广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第00070号
上诉人（原审被告）：东莞市龙亿五金科技有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇大岭村委会下油古岭村。组织机构代码为77995721-9。
法定代表人：严珮菁，该公司总经理。
委托代理人：李寒冰，该公司员工。
委托代理人：韩琪，广东岭山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王会涛，男。
委托代理人：黄家林，广东国悦律师事务所律师。
上诉人东莞市龙亿五金科技有限公司（以下简称龙亿公司）与被上诉人王会涛劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法岭民一初字第340号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、劳动者入职时间及工作岗位：王会涛于2012年8月14日入职龙亿公司，任普工一职。二、用人单位与劳动者有无签订书面劳动合同：双方于2012年9月3日签订劳动合同，约定王会涛的正常工作时间工资按东莞市最低工资标准执行，初始工资额为1100元／月或6.32元／时。三、劳动者受伤时间、住院情况及工伤认定、伤残鉴定情况：王会涛于2012年9月1日在工作中发生受伤事故，被送至东莞市大岭山医院住院治疗，于2012年10月22日出院，共住院51天，医嘱建议全休两个月，即至2012年12月22日。2012年10月9日，此次受伤事故被东莞市社会保障局认定为工伤，2013年4月7日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定王会涛的伤情为五级伤残。四、有无购买社会保险及工伤待遇支付情况：龙亿公司已为王会涛办理了工伤保险投保，东莞市社会保险基金管理中心已向王会涛支付了一次性伤残补助金24120元、一次性工伤医疗补助金14833.3元。五、劳动者受伤前工资发放情况、月平均工资：双方均确认王会涛的工资构成为基本工资及加班费。2012年8月份王会涛实际出勤11.5天，其中平时加班33.5小时，星期六日加班24小时，该月应发工资为1171元，实发工资为795元。王会涛主张其受伤前月平均工资为2346.98元，并提供一份工资条为证。该工资条显示王会涛2012年8月及9月的工资情况如下表所示：
时间本薪出勤天数（天）加点小时（时）加班小时（时）薪资（元）加点费（元）加班费（元）应发工资（元）2012.8110011.533.52455031830311712012.9150025001500001500龙亿公司对上述工资条的真实性予以确认，但称不予确认2012年9月份的本薪为1500元，并提供了2012年8月至2013年4月的员工薪资表拟证明王会涛的工资情况。王会涛对该员工薪资表亦予以确认。其中2012年8月至9月员工薪资表所显示的王会涛的工资明细及项目数额与王会涛提供的工资条一致。龙亿公司主张为方便计算，故财务人员在2012年9月后将周六固定的8小时加班时间的加班费计入本薪中，并主张王会涛受伤前月平均工资应按1171元计算。王会涛则反驳称周六加班时间一般为10至12小时，并主张双方未按劳动合同约定履行，且双方的劳动合同系在王会涛发生工伤后两日才签订，故应以1500元为底薪计得每小时的时薪为8.62元，并按照王会涛的2012年8月的上班及加班时间以计算相应的受伤前月平均工资。双方均确认工资条及员工薪资表中所载的加点时间即为工作日延长工作时间，加班时间即为休息日加班时间。根据由龙亿公司提供，并经双方确认的考勤记录表显示王会涛受伤前的出勤情况如下表所示：
2012年8月二三四五六日一二三四五六日一二三四五14日15日16日17日18日19日20日21日22日23日24日25日26日27日28日29日30日31日平时
上班8放888放88888放888平时
加班41.534343344休息
日加班1212注：8月12日调8月15日，8月22日调8月25日。
合计：应出勤13天，实际出勤11.5天，旷工1.5天，平时加班时间33.5小时，休息日加班24小时。六、劳动者受伤后的上班及停工留薪期工资发放情况：王会涛伤愈后未回到龙亿公司处上班。龙亿公司已按1500元／月的标准向王会涛支付自受伤之日至2013年4月份的停工留薪期工资。龙亿公司主张王会涛的停工留薪期应为2012年9月1日至医嘱建议休息期满之日2012年12月22日止，且计算停工留薪期工资的标准应以剔除加班费后的1100元／月的标准计算，故扣除其应承担的停工留薪期工资4070元（1100元／月×3.7个月）后，王会涛应返还6430元。王会涛则主张其停工留薪工资应按2346.98元／月的标准计付至评残之日。七、双方发生劳动争议以及解除劳动关系的时间：双方在劳动仲裁庭审中明确表示解除劳动关系。八、劳动仲裁申诉请求：王会涛向东莞市劳动人事争议仲裁院大岭山仲裁庭申请仲裁，要求龙亿公司支付：1.一次性伤残补助金差额18108元；2.一次性工伤医疗补助金差额10060元；3.一次性伤残就业补助金117300元；4.2012年9月1日至2013年4月7日期间停工留薪期工资差额5922元。九、仲裁裁决结果：1.确认双方之间的劳动关系已解除；2.由龙亿公司以2215元／月的标准向王会涛支付：一次性伤残补助金差额15750元、一次性工伤医疗补助金差额8750元、一次性伤残就业补助金110750元；3.龙亿公司向王会涛支付2012年9月1日至2013年4月7日期间停工留薪期工资差额4022元；4.驳回王会涛的其他申诉请求。
原审法院认定上述事实的证据，有王会涛提供的厂牌、工资条、认定工伤决定书、劳动能力鉴定书、社保基金支付决定书、仲裁裁决书及送达回证，龙亿公司提供的员工人事资料表、劳动合同、病历、诊断证明书、出院记录、认定工伤决定书、劳动能力鉴定书、社保基金支付决定书、仲裁裁决书及送达回证、出勤记录表、员工薪资表及当事人等。
原审法院认为：王会涛与龙亿公司已签订书面劳动合同，双方存在劳动合同关系，理应按照相关劳动法律规定享有并履行各自的权利义务。双方对其之间的劳动合同关系已解除不持异议，原审法院予以确认。本案的争议焦点为：一、龙亿公司应向王会涛支付的各项工伤待遇的数额；二、龙亿公司是否需向王会涛支付停工留薪期工资差额。
关于争议焦点一，王会涛于2012年8月14日入职，于2012年9月1日即发生工伤事故，受伤前工作尚未满一个月，且双方均确认其该月应发工资为1171元，对应的工作时间为实际出勤11.5天，平时加班33.5小时，休息日加班24小时，原审法院亦予以确认。由于王会涛自入职至受工伤时间不足一个月，并无完整的上班月份可供确定其工伤待遇的计算基数，参照其受工伤前的上班情况，原审法院酌定王会涛在龙亿公司每月上班26天，每天上班11个小时。至于工资计算标准，因双方系在王会涛发生工伤后才签订劳动合同，且从双方确认的工资条可以看出，双方在实际履行中并未执行劳动合同约定的工资及加班费标准，故应视为王会涛的全部收入对应其全部工作时间，以此核算出龙亿公司支付给王会涛的时薪为6.16元／时（1171元÷（11.5天×8小时／天＋33.5小时×150%＋24小时×200%）］，低于东莞市同期最低工资标准6.32元／时，故应以6.32元／时作为标准酌定王会涛受伤前月平均工资为2309元{［21.75天／月×8小时／天＋21.75天／月×（11小时-8小时）×150%＋（26天／月-21.75天／月）×11小时×200%］×6.32元／时}。根据《广东省工伤保险条例》（2011年修订，以下同）第五十八条的规定，因龙亿公司未按照王会涛本人实际工资足额缴纳工伤保险费，以此产生的工伤保险待遇差额应由龙亿公司承担。结合王会涛的伤情属五级伤残的事实，龙亿公司应向王会涛支付工伤待遇如下：
1.一次性伤残补助金差额：根据《工伤保险条例》（2010年修订，以下同）第三十六条第（一）项的规定，龙亿公司应向王会涛支付一次性伤残补助金差额17442元（2309元／月×18个月-24120元）；
2.一次性伤残就业补助金：根据《广东省工伤保险条例》第三十三条的规定，龙亿公司应向王会涛支付一次性伤残就业补助金115450元（2309元／月×50个月）；
3.一次性工伤医疗补助金差额：根据《广东省工伤保险条例》第三十三条第二款第（一）项的规定，龙亿公司应向王会涛支付一次性工伤医疗补助金差额8256.7元（2309元／月×10个月-14833.3元）。
王会涛及龙亿公司各自诉请中超出部分，原审法院不予支持。
关于焦点二，结合王会涛的伤残等级为五级及治疗情况和医嘱建议休息期、评残时间，原审法院认为王会涛的停工留薪期间应从受伤之日2012年9月1日起至评残之日2013年4月7日。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。但原工资福利待遇应指正常工作时间内的工资待遇，不包含加班费。龙亿公司自愿以1500元／月的标准向王会涛支付停工留薪期工资，且根据工资条上载明的工资结构，剔除加班费的工资为1500元／月，故原审法院认定应以1500元／月计算停工留薪期工资。王会涛要求龙亿公司支付停工留薪期工资差额的诉请缺乏事实依据，原审法院不予支持。龙亿公司要求王会涛返还多支付的停工留薪期工资6430元，原审法院亦不予支持。
原审法院遂依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条第（一）项，《广东省工伤保险条例》第三十三条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认王会涛与龙亿公司之间的劳动合同关系已解除；二、限龙亿公司于判决发生法律效力之日起五日内向王会涛支付一次性伤残补助金差额17442元、一次性伤残就业补助金115450元、一次性工伤医疗补助金差额8256.7元；三、驳回王会涛的其他诉讼请求；四、驳回龙亿公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由龙亿公司承担。
一审宣判后，龙亿公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认为王会涛从入职之日至受伤时工作未满一个月，从而主观推算其月平均工作时间以进一步推算其月平均是不合理、不公平。工人在工厂工作的加班时间是变化的，仅以其某月的情况作为基础来推算是不科学、不合理的，也没有法律依据。王会涛是新入职的员工，受伤时仍处于试用期，所以出现其平均工资低于公司其他员工也是正常的，由于龙亿公司已经为王会涛购买了社会保险，而且社保机构已经以基数1340元／月支付了王会涛一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、故龙亿公司无须向王会涛支付一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额，仅需支付王会涛一次性伤残就业补助金55000元。二、原审判决未支持龙亿公司要求王会涛返还停工留薪期工资6430元是错误的。王会涛8月份工资表明其本薪1100元／月，龙亿公司每周六一般会安排固定加班，财务人员为方便计算，故以1500元／月标准支付王会涛的工资。在工伤期间，龙亿公司也按照1500元／月的标准计算停工留薪期工资。因此，王会涛的停工留薪期工资应是扣除加班费之后的工资即为1100元／月。另，根据出院诊断证明书的医嘱“全休贰月”，龙亿公司认为停工留薪期应从2012年9月1日至2012年12月22日止。因此，王会涛的停工留薪期工资应为4070元，王会涛应返还多支付的工资6430元。基于上述事实和理由，龙亿公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、判令龙亿公司支付王会涛一次性伤残就业补助金55000元；3、判令龙亿公司无需支付王会涛一次性伤残补助金差额17442元；4、判令龙亿公司无需支付王会涛一次性工伤医疗补助金差额8256.7元；5、判令王会涛返还龙亿公司多支付的停工留薪期工资6430；6、本案全部诉讼费用由王会涛承担。
王会涛答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回龙亿公司上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、王会涛的工伤待遇应以何标准计算；二、王会涛应否向龙亿公司返还停工留薪期工资6430元。
对于焦点一，由于王会涛上班未满一个月即发生工伤，原审判决参照王会涛工伤前的上班情况，酌定其每月上班26天，每天上班11小时，并结合东莞市同期最低工资标准计算其月平均工资为2309元，并无不当。根据《广东省工伤保险条例》第五十八条规定，龙亿公司应当以2309元／月的标准向王会涛支付一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额及一次性伤残就业补助金。原审判决对此认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。龙亿公司主张王会涛的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金以参保金额1340元／月计算，事实依据和法律依据不足，本院不予支持。
对于焦点二，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”原工资福利待遇指正常工作时间内的工资福利待遇，不包括加班费。本案中，龙亿公司自愿以1500／月的标准向王会涛支付自受伤之日至2013年4月的停工留薪期工资，龙亿公司要求王会涛返还停工留薪期工资6430元，依据不充分，本院不予支持。原审判决对此处理正确，本院予以维持。
综上所述，龙亿公司的上诉理据均不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由龙亿公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年三月十八日
书 记 员 朱光明