中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2015)高行（知）终字第2752号
上诉人（原审原告）大家乐资产有限公司，住所地英属维尔京群岛托托拉岛城镇路卡缪尔会所邮政信箱71号。
法定代表人伊普.韦.扬，法律顾问。
委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。
委托代理人李淑华，北京市正理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人王宵雪,审查员。
原审第三人劳绍旗，住中华人民共和国广东省佛山市顺德区。
上诉人大家乐资产有限公司（简称大家乐公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行知初字第8186号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标为第5151425号“大家乐”商标，由劳绍旗于2006年2月8日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出申请，指定使用在第16类纸；纸巾；纸或纤维素制婴儿餐巾（一次性）；卫生纸；纸或纤维素制婴儿尿布裤（一次性）；纸或纤维素制婴儿尿布（一次性）；复写纸；文具；卸妆纸巾；稿纸商品上。
引证商标一为第777500号“大家乐CAFéDECORAL”商标，由大家乐公司于1993年9月28日申请注册，后经核准注册，核定使用在第42类餐馆；自助餐馆；快餐馆；咖啡馆；自助食堂；酒吧和备办宴席服务上。该商标目前尚在专用期限内。
引证商标二为第4990683号“大家乐CAFéDECORAL”商标，由大家乐公司于2005年11月9日申请注册，后经核准注册，核定使用在第43类餐馆；自助餐馆；快餐馆；咖啡馆；自助餐厅；酒吧；备办宴席服务上，该商标经续展目前尚在专用期限内。
在被异议商标的初审公告期内，大家乐公司提出商标异议申请，商标局经审理作出（2012）商标异字第15342号商标异议裁定，裁定大家乐公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。大家乐公司不服，于法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标异议复审申请。
2013年10月28日，商标评审委员会经审查作出商评字〔2013〕第91675号《关于第5151425号“大家乐”商标异议复审裁定书》（简称第91675号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：被异议商标指定使用商品与引证商标一、引证商标二核定使用服务不属于同一种或类似商品和服务，被异议商标与两引证商标共同使用一般不会导致相关公众混淆，未构成根据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条、二十九条所指的情形。大家乐公司主张引证商标一驰名，但其在本案提交证据不足以认定在被异议商标申请日前已构成驰名商标，此外被异议商标指定使用的纸等商品与引证商标一核定使用的餐馆等服务行业差距较大，一般不会使公众误认。因此，被异议商标的申请注册并未构成2001年《商标法》第十三条第二款所指之情形。大家乐公司提交证据不足以证明，在被异议商标申请注册前，其“大家乐”商号已在被异议商标指定使用的纸等商品所在行业具有一定知名度，不能认定被异议商标的申请注册会使消费者将之与大家乐公司的商号相联系，进而对商品来源产生混淆误认，损害其商号权。大家乐公司并未提交充分证据证明其对“大家乐”标识享有在先著作权，故其关于被异议商标损害其在先著作权的主张不予支持。被异议商标也不存在2001年《商标法》第十条一款第（八）项规定的情形。据此，商标评审委员会依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
大家乐公司不服商标评审委员会作出的第91675号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。在法定举证期限内，商标评审委员会为证明第91675号裁定合法，提交了下列证据：1、被异议商标及引证商标一、二的商标档案；2、答辩通知书复印件；3、大家乐公司提交的异议复审申请书及证据复印件。大家乐公司在诉讼中补充提交了国家图书馆科技查新中心出具的有关“大家乐”在中文报刊中的相关报道，以证明大家乐公司及引证商标的知名度及驰名度；商标注册证及续展证明、《公司董事会决议证明》、法定代表人声明书、大家乐企业有限公司创始人的声明书、罗开光的声明、香港报纸扫描件、《著作权登记证书》、北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1892号行政判决书等，以证明大家乐公司对“大家乐”文字及其图形结合的作品享有著作权；北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第1058号行政判决书、本院（2012）高行终字第567号行政判决书，以证明被异议商标破坏了相关公众对引证商标的联系。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标指定使用的纸；纸巾；纸或纤维素制婴儿餐巾（一次性）；卫生纸；纸或纤维素制婴儿尿布裤（一次性）；纸或纤维素制婴儿尿布（一次性）；复写纸；文具；卸妆纸巾；稿纸等商品，与引证商标一、二核准使用的服务，属于不同的商品和服务，故商标评审委员会关于被异议商标与引证商标一、二不构成使用在相同或类似商品及服务上的近似商标的结论正确。同时，被异议商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的服务区别明显，即便引证商标一构成驰名商标，被异议商标的注册和使用也不足以使相关公众误认为相关商品系由大家乐公司提供或与之有关联，从而损害大家乐公司的利益。大家乐公司提交的证据不能证明在被异议商标申请注册日前，其已将“大家乐”作为企业名称在与被异议商标指定使用商品相同或类似商品上使用，并在中国相关公众中产生了一定的影响，故难以认定被异议商标的注册损害了其企业名称权。被异议商标与引证商标一、二未构成实质性近似，第91675号裁定关于被异议商标申请注册未损害大家乐公司在先著作权的认定正确，同时被异议商标未违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定。综上，商标评审委员会作出的第91675号裁定事实认定清楚,适用法律正确，程序合法，应予维持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字商评字〔2013〕第91675号关于第5151425号“大家乐”商标异议复审裁定。
大家乐公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第91675号裁定。大家乐公司的主要上诉理由是：被异议商标侵犯了大家乐公司在先著作权；被异议商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品及服务上的近似商标；被异议商标构成对作为驰名商标的引证商标一的复制、摹仿；被异议商标侵犯了大家乐公司的在先商号权；被异议商标的注册人未参加诉讼，也没有提交使用证据，被异议商标的注册具有恶意，故不应当被核准注册。
商标评审委员会与劳绍旗服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实基本清楚，证据采信得当，且有被异议商标与引证商标档案、异议复审申请书、第91675号裁定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实基本予以确认。
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会在2014年5月1日前依据2001年10月修订的《商标法》作出第105984号裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行，因此本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”2001年《商标法》第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并广告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，被异议商标文字部分“大家乐”与引证商标一、二的中文部分发音完全相同、文字构成相似，整体上已构成近似标识。但是，被异议商标指定使用的纸；纸巾；纸或纤维素制婴儿餐巾（一次性）；卫生纸；纸或纤维素制婴儿尿布裤（一次性）；纸或纤维素制婴儿尿布（一次性）；复写纸；文具；卸妆纸巾；稿纸等商品，与引证商标一、二核准使用的服务，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体及服务目的、内容、方式等方面差异较大，属于既不相同也类似的商品和服务，二者共存于市场不会使消费者对商品及服务来源产生混淆误认。因此，商标评审委员会关于被异议商标与引证商标一、二不构成类似商品上的近似商标的认定正确，大家乐公司有关被异议商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品及服务上的近似商标的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
2001年《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。企业字号、著作权均属于《商标法》第三十一条规定的“在先权利”。审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。对于已经使用并有一定影响的商标，不宜在不相类似商品上给予保护。本案中，大家乐公司提交的证据不能证明在被异议商标申请注册日前，其已将“大家乐”作为企业名称在与被异议商标指定使用的纸、纸巾、纸或纤维素制婴儿餐巾（一次性）、卫生纸、纸或纤维素制婴儿尿布裤（一次性）、纸或纤维素制婴儿尿布（一次性）、复写纸、文具、卸妆纸巾、稿纸商品相同或类似商品上使用，并在中国相关公众中产生了一定的影响。同时，大家乐公司未提交充分证据证明其对“大家乐”标识享有在先著作权，且被异议商标与大家乐公司主张在先著作权的图案整体上尚存一定差别。因此，大家乐公司有关被异议商标的注册损害其企业名称权及在先著作权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2001年《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”对于已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要注意与其驰名程度相适应。对于社会公众广为知晓的已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护。本案中，大家乐公司虽主张引证商标一构成驰名商标，被异议商标构成对其驰名商标的复制和摹仿，但本案被异议商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的服务差别明显，即便引证商标一构成驰名商标，被异议商标的注册和使用也不足以使相关公众误认为相关商品系由大家乐公司提供或与之有关联，从而损害大家乐公司的利益。因此，商标评审委员会据此认定被异议商标未违反《商标法》第十三条第二款的结论正确，大家乐公司有关被异议商标构成对作为驰名商标的引证商标一的复制、摹仿的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，被异议商标的注册人是否参加诉讼及是否提交使用证据，并不是被异议商标的注册具有恶意的当然依据，故大家乐公司据此主张被异议商标不应当被核准注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，大家乐公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由大家乐资产有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晓 军
审 判 员 刘 继 祥
代理审判员 赵 岩
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 张见秋书记员张倪