山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁04民终559号
上诉人（原审被告）：滕州丰盈房地产开发有限公司，住所地山东省滕州市南沙河镇笃山口西侧济枣路北1号。
法定代表人：刘玉富，执行董事。
委托诉讼代理人：殷召国，男，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：赵曰敏，男，1984年3月18日出生，汉族，教师，住山东省滕州市。
上诉人滕州丰盈房地产开发有限公司（以下简称丰盈公司）因与被上诉人赵曰敏商品房销售合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初3357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
丰盈公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第三项，或发回重审。事实和理由：一、根据《城市房地产开发经营管理条例》第33条“房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续”的规定，就产权登记而言上诉人所负有的是协助义务，而基于被上诉人办理产权登记的前提，上诉人方能履行协助义务。本案被上诉人不办理产权登记，因此，不存在上诉人履行协助义务违约的问题，更无从谈起“因××的责任”与否的问题。只有被上诉人办理产权登记，才能涉及到上诉人是否违约的问题。一审法院称“被告丰盈公司则提出了其只是协助原告赵曰敏办理产权登记、由于原告赵曰敏没有办理产权登记、其不存在逾期办证的违约责任之抗辩主张，但未能提交证据加以证明”，上诉人对自己主张的消极事实无须承担证明责任。一审法院的这一认定是错误的。法律规定上诉人负有的是协助义务，一审判决认定上诉人是协助义务，本案不具备认定上诉人违约的基本前提。一审判决事实认定和法律适用均存在错误。二、首先上诉人不应承担违约责任，其次说一下违约金的问题。《商品房买卖合同》第17条对违约金的约定是明确的，一审判决认定合法有效。被上诉人没有主张违约金低于造成的损失，没有请求法院增加，没有主张其损失的存在，被上诉人确也没有损失，所谓“不能填补原告赵曰敏的损失”没有任何根据，不是被上诉人的主张，所谓“违约金显属过低，应按照该合同约定的××逾期付款应向××标准计算”不是被上诉人的主张，且二者不具有关联性和可比性。一审判决对违约金的调整没有依据，是错误的。被上诉人能正常办理产权登记而不去办理，选择诉讼是完全没有必要的，其违约金的主张不应被支持。一审判决存在适用法律错误，且超出当事人的主张进行判决。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决第三项，或发回重审。
赵曰敏辩称，被答辩人的上诉请求依法明显不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、答辩人与被答辩人签订的《商品房买卖合同》合法有效，并不存在违反法律强制性规定的情形。商品房买卖合同中明确约定了“应由××在商品房交付使用后60日内，将办理权属登记需要由××提供的资料报产权登记机关备案”，并且2012年5月29日，答辩人向被答辩人交纳了确权登记费20565.20元。被答辩人在商品房买卖合同中明确约定了其办理产权登记的主要义务，由其代购房者办理房产证并且收取一定费用。在这种情况下，被答辩人不仅仅承担办理房产证的协助义务，而且承担起了办理房产证的主张义务。因此一审法院判决被答辩人办理产权登记事实清楚、适用法律正确。被答辩人依据《城市房地产开发经营管理条例》第33条之规定，提起上诉，没有任何事实依据，该上诉理由依法不能成立。二、据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：由于××的原因，××在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，××应当承担违约责任：（1）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限。因此一审法院依据答辩人与被答辩人签订的《商品房买卖合同》判决被答辩人存在违约，系认定事实清楚、适用法律正确。三、在一审过程中，答辩人主张按照商品房买卖合同中约定的逾期办证违约金显属过低，应当按照合同的××逾期付款应向××按日万分之一标准计算支付违约金，因为答辩人与被答辩人系平等的权利主体，应当公平公正。答辩人依据《中华人民共和国合同法》第114条之规定，请求人民法院调整违约金的计算方式，有事实和法律依据。一审法院依法支持原告是诉请，判决被答辩人按日万分之一支付违约金是事实清楚，适用法律正确。被答辩人提起上诉，要求不支付违约金，没有任何事实依据，该上诉理由依法不能成立。综上，原审认定事实清楚，适应法律准确，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判，以维护答辩人的合法权益。
赵曰敏向一审法院起诉请求：1.判令被告丰盈公司向原告出具售房发票；2.判令被告丰盈公司以购房款668695.04元为基数，自2012年8月1日起至办理产权登记之日止按日万分之一向原告支付逾期办理房屋所有权证的违约金；3.判令被告丰盈公司为原告办理房屋产权登记；4.判令被告丰盈公司负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年4月15日，原告赵曰敏（××）与被告丰盈公司（××）签订商品房买卖合同1份，约定：××将在以出让方式取得的国有土地使用权上开发建设的滕州市阳光国际小区3#1单元1503号房预售给××，该商品房为普通住宅，预测面积140.38㎡，该商品房所分摊的土地使用权及在建工程已经设定抵押，抵押权人为中国农业银行股份有限公司滕州支行。房款为637887元，××支付首付款337887元，余款300000元以贷款方式付款。××逾期付款在30日之内，××按日计算向××支付逾期应付款1‰0的违约金。逾期付款超过30日的，××有权解除合同，××解除合同的，××应当自解除合同通知送达之日起10日内按照累计的逾期应付款的1%向××支付违约金，并由××退还××全部已付款。××愿意继续履行合同的，经××同意后，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，××按日计算向××支付逾期应付款1‰0的违约金。××应当在2012年4月30日前将符合本合同约定的商品房交付××使用。××应当在商品房交付使用后60日内，将办理权属登记需由××提供的资料报产权登记机关备案。如因××的责任，××不能在规定期限内取得房地产权属证书的，××不退房，××按已付房价款的0.01%向××支付违约金。该合同已在滕州市房地产开发管理办公室备案登记。5月29日，原告赵曰敏向被告丰盈公司交纳购房款668695.04元、确权登记费20565.20元，被告丰盈公司亦给原告赵曰敏开具收据2份，并向原告赵曰敏交付了商品房。由于被告丰盈公司未依上述商品房买卖合同的约定，在案涉商品房交付使用后60日内将办理权属登记的资料报产权登记机关备案，致使原告赵曰敏未能办理不动产登记并取得不动产权属证书。
另查：庭审中，原告赵曰敏提出了如按上述商品房买卖合同“如因××的责任，××不能在规定期限内取得房地产权属证书的，××按已付房价款0.01%向××支付违约金”之约定计算被告丰盈公司逾期办证违约金显属过低，应按照该合同约定的××逾期付款应向××按日万分之一标准计算支付违约金的主张；被告丰盈公司则提出了其只是协助原告赵曰敏办理产权登记、由于原告赵曰敏没有办理产权登记、其不存在逾期办证的违约责任之抗辩主张，但未能提交证据加以证明。
一审法院认为，商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于××，××支付价款的合同，包括商品房预售合同和商品房现售合同。商品房买卖合同的标的物为正在建设和已竣工的房屋，其中正在建设的房屋就是通常所说的期房、楼花，包括经依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋；已竣工的房屋是已建成的房屋，包括经有关部门验收合格的房屋和尚未验收合格的房屋。本案被告丰盈公司作为具有房地产开发资质证书的房地产开发企业与原告赵曰敏签订的商品房买卖合同，双方出于自愿，遵循等价有偿原则，经过平等协商，权利义务关系明确，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故为有效合同，受法律保护。作为当事人的原告赵曰敏与被告丰盈公司均应当按照该合同的约定全面履行自己的义务。根据物权法的规定，我国房屋所有权的变动原则上采用登记生效主义，商品房买卖合同的××不仅负有交付标的物房屋的占有使用之义务，而且还应当承担转移标的物房屋的所有权并将售房发票交付给××、向××办理房屋所有权证书的义务。在原告赵曰敏已付清购房款及其他费用、且被告丰盈公司已将案涉商品房交付给原告赵曰敏占有使用的情形下，被告丰盈公司却违反该商品房买卖合同中关于产权登记“应由××在商品房交付使用后60日内，将办理权属登记需要由××提供的资料报产权登记机关备案”之约定，至今未能给原告赵曰敏办理房屋所有权登记，致使原告赵曰敏不能实现购买商品房并拥有所有权这一目的，因而被告丰盈公司的行为显属违约，应承担相应的违约责任。故原告赵曰敏诉求被告丰盈公司出具售房发票、协助办理产权登记、并支付逾期办理产权登记的违约金，于法有据，与理相符，事实清楚，证据充分有效，予以支持。被告丰盈公司未在合同约定的期限内给原告赵曰敏办理产权证书已构成违约行为，应向原告赵曰敏承担相应的违约责任。由于原告赵曰敏与被告丰盈公司签订的商品房买卖合同中对“××应当在商品房交付使用后60日内，将办理权属登记需由××提供的资料报产权登记机关备案。如因××的责任，××不能在规定期限内取得房地产权属证书的，××不退房，××按已付房价款的0.01%向××支付违约金”这一逾期办证的违约责任作出了约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，我国合同法上的违约金是以“补偿性为主，以惩罚性为辅”的违约金，补偿性为其主要属性。因此，就违约金的补偿性而言，相当于履行之替代。当违约金与损失数额不一致时，人民法院可以根据权利人的请求及举证情况，增加或减少违约金数额，从而与得到证明的损失数额相一致。经过调整的违约金虽然偏离了合同当事人之约定，但更接近于直接损失，违约金数额不应与违约所造成的损失不相称。因此，违约金的损失填补功能和替代履行作用决定了若违约金请求权与违约金所造成的损害赔偿请求权指向的是同一损害，则应避免同时适用。否则将会出现债权人双重获益之结果。就本案而言，被告丰盈公司按原告赵曰敏已付房价款的0.01%向原告赵曰敏支付违约金显属过低，不能填补原告赵曰敏的损失，应依法调整为按日万分之一标准计算向其支付违约金为宜。逾期办证的违约金属于延迟履行的违约金，继续履行和承担违约责任可以并存。
综上所述，原告赵曰敏诉求被告丰盈公司出具购房发票，协助办理产权登记并支付逾期办证的违约金，事实清楚，证据充分，理由正当，于法有据，予以支持。被告丰盈公司对其关于未能办理案涉商品房权属登记系原告赵曰敏自身原因所致并非其违约之抗辩主张，未能提交证据加以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应承担对其不利的诉讼后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告滕州丰盈房地产开发有限公司向原告赵曰敏交付滕州市阳光国际小区3号楼1单元1503号商品房售房发票；二、被告滕州丰盈房地产开发有限公司协助原告赵曰敏办理滕州市阳光国际小区3号楼1单元1503室的产权登记；三、被告滕州丰盈房地产开发有限公司以购房款668695.04元为基数，自2012年8月1日起至办理产权登记之日止按日万分之一向原告赵曰敏支付逾期办理产权登记的违约金；上列一、二、三项限被告滕州丰盈房地产开发有限公司于判决生效后10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13000元，减半收取计6500元，由被告滕州丰盈房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。
丰盈公司提交如下证据：一、不动产权属信息登记查询，证明上诉人已经完成了三号楼的初始登记。二、被上诉人购房的增值税发票（2016年12月16日），证明上诉人所应履行的协助义务已经履行。
赵曰敏质证认为，对证据的真实性没有异议，对方一直在说协助办理房产证，但上诉人一直没有协助被上诉人办理，包括增值税发票的开具，从2016年大部分业主都开了，被上诉人去了三次都没有给开具发票，被上诉人有光盘可以证明上诉人不协助的事实。
赵曰敏提交了2016年8月去开具增值税发票情况的光盘，证明其并不是没有去要求过开具发票。
丰盈公司质证认为赵曰敏提交的不是新证据，不予质证。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，依照上诉人与被上诉人双方签订的商品房买卖合同约定，丰盈公司负有在一定期限内协助被上诉人办理房产证的义务，但因上诉人怠于履行其义务，导致被上诉人至今未能取得房屋权属证书，上诉人的行为已构成违约，一审法院判令其承担违约责任于法有据，本院予以确认；同时因双方签订的商品房买卖合同中对逾期办证违约金的约定过低，一审法院根据当事人的诉请予以适当调整，亦符合法律规定，并无不当。综上，丰盈公司的上诉主张，无充分有效的证据加以证明，本院不予支持。
综上所述，丰盈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13000元，由上诉人滕州丰盈房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔兆军
审判员 赵 慧
审判员 朱海燕
二〇一八年六月一日
书记员 马馥君