云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云04民终62号
上诉人（原审原告）:云南中巢置业有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区。
法定代表人：杨宗禹，总经理。
委托诉讼代理人：谭志军，该公司行政副总。
委托诉讼代理人：李明晋，云南泊江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：元江乐居热带水果商贸城有限公司。住所地：元江县。
法定代表人：艾红，董事长。
委托诉讼代理人：周海智，云南周林律师事务所律师。
上诉人云南中巢置业有限公司（以下简称中巢公司）因与被上诉人元江乐居热带水果商贸城有限公司（以下简称乐居公司）委托合同纠纷一案，不服云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2016）云0428民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案受理后，依法组成合议庭于2017年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人中巢公司的法定代表人杨宗禹，委托诉讼代理人谭志军、李明晋，被上诉人乐居公司的委托诉讼代理人周海智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中巢公司上诉请求：撤销原判第二项，改判被上诉人乐居公司支付上诉人营销策划费用、启动费18万元，月度服务费54万元、经营损失42万元（暂计算至起诉之日），违约金60万元。主要事实与理由：一、本案的事实是：2015年6月3日，双方签订《玉溪市元江“乐居热带水果商贸”项目委托策划及营销代理合同》，合同约定了上诉人的工作内容、工作进度时效、被上诉人应该支付上诉人的费用及费用的构成和结算方式、双方的违约责任和违约金的数额及合同的解除方式等。合同签订后，上诉人按约指派了12名工作人员分组完成了项目前期商业调研、营销策划、VI设计与上海亚合建筑设计有限公司完成产品规划及专项规委会等材料提交工作，并于2015年7月11日将所完成的工作策划报告交接给被上诉人指定的工作人员。被上诉人未按照合同规定履行结算付款义务，且按照委托合同逾期违约未按约定期限取得具备开盘预售资格及相关合法开发销售手续，未向上诉人支付过合同约定费用。二、原审认定事实和适用法律错误。1、原审认定2015年7月30日被上诉人应向上诉人支付18万元，属于委托合同策划费、启动费的预付，这一事实认定错误。双方签订的合同明确约定：签订合同之日起上诉人立即启动前期筹备工作，且约定该笔费用为：营销策划费及启动费，约定了上诉人的工作内容，约定了该费用包含了商业调研、营销策划服务、VI广告品牌视觉设计、异地工作人员差旅等费用，注解明确约定若因被上诉人项目开发手续不完善及国家政策的原因导致项目不能实现，上诉人不退还任何费用。合同没有约定该笔费用为提前预付，也未约定在后期结算时进行抵扣，根据合同约定该笔费用为独立结算的费用。2、原审认定被上诉人存在违约，但在本案中是上诉人要求解除合同，非被上诉人要求解除合同，双方不具备结算代理费的条件，不应支付合同约定的60万元违约金，这一事实认定错误，适用法律错误。双方的合同约定：违约方向守约方支付违约金60万元，被上诉人未按合同约定支付价款，应承担违约责任，即支付违约金。3、根据双方的合同约定，项目开盘的时间为2015年10月初，而在预售许可证未取得之前，若因被上诉人的原因推迟开盘，自2015年8月1日起，被上诉人需每月预支6万元工作服务费给上诉人。4、原审严重违反法定程序，不尊重上诉人的诉讼权利。上诉人已按照合同约定履行义务，但被上诉人未按约支付任何费用，致使上诉人共垫付相关款项42万元，因被上诉人的违约行为给上诉人造成经济损失，应由被上诉人承担。
被上诉人中巢公司答辩称，原审认定基本事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
中巢公司向原审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的《玉溪市“元江乐居热带水果商贸”项目委托策划及营销代理合同》；2、判令乐居公司支付策划费、启动费18万元；3、判令乐居公司支付驻场费54万元（暂计算至起诉之日）；4、判令乐居公司支付违约金60万元。
原审法院认定：2015年6月3日，乐居公司与中巢公司签订了一份《玉溪市元江“乐居热带水果商贸”项目委托策划及营销代理合同》，合同约定：乐居公司投资开发位于玉溪市××县“乐居热带水果商贸”东南亚热带水果市场商住复合地产开发项目，项目占地199799.83M2，拟建设总建筑面积约24万M2，为了更好地实现本项目投资开发利益，经双方洽商，本着诚实、信用双赢原则。乐居公司委托中巢公司全程代理本项目营销策划及销售义务，特订立本合同以资共同遵守。本项目的合作形式为由乐居公司全权委托，中巢公司独家接受委托，承担本项目营销策划及销售代理业务，乐居公司按项目销售额的比例支付中巢公司销售代理费；合同期限自本合同订立之日起至本合同约定的代理范围内的项目销售工作目标完成之日止，但最长不超过二年，如果24个月内仍然不能完成本项目销售工作，任何一方均有权终止合同。如有变更，则双方另行协商签订补充协议;代理范围为本项目所建全部住宅物业、商业物业、车位载明标的物的销售；在本合同期限内，中巢公司销售工作应达到的销售目标额为在项目正式封顶后六个月内完成可销售物业的≧80%；经双方价格约定，本项目多层公寓/酒店公寓/商业/公共配套物业按建筑面积计算的价格以双方在开盘前签字确认的《内部“乐居热带水果商贸”商铺房源价格表》或《每套销售单位房价底价明细表》和《对外“乐居热带水果商贸”商铺房源价格表》为准，其中按建筑面积计算的销售均价为最终价格以市场调研数据、政府机构宏观政策为导向，双方确定盖章执行价格表为准；销售目标额的认定标准以乐居公司和购房客户签订《资格认筹协议书》或《商品房购销合同》和《租赁合同》且乐居公司收到客户（含客户贷款的银行）支付首期房款的时间作为完成目标时间，以乐居公司收到房款来计算中巢公司的销售额；本合同签订后，中巢公司立即启动前期筹备工作，乐居公司于7月30日前以汇款或现金方式向中巢公司支付人民币18万元到中巢公司指定账户，以作为中巢公司前期营销策划费及启动费用（注该费用包括商业调研、营销策划服务、VI广告品牌视觉设计、异地工作人员差旅等费用），该费用为前期项目运作启动费用支持中巢公司开展工作费用。若因乐居公司项目开发手续或国家政策导向原因致使中巢公司大量人力物力损耗，项目不能实现销售，则中巢公司已收前期启动策划费为劳动力成本不予退还；乐居公司就本合同所规定的销售代理工作，按照总委托标的物，向中巢公司支付的代理费用，即住宅物业按照销售额的2.5%支付，商业物业按总销售额的2.5%支付（注：以最终委托房源表为准，该费用按照实际回款额度，按月度进行佣金及溢价金结算，次月5日结算上月成交业绩佣金）；本合同签订后，自8月1日以后，次月5日前，乐居公司需每月预支付给中巢公司6万元，以维持营销中心正常工作运转，此费用将从后期的代理佣金内扣除，如本合同签订之日起4个月内仍无法开盘，则前期乐居公司已支付费用将不从后期的代理佣金内扣除，不予退还；代理费结算支付条件的认定标准是以购房客户成交，实现销售回款为结算条件，乐居公司收到销售回款的金额为成交的销售额；乐居公司自正式公开销售期内，在每月1号前将上月实现销售回款情况的报表及上月应付代理费结算清单报送乐居公司；乐居公司在收到中巢公司上月实现销售回款情况的报表和应付代理费结算清单后三个工作日内提出审核意见并回复中巢公司，由双方在三个工作日内复核完毕，对有争议部分留待下月解决，对无争议部分，应在该月初5日以前达成上月结算方案，并经双方签字盖章确认（乐居公司提留20%于次月支付）；本合同签订后，乐居公司根据项目开发进度及取得预售许可证时间，以书面形式通知中巢公司首次开盘时间，中巢公司销售人员在2015年6月上旬提前进入元江县销售案场，预定于2015年10月初开盘销售，若中巢公司进场超过4个月以后，因乐居公司原因推迟开盘，由乐居公司按每月人民币6万元预支中巢公司费用直到乐居公司取得预售许可证时止，在项目实现销售后，该费用在实现销售后由乐居公司在应付代理费中优先扣回50%，如因乐居公司项目手续办理不妥导致三年内未能实现销售，此服务费用不予退还；经双方约定，本项目的市场推广费用控制在总销售金额的0.8%以内，其实施由双方按项目不同销售阶段的要求协商，由中巢公司报方案给乐居公司，经双方签认后再实施；乐居公司负责的推广费用包括售楼书、宣传单张、户外广告、报纸广告、电台广告、电视广告、短信广告、开盘活动费用以及所需的奖品费用等，附属工程包括售楼部及样板区域工程、沙盘模型制件、装饰、家具、饰品等费用，包括销售现场绿化工程、绿化装饰费用，包括企业形象推广费、企业及项目的所有赞助等费用；乐居公司应保证对委托项目的开发和销售拥有合法、完备的手续，并具有完全委托权，及时提供《预售许可证》等有关房地产认购、销售的合法文件，负责确保购房消费者的合法权益；乐居公司负责提供符合中巢公司要求的售楼接待场所，并提供售楼接待场所日常办公设备；乐居公司须按照本合同约定付款条款支付中巢公司代理费，如在本合同规定付款日期超过10日后仍未向中巢公司支付，则中巢公司有权按应付代理费的每日万分之二向乐居公司收违约金；中巢公司在合同履行过程中，必须严格遵守各项规定，认真履行和组织好项目的策划、销售服务，全面维护乐居公司利益；中巢公司工作成果均需以书面形式提交给乐居公司，中巢公司提交的所有报告均需附带电子文本，乐居公司应指定人员签收，中巢公司留存复制件；若乐居公司在符合合同约定付款条件之日起未向中巢公司支付代理服务费，按本合同第7.1条约定处理；双方任何一方违反本合同相关约定的，违约方均应向另一方支付违约金并赔偿由此造成的经济损失；在合同履行期间，乐居公司不得私下聘用或以其他方式收买中巢公司工作人员，双方任何一方无正当理由终止合同的，违约方向守约方一次性支付对方违约金人民币60万元，同时，守约方有权终止合同。
委托策划及营销代理合同签订后，中巢公司安排工作人中到元江进行市场调研，并随之开展了前期筹备工作。2015年7月11日，中巢公司向乐居公司提供了元江水果产业调查报告、元江房地产市场调查报告、企业VI系统设计、项目VI系统设计、产品规划建议。因乐居公司未按合同约定支付18万元前期项目运作启动费用，中巢公司没有派人在乐居公司常驻。2015年8月后，中巢公司在元江的工作人员撤离了元江。在合同履行中，乐居公司的元江县乐居热带水果商贸城项目建设因资金不足等原因进展缓慢，且一直没有取得相关部门的《预售许可证》，乐居公司没有向中巢公司支付驻场费，也没有向中巢公司提供售楼接待场所及售楼接待场所日常办公设备，中巢公司没有开展销售活动，也没有取得销售业绩。事后，中巢公司向乐居公司催要相关款项未果，遂诉至法院要求解决。
原审法院认为，乐居公司与中巢公司签订的《玉溪市元江“乐居热带水果商贸”项目委托策划及营销代理合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，系有效合同。委托合同签订后，中巢公司启动了前期筹备工作，并向乐居公司提交了一定的工作成果，但乐居公司未按约定向中巢公司支付前期策划及启动费，乐居公司的行为违反了双方的约定。在合同履行中，乐居公司的元江县乐居热带水果商贸城项目建设进展缓慢，且一直没有取得相关部门的《预售许可证》，乐居公司没有向中巢公司支付驻场费，没有向中巢公司提供售楼接待场所及售楼接待场所日常办公设备，导致中巢公司没有开展销售活动，没有取得销售业绩。因双方均对继续履行委托合同失去了信任，且无法实现合同目的，现中巢公司要求解除其与乐居公司签订的《玉溪市元江“乐居热带水果商贸”项目委托策划及营销代理合同》的诉讼请求，不违反法律规定，且乐居公司也同意解除合同，予以支持。双方协议约定乐居公司在2015年7月30日前向中巢公司支付18万元人民币作为前期项目营销策划费及启动费，但该费用实际是作为中巢公司的代理费予以提前预付，最终仍是作为代理费予以结算。在本案中，乐居公司的元江县乐居热带水果商贸城项目建设因资金不足等原因进展缓慢，且一直未取得《销售许可证》，并没有对外开盘销售，中巢公司未开展销售活动，也未取得分文销售收入，不具备代理费结算支付条件，中巢公司也未提供证据证实其前期策划及启动投入金额，中巢公司要求乐居公司支付策划费、启动费18万元的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。乐居公司一直没有取得相关部门的《预售许可证》，乐居公司没有向中巢公司提供售楼接待场所及售楼接待场所日常办公设备，中巢公司的销售人员并没有进驻乐居公司销售案场开展过销售活动，也没有取得销售收入，不具备结算支付代理费的条件，而根据双方的约定该驻场费也是作为代理费的组成部分进行结算，故中巢公司要求乐居公司支付驻场费54万元的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。本案中，乐居公司未按约支付前期策划及启动费，工程项目建设进展缓慢，一直未取得相关部门的《预售许可证》，导致中巢公司无法正常推进项目策划及营销，乐居公司的行为确构成了违约，且给中巢公司造成了一定的经济损失，但在本案中是中巢公司要求解除合同，而非乐居公司诉请解除合同，按照双方合同的约定，双方之间又不具备结算支付代理费的条件，现中巢公司要求乐居公司支付60万元违约金的诉讼请求，不符合双方合同的约定，不予支持。在合同履行中，中巢公司开展了前期筹备工作，并向乐居公司提交了一定的工作成果，其间，中巢公司确投入了一定的资金，因双方之间不具备结算支付代理费的条件，解除双方的委托合同后将给中巢公司造成一定的经济损失，在本案中，中巢公司又未提供证据证实其投入的损失金额，且中巢公司也未提出要求赔偿其投入损失的请求，故对解除双方的委托合同后给中巢公司造成的投入损失，在本案中不予涉及，但中巢公司可另行主张解决。对乐居公司提出是中巢公司在未完成委托事务情况下擅自提出解除合同，是中巢公司违约，而非乐居公司违约的辩解，因系乐居公司的违约造成中巢公司未能按约履行委托合同，其辩解理由不能成立，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第三百九十六条、第四百零五条、第四百一十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，遂判决:“一、解除原告云南中巢置业有限公司与被告元江乐居热带水果商贸城有限公司于2015年6月3日签订的《玉溪市元江‘乐居热带水果商贸’项目委托策划及营销代理合同》；二、驳回原告云南中巢置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16680元，由原告云南中巢置业有限公司及被告元江乐居热带水果商贸城有限公司各负担8340元。”
经二审审理查明，本院认定的案件事实与一审一致，一审认定的事实本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：被上诉人乐居公司是否应当向上诉人中巢公司支付营销策划费和启动费18万元，月度服务费（驻场费）54万元，违约金60万元。至于上诉人中巢公司二审主张的经营损失42万元，该请求系二审增加的独立诉讼请求，二审庭审中，经征询双方意见，被上诉人乐居公司不同意由二审一并审理，故该请求本案不作审理。
1、关于营销策划费和启动费18万元的问题。本院认为，双方的合同5.1.1条约定：本合同签订后，中巢公司立即启动前期筹备工作，乐居公司于7月30日前以汇款或现金方式支付18万元到中巢公司指定账户，以作为中巢公司前期营销策划费及启动费用（包括商业调研、营销策划服务、VI广告品牌视觉设计、异地工作人员差旅等费用），该费用为前期项目运作启动费用支持中巢公司开展工作费用。若因乐居公司项目开发手续或国家政策导向原因致使中巢公司大量人力物力损耗，项目不能实现销售，则中巢公司已收前期启动策划费为劳动力成本不予退还。根据上述约定，营销策划费和启动费与销售代理费属不同性质的费用，该费用独立于销售代理费，而中巢公司在合同签订后，实际上也启动了前期营销策划工作，乐居公司应按照约定支付中巢公司营销策划费及启动费18万元，故中巢公司的此项上诉请求成立，本院予以支持。原审认定营销策划费和启动费“实际是作为中巢公司的代理费予以提前预付，最终仍是作为代理费予以结算”与双方的合同约定不符，本院予以纠正。
2、关于违约金60万元的问题。
本院认为，双方的合同8.5条约定：甲乙双方任何一方违反本合同相关约定的，违约方均应向另一方支付违约金并赔偿由此造成的经济损失。违约金的支付不影响本合同其他条款的执行。8.7条约定：在合同履行期间，乐居公司不得私下聘用或以其他方式收买中巢公司工作人员，双方任何一方无正当理由终止合同的，违约方向守约方一次性支付对方违约金人民币60万元，同时，守约方有权终止合同。本案双方在合同履行过程中，乐居公司未按约定向中巢公司支付营销策划费和启动费，也未向中巢公司提供售楼接待场所和日常办公设备，且工程项目建设进展缓慢，一直未取得《预售许可证》，导致中巢公司无法正常推进项目策划及营销，已构成违约，理应按照上述约定支付违约金，故中巢公司的此项上诉请求成立，本院予以支持。原审未支持该项请求不当，本院予以纠正。
3、关于月度服务费（驻场费）54万元的问题。
本院认为，首先，上诉人中巢公司在一审中主张该费用“暂计算至起诉之日”，中巢公司于2016年7月21日向一审法院起诉，故其主张的是自2015年11月起至2016年7月期间的费用，共计9个月，每月6万元。
其次，双方的合同5.1.3条约定：本合同签订后，自8月1日以后，次月5日前，乐居公司需每月预支付给中巢公司6万元（该费用包括：销售团队驻场费用），以维持营销中心正常工作运转，此费用将从后期的代理佣金内扣除，如本合同签订之日起4个月内仍无法开盘，则前期乐居公司已支付费用将不从后期的代理佣金内扣除，不予退还。根据此条约定可知：（1）预支付此项费用的时间是2015年9月5日前，10月5日前，11月5日前，如此类推。（2）此费用将从后期的代理佣金内扣除。（3）如合同签订之日起4个月内（即2015年10月3日前）仍无法开盘，则前期乐居公司已支付费用将不从后期的代理佣金内扣除。（4）乐居公司支付该项费用的目的是维持营销中心正常工作运转。但双方实际履行合同的情况是：中巢公司的工作人员于2015年8月后便撤离了元江，也就是说，中巢公司主张的计算月度服务费（驻场费）的期间，该公司并无工作人员驻元江开展工作。故依据双方的合同5.1.3条约定，中巢公司的该项上诉请求不能成立。
第三，双方的合同5.5.3条约定：本合同签订后，乐居公司根据项目开发进度及取得预售许可证时间，以书面形式通知中巢公司首次开盘时间，中巢公司销售人员在2015年6月上旬提前进入元江县销售案场，预定于2015年10月初开盘销售，若中巢公司进场超过4个月以后，因乐居公司原因推迟开盘，由乐居公司按每月人民币6万元预支中巢公司费用直到乐居公司取得预售许可证时止，在项目实现销售后，该费用在实现销售后由乐居公司在应付代理费中优先扣回50%，如因乐居公司项目手续办理不妥导致三年内未能实现销售，此服务费用不予退还。根据该条款的约定可知：中巢公司的销售人员于2015年6月上旬提前进入销售案场，乐居公司每月支付中巢公司费用6万元的前提是“中巢公司进场超过4个月以后，因乐居公司原因推迟开盘”。而双方实际履行合同的情况是：虽因乐居公司原因推迟开盘，但中巢公司进场并未超过4个月。故依据双方的合同5.5.3条的约定，中巢公司的该项上诉请求也不能成立。原审未支持该项请求并无不当，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2016）云0428民初416号民事判决第一项；
二、撤销云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2016）云0428民初416号民事判决第二项；
三、由元江乐居热带水果商贸城有限公司于本判决生效后10日内支付云南中巢置业有限公司营销策划费和启动费18万元、违约金60万元，共计78万元；
四、驳回云南中巢置业有限公司的其它诉讼请求。
一审案件受理费16680元，由元江乐居热带水果商贸城有限公司负担11600元，由云南中巢置业有限公司负担5080元；
二审案件受理费20460元，由元江乐居热带水果商贸城有限公司负担11600元，由云南中巢置业有限公司负担8860元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若元江乐居热带水果商贸城有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若元江乐居热带水果商贸城有限公司不自动履行本判决，云南中巢置业有限公司可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院申请强制执行。
审判长 严光辉
审判员 刘 惠
审判员 张艳波
二〇一七年三月三十日
书记员 耿柏芸