四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川01民终1037号
上诉人（原审原告）：覃奇，男，汉族，1969年11月24日出生，住四川省大英县。
委托诉讼代理人：何敏，四川环奕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谭欣，女，汉族，1988年8月30日出生，住四川省成都市锦江区。
委托诉讼代理人：吴爱民，四川英济律师事务所律师。
上诉人覃奇因与被上诉人谭欣合伙协议纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2015）锦江民初字第2102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
覃奇上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；2.谭欣承担一、二审全部费用。主要事实及理由是：一、谭欣在2015年2月6日派出所的询问笔录中，自认了1.覃奇与谭欣具有合伙经营服装店的意思表示，2.2011年6月20日先在工商局登记成立服装店，后于2011年8月12日签订合伙协议，3.覃奇至少出资50万元，4.注册的服装店系木槿服装店，5.服装店在成立后半年盈利至少20万元，已经给覃奇分配盈利10万余元。谭欣在被询问时，没有被胁迫，主观意愿自由，且谭欣具有完全民事行为能力，该证据可以作为认定覃奇出资事实的证据。虽然银行流水仅能反应通过转账的出资款，但是结合谭欣在询问笔录中的陈述，足足以证明两人合伙经营服装店的事实，且出资金额是75万元。因此覃奇的诉讼请求有事实和法律依据，应当依法支持。一审法院以谭欣当庭表示不认可询问笔录为由，对询问笔录不予采纳，违反了《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第八条的规定，属于认定事实不清。二、谭欣在询问笔录中陈述于2011年8月12日注册了服装店，在财富又一城开了一家叫木槿的服装店，与双方在2011年8月12日签订合伙协议的时间能够相互印证。由于时间久远，谭欣误将合伙协议的签订时间2011年8月12日当成了服装店的登记时间，原审法院以此矛盾之处推翻谭欣自认的事实属于认定事实错误。三、一审法院以木槿服装店的注册资金与覃奇主张的出资金额不符，不予认可覃奇出资与谭欣合伙的事实，属于认定事实不清。木槿服装店的注册资金为3万元，法律没有明确规定合伙主体的注册资金必须等于出资资金，3万元的注册资本根本不可能将一个店铺运转。四、没有法律规定所有合伙人必须都要参与实际经营，是否参与合伙经营属于合伙人可以自由处分的权利。一审法院认定覃奇未举证证明其参与了木槿服饰店的管理活动，属于主观推定，不能据此推定覃奇和谭欣没有合伙关系。覃奇正是因为没有时间参与经营，谭欣运作店铺的日常经营活动，覃奇才愿意无偿给予谭欣50%的股份，由双方均分利润。
谭欣辩称，1.合伙事实不成立，合伙协议的签订事实和内容不符。2.出资75万元的事实不成立，没有证据支持，覃奇一审提交的银行流水，绝大部分资金是转让股市和刷卡消费，能反应和谭欣的交易只有几笔，也很零碎，本案是覃奇滥用诉讼权益。覃奇的诉讼请求均不符合常理。
覃奇向一审法院起诉请求：1.判令解除覃奇和谭欣的合伙关系；2.谭欣将投资款75万元退还覃奇；3.依法分割合伙盈利，谭欣支付覃奇合伙盈利30万元；4.谭欣承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：木槿服饰店于2011年6月20日在成都市成华工商行政管理局登记注册，经营场所未成都市成华区府青路二段2号4幢105号，组织类型为个体工商户，注册资金30万元人民币，经营范围及方式为服装、箱包、物品零售，负责人为谭欣。谭欣称该服饰店目前已未实际经营。
2011年8月12日《协议》载明：甲方覃奇，乙方谭欣，甲乙双方共同经营木槿服饰店，由甲方出资75万元，乙方占干股50%。覃奇在甲方处签名，谭欣在乙方处签名。该《协议》系用铅笔书写在便签纸上。覃奇称协议的内容由其书写。
覃奇62×××92的银行账户分别于2011年1月11日、2月15日、2月15日、4月13日、5月13日、11月17日向谭欣62×××78的银行账户内转入4000元、4000元、1万元、4000元、3000元、15000元，共计4万元；于2011年2月15日向覃奇43×××19的银行账户内转入15万元；分别于2011年3月7日、3月9日、3月23日、3月28日、9月9日、10月13日向10151000×××48的账户内转入12万元、20万元、7万元、25000元、11万元、30万元；分别于2011年3月23日、4月2日、4月5日、4月11日在ATM取款1000元、1万元、1000元、4500元；于2011年5月10日向覃奇62×××51的银行账户内转入12000元；于2011年7月8日现金支取11000元；于2011年11月23日异地POS消费1万元；于2011年12月22日消费12万元。覃奇称上述明细系其履行出资义务，其中取现支付给谭欣的部分为1147000元，向谭欣转账的为4万元。谭欣称此4万元为其给覃奇的儿子补课，覃奇向其支付的费用。
2011年9月5日，谭欣62×××78的银行账户向覃奇62×××92的银行账户转入1万元。
2015年2月6日，覃奇向成都市公安局成华区分局府青路派出所报案，该所于当日向谭欣进行了询问。谭欣在接受询问时称：2009年，谭欣因装修到覃奇所开卖厨具的店铺购买商品而认识覃奇，覃奇以能在成都帮谭欣找到更好的工作为由让谭欣留在成都，但找工作这件事一直没有兑现。覃奇因当时一直在追求谭欣，随后于2011年初提出和谭欣一起开家服装店，覃奇出全资。于2011年8月12日注册了服装店，当时覃奇出资50万元，在财富又一城开了一家叫木槿的服装店，股份是各占一半。2011年底，谭欣将盈利的10万余元转入覃奇账户。一直到2012年6月18日，服装店因生意不好倒闭，当时覃奇一直在广州做生意。2012年2月28日，谭欣因去香港旅游，顺便到广州探望覃奇并告知其服装店因生意不好即将倒闭，覃奇在谭欣不愿意的情况下在广州逼谭欣写下60万元借条。开服装店盈利无明确分配，只是有一张卡有所有收入与支出金额，当时覃奇和谭欣在耍朋友。在本案审理中，谭欣对上述询问笔录的内容不予认可并称：该笔录中记载的覃奇出资50万元、股份各占一半以及覃奇支付了10万余元的盈利均不属实，木槿服饰店由谭欣父母出资、谭欣经营，谭欣向覃奇支付的10万元系覃奇称帮谭欣找工作的费用，双方在一起时存在共同消费的情况。庭审中，覃奇与谭欣确认双方曾经是男女朋友关系。
一审法院认为，本案的主要争议焦点是覃奇与谭欣是否存在合伙关系。覃奇主张其与谭欣合伙经营木槿服饰店，谭欣对此不予认可。第一，从木槿服饰店的工商信息看，木槿服饰店于2011年6月20日注册登记，系个体工商户性质，注册资金30万人民币，负责人为谭欣。第二，覃奇主张其出资75万元，虽然2011年8月12日《协议》载明“双方共同经营木槿服饰店，由覃奇出资75万元，谭欣占干股50%”，但据覃奇提交的银行明细来看，除了向谭欣转账4万元外，其余款项为转入覃奇账户或其他账户、刷卡消费、取现等。覃奇未提交证据证明该其余款项转入覃奇账户或其他账户、刷卡消费、取现后交付给谭欣，谭欣也不予认可，故该部分款项不能认定为覃奇已向谭欣支付。就覃奇向谭欣转账的4万元而言，谭欣不认可此款系覃奇对木槿服饰店的出资。由于覃奇与谭欣曾系男女朋友关系，谭欣也曾于2011年9月5日向覃奇转账1万元，双方之间本身存在其他经济往来，覃奇也未提交证据进一步证明该款项系其对木槿服饰店的出资款而非双方的其他经济往来，故此款也不能认定为覃奇对木槿服饰店的出资。谭欣在派出所询问笔录中称“于2011年8月12日注册了服装店，当时覃奇出资50万元，在财富又一城开了一家叫木槿的服装店，股份是各占一半”，时间和资金与木槿服饰店实际登记注册时间2011年6月20日，注册资金30万元人民币不符；金额也与覃奇主张的出资金额75万元不符，且谭欣事后对此询问笔录的内容不予认可。因此，覃奇主张其出资75万元，缺乏依据，一审法院不予支持。第三，个人之间的合伙具有共同出资、合伙经营等特征，覃奇并未举证证明其参与了木槿服饰店的经营管理活动。综上，覃奇主张其与谭欣合伙经营木槿服饰店，一审法院不予认可。故覃奇主张解除其与谭欣的合伙关系，并由谭欣向其退还投资款75万元、支付合伙盈利30万元的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回覃奇的诉讼请求。本案案件受理费减半收取7225元，由覃奇负担。
二审中，覃奇提交了如下新证据：建设工程消防设计备案受理凭证，并申请赵智彬作为证人出庭作证，拟证明是覃奇找到赵智彬装修店铺，覃奇实际参与了合伙个体工商户的经营，证明双方之间的合伙关系。赵智彬陈述，其与覃奇系同学关系，大概在2011年6月，覃奇找到赵智彬装修在一环路府青立交桥下面的服装店，赵智彬只知道覃奇和谭欣合伙开服装店的事，不知道覃奇和谭欣的出资和分红，装修的工程款是覃奇支付的。谭欣质证认为，对建设消防设计备案受理凭证和赵智彬的证言的三性不予认可，受理凭证是打印件，不能证明其真实性，不能证明赵智彬就是服装店的消防工作人员。赵智彬的陈述不是亲身感知的事实，且与覃奇的起诉状的内容不符，覃奇在起诉状中陈述2011年8月才找到其合伙，但赵智彬陈述在2011年6月就找到赵智彬装修服装店，互相矛盾。本院认为，建设消防设计备案受理凭证系打印件，赵智彬的证人证言无其他证据佐证，不能达到覃奇的证明目的，本院不予采信。谭欣提交了如下新证据：1.成都市成华区木槿服饰店的营业执照，拟证明服装店是谭欣个人经营。覃奇质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但是不能达到谭欣的证明目的。本院认为，该证据不能达到谭欣的证明目的，本院不予采信。2.杨亦米情况说明、2012年8月《租赁合同》，拟证明店铺承租时间是2011年6月，租金43万元一年，租期满一年后，由于服装店亏损未续租，木槿服饰店不存在合伙的情形。覃奇质证认为，对《租赁协议》不认可，不能确定签名是否是杨亦米本人。本院认为，《租赁合同》中承租方为成都百信药业连锁有限责任公司，并非谭欣，杨亦米的情况说明系证人证言，杨亦米未到庭接受法庭和当事人的询问，对该证据本院不予采信。3.服装店POS机流水，“来账报单登记”即服装店的营业收入，拟证明服装店的经营期间营业收入低，经营情况差，亏损严重。覃奇质证认为，对服装店POS机流水的真实性无异议，关联性有异议，账户虽然是谭欣的账户，无法确认是服装店POS机只关联了一个银行卡，不能反映服装店真实的流水。本院认为，服装店POS机流水仅是服装店经营收入的一部分，不能达到谭欣的证明目的，本院不予采信。
本院另查明，木槿服饰店注册资金为3万元，一审认定该事实错误，本院予以纠正。一审查明的其他事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点：1.覃奇和谭欣是否存在合伙关系；2.如果合伙存在，谭欣是否应当退还覃奇投资款75万元并支付合伙盈利30万元。本院综合评判如下：
（一）关于覃奇和谭欣是否存在合伙关系的问题。本院认为，谭欣于2015年2月6日在成都市公安局成华区分局府青路派出所的询问笔录中，明确陈述“在2011年初提出和我（谭欣）开一家服装店，覃奇出全资，于2011年8月12日注册了服装店当时覃奇出资500000元，在财富又一城开了一家叫木槿的服装店，股份各占一半。2011年年底我（谭欣）将盈利的100000余元转入覃奇账户”；上述陈述与《协议》中“双方共同经营木槿服装店，由甲方出资75万元，乙方占干股50%”相互印证，能够证明双方就合伙开服装店达成了一致的意思表示，且开展了合伙事务，对合伙事务中的部分财产进行了分配，能够证明覃奇与谭欣之间存在合伙关系，因此本院认定，覃奇和谭欣之间存在合伙关系。关于谭欣认为其在派出所的询问笔录中的陈述由于各种原因不是其真实意思表示的抗辩意见，但并未提交证据予以证明，本院对该抗辩意见不予支持。
（二）关于谭欣是否应当退还覃奇投资款75万元并支付合伙盈利30万元的问题。本院认为，覃奇主张其出资75万元，但从其举示的证据看，除向谭欣转账4万元外，其余款项为转入覃奇账户或其他账户、刷卡消费、取现等，覃奇未提交证据证明其余款项交付给了谭欣。因此，对覃奇认为其出资75万元的主张，本院不予支持。由于谭欣于2015年2月6日在成都市公安局成华区分局府青路派出所的询问笔录中，自认覃奇就木槿服饰店，出资50万元，如前所述，谭欣未举证证明其在派出所询问笔录中的陈述不是其真实意思表示，因此对于谭欣自认的事实，即覃奇出资50万元的事实，本院予以确认。对于谭欣是否应当返还覃奇出资款的问题，由于木槿服饰店系谭欣在经营，谭欣应当持有木槿服饰店的账目，应当由谭欣举证证明木槿服饰店的经营状况，但谭欣举示的证据仅是木槿服饰店的部分收入，未举示木槿服饰店各项支出的证据，不能反映木槿服饰店的具体经营状况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，根据公平原则，虽然覃奇、谭欣未对合伙事务进行清算，但作为合伙事务经营者的谭欣未举证证明合伙事务亏损的情况下，应当由谭欣承担举证不能的法律后果，因此覃奇主张谭欣返还其出资款的主张，本院予以支持。故，谭欣应当返还覃奇出资款50万元。关于覃奇以木槿服饰店经营期间向其支付过盈利分配10万元，推定木槿服饰店关闭时应当分配其盈利30万元的主张，本院认为，木槿服饰店在经营过程中有盈利，不能推定木槿服饰店关闭时亦是盈利以及盈利的金额，覃奇也未举证证明木槿服饰店在关闭时的状态，因此对于覃奇要求谭欣支付其合伙盈利30万元的主张，本院不予支持。
综上所述，覃奇的上诉请求部分成立；依照《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销成都市锦江区人民法院（2015）锦江民初字第2102号民事判决；
二、谭欣于本判决生效之日起十五日内返还覃奇出资款50万元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7225元，由谭欣负担3396元，由覃奇负担3829元。二审案件受理费14450元，由谭欣负担6972元，由覃奇负担7478元。
本判决为终审判决。
审判长 胡 茜
审判员 张 琦
审判员 王 嫘
二〇一七年七月二十六日
书记员 陈代丽