广东省广州市增城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗增法民一初字第56号
原告：茹官庆，住广东省阳东县。
委托代理人：罗敬锋，住广东省丰顺县。
被告：李可姜，住广东省阳东县。
委托代理人：陈国仔，广东穗益律师事务所律师。
委托代理人：黄加威，广东杰信律师事务所律师。
被告：李立新，住湖南省平江县。
委托代理人：袁满湛，广东致亮律师事务所律师。
委托代理人：吴煜辉，广东致亮律师事务所实习律师。
原告茹官庆诉被告李可姜、李立新提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告茹官庆及其委托代理人罗敬锋，被告李可姜的委托代理人黄加威，被告李立新及其委托代理人袁满湛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告茹官庆诉称，茹官庆自2007年7月起受雇于李可姜，在李可姜所承包的各建筑工程工地施工。2014年5月30日下午，茹官庆受李可姜指派在其所承包的广州市雷霸电池有限公司建筑工程工地施工，在工地三米多深的池下进行模板作业，工作期间因工地塌方，茹官庆被滑入池中的泥土冲击并掩盖导致受伤。茹官庆受伤后即被工友送广东省水电医院住院治疗，经医院诊断为左股骨头、左髋臼粉碎性骨折并左髋关节脱位、右股骨中断粉碎性骨折等。2014年7月25日茹官庆提前出院，医院医嘱加强营养、12周后扶双拐部分负重行走、骨折愈合后取内固定，费用��人民币一万元左右等。住院期间茹官庆由妻子一人护理，用去医药费56570.21元。茹官庆现因双腿骨折无法行走，生活不能自理，因受到损害可能导致××。事故发生后，茹官庆及李可姜曾协商赔偿事宜，茹官庆家属及李可姜等人也曾到永宁街劳动管理所要求调处纠纷，但均处理未果。2014年12月16日，经茹官庆要求，永宁街劳动管理所向茹官庆出具了2014年6月4日茹官庆与李可姜等人在要求调处纠纷的《投诉、举报劳动违法行为登记表》复印件，但未在该登记表复印件上盖章；2014年12月23日，增城市人力资源和社会保障局作出穗增人社工伤认（2014）017458号《工伤认定申请不予受理决定书》，不予受理茹官庆提出的工伤认定申请，告知茹官庆可循民事或其他法律途径解决。依照法律规定，茹官庆作为李可姜的雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，李可姜作为雇主应承担赔���责任。茹官庆诉至法院，请求判令李可姜赔偿茹官庆医疗费56570.21元、后续医疗费10000元、护理费3418.59元、误工费38619.76元、××赔偿金136913.28元、被扶养人生活费77017.38元、伤残鉴定费1850元、交通费1000元、住院伙食费5700元、营养费5000元、精神损害抚慰金20000元；李立新承担连带赔偿责任；本案诉讼费由李可姜、李立新承担。
被告李可姜辩称，1、茹官庆的各项诉讼请求没有事实及法律依据，茹官庆受伤的工地并非李可姜承包的工地，茹官庆受伤是由其自己下班后私自接受李立新的雇佣，为李立新进行施工，在施工过程中发生事故受伤的，李立新与李可姜是没有任何法律关系的，李可姜的诉讼主体不适格，不应当承担法律责任，上述事实有茹官庆提交的《投诉、举报劳动违法行为登记表》予以证实。2、据茹官庆所述，李立新施工的工地是其租用雷霸公司的厂房进行经营，租用厂房后在安装机器的过程中需要挖坑，李立新没有经过李可姜，自行找到茹官庆施工的，李立新是茹官庆的实际雇佣人，李立新应当作为被告参加诉讼，是必要的被告；3、李可姜与茹官庆是同乡，事故发生后，在茹官庆受伤住院期间已垫付茹官庆的所有医疗费共计56570.21元，茹官庆诉讼请求的各项费用过高，应予调整。
被告李立新辩称，一、茹官庆并非李立新雇请，其工作期间受伤应由其雇主李可姜承担。1、茹官庆是李可姜雇佣的施工人员，李立新并非茹官庆的雇主。李立新租赁雷霸公司的厂房用于存放机械设备，由于厂房内的屋顶太矮需要挖一个2米长、2.5米某、2.5米深的基坑用于存放机械设备。2014年5月30日下午李立新以人民币16000元以包工包料的形式发包给李可姜为李立新做基坑。其后，由李可姜找来茹官庆和几个工人一起施工，在施工过程中，基坑发生塌方，将正在作业的茹官庆砸伤。茹官庆是李可姜雇请而来的工人，直接接受李可姜的管理和工作安排，工资也是由李可姜支付，茹官庆与李可姜形成个人之间的劳务关系，而李立新既不认识茹官庆，也从来没有安排过茹官庆任何工作，李立新与茹官庆之间不存在任何关系，其工作期间受伤应当由其雇主李可姜承担。2、茹官庆提交的证据录音光盘及内容说明、《工伤认定申请不予受理决定书》及茹官庆在法庭上的陈述、李可姜某甲官庆垫付医疗费的事实均能证实李可姜是茹官庆的雇主，而茹官庆根本不认识李立新，两人并没有直接的关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，由雇主承担赔偿责任，因此茹官庆在施工工程中受伤应当由其雇主李可姜���担赔偿责任。二、李立新与李可姜之间是承揽关系，李立新在选任和指示过程中并不存在任何过失，李立新并不需要对茹官庆的损害承担任何责任。李立新与李可姜口头约定将基坑的建造以16000元包工包料的形式交由李可姜负责，其后由李可姜自行组织人力施工，再由李可姜向李立新交付工作成果，双方成立承揽关系。由于茹官庆和施工现场的工人都是李可姜某乙的，施工时也是由其下属的施工员指挥，李立新并未参与其中，并无选任和指示上的过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条之规定，李立新作为定作人无需对茹官庆的受伤承担赔偿责任。三、茹官庆没有尽到安全注意义务，其自身有过错，应当适当减轻李立新、李可姜的责任。茹官庆作为一个曾在工地上做工的成年人，应当知道工地可能存在安全风险，其自身对安全事故的风险应有足够的预判，并因此做好相应的施工安全防范措施，确保自身的施工安全。在本案中，茹官庆没有穿戴安全防护工具就进场施工，施工前没有检查基坑周围的泥土是否会出现塌方的危险，也没有做好安全保障措施，其本身没有尽到必要的安全注意义务，加大了事故发生的概率以及损害结果的加重，为此根据《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，因此对于茹官庆受伤一事，应当减轻需要承担责任的侵权人的责任。四、李立新对茹官庆主张的赔偿项目存在以下意见：1、本案中的医疗费用56570.21元已由李可姜垫付，茹官庆存在重复主张，应当扣减该部分医疗费；2、后续医疗费尚未实际发生，李立新不予认定该项主张；3、茹官庆是农村户口，其××赔偿金和抚养人生活费应当按照农村户口标准计���其损失；4、茹官庆未提供支付交通费的票据，对该项主张不予以确认；5、对其主张的营养费过高，应当以800元为宜；6、茹官庆无固定工作，不存在误工费用项目；7、茹官庆在本案中有一定的过错，精神损害抚慰金主张过高，以10000元比较合适。
经审理查明，李可姜承包位于永宁街塔岗村工业区的广州市雷霸电池有限公司的楼房建筑工程，茹官庆是李可姜雇佣的施工人。李立新租用了广州市雷霸电池有限公司的另一处厂房。2014年5月30日，李立新因需在租用的厂房内开挖基坑，便将开挖基坑的工程交给在广州市雷霸电池有限公司承建工程的李可姜承包，李可姜安排了茹官庆等一些工人前往施工，当天下午，基坑在开挖过程中发生塌方致茹官庆受伤。茹官庆受伤后被送往广东省水电医院住院治疗至2014年7月25日共56天，经诊断为左股骨头、左髋臼粉碎性骨折��左髋关节脱位、右股骨中断粉碎性骨折，于2014年6月2日行右股骨中断粉碎性骨折切开复位钢板内固定术及左股骨头骨折、左髋臼粉碎性骨折并左髋关节脱位切开复位螺钉内固定术；出院医嘱加强营养，骨折愈合后取内固定，费用约10000元，不适门诊随诊。李可姜垫付了茹官庆的医疗费56570.21元。
2014年6月4日，李可姜某丙官庆的名义向永宁街人力资源和社会保障服务中心投诉，并在《投诉、举报劳动违法行为登记表》上填写：“5月30号我们在塔岗工业区工地浇楼面，3时完工下班，约4时隔离李立新叫到他厂房帮做基坑，结果发生土方塌方事故造成一个工人骨折，现在李立新只付了8千元医药费就再没有付费了。”2014年6月13日，永宁街人力资源和社会保障服务中心召集李可姜、李立新及茹官庆家属就茹官庆受伤的赔偿进行协调，但各方未能达成协商一致。茹官��遂对李可姜、广州市雷霸电池有限公司起诉，后又以茹官庆与广州市雷霸电池有限公司不存在雇佣、劳动关系为由撤回对该公司的起诉。本案在审理过程中，本院追加李立新参加诉讼，茹官庆主张李立新应与李可姜承担连带赔偿责任。
经茹官庆申请，本院委托中山大学法医鉴定中心对茹官庆进行伤残评定及护理依赖评定。2015年5月8日，该中心作出鉴定意见：茹官庆因伤致残等级相当于道路交通事故九级、十级各一项，目前损伤未达护理依赖。
庭审中，茹官庆明确是受李可姜安排到李立新厂房的基坑施工，并述称其是在基坑中做模板，因需先清理淤泥，在清理淤泥的过程中发生塌方而受伤。
另查明，茹某甲（1938年10月2日出生）、伍某（1940年11月25日出生）分别是茹官庆的父、母亲，共生育七个子女。茹官庆生育了茹某乙（2009年1月27日��生）、茹某丙（2010年4月8日出生）两个子女。
本院认为，2014年5月30日，茹官庆在李立新厂房内挖基坑工程的施工过程中受伤致残，事实清楚，本院予以确认。李可姜与李立新均主张茹官庆受伤时为对方所雇佣，对此茹官庆明确其是受李可姜雇佣而到李立新的基坑工程施工。李可姜提出《投诉、举报劳动违法行为登记表》是茹官庆受雇李立新的依据，因该登记表记载的投诉内容是李可姜某丙官庆的名义所填写，属李可姜的单方陈述，茹官庆也并不认可，该登记表记载的投诉内容不能直接证明茹官庆受雇于李立新；另李可姜抗辩茹官庆完成当天受雇李可姜的工作后（下班）私自接受李立新的雇佣，此与茹官庆与其他工人一起到基坑施工而非茹官庆单独施工的事实不符，故对李可姜的抗辩本院不予采信。根据各方的陈述，结合茹官庆到基坑施工前就受雇于李可姜的事实，本院认定李立新将挖基坑工程发包给李可姜，李可姜安排雇员茹官庆前往施工。茹官庆在从事雇佣活动中受伤致残，李可姜作为雇主应承担赔偿责任。另根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，茹官庆作为建筑施工人，但没有相关的施工资质，在基坑的狭窄环境下作业，对安全事故的发生缺乏必要的防范，存在疏于安全注意义务的过失，茹官庆对自身的损害存在过错，应自负20%的责任。李立新向李可姜发包施工工程，但未考量李可姜相应的施工资质，后在挖基坑过程中发生塌方，说明李可姜不具备安全施工的组织及设施，李立新存在选任过错，应对茹官庆的��失承担10%的责任。李可姜对茹官庆的损失承担70%的责任。
根据茹官庆的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定、参照《广东省2014年度人身损害赔偿标准》核得其损失有：一、医疗费56570.21元。凭广东省水电医院出具的医疗收费票据，结合诊断证明书、病历确定。二、后续医疗费10000元，根据广东省水电医院诊断证明书记载医疗意见确定。三、住院伙食补助费5600元。茹官庆在广东省水电医院住院治疗共56天，按100元/天计得住院伙食补助费为100元/天×56天＝5600元。四、护理费3418.59元。茹官庆在广东省水电医院住院治疗56天期间的护理人员按1人计；参照从事护理的护工劳务报酬80元/天的标准，核得茹官庆主张的护理费3418.59元在合理范围内，本院予以支持。五、××赔偿金136913.28元。茹官庆受伤时从事建筑工程施工，属从事非农业生产及有收入，故其××赔偿金可按城镇居民人均可支配收入每年32598.7元计算20年，并根据评为九级、十级各一处伤残作调整为32598.7元/年×20年×21％＝136914.54元。茹官庆只主张136913.28元，本院予以支持。六、被扶养人生活费70388元。茹某甲（1938年10月2日出生）、伍某（1940年11月25日出生）与茹某乙（2009年1月27日出生）、茹某丙（2010年4月8日出生）分别是茹官庆的父、母亲及子女，均属茹官庆的被扶养人。茹官庆定残时，茹某甲已满75周岁，扶养年限计5年；伍某已满74周岁，扶养年限计6年；茹某甲、伍某的扶养人按7人计算，茹官庆承担其二人各七分之一的扶养义务。茹某乙的扶养年限计至十八周岁为11年9个月共141个月，茹某丙的扶养年限计至十八周岁为12年11个月共155个月，茹官庆承担其二人各二分之一的抚养义务。被扶养人生活费计算标准应根据扶养人的情况确定，如前所述，茹官庆受伤前从事非农业生产工作，被扶养人生活费损失可按城镇居民人均消费性支出标准24105.6元/年计算。由此核得茹某甲的生活费损失为24105.6元/年×5年÷7人×21％＝3616元，伍某的生活费损失为24105.6元/年×6年÷7人×21％＝4339元，茹某乙的生活费损失为24105.6元/年÷12个月/年×141个月÷2人×21％＝29740元，茹某丙的生活费损失为24105.6元/年÷12个月/年×155个月÷2人×21％＝32693元。被扶养人生活费共计3616元+4339元+29740元+32693元=70388元。七、误工费37230元。根据误工时间和收入状况确定。误工时间自茹官庆受伤之日2014年5月30日计至定残日前一天即2015年5月7日为342天。参照房屋建筑业在岗职工年平均工资39734元标准，计得其误工费损失为39734元/年÷365天/年×342天=37230元。八、鉴定费1850元。凭中山大学法医鉴定中心出具的鉴定费���票确定。九、交通费500元。茹官庆未提供与其就医的时间地点相符合的交通费票据予以证明交通费损失，本院对其主张的交通费数额1000元不予支持。鉴于茹官庆就医及评残所需，确产生交通费损失，参照搭乘普通交通工具的费用，酌定交通费损失500元。十、营养费1500元，根据医嘱结合茹官庆的伤残情况酌定。以上各项共计323970.08元，由李可姜承担70%的赔偿责任即226779元，由李立新承担10%的赔偿责任即32397元。茹官庆受伤致残，必然给其带来精神痛苦，其主张精神损害抚慰金，合理合法，本院予以支持；结合茹官庆的伤残及李可姜、李立新应承担的赔偿责任比例考虑，本院酌定由李可姜、李立新分别赔偿精神损害抚慰金14000元、2000元。为此李可姜共应向茹官庆赔偿240779元（226779元+14000元），扣除李可姜已垫付的医疗费56570.21元，李可姜仍应再赔偿184208.79��（240779元－56570.21元）；李立新共应向茹官庆赔偿34397元（32397元+2000元）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
1、被告李可姜在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告茹官庆赔偿损失184208.79元。
2、被告李立新在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告茹官庆赔偿损失34397元。
3、驳回原告茹官庆的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期��履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6642元，由原告茹官庆负担2564元，由被告李可姜负担3436元，由被告李立新负担642元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按不服本案判决部分向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 杨仕杰
人民陪审员 林雪丽
人民陪审员 张丽莹
二〇一六年十一月八日
书 记 员 汤建成