四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终3606号
上诉人（原审原告）：杜鲜，男，1971年8月2日出生，汉族，住四川省成都市成华区。
委托诉讼代理人：雷建华，成都市金牛区商正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：成都乘风出租汽车公司，住所地：四川省成都市一环路西三段2号。
法定代表人：喻彬，总经理。
委托诉讼代理人：王方旭，四川兴立律师事务所律师。
上诉人杜鲜因与被上诉人成都乘风出租汽车公司（以下简称乘风公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初9893号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
杜鲜上诉请求：请求二审法院撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初9893号民事判决，改判乘风公司支付经济补偿金19035元、工资差额9600元、加班工资16500元、燃油补贴7195元。事实和理由：杜鲜关于经济补偿金的起诉理由为给付金额不当，而一审法院以不续签劳动合同为由驳回其诉讼请求不当，按照成都市上一年度职工平均工资标准4307元/月×5个月=21535元，减去乘风公司已向杜鲜支付的2500元，乘风公司还应支付杜鲜19035元。关于最低工资差额的问题，杜鲜只主张最后一年的数额，即800元/月，总共9600元。关于加班工资，乘风公司没有提交相关请示批复或通过听证等合法程序的证据，故乘风公司应当支付杜鲜加班工资16500元（5年×11天×100元/天×3倍）。关于燃油补贴，有证据证明乘风公司收到补贴后拒不向杜鲜支付，杜鲜虽然未在一审中提出该项请求，但该诉讼请求与劳动争议具有不可分性，应当合并审理。
乘风公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回杜鲜的上诉请求。（一）乘风公司与杜鲜签订了《劳动关系终止协议》，且乘风公司向杜鲜支付了协议约定的现金8600元，故杜鲜在基于劳动关系向乘风公司提出的任何主张均不应得到法律的支持。（二）针对杜鲜的第一项上诉请求要求乘风公司支付经济补偿金的问题，乘风公司在与杜鲜签订的固定劳动期限合同到期之前就通知杜鲜续签劳动合同并且明确告知其要维持或提高上一轮劳动合同约定条件，但杜鲜在通知单上明确表示不愿意续签劳动合同，所以杜鲜要求经济补偿金的请求不应得到支持。（三）针对最低工资差额的问题，在《劳动关系终止协议》上，杜鲜已经确认在劳动合同期内每月的收入（基本工资+安全奖+绩效提留）达到了成都市最低工资标准。（四）针对第三项上诉请求要求支付加班工资的问题，因为杜鲜与乘风公司签订劳动合同时就明确约定实行不定时工作制，而且也得到了相关部门的批准，所以杜鲜要求乘风公司支付加班工资无事实及法律依据。（五）杜鲜在二审中提出要求乘风公司支付燃油补贴的诉请，因杜鲜在一审中未提出，乘风公司不同意调解及在二审中一并处理，杜鲜应另行起诉。
杜鲜向一审法院起诉请求：判令乘风公司支付杜鲜经济补偿金19035元、最低工资差额9600元、法定节假日加班工资16500元。
一审法院认定事实：杜鲜与乘风公司签订了《劳动合同》、《成都乘风出租汽车公司经济责任合同》，其中《劳动合同》约定：“杜鲜在乘风公司担任出租车驾驶员工作，劳动合同期限为2010年3月28日-2015年3月27日，杜鲜同意按照《成都乘风出租汽车公司经济责任合同》的内容以及乘风公司各种管理制度的规定完成营运服务工作。经劳动保障部门批准，乘风公司安排杜鲜执行不定时工作制。杜鲜的劳动报酬根据《成都乘风出租汽车公司经济责任合同》确定的标准执行，杜鲜的收入与个人工作绩效挂钩。乘风公司每月以现金形式支付杜鲜工资，月工资为第一年680元、第二年680元、第三年700元、第四年700元、第五年740元。经济补偿：驾驶员在经营期间做到安全和服务考核达标，经营期满后，离职时公司给予杜鲜补偿5000元离职补偿（限一车两人制）”。《成都乘风出租汽车公司经济责任合同》约定：“杜鲜实行不定时工作制，每月营运收入除缴纳营运定额，剩余部分为提成维修费。营运期限与《劳动合同》期限一致。杜鲜在合同期限内承担燃料费、维修费、保养费、车辆清洗、服装洗涤费等费用。”乘风公司向杜鲜发出落款时间为2015年2月的《通知》，其上载明：“贵方与乘风公司签订的劳动合同将于2015年3月到期，现通知：请你30日内到公司续签劳动合同，新劳动合同维持或略微提高上一轮劳动合同约定条件（基本工资增加100元左右），过期不办视为你不愿续签。”杜鲜在乘风公司发出的前述《通知》上签写：“本人不愿续签劳动合同，请办理结算”。2015年4月16日杜鲜作为乙方与乘风公司作为甲方签订《劳动关系终止协议》，其上载明：“甲乙双方的劳动合同已到期，因你不愿续签劳动合同，现甲乙双方经协商，就劳动关系和经济目标关系终止的相关事宜自愿达成如下协议：……2、乙方确认其合同期内的每月劳动收入（基本工资+安全奖+绩效提留）均达到当月成都市最低工资标准。3、甲方一次性支付乙方现金8600元。”当日杜鲜向乘风公司出具了《收条》，其上载明：“本人收到乘风公司支付本人现金8600元，本人与乘风公司劳动合同和经济责任合同终止，账目结算清楚，此后，本人与该单位包括劳动关系和经济责任合同关系在内的所有事项全部了结。”2016年1月25日，杜鲜向成都市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求为：1、乘风公司向杜鲜支付解除劳动合同的经济补偿金21535元；2、乘风公司向杜鲜支付5年每月低于最低工资差额部分48000元；3、乘风公司按劳动合同第26条的规定向杜鲜支付经济补偿5000元；4、乘风公司向杜鲜支付五一节、国庆节、春节等三大节假日的三倍加班工资共25500元。成都市劳动人事争议仲裁委员于2016年10月28日作出仲裁裁决书，裁决驳回了杜鲜的仲裁请求，杜鲜不服劳动仲裁裁决遂在法定期限内诉至一审法院。
一审另查明，成都市人力资源和社会保障局分别于2012年8月20日、2014年8月5日发文批准了乘风公司的出租汽车驾驶员岗位实行不定时工作制。
一审庭审中，杜鲜向一审法院明确：乘风公司在劳动合同到期当天杜鲜交车的时候才向杜鲜提出续签劳动合同，杜鲜认为出租车行业受到网约车的影响，导致杜鲜无法完成工作，杜鲜要求将营运定额费用从360元降低到260元，同时基本工资变更为每月1500元，但乘风公司只提出上涨100元的基本工资，杜鲜没有同意乘风公司提出的条件，所以才没有续签。
一审法院认为，杜鲜与乘风公司的劳动合同已经终止，双方为此产生争议，争议焦点如下：（一）乘风公司是否应向杜鲜支付经济补偿金的问题。乘风公司出示的《通知》足以证明乘风公司愿意以提高原劳动合同待遇的条件与杜鲜续签劳动合同，而杜鲜明确拒绝续签劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外……”，为此杜鲜主张乘风公司支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。（二）乘风公司是否应支付杜鲜最低工资差额的问题。杜鲜的劳动报酬主要来源于营收提成，应由杜鲜举证证明其实际收入低于最低工资标准，现杜鲜已在《劳动关系终止协议》中认可其每月实际收入已达到成都市最低工资标准，且杜鲜在向乘风公司出具的收条中也确认双方之间的劳动关系和经济责任合同关系在内的所有事项全部了结，故杜鲜的该项请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。（三）乘风公司是否应支付杜鲜法定节假日加班工资。因杜鲜的工作岗位实行的是不定时工作制，根据《工资支付暂行规定》第十三条第四款“实行不定时工时制的劳动者，不执行上述规定（工作日加班、法定节假日加班、休息日加班工资规定）”的规定，对杜鲜要求支付法定节假日加班工资的请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《工资支付暂行规定》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回杜鲜的诉讼请求。案件受理费5元，由杜鲜负担。
本院二审期间，杜鲜向本院提交成都市交通运输委员会出租汽车管理处文件（成交出管【2016】6号），拟证明相关部门已将燃油补贴支付乘风公司，而乘风公司未将相关款项支付杜鲜。乘风公司发表质证意见，对杜鲜提交的上述文件的真实性不予认可。认为即使上述文件真实，但该文件效力仅及于文件下发时乘风公司的在职驾驶员，与本案无关联。本院经审查认为，杜鲜在二审中提出要求乘风公司支付燃油补贴的诉请，在一审中并未提出，且乘风公司不同意在二审中一并处理，因上述证据材料与本案不具有关联性，故本院不予采纳。对一审法院认定的事实，因双方当事人均无异议，本院二审予以确认。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：乘风公司是否应当支付杜鲜经济补偿金19035元；乘风公司是否应当支付杜鲜最低工资差额9600元；乘风公司是否应当支付杜鲜法定节假日加班工资16500元；杜鲜在二审中新增加的诉讼请求即要求乘风公司支付燃油补贴7195元是否应当得到支持。对此，本院做如下评述：
关于解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条对用人单位应支付劳动者经济补偿金的情形有明确、具体的规定，即“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”而本案中，乘风公司在双方劳动合同届满前向杜鲜发出了《通知》，且该《通知》明确记载了“新劳动合同维持或略微提高上一轮劳动合同约定条件（基本工资增加100元左右）”等内容。而杜鲜在回复上签写“本人不愿意续签劳动合同，请办理结算”。即，在乘风公司明确表示将提高原劳动合同约定条件征询杜鲜是否续订劳动合同，但杜鲜予以拒绝。同时，杜鲜也未提交相应证据证明在相关《通知》上签署的意见系在被胁迫、被欺骗等违背真实意思情况下签订。因此，一审法院根据所查明的乘风公司以书面形式，在明确表示将提高原劳动合同约定条件征询杜鲜是否续订劳动合同但杜鲜予以拒绝的事实，认定杜鲜要求乘风公司支付解除劳动合同经济补偿金无法律依据并无不当。至于杜鲜主张其关于经济补偿金的起诉理由为给付金额不当，而一审法院以不续签劳动合同驳回其诉讼请求不当。本院认为支付经济补偿金具体金额以应当支付为前提。根据本案查明事实，乘风公司无须支付杜鲜解除劳动合同的经济补偿金，就不存在具体支付金额的问题。本院对杜鲜上述主张不予采纳。
关于最低工资差额的问题。乘风公司与杜鲜签订的《劳动合同》、《经济责任合同》系双方真实意思表示，相关内容不违反法律强制性规定，应视为双方就建立劳动关系及劳动关系存续期间的权利、义务达成一致约定，双方应当依约履行。根据双方签订的《劳动合同》约定：“杜鲜的劳动报酬根据《成都乘风出租汽车公司经济责任合同》确定的标准执行，杜鲜的收入与个人工作绩效挂钩。乘风公司每月以现金形式支付杜鲜工资，月工资为第一年680元、第二年680元、第三年700元、第四年700元、第五年740元”等内容，双方就工资标准等进行了明确约定。同时，杜鲜入职乘风公司到离职这一较长时间段，未就最低工资标准问题向乘风公司提出过异议，且杜鲜在《劳动关系终止协议》上，已经确认在劳动合同期内每月的收入（基本工资+安全奖+绩效提留）达到了成都市最低工资标准。本案中，杜鲜主张其工资低于成都市最低工资标准，但未提交相应证据予以证实。根据出租车营运业的行业特性，出租车营运收入系由出租车司机先行收取，再将其中约定定额部分缴至公司，定额外部分按照约定自留。营运定额外收入系由杜鲜直接收取，故举证责任应由杜鲜承担。而杜鲜未提供证据证明其工资低于成都地区最低工资标准，应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院对其要求乘风公司支付最低工资差额的诉讼请求未予支持并无不当。
关于法定节假日加班工资的问题。本案中，根据查明事实，乘风公司已经按照法定程序对本单位出租汽车驾驶员岗位实行不定时工时制报劳动行政部门审批。成都市人力资源和社会保障局也批准了乘风公司的出租汽车驾驶员岗位实行不定时工作制。因此，一审法院结合杜鲜实际岗位，认定属于《工资支付暂行规定》第十三条第四款所规定的不执行工作日加班、法定节假日加班、休息日加班工资规定的情形并对其相关诉讼请求未予支持并无不当。至于杜鲜关于实行不定时工时制须经听证等程序因无法律依据，本院不予采纳。
关于燃油补贴的问题。因杜鲜在一审中并未提出该项请求，且乘风公司也不同意在二审中一并处理，故杜鲜要求乘风公司支付燃油补贴7195元的请求应当另行起诉，本院不予处理。
综上所述，杜鲜的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杜鲜负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯 燕
审判员 范艾玓
审判员 夏旭东
二〇一七年三月二十四日
书记员 云倩岚