福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)闽05刑终515号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈是文，男，1989年10月12日出生于江西省九江县，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月27日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人李子清，北京营天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某，女，1996年11月16日出生于河南省鹿邑县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人陈是文、张某犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月25日作出(2016)闽0581刑初275号刑事判决。原审被告人陈是文、张某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年7月26日晚，杨某某联系向被告人张某购买毒品并预支人民币1900元。当晚22时许，被告人张某联系被告人陈是文后，双方在石狮市凤里街道温州大酒店旁边中国银行ATM取款机处，被告人陈是文以人民币1300元的价格贩卖8.6克毒品甲基苯丙胺给被告人张某。随后，被告人张某在石狮市灵秀镇塔前汽车站附近华宾公寓203室，将该毒品甲基苯丙胺贩卖给杨某某时，被公安人员人赃俱获，当场查扣被告人张某手机1部及赃款人民币200元。
被告人张某被抓获后表示愿意协助公安机关抓捕被告人陈是文。随后，被告人张某电话联系向被告人陈是文购买毒品并约定交易地点。同年7月27日11时许，被告人陈是文携带2.6克毒品甲基苯丙胺到约定的交易地点即石狮市凤里街道温州大酒店旁边的小巷里，被公安人员人赃俱获，并当场查扣被告人陈是文手机1部。
原判认定上述事实的证据有证人杨某某、邱某某、李某某的证言，辨认笔录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、称量笔录、称重照片，手机聊天记录、银行卡交易记录，现场检测报告书，检验报告，视听资料，侦查机关的工作说明，户籍证明及被告人陈是文、张某的供述。
原判认为，被告人陈是文故意贩卖毒品甲基苯丙胺11.2克，被告人张某故意贩卖毒品甲基苯丙胺8.6克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人张某贩卖毒品的数量应认定为刑法第三百四十七条第四款的“情节严重”。被告人张某归案后协助公安机关抓获被告人陈是文，有立功表现，依法可予以从轻或减轻处罚。被告人张某归案后能如实供述自己罪行，且在羁押期间表现良好，可予以从轻处罚。本案二起贩毒犯罪均系在公安人员控制下交易，毒品均被查扣，可对二被告人酌情从轻处罚。综上，可对被告人张某予以较大幅度的从轻处罚，对被告人陈是文予以从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人陈是文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；二、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；三、扣押在案的被告人陈是文的苹果手机1部及被告人张某的手机1部、违法所所人民币200元，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理及上缴国库，继续追缴被告人陈是文的贩毒违法所得人民币1300元及被告人张某的贩毒违法所得人民币400元，予以没收，上缴国库。
上诉人陈是文诉称，扣押的2.6克甲基苯丙胺系其自己要吸食的，不能认定为贩卖毒品的数量，请求改判。其辩护人提出，上诉人陈是文被抓获时扣押的2.6克甲基苯丙胺不能认定为贩卖毒品的数量，建议改判。
上诉人张某诉称，原判量刑过重，请求改判。
经审理查明，原判认定上诉人陈是文、张某犯贩卖毒品罪的事实清楚，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1.证人邱某某证言及辨认笔录，证实其从杨某某处得知他向一名河南籍女子购买毒品吸食，即让杨向公安机关检举并配合抓获毒贩。2015年7月26日22时许，杨某某在石狮市灵秀镇塔前汽车站附近的华宾公寓203室与毒贩联系购买毒品，商定以每个180元购买10克冰毒，对方要求先付款。不久，张某过来，杨某某说她就是毒贩。其拿了1900元给张某，并提议由杨某某和张某一起取货。杨某某与张某离开房间约十分钟后回来，张某从口袋拿出一包塑料袋包装的冰毒给其时，被公安人员抓获。
2.证人杨某某证言及辨认笔录，证实其告诉邱某某曾向河南女子张某购买过冰毒，邱某某让其向公安机关检举。2015年7月26日21时许，其和邱某某到石狮市灵秀镇塔前汽车站附近的华宾公寓203室，其与张某通过电话联系购买10个冰毒，张某说每个180元，要求先付钱，并到华宾公寓，邱某某将钱给张某，张某即打电话联系毒品。其与张某到石狮市香江路路口一家工商银行汇款，后一起到温州酒店附近。不久张某与陈是文到旁边的中国银行取款机取钱，陈是文给张某一包东西，其和张某又回到华宾公寓203室。张某从口袋拿出一包塑料袋包装的冰毒给邱某某时，被公安机关抓获。
3.侦查机关从温州酒店旁边的中国银行ATM取款机提取的监控视频，证实上诉人陈是文、张某交易毒品的情况。
4.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及扣押的物品照片，称量笔录，泉州市公安局物证鉴定所泉公鉴（2015）966号检验报告，毒品实物缴交收据，证实侦查人员从上诉人陈是文处扣押毒品甲基苯丙胺2.6克、苹果手机1部，从上诉人张某处扣押到毒品甲基苯丙胺8.6克、OPPO-R7型手机1部、人民币200元及中国工商银行储蓄卡1张等。
5.手机聊天记录，证实证人杨某某与上诉人张某商定以每个180元的价格购买10个毒品，以及张某与陈是文联系购买毒品的情况。
6.手机短信，证实上诉人张某的中国工商银行卡于案发当晚存入1700元并取出1500元。
7.现场检测报告书，证实上诉人陈是文、张某均有吸食毒品甲基苯丙胺。
8.证人李某某的证言及侦查机关的工作说明，证实上诉人张某归案后通过电话联系上诉人陈是文购买毒品，后在石狮市温州酒店附近的小巷里抓获陈是文。
9.上诉人陈是文供称，2015年7月26日晚，张某打电话向其购买10克毒品，其到温州酒店附近的ATM机边以1300元将毒品卖给张某，张某给其1500元，另200元用于代购六合彩。后张某又打电话欲购买20克毒品，但其没有，张某过来找其，其到温州酒店附近的巷子找她时被抓获，身上的毒品被扣押。
10.上诉人张某供称，2015年7月24日，杨某某通过短信与其商定以每个180元的价格向其购买10个冰毒。2015年7月26日晚，其到石狮市华宾公寓203室找杨某某和他老乡，杨的老乡给其钱后，其打电话叫陈是文送10个冰毒，陈是文叫其到温州酒店附近拿毒品，其与杨某某一起过去。陈是文通过微信说毒品要1300元，连同以前欠的200元，共要汇给他1500元。其与杨到温州酒店附近的中国工商银行，将钱存入其的银行卡，存入1700元，退出200元。其在温州酒店旁边的巷子等陈是文过来，因为手机没电无法转账，其与陈是文到温州酒店附近的中国银行ATM机取出1500元，其把钱给陈是文后，陈是文给其一包毒品。当其与杨某某回华宾公寓将毒品交给杨的老乡后，被公安人员抓获。而后其又联系陈是文购买毒品，公安机关在温州酒店附近的巷子抓获陈是文。
本院认为，上诉人陈是文、张某违反国家对毒品的管制法规，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人陈是文贩卖毒品甲基苯丙胺11.2克，上诉人张某贩卖甲基苯丙胺8.6克。上诉人陈是文及其辩护人提出扣押的2.6克甲基苯丙胺不能认定为贩卖毒品的数量，经查，上诉人陈是文有实施贩卖毒品的行为，从其处扣押的毒品依法应当认定为贩卖毒品的数量，对此诉辩意见不予采纳。上诉人张某归案后协助公安机关抓获上诉人陈是文，是立功表现，予以从轻处罚。上诉人陈是文、张某归案后能认罪，予以酌情从轻处罚。原审判决定罪准确，对上诉人陈是文量刑适当。审判程序合法。根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》的规定，上诉人张某的行为不属情节严重，予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款、第十二条第一款、第六十八条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省石狮市人民法院（2016）闽0581刑初275号刑事判决的第一、三项。
二、撤销福建省石狮市人民法院（2016）闽0581刑初275号刑事判决的第二项。
三、上诉人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月26日起至2017年7月25日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 许新明
审 判 员 陈志煌
代理审判员 孙 越
二〇一六年五月九日
书 记 员 张恩华
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。