广东省佛山市禅城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛城法民三初字第1514号
原告罗玲慧。
被告中国农业银行股份有限公司佛山和平支行。
负责人黄伟丽，为该行行长。
委托代理人刘松。系被告员工。
委托代理人梁曦。系被告员工。
原告罗玲慧诉被告中国农业银行股份有限公司佛山和平支行借记卡纠纷一案。本院于2013年10月31日立案受理后，依法由本院审判员陈宁斌独任审判，于2013年11月25日公开开庭进行了审理，原告罗玲慧、被告委托代理人刘松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2010年4月28日在被告处办理了一张金穗个人普卡（卡号：622848＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊），双方因此建立储蓄存款合同关系。原告于2013年8月26日21时08分收到农业银行短信，第二天早上九点许才阅读获知原告的存款36000元被他人于2013年8月26日分四次通过农业银行广州番禺大石支行的ATM机转走或取现，手续费共175元。但事实上原告当晚并未离开佛山，银行卡也未曾离身，并有相关证明人可证实；原告从未委托他人代为取款，也从未向他人提供过银行卡或泄露过密码。原告随即向石湾派出所报警。被告负有保障储户资金安全，审查客���取款资料真实性的义务，现原告存于被告的账号资金，在原告一直持有银行卡以及从未泄露取款密码的情况下被他人盗取，被告负有不可推卸的责任。原告与被告之间依法订立的储蓄合同应当得到履行，原告要求被告按照储蓄合同支付原告的存款及利息。为此特向法院起诉，请求判令：
1、被告支付原告存款人民币36175元及利息（利息从2013年8月26日起按中国人民银行同期贷款利率计至被告付清款项之日止）；
2、被告承担本案诉讼费用。
被告辩称：一、原告声称其银行卡内存款被他人盗取并无事实依据。原告认为其银行卡内人民币36175元资金被盗刷，但并无证据明是他人用复制的卡及密码非法支取。
（一）原告无任何证据证明其主张的款项被不法分子盗取的事实。原告在起诉理由中提到其“存款36000元被他人于2013年8月26日分4次通过农业银行广州番禺大石支行的ATM机转走或取现”。然而，从原告提交法庭的全部证据材料中，未发现任何一项能够有效证明款项确实被盗。原告提供的报警回执（回执号：08270944）仅是公安机关受理报警及查询报警情况的记录，不能直接证明原告声称的账户内资金被他人盗取的事实。根据谁主张谁举证原则及相关规定，原告未能提供证据证明其负有举证责任的事实主张，理应承担举证不能的法律后果。
（二）原告主张的款项交易属于正常资金结算。
原告提供的金穗借记卡明细对账单仅能表明原告持有的该卡于2013年8月26日发生了3笔取款交易和1笔转账交易的事实，无法直接证明原告主张的4笔交易是被他人盗取的事实。从原告银行卡明细对账单的前后交易流水可以看到，原告在2013年7月1日至案发日一直正常使用该卡，多次发生支取和消费交易。2013年8月26日发生的款项交易符合原告该借记卡一直以来的交易特征。原告主张的在2013年8月26日发生的3笔取款交易和1笔转账交易属于原告正常资金结算，原告主张的储蓄存款被盗损失36175元缺乏事实依据。
二、被告依各方认可的行业交易习惯履行与原告的储蓄存款合同，不存在违法违约情形。原告于2005年11月19日在被告处开立个人结算账，并办理了借记卡，并于2010年4月28日办理了挂失换卡。原告在开卡时已经明确知晓《中国农业银行金穗借记卡章程》，双方当事人之间形成了储蓄存款合同。依据上述章程以及我国现行支付结算相关法律、法规、管理办法的规定，被告在履行与原告的储蓄存款合同过程中合法合规，并未违反任何协议条款，不存在违约情况。具体表现为：
（一）被告支付款项不存在违法或违约情形。
按照具有一般认知的普通人的理解能力即可明确的是，目前，我国银行借记卡按照通行的做法，银行��账户资金支取必须输入正确的账户密码，密码只能由持卡人本人设置，凭密码交易即视为本人交易，持卡人有妥善保管银行卡和密码的义务，只要其妥善保管了密码，即不会发生损失。保护交易密码的义务也自然应由持卡人承担。《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条明确约定：“申领金穗借记卡必须设定密码。凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭据。持卡人应妥善保管金穗借记卡密码，因密码泄漏或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。”在确认“密码交易视为本人交易”的大前提下，应当推定凭密码交易为原告本人行为或经其同意或授权，或由于原告自身疏忽大意过错导致密码泄露或卡片被盗。否则将导致持卡人妥善保管密码的义务不复存在，甚至会引发严重的社会道德风险，引发部分恶意持卡人与不法份子串通共同欺诈银行获取非法利益，也无法保证银行卡交易的稳定性。
（二）被告依交易习惯为原告办理业务属严格履行双方储蓄存款合同约定。
抛开本案中原告是其本人在交易受理行正常办理了上述款项支取交易不说。退一万步讲，即使是原告由于自身原因泄露银行卡密码信息导致被不法分子盗刷，根据《中华人民共和国电子签名法》第九条规定，收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的，该数据电文视为发件人发送。原告对其因自身过错产生的责任也应根据法律规定由其自行承担；原告如想追究仅是可能存在的款项被盗责任，也应追究对应的具体业务受理行责任，原告没有证据证明被告在上述可能情形中存在任何责任或违约情形。根据金融行业内跨行交易规则、人民银行支付结算管理办法以及银行与客户之间的银行卡协议，根据密码履行付款义务是各方认可的交易习惯。不论是持卡人本人发出的交易指令，还是由于持卡人因未妥善保管账户、密码信息等导致不法分子盗刷，我行系统依据受理行在原告输入正确密码后发出的支付指令数据电文进行资金清算，都属于根据行业内以及客户认可的交易习惯履行被告与原告之间的储蓄存款合同项下的付款义务。《合同法》第六十条第二款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。被告依照交易习惯根据正确的密码进行资金结算是严格依照双方储蓄存款合同约定全面履行自己的付款义务，合理合法，不存在任何违约的情形。
（三）被告尽职履行了安全保障义务。
在储蓄存款合同中，银行一方负有按客户要求支付结算的义务和安全保障义务。自与原告的储蓄存款合同签订之日起，被告一直尽职履行合同项下安全保障义务。即使是可能存在的被不法分子盗取存款情形，也是由于客户自身疏于防范，泄露银行卡信息和密码信息。众所周知，被告所在的银行业信息系统根本没有任何漏洞或可能或动机泄露客户银行卡密码信息。从原告借记卡资金交易流水可以看到，原告自开卡至今一直正常使用该卡进行资金结算，被告一直按原告指令进行支付结算，按国家规定计付利息。这一事实表明原告从始至终都是认可被告对其银行卡信息及交易使用履行了充分的安全保障义务，换句话说，原告信赖被告。除此之外，被告也一直致力于为储户提供优质的服务及安全的交易环境。原告也在案发后立即检查网点本身是否存在安全漏洞，原告至今依然可以正常安全使用该银行卡等。这些都表明被告在系统与营业环境的维护和管���上尽到了合理的注意义务。原告主张的被告没有尽到为客户资金提供安全保障义务既没有证据证明，也没有事实依据。
三、原告请求支付利息的主张无事实及法律依据
原告提供的证据无法证明本案涉及的银行卡资金36175元确属被盗，被告在履行合同过程中不存在任何违约情形，原告主张被告应予支付利息没有事实依据；原告提出的依照同期贷款利率计算利息更是于法无据。
根据以上事实和理由，被告认为原告的诉讼请求无法律和事实依据，请求贵院依法驳回原告的全部诉讼请求。
诉讼中，原告举证如下：
1、原告身份证复印件、被告企业机读档案登记资料。证明原、被告的诉讼主体资格；
2、报警回执。证明原告在银行卡被盗取后次日2013年8月27日早上到禅城区禅城公安局石湾派出所报案，派出所已经立案，且已经取款地调取到犯罪嫌疑人取款的录像，但目前还没侦查终结。
3、原告农业银行金穗卡及其明细对账单。证明原告持有本案涉案金穗卡，及原告的36000元存款被他人于2013年8月26日晚上21时08分开始几分钟内分四次盗取转走或取现，第一次是ATM转支22000元，是转去广州一农行卡（账户名：侯中贝），其余3笔是取现14000元，手续费175元。银行卡剩余820元，由原告自己取出。
4、证人张翠琼的证言。证明银行卡款项被盗取当晚，原告没有离开过佛山。
被告质证意见如下：对证据1的真实性予以确认。对证据2真实性无异议，对证明内容有异议：原告所言的时间2013年8月26日，报警回执的时间是2013年8月27日，报案内容不详，被告不承认其关联性。对证据3的真实性、关联性无异议，对证明内容有异议，只能证明该借记卡在2013年8月26日发生4项交易，被告认为都是属于正常的资金结算。对证据4，证人和原告是朋友关系且有业务、经济联系，其证言的可信程度较低，法庭应不予采信。
被告举证如下：
1、开立个人银行结算账户申请书、中国农业银行金穗通宝卡申请表（个人卡）、银行卡存款凭条、中国农业银行金穗借记卡章程。证明被告与原告之间存在合法的储蓄存款合同关系，原告已知悉《中国农业银行金穗借记卡章程》关于“凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易”及“持卡人应妥善保管金穗借记卡密码，因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责”的规定，并已签名确认。
2、记账凭证。证明原告于2010年4月28日在被告处办理换卡业务，新卡卡号为622848＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊，即为本案涉案银行卡。原告于2005年11月19日开立的银行卡信息及资金均已转入新卡。
原告质证意见如下：对证据1的真实性无异议，都是由原告签名。对证据2的真实性无异议，原告的确因为旧卡磁条失效换了新卡，即涉案银行卡。
根据原告申请，本院依法向佛山市禅城区石湾派出所调取了原告于2013年8月27日在石湾派出所报警询问笔录、佛山市公安局禅城分局立案决定书及公安机关到农业银行广州番禺大石支行调取的犯罪嫌疑人于2013年8月26日夜晚在柜员机对原告银行卡进行盗刷取款及转账的录像资料。
原告的质证意见：1、对立案决定书、报警询问笔录的真实性、合法性、关联性均无异议。2、对取款录像。真实性无异议，原告不认识录像中的男人，同公安机关发给原告的犯罪嫌疑人的照片是同一个人。
被告的质证意见如下：1、对立案决定书、报警询问笔录的真实性、合法性、关联性均无异议。2、对取款录像。真实性无异议；涉案款的交易是由录像中男人去完成，但其同原告有任何关系，被告无从得知。
根据双方当事人的举��、质证、陈述以及对本案的审理，本院认定案件事实如下：
2005年11月19日，原告在被告处办开立了个人银行结算账户并填写了中国农业银行金穗通宝卡申请表，声明愿意遵守《中国农业银行金穗借记卡章程》，申领了金穗通宝卡（卡号：955998＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊）一张。根据《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条规定：申领金穗借记卡必须设定密码。凡密码相符的金穗借记卡均视为持卡人本人的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭据，签名仅作为持卡人认可交易金额的辅助措施。持卡人应妥善保管金穗借记卡密码，因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责；第十二条规定：金穗借记卡被盗或遗失，应及时通过电话银行、网上银行等电子渠道或到发卡行指定网点办理挂失。挂失办妥后即时��效，持卡人不承担挂失生效后因金穗借记卡被冒用所发生的的资金损失。对于挂失生效前发生的资金损失发卡行不承担责任。2010年4月28日，原告到被告处将原金穗通宝卡换领了新卡（即涉案借记卡，卡号622848＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊），该卡表面颜色为绿色。
2013年8月26日夜晚21时左右，原告连续收到4条银行取款、转账短信，但没有及时阅读，次日早上阅读后得知涉案借记卡内的存款被转支人民币22000元、被取款3次共计14000元，产生手续费175元，合共支取36175元。原告通过到被告处查询得知其卡内存款36000元被人在中国农业银行广州番禺大石支行的ATM机上分4次取走，原告遂于2013年8月27日上午9时40分到佛山市公安局禅城分局石湾派出所报案。经本院到石湾派出所调查取证，确认以下事实：1、罗玲慧于2013年8月27日到石湾派出所报案，佛山市公安局禅城分局已于2013年8月28日立案侦查；2、该案正在侦查中，由于犯罪嫌疑人的身份还未确定，该案的犯罪嫌疑人还未抓获；3、在侦查期间，已依法调取农业银行广州番禺大石支行柜员机在2013年8月26日夜晚8点56分至夜晚9点10分的监控录像资料，录像资料只反映出一名男性嫌疑人在夜晚9点05分开始用蓝色银行卡在柜员机取款过程。
另查明，原告卡号为622848＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊的金穗借记卡在2013年8月26日至2013年8月27日的交易情况如下：2013年8月26日支出短信费2元；2013年8月26日中国农业银行广州番禺大石支行转支22000元，手续费35元；2013年8月26日中国农业银行广州番禺大石支行现支5000元，手续费50元；2013年8月26日中国农业银行广州番禺大石支行现支4000元，手续费40元；2013年8月26日中国农业银行广州番禺大石支行现支5000元，手续费50元。原告于2013年8月27日到中国农业银行佛山和���支行取回卡内余额822元。
本院认为：本案为借记卡纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1、原告借记卡账户内的资金损失能否确认；2、被告对原告的资金损失是否应承担责任。
关于原告借记卡账户内的资金损失能否确认问题。原告在发现其持有的金穗借记卡内的资金被分数次转账或取走时，立即到前往银行查询得知卡内存款被人在中国农业银行广州番禺大石支行的ATM柜员机上分四次取走，随即及时向佛山市公安局禅城分局石湾派出所报案，禅城区公安分局也已立案侦查。而根据借记卡的明细清单可以反映出，原告金穗借记卡账户于2013年8月26日在广州市分一次转账、三次取现，共取现36000元人民币及扣除手续费共计175元。取现时间是在夜晚21时08分，取现地点是在广州番禺，庭审中，原告也提交了其借记卡证明其借记卡并未丢失，结合公安机关所���取的取款录像资料，取款人凭持有的蓝色银行卡在ATM机进行转账、取现操作，说明原告借记卡已被他人复制或者克隆。在没有证据证明是原告主动或客观上帮助他人实施了取款行为的情况下，结合原告借记卡内资金于夜晚同一时段在同一ATM自动取款柜员机短时间内被异地取现，以及佛山市公安局禅城分局予以立案侦查的事实，可以认定原告借记卡账户上的资金36175元被他人非法盗取。被告认为转走原告账户内款项的人有获得原告授权的抗辩意见，缺乏理据，本院不予采纳。
关于被告对原告的资金损失是否应承担责任问题。通过上述的分析可知，在借记卡存在被非法克隆并造成卡内资金损失的情况下，持卡人和银行的过错是确定责任承担的重要基础。首先，借记卡是原、被告双方储蓄存款关系的凭证，卡和密码是银行付款的依据，持卡人要求银行付款时，银行作为���业性机构和发卡人，应有比储户负有更高的保障安全、防范风险的注意义务，所以被告负有审查借记卡的真实与否的义务，但本案原告借记卡账户内的资金36175元被他人支取均是通过克隆卡完成，被告对自己发行的银行卡未能鉴别其真伪，此时作为储蓄合同凭证的真实借记卡没有用于交易，而不法分子却通过克隆卡成功完成了交易，被告在合同履行中存在违约行为，应承担相应的违约责任。其次，被告抗辩称根据《金穗借记卡章程》第四条规定，其已依约向原告履行了交付储蓄存款义务，但上述规定因排除自己的义务违反法律规定且违反公平，为无效条款，且被告在庭审中也未提供证明其已将存款支付给原告的证据，故对其抗辩意见，本院不予采纳。再次，在确定原告的银行卡已被克隆后，需分析原告在借记卡的帐户信息及密码泄露中是否存在过错，并据此判断是否减轻或免除银行的责任。因借记卡密码具有私有性、唯一性、秘密性的特点，原告作为借记卡的持有人，应当妥善保管借记卡及密码，在目前案件尚未被侦破的情况下，因借记卡在原告自己手上，密码由原告自己设置，被告的工作人员并不知晓，原告借记卡密码如何被泄露，不应由被告承担举证责任。原告的银行卡在2013年8月26日前有过多次交易记录，因无法确定原告在进行上述交易操作时是否遵守相应的操作规范，即原告是否将银行卡、密码交由他人保管使用；使用银行卡时是否采取必要的防护措施等，故并不能完全排除原告泄露了帐户信息及银行卡密码的可能。故此原告也应承担自己借记卡密码被泄露的过错责任。最后，提供以借记卡为存取款凭证这一技术的被告，其掌握或应当掌握借记卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪的技术能力和硬件设施，故被告显然负有保障该技术安全有效的责任。现被告未能识别不法分子克隆的借记卡，是不法分子得逞的原因之一。因此，被告在安全管理措施上存在疏漏，没有尽到合理范围内的安全保障义务，致使作为储户的原告借记卡账户资金被他人盗取。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的民事责任”规定，本院酌情确定由被告对原告借记卡账户上的资金损失承担60%的责任，即被告需赔偿原告21705元（36175元×60%），对原告超出部分的诉讼请求，本院不予支持；关于利息问题，原告借记卡账户的资金属不定期存款，其主张按照银行同期贷款利率计算没有依据，应按照中国人民银行同期存款利率计算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款��规定，判决如下：
一、被告中国农业银行股份有限公司佛山和平支行在本判决发生法律效力之日起三日内，向原告罗玲慧赔偿21705元及利息（从2013年8月26日起至本判决确定的清偿之日止按中国人民银行同期存款利率计算）；
二、驳回原告罗玲慧的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费352元（原告已全额预交），由原告罗玲慧承担141元，被告中国农业银行股份有限公司佛山和平支行承担211元，被告应在支付本判决确定的款项时将其承担部分一并迳付原告，本院不另行收退。
如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 陈宁斌
二〇一三年十二月三日
无异书记员黄晓曼