贵州省遵义市播州区人民法院
行 政 判 决 书
(2017)黔0321行初171号
公益诉讼人贵州省思南县人民检察院，住所地：思南县思唐街道北京路政务中心旁。统一社会信用代码：115222250095665539。
法定代表人简洁，检察长。
委托代理人肖紫光，民事行政检察科副科长。
委托代理人石帮文，生态环境保护科科长。
被告思南县国土资源局，住所地：贵州省铜仁地区思南县思唐街道办事处中和社区国土小区，组织机构代码：00956653-7。
法定代表人谢丹辉，局长。
委托代理人罗用铧，思南县国土资源局工作人员。
委托代理人刘彪，贵州黔思律师事务所律师。
第三人贵州瀚泽建材有限公司，住所地：贵州省铜仁市思南县思唐镇江岸名都一组团，统一社会信用代码：91520624MA6DKPCM3B。
法定代表人王泽东，总经理。
委托代理人罗艳玲、杨来发，贵州黔东律师事务所律师。
公益诉讼人思南县人民检察院（以下简称：思南县检察院）诉思南县国土资源局(以下简称：思南县国土局)履行土地行政管理职责行政公益诉讼纠纷一案，公益诉讼人思南县检察院于2017年6月22日向本院递交起诉状，本院于当日立案受理，同月26日向被告思南县国土局送达起诉书副本，并通知第三人贵州翰泽建材有限公司(以下简称：翰泽公司)参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年10月26日公开开庭进行审理。公益诉讼人法定代表人简洁、委托代理人肖紫光、石帮文，被告委托代理人罗用铧、刘彪，第三人委托代理人罗艳玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公益诉讼人诉称，我院在履职中发现瀚泽公司有违法占用农用地情形，于2017年3月1日向被告发出思检民行建[2017]5号《检察建议书》，建议被告依法履行法定职责，查清违法用地事实并采取有效措施，恢复被破坏的农用地。被告立案后，于2017年3月27日作出思国土资罚字[2017]14号行政处罚决定书，决定对瀚泽公司未经批准占用土地处以5000元罚款。28日，被告对该案予以结案。29日，被告回复我院称已查实了主要违法事实，并对其进行了立案查处和罚款5000元。由于被告回复中未查清地类性质及破坏面积，我院于2017年4月5日又到被告处调查，被告出具天桥采石场土地利用规划审查图，证明瀚泽公司占用基本农田14.4亩。
公益诉讼人认为，一、瀚泽公司在未办理基本农田审批手续的情况下，非法占用农田14.4亩进行采石采砂、厂房和道路建设，导致该基本农田严重破坏，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条、第四十四的规定。经本院建议后，被告对瀚泽公司处罚5000元罚款后就予以结案，未采取有效措施依法全面履行法定职责，致使被毁基本农田继续受到损害，国家和社会公共利益仍处理受侵害状态，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第七六条之规定，构成怠于履职。
二、被告作出的思国土资罚字[2017]14号行政处罚决定书认为瀚泽公司未经批准，擅自占用集体土地进行采石采砂，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款、第四十四条的规定，并根据该法第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，对瀚泽公司处以5000元罚款。经本院审查，该处罚决定将基本农田视为一般土地进行处罚，将对土地的特别保护与一般保护视为同等性质，该处罚决定违反了《基本农田保护条例》第十七条、第三十三的规定。现根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条的规定，提起诉讼，请依法判决：1、确认被告思南县国土局对瀚泽公司违法占用基本农田怠于履行监管职责违法；2、确认被告作出的思国土资罚字[2017]14号行政处罚决定书违法并请求撤销，限被告重新作出处罚决定；3、被告依法履行职责限期恢复土地原状。
公益诉讼人向本院提交了下列证据：
第一组：1、全国人大常委会《关于最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》，最高人民检察院《检察机关提起公益诉讼试点方案》，《贵州省人民检察院开展提起公益诉讼试点的实施方案》，贵州省人民检察院【2017】85号批复。证明思南县人民检察院有权提起本案诉讼；
2、思南县国土局统一社会信用代码证书，法定代表人身份证、思南县思府办（2014）326号机构编制文件，证明思南县国土局主体资格和法定职责，是本案适格被告；
第二组：3、检查建议书及送达回执，证明检查机关已履行诉前监督程序；
第三组（思南县国土局提供）：4、关于查处思南县天桥贵州瀚泽建材公司未办理农用地手续的报告，5、非法占地立案呈批表、国土资源违法案件调查报告、行政处罚听证告知书、行政处罚决定书、行政处罚决定执行笔录、罚款收据、结案呈批表、县国土局询问第三人笔录，证明2017年3月1日县国土局收到我院检查建议书后，进行了部分履职，但未全面正确履行职责，即没有查清占地的种类、面积和性质，简单处理就结案，也没有采取有效措施制止违法行为，致使国家利益继续受到侵害；
第四组：6、检查机关对县国土局用地股股长罗军、第三人王泽东、县国土局矿权股股长罗成勇的询问笔录，证明贵州瀚泽建材有限公司没有办理任何用地手续，于2016年5月开始修建道路、厂房和开采砂石。被告存在未履行监管职责的事实；
第五组：7、检查机关对陈儒高、陈万明、陈万斗，杨杰、陈万昌、陈入祥的询问笔录、陈成明的土地承包证、陈入祥的土地承包证和租赁合同，证明贵州瀚泽建材有限公司与农户协商用地的情况以及第三人未破坏土地、林地前的原状。
第六组：8、贵州瀚泽建材有限公司营业执照，证明贵州瀚泽建材有限公司（思南县天桥采石场）法定代表人为王泽东，经营地点为天桥××牛毛坝村，经营项目为建筑用砂；
第七组：9、贵州瀚泽建材有限公司采矿许可证、红线图、采矿权出让合同，证明贵州瀚泽建材公司取得采矿权的情况；
第八组：10、天桥采石场土地利用规划审查图（县土管局提供）、卫星照片、现场照片、贵州省地质矿产勘查开发局103地质大队测量技术小结报告，证明第三人取得的矿区面积为0.035平方公里（3.55公顷），在天桥采石场矿界内非法占用基本农田4亩，矿界外非法占用基本农田约10.4亩，但经贵州省地矿局一〇三地质大队实测，天桥采石场矿界内非法占用基本农田4.12亩，矿界外非法占用基本农田10.69亩，至今未办理任何用地手续。
被告思南县国土局辩称，一、答辩人对瀚泽公司不存在怠于履行监管职责。1、2017年3月2日答辩人得知瀚泽公司违法占用集体土地开采砂石后，立即对该公司进行了立案调查，经过调查确认该公司有违法占地行为后，于3月27日依法对其作出了行政处罚决定，并罚款5000元。该公司于次日缴纳了罚款。2、瀚泽公司未占用基本农田开采砂石，其开采砂石占用的系一般土地，被答辩人诉称的瀚泽公司占用的基本农田并未用于开采砂石，而是临时堆放材料，现答辩人已责令该公司进行了复垦，并已恢复耕种，未使集体利益受到较大损害。故答辩人对瀚泽公司不存在怠于履行监管职责。
二、答辩人作出的思国土资罚字[2017]14号行政处罚决定合法。答辩人对瀚泽公司违法占地行为立案调查后，确认其有违法占地行为，但因其未占用基本农田开采砂石，故答辩人根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，对瀚泽公司处罚5000元罚款符合法律的规定。因该罚款不包含瀚泽公司临时占用的基本农田，不能适用基本农田保护条例第十七条、第三十三条的规定。故被答辩人作出的处罚决定合法。而瀚泽公司临时占用的基本农田，答辩人已按照法律规定，要求瀚泽公司进行复垦，现瀚泽公司已对临时占用的基本农田恢复耕种。
综上，答辩人不存在怠于履行法定职责，请求依法驳回其诉请。
被告思南县国土局在举证期限内提交了下列证据：
1、组织机构信用代码证、法定代表人身份证明书及身份证明，证明思南县国土资源局的法人身份情况；
2、思南县国土资源局【2017】14号行政处罚决定卷宗。证明2017年3月2日答辩人得知瀚泽建材公司违法占用集体土地开采砂石后立即对瀚泽建材公司进行了立案调查，经过调查询问了相关负责人，确认瀚泽建材公司确有违法行为后，答辩人于2017年3月27日依法对瀚泽建材公司作出了行政处罚决定，并罚款5000元，瀚泽建材公司于2017年3月28日缴纳了罚款；
3、思南县国土资源局思国土资呈【2017】69号文件，证明2017年3月29日思南县国土资源局经过调查，对瀚泽建材公司行政处罚后，回复思南县人民检察院的事实；
4、瀚泽建材公司营业执照、法定代表人身份证复印件、矿山选址会审表、安全生产许可证、采矿许可证、申请、思南县天桥采石场临时用地图，证明瀚泽建材公司依法成立，依法选址，办理了开采资质，系合法的开采砂石主体；
5、矿界外临时用地土地复垦监管协议、思南县国土资源局土地复垦费存款情况回单，证明贵州瀚泽建材有限公司与思南县国土资源局于2017年5月8日签订土地复垦监管协议，并缴纳了相关的土地复垦费的事实；
6、采石场矿区外临时用地土地复垦进度情况报告及土地复垦进度平面图，证明贵州瀚泽建材有限公司已对临时占用的土地进行了复垦，土地复垦率达到90.61%的事实；
7、协议书，证明贵州瀚泽建材有限公司矿山进场公路实际上为农业生产机耕道，同时印证了贵州瀚泽建材有限公司临时占用的土地部分为农业生产机耕道；
8、土地复垦现场照片，证明贵州瀚泽建材有限公司已将临时占用的矿区外土地进行了复垦，现已基本上达到耕种条件的事实；
9、铜仁市国土资源局证明、铜仁市思南县永久基本农田划定成果验收意见及思南县永久基本农田最终调整划定分布图（局部），证明贵州瀚泽建材有限公司用于采矿占用的宗地经调整已全部划定为一般农用地的事实；
10、责令改正违法行为通知书、送达回证、送达照片，证明2017年8月15日，思南县国土资源局向贵州瀚泽建材有限公司下达了责令改正违法行为通知书，并查封了贵州瀚泽建材有限公司的生产设备。
11、关于撤销国土资源行政处罚的决定，证明思南县国土局决定撤销行政处罚决定。
第三人翰泽公司述称，根据《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》的规定，经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的，检察机关可以提起行政公益诉讼。本案中，行政机关已经履职，所以检察院不具备提起公益诉讼的条件，且根据该条规定，国家或社会公共利益持续受到侵害才能提起公益诉讼，现公益诉讼人没有证据证明土地受侵害的状态，故公益诉讼人不具备提起公益诉讼的条件。
第三人翰泽公司未提交证据。
经庭审质证，对公益诉讼人提交的证据，第三人翰泽公司对罗军询问笔录有异议，从现有证据显示，3月6日至3月31日是回复期，是依法处理期，对证明目的有意见；对陈万斗、杨杰、陈万昌、陈入祥询问笔录没有意见，但陈万斗、杨杰陈述的是荒地，陈万昌、陈入祥陈述的是山林，与检察院起诉的是基本农田的事实不符，两种土地的处罚标准不一样；对其余证据没有意见。思南县国土局对调查询问笔录的意见同第三人，另补充认为公益诉讼人出示的行政处罚决定书达不到其证明目的，公益诉讼人在发出检查建议书后，被告一直在履职；对其余证据三性无异议，对证明目的有意见，且本案涉案基本农田现已调整为一般农用地。
对被告提交的证据，公益诉讼人对1号证据三性无异议；对2号证据的三性无异议，但对证明目的有异议，只能证明被告履行部分职责，不能证明被告完全正确履职；对3号证据三性和证明目的没有异议；对4号证据三性没有异议，但对证明目的有异议，没有经过用地审批手续，就进行开采违法；对5号证据三性没有异议，对证明目的有异议，第三人缴纳了复垦费不能证明其取得了合法的用地手续；对6号证据三性没有异议，对证明目的有异议，没有经相关鉴定机构鉴定是否达到复垦条件；对7号证据三性无异议，但原来的机耕道只有两米宽，经过第三人的扩宽，现在的机耕道大约有四、五米；对8号证据三性无异议，证明目的有异议，意见同7号；对9号证据没有看到批复文件，对真实性和证明目的有意见，即使属实，该文件都是我们起诉至法院后，被告为规避责任，才上报并划归为一般农用地；对10号证据的三性没有异议，对证明目的有异议，被告只对第三人的生产设备予以查封，并未采取断电等强制措施制止违法行为，不能证明被告已完全履行职责；对11号证据无意见。第三人对所有证据均无异议。
本院认为，公益诉讼人、被告所举证据内容真实，且能够相互印证，证明案件事实，本院对原、被告提交证据的真实性、关联性、合法性均予确认。
综合上述证据认定，结合当事人陈述，本院认定本案如下事实：贵州瀚泽建材有限公司于2016年3月取得营业执照。同年10月取得采矿许可证，矿区地址为思南县天桥××牛毛坝村，有效期自2016年3月至2021年3月，矿种为建筑用砂。2017年1月取得安全生产许可证。2016年5月至2017年2月，该公司在没有办理农用地审批手续情况下，在天桥××牛毛坝村境内占用农用地，用于砂石开采和厂房、道路建设，改变土地用途，造成大量土地被严重破坏。2017年3月1日，思南县检察院向思南县国土局发出思检民行建【2017】2号检察建议书，建议思南县国土局：一、依法查清贵州瀚泽建材有限公司采石场违法占用农用地事实；二、依法履行职责，分别情况作如下处理；（一）符合行政处罚的，依照行政法律、法规、条例处理；（二）应给予治安处罚或涉嫌犯罪移送公安机关处理；三、依法采取有效措施，恢复被破坏的农用地原状。3月2日，被告对瀚泽公司非法占地行为予以立案。3月27日，被告作出思国土资罚字[2017]14号行政处罚决定书，该决定书认为：贵州瀚泽建材有限公司未经批准，擅自占用天桥××牛毛坝村湾里组凉风桠处集体土地进行采石采砂的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款、第四十四条的规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，决定对未经批准占用的土地处以5000.00元罚款。次日，贵州瀚泽公司缴纳了罚款。同日，思南县国土局对该案结案。29日，思南县国土局向思南县检察院报告称“我局已于2017年3月2日进行了立案调查，2017年3月20日向贵州瀚泽建设有限公司下达了《行政处罚告知书》（思国土资告字[2017]14号）及《行政处罚听证告知书》（思国土资听字[2017]14号），2017年3月27日向该公司下达了《行政处罚决定书》（思国土资罚字[2017]14号）。该公司2017年3月28日到我单位兑现了处罚决定”。
另查明，为了明确贵州瀚泽公司采石场占用土地范围及面积情况，思南县检察院委托贵州省地质矿产勘查开发局一0三地质大队对该石场已占土地现状进行了测绘，经实测，该石场占地主要有两部分，即矿区范围内和矿区范围外，这两部分占地均为农用地中的园地（茶园、基本农田）及林地（有林地）。经统计已占用土地（即现场破坏土地）总面积为39629.81平方米，合计59.44亩。其中园地面积为9876.65平方米，合计14.81亩，矿区范围内为2749.71平方米，面积4.12亩，矿区范围外为7126.94平方米，面积10.69亩。林地面积为29753.16平方米，面积44.63亩，矿区范围内为19105.22平方米，面积28.66亩，矿区范围外为10647.94平方米，面积15.97亩。该矿山开采深度为690.0-746.0米，经测量矿区内部分开采地段标高低于允许开采深度标高，即不在采矿权许可开采范围内开采部分，面积为16741.24平方米，合计25.11亩。
2017年7月，经中化地质矿山总局贵州地质勘查院勘测，第三人已在矿区范围外复垦土地11.307亩。但是否达到复垦条件被告未进行验收。同月26日，铜仁市国土资源局出具证明称思南县天桥贵州省瀚泽建材有限公司天桥采石场矿区内外的基本农田已调整为一般农用地。
2017年8月15日，被告对第三人作出责令改正违法行为通知书，责令其收到通知书之日起30日内予以改正，并于次日对第三人的开采设备进行了查封。同年10月13日，被告作出思国土资监撤字[2017]第001号《关于撤销国土资源行政处罚的决定》，决定撤销其作出的思国土资罚字[2017]14号《国土资源局行政处罚决定书》。
本院认为，本案的争议焦点是：1、被告是否存在怠于履行法定职责；2、被告作出的土资罚字[2017]14号《行政处罚决定书》是否合法，是否应当撤销并限期重新作出处罚决定；3、关于被告是否应当继续履行职责。
关于第1个争议焦点的问题，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十四条规定：“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款”；第七十五条规定：“违反本法规定，拒不履行土地复垦义务的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，责令缴纳复垦费，专项用于土地复垦，可以处以罚款。”《基本农田保护条例》第三十三条规定：“违反本条例规定，占用基本农田建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者从事其他活动破坏基本农田，毁坏种植条件的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令改正或者治理，恢复原种植条件，处占用基本农田的耕地开垦费1倍以上2倍以下的罚款；”《土地复垦条例》第十八条规定：“土地复垦义务人不复垦，或者复垦验收中经整改仍不合格的，应当缴纳土地复垦费，由有关国土资源主管部门代为组织复垦。”《土地复垦条例实施办法》第三十七条规定：“土地复垦工程经阶段验收或者总体验收合格的，负责验收的国土资源主管部门应当依照条例第二十九条规定出具阶段或者总体验收合格确认书。”本案中，第三人在没有办理农用地审批手续情况下，在天桥××牛毛坝村境内占用（即现场破坏）农用地，经实测，面积为9876.65平方米（14.81亩）（矿区范围内为2749.71平方米，面积4.12亩，矿区范围外为7126.94平方米，面积10.69亩）用于砂石开采和厂房、道路建设，改变土地用途，被告未及时发现并制止，造成上述土地被严重破坏。在公益诉讼人思南县检察院发出检察建议后，被告虽然对瀚泽公司非法占地行为予以立案并作出思国土资罚字[2017]14号行政处罚决定书，但该决定书未查清第三人占用的土地性质及占用（破坏）面积，遂对第三人处以5000.00元罚款属事实不清，证据不足，且该处理决定仅对第三人处以罚款，并未责令第三人限期恢复或治理被破坏的土地，明显不当。经公益诉讼人提出检察建议后至本案诉讼过程中，被告虽已督促第三人对被破坏土地进行了复垦，但是否达到复垦条件被告未进行验收。综上，被告虽对本案履行了部分责任，但履职不当且未完全履行法定职责，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（六）项：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足；（六）明显不当的”、第七十二条：“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行”之规定，公益诉讼人思南县检察院诉请确认思南县国土局怠于履行法定职责的行为违法的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。被告的辩称无事实和法律依据，本院不予采信。
关于第2个争议焦点的问题，因被告现已自行撤销了思国土资罚字[2017]14号《行政处罚决定书》，本院判决撤销的客体已不存在，公益诉讼人坚持要求审查其合法性，本院在此确认被告作出的该处罚决定书违法。同时，被告自行撤销其处罚决定后，第三人的违法行为回归到未受行政处罚状态，被告应当依照法律规定及时履行职责，依法作出处理。
关于第3个争议焦点的问题，因本案第三人已对其破坏的土地进行了复垦，但是否达到复垦条件未经被告验收，故被告应当继续履行监督管理职责，对第三人复垦的土地进行验收并出具验收报告，如验收不合格，则应责令其改正或代为复垦，并责令第三人承担复垦费用。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（六）项、第七十二条、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、确认被告思南县国土资源局怠于履行法定职责违法。
二、确认被告思南县国土资源局作出的思国土资罚字[2017]14号《行政处罚决定书》违法。
三、由被告思南县国土资源局对贵州瀚泽建材有限公司毁坏思南县天桥乡牛毛坝村土地依法履行监督管理法定职责。
案件受理费50元，由被告思南县国土资源局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。
审 判 长 何 林
审 判 员 秦远秀
人民陪审员 陈文华
二〇一七年十二月八日
法官 助理 罗 丽
书 记 员 杨 焱