杭州经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0191刑初219号
公诉机关浙江省杭州经济技术开发区人民检察院。
被告人欧阳磊，原系卓尚服饰（杭州）有限公司三彩营销部拓展部拓展经理。因本案于2015年10月16日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人张军，浙江凯旺律师事务所律师。
被告人辜某，原系卓尚服饰（杭州）有限公司营销部综合管理部经理。因本案于2015年10月20日被取保候审。
辩护人张长平、李凡，江苏云港律师事务所律师。
浙江省杭州经济技术开发区人民检察院以杭经开检公诉刑诉[2016]224号起诉书指控被告人欧阳磊、辜某犯职务侵占罪，于2016年7月21日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州经济技术开发区人民检察院指派代理检察员沈颖及张垚出庭支持公诉，被告人欧阳磊及其辩护人张军、被告人辜某及其辩护人张长平到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2012年3月1日至2015年3月21日期间，被告人欧阳磊任卓尚服饰（杭州）有限公司（位于杭州经济技术开发区下沙街道长空路1号，以下简称“卓尚公司”）三彩营销部拓展部拓展经理，负责优质新开店铺拓展签约等工作。2013年6月1日至2014年10月16日间，被告人辜某任卓尚公司营销直营二部经理，辖区包括宁波等地，负责跟进店铺选址、审定相关合同等工作。
2012年至2015年间，被告人欧阳磊、辜某在为卓尚公司租赁店铺的过程中，利用职务上的便利，骗取公司资金，具体事实如下：
1、2012年11月，被告人欧阳磊及竺某（另案处理）经事先商量，与潘某签订租赁合同，承租嘉兴市禾兴路370号北1-3号商铺，约定2012年11月至2014年11月的租金为每年17.5万元，2014年11月至2015年9月的租金为14.58万元。后被告人欧阳磊制作并提交了虚假的租赁合同，谎报租金为每年26万元，并申请公司支付租金。2012年至2014年，卓尚公司共计支付73.6666万元，被告人欧阳磊及竺某将约定租金支付给潘某，将剩余的24.0866万元占为己有，其中欧阳磊分得11.0866万元，竺某分得11万元，唐某（另案处理）在明知欧阳磊向公司谎报租金的情况下分得2万元。
2、2013年4月，被告人欧阳磊与徐某甲签订租赁合同，承租衢州市蛟池街瑞仙巷1号楼4号、5号营业房（现蛟池街50-1号）。后欧阳磊制作并提交了虚假的租赁合同、转让合同，虚构转让费15万元，竺某明知该费用不实仍予以审批通过。再后欧阳磊申请公司支付转让费，卓尚公司支付15万元后，被告人欧阳磊及竺某将其占为己有，各分得5万元，唐某在明知欧阳磊虚构转让费的情况下分得5万元。
3、2013年9月，被告人欧阳磊与出租方胡某、转租方张某甲签订租赁合同，承租金华市兰溪街25号商铺，约定支付张某甲2013年10月至12月的租金共计10.2万元，转让费为15万元、保证金为4万元、水电押金为1万元，约定支付胡某2014年的租金为42.8321万元，2015年的租金为55万元。后欧阳磊制作并提交了虚假的租赁合同，谎报2013年、2014年的租金共计73.75万元，转让费为18万元、押金为4万元，2015年的租金为61万元，竺某明知费用不实仍予以审批通过，后欧阳磊申请公司支付费用。2013年至2014年，卓尚公司共计支付156.75万元，被告人欧阳磊将约定钱款支付给胡某、张某甲后，剩余的28.7179万元被欧阳磊等人占为己有，其中欧阳磊分得19.7179万元，竺某分得5万元，唐某在明知欧阳磊虚报费用的情况下分得4万元。
4、2014年5月，被告人欧阳磊、辜某经事先商量，与徐某乙签订租赁合同，承租宁波市海曙区中山东路152号商铺，约定2014年5月至2015年5月的租金为80万元，2015年5月至2016年5月的租金为84万元。后被告人欧阳磊制作并提交了虚假的租赁合同，谎报第一年的租金为100万元，第二年的租金为105万元，申请公司支付2014年全年租金及2015年5月至10月的租金，并由被告人辜某提供其亲戚苏某的农业银行账户作为收款账户。2014年至2015年，卓尚公司共计支付152.5万元，被告人欧阳磊、辜某将约定租金支付给徐某乙，将剩余的30.5万元占为己有，其中欧阳磊分得15.5万元，辜某分得15万元。
综上，被告人欧阳磊利用职务上的便利，参与骗取公司资金共计人民币98.3045万元，被告人辜某利用职务上的便利，参与骗取公司资金共计人民币30.5万元。
2015年10月16日，被告人欧阳磊在杭州经济技术开发区古纳精品酒店内被抓获。同年10月20日，被告人辜某主动至杭州市公安局杭州经济技术开发区分局经侦大队投案。案发后，被告人欧阳磊退赃人民币10万元，被告人辜某退赃人民币15万元，竺某及唐某分别退赃人民币15万元和10万元。在本院审理过程中，被告人辜某又退赃人民币5.5万元。
被告人欧阳磊、辜某在开庭审理过程中对上述事实基本无异议，并有证人张某乙、竺某、唐某、潘某、徐某甲、邓某、胡某、张某甲、言丹、周某、徐某乙、苏某、齐某的证言，受案登记表、报案材料及授权委托书、营业执照、劳动合同、岗位调整通知、岗位职责证明、新店立项审批表、普通费用报销单及款项申请单、付款凭证、转账记录、银行账户交易明细及记账凭证、业务凭证、取款凭条、租赁合同、协议及房产证复印件、谈判信息收集表、退赃凭证及证明、情况说明、收款收据，到案经过、户籍证明及被告人欧阳磊、辜某的供述等证据证明。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人欧阳磊、辜某身为公司的人员，却利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人欧阳磊归案后如实供述罪行，已部分退赃，系初犯，可予以从轻处罚；被告人辜某自动投案并如实供述罪行，已退赃，系初犯，有悔罪表现，经审前社会调查符合社区矫正条件，可予以从轻处罚并适用缓刑。两被告人的辩护人据此所提相符意见，本院予以采纳。关于被告人欧阳磊的辩护人所提欧阳磊主观恶性及社会危害性均较小的意见，经查，被告人欧阳磊利用职务上的便利，多次骗取本单位财物，犯罪数额累计达人民币98万余元，其主观恶性及社会危害性均较大，故上述意见本院不予采纳。关于被告人辜某及其辩护人所提辜某的职权应不包括跟进店铺选址和审定相关合同，以及其辩护人所提辜某属从犯的意见，经查，1）岗位职责证明直接证实辜某的职权包括跟进店铺选址、审定相关合同等，而新店立项审批表及谈判信息收集表亦证实在谈判前须由辜某所在部门对店铺所处商圈状况、店铺商圈的配套购物环境和房租水平、付款方式及周期、位置及面积、合同期限、中介费、承租押金等相关信息进行审核确认且在审核过程中须由辜某签字，上述事项实际上就是跟进店铺选址和审定相关合同，由此可知，在案证据已足可认定被告人辜某具有跟进店铺选址和审定相关合同的职权，且“相关合同”包括店铺租赁合同，“审定”主要为事前审核，故上述相关意见与事实不符，且导致其对此持有异议主要系因其未对辜某的职权作全面准确认识所致，本院不予采纳；2）“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手的权力及方便条件，至于权力是建议权或是决定权并不影响“利用职务上的便利”的认定，也不影响其作用大小的认定，就被告人欧阳磊、辜某共同参与的犯罪事实而言，被告人辜某事先共同参与商量，事中利用职务上的便利配合完成审核程序共同骗取公司资金并提供其亲戚银行账户作为收款账户，事后又共同参与分赃且分得与被告人欧阳磊差不多的金额，其在共同犯罪中并非仅起次要或辅助作用，不属从犯，故上述相关意见本院不予采纳。据此，结合被告人欧阳磊、辜某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人欧阳磊犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月16日起至2019年12月15日止）。
二、被告人辜某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
三、责令被告人欧阳磊退赔卓尚服饰（杭州）有限公司经济损失人民币428045元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林国龙
人民陪审员 闫效先
人民陪审员 王慧明
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 练一鎏