江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏08刑终209号
原公诉机关涟水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李伟升，男，1990年4月23日出生于广东省广州市，汉族，初中文化，无业，。曾因犯聚众斗殴罪，于2013年9月4日被刑事拘留，同日被取保候审，于2014年8月19日被广东省广州市海珠区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年1月24日被刑事拘留，同年2月29日被逮捕。
辩护人夏茂成，江苏岸庆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘孙科，男，1990年3月13日出生于湖南省洞口县，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年1月24日被刑事拘留，同年2月29日被逮捕。
辩护人黄明康，湖南伏龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄剑，男，1986年10月14日出生于海南省文昌市，汉族，大专文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年3月28日被刑事拘留，同月30日变更为取保候审，2015年12月10日被逮捕。
原审被告人兰萍，女，1985年4月4日出生于广东省广州市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年1月23日被刑事拘留，同年2月28日变更为取保候审。
原审被告人黎贺平，男，1990年6月20日出生于广东省广州市，汉族，中专文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年1月24日被刑事拘留，同年2月28日变更为取保候审。
原审被告人罗志东，男，1988年9月12日出生于广东省广州市，汉族，中专文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年1月24日被刑事拘留，同年2月28日变更为取保候审。
原审被告人邓浩健，男，1990年9月17日出生于广东省广州市，汉族，中专文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年2月22日被刑事拘留，同年3月12日变更为取保候审。
原审被告人黎启顾，男，1988年1月7日出生于广东省广州市，汉族，中专文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年5月18日被刑事拘留，同年6月1日变更为取保候审。
原审被告人陈楚华，男，1980年10月29日出生于广东省广州市，汉族，中专文化，无业。曾因犯挪用资金罪，于2010年5月10日被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑六年，于2013年8月29日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年5月13日被取保候审，同年12月10日被逮捕。
原审被告人何伟锋，男，1988年3月14日出生于广东省佛山市，汉族，中专文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年5月13日被取保候审。
原审被告人许明骞，男，1987年10月4日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年5月22日被刑事拘留，同月25日变更为取保候审。
江苏省涟水县人民法院审理由江苏省涟水县人民检察院提起公诉的被告人李伟升、刘孙科、兰萍、黎贺平、罗志东、邓浩健、黎启顾、黄剑、陈楚华、何伟锋、许明骞犯开设赌场罪一案，于2016年8月8日作出（2015）涟刑初字第00402号刑事判决。宣判后，原审被告人李伟升、刘孙科、黄剑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月20日公开开庭审理了本案。淮安市人民检察院指派检察员王英杰出庭履行职务。三名上诉人及两名辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年3月份至2015年1月份，李伟超（另案处理）以营利为目的，从他人手中购买赌博网站源代码建立“中宝”、“永乐”网站，并租用香港领先互联国际有限公司服务器，以投注足球、篮球比赛输赢等方式吸收会员进行赌博，并雇请被告人刘孙科担任网站技术员，雇请其弟弟被告人李伟升担任网站管理员，雇请被告人兰萍、罗志东、黎贺平、邓浩健、黎启顾担任网站客服，雇请被告人黄剑、陈楚华、何伟锋、许明骞担任网站代理。根据福建中证司法鉴定中心鉴定，“中宝”、“永乐”网站发展会员共计28634名,发展代理共计277名，吸引会员投注总额共计人民币243203275.73元。其中，2014年9月5日至9月30日，吸引会员投注总额为人民币34833727.9元，2014年10月1日至2015年1月份，吸引会员投注总额为人民币208369547.83元。其中：
2014年1月份至2015年1月份，被告人李伟升在担任“中宝”、“永乐”网站管理员期间，为网站从第三方支付平台接收资金、与会员结算赌资，并提供银行卡为赌博网站转移资金，共获利人民币200000元。
2013年3月份至2015年1月份，被告人刘孙科在担任“中宝”、“永乐”网站技术员期间，为网站提供源代码修改、网站架设和日常维护、第三方支付平台接入等技术支持，共获利人民币55000元。
2013年4月份至2014年7月份，被告人兰萍在担任“中宝”、“永乐”网站客服期间，为网站结算赌资、提供咨询、发展会员，共获利人民币70000元。
2014年9月份至2015年1月份，被告人黎贺平在担任“中宝”、“永乐”网站客服期间，为网站结算赌资、提供咨询、发展会员，共获利人民币27900元。
2013年3月份至2015年1月份，被告人罗志东在担任“中宝”、“永乐”网站客服期间，为网站结算赌资、提供咨询、发展会员，共获利人民币70000元。
2014年5月份至2015年1月份，被告人邓浩健在担任“中宝”、“永乐”网站客服期间，为网站结算赌资、提供咨询、发展会员，共获利人民币31000元。
2013年4月份至2015年1月份，被告人黎启顾在担任“中宝”、“永乐”网站客服期间，为网站结算赌资、提供咨询、发展会员，共获利人民币75000元。
2013年11月份至2015年1月份，被告人黄剑在担任“中宝”、“永乐”网站代理期间，为网站发展会员，共获利人民币627904元。
2014年7月份至2015年1月份，被告人陈楚华在担任“中宝”、“永乐”网站代理期间，为网站发展会员，共获利人民币45269元。
2014年7月份至2015年1月份，被告人何伟锋在担任“中宝”、“永乐”网站代理期间，为网站发展会员，共获利人民币60320元。
2014年6月份至2015年1月份，被告人许明骞在担任“中宝”、“永乐”网站代理期间，为网站发展会员，共获利人民币198450元。
2015年5月13日，被告人何伟锋经佛山市公安局顺德分局民警电话传唤后，到佛山市公安局顺德分局投案，并如实供述了全部犯罪事实。
案发后，被告人黄剑、陈楚华、何伟锋、许明骞分别向公安机关退出犯罪所得人民币600000元、45269元、60320元、198000元。审理过程中，被告人刘孙科、兰萍、黎贺平、罗志东、邓浩健、黎启顾、许明骞分别向涟水县人民法院退出犯罪所得人民币55000元、70000元、27900元、70000元、31000元、75000元、450元。
上述事实，被告人李伟升、刘孙科、兰萍、黎贺平、罗志东、邓浩健、黎启顾、黄剑、陈楚华、何伟锋、许明骞在开庭审理过程中无异议，并有同案关系人李伟超供述，证人郭某、王某、陶某等人的证言，抓获经过，辨认笔录及照片，扣押物品清单，银行卡交易记录，福建中证司法鉴定中心出具的司法鉴定检验报告书，刑事判决书，户籍信息等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人李伟升、刘孙科、兰萍、黎贺平、罗志东、邓浩健、黎启顾、黄剑、陈楚华、何伟锋、许明骞利用互联网开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人李伟升、刘孙科、兰萍、黎贺平、罗志东、邓浩健、黎启顾、黄剑、陈楚华、何伟锋、许明骞同他人共同实施开设赌场犯罪行为，系共同犯罪。被告人李伟升、刘孙科在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪予以处罚。被告人兰萍、黎贺平、罗志东、邓浩健、黎启顾、黄剑、陈楚华、何伟锋、许明骞在共同犯罪中系次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人何伟锋犯罪后能自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人李伟升、刘孙科、兰萍、黎贺平、罗志东、邓浩健、黎启顾、黄剑、陈楚华、许明骞归案后均能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人黄剑协助公安机关抓获同案犯，属立功，依法可从轻处罚。被告人李伟升在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚予以并罚。被告人陈楚华在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人刘孙科、兰萍、黎贺平、罗志东、邓浩健、黎启顾、陈楚华、何伟锋、许明骞已退出全部犯罪所得，被告人黄剑均已退出大部分犯罪所得，均可酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十七条第一款、第五十三条和第六十四条之规定，判决如下：1、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2014）穗海法刑初字第962号刑事判决中关于被告人李伟升的缓刑适用部分。2、被告人李伟升犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十五万元，与前罪有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十五万元。3、被告人刘孙科犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。4、被告人兰萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万五千元。5、被告人黎贺平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万五千元。6、被告人罗志东犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万五千元。7、被告人邓浩健犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万五千元。8、被告人黎启顾犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万五千元。9、被告人黄剑犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元。10、被告人陈楚华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元。11、被告人何伟锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。12、被告人许明骞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。13、暂存于涟水县公安局账户上的人民币903589元、法院账户上的人民币329350元系被告人刘孙科、兰萍、黎贺平、罗志东、邓浩健、黎启顾、黄剑、陈楚华、何伟锋、许明骞犯罪所得，予以没收；被告人李伟升未退犯罪所得人民币200000元，被告人黄剑未退犯罪所得27904元，继续追缴，均上缴国库。
李伟升上诉提出，其与一般客服身份相同，不应当认定为主犯。原审量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
其辩护人对李伟升的行为构成开设赌场罪不持异议。但提出：1、李伟升不是网站管理员，在开设赌场犯罪中起辅助作用，系从犯；2、李伟升归案后坦白犯罪事实，有认罪悔罪表现，建议对其从轻处罚。
刘孙科上诉提出，其只是给同学李伟超帮忙，提供网络技术服务，不应当认定为主犯。原审量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
其辩护人对刘孙科的行为构成开设赌场罪不持异议。但提出：1、刘孙科应被认定为从犯；2、其行为属于法律规定的“技术支持服务”行为，其收取服务费数额并未达到法律规定的“情节严重”，原审法院适用法律错误；3、原审法院适用罚金刑过高，应予调整；4、刘孙科系初犯，且具有坦白、积极退赃等从轻处罚情节，建议二审法院对其从轻处罚，并适用缓刑。
黄剑上诉提出，其具有立功、坦白、积极退赃等从轻处罚情节，且系从犯、初犯、偶犯，原审法院在量刑时没有充分体现，请求二审法院对其适用缓刑。
出庭履行职务的检察人员认为，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、量刑适当、审判程序合法，建议本院驳回上诉维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决一致，认定证据已在原审判决书中列明，均经庭审举证质证，具有证明力，本院予以确认。
另查明，在本院审理期间，原审被告人黄剑积极委托其亲属代为退赃27904元，并缴清原审判决所处罚金。
本院认为，上诉人李伟升、刘孙科、黄剑及原审被告人兰萍、黎贺平、罗志东、邓浩健、黎启顾、陈楚华、何伟锋、许明骞利用互联网开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。一审判决认定事实清楚，定罪准确。
针对上诉人及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：
1、综合分析李伟升的地位及作用，应当认定其为主犯。经查，李伟升归案后即主动供述受其哥哥李伟超委托，主要负责赌博网站日常工作，诸如网站后台运营监管、大额赌资的结算审批、取款等事项，并用网站盈利购买房屋及理财产品逾百万。其供述得到同案关系人李伟超供述及原审被告人兰萍、黎贺平、罗志东、邓浩健、黎启顾等人供述的印证。因此，李伟升的地位和权限远远高于一般客服人员，应认定为主犯。上诉人李伟升及其辩护人所提该意见，无事实依据，本院不予采纳。
2、综合分析刘孙科的地位及作用，应当认定其为主犯。经查，刘孙科多次稳定供述，其在涉案赌博网站的架设和运营过程中，负责研究源代码、架设网站、完善网页、后台维护，增加网站功能等事项。该供述得到同案关系人李伟超供述及原审被告人李伟升、兰萍等人供述的印证。本院认为，刘孙科掌握着整个赌博网站的技术核心，其完善“中宝”赌博网站，建成“永乐”赌博网站并接受投注，同时提供日常技术支持，其行为对于网上赌博活动的顺利进行起到关键作用，应认定为主犯，且根据本案的参赌人数、吸引会员投注总额，刘孙科的行为属于法律规定的“情节严重”，应当在有期徒刑三年以上十年以下量刑。辩护人所提刘孙科的行为仅属于法律规定的“技术支持服务”行为，无事实依据，本院不予采纳。
3、本案中，十一名原审被告人系共同犯罪，刘孙科是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，结合涉案赌博网站吸引会员投注总额过亿，对刘孙科并处罚金二十万元，并无不当。刘孙科的辩护人所提原审判决适用罚金刑过高的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。
本院认为，原审法院综合考虑三名上诉人的犯罪事实、犯罪后果、认罪态度等法定、酌定量刑情节，对三人所判刑罚，均无不当。二审期间，鉴于上诉人黄剑委托其亲属积极退清全部赃款，并全额缴纳原审判决所处罚金，自愿认罪认罚，同时考虑黄剑系从犯，且具有坦白、立功等从轻处罚情节，依法可对其适用缓刑。对上诉人黄剑的二审请求，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十七条第一款、第五十三条和第六十四条之规定，判决如下：
一、维持涟水县人民法院（2015）涟刑初字第00402号刑事判决第一项至第八项、第十项至第十二项定罪量刑部分、第十三项没收、追缴犯罪所得部分和第九项中的定罪部分。
二、撤销涟水县人民法院（2015）涟刑初字第00402号刑事判决第九项中的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）黄剑犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年,并处罚金人民币十五万元。（已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 李贻德
审 判 员 冯 旭
代理审判员 李纪森
二〇一七年一月十七日
书 记 员 王睦颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
…….
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条
……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
…….
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。中国刑事辩护网提供
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
…….
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条
……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
……