安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终158号
上诉人（原审原告）：戴欣敏。
委托诉讼代理人：高光亮，安徽峭正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋贻强，安徽峭正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中航长江建设工程有限公司，住所地江西省南昌市青云谱区洪都生活五区长江装饰楼。
法定代表人：李涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马良成，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王翊，北京盈科（合肥）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：中航长江建设工程有限公司马鞍山分公司，住所地安徽省马鞍山市花山区花山路902号-113。
负责人：李伟，该分公司经理。
委托诉讼代理人：马良成，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王翊，北京盈科（合肥）律师事务所实习律师。
上诉人戴欣敏与上诉人中航长江建设工程有限公司（以下简称中航公司）、被上诉人中航长江建设工程有限公司马鞍山分公司（以下简称中航马鞍山公司）因民间借贷纠纷一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院（2014）马民二初字第00056号民事判决，向本院提起上诉。本院作出（2015）皖民二终字第00416号民事裁定，发回原审法院重审。安徽省马鞍山市中级人民法院重审后作出（2015）马民二初字第00060号民事判决，中航公司、戴欣敏均不服，向本院提起上诉。本院2016年1月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人戴欣敏的委托诉讼代理人高光亮、宋贻强,上诉人中航公司及被上诉人中航马鞍山公司的共同委托诉讼代理人马良成、王翊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
戴欣敏上诉请求：改判中航公司归还借款本金597万元，按照月利率2%支付利息至实际给付之日，并承担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）戴欣敏向中航公司借款金额为597万元。中航公司在2014年7月30日出具455万元借条，该笔借款中包括戴欣敏部分通过银行汇款的借款和现金59.44万元，但是遗漏了一笔汇款的142万元。因为当时具体经办该笔汇款的是其儿子戴祖剑，相关票据由其持有，戴欣敏年龄大、记忆力差，所以在要求何良盛出具借条时将该笔借款遗漏。原审法院对此笔借款进行了认定，但是将记载于借条中的59.44万元现金予以扣除错误。（二）借款应按照月利率2%计算。中航公司在借条中明确承认有利息存在，中航公司在2013年8月3日至2014年7月8日支付134.1万元利息，结合当时的借款，实际利率为月利率2.2%左右，因此戴欣敏在起诉时将其调整为月利率2%。
中航公司庭审中答辩称：戴欣敏与何良盛之间的个人借贷，与中航公司及中航马鞍山公司无关，戴欣敏主张中航公司偿还597万没有事实和法律依据。根据戴欣敏和何良盛之间的借条，双方没有约定利息，根据合同法的相关规定，戴欣敏主张按月息2%的标准计算没有事实依据。综上，驳回戴欣敏的诉请。
中航公司上诉请求：依法撤销原审判决，并改判驳回戴欣敏的诉讼请求，并由其承担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）原审法院所谓查明的内容，均是戴欣敏单方面陈述，并无任何事实依据。1、原审判决查明事实部分有关“2012年底，何良盛向戴欣敏称，其准备在安徽省马鞍山市成立中航马鞍山公司……”等内容，均是戴欣敏个人单方陈述，没有其他证据佐证。2、原审判决对于何良盛以中航公司名义施工，其自身资金短缺的事实进行确认，正是因为何良盛是实际施工人，才会存在其自身资金短缺的问题，如该项目就是中航公司的，那么中航公司就不存在所谓的向其提供资金支持的问题。另原审判决认定何良盛以中航公司名义向戴欣敏借款没有事实依据，纵观本案全部证据，均是何良盛直接与戴欣敏之间发生的借贷，没有任何一份证据或任何一笔借款反映何良盛是以中航公司的名义向戴欣敏借款。（二）中航公司从未授权何良盛代表中航公司对外借款，何良盛的行为不构成职务行为。1、何良盛并无对外借款的授权。根据《工程授权书》显示该授权书的抬头是安徽科瑞科技发展有限公司（以下简称安徽科瑞公司），授权范围是“合同签订、组织施工、项目验收、工程款结算”等，并没有任何关于对外借款的授权，且特别指明的出具对象是安徽科瑞公司。根据戴欣敏原一审陈述，其对该授权书的内容是完全知悉的，且何良盛在与戴欣敏的全部借贷关系中，均是以其自己名义借款，从未以中航公司名义借款，本案中没有任何可以使相对人相信其有权代理从事借款的理由。《工程授权书》出具之时，中航马鞍山公司并未成立，原审法院就此推定何良盛是中航马鞍山公司发起人缺乏依据，且戴欣敏关于何良盛借款用于中航马鞍山公司的主张证据明显不足。2、何良盛与中航公司之间并不存在真实的行政隶属关系，其与戴欣敏之间的借款并不因何良盛身份的变化而改变。何良盛是该项目的实际施工人，不在中航公司领取劳动报酬，何良盛与中航公司并不存在真实的行政隶属关系，仅是以中航公司的名义施工，结合该项目的全部工程款的结算等事宜，也可以看出中航公司在该项目上并没有实际的权利义务。何良盛与戴欣敏之间的全部借款均发生在2013年2月1日至9月6日之间，中航马鞍山公司在2013年9月23日才设立，且2013年8月31日、2013年9月6日借条及备注内容均未载明用途，更未说明是中航公司的借款。何良盛在2013年9月23日才开始担任中航马鞍山公司负责人，其之前所从事的民事活动所负债务的性质业已形成，无论之后何良盛的身份发生何种变化，在该借贷关系中的借贷主体、债务承担主体也不应因此而变化，更不能以此倒推所谓的职务行为。3、在借贷关系中，款项的用途并不引起借贷主体的变化。何良盛的资金往来是十分频繁的，戴欣敏并未提供充分证据证明其所出借的款项均用于案涉项目。且原审已经查明何良盛是该项目的实际施工人，即使何良盛将款项用于项目，那么也应当属于其个人自由支配行为，同样属于是其个人目的（通过自己的工程，获取收益），并不能以此倒推属于职务行为。4、2014年7月30日的借条及营业执照等资料并不能说明债务的承担主体是中航公司，更不能说明是职务行为。截至2013年9月6日何良盛与戴欣敏之间的借贷均已全部完成，另结合营业执照内容看可知，其所备注的部分内容上并未加盖中航公司的印章，故该部分备注内容仅是何良盛的个人事后行为。在2013年9月6日前发生的借款，特别是2013年2月1日、6日、8日的三笔借款而言，当时何良盛与中航公司并无任何关系。5、何良盛承建工程期间的交易行为，恰恰说明是其个人行为，其向第三人张强借款亦是个人借款。何良盛在其施工过程中，擅自刻制项目印章，其行为并不能代表中航公司。另根据安徽科瑞公司出具的《情况说明》，明确说明了何良盛是该项目的实际施工人，所有的工程款均是何良盛所有并直接结算支配的，安徽科瑞公司是为何良盛个人提供的担保，故何良盛向第三人张强所借款项亦是个人借款。（三）何良盛与戴欣敏之间的个人借贷是基于其个人之间的信任，相关的风险应自行承担。根据原审情况来看，戴欣敏已承认其与何良盛是多年的好朋友，结合转账的时间及付款方式来看，所有的款项均在戴欣敏与何良盛个人之间直接发生。戴欣敏在何良盛掌握中航马鞍山公司印章时，也没有要求其以公司名义出具借条，由此说明戴欣敏与何良盛之间的借贷是其基于彼此信任，故产生的相关责任应由其自行承担。（四）本案相关借款及利息的认定没有依据。1、142万元不应当重复计入借款本金。2013年8月31日、2014年7月30日借条均载明“以前据借款凭证全部作废”。由此可以看出，在经过2013年8月31日、9月6日、2014年7月30日所确认的金额仍为435万元、455万元，甚至是戴欣敏第一次起诉时，所主张的本金金额仍为455万元，此次又以“漏记”为由另主张142万元，明显与客观事实不符。2、关于案涉借款利息及何良盛向戴欣敏所汇134.1万元款项的性质问题。在戴欣敏与何良盛借贷双方没有约定或约定不明的情况下，戴欣敏主张利息依法应不予支持。（五）原审法院适用法律错误。中航马鞍山公司是中航公司在其住所地以外设立的从事经营活动的机构，不具有独立企业法人资格，分公司的设立中并不存在发起人一说，何良盛并不是所谓的发起人，原审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条的规定，要求中航公司承担还款责任，明显属于适用法律错误。
戴欣敏庭审中辩称：（一）虽然中航马鞍山公司是2013年9月23日成立，但是《工程授权书》出具日期是2013年4月16日，该授权书中提到授权何良盛，说明此时或者之前就有设立分公司的打算。案涉工程项目签订的《关于科瑞工程中车厢1#车间承建补充协议》（以下简称《补充协议》）都是由中航公司作为一方签字盖章，安徽科瑞公司出具的《情况说明》中肯定了其工程款支付给何良盛，何良盛以中航公司的名义代收。《工程授权书》授权何良盛负责全部事宜，何良盛的身份是分公司的负责人，戴欣敏借款用于案涉工程，故何良盛的借款是中航公司或者分公司的名义。（二）何良盛行为是职务行为。1、本案发回重审时提交了何良盛签字认可的中航马鞍山公司的报价单的新证据，并非没有证据证明借款不是用于案涉工程。2、2013年9月9日，中航公司向何良盛下达了其为分公司的负责人的任命通知，下发后中航公司和何良盛间存在行政隶属关系。2014年7月30日，何良盛还是中航马鞍山公司负责人，其出具的借条对中航公司具有约束力。任命通知书下达之前，中航马鞍山公司在筹建阶段，依据的《工程授权书》，中航公司是承认何良盛是其公司的员工。3、原审认定的款项用途用来作证何良盛的借款是职务行为并非个人行为，并没有认定款项的用途引起借贷主体的变化。4、借条和营业执照上何良盛写明借款用途是用于案涉工程，且何良盛是分公司负责人的身份，其借款是职务行为。5、何良盛借款是职务行为依据的是授权书，我们并非依据是印章还是私人账户交易。何良盛向张强的借款也是职务行为，并非个人借款，安徽科瑞公司给何良盛向张强借款做担保，依据的是安徽科瑞公司和中航公司签订的《补充协议》第四条的约定，安徽科瑞公司提供担保是基于何良盛代表中航公司，由此推定何良盛向张强的借款是职务行为。（三）戴欣敏与何良盛在借贷关系之前不认识，是因为借款而形成的朋友关系，双方之间借贷并非基于个人信任，戴欣敏也要求何良盛提供借款用途的材料，何良盛提供营业执照等证据。（四）何良盛向戴欣敏出具的汇总借条，忘记了142万的借款的原因是其儿子代为转账，戴祖剑也出庭作证。何良盛出具的借条中约定了利息另行商定，另一张借条写明利息已付至2013年9月底，表明双方约定了利息。何良盛不是分公司的发起人，何良盛的身份只是中航公司设立分公司的经办人，设立的主体是中航公司，中航公司应当对其设立分公司的行为清偿债务。
戴欣敏于2014年8月28日诉至原审法院，请求判令：中航公司、中航马鞍山公司给付其借款本金455万元，利息9.1万元，并承担本案诉讼费用。原审法院指定举证期限届满前，戴欣敏变更诉讼请求为：判令中航公司、中航马鞍山公司给付借款本金597万元，利息59.7万元。
原审法院经审理查明：2012年底，何良盛向戴欣敏称，其准备在安徽省马鞍山市成立中航马鞍山公司，以承包安徽科瑞公司在河南省开封市通许县产业聚集区建设的河南科瑞科技汽车零部件产业园建设工程，因分公司前期筹备资金短缺，需向其借款，戴欣敏遂分别于2013年2月1日、2月6日、2月8日向何良盛在中国工商银行马鞍山分行的账户汇付了20万元、9.25万元和6.8万元。
2013年4月16日，安徽科瑞公司与中航公司签订了一份《建设工程施工合同》。合同主要约定：中航公司以自筹资金的方式承包位于河南省开封市通许县工业园的河南科瑞科技汽车零部件产业园建设工程，工程范围是工业厂房、办公楼及附属设施道路、绿化等建设安装，工程标的额为22660万元。同日，中航公司向安徽科瑞公司出具了一份《工程授权书》，载明：“安徽科瑞公司：李耀辉，系中航公司法定代表人，现授权我公司安徽马鞍山分公司何良盛，代表我公司（中航公司）全权处理你公司：河南科瑞汽车零部件产业园总承包工程（工程地点：开封市通许县产业集聚区行政东路北侧），项目合同签订、组织施工、项目验收、工程款结算等全部事宜。”2013年5月10日，安徽科瑞公司又与中航公司签订一份《施工承包合同》，合同主要约定：安徽科瑞公司将“河南科瑞汽车零部件产业园车厢1#厂房钢结构工程”发包给中航公司施工，该工程承包面积约为31758平方米，暂订合同总价为1714.93万元。
前述合同签订以后，何良盛便以中航公司名义开始实际组织工程施工，因其自身资金短缺且中航公司也未向其提供资金支持，为保障工程进度，何良盛以中航公司名义向戴欣敏请求借款，为表明其代表中航公司的真实性，何良盛向戴欣敏出具中航公司与安徽科瑞公司签订的《建设工程施工合同》、《施工承包合同》及中航公司出具的《工程授权书》，并将上述文件的复印件交付给戴欣敏。2013年6月4日戴欣敏分别向何良盛汇款20万元和28万元，6月27日向何良盛汇款30万元，7月1日分别向何良盛汇款19万元和42.6万元，7月4日向何良盛汇款95万元，7月10日向何良盛汇款33.76万元，7月11日向何良盛汇款14.5万元，7月12日向何良盛汇款62.9万元，8月13日向何良盛汇款142万元（该笔借款由戴欣敏儿子戴祖剑具体经办），8月31日向何良盛汇款13.75万元。自2013年2月1日至2013年8月31日期间，戴欣敏共计14次通过自己中国工商银行马鞍山分行的账户向何良盛在中国工商银行马鞍山分行账户汇付了537.56万元款项。
2013年8月31日，何良盛向戴欣敏出具一张借条，内容为：“今借到戴欣敏人民币435万元，利息另行商定，前面所写借条全部作废，以此具为准。还款期限三个月。以上借款利息已付至2013年9月底。”同时，何良盛还在上述借条上注明“以上借款含明天上午汇13.75万元。”戴欣敏在何良盛出具该借条的当天就向何良盛汇付了13.75万元款项。2013年9月6日，何良盛又在该借条上注明：“另：2013年9月6日再借戴欣敏人民币20万元，利息已付至10月26日。”同时，何良盛还在该借条上注明：“至2013年9月6日共计455万元借款。”2014年7月30日，何良盛再次向戴欣敏出具一张借条，内容为：“今借到戴欣敏人民币455万元，利息另行商定。此款用途：河南科瑞汽车零部件产业园建设，购材料用。以前所具全部借据，以此据为准，此前据条等借款凭证作废。”同日，何良盛在中航马鞍山公司的营业执照、机构代码证和税务登记证复印件上及自己的身份证复印件上均注明：“2014年7月30日，仅用于证明河南科瑞项目借款用途用，非其他用途”，并加盖中航马鞍山公司印章交给戴欣敏。
从2013年8月3日到2014年7月8日，何良盛分18次通过银行汇款共向戴欣敏支付借款利息134.1万元。
另查明：2013年9月23日，中航公司设立中航马鞍山公司，任命何良盛为该分公司负责人。2014年8月14日，中航公司发文将中航马鞍山公司负责人变更为李伟。
还查明：2013年5月19日，何良盛以中航公司名义与河南豫锦钢结构工程有限公司签订一份《钢构产品加工承揽合同》，该合同落款处有何良盛签名，并加盖“中航长江建设工程有限公司河南科瑞钢构厂房工程项目部”印章。合同签订后，何良盛从自己的账户汇付了4300796元货款，河南豫锦钢结构工程有限公司出具相应的收据。2013年6月13日，何良盛以“中航长江建设工程有限公司河南科瑞钢构厂房工程项目部”的名义与无锡新大中薄板有限公司签订一份《产品购销合同》，合同签订后，无锡新大中薄板有限公司通过其代理商无锡辰卓商贸有限公司供应货物，何良盛从自己的账户通过无锡辰卓商贸有限公司汇付相应的货款，无锡辰卓商贸有限公司出具收据。戴欣敏为保障自己向何良盛提供的借款均用于案涉工程，要求何良盛将对外付款形成的凭据交由其保存。因此，戴欣敏持有何良盛支付河南豫锦钢结构工程有限公司材料款的32张总金额为4300796元的收据原件以及1张通过无锡辰卓商贸有限公司支付无锡新大中薄板有限公司1890649元材料款的收据原件。
再查明：2014年4月27日，安徽科瑞公司作为甲方与中航公司作为乙方签订《补充协议》，该协议第4条约定：“除甲方提前直接支付的工程款外，通过甲方担保，乙方通过向第三方融资公司或个人借款来解决乙方的资金需求，但因此所产生的一切费用及利息均由乙方支付，不得向甲方索要，如乙方到期不归还借款和不支付所产生的费用及利息，甲方有权在乙方的工程款中进行扣除并作相应的索赔及处罚。”
还查明：2013年11月9日与2014年7月23日，何良盛以工程资金缺口为由分别向案外人张强借款430万元和300万元，并出具收条。该两笔借款由安徽科瑞公司提供担保，后该两笔借款均由安徽科瑞公司偿还，所用款项从其应付工程款中扣除，何良盛出具给张强的两份收条转由安徽科瑞公司持有。
原审法院认为，以2013年4月6日中航公司出具《工程授权书》为界，何良盛向戴欣敏所借款项可以分为分公司筹办借款和工程施工名义借款两项，中航公司及其马鞍山分公司对上述两笔款项应承担的责任分述如下:
（一）中航公司应当对何良盛因筹办公司产生的借款承担清偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”本案中结合中航公司出具的《工程授权书》中所称何良盛系中航马鞍山公司人员以及任命何良盛为中航马鞍山公司负责人的公司文件，可以认定何良盛受中航公司委托筹办中航马鞍山公司，又有何良盛签字认可的公司装饰工程报价单，说明借款已实际用于中航马鞍山公司的前期筹备事务，何良盛为筹办中航马鞍山公司向戴欣敏借款36.05万元，该借款合同在中航马鞍山公司成立后虽未获其明确确认，但中航马鞍山公司已经实际享有该借款合同的权益，现戴欣敏请求中航马鞍山公司承担合同责任，依法应予支持，鉴于分公司不是独立法人，其借款清偿责任应当由中航公司承担。
（二）中航公司应当对何良盛因工程施工所借款项承担清偿责任。本案中何良盛以筹集工程资金为由向戴欣敏借款，中航公司之所以应对该借款承担清偿责任，是因为何良盛的借款行为在中航公司的授权范围内，其借款行为是代表中航公司的职务行为，其原因有以下五点：
1、从中航公司出具的《工程授权书》可以认定何良盛借款行为是职务行为。对中航公司2013年4月6日出具的《工程授权书》应当结合中航公司行为进行解释，不能单纯依据其字面文义进行解读，该授权书载明何良盛的权限是代表中航公司处理案涉工程的合同签订、组织施工、项目验收、工程款结算等全部事宜，虽未明确提及对外借款权限，但结合本案三点事实可以认定中航公司的工程授权包括对外借款：其一，授权书授权何良盛代表中航公司处理工程全部事宜，并对其权限做出列举性描述，这与对普通项目经理进行现场管理等授权明显不同，因此本案中将对外借款纳入全部事宜的文义中，既不违反中航公司的授权目的，也未超越交易中正常理解范畴；其二，对中航公司的授权范围可以通过承包模式进行分析。中航公司与安徽科瑞公司签订的两份建设工程合同均约定工程资金由承包方中航公司自筹，而何良盛作为中航公司的工作人员，又是工程的实际施工人，在工程建设期间中航公司未向其提供任何资金支持，结合建设工程对资金量的需求，说明中航公司至少认可何良盛通过对外借款方式筹集工程资金，除非何良盛将借款用于非工程目的，否则其借款行为并不违背中航公司的授权目的；其三，对中航公司的授权范围可以从其事后协议分析。2014年4月27日，安徽科瑞公司作为甲方与中航公司作为乙方签订《补充协议》，按照该协议的约定，除甲方提前支付部分工程款，中航公司作为承包方通过对外融资解决资金需要，可以由甲方提供担保，但由中航公司负责偿还。该协议的直接目的在于明确中航公司的还款责任，但中航公司签章认可该协议，说明其已经知晓该工程需要对外借款以完成合同义务，却没有对此提出任何异议，也能说明中航公司对实际施工人借款筹集资金的认可。
2、从何良盛的身份可以认定其借款行为是职务行为。何良盛是中航马鞍山公司的负责人，而根据中航公司出具的《工程授权书》说明承包案涉工程属于该分公司的经营范围，在何良盛担任中航马鞍山公司负责人期间，其又出具一份455万元的借条并注明用于案涉工程，何良盛以中航公司授权的工作人员名义借款以及以中航马鞍山公司负责人名义书写借条，与一般情形下项目经理借款存在明显区别，案涉工程承包也不宜认定为挂靠情形。鉴于何良盛与中航公司存在真实的行政隶属关系，其对外商事行为不适用表见代理规则判断，而应适用职务行为规则。中航公司及其马鞍山分公司既主张何良盛借款行为是越权代表，其行为是个人行为，但却不能证明单位授权情况或者戴欣敏知晓越权代表，在这种情况下即使中航公司授权不明，其也应当按照职务行为规则承担责任。
3、从借款的用途可以佐证何良盛的借款行为是职务行为。本案中通过何良盛的银行流水记录与工程材料购销合同、付款凭证、收条等相互印证，可以说明借款已经实际用于工程建设，借款用途虽然不能直接决定责任主体，但上述事实均说明何良盛的借款行为在中航公司的经营范围内，其借款目的是为完成中航公司承包的建设工程项目而非个人目的，进一步证明何良盛的借款行为是职务行为而非个人行为。
4、从何良盛出具的借条可以佐证其借款行为是职务行为。2014年7月30日，何良盛向戴欣敏出具一张借条，认可借款金额为455万元并注明用途是为案涉工程购置材料，并在同日将注有“2014年7月30日，仅用于证明河南科瑞项目借款用途用，非其它用途”字样的中航马鞍山公司的营业执照、机构代码证和税务登记证复印件交予戴欣敏，且复印件均加盖有中航马鞍山公司公章。中航公司及其马鞍山分公司辩称何良盛系个人借款，因此借条上未能加盖公司印章，实际上，何良盛此时作为中航马鞍山公司的负责人，拥有使用公司印章的权限，其在交付借条同日将加盖公司印章并注明使用目的的文件交付戴欣敏，结合其文字表述并与借条表述对比可认定该文件系借条的补充协议，故该借条与补充协议相结合的法律意义与加盖中航马鞍山公司公章的借条并无不同，既然何良盛作为中航马鞍山公司负责人是以单位名义对外借款，而中航马鞍山公司也不能举证说明借款用于何良盛个人目的，则何良盛的借款行为应当认定为职务行为。
5、从何良盛在工程建设期间的交易行为可以说明其借款行为是职务行为。2013年5月19日，中航公司与河南豫锦钢结构工程有限公司签订《钢构产品加工承揽合同》，合同落款处盖有“中航长江建设工程有限公司河南科瑞钢构厂房工程项目部”印章并有何良盛签名。2013年6月13日，何良盛又以中航长江建设工程有限公司河南科瑞钢构厂房工程项目部的名义与无锡新大中薄板有限公司签订的《产品购销合同》，上述两份合同均由何良盛支付货款。这说明在案涉工程的建设中，存在一类交易模式，即何良盛作为中航公司的代表和实际施工人，其对外借款以筹集工程资金，并对外支付款项购置材料，相关交易行为均通过其个人账户完成。同时，为弥补工程资金缺口，何良盛还先后向案外人张强借款730万元，该借款由发包方担保并最后由其代为偿还，代偿所用款项从发包方的应付工程款中扣除，该承包模式在2014年4月27日的《补充协议》中得到确认，中航公司既在该协议上盖章表示认可，何良盛按照《补充协议》确认的承包模式对外借款用于工程事务，应当视为经过中航公司认可，其借款行为属于职务行为。
（三）本案中交易安全保障与责任承担。本案中，中航公司授权何良盛作为实际施工人全权处理以中航公司名义承包的工程项目，中航公司先在《工程授权书》书中明确何良盛为中航马鞍山公司人员并许以处理案涉工程的全权，后又任命其为中航马鞍山公司负责人，而后又在明确工程借款责任的《补充协议》上盖章认可，这些行为都说明中航公司知晓何良盛以中航公司名义按照自筹资金模式从事承包行为，即使中航公司与何良盛存在内部纠纷，但其作为具有专业建设工程资质的公司，在明知何良盛以中航公司名义承包工程情况下，却没有提出过任何异议，在工程期间也没有对何良盛的签章行为进行任何约束，现在主张戴欣敏作为第三人对其内部纠纷产生的风险承担责任，明显违背法律对于交易安全的保护规定，因此不应予以支持。而戴欣敏作为资金出借方，不仅完整保留资金交付凭证，还持有证明何良盛身份的《工程授权书》、《施工合同》、中航公司任命文件、中航马鞍山公司营业证照等材料复印件，为进一步确保借款符合约定用途，戴欣敏还向何良盛索要其付款形成的若干收据原件，并要求何良盛在借条上注明借款用途且提供盖有中航马鞍山公司印章的补充文件。纵观全案，戴欣敏已经在能力范围内对借款行为尽到合理谨慎的注意义务，中航公司纵使对何良盛的行为存有异议，也应当在承担责任后向其主张追偿。
（四）本案借款本金及利息的确定。根据何良盛2014年7月30日出具的借条，其借款金额为455万元，又有银行汇款凭证作为借款交付证据，对借款金额与汇款凭证一致部分予以认可。戴欣敏所称2013年8月13日汇款142万元属于借条漏记的借款，其作为债权人仅凭金融机构转账凭证主张借款关系的，中航公司及其分公司应当举证证明该笔借款已经偿还或者系其他债务，而中航公司及其马鞍山分公司不能举证证明，则对戴欣敏142万元的借款主张予以认可。戴欣敏又称其有59.44万元系通过现金交付何良盛，因戴欣敏没有其他证据说明交付事实，综合全案也不能推定存在现金交付的交易习惯，故对戴欣敏59.44万元的借款主张不予认可，综合前述装修费用产生的借款金额，确认本案的借款本金为5375659.44元。至于借款利息，何良盛出具的借条说明双方对借款利息已有约定且何良盛已经支付部分利息，但借条对于借款利息的约定不明，仅凭已付款利息尚不足以推定双方的利息约定，故对于戴欣敏主张的59.7万元利息不予支持，酌情按照银行同期同类贷款利息确定借款利率，鉴于何良盛的最后一次付息时间是2014年7月8日，故中航公司自2014年8月起开始承担利息清偿义务。
本案中，中航马鞍山公司对何良盛以筹办名义的借款应当承担责任，但其不具有独立的法人资格，也就没有独立责任能力，应当由中航公司承担责任。对于何良盛以工程建设名义的借款，系代表中航公司的职务行为，又发生于中航马鞍山公司成立之前，故中航马鞍山公司对该借款不承担责任，因此戴欣敏对中航马鞍山公司的诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定，判决：1、中航公司于判决生效之日起十日内偿还戴欣敏借款本金537.56万元，并支付以537.56万元为基数，按人民银行同期同档贷款利率，自2014年8月1日起至款项实际给付之日止的利息；2、驳回戴欣敏的其他诉讼请求。案件受理费57769元，保全费5000元，合计62769元，戴欣敏负担6592元，中航公司负担56177元。
本案二审期间，中航公司围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。中航公司提交了《合作联营协议》，拟证明：1、该协议签订日期为2013年5月10日，中航公司与何良盛在签订协议时才协商在马鞍山设立分公司，所以戴欣敏主张2013年2月1日、2月6日、2月8日的借款是为筹备分公司所借款项与客观事实不符。2、何良盛与中航公司无行政隶属关系，何良盛是该项目的实际施工人，仅是挂靠中航公司，以中航公司名义施工，中航公司在该项目上无实质权利义务。3、何良盛所借款项是为其个人投资工程，其与戴欣敏的借款，其与中航公司的挂靠，是两个独立的法律关系，故戴欣敏要求中航公司承担还款责任无法律依据。
戴欣敏质证认为，该份协议没有原件，真实性有异议，没有证据效力。中航马鞍山公司隶属与中航公司，双方合作联营说不通，总公司应当对其设立的分公司承担责任，该份证据不能否认何良盛是职务行为。该份协议只对其公司内部有效，对第三人没有约束力。
本院认证意见，该份证据反映何良盛与中航公司协商确定在马鞍山设立分支机构，由何良盛担任分公司负责人，何良盛以交纳管理费的形式，承包经营分公司的经营权，并实行自主经营、自负盈亏。该份证据系复印件，戴欣敏对其真实性存在异议，但结合安徽科瑞公司出具的《情况说明》有关工程是何良盛实际施工，工程款及税金是直接向其支付，戴欣敏有关何良盛向其陈述共同合伙成立中航马鞍山公司，以及工程所涉款项均由何良盛个人账户收支等情况，本院对于中航公司关于其与何良盛系挂靠关系，何良盛并非中航公司员工的证明目的，予以采信。
二审另查明：2013年8月31日，何良盛向戴欣敏出具的借条，落款处为“具条人：何良盛”。2014年7月30日，何良盛向戴欣敏出具的借条，落款处为“借款人：何良盛”。
2014年8月6日，中航马鞍山公司向安徽科瑞公司出具编号为0146542、0146544号两份收据，金额分别为1370万元、62.65万元，收款事由分别为工程款、税金。上述收据加盖了中航马鞍山公司财务专用章。
2014年11月9日，安徽科瑞公司出具一份《情况说明》，载明：我公司兴建的“河南科瑞汽车零部件产业园车厢1#厂房钢结构工程”，系何良盛实际施工，工程款及税金是直接向何良盛支付的。2014年8月6日，何良盛以中航马鞍山公司名义向我公司出具了两份收款收据，其中0146544号92.65万元是工程款发票税金；0146542号的1370万元是工程款（其中，我公司为何良盛担保的建设资金对外借款的偿还金额是由我公司直接支付给债权人，剩余资金均是在施工过程中以现金或转账方式支付给何良盛个人的）”。
2014年12月2日，原审法院（2014）马民二初字第00056号案件庭审中，戴欣敏（代理人）称：“营业执照是何良盛自己交付的。在书写借条时，营业执照上的公章是加盖过的，在书写借条时没有带公章”。
2015年5月26日，本院（2015）皖民二终字第00416号案件庭审中，戴欣敏称：“当时未说是中航公司向我借款，只说工地需要用钱，工地是中航公司的，我认为中航公司有能力归还借款，何良盛把委托书给我看了”。
2015年11月13日，原审法院（2015）马民二初字第00060案件庭审中，戴欣敏称：“在2013年年初的时候，何良盛和中航公司的老总联系上，何良盛回来向我说明的，让我和另外两个人一起合伙，成立这个公司（中航马鞍山公司）”;关于何时取得《工程授权书》复印件，戴欣敏先是称是在何良盛出具2014年7月30日借条时取得，后又称是在向何良盛第一次借款时取得。
2016年8月25日，江西省南昌市公安局青云谱分局作出青公（徐）立字（2016）2218号《立案决定书》，决定对何良盛涉嫌伪造中航马鞍山公司公章案立案侦查。同日，中航公司以何良盛涉嫌犯罪为由向本院申请中止审理。
除本院查明的上述事实，原审法院查明的有关戴欣敏所称何良盛为筹建中航马鞍山公司、工程建设以中航公司名义向其借款等各方争议的事实外，原审法院查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点为:讼争借款的主体及金额，中航公司应否承担讼争借款的清偿责任。
中航公司上诉称何良盛向戴欣敏借款，系何良盛个人行为，中航公司不应当承担偿还责任；戴欣敏认为何良盛为中航公司授权代理人及其分公司负责人，为了筹建施工资金向戴欣敏借款，应由中航公司应当承担偿还责任。对此分述如下：
（一）案涉借款的收款人、还款人及借条出具人均是何良盛。1、2013年2月1日至2013年8月31日，戴欣敏通过其本人银行账户及其子戴祖剑银行账户向何良盛汇款537.56万元，以上款项均是汇入何良盛个人账户。2、2013年8月3日至2014年7月8日，何良盛通过其银行账户分18次向戴欣敏汇款134.1万元，所有款项均是何良盛个人向戴欣敏归还。3、何良盛分别在2013年8月31日、2013年9月6日、2014年7月30日三次出具的借条，上述借条上载明的借款人处均是何良盛，并有何良盛身份证号码。
（二）何良盛向戴欣敏借款未取得中航公司书面授权。1、中航公司否认其曾授权何良盛向戴欣敏借款。2、戴欣敏提交的《工程授权书》虽载明中航公司法定代表人李耀辉授权何良盛代表中航公司全权处理安徽科瑞公司项目合同签订、组织施工、项目验收、工程款结算等全部事宜，但并无授权何良盛可以该公司名义对外借款，且该份授权书抬头处为“安徽科瑞公司”，可以反映该份授权书系中航公司为案涉工程施工建设而向安徽科瑞公司出具，授权范围和出具对象明确。戴欣敏亦未能提交其他证据证明何良盛向其借款有中航公司授权。
（三）何良盛向戴欣敏出借款项不属于职务行为。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。依据上述规定，构成职务行为，应当符合以下要件：行为人系企业法人的法定代表人或其他工作人员；行为人所实施的行为在其职权范围内；行为人的行为以企业法人的名义实施。本案中，首先，何良盛向戴欣敏借款不属于其职权范围。如前所述，何良盛向戴欣敏借款行为未得到中航公司授权，事后亦未得到中航公司追认；戴欣敏向何良盛出借款项的期间为2013年2月1日至2013年8月31日，而中航马鞍山公司成立于2013年9月23日，中航公司任命何良盛为负责人，即戴欣敏向何良盛出借案涉款项时，何良盛尚不是中航马鞍山公司负责人；戴欣敏于2013年2月1日、2月6日、2月8日分别向何良盛汇款20万元、9.25万元和6.8万元，亦早于中航公司于2013年4月16日向安徽科瑞公司出具《工程授权书》。其次，案涉款项是何良盛以个人名义向戴欣敏借款。案涉借条均是其个人向戴欣敏出具，戴欣敏提交的证据不能证明何良盛是以中航公司、中航马鞍山公司名义向其借款；戴欣敏在二审庭审中亦称何良盛借款时未称是中航公司所借，只是说借款用于工地，工地是中航公司的；中航公司、中航马鞍山公司也认为何良盛的借款行为系其个人行为。第三，案涉工程款均由何良盛收取。各方当事人对于何良盛系案涉工程实际施工人均无异议，中航公司称其与何良盛是挂靠关系，并提交了《合作联营协议》；安徽科瑞公司出具的《情况说明》亦称工程款均支付给何良盛个人或代其偿还借款，中航公司未收取案涉工程款；戴欣敏庭审中称，何良盛与中航公司总经理联系后，曾将相关情况向其告知，并让他和其他两人合伙成立中航马鞍山公司，也说明其与何良盛此前已经相识，且对于何良盛与中航公司之间挂靠关系是明知的。故何良盛向戴欣敏的借款行为，不符合认定职务行为的条件，原审法院关于何良盛向戴欣敏借款系代表中航公司的职务行为不当，本院予以纠正。至于何良盛向张强借款的问题，何良盛分别于2013年11月9日、2014年7月23日向张强出具金额为430万元、300万元的借条，上述借条均是何良盛以个人名义出具。安徽科瑞公司与中航公司于2014年4月27日签订《补充协议》，约定通过安徽科瑞公司担保，中航公司对外借款，如中航公司到期不归还借款及利息，安徽科瑞公司可以直接从工程款中扣除。据此，安徽科瑞公司在出具《情况说明》称代何良盛归还上述借款，并从工程款中扣除。以上事实反映，安徽科瑞公司代何良盛归还借款是基于《补充协议》的约定，且该协议签订的时间为2014年4月27日，与案涉借款不具有关联性。
（四）何良盛向戴欣敏的借款行为不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”依据上述规定，对于表见代理的认定，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。具体到本案，1、何良盛不具备有代理权的客观表象。（1）何良盛案涉借款行为并未取得中航公司明确授权、案涉款项发生时何良盛尚不是中航马鞍山公司负责人，对此以上已作分析，不再赘述。（2）戴欣敏诉称的出借款项全部直接汇入何良盛银行账户，归还款项全部由何良盛银行账户直接汇入给戴欣敏银行账户，借条均是以何良盛个人名义出具，戴欣敏提交的证据又不足以证明何良盛系以中航公司、中航马鞍山公司名义向其借款。（3）戴欣敏提交《工程授权书》拟证明其因此相信何良盛借款系授权行为，但是庭审中先是称其是在何良盛2014年7月30日出具借条时取得，后又辩称是第一次出借款项时取得。如是其所称2014年7月30日出具借条时取得，则此时款项已经全部出借，不会出现戴欣敏所称基于《工程授权书》而相信何良盛向其借款是中航公司授权行为；如是其所称本案第一次款项出借取得，则第一次款项出借的时间为2013年2月1日，早于中航公司《工程授权书》出具的时间2013年4月16日，又与事实相悖。（4）戴欣敏为了证明何良盛的借款能够代表中航公司提交2014年7月30日借条、加盖中航马鞍山公司印章的该公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证复印件，以及其何良盛的身份证复印件等证据。中航马鞍山公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证复印件，虽加盖有该公司印章，且注明“2014年7月30日，仅用于证明河南科瑞借款用途用，非其它用途”，但是戴欣敏庭审中亦称公司营业执照、组织机构代码证复印件上印章是之前加盖的，即不能认为中航马鞍山公司事后认可该笔借款。且何良盛此时出具给戴欣敏的借条既未以中航马鞍山公司名义出具，也未加盖该公司印章，即使如戴欣敏所称何良盛此时不持有中航马鞍山公司印章，但此时何良盛仍是中航马鞍山公司负责人，其有权以该公司名义出具借条，在此情形下，何良盛还是以个人名义出具借条，戴欣敏亦接受该份借条，也说明双方对于该款系个人所借并无异议。戴欣敏称何良盛向其交付上述证据的时间2014年7月30日，案涉借款的出借时间2013年2月1日至2013年8月31日，故不能以此证明戴欣敏在出借案涉款项时有理由相信何良盛具有代理权的依据。至于上述证据注明的借款用途，因何良盛是基于借款合同关系从戴欣敏处取得借款，而款项是否用于案涉工程，系何良盛作为案涉工程实际施工人与中航公司或中航马鞍山公司之间的其他关系，二者不属于同一法律关系。（5）从戴欣敏提交其他证据反映，何良盛在与其他材料商签订合同中，或加盖“中航长江建设工程有限公司项目部”印章、或加盖“中航长江建设工程有限公司河南科瑞钢构厂房工程项目部”印章，出具给安徽科瑞公司的收据，也是加盖中航马鞍山公司财务专用章。如戴欣敏所称何良盛在借款时已经向其交付上述材料，在不考虑上述印章是否真实的情况下，其应该知晓何良盛在对外签订合同时是以中航马鞍山公司或项目部的名义，亦持有上述印章，但是戴欣敏也从未要求其加盖上述印章，何良盛也未以中航公司、中航马鞍山公司或项目名义出具借条，说明戴欣敏、何良盛对于案涉借款是二者之间个人借款性质是明确的。故戴欣敏提交的证据不足以证明其有理由相信何良盛系代表中航公司或中航马鞍山公司向其借款。2、戴欣敏如相信何良盛有权代表，主观上存在明显过失。案涉款项往来均发生在戴欣敏与何良盛之间，何良盛出具的借条均是以个人名义，此时中航马鞍山公司尚未成立，戴欣敏亦无证据证明中航公司授权何良盛向其借款。在此情形下，戴欣敏出借大额款项，亦未对何良盛行为是否能够代表中航公司进行必要的核实，进一步查验其是否有该公司明确授权，仍然向其出借款项，且所有款项全部交付给何良盛个人，未尽到适当的合理注意义务，如其认为何良盛的行为能够代表中航公司，主观上存在明显过失。如前所述，在中航公司设立中航马鞍山公司之前，何良盛曾邀请其与其他两人合伙成立分公司，也说明戴欣敏此前与何良盛相识，且戴欣敏对于何良盛与中航公司之间的挂靠关系是明知的。因此，本案中，何良盛向戴欣敏借款行为不能适用《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定。
综合以上四点分析，讼争借款的出借人为戴欣敏，借款人为何良盛，该二人系借款合同关系当事人，原审法院认定何良盛向戴欣敏借款系代表中航公司的职务行为，其所借款项应由中航公司偿还不当，本院予以纠正。因中航公司不是讼争借款的借款人，何良盛又不是本案当事人，故对于戴欣敏与其之间有关借款金额的争议，不属于本案审理范围，本院不作审查。至于中航公司所称何良盛涉嫌伪造中航马鞍山公司印章已经被公安机关立案侦查，本案应中止审理的问题，因本案中并不涉及中航公司、中航马鞍山公司责任承担，何良盛是否伪造印章，并不影响实体处理，故对中航公司此项申请，本院不予准许。
戴欣敏的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持；中航公司的上诉理由成立，其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
撤销安徽省马鞍山市中级人民法院（2015）马民二初字第00060号民事判决；
驳回戴欣敏的诉讼请求。
一审本案受理费57769元，保全费5000元，合计62769元，由戴欣敏负担。二审案件受理费57769元，由戴欣敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张苏沁
代理审判员 张如果
代理审判员 夏 敏
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 苏 萍
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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