上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三(民)终字第2577号
上诉人（原审原告）曹德兵，XX年XX月XX日生，汉族。委托代理人陈邦仪，XX年XX月XX日生，汉族。上诉人（原审被告）上海地通建设（集团）有限公司。法定代表人张建德，董事长。委托代理人王国华，如皋市长江法律服务所法律工作者。上诉人曹德兵、上海地通建设（集团）有限公司（以下简称地通建设公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2014）奉民三（民）初字第2970号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年12月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。由于双方当事人两次申请调解，本案审限得以延长二个月。本案现已审理终结。原审法院认定，2010年，地通建设公司将其对外承接的恒盛豪庭湖畔项目中的铝合金门窗安装工程分包给曹德兵施工，承包方式为劳务清包。曹德兵承接该项目后即组织员工进行施工，其本人也参与施工。2012年1月3日15时30分许，曹德兵在地通建设公司恒盛豪庭湖畔项目工地二楼安装铝合金玻璃时不慎从高处坠落，造成头部、颈部、双腕部外伤，诊断结论为右颞叶脑挫伤、右眼外伤、鼻外伤、面部外伤、颈部外伤、双尺桡骨远端骨折。伤后，曹德兵当即被送往医院接受治疗。2012年2月29日，上海市奉贤区人力资源和社会保障局出具《工伤认定书》，认定曹德兵于2012年1月3日发生的事故为工伤。2013年7月11日，上海市奉贤区劳动能力鉴定委员会出具《鉴定结论书》，鉴定结论为曹德兵因工致残程度六级。曹德兵不服，向上海市劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定。2013年9月2日，上海市劳动能力鉴定委员会出具《再次鉴定结论书》，鉴定结论为曹德兵因工致残程度六级。2013年12月18日，曹德兵从工伤保险基金领取一次性伤残补助金54,544元、医疗费94,903.03元、鉴定费350元、住院伙食补助费700元，合计150,497.03元。2014年7月17日，曹德兵向奉贤区仲裁委申请仲裁，要求地通建设公司：一、支付工伤医疗费67,223.90元；二、支付住院伙食补助费1,660元；三、支付交通费、住宿费4,986.50元；四、支付2012年1月3日至2014年1月2日停工留薪期工资120,864元；五、支付治疗期间2012年1月3日至2014年1月2日护理费72,000元；六、支付一次性伤残补助金差额7,792元（社保基金已理赔14个月，应按照16个月计算）；七、自2014年1月起按月发放伤残津贴5,036元；八、支付二次鉴定费350元。2014年9月17日，上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称奉贤区仲裁委）裁决：一、地通建设公司支付曹德兵2012年1月3日至2013年1月2日停工留薪期工资56,605.29元；二、对曹德兵的其他请求均不予支持。曹德兵不服该裁决，遂诉至原审法院，请求判决地通建设公司支付：一、医疗费58,356.63元；二、住院伙食补助费2,360元；三、交通费、住宿费4,986.50元；四、停工留薪期工资120,864元；五、护理费72,000元；六、一次性伤残补助金62,336元；七、停工留薪期满后至目前的工资18,129元；八、伤残津贴（每月按本人工资的60%）；九、再次鉴定费350元。原审中，曹德兵变更部分诉讼请求，将诉请1变更为医疗费67,223.90元，诉请2变更为住院伙食补助费1,660元，诉请6变更为一次性伤残补助金7,792元（社保基金已理赔14个月，应按照16个月计算）。原审法院另认定，2011年3月至2012年3月，地通建设公司为曹德兵缴纳外来从业人员综合保险费。原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，曹德兵的所有诉讼请求均基于其与地通建设公司之间存在劳动关系。现地通建设公司否认双方之间存在劳动关系，表示双方系建筑工程分包关系，并提供了工程款支付凭证及决算凭单等证据，曹德兵在庭审中对这些证据的真实性也予以认可。经审查，原审法院认为，曹德兵是从工程承包中获取相应的利益，不是从事具体劳务获取工资报酬的劳动者，未接受地通建设公司人事方面的考勤、考核制度管理，未在地通建设公司处领取工资、奖金等，故曹德兵、地通建设公司双方系建筑工程承包关系而非劳动关系，现曹德兵提供的证据尚不足以证明其与地通建设公司之间存在劳动权利义务关系，故曹德兵的诉讼请求之前提不成立。曹德兵作为建筑工程的承包人，其在施工时受伤，责任应由其自行承担。相关部门对曹德兵的伤情进行工伤认定及伤残等级鉴定并不影响原审法院对双方法律关系性质的认定。曹德兵的全部诉讼请求理应不予支持，现鉴于奉贤区仲裁委对曹德兵的停工留薪期工资已经作出了裁决，地通建设公司未对该裁决提起诉讼，视为接受仲裁裁决，故原审法院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院经审理后遂于二○一五年十一月五日作出判决：一、上海地通建设（集团）有限公司于判决生效之日起十日内支付曹德兵停工留薪期工资人民币56,605.29元；二、驳回曹德兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由曹德兵负担。判决后，曹德兵、地通建设公司不服，向本院提出上诉。曹德兵要求撤销原判，依法改判支持其原审诉讼请求。曹德兵的主要理由为：1、原审法院举证责任分配错误。本案为工伤保险待遇纠纷，曹德兵诉请基础是所受伤害是否为工伤，曹德兵已在原审中举证证明所受伤害经上海市奉贤区人力资源和社会保障局认定为工伤，完成了举证责任，无需再次证明与用人单位之间存在劳动权利关系，行政机关依法出具的生效法律文书，应当确认其法律效力，证明力应当高于地通建设公司所提供的证据，原审法院认定双方分包关系，否定行政机关出具的生效法律文书，显然错误，地通建设公司主张双方不存在劳动关系，理应对此承担举证责任。2、原审法院认定事实错误。本次工伤认定申请人系用人单位，即地通建设公司，现地通建设公司否认双方之间存在劳动关系，却未提供充分证据推翻其在行政部门自认存在劳动关系的事实，且未经法定程序提起行政复议或者行政诉讼，推翻工伤认定结论，故对地通建设公司认为不存在劳动关系的主张不应采信。3、原审法院对内部承包和工程分包的法律关系定性错误。地通建设公司提供的施工月进度产值表、工程款支付审核表、工程支付凭证，都是企业内部管理资料，只能证明地通建设公司内部机构曹德兵班组施工的相关情况，并不能证明工程分包给曹德兵，原审法院混淆了工程分包和内部承包的概念，况且前述证据也不能否定社保部门确认工伤的事实。地通建设公司辩称，不接受曹德兵的上诉主张，原审认定事实清楚，要求驳回曹德兵的上诉请求。地通建设公司则要求撤销原判主文第一项，依法改判不予支付该项判决内容。地通建设公司的主要理由为：原审法院已经查明地通建设公司将其对外承接的项目中铝合金安装工程分包给曹德兵施工，承包方式为劳务清包，曹德兵是从工程承包中获取相应利益，不是从事具体劳务获取工资报酬的劳动者，未接受地通建设公司方面的考勤、考核制度的管理，未在地通建设公司处领取工资、奖金，双方之间系建筑工程承包关系而非劳动关系，且曹德兵提供的证据尚不足以证明其与地通建设公司之间存在劳动权利义务关系。虽然相关部门对曹德兵伤情进行了工伤认定及伤残等级鉴定，但是不影响双方之间建设工程合同法律关系性质的认定，曹德兵的原审诉讼前提不成立，曹德兵作为建筑工程承包人，其在施工时受伤，责任应由其自行承担。仲裁裁决书因曹德兵不服向原审法院提起诉讼，不发生法律效力，原审法院认为地通建设公司未对该裁决提起诉讼，视为接受裁决，与法相悖。曹德兵辩称，地通建设公司的请求没有依据。二审中，曹德兵提供三张北京京都医院的医疗费发票，地通建设公司表示，经核对与原件一致，但认为不是新证据，也不能证明这些发票不包括在原审主张的医疗费67,223.90元中，公司为曹德兵缴纳外来从业人员综合保险，医疗费应该由社保基金支付。鉴于这三张北京京都医院的医疗费发票，经核对与原件一致，本院确认这三张医疗费发票的真实性。本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为，根据双方当事人在二审中的一致陈述，工伤认定是地通建设公司给曹德兵做的，工伤等级鉴定也是地通建设公司申请的。经查，2012年2月29日，上海市奉贤区人力资源和社会保障局出具《工伤认定书》，认定曹德兵于2012年1月3日发生的事故为工伤。2013年7月11日，上海市奉贤区劳动能力鉴定委员会出具《鉴定结论书》，鉴定结论为曹德兵因工致残程度六级。2013年9月2日，上海市劳动能力鉴定委员会出具《再次鉴定结论书》，鉴定结论为曹德兵因工致残程度六级。因此，综合上述认定、鉴定、再次鉴定的结论，曹德兵应当依法享有相应的工伤保险待遇。关于停工留薪期工资。依照《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。鉴于曹德兵在受伤后未回地通建设公司工作，亦没有提供其需要延长停工留薪期的相应证据，因此，奉贤区仲裁委认定曹德兵停工留薪期于2013年1月2日终止，并无不妥。对于曹德兵的月工资标准，曹德兵按照上海市职工月平均工资5,036元来主张，地通建设公司仅提供了收据、付款凭证等证据，未提供证据以确定曹德兵的月工资标准，因此，奉贤区仲裁委以上海市职工月平均工资为标准确定曹德兵的工资，并计算曹德兵2012年1月3日至2013年1月2日的停工留薪期工资，亦无不妥。并且奉贤区仲裁委对曹德兵的停工留薪期工资已经作出了裁决，地通建设公司未对该裁决提起诉讼，原审法院视为其接受仲裁裁决，并无不当。地通建设公司要求不支付停工留薪期工资，本院不予支持。曹德兵要求地通建设公司支付2012年1月3日至2014年1月2日停工留薪期工资120,864元，本院亦不予支持。关于伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十六条之规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，六级伤残标准为本人工资的60%。曹德兵在受伤后未回地通建设公司工作，曹德兵的停工留薪期于2013年1月2日终止，后曹德兵被鉴定为六级伤残，故地通建设公司应从2013年1月3日起按曹德兵工资的60%按月发给伤残津贴。地通建设公司提供了2013年10月25日曹德兵的辞职报告，旨在证明曹德兵已于2013年10月25日向地通建设公司辞职。曹德兵认可该辞职报告上的签名系其本人签字，但是曹德兵主张系地通建设公司趁人之危、采用欺骗的方式让曹德兵签字的，由于曹德兵并没有提供相应的证据予以证明，故本院对曹德兵的该项主张难以采纳，本院确认该份辞职报告的真实性。鉴于曹德兵已向地通建设公司提出辞职，故地通建设公司应发给曹德兵伤残津贴至2013年10月25日止。因此，经核算，本院酌定地通建设公司应支付曹德兵2013年1月3日至2013年10月25日期间的伤残津贴29,729.77元。至于曹德兵2013年10月25日以后的工资请求，因曹德兵已于2013年10月25日向地通建设公司辞职，曹德兵主张2013年10月25日之后的工资，本院不予支持。关于一次性伤残补助金，曹德兵主张社保基金已理赔14个月，应按照16个月计算。依照《工伤保险条例》的规定，工伤人员的一次伤残补助金系由工伤保险基金支付，曹德兵以社保部门理赔有误为由，要求地通建设公司承担支付一次伤残补助金差额的义务，本院不予采纳。因此，曹德兵要求地通建设公司支付一次伤残补助金差额的上诉请求，本院不予支持。关于医疗费。依照《上海市工伤保险实施办法》第三十二条之规定，工伤人员治疗工伤应当在本市定点医疗机构或者职业病定点医疗机构就医。情况紧急时，可以先到就近的医疗机构急救，伤情稳定后，应当及时转往定点医疗机构治疗。确需转往外省市治疗的，由本市定点医疗机构出具证明，报社保经办机构同意。曹德兵主张医疗费的单据均发生在外省市医院，且没有证据证明到外省市就医系经过社保经办机构的同意。2013年12月18日，曹德兵已从工伤保险基金领取医疗费94,903.03元，其在原审中提供的医疗费单据均发生在工伤保险基金理赔之前，二审中提供的医疗费单据虽然发生在理赔之后，但也是发生在外省市医院，也是没有证据证明到外省市就医系经过社保经办机构的同意，因此，曹德兵再行主张医疗费67,223.90元，缺乏依据。曹德兵要求地通建设公司支付医疗费67,223.90元的上诉请求，本院不予支持。关于住院伙食补助费、交通费、住宿费。依照《上海市工伤保险实施办法》三十五条规定，工伤人员住院治疗工伤的，由工伤保险基金按照规定的标准，支付住院伙食补助费；经本市定点医疗机构出具证明，报社保经办机构同意，工伤人员到外省市就医的，由工伤保险基金按照规定的标准支付食宿费，交通费按照社保经办机构核定的交通工具乘坐费用实报实销。曹德兵没有证据证明到外省市就医系经过社保经办机构的同意，其主张交通费、住宿费，均缺乏依据。2013年12月18日，曹德兵已从工伤保险基金领取住院伙食补助费700元，现再行主张住院伙食补助费1,660元，亦缺乏依据。因此，曹德兵要求地通建设公司支付住院伙食补助费、交通费、住宿费的上诉请求，本院亦不予支持。关于护理费。依照《工伤保险条例》第三十四条之规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。鉴于曹德兵未提供相应证据证明其经过劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，因此，曹德兵主张护理费缺乏依据。曹德兵要求地通建设公司支付护理费的上诉请求，本院不予支持。关于再次鉴定费。依照《上海市工伤保险实施办法》第三十一条之规定，用人单位、工伤人员或者其近亲属提出再次鉴定或者复查鉴定申请的，再次鉴定结论维持原鉴定结论，或者复查鉴定结论没有变化的，鉴定费用由提出再次鉴定或者复查鉴定申请的用人单位、工伤人员或者其近亲属承担；再次鉴定结论或者复查鉴定结论有变化，以及按照国家规定需要定期复查鉴定的，鉴定费用由工伤保险基金承担。本案中，地通建设公司在仲裁时辩称，其提出了二次鉴定，但未支付鉴定费用。在二审中，地通建设公司陈述再次鉴定系曹德兵申请的，但是并没有提供足以推翻的相反证据，故本院对地通建设公司主张再次鉴定系曹德兵提出的主张不予采信。鉴于再次鉴定结论没有变化，鉴定费用应由提出再次鉴定的申请方地通建设公司承担。曹德兵要求地通建设公司承担再次鉴定费，于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市奉贤区人民法院（2014）奉民三（民）初字第2970号民事判决；二、上海地通建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付曹德兵伤残津贴人民币29,729.77元；三、上海地通建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付曹德兵再次鉴定费人民币350元。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币10元，由曹德兵负担；二审案件受理费人民币10元，由上海地通建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 王剑平
审判员 郑东和
审判员 徐晓炜
二〇一六年五月二十五日
书记员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……