江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏01民终7788号
上诉人(原审原告)：李虎，男，1989年6月18日生，汉族，自由职业。
委托诉讼代理人：田作立，江苏东恒律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路69、37号。
主要负责人：娄伟民，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：张虎，上海恒量律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：南京先锋申通物流有限公司，住所地江苏省南京市江宁区湖熟街道湖熟社区金阳路。
法定代表人：冯连开，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刁菲，该公司员工。
上诉人李虎、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京公司）因与被上诉人南京先锋申通物流有限公司（以下简称先锋公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月14日受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李虎的委托诉讼代理人田作立、上诉人人保南京公司的委托诉讼代理人张虎、被上诉人先锋公司的委托诉讼代理人刁菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李虎的上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判支持上诉人的被扶养人生活费，并按住宿餐饮业年平均工资标准支持上诉人误工费；2.由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：1.上诉人在一审中已提交证据证明其长期在南京市江宁区麒麟街道两个网吧经营场所内做熟食销售，故一审判决以上诉人证据不足按照最低工资标准1770元/月支持误工费认定事实错误；2.上诉人经鉴定机构鉴定构成两处八级伤残、一处十级伤残，结合上诉人家庭状况，上诉人主张被扶养人生活费有事实和法律依据。
人保南京公司辩称，1.李虎提供的证据材料不足以证明其在城市工作及务工的情况；2.本案是机动车交通事故纠纷，鉴定大部分劳动能力丧失应采用道路交通事故的赔偿标准而非鉴定时采用的职工工伤鉴定标准。请求二审法院依法驳回李虎的上诉。
先锋公司辩称，同意原审判决，请求驳回上诉。
人保南京公司的上诉请求：1.先锋公司已退保前期投保的不计免赔险，请求确认；2.请求扣除李虎医药费用中的10%非医保用药费用；3.先锋公司驾驶员马宗洋驾车驶离现场，有肇事后逃逸之嫌，请求二审依法核实；4.上诉案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案所涉车辆在2013年5月24日已退保了不计免赔险，该事实有“保险批单”予以证明；2.保险公司提供的保单和保险条款约定按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿数额，投保人已签字确认，故法院应扣除非医保费用；3.马宗洋称其不属于交通肇事逃逸缺乏证据予以佐证，马宗洋驾车驶离现场应认定为交通肇事逃逸，根据保险合同的约定，保险公司对交通肇事逃逸行为在商业三者险限额内不承担赔偿责任。
李虎辩称，1.对于第一项，请求法庭根据双方的举证依法审核；2.保险公司的第二项上诉请求没有事实和法律依据；3.事故认定书只是认定驶离现场，并没有主观的逃逸情节。综上，请求驳回人保南京公司的上诉请求。
先锋公司辩称，1.先锋公司没有退保不计免赔险；2.人保南京公司的上诉请求缺乏事实依据；3.有关的保险条款属于格式条款，不具有法律效力。医疗费是根据医疗机构出具住院费凭证以及病历等相关证据确定，保险公司对于必要性和合理性有异议的要进行举证。
李虎向一审法院起诉请求：2013年6月14日17时55分许，其无证驾驶无牌二轮摩托车沿南京市江宁区麒麟街道开城路由北向南行驶至麒麟街道保障房附近路段时，遇同向前方左侧先锋公司驾驶员马宗洋驾驶的苏A×××××号小型普通客车向右变道，其在避让过程中摔倒，造成其受伤、车辆受损的交通事故。2013年8月，其曾向法院提起诉讼，要求马宗洋、先锋公司、人保南京公司赔偿其前期医疗费75110元，上述费用已经法院调解处理完毕。后其继续治疗并产生了后续医疗费14430元。此外，其因本次交通事故产生的其他经济损失为：住院伙食补助费820元、营养费1350元、护理费8100元、误工费29127元、残疾赔偿金252776.4元、被扶养人生活费162279元、精神损害抚慰金20000元、交通费800元、鉴定费3160元，以上合计492842.4元，现要求人保南京公司和先锋公司依法赔偿。
一审法院认定事实：2013年6月14日17时55分许，李虎无证驾驶无牌二轮摩托车沿南京市江宁区麒麟街道开城路由北向南行驶至麒麟街道保障房附近路段，遇同向前方左侧马宗洋驾驶的苏A×××××号小型普通客车向右变道，李虎在避让过程中摔倒，造成李虎受伤、车辆受损的交通事故，事发后，马宗洋驾车离开现场。经交通管理部门认定，马宗洋、李虎分别承担此事故的同等责任。2013年8月5日，南京市公安局交通管理局出具道路交通事故认定复核结论，维持原交通管理部门所作出的上述事故责任认定。2013年6月14日至7月16日，李虎在江宁医院住院治疗32天，经诊断为：1、左肱骨干粉碎性骨折；2、左侧肾脏破裂；3、脾破裂。截至2013年8月2日，李虎共产生医疗费75110元。2013年8月，李虎曾向法院提起诉讼，要求马宗洋、先锋公司、人保南京公司赔偿其前期医疗费75110元，后法院于2013年10月8日依法作出了（2013）江宁汤民初字第694号民事判决书。人保南京公司因不服该判决，向南京市中级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判。后该案经南京市中级人民法院主持调解，人保南京公司与李虎、先锋公司就李虎的上述前期医疗费自愿达成调解协议：由人保南京公司赔偿33027.34元；由先锋公司赔偿8527.66元。该调解书各方均已履行完毕（人保南京公司在交强险医疗费限额内已赔偿10000元，在商业三者险限额内已赔偿23027.34元）。
2015年8月22日至同年8月31日，李虎因本次交通事故再次于入院治疗9天（左肱骨干骨折钢板螺钉内固定术后），产生医疗费14430元。2015年9月，李虎自行委托南京东南司法鉴定中心对其因本次交通事故造成的伤残等级和误工、护理、营养期限进行鉴定。南京东南司法鉴定中心作出的鉴定结论为：1、被鉴定人李虎脾切除构成道路交通事故八级伤残；左侧肾切除构成道路交通事故八级伤残；左上肢的损伤构成道路交通事故十级伤残。2、建议被鉴定人李虎的误工期限以伤后总计以270日为宜，护理期限总计以90日为宜，营养期限总计以90日为宜。李虎为此用去鉴定费3160元（其中伤残等级和误工、护理、营养期限的鉴定费为2360元、李虎另行委托劳动能力鉴定费为800元）。除医疗费外，李虎还因本次交通事故损失住院伙食补助费820元（20元/天，41天）、营养费1350元（15元/天，90天）、护理费6630元（住院期间90元/天，41天；出院后60元/天，49天）、误工费15930元（按江苏省最低工资标准1770元/月，计算9个月）、交通费500元。根据法律规定，李虎还应获残疾赔偿金252776.4元（李虎生长期在南京市××和生活，根据2015年度江苏省城镇常住居民人均可支配年收入37173元，计算20年）。
一审法院另查明，苏A×××××号车的所有权人为先锋公司，先锋公司于2013年5月23日为该车在人保南京公司投保了交强险及20万元的商业三者险（其中商业三者险和不计免赔的保险期限均自2013年6月3日起至2014年6月2日止）。马宗洋系先锋公司的驾驶员，其在驾驶苏A×××××号车从事雇佣活动的过程中发生本次交通事故。
一审法院认为，公民生命健康权受法律保护。机动车之间发生交通事故，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错比例分担责任。本案中，李虎无证驾驶机动车与马宗洋驾驶机动车发生碰撞致李虎受伤，因李虎与马宗洋均存在过错，承担本次事故的同等责任，故对于李虎受伤产生的损失应由马宗洋承担50%的责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，马宗洋驾车从事雇佣活动时致李虎受伤，先锋公司作为马宗洋的雇主应对李虎的损失承担50%的赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同约定予以赔偿。本案中，苏A×××××号车在人保南京公司投保了交强险和商业三者险，李虎因本次事故遭受的损失应首先由人保南京公司在交强险范围内赔偿，不足部分由人保南京公司在商业三者险范围内赔偿50%。李虎主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金符合法律规定，法院予以支持。对于李虎主张的护理费、交通费中计算过高的部分，法院不予支持。对于李虎主张的误工费，因李虎提供的证据不足以证明其从事工作的行业，故法院依照江苏省最低工资标准每月1770元计算该项损失，对于超出该标准计算的部分，法院不予支持。关于李虎主张的精神损害抚慰金，法院根据本次交通事故的责任以及造成的损害结果等综合考虑，确定为20000元。对于李虎主张的被扶养人生活费，无事实和法律依据，法院不予支持。在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，人保南京公司辩称苏A×××××号车在本次事故前已退保不计免赔险，但其提供的“保险批单”系其单方制作的证据，且先锋公司不予认可，因此该证据不足以证明保险人与被保险人合意变更了保险合同，故法院对人保南京公司的该意见不予采纳。据此，一审法院判决：一、李虎因本次交通事故产生的经济损失合计312436.4元（不含其已经主张过的前期医疗费75110元），由人保南京公司赔偿211218.2元（其中在交强险限额内赔偿110000元，在商业三者险限额内赔偿101218.2元），于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回李虎的其他诉讼请求。
本院二审期间，李虎提交了户口本复印件一份，以证明其存在非婚生子女李芷萱，该女2010年9月12日生，现由其抚养。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院二审予以确认。
本案二审争议焦点为：1.一审法院确定的误工费数额是否妥当；2.人保南京公司请求扣除10%的非医保用药是否应予以支持；3.人保南京公司主张其不应赔偿不计免赔险是否应予以支持；4.人保南京公司主张驾驶员马宗洋肇事逃逸能否成立；5.李虎主张赔偿被扶养人生活费是否应予以支持。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于误工费，李虎虽上诉称其长期在南京从事熟食经营，但其在本案审理中仅提供了一份南京市江宁区星河网络服务中心出具的证明，未能进一步提供该证明中提及的租赁合同以及缴纳租赁费票据或者个体经营证照等证据，故仅凭该证明不足以证明李虎在南京从事熟食经营的事实，一审法院按江苏省最低工资标准确定其误工费并无不当，对李虎该项上诉请求，本院不予支持。
关于医药费，人保南京公司虽提出扣除李虎10%的非医保用药，但其在本案审理期间未能提供证据证明李虎的医疗费中存在非医保用药费用或者其他可替代性药物，对此人保南京公司应承担举证不能的法律后果。对于人保南京公司的该项上诉意见，本院不予采纳。
关于先锋公司是否退保不计免赔险问题，由于人保南京公司提供的“保险批单”系其单方制作的证据，先锋公司对此不予认可。人保南京公司亦未能提交其向先锋公司退还保费的相关凭证，人保南京公司上诉主张其不应赔偿不计免赔险缺乏依据，本院不予采纳。
关于人保南京公司主张涉案车辆驾驶员存在肇事逃逸的情形，亦未能提供证据予以证明，对其该项上诉意见，本院亦不予采纳。
关于被扶养人生活费，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。本次事故造成李虎脾破裂行脾切除术后脾脏缺如，左侧肾脏破裂行肾切除术后左侧肾脏缺如以及左上肢损伤，客观上造成李虎劳动能力一定程度的丧失。鉴于本案系道路交通事故损害赔偿纠纷，本案应按照道路交通事故受伤人员伤残评定标准确定李虎丧失劳动能力程度。考虑到李芷萱的法定扶养人应为李虎及其母亲两人，本院确定被扶养人生活费为67907.5元（24966元×0.34×16年÷2）。
综上，本院认定李虎各项损失为：医疗费14430元、住院伙食补助费820元、营养费1350元、护理费6630元、误工费15930元、交通费500元、残疾赔偿金252776.4元、被扶养人生活费67907.5元、精神损害抚慰金20000元，合计380343.9元，由人保南京公司在交险限额内赔偿110000元，在商业三者险限额内赔偿135172元。
综上所述，李虎关于被扶养人生活费的上诉请求于法有据，应予支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回；人保南京公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决关于被扶养人生活费的事实认定有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初708号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿李虎245172元；
三、驳回李虎的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1433元，鉴定费3160元，合计4593元，由李虎负担2793元，由南京先锋申通物流有限公司负担1800元；二审案件受理费400元，由李虎负担100元，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 霞
代理审判员 安媛媛
代理审判员 冯婧雅
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 张可欣