江苏省镇江市京口区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏1102刑初72号
公诉机关镇江市京口区人民检察院。
被告人陈官员，男，1986年10月2日出生，汉族，江苏省泗阳县人，大专文化，原镇江市中建地产有限公司案场销售经理，住本市京口区，户籍住址在江苏省泗阳县。因本案于2015年9��30日被取保候审。
辩护人陈士林、张蕾，江苏漫修（镇江）律师事务所律师。
被告人徐莹，女，1984年8月25日出生，汉族，江苏省人，大专文化，原镇江市中建地产有限公司案场销售员，住本市经济开发区，户籍住址在本市经济开发区。因本案于2015年9月30日被取保候审。
辩护人李端林、戚兴伟，江苏诚和律师事务所律师。
镇江市京口区人民检察院以京检诉刑诉[2016]65号起诉书指控被告人陈官员、徐莹犯贪污罪，于2016年4月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。镇江市京口区人民检察院指派代理检察员刘丽萍出庭支持公诉，被告人陈官员及其辩护人陈士林、被告人徐莹及其辩护人李端林、戚兴伟到庭参加诉讼。在审理期间，镇江市��口区人民检察院分别于2016年7月5日、同年10月28日以本案需要补充侦查为由，向本院建议延期审理，本院分别于同年7月5日、同年10月31日决定延期审理。镇江市京口区人民检察院分别于同年8月2日、同年11月28日补充侦查完毕，申请恢复审理，本院分别于同年8月2日、同年11月28日决定恢复审理。2017年2月27日，经镇江市中级人民法院的批准，延长审限三个月。2017年5月12日，本院对本案裁定中止审理，同年6月27日裁定恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年8月至11月间，被告人陈官员在担任镇江市中建地产有限公司案场销售经理，负责销售“中建大观·天下”楼盘的过程中，利用其可申请楼盘销售优惠价的职务便利，单独或伙同被告人徐莹等人，将申请的优惠价与购房者认购价格之间形成的差价，让购房者以购买公司之前发放的、不能转��的购房抵用券（优惠券）冲抵的方式支付，骗取购房款共计人民币226500元。其中，被告人陈官员伙同被告人徐莹等人作案6起，共骗取购房款216500元。被告人陈官员单独作案1起，骗得购房款人民币10000元。
为证实指控的事实，公诉人当庭讯问了二被告人，并出示了相应的证据。公诉机关认为被告人陈官员身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人徐莹，骗取公共财物，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。同时提出，被告人陈官员、徐莹如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人陈官员、徐莹对起诉书指控的事实及定性均未提出异议。
被告人陈官员的辩护人提出：1、镇江市中建地产有限公司虽是国有企业，但���官员系该公司的合同工，从事一般性事务工作，不属国家工作人员,被告人陈官员的行为不构成贪污罪，应认定为职务侵占罪。2、起诉书对被告人陈官员于2014年10月从购房者浦某购房款中骗取人民币10000元的指控，证据不足。理由是，浦某通过陈官员认识中间人周某，将10000元购房款直接打给周某后，获得了确实有“购房抵用券”的沈某的优惠购房资格，这10000元后来经由周某还给了沈某。周某支付给陈官员的10000元，仅仅是其归还陈官员的欠款，与本案无关联。3、被告人陈官员系从犯，如实供述自己的罪行，建议对被告人陈官员从轻、或减轻处罚，并适用缓刑。
被告人徐莹的辩护人对起诉书指控的事实及定性没有异议。提出：1、被告人徐莹在侦查机关未掌握其主要犯罪事实情况进行初查时，如实供述自己的罪行，应当认定自首。2、在共同犯罪中，被告人徐莹系从犯，建议对被告人徐莹从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2014年8月至11月间，被告人陈官员在担任镇江市中建地产有限公司案场销售经理，负责销售“中建大观·天下”楼盘的过程中，利用其可申请楼盘销售优惠价的职务便利，单独或伙同被告人徐莹等人，将申请的优惠价与购房者认购价格之间形成的差价，让购房者以购买公司之前发放的、不能转让的购房抵用券（优惠券）冲抵的方式支付，从购房者的购房款中骗取人民币计226500元。其中，被告人陈官员伙同被告人徐莹等人作案6起，共骗取人民币216500元。被告人陈官员单独作案1起，骗取人民币10000元。分述如下：
1、2014年8月间，被告人陈官员、徐莹采用上述方式，从购房者花某购房款中骗取人民币40000元。
2、2014年9月间，被告人陈官员、徐莹采用上述方式，从购房者陈某购房款中骗取人民币60000元。
3、2014年10月间，被告人陈官员、徐莹采用上述方式，从购房者曹某1购房款中骗取人民币25000元。
4、2014年11月间，被告人陈官员、徐莹采用上述方式，从购房者张某1购房款中骗取人民币45500元。
5、2014年10月间，被告人陈官员、徐莹采用上述方式，从购房者王某1购房款中骗取人民币20000元。
6、2014年11月间，被告人陈官员、徐莹采用上述方式，从购房者许某1购房款中骗取人民币26000元。
7、2014年10月间，被告人陈官员采用上述方式，从购房者浦某购房款中骗取人民币10000元。
案发后，被告人陈官员退出人民币46100元，被告人徐莹退出人民币48800元；被告人陈官员、徐莹退赔镇江市中建地产有限公司人民币5000元。
在案件审理过程中，被告人陈官员退出人民币68300元，被告人徐莹退出人民币58300元。
另查明，镇江市中建地产有限公司系中建一局集团房地产开发有限公司全资子公司，中建一局集团房地产开发有限公司是中国建筑一局（集团）有限公司的全资子公司，中国建筑一局（集团）有限公司是中国建筑股份公司的全资子公司。
中建一局集团房地产开发有限公司是中国建筑一局（集团）有限公司于1993年6月成立的全资国有公司。2007年12月，中国建筑一局（集团）有限公司对中建一局集团房地产开发有限公司追加出资至10000万元，后中国建筑一局（集团）有限公司再未对中建一局集团房地产开发有限公司增加出资。
中国建筑一局（集团）有限公司原是国有公司中国建筑工程总公司的全资子公司，2007年12月，中国建筑工程总公司、中国石油天然气集团公司、宝钢集团有限公司、中国中化集团公司4家国有公司作为发起人成立中国建筑股份有限公司。中国建筑一局（集团）有限公司的股东即出资人随后变更为中国建筑股份有限公司。2009年7月，中国建筑股份有限公司在上海证券交易所上市，且每年都向中国建筑一局（集团）有限公司进行了资本追加。
镇江市中建地产有限公司于2011年9月成立，于2012年10月变更为中建一局集团房地产开发有限公司的全资子公司。
上述事实，被告人陈官员、徐莹在开庭审理过程中无异议，并有证人花某、陈某、曹某1、张某1、王某1、许某1、浦某、张某2、周某、徐某、沈某、刘��2、朱某、王某2、张某3、孙某2等人的证言，劳务派遣协议，营业执照，企业成立、登记、变更资料，产权登记资料，公司章程，劳动合同书，聊天记录，申请特价房报批资料，宣传单，中奖单，活动登记表，购房抵用券复印件，购房抵用券使用说明，报批材料，住宅价格表，商品房买卖合同，认购书，付款凭证，支付宝、银行卡交易明细，发票，收条，扣押决定书、扣押清单、暂扣凭证，国务院国有资产监督管理委员会公函，证明，说明书，情况说明，案发及抓获经过，户籍证明等证据证实，足以认定。
针对被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
关于被告人陈官员的辩护人提出“被告人陈官员的行为应认定构成职务侵占罪”的辩护意见，经查，中国建筑一局（集团）有限公司原是国有公司中国建筑工程总公司的全资子公司。2007年12月，中国建筑工程总公司、中国石油天然气集团公司、宝钢集团有限公司、中国中化集团公司4家国有公司作为发起人成立中国建筑股份有限公司。中国建筑一局（集团）有限公司的股东即出资人随后变更为中国建筑股份有限公司。此时，中国建筑股份有限公司仍是国有公司，故中国建筑一局（集团）有限公司、中建一局集团房地产开发有限公司相应的也是国有公司。2009年7月，中国建筑股份有限公司在上海证券交易所上市，转变为国有控股公司，中国建筑一局（集团）有限公司因其股东不再是国有公司，其在性质上也就不再属于国有公司，而是转变为国有控股公司。虽然中建一局集团房地产开发有限公司的股东中国建筑一局（集团）有限公司于2007年12月对中建一局集团房地产开发有限公司追加出资���再也没有增加出资，但其股东中国建筑一局（集团）有限公司已不再是国有公司，而是转变为国有控股公司，故中建一局集团房地产开发有限公司相应也成为了国有控股公司。国务院国有资产监督管理委员会针对本院就本案的咨询答复亦指出，中建一局集团房地产开发有限公司为国有控股公司，该公司的企业性质由国有全资企业变为国有资本控股公司的时间应从2009年7月中国建筑股份有限公司发行股份首次上市时起算。镇江市中建地产有限公司于2011年9月成立，于2012年10月变更为中建一局集团房地产开发有限公司的全资子公司。本院认为，刑法意义上的国有公司应仅指国有独资公司，不包括国有控股公司、国有参股公司及其分支机构。2009年7月之后，中建一局集团房地产开发有限公司显然属于非国有公司，其后成立的全资子公司镇江市中建地产有限公司当然也属于��国有公司。因此，被告人陈官员不能认定为属于国有公司中从事公务的人员。另外，被告人陈官员应聘至镇江市中建地产有限公司担任案场销售经理，并非经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定任命，其担负的职责显然也不属于代表管理、监督国有资产职责的组织从事公务，因此，被告人陈官员不属于《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉》第六条第二款规定的国家工作人员。综上，被告人陈官员不具备国家工作人员的主体身份，其行为不构成贪污罪，应认定构成职务侵占罪，其辩护人据此提出的辩护意见，可以采纳。同理，被告人徐莹系劳务派遣人员，利用被告人陈官员的职务便利，共同实施犯罪，其行为亦不构成贪污罪，应认定构成职务侵占罪。
关于被告人陈官员的辩护人提出的“起诉书对被告人陈官员于2014年10月从购房者浦某购房款中骗取人民币10000元的指控，证据不足”的辩护意见，经查，沈某确有“购房抵用券”的优惠购房资格，但根据“购房抵用券”使用规则，抵用券不得转让。浦某通过陈官员认识中间人周某，将10000元购房款打给周某后，表象上虽然获得了沈某的优惠购房资格，这10000元后来经由周某也是交给了沈某。但客观上，沈某的“购房抵用券”并没有实际使用，被告人陈官员的手段行为与其他犯罪事实的手段行为没有实质性区别，其行为符合职务侵占罪的构成要件，至于赃款的最终处理，不影响该行为性质的认定。被告人陈官员的辩护人据此提出的辩护意见，不能成立，不予采纳。
关于被告人陈官员、徐莹的辩护人分别提出的“被告人陈官员、徐莹��从犯”的辩护意见，经查，被告人徐莹与被告人陈官员共谋后，利用被告人陈官员的的职务便利，获取楼盘销售的优惠价格，由被告人徐莹具体负责实施犯罪行为、骗取赃款并进行分配，在共同犯罪中，被告人陈官员、徐莹的行为均起主要作用，均系主犯，两被告人的辩护人据此提出的辩护意见，不能成立，不予采纳。
关于被告人徐莹的辩护人提出的“被告人徐莹具有自首”的辩护意见，经查，案发经过证明2015年3月24日镇江市中建地产有限公司向公安机关报案，称陈官员、徐莹共同侵占公司13万余元。公安机关在侦查过程中先后于2015年3月24日、3月28日、4月22日对证人花某、曹某1、王某1、许某1进行了询问，于2015年5月26日在对证人孙某1过程中，孙某2提供了陈官员、徐莹通过张某1进行侵占的线索，后公安机关于2015年6月1日将被告人陈官员、徐莹抓获。综上，公安机关在抓获被告人陈官员、徐莹之前，已掌握被告人陈官员、徐莹通过花某、曹某1、王某1、许某1、张某1进行侵占的犯罪事实，被告人徐莹的行为不符合自首构成的要件，其辩护人据此提出的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人陈官员、徐莹身为非国有公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人陈官员、徐莹的犯罪事实清楚，但指控的罪名不当，应予纠正。被告人陈官员、徐莹犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，退出全部非法所得，酌情从轻处罚。鉴于被告人的犯罪事实、认罪态度、退赃表现，对两被告人可以适用缓刑。两被告人的辩护人据此提出的辩护意见，可以采纳。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈官员犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
二、被告人徐莹犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
（上述两被告人的缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
三、扣押于镇江市公安局京口分局的赃款人民币94900元及暂扣于本院的人民币126600元，发还镇江市中建地产有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省镇江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 史友兴
代理审判员 孙 丽
人民陪审员 伍云蓉
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 魏传娣
附：法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定���罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下��期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上���年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。