广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)穗中法刑一终字第231号
原公诉机关广州市海珠区人民检察院。
上诉人(原审被告人)李某，男，1970年3月5日出生，汉族，广东省广州市人，文化程度初中，户籍地广东省广州市海珠区。因本案于2014年5月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现被羁押于广州市第三看守所。
原审被告人黄某，男，1970年1月15日出生，汉族，广东省广州市，文化程度高中，户籍地广东省广州市越秀区。因本案于2014年5月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，同年12月15日被广州市海珠区人民法院取保候审。
原审被告人朱某，男，1966年11月1日出生，汉族，广东省广州市人，文化程度初中，户籍地广东省广州市越秀区。1987年9月8日因犯盗窃罪被广东省佛山市城区人民法院判处有期徒刑十五年。因本案于2014年5月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，同年10月24日被广州市海珠区人民法院取保候审。
原审被告人招某，男，1982年12月9日出生，汉族，广东省广州市人，文化程��初中，户籍地广东省广州市越秀区。因本案于2014年5月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，同年12月15日被广州市海珠区人民法院取保候审。
原审被告人林某，男，1963年11月8日出生，汉族，广东省广州市人，文化程度高中，户籍地广东省广州市越秀区。因本案于2014年5月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，同年12月15日被广州市海珠区人民取保候审。
广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人李某、黄某、朱某、招某、林某犯开设赌场罪一案，于2014年12月15日作出（2014）穗海法刑初字第1342号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷材料及讯问上诉人李某，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2013年底，被告人李某在皇冠赌博网站(http//ag_hg0088.com)获取��代理账号alt04和在金宝赌博网站(http//cc777.us)获取股东账号G-377后，层级发展被告人黄某（皇冠账号Ty7BBB、金宝账号H-270f、H-843g、H-843sw、H-843ez、H-vk843vk、H-a843p、H-843kk）及被告人朱某（金宝直属会员账号H-y490）为代理。被告人黄某以同样的方式发展被告人招某（皇冠账号HHH1029）及被告人林某（金宝员账号U-
hdn333）为代理。2014年5月25日，被告人李某、黄某、朱某、招某、林某在本市被抓获。
原判的证据有：广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明、户籍资料（附照片）、证明，勘验检查笔录，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书，案发现场照片，手机信息内容照片，被告人李某、黄某、同案人曾某来、黄某博、证人何某签认的赌博网站截图，作案工具赌球账本的照片，手机短信照片，户主为李某、黄某、朱某、招某、��某来、黄某博的银行卡交易明细，手机通话清单，电子物证检查工作记录，广东省佛山市城区人民法院（1987）佛城法刑字第60号刑事判决书，证人刘某的证言，证人司徒某、杨某、何某的证言及辨认笔录，同案人黎某锋的供述，同案人曾某来、黄某博的供述与辩解、辨认笔录，被告人李某、黄某、朱某、招某、林某供述与辩解及辨认笔录等。
原判认为，被告人李某、黄某、朱某、招某、林某无视国家法律，在互联网上开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处，其中被告人李某、黄某为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，属于情节严重。公诉机关指控被告人李某、黄某、朱某、招某、林某的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。惟对于起诉书指控被告人李某、黄某、朱某、招某、林某接受投注的金额，公安机关获取的���站截图只能证实相关账号接受投注的金额，而不能证实该投注的金额仅为本案被告人所接受，亦即现有证据不能排除他人使用上述账号接受投注的情况，故对上述指控不予支持，同理，现有证据亦不足以认定被告人朱某的行为属于“情节严重”。被告人朱某有犯罪前科，酌情对其从重处罚。惟被告人李某、黄某、朱某、招某、林某归案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。扣押的被告人李某及其妻子的中国工商银行卡各一张、扣押被告人朱某的中国工商银行卡一张均因卡内存款未予冻结，不予处理。根据被告人李某、黄某、朱某、招某、林某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办��赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元。二、被告人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。三、被告人朱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。四、被告人招某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人林某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。六、扣押于广州市公安局的作案工具被告人李某的台式电脑、笔记本电脑各一台、手机一部、被告人黄某的笔记本电脑一台、手机两部、被告人朱某的手提电脑三台、六合彩投注单据若干张、被告人招某的电脑主机、平板电脑各一台、手机两部、笔记本一本、被告人林某的手提电脑一台，均予以没收。七、冻结被告人李某的中国农业银行账号(62×××11)内的存款人民币2428.65元；被告人黄某的中国农业银行(6228450080088758014)内的存款人民币53913.09元及中国工商银行账号(62×××53)内的存款人民币52579.52元；被告人朱某的中国农业银行账号(95×××13)内的存款人民币100.18元；被告人招某的中国工商银行账号(62×××89)内的存款人民币2091.11元，作为违法所得均予以没收。
上诉人李某上诉称：原判认定其行为属“情节严重”事实不清，证据不足，量刑过重，请求二审依法改判。
经二审审理查明，原判认定上诉人李某、原审被告人黄某、朱某、招某、林某开设赌场的事实有经原审法庭出示并经控辩双方质证的物证、书证、证人证言、鉴定意见、勘验检查及辨认笔录、被告人供述等证据证实，足以认定，本院予以确认。另查明，上诉人李某二审期间通过家属向原审法院缴交了罚金人民币七万元。上述事实，有原审法院出具的收款收据证实。
本院认为，上诉人李某、原审被告人黄某、朱某、招某、林某在互联网上开设赌场，其中李某、黄某为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，属于情节严重，五人的行为均已构成开设赌场罪。对于上诉人李某提出原判认定其行为属“情节严重”事实不清，证据不足，量刑过重的意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定：为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的情形，应当认定为开设赌场“情节严重”。本案中，原审被告人黄某、朱某被上诉人李某招募发展作为下级代理接受他人投注的事实不仅有两同案人的供述证实，上诉人李某对上述事实亦予以稳定供认，证据确实充分，足以认定，因此，上诉人李某的行为已经符合上述司法解释规定属于开设赌场“情节严重”的情形，原判据此予以的量刑亦恰当，故上述上诉意见均不能成立，本院不予采纳。另外，虽然上诉人李某二审期间通过家属缴交了罚金，但是，由于缴交罚金是被告人履行法院判决所应尽之法律责任，只是其服判的表现，并不是可以据以从轻的合理理由，故对其上述行为本院不予考虑从轻。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄敏洽
审判员 黄 坚
审判员 相迎春
二〇一五年三月六日
书记员 陈丹超