湖南省常德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)湘07刑终247号
抗诉机关(原公诉机关)湖南省澧县人民检察院。
原审被告人万传松，男，1949年8月13日出生于湖南省澧县，汉族，小学文化，农民，住澧县。因涉嫌犯非法种植毒品原植物罪，2017年5月9日，经澧县公安局决定取保候审，同年8月28日，经澧县人民检察院决定取保候审，同年9月7日，经澧县人民法院决定继续取保候审。现居住在家。
湖南省澧县人民法院审理澧县人民检察院指控被告人万传松犯非法种植毒品原植物罪一案，于二O一七年十月二十日作出(2017)湘0723刑初236号刑事判决。宣判后，澧县人民检察院不服，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，常德市人民检察院指派检察员刘林出庭支持抗诉，原审被告人万传松到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年11月，被告人万传松听说鸦片秧苗好吃，还可以止咳，便购得一个罂粟果播种在澧县小渡口镇土地洲村自家菜园的小树林内。2017年5月4日上午，公安机关在村内开展铲除罂粟苗活动，被告人万传松得知后立即回家用汽油割草机铲除罂粟苗，在铲除过程中被澧县公安局民警发现，后共同铲除，经清点共计2929株。经鉴定，被铲除的植物为毒品原植物罂粟。
以上事实有下列证据予以证明：
1、归案经过，证明2017年5月4日10时许，澧县公安局民警在澧县小渡口镇辖区内宣讲法律知识时，发现被告人万传松在其菜园的小树林里用汽油割草机对其种植的毒品原植物进行铲除。公安民警遂测量菜园面积，对植物进行清点，与被告人万传松一起铲除毒品原植物，后将被告人万传松带回公安机关的事实；
2、证人赵某的证言，证明2017年5月4日上午，受党委政府的安排，赵某和政府工作人员雷某、邓某三人到小渡口镇土地洲村配合公安民警进行禁毒铲除工作，他们对该村的村民进行法律知识宣传并实地学习，后又随派出所的民警一同到原九垸连渔村一个养鱼专业户，在一树林里发现了一片毒品原植物，当时，种植户万传松正在自行铲除，民警实地进行了测量，种植面积东西长8米，南北长12米，整个面积约90多平方米。后将毒品原植物予以铲除，经清点，约有2000多株的事实；
3、证人邓某的证言，证明2017年5月4日上午9时许，邓某与司法所所长赵某和公安机关到原九垸乡开展禁毒铲除活动。这次的禁毒铲除活动是由省市禁毒委借助卫星航拍技术，发现在小渡口镇境内有多处种植面积不等的毒品原植物。一行人来到小渡口镇土地洲村一个养鱼专业户的一个大鱼塘附近，发现小树林里有毒品原植物罂粟果，种植人员正在自行铲除，工作人员对该地进行了测量，测定的面积东西宽8米，南北长12米，面积96平方米。测量后，警察照好相片并用手机进行定位，然后将毒品原植物进行铲除并清点，共有2900多株，后警察将毒品原植物予以收缴的事实；
4、证人雷某的证言，证明2017年5月4日上午9时许，政府司法所所长赵某邀雷某共同参与公安机关的禁毒铲除活动。听公安人员介绍，因省市禁毒委借助卫星航拍技术，在原九垸乡的部分村发现种植有很多毒品原植物。省市禁毒委带领禁毒支队人员到现场进行铲除，对村民进行法律知识宣讲教育后，一行人来到小渡口镇土地洲村一个养鱼专业户的养鱼塘附近，看见了一块种植有毒品原植物的土地，播种的人正在自行铲除。公安干警遂对该地进行了测量，测定的面积是东西长8米，南北长12米，面积约有90多平方米，在警察的指挥下共同将毒品原植物进行了铲除清点，约2900株，后警察将毒品原植物进行了收缴的事实；
5、证人曹某的证言，证明曹某系澧县小渡口镇土地洲村党支部书记，2017年5月4日上午9时许，曹某接到派出所的通知，赶到村民万传松承包的鱼池边，现场看见有一块近70平方的种植物，很像蒿笋的叶子，顶端有一个圆圆的果实，当时万传松正在用割草机铲除毒品原植物，后来曹某和派出所的民警共同铲除该植物并清点，共有2929株的事实；
6、勘验、检查笔录及照片，证明被告人万传松非法种植毒品原植物的方位、地点及现场情况；
7、常德市公安局刑事科学技术研究所作出的常公物鉴(理化)字[2017]293号物证检验报告，证明2017年5月4日，澧县公安局小渡口派出所办理万传松涉嫌非法种植毒品原植物案，查获的罂粟嫌疑植物，送检15株，经检验为毒品原植物罂粟。
8、被告人万传松的供述与辩解，证明万传松非法种植毒品原植物罂粟以及自动铲除罂粟的犯罪事实。
9、被告人万传松的身份信息，证明被告人万传松的身份基本情况。
原审法院认为，被告人万传松非法种植罂粟五百株以上不满三千株，其行为已构成非法种植毒品原植物罪。被告人万传松主动铲除种植的毒品原植物，其行为应当视为自首；被告人万传松归案后，如实供述了自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。审前社会调查评估表明被告人万传松具备社区矫正条件。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第二款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第七十六条，第六十七条第三款之规定，判决：被告人万传松犯非法种植毒品原植物罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
宣判后，澧县人民检察院不服，向本院提出抗诉：1、原审判决适用法律错误。原审被告人万传松某成非法种植毒品原植物罪，应当适用《中华人民共和国刑法》第三百五十一条第一款之规定，澧县人民法院(2017)湘0723刑初字236号刑事判决书错误适用《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第二款失火罪条文。2、原审判决量刑错误。原审被告人万传松非法种植毒品原植物罂粟五百株以上不满三千株，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十一条第一款之规定，应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，澧县人民法院(2017)湘0723刑初字236号刑事判决书对原审被告人万传松判处有期徒刑十个月，缓刑一年，没有并处罚金刑。
常德市人民检察院出庭支持抗诉的检察员的出庭意见：澧县人民检察院的抗诉理由正确，请求依法予以纠正。
经审理查明，二审查明的事实与原审认定的一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人万传松非法种植毒品原植物罂粟五百株以上不满三千株，其行为已构成非法种植毒品原植物罪。但原审被告人万传松在收获前，自动铲除其非法种植的毒品原植物罂粟，且归案后如实供述了自己的犯罪事实，依法可以免除处罚。
抗诉机关提出：原审判决适用法律、量刑错误。经查，属实。抗诉机关该抗诉理由成立，本院予以支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，但适用法律错误，量刑错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第三百五十一条第一款第(一)项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销湖南省澧县人民法院(2017)湘0723刑初236号刑事判决；
二、原审被告人万传松犯非法种植毒品原植物罪，免除处罚。
本判决为终审判决。
审判长 詹仕萍
审判员 戴小军
审判员 吴 坤
二〇一八年一月十六日
书记员 陈一苹
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百五十一条非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的，一律强制铲除。有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：
(一)种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的；
(二)经公安机关处理后又种植的；
(三)抗拒铲除的。
非法种植罂粟三千株以上或者其他毒品原植物数量大的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。