四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川10民终487号
上诉人（原审被告）：吴国胜，男，1964年9月20日出生，汉族。
委托诉讼代理人：林波，四川常诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钟德君，男，1976年11月24日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张昌宏，四川佳奥律师事务所律师。
上诉人吴国胜因钟德君与房屋租赁合同纠纷一案，不服四川省资中县人民法院(2017)川1025民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴国胜及委托诉讼代理人林波，被上诉人钟德君及委托诉讼代理人张昌宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴国胜上诉请求：1.撤销原判，改判驳回对上诉人诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人于2016年12月31日在未通知被上诉人情况下，强行直接收回租赁房屋并终止租赁合同关系证据不足，认定事实错误。依照双方签订的房屋租赁合同约定，被上诉人应于2016年12月13日前向上诉人支付18万元租金，因被上诉人未支付，上诉人多次以电话方式进行催促，在多次催促及联系过程中，被上诉人明确表示拒绝支付相应租金，并于2016年将租赁房屋内物品全部搬离，被上诉人以自已的行为表示拒绝履行合同，也正因如此上诉人才于2016年12月31日取回租赁房屋钥匙，被上诉人对此是完全知情的。2.一审法院在一审诉讼过程中依职权调取唐杰、李桃笔录程序严重违法，相应调查笔录不应作为本案的定案依据。本案中，一审法院调取的唐杰、李桃笔录并不属民诉法解释九十六条规定的情形之一，同时，证人未到庭接受质询，其内容与客观事实不符，不应作为本案的定案依据。3.一审法院将本案争议焦点归纳为双方当事人是否存在过错系混淆了不同法律关系和。本案为租凭合同纠纷而不是侵权责任纠纷，一审法院认定上诉人在履行合同中存在过错并判决承担30％责任缺乏合同依据和法律依据。4.一审法院判决上诉人应退还被上诉人将50000元保证金错误。双方终止合同的真实原因系被上诉人拒不缴纳房租，在被上诉人违约的情况下，该50000元保证金作为履行合同的担保，上诉人有权拒绝退还。5.一审法院认定转让费40000元房屋租金40000元为被上诉人损失依据不足。收取转让费系租赁合同交易习惯，不违反法律禁止情规定，转让费系房屋租赁过程一次性费用，也系承租人租赁房屋从事经营成本，此外，上诉人在与前手签订租赁合同过程中也收取了转让费，一审法院认定该笔费用系被上诉人损失缺乏法律依据。
钟德君辩称：1.一审判决上诉人退还保证金、剩余房租及转让费给被上诉人正确，吴胜国的该上诉理由成立。2.一审判决认定违约损失责任错误。本案的损失是被上诉人的损失，不是双方共同的损失；被上诉人延迟交租系一般违约行为，上诉人单方转租是根本性违约。3.一审判决适用法律正确，但部分判决错误。本案属房屋租赁合同纠纷，不适用侵权过错划分责任。请求二审院依法驳回上诉人的上诉请求，并依法改判，切实维护被上诉人的合法权益。
钟德君向一审法院起诉请求：1.判令吴国胜退还租房保证金5万元；2.判令吴国胜退还租房转让费4万元；3.判令吴国胜退还已支付尚未使用的房租4万元；4.判令吴国胜赔偿损害财产经济损失6万元；5.判令吴国胜赔偿经营预期可得利润损失1万元；6.本案的诉讼费由吴国胜负担。
一审法院认定事实：资中县金带街38-40号门面原系兰丽租用，在2014年5月兰丽与吴国胜签订《经营权转让协议》，协议约定在本协议签订后，吴国胜自行与房东李刚、高美琼签订该门面租用协议。在吴国胜将转让费付清后，吴国胜与李刚、高琼英签订《租房协议》，吴国胜租用了资中县金带街38-40号门面。后经出租人同意，吴国胜将其租用的金带街38-40号门面转租给钟德君，双方在《门市转租协议》上签字捺印。协议上的转让方系吴国胜，代签人为吴福来，承租方系钟德君。协议约定：“乙方（钟德君）付给甲方（吴国胜）转让费4万元；乙方按照甲方与房东签订的年租金44万，半年22万支付，需提交一个月交清，并交付保证金50000元；合同期为3年，2016年7月1日至2019年6月30日至，签订协议时乙方付甲方35万（包括保证金），剩余18万在2016年12月13日前付清；以后两年都是半年付一次房租（22万），需提交一个月交清，不得以任何理由拖欠；在协议期内甲方不得将此门面转租或转让他人或不按时交房租交给房东，否则给乙方造成的损失由甲方全部承担。”在协议签订后，钟德君于2016年6月13日向吴国胜支付保证金5万元，于2016年6月21日将租金及转让费共计30万元支付给吴国胜。吴国胜亦将房屋交付给钟德君使用。在约定的缴纳剩余租金的期限内，钟德君未能支付剩余年租金。在2016年12月31日，被告从原告所聘请的员工唐杰处收走了出租门面的钥匙，并将门面关门。2017年1月，被告将收回的门面转租给他人使用。
本案的争议焦点为：一、本案当事人在本案纠纷中是否存在过错问题。二、损失计算及责任承担问题。
一审法院认为，一、关于本案当事人在本案纠纷中是否存在过错问题。本案中原告钟德君未依协议约定在约定的期限内向被告吴国胜交纳尚未支付的年租金，已然违约。在约定的支付租金的期限逾期后，从被告提交的通话记录看，在2016年12月17日被告吴国胜用电话向原告拨打电话，后原告向被告拨打了一个电话，之后的时间直至2016年12月31日都是被告用电话主叫原告，原告从未主动联系过被告。由此可见，在因房租费发生纠纷后，原告钟德君没有积极主动的与被告协商合理措施来解决纠纷，导致矛盾激化，损失扩大，对纠纷的发生其自身应当承担30%责任。《中华人民共和国合同法》第二百二十七条“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”庭审查明，在约定的租金支付期限逾期后，被告吴国胜未要求原告钟德君在合理期限内交付租金，而是于2016年12月31日，在未通知原告钟德君的情况下，采取强行、直接收回租赁房屋的方式，终止了原告钟德君与其的房屋租赁合同关系。给原告钟德君造成了一定的经济损失。《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。被告在约定的支付租金的期限逾期后，虽有电话联系原告主张自己的权利，但也参与了强行锁门、直接收回租赁房屋的行为，且在合同没有解除的情况，再次将房屋转租于他人。在原、被告签订的《门市转租协议》上亦约定，“在协议期内甲方不得将此门面转租或转让他人或不按时交房租交给房东，否则给乙方造成的损失由甲方全部承担”。因此，根据原、被告双方的过程程度，被告在本次纠纷中应承担70%责任。综上，原、被告在纠纷中均应承担相应的责任。
二、损失计算及责任承担问题。原告钟德君为租赁房屋支付了4万元的转让费、5万元保证金、26万房屋租金，但在租赁期内继续租赁房屋的合同目的已不能达到，由于案涉门面的半年租金为22万元，原告所使用的期限亦只有半年。故原告支出的4万元转让费、5万元保证金及剩余的房屋租金可以认定为其损失数额。原、被告签订的《门市转租协议》上，没有对保证金的具体性质做约定，被告亦未提供证据证明原告在使用租赁门面过程中，给租赁门面造成了损害，给被告造成了损失，故在合同目的已不能实现的情况下，被告应当全额退还原告的保证金。对于剩余的房屋租金4万元、转让费4万元的损失，由于该损失的造成原告方有过错，根据原、被告双方的过程程度，对于该损失，原告应当自己承担2.4万元（8万元×30%）的损失；被告应承担5.6万元（8万元×70%）赔偿责任。对于原告要求的财产损失及预期利润损失，原告并未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故对于原告的该诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条、第一百二十条、第二百一十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告吴国胜于本判决生效之日起十日内赔偿原告钟德君经济损失10600元；
二、驳回原告钟德君的其他请求。
吴国胜为支持自已的上诉主张向本院申请了詹群、周礼二证人出庭作证，其证明内容主要为：2016年12月31日在资中县重龙镇样样十元店，我们上午11点过去的时候，服务员在收拾东西，说房租到期，不干了。吴国胜用以上二证人证言证明钟德君是自行搬离出租门面。
钟德君对以上二证人证言的真实性、合法性、关联性不予认可。
钟德君为支持自已的抗辩主张向本院提交装修清单2页，总金额为95523元。用以证明自已承租争议出租房后进行了装修，转让费不涉及装修。
吴国胜对钟德君提交的装修清单2页质证认为，钟德君一审并没有主张该笔费用，也不能证明装修实际发生，只是2页报价表，不能达到证明目的。
本院对本案双方当事人在二审中提交的上述证据认证如下：对吴国胜申请的二证人出庭证言，因并非在二审中新产生的，钟德君也否认，结合本案其他证据，对吴国胜申请该二证人证言的证明目的不予确认；对钟德君提交的2页装修报价表，因无证据表明实际发生，且不在钟德君的诉讼请求范围，故对其真实性、合法性、关联性不予确认。
本院二审查明事实与一审判决认定事实相同。
本院认为，本案双方当事人就资中县金带街38-40号门面的租赁事宜于2016年6月签订《门市转租协议》，钟德君于2016年6月13日向吴国胜支付保证金5万元，于2016年6月21日将租金及转让费共计30万元支付给吴国胜。吴国胜亦将房屋交付给钟德君使用。在约定的缴纳剩余租金的期限内，钟德君未能支付剩余年租金的事实无异议，本院予以确认。经本案双方当事人同意，本案的主要争议焦点归纳为双方终止履行租赁合同的原因；本案租赁权利义务关系的了结。现评析如下：
1.双方终止履行租赁合同的原因。吴国胜认为是钟德君拒不按合同约定履行交纳租金的义务，自行终止履行合同所致，钟德君认为迟延交纳租金非根本性违约，也不是合同约定的解除条件，是吴国胜强行解除合同。经二审审理认为，本案中钟德君未依协议约定在约定的期限内向吴国胜交纳尚未支付的年租金，已构成违约。双方在因房租费发生纠纷后，钟德君没有积极主动的与吴国胜协商合理措施来解决纠纷，导致矛盾激化，对纠纷的发生其自身应当负一定责任。在约定的租金支付期限逾期后，吴国胜未依法要求钟德君在合理期限内交付租金，而是于2016年12月31日，在未通知钟德君的情况下，采取强行、直接收回租赁房屋的方式，终止了与钟德君建立房屋租赁合同关系，再次将房屋转租于他人。根据双方签订的《门市转租协议》约定“在协议期内甲方不得将此门面转租或转让他人或不按时交房租交给房东，否则给乙方造成的损失由甲方全部承担”。因此，一审法院根据双方在本案中的过错程度，认定钟德君承担30%的责任，吴国胜在本次纠纷中应承担70%责任并无不当。吴国胜不承担责任的上诉请求不能成立。
2.本案租赁权利义务关系的了结。由于本案导致租赁合同不能履行双方均存在过错，并于2016年12月31日事实上已解除了租赁合同关系，对钟德君所交纳的5万元保证金、剩余房租4万元应由吴国胜返还钟德君；对于转让费4万元，因该转让费具有租金性质，应按约定的租期中实际使用期限扣除后由吴国胜返还钟德君4×5÷6=33333.33元；因双方在本案中并未举证证明由于对于方的过失给已方造成损失，故本案的损失无从认定，一审判决驳回钟德君该请求并无不当。一审判决将钟德君交纳的除实际已使用的租金外的保证金5万元、剩余房租4万元、转让费4万元全部作为损失计算不当，但判决结果基本合理。吴国胜上诉请求5万元保证金、剩余房租4万元、转让费4万元均不予退还缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立。因钟德君并未对本案提出上诉，故对其一审认定违约损失及责任错误、部分判决错误的抗辩主张，本院不予支持。
综上所述，吴国胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件诉讼费2320元，由上诉人吴国胜承担。
本判决为终审判决。
审判长 叶 波
审判员 裘南晶
审判员 易小峰
二〇一七年五月十八日
书记员 钟 凯