河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）焦民二初字第1-1号
原告（反诉被告）焦作市荣晟建设工程有限公司。住所地焦作市车站街**号。
法定代表人冯长江，董事长。
委托代理人秦红，河南宇法律师事务所律师。
委托代理人苏春霞，女，汉族，住焦作市解放区，系该公司员工。
被告（反诉原告）河南华融房地产开发有限公司。住所地焦作市站前路***号。
法定代表人荣瑞丰，董事长。
委托代理人刘胜利，河南剑源律师事务所律师。
委托代理人陈俊兰，女，1956年1月6日出生，汉族，住焦作市山阳区，系该公司副经理。
原告（反诉被告）焦作市荣晟建设工程有限公司（以下简称荣晟公司）与被告（反诉原告）河南华融房地产开发有限公司（以下简称华融公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2012年2月23日作出（2010）焦民二初字第1号民事判决书，双方均不服提起上诉。河南省高级人民法院以（2012）豫法民一终字第79号民事裁定书将该案发回重审。本案重审后，华融公司提起反诉，本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。荣晟公司的委托代理人秦红、苏春霞，华融公司的委托代理人刘胜利、陈俊兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
荣晟公司诉称，2007年3月5日，原、被告双方签订了金额为4778万元的建筑工程承包合同，合同约定主体完工付工程款80%，以后每月付完成单项工程80%的工程款。合同签订后，原告即开始筹款为被告施工。2008年7月19日，原告已将工程建至主体完工。2008年7月22日，原告要求被告暂支付工程款3439.3万元，并向被告发出了工程款支付申请书，经该项目监理审查，该工程主体完工，同意暂支付工程款3200万元。后原告又将主体粉刷、水电等安装工程基本完成。时至今日，被告只支付了工程款2065万元，尚欠工程款2662.89万元未付。由于被告未按合同付款，已构成违约，致使合同不能履行，被告应承担违约责任。因此，请求法院判决：1、要求依法解除原、被告建筑施工合同。2、判令被告立即支付原告所欠工程款2662.89万元及利息（计息按月息2分计算，自2007年8月至该工程款付清之日止）。3、本案的诉讼费用由被告负担。
华融公司答辩称，第一，我方同意解除合同，关于解除合同在2009年12月31日在原审法庭已经明确了合同解除。第二，请求法庭依法驳回原告的其它诉讼请求，理由：1、双方实际执行的是备案合同，也就是简称的3194合同，双方2007年3月5日签订的4778合同根本就没有执行。2、在荣晟公司2009年5月份擅自撤场时仅施工至主体封顶，原告诉状中所称的主体粉刷、水电等安装工程基本完成与事实不符，在荣晟公司撤场时仅施工了跟随主体工程的部分管线预埋，至于内外粉刷等工程、还有主体中剩余工程，以及大部分安装工程都是由华融公司施工的。3、我方实际己提前、超额支付了荣晟公司工程款，我方支付工程款总额24416582.28元，而非荣晟公司认可的2065万元，因此，不存在我方拖欠荣晟公司工程款的问题。
华融公司提起反诉称，反诉人河南华融房地产开发有限公司和被反诉人焦作市荣晟建设工程有限公司于2007年4月2日签订了华融国际大厦《建设工程施工合同》，合同价款为：31944360.51元，合同约定：开工日期为2007年4月5日，竣工日期为2009年10月10日，合同通用条款14.2款约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，合同专用条款第35.2款约定：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：按合同价款的万分之五/日计算。合同签订后，被反诉人进驻工地开始施工，但在合同履行过程中，2009年4月被反诉人单方面撕毁合同，停止施工，并撤出工地，致使项目工程长期停滞，2010年初，被反诉人将停工的原因归咎于反诉人，将反诉人起诉于焦作市中级人民法院，2012年2月23日，焦作市中级人民法院作出一审判决，判决我方支付对方工程款1129.44万元。但是事实是，本案被反诉人先期违约，单方撕毁合同，致使工程停工，在法院迟迟未作出判决中，项目工程停滞，给我方造成了巨大的经济损失，无奈我方另行组织施工队伍完成了项目工程，但是工程已经严重滞后，购房用户纷纷向我方提出索赔。被反诉人在撤离工地时带走了所有的竣工备案必须的施工材料，致使到目前项目工程无法进行竣工验收。综上，被告的违约行为给原告造成了巨大的经济损失，依照合同约定，原告请求判决被告交付竣工备案材料并支付违约金1000万元（从合同约定竣工日期2009年10月10日至（2010）焦民二初字第1号《民事判决书》作出之日2012年2月23日止，按照合同价款的万分之五/日计算违约金已达13496492.10元。现我方诉讼请求为1000万元。）请求：1、判决被反诉人立即将竣工备案的所有材料交付反诉人；2、判决被反诉人立即支付反诉人违约金1000万元；3，本案反诉费用由被反诉人承担。诉讼过程中，华融公司将第一项请求撤回。
荣晟公司答辩称，反诉请求于法无据，不应得到法院的支持，理由是：1、被答辩人陈述的不是事实。由于被答辩人没有按合同约定支付工程款，经答辩人多次催要后，被答辩人不仅不再支付工程款，而且为了逼走答辩人，达到其预期目的，于2009年9月8日趁答辩人方人员下班后，进入资料室，将办公室存有华融国际大厦施工技术的资料柜、电脑等强行抢走（答辩人报案后公安机关己接警），后又纠集社会上的人将答辩人的技术人员打成轻伤，公安机关己立案侦查。因此，竣工备案的资料丢失系被答辩人的过错造成的，理应为其行为结果负责。2、被答辩人的先期违约致使双方签订的合同目的不能达到，答辩人要求解除合同属应有之意。2007年3月5日，答辩人与被答辩人签订了华融国际大厦《建设工程施工合同》，合同价款约定为：4778万元（以下简称4778万元合同）。在答辩人入场施工后，被答辩人为了少交规费及尽早达到其销售目的，采取欺骗答辩人和焦作市××委的手段，于2007年4月2日逼迫答辩人签订了合同总价款为3194万元建设工程施工合同（以下简称3194万元合同），并再三承诺，3194万元合同仅作为办理招投标手续时使用，彼此坚决执行4778万元合同。双方于2007年3月19日签订了补充协议，又一次书面否定了3194万元合同的效力，同时，为了彻底打消答辩人的顾虑，被答辩人再次让招投标人焦作市科艺纺织有限公司于2007年7月2日与答辩人签订了补充协议，重申三方的意思表示，共同否认了3194万元合同的效力。因此，答辩人在4778合同签订后，严格按合同约定履行，在2008年7月19日主体工程完工后，答辩人依据合同约定向被答辩人所委托的监理单位申请支付工程总价款的80%即3439.3万元，监理单位经审核后向被答辩人签署了3200万元的支付证书，被答辩人正是收到监理单位出具的支付证书才开始支付工程款的，然而在2008年7月21日至2009年5月27日间被答辩人分69笔只支付了2065万元，在此期间被答辩人还诱骗答辩人把砌体工程、装饰装修工程、部分安装工程干完，在答辩人多次催要工程款后，被答辩人不再支付剩余款项，抢施工资料，殴打技术人员，逼迫答辩人退场，企图终止合同。答辩人不得不要求解除合同，因此，被答辩人没有遵守诚实信用的原则，先期违约致使双方签订的合同目的不能达到，其应当承担所有违约责任。综上，被答辩人的反诉请求没有任何事实和法律依据，不应得到法院的支持。
荣晟公司提交以下证据：第一组证据2007年3月5日双方签订的华融国际大厦建筑工程承发包合同一份，证明原告主张的依据。
华融公司质证称，这份证据华融公司仅在第六页加盖了华融公司的公章和法定代表人的签字，加盖骑縫章只有荣晟公司的公章，在签订合同时没有附页，我们当时签订合同时只有合同前几页，没有附页，所以对合同的附页部分的真实性我们不予认可。这份合同在签订时是由原告当时的负责人多次找到我公司负责人，说由于其内部原因，想让我公司帮忙先起草一份标的额比较大的合同，安抚其内部员工，是在这种情况下签订的合同，合同在签订时就没有附页，也没有执行。
荣晟公司提交第二组证据：1、招标文件。2、备案合格证。3、建设工程中标通知书。4、市科艺纺织有限责任公司转让国有土地方案。5、建筑工程施工许可证。证明招标人为科艺公司，华融公司非招标主体。
华融公司质证称，对该组证据的真实性不持异议。当时是联合招标的，土地使用证后来变更为华融公司，在招标的时候实际操作者一直都是华融公司的工作人员，所以招标文件上的招标人就是华融公司。在建设工程施工许可证上，有批注，批注明确后来变更为了华融公司一家，在招标时市发改委、国土局、规划局下发了文件都是针对华融和科艺两家公司下发的。
荣晟公司提交第三组证据：1、2007年7月2日科艺公司与荣晟公司签订的协议一份；2、2007年3月19日华融公司与荣晟公司签订的补充合同一份；3、2006年12月18日华融国际大厦工程报价参考一份、2007年3月20日四家单位对华融国际大厦的会审纪要；该份证据正是4778合同订立的基础。4、华融国际大厦消防招标文件一份、2007年5月12日收据一份，两份证据印证4778合同中消防工程不在承包范围属另行招投标。5、2007年4月20日及2007年4月15日华融公司收到的荣晟公司保证金收据两份，两份证据印证4778合同中有关于履约保证金的约定，而3194合同却没有此项约定。6、2008年7月19日原告编制的建筑安装工程预算书、2008年7月22日监理公司向华融公司出具的工程款支付证书一份、2008年7月19日工程款支付申请表一份、2008年9月29日关于尽快支付工程款的催款函及特快专递回执一份、2007年5月9日华融公司向监理公司及荣晟公司发出的变更甲方代表通知一份、收发文登记簿一份，证明支付工程进度款的时间正是以4778合同为结算依据。7、2007年3月20日四家单位对华融国际大厦的会审纪要；证明建设单位、设计单位、监理单位、施工单位就华融国际大厦施工图纸进行了会审。8、法律意见书一份。第三组证据共同证明4778合同是原、被告双方真实意思表示也是实际履行的合同，应作为结算的依据。
华融公司质证称，第三组第1份证据的真实性提出异议，因为科艺公司加盖的公章没有任何人签字，其次华融公司是和荣晟公司签订合同的相对人，如果签订协议的话，应当是和华融公司签，而不是科艺公司。第三，科艺公司没有权利决定我公司应当执行哪份合同。第四，既然是和科艺公司签订的协议，荣晟公司就应当起诉科艺公司，而不应当起诉我公司。对第2份证据，真实性不持异议。但是对证据指向有异议，因为此份补充合同已经被后来2007年4月2日双方签订的建设工程备案合同所取代，而且2008年11月18日荣晟公司向山阳区地税局出具的《外出经营活动税收管理证明》，再次证明双方实际执行的是备案合同。对第3份证据中的报价参考是虚假的，没有任何单位盖章，而且当时的报价参考的形式也不正确。对于会议纪要，需要说明的是四家单位加盖公章，但是最后一页没有落款时间，在第一页落款时间有落款时间但是没有加盖公章，对于是不是2007年3月20日的不能确定，即使有会议纪要，也无法证实执行的是4778合同，与4778合同没有任何关联性。对第4份证据，没有原件无法核实其真实性。需要说明的是即使是有消防招标文件，但是在和荣晟公司签订合同的时候，无论是3194合同还是4778合同施工范围都是全部图纸内容，即使是消防招标了也应当从合同总价款中扣除，无法证明与4778合同的关联性。对第5份证据，没有原件，且我方也没有看到保证金的内容，无法认定其真实性和与4778合同之间的关联性。对第6份证据真实性有异议。预算书和工程款支付申请表都是荣晟公司单方制作的，对真实性有异议。对于监理公司的工程款支付证书真实性有异议，监理公司随后向我方出具了一份联系函，说明监理公司无权决定工程款的支付数额。收发文登记簿无法证明与本案的关联性。对第7份证据会议纪要与本组第3份证据相同，质证意见同第3份的意见。对第8份证据，法律意见书不发表意见，谁签字找谁。
荣晟公司补充了第三组3、2006年12月18日华融国际大厦工程报价参考一份、2007年3月20日四家单位对华融国际大厦的会审纪要；4、华融国际大厦消防招标文件一份、2007年5月12日收据一份。以上证据均为原件。华融公司质证称，对第三组第3份证据的真实性有异议，该报价参考仅在最后一页加盖了焦作市华融房地产开发有限公司合同专用章，且在报价参考中有很多铅笔书写的内容，落款和骑缝章的公章不是华融公司的公章，而且这也不是公章，怎么会加盖合同专用章，公章没有编码。对于会审纪要真实性有异议，仅在最后一页加盖了河南华融房地产公司的公章，没有加盖骑缝章。对第三组的第4份证据的招标文件仅在最后一页加盖了河南华融房地产公司的公章，而且消防工程如果荣晟公司没有干，应当从总工程款中扣除，因为无论3194合同还是4778合同，约定的施工范围都是图纸全部内容。2007年5月12日收据的质证意见同消防招标文件的质证意见。
荣晟公司提交第四组证据：监理合同一份；证明监理公司基于华融公司的授权对工程款的支付享有审核和签认权。同时根据该合同第十一条的规定：委托人应当在专用条款约定的时间内就监理书面提交并要求作出决定的一切事宜作出书面解决，华融公司正是在收到支付证书后即2008年7月21日陆续向荣晟公司支付工程款的。
华融公司质证称，对监理合同的真实性有异议，与我方持有的合同很多内容不一致。其次监理合同是华融公司与监理公司签订的，与荣晟公司没有关系。第三，监理公司是华融公司聘请的监理，是从华融公司赚钱，为华融公司服务，不可能拥有对工程款的审核和签字权。
荣晟公司提交第五组证据：1、外墙面砖施工协议、2009年3月25日刘俊武与华融公司签订的协议、2009年5月8日刘俊武与荣晟公司签订的协议；2、外墙粉刷工程管理制度；3、2009年4月3日荣晟公司向刘俊武下发的整改通知、2009年5月22日荣晟公司向刘俊武下发的整改通知；4、刘俊武领料单两份；5、荣晟公司与南安市国龙瓷业有限公司签订的销售合同；6、购外墙砖发票两张；编号为0018056、0018052两份收款收据；7、2009年7月3日刘俊武出具的借据一份；8、外墙瓷砖粘贴工程分项工程质量验收记录。9、外墙砖检验报告三份。该组证据证明外墙粉刷及粘贴系荣晟公司所干。
华融公司质证称，对第五组证据，第1份外墙面砖施工协议的真实性无法核实，协议签订了，工程是否干了，干了多少无法证实，刘俊武是和我们签订协议是给我们干活，我们支付给他工程款。对于刘俊武与华融公司签订的协议真实性没有异议，后来刘俊武的工程款是由华融公司支付的。对于刘俊武2009年5月8日和刘保军签订的补充合同我方无法核实真实性。对第2份证据，无法核实其真实性。对第3份证据，对2009年5月22日的整改通知书真实性有异议。对第4――第7份证据的真实性和关联性均有异议，外墙工程是由华融公司付款施工的，刘俊武是给华融公司干的。买料的款均是由我公司支付的，我公司有银行转账凭证予以证明。对第8份证据真实性有异议，两个公章，其中荣晟公司的公章是技术资料专用章，监理公司的公章是先盖章后签字。第二，验收记录是2009年9月18日，针对我方反诉荣晟公司答辩状中称2009年9月8日双方已经发生争执，说我们的人把他们打成了轻伤，既然9月8日打架了，人都撤走了，怎么会有2009年9月18日的验收记录。对于另外一份2009年8月25日粉刷工程验收记录，其中荣晟公司的公章是技术资料专用章，监理公司的公章是先盖章后签字，因此对该证据的真实性有异议。
荣晟公司提交第六组证据：1、内墙粉刷施工协议、2009年4月华融公司与敖从贵签订的协议；2、内墙粉刷工程管理制度；3、2009年5月15日荣晟公司向敖希勇（敖从贵处施工队负责人）下发整改通知；4、敖希勇领料单；5、借据三张（分别为2009年5月7日、2009年6月22日、2009年7月13日）；6、粉刷工程分项工程质量验收记录。我方证据形成完整的证据链条，证明了内墙粉刷系荣晟公司所干。
华融公司质证称，对第六组证据，第1份证据内墙粉刷施工协议的真实性无法核实。对华融公司与敖从贵签订的协议真实性不持异议，补充说明的是敖从贵与华融公司签订有施工合同，敖从贵所有的施工款均是由华融公司支付的。对于第5份证据的借据三张，当庭没有提供，无法核实。对于第2、第3、第4、第6份证据，真实性和关联性均持异议。
荣晟公司补充第六组第5份借据三张（分别为2009年5月7日、2009年6月22日、2009年7月13日）证据的原件。华融公司质证称，对这三份证据的真实性有异议，首先书写时间为2009年5月7日的借据中在张聚平签字和借据顶部的时间有两次涂改，5月7日的时间两次涂改说明该借据是伪造的。而且敖从贵已经向华融公司出具了证明，如果荣晟公司已经支付了全部工程款，敖从贵不可能再给我们出具证明的收据。
荣晟公司提交第七组证据：证明原告自2008年7月21日至起诉日止共收到工程款2065万元。
华融公司质证称，华融公司实际支付了除荣晟公司认可的2065万元外，实际支付了2441余万元。
荣晟公司提交第八组证据：借据32份，说明垫资利息均是按2分利息计算，所以因被告违约导致原告的损失计算依据也应以月息2分来计息。
华融公司质证称，对该组证据的真实性和关联性均有异议，向谁借的、借多少与华融公司无关。
荣晟公司提交第九组证据：停工报告两份，荣晟公司分别于2009年11月24日向监理公司及华融公司提交停工报告。证明荣晟公司的退场时间。
华融公司质证称，2009年春节后，荣晟公司的施工人员几乎都没有了，2009年5、6月份，他们的管理人员全部撤走了，荣晟公司是先停工，后下通知，因此实际撤场时间不是2009年11月份。
荣晟公司提交第十组证据：2008年8月15日、2009年5月6日华融公司给荣晟公司开具的收据两张，证明营业税及附加税是由荣晟公司委托其代缴的。
华融公司质证称，对第十组证据的真实性没有异议，恰证明了双方实际执行的是3194合同，可以从税务局查明合同总价款。
荣晟公司提交第十一组证据：1、2007年1月25日荣晟公司向华融公司交纳的投标保证金收据一份。2、2007年3月20日华融国际大厦图纸会审纪要。3、2007年4月21日施工现场签证单。该组证据证明2007年4月2日进行招投标活动前，双方对工程价款已确定并进行了实质性的磋商，荣晟公司已入场进行施工。
华融公司质证称，对第十一组证据，第1份证据2007年1月25日投标保证金的真实性没有异议，但对证据指向有异议。投标保证金是为投标所交的保证金，4778合同就没有投标，3194合同才是经过招标、投标过程的。对第2份证据见前边的质证意见。对第3份证据2007年4月21日施工现场签证单，没有原件无法核实。
荣晟公司提交第十二组证据：焦作市定额站下发的工程经济指标的通知。证明3194合同远低于成本价。
华融公司质证称，对第十二份证据，指标写有不作为双方合同执行的依据。另外，荣晟公司在自己的投标文件2007年3月30日中最后一句话说不低于成本。
荣晟公司出具钢筋工程施工进度资料共72页。证明依据该施工进度确定钢筋调差的时间点。华融公司质证称，关于原告提交的隐蔽工程检查验收记录1－14上面监理工程师李双运，施工现场就没有这个监理师，我们就不认识，施工现场的监理工程师有两个人，是李培德和孙青梅。其次，监理工程师和荣晟公司的公章都是先盖章后签字。第三，原告所提交的这些记录中关于李双运的签字，在隐蔽工程检查验收记录1－14李双运的签字和15－28李双运的签字明显是两个人所签。隐蔽工程检查验收记录29－72中李培德的签字有好几种字体，另外李培德的签字中有部分签字和李双运的签字是同一个人所签。从15－72均未加盖监理公司的公章，所以华融公司认为这些证据是虚假的，不能作为鉴定钢材价款的依据。我方申请对上述李培德、李双运的签字进行鉴定。这些证据关于李双运、李培德的签字明显造假。
华融公司提交以下证据：第一组证据：证明备案合同（3194合同）是双方当事人结算工程款的合法依据。证据1、2007年3月4日《华融国际大厦招标文件》，A投标文件截止时间为2007年3月30日15时整，4778合同签订时招标工作尚未结束。B,招标范围为施工图纸的全部内容。证据2、2007年3月30日《华融国际大厦投标文件》，A投标报价说明中“综上所述，本工程报价不低于企业成本”。B,67页“关于玻璃幕墙施工”投标范围为本招标范围内的全部工程的施工、竣工和保修。证据3、2007年4月1日《建设工程中标通知书》，中标内容为招标文件及施工图纸全部内容。证据4、2007年4月2日《建设工程施工合同》，施工范围为施工图纸的全部内容。证据5、2007年6月30日《建设工程备案合格证》。证据6、2007年8月17日《建设工程施工许可证》。证据7、2008年11月18日《外出经营活动税收管理证明》。证据8、2007年5月26日华融公司与焦作市科艺纺织有限责任公司签订的《土地联合开发协议》。证据9、2006年5月18日华融公司与焦作市科艺纺织有限责任公司共同出具的《关于下达华融国际大厦项目投资计划的请示》。证据10、焦作市发展和改革委员会文件（焦发改投资〔2006〕392号）《关于下达华融国际大厦项目投资计划的通知》。以上十份证据证明，双方当事人的3194万元建设工程施工合同的签订是经过招标、投标、评标、发出中标通知，依据招投标结果签订建设工程施工合同，并报送建设行政主管部门审核颁发了《建设工程备案合格证》和《建设工程施工许可证》，直至2008年11月18日荣晟公司出具证明由税务机关开具《外出经营活动税收管理证明》，荣晟公司仍然认可3194万元合同。3194万元建设工程施工合同经法定程序予以确定，并经审核公示，依据国家法律、法规的规定应当作为双方当事人结算工程款的依据。
荣晟公司质证称，第一组证据，第1份证据真实性没有异议，证明目的有异议，更能证明了双方是以4778合同实际履行的，3194合同仅是作为备案使用的合同。第2份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，该份证据同样是为了证明3194合同仅作为备案使用，投标人荣晟公司所作出的承诺不是自己的真实意思表示。第3份证据真实性没有异议，该份证据证明招投标主体是科艺公司和荣晟公司，与华融公司没有关系。证据4的真实性没有异议，它的施工范围虽然写的是施工图纸的全部内容，但是在实际履行中仍按4778合同来履行。证据5、证据6的真实性没有异议，也是招投标配套的相应资料，仅作为招投标使用。证据6时间是2007年8月17日，但签订合同是2007年4月2日，时间不合理，相差差不多半年，按照有关规定合同签订后三个月之内不开工，就得重新办理手续。证据7是为了开税票，只能说明对方给2000多万元需要开发票出具的东西，不能说明执行的就是3194合同。证据8真实性有异议，证明目的也有异议。如果能和原件一致我方进行质证，不能证明是联合开发，因为在第二项里约定的很清楚，但是在本合同中没有约定得利者的义务，根据法律规定本合同是房屋买卖合同，而不是联合开发合同。联合开发土地协议是2007年5月26日，我们招标是在2007年3月份，所以当时是科艺招标，和华融公司没有任何关系，所以此证据是虚假的。证据9没有原件，无法核实，不予质证。证据10虽然是复印件但对真实性没有异议，我方认为仅能证明科艺公司和华融公司联合上报，不能证明是联合开发的华融国际大厦。
华融公司提交第二组证据：证明华融公司已经按照备案合同约定履行了自己的义务。证据1、投标文件中的投标报价表。证据2、2007年4月2日《建设工程施工合同》专用条款第26条。证据3
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7、华融公司已付工程款凭证。证据3、华融公司缴纳税款单据2份，共计660000元。证据4、荣晟公司工作人员领款收条6份，共计453352，92元。证据5、华融公司代荣晟公司付材料款收条2份，共计86329.36元；证据6、华融公司代荣晟公司付垃圾清理等杂活款收条3份，共计90900元；证据7、华融公司代荣晟公司付利息款收条12份，共计2476000元。加上荣晟公司已认可的数额20650000元，共计24416582.28元。以上七份证据，说明华融公司已支付工程款24416582.28元，按照投标文件中的投标报价表所列的工程土建部分报价为25351946.72元，即使荣晟公司完成全部土建部分工程，依照备案合同第26条：工程款（进度款）支付的约定：“工程进度款按月进度拨付，即按每月完成工程量的80%支付。工程全部竣工验收合格后，工程结算后，按有关规定留3%的质保金，余款60日内付清。”我方支付的工程款已经远远超过按合同约定应当支付的，即便依照荣晟公司所讲我方付工程款2065万元，我方依然支付了应付的工程款。我方已经按照合同约定履行了自己的义务。
荣晟公司质证称，对第二组证据，证据1有异议，投标文件是虚假的，编制单位是焦作市一建公司，虽然3194合同经过招投标手续，但是所有的投标文件都是两个单位，并且重复的，说明3194合同经过招投标，并不是法律意义上的白合同。证据2真实性没有异议，如果执行3194合同应当先支付320万元预付款，但是没有给我们，所以履行的就不是3194合同，实际履行的是4778合同。证据3的真实性没有异议，正好印证了我们把钱交给对方，对方代交的税。证据4的真实性有异议，这些收条全部是华融公司写好，由工地人员签字，只能证明钢材收到了，不能证明是我们收到的工程款。证据5、6、7真实性有异议，不是支付我们工程款的依据。
华融公司提交第三组证据：华融大厦监理单位证明荣晟公司擅自撤场，违反合同约定，应当承担违约责任。证据1、2007年4月2日《建设工程施工合同》专用条款第35.2条。证据2、华融国际大厦监理单位出具《关于华融国际大厦施工方荣晟公司擅自撤场的情况说明》。证据3、华融国际大厦监理单位出具《关于华融国际大厦建筑施工过程中荣晟建筑工程公司实际施工情况的说明》。以上三份证据，证明双方当事人在订立合同时，约定了因承包人原因不能按合同工期竣工的，承包人应当承担的违约责任，即合同第35.2条约定：“按合同价款的万分之五/日计算。”监理公司证明了荣晟公司单方撕毁合同撤出工地，造成工程延迟竣工，至今竣工验收仍然无法进行，依照合同约定，我方反诉请求应当得到法庭支持。
荣晟公司质证称，对第三组证据，证据1的真实性没有异议，证明目的有异议，因为3194合同没有实际履行，该合同的专用条款无法约束荣晟公司，即使履行的是3194合同，华融公司对荣晟公司应当支付320万元的预付款，但却没有支付，华融公司先违约，其请求支付违约金于法无据。证据2、证据3真实性有异议，监理公司受托于华融公司，双方存在利益关系，其出具的证明和说明不真实、不客观，对于证据2于我方所出示的证据的（停工报告）来确定撤场时间，对于证据3监理部门出具的说明无法与监理部门对荣晟公司所作的工程验收合格相对抗。证据2擅自离场的情况说明是监理出具的，为何在我方起诉两年多以后出具这些证明。证据3不真实、不客观。
华融公司提交第四组证据：证明荣晟公司的违约行为给我方造成了极大的经济损失，包括超额支出的工程款和延期交工面临的法律风险等损失，而且我方的损失仍然在不断扩大。证据1、《无负压供水设备买卖安装合同》一份及付款凭证20份。证据2、《屋面雨水虹吸式排放系统安装合同》一份及付款凭证2份。证据3、《木质夹板防火门施工合同》一份及付款凭证1份。证据4、《全玻璃地弹门施工合同》一份及付款凭证5份。证据5、《铝合金门窗合同》一份及付款凭证4份。证据6、购买地板砖、乳胶漆及批墙的付款凭证23份。证据7、购买珍珠岩的付款凭证5份。证据8、《不锈钢楼梯栏杆施工合同》一份及付款凭证3份。证据9、《弧形不锈钢护栏施工合同》一份及付款凭证3份。证据10、消防风管、管井封堵付款凭证39份。证据11、地下车库找平、修建化粪池付款凭证39份。证据12、卫生间找平付款凭证3份。证据13、公共部分内墙粉刷协议一份及付款凭证5份。证据14、《屋面防水施工合同》一份及付款凭证11份。证据15、《走廊吊顶装饰施工合同》一份及付款凭证4份，证据16、《华融国际大厦消防施工》一份及付款凭证13份。证据17、消防水池及吊装口安装《协议书》一份及付款凭证1份。证据18、《人防工程防护设备产品购销合同》一份及付款凭证一份。证据19、《华融国际大厦安防智能化系统工程施工合同》一份及付款凭证一份。证据20、《防火卷帘门制作与安装合同书》一份及付款凭证1份。证据21、《玻璃幕墙施工合同》一份、证明二份、申请一份、委托书二份及付款凭证61份。证据22、《建筑工程承发包施工合同》三份、购销合同一份、买卖合同一份及付款凭证22份。证据23、《电气设备买卖合同》一份及付款凭证5份。证据24、购买电缆线付款凭证6份。证据25、《工业品买卖合同》一份及付款凭证6份。证据26、《工矿产品购销合同》一份及付款凭证2份。证据27、《供货协议》一份及付款凭证证据28、暖气安装材料付款凭证1份。证据29、《桥架安装购销合同》一份及付款凭证12份。证据30、敖从贵《内粉协议》一份及有关凭证2份。证据31、刘俊武《外墙面砖合同》一份及付款凭证3份，收到工程款说明1份，证明1份。证据30、31证明了内外粉都是由我方另外找人进行施工，由我方付款。证据32、购买外墙面砖付款凭证3份，证明了砖都是由我方购买。我们领着干的大部分安装工程的总价款是1400万元，关于4778合同（带附页）鉴定机构的鉴定意见书中，安装未干工程价款才399多万元，不足我们实际支付安装工程款的三分之一。
荣晟公司质证称，对第四组证据，证据1－29的真实性有异议，这些证据与本案没有关系，但恰能证明4778附页的真实性，正好是4778合同中的所有内容。证据30真实性有异议，敖从贵和荣晟公司签订有协议，由于内粉是华融公司晁招武所介绍的施工人，对方一直拖欠3200万元不予支付，我们施工也就慢下来，才出现华融公司担保。证据30的说明不能反应敖从贵是从华融公司收到工程款50万元，没有正规的会计凭证，仅凭说明不能证据其证明目的，同时敖从贵所签订的施工证明合同书有异议，仅从敖从贵出具了一个证明书就否认了与我公司签订的收条，荣晟公司向敖从贵所发的建议书，同时该份内容并不能证明是敖从贵本人的真实意思表示，前边内容都不是敖从贵本人所写。证据31真实性有异议，质证意见同证据30，不能证明对方所证明的目的。对刘俊武打的收据没有原件，对其合法性存在异议。证据32真实性没有异议，但是不能作为对方买面砖的依据，汇款虽是对方汇的，但是是顶我们的工程款了。
华融公司提交第五组证据：证明华融公司未拖欠工程款，监理公司无权决定工程款的支付数额。证据1、2007年12月12日荣晟公司向市建委提供的未欠工资及工程款的证明二份，证明至该日止华融公司未拖欠工程款。证据2、2008年11月21日荣晟公司提供的施工及未欠工程款的证明一份，证明至该日止华融公司未拖欠工程款。证据3、《建设工程监理合同》专用条款第二条证明：1.监理公司对工程监理的依据为《招标文件》和《投标文件》及在此基础上形成的《建设工程承包合同》（即备案合同）；2、监理无权决定华融公司应支付的工程款数额。证据4、2008年7月22日监理工作联系单一份，证明监理公司无权也根本未确认华融公司应当支付给荣晟公司的工程款数额。
荣晟公司质证称，第五组证据，证据1、2真实性没有异议，之所以出具证明是为了应付检查，为了向建委和清偿办有所交待。证据3，按对方提交的监理合同第9页第十七条第10项，明确有监理权限，印证了监理有这个权限，并且也是这个程序，支付工程款必需要经过监理的审核和确认。同时该合同第十九条规定，进一步证明委托款必需要经过监理公司。证据4真实性有异议，虽然监理公司出具的时间是2008年7月22日，但是很明显就是为了证明受委托方的指使才作出这样的证明，而且没有经过总监的签字，因此是不合法的，我方不能认可。
对双方当事人提供的证据作如下确认：对双方当事人提供证据的真实性确认。但其主张以本院确认的事实为准。
根据当事人的上诉请求和答辩理由，归纳本案的争议焦点有四个方面：
一、本案结算的依据应采用“3194万元合同”还是“4778万元合同”。
荣晟公司认为，一、本案应以“4778万元合同”作为结算依据。不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，因为“3194万元合同”不是法律意义上的“白合同”。（1）招标的主体不是“3194万元合同”的签订方，违反了合同相对性原则。在整个招投标活动中出现三方主体：一是招标人焦作市科艺纺织有限责任公司（以下简称科艺公司），另一方是中标人荣晟公司，还有一方是华融公司。在招标文件下达后，科艺公司通过邀请招标的方式向荣晟公司发出要约邀请，荣晟公司接受邀请后应向科艺公司发出要约，但作出承诺的却是华融公司，严重违背了《合同法》及《招投标法》关于要约和承诺的主体及招标人和中标人的主体问题。原二审时华融公司曾提出其与科艺公司是联合开发工程项目，在荣晟公司提出双方没有联建协议时，华融公司在庭后提交了联建协议，经过质证，荣晟公司认为，该份证据虽有联建的意思表示，但却对双方各承担的风险却没有约定，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三部分、合作开发房地产合同纠纷中第二十四条之规定合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。因此，华融公司出具的与科艺公司的联建协议即使是真实的，也无法确定双方有联建的合意和行为，同时根据2007年5月科艺公司将该宗土地转让给华融公司的行为进一步证明了科艺公司和华融公司名为联合开发实为土地使用权转让。（2）“3194万元合同”没有进行严格的招投标程序。项目立项之初，华融公司与荣晟公司就华融大厦工程施工一事进行了多次磋商，因为该宗土地的使用权人是科艺公司，华融公司无法进行招投标，华融公司要求投标人荣晟公司配合其走一个形式上的招投标程序，于是作为早已被“中标”的荣晟公司做了一份有重大瑕疵的投标预算书：制表人是焦作一建，数据多次重复，土建部分与安装部分简单相加不等于投标报价。（3）荣晟公司在华融大厦进行招投标前已入场施工，招投标的目的是将招投标形式合法化。在原二审时和本次庭审中，荣晟公司提交了大量的证据证明在2007年4月2日签订的“3194万元”合同之前，荣晟公司已入场施工，如2006年12月18日华融国际大厦工程报价参考一份（4778万元合同正是在此基础上经过磋商并签订的）、2007年3月20日建设单位、设计单位、监理单位、施工单位对华融国际大厦的会审纪要。（4）“3194万元合同”远低于成本价。虽然本次鉴定未将华融大厦的成本价做出，但即便如此，从鉴定部门第一次意见稿做出的整个大厦的投标总价49215829.04元可以计算出3194万元合同价已远低于该投标总价的54%，根据《招标投标法》第33条：投标人不得以低于成本的报价竞标，故“3194万元合同”因低于成本报价违反法律效力性强制规定而无效。（5）鉴定部门作出的补充意见书显示：“3194合同”项下的已完工程价款仅约为1098元（不含有争议的内、外墙），试问，一个建筑面积为48425平方米的大厦的总造价难道仅有1千万左右，这进一步证明了“3194合同”低于成本价，系无效合同。事实上，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的出台，一方面是为了加强行政干预及监督，严格规范建筑市场，另一方面该法释的本意是不能让违法者得利，不能让利益严重失衡，目的是保护施工者的利益。故“3194万元”不是法律意义上的“白合同”，其不能作为结算工程款的依据。二、“4778万元合同”是双方实际履行的合同，应作为已完工程款结算的依据。（1）“4778万元合同”的签订是双方的真实意思表示。2007年3月5日，华融公司与荣晟公司在参照华融大厦报价参考多次磋商后签订了“4778万元合同”。随后，双方于2007年4月2日签订了“3194万元合同”。由于“3194万元合同”仅作为招投标使用，为了防止以后出现纷争，双方于2007年3月19日再次签订协议书，进一步说明“4778万元合同”是双方实际履行的合同。同时，为了让招标人科艺公司见证双方实际履行的是“4778万元合同”。荣晟公司与科艺公司于2007年7月2日签订协议书。协议内容再次声明“4778万元合同”是双方实际履行的合同，“3194万元合同”仅作为备案使用，对双方不产生法律效力。从荣晟公司与华融公司及科艺公司签订的协议书均可看出“4778万元合同”作为结算依据系三方真实意思表示，对三方均有拘束力。（2）“4778万元合同”是双方施工过程中实际履行的合同。首先，华融大厦消防招标文件及2007年5月12日收据一份印证了消防工程不在“4778万元合同”的承包范围。同时2007年4月20日、2007年4月25日的保证金也印证“4778万元合同”是双方履行的合同。因为“3194万元合同没有关于保证金的约定。其次，如果按双方履行的是“3194万元合同”那么华融公司应先期支付300万元的预付款，截止目前，荣晟公司从未收到该笔款项。再次，根据“4778万元合同”的约定：主体工程完工后，华融公司应支付工程款的80%，基于此，荣晟公司遂于2008年7月19日依据自己编制的建筑安装工程预算书向监理公司出具了一份工程款支付申请表，监理公司经审核于2008年7月22日向华融公司出具工程款支付证书一份，确认了主体工程完工后需支付3200万元的工程款。最后，华融公司陆续向荣晟公司支付了2065万元的施工进度款的时间付款总额更证实双方履行的合同是“4778万元”合同。因此，根据华融公司支付的工程进度款时间和审核确认的工程款数据更印证了双方履行的是“4778万元合同”。综上，“4778万元合同”系三方真实意思表示，也是实际履行的合同，应作为已完工程款结算的依据。另外：关于附页是否属“4778万元合同”的组成部分。首先“4778万元合同”在主页中明确标注（含附页），已证明了合同及附页均是合同内容。其次，附页中所列施工项目均在华融国际大厦工程报价参考中，同时根据华融公司所列的荣晟公司未干部分再次证明了附页所列项目的真实性。最后，因为“4778万元合同”是双方签订的，那么华融公司只需出具自留合同就可查明事实，根据《最高人民法院关于证据规则的若干规定》第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。因此，华融公司辩称“4778万元合同”不含附页部分的是不成立的。当时工程签订合同之前，价款发生的前后顺序和原由是因为最初的时候华融公司给我公司下发报价参考，约了几个公司，依据报价参考对造价进行施工图纸的预算。报价参考为了降低工程造价，为以后备案逃避规费，约定了大量的税前造价，其中最主要的是干挂大理石墙面，当时我就提出异议，图纸设计是干挂花岗岩，为什么报价参考上是大理石，当时工程负责人晁兆武给我解释为了计算统一标准，你就按照报价参考的项目进行计算就可以了。华融大厦是焦作第一高楼，在装修上我们要追求完美，因为花岗岩，颜色单一，我们可能会选择大理石，所以我们按大理石墙面计算了，合同也是这样约定的。我们依据报价参考作了一份预算，当时作出来是6000万元，后来又和预算员小于进行核对，核对后确定了4778合同。当时报价参考上面对这些单列项目并没有约定价格，后来经我们要求，晁兆武给我们下发了华融国际大厦报价通知，通知上对这些单列的项目全部定有统一的价格，这些价格和签订的4778合同是一致的。为了预算赶时间，发给我们的报价通知没有盖章，4778合同确定以后，我们专门在合同上约定了发包内容见附页，并且在合同第五页第7条第14项，上面约定乙方对发包人发出的报价参考、报价通知、图纸疑问答疑中的内容表示理解，双方盖章后执行。由于报价通知上面华融公司没有盖章，所以我拿到这个合同后特意在骑缝中加盖了我公司的公章，证明约定的内容是和合同一样的。当时盖了六份，六份合同上全部有骑缝章，都是我盖的，其中三份在华融公司。
华融公司认为，双方应当适用3194合同来作为结算依据。双方之间围绕华融国际大厦工程施工问题共签订了两份施工合同和一份协议，分别是2007年3月5日签订的工程总价款为4778万元的合同、2007年3月19日的补充协议（以下简称“补充协议”）、2007年4月2日的工程总价款为3194万元的合同，第一，从合同签订的背景分析“4778合同”及“补充协议”是荣晟公司以欺骗手段、谎称为了完成本公司内部考核而签订的，签订“4778合同”及“补充协议”前，荣晟公司的负责人多次到华融公司，称其因内部考核需要，为了避免公司内部混乱及股东对公司领导经营不善的意见，央求华融公司先临时与其签订一份金额大的合同以平息内部矛盾。应荣晟公司领导的多次哀求，考虑到双方之间的业务关系，华融公司与荣晟公司草签了“4778合同”及补充协议。“4778合同”及补充协议中没有预算书，足以证明不是为了施工而签订的。对方刚才对方苏经理说签订4778合同时有预算书的内容是不真实的，在中院技术处进行鉴定时，技术处要求双方补充材料时，荣晟公司书面答复承认4778合同没有预算书，关于这一点鉴定机构鉴定人员均可证明。因此，“4778合同”及“补充协议”签订的动机就是为了满足荣晟公司内部需要，根本不是真正为华融国际大厦施工而签订，更不是双方真实的意思表示。至于荣晟公司多次谈到“3194合同”赔本的问题，在签订该合同时，荣晟公司的负责人多次说明投标“3194合同”不图赚钱，就是冲着华融国际大厦这一标志性工程及后边双方的长期合作来的，而且荣晟公司在其投标文件中书面声明“本工程报价不低于企业成本”，现在又掉头试图以“低于企业成本”来否定3194合同。第二，从合同签订的时间上分析“3194合同”是双方签订的最后一份合同，也是双方充分协商、经过了严格的法定程序而签订的合同，荣晟公司向法庭提交的与焦作市科艺纺织有限责任公司（以下简称“科艺公司”）签订的落款时间为2007年7月2日的合同是荣晟公司为了本案诉讼需要与该公司恶意串通而签订的，是虚假的，而且科艺公司无权决定华融公司应当适用哪一份合同。如果真是应当适用“4778合同”，那么荣晟公司应当和华融公司签订，而不是和科艺公司签订。更为重要的是，2008年11月18日，荣晟公司还向税务机关出具了《外出经营活动税收管理证明》，证明双方适用的是“3194合同”。稍有一点法律常识的人都应该知道，当前后几份合同内容不一致时，应该执行最后一份合同。“3194合同”是双方最真实的意思表示，也是双方在华融国际大厦施工过程中的实际执行依据。第三，从合同的效力上分析，《中华人民共和国合同法》第52条第（五）项规定“违反法律、行政法规强制性规定”的合同无效，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”。下面分析一下华融国际大厦的工程建设是否必须进行招投标。《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项、《工程建设项目招标范围和招标项目规定》(2000年4月4日国务院批准2000年5月1日国家发展计划委员会发布，国家发改委2013年5月1日修改)第三条第七条、《工程建设项目施工招标投标办法》（2003年3月8日国家发展计划委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局令第30号，根据2013年3月11日国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部等令第23号修订）第三条、《河南省实施中华人民共和国招标投标法办法》（河南省第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2002年11月30日审议通过，现予公布，自2003年3月1日起施行。）第九条及第十一条规定“关系社会公共利益、公众安全的大型基础设施、公用事业项目，施工单项合同估算价在200万元人民币以上的项目总投资额在3000万元人民币以上的，必须进行招投标”。据此，华融国际大厦当然属于必须进行招标的工程项目，而“4778合同”及“补充协议”没有经过招投标，根据上述法律、行政规章、地方法规之规定，“4778合同”及补充协议当然无效，不','2018-09-22
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