中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民终26号
上诉人（原审被告）：宁国市盛天置业有限公司。住所地：安徽省宁国市仙霞北路西侧滨江御城售楼中心。
法定代表人：查全国，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈久荣，该公司财务人员。
委托诉讼代理人：璩金来，安徽今昔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李锡明。
委托诉讼代理人：李艳楼，湖北松之盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梅梦元，湖北松之盛律师事务所律师。
原审被告：浙江中鸿建设有限公司。住所地:浙江省东阳市江北街道定安街**号。
法定代表人：卢晓华，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：蔡妮，浙江星韵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：关凌云，浙江金麟律师事务所律师。
上诉人宁国市盛天置业有限公司（简称盛天置业公司）因与被上诉人李锡明及原审被告浙江中鸿建设有限公司（简称中鸿建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月11日公开开庭进行了审理。上诉人盛天置业公司委托诉讼代理人陈久荣、璩金来，被上诉人李锡明及其委托代理人李艳楼、梅梦元，原审被告中鸿建设公司委托诉讼代理人蔡妮、关凌云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盛天置业公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决第三项、第四项，依法改判驳回李锡明对盛天置业公司的诉讼请求。盛天置业公司不承担一审的案件受理费、保全费、鉴定费。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。
1.涉案工程造价问题。一审中，盛天置业公司对鉴定《中雅·滨江御城B区1#-11#楼及地下室工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）存在的问题已逐一提出。一审法院未将其作为证据进行认真审查，除部分明确不采纳的理由以外，其他笼统以盛天置业公司未提供证据佐证为由不予支持，一审法院实际上将部分的审判权交给了鉴定机构。涉案工程造价应该为112194432.73元，一审法院认定的造价之所以相差如此之大，是因为除存在以下主要问题外，鉴定意见书还存在大量累计误差。（1）钢筋多计造价3712233.41元应予以扣除。钢筋数量根据鉴定单位提供的钢筋算量图形发现以下问题：钢筋自然搭接多算钢筋264.46t；地下室部位拉筋、柱帽顶、后浇带多算182.191t；1#-11#楼二次构造柱多算38.51t；1#-11#楼暗梁布置有误多算55.14t；其他零星项目多算103.24t。合计643.54t。鉴定结论共多计钢筋造价3712233.41元。（2）钢丝网片多计造价373840.81元应予以扣除。图纸设计钢丝网片宽度是500mm，但李锡明施工实际使用的钢丝网片达不到设计要求的宽度，对此有多份监理会议纪要都提出过该问题，其中第27次监理会议纪要明确记载李锡明使用的钢丝网片的宽度为250mm。鉴定结论系按照宽度500mm计入确定部分造价，盛天置业公司同意按照300mm钢丝网片计入造价，即造价中应扣减两者之间的差额373840.81元。（3）工伤保险费多计造价279450元应予以扣除。《建设工程施工合同》专用条款第47条第1项约定“本工程土建综合费率按24%计取（含所有税费）,”工伤保险费属于税费的范畴，工程造价不再另行计取工伤保险费。鉴定单位以工程造价项目中有工伤保险费为由，将工伤保险费计入工程造价，显然变更了《建设工程施工合同》的约定。（4）水泥运杂费、采保费多计取242110元应予以扣除。《宣城工程造价》的材料市场信息表备注栏中，给定汽车运输价格为0.55元/吨.公里；根据百度地图测算出厂到达工地的运距约为12.9公里；合同约定及实际使用情况为罐装水泥；使用罐装水泥实际不需上下装卸费，一般机械操作，不需另计装卸费；一般采保费为3%；32.5R散装水泥出厂价一般约为300元/t。运杂费、采保费为16.31元/t[计算式如下：（300+1*0.55*12.9）*（1+3%）-300=16.31元/t]，而鉴定单位按50元/t计取，显然过高。（5）降水台班多计造价1254508.04元应予以扣除。编号019工程签证单记载：施工单位申报降水台班单价分别为5.5KW(311.19元/台班)、7.5KW(499.4元/台班)、12.5KW(697.66元/台班)，盛天置业公司复核意见为计价方式同主合同，如主合同明确定额子目缺项可参照《安徽建筑工程消耗量定额2005》。鉴定单位直接按照施工单位申报的单价进行计价，而没有按照签证意见进行计价显然错误，多计造价1254508.04元应予以扣除。（6）顶棚水泥砂浆抹灰造价1783812.26元应予以扣除。图纸会审中取消顶棚水泥砂浆抹灰，后期装饰做法确认表中有顶棚水泥砂浆抹灰，但该做法确认表系业主要求顶棚的做法，但李锡明并未提供证据证明其已实际施工。天棚实际竣工饰面层仅2mm左右，铲除表面粉刷层即可知道是否实际粉刷。一审中，盛天置业公司多次请求由李锡明选择任何一处顶棚铲除表面，以确认是否施工，但一审法院错误认为其属于隐蔽工程，不同意上述做法，造成多计工程造价。（7）商品砼后台搅拌人工重复调增造价2215637.63元应予以扣除。安徽省估价表使用商品砼价差调整规定和搅拌运输及人工费规定，扣减的费用当时的人工费基数是19.69元/工日。现人工费已调整至57元/工日，相应扣减的人工费基数也要调整至57元/工日或将此部分的人工费不调整到57元/工日。（8）地下车库人工清理土方工程一审判决按照9万元计入工程价款错误。一审中，盛天置业公司提出李锡明申报的造价也仅为9万元，是否认鉴定意见书中271578.73元的造价，而非认可李锡明申报的造价，一审法院据此计入9万元地下车库人工清理工程价款错误。
2.一审法院认定“宣城中雅房地产开发有限公司与中鸿建设公司属于联策集团的组成部分，中鸿建设公司与盛天置业公司，系关联公司”错误。虽然李锡明提供的“联策集团构架”上面记载宣城中雅房地产开发有限公司与中鸿建设公司属于联策集团的组成部分，但该证据仅是一个打印件，而且也与上述工商登记的股权结构不符，不能作为认定案件事实的依据。据此，中鸿建设公司与盛天置业公司之间不符合《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（四）项规定的关联关系情形。
3.一审法院认定“因工程进展与工程款支付问题，三方当事人之间发生矛盾……2014年8月15日，三方当事人开始办理李锡明退场交接手续，清点李锡明退场后遗留的工程材料……盛天置业公司接收上述工程后，另行组织施工队继续施工完毕”错误。李锡明在其退场之前是以中鸿建设公司的项目负责人的名义组织施工的，盛天置业公司与李锡明个人之间本案发生之前不存在矛盾问题。本案纠纷是李锡明与中鸿建设公司之间因工程转包而发生的，退场交接和清点遗留的材料也是李锡明与中鸿建设公司之间进行的。至于，盛天置业公司在《宁国市滨江御城B区1-11#及地下室在2014年6月30日前未完成工程项目》上加盖了工程部专用章，这仅仅应中鸿建设公司要求，为了证明交接情况而加盖的，盛天置业公司经办人肖中华就交接情况记载为“以总包、监理核实为准”也可以证明。李锡明退场之后，中鸿建设公司委派了李康军代表该公司继续组织施工的，盛天置业公司未接收工程，也未另行组织施工队继续施工。
4.一审中，上诉人提供了宁国市建筑活动综合技术服务中心的《综合技术服务单》，该服务单上记载了应缴纳的综合技术服务费492000元，按50%收取246000元。根据皖价房（2001）358号《安徽省物价局、建设厅关于制定建筑活动综合技术服务费试行标准有关问题的通知》的规定和中鸿建设公司与李锡明签订的《项目经济责任书》第二条第2项的约定，246000元综合技术服务费应由李锡明承担。一审判决以盛天置业公司未提供计算方法与数据，而不予支持错误。
（二）一审法院认定事实不清。
1.一审法院未查明盛天置业公司于2014年8月21日以后支付的工程款。盛天置业公司与中鸿建设公司分别于2014年11月、2015年7月对包括利息的支付在内的双方往来进行了对账，并在《往来账项对账函》（附预借工程款明细账）上盖章确认了对账结果。上述对账结果为截至2014年11月4日，应付工程进度款为92640500元，盛天置业公司已出借工程款118208936.70元，扣除双方已确认的工程进度款尚有余额25568436.70元为盛天置业公司预借的工程款；截至2015年7月13日，盛天置业公司已预借给中鸿建设公司138447785.70元，扣除提前支付中鸿建设公司应承担的利息14591000元和借款本金107214537元，尚有借款余额16642248.7元。盛天置业公司2015年7月对账后又支付了419354元工程款(截止到2016年2月2日)。在2016年3月28日本案开庭辩论终结前，盛天置业公司已预借给中鸿建设公司138867139.70元，扣除提前支付中鸿建设公司应承担的利息14591000元（仅计算至2015年7月4日）和抵付借款本金107214537元，尚有借款余额17061602.70元。上述款项均为《建设工程施工合同》约定工程范围内的款项，不包括盛天置业公司支付的由盛天置业公司单独发包，由中鸿建设公司承包的其他分项工程1533049元。一审法院认定李锡明退场时间为2014年8月26日正式退场，而对盛天置业公司已付工程款金额仅查明至2014年8月21日，对以后盛天置业公司支付的工程款未予以查明，属于认定事实不清。
2.李锡明与中鸿建设公司签订的《项目经济责任书》第五条工程价款结算约定公司预扣管理费及税金后，项目部根据工程进度需要使用；滞留在建设单位的保修金保修期满后李锡明负责追讨，那么中鸿建设公司支付工程款时须扣除6%的税金和5%的保修金。
（三）一审法院违反法定程序，对部分证据未组织质证。在一审庭审时，因部分证据没有送达，一审法院未当庭组织质证，而是要求中鸿建设公司和李锡明庭后提供书面质证意见。而且，盛天置业公司在庭审后也未收到中鸿建设公司和李锡明的质证意见。
（四）一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称建设工程施工合同司法解释）第二十六条第二款的规定突破了合同相对性这一基本原则，其适用有严格的限制，应不能对发包人利益造成损害。本案中，盛天置业公司与中鸿建设公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，盛天置业公司已按照合同约定支付了工程款，一审判决已认可了李锡明退场前盛天置业公司还预借给了中鸿建设公司，也可以证明盛天置业公司没有逾期支付工程款。本案纠纷的发生系李锡明与中鸿建设公司之间转包行为造成的，因此李锡明与中鸿建设公司对纠纷的发生具有过错，盛天置业公司没有过错，那么盛天置业公司不应承担超过《建设工程施工合同》约定义务。建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定的欠付工程价款应该理解为盛天置业公司对中鸿建设公司欠付的工程款，而不是对李锡明欠付的工程款；是应付未付的工程款，而不是包括尚未到期或尚不符合付款条件的工程款。由于李锡明退场时，涉案工程还在建设之中，为了工程能够顺利竣工，盛天置业公司还必须向中鸿建设公司支付工程款。盛天置业公司与中鸿建设公司至今尚未进行决算，即便此时也无法确定盛天置业公司是否欠付中鸿建设公司的工程款。因此，本案没有适用建设工程施工合同司法解释的条件。一审法院以李锡明完成的工程造价，减去其退场时盛天置业公司已支付的工程款（含截至李锡明退场时多付的工程款利息）为盛天置业公司欠付的工程款向李锡明承担给付责任，不仅混淆了欠付的主体，而且使得李锡明完成的工程造价全部为当时应付的工程价款，与《建设工程施工合同》的约定不符，造成了盛天置业公司预借给中鸿建设公司的款项停止计息，损害了盛天置业公司的期限利益。故，一审法院适用建设工程施工合同司法解释第二十六条判决盛天置业公司向李锡明承担给付责任错误。
（五）一审判决李锡明对涉案工程享有优先受偿权错误。李锡明与中鸿建设公司签订的《项目经济责任书》就其内容实际上是工程转包合同，依法属于无效合同。李锡明作为实际施工人无权依据无效合同主张建设工程款优先受偿权。《最高人民法院关于建筑工程款优先受偿权问题的批复》第四条规定:“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算”。若工期延误的原因系建设单位造成的，建筑工程款优先受偿权行使期限应从工程实际竣工之日起算；若工期延误的原因系施工方造成的，建筑工程款优先受偿权行使期限应从合同约定竣工之日起算。《建设工程施工合同》和《项目经济责任书》约定合同工期600日历天，李锡明于2012年7月10日进场施工，即合同约定工期至2014年3月2日。如前所述，盛天置业公司已按约定支付了工程款，工期延误系李锡明造成的，建筑工程款优先受偿权行使期限应从2014年3月2日起算。李锡明于2014年11月20日提起诉讼主张建筑工程款优先受偿权已超过6个月。
（六）《诉讼费用交纳办法》之所以规定诉讼费用由败诉一方承担，是败诉方对于纠纷的产生和诉讼的形成负有过错这一一般情况，而本案纠纷的产生和诉讼的形成并无过错。因此，盛天置业公司不应承担一审的诉讼费用。即便按照诉讼费用负担由败诉方一方承担这一一般原则，一审法院决定由盛天置业公司承担一半诉讼费用也显然不公平。
李锡明答辩称，（一）一审认定的涉案工程造价金额无误。上诉人提出的8个工程造价问题只是其个人看法，且在一审阶段已提出，鉴定机构已依法作出鉴定意见。一审法院据此对涉案工程造价作出认定正确。（二）2014年8月26日李锡明离场之后盛天置业公司对中鸿建设公司的付款不应认定为对涉案工程的付款。盛天置业公司与中鸿建设公司之间就案涉工程的付款，应以银行凭证及相关税务发票为准，不能以双方之间的对账函为依据。（三）盛天置业公司上诉称一审法院对部分证据不予质证，违背事实，不能成立。（四）李锡明作为案涉工程的实际施工人对工程价款享有优先受偿权，且主张权利未超过6个月。（五）一审判决关于诉讼费用的分担合理。（六）盛天置业公司管理人不具备诉讼主体资格，上诉不成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。请求驳回盛天置业公司的上诉。
中鸿建设公司答辩称，关于涉案工程造价，中鸿建设公司编制的竣工结算总价172354824元应予认定。关于中鸿建设公司与盛天置业公司之间的关系，根据工商登记信息，盛天置业公司的股东为宣城中雅房地产开发有限公司和宣城市盛天置业有限公司；宣城中雅房地产开发有限公司股东为安徽中雅地产集团有限公司；安徽中雅地产集团有限公司的股东为浙江联策实业集团有限公司；中鸿建设公司股东为卢晓华。由此可见，盛天置业公司和中鸿建设公司分别由不同的主体控股。关于扣除费用部分。根据中鸿建设公司与李锡明签订的《项目经济责任书》第二条，中鸿建设公司应扣除工程总价2%的管理费，当地建设部门的各种规费、税费、管理费等。关于对涉案工程的工程款优先受偿权问题，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。关于诉讼费用，请求二审法院依法处理。请求二审法院查明事实后依法判决。
李锡明一审起诉请求：1.中鸿建设公司给付李锡明工程欠款74277330.56元及逾期付款利息3908225.54元（暂计算至2014年11月4日），逾期滞纳金2287741.78元（暂计算至2014年11月4日）；2.中鸿建设公司给付李锡明材料款6424061.8元，返还履约保证金100万元；3.中鸿建设公司赔偿李锡明经济损失31870322元；4.盛天置业公司在欠付工程款74277330.56元及逾期付款利息3908225.54元范围内对李锡明承担连带清偿责任；5.确认李锡明对本案建设工程享有优先受偿权；6.本案全部诉讼费用由中鸿建设公司与盛天置业公司负担。
中鸿建设公司一审答辩称：李锡明确系涉案工程实际施工人，但工程欠款数额应以工程造价鉴定意见及双方对账结果为准。逾期付款利息及滞纳金的诉请能否成立，由法院裁决。关于移交的工程材料款，如李锡明举证充分，可依法确定。关于100万元履约保证金及损失赔偿，中鸿建设公司不清楚，也不予认可。
盛天置业公司一审答辩称：1、盛天置业公司作为发包方，依法只在欠付中鸿建设公司工程款范围内承担责任，不是对中鸿建设公司欠付李锡明工程款范围内承担责任。从现有证据看，盛天置业公司不欠中鸿建设公司工程款，不存在承担责任。2、李锡明系挂靠中鸿建设公司施工，对涉案建设工程不享有优先权。3、发包方对实际施工人承担的责任类似于代施工单位付款性质，对施工单位与实际施工人之间纠纷无过错。因此，无论本案审理结果如何，盛天置业公司不应负担案件诉讼费用。请求驳回李锡明对盛天置业公司的全部诉请。
一审法院查明：2012年6月14日，宁国市住建委××局、宁国市建设工程交易中心等单位联合向中鸿建设公司发出中标通知书，确定“中雅·滨江御城”B区1-11#楼及地下室工程招标中，中鸿建设公司为中标单位。2012年6月15日，盛天置业公司与中鸿建设公司签订一份《建设工程施工合同》，盛天置业公司将其开发的“中雅·滨江御城”B区1-11#楼及地下室工程发包给中鸿建设公司施工。合同约定的工程内容：除另有约定外的施工设计图纸中的全部内容；合同约定的承包范围：本工程施工设计图纸中除约定外的全部施工内容（不含土石方工程、消防工程、通风工程、智能化工程、电梯工程、设备工程、室外强电工程、燃气工程、室外园林景观工程、室外市政工程、铝合金门窗工程、阳台栏杆工程、石材干挂工程、外墙装饰工程、外墙保温工程）；合同约定的开工日期和竣工日期：另行约定；合同约定工期为：合同工期总日历天数600天（不含挖土方工期）；合同约定的工程质量标准为：合格（创地级优良工程）；合同价款：暂定价人民币壹亿贰仟叁佰万元整（￥123000000元整）；关于合同价款及调整，合同专用条款第23.2（2）条约定：采用可调价格合同，合同价款调整方法：以施工设计图纸，图纸会审纪要，工程设计变更，现场签证为结算依据，按实结算；关于材料采购和材料价格，合同专用条款第28.1条约定：承包人采购材料设备的约定：材料价格：土建工程按实际进度的同期《宣城市工程造价信息》公布价加权平均价，信息价中无价格材料采用双方签证价（乙方必须提前一个月报甲方审核）；安装、装饰工程材料按双方核定价；关于工程竣工验收与结算，合同专用条款第九条约定：1、土建工程计价执行《2000年全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》《2003年安徽省建设工程补充定额估价表》《1999年安徽省装饰工程综合估价表》；2、水电工程计价执行《全国统一建筑工程预算定额2000年安徽省估价表》；合同补充条款还约定：1、本工程土建综合费率按24%计取（含所有税费）；装饰、安装工程取费按四类工程取费标准计取（含所有税费）。2、人工费调整按安徽省建设工程造价总站造计【2011】25号文执行。3、由发包人二次招标的分项工程，在同等条件下优先安排承包人，如直接另行安排施工队伍，发包人支付承包人该工程造价的4%总包服务费，作为独立费用进入结算，承包人负责该工程现场的管理、协调及资料整理、汇总。计总包服务费的分项工程有：消防工程、通风工程、室内智能化工程、电梯安装工程、铝合金门窗工程、阳台栏杆工程、外墙装饰工程、外墙保温工程；不计总包服务费的分项工程有：土石方工程、电梯设备、室外强电工程、燃气工程、室外园林景观工程、室外市政工程、室外智能化工程。……5、创杯奖励：本工程必须获得地级杯，如承包人未达到地级优良工程，则发包人罚承包人工程结算总价的0.5%，如获得省级优良工程，则发包人奖承包人工程结算总价的1.0%。6、承包人现场文明施工没有达到合同要求，在工程总价款的1%内进行罚款。7、本工程塔吊进退场费及安装、拆卸费按20000元/台计算，人货电梯进退场费及安装、拆卸费按10000元/台计算，其他机械设备不计进出场费。8、承包人施工期间发生的抢工费、技术措施费、夜间施工费、噪音灰尘环保费、材料二次搬运费、异地施工增加费、安全文明施工费等均不另计算，由承包人自理。9、有关要求：（1）钢材采用马钢生产的钢材；（2）水泥采用海螺水泥（散装和袋装在施工组织设计中要明确使用部位）；（3）商品砼要发包人明确使用的部位等。合同发包人加盖了盛天置业公司合同专用章及谷小明印章，承包方加盖了中鸿建设公司章及卢晓华印章。同日，该合同在当地建设行政主管部门登记备案。
2012年6月21日，中鸿建设公司（甲方）与李锡明（乙方）签订一份《项目经济责任书》，中鸿建设公司将其承包的“中雅·滨江御城”B区1-11#楼及地下室工程全部交由李锡明组织施工。《项目经济责任书》第一条约定的承包范围：甲方承包的“中雅·滨江御城”B区1-11#楼及地下室项目与建设方签订合同中的约定内容。（如乙方此工程完成情况达到甲方要求，乙方经济能承受的情况下滨江御城A区优先由乙方承包施工）；建筑面积：106379平方米；合同造价为“123000000元（大写：壹亿贰仟叁佰万元整人民币）；合同工期：600日历天；质量目标：“云岭杯”；安全、标化目标：创安徽省建筑施工安全质量标准化示范工地；其他管理约定：与建设方的工程施工合同和补充协议中明确的甲方责任和甲方承诺的各项条款均构成本承包合同内容，如两者不一致之处以此协议为准。《项目经济责任书》第二条约定的承包指标：李锡明为该工程经济责任人，负责主持该工程的具体工作，并承担风险责任；本工程乙方上交甲方公司管理费为工程总造价的2%（不含税金），其它单位工程支出的各类费用〔包括当地建设主管部门的各项规费（农民工工资保证金、工伤保险、综合技术服务费等）税费、管理费、相关保证金等〕，由乙方负责并扣缴等。在《项目经济责任书》上，甲方加盖了中鸿建设公司章及卢晓华印章，乙方由李锡明签名。李锡明个人无建设工程施工企业资质。
上述协议签订后，李锡明于2012年7月10日进场施工。2012年7月5日，中鸿建设公司给李锡明出具一份授权委托书，指定李锡明为委托代理人，授权李锡明负责“中雅·滨江御城”B区1-11#楼及地下室工程的施工管理等有关事务。在工程施工过程中，因工程进展与工程进度款支付问题，三方当事人之间发生矛盾纠纷，中鸿建设公司于2014年6月20日向该公司下属机构发出“关于李康军等同志的任免通知”，任命李康军为“中雅·滨江御城”B区1-11#楼及地下室工程项目部项目负责人，同时免去李锡明的项目部项目经济责任人职务。2014年7月14日，中鸿建设公司向李锡明发出“关于立即清退原管理人员的通知”，要求李锡明退场，并办理工程交接手续。2014年8月15日，三方当事人开始办理李锡明退场交接手续，清点李锡明退场后遗留的工程材料。2014年8月24日，清点完毕。庭审中，中鸿建设公司对工程材料交接清单的真实性予以认可，对李锡明主张的双方交接材料款价值6424061.8元，未提出异议。2014年8月26日，李锡明正式退场。盛天置业公司接收上述工程后，另行组织施工队继续施工完毕。在案件审理过程中，经过三方对账，截止2014年8月21日，盛天置业公司给付中鸿建设公司工程款总计99609870元，其中包括中鸿建设公司向盛天置业公司借款付息4073700元。李锡明认可中鸿建设公司付款79463368元。
根据李锡明的申请，一审法院委托明珠项目管理公司对李锡明己完工工程造价进行鉴定。后明珠项目管理公司出具皖明珠鉴字【2015】13号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：1、确定部分工程造价合计为人民币132524436.55元。2、不确定部分工程造价合计为人民币2953929.81元。不确定部分包括：（1）4-11#楼空调板有百叶全封闭处内侧粉刷工程造价为23426.83元；（2）地下车库人工清理土方工程造价为271578.73元；（3）地下室剪力墙、柱子界面剂及抹灰工程造价为363950.33元；（4）地下室后浇带两侧钢筋网片工程造价为41412.02元；（5）2014-3-19编号“补07”未签字盖章确认的签证工程造价为27947.02元；（6）地下室回填土方工程造价为259222.98元；（7）3#楼墙面钢丝网、界面剂工程造价为138152.29元；（8）3#楼女儿墙抹灰及界面剂工程造价为10846.33元；（9）7#楼墙面钢丝网、界面剂工程造价为130778.74元；（10）9#、10#楼三层阳台处矮墙建筑图与结构图的做法工程造价差为27421.77元；（11）合同明确约定给予计取的总包服务费为1529812.64元；（12）合同未明确约定给予计取的总包服务费为55676.59元；（13）地下室内墙C30P6混凝土工程造价差为32227.86元；（14）人货电梯进退场费为41475.68元。
一审法院认为：综合各方举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、李锡明已完工工程总价款数额为多少；2、李锡明诉请中鸿建设公司给付剩余工程款74277330.56元及逾期付款利息、滞纳金，是否有依据；3、李锡明诉请中鸿建设公司给付6424061.8元材料款及返还100万元履约保证金，是否有依据；4、李锡明诉请中鸿建设公司赔偿经济损失31870322元，是否有依据；5、李锡明诉请盛天置业公司在欠付74277330.56元工程款及逾期付款利息范围内承担连带清偿责任，是否有依据；6、李锡明诉请对涉案建设工程享有优先受偿权，能否成立。
（一）2012年6月15日，盛天置业公司与中鸿建设公司签订《建设工程施工合同》，约定由盛天置业公司将其开发的“中雅·滨江御城”B区1-11#楼及地下室工程发包给中鸿建设公司施工。该合同系双方真实意思表示，且不违背法律强制性规定，合法有效。2012年6月21日，中鸿建设公司（甲方）与李锡明（乙方）签订《项目经济责任书》，约定由中鸿建设公司将其承包的“中雅·滨江御城”B区1-11#楼及地下室工程全部交由无建筑工程施工企业资质的李锡明承包施工。该责任书因违背法律强制性规定，应属无效。李锡明中途退场后，盛天置业公司接收工程，在李锡明已完工工程基础上另行组织施工队继续施工完毕，对李锡明施工的工程质量未提出异议。因此，涉案《项目经济责任书》虽无效，但李锡明施工的工程质量合格，故李锡明请求参照合同约定支付工程价款，并无不当，予以支持。
（二）关于李锡明已完工工程总价款数额问题。明珠项目管理公司出具的鉴定报告将工程造价分为两部分：1、确定部分工程造价合计为132524436.55元。对这部分造价，当事人提出异议如下：（1）李锡明认为涉案钢管脚手架工程造价应依照“宣造价[2012]016号”文件计价，而鉴定机构依照“宣造价[2008]15号”文件计价，少计算了1589757.68元工程款。经审查，“宣造价[2012]016号”文件规定：2012年10月1日以后签订的合同执行“宣造价[2012]016号”文件，2012年10月1日以前签订的合同仍执行“宣造价[2008]15号”文件。涉案合同签订于2012年6月份，依照“宣造价[2012]016号”文件规定，应执行“宣造价[2008]15号”文件。故鉴定机构依照“宣造价[2008]15号”文件的规定，确定涉案脚手架工程价款，并无不当。盛天置业公司认为涉案鉴定报告中增加了外墙钢管脚手架，该部分综合脚手架费用约70万元，应从涉案工程价款中予以扣除。因上述文件对应否扣减综合脚手架费用未作具体规定，故盛天置业公司要求扣除上述费用，依据不足，一审法院不予支持。（2）盛天置业公司认为涉案工程钢丝网片系按300mm宽度施工，应按该宽度标准计算钢丝网片的工程造价，而鉴定机构按照图纸设计的500mm宽度标准计算钢丝网片的工程造价，多计算了373840.81元工程款，应从涉案工程价款中予以扣除。因盛天置业公司未提供充足的证据证明涉案工程钢丝网片是按300mm宽度施工的，故鉴定机构按图纸设计的500mm宽度标准计算涉案工程钢丝网片工程造价，并无不当。（3）盛天置业公司认为涉案1-11#楼所有天棚（包括楼梯反面天棚）均未粉刷，该部分工程造价1783812.26元，不应计入涉案工程价款。因盛天置业公司未提供充足证据证明李锡明对上述工程未施工，故鉴定机构按其下发的工程联系单（编号：032）装饰装修做法表，将该部分工程造价计入涉案工程价款，并无不当。（4）盛天置业公司认为涉案内外砖墙界面剂未施工，该部分工程造价106345.40元，不应计入涉案工程价款。因盛天置业公司未提供充足证据证明李锡明对上述工程未施工，故鉴定机构按业主方下发的工程联系单（编号：032）装饰装修做法表，将该部分工程价款计入涉案工程价款，并无不当。2、不确定部分工程造价为2953929.81元，当事人提出异议如下：（1）盛天置业公司提出涉案4-11#楼空调板有百叶全封闭处内侧未粉刷，该部分工程造价23426.83元，不应计入涉案工程价款。经审查，由于该部分工程施工资料的界定不够明确，鉴定机构曾征询盛天置业公司意见，确认了李锡明对1#、6#、8#楼处该部分工程进行了施工，其余均不是李锡明施工，李锡明对此未提异议。故盛天置业公司异议成立，该部分工程造价不应计入涉案工程价款。（2）盛天置业公司提出地下车库人工清理土方工程不在李锡明施工范围，也不是李锡明实际施工，该部分工程造价271578.73元，不应计入涉案工程价款。经审查，该部分工程确实不在合同约定的施工范围内，但涉案工程施工图纸表明有该部分工程，且盛天置业公司当庭表示：即使按照李锡明提供的申报造价也就9万元。因此，一审法院确认该部分工程造价按9万元计入涉案工程价款。（3）盛天置业公司提出地下室剪力墙、柱子界面剂及抹灰工程未做，该部分363950.33元工程造价，不应计入涉案工程价款。因李锡明方签字时认可了部分二次结构墙体未抹灰（该部分工程造价鉴定意见书未计取），对盛天置业公司的其他异议未予认可，且该部分工程已完工，盛天置业公司未提供证据证明该部分工程为第三人施工或李锡明未施工，故鉴定机构按图纸设计确定该部分工程价款，并无不当，该部分工程造价应计入涉案工程价款。（4）李锡明提出涉案工程地下室后浇带两侧钢筋网片工程应按直径φ10计算该部分工程造价为165653.95元，不应按照最小直径φ5铁丝网计算该部分工程造价。经审查，涉案工程设计图纸对地下室后浇带两侧钢筋网片工程设计了混凝土等级不同时采用φ5-10铁丝网，且图集中铁丝网的直径为φ5-10，仅是一个选择范围，未确定具体直径，图纸设计也未注明最终选定哪个直径，现有资料中也无确定的依据。因此，本院酌定将鉴定机构按最小直径φ5铁丝网计算出的该部分工程造价为41412.02元，计入涉案工程价款。（5）盛天置业公司提出2014-3-19编号“补07”未签字盖章确认，认为该部分工程造价27947.02元，不应计入涉案工程造价。经审查，该工程签证单为地下室超深部分基础增加钢板止水带签证，盛天置业公司及监理人员虽未签字盖章确认，但该部分工程已施工，盛天置业公司未提供证据证明该部分工程为第三人施工或李锡明未施工，故该部分工程造价应计入涉案工程价款。（6）盛天置业公司提出涉案工程地下室回填土方量不确定且无工程签证单，该部分工程造价259222.98元，不应计入涉案工程价款。经审查，涉案工程地下室机械挖土为外包，施工过程中未办理工程签证单。2014年3月17日，盛天置业公司回复中明确同意结算机械、人工等费用，并要求施工方组织工程计量工作，但现有施工资料中无回填土方工程的计量资料，导致工程量未确定。因此，一审法院确定鉴定机构依据施工图纸计算出该部分工程造价259222.98元，应计入涉案工程价款。（7）盛天置业公司认为涉案3#楼工程不仅外墙存在很多抹灰及界面剂工程（该部分工程造价鉴定意见书未计取）未施工，女儿墙抹灰及界面剂工程亦未做，该部分工程造价10846.33元，不应计入涉案工程价款。因移交资料笼统记载了3#楼的很多抹灰及界面剂工程未作，第三人接手后已完成施工任务，现李锡明未提供证据证明其将该部分工程施工完毕，故该部分工程造价不应计入涉案工程价款。（8）盛天置业公司认为涉案7#楼不仅墙面存在很多抹灰及界面剂工程（该部分工程造价鉴定意见书未计取）未施工，墙面钢丝网、界面剂工程亦未做，故该部分工程造价130778.74元，不应计入涉案工程价款。因移交资料笼统记载了3#楼的很多抹灰及界面剂工程未作，第三人接手后已完成施工任务，现李锡明未提供证据证明其将该部分工程施工完毕，故该部分工程造价不应计入涉案工程价款。（9）关于涉案9#、10#楼三层阳台处矮墙是混凝土结构还是砖墙结构，在涉案工程造价核实过程中，当事人已一致同意按混凝土结构计价，故该部分争议款项27421.77元，应计入涉案工程价款。（10）李锡明提出按照合同约定应计取的总包服务费为1529812.64元，应计入涉案工程价款。经审查，合同明确了应计取的总包服务费的分包工程及计算费率，但李锡明未提供各分包工程造价资料及是否已履行了总包服务的全部工作内容，导致无总包服务费计算依据。鉴于李锡明已完成了约90%涉案工程，客观上存在部分分包工程，且盛天置业公司在核实工程造价过程中认可涉案工程总包服务费为1287377元。因此，本院酌定将总包服务费的30%（即1287377元×30%=386213.1元）计入涉案工程价款。关于合同未约定应计取的总包服务费，李锡明要求计入涉案工程价款，但其未提供相应的分包工程施工资料予以佐证，其要求计取该部分总包服务费，依据不足，本院不予支持。（11）关于涉案地下室内外墙混凝土工程计价问题，李锡明在核实涉案工程造价过程中同意按照图纸设计的内墙和外墙两个品种混凝土分别计价，已放弃要求将两者差价32227.86元计入涉案工程价款，本院予以确认。（12）盛天置业公司提出人货电梯无工程签证单，涉案人货电梯进退场费41475.68元，不应计入涉案工程价款。经审查，监理单位确认的施工组织设计中计划使用4台人货电梯，盛天置业公司在核实涉案工程价款过程中，已同意按鉴定机构确定的量化数据。故该部分工程造价应计入涉案工程价款。综上，在上述2953929.81元有争议的工程造价中，本院确定1237642.83元（90000元+363950.33元+41412.02元+27947.02元+259222.98元+27421.7元+386213.1元+41475.68元=1237642.83元）工程造价计入涉案工程价款。
庭审中，盛天置业公司提出，根据皖价房（2001）358号《安徽省物价局、建设厅关于制定建筑活动综合技术服务费试行标准有关问题的通知》的规定及涉案《项目经济责任书》的约定，由李锡明负担的综合技术服务费246000元，应从涉案工程款中予以扣除。因盛天置业公司未提供该笔款项的计算方式及数据，故该项主张依据不足，一审法院不予支持。在涉案工程造价核实过程中，盛天置业公司还提出一些新的异议与主张，因其未提供证据予以佐证，依据不足，不予支持。
综上，一审法院确定李锡明已完工的工程总价款为133762079.38元（132524436.55元+1237642.83元=133762079.38元）。
（三）李锡明诉请中鸿建设公司支付剩余工程款74277330.56元及相应的逾期付款利息及滞纳金，是否有依据。李锡明在诉状中主张中鸿建设公司已付款为79463368元，因中鸿建设公司提供的证据证明其通过银行汇付李锡明的工程款远低于该数额，故本院按照李锡明的自认确认中鸿建设公司已付款数额为79463368元。按照涉案《项目责任书》约定，李锡明应上交中鸿建设公司管理费为工程造价的2%，该笔管理费应从涉案工程总价款中予以扣除，即扣除2675241.59元（133762079.38元×2%=2675241.59元）。李锡明已完工的工程总价款为133762079.38元，扣除中鸿建设公司已付款及上述管理费，中鸿建设公司尚欠李锡明工程价款为51623469.79元（133762079.38元-79463368元-2675241.59元=51623469.79元）。因中鸿建设公司与李锡明对逾期付款利息未作约定，故一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，确定自李锡明起诉之日起至款清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期付款利息。关于逾期滞纳金问题，在一审法院已支持李锡明逾期付款利息诉请的情况下，李锡明诉请支付逾期滞纳金，依据不足，予以驳回。
（四）李锡明诉请中鸿建设公司支付6424061.8元材料款及返还100万元履约保证金，是否有依据。庭审中，李锡明提交了《中雅·滨江御城B区交接手续》、《材料移交清单》、《现场临时水电安装材料登记表》等证据，证明李锡明离场时移交给中鸿建设公司价值6424061.8元工程材料。中鸿建设公司对上述证据的真实性不持异议，但对其关联性提出异议，认为工程材料款纠纷与本案建设工程施工合同纠纷，不属于同一法律关系，应另案处理。经审查，该部分工程材料系李锡明为涉案工程施工需要购买的，李锡明退场时移交给中鸿建设公司，与本案建设工程施工合同纠纷具有关联性，应一并予以处理。鉴于中鸿建设公司对上述证据的真实性、合法性及材料价款数额均未提出异议，本院对该部分工程材料价款确认为6424061.8元，应由中鸿建设公司予以支付。李锡明诉请中鸿建设公司返还其支付的100万元履约保证金，因其未提供银行付款凭证等相关证据予以证明，且中鸿建设公司不予认可，故依据不足，不予支持。
（五）李锡明诉请中鸿建设公司赔偿31870322元经济损失，是否有依据。庭审中，李锡明提供了相关的损失明细及清单予以佐证，要求中鸿建设公司予以赔偿。因上述损失明细及清单均由李锡明单方制作，中鸿建设公司与盛天置业公司均不予认可，故李锡明此节诉请，依据不足，不予支持。
（六）李锡明诉请盛天置业公司在欠付74277330.56元工程款及逾期付款利息范围内承担连带清偿责任，是否有依据。经过对账，三方确认盛天置业公司给付中鸿建设公司工程的工程款、中鸿建设公司向盛天置业公司的借款及利息，合计为99609870元。李锡明对盛天置业公司预借给中鸿建设公司的款项中计取的4073700元利息提出异议，认为该利息不能冲抵工程付款。经审查，在涉案工程施工过程中，中鸿建设公司曾多次向盛天置业公司预借款项，并约定了借款利息。中鸿建设公司对盛天置业公司主张的用4073700元利息冲抵工程付款未提出异议，且李锡明也未提供证据证明盛天置业公司的上述主张违背法律强制性规定。因此，李锡明的上述异议不能成立，一审法院不予支持，上述4073700元借款利息可冲抵工程付款，一审法院予以确认。涉案工程总价款为133762079.38元，盛天置业公司已付中鸿建设公司工程款为99609870元，尚欠款34152209.39元，应由盛天置业公司在上述欠款范围内对李锡明承担付款责任，并自李锡明起诉之日起至款清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。
（七）关于李锡明诉请的涉案建设工程款优先权受偿权问题。《最高人民法院<关于建筑工程款优先受偿权问题的批复>》（法释〔2002〕16号）第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案李锡明于2014年8月26日中途退场，于2014年11月20日向一审法院提起诉讼，此时，涉案工程尚未竣工。因此，李锡明主张工程价款优先受偿权，符合上述批复精神，一审法院予以支持。另一方面，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包方盛天置业公司只在欠付工程款范围内承担责任。因此，李锡明仅在盛天置业公司欠付的工程款34152209.39元及利息范围内就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。
综上，李锡明的诉请部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条之规定，判决如下：一、浙江中鸿建设有限公司自本判决生效之日起十五日内给付李锡明工程欠款51623469.79元及利息（以51623469.79元为本金，自2014年11月20日起至款清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；二、浙江中鸿建设有限公司自本判决生效之日起十五日内给付李锡明材料款6424061.8元；三、宁国市盛天置业有限公司在欠付浙江中鸿建设有限公司工程款34152209.39元及利息范围内对李锡明承担给付责任；四、李锡明在宁国市盛天置业有限公司欠付工程款34152209.39元及利息范围内就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回李锡明的其他诉讼请求。案件受理费640638元，保全费5000元，合计645638元，由李锡明负担129127.6元，中鸿建设公司负担192191.4元，盛天置业公司负担322819元；鉴定费65万元，由李锡明负担13万元，中鸿建设公司负担19.5万元，盛天置业公司负担32.5万元。
本院二审期间，上诉人盛天置业公司提交了六组证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。第一组证据为盛天置业公司申请破产和起诉中鸿建设公司借款纠纷的有关诉讼材料：1.起诉状；2.证据目录；3.营业执照；4.民事裁定书；5.（2016）皖1881民破1—1号裁定书；6.（2016）皖1881民破1—2号裁定书；7.（2016）皖1881民破1—9号裁定书；8.宁国市盛天置业公司管理人债权审核通知书第71号；9.顺丰快递单；10.（2016）皖1881民破1—8号裁定书及债权表；11.浙江中鸿建设有限公司企业信用信息；12.工程结算审核（初审稿）；13.往来账对账函及预借工程款明细账、利息计算表；14.受理案件通知书及传票。欲证明：1.盛天置业公司已经被裁定受理破产，且被宣告破产；2.中鸿建设公司申报债权审核为0；3.中鸿建设公司确认2015年7月13日盛天置业公司已付中鸿建设公司工程款138447785.7元；4.安徽天瑞建设管理咨询有限公司（现更名为安徽皖工工程咨询研究院有限公司）2015年12月1日出具的《工程结算审核》（初审稿）确认全部工程总造价为126388516.27元；5.盛天置业公司要求中鸿建设公司归还多付的工程款12059269.43元,法院已经受理，正在审理中。
李锡明质证认为，该部分证据均不能证明其证明目的，是上诉人盛天置业公司为拖延诉讼而举出的。对第1、2、3、4、5、6、7、（2016）皖1881民破1—8裁定书、第11、14项证据的真实性没有异议。对第8、9、第10中《无异议债权表》《有异议债权表》、第12、13项证据的真实性、合法性、关联性均有异议。理由如下：1.第1、2、3、4、14项关于盛天置业公司起诉中鸿建设公司民间借贷纠纷一案与本案无关联。反而证实，盛天置业公司恶意司法操作，串通中鸿建设公司在盛天置业公司所在地的基层法院虚假诉讼，达到以民间借贷纠纷之名进行工程纠纷裁判之实的企图。2.第4、5、6、7、第10中的（2016）皖1881民破1-8号裁定书只能证实盛天置业公司已被宣告破产，但不能证实中鸿建设公司对盛天置业公司享有的债权为0。第8项证据载明“管理人将根据债权人会议核查无异议后的债权表，报法院裁定”，第10项证据后附的《无异议债权表》《有异议债权表》并不是（2016）皖1881民破1-8号民事裁定书中所指的《盛天置业有限公司债权表》，《无异议债权表》《有异议债权表》系盛天置业公司单方制作，企图混淆视听。另外，根据盛天置业公司自己提供的证据证实，盛天置业公司仍具有独立法人资格，盛天置业公司管理人只能代表盛天置业公司参加诉讼，但不能代替盛天置业公司以上诉人的身份提起上诉，因此，本案上诉不能成立。3.第12项证据不能作为证据使用，本案所涉工程已由安徽省高级人民法院依法作出了鉴定。4.第13项证据不是新证据，该证据在一审时已质证。李锡明已就此发表了质证意见。
中鸿建设公司认为，除了第8、9、10项证据是在一审庭审结束后形成的，其他证据均是在一审庭审结束前就已经存在的证据，上诉人不能再对此行使举证的权利。对第8、9、10项证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议。该证据仅能证明中鸿建设公司对盛天置业公司管理人认定的两家公司之间的预借工程款金额存在异议，不能证明预借工程款准确数额。
第二组证据为预借工程款汇总表及其附件，欲证明2012年11月16日至2016年3月28日（一审开庭日），盛天置业公司共计向中鸿建设公司预出借工程款188867139.70元，2016年3月28日至2016年5月24日（破产受理日）盛天置业公司共计为中鸿建设公司垫付维修费21019元。第三组证据为中鸿建设公司工资结算表共一册、第一册P1-54；宁国市住房与城乡建设委员会（以下简称宁国市建委）代付中鸿建设公司农民工工资附件共四册P55-547。第四组证据2015年3-6月通过宁国市建委监督支付中鸿建设公司工程款清单P1-137，欲证明：1.2015年2月春节期间，盛天置业公司按照政府要求通过宁国市建委代付中鸿建设公司农民工工资6117985元（1903016元+1318305元+2000000元+896664元）。2.2015年3-6月通过宁国市建委监督支付中鸿建设公司工程款3222872.02元。第五组证据为一审期间已提供，一审法院未组织质证的部分证据：1.安徽省2000综合定额的钢筋用量计算规则和官方网站公开的解释（复印件），证明目的为2.5%的损耗率已含自然搭接和下料损耗；2.第8、9、27次监理会议纪要、编号2014020监理工程通知书（复印件）、照片两张，证明目的为李锡明未按照图纸上设计的钢丝网片宽度是500mm，按照300mm计价比较合适；3.百度地图、货物运输报价单、宣城市建设工程材料市场价格信息三份（均为复印件），证明目的为海螺水泥厂距施工现场约30公里，汽车运输价格0.5至0.6元/t，鉴定报告按照50元/t计取运杂费、采保费不合理，上诉人主张按照16.31元/t计取合理；4.二次结构、内外粉刷及屋面工程劳务综合承包合同（复印件）、照片一张。证明目的为合同第六条约定的施工范围不含顶棚粉刷，继而证明被上诉人没有对顶棚进行施工；5.施工单位未按照施工图完成工程内容的证明，证明目的为顶棚抹灰、内外墙界面剂、地下室人工清理土方等相关工程内容未按图施工，钢丝网片实际施工宽度为300mm。
对上述四组证据，李锡明质证意见为，1.该四组证据均不属于新证据，证据失权。2.对其中2014年8月26日李锡明离场前支付的4332.6万元的银行转账凭证无异议，对其他证据的真实性、关联性、证明力有异议。具体理由及意见在一审时已出具。3.一审法院认定“截止2014年8月26日，盛天置业公司给付中鸿建设公司工程款总计99609870元”有误。即使按照一审判决的计算方式，也多算了397.4万元，工程款也应为95635870元。4.2014年8月26日之后盛天置业公司的付款不能认定为是对涉案工程的工程款的支付。（1）真实性无法核实，且盛天置业公司未提供付款对象（农民工）与李锡明或李锡明完成的工程存在关联的证据。未见相应真实有效的付款凭证。（2）盛天置业公司的付款行为明显重大不合常理。第三、四组所谓付款清单证据均发生在一审期间，盛天置业公司却不经一审法院与被上诉人而向所谓的农民工付款近1000万元有悖常理。（3）由于涉案工程中分项工程为其他施工人施工完成，合同对李锡明施工部分的工程款指定的付款帐户为“北京银行杭州分行57108998400120103008887”。因此，盛天置业公司向该帐户以外的其他帐户支付的款项与李锡明无关，与本案无关。5.第五组五个问题在一审期间已通过庭前会议征询意见，盛天置业公司已多次出具口头、书面意见，应以','2018-10-02
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