四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川09民终54号
上诉人（原审原告）：刘某1，男，1975年3月15日出生，汉族，住四川省蓬溪县。
上诉人（原审原告）：刘扬，男，1996年12月15日出生，汉族，住四川省蓬溪县。
上诉人（原审原告）：刘某2，男，2010年9月20日出生，汉族，住四川省蓬溪县。
法定代理人：刘某1（刘扬、刘某2父亲，亦是刘扬的委托诉讼代理人），1975年3月15日出生，汉族，住四川省蓬溪县。
法定代理人：秦某（刘扬、刘某2母亲），1975年11月29日出生，汉族，住四川省蓬溪县。
上诉人（原审被告）：敬某1（无民事行为能力人），女，1976年12月2日出生，汉族，住四川省蓬溪县。
法定代理人：敬某2（敬某1之父），1946年10月11日出生，汉族，住四川省蓬溪县。
法定代理人：郭某（敬某1之母），1949年3月18日出生，汉族，住四川省蓬溪县。
委托诉讼代理人：敬春，四川诚中成律师事务所律师。
上诉人刘某1、刘扬、刘某2与上诉人敬某1遗赠纠纷一案，均不服四川省蓬溪县人民法院（2016）川0921民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘某1（亦是刘扬的委托诉讼代理人）、上诉人敬某1的法定代理人敬某2、郭某及其委托诉讼代理人敬春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘某1、刘扬、刘某2上诉请求：撤销一审判决，认定刘建华的录音遗嘱有效，依法分割刘建华遗产的二分之一归上诉人所有。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审认定录音遗嘱见证人与本案有利害关系，以录音遗嘱因形式要件不符合相关规定而认定无效是错误的。
敬某1上诉请求：1.撤销一审判决，并在查明案件事实的基础上公正判决。2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。原判认定“录音遗嘱”真实存在是错误的。该“录音遗嘱”是在敬某1于2014年12月18日向蓬溪县人民法院起诉要求刘清河返还原物纠纷后，刘清河与刘某1串通，将讼争房屋两证交给刘某1，随后刘某1以所谓的“录音遗嘱”提起遗嘱纠纷诉讼，无任何证据证明“录音遗嘱”中是刘建华本人的声音，大量事实能够证明刘某1伪造证据。刘建华是向刘清河借款，并未借刘某1的。刘建华有书写能力，头脑清醒，如将自己的财产赠与他人，未采用书面方式而以“录音遗嘱”形式，不符合常理。对“录音遗嘱”的真实性应由刘某1提供证据予以证明。2.原审判决遗漏、错列当事人。刘建华、敬某1夫妇通过办理公证收养敬某3为养子，敬某3系诉争房屋的法定继承人之一。
刘某1、刘扬、刘某2向一审法院起诉请求：1.判决遗嘱人刘建华座落于蓬溪县××城镇××月街××的房屋一半由三原告继承。2.由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：刘建华与被告敬某1系夫妻，婚后未生育子女。刘建华于2014年8月6日因脑溢血死亡。夫妻共同财产有位于蓬溪县××城镇××月街××号建筑面积82.44平方米房屋一栋，一楼为两间门面，二楼为一套住房。刘某1系刘建华的亲侄子，与秦某婚后育有刘扬、刘某2二子。2014年4月9曰，刘建华在蓬溪县人民医院住院期间，在场人有秦某、刘坤（刘某1之弟）、刘清河（刘建华之兄）、刘品均（与刘某1之父同祖父）、杨海容（刘建华同社村民）参与下，用秦某的手机录制录音一份，内容节选为：“……我刘建华，今年57岁，得了一个怪病，不治之症。我的医药费大侄子刘某1两口子本身带娃儿都到处想办法找钱给我医病，我知道自己病好不了，我要把房子拿给我两个孙娃子座，我座不了只有让我孙娃子来座，拿给孙儿座。再有一个，我慎重声明，希望懂法律程序的人好好帮我处理这个事情，我说的遗言，就是我的房子始终要给我的孙儿，管他孙儿要、儿要，我要给他们座。我老婆娘屋就找这些空空钻，今后预防他们和我侄儿媳妇争起来了，这个事情我都预料到的……”。因协商未果，原告刘某1等人在2015年5月以遗赠纠纷起诉来院，要求分割本案争议房屋的一间门面和二楼住房的一半。另查明，刘品均在刘建华的帮助下，在本案争议房屋后搭建约50平方米棚户房屋居住。一审法院认为，本案系遗赠纠纷。原告要求分割本案争议房屋的主要依据是录音一份。被告对录音的真实性有异议，但无确凿证据抗辩。原告申请了四个证人出庭作证证实当日制作录音的过程，故一审法院对录音的真实性予以认定。但以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。本案中，刘建华录音时在场人有秦某，系刘某1的妻子；刘坤、刘清河均为刘某1的三代以内直系血亲，为利害关系人；杨海容为刘建华同村社居民，可视为无利害关系人。关于刘品均，原告社区出具证明称，刘品均与刘某1系三代以外旁系血亲。但刘品均与遗赠人刘建华以及受遗赠人刘某1的父亲同曾祖父，且经本案查明其在本案争议房屋后搭建约50平方米棚户房屋居住，故刘品均也与本案有利害关系，不是适格的遗嘱见证人。因此刘建华所作出的录音遗嘱因形式要件不合法而无效。本案中争议房屋为刘建华与敬某1夫妻共同财产，本案被告是无民事行为能力的人，没有稳定的生活来源。本案所涉房产80余平方米，是被告生活来源和居住的必要物质条件。按照原告的主张，遗嘱人对全部财产作了处分，显然违背了法律的规定，严重损害了被告的合法权益。原告要求分割本案争议房屋于法无据，一审法院不予支持。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国继承法》第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（一）》第十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，判决：“驳回原告刘某1、刘扬、刘某2的诉讼请求。本案受理费人民币2525元，由原告刘某1、刘扬、刘某2负担。”
二审另查明，敬某1之夫刘建华生于1957年10月5日，双方于1999年1月18日登记结婚，敬某1系无民事行为能力人（2014年11月30日司法鉴定）。2004年6月15日，蓬溪县公证处作出（2004）蓬证字第316号公证书载明“兹证明刘建华与敬某1结婚多年未生育子女，于2004年6月1日在蓬溪县城南新区南转盘加油站处拾得一男婴（至今未取名）抚养至今是实（该男婴后取名敬某3）。敬某3的户口并未登记在刘建华与敬某1的户口簿上。刘建华、敬某1于2012年8月13日办理的国土使用证和房屋产权证载明：××镇××街××号，成套住宅，二层，面积82.44平方米。2014年4月1日，刘建华因脑出血在蓬溪县人民医院住院治疗至2014年5月14日，医疗费共计17051.10元，其中医保报销9501.36元，刘建华自费医疗费金额为7549.74元。刘建华在住院期间，于2014年5月1日出具借条载明：“今借到刘清河人民币贰万元（20000元），2014年5月1日。”该借条上的“借款人：刘建华，2014年5月1日”的文字系刘建华本人所写。
刘建华于2014年8月6日因病死亡。2014年11月19日，敬某1的母亲郭某向蓬溪县赤城镇映月社区反映：刘建华生前治疗、住院、死亡安葬等下欠刘清河现金28000元至今未归还；要求刘清河归还房产证、土地使用证、户口簿，请求社区协调。映月社区于2014年11月27日主持双方调解：刘建华生前欠款由敬某1监护人郭某一次性给付，刘清河收款后，归还代管刘建华房产证、土地使用证、户口簿，并退还部分门面租金1400元。郭某一方无异议，刘清河同意归还1400元房租款，但不同意归还“三证”。
2014年12月28日，敬某1、敬某3以返还原物纠纷起诉刘清河，请求判令被告立即返还原告所有的位于蓬溪县××城镇××月街××的房屋产权证和国有土地使用证，并立即腾退非法占有的房屋，诉讼费由被告承担。起诉的事实为，被告刘清河将原告夫妻共有的房屋产权证、土地使用证、户口簿据为己有，并将原告房屋占用擅自出租，收取租金。原告家人多次索要未果，经社区调解被告拒不归还。刘清河在该案中答辩称，蓬溪县××城镇××月街××号附××号的房屋由其产权人刘建华于2014年4月9日在蓬溪县人民医院口头遗嘱（有录音和多位在场人为证），由其大侄子刘某1的子女刘扬、刘某2继承。产权人刘建华已于2014年8月6日去世，该产权已于产权人刘建华去世之日由刘扬、刘某2继承，只是现在未过户。请求驳回原告诉讼请求。刘清河在该案一审庭开庭中（2015年1月30日）称房产证、土地使用证由本人交给侄子刘某1的，刘建华的房屋应归刘某1所有，并提出有“录音遗嘱”的事实。2015年4月9日，敬某1、敬某3向一审法院申请追加刘某1、唐武（承租房屋）为本案的共同被告。2015年5月11日，该案在庭审中刘某1称，“录音时间是2014年4月9日，房屋两证在我处，是刘建华出院以后几天给我的。”
2015年5月6日，一审法院受理刘某1、刘扬、刘某2起诉敬某1遗嘱继承纠纷一案，请求判令刘建华座落于蓬溪县××城镇××月街××号房屋一半由三原告继承。刘某1称，刘建华本人生前留有录音遗嘱，自愿将其名下的房产给原告刘某1一家；刘某1在刘建华生前一直出钱、出力在照顾，刘某1能够按照继承法的规定继承刘建华的遗产。敬某1辩称，原告刘某1出具的“录音遗嘱”光盘，并不能证明其真实性，刘某1出钱出力照顾刘建华不是事实，刘建华在住院期间借款是向刘清河出具的借条。原告的请求没有法律依据，应予驳回原告的诉请。一审法院经审理后于2015年7月22日作出（2015）蓬溪民初字第1124号民事判决，驳回原告刘某1、刘扬、刘某2的诉讼请求。宣判后，刘某1、刘扬、刘某2不服提起上诉，本院于2015年12月22日作出（2015）遂中民终字第427号民事裁定书，裁定撤销一审判决，发回蓬溪县人民法院重审。
在重审中，一审法院询问刘某1称……4月9日是妻子和其他人在医院里录的音，本人在外地，没有在场。5月1日的借条是本人把钱拿给刘清河，刘清河为了证明刘建华拿到钱，要求刘建华写的借条，证明刘建华是用了的。是在刘建华死亡后才知道录音的事，之前在重庆打工。
询问刘清河称，三证是本人拿给侄儿刘某1的，好久拿的记不清了……当时刘建华死亡后，叫敬某1家拿28000元，敬家不拿，才把录音拿出来要求继承的事。
本院认为，本案争议的焦点：“录音遗嘱”是否具有真实性和合法性，上诉人刘某1以此“录音遗嘱”主张对遗嘱人刘建华的遗产享有一半的所有权是否应当得到支持？上诉人刘某1提供的以录音形式立的“遗嘱”，见证人只有杨海容一人为上诉人刘某1的同社村民，其余的都是刘某1的亲戚，该录音遗嘱不符合相关录音遗嘱的法定要件，且该录音遗嘱中，只有将房子归侄儿、孙儿住的表述，并没有明确其遗产归属。因此，该录音遗嘱不能作为上诉人刘某1主张对刘建华房屋享有遗产继承的证据予以采信。上诉人刘某1在诉讼中称，对刘建华尽了主要扶养义务，没有提供充分证据予以证明。刘建华在住院期间的借款是向其哥刘清河出具的借条，这并不能证明是刘某1对刘建华尽了较多的抚养义务。刘某1称，在刘建华住院到去世，自己在重庆打工，对于录音遗嘱都是在刘建华死亡之后才知道的。结合本案的诉讼是在刘建华之妻敬某1起诉刘清河返还原物（土地使用证和房产证）之后，刘某1才以“录音遗嘱”提起本案继承之诉。为此，一审法院根据本案查明的事实作出判决驳回上诉人刘某1、刘扬、刘某2的诉讼请求是正确的。上诉人所持的上诉理由，因证据不充分，其上诉请求不能得到支持。本案为遗赠纠纷，敬某1关于一审判决漏列当事人的主张无事实和法律依据，上诉人敬某1提出的其他上诉请求不明确，结合本案查明的事实，对本案的实体处理综合认定。
综上所述，刘某1、刘扬、刘某2以及敬某1的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2525元，由刘某1、刘扬、刘某2负担1262.5元，敬某1负担1262.5元。
本判决为终审判决。
审判长 任红兵
审判员 唐克洪
审判员 杨怡伶
二〇一七年三月六日
书记员 肖 敏