未经被保险人马平地同意或者允许，一审法院认定上诉人在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任，系对案件事实的错误认定及对法律的错误适用。一、我公司与马平地签订的商业险保险合同经马平地确认该条款是合法有效的，依据保险条款第1条关于保险责任的约定，商业险的保险责任成立前提是在被保险人或其允许的驾驶人在驾驶车辆的过程中发生意外事故，本案驾驶人邢新龙驾驶事故车辆被保险人马平地并不知情，且没有同意其驾驶车辆，邢新龙驾驶该车辆属于无权使用，本案不属于商业险保险责任成立的情形。我公司在商业险范围内不承担任何赔偿责任。二、邢新龙一审所提交的《质押协议》存在诸多重大瑕疵，一审法院据此认定邢新龙系经马平地允许的驾驶人，系明显的事实认定错误。结合马平地当庭陈述，质押协议不是真实的意思表示，马平地并没有允许张某某使用该事故车辆，张某某对事故车辆属于非法占有，对于邢新龙取得车辆的使用权缺乏事实法律依据，不属于商业险约定的被保险人允许的合法驾驶人，一审法院认定上诉人在商业险范围内承担赔偿责任属于事实认定错误，法律适用错误。综上，请二审法院查清事实，依法予以改判。
被上诉人汪棕晨辩称：1.上诉人平安保险公司提交的证据商业第三者责任保险条款上未见有马平地的签字确认，故不能免责其保险责任。2.保险责任公司的第三者责任险对汪棕晨没有约束力。邢新龙一审提交的质押协议与本案无关，被上诉人马平地未向侵权人主张权利，而是放任被上诉人邢新龙使用其车辆。说明车主马平地对该车辆的使用权和所有权是消极放任的态度，其没有尽到管理该车辆的责任，因此不能推断邢新龙不是合法的使用人，因此邢新龙对该车辆的使用权是合法的，保险公司应该在商业险保险范围内承担责任。故一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人邢新龙答辩意见与一审一致。
原审被告马平地答辩意见与一审一致。
一审法院认定事实：原告提供道路交通事故认定书，证明交通事故发生之事实及责任划分，被告邢新龙无异议，被告马平地不认可，其认为事故发生时其车辆被扣押，其对事故不知情，被告平安保险不认可，认为事故认定书有涂改痕迹，本案已超过诉讼时效，本院认为，原告能够提供该份证据的原件，故本院对该证据予以确认；原告提供被告驾驶证、行驶证，证明被告主体适格，被告邢新龙无异议，被告马平地对行驶证无异议，对驾驶证不认可，被告平安保险认为未提供原件，不认可，本院认为原告提供的该份证据与交通事故认定书记载的信息一致，故本院予以确认；原告提供兵器工业五二一医院门诊病历，西安交通大学第一附属医院住院病案、入院证、门诊病历、诊断证明，西京医院门诊病历，证明事故发生后原告抢救治疗情况、住院时间，被告邢新龙无异议，被告马平地不知情、不认可，被告平安保险认为兵器工业五二一医院门诊病历患者姓名及出生日期与原告的信息不符合，不认可，对该组其他证据均认可，本院认为，原告能够提供该组证据的原件，且与交通事故认定书记载的时间、当事人信息相吻合，故本院对该证据予以确认；原告提供医疗费票据，证明其所花费医疗费，被告邢新龙无异议，被告马平地不知情、不认可，被告平安保险对无门诊病历的票据不认可，外购药不认可，对其他证据无异议，本院认为，医院出具的医疗费票据均系治疗及复查产生的，参考原告住院病案入院时的情况“因车祸致颈部外伤5时。······颏部正中向左侧下颌角向上至左耳轮脚前可见长约20cm不规则伤口，伤口较深，可见活动性出血”，因此原告购买阿胶花费3000元并无不当，故本院对该组证据予以确认；原告提供的第四军医大学西京医院门诊病历及诊断证明，证明截止2017年1月18日原告依然没有治愈，还在继续治疗，被告邢新龙及平安保险均无异议，被告马平地不知情、不认可，本院认为原告能够提供该组证据的原件，故本院予以确认；原告提供其身份证及户口本，证明其系城镇户口，残疾赔偿金应按城镇户口标准计算，被告邢新龙及平安保险均无异议，被告马平地不知情、不认可，本院认为原告能够提供该组证据的原件，故本院予以确认；原告提供劳动合同书及劳动收入证明、工资表，证明原告因事故造成误工收入损失，被告马平地不知情、不认可，被告邢新龙及平安保险认为误工证明无单位负责人及出具人的签字或盖章，不符合法律规定，不得作为定案依据，劳动合同第五条第二项明确规定劳动者非因公负伤享受医疗期及医疗期待遇，按照陕西省的相关规定，原告受伤期间的工资并非完全扣发，原告提供的工资表无财务负责人及制表人的签字盖章，不符合企业财务会计制度，且未提供事发后的工资表，无法证明工资的实际扣发情况，根据原告的户口本显示，其2015年4月1日退伍，由北京市迁回西安市，但其提供的劳动合同签订日期为2015年2月1日，证据存在相互矛盾，且3500元/月的工资已达纳税起征点，原告没有提供纳税证明，对于误工期限，在出院时没有出院休息的医嘱，且结合原告的伤情及“三期”有关标准，原告主张的期限超过国家标准，不认可，其公司认为原告出院后没有要求休息的医嘱，故其公司只认可住院期间的误工期限，本院认为，原告能够提供劳动合同及事发前工资表的原件，本院予以确认，但劳动收入证明无制作人及负责人签字或盖章，故本院不予确认；原告提供交强险保单，证明陕EXXX**号车的交强险投保情况，被告邢新龙及平安保险均无异议，被告马平地不知情、不认可，本院认为，被告平安保险已确认EXXXXX号车在其公司投保有交强险，故本院对该证据予以确认；原告提供交通费票据及发票，证明其病情需要交通费的数额，被告马平地不知情、不认可，被告邢新龙及平安保险对出租车票的真实性无异议，对证明目的不认可，认为该组票据均为出院后产生，且没有相应的门诊病历与票据对应，对于滴滴打车的发票关联性及证明目的不认可，该发票的费用系原告使用滴滴打车的全部费用，无法明确具体的用车时间及目的，无法证明系因交通事故复查产生的费用，本院认为，原告提供的交通费票据及发票无法与其治疗及复查一一对应，故本院对该证据不予确认；原告提供的配镜费票据，证明原告眼镜因事故摔坏，造成财产损失，被告马平地不知情、不认可，被告邢新龙及被告平安保险对配镜订单真实性及证明目的均不认可，该订单并非正式的发票，且事故认定书未记载原告财产受损的事实，原告未提供相关证据证明事发时其眼镜受损及受损的程度，本院认为，原告未提供配眼镜的发票且未提供证据证明事发时其眼镜受到损坏，故本院对该证据不予确认；原告提供的照片，证明事故发生后，原告一直在主张自己的权利，被告的亲戚来原告家里协调本案，所以原告起诉未超过诉讼时效，被告马平地不知情、不认可，被告邢新龙及平安保险对真实性及证明目的不认可，认为照片无法显示地点，照片中的人物无法确定身份，本院认为，该组证据无法显示具体的时间、地点、无法核实照片中的人物身份，无法判断与本案具有关联性，故本院对该证据不予确认，但本起事故发生后，直至2017年1月18日原告仍在第四军医大学西京医院治疗，且被告邢新龙亦承认事发后原告一直与其沟通处理此事，故原告的起诉未超过诉讼时效；原告提供的鉴定意见书及刷卡凭条，证明原告的伤残等级为十级、后续治疗费为10000元及花费鉴定费1600元，被告马平地不知情、不认可，被告邢新龙及被告平安保险对鉴定意见书无异议，对刷卡凭条不认可，均不同意承担鉴定费，本院认为，鉴定意见书是本院提请西安铁路运输中级法院委托鉴定机构所作，故本院对此予以确认，对于刷卡凭条，原告缴纳1600元的鉴定费符合实际情况，本院亦予以确认。被告邢新龙提供医疗费票据34张、收条1张、急救担架费票据2张，证明事故发生后其为原告垫付医疗费22298.38元、急救担架费300元，给付原告现金5000元，原告对此无异议，并确认应在其主张的医疗费中扣除被告邢新龙垫付的5000元，被告马平地不知情、不认可，被告平安保险认为担架费收据时间与事故时间不符，不认可，被告邢新龙并非马平地同意或允许的驾驶人，其公司不承担赔偿责任，本院认为，原告能够提供该份证据的原件，担架费的时间与原告转院治疗的时间一致，故本院对该组证据予以确认；被告邢新龙提供的协议一份，证明其系马平地允许的驾驶人，原告及被告马平地均无异议，被告平安保险不认可，认为该协议确定车辆是质押给张某某，张某某享有的是质押权，根据物权法的相关规定，质权人在质权存续期间对质押物不得擅自使用，结合证据交换时马平地未允许质权人使用该车辆的质证意见，对于邢新龙驾驶该车辆，马平地并不知情且并未允许其驾驶，根据商业第三者责任保险条款第四条第（六）项的约定，其公司在商业第三者责任保险范围内不承担赔偿责任，本院认为，被告马平地虽否认被告邢新龙为其允许的驾驶人，却又对被告邢新龙提供的该份证据的真实性及证明目的无异议，结合被告平安保险提供的机动车辆保险条款，虽明确载明驾驶人应为被保险人及其允许的驾驶人，但被告平安保险并未提供证据证明其就该免责条款履行了提示义务和说明义务，故被告平安保险不能在商业第三者责任保险限额内免予承担赔偿责任，至于交强险限额内，被告平安保险并未提供任何免予承担赔偿责任的证据，故本院对被告邢新龙提供的该组证据予以确认。被告平安保险向本院提供机动车辆保险条款一份，证明根据商业第三者责任保险条款第四条第（六）项的约定，驾驶人未经被保险人允许或同意驾驶车辆的，发生事故保险人不负赔偿责任，原告对真实性无异议，证明目的不认可，认为该条款只能约束保险双方的权利义务，与原告无关，该条款不能影响原告的赔偿权利，被告邢新龙认为其有权使用该车辆，而被告马平地则认为其未允许邢新龙驾驶车辆，本院认为，结合对被告邢新龙提供协议的认定，本院对真实性予以确认，对证明目的不认可。
一审法院认为：公民的健康权及财产权受法律保护。对于本次交通事故，交警部门认定被告邢新龙负全部责任，因陕EXXX**号车在平安保险投保有交强险，故对于原告的各项损失，应先由平安保险在交强险限额内先承担赔偿责任，超出部分，因陕EXXX**号在平安保险投保有限额为20万元的商业第三者责任保险，故应由平安保险在商业第三者责任保险限额内承担赔偿责任，仍有不足，由被告邢新龙赔偿原告。本院确定原告各项损失如下：1.医疗费，经查明原告共花费医疗费39000.1元，其中被告邢新龙垫付27598.38元，原告支付11401.72元，本院对原告请求的超出部分不予支持；2.住院伙食补助费，原告住院6天，其按30元/天请求180元并无不当，本院予以支持；3.营养费，其按20元/天请求住院6天为120元并无不当，本院予以支持；4.后续治疗费，鉴定意见书载明为10000元，本院对原告请求予以支持；5.误工费，参考原告伤情及医嘱，酌定其误工期限为90天，但其按3500元/月计算误工费证据不足，本院酌定按2015年度陕西省城镇私营单位就业人员年平均工资33220元计算为8191.23元，本院对其请求超出的部分不予支持；6.护理费，参考原告伤情及医嘱，本院酌定其护理期限为90天，但原告未提供护理人员的误工证据，酌定按2015年度陕西省城镇私营单位就业人员年平均工资33220元计算为8191.23元，本院对其请求超出部分不予支持；7.残疾赔偿金，原告为城镇户口，故其请求残疾赔偿金52840元并无不当，本院予以支持；8.精神损害抚慰金，参考原告伤情，本院酌定为1000元，对其请求的超出部分不予支持；9.交通费，参考原告治疗情况，酌定为500元，本院对其请求的超出部分不予以支持；10.配眼镜费用，此项费用应为财产损失，原告没有证据证明事发时其眼镜受到损坏，故本院对其请求不予支持；11.鉴定费，原告支付鉴定费1600元，本院对其请求予以支持。对于上述费用中的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费共计21701.72元，另案中冯某的医疗费、住院伙食补助费、营养费共计7174.4元，即原告汪棕晨在交强险医疗费限额项下所占的比例为75.15%（不含被告邢新龙垫付费用），被告平安保险应在交强险医疗费限额项下赔偿原告医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费共计7515元，超出部分14186.72元，由被告平安保险在商业第三者责任保险限额内承担。对于上述费用中的误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计70722.46元，由被告平安保险在交强险死亡伤残限额项下承担。对于鉴定费1600元则由被告邢新龙负担。对于被告邢新龙垫付的医疗费27598.38元，由被告平安保险在商业第三者责任保险限额内承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司渭南中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告汪棕晨医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计78237.46元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司渭南中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业第三者责任保险限额内赔偿原告汪棕晨医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费共计14186.72元；三、被告邢新龙于本判决生效之日起十日内赔偿原告汪棕晨鉴定费1600元；四、被告中国平安财产保险股份有限公司渭南中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业第三者责任保险限额内支付被告邢新龙垫付的医疗费27598.38元；五、驳回原告汪棕晨的其他诉讼请求。案件受理费1833元，由原告汪棕晨负担733元，被告邢新龙负担1100元，因原告汪棕晨已预交，故被告邢新龙应将其负担的1100元于本判决生效之日起十日内直接支付给原告汪棕晨。
二审中，各方当事人均没有提交证据。本院对原审法院认定的证据及查明的事实，予以确认。另查明，上诉人平安保险公司在一、二审审理过程中没有提交其与原审被告马平地签订机动车第三者责任保险商业保险合同（保险单）原件，在二审中提交了“抄件”，其公司认可机动车商业险保险合同的效力。原审被告马平地陈述其与上诉人平安保险公司所签订的机动车第三者责任保险商业保险合同（保险单）原件丢失，故没有向法庭提交。其认可上诉人平安保险公司已将《机动车综合商业保险条款》交给他本人，但其不知道该保险条款的具体内容。
本院认为，根据上诉人和被上诉人的诉辩意见，本院
确定本案二审的争议焦点为平安保险公司是否可以在商业第三者责任险范围内免除保险赔偿责任。
对此，上诉人平安保险公司认为驾驶员邢新龙未取得车主（投保人、被保险人）马平地的同意或允许而驾驶车辆发生交通事故，依据其公司与马平地签订的商业险第三者责任险所附《机动车保险条款》第一章第四条第（六）项的约定内容，该免责条款生效，平安保险公司不应负赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”。因此，上诉人平安保险公司既然主张免责事由成立，该免责条款生效，其即应当对其公司已在投保单、保险单或者其他保险凭证上就免责条款作出足以引起投保人注意的提示，并已就该免责条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，即其公司已经履行了明确说明义务负有举证责任。但是，本案中虽然投保人马平地承认平安保险公司已将保险条款交付给他本人，但同时表示其不知道保险条款的具体内容；同时，作为保险人平安保险公司应当持有其公司与投保人马平地签订的机动车商业保险保险单原件，但是未予提交，仅在二审中提交了该商业保险合同的“抄件”，而该“抄件”不是证据。因此，本院认为，因上诉人平安保险公司未提交证据证明其已就免责条款向投保人马平地履行了提示和说明告知义务，该免责条款不产生效力，上诉人平安保险公司不能在商业第三者责任险范围内免除保险赔偿责任。对于上诉人平安保险公司认为驾驶员邢新龙未取得被保险人马平地的同意或允许而驾驶车辆发生交通事故；质押协议不是马平地真实意思表示，邢新龙取得车辆的使用权缺乏事实法律依据，不属于商业险约定的被保险人允许的合法驾驶人等意见，本院不予认同。上诉人平安保险公司以上意见的核心观点是邢新龙不是被保险人允许的驾驶人，即保险人与投保人约定的保险合同中免责事由成立，而本院认为，结合本案事实及举证、质证、认证情况，无论免责事由是否成立，上诉人平安保险公司均不能在商业险保险范围内免除保险责任，理由如前所述，是因其未提交其公司作为保险人已尽到明确说明和提示义务的证据，而导致免责条款不产生效力，其公司不能免除保险赔偿责任。
综上，上诉人平安保险公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费845元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司渭南中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘秦瑜
代理审判员 韩 勇
代理审判员 王 方
二〇一七年八月九日
书 记 员 王 珊