山东省滨州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）滨中刑二终字第33号
原公诉机关山东省无棣县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某，个体经营者。2003年8月14日，赵某因犯诈骗罪被济南市市中区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万元。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月31日被抓获，于同年9月1日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于无棣县看守所。
辩护人田景颐，山东民颂律师事务所律师。
无棣县人民法院审理无棣县人民检察院指控原审被告人赵某犯诈骗罪一案，于二0一五年二月十一日作出（2014）棣刑初字第212号刑事判决。原审被告人赵某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派检察员徐珊珊、代理检察员王中秀、郭庆营出庭履行职务，��诉人（原审被告人）赵某及其辩护人田景颐均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年4、5月份，被害人王某因参加滨州学院飞行学院飞行员招考体检未能通过，通过张某甲帮忙找人帮助其到滨州学院飞行学院上学，张某甲联系到被告人赵某，赵某称可以帮助王某入学。
2014年5月至12月11日，被告人赵某以可以帮助被害人王某到滨州学院飞行学院上学为借口，先后分别以活动经费、学费、住宿费等名义向张某甲、王某索要人民币120363元。案发后，被告人赵某退还赃款86000元。
原审判决认定上述事实的证据有：被告人赵某供述，被害人王某陈述，证人张某甲、李某甲、李某乙、张某乙、宫某、索某、苏某证言，书证滨州学院招生的相关文件及证明，中国农业银行借记卡交易明细、银行卡存款凭条，被告人赵某伪造的报到通知书及新学员通知书、收据，体格检查表，被害人王某手机短信联系赵某、张某甲、李某乙的短信内容，发破案经过、抓获经过，户籍证明。
原审法院认为，被告人赵某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人赵某系初犯，认罪态度较好，可从轻处罚；退还赃款86000元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条的规定，以被告人赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。
宣判后，被告人赵某提出上诉，上诉理由为：1、赵某在与王某最初交往中没有采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取财物，不具有非法占有目的。他为王某上学的事耗费大量时间、精力和社会关系，支出较大数额费用。2、赵某在不知被刑事立案的情况下积极退还王某97000元，应从诈骗数额中扣除，实际诈骗数额应为23363元。3、一审判决后赵某亲属与王某达成协议，并退还2万元，被害人表示谅解。4、原审量刑重。
辩护人提出如下辩护意见：1、对赵某构成诈骗罪无异议，但赵某为帮王某上学实际支出部分费用，并在不知王某报警的情况下已退还97000元，实际诈骗数额应为23363元。2、赵某系初犯，认罪态度好，赔偿被害人全部损失，取得被害人谅解，愿意交纳罚金，希望对其从轻处罚并宣告缓刑。并提交收到条、谅解书，证明一审判决后，赵某亲属赔偿被害人2万元，被害人父母对其表示谅解。
滨州市人民检察院出庭意见为：原审认定基本事实清楚、定罪准确。赵某立案前退还王某4万元，可从犯罪数额扣除，但仍应在三年以上量刑。一审遗漏赵某犯罪前科，属酌定量刑情节。综上，建议维持原审量刑。并提交以下证据：（1）户名李某甲、尾号5119农业银行卡交易明细，证明该账户于2014年4月29日存入2万元、于2014年4月30日存入2万元。（2）证人张某甲证言，证明2014年4月29日赵某妻子李某乙向他妻子李某甲农业银行账户打款2万元，次日又打款2万元，大约10天后，他回无棣时将该4万元交给王某母亲，并说明是赵某的退款。（3）证人苏某（王某母亲）证言，证明报案后，赵某家属陆续退给她家8.6万元，第一次通过张某甲退给她家4万元，后分三次退给王某4.6万元。另2015年5月赵某父亲退给她家2万元，她家人写了一份谅解书。赵某亲属一共退还10.6万元。（4）无棣县公安局刑事侦查大队办案说明一份，证明赵某涉嫌诈骗一案，系王某于2014年4月29日到该大队报案，该队经审查于2014年5月3日受案。（5）济南市市中区人民法院（2003）市刑初字第193号刑事判决书，证明2003年8月14日，赵某因犯诈骗罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万元。
经审理查明：2013年4、5月份，被害人王某因参加滨州学院飞行学院飞行员招考体检未能通过，通过张某甲帮忙找人帮助其到滨州学院飞行学院上学，张某甲联系到被告人赵某，赵某称可以帮助王某入学。2014年5月至12月11日，赵某谎称可以帮助王某到滨州学院飞行学院上学，伪造报到通知书、收据、体格检查表等，先后分别以活动经费、学费、住宿费等名义向王某索要人民币120363元。经王某催要，案发前赵某退还4万元。案发后，赵某亲属陆续退还赃款6.6万元。
上述事实有经一审、二审庭审质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、滨州学院招生的相关文件及证明，证实滨州学院飞行学院的招生流程、录取通知书及公章情况。
2、中国农业银行借记卡交易明细、银行卡存款凭条，证实赵某、李某乙、李某甲账户交易情况。
3、被告人赵某伪造的报到通知书及新学员通知书、收据，体格检查表，证实赵某伪造通知书等向王某要钱的情况。
4、被害人王某手机短信联系赵某、张某甲、李某乙的短信内容，证实赵某谎称以帮忙联系王某去飞行学院上学，向赵某要钱的经过，及王某向赵某及其妻子索要诈骗款项的情况。
5、户名李某甲、尾号5119农业银行卡交易明细，证实该账户于2014年4月29日存入2万元、于2014年4月30日存入2万元。
6、收到条、谅解书，证实一审判决后，赵某亲属赔偿被害人2万元，被害人父母对其表示谅解。
7、发破案经过、抓获经过、办案说明，证实2014年4月29日，王某报警，称赵某以能为王某办理到滨州学院飞行学院上学为借口，伪造报道通知书，分多次收取王某钱款15万元。公安机关经审查后于同年5月4日立案，并于同年5月5日对赵某进行上网追逃。同年8月31日，赵某被东平县公安局民警在一宾馆抓获。
8、济南市市中区人民法院（2003）市刑初字第193号刑事判决书，证实2003年8月14日，赵某因犯诈骗罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万元。
9、户籍证明，证实赵某的年龄等基本情况。
（二）被害人陈述
被害人王某陈述，证实2013年4、5月，他参加滨州学院飞行学院的飞行员招考体检，第二次体检时被淘汰了，但还想上这个学校，就想通过亲戚张某甲找人帮忙，张某甲联系了赵某，赵某自称是中国飞行员考试中心的，主要负责飞行员招飞体检工作，还给了他一张名片，写着“中国民用航空飞行员培训股份有限公司中国飞行员考试中心驻济南办事处总经理、山东航空航天学会常务理事赵某”。同年5月至12月，赵某通过张某甲或直接联系王某，以找人帮忙、押金、服装费、学费、房费、伙食费等名义向王某要走现金共计144950元。开始接触赵某时，赵某称上学的���已经办成了，到2014年7月15日，赵某给他一份飞行学院录取通知书，但不通知他去上学，还给他一份新学员通知书，要求新学员入学前交纳集中购房首付5.5万元，否则不予录取。发现被骗后，他向赵某要钱，但赵某一直推脱，其报案前赵某妻子李某乙给他打电话，李某乙不让他报案，要退给他4万元，但至报案他没收到钱。
（三）证人证言
1、证人苏某证言，证实他是王某母亲，2013年王某高中毕业参加飞行员体检没通过，就通过张某甲认识赵某，让赵某帮忙办理上学的事，一共给了赵某14万余元。报案后，赵某家属陆续退给她家8.6万元，第一次通过张某甲退给她家4万元，后分三次退给王某4.6万元。另2015年5月赵某父亲退给她家2万元，她家人写了一份谅解书。赵某亲属一共退还10.6万元。
2、证人张某甲证言，证实2013年4月，王某父亲说王某参加滨州学院飞行学院体检没通过，让他找人帮忙，他找到以前同事李某乙丈夫赵某，赵某承诺能办成这件事，并通过他向王某家里要钱，王某家共给他打款5.3万元，他给了赵某3.57万元。后来王某家和赵某联系上后，王某就直接打钱给赵某。期间，赵某给过他一张名片，给了王某两张录取通知书，但一直不让王某去报到。2014年4月29日，赵某妻子李某乙向他妻子李某甲农业银行账户打款2万元，次日又打款2万元，大约10天后，他回无棣时将该4万元交给王某母亲，并说明是赵某的退款。
3、证人李某甲证言，证实他是张某甲妻子，王某通过张某甲联系赵某办理上学的事，以及王某家人通过她给赵某打款情况。
4、证人李某乙证言，证实他是赵某妻子，2013年4月王某通过张某甲联系赵某办理去滨州学院飞行学院上学的事。至2014年9月2日，她已退还王某8.6万元。
5、证人张某乙证言，系滨州学院招生就业务副处长，证实滨州学院飞行学院通过滨州学院招生就业处招生，经过严格招生程序后入学，以及招生的具体程序和学费情况。每年7月下旬都以滨州学院名义下发录取通知书，不存在“飞行学院报到通知书”，该校安全方向专业没有补录过学生，航空公司也不会再向学生单独收取费用，也不会在中国人民解放军第四五六医院进行体检。2012年12月，王某参加了该院飞行学院安全方向的初检面试，后在中管面试时没有通过。
6、证人宫某证言，时任滨州学院飞行学院副院长，证实他于2010年通过朋友认识赵某，赵某自称是济南一个飞行员培训中心的主任。2010、2011年时，赵某找他帮忙办理学生到飞行学院上学的事，他没有答应。2013年赵某没找他办理学生上学的事。
7、证人索某证言，时任滨州学院飞行学院党总支书记，证实曾有人找他咨询到滨州学院飞行学院上学��事，但他对赵某没有印象。飞行学院招生都是定向培养，和航空公司签订协议，由航空公司确定招生数量，没有扩招学生的说法。
（四）被告人赵某对上述事实予以供认。
关于上诉人赵某提出“赵某在与王某最初交往中没有采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取财物，不具有非法占有目的。他为王某上学的事耗费大量时间、精力和社会关系，支出较大数额费用”的上诉理由，经查，赵某辩称其为帮助王某进入滨州学院飞行学院上学，找过宫某、索某。但证人张某乙、宫某、索某证言证实滨州学院飞行学院安全方向专业没有补录、扩招学生的情况，赵某没有找宫某、索某办理学生上学的事情。综合王某陈述、赵某供述、证人张某甲证言及报到通知书、手机短信等书证，证实赵某明知王某体检不合格，仍谎称能帮助王某进入滨州学院飞行学院上学，并伪造报到通知书��材料，以押金、学费、房费等名义向王某索要款项。故赵某的行为符合诈骗罪的主客观要件，其行为构成诈骗罪。对该上诉理由不予采纳。
关于上诉人赵某及其辩护人提出“赵某在不知被刑事立案的情况下积极退还王某97000元，应从诈骗数额中扣除，实际诈骗数额应为23363元”的上诉理由和辩护意见，经查，综合李某甲银行账户交易明细、发破案经过等书证，以及证人张某甲、李某乙证言、被害人王某陈述，证实立案前，赵某通过张某甲向王某退还4万元，案发后赵某亲属退还被害人赃款6.6万元。王某虽于案发后从张某甲处实际收到退款，但赵某系于案发前退还，应将该4万元从诈骗数额中扣除，故认定赵某诈骗数额为80363元。对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物80363元，数���巨大，其行为构成诈骗罪。原审认定诈骗数额有误，予以纠正。
上诉人赵某归案后认罪态度较好、积极退缴赃款并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。赵某有犯罪前科，可酌情从重处罚。关于上诉人赵某提出“一审判决后赵某亲属与王某达成协议，并退还2万元，被害人表示谅解。原审量刑重”的上诉理由和辩护人提出“赵某系初犯，认罪态度好，赔偿被害人全部损失，取得被害人谅解，愿意交纳罚金，希望对其从轻处罚并宣告缓刑”的辩护意见，本院认为，赵某归案后认罪态度较好，且案发后赵某亲属退赔被害人6.6万元，其中二审期间退赔2万元，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。赵某有犯罪前科，不属于初犯。赵某曾因诈骗犯罪被判处缓刑，现又实施诈骗，且诈骗数额巨大，不宜对其适用缓刑。但综合二审认定诈骗数额、赵某二审期间继续积极退赃并取得���害人谅解等情节，可对其量刑予以调整。故对“初犯、适用缓刑”的上诉理由和辩护意见不予采纳，对其他上诉理由和辩护意见予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销无棣县人民法院（2014）棣刑初字第212号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月31日起至2017年8月30日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 于明辉
审判员 张树民
审判员 张耀伟
二〇一五年六月三十日
书记员 范 群