陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终358号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宋光清，男，1959年2月10日出生，汉族，住陕西省神木县。
委托诉讼代理人：闫玉新，陕西海普睿诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐听，陕西海普睿诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：西安雁塔国际大酒店有限责任公司。住所地：西安市雁塔区西影路西段***号。
法定代表人：ＸＸＸ，该公司总经理。
委托诉讼代理人：党宝军，陕西稼轩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：屈波涛，男，1976年5月15日出生，汉族，住陕西省蒲城县，系该公司员工。
原审被告：苏蒲民，男，1960年1月30日出生，汉族，住西安市雁塔区。
委托诉讼代理人：党宝军，陕西稼轩律师事务所律师。
上诉人宋光清因与上诉人西安雁塔国际大酒店有限责任公司（以下简称雁塔酒店）及原审被告苏蒲民租赁合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2015）西中民三初字第00167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋光清及其委托诉讼代理人闫玉新、徐听，上诉人雁塔酒店的委托诉讼代理人党宝军、屈波涛，原审被告苏蒲民的委托诉讼代理人党宝军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋光清上诉请求：1、依法改判被上诉人雁塔酒店退还宋光清履约保证金1500万元；2、依法改判雁塔酒店向宋光清支付酒店移交各项费用及挂账共计4099488元及利息；3、依法驳回宋光清向雁塔酒店交付承包酒店期间的财务资料及完税证明的诉讼请求；4、本案一、二审诉讼费用由雁塔酒店承担。
事实与理由：
一、一审法院对于雁塔酒店强行控制宋光清财务室及财务资料的事实未予认定，仍然判令宋光清向雁塔酒店交付承包期间的财务资料及完税证明，系认定事实错误。雁塔酒店在一审证据交换过程中，提供证据用以证明宋光清退出承包时，所产生的债务已经由雁塔酒店代为支付。证据中有大量的2013年6月7日移交前的费用凭证的原件。涉案酒店移交前大量的凭证资料原件本应在宋光清处保存，雁塔酒店却在法庭上出示证据原件，可以推定出财务室雁塔酒店控制、占领的事实。一审对于宋光清主张的酒店移交所欠各项费用及利息未予认定，同样认定事实错误。
二、一审法院在判决中已经充分考虑到雁塔酒店的损失并超额判决了违约金和利息，在此基础上再扣除宋光清600万元的履约保证金明显不符合法律规定，系认定事实错误。1、一审法院已经在超出法定范围之上判令宋光清以1450万元为基数按照每日千分之一的比率支付违约金。一审认为《酒店承包合同》第十四条第2款中关于违约金应按照此次应缴纳总额的日千分之三支付的约定明显过高，故判定以承包金总额1450万元的日千分之一支付违约金。一审认定存在以下问题：第一，违约金要按照年总承包金额1450万元为基数计算，与合同中“该次应缴纳金总额”的约定不符，与该次实际未支付承包金2120547.95元存在12379452.05元的巨大差异；第二，违约金比例为日千分之一亦高出中国人民银行同期同类贷款利率的四倍；第三，一审法院未考虑到双方在此期间正在商谈合同解除事宜，宋光清不可能在雁塔酒店还扣押着宋光清1500万元的履约保证金的情况下再按照合同约定缴纳全年1450万元的承包金。结合以上三点，并结合《合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条的规定，宋光清认为一审法院认定的违约金数额仍然过高。
2、一审法院在高于法定标准的基础上判令宋光清按照银行同期贷款利率的四倍向雁塔酒店支付代为清偿费用的利息，加重损害了宋光清的权益。根据上述一审判决宋光清承担违约金的情况，请求二审依法改判雁塔酒店退还宋光清1500万元履约保证金。
综上，一审认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法改判，维护宋光清的合法权益。
雁塔酒店辩称：一、本案所涉合同被迫终止履行，系由宋光清重大违约行为而直接导致的，结合双方合同及协议、备忘录的约定和雁塔酒店的损失情况，雁塔酒店有权全部不予返还履约保证金，一审判决返还900万元履约保证金违背双方合同、协议、备忘录的约定，是错误判决，应予撤销。
1、宋光清是本案的违约方，雁塔酒店无任何违约，宋光清的行为给雁塔酒店造成了严重的经济损失，雁塔酒店依法、依约有权扣除全部履约保证金，一审法院判决中认定“双方当事人的合同、协议、备忘录的约定是真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定”，法院就不应该私自违背和改变本案双方当事人的合同、协议、备忘录中的约定进行判决，其判决雁塔酒店返还900万元完全是错误的，应予撤销。
2、一审法院判决宋光清向雁塔酒店应支付的损失、违约金及利息，均是因为宋光清拖欠支付雁塔酒店在合同解除前的承包金及对内对外遗留债务等而产生的。而履约保证金则是用于弥补因宋光清单方毁约导致合同解除后给雁塔酒店造成的重大经营损失，这是两个概念。本案中，双方签订了酒店承包合同，经营风险和经营利润均由宋光清承担，雁塔酒店只收取固定承包费用，宋光清在其上诉状中认为其交回酒店，雁塔酒店并未产生损失纯属无理之谈。在酒店业繁荣的时候，宋光清享受了高额利润，雁塔酒店只收取一定承包费，到了酒店业萧条的时候，宋光清却抽身而逃，将风险全部转嫁给雁塔酒店承担，雁塔酒店如果当时选择将酒店承包给另一家讲信用的主体，那么雁塔酒店每年固定收取1500万元承包金，十年可以收入1.5亿元承包金，而现在宋光清的违约行为导致雁塔酒店失去了八年1.2亿元的固定收入，并且还需承担酒店经营不利的亏损及后果。因此，雁塔酒店完全有权不予退还履约保证金。
3、宋光清在上诉状的“上诉请求”中并未对一审法院判决的宋光清应承担的承包金、违约金、代付费用及利息提出上诉，因此二审中不再论述。
二、一审判决宋光清向雁塔酒店交付其承包酒店期间的财务资料和完税证明，认定准确，应予维持。
（一）关于财务交接、清理手续等事项，均是宋光清向雁塔酒店应履行的义务。宋光清承包经营酒店两年有余，其承包期间一直用雁塔酒店的名义进行经营，因此，其退出之时必须向雁塔酒店移交经营期间全部账目及资料等，提供税务机关出具的关于承包经营期间的完税证明等。这一点在双方的约定中也一再体现：
1、双方2013年6月7日《协议书》第三条第4款约定：“乙方应于2013年6月15日前向甲方移交承包经营期间全部账目及资料等，提供酒店住所地税务机关出具的关于乙方承包经营期间的完税证明，并承担在乙方承包期间关于税、费缴纳的一切经济法律责任。”2、双方于2013年11月1日签订的《关于宋光清承包西安雁塔国际大酒店<酒店承包合同>解除后未尽及遗留的若干问题备忘录》第2条约定：“关于乙方在其承包酒店期间的财务账目、资料移交及相关税、费的缴纳乙方至今未按协议约定完成，现应继续按照协议约定履行。”根据上述约定，移交财务资料和完税证明，是宋光清应当向雁塔酒店履行的义务，假如宋光清已经移交了该资料，为何还要在解除合同后的协议及备忘录中承认自己仍未完成该义务，宋光清现在在诉讼中反而声称雁塔酒店强行控制了财务室及财务资料，纯属颠倒事实。对于宋光清所称雁塔酒店一审证据的2013年6月7日前的费用凭证原件，均是因为宋光清在准备单方毁约退出承包时就开始拒绝向第三方支付款项、费用，第三方开具好发票索要款项时宋光清不接收、不付款，宋光清退出之后，第三方持之前已开具的发票向雁塔酒店主张费用，雁塔酒店无奈之下代替宋光清予以支付。
（二）对于宋光清所称的雁塔酒店强占财务室根本不存在，其没有任何证据证明该说法，事实上在酒店交接时，宋光清已收回自己原有资产后便自行离开，带走了其资产和账务资料，并未发生过所谓雁塔酒店强行控制财务室的事实。
三、宋光清要求雁塔酒店向其支付酒店移交各项费用及挂账共计4099488元及利息无事实和法律依据，且该主张已经超过诉讼时效，应予驳回。
1、在宋光清退出酒店承包时，双方交接的内容只涉及酒店承包给宋光清时所移交的原资产，即雁塔酒店只收回了自己原有的资产。对于宋光清的其他资产，宋光清早已收走或处置，包括财务凭证等资料，雁塔酒店不再知晓。2、酒店移交清单原件本来宋光清就持有一份，宋光清也承认该事实。根据“谁主张，谁举证”的原则，宋光清要求雁塔酒店向其支付酒店移交各项费用及利息，则应提供充分、有效的证据来证明其主张，但宋光清自始至终均未提供，只提供了所谓的复印件，内容模糊，对其真实性无法辨认，因此宋光清的该项主张无事实和法律依据。3、宋光清2013年6月8日退出酒店承包，其2015年7月10日在一审中第一次提出该项主张，已超过了法律规定的两年诉讼时效，其诉讼请求不应当得到支持。
综上，请求二审法院依法驳回上诉，维护雁塔酒店的合法权益。
雁塔酒店上诉请求：1、请求撤销原判第一项，改判驳回宋光清要求退还履约保证金的诉讼请求；2、请求撤销原判第三项，改判宋光清向雁塔酒店支付拖欠承包金的违约金4393500元；3、请求维持原判第二、四、五、六、七项判决内容；4、本案一、二审诉讼费用由宋光清承担。
事实及理由：
一、原判第一项判决内容“被告雁塔酒店于本判决生效后15日内退还原告宋光清履约保证金900万元”严重错误，应予改判。
1、本案中，由于宋光清的行为构成重大违约直接导致合同无法继续履行，雁塔酒店无任何过错，履约保证金不应退还，一审判决雁塔酒店退还900万元毫无依据。雁塔酒店将酒店承包给宋光清，双方签订的《酒店承包合同》约定了十年承包期限，但仅仅履行到第三个承包年度，宋光清就开始以各种借口拖延支付承包金，之后又提出无钱支付承包金，要单方毁约，退出承包，雁塔酒店无奈之下于2013年6月8日将酒店收回。宋光清迟延缴纳承包金及中途毁约的行为构成重大违约，该事实明确清晰、证据确凿，且双方均已经共同认可。2013年6月7日双方签订的《协议书》载明：“由于乙方资金问题承包费至今无法按时缴纳，致使《合同》无法继续履行。”2013年11月1日双方签订的《关于宋光清承包西安雁塔国际大酒店<酒店承包合同>解除后未尽及遗留的若干问题备忘录》也同样明确载明：“由于乙方自身原因致使酒店承包费拖欠数月且无法正常缴纳，导致合同无法继续履行。”因此，本案中合同无法继续履行，完全是宋光清违约行为直接导致的，其缴纳的履约保证金依法、依理不应退还，一审法院判决雁塔酒店退还900万元无任何事实依据和法律依据。
2、依据双方合同约定，雁塔酒店完全有权不向宋光清退还履约保证金，一审却无视双方当事人合同约定，判决明显错误。
根据约定，宋光清拖延缴纳承包金逾期7日时雁塔酒店有权解除合同，同时宋光清缴纳的履约保证金不予退还。而事实上，宋光清应该于2013年2月26日前支付第三年租金，直到2013年6月7日合同解除时还没有支付租金。双方合同还约定：“乙方完全履行完毕下列各条款内容经甲方书面确认后甲方于30日内退还乙方缴纳的履约保证金：乙方经营期终止，向甲方交清酒店财物后；乙方经营期终止，完结乙方在经营期间的一切债权、债务后；乙方经营期终止，完结相关税、费后。”根据该条约定，要满足退还履约保证金的任一条件，其前提均是“经营期终止”，即十年承包期满经营期自然终止。但本案中宋光清却是拒付租金、中途毁约导致合同无法履行，其无权要求退还履约保证金。同时，合同对于双方的权利义务及违约责任的约定都是对等的，按照承包合同第十四条第5款、第6款的约定，假如因雁塔酒店原因造成宋光清无法继续经营或经营权不足十年时，雁塔酒店除了返还履约保证金外，还应向宋光清支付1500万元的违约金。因此，关于履约保证金不予返还的条款均是公平的条款，应当得到法律的保护。因而，一审判决违反约定，明显错误。
3、一审判决雁塔酒店向宋光清退还履约保证金900万元严重不公。本案中，雁塔酒店将一个正在经营中的超四星级酒店交给宋光清经营，约定十年承包期，合同总标的额近1.5亿元，雁塔酒店在移交酒店之前需要做大量的工作，准备很长时间，需付出很高成本，所以双方才专门约定了履约保证金，就是为了防止宋光清中途毁约给雁塔酒店造成重大损失。宋光清在酒店业最繁荣的时间内经营了两年多，到了因国家政策和经济环境影响导致酒店业开始不景气的时候，中途突然单方面退出，给雁塔酒店造成重大经济损失，直接损失远远超出了1500万元。因此，雁塔酒店有权不予返还其履约保证金。
二、雁塔酒店主张的宋光清拖欠承包金的违约金依据充分，应当全部得到支持。
雁塔酒店和宋光清第三个承包期的开始日期为2013年3月29日，按照合同约定，宋光清应于2013年2月26日前支付第三个承包期的承包金，但宋光清一直拒付，并提出退出承包，雁塔酒店无奈之下于2013年6月7日和宋光清签订《协议书》收回酒店。宋光清第三个承包期间实际承包酒店71天（2013年3月29日至2013年6月7日），应付承包金经计算为2820547.95元（14500000×71/365），该款项从应付之日至2013年6月7日双方签订《协议书》共拖延101天。《酒店承包合同》第十四条违约责任第2款约定：“承包期间，乙方应按照约定，按期缴纳本合同约定由乙方负担的款项，若逾期时，则应按该次应缴纳承包金总额的日千分之三向甲方支付违约金；逾期7日时甲方有权解除合同，同时乙方向甲方缴纳的履约保证金甲方不给予退还。”按照上述约定，宋光清拖延支付承包金，应按该次应缴纳承包金总额1450万元的日千分之三向雁塔酒店支付违约金，共应支付违约金4393500元（1450万元×3‰×101天）。上述违约金是按照双方合同约定计算出来的，是双方真实意思表示的结果，法院不应随意改变双方约定的内容；并且，由于宋光清拖延支付1450万元承包金，导致雁塔酒店的高息借款无法按时偿还，产生了巨额利息损失，雁塔酒店按合同主张的违约金4393500元应当全部得到支持。
宋光清辩称：一、雁塔酒店以一审判决其退还履约保证金900万元存在严重错误为由，认为履约保证金不应退还的上诉理由不能成立。
1、从合同履行情况看，宋光清确实存在未及时向雁塔酒店全额交清第三年承包金的行为，但该事实并不构成单方严重违约，亦不能成为不退还履约保证金的理由。按照《酒店承包合同》第四条第2款第（3）项的约定，支付承包金的时间为上个承包期及付款周期满前30日。2013年度的承包金应在2013年2月27日前支付，但依据2011、2012年度支付承包金的实际情况，宋光清未按照合同的约定一次性支付，而是分期履行，雁塔酒店亦予以认可。宋光清存在延迟交付承包金的行为，但在实际履行过程中特别是合同解除中雁塔酒店未提出任何异议应该视为对于违约责任条款的变更，故双方均未按照合同的约定执行，双方的实际履行已经改变了合同的约定。2、雁塔酒店在合同解除之日就全面控制酒店的经营管理，因市场风险等因素造成的双方均不能预见的损失，宋光清对此不应向雁塔酒店承担赔偿责任。综上，宋光清第三年确有逾期未付承包金的情形，但雁塔酒店没有行使单方解除权，而是在2013年6月7日以双方协商的方式完成了合同的解除，故雁塔酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。
二、雁塔酒店以其主张的违约金依据充分应当全部得到支持的上诉理由违反了法律相关规定,亦不能成立。
雁塔酒店主张的违约金存在与法相悖的情形，第一，雁塔酒店主张违约金要按照年总承包金额1450万元为基数计算，与实际未支付承包金2120547.95元存在12379452.05元的巨大差异；第二，违约金比例为日千分之一亦高出中国人民银行同期同类贷款利率的四倍；第三，在此期间双方正在商谈合同解除事宜，双方对合同对方均持宽谅的态度。结合以上三点，并结合《合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条的规定，宋光清认为雁塔酒店请求支付其主张的全部违约金的理由无法律依据。
综上，请求依法驳回雁塔酒店的上诉请求，维护宋光清的合法权益。
原审被告苏蒲民述称，同意雁塔酒店的上诉理由。
宋光清向一审法院起诉请求：1、判令二被告退还原告履约保证金1500万元；2、判令二被告支付自双方解除合同签订之日起至履约保证金付清之日的利息（按照中国人民银行同期贷款利率从2013年6月8日暂计算至2015年4月30日共计1706301元）；3、判令二被告向原告支付因酒店交接所欠各项费用共计4210462.52元；4、判令二被告支付拖欠款项费用的利息至实际付清之日止（暂计自2013年6月8日至2015年7月8日共计2101309.19元，以同期银行贷款利率的四倍计算）；5、本案诉讼费用由二被告共同承担。
雁塔酒店提起反诉，请求：1、判令宋光清向雁塔酒店支付拖欠的承包金2820547.95元；2、判令宋光清向雁塔酒店支付因拖欠承包金而产生的违约金4393500元；3、判令宋光清向雁塔酒店支付代付的款项2077224.58元；4、判令宋光清向雁塔酒店支付因代其付款所产生的利息990477.19元（暂计至2015年6月15日），及至实际支付时的利息；5、判令宋光清向雁塔酒店交付其承包西安雁塔国际大酒店期间的财务资料及完税证明；6、由宋光清承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年3月28日，苏蒲民（发包方：甲方）与宋光清（承包方：乙方）签订《酒店承包合同》，甲方将西安雁塔国际大酒店的经营权承包给乙方。合同约定：酒店营业执照、税务登记证、卫生许可证、消防意见书、特行证等相关证照由甲方办理，费用由甲方支付，甲方承诺上述证照合法有效；自乙方接管后上述证照等的年检、年审由乙方负责办理，费用由乙方支付。承包经营期间，乙方享有目标酒店的独立自主经营权，甲方不得干涉乙方对目标酒店的经营管理。目标酒店产生的所有收益均由乙方享有。酒店承包期限共10年，2011年3月29日起至2021年3月28日止。乙方承包经营期间，应依照该酒店现状布局所示内容进行合法经营，并承担因自身经营所引起的一切法律的、经济的责任。甲、乙双方同意乙方向甲方缴纳人民币1500万元作为乙方承包目标酒店期间的履约保证金。甲、乙双方同意以12个日历月为一个承包及付款周期，每期乙方向甲方交付的承包金为税后人民币1500万元。前三个承包及付款周期，每期乙方向甲方支付的承包金为税后人民币1450万元。合同生效三日内，乙方支付给甲方履约保证金人民币1500万元，合同生效三日内，乙方支付给甲方第一个承包及付款周期承包金人民币1450万元。以后每个承包及付款周期，交款时间为上个承包及付款周期期满前30日，以此类推。本合同内凡涉及乙方向甲方缴纳的款项，均为乙方一次性向甲方按期缴纳。在乙方承包西安雁塔国际大酒店期间，除该酒店的土地使用税、房产税由甲方缴纳外，其余凡与该酒店及其酒店所在大楼区域范围内所发生的一切相关税、费等，均由乙方自行承担，并按期缴纳。自甲、乙双方确认交付日起至乙方不再经营该酒店之曰止，在此期间，酒店所属设施、设备、装修等的维修责任及相关费用均由乙方自行承担。乙方享有和承担目标酒店承包经营期间的全部经营收益、债权和因乙方自身经营所产生的全部债务，乙方承包经营前的债权、债务由甲方享有和承担。履约保证金是指乙方在经营期间应完全按照合同约定履约而向甲方缴纳的保证金。乙方向甲方缴纳的履约保证金，甲方不支付利息。乙方完全履行完毕下列各款内容经甲方书面确认后甲方于30日内退还乙方缴纳的履约保证金：1、乙方经营期终止，向甲方交清酒店财物后；2、乙方经营期终止，完结乙方在经营期间的一切债权、债务后；3、乙方经营期终止，完结相关税、费后。收回验收时双方共同参与，乙方应按照合同附件所列内容向甲方逐个移交，乙方交还甲方的酒店及附属设施应保持合理使用后的正常使用状态，若有损坏、丢失时应按同等质量向甲方赔付。在承包经营期间，乙方自行添置的可移动的设备设施，在合同终止后，归乙方所有。在承包期问，乙方有第十一条第二款的行为之一的，甲方有权终止合同，收回酒店的经营权，乙方向甲方缴纳的履约保证金甲方不给予退还。承包期间，乙方应按照本合同第四条第1、2、3、4款各款之约定，按期缴纳本合同约定由乙方负担的款项，若逾期时，则应按该次应缴纳金总额的日千分之三向甲方支付违约金；逾期7日时甲方有权解除合同，同时乙方向甲方缴纳的履约保证金甲方不给予退还。承包期间，乙方未经甲方同意，中途擅自退包的，乙方除应清理完相关债务及相关税、费外，乙方向甲方缴纳的履约保证金甲方不予退还。本合同发生的争议，由双方当事人协商解决，协商未果时可向酒店所在地人民法院提起诉讼等。签订合同时，苏蒲民为雁塔酒店法定代表人，双方均认可苏蒲民是代表雁塔酒店签订《酒店承包合同》，是履行职务行为。合同签订后，宋光清开始接管酒店，进行经营。
2013年6月7日，苏蒲民（接收方：甲方）与宋光清（移交方：乙方）签订《协议书》，载明：2011年3月28日，甲、乙双方签订了《酒店承包合同》，由乙方承包经营“西安雁塔国际大酒店”。由于乙方资金问题承包费至今无法按时缴纳，致使合同无法继续履行。经甲、乙双方友好协商，本着诚实守信的原则，在协商一致的基础上，达成如下协议：一、经甲、乙双方协商，一致同意解除双方于2011年3月28日签订的《酒店承包合同》；二、甲、乙双方一致同意乙方将西安雁塔国际大酒店的经营权交回给甲方的基准日为2013年6月8日0时；三、酒店经营权交接程序为：1、乙方于基准当日向甲方开始移交酒店全部财产，两周内完成全部资产交接。并于基准日当日0时整移交酒店经营权；2、酒店经营权的移交项目、内容为：严格依据原《酒店承包合同》相关规定以及甲方移交给乙方时的《经营权移交清单》进行酒店财产清点移交、清算，丢失、损坏财物按照《酒店承包合同》及《财产移交清单》内容赔偿给甲方；3、酒店经营权交接期前的债权债务及成本费用等由乙方承担，酒店经营权移交后的债权债务及成本费用等由甲方负责；4、乙方应于2013年6月15日前向甲方移交乙方承包经营期间全部财务账目及资料等，提供酒店住所地税务机关出具的关于乙方承包经营期间的完税证明，并承担在乙方承包经营期间关于税、费缴纳的一切经济法律责任；5、乙方同意在实际承包经营期间，乙方以西安雁塔国际大酒店名义发生的一切债权债务由乙方全部承担，并承担由此引起的一切经济、法律责任（含劳动合同及人员工资、福利等）。6、其余合同未尽事宜，双方于酒店全部交接完成后，协商解决。2013年6月8日，雁塔酒店收回了酒店。
2013年11月1日，宋光清（乙方）授权曹世伟与苏蒲民（甲方）签订《关于宋光清承包西安雁塔国际大酒店<酒店承包合同>解除后未尽及遗留的若干问题备忘录》，载明：双方于2011年3月28日签订了《酒店承包合同》，由于乙方自身原因致使酒店承包费拖欠数月且无法正常缴纳，导致合同无法继续履行，鉴于此甲、乙双方于2013年6月7日签订了《协议书》约定解除合同的相关事项。现就甲、乙双方协议签订后未处理的遗留问题及协议第三条第6款“其余协议未尽事宜双方于酒店全部交接完成后协商解决”达成如下备忘：1、关于乙方在其承包酒店期间遗留的对内、对外的债务，乙方应按照协议约定继续履行；2、关于乙方在其承包酒店期间的财务账目、资料移交及相关税、费的缴纳乙方至今未按协议约定完成，现应继续按照协议约定履行；3、关于乙方缴纳的履约保证金及因乙方原因造成合同解除的违约责任和违约赔偿金，应在乙方完成协议第三条第1-5款相关约定后，由甲、乙双方协商解决，在未达成书面解决方案前甲、乙双方于2011年3月28日签订合同的相对应条款继续有效。
宋光清起诉主张双方合同已解除，要求苏蒲民与雁塔酒店共同退还保证金1500万元并支付利息，苏蒲民与雁塔酒店则认为合同约定10年承包期，宋光清中途突然单方面退出给雁塔酒店造成重创，酒店至今处于亏损状态。宋光清支付的履约保证金正好用于实现当时双方设定履约保证金的目的，且认为该款项尚不足以弥补因其毁约给雁塔酒店造成的损失，为此向法庭提交了2013、2014年度的纳税申报表及明细、缴税凭证等佐证。宋光清要求苏蒲民与雁塔酒店支付酒店交接所欠各项费用4210462.52元及利息，其中包含酒店移交时的交接物品价值3290462.52元，余为苏蒲民及其子ＸＸＸ在酒店消费挂账92万元，并提交了多份资产清单复印件。该组复印件多数模糊不清，宋光清称最初复印的时候没有复印清楚，其现在依据能看清的部分整理了，大概为792490.705元，其余部分的价值还不是很清楚。后称又算出了2386997.37元。苏蒲民及雁塔酒店质证认为该组证据无原件，上面签字的真实性无法核对。且认为交接时只收回了自己的东西，对证明目的不予认可。对于该组证据无原件一节，经法庭询问，宋光清表示己方有原件，原件放在了财务室，后来对方强占财务室，其承包期间的财务资料被雁塔酒店控制，但当时觉的和对方关系不错，就没有报警，也没有采取什么措施。雁塔酒店提交的证据中有多份承包期间的票据原件可以印证，应视为双方财务手续已经清结。苏蒲民及雁塔酒店对强行接管财务室一说予以否认，称宋光清所称原件均为第三方开具的发票等，承包期内，第三方持开好的票据来收钱，宋光清未能支付，酒店收回后第三方又持该票据来收钱，雁塔酒店无奈将款项支付，所以票据在其处。本院经核实，该部分票据的开票时间及费用发生时间均在宋光清承包期内，但付款时间均在雁塔酒店收回后。宋光清亦认可其中多数费用其未支付过，由雁塔酒店代付。雁塔酒店反诉请求宋光清向雁塔酒店交付承包西安雁塔国际大酒店期间的财务资料及完税证明。
雁塔酒店反诉请求宋光清支付拖欠的承包金2820547.95元，并按照合同约定按应缴纳承包金总额1450万元的日千分之三向雁塔酒店支付违约金4393500元。宋光清辩称1、2013年4月11日，从当时的财务出纳宋淑丽个人账户向苏蒲民的侄子苏治国账户转账20万元。4月24日，出纳宋淑丽分两次支付给了苏蒲民40万现金。3月31日，从雁塔酒店公账户打到西安天豪实业有限责任公司（雁塔酒店的法人股东）账户30万元。4月23日从雁塔酒店公账户打到西安天豪实业有限责任公司账户20万元。第一笔转账20万元的回单找不着了。第二笔40万元现金对方出具了收条，收条在财务帐中目前无法提供。第三笔和第四笔的转账依据也是在财务账中。2、苏蒲民及其子ＸＸＸ在酒店消费挂账92万元，证据在财务账中。两项共计202万元，应从2820547.95元中扣减，其余无异议。违约金部分认为宋光清虽存在延迟交付承包金的行为，但在实际履行中特别是合同解除中雁塔酒店未提出任何异议，应该视为对于违约责任条款的变更，宋光清不应承担由此产生的违约金。即使承担，也应在合理的范围内承担，雁塔酒店主张的违约金过高，超出了中国人民银行同期贷款利率的四倍，高出部分不应保护，且计算基数应为实际欠款数额。苏蒲民与雁塔酒店认可雁塔酒店账户曾给苏治国账户转过50万元、宋淑丽曾给苏治国账户转过20万元，共70万元，但认为该70万元不是承包金，而是因为宋光清无钱支付承包金，导致被告对外借款无法按时偿还，被告承担了高息，宋光清承诺该部分利息由其承担。对宋光清主张的现金交付40万元及挂账92万元不予认可。
雁塔酒店称交接后，雁塔酒店代宋光清支付对外欠款及拖欠员工工资等各项费用共计2077224.58元，要求宋光清返还并按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息，并提交了相应的票据。宋光清对其中四项不予认可，1、2013年2月至6月7日电话费及网络费30611.25元。雁塔酒店提交了收费发票、收款人所打收条，时间均在移交之后。宋光清称钱是自己交的，没有票，交给谁了说不清。2、去哪儿网2012年12月至2013年6月7日订房佣金及手续费1869元。雁塔酒店提交了增值税发票、对账通知单、汇兑凭证、结算业务申请书、客户明细。宋光清称与去哪儿网无合同，不认可。3、12580网2013年4月至6月7日订房佣金及手续费2701元。雁塔酒店提交了银行汇兑凭证、对账单、客户明细及发票。宋光清称与12580网无合同，不认可。4、酒店2013年5月电费97120.41元。雁塔酒店提交了收据、电费清单。宋光清称雁塔酒店已从财务处领取款项，雁塔酒店不予认可。宋光清还认为雁塔酒店在未通知其且未经授权许可的情况下，擅自对外代为清偿债务并对此主张利息不应受到法律保护。
一审法院认为，雁塔酒店与宋光清签订的《酒店承包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应按约履行。合同签订后，雁塔酒店依约向宋光清进行了移交，宋光清开始经营。后因宋光清无法按时向雁塔酒店缴纳承包费用，双方经协商于2013年6月7日形成协议书，一致同意解除《酒店承包合同》，酒店经营权已于6月8日实际移交。现宋光清主张雁塔酒店退还其缴纳的履约保证金1500万元并支付自合同解除之日起的利息，雁塔酒店则认为宋光清拖延支付承包金，导致合同无法继续履行，依照双方约定雁塔酒店有权不予退还其履约保证金。《酒店承包合同》约定的承包期限为十年，现宋光清仅经营两年即开始拖欠承包费，导致合同无法继续履行。合同解除后，雁塔酒店短期内无法正常出租经营，造成雁塔酒店损失，宋光清已构成违约，应承担相应的违约责任。宋光清辩称在合同实际履行中特别是合同解除中雁塔酒店未提出任何异议，应该视为对于违约责任条款的变更，其不应承担违约责任无事实及法律依据，该院对此不予采纳。履约保证金的设立目的是保证合同的正常履行，但经营存在风险，出现合同无法继续履行的情况时，当事人有权选择解除合同，由此给对方造成损失的，承担相应的赔偿责任。本案中，双方协商解除了合同，对于宋光清缴纳的1500万元履约保证金，根据合同履行情况、违约程度、给雁塔酒店造成的实际损失等情况综合考量，该院酌情确定雁塔酒店退还宋光清履约保证金900万元。对于宋光清主张的保证金利息，因《酒店承包合同》明确约定，退还履约保证金的条件为宋光清经营期终止，向雁塔酒店交清酒店财物后；完结在经营期间的一切债权、债务后；完结相关税、费后。但宋光清至今尚欠雁塔酒店部分承包费、雁塔酒店又代其向第三方支付了相关费用，经营期间的债权债务并未清结，故对宋光清要求支付利息的诉请该院不予支持。对宋光清主张的酒店交接所欠各项费用3290462.52元及利息，因宋光清所提交的证据均为复印件，多数模糊不清。宋光清表示原件放在了财务室，雁塔酒店强占财务室，其承包期间的财务资料被控制，但当时觉得和对方关系不错，就没有报警，也没有采取什么措施。雁塔酒店对此均不予认可。因双方于2013年11月1日达成的备忘录仍载明关于宋光清在其承包酒店期间的财务账目、资料移交及相关税、费的缴纳宋光清至今未按协议约定完成，现应继续按照协议约定履行。对宋光清主张其承包期间的财务资料被雁塔酒店控制的理由该院不予采信。该组证据无法核实，对宋光清依据该证据主张的费用3290462.52元及利息该院不予支持。苏蒲民作为当时雁塔酒店的法定代表人签订合同，宋光清要求苏蒲民承担共同还款责任无事实及法律依据，该院不予支持。
雁塔酒店反诉请求宋光清支付拖欠的承包金2820547.95元，并按照合同约定按应缴纳承包金总额1450万元的日千分之三向雁塔酒店支付违约金4393500元。宋光清辩称已转账支付70万元，现金支付40万元，现金收条在财务帐中无法提供。苏蒲民及其子ＸＸＸ在酒店消费挂账92万元，证据在财务账中，两项共计202万元应予扣减，其余无异议。雁塔酒店认可收到转账的70万元，但认为该70万元不是承包金，而是宋光清无钱支付承包金，导致雁塔酒店对外借款无法按时偿还，雁塔酒店承担了高息，宋光清承诺该部分利息由其承担。宋光清不予认可，雁塔酒店未能提供相应的证据予以证明，对雁塔酒店的该辩称理由，该院不予采纳，70万元应予冲减承包费。对宋光清主张的现金交付40万元及挂账92万元雁塔酒店不予认可，宋光清未能提交相应的证据予以证明，该院不予采信。宋光清应向雁塔酒店支付拖欠的承包金2120547.95元。《酒店承包合同》约定，以后每个承包及付款周期，交款时间为上个承包及付款周期期满前30日，以此类推。本合同内凡涉及宋光清向雁塔酒店缴纳的款项，均为宋光清一次性向雁塔酒店按期缴纳，逾期按应缴纳金总额的日千分之三向雁塔酒店支付违约金。现雁塔酒店主张宋光清按照合同约定按应缴纳承包金总额1450万元的日千分之三向雁塔酒店支付违约金4393500元，该约定显然过高，宋光清申请调整，综合全案考虑，酌情调整为日千分之一，即1464500元。雁塔酒店称交接后，雁塔酒店代宋光清支付对外欠款及拖欠员工工资等各项费用共计2077224.58元，要求宋光清返还并按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息。宋光清对其中四项不予认可，其余无异议。2013年2月至6月7日电话费及网络费30611.25元，雁塔酒店提交了收费发票、收款人所打收条，时间均在移交之后。宋光清称钱是自己交的，但不能提供相应的票据，对于款项交给谁了亦无法说清，该院对此不予采信。去哪儿网2012年12月至2013年6月7日订房佣金及手续费1869元、12580网2013年4月至6月7日订房佣金及手续费2701元，雁塔酒店提交了增值税发票、对账通知单、汇兑凭证、结算业务申请书、客户明细等可相互印证，应予认定。酒店2013年5月电费97120.41元，雁塔酒店提交了收据、电费清单。宋光清称雁塔酒店已从财务处领取款项，但未能提供相应的证据予以证明，该院不予采信。宋光清应给付雁塔酒店代付款2077224.58元。雁塔酒店代宋光清支付了宋光清承包期间的对外欠款及拖欠的员工工资等，现请求宋光清按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息应予支持。《协议书》约定宋光清应于2013年6月15日前向雁塔酒店移交承包经营期间全部财务账目及资料等，提供酒店住所地税务机关出具的承包经营期间的完税证明。2013年11月1日的《备忘录》亦载明关于宋光清在其承包酒店期间的财务账目、资料移交及相关税、费的缴纳宋光清至今未按协议约定完成，现应继续按照协议约定履行。故雁塔酒店诉请宋光清向其交付承包期间的财务资料及完税证明于法有据，应予支持。综上，宋光清的诉讼请求部分成立，雁塔酒店的反诉请求部分成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、雁塔酒店于本判决生效后15日内退还宋光清履约保证金900万元；二、宋光清于本判决生效后15日内向雁塔酒店支付拖欠的承包金2120547.95元；三、宋光清于本判决生效后15日内向雁塔酒店支付拖欠的承包金违约金1464500元；四、宋光清于本判决生效后15日内向雁塔酒店支付代付款2077224.58元；五、宋光清于本判决生效后15日内向雁塔酒店支付代付款利息990477.19元（计算至2015年6月15日），并计算至判决给付之日；六、宋光清于本判决生效后15日内向雁塔酒店交付其承包西安雁塔国际大酒店期间的财务资料及完税证明；七、驳回宋光清其余诉讼请求；八、驳回雁塔酒店其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费178020元（原告已预交）由原告承担88020元，被告承担90000元；反诉案件受理费41746元，由原告承担30000元，被告承担11746元。在执行本判决时一并给付。
二审中，宋光清认为，雁塔酒店于2013年6月8日控制了酒店的财务资料。
二审中，宋光清提交：1、2015年8月5日一审庭审笔录；2、2015年9月9日一审庭审笔录；3、2015年10月21日一审庭审笔录。证明雁塔酒店在一审中明确表示自己有一份移交表原件，说明雁塔酒店控制了财务室及财务室内全部财务资料，却只向法庭提供有利于自己的证据，而拒不提供不利于自己的证据，应当承担对其不利的全部后果。雁塔酒店对笔录真实性认可，但对宋光清的证明目的不认可。认为双方在11月签订的备忘录中还约定宋光清继续履行移交的相关内容。
二审还查明，2013年10月26日，宋光清签字出具授权委托书，内容为，“兹委托曹世伟，男，身份证：X，代表我处理承包西安雁塔国际大酒店《酒店承包合同》解除后的未尽及遗留问题事宜作为我的全权代理人，其签订的一切文书及相关资料我均予以认可，其一切法律责任由我全权承担。此委托书经委托人签字立即生效”。
二审中，宋光清申请曹世伟出庭作证。曹世伟证明：“酒店宋光清承包，我是总经理，在管理这个酒店，后来因为种种原因，他们双方达成解除协议，进行移交。双方都委托我协调好移交工作，8号就移交结束，8号晚上要移交财务室的时候，苏总（苏蒲民）将财务室锁上了还贴了封条，我之后成为苏总的总经理。一直在协调这个问题，后无法解决我就辞职了。过了好几个月后，宋总叫上我找到苏总，让我重新组织、结算。我找过苏总，也去过酒店，我以为备忘录是双方协商好后，我仅是受委托人帮忙处理酒店账目清算事宜，就签字了”。雁塔酒店质证认为，一审时证人就应当出庭，该证据已经过期，不应当采纳。证人所述与事实不符，11月备忘录之前，宋光清给曹世伟写过授权委托书，委托曹世伟代表宋光清解决酒店遗留问题，其签订的一切资料都应视为宋光清的意思。备忘录是曹世伟审核后签字的。本院认为，曹世伟的证言内容与其代表宋光清签署的备忘录的内容相矛盾，现没有证据证明备忘录的内容不是当事人真实意思表示，曹世伟的证言不足以推翻备忘录的内容，故对其证言依法不予采信。
二审另查明，《酒店承包合同》约定，雁塔酒店违反约定，造成酒店整体无法经营或致使经营权不足10年时，宋光清有权终止合同，雁塔酒店除应退还剩余期限内承包金及宋光清缴纳的履约保证金外，还应向宋光清支付1500万元作为违约金。
二审中，雁塔酒店在主张损失金额时，提交《损失说明》称，本案中，双方签订了十年期限的酒店承包合同，合同期限内经营风险和经营利润均由宋光清承担，雁塔酒店只收取固定承包费用。在酒店业繁荣的时候，宋光清享受了高额利润，雁塔酒店只收取一定承包费，到了因政策和经济原因导致酒店业萧条的时候，宋光清却抽身而逃，雁塔酒店被迫无奈之下收回酒店，风险全部转由雁塔酒店承担，雁塔酒店因此遭受了巨额损失，包括：
1、雁塔酒店2013、2014两年期间的直接损失，有2013年、2014年雁塔酒店的年度纳税申报表及明细佐证。仅从2013、2014两年来看，雁塔酒店本来可以固定收入承包费2950万元，由于宋光清的违约行为，致使雁塔酒店不但失去了该笔收入，同时还承担了亏损721.9068万元的损失，两者相加直接损失达3671.9068万元。
2、由于宋光清中途毁约，突然退出，造成大量债权人、客户去法院告状，围堵酒店，举横幅闹事，造成媒体曝光，对雁塔酒店的经营诚信及名誉产生严重损害，致使雁塔酒店从2013年6月起经营惨淡，直至2015年7月无法继续以自身名义经营，被迫歇业，损失巨大。
3、在宋光清承包酒店时，酒店业正值繁荣时期，雁塔酒店当时对外承包价格是每年1500万元，有多家承包人愿意以该价格承包雁塔酒店。如果雁塔酒店当时选择将酒店承包给另一家讲信用的主体，那么雁塔酒店每年固定收取1500万元承包金，十年可以收入1.5亿元承包金。但是承包给宋光清后，宋光清签约又毁约的行为致使雁塔酒店失去了将酒店以每年1500万元承包出去的时机，直至2015年7月雁塔酒店无法以自身名义继续经营，被迫歇业后，才重新将酒店出租给他人，租赁费仅为每年607.4596万元，每年收入直接损失892.5404万元，2015年至2021年收入直接损失5355.2424万元。雁塔酒店提供了酒店另行出租的租赁合同佐证。
综上，由于宋光清的违约行为，合同解除，雁塔酒店损失为9027.1492万元，远远超过了履约保证金1500万元。
对此，宋光清认为，第一，对雁塔酒店提交的损失说明中的租赁合同，从举证时间来看，证据失权，应该在辩论终结前提交，法院不应当予以审查。第二，雁塔酒店主张损失的证据与本案的争议没有关联性，本案争议焦点是应否返还保证金，对于雁塔酒店在回收酒店之后，盈利的亏损与本案的诉争没有关联性。如果巨额损失应该由宋光清承担的话，应当由其另案提起诉讼，与本案无关。第三，雁塔酒店的损失与合同解除没有法律上的因果关系。雁塔酒店对其损失的计算为仅仅按照合同进行的数学计算，但是其经营损失因素是多方的，并不能完全归结于合同解除本身。一个简单的逻辑是，如果雁塔酒店合同解除后获得巨额盈利是否应该归于宋光清。所以损失与合同解除无关，上诉人在二审辩论终结后提交的证据已经失权，且该证据与合同解除无关联性。
本院认为，本案二审争议的焦点问题，一是一审判决雁塔酒店退还宋光清900万元履约保证金是否正确；二是宋光清应承担的拖欠承包金的违约金数额；三是关于一审判决宋光清按照中国人民银行同期贷款利率的四倍向雁塔酒店支付代为清偿费用的利息是否正确；四是一审判决宋光清向雁塔酒店交付其承包酒店期间的财务资料及完税证明是否正确；五是宋光清主张的酒店移交时雁塔酒店欠其各项费用4099488元及利息是否成立。
关于一审判决雁塔酒店退还宋光清900万元履约保证金是否正确的问题。《酒店承包合同》约定宋光清未按照期限缴纳承包金逾期7日时雁塔酒店有权解除合同，宋光清缴纳的履约保证金不予退还；合同还约定，雁塔酒店违反约定，造成酒店整体无法经营或致使经营权不足10年时，宋光清有权终止合同，雁塔酒店除应退还剩余期限内承包金及宋光清缴纳的履约保证金外，还应向宋光清支付1500万元违约金。从上述合同约定内容看，1500万元履约保证金的承担对双方而言是对等的、平等的。2013年11月1日的《备忘录》','2018-09-20
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