江苏���太仓市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）太民初字第00687号
原告太仓美乐房地产开发有限公司。
法定代表人陈小平，总经理。
委托代理人庄云，江苏简安律师事务所律师。
委托代理人万士旭，江苏简安律师事务所律师。
被告苏州百丰保温科技有限公司。
法定代表人吴一峰，董事长。
委托代理人王晶晶，北京市惠诚（昆山）律师事务所律师。
第三人浙江天工建设集团有限公司。
法定代表人胡柏成。
委托代理人姚建新，该公司员工。
原告太仓美乐房地产开发有限公司（以下简称：美乐公司）诉被告苏州百丰保温科技有限公司（以下简称：百丰公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年5月29日立案受理。审理中，本院依法追加浙江天���建设集团有限公司（以下简称：天工集团）作为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告美乐公司的委托代理人庄云、万士旭，被告百丰公司的委托代理人王晶晶，第三人天工集团的委托代理人姚建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告美乐公司诉称：2012年10月26日，原告作为“太仓港湾新城工程项目”的建设方，被告作为该项目墙体外保温工程的专业分包单位，双方签订《协议书》一份，约定关于外保温工程的结算，原告同意在被告与总包单位天工集团约定的价格之外给予被告适当补偿。具体补偿方式为原告按照原、被告双方确定的固定单价的35%给予被告补偿，补偿的款项按约定进行预付，结算后多退少补，其余与原告无关。现该工程已进入竣工结算阶段。2015年8月8日，原告与第三人核实第三人已支付被告款项��额为177.5万元，第三人委托原告代为支付被告35万元，合计支付被告212.5万元，已达到原、被告约定第三人支付被告工程款达到外保温工程的85%的条件，扣除补偿金额1328224元及原告代第三人支付的35万元后，被告应返还原告超付的款项。现请求法院判令：1、被告返还原告超付款项1321775.49元。2、被告支付原告利息（以1321775.49元为基数，按银行同期贷款利率从2015年5月29日起计算至实际给付之日止）。
被告百丰公司辩称：原告并非严重超付，其是按照协议履行义务。因该工程双方并未结算，工程款最终价格也未确定，所以被告返还的数额无法确定。按照协议约定返还超额部分的前提是总包单位支付工程款达到85%，被告才将差额部分一次性返还，目前返还条件尚未成就。我方收到原告支付的300万元款项。我方与第三人签订保温工程暂定价为250万元，目前���三人已支付177.5万元。不存在原告代第三人支付35万元的情况，原告及第三人也没有通知我方。我方认为原告应支付我方的补偿金额为1340660.9元，与原告提出的补偿金额差异主要在20mm的补偿价格，我方认为补偿价格应当按照28.92元/平方米计算，而原告下调了说明中提到的人工费、税金、利润等补偿价格，将该型号的补偿价格计算为22.03元/平方米。即使返还条件成就，我方返还金额应为原告及第三人支付的款项总金额扣除保温工程结算总金额，而不是原告支付款项金额扣除补偿金额，这个算法从原告发出的催款函中也可以体现。
第三人天工集团辩称：我方与被告签订了保温工程合同，工程造价250万元，按照合同约定竣工结束付85%的工程款，审计结束支付其余的15%，目前审计尚未结束，我方已向被告支付177.5万元。另外，我方通过原告代付被告工程款35万元。
经审理查明：2012年10月26日，原告作为甲方，被告作为乙方，双方签订《协议书》一份，约定：“鉴于，1、乙方为甲方开发的工程款名称青年公寓、5号楼和6号楼的墙体外保温工程专业分包单位；2、关于本保温工程价款事项，乙方与本项目的总包单位达成一致；3、关于本保温工程价款外的补偿事项，甲方与乙方达成一致；甲乙双方特订立本协议。一、补偿金额。本保温工程的单价为固定单价详见报价清单附件，该固定单价为一次性包死价，乙方不得以其他任何因素要求调整。除此单价之外，甲方无需再支付其他任何费用，本工程暂定总价为3673602元。以上外墙保温工程总价的65%，即2387842元，由乙方与总包单位结算，与甲方无关；总价的35%，即1285761元，作为合同外补偿，由甲方结算并支付乙方。其中青年公寓外墙保温工程造价117417元，5号楼和6号楼外墙保温工程造价为1168344元，本补偿金额的计算基数是以固定单价×实际施工面积所得结算金额为依据，补偿比例为35%，该补偿金额双方工程结算完成之后，根据比例实际核算，多退少补。本补充金额范围之外工程款项由乙方与总包单位另行结算，与甲方无关，甲方除支付本协议约定的补偿金额之外，再无需支付其他任何费用。二、付款方式。1、甲乙双方款项按照青年公寓和5#、6#楼两个组团工程的工程进度相应支付（其中青年公寓为第一组团，5#、6#楼为第二组团）。乙方进场前10天，甲方支付青年公寓工程的预付款30%，自乙方进场施工后预付款自动转为工程款；乙方工程完成第一组团工程量的一半时，甲方支付进度款金额为青年公寓外墙保温工程款的30%；第一组团建筑外墙保温工程竣工验收合格后，甲方支付至该组团建筑外墙保温工程款的90%；第二组团5#、6#楼的付款方式同第一组团。本小区项目全部工程竣工验收合格且审价结束后，甲方支付剩余10%。2、乙方作为建筑外墙保温工程专业分包单位，如需支付总包管理配合费，相关费用由乙方与总包单位另行约定，并由乙方负担，与甲方无关。……三、借款约定。为了减少乙方资金压力，乙方与总包单位的工程款付款约定，如不能达到本协议第二条第1款约定的比例，差额补偿由甲方以借款方式暂借给乙方，总包单位支付乙方进度款达到本保温工程固定总价的85%时，乙方将借款全部一次性偿还甲方。具体金额以另行签订的借款协议为准。”《协议书》附件保温报价清单约定：“15mm的补偿固定单价为27.6元/平方米，20mm的补偿固定单价为28.92元/平方米，25mm的补偿固定单价为30.25元/平方米，30mm的补偿固定单价为23.45元/平方米，40mm的补偿固定单价为26.25��/平方米。其中，20mm报价清单的具体内容为1、聚氨酯保温板（20mm）38元/平方米，2、粘结砂浆6元/平方米，3、钉子1.5元/平方米，4、网格布1.5元/平方米，5、抗裂砂浆8元/平方米，6、人工18元/平方米，7、税金4元/平方米，8、利润10元/平方米，9、合计87元/平方米。备注：此报价下降5%，最终价为82.65元/平方米（其中甲方对乙方的补偿固定单价为82.65×35%=28.92元/平方米）。”该协议还约定了其他事项。
2012年10月26日，被告出具《说明》一份，内容为：“幕墙部位的保温取消网格布、抗裂砂浆，相应的计费应亦取消，人工下调5元/平方米，税金下调1元/平方米，利润下调2.12元/平方米。窗套外保温25元/米（包含材料及人工等）。窗套外保温材料乙方免费提供。”
2012年12月26日，原告向被告支付50万元。2012年12月28日，原告向被告支付20万元。2013年4月6日，原告向被告支付10万元。2013年4月12日，原告向被告支付20万元。2013年4月19日，原告向被告支付20万元。2013年5月3日，原告向被告支付60万元。2013年7月11日，原告向被告支付110万元。2014年4月22日，原告向被告支付10万元。
2013年5月20日，第三人作为甲方，被告作为乙方，双方签订《外墙保温工程施工合同》一份，内容为：“1、工程名称太仓港湾新城一期工程，工程地点太仓浮桥龙江路与映雪路交叉口。2、工程承包内容本工程图纸、变更等甲方现场指定范围内的外墙保温工程及屋面保温工程。承包方式包工包料的专业分包，在工程承包范围，乙方承担所施工项目的全部费用，并承担本工程的工期、质量、安全等全部责任和风险。本工程所选材料为a级硬泡聚氨酯复合保温板，其中15厚的单价为47元/平方米，20厚的单价为43.88元/平方米，30厚的单价为43元/平方��，40厚的单价为51元/平方米。3.1工程合同暂定总价款250万元。3.2.2乙方承诺已考虑了一切风险因素系数，并已计入报价，今后不作调整。3.3本工程采取综合单价不变，工程量按实结算的方式进行结算。3.4在保温材料进场施工，完成一个楼层后，支付总工程款的15%。一期工程竣工验收结束，按业主付款后一周内支付至乙方最总结算款的85%。审计结束后，业主付款一周内支付至总工程款的100%。”该合同还约定了其他事项。
2013年5月21日，第三人向被告支付37.5万元。2014年11月6日，第三人向被告支付90万元。2013年1月4日，第三人向被告支付50万元。
2015年2月6日，被告与第三人签订《港湾新城一期外墙及屋面保温结算清单》一份，内容为：“外墙硬泡聚氨酯复核保温板15mm（涂料面）工程量合计43367.18平方米，外墙硬泡聚氨酯复核保温板15mm（面砖���增加）工程量合计6379.87平方米，外墙硬泡聚氨酯复核保温板20mm（商业）工程量合计1804.69平方米，屋面硬泡聚氨酯复核保温板30mm工程量合计2623.58平方米，屋面硬泡聚氨酯复核保温板40mm工程量合计1143.32平方米。”
2015年4月9日，原告向被告发出《催款函》一份，内容为：“根据我公司与贵公司及贵公司与总包单位签订的港湾新城一期外墙保温合同，三方于2015年2月6日对贵单位承包的工程进行了结算，其中根据三方确认的工程量和价格计算得出两份合同结算总价为3803460.30元。至目前为止贵公司从我单位和总包单位处所拿到款项合计477.5万元已经大于合同约定的85%的比例，按照合同约定请贵司立即归还超出结算价款的借款4775000-3803460.3=971539.7元。”
2015年8月8日，第三人向原告出具《付款确认书》一份，内容为：“就外保温工程款支付事宜，我司��据与苏州百丰保温科技有限公司的分包合同约定，已支付85%工程款，合计212.5万元。其中，177.5万元是我司直接支付给百丰公司，其余35万元由太仓美乐房地产开发有限公司代为支付，该款项（35万元）太仓美乐房地产开发有限公司已从应付我司的工程款中扣除。”
庭审中，1、第三人与原、被告一致确认涉案工程已竣工交付但尚未完成结算。2、原、被告双方对被告与第三人在2015年2月6日签订的保温结算清单的工程量均无异议。3、原、被告确定原告已支付被告款项金额为300万元，被告与第三人确定第三人已支付被告款项金额为177.5万元。4、被告明确外墙保温工程中20mm部分的工程均为幕墙。
以上事实有原告美乐公司提交的协议书、说明、结算清单、付款明细、付款确认书，被告百丰公司提交工程施工合同、催款函，本院所做调查笔录及到庭当事人陈述等在卷佐证，本院予以认定。
本院认为：原、被告于2012年10月26日签订的《协议书》及被告与第三人于2013年5月20日签订的《外墙保温工程施工合同》系各方当事人真实意思表示，依法成立并生效。因原告与被告签订的《协议书》在前，双方约定了工程款付款进度，并约定如事后被告与第三人签订的《外墙保温工程施工合同》中约定的付款进度达不到原、被告约定的付款进度，差额部分由原告以借款方式暂借给被告。原、被告作上述借款约定是为了保证被告及时收到工程进度款，缓解被告的资金压力。事后被告与第三人签订的《外墙保温工程施工合同》中约定的付款进度明显慢于原、被告之间约定的付款进度，故本院认定原告实际支付被告的款项中超出其应补偿给被告的金额外的部分为原告根据与被告的约定暂借给被告的款项。
关于原告应支付给被告的补偿金额。原告认为，根据原、被告的约定，原告应补偿给被告的金额为1328224元，计算方式为1196934.17元（15mm：43367.18平方米×27.6元/平方米）+39755.24元[20mm：1804.69平方米×(23.07元/平方米-1.04元/平方米)]+61522.95元（30mm：2623.58平方米×23.45元/平方米）+30012.15元（40mm：1143.32平方米×26.25元/平方米）=1328224.51元。被告认为，补偿金额应为1340660.9元，被告与原告主张金额差异主要在20mm的单价上，原告根据《说明》将原固定补偿单价从28.92元/平方米减少为22.03元/平方米（23.07元/平方米-1.04元/平方米）。本院认为，原、被告双方在《协议书》附件中约定了各型号报价清单及计算方式，被告在同日出具的《说明》中明确了幕墙部位的保温相关项目及价格调整的情况，现被告明确其承包的外墙保温工程中20mm部分均为幕墙，故本院认定应根据《说明》的相关内��对20mm的价格进行调整，经计算20mm价格为23.07元/平方米[（87元/平方米-5元/平方米-1元/平方米-2.12元/平方米-1.5元/平方米-8元/平方米）×0.95×0.35]。原告在计算中在20mm的23.07元/平方米的价格中减去1.04元/平方米没有相应的依据，本院不予支持。原、被告双方对被告与第三人确定的施工量均无异议，故本院确定原告应支付给被告的补偿金额为1330103.47元，计算方式为1196934.17元（15mm：43367.18平方米×27.6元/平方米）+41634.2元（20mm：1804.69平方米×23.07元/平方米)+61522.95元（30mm：2623.58平方米×23.45元/平方米）+30012.15元（40mm：1143.32平方米×26.25元/平方米）=1330103.47元。
关于原、被告约定的借款返还条件是否成就的问题。原告认为，原、被告双方在协议中约定第三人付款达到工程固定总价的85%时，被告应将原告多付款项返还给原告，现第三人已直接支付被告177.5万元，原告代第三人支付了35万元并于2015年8月补办了手续，而被告与第三人约定的工程暂定总价为250万元，故被告向原告返还款项的条件已成就。被告认为，第三人仅支付了被告177.5万元，不存在原告代第三人支付35万元的情况，原告及第三人也均未告知被告此情况，故被告返还借款的条件还没成就。第三人认为，2015年1月原告从应付第三人的工程款中扣除了35万用于支付被告的保温工程款，第三人已告知了被告相关情况。本院认为，原、被告约定被告与第三人签订的《外墙保温工程施工合同》中约定的付款进度达不到原、被告约定的付款进度，差额部分由原告以借款方式暂借给被告，该约定的目的是保证被告及时收到工程进度款，缓解被告的资金压力，现涉案工程已竣工，原告及第三人支付被告的款项总金额超出了原、被告约定的补偿款金额与第三人按约定在工��竣工时应支付被告的进度款金额之和，原告与第三人商定用原告垫付款项35万元支付第三人欠付被告的工程款并不损害原、被告及第三人利益，且原告与第三人已在庭审中对这一事实予以确认，故本院认定第三人已支付被告的款项为212.5万元，达到了原、被告约定的返还借款时应支付的进度款比例，故本院认定被告返还借款的条件已成就。
关于被告应返还原告的款项金额。原告认为，在工程竣工后被告已与第三人确定了工程量，根据原、被告约定的固定补偿单价可以确定补偿金额，扣除原告应支付被告的补偿金额及代第三人支付的35万元，其余部分被告应予返还。原告发送给被告的催款函只是正式结算前的催款文件，最终结算应按照双方合同的约定。被告认为，催款函显示返还款项应为原告与第三人支付被告的款项总金额扣除结算后的工程款总额，虽然工���施工合同系被告与第三人签订，但工程实际付款人系原告，被告与第三人签订的合同仅系形式合同，故返还金额应为已支付款项扣除实际工程款的差额部分。本院认为，原、被告在双方签订的《协议书》中约定补偿金额范围之外的工程款由被告与第三人另行结算，与原告无关，被告与第三人签订施工合同后，工程款实际也是由第三人直接支付被告。虽原告发送给被告的催款函提到原告与第三人支付被告的款项总额扣除工程结算总价的算法，但被告对催款函中的结算金额不予认可。现原、被告及第三人一致确认涉案工程尚未完成结算，且双方在协议书中并未约定已付款扣除工程款总金额这一计算方法，故本院确定被告返还金额为原告已支付款项金额扣除原告应支付被告的补偿金额及原告代第三人支付的35万元工程款。原、被告之间的补偿金额已确定为1330103.47元，原��在本案中亦主张扣除上述款项后的款项被告应予返还，被告认可原告已支付款项金额为300万元，故扣除原告代第三人支付的35万元工程款及原告应支付被告的补偿款后，被告应返还原告的款项为1319896.53元。
关于原告要求被告支付利息（以1319896.53元为基数，按照银行同期贷款利率从2015年5月29日起计算至实际给付之日止）的请求。原告认为，从要求被告返还利息之日即起诉之日，被告应当按照银行同期贷款利率支付原告占用资金的利息。被告认为，原、被告在《协议书》中约定借款时并未约定利息，原告也没有通知被告抵扣35万元的事宜。本院认为，原、被告之间并未约定借款利息，原告也认可未将抵扣事宜告知被告，第三人虽然提出已告知被告抵扣事宜，但被告不予认可，第三人也未提供其已告知被告的相关证据，在2015年10月28日庭审中，原告及第三人明���告知被告了抵扣事宜，故本院认定被告应自2015年10月29日起至实际返还之日止按照银行同期贷款利率支付原告逾期还款利息。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告苏州百丰保温科技有限公司返还原告太仓美乐房地产开发有限公司1319896.53元。
二、被告苏州百丰保温科技有限公司支付原告太仓美乐房地产开发有限公司逾期付款利息（以1319896.53元为基数，按照银行同期贷款利率，自2015年10月29日起计算至实际付款之日止）。
上述第一、二项内容均于本判决生效之日起10日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履��期间的债务利息。
案件受理费19936元，财产保全费5000元，合计24936元，由原告太仓美乐房地产开发有限公司负担3357元，由被告苏州百丰保温科技有限公司负担21579元。该款原告已预交，本院不再退还，被告负担部分由被告在本判决生效之日起10日内支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于苏州市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76）预交上诉案件受理费。
审 判 长 吕金星
人民陪审员 杨培兰
人民陪审员 吴明珠
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 徐晓青