甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)庆中民终字第128号
上诉人（原审被告）庆阳市人民医院，住所地：庆阳市西峰区南大街***号。
法定代表人张志峰，该院院长。
委托代理人吴金平，该院泌尿外科主任。
委托代理人苟存科，甘肃隆庆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张建红，男，华池县人。
委托代理人杨兴财，甘肃北斗律师事务所律师。
上诉人庆阳市人民医院因与被上诉人张建红医疗损害责任纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2013）庆西民初字1920号民判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人庆阳市人民医院的委托代理人吴金平、苟存科、被上诉人张建红及其委托代理人杨兴财到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年10与29日，张建红到庆阳市人民医院检查，被诊断为“双肾积水、右肾结石”，即入住泌尿外科治疗。10月31日，告行“右侧经皮肾镜钬激光碎石取石术”，以达到“去除结石，解除梗阻”的目的。手术以后，经过一段时间的对症治疗，2012年11月9日，张建红家属要求出院，庆阳市人民医院同意出院。出院医嘱：注意休息，加强营养；多饮水，适量运动，一月后拔除双J管；我科随诊。治疗结果：治愈。张建红住院11天，支出医疗费13243.4元，在华池县中医院新型农村合作医疗办公室报销医疗费8528.36元。2013年1月30日，张建红因右侧腰部剧痛，到华池县中医院检查，经B超检查所见：右肾轮廓清晰，形态规整，体积略增大，右肾集合系统可见数枚强光团，其中一个大小约1.0cm×0.8cm，后方伴声影，肾盂呈碟瓣样改变。诊断为：右肾结石、右肾积水。当天张建红又赶往庆阳市人民医院作复查，经B超检查所见：右肾下极窦内可见由数枚小的强光点组成的范围大小约1.8cm×0.9cm的强回声团，后方伴声影，且右肾集合系统可见2.7cm的分离暗区。B超提示：右肾积水（轻度）、右肾结石。
2013年6月25日，甘肃北斗律师事务依据张建红的授权，委托甘肃仁龙司法鉴定所进行鉴定：1、庆阳市人民医院对张建红右肾结石未碎石取出、右肾积水是否存在医疗损害过错？及右肾结石未碎石取出、右肾积水与医疗行为的因果关系；2、伤残等级司法鉴定；3、后续治疗费用司法鉴定。2013年9月14日，甘肃仁龙司法鉴定所作出的甘仁法物【2013】临鉴字第378号鉴定书的意见为：1、庆阳市人民医院在碎石手术操作过程中，疏于观察，碎石不全，结石仍于肾盂内，乙方没有尽到一般注意义务，也没有尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，目前的结石残留体内院方的医疗行为之间存在因果关系，医方存在过错；2、院方实施手术后被鉴定人张建红肾结石和肾积水仍然存在，没有达到手术应有的效果和目的，给被鉴定人带来再次手术的痛苦；3、被鉴定人张建红的后续治疗费用为12240元（含医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、不含误工费）；4、被鉴定人张建红的后续治疗费用，委托单位也可以依据三甲医院实际产生的费用予以核算；5、被鉴定人张建红的伤残等级，可待二次手术后进行补充鉴定。该鉴定附张建红的后续治疗费附录：被鉴定人张建红的误工费根据实际减少收入计算48天，包括误工费，被鉴定人张建红的后续治疗费用共计是22150元。
2013年9月26日，张建红以庆阳市人民医院在碎石手术操作过程中，疏于观察，碎石不全，没有尽到一般注意义务，也没有尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，结石仍残留体内，导致肾结石和肾积水仍然存在，给其及家庭带来了巨大的经济损失和精神痛苦，庆阳市人民医院的医疗行为具有直接的过错为由，起诉要求被告赔偿其医疗费、误工费、护理费、后续治疗费等经济损失90930.4元。
原审法院审理认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”张建红患病后到庆阳市人民医院就诊，二者之间形成了医疗服务合同关系。庆阳市人民医院给张建红行“右侧经皮肾镜钬激光碎石取石术”，其目的就是“去除结石，解除梗阻”。但庆阳市人民医院在碎石手术操作过程中，疏于观察、碎石不全，没有尽到一般注意义务，也没有尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，致使张建红的病情未得到及时、适当的治疗，需要再次进行手术治疗，给其造成了身体上的损害和精神上的痛苦，庆阳市人民医院的医务人员有明显过错。双方当事人是在医疗服务过程中发生纠纷，根据相关法律的规定，张建红有权选择主张庆阳市人民医院承担侵权责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”庆阳市人民医院认为张建红自行委托作出的司法鉴定结论有失客观、中立性，存在依据明显不足的问题，不能作为定案依据，申请重新鉴定，但并未提供足以反驳的证据，不予准许。甘肃仁龙司法物证鉴定所对涉案医疗纠纷作出的司法鉴定，该鉴定的主体资质合法、鉴定程序正当、鉴定结论的依据充分，具有较高的科学性、公正性，鉴定书可以作为认定案件事实的证据。由于庆阳市人民医院对张建红进行手术时，碎石不全且未完全排除，致使张建红病情未得到彻底治疗，客观上造成张建红在疾病治疗时间上的延长，两者之间存在因果关系，由此造成的经济损失，应当由庆阳市人民医院予以赔偿。庆阳市人民医院认为张建红目前的健康状况与庆阳市人民医院无因果关系，因疾病继续治疗所需的相关费用应自理的辩解意见不能成立，不予采纳。
经原审法院核实，张建红的经济损失为：1、医疗费，张建红看病支付医疗费13243.4元，之后在华池县新型农村合作医疗办公室报销了8528.36元，实际支出的医疗费为4715.04元；2、误工费，从住院到鉴定结论作出的前一天（2012年10月29日至2013年9月14日），共计325天，误工费为22207.5元（325天×70.5元/天）；3、护理费为775.5元（11天×70.5元/天）；4、住院伙食补助费为440元（11天×40元/天）；5、营养费为220元（11天×20元/天）；6、住宿费，张建红未能提供住宿票据，但考虑到协商处理以及到兰州作鉴定，需要住宿的实际情况，张建红请求的3000元住宿费用过高，合理确定为2000元；7、交通费，张建红亦未能提供车票，考虑到协商处理以及到兰州作鉴定，确实需要乘坐交通工具的实际情况，根据乘坐的次数、车票价格等综合因素，交通费1000元较为合理；8、后续治疗费，司法鉴定结论为12240元（含医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、不含误工费），误工天数为48天，包括误工费合计为22150元，该鉴定结论对误工费的计算标准过高，后续治疗的误工费应为3384元（48天×70.5元／天），所以合理的后续治疗费用为15624元；9、精神损害抚慰金，虽然张建红的伤残等级评定未作，但鉴定专家的分析意见：“医方的医疗行为过失是将原有3.0cm大小的肾结石手术碎成1.8cm×0.9cm大小后，仍残留肾内，造成被鉴定人肾结石和肾积水仍然存在，没有达到手术应有的效果和目的，给其带来再次手术的痛苦。”庆阳市人民医院的诊疗过失行为使张建红身体遭受持续性疼痛和折磨，该疼痛和折磨事实上可以解除，由于庆阳市人民医院的原因，致使张建红身体还要再次手术治疗，此结果必然导致张建红身体和精神上的痛苦，根据过错程度、侵权行为所造成的后果、侵害的行为方式、承担责任的经济能力等因素，张建红的精神损害抚慰金确定为10000元较为合理，过高部分，本院不予支持；10、司法鉴定费，有原告提交发票为证，认定为7100元。以上费用共计64082.04元，庆阳市人民医院应予赔偿。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条一款、第十八条一款、十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：庆阳市人民医院赔偿张建红的医疗费4715.04元、误工费22207.5元、护理费775.5元、住院伙食补助费440元、营养费220元、住宿费2000元、交通费1000元、后续治疗费15624元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费7100元，共计64082.04元。上述给付内容，限本判决生效后三日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费574元，由庆阳市人民医院负担。
庆阳市人民医院不服上述判决，向本院提起上诉称：1、本案不属医疗损害，肾结石是张建红固有的疾病，手术治疗本身存在风险，且已告知张建红，手术后残留结石是正常现象，属医学正常容忍范围；2、医院手术治疗并未给张建红造成损害，只是在医学允许范围内残留了结石；3、对方单方委托鉴定的意见书不能作为定案依据，一审中已申请重新鉴定，但一审法院不予允许坚持采信不客观的鉴定结论作为定案依据错误；4、此案并非故意伤害案件，且手术是治病救人，一审判处精神抚慰金不当。请求：依法撤销一审判决，另行公正判决。
张建红当庭答辩同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明，一审判决采信的甘仁法物[2013]临鉴字第378号鉴定意见书，系张建红单方委托甘肃仁龙司法物证鉴定所鉴定，结论为：1、庆阳市人民医院在碎石手术操作过程中，疏于观察，碎石不全，结石仍于肾盂内，院方没有尽到一般注意义务，也没有尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，目前的结石残留体内与院方的医疗行为之间存在因果关系，医方存在过错；2、院方实施手术后被鉴定人张建红肾结石和肾积水仍然存在，没有达到手术应有的效果和目的，给被鉴定人带来再次手术的痛苦；3、被鉴定人张建红的后续治疗费用为12240元（含医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、误工天数）；4、被鉴定人张建红的后续治疗费用，委托单位也可以依据三甲医院实际产生的费用予以核算；5、被鉴定人张建红的伤残等级，可待二次手术后进行补充鉴定。该鉴定附张建红的后续治疗费附录：被鉴定人张建红的误工费根据实际减少收入计算48天。庆阳市人民医院向原审法院提出重新鉴定申请，原审法院以没有证据证实此鉴定结论错误或违反法律规定为由不予准许，其他事实与一审审理查明的事实一致。有双方当事人的陈述、住院病历、诊断证明、住院结算清单、药费票据复印件、华池县农村合作医疗办公室证明在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、甘仁法物[2013]临鉴字第378号鉴定意见书能否作为定案依据，此案是否为医疗损害；2、张建红赔偿费用如何计算。
关于甘仁法物[2013]临鉴字第378号鉴定意见书能否作为定案依据，此案是否为医疗损害的问题。甘肃仁龙司法物证鉴定所的鉴定结论中将法律规定的护理费、伙食补助费、误工天数及应当依法判决的交通费进行了鉴定，超出鉴定权限和范围，依法不予认定。但张建红经过手术后其体内结石确有残留，医院治疗存在过错。根据《侵权责任法》第五十七条规定，本案应定性为医疗损害纠纷，庆阳市人民医院上诉认为此案不是医疗损害的理由不能成立。
关于张建红赔偿费用如何计算的问题。1、张建红因固有疾病肾结石到医院手术治疗，虽然由于治疗过程中疏忽过失未将结石全部取出，结石仍然残留体内，但治疗的疏忽过失并未给张建红造成新的治疗外的损伤。张建红需要后续治疗的也是自身固有的疾病，而非医疗过失所致。因此，医院应当对这次治疗疏忽过失承担相应责任，即负担这次治疗的支出及张建红的损失，而张建红随后治疗本身固有的肾结石疾病的费用应当由其自己承担而非医院。一审判决医院承担今后医疗费也就是张建红二次取除结石的费用不当，应予纠正，但张建红在医疗合作报销的8528.36元药费，一审依法予以减除正确；2、依照法律规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，张建红自行委托的鉴定结论中未确定残疾等级，故其误工时间应按住院11天计算，误工费应为11天×70.5元/天=775.5元，一审认定325天错误，应予纠正；3、此案中因为医院疏忽未完全将张建红体内结石取出，需要二次手术，延长了张建红承受病痛的折磨，一审判处10000元抚慰金基本适当。4、甘肃仁龙司法物证鉴定所鉴定意见书超越权限鉴定，其鉴定意见书本院不予采信，鉴定费用7100元不属赔偿范围，予以剔除。综上，张建红损失为：医疗费4715.4元，误工费775.5元，护理费775.5元，住院伙食补助费为440元，住宿费、交通费张建红未提交相关票据，一审考虑到张建红因协商处理和赴兰州做鉴定，分别酌情确定为2000元和1000元，二审予以维持，精神抚慰金10000元，共计19706.4元。
经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：
一、撤销庆阳市西峰区人民法院（2013）庆西民初字第1920号民事判决；
二、由庆阳市人民医院在本判决生效后十日内赔偿张建红医疗费4715.4元，误工费775.5元，护理费775.5元，住院伙食补助费为440元，住宿费2000元、交通费1000元，精神抚慰金10000元，共计19706.4元。
三、驳回张建红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费1148元，由庆阳市人民医院负担848元，张建红负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 慕志锋
代理审判员 王 军
代理审判员 郭立品
二〇一四年三月五日
书 记 员 杨 柳