江苏省无锡市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2015)锡商终字第01012号
上诉人（原审原告）宿迁昊昇农业发展有限公司，住所地宿迁市宿豫区浦东国际花园南3幢。
法定代表人王得志，该公司董事长。
委托代理人刘誉，江苏振强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘红烈。
上诉人宿迁昊昇农业发展有限公司(以下简称昊昇公司)因与被上诉人刘红烈企业借贷纠纷一案，不服江阴市人民法院（2015）澄商初字第0233号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年11月24日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月18日公开开庭审理了本案。上诉人昊昇公司委托代理人刘誉到庭参加诉讼，被上诉人刘红烈经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
昊昇公司一审诉称：刘红烈于2012年3月至2013年1月期间，担任昊昇公司总经理职务，其任职期间以各种名义向公司借款共计580万元，刘红烈离职后，至今未能归还上述借款。为此，昊昇公司诉至法院，请求判令刘红烈归还借款580万元。
刘红烈一审未作答辩，也未提供证据。
原审法院经审理查明：刘红烈系昊昇公司股东，其在担任昊昇公司总经理期间，多次以借据的形式向昊昇公司支取款项共六笔，共计580万元，其中2012年3月12日50万元，2012年3月27日30万元，2012年5月15日120万元，2012年7月2日230万元，2012年7月20日50万元，2012年7月27日100万元。以上借据借款人为刘红烈，用途为借款（其中2012年7月27日借据用途为马鞍山项目）。上述款项部分通过昊昇公司的财务人员先提取现金后交付刘红烈，现金支票存根载明的用途为货款或采购款，部分提供银行转账。
另查明：2012年7月5日，刘红烈通过银行转账将1000万元划至昊昇公司帐户。2014年7月31日，刘红烈与张莉签订债权转让协议，将上述1000万元的债权转让给张莉，用于冲抵债务。即日，刘红烈向昊昇公司发送了债权转让通知书，该通知书载明：昊昇公司欠刘红烈1000万元借款债务，于2014年7月31日起转给张莉，请昊昇公司将该款项支付给张莉。昊昇公司因资金周转困难，向刘红烈借款1000万元，刘红烈于2012年7月5日分三笔（分别为350万元、350万元、300万元）从其个人银行卡中汇入到昊昇公司。2014年12月15日，昊昇公司与张莉为此签订和解协议，该协议明确载明：刘红烈于2012年7月5日借款1000万元给昊昇公司，并于2014年7月31日将其对昊昇公司拥有的该1000万元债权转让给张莉。该协议还约定了由昊昇公司以房抵款的相关条款。
上述事实由昊昇公司提供的借据、现金支票存根、银行转账凭证、债权转让通知书、和解协议、证人证言及当事人的陈述等在卷予以佐证。
原审法院认为：公司职员受单位委派预支款项的行为系职务行为，其与单位之间并非在平等主体间的债权债务关系，人民法院不应作为民事案件处理。本案中，刘红烈作为公司股东，在其担任公司总经理期间，向单位财务部门支取款项580万元，该性质属于其与单位之间非平等主体间的债权债务关系还是属于平等主体之间的借贷关系。对此，法院认为，刘红烈支取上述款项的时间为自2012年3月12日起至2012年7月27日止。期间，刘红烈又于2012年7月5日通过其个人银行卡汇入昊昇公司1000万元，而该1000万元的性质，从债权转让通知书及和解协议中均明确了该款系昊昇公司向刘红烈的借款。因此，如果昊昇公司主张的上述580万元款项系刘红烈的个人借款，那么，刘红烈向昊昇公司的划款1000万元，常理上应先予归还其之前的个人借款，之后，刘红烈在其对昊昇公司享有债权的情况下于2012年7月20日、2012年7月27日分别支取50万元和100万元，同样可以作为昊昇公司的还款而不是继续向昊昇公司借款。并且，昊昇公司在接到刘红烈1000万元的债权转让通知书后未提出异议，同样有违常理。相反，昊昇公司在与张莉达成的和解协议中不仅认可借款1000万元，并就该1000万元的借款与张莉达成了以房抵款的相关条款，而未对昊昇公司主张的580万元款项作扣减，也有违常理。虽然刘红烈未到庭，也未答辩，但昊昇公司对580万元款项主张系平等主体之间的借款，在此情况下有继续举证的必要和义务，昊昇公司不能充分举证应当承担举证不能的法律后果。故，法院不能认定本案中刘红烈与昊昇公司之间系平等主体之间的债权债务关系。依据最高人民法院《关于职工执行公务在单位借款长期挂账发生纠纷法院是否受理问题的答复》，本案不应作为民事案件受理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，该院裁定：驳回昊昇公司的起诉。案件受理费52400元不予收取，退还昊昇公司；保全费5000元，公告费690元，合计5690元，由昊昇公司负担。
原审判决后，昊昇公司不服，向本院提起上诉称：刘红烈于2012年3月至2013年1月期间担任昊昇公司总经理多次向公司借款共计580万元，借款事实清楚，证据充分。现实中平等主体之间的债权债务关系是借贷关系的常态，不平等主体的债权债务关系是例外，本案借款刘红烈如是用于职务行为方能认定不平等主体间的债权债务关系，然证明这一事实的举证责任在于刘红烈，其经合法传唤未到庭应承担不利的法律后果，昊昇公司对刘红烈的借款未用于职务行为的消极事实无法举证。至于原审认定刘红烈借款580万元，又向昊昇公司拆借1000万元，相互间未行使抵销权不合常理的问题，首先，法律并无规定平等主体互有债务必须行使抵销权，其次，昊昇公司用其开发的房屋抵偿了1000万元债务，该房当时严重滞销市场价值达不到1000万元，且当时昊昇公司认为刘红烈全国范围多地有产业，不担心580万元的履行能力。再次，当时如向张莉行使580万元的抵销权，抵销后债务只有420万元加1000万元利息，张莉势必不会同意昊昇公司拿价值420万元的房屋抵债，还会要求昊昇公司支付现金420万元及利息也不会放弃。对于最高院的《答复》适用于借款用途系职务行为，而本案借款用途却未予查明。综上，原审以双方系不平等主体之间的债权债务关系为由驳回起诉错误，请求二审撤销原裁定，发回原审法院重新审理。
刘红烈二审未作答辩。
一审查明的事实，二审予以确认。
本院认为：刘红烈系昊昇公司股东，其担任公司总经理期间，于2012年3月12日至2012年7月27日向单位财务部门借支取款项580万元，又于2012年7月5日通过个人银行卡汇入昊昇公司1000万元，从昊昇公司提供的证据即其收到的《债权转让通知书》及确认的《和解协议》看，该1000万元为昊昇公司向刘红烈个人的借款，并以房抵债予以履行。由此可见，刘红烈与昊昇公司之间存在借款和资金拆借的关系。对于刘红烈从昊昇公司借支款项的法律关系是职务行为还是平等主体之间的借款，从昊昇公司举证的汇款凭证和借款借据无法直接作出不利于昊昇公司的认定，而刘红烈经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，其本人并未提出有关职务行为的抗辩以及提供相应证据，对此应承担不利后果，故原审依据最高院《关于职工执行公务在单位借款长期挂帐发生纠纷是否受理问题》的批复驳回昊昇公司起诉不妥，应予纠正。关于580万元借款是否实际交付，原审在实体审理中应作进一步审查。鉴于刘红烈经本院合法传唤无正当理由未到庭，应视为其对昊昇公司的诉请及其相应证据放弃抗辩，但580万元支取款项的凭据中，2012年3月12日50万元、2012年3月27日30万元和2012年7月20日50万元，仅有刘红烈的签字借据，未有昊昇公司向刘红烈交付上述款项的手续，故不足以认定刘红烈收到昊昇公司120万元，除外的450万元昊昇公司有向刘红烈汇款的凭证，应认定刘红烈已予收讫，至于该款项是否用于昊昇公司刘红烈并未举证也未抗辩，应承担不利的后果。对此，原审依据最高院《关于职工执行公务在单位借款长期挂帐发生纠纷是否受理问题》的批复驳回昊昇公司起诉不妥，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销江阴市人民法院(2015)澄商初字第0233号民事裁定。
二、指令江阴市人民法院继续审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡利娜
审 判 员 费益君
代理审判员 包梦丹
二〇一六年二月二二十日
书 记 员 卢志鹄