重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民终字第01558号
上诉人（原审被告）重庆金谷（集团）有限公司。
法定代表人杨长林，该公司董事长。
委托代理人刘任锋，重庆百君律师事务所律师。
上诉人（原审原告）李小利。
委托代理人廖军，重庆索通（永川）律师事务所律师。
上诉人重庆金谷（集团）有限公司（以下简称金谷公司）与上诉人李小利劳动争议纠纷一案，双方不服重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第02939号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：李小利2004年9月3填写招聘登记表在金谷公司处应聘工作，2004年9月11日金谷公司同意招聘李小利，李小利遂进入金谷公司公司工作，在金谷公司下属的天赐温泉酒店从事炊事员工作，2007年12月17日，李小利与金谷公司签订劳动合同书，双方约定合同期限为固定期限自2007年12月17日至2010年12月16日，2010年12月20日，李小利与金谷公司再次签订劳动合同，约定合同期限为固定期限自2010年12月17日至2013年12月16日，两份合同中均约定李小利执行综合计算工时工作制，还约定李小利依法享受婚假、丧假、年休假等期间，金谷公司按重庆市职工最低工资标准执行支付李小利工资。李小利在金谷公司处工作期间，金谷公司未为李小利办理社保，李小利达到法定退休年龄后未享受养老保险待遇。2013年3月18日，李小利向金谷公司邮寄《解除劳动合同通知书》，金谷公司于2013年3月20日向李小利出具关于办理交接手续的通知，认可收到李小利《解除劳动合同通知书》，并通知李小利3日内办理离职交接手续，双方一致确认李小利于2013年3月22日离职，并确认李小利离职前12月平均工资为1450元。
审理中，金谷公司陈述在2012年5月之后偶尔安排李小利加班，并提交了有李小利签字的2012年5月至2013年2月份工资表，工资表载明李小利每月领取了386元的加班工资。
2012年12月10日，李小利向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁，请求金谷公司支付加班工资55466.7元，支付年休假工资3800元。2012年12月19日，重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会作出超时未决定受理案件证明书。
李小利在一审中诉称，其自2004年8月去金谷公司处上班，2012年11月期间与金谷公司签订了固定期限劳动合同，李小利在金谷公司所属天赐温泉度假酒店等处从事炊事员工作，每月实际工资为1450元。因金谷公司未依法给李小利缴纳社会保险，也未足额支付劳动报酬，李小利多次找金谷公司协商，但时至今日未果。李小利现起诉至法院请求：判决金谷公司向李小利支付未按时支付的加班费55466.7元（2009年1月1日至2012年12月31日，每年双休日加班104天，1450元/月÷21.75天/月×104天×200％）；判决金谷公司支付李小利2008年1月1日至2012年12月27日期间年休假工资4000元（20天×1450元/月÷21.75天/月×300％）。
金谷公司在一审中辩称，李小利与金谷公司于2007年12月17日签订劳动合同，所以李小利诉请的劳动关系起止时间不属实，金谷公司确实没有为李小利办理社保，李小利实际离职时间是2013年3月22日，2012年4月21日以后李小利达到退休年龄，与金谷公司形成的是劳务关系。李小利请求的年休假工资已经过了一年的时效，因此对于2011年以前的年休假工资请求不能成立，金谷公司发放给李小利的工资中已经包括了年休假工资，所以只能主张两倍，劳动合同中约定了年休假工资按照重庆市最低工资标准计算，因此对未超过时效的年休假工资应当按照重庆市最低工资标准计算，2012年4月21日至2012年12月27日不应当计算年休假工资。李小利离职前12个月平均工资为1450元，李小利在金谷公司处实行综合计时工作制，2012年5月前，金谷公司没有安排李小利加班，2012年5月后偶尔安排加班，但支付了李小利相应的加班补贴，双方在合同中也约定加班工资计算标准按照重庆市最低工资标准计算。
一审法院认为：关于李小利、金谷公司之间劳动关系存续问题，应由主张劳动关系存续的一方就存在劳动关系的基本事实承担举证责任。金谷公司举示了招聘登记表明确载明金谷公司于2004年9月11日同意招聘李小利，且李小利自己陈述在2004年9月份之前在别处任职，只是在金谷公司处兼职，故双方形成劳动关系时间为2004年9月11日。金谷公司辩称2012年4月21日李小利达到法定退休年龄后，其在金谷公司处工作与金谷公司形成的是劳务关系，但双方签订的劳动合同期间已经超过了李小利退休年龄，且李小利在达到法定退休年龄后并未享受养老保险待遇，法院认为李小利在法定退休年龄后与金谷公司之间仍然形成劳动关系，金谷公司的此项辩称意见不能成立。双方一致确认金谷公司收到李小利的《解除劳动合同通知书》，并确认李小利于2013年3月22日离职，因此双方的劳动关系应于该日解除，故法院认定李小利、金谷公司之间劳动关系存续期间为2004年9月11日至2013年3月22日。
当事人对自己的主张承担举证责任，劳动者主张加班费的，应当就单位安排加班承担举证责任。李小利在庭审中举示了张志友的证明，拟证明存在加班事实，法院认为，张志友的证明属证人证言，证人应当出庭作证，故对此证明不予采信。李小利申请证人廖某出庭作证，拟证明存在加班事实，廖某陈述其系金谷公司公司驾驶员，在2010年11月左右离职，对离职后的情况也不能证实，法院认为，证人廖某并非金谷公司公司管理人事考勤的人员，证人与李小利并不是同一岗位，且先于李小利离职，不能证明李小利的加班事实。金谷公司认可在2012年5月之后安排李小利加班，但李小利的签名确认的工资表载明李小利在2012年5月至2013年2月期间每月都领取了加班工资，现李小利请求加班工资，法院不予认可。
未休假应享受的待遇按该款规定也属于工资报酬。因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（一）项规定，应适用支付工资争议的仲裁时效，李小利2013年3月22日离职，故其请求金谷公司支付年休假工资并未超过时效。李小利于2004年9月11日到金谷公司处上班，依据《职工带薪年休假条例》的规定，李小利可依法享受年休假，金谷公司辩称李小利到退休年龄后的2012年4月21日之后不能享受年休假，法院认为在2012年4月21日之后，原金谷公司之间仍然属劳动关系，李小利仍应享受年休假，对金谷公司的此项辩称法院不予认可，李小利可享受的带薪年休假期间为2008年1月1日至2013年3月22日，但李小利只请求金谷公司2008年1月1日至2012年12月27日期间的年休假工资，法院予以尊重。
金谷公司未安排李小利休年休假，应支付李小利未休年休假的工资，又因李小利、金谷公司双方签订的劳动合同中约定李小利依法享受婚假、丧假、探亲假、年休假等期间，金谷公司按重庆市职工最低工资标准支付。法院认为，职工年休假工资属于劳动者的劳动报酬，应当高于劳动者正常上班期间的工资水平，如果劳动者实际所得的年休假工资高于劳动者正常工作时间的工资的，该约定有效，但如果以最低工资为标准得出的年休假工资低于劳动者正常上班的工资，则应当以劳动者实际工资作为计算标准。庭审中，李小利请求各年度平均工资均参照解除劳动关系前12月平均工资认定为1450元，其标准显著低于各年度的社平工资，金谷公司也未举示李小利各年度的工资标准，法院认为李小利请求合理，对此予以认可。
关于年休假工资的具体金额，2008年1月1日至2010年12月31日期间，重庆市最低工资标准为680元/月，若以此为标准得出的年休假工资为62.53元/天（680元/月÷21.75×200％）低于李小利正常的工资水平66.67元(1450元/月÷21.75）,法院认为在2008年1月1日至2010年12月31日期间，李小利年休假工资应当以其实际工资计算，依照《职工带薪年休假条例》第三条规定，2008年至2010年度，李小利应享受年休假天数为15天,其年休假工资为2000元（1450元/月÷21.75天×15天×200%）。
2011年1月1日至2011年12月31日，重庆市最低工资标准为870元/月，若以此为标准得出的年休假工资为80元/天（870元/月÷21.75×200％）高于李小利正常的工资水平66.67元(1450元/月÷21.75），故应当以双方的约定，按照最低工资标准来计算年休假工资，李小利2011年度可享受年休假为5天，其年休假工资应为400元（870元/月÷21.75天×5天×200%）。
2012年1月1日至2012年4月30日，重庆市最低工资标准为870元，2012年5月1日至2012年12月31日重庆市最低工资标准为1050元，故2012年度重庆市平均最低工资为990元/月[（870元/月×4月＋1050元/月×8月）÷12月]，若以此为标准得出的年休假工资为91.03元/天（990元/月÷21.75×200％）高于李小利正常的工资水平66.67元(1450元/月÷21.75），故应当以双方的约定，按照最低工资标准来计算年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，2012年度李小利应享受年休假天数为4天（361天/365天×5天＝4.95天）。因此，金谷公司应支付李小利未休年休假工资364.14元（990元/月÷21.75天×4天×200%）。
综上，李小利2008年1月1日至2012年12月27日期间年休假工资为2764.14元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（一）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、重庆金谷（集团）有限公司在本判决生效后10日内支付李小利未休年休假工资2764.14元；二、驳回李小利的其他诉讼请求。本案受理费5元，予以免收。
一审宣判后，双方不服该判决，向法院提起上诉。金谷公司上诉称：一、应当以李小利2007年12月入职计算其应休年休假天数。二、应当以双方约定的重庆市最低工资标准确定其年休假计算基数。三、上诉人要求的2011年之前的年休假工资已经超过法定仲裁时效的规定而不应当得到主张。李小利上诉称：一、李小利从2004年8月开始就在金谷公司工作，直至2013年3月。服务对象具有同一性和确定性。二、应当主张加班工资。三、年休假工资计算错误，时间应从2004年8月开始计算。
二审查明的事实与一审相同。
本院认为,本案的争议焦点可归纳为：一、未休年休假工资的计算时间和标准；二、是否应当计算加班工资。金谷公司未安排李小利休年休假，应支付李小利未休年休假的工资。双方签订的劳动合同中约定，李小利依法享受婚假、丧假、探亲假、年休假等期间，金谷公司按重庆市职工最低工资标准支付。本院认为，职工年休假工资属于劳动者的劳动报酬，如果以最低工资为标准得出的年休假工资低于劳动者正常上班的工资，则应当以劳动者实际工资作为计算标准。一审法院按照李小利请求的，各年度平均工资参照解除劳动关系前12月平均工资1450元，结合当年的最低工资标准计算未休年休假工资的计算方式正确，李小利的未休年休假工资标准和计算年限均无不当，本院予以确认。
关于加班工资，李小利仅举示了证人证言证明其加班事实，不能充分证明李小利存在加班的事实，李小利应承担不利后果。一审据此未主张李小利的加班工资，认定正确，本院予以确认。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，法院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓方彬
代理审判员 何 流
代理审判员 刘恋砚
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 曾 燕