广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第1051号
上诉人（原审原告）：中山市东升镇建设发展总公司。住所地：广东省中山市东升镇聚贤路1号，组织机构代码61808055-9。
法定代表人：梁伟标，该公司总经理。
委托代理人：周兆勇、李细芳，均系广东君品律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广东华盛投资集团有限公司。住所地：广东省广州市天河区天河路351号外经贸大厦19楼，组织机构代码74916208-7。
法定代表人：郑继坤，该公司董事长。
委托代理人：陈家晓、高丽敏，均系广东保衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中山市辰洋房地产开发有限公司。住所地：广东省中山市东升镇迎宾路30号7卡，组织机构代码79772258-7。
法定代表人：郑继坤，该公司执行董事。
委托代理人：陈家晓、高丽敏，均系广东保衡律师事务所律师。
上诉人中山市东升镇建设发展总公司（以下简称东升建设总公司）因与上诉人广东华盛投资集团有限公司（以下简称华盛公司）、中山市辰洋房地产开发有限公司（以下简称辰洋公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，均不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法民一初字第213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2006年11月28日，中山市土地招标拍卖办公室对外发布中山市土地使用权挂牌转让公告一份，主要载明：将于2006年11月28日至2006年12月12日在中山市房地产交易大厅对地块编号为G09-06-9082的土地使用权进行公开挂牌转让，土地总面积为43294.6平方米（折合64.9419亩），位于中山市××东升镇同乐村祐生经济合作社“悦昌围”，土地用途为商业住宅，土地使用年限至2073年6月7日；公开转让成交后，竞得人在付清地价款后对用地进行建设，必须将在该用地上所兴建的商住楼临龙昌路及丽城路两面的商铺以3500元／平方米的价格出售给东升建设总公司；商铺铺面深度不大于15米，首层商铺（不含夹层及骑楼）面积不少于4200平方米（商铺位置详见用地建筑红线图）；竞得人必须在公开交易成交后16个月内将商铺兴建完毕并交付东升建设总公司使用；竞投最低价为4221.2235万元（即65万元／亩），每次竞价增幅为20万元等等。此外，上述公告附用地建筑红线图一份，主要载明沿丽城路的用地红线长度为168.357米（149.957米＋18.4米），沿龙昌路的用地红线长度为57.496（39.096米＋18.4米），建筑红线均让5米等。
2006年12月12日，华盛公司作为竞得人与东升建设总公司作为委托人、中山市土地招标拍卖办公室作为受托人签订一份国有土地使用权挂牌交易成交确认书，主要载明：华盛公司经认真审阅挂牌交易文件，实地踏勘挂牌地块后，向受托人提交申购资料，并交付履约保证金后取得竞买资格。现经确认，华盛公司在挂牌截止时以4242万元的最高报价竞得上述土地使用权（即约979.80元／平方米）。华盛公司在签订本成交确认书后三个工作日内与委托人签订中山市国有土地使用权转让合同，并按期清付成交价款等。
同日，东升建设总公司作为甲方（转让方）、华盛公司作为乙方（受让方）及中山市土地招标拍卖办公室作为见证方签订中山市土地使用权公开转让合同一份，主要载明：“根据国家现行有关法律、法规和有关规定，经土地交易机构以挂牌转让方式公开转让编号为G09-06-9082的用地，乙方竞得甲方转让的土地使用权，甲、乙双方就成交的土地使用权转让事项订立本合同，共同遵守：第一条转让土地使用权情况。1.甲方转让以挂牌方式取得位于中山市××东升镇同乐村“悦昌围”、土地使用权证编号为中府国用（2003）第091284、中府国用（2006）第090478号地块的土地使用权，转让43294.6平方米。宗地四至及界址点座标见附宗地图。甲方转让土地使用权的同时连同地上建筑物和附着物所有权转让给乙方。2.转让的土地用途为商业住宅用地，使用年限至2073年6月7日。第二条土地使用权转让价格、付款方式。1.合同项下的土地使用权经公开交易确认成交价款为人民币（大写）肆仟贰佰肆拾贰万元正整。乙方向土地交易机构预付的竞投保证金人民币（大写）伍佰万元转作预付给甲方的合同定金，已付定金可抵作最后一期相应地价款。2……第四条约束条件。1.公开转让成交后，乙方在付清地价款后对用地进行建设，必须将在该用地上所兴建的商住楼临龙昌路及丽城路两面的商铺以3500元／平方米的价格出售给甲方。商铺建筑深度不大于15米，首层商铺（不含夹层及骑楼）面积不少于4200平方米（商铺位置详见用地建筑红线图）；2.用地在未建好以前不得分割转让；3.依法必须在公开交易成交后16个月内将商铺兴建完毕并交付甲方使用；4.严格按照土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发使用土地，方可使用土地使用权……”。
2007年1月23日，东升建设总公司与华盛公司及中山市土地招标拍卖办公室作为见证方签订土地使用权转让补充合同一份，主要载明：东升建设总公司、华盛公司双方同意将上述土地使用证办理到华盛公司出资成立的辰洋公司名下。
后东升建设总公司按约将上述土地使用权过户到辰洋公司名下，土地证号为国（2007）易0901**，华盛公司亦按约向东升建设总公司支付购地价款。
此外，中山市土地招标拍卖办公室于2007年10月9日对外发布中山市土地使用权挂牌转让公告一份，主要载明：将于2007年10月9日至2007年10月26日在中山市房地产交易大厅对地块编号为G09-07-9089的土地使用权进行公开挂牌转让，土地总面积为10958.9平方米（折合16.4384亩），位于中山市东升××镇同乐村祐生经济合作社“悦昌围”，土地证号为中府国用（2006）第0904**号，土地使用年限至2073年7月9日；土地开发建设要求按编号为050222007080003的建设项目规划建筑设计要点；用地挂牌成交后，竞得人必须将在该用地上所兴建的商住楼临龙昌路及11米路两面的商铺以3500元／平方米的价格出售给东升建设总公司；竞得人在建筑设计时，商铺铺面深度不大于15米，首层商铺（不含夹层及骑楼）面积不少于2875平方米；竞得人必须在签订成交确认书之日起16个月内将商铺兴建完毕并交付使用等。2007年10月26日，辰洋公司以1350万元竞得上述10958.90平方米土地使用权（即约1231.88元／平方米），并与东升建设总公司及中山市土地招标拍卖办公室签订成交确认书及中山市土地使用权挂牌转让合同，约定相关权利义务。
上述交易两地块相邻，辰洋公司将上述两块土地合并申请规划报建，业务编号为050222008010003。中山市规划局经审批于2008年2月3日作出建设项目规划建筑设计要点，主要载明：建设单位为辰洋公司，用地性质为商住，国有证用地面积为54253.5平方米，容积率允许值为3，建筑密度允许值为30%，绿地率允许值为34%，建筑高度控制在60米以内（主体建筑控制在15层以上），商业面积占总建筑面积比例（最大值）为15%，须无偿提供公建、市政公用设施用地面积及建筑面积等。此外，市规划局还审批出具上述土地的建筑红线图，标明用地线、低层建筑红线、高层建筑红线、临丽城路的底层建筑退线5米、临龙昌路的低层建筑退线7.118米，临龙昌路高层建筑退线13.118米（7.118米＋6米），临12米路（合同为11米路）退线3米等。后辰洋公司在上述土地上开发兴建商住楼，并于建成后对外发售了部分商品房，而涉案的商铺至今没有转让、交付给东升建设总公司。东升建设总公司、华盛公司、辰洋公司双方及案外人中山市东升镇同乐社区居民委员会就涉案商铺交付事宜多次商讨未果，其中就2013年11月25日的商讨会议作了会议纪要。该会议纪要主要载明：东升建设总公司表示其自2007年以来一直要求华盛公司、辰洋公司尽快履行交付商铺义务；辰洋公司则认为其是按设计、规划进行建设，且愿意交付商铺等；而中山市东升镇同乐社区居民委员会则表示涉案铺位最终是归其所有，但铺位建成多年一直没有交付，要求华盛公司、辰洋公司尽快交付地铺，若交付夹层的要折价等。后双方就涉案商铺交付问题未能达成一致意见而产生纠纷，东升建设总公司遂于2014年1月9日诉至原审法院，请求判令：1.华盛公司、辰洋公司按3500元／平方米的价格向东升建设总公司转让及交付辰洋公司开发的位于中山市××东升镇同乐村祐生经济合作社“悦昌围”楼盘的现有首层商铺（临龙昌路及丽城路两面2650.58平方米，并由辰洋公司将前述首层商铺的产权过户到东升建设总公司或东升建设总公司指定的第三人名下；2.华盛公司按不能依约交付的该处首层商铺起诉时的市场价值赔偿东升建设总公司损失22466590元【不能交付面积为1549.42平方米×14500元／平方米（该处首层商铺市场价值18000元／平方米-
合同约定转让价格3500元／平方米）=22466590元】及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从起诉之日起计至华盛公司、辰洋公司全额支付该项赔偿之日止）；3.华盛公司、辰洋公司按同地段首层商铺租金标准赔偿逾期交付商铺导致东升建设总公司的损失8820000元【合同约定交付面积4200平方米×30元／月／平方米×70个月（暂从2008年4月12日计至2014年2月12日，最终计至华盛公司、辰洋公司实际交付商铺并不能交付的首层商铺的市场价格赔偿东升建设总公司损失之日止）】及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从起诉之日起计至华盛公司、辰洋公司全额支付该租金损失赔偿之日止）；4.本案诉讼费用由华盛公司、辰洋公司承担。同日，东升建设总公司就上述10958.90平方米土地所涉商铺等问题的纠纷诉至原审法院，诉求辰洋公司交付商铺、赔偿损失等，案号为（2014）中二法民一初字第212号。
庭审过程中，东升建设总公司诉讼主张华盛公司、辰洋公司未按约定建造并交付首层商铺4200平方米，仅建造了约2650.58平方米且至今未转让、交付，构成违约。华盛公司、辰洋公司则以双方未订立买卖合同、合同有关转让条款约定无效等为由予以抗辩，并表示该地块不可能建设深度不大约15米的首层商铺4200平方米，其根据规划（退让、容积率等）要求建成4144.75平方米是符合相关规定的。为查明涉案地块根据双方约定的建筑红线图并依法设置消防出入口等最多可建成深度不超过15米的首要求层商铺多少平方米的问题，华盛公司、辰洋公司提出鉴定申请。后原审法院依法委托了广东省建筑科学研究院、广东中山建筑设计院股份有限公司、中山市第二建筑设计院有限公司、中山市第三建筑设计院有限公司等就上述争议问题进行鉴定，但被以超出其鉴定义业务范围、没有时间受理此工作、曾接受过本案当事人咨询等为由予以退回。此外，就上述争议的可建商铺方数问题，原审法院在征得东升建设总公司、华盛公司、辰洋公司双方同意的情况下，向中山市鼎盛建设工程技术咨询有限公司（涉案工程报建图纸的审图机构）发函调查，该公司口头回复称其审图工作不涉及该部分内容。东升建设总公司、华盛公司、辰洋公司双方均表示同意由法院根据双方提交的证据对此争议问题予以认定。东升建设总公司为此提交了中山市第二建筑设计院有限公司关于旭景花园地块A商业面积的说明（含附图）一份，主要载明：根据规定退让后，其中注明涉案地块与相邻地块合并开发，不存在退让相邻地块10米的情况，按商铺进深15米及骑楼进深4米（不计入商铺面积）、预留10米出入口计算，该地块最多可建首层商业面积为4931.34平方米（附图所见临龙昌路、临丽城路及临11米路三面均设计了商铺，临丽城路的建筑红线长度为211.30米，转弯位建筑红线长度为28.93米，临龙昌路建筑红线长度为39.10米，临11米路建筑红线长度为77.24米，并预留10米出入口）。华盛公司、辰洋公司提交了广东中人工程设计有限公司出具的关于旭景花园居住小区地块A商业面积说明一份，主要载明：涉案地块面积为43294.16平方米，可规划户数在1300户左右，用地规模按组团设计，组团设置一个对外出入口（人车共用），人车共用出入口总宽度为10米。另根据《中山市城市规划技术规范》2004版第4.3.5条和第4.3.3条规定，须退让相邻用地10米。根据以上要求，按商铺进深15米，骑楼进深4米，该土地最大可建首层商业面积为3549.79平方米（按附图所见临龙昌路及临丽城路两面均设计了商铺，临丽城路的用地红线长度为216.50米，转弯位用地红线分别为18.4米和18.4米，临龙昌路用地红线长度为39.10米，并注明扣减了相邻地块退让的10米和预留10米出入口）。庭上，东升建设总公司、华盛公司、辰洋公司双方确认合同所载的11米路并无开通，与涉案地块相邻的仍为当地居民房屋。华盛公司、辰洋公司经核实后称涉案地块现实际建成的首层商铺为2601.16平方米，二层商铺为1543.59平方米，共计4144.75平方米，具体位于旭景花园T1幢、T11幢、T14幢、T16幢、T17幢。
此外，东升建设总公司、华盛公司、辰洋公司双方就涉案商铺的市场价格及租金标准等问题存在争议。东升建设总公司为此申请对本案及（2014）中二法民一初字第212号案所涉商铺市场价格及租金标准进行评估，并为此预付了67850元鉴定费。原审法院依法委托中山市置信土地房地产估价有限公司（以下简称为置信估价公司）对本案及（2014）中二法民一初字第212号案所涉商铺市场价格及租金标准进行评估。经实地查看和市场调查等，置信估价公司于2014年11月14日出具房地产评估报告书，主要载明：本次估价对象位于中山市××东升镇同乐村祐生经济合作社“悦昌围”的房地产，建筑面积合计为5847.58平方米，其中首层建筑面积为3537.59平方米，夹层面积为2309.99平方米。上述估计对象在价值时点2014年6月13日的商铺首层平均单价为11662元／平方米，夹层平均单价为5248元／平方米，总价为53378202元；上述估价对象在2008年4月12日至2014年6月13日的平均租金价格为28.70元／平方米／月。经质证，华盛公司、辰洋公司对该评估报告书无异议，而东升建设总公司不同意上述评估公司的估价，并自行委托中山市华信房地产土地评估有限公司（以下简称为华信评估公司）对上述商铺的价格及租金标准进行评估。2014年12月22日，华信评估公司出具房地产估价报告，载明估价结果是上述5847.58平方米商铺评估价值为86891267元，其中首层商铺为22000元／平方米，夹层为6000元／平方米。华盛公司、辰洋公司对东升建设总公司该估价报告不予确认。本案与（2014）中二法民一初字第212号案总的评估费用67850元，按两案标的划分，本案的评估费用为35628元。
以上事实有东升建设总公司提供的中山市土地使用权挂牌转让公告、中山市土地使用权挂牌转让合同、国有土地使用权挂牌成交确认书，华盛公司、辰洋公司提供的用地建筑红线图、建设项目规划建筑设计要点、关于旭景花园居住小区的商业面积说明、地块A面积说明、照片、汇总表、商品房权属证明书、商铺照片、会议纪要及开庭笔录、评估报告书等存案为凭。
原审法院认为：本案为建设用地使用权转让合同纠纷，东升建设总公司、华盛公司双方通过招拍挂的方式达成土地使用权挂牌转让合同，属双方真实意思表示，符合民事行为生效的法律要件，合法有效，受法律保护，双方均应按约履行各自义务。根据上述查明事实可见，东升建设总公司已按约向辰洋公司交付土地使用权，且辰洋公司业已在该地块（连同相邻两地块一同规划设计）兴建了商铺、商品房等并已对外发售了部分商品房，其按约应将相关商铺转让给东升建设总公司，但其至今尚未转让给东升建设总公司。根据合同约定，华盛公司的行为已构成违约，其仍负有继续履行转让过户的合同义务，故东升建设总公司诉求华盛公司、辰洋公司就已建成的首层商铺按约转让过户，理据充分，原审法院予以支持；但，双方有关华盛公司、辰洋公司可按东升建设总公司要求将涉案商铺转让过户到其指定的第三人名下的约定，实际涉及二次交易的问题，双方若按此约定操作，存在规避行政审批及相关税费的问题，故对双方该约定的效力，原审法院不予确认，东升建设总公司据此要求华盛公司、辰洋公司将涉案商铺转让过户到指定的第三人名下的诉求，理据不足，原审法院不予支持。华盛公司、辰洋公司以上述合同中有关商铺转让的条款违反法律强制性规定无效等抗辩主张，理据不足，原审法院不予采纳。现双方就涉案地块客观可建首层商铺面积问题、夹层商铺价格及违约责任承担问题存在争议。对此，原审法院根据东升建设总公司、华盛公司、辰洋公司双方的陈述和提供的证据逐一分析如下：
首先，对涉案地块客观上能否建成合同所约定的首层商铺面积问题，虽未能通过委托相关的鉴定机构进行鉴定以确定，但根据东升建设总公司、华盛公司、辰洋公司双方提交的说明可见，涉案土地上确不能在临龙昌路及丽城路两边建造深度不超过15米的首层商铺面积不少于4200平方米，原审法院对此认定。至于该地块临丽城路及龙昌路两面客观上最多能建多少平方米深度不大于15米的首层商铺问题，东升建设总公司、华盛公司、辰洋公司双方所提交的说明显示的建筑红线长度及用地红线长度相仿，且华盛公司、辰洋公司主张的可建面积多于东升建设总公司所主张的面积，依法属其对自身不利事实的自认，对其有关涉案土地临龙昌路及丽城路两面可建深度不超过15米的首层商铺面积约为3549.79平方米的主张，原审法院予以采纳。鉴于此，原审法院认定涉案地块临龙昌路及丽城路两面可建深度不超过15米的首层商铺面积约3549.79平方米。
其次，二层商铺价格问题。辰洋公司在该首层商铺上建有夹层（二层）商铺1543.59平方米。对此，双方为免讼累均要求在本案中一并处理，于法不悖。现双方对该二层商铺亦由华盛公司、辰洋公司出售给东升建设总公司并无异议，主要争议在二层商铺的价格问题，东升建设总公司主张按原价格的半价计算（即1750元／平方米），而华盛公司、辰洋公司则主张按原价格计算（即3500元／平方米）。对此，无论是按市场规律还是依原审法院委托评估的评估报告，首层商铺与二层商铺的价格应有所差别，首层商铺价格一般高于夹层（二层）商铺，原审法院委托评估报告显示夹层（二层）商铺价格不足首层商铺价格的50%，故华盛公司、辰洋公司主张按首层商铺价格计付二层商铺价格，理据不足，原审法院不予采纳。原审法院采纳东升建设总公司的主张，按原铺位价格的50%计算二层商铺价格为宜，即每平方米1750元。
最后，有关违约责任及损失承担问题。根据上述查明事实可见，东升建设总公司虽将涉案土地交付华盛公司、辰洋公司，但所交付土地客观上未能建成约定的商铺，超出部分应属东升建设总公司违约，由此导致华盛公司、辰洋公司不能按合同约定建造商铺，而产生的该部分法律后果及损失应由东升建设总公司承担，东升建设总公司诉求辰洋公司赔偿该部分商铺未能建造而造成的损失，理据不足，原审法院不予支持。但是，涉案土地虽不能足额建成约定的商铺方数，但华盛公司、辰洋公司实际所建首层商铺方数不足客观可建方数的行为，亦属违约，对此亦应承担违约责任，承担由此产生的该部分法律后果及损失，应按市场价赔偿东升建设总公司因此造成的损失。有关商铺价值损失的计算标准，原审法院已委托具有评估资质的评估公司进行评估，其评估程序合法，依据客观充分，分析科学合理，故原审法院对其该评估意见予以采纳，认定涉案商铺在2014年6月13日的商铺首层平均单价为11662元／平方米，夹层平均单价为5248元／平方米。由此可推知，少建商铺的价值损失为1443327.27元【（3549.79平方米-2601.16平方米-1543.59平方米／2）×（11662元／平方米-3500元／平方米）】。东升建设总公司虽对该评估意见不予确认，并提交了自行委托评估的评估报告，但没有提供任何证据足以推翻原审法院委托的评估报告，故应承担举证不能的不利后果，对其该评估报告，原审法院不予采纳。此外，有关商铺延迟转让、交付造成的损失及商铺转让款迟延支付造成的损失问题，根据上述查明事实可见，华盛公司、辰洋公司有履行通知东升建设总公司转让、交付商铺事宜，但双方一直因商铺面积、夹层（二层）商铺价格等问题存在争议导致商铺至今未能转让、交付，由此导致东升建设总公司租金损失、华盛公司、辰洋公司资金无法回笼的损失等等，属双方未采取妥善方式处理合同纠纷而导致的损失扩大，均应承担相应的责任，双方因此导致损失应各自承担，故东升建设总公司诉求华盛公司、辰洋公司赔偿其租金及利息损失，理据不足，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十六条的规定，判决：一、华盛公司、辰洋公司于原审判决生效之日起三日内按首层商铺3500元／平方米和二层商铺1750元／平方米的价格向东升建设总公司转让及交付辰洋公司开发的位于中山市东升××镇同乐村祐生经济合作社“悦昌围”楼盘的首层商铺约2601.16平方米和二层商铺约1543.59平方米（准确方数按规划验收为准），并将该商铺过户到东升建设总公司名下；二、华盛公司于原审判决生效之日七日内向东升建设总公司赔偿不能交付首层商铺的损失1443327.27元［（3549.79平方米-2601.16平方米-1543.59平方米／2）×（11662元／平方米-3500元／平方米）］；三、驳回东升建设总公司其他的诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。评估费用35628元，由华盛公司、辰洋公司负担。案件受理费244618元，保全费5000元，共计249618元，由东升建设总公司负担124809元，由华盛公司、辰洋公司负担124809元。华盛公司、辰洋公司应于原审判决发生法律效力之日起七日内向原审法院交纳其应负担部分。
上诉人东升建设总公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、华盛公司、辰洋公司未提供合法证据证明涉案地块无法建成约定面积的首层商铺。东升建设总公司与华盛公司签订的中山市土地使用权挂牌转让合同中明确约定华盛公司应向东升建设总公司交付首层商铺4200平方米，华盛公司应当依约履行。华盛公司、辰洋公司应对无法建成约定面积商铺承担举证责任，华盛公司、辰洋公司未能提供合法证据对此证明，应承担不利后果。华盛公司、辰洋公司主张涉案地块可建首层商铺面积为3549.79平方米，但其提交的相关说明是其公司单方委托设计公司出具，东升建设总公司未予认可，该说明不应采信。二、即使涉案地块客观上无法建成约定面积的商铺，华盛公司、辰洋公司也应承担赔偿责任。双方签订的土地使用权挂牌转让合同约定的应建商铺面积属中山市土地使用权挂牌转让公告中规定的建设要求，合法有效。挂牌转让公告第二条中明确经定了竞得人在建筑设计时，商铺铺面深度不大于15米，首层商铺（不含夹层及骑楼）面积不少于4200平方米。华盛公司作为专业的房地产开发单位，在竞买涉案土地时，其公司应清楚挂牌条件，其公司接受挂牌条件要求竞得土地，即应当依照挂牌转让公告规定及双方转让合同约定面积交付首层商铺。如华盛公司认为涉案土地无法满足公告条件要求，可不参与竞拍。而且，挂牌转让公告规定的建设条件与土地拍卖价格等相关，因规定竞拍人需建设约定面积的商铺交付转让人，因此其他拍卖条件相应降低，华盛公司依公平合理的拍卖条件交付约定面积首层商铺是作为竞得涉案土地的对价组成部分。故华盛公司、辰洋公司实际建成的商铺少于约定的面积，对于不足部分，应赔偿东升建设总公司的损失。三、华盛公司、辰洋公司应按不能交付的首层商铺市场价格赔偿东升建设总公司的损失。置信公司出具的评估报告认定涉案商铺的首层商铺均价为11662元／平方米，该价格严重低于涉案首层商铺的市场价格。东升建设总公司委托中山市华信房地产土地评估有限公司就涉案商铺价格进行的评估结论为首层商铺均价为22000元／平方米，远高于置信公司的评估价格。东升建设总公司对置信公司出具的异议答复提出诸多疑问，然而置信公司及原审判决均未就东升建设总公司的疑问进行解答。因此，不应采信置信公司对首层商铺价格的结论，而应根据实际市场价格重新进行评估。四、原审判决以夹层商铺抵顶首层商铺面积，严重不公。原审判决计算华盛公司、辰洋公司应付赔偿款时，将夹层商铺面积除以二后用于抵顶首层商铺。根据东升建设总公司与华盛公司签订的土地使用权挂牌转让合同约定，华盛公司应交付的为首层商铺，且明确约定不含夹层及骑楼，因此，原审判决以夹层商铺抵顶首层商铺，违反了土地使用权挂牌转让合同约定，损害了东升建设总公司的合法权益。东升建设总公司虽然表示可按1750元／平方米的价格接受二层商铺，但同时亦表明夹层商铺不计入合同约定的华盛公司应交付的商铺面积。原审判决无任何依据的将夹层商铺面积除以二后用于抵顶首层商铺，再计算东升建设总公司的损失，等于强行要求东升建设总公司以极不合理的价格接收二层商铺，与公平合理的法律原则相悖。五、华盛公司、辰洋公司未依约交付首层商铺，应赔偿东升建设总公司的租金损失。东升建设总公司从未拒收首层商铺，华盛公司、辰洋公司因二层商铺问题而拒绝交付首层商铺，在华盛公司、辰洋公司未交付首层商铺前，东升建设总公司亦无需支付任何款项，即使有华盛公司、辰洋公司所称的资金无法回笼损失也是因其公司未能依约向东升建设总公司交付首层商铺的违约行为所致，与东升建设总公司无关。因此，无论是华盛公司、辰洋公司的损失，还是东升建设总公司的损失，均应由华盛公司、辰洋公司承担，非原审法院所认定的各自承担。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决，支持东升建设总公司的一审全部诉讼请求，本案诉讼费、保全费、评估费全部由华盛公司、辰洋公司承担。
上诉人华盛公司、辰洋公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决要求华盛公司、辰洋公司将涉案首层商铺转让及交付东升建设总公司，并过户到东升建设总公司名下缺乏依据。原审法院疏忽了建设用地使用权转让合同与商品房转让合同的区别，以致错误判决。东升建设总公司与华盛公司、辰洋公司至今未就涉案首层商铺签订任何买卖合同。双方在土地使用权转让合同中对涉案首层商铺仅仅约定了价格、面积、商铺兴建完毕及交付使用等廖廖几点内容，不符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当明确的十三项主要内容。由于土地使用权转让合同并没有约定东升建设总公司必须购买涉案首层商铺，那么，首先东升建设总公司是否一定会购买存在变数，其次，即使东升建设总公司愿意购买，也存在双方未能就《商品房销售管理办法》第十六条规定的十三项主要内容能否达成一致的变数。因此，土地使用权转让合同只是双方就涉案首层商铺达成的初步意向，在双方未能进一步就商铺买卖的主要内容达成一致并签订买卖合同的情况下，任何一方均不能强迫对方交易。原审判决在双方尚未就商铺买卖合同达成一致意思表示，未确立商铺买卖合同的情况下，要求华盛公司、辰洋公司将涉案首层商铺转让给东升建设总公司错误。二、原审判决要求华盛公司、辰洋公司将涉案二层商铺以1750元／平方米的价格转让及交付东升建设总公司，并过户到东升建设总公司名下缺乏依据。双方在土地使用权转让合同未涉及到二层商铺，辰洋公司作为二层商铺的开发商，完全有权决定二层商铺是否出售及售予的对象。二层商铺纳入整个涉案地块的容积率计算、交纳市政配套费用，也经政府部门核准，可以办理产权权属证书，所以二层商铺并非夹层，市场价值远不止3500元／平方米。原审判决华盛公司、辰洋公司以1750元／平方米的价格转让二层商铺给东升建设总公司，严重损害了华盛公司、辰洋公司的合法权益。为促成与东升建设总公司友好解决本案纠纷，华盛公司、辰洋公司表示可以按双方达成的条件将二层商铺转让给东升建设总公司，但在双方达成一致意见前，原审判决以如此低的价格强行要求华盛公司、辰洋公司转让二层商铺给东升建设总公司没有事实和法律依据。三、华盛公司无需向东升建设总公司赔偿不能交付首层商铺的损失1443327.27元。原审判决认定涉案地块临龙昌路及丽城路两面可建深度不超过15米的首层商铺面积约3549.79平方米没有依据。华盛公司、辰洋公司原审提交的广东中人工程设计有限公司出具的关于旭景花园居住小区地块A商业面积说明，只是说明A地块理论上最大可建首层商业面积为3549.79平方米，以证明A地块确实不能建成面积不少于4200平方米的首层商铺，进而证明双方关于首层商铺面积不少于4200平方米的约定是无效的。城市、镇规划内的建设活动应当符合规划要求，涉案地块实际上能建成的首层商铺面积应以经政府核准并实际建成的2601.16平方米为准。华盛公司、辰洋公司对置信公司作出的评估报告和东升建设总公司自行委托中山市华信房地产土地评估有限公司作出的评估报告均不予确认，非原审判决所述对置信公司的评估报告无异议，原审判决对所谓的商铺价值损失的计算标准缺乏依据。华盛公司、辰洋公司不存在少建商铺的动机，为了保障公众及1000多户业主的规划利益，严格依法依规划进行开发经营，尽管受各种实际情况的限制，还是想方设法建设更多面积的商铺，为此不计成本加大投入，做6米多高的骑楼，额外建成面积约1543.59平方米的二层商铺，实现了商铺可建造面积的最大化，并愿意在与东升建设总公司协商一致的情况下，以远低于市场价值的3500元／平方米价格转让给东升建设总公司。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销一审判决，依法改判驳回东升建设总公司的全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费、保全费、评估费全部由东升建设总公司承担。
上诉人东升建设总公司二审期间向本院提交了中山市城乡规划局东升分局于2016年3月3日出具的《关于“旭景花园”项目规划情况的复函》。拟证明辰洋公司多次办理建设方案审查及方案调整手续，在首次报送的规划方案中涉案地块和相邻的10958.9平方米两地块的商业面积是7060平方米，辰洋公司主张涉案地块无法建成约定面积的商铺不成立。上诉人华盛公司、辰洋公司质证认为中山市城乡规划局东升分局与东升建设总公司均隶属东升镇政府管辖，两者存在利害关系，对中山市城乡规划局东升分局出具的复函真实性不予认可，中山第二建筑设计院非涉案地块项目的规划设计单位，无权对相应规划条件进行解读或说明。在规划设计已经过批复的情况下，中山市城乡规划局东升分局对中山第二建筑设计院的说明进行技术评价不合理也不合法。
上诉人华盛公司、辰洋公司二审期间向本院提交了如下证据：1.辰洋公司开发位于中山市××东升镇镇同乐村祐××生经济合作社“××”××“悦昌围”的旭景花园的4份商品房预售许可证，编号分别为中建房（预）字第2008095号、中建房（预）字第2008374号、中建房（预）字第2010261号、中建房（预）字第××2011183号，拟证明旭景花园预售商铺面积共计5963.17平方米，预售的商铺面积没有分开首层和二层。2.旭景花园修建性详细规划图，拟证明商铺建设符合规划设计要求。东升建设总公司对辰洋公司提交的证据真实性予以确认，对关联性不确认，认为辰洋公司将商业面积由原来设计的7060平方米变更为5962.65平方米，辰洋公司提交的最终规划方案非使商铺面积最大化的设计方案。
本院二审经审理查明：原审法院查明的涉案地块沿丽城路的用地红线长度为168.357米（149.957米＋18.4米）应更正为沿丽城路的用地红线长度为234.915米（149.957米＋66.558米＋18.4米）。原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：中山市规划局于2006年11月13日对涉案地块作出国有土地招标拍卖用地规划建设条件（业务编号为R-﹤06﹥-0051），主要载明涉案地块为商住用地，建筑高度≤45米，容积率≤2.5，建筑密度≤30%，绿地率≥34%，并载明须符合《中山市城市规划技术规范》要求，土地使用者在取得土地使用权三年内不得申请改变土地用途及其规划建设条件等。
2007年3月23日，中山市规划局向辰洋公司出具涉案地块的建设项目规划建筑设计要点（业务编号05022200702003），主要载明涉案地块的用地性质为商业住宅，容积率允许值为2.5，建筑密度允许值为30%，绿地率允许值为34%，建筑层数控制在45米以内，商业面积占总建筑面积的比例最大值为15%，机动车进出口方向东北，按中规通（2005）20号文的规定，该用地需无偿提供公建用地面积及建筑面积，并在注意事项中载明：1.本规划指标及要求中未尽事宜，详见《中山市城市规划技术规范》及国家、广东省、中山市现行的有关法律、条例、规范和规定；2.建设单位应持本要点委托具有符合承担本工程设计资格的设计单位进行方案设计；3.本设计要点与所附有关红线图一并使用；4.总平面规划和建筑设计方案送审，经审查同意后方可进行施工图设计；5.有关给水、排水、供电、电信、燃气、人防等规划设计问题应征询市供水公司、广电集团中山分公司、电信局、建设局、燃气公司、人防办的意见；6.涉及环保、消防、古迹、古树、河堤等问题应征求环保、公安、文化、绿委、水利部门的意见；7.报审规划和设计方案的图纸应装订成标准规格；8.本规划建筑设计要点有效期为一年。
中山市规划局于2008年2月3日向辰洋公司出具的涉案地块和相邻10958.9平方米地块编号050222008010003的建设项目规划建筑设计要点中的注意事项与上述业务编号05022200702003的建设项目规划建筑设计要点所载注意事项一致。中山市规划局并出具了辰洋公司用地建筑红线图（050222008010003），红线图中标明了用地线、12米路中线、龙昌路中线、建筑红线等，并标明低层建筑退5米、多层或以上退8米，以及标明了用地线的座标。
本院再查明：二审期间，东升建设总公司陈述其公司委托中山市土地招标拍卖办公室在中山市土地使用权挂牌转让公告要求涉案地块首层商铺（不含夹层及骑楼）面积不少于4200平方米的计算方式为：涉案地块的用地建筑红线图中的沿丽城路、龙昌路的建筑用地红线长度280米×商铺建筑深度15米＝4200平方米，具体为数学公式中的“长×宽＝面积”的简单计算方法，没有规划或建筑上的依据，未扣减消防通道。
华盛公司与辰洋公司认为涉案地块的用地建筑红线图已标明丽城路与龙昌路的一半宽度为18米，丽城路与龙昌路的宽度为36米，根据《中山市城市规划技术规范》4.4.1建筑退让道路红线的规定，道路宽度36米，退让最小距离为10米，而按设计单位的设计及中山市规划局最终审批意见，龙昌路实际退让红线10米，丽城路实际退让红线8米，退让后其公司受让的涉案地块和相邻的10958.9平方米两地块在沿丽城路和龙昌路临街长度为330.9米，减除各出入口和车辆通道53.25米、电力设备抢修及维护通道2.01米、消防通道5.71米，可用长度为269.93米。
华盛公司、辰洋公司提交的旭景花园修建性详细规划为广东中人工程设计有限公司出具，中山市规划局在该规划图上加盖了业务编号为050042009050022、050042009050025的印章。
本院又查明：辰洋公司在涉案地块已建的商铺外有骑楼设计，在每个独立商铺内的一侧建有楼梯，在上楼梯的尽头处建有一层，东升建设总公司认为是商铺内的夹层，辰洋公司和华盛公司认为商铺内增建的一层不是夹层，而是属二层商铺，因按照中山市城市规划技术标准的规定，商铺内部的层高低于两米二的才是夹层，夹层不列入建筑面积，但辰洋公司所建的商铺内增建的一层高度超过了两米二，且也计入了建筑面积。一审期间，东升建设总公司向原审法院提交书面意见，称同意先行以3500元／平方米的价格接收首层商铺，以1750元／平方米的价格接收夹层商铺，但夹层商铺不计入根据合同约定华盛公司、辰洋公司应当交付给东升建设总公司的商铺面积。辰洋公司在一、二审期间则均认为商铺内增建的一层非夹层，而是计入了规划验收建筑面积的二层，东升建设总公司应按3500元／平方米的价格接收。
在中山东升建设总公司提交的华信评估公司出具的房地产估价报告中附有东升建设总公司出具的旭景花园实测面积明细表，该明细表中列明了1幢、11幢、14-17幢的商铺一层和夹层具体面积，并列明一层和夹层的产权面积合计为5847.58平方米。其中1幢为921.73平方米，11幢为1269.18平方米，14幢为822.73平方米，15幢为1456.07平方米，16幢为466.42平方米，17幢为911.45平方米。一审期间，辰洋公司提交了中山市人民政府出具的产权人为辰洋公司，房屋座落于中山市××东升镇××旭景花园11幢的商品房产权权属证明书（登记字号为2011-010965），该证明书记载非住宅建筑面积为1269.18平方米，并附有旭景花园11幢10个卡位商铺的具体建筑面积。
本院认为：本案为建设用地使用权转让合同纠纷。东升建设总公司与华盛公司签订的中山市土地使用权公开转让合同是双方的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效。双方在合同中没有约定将涉案商铺转让过户到东升建设总公司指定第三人名下的内容，原审法院在本案中认定东升建设总公司与华盛公司有此约定不当。本案争议的主要焦点有二：一是华盛公司、辰洋公司是否应向东升建设总公司转让及交付已建商铺，东升建设总公司应按何标准支付商铺对价款；二是华盛公司、辰洋公司未建成合同约定的首层商铺面积是否构成违约，华盛公司、辰洋公司是否应向东升建设总公司承担赔偿损失责任。
关于焦点一。依双方合同约定，华盛公司负有在涉案地块兴建完毕商铺后向东升建设总公司交付商铺的合同义务，转让价为3500元／平方米。该约定在东升建设总公司委托中山市土地招标拍卖办公室进行土地使用权挂牌转让时已进行了公告，故以远低于市场价格的3500元／平方米将商铺转让给华盛公司是华盛公司受让涉案地块土地使用权必须同时负担的一项合同义务，双方对商铺的转让已达成了一致意思表示，且该转让有别于辰洋公司对外向不特定的人群销售商品房的行为，本院对华盛公司、辰洋公司上诉主张未与东升建设总公司签订商品房买卖合同为由而否认交付及转让商铺的合同义务不予支持。华盛公司受让本案地块的土地使用权后，以其公司出资的辰洋公司作为建设方在涉案地块进行商品房开发建设，现辰洋公司已在涉案地块开发建设完毕商品房并建设了商铺，华盛公司、辰洋公司负有在东升建设总公司支付商铺对价款后将已建商铺交付给东升建设总公司使用，并协助东升建设总公司办理转让过户手续的合同义务。至于东升建设总公司应支付的商铺对价款标准，东升建设总公司与华盛公司已约定了每平方米为3500元，双方对此亦无异议，本院对此予以确认。双方存在争议的是商铺增建的内层问题，本院对此认为，从东升建设总公司委托华信评估公司出具的房地产估价报告所附的旭景花园实测面积明细表来看，其中所列明的11幢一层和夹层产权总面积与华盛公司、辰洋公司提交的中山市人民政府向辰洋公司出具的11幢商品房产权权属证明书所载非住宅建筑面积一致。辰洋公司所建商铺的建筑结构相同，且依辰洋公司提交的四份商品房预售许可证所载，辰洋公司可预售的商铺面积远超过首层商铺面积，因此，这证明辰洋公司所建的商铺内层属纳入可办理产权证书的商铺建筑面积范围。但是，从辰洋公司已建成的商铺建筑结构可知，该内层为首层商铺内的增建层，不具有独立的出入口，必须通过首层商铺进出，即需附随首层商铺一并使用，在使用功能上不具有独立性。而如前所述，华盛公司、辰洋公司负有向东升建设总公司交付首层商铺的合同义务，在辰洋公司所建的内层不能与首层商铺独立分割使用的情形下，辰洋公司在商铺增建的内层显然亦不能再另行出售予案外第三人，只能附随首层商铺一并交付及转让给东升建设总公司，本院对华盛公司、辰洋公司上诉主张其公司完全有权决定内层（二层）商铺是否出售以及出售的对象不予支持。对于内层商铺的转让价格，从华盛公司与东升建设总公司约定的首层商铺转让价格来看，双方约定的转让价格远低于市场价，此为华盛公司受让涉案地块使用权须负担的一项合同义务，因辰洋公司兴建的内层商铺附属于首层商铺，华盛公司、辰洋公司向东升建设总公司转让内层商铺亦是其应负担的合同义务，转让价格不能以市场价来确定。基于内层商铺的建筑结构及使用方式，内层商铺价格应与首层商铺价格不同，而从评估公司出具的评估报告来看，内层商铺市场价值不足首层商铺价值的50%，原审法院根据市场规律及参照评估报告，认可东升建设总公司主张的1750元／平方米转让价并无不当，本院对此予以支持。
关于焦点二。东升建设总公司与华盛公司在合同中约定华盛公司需在涉案土地上兴建商铺建筑深度不大于15米，面积不少于4200平方米的首层商铺（不含夹层及骑楼）。现华盛公司出资的辰洋公司在涉案地块上实际兴建完毕的首层商铺约为2601.16平方米，首层商铺内的内层面积约为1543.59平方米，显然华盛公司、辰洋公司的实际履行与双方在合同中的约定不符。但是，本案双方当事人在合同中约定的不少于4200平方米的首层商铺面积，实际是东升建设总公司根据数学公式中的“长×宽＝面积”的计算方法而得出，具体为涉案地块的用地建筑红线图中的沿丽城路、龙昌路的建筑用地红线长度×商铺建筑深度15米，东升建设总公司亦确认其公司在挂牌转让公告要求的上述首层商铺面积并没有规划或建筑上的依据。然而，在合同所附的中山市规划局出具的涉案地块建筑红线图中标明了涉案地块的用地线和按《中山市城市规划技术规范》退线的建筑红线，故仅按此图，退让后实际建筑红线的长度必然少于建筑用地红线长度，显然达不到东升建设总公司依上述计算方法而得出的商铺面积。况且，东升建设总公司将涉案地块转让给华盛公司是用于开发建设商住楼，而在东升建设总公司将涉案地块挂牌转让给华盛公司前，中山市规划局于2006年11月13日已经设定了涉案地块的总体建设条件，在中山市规划局向辰洋公司核发的涉案地块及涉案地块与相邻地块审批的建设项目规划建筑设计要点也载明了涉案地块开发建设涉及到容积率、建筑密度、绿地率、商业面积占比、机动车进出口、消防等一系列规划指标要求，并要求未尽事宜按《中山市城市规划技术规范》要求，因此，辰洋公司在实际中建设商铺涉及到规划设计的多重因素。且不论房地产开发建设中的多项专业规划设计要求，单从常理上而言，辰洋公司开发建设商品房亦需预留机动车出入口、人行出入口等，显然，东升建设总公司未考虑建筑规划设计要求，仅以长×宽＝面积的简单数学计算方法而要求涉案地块兴建的商铺面积在客观上是无法实现的，即东升建设总公司与华盛公司在合同中约定的商铺面积属事实上部分不能兴建。对于客观上不能兴建的具体商铺面积，即辰洋公司兴建的首层商铺面积在符合规划设计要求的基础上是否达到了最大化问题，此专业问题在原审法院委托多家鉴定机构鉴定不能的情形下，对于东升建设总公司和华盛公司、辰洋公司分别举证的中山市第二建筑设计院有限公司和广东中人工程设计有限公司关于涉案地块可建商业面积的说明，本院认为，中山市第二建筑设计院有限公司在说明中只是简单赐除了相关退让米数以及预留的10米出入口而计算得出，未综合结合容积率、绿化率、建筑高度、配套商业面积占比等一系列其他规划指标，虽然东升建设总公司在二审期间提交了中山市城乡规划局东升分局向其公司出具的关于“旭景花园”项目规划情况的复函，该分局在复函中的第二点指出中山市第二建筑设计院有限公司的说明符合《中山市城市规划技术规范》的要求，但是一方面东升建设总公司并未提交其公司向该分局具体的函询事宜，另一方面该分局亦未详细列明中山市第二建筑设计院有限公司的说明具体符合哪些城市规划技术规范的具体要求，也未说明是否符合中山市规划局对涉案地块的具体规划技术要求，况且对涉案地块的具体规划事宜审批机关是中山市规划局，并非该分局，该分局并不能超越中山市规划局的权限，在未有中山市规划局对中山市第二建筑设计院有限公司出具的说明予以认可的情况下，本院对该公司的情况说明不予采纳，对东升建设总公司以该公司的书面说明为证来主张涉案地块可建成不少于4200平方米的商铺面积不予支持。现辰洋公司兴建的首层商铺面积是在获得中山市规划局审批的情况下而建设，即辰洋公司建设的商铺面积符合中山市规划局的建设项目规划建筑设计要点，至于是否达到了最大化设计要求，在东升建设总公司不能充分举证证明的情况下，广东中人工程设计有限公司是涉案地块开发建设的经办设计单位，该公司对涉案地块的具体开发建设规划事宜较为清晰，华盛公司、辰洋公司举证的广东中人工程设计有限公司出具的涉案地块商业面积说明中载明涉案地块最大可建首层商业面积为3549.79平方米，广东中人工程设计有限公司为华盛公司、辰洋公司委托的规划设计单位，原审法院认定此为华盛公司、辰洋公司对其自身不利事实的自认，以广东中人工程设计有限公司的说明而认定涉案地块可建首层商铺面积约3549.79平方米并无不当，本院对此予以支持。因此，依照双方合同约定的兴建不少于4200平方米商铺面积，结合华盛公司、辰洋公司的上述自认，涉案地块有650.21平方米（4200平方米－3549.79平方米）首层商铺为客观上事实不能兴建部分，双方当事人对此事实不能兴建的部分存在缔约过失责任，东升建设总公司未考虑规划设计要求的一系列因素而简单地计算出应建商铺面积，华盛公司作为专业的房地产开发商在投标和订立合同时未认真核算东升建设总公司要求的商铺面积是否具有实际可操作性，双方对此不能履行部分均存在过错，由此造成的相应损失应各自承担。
东升建设总公司与华盛公司约定的首层商铺面积为事实上部分不能兴建，然而依华盛公司自身举证的证据，华盛公司实际所建首层商铺面积确有未尽最大限度地接近合同约定的首层商铺面积，依华盛公司、辰洋公司的自认，本院认定可兴建但华盛公司未兴建的首层商铺面积为948.63平方米（3549.79平方米-2601.16平方米），华盛公司未兴建此部分面积的首层商铺构成违约，华盛公司应对此向东升建设总公司承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”现华盛公司、辰洋公司已对涉案地块开发建设完毕，华盛公司已不能承担继续履行和再采取补救措施的违约责任。华盛公司、辰洋公司在首层商铺内增建了内层，至于华盛公司、辰洋公司在首层商铺内增建的内层面积可否抵顶部分首层商铺面积，即华盛公司、辰洋公司增建的内层面积是否可归属华盛公司已采取的补救措施范畴。东升建设总公司上诉主张双方合同约定首层商铺不含夹层及骑楼，从而认为原审法院将二层商铺面积的一半抵顶首层商铺不当，对此，本院认为，本院前已论述，双方所争议的内层商铺面积属已纳入可办理产权证书的商铺建筑面积，依置信估价公司的评估报告，该内层商铺价值亦相当于首层商铺价值的一半，即东升建设总公司接收的内层商铺不仅可计入产权证书面积，也有独立的市场核算价值，而东升建设总公司并未举证合同中约定的夹层及骑楼可办理产权证书且有独立的市场核算价值，因此在华盛','2018-10-04
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