四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川34民终1120号
上诉人(原审被告、反诉原告）：周应涛，男，汉族，1979年8月出生，住四川省西昌市。
委托诉讼代理人：刘光荣，四川万鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：付金华，男，汉族，1979年8月出生，住四川省西昌市。
委托诉讼代理人：汤光勇，四川月城律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人周应涛因与被上诉人付金华追偿权纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人周应涛的委托诉讼代理人刘光荣，被上诉人付金华及其委托诉讼代理人汤光勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周应涛上诉请求：撤销原判，改判由上诉人承担全部赔偿责任，退还被上诉人垫付款70万元。并由对方承担全部诉讼费用。事实和理由：1、一审程序违法。本案应追加驾驶员陈启奎作为第三人，一审在没有交警部门或安监局的事故认定的情况下，就认定案外人陈启奎承担付先祥死亡的主要责任，而陈启奎却没有参加诉讼，本案的处理结果对陈启奎显失公平，程序违法。2、一审认定事实不清。本案上诉人与被上诉人系租赁关系，在双方2016年11月16日达成的调解协议中明确表述，但一审判决却未认定该事实。同时一审认定陈启奎承担主要责任证据不足，双方如系租赁关系，上诉人将挖机交付被上诉人管理使用后，案涉挖机由被上诉人在安排，租赁物致他人损害的责任应由被上诉人全部承担，一审判决由驾驶员承担主要责任无事实和法律依据，也显失公平。
被上诉人付金华辩称，1、我方认为不应该追加驾驶员承担赔偿责任，驾驶员既然是雇员，根据相关法律规定雇员在从事雇佣过程中雇主应该承担责任，所以不存在追加陈启奎。2、责任问题，交警部门没有出现场，而上诉人主张认为交警有认定责任的义务显然不合理，最终认定责任是由法院来认定。本案认定驾驶员承担主要责任是有充分事实依据的，首先一审对驾驶员陈述的事实进行了认定，因为驾驶员操作不当造成被害人死亡，并且也有照片为证。租赁问题，挖机并不是被上诉人在管理使用，因为管理使用案涉挖机是上诉人，挖机的维修、加油是上诉人，最主要的是本案驾驶挖机的人员是上诉人的雇佣人员。所以一审认定事实和适用法律都是正确的。
被上诉人付金华向一审法院起诉请求：一、由周应涛承担死者付先祥的全部赔偿责任；二、退还付金华垫付的赔偿费用柒拾万元；三、由周应涛承担本案全部诉讼费用。
上诉人周应涛向一审法院反诉请求：一、判令付金华承担付先祥工伤死亡的全部赔偿责任；二、判令付金华退还周应涛垫付款柒拾万元正；三、本案全部诉讼费由付金华承担。
一审法院认定事实，付金华承包西昌市马道镇西昌市第七中学建设施工工程后，因施工的需要，于2016年10月由周应涛提供自有的挖掘机为付金华所承包的工程完成挖掘及破碎作业，挖掘机由周应涛聘请的驾驶员陈启奎操作，驾驶员工资由周应涛支付，挖掘机按作业时间计费。2016年11月13日周应涛的驾驶员陈启奎在完成当天的破碎作业后，准备把挖机开到消防池处进行第二天的挖方作业，付金华工地的两个工人帮助陈启奎一起更换了挖掘机挖斗后，为避免挖机履带压坏路面，二人用木板为挖掘机垫路，挖掘机在行驶过程中，因驾驶员未注意到在挖掘机右侧的付先祥，在挖掘机转弯时，挖机履带将付先祥抵到放在路边的电缆线盘上，造成付先祥死亡的后果。事故发生后，付金华、周应涛每人先垫付了死者伍万元安埋费用，2016年11月16日经西乡乡人民调解委员会、西乡乡凤凰村人民调解委员会组织付金华、周应涛及死者家属三方进行调解，三方达成如下调解协议：“1、乙方周应涛、甲方付金华共同垫付死者家属，死亡补偿金、安埋费、父母子女扶养费、精神抚慰金等一切费用捌拾贰万元整(820000.00)。2、关于周应涛、付金华共同垫付捌拾贰万元的死者家属赔偿金，最后双方的赔付比率，双方诉讼后由法院认定为准。3、周应涛、付金华在2016年11月17日晚9点前必须将双方对死者的补偿金和保证金共计陆拾伍万整打到村民委员会帐户代管。4、本协议一式伍份二联，甲乙丙各执一份，西乡乡人民政府和西乡乡凤凰村各执一份。”之后付金华、周应涛各垫付了5万元安埋费，垫付了65万元赔偿费并将保证金交给西乡乡凤凰村人民调解委员会。上述事实，有付金华、周应涛双方的当庭陈述，西昌市西乡乡人民调解委员会、西昌市西乡乡凤凰村调解委员会2016年11月16日组织三方当事人达成的调解协议、收条、转款凭证，欠条，陈启奎所作的陈述等证据证实。
一审法院认为，付先祥是付金华的工人，双方系雇主与雇员关系，付先祥在从事雇佣活动中受到伤害，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，应由付金华承担赔偿责任。但付先祥是陈启奎驾驶挖掘机行驶过程中，挖掘机的履带将付先祥抵到电缆线盘受伤致死的，陈启奎与付金华之间没有雇佣关系，陈启奎属于雇佣关系以外的第三人，根据前述法律规定，付金华可以向陈启奎追偿。而陈启奎是周应涛雇佣的驾驶员，其在从事雇佣活动中致人损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条一款：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，应由雇主周应涛承担赔偿责任。付金华要求周应涛承担赔偿责任的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。陈启奎在驾驶挖掘机行驶过程中，未尽到安全驾驶之义务，挖掘机的履带将付先祥抵到电缆线盘受伤致死的，对事故的发生应承担主要责任。付先祥未尽到安全注意义务，对事故的发生也应承担一定的责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”的规定，可以适当减轻周应涛的赔偿责任。2016年11月16日西乡乡人民调解委员会，西乡乡凤凰村人民调解委员会组织付金华、周应涛及死者家属三方进行调解，三方所达成的调解协议，是三方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律规定，原审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则法》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条一款、第十一条一款的规定，判决，1、付先祥死亡后的赔偿费用820000.00元(捌拾贰万元整)，由周应涛承担656000.00元(陆拾伍万陆仟元整)，其余由付金华承担；2、驳回付金华的其他诉讼请求；3、驳回周应涛的诉讼请求。案件受理费10800.00元，由付金华负担2160.00元，周应涛负担8640.00元(此款付金华已垫付，周应涛在履行上述义务时径直给付付金华)；反诉案件受理费5400.00元，由周应涛负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：针对被上诉人付金华提供的西乡乡凤凰村的证明。上诉人周应涛对三性无异议，本院依法予以采信。
本院经审理查明，实与一审审理查明事实一致，对原审认定的事实予以确认。另查明，2016年11月16日，付金华与周应涛与死者家属在西乡乡凤凰村调解委员会主持下达成调解协议后，西乡乡凤凰村村委会按调解协议向死者家属支付了全部赔偿费82万元，付金华和周应涛交付的保证金余款由村委会保管。并查明，驾驶员陈启奎具备挖掘机操作资质。
本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人周应涛与被上诉人付金华间是租赁关系还是承揽关系。2、本案是否遗漏驾驶员陈启奎为本案当事人。
本案上诉人周应涛上诉主张其与被上诉人间系租赁关系，被上诉人使用租赁物致他人损害应由承租人承担全部责任。根据审理查明，被上诉人付金华为工程所需使用上诉人周应涛的挖机，由周应涛提供挖机和驾驶员完成案涉工程，付金华按工时支付报酬。双方形成的法律关系符合《中华人民共和国合同法》第二百五十三条：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外……”规定的构成要件。上诉人与被上诉人虽在使用挖机过程中表述为租用，但不符合《中华人民共和国合同法》第二百一十二条：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”的构成要件。综上上诉人周应涛与被上诉人付金华间系承揽关系，上诉人周应涛的上诉理由依法不成立，本院不予支持。
本案是否遗漏驾驶员陈启奎为本案当事人。本案被上诉人付金华提起的是追偿权之诉，一审法院在询问陈启奎后，认定周应涛雇佣的驾驶员陈启奎在驾驶挖机转弯过程中未注意操作盲区，操作失误将位于盲区的付先祥挤在电缆盘上致付先祥死亡。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任，如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”的规定，一审认定驾驶员陈启奎在驾驶过程中未尽到合理注意义务，由其承担80%的责任符合法律规定。而周应涛系陈启奎的雇主，付金华根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；……”的规定向陈启奎的雇主周应涛追偿符合法律规定。一审法院根据查明事实划分责任，并依据被上诉人付金华的诉讼请求确定当事人，符合法律规定。综上所述，上诉人周应涛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800.00元，由上诉人周应涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 舒 涛
审判员 刘 莉
审判员 杨发蓉
二〇一七年九月五日
书记员 刘晋岑