广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤02民终473号
上诉人(原审被告)：胡伟星，男，1981年8月5日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。
委托诉讼代理人：林官祥，韶关市曲江区附城法律服务所法律服务工作者。
被上诉人(原审原告)：王淑玉，女，1994年5月15日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。
委托诉讼代理人：刘森华，韶关市曲江区法律援助处律师。
委托诉讼代理人：苏翀，韶关市曲江区法律援助处实习律师。
被上诉人（原审被告）：巫勇辉，男，1979年10月10日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。
上诉人胡伟星因与被上诉人王淑玉、巫勇辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院(2017)粤0205民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人胡伟星及其委托代理人林官祥、被上诉人王淑玉及其委托代理人刘森华、被上诉人巫勇辉到庭参加诉讼。
胡伟星上诉请求：撤销一审判决，改判胡伟星对巫勇辉应赔偿的赔偿款不承担连带赔偿责任。事实和理由：胡伟星于2017年7月因需要盖铁皮瓦做修车房，胡伟星与巫勇辉口头商定，胡伟星作为发包方，巫勇辉作承包方，胡伟星提供材料，巫勇辉包工形式，出技术、自带工作工具，按每平方米30元的单价结算，胡伟星未指定完成工程的工期，胡伟星与巫勇是承揽关系，上述情形完全符合承揽合同的特征，是有效的合同，而一审法院以巫勇辉没有施工资质认定胡伟星与巫勇辉之间形成的承揽合同无效是错误的。根据广东省高级人民法院粤高法(2017)151号《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第一条第二款的规定，应认定胡伟星与巫勇辉口头方式形成承揽合同有效。因胡伟星搭建铁皮房高仅六米(未达到两层)，建设工程投资额仅3万多元(未超过30万元)，建筑面积仅二百多平方米(未超过300平方米)。至于巫勇辉叫谁来做工及给多少工钱都是巫勇辉个人的事情，可以看出，胡伟星与王新延(死者)不存在雇佣关系，其人身损害赔偿应由雇主巫勇辉承担。为此，一审法院判决胡伟星承担连带赔偿责任错误。
王淑玉辩称，一、胡伟星与巫勇辉不是承揽关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第二款：“承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”规定，对承揽关系作了列举，显然胡伟星与巫勇辉的关系属建设工程合同。二、胡伟星应当将修理厂建筑工程发包给有资质的单位。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷疑难问题的解答》(粤高法(2017)151号]第一条第二项：“家庭装修和农村建房合同的效力如何认定：家庭室内装修和农村、建制镇、集镇规划区内自建低层住宅(二层以下、含两层)、建设工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的合同纠纷，当事人以施工人没有施工资质而主张合同无效的，一般不予支持。”规定，这条是广东省高级人民法院根据家庭装修和农村建房的实际情况作出的解释，胡伟星是在城区范围建筑修理厂显然不属于该解释适用范围。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。
巫勇辉辩称，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规将承包业务转包给不具备主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……”、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。的规定，巫勇辉非包工头，只因家庭困难，经同事介绍从事喷漆工作，主要负责钢工程的喷漆。因胡伟星的表叔致电给巫勇辉，将胡伟星修车的挡雨棚交给巫勇辉搭建。巫勇辉就与几个同事合作帮胡伟星制作，从一开始包括巫勇辉和几位同事均未与胡伟星签订任何合同，甚至工钱都没有详谈，胡伟星只是说做得好一分钱都不会拖欠。但至今仍未结算过一分工钱。王某和巫勇辉也是同事关系，是之前的同事介绍认识。胡伟星认为巫勇辉进度较慢，王某是第二天才过来干活。巫勇辉是应承担责任，其也希望和死者家属协商解决。巫勇辉和其他同事的工钱尚未结算，具体工钱须胡伟星按照进度和工时计算。请求法院依法判决。
王淑玉向一审法院起诉请求：1、胡伟星、巫勇辉共同赔偿王淑玉父亲王某人身损害赔偿费830119元；2、未结工钱1800元；3、胡伟星、巫勇辉负担案件诉讼费。
一审法院认定事实：一、胡伟星2015年从韶关市曲江区马坝镇阳岗村委会张XX处租赁了一块土地，用于经营停车场和汽修厂。胡伟星想在厂内建设一个用于维修的钢结构的大棚，大约在发生事故前10天，胡伟星找到巫勇辉，双方协商后，达成如下协议：由巫勇辉为胡伟星建设一个高6米的车棚，工程款按每平方米30元×实际面积计算。双方达成口头协议后，巫勇辉将建设需要的材料报给胡伟星，胡伟星买回来后将材料交给巫勇辉施工建设。巫勇辉为此雇佣了几个工人一起施工，工人有曾庆南、邹伟忠、张贵明及死者王某等人，工人工资为每日200元。工人施工前没有接受安全生产教育培训，也没有领取安全劳动防护用品，自带安全帽、安全绳。上述事实有庭审笔录、事发后韶关市曲江区安全生产管理局对巫勇辉、胡伟星、曾庆南、邹伟忠、张贵明的问话笔录等予以证实，一审法院予以采纳。巫勇辉主张自己与工人一起承包涉案工程，因为巫勇辉除笔录外没有提供其他充足的证据证实其主张，且胡伟星、曾庆南、邹伟忠、张贵明四人的陈述均证明该工程是巫勇辉个人承包的，因此，对巫勇辉该主张，一审法院不予采纳。
二、死者王某，男，1966年2月8日出生，1994年5月15日婚生女儿王淑玉，2011年10月26日登记离婚；王某父母已经去世。根据巫勇辉的陈述，王某于出事前8天开始参与建设，做电焊工。2017年7月29日，王某与曾庆南、邹伟忠、张贵明共4人在现场施工，巫勇辉不在现场，现场没有安全管理人员；11时左右，死者王某踩在两块顶棚没有横杆的连接处，导致顶棚破裂，从顶棚裂口处摔下来，从而死亡。根据工人陈述，王某摔在地上时身上系了安全绳，安全帽在死者旁边。为处理王某的丧葬事宜，胡伟星、巫勇辉共支付了35000元。上述事实有王淑玉户口薄、死亡证明、离婚证明、韶关市曲江区安全生产管理局的调查笔录等予以证实，一审法院予以采纳。
三、死亡赔偿金
王淑玉主张：37684.3元/年×20年=753686元。
巫勇辉答辩：没有意见。
胡伟星答辩：应按农村标准计算。
一审法院认定：死者王某居为非农业家庭户口，应当按城镇标准计算死亡赔偿金。对王淑玉主张，一审法院予以采纳。
四、丧葬费
王淑玉主张：82866元/年÷2=41433元。
巫勇辉答辩：没有意见。
胡伟星答辩：应按农村标准计算。
一审法院认定：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”的规定，《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》规定2016年全省国有单位在岗职工年均工资为82866元，因此，王淑玉的主张符合法律规定，一审法院予以采纳。
五、精神损害抚慰金
王淑玉主张：50000元。
巫勇辉答辩：过高，应为20000元。
胡伟星答辩：没意见。
一审法院认定：王某因事故死亡，参照韶关地区的标准，一审法院酌情认定精神损害抚慰金为50000元。
六、亲属办理丧事支出的交通费、误工费、伙食补助费
王淑玉主张：共20000元。
巫勇辉答辩：丧葬费应该已包括这些项目。
胡伟星答辩：以实际票据为准。
一审法院认定：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款“受害人死亡的，赔偿义务人应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”的规定，王淑玉要求相应的费用，一审法院予以支持，但王淑玉没有提供实际支出的票据，一审法院酌情认定为5000元。
一审法院认为，死者王某受雇于巫勇辉，到汽修厂里建设车棚，每天报酬200元，死者王某与巫勇辉之间形成劳务关系，王某在提供劳务期间遭受人身损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，王淑玉要求雇主巫勇辉承担赔偿责任，一审法院予以支持。关于巫勇辉主张死者王某应承担责任的问题，根据韶关市曲江区安全生产管理局的调查笔录，巫勇辉在雇佣工人施工时没有进行安全生产教育培训，亦未提供安全防护用品，出事当天，巫勇辉没有在现场指挥、管理，上述事实足以证实巫勇辉没有尽到安全生产人员的责任，对事故的发生负有不可推卸的责任。死者王某在顶棚上工作，不可能知道具体哪个位置的顶棚没有横杆，因踩在没有横杆的顶棚而摔下身亡，并非王某的过错导致，而且巫勇辉未提供充足的证据证实死者王某在事故中有过错，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，对巫勇辉的该项主张，一审法院不予采纳。关于胡伟星的责任，胡伟星作为发包人，将工程发包给没有施工资质的自然人巫勇辉，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事实遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，王淑玉要求胡伟星承担连带赔偿责任，一审法院予以支持。关于具体的赔偿金额，根据上述一审法院认定的事实，王淑玉应得赔偿款为：死亡赔偿金753686元，丧葬费41433元，精神损害抚慰金50000元，亲属办理丧事支出的交通费、误工费、伙食补助费5000元，合计共850119元，扣除已经支付的35000元，巫勇辉仍应赔偿815119元给王淑玉；胡伟星对该款承担连带赔偿责任。据此，一审法院于2017年12月27日作出（2017）粤0205民初1096号民事判决：一、巫勇辉应于判决生效之日起七日内赔偿815119元给王淑玉。二、胡伟星应对上述赔偿款承担连带赔偿责任。三、驳回王淑玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12119元（王淑玉已预交），由王淑玉负担2459元，巫勇辉、胡伟星共同负担11874元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为,本案系提供劳务者受害责任纠纷，一审法院对此定性正确，本院予以认同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对胡伟星上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，针对胡伟星的上诉意见，本案争议焦点是：一、胡伟星与巫勇辉之间是否属承揽关系。二、胡伟星应否承担连带赔偿责任。
一、关于胡伟星与巫勇辉之间是否属承揽关系的问题。从本案现已查明的事实和证据分析，胡伟星需建设一个高6米的车棚，胡伟星提供建设材料，巫勇辉以其掌握的搭建钢结构和喷漆的技术承接该工程，工程款按照30元/平方米×实际面积计算，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”的规定，胡伟星与巫勇辉之间属于承揽合同关系。一审法院认定胡伟星为发包人，将对胡伟星与巫勇辉的法律关系认定为建设工程合同关系错误，本院予以纠正。
二、关于胡伟星应否承担连带赔偿责任的问题。如前所述胡伟星与巫勇辉之间属于承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，定作人胡伟星只有在定作、指示或者选任有过失的情况下，才承担相应的赔偿责任。本案搭建的是6米高的车棚，根据国家标准GB3608-2008《高处作业分级》：“凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。”之规定，在建筑业中涉及到高处作业的范围是相当广泛的。在建筑物内作业时，若在2m以上的架子上进行操作，即为高处作业。高空作业属于特种作业的一种，特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》(以下简称特种作业操作证)后，方可上岗作业。特种作业证件至少有安监总局、质检总局、建设部考核并发证。巫勇辉未取得特种作业操作证，胡伟星在选任过程中，对于巫勇辉的资质未进行审核，存在选任过失，因此，应承担10%的责任为宜。由于各方当事人对赔偿总额815119元均未提出异议，本院予以确认。因此，胡伟星应赔偿815119元×10%=81511.9元，巫勇辉应赔偿815119元×90%=733607.1元。
综上所述，胡伟星的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销韶关市曲江区人民法院（2017）粤0205民初1096号民事判决；
二、巫勇辉应于本判决生效之日起七日内赔偿733607.1元给王淑玉；
三、胡伟星于本判决生效之日起七日内赔偿81511.9元给王淑玉；
四、驳回王淑玉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12119元，由王淑玉负担2459元，巫勇辉负担8694元，胡伟星负担966元。王淑玉已预交12119元，由一审法院退还9660元。巫勇辉应向一审法院交纳8694元，胡伟星应向一审法院交纳966元。
二审案件受理费11874元，由巫勇辉负担10686.6元，胡伟星负担1187.4元。胡伟星预交11874元，由本院退还胡伟星10686.6元。巫勇辉应向本院交纳二审案件受理费10686.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈俊东
审 判 员 李 罡
审 判 员 黄颖红
二〇一八年五月二十一日
法官助理 何海祥
书 记 员 陈 灿