贵州省安顺市西秀区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔0402民初9891553号
原告：杨建，男，1984年6月19日生，汉族，工人，四川省泸县人，住四川省泸县百和镇军大红村五社211号安顺市金��混凝土有限公司。住所地：安顺市西秀区宁谷镇五官村。
法定代表人：蔡福英，该公司董事长。
委托代理人曾云松：班朝华，贵州蕴诚律师事务所贵州圣丰律师事务所律师。代理权限：一般授权。
委托代理人秦琪，贵州蕴诚律师事务所实习律师。
被告包中益，男，1974年8月27日生，自由职业，重庆人，住重庆市长寿区但渡镇未名村*组**号。
被告安顺市：湖南省第三建筑工程总公司有限公司。住所地：湖南省湘潭市岳塘区书院路**号。
地址：西秀区塔山东路（凤凰山）
法定代表人：肖春元秦跃丰。，系该公司总经理
委托代理人赵恩娜，女，1987年7月28日生，汉族，系该公司员工，住贵州省安顺市西秀区中华东路168号奋斗区10栋1门302室。代理权限：特别授权。
原告杨建安顺市金钢混凝土有限公司（以下简称金钢公司）诉被告包中益、安顺市湖南省第三建筑工程总有限公司（以下简称湖南第三建公司）（以下简称第三建筑公司）建设工程施工买卖合同纠纷一案，本院于2016年42016年5月124日立案受理后，依法由本院助理审判员顾然然适用简易程序公开开庭进行了审理。原告金钢公司杨建委托代理人曾云松、秦琪班朝华，被告包中益，被告第三建筑公司委托代理人赵恩娜到庭参加诉讼，被告湖南湖南省第三工程有限公司三建经本院合法传唤（传票），未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告杨建安顺市金钢混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告货款人民币349186元，并从2016年5月3日起，以349186元为基数，按日1‰1计算支付逾期付款违约金给原告至349186元货款支付完毕之日止；2、本案诉讼费、律师费由被告承担。事实及理由：2013年10月13日，被告湖南省第三工程有限公司湖南三建的“湖南省第三工程有限公司安顺市竹园清水湾A9栋工程项目部”与原告签订编号为2013年度074号《预拌混凝土买卖合同》约定：（一）原告为被告承担建设的“安顺市竹园清水湾C8x、C9x、C10x栋项目”供应预拌混凝土用于该项目工程建设；（二）混凝土价款为：C10260元/m3、C15270元/m3、C20280元/m3、C25290元/m3、C30300元/m3、C35320元/m3、C40340元/m3、C45370元/m3、C50400元/m3，对混凝土的质量及泵送有特殊要求的，按合同价款的附注相应增加每方价款。（三）计量方式为：在浇筑整体施工部位时按车方量计量；（四）指定收货人：乙方（即被告）指定田仁会、彭宏发为收���人；（五）结算与付款：甲方（即原告）自开始浇筑混凝土之日起，按两个月为结算期，结算后5日内全部付清结算之款项；余后混凝土按月结算，即每月1号为结算日，结算后5日内全部付清结算款项；（六）违约责任：（1）逾期付款的，自逾期付款之日起，每逾期1日按所欠价款0.2%计算支付违约金；（2）如因一方违约导致诉讼，违约方应承担守约方的律师费、诉讼费、鉴定费、调查费等费用。（七）合同签订地和履行地：安顺市西秀区。合同签订后，原告依约向被告承担建设的“安顺市竹园清水湾C8x、C9x、C10x栋项目”工程供应预拌混凝土用于该项目工程建设。原告履行交货义务后，按约定与被告的“湖南省第三工程有限公司安顺市竹园清水湾A9x栋工程项目部”进行结算。截止至2016年4月27日最后一次结算，被告应付原告总款为2757745元，减去此前已付款项，仍��原告货款349186元未付。按“结算后5日内全部付清结算款项”的约定，被告至迟应于2016年5月3日前付清所欠款项。截至起诉日前，经原告催促，被告仍未支付其欠原告货款349186元，已构成逾期付款的违约，依法应承担支付逾期付款的违约金及因违约导致原告诉讼支付的律师费、诉讼费等费用。“湖南省第三工程有限公司安顺市竹园清水湾A9栋工程项目部”是被告湖南省第三工程有限公司为实施项目工程设立的内部机构，依法不能独立承担民事责任，该项目部为实施工程项目与原告签订《预拌混凝土买卖合同》的权利义务应由被告湖南省第三工程有限公司承担。
诉称：2011年，原告经朋友介绍认识被告包中益。2012年5月8日，被告包中益为甲方，原告杨建为乙方，双方签订《[国际佳缘]项目泥水班组分项工程施工承包合同书》，合同约定甲方将安��国际佳缘项目11号楼（不含地下室）泥水工程施工发包给原告施工。由于被告包中益系自然人，未具发包资质，包中益挂靠第三建筑公司与原告订立合同，合同加盖“安顺市第三建筑工程总公司国际佳缘11号楼项目部”印章并由包中益签名。原告于2014年1月21日工程完工，经验收，被告包中益支付原告部分工程款，但扣80000元作为保修金并约定一年后发放。但一年后被告包中益仅发放35000元，余款45000元未支付。2015年2月16日，被告包中益向原告出具所欠工程款45000元的欠条。原告与被告包中益、第三建筑公司存在施工合同关系，被告包中益与第三建筑公司实际为挂靠关系。因被告包中益一直未支付余下工程款，故原告诉至人民法院，请求判令：一、两被告支付原告工程款45000元；二、本案诉讼费由两被告共同承担。为此，原告提出如上诉请。
被告湖南省第三工程有限公司未答辩，亦未出庭辨认原告所举证据的真实性。
被告包中益辩称：欠原告的工程款45000元是属实的，也是该付的，因为第三建筑公司付给我的钱没有到90%，而我付给原告的钱已经是90%以上了。我与好旺佳公司已经进行了结算，因为维修的问题，所以好旺佳公司就扣我们的工程款，我也没有钱支付原告的工程款。我与第三建筑公司是承包关系，我认为应由第三建筑公司付这笔工程款。
被告安顺市第三建筑工程总公司辩称：我公司将国际佳缘11号楼工程只承包给包中益，但包中益把工程承包给其他人，所产生的费用应当由包中益自己承担。
经审理查明：20122013年510月813日，安顺市第三建筑工程总公司国际佳缘11号楼项目部原告金钢公司为甲方，被告湖南省第三工���有限公司湖南第三公司原告杨建为乙方，双方签订《[国际佳缘]项目泥水班组分项工程施工承包预拌混凝土买卖合同书》（以下简称《泥水承包合同》），合同对约定承包范围是按甲方提供的施工图纸及现场指定的项目内容进行施工预拌混凝土强度等级、单价、，、供货时间、地点、计量方式、供货数量及质量确认、双方权利义务、结算及付款方式、违约责任等均有约定。其中“第九条：结算及付款方式（一）经双方经定采用以下结算与付款方式。甲方自开始浇筑混凝土之日起，按两个月为结算期，结算后5日内全部付清结算之款项；余后混凝土按月结算，即每月的1号为结算日，结算后5日内付清结算款项。……第十条：违约责任（一）乙方不按约定支付甲方价款，甲方有权停止供应混凝土；乙方除应支付价款外，自逾期付款之日起，每逾期壹日按所欠价款0.2%计算支付违约金。待欠款结清时，再继续执行合同。……（五）如因一方违约导致诉讼，违约方应承担守约方的律师费、诉讼费、鉴定费、调查费等费用。……附：乙方所需混凝土的在建工程概况建设单位：安顺市钢固房地产开发有限公司工程名称：安顺市竹园.清水湾C8x、C9x、C10x栋项目施工单位：湖南省第三工程有限公司……”该合同有原告方盖有“安顺市金钢混凝土有限公司合同专用章”、委托代理人叶雪峰在上面签字，被告方盖有“湖南省第三工程有限公司安顺市竹园清水湾A9x栋工程项目部”章、，委托代理人徐彦辉及易科峰在上面签字。合同签订后，原告为被告向竹园.清水湾C8x、C9x栋工程供应各标号混凝土，原、被告在2016年4月27日进行了最后一次结算。审理中，原告方项目负责人叶雪峰与被告方项目负责人徐彦辉，于2016年6月8日进行了对账，截止2016年1月，���告向被告供应价值2782593.5元的混凝土，被告共计付款2435528元，尚欠原告货款34706.55元，扣除P6抗渗扣款26739元，被告还应支付原告货款320326.5元。被告于2016年9月23日支付原告货款235164元，现尚欠原告货款85162.5元。同时查明，原告为本案诉讼委托贵州圣丰律师事务所律师代理，并支付律师费6000元。
施工11#楼（不含地下室）泥水分项工程。合同加盖有安顺市第三建筑工程总公司国际佳缘11号楼项目部章，并有被告包中益签字。合同签订后原告开始进场施工。2014年1月21日，原告完工，被告包中益出具收款收据，原告杨建签字认可，该收款收据上载明“今收到邓水平交来泥工班组工程款人民币（大写）贰拾陆万元整.￥260000.00元收款人杨建”，该收款收据右上角载明“11#楼泥水总帐1630000元.大写壹佰陆拾叁万元整”，该收款收据下方载明“泥工班组���留包修金80000.00元(大写捌万元整).在一年之后发放。”直至2015年2月16日，被告包中益仅支付35000元给原告。于2015年2月16日，被告包中益向原告杨建出具欠条：“欠条11#楼欠杨建工程款45000元（大写肆万伍仟元整包中益2015.2.16日）”。但被告至今未支付工程款给原告。故原告诉至本院，提出如上诉请。
同时查明：2011年11月1日，被告第三建筑公司为甲方，被告包中益为乙方，双方签订《承包合同》，合同约定：“一、甲方同意乙方承包贵州好旺佳房地产开发有限责任公司开发的国际佳缘11#楼工程事宜，根据风险自担、效益归已的原则，承包期间产生的利益全部归乙方。甲方不承担乙方的任何风险和责任，也不干涉乙方的正常经营活动。二、承包期间因乙方是以甲方的名义承建工程项目，所以乙方需接受甲方对工程承包合同的履行进行监督和检���，乙方必须对合同履行中存在的问题定期整改并配合甲方完善有关资料。甲方向乙方提供承接工程任务所需的现行公司资质、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证和甲方其他相关证照。以便乙方办理相关手续。……六、承包费：承包费为总包干价，包干总额壹拾柒万元，主体完工交壹拾万元，完工交柒万元。付清应交款后，甲方才组织竣工验收。七、承包期间乙方的财务资金收、支等往来结算和剩的缴纳由乙方负责，按期缴纳各种税费、履行甲方与建设单位所签订合同的全部义务，承担全部责任。八、乙方付清承包费壹拾柒万元后，甲方不得以任何理由终止本协议。……甲方：安顺市第三建筑工程总公司（公章）法定代表人：萧春元（印章）乙方：包中益”。
上述事实，有原、被告陈述及原告提供的原告营业执照、法定代表���身份证明、企业信用公示系统查询的被告信息、原、被告签订的《预拌混凝土买卖合同》、结算表十二张、收据一张、2016年6月8日清水湾Cx区8x/9x栋混凝土对账单、民事案件委托代理合同及律师费发票身份证、《[国际佳缘]项目泥水班组分项工程施工承包合同书》、收款收据、欠条，被告包中益提供的《承包合同》，被告第三建筑公司提供的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明等证据，本院予以确认并在卷佐证，并经庭审质证认证，足以认定。
被告包中益提供的结算说明复印件，证明被告第三建筑公司与贵州好旺佳房地产开发有限公司进行结算，但尚未支付工程款。因该证据没有原件核对，且没有两个公司公章，故该证据本院不予采信。被告包中益提供的贵州好旺佳房地产开发有限公司出具的工程清单打印版，证明国际佳缘11��楼还存在问题，所以没有给杨建退还保修金。因该证据没有什么任何签字或盖章，且系打印件，故本院不予采信。
本院认为：原告杨建金钢公司与安顺市第三建筑工程总公司国际佳缘11号楼湖南省第三工程有限公司安顺市竹园清水湾A9x栋工程项目部签订的《[国际佳缘]项目泥水班组分项工程施工承包合同书预拌混凝土买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，为有效合同。湖南省第三工程有限公司安顺市竹园清水湾A9x栋工程项目部系被告湖南省第三工程有限公司的内设分支机构，其使用项目部章与原告签订《预拌混凝土买卖合同》，法律责任应由湖南省第三工程有限公司承担。合同订立后，原告依约履行按被告完指定的施工项目要求供应混凝土，经双方对账被告应支付原告货款2782593.5.5元，现被告仅支付2670692元，扣除P6抗渗扣款26739元，被告尚欠货款226701元85162.5元，现原告要求被告支付货款尚欠货款85162.5元的诉讼请求本院予以支持。因被告未按约定在双方结算后五日内付清货款，依原、被告签订的《预拌混凝土买卖合同》约定，被告不按约定支付原告价款的，被告除应支付价款外，自逾期付款之日起，每逾期壹日按所欠价款0.2%计算支付违约金。现原告自行将该违约金下调为按应付款的日1‰计算，本院予以支持，该违约金为：1、从2016年5月3日起至2016年6月8日（原、被告对账之日），以当时被告所欠货款347065元为基数，按日1‰计算，为12494元；2、从2016年6月9日起至2016年9月23日（被告支付235164元之日），以原、被告对账确定被告欠原告货款320326元为基数，按日1‰计算，为33955元；上述两部分违约金（即2016年5月3日至2016年9月23日）为46449元；3从2016年9月24日起，以被告实际���欠货款（暂计85162元）为基数（暂计85162元），按日1‰计算至被告付清货款之日止。原告要求依照《预拌混凝土买卖合同》约定，被告应向原告支付因被告违约导致诉讼，原告委托律师的费用6000元。因《预拌混凝土买卖合同》中对律师费收费标准或计算方法约定不明，结合本案案情不复杂，原告起诉后被告也支付了部分货款，故本院对原告该诉讼请求不予支持。被告湖南第三公司不到庭参加诉讼，自动放弃权利，不影响人民法院对案件的审理。
综上：1、被告应向原告支付货款85162元；2、被告应向原告支付因拖欠货款的违约金，其中2016年5月3日至2016年9月23日的违约金为46449元，2016年9月24日之后的违约金以实际所欠货款（暂计85162元）为基数（暂计85162元），按日1‰计算至被告付清货款之日止；3、驳回原告其他诉讼请求。
被告支付了部分工程货款，其中扣留了工程款人民币80000元作为保修金，约定一年之后即2015年1月21日后返还。到应返还保修金时，被告仅给付了35000元，2015年2月16日，被告包中益作为第三建筑公司国际佳缘11号楼项目部负责人向原告杨建出具尚欠45000元的欠条。安顺市第三建筑工程总公司国际佳缘11号楼项目部系被告第三建筑公司的内设分支机构，其使用项目部章与原告签订《泥水承包合同》，法律责任应由第三建筑公司承担。根据被告包中益与被告第三建筑公司签订《承包合同》第六项约定“承包费为总包干价，包干总额壹拾柒万元，主体完工交壹拾万元，完工交柒万元。付清应交款后，甲方才组织竣工验收。”、第八条约定“乙方付清承包费壹拾柒万元后，甲方不得以任何理由终止本协议。”可知二被告虽明为承包，而实为挂靠关系，因为发包方是第三建��公司，承包方是包中益，承包合同应是发包方支付费用给承包方，而本案是包中益支付“承包费”给第三建筑公司，这不符合承包合同承包费的给付方式；同时，本案原告提供的收款收据可知仅就泥水总帐就达1630000元，而承包费总包干价仅170000元，明显该款不是承包费，所以本院认定二被告实际应为挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定：以挂靠形式从事民活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。故原告要求二被告支付所欠工程款45000元的诉讼请求，本院予以支持。被告包中益辩称，其与第三建筑公司是承包关系，应由第三建筑公司支付。被告第三建筑公司辩称，其将国际佳缘11号楼工程只承包给包中益，包中益将该工程承包给其他人，所产生的费���应由包中益自己承担。因二被告之间实为挂靠关系，故二被告应对原告承担连带责任，二被告的辩称本院不予采信。被告包中益辩称，因为贵州好旺佳房地产开发有限公司扣其工程款，所以就没有钱支付原告的工程款。根据合同相对性，案外人没有支付工程款，不能成为被告不支付原告工程款的理由。故被告包中益的辩称于法无据，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下：
一、由被告安顺市湖南省第三建筑工程总有限公司、被告包中益在判决生效之日起十五日内连带支付原告杨建工程安顺市金钢混凝土有限公司货款人民币4500085162元。；
二、由被告湖南省第三工程有限公司在判决生效之日起五日内支付原告安顺市金钢混凝土有限公司违约金（其中2016年5月3日至2016年9月23日的违约金为46449元，2016年9月24日之后的违约金以实际所欠货款（暂计85162元）为基数（暂计85162元），按日1‰计算至被告付清货款之日止）；
三、驳回原告安顺市金钢混凝土有限公司其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币9266642元，减半收取人民币4633321元，由原告安顺市金钢混凝土有限公司承担1000元，由被告湖南省第三工程有限公司包中益、安顺市第三建筑工程总公司承担2321元。（该款原告已预交，由二被告在向原告支付工程货款时一并支付，原告不再向本院退取。）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。
逾期不上诉，则本判决发生法律效力，原告可在履行期限届满二年内，向本院申请强制执行。
代理审判员 顾 然 然
二0一六年六月十三日十一月九日
书 记 员 刘玉莹（代）