陕西省紫阳县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕0924民初114号
原告陈某某，男，汉族。
被告李某某，男，汉族，城镇居民。
被告马某某，男。
被告何某某，男，汉族。
被告何某，女，汉族。
委托代理人何某某，男，汉族。与何某系兄妹关系。
被告王某某，女，汉族，籍贯、出生年月日和身份证号码不详，现下落不明，系被告何某的母亲。
被告余某某，女，汉族。
被告李某，男，汉族。
被告曾某某，男，汉族。
原告陈某某与被告李某某等建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月22日作出（2015）紫民初字第00563号民事判决书，判决驳回原告陈某某要求被告李某某等人交付房屋的诉讼请求。陈某某不服提出上诉，陕西省安康市中级人民法院2016年12月12日作出（2016）陕09民终806号民事裁定书。由于原一审被告李某发在宣判前死亡，一审法院未中止诉讼并等待继承人表明是否参加诉讼，程序存在问题，因此，裁定将该案发回重审。本院立案后，依法另行组成合议庭，于2017年4月25日公开开庭进行了审理。由于该案原审中的被告何某功和李某发在诉讼中死亡，本院在重审时给其第一顺序的继承人送达了参加诉讼通知书。原告陈某某及其委托代理人傅某某、被告李某某、马某某、余某某、何某某、何某的委托代理人何某某到庭参加诉讼；被告曾某某、李某和王某某经传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告陈某某诉称2009年10月12日，陈某某与李某某、马某某、何某功、李某发、曾某某五人签订建筑工程合同，约定由陈某某承包修建上述5人位于某某县某某路某某北侧私人住宅楼四层工程，正负零以上包工包料，三通一平、基础工程由上述五人承担费用；工程以实际建筑面积按每平方米630元进行计算；工程款支付方式是按每月完成的工程量支付80%的工程款，工程竣工后一个月内结算、结清工程款。合同还约定，如结不清工程款，必须用本工程中建好的门面房或者住宅的出售价款给陈某某结账。工程竣工后，双方于2010年6月10日进行了结算，工程款总价应为732,097.37元，除李某某于2010年2月16日和2010年3月11日分别向陈某某支付工程款15,000元和15,080元以外，还应支付工程款702,017.37元。因无钱支付，当日双方又补充签订了结算工程款协议书，协议约定：李某某、马某某、何某功、李某发、曾某某用该工程公路下第一层两套面积为219.05平方米的房屋和门面房其中第二间32.3平方米、第三间33.17平方米、第四间前半间16.166平方米、后半间住房19.45平方米、第六间33.62平方米，共计住房238.50平方米和门面房105.256平方米，抵给陈某某兑付工程款，由陈某某自行处理。但李某某等人至今未履行交付房屋的义务。因此起诉，请求人民法院判令李某某、马某某、曾某某等被告交付约定的住房238.50平方米和门面房105.256平方米；本案诉讼费由被告承担。
被告李某某、马某某和原审中的被告何某功、李某发在原审中辩称：李某某、马某某、何某功、李某发、曾某某五户与陈某某签订建房施工合同基本属实和未付清工程款也是事实。2009年5月，上述五户经某某县人民政府批准，可自主进行棚户区改造建房。房屋建设的承包人最初是李某贵，由于规划的房屋层数减少，李某贵见无利可图，便解除了承包合同。后来某某县住建局同意交由原告陈某某施工。但是李某贵与某某县房管所串通卖掉了部分房屋，导致被告等人与买房者诉讼长达五年之久。该房屋产权应属于李某某、马某某、何某功、李某发、曾某某五户共有，原告陈某某应当向上述五户移交全部房产后，被告才会付清尾欠的工程款。
被告曾某某在原审中未答辩。
被告何某某、何某和马某某重审时辩称，房屋是原告陈某某承包修建的是事实，被告未付清工程款也是事实，但争议的房屋被李某贵卖给了别人，并且法院还错误地将这些房屋判决给了别人。原告把房屋全部交给被告，被告就给原告陈某某付款。
被告李某某重审时辩称，因棚户区改造，李某某、马某某、何某功、李某发、曾某某五户经审批，被规划在某某县某某镇某某门楼北侧建房。开始申请的是建七层，但最终批准的是建四层，原承包人李某贵因房屋层数减少，无利可图，便撤销了建房合同。当时旧房已被拆除，李某某等五人便与原告陈某某签订建房合同，房子暂时由陈某某保管，如果付不了款，除自住房屋外，原告可将一楼的两套住房和四个门面卖了抵建房款。但房子还没建好，李某贵就违法的将一楼的两套住房、四楼的两套住房卖了并办理了房产证，李某贵还卖了五个门面。原告陈某某把房子丢失了，被告未得到房屋，无力支付下欠建房款。房子是陈某某承包修建的是事实，除已支付30000余元工程款以外，还下欠原告陈某某工程款700000元也是事实。原告陈某某应当把李某贵出售的房屋收回来交给被告，被告如果无力支付工程款，就把房子给原告陈某某。
被告余某某重审时辩称，余某某第一次到庭，不清楚案件的具体情况。
被告曾某某、王某某和李某重审时未提出答辩意见。
原告陈某某为证明其诉讼主张所依据的事实，向本院提供了以下证据：1、原告陈某某的身份证复印件，用以证明原告的身份；2、土地使用权批准书；3、建设工程规划许可证；4、某某县城乡建设局开工放线记录；用以证明被告李某某等五户建房是经过相关部门批准了的；5、工程结算单；6、结算工程协议书；7、建筑工程合同，用以证明原告承建被告的房屋、被告下欠原告工程款702,017.37元并同意用部分房产抵偿工程款的事实；8、建筑施工企业项目经理合格证书，用以证明原告陈某某具备工程承包资质和施工资质。
被告李某某、马某某和原审被告何某功、李某发向本院提供了以下证据：1、李某某、马某某、何某功和李某发的身份证复印件（与原件相符）。用以证明上述四人的身份。2、房屋面积分配说明书。用以证明某某门房屋面积分配以及工程款承担情况。
被告何某某提供《门面收回出租共同决议》一份，用以证明原告陈某某和被告李某某、何某某等六人2014年4月6日共同决定将某某门五间门面房收回用于出租，同时决定将租金用于支出房屋产权纠纷的相关费用。
被告曾某某、何某、余某某和李某未向法院提供证据。
鉴于双方当事人对原告提供的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6、证据7，被告提供的证据1均无异议，内容真实，且与本案具有关联性，本院予以采纳，作为认定本案相关事实的依据。对原告提供的“项目经理培训合格证”，虽然被告无异议，但不能证明原告具有承包建筑工程的资质，达不到原告的该项证明目的，与本案没有关联性，因此，本院不予采纳。对被告李某某和马某某等人提供的证据2，因该证据的内容直接涉及到曾某某的权利和义务，而无被告曾某某的签字认可，故本院不予采纳。对被告何某某提供的《门面收回出租共同决议》，虽然原告陈某某、被告李某某、马某某、余某某均无异议，但是关于门面的占用和出租情况，原、被告的陈述存在矛盾；同时，原、被告争议的诉讼标的为是否交付房屋，实质上是确定所争议的房屋在原、被告之间的所有权问题，而原、被告等六人出租房屋的决定以及出租房屋的有关事实与确定上述房屋的所有权并无关联性，因此，本院对该证据不予采纳。
本院根据各方当事人的陈述以及被采纳的证据，认定事实如下：2007年1月17日，李某贵与何某功、李某某、李某发、马某某四户分别签订了合作建房合同，并经公证处公证，合同约定：由何某功、李某某等四户提供在某某门北侧的土地使用权，李某贵出资建修，待房屋建成后，由李某贵补偿何某功、李某某等四户相应面积的房屋。签订合同后，李某贵投资拆除了马某某、何某功等四户的旧房，并支付了马某某、何某功部分房租。由于曾某某原在某某门外的住房在拆迁过程中被拆除，某某县城乡建设局在审批上述四户建房的过程中，同意曾某某与上述四户一同在某某门北侧建房。某某县城乡建设局于2009年4月26日给上述五户颁发建设工程规划许可证，批准建房占地面积200.66平方米。由于规划楼层减少、建筑面积减少，李某贵与各户对原合同进行了变更，并签订了协议书。李某贵与陈某某于2009年10月8日签订建房施工合同。2009年10月12日，原告与被告李某某、马某某、何某功、李某发、曾某某又签订建筑工程合同，约定由原告承包修建被告李某某等5人位于某某县某某路某某门北侧的四层住宅楼工程，正负零以上包工包料以实际建筑面积按每平方米630元进行计算；工程款支付方式是按每月完成工程量的进度支付80%的工程款，工程竣工后一个月结算、结清工程款；如被告结不清工程款，必须用所建好的门面房或住宅以出售价抵偿给原告。被告李某某分别于2010年2月16日、2010年3月11日支付原告工程款15,000元和15,080元，合计30,080元。原告与被告李某某、马某某、何某功、李某发于2010年6月10日进行了结算，并签订结算工程款协议书，确认工程款总价为732,097.37元，欠付工程款为702,017.37元；还约定：被告李某某、何某某等人用该房屋公路下第一层两套面积为219.05平方米的住房和105.256平方米门面房（其中第二间32.3平方米、第三间33.17平方米、第四间前半间16.166平方米、后半间住房19.45平方米、第六间33.62平方米）抵偿给原告陈某某，用以支付工程款，由陈某某自行处理。
另查明，原告陈某某有建筑工程项目经理培训合格证书，没有建筑企业资质证书。原审被告李某发于原审宣判前2016年5月去世，其第一顺序的继承人有其配偶余某某和儿子李某。原审被告何某功于原二审期间2016年农历9月去世，其第一顺序继承人有配偶王某某、儿子何某某和女儿何某，其中其配偶王某某于1988年外出，至今下落不明。
本院认为：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。原告陈某某未取得建筑业企业资质证书，其个人与被告李某某、马某某等五户2009年10月12日签订的《建筑工程合同》违反了《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国合同法》的相关规定，该合同无效；陈某某2010年6月10日与李某某、马某某、何某功、李某发四人签订的《结算工程款协议书》，属于上述《建筑工程合同》的补充内容，且该协议未经被告曾某某认可和同意，同样违反了上述法律的相关规定，也属于无效协议。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同自始没有法律约束力，据此，原告陈某某要求被告李某某等人按照合同约定交付住房及门面房的诉讼请求，由于合同无效和缺乏法律依据，本院不予支持。被告陈述：原告未向被告交付所争议的房屋，房屋产权不在被告手中，现无法向原告交付所争议的住房和门面房，情况属实，本院对被告的上述辩解意见予以采纳。虽然《建筑工程合同》和《结算工程款协议书》无效，但是原告陈某某是该处建房工程的承包人，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》的相关规定，原告可就欠付的工程款另行主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条第一款第（四）项、第二十六条第一款、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第一款第（一）项、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条第（五）项和第五十六条的规定，判决如下：
驳回原告陈某某的诉讼请求。
案件受理费10,820元，由原告陈某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。
审 判 长 樊富全
审 判 员 王安义
人民陪审员 吴秀祥
二〇一七年五月十五日
书 记 员 郭上上
附：法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
《中华人民共和国建筑法》
第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：
（一）有符合国家规定的注册资本；
（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；
（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
第二十六条第一款承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。