山西省长治市郊区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0411刑初23号、78号
公诉机关山西省长治市郊区人民检察院。
被告人冯馨，男，1985年5月23日出生，汉族，大专文化，某煤矿工人，住山西省长治市郊区。2016年3月4日，因涉嫌故意伤害罪被长治市公安局郊区分局取保候审。2016年12月7日因涉嫌非法经营罪被长治市公安局刑事拘留，2017年1月17日经长治市郊区人民检察院批准，次日长治市公安局执行逮捕，现羁押于长治市看守所。
辩护人程海斌，山西远璟律师事务所律师。
辩护人王涛，山西远璟律师事务所律师。
山西省长治市郊区人民检察院分别以郊检公诉刑诉（2017）23号、59号起诉书指控被告冯馨人犯故意伤害罪、非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。长治市郊区人民检察院指派检察员张斌、刘梅梅出庭支持公诉，被告人冯馨及辩护人程海斌、王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长治市郊区人民检察院指控：2015年10月1日18时许，被告人冯馨在某矿某小区其妻子卫某住处与董某发生争执，冯馨用自带的菜刀和甩棍将董某头部及面部打伤。经长治市公安局司法鉴定中心鉴定:董某所受损伤已构成轻伤二级，其所受损伤构成十级伤残。公诉机关认为被告人持械故意伤害他人，致一人轻伤，其行为触犯我国刑法第二百三十四条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。建议对其判处有期徒刑八个月至一年八个月。
被告人冯馨违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证通过微信向赵某1（另案处理）等人销售卷烟得款39325元。2016年12月6日长治市烟草专卖局联合屯留县烟草专卖局在郊区某小区中查获牡丹等卷烟188条。经检验该卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，经山西省烟草专卖局价格管理中心核价，查获的188条卷烟价值63560元。被告人冯馨非法经营数额为102885元。公诉机关认为被告人冯馨违法国家烟草专卖法律法规销售卷烟，其行为触犯我国刑法第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，要求我院依法判处。
被告人冯馨庭审中供述与辩解：在伤害一案中，被害人董某长期骚扰其妻子卫某，被害人有过错。发生打架后其报的警，其拨打的110及120，董某受伤后120接走的，其陪董某一同去的医院。对非法经营罪也认罪，但非法经营款数额中包含其10月份赵某1买过2部小米5手机款，赵某1因此为由给其转了4000余元。其向公安机关供述的购买烟的价格均属实。
被告人冯馨辩护人辩护意见：董某明知卫某是冯馨妻子情况下在两个月期间不间断去找卫某，董某有明显过错。发生打架后冯馨主动拨打报警电话并陪同被害人到医院救治，同一天冯馨被公安机关依法传唤，应当认定为主动归案，被告人还如实交代作案工具来源，冯馨可以认定为自首。被害人的伤残鉴定是在没有达到医疗终结期做出的鉴定，违反法律规定。
对非法经营罪中，认为犯罪数额有出入，冯馨供述能够查清涉案烟草价格，查获的烟草价格是21000元，但公诉机关指控的6.656万元违反法律规定。赵某1供述与冯馨的微信转款记录能够相互映证，赵某1与冯馨转账记录中有3000元不是烟款应当予以扣除。对查获的188条烟没有流向市场，对社会危害性较小。冯馨能够当庭认罪积极悔罪，量刑时应予以考虑。讯问是在没有保证证人及被告人休息好的情况下讯问的，有重大瑕疵。白某及张某均是烟草公司员工，白某参与了鉴定过程，与此案件有利害关系，该辨认程序违反法律程序。鉴定报告是在太原做的，查获时间与鉴定报告出来时间是一天，时间上不充足，有瑕疵。认定烟草价格应当以查明的购买及销售价格来认定犯罪金额。
经审理查明，2015年10月1日18时许，被告人冯馨在某矿某小区其妻子卫某住处与董某发生争执，冯馨用自带的菜刀和甩棍将董某头部及面部打伤。经长治市公安局司法鉴定中心鉴定:董某所受损伤已构成轻伤二级，其所受损伤构成十级伤残。作案工具菜刀一把、甩棍一根已由长治市公安局郊区分局依法扣押。
被告人冯馨违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证通过微信向赵某1（另案处理）等人销售卷烟得款39325元，其中3000元为被告人冯馨代为购买手机的款项。2016年12月6日长治市烟草专卖局联合屯留县烟草专卖局在郊区某小区被告人冯馨家中查获牡丹等卷烟188条。经检验该卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，经山西省烟草专卖局价格管理中心核价，查获的188条卷烟价值63560元。被告人冯馨非法经营数额为99885元。
认定故意伤害罪的事实，有以下证据予以证实：受案登记表、扣押清单、报案材料、作案工具、诊断证明、董某、冯馨的户籍证明、前科材料、情况说明、董爽询问笔录、卫某询问笔录、刘兵兵询问笔录、郑小磊询问笔录、被害人董某询问笔录、冯馨讯问笔录、冯馨损伤程度鉴定、冯馨伤残程度鉴定、董某损伤程度鉴定、董某伤残程度鉴定。
认定非法经营罪的事实，有以下证据予以证实：受案登记表、情况说明四份及查获涉案卷烟照片、检查笔录三份（长治市烟草专卖局一份，屯留县烟草专卖局两份）、冯馨相关证明材料、赵某1、赵某2常住人口信息及前科劣迹表、现场检测报告书三份，长治市公安局郊区分局、赵某1同冯馨资金交易说明、微信明细、支付宝说明、冯馨的支付宝信息、冯馨银行账户明细清单、扣押清单、未办理烟草专卖零售许可证的证明三份，长治市烟草专卖局工作人员证言、赵某1证言、赵某2证言、被告人的2016.12.7.2时至17时讯问笔录、被告人的2016.12.7讯问笔录、被告人的2016.12.16讯问笔录、被告人的2017.1.4讯问笔录、鉴别检验委托书三份、鉴别检验报告三份、涉案烟草专卖品核价表三份、电子物证检验报告、冯馨辨认笔录、赵某1辨认笔录、赵某2辨认笔录、搜查笔录。
以上证据，经庭审质证、认证，其证明效力本院予以确认。
本院认为，被告人冯馨故意伤害他人身体，致被害人董某所受损伤已构成轻伤二级、十级伤残身体损伤的行为，构成故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于被告人是否构成自首，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，被告人冯馨在事发后未及时投案不能认定为自首。对辩护人提出被告人构成自首应当从轻处罚的意见不予采纳。关于被告人提出的被害人董某存在过错，被告人应当减轻处罚的意见，因为本案没有证据能够证明董某存在过错，故对辩护人的该意见不予采纳。鉴于被告人在庭审中能如实供述其殴打被害人，自愿认罪，依法对其可酌情从轻处罚。被告人持凶器，可以酌情从重处罚；被告人伤害被害人要害部位，可以酌情从重处罚。
被告人冯馨违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证销售卷烟，经营数额在5万元以上，情节严重，构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于非法经营数额问题，因为被告人未提供对上线出货方的销售价格清单和对下线销售价格清单，且其销售多种品牌的卷烟，仅仅依靠其与赵某1的供诉与证言无法确定卷烟的价格，故依照规定可以由相关部门鉴定。但是总额中因当扣除被告人为赵某1代购手机的数额3000元。关于辩护人提出的鉴定程序问题，本院认为该程序没有违反相关法律规定，故对此意见不予采纳。关于被告人的违法所得，因为没有其他证据佐证，所以按照有利于被告人的原则，以赵某1的36925元为基准，按照被告人冯馨所供诉的每条卷烟所得为20元，每条卷烟按照其供诉最高300元计算，其违法所得为2461元。对辩护人提出的查获的188条烟没有流向市场，社会危害性较小，冯馨能够当庭认罪积极悔罪的意见予以采纳。对被告人可以酌情从轻处罚。
被告人冯馨构成故意伤害罪和非法经营罪，应当依法数罪并罚。
综上，根据被告人的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百二十五条、第六十九条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人冯馨犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月；被告人冯馨犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金10000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一六年十二月七日起至二○一八年六月六日止），并处罚金10000元。
二、作案工具菜刀一把、甩棍一根由长治市公安局郊区分局予以没收，并按有关法律规定处理。
三、长治市烟草专卖局联合屯留县烟草专卖局在郊区长钢故新小区1号楼4单元101冯馨家户中查获牡丹等卷烟188条，由长治市烟草专卖局依照相关规定予以处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 马鹏亚
人民陪审员 曹海玉
人民陪审员 许小平
二〇一七年七月十日
书 记 员 曲 涛