新疆东方建筑安装工程公司与新疆石河子荣达房地产开发有限公司、新疆石河子荣达房地产开发有限公司哈密分公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书
新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2013）新兵民一终字第25号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）新疆东方建筑安装工程公司，住所地石河子市天山路34号小区。
法定代表人柴峻岭，该公司总经理。
委托代理人任耘，新疆君始律师事务所律师。
委托代理人张刚，男，1980年12月13日出生，汉族，系东方公司哈密分公司经理。
上诉人（原审被告）石河子荣达房地产开发有限公司，住所地石河子市西一路八小区96栋1号。
法定代表人王自安，该公司总经理。
委托代理人刘骁，新疆天阳律师事务所律师。
委托代理人南粉霞，新疆天阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）新疆石河子荣达房地产开发有限公司哈密分公司，住所地哈密市前进西路23号。
代表人徐永江，荣达哈密分公司经理。
委托代理人刘骁，新疆天阳律师事务所律师。
委托代理人南粉霞，新疆天阳律师事务所律师。
上诉人新疆东方建筑安装工程公司（以下简称东方公司）与上诉人新疆石河子荣达房地产开发有限公司（以下简称荣达公司）、上诉人新疆石河子荣达房地产开发有限公司哈密分公司（以下简称荣达哈密分公司）建设工程施工合同纠纷一案，第十三师中级法院于2012年8月24日作出（2011）农十三民初字第01号民事判决，三上诉人不服提出上诉，本院于2012年11月21日以（2012）新兵民一终字第00017号民事裁定书发回第十三师中级人民法院重审。第十三师中级人民法院作出（2013）农十三民初字第05号民事判决。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人东方公司的委托代理人张钢、任耘，上诉人荣达公司、荣达哈密分公司的委托代理人刘骁、南粉霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2007年4月27日，荣达公司在哈密设立荣达哈密分公司，并领取了营业执照，负责人为徐××。2007年10月28日，东方公司（承包方）与荣达哈密分公司（发包方）通过招投标程序分别签订了两份《建设工程施工合同》。上述合同约定：荣达哈密分公司将其开发的位于哈密市前进西路一号地居住小区（碧绿花园）1-5#、7-16#共15栋住宅楼发包给东方公司承建，承包范围为施工图纸以内的土建、给排水、采暖、电照工程等。开工日期为2007年10月25日，其中1#、2#底商楼于2008年9月20日竣工，其余13栋楼于2008年8月20日竣工。其中1-5#楼的工程价款为21867475元，7-16#楼为29174360.8元。合同约定：1#、5#的项目经理为李××，2#楼的项目经理为李××，3、4#的项目经理为熊××，8、9、10#项目经理是文××，11#、12#、15#张××、13#、14#苏××、7#、16#林××。上述合同的专用条款13.1中约定，由于乙方原因造成的工期延误，不予顺延，且每日按总造价的万分之五作为罚金。合同价款采用固定价格方式确定，合同价款中包括的风险范围1、安全因素2、物价上涨因素。风险范围以外合同价款调整方法：1、设计变更以及施工图以外的项目，2、现场地质问题以及工程签证。合同价款的其他调整因素：设计变更、工程签证、因发包人要求增减的工程量，以及发包人确定的指定工程任务量总价3%的配合费用，以上经工程师签字确定后计入工程价款调整。工程款（进度款）支付的方式和时间：依据双方签署的前期协议书相关条款执行。工程验收及价款结算：承包人按国家工程竣工验收规定，于竣工后15日内向发包人提供完整竣工验收资料及竣工验收报告，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。该合同附件3《工程质量保修书》约定：保修期从工程实际竣工之日算起，土建工程为两年，屋面防水工程为伍年，电气管线、上下水管线安装工程为两年。保修金为工程总价的百分之三，利率为银行同期利率。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。
还查，2007年9月27日、10月12日、10月19日、11月12日，荣达哈密分公司（甲方）分别与东方公司（乙方）签订六份《协议书》，张××、王××、顾××、李××、李××以承包人的身份在上述协议书中签字。《协议书》约定：东方公司承建的哈密市前进西路一号地居住小区（碧绿花园小区）1-5#、7-16#住宅楼工程，其中8-15#由张××承包，7#、16#由王××承包，3#、4#由顾××承包，1#、5#由李××承包，2#楼由李××承包。《协议书》约定了上述房屋的建筑面积及各栋楼每平米的造价，总造价为51041837.8元。工程造价：设计变更、隐蔽工程及经监理甲方签证认可其他施工项目内容，在总造价内多退少补，执行本工程竣工决算时哈密相关调差政策，已定造价，不再调差。付款方式：乙方垫资到四层顶板现浇完毕，甲方付进度款至80%；以后逐月按进度支付工程款（进度的80%）；具备交工条件时，甲方付工程款至总造价的85%；余款竣工验收后60天内，按决算价付至总造价的97%，保修款一年后按合同付清。《协议书》第八项：本项目中标价仅作为办理前期手续的依据，对其它无效，本协议已定造价作为签订建设工程施工合同的依据及工程结算的依据。工程质量、工期、违约责任等其他条款均执行甲乙双方签订的建设工程施工合同。
签订《建设工程施工合同》、《协议书》后，各承包人即以东方公司的名义进行各自承包楼房的施工，其中8-15#楼由张××负责施工，7#、16#楼由王××负责施工，3#、4#楼由东方公司负责施工，1#、5#楼由李××负责施工，2#楼由李××负责施工。至2007年冬休时，15栋楼均已完成地下室的施工。2008年春季复工后，各承包人与荣达哈密分公司因工程款的支付、建材上涨是否调差、劳务纠纷等问题产生矛盾，停工现象时有发生，经第十三师劳动及建设部门多次协调，基本维持施工秩序。2008年4月李××、李××完成了1#、2#、5#楼的基础部分，即退出施工，上述楼房的后续工程由王××继续施工。2008年7月27日，东方公司向荣达哈密分公司及监理公司出具《工作联系单》将8－15#楼的项目负责人由张××变更为王×。7月28日，东方公司发出《变更通知》，任命王××为11、12、15#楼的资料员。2008年8月1日张××完成了11、12、15#楼的主体即退出施工，由王××继续施工。2008年8月5日，东方公司将8-15#楼的项目负责人由张××变更为王××。施工中，荣达哈密分公司向东方公司支付了部分工程款，东方公司于2008年7月22日至7月24日向荣达哈密分公司出具4张收据，收到工程款20131639.46元。2008年11月14日至12月5日，涉案工程陆续交工验收，其中11#、12#、15#楼虽已交付使用，但至今未办理竣工验收手续。2009年3月24日，王××因交通事故死亡。同年12月2日，东方公司将其制作的《工程结算书》送达荣达哈密分公司要求结算，因双方对涉案工程总价款的确定、是否适用调差、已付款的金额等问题产生分歧，未能自行结算，引起东方公司诉讼。2013年3月12日荣达哈密分公司增加反诉请求，要求东方公司返还超付工程款6356382.5元。
再查，2009年8月11日，在农十三师劳动保障监察支队的主持下，东方公司的代表张钢与荣达哈密分公司的代表姜×、李××签订了《碧绿花园（一期）相关问题的协议》，主要内容为：涉案工程的调差范围、调差方式的确定、张××退出11、12、15#楼的结算问题、王××所欠人工费67万元的支付问题等，该协议下方注明：“于2009年8月11日在十三师劳动监察大队办公室协商议定上述会议纪要，待双方向上级领导汇报后决定，时限为三日内答复”。之后，双方均未对上述协议涉及的问题进行答复。
又查，2007年8月至2008年10月，涉案工程的设计单位多次进行设计变更并出具变更通知单。2008年7月15日至10月16日荣达哈密分公司陆续向东方公司发出通知，要求对工程的施工事项进行变更。2011年8月9日，经双方同意，该院根据东方公司的申请依法委托哈密众和恒达工程项目管理咨询有限公司对涉案工程的设计变更、经济签证部分的工程造价进行鉴定。2012年3月22日该机构作出鉴定报告，确定上述设计变更、经济签证的工程造价为1511680.31元。双方当事人对该鉴定报告提出异议。对此，该院于2012年5月4日组织双方当事人对鉴定报告进行质证，由鉴定人当庭接受质询，并就有关专业问题进行解释说明。5月7日，双方当事人就鉴定报告中存在争议的部分签订了最终确认单。之后，鉴定机构根据双方提出的异议及上述确认单于5月30日出具补充鉴定报告，将1511680.31元修订为1277624.97元。经质证，东方公司对补充鉴定报告无异议，荣达哈密分公司认为补充鉴定报告存在水嘴数量、卫生间面积、水泡渣的价格计算有误，超出确认单的范围进行鉴定等问题，应重新鉴定。对此，该院再次组织鉴定机构对荣达哈密分公司提出的上述异议进行答复，该鉴定机构于2012年8月6日对安装水嘴的数量和计价问题，按双方认可的数量，扣减造价11609.89元，对荣达哈密分公司提出的其他异议，坚持认为其作出的鉴定报告客观公正，不予修正。东方公司针对上述鉴定预交鉴定费30000元，荣达哈密分公司预交10000元。
一审法院审理认为：东方公司与荣达哈密分公司签订的两份《建设工程施工合同》及六份《协议书》，系双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人已形成建设工程施工合同的法律关系。双方应按约定全面履行各自的义务，东方公司应按约向荣达哈密分公司交付合格的工程，荣达哈密分公司应按约向东方公司支付工程款。
本案的争议焦点是：一、涉案工程的造价如何确定。二、荣达哈密分公司已支付工程款的数额如何确定。三、荣达哈密分公司是否拖欠东方公司工程款，是否承担逾期付款的利息。四、东方公司延期交付工程是否应承担违约责任。五、工程质保金如何确定、如何支付。六、东方公司是否应向荣达哈密分公司交付涉案工程的竣工验收资料。
一、涉案工程的造价如何确定。
1、结算工程价款的依据。本案东方公司作为承包人已完成并交付工程，荣达哈密分公司作为发包人也应按约支付工程价款。双方在《建设工程施工合同》及《协议书》中均明确约定了涉案工程的价款，故应以上述约定为结算依据。
2、关于设计变更、经济签证的工程价款应如何确定的问题。施工中双方达成了多份设计变更的经济签证，系双方真实意思表示，应认定为双方对施工合同进行了变更，应将设计变更、经济签证所产生的价款计入工程造价中。因双方对该部分的价款不能自行确认，该院依法委托上述鉴定机构对此进行鉴定，并多次组织双方、鉴定人员对鉴定意见进行质证、质询、答复、补充鉴定，现东方公司认可鉴定意见，荣达哈密分公司对鉴定意见仍有部分异议并要求重新鉴定，但荣达哈密分公司未提供证据证明上述鉴定意见存在重新鉴定的法定情形或提供反驳证据推翻上述鉴定意见。经该院审查该鉴定机构及人员具备鉴定资格且鉴定程序合法、鉴定依据充分，该鉴定意见具有证明力可以作为证据使用，故该院采信该鉴定意见，确定涉案工程设计变更、经济签证的工程价款为1266015.08元。东方公司、荣达哈密分公司预交的鉴定费用，应由各自承担。
3、涉案工程价款的结算是否适用调差。首先，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款”。本案东方公司、荣达哈密分公司在合同中约定按固定价结算工程款，表明双方对工程的计价标准有约定，应按该约定结算。其次双方约定按固定价结算，表明双方在签约时对建筑材料价格变化的风险已有预见，并愿意承担，且双方在施工合同及协议书中均约定了材料价格上涨的风险条款。虽然，此后十三师劳动监察部门组织双方对调差问题进行了多次协商，但双方并未对调差达成一致意见。东方公司要求调差，也不符合合同变更的原则。东方公司以材料上涨，超出订约时的预期为由，要求依据自治区建设厅的调差文件进行调差，但对材料上涨的具体范围及幅度未提供证据予以证实，其调差的请求亦不符合该调差文件第四条所应具备的调差条件及程序。综上，东方公司请求对工程主要材料、人工费进行调差，无事实和法律依据，该院不予支持。
4、综上，涉案工程的价款为：51041837.8元（合同价）＋1266015.08元（设计变更、经济签证）＝52307852.88元。
二、荣达哈密分公司已支付工程款的数额如何确定
1、荣达哈密分公司主张直接付给王××工程款29645350元应如何认定，该款项能否视为向东方公司的付款。该院对荣达哈密分公司提供的相关付款票据进行核算后，票据实际金额为29643202元。东方公司认可的金额为18704835.56元。从协议书的约定及双方在施工中变更项目负责人的往来函件中可以确定，王××系8-15#楼的项目负责人。按双方陈述的付款方式、东方公司自行估算及认可的王××完工的工程量及领款金额，可以确定荣达哈密分公司直接向王××支付了部分工程款，对此东方公司是知情的，故王××作为东方公司的项目负责人从荣达哈密分公司领取工程款的行为应由东方公司承担。对荣达哈密分公司提供的付款证据综合分析，其中2009年1月12日、1月13日由王××代王××出具的金额为170000元的两张借条，因上述借条无法证明王××的借款行为是受王××委托所为，或该借款已用于涉案工程，故对上述两张借条不予认定。对荣达哈密分公司提供的2009年4月15日至4月30日向夏志斌等人支付劳务费699652元的10张收条，虽然发生在王××去世后，但上述收条的内容与荣达哈密分公司提供的碧绿花园一期资金支付明细表的内容基本一致，上述支付劳务费的事实在双方当事人于2009年8月11日签订的《碧绿花园（一期）相关问题的协议》第8条中也有反映，可以证实王××在涉案工程中欠人工费约670000元的事实，上述证据可以相互印证，故对荣达哈密分公司主张代王××支付劳务费699652元。应予认定。综上，该院确定荣达哈密分公司付给王××的工程款为29643202元-170000元＝29473202元。
2、荣达哈密分公司付给王×的3670000元应如何认定。从王×的证言中反映，其与涉案工程8-15#楼的项目负责人张××系合伙关系，东方公司对此未予否认。从2008年7月27日东方公司出具的《工作联系单》及荣达哈密分公司提供的2008年5月14日、7月21日王×出具的两张借条中，也可证实王×系8-15#楼的项目负责人，并参与了涉案工程的施工工作。综合上述证据，可以认定王×的领款行为与涉案工程具有关联性，故荣达哈密分公司向王×支付的工程款3670000元应视为对东方公司的付款。
3、对荣达哈密分公司主张代东方公司支付材料款11580687.65元如何认定的问题。因东方公司对垫付材料款的事实予以否认，荣达哈密分公司应对其主张的该事实举证。从其提供的相关付款票据分析，其中王××于2009年5月30日代王××向荣达哈密分公司出具1114855元的借条，综合分析该借条、工业品买卖合同、对帐证明、商品房买卖合同、砖厂提货单，上述证据可以形成一个完整的证据链，能够证明王××从玉陶砖厂购买红砖用于涉案工程，所欠砖款系荣达哈密分公司用门面房予以抵偿的事实，该院对该事实予以确认，认定荣达哈密分公司代东方公司支付砖款1114855元。对荣达哈密分公司提供的其余支付材料款的票据，因其仅提供了付款票据，未提供买卖材料及材料交接的有关证据，也未提供证据证明支付材料的行为是经东方公司或承包人同意所为，亦不能证实上述材料已用于涉案工程，故该院对荣达哈密分公司提供的其余支付材料款的票据，不予采信。
4、对荣达哈密分公司主张向东方公司支付工程款12545876.36元如何认定的问题。荣达哈密分公司对此提供了盖有东方公司财务章及管理人员张×等人出具的收据共计12545872元，该院结合东方公司的质证意见，对上述证据予以认定。
综上，可以确认荣达哈密分公司向东方公司支付工程款的数额为：29473202＋3670000＋1114855＋12545872＝46803929元。
三、荣达哈密分公司是否拖欠东方公司工程款，应否承担逾期付款的利息。因涉案工程的价款为52307852.88元，荣达哈密分公司已支付工程款46803929元，尚欠工程款5503923.88元。由此确定荣达哈密分公司未按约向东方公司支付全部工程款。按双方施工合同的约定，发包人收到竣工结算报告28天内不支付工程款的，从29天起，按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。据此，荣达哈密分公司应从2009年12月31日起按银行同期同类贷款利率向东方公司支付除质保金以外的工程款的利息。因荣达哈密分公司不具备法人资格，根据《公司法》的规定，应当由荣达公司承担向东方公司支付剩余工程款及利息的法律责任。
四、东方公司延期交付工程是否应承担违约责任。东方公司与荣达哈密分公司在施工合同中明确约定，1-2#楼于2008年9月20日竣工，其他13栋于2008年8月20日竣工，并约定由于乙方（东方公司）原因造成工期延误，不予顺延，每日按总造价的万分之五作为罚金。涉案的15栋楼最终竣工和交付时间为2008年12月5日。故东方公司应按约定承担延期交工的违约责任，荣达哈密分公司反诉要求东方公司按60天支付违约金的主张有事实依据，应以60天，每天按总造价的万分之五计算违约金，即52307852.88×60×0.0005＝1569235.58元。
五、工程质保金如何确定、如何支付的问题。按东方公司与荣达哈密分公司在施工合同中的约定，质保修金为工程总价52307852.88的百分之三，即1569235.55元。东方公司主张质保金为1749920.67元，对其超出部分该院不予支持。双方在《工程质量保修书》中约定质量保修期为土建工程两年、屋面防水工程伍年、电力管线、上下水安装为两年，发包人在质保期满后14天内，将剩余保修金及利息返还承包人。因涉案工程最终竣工和交付的时间是2008年12月5日，屋面防水工程的保修期至今尚未届满，故东方公司要求支付质保金未到履行期限，该院不予支持。荣达哈密分公司对其主张的履行保修义务支出的维修费61041.5元，因其在庭审中明确表示在本案中不主张，该院对此不做处理。
六、东方公司是否应向荣达哈密分公司交付涉案工程的竣工验收资料。双方在施工合同中约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。据此，涉案工程竣工后东方公司应按约向荣达哈密分公司提交完整的竣工资料。故荣达哈密分公司要求东方公司移交碧绿花园小区15栋住宅楼的竣工资料的诉讼请求，该院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条之规定，一审判决：一、被告（反诉原告）新疆石河子荣达房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）新疆东方建筑安装工程公司除质保金以外的工程款3934688.33元及利息（从2009年12月31日起按中国人民银行同期贷款利率计息至本判决确定给付之日止）；二、反诉被告新疆东方建筑安装工程公司支付反诉原告新疆石河子荣达房地产开发有限公司哈密分公司延期竣工违约金1569235.58元；三、反诉被告新疆东方建筑安装工程公司按国家工程竣工验收的有关规定，向反诉原告新疆石河子荣达房地产开发有限公司哈密分公司交付哈密市碧绿花园小区1-5#、7-16#住宅楼的完整竣工资料（包括全套技术资料、竣工图纸）；四、驳回原告新疆东方建筑安装工程公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告新疆石河子荣达房地产开发有限公司哈密分公司的其他反诉请求。上述第一、二、三项于本判决生效后十日内履行完毕。
上诉人东方公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、关于本案工程调差问题，一审未予认定是错误的。首先，该工程施工合同于2007年底签订，在2008年履行合同中出现材料大幅上涨，其上涨程度不是签订合同时能够预见到的合理市场涨幅，属于我国《合同法》调整的范围；其次，自治区建设厅、哈密建设局均因材料上涨问题下发文件，要求各工地一律执行。东方公司提供的2007年及2008年哈密地区定额单，及委托定额可以证明材料上涨及涨幅，一审不适用该文件，是对该文件理解偏差。再次，关于调差问题，十三师相关部门已作了协调，双方同意调差，荣达哈密分公司只是未给有关部门答复。因此，该工程应当调差。二、荣达哈密分公司支付给王××所谓的工程款，不应当作为已支付给东方公司的款项。因为东方公司从没有授权王××代其公司领款，这些领款的单据是否是王××书写也无法判断，而且王××和荣达哈密分公司还有其他经济往来，所以无法判断上述款项用于该工程。荣达哈密分公司支付给王××的款项和诉讼王××的款项相加已远远超过了王××实际的工程款，此责任完全是由荣达哈密分公司造成的，因此东方公司不认可收到此款。三、关于荣达哈密分公司支付王×的款不应认定为支付给东方公司。王×在该工程中未进行具体施工，有一份任命其为项目经理的书面函，在下发没几日后其自愿退出，其实际未履行负责人的职责，在工程中没有主体身份，其从荣达哈密分公司处拿款也是其与荣达哈密分公司之间的经济往来，与东方公司无关。王×领款的时间有一笔在双方签订合同之前，另有的支付时间与双方协议约定的四层封顶后支付也不相符，因此，对王×付款不应认定给荣达哈密分公司付款。四、一审认定东方公司延期竣工承担违约责任是错误的。会议纪要反映，由于荣达哈密分公司不按时支付款项，导致各承包人中途退场，更换承包人，该工程延误，责任在荣达哈密分公司。而且一审认定的违约金为1569235.58元是合同总价款的32.53%，违约金数额过高，对东方公司不公平。五、一审认定工程交工时间是2008年12月5日，土建、电力、上下水工程保修期均已届满，房屋防水工程保修期至2013年12月5日，一审以未到履行期限全部不支持是片面的，到期的土建、电力、上下水工程保修金应当返还，对屋面防水，保修金可确定到2013年12月5日，未有保修项目时返还。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判东方公司不承担延期竣工违约金；支持东方公司调差工程款6011228.16元；确认工程款保修金给予支付；对荣达哈密分公司支付给王××的工程款，不应认定为已支付了东方公司的工程款；对荣达哈密分公司支付给王×的3670000元不应认定已支付了东方公司的款；一、二审诉讼费由荣达哈密分公司承担。
针对东方公司的上诉，荣达公司、荣达哈密分公司答辩认为：一、关于工程调差，一审法院的认定有事实及法律依据，本案不符合调差的条件。首先，依据合同约定，工程款的支付方式为固定价格方式，且合同价款中约定的风险范围包括安全因素和物价上涨因素。这表明双方在签约时对建筑材料价格变化的风险已有预见，而东方公司也愿意承担由此带来的后果。所以东方公司要求调差，不符合合同变更的原则。其次，东方公司提交的自治区建设厅《关于建筑材料价格风险费用计取的指导意见》，仅为指导意见，非强制性规定，且该指导意见主要针对文件发布以前订立的合同，工程尚未施工完毕且在合同中未约定风险控制条款的情形。而本案中，双方签订的合同中明确约定了风险范围包括安全因素和物价上涨因素。因此，该指导意见不能作为本案中调整工程价款的依据。第三，虽然十三师劳动监察部门组织双方对调差问题进行协商，但双方并未形成一致意见，荣达哈密分公司未向相关部门答复的行为表明其不同意调差。而东方公司称双方同意调差与事实不符。二、王××是8-15#楼的项目负责人，王×是王××之前8-15#楼项目负责人张××的合伙人，荣达哈密分公司支付给王××、王×3000余万元的工程款，东方公司明知，但从未阻拦，东方公司对王××、王×自行与荣达哈密分公司结算并领取部分工程款的行为是知情并同意的。王××、王×作为东方公司的项目负责人，本身就代表东方公司，其领取工程款的行为是职务行为，不需要东方公司授权。东方公司不认可王××、王×的收款行为与事实不符。东方公司上诉称王×有一笔借款发生在双方签订建设合同之前，荣达哈密分公司与王×有另外经济往来，该陈述没有依据。王×第一笔借款是2007年10月23日，此时双方的合同虽未签订，但荣达哈密分公司与张××已于2007年9月27日签订了涉案工程的《协议书》，王某作为张××的合伙人，即此工程的项目负责人，荣达哈密分公司有理由基于此身份而给其支付工程款。张××与荣达哈密分公司签订的协议虽然约定四层封顶后支付工程款，但双方在实际履行中以王×领款的实际行动变更了合同约定。因此，东方公司上诉称给支付王×的工程款不应认定的理由不能成立。三、一审认定的延期竣工违约责任及违约金承担符合合同约定。合同中明确约定，1-2#楼的竣工时间为2008年9月20日，其他13栋楼的竣工时间为2008年8月20日。但东方公司实际于2008年11月14日至12月5日才陆续将涉案工程交工验收，且其中11#、12#、15#楼至今未办理竣工验收手续。东方公司于2008年12月5日竣工的行为已严重违约，其理应承担违约责任。东方公司上诉称违约系荣达哈密分公司资金不到位所致无证据证明，相反，荣达哈密分公司不仅按时支付了工程款，而且还购买了大量的工程材料。双方合同约定的违约金为每日按总造价的万分之五计算，东方公司逾期交工超过60天，但荣达哈密分公司仍然按照60天主张违约金，实际已经减轻了东方公司的违约责任，且一审法院计算的违约金1569235.58元仅是工程总造价的3%，而东方公司上诉称是合同总价款的32.53%，显然是单方计算错误。四、一审法院认定工程质保期尚未届满而未予支持东方公司返还质保金的诉求合法有据，而二审仅是对一审的判决结果进行司法审查。因此，即便本案二审结案时间超过工程质保期2013年12月5日，二审法院亦不能剥夺荣达哈密分公司的上诉权利而直接改判其支付质保金。综上，东方公司的上诉请求与事实和法律不符，应予以驳回。
上诉人荣达公司、荣达哈密分公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、关于本案涉案工程的造价问题，一审法院对设计变更与签证的鉴定报告不应采纳。首先，众合恒达公司并不具有司法鉴定资质，虽然荣达哈密分公司在原一审中同意由众合恒达公司进行鉴定，但鉴定结果暴露了众合恒达公司明显缺乏工程鉴定能力。其次，在设计变更和签证的鉴定结论出来后，双方共同核对，形成了一份2012年5月7日的共同确认，在确认中的第十项，双方共同表示是另行协商确定，鉴定机构仍然对第十项鉴定属超范围鉴定。第三，鉴定机构对找平层、保温材料、涂料面积进行鉴定错误，一审法院不组织重新鉴定对荣达哈密分公司明显不公。本案工程设计变更和经济签证的工程量为800000元，因此本案工程总造价应为51041837.8元＋800000元=51841837.8元。二、一审法院对涉案工程在已付工程款的认定上明显错误。1、对王××代王××领取的借款170000元，系王××委托王××借取的工程款，该款项用于工程交工后出现的严重空鼓维修，王××为王××的工作人员，其行为为职务行为，其直接后果由王××承担，而王××的最终责任应由东方公司承担。170000元应认定为荣达哈密分公司支付的工程款。2、荣达哈密分公司代购材料10465832元应予以认定。首先，荣达哈密分公司主张的代购材料款全部为钢材、水泥等，该款项所涉建材均为荣达哈密分公司购买，而东方公司没有出钱购买，盖楼必然需要钢材和水泥，一审法院不认可该笔款项，那盖楼建材从何而来。其次，从荣达哈密分公司提供的票据看，购买钢材、水泥的售货单位明确，付款单位明确，资金付款清晰，购买标的物明了。该证据完全可以证实荣达哈密分公司购买钢材、水泥的事实。第三，荣达哈密分公司付款票据显示的付款时间为本案工程施工时间，付款的时间与工程的进度相符，同时荣达哈密分公司在2008年只组织了这一个工程。基于工程唯一、付款又与工程进度对应，该款项足以表明是用于涉案工程。第四，从双方对帐的过程看，截止到2008年7月底，双方对帐并出具的相关收据就已包括了对上述款项的认可。该事实表明钢材和水泥由荣达哈密分公司代购，是经东方公司认可的。第五，从工程的实际情况看，该费用也应予认定。如果剔除该费用，则至工程完工，荣达哈密分公司仅支付4000多万元的工程款，则合同价加上设计变更就需5200多万元，没有该笔款项的支出，根本就不可能完成全部工程。第六、本案双方付款的交易习惯是荣达哈密分公司向工程的负责人付款，包括荣达哈密分公司代购材料，随后由东方公司过来对帐。既然存在这样的交易习惯，一审法院再以荣达哈密分公司代购材料未经东方公司或负责人同意而不予认定，明显有误。第七，原一审对上述工程款进行了认定，而东方公司就此并未提起上诉，该事实也说明东方公司认可该费用。三、一审判决荣达哈密分公司还应支付给东方公司的款项与东方公司诉讼主张的款项完全是两回事，东方公司的诉讼请求为设计变更、经济签证，调差费用和质保金，并不包括其他所谓未付的工程款，一审法院超出东方公司的诉讼请求审理案件，程序违法。综上，一审认定事实不清，证据采信不当，请求撤销一审判决第一项、第五项，发回重审；或依法改判驳回东方公司的诉讼请求，判决东方公司返还工程款6356382.5元，及由东方公司承担本案诉讼费用。
针对荣达公司、荣达哈密分公司的上诉，东方公司答辩认为：一、荣达哈密分公司认为本案工程不应当进行调差的意见不能成立。双方签订合同时对工程款的支付方式约定为固定价格方式，合同价款中包含的风险即安全因素和物价上涨因素，在可预测范围内，但2008年建筑材料急剧涨幅到历史最高点，这种情况是签订合同时双方都不曾想到的，属于特殊状况。荣达哈密分公司明知物价上涨按合同价东方公司亏损严重，仍然坚持按照合同价支付，违背了诚实信用原则。2008年4月17日自治区建设厅《关于建筑材料价格风险费用计取的指导意见》第九条规定，已完成竣工结算的工程不再执行本意见，即在2008年4月17日发布之日未完成竣工结算的工程应当执行本意见。双方工程当时未进入竣工结算，应属于该文件调整的范围。调差鉴定报告，应当予以采纳。众合恒达公司具有鉴定资格。荣达哈密分公司提出找平层、保温材料等鉴定问题的理由不能成立，也不具备重新鉴定的条件。二、关于荣达哈密分公司工程款支付的上诉意见，东方公司不能认同。1、关于王小星领取工程款，东方公司认为未经授权，也未有证据证明用于该工程。夏志斌此人东方公司根本不知道，也没有证据证明和本工程相关。对王春霞代领的170000元，既未有对王小星的委托，也不能证明领取的款是与本工程有关，东方公司更不能认可。2、关于王某领取工程款，王某的身份不能确认为项目负责人，因为本工程中王某从未做过项目负责人，王某与张春华是内部合伙关系，对外是张春华负责，如有王某打的条子只有张春华认可并算在张春华账目中，而张春华的账当时已结清了，所以王某的条子与王小星无关。3、关于荣达哈密分公司代购材料，东方公司从未要求荣达哈密分公司代购材料，荣达哈密分公司也提不出任何口头或书面东方公司要求代购材料的证据，本工程中未有荣达哈密分公司代购材料，玉陶砖厂的砖东方公司没有使用。三、质保金应当给付。至于工程出现的维修项目东方公司应履行维修义务，维修项目应由东方公司施工人员签字认可，如未有东方公司施工人员签字认可的所谓维修费用东方公司不能承担。四、违约金的承担，东方公司认为延期交工是荣达哈密分公司造成的，荣达哈密分公司应当承担全部责任。综上，请求二审法院驳回荣达公司及荣达哈密分公司的上诉请求，支持东方公司的上诉意见。
本院二审查明：本院除认定一审查明的事实外，二审另查明：1、张×出具证明证实碧绿花园一期1#、2#、5#、7#、16#楼承包人为王小星、8#-15#楼由张春华负责施工。2008年8月5日东方公司出具工作联系单，将8#-15#楼由张春华变更为王小星负责施工。也就是说王小星除了完成1#、2#、5#、7#、16#楼全部工程的施工，还完成了8#-15#楼除主体工程以外其他项目的施工。东方公司自己完成了3#、4#楼的施工。张春华与王某是合伙人。
2、荣达哈密分公司提供了东方公司管理人员张×等人出具的加盖东方公司财务章的收据，合计12545872元。
3、荣达哈密分公司为证明其向王××付工程款29645350元，提供了王××书写的借条与欠条共计29645350元，以及荣达哈密分公司以银行转帐方式向王××付款的支票头203张，涉及金额计24944850元；提供了现金日记帐，证实通过现金付款35笔，涉及金额计4700500元；通过支票与现金合计付款29645350元（24944850元＋4700500元=29645350元）。上述提供的每一张借条或欠条经核对都与付款支票金额或现金记账金额相对应。其中通过银行转帐方式支付的24944850元中含有荣达哈密分公司向夏××等人支付的劳务费699652元。夏××等人出具的收条中均写明收到碧绿花园项目工程人工费、劳务费等。
4、荣达哈密分公司向王×付工程款3670000元，提供了王×书写的借条与欠条共计3670000元，并且相应提供了以银行转帐方式向王×付款的支票头16笔，计3155000元；现金6笔，金额515000元；通过支票与现金合计付款3670000元（3155000元＋515000元）。上述提供的每一张借条或欠条都与付款支票金额或现金记账金额相对应。
5、2008年东方公司的项目负责人王××、王×与哈密振教学生用品公司签订水泥购销合同，合同约定王××、王×购买普通水泥5000吨，每吨310元，共计价款1550000元，交货地点为碧绿花园施工现场，且该水泥在2008年5月20日之前不涨价。荣达哈密分公司自2008年4月1日至2008年5月21日通过电汇、转帐方式给向哈密振教公司支付水泥款1550000元；荣达哈密分公司提供了汇款凭证3份、支票头4份予以证实。
6、荣达哈密分公司提供了向哈密钢汇公司付款的支票头22份，证实荣达哈密分公司自2007年11月2日至2008年6月26日向哈密钢汇公司支付钢材款6930400.3元；荣达哈密分公司提供了哈密钢汇公司出具收据22份，证实收到荣达哈密分公司支付的钢材款共6930400.3元；荣达哈密分公司提供了增值税发票12份，证实哈密钢汇公司按照荣达哈密分公司的要求将6930400.3元钢材款的增值税发票开给了东方公司；证明荣达哈密分公司代东方公司向哈密钢汇公司支付钢材款6930400.3元。荣达哈密分公司提供了王××、王××签字认可的哈密钢汇公司提货单（即欠材料款协议）25份，证明王××、王××从钢汇公司提货的提货单共计3819166.43元；其中2008年6月13日价值11898.2元的提货单未签名，其他24张有王××、王××签名的提货单共计款3807268.23元。
7、荣达哈密分公司提供了支票头5份，证明荣达哈密分公司自2008年3月4日至2008年5月8日向哈密新垦物资公司支付钢材款共计836432.35元；荣达哈密分公司提供了增值税发票10份，证明哈密新垦物资公司按照荣达哈密分公司要求将增值税发票均开给了东方公司，证明荣达哈密分公司代东方公司向哈密新垦物资公司支付钢材款836432.35元；荣达哈密分公司提供了王××、王××、林××、匡×、刘×签字认可的哈密新垦物资公司提货单（即欠材料款协议）17份，证明王××及王××员工王××、林××、匡×、刘×从哈密新垦物资公司提货的提货单共计723439.47元。其中没有签名的提货单价值118883.79元；其他有签名的提货单价值604556.68元。
8、证人王×出庭作证，其与张××系合伙人，其出具的借条或欠条均是真实的，款均用于碧绿花园工程。该工程的项目负责人由荣达哈密分公司指定。
本院认为：根据上诉人的上诉请求与理由及答辩意见，本案的争议焦点是：一、本案工程的造价数额中，设计变更、经济签证的工程价款是多少？本案工程是否应当调差，数额是多少？二、本案工程已付款中荣达哈密分公司支付给王小星的工程款是多少？荣达哈密分公司支付给王某的款是多少？代购材料款的数额是多少？上述款应否认定为支付给东方公司的工程款？三、荣达哈密分公司是否应支付东方公司质保金，数额是多少？四、东方公司延期竣工是否构成违约？
一、关于设计变更、经济签证的工程价款是多少以及本案工程是否应当调差，数额是多少的问题。
关于设计变更、经济签证的工程价款是多少的问题。涉案工程项目在施工过程中，东方公司与荣达哈密分公司签订有多份设计变更的经济签证，按照双方合同约定设计变更、经济签证所产生的价款应计入工程造价中。由于双方当事人对设计变更、经济签证所产生的部分价款发生争议，在一审中，东方公司申请法院进行司法鉴定，一审法院依法委托众合恒达公司对该事项进行鉴定。荣达哈密分公司上诉提出众合恒达公司不具备鉴定资质，以及鉴定意见第十项双方表示另行协商确定，鉴定机构再做鉴定属超范围鉴定的主张，经查实，荣达哈密分公司对众合恒达公司不具备司法鉴定资质未提供证据证实，而且，该鉴定机构是在一审法院备案的鉴定机构，故对该项诉请本院不予支持。对予鉴定机构再做鉴定是否属超范围鉴定的问题，因双方当事人对该项一直无法协商确定，故一审法院根据东方公司的申请委托鉴定机构对此项问题最终通过鉴定程序所做鉴定并未超出范围，故对此项诉请不予支持。根据最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，对荣达哈密分公司要求重新鉴定的上诉请求，因不能提交证据证实鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，故不符合重新鉴定的条件，本院不予采纳。一审依据鉴定结论认定设计变更、经济签证款为1266015.08元符合法律规定，并无不当，应予支持。一审法院关于鉴定费用的负担亦合理，应予维持。
关于涉案工程是否应当调差，数额是多少的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款”。本案中，双方当事人在合同中约定按固定价结算工程款，因此，应按合同约定结算。而且双方在合同价款中约定的风险范围包括安全因素和物价上涨因素，这表明双方在签约时对建筑材料价格变化的风险已有预见，东方公司也愿意承担因此而带来的后果。所以东方公司在事后要求调差，不符合双方当事人合同的约定。庭审中，东方公司提交的自治区建设厅《关于建筑材料价格风险费用计取的指导意见》主要针对的是文件发布以前订立的合同，工程尚未施工完毕且在合同中未约定风险控制条款的情形。而本案中，双方签订的合同中明确约定了风险范围包括安全因素和物价上涨因素。因此，该指导意见不能作为本案中调整工程价款的依据。根据《中华人民共和国合同法》第七十八条规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”虽然第十三师劳动监察部门组织双方对调差问题进行过协商，但双方并未形成一致意见，荣达哈密分公司未向相关部门答复的行为表明其不同意调差，东方公司称双方同意调差与事实不符。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条的规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”的规定，该规定指的是情势变更的条件，而情势变更的条件之一是须为当事人所不能预见的。但本案中，双方当事人在签订合同时对价格的风险已经预见到，因此，本案不符合情势变更的规定。一审对东方公司要求工程调差的诉讼请求不予支持合法有据，并无不当。东方公司要求调差的上诉请求，无事实与法律依据，本院不予支持。一审该部分正确，应予维持。
综上，设计变更、经济签证款应确定为1266015.08元，符合法律规定，故涉案工程总造价应为：52307852.88元＝合同约定的固定价51041837.8元＋设计变更、经济签证款1266015.08元。
二、关于本案工程已付款中荣达哈密分公司支付给王小星的工程款是多少，应否认定为支付给东方公司的工程款；荣达哈密分公司支付给王某的款是多少，应否认定为支付给东方公司的工程款；以及荣达哈密分公司代购材料款的数额应当如何认定和其他已付款等问题。
关于荣达哈密分公司主张直接付给王小星工程款29645350元应如何认定，该款项能否视为向东方公司付款的问题。庭审中，荣达哈密分公司不仅提供了王小星书写的借条与欠条共计29645350元，并且提供了以银行转帐方式向王小星付款的支票头203张，涉及金额计24944850元；提供了现金日记帐，证实通过现金付款35笔，涉及金额计4700500元；通过支票与现金合计付款29645350元；经过核实，每一张借条或欠条都与付款支票或现金相对应。另外，从本案查明的事实看，王小星除了完成1#、2#、5#、7#、16#楼全部工程的施工，还完成了8#-15#楼除主体工程以外其他项目的施工，荣达哈密分公司付款29645350元符合王小星完成的工程量。该29645350元中包含了荣达哈密分公司向夏志斌等人支付的劳务费699652元，该款虽然发生在王小星去世之后，但夏志斌等人出具的收条中均写明收到碧绿花园人工费、劳务费等，而且该699652元全系支票支付。因此，该699652元应予认定。一审对该部分认定正确。对其中2009年1月12日、1月13日由王春霞出具的金额为170','2018-10-06
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\"故意伤害\" },{ name: \"审理程序\", key: \"trialRound\", value: \"刑罚变更\" },{ name:
\"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2013-10-23\" },{ name: \"当事人\", key:
\"appellor\", value: \"刘琨\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》\',Items:[{法条名称:\'第二百六十二条第一款\',法条内容:\'
第二百六十二条罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。[ly]
被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。[ly]\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国刑法（1997年）》\',Items:[{法条名称:\'第七十八条第二款\',法条内容:\'
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：[ly] （一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；[ly]
（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；[ly]
（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。[ly]\'},{法条名称:\'第七十八条第一款\',法条内容:\'
第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：[ly]
（一）阻止他人重大犯罪活动的；[ly] （二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；[ly] （三）有发明创造或者重大技术革新的；[ly]
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；[ly] （五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；[ly] （六）对国家和社会有其他重大贡献的。[ly]
减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。[ly]\'}]},{法规名称:\'《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》\',Items:[{法条名称:\'第二条第一款\',法条内容:\'
第二条“确有悔改表现”是指同时具备以下四个方面情形：认罪悔罪；认真遵守法律法规及监规，接受教育改造；积极参加思想、文化、职业技术教育；积极参加劳动，努力完成劳动任务。[ly]
对罪犯在刑罚执行期间提出申诉的，要依法保护其申诉权利，对罪犯申诉不应不加分析地认为是不认罪悔罪。[ly]
罪犯积极执行财产刑和履行附带民事赔偿义务的，可视为有认罪悔罪表现，在减刑、假释时可以从宽掌握；确有执行、履行能力而不执行、不履行的，在减刑、假释时应当从严掌握。[ly]\'}]},{法规名称:\'《最高人民法院关于办理减刑假释案件具体应用法律若干问题的规定》\',Items:[{法条名称:\'\',法条内容:\'
2、什么是确有立功表现有下列情形之一的，应当认为是确有立功表现，即：揭发、检举监内外犯罪分子的犯罪活动，经查证属实的；制止他犯逃跑、行凶、破坏等犯罪活动的；在生产、科研中有重大发明创造、技术革新的；在日常生产、生活中舍己救人的；在抢险救灾中有突出表现的；有其他有利于国家和人民利益的突出事迹的。
对被劳改单位评为省级劳改积极分子的罪犯，可视为有立功表现。[ly] 二、关于死缓犯的减刑以及减刑后能否假释的问题[ly]
死缓犯的减刑，是一种法定的特殊形式的减刑，它与刑法第七十一条规定的减刑不同。[ly]\'}]}]};if
($(\"#divTool_Summary\").length > 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"刘琨减刑刑事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2014-07-07\\\\\",\\\\\