陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终6320号
上诉人(原审被告)田小余，男,汉族，1965年4月15日出生，住西安市长安区。
委托代理人陈保良，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托代理人蔡松，陕西永嘉信律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)刘雄涛，男，汉族，1965年4月15日出生，住西安市临潼区。
委托代理人李俊艳，陕西泽诚律师事务所律师。
上诉人田小余因与被上诉人刘雄涛提供劳务受害责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2015)长安民初字第02940号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田小余委托代理人陈保良，被上诉人刘雄涛及其委托代理人李俊艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘雄涛系电焊工。2014年5月刘雄涛受雇于田小余，为田小余家制作保安亭，口头约定工资200元/天。2014年5月4日田小余安排刘雄涛用电焊锯木料，在履职过程中，刘雄涛左手指被电锯。后送至五二一医院治疗15天，诊断为左手指开放性损伤：1、示指近节指骨开放性粉碎性骨折；2、示指近侧指间关节囊破裂并脱位；3、示指侧血管束及神经断裂；4、示指智深、指浅屈肌腱断裂；5、中指桡侧神经断裂；6、中指指深、指浅屈肌腱断裂。产生医疗费24240元（田小余已支付）。刘雄涛经西北政法大学司法鉴定中心鉴定：九级伤残；护理期限为60日。田小余对此鉴定意见书提出异议后申请重新鉴定，经西安市中级法院委托陕西公正司法鉴定中心鉴定，陕西公正司法鉴定中心司法鉴定退卷函载明：“本次鉴定由于田小余要求参与鉴定过程，考虑到鉴定申请人田小余在上海，我中心两次提前3天安排鉴定时间，田小余均为前来，现案件受理时效已过。因此终止本次鉴定。”刘雄涛主张被抚养人生活费，提供出生医学证明一份，证明其与妻子种盼于2011年5月8日共同生育一子种佳怡。刘雄涛主张交通费一节，并未提供证据。庭审中，刘雄涛主张伤残赔偿金按照居民标准认定，九级伤残为97464元，并提供房屋租赁合同一份，证明其从2012年9月18日至2014年2月17日期间一直居住在西安市长安区青年北街宏达家园小区。现诉至法院请求田小余赔偿住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费共计149633元。
刘雄涛2015年6月18日诉至西安市长安区人民法院称，2014年5月4日其受雇于田小余，为田小余家制作门房，口头约定工资200元/天。在履职过程中，左手指被电锯。后送至五二一医院住院治疗15天，诊断为：左手指开放性损伤等，产生医疗费24240元（已支付）。现诉至法院请求田小余赔偿住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费共计149633元。
田小余辩称，刘雄涛在给其干活期间受伤属实，受伤后其共计垫付医疗费24240元。刘雄涛系电焊工，主要负责给其修建保安亭。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘雄涛受雇田小余的过程中受伤对此双方无异议，依法予以认定。产生医疗费24240元，田小余已垫付。对于西北政法大学司法鉴定中心鉴定意见书，田小余提出异议后申请重新鉴定后，但拒不配合鉴定中心重新鉴定导致重新鉴定无果，根据证据规则对西北政法大学司法鉴定中心鉴定意见书，依法予以认定。刘雄涛主张残疾赔偿金97464元一节，因其系农村户口，且未提供充分证据证明其在长期居住城镇，故伤残等级应按农村标准认定，根据鉴定意见认定为31728元。刘雄涛主张被抚养人生活费，其子系农村户口，根据孩子年龄从受伤之日至18岁，刘雄涛与其各半承担，故刘雄涛承担抚养费结合其伤残比例认定为10878元。刘雄涛主张误工费一节，因其每日工资200元田小余表示认可，平日刘雄涛靠打零工为生，但其主张每月5000元，根据其伤情及医嘱，酌情认定误工期120日，产生误工费因此酌情认定误工费20000元。刘雄涛主张护理费7000元一节，依照鉴定意见护理期限为60日，护理标准参照受诉法院所在地上一年度同等级别护工标准每日酌情认定90元，依法认定为5400元。刘雄涛主张交通费，虽未提供证据，但考虑其该项损失客观存在，酌情认定300元为宜。刘雄涛主张营养费900元一节，结合其遗嘱，酌情认定600元。刘雄涛主张精神抚慰金2000元，依法予以认定。刘雄涛主张住院伙食补助费450元，依法予以认定。综上，刘雄涛各项合理损失共计95596元。刘雄涛明知自己系持专业电焊资质的电焊工，但在为田小余干活中是用电锯锯木料，作为专业工人应当预见到超出专业水平的工作，有危险发生的可能，而没有预见，存在一定过错。根据双方过错大小，刘雄涛、田小余按5%：95%责任分担刘雄涛的各项损失为宜。田小余共计承担刘雄涛90816.2元（已付刘雄涛24240元）。为平等保护公民合法权益，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决如下：一、田小余于本判决生效后十日内一次性赔偿刘雄涛住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费共计90816.2元（已付原告24240元）；二、驳回刘雄涛其余诉讼请求；如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用3993元，鉴定费1500元，刘雄涛已预交，由田小余承担。田小余在本判决生效后十日内连同上述款项一并给付原告。
宣判后，田小余不服向本院提起上诉称，1、其与刘雄涛不存在雇佣关系，双方不存在控制支配或者从属关系，而是承包关系。2、刘雄涛对于损害也有过错，但一审却只认定其只承担5%的责任是错误的，刘雄涛要承担80%的责任。3、其支付给刘雄涛的24240元，不仅是医疗费，还包含营养费及误工费等，一审对于已支付的费用计算有误。且对于误工费营养费交通费认定的数额显属不当。故请求：一、撤销原审判决第一项，改判田小余不承担66576元的责任或者发回重审。二、一二审诉讼费由刘雄涛承担。
刘雄涛辩称，1，原审判决认定事实清楚，双方之间是雇佣关系。2，原审判决划分责任准确。3，医疗费总额为18316.86元。4，一审认定的其他各项费用金额并无不妥。故请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，刘雄涛在兵器工业521医院发生的医疗费用为18316.86元，田小余含医疗费用共支付24240元。其他事实同原审查明事实。
本院认为，刘雄涛为田小余制作保安亭，田小余按日向刘雄涛支付200元报酬，双方之间依法形成劳务关系。刘雄涛在干活过程中左手指被电锯锯伤，对于刘雄涛的受伤双方均存在过错，原审判决根据法律规定认定田小余、刘雄涛各承担95%、5%的责任并无不妥。陕西公正司法鉴定中心对于刘雄涛伤情所做鉴定结论程序合法，原审判决予以采信并无不妥，田小余对鉴定结论有异议但未提供相应证据，其异议不能成立。关于刘雄涛的各项费用数额，误工费一节，因其在本案中日工资为200元，故原审判决酌情认定其每月5000元有事实依据，其误工期限120日亦符合其伤情及医嘱情况，故原判认定其误工费为20000元并无不妥。另原审判决结合医嘱认定其营养费600亦有事实及法律依据，交通费属于客观发生的费用，原审判决酌情认定为300元并无不妥。故刘雄涛诉请的各项损失金额合计为71356元，田小余应承担的部分为67788.2元。因田小余已向刘雄涛支付24240元，根据刘雄涛提供的医疗票据核准其医疗费为18316.86元，除医疗费外田小余多支付5923.14元。扣除已支付的部分，田小余仍需向刘雄涛支付61865.06元。综上所述，原审判决正确部分予以维持，不当之处应予变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市长安区人民法院(2015)长安民初字第02940号民事判决第二项及诉讼费部分。
二、变更西安市长安区人民法院(2015)长安民初字第02940号民事判决第一项为：田小余于本判决生效后十日内一次性赔偿刘雄涛住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费共计61865.06元。
二审案件受理费1464元（田小余已预交），由刘雄涛负担100元，田小余负担1364元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹守鸣
审 判 员 杨晓昱
代理审判员 张 楠
二〇一六年十月二十日
书 记 员 郑 瑜