重庆市第四中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)渝04刑终20号
原公诉机关重庆市黔江区人民检察院。
上诉人(原审被告人)马林，男，汉族，1969年1月1日出生于重庆市黔江区，大专文化，黔江区供电有限责任公司营销部原主任，住重庆市黔江区。因涉嫌犯受贿罪，于2017年8月18日到案，19日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现押于黔江区看守所。
辩护人邹慧捷，北京市京师(重庆)律师事务所律师。
辩护人王道鸿，重庆新合(沙坪坝)律师事务所律师。
重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控原审被告人马林犯受贿罪一案，于2017年12月27日作出(2017)渝0114刑初397号刑事判决。原审被告人马林不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月22日公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第四分院指派检察官党涛出庭履行职务。上诉人马林及其辩护人邹慧捷、王道鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黔江区人民法院判决认定，2013年至2017年，被告人马林在担任渝能公司副总经理兼工程部主任、供电公司营销部主任期间，利用职务之便，伙同甘国林、吕绍波(均另案处理)共同收受叶某贿赂30万元，其中马林分得10万元。另外，马林单独收受简某、傅某、吕绍波贿赂共计18万元。具体事实如下：
1.2013年至2015年，被告人马林在担任渝能公司副总经理兼工程部长期间，利用在正阳开闭所工程(土建部分)项目中作为评标委员会成员和工程拨款审批人的职务之便，伙同甘国林、吕绍波将该工程拿给叶某实施并对其提供帮助，共同收受叶某30万元，其中被告人马林得10万元。
2.2014年至2015年，被告人马林在担任渝能公司副总经理兼工程部主任期间，利用安排渝能公司工程部安装队安装项目的职务之便，将渝能公司三台山变压器安装和线路迁移项目交给简某安装，收受简某贿赂5万元。
3.2017年，被告人马林在担任供电公司营销部主任期间，利用联系重庆侨兴公司背街小巷视频监控安装工程用电的职务之便，为侨兴公司提供帮助，收受侨兴公司傅某贿赂2万元。
4.2016年至2017年，被告人马林在担任供电公司营销部主任期间，利用其全权代表黔江供电公司联系中铁二十局黔石高速用电事宜过程中形成的便利条件，将中铁二十局黔石高速项目20余台变压器设计资料项目拿给吕绍波制作，收受吕绍波贿赂11万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.立案决定书、户籍证明、人员信息表及任职文件、公司营业执照及章程、工程资料、付款凭证等书证。2.证人叶某、罗某、简某、钟某、傅某、李某、冯某、刘某1、刘某2等人的证言。3.被告人马林及共同作案人甘国林、吕绍波的供述和辩解。
黔江区人民法院判决认为，被告人马林身为国家工作人员，利用职务便利，伙同甘国林、吕绍波共同收受他人贿赂30万元，个人单独收受他人贿赂18万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。在与吕绍波、甘国林共同收受叶某贿赂的过程中，三人均积极实施犯罪，作用相当，不分主从。被告人马林到案后如实供述自己的犯罪事实，成立坦白，依法予以从轻处罚。被告人马林在审理过程中主动退缴赃款2万元，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第三款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人马林犯受贿罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二十五万元。二、对涉案赃款继续追缴并依法予以上缴国库。
上诉人马林及辩护人提出如下意见：1.马林在渝能公司任职期间不应当认定为国家工作人员，因为渝能公司没有国有资本注入，经营范围也不是公务活动。2.马林并没有为叶某谋取利益，二者不成立贿赂关系。3.一审认定马林将中铁二十局的变压器设计资料项目拿给吕绍波做属于认定事实错误，马林并没有利用职务上的便利。4.马林收受简某5万元钱属于非国家工作人员受贿，但未达到入罪标准。5.马林在二审期间有立功表现和退赃情节。
二审查明，上诉人马林收受贿赂的事实及证据与一审相同。
二审期间，检察机关向法庭提交由黔江区供电公司出具的情况说明一份，证明民达意商贸中心不是国家出资企业。此外，上诉人马林在二审期间检举他人犯罪，经查证属实，且主动退缴赃款26万元。以上事实，有检举材料、缴款凭据、情况说明等证据予以证实，经质证，控辩双方无异议，本院予以采信。
针对二审期间控辩双方的争议问题，本院作如下评判：
一、上诉人马林在渝能公司的任职是否属于国家工作人员
在案证据证实，渝能公司全称“重庆市黔江区渝能电气有限责任公司”，于1999年6月25日由黔江供电公司职工出资成立，注册资本2000万元，经营范围为：送变电工程(三级)、混泥土预制构件（三级）、电气设备及材料销售、电杆生产销售、境内劳务输出、物业管理、社区家政服务、餐饮服务。“重庆市民达意商贸中心”系2010年11月19日由黔江区供电公司工会出资30万元成立的集体经济，经营范围为：销售电气设备、五金、交电、办公设备、计算机及耗材、电力工程咨询服务。2016年，根据国家电网关于集体企业改制的相关要求，民达意商贸中心借资2000万元收购渝能公司，将职工所持股份退还。2013年5月30日，黔江区供电公司推荐马林任民达意商贸易中心副总经理、工程部主任，兼渝能公司副总经理、工程部主任。2013年6月3日，民达意商贸易中心根据黔江供电公司的推荐，聘任马林为民达意商贸易中心副总经理、工程部主任，兼渝能公司副总经理、工程部主任。由此可见，渝能公司的前身是职工持股企业，之后被集体企业民达意商贸中心收购，该公司并无国家资本，不属于国家出资企业，马林所任职务也非从事公务，因此，马林不符合受委派从事公务的条件，其在渝能公司的任职不属于国家工作人员。
二、上诉人马林伙同他人共同收受叶某30万元是否构成受贿
上诉人马林在渝能公司任副总经理兼工程部主任任职期间，经黔江区供电公司运维检修部副主任甘国林提议，并伙同渝能公司副总经理兼设计室主任吕绍波，三人利用各自的职权，违规将渝能公司发包的项目正阳开闭所工程(土建部分)冒名承揽到手，然后将工程交予叶某实施，四人平分利润。马林等人的行为与传统贿赂犯罪比较，看似有区别，但其本质相同，都是权钱交易的具体表现形式，表面上是马林等人主动将到手的工程拿给叶某做，将自己的利益让渡给叶某，而实质是叶某拿钱买工程，马林等人通过此种方式实现权力变现，双方构成了贿赂关系。关于罪名问题，因甘国林是国家工作人员，也是犯意的提起者，根据共同犯罪的处罚原则，本案应当以受贿罪定罪处罚。
三、上诉人马林收受吕绍波11万元是否构成受贿
根据证人李某、冯某、吕绍波的证言及马林的供述，中铁二十局在建设石会变电站的过程中，需要通过黔江区供电公司向重庆市供电公司协调审批手续，工程验收也须经过市、区两级供电公司相关部门，根据公司领导安排，马林担任黔江区供电公司与中铁二十局衔接用电事宜的联络人，与中铁二十局有工作上的制约关系，因此，马林向中铁二十局推荐吕绍波承揽项目利用了职务之便，其收受吕绍波的财物构成受贿。
四、上诉人马林收受简某5万元的行为性质
前已述及，因上诉人马林在渝能公司的任职不属于国家工作人员，因此，其收受简某5万元不构成受贿，属于非国家工作人员受贿，但根据司法解释的规定，非国家工作人员的入罪数额标准是6万元，故该起事实不构成犯罪。
综上，本院认为，上诉人马林利用职务上的便利，单独或伙同其他人员收受他人财物共计43万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人马林在二审期间有立功表现，且积极退缴全部赃款，依法予以减轻处罚。原审判决认定主要事实正确，量刑适当，审判程序合法，但鉴于二审期间检察机关提交了新证据证明渝能公司非国家出资企业，且上诉人马林在二审期间有立功表现，并积极退赃，故本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(二)项、第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十一条第一款、第十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市黔江区人民法院(2017)渝0114刑初397号刑事判决第二项，即“对涉案赃款继续追缴并依法上缴国库。”
二、撤销重庆市黔江区人民法院(2017)渝0114刑初397号刑事判决第一项，即“被告人马林犯受贿罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二十五万元。”
三、上诉人马林犯受贿罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金二十万元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月18日起至2019年10月17日止。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳)
本判决为终审判决。
审 判 长 万晓佳
审 判 员 侯 迅
审 判 员 万永福
二〇一八年四月二十七日
法官助理 印 聪
书 记 员 蹇东立