安徽省黄山市屯溪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1002刑初235号
公诉机关黄山市屯溪区人民检察院。
被告人汪永清，男，汉族，1971年6月5日出生，初中文化，原安徽联华实业股份有限公司黄山分公司财务负责人，住安徽省黄山市屯溪区。因涉嫌犯行贿罪，2014年7月28日被黄山市人民检察院决定指定居所监视居住，2014年8月2日被黄山市屯溪区人民检察院决定取保候审。2015年8月1日，因取保候审期限届满，黄山市屯溪区人民检察院决定对其解除取保候审。2016年8月10日本院决定取保候审。
辩护人徐力，安徽华皖律师事务所律师。
被告人程永学，男，汉族，1970年10月25日出生，本科文化，原安徽联华实业股份有限公司黄山分公司负责人，住安徽省黄山市屯溪区。因涉嫌犯行贿罪，2014年7月26日被黄山市人民检察院决定指定居所监视居住，2014年8月2日被黄山市屯溪区人民检察院决定取保候审。2015年8月1日，因取保候审期限届满，黄山市屯溪区人民检察院决定对其解除取保候审。2016年8月10日本院决定取保候审。
辩护人许子庆，安徽华洋邦乘律师事务所律师。
黄山市屯溪区人民检察院以屯检刑诉〔2016〕228号起诉书指控被告人汪永清、程永学犯行贿罪，于2016年8月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月22日、12月16日公开开庭审理了本案。黄山市屯溪区人民检察院指派检察员江佳俊出庭支持公诉，被告人汪永清及其辩护人徐力、被告人程永学及其辩护人许子庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄山市屯溪区人民检察院指控：2005年4月26日，安徽联华实业股份有限公司黄山分公司（以下简称“黄山联华”）成立，被告人程永学为负责人，被告人汪永清为财务负责人，由二人进行经营，实行财务独立核算、自负盈亏。
屯溪区黎阳镇隆阜（4）社区书记姜某告知汪永清村里有一个11亩的综合楼项目正在立项，为此姜某带汪永清、程永学找过黎阳镇的领导。2006年1月,隆阜（4）社区与黄山联华签订代建合同，约定由黄山联华代建“社区综合大楼及区域服务项目”。汪永清考虑到该项目属于社区项目，许多事情需要姜某的支持和帮助，与程永学商量后决定将黄山联华在该项目利润的31%分给姜某，并告知姜某。由于黄山联华没有资金，汪永清、程永学找到魏某、胡某1，四人按照15%、15%、50%、20%的比例出资，项目以黄山联华的名义建造，利润按出资比例分配，但需要向黄山联华缴纳70万元的管理费。后因约定的70万元管理费无法兑现，汪永清、程永学、魏某和胡某1协商将该70万元管理费作为黄山联华对项目的投资，在利润分配时占四分之一，余下四分之三利润按约定的投资比例分配。之后，程永学、汪永清、魏某与胡某1投入资金，用于该项目的前期工作，后因土地使用审批等问题导致项目无法按期施工。
2012年5月，黄山市屯溪区发展和改革委员会对黎阳镇人民政府关于要求对该地块（即“隆阜安置区项目”）立项进行批复，同意“隆阜安置区项目”立项，以妥善安置南方百合项目被拆迁户，同时满足社区办公需要。2012年8月20日，黄山市城市建设投资（集团）有限公司（以下简称“黄山市城投公司”）与隆阜（4）社区签订《隆阜安置区公寓房购置协议书》，鉴证方为黎阳镇人民政府。协议约定，南方百合项目的房屋征收业主及投资单位为黄山市城投公司，征收主体为屯溪区人民政府，实施单位为黎阳镇人民政府、隆阜（4）社区及委托的拆迁公司。
2012年上半年，黎阳镇人民政府安排吴某、汪某3、邱某、姜某成立谈判组，做好黄山联华前期投入补偿工作。2013年1月29日，黎阳镇人民政府为了加强隆阜安置区项目建设管理工作，成立隆阜安置区项目建设管理领导组，吴某任组长，姜某任副组长，成员有邱某、汪某3等，处理隆阜安置区项目建设管理工作，负责与黄山联华就前期投入费用的补偿事宜进行谈判。
由吴某、姜某、邱某及汪某3组成的谈判组在与黄山联华汪永清、程永学、魏某和胡某1谈判过程中，提出就黄山联华前期投入费用进行审计，黄山联华找到财务人员以虚构员工工资、虚构借款及利息等方式虚增了500余万元成本费用。2012年7月10日，安徽华洲会计事务所出具审计报告认定：截止2012年6月30日黄山联华投入“隆阜（4）社区综合大楼及区域服务项目”成本总计729.521745万元。后经安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司于2014年9月18日审核鉴定，黄山联华项目投资支出及合理投资利息、合理投资利润在鉴定基准日（2012年6月30日）合计262.7703万元；位于黄山市屯溪区戴震路北侧、黄山学院北区东侧“隆阜安置区”沿戴震路综合楼一层商业店面房总价273.3061万元、单价每平方米9538元。
姜某在明知自己与黄山联华存在利益关系、黄山联华的审计材料存在虚假的情况下，未对实际成本进行核实、验证，也未如实向黎阳镇主要领导汇报，仍以该审计报告为基础，促成黎阳镇政府同意隆阜（4）社区与黄山联华达成的补偿协议，即：现金补偿496万元、黄山联华以成本价1350元/平方米的价格回购九间店面房，导致黄山联华利用虚列成本骗取政府补偿款的结果的发生。
2013年10月30日，黎阳镇隆阜（4）社区隆阜安置区项目建设管理领导组转入黄山联华账户310万元，汪永清从中给了姜某21.7万元。2014年1月28日，黎阳镇隆阜（4）社区转入黄山联华账户147.316万元，汪永清从中给了姜某7.75万元。
姜某得知检察机关在调查安置区项目的事情后，于2014年7月24日从汪某4处借款30万元，分两笔于7月24日上午转款20万元、同日下午转款10万元到汪永清妻子冯某的账户。
公诉机关针对指控的犯罪事实，当庭举出如下证据材料：户籍信息、隆阜安置区公寓房后置协议书、关于成立隆阜安置区项目建设管理领导组的通知、代建合同书、专项审计报告等书证；证人姜某、魏某、胡某1等人的证言；被告人程永学、汪永清的供述与辩解；安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司出具的审核鉴定意见、黄山市人民检察院司法鉴定中心出具的司法会计检验报告；侦查机关审讯录像等证据。
公诉机关认为，被告人汪永清、程永学为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，共计人民币29.45万元，使国家利益遭受重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以行贿罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人汪永清辩称：因为涉案项目是招商引资项目，本人投入三十多万元。给姜某的钱是按约定支付，本意不是行贿。对给国家造成重大损失有异议，觉得自己没有行贿，案件定性由法院判定。
辩护人徐力的辩护意见是：一、姜某从汪永清处取得的29.45万元来源于黄山联华和社区、镇政府签订的协议，是按照约定支付的退出合作项目赔偿款，与汪永清个人行为无关。姜某取得款项系其地位、身份决定，其系承包人、股东身份，与其社区职务无关，系违反竞业禁止规定，未按照组织程序申报。二、承办汪永清行贿案的司法人员未回避。三、从民法、合同法、证据学角度来看，镇政府、社区聘用第三方机关对合作项目进行审计以及签署退出《协议》，是其真实意思表示，遭受欺诈和蒙受财产损失，双方应当承受结果和责任。民事主体的法律地位平等，应当全面实际履行合同义务，镇政府、社区没有履行协议，不能仅仅要求自然人承担责任，退出《协议》不能成为检察机关聘用中介机构的唯一依据。四、鉴定结论与评估结论自身存在问题。综上，姜某取得款项系其承包人及股东身份决定的，与汪永清代为办理支付款项的具体行为无关，汪永清的行为不构成行贿罪，不应被追究刑事责任。其自动投案并如实供述，退赔50万元，没有造成国家利益重大损失。如果定罪，也应依法减轻处罚。即使存在国家利益遭受重大损失，也是一果多因。另外，应当依照刑法从旧兼从轻原则，适用刑法修正案（九）。
辩护人徐力为了证明自己的辩护主张，当庭举出如下证据：1.黎政（2005）41号文件（2005年4月12日）、2.屯计（2005）18号文件、3.黎政（2005）50号文件、4.黄房函（2005）17号文件、5.屯发改字（2005）文件、6.黎政（2006）118号文件、7.《关于社区综合楼及区域服务市场项目要求进行设计方案规划评审的报告》、8.黎政（2006）159号文件、9.《关于请求批准我区黎阳镇隆阜四社区村级集体经济组织预留地的请示》、10.《关于共同开发隆阜安置小区的框架协议；11.《屯溪区合作经济组织收据》、12.《社区综合大楼及区域服务项目的代建合同书》、13.《社区综合大楼及区域服务项目的代建合同书》、14.《共建项目补充合同》、15.《协议》、16.《补充协议》、17.《授权委托书》、18.《协议》；19.《隆阜安置区公寓房购置协议书》、20.《通知》、21.《建设工程施工合同》；22.安联组（2013）8号、23.《黄山市屯溪区黎阳镇隆阜四社区招商引资项目中遭到不公正待遇的报告》、24.《关于明确履行合同义务即明确交代商业铺面时间的函》；25.退出2006年1月10日签订的《社区综合大楼及区域服务项目的代建合同书》；26.传票、27.民事诉状、28.证据目录；29.黄山联华建筑材料有限公司工商登记信息与股东名册及验资报告、30.安徽联华实业股份有限公司与黄山分公司工商登记信息、31.承包经营合同书与承诺书及合作协议书；32.情况说明与毕业证书及字条；33.黄山学院北区南门东侧地块建设用地勘界图。
被告人程永学辩称：对起诉书认定的给姜某钱款的事实没有异议，因为姜是公司的股东，对行贿罪名的定性不能确定。
辩护人许子庆的辩护意见是：一、被告人对行贿并无故意，其认为姜某所分款项系投资分红款。二、联华建材的税务注销及工商吊销并不影响其及股东作为民事主体继续承担民事责任和主张民事权利。三、根据被告人程永学的犯罪行为，其属从犯。四、程永学在被追诉前已经如实向司法机关交代案件事实，且属于犯罪较轻的情况，依法应当减轻或免除处罚。
经审理查明：一、黄山市联华建筑材料有限公司（以下简称“联华建材”）和黄山联华成立情况。2005年4月5日汪永清、姜某、程永学、汪某1登记成立联华建材，四人分别占股31%、31%、26%、12%，法定代表人为程永学，公司注册资本为50万元，实际仅汪永清、姜某、程永学各出资6万元用于经营。由于未实际经营，汪永清、程永学、姜某对公司进行了清算，将已经支出的费用作为亏损由三人承担，并且汪永清安排公司代账会计李某进行注销登记。2006年11月9日联华建材以开业至今未营业为由向黄山市地方税务局申请注销税务登记，当日黄山市地方税务局同意注销。2008年3月20日黄山市工商行政管理局以联华建材未年检为由，依法吊销其营业执照。
2005年4月26日黄山联华成立，负责人为程永学，汪永清为财务负责人，由二人进行经营，实行财务独立核算、自负盈亏。姜某不是黄山联华的股东（法律上分公司不存在股东），不是黄山联华的员工，没有参与过黄山联华的经营管理，也没有在黄山联华经营的项目中出资。安徽联华实业股份有限公司曾因90亩土地开发项目缴纳过300万元保证金，但因用地审批问题，项目被搁置，安徽联华实业股份有限公司撤回300万元保证金。
二、涉案工程项目情况。2006年1月10日，隆阜（4）社区与黄山联华签订代建合同，约定由黄山联华代建“社区综合大楼及区域服务项目”。期间，程永学、汪永清与魏某、胡某1四人协商约定，该项目投资由四人按照相应的比例承担，以黄山联华的名义建造，该项目利润的25%分给黄山联华，其余75%由四人依据出资比例分配。汪永清、程永学考虑到该项目的商谈、建设等事项需要姜某的支持帮忙，遂与姜某商谈，将黄山联华在该项目收益的31%分给姜某。代建合同签订后，程永学、汪永清与魏某、胡某1以约定比例投入资金，用于该项目的前期工作，后因土地使用审批等问题导致项目无法按期施工。
三、行贿和给国家利益遭受重大损失事实。2012年5月，该地块经政府立项，主要用于南方百合项目被拆迁户的安置（以下简称隆阜安置区项目）。2012年8月，黄山市城市建设投资（集团）有限公司与隆阜（4）社区签订《隆阜安置区公寓房购置协议书》。隆阜安置区项目立项后，黄山市屯溪区黎阳镇人民政府成立了隆阜安置区项目建设管理领导组，委派吴某（另案处理）为组长,姜某（另案处理）为副组长,汪某3、邱某（另案处理）等为组员，处理隆阜安置区项目建设管理工作，负责与黄山联华就前期投入费用的补偿事宜进行谈判。在谈判过程中，为确定黄山联华前期投入成本的具体金额，隆阜（4）社区与黄山联华共同委托安徽华洲会计师事务所做专项审计。期间，黄山联华在向安徽华洲会计师事务所提供的成本票据中，编造、虚列了500余万元的借款利息和员工工资等材料，最终审计得出总计729万余元的项目成本。
姜某明知自己与黄山联华存在利益关系、黄山联华的审计材料存在虚假的情况，未对实际成本进行核实、验证，也未如实向黎阳镇主要领导汇报，仍以该审计报告为基础，促成黎阳镇人民政府同意隆阜（4）社区与黄山联华达成的补偿协议，即：现金补偿496万元、黄山联华以成本价1350元/平方米的价格回购九间店面房，导致黄山联华利用虚列成本骗取政府补偿款的结果发生。经安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司审核鉴定，黄山联华项目投资支出及合理投资利息、合理投资利润合计262.7703万元。
2013年10月，黄山市屯溪区隆阜（4）社区隆阜安置区项目建设管理领导组转账310万元至黄山联华账户；2014年1月，隆阜（4）社区在扣除黄山联华回购店面房款后，转款147.316万元至黄山联华账户。上述两笔钱款转到黄山联华账户后，汪永清先后两次分别送给姜某现金21.7万元和7.75万元，共计29.45万元。
姜某得知检察机关在调查隆阜安置区项目的事情后，于2014年7月24日，从汪某4处借款30万元，退还给汪永清。
另查明:一、被告人汪永清于立案前自动投案，先未交代行贿行为，后如实交代行贿行为；被告人程永学于立案前被侦查机关传唤到案，如实交代行贿行为。程永学犯行贿罪一案由黄山市屯溪区人民检察院于2014年7月25日立案侦查，汪永清犯行贿罪一案由黄山市屯溪区人民检察院于2014年7月27日立案侦查。二、黄山市屯溪区人民检察院2014年8月1日决定扣押程永学25万元，2014年8月5日决定扣押程永学30万元。黄山市屯溪区人民检察院2014年7月28日决定扣押汪永清30万元，2014年8月1日决定扣押汪永清20万元。三、在本案审理期间，被告人汪永清、程永学各退1万元至本院。
上述事实，有下列证据证实：
一、书证
1.户籍信息，证明二被告人的出生日期及具有完全刑事责任能力的事实。
2.扣押财务清单，证明被告人汪永清退赃50万、程永学退赃55万元。
3.中共屯溪区黎阳镇委员会黎党[2005]19号文件、中共屯溪区黎阳镇委员会黎党[2008]62号文件、中共屯溪区黎阳镇委员会黎党[2011]164号文件，证明被告人姜某于2005年至案发期间担任黎阳镇隆阜（4）社区党支部书记的事实。
4.《社区综合大楼及区域服务项目的代建合同书》、《协议》（补充），证明2006年，经黎阳镇考察，黄山联华代建隆阜（4）社区社区综合大楼及区域服务项目并达成代建协议。
5.屯发改字（2012）64号批复，证明隆阜安置区项目的立项情况及该项目的建设单位、建设内容、规模、资金来源等基本情况。
6.隆阜安置区公寓房购置协议书，证明南方百合项目征收业主及投资单位为黄山市城市建设投资（集团）有限公司，实施单位为黎阳人民镇政府、隆阜（4）社区及委托的拆迁公司，项目所需安置房由黄山市城市建设投资（集团）有限公司向隆阜（4）社区购置等事实；该项目工程属于政府性工程，资金属于政府性资金，姜某属于协助管理行政事务的人员。
7.黎政（2013）18号通知，证明隆阜安置区项目建设管理领导组的具体成员，姜某任副组长的事实。
8.客户对账单、进账单等财务凭证，证明黄山联华收到440万元补偿款及该款收到后的具体去向；第一次系黎阳镇隆阜（4）社区隆阜安置区项目建设管理领导组汇款，第二次是隆阜（4）社区支付。
9.黄山联华财务凭证，证明2005年11月，黄山联华以“支付隆阜安置小区项目保证金”为由向安徽联华实业股份有限公司借款300万元，该款于2005年11月21日以银行汇票形式转入黄山联华账户，2005年12月26日及2006年1月23日，黄山联华分两笔40万、260万将该款还给安徽联华实业股份有限公司的事实。
10.联华建材的注册、吊销材料，证明联华建材于2005年4月进行工商登记，2008年3月因未进行企业年度检验被黄山市工商局吊销营业执照的事实。
11.联华建材税务登记表、审批表等相关材料，证明2005年8月21日联华建材向黄山市地方税务局申请税务登记，2006年11月9日向黄山市地方税务局申请注销税务登记，同日获批准。
12.黄山联华企业基本信息，证明黄山联华的基本情况。
13.黄山联华收入、开支明细表（李某制作提供），证明黄山联华自成立以来共收入四笔钱款，收支共计120万余元，与证人证言可以相互印证，不包含联华建材投入的事实。
14.协议，证明隆阜（4）社区与黄山联华就补偿事宜达成协议，约定补偿黄山联华496万元、以成本价购买9间店面以及该款支付方式等事实。
15.安徽华洲会计师事务所提供的黄山联华送审材料（造假部分），结合证人李某及魏某在上述材料上的辨认说明，证明李某应魏某要求做假账，部分送交安徽华洲会计师事务所审计的财务资料均系伪造的事实。
16.隆阜（4）社区会议记录两份，证明第一次2012年9月20日，对安置区建设前期投入测算及补偿事宜进行协商；第二次2012年7月20日，对安置区前期投入测算及补偿一事进一步协商，姜某在谈判中未指出对方以虚假财务资料作审计的事实。
17.《会议纪要》九份，证明在谈判过程中，包括姜某在内的谈判组成员与程永学、汪永清等人进行补偿谈判情况。
18.黎阳镇人民政府提供的关于黄山联华有关事项研究会议记录，商谈补偿事宜，证明胡某2提出以审计报告为基础进行协商，基本认可审计报告，并非姜某当庭提出的完全抛弃审计报告。
19.借条、银行卡客户交易查询及银行卡照片、手机信息照片，证明姜某向汪某4借款30万元退到汪永清妻子账户。
20.关于程永学、汪永清到案及交代情况的说明，证明被告人程永学及汪永清到案及交代行贿行为的情况。
21.黎政（2005）41号文件（2005年4月12日）、屯计（2005）18号文件、黎政（2005）50号文件、黄房函（2005）17号文件、屯发改字（2005）文件、黎政（2006）118号文件、《关于社区综合楼及区域服务市场项目要求进行设计方案规划评审的报告》、黎政（2006）159号、《关于请求批准我区黎阳镇隆阜四社区村级集体经济组织预留地的请示》、黄山学院北区南门东侧地块建设用地勘界图，证明涉案项目立项情况。
二、证人证言
1.证人姜某的证言，证明黄山联华是安徽联华实业股份有限公司的分公司，成立是为了开发隆阜农民新村项目，其在黄山联华及综合楼项目中没有任何投资；后该地块被作为南方百合隆阜安置区项目地块，黄山联华提出800万元补偿，黄山市城市建设投资（集团）有限公司提出补偿不能超过500万元，其曾私下告诉汪永清这一事实；后方某成立包括其在内的四人谈判组，2013年又成立项目领导组，工作职责包括处理黄山联华的前期补偿问题；之后，其方要求对前期投入进行审计，审计结果出来后认为偏高，最终达成补偿协议；汪永清分两次给了其29万元，而且其向对方提出要回购一间店面房；之所以送钱，因其是社区书记，给汪永清等人帮了不少忙且在谈判中能够给予帮助；其投资6万元成立联华建材，后该笔钱基本亏完，最终注销了公司；在谈判中，其未向领导说过自己对前期投入估算170余万元；关于审计情况，审计报告出来后，其指出审计报告存在虚增情况；2014年7月20日其从汪永清处听到检察院已经把他们的财务资料调走，感到害怕，遂向汪某4借了30万元还给汪永清的事实。
2.证人李某的证言，证明2005年其经魏某介绍在联华建材担任出纳，该公司有三位股东，分别是程永学、汪永清、姜某，期间一直没有经营，2006年程永学让其到税务部门进行注销；2006年其至黄山联华担任出纳，2012年5月前黄山联华只有四个人拿工资，分别是程永学、汪永清、其及胡某1，涨工资后只有程永学、汪永清和其拿工资；其提供的收支明细表是真实的，黄山联华自成立开始共收入122万元，胡某1、魏某、程永学及汪永清共投资120万元，另2万元是程永学让其所取，公司一直没有发生任何费用；2012年，魏某告诉其有人要接手该公司在黎阳镇的项目，让其帮忙在项目中多做些费用到成本中，主要是通过虚构工资表、借款协议及领条虚增开支、借款利息及人员工资等，其按要求帮忙做账的事实。
3.证人胡某1的证言，证明2006年黄山联华与隆阜（4）社区签订“社区综合大楼及区域服务项目”代建协议，程永学与汪永清找其与魏某投资该项目并约定投资、利润分配比例（后听说黄山联华25%利润中部分给姜某），后进行了一些项目前期工作；2011年因政府要在该项目地块上建造安置房，成立了一个谈判领导组与其及另三名投资人商谈补偿事宜并提出要对项目前期投入做审计，后程永学、汪永清找人做假账，虚增成本，最终审计结果700余万元并谈成货币补偿496万元及以成本价购买9间店面；其四人因姜某、邱某在商谈补偿事宜及项目前期运作中给予的帮助，为表达感谢，答应分给二人每人一间店面等事实。
4.证人魏某的证言，证明2006年黄山联华与隆阜（4）社区签订“社区综合大楼及区域服务项目”代建协议，汪永清找其投资该项目并约定投资、利润分配比例（期间其听说黄山联华25%利润中部分要给姜某）；2012年前后，其得知政府要收回该项目地块用于安置拆迁户并成立谈判领导组，与包括其在内的四位投资人就补偿事宜进行谈判，要求就前期投入进行审计；后汪永清告诉其审计结果700余万元，包括部分虚增的利息、人员工资等（已对虚假材料进行辨认）。
5.证人冯某的证言，其是汪永清妻子，证明2014年7月24日上午和下午，其建设银行卡分两笔收到一个叫汪某4的人转来共计30万元等事实。
6.证人汪某1的证言，证明当时在汪永清带人到公司跟其谈开发事宜，其答应了，要求汪永清用企业名义与总公司签订协议，借给分公司三百万元用于开发；后因用地手续没有下来，总公司就把资金抽回，没有直接管理；分公司一直没有缴纳总公司的管理费，其没有向分公司投资，后抽回300万元保证金，不了解后续事实。
7.证人汪某2的证言，证明其与方某安排吴某、汪某3及隆阜（4）社区两委参与隆阜安置区征收补偿工作，要求他们尽快测算黄山联华的实际投入费用，再按照这个测算结果进行谈判；后黄山联华提出600余万元的补偿要求，其认为过高，吴某、汪某3、姜某、邱某测算黄山联华前期投入从未向其汇报过，也不知道进行了审计等事实。
8.证人方某的证言，证明吴某、汪某3及隆阜（4）社区两委开展征收补偿工作，姜某、邱某曾向其汇报黄山联华补偿要求过高不好谈，其表示可以通过法律途径解决，由法院判决；其对吴某是否在党政会上汇报过审计事项没有印象等事实。
9.证人胡某2的证言，证明2012年隆阜（4）社区已经和黄山联华签订了一份补偿协议，费用经会计师事务所审计，谈判组成员未向其汇报审计报告中黄山联华编造虚构相关票据，其查看后提出修改意见，后续谈判中还建议走诉讼程序，最终达成补偿协议对黄山联华补偿466万元及以成本价购买9间店面。
10.证人吴某的证言，证明南方百合项目中的隆阜安置区的征收业主是黎阳镇人民政府，房屋征收及补偿工作由镇村领导干部来做，具体是其及汪某3、姜某、邱某等人实施，并就黄山联华的补偿事宜进行谈判；黄山联华提出1000万元的前期投入，谈判组认为偏高，提出进行审计，认为审计数字仍然偏高并将报告给镇领导看，领导要求重新审计并继续与对方商谈。
11.证人邱某的证言，证明2012年5月黎阳镇人民政府以正式文件形式，批准成立隆阜安置区项目领导小组，组长是吴某，姜某是副组长，其和汪某3是成员，负责隆阜安置区项目中与黄山联华进行拆迁补偿谈判；审计期间，其方没有要求看审计单据，对此负有责任，并且曾经提出回购店面等事实。
12.证人汪某3的证言，证明安徽华洲会计师事务所于2012年7月初承接了一项审计业务，并与汪永清、程永学等人进行商谈，在审计阶段，由汪永清、程永学等人将相关财务资料交给其；期间没有和隆阜社区交流意见，按照行业规定，委托方可以至其处调看、查阅资料但并没有去；姜某在与黄山联华商谈补偿事宜中没有对相关审计资料进行审核等事实。
三、被告人的供述与辩解
1.被告人汪永清的供述与辩解,证明2006年，黄山联华与隆阜（4）社区签订代建合同，代建“社区综合大楼及区域服务项目”，因缺少资金，其与程永学找到魏某、胡某1投资该项目并约定投资比例及利润分配方式，进行了该项目的前期工作，因政策变动搁置，姜某在该项目中没有投入任何资金；2012年前后，黎阳镇人民政府成立谈判小组与其商谈拆迁补偿事宜，要求黄山联华让出土地给南方百合项目并提出补偿必须经过专项审计，后其找会计分别编造、虚列100多万元的工资、奖金及300多万借款协议，审计报告出来后对方虽然提出异议，但最终在该审计报告基础上与谈判小组商定货币补偿496万元及9间店面；其与程永学商量后应姜某要求两次分别送给姜某21.7万元、7.75万元的事实。
2.被告人程永学的供述与辩解，证明2006年黄山联华与隆阜（4）社区签订社区综合大楼及区域服务项目代建协议时，其与汪永清、魏某、胡某1已经协商该项目投资由四人按比例承担并约定分配利润，后黄山联华进行了该项目的前期工作；2011年，其得知该项目地块经黄山市人民政府决定用于南方百合项目的拆迁安置用地，要求终止代建协议并进行一定补偿，最终达成协议；黎阳镇人民政府成立了一个谈判组与其方商谈补偿事宜，姜某系该谈判组成员；姜某在谈判中告诉其谈判领导组为确定项目前期投入情况，要求作专项审计，遂编造、虚列员工工资及借款利息，将成本虚增到700余万元，其中500余万元系伪造，姜某对这一情况知情但未在谈判中指出；2012年，姜某及邱某向其索要门面房，其方表示同意，后协议通过，之后因镇领导不同意，又修改后才再次通过；其与汪永清等人商议后分两次分别送给姜某21.7万元、7.75万元的事实。
四、鉴定意见
1.司法会计检验报告黄检技鉴（2014）35号、30号，证明2012年12月至2013年11月，黄山市城市建设投资（集团）有限公司转入隆阜（4）社区“隆阜安置区项目建设管理领导组”600万元；2013年10月至2014年6月，隆阜（4）社区“隆阜安置区项目建设管理领导组”转入黄山联华310万元，隆阜（4）社区转入黄山联华147.316万元的事实。
2.皖中信鉴字[2014]J-362号《项目投资鉴定报告》，证明经鉴定，黄山联华只有一个临时工程项目，该公司开办费及管理费合计597329元；临时建筑工程等支付合计579584元；征地费及支付有关部门费用合计754740元；合理投资利息合计502885元；项目合理投资利润193165云，上述投入及利润共计2627703元的事实。
3.皖中信房估字[2014]J-363号《房地产估计结果报告》，证明隆阜安置区沿戴震路综合楼一层商业店面房在价值时点的客观合理市场价值（已扣除土地出让金）为2733061元的事实。
4.华洲专审字（2012）第0384号专项审计报告，证明经安徽华洲会计师事务所审计，截止2012年6月30日，黄山联华投入隆阜（4）社区综合大楼及区域服务项目成本总计7295217.45元的事实。
五、视听资料，证明侦查机关对二被告人的讯问过程。
上述证据经过庭审举证、质证，具有合法性、客观性和关联性，本院予以确认。
关于本案争议焦点问题，根据查明的事实、证据和法律评价如下：
一、民事纠纷与犯罪问题
本案涉及工程项目拆迁补偿安置问题，双方应当依法公平合理地协商，应秉持合法、合理解决。如果为了获取更多补偿利益，采取犯罪手段，不仅仅是拆迁补偿安置问题，而是刑事犯罪问题。本案被告人汪永清、程永学采取行贿手段以获取更多的补偿利益，符合犯罪构成要件，构成了犯罪。被告人及辩护人相关辩护观点不予支持。
二、涉案款项的性质问题
姜某所在的联华建材事实上名存实亡，其与黄山联华没有关系，既不是黄山联华的“股东”，也不是其工作人员，未对涉案项目进行投资，其收取款项没有正当性。姜某受当地政府委派参与拆迁安置工作过程中，为被告人汪永清、程永学谋取利益，滥用职权，收受贿赂，其案件性质已经被生效的法律文书确认。因此，汪永清、程永学送给姜某的款项系行贿款，辩护人的辩护观点不予支持。
三、鉴定报告及使国家利益遭受重大损失问题
安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司的鉴定报告系黄山市屯溪区人民检察院依法委托，鉴定机构和鉴定人具有法定资质，鉴定程序符合法律、有关规定，鉴定意见明确、依据充分，应予以采信。
被告人汪永清、程永学通过违法手段，最终使虚构的500余万元成本得到了补偿，使国家利益遭受了重大损失即1945454.5元（3100000元+1473157.5元-2627703元）。鉴于补偿协议约定的九间店面未实际交付及产权登记，最终是否成为实际损失处于不确定状态，故在计算损失额时予以扣除为宜。
四、关于侦查人员回避问题
被告人及其辩护人当庭提出侦查人员回避问题，根据刑事诉讼法第三十条之规定应当由公安机关负责人决定，且本案尚无证据证明被告人在侦查阶段提出过回避申请，故该辩护观点不予支持。
本院认为：被告人汪永清、程永学为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，使国家利益遭受重大损失，其行为均已构成行贿罪，依法应予惩处。公诉机关起诉指控被告人汪永清、程永学犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人汪永清、程永学系共同犯罪，根据二被告人在共同犯罪中的地位和作用，不宜区分主从犯。被告人汪永清自动投案，如实供述罪行，系自首，且在被追诉前交待行贿行为和退赃，依法可以从轻、减轻处罚。被告人程永学如实供述，在被追诉前交待行贿行为和退赃，依法可以从轻、减轻处罚。关于被告人程永学自首问题，因被告人程永学系被动到案，不符合自首条件，不成立自首。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定,判决如下：
一、被告人汪永清犯行贿罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑四年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人程永学犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、责令被告人汪永清、程永学退赔黄山市屯溪区隆阜（4）社区居民委员会人民币一百九十四万五千四百五十四元五角。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱贵明
人民陪审员 叶宏义
人民陪审员 曹 群
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 程 波
附：相关法律条文
1.《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
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