广东省广州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2018)粤01民终3819号
上诉人（原审被告）：广州东企房地产开发有限公司，住所地：广东省广州市天��区金穗路62号3801自编之三。
法定代表人：周子涛，董事长。
委托代理人：刘杰明，公司职员。
委托代理人：杨健，广东佰仕杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈楚立，男，汉族，住广东省惠来县。
委托代理人：张佐参，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托代理人：朱嬿羽，北京大成（广州）律师事务所律师。
原审被告：曾秀娇，女，汉族，住广东省翁源县。
委托代理人：梅雪莲，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：查蔼琳，北京市盈科（广州）律师事务所律师助理。
原审被告：古天红，男，汉族，住广东省广州市天河区。
原审被告：广东乾融贸易有限公司，住所地：广东省广州市天河区华夏路28号1510房。
法定代表人：古天红。
上诉人广州东企房地产开发有限公司(下简称东企公司)因与被上诉人陈楚立、原审被告曾秀娇、古天红、广东乾融贸易有限公司(下简称乾融公司)申请执行人执行异议之诉一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初2965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人东企公司上诉请求判令：1、撤销原审判决，改判驳回陈楚立的诉讼请求，或依法发回重审；2、本案一、二审诉讼费由陈楚立承担。事实与理由如下：一、原审法院未依法向东企公司送达应诉资料和开庭传票，导致其无法在本案中行使诉讼权利，属于程序违法。首先，本案是陈楚立不服原审法院于2017年3月24日作出的(20l7)粤0103执异19号执行裁定书提起的诉讼。在(2017)粤0103执异19号案中，东企公��作为案外人提出了执行异议，并提供了东企公司及其代理人的地址、手机号码等联系方式，且本案合议庭成员卢嘉乐也是(2017)粤0103执异19号案合议庭成员之一，但本案中，原审法院并未通过以上有效联系方式联系东企公司并进行送达，而仅仅在将应诉资料邮寄至东企公司注册地并被退回后即视东企公司下落不明而直接采取公告送达的方式，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款关于“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”的规定，属程序违法。其次，经东企公司查阅本案一审卷宗发现，本案公告的开庭时间为20l7年8月24日14:30，但实际开庭时间为2017年9月7日上午9时，原审法院并未将该开庭时间向东企公司公告送达，也即原审法院在未依法通知东企公司开庭的情况下直��开庭，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条关于“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人”的规定，属程序违法。可见，一审法院程序违法，剥夺了东企公司进行答辩、举证和陈述事实理由的权利，导致错误判决，依法应发回重审；二、涉案广州市天河区XXXX421号XXXX房的产权登记在东企公司名下，原审法院认为涉案房屋已归古天红所有，属于认定事实错误。其一，原审法院错误认定涉案房屋自交付之日起归古天红所有。依据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产的物权以登记簿登记为准，交付或风险责任转移均不能产生物权变动的法律效果。现涉案房屋的产权登记在东企公司名下，应属东企公司所有。原审法院认为双方约定交付之日起风险责任转移，故涉案房屋自交付之日起归古天红所有没有法���依据。其二，原审法院错误认定东企公司不按合同约定将涉案房屋的产权登记至古天红名下导致涉案房屋仍登记在东企公司名下，并错误认定涉案房屋已归古天红所有。东企公司与古天红就涉案房屋签订《广州市商品房买卖合同》及《本合同补充协议》后(以下统称“买卖合同”)，依约于2014年12月24日将涉案房屋交付古天红。后因古天红未按期向银行偿还贷款本息，东企公司于2015年4月27日按照银行发来的《履行担保责任通知书》履行了担保责任，代古天红清偿了购房贷款本息1385万元，并于2015年5月26日向古天红发出《关于限期履行还款义务的法务公函》，要求古天红于函件发出之日起10日内按买卖合同的约定向东企公司支付代其清偿的购房贷款本息1385万元。因古天红逾期未履行还款义务，东企公司于2015年6月8日向古天红发出《关于解除<广州市商品房买卖合同>的法务公函》，依约解除了与古天红就涉案房屋的买卖合同关系。而根据《广州市商品房买卖合同》第二十一条的约定，东企公司应于涉案房屋交付之日起210个工作日内为古天红办妥涉案房屋的产权登记，因东企公司于2014年12月24日将涉案房屋交付古天红使用，即东企公司办理涉案房屋产权登记的期限为2015年10月28日。也即直至古天红违约造成东企公司依法解除买卖合同之时，东企公司办理产权登记义务的期限尚未届满，东企公司并不存在违约行为。涉案房屋的产权未能登记在古天红名下是其违约造成的，与东企公司无关。而且，因古天红的其他债权债务纠纷，涉案房屋自2015年3月19日起已陆续被法院查封及轮候查封，东企公司无法办理涉案房屋的产权登记手续。其三，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五���第一款第(一)项的规定，现涉案房屋登记在东企公司名下，且东企公司已代古天红偿还全部按揭贷款本息13850000元给银行，并已依约解除了与古天红的买卖合同，享有足以排除强制执行的民事权益，原审法院对涉案房屋的轮候查封及执行是错误的。目前，首封法院广州市越秀区人民法院已于2017年1月23日以(2016)粤0104执异14l号民事裁定书裁定中止该院(2016)粤0104执8488号案对涉案房屋的执行，并于20l7年2月28日以(2016)粤0104执8488-2号执行裁定书裁定解除了对涉案房屋的查封。其四，预告登记并不属于物权。预告登记权利人的权利是基于房屋买卖或不动产的协议而产生，亦即预告登记权利人的权利会因合同的效力或履行情况发生变化而使之消灭。预告登记本身并非一种物权，而是保障预告登记权利人按照合同取得物权的程序，故不能以预告登记作为物权的依据。可见，涉案房���的所有权一直没有变动，仍然在东企公司的名下；三、《本合同补充协议》第三条第6点约定的“回购”并非实际上回购。从该条约定看，东企公司“回购”后，古天红应向东企公司支付回购款项，合同继续履行。可见，实际上东企公司并非回购涉案房屋，而只是承担担保责任代古天红清偿购房按揭款项，古天红仍需向东企公司返还东企公司代其偿还的按揭款项，《个人购房借款／担保合同》第10.2条、第53条的约定以及银行向东企公司发出的《履行担保责任通知书》亦可对此予以印证。原审法院认定属于回购，并基于此认定清除设定在涉案房屋上的抵押、查封前，东企公司不得申请解除涉案房屋的查封，与事实和法律不符。况且，东企公司是基于涉案房屋权利人的身份提出解除对涉案房屋的查封，而非基于回购要求，原审法院以此为事实依据作出判决明显是错误的���
被上诉人陈楚立答辩称：一、原审法院审理程序正确。原审法院根据东企公司工商登记注册地址依法向其送达文书，在东企公司变更地址，无人签收的情况下依法进行公告送达，不存在任何违反法定程序的情形，东企公司主张一审程序违法没有任何法律依据；二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，根据东企公司与古天红之间已履行完毕的商品房买卖合同及补充协议、办理的商品房预告登记、《中华人民共和国物权法》第二十一条第一款及《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十六条、第二十二条的规定，古天红依法是涉案房屋的权属人，东企公司掌管着是否协助古天红办理产权转移登记手续的权利。因此，在古天红已依法办理预告登记的情况下，涉案房屋没有及时在房管部门变更产权登记的不利后果不应归属于古天红承担，各法院据此采取的查封及执行也不存在错误查封及错误执行的问题。其次，东企公司与古天红自完成商品房买卖合同及实际交付后，涉案房屋的物权就完成了转移。即便古天红存在合同违约，东企公司与古天红之间也应属于债权纠纷，东企公司应当通过司法救济程序确认债权后再向古天红主张权利，东企公司认为其享有物权要求终止执行没有事实及法律依据。再次，补充协议明显属于格式条款，其约定在买受方违约的情况下可以单方变更物权，而对出售方则没有相对应的条款约束。根据东企公司陈述，古天红于2015年3月前就已违约，而查册表显示涉案房屋首封是在2015年3月，东企公司一直没有寻求司法救济，却在2017年提出执行异议主张解除合同，意图不通过确认债权的诉讼直接收回涉案房屋，将涉��房屋四年多来的溢价全部收归己有，不仅损害了古天红的合法权利，更严重侵害其他债权人的合法权益。综上，东企公司的上诉没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。
原审被告曾秀娇述称：同意原审判决。近两三年，东企公司两次起诉要求解除与古天红之间的买卖合同，均被一、二审法院驳回。
原审被告古天红、乾融公司经本院依法传唤未到庭，亦未向本院书面陈述意见。
2017年4月12日，陈楚立向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法执字第4993号执行案有权继续对广州市天河区XXXX421号XXXX房屋进行执行查封及执行处置；2、本案诉讼费由东企公司承担。
原审法院经审理查明：2013年10月31日，东企公司（甲方，卖方）与古天红（乙方，买方）签订《商品房预售合同》，约定：甲方将天河���珠江新城N5-1地块建设的汇悦台住宅楼6幢（自编1-6号）第5号楼幢20层2001号房，房屋地址：天河区XXXX421号（5号楼）XXXX房出售给乙方；该商品房合同约定建筑面积共234。71平方米，套内建筑面积175.18平方米，共有分摊面积约59.53平方米；该商品房以套出售，总金额人民币19440000元，付款方式为按揭付款，除按揭付款13600000元外，在2013年10月31日前支付人民币1960000元，在2013年11月10日前支付人民币3880000元；甲方应当在2014年12月31日前将作为本合同标的物的房屋交付乙方使用；乙方对甲方所交付的房地产进行验收后，无异议或异议部分经协商处理同意收楼的，该商品房的风险责任自交付之日起由甲方转移给乙方；甲方应当在该商品房交付之日起210个工作日内（不超过210个工作日）到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方等等。
同日，甲方东企公司（卖方）与乙方（买方）古天红签订《本合同补充协议》，该《本合同补充协议》第三条第5点约定：鉴于乙方是以银行按揭贷款支付购买该商品房的部分购房款，故按期足额偿还银行按揭贷款也是乙方在本商品房买卖合同项下的付款义务，在乙方还清按揭贷款前付款义务未履行完毕。该条第6点约定：因乙方未按时供款而导致甲方须向银行回购商品房，乙方须在甲方回购后1天内（以甲方寄出通知之日为准）向甲方支付回购款项（包括回购本金、利息\\\罚息费用），逾期支付该款项，还需从回购之日起到实际支付之日止每日按计罚回购金额万分之五向甲方支付滞纳金，原合同继续履行，如甲方回购后10日内乙方不支付回购款项，则甲方有权解除双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》，并视为乙方将商品房退还甲方，乙方须于30日内搬离该商品房，超过30日未搬迁，视为乙方放弃该商品房内的物品，甲方有权自行处置该商品房内的物品，而对于乙方不须作任何赔偿，且由此发生的费用由乙方承担。乙方须承担全部房款的20%违约金，并承担回购资金利息、罚息及诉讼费用（包含律师费、诉讼费、执行费等），以及从回购之日起至乙方搬离商品房之日止每日按回购金额的万分之五计算滞纳金。乙方承担的费用由甲方从已付房款中直接扣除，不足部分乙方另行承担。乙方已支付的房款扣除上述乙方应承担的费用后的余额，在乙方与甲方办妥商品房的退房手续后的三十个工作日内由甲方无息退还乙方。如甲方选择要求乙方继续履行合同的，乙方除应支付回购款项及逾期支付回购款项的滞纳金外，还应继续履行合同等等。
2013年11月5日，借款人（抵押人）古天红、贷款人中国工商银行股份有限公司广州大德路支行、保证人东企公司签订《个人购房借款/担保合同》，约定：贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人住房贷款13600000元，本笔贷款的担保方式为抵押，抵押物为涉案房屋，本合同项下的贷款期限为30年，并由东企公司承担阶段性连带责任保证，保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，承担连带保证责任的期限到抵押登记手续已经办理完毕，且贷款人收到记载抵押登记信息的房屋他项权证书时止等等。
上述《商品房预售合同》及《本合同补充协议》、《个人购房借款/担保合同》签订后，东企公司与古天红办理了涉案房屋的预售登记、中国工商银行股份有限公司广州大德路支行与古天红也办理了涉案房屋的抵押登记，且中国工商银行��份有限公司广州大德路支行向古天红发放了贷款，即古天红以按揭付款方式向东企公司支付了涉案房屋的全部购房款，东企公司也依约将涉案房屋交付给古天红使用至今。
又查，陈楚立诉古天红、曾秀娇、广东乾融贸易有限公司民间借贷纠纷一案，原审法院于2015年7月24日作出（2015）穗荔法民二初字第766号民事判决书，判决：一、古天红、曾秀娇于本判决发生法律效力之日起十日内向陈楚立清偿欠款200万元及利息（利息自2015年1月15日起计至法院判决还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付）；二、广东乾融贸易有限公司对古天红、曾秀娇上述第一项债务承担连带清偿责任。古天红不服原审法院的上述判决，向广州市中级人民法院提出上诉，广州市中级人民法院于2015年9月30日作出（2015）穗中法金民终字第1234号民事裁定书，裁定：本案按古天���自动撤回上诉处理。
2015年12月22日，陈楚立向原审法院申请执行已经发生法律效力的（2015）穗荔法民二初字第766号民事判决书，原审法院立案执行的执行案号是（2015）穗荔法执字第4993号。在执行过程中，原审法院轮候查封了东企公司出售给古天红的广州市天河区XXXX421号XXXX房的房屋产权。2017年1月19日，东企公司向原审法院提出书面执行异议称：东企公司与古天红于2013年10月31日签订《商品房买卖合同》及《本合同补充协议》，约定由古天红向异议人购买涉案房屋，在异议人的担保下，古天红向中国工商银行股份有限公司广州大德路支行贷款13600000元，后因古天红未按期偿还贷款，异议人于2015年4月27日履行担保责任，向中国工商银行股份有限公司广州大德路支行偿还借款13850000元；又因古天红严重违约，涉案房屋未办理所有权转移登记手续，仍登记在异议人名下。据此，异议人请求解除对涉案房屋的查封并终止对涉案房屋的执行。2017年2月23日，原审法院作出（2017）粤0103执异19号执行裁定书，裁定：中止原审法院（2015）穗荔法执字第4993号案对广州市天河区XXXX421号XXXX房的执行。陈楚立不服原审法院的上述裁定，于2017年4月12日向原审法院起诉，提起本案诉讼。
原审法院认为：甲方东企公司（卖方）与乙方（买方）古天红于2013年10月31日签订的《商品房预售合同》及《本合同补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
古天红已经按《商品房预售合同》的约定以按揭付款的方式向东企公司支付了全部的购房款，东企公司也依约将涉案房屋交付给古天红使用至今，上述《商品房预售合同》第十七条约定：“乙方对甲方所交付的房地产进行验收后，无异议或异议部分经协商处理同意收楼的，该商品房的风险责任自交付之日起由甲方转移给乙方。”可见涉案房屋自交付之日起归古天红所有，虽然涉案房屋的产权至今登记在东企公司名下，但是这是东企公司不按合同的约定将涉案房屋的产权登记至古天红名下的行为导致的，并不影响涉案房屋已归古天红所有的结果，故原审法院对涉案房屋的轮候查封及执行并没有错误。
虽然甲方东企公司（卖方）与乙方（买方）古天红于2013年10月31日签订的《本合同补充协议》第三条第6点约定了东企公司向古天红回购涉案房屋的条款，但回购就是一个纠纷，回购成功的前提条件是清除设定在涉案房屋上的抵押、查封，现东企公司还没有代古天红清除设定在涉案房屋上的查封，就申请解除对涉案房屋的查封并终止对涉案房屋的执行，没有事实和法律依据，不予支持，��陈楚立诉请判令广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法执字第4993号执行案有权继续对广州市天河区XXXX421号XXXX房屋进行执行查封及执行处置的诉讼请求予以支持。
东企公司、古天红、乾融公司经原审法院合法传唤拒不到庭应诉，视为放弃抗辩的权利。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（一）款的规定，于2017年9月29日作出判决如下：原审法院继续对广州市天河区XXXX421号XXXX房屋进行轮候查封及执行处置。本案受理费100元，由东企公司负担。
经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。
另查明：2015年3月19日，广州市越秀区人民法院以（2015）穗越法金民初字第547号案查封涉案房屋。2015年4月15日，广州市天河区人民法院以（2015）穗天法立保字第76号案轮候查封涉案房屋。2016年3月9日，广州市天河区人民法院以（2016）粤0106执1853号案轮候查封涉案房屋。2016年4月21日，原审法院以（2015）穗荔法执字第4993号案轮候查封涉案房屋。
本案二审中，东企公司向本院提交以下证据：1、《履行担保责任通知书》，以证明按揭银行工商银行要求东企公司履行连带担保责任；2、银行进账单,以证明东企公司已向银行履行了担保责任；3、《关于限期履行还款义务的法务公函》及EMS快递存根、签收记录，以证明东企公司向古天红发出书面要求履行还款义务的催告函；4、《关于解除〈广州市商品房买卖合同〉的法务公函》及EMS快递存根、签收记录，以证明古天红逾期履行还款义务，东企公司依约向其发出解除买卖合同的通知，双方的买卖合同已解除；5、（2016）粤0104执异141号民事裁定书、（2016）粤0104执8488-2号执行裁定书，以证明广州市越秀区人民法院已解除对涉案房屋的查封；6、收楼确认书，以证明古天红的收楼时间。曾秀娇对此发表如下质证意见：对于证据1、2、3、4的真实性、合法性均无异议，但对关联性有异议。以上证据均涉及古天红与东企公司之间的诉讼，而该诉讼已有生效裁定处理，故与本案没有直接关系；对证据5的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。广州市越秀区人民法院已再次对涉案房屋进行了轮候查封；对证据6的三性无异议，涉案房屋已交付给古天红使用。陈楚立对此发表如下质证意见：对证据1、2、3、4真实性、合法性无异议，对关联性有异议。证据1、2、3、4均属于东企公司与古天红之间买卖合同纠纷的证据材料，与本案无关；对证据5的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。广州市越秀区人民���院已再次对涉案房屋进行轮候查封；对证据6的三性无异议，涉案房屋已交付给古天红使用。
本院认为：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条规定，“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”本案中，依据已查明的事实，在原审法院以（2015）穗荔法执字第4993号案对涉案房屋实施查封之前，涉案房屋已存在其他法院的查封，即本案所涉查封属于轮候查封，且至今为止，该轮候查封状态尚未变更，故本案所涉查封尚未产生法律效力，因此也不存在影响东企公司合法权益的情形。因此，东企公司以权利人身份对原审法院的轮候查封提出执行异议缺乏法律依据，其异议应不予受理，原审法院对东企公司的异议进行审查并作出（2017）粤0103执异19号执行裁定有失妥当，应予撤销。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条的规定，裁定如下：
一、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103执异19号执行裁定；
二、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初2965号民事判决；
三、驳回广州东企房地产开发有限公司的执行异议；
四、驳回陈楚立的起诉。
本案一审案件受理费100元，退回陈楚立。二审案件受理费100元，退回广州东企房地产开发有限公司。
本裁定为终审裁定。
审判长 谭红玉
审判员 张燕宁
审判员 郑怀勇
二〇一八年七月二日
书记员 彭文悦