福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽08刑终30号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢祥城，男，1977年5月19日出生，汉族，大学文化，原系龙工（中国）机械销售有限公司总经理，户籍地厦门市湖里区，住龙岩市新罗区。因本案于2015年12月27日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（12月27日经传唤到案），2016年2月4日被逮捕，现羁押于龙岩市看守所。
辩护人许兴文，北京大成（厦门）律师事务所律师。
辩护人刘清山，福建宝能律师事务所律师。
龙岩市新罗区人民法院审理龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人卢祥城犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于2016年12月29日作出（2016）闽0802刑初877号刑事判决。原审被告人卢祥城不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派检察员张鑫伟出庭履行职务。上诉人卢祥城及其辩护人北京大成（厦门）律师事务所律师许兴文、福建宝能律师事务所律师刘清山到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
(一)非国家工作人员受贿罪
自2012年以来，被告人卢祥城利用担任龙某1（中国）机械销售公司总经理，主管该公司机械产品销售、货款回笼、代理商返利政策等职务便利，以借为名，向全国各省市部分龙某1产品代理经销商索要钱款，收受黄某1炜、郭某、倪某、尚某、何某、占某等经销商钱款共计人民币1500.11万元。所收钱款大都用于其前往澳门赌博、包养情人及个人挥霍等。
1、2013年3月份至2015年6月份期间，龙某1产品湖北省经销商湖北省龙某2机械销售有限公司及其法定代表人黄某1炜为被告人卢祥城偿还前往澳门赌博及个人消费刷卡费用共计人民币731.11万元；2014年8月12日被告人卢祥城向黄某1炜索要人民币20万元转入廖某1账户。2015年5月26日被告人卢祥城向黄某1炜索要人民币25万元转入江某账户。2015年1月30日，黄某1炜应被告人卢祥城的要求，转账100万元给被告人卢祥城的情人张某1农业银行账户作为分手补偿费。
2、2013年6月26日，被告人卢祥城以借款为名，向龙某1产品经销商何某（其名下公司为陕西宇龙机械有限公司和甘肃龙某1宇龙机械有限公司）索要钱款50万元，何某为使其经营的企业能得到被告人卢祥城的关照，将钱款转入被告人卢祥城提供的张某1账户。
3、2014年6月至2015年12月期间，被告人卢祥城以在厦门购房、装修等名义，先后多次向龙某1产品经销商郭某（其名下公司为湖南嘉龙发展有限公司）索要钱款，郭某为使其经营的企业能得到被告人卢祥城的关照，将294万元转入被告人卢祥城提供的廖某1、江某及张某1账户，扣除被告人卢祥城已归还的50万元，尚有244万元至今未归还。
4、2015年6月份，被告人卢祥城以在厦门购房、装修等名义，向龙某1产品经销商倪某（其名下公司为福建龙某1世通机械有限公司）索要钱款，倪某为使其经营的企业能得到被告人卢祥城的关照，将80万元汇入被告人卢祥城指定的廖某1账户。
5、2014年4月至2015年11月期间，被告人卢祥城以在厦门购房、装修等名义，先后三次向龙某1产品经销商尚某（其名下公司为江西威玛机械有限公司）索要钱款计170万元，尚某为使其经营的企业能得到被告人卢祥城的关照，分三次将钱款转入被告人卢祥城提供的廖某1账户。
6、2015年11月9-10日，被告人卢祥城以在厦门购房、装修等名义，向龙某1产品经销商占某（其名下公司为浙江湖洲新华夏冀超汽车连锁有限公司）索要钱款80万元，占某为使其经营的企业能得到被告人卢祥城的关照，分二次将钱款转入被告人卢祥城提供的廖某1账户。
(二)职务侵占罪
2013年至2015年期间，被告人卢祥城利用其管理龙某1（中国）机械销售公司机械产品销售、货款回笼、代理商返利政策等职务便利，向龙某1产品经销商何某提出以多给其政策照顾为条件，要求何某配合在事后将政策照顾所获取资金返还给被告人卢祥城。2014年1月21日何某将2013年被告人多给的一次性奖励200万元转入被告人卢祥城指定的江某账户。从2014年4月2日至2015年10月19日，何某将2014年被告人多给的一次性额外奖励165万元及销售大型装载机800台补助奖励240万元（每台补助奖励3000元）和2015年被告人多给的一次性额外奖励95万元及销售大型装载机560台补助奖励145.6万元（每台补助奖励2600元），合计645.6万元在扣除约17%增值税后，分十次转入廖某1账户共计540万元。
原判认定上述事实，有以下证据予以证实：
1、户籍证明和前科证明，证实被告人卢祥城的身份、年龄等基本情况及无前科记录。
2、到案经过，证实被告人卢祥城于2015年12月27日15时许主动到龙某1控股集团法律顾问张某2的力涵律师事务所配合调查，公安民警从力涵律师事务所将卢祥城带至龙岩市公安局新罗分局经侦大队作进一步调查。
3、报案材料，证实龙某1（中国）机械销售有限公司于2015年12月27日报案称，其公司总经理卢祥城利用负责公司的机械设备销售、货款回笼、代理商返利政策等经营管理事务，与湖北龙某2机械销售有限公司的法定代表人黄某1炜发生不正当经济往来。黄某1炜已经承认，近年来其向卢祥城持有的银行卡（中国银行卡号51×××28；建设银行卡号：48×××74，户名均为卢祥城）汇入资金累计达900余万元，这些资金均为卢祥城占有并用于个人和家族支出。卢祥城在非法收受上述财物的同时，违规给予湖北龙某2机械销售有限公司巨额的销售返利，直接造成报案人的重大损失，同时纵容该公司长期拖欠、挪用报案人的销售货款，截止2015年10月，该公司累计拖欠龙某1货款约九千余万元，而该公司目前已严重资不抵债，基本丧失偿债能力，这又将给报案人造成更大的经济损失。
4、黄某1炜、卢祥城的出入境记录，证实卢祥城单独或与黄某1炜共同出境前往澳门的情况。
5、卢祥城及张某1的财产情况，证实卢祥城、卢某夫妇名下在厦门有房产一套，地点在湖里区梧桐里1号1101室（有车位）；张某1名下有奔驰小车一部，上海房产一套等情况。
6、龙某1营业执照、龙某2公司营业执照、卢祥城任职文件，会议纪要、《协议书》、龙某1控股公司子公司管理团队2013年经营目标责任书、龙某1产品销售代理合同2009至2015年度等，证实被告人卢祥城在龙某1的任职情况及龙某1与龙某2之间销售代理合同等相关情况。
7、会议纪要及龙某1与陕西宇龙某1程机械有限责任公司及甘肃龙某1宇龙机械有限公司的《补充协议》，证实卢祥城于2013年9月27日、12月16日、2014年9月23日、2015年2月5日、10月14日与何某形成会议纪要，给予陕西宇龙和甘肃宇龙2013年至2015年的额外奖励政策。
8、黄某1炜的证言，证实湖北省龙某2机械销售有限公司（以下简称龙某2）是从2009年成立，开始帮龙某1（中国）机械销售有限公司（以下简称龙某1）销售货物的，龙某2公司帮龙某1销售货物主要的利润来源不是货物销售的差价，而是销售货物的返利。返利的具体数据在龙某2与龙某1签署的合同上都有体现，每种机械的返利不一样。龙某1会给每个经销商一定的欠款额度，龙某2公司从2009年成立开始在账面上都是盈利的。从2012年开始，龙某2对龙某1的欠款已经超出了龙某1允许的额度，现在共欠龙某1约9000多万元的货款。这9000多万元中4000多万元被其挪用在澳门赌博输掉了，还有5000多万元被龙某2下级经销商和终端客户欠着。其从2012年开始，经常去澳门赌博，刚开始大部分都是自己去，从2013年开始，经常与龙某1的总经理卢祥城一起去，两个人共去了7、8次。卢祥城主要分管机械设备的销售及给予代理商的返利。
从2012年开始，龙某2对龙某1所欠的货款已经超出了龙某1允许的额度，龙某1还会不断的让龙某2为其销售货物，这其中有两个原因，其一就是其父亲黄某2很早就跟着龙某1的老总工作；其二就是因为其与卢祥城关系很要好，他为这件事情开了“绿灯”。卢祥城对龙某2的关照：一是龙某1给龙某2的返利要高于其他经销商；二是龙某2已经欠龙某1九千多万的逾期货款，现龙某1还没有更换经销商。在减免罚息上，龙某2因拖欠龙某1货款，拖欠的货款龙某1都要按约定记息，拖欠的货款越多，需要支付的利息就越高，卢祥城会通过政策给其减免这部分利息。
其与卢祥城去澳门赌博时不会带现金，每次赌博前都是去澳门的商店将信用卡套现出来，再去赌场买筹码。使用的信用卡是卢祥城持有的中国银行信用卡：51×××28、建设银行信用卡：48×××74和其持有的光大银行信用卡（卡号记不清）。卢祥城持有的两张信用卡的总额度为70万元左右，其持有的光大银行信用卡额度为100万元。去澳门赌博之后，卢祥城持有的那两张信用卡套出来的钱都由其还的。卢祥城要还款前会打电话告诉其哪张卡需要还多少钱，记下来后就让龙某2的出纳丁某去操作，丁某大部分应该是拿现金去银行存的，可能有部分是转账的。
其与卢祥城去澳门赌博时，有互借筹码，其在自己的钱输光后，有拿卢祥城的信用卡去刷卡套现再去赌博，赌完之后，双方没有核对，其就是主动帮卢祥城把信用卡里的欠款还了。卢祥城的两张信用卡现在都在他那里，建行信用卡于2015年左右补发新卡后就一直在卢祥城那里，中国银行那张信用卡于2014年左右也还给卢祥城了。这两张卡还给卢祥城后的刷卡消费是由龙某2还的，龙某2出纳丁某都有记账。
其向卢祥城中国银行卡号尾数6728及建行卡号尾数3874信用卡总共还款900余万元，具体数额以龙某2出纳丁某记账为准。其中有200余万元是用卢祥城的卡在龙某2套现，刷出来的钱都是用于龙某2的经营。
2014年12月份的时候，其因资金紧张向卢祥城拿了98万元，2015年4月份把100万元转入卢祥城提供的江某账户，这笔钱算还给卢祥城了。2014年8月左右，其从民生银行账户转到卢祥城提供的廖某1账户20万元。2015年5月份左右，从龙某2出纳丁某私人账户转到卢祥城提供的江某账户25万元。这两笔钱都是卢祥城让其转的，其没问这两笔钱的用途。2014年年底的时候，卢祥城说要跟情人张某1分手，让其转100万元给张某1做为补偿，其就用现金存了100万元到张某1农行账户。
9、丁某证言及转款明细、摘要，证实其是龙某2公司的出纳，黄某1炜是龙某2公司的法人。其根据黄某1炜的要求从2013年3月27日开始至2015年2月28日，共向卢祥城的中国银行信用卡存款13次，向卢祥城建设银行信用卡存款18次，共计金额9186600元。另在2013年12月23日以后，其还用卢祥城的这两张信用卡在公司刷卡1875500元用于公司的资金周转。2015年5月份，黄某1炜从公司的账上借支了25万元，这笔钱从黄某1炜的民生银行账户（47×××83）取出存入其兴业银行账户（62×××16），之后黄某1炜叫其当天将该25万元转给一个不认识的人，对方账户名忘记了。
10、证人郭某的证言，证实其是湖南嘉龙发展有限公司的法人代表，自2006年开始作为龙某1在湖南省的经销商，湖南嘉龙发展有限公司下设三个子公司分别是湖南嘉龙机械设备贸易有限公司、广西嘉喆机械设备有限公司、贵州嘉龙机械设备有限公司，这三个子公司都是龙某1（中国）的经销商，现在湖南嘉龙发展有限公司负责湖南省、广西省、贵州省三省龙某1设备的销售。卢祥城是龙某1销售公司的总经理，其跟卢祥城既是朋友，但卢祥城手上权利也会影响到其公司的利益。2014年6月份卢祥城向其借100万，当时还特别强调说借钱的事情不要让第三人知道，其没有明确答应，拖了1-2个月，就召开董事会跟另两个股东说明这件事，其心里清楚：第一卢祥城开口借钱不是小数目，其个人没有能力承担；第二卢祥城手上的权利直接关系公司的实际利益，如果卢祥城没有主动还这笔钱，其不会要求卢祥城还钱。在董事会上，其向股东说明这笔钱借出去就是为了不得罪卢祥城，至少让卢祥城在政策方面不为难公司。后三个董事达成协议：从公司出账借款给卢祥城这件事由其负责，但提出给卢祥城借款不要太过分。后其在2014年8月19日分两笔转给卢祥城共70万（分别转入张某1户头50万、江某20万），钱是从公司户头出来进入其私人户头再转的。有一次其向卢祥城提过写欠条，但没有下文。2014年11月24日，卢祥城还给其50万元。在2014年12月份，又以买房差120万元向其借钱，2014年12月11日其又转120万元给卢祥城提供的廖某1户头。2015年10月28日卢祥城还其20万元。过了几天，卢祥城突然来到长沙说急需20万元，其当天取了20万元给卢祥城。2015年12月份，卢祥城又以房子装修向其借款104万元，其在2015年12月8日再转了104万元给卢祥城提供的廖某1户头。扣除卢祥城已还的，其共给了卢祥城244万元。卢祥城从来没有与其对账，也没有写借条。
卢祥城没有给公司特别的优惠，公司从龙某1拿的每一分钱都是应得的。其所说的卢祥城在政策上不为难公司是说在2013年的时候，其下属三个公司销售龙某1装载机达2000台，公司可以每台从中多得1000元的返利。2014年因全国销售业绩整体不景气，三个公司销售达不到2000台，其有打报告到龙某1调整这个基数，报告需要卢祥城签字同意。公司在龙某1里面是做得比较好的，在2014年总销售1800多台，龙某1对经销商的政策相对宽松，任何一个销售总经理都会把这项奖励给公司。其怕因借钱这件事得罪卢祥城，因为奖励政策的基数完全是卢祥城一个人说了算。其把握这两年借给卢祥城的数额不超过公司从龙某1那里得到的政策奖励总数额的70%至80%。
11、证人邓某、程某的证言及湖南嘉龙某1程机械发展有限公司营业执照、湖南容某集团董事会纪要，证实两人与郭某系股东关系，2014年7月11日，郭某召开董事会说卢祥城因为家里的事（如厦门买房）等原因向公司借钱，郭某说卢祥城借钱可能还也可能不还，征求他们的意见是否可以借。大家都是生意人，清楚卢祥城作为龙某1销售公司的总经理，手上掌握的权利直接关系公司的利益，不好得罪。他们都同意让郭某全权负责这件事，只是跟郭某说不要太过分，郭某说他心里有数。
12、证人倪某的证言，证实其是龙某1在龙岩、漳州、赣州、厦门的经销商，其跟卢祥城是私交不错的朋友，有与卢祥城一起去澳门赌博过。卢祥城有跟其拿过两次钱，他口头都说借款。第一次是2014年1月9日向其借63.5万元用于银行还款，后该笔借款卢祥城还其65万元；第二次是在2015年6月份，卢祥城因厦门买了一套房子还缺280万元向其借款，因其手上没有这么多流动资金，于2015年6月15日将80万元转入卢祥城指定的廖某1账户。这些钱卢祥城没有写借条，只讲等上海房子卖掉以后还，但到现在也没有还。卢祥城是龙某1销售公司的总经理，是其上级，其不会向卢祥城要借条，借卢祥城的钱也就打算可还可不还，如果不还也不会向他催讨。第一是因为卢祥城作为销售公司的总经理，给的政策直接影响公司的利益；第二其跟卢祥城私交不错，不要求他给特别政策，只要他别在政策上卡公司就行。
13、尚某的证言及双方部分聊天微信截图，证实其是江西威玛机械有限公司总经理，公司主要经营江西省南昌、吉安等六个地市的龙某1产品。其与卢祥城有三笔经济往来业务，第一次是在2014年4月份卢祥城以在厦门买房为由向其借90万元，钱打入廖某1账号；第二次是过不久，卢祥城又向其借款60万元，钱转到廖某1账户；第三次是卢祥城以厦门房子装修为由向其借50万元，其只借了20万元给他。会借钱给卢祥城是因为他是龙某1销售公司的总经理，是其上级，给的政策直接影响公司的利益。卢祥城不主动写借条，其也不可能会跟他要。卢祥城向其借钱，每次都有特别提醒不要从公司走账，最后一次他在微信上向其借款其还有截图。借给卢祥城钱其没有要求他在政策上给予特别的照顾，只是不想因为这事得罪卢祥城，不要缩小或调整其代理范围和缩减给公司的政策。
14、证人杜某1、杜某2的证言，证实两人是尚某的岳父和妻子，杜某1是江西威玛机械有限公司法人，公司现在的业务都由尚某管理，杜某2负责公司风险控制。卢祥城向尚某借了3次钱，第一次8、90万，第二次是6、70万，最后一次是20万，尚某借钱给卢祥城都是不情愿的，都没有借条，主要是怕卢祥城会利用他手上的权利，做出一些对公司不利的政策，比如缩小江西省的代理范围等。
15、何某的证言，证实其经营陕西宇龙机械有限公司和甘肃龙某1宇龙机械有限公司，这两个公司都是龙某1的经销商。卢祥城是龙某1销售公司的总经理，手上的权利会影响到公司的直接利益。2013年6月26日，卢祥城打电话向其借款50万元，要其将该款转入张某1账户。2014年11月21日，卢祥城电话告知将汇50万元到其建行账户，收到后再将该款给他汇出。当天，其在收到该50万元后通过兴业银行靳某的账户又将该50万元汇入卢祥城指定的廖某1账户。该款卢祥城至今未还。
2014年年初时候，卢祥城来陕西检查工作时很委婉的提出，他想在龙某1对经销商的政策方面多给其一些优惠，然后让其把这些多得到的优惠全部给他，其因怕卢祥城在应得的政策上卡公司，就答应了卢祥城的要求。给公司的政策就是其负责的两个公司年销售装载机的数量达到一定的基数，龙某1就会多给公司额外返利，2014年额外增的返利是每台30**元，2015年是每台26**元，这些政策2013年没有，2016年卢祥城被抓后，龙某1也把这不合理的政策砍掉了。卢祥城在2015年10月14日出了一个会议纪要，当公司的销售数量达到560台时多给公司95万元的返利。对于多给的政策，公司没有从中获得好处，而是将卢祥城在政策上照顾得到的钱扣除17%的税收后，剩下的83%全部转给卢祥城了。2014年4月2日，卢祥城第一次叫其从政策优惠上得到的钱中转50万元到其指定的廖某1账户。其叫公司的出纳靳某从她兴业银行账户中转50万元到廖某1账户。接下来一直到2015年10月19日，其共叫靳某从她兴业银行账户转了10次共590万元给卢祥城（均转入廖某1账户），具体数额要回西安对账。每次转账都是卢祥城先联系其，其先将相应的钱从其私人账户转给靳某，再由靳某转给廖某1。公司从卢祥城多给的优惠政策得到的钱应该是590万元除以0.83得到的数字，具体其要回去核算。上述钱款卢祥城没有写借条，也没有说要还，双方心知肚明，这些钱就是卢祥城多给其公司的政策照顾。
在2013年销售龙某1大型装载机达850台并且在2013年12月31日前结清所有货款的，一次性额外奖励200万，该笔钱于2014年1月21日转到江某账上；2014年：从政策上按照销售台数得到405万元，扣除17%的税收之后，得出约340万元，另付卢祥城50万元；2015年：政策得出145.6万元，达到奖励95万元，税后199.69万元。
16、证人秦某的证言，证实其是陕西宇龙机械有限公司和甘肃龙某1宇龙机械有限公司的股东，卢祥城直接分管这两家公司，他的权力很大，有很多方面都会直接影响到公司的经营情况，比如公司所负责销售的区域范围、销售出龙某1装载机以后的返利政策等，都是他说的算。大约2014年年初，何某跟其说：前几天卢祥城到陕西检查公司工作时答应多给陕西宇龙机械公司一些销售返利政策，但是公司必须要把从这些多出的返利政策中拿到的钱都给卢祥城。其听了之后觉得心里很不舒服，因为这些年公司的业绩不太好，多给公司一些返利，可以很大方面的解决公司所面临的一些危机。对于公司具体得到的额外返利政策其只知道卢祥城承诺一台多给3000元的返利，但具体细节要去公司查账单。
17、证人占某的证言，证实其是龙某1浙江省湖州市的代理商，2015年11月6日晚，其在非洲安哥拉，卢祥城打来电话，后因手机信号弱，双方改用微信交流。卢祥城说他厦门在装修房子，向其借款80万元，并说到2016年4、5月奖金发下来后还。其出于卢祥城是龙某1销售公司的领导，且双方有十多年交情，不好意思拒绝。后卢祥城就发了一个户名为廖某1的建行账户，其叫国内的财务占冀涛于2015年11月9日向该账户打款50万，11月10日向该账户打款30万元。2015年12月初其回国十多天，就听说卢祥城出事了。卢祥城借钱没有写借条，其借款给卢祥城是自愿的，因为卢祥城有承诺等龙某1奖金发下来后还钱，卢祥城的奖金高，其相信他会归还。
18、证人陈某的证言及从其手机上提取的微信内容、《补充协议》，证实其从2015年4月份开始任某工机械销售有限公司财务中心主任，主要负责销售公司的会计核算、会计监督、财务管理、风险管控等。销售公司奖励政策出账只要总经理签字同意，财务中心拿到有总经理签字的文件之后，财务中心的工作人员就负责在财务系统上操作。其接手财务中心主任以后，发现销售公司对湖北龙某2机械销售公司的账目存在不合理的地方：（1）龙某2公司对销售公司的逾期账款过多且持续上升，按照风险管控就要停止或减少对龙某2公司的供货，直至龙某2公司将逾期账款减少到合理范围内，每次发货之前，其有向卢祥城建议需要控制对龙某2公司的供货，但是卢祥城没有采纳，仍继续发货，致使龙某2公司的逾期货款越来越多；（2）龙某2公司销售大型装载机的销售业绩在全国不算突出的情况下，销售公司对龙某2公司的返利仍然有增无减，而且龙某2公司的销售返利在全国同类型的代理商里面算是比较高的。（3）2015年9月3日卢祥城与湖北龙某2公司的法人黄某1炜及其父亲黄某2签订了一份《补充协议》，协议中销售公司一次性减免龙某2公司的历史逾期货款共1900余万元，并且要从2015年1月1日开始，给予龙某2公司及重庆销售公司每台2万元的增加销售返利。这一份《补充协议》是非常不合理的，财务中心的工作人员在系统上下完账后，发现预提返利政策已经透支，需向控股公司打报告申请增加返利政策，将每台给2.4万元的返利提升至2.9万元。卢祥城在签署这份《补充协议》时，实际上已经是违规操作了，相当于卢祥城在2015年1-10月份就透支了销售公司2015年前10个月的预提返利政策，只有给龙某2公司特别的政策是非常典型而且不正常的奖励政策。关于奖励政策的协议，公司没有明文规定需要控股公司及董事局审批，按照以往的惯例，都是卢祥城签字完，财务中心就可以出账了。
提取的陈某与被告人卢祥城之间部分微信内容证实其有提醒卢祥城控制对龙某2的供货，将拖欠的货款及时回笼，但卢祥城没理会，仍同意发货。
19、证人邱某的证言，证实其从2006年11月至2015年12月任某工控股公司执行董事、总裁，2016年3月份离开龙某1。主要负责龙某1整个企业日常的经营管理，对企业的业绩负责，有义务向董事局报告生产经营中存在的问题，在龙某1的生产经营过程中主要侧重于企业产品的销售。卢祥城是其下属，其在每年年初，会向卢祥城制定全年的销售台数和每台的返利，两者相乘就是其给卢祥城预提返利政策的总量，只要不超过这个总量，卢祥城可以自行行使权利。但是为了防止返利政策超标，其会让财务管理部在每季度对预算的执行情况进行审查，如有异常情况必须报告。通常情况下，卢祥城与代理商签订的返利政策或奖励政策只要控制在全年的预提返利政策总量之内，都是不需要其审批的。
对卢祥城与黄某1炜、黄某2签订的奖励补充协议，其不记得自己是否在场，也不了解协议的内容，但这个事卢祥城有打电话给其，其表示如果涉及的金额太大一定要向主席汇报，卢祥城说他有向主席汇报，但没有说主席是否同意补充协议。对湖北、重庆两地黄氏家族拖欠龙某1巨额货款其是清楚的，董事局有召开专门的会议制定政策，其也把这两家代理商列为头号风险单位，卢祥城有派出龙某1销售公司的债权部和律师团队对两家代理商的负债和偿还能力进行评估，但评估报告都说这两家公司不至于资不抵债。卢祥城在实际的对外返利政策透支了全年的预提返利政策，是要向控股集团提出申请，得到批准后才能叫财务下账。但2015年9月份，卢祥城与黄某1炜、黄某2签订的补充协议，是先让销售公司主任陈某下账，再让陈某打报告向控股公司申请提高全年的返利政策，这样做是违规的。卢祥城作为销售公司总经理对签订的每次政策是否超过全年返利的政策必须心知肚明，全年返利政策的总量就如同一条警线，必须时刻把握。
案发前，其对卢祥城去澳门赌博的事一无所知，龙某1控股公司也有明文规定不能与代理商有任何的经济往来，不得收受代理商的任何礼品、礼金。
20、证人尹某的证言及龙某1控股2014年目标责任书、销售预算表，证实其是龙某1控股财务总监，对卢祥城的监督主要是看销售公司的财务报表，其要把销售公司对代理商的平均销售单台返利控制在每台2.4万元。2013年底，控股公司与销售公司签订的目标责任书明确说明：根据实际情况，如需追加政策（单台平均返利2.4万元），应由销售公司书面报控股公司说明具体原因和政策，经其审核和总裁批准后才能付诸实施。在2015年9月份，卢祥城与黄某1炜、黄某2签订了一份协议书，销售公司财务中心下账后发现单台的平均返利已超过2.4万元。2015年11月份，卢祥城让销售公司财务中心主任陈某向控股公司书面申请将每台2.4万元的返利提高到2.9万元，申请提高预提返利。后其对销售公司2014年至2015年10月份的财务报表进行了重新审核，发现卢祥城2014年全年的对外单台平均返利已经超出了每台2.4万元，但2014年全年其都没有收到销售公司提出的书面报告，也就是说2014年卢祥城已违反了2013年控股公司与销售公司签订的目标责任书。
21、证人张某1的证言及协议书、欠条，证实其与卢祥城系恋人关系。卢祥城每个月给其平常开销有好几万元。其有与卢祥城去澳门赌博10多次，时间是在2013年冬天，钱都是卢祥城出的。其与卢祥城于2015年1月22日签订协议书和欠条，约定卢祥城要在2015年1月30日向其支付100万元等共计256万元。除了协议约定的最后一笔在2016年2月13日应支付的16万元没有支付外，其余的卢祥城都已全部按时支付了。其不知道这些钱的来源，也没有问。2014年8月19日从郭某招商银行中转账的50万元，是卢祥城给其平时的生活费用。
22、证人江某的证言及辨认笔录，证实卢祥城与其老公卢祥东是同村的老乡，而且是同学。5-6年前，卢祥城打电话叫其用自已的身份信息办一张银行卡借给他用，后其到建行办了一张银行卡，办卡的电话也是留卢祥城的，银行卡办下来后其从来没有使用过。同时辨认出卢祥城。
23、证人廖某1、廖某2的证言，证实廖某1、廖某2是父子关系，廖某2在龙某1仓储管理部担任部长助理。2014年上半年的一天，卢祥城叫廖某2到他办公室，要求廖某2以父亲廖某1的名义办理一张银行卡给卢祥城使用。因怕得罪领导，廖某1当天就到水韵华都附近一家建行办了一张银行卡，后马上把卡和密码交给廖某2。该银行卡一直在卢祥城身上。2015年12月中旬的一天，卢祥城突然把廖某1的银行卡给廖某2，说卡没用了，可以销户了。廖某1就去把卡注销了。
24、证人卢某、于某的证言，证实卢某是卢祥城的妻子，住厦门市湖里区梧桐里1号1101，该房屋面积约250平方米，价值810万元，买房当时有找卢祥城北京的同学于某借120万元。
25、证人戚某、叶某的证言及账户交易明细，证实戚某在上海国泰君安证券股份有限公司上班，有帮卢祥城卖了二次龙某1股票约120万元左右港币。当时有通过叶某的账户转账给卢祥城。
26、证人牟某的证言及其银行交易明细，证实卢祥城、卢某在厦门的房子是其经手购买的，当时卢祥城有通过江某、廖某1及卢祥城的账户给其转款。
27、卢祥城中行、建行信用卡交易明细及中行个人业务交易单、建行存款凭条，证实2013年6月至2015年6月黄某1炜代卢祥城偿还信用卡918.66万元。
28、管理咨询与培训服务协议、网上银行电子回执、郭某招商银行（6225887317769319）交易明细，证实郭某下属的三个公司（贵州嘉龙机械设备有限公司、湖南嘉龙机械设备贸易有限公司、广西嘉喆机械设备有限公司）通过与阳某书院湖南文化传播有限公司签订服务协议的方式将公司资金转到郭某招商银行账户。郭某的招商银行账户于2014年8月19日汇款转给张某150万元，转给江某20万元；2014年11月24日卢祥城汇款转入该账户50万元；2014年12月11日又汇款转给廖某1120万元；2015年10月28日江某账户汇入20万元；2015年11月4日该账户柜台取现20万元；2015年12月8日汇款转给廖某1104万元。
29、交易回单及中国农业银行股份有限公司武汉黄浦支行银行卡取款凭条，证实何某于2013年6月26日通过农业银行阿房宫分理处汇给张某150万元；2015年1月30日黄某1炜转账100万元到张某1农行账户100万元。
30、廖某1账户交易明细、江某账户交易明细，证实2014年8月12日黄某1炜转账到廖某1账户20万元，2015年5月26日丁某转账到江某账户25万元；2014年8月19日郭某转给江某账户20万元，2014年12月11日郭某转给廖某1账户120万元，2015年12月8日郭某转给廖某1账户104万元；2015年6月15日，倪某转入廖某1账户二笔共计80万元；2014年4月8日，尚某转入廖某1账户90万元，2014年5月19日尚某转入廖某1账户60万元，2015年11月2日尚某转入廖某1账户20万元；2015年11月9日、11月10日占冀涛分别转入廖某1账户50万、30万，合计80万元；2014年1月21日王鑫转入江某账户200万元。2014年4月2日靳某转入廖某1账户50万元、2014年5月16日靳某转入廖某1账户50万元、2014年6月17日靳某转入廖某1账户50万元、2014年11月21日靳某转入廖某1账户50万元、2014年12月3日靳某转入廖某1账户100万元、2015年1月22日靳某转入廖某1账户90万元、2015年4月10日靳某转入廖某1账户50万元、2015年6月29日靳某转入廖某1账户50万元、2015年9月2日靳某转入廖某1账户50万元、2015年10月19日靳某转入廖某1账户50万元。
31、卢祥城、卢某、张某1个人账户交易明细，证实三账户的资金往来情况。
32、卢祥城供述及辨认笔录，证实其自2001年开始在龙某1集团工作，2010年开始任某工集团营销总监，2007年至2011年年初任某工销售公司总经理，2011年至2012年9月份任某工机械制造公司总经理，2012年9月份至今任某工销售公司总经理。主要分管机械设备销售、货款回笼、代理商返利政策等经营管理事务。代理商的返利其主要遵循全国的总额不突破的政策，比如2015年，全国代理商的平均装载机销售返利是每台2.9万元，其只要把握这个平均值，给每个公司每个地区具体的返利是其可以说的算数的，不需要经过任何人的同意。
黄某1炜之前是其同事。2009年黄某1炜在湖北武汉成立了龙某2机械销售有限公司，成为了龙某1的经销商，其当时任龙某1销售公司的总经理，在任某工销售公司总经理期间，政策都是公开而且透明的，没有给龙某2公司任何便利。龙某2公司现共亏欠龙某1约四千多万元。2014年初，龙某1集团的高层已经关注了龙某2公司，要求销售公司制定出相应的措施降低龙某2公司拖欠的货款，当时销售公司已经制定了初步的措施，但是没有非常具体的止损方案，不能有效的控制龙某2公司对龙某1的拖欠款。到2015年初，销售公司才制定出相对具体的措施以及止损方案，并且对龙某2公司实行了相应的制裁。
在2013年至2015年期间，其有去澳门赌博，有时候自己一个人去，有时候是跟黄某1炜一起去，跟黄某1炜一起去了大概10次左右。去澳门赌博一般都不带现金，每次在赌博前都是去澳门的商店将信用卡套现出来，再去赌场买筹码。使用的信用卡是其持有的中国银行信用卡（额度20万）：51×××28、建设银行信用卡（额度50万）：48×××74和黄某1炜持有的信用卡（额度100万）。赌博时的钱都是借来借去用的，回来以后，黄某1炜经常会帮其还信用卡，双方有算账，到目前为止，黄某1炜共帮其信用卡还了约100万元，其还没有还给黄某1炜。黄某1炜总共向这两张信用卡里还进去900多万元，其中有300多万是黄某1炜用于龙某2公司的经营，500万元左右是黄某1炜在澳门赌博时用了其信用卡里刷出来的钱赌博输掉了，还有100万元左右是其在澳门赌博时花掉的钱，这是其欠黄某1炜的卡账，其有跟黄某1炜说过会把钱还给他的，只是口头约定，没有借据，没有其他凭证。其两张信用卡大部分时间是黄某1炜在用，有时黄某1炜刷走几十万，是其帮黄某1炜还款，来折抵黄某1炜帮其还信用卡的钱。例如，2015年4、5月份黄某1炜刷了其建行信用卡，其帮黄某1炜还了25万元左右，这25万元是其四五月份的工资奖金。该两张信用卡原放在龙某2公司，建行信用卡从2015年左右到期补办新卡后，中行信用卡从2014年下半年起都还回来了，目前两张信用卡都在其手上。
江某是其同学卢祥东的妻子；廖某1是其认识的人，没有什么特别的关系；江某在建设银行的账户：62×××19，廖某1在建设银行账户：62×××02，从开户至今都是其在使用。
对廖某1的账户从2013年1月1日至2015年12月31日，收到靳某、戚某、尚某、余某、黄某1炜、郭某、倪某、叶某转入的共计12533106元，认为靳某应该是陕西省宇龙某1程机械有限责任公司的人，其跟该公司的法人何某借了700万元左右。尚某是江西省吉安市的经销商，其跟尚某借了170万元。倪某是龙岩的经销商，其跟倪某借了140万左右。戚某、余某、叶某转入的钱有可能是其在澳门赢了钱，澳门的地下钱庄用这些人的账户汇钱的。其还有跟浙江省湖州新华夏冀超汽车连锁有限公司的占某借过80万。向上述人员借的钱，主要大部分用于澳门赌博输了应该有上千万。另外有一部分用于在厦门买房子和装修房子。借钱有些人有写借条给他们，但是具体写给谁记不起来了。
张某1是其情人，之间没有生意上或业务上的往来。其与张某1在2015年1月22日有签订一份分手协议，并且附带了一份欠条，协议约定的2015年1月30日前付100万元其已让黄某1炜帮忙转给张某1了，这100万元是其跟黄某1炜那里先借取的，但没有借据。另按约定在2015年4月15日至30日期间要支付50万元、在2015年8月15日至31日期间要支付50万元、在2015年3月至2015年12月，每月支付4万元，共计40万元，以上共计140万元都有支付给张某1。每月4万元的生活费其记不清是怎么付的，两笔大笔的50万元都是从陕西西安代理商何某那里借的。
其向黄某1炜、倪某，郭某、何某、尚某、占某都有借钱，但都没有提供书面的借款凭证也没有支付利息。主要原因是因为其在澳门赌博输了太多钱，没办法了才向他们借钱。
卢祥城辨认出尚某及张某1。
原判认为，被告人卢祥城利用职务上的便利，索取和非法收受他人钱财，为他人谋取利益，共计人民币1500.11万元，数额巨大；且与他人内外勾结，利用其给予经销商返利政策的决定权，将本单位财产以合法形式转给他人，再迂回取回，据为已有，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第二百七十一条，第六十一条，第六十二条，第六十九条，第四十五条，第四十七条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条之规定，判决如下：一、被告人卢祥城犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十一年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，总和刑期为有期徒刑十八年，决定执行刑罚有期徒刑十六年。二、追缴被告人卢祥城非法所得1500.11万元，上缴国库；责令被告人卢祥城退赔龙某1（中国）机械销售公司740万元。
上诉人卢祥城的上诉理由及其辩护人的辩护意见：请求撤销一审判决,改判上诉人不构成职务侵占罪;对上诉人构成非国家工作人员受贿罪部分的金额依法进行改判,并减轻上诉人的量刑。1、一审判决认定上诉人收受黄某1炜贿赂是错误的,现有证据不足以证明该钱款属于受贿款,且认定款项的数额明显错误。上诉人作为龙某1的总经理,给予代理商多少返利是可伸缩的，上诉人并没有超过限度给予龙某2公司便利，同时上诉人在职期间已取消对黄某1炜的龙某2公司和重庆龙某1的代理资格,并没有不作为和包庇。一审法院认定上诉人收受黄某1伟贿赂的数额缺乏相应的事实和法律依据，该款项只是黄某1伟及相关人员汇入上诉人银行卡的款项总额,并非全部为贿赂款项。没有扣除上诉人相关的账户汇入黄某1伟的金额,也没有扣除黄某1伟及其公司使用上诉人银行卡的金额、黄某1伟在澳门用上','2018-09-20
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