江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）泰中民初字第0035号
原告浙江天业建设有限公司，住所地浙江省杭州市中河南路11号。
法定代表人吴诗团，董事长。
委托代理人（特别授权）张建华，该公司项目经理。
委托代理人（特别授权）ＸＸ华，江苏ＸＸ华律师事务所律师。
被告泰州市新东方房地产开发有限公司，住所地江苏省姜堰区姜堰镇西大街111号。
法定代表人黄晓兰，董事长。
委托代理人（特别授权）单照榴，泰州市姜堰区张甸法律服务所法律工作者。
委托代理人陆平，泰州市新东方房地产开发有限公司副总经理。
原告浙江天业建设有限公司（以下简称天业公司）与被告泰州市新东方房地产开发有限公司（以下简称新东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年8月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告天业公司的委托代理人ＸＸ华、张建华，被告新东方公司的委托代理人单照榴、陆平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天业公司诉称：2008年10月30日原、被告双方签订了一份《施工合同意向协议》，2009年5月28日、2010年9月26日双方又签订了两份《建设工程施工合同》，原告承建被告发包的鹏程一品7#、8#、9#楼及地下室工程（一期），1#、2#、3#、4#楼、人防及地下室工程（二期），工程内容及承包范围为：施工图范围内的所有土建、安装及室外工程。2009年5月28日合同的合同价款暂计37975666元，2010年9月26日合同的合同价款暂计44174560元。双方约定工程结算的依据为：1、按《江苏省建筑与装饰工程计价表（2004版）的定额与政府相关计价文件下浮9%，材料价格按泰州市工程造价管理信息价执行该工程的同期指导价，加权平均，人工及材料执行政府调价文件（补差不下浮），工程类别按造价部门核定为准，工程量按实决算。2、决算时间为工程竣工验收合格后三个月内完成工程审计，以双方认可的审计部门审核为准。双方约定了工程款（进度款）支付的方式和时间，并且约定了原告向被告支付200万元履约保证金，在框架15层完成后一周内返还给原告，原告于2009年3月17日向被告支付了如上款项。上述合同签订后，原告即按约进场施工，一期工程已于2011年4月18日通过竣工验收，二期工程亦已施工完毕。经原告结算，一期工程建筑面积为37384.38平方米，工程造价为52896392.89元；二期工程建筑面积为31648.16平方米，工程造价为58231144.49元；一、二期工程总价为111127537.38元。在上述合同履行过程中，被告长期未能按约支付工程款，给原告施工造成极大困难，至目前为止被告仅向原告支付工程款71784000元，尚欠原告工程款39343537.38元，扣除原告应给付的水电费60万元，被告仍拖欠原告工程款38743537.38元，经原告多次催要未果。被告的行为严重损害了原告的合法权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，特具诉状，向人民法院提起诉讼，请求依法判决：一、被告立即给付原告工程款38743537.38元及利息30万元（按同期银行贷款利率暂计）。二、被告立即返还原告履约保证金200万元及利息5万元（按期银行贷款利率暂计）。三、被告承担本案诉讼费用。
诉讼过程中，原告于2013年7月1日提交变更诉讼请求申请书，称：自起诉之日至目前为止，原告天业公司收到被告代付的工程款10712157.05元（含部分开票及其他费用），鉴于此，原告决定将诉讼请求总标的41093537.38元减去10712157.05元，变更为：30381380.33元。
被告新东方公司答辩称：一、原、被告之间的两份建设工程施工合同均是依法通过招投标程序签订的，对双方当事人均具有法律的拘束力，任何一方都不得反悔或擅自变更。二、被告已优良地履行了合同约定的义务，既未拖欠案涉工程进度款，也未拖欠工程结算款。按照工程结算审核价，两期工程总价款为89196501.92元。被告已付85496157.05元，超过了合同约定的应付工程款约76万元。即使按照合同加变更的司法鉴定价，两期工程总价为91187010.74元，剔除鉴定中明显错误的计价，被告也不欠原告的工程款。三、原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，具体表现在：1、要求抛开合同约定，对涉案工程进行所谓的“按实结算”的请求于法不符。2、要求给付工程款及其利息的请求缺乏事实根据。3、要求给付工程质量保修金的请求与合同约定不符，也不合法。4、涉案工程均严重逾期，按约不应返还履约保证金，故返还履约保证金并给付利息之请求缺乏事实根据。综上，人民法院应依法驳回原告的诉讼请求。四、原告起诉时，二期工程尚未竣工，其无权主张该期工程结算款。诉讼中，被告陆续给付了二期工程款9342425.35元，是基于该期合同约定给付工程进度款，而非基于原告的起诉给付工程款，故该部分款项相对应的诉讼费不应由被告负担。五、原告严重违反合同，拖延工期数百天，恶意逾期交付二期工程竣工验收资料，造成被告开发成本加大，且导致被告承担了向购房者逾期交房的违约金几十万元；原告滥用诉权，夸大请求标的额，恶意申请财产保全，致使被告蒙受巨大经济损失，仅为解除保全措施而支付的担保费就高达24万元。为此，被告不仅保留另案追究原告违约责任、要求其赔偿损失的权利，而且保留追究原告申请财产保全不当的法律责任。
原告为证明其主张，提供下列证据：
1、一份《施工合同意向协议》、两份《建设工程施工合同》，证明双方实际履行是按施工合同意向协议之约定，两份建设工程施工合同是为到有关部门登记所用，而非实际履行，且在签订这两份合同之前，原告已实际进场施工。
2、收据1张，证明原告于2009年3月17日给付被告履约保证金200万元。
3、单位工程竣工验收证明书，证明原告承建的鹏程一品一期工程已于2011年4月18日通过竣工验收。
4、姜堰市建管处的证明一份、泰州市华达建设工程监理有限公司证明两份，证明原、被告双方所订一期工程施工合同约定的工程价款为参考预算价（即暂定价），原告在合同签订后三个月内提出过计价异议，但被告未进行核对。
5、两份工作联系单和一份报告，证明被告外包及甩项工程影响原告施工，造成工期延误的责任不在原告。
6、对账单、已付工程款表及发票明细单，证明原告已向被告出具工程款74784000元的发票，实收工程款71783800元，另有300万元（2009年11月24日支付）非工程款。补充：转账支付凭证复印件10张，证明向被告单位法定代表人之女陆逸蓉付款的情况。
7、一本联系单收发登记簿、一本工作联系单及相关签证共88份，证明原告承建的工程在施工过程中发生工程量及工程范围等重大变更。
8、两份工程结算书，证明一期工程造价52898392.89元，二期工程造价58231144.49元。
9、住宅工程质量分户验收汇总表三份及每幢楼部分住宅质量分户验收合格证，证明原告承建的鹏程一品二期工程已经原被告双方及工程监理公司共同验收，工程符合住宅工程质量分户的验收规范要求，结论为合格，说明原告已完全履行了二期工程合同，工程已完工。
10、苏建质安（2010）128号通知及附录、文明工地证书，证明原告承建的一期工程属省级文明施工工程。
11、一期工程9号楼17-18层局部修改的情况说明、被告的报告、规划局会议纪要证明9号楼顶层增高30公分。
12、姜堰市鹏程一品二期工程结算资料清单、签证资料一组共375页，证明二期工程工程量变更及签证的相关情况。
13、二期工程竣工验收证明书，证明二期工程已经通过竣工验收。
14、一、二期工程招投标备案文件复印件各一套，证明招投标只是形式，且存在程序违法。
对于原告所提供的证据，被告质证认为：对原告证据1、2、3的真实性均无异议，但对原告所称“双方签订的两份合同未实际履行，而是按照意向协议履行”之举证说明不予认可。原告在招标之前已进场做辅助工程是事实。该意向协议是在招投标前订立的，协议明确约定工程造价按中标价为准，并约定了具体的招投标时间，且对原告中标与否的情形作了安排，故原告认为应以意向协议为履行依据的理由不能成立。对于原告证据4，三份证明本身的真实性无异议，但对其证明目的不予确认。一是从时间上看，该证据的提交已超过了法院告知的举证期限；二是从形式上看，三份证明都没有单位负责人签名，不符合最高法院关于民诉法司法解释第77条之规定；三是从内容上看，与双方所订合同相违背，建管处证明说在合同签订过程中双方均同意合同价为预算参考价缺乏事实依据，监理公司无权对合同进行修改或变更。对于原告证据5的真实性没有异议，但对证明目的有异议。我们有大量证据证实工程逾期的责任在原告，二期工程一直没有竣工。对于原告证据6，收到原告开具的74784000元工程发票无异议，除1200.2元外，发票面额之款已全部付清。支付的工程款有发票，有付款凭证，不存在返还300万元工程款的问题。至于原告认为将该款返还到陆逸蓉卡上，与本案无关，且金额也不相符。对于原告证据7，被告质证认为，收发登记簿无被告单位人员签字，故真实性无法确认，对工作联系单及签证单，只要有被告单位人员签字的，均予确认，否则不予确认，其中仅有30份（见后补交的一览表清单）的真实性予以确认，但对未确认部分的签证，只要原告实际施工了的，在工程结算审核中，审核机构已到现场核实确认。对原告证据8，质证认为，一期工程的审核价为39998574.22元，二期工程尚未竣工，不具备工程结算条件，故该组证据不能证明原告主张的工程价款。对于原告证据9，对证据的真实性没异议，但对原告的证明目的有异议。工程分户验收不等于工程竣工验收，原告施工的工程至本次证据交换时还没有竣工，更没有进行竣工验收。上次交换证据后，被告请公证处到现场进行了证据保全，证明原告的工程仍然在施工。如果原告否认，被告庭后将继续提供这方面的证据。竣工验收应由施工单位向建设单位提供竣工验收报告，建设单位接到验收报告后，才按照合同约定组织验收，至今工程未完工，发包方也没有收到竣工验收报告。对于原告证据10的真实性无异议，但文明施工考评费及奖励未能纳入一期工程结算，是由于原告不按时提交证明材料所致，责任不在被告。原告提交这一资料的时间是2012年4月12日，此时一期工程结算审核早已结束。对于原告证据11真实性无异议，但由于是复印件，我方需要进行核实。需要说明的是，如有变更，在一期工程结算时已经纳入结算。对于原告证据12，双方确实就二期工程结算资料进行了交接，交接清单我方也作为证据提交。资料共计375页被告方无异议，并已交造价审核机构。对于原告证据13二期工程竣工验收证明书，无异议。对于原告证据14，被告质证认为，招投标程序合法，中标有效。
被告为证明其主张，提供证据如下：
1、企业法人营业执照、组织机构代码证，证明被告诉讼主体适格。企业名称变更登记通知书，证明被告名称变更情况。
2、建设工程规划许可证及建设工程施工许可证各两份，房地产开发企业资质证书，证明被告的开发建设行为合法。
3、原告的投标函、报价表、进度计划和工程质量保修书、承诺书，证明双方间的合同是依法通过招投标订立的，中标书及其附件均是合同组成部分，同时证明原告对土建工程质量保修期进行了单方修改。二期工程中标通知书、原告盖章确认的一期《工程参考预算价》，证明一期工程招标预算价是经过原告确认的，还证明二期工程中标价为54966680元，原告承包部分工程价款为44174560元。
4、竣工验收备案表、催告通知书及邮寄单、工程结算资料说明及相关结算资料、工程结算资料交接单、井点降水结算资料三件，证明原告不按约报送工程竣工结算资料，且违背合同约定编制工程结算书，恶意虚报工程结算价。
5、竣工结算审核询证函、原告对询证函的回复、一期工程结算审核报告及附件、结算审核报告签收单及邮寄单，证明涉案一期工程价款已按双方合同约定经工程造价咨询机构审核为39998574.22元。
6、原告的回复及文明施工测定表、被告给原告的复函及邮寄单，证明原告对竣工结算审核价未提出实质性异议。
7、原告对员工上访问题的情况说明、原告对工程进度的说明、被告催促原告竣工验收的函件及邮寄单、第269号公证书及附件、再次催告原告施工的函件及邮寄单、原告的回复函、监理日记，证明原告承建的二期项目工程严重逾期，且经被告多次催告，其不仅不加紧施工，反而以被告拖欠一期工程款为由拒绝施工。
8、给原告的告知书及邮寄单、备忘录及补充条款、现场勘察会议纪要、工程款支付情况一览表及附件，证明被告已支付一期工程款38124000元，已支付二期工程款38029731.7元，被告未拖欠原告的工程进度款和结算款；二期工程至今未竣工，原告无权主张该期工程的结算款，更无权主张两期项目工程的质量保修金。需要说明的是：没有开发票的工程款1370931.9元应当扣除已开发票未付款的1200.2元，实际应开票款为1369731.7元（原来一览表中的合计有误）。
9、泰州市华达建设工程监理有限公司第六项目部出具的情况说明一份（2012年11月9日）、被告新东方公司给姜堰市建筑工程管理局的投诉信一份（2012年11月8日）、姜堰市建筑工程管理局的复函一份（2012年12月4日）、姜堰市建筑工程管理处出具的说明一份（2012年12月6日）、陆亚章的检讨书一份（2012年12月20日），证明原告所举第4组证据（建管处及监理公司证明）内容不真实，还证明原告方的施工负责人张建华采取欺诈和行贿手段，骗取被告方出纳会计陆亚章在其对账单上签字，企图将被告已付工程款中的300万元变成“非工程款”。
10、姜堰市公证处（2012）泰姜政民内字第970号公证书一份（含工作记录、光盘），证明原告承建的二期工程至今未完工。
11、监理工程师通知单一份、泰州市华达建设工程监理有限公司第六项目部出具的情况说明一份（2012年11月27日）、监理工程师通知单一份、新东方公司出具给天业公司的紧急催告单一份（附备忘录、商品房买卖合同、监理工程师通知单）、EMS回单、建筑归档文件清单、协调会纪要、工程结算资料清单、原告单位写的工作情况反映、档案馆接受档案资料登记表、姜堰市住建局及建管局给原告单位的公函，证明工程竣工后原告拒不提交竣工验收资料，导致二期工程无法竣工验收，致使被告不能按期向客户交房。同时证明原告对二期工程价款不具备起诉条件。
12、原告方出具的情况说明、工程结算审核报告一册（原件），证明原告报送的二期工程竣工结算经过审核，总价为49197927.70元。
13、2013年鹏程一品工程开票一览表、原告项目部出具的情况说明及承诺书、工程款发票共20张，证明我方已支付二期工程款47372156.55元，占我方审核总工程款的95.7%，还证明双方对已付工程款形成了款、票两清的一致意见。
14、一期工程招标文件、工程造价汇总表、一期工程中标通知书，证明双方对一期工程合同价款及建筑面积不存在争议，原告所提面积等变更事项在该期工程投标时，就已经变更到位了。
原告对被告所提供的证据质证意见如下：
对于被告证据1、2真实性无异议，但一期工程规划许可证的面积与施工许可证面积不符。对于被告证据3，质证认为：该工程是先施工，后为了应付主管部门进行的所谓招投标程序，故投标、中标文件不是双方实际履行的依据，施工合同对双方均无约束力。土建工程保修期国家无统一标准，我们提交的合同文本上土建保修期为2年符合法律规定。对于被告证据4，原告多次要求被告按约结算，被告为延缓给付工程款，没有按时结算。被告提交的证据反映原告承建的工程实际发生了重大变更，故应按双方意向协议书及被告出具的进度计划表执行“按实结算”这一原则。至于井点降水协议等是原告与降水工程实际施工人签订的，与被告无关。对于被告证据5、6，原告认为：工程造价咨询公司系被告单方委托，非双方共同委托，且从询证函可以看出，原告是积极提交相关证据资料的，但由于被告恶意不签证，造成88份签证在其审核报告中全部未被采纳，故报告显失公允。该审核报告出具后，被告从未与原告进行对接。在2012年3月22日的工程结算审核报告签收单中，原告明确签署意见，要对审核结果再核定，并在工程结算审核报告的回复中明确提出了5点实质性不同意见，但被告没有采信。按照建设工程现场安全文明措施费测定表，被告还应给付原告工程总价1.36%的考评费、1.1%的奖励费，但审核报告中对此均未提及。综上，这份报告不能作为本案的定案依据。对于被告证据7，对证明目的有异议，造成二期工程逾期的根本原因在于被告的两点过错：一是被告未能按约支付原告工程款；二是被告外包工程未能按期履行造成原告无法施工（被告提交的备忘录及会议纪要能印证如上观点）。原告对合同约定的工程已全部竣工，不是没有竣工，竣工和竣工验收不是同一概念。对于被告证据8，对被告提出的新增加的已付工程款1370931.9元，原告认可970931.9元，其余的40万元系被告应付的甲供材，与原告无关。为证明此主张，原告补充提交证据一份，是王炳春及其所在单位泰州市嘉恒装饰材料有限公司于2012年10月12日出具的说明。对被告证据9，原告认为：应以原告提交的证据及证明目的为准。该组证据不能达到其证明目的，不能推翻我方的证据。对于被告证据10，真实性无异议。我方当时确实在施工，但是是由于被告外包工程项目没有施工完毕，造成我方后期工程无法进行。对于被告证据11，原告所承建的二期工程已于2012年8月18日通过了分户验收，所以该工程可以进行鉴定。对于被告证据12，原告认为：应当以送审价为准，我方不认可被告单方送审的审核报告。二期工程的签证都签了，就是我方刚提供的375页的材料，但不认可此总价。对于被告证据13，原告质证：王炳春的40万元我方认可，300万元我方继续不认可是工程款。2013年的付款我方确实收到，其他无异议。130万元票已经补开了，已付款均已经开了发票。对于被告证据14，原告方认为：在实际施工过程中，工程量发生了变化，应按实结算。
本院经审理查明：2008年10月30日原、被告双方签订《施工合同意向协议》一份，双方就被告开发的姜堰鹏程一品.丽园7#、8#、9#楼的施工达成意向协议，意向协议约定由原告承包被告开发的姜堰鹏程一品.丽园项目的7#、8#、9#楼工程施工图范围内的所有土建、安装及室外工程，工程造价暂定4000万元（实际按中标价），并约定了工程结算依据，工程款的支付，履约保证金，意向协议还约定：本意向协议双方签字盖章后一月内，甲方（本案被告）进入此项工程的招投标程序，开标后乙方（本案原告）若能中标，双方在十日内签订施工合同，同时明确贰佰万的投标保证金转为履约保证金。如乙方不能作为中标单位，在开标后三日内甲方将全额退还乙方的投标保证金。
2009年4月被告就鹏程一品.丽园7#、8#、9#楼及地下室工程（一期工程）通过原姜堰市建设工程招标投标办公室进行了招标，原告参与投标。2009年5月9日，被告向原告发出中标通知书。2009年5月28日原、被告双方签订《建设工程施工合同》一份，约定：开工日期为2009年5月9日，竣工日期为2010年9月21日；合同价款总金额37975666元，发包人所供材料及直接分包价款总金额9641000元，工程价款总金额47616666元。合同专用条款部分约定，合同价款采用固定价格，合同价款中包括的风险范围：主要建筑材料（钢筋、水泥、黄砂、石子、商砼、砖）上涨或下跌幅度在5%以内的差价不作调整。超出涨跌幅度范围的材料差价按泰州市工程造价管理信息价按实调整，人工费按江苏省建设厅发布的调价文件调整，其他计价项目均不作调整。风险费的计算方法：招标文件计价的材料指导价×±5%。风险范围以外的合同价调方法：上述风险范围内的主材价涨跌幅度超出5%时，超出部分的差价予以调整，且超出部分的差价不下浮。双方约定合同价款的其他调整因素：发包人认可的设计变更和认可的工程签证按中标时的下浮率9%进行结算。合同约定了工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程不支付工程预付款，以工程形象进度分期支付工程进度款；正负零以下基础和车棚层完成并经确认已完成工程量后支付承包总价的15%，以后每完成三层并经确认已完工程量后支付一次进度款，计付4次，每次支付承包总价的10%，主体结构封顶并经确认已完工程量后支付至承包总价的65%；外墙脚手架拆除后一周内付至承包总价的75%；竣工验收合格后一周内付至承包总价的85%；工程竣工结算并经审计后的15天内付至竣工结算总价的95%；其余5%价款作为质量保修金。合同还约定，承包人不得随意变更原工程设计，所有设计变更、签证须经发包人认可。仅有监理工程师签字未经发包人履约代表认可的设计变更、签证单据不得作为验收和结算的依据。经发包人认可调整的工程量参照工程招标计价依据，由具有相应资质的工程造价咨询机构审核计算工程款，并按照9%下浮率进行工程结算。对工程竣工结算价款进行审计的工程造价咨询机构，由发包人指定，承包人对审计结算有异议的，按本合同通用条款第37条之规定处理。原告在《施工合同意向协议》签订之后，2009年5月28日《建设工程施工合同》签订之前即组织人员进场开始施工。
2010年7月被告就鹏程一品.丽园1#、2#、3#、4#楼及地下汽车库工程（二期工程）通过原姜堰市建设工程招标投标办公室进行了招标，原告参与投标。2010年9月8日被告向原告发出中标通知书，2010年9月26日原、被告双方签订《建设工程施工合同》一份，合同专用条款部分约定：开工日期为2010年9月9日，竣工日期为2011年9月8日；合同价款金额44174560元，发包人所供材料及直接分包价款总金额10792096元，工程价款总金额54966656元。同时约定：合同价款采用部分可调价格方式确定。（1）合同价款中约定的风险范围：1、主要建筑材料：主要建筑材料（钢筋、水泥、黄砂、石子、商砼、砖）上涨或下跌幅度在5%（含）以内的差价不作调整。超出涨跌幅度范围的材料差价按泰州市工程造价信息价按实调整。主材调整的执行时间：指在合同工期内，承包人自开工之日始至最后一批主材进场之日止，并凭承包人出具的经发包人确认的书面报告。2、人工费：若此合同在江苏省住建厅发布新调价文件调整之列，按新调价文件标准中调增部分的50%调整。执行时间按实际剩余施工工期计算。其他计价均不调整。风险费的计算方法：招标文件计价的材料指导价×±5%。其他诸如：风险范围以外的合同价调方法；合同价款的其他调整因素；工程款（进度款）支付的方式和时间等内容与前述2009年5月28日原、被告双方签订《建设工程施工合同》一致。
原告于2009年3月17日给付被告履约保证金200万元。其中一期工程已于2011年4月18日通过竣工验收，并且原告承建的一期工程被评为省级文明施工工程。二期工程于2012年12月31日通过竣工验收，工程质量合格。原告向被告开具工程款发票金额为85496157.05元，被告已经向原告支付工程款数额为85494957.05元。
另查明，原告于2009年12月9日通过江苏姜堰农村合作银行转账支票（票号：00132152、00132153）支付给案外人陆逸蓉400000元＋405300元=805300元；2009年12月14日原告又通过该行转账（票号：00132154、00132155、00132157、00132158、00132159、00132160、00132161、00132162）支付给陆逸蓉250000元×8=2000000元。以上原告合计向陆逸蓉付款2805300元，所有转账支票载明的款项用途均为“材料款”。
以上事实有各方的诉辩主张、当庭陈述以及提供的证据为证。
在审理过程中，经原告方申请，本院依照法定程序委托江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司对案涉工程的造价进行评估。该公司出具了《工程造价咨询报告书》，鉴定采用了两种计价方式，其中以按实计算的方式鉴定结果为：一期工程造价47556834.37元，二期工程造价54567555.67元，按实计算有争议的部分：一期争议造价1451358.21元，二期争议造价904858.21元，签证争议造价1204428.36元；以合同加变更的方式鉴定结果为：一期工程造价41667057.67元，二期工程造价49519953.07元。该《工程造价咨询报告书》出具后，双方当事人分别提出异议，经鉴定人复核并到庭接受质询，经过庭审鉴定人认为应作以下调整：按实计算方式下一期工程造价应增加：8号楼公积金46522.98元、9号楼公积金59860.09元，二期工程造价应增加：基坑维护费30067.72元、钢丝网工程量1300元；合同加变更计算方式下一期工程应扣减218585.39元，二期工程应扣减113372.19元，再核减旧电缆残值14560元。
本院认为，本案的争议焦点是：一、本案所涉及的一份《施工合同意向协议》和两份《建设工程施工合同》的效力如何确认；二、案涉工程款应当依据哪些合同进行确认和结算；三、原告方所应得的工程款总额是多少；四、被告方已付工程数额是多少；是否拖欠工程款，利息如何计算；五、原告主张的履约保证金是否应当返还。
关于争议焦点一，原告认为，《施工合同意向协议》是双方当事人真实意思表示，应当认定为合法有效。两份《建设工程施工合同》仅仅是为备案所需，且招投标程序违法，应当认定为无效合同。被告认为，本案中一份《施工合同意向协议》和两份《建设工程施工合同》均应为有效。《施工合同意向协议》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规或行政法规的规定，应为有效，该协议名称已表明“意向协议”，其内容亦表明实际工程造价“按中标价”为准，且明确约定原告方如能中标，所交投标保证金“转为履约保证金”；如不能中标，由被告在开标后的三日内“全额退还”。由此可见，该意向协议本质上属于邀请投标的协议，其内容与双方正式订立的《建设工程施工合同》毫无冲突，不属“黑白合同”。涉案工程系商品房开发工程，属于必须招投标的工程，被告委托有资质的招标代理机构，在有关行政部门的监督之下，依法进行了两期工程的招标活动，原告最终中标，双方按照中标通知书签订了两期《建设工程施工合同》，不违反法律或行政法规的规定，亦无其他人对中标结果提出过异议，故该两份《建设工程施工合同》也均为有效。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，本案所涉一、二期工程均系商品住宅房工程，均属于必须进行招标的建设工程项目。然而在一期工程在招标程序进行之前，本案原、被告已经就一期工程签订了《施工合同意向协议》，并且原告已经进场进行了部分施工，原、被告双方明显存在投标人与招标人串通之嫌，依据《中华人民共和国招标投标法》的规定，一期工程的中标当属无效。因此，原、被告双方基于一期工程中标通知书于2009年5月28日签订《建设工程施工合同》，属于无效合同，双方在招投标备案合同之外所签订的《施工合同意向协议》属于明显背离中标合同实质性内容的其他协议，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，也应当认定为无效合同。关于本案所涉的二期工程，招投标程序合法，亦不存在与之内容相背离的其他协议，故原、被告双方就案涉二期工程于2010年9月26日所签订的《建设工程施工合同》应当认定为合法有效。
关于争议焦点二，原告认为，双方签订的两份《建设工程施工合同》仅为备案所需，不应作为双方履行和结算的依据，且招投标程序违法，该两份《建设工程施工合同》应为无效合同。而双方签订的《施工合同意向协议》是真实有效的，理应作为双方履行和结算的依据。在该意向协议书中明确载明了关于该项目计价的定额依据、材料价款的计算方式，人工及材料执行的有关文件规定，同时明确了双方的结算方式为工程量按实结算，故应当以此意向协议的约定作为双方结算的依据。被告认为，本案不存在“黑白合同”，双方在一期工程招投标前达成的意向协议不是工程结算的依据。本案原、被告讼争的主要问题是工程价款的结算问题，意向协议已经明确约定工程造价“实际按中标价”结算。原告以意向协议中约定“工程量按实决算”为由，要求对其所承建的所有工程的工程量进行鉴定，进而重新确定工程总造价的主张与法不符。根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第七条规定：经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。由此可见，参照合同约定结算工程价款是处理建设工程价款纠纷的一项基本原则。涉案一、二期工程施工合同均是经过招投标订立，且工程已经竣工验收合格，莫说合同有效，即使合同无效，也不应抛开合同的约定结算工程价款。本院认为，关于涉案工程价款的结算依据，首先，关于二期工程，双方之间只有一份《建设工程施工合同》，且二期工程也已经竣工验收合格，故对于二期工程的价款依法应当根据双方之间2010年9月26日所签订的《建设工程施工合同》的约定进行结算。其次，对于一期工程，在招投标程序之前，原、被告双方签订了一份《施工合同意向协议》，并且原告进场进行了部分施工，之后再经过招投标程序，双方签订了《建设工程施工合同》，该意向协议及施工合同依法均属于无效合同。但该意向协议书和施工合同中有关工程款约定的内容，并不冲突。在意向协议中双方约定：“工程造价暂定4000万元（实际按中标价）”，表明意向协议所涉工程造价是暂定价，最终应服从中标价。至于意向协议中约定的“工程量按实结算”以及计算所依据的相关定额和取费标准，亦与《建设工程施工合同》不矛盾。《施工合同意向协议》中的工程量按实结算，按照文义解释显然是指对于施工过程中的设计变更或增加的工程量应当按实结算。在一期工程的《建设工程施工合同》中也约定了：发包人认可的设计变更和认可的工程签证按中标时的下浮率9%进行结算。因此，对于一期工程，虽然双方签订的《建设工程施工合同》被确认为无效，但发包人（被告）主张按合同约定的价款结算方式进行结算，应予支持。
关于争议焦点三，原告方认为应当按照江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中按实计算的结果确认原告应得工程价款总额。被告认为双方在施工合同中约定审核鉴定机构由被告单方指定，故被告所委托的审核机构实质上属于原、被告双方共同选定的鉴定机构，其审核结果应作为认定涉案工程价款的依据。人民法院委托司法鉴定机构出具了两种鉴定意见，其中“按实结算”结果不应作为认定涉案工程价款的依据，理由无需重复。关于“合同加变更”的鉴定结果，存在多处明显错误，不能准确反映涉案工程价款。况且“合同加变更”的司法鉴定结果与被告原审核鉴定价差异不大，误差率为1.2%，属于行业规范许可的误差范围，故原工程审核价应当作为本案工程价款的认定依据。本院认为，如前所述，本案所涉一期工程、二期工程的价款均应参照双方所签订的《建设工程施工合同》的约定进行结算，即应当采用江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中“合同加变更”的鉴定结果。至于原、被告双方对司法鉴结果提出的书面异议，本院两次庭审均通知鉴定人到庭接受质询，双方当事人也申请了专家证人出庭，就有关专业问题进行了解答。鉴定人针对双方提出的异议进行了说明，有关“合同加变更”方式结算的最终鉴定意见是：一期工程价款为41448472.28元，二期工程价款为49392020.88元。故原告所有施工工程的总造价金额应为：90840493.16元。
关于争议焦点四，本案原告所施工的工程总造价金额为：90840493.16元，根据双方施工合同的约定，应扣留5%价款（4542024.66元）作为质量保修金，发包人在质量保修期届满后14天内，将剩余保修金和利息返还给承包人。因质保期尚未届满，故原告目前应得工程款数额为86298468.50元。根据庭审中双方确认的被告方已支付工程款数额为85494957.05元，被告还应向原告支付工程款803511.45元。关于原告主张其于2009年12月支付给陆逸蓉300万元，应从已付工程款中扣减的请求，首先原告实际转账支付给案外人陆逸蓉的款项数额为2805300元，而非300万元，其次，原告在所有的转账凭证中均注明款项用途为“材料款”，至于原告与案外人陆逸蓉之间有无实际发生材料买卖关系不属本案审查的范围，本案不予理涉，原告的上述请求本院不予支持。原告主张欠付工程款的利息于法有据，应予支持。根据双方合同约定工程竣工结算并经审计后的15内付至竣工结算总价的95%。二期工程结算审核报告出具时间为2013年1月30日。因此，欠付工程的利息应当从2013年2月15日起算。
关于争议焦点五，原告认为，其于2009年支付给被告的200万元保证金，系一期工程的履约保证金，按约被告应当返还给原告，并承担相应的利息。被告认为本案中保证金200万元先是由投标保证金转为一期工程施工合同的履约保证金，因该期合同约定施工至框架15层后的一周内返还，正值返还期将至之前原告又中标二期工程，故将一期工程施工合同的履行约保证金转作了二期工程施工合同的履约保证金。二期《建设工程施工合同》专用条款21.2条第1项约定：“工程竣工工期逾期满150天后，则履约保证金不予返还。”由于原告的恶意拖延，致使二期工程逾期长达一年多时间才通过竣工验收，故原告无权要求返还履约保证金。本院认为，原、被告在《施工合同意向协议》中约定了原告向被告支付保证金200万元；并且约定本意向书双方签字盖章后一个月内，被告将此工程进行招投标，若原告中标，双方在十日内签订施工合同，同时明确贰佰万元的投标保证金转为履约保证金。原告在2009年3月17日支付了保证金200万元。之后原告中标了一期工程，双方于2009年5月28日签订的一期工程《建设工程施工合同》中约定了履约保证金贰佰万元。原告并未另行支付200万元履约保证金，但依据双方约定前述投标保证金自动转为一期工程履约保证金。后原告又中标了二期工程，二期工程的《建设工程施工合同》虽然也约定了履约保证金200万元，但原告并未缴纳。由于双方之间没有一期工程履约保证金可自动转为二期工程履约保证金的书面约定，被告也未提供充分证据证明双方存在有关履约保证金续转的其他补充协议或口头协议，故不能直接认定一期工程履约保证金200万元自动转为二期工程履约保证金。即便按照被告的主张视为该款已经自动转为二期保证金，但双方在二期工程施工合同中有明确约定：“承包人按合同约定的质量等级完成工程量至框剪18层结束后的一周内，发包人如数返还承包人的履约保证金（不计息），否则履约金将不予返还。履约保证金返还后发现承包人违约的，按专用条款第21.2款第2项之约定支付违约金。”该条款约定了履约保证金的返还时间，是承包人按合同约定的质量等级完成工程量至框剪18层结束后的一周内，该条款中并没有对框剪18层完成的时间提出要求，仅提出质量要求。现二期工程已经验收合格，因此根据该合同条款的约定，被告应当返还原告履约保证金。至于被告抗辩所援引的合同专用条款第21.2款第1项的规定，该规定是对承包人违约责任的约定，其中“工程竣工工期逾期满150天后，则履约保证金不予返还”的约定，应当理解为逾期150天的违约金数额等同于履约保证金。因为逾期竣工的天数只有在通过竣工验收时才能清楚，但双方约定的履约保证金返还时间显然在竣工验收之前，故不存在直接扣留履约保证金的基础。因此，被告如果认为原告有严重逾期竣工的违约行为，可以依据合同约定另行主张违约金或违约损失。关于原告主张履约保证金的利息问题，因为双方对履约保证金逾期返还的利息没有约定，可从原告主张返还之日（即本案起诉之日）起按银行同期贷款利率计算利息。
综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项、第三十二条、第四十六条，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十一条，判决如下：
一、被告泰州市新东方房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告浙江天业建设有限公司工程款803511.45元，并给付按银行同期贷款利率计算的利息（利息自2013年2月15日起计算至本判决确定给付之日）。
二、被告泰州市新东方房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告浙江天业建设有限公司履约保证金2000000元，并给付按银行同期贷款利率计算的利息（利息自2012年8月13日起计算至本判决确定给付之日）。
如被告未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费原告已预交247270元，因其在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额10712157.05元，依法应按照减少后的诉讼请求数额30381380.33元计算，诉讼费为193707元，财产保全费5000元，鉴定费650000元，合计848707元，由原告承担770391元，被告承担78316元，本院退还原告诉讼费53563元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本2份，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费193707元（江苏省高级人民法院，开户行：农行江苏省南京市山西路支行，帐号：03×××75）。
审 判 长 陈 杰
审 判 员 王文海
代理审判员 刘艳生
二〇一四年五月七日
书 记 员 袁 媛
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