广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民五终字第4190号
上诉人（原审原告）：张玉伦，住广州市花都区。
委托代理人：谢辉、方道恒，均系广东德培律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市白云区棠景街棠溪经济发展公司，住所地广州市白云区。
法定代表人：梁国锦，职务：总经理。
委托代理人：李素敏、彭莉，均系广东华安联合律师事务所律师。
上诉人张玉伦因与被上诉人广州市白云区棠景街棠溪经济发展公司（以下简称“棠溪公司”）占有保护纠纷一案，不服广州市白云区人民法院(2014)穗云法民四初字第394号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1994年，张玉伦挂靠广州市东山区建筑安装工程公司（以下简称东山建安公司）向广州市东山城市建设开发总公司（以下简称东山城建公司）承接白云区棠溪工业区19号宿舍楼土建工程。1995年8月，该工程完工。该工程的工程款总额为2541451.15元，其中张玉伦已支取1543731.11元。后张玉伦因追讨工程款余款未果，遂向广州市东山区人民法院提起诉讼。2003年2月20日，原广州市东山区人民法院（下简称原东山法院）作出（2003）东法民三初字第21号民事判决书，判决如下：1、张玉伦以东山建安公司名义与东山城建公司签订的《棠溪工业区#19宿舍楼工程承发包合同》无效；2、东山建安公司、东山建安二分公司应自本判决发生法律效力之日起15日内，一次性向张玉伦支付拖欠工程款997720.04元。东山城建公司对上述工程款承担连带责任。张玉伦应同时将该19号楼及全部有效工程技术档案资料移交给东山城建公司；3、驳回张玉伦的其他诉讼请求。后该判决发生法律效力，张玉伦亦申请法院强制执行，至今尚未执行完毕。张玉伦亦未将涉案建筑物移交给东山城建公司。2014年3月19日，张玉伦发现上述建筑物的出入通道被新砌砖墙封堵，附近贴有一份内容为不同意台山二建处理该建筑物的《声明》。庭审中，棠溪公司确认《声明》系其张贴，但否认砖墙系其所砌。
上述事实，有（2003）东某民三初字第21号民事判决书、（2003）东某执字第1021号民事裁定书、现场照片、《声明》、报警回执及当事人陈述等证据证实。
2014年4月3日，张玉伦以占有保护纠纷为由，向原审法院起诉，请求判令：1、棠溪公司排除妨害，立即拆除封堵棠新西街75号楼宇的所有砖墙；2、棠溪公司因妨害张玉伦而承担损害赔偿责任，从起诉之日起至棠溪公司排除妨害拆除全部砖墙之日止，赔偿标准参照广州市房管局公布的同期同类房屋的市场标准计算，其中首层(516平方米)月租金标准为50元/平方米，月租金标准为25800元；2-6层（2584平方米）的月租金标准为28元/平方米，月租金为72352元。
原审法院认为：物权法所称物，包括不动产和动产。所谓物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。物权法中的占有保护的对象是不动产或者动产，但涉案建筑物未经依法登记，不发生物权设立的效力，故张玉伦对该建筑物的实际控制不能认定为物权法中的占有。对于张玉伦提供的原东山法院民事判决书及其主张，原审法院认为，上述判决书主文第二项的正确理解应当是：张玉伦应自该判决发生法律效力之日起15日内将涉案建筑物移交给东山城建公司，因此，该判决书并未赋予张玉伦长期占有该建筑物的权利。综上，张玉伦基于占有保护提出的排除妨害、赔偿损失的诉讼请求无法律依据，故原审法院不予支持。另外需要指出的是，根据合同法的相关规定，发包人逾期不支付工程价款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。由此可知，张玉伦维护自身权利的正确途径是在履行生效判决确定的义务后，及时协议将该建筑物折价或者申请法院依法拍卖该建筑物，再就折价或拍卖的价款优先受偿。至于棠溪公司是否实施了封堵涉案建筑物出入通道的行为，张玉伦所提供的证据不足，原审法院不予认定。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第二条、第二百四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2015年6月5日作出如下判决：驳回张玉伦的全部诉讼请求。本案一审受理费200元，由张玉伦负担。
判后，上诉人张玉伦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、关于涉案建筑物的权属情况，一审事实查明部分有遗漏，完整的事实应如下：（一）广州市东山城市建设开发总公司(以下简称“东山城建总”)依法取得了涉案建筑物所处地段(棠溪人民水泥厂南边地段)的土地使用权，详见《国家建设征用土地通知书》(88)城地批字第267号、《同意使用土地通知书》(1991)房地字1**号；（二）东山城建总公司依法办理了涉案建筑物的规划报建手续，详见棠溪公司提交的证据广州市城市规划局《建设工程报建审核书》编号(94)穗城规北片建字第141号、第392号；（三）东山城建总公司依法办理了涉案建筑物的规划验收手续，详见棠溪公司提交的证据《广州市城市规划局建筑管理验收合格证》穗城规北片建证字【1995】第123号；（四）在该楼宇被他人用砖墙封堵之前，自1995年建成直到2012年都是张玉伦将建筑物用于出租并收取租金、一直在缴纳该楼宇的水电费，张玉伦提交的《租房协议》、《水电费收款收据》可证。当张玉伦发现封堵并贴有棠溪公司的告示后报警处理，棠溪公司是承认是其封堵的，但是没有作笔录。根据以上四点事实可知：东山城建总公司依法取得该建筑物的土地使用权，该建筑物经合法报建、并经过规划管理验收，在被他人用砖墙封堵之前，该建筑楼宇一直由张玉伦占有控制、使用、出租收益，该建筑物的权属早已确立。二、一审判决以涉案建筑物没有办理登记为由，认定物权未设立，将该建筑物排除在《物权法》保护范围之外，属适用法律错误。《房地产管理法》第六十条规定：国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004]15号)第二条规定也对被执行人名下未登记的建筑物和土地使用权的权属确定进行了相应的解释。所以，本案涉案建筑物虽然尚未办理房屋权属登记，但作为建筑工程，在已经办理了土地使用权登记、规划报建、验收手续的情况下，其权属早已确定，故不存在“建筑物因未办理登记而物权未设立”的情形。三、(2003)东某民三初字第21号民事判决第二项完整表述：“二、两被告应自本判决发生法律效力之日起15日内，一次性向原告支付拖欠工程款997720.04元。第三人对两被告清偿拖欠工程款承担连带责任。原告应同时将该19号楼及全部有效工程技术档案资料移交给第三人。”该项判决确认了张玉伦在东山城建总公司没有按照判决支付拖欠工程款之前，有权不交付该建筑物，即张玉伦享有同时履行抗辩权。一审法院断章取义，损害了张玉伦依法享有的同时履行抗辩权。综上，张玉伦上诉请求撤销一审判决，改判棠溪公司排除妨害，立即拆除封堵棠新西街71、73、75号楼宇的所有砖墙以及棠溪公司因妨害张玉伦占有棠新西街71、73、75号楼宇而承担损害赔偿责任（从起诉之日起至棠溪公司排除妨害拆除全部砖墙之日止。赔偿标准参照广州市房管局公布的同期同类房屋的市场租金参考价计算，其中首层(516㎡)的月租金标准为50元／平方米，首层月租金为25800元；2-6层(2584㎡)的月租金标准为28元／平方米，2-6层(2584㎡)的月租金为72352元）。
棠溪公司答辩称：一、张玉伦未能证实其是涉讼工程的实际占有人，故其不是适格的占有保护请求权人。虽然张玉伦作为施工方曾控制过涉讼工程，但涉讼工程后来长期空置。张玉伦除一审中提交的几份来源不明的租房协议及水电费收据，无任何证据(如承租人身份证明、租金支付凭证等)证明该“租赁关系”的真实性。二、棠溪公司未实施张玉伦诉称的妨害行为，张玉伦无权要求棠溪公司排除妨害及赔偿损失。张玉伦提交的《声明》及《报警回执》仅反映棠溪公司在他人实施妨害行为后其为维护自身权利而发表声明，这并不等于涉讼妨害行为系棠溪公司所为。张玉伦应承担未举证证实棠溪公司是妨害行为人的后果。三、张玉伦无权占有涉讼工程。张玉伦认为其可以合法占有涉讼工程的依据是(2003)东某民三初字第21号民事判决(下称“21号判决”)第二项，并将此解读为“同时履行抗辩权”，张玉伦是曲解了该判决的含义。一方面，优先权是指承包人在法定期限(6个月)内可以就工程价款优先受偿，而非指承包人可以占有该工程。如果张玉伦上述观点成立，无异于肯定承包人在发包人未付清工程款的前提下对建筑工程享有留置权，这显然与《物权法》关于留置权仅适用于动产的规定相悖。因此，21号判决第二项的正确理解是：被告(发包人)应在判决生效之日起15内付清工程款，张玉伦也应当在上述期限内移交涉讼工程及相关资料。该判决虽判令张玉伦及发包人在相同的期限内履行各自的义务，但并不表明张玉伦在发包人拖欠工程款时享有“同时履行抗辩权”，判决更未赋予张玉伦长期非法占有涉讼工程的权利。四、即使张玉伦证实了其已占有涉讼工程且存在确定的妨害行为人，由于张玉伦属于恶意占有人，其无权对任何人提出损害赔偿的请求。根据物权法第245条的立法精神，恶意占有人对任何人均不享有损害赔偿的请求权。还需指出的是，如果张玉伦恶意占有涉讼工程十几年并将未竣工验收的涉讼工程改变规划用途违法出租的事实确实存在，其因违法出租涉讼工程所得属于不当得利。该不当得利已远超张玉伦应得的工程款，其早应将违法所得和涉讼工程返还予发包人，而非以“同时履行”抗辩之名行恶意占有之实。五、张玉伦二审诉请中要求排除妨害的房屋为“71、73、75号楼宇”，该请求与其一审诉请中所述的要求排除妨害的房屋为“75号楼宇”不一致，该请求已超出一审诉请范围，应依法予以驳回。综上，棠溪公司认为张玉伦提起的占有保护之诉无事实及法律依据，请法院驳回其全部上诉请求。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，一、针对棠溪公司的答辩意见，张玉伦补充意见称现场的门牌是棠新西街75号，而登记显示的是71、73、75号的，一审时双方对此均是没有异议的，故对门牌的表述不一致不存在上诉请求的变更问题。
二、张玉伦称提起本案诉讼是基于其依据《物权法》第二百四十五条的规定而享有对案涉物业的占有权，但棠溪公司侵害了张玉伦对楼宇的占有权，至于其是否合法占有并不影响其占有的状态。棠溪公司对此的意见与答辩状一致，并认为张玉伦提起占有权的诉讼要证明其是占有人，但没有任何证据显示妨害行为发生时张玉伦是占有人和及时制止其所主张的妨害。
三、关于案涉房屋的状况。棠溪公司主张一直是空置。张玉伦则主张：楼宇共有6层，有两个梯，一梯有三户，一层有6户，全部用于出租，从1995、1996年开始出租，过程中有空置。2014年3月份共有2、3层全部出租共计12租户，首层用作仓库，4、5、6层没有出租的房屋是空置状态，张玉伦有上锁。但现场被棠溪公司封堵了两个楼梯出入口以及首层房屋的出口，无人可以进出。封堵之后，原来的租户出来，不知道现有无锁门。张玉伦报警后去现场拍照留证据，记下了水电的总数，未与租户签订解除合同的协议，但退了押金给租户另找地方。棠溪公司不同意张玉伦的陈述，且租房协议上是没有期限没有租房人的信息，只有收据，故不确认收据的真实性。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，故本案争议的焦点为：一、张玉伦主张依据《物权法》行使对案涉建筑物的占有权是否成立？二、张玉伦主张棠溪公司侵权以及应承担侵权责任是否成立？评析如下。
首先，《物权法》第五条规定“物权的种类和内容，由法律规定”，第三十条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”，因此案涉建筑物作为在建工程尚未发生不动产物权的效力，张玉伦以建设单位东山城建总公司已取得案涉建筑物的土地使用权且建筑物经报建、规划验收为由，主张建筑物的权属已确立，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
其次，张玉伦是在建工程的实际施工人，并非在建工程的建设单位，依据上述《物权法》第三十条的规定，张玉伦并非案涉建筑物的权利人，故原审法院认定张玉伦称对建筑物的实际控制不能认定为物权法中的占有亦无不当。《物权法》第三十二条规定“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决”、第三十五条规定“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”，故张玉伦仅以《物权法》第二百四十五条“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”的规定主张物权保护，缺乏法律依据，本院亦不予支持。
最后，如前所述，张玉伦主张物权保护缺乏事实和法律依据，张玉伦以棠溪公司妨害其占有案涉建筑物为由，要求棠溪公司承担侵权责任于法无据，本院亦不予采信。另案涉建筑物作为在建工程，建设单位是该在建工程的权利人，张玉伦作为案涉建设工程的实际施工人，并不享有《物权法》第二百三十条所规定的留置权，且21号判决第二项也判令张玉伦应在该判决生效之日起15内移交涉讼工程及相关资料，张玉伦认为该判项赋予其在发包人拖欠工程款时享有同时履行抗辩权没有依据，且张玉伦亦无依据证实建设单位已同意张玉伦保管及使用案涉建筑物的情况下，其主张对案涉建筑物有合法使用权缺乏依据，其以此为由要求棠溪公司承担侵权责任亦不成立，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人张玉伦的上诉理由不成立，应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费200元，由上诉人张玉伦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
审 判 员 郑怀勇
代理审判员 柳玮玮
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 张 辉