贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔01民终4438号
上诉人（原审被告）：上海扬誉建筑劳务有限公司，住所地上海市崇明县北沿公路2111号4幢202-7（森林旅游园区）。
法定代表人：杨军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵ＸＸ，男，1986年3月15日出生，上海扬誉建筑劳务有限公司员工，住贵州省平坝县。
上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1995年5月25日生，汉族，住贵州省桐梓县。
委托诉讼代理人：梁宏，贵州名城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸区（空港经济区）西二道88号。
法定代表人：周青，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李成武，男，1982年4月5日出生，穿青人，中冶天工集团有限公司员工，住贵州省织金县。
原审被告：虞邦学，男，1978年1月10日出生，汉族，住贵州省仁怀市。
上诉人上海扬誉建筑劳务有限公司（以下简称上海扬誉公司）、ＸＸ因与被上诉人中冶天工集团有限公司（以下简称中冶天工集团）及原审被告虞邦学劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2017)黔0111民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：撤销原判，依法改判确认中冶天工集团与ＸＸ存在事实劳动关系；本案诉讼费由中冶天工集团承担。事实和理由：1、本案中，一是一审两次开庭时虞邦学均未到庭，原判未提及一审系缺席审理的事实；二是原判认定的“ＸＸ于2017年3月30日提出庭外和解90日，原告及被告上海扬誉公司、虞邦学均予以同意”不是事实，ＸＸ于2017年3月30日写的和解申请不是自愿的，是承办本案法官为了规避本案超审限要求ＸＸ写的；三是原判于2017年5月22日开庭时出示的对虞邦学的电话调查笔录及案外人夏应杰的调查笔录不符合人民法院依职调查收集证据的规定，四是原判隐瞒了2017年3月1日法院进行证据交换及庭前调解的事实，却以2017年3月30日的庭审笔录作为证据交换及庭前调解的事实，故原判程序违法。2、中冶天工集团是涉案工程的总承包，上海扬誉公司是二级资质，其分包行为没有建设单位的许可是无效的，且诉讼中亦没有证据证明虞邦学分包了涉案工程的劳务部分，根据原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，应确认中冶天工集团与ＸＸ存在劳动关系。
上海扬誉公司上诉请求：撤销原判，依法改判确认上海扬誉公司与ＸＸ不存在劳动关系；本案诉讼费由ＸＸ承担。事实和理由：本案中，上海扬誉公司将涉案工程的劳务分包给虞邦学，虞邦学聘用了ＸＸ，虞邦学与ＸＸ之间系雇佣关系，上海扬誉公司与ＸＸ不存在管理和被管理，监督与被监督，指挥与被指挥的隶属关系，ＸＸ的工作由虞邦学安排，工资由虞邦学发放，原判适用原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定确认上海扬誉公司与ＸＸ存在劳动关系不当。
针对ＸＸ的上诉，上海扬誉公司陈述意见与其上诉意见一致。
针对上海扬誉公司的上诉，ＸＸ答辩意见与其上诉意见一致。
针对ＸＸ和上海扬誉公司的上诉，虞邦学陈述并答辩称，ＸＸ的工资是由上海扬誉公司直接打给他的，ＸＸ的生活费是在虞邦学手中领取的，生活费只是预支费用。工资领取程序是由虞邦学向上海扬誉公司报工人工资名单，然后由上海扬誉公司通过自银行直接将工资打给工人。
针对ＸＸ和上海扬誉公司的上诉，中冶天工集团未作答辩和陈述。
中冶天工集团向一审法院起诉请求：1、请求依法确认中冶天工集团与ＸＸ不存在劳动关系。2、本案诉讼费由ＸＸ、上海扬誉公司和虞邦学承担。
一审法院认定事实：上海宝冶集团有限公司与上海扬誉公司于2015年4月28日签订了《贵安新区棚户区改造项目（一期）下坝项目施工一标主体结构工程劳务分包合同（三标段）》，协议约定上海宝冶集团有限公司作为工程承包人，将贵安新区棚户区改造项目（一期）下坝项目施工一标5#，9#，10#楼及所属地下室部分的土建结构、建筑等图纸要求的全部工程的劳务部分分包给上海扬誉公司。2015年5月25日，上海扬誉公司与虞邦学签订了《木工班劳务承包协议》，该协议约定上海扬誉公司将上述工程中5#、9#地下室的模板工程分包给虞邦学施工。ＸＸ于2016年5月1日起到虞邦学的木工班参与施工，2016年5月31日18时许ＸＸ在施工中受伤，被送往贵州医科大学附属医院，次日起在该院住院治疗，于2016年6月3日出院，出院诊断为尿道球部断裂伤。2016年7月11日，上海宝冶集团有限公司又与中冶天工集团、上海扬誉公司于签订了《贵安新区棚户区改造项目（一期）下坝项目施工一标主体结构工程劳务分包合同（三标段）补充协议》，协议约定原上海宝冶集团有限公司承建的贵安新区棚户区改造项目（一期）下坝项目施工一标建设工程，承包人变更为原告中冶天工集团。2016年11月14日，ＸＸ向贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与中冶天工集团之间存在劳动关系。该委经审查后，以花劳人仲裁字［2016］第310号仲裁裁决书，确认双方存在劳动关系。中冶天工集团不服该裁决诉至法院。庭审中，ＸＸ申请出庭的证人蒋某、杨某在庭审中述称，他们是虞邦学木工班的工人，ＸＸ于2016年5月1日到木工班参加劳动，2016年5月31日在施工现场受伤。该木工班的负责人叫虞邦学，他安排一名叫夏应杰（夏旭）的管理人员在施工现场对他们进行管理，平时工人们每天从夏应杰处预支250元的生活费。施工现场只悬挂了中冶天工集团公司名称的标志。在法院对夏应杰的调查中，夏应杰述称ＸＸ是虞邦学的木工班的工人，该木工班是其在为虞邦学进行现场管理，现场施工是接受上海扬誉公司的工作安排，工人工资也是上海扬誉公司在支付，上海扬誉还以为工人办理工伤意外保险为由收取过工人的身份证。ＸＸ在施工中受伤后，是其将ＸＸ送到医院，其代虞邦学为ＸＸ垫付了二万六千元的医疗费，后来其多次与ＸＸ就赔偿事宜进行协商，上海扬誉公司的人也参与了协商，但由于双方分歧较大未达成一致意见。对于ＸＸ提供的一份李京儒书写的赔偿费用单，上海扬誉公司承认李京儒系该公司项目经理，对其参与赔偿调解的事实予以认可。另查明，上海扬誉公司系在上海市工商行政管理局崇明分局登记的一家有限责任公司，其经营范围包括建筑劳务分包、企业投资、管理、咨询、市场信息咨询与调查、展览展示服务、会务服务、保洁服务、物业管理、企业形象策划，其具备模板作业分包劳务分包二级资质。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张及所依据的事实理由，有责任提供证据加以证明。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，劳动者与用人单位同时具备以下情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案争议的焦点就是中冶天工集团与ＸＸ之间是否存在劳动关系。首先，中冶天工集团提供证据证实了其作为案涉工程的承包人，将其承接的贵安新区下坝安置房工程的部分工程分包给具有劳务分包资质的上海扬誉公司，上海扬誉公司又将部分工程分包给虞邦学的木工班，该木工班接受上海扬誉公司的工作安排和管理，ＸＸ即该木工班工人，在木工班从事木工劳动；其次，中冶天工集团提供证据证实了上海扬誉公司系具有合法用工主体资格的企业，具备模板作业分包劳务分包二级资质，ＸＸ对上海扬誉公司的资质提出异议，但并未提供证据支持其异议，不予采纳。虞邦学作为自然人不具备建筑施工企业资质，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，应由上海扬誉公司对ＸＸ承担用工主体责任，ＸＸ在2016年5月1日至2016年5月31日期间与上海扬誉公司之间形成了事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》第四条之规定，判决如下：被告ＸＸ于2016年5月1日至2016年5月31日期间与被告上海扬誉建筑劳务有限公司之间存在劳动关系。案件受理费人民币10元，由被告上海扬誉建筑劳务有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。另查明，原判判决书首部载明：“原告中冶天工集团有限公司与被告ＸＸ、上海扬誉建筑劳务有限公司、虞邦学劳动争议纠纷一案，本院于2017年1月5日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中冶天工集团委托诉讼代理人李成武，被告ＸＸ及其委托诉讼代理人上海扬誉公司委托诉讼代理人赵ＸＸ到庭参加诉讼。”又查明，ＸＸ于2017年3月30日向一审法院提出庭外和解90日的申请，一审法院于2017年3月30日进行了证据交换及庭前调解，于2017年5月10日对夏应杰进行调查1次，于2017年5月22日通过电话对虞邦学进行调查1次，于2017年5月22日进行开庭审理。除此之外，二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于缺席审理问题。本案中，张勇上诉称一审未提及虞邦学未到庭，一审系缺席审理的事实。因本案一审判决书首部载明：“原告中冶天工集团有限公司与被告ＸＸ、上海扬誉建筑劳务有限公司、虞邦学劳动争议纠纷一案，本院于2017年1月5日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中冶天工集团委托诉讼代理人李成武，被告ＸＸ及其委托诉讼代理人上海扬誉公司委托诉讼代理人赵ＸＸ到庭参加诉讼。”根据上述记载已清楚表述一审开庭时虞邦学未到庭，故本案对ＸＸ的该上诉理由不予支持。关于庭外和解90日问题。ＸＸ上诉主张其于2017年3月30日写的和解申请不是自愿的，是承办本案法官为了规避本案超审限要求ＸＸ写的，因ＸＸ未提供证明其主张，本院对其主张不予采信。关于对虞孝学的电话调查笔录及案外人夏应杰的调查笔录问题。人民法院在审理案件过程中，为了查明案件事实，及时审理案件，做到案结事了，根据案情，可以主动调查取证，故本院对ＸＸ关于一审法院对虞孝学的电话调查笔录及案外人夏应杰的调查笔录不符合人民法院依职调查收集证据的规定的上诉理由不予支持。关于原判是否隐瞒一审于2017年3月1日进行证据交换及庭前调解的事实问题。根据卷宗材料，一审只在2017年3月30日进行了证据交换及庭前调解，没有在2017年3月1日进行证据交换及庭前调解的记录，故本院对ＸＸ关于原判隐瞒了2017年3月1日法院进行证据交换及庭前调解事实的主张不予支持。关于ＸＸ的劳动关系问题。本案中，ＸＸ仲裁程序中申请请求与中冶天工集团存在劳动关系，仲裁裁决ＸＸ与中冶天工集团存在劳动关系，本案是中冶天工集团对仲裁裁决不服起诉请求与ＸＸ不存在劳动关系，一审已查明中冶天工集团将自己承建案涉工程的部分工程分包给具有劳务分包资质的上海扬誉公司，上海扬誉公司又将部分工程分包给虞邦学的木工班，该木工班接受上海扬誉公司的工作安排和管理，ＸＸ即该木工班工人，在木工班从事木工劳动，ＸＸ的工资不由中冶天工集团发放、不受中冶天工集团管理，已认定中冶天工集团与ＸＸ不存在劳动关系，ＸＸ上诉坚持主张与中冶天工集团存在劳动关系，本院应支持中冶天工集团的诉讼请求，认定中冶天工集团与ＸＸ不存在劳动关系，至于ＸＸ与上海扬誉公司是否存在劳动关系不是本案的处理范围，原判认定ＸＸ与上海扬誉公司存在劳动关系不当，本院予以纠正。
综上所述，中冶天工集团的上诉请求成立，应予支持。依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院(2017)黔0111民初176号民事判决；
二、确认中冶天工集团有限公司与ＸＸ之间不存在劳动关系。
一审案件受理费10元，由ＸＸ负担。二审案件受理费10元，由ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱兴权
审判员 邓 艳
审判员 谌致华
二〇一七年十月二十日
书记员 邢 海