广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民一终字第2880号
上诉人(原审原告)：徐春兰，住广东省广州市越秀区。
上诉人(原审原告)：刘婷婷，住广东省深圳市罗湖区。
上诉人(原审原告)：刘珊珊，身份证住广东省佛山市禅城区同济路40号603房。
上诉人(原审原告)：刘煜，住广东省佛山市禅城区。
上诉人(原审原告)：刘莹莹，住广东省广州市越秀区。
上列五上诉人共同委托代理人：周群、周俊宇，广东格林律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：广东省人民医院，住所地广东省广州市。
法定代表人：庄建，职务院长。
委托代理人：卢楚晓、周永发，广东品泓律师事务所律师。
上诉人徐春兰、刘婷婷、刘珊珊、刘煜、刘莹莹(以下简称“患方”)、广东省人民医院（以下简称“省人民医院”）因医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民一初字第561号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
患方在原审诉称：2009年7月7日患者刘德谷因头昏在省人民医院神经内科住院，7月10日作出脑电图诊断报告，结论为：局限性异常脑电图，左颞区慢波活动。但是省人民医院没有对此加以重视，也未建议患者做加强型mr进一步诊断。在2009年7月22日患者出院时，医嘱也未提及定期检查和有问题随访。2010年8月3日，患者在南方医科大学珠江医院进行体检，做磁共振脑血管成像（平扫）（mra）得出结论：双侧放射冠区及半卵圆中心多发缺血灶。左额叶异常信号灶，建议进一步增强扫描。2010年9月8日，患者前往省人民医院处就诊，省人民医院医生开错药，让患者吊针“小牛蛋白”和“苦丁子”一周。2010年9月14日，患者在省人民医院做加强型mr，诊断为：颅内多发性转移瘤。2010年9月19日患者在省人民医院伟伦pet中心做pet/ct-
体部显像（fdg）检查，诊断意见为：左侧额叶多发环形强化结节并糖代谢环形增高，病灶周围水肿，结合临床，考虑脑肺吸虫病（脑脓肿）可能性大，不除外脑转移瘤，建议组织学进一步检查。2010年9月22日患者入省人民医院，入院诊断：颅内占位性病变（左额叶脑脓肿？转移瘤？）。2010年9月25日作腰椎穿刺术。2010年10月11日应院方要求做开颅手术，切除两个病灶中的一个，并送病理活检，病理号为1025125，当日得出冰冻切片报告：考虑脑脓肿；2010年10月14日同一病理片病理活体组织诊断报告书诊断为：（脑肿物）符合脑脓肿；2010年11月15日又对同一病理片作出补充报告：考虑脑脓肿合并有周边胶质细胞增生。2010年11月11日省人民医院对患者做左额叶病灶穿刺引流术，取细胞化验结论为脑脓肿。2010年12月8日（省人民医院手术记录错误记载为12月10日）做双侧额部冠状开颅左额部病灶切除术，切除病灶及额叶组织7×6×5ｃｍ，送检样品病理号为1031301，于2010年12月15日病理诊断为：（左额头占位）脑脓肿伴脑坏死。2011年3月22日患者病情复发，于3月26日和28日两次要求进省人民医院神经内科住院，神经内科医生均以无床位为由不予接受，患者只好于3月28日入住省人民医院神经外科。2011年4月20日患者家属将2010年10月11日手术病理片（病理号：1025125）和2010年12月8日手术病理片（病理号：1031301）借出，送到中山医进行病理诊断，2011年4月25日得出结论为：胶质母细胞瘤（whoiv级）；随后省人民医院将2010年12月8日手术病理片（病理号：1031301）重新检验，作出补充报告诊断为：（左额占位，重新连续、深切片）高级别胶质细胞肿瘤，考虑为多形性胶质母细胞瘤（who4级）伴脑坏死级脑脓肿形成（复查时间为2011年4月25日，但补充报告却记载为2011年4月22日）。2011年5月7日省人民医院再对患者做左额开颅肿瘤切除术，擅自安装人工硬膜一个，切除肿瘤6×5×4ｃｍ，送检样品病理号为1111629。于2011年5月12日病理诊断为：（左额肿瘤）多形性胶质母细胞瘤，whoiv级，患者家属于2011年5月20日将该病理片送至中山医进行病理诊断，2011年5月24日得出结论为：（脑）多形性胶质母细胞瘤，whoiv级。患者于2011年5月28日出院，同日省人民医院出具诊断证明书：左额多形性胶质母细胞瘤，whoiv级。患者出院后转至解放军疗养院康复中心鹤年堂中药治疗，于2011年7月29日进入南方医科大学南方医院治疗；2011年6月21日在南方医科大学南方医院做mri头颅平扫（3t），诊断为：左侧额叶胶质瘤术后改变，现左侧额叶巨大占位性病变，考虑胶质瘤复发并侵犯胼胝体膝部及对侧额叶百质；2011年9月14日做ct胸部和头部平扫，诊断为：颅内巨大占位（左侧大脑半球为主），结合病史考虑为肿瘤复发；但终因病理误诊延误治疗致左额多形性胶质母细胞发展为whoiv级，患者于2011年9月21日得脑疝去世。
患方主张省人民医院至少存在以下错误：1、作为专业医疗机构，又是神经内科未以谨慎的态度对2009年7月患者的异常脑电波加以足够重视，延误治疗时间一年，任其发展；2、2010年9月患者又是进入神经内科住院，医院未对病情和加强型mr片进行反复研究形成方案，就对尚未形成块状是否可以手术取出的情况下草率开颅，造成不但取不出瘤反而迅速扩散，导致病情急转直下；3、一而再再而三地将患者病理诊断错误，致使治疗行为发生根本性方向性错误，不能对症医治对症下药，从而严重延误治疗时机，让胶质母细胞肿瘤恶化为4级；4、违反医疗服务职业道德，患者因病情复发于3月26日和28日两次要求进省人民医院神经内科住院，神经内科医生均以无床位为由不予接受；5、伪造病理报告日期，省人民医院对病理号为1031301的病历片复查时间为2014年4月25日，但补充病理报告记载为2011年4月22日；6、未尽必要的告知、说明义务，在2011年5月7日的第四次手术左额开颅肿瘤切除术中，未经患者家属同意在患者颅内安装人工硬膜一个，致使患者术后一直卧床不起。省人民医院的这些行为严重违反了有关医疗的法律、行政法规和部门规章，最终造成患者死亡的严重后果，省人民医院具有不可推卸的责任。为此，患方请求判令：省人民医院赔偿患方死亡赔偿金262875.8元、丧葬费20387.5元、医疗费1016034.9元、护理费46400元、住院伙食补助费14500元、交通费5558.34美元（折合人民币35375.5元）、精神损失抚慰金101145.06元，合计1496718.7元；省人民医院对患者书面忏悔和对患方进行书面赔礼道歉。本案诉讼费和鉴定费由省人民医院负担。
省人民医院在原审辩称：1、患者原发病胶质母细胞瘤，生长速度快，病程短，80%患者病程在3-6个月，未经治疗95%患者生存期不超过三个月，经过治疗只是能暂缓病情。因此患者刘德谷的死亡是病情发展的自然结果。2、省人民医院于2010年10月11日对患者行开颅病灶切除活检术，术中术后病理报告符合临床诊疗规范。中山医对此次病理切片是结合2010年12月8日病理切片作出的回顾性诊断。而省人民医院对12月8日病理切片仅诊断脑脓肿，是对胶质母细胞瘤的漏诊。2010年10月11日省人民医院行活检术，虽然术中多点取材，但范围有限，活检的脑组织术中冰冻及术后石蜡切片，在镜下可见为大部分坏死病灶，考虑为脑脓肿。结合当时临床pet、头颅ct等检查均提示可能为脑脓肿，此诊断符合临床规范。而随后患者家属外借病理切片到中山医会诊，该院对10月11日病理切片是结合2010年12月7日病理切片作出的回顾性诊断。省人民医院认为，根据10月11日病理切片，仅可见大部分坏死病灶，并且在其他检查均无提示为胶质母细胞瘤，如无12月8日病理切片作为提示，无法明确对10月11日病理切片作出胶质母细胞瘤的诊断。胶质母细胞瘤在生长过程中，瘤细胞生长到一定期间，瘤细胞会坏死；脑肿瘤同样在脑部组织由大量炎症坏死脑细胞。临床多见为胶质母细胞瘤伴发脑脓肿。12月8日病理片显示为脑组织呈广泛的凝固性坏死，伴大量中性粒细胞浸润，脓肿形成，周边胶质纤维及血管显著增生，泡沫细胞聚集，符合脑脓肿的病理表现，诊断为脑脓肿符合诊断规范，因此省人民医院认为12月8日病理片诊断脑脓肿符合临床规范，未诊断出胶质母细胞瘤属于漏诊。3、脑脓肿、胶质母细胞瘤均可手术切除治疗，省人民医院的治疗对延缓患者的病情发展起到作用。省人民医院于2010年12月8日对患者进行开颅手术，术后也进行了康复性治疗，患者出院时神志是清楚的。患者后在其他医院死亡，综合病程已经达到一年，这也证明省人民医院的治疗是有积极意义。4、当时患者家属要求单独中药治疗，这对胶质母细胞瘤控制是很难的，即使诊断出存在胶质母细胞瘤，中药也很难治疗，因为需要依靠化疗等治疗方式，故省人民医院的治疗对于患者病情有一定积极作用。对于患方的诉讼请求，患方提出的医疗费中的799724元已由患者单位报销，不属于患方的损失范围，因此请求法院在医疗费中减去此部分数额；对于护理费只要一人护理即可，按照50元/天，护理费应当是14500元；交通费涉及的国外亲属回来探视，国外亲属回来探视属于正常探视，不应当计算在损害赔偿的数额中；患方提出的精神抚慰金过高；对于第一项诉讼请求的其他请求，应按照法定标准计算。对于患方提出的书面赔礼道歉，省人民医院并未对患者造成名誉上的损失，故不同意患方的此项诉讼请求。
原审法院审理查明：患者刘德谷（1941年11月19日出生）与患方徐春兰为夫妻关系，共生育刘婷婷、刘珊珊、刘煜、刘莹莹四个子女。
刘德谷因头晕9小时，于2009年7月7日入住省人民医院处，既往有高血压，窦性心动过缓病史。经心电图显示：窦性心动过缓，不全性干扰性房室脱节伴交界性心律，偶发室早、房早，短暂非阵发性房性心动过速，st改变。脑电图示：局限性异常脑电图，左颞区慢波活动。出院诊断：梅尼埃病，高血压病2级，慢性胃炎，颈动脉斑块形成。
2010年9月22日患者刘德谷因头胀1月余，失语半天再次入住省人民医院处，查体：神清，懒言，对答切题，双侧瞳孔等大等圆，对光反射灵敏，左侧额纹变浅，右鼻唇沟变浅，伸舌偏右，颈稍抵抗，四肢肌张力正常，右下肢近端肌力4级，其余均为5级，腱反射正常，病理征（一）。入院前9月14日mri：左额多发性占位，考虑转移瘤可能性大。9月19日pet示：左侧额叶多发环形强化结节并糖代谢环形增高，病灶周围水肿，考虑脑部弓虫病（脑脓肿）可能性大，不除外脑转移瘤。9月22日ct：左额叶多发占位，转移瘤与脑脓肿鉴别。入院后予脱水降颅压，抗癫痫治疗，完善相关检查，9月25日行腰椎穿刺，脑脊液清亮，寄生虫抗体监测示弓形虫阳性，感染科会诊考虑科可行驱虫治疗，并根据病理结果明确颅内瘤体性质。脑外科会诊考虑左额寄生虫与胶质瘤相鉴别，可开颅活检明确诊断。2010年10月8日患者转入神经外科，经术前讨论，告知术中、术后风险、并发症，经家属签字同意，省人民医院于2010年10月11日行双侧额部冠状开颅，左额部病灶切除活检术。术中见左额部脑瘤有两个病灶，边界尚清，颜色与正常脑组织明显不同，质地韧，血供丰富，切除一病灶，送冰冻，冰冻病理诊断提示脑脓肿可能，未见肿瘤。考虑为炎症，停止继续切除。术后予抗炎、抗癫痫，对症支持治疗。于2010年10月20日转回神经内科，继续抗炎、脱水、降颅压治疗。11月8日头颅mr增强扫描报告符合左额叶术后表现，不能完全排除肿瘤性病变。2010年11月11日上午患者出现右下肢乏力，行走拖步，反应迟钝，语言理解差，表达不清，下午症状进一步加重，不能行走，查右上肢肌力3级，右下肢肌力0级。急诊ct示：左侧脑脓肿部位局部水肿明显，中线移位。急转神经外科行左额叶病灶穿刺引流，引流出淡黄色液体，内含大量絮状沉渣，送生化、细菌培养，术后予抗感染、脱水、营养支持治疗。12月2日头颅mr增强扫描，考虑恶性肿瘤。于2010年12月8日复查病变及水肿范围继续扩大，占位效应明显，经术前讨论，于2010年12月8日行双侧额部冠状开颅、左额部病灶切除术。见病灶内含有较多干酪样坏死物质，共切除病灶连同额叶组织7×6×5cm大小。12月8日病理诊断：（左额占位）脑脓肿伴脑坏死。术后诊断，左侧额部占位？脓肿？术后转icu予脱水、抗感染及康复、营养神经，改善循环等治疗。于2011年1月19日出院。出院诊断：脑脓肿（左额叶），脑动脉硬化，高血压病，慢性支气管炎，肺气肿，肺大泡。
刘德谷因脑脓肿术后3月余，发热7天，反应迟钝，伴行走不能2天，于2011年3月28日第三次入住省人民医院处。ct示：左侧额叶脓肿术后改变，左侧额顶叶、左侧基底节区、右侧额叶及胼胝体病变。入院第二天腰穿脑脊液涂片未发现细菌、真菌、抗酸杆菌。予以脱水、营养支持、抗感染治疗，4月22日复查头部mri提示：左侧额颞叶病变，考虑恶性肿瘤胶质母细瘤可能性大。请中山医病理会诊病理切片，病理结果回复：胶质母细胞瘤。省人民医院重新制片检查结果提示胶质母细胞瘤，建议手术治疗，术后采取放疗等治疗，患者家属不同意，要求保守治疗。5月4日患者精神明显变差，呼之不应，mri提示肿瘤占位明显，告知患者家属手术风险，于2011年5月7日行急行开颅肿瘤切除术，共切除肿瘤6×5×4cm大小，手术顺利，术后予抗炎、支持治疗，于2011年5月28日出院。出院诊断：大脑恶性肿瘤（左额多形胶质母细胞瘤）。
刘德谷出院后，于2011年5月28日前往解放军广州疗养院鹤年堂住院至2011年7月29日。后因左侧额叶胶质瘤第3次手术后2个月余，昏睡7小时，于2011年7月29日入住南方医科大学南方医院。入院后予降颅压，抗癫痫、抗炎、营养支持等治疗，于2011年9月21日21：15呼吸、心跳停止、血压为0，血氧饱和度为0，经抢救无效，于21：19宣布死亡。死亡原因：左侧额叶胶质母细胞瘤术后复发，脑疝。
刘德谷在省人民医院处、解放军广州疗养院鹤年堂中医康复科、南方医科大学南方医院共住院287天，支付医疗费1016034.9元，其中799724元已由刘德谷所在单位予以报销。
原审庭审中，省人民医院提出申请，要求委托广州市医学会对省人民医院的医疗行为是否构成医疗事故及其医疗行为与患者刘德谷的损害后果是否存在因果关系进行医疗事故技术鉴定。经患方、省人民医院双方同意，原审法院于2012年4月24日委托广州市医学会进行医疗事故技术鉴定。该医学会于2012年7月24日决定予以受理。2012年8月3日广州市医学会出具“关于中止组织医疗事故技术鉴定的函”，以省人民医院未按规定提交有关医疗事故技术鉴定材料为由，决定中止组织本医案的医疗事故技术鉴定，待中止原因消除后恢复组织鉴定。2012年11月7日省人民医院向原审法院出具情况说明，表示已向广州市医学会撤回鉴定申请，要求由法院摇珠确定鉴定机构进行司法鉴定。2012年11月9日患方提交申请书，申请进行医疗损害鉴定。
2012年12月，经患方、省人民医院协商，双方一致同意法院委托南方医科大学司法鉴定中心进行医疗损害鉴定。2013年1月16日，南方医科大学司法鉴定中心向原审法院出具“退案函”，称本案涉及广州市医疗机构，其中心医疗损害鉴定现有专家库成员均为包括省人民医院在内的广州市三级甲等医院副高级以上专家，按照司法鉴定程序通则的相关规定，鉴定机构应予以回避；如坚持委托该中心鉴定，则需等待该中心尝试联系外省三甲医院多名相关专家并协调好全部专家时间，并需承担外省专家来粤的交通、食宿等多项费用。因时限长、费用高，具体时间和费用总额目前不能预期，难以完成鉴定，故该中心不能受理本案。
2013年3月28日，经患方、省人民医院同意，原审法院摇珠确定广东恒鑫司法鉴定所对省人民医院在对患者刘德谷进行治疗的过程中是否存在医疗损害进行司法鉴定。2013年8月28日，广东恒鑫司法鉴定中心作出粤恒【2013】临鉴字第225号司法鉴定意见书，认为省人民医院在对刘德谷的诊疗活动中存在漏诊和延误治疗时机之过错，过错行为与医疗损害后果具有因果关系，刘德谷的自身胶质母细胞瘤为主要因素；过错行为所致的医疗损害为次要因素，根据《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第十七条第四款之规定，其参与度为21%-40%。鉴定意见为省人民医院对刘德谷的诊疗活动中存在漏诊及延误治疗时机之过错，其过错行为所致的医疗损害后果为次要因素；参与度为21%-40%。该鉴定书鉴定人员为彭虞清、刘焕鑫。患方支付鉴定费11000元。
患方对该鉴定意见有异议，称该鉴定所及其鉴定人员均不具备合法有效的鉴定资质，鉴定陈述内容与事实严重不符，对患方关于省人民医院医疗行为的种种质疑没有论述鉴定，鉴定结论明显依据不足，要求鉴定人员出庭作证，并申请重新进行鉴定。
省人民医院认为该鉴定程序合法，结论客观真实。该司法鉴定意见书考虑患者死亡主要因素是原发病所致，医方漏诊是次要因素，是客观恰当的。
原审法院依法通知广东恒鑫司法鉴定所鉴定人员彭虞清、刘焕鑫出庭作证。患方支付鉴定人出庭费1200元。鉴定人员彭虞清出庭作证，其表示参加鉴定的有三位法医，分别为其本人、黄法医、刘焕鑫，对本案进行听证时其和鉴定所的黄法医在场，刘焕鑫并不在场，只是讨论时在场；鉴定时刘焕鑫具有高级专业职称，但其没有；因黄法医、刘焕鑫具有高级专业职称，所以没有咨询两名以上具有专业技术职称的临床法医专家，并要求他们出具书面意见；黄法医只是在档案和复核鉴定员上签名，不用在鉴定书中签名。
患方认为根据规定，鉴定人不具备相应临床医学专业高级以上技术职称的，应当在鉴定过程中咨询两名以上具有相应专业技术职称的临床医学专家，并由提供咨询的专家出具书面意见。但广东恒鑫司法鉴定所对本次医疗损害鉴定的两名鉴定人中仅刘焕鑫具有副主任医师的高级职称，且其未参加本次鉴定的听证会；另一名鉴定人员彭虞清并不具有任何专业技术职称，本次鉴定也未咨询和获得两名以上具有脑科相应专业技术职称的临床医学专家出具的书面意见，程序上严重违反相关法律规定，故该鉴定意见书不具备合法性，不能采纳。省人民医院认为鉴定程序合法，没有违反法律规定。
由于广东恒鑫司法鉴定所参与鉴定的彭虞清不具备临床医学专业高级以上技术职称，该鉴定所在鉴定过程中没有咨询两名以上具有相应专业技术职称的临床医学专家，原审法院采纳患方提出的重新鉴定申请，于2014年1月摇珠确定广东南天司法鉴定所对本案进行重新鉴定。广东南天司法鉴定所出具粤南【2014】医鉴字第20231号法医学司法鉴定意见书，分析说明为：经对委托方提供的鉴定材料进行审查分析，认为委托方所提供的鉴定材料符合司法鉴定的相关要求。根据鉴定材料记载，结合案情综合分析如下：患者刘德谷因头胀1月余，失语半天于2010年9月22日入院。9月12日mr示左额多发性占位，考虑转移瘤可能性大，9月19日pet示：左侧额叶多发环形强化结节并糖代谢环形增高，病灶周围水肿，考虑脑吸虫病（脑脓肿）可能性大，不除外脑转移瘤。9月22日ct示：左额叶多发占位，转移瘤与脑脓肿相鉴别，于9月25日行腰椎穿刺术，见脑脊液透明，澄清，常规白细胞4×106/l，涂片未见细菌、真菌、抗酸杆菌，培养未见异常，寄生虫抗体监测示弓形虫阳性，为明确诊断于2010年10月11日行左额部病灶切除活检术，脑回部可见两个病灶，切除一病灶送病检，冰冻切片提示脑脓肿可能，未见肿瘤，停止继续切除。10月14日病检报告符合脑脓肿，补充报告考虑脑脓肿合并周边胶质细胞增生。于2010年11月11日病情变化、加重，右下肢肌力0级，急诊ct示：左侧脑脓肿部位局部水肿明显，中线移位，急行左额脑肿胀穿刺引流术，引流见淡黄色液体流出，内含大量絮状沉渣。12月2日mr报告考虑恶性肿瘤。12月8日复查ct示：病变及水肿范围继续扩大，占位效应明显，于12月8日行左额部病灶切除术，见左额叶病灶内含较多干酪样坏死组织；12月15日病理诊断：左额占位脑脓肿伴脑坏死。2011年3月28日ct示：左侧额叶脓肿术后改变，左侧额顶叶、左侧基底节区、右侧额叶、胼胝体病变，建议mri检查。4月24日mri示左侧额颞叶病变，考虑胶质母细胞瘤，中山医病理会诊2010年10月14日病理切片，诊断为高级别胶质瘤。省医院重新制片，报告胶质母细胞瘤（whoiv）。于2011年5月7日行左额开颅肿瘤切除术，5月12日病理报告多形性胶质母细胞瘤，whoiv级，患者于2011年9月21日死亡，死亡原因：左侧额叶脑胶质母细胞瘤术后复发；脑疝……。脑脓肿是指化脓性细菌感染引起的化脓性脑炎，慢性肉芽肿及脑脓肿包膜形成。临床表现可因脓肿形成的快慢、大小、部位与病理发展阶段的不同而不同，临床表现有急性感染及全身中毒症状，颅内压增高症状，相应神经定位体征及脑疝等危象。通过外周血象、脓液检查、细菌培养、腰椎穿刺脑脊液检查、ct、mri检查诊断。在诊断中特别要注意与脓肿瘤相鉴别。诊疗方式有脑脓肿穿刺术、脓肿切除术等。胶质母细胞瘤是星形细胞肿瘤中恶性程度最高的胶质瘤，生长速度快，病程短，70%-80%的患者病程在3-6个月，超过1年者仅10%。由于肿瘤生长迅速，脑水肿广泛，颅内压增高症状明显，常有头痛、呕吐、肢体无力、不同程度偏瘫、意识障碍和语言障碍，腰穿多提示压力增高，脑脊液蛋白含量及计数提高，pet、ct、mri检查可明确诊断，以手术、放疗、化疗和其他综合治疗为主。手术应做到在不加重神经功能障碍的前提下尽可能多切除肿瘤，扩大肿瘤切除范围既可以有效的降低颅内压，又能减轻术后脑水肿，减低神经系统并发症的发生率。结合本案，纵观省人民医院对刘德谷的治疗过程，分析认为：患者在2010年9月22日第二次入院时，医方根据临床表现、ct、pet检查结果及外院寄生虫抗体监测弓形虫阳性，暂考虑脑脓肿合理，为明确诊断，行开颅病灶活检术符合医疗规范。但医方在以后的治疗中存在以下过错及不足：根据中山大学肿瘤医院2011年4月25日对省人民医院2010年10月14日的冰冻切片及术后病理切片（号：1025125）及12月15日病理切片（号：1031301）的会诊意见及省人民医院对这两个病理切片的回顾诊断，可见医方的病理诊断存在误诊的过错。由于医方在2010年10月11日第一次手术时冰冻及术后病理诊断和12月15日病理均诊断均为脑脓肿，致临床医生在行病灶切除时，切除不彻底，存在过错。在2010年10月11日行左额病灶切除活检术后，诊断为脓肿胀，予抗炎、抗癫痫、脱水、降颅压等对症支持治疗，病情稳定。在2010年11月9日行头颅mr增强扫描提示不能完全排出肿瘤性病变，建议复查，医方未予复查。在12月2日再次行头颅mr增强扫描，提示考虑恶性肿瘤时，医方仍未予足够重视，组织讨论、结合临床综合考虑，仍按脑脓肿行左额部病灶切除术。据此认为医方未尽到谨慎注意义务，存在过错。综上所述，根据现有资料分析认为，由于医方在对刘德谷的治疗过程中病理诊断错误及在mr检查提示脑部恶性肿瘤时，未尽到谨慎注意义务，综合考虑，致在2010年10月11日至2011年4月25日中山医会诊之前误诊，导致手术切除不彻底，延误了治疗时机，认为医方存在的过错与刘德谷死亡的损害后果之间存在一定因果关系。但胶质细胞瘤本身恶性程度高，肿瘤生长速度快，病程短，死亡率高，故认为医方存在的过错及患者本身患胶质细胞瘤在刘德谷死亡的损害后果中属同等因素，过错比例为41-60%。审查意见为：省人民医院对刘德谷的治疗中存在过错，其过错与刘德谷的死亡之间存在一定因果关系，属同等因素，过错比例为41-60%。患方支付鉴定费10500元。
患方认为该鉴定意见书的检案摘要和分析说明不全面不完整，要求该鉴定所对省人民医院伪造病理报告日期、ct和mr等影像以及临床表现诊断错误、手术针对性错误及未尽必要告知说明义务、严重侵犯患者及家属知情权进行补充鉴定或说明。省人民医院称鉴定意见书中的分析说明第2点认为导致临床医生在行病灶切除时切除不彻底依据不足。
广东南天司法鉴定所对于患方的要求，认为简要案情，就是简明扼要的说明记录案件的过程，不可能将整个过程全部叙述；书证摘录是对医方病历资料按照时间顺序的关键点进行摘录，不是完全照抄；对于过错鉴定，根据现有病历资料，医方存在病理诊断错误及mri提示可能性肿瘤未重视、未组织讨论，思维局限，仍按脑脓肿进行病灶切除术，致手术切除不彻底，延误了治疗时机的过错。
原审诉讼中，患方还提供如下证据：1、医疗费清单汇总表、存折支付明细、住院收据项目汇总表、费用清单、住院收费收据发票等，证明医疗费的数额及其计算依据等；2、医疗机构住院收费票据，证明患者从2009年7月11日-2009年7月22日在省人民医院住院所花费的医疗费；3、南方医院住院期间产生的费用清单；4、2011年5月28日至2011年7月29日解放军广州疗养院鹤年堂中医康复科出具的费用明细清单。
省人民医院对上述证据的真实性均无异议，但表示患者住院产生的大部分医疗费用已经报销，而在南方医院、解放军广州疗养院鹤年堂中医康复科产生的医疗费应以医院出具的收费收据为准。
患方主张刘德谷儿子刘煜在美国，在刘德谷患病期间往返广州，产生机票费用5558.34美元，提供机票四张，故要求交通费折合人民币35375.5元。省人民医院对患方提供的机票的真实性不予确认。
原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”
关于省人民医院对患者刘德谷的诊疗过程是否存在医疗过错，如有过错，是否对患者产生损害结果，患者的死亡与省人民医院的过错行为是否存在因果关系。广东南天司法鉴定所已对省人民医院在对刘德谷的诊疗过程中是否存在过错、刘德谷的死亡与省人民医院的诊疗行为之间是否存在因果关系及过错的参与度进行医疗损害鉴定。该鉴定所作出的《司法鉴定意见书》是由鉴定人员组织医患双方听证，通过对医患双方提交的证据材料进行分析及审议而形成的意见，且广东南天司法鉴定所具有鉴定资质，其鉴定程序合法，故采纳上述《司法鉴定意见书》，认定此次鉴定合法，结论依法有效。
省人民医院在对患者刘德谷入院前于2010年9月14日所做的mri显示患者的左边额多发性占位，考虑转移瘤可能性大；之后9月19日的pet则考虑脑部弓虫病（脑脓肿）可能性大，不除外脑转移瘤；11月9日头颅mr则不能完全排除肿瘤性病变，但是省人民医院没有对患者进行复查；直至12月2日头颅mr增强扫描，提示考虑恶性肿瘤时，仍然没有引起重视，按照脑脓肿的病症进行左额部病灶切除术，导致手术切除不彻底。省人民医院在整个医疗行为中没有尽到谨慎注意义务，延误了治疗时机，导致患者病情加重。因此，采纳广东南天司法鉴定所作出的《鉴定意见书》的分析，省人民医院存在的过错与刘德谷死亡的损害后果之间存在一定因果关系。但是，患者本身所患的胶质母细胞瘤本身恶性程度高，肿瘤生长速度快，病程短，死亡率高，是导致患者死亡的原因之一，省人民医院对患者诊疗过程中存在的上述医疗过错也是导致患者死亡的原因之一，结合本案的具体情况，酌情确定省人民医院承担60%的赔偿责任。
关于损失项目及数额，原审法院认定如下：
1、死亡赔偿金。2010年广东省城镇居民人均可支配收入一般地区为23897.80元/年，患方主张十一年的死亡赔偿金为262875.8元，合法合理，予以采纳。
2、丧葬费。丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。根据广东省2010年度人身损害赔偿计算标准，丧葬费应为20387.5元（40775元/年÷2）。
3、医疗费。患方提供医疗费清单汇总表、存折支付明细、住院收据项目汇总表、费用清单、住院收费收据发票等，证明共支付医疗费1016034.9元，予以采信。对于患者刘德谷所在单位报销799724元，是基于单位对患者的一种福利。受害人遭受侵害后依据其他法律关系获得补偿、赔偿或是相关的福利待遇，并不能成为减轻侵权人赔偿责任的基础事实，患者单位是否要求患者家属返还已报销费用的问题，不成为侵权案件中考虑的因素，故对于省人民医院提出医疗费报销后就不存在损失的意见，不予采纳。
4、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。患方要求护理人员为两人，没有提供相关证据，故不予采纳。患方要求以每天80元计算护理费合理，予以支持，护理费应为22960元。
5、住院伙食补助费。现患方要求按照50元/天的标准计算住院伙食补助费，没有超过规定的标准，予以照准，患者因病共住院287天，故住院伙食补助费应为14350元。
6、交通费。交通费是根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。患方提出的交通费是患者儿子从美国回国及返回美国产生的机票费，该费用并不是患者及其陪护人员因治疗发生的费用，故患方要求省人民医院赔偿，依据不足，不予支持。
7、精神损害抚慰金。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持……”根据本案已查明事实足以证明省人民医院的过错行为确对患方方造成精神上的严重后果，患方诉请精神损害抚慰金合法合理，但所诉101145.06元数额过高，酌情确定为50000元。
综上，省人民医院应支付患方上述赔偿费用合计1336608.2元（死亡赔偿金262875.8元、丧葬费20387.5元、医疗费1016034.9元、护理费22960元、住院伙食补助费14350元）的60％即801964.92元及精神损害抚慰金50000元，共计851964.92元。
本案医疗损害鉴定产生的鉴定费22700元与省人民医院的诊疗行为有关，故按省人民医院的过错程度，确定由省人民医院承担13620元，患方承担9080元。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，受害人遭受人身损害，因就医疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。患方要求省人民医院对患者书面忏悔和对患方进行书面赔礼道歉，依据不足，故不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、第三十一条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：一、省人民医院在判决书发生法律效力之日起10日内赔偿851964.92元给患方。二、省人民医院在判决书发生法律效力之日起10日内支付鉴定费13620元给患方。三、驳回患方的其他诉讼请求。案件受理费9034元由患方负担3614元，省人民医院负担5420元。
判后，患方、省人民医院均不服原审判决，向本院提起上诉。
患方上诉并答辩称：一、其在原审申请就广东南天司法鉴定所的鉴定意见进行补充鉴定，原审未予采纳，程序不当。二、广东南天司法鉴定所的鉴定存在鉴定超期、鉴定材料不真实不全面、鉴定委托事项错误、遗漏鉴定内容、鉴定程序不合法等问题，该鉴定结论应不予采纳，原审认定该鉴定结论有效不当。三、省人民医院存在拒绝治疗等恶意延误治疗的过错，导致患者病情不断恶化。四、省人民医院临床诊断错误，手术针对性错误，未尽专业医疗人员的谨慎注意义务，构成严重过错；且未尽告知说明义务，未对使用人工硬膜向患方说明告知。五、患者因病重需多名护理人员长期护理，原审认定一人护理不当；患者子女回国处理本案医疗事务以及陪护患者，是因医方过错导致患者病重所致，相关交通费应予支持。六、原审判决精神抚慰金过低。综上，患方在二审申请就广东南天司法鉴定所的鉴定意见进行补充鉴定，并上诉请求：撤销原审判决，改判支持其在原审的所有诉讼请求，即判决省人民医院赔偿患方死亡赔偿金262875.8元、丧葬费20387.5元、医疗费1016034.9元、护理费46400元、住院伙食补助费14500元、交通费5558.34美元（折合人民币35375.5元）、精神损失抚慰金101145.06元，合计1496718.7元；省人民医院对患者书面忏悔和对患方进行书面赔礼道歉。本案诉讼费和鉴定费由省人民医院负担。
省人民医院上诉并答辩称：一、患者原发病胶质母细胞瘤死亡率高达95%，且其自身存在多种基础疾病，患者自身病情发展是其死亡的主要原因。二、脑脓肿、胶质母细胞瘤均可手术切除治疗，医方在2010年12月8日开颅手术中对病灶做扩大切除，对延缓患者的病情发展起到了积极作用。患者于2011年9月21日死亡，病程已达一年，可证明医方实施的手术治疗方案是符合诊疗规范的。三、医方在明确肿瘤诊断后，建议行手术及放化疗治疗，患者及家属要求暂行保守治疗，至患者出现神志差、肿瘤占位明显方同意行急诊手术治疗，医方为其行手术治疗延缓了患者病情发展，不应承担主要责任。四、患者已经获得单位报销的医疗费用799724元并非患方支付，不属于患方的损失，不应计入赔偿范围。综上，省人民医院上诉请求：撤销原审判决，改判省人民医院承担40%的赔偿责任，赔偿费用应扣除患方已经报销的医疗费用799724元。
原审判决查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
另查明，医方在2011年5月7日的开颅手术中，已于术前在手术知情同意书中就手术中可能使用的贵重耗材予以说明。
本院认为：关于应否就广东南天司法鉴定所的鉴定意见进行补充鉴定的问题。鉴定是鉴定人运用自己所掌握的科学知识和经验对案件中的专门性问题进行科学分析和识别的活动，其目标在于寻求专业人士对案件中的专门性问题进行专业评价。鉴定意见属于民事诉讼证据，其证明力来自证据的合法性、真实性和关联性。本案在一审先后已四次依法委托并最终做了两次医疗损害鉴定，本案现有鉴定意见已对涉案诊疗行为在医学上的专业问题作了必要的分析和说明，足以为本案判断医方是否构成医疗过错及因果关系是否成立和原因力大小等问题提供依据。虽然广东南天司法鉴定所在本案的鉴定活动存在诸如超期鉴定等瑕疵，但并未发现足以影响鉴定意见真实性和科学性的情节，故本院对患方进行补充鉴定的申请不予准许。
关于医疗损害责任的认定问题，本案争议焦点在于医疗损害责任比例的认定。在医患双方之间分配医疗损害责任比例，应综合考虑医疗过错、患者原发病自身的医疗风险因素，合理衡量上述因素与医疗损害后果之间的原因力大小关系。基于以下理由，本院认为原审判决省人民医院承担主要责任不当，应予纠正：
关于省人民医院的过错问题。本案医方将患者胶质母细胞瘤诊断为脑脓肿，属于误诊。该误诊是在患者病情已具备准确诊断胶质母细胞瘤的情况下作出的，省人民医院作为三级甲等医院，该误诊有失合理医疗水准，依法可认定构成医疗过错。省人民医院于2010年12月8日实施的手术因误诊存在不足，但并未直接加重患者原发胶质母细胞瘤的病情，医方过错给患者造成的直接损害表现为延误治疗时机，即丧失了及时获得正确治疗的机会。该机会损失与患者最终死亡这一后果具有多大的原因力关系，尚需进一步评估。
从医学的科学性方面考察，本案患者的原发疾病及其医疗风险是导致患者死亡的主要原因。如本案鉴定意见所指出，胶质母细胞瘤是星形细胞肿瘤中恶性程度最高的胶质瘤，生长速度快，病程短，70%-80%的患者病程在3-6个月，超过1年者仅10%。该意见与权威医学文献《黄家驷外科学》（第7版）记载基本一致，该文献记载，手术切除肿瘤是该病最基本的治疗，术后加用放射治疗、化学治疗及免疫治疗。但该病术后极易复发，复发时间常在两个月至一年之间。病人平均寿命约为1年，个别可存活3年以上。据此，在合法性假设的情况下，即假设医方在2010年12月8日实施手术前能更为谨慎以致可及时作出准确诊断，医方所能采取的理论上的正确治疗手段，也并不能根本上治愈患者自身的恶性肿瘤。医方过错导致的延误治疗，并未直接导致患者的死亡，也非患者死亡的根本原因。从诊疗行为的不确定性角度考察，即从概率的角度看，医方过错也并非导致患者存活机会显著减少的主要原因。也就是说，即便医方按照理论上要求及时作出了准确诊断并采取正确的治疗措施，患者可避免因胶质母细胞瘤继续恶化而死亡的几率也是相当之低。如将患者原发疾病的重大医疗风险转移由医方负担，缺乏理据，明显有失公正。
关于患方上诉主张省人民医院还存在拒绝治疗等恶意延误治疗的过错，该主张缺乏证据证实，本院不予确认。关于患方上诉提及的告知说明义务问题，案件查明医方已在手术知情同意书中对相关问题予以告知说明，故该主张也不成立。
综上，本案医方过错并非导致患者死亡的直接原因，也并非导致患者存活机会显著减少的主要原因。本案判断患者原发病胶质母细胞瘤及其医疗风险是导致患者死亡的主要原因，既有医学依据佐证，也符合日常生活经验。据此，省人民医院在本案应负次要责任。原审判决医方负担60%的赔偿责任，将患者原发疾病的重大医疗风险转移由医方负担，有失公允，本院予以纠正。省人民医院上诉请求改判其承担40%的赔偿责任，本院予以支持。
关于赔偿项目问题，原审判决已分项具体论述认定，理由阐述充分，本院予以确认。患方就赔偿项目相关赔偿额度提出的上诉理由，本院不予采纳。至于省人民医院就医疗费提出的上诉问题，患方报销的医疗费，系患方发生医疗费损失后其所在单位给予的福利，省人民医院以报销部分不属于患者损失为由主张其无需赔偿，缺乏理据，本院不予采纳。省人民医院应向患方支付的赔偿款计为，死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、护理费、住院伙食补助费等各项费用总额的40％即534643.3元（1336608.2元×40%），以及精神损害抚慰金50000元，共计584643.3元。
关于患方要求医方书面忏悔和赔礼道歉的诉求，于法无据，本院不予支持。关于鉴定费的负担，原审判决根据医方过错确定，并无明显不当，本院亦予以维持。
综上所述，依照《中国人民共和国侵权责任法》第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、第三十一条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民一初字第561号民事判决第二项、第三项。
二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民一初字第561号民事判决第一项为：广东省人民医院在本判决生效之日起十日内向徐春兰、刘婷婷、刘珊珊、刘煜、刘莹莹支付赔偿款584643.3元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费9034元,由广东省人民医院负担3614元，由徐春兰、刘婷婷、刘珊珊、刘煜、刘莹莹负担5420元。二审案件受理费3286元，由广东省人民医院负担1314元，由徐春兰、刘婷婷、刘珊珊、刘煜、刘莹莹负担1972元。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 健
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