河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第399号
上诉人（原审原告、反诉被告）河北东合时代房地产开发有限公司，住所地遵化市愚公路与燕山西街交口。
法定代表人马兆图，该公司董事长。
委托代理人刘印存，河北唯实律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）遵化市城建建筑工程有限公司，住所地遵化市文柏路66号。
法定代表人徐连荣，该公司总经理。
委托代理人张立果，河北华旗律师事务所律师。
原审第三人王瑞文，农民。
委托代理人张立果，河北华旗律师事务所律师。
上诉人河北东合时代房地产开发有限公司（以下简称东合时代）与上诉人遵化市城建建筑工程有限责任公司（以下简称遵化城建）、原审第三人王瑞文建设工程施工合同纠纷一案。三方均不服唐山市中级人民法院（2013）唐民重字第4号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人东合时代的委托代理人刘印存，遵化城建的委托代理人张立果，上诉人王瑞文及委托代理人张立果到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审查明，2006年4月21日，东合时代（原名称为遵化市东方房地产开发有限公司）与遵化城建签订《建设工程施工合同》，工程名称为东三里城中村改造二期工程（龙脉小区），合同价款2554.2万元。2006年4月25日，双方签订《龙脉小区施工补充合同》，约定甲方（东合时代）同意将龙脉小区1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#楼交由乙方（遵化城建）承建，开工日期：2006年4月29日，竣工日期2007年7月15日，乙方必须按图纸和设计要求施工，工程承包方式为大包形式，承包内容：土建、给排水、采暖、电气、各项试验检测以及工程项目备案相关的验收手续，工程造价一次包死，工程单位造价670元／㎡，其中1#、2#楼工程单位造价待定。甲方在工程造价中扣除3%做为质量保证金，按国家规定，待质保期满经监理、甲方验收认可后退还质保金。违约责任中约定：甲方不按合同条款执行不按时拨付工程款，所造成乙方工期延误，每延误一天支付工程价款的千分之十给乙方做违约金，乙方不按合同条款执行造成甲方工期延误，乙方每延误一天支付工程总价的千分之十给甲方做为违约金。合同签订后，遵化城建开始施工作业。2006年6月2日，遵化城建支领3#、5#楼改户型后新图各一套。2007年8月15日，建筑单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位、施工图审查机构等六单位签署建设工程竣工报告，竣工项目核查记载开工日期2006年4月29日，竣工日期2007年7月7日，竣工验收结论：工程质量等级评定为合格。2009年1月15日，遵化市建筑工程质量监督站出具说明，称该单位实际参加验收时间为2007年11月7日。双方均承认有合同外外网工程未结算，双方对该部分工程结算未达成一致意见。该工程现已经全部交付并入住使用。期间，因该工程出现的质量问题，业主向物业部门或开发商反映，有关单位对存在的质量问题进行了部分修理，就是否存在质量问题及应当支付维修费用的数额，双方不能达成一致意见。
2008年7月16日，遵化城建向东合时代发出知会函，知会函记载：该工程于2007年11月15日竣工交付使用，并提出工期已过期123天主要原因是东合时代拖欠工程款造成。东合时代已支付遵化城建龙脉小区工程款数额为32998840元。2011年8月31日，河北博亚科技事务有限公司出具司法技术鉴定书，认定工程存在部分质量问题并出具修复方案，唐山市唐新工程造价咨询有限公司根据该修复方案出具鉴定意见：标的物受损部位的维修费用为252800.58元。
关于龙脉小区4#、6#、7#楼建筑面积及按双方约定计算工程价款双方没有异议，单价按合同约定价款670元／㎡计算，其中4#楼建筑面积10424.74㎡，工程造价6984575.8元，6#楼建筑面积6855.18㎡，工程造价4592970.6元，7#楼建筑面积5728.34㎡，工程造价3837987.8元。1#、2#楼在补充合同中双方约定工程单价待定，此后双方一直未达成协议。3#、5#楼遵化城建主张工程有增量变更，并在鉴定期间提供出具时间分别为2006年3月和2006年5月各两套图纸，双方当事人均提交的《档案资料支领表（龙脉小区）》记载：龙脉3#、5#（改户形后新图）于2006年6月2日各支领一套全图；2010年12月30日，在本院的调查核实过程中，该工程的设计单位天津市大地天方建筑设计有限公司认可遵化城建提交的两份图纸均系该单位出具，称2006年5月的图纸出具后，2006年3月的图纸作废。鉴定部门称两套图纸系工程主体结构发生根本性变化，不是工程增量的问题，无法对两张图纸工程量的增减做出鉴定，此后遵化城建与东合时代不能对按2006年5月图纸施工的3#、5#楼工程的工程造价协商一致。双方均认可该工程存在合同外外网工程，该工程由遵化城建实施完毕，双方就该部分工程产生的工程款也不能达成一致意见，东合时代称该部分工程没有包含在合同之内，不能列入本案一并审理。2011年8月26日，唐山市唐新工程造价咨询有限公司出具鉴定意见：1、龙脉小区1#楼工程造价5631427.01元；2、2#楼工程造价为5547397.60元；3、3#楼工程造价为8733629.30元；4、5#楼工程造价5167169.51元，签证部分43681.86元。以上合计25123305.28元。龙脉小区外网部分工程造价164447.56元。双方当事人对司法技术鉴定书均提出异议后，鉴定部门以书面和出庭接受质询的形式给予答复；东合时代坚持主张对于3#、5#楼不存在合同变更。
另查明：3#、5#楼的施工图纸发生变化后，双方未就3#、5#楼工程价款的结算形成新的协议，遵化城建也没有提交证据证明其与东合时代就3#、5#楼图纸变更后的工程价款进行过协商。省法院审理认为：关于3#、5#楼的结算依据，双方均认可3#、5#楼的第二套图纸是对整栋楼的重新安排设计，由原来的一梯两户改成一梯三户。第二套图纸作出后，第一套图纸就作废了。遵化城建在接到第二套图之后，便按第二套图纸进行施工。双方并未就3#、5#楼图纸修改后的工程价款问题进行重新约定。遵化城建也未提供证据证实其对补充合同中约定的3#、5#楼每平米670元的包干价提出过异议。遵化城建在反诉时计算3#、5#楼的工程价款也是按照每平米670元计算的。遵化城建的一系列行为应视为其认可按照新图纸施工的3#、5#楼仍然按照670元每平米计算工程款，故一审委托审计按照定额计算工程造价不当，对3#、5#的工程价款应重新计算。东合时代认可3#、5#的工程价款应按每平米670元计算再加上增加变更部分的工程款，为避免诉讼周期较长给施工方造成更大的损失，将3#、5#楼增加变更部分之外的工程款进行确认，先行判决。东合时代和遵化城建对3#、5#楼的建筑面积未达成一致意见，鉴定报告对3#、5#楼的建筑面积也做出了测量，该报告中的数据较双方提供的数据更为客观真实，故采纳鉴定报告中的数据。鉴定报告中3#楼为8915.53平米，5#楼为5289.77平米，按每平米670元计算，3#楼的工程价款为5973405.1元，5#楼的工程价款为3550175.9元。5#楼签证部分43681.86元，双方均认可，予以确认。1#、2#、4#、6#、7#楼的工程造价，双方均无争议，予以确认。综上，东合时代应给付遵化城建工程款36326069.23元，东合时代已支付遵化城建工程款数额为32998840元，东合时代还应给付遵化城建工程款3327229.23元。3#、5#楼增加部分的工程造价及东合时代本诉部分发回一审重新审理。故判决：一、撤销唐山市中级人民法院（2008）唐民初字第119号民事判决；二、河北东合时代房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付遵化市城镇建筑工程有限责任公司工程款3327229.23元，并从2008年9月16日起按照中国人民银行同期贷款利率标准支付利息，至给付完毕之日止。……
一审经重审查明：双方当事人均认可王瑞文系借用遵化城建的资质与东合时代签订的《建设工程施工合同》及《龙脉小区施工补充合同》。重审审理中，东合时代提交了一份唐山正大工程造价咨询有限公司工程造价咨询报告书，证明本案工程按照国家规范合理工期应是325天，补充合同约定的工期443天符合规范要求，系遵化城建造成了工期延误。
一审认为：关于双方签订的《建设工程施工合同》及《龙脉小区施工补充合同》效力问题，虽然《建设工程施工合同》经过公开招投标、遵化城建中标后该合同经主管部门备案，但本案争议合同均系王瑞文借用遵化城建的名义与东合时代签订的合同并实际施工，故本案争议的两份合同均不具有法律效力。关于东合时代主张的延期竣工违约金问题，因双方所签订的合同无效，故东合时代所依据的要求遵化城建支付违约金的合同条款亦无效，且工期延误系多种因素造成，因此，东合时代请求遵化城建支付违约金无事实及法律依据，本院不予支持。关于东合时代主张的修复费用，本院认为，河北博亚科技事务有限公司出具的司法技术鉴定书，认定工程存在部分质量问题并出具修复方案，唐山市唐新工程造价咨询有限公司根据该修复方案出具鉴定意见认定标的物受损部位的维修费用为252800.58元，因该鉴定意见系法院依法委托，东合时代虽提交了维修及因维修而实际支出的费用证据，因该证据效力不足以对抗法院依法委托而由第三方出具的鉴定意见，故对东合时代该诉讼请求仅在鉴定意见修复费用为252800.58元限额内予以支持。关于遵化城建及王瑞文主张的3#、5#楼工程款，已生效的省法院（2012）冀民一终字第1201-1号民事判决书认定按照新图纸施工的3#、5#楼亦应按照670元每平米计算工程款，且已依据鉴定意见所确认的3#、5#楼的施工面积判令东合时代按照每平米670元支付相应价款及利息，因鉴定意见所认定的施工面积系遵化城建所实际完成工程的施工面积，故遵化城建诉请要求东合时代另行支付3#、5#楼按照造价标准支付其工程款4377217.81元及相应利息无事实及法律依据，不予支持。因双方签订的合同均无效，故遵化城建要求东合时代支付违约金的请求不成立，对该主张不予支持。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十二条第二款之规定，遂判决：一、本诉被告遵化市城镇建筑工程有限责任公司于本判决生效后10日内给付本诉原告河北东合时代房地产开发有限公司修复费用252800.58元，并自2008年9月16日起按照中国人民银行同期贷款利率标准支付利息，至给付完毕之日止。二、驳回本诉原告河北东合时代房地产开发有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告遵化市城镇建筑工程有限责任公司的诉讼请求。
本诉案件受理费108533元，由河北东合时代房地产开发有限公司负担103483元，由遵化市城镇建筑工程有限责任公司负担5050元；反诉案件受理费78328元，由遵化市城镇建筑工程有限责任公司负担33022元，由河北东合时代房地产开发有限公司负担45306元；本诉案件鉴定费100000元由遵化市城镇建筑工程有限责任公司负担；反诉案件鉴定费230000元，由遵化市城镇建筑工程有限责任公司负担115000万元，由河北东合时代房地产开发有限公司负担115000元；保全费5000元由河北东合时代房地产开发有限公司负担。
遵化城建不服提出上诉，请求：1、撤销一审判决并依法改判。2、判令被上诉人支付工程款、违约金、鉴定费及其利息损失。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、《建设工程施工合同》及其《龙脉小区施工补充合同》是无效合同。《建设工程施工合同》于2006年4月21日订立，而《中标通知书》却于2006年4月25日下发。证明在工程中标前，双方已就合同的实质性内容达成合意。依据《招投标法》第43条、第55条以及最高法院建设工程施工合同司法解释第1条规定，中标无效，施工合同亦无效。本案在2006年4月25日中标前的2006年4月21日双方对实质性工程内容经过协商就工程的质量、工期以及价款结算标准等实质性内容达成一致，其后再通过招投标程序签订备案的《建设工程施工合同》，上述事实直接导致中标无效。原审法院认定第三人”借用遵化城建名义签订合同和施工”毫无事实依据，省法院（2012）冀民一终字第120-1号民事判决将工程款给付遵化城建证明王瑞文没有借用资质施工的事实，王瑞文并不是本案的实际施工人的身份。
二、龙脉小区3#、5#楼与1#、2#楼具有相同性质，应按鉴定价结算。1、本案3#、5#楼新图纸不是《建设工程施工合同》及其《补充合同》指向的标的，因此不受其价款约束。《建设工程施工合同》是根据2006年3月3#、5#楼一梯二户的计价图纸确定的，但该图纸在合同订立后被东合时代作废没有实际履行。遵化城建依据2006年5月31日的一梯三户新图纸施工，新图纸于2006年7月29日发放给遵化城建，新图纸建筑是整栋楼房的重新安排设计，在户型、建筑轴线、基础结构、规模面积和标准等方面均发生本质变化。而新图纸在签订《施工合同》及其《补充合同》时根本不存在，因此不可能成为两个合同的标的物而受其价款约束。另外，3#、5#楼新图纸已经实际超过了合同约定的计价工程总量，因此必然依法进行审价。
2、应对实际发生的工程量以鉴定价结算。一梯三户建筑比合同指向的原设计一梯二户无论面积是否相同，因增加了户型必然相应增加门窗、防水、墙体、粉刷、砖、水泥、钢筋、模板租赁、人工费等巨额费用，这些工程量都不是直接依附于面积是否增减而引起，也无法通过单位面积计算出来，恰恰是户型变化产生的综合建筑费用，这些建筑费是合同总价款范围之外的、因设计变更导致建设工程的工程量发生变化而发生。《建设工程施工合同》第29.1条规定“因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延”。据此，东合时代应依据合同约定负担因设计变更而发生的工程量价款。具体如何负担：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条2款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。本案既然施工时就新图纸价款并未协商；那么就是没有价款。双方没有对新图纸的工程价款进行重新约定，正是适用法律规定的鉴定价款的理由所在。据此，本案应适用按实结算的原则，根据实际完成工程量的鉴定结论结算工程对价。
3、即使《建设工程施工合同》和《补充合同》同时无效，也应依法按鉴定价结算，而不是按固定价。3#、5#楼在合同订立后重新设计，不是《施工合同》和《补充合同》的标的物，无法参照合同约定结算工程价款，对因设计变更导致建设工程的工程量发生变化的，最高院建设工程施工合同司法解释第十六条也明确规定：按照建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准即造价结算工程价款。因此，无论《建设工程施工合同》和《补充合同》是否有效，均应依法对3#、5#楼按鉴定价结算。重要的是：本案1#、2#楼与3#、5#楼新图纸的建筑均没有约定合同价款，而1#、2#楼省高院已经按鉴定价出具终审判决，支付给遵化城建，证明合同外工程鉴定价的据实结算原则。
4、东合时代明确认可不按固定价结算价款。东合时代于2011年6月9日《关于鉴定的意见》第二条称：“其强调鉴定，仅指无双方洽商、变更、无双方认可的资料的所谓一梯两户变更为一梯三户部分增加的费用，即此670元／平方米增加部分，对此可依法做出鉴定”。东合时代已经认可不是按固定价支付价款。而今又主张每平米按670元固定价结算，有违诚实信用原则和最高院民事诉讼证据规则第74条的规定。
5、鉴定价结算是遵化城建反诉时的请求。省法院在（2012）冀民一终字第120-2号民事裁定书中，明确将“除本院（2012）冀民一终字第120-1号民事判决以外的部分发回唐山市中级人民法院重审”。而3#、5#楼变更增加部分的工程造价恰恰是发回重审的范围。东合时代却认为“省法院（2012）冀民一终字第120-1号民事判决书已经认定遵化城建同意按照670元每平米计算工程款没有异议”，完全颠倒黑白，既然发回重审那么就发回审理的事实部分不可能有生效的终审认定。事实上，2008年9月16日，遵化城建反诉主张支付工程款5440234.15元，其中明确列明包含3#、5#楼增加工程量预估价款1105404.26元。上述事实证明遵化城建不是按照固定价提起的反诉请求。2008年9月18日，遵化城建提交《鉴定申请》，要求对1#、2#、3#、5#楼、外网工程、增加工程量做出鉴定。并明确：“申请人（城镇公司）将以申请人同意的鉴定结果作为诉讼请求的最终标的”。2011年1月10日，遵化城建根据设计单位“06年5月出具图纸后，06年3月出具的图纸作废”的《询问笔录》提交3#、5#楼整体造价的《变更鉴定事项申请书》。2011年10月8日，根据《司法技术鉴定书》这一新证据遵化城建变更反诉请求并补交诉讼费用，要求按鉴定结论支付工程价款7451646.46元（已扣除修复费252800.58元）及其利息损失。诉讼经历证明了遵化城建对3#、5#楼鉴定价款的坚定主张，已经在案卷中记载，所谓“遵化城镇也未提供证据证实其对补充合同中约定的3#、5#楼每平米670元的包干价提出过异议，遵化城建在反诉时计算3#、5#楼的工程价款也是按照每平米670元计算的”实在是颠倒黑白，必然导致适用法律的错误。
四、东合时代应依法支付延期开工及其顺延工期的损失。
1、未按合同约定提供施工图纸。《档案资料支领记录表》证实：1#楼、2#楼于2006年5月26日提供图纸，分别晚于合同约定日期32天；3#楼、5#楼于2006年6月2日提供图纸，分别晚于合同约定日期38天；4#楼于2006年5月12日提供图纸，晚于合同约定日期13天；6#、7#楼于2006年4月30日提供图纸，2006年5月12日提供6#、7#楼基坑变更图纸，证明不仅有工程增量，且最终图纸提供时间是2006年5月12日，因此6#、7#楼分别晚于合同约定日期13天。以上各栋楼提供图纸日期共晚于合同约定179天。《档案资料支领记录表》是东合时代保管并提交，其记载的时间具有真实性，其捏造“不及时领取图纸，以及不及时开工影响竣工”的谎言，只是单方主张，没有任何证据证实。东合时代为对抗《档案资料支领记录表》确定的事实，单方进行了所谓的咨询报告，该报告不是依据法定程序取得，且没有施工图纸、变更文件及其增加工程量作为依据的情况之下，出具如此报告明显违背客观事实。
2、不具备开工条件。工程最终延期审批表证实：由于工程设计图纸没有按合同约定提供施工方图纸，不具备开工条件，监理公司决定顺延工期，从原来的2006年4月29日延迟到2006年11月16日。具体开工日期为：1#楼于2006年11月16日开工。2#楼于2006年9月3日开工。4#楼于2006年5月22日开工。1#、2#、4#楼延误开工日期平均在近5个月左右。而3#楼、5#楼，2006年5月31日才设计出新的施工图纸，直到同年6月2日才发放到工地交付东合时代使用，此时已超过合同开工日期一个多月的时间。上述事实有工程原始设计图纸，东合时代提交的《档案资料支领记录表》以及《工程最终延期审批表》等证据证实。东合时代称“遵化城建没有7栋楼同时开工的施工力量，领取图纸时间是被东合时代根据开工计划确定的”这完全是东合时代的主观臆想，从而证明东合时代延期提交图纸、不具备开工条件的真实性并设法在推卸责任。遵化城建当然具备7东楼的开工力量，但这与东合时代应按合同约定提供图纸及其具备开工条件的义务没有任何关系，东合时代不能作为掩盖违约的理由。
3、变更设计增加工程量。《建设工程施工合同》第一条约定：“工程内容为砖混结构”；但东合时代在施工过程中擅自将1#楼、2#楼变更施工为框架结构，增加工程量及工程量价款3327229.23元，已被省法院终审判决所确定。另外，3#、5#楼由订立合同时的一梯二户，重新设计施工图纸为一梯三户，扩大施工范围并增大施工量价款4057353.11元。外网及基础变更工程164447.56元系合同外的增加工程，由遵化城建施工完成，已被省法院判决所确认。东合时代以单方非法定程序取得、遵化城建根本不承认的所谓单方《咨询报告》来套用、折合施工天数实在不值一驳，显然是东合时代自己在制定违背法律程序的规则使用。
4、监理公司下达《工程暂停令》。2006年11月15日因工程进入冬季施工，遵化市建华监理公司对遵化城建下达《工程暂停令》，并通知遵化城建“于2006年11月15日9时起暂停施工”。2006年11月24日，监理公司再次下发《工程暂停令》责令遵化城建“必须于2006年11月24日11时30分，对工程所有部位暂停施工”，据此遵化城建被迫全面停止施工。2007年3月15日，遵化城建向监理公司申请复工，被监理公司批准，此时才开始恢复施工，至此已实际停止施工111天。上述事实有《工程暂停令》、《复工报审表》等证据证实。《工程暂停令》、《复工报审表》是当时发生客观事实的书面记载，签发时不可能预见到今天的诉讼，因此是真实的、客观的，其效力优于《关于2006.11.15工程暂停令的说明》作为事后证人证言的效力。东合时代提供的监理会议记录证实：2006年10月20日是本年度最后一次对工程的监理记录。次年即2007年3月9日监理例会证实：“07年3月开始正式施工”，证明冬季并未施工，而该说明却称：“2006年11月至2007年3月期间龙脉小区工程并未停止”，是不真实的、与东合时代提供的其他证据自相矛盾。
5、东合时代未按合同约定支付工程进度款。东合时代没有按照《建设工程施工合同》的约定履行工程款支付义务，不仅拖欠每月的进度款，而且在2007年6月份以后，没有拨付一分钱，河北省高院判决确定东合时代欠付工程款达3327229.23元，显然严重影响了工程进度。东合时代无知地认为“是否按期竣工只与进度款有关，与决算后的工程款总额无关”，殊不知工程款总额是由阶段性的工程进度款构成的。
如下证据证明了东合时代恶意拖欠工程进度款的事实：2006年7月15日6#楼的工程款支付申请中，东合时代申请支付进度款是197.1972万元，东合时代及其监理公司已经签字确认工程量属实，但东合时代仅支付50万元，仅一笔就欠付147.1972万元。7#楼的支付申请中，申请进度款是193.2917元，确认工程量属实后，东合时代仅支付50万元，该笔又欠付进度款143.2917万元。2006年7月25日，应付进度款455.935万元，实际仅拨款50万元，欠进度款405.935元。2006年11月25日，应付进度款411.5524元，实际仅拨款200万元，欠进度款211.5542万元。可以说，东合时代没有一次按照合同约定支付工程进度款，其行为不仅应顺延合同工期还应负违约责任。中标通知书是《建设工程施工合同》第六条规定的合同组成文件，确定的施工天数为500日历日。《建设工程施工合同》第13条规定：“发包人未能按约定提供图纸及开工条件、未能按约定日期交付工程进度款、设计变更或工程量增加”的工期相应顺延。第11.2条及其12条规定“因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工或因发包人原因造成停工的，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期”。据此，不仅证明遵化城建未超过500日历日的总工期约定，东合时代延误开工和顺延工期的行为应予赔偿。
五、东合时代应按鉴定结论支付欠付的工程款及利息。本案对有争议的1#、2#、3#、5#楼和外网工程已依法定程序经过司法造价鉴定，并于2011年8月26日出具《司法技术鉴定书》，根据鉴定结论及合同约定：1#楼至7#楼及外网工程总造价为40703287.04元，扣除已支付工程款32998840元及其省法院已经判决部分3327229.23元，尚欠遵化城建4377217.81元。本案工程验收交付后，东合时代却对工程款久拖不付，造成遵化城建对工程价款的直接经济损失，依据上述合同约定及其法律规定应依法判决东合时代以银行同期贷款利率支付遵化城建因拖欠工程款的利息至清偿之日止。
东合时代答辩如下：一、根据省法院的判决，上诉人请求的3号、5号楼变更增加的工程款4377217.81元及利息依法不能成立。（一）省高院已经认定3号、5号楼应按补充合同的约定，即每平米670元的包干价计算工程款，并作出了判决。2008年9月16日第一次提出反诉时3号楼、5号楼的工程款计算方法是包干价款，3号、5号楼司法鉴定定额造价出具后，被上诉人又主张按司法鉴定的定额造价计算。原一审判决支持了上诉人的主张。答辩人对原一审判决提出上诉的一项理由就是3号楼、5号楼不应按照司法鉴定意见计算工程造价，而应执行《补充合同》约定的包干价格，即每平米670元执行。省高院判决认为：“…遵化城建在接到第二套图纸后，便按第二套图纸进行施工。双方并未就3号、5号楼图纸修改后的工程价款问题进行重新约定。遵化城建也未提供证据证实其对补充合同约定的3号、5号楼每平米670元的包干价提出过异议。遵化城建在反诉时计算3号、5号楼的工程价款也是按照每平米670元计算的。遵化城建的一系列行为视为其认可按照新图纸施工的3号、5号楼仍然按670元／平米计算工程款，一审法院委托鉴定不当，对3号、5号楼的工程价款应重新计算”。省高院的判决实际上是认定：3号、5号楼图纸变更后，工程款仍应执行补充合同约定的包干价670元／平米，按照鉴定部门出具的定额造价确定3号楼、5号楼工程款是错误的。
（二）省高院判决的3号楼、5号楼工程款采用的是按照新图纸施工后实际完成的建筑面积，不存在增加变更的工程量。省高院按照鉴定部门确定的建筑面积，即上诉人按新图纸施工后完成的建筑面积（3号楼8915.53平米，5号楼5298.77平米），以及约定的670元／平米的包干价，判决3号、5号楼的工程价款，即3号楼5973405.1元，5号楼3550175.9元。按照省高院的判决，按新图纸计算工程款后，已不存在增加变更的工程量。
（三）省高院原审判决书及本案重审判决3号、5号楼按照每平米670元包干价计算工程款，符合双方补充合同的约定。双方在补充合同中明确约定上诉人承建的是1至7号楼，各楼均为砖混结构，工程单位造价一次包死，每平米670元，其中1号2号工程单位造价待定。签订补充协议时，3号楼5号楼的图纸尚未出具，尚未确定楼房是一梯两户还是一梯三户，补充合同根本没有约定每平米670元的价格只适用全部是一梯两户的楼房。也就是说3号楼、5号楼只要是砖混结构，不论是一梯两户还是一梯三户，都应执行每平米670元的包干价。上诉人只领取过部分单元为一梯三户的3号楼、5号楼的一套图纸。上诉人领取图纸后及整个施工过程中，从未提出不执行670元／平米的包干价问题，双方支付进度款是也是按此价格执行的。
（四）上诉人对3号、5号楼增加变更部分的工程款计算方法完全错误，根本不具有科学性。上诉人计算方法的实质是，3号楼、5号楼鉴定价款之和减去省高院判决认定的价款，即：3号楼鉴定价款8733929.3元＋5号楼鉴定价款5167169.51元-（3号楼面积8915.53平米＊670元／平米＋5号楼面积5289.77平米＊670元／平米）=4377217.81元。计算工程款必须使用同一计价方式，使用同一口径，而上诉人却将不同口径的计价方式，即将定额造价和包干造价混在一起使用，根本不具有科学性，是完全错误的。实际上根据唐新工程造价咨询公司的鉴定，3号楼一梯三户比一梯两户每平米造价只增加9.11元（983.68-974.57），总造价增加44818.74元（9.11元／平米＊一梯三户的面积4919.37平米）；5号楼一梯三户比一梯两户每平米造价只增加39.49元（1003.79-964.3），总造价增加57571.68元（39.49元／平米＊1457.88）。3号楼、5号楼合计增加102390.42元。注意这是按定额平均造价955.85元／平米得出的数额，如果按670元／平米折算，其差额只有71770元。综上，省高院判决虽然将3号、5号楼增加变更的部分发回重审，但由于省高院的判决采纳的是按新图纸施工后的实际竣工面积，在实际竣工面积比判决书采用的面积没有增加的情况下，3号、5号楼不存在变更增加的工程款。其上诉请求应依法驳回。
二、上诉人请求答辩人给付的工程欠款违约金924.72万元没有事实与法律依据。（一）一审重审时，上诉人主张924.72万元违约金的前提是，答辩人欠付3号、5号楼工程款4377217.78元。既然答辩人不欠3号楼5号楼工程款4377217.78元，以此为基数计算的违约金当然也不存在。
（二）上诉人主张的违约金没有合同依据。双方在补充合同中约定了答辩人不按合同约定拨付工程款承担违约责任的具体计算方法，即：“甲方不按约定拨付工程款，所造成工期延误，每延误一天，支付工程总造价的千分之十做为违约金”。但上诉人一直坚称工程已于2007年8月15日竣工验收，不存在工期延误，因此本条约定不能做为上诉人主张违约金的依据。上诉人在上诉状中又故意将补充合同第十条的关键字句“造成工期延误的”删除，自己重新编造依据，请二审法院明察。
（三）在上诉人已经主张437万元欠款利息的情况下，又以同一笔欠款437万余元为基数，以同一日期2007年8月15日为起点按日2‰左右计算至2013年3月30日，二者基数同一，起点同一，均按日计算，实质上是对437万元欠款主张了两次违约金，属于违约金的重复计算（起码在2007年8月15日至2013年3月30日期间重复计算）。
（四）上诉人在上诉状中，又以省高院原审判决的未付工程款3327229.23元为由主张违约金，该请求属于新的诉讼请求，二审法院依法不应进行审理。综上，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，请二审法院依法驳回。
东合时代上诉提出，请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，维持第三项，改判：1、被上诉人向上诉人支付自2006年4月25日至2007年11月7日实际竣工共计115天的延期竣工的违约金11261060元；2、被上诉人向上诉人支付实际支出的维修费887126.25元；3、被上诉人退还工程款50.21万元。二、撤销一审判决关于诉讼费及鉴定费分担部分的判项，改判被上诉人承担一审、二审全部诉讼费及鉴定费（含本诉及反诉）。
一、判决以两份合同无效为由驳回上诉人支付延期竣工违约金请求，违反法律规定，被上诉人应依法支付延期竣工违约金。（一）判决书以“本案合同均系王瑞文借用遵化城建的名义与东和时代签订的合同并施工”为由，认定本案争议的两份合同均不具有法律效力，与案件事实相矛盾，与本纠纷已生效判决相矛盾。1、判决认定双方当事人均认可王瑞文系借用遵化城建的资质签订两份施工合同并施工，与事实不符。王瑞文借用遵化城建资质订合同并施工是被上诉人原审一审时的单方意见，上诉人从未承认。事实上，本案工程从合同订立到施工、维修、诉讼，上诉人均是与被上诉人直接发生联系，虽然王瑞文做为被上诉人聘请的项目经理具体负责本案工程的施工，但属于被上诉人的内部管理行为，不构成借用资质签订施工合同行为。2、补充合同虽然未经备案，但属于对施工合同的正常变更补充，依法有效。施工合同及补充合同已经被唐山中院（2008）唐民初字第118号民事判决认定为有效合同，同时按照补充合同约定的价款、工期、违约责任的约定做出了判决。河北省高院（2012）冀民一终字第120—1号民事判决虽然对关于两份合同是否有效未做出明确认定，但实际上是按照补充合同有效，即按照补充合同约定的工程价款计价办法对本案的工程价款总额做出了判决。本次重审部分与以前已判决并生效的部分属于同一案件，对于同一份合同，重审判决理应采纳以前已生效判决中做出的认定。重审判决对合同性质重新做出相反的认定，其最终结果导致了双方利益的失衡，被上诉人因补充合同为有效的认定，因此多获得了1077.8万元的工程款（省高院依照补充合同确定工程总造价为3632万余元，施工合同约定七栋楼的总价款为2554.2万元，每平米造价约542元），但上诉人却因补充合同为无效的认定，失去了追究被上诉人违约责任的权利。（二）被上诉人违反补充合同约定延期竣工事实清楚，按照补充合同约定的违约责任，被上诉人应支付违约金11261060元。1、被上诉人延误工期115天事实清楚，证据充分。根据补充合同约定，被上诉人在2006年4月29日开工后，应于2007年7月15日竣工。但被上诉人实际竣工验收日期是2007年11月7日，延期115天的证据铁证如山：（1）“工程竣工验收时参加人员签到表”，清楚地记载竣工验收日期是2007年11月7日。该表具有监理、档案馆、勘察、设计、上诉人、被上诉人等六家单位参加人的本人签字，其中被上诉人方有法定代表人徐连荣、第三人王瑞文等5人签字。（2）监理、档案馆、勘察、设计等四家参加竣工验收单位出具的《关于龙脉小区项目工程竣工验收时间的说明》，四家单位均证明是2007年11月2日收到的竣工验收通知，11月7日参加了竣工验收。（3）政府竣工验收的主管部门——唐山市建筑工程质量监督站出具的《关于龙脉小区项目工程竣工验收时间的说明》，证明做为本项目竣工验收的政府主管部门，确认竣工验收的时间是2007年11月7日。（4）上诉人提交的《竣工验收报告》，包括被上诉人在内的参加竣工验收的六家单位均确认竣工验收的时间是2007年11月7日。（5）被上诉人于2008年7月4日、2008年7月16日给上诉人的《知会函》，证明在本案诉讼开始之前，被上诉人始终承认竣工验收并交付使用的时间是2007年11月。（6）2007年8月15日至11月2日，上诉人项目部、监理工程师发给被上诉人项目部的7份整改《通知》，证明被上诉人8月15日以后仍然在施工，7份《通知》均由被上诉人工地负责人赵贺刚签字接受。其中8月18日通知写明8月15日已进行预验，11月2日的通知对10月31日提出的竣工验收申请做出答复，再次证明上诉人11月2日通知相关单位参加竣工验收以及11月7日进行竣工验收的真实性。上述证据相互印证，毋容置疑地证明龙脉小区实际的竣工验收日期是2007年11月7日。被上诉人延期115天竣工事实清楚。2、被上诉人一直强调竣工验收日期是2007年8月15日，并以《竣工验收报告》做为依据，但该报告填写的竣工验收时间却是2007年7月7日，与被上诉人提出的2007年8月15日已竣工验收自相矛盾。其他竣工验收文件同样不具有真实性，竣工图等日期为被上诉人自己填写。被上诉人一方面强调2007年8月15日已经竣工验收，拒不承认工期延误，同时另一方面又提出因上诉人的原因造成了工期未按期竣工验收。如此矛盾的说法，本身就证明2007年8月15日已进行竣工验收的说法不能成立。3、工期延误系被上诉人自身原因造成，推卸责任理由不成立。（1）被上诉人在施工过程中立下的《龙脉小区责任状》，由监理、建设单位、施工单位参加的《监理工程例会纪要》，上诉人及监理工程师发出的《通知》，以及被上诉人因不能完成月进度计划被四次罚款未提出异议等证据及事实，充分证明是被上诉人施工力量不足、管理混乱等原因造成了工程不能按期竣工。（2）被上诉人为了推卸延期竣工的违约责任，编造的顺延工期的各项理由均不成立：第一、关于工程师同意顺延工期。本工程是被上诉人大包工程，被上诉人按照合同约定的竣工日期竣工是其法定义务。被上诉人证明工程师同意延期的唯一证据，即“工程最终延期审批表”，该审批表不是工程师马国生及邓洪英签字，根据施工合同13.1的约定，该审批表无效。另外，其内容“竣工日期由2006年4月29日，延长到2006年11月16日”明显属于胡乱编造。第二、关于开工条件。在施工合同的专用条款8——发包人工作，证明签定合同时上诉人已完成了开工前应完成的全部工作。第三、关于施工图纸。专用条款4.1约定上诉人开工前应提供的图纸是四套，但上诉人当时已具备除3号、5号楼之外的其余5套图纸。《档案资料支领表》及1至7号楼地基验槽记录表明，是被上诉人不及时领取图纸，以及领取图纸后不及时开工造影响了工程按期竣工。被上诉人除6号、7号楼于4月30日及时开工外，其余各栋楼均未及时开工，1至5号楼开工时间比领取图纸时间平均晚92.8天。根据唐山正大工程造价咨询报告书，3号、5号楼的定额工期分别为320天、280天，被上诉人图纸领取时间即使按6月2日计算，被上诉人也应该分别在355天、315天内竣工，远远小于约定工期443天。另外，本工程属于群体工程，7栋楼同时开工并不符合施工惯例，被上诉人也没有7栋楼同时开工的施工力量，领取图纸时间完全是被上诉人根据开工计划确定的。第四、关于冬季暂停施工。2006年11月13日，11月24日，2007年1月8日，3月7日上诉人及监理工程师对被上诉人发出的《通知》，证明冬季实际停工时间实际停工只有58天，该停工时间与其他所有工地春节停工放假时间基本一致。另外，2009年1月20日建华监理公司出具的《关于2006.11.15工程暂停令的说明》，也证明被上诉人认为应扣除111天工期与事实不符。第五、关于支付工程进度款。补充合同对工程价款及进度款的支付进行了约定：除1号、2号待定外，其余各楼工程造价一次包死，670元／平米；每月25日验工计价，工程量需经甲方代表、监理核实签字，下月5日按核实后主体进度的60%，装修进度的35%拨付。若不能按时完成月进度，每延期一天，按工程总价款的0.2%执行罚款，当月扣除；工程价款中扣除3%的质保金，2%的工地安全文明生产保证金。其余工程款在决算后支付。在施工过程中，双方同意1号、2号楼支付进度款暂时按750元／平米计价。工程是2007年11月7日竣工验收的，进度款应计算至2007年12月份。上诉人2006年付款1734.9万元，2007年付款1238.4万元，2006年、2007年合计付款2973.3万元。上诉人支付的进度款早已超出合同约定的数额（主体60%，装修35%）。在施工过程中，被上诉人不论是接收进度款，还是因完不成责任状中承诺的工期进度先后四次被罚款，被上诉人从未提出完不成计划进度是由于上诉人支付的进度款不足。第六、关于增加工程量。根据唐山正大工程造价咨询有限公司按照全国统一建筑安装工程工期定额及施工图纸进行的工期鉴定，本工程的最长工期为325天。本工程图纸之外增加的工程量，签证部分的工程量只有43681元，外网部分工程量只有164447元，合计只有208128元，按照总工程量36326069元工期为325天计算，增加的工程量只相当于1.86天的工期。在合同约定的443天工期超出合理工期118天的情况下，将不到两天的工程量做为顺延工期的理由，于情于理、于合同约定均不符。（3）省高院原二审判决确定的未付工程款332万元不能构成被上诉人工期延误的理由。被上诉人是否按期竣工只与进度款有关，与决算后的工程款总额无关。省高院判决的332万元是整个工程欠款的总额，并不是拖欠的工程进度款，属于决算后应给付被上诉人的工程款。该款项中包含1号、2号楼超出双方达成的暂定价750／平米的部分、决算后才支付的文明生产保证金72.64万元，质保期到期后支付的质保金108.96万元，结算后应予扣除的被上诉人自己承诺的完不成工程进度罚款50.21万元。（三）被上诉人因工期延误给上诉人造成的损失巨大，1126万余元违约金的诉请应得到全部支持。1、被上诉人延期骏工、房屋质量严重不合格，造成上诉人不能向购房人按期交房，交房后业主到处上访告状。上诉人不仅遭受了巨大的经济损失，同时企业信誉受到了严重损害。2、上诉人请求的违约金是按日2.7‰左右计算的，比合同约定10‰的四分之一略高，日均约9.79万元，按照3600余万元的工程来讲，违约金数额并不高。3、省高院判决中并未扣除被上诉人在责任状中因工期延误自愿接受处罚的罚款50.21万元，被上诉人多获得50.21万元的非法利益。4、签订合同时，1号、2号楼的市场价格应在750元／平米左右（其余5栋670元／平米），施工过程中双方确定的暂时定价也是750元／平米，但在诉讼过程中又按照定额进行鉴定，判决结果比双方的暂时定价750元／平米高出3757972.11元。该款实际属于被上诉人获取的不当利益。5、工程竣工距今已超过5年，5年期间上诉人应获得违约金的利息损失巨大。省高院判决给付被上诉人的332万元工程款已支持其利息请求，被上诉人实际执行的利息金额达130余万元。综上，上诉人请求的违约金1126万元并不高，请二审法院支持。
二、判决书以鉴定意见为依据判决维修费用252800.58元不符合法律规定，维修费应以实际发生的维修费数额为准。
（一）鉴定书项目不全，内容不合理，依据不充分，不能做为确定全部维修费的依据。1、鉴定基准日是2010年11月25日，现场勘查时间是2011年1月6日、1月11日、1月13日（博亚鉴定书），当时具有防水要求的屋面、卫生间、外墙5年的保修期尚未结束，鉴定机构不能对以后发生的质量问题作出预测（见博亚鉴定书及瑕疵统计表），当然也就不包含以后发生的维修费。例如6号楼出现的山墙开裂、脱漏问题。2、博亚鉴定书鉴定的是当时尚未修复及已经修复当有痕迹存在的防水问题，对已经修复但没有痕迹的漏水问题及其他质量问题未进行鉴定（见博亚鉴定书即瑕疵统计表），事实上工程的质量问题体现在各个方面，例如墙体、门窗、电路、地暖问题等等。上诉人从2007年11月7日竣工验收完毕业主入住时即开始修复，修复完毕的项目不可能留下现场痕迹。鉴定勘察时发现住户自行改动的未列入鉴定范围，对地暖试压及垃圾清运没有考虑（见2011年8月17日谈话笔录）。事实上任何住户装修时都进行改动，何况鉴定时距业主入住已经3年多时间，要求业主保留原样于情不符；修理防水屋面、外墙体必然产生垃圾清运费用。3、鉴定的1至7号楼挑檐修复费36180.72元没有依据，与客观情况不符。由于1至7号楼的楼顶天沟（即挑檐）原施工做法不合理，防水搭接不好，造成防水脱落，楼顶住户大范围漏水，上诉人不得不请专业防水公司修复。由于漏水的挑檐处于楼顶的边沿，只有40厘米左右的宽度，挑檐的里侧是坡度很大的人字坡，无法站人，外侧是6层楼的地面，危险性极高，修复难度极大，上诉人找了几家防水公司均不敢承揽此项目，最后河南项城防水公司承揽了此项目，从2008年7月7日至9月18日进行了修复，上诉人实际支付维修费469308.75元。鉴定时，上诉人并且提出了修复方法（见2011年6月6日的修复方案），但鉴定人员也进行了现场勘查，因考虑采用常规方法无法修复，故鉴定书的建议修复方案（见博亚鉴定书：四、综合分析部分）没有涉及，但唐新工程造价公司在没有任何依据的情况下，却计算出了计修复费用36180.72元（见唐新的修复费用汇总表及预算书）。显然该数额不能做为确定1至7号楼挑檐防水修复费的依据。
4、博亚的鉴定书经勘验确定1至7号楼的外东西山墙抹灰有部分脱落、裂缝，个别山墙已修复（见博亚鉴定书：四、综合分析部分），但唐新公司只对3号、4号、5号、7号楼的修复费用进行了鉴定，未对1号、2号、6号楼的修复费用进行鉴定（见唐新鉴定书修复费用汇总）。事实上，鉴定以后上诉人又实际发生了墙体的修复费用125649元（支付给崔红艳的修复费用，5号楼27300元，3号、6号楼98310元）。
（二）上诉人实际发生维修费用887126.25元的证据充分。由于工程质量存在严重问题，同时被上诉人又拒不履行保修责任，上诉人从2007年11月至2013年上半年，总共实际支付了维修费用887126.25元，全部费用均有相关证据证实。本判决以实际损失不能对抗法院委托的鉴定为由不予支持，既不符合法律规定，同时也有违客观公正。损失数额只有在当事人不能举证证明的情况下，法院才能将鉴定结论做为定案依据，现在上诉人已经举证证明了实际损失，法院应依据实际损失证据予以确认。原唐山中院的一审判决曾依据鉴定意见做出了维修费用为252800.58元的判决，但被省高院发回重审，已经证明依据鉴定数额判决属于错误判决，请二审法院依法纠正。
三、二审判决应改判上诉人承担按责任状承诺的进度延期罚款50.21万元。上诉人在施工中，前后四次立下责令状，承诺如果完不成进度，自愿接受延期罚款。2006年承诺年底完不成进度罚款10万元，2007年3月份、4月份、5月份又三次承诺如完不成月进度，接受当月所报工程款数额5%的罚款。所立四次责任状中的进度，上诉人均未完成，其罚款额度分别是10万元、16.9万元、13.31万元（326.2＊5%），合计为50.21万元（详见2006年9月22日、2007年3月30日、5月1日、6月4日的工程款拨付申请）。此50.21万元的罚款，在原审判决及本次重审判决中均未予扣除，请二审法院改判上诉人退还给上诉人。
遵化城建答辩称：一、本案工程已于2007年8月15日竣工验收交付。第一，2007年8月15日，被上诉人将承揽的龙脉小区工程竣工，并交付验收；上诉人、监理公司、设计单位等六部门共同组织验收后，出具了《竣工验收报告》并分别签署验收日期加盖印章。第二，上诉人作为工程的发包方，为验收工程出具了《工程竣工总结》，承认龙脉小区1#楼至7#楼工程于2007年8月15日验收交付，该文件加盖了上诉人的法人印章。第三，该工程的监理单位：建华监理公司出具的《建筑工程质量评估报告》、《龙脉小区监理工作总结》及2009年8月21日的书面证明均证实：龙脉小区工程于2007年8月15日竣工验收合格，交付使用。第四，《档案资料支领记录表》证实：被上诉人资料员骆春艳于“2007年8月10日支领龙脉竣工图1-7#楼蓝图各一套”，注明用途是“竣工交档案馆用”；证实龙脉小区工程于2007年8月10日前已经实际竣工，与本案其他竣工时间的证据相互印证。第五，龙脉小区工程《竣工图》证实：龙脉小区1#至7#楼图纸于2007年9月1日编制在遵化市建设局档案馆归档，竣工图纸及其竣工时间由监理单位人员签字、设计单位天津大地天方建筑设计有限公司盖章确认，证明工程2007年9月1日前已经竣工验收。上诉人称“竣工图等日期”系答辩人自己填写，纯属强词夺理，无稽之谈。第六，业主入住后，东合时代张贴《通知》让业主在卫生间内随意放水，造成水满后流向无防水层的房间渗漏，为此2007年9月9日至17日各栋号楼的卫生间作二次防水工程的闭水试验（24小时不渗不漏），并出具《分项验收报告》。该事实证明，2007年9月9日前小区业主已经实际入住使用，显然工程此前已经验收，上诉人主张2007年11月15日验收与交付业主使用的时间相矛盾。第七，2007年11月12日被上诉人向上诉人请求支付工程款的《报告》，内容是“龙脉小区工程已经竣工验收等待竣工结算，急待解决人工费100万元”，上诉人原法定代表人王洪波、副总经理邓洪英于次日即同年11月13日分别签字批复。该事实证明：被上诉人在2007年11月12日报告之前工程已经验收，却拒绝结算工程款，上诉人以“知会函”主张工程于2007年11月15日验收与该证据矛盾。
二、上诉人主张逾期竣工毫无事实依据。上诉人以“验收签到名单”、“知会函”等非验收文件否认六单位作为验收主体共同签发的《竣工验收报告》及其监理出具的验收专用文件；是对自己在《工程竣工总结》已经承认于2007年8月15日验收的反悔。“知会函”是为解决验收后的工程款及其维修问题所出具的函件，距验收时间已超过一年，不是专门用于验收的文件，所涉验收日期无法得到印证，不能单独作为工程验收的依据，知会函载明的验收日期是2007年11月15日，而上诉人提交的签到表、监理、设计、勘察等单位的说明中却称是在2007年11月7日验收，自相矛盾，无法采信。知会函及其整改通知无法确定是对龙脉小区主体还是外网工程的验收交付，更不能不能对抗验收报告、上诉人亲笔出具的竣工总结等专门用于验收文件的效力。“验收签到名单”与上诉人在诉状中主张的2007年11月15日验收时间相矛盾；','2018-10-06
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