安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)皖13刑终474号
原公诉机关安徽省泗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周伟东，男，1979年6月2日出生于安徽省泗县，汉族，中专文化，户籍地安徽省泗县，现住泗县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年12月17日被浙江省宁波市公安局钱湖分局抓获归案（限制人身自由），同年12月20日被泗县公安局刑事拘留，因涉嫌犯信用卡诈骗罪、骗取贷款罪于同年12月31日被泗县人民检察院批准逮捕，同日被泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。
辩护人蒋伟，安徽邦建律师事务所律师。
安徽省泗县人民法院审理泗县人民检察院指控原审被告人周伟东犯信用卡诈骗罪、骗取贷款罪一案，于2015年7月7日作出（2015）泗刑初字第00257号刑事判决，被告人周伟东不服，提出上诉。本院于2015年12月12日作出（2015）宿中刑终字第00316号刑事裁定，撤销原判，发回重审。安徽省泗县人民法院依法另行组成合议庭进行审理，于2016年8月23日作出（2015）泗刑初-
字第00008号刑事判决。原审被告人周伟东仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员陈磊、代理检察员张传来出庭履行职务，上诉人周伟东及其辩护人蒋伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、信用卡诈骗事实
2012年3月2日，被告人周伟东在中国工商银行股份有限公司泗县支行（以下简称工商银行泗县支行）办理了两张卡号为370246018550062和4270200030877808的信用卡。此后，周伟东采取利用POS机套取现金、购买物品等方式，截止2013年8月，透支消费本金99312.51元，逾期不还。工商银行泗县支行采取电话、信函、约谈、上门等方式多次催收，周伟东拒不归还透支款。案发后，周伟东前妻代为归还109444.95元，并得到工商银行泗县支行的谅解。
二、骗取贷款事实
2010年5月31日，被告人周伟东编造虚假用途，从泗县农村合作银行城关支行骗取担保贷款19万元。同年12月19日，周伟东采取编造虚假用途方式，从该行骗取信用贷款2万元，2011年12月，周伟东支付2万元贷款利息2592.47元，实际骗取17407.53元。以上周伟东共骗取贷款207407.53元，逾期不还。
2014年12月17日，周伟东被浙江省宁波市公安局钱湖分局抓获归案。
上述事实，有《户籍信息》、《到案经过》、《周伟东两张工行信用卡申请办卡时留存的信息》及查询信用卡交易明细表、催收明细及挂号信函收据、借款申请书及合同等书证、周伟东的Coolpad手机等物证、证人彭某、徐某某等人证言、被告人周伟东供述予以证明。
原审法院认为：被告人周伟东以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额较大；以欺骗手段取得泗县农合行贷款，给农合行造成20万元以上的重大损失，其行为分别构成信用卡诈骗罪、骗取贷款罪，应依法二罪并罚。依照相关法律规定，认定被告人周伟东犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元，合并决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币十二万元；责令被告人周伟东将骗取贷款违法所得人民币二十万七千四百零七元五角三分归还泗县农村合作银行。
周伟东及其辩护人的上诉理由及辩护意见认为：1、周伟东犯信用卡诈骗罪系数额较大，情节显著轻微，且在一审判决前已偿还全部的透支款息，取得银行的谅解，具有从轻、减轻处罚情节，一审量刑过重；2、周伟东未虚构事实，隐瞒真相，信贷员对周伟东实际贷款用途是明知的，周伟东不构成骗取贷款罪；请求二审法院对周伟东减轻处罚并适用缓刑。
二审审理查明的事实和证据与一审认定一致，本院对经庭审举证、质证的证据予以确认。本院审理期间，上诉人及其辩护人未提交新证据。
另查明，泗县农村合作银行已更名为泗县农村商业银行。
关于周伟东及辩护人提出不构成骗取贷款罪的上诉理由及辩护意见，审理认为：周伟东在申请涉案两笔贷款时，采用谎报贷款用途的手段，从泗县农村商业银行城关支行骗取贷款20余万元，逾期无法归还，给该行造成直接损失20余万元，其行为构成骗取贷款罪。本案中，上诉人要获得贷款需要经历申请和审批两个阶段，信贷员并非发放贷款的决策者，虽信贷员明知申请人虚构贷款用途，但并不等同于银行的决策者明知，信贷员的行为不影响周伟东骗取贷款罪的成立。故周伟东该上诉理由及辩护人该辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人周伟东以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪；以欺骗手段取得泗县农村商业银行贷款，且造成20万元以上的重大损失，其行为构成骗取贷款罪。因周伟东犯二罪依法并罚。鉴于上诉人周伟东归案后如实供述所犯信用卡诈骗罪及骗取贷款罪的事实，系坦白，且在案发后周伟东的朋友代其归还信用卡诈骗罪的全部透支款，根据其犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，可对周伟东在原判量刑基础上再予以从轻处罚，故周伟东及辩护人提出的要求从轻处罚的上诉理由及辩护意见部分成立，本院予以采纳。因上诉人周伟东的行为不属于犯罪情节较轻，不符合缓刑条件，故辩护人提出对上诉人适用缓刑的辩护意见，不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（四）项、第二款、第一百七十五条之一第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款（一）（三）项、第三款、第四款、第五款、第七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）之规定，判决如下：
一、撤销安徽省泗县人民法院（2015）泗刑初-字第00008号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）周伟东犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；犯骗取贷款罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一万元，合并决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月17日起至2017年6月16日止。罚金自判决生效后十日内缴纳）。
三、责令上诉人周伟东将骗取贷款违法所得人民币二十万七千四百零七元五角三分归还泗县农村商业银行。
本判决为终审判决。
审判长 从 前
审判员 王晓红
审判员 王 鹏
二〇一七年三月二十九日
书记员 尹峰峰
附本案适用的相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第一百七十五条之一第一款以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支、无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认
定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
第七条第三款持卡人以非法占有为目的，采取上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；