云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云29民终974号
上诉人(原审被告):熊华生，男，1968年9月24日生，汉族，云南省祥云县人，初中文化，农民，住祥云县祥城镇通达街**号。
上诉人(原审被告):余仕海，男，1974年5月18日生，汉族，重庆市涪陵区人，初中文化，居民，住重庆市涪陵区江东插旗*组**号，现住祥云县祥城镇清华洞铁路桥祥临路一汽服务站以南200米。
被上诉人(原审原告):吴志红，男，1984年11月26日生，汉族，云南省祥云县人，初中文化，农民，住祥云县祥城镇龙溪小区廉租房*幢*单元***号。
委托代理人孙跃富，云南兴祥律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原审被告祥云县林发物流有限责任公司。
住所地：祥云县祥城镇祥临路梨园村段（铁路桥以南）。
法定代表人：杨柱娟，任公司执行董事。
上诉人熊华生、余仕海因与被上诉人吴志红、原审被告祥云县林发物流有限责任公司(以下简称林发物流公司)提供劳务者受害责任纠纷一���，不服云南省祥云县人民法院（2017）云2923民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人熊华生、被上诉人吴志红及委托代理人孙跃富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人熊华生、余仕海请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人承担被上诉人各项损失总额人民币310253.41元的20%赔偿责任，剩余的80%由被上诉人自行承担。事实和理由：（1）一审确定本案案由为“提供劳务者受害责任纠纷”，但适用《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第二十六条的规定错误。（2）熊华生、余仕海虽然安排了吴志红进行超载运输，而吴志红持有具备经营性道路货物运输从业资格，其明知超载而接受熊华生、余仕海的安排，说明吴志红对超载可能带来的运营��险默认。吴志红违反道路交通安全法律法规，未严格按照道路运输安全操作规程谨慎驾驶,发生单方交通肇事的主要原因系其操作不当所致，并非超载、路基不稳所致，吴志红对其损害后果应负主要责任，一审判决熊华生、余仕海承担80%的责任，吴志红承担20%的责任明显不公平。（3）吴志红的误工期限只能认定108天，一审认定误工期限138天错误。（4）吴志红提交祥云县宝龙石材加工厂的证明，但未提交其与该石材厂近三年的劳动合同及工资收入情况，一审判决按照交通运输行业在岗职工平均工资人民币228.35元/天计算吴志红的误工费错误。（5）吴志红提交的证据A12购房合同一份等无法证明其在城镇连续居住一年以上，且吴志红在龙溪小区廉租房购房后,并不意味着其在城镇连续居住了一年以上，吴志红也未提交其收入、消费均发生在城镇的证据，吴志红的残��赔偿金只能按照云南省农村居民相关标准计算，一审判决按照云南省城镇居民相关标准计算吴志红残疾赔偿金无充分事实依据。综上所述，一审判决适用法律错误。
被上诉人吴志红答辩称，（1）吴志红受余仕海的指派从祥云县建材公司承运一批散装水泥到楚雄州大姚县石羊古镇小学工地，该车载水泥43.76吨，因路基不稳，车重造成交通事故。（2）本案为提供劳务者受害责任纠纷，吴志红与熊华生、余仕海之间存在有雇佣关系，熊华生、余仕海的上诉理由无事实依据。综上所述，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告林发物流公司未作出答辩意见。
一审原告吴志红向一审法院起诉请求：一、判令熊华生、余仕海、��发物流公司连带赔偿吴志红各项经济损失人民币313564.64元，即医疗费14329.58元、医疗辅助用具费465元、交通费2000元、误工费44489.12元（213.89元/天×208天）、护理费11534.94元（93.78元/天×123天）、营养费5650元（50元/天×113天）、住院伙食补助费4800元（100元/天×48天）、后续治疗费18000元、鉴定费1600元、残疾赔偿金201696元、精神抚慰金9000元；本案的诉讼费用由熊华生、余仕海、林发物流公司承担。
一审法院认定事实：熊华生、余仕海合伙购买了龙帝牌云L252**号重型载货车，该车核定载质量为13.825吨。2014年8月30日，余仕海与林发物流公司签订了《车辆挂靠经营管理协议》，约定将云L252**车挂靠在林发物流公司，挂靠经营协议自2014年9月1日至2015年7月31日，双方在该协议中对各自的权利义务进行了约定。本案事故发生时，余仕海与林发物流公司的挂靠协议期限已经届满，但云L252**号车辆仍登记在林发物流公司名下，其车辆外观上标有“林发物流”字样。后余仕海雇请吴志红作为驾驶员驾驶云L252**号车辆，2016年8月2日，受余仕海指派，吴志红从祥云县建材公司承运一批散装水泥到楚雄州大姚县石羊古镇小学工地，该车所载水泥43.76吨。2016年8月3日，车辆行驶至石羊镇长冲箐村时发生交通事故，后大姚县公安局石羊派出所出具交通事故证明，证明载明：“由于车重、路基不稳固，使得吴志红所驾驶的车辆侧翻于道路下的桑田地中，致使牌照为云L252**的车辆受损，车内的驾驶员一名、乘客一名身体不同程度受伤。”吴志红受伤后于当日即被送往楚雄州中医院住院治疗，经诊断其伤情为：1、T8、T12椎体压缩性骨折；2、左锁骨骨折；3、及左肩胛骨粉碎性骨折���4、双肺挫伤渗出伴双侧胸腔少量积液；5、左第1肋骨骨折。吴志红住院期间，于2016年8月10日行切开复位脊柱后路钉棒系统内固定术，肩胛骨及锁骨骨折切开复位内固定术，术后购买了胸腰椎支具一个，支出费用人民币465元；2016年9月20日，吴志红要求出院，医生告知其出院可能发生骨折移位加大、内固定断裂等风险及出院后，注意以下事项：1、注意休息，加强营养；2、绝对卧床休息2个月，避免负重，继续左上肢前臂吊带固定；3、一个月后复查。吴志红住院期间支出医疗费人民币64249.83元，该款中的10000元由吴志红支付，余款人民币54249.83元由熊华生、余仕海支付。吴志红出院后到祥云县宏旺医院继续治疗，支出医药费人民币3852.48元。2016年12月19日，吴志红在楚雄州中医院支出治疗费人民币75元，2016年12月20日，吴志红申请伤情鉴定，经楚雄彝峰司法鉴定所鉴定，吴���红伤残等级为八级，后续治疗费用为人民币18000元，为此支出鉴定费人民币800元。
另查明，2013年2月至2016年3月吴志红在祥云县宝龙石材加工厂从事驾驶员工作，宝龙石材厂位于祥云县祥城镇清华洞大白桥南侧；2015年5月21日，吴志红及妻子购买了龙溪小区廉租房1幢2单元504号房屋居住生活。
一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，云L252**号车辆由被告熊华生、余仕海共同出资购买，从事道路货物运输，被告余仕海雇佣原告驾驶云L252**号车辆，原告的报酬由被告余仕海支付，故原告与被告熊华生、余仕海之间形成雇佣关系。原告从事雇佣活动中发生事故，致使原告受伤，二被告作为雇主应对原告受到的损害承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，原告发生事故的原因系车重、路基不稳，原告长期驾驶云L252**号车辆，对该车的核载量有充分认识，却严重超载，其作为驾驶员对车辆超载可能存在发生交通事故风险有明确认识，而未提出异议，同时原告在驾驶车辆过程中未谨慎注意，故原告在本案中有一定的过错，结合本案当事人过错的大小及相关法律规定，就原告损失，本院确定由被告熊华生、余仕海承担80％的赔偿责任，由原告自行承担20%的赔偿责任。原告发生事故时，驾驶的云L252**号车辆登记在被告林发物流公司名下，被告林发物流公司虽是该车辆的法定车主��但对该车无运行控制和收益处分权，且原告并非受雇于被告林发物流公司，故原告起诉要求被告林发物流公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。
关于赔偿标准的问题。本案于2017年5月16日开庭审理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，本案原告诉请的各项赔偿项目的标准应按照一审法庭辩论终结时政府统计部门公布的上一年度（2016年度）相关数据确定。
关于原告诉请的误工费、护理费、营养费的问题：结合原告的伤情及出院后注意休息，加强营养，绝对卧床休息2个月，避免负重，继续左上肢前臂吊带固定的出院医嘱，本院酌情认定原告的误工期按住院48天+院外3个月，共138天计算，本案中原告持有道路货物运输从业资格证，且事故发生前原告从事道路交通运输行业，故原告的误工费应按交通运输在岗职工平均工资计算即228.35元/天；护理期按住院48天+院外2个月，共108天计算；营养费，本院酌情按住院48天+院外1个月，共78天，以20元/天标准计算。
关于原告诉请的残疾赔偿金的问题，本案中原告虽为农业户口，但其自2013年至2016年在祥云县宝龙石材加工厂工作，有固定收入，发生交通事故时已在城镇工作一年以上，其经常居住地和主要收入来源地位于城市，因此，原告诉请的残疾赔金可以根据本地城镇居民相关标准计算。
关于原告诉请的精神抚慰金是否支持的问题。因精神损害赔偿以自然人人身权益遭受非法侵害为前提，并以产生严重精神损害为基础条件。对于原告的伤害后果，被告并未实施不法侵害，故��主张本院不予支持。
根据在案证据及查明的案件事实，原告的损失确定如下：1、医疗费人民币68177.31元（含宏旺医院费用3852.48元、楚雄中医院门诊费75元）；2、胸腰椎支具费用人民币465元；3、误工费人民币31512.3元（138天×228.35元/天）；4、护理费人民币13024.8元（120.6元/天×108天）；5、营养费人民币1560元（78天×20元/天）；6、住院伙食补助费人民币4800元（48天×100元/天）；7、后续治疗费人民币18000元；8、残疾赔偿金人民币171666元（28611元/年×20年×30%）；9、鉴定费人民币800元；10、交通费人民币248元，上述10项合计人民币310253.41元。根据本院划分的比例，原告自行承担20%的责任，即人民币62050.68元，被告熊华生、余仕海承担80%，即人民币248202.73元，扣除被告熊华生、余仕海已支付的人民币54249.83元，被告熊华生、余仕海还应赔偿原告损失193952.9元。综上，案经合议庭合议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十四之规定，判决：一、被告熊华生、余仕海于本判决生效后三十日内赔偿原告吴志红医疗费、胸腰椎支具费、误工费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等各项损失合计人民币193952.9元。二、驳回原告吴志红的其他诉讼请求。案件受理费人民币1850元，由原告吴志红承担500元，被告熊华生、余仕海承担1350元。
本院二审���间，双方当事人均没有提交新证据。
本院认为，熊华生、余仕海合伙购买了龙帝牌云L252**号重型载货车，余仕海雇请吴志红驾驶云L252**号车辆从事雇佣活动超载承运散装水泥在行使途中发生交通事故，致使云L252**的车辆受损，驾驶员吴志红及乘客受伤。吴志红受伤后先后在楚雄州中医院、祥云县宏旺医院治疗、诊断，伤情诊断为：1、T8、T12椎体压缩性骨折；2、左锁骨骨折；3、及左肩胛骨粉碎性骨折；4、双肺挫伤渗出伴双侧胸腔少量积液；5、左第1肋骨骨折。出院后注意事项：“1、注意休息，加强营养；2、绝对卧床休息2个月，避免负重，继续左上肢前臂吊带固定；3、一个月后复查”。经楚雄彝峰司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：吴志红伤残等级为八级；吴志红的误工期为160日，护理期为75日、营养期为65日；后续治疗费用为人民币18000元。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”,雇员吴志红在从事雇佣活动中受伤，雇主熊华生、余仕海应当承担赔偿责任。鉴于雇员吴志红明知严重超载而承运水泥，有一定过错，对其损害后果有一定责任。根据引起本案交通事故的因果关系及违反法律法规的行为，一审判决由熊华生、余仕海承担80％的赔偿责任，由吴志红自行承担20%的赔偿责任恰当。依据吴志红的伤情和楚雄州中医院出院证上出院后的注意事项，一审认定误工期限138天符合本案实际。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案吴志红不能举证证明其最近三年的平均收入状况，一审以相近行业交通运输行业在岗职工平均工资人民币228.35元/天计算吴志红的误工费并无不当。在案证据祥云县宝龙石材加工厂出具的《证明》、《祥云县保障性住房购销合同》证实吴志红从事驾驶员工作已几年，并于2015年5月21日购买了祥云县龙溪小区保障性住房，一审按照城镇居民人均可支配收入的标准计算吴志红的残疾赔偿金恰当。上诉人熊华生、余仕海请求改判其承担被上诉人吴志红各项损失总额人民币310253.41元的20%赔偿责任的理由不成立。
综上所述，上诉人熊华生、余仕海上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽部分错误，但判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1850元,由熊华生、余仕海负担。
本判决为终审判决。
审判长 段阿云
审判员 王梓静
审判员 段蓉晖
二〇一七年十二月五日
书记员 刘 镠