广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤13刑终204号
原公诉机关惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某丰，男，汉族，初中文化，户籍地广东省汕头市潮阳区。曾因犯容留他人吸毒罪于2012年10月16日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑八个月，2013年3月24日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年9月7日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。
上诉人（原审被告人）唐某军，男，汉族，初中文化，户籍地四川省资阳市安岳县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年9月7日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。
原审被告人陈某，男，汉族，初中文化，户籍地四川省资阳市安岳县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年9月7日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。
原审被告人陈某灵，男，汉族，小学文化，户籍地广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年10月24日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留，同年11月16日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。
惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院审理惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院指控被告人陈某、刘某丰、唐某军、陈某灵犯寻衅滋事罪一案，于2017年4月6日作出（2017）粤1391刑初4号刑事判决书。宣判后，原审被告人刘某丰、唐某军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷并提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2016年7月29日下午，被告人陈某、刘某丰、唐某军、陈某灵等人在惠阳区淡水酒吧唱歌喝酒，并约好去深圳坪山玩。19时许，被告人陈某、刘某丰乘坐被告人唐某军驾驶的车辆来到大亚湾西区老輋村时先下车。随后被告人陈某因尿急在巷子里小便。旁边的药店老板即被害人陈某1出来制止，双方发生口角。在口角期间，被告人陈某用手推了被害人一下，并打电话叫人过来帮忙；被告人刘某丰用手推了被害人一下，并踢了被害人一脚。当被告人唐某军、陈某灵、“阿某1”、“小前”、“欧某”等人赶过来时，被告人陈某、刘某丰、唐某军、陈某灵等人共同对被害人陈某1进行拳打脚踢，致被害人陈某1全身多处软组织损伤、肋骨骨折、右侧眼眶上壁后部及蝶骨小翼骨折伴少许硬膜下血肿。经法鉴定，被害人陈某1损伤程度属轻伤一级。案发后，被告人陈某、唐某军、陈某灵的家属均各自代为赔偿被害人陈某1损失15000元，被害人陈某1对被告人陈某、陈某灵、唐某军均表示谅解。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证
1、和解协议书、刑事谅解书、收据，证实被告人陈某、陈某灵、唐某军的家属代为各自赔偿被害人陈某1人民币15000元，被害人陈某1对被告人陈某、陈某灵、唐某军均表示谅解。
2、刑事判决书、释放证明，证实被告人刘某丰曾因犯容留他人吸毒罪于2012年10月16日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑八个月，2013年3月24日刑满释放。
3、通话记录清单，证明被告人陈某、刘某丰、陈某灵的手机通话记录情况。
4、到案经过，证实被告人陈某、唐某军、刘某丰于2016年9月7日在大亚湾区西区龙光城北三期91栋404房被抓获归案；被告人陈某灵于2016年10月24日在大亚湾区西区老輋移民村一出租屋被抓获归案。
5、户籍证明，证实被告人的出生时间等身份情况，已达刑事责任年龄。
（二）证人证言
1、证人罗某1的证言：2016年7月29日19时许，有个男子在我们店铺门口小便，我老公就出去叫那名男子不要在我店铺门口随地小便，那名男子就因为这事和我老公吵了起来。过一会儿，我就看到对方叫了十几个男子过来围殴我老公，我就上前趴在我老公身上护着他，但还是由几名男子往我的腰部和胸前打了几下，接着我老公就起来跑，那十几个男子就追着我老公打，我亲戚朋友过来劝阻，也没能拦住。后来有两名陌生男子对那十几个男子说快跑，他们才停手往深圳坑梓方向逃跑。
2、证人郭某的证言：2016年7月29日19时许，我在大亚湾区西区老輋移民村汇海超市内吃饭，然后就听到外面有很大的打架的声音，我出门看见有约四五名男子围着一名男子殴打，其中两个人拿着扫把棍子，之后有一个女的叫他们不要打，接着那些男子就离开现场了。参与打架的一名男子我见过，是住在翠华公寓1013房的。
3、证人杜某的证言：2016年7月29日19时许，有一名男子在陈某1的档口前小便，陈某1就说了那名男子，那名男子说粗口骂人，陈某1就说他不要粗口骂人，对方没有理会并直接打电话叫了十几个男子过来，那些男子过来后没有说什么就直接殴打陈某1，那些男子有拿玻璃瓶、扫把棍等工具，罗某1上前劝阻时也被殴打了。随后我就过去劝阻，对方有一名男子还嚣张的叫我们报警，还说要把店放火烧了，把一家人干掉。后来有一名陌生男子跑过来说了一句快跑，那些男子才停手并逃跑了。
（三）被害人陈某1的陈述：2016年7月29日19时许，我看见有一个人在我店门口拉尿，我去劝阻他不听，还过来跟我说信不信叫人过来打我，接着他就推了我一下，然后喊了六、七个人叫他们拿刀过来，他们过来后用拳头打我头部，我被打倒在地后，他还接着打我，还有另外一个人用脚踩着我头部，我让我老婆报警，他说派出所来了照样搞死我。之后他们一群人有的拿桶，有的拿木棍，有的拿啤酒瓶对我进行殴打。之后我就被打晕了。在新西派出所进行辨认殴打我的嫌疑人时，我认出7号男子（指陈某灵）过来现场之后就用拳头打我的脸部，眼睛及头部，我被打倒在地之后，7号男子（指陈某灵）还用脚踢我的肚子和胸部位置。
经陈某1辨认相片，辨认出刘某丰是最先殴打其的潮汕口音的男子，辨认出陈某、唐某军、陈某灵是殴打他的人。
（四）被告人的供述和辩解
1、被告人陈某的供述和辩解：2016年7月29日16时许，我和唐某军、“小前”、“欧某”、“潮州”、“阿山”、“阿某1”、“广西”在淡水星K唱歌喝酒。18时许，我们相约去深圳坪山玩，唐某军驾车载着我和“潮州”从淡水回到大亚湾区西区老輋村翠华公寓，我和“潮州”先下车，我准备上去公寓拿东西。在经过一条小巷子时，我感到尿急，于是就在巷子里小便，这时旁边药店的老板就走出来说我为何在那里小便，于是我和“潮州”就跟老板发生口角。这时刚好“小前”打电话给我，我就跟“小前”说跟药店老板吵架了，叫他过来。“欧某”也打电话给我，我跟“欧某”说在我家楼下，“欧某”就说要过来。不久后，“小前”就骑着摩托车过来，“欧某”又开着黑色本田小车载着“阿山”和“阿某1”过来，后来“广西”也开黑色本田车来到现场。那时我和“潮州”还在跟药店老板吵架，随后我就开始动手殴打那个老板，他们看我动手后，“阿某1”和“广西”也跟我一起殴打那名药店老板，我从超市门口拿了一把扫把打了老板的背部，把扫把头打断了，“阿某1”和“广西”就对老板拳打脚踢，不久之后我们就驾车离开了。是我先动手殴打药店老板的。当时在场的有唐某军、“小前”、“欧某”、“阿山”、“阿某1”、“广西”。动手殴打药店老板的有“阿某1”和“广西”，他们两人对药店老板拳打脚踢，“广西”还拿了一个皮夹。一开始我和“潮州”和药店老板吵架时，“潮州”用手推了药店老板，还用脚踢了药店老板。
经陈某辨认相片，辨认出“潮州”是指刘某丰，“广西”是指陈某灵，辨认出唐某军。
2、被告人刘某丰的供述和辩解：我的外号叫“潮州”、“阿某2”、“潮阳”。2016年7月29日在大亚湾区西区老輋村人生缘药店门口有人打架，当时我不在现场，我是过两天才听“胖子”说“小强”在该药店门口与药店老板打架，他们打架那段时间我在深圳坪山石井。
3、被告人唐某军的供述和辩解：2016年7月29日15时许，我开车送表弟陈某和他的两个朋友到大亚湾区西区老輋移民村陈某的出租屋门口，然后我在前面宽阔的路口掉头，掉头回来时看到陈某他们几个人跟一个胖胖的男子在拉拉扯扯，我想着不对劲，就下车去看怎么回事，我看到陈某一方有六、七个人跟胖胖的男子打架，我脱了拖鞋想去帮忙打架，我想着这事是违法的，就自己开车回家了。走的时候我还看到“欧某”在超市门口对那名胖胖的男子骂骂咧咧，还动手打他。除了陈某，还有“潮州”、“广西”、“唐某”、“欧某”参与打架，事后我跟他们一起打牌聊天时，听他们说“广西”和“欧某”是动手打人最厉害的，“欧某”有拿扫把和啤酒瓶打。我有用脚踢和脱鞋子打的动作，但没有打到那名胖胖的男子。
经唐某军辨认相片，辨认出刘某丰是“潮州”，陈某灵是“广西”，辨认出陈某
4、被告人陈某灵的供述和辩解：2016年7月29日16时许，我和“阿某3”、“潮州”等十几人吃完饭喝完酒之后，我就和一男一女上了一辆小轿车回移民村，在离家四五十米的地方下车后，我就看见有几个人和一名不认识的男子争执，我就上去劝架，后来不知谁推了我一下，我就摔倒了。
因为当时喝了酒，只记得我有打受害人一巴掌。在场殴打被害人的还有“阿某3”、“潮州”、陈某2、陈某3（别名“欧某”），“小钱”和“阿某3”的老表也在场。我只看见“阿某3”、“潮州”和那男子推来推去。打架时“潮州”有脱了上衣光着膀子，陈某2有拿扫把去打受害人。
经陈某灵辨认相片，辨认出陈某是“阿某3”，刘某丰是“潮州”。
（五）法医学人体损伤程度鉴定书，证明被害人陈某1的人体损伤程度属轻伤一级。
（六）现场勘验检查笔录、现场照片，证实案发现场位于大亚湾区西区老輋移民村河边247号门口。
（七）视频监控光盘一张及视频监控截图，证明2016年7月29日19时许，被告人陈某、刘某丰、唐某军、陈某灵等人在大亚湾区西区老輋移民村河边247号门口共同殴打被害人陈某1。
以上证据由公诉机关提供，来源合法，经庭审质证，可以作为认定本案事实的根据。
原判认为，被告人陈某、刘某丰、唐某军、陈某灵人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，共同随意殴打他人，致一人轻伤，属于情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，公诉机关指控被告人陈某、刘某丰、唐某军、陈某灵犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，一审判决：一、被告人陈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；二、被告人刘某丰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月；三、被告人唐某军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；四、被告人陈某灵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。
上诉人刘某丰的上诉意见如下：1、一审判决量刑过重；2、上诉人的地位不应与陈某同等，应与唐某军、陈某灵的犯罪地位同等。
上诉人唐某军的上诉意见如下：1、证人证言、被害人陈述有夸大事实的成分，不能采信；2、上诉人虽有用脚踢和拖鞋打的动作，但没有达到被害人；3、本案被害人一方亦存在过错；4、上诉人有立功情节。
经审理查明，原判认定上诉人刘某丰、唐某军、原审被告人陈某、陈某灵犯寻衅滋事罪的事实清楚，有一审开庭时当庭举证质证的证据予以证实。二审期间控辩双方均未提供新的证据，本院对原判认定的事实予以确认。二审期间上诉人刘某丰家属赔偿被害人陈某116000元人民币，上诉人刘某丰取得被害人陈某1的书面谅解。
本院认为，上诉人刘某丰、唐某军、原审告人陈某、陈某灵人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，共同随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人刘某丰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。
对于上诉人陈某、刘某丰提出的上诉意见，经查，1、本案证人证言、被害人陈述等证据均经侦查机关依法定程序收集，并经庭审出示、质证，依法可以作为证据采信；2、本案的证人证言、被害人陈述、上诉人及原审被告人供述、法医学人体损伤程度鉴定书、监控视频等证据可以形成完整的证据链证实上诉人陈某、刘某丰、原审告人唐某军、陈某灵有参与殴打被害人的行为；3、在共同犯罪中，陈某是事件的引发者和纠集者，刘某丰是积极参与人，唐某军、陈某灵被纠集参与殴打他人；4、被害人陈某1在其店铺门口制止陈某随地小便的行为在本案中并不过错；5、二审期间侦查机关出具《情况说明》证实上诉人唐某军没有立功情节。综上，本院上诉人刘某丰提出其地位作用略低于陈某的意见予以采纳外，对上诉人唐某军、刘某丰提出的其他上诉意见不予采纳。
鉴于二审期间上诉人刘某丰取得被害人谅解，依法可对其从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十五条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院作出（2017）粤1391刑初4号刑事判决第一、三、四项以及第二项对上诉人刘某丰的定罪部分；
二、撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院作出（2017）粤1391刑初4号刑事判决第二项对上诉人刘某丰的量刑部分；
三、上诉人刘某丰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月7日起至2017年12月6日止。)
本判决为终审判决。
审判长 游小勇
审判员 邱玉薇
审判员 李浩浩
二〇一七年六月十四日
书记员 吴海锋
谭芷珊（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
(一)随意殴打他人，情节恶劣的;
(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;
(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;
(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。