福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)闽08刑终160号
原公诉机关长汀县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈桂利，男，1958年12月16日出生于广东省汕头市潮阳区，汉族，高中文化，经商，住长汀县（户籍所在地：长汀县）。因涉嫌犯非法经营罪于2015年6月12日被刑事拘留，同年7月9日被取保候审。现在家。
辩护人蔡星峰，福建至信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）段宏，男，1979年10月22日出生于福建省长汀县，汉族，高中文化，经商住长汀县室（户籍所在地长汀县号）。因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月14日被取保候审，2018年3月16日被执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
辩护人范云飞，福建天采律师事务所律师。
长汀县人民法院审理长汀县人民检察院指控原审被告人陈桂利、段宏犯非法经营罪一案，于2018年3月29日作出（2017）闽0821刑初123号刑事判决。原审被告人陈桂利、段宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省龙岩市人民检察院指派检察张某伟出庭履行职务，上诉人陈桂利及其辩护人蔡星峰、上诉人段宏及其辩护人范云飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：ct612355@lyadsl固网宽带登记的地址长汀县室，系被告人陈桂利的家庭住址。被告人陈桂利使用ct612355@lyadsl固网宽带链接“789六合彩”非法赌博网站，并为该网站上名叫“宝泉男”（身份待查）的人做代理，代理账号a358。2015年年初，被告人陈桂利通过a358账号分别向被告人段宏（别段某生）提供了cc808代理账号和aaa618会员账号，杨某2秀（另案处理）提供了cc809代理账号。段宏杨某2秀通过代理账号发展下线会员参与“六合彩”揽注猜码，从中收取投注款与上线a358账号进行输赢结算和领取“抽水”获利。其中，被告人段宏发展了6名下线会员，共收取投注款707250元杨某2秀发展了7名下线会员，共收取投注款129199.5元。被告人陈桂利通过下线段宏杨某2秀的“六合彩”投注，共获得手续费18000元，其个人通过QQ999会员账号报码投注“六合彩”获利79000元。具体为：
1、从2015年5月1日至6月11日，被告人段宏发展的其中4名下线会员投注情况为廖某金通过aaa615账号投注“六合彩”金额为74662元黄某高通过aaa619账号投注“六合彩”金额为46810元林某剑通过bbb618、bbb619账号投注“六合彩”金额为492488元王某金通过aaa613账号投注“六合彩”金额为86290元。另2名下线会员账号不详，岳某水向被告人段宏投注6000元肖某荣向被告人段宏投注1000元。被告人段宏共接受6名下线“六合彩”投注金额合计为707250元，获取“抽水”8650元，另外，被告人段宏个人投注“六合彩”获利32000元。
2杨某2秀则在其cc809账号下注册了7个分账号，并将部分账号分给他人使用，并在“六合彩”开奖后与其下线和a358进行赌资结算。2015年5月杨某2秀及其下线共通过网络投注“六合彩”金额为129199.5元。
2015年6月11日20时许，长汀县公安局民警在长汀县大同镇黄田背铁厂小区C栋205室内抓获被告人陈桂利。到案后，被告人陈桂利供述了部分犯罪事实。2015年7月9日，被告人陈桂利家属代被告人陈桂利主动退缴开设赌场赚取的手续费18000元以及其个人投注“六合彩”获利79000元。2015年7月14日，被告人段宏主动到长汀县公安局城关派出所投案，如实供述了自己的犯罪事实，并退缴开设赌场赚取的手续费8650元以及其个人投注“六合彩”获利32000元。
原判认定上述事实的证据有：
1.长汀县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》、《到案经过》、《破案经过》，证明：本案的来源、侦破过程和被告人陈桂利、段宏到案情况。
2.证杨某1玲的证言，证明：其系段宏的妻子，其经常在家里看见老公用电脑玩“六合彩”，其本人有一张尾号3122建设银行卡，系段宏在使用，这张银行卡有绑定其手机，其经常收到短信转账收入信息。其认识陈桂利，系其老公的朋友，住在其楼下205室，我们叫他广东佬。
3.证廖某金的证言，证明：其是从2015年4月份开始玩六合彩赌博的，登陆的账号是aaa615，是一个叫小段的告诉其账号和密码。买码必须先充值，其会把钱交给小段充，输赢会与小段在第二天结算。六合彩一般是在星期二、四、六的晚上9点30分开奖，其一般是在晚上8点多开始买，都是自己买。其总共有投注6、7次，大概赢了2万元左右，都是付现金。从“789六合彩”截图可以查出，其从2015年5月1日至5月22日，投注78注，金额为29962元；从2015年5月23日至6月4日，其投注222注，金额为36700元；2015年6月6日第66期其投注38注，8000元，总计投注74662元。
4.证黄某高证言，证明：其的上线是段宏和刘继忠，而账号aaa619系段宏发给其使用的。其与上线买码，有时候付现金,但大部分用其建行银行卡转账，卡号62×××966，转给段宏的账号62×××122，信用社的。从“789六合彩”截图可以查出，其从2015年5月1日至5月22日，投注88注，金额为18490元；从2015年5月23日至6月4日，其投注181注，金额为24140元；2015年6月6日至11日的第66-68期，其投注78注，金额为4180元，总计投注46810元。
5.证人林某的证言，证明：2015年5月14日，其从段宏处获得bbb618、bbb619两个账号，其在“六合彩”赌博网站进行投注并根据实际输赢情况和段宏进行现金结算，共计投注492488元。投注情况：
bbb618账号系段宏于2015年5月14日帮其开通的，从2015年5月14日至5月22日，其下注851注，共计131015元；从2015年5月23日至6月4日，其下注1083注，共计263174元；6月6日（第66期）其下注231注，共计31006元；6月9日（第67期）其下注75注，共计11965元；6月11日（第68期）其下注83注，共计14758元。
bbb619账号也是2015年5月14日段宏帮其开通的，从2015年5月14日至5月22日，其下注132注，下注金额9888元；5月23日至6月4日，其下注347注，下注金额28612元；6月6日（第66期）其下注40注，下注金额860元；6月9日（第67期）其下注33注，下注金额1210元。6月11日（第68期）这个账号没下注。
6.证人王某证言，证明：2015年3月份，其通过上线段宏获得aaa613账号在“六合彩”赌博网站进行投注，并和段宏通过银行转账或现金结算赌资，段宏信用社账号62×××12，其有收码，认为不容易中的，就吃起来，输了自己赔。其每期大概帮人报3000元左右的码，大概有30来期，总的帮人报了90000元的码单。本院通过统计：从2015年5月1日至6月4日，王某通过aaa613投注509注，计72770元；2015年6月6日（第66期）投注57注，7240元；6月9日（第67期）投注49注，5180元；6月11日是（第68期）投注7注，1100元。以上合计投注86290元。
7.证人岳某证言，证明：2015年4月上旬，其在交友软件上认识了段宏，段宏给了其额度是5000元的账号，账号想不起来了，其通过段宏给的账号在“六合彩”赌博网站进行投注。其向段宏投注6000-7000元，系通过银行转账或微信红包结算赌资。
8.证人肖某的证言，证明：其很早就认识段宏，自2015年4月份，其通过打电话向段宏投注“六合彩”，并于投注次日与段宏结算赌资，共投注“六合彩”20期，每期投注30-40元至100元之间。
9.证人杨某2证言，证明：陈桂利是其上线，其使用的CC809投注账号及“六合彩”赌博网站网址系陈桂利提供。其在CC809账号下又注册了7个“ddd”开头的分账号分给他人和自己使用，其和下线共通过网络投注金额为129199.5元，均与陈桂利进行结算。
其一开始不认识陈桂利，先认识一个姓陈的“小弟”，叫陈树秋，系广东人，后来才听说向其提供“六合彩”网站、账号及密码的不是“小弟”，而是他爸爸陈桂利。其使用的CC809账号额度是100000元。该投注网址经常变动，但陈桂利会将变动的网址通过手机告诉其，陈桂利使用的“六合彩”账户是a358。其和下线的投注情况：CC809下注385注，18314.5元；ddd611(财)下注76注，27465元；ddd108(汤)下注208注，42430元；ddd106(荣)下注101注，8970元；ddd109(菊)刘红菊下注64注，6330元；ddd633(荣)曾为钦下注21注8500元；ddd306(胜)丘冬火下注31注，1470元；ddd309(梅)丘冬火下注162注，15720元。总计投注129199.5元，均是现金结账。
10.被告人陈桂利、段宏及杨某2签字确认的“789六合彩”投注网站截屏，证明：从2015年5月1日至6月11日（含第66期、第67期、第68期）陈桂利、段宏、杨某2使用该“六合彩”投注网站的投注情况、投注金额及下线的投注情况、投注金额。
11.电信公司出具的涉嫌“六合彩”宽带户主信息、长汀县公安局网安大队出具的《证明》两份、《情况说明》，证明：（1）宽带用户“ct612355@lyadsl”登记的住址为长汀县，系被告人陈桂利的居住地，登记姓名陈某某系陈桂利之子；（2）长汀县公安局网安大队通过技术侦查手段监测到宽带用户“ct612355@lyadsl”使用“a358”账号登陆“789六合彩”赌博网站进行六合彩赌博交易等违法活动。（3）陈桂利使用的会员账号“qq999”用于赌博投注以及陈桂利代理上线庄家的账号“a358”在“789六合彩”赌博网站截图的网页两页，截图日期为：2015年5月24日，系该大队秘密侦查所得并提供。该赌博网站服务器在境外，经该局打击后已关闭，现无法调取之前的期数，也无法登陆该网站。
12.陈桂利的通话清单、陈桂利与段宏的短信截屏，证明：一是陈桂利与段宏之间存在大量频繁的手机通话记录。二是陈桂利与段宏之间通过微信互相有金钱往来，其中有涉及到“六合彩”“抽水”内容和数额。
13.银行存款明细账及手机短信截屏，证明：户名杨某1的建设银行账户资金往来频繁及陈桂利和段宏银行账户有大量资金流转。
14.长汀县公安局出具《搜查证》、《搜查笔录》、《扣押笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《检查笔录》、《发还清单》，证明：
（1）公安机关因段宏涉嫌“六合彩”犯罪，于2015年6月12日依法搜查了段宏的在长汀县铁厂小区C栋405室住处、扣押涉案的联想一体机电脑一部，IPhone4手机一部。于2015年7月14日扣押段宏赌博盈利32000元，非法所得8650元；2016年7月11日，IPhone4手机已返还给被告人段宏的妻子杨某1。
（2）公安机关侦查人员于2015年6月11日，在陈桂利长汀县内，查获一部正在上网浏览“wk789.com六合彩”网址的Ipad白色笔记本，又在其床上找到一部苹果4手机、两部苹果5S，3部手机均含有“六合彩”赌博信息。检查人员在其手提包内发现有一台笔记本，包内搜出一个笔记本的U盘，U盘内存有大量研究“六合彩”网址内容。在其卧室的电脑、电脑桌柜子里一台银灰色笔记本电脑，均发现有“六合彩”上网赌博信息。
（3）公安机关依法扣押陈桂利黑色挎包1个、苹果4代手机1部、苹果5S手机2部、IPAD手机平板电脑1台、苹果牌笔记本电脑1台、硬盘1个、白色苹果牌电脑主机1台、黑色手提包1个；于2015年7月9日扣押陈桂利通过网络六合彩非法抽取手续费18000元、利用“六合彩”网络赌博赢取的79000元；于2015年7月12日，扣押物品中除IPAD手机平板电脑1台、苹果牌笔记本电脑1台、白色苹果牌电脑主机1台外，其余被扣押物品均已返还被告人陈桂利。
15.长汀县公安局制作的辨认笔录，证明：廖某、黄某、林某等人在侦查人员预先准备的十张不同男性正面免冠照片中，分别辨认出段宏就是其参与赌“六合彩”的上线。段宏辨认出肖某就是给其报“六合彩”的人。
16.被告人陈桂利的供述和辩解，证明：陈桂利先后在侦查阶段作了10份供述，在审查起诉阶段作了1份供述，但未形成稳定供述。开始八次基本能供述主要犯罪事实，承认其系“a358”账号的代理人，与段宏之间短信转账的钱系“六合彩”赌资，段宏和杨某2系其下线，其从中收取1-2个点的手续费，共收取手续费18000元。但取保候审后，其就开始翻供，不承认是“a358”账号的代理人，也不认为段宏和杨某2系其下线，仅仅认为是帮段宏和杨某2联系了上线，有帮其上线收码和向段宏、杨某2结算部分投注款，从中收取手续费，但又无法说明上线的基本情况，仅知道其叫“宝泉男”。其有使用qq999会员账号投注，共获利79000元。
17.被告人段宏的供述和辩解，证明：其上线是陈桂利，从2015年年初开始，陈桂利叫其帮忙看看有谁玩“六合彩”，并给了其aaa618、cc808两个账号，账号是陈桂利向他自己上线申请的，上线的具体情况其就不知道了。其发展了廖某、王某、黄某、林某、岳某、肖某等6人为下线。投注情况如下：
林某从2015年5月1日开始至2015年6月4日使用bbb618、bbb619两个账号投注。其中bbb618从2015年5月1日至2015年5月22日利用这个账号投注数851注，投注金额是131015元，从2015年5月23日至2015年6月4日投注数是1083注，投注金额是263174元。账号bbb619从2015年5月1日至2015年5月22日投注数132注，投注金额是9888元，从2015年5月23日至2015年6月4日投注数是347注，投注金额是28612元。另外，应加上第66期、67期、68期投注数；
廖某使用账号为aaa615，从2015年5月1日至2015年5月22日投注数78注，投注金额是29962元，从2015年5月23日至2015年6月4日廖某投注数是222注，投注金额是36700元。也应加上第66期、67期、68期投注数；
黄某使用aaa619账号，从2015年5月1日至2015年5月22日投注数88注，投注金额是18490元，从2015年5月23日至2015年6月4日黄某利用这个账号投注数是181注，投注金额是24140元。也应加上第66期、67期、68期投注数；
王某使用aaa613账号，从2015年5月1日至2015年5月22日投注数222注，投注金额是25660元，从2015年5月23日至2015年6月4日王某投注数是287注，投注金额是47110元。也应加上第66期、67期、68期投注数；
岳某的账号、投注记不清了，肖某现金投注，数额很小，1000多元；其收下线的钱，有现金有转账，之后把收到的钱通过银行或现金转给陈桂利，从中赚取一些抽水，其利用“六合彩”报码抽水盈利8650元左右，是估算的。与陈桂利账户上来往的钱有“六合彩”投注款，有借款，说不清楚了。
其与陈桂利2015年6月4日的短信内容“9720已转”、“一万已转”、“收你74750-水390。430。380共收你73550。”、“4430已转”，是指下线投注输了，其收到后转给陈桂利的钱及收取1%抽水的钱。转账是用其老婆杨某1的建行3122卡号转给陈桂利建行卡号，其本人也有参与“六合彩”赌博，直接向陈桂利报码下注，下了多少注记不清楚了，但赢了32000元左右，也是估算的，没有记账。
18.长汀县公安局出具的《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》，证明：被告人陈桂利、段宏此前无违法犯罪经历。
19.长汀县公诉公安局出具的《人员基本信息》、《拘留证》、《取保候审决定书》，证明：被告人陈桂利、段宏的刑事责任年龄及被采取强制措施的情况。
原判认为，被告人陈桂利、段宏以营利为目的，利用网络为非法“六合彩”赌博网站担任代理并接受投注，扰乱社会公共秩序，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控成立，应予以支持，但指控的罪名不当，予以纠正。被告人陈桂利、段宏在共同犯罪中，均利用代理账号接受下线投注并结算兑付，收取一定比例的“抽水”获利，不宜区分主从犯，均应认定为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈桂利和段宏接受的赌资均达到30万元以上，应当认定为“情节严重”，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人陈桂利到案后前期能如实供述自己的罪行，但后期及庭审中否认系a358账号的代理人，也不承认系段宏和杨某2的上线，因此，对被告人陈桂利的辩护人提出无罪或罪轻的辩护意见，与事实不符，不予支持；被告人陈桂利主动退缴全部赃款，又系初犯，酌情从轻处罚。被告人段宏案发后自动投案并如实供述自己的罪行,系自首，依法可以减轻处罚；主动退缴全部赃款，又系初犯，自愿认罪、悔罪，酌情从轻处罚。被告人段宏的辩护人建议对段宏从轻处罚的辩护意见予以采纳，但因赌资金额高达707250元，所以，辩护人建议对被告人段宏适用缓刑的意见不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈桂利犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元，限于判决生效之日起三十日内缴纳；二、被告人段宏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元，限于判决生效之日起三十日内缴纳；三、被告人陈桂利扣押在案的违法所得及获利人民币九万七千元，被告人段宏扣押在案的违法所得及获利人民币四万零六百五十元予以没收，由暂扣机关长汀县公安局上缴国库；四、扣押在案的作案工具四台电脑，由暂扣机关依法变卖，变卖款上缴国库。
上诉人陈桂利及辩护人的诉辩意见，1.陈桂利仅帮助联系“宝泉男”，不是其的代理，a358不是陈桂利的代理账号，是庄家账号，段宏和杨某2的下线账号是他们自己申请的，他们各自与庄家“宝泉男”结算，陈桂利不是他们的上线，陈桂利仅使用qq999账号自己投注，原判认定事实不清、证据不足。2.陈桂利在侦查机关的第一次至第八次讯问笔录没有同步录音录像，存在逼供、诱供，且在陈桂利老花眼看不清笔录的情况下，没有念给陈桂利听，部分内容陈桂利根本没说过，属于非法证据，应予以排除。另陈桂利所得抽水18000元及赢利79000元是侦查人员诱导所作的虚假供述。3.陈桂林仅使用qq999投注47410元，不构成开设赌场罪，即便构罪，应认定陈桂利为从犯，初犯偶犯，具有坦白情节，一审量刑畸重。请求二审法院依法改判陈桂利缓刑。另辩护人申请对6月11日涉案电脑是否开机进行鉴定。
上诉人段宏及辩护人的诉辩意见，1.段宏为陈桂利开设赌场提供帮助，所起作用是次要的、辅助的，获得的1%的抽水属于工资，应认定为从犯。2.一审判决以赌资高达707250元为由不对上诉人段宏适用缓刑，不符合法律规定。请求二审法院依法改判并对上诉人段宏适用缓刑。
检察员出庭意见为，原判认定上诉人陈桂利、段宏犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，其中上诉人陈桂利的第一次至第八次的讯问笔录，根据笔录记载，前三次侦查人员均有念给陈桂利听，第四次至第八次讯问笔录陈桂利均书写本人看过并签字。根据《刑事诉讼法》规定，只有可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，才必须对讯问过程进行录音或者录像，本案不属该类案件。该部分证据系侦查机关依法收集，可以作为定案的依据。量刑方面，陈桂利、段宏担任代理接受投注，均不能认定从犯，原判量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人陈桂利、段宏开设赌场的犯罪事实与一审一致，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证证明本案事实，本院予以确认。
关于上诉人陈桂利及辩护人提出陈桂利不是“宝泉男”的代理，没有使用a358代理账号，不是段宏、杨某2的上线，原判认定事实不清、证据不足，陈桂利不构成开设赌场罪的诉辩意见。经查，段宏的供述、杨某2的证言均证实陈桂利是他们的上线，他们所使用的代理账号系陈桂利提供，投注款输赢、抽水获利均与陈桂利结算，与上诉人陈桂利称其有使用a358代理账号，段宏、杨某2向其报码，其与段宏、杨某2结账，从中赚取抽水18000元的有罪供述能相互印证，侦查机关依法提取的银行存款明细账及手机短信截屏等证据亦可佐证陈桂利利用代理账号接受下线投注，与下线结算并收取抽水获利的犯罪事实。该诉辩意见与查明事实不符，不予采纳。另在案证据足以证实上诉人陈桂利使用a358代理账号接受下线投注等犯罪事实，涉案电脑6月11日是否开机并不影响对上诉人陈桂利的定罪量刑，辩护人提出对涉案电脑是否开机进行鉴定的申请不予采纳。
关于上诉人陈桂利、段宏及其辩护人提出两人系从犯且陈桂利具有坦白情节的诉辩意见。经查，上诉人陈桂利利用代理账号接受下线投注，与下线结算并收取一定比例的抽水获利，应认定为主犯；上诉人段宏虽系陈桂利发展的下线，但其参与后，主动发展下线，并收取抽水，行为积极主动，不应认定为从犯。上诉人陈桂利到案后对代理赌博网站、发展下线、收取抽水等犯罪事实予以供认，但取保候审后及一、二审庭审中均对原有罪供述予以否认，不具有坦白情节。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈桂利及辩护人提出讯问笔录没有同步录音录像，存在逼供、诱供，部分内容与事实不符的诉辩意见。经查，上诉人陈桂利在侦查机关的讯问笔录，均系侦查机关依法收集，且经过其签字确认，程序合法，内容客观真实，可以作为定罪的依据。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈桂利、段宏以营利为目的，利用网络为“六合彩”非法赌博网站担任代理并接受他人投注，扰乱社会公共秩序，其行为均构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。上诉人陈桂利、段宏的涉案金额均超过30万元，属情节严重，原判根据上诉人陈桂利、段宏的犯罪事实、性质、情节、社会危害性等因素，作出的量刑适当。上诉人陈桂利、段宏及其辩护人的诉辩意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 童大标
审 判 员 袁 鸣
审 判 员 贺 维
二〇一八年七月六日
法官助理 陈县琴
书 记 员 刘 婷