山西省晋中市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2016)晋07刑终212号
原公诉机关山西省晋中市榆次区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵德文，男，1967年4月5日出生，山西省晋中市榆次区人，汉族，初中文化，住晋中市经济技术开发区。2015年5月17日因涉嫌犯故意伤害罪被晋中市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年5月29日被依法逮捕。
辩护人王彦英，山西正名律师事务所律师。
辩护人张洁，山西正名律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人张某1，男，1985年6月8日出生于山西省晋中市榆次区，汉族，住晋中市经济技术开发区，系本案的被害人。
原审附带民事诉讼原告人张某2，男，1993年8月5日出生于山西省晋中市榆社县，汉族，系本案的被害人。
晋中市榆次区人民法院审理晋中市榆次区人民检察院指控原审被告人赵德文犯故意伤害罪一案，于2016年7月6日作出（2015）榆刑初字第280号刑事附带民事判决。原审被告人赵德文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，2015年5月16日23时许，被告人赵德文因张某1、张某2、李某、王某、侯某在其侯方村旧村家门口篮球场附近拉土时，将该菜地用土掩埋，赵德文气愤不过出来与张某1、张某2理论，双方发生口角进而撕打。被告人赵德文拿出随身携带的一把剪刀将张某1、张某2刺伤，后赵德文被在场的王某、侯某、李某拉开，并将手中的剪刀交由该前妻郝某拿回家。后张某2、郝某、被告人赵德文先后打110报警，李某、侯某、赵德文先后拨打120。经鉴定，张某1因外伤致创伤失血性休克构成重伤二级；因外伤致右侧颜面部皮肤裂伤构成轻伤一级；因外伤致右颞部皮肤裂伤构成轻伤二级；因外伤致左胸部、左肩背部及上肢皮肤裂伤构成轻伤二级。张某2因外伤致左侧血气胸构成轻伤二级；因外伤致左项部及左肩部皮肤裂伤构成轻微伤。晋中市公安局110于23:39分接到张某2报警称侯方旧村有人打架。于同日23:39分接到赵德文的电话（138××××0911）报警称张某1和几个人围着打该。
2015年5月16日23时33分许，晋中市公安局经济技术开发区分局汇通路派出所民警到达现场后发现被害人张某1、张某2伤情严重，被告人赵德文即被派出所民警控制。当日凌晨4时许，该队民警在榆次区人民医院急诊室依法将被告人赵德文口头传唤至分局办案区进行询问。
附带民事诉讼原告人张某1受伤后于2015年5月17日入住晋中市第一人民医院治疗，于2015年6月8日出院，住院22天，支出住院医疗费24388.39元，支出门诊医疗费5684.7元；附带民事诉讼原告人张某2受伤后于2015年5月17日入住晋中市第一人民医院治疗，于2015年6月8日出院，住院22天，支出住院医疗费8984.3元，支出门诊医疗费3679.6元。
原判认定上述事实的证据有：
1、晋中市公安局经济技术开发区分局刑警大队于2015年5月17日出具的抓获经过、晋中市公安局110接处警卡、晋中市120急救信息、晋中市公安局现场勘验笔录，证实：2015年5月16日23时33分许，该局汇通路派出所民警赵佳星、娄超尘等接到一起辖区侯方旧村打架的事情，民警到达现场后发现被害人张某1、张某2伤情严重，嫌疑人赵德文即被派出所民警控制。当日凌晨4时许，该队民警在榆次区人民医院急诊室依法将犯罪嫌疑人赵德文口头传唤至分局办案区进行询问。晋中市公安局110于23:39分接到张某2报警称侯方旧村有人打架。电话：132××××2988。于23:39分接到赵德文的报警称张某1和几个人围着打其，电话:138××××0911。
2、晋中市公安局经济技术开发区分局的扣押、移送清单及被告人赵德文使用的作案工具剪刀照片，证实：被告人赵德文使用剪刀将被害人张某1、张某2被捅伤。
3、晋中市公安局城区公安司法鉴定中心公（晋中城区）伤鉴（法活）字【2015】038号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见为张某1因外伤致创伤失血性休克构成重伤二级；张某1因外伤致右侧颜面部皮肤裂伤构成轻伤一级；张某1因外伤致右颞部皮肤裂伤构成轻伤二级；张某1因外伤致左胸部、左肩背部及上肢皮肤裂伤构成轻伤二级。
晋中市公安局城区公安司法鉴定中心公（晋中城区）伤鉴（法活）字【2015】039号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见为张某2因外伤致左侧血气胸构成轻伤二级；张某2因外伤致左项部及左肩部皮肤裂伤构成轻微伤。
4、附带民事诉讼原告人张某1、张某2提供的相关的医药费单据及住院病历等证明材料，证实：附带民事诉讼原告人张某1受伤后于2015年5月17日入住晋中市第一人民医院治疗，于2015年6月8日出院，住院22天，附带民事诉讼原告人张某1支出住院医疗费24388.39元，支出门诊疗费5684.7元；附带民事诉讼原告人张某2受伤后于2015年5月17日入住晋中市第一人民医院治疗，于2015年6月8日出院，住院22天，支出住院医疗费8984.3元，支出门诊疗费3679.6元。
5、被告人赵德文、附带民事诉讼原告人张某1、张某2及证人贺某、李某、侯某、王某、郝某的常住人口详细信息。
6、证人贺某在公安机关的证言，证实：2015年5月16日晚10时许，该当时不在场，事后在场人侯某、李某（二杰）告诉该的。听侯某、李某（二杰）说，当时在晋中开发区侯方村旧村家门口篮球场，还有铲车司机老王、张某1、张某2。该丈夫张某1和该丈夫的铲车司机张某2被侯方村的赵德文用剪刀刺伤了才报的案。该丈夫小名叫“二子”、“二腊八”，因为该丈夫的哥哥是腊八出生的，所以“二子”、小名又叫“二腊八”。该丈夫头部、胸部、背部、腹部都受了伤，左侧颈部有两处伤口。
7、证人李某的报案书及在公安机关的证言，证实：2015年5月16日晚11时许，该和侯某在侯方旧村“二腊八”的存土处拉土，当时是使张村的老王开的“二腊八”的铲车，还有拉土车是使张村。当时该看见一名中年妇女出来转了转就走了。过了一会儿，侯某就开车送该回家，该俩走到途中听到拉土处有人吵架，该和侯某就返回去看见“二腊八”在铲车附近地下躺着，身上地上都有血。该还看见张某2和一个男子正撕扯了，该看见这个男子不知拿的什么东西朝张某2颈部捅了一下，然后张某2就蹲到地下不动了。张某2的脖子就往出流血，张某2拿手捂着脖子。然后铲车司机老王就上去拽住那个男子的右手，该也上去抓住那个男子的右手。该才看见男子右手拿的是一把剪刀，该和老王就夺剪刀，那个男子抓的太紧，该俩没有夺下。这时过来一个中年妇女说：“你们不要抢了，我把剪刀拿回家。”那个男子就把手里的剪刀给了中年妇女，中年妇女就说赶紧打120、110。该就拿该的手机打了120。当时是5月16日23时34分。该打完120就开上皮卡车去龙湖桥口接120救护车。该在接120救护车时看见110警车也来了。该接上120救护车到了现场后，120救护人员把“二腊八”和张某2的伤口包扎了一下就拉上去了晋中市专医院。该和侯某也去了专医院。
8、证人侯某在公安机关的证言，证实：2015年5月16日晚23时许，该开车送二杰走时看见张某1和赵文德已经撕打起来了。因为该开的是皮卡车，车也比较吵，该没有听见他们说什么，该就和二杰一起下车往过跑。跑过去以后该看见赵文德的老婆从边上拿了一个大石头往过冲，该赶紧拽着她，往一边拉，该还把她手里边的石头夺下来扔到边上。然后该看见张某1、张某2两个人已经躺到地上了，身上有血。该就赶紧打了120。这个时候“二杰”和“老王”已经把赵德文拉开了，赵德文过了一下就回家了。过了一会他又返回来了，但是他手里没有拿东西，他还想打张某1和张某2，该把他拉开了，赵德文的老婆打110报警。
9、证人王某在公安机关的证言，证实：2015年5月16日晚上，该在侯方村张某1开的土场干活。晚上11点时，张某1找到该，该闻见他身上有酒味，应该是喝酒了。他告诉该把土场边上的菜地给推了，用土全埋住。该告诉他那个菜地里还有菜了，你让主家收起来再推，张某1说推了吧。然后该就开着铲车去了菜地那，用铲车里的土把菜地里的菜全埋起来了。然后该又开着车干活，过了一下，赵文德的老婆出来转一圈就回去了。然后过了一下，赵德文就出来了，到了该的铲车跟前，跟该说，不让你干了。接着张某1一个人过来和赵文德说话，该也没有下去，他们说了几句，该就没有看，过了一下该就看见张某1侧躺到地上了，该赶紧下车。下车后，该看见赵德文右手握拳往下砸张某1的肩膀，该就和“二杰”两个人一起拉赵德文。拉起来以后，该一看，赵德文右手里握着剪刀，该就赶紧把剪刀夺下来。赵德文的老婆过来一把就把剪刀夺走了。赵德文还要打张某1，该和“二杰”把他拉开了。这时该看见一块在土场干活的张某2用左手捂住他的脖子后部，在地上蹲着。过了一下，不知谁打110和120了。赵德文就回家去了。后来他去哪就不知道了。110民警和120救护车到了以后，赵德文自己从家里出来了。该就和“二杰”还有120的人把张某1抬到救护车上了，然后就走了。
10、证人郝某在公安机关的证言，证实：2015年5月16日该在开发区侯方旧村的家里，到了晚上十点四十左右，赵德文刚回到家中洗漱。该听到门外有人说话声音比较大，后该去倒水时，发现家门口停着该村张某1（“二腊八”）的一辆白色丰田霸道车，车灯亮着，张某1在那里站着指挥侯某、张村的后生、一名叫宏宏（大名该不知道）的男子还有一个该不认识的男子往外拉土。该去看该种的菜，发现被土埋上了，该就去找侯某和那个铲车司机，该对他们说：“前几天我就告诉你们让你们小心点，不要把我种的菜埋了你们倒好，今天你们用铲车铲土给埋了”侯某说：“你去问二子”，该反问说谁是二子。正在这时，张某1（“二腊八”）就向该走了过来，侯某指着张某1（“二腊八”）说：“他就是二子”。该没有理张某1。正当该反身回家时，张某1说：“麻痹的，给老子想死了”，该没理他就往家走，听到张某1告装载司机说：“开上车走，想撞就撞，往死碾就碾”，装载司机没有吭气，该还是没有理他，心里很生气。回到家中后，该问前夫赵德文说派出所的电话是多少，赵德文问该发生了什么，该说“二腊八”把该种的菜给埋了，该要报警，赵德文说他出去看看，报警不管用。该往出走，赵德文在该身后也一起出来。出去后，赵德文就向装载司机走去，(“二腊八”)张某1跟着赵文德也向装载司机走去，该也跟着往装载司机跟前走。张某1从背后一只胳膊搂住赵德文，拿拳头打赵德文的头，紧接着张村的后生和那名叫宏宏的男子也冲上去打赵德文，具体怎么打该没看清。该就赶紧掏出手机边打110报警边拉那名张村男子。打了三次接通110了，该转身告诉接警员说：“侯方村有人打架了，快点，出人命呀”。该反复说了几次后，接警员说知道了，马上派人过去。该挂了电话后，转过身来看到张村的后生、装载机司机和赵文德三个人在一起抢东西，（“二腊八”）张某1已经躺在地上不动了。该走近后看到赵村后生，装载机司机和赵德文三人在抢一把剪刀。该过去先将赵德文抓剪刀的手松开，最后让他们三人将剪刀松开后，该把剪刀拿回家，放在了家里狗窝上的纸盒子里。该就又从家返出来，看到张某1满脸是血，扭过头来看到宏宏后背上也流着血，该就告侯某赶紧打120救人，侯某说已经打了120了。该就给书记赵军和村长郝军亮打电话，二人都没有接通电话，后来给副村长赵贵德打电话说出事了，“二腊八”和赵德文打架，让赵贵德赶紧过来。赵德文说刀是他拿的，120、110过了几分钟就来了，该将剪刀给了民警。
11、被害人张某1在公安机关的陈述，证实：2015年5月16日晚上10点多的时候，毛秃（大名不知道）、侯某、张某2和该在侯方旧村篮球场上往外拉土。毛秃开的装载机拉土时，不小心将土堆旁边不知道将谁家种的菜给用土埋了。该知道后对毛秃说先装土，完了再说。毛秃就继续准备装土，这时赵德文的妻子郝某从她家走了出来。该等之间没有说话，郝某朝装载机那边走了过去，好像对他们说为什么要埋了她家的菜地，具体说什么该也不清楚，该才知道种的那些菜是郝某家的。该就往过走，过去后问她为什么不让装载机拉土，她没有说话，扭头就往家里走，嘴里说:”你们给我等着”。她回家后，司机们准备继续装土，还没有装满车，该准备回家，郝某的丈夫就走了出来，郝某紧随其后也跟了出来。郝某手机提着一个类似砖头的东西，该在装载机旁边坐着，他们从该身边经过，到了装载机前，该也向装载机前走。该过去后，郝某和赵德文不让装载机装土。该问他们为什么不让装，赵德文说因为司机把他家种的菜埋了。赵德文说：“如果再干，就把你的装载机玻璃砸了。”该说：“你试着砸一下”。赵德文说：“放不下你了，欺负我，老子今天打死你，”赵德文就推了该一下，该拿手挡开了。该与赵德文就又扭打在一起，张某2过去拉赵德文，没有拉开，扭打过程中，该感觉到左胸口和头上有血，就晕倒在地上，倒地后，该就记不太清了，只记得赵德文捅该背部，该用力挣扎，后面的事情该因为失血过多不记得了。在打架过程中该和赵德文动手了，张某2在打架过程中拉架来。该不清楚，郝某在干什么，因为天太黑了，当时场面太混乱。在打架过程中，该头上右额头被划了两个口子，左前胸捅了4、5刀，背部捅了4刀左右，腰部捅了一刀。张某2也受伤了，张某2在拉架时，后脖部位让捅了，具体几刀该不清楚。当时该被捅倒地后，就不记得了。当时赵德文拿什么东西捅的该，该不知道，也不知道东西去了哪里。事后张某2打的110，侯某打的120，郝某、赵德文是否打110，120该不清楚。该只知道赵德文，男，50岁左右，侯方村人，其他情况该不太清楚。郝某，女，48岁左右，侯方村人，是赵德文的前妻。
12、被害人张某2在公安机关的陈述，证实：2015年5月16日晚7:00多开始，该、侯某和老头（姓王，大名该不清楚）在侯方旧村篮球场拉土，拉到9点多的时候，老板张某1过去了，又过了一段时间。有一名50岁左右的女子绕着土堆转了一圈，也没有说话就走了。该等就又开始干活，又过了半个小时，有一名50岁左右的陌生男子到了装载机旁，不让装载机干活，该和张某1就过去了装载机旁，张某1对那名男子说：“怎么了?”那名男子说：“没怎么，不让干了，”那名男子用手指着说就是不让干了。张张某1手挡开了他的手，那名男子就冲上去推张张某1他们就扭打在一起，用拳头相互打对方。该就上去了拉住那名男子，那名男子就用拳头打该的脸，该仍然拉那名男子，突然该也不知怎么回事倒在地上，该又站起来，该的朋友二杰（大名该不知道）也开始拉架。该刚站起来，后脖子就被人板了一砖，该扭头一看，是出来绕土堆的转的那名女子拿砖砸的该，然后该就晕了。事后该清理伤口后，才知道后脖子让人捅了一刀。该听朋友们说是用剪刀捅的该。当时在打架中，该、二杰、侯侯某张张某1老王，还有那个50岁左右的男子和女子在场。当时只看到张张某1那名男子拿东西扎背上，后来该才知道是用剪刀扎的。该后脖子被捅了一刀，后脑门被砖砸了一下。
13、被告人赵德文在公安机关的供述，证实：2015年5月16日晚上，当时该用剪刀扎伤了他们（张张某1张张某2，使得他们受伤了，所以该就报了警，打了120，该当时没有想过要逃跑。该被他们打的该招架不住了，张张某1张张某2拳头打的该，该当时右手小拇指被张张某1破了，该觉得他们拿的利器，当时该很着急没有想后果，所以就用剪刀扎他们。该没有看清张张某1张张某2的什么利器，张村男子手里拿的砖块砸该的头部、背部、腿部。该当时没有记清楚谁夺该的剪刀，该记得是铲车司机毛秃夺得，具体细节该记不清了，最后该把剪刀给该老婆了。张张某1小名叫“二腊八”，该听村里人说他哥哥是在腊八那天生的，他是老二，叫“二腊八”。
原审法院认为，被告人赵德文故意伤害被害人张张某1张张某2身体，造成被害人张张某1外伤致创伤失血性休克构成重伤二级；张张某1外伤致右侧颜面部皮肤裂伤构成轻伤一级；张张某1外伤致右颞部皮肤裂伤构成轻伤二级；张张某1外伤致左胸部、左肩背部及上肢皮肤裂伤构成轻伤二级和张张某2外伤致左侧血气胸构成轻伤二级；张张某2外伤致左项部及左肩部皮肤裂伤构成轻微伤的后果，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处，公诉机关的指控成立。被告人赵德文案发后电话报警，并在现场等候公安人员，归案后如实供述，系自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人赵德文在原审审理期间选择自愿认罪，依法酌情对其予以从轻处罚。附带民事诉讼原告人张张某1张张某2被告人赵德文的犯罪行为造成的经济损失依法应由被告人赵德文负责赔偿，并按国家相关规定计赔。辩护人所提被告人的行为构成自首；被告人赵德文从未有过前科，是初犯、偶犯的辩护意见予以采纳；被告人对附带民事诉讼原告人张张某1张张某2成的损害应依据相关的规定依法予以计赔的代理意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第六项、第十六条、第二十条之规定，判决：一、被告人赵德文犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；二、晋中市公安局经济技术开发区分局扣押的被告人赵德文使用的作案工具剪刀一把予以没收；三、被告人赵德文赔偿附带民事诉讼原告人张张某1药费30073.09元、住院伙食补助2200元、营养费1800元、护理费5008.27元、误工费6658.19元各项费用共计45739.55元；四、被告人赵德文赔偿附带民事诉讼原告人张张某2药费12663.9元、住院伙食补助2200元、营养费1800元、护理费2504.1元、误工费3329.09元，上述各项费用共计人民币22497.09元。五、驳回附带民事诉讼原告人张张某1张张某2其他诉讼请求。
上诉人赵德文的主要上诉理由及辩护人的主要辩护意见是：1、本案应以过失致人重伤罪定罪量刑；2、本案的发生系被害人故意寻衅滋事引起，上诉人的行为构成正当防卫，属于防卫过当；4、被害人张张某1伤情鉴定过重，应重新鉴定。综上，被告人在本案中的行符合防卫过当要件，且被告人具有自首情节，被害人故意挑衅对本案的发生亦有直接责任，结合被告人的其他量刑情况下，应当对被告人减轻处罚。
经二审审理查明的事实与原审一致，认定事实所采信的证据经原审当庭质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵德文故意伤害他人身体，致一人重伤和一人轻伤的后果，其行为已构成故意伤害罪。关于上诉人赵德文及其辩护人认为其行为属于正当防卫，应以过失致人重伤罪定罪的上诉及辩护意见，本院认为，上诉人赵德文与被害人张张某1张张某2琐事发生争吵后撕打在一起，双方均有伤害对方的故意，故赵德文的行为不构成正当防卫，上诉人及辩护人所提此项意见，本院不予采纳。关于上诉人赵德文及其辩护人认为伤情鉴定结果偏重、被害人有过错的上诉及辩护意见，经查，原审认定的《法医学人体损伤程度鉴定书》的鉴定程序符合法律规定，上诉人及辩护人要求重新鉴定，无合理理由，本院不予采纳；对被害人有过错一情节，原审在量刑时已予考虑。上诉人赵德文的故意伤害行为致二被害人身体多处损伤，后果严重，故对辩护人提出对上诉人赵德文减轻处罚的意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 静
审 判 员 张 晖
代理审判员 慕中敏
二〇一六年九月二日
书 记 员 荣建丽