新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)新民终371号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中国能源建设集团山西省电力建设二公司，住所地:山西省朔州市朔城区。
法定代表人：葛向阳，公司总经理。
委托诉讼代理人：张蕊，北京中伦文德太原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：纳德若水（鄯善）酒店有限公司[原名：万向若水（鄯善）酒店有限公司]，住所地:新疆维吾尔自治区吐鲁番市。
法定代表人：黄兴，公司总经理。
委托诉讼代理人：傅宽宏，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：史东生，新疆西域律师事务所律师。
上诉人中国能源建设集团山西省电力建设二公司（以下简称山西电建二公司）因与被上诉人纳德若水（鄯善）酒店有限公司（以下简称纳德若水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2014）吐中民一初字第2号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山西电建二公司的委托诉讼代理人张蕊、被上诉人纳德若水公司的委托诉讼代理人傅宽宏、史东生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山西电建二公司上诉请求：1.将本案发回重审或撤销一审判决第一、二、四项，改判驳回纳德若水公司的一审本诉请求，不予支持返还工程款12846835元。2.支持山西电建二公司的一审反诉请求，判令纳德若水公司支付工程款16754507.23元。3.本案全部诉讼费用由纳德若水公司负担。事实和理由：一、双方签订的建设工程施工合同合法有效，涉案建设工程不属于依法必须进行招标的建设工程项目，资金来源为民营企业自有资金，项目性质不属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。二、本案委托鉴定程序违法。新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称司法鉴定中心）新司鉴所司鉴字[2015]第254号鉴定意见书（以下简称254号鉴定意见书）不应采信。鉴定机构及人员无资质，鉴定程序及方法违法，鉴定依据不足，鉴定结论无效。出庭接受质询的鉴定人员不全，一审法院当庭拒绝我方要求聘请专家出庭协助进行技术质询的请求。本案应另选鉴定机构重新鉴定。三、本案程序有误。一审法院拒绝追加第三人无法查明事实。庭审中我方已明确变更反诉请求，放弃反诉请求第二项即因工序、供图、付款、采保、停窝工等原因引起的损失，但一审法院仍就该项内容进行了判决。
纳德若水公司辩称,一、一审判决确认双方未经招投标而签订的施工合同无效，事实清楚适用法律正确。根据《中华人民共和国招投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及建设部的规章规定，涉案工程属于必须进行招标的建设工程施工合同，未进行招投标应依法认定为无效。二、一审法院委托的司法鉴定单位出具的254号鉴定意见书合法有效。鉴定系经双方同意由一审法院委托鉴定机构进行鉴定，期间，新疆中远工程检测公司（以下简称中远公司）与司法鉴定中心合并，于2015年8月15日的会议上将合并情况向山西电建二公司告知，山西电建二公司表示同意并在会议纪要上签字确认。一审法院委托的鉴定机构及鉴定人员均有符合国家规定的资质，鉴定程序合法，鉴定人员不存在应当回避的情形，鉴定结论正确应予采信。三、一审程序合法。鉴定人员一审已出庭接受质询，并不存在鉴定人员相互串通的情形。山西电建二公司在一审庭审中要求出庭进行技术质询的人员系其工程分包人，并非其上诉状中所称的专家，故一审法院未准许其申请完全正确。四、山西电建二公司的分包人无权作为第三人参加本案诉讼。本案审理的是纳德若水公司与山西电建二公司之间的建设工程施工合同纠纷案，纳德若水公司与工程分包人没有建立任何合同关系，根据合同相对性原则，山西电建二公司与其分包人之间的纠纷应通过另案诉讼，其无权作为本案第三人参与诉讼。综上，山西电建二公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。
纳德若水公司向一审法院起诉请求：1.判令双方签订的编号为WXRS／SG09-2012”新疆硝石钾肥办公生活园区主体工程施工合同(以下简称：主体工程施工合同)和编号为WXSRS／SG011-2012号”新疆硝石钾肥办公生活区室外工程施工合同”(以下简称：室外工程施工合同)无效。2.判令山西电建二公司向纳德若水公司返还多支付的工程款12846745元。3.判令山西电建二公司承担已完工的工程质量不合格责任5107589元。4.判令山西电建二公司承担本案的全部诉讼费用。
山西电建二公司向一审法院反诉请求：1、判令纳德若水公司支付欠付的工程款16754507．23元及迟延履行利息；2、判令纳德若水公司承担因其违约给山西电建二公司造成的停、窝工损失等责任；3、由纳德若水公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年8月1日，纳德若水公司委托山西电建二公司进行新疆硝石钾肥办公生活园区项目室外管网、场平及园林工程施工，结算方式为施工图预算结算，具体事宜以合同为准，并要求山西电建二公司进行施工准备，同时进行合同签订相关事宜。2012年8月12日，纳德若水公司、监理方、江苏广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）对广宇公司土建未完工程量进行界限划分，并以会议纪要的方式予以确定。2012年8月13日，纳德若水公司作为发包人，与承包人山西电建二公司签订主体工程施工合同合同约定：鉴于”新疆硝石钾肥办公生活园区”主体工程已由其他施工单位（广宇公司）完成了大部分，本合同承包范围为”新疆硝石钾肥办公生活园区”主体土建安装工程剩余部分内容，具体施工项目、内容、已经界限划分将根据现场实际情况双方具体明确，暂定合同价款叁仟万元（小写3000万元）。承包人应按监理人开工令指示开工，工期满足发包方总体进度要求。双方还签订了四份附件，对工程内容结算划分原则、外墙抹灰；外墙保温、外墙涂料结算方式及价格；发包人供应设备、材料；工程质量保修书。2012年8月29日，纳德若水公司作为发包人，与承包人山西电建二公司签订室外工程施工合同，合同约定：承包范围为园区场平、园区室外排水、园区室外采暖、园区室外给水、园区道路、园区围墙、园区大门、园区塔楼、园区景观（包括景亭、铺装、篮球场、景观墙、园区照明、各类景观小品等），具体施工项目及内容以现场实际发生为准，暂定合同价款壹仟壹佰万元（小写1100万元）承包人应按监理人开工令指示开工，工期满足发包方总体进度要求。山西电建二公司按委托书及合同约定于2012年8月进场施工，施工过程中，2013年3月11日，双方及监理方就本案工程的复工准备工作、安全生产问题，施工情况召开例会，就质量方面下发通知单，要求施工单位整改。同日，监理方还就2012年12月23日发生在施工现场的火灾事故作出处理意见，认定火灾责任，相关费用由山西电建二公司承担。山西电建二公司对上述情况予以回复，认为12.23火灾事故主要原因等待消防部门调查结果再做定论。2013年3月27日，双方、监理方及其他施工单位，就涉案工程需要协调解决的事宜进行沟通。2013年4月20日，本案工程监理方发出”关于业主发中能建山西电建二公司工程联系单”（编号为RSGC-110）监理意见，意见认定山西电建二公司未取得合法施工承包手续，管理人员不具备相关资质，完成工程未经监理计量，施工方案未报审，施工材料未检验，工序未监理验收，野蛮施工，拒绝执行监理的指令，对施工工程未经监理验收，不予计量。2013年4月22日、25日纳德若水公司、监理方分别向山西电建二公司发函，要求山西电建二公司组织施工队伍进场施工；项目现场无人办公，要求山西电建二公司尽快落实。2013年5月18日，山西电建二公司向纳德若水公司发函，表示愿意配合做好尾项工程，纳德若水公司尽快办理结算，双方进行未完工程及现场剩余实物的盘点，在完成上述两项工作后，山西电建二公司同意退场。2013年7月19日，山西电建二公司向纳德若水公司发函，申请撤出新疆硝石钾肥办公生活园区工程。2013年12月纳德若水公司诉至法院，2014年3月3日纳德若水公司申请对涉案工程结算造价、质量进行鉴定，对不合格工程提出返工或修复所需赔偿的损失数额进行鉴定。双方均同意委托中远公司对上述项目进行鉴定，向法庭提供了经双方认可的检材。经委托，中远公司作为本案鉴定机构接受了鉴定检材。2015年5月8日鉴定机构就质量鉴定，对不合格工程提出返工或修复所需赔偿的损失数额进行鉴定的委托事项作出新疆中远[2014]法文鉴字第119号鉴定意见书，一审法院将鉴定机构的该鉴定意见书给双方送达后，于2015年7月28日开庭组织双方质证。2016年9月5日，鉴定机构作出新司鉴所司鉴字[2015]第254号鉴定意见书，鉴定意见：经详细计算，委托书所指”中国能源建设集团山西省电力建设二公司”所施工的”新疆硝石钾肥办公生活园区”已完工程的造价为：1、已完工程结算造价为：17653969元；2、因质量鉴定应扣减费用为：5107589元；3、进场剩余材料费用为：1342693.25元。一审法院将鉴定部门的鉴定意见书给双方送达后，山西电建二公司提出了书面异议。2016年12月27日鉴定机构针对山西电建二公司提出的异议作出书面回复，一审法院给双方送达。经山西电建二公司申请，一审法院通知鉴定机构出庭接受质询，2017年3月2日庭审中，双方对254号鉴定意见书、鉴定机构回复意见发表了质证意见，鉴定人员接受了当事人质询，鉴定机构当庭答复，对254号鉴定意见书、回复意见的结果予以维持。另查明，施工过程中，2012年8月16日至9月24日间，纳德若水公司给山西电建二公司支付工程款10980000元；2012年10月31日至2013年1月28日，纳德若水公司给山西电建二公司支付工程款14413215元，共计支付工程款25393215元。2015年9月29日，新疆维吾尔自治区司法厅下发新司办【2015】69号文件”关于同意兼并新疆中远工程检测公司重组新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的批复”。文件同意由新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所兼并中远公司，重组为司法鉴定中心，沿用司法鉴定中心名称，原注册法定代表人和机构负责人变更为远丽辉。
一审法院认为，本案本诉的争议焦点为：一、双方签订的施工合同效力问题；二、山西电建二公司是否应返还纳德若水公司工程款12846745元，并承担工程质量不合格责任5107589元；三、是否应判令山西电建二公司提供建筑发票。一、双方签订的施工合同效力问题。纳德若水公司主张与山西电建二公司签订的主体工程施工合同、室外工程施工合同无效的主张，因纳德若水公司（发包人）与山西电建二公司（承包人）签订的涉案建设工程施工合同，系协商签订，未依照《中华人民共和国招标投标法》规定进行招标、投标。该法第三条规定”在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；......前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”，国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定”关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；......”和第七条”本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。从以上法律规定可见，涉案工程造价双方当事人商定为4100万元，远远超过了200万元的合同价格上限，故涉案工程属于必须经过法定招标、投标程序后才能签订，当事人之间协商后自行签订的上述合同应为无效。故对纳德若水公司的该项诉请予以支持，确定双方签订的主体工程施工合同、室外工程施工合同无效。二、山西电建二公司是否应返还纳德若水公司工程款12846745元，并承担工程质量不合格责任5107589元。因庭审中，双方当事人对山西电建二公司施工的已完工程量存在争议，纳德若水公司申请对山西电建二公司施工的已完工程量、质量进行鉴定。经委托，司法鉴定中心作出鉴定结论：1、已完工程结算造价为：17653969元；2、因质量鉴定应扣减费用为：5107589元；3、进场剩余材料费用为：1342693.25元。山西电建二公司对鉴定结论提出异议，鉴定机构对山西电建二公司提出的异议予以书面答复后，未对鉴定意见书予以调整。一审法院对司法鉴定中心作出的鉴定结论予以认可。因山西电建二公司施工的工程存在质量问题，并经鉴定结论确定了应扣减的具体数额，一审法院根据鉴定意见，因质量鉴定应扣减费用为5107589元，对纳德若水公司要求山西电建二公司承担工程质量不合格责任5107589元主张予以支持。山西电建二公司承担工程质量不合格责任为5107589元，此部分质量不合格的工程价款不应计入山西电建二公司已完工程量中。故在纳德若水公司已经支付山西电建二公司工程款25393215元的情况下，根据鉴定结论，山西电建二公司已完工程量造价为17653969元，因质量鉴定应扣减费用为5107589元，山西电建二公司实际完成工程量为12546380元，故一审法院确定山西电建二公司应返还纳德若水公司多支付的工程款为12846835元（已支付工程款25393215元－实际完成工程量为12546380元）。三、是否应判令山西电建二公司提供建筑发票。根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》的规定，税务机关是发票的主管机关，未按规定开具发票的行为应由税务机关处理。山西电建二公司未提供足额的建筑发票，纳德若水公司可依法向税务机关投诉，由税务机关按照税收法律法规处理，请求履行开具发票的义务应属于税务部门的行政职权范畴，故纳德若水公司要求山西电建二公司提供建筑发票2746380元的诉讼请求，不属于人民法院民事诉讼受案审理范围，法院不宜作出裁决，故一审法院对纳德若水公司的该项诉讼请求不予支持。关于山西电建二公司反诉要求纳德若水公司支付工程款16754507.23元及迟延履行利息、承担停窝工损失等责任的主张。根据鉴定意见书，山西电建二公司的完工工程量价款数额，不存在纳德若水公司欠付工程款的情况，至于山西电建二公司反诉主张的的停窝工损失，因山西电建二公司庭审中未提供现场窝工的工人数量、工种等相关证明材料，也未明确损失的具体数额，其无法证明存在停窝工损失。故对山西电建二公司的上述反诉请求不予支持。山西电建二公司在本案审理过程中，申请追加第三人参加诉讼。因山西电建二公司所申请加入诉讼的的第三人并不是本案施工合同的当事人，合同的相对性决定了在本合同履行过程中发生的结算争议，只有合同当事人能够基于合同向另一方当事人提出请求或提起诉讼，故对山西电建二公司要求追加第三人参加诉讼的申请不予采纳。关于进场剩余材料问题。鉴定部门鉴定意见书确定进场剩余材料费用为1342693.25元，庭审中经释明，双方均不愿取得该进场剩余材料，鉴于双方的施工合同认定为无效，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，一审法院确定涉案工程现场的进场剩余材料由山西电建二公司所有。综上，一审法院确认山西电建二公司应当给纳德若水公司返还多支付工程款为12846835元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条，第一百零七条、第一百零九条之规定，遂判决：一、确认纳德若水公司与山西电建二公司之间签订的主体工程施工合同和室外工程施工合同无效。二、山西电建二公司于本判决生效后十日内返还纳德若水公司工程款12846835元。三、驳回纳德若水公司的其他诉讼请求。四、驳回山西电建二公司的反诉请求。案件受理费129526元由纳德若水公司预交，由山西电建二公司负担；反诉费61163.50元由山西电建二公司预交，由山西电建二公司负担。本案鉴定费738084元，由山西电建二公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实：一、纳德若水（鄯善）酒店有限公司原名为万向若水（鄯善）酒店有限公司，鄯善县工商行政管理局于2014年6月16日作出（吐工商鄯字）登记内变字[2014]第426179号《准予变更登记通知书》，准予万向若水（鄯善）酒店有限公司变更名称为纳德若水（鄯善）酒店有限公司。
二、2014年3月3日，纳德若水公司向一审法院提交《关于对工程质量鉴定的申请书》。2014年5月15日，一审法院向中远公司出具（2014）吐中委鉴字第7号《委托鉴定函》。2015年5月8日，中远公司作出新疆中远[2014]法文鉴字第119号鉴定意见书，鉴定对象为”新疆硝石钾肥办公生活园区”的A、B、C、D、E、F、G、H、J、K、L、M的尾项土建、安装工程，以及室外工程的质量。2015年7月29日，一审法院向中远公司出具（2014）吐中委鉴字第7-1号《委托鉴定函》。2016年9月5日鉴定机构作出254号鉴定意见书，鉴定范围和对象为：纳德若水公司与山西电建二公司施工合同纠纷一案而涉及的”新疆硝石钾肥办公生活园区”已完工程的造价。编制依据为”1、本鉴定书根据施工合同，施工图纸，现场勘验记录，工程量确认单、经济签证单、联系单等有关定额标准计算工程量......”。鉴定意见为：经详细计算，委托书所指山西电建二公司所施工的”新疆硝石钾肥办公生活园区”已完工程的造价为：1、已完工程结算总价为17653969.00元；2、因质量鉴定应扣减费用为5107589.00元；3、进场剩余材料费用为1342693.25元。特别事项说明”......3、本鉴定意见书系在双方提供相关鉴定资料的基础、现场勘验等法定程序上得出鉴定意见书......”；司法鉴定人为：茹新忠、王军伟、李盛芳。
三、2014年3月25日，原吐鲁番地区公安局向中远公司出具吐地公（经）鉴聘字[2014]01号《吐鲁番地区公安局鉴定聘请书》。2014年5月12日，中远公司出具新疆中远[2014]法文鉴字第089号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定范围和对象为”纳德若水公司申请的山西电建二公司施工的新疆硝石钾肥办公生活园区工程（尾项土建、安装及室外工程），工程实际价值一案涉及的工程造价”。编制依据为”1、甲方提供的图纸、合同及相关联系单、签证单等资料......”。特别事项说明”1、本鉴定意见书系在原告单方提供相关鉴定资料的基础上，经过法定程序，得出鉴定意见书。......”。司法鉴定人为远丽辉、李盛芳。
二审庭审中，鉴定人员当庭陈述中远公司在被兼并后未注销的原因是尚有未完成的业务，待业务全部完成后注销。本院二审查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，山西电建二公司对一审判决第三项即”驳回纳德若水（鄯善）酒店有限公司的其他诉讼请求”没有异议，本院对一审判决第三项予以确认。根据山西电建二公司的上诉请求及理由，归纳本案争议焦点为：一、一审审理程序是否有误。二、双方签订合同的效力问题。三、254号鉴定意见书能否采信的问题。
一、关于一审审理程序是否有误的问题。1、一审中山西电建二公司要求追加参与诉讼的第三人系与广宇公司、山西电建二公司另行签订分项工程施工的承包人，本案诉争纠纷系纳德若水公司与山西电建二公司之间的建设工程施工合同关系，根据合同相对性原则，本案中申请参与诉讼的所谓第三人与本案纠纷并无直接法律关系，故不应作为本案第三人参与诉讼，其主张的工程款应另循途径解决。一审法院未予准许山西电建二公司追加第三人的请求并无不当。2、根据一审在卷材料反映，山西电建二公司在庭审后提交的代理意见中提出撤销其反诉请求第二项即停窝工损失的赔偿，但未在庭审中明确陈述撤销该项反诉请求，亦未提交书面申请，故一审法院对其该项主张进行审理并无不当，且一审法院对其该反诉请求以证据不足为由未予支持，其在补充证据后可另行诉讼。
二、关于双方签订合同的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条”在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”，国务院批准、国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称《规定》）第三条规定”关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目”以及《规定》第七条”本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的......”的规定，可以看出，判断工程是否必须进行招投标，首先工程必须属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的范围，其次还要符合《规定》中对工程规模的要求，二者是并列关系。本案中，虽然涉案工程造价在200万元以上，但其规划用途为办公用途，不具有为社会公众提供公共服务的性质，亦不属于”公用事业项目”，纳德若水（鄯善）酒店有限公司性质为民营企业，资金来源为自筹资金，故案涉工程不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招投标的项目。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定以案涉工程为必须进行招投标的项目为由认定案涉合同无效，适用法律有误，本院予以纠正。
三、关于254号鉴定意见书能否采信的问题。1、关于出具鉴定意见的鉴定机构，一审法院委托鉴定单位为中远公司，在2015年9月29日即法院委托后鉴定意见尚未出具前，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所兼并了中远公司成立司法鉴定中心，故最终出具鉴定意见的单位为司法鉴定中心。参照《中华人民共和国公司法》第一百七十四条”公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”的规定，由司法鉴定中心出具最终的鉴定意见并不违反法律规定。2、司法鉴定中心的司法鉴定许可证记载，鉴定业务范围为”建设工程司法鉴定...”，《司法鉴定执业分类规定(试行)》（司发通[2000]159号）第十四条规定”建筑工程司法鉴定：运用建筑学理论和技术，对与建筑工程相关的问题进行鉴定。其主要内容包括：建筑工程质量评定、工程质量事故鉴定、工程造价纠纷鉴定等”，本案中双方委托进行鉴定的事项为工程造价鉴定，属于建筑工程司法鉴定的范围，故山西电建二公司认为鉴定单位无鉴定资质的上诉理由不能成立。3、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定”...鉴定人应当在一个鉴定机构中从事司法鉴定业务”，现山西电建二公司未提交证据证明其所称李盛芳在新疆春秋管理咨询有限公司系同样从事司法鉴定业务，亦无法律规定鉴定人员多处执业作出的鉴定意见为无效意见，故山西电建二公司以鉴定人员多处执业应认定鉴定意见无效的上诉意见，本院不予采纳。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定：”当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”山西电建二公司在一审时要求准许出庭的专家辅助人系其下属公司在涉案工程施工队伍的工程造价人员，在身份上不具有中立性，并非其所称”专家”，且经法庭释明山西电建二公司同意庭后提供书面材料陈述相关专业问题，故一审法院未予准许其要求相关人员出庭与鉴定人员进行专业质询的请求并无不当。5、2005年10月1日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条规定：”鉴定人应当依照诉讼法律规定实行回避”。2007年10月1日起施行的司法部《司法鉴定程序通则》第二十条规定：”司法鉴定人本人或者其近亲属与委托人、委托的鉴定事项或者鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。司法鉴定人自行提出回避的，由其所属的司法鉴定机构决定；委托人要求司法鉴定人回避的，应当向该鉴定人所属的司法鉴定机构提出，由司法鉴定机构决定。委托人对司法鉴定机构是否实行回避的决定有异议的，可以撤销鉴定委托”。2016年5月1日起施行的司法部《司法鉴定程序通则》第二十条第二款规定:”司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避”。本案中，中远公司曾接受原吐鲁番地区公安局于2014年3月25日出具的吐地公（经）鉴聘字[2014]01号《吐鲁番地区公安局鉴定聘请书》的委托进行鉴定，并于2014年5月12日作出新疆中远[2014]法文鉴字第089号《工程造价司法鉴定意见书》。鉴定内容与本案中254号鉴定意见书的鉴定内容有重合部分，鉴定人李盛芳在原吐鲁番地区公安局委托的鉴定及民事诉讼中均参与鉴定，符合2016年5月1日起施行的《司法鉴定程序通则》中规定的必须回避的情形，但首先，本案的鉴定委托及大部分鉴定事项是2016年5月1日前完成的，根据法不溯及既往的原则，应适用接受鉴定时有效的2007年10月1日起施行的《鉴定程序通则》，该《鉴定程序通则》并未以同一鉴定事项作为鉴定人员必须回避的条件。其次，[2014]法文鉴字第089号《工程造价司法鉴定意见书》的鉴定编制依据为纳德若水公司单方提供的鉴定资料，254号鉴定意见书的鉴定编制依据为双方提供相关鉴定资料的基础、现场勘验等法定程序，二者鉴定编制依据并不相同。故山西电建二公司认为鉴定人员应回避而未回避并主张鉴定意见无效的上诉理由不能成立。法律规定司法鉴定人应出庭接受质询，但并未规定参与司法鉴定的人员全体接受质询，故山西电建二公司以司法鉴定人员未全部接受质询为由请求对鉴定意见不予认可的上诉理由本院不予采纳。关于山西电建二公司上诉称本案”鉴定程序、方法违法，违反鉴定原则，鉴定依据明显不足”等理由，二审中其对上述内容无明确指向，亦未提供证据予以证据。综上，本案鉴定机构及人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，山西电建二公司主张涉案254号鉴定意见书不应作为定案证据被采信的上诉理由本院不予采纳。
综上，山西电建二公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2014）吐中民一初字第2号民事判决第二项，即”中国能源建设集团山西省电力建设二公司于本判决生效后十日内返还纳德若水（鄯善）酒店有限公司工程款12846835元”；
二、维持新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2014）吐中民一初字第2号民事判决第三项，即”驳回纳德若水（鄯善）酒店有限公司的其他诉讼请求”；
三、维持新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2014）吐中民一初字第2号民事判决第四项，即”驳回中国能源建设集团山西省电力建设二公司的反诉请求”；
四、变更新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2014）吐中民一初字第2号民事判决第一项为：确认纳德若水（鄯善）酒店有限公司与中国能源建设集团山西省电力建设二公司之间签订的编号为WXRS／SG09-2012《新疆硝石钾肥办公生活园区主体工程施工合同》和编号为WXSRS／SG011一2012号《新疆硝石钾肥办公生活区室外工程施工合同》有效。
如山西电建二公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费221208.05元（山西电建二公司已预交），由山西电建二公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 渭 红
审 判 员 买买提·外力
审 判 员 陈 建 红
二〇一七年十二月八日
法官助理 斯 琴
书 记 员 丛 雅 靓