四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川10民终244号
上诉人（原审被告）：谢开元，男，1952年6月17日出生，汉族。
委托诉讼代理人：左曦博，四川资达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：资中县高楼镇人民政府，住所地四川省资中县高楼镇紫金街。
法定代表人：袁黎，镇长。
委托诉讼代理人：黄文静，四川宏兴律师事务所律师。
上诉人谢开元因与被上诉人资中县高楼镇人民政府（以下简称“高楼镇政府”）建设工程施工合同纠纷一案，不服资中县人民法院(2016)川1025民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日受案后，依法由审判员叶波，与审判员裘南晶、代理审判员夏欣组成合议庭，于2017年3月8日公开开庭审理了本案。上诉人谢开元及委托代理人左曦博，被上诉人高楼镇政府的委托代理人黄文静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢开元上诉请求：1.请求撤销原判，改判为上诉人应向被上诉人支付人民币404622元；2.本案一、二审诉讼费及财产保全费由被上诉人承担。事实和理由：1.原判确认有关诉讼费、保全费的承担与事实和法律不符；2.作为无效协议的处理，就是返还原物、恢复原状、赔偿损失。本案中被上诉人并无证据证明原开发协议中约定上诉人支付被上诉人人民币361.18万元中除去其中土地出让金261.76万剩余的人民币99.42万元是被上诉人已经代为缴纳的办理全证的税、费,作为无效协议造成的损失明显是不包括该99.42万元，由于被上诉人未为上诉人办理两证一书，导致上诉人无法进行开发，预期可得利益无法实现，上诉人并未开发获利，那么再要求上诉人承担该笔99.42万元就显失公平；3.2015年9月23日上诉人、被上诉人经对账并形成结算清单，该清单第四条载明了上诉人已经支付被上诉人土地出让金人民币1912978元，该结算清单中第五条未尽事宜中明确载明“谢开元提出2003年4月28日上缴国土局高楼入场段土地开发出让金人民币30万元整待核实”，结合交易习惯剩余的土地出让金人民币30万元是待核实而不是双方已经进行了品迭，一审法院却认定该笔金额上诉人与被上诉人已经进行了核算，与事实不符；4.作为无效协议来说，一审法院第一项判决中判令谢开元承担“损失的50％”的做法实质就是把无效协议有效化要求上诉人承担逾期利息，即使从分担过错角度出发，产生了损失也应由被上诉人全部承担；5.协议无效后，就是返还原物、恢复原状、赔偿损失。被上诉人作为政府机关，熟悉法律法规，却在明知上诉人无房土产开发资质以及建筑施工资质的情况下，仍然与上诉人签订《高楼镇走高公路A段开发建设管理协议》，其自身对造成合同无效的后果要负全部责任，故鉴定费57260元及诉讼费、保全费应由过错方被上诉人全部承担，原判第一项于法无据；6.对于土地出让金261.76万元，上诉人没有异议，但应扣除上诉人已经支付给被上诉人的土地出让金1912978元以及上诉人于2003年4月28日上缴资中县国土局的人民币30万元土地出让金，最终上诉人仅应向被上诉人支付人民币404622元。
高楼镇政府辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。事实和理由：1.答辩人与上诉人签订的《高楼镇走高公路A段开发建设管理协议》约定上诉人应支付答辩人361.18元既有合法依据也经双方结算，一审判决认定上诉人尚欠答辩人1698822元合法有据。2.一审判决认定30万元土地出让金上诉人与答辩人双方已进行核账结算，核账结算后上诉人尚欠答辩人1698822元事实清楚。3.上诉人本应承担答辩人垫付费用的全部利息，一审判决认定上诉人承担答辩人垫付费用利息的50％对上诉人并无不当。4.鉴定费257260元应当由上诉人承担。5.一审判决诉讼费、财产保全费的承担正确。
高楼镇政府向一审法院的起诉请求：1、判令谢开元立即支付走高公路A段款项1698822元及滞纳金2428986元（从逾期付款之日，按逾期付款金额的日万分之五支付至付清为止）及违约金100000元；2、判令谢开元在合理期限内履行出资建设垃圾库一座（容积不低于20立方米），公厕一所（男女蹲位各6个）的合同义务或赔偿原告修建垃圾库及公厕等价的修建款；3、本案诉讼费及垫付的鉴定费由谢开元承担。另在一审庭审中追加诉讼请求：鉴定费257260元由谢开元承担。
一审法院认定事实：谢开元于2002年9月18日通过与资中县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》取得高楼镇入场段的土地使用权，用途为商住。原、被告于2003年5月6日签订《高楼镇走高公路A段开发建设管理协议》，协议约定：谢开元对走高公路A段进行商住项目开发；谢开元支付高楼政府361.18万元（其中土地出让金261.76万元，由高楼政府代谢开元交资中县国土资源局）；入场段公用设施由乙方出资兴建（垃圾库一座，容积不低于20立方米，公厕一所，男女蹲位各6个）；任何一方违背协议内容，处违约金壹拾万元整等内容。2003年谢开元借用四川谷田建筑工程有限公司名义与原告高楼政府又签订高楼镇政府办公大楼《施工合同》，该工程由谢开元负责具体施工。上述工程建设完工后，于2015年9月23日，原、被告双方对走高路A段开发建设项目和办公大楼施工进行了结算，并制作了结算清单，走高路A段开发建设项目中被告谢开元共欠原告高楼政府3611800元（被告谢开元应支付给原告高楼政府的总价款）-1912978元（被告谢开元已支付给原告高楼政府的价款）=1698822元。
另查明，双方签订的《高楼镇走高公路A段开发建设管理协议》约定被告应当向原告支付的361.18万元包含261.76万元土地出让金和99.42万元税费。被告谢开元在取得的土地上修建商住房屋之后，将房屋进行了出让，但该商住房屋未办理竣工结算，也未办理房屋所有权证等权利证书。上述房屋买受人在购买房屋后，因无法取得权利证书，向原告高楼政府主张权利，原告高楼政府为维护地方稳定，委托了第三方鉴定机构对上述房屋进行了鉴定后，为上述房屋买受人办理了权利证书。委托鉴定的费用为257260元，由原告高楼政府支付。
一审法院认为，谢开元取得走高公路A段土地使用权后，与原告高楼政府签订的《高楼镇走高公路A段开发建设管理协议》中，乙方谢开元不属于《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条规定的房地产开发企业，依照最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，《高楼镇走高公路A段开发建设管理协议》属无效合同。被告谢开元和原告签订该协议后，原告为被告交付了土地出让金和税费，被告按照协议约定向原告支付了1912978元，剩余1698822元未支付，被告谢开元进行商住楼开发后，对土地出让金和税费应当予以缴纳，原告高楼政府代被告谢开元缴纳上述款项后，有权向被告谢开元追偿。对于原、被告双方讼争的300000元土地出让金的问题，根据原告陈述，该300000元确系被告谢开元向资中县国土资源局缴纳，缴纳后的票据由谢开元交由原告对金额进行品迭并保管。原审法院认为，缴纳金钱后的凭证应当由缴纳人保管，无其他重大理由缴纳人不会将凭证交由他人保管，若非如此，则有悖常理。故本院认定该300000元原、被告双方已进行核账结算，核账结算后被告尚欠原告价款1698822元。原告要求被告支付原告价款1698822元的请求，原审法院予以支持。被告谢开元对走高公路A段进行商住项目开发后，对商住房进行了转让，但未对该商住房进行竣工结算，也未为商住房买受人办理商住房屋的权属证书。原告为维护地区稳定，委托第三方鉴定机构对上述商住房进行质量鉴定，鉴定完毕后为上述商住房买受人办理了权属证书，原告支付了鉴定费257260元，该费用应当由商住房开发人谢开元承担，原告要求被告承担该鉴定费用的请求，原审法院予以支持。对于原告要求被告谢开元从逾期之日支付滞纳金2428986元的请求，因双方签订的《高楼镇走高公路A段开发建设管理协议》属无效合同，对滞纳金的约定亦应当无效。但经原告高楼政府对被告谢开元进行催收，被告谢开元未如期偿还税费、土地出让金、鉴定费的行为给原告造成了损失，该损失应当自原告垫付土地出让金、税费之日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。而签订《高楼镇走高公路A段开发建设管理协议》，原告未尽到审查义务，应当承担过错责任。被告谢开元明知自己无开发商住房的资质而与原告签订该协议，亦应当承担过错责任，故本院酌情该损失由原、被告双方按照50%的过错比例进行分担。对于原告要求被告支付违约金10万元，和要求被告在合理期间内履行出资建设垃圾库一座（容积不低于20立方米），公厕一所（男女蹲位各6个）或赔偿原告修建垃圾库及公厕等价的修建款的诉讼请求，因双方签订的《高楼镇走高公路A段开发建设管理协议》系无效合同，该合同的内容当然无效，故原审法院对上述请求不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定判决：一、被告谢开元在本判决生效后十日内向原告资中县高楼镇人民政府支付款项1698822元及损失的50%（损失自2003年6月6日起以1698822元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至款项付清之日止）；二、被告谢开元在本判决生效后十日内向原告资中县高楼镇人民政府支付鉴定费257260元；三、驳回原告资中县高楼镇人民政府的其他诉讼请求。
谢开元为支持自已的上诉主张，在本院二审中提供如下六组证据：证据一、资中县重龙镇房地产综合开发公司文件及资中县发展计划委员会文件（复印件），证明上诉人已经办理好相关立项手续，由于上诉人未为上诉人办理“两书一证”导致了损失的发生，被上诉人应承担所有责任；证据二、资中县人民政府会议纪要（复印件），证明被上诉人未为上诉人办理“两书一证”是导致损失发生的全部原因，被上诉人应为造成的所有损失承担责任；证据三、施工图设计文件审批书（复印件），证明上诉人取得相关资质为施工做好一切准备；证据四、收据四张（复印件），证明上诉人缴纳了质检费用的依据，上诉人履行了其应履行的义务；证据五、行政处罚罚款收据（复印件），证明该笔罚款是上诉人代为被上诉人承担。证据六、国有土地使用权出让合同，合同编号2003-00922，国有土地使用权证5份（均系复印件），证明上诉人取得诉争土地使用权的事实。
高楼镇政府质证认为，六组证据均系复印件，除第六组高楼镇政府在一审已提交外，其余五组证据均不符证据的合法要件，且不能达到其证明目的。
本院对谢开元在二审中提供的六组证据认证认为，因六组证据均系复印件，且不是在一审后二审中新产生的，高楼镇政府对证据的真实性、合法性及证明目的均有异议，故本院不予采信。
本院二审查明事实与一审判决认定事实相同。
本院认为，本案的主要争议焦点是：双方对履行《高楼镇走高公路A段开发建设管理协议》，于2015年9月23日签订《结算清单》的效力；双方诉争2003年由谢开元所交纳30万土地出让金是否已品迭；高楼镇政府委托第三方鉴定机构对谢开元承建走高公路A段商住房进行鉴定的费用257260元的分担；谢开元欠付高楼镇政府工程款未付损失的计算。现评析如下：
1.双方对履行《高楼镇走高公路A段开发建设管理协议》后，于2015年9月23日签订《结算清单》的效力虽双方签订的《高楼镇走高公路A段开发建设管理协议》违反法律禁止性规定属无效协议，但2015年9月23日双方因履行上述协议的善后签订的《结算清单》对土地出让垫付款据实结算不违法律禁止性规定，该《结算清单》属有效协议。一审法院根据本案的具体情况认定双方对造成合同无效各承担50％的责任并无不当，本院予以确认。
2.双方诉争2003年由谢开元所交纳30万土地出让金是否已品迭2003年4月28日谢开元以高楼镇政府名义交纳30万土地出让金，但交纳该30万土地出让金的票据由高楼镇政府持有并作财务处理。居于票据持有的意义，如谢开元交纳的30万土地出让金未进行品迭，该票据应由谢开元持有。现无证据表明双方对该30万土地出让金未进行核账结算。谢开元该上诉理由不能成立，本院不予支持。
3.高楼镇政府委托第三方鉴定机构对谢开元承建走高公路A段商住房进行鉴定的费用257260元的分担双方签订的《高楼镇走高公路A段开发建设管理协议》无效，造成损失的依法应根据双方的过错进行分担，本案的鉴定费的产生与上述《协议》签订和履行有一定关联，高楼镇政府、谢开元对造成该不必要费用或损失均应分担50％即257260元×50％=128630元。谢开元的该上诉理由部分成立，本院予以部分支持。
4.谢开元欠付高楼镇政府土地出让款损失的计算由于双方于2015年9月23日签订的《结算清单》对土地出让垫付款损失的计算无明确约定，一审判决从2003年6月6日起计算损失无事实和法律依据，本案对土地出让垫付款损失的计算宜从高楼镇政府垫付最后一笔土地出让款之日即2010年2月4日起计算损失；一审法院以1698822元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的50％计息计算至付清之日止计算谢开元土地出让垫付款应分担的损失符合法律及司法解释规定，本院予以确认。谢开元的该上诉理由部分成立，本院予以部分支持。
综上所述，谢开元的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省资中县人民法院(2016)川1025民初419号民事判决第三项即“驳回原告资中县高楼镇人民政府的其他诉讼请求”；
二、变更四川省资中县人民法院(2016)川1025民初419号民事判决第二项即“被告谢开元在本判决生效后十日内向原告资中县高楼镇人民政府支付鉴定费257260元”为：上诉人谢开元在本判决生效后十日内向上诉人资中县高楼镇人民政府支付鉴定费128630元；
三、变更四川省资中县人民法院(2016)川1025民初419号民事判决第一项即“被告谢开元在本判决生效后十日内向原告资中县高楼镇人民政府支付款项1698822元及损失的50%（损失自2003年6月6日起以1698822元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至款项付清之日止）”为：上诉人谢开元在本判决生效后十日内向被上诉人资中县
高楼镇人民政府支付土地出让垫付款1698822元及损失的50%（损失自2010年2月4日起算，以1698822元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率计息，计算至款项付清之日止）。
如未按本判决指定的上述期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件诉讼费20311元，财产保全费5000元，共计25311元，已由资中县高楼镇人民政府预交，由资中县高楼镇人民政府承担15311元，由谢开元承担10000元（在履行本判决时由谢开元一并支付资中县高楼镇人民政府）；二审案件诉讼费18949元已由谢开元预交，由谢开元承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 波
审 判 员 裘南晶
代理审判员 夏 欣
二〇一七年四月十二日
书 记 员 钟 凯