江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏09民终2754号
上诉人（原审被告）：盐城市亭湖区黄尖中心卫生院，住所地盐城市亭湖区黄尖镇黄海路*号。
法定代表人：尤正东，该院院长。
委托诉讼代理人：陈宏明，盐城市亭湖区黄尖法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：施建平。
委托诉讼代理人：陈晖，江苏经法码律师事务所律师。
上诉人盐城市亭湖区黄尖中心卫生院（以下简称黄尖卫生院）因与被上诉人施建平医疗损害责任纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院（2015）亭民初字3377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
黄尖卫生院上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实和程序错误：（1）一审法院未批准鉴定被上诉人现有损伤后果中跌伤（原发伤）与医疗损害占损伤后果的比例从而确定赔偿责任，认定事实和程序错误；（2）一审法院对医疗事故鉴定意见中“本病例属于四级医疗事故”未提，更未据此确定赔偿明显不当；（3）被上诉人的九级伤残系原发伤所致，不是医疗损害。2.一审法院适用法律不当，本案应适用《医疗事故处理条例》，而不应适用人损司法解释。3.一审法院认定上诉人承担40%的赔偿责任过高。
施建平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任比例适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
施建平向一审法院起诉请求：要求法院判令黄尖卫生院赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费等合计110337.84元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2011年8月4日下午，施建平不慎跌伤，伤后左髋疼痛，不能活动，立即到黄尖卫生院就诊。经摄片，放射诊断意见：左股骨未见明显异常。嘱回家休息治疗。半月后，施建平因疼痛不减而去盐城市中医院就诊，盐城市中医院于同月19日将施建平收住院，同月24日在腰硬麻醉下行左全髋关节置换术，9月12日施建平出院，伤情被诊断为：左股骨颈陈旧性骨折（头下型），并产生医疗费57748.61元。2011年11月28日，盐城市亭湖区卫生局委托盐城市医学会对黄尖卫生院的医疗行为进行医疗事故技术鉴定。2012年3月20日，该医学会作出盐城医鉴[2011]044号医疗事故技术鉴定书，分析意见为：黄尖卫生院在对患者施建平的诊治过程中，对左股骨颈骨折的漏诊是客观存在的，该院2011年8月4日X线片示：左股骨颈头下型骨折，GadonⅡ型骨折，接诊医院未能作出诊断及提出合理的治疗措施。患者半月后因疼痛未见好转而去市中医院就诊，经摄片见骨折移位明显，由GadonⅡ型变为Ⅳ型，给原骨折类型的治疗选择带来一定的困难，故黄尖卫生院在对患者施建平的诊治过程中存在的过失行为对盐城市中医院首选左全髋置换存在一定的因果关系。××患者本身外伤所致，医方的医疗过错行为对患者治疗方法的首选有一定的影响。结论为：本病例属于四级医疗事故，医方承担次要责任。2013年3月7日，经施建平申请并预交鉴定费1300元，一审法院依法委托盐城市第四人民医院司法鉴定所对施建平的伤残程度、误工、护理及营养期限进行法医学鉴定。该所于同月8日作出盐市四院司鉴[2013]法临鉴字第217号法医学鉴定书，鉴定意见为：1.施建平因外伤等原因致左股骨颈骨折、左全髋关节置换术后为人损九级伤残。2.建议休息（误工）期限计算至评残之日前，护理期限120日（住院期间2人，出院后1人），营养期限90日。2011年12月12日，盐城司通网安电子科技有限公司出具工作证明一份，载明：兹证明施建平从2007年2月至2011年6月在我公司从事后勤工作。事发后，该公司停发施建平工资。审理中，施建平自愿将误工期限变更为450日。
一审法院认为，施建平因黄尖卫生院的医疗行为存在过错而受到损害，依法应当得到相应的赔偿。1.关于黄尖卫生院对盐城市医学会鉴定书中鉴定结论提出异议并申请对施建平现有损伤后果中原发伤与医疗损害占损伤后果的比例进行鉴定的问题。经审查，该鉴定书的鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具备相关的鉴定资格，黄尖卫生院对其异议未能提供相应证据证明，且该鉴定书中黄尖卫生院承担次要责任的鉴定结论已认定施建平现有损伤后果中原发伤与医疗损害占损伤后果的比例。因此，黄尖卫生院提出的异议及对施建平现有损伤后果中原发伤与医疗损害占损伤后果的比例进行鉴定的申请依法不能成立。2.关于黄尖卫生院的过错问题。经盐城市医学会鉴定，黄尖卫生院在对施建平的诊治过程中，对左股骨颈骨折的漏诊是客观存在的，黄尖卫生院在对施建平的诊治过程中存在的过失行为对盐城市中医院首选左全髋置换存在一定的因果关系。据此，应当认定黄尖卫生院存在医疗过错。3.关于受害人施建平损失的审核确定。涉案损害赔偿的项目和标准应当按照国家有关法律和司法解释的规定计算确定。（1）医疗费。根据施建平提供的医疗费用单据，结合诊断证明等证据审核，确定医疗费为57748.61元。（2）住院伙食补助费。根据施建平提供的医疗机构出具的出院记录，施建平的住院时间为24天，参照法院所在地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准18元/天计算，确定住院伙食补助费为432元。（3）营养费。根据鉴定意见，施建平的营养期限为90日，参照9元/天的标准计算，确定营养费为810元。（4）误工费。根据鉴定意见，且施建平变更误工期限为450日，结合事发前施建平的就业情况，酌情参照60元/天的标准计算，确定误工费为27000元。（5）护理费。根据鉴定意见，施建平的护理期限为120日，护理人数为住院期间2人，出院后1人，参照70元/天的标准计算，确定护理费为10080元。（6）交通费。根据受害人及其必要的陪护人员就医治疗支出交通费的实际情况，确定交通费为500元。（7）残疾赔偿金。根据施建平经法医鉴定的伤残等级，依法应按照法院所在地2014年度城镇居民人均可支配收入34346元，自定残之日起按二十年并结合伤残等级系数计算，确定残疾赔偿金为137384元。（8）精神损害抚慰金。根据施建平的伤残程度给其带来一定的精神痛苦和肉体痛苦，黄尖卫生院医疗行为中存在的过错与施建平的损害后果之间有一定的因果关系，其原因力为次要因素。依法应适当给予精神损害赔偿金，确定为4000元。4.关于本案的责任承担问题。本案中，黄尖卫生院在医疗过程中存在过错，且与施建平的损害后果之间存在一定的因果关系，承担次要责任，酌情认定黄尖卫生院承担40%的赔偿责任（除精神损害抚慰金外），赔偿施建平97581.84元。判决：黄尖卫生院应于判决生效之日起十五日内赔偿施建平97581.84元。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本案二审期间的争议焦点为：1.一审判决依据的盐城市医学会鉴定意见是否合法有效，能否作为定案依据；2.一审判决适用法律是否正确；3.一审判决认定的赔偿责任比例是否适当。
本院认为，关于一审判决依据的盐城市医学会鉴定意见是否合法有效，能否作为定案依据的问题。经审查，该鉴定意见鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具备相关的鉴定资质，鉴定意见具体明确，且经过庭审质证，应作为认定案件事实的依据。因该鉴定意见中认定黄尖卫生院承担次要责任的内容中已包含施建平现有损伤后果中原发伤与医疗损害占损伤后果的比例，故对黄尖卫生院该项上诉请求，本院不予支持。关于一审判决适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国侵权责任法》实施后，医疗损害赔偿标准和范围应依照其相关规定进行。故一审判决适用法律正确，并无不当。关于一审判决认定的赔偿责任比例是否适当的问题。经审查，本案中，黄尖卫生院在医疗过程中存在过错，对患者治疗方法的首选有一定影响，与患者的损害后果存在一定因果关系，承担次要责任，一审法院根据本案具体情况，酌情确定由黄尖卫生院承担40%的赔偿责任，符合法律规定，亦并无不当。
综上所述，黄尖卫生院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费950元，由盐城市亭湖区黄尖中心卫生院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
代理审判员 姚海斌
代理审判员 刘圣磊
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 万雅雯