福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽09民终243号
上诉人（原审被告）：刘晓彬，女，1987年12月14日出生，汉族，住福建省福安市。
委托诉讼代理人：刘世军，江苏永信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局，住所地福建省福安市城关新华中路52号。
法定代表人：郝晓华，局长。
委托诉讼代理人：黄亚斌、周小彬，福建人文律师事务所律师。
上诉人刘晓彬因与被上诉人中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局（以下简称：南京军区福安房管局）租赁合同一案，不服福安市人民法院(2017)闽0981民初7037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘晓彬上诉请求：1.请求二审法院查清事实，撤销一审判决，依法发回重审或直接改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：
一、一审程序违法。
首先，该案在诉讼期间，被上诉人采取对租赁房屋进行封堵、停电行为，致使上诉人经营遭受严重损失，上诉人一审开庭前就被上诉人诉请解除合同以及主张占有费等请求依法提起反诉，上诉人反诉请求基于同一法律关系并且事实与被上诉人行为存在关联，一审接收上诉人提交的反诉状，但在本案开庭时裁定对上诉人的反诉不予受理。上诉人认为，一审在未有审理的情况下，直接作出不予受理的裁定缺乏程序依据。
其次，上诉人在不予受理裁定作出后依法向宁德市中级人民法院提起上诉，上诉人在向一审递交该反诉案件上诉状时，一审拒绝接收。一审在上一级法院是否受理上诉人反诉请求前，应当等待宁德中院对不予受理反诉案件裁判作出后，方可进行本诉的审理或裁判，但一审法院不顾及法定程序，在不予受理上诉裁判未作出之前强行判决，严重损害上诉人的权利，剥夺上诉人的在一审中应当享有的反诉权利，其程序违法。
二、一审判决认定事实不清，确认租赁合同解除依据不足。
首先，上诉人与被上诉人之间存在十余年的房屋租赁合同关系，上诉人均依约支付租金。2015年12月31日合同到期后，双方虽未续签合同，但双方仍依照此前合同继续履行，双方执行租赁合同条款。此后未签订合同及收取租金系因中央军委《关于进一步从严规范空余房地产租赁管理有关问题的通知》及《军队和武警部队全面停止有偿服务工作的通知》精神，要求被上诉人合同停止有偿服务。该期间的租金应待新政策出台后才能执行。因本案的特殊性，一审法院未就解除所依据的事实进行认定，单纯以国家政策变化为由认定解除成立，无事实依据。对于哪一类型应当收回、哪类涉及民生项目、军民冲突较为激烈的停止收费，暂时予以维持均在文件中予以明确。案涉租赁房屋所处位置、性质、特点不属于强行收回的范围，一审判决解除没有政策和事实依据，系事实认定不清。
其次，一审判决解除双方的租赁合同关系无法律依据。一审判决以合同法第二百三十六条的不定期租赁条款作为双方合同期限认定，以合同法第二百三十二条无法确定期限视为不定期租赁条款作为依据，认定本案合同随时解除，显然属于断章取义、张冠李戴，根据合同法第二百三十六条规定，双方原租赁合同继续有效，只是期限为不定期，解除的条款仍然适用合同约定的解除条款并非随时解除。合同法第二百三十二条是依据双方履行情况并且依据合同法第六十一条仍然不能确定履行期限的视为不定期，可随时解除。一审法院故意混淆合同法两条款的意思，作出错误的法律适用，判决作出的结果显系错误。
第三，按照一审认定既然双方原租赁合同继续有效，被上诉人解除双方合同也不符合程序，只有承租人在不履行或迟延履行债务的情况下，被上诉人应当履行催告义务和通知义务，并给予上诉人合理的履行期限。被上诉人在未履行上述义务情况下，一审强行解除合同于法无据。
第四、根据双方租赁合同第九条第二项约定，被上诉人没有提前三个月通知，而是直接选择解除合同，也无法律依据。
三、一审判决上诉人腾退房屋无依据。首先，案涉租赁房屋属非军事行政区域，按军委全面停止有偿服务政策，对位于非军事行政区域周边涉及民生的租赁项目，可严格履行报批手续，暂时维持运行，待后按新的政策执行。上诉人所租赁房屋不属于腾退之列。其次，2016年2月23日《军队和武警部队全面停止有偿服务工作的通知》明确要求对创收赢利为目的的有偿服务中的违规创收活动，要坚决予以停止。但被上诉人拒不执行通知要求，却利用诉讼手段起诉要求上诉人腾退房屋、支付租金，以达到其非法创收的目的。被上诉人的违法请求应当依法予以驳回。第三，案涉房屋是否必须收回，中央军委目前尚无明确的意见，只是要求军队全面停止有偿服务，其强行单方面解除既无法律依据也无政策依据。
四、一审判决上诉人支付管理费于法无据。双方签订的租赁合同虽然约定管理费的内容和管理费金额，但被上诉人收取该费用没有合法的依据，双方并非是管理与被管理或管理与被服务的关系，该费用的收取没有取得任何的收费许可。事实上，被上诉人也没提供任何管理，上诉人既不是被上诉人的员工，也不是挂靠单位，被上诉人的成本开支、费用支出等与上诉人无关。
五、一审按照原租金标准判决上诉人支付占有费无事实依据。本案诉讼期间，被上诉人对租赁商铺进行封堵，并采取强行断电，涉案租赁物已经不符合合同约定使用标准和条件，并且致使上诉人无法正常经营，一审在租赁房屋不具备正常使用条件下继续判决按原租金标准支付占有费与实际完全不符。
南京军区福安房管局辩称：
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人一审反诉系侵权之诉与本诉不属相同法律关系，一审法院裁定告知其另行起诉并未剥夺其诉权，一审法院做法并无不当。二、上诉人对双方签订租赁合同以及到期没有续订书面合同但仍然使用案涉房屋的这个事实没有异议，故双方形成不定期租赁关系，出租人就有权依据合同法第二百三十六条要求上诉人解除租赁关系并腾房。在租赁合同关系中双方主体地位是平等的，即使没有中央军委关于军队全面停止对外有偿服务重大决策部署有关政策，答辩人也有权依据合同法规定解除合同，要求上诉人腾房；三、关于房屋占有使用费的问题，涉案房屋目前虽然被停水停电且商场外围被围栏，但上诉人仍拒绝腾房继续占用使用涉案房屋，故涉案租赁物占有使用费损失客观存在，上诉人应该承担相应的占有使用费。四、双方在合同中对管理费进行了约定，并不违反合同法的规定，上诉人引用的部门规章不能作为合同条款无效的依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉。
南京军区福安房管局向一审法院起诉请求：1.解除其与刘晓彬之间关于福建省福安市城区（坐落号南闽字第××号）的房屋租赁关系；2.刘晓彬立即腾空坐落于福建省福安市城区，并将该房屋交还给南京军区福安房管局；3.刘晓彬向其支付所拖欠的租金（自2017年8月1日起至判决生效之日止，按33408元/年的标准，暂计至2017年9月30日的租金为33408元/年÷365天×61天=5583.25元）及逾期违约金[自2017年8月11日起至租金实际支付之日止，以拖欠的租金为基数，按月利率2%，暂计至2017年9月30日的违约金为5583.25元×51天×（月利率2%÷30天）=189.83元]；4.刘晓彬支付承租房屋的管理费[自2017年8月1日起至实际交还房屋之日止，按120元/年的标准计算，暂计算至2017年9月30日为20元（120元/年÷12月/年×2个月）]；5.刘晓彬向南京军区福安房管局支付占用房屋的使用费（自判决生效之次日起至实际交还房屋之日止，以33408元/年的标准计算）。
一审法院认定事实：
2015年8月28日，南京军区福安房管局（甲方）与刘晓彬（乙方）签订《军队房地产租赁合同》（合同编号：南闽[2015]140207号0018941-A）以及《合同补充协议书》一份。合同主要约定如下：1.甲方自愿将位于福建省福安市城区（坐落号：南闽字第1589号）的房屋建筑面积22.44平方米出租给乙方使用……；2.租赁用途：店面；3.租赁期限自2015年8月1日起至2016年7月31日止；4.租金总额为33408元，年租金为33408元，租金按半年结算，乙方于每半年的前十日内交付甲方……；5.乙方逾期交付房地产租金及有关费用，每逾期一日，甲方按滞交经费总额的3‰向乙方加收违约金；逾期30日，甲方有权解除本合同并收回按本合同约定属于甲方的全部财产……；6.管理费120元。（其它与本案争议无关内容略）南京军区福安房管局作为甲方在合同上盖章，刘晓彬作为乙方在合同上签字。2016年8月1日，合同约定的租赁期满后，刘晓彬仍继续使用租赁房屋，南京军区福安房管局没有对刘晓彬继续使用租赁房屋的行为提出异议。之后，刘晓彬向南京军区福安房管局支付租金及管理费至2017年7月31日。至今，刘晓彬仍占有诉争租赁物。
另查明，2015年8月1日，中国人民解放军总后勤部司令部向南京军区福安房管局颁发“军队单位对外有偿服务许可证”，该证有效期至2016年12月31日，许可行业类别为空余房地产租赁。2014年12月30日，中国人民解放军总后勤部财务部向南京军区福安房管局颁发“军队单位对外有偿服务收费许可证”，该证有效期至2017年12月30日，收费行业为空余房地产租赁。在租赁期间，南京军区福安房管局向刘晓彬收取租金及管理费均有出具中国人民解放军有偿服务收费专用票据。
一审法院认为：
案涉租赁合同于本判决生效之日解除，租赁关系解除后，南京军区福安房管局有权要求刘晓彬将承租的房屋腾空并交还给南京军区福安房管局。南京军区福安房管局与刘晓彬自2016年8月1日起至法院判决生效之日止形成不定期租赁关系，该期间的租金、管理费可参照双方签订的《军队房地产租赁合同》约定的标准计算，南京军区福安房管局主张按33408元/年计收不定期租赁关系期间的租金并无不当，因刘晓彬已支付租金、管理费至2017年7月31日，故刘晓彬仍应向南京军区福安房管局支付自2017年8月1日至法院判决生效之日止所拖欠的租金。刘晓彬未按约定支付租金，构成违约，应按未交租金金额的日千分之三支付违约金，该约定的违约金明显过高，现南京军区福安房管局自动调整为按月利率2%计算，系其对自己诉讼权利的处分行为，未违反法律规定，予以支持。按合同约定，刘晓彬应于每半年的前10日内交付租金，即刘晓彬应在2017年8月10日前支付半年租金，现南京军区福安房管局主张自2017年8月11日起计算逾期支付租金的违约，予以支持。根据案涉合同第十五条约定，刘晓彬应向南京军区福安房管局交纳租赁期限内的管理费120元，即每年的管理费为120元，故刘晓彬应向南京军区福安房管局支付自2017年8月1日至本判决生效之日止所拖欠的管理费。若刘晓彬在法院判决生效后仍占有使用诉争租赁房屋，其应支付占有使用租赁物的费用，南京军区福安房管局有权主张参照年租金33408元/年的标准计算从本判决生效之次日起至实际腾房之日止的房屋占用使用费。判决：一、解除中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局与刘晓彬关于福安市城区解放东路2号3楼1层53房的不定期租赁关系；二、刘晓彬应于本判决生效之日起十日内腾空坐落于福安市的房屋，并将该房屋交还中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局；三、刘晓彬应于本判决生效之日起十日内向中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局支付拖欠的租金（自2017年8月1日起至本判决生效之日止，按33408元/年的标准计算）及逾期支付租金的违约金（自2017年8月11日起计至租金实际支付之日止，以拖欠的租金为基数，按月利率2%的标准计算）；四、刘晓彬应于本判决生效之日起十日内向中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局支付管理费（自2017年8月1日起至本判决生效之日止，按120元/年的标准计算）；五、若刘晓彬在本判决生效后仍占有使用诉争租赁房屋，则应向中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局支付房屋占有使用费（自本判决生效之次日起计至实际交还房屋之日止，按33408元/年的标准计算）。案件受理费50元，由刘晓彬负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据。二审另查明：南京军区福安房管局对案涉商场外部采取围栏封堵并对商铺采取停电措施。当事人二审争议的问题为：1.南京军区福安房管局主张解除租赁合同能否成立；2.一审判决刘晓彬腾房及支付管理费、占用使用费有无依据；3.一审程序是否合法。本院对此分析、认定如下：
一、南京军区福安房管局主张解除租赁合同能否成立
《中华人民共和国合同法》第二百三十六条规定“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”本案双方签订的书面合同约定租期届满之日为2016年7月31日，在约定租期届满后，双方虽未再续订书面合同，但刘晓彬继续使用租赁物，南京军区福安房管局对此亦无异议，故从2016年8月1日起，南京军区福安房管局与刘晓彬形成不定期租赁关系。但对于不定期租赁合同，当事人有权随时解除合同。并且，双方合同第九条关于“合同的解除”中的第四项约定“因不可抗力原因以及国家和军队政策法规重大调整等造成合同无法履行的，甲乙双方均不承担责任”。因本案双方系不定期租赁合同关系且因南京军区福安房管局为贯彻落实中央军委关于军队全面停止对外有偿服务重大决策部署，其请求解除与刘晓彬的不定期租赁合同关系，并要求刘晓彬搬迁完毕并返还租赁物，符合法律规定。南京军区福安房管局基于不定期租赁关系及合同特别约定，其主张解除本案合同成立。
二、因南京军区福安房管局已解除刘晓彬的租赁合同，故刘晓彬未按通知搬离仍占用案涉房屋，南京军区福安房管局有权要求其腾退房屋并支付房屋占有使用费。一审对此所作判决有事实为据，应予维持。此外，刘晓彬在合同解除后至今仍占用案涉租赁物，故案涉租赁物占有使用费损失客观存在，并不因南京军区福安房管局对租赁物采取停电、设置围栏的行为而受影响。一审对此项损失判决可予维持。
三、一审程序是否合法
刘晓彬认为，其一审反诉被裁定不予受理后已提出上诉，故应待该裁定上诉结果方可进行本诉的裁判。本院认为，一审法院针对刘晓彬所提反诉作出的不予受理裁定系不可上诉裁定。刘晓彬一审反诉所提请求可另行起诉，故不存在剥夺其诉讼权利之情形。
综上所述，本院认为，刘晓彬的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由刘晓彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈鸣鸣
审 判 员 陈富强
审 判 员 郑 彦
二〇一八年三月十三日
法官助理 陆学宇
书 记 员 林圆圆