山东省济南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)鲁01刑终351号
抗诉机关济南市长清区人民检察院。
上诉人（原审被告人）史进，男，1989年3月15日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，无业，住济南市，因涉嫌犯诈骗罪于2012年5月17日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕，同年10月21日被取保候审，2016年9月29日被长清区人民法院取保候审。
辩护人杜强，山东锦鼎律师事务所律师。
济南市长清区人民法院审理济南市长清区人民检察院指控原审被告人史进犯诈骗罪一案，于2016年9月27日作出(2013)长刑初字第279号刑事判决。原公诉机关不服，提出抗诉，原审被告人史进不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于同年12月8日公开开庭进行了审理，济南市人民检察院指派代理检察员郭承志出庭履行职务，上诉人史进及其辩护人均到庭参与诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2008年至2012年4月，被告人史进为获得刘某某、刘某父子信任，编造父亲病故、与后母进行遗产诉讼的事实，以需要诉讼费用为由，数次骗取刘某某、马某某夫妇及其子刘某现金共计536100元，其中93000余元由刘某自用或偿还信用卡欠款，史进实际诈骗443100元，该款被史进购买汽车及挥霍。
2012年5月17日，被告人史进主动到公安机关投案，称系向被害人借款。庭审结束后，史进供述系编造理由诈骗被害人。
2016年9月19日，史进亲属向被害人退赔7万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，予以确认的下列证据证实：
被害人刘某某的陈述证明：2009年3月，其儿子刘某找其借钱，称史进的父亲去世，史进和继母在长清区法院打遗产官司需要交各种费用，其借给刘某1万多元。同年4月，刘某又为史进借钱，并带其与史进见面，史进称父亲去世留下一个新视听电器公司，还有济荷高速公路附近的一处地皮及几处房子和不少存款，继母不给他遗产，他就与继母打官司。史进还出具过一份长清区人民法院的民事调解书，大体是证明他正和继母李淑珍打遗产官司，父亲账户有2千多万元，最后落款有长清区人民法院公章。史进还给过其一张长清区人民法院的当事人案件暂存款专用付据。此后，史进基本每月都向其借款，最少一次借4000元。印象最深的有4次，分别是2009年4月借6万元，另外3次分别借15000元、16000元和2万多元，都是以打官司、办理房产过户手续名义借的款。2010年9月，其用父母的房产证作抵押向银行贷款未成后，史进称认识一个放高利贷的，其和史进、刘某就在南辛庄一个投资公司贷了10万元，扣除8000元利息后剩下92000元都给了史进。过了还款期限，史进称官司还没结束，其又用自己的房产证到高利贷公司把父母的房产证换出来，并为了支付高利贷利息和违约金，其多贷了10万，拿到手是46000元，也先后给了史进。2012年4月，其和刘某丙、刘某丙在长清区法院门口借给史进4700元。以上，其共借给史进70余万元，其中存款和工资30多万元，其借高利贷14万多元，刘某和史进借刘某丙5万元，借其岳母郭某某5万元，借马某某14000元，其妻子马某某借表弟孙某某3万元，借同事5000元，其借朋友刘某某17000元，丁某某4000元，刘某6000千元，焦某某2万元，焦某乙7千元，吕某某2万元，郑某某4千元等等，这些钱都给了史进。刘某借朋友张某某3万元，后来还不上就转至其名下。史进许诺打完官司给其50万元，其把房子抵押后，史进称把位于“阳光100”的一套房子给其。2010年，其曾提出见史进继母，史进不让见。其看到史进拿来的法院文书上写着汇富南区6号楼2单元301室，认为是史进家的住址，该处住一女子，其认为是史进的继母，也就没再怀疑。2012年4月26日，其根据史进身份证上的地址找到史进家，史进父母称史进从小骗钱，其才知道被骗了。
被害人刘某的陈述及自书材料证明：2007年，其与史进认识。后史进屡次向其借款，从三千元到几万元。史进还拿其信用卡透支5万多元。在史进透支其信用卡之前，史进哭着称他父亲去世了，并称他家里有公司和房产、土地，他正和继母打官司争遗产。2008年9月底，史进称打官司需要钱，问其能不能借高利贷，还称打赢官司可以给其一套房子和一辆车算是报答，后其和史进一起去英雄山路上的投资公司借了25000元，投资公司扣利息5000元，其用5000元偿还史进透支的4张信用卡，剩下15000元给了史进，该款至今未还。2009年4月，史进称还需一大笔钱，问能否找其父帮忙，史进和其父亲商谈后，其父相信了史进打官司的事，借给史进6万元。后来其母借给史进17000元。其从大姑刘某丙处借款2次，共计13000元，从小姑刘某丙处借款七八次，共计49000元，还多次从其奶奶处借款，共计15万元。从大姑的女儿白某某那里借款五六次，共计36000元。从其姥姥郭某某那里借款25000元，从朋友张某某处借款3万元，白某处借款3000元，李某某处借款3000元，张扬处借款2700元，孙某某处借款5000元，乌某某处借款3100元，安某处借款1000元，这些钱均给了史进。其父亲把房子作抵押贷款20万元，实际拿到手16万元左右，其中其拿出5000元偿还为史进借的高利贷，剩下的钱都给了史进。其父母借的十多万元也都给了史进。2011年下半年，史进在其家里给父亲打了一张105万元的欠条。2012年4月29日，史进又找我打了一张699700元的欠条。其借给史进的钱有些是现金，有些是转账给他。史进称鲁A898**轿车就是用上述借款购买的。2009年后，其跟史进要过生活费、住宿费，偿还白某某5000元、信用卡欠款5万元，共计93000元。
被害人马某某(刘某某之妻)的证言证明：2009年至2012年4月，刘某的朋友史进以同继母争夺父亲遗产打官司的名义向其家借款。其向母亲郭某某借款47600元、向弟弟马某某借款13000元、向表弟孙某某借款36200元、向赵丽华借款5000元，上述钱款均交给了史进。
证人刘某丁(刘某某之父)的证言证明：刘某和刘某某曾多次向其借钱交给史进。史进称他父母都去世了，父亲去世时留下一千多万元、七处房产还有厂子和地皮，他正和继母打官司争遗产，借钱是为了打官司用。至2012年4月，刘某和史进最少一起来过五六次，其共借给史进18万元左右。刘某单独为史进借钱也有五六次，刘某某为史进借钱也有五六次，有一次刘某某、刘某领史进来借款时，史进拿了一张打印长清区法院的纸，纸上还盖着红章。2010年，其还以房产作抵押给史进贷款10万元，后来刘某某用自己的房产证把其房产证换了回来，结果史进还不上钱，刘某某只得把房产过户给了高利贷公司。前一段时间刘某某到长清找史进家，看到史进父母都健在，才知道上当了。
证人刘某丙(刘某某之妹)的证言证明：史进从2009年前后就向刘某父子借钱。后来刘某家没钱了，刘某就领史进向其借款，共计借款49000元。第一次是2010年7月左右，其借给刘某8000元，当时刘某说史进从小没妈，父亲找了个继母，父亲去世后为了遗产和继母打官司分家产，需要不少费用。后来刘某又以同样理由多次向其借款。2012年4月，刘某再次领着史进到大姐刘某丙家借钱，大姐要求跟着史进到长清法院落实打官司一事，并向史进要打官司的交款单据，史进称都在继母那里，后其和刘某丙、刘某某跟着史进到长清法院，史进说需要他姐姐和继母签字才行，他姐姐今天来不了，其三人就相信了。
证人李某某的证言证明：2009年初，史进以和继母争夺父亲遗产打官司的名义借钱，印象中史进不是借1500元就是3000元。
证人孙某某的证言证明：2010年10月至2011年2月，刘某某夫妇前后8次向其借款36200元，称帮刘某的朋友史进和继母争夺遗产打官司，还称从2009年开始他们已经借给史进10多万元了。2011年2月下旬，其在刘某某家与史进见面后，史进称为继承父亲的财产在长清法院和继母打官司，打官司的单据都由后妈拿着，史进解释挺圆满的，其没有怀疑。后刘某某夫妇又向其借款3次，还是称帮史进打官司，其要求史进把打官司的单据要来，史进就拖着不拿。
证人白某某的证言证明：刘某以帮史进打官司的名义，前后13次向其借款39000多元。其中一次刘某找其拿钱时是史进开车，史进称为了继承父亲遗产，正在长清法院和继母打官司。此后刘某以同样理由借了几次钱。
证人刘某丙的证言证明：刘某经常找其女儿白某某借钱，每次都说帮史进打遗产官司。白某某的钱也是借别人的，后来别人找白某某要钱，白某某就把刘某找她借钱的事情告诉其，其告诉白某某以后刘某再借钱就找其。2009年，刘某领着史进找其借钱，史进解释称他父亲给他找了个继母，2008年他父亲去世时，留下一家公司和上千万财产，他和继母打官司需要很多诉讼费用，其听史进很可怜就借给他3千元。后来刘某又领着史进借过3次。最后一次借钱的时候，其就和妹妹刘某丙、哥哥刘某某、刘某坐史进的车到长清法院，到了法院门口，史进说继母不想让别人知道他们打官司，就当面点给史进4千多元钱让他进去交钱，史进到长清法院转了一圈拿着钱又出来了，说他姐姐没来手续没法办。其共借给刘某13000元。
证人焦某甲的证言证明：2010年8、9月的一天，刘某某以急用钱为由向其丈夫焦某某借款2万元，已归还。2011年9月的一天，刘某某、刘某和刘某的一个朋友又借款5000元，晚上吃饭时，弟弟焦某乙也参加了。
证人焦某乙的证言证明：2011年10月，表哥刘某某以刘某急需用钱为由向其借款7000元。其曾于2011年9月见过那名男子，当时刘某某、刘某领着该男子到其姐姐焦某甲处借款5000元，其和他们一起吃的饭。
证人马某某的证言证明：2010年8、9月，姐姐马某某称刘某有一个姓史的朋友和继母打遗产官司需要用钱，向其借款5000元，后马某某又以相同理由借款2次，共计8000元。最后一次借款时，姓史的男子开车带着马某某、刘某一起来的。
证人刘某丁的证言证明：2009年，表弟刘某以朋友史进打官司需要钱为由向其借款2900元。
证人武某某的证言证明：其住长清区汇富南区6号楼2单元301室。2011年的一天，一名50多岁的陌生男子在其家门外敲门，问其是不是房主。
证人刘某戊的证言证明：其和史进是男女朋友关系。史进一直在广告公司跑业务，后来业务不行了，他就开始承包建筑工程。史进的父母是农民，史进跑业务承包工程也没挣多少钱，刚够他自己花。史进花二三万元买了一辆夏利A3轿车，后来发生交通事故车报废了，因为处理交通事故在长清法院打过官司，此外没和别人打过官司。史进又花4万多元买了一辆夏利N5轿车，这辆车登记在其名下。
证人史某某的证言证明：史进初中毕业后在工地干过小工，在厂里干过车床。
房产抵押担保合同及房产转让合同证明：2010年9月21日，刘某某以其父刘某丁的房产证做抵押贷款10万元。
刘某某提供的长清区人民法院案件暂存款专用付据及交费单据证明：2010年、2011年，史进曾向刘某某提供其在长清区人民法院打过官司的付款凭证。
刘某某提供的史进居住地示意图证明：史进曾向刘某某提供其居住地点。
证人刘萌才、刘某丙、张某某的辨认笔录证明史进即是向其借款的男子。
刘某某提供的短信照片经史进当庭辨认，确系其用手机发给刘某某，内容为“下午搬完给你回电话”、“明天我拿了钥匙给你打电话”。刘某某称这两条短信是史进说父亲留下的房子被继母占着，现在搬家，搬完后让刘某某住。
查询存款通知书（回执）及附件证明：自2009年5月至2012年4月，马某某向史进银行卡中转账45笔，共计14.4万元。
收到条证明史进的家属已向被害人退赔7万元。
扣押物品清单证明：公安机关扣押史进鲁A898**号夏利牌轿车1辆。
破案经过证明：2012年5月17日，史进主动到公安机关投案，但称系向涉案多名被害人借款。
被告人史进供述：其和刘某于2007年认识，2008年，其在顺风传媒跑业务，平时刷卡消费花了不少钱，为偿还欠款向刘某借钱。第一次借了3000元，之后又借了好几次，5000元到10000元不等，共借了4万多元。刘某离开交通银行以后，其又以跑业务为由向刘某借了几次钱。2008年或2009年6、7月，刘某与其到英雄山路一家民间借贷公司，以刘某名义借了25000元，扣下当月利息5000元，刘某自己留下5000元，给了其15000元。2008年至2010年，其还多次以做生意的名义向刘某借款，数额从二三千到四五万不等，这些钱加起来共计46万余元。刘某有时给现金，有时转入其银行卡中。刘某每次给其钱的时候都自己留下一些，从三百到两千不等。另外，其还给刘某买过一部价值1500元的诺基亚手机，还分别给过他5500元、8000元、2500元现金，加上给他交的房租、水电费，平时请他吃饭，这些钱加起来有八九万元。其所借的款项一部分用来跑业务，一部分用于购买车辆，其中夏利N3轿车花了5万多元，2009年出交通事故后报废，处理交通事故花了四五万元，又用6万多元买了一辆夏利N5轿车（车牌号鲁A898**），其余的钱平时都花了。
原审法院认为，被告人史进的行为构成诈骗罪，且诈骗数额巨大。鉴于史进已退赔被害人部分损失，同被害人达成和解协议，依法予以从轻处罚。依照相关法律规定，被告人史进犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；责令被告人史进退赔被害人刘某某、刘某经济损失四十四万三千一百元(已退赔七万元)；扣押在公安机关的史进用赃款购买的鲁A898**号夏利牌轿车一辆依法予以拍卖，所得款项发还被害人。
宣判后，原公诉机关以“原审判决对史进适用的刑罚与其犯罪情节和社会危害程度不相适应，量刑畸轻”为由，提出抗诉。原审被告人史进以“1、其借款数额不足40万元，被害人花了9万余元，其实际骗取数额不足30万元；2、其没有非法占有的故意，只因过度消费，造成还款能力不足，才编造谎言继续借款；3、其与被害人达成和解，应对其减轻处罚；4、被害人存在过错，应对其从轻处罚；5、其系主动到案，应认定为自首”为由，提出上诉。其辩护人提出如下辩护意见：1、认定史进诈骗数额44.31万元事实不清，证据不足；2、史进主动到案，系自首；3、史进与被害人达成了和解，得到了被害人的谅解，应减轻处罚；4、被害人存在过错，对史进应依法从轻处罚；5、史进患有严重疾病，希望法院对其判处缓刑或免予刑事处罚。
二审出庭的检察员认为：1、原审对史进适用的刑罚与其犯罪情节和社会危害程度不相适应，量刑畸轻；2、史进犯罪数额应为原判认定的数额，而非史进所称的30多万元；3、史进虽主动到案，但并未如实供述其犯罪事实，不构成自首。
经二审审理查明，上诉人史进实际骗得43.31万元。认定事实的证据与一审相同。
关于上诉人史进提出的其借款数额不足40万元，被害人花了9万余元，其实际骗取数额不足30万元，及其辩护人提出的一审认定史进诈骗数额44.31万元，事实不清，证据不足的问题，经查，原判认定的诈骗数额中，史进通过刘某从张某某所在的友好投资公司骗得2.5万元的事实，根据被害人刘某的陈述，史进通过其向张某某的友好投资公司借款2.5万元，当时扣除利息只得到2万元，而非张某某所称的3万元，结合史进在侦查阶段的供述及扣押在案的史进笔记本中的记载，可以认定史进从刘某处共得到52.61万元，去掉刘某化费的9.3万元，实际骗取43.31万元，原判认定数额不对，应予纠正，其他认定诈骗数额事实清楚、证据充分。因此，上诉人史进及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人史进提出的其没有非法占有的故意，只因过度消费，造成还款能力不足，才编造谎言继续借款，以及史进及其辩护人提出的被害人存在过错的问题，经查，上诉人史进隐瞒其没有还款能力的情况，虚构父亲去世，与继母争夺巨额遗产诉讼的事实，向他人“借款”用于个人挥霍，其非法占有他人财物的主观故意是显而易见的，被害人盲目轻信史进，未认真查询真实情况不属于法律意义上的过错。因此，上诉人史进提出的此条上诉理由，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人史进以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，原审法院认定其行为构成诈骗罪是正确的。但认定的数额有误应予纠正。上诉人史进主动到案后，在一审宣判前如实了犯罪事实，依法应认定为自首，上诉人史进及其辩护人提出的此条上诉理由、辩护意见成立，予以采纳，二审出庭的检察员认为史进不构成自首的理由不足。虽然史进构成自首，但原审法院鉴于史进已退赔部分损失，同被害人达成和解协议，且根据其犯罪手段、后果、主观恶性和社会危害性等情节，依法对其从轻处罚，原判量刑并无不当，上诉人史进及其辩护人再次要求减轻处罚理由不足，且辩护人提出的史进患有严重疾病，请求对其判处缓刑或免予刑事处罚的理由，并非是从轻或减轻处罚的法定情节，也不是缓刑适用的基本条件。因此，上诉人史进的辩护人提出的上述辩护意见不能成立，不予采纳。原审法院认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但认定的犯罪数额及责令退赔的数额有误应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持济南市长清区人民法院（2013）长刑初字第279号刑事判决第一项的部分，即被告人史进犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。
二、撤销济南市长清区人民法院（2013）长刑初字第279号刑事判决第二、三项，即责令被告人史进退赔被害人刘某某、刘某经济损失四十四万三千一百元（已退赔七万元），扣押在公安机关的被告人史进用赃款购买的鲁A898**号夏利牌轿车一辆依法予以拍卖，所得款项发还被害人。
三、拍卖扣押的史进用赃款购买的夏利牌轿车（车牌号为鲁A898**），所得款项发还被害人，扣除已退赔七万元，责令上诉人史进退赔剩余款项。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕庶惠
审 判 员 刘建民
代理审判员 陈 勇
二〇一七年一月十九日
书 记 员 朱小青