四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)广民初字第129号
原告侯森，男，汉族，生于1986年8月1日，四川省广元市昭化区人，住四川省广元市利州区。
委托代理人孟兴炜，四川恒和信律师事务所律师。
被告广东省基础工程公司
法定代表人钟晓晖，总经理。
委托代理人刘炜，系广东省基础工程公司成都分公司的工程师。
委托代理人田锋，四川岷山律师事务所律师。
被告广元市朝天区城乡规划建设和住房保障局。
法定代表人李治成，局长。
委托代理人侯光华，四川蜀道律师事务所律师。
第三人李正勇，男，生于1963年4月16日，汉族，住广元市利州区。
原告侯森与被告广东省基础工程公司（以下简称广东基础公司）、广元市朝天区城乡规划建设和住房保障局（以下简称朝天区建设局）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后,为了查清案件事实，本院依职权追加李正勇为本案的第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告侯森及其委托代理人孟兴炜，被告广东基础公司的委托代理人田锋、刘炜，朝天区建设局的委托代理人侯光华，第三人李正勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告侯森诉称：被告广东基础公司承揽发包人被告朝天区建设局的“广元市朝天区小中坝污水处理厂”工程建设项目，后与李正勇签订《建设工程劳务分包合同》，约定将建设项目的土建结构部分的劳务分包给李正勇完成，合同包干总价465万元，并约定工程量减少时不调减总价，增量工程价款另行计取。因管理不善，李正勇将合同的权利义务转让给原告侯森，被告广东基础公司予以认可。原告作为实际施工人，组织人工、机具、材料，除完成合同内465万元的工程量外，还完成综合楼、挡墙、架空管道、侧力墙、格栅井、固液分离器、过滤池、污泥池等大量增量工程的人工劳务及主体建设任务。项目工程于2014年3月竣工，尚未结算，但被告朝天区建设局已将工程设施于2014年4月1日投入运行使用。
根据项目增加工程量及建设行政主管部门发布的计量规范计算，原告实际完成的增量工程造价为866.7万元。截止目前，被告广东基础工程公司已向原告支付合同内的工程价款465万元，增量工程款310.7498万元，尚欠付增量工程款575.9502万元。广东基础公司认为，按照《建设工程劳务分包合同》第4.3款“如有增量工程（含设计变更增加工程量），甲方按主合同单价扣除8%费用后（含税金、上级管理费）乘以工程增加数量支付给乙方；在施工过程中，发生的现场签证、设计变更新增项目（指重组单价），甲方按上报单价及工程量扣除20%的管理费给予支付（上述工程量及单价最终以审计为准给予计量支付）”及其内部约定，原告完成的增量工程价款约为350余万元。双方产生争议。原告认为广东基础公司主张的结算方式不明确且不公平，应参照建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。请求1、判令被告广东基础公司向原告支付工程欠款575.9502万元；2、判令被告广东基础公司向原告支付工程欠款575.9502万元自2014年4月1日至原告起诉日按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息13.4388万元；3、判令被告广东基础公司向原告支付工程欠款575.9502万元自原告起诉日至其实际支付日止按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息；4、判令被告朝天区建设局对前述第1、2、3项请求承担连带责任；5、本案鉴定费由被告广东基础公司承担；6、本案诉讼费由被告广东基础公司承担。
被告广东基础公司辩称：一是原告称被告仅向其支付775.7498万元的工程款与事实不符，迄今为止被告已经向原告支付工程款项807.7498万元。二是原告称与被告签订的《建设工程劳务分包合同》约定的工程款结算方式不明确不公平，被告拖欠原告500多万工程款与事实不符，合同约定承包人最终按承包总价加设计变更增加量价款进行结算办理，设计变更增加工程量，有主合同单价，被告主合同单价扣除8%费用后（含税金、上级管理费）乘以工程增加数量支付给原告，如重组单价（即没有合同单价）的，被告按上报单价及工程量扣除20%的管理费给予支付，根据此工程款结算方式被告应该支付给原告工程款682.7134万元，现已支付807.7498万元，不但没有欠付，而且已经超付。三是在被告无故关停污水处理厂大门、电闸，影响污水处理厂运行情况下，被告仅是为了在特殊情况下维护稳定，但并不代表被告确实欠付原告工程款，且保留原告追索超付工程款的权利。四是不同意被告关于不符合公平正义的民事活动原则以及等价有偿的市场经济规律，认为没有谁能够保证也没有哪部法律规定做工程是包赚不赔的，有赚有赔才是符合市场经济规律的。
被告朝天区建设局辩称：朝天区建设局直到原告起诉前都不知道工程存在转包的情况。如果影响了市政工程的建设，业主方将对转包的具体人员进行处罚。朝天区建设局不应承担付款的连带责任。
第三人李正勇辩称：第三人与被告广东基础公司所签订的劳务分包合同是采用由多家投标报价，以人工费，材料费，机械成本费的施工方式由各班组自己完成的模式，并非是被告将工程对外转包。被告在工程未经审计结算已经向原告支付700余万元的工程款，原告应该在工程审计结果出来后才能向被告主张欠款。
原告向本院提供证据：第一组：1、原告侯森身份证复印件；2、被告广东基础工程公司工商登记信息复印件。证明原、被告的身份信息。第二组证据：1、2012年12月5日，李正勇与广东基础公司广元市朝天区项目部签订《建设工程劳务分包合同》和朝天区小中坝污水处理厂土建工程表复印件；2、2012年12月12日，李正勇与原告侯森签订的《工程管理协议》；3、2012年12月12日，原告侯森向李正勇支付项目工程前期开工费10万元收条复印件；4、李正勇的证明一份。证实2012年12月19日，原告侯森向欧阳红支付项目工程前期招待、接洽费用7万元。工程前期搭临、平场、围墙、机械等费用10万元；5、2012年12月19日，原告侯森向李正勇支付5万元质保金收条复印件。第三组证据：证实原告为实施项目工程购买相关建材部分票据。1、原告为实施项目工程购买水泥的部分票据共81张，金额474760元；2、原告为实施项目工程购买商品混泥土部分票据共计20张，金额82万元；3、原告为项目工程购买钢板及板材部分票据共计16张，金额190316元；4、原告为项目工程购买页岩砖部分票据计11张，金额37758元；5、原告为项目工程购买油料部分票据计76张，金额110900元；6、原告为项目工程购买管材部分票据计11张，金额145479元；7、原告为项目工程钢材部分票据计27张，金额1022361元。第四组：1、项目工程施工图；2、原告建设竣工的项目工程现场照片。第五组：1、被告广东基础公司项目经理李隆书向原告出具的《关于朝天区小中坝污水处理厂增量工程结算价的说明》2、被告广东基础工程公司向原告支付工程款的银行明细部分对账单，金额合计600余万元。第六组：广元市朝天区小中坝污水处理厂建设项目增量工程造价结算书。第七组：广元市审计局出具的审计报告及污水处理厂土建部分合同内和合同增加变更工程量审核情况汇总表，被告朝天区建设局欠付广东基础公司工程款明细分类账表。证实工程审计原告在合同外增加工程量的价款为900多万元。朝天区建设局欠付广东基础公司工程款余额的支付细分类账表。证明被告朝天区建设局欠付广东基础公司工程款270余万元。
被告广东基础公司的质证意见：对第一组证据没有异议，对第二组证据无异议，对《工程管理协议》的真实性无法确认，支付开工费10万元、付款无法确认真实性，对质保金与被告广东基础公司无关联，且对真实性不能确定。对第三组证据三性都有异议，形式上有问题，是普通收条，不具有合法性且与本案无关联。第四组证据对真实性无异议，关联性有异议，不能证明该工程系原告所完成的。第五组证据的三性都有异议，不予确认。第六组认为每个公司的定额及结算都是不一样的，对结算书不予认可。第七组证据中的真实性、合法性没有问题，对关联性有异议，该审计报告是属于审计监督行为。根据合同的相对性，审计对象是与住建局之间的经济结果，与原告侯森无关。明细分类账表有瑕疵，其内容无法证实。
被告朝天区建设局的质证意见：同意被告广东基础公司的质证意见，对第四组证据的质证意见以广东基础公司和李正勇的意见为准。
第三人李正勇的质证意见：对第一组、第二组证据的真实性无异议，认为第三组证据在市场上随便都可以出具。认为第四组证据图纸不能代表工程是原告侯森完成的，且只能证明原告完成了一部分。对第五组证据的意见与被告广东基础公司一致。对于第六组证据认为合同是约定好了的，应当按照合同约定办。对于第七组证据认为该审计并不是针对第三人所做的审计，是针对建设方，所做的事情不是原告侯森所做，是其他人做的，原告仅做了一部分。对第七组证据不发表质证意见。
本院认证意见：第一、二组证据符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。第三组证据的真实性、合法性以及关联性，本院予以采信。第四组证据符合证据的合法性、关联性，本院予以采信。第六组证据为原告自己计算的工程造价，缺乏真实性，本院不予采信。第七组证据的真实性、合法性、关联性予以认定，本院予以采信。
被告广东基础公司的提供的证据：第一组：被告向原告付款情况：1、朝天污水厂工程款确认书；2、收据NO085116（含民工工资确认单）；3、收据NO085117（含民工工资确认单）；4、收据NO0056141；四份收据证实被告广东基础工程公司一共向原告侯森支付807.7498万元。第二组：承诺书一份，证明被告曾经有关停污水处理厂大门、电闸，影响污水处理厂正常试运营逼迫被告支付工程款的行为。第三组：项目部照片，证明被告在广元设立了专门的项目工程管理机构。第四组：工程结算书，证明被告应该支付给原告工程款682.7134万元的情况。
原告侯森的质证意见是：对第一组证据中的工程款确认书无异议，确认书中的30万是2013年支付给第三人李正勇的，未直接支付给侯森，对收据NO085117无异议，对收据NO0056141中支付给张小容的2万无异议。对于第二组证据认为关电是民工的行为，是因为欠民工工资民工才关电的，与原告侯森无关。对于第三组证据认为现场是事实，但是不能证明对此工程设有专门的项目部，在施工过程中只有一个安全管理人员，其余都是其他公司的人员。对于第四组证据认为1、广东基础公司提供的该份证据不具有真实性，未客观、真实地反映诉争建设项目增量工程的工程量；2、因诉争建设项目设计变更或因建设业主单位被告朝天区建设局的要求，本案所涉建设项目存在合同外大量增量工程，原告经逐一核实，根据实际增加的工程量并参照相应市场价格计算，本案增量工程价值应当为899.3422元人民币；3、被告对增加工程量及其价值的自行结算，其结算有违公平原则及等价有偿原则，原告不予认可。
被告朝天区建设局的质证意见：对于第一组证据中的质证意见与原告、第三人的意见一致。对于第二组证据无异议。对于第四组证据不清楚。
第三人李正勇的质证意见：对于第一组证据中的确认书中的30万元确实是支付给我了，后来我转付了15万元给原告侯森，剩余的15万应当是自己的管理费、即劳动报酬，对于第一组的其他证据没有异议。对第二组证据无异议。对于第三组证据认为办公人员安排的有，有项目经理、技术人员，财务会计都有，对证据没有异议。第四组证据也不予以认可，应在权威机构的组织下进行结算。
本院的认证意见：对于第一组证据的真实性、关联性以及合法性予以认可。第二组证据与本案不具有关联性，本院不予以采信。第三组证据符合证据的真实性，但与本案没有关联性，本院不予以采信。第四组证据为被告自行结算，缺乏真实性，本院不予以采信。
被告朝天区建设局提供证据：中标通知书和投标通知书，证明朝天区建设局是依据合法的规定，采用合法的方式将“广元市朝天区小中坝污水处理厂”项目交由被告广东基础公司承揽。
原告侯森的质证意见是：对证据反映的事实予以认可，但是对于协议约定的价款与原告无关联性。
被告广东基础工程公司的质证意见：无异议，合同约定有争议的部分以与业主签订的主合同为依据。
第三人李正勇的质证意见：无异议。
本院的认证意见：该证据真实性，合法性予以认可，关联性，本院予以采信。
第三人李正勇提供证据：1、2012年12月5日，李正勇与广东基础公司广元市朝天区项目部签订《建设工程劳务分包合同》及朝天区小中坝污水处理厂土建工程表复印件。证实李正勇与广东基础公司确有合同关系；2、2012年12月12日，李正勇与原告侯森签订的《工程管理协议》，证实李正勇将污水处理厂项目通过协议的方式交由原告管理；
原告侯森的质证意见是：对1号证据的真实性，关联性认可，对第2号证据的真实性予以认可。
被告广东基础公司的质证意见：真实性无异议，关联性认可原告侯森的质证意见。
被告朝天区建设局的质证意见：对于第1证据认为如果是第三人转给原告的，那就无异议。
本院的认证意见：1号证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。2号证据本院予以采信，具有真实性，关联性。
经审理查明，广元市朝天区新建“广元市朝天区小中坝污水处理厂”工程项目，属于世行优惠紧急贷款广元市朝天区城镇基础设施第二批项目工程的一部分。被告朝天区建设局通过招投标的方式将“广元市朝天区小中坝污水处理厂”工程建设项目，发包给被告广东基础公司进行建设。2012年12月5日广东基础工程公司世行贷款广元市朝天区城镇基础设施灾后恢复重建项目部（发包人）与李正勇(承包人）签订《建设工程劳务分包合同》。合同约定工程项目名称：广元市朝天区城镇市政基础设施第二批次项目。工程项目地址广元市朝天区小中坝污水处理厂。工程承包范围及内容：3.1工程承包范围为朝天区小中坝污水处理厂土建结构（不包含厂区绿化），及设计施工图所示的各项工程内容。3.2按第三条3.1款工程范围及内容，由承包人按发包人提供的工程投标清单项目特征及每一清单细目和图纸所示土建工程。（详见附件：工程量清单细目表）包干总价465万元（不含其他费用），工程在施工过程中，工程量发生变化时，按清单细目及图纸所示工程量减少时不调减总价，清单细目及图纸增加部分另计取。4.3款为确保工程顺利进行，承包人在现场工程量出现变化，及设计变更后确定增加合同承包总价时，承包人应事先与发包人通报，经发包人同意后，方可实施计量上报。如有增加工程量（含设计变更增加工程量），甲方按主合同单价扣除8%费用后（含税金、上级管理费）乘以工程增加数量支付给乙方；如有减少工程量，不调减总承包价款，在施工过程中，发生的现场签证、设计变更新增项目（指重组单价），甲方按上报单价及工程量扣除20%的管理费给予支付（上述工程量及单价最终以审计为准给予计量支付）。在污水厂施工中，其相应工程已包含土石方开挖、模板、脚架等相关一切费用，在此前提下，甲方在其挡土墙及总图土石方开挖中，经过努力，争取到土石方开挖单独计量时，甲方可按14元每立方的单价支付给乙方（此项费用含开挖、运输、弃土等全部费用）。合同价款的支付5.1款发包人应于每月30日前对承包人完成的工程量给予收方计量，经双方签字确认。5.2款经双方签字确认并经现场监理认定；签字的当月收方工程数量按第三条3.2款所确认的，相对应单项项目单价给预汇总后40日内支付80%（该80%在一周内分作两次支付）余款在工程竣工验收合格后扣除3%质保金后在90天内，给予支付。甲方收到质保金后10日内给予乙方支付。5.3承包人最终结算按承包总价加设计变更增加量价款进行结算办理。10.1本工程一切所需的机械设备、工具、用具等：均由承包人自行组织解决。13.1.3发包人超过约定的支付时间不支付工程费或决算价余款的，承包人可向发包人发出要求付款通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后，可延期支付，发包人不按合同约定支付劳务费或结算价余款，双方又未达成延期付款协议，承包人有权书面告知发包人理由，撤走其人员，并依法追索拖欠款及损失赔偿费。双方并对文明施工以及其他权利义务进行约定。
2012年12月12日李正勇（作为甲方）与原告侯森（作为乙方）签订工程管理协议。协议约定：一、甲方将广元市朝天区城镇市政基础设施第二批项目合同内容交由乙方完成，包括结算和工程款的索要。二、甲方负责全程管理，外务接洽，配合乙方工作，发生费用（凭据）由乙方负责。三、甲方收取乙方3%的管理费，在每次转款时按比例收回。四、工程盈亏由乙方负责，甲方不承担任何责任。五、如乙方在施工过程中因其他因素进展不下去，甲方可收回直至工程结束，乙方垫资款待工程结束办理结算手续后，业主转给甲方后再归还，并承担工程总款5%的违约金。事后，原告侯森向李正勇支付前期开工17万元后，便组织人员、购买材料、租赁机械设备进行实际施工。在施工中因设计变更，工程量和工程项目进行变更增加。该污水处理厂工程项目于2014年3月竣工，竣工后由承包人交付发包人广东省基础公司，之后，污水处理厂及道路及配套管网工程于2014年4月4日经竣工验收合格，并交付业主朝天区建设局投入运行使用。
施工期间被告广东基础公司工程项目部的杨大鹏主任按工程进度通过转账拨付到侯森的账上和领取现金等方式支付工程款7456000元。由被告广东基础公司代原告侯森支付人工工资、材料款、租赁机械款621498元，被告广东基础公司共向原告侯森支付工程款8077498元。
广元市审计局成立审计组从2015年5月3日起对朝天区建设局世行优惠紧急贷款广元市朝天区城镇基础设施第二批项目工程竣工结算情况进行审计。经审计：对其中污水处理厂土建工程合同金额6457954.10元，送审金额3728256.52元，审核金额3659894.94元，扣减人行道路铺地和厂区内路灯及配电计29050元（不属于原告所作工程内容），合同内审计工程款3630844.94元；污水处理厂土建部分工程变更或增加工程量送审金额10739507.58元，审核金额10668902.94元，扣减广场地面铺装、绿化、照明等的工程款1616370.99元（不属于原告所作工程内容）外，土建部分工程变更或增加工程审计金额9052531.95元。
另查明，被告朝天区建设局已经在在世行优惠紧急贷款广元市朝天区城镇基础设施第二批项目工程审计范围内支付广东基础公司工程款4707.143242万元，欠付工程款2728675.59元。
原告侯森向被告广东基础公司主张支付工程款，被告未能支付，原告诉来本院。经本院主持调解，协商进行结算，被告广东基础公司提出该项工程需经审计无法调解，双方未达成协议。
本院认为：被告朝天区建设局将“广元市朝天区小中坝污水处理厂”工程建设项目发包给被告广东基础公司承建。被告广东基础公司在未经建设单位朝天区建设局的同意，将污水处理厂的土建部分以劳务分包的名义，承包给第三人李正勇，双方签订《建设工程劳务分包合同》。事后，第三人李正勇与原告侯森签订《工程管理协议》，又将该工程的土建部分转包给侯森具体承建。双方签订的《工程管理协议》以及第三人李正勇与被告广东基础公司鉴定的《建设工程劳务合同》均违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第一款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效：（一）承包人未取得建筑资质或超越建筑资质的......”等法律的强制性规定，其合同应当无效。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中原告侯森与第三人李正勇签订《工程管理协议》承继李正勇与被告广东基础公司签订的《建设工程劳务分包合同》中的权利义务，原告侯森实际履行建设工程的义务。被告广东基础公司直接向原告和代原告支付材料款、民工工资等费用，被告广东基础公司实际认可原告侯森履行《建设工程劳务分包合同》的行为。且该工程已竣工并经验收合格，交付发包方实际使用。原告侯森作为实际施工人，向被告广东基础公司主张支付工程欠款的理由成立，本院予以支持。《建设工程劳务分包合同》约定合同内包干总价465万元（不含其他费用），工程在施工过程中，工程量减量不减总价，清单细目及图纸增加部分另计取增加工程量，按主合同单价扣除8%费用后（含税金、上级管理费）乘以工程增加数量支付工程款；新增项目（指重组单价），按上报单价及工程量扣除20%的管理费给予支付（上述工程量及单价最终以审计为准给予计量支付）。由于本案中合同工程量、工程项目涉及变更增加，并未实际减少，且对新增项目中的工程量及单价最终以审计为准给予计量支付的约定，本案按审计报告鉴定所确定的污水处理厂土建项目的工程量，确定工程价款。审计合同内原告侯森实际完成价款3630844.94元。审计报告将该污水处理厂土建工程变更或增加部分由原告侯森实际完成变更、增加的价款为9052531.95元。因合同中约定对增量部分和增项目工程，由施工人向被告广东基础公司缴纳管理费的约定违反《建筑法》等相关法律法规的规定，本院不予支持。对原告侯森向被告广东基础公司缴纳税费的约定，因税费属于行政执法的内容，不属于法院民事案件审理的范畴。本院不予处理。扣除原告已经领取的工程款8077498元，被告广东基础公司还应向原告侯森支付工程款4605878.89元。原告主张工程款超出的部分本院不予支持。
被告广东基础公司对工程余款未在工程竣工验收合格后及时向原告支付，应从2014年4月4日竣工验收交合格之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。
关于原告诉请被告朝天区建设局对欠付的工程款及利息承担连带责任的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任”。因此，被告朝天区建设局应当在欠付的工程款范围内对原告侯森承担责任。
关于鉴定费的承担，在本案中，并未组织另行鉴定，不存在鉴定费承担的问题。原告的该项请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同》第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，第二条、第十六条第一款，第十七条、第十八条，第二十六条的规定，判决如下：
一、被告广东省基础工程公司在本判决生效之日起三十日内向原告侯森支付工程款4605878.89元及利息（以本金为基数，从2014年4月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；
二、被告广元市朝天区城乡规划建设和住房保障局在欠付被告广东省基础工程公司工程款2728675.59元的范围内，向原告侯森承担支付责任；
三、驳回原告侯森的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费53057元，由原告侯森承担5000元，被告广东省基础工程公司承担48057元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 梁晓斌
代理审判员 李建林
人民陪审员 吴显月
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 姜 丽