北京市朝阳区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)朝刑初字第1121号
公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
被告人李松林，男，1977年4月25日出生，当日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人裴广川，北京市广川律师事务所律师。
北京市朝阳区人民检察院以京朝检公诉刑诉（2015）776号起诉书指控被告人李松林犯非法经营罪，于2015年4月22日向本院提起公诉。本院依法组成合��庭，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派检察员林芝出庭支持公诉，被告人李松林及其辩护人裴广川到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市朝阳区人民检察院指控：被告人李松林于2011年至2014年间，在本市朝阳区东三环中路双井富力城“大唐善德（北京）贵金属经营有限公司”内，在“大唐善德订货回购系统”非法开展线上贵金属交易，共收取彭某、赵某某等10000余人交易金额共计38亿余元。
被告人李松林于2014年6月3日向公安机关自动投案。
指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了下列证据材料：书证、鉴定意见、证人证言以及被告人李松林的供述等。公诉机关认为被告人李松林未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法予以惩处。
被告人李松林对起诉书中指控的内容没有异议。其辩护人的辩护意见为：1、本案属于单位犯罪；2、李松林于2013年8月开始担任公司总经理，负责公司经营业务，李松林只应对此后发生的交易金额约9亿余元承担责任；3、李松林具有自首情节，故建议本院对被告人李松林从轻处罚。
经审理查明：被告人李松林和他人于2011年5月成立大唐善德（北京）贵金属经营有限公司（以下简称大唐善德），经营地位于北京市朝阳区东三环中路59号楼23层2705房间，被告人李松林为该公司实际控制人，2013年4月大唐善德的一般经营项目增加“收购黄金制品”、“网上经营黄金制品、白银制品、电子支付”等。2012年3月至2014年间，被告人李松林以大唐善德名义在互联网上利用“大唐善德订货回购系统”以预售购金银制品的形式非法组织黄金期货交易，涉及投资人1.7万余人，非法经营数额共计37亿余元。2014年6月3日，被告人李松林自动到案。现有405名投资人报案，损失金额6000余万元。
上述事实，有下列证据予以证明：
一、投资人证言及相关书证
1、投资人彭×等人证言、报案材料、《大唐商品售购合同》、《客户协议书》、“大唐善德订货与回购系统”的交易记录、银行账户明细等证明：大唐善德通过业务员在互联网QQ群介绍、代理公司推荐宣传黄金期货交易可以获得利润，引导投资人到大唐善德从事黄金期货交易，指导投资人到农业银行开立账户开通网上银行、在大唐善德开立网上预售购专用账户、向账户入金和交易。投资人与大唐善德签订《大唐商品售购合同》，在互联网上通过“大唐善德订货与回购系统��操作黄金交易。2014年初大唐善德预售购专用账户不能正常出金，大唐善德与投资人签订《客户协议书》，承诺预期账户资金可自由转出并支付一定的利息。后因无法与大唐善德联系，部分投资人分别向公安机关报案。
二、其他证人证言
2、证人梁×（上海××网络科技有限公司总经理）的证言证明：2012年4月大唐善德的李×与他们公司签订销售合同，购买了他们公司“××藏金宝黄金在线订货平台”软件用于贵金属订货回购交易，对外叫“大唐善德订货与回购系统”，他们公司提供技术支持，保障软件的正常运行。大唐善德没有提供任何数据及信息，只是在购买软件时提出具体的要求，比如订货回购、提货方式的要求（提货功能后来没有上线运营），他们公司根据大唐善德的定制要求对软件进行修改。他们公司将软件接入国际通用的“MT4”（国际贵���属交易商普遍使用的软件），软件根据“MT4”的数据，通过固定公式计算出黄金的价格。客户入金、出金通过银行办理的“U盾”在软件上进行操作，钱款划到指定银行账户，大唐善德管理员可以审核客户的出入金、确定客户是否可以进行出金、入金操作。“大唐善德订货回购系统”中美元兑人民币汇率由大唐善德自己维护，在后台可以对汇率进行操作，其他的数据改不了。大唐善德可以控制客户能不能交易、能不能登录系统、更改客户密码。2012年6月至12月间“大唐善德订货回购系统”服务器是由他们公司向安畅网络科技股份有限公司代租，后来李松林接管后就用大唐善德自己的服务器了，他们公司没有“大唐善德订货回购系统”的后台交易数据。
3、证人齐×的证言证明：她是××（北京）酒店物业管理有限公司法定代表人。大概是2012年10月至2013年10月，大唐善德租赁他们公司位于北京市丰台区芳星园三区20号甲一层底商开了家“大唐善德”金店，从事黄金、白银制品的销售，店里有样品和实物的展示。
4、证人张×1的证言证明：他是北京××投资担保有限公司的法定代表人，公司代理客户炒期货、贵金属等业务。大唐善德老板李松林与他口头约定，由他们公司替大唐善德招揽客户，客户经由公司介绍到大唐善德开设贵金属交易账户，如果客户要求代为交易，他们公司也会出操盘手代理客户交易。公司的利润主要来源于佣金。骆×是公司客户，由业务员张×负责。
5、证人矫×（北京××投资担保有限公司股东）的证言,证明内容与张×1证言基本一致。
6、证人孙×（曾用名张×）的证言证明：她于2011年3月至2014年3月在北京××投资担保有限公司市场部工作，负责给客户打电话，让客户来公司参加理财的授课，客户来公司后公司有专门的人给客户讲课，讲课内容就是涉及黄金交易的内容，总之就是让客户投资进行黄金交易挣钱。客户决定投资后，业务员从公司客户部领出盖好章的制式合同交由客户签字，客户会得到一个黄金交易账户，由客服部的人负责将客户的资金转入交易账户，是大唐善德黄金交易平台上的账户，客户不懂炒金的，公司会替客户找操盘手进行交易。骆×是由其负责的一个客户，因为赔钱与公司产生了纠纷。
7、证人张×2的证言证明：2009年认识李松林，李松林称有资质和实力拿下英国一家名为EFL期货公司的中国总代理，邀请他加入团队帮助在国内注册并管理公司业务，以他的名义先后成立了北京××正融投资有限公司、北京××××国际投资管理有限责任公司（以下简称××××），公司的出资人和实际控制人都是李松林，主要业务��在EFL平台进行国外期货投资。2011年五六月份，李松林和李×2一起成立了大唐善德，他是公司法定代表人，负责公司行政、人员招聘等工作，××××和大唐善德办公地址在一起，实际是两块牌子一套人马，2012年8月他离开大唐善德，公司法定代表人变更为李松林，他听说李松林用××××投资款给大唐善德填窟窿了。
8、证人杨×的证言证明：2012年10月至2014年3月，他在××××工作，离职前担任公司副总经理。××××和大唐善德在一个楼层办公，业务互不交叉，实际控制人都是李松林，大唐善德主要经营黄金、白银的贵金属交易及实物买卖，客户是各地分公司和代理商开发来的，“大唐善德订货回购系统”是大唐善德在网上开设的黄金投资交易平台，客户通过该平台投资与大唐善德进行黄金买卖交易，这是大唐善德主要业务和经营模式，系统中黄金价格数据来源于上海黄金交易所报价和人民币对美元汇率，李×1、李×、郭×曾是系统数据维护和管理的负责人。大唐善德客户的投资款应该是打入公司农业银行尾号×××5的账户内，另一个尾号×××7账户内的钱款是通过×××5账号划转过来的，×××5账号供大唐善德客户出入资金使用，×××7账户主要用于支付各分公司代理商的返佣、员工提成、××××部分客户的本金和利息以及李松林指派的款项，×××7账户有2个U盾，一个是录入、一个是复核，都要通过李松林同意才能使用。2012年10月至2013年10月间，大唐善德副总经理李×2盗取大唐善德资金6000余万元，导致客户资金无法兑现，李松林挪用××××的资金到大唐善德，用于支付全国范围内××××、大唐善德客户的本金利息、大唐善德各分公司代理商的高额返佣、李松林及其家属挥霍使用。大唐善德账户累计给他个人账户打款3200余万元，都��大唐善德和××××客户的投资款，其中2200余万元用于帮助李松林在银行的朋友完成储蓄任务后，转回了大唐善德账户，其余1000余万元用于支付××××部分客户本金和利息、公司差旅招待费、员工工资及李松林指派的款项。2013年后××××通过大唐善德向他支付工资和提成，他在大唐善德开发了一个安徽合肥的代理商，从大唐善德得到的返佣大部分给了代理商，个人累计收入大概几万元。
9、证人顾×（××××新疆分公司负责人）的证言证明：××××新疆分公司于2013年6月18日成立，2014年8月由于总公司××××公司总经理李松林被抓，公司停止办理任何业务，处于注销状态。大唐善德给她银行卡打款共计500余万元，其中向农业银行尾号717银行卡打的款，有她投资大唐善德做交易产生的盈利，还有大唐善德新疆分公司的投资人做交易产生的手续费，现在大唐善德新疆���公司没有投资人受损失；向招商银行尾号888银行卡打的款，是××××新疆分公司的业务提成以及她个人投资盈利出金款，其中用于投资大唐善德贵金属售购系统、××××EFL自主交易共计163万余元，剩下的145万余元用于支配公司日常开销、员工工资提成、代理人、代理商的业务提成。
10、证人蔡×（××××公司销售总监）的证言证明：××××实际经营人是李松林，杨×是副总经理负责业务培训。她名下建设银行卡（卡号×××）是李松林让她办的，卡办完后就交给李松林了。在公司只有李松林能支配使用钱。
11、证人李×的证言证明：2008年他认识了李×2，李×2介绍他担任大唐善德风控总监，后于2012年9月离职，公司里主要是李松林和李×2说了算，2011年公司购买了上海富远交易系统，李×2让他去上海学习交易系统的操作，由于软件存在很多问题，2012年初��代表公司购买了臧金宝软件，这两款软件都是在线订货平台。大唐善德经营在线贵金属交易有三种盈利模式，一是加工流通费，客户提取实物要收取加工流通费，二是点差，系统上以国际价格为中间价，确定买入价和卖出价，买入价与卖出价之间的差额就是点差，三是仓息，客户购买贵金属后当天没有交割就产生仓息。点差和仓息都是可调的，大唐善德的点差比银行的点差低，所以客户的交易成本就低。他负责在线订货系统的维护，客户和大唐善德签订合同后，他负责把客户信息和农行卡号录入系统的后台，监控系统的运营，但没有划账的权利。张×2、王×、李松林都管过大唐善德的财务。
2013年李×2和他人经营中能国际投资有限公司，李×2想做个软件控制公司的账目，他帮助联系廖×制作了软件，并测试操作成功，这个软件如果有银行授权也可以操作大��善德的账目，他没有参与李×2从大唐善德账户内转钱。
三、其他书证
12、大唐善德企业法人营业执照、工商登记资料及《房屋租赁合同》等证明：大唐善德于2011年5月11日成立，（自然人独资）有限责公司，注册资金10万元，法定代表人张×2，经营范围为一般经营项目，销售珠宝首饰、投资管理、资产管理等；2011年6月公司增资500万元；2012年4月变更为有限责任公司，投资人变更为张×2、李松林、李×2、王×，住所位于北京市朝阳区东三环中路59号楼23层2705；2012年10月公司股东变更为张×2、李松林；2013年4月经营范围变更，一般经营项目增加“收购黄金制品”、“网上经营黄金制品、白银制品、电子支付”，增加许可经营项目“因特网信息服务业务”；2013年8月公司法定代表人、董事、经理变更为李松林，股东变更为李松林、姜×，李松林出资499万元���姜×出资1万元。2012年6月备案增设大唐江阴分公司，2012年7月增设内蒙古分公司、招远分公司。2011年5月大唐善德租赁北京市朝阳区东三环中路59号楼23层2705房间用于办公。
13、《开户许可证》、《中国农业银行股份有限公司网上支付业务申请表》（网上交易市场特约商户）、《网上交易市场特约商户合作协议》、《电子商务信用平台借口保密协议》、《开户申请书》、《中国农业银行单位人民币银行结算账户管理协议》等开户资料及中国农业银行北京万寿路支行出具的《说明》等证明：2011年9月，大唐善德在交通银行北京东三环中路支行开立基本存款账户（账号×××）。2011年11月大唐善德向中国农业银行北京万寿路支行下辖的航天桥支行申请电子商务业务，业务品种为网上交易市场转账模式，仅为大唐善德提供资金清结算服务，不负责资金的托管和监管，大唐善德开立了两个账户，其中账号×××账户是公司自有资金结算账户，用于公司日常经营结算使用，账号×××账户是交易资金专用账户，账户交易渠道被控制，只允许网上交易市场支付平台对其进行存取，主要用于存放客户交易资金，农行未处理过交易资金专用账户柜台资金支取业务，两个账户使用范围相对独立，不存在两个账户之间系统自动转账的情况，两个账户之间的资金转账只能来自于大唐善德平台的交易指令。农行对大唐善德交易市场手续费收取方式为系统外收，缴费账户为自有资金结算账户。
14、大唐善德金银制品申购单、金银摆件产品订购单、销售明细、大唐善德实体店面照片、大唐善德与山东×金银精炼有限公司签订的《金银产品加工回购合作协议》以及对账函、加工订单等证明：大唐善德有金银制品实物销售业务。
15、凤凰网、人民网界面截图证明：2011年10月26日，大唐善德利用凤凰网、人民网宣传“大唐善德贵金属在线订货系统”。
16、上海××网络科技有限公司企业法人营业执照、《计算机软件著作权登记证书》、《软件销售合同》等证明：该公司拥有“××藏金宝黄金在线订货平台客户端软件”（简称藏金宝）V7.0著作权；2012年7月该公司与大唐善德（联系人李×）签订销售合同，向大唐善德出售“××藏金宝黄金在线订货平台客户端软件”。
17、中国人民银行营业管理部出具的银管函【2014】58号《中国人民银行营业管理部关于对大唐善德（北京）贵金属经营有限公司经营黄金业务行为性质相关认定意见的复函》证明：大唐善德非上海黄金交易所或上海期货交易所会员，也非中国证监会或北京证监局批准设立和负责监管的期货经营机构，不具备经营期货业务资格。大���善德在“预售购”交易方式中，利用“大唐善德订货回购系统”，采用集中交易方式，组织投资人进行标准化黄金合约交易，且实行了保证金制度。大唐善德上述黄金交易行为属于非法组织黄金期货交易活动。
18、中国农业银行航天桥支行提供的大唐善德银行账户电子数据（光盘1张）及《单位协定存款协议》证明：大唐善德账户的交易明细及对手信息。
四、鉴定意见
19、北京天正华会计师事务所司法会计鉴定意见书（含补充说明及电子数据）证明：
经鉴定：（一）大唐善德账户性质两种，一种为交易市场业务专用账户（专用于收取和支付投资者投资款）；另一种为自有资金结算账户（用于公司日常经营使用）。交易市场业务专用账户为（1）中国农业银行账号×××（自2012年3月21日至2014年3月21日），（2）中国农业银行账号×��×（自2012年3月7日至2012年3月30日）。自有资金结算账户为中国农业银行账号×××（自2012年3月30日起）。
（二）大唐善德交易市场业务专用账户，入金金额合计3831128649.57元，其中来源于17129名人员（人名不重复）入金金额共计3735463639.57元、自有资金结算账户入金金额共计95665010元；出金金额合计3827849684.80元，其中向自有资金结算账户出金共计670432461元、向15480名人员（人名不重复）出金共计3109114308.8元、向37名非公司签约客户或只出金无入金人员出金共计48302915元。
（三）大唐善德自有资金结算账户期初银行余额为3993381.88元，共收款1038728737.88元，共付款1042720253.77元，期末余额1865.99元，该账户与100余名公司、单位及个人存在资金往来。
（四）经与大唐善德的银行数据核对，目前有432名报案人报案，经统计：其中27名报案人不属于大唐善���的投资人或未在大唐善德银行数据中查出相关信息；405人在大唐善德银行数据中显示入金金额共计213698689.63元，出金金额共计152463585.93元，亏损共计61235103.7元。
五、其他证据
20、在逃人员登记信息表、立案决定书、拘留证等证明：（1）2014年2月，李×2因涉嫌盗窃大唐善德账户内人民币3000余万元被北京市公安局朝阳分局列为在逃人员；（2）2015年5月7日，张×2因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留。
21、北京市公安局朝阳分局经济犯罪侦查大队出具的到案经过证明：2014年6月3日17时许，公安人员将被告人李松林约至该队接受审查。
六、被告人的供述
22、被告人李松林的供述：2011年5月他和张×2、李×2、王×一起注册成立了大唐善德，他是公司大股东，公司办公地和注册地一致，2012年9月份之前他不管理公司，之后公��的法人变更为他，副总经理刘×，公司下设市场部，由刘×兼任经理，负责管理分公司、代理商及电商平台；销售部经理高尚，负责线下（实物）金银制品的销售；财务部开始是王×负责，王×离开公司后由张×2负责，财务部只负责实物销售的结算，此外，公司在全国各地还设有多家分公司以及上百家代理商开展业务。大唐善德有两种经营模式，一种是实体店面销售，一种是网上的电商交易平台交易，这种经营模式是他提出的，公司主要通过公司网站和设立在全国各地分公司及代理商以电话销售的方式宣传发展投资客户，通过实体店面销售和回购黄金、白银的差额以及网上销售和回购黄金、白银的差额和网上投资交易手续费来盈利，手续费按每笔投资标的的万分之三至万分之五收取，不设收费上限，大唐善德在农行开立有两个账户，大账户是电商账户，用于收取客户���资款以及与客户交易结算，用于客户出金、入金，公司不做任何操作，小账户用于结算交易手续费。客户在大唐善德网站上下载“大唐善德订货与回购系统”操作软件，输入用户名和密码登陆公司电商交易平台进行金银的买卖交易，客户开通一个农行网银账户，与大唐善德农行电商账户对接，将交易款划拨到大唐善德的电商账户内，完成入金，客户在电商交易平台上点击出金，农行就会将客户出金的金额自动划到客户的农行网银账户内，完成出金。客户交易时电商账户会自动扣除手续费划拨到小账户内。客户在电商交易平台内买卖黄金、白银产品就是在与大唐善德交易，客户在系统中进行交易的收益绝大部分是从客户资金池中获取的，因为客户交易大多数是赔钱的，极少数是赚钱的，但有个别客户收益较大时，他也要用自己的钱兑现。大唐善德在山东莱州市、福��省泉州市、北京市丰台区开有实体店面，除此之外客户在全国的300余家代理商也可以提取实物。从2012年9月份至2013年10月份公司收取交易手续费大约有七八千万，这些手续费大约有80%作为佣金给了全国各地的门店、柜台以及代理商，其余的20%用于公司日常经营了。由于客户的投资款大约6000多万被李×2盗走，2013年9月份之后，公司已经没有资金供客户自由出入了。公司大约有上万名投资人，其中大部分都已经出金了，现在大约有1000名投资人还没有出金，涉及金额大约有2000多万。××公司是大唐善德的一个代理公司，招揽客户到大唐善德进行贵金属业务投资。新疆大唐善德西部贵金属交易中心有限公司于2013年七八月份成立，他是法定代表人，股东有他和大唐善德，由于支付行业许可证没办下来，所以公司实际上没有具体业务。
当庭供述：当时张×2和“王×1”、王×探讨了一种新的业务模式经营贵金属线上业务，经过他们五个人包括他和李×2一起商量认为可以做，就成立了大唐善德来操作这个业务，聘请张×2作为公司的法人。
上述证据材料，经庭审质证、核实，能够作为定案的依据，本院予以确认。
另，被告人李松林辩护人当庭提供了北京顺永会计师事务所出具的“关于李松林涉嫌非法经营案中已录制笔录、有清晰笔录系统截图的报案人出入金情况分析报告书”，分析结果为“笔录中有清晰的交易系统截图的报案人”数量为219人，入金金额共计104961708.45元，出金金额共计71387418.35元，“日最大实际投资金额”合计为47659375.01元。经查，该分析报告书以分析“笔录中有清晰的交易系统截图的报案人”的219人的投资数据、统计投资人“日最大实际投资金额”分析方法所得出的数据，不能全面客观的反映大唐善德实际经营数额，不能作为定案的依据，故本院不予确认。
本院认为，被告人李松林未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其行为触犯了刑律，已构成非法经营罪，且非法经营数额达37亿余元，给投资人造成重大财产损失，属于情节特别严重，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人李松林犯非法经营罪的罪名成立，唯指控被告人李松林犯罪数额有误，本院予以纠正。鉴于被告人李松林自动到案，如实供述主要犯罪事实，认定为自首，依法可以从轻处罚。被告人李松林辩护人的相关辩护意见，本院酌情采纳。
对于被告人李松林辩护人关于本案系单位犯罪的辩护意见，经查，大唐善德设立后，以实施犯罪——非法组织黄金期货交易为主要活动，根据相关司法解释的规定，不应以单位犯罪论处。被告���李松林辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。对于被告人李松林辩护人关于李松林于2013年8月开始担任公司总经理，负责公司经营业务，李松林只应对此后发生的交易金额约9亿余元承担责任的辩护意见，经查，被告人李松林发起成立大唐善德，是该公司实际控制人，在利用“大唐善德订货与回购系统”非法经营犯罪中，处于策划者、决定者、指控者的地位，被告人李松林应对全案犯罪数额承担责任。被告人李松林辩护人的上述辩护意见，本院亦不予采纳。
责令被告人李松林退赔投资人的损失。
综上，根据被告人李松林犯罪的事实，犯罪的性质、情节、悔罪表示和对于社会的危害程度，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第一款、第五十二条、第六十一条及第六十四条之规定，判决如下：
一、��告人李松林犯非法经营罪，判处有期徒刑十三年，罚金人民币三百万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月3日起至2027年6月2日止。罚金于本判决发生法律效力后3个月内缴纳）。
二、责令被告人李松林退赔投资人损失（投资人清单另附）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杜宗杰
人民陪审员 孙冀鹏
人民陪审员 杨占珍
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 宋 磊
张小旭