浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙嘉民终字第535号
上诉人(原审原告）：嘉兴市禾城福达置业有限公司。住所地：嘉兴市南湖区余新镇镇政府北侧禾城福达办公楼*楼。
法定代表人：张桂芳，董事长。
委托代理人：凌巧荣、王悦，浙江红船律师事务所律师。
上诉人(原审被告）：嘉兴市南湖区余新镇人民政府。住所地：嘉兴市南湖区余新镇。
法定代表人：陈焕，镇长。
委托代理人：李亚伟，浙江群策律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：嘉兴市国土资源局。住所地：嘉兴市洪波路**号。
法定代表人：汪善明，局长。
委托代理人：宋李明，该单位工作人员。
上诉人嘉兴市禾城福达置业有限公司（以下简称福达公司）、上诉人嘉兴市南湖区余新镇人民政府（以下简称余新政府）因与被上诉人嘉兴市国土资源局（以下简称嘉兴国土局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2014）嘉南民初字第3433号民事判决，向一审法院提出上诉。一审法院于2015年5月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月16日公开开庭进行了审理，上诉人福达公司的委托代理人凌巧荣、上诉人余新政府的委托代理人李亚伟、被上诉人嘉兴国土局的委托代理人宋李明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年8月20日嘉兴国土局依照法律的授权，将地块编号2010南-053，位于余新镇嘉凤公路西侧、余北大街北侧，面积17028平方米的国有土地使用权公开挂牌出让，用地性质为商住两用，土地开发程度为拆平地上建筑物后的现状，同时文件中规定，出让人为嘉兴国土局，具体组织人为嘉兴市公共资源交易中心。竞买申请人对挂牌出让文件有疑问的，可以以书面方式向嘉兴国土局或者嘉兴市公共资源交易中心咨询，也可以提出书面申请，由后者组织相关部门召开答疑会或者进行现场踏勘。2010年9月20日福达公司向嘉兴市公共资源交易中心递交竞买申请书，申请竞买上述地块的使用权，并签署竞买承诺书，申明已全面阅读该地块的相关出让文件，并已现场踏勘该出让地块，对该地块现状无任何异议，接受该地块出让文件规定的全部条件。后于2010年9月30日福达公司与嘉兴国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》一份，约定嘉兴国土局将编号为2010南-053、面积17028平方米上述国有建设用地使用权出让给福达公司，用途为商住综合用地，出让价为39930660元，宗地建设项目于2011年9月30日之前开工，2013年9月30日之前完成项目施工建设。双方并就违约责任及其他相关事项作了约定。合同签订后，福达公司于2010年11月1日交纳了7980000元，其中3990000元为履约保证金，另3990000元为出让金，另于2010年10月29日交纳20000000元、11月29日交纳15940660元，土地出让金合计交纳39930660元。2011年8月25日福达公司向嘉兴市环境科学研究所有限公司交付环评费3000元，2011年9月5日向浙江中房建筑设计研究院有限公司交付设计费50000元。福达公司交纳2010年7月至2014年6月的城镇土地使用税合计312180元。
2011年8月嘉兴市环境科学研究所有限公司对本案涉案地块出具建设项目环境影响报告表，环评总结论为：福达公司拟开发的东方悦宫（暂名）住宅小区建设项目周围企业工厂较多，特别是嘉兴豪昇机电设备有限公司（下称豪昇公司）和余新民政化工厂，若豪昇公司和余新民政化工厂不能在居民入住前搬迁，本项目所在区域建设房地产项目是不可行的。
2011年9月28日以嘉兴国土局为被申请人，依照双方合同约定向嘉兴仲裁委员会提起仲裁申请，认为嘉兴国土局出让的土地现有环境下不具备房地产项目建设条件，合同的目的无法实现，请求解除《国有建设用地使用权出让合同》、返还出让价款、双倍返还履约保证金、赔偿福达公司资金利息、税费、可得利益等损失。在仲裁过程中嘉兴市环境科学研究所有限公司认为该公司2011年8月的环境影响报告表是草案，需要修改、调整和完善。福达公司在该报告表中作为建设单位的意见主要是：该地块出让前未进行环境影响专题评价，按照相关法律及《关于严格执行房地产项目环境影响评价制度的通知》（浙环发[2007]74号）文件的规定，东方悦宫（暂名）小区建设项目已不可能通过环保主管部门的审批。余新政府于2012年4月12日在预审意见中签注“同意办理”并盖章。
豪昇公司成立于2011年3月9日，厂址位于涉案土地的西侧相邻，2011年11月8日南湖区环保局向该公司提出环保意见，认为公司东侧即将建设住宅小区，目前东厂界噪声较大，易对小区造成较大影响，要求公司另行选址。余新民政化工厂于2008年4月18日变更为嘉兴市聚鑫化工有限公司，该公司于2010年10月停产，其厂房及工业用土地使用权于2011年11月22日被法院依法拍卖。2012年3月浙江省环境保护科学设计研究院出具对2010南-053号地块退役场地土壤专题评价报告，认定该地块为原嘉兴市南湖区新华化工厂北部厂区退役场地，性质为工业用地，评价结论为目前该场区土壤环境风险尚处于可接受范围，适用于住宅用地和商业用地。
一审法院另查明，浙江省环保厅于2007年10月30日发文浙环发[2007]74号文件《关于严格执行房地产项目环境影响评价制度的通知》，要求工业用地通过转让或者“招标、拍卖、挂牌”的方式用于房地产开发的，有关单位应在转让或者“招拍挂”前委托具有编环境影响评价文件资质的单位对该地块进行环境影响专题评价，并就该地块周边可能对今后房地产开发及使用产生环境影响进行分析、认证、预测和评价。凡未经环境影响评价，未能出具当地环保部门备案意见，未经当地环保部门确认已达到相应环境功能要求的，各级环保部门一律不得审批该房地产开发项目。该通知抄送省发改委、省国土资源厅、省建设厅。仲裁阶段嘉兴市环境保护局回复仲裁委，认为该文件属于规范性文件，目前仍具有法律效力。
嘉兴仲裁委员会于2012年6月29日作出（2011）嘉仲字第069号裁决书，认为双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》合法有效，但是合同目的难以实现，裁决解除该出让合同，并由嘉兴国土局返还出让价款、履约保证金、支付利息损失等。后福达公司向嘉兴市中级人民法院申请对裁决书执行，被告嘉兴国土局提出不予执行的申请。经嘉兴市中级人民法院审查，认定作为出让方的嘉兴国土局已全面履行了合同义务，期间并无违约行为，该裁决解除合同所适用的法律错误，于2012年12月20日以（2012）浙嘉执裁字第6号执行裁定书裁定对上述裁决书不予执行。
此后福达公司、嘉兴国土局、余新政府三方多次由相关单位组织调解协商。2014年1月6日以余新政府为甲方、福达公司为乙方签署了“备忘录”，主要内容表述为：“2010南-053号地块于2010年9月由乙方通过摘牌取得，前期乙方以环保前置审批不完善为由，向嘉兴市仲裁委提起仲裁，后甲方又向市中级人民法院提出上诉。现经过双方多次调解协商，达成如下谅解备忘录：1、为加快项目推进、解除乙方开发顾虑，甲方同意对乙方西侧的豪昇公司进行搬迁，并在2014年4月30日前完成关停并搬迁。2…。3、乙方保证在消除上述影响的情况下，根据与国土部门签订的补充协议约定的开工时间开工。4、甲乙双方对上述约定的条款若不能实现，由违约方承担全部责任。5…。落款处甲、乙双方签字盖章。2014年1月28日嘉兴市环境科学研究所有限公司再次对本案涉案地块出具建设项目环境影响报告表，认为涉及本案争议的产生噪音企业豪昇公司未搬迁之前，项目不得交付使用。后余新政府与豪昇公司于2014年7月签订搬迁协议，后该公司搬迁。因双方当事人对豪昇公司的搬迁时间有异议，一审法院于2015年4月2日现场勘察，福达公司认为豪昇公司于2014年12月底停产，嘉兴国土局、余新政府认为该公司于2014年10月搬迁完毕。
2014年12月5日，福达公司起诉称：2010年9月30日，福达公司按被告嘉兴国土局提供的格式文本，与嘉兴国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》。合同签订后，福达公司按约支付了出让价款及相关费用，交纳了履约保证金，筹措资金，招聘人员，委托设计等，进行了大量工程前期工作。2011年8月，福达公司在法律规定进行建设项目环境影响评价时，得知被告嘉兴国土局在土地出让前并未按照《中华人民共和国环境影响评价法》、《规划环境影响评价条例》、《关于严格执行房地产项目环境影响评价制度的通知》（浙环发[2007]74号）等法律、法规、规范性文件的规定进行环境影响评价；环评单位嘉兴市环境科学研究所有限公司出具了“环境影响报告表”，对该宗地的评价结论为：现因周围企业工厂较多，特别是豪昇公司和余新民政化工厂在未搬迁前本项目所在区域建设房地产项目是不可行的；若在本项目居民入住之前周围企业特别是豪昇公司和余新民政化工厂能够搬迁拆除，房地产项目是可行的。2011年8月24日环评单位出具了“关于嘉兴市禾城福达置业有限公司东方悦宫（暂名）住宅小区建设项目的外环境影响的说明”作出了与前述报告表相同的结论。2011年9月13日余新政府为该宗地通过环保部门的环评审批，向南湖区环境保护局出具承诺书，承诺豪昇公司和余新民政化工厂于2013年12月前搬迁。2011年9月28日福达公司以嘉兴国土局出让的宗地现有环境不具备房地产项目建设条件，福达公司的合同目的无法实现为由，根据仲裁条款向嘉兴仲裁委员会申请仲裁，请求解除合同、赔偿损失。2012年6月29日嘉兴仲裁委员会作出（2011）嘉仲字第069号裁决书，裁决解除双方签订的出让合同，嘉兴国土局退还福达公司支付的出让款、履约保证金并赔偿相应损失。2012年12月20日嘉兴市中级人民法院作出（2012）浙嘉执裁字第6号执行裁定书，认定仲裁裁决书适用法律错误，裁定不予执行，对于争议事项可以根据书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。2014年1月6日在嘉兴市嘉兴国土局及南湖区分局的多次协调下，福达公司与余新政府达成备忘录，余新政府承诺在2014年4月30日前完成对豪昇公司的关停并搬迁，同时拆除宗地内的蒸汽管网，在消除前述影响的情况下，福达公司与嘉兴国土局签订补充协议，约定工程开工时间。后福达公司又委托嘉兴市环境科学研究院有限公司进行建设项目环境评价，2014年1月28日该公司出具“环境影响报告表”，确定宗地西侧豪昇公司的噪声超标，并明确要求福达公司在预售时必须公示有关环评及环保验收信息，在售楼时要求对购买者说明周围企业和附近交通噪声的情况，在豪昇公司未搬迁前，本项目不得交付使用，并提出污染防治措施要求，只有在落实污染物治理措施，使各污染物达标排放和各项外部环境治理措施的基础上，本项目才是可行的。2014年5月26日，由于嘉兴国土局及余新政府未能按备忘录承诺的时间完成对嘉兴豪昇公司的关停并搬迁，福达公司再次向嘉兴国土局提交了“关于2010南053号地块相关事宜的报告”。2014年6月底，嘉兴国土局下属的南湖区分局明确告知福达公司，如果余新政府在2014年7月底不能完成豪昇公司关停并搬迁的，嘉兴国土局同意对该宗地作退地处理。2014年8月28日嘉兴国土局南湖区分局确认豪昇公司和余新民政化工厂目前确实尚未搬迁。福达公司于2010年9月21日支付土地出让金399万元、履约保证金399万元、2010年10月29日支付出让金2000万元、同年11月29日支付出让金15940660元，并于此后缴纳城镇土地使用税共计312180元。福达公司认为，由于嘉兴国土局、余新政府在用地规划，宗地出让等环节均未依法、依规进行环境影响评价，出让的宗地存在瑕疵;出让宗地后也未对宗地周边用地进行有效管控，致使该地至今不具备房地产项目建设条件，嘉兴国土局、余新政府应当承担责任，宗地的出让年期和项目开竣工时间重新计算，对福达公司受到的损失予以赔偿。故诉请判令：嘉兴国土局、余新政府赔偿福达公司2014年11月30日前的出让价款和履约保证金的利息、税费及支出等损失11106862.98元；该日后至该宗地环评达标之日的资金利息损失每日7220.56元（暂计至起诉之日为28882.24元）。
嘉兴国土局、余新政府在一审中答辩称：一、福达公司的诉讼理由与事实不符且缺乏法律依据，依法不能成立。福达公司的起诉及此前的仲裁申请行为，真实的用意及目的纯属为规避房地产前景可能不看好的商业风险、逃避迟延动工开发土地的行为依法应当承担的土地闲置费，而玩弄金蝉脱壳的手法。与福达公司签订《国有建设用地使用权出让合同》之前，历经土地使用权挂牌出让公告、阅读出让须知、了解规划设计条件、现场踏勘土地现状及周边情况、向出让人咨询及出让人答疑等程序，福达公司是在有条件充分了解出让土地实际情况的前提下递交竞买申请人、竞买承诺书、并参与竞买过程中且最终摘牌成功的，建设用地使用权出让合同是双方在完全平等、自愿的情况下签订的，除了福达公司列举的省环保厅的浙环发[2007]74号部门通知，并不适用本案的土地出让情形外，余新民政化工厂（后更名聚鑫化工公司）的化工污染和豪昇公司的噪声污染同样纯属虚构，余新民政化工厂早在2008年起就陆续停产，而且所涉及的用地也只是该企业的生活办公区域，客观上并不存在任何化工污染问题。而豪昇公司的生产场所也是承租他人的厂房，在福达公司的房产建成投入使用之前，该公司完全能够实现搬离。二、福达公司迟延动工建设的行为，已违反国有土地使用权出让合同的明确约定，也违反了国家有关土地管理的法律规定，依法应承担法律责任。请求法院驳回福达公司的诉讼请求同时，要求福达公司支付迟延开工违约金。
一审法院经审理认为，福达公司与嘉兴国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》主体适格，程序及内容均合法有效，对双方均具有拘束力。福达公司主张由嘉兴国土局承担国有土地使用权出让时的瑕疵责任理由不成立。理由如下文。法律上之瑕疵可分为质量瑕疵和权利瑕疵，根据福达公司的具体主张，本案应与使用权权利瑕疵无涉，故仅分析质量瑕疵。瑕疵应当为出卖物在交付时存在不符合约定的、或者不具备通常使用功能的情况。福达公司认为嘉兴国土局在出让之前未依据环保部门的[2007]74号文件进行环境影响评价因而该土地在使用功能上具有瑕疵。环保部门的文件规定相关单位在出让之前应当进行环评，在出让后由双方分别出具认可意见后，与环评报告一起上报环保部门备案，而并非出让前未环评的一律不准备案，使用权出让后如果环评报告能够符合要求的，应予以备案并出具备案意见。
未进行环评虽是嘉兴国土局出让土地使用权的程序上的不足，但无证据显示嘉兴国土局故意隐瞒了未作环评的情况。福达公司作为房地产开发商也应知道对于该项目的环保要求并可在竞拍前向嘉兴国土局咨询，故其有充分了解情况的条件，但仍然声明愿意接受全部的竞拍条件，应当视为其接受了在未进行环评的前提下竞拍该土地使用权。此后，若存在真正影响环评通过的原因，而该原因产生的根源—如噪音、土壤污染等，又确实无法消除，方考虑合同的目的能否实现、合同能否解除的问题。因此不能仅根据出让前未作环评、而出让后环评无法通过的表象判定嘉兴国土局的合同责任。具体分析影响环评通过的原因：2011年8月的环境影响报告表未能通过环保部门备案的原因主要是豪昇公司的噪音以及余新民政化工厂生产时产生的无组织挥发性废气。根据查明的事实，豪昇公司成立于2011年3月，在土地使用权出让时其并未成立，该企业的噪音影响项目显然属于土地使用权出让后的周围地块管控问题，嘉兴国土局对此无责任；余新民政化工厂于2010年10月停产，2011年11月厂房设备等均被拍卖，涉案地块的土壤环境风险为可接受范围之内，因此在土地使用权出让后，影响环评通过的化工厂生产污染不久也消除。因此嘉兴国土局按合同履行交地义务，该地在2011年房地产开发项目环评时未能通过的主要原因不能归责于嘉兴国土局。因此福达公司要求嘉兴国土局承担出让土地使用权的瑕疵责任理由不能成立。对嘉兴国土局的诉讼请求不予支持。
关于福达公司认为余新政府是土地使用权出让合同相对方，双方签订的备忘录为合同的补充协议，在余新政府违约时要求其承担违约责任的主张，一审法院认为，余新政府虽然与出让的土地使用权存在一定的关系，但其并非是《国有建设用地使用权出让合同》的当事人，福达公司主张余新政府为实际出让人无事实依据，且与现行法律规定不符，一审法院不予采纳。但根据福达公司与余新政府2014年1月6日达成的谅解备忘录，余新政府应当在同年4月30日前完成豪昇公司的停产与搬迁，并约定若条款不能实现，由违约方承担全部责任。结合备忘录前言中“甲方又向市中级人民法院提出上诉”的表述，应认为是余新政府与合同的履行有一定利害关系，福达公司与余新政府达成的就解决土地使用权出让合同履行过程中相关事宜的协议，其后者愿意对豪昇公司的按时搬迁承担责任的意思表示。福达公司基于该协议可要求相对方承担责任。余新政府辩称“违约方”是指原合同的双方，但显然“条款”二字指备忘录的条款，违约方当然也应指签订备忘录的双方。在豪昇公司的噪音影响成为环评通过的主要影响因素时，若说余新政府作为行政机关此前对于辖区内企业仅负有管控对环境产生的影响、依法扶助、服务企业的一般职责，那么在与福达公司签订备忘录后，余新政府应当按双方约定实现该企业搬迁，不能实现的，应向福达公司承担违约责任。其承担责任的方式没有约定，一审法院酌情按照土地使用权的直接对价，即土地使用权出让金，从余新政府承诺豪昇公司应当搬迁之日起计算至实际停业搬迁之日止的人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息，作为对福达公司的赔偿。履约保证金本身约定无息，其返还条件涉及多种因素，税款等均为福达公司履行法定义务，故均不再计算利息。鉴于双方对豪昇公司的实际搬迁时间存有争议，福达公司本身也应及时关注该企业的搬迁事宜，而非坐等余新政府的通知，故一审法院以福达公司确认的2014年12月底（31日）豪昇公司实际停产时作为截止期限。关于利率，因计算期限不足一年，故2014年11月22日贷款基准利率调整前，按六个月的年利率5.6%、调整后按一年内利率5.6%计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、余新政府于判决生效之日起七日内赔偿福达公司土地使用权出让金的利息损失1490744.64元（以39930660元为基数，按人民银行同期同档次贷款基准年利率5.6%，从2014年5月1日起，计算至2014年12月31日止，共计8个月）；二、驳回福达公司其他诉讼请求。如果当事人未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88614元，由福达公司负担76751元，余新政府负担11863元，于判决生效之日起七日内交纳。
一审判决宣告后，福达公司不服，向本院提起上诉称：一、嘉兴国土局应当承担涉案建设用地出让的瑕疵责任。嘉兴国土局没有依法依规进行环境影响评价的事实清楚，即便不是故意，也存在重大过失。嘉兴国土局是法定的、代表国家进行一手土地使用权出让的行政机关，具有公信力。福达公司信赖嘉兴国土局公开挂牌出让的土地使用权是符合土地使用目的的，嘉兴国土局应当尽到注意义务。但是嘉兴国土局交付给福达公司的土地却存在明显的效用瑕疵，不具备应有的使用价值，无法进行房地产开发。嘉兴国土局出让土地使用权时，余新民政化工厂仍在正常生产，其厂房及其土地使用权直至2011年11月22日才被法院拍卖。豪昇公司虽然成立于交易后的2011年3月9日，但是嘉兴国土局有保证福达公司正常使用土地的义务，土地利用规划需要经过嘉兴国土局同意，用地规划是嘉兴国土局的职责。二、余新政府应当与嘉兴国土局共同承担责任。双方多年的交涉期间，嘉兴国土局均明确表示涉案的土地使用权实际出让人是余新政府，嘉兴国土局只是办理出让手续。而事实上，余新政府与嘉兴国土局共同在履行合同，并有如下事实可以佐证。2011年9月13日，余新政府向南湖区环保局出具承诺书，承诺豪昇公司、民政化工厂将于2013年12月之前搬迁。2012年3月仲裁期间，余新政府委托浙江省环境保护科学设计研究院，对涉案地块的土壤进行了专题评价。2014年1月6日，余新政府与福达公司达成“备忘录”，约定了豪昇公司搬迁等事项。2014年8月28日，嘉兴国土局责令南湖区分局对福达公司进行信访答复，要求余新政府与福达公司进行协商。三、一审损失计算有误。根据备忘录的约定，需重新确定福达公司对涉案土地的开工时间，因此嘉兴国土局、余新政府应赔偿损失的期限应截至双方签订重新开工时间的补充协议之时。另由于涉案地块开发延迟原因在于嘉兴国土局、余新政府，其应当赔偿履约保证金延迟退还的利息损失，闲置期间产生的税收、设计费、环评费也应当赔偿。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持福达公司的原审请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
针对福达公司的上诉，余新政府在二审中答辩称：一、一审判决余新政府承担赔偿责任无事实及法律依据。余新政府与出让合同并无半点利害关系。一审法院以“余新政府与出让合同的履行有一定的利害关系”为由，认定余新政府应当承担赔偿责任错误。涉案国有土地出让合同、（2012）浙嘉执字第6号执行裁定书都清楚记载着土地出让主体是土地主管部门，乡镇级政府依法依规不可能也不允许成为土地出让主体。余新政府并非涉案土地出让合同的当事人，要求余新政府承担赔偿责任，明显违反了合同的相对性原则；二、备忘录并不具备民商事合同的基本要件，无法从中引出违约责任和金钱赔偿计算基数的条件。1、备忘录虽然出现了“约定”、“违约”的字眼，但是整个内容并没有任何为双方设定民商事权利和义务的条款，没有双方互享权利、互负义务的约定，更没有合同法第十二条规定的七项合同基本内容。余新政府对豪昇公司的搬迁做劝导是履行基层政府的行政管理和服务职能，其客观上并不具备能够实际控制豪昇公司行为的能力，要求余新政府因劝导无果承担赔偿责任违反常理。2、即便硬要将备忘录按照有偿双务的民商事合同处理，亦应该按照民法现有规定来判定违约金。当事人未约定违约金，一审法院亦未审查损害是否存在、损害大小等等，一审法院即径行酌定违约金的做法错误。3、福达公司并不存在任何与余新政府或者豪昇公司有关的损失。福达公司在本案中作为赔偿计算依据的所有支出都是每个房地产开发商在开发过程中必须支付的款项。环评报告明确了豪昇公司的噪声是对居民入住的影响，这并不影响福达公司开始动工建设。涉案房产项目未建成，销售总额与投资总额未予审计比较，该项目的损失无从谈起，一审判决余新政府赔偿149万元无任何依据。4、备忘录非民商事合同，让政府以财政资金承担赔偿责任，必须通过行政诉讼程序，符合国家赔偿法规定的赔偿条件和程序。
针对福达公司的上诉，嘉兴国土局在二审中答辩称：嘉兴国土局已经按照土地出让合同履行交地义务，福达公司要求嘉兴国土局承担违约责任的理由不能成立。目前为止，没有任何一部法律、法规、规章或者政府规范性文件规定国有土地使用权出让前必须进行环评。“浙环发[2007]74号通知”是省环保厅发给本系统下属单位的工作通知，未要求嘉兴国土局，对嘉兴国土局无强制性。出让地块进行环评并非土地出让的法定前提条件。涉案地块过去一直作为企业的办公区和职工生活区，不存在任何潜在化工污染，环评报告也支持了这一结论，认为涉案土壤适用于住宅和商用。福达公司将自己受让土地时尚未成立、受让土地一段时间后才搬入周边厂区的噪声污染源豪昇公司，作为是嘉兴国土局应当负责的事项，更是离谱。这超越了合同法的现有规定，合同法没有任何规定要求合同一方当事人在完成交付后，仍应对已经交付的标的物损害承担违约责任。若福达公司认为土管部门对已出让地块有长期管控的法定职责，应当提起行政诉讼，不能与本案土地出让合同纠纷混为一谈。事实上，土管部门并不存在福达公司所说的无期限管控责任。综上，请求二审法院驳回福达公司的上诉请求。
余新政府对于一审判决亦不服，向本院提起上诉称：一、环境评价不是土地出让的法定前置条件，涉案土地相关的化工厂不但早在土地出让数年前已经歇业，而且其用地也仅是该厂的职工生活区，不存在任何污染。豪昇公司是福达公司受让土地一段时间后，才从其他地方搬到附近租赁厂区，与土地出让行为毫无关系。事实是，福达公司作为房地产开发商，为了规避房地产前景不看好的商业风险，在受让土地数年后始终不按土地出让合同约定的期限投资动工，欲通过诉讼逃避闲置土地费用的承担。福达公司作为房地产开发商，应当对自己的投资行为负独立的责任，投资正确即享受成果，投资失误即面临亏损，这是经营者要平等面对的市场规律。二、余新政府并非土地出让合同关系的当事人，不应当承担任何责任。余新政府之所以在涉案纠纷中进行过协商，是因为余新政府作为基层人民政府，为了帮助福达公司尽快开发投资，创造更加便利、完善的创业环境。一审法院将“备忘录”理解为是互负权利义务的平等民事主体达成的协议错误。达成的“备忘录”体现的是基层政府对辖区经营者遇到困难时为其提供帮助所做的努力，并非余新政府的法定义务，余新政府没有对豪昇公司采取强制措施的权利。一审据此判决余新政府承担巨额的赔偿责任，不仅混淆了行政法律关系与民事法律关系，也将遗害正常的社会管理秩序。综上，请求二审法院撤销原判决，改判驳回福达公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由福达公司负担。
针对余新政府的上诉，福达公司在二审中答辩称：一、余新政府在本案中事实上是一个出让人，嘉兴国土局只是办理手续，余新政府加入了债务的履行，与嘉兴国土局共同履行合同。余新政府一再出具书面承诺，嘉兴国土局也一再表示福达公司应与余新政府洽谈；二、备忘录的性质包括嘉兴国土局的答复都是合同的组成部分。余新政府与福达公司签订备忘录是按照嘉兴国土局土地出让方的指示，由余新政府代表嘉兴国土局与福达公司就土地后续开发事项达成备忘录。备忘录第二条是土地出让合同三通一平的组成部分，余新政府要净地，当然是代表出让人履行合同，余新政府在本案中的表现并非行政行为；三、福达公司的损失是毋庸置疑的，4000多万的土地出让金和700多万的履约保证金交给嘉兴国土局，因为嘉兴国土局、余新政府原因导致土地长期不能开发，现在主张的银行同期贷款损失是客观存在的。
对余新政府的上诉，嘉兴国土局口头辩称没有意见。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。根据各方在一审中提交的证据以及庭审中的陈述，另查明以下事实：
一、涉案宗地原为南湖区新华化工厂北厂区，根据地籍资料反映，其西侧为嘉兴市福顺机械有限公司、北侧为嘉兴市正益标准件制造有限公司与嘉兴龙麟塑料胶制品有限公司、东侧为嘉凤公路，公路东侧为余新成校、南侧为余北大街，道路南侧从东往西依次为民政化工厂与余新电工材料厂，距离该地块边界约30米。豪昇机电设备厂成立于2011年3月9日，租用嘉兴市福顺机械有限公司厂房生产。2011年11月1日，嘉兴市南湖区环保局发出环境违法行为限期改正通知书，认为豪昇机电设备厂未经环保部门审批，擅自投入生产及未配套建设环保治理设施，责令该厂立即停止生产，经办理环保审批手续，并规范建设环保治理设施后才能投入生产。同年11月8日，南湖区环保局就豪昇机电设备厂补办项目申请作出答复，认为目前项目东厂界噪声较大，易对东侧住宅小区造成较大影响，故要求该项目另行选址。余新民政化工厂于1985年成立，于2008年变更为嘉兴市聚鑫化工有限公司，该公司厂房及土地于2011年11月22日由南湖区法院拍卖给毛*芳个人。根据南湖区国税局的证明，该厂自2011年2月起至11月止，该厂增值税申报销售为零。
二、2010年11月30日，嘉兴国土局将涉案宗地交付福达公司，双方签署了出让土地交地书。交地书第三点约定，“根据《国有土地使用权出让合同》（3304022010A21051号）第六条约定，当事人经实地踏看后，双方对出让宗地坐标实地界址点界桩及现状无异议，同意交地，出让方现将本宗地交付给受让人。”
三、2011年8月嘉兴市环境科学研究所有限公司受福达公司委托对涉案宗地进行环境影响评价。结论为，“嘉兴市禾城福达置业有限公司东方悦宫（暂名）住宅小区建设项目周围企业工厂较多，特别是豪昇机电设备厂和民政化工厂。受将来豪昇机电设备厂噪声影响，本项目西侧边界声环境质量将无法达到GB3096-2008《声环境质量标准》2类标准；根据民政化工厂环评内容，民政化工厂需设置100米卫生防护距离，本项目不能满足此卫生防护距离。由此分析，若豪昇机电设备厂和民政化工厂不能在居民入住前搬迁，本项目所在区域建设房地产项目是不可行的。”“若在本项目居民入住之前周围工业企业，特别是豪昇机电设备厂和民政化工厂，能够搬迁拆除，本房地产建设项目是可行的。”
四、2011年9月13日，余新政府向嘉兴市南湖区环境保护局出具承诺书一份，承诺豪昇公司与余新民政化工厂将于2013年12月前搬迁拆除。
五、2012年3月在福达公司对嘉兴国土局提起仲裁申请一案的审理过程中，余新政府委托浙江省环境保护科学设计研究院对涉案地块的土壤进行专题评价。评价报告结论如一审判决所认定。报告出具后，余新政府作为建设单位向嘉兴市南湖区环境保护局报备，嘉兴市南湖区环境保护局于同年3月9日出具南环备案[2012]11号《建设项目环境影响评估报告备案通知书》，同意该报告结论并予备案。
六、2014年1月嘉兴市环境科学研究所有限公司再次受福达公司委托对涉案宗地进行环境影响评价。结论如一审判决所认定。
七、嘉兴国土局与福达公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》第六条约定，出让人同意受让人付清全部出让价款之日起十个工作日内向受让人办理宗地交付手续。第三十八条约定，出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失。
八、2014年7月29日，余新政府与豪昇公司签订《企业搬迁协议》，约定豪昇公司于2014年10月31日前从余新镇北大街52号处（即涉案地块西侧）整体搬迁。余新政府协助豪昇公司租赁不低于5000平方米的厂房用于后者搬迁安置，同时由余新政府给付豪昇公司搬迁费988280元和一次性补偿费212000元。
本院认为，根据《合同法》有关物的瑕疵担保义务的规定，嘉兴国土局作为涉案宗地的出让人，负有保证出让宗地符合其效用价值的义务。涉案宗地规划为商住综合用地，受让人又系一家专业从事商品房开发建设的企业法人，故“适于商品房开发建设”即为该宗用地的效用价值之所在。对此嘉兴国土局应当明知且有义务保证该宗用地适于商品房开发建设。但福达公司在受让该宗用地后委托嘉兴市环境科学研究所有限公司对该宗用地进行环境影响评估，结论为，该宗用地拟开发建设的项目“周围企业工厂较多，特别是豪昇机电设备厂和民政化工厂。受将来豪昇机电设备厂噪声影响，本项目西侧边界声环境质量将无法达到GB3096-2008《声环境质量标准》2类标准；根据民政化工厂环评内容，民政化工厂需设置100米卫生防护距离，本项目不能满足此卫生防护距离。由此分析，若豪昇机电设备厂和民政化工厂不能在居民入住前搬迁，本项目所在区域建设房地产项目是不可行的。”“若在本项目居民入住之前周围工业企业，特别是豪昇机电设备厂和民政化工厂，能够搬迁拆除，本房地产建设项目是可行的。”可见该宗用地存在效用价值方面的瑕疵。其中来自民政化工厂的瑕疵因素在嘉兴国土局出让该宗用地时即已存在，嘉兴国土局无疑应予以排除。而来自豪昇公司的因素系在民政化工厂这一因素未排除前叠加进来的因素，虽然这一因素在嘉兴国土局出让该宗用地时不存在，但由于这一因素乃叠加在民政化工厂这一因素之上，嘉兴国土局在仅排除民政化工厂这一因素而未排除豪昇公司这一因素下的交付仍属于一种瑕疵履行，故嘉兴国土局仍负有将豪昇公司这一瑕疵因素予以排除的义务，唯其如此，其对福达公司的交付才符合《合同法》第六十条全面履行的规定。嘉兴国土局辩称福达公司已实地进行过踏看，已明示接受并认可了涉案宗地的现状，故其已不负该宗用地的瑕疵担保责任。对此，本院认为，通过踏看确可查看到周边是否有工厂，但有工厂并不意味着环评一定无法通过，关键是这些工厂是否存在足以影响住宅小区建设的环境因素，如本案民政化工厂的卫生防护距离和豪昇公司的噪声。这些因素需利用专业仪器，由专业机构按专业技术规范进行评估，仅凭现场踏看并不能当然确定相关拟受让的宗地是否能通过环境影响评价。嘉兴国土局作为出让人对涉案宗地的瑕疵担保义务并不能由此获得免除。
有关损失赔偿问题，根据《合同法》第一百五十五条规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以要求承担违约责任。福达公司因受让的土地存在瑕疵无法及时开发利用，而嘉兴国土局又拒不同意解除合同，则势必使福达公司投入的巨额资金产生利息损失。对此，国土局作为出让人理应承担赔偿责任。但本案在事后处理的整个过程中，均由余新政府实际操作——其先于2011年向当地环保部门承诺搬迁民政化工厂和豪昇公司，后于2012年以建设单位的身份委托有关环保评估机构对涉案宗地的土壤进行专题评估，后又于2014年与福达公司达成备忘录并实际履行了搬迁豪昇公司的义务。可见，余新政府已实际担负起替代嘉兴国土局履行合同的责任，而福达公司对此亦无异议。则余新政府在备忘录中所作出的承诺即构成合同法上的债务承担，且为免责的债务承担，即一方面余新政府愿意承担本应由嘉兴国土局承担的责任，另一方面福达公司也认可并接受由余新政府承担本应由国土局承担的责任。余新政府上诉认为其在备忘录中所作承诺系基层政府对辖区经营者遇到困难时为其提供帮助所作的努力，而非平等民事主体之间达成的有偿合同。对此本院不予认同，虽然该备忘录中未体现余新政府直接的利益关系，但余新政府作为涉案宗地所在政府部门，既享有土地开发所带来的经济效益，又享有土地开发所带来的地方发展利益，其为解决福达公司无法开发利用涉案宗地的困境而对后者作出限期搬迁豪昇公司、如违约将承担全部责任的承诺，意思表示清楚，构成合同法意义上的债务承担。至于有关民事责任的范围，由于其承诺的是“全部责任”，故一审仅判决其承担自其承诺搬迁之日至实际豪昇公司停业搬迁之日止的利息损失，本院不予认同。理由为，首先，如上所述，余新政府系在替代国土局履行合同义务，而国土局的违约责任并非仅限于这一时段的责任；其次，福达公司因不能及时开发土地已造成的损失是明显且巨大的，余新政府对此也是明知的。备忘录中规定了余新政府搬迁豪昇公司的期限，并约定余新政府如不能按期实现搬迁将承担违约责任，实际上是福达公司以放弃主张违约责任为代价换取余新政府如约搬迁的承诺，故在余新政府违背这一承诺的情况下，不应再以其承诺搬迁的时间作为确定其违约责任的起始点，而应以嘉兴国土局承担违约责任的起始点作为确定余新政府承担违约责任的起始点。如此才符合权利义务相一致的原则，反之对福达公司则明显不公。据此，余新政府应赔偿福达公司自交地次日2010年12月1日至豪昇公司实际停产的2014年12月31日止，其所支付的全部土地出让金（不含保证金）39930660元的银行利息损失。具体利息按人民银行公布的同期同类贷款的基准利率计算，为10718908.73元。
综上，一审认定事实基本清楚，证据确实充分。但适用法律有误，判决应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百五十三条、第一百五十四条、第一百五十五条、第一百一十一条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：
一、变更嘉兴市南湖区人民法院（2014）嘉南民初字第3433号民事判决第一项为嘉兴市南湖区余新镇人民政府于判决生效之日起七日内赔偿嘉兴市禾城福达置业有限公司土地使用权出让金的利息损失10718908.73元（以39930660元为基数，按人民银行同期同类贷款基准年利率从2010年12月1日起，计算至2014年12月31日止，共计1491天）；
二、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2014）嘉南民初字第3433号民事判决第二项；
三、驳回嘉兴市禾城福达置业有限公司的其他诉讼请求。
如果当事人未按上述期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费88614元，由嘉兴市禾城福达置业有限公司负担2501元，嘉兴市南湖区余新镇人民政府负担86113元。二审案件受理费88614元，亦由嘉兴市禾城福达置业有限公司负担2501元，嘉兴市南湖区余新镇人民政府负担86113元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
代理审判员 陈海滨
代理审判员 周 倩
二〇一五年十月二十日
书 记 员 苏 轶