广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终81号
上诉人（一审原告）：林长河，男，1972年12月25日出生，汉族，高中文化，现住凤山县。
委托诉讼代理人：韦业新，广西桂旭律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：河池市万邦保安服务有限责任公司，住所地：河池市金城江区上任新城区3巷。
法定代表人：李运高，该公司董事长。
委托诉讼代理人：覃孟山，广西河城律师事务所律师。
上诉人林长河因与被上诉人河池市万邦保安服务有限责任公司（下称万邦公司）劳动争议纠纷一案，不服凤山县人民法院（2016）桂1223民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人林长河及其委托诉讼代理人韦业新、被上诉人万邦公司的委托诉讼代理人覃孟山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林长河上诉请求：撤销一审判决，并判令：万邦公司支付给其各项经济损失60161.89万元（其中：1、支付2015年12月1日至2016年3月31日的工资损失5200元，并加付25%的赔偿费1300元；2、支付经济补偿金2600元，并支付50%的额外经济补偿1300元；3、支付延长工作日工资19631.16元，并加付25%的经济补偿4907.79元；4、支付休息日工作报酬21995.36元；5、支付法定节假日的工作报酬3227.58元）。事实和理由：一、上诉人与万邦公司签订的《劳动合同书》表明双方存在劳动合同关系。该合同并没有约定万邦公司是派遣单位，上诉人是被派遣者，且万邦公司和凤山邮政局从未将劳务派遣协议的内容告知上诉人。因此，一审判决认定双方存在派遣法律关系是错误的。二、上诉人提交的《劳动合同书》的劳动期限从2014年3月1日起至2016年3月31日止，共2年；万邦公司提交的《劳动合同书》的劳动期限从2014年3月1日起至2015年12月31日止，共2年。双方各自持有的《劳动合同书》在截止日期个均有涂改，但双方在合同上的“共2年”没有涂改。因此，本案劳动合同的期限应当认定从2014年3月1日起至2016年3月31日止。一审判决对此不作认定，属遗漏案件事实。三、由于万邦公司的工资待遇低，也不为劳动者办理社会保险，因此，员工兼职的情况是普遍的，在万邦公司解除与上诉人的劳动合同前，也从未告诫上诉人不得兼职。并且，双方在合同中并没有约定劳动者兼职，公司可随时解除合同。由于万邦公司解除与上诉人的劳动合同没有法律依据，应当认定违法解除劳动合同。四、从2014年3月1日至2015年11月30日止，上诉人一直在万邦公司工作，每月工作15天，每天工作16个小时，据此，每月实际工作为240小时。但万邦公司并没有向上诉人支付延长工作时间的加班报酬和双休日、法定节假日期间的劳动报酬。综上，请二审法院撤销一审判决，并支付上诉人的诉讼请求。
万邦公司辩称：一、在被上诉人与林长河签订的《劳动合同书》已明确其工作期间从2014年3月1日起至2015年12月31日止，因此，应当认定合同约定的工作期限为1年。二、双方在合同中明确约定：未经被上诉人允许，林长河不得在其他单位从事任何工作。在本案中，林长河未经被上诉人同意凤山县大鹏保安服务有限责任公司工作，其行为违反了合同约定和法律规定，被上诉人据此解除与林长河的劳动合同依法有据。三、林长河在凤山县邮政局工作期间与其他三个保安自行调休，所以，本案不存在其延长工作时间和休息日、节假日加班的问题。退一步说，即使存在加班情况，凤山县邮政局每月已支付给林长河400元加班费。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：林长河于2014年3月1日与万邦公司签订了《劳动合同书》，万邦公司聘请林长河从事保安工作，双方约定试用期为两个月，在试用期和转正后，林长河每月工资均为800元。合同签订后林长河被派遣到凤山邮政局从事保安工作。合同第二条第三款约定“乙方（林长河）应认真履行被告制定的岗位职责，按时按质按量完成其本职工作，未经被告允许，不得到其他单位兼职从事任何工作”。合同另附变更协议书，约定林长河在试用期满后，万邦公司每月将社会保险单位应缴部分300元以工资形式支付给林长河，由林长河自行缴纳。林长河在凤山县邮政局从事保安工作，具体任务是维护治安秩序和安全保卫工作。2015年11月30日，因用工单位凤山邮政局对林长河工作不满，说其经常脱离岗位要求换人，所以，万邦公司才电话通知林长河解除劳动合同，不用再到公司上班。后万邦公司于2016年5月28日出具书面解除劳动合同证明，以用工单位凤山邮政局反馈林长河不能胜任工作和在该公司工作期间到其他单位兼职，违反合同约定为由，与林长河解除劳动关系，解除时间为2015年11月30日。
另查明：1、工作时间、内容方面：因凤山邮政局和风山县移动公司在同一个大院里，两个单位领导商量后决定让申请人与移动公司的三个保安共四个人联合上班。四个保安为了方便，自行协商轮班。林长河上一天班后休一天，一个月共上15天班。林长河休息时就由移动公司三个保安轮流顶班，每人每月上5天。林长河每天上班时间从早上8点到第二天早上8点，晚上12点关大门后在单位门卫值班室睡觉。这期间中午可回家吃午饭，可午休，下午吃晚饭时间可回家吃饭，没规定具体吃饭时间多久，由林长河自行安排。晚上12点关大门后，如果有人叫开门，要起来帮开门，公司没特别规定半夜要起来巡逻。林长河的工作时间较自由、工作内容较轻松。2、劳动报酬方面：林长河实际上每月可领取到万邦公司发放的1300元基本工资。而不是合同约定的每月800元加社会保险费300元。碰到法定节假日，不管是否轮到林长河上班，林长河都领取到万邦公司发放的每天50元的节假日补助，2015年6月份后，节假日补助标准又提高到每天70元。除此之外，用工单位凤山县邮政局每月另外发给林长河和凤山县移动公司其他三个保安共1600元（刚开始是1200元，后来提高到1600元），平均每人每月400元延长工作日的加班工资。3、兼职方面：经仲裁委调查发现，林长河在2015年3月13日与广西凤山县大鹏保安服务有限责任公司（下称大鹏公司）签订了《保安劳动合同》，并到该公司从事保安工作。该合同期限为一年，即从2015年3月13日至2016年3月13日止。
再查明：林长河承认其合同原件遗失，其向法庭提交的《劳动合同书》上合同期限有多处修改，修改后的期限为“2014年3月1日至2016年3月31日，共2年”。万邦公司向法庭提交的合同为原件，但合同期限为“2014年3月1日至2015年12月31日，共2年”（“2015年12月31日”原为打印字体“2016年12月31日”，“2016”被手写改为“2015”）。
一审法院认为：本案系劳动合同纠纷。第一，关于林长河请求万邦公司支付2015年12月1日至2016年3月31日，共4个月的工资收入损失5200元并加付25%的赔偿费1300元，共6500元的问题。首先，根据林长河与万邦公司签订的合同第二条第三款约定“林长河应认真履行万邦公司制定的岗位职责，按时按质按量完成其本职工作，未经万邦公司允许，不得到其他单位兼职从事任何工作”。根据查明的事实，林长河在2015年3月13日与大鹏公司签订了《保安劳动合同》，并到该公司从事保安工作。该合同期限为一年，即从2015年3月13日至2016年3月13日止，因此，林长河已违反合同约定。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）第三十九条第一款第四项的规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除合同。因为万邦公司已于2015年11月30日与林长河解除劳动关系，2015年12月1日之后，林长河就不再到凤山邮政局上班，而这个时候原告还在大鹏公司上班，因此林长河的该项诉请无事实依据，依法不予支持。第二，关于林长河请求万邦公司支付违法解除劳动合同经济补偿金2600元，并按该补偿标准额外支付经济补偿金1300元，共计3900元的问题。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，不包括用人单位依照本法第三十九条规定与劳动者解除劳动合同的情形，林长河的该项诉请无法律依据，依法不予支持。第三，关于林长河请求邦公司支付延长工作日工作时间工资报酬、休息日工作的工资报酬、法定休假日工作的工资报酬的问题。首先，从林长河与万邦公司签订的《劳动合同书》及万邦公司与凤山县邮政局签订的《聘请保安服务合同书》看，林长河与万邦公司属于劳务派遣关系，根据《劳动合同法》第六十二条的规定，加班费不应由万邦公司支付。其次，根据查明林长河的工作时间、内容方面的事实，林长河没有证据证明其工作日工作的时间、休息日工作的时间、法定休假日工作的时间为多久。再次，凤山县邮政局每月另外发给林长河每月400元延长工作日的加班工资，万邦公司每个法定节假日都向林长河发放70元／天（原来是50元／天，2015年6月开始提高到70元／天）的节假日补助，即使法定节假日没碰到林长河上班，林长河也领到万邦公司发放的节假日补助。因此，林长河上述诉请无事实依据，依法不予支持。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有提供证据加以证明的举证义务。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故林长河的诉请缺乏事实依据，依法不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第四项、第四十六条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回林长河的诉讼请求。案件受理费10元，由林长河负担。
在本院二审期间，上诉人林长河和被上诉人万邦公司均没有向法庭提交新证据。
在本案二审中，林长河对于一审判决认定的事实提出如下异议：1、一审认定上诉人在“晚上12点关大门后在单位门卫值班室睡觉。这期间中午可回家吃午饭，可午休，下午吃晚饭时间可回家吃饭，没规定具体吃饭时间多久，由林长河自行安排。晚上12点关大门后，如果有人叫开门，要起来帮开门，公司没特别规定半夜要起来巡逻。林长河的工作时间较自由、工作内容较轻松”有误，上诉人在晚上12点后还要对凤山邮政局进行安全巡逻；2、一审判决认定“林长河实际上每月可领取到万邦公司发放的1300元基本工资。而不是合同约定的每月800元加社会保险费300元。碰到法定节假日，不管是否轮到林长河上班，林长河都领取到万邦公司发放的每天50元的节假日补助，2015年6月份后，节假日补助标准又提高到每天70元。除此之外，用工单位凤山县邮政局每月另外发给林长河和凤山县移动公司其他三个保安共1600元（刚开始是1200元，后来提高到1600元），平均每人每月400元延长工作日的加班工资”是错误的，该费用是邮政局给上诉人的额外补助费，而不是加班工资。
万邦公司对一审认定事实没有异议。
对于林长河对一审认定事实有异议的内容，本院认为：1、一审判决认定林长河在“晚上12点关大门后在单位门卫值班室睡觉。……，如果有人叫开门，要起来帮开门，公司没特别规定半夜要起来巡逻”。该认定符合人体工作和休息的生理特性，且其内容与林长河在二审中的主张并不矛盾。林长河称该认定与客观事实不符的理由不能成立。2、凤山邮政局除了支付给林长河加班工资之外，不可能无理由的支付给其所谓“额外补助费”。一审判决认定凤山邮政局支付给林长河等人“平均每人每月400元延长工作日的加班工资400元”并无不当。林长河称该款项不是加班工资，而是“额外补助费”的理由不能成立。综上，一审法院查明的情况属实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩及主张，归纳本案争议焦点为：1、本案是否属于劳务派遣？2、万邦公司是否违法解除与林长河的劳动关系？3、林长河要求万邦公司支付工资收入损失、解除劳动关系的经济补偿金、延长工作时间的加班费、休息日加班费、节假日加班费是否有事实和法律依据？
本院认为：一、关于本案是否属于劳务派遣的问题。从万邦公司的《营业执照》看，该公司的经营范围包括门卫、巡逻、守护；劳务派遣等。据此，应当认定万邦公司具有经营劳务派遣的资质。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”。该法条表明：用人单位即是劳务派遣单位，劳动者即是被派遣劳动者。2014年3月1日，万邦公司与林长河签订《劳动合同书》，该合同第二条第（一）项和第（二）项约定：甲方（万邦公司）聘任乙方（林长河）从事保安工作，具体任务或职责是维护客户单位治安秩序和安全保卫工作；该第（二）项规定：乙方的工作地点为河池市客户单位（含河池市城区以及各县市，具体工作地点服从甲方安排）。（三）乙方应认真履行甲方制定的岗位职责，按时、按质、按量完成其本职工作，未经甲方允许，乙方不得在其他单位兼职从事任何工作。在该合同签订后，林长河已到凤山邮政局从事门卫、巡逻、守护等工作。上述事实表明：林长河根据《劳动合同书》的约定，已由万邦公司安排（或派遣）其到凤山邮政局从事门卫工作。据此，万邦公司与林长河双方存在劳动关系，双方同时亦属劳务派遣关系。林长河称其与万邦公司之间只存在劳动关系，而不存在劳务派遣关系的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于万邦公司是否违法解除与林长河的劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”。在本案中，万邦公司与林长河双方签订《劳动合同书》第一条A项约定：工期期限从2014年3月1日起至2015年12月31日止，共2年”，从该条款看，林长河在工作之日起至合同届满之日止计，其工作期限仅有一年，该约定违反了“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”的规定，而按双方约定“共2年”的工作时间推算，林长河的工作期限应从2014年3月1日起至2016年3月31日止。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定：“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除与劳动者的劳动合同”。该条款表明：对于违反用人单位的规章制度的劳动者，用人单位有权单方解除劳动合同。万邦公司与林长河签订《劳动合同书》第二条第（三）项约定：“乙方（林长河）应认真履行甲方制定的岗位职责，按时、按质、按量完成其本职工作，未经甲方（万邦公司）允许，乙方不得在其他单位兼职从事任何工作”。2015年3月13日，林长河与大鹏公司签订《保安劳动合同》，合同约定从2015年3月13日起至2016年3月13日止，林长河到大鹏公司从事保安工作。且林长河对自己在万邦公司工作期间又到大鹏公司兼职的事实没有异议。上述事实表明：林长河违反了其与万邦公司签订“不得在其他单位兼职从事任何工作”的约定。由于林长河违反其与万邦公司签订的《劳动合同书》，据此，万邦公司单方解除与林长河签订的劳动关系并不存在违法解除的问题。林长河称其在万邦公司工作期间到大鹏公司兼职，该行为并不违反法律规定和合同约定的理由不能成立，本院不予支持。
三、关于林长河要求万邦公司支付解除劳动关系的经济补偿金、工资收入损失、延长工作时间的加班费、休息日加班费、节假日加班费是否有事实和法律依据的问题。
1、关于林长河要求万邦公司支付解除劳动关系的经济补偿金和支付工资收入损失是否的事实和法律依据的问题。如上所述，由于林长河在万邦公司工作期间又到大鹏公司兼职，其行为违反与万邦公司签订《劳动合同书》约定。据此，万邦公司单方解除与林长河签订的劳动关系并不存在违法解除的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了用人单位应当支付给劳动者经济补偿金的各种情形，但对于违反合同约定而被用人单位单方解除劳动关系的劳动者，该条款并没有规定应当给予经济补偿。据此，林长河要求万邦公司支付经济补偿金和额外经济补偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。2015年11月30日，林长河已被万邦公司解除劳动合同，在其离开万邦公司之后，其并没有再为万邦公司提供劳动。从2015年12月1日起，林长河与万邦公司已不存在劳动关系。据此，林长河称万邦公司拖欠其从2015年12月1日起至2016年3月31日期间工资收入的理由不能成立，本院亦不予支持。
2、关于林长河要求万邦公司支付延长工作时间的加班费、休息日加班费、节假日加班费是否的事实和法律依据的问题。原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条第（一）项规定：“企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工，可以实行不定时工作制”。林长河在万邦公司工作期间被派遣到凤山邮政局担任保安工作，该保安工作的性质决定林长河的无法按标准工作制上班，故应当认定工作方式为不定时工作制。由于林长河的工作方式采取轮班的不定时工作制，因此，不存在所谓的休息日加班和法定节假日加班的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。从林长河的值班情况看，林长河与其他三名保安共同守护凤山邮政局和凤山移动公司共同的大院，如何安排值班可由林长河与其他三名保安等四人自行安排。林长河并没有提供证据证明其被凤山邮政局延长工作时间，或者万邦公司掌握其被延长工作时间的证据。因此，本案不能确认林长河在凤山邮政局上班时被延长工作时间。林长河称其被万邦公司派遣到凤山邮政局工作被延长工作时间加班的主张没有证据证明，本院不予采信。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第三款规定：“用工单位应当履行支付给劳动者加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇”。该条款表明：在用人单位与劳动者之间存在劳务派遣的情况下，应当由用工单位支付给被派遣劳动者的加班费。在本案中，万邦公司为用人单位，凤山邮政局为用工单位。据此，即使林长河被万邦公司派遣到凤山邮政局工作期间存在延长工作时间和休息日、法定节假日加班的情况，该加班费也应当由用工单位凤山邮政局支付，而不是由用人单位万邦公司支付。
综上所述，林长河的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由林长河负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ： 韦 媛
审 判 员 ：张桂生
代理审判员 ：蓝苑榕
二〇一七年××月××日
书 记 员 ：罗盛壮