湖南省长沙市岳麓区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘0104民初1471号
原告：杨某。
委托诉讼代理人：杨冬銮，湖南泓锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗广，湖南泓锐律师事务所律师。
被告：周某甲。
被告：周某乙。
委托诉讼代理人，陈某，系被告之妻。
被告：中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司，住所地长沙市雨花区城南东路291号。
负责人：廖文常。
委托诉讼代理人：田志平，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
原告杨某诉被告周某甲、被告周某乙、被告中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称“保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年2月27日立案受理后，依法由审判员颜宇适用简易程序公开开庭进行了审理，书记员盛阳担任记录。原告杨某及其委托诉讼代理人罗广、被告周某甲、被告周某乙的委托诉讼代理人陈喜、被告保险公司的委托诉讼代理人田志平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告杨某向本院提出诉讼请求：1、被告一、被告二连带赔偿原告除已支付医药费外的其它各项损失，共计419577.29元；2、被告三在交强险和商业险的范围内对原告的损失承担赔偿责任；3、由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2016年10月22日5时许，原告杨某驾驶无牌二轮摩托车沿长沙市岳麓区潇湘大道由南往北行驶至华廷筑邦路段时，与其前方停靠于路边的被告驾驶的湘Ａ×××××重型罐式货车发生碰撞，造成车辆受损，及原告杨某受伤的事故。事后，原告被立即送至长沙市第四医院治疗，后又转至中南大学湘雅三医院住院治疗，共住院67天，花去医疗费数万元。原告的伤情经湘雅附二医院司法鉴定中心认定，构成九级、十级、十级伤残，需后续治疗费0.4万元，误工时间为5个月，需1人护理2个月。被告周某乙系湘Ａ×××××肇事车的车主，为该车在被告保险公司处投保了交强险和商业险，事故发生在保险期内。本次交通事故由岳麓区公安局交警大队作出交通事故认定书，认定周某甲、杨某承担本次交通事故的同等责任。原告为维护自己的合法权益，诉至法院，请求判如所请。
被告周某甲辩称，第一，事故发生情况与责任认定书上记载的一致；第二，周某甲是周某乙聘请的驾驶员；第三，周某甲没有垫付费用，费用是周某乙垫付的。
被告周某乙辩称，第一，被告周某乙垫付了3万元医药费，要求在本案中一并处理；第二，周某甲是被告周某乙雇请的涉案车辆的司机。
被告保险公司辩称，第一，请法庭核实被保险人的驾驶证、行驶证、保单信息、车辆超载情况及被保险人延时9天报保险公司的具体原因，以确认是否属于保险责任，如属于保险责任，保险公司在交强险的范围内承担后在商业三者险的范围内按照不超过50%的事故责任比例承担；第二，依据保险合同的约定，保险公司不承担鉴定费和诉讼费；第三，对原告的各项损失意见如下：医疗费，保险公司已垫付医药费10000元，就超出交强险的部分应按照15%核减非医保用药，并且按照事故责任比例予以认定承担的金额；后续治疗费，应以实际发生的为准，如原告要求在本案中主张，则原告主张的4000元过高；住院伙食补助费应按60元/天计算；营养费不应超过2000元；护理费，对天数无异议，但标准应不超过116元/天；交通费及精神损害抚慰金过高，请法庭酌情认定；误工费，原告的收入无充分有效的证据证实，如法庭核实原告是开餐馆，则应按行业标准计算，误工时间应计算至评残前一日止；残疾赔偿金的标准请法庭核实是否依据城镇标准计算，保险公司认可原告的伤残等级；被抚养人生活费，不予认可；财产损失，事故认定书中未陈述车辆的相关情况，也无法核实车辆的价值，请法庭依法认定。
经审理查明：2016年10月22日5时30分许，原告杨某驾驶无牌二轮摩托车沿长沙市岳麓区潇湘大道由南往北行驶至华廷筑邦路段时，与其前方停靠于路边的被告周某甲驾驶的湘Ａ×××××重型罐式货车发生碰撞，造成两车不同程度受损、杨某受伤的事故。事故发生后，原告被送往长沙市第四医院进行救治，住院29天，出院诊断为：肝破裂；多发性肋骨骨折、肺挫伤；胸腔积液、肺不张；低血容量性休克等。出院医嘱为：转上级医院继续治疗。同日，原告转院至中南大学湘雅三医院继续住院治疗，2016年12月28日出院，住院37天，出院诊断为：右半肝切除术后；多发肋骨骨折；肺挫伤伴部分肺不张。出院医嘱为：注意休息，加强营养；避免高强度活动；定期复查等。2016年11月21日,长沙市公安局交通警察支队岳麓区大队对该事故作出长公交认（岳）字[2016]第1022号道路交通事故认定书，认定被告周某甲负此次事故的同等责任，原告杨某负此次事故的同等责任。
2017年1月25日，湘雅二医院司法鉴定中心对原告的伤情出具湘雅二医院司法鉴定中心[2016]临鉴字第1922号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人杨某本次损伤分别评定为九级、十级、十级伤残；2、被鉴定人后期治疗费预计约需0.4万元或以实际发生为准；3、被鉴定人本次损伤误工时间约为5个月，其中需1人护理2个月。此次鉴定费用1800元，已由原告杨某自行垫付。
湘Ａ×××××重型罐式货车登记所有人为被告周某乙，被告周某甲系被告周某乙聘用的司机。湘Ａ×××××重型罐式货车在被告保险公司购买了交强险、限额为100万元的第三者责任险及不计免赔险的商业保险。
原告杨某在长沙市第四医院及中南大学湘雅三医院治疗共用去医药费121139.29元，其中被告周某乙垫付30000元，被告保险公司垫付10000元，其余费用由原告杨某自行支付。
原告杨某系居民家庭户口,自2014年开始租住在长沙市×××湖街道山塘社区并从事饭店经营。原告杨某共有兄弟姐妹二人，其母张秀香，1947年10月20日出生，系居民家庭户口。
另查明，涉案事故为事后报警，根据交通事故认定书记载，原告驾驶的无牌摩托车（发动机号1W33907）网篮扭曲变形痕迹、褶皱变形痕迹处、前导流罩右侧刮擦痕迹、前大灯右侧碎裂痕迹、右后视镜支架前沿刮擦痕迹及支架出断裂痕迹，符合与湘Ａ×××××重型罐式货车车尾部中段管道托起钩支架、托起钩处接触碰撞可以形成。
以上事实有原、被告的当庭陈述以及原、被告提交并经庭审质证的原、被告身份信息、车辆行驶证、驾驶证、保险单、道路交通事故认定书、司法鉴定意见书及鉴定费发票、病历资料、医药费票据、居住证明、租房合同、赡养证明、社区证明、照片、存折、卫生费收据、收条等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：
一、关于侵权责任承担的认定。长沙市公安局交通警察支队岳麓区交警大队对此次事故做出长公交认（岳）字[2016]第1022号道路交通事故认定书，认定周某甲与杨某承担本次事故的同等责任，双方对事故责任认定无异议，故本院对该事故认定书予以采信。
湘Ａ×××××重型罐式货车登记所有人为被告周某乙，被告周某甲系被告周某乙聘用的司机，根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”之规定，被告周某乙应对原告所受损失承担赔偿责任。因本次事故为机动车与机动车之间的事故，本院根据事故责任划分，认定原告因本案事故责任造成的损失，由被告周某乙承担50%的责任，由原告杨某承担50%的责任。
湘Ａ×××××重型罐式货车在被告保险公司投保交强险、限额为100万的商业第三者责任险及不计免赔险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，原告的各项损失应先由被告保险公司在交强险范围内予以赔偿，对超出强制保险责任限额的部分，由保险公司在第三者责任商业保险限额范围内按责任比例予以赔偿，保险公司赔偿不足的部分应由肇事各方根据侵权责任情况予以分担。
二、原告杨某因此次交通事故所受经济损失的确定：1、医药费，根据有效票据认定为121139.29元；2、后续治疗费，根据司法鉴定意见书原告需后续医药费4000元，本院予以认定；3、住院伙食补助费3960元{60元/天×（29+37）天}；4、营养费，本院依据原告的伤情及出院医嘱酌情认定为2600元；5、误工费，对误工时间，计算至定残前一日（2017年1月24日）为94天，原告从事饭店经营，但未提供证据证明其收入情况，参照2015年城镇私营单位从业人员（住宿和餐饮业）年平均工资，认定为6648.76元（25817元/年÷365天×94天）；6、伤残赔偿金，根据司法鉴定意见书原告已构成一个九级伤残、两个十级伤残，本院酌情认定伤残赔偿系数为26%，原告系居民家庭户口且自2014年开始租住在长沙市×××湖街道山塘社区并从事饭店经营，生活居住在城镇，收入亦来源于城镇，故对原告伤残赔偿金计算标准按2016年度湖南省城镇居民人均可支配收入计算为162676.8元（31284元×20年×26%）；7、护理费，根据原告司法鉴定意见书的护理期限，参照2015年居民服务、维修和其他服务业年平均工资计算为6986.14元（42499元/年÷365天×60天）；8、精神损害抚慰金，原告在本次事故中造成一个九级伤残和两个十级伤残，遭受了一定的精神痛苦，结合双方过错程度，本院酌情认定精神损害抚慰金为6500元；9、交通费，原告未提供相应的交通费发票，但交通费确已发生，原告主张2000元过高，本院酌情认定为1200元；10、被扶养人生活费，原告母亲张秀香需要原告抚养，结合被抚养人的年龄及扶养义务人人数等情况，认定原告父亲樊金立被扶养人生活费为30630.6元（21420元/年×11年×26%÷2人）；11、鉴定费1800元；12、财产损失，原告主张因事故造成摩托车损失1000元，因摩托车在事故中受损属实，本院酌情认定为800元。原告损失共计为348941.59元。
综上，被告保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任医疗费用赔偿限额10000元内应赔偿原告杨某10000元（医药费121139.29元+住院伙食补助费3960元+营养费2600元+后续治疗费4000元=131699.29元），在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿原告杨某110000元（误工费6648.76元+伤残赔偿金162676.8元+护理费6986.14元+被扶养人生活费30630.6元+精神损害抚慰金6500元+交通费1200元=214642.3元），在机动车交通事故责任强制保险责任财产损失赔偿限额内赔偿原告800元，共计120800元，被告保险公司已垫付10000元，应仍支付110800元。
对于超出强制保险限额范围的226341.59元（不含鉴定费1800元）部分，由被告保险公司在第三者责任商业保险限额范围内予以赔偿50%即113170.8元。根据被告周某甲、被告周某乙与被告保险公司之间达成的协议，被告周某乙在商业第三者责任险中应承担的非医保用药费用为8335.45元{（121139.29元-10000元）×15%×50%=8335.45元}。由被告保险公司在商业第三者责任险范围扣除8335.45元后赔偿原告104835.35元（113170.8元-8335.45元）。
另鉴定费1800元不在保险公司赔偿范围之内，被告周某乙应承担鉴定费900元（1800元×50%）。因被告周某乙已垫付30000元，故原告杨某应在所得保险理赔款中扣除9235.45元（8335.45元+900元）后退还被告周某乙20764.55元。为化解当事人之间的矛盾及减轻当事人的诉累，本院将原告杨某应退被告周某乙的款项在本案中一并予以处理。
据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三第、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿原告杨某110800元；在商业第三者责任保险范围内赔偿原告杨某104835.35元，共计215635.35元；前述款项由被告中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司在本判决生效后十日支付原告杨某194870.8元，支付被告周某乙20764.55元；
二、驳回原告杨某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2398元，减半收取1199元，由原告杨某承担584元，被告周某乙承担615元，此款已由原告垫付，被告周某乙于本判决生效之日起十日内直接支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起的十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审判员 颜宇
二〇一七年五月二十五日
书记员 盛阳
附法律条文
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第一条因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。
本条所称赔偿权利人，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。
本条所称赔偿义务人，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。