安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖04民终1014号
上诉人（原审原告）：周涛，男，汉族，1986年12月1日出生，住安徽省寿县。
委托诉讼代理人：沈国庆，安徽力澜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：岳朝风，安徽力澜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：淮南新天地置业有限公司，住所地安徽省淮南市寿县寿春镇大顺路阳光欧洲城小区4号楼168号商铺，统一社会信用代码91341521578510074W（1-1）。
法定代表人：刘国敏，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：金磊，安徽天瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高春兰，安徽天瑞律师事务所实习律师。
上诉人周涛因与被上诉人淮南新天地置业有限公司（以下简称新天地公司）商品房预售合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院(2018)皖0422民初1156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人周涛的委托诉讼代理人沈国庆、岳朝风，被上诉人新天地公司的委托诉讼代理人金磊、高春兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周涛上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审对“销售宣传册上的赠送面积是否属于合同内容”判定严重错误。一审对宣传册内容是否具体确定的论述极为牵强，导致结论严重错误，对具体确定的内容视而不见。户型图下侧明显文字标注虚线标记部分为赠送面积，手写的赠送面积数字，是新天地公司对具体明确的赠送部位面积做出的进一步明确和说明，也是对承诺的约束。退一步说，即便宣传册上没有明确印刷备注赠送面积数字，该内容也是具体明确的。一审错误、歪曲理解赠送面积概念，关于允诺的赠送面积对房屋价格影响的论述明显错误，混淆了建筑面积和购房者按照有偿购房合同约定应当得到的可用面积，关于赠送面积对房屋价格的确定并未产生重大影响的论述更是不能成立。一审对宣传册中所谓的免责提示、表明新天地公司否定了赠送行为的认定错误，该说明和允诺对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，应视为要约；2、一审对案件事实的分析认定和法律适用存在严重错误。合同约定的套内建筑面积是确定的，而交付房屋的实际套内建筑面积有测绘队可以证实，房屋的实际套内建筑面积是否小于合同约定，依据现有证据可以查明。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，房屋买卖合同对套内建筑面积和建筑面积中任意一个的差异处理办法未作约定的均适用法定的面积误差处理，本案的法律适用也不应当有任何疑义。
新天地公司辩称，周涛的上诉请求明显缺乏事实和法律依据，具体理由如下：一、因合同约定的计价方式及面积确认均以“建筑面积”为依据，购房价款多退少补；因此，周涛的第一项和第二项诉讼请求均不成立。(一)关于第一项诉讼请求(返还和双倍返还套内建筑面积减少部分的购房价款)，《商品房买卖合同》第四条约定，案涉房屋买卖计价方式为建筑面积乘以单价。第五条约定，根据当事人选择的计价方式，本条规定以建筑面积(本条款中均简称面积)为依据进行面积确认及面积差异处理；合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准；据实结算、多退少补。周涛此前起诉的案件二审生效裁定书又特别强调上述约定在本案中的适用性，并据此作出了驳回起诉的裁定。由此得出结论：购房价款结算的依据是“建筑面积”，而非“套内建筑面积”；因此，周涛要求返还“套内建筑面积”减少部分的购房价款，没有事实和法律依据。(二)关于第二项诉讼请求(退还补缴的建筑面积购房价款)，如前所述，根据《商品房买卖合同》第四条、第五条约定，双方以建筑面积进行结算，多退少补。案涉房屋建筑面积确有增加，据此应当补缴购房价款。因此，周涛要求返还该笔购房款项，没有事实和法律依据。二、本案关于计价方式的约定，明确具体有效；不适用周涛主张的相关规定，本案《商品房买卖合同》关于面积差异处理方式的约定，内容明确、具体、有效，不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条规定的合同没有约定或者约定不明确的情形。三、周涛主张赠送面积不足构成违约，不符合事实(一)销售广告所述赠送面积，不是合同约定，对新天地公司不产生合同约束力，1、销售广告上明确记载“注：本广告内容仅供参考，最终以政府批准之法律文件和最后签订的合同文件为准，开发商拥有最终解释权。”基于此，这些销售广告只是要约邀请，不是要约；它对新天地公司不具有法律约束力；2、销售广告记载的赠送面积数据，都使用了“约”，这说明销售广告表述的面积只是大概数值。(二)上诉人计算诉讼请求金额的逻辑基础是：广告约定的“赠送面积”属于套内建筑面积；此说法，毫无依据.周涛《新天地公司应退购房款计算说明》一厢情愿地将“赠送面积”表述为“套内建筑面积”“套内面积”，毫无依据。事实上，“赠送面积”是不计价同时又可以为购房者实际利用，体现购房者居住权益的面积(例如：阳台的一半面积，不计入建筑面积、不计价；但原告可实际使用，享受了居住权益)。此前，寿县人民法院的民事判决认定：“所谓‘赠送面积’是在‘建筑面积’不变的情况下，通过对室内一些部位的设计处理，增加室内可利用空间。”与上述观点相一致。新天地公司特别希望人民法院派员前往现场勘验，直观地了解案涉房屋赠送面积的利用情况。四、新天地公司负担的建筑成本没有减少反而增加，因此，即使基于公平原则，周涛也无权要求新天地公司赔偿或者补偿。退一万步讲，即使不参考合肥市通淝测绘咨询有限公司的报告，只参考寿县房地产测绘队的报告，也应当认定案涉房屋的建筑面积并未减少。根据建筑成本的基本常识，只要建筑面积没有减少，无论套内建筑面积是否减少，建造成本都不会减少；而且案涉工程中，新天地公司对于房型进行了优化设计，增加了可利用空间，因此负担的建筑成本超过了同样建筑面积的其他工程。因此，套内建筑面积减少不会导致新天地公司获利。五、本案中，新天地公司没有任何不诚信行为，周涛也没有实际损失.从案涉项目建设之初至今，项目的建筑图纸从未发生过变更，房屋面积客观上也没有变化过；新天地公司完全不存在任何不诚信行为，不存在所谓隐瞒真相或者强制行为。对于新天地公司这样一家诚信经营的房地产企业，人民法院应当保护其合法利益。另一方面，周涛处置(如出卖、抵押贷款、出租、拆迁安置)案涉房屋的过程中，计价依据均是建筑面积，案涉房屋建筑面积增加对于周涛利益有保护；同时，周涛也取得了不计价的又可以实际使用居住的面积，这也加大了房屋的升值空间。因此，周涛没有任何利益损失，反而额外获利了。综上，请求人民法院驳回周涛的上诉请求。
周涛向一审法院起诉请求：一、判令新天地公司返还和双倍返还房屋套内建筑面积减少部分的价款合计126351.26元；二、判令新天地公司退还周涛补缴的建筑面积差价款2742.18元；三、判令本案的诉讼费用由周涛承担。
一审法院查明事实：一、新天地公司系寿县“阳光欧洲城”房产项目的开发商。2014年11月27日，周涛（买受人）与新天地公司（出卖人）签订了《商品房买卖合同》，该合同载明：……买受人购买的商品房为[预售商品房]。……第三条买受人所购商品房的基本情况买受人购买的商品房为第2幢第1单元1502号房。……该商品房建筑面积共104.94平方米，其中，套内建筑面积88.15平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积16.79平方米。第四条计价方式与价款出卖人与买受人约定按下述方式计算该商品房价款：按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米4218.74元，总金额442715元整。第五条面积确认及面积差异处理根据当事人选择的计价方式，本条规定以[建筑面积]（本条款中均简称面积）为依据进行面积确认及面积差异处理。合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第1种方式进行处理：1、双方同意按以下原则处理：（1）实际面积以房产测绘部门最终竣工测绘数据为准，据实结算，多退少补。……。合同签订后，周涛依约向新天地公司支付了购房款。
二、案涉房屋经寿县房地产测绘队测绘，“产权面积”为105.59平方米，其中“套内（建筑）面积”为83.205平方米，“共摊面积”为22.386平方米。与合同约定相比，“产权面积”比合同约定的“建筑面积”多出0.65平方米，“套内（建筑）面积”比合同约定的“套内建筑面积”减少4.945平方米。房屋交付前，新天地公司又要求周涛补交了“产权面积”比合同约定的“建筑面积”多出0.65平方米的差价款2742.18元。周涛于2016年2月23日办理了涉案房屋的产权证书，该产权证书载明涉案房屋的建筑面积为105.59平方米，套内建筑面积为0。
三、2015年6月4日，寿县房地产测绘队出具说明一份：寿县阳光欧洲城小区，在商品房建成测绘时，面积计算中飘窗不计算面积，未封闭阳台计算一半面积，空中花园参照阳台计算面积。特此说明。
四、2015年5月8日，周涛诉新天地公司商品房预售合同纠纷一案，寿县人民法院于2015年7月16日作出（2015）寿民二初字第00333号民事判决书，判决驳回周涛的诉讼请求，后周涛上诉至六安市中级人民法院，该院以（2015）六民一终字第00857号民事裁定书，驳回周涛的起诉，该裁定书载明：“双方当事人签订的《商品房买卖合同》中约定的面积是依产权登记的面积作为比对误差的标准。现周涛购买的房屋未办理房产证，无法确定其产权登记的面积，亦无法确定其权益是否受到损害，因此周涛在房产证未办理的情况下，起诉六安新天地置业有限公司（现新天地公司），显然条件未成就，故对其起诉应予驳回。”安徽省高级人民法院于2017年11月1日作出（2017）皖民申608号民事裁定书，对涉案众多购房户中的一户（江涛）再审申请作出裁定，驳回江涛的再审申请。裁定认为：“江涛于二审后已经办理了房产证，这属于原审庭审结束后形成但可以据此另行提起诉讼的证据，江涛可以依据这一新的事实重新起诉。……”后周涛等众多购房户又重新诉至本院，认为新天地公司交付的商品房套内建筑面积与合同约定及新天地置业公司散发的售楼广告中的宣传严重不符，要求新天地公司返还房屋套内建筑面积减少部分的价款以及其补缴的建筑面积差价款。
一审法院归纳本案争议焦点并评判如下：
争议焦点一，赠送面积是否属于合同内容以及双方应以何种标准（即应以建筑面积还是套内建筑面积）作为面积差异处理的依据。
周涛认为其当初选择涉案房屋就是因为新天地公司宣传承诺的赠送面积大、套内面积大、得房率高等优点才购买的，其承诺的赠送面积应视为合同内容。在《商品房买卖合同》中双方虽约定以建筑面积计价，据实结算，但如果双方的套内面积发生误差时，应依据《商品房销售管理办法》第21条的规定处理，本案中双方没有约定套内面积发生误差时的处理方式，应按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定处理，即本案中双方合同约定的套内建筑面积为88.15平方米，寿县测绘队实测的套内建筑面积为83.205平方米、此面积包括了新天地公司承诺免费赠送的阳台、空中花园的面积，去除以上赠送面积（宣传册确定11.53平方米），周涛实际付费所得的套内建筑面积仅为71.855平方米，比合同约定减少16.475平方米，新天地公司的行为构成违约，其应退购房款126351.26元。
周涛举出新天地公司印制的阳光欧洲城销售宣传册，意在证明新天地公司销售涉案房屋时对外宣传情况，其承诺有92%的超高得房率，并在该宣传资料中承诺周涛所购买的房屋房型图中标示的虚线部分为赠送面积，并明确了具体的赠送面积，该宣传册中的内容虽未载入商品房买卖合同中，但也应视为合同内容。
新天地公司对销售宣传资料质证意见为：该销售广告上明确记载“注：本广告内容仅供参考，最终以政府批准之法律文件和最后签订的合同文件为准，开发商拥有最终解释权”，基于此内容，这些销售广告只是要约邀请，不是要约，它对新天地公司不具有法律约束力；销售广告记载的赠送面积数据，都使用了“约”，这说明销售广告表述的面积只是大概数值；赠送面积指的是购房者取得的不计价面积，包括空中花园和阳台的一半面积以及飘窗和设备平台的全部面积，案涉房屋的赠送面积均超过销售广告中所称的赠送面积，房型图中标示的虚线表达的意思是：“赠送面积涉及的部位”，房产局测绘队在测绘报告中使用虚线表达的意思是：“不完全计算面积涉及的部位”，因此，广告宣传中使用虚线的用法，和房产局测绘队在测绘报告中使用虚线的用法是一致的；对“92%超高得房率”，新天地公司所宣传的得房率，是指购房者房屋的实际使用面积(包括套内建筑面积+赠送面积)，案涉房屋的该数据确实超过了92%。
新天地公司认为本案《商品房买卖合同》关于面积差异处理方式的约定，均以“建筑面积”为依据，购房价款多退少补，内容明确、具体，不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条规定的合同没有约定或者约定不明确的情形。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表示经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。因此，宣传资料是否构成要约，首先要看宣传资料的内容是否具体确定，二是发出人有无受宣传资料的内容约束的意思表示，三是对合同的订立及房屋价格的确定是否产生重大影响。周涛提供的宣传资料中仅载明“92%超高得房率”，户型图中注明“备注：赠送面积约11.53平方米”，虽然载明了赠送面积的数据，但在前面又注明了“约”，表明该数据仅为大概，并不十分确定，可见宣传资料的内容并不明确具体，结合广告中对赠送面积所在部位的标注以及赠送面积的广告词，赠送面积可以理解为在建筑面积不变的情况下，不计价又可以被购房者实际利用的空间，赠送面积对房屋价格的确定并未产生重大影响，且户型图上文字注明：“本资料仅供参考，具体户型面积、尺寸以政府最后批准之法律文件和最后签订的合同文件为准”，这些内容均表明，新天地公司并没有受广告等宣传资料的内容约束的意思表示，双方的权利义务也不受户型图及宣传资料的约束，双方对权利义务的约定仅受《商品房买卖合同》的约束，综上所述，案涉宣传资料为要约邀请而非要约，故该宣传资料上的赠送面积不应视为商品房买卖合同内容。综上，周涛与新天地公司签订的《商品房买卖合同》内容合法有效。该合同双方选择按建筑面积计算价款，同时约定面积确认及面积差异处理是以产权登记面积为准。周涛现主张依据房屋套内建筑面积计算房款，退还套内建筑面积“减少”部分价款，无事实和法律根据，依法不予支持。
争议焦点二，关于周涛要求新天地公司退还补缴的建筑面积差价款是否有依据。一审法院认为，案涉房屋的买卖双方在《商品房买卖合同》中约定房屋价款按建筑面积计价，以房产测绘部门最终竣工测绘数据为准，据实决算、多退少补，案涉商品房产权登记的建筑面积为105.59平方米，较合同约定多出0.65平方米，因此新天地公司要求周涛补交“产权面积”比合同约定的“建筑面积”的差价款2742.18元符合约定，周涛补交该差价款2742.18元后，又要求新天地置业公司予以返还，没有合法依据，依法不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告周涛的诉讼请求。案件受理费2882元，减半收取1441元，由周涛负担。
双方当事人二审均未提交新的证据，本院二审查明事实与一审查明事实相同。
本院归纳本案二审争议焦点为：本案宣传册和销售广告能否作为合同内容；周涛向新天地公司主张返还和双倍返还房屋套内建筑面积减少部分的价款及退还补缴的面积差价款有无事实和法律依据。
本院认为，2014年，周涛与新天地公司签订《商品房买卖合同》，合同约定周涛购买房屋建筑面积为104.94平方米，其中套内建筑面积为88.15平方米。经寿县房地产测绘队测绘，涉案房屋的建筑面积为105.59平方米，套内面积为83.205平方米。周涛认为其购买房屋的套内面积减少，同时其两人在购买房屋时，销售广告上载明其所购买的房型赠送11.53平方米，因此，其购买房屋面积减少共计16.475平方米，周涛认为该部分面积减少的价款应予以返还。
周涛购买房型的宣传册和销售广告上虽然备注赠送面积约11.53平方米，对于赠送面积的位置也有标示，但同时又用文字注明“本资料仅供参考，具体户型面积、尺寸以政府最后批准之法律文件和最后签订的合同文件为准”，该内容表明，新天地公司提供的宣传册和销售广告仅作为购房前参考，新天地公司不受广告内容约束，双方权利义务要以正式签订的合同为准。因此，本案的宣传册和销售广告仅具有要约邀请的性质，不能作为合同内容。双方随后签订《商品房买卖合同》，该合同是双方最终的真实意思表示，对双方均有约束力。根据《商品房买卖合同》第五条的约定，涉案房屋的面积确认和面积差异的处理均以建筑面积为依据，合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，据实结算，多退少补。因此，周涛主张“赠送面积”和“减少面积”均应从套内面积中去掉，并返还和双倍返还房屋套内建筑面积减少部分的价款没有事实和法律依据，本院依法不予支持。又因涉案房屋产权证书载明建筑面积为105.59平方米，比合同约定的建筑面积多出0.65平方米，按照合同约定，周涛应予以补缴，故周涛向新天地公司主张退还补缴的面积差价款也无事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，周涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担方式按一审判决执行；二审案件受理费2882元，由周涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 卞九龙
审判员 张 晨
审判员 王元元
二〇一八年八月二十三日
书记员 高继鑫
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。