江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏09民终3821号
上诉人（原审原告）：周曙明，男，1958年11月2日生，汉族，建筑工人，住盐城市亭湖区。
委托诉讼代理人：周曙东（系周曙明弟弟），男，1961年11月6日生，汉族，住盐城市迎宾南路国飞尚城Ｅ区。
委托诉讼代理人：刘健，江苏信直诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏省盐城市交通建设工程有限公司，住所地在盐城市迎宾南路58号。
法定代表人：孙斌，该公司董事长、总经理。
委托诉讼代理人：李力，该公司法务部负责人。
委托诉讼代理人：左兵，江苏知本律师事务所律师。
上诉人周曙明与被上诉人江苏省盐城市交通建设工程有限公司（以下简称交建公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省盐城市亭湖区人民法院于2013年5月20日作出（2012）亭民初字第3910号民事判决，周曙明不服，提起上诉。本院于2014年12月3日作出（2013）盐民终字第1835号民事裁定，撤销原判决，发回重审。江苏省盐城市亭湖区人民法院重审立案，周曙明撤回起诉。后于2016年3月9日再次提起诉讼，江苏省盐城市亭湖区人民法院经审理后于2017年6月8日作出（2016)苏0902民初1511号民事判决。周曙明不服，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年3月20日公开开庭对本案进行了审理。周曙明的委托诉讼代理人周曙东、刘健，交建公司的委托诉讼代理人左兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周曙明上诉请求：撤销一审判决，改判支持周曙明的原审诉讼请求。事实和理由：1、盐城市城北大桥拆建工程经盐城市审计局审定总造价为4781万余元，周曙明已经收到的工程款为2176万余元。从工程量看，除了老桥拆除、土方、绿化和亮化等小工程外，其余工程项目均由周曙明完成，占总工程量90%左右，但周曙明只得到了整个造价的44%左右。一审判决未能正确适用法律，片面偏袒保护了交建公司的利益。2、材料差价是客观存在的，可从政府指导的信息价和审计价上作出存在材料差价事实的认定，对超过10%的材料差价，交建公司应承担补偿责任。3、关于措施费，根据盐城市中级人民法院的调查，措施费是谁做谁得，一审法院依据无效合同中的“措施费全桥总价包干”的约定，作出了实际施工人只得14%的措施费，而未施工人坐收86%的措施费，明显违反公平原则。措施费是为完成工程项目所发生的其他方面的非工程实体项目的费用，不能进行单独结算，只能随所做的项目进行结算，谁做谁得。本案中措施费是由工程变更前后两部分组成，约定的80万元措施费仅指的是变更前的项目清单中特指三项工程内容，并不是全部项目的措施费用。
交建公司答辩称，1、关于工程概况问题。盐城审计局审核的该工程总造价4000多万元，该4000多万元包括很多方面，一是建安工程投资，包括桥梁拆建、维修及绿化等多项；二是待摊投资即审核管理费用；三是交建公司5年投资的成本资金费用，而周曙明施工的仅是桥梁新建部分的主体，该4000多万元是交建公司与发包单位之间的结算，与周曙明无关。2、关于材料差价问题。根据双方合同第五部分第三条的约定，双方之间的合同清单价格是包死价，不存在材料差价。在一审过程中，周曙明未主张材料差价，也未提供相关证据证明差价的存在，故一审法院对此未予支持于法有据。3、关于措施费用问题。合同中明确约定全桥包干的措施费为80万元，另外周曙明承包的方式是综合单价承包，在综合单价中各施工项已经包含了安全措施、施工措施等措施费用，因此周曙明应得的措施费用已由交建公司通过单独的措施费以及综合单价中所包含的措施费进行了支付。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
周曙明向一审法院提出诉讼请求：判令交建公司立即支付工程款3141639.3元。
一审法院经审理查明的事实：城北大桥位于盐城市区跨新洋港港河处。该桥2006年8月经盐城市发展和改革委员会批复立项，计划投资3000万元，采取BT（建设-
移交）融资形式新建，桥面宽30米，桥长210米。2006年12月6日盐城市建设局（甲方）、江苏省盐城市交通建设工程有限公司（乙方）、盐城市城市资产经营有限公司（丙方）签订了《特许投资建设及项目回购合同》之《盐城市城北大桥拆迁工程BT项目》。该合同涉案内容有：第一条项目概况1.1本项目的名称为：盐城市城北大桥拆迁工程BT项目。1.2本项目由以下叁部分构成：（1）旧桥拆除工程：指拆除建于1976年的盐城市城北大桥；（2）便桥建设工程：便桥是指在城北大桥新桥竣工通车前为便于市民通行而建设的临时桥梁，包括便桥两端的连接部分。由于项目建设时间紧迫，便桥建设工程已由甲方委托相关单位实施，但产生的相关费用由乙方承担，统一纳入回购价的计算范围；（3）新桥建设工程：新桥是指重新建设的盐城市城北大桥，包括桥头接线道路部分。除征地拆迁以外，甲方已经承担的前期工作所发生的前期费用，乙方应按照核定的金额在本合同签订后支付给甲方。第二条项目投资建设及回购模式2.1特许投资建设授权甲方根据盐城市人民政府的授权，依法授权乙方以BT（建设
--
移交）模式投资，建设本项目，乙方从丙方支付的回购款中获得投资和建设收益。除非本合同另有规定，未经甲方书面同意，乙方不得将该等权力进行转让、出租、抛弃、发包或设置担保。2.2BT（建设
--移交）模式本合同所称的BT（建设--
移交）模式是指。乙方在建设期内及本项目所有权转移给丙方之前的投资、建设并拥有本项目，待本项目竣工验收合格后移交丙方，并由丙方按照合同的约定在回购期内分年向乙方支付回购款项。本条所称建设期是指，自本合同生效之日起至竣工验收合格之日，最迟不超过2007年12月31日。本条所称回购期是指，乙方将本项目所有权转移给丙方的次日起的五（5）年。2.3甲方的投融资义务乙方必须按照其在投标文件中的承诺按期足额筹集本项目预算投资总额范围内的建设资金。如需对外融资的，乙方必须确保本合同第3条的项目公司成立后三十（30）各工作日内，乙方或项目公司与贷款人签署了所有融资文件，并且融资文件所要求的获得首笔资金的每一前提条件已得到满足或被贷款人放弃…等内容。
同年12月14日，交建公司下属的盐城市城北大桥BT项目经理部（甲方）与周曙明（乙方）签订一份《盐城市城北大桥新桥建设工程承包合同》，约定将城北大桥拆建工程的桥梁新建部分的施工任务交由乙方施工，合同主要内容为：一、工程概况。城北大桥桥梁新建工程，长210米，全宽30米。主桥上部结构为三跨变截面连续箱梁，下部为整体式承台、实体式桥墩、肋板式桥台。基础为钻孔时灌注桩。五级通航标准。二、工程内容。1、盐城市城北大桥拆建工程项目中与新建桥梁有关的所有施工项目（含施工测量、检验试验、资料的整理归档等），详见工程量清单附件。2、承包方式：包工包料，综合单价承包。该综合单价为完成新建桥梁施工任务发生的所有人工、材料、机械设备、协调、安全措施、施工措施、安全生产、文明施工等一切费用。3、合同总价：2058万（暂定）。（详见清单附件，其中措施费为全桥总价包干。）4、变更：原设计如发生变更或出现清单未设的项目，经业主签认的，甲方按审计部门审计的最终单价与数量结算，甲方一次性收取22%管理费（含税金）。三、工期及阶段性工期要求：乙方必须满足业主、监理、甲方的要求，按时完成控制工期的关键工程项目。四、工程质量。工程质量等级必须达到优良工程。五、工程款支付。1、本项目无工程预付款，每月底向甲方提供经监理签字认可的施工与计量资料，经甲方审核后，10天内按计量款的70%支付工程款。剩余30%的工程款待工程竣工1年后1个月内支付，尾款支付超过约定时间，甲方向乙方支付银行贷款利息。3、本工程在交工1年内由甲方组织有关部门进行审计，审计过程中甲方与乙方签订的合同清单价格不变，数量以审计后为准。六、安全生产、文明施工。乙方必须保证安全生产的有效投入，落实劳动保护措施。七、环境保护。工程施工期间如因乙方原因受到航道部门或环保部门处罚，甲方有权在乙方工程款中直接扣除。八、甲方的权利和义务：（一）权利：1、有权对施工队工程质量、进度、安全、设备、材料供应商进行审核监控。如发现乙方有侵害甲方利益、形象、声誉的行为，有权要求乙方整改，直至与乙方终止施工合同。2、认为有必要时组织有关人员对项目的运行进行检查。3、有权组织对乙方的月度考核和阶段性考核，如进度严重滞后，甲方有权作相应的惩罚。4、对工完帐不清而发生的债务纠纷，甲方负连带责任时，所造成甲方的经济损失，甲方有权在乙方工程款中扣除。（二）义务：1、提供三份完整的施工图及工程技术、安全技术支持和服务，审查乙方报送的专项技术安全方案。2、供应或授权乙方在准入的源头内采购：水泥、钢材、钢绞线等，建立材料供应台账。3、组织开展安全生产、文明施工检查。九、乙方的权利和义务：（一）权利：1、在授权范围内，有权在合格供应方内组织材料供应商。2、有权根据工程进展情况，增减设备及人员。（二）义务：1、基础管理：乙方实施现场管理，履行甲方与业主签订的工程承包合同。服从业主、建立工程师及甲方的管理。全面负责地方矛盾协调。除与行政执法部门办理行政许可手续使用的甲方的印章，乙方一切涉外合同均不得使用甲方的印章。2、计划与资料管理。3、材料管理。4、财税管理：在支付最终工程尾款时，如被审计部门审计删去的内容，同样甲方要从乙方的结算书中删去。在工程最终支付前，乙方向甲方提供与计量等量的成本票据，否则，不足部分由乙方承担33%的所得税。5、安全管理：乙方应坚持文明施工，安全生产，确保安全生产的有效投入。及时消除隐患。发生事故，损失费用乙方承担。乙方必须为每位从业人员支付意外伤害保险费。十、下列文件应视为本合同的组成部分：1、甲方与业主签订的本项目所有的合同文本及附件。2、在合同实施期间，业主与承包人签订的任何其他协议。3、在工程实施期间，甲方制定或转发的有关质量、工期、安全生产、文明施工的通知、要求及管理办法等。十一、违约责任：1、本工程质量标准为优良工程，如达不到优良工程，甲方将在工程尾款中一次性扣除50万元的罚金，并且乙方必须确保工程质量合格。2、乙方必须满足总工期及阶段性工期要求。十二、其他：乙方在签署承包合同时向甲方财务部上交10万元风险抵押金，待工程通过交工验收后返还。《城北大桥桥梁分包清单》作为合同的附件，载明了46个工程项目的名称、单位、数量、单价及金额，并载明措施费80万元，全桥总价包干，主墩工作平台50万元、施工便桥10万元、主墩钢筋套箱20万元。
上述合同签订后，周曙明按约组织人员、材料、机械设备等进场施工。2008年1月8日该桥建成通车。同年5月8日，该工程通过竣工验收。建设单位盐城市建设局评定该工程质量为合格。施工过程中，交建公司共向周曙明支付了21762579.2元。
2009年7月27日至9月30日，盐城市审计局派出审计组，采用就地审计与送达审计相结合的方式，对盐城市建设局负责实施的上述涉案的城北大桥拆建工程竣工结算进行了审计。审计范围包括与本项目直接有关的设计、监理、施工等单位，并于次年2月10日出具盐审报[2010]5号审计报告。该报告第三部分审计结果及附件1载明审计调整后该项目实际完成的工程总投资为47813936.26元，其中待摊投资即审核及管理等费用1241533.01元，建安工程投资46572403.25元。建安工程投资的46572403.25元由桥梁拆建（含前期费用）、桥梁维修及绿化三部分费用构成。审计形成的《盐城市城北大桥工程竣工决算审核情况汇总表》第二条第一项桥梁拆建（含前期费用）审定价为45942554.14元。尚欠工程款27942554.14元。
另查明，周曙明不具备涉案工程施工的相应的资质条件。
再查明，1、2014年4月10日盐城市中级人民法院审判员就城北大桥建设工程有关情况向建设单位相关负责人肖连、孙昌华进行了调查，肖连、孙昌华就案件相关事实进行了陈述。
3、周曙明在施工过程中因工程需要变更、新增项目均得到建设单位相关人员的签证。
庭审中，双方一致认可涉案的工程款由桥梁工程费用和新增项目费用两部分组成。1、桥梁工程费用，即合同的附件《城北大桥桥梁分包清单》中载明的46个项目的施工费用及措施费。（1）46个项目的施工费用：周曙明认为应按审计报告中确认的审计数量及审计价计算，数额为19934034.48元。交建公司认为应按审计报告中确认的审计数量，以合同约定的单价计算，数额为18921035元。庭审中，双方对按这两种方式计算所得出的数额均无异议。（2）措施费。周曙明认为应按审计报告中确认的措施费5404556.17元计算。交建公司认为因措施费是全桥总价包干，应按清单中约定的80万元计算。2、新增项目费用，庭审中，经过当庭核对并计算，双方一致认可该项费用为1582125元。
一审法院认为，一、关于双方于2006年12月14日签订的涉案承包合同的性质及效力问题。建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，且对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为，双方据此签订的合同属于内部承包合同。而本案中，从双方签订的合同内容，尤其是承包方式、工程款支付及权利义务等方面内容来看，该合同名义上为承包合同，实质上是工程分包合同。交建公司将其承接的市政基础设施工程违法分包给不具备相应资质的个人施工，双方签订的合同违反了国家相关法律的强制性规定，为无效合同。
二、关于交建公司是否差欠周曙明工程款及如何支付的问题。
1、最高人民法院关于审理《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉工程现已通过竣工验收，确定为合格工程，交建公司应按照合同约定支付工程价款。2、双方当事人在庭审中对工程价款的计算方式各执己见，周曙明认为应以审计数量和审计单价计算为19934034.48元，交建公司认为应以审计数量和合同约定单价计算为18921035元。一审法院认为合同约定的计算方式是双方当事人真实意思的表现，应遵循当事人的合同自治原则。按合同约定的单价计算工程价款，即周曙明所做工程价款为18921035元，另，在实际施工过程中，周曙明与交建公司均认可增加项目的工程价款，扣除管理费后为1582125元，对此一审法院予以确认。综上两项，周曙明所做工程的工程价款（不含措施费）为20503160元。3、周曙明提出的审计报告审计结论中体现了案涉工程的措施费为5404556.17元。根据双方所签订的合同，约定的承包方式为包工包料、综合单价承包，所有的措施费已纳入综合单价计算中，除特别约定的主墩工作平台、施工便桥、主墩钢套箱措施费为80万元外，故周曙明不能再主张按照5404556.17元支付措施费。4、周曙明主张材料差价3208832.96元，但未能提供证据证明一审法院不予采信。综上，交建公司已按合同约定足额支付涉案工程的款项。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于诉讼证据若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、驳回周曙明的诉讼请求。二、案件受理费31980元，由周曙明承担。
二审中双方当事人均未提交新的证据。
二审审理过程中，根据周曙明的申请，本院依法调取了盐城市审计局就城北大桥拆建工程竣工决算的部分审计资料。
周曙明的质证意见为：1、关于措施费，与我方之前举证的措施费540万元无异，交建公司应予支付。2、关于材料差价32万余元，其实远低于实际材差。3、关于钢套箱，审计最终结算价为57万余元，交建公司与周曙明是按照20万元结算的。4、关于备用束钢绞线，审计价4.9万余元，交建公司未结算给周曙明。
交建公司的质证意见为：1、该组证据的真实性，请法院审核。2、该组证据在二审中首次出现，如果将此作为定案依据，是违反了我国民事诉讼中二审终审的制度。3、我方对该组证据的关联性有异议。即使该组证据真实合法，也是交建公司与业主之间结算的相关依据，与周曙明无关。4、关于材料差价，双方的合同中并无关于材料差价波动可以调整结算价格的约定，江苏省建设厅苏建价[2008]67号文件的规定对本案也不适用。5、关于措施费，交建公司并未看到540万余元的数字，且该价款与周曙明无关。周曙明的措施费，交建公司以全桥总包干80万元及综合单价中包含措施费的方式支付。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，盐城市建设局与交建公司签订的《特许投资建设及项目回购合同》之《盐城市城北大桥拆迁工程BT项目》约定：4.2条本项目以经政府审计的工程竣工决算作为回购价，回购价=经政府审计的（投标报价+工程变更费用）。5.2条施工期内主要材料价格浮动幅度超过10%的，参照江苏省建设厅苏建定（2003）409号文件执行。
本院认为，交建公司将其承接的盐城市城北大桥拆建工程中的部分工程分包给无相应施工资质的周曙明，该行为违反了国家相关法律的强制性规定，双方所签订的《盐城市城北大桥新桥建设工程承包合同》依法应为无效。但本案所涉工程现已通过竣工验收，并确定为合格工程，根据法律规定，交建公司应按照合同约定支付工程价款。现周曙明主张的工程价款为审计报告中清单价款19934034.48元+措施费5404556.17元-合理的利润及管理费[（19934034.48元+5404556.17元）×8%]+新增项目费用1582125元+材料差价320883.96元-已付款21762579.12元=3325240.26元，本案中周曙明仅主张3141639.3元。交建公司对应付款仅认可清单价款18921035元以及新增项目费用1582125元，对周曙明主张的其他款项不予认可。对双方存有争议的价款，本院认定如下：
（一）关于分包清单中项目的价款认定
对于周曙明完成的分包合同清单中46个项目的价款，按照审计数量及审计价计算，数额为19934034.48元，按照审计数量及合同约定的单价计算，数额为18921035元。双方当事人对该两种计价方式及计算结果均无异议。因周曙明与交建公司的承包合同约定工程采用综合单价承包，本工程在交工1年内由甲方组织有关部门审计，审计过程中甲方与乙方签订的合同清单价格不变，数量以审计后为准。故本案中应按照合同约定的单价计算总价款，周曙明要求按照审计价计算工程价款，不符合合同约定，不予支持。周曙明所施工的清单中46个项目的价款应为18921035元。
（二）关于措施费
周曙明与交建公司承包合同第二条第3项约定措施费为全桥总价包干，在合同附件的清单中载明措施费为80万元（包括：主墩工作平台50万元、施工便桥40万元、主墩钢套箱20万元）。对于合同中措施费的约定如何理解双方存有争议，周曙明认为仅系主墩工作平台、施工便桥、主墩钢套箱三个工程的措施费为80万元，交建公司认为系全桥措施费包干。对此，本院认为，根据对合同条文的理解，应系双方约定全桥措施费80万元包干。根据二审调阅的审计资料载明，审计价中周曙明施工的桥梁工程措施项目清单计价5205215.83元，其他项目清单计价（现场安全文明施工措施费）199340.34元，合计5404556.17元，与周曙明实际所得的措施费80万元相差较大，本院酌情将周曙明应得的措施费调整为1800000元，主要理由如下：第一，审计价5404556.17元系根据交建公司与发包人的合同约定作出，周曙明认为该款项应全部归其所有，不符合合同约定，周曙明的措施费应根据其与交建公司的合同约定及法律规定确定。第二，交建公司并未对桥梁工程进行施工，而是将工程违法分包给了周曙明施工，其分包所得收益应在合理范围之内，否则有失公平。现经审查，其就桥梁措施费一项所获得的利润为460万余元，而实际施工人周曙明仅得工程价款80万元，交建公司所得利润明显不合理。第三，周曙明承建的桥梁工程，除了主墩工作平台、施工便桥、主墩钢套箱三个分项产生了措施费外，其余工程亦应产生一定的措施费，但承包合同中并未单独予以列明，而是包含在总价中，亦在一定程度上损害了实际施工人的权益。第四，根据规定，安全文明施工费应按国家或省级、行业建设主管部门的规定计价，不得作为竞争性费用。现审计价中已经计取了现场安全文明施工费199340.34元，而交建公司与周曙明之间并未足额计取该项费用。
（三）关于材料差价
根据交建公司与盐城市建设局的合同约定，主要材料价格浮动幅度超过10%的，应予补偿材料差价。交建公司针对材料价格上涨超过10%部分的费用补偿，亦出具一份市政工程签证单。根据二审调取的审计资料，审计价中包含了材料差价320883.96元。交建公司与周曙明的承包合同中并未约定材料价格风险控制条款，在建筑材料价格发生大幅度上涨的情况下，亦未与周曙明就材料差价达成补充协议。在发包人盐城市建设局已经将材料差价支付给交建公司后，交建公司应将该部分价款支付给作为实际施工人的周曙明。故周曙明主张的材料差价320883.96元应予支持。
综上，交建公司尚欠周曙明的工程款数额为18921035元+1582125元+1800000元+320883.96元-已付款21762579.12元=861464.84元。周曙明的的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016)苏0902民初1511号民事判决。
二、江苏省盐城市交通建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内向周曙明支付工程款861464.84元。
三、驳回周曙明的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31980元，由周曙明负担9594元，江苏省盐城市交通建设工程有限公司负担22386元。二审案件受理费31933元，由周曙明负担9579元，江苏省盐城市交通建设工程有限公司负担22354元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 东
审判员 张晨阳
审判员 曹 荣
二〇一八年六月二十七日
书记员 张 育