广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终21027号
上诉人（原审被告）：庄思敬，男，1946年10月5日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。
委托代理人：卢少斌，广东安永律师事务所律师。
委托代理人：李歆恬，广东安永律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭予健，男，1953年9月20日出生，香港居民，住广东省广州市海珠区，A）。
委托代理人：黄树豪，广东经国律师事务所律师。
委托代理人：李广彬，广东经国律师事务所律师。
上诉人庄思敬因与被上诉人谭予健买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初7026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。庄思敬委托代理人卢少斌、李歆恬及谭予健委托代理人黄树豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人庄思敬上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回谭予健全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由谭予健承担。事实和理由：一、一审法院认定庄思敬与谭予健双方签订的关于购买广州市海珠区灏景街27号1801房的《房屋买卖合同》有效，是认定事实错误，适用法律错误。2016年6月22日，庄思敬与谭予健签订《房屋买卖合同》，约定谭予健将涉案房屋卖给庄思敬，成交价880万元，合同签订当日支付定金10万元，剩余房款于双方到税务部门完税及房地产交易中心交易递件过户并取得受理回执当天付清，交易过户手续须于2016年7月30日前完成。同日双方还签订另一份《房屋买卖合同》，约定谭予健将广州市海珠区灏景街23、27、37号地下二层143车位卖给庄思敬，成交价60万元。签订合同当日，谭予健告知庄思敬，因该车位存在不能过户的情形，须待谭予健消除相关障碍后通知庄思敬一并办理房屋及车位交定金、房款和过户等手续。庄思敬对此表示同意，因而未支付定金。本案《房屋买卖合同》约定10万元作为定金于合同签订当日支付，因定金合同是实践性合同，庄思敬未支付定金是谭予健的相关障碍造成的，因此双方签订的《房屋买卖合同》成立但未生效。二、庄思敬不存在违约事实，且房屋买卖合同未生效，不应适用合同约定的违约条款。如前述，本案《房屋买卖合同》成立但未生效，庄思敬与谭予健之间的纠纷发生在合同生效前，因此合同约定的解除条件及违约条款不适用本案。合同约定交易过户手续须于2016年7月30日前完成，但谭予健迫不及待于2016年7月22日发函解除合同明显无理。一审法院认定《房屋买卖合同》已生效，依据该合同约定判决庄思敬承担40万元违约金错误。三、谭予健没有遭受损失，一审法院支持40万元违约金没有依据。首先，本案合同未生效，双方纠纷是在合同生效前，所造成的损失不应适用违约条款，也不应当以违约条款约定的房价款的10%作为认定违约金的依据。其次，一审庭审中，谭予健陈述涉案房产于2016年12月出售给他人。根据当时房价上涨的趋势，涉案房屋的价格已远远超过谭予健与庄思敬签订合同的价格880万元。谭予健一审庭审中称，涉案房屋交易价格低于880万元，遭受损失，但却没有提交2016年12月出售的房屋买卖合同以证明遭受损失，谭予健应承担举证不能的后果。一审法院判决庄思敬承担40万元违约金是枉顾庄思敬信赖利益损失的事实，违背谭予健出售涉案房屋没有客观损失的事实。四、谭予健解除合同行为造成庄思敬信赖利益的损失，应承担赔偿责任。《房屋买卖合同》第十六条约定，一次性付款，楼价款共计880万元，于甲乙双方到税务部门完税及到房地产交易中心递件过户并取得受理回执当天付清，交易过户手续须于2016年7月30日前完成。庄思敬已为履行合同准备好资金和过户所需的相应资料，并等待谭予健通知支付房款、办理过户手续。但庄思敬一直未收到谭予健的通知。谭予健突然在2016年7月22日，即一次性付款并办理交易过户手续的2016年7月30日前发函给庄思敬通知解除合同，实际是以行为明确表示不履行该《房屋买卖合同》。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形，给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任：……(三)有其他违背诚实信用原则的行为”，谭予健违背诚实信用原则，以实际行为表示不履行合同损害了庄思敬的信赖利益，庄思敬保留追索因此遭受损失的权利。
被上诉人谭予健辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，庄思敬的上诉请求没有任何事实依据及法律依据。双方之间的买卖合同已经成立并生效，庄思敬应当按照合同约定去履行，庄思敬没有按照合同约定履行支付款项的义务，谭予健有权依据合同的约定解除合同并且要求庄思敬支付相应的违约金。在本案中，违约的一直是庄思敬，而非谭予健，庄思敬将违约的原因归责于谭予健，谭予健对此不予认可。在一审中，庄思敬以谭予健的房屋产权及车位存在过户障碍为由抗辩，但其并无任何证据予以证实，因此请求驳回庄思敬的上诉请求。
谭予健向一审法院起诉请求：1.庄思敬向谭予健支付违约金人民币400000元；2.本案受理费由庄思敬承担。
一审法院认定事实：查册时间2016年3月3日的广州市不动产登记查册表记载，位于广州市海珠区灏景街27号1801房产权人是谭予健，建筑面积251.93平方米，房屋办理了他项权登记。
2016年6月22日，谭予健与庄思敬签订《房屋买卖合同》，约定：一、谭予健将广州市海珠区灏景街27号1801房出卖给庄思敬，成交价人民币8800000元，该物业移交时间2016年8月15日，楼款交付方式，详见付款明细。九、庄思敬签订本合同后不能按本合同约定买入该物业，应向谭予健支付成交价10%的违约金。谭予健应退还庄思敬已付的所有款项。庄思敬逾期支付楼款的，或者未能按时履行合同约定的其他义务，从逾期之日起，应按日向谭予健支付本合同约定成交价千分之一的违约金。逾期十日以上的，谭予健有权不向庄思敬出售该物业，但需退还庄思敬己付的所有款项，庄思敬应向谭予健支付成交价10%的违约金。十六、付款明细，庄思敬应当于签订本合同同时支付人民币100000元作为定金。楼价余款双方同意一次性付款方式交付，谭予健在收取庄思敬房款同时应当积极配合办理递件、按揭、过户、赎契等手续，否则视为违约（如因房管局原因导致交易延迟则双方同意交易时间相应顺延）。楼价款8800000元于谭予健、庄思敬双方到税务部门完税及到房地产交易中心交易递件过户并取得受理回执当天付清，交易过户手续须于2016年7月30日前完成，等。
2016年6月22日，谭予健与庄思敬另外又签订《房屋买卖合同》，约定谭予健将车位出卖给庄思敬，成交价人民币600000元，庄思敬应当于签订本合同同时支付人民币50000元作为定金。楼价余款双方同意一次性付款方式交付，谭予健在收取庄思敬房款同时应当积极配合办理递件、按揭、过户、赎契等手续，否则视为违约（如因房管局原因导致交易延迟则双方同意交易时间相应顺延）。楼价款600000元于谭予健、庄思敬双方到税务部门完税及到房地产交易中心交易递件过户并取得受理回执当天付清，交易过户手续须于2016年8月15日前完成，等。
2016年7月22日，谭予健的委托代理人广东经国律师事务所律师黄树豪通过邮政快递向庄思敬发出《律师函》，内容主要是广东经国律师事务所黄树豪律师受谭予健先生的委托，就房屋买卖事宣，特致函于阁下。根据委托人提供的信息，2016年6月22日，委托人与阁下签订了房屋买卖合同，约定委托人将广州市海珠区灏景街27号1801房出卖给阁下，房屋总价款人民币880万元，阁下应当于合同签订当日支付定金人民币10万元，在办理递件过户时一次性支付全额房款。但是，经委托人多方催促，截至发函之日，阁下仍未向委托人支付任何款项。以上有委托人与阁下签订的房屋买卖合同等资料为证。根据委托人与阁下签订的房屋买卖合同，阁下逾期付款超过10日，委托人有权解除合同，并要求阁下支付相当于房屋总价10%的违约金。委托人认为，依据我国《合同法》等相关法律规定，阁下的违约行为已经构成根本违约，委托人有权解除房屋买卖合同，并追究阁下的违约责任。现委托人特委托本律师发函如下：1.自委托人发送本函件之日起，委托人与阁下之间签订的房屋买卖合同解除；2.自阁下收到本函件之日起3日内，阁下应当向委托人支付违约金人民币88万元。委托人声明，如阁下不配合，因此产生的法律纠纷令委托人蒙受损失的，委托人将通过司法途径主张全部合法权益，并追究阁下的法律责任。由此产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），由阁下承担。
由于庄思敬没有履行合同付款义务，谭予健于2016年9月2日提起一审诉讼。一审庭审中，谭予健表示已将涉案房屋另行出售，庄思敬表示不清楚房屋已出售，双方约定过户需在2016年7月30日前完成，谭予健在合同约定楼款交付前提出解除合同，违约在先。
一审诉讼中，谭予健为证实其主张，提供了如下证据：1.房地产权证；2.查册表，证明谭予健是房屋的产权人；3.房屋买卖合同；4.律师函；5.EMS单及妥投证明，证明庄思敬存在违约行为；6.EMS快递单，证明收到律师函没有与谭予健联系或提出异议，并且庄思敬没有支付任何款项已经构成违约。
经质证，庄思敬认为谭予健没有房地产权证原件，2016年3月3日查册表在双方签订房屋买卖合同之前，对其真实性不予确认，确认双方签订《房屋买卖合同》，但认为双方明确定金100000元交付需等待谭予健方消除交易障碍的时候才交付，没有收到谭予健委托代理人发出的律师函。
庄思敬为证明其主张，提交了以下证据：1.《房屋买卖合同》，证明谭予健、庄思敬在2016年6月22日还签订了车位买卖合同，房价为60万元，定金5万元，当时双方口头约定该合同存在交易障碍，双方明确交付定金等谭予健将相关障碍消除通知庄思敬后支付，故庄思敬没有交付定金，需等谭予健通知再行交付；2.珠江帝景苑二手房均价，证明交易价情况，涉案房屋楼房均价5.6多万，比合同价升值500多万元，谭予健不存在损失，而是获得了巨大的利益，要求庄思敬赔偿与事实不符。
经质证，谭予健认为车位买卖与本案无关，并且没有证据证明双方达成口头约定，因合同存在交易障碍，等谭予健将相关障碍消除再通知庄思敬交付定金，事实也没有此约定。谭予健另行出售房屋低于880万元，房屋是否升值，与本案无关。
一审法院认为：谭予健、庄思敬签订的关于购买广州市海珠区灏景街27号1801房的《房屋买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，合同没有违反相关法律、法规的规定，是有效的合同，双方应自觉履行。
合同约定，庄思敬应当于签订本合同同时支付人民币100000元作为定金。楼价余款双方同意一次性付款方式交付，谭予健在收取庄思敬房款同时应当积极配合办理递件、按揭、过户、赎契等手续，否则视为违约（如因房管局原因导致交易延迟则双方同意交易时间相应顺延）。楼价款8800000元于谭予健、庄思敬双方到税务部门完税及到房地产交易中心交易递件过户并取得受理回执当天付清，交易过户手续须于2016年7月30日前完成。庄思敬逾期支付楼款的，或者未能按时履行合同约定的其他义务，从逾期之日起，应按日向谭予健支付本合同约定成交价千分之一的违约金。逾期十日以上的，谭予健有权不向庄思敬出售该物业，但需退还庄思敬己付的所有款项，庄思敬应向谭予健支付成交价10%的违约金。庄思敬经谭予健的委托代理人催告，没有按期履行付款义务，已构成违约，应承担违约责任。谭予健主张庄思敬支付逾期付款违约金400000元，并没有超过合同的约定，一审法院予以采纳。庄思敬抗辩双方口头约定因《房屋买卖合同》存在交易障碍，双方明确等谭予健将相关障碍消除后再通知庄思敬交付定金，对此庄思敬没有提供充分的证据证明，一审法院不予采信，庄思敬应承担举证不能的后果。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2017年9月22日作出判决：庄思敬在判决生效之日起10日内向谭予健支付逾期付款违约金400000元。案件受理费7300元，由庄思敬负担。
二审期间，庄思敬提交庄坚智出具的证明（原件）、身份证复印件及其银行卡对账单、历史明细查询打印清单（原件），拟证明庄思敬具备付款能力。谭予健质证意见为：庄思敬未提交其父子的身份证明，其身份情况由法院确认；银行流水都是理财产品的余额，不能直接作为具备付款能力的证据。
二审期间，谭予健提交其于2016年7月22日向庄思敬广东省惠州市惠城区金湖路5号邮寄律师函的EMS快递单，该邮件因“收件人称无此快递”为由被退回，以及广东宏信达房地产开发有限公司的网上信息打印资料，其中载明法定代表人为庄思敬，住所地为广州市海珠区艺苑路利安花园一街105、108、109房。庄思敬质证意见为：庄思敬、庄坚智父子是广东宏信达房地产开发有限公司的股东，惠州的地址是庄思敬的身份证地址，广州的地址不是庄思敬的地址，不确认收到该律师函，确认谭予健一、二审期间提交的两份邮寄单上填写的收件人电话均为庄思敬电话。
经审理，本院对于一审判决查明的事实予以确认。
二审查明，涉案《房屋买卖合同》首页未记载庄思敬地址，第五条约定：本合同首页记载的合同各方通讯地址为所有通知、文件、资料等送达地址，未约定的以各方身份证地址或营业地址为准；当面交付文件的，在交付之时视为送达；通过邮寄方式的，以投邮当日视为送达。谭予健一审期间提交其向庄思敬在广州市海珠区艺苑路利安一街1号604房邮寄律师函的EMS快递单及妥投证明，妥投证明显示该邮件于2016年7月22日寄出，于2016年7月23日妥投，签收人：本人收。
本院认为，关于涉案合同是否已生效的问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。谭予健与庄思敬签订的《房屋买卖合同》为双方真实意思表示，并未约定以支付定金为生效条件，故庄思敬上诉称谭予健未支付定金，因此涉案合同成立而未生效，缺乏依据，本院不予支持。一审认定《房屋买卖合同》有效正确，本院予以维持。
本案争议焦点之一：庄思敬是否构成违约，谭予健发出的律师函是否发生解除合同的效力。双方签订的《房屋买卖合同》约定庄思敬应于签订合同当日支付10万元定金，余款在完税及交易过户并取得递件回执当天付清，交易过户手续须于2016年7月30前完成；庄思敬逾期支付楼款十日以上的，谭予健有权不向庄思敬出售涉案房屋，庄思敬应向谭予健支付成交价10%的违约金。庄思敬在签订合同后未依约支付定金，其抗辩称是因为购买车位的合同存在不能交易的情况，故双方约定处理完车位障碍后才通知庄思敬履行。谭予健对于庄思敬该主张不予确认，庄思敬也无提交证据证明其所主张的事实，故庄思敬未依约支付定金的行为构成违约。依据合同约定，谭予健在庄思敬逾期支付楼款10日后有权解除合同并要求庄思敬支付违约金。虽然双方合同未明确约定庄思敬的通信地址，但约定向合同当事人身份证地址邮寄，寄出之日视为送达。谭予健于2016年7月22日向庄思敬身份证地址邮寄律师函，该邮件因“收件人称无此快递”为由被退回；谭予健于2016年7月22日向庄思敬在广州市海珠区艺苑路利安一街1号604房发出的律师函邮件显示由庄思敬本人签收。庄思敬虽不确认收到上述律师函，但无提交证据否定上述邮寄凭证的真实性，且其也确认两份邮件上收件人的电话为其本人电话，因此本院认定谭予健发出的律师函发生解除合同的效力。谭予健在解除涉案合同后另行出售该房屋，不构成违约。庄思敬主张谭予健违约依据不足，本院不予支持。
本案争议焦点之二：庄思敬应向谭予健支付违约金数额的认定问题。根据合同约定，购房余款应在2016年7月30日前递件过户并取得受理回执当天付清，即使庄思敬未在2016年6月22日签订合同同时支付10万元定金，但合同并非没有继续履行的可能性。在庄思敬逾期支付定金后，谭予健未提交证据证明其曾催促庄思敬支付定金或履行合同，而是在合同签订后十日立即向庄思敬发出解除合同的律师函，此行为有悖常理。由于谭予健未举证证明其损失，庄思敬则认为其不应承担违约责任，因此依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，根据公平原则，本院酌情调整违约金为10万元，对谭予健主张的超出该数额的部分，不予支持。
综上所述，庄思敬的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审处理欠妥，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初7026号民事判决为：庄思敬于本判决送达之日起10日内向谭予健支付违约金100000元；
二、驳回谭予健的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各7300元，均由谭予健负担各审5475元，由庄思敬负担各审1825元。
本判决为终审判决。
审判长 王会峰
审判员 闫 娜
审判员 黄春成
二〇一七年十二月二十八日
书记员 张 利
彭诗敏