广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)穗中法刑一终字第1135号
抗诉机关广州市增城区人民检察院。
原审被告人林志峰，住广州市增城区。2011年9月22日因犯贩卖毒品罪被原广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑十一个月，2012年2月4日刑满释放。因本案于2015年4月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于广州市增城区看守所。
广州市增城区人民法院审理广州市增城区人民检察院指控原审被告人林志峰犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月12日作出（2015）穗增法刑初字第1032号刑事判决。宣判后，原公诉机关广州市增城区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月25日公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员周轼出庭履行职务。原审被告人林志峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年4月13日下午15时许，被告人林志峰经事前电话联系交易毒品后，在增城永宁街长岗新村东二巷10号的一楼楼梯间内，以200元的价格向欧某乙贩卖了1小包毒品（净重1.98克，检出甲基苯丙胺成分）。随后，公安人员在被告人林志峰租住的增城永宁街长岗新村东二巷10号201房、202房抓获被告人林志峰以及当天到上述出租屋打牌、玩乐的张某丙、湛某丙等人，并在202房内电视柜下方缴获刚贩毒收取的毒资人民币200元，在床上被告人林志峰的外套口袋内缴获毒品1小包（净重0.39克，检出氯胺酮成分）。此外，公安人员还在202房卫生间的垃圾桶内、洗手盆下缴获电子秤1把以及白色晶体状和红色片剂的毒品一批（共计净重59.01克，均检出含甲基苯丙胺成分）。
原审法院认为，被告人林志峰违反毒品管制法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立，但公诉机关认定在涉案出租屋内洗手间垃圾桶内、洗手盆下缴获的含甲基苯丙胺的毒品共59.01克均属被告人林志峰所有的事实不清、证据不足，不予支持，被告人林志峰贩卖毒品的数量应当以其交易的毒品甲基苯丙胺1.98克以及在其外套口袋内缴获的毒品氯胺酮0.39克计算。被告人林志峰曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯及毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条的规定，以贩卖毒品罪判处被告人林志峰有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币3000元；缴获的含甲基苯丙胺的毒品60.99克、含氯胺酮的毒品0.39克、均予以没收、销毁；缴获的手机2台、电子秤1把，予以没收、上缴国库。
抗诉机关广州市增城区人民检察院认为：现有证据足以认定查获的毒品为原审被告人林志峰所有，且现场勘查笔录与扣押物品清单、化验检验报告并不存在矛盾之处，本案已形成完整证据链，原审被告人林志峰应对查获的全部毒品负责。原判采信证据不当，认定事实有误，导致适用法律不当、量刑畸轻，应当判处原审被告人十五年有期徒刑以上刑罚。
广州市人民检察院的支持抗诉意见认为：1.原审被告人林志峰应对本案查获的全部毒品负责；2.现场勘查笔录、扣押清单与化验检验报告记载的毒品包数之所以不同，是因为为了提取包装表面指纹等生物成分，故没有将包装拆分称重，二者不存在矛盾。综上，原判事实认定和适用法律错误，请本院依法改判。
原审被告人林志峰提出在房间查获的毒品不是其所有的，其也不知道是谁的，抗诉机关的抗诉意见不正确，其同意原审判决，请求本院维持原判。
本院经审理查明，2015年4月13日15时许，原审被告人林志峰在广州市增城区永宁街长岗新村东二巷10号的一楼楼梯间内，以200元的价格向购毒人员欧某乙贩卖毒品一小包（经鉴定，净重1.98克，检出甲基苯丙胺成分）。随后，公安人员在原审被告人林志峰租住的202房电视柜下方缴获上述毒资人民币200元，在其外套口袋内缴获毒品一小包（经鉴定，净重0.39克，检出氯胺酮成分），在202房卫生间的垃圾桶内、洗手盆下缴获电子秤一把以及白色晶体状和红色片剂的毒品一批（经鉴定，共净重59.01克，均检出含甲基苯丙胺成分）。
认定上述事实的证据有：
1.广州市公安局增城区分局出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过证实：2015年4月13日，公安机关接到贩卖毒品的线索，当日15时许，公安人员在增城区永宁街长岗新村二巷10号202房将原审被告人林志峰抓获归案，并在其租住的202房内搜出毒品疑似物一批。
2.广州市公安局增城区分局出具的现场勘查笔录、说明、现场勘查情况分析报告证实：中心现场位于增城区永宁街永和长岗新村东二巷10号豪庭公寓二楼，现场二楼设置两个套间，两房不连通，201房门口朝北，202房门口朝西，两房门斜对。202房有卫生间和冲凉房，现场中央摆设一张床头柜，床柜的东侧摆放一张床，床柜的南侧摆放一张沙发，床柜的西侧摆放电视机和柜台，床柜的北侧是窗户。在202房床上黑色外套衣服口袋搜查一小包白色透明毒品疑似物；在床头柜上搜查手机两台；在卫生间的垃圾桶里搜出一把电子秤，一个芙蓉王铁烟盒里搜出两包包色透明毒品疑似物和一包红色麻古疑似物，在另一个姚记扑克盒子里搜出一瓶白色透明毒品疑似物和两小包白色透明毒品疑似物；在洗手盆底部凹槽内搜出一个写有“口腔炎喷雾剂”的长方形药盒，里面装有白色透明毒品疑似物共六包；在电视柜下面搜出两张面额为100元的人民币。
为了保证包装表面的指纹和DNA提取，公安人员没有当场将查获的毒品包装拆分。其中，化验检验报告中的一号检材对应扣押清单中编号为3的白色晶体两包；二号检材对应编号为4的红色药丸一包；三、四号检材对应编号为5的白色透明晶体两包；五号检材对应编号为6的白色透明晶体一瓶；六、七号检材对应编号为7的白色透明晶体六包。
3.广州市公安局增城区分局出具的搜查笔录、扣押笔录、扣押清单证实：公安人员在增城永宁街长岗新村东二巷10号202房抓获原审被告人林志峰，在原审被告人林志峰放在床上的外套衣服口袋里搜出1小包白色透明毒品疑似物；在茶几上搜获手机2台（一台白色三星手机、一台黑色华为手机）；在卫生间的垃圾桶里搜出1把电子秤，1个铁烟盒里面搜出2包白色透明毒品疑似物、1包红色的麻古疑似物，在另1个扑克盒里面搜出1小瓶白色透明毒品疑似物和2小包白色透明毒品疑似物；在洗手盆底下搜出1个药盒，内装有6包白色透明毒品疑似物；在电视柜下面搜出人民币200元。
4.广州市公安局增城区分局出具的接受证据材料清单、扣押清单证实：公安机关接受证人欧某乙提供的白色晶体1包，并予以扣押。
5.广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（化验）字[2015]1367号化验检验报告证实：原审被告人林志峰贩卖的白色晶体1包，净重1.98克，检出甲基苯丙胺成分。
6.广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（化验）字[2015]1368号化验检验报告证实：从原审被告人林志峰外套中搜出白色晶体1包，净重0.39克，检出氯胺酮成分。
7.广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（化验）字[2015]1370号化验检验报告证实：从原审被告人林志峰的住处厕所的垃圾桶内的香烟盒内缴到白色晶体14包，净重11.32克，检出甲基苯丙胺成分；在厕所垃圾桶内的香烟盒中搜出的红色药片13包，净重1.19克，检出甲基苯丙胺成分；在厕所垃圾桶内扑克盒中搜出白色晶体1包，净重0.32克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1包，净重0.23克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1瓶，净重1.08克，检出甲基苯丙胺成分；在厕所洗手盆下面搜出的白色晶体3包，净重29.95克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体3包，净重14.92克，检出甲基苯丙胺成分。
8.广州市公安局增城区分局出具的现场检测报告书证实：原审被告人林志峰的尿液样本呈吗啡、甲基安非他明呈阳性。
9.中国移动通信集团广东有限公司广州分公司出具的通话清单证实：原审被告人林志峰的手机号码136××××3498与购毒人员欧某乙的手机号码181××××2646在4月13日15时至16时共有11次通话记录。
10.广州市公安局增城区分局依法提取的现场监控录像证实：15时43分，购毒者欧某乙和原审被告人林志峰一起进入公寓一楼大门；15时44分，欧某乙离开公寓，林志峰透过一楼防盗门看到外面情况，马上快步跑上楼；15时46分，便衣公安人员进入公寓。15时44分20秒，林志峰打开二楼防盗门，跑进202房；15时46分40秒，便衣公安人员到达公寓二楼；15时49分10秒，房东到二楼防盗门前叫门；15时49分55秒，防盗门被打开，出来一名男子（即证人湛某丙），便衣公安人员进入201房取证；15时55分50秒，房东打开202房房门，便衣公安人员进入202房取证。
11.原审被告人的户籍资料证实：原审被告人林志峰的身份情况与查明的情况一致。
12.原广东省广州市萝岗区人民法院作出的（2011）穗萝法刑初字第395号刑事判决书证实：原审被告人林志峰曾因犯贩卖毒品罪，于2011年9月22日被原广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑十一个月，2012年2月4日刑满释放。
13.证人欧某乙的证言：我听很多老乡说可以通过电话向一名本地人购买毒品的，我了解到这人的电话号码是136××××3498，于是，我向派出所举报该人的贩毒行为，并配合公安人员将该男子抓获了。2015年4月13日15时许，根据安排，我用181××××2646手机号码拨打该贩毒男子的电话，向该男子购买200元冰毒，他叫我到长岗新村。我去到长岗新村后，他不停地通过电话变换交易地点，最后我去到豪庭公寓门口。在门口有两名男子，其中一名男子带我上楼，他掏出钥匙打开一楼大门，我跟着上去，走到楼梯间，他掏出一个装着毒品的透明胶袋给我，我将事先准备好的200元交给那名男子然后下楼，警察就冲上去将那名男子抓获，并在那男子居住的房间搜出一些毒品。后来，我将交易的200元毒品交给了公安机关。
经辨认照片，证人欧某乙辨认出原审被告人林志峰就是贩卖一小包冰毒给其的男子；并指认出交易的毒品与毒资200元。
14.证人张某丙的证言：2015年4月12日22时30分，我的一位朋友在永宁街长岗新村东二巷10号开了201房，我去到201房没多久就睡着了，直到第二天14时30分许，被服务员踢门吵醒，过了不久，我就出了门，刚走到门口路边就被公安人员抓获。和我一同抓获的还有三名男子，但我不认识那三名男子，我有吸食冰毒的行为。开房的男子是外地人，我不认识。
15.证人湛某丙的证言：2015年4月12日22时许，“阿贵”叫我去永宁街长岗新村东二巷10号201房打牌，我、“阿某甲”、“乌猪”及不认识男子一起玩扑克，不久张某丙来到，他看我们玩了一会就到床上睡觉了。次日9时许，“阿某甲”、“乌猪”及不认识男子都走了，我在沙发睡到15时许就被公安人员传唤回派出所。我与张某丙、“阿某乙”及另一名不认识的男子一起被抓获，我不知道他们是干什么的。
16.证人刘某乙、曾某乙的证言：我们是增城公安分局永和派出所的工作人员，2015年4月13日下午，一名线人向我们反映有一个叫林志峰的男子在永和一带贩卖毒品，于是我单位公安人员带我们前往抓捕。我们去到永和长岗新村豪庭公寓楼下附近，见到两名男子在豪庭公寓楼下，这两名男子就是林志峰和张某乙。接着线人就去找林志峰，准备进行交易，林志峰带着线人从楼下大门走进豪庭公寓厘米进行交易，交易完后，线人从门口出来，接着就跑，我们冲上前将线人抓获，并将在楼下的张某乙抓获，将这两人控制在楼下。此时，豪庭公寓的大门已经锁上，林志峰在里面，我们无法进入，后来我们找来钥匙打开大门，上到二楼。我们表明身份敲门，叫里面的人开门，但里面的人一直不肯开门，大约5分钟后，我们找来房东，房东叫里面的人开门，湛某乙将门打开，我们进去发现里面有两个房间，其中201的门是开着的，湛某乙说他在201房睡觉，我们将其控制，当时该房间没有其他人员和可疑物品。我们继续敲202的房门，里面一直没有动静，大约敲了十多分钟，林志峰将门打开，我们将林志峰抓获，并在该房间查获一批毒品。
经辨认照片，证人刘某乙、曾某乙均辨认出原审被告人林志峰就是其抓获的贩卖毒品的男子。
17.证人陈某的证言：我是增城永宁街长岗新村东二巷10号出租屋的屋主。2015年4月我将出租屋201房和202房租给了林志峰，两间房都是由林志峰支付租金的，平时他都关起门，有什么人出入我不清楚，他在里面干什么我也不知道。
经辨认照片，证人陈某辨认出原审被告人林志峰就是租住201房和202房的男子。
18.原审被告人林志峰的供述：我的电话是136××××3498。2015年4月13日下午，我在我租的增城永宁街长岗新村东二巷10号202房内睡觉时接到一个男子打来电话，叫我卖200元的冰毒给他，我就叫他过来长岗新村。该男子到长岗新村给我打电话，我叫他到东二巷，然后我在201房间的台面拿了小包冰毒就下去路边等他。一会我看见那名男子，就和他一起往我的房间走，刚从一楼上去几步，我就将一小包冰毒给他，他给了我200元接着离开，我就上去我的房间。过了一会有人敲门，我当时不敢开门，将刚卖毒品收到的200元放到电视柜下面，然后我一开门就被公安人员抓住。公安人员在202房内卫生间的垃圾桶里还搜出一把电子秤、一个铁烟盒里面有两包白色透明物品，还有一包红色的麻古。在另一个扑克牌里面有一小瓶冰毒和两小包冰毒。在洗手盆底下有一个药盒里面装有六包冰毒。
长岗新村豪庭公寓的地址是增城长岗新村街东二巷10号，我在该地址租住了二楼201和202房，是从4月11日开始租的，201房和202房都在二楼同一个大门进入，然后分开两个门口的两间单独的套房，202房面积较小有一个洗手间，201房面积比较大，有一个小客厅和洗手间，我睡在202房，而两间房都是我和我朋友用于吸毒、打牌的。因经常有吸毒的人来这里打牌、吸毒，他们会带一些毒品过来吸，有多的就放在我的出租房内，这些人很杂、有男有女。卖给男子的毒品不知道是谁放在台面的，在卫生间缴到的电子秤和毒品不知道是谁放在那里的，应该是那些吸毒的人留下的。在我床上外套缴获的毒品是K粉，是我自己用来吸食的。
当天我与购毒人员在楼下交易了200元毒品后，我将钱丢在202房的电视柜上，当时湛某丙在202房玩电脑。后来派出所警察来敲门，202房内就我与湛某丙两人，刚开始因为对方没有说话，我们就没有开门，后来湛某丙出去看是谁敲门，他打开202房门然后关上，去到二楼的铁门处问对方是什么人，可能对方表明身份后他就打开铁门了。然后他们来敲我的房间门，十多秒后我就开了门，我打开202房门的时候，房东已经打开了201房，我看到警察把湛某丙推进了房间麻将桌旁边坐下，而张某丙在楼下，应该也是被抓了。警察在202房厕所的垃圾桶里找到了毒品。当天我是在凌晨两三点去到出租屋的，我去到时已经有人在玩牌，当晚有七八个人在玩牌，他们先在202房玩牌，后来又搬到201房继续玩牌。当天被抓获的有我、湛某丙和张某丙三人，其他人在警察来到前已经走了。201房和202房都各有一扇木门，另外二楼201房和202房外面共用一个铁门，平时201房和202房的门有时候是关的，有时候是开的。其他人也可以在201和202房自由出入。
经辨认照片，原审被告人林志峰辨认出证人欧某乙就是向其购买毒品的男子；并指认出贩毒现场、贩卖的毒品及在房内缴到的毒品、电子秤，毒资200元。
关于抗诉机关及支抗机关均认为现场勘查笔录、扣押清单与化验检验报告能够相互印证，并不存在矛盾之处的意见，经查，二审期间，公安机关出具情况说明，称为了提取毒品包装表面的指纹和DNA等生物成分，公安人员没有当场拆分查获的毒品包装，之所以出现不同文件关于毒品包数表述的不一致，是因为有大包装与小包装的区别，同时指出化验检验报告中的检材与扣押清单中扣押物品编号的对应关系。公安机关出具的说明有现场照片能够印证，对现场勘查笔录、扣押清单与化验检验报告在毒品包装的表述问题上进行了合理的解释，故该抗诉及支持抗诉意见，与查明的事实和证据相符，本院予以采纳，上述材料均可以作为证据使用。
关于原审被告人林志峰提出从其租住处查获的毒品不是其所有，亦不知道是谁所有，其不应对该部分毒品负责的辩解意见，经查，证人欧某乙证实其向原审被告人林志峰购买毒品；原审被告人林志峰亦供认向证人欧某乙贩卖毒品；公安人员在原审被告人林志峰租住的房间查获了涉案的毒品和电子秤；房东证实原审被告人林志峰租住在涉案房间，并支付房租；被抓时，原审被告人林志峰一个人在房间；现场监控录像证实原审被告人林志峰下楼在送走购买毒品的证人欧某乙，通过大门发现外面异常后，马上跑回房间，在公安人员去到并表明身份后迟迟不开门配合检查；证人曾某乙、刘某乙证实原审被告人林志峰在公安人员到场后独自在房间中长达十多分钟，监控录像与该二人的证言能够印证；原审被告人林志峰曾因贩卖毒品被判刑，对毒品有深刻认识；原审被告人林志峰作为涉案房间的承租人和实际居住人，无法解释查获毒品的来源，既不能说明从其房间极为隐蔽的洗手盆底部凹槽中藏匿的毒品归属，亦不能说明垃圾桶中查获的毒品归属，其辩解明显不合常理。综上，本案已形成完整的证明体系，证实原审被告人林志峰贩卖毒品的犯罪事实，其应当对查获的全部毒品负责。
本院认为，原审被告人林志峰贩卖毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原判定罪和适用法律准确，审判程序合法，但关于原审被告人林志峰贩卖毒品数量的事实认定有误，导致量刑不当，本院在查明事实后予以依法改判。抗诉机关的抗诉意见，据理充分，本院予以支持。原审被告人林志峰曾因毒品犯罪被判刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案，是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广州市增城区人民法院（2015）穗增法刑初第1032号刑事判决第一项的定罪部分及第二项。
二、撤销广州市增城区人民法院（2015）穗增法刑初第1032号刑事判决第一项的量刑部分。
三、原审被告人林志峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月13日起至2030年4月12日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 伦铭健
审 判 员 文方遒
代理审判员 杨 毅
二〇一六年五月九日
书 记 员 钟影婷
王跃