广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民二终字第318号
上诉人（一审被告）：广西建设职业技术学院。
委托代理人：彭荣汉，广西桂三力律师事务所律师。
委托代理人：李世红，广西桂三力律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：曹裕。
委托代理人：韦贤斌，广西广为律师事务所律师。
委托代理人：王国珍，广西广为律师事务所实习律师。
一审第三人：武汉建工股份有限公司。
委托代理人：刘顺珍，广西广为律师事务所律师。
委托代理人：庞麟霁，广西广为律师事务所律师。
上诉人广西建设职业技术学院（以下简称建设学院）因与被上诉人曹裕、一审第三人武汉建工股份有限公司（以下简称武汉建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民二重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月9日受理后，依法组成合议庭，并于2014年8月12日公开开庭进行了审理。上诉人建设学院的委托代理人彭荣汉、李世红，被上诉人曹裕的委托代理人韦贤斌，一审第三人武汉建工公司的委托代理人刘顺珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：曹裕与建设学院于2006年4月14日签订了一份《广西建设职业技术学院学生食堂工程建设合同书》（以下简称《食堂建设合同》），约定：项目总投资预算约为700多万元（以工程竣工结算为准）；以施工图为准，建设工期七个月；由曹裕全额投入建设该工程，工程造价按1998年版《全国统一建筑工程基础定额广西壮族自治区单位估价表》及其配套费用定额、2002年版《全国统一安装工程预算定额广西壮族自治区单位估价表》及其配套费用定额、2006年《南宁市建设工程造价信息》（第二期）编制预算，并实行固定价格合同，包干风险系数是直接费的3%，工程包干价按预算价的95%计算，项目变更、增加的部分按上述方法计价；该项目在竣工验收后按有关规定进行结算，工程总造价以建设学院委托具有相应资质的造价咨询机构审定价为最终竣工结算价；项目竣工验收合格后，在银行贷款到位的情况下，15个工作日内建设学院付工程总造价的50%工程款给曹裕，剩余工程款建设学院在4年内还清，工程竣工后第一年的9月30日支付剩余工程款的30%，另按同期银行贷款利率支付利息；第二年的9月30日支付剩余工程款的30%，另按同期银行贷款利率支付利息；第三年的9月30日支付剩余工程款的20%，另按同期银行贷款利率支付利息；第四年的9月30日付清全部剩余工程款，另按同期银行贷款利率支付利息；若银行贷款不到位，在6年内还清（每次还款额双方另行协商），建设学院另按同期银行贷款利率支付利息给曹裕；合同签订3天内，曹裕将工程预算价的10%的现金存入建设学院帐户作为履约保证金，在该项目主体工程完工验收后，建设学院将该保证金作为施工进度款支付给该项目的承包方（曹裕）；曹裕与建设学院应全面履行本合同约定的各项义务，任何未按本合同约定的行为均视为违约，违约方承担相应的违约责任；建设学院不能按约定时间付款，应根据违约数额和延期天数付给曹裕违约金，违约金每天按同期银行贷款利率增加50%计算；在本合同执行过程中发生争议由双方协商解决；如双方未能达成一致，提交主管部门协调；协调后争议仍未解决时，可向当地法院起诉。
为履行上述协议，2006年7月30日，曹裕借用武汉建工公司的名义与建设学院签订了一份《广西建设职业技术学院学生食堂建设工程施工合同》（以下简称《食堂施工合同》），约定：工程名称为广西建设职业技术学院学生食堂工程，工程地点为南宁市秀灵路西一里6号，建筑规模为8677.61㎡，资金来源为自筹；开工日期为2006年7月18日至2007年2月18日，合同工期总日历天数为210天；工程质量标准为国家标准规定的合格标准；合同价款为6544510元；武汉建工公司向建设学院承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；建设学院向武汉建工公司承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；合同价款采用预算价×88.5%并执行固定价格（总价包干）方式确定；工程竣工时支付至工程总价的90%，余款经双方结算并经审定后20天内，扣除5%的保修金后付清；结算最终按建设学院委托的有资质的造价咨询机构审定的结果为准，武汉建工公司提交工程结算的时间为工程竣工后28天内，建设学院收到工程结算核实时间为收到结算书后56天内审定，建设学院确定工程结算报告后支付工程结算价款的时间为审定后56天内；在工程保修期内，建设学院可以根据国家有关规定和合同约定的金额，在支付武汉建工公司的工程款内预留保修金，质量保修金为工程结算总价的5%；建设学院在工程质量保修期满之日起14日内将保修金退还给武汉建工公司（无息）；质量保修期从工程实际竣工之日起算，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；层面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；供热及供冷系统为2个采暖期及供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装为2年；装修工程为2年；室外的上下水和小区道路灯市政公用工程为2年；在没有明文规定下，参照建设工程质量包修条例，双方协商为设计文件规定的该工程的合理使用年限内保修；本工程约定的工程质量保修金为施工结算价的5%（银行利率为0）；建设学院在工程竣工保修期满后，将保修金（不计利息）分段退回武汉建工公司。
2006年12月11日，建设学院通过工商银行向武汉建工公司广西分公司转款300000元。2006年12月26日，建设学院通过建设银行向武汉建工公司广西分公司转款200000元。2007年1月16日，建设学院通过建设银行向武汉建工公司广西分公司转款100000元。
2007年5月15日，曹裕以武汉建工公司名义向建设学院发出一份《申请拨付工程款的报告》，其内容为：学院在建项目学生食堂已进入装修阶段，该项目原施工预算为7627000元，因建设过程中工程变更较大使项目投资增加，武汉建工公司请学院拨付500000元工程款。2007年5月17日，建设学院通过中国银行向武汉建工公司广西分公司转款200000元。
2007年7月9日，曹裕以武汉建工公司名义向建设学院发出一份《请款报告》，其内容为：因建设学院工程进度款不能及时支付致使武汉建工公司无法实现合同工期目标，武汉建工公司请建设学院尽快支付工程进度款。2007年7月13日，建设学院通过中国银行向武汉建工公司广西分公司转款200000元。
2007年8月11日，曹裕以武汉建工公司名义作为甲方与建设学院作为丙方、唐德江（案外人）作为乙方签订了一份《广西建设职业技术学院学生食堂内外架工程款支付补充协议》，其内容有：甲方在通知外架拆除日前先支付工程款33000元，款到后乙方开始拆外架；甲方在外架拆除完成当日应再支付乙方工程款51000元；剩余工程款90035元，甲方应在全部外架拆除完成后35日内支付给乙方；以上由丙方支付的工程款，均应从甲方学生食堂工程项目工程款中扣除。2007年8月15日，建设学院通过中国银行向武汉建工公司广西分公司转款51000元。
2007年8月7日，曹裕以武汉建工公司名义向建设学院发出一份《请款报告》，其内容为：武汉建工公司承建的建设学院学生食堂工程已进入收尾阶段，工人及供应商开始催讨欠款，现阶段项目无后续资金，武汉建工公司请建设学院支付部分工程款，确保工程顺利交工。2007年8月28日，建设学院通过中国银行向武汉建工公司广西分公司转款100000元。
2007年9月30日，曹裕以武汉建工公司的名义作为施工单位与建设学院作为建设单位共同与勘察单位、设计单位、监理单位作出一份《建设工程质量竣工验收意见书》，其内容有：广西建设职业技术学院学生食堂工程经综合验收为合格，质量控制资料核查完整，安全和主要使用功能核查及抽查结果真实、有效。
2007年10月9日，曹裕以武汉建工公司广西分公司的名义与建设学院、学生食堂铝合金队组代表粟瑞勤（案外人）签订一份《广西建设职业技术学院学生食堂铝合金款项支付方案》，其内容有：粟瑞勤完成的武汉建工公司承建的建设学院食堂工程的铝合金门窗工程的工程价款为765407.22元，扣除3%质保金22707元及武汉建工公司支付的定金5000元外，尚有工程款737445元未向粟瑞勤支付，使学生食堂工程不能按进度进行；工程款支付方案为：1、铝合金门窗工程款在食堂于2007年9月30日交付建设学院使用后，建设学院于2007年10月28日内支付给武汉建工公司，武汉建工公司应在3日内及时将全部铝合金工程款支付给粟瑞勤；2、当粟瑞勤向学院确认收到工程款后，学院再向武汉建工公司支付其他工程款。
2007年10月16日，曹裕以武汉建工公司广西分公司的名义向建设学院出具一份《报告》，其内容有：武汉建工公司广西分公司承建的建设学院学生食堂工程已于2007年9月30日竣工验收合格，现建设学院尚欠大量农民工工资和材料费约4500000元，请建设学院尽快向武汉建工公司广西分公司拨款。2007年10月26日，建设学院通过中国银行向武汉建工公司广西分公司转款4500000元。
2008年9月7日，曹裕以武汉建工公司广西分公司的名义向建设学院发出一份《关于申请支付项目工程款的报告》，其内容为：武汉建工公司广西分公司承建的建设学院学生食堂工程已于2007年9月30日竣工并于2007年10月9日经验收合格并交付建设学院使用；武汉建工公司广西分公司请建设学院在2008年9月20日之前支付其所垫付的工程款资金3000000元及利息。
2008年11月28日，曹裕以武汉建工公司广西分公司的名义向建设学院发出一份《关于广西建设职业技术学院学生食堂结算的函》，其内容有：武汉建工公司广西分公司要求建设学院按以下原则结算：1、以98定额为依据，工程结算费率按本工程达到相应类别取费计算，材料按2006年第二期信息价计算，没有信息价的按实事求是的原则、按双方当时调查的市场价的平均价计算；2、按工程竣工图结合实际工程情况计算；3、原变更防水材料价调整按施工期间信息价计算；4、本函未提及部分仍按原合同相应条款执行。
2008年10月7日、2010年5月11日，曹裕以武汉建工公司的名义与建设学院共同委托的审计单位广西城建咨询有限公司分别编制出2份《建筑工程结算书》；2010年6月17日，曹裕以武汉建工公司的名义与建设学院共同委托的审计单位广西城建咨询有限公司编制出1份《建筑工程结算书》、1份《安装工程结算书》。4份结算书编制的全部依据为：1、工程施工合同及招标文件；2、工程竣工图及工程设计变更；3、工程签证单；4、现场勘察；5、1998年《全国统一建筑工程基础定额广西壮族自治区单位估价表》、《广西壮族自治区土建工程费用定额》，按4类工程取费；6、2002年《全国统一安装工程预算定额广西壮族自治区单位估价表》，按3类取费；7、除甲方定价外，建筑材料价格均按《南宁建设工程造价信息》2006年第2期调整；8、建筑材料价格均按《南宁建设工程造价信息》2006年第2期调整。没有信息价的按实事求是的原则、按双方当时调查的市场价的平均价计算。变更防水材料调整按施工期间的信息价计算；9、主要材料价格均按《南宁建设工程造价信息》2006年第2期调整及三方协议价调整；10、本结算不含劳动保险费，该费用在汇总表中单列。2008年10月7日的《建筑工程结算书》的编制依据为上述全部依据中的第1、3、4、5、7、10项，该结算书中土建定额直接费为73962.24元；2010年5月11日的《建筑工程结算书》中土建定额直接费为4169885.12元；2010年6月17日的《建筑工程结算书》的编制依据为上述全部依据中的第1、2、4、5、8、10，该结算书中土建定额直接费为352533.86元，外购配件直接费为214727.9元；2010年6月17日的《安装工程结算书》的编制依据为上述全部依据中的第1、2、4、6、9，该结算书中定额直接费为418742.37元。直接费合计为5229851.49元。
2010年6月30日，曹裕、武汉建工公司与建设学院共同委托广西城建咨询有限公司对该工程进行审核，得出一份《工程造价咨询定案单》，审定工程造价总计7013612.88元。工程编制依据按1998年《全国统一建筑工程基础定额广西壮族自治区单位估价表》、《广西壮族自治区土建工程费用定额》，按4类工程取费，建筑材料价格均按《南宁市建设工程造价信息》2006年第2期调整，没有信息价的按双方当时调查的市场价的平均价计算。
2010年9月30日，建设学院后勤管理处向武汉建工公司发出一份《关于学生食堂消防验收备案资料回执单》，确认建设学院于2010年9月26日收到武汉建工公司提供的学生食堂工程消防验收资料。
2010年10月15日，建设学院通过中国银行向武汉建工公司广西分公司转款420000元。
2010年10月21日，曹裕以武汉建工公司的名义向建设学院发出一份《银行账户变更函》，其内容为：武汉建工公司广西分公司的账户发生变动，武汉建工公司请建设学院将结算款项支付到账户名为武汉建工公司广西分公司、账号为45001604568050700782、开户银行为建设银行南宁琅西分理处的账户中。2010年11月2日，建设学院通过建设银行向武汉建工公司广西分公司在建设银行南宁琅西分理处的账户转款80000元。
2010年10月21日，曹裕向建设学院发出一份《关于曹裕个人投资款及利润汇款账户说明函》，其内容有：曹裕同意建设学院将曹裕的个人投资款及利润回款支付到账户名为武汉建工公司广西分公司、账号为45001604568050700782、开户银行为建设银行南宁琅西分理处的账户中。
2010年10月29日，南宁市公安消防支队向建设学院发出一份《建设工程消防验收意见书》，其内容为：南宁市公安消防支队于2010年10月12日对建设学院学生食堂工程进行竣工验收，综合评定该工程消防验收合格。
2010年11月17日，曹裕向建设学院提出一份《投资人曹裕提出的结算方案》，其内容有：1、建设学院应向曹裕支付双方没有争议的工程款、投资收益共计2414545.47元；2、根据《建投合同书》第二条第（三）款的约定，建设学院应当支付3%的风险包干费168951.41元；3、建设学院应支付4500000元投资款的6.5%的收益共计292500元；4、551000元是在工程施工过程中代垫的工程款，可以按投资人与合作建设方投入的时间价值进行折算后，再计算投资人的投资回报，曹裕计算出的投资回报为30305元；5、建设学院应当支付曹裕2414545.47元的利息为586191.26元，建设学院应当支付曹裕168951.41元和292500元的利息为112028.86元，建设学院应当支付曹裕4500000元的利息为1092487.5元；综上所述，曹裕要求建设学院于2010年11月25日前确认并支付曹裕投资款及投资收益9748009.5元。
2010年11月24日，建设学院向曹裕出具一份《复函》，其内容有：曹裕向建设学院提出的《投资人曹裕提出的结算方案》，建设学院已经收悉，建设学院认为方案中没有体现2010年11月15日双方洽谈的精神，且有些计算没有事实和法律依据，有些要求不符合实际，双方应再定时间进行洽谈。
2010年12月28日，曹裕向建设学院发出一份《请款报告》，其内容有：曹裕个人向建设学院申请建设学院于2010年12月31日前先拨付1900000元工程款，其余余款待全部核算完成后再进行支付。2010年12月30日，建设学院通过建设银行以向武汉建工公司广西分公司在建设银行南宁琅西分理处的账户转款的名义向曹裕转款1111932.24元。
2011年1月5日，建设学院向曹裕发出一份《关于尽快办理投资款支付手续的函》，其内容有：建设学院经核算，曹裕投资及收益总额为2403842.05元，扣除2010年10月15日、12月30日已付的1531932.24元本金及质量保修金350680.64元后的余款为521229.17元，请曹裕于2011年1月10日前与建设学院办理支付手续。
2011年5月9日，曹裕向建设学院发出一份《投资人曹裕的结算计算方式》，其内容有：1、建设学院应当向曹裕支付的双方没有争议的工程款、投资收益共计861962.48元；2、根据《建投合同书》第二条第（三）款的约定，建设学院应当支付3%的风险包干费共计168951.41元；3、曹裕的投资款及投资收益合计7693846.13元，建设学院至2010年12月30日共支付投资金额为6662932.24元；4、建设学院应当支付曹裕500000元的利息为113482.6元，建设学院应当支付曹裕1111932.24元的利息为255783.41元，建设学院应当支付曹裕4500000元的利息为19972.6元；建设学院应当支付曹裕1030913.89元的利息为275756.48元；综上所述，曹裕要求建设学院于2011年5月31日前确认并支付曹裕投资款及投资收益8358841.22元。
2011年5月30日，建设学院向曹裕发出一份《关于<；投资人曹裕的结算计算方式>；的复函》，其内容为：建设学院认为曹裕的计算方式有误，建设学院与曹裕就食堂工程投资款的计算应按2011年1月5日建设学院发给曹裕的《关于尽快办理投资款支付手续的函》进行处理。
曹裕认可建设学院以各种方式支付了工程款共计6662932.24元。
之后，曹裕向建设学院追讨工程款、风险收益金及利息未果后，遂诉至法院。在本案原一审时，建设学院同意曹裕的投资款按工程最后结算价的95%计算。在本案审理过程中，曹裕变更了其起诉时的诉讼请求及事实与理由。
一审法院认为：曹裕、建设学院签订的《食堂建设合同》约定曹裕全额投资建设学院的学生食堂工程，双方对工程工期、造价、付款方式等做出了约定。为了履行《食堂建设合同》，曹裕借用武汉建工公司的名义与建设学院签订的《食堂施工合同》。前述两份合同从内容上看，是没有资质的实际施工人曹裕借用有资质的建筑施工企业武汉建工公司的名义投资承建建设学院的学生食堂工程，在工程竣工验收合格后，建设学院按合同约定分期支付曹裕工程价款并支付曹裕相应利息。因此上述两份合同构成曹裕与建设学院、武汉建工公司之间的建设工程施工合同关系。但因曹裕没有建筑施工资质而借用有资质的武汉建工公司的名义施工，违反了法律法规的禁止性规定，合同无效。建设学院主张与曹裕系借款关系且曹裕不是实际施工人没有事实和法律依据，不予采信。因学生食堂工程已经竣工验收合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对曹裕请求参照合同约定计付工程价款予以支持。
在履行合同过程中，曹裕虽垫资施工，但建设学院也根据曹裕的申请支付了部分工程进度款，从双方往来函件看，双方对建设学院应支付的工程价款的计算方式有异议，但对于是按结算价的95%还是88.5%没有异议。建设学院在本案原一审时曾确认曹裕的工程款应按工程最后结算价的95%计算，在本案审理过程中又反悔，认为应按工程最后结算价的88.5%计算；而曹裕系本案实际施工人，其在与建设学院签订的《食堂建设合同》中对结算价格明确为按工程最后结算价的95%计算，因此曹裕的工程款应按双方约定的最后结算价的95%计算。而从工程竣工验收合格且交付使用的2007年9月30日至2012年9月30日，工程项目中最长保修期5年已经届满，建设学院未提出工程存在质量问题，因此建设学院应将结算价（工程审定总造价的95%）5%的质保金退还给曹裕。因为审定工程总造价7924986.31元的95%为7528736.99元，扣除建设学院工程建设期间支付的5131000元和后期支付的420000元、1111932.24元，建设学院应向曹裕支付的工程款为865804.75元。现曹裕自愿要求建设学院减少支付至861962.48元工程款，予以支持。
曹裕主张的风险收益金就是《食堂建设合同》约定的包干风险系数即直接费的3%。建设学院认为应按其与武汉建工公司签订的《施工合同》结算，而《施工合同》未约定风险收益金，所以曹裕的请求没有依据。但从法院查明的事实来看，工程审定造价是以合同约定的工程定额取费，建筑材料也是按约定的工程造价信息计算，只有无信息价才按市场价计算；在结算中曹裕、建设学院并没有对支付风险收益金的约定进行变更。因此建设学院仍应参照《食堂建设合同》的约定向曹裕支付风险收益金。根据工程审定报告，直接费为5229851.49元（4169885.12元＋73962.24元＋352533.86元＋214727.9元＋418742.37元），直接费的3%为156895.54元。故建设学院应向曹裕支付风险收益金156895.54元。
关于建设学院应否向曹裕支付利息的问题。根据《食堂建设合同》约定，工程款项应根据银行贷款是否到位而采取不同的支付方式及期限，然而合同条款对于银行贷款何时开始、如何到位未予明确，建设学院实际也未向银行申请贷款用于支付工程款，而建设学院在工程竣工前后都支付了部分工程款；在《食堂建设合同》中，曹裕、建设学院双方约定在工程验收合格后，对于未能支付的工程款均应支付利息；建设学院亦认可曹裕、建设学院双方约定在工程验收合格后开始计算利息，只是主张的工程验收合格日是2010年10月29日；而在曹裕、建设学院、武汉建工公司、粟瑞勤于2007年10月9日签订的《广西建设职业技术学院学生食堂铝合金款项支付方案》中，各方确认2007年9月30日时食堂已经交付建设学院使用应视为工程分部验收合格。因此，法院认为建设学院应从2007年9月30日工程竣工验收后的2007年10月1日起开始支付未付工程款的利息。根据工程价款审定结果，建设学院在工程竣工后应向曹裕支付的工程款为2397736.99元（7528736.99－5131000）、风险收益金156895.54元，共计2554632.53元。因建设学院未支付完前述款项，故建设学院应按中国人民银行同期贷款利率向曹裕支付未付款项的利息。因建设学院分段支付了曹裕部分工程款项，且需要考虑工程质量保修期所涉及的5%的质保金的归还期限问题，故利息亦应分段计算为：1、以2178195.68元（2554632.53元-7528736.99元×5%）为基数，从2007年10月1日起计至2010年10月15日止；2、以1758195.68元（2178195.68元－420000元）为基数，从2010年10月16日起计至2010年12月30日止；3、以646263.44元（1758195.68元－1111932.24元）为基数，从2010年12月31日起计至2012年9月30日（广西建设职业技术学院学生食堂工程竣工验收之日后的具体工程最长质量保修期的5年之内）；4、以1022700.29元（646263.44元＋7528736.99元×5%）为基数，从2012年10月1日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止。以上利息均按中国人民银行同期贷款利率计算。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条之规定，判决：一、建设学院支付曹裕工程款861962.48元；二、建设学院支付曹裕风险收益金156895.54元；三、建设学院支付曹裕利息（计算方式：1、以2178195.68元为基数，从2007年10月1日起计至2010年10月15日止；2、以1758195.68元为基数，从2010年10月16日起计至2010年12月30日止；3、以646263.44元为基数，从2010年12月31日起计至2012年9月30日止；4、以1022700.29元为基数，从2012年10月1日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止。以上利息均按中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费19441元，由曹裕负担2441元，由建设学院负担17000元；另12680由法院退回给曹裕。
上诉人建设学院不服一审判决，上诉称：一、没有证据证明被上诉人是实际施工人，因此被上诉人无权主张本案工程款。因此应当驳回被上诉人的诉讼请求。从施工合同的签订，到施工，再到付款，到验收以及工程结算，上诉人自始至终都是与第三人直接发生业务往来，因此本案的工程学生食堂就是第三人承建的。被上诉人诉称是其借用第三人的资质承建本案工程，但没有出不任何证据予以证明，因此这是被上诉人的单方面意见，法院不应采信。第三人的两次书面答辩前后不一致，第一次开庭时出具的2013年6月21日的答辩状明确是劳务分包，到第二次开庭时的2013年8月2日答辩状则说是“曾用我公司名义签订建设工程施工合同”。因此，除非能出具当时签订的合同或其他证据予以证明，否则就不应采信“借用资质”的观点。二、重审一审判决审理的是建设工程施工合同纠纷，就应当参考《广西建设职业技术学院学生食堂建设工程施工合同》来判决，而不应采用《广西建设职业技术学院学生食堂工程建设合同书》的约定来判决。（一）食堂建设合同是名为合作建设合同，实为借款合同，因此不能采用食堂建设合同的约定来判决本案。1、从签订合同的目的来说，上诉人就是为了借款建设学生食堂。2、从合同约定的主要内容来说，显然属于借款合同。合同约定由被上诉人为上诉人垫付所有工程款，再根据是否能贷款的不同情况按不同方式进行偿还“垫付款”，被上诉人垫资的收益就是6.5％工程总造价和直接费的3％，若被上诉人未能按约定按时支付工程进度款或干涉该项目施工承包人施工造成延误工期的应按总造价的日万分之三给付违约金。3、从两份合同的签订时间来看，食堂建设合同是2006年4月14日签订的，而食堂施工合同则是2006年7月30日才签订，两份合同的签订时间相隔三个半月，显然不像一人所为。4、再从双方来往的函件来看，被上诉人一直以来均是主张投资款即垫资款的收益，直到发回重审一审时才改口变更为主张工程款。（二）食堂施工合同是建设行业示范文本，是规范的施工合同。因此，若法院非认定本案为施工合同纠纷不可，则也仅能参考食堂施工合同来判决本案。三、若法院非认定本案为施工合同纠纷不可，则重审一审判决有几个认定是错误的。（一）、本案工程造价应当适用四方于2006年7月30日签字盖章确认的《工程造价咨询定案单》来判定。1、定案单是建设方、施工方和咨询公司以及被上诉人认可的，审定造价为7013612.88元，因此法院应当遵照当事人意愿。2、上诉人认可按审定造价的95％来计算投资款的收益，不是认可工程造价按95％计算。因此，不是上诉人反悔，而是法院篡改上诉人的意思表示。（二）重审一审判决上诉人支付风险收益金156895.54元，是没有依据的。1、风险收益金的支付在食堂建设合同中约定，不是在食堂施工合同中约定，而且风险收益金执行的前提是合同固定价格包干。2、事实上，结算时没有采取合同固定价格包干方式结算，而是套用标准全面审核结算，同时在结算中也采信了市场材料差价，不是判决书认定的“只有无信息价才按市场价计算”。因此不应存在支付风险收益金了。（三）计算利息上也存在严重错误。1、上诉人从来没有同意过从验收合格之日就计算工程款利息给第三人。因此，重审一审法院是张冠李戴了。2、上诉人之所以于2010年12月30日支付1111932.24元的零丁数，就是按照定案单总额减去已付款再扣除质保金后，将剩余工程款一次性支付的。由此可见，上诉人并不愿意付利息。3、判决支付利息的期间和起算金额也存在错误。食堂施工合同约定：竣工时付至90％，审定造价56天内付至95％。本案工程款于2010年6月30日审定，付款至95％时间最早才是2010年8月25日。本工程的消防于2010年10月29日才验收合格，上诉人应付款至90％的时间为2011年2月18日。（四）、重审一审没有查明造成无效合同的过错责任就轻易判决，是对上诉人极其不公、对被上诉人过于偏袒的。若确实是被上诉人借用资质施工，则造成本案合同无效的责任完全在于被上诉人和第三人，因此被上诉人和第三人应承担全部责任。本案基本上没有参照食堂施工合同判决，而是按照食堂建设合同的约定判决，没有让被上诉人承担任何过错责任，显然是致国有资产流失于不顾而偏袒被上诉人。建议要么直接扣减工程造价中的全部综合费率即管理费也就是利润以便维护国有资产不流失，要么判决没收上缴国库。请求：1、判令撤销重审一审判决并在查明事实基础上依法改判。2、判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人曹裕答辩称：一、被上诉人曹裕与上诉人广西建院之间系垫资建设工程施工合同关系，而并非借款关系，曹裕是本案工程的实际施工人。第一、第三人武汉建工股份有限公司承认曹裕借用其名义签订《建设工程施工合同》，承认曹裕是本案工程的实际施工人；第二、从工程合同的商谈到签订、从工程的施工到验收、从管理技术人员到施工工人、从材料购买到工程款的结算，全部是曹裕一手操办的，武汉建工公司至始至终没有任何一个人参与过这些工作；在施工过程中，曹裕与建设学院之间大量的报告文件往来，无不体现曹裕是实际施工人；第三、曹裕与建设学院签订的《广西建设职业技术学院学生食堂工程建设合同书》最能直接体现曹裕是垫资人而非借款人；第四、60万的履约保证金是曹裕缴纳给建设学院的，而非第三人。曹裕也没有借过任何钱给建设学院，曹裕的所有钱都是投在（垫付在）涉案工程里的，最后也是通过工程款结算来确认垫款数额的。二、重审一审判决建设学院向曹裕支付861962．48元工程款是合法有据的。因为：第一、根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条约定按预算款（或者审定工程款）的88．5％结算给名义施工人武汉建工公司（实际是结算给曹裕的）；第二、根据《学生食堂工程建设合同书》第二条约定按预算款（或者工程实际造价款）的95％结算实际垫资施工人曹裕的；第三、《工程造价咨询定案单》确定给付武汉建工公司结算工程款为7013612.88元，那么工程实际造价应当是7013612.88元÷88.5％=7924986.31元。由此可知结算给曹裕的工程款应当为7924986.3l元×95％=7528736.99元，建设学院已经实际支付工程款6662932.24元，至今还拖欠工程款为7528736.99元—6662932.24元=861962.48元元。三、重审一审判决支持156895.54元包干风险金的诉讼请求是正确，因为本案工程材料价是按预算时2006年2月信息价进行结算的，而不是按工程施工进展时间适时计价的。换言之，按固定时间计材料价就会产生风险金，若按施工进程适时计价的就没有风险金。第一、根据《学生食堂工程建设合同书》第二条第（三）点的约定“包干风险系数为直接费的3％”，建筑行业的风险金要解决的问题是预算时材料信息价与工程施工时材料信息价因时间不同导致材料价格上涨的风险。如本案涉案工程的预算取2006年《南宁市建筑信息》第二期公布的2006年2月份的材料价，《南宁市建筑信息》每月一期全年十二期，而本案涉案工程施工时间是2006年7月到2007年9月，时间跨度一年多，双方约定这个时间段材料上涨的包干系数为3％。第二、曹裕的《关于广西建设职业技术学院学生食堂结算的函》（2008、11、28）及被告的《广西建设职业技术学院文件处理结果》（2008、11、28），说明尽管因工程在施工过程中变动太大而无法执行原约定的合同固定价，但双方在工程完工后商定仍然按预算时2006年《南宁市建筑信息》第二期计价结算，而不是按工程进度适时计价，故仍然有3％的包干风险金，正如上诉人建设学院《关于广西建设职业技术学院学生食堂结算的函》第4点讲的“本函未提及部分仍按原合同相应条款执行”，即风险金仍然按原合同约定的直接费3％来计取。建设学院在《复函》中表示“同意武汉建工广西分公司和曹裕先生08、11、28结算的函”。第三、上诉人《建筑工程结算书》证明结算确实按2006年《南宁市建筑信息》第二期计价结算的。从结算书可知本案工程的直接费为522.985149万元，应当支付的包干风险金为522.985149万元×3％=15.689554万元。四、因为合同约定利息的起算时间是从“该项目竣工验收合格后”，故本案利息应当从2007年10月1日起算，重审一审也是这样判决的。根据《学生食堂工程建设合同书》第二条第（四）点的约定，利息是从“该项目竣工验收合格后”起算，工程款无论是4年给完，还是6年付清，都要“另按同期银行贷款利率支付利息”。由此可见，利息的计算只与“竣工验收合格的时间”和“未支付的工程款数额”有关，而与何时应当支付工程款以及何时应当支付完毕等因素都无关系。五、重审一审判决完全符合法律及相关司法解释的规定，上诉人的上诉理由没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及第六条关于“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定，由此可见，重审一审判决完全符合上述规定，上诉人主张无效合同还要分过错责任来判决与上述规定相悖，不应当得到支持。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
一审第三人武汉建工公司陈述意见称：1、本案的实际施工人是曹裕，2006年7月其曾借用我方的名义签订建设施工合同，该工程已经验收为合格工程。2、本案纠纷是实际施工人曹裕与上诉人之间的纠纷，与我方无关，我方对此不主张权益，也不承担义务，该工程的所有权利义务均由曹裕个人承担。
上诉人建设学院及被上诉人曹裕在二审审理期间没有新证据向法院提交。一审第三人武汉建工公司在二审审理期间向法院提交了一份情况说明及部分转帐凭证，以证明其收到工程款后就直接转给实际施工人曹裕。
上诉人建设学院经质证后认为：对证据的关联性有异议，上面的公章是不一致的，所盖公章不符合公安部的要求，因其没有条码，不知道是真是假。
被上诉人曹裕经质证后认为：对证据没有意见，也同意第三人的证明内容。
对争议的证据，本院经审查认为：上诉人建设学院提出情况说明的公章真假问题，但其明确表示不申请公章鉴定。故本院对建设学院的主张不予认定。一审第三人武汉建工公司提交的情况说明是一审第三人的陈述，本院将结合本案其它证据进行认定。转帐凭证是武汉建工公司广西分公司将款项转给曹裕的单据，曹裕对此表示认可，故本案对上述证据予以确认。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院另查明：2008年10月7日、2010年5月11日、2010年6月17日，曹裕以武汉建工公司的名义与建设学院共同委托的审计单位广西城建咨询有限公司分别编制出2份《建筑工程结算书》、1份《建筑工程结算书》、1份《安装工程结算书》。上述四份结算书确定的工程造价为7920941.81元，工程下浮后造价为7013612.88元。
当事人争议的焦点：1、被上诉人是否是本案实际施工人？是否有权主张本案工程款？2、上诉人与被上诉人之间签订的合同是什么性质的合同？如是建设工程合同，工程造价是多少？3、被上诉人请求上诉人支付工程款及利息并要求上诉人支付风险收益金是否依法有据？
本院认为：关于被上诉人曹裕是否是本案实际施工人的问题。曹裕、建设学院签订的《食堂建设合同》约定由曹裕全额投资建设学院的学生食堂工程，双方对工程工期、造价、付款方式等做出了约定。为了履行《食堂建设合同》，曹裕才借用武汉建工公司的名义与建设学院签订《食堂施工合同》。合同签订后，均是由曹裕以武汉建工公司的名义进行施工，武汉建工公司没有参与施工，武汉建工公司也向法院表示曹裕是以武汉建工公司的名义进行施工，与其无关，其对此不主张权益，也不承担义务，该工程的所有权利义务均由曹裕个人承担。因此，可以确认，曹裕是本案工程的实际施工人。建设学院主张曹裕不是本案工程的实际施工人理由不成立，不予支持。
关于上诉人建设学院与被上诉人曹裕之间签订的合同性质问题。从曹裕、建设学院签订的《食堂建设合同》和曹裕借用武汉建工公司的名义与建设学院签订的《食堂施工合同》内容上看，是没有资质的实际施工人曹裕借用有资质的建筑施工企业武汉建工公司的名义承建建设学院的学生食堂工程，在工程竣工验收合格后，建设学院按合同约定分期支付曹裕工程价款并支付曹裕相应利息。因此上述两份合同性质为建设工程施工合同。建设学院称合同性质名为合作建设合同，实为借款合同与事实不符，不予支持。曹裕没有建筑施工资质而借用有资质的武汉建工公司的名义施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，故曹裕、建设学院签订的《食堂建设合同》和曹裕借用武汉建工公司的名义与建设学院签订的《食堂施工合同》均为无效合同。一审法院对此定性正确。
关于工程造价问题及被上诉人曹裕应得的工程款问题。对于建设学院的学生食堂工程，存在两份合同。一份是曹裕、建设学院签订的《食堂建设合同》和曹裕借用武汉建工公司的名义与建设学院签订的《食堂施工合同》。曹裕、建设学院签订的《食堂建设合同》约定由曹裕全额投资建设该工程，但由于曹裕无施工资质，曹裕才借用武汉建工公司的名义重新与建设学院签订的《食堂施工合同》，《食堂施工合同》对原签订的《食堂建设合同》的内容方面存在较大的修改。在履行过程中曹裕并没有按《食堂建设合同》的约定全额投资建设该工程，对于付款、结算双方是按《食堂施工合同》履行，虽然该合同无效，但工程已经竣工验收合格，因此，对于工程造价及曹裕应得的工程款应参照《食堂施工合同》的约定计付。《食堂施工合同》约定合同价款采用预算价×88.5%并执行固定价格（总价包干）方式确定；工程竣工时支付至工程总价的90%，余款经双方结算并经审定后20天内，扣除5%的保修金后付清；结算最终按建设学院委托的有资质的造价咨询机构审定的结果为准。2010年6月30日，曹裕、武汉建工公司与建设学院共同委托广西城建咨询有限公司对该工程进行审核，审定工程造价总计7013612.88元。该工程造价系工程造价下浮88.5%并经曹裕、武汉建工公司与建设学院三方确认，也符合《食堂施工合同》的约定，故本案工程造价应确定为7013612.88元。曹裕应得到的工程款应为7013612.88元，扣除建设学院工程建设期间支付的5131000元和后期支付的420000元、1111932.24元，建设学院尚欠曹裕的工程款为数额为350680.64元。关于曹裕主张的风险收益金，《食堂施工合同》并无约定有此内容，故本院对此不予支持。
关于利息问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，《食堂施工合同》约定工程款的支付为：工程竣工时支付至工程总价的90%，余款经双方结算并经审定后20天内，扣除5%的保修金后付清。在曹裕、建设学院、武汉建工公司、粟瑞勤于2007年10月9日签订的《广西建设职业技术学院学生食堂铝合金款项支付方案》中，各方确认2007年9月30日时食堂已经交付建设学院使用应视为工程部分验收合格。按合同约定，建设学院应向曹裕支付工程总价的90%，即6312251.59元（7013612.88元×90%）。而截止至2007年9月30日，建设学院仅付款63.1万元，没有按约定付款。2010年6月30日，工程经各方结算并审定，按合同约定，建设学院应于2010年7月21日将工程余款扣除5%的保修金后付清，即建设学院至此应向曹裕支付工程款6662932.24元（7013612.88元×95%）。而截止至2010年7月21日，建设学院仅付款513.1万元，也没有按约定付款，对逾期付款部分，建设学院应支付利息。现建设学院尚欠5%的质保金350680.64元（7013612.88元×5%）未付给曹裕。建设学院学生食堂从工程竣工验收合格且交付使用的2007年9月30日至2012年9月30日，工程项目中最长保修期5年已经届满，建设学院未提出工程存在质量问题，因此建设学院理应在保修期届满的次日（2012年10月1日）将5%的质保金350680.64元退还给曹裕。建设学院未及时退还，也应支付欠款利息。上述利率均按中国人民银行同期贷款利率分段计算。
综上所述，一审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民二重字第4号民事判决的第二项；
二、变更南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民二重字第4号民事判决第一项为：广西建设职业技术学院应支付曹裕工程款350680.64元；
三、变更南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民二重字第4号民事判决第三项为：广西建设职业技术学院应支付曹裕利息（利息的计算：从2007年10月1日起至2007年10月25日止，按本金5682251.49计；从2007年10月26日起至2010年7月21日止，按本金1182251.49计；从2010年7月22日起至2010年10月15日止，按本金1531932.24计；2010年10月16日至2010年12月30日止，按本金1111932.24计；从2012年10月1日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按本金350680.64元计；利率均按中国人民银行同期贷款利率分段计算）。
上述应履行的义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
一审案件受理费19441元，由上诉人广西建设职业技术学院负担7776元，由被上诉人曹裕负担11665元。二审案件受理费19441元，由上诉人广西建设职业技术学院负担7776元，由被上诉人曹裕负担11665元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 骁
审 判 员 陆 敏
代理审判员 蒋维维
二〇一四年九月二十四日
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"申请执行人王小燕与被执行人西安市未央区徐家湾街道河址西村村民委员会侵害集体经济组织成员权益纠纷一案一审执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-03-19\\\\\",\\\\\