金华市婺城区人民法院
刑 事 判 决 书
〔2015〕金婺刑初字第1088号
公诉机关金华市婺城区人民检察院。
被告人梁邓辉，男，1973年1月30日出生于广西宾阳县，公民身份证号码4521231973********，汉族，半文盲，无业，户籍所在地广西壮族自治区宾阳县宾州镇蒙田村委会梁村一队44号。因本案于2015年2月5日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，于同年3月12日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。
辩护人唐莉兰，浙江厚望律师事务所律师。
被告人梁一虎，男，1986年8月13日出生于广西宾阳县，公民身份证号码4521231986********，汉族，小学文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区宾阳县宾州镇蒙田村委会梁村一队89号。因本案于2015年2月5日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，于2015年3月12日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。
辩护人李新民，浙江厚望律师事务所律师。
金华市婺城区人民检察院以婺检公诉刑诉〔2015〕1066号起诉书指控被告人梁邓辉、梁一虎犯破坏公用电信设施罪，于2015年9月11日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。金华市婺城区人民检察院指派检察员王悦、万斌、代理检察院施旻巧出庭支持公诉，被告人梁邓辉、梁一虎，辩护人唐莉兰、李新民到庭参加诉讼。现已审理终结。
金华市婺城区人民检察院指控，2015年1月左右，被告人梁邓辉受他人雇佣帮助发送诈骗短信，并从他人处获得一套用于发送短信的设备。后梁邓辉又雇佣梁一虎来帮忙开车。同年2月份，被告人梁邓辉、梁一虎来到义乌市、金华市婺城区等地，用自带的一套设备，由梁一虎驾驶车牌号为轿车，梁邓辉发送要求客户以有积分可以到“10086ZJ88.COM”、“10086JHS.COM”、“WWW.100866CC.COM”等网站兑换的诈骗短信.自2015年2月2日12点半至同年2月4日被抓获时，该伪基站设备在义乌、金华市区发送短信至少29062条，导致移动公司29062个客户正常通信中断累计484.3个小时，并导致上述用户通信中断40秒至2分钟不等的时长。其中于2015年2月4日在金华市婺城区发送短信导致移动公司5730个客户正常通信中断累计95.5个小时。针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，两被告人的行为均已构成破坏公用电信设施罪，并造成严重后果，同时认定两被告人系从犯。在庭审中，公诉机关认为，两被告人的行为既危害了公共安全，又侵犯了他人财产权利，应择一重罪诈骗罪处罚；变更指控两被告人的行为已构成诈骗罪，系共同犯罪，同时认定两被告人有其他严重情节，且系犯罪未遂。提请法院依法惩处。
被告人梁邓辉辩解，其认罪，对诈骗罪的定性没有异议，并对起诉书指控的基本事实无异议。但对造成通信中断的时间和发送诈骗短信的数量有异议，认为其行为造成1万多用户通讯中断不满1小时。
辩护人唐莉兰的辩护意见为，一、对公诉机关指控被告人梁邓辉犯诈骗罪的罪名和认定其系犯罪未遂无异议。二、被告人梁邓辉的行为造成1万以上用户通信中断不足1小时。三、被告人梁邓辉具有以下从轻、减轻处罚情节：1、其在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；2、其犯罪情节相对较轻；3、其是家庭的顶梁柱，且其家庭经济困难，情况特殊；4、其归案后如实供述自己的罪行，系坦白；5、其平时表现良好，系初犯、偶犯。请求对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
被告人梁一虎在法庭上对公诉机关指控的事实和犯诈骗罪的罪名无异议。
辩护人李新民的辩护意见为，1、对公诉机关指控被告人梁一虎犯诈骗罪的罪名和认定为犯罪未遂无异议。2、起诉书认定被告人梁一虎的行为属后果严重的依据不足。3、根据被告人梁一虎在共同犯罪中实施的犯罪事实及其在共同犯罪中的地位与作用，被告人梁一虎的作用是相当小的，是从犯；且在第二、三次庭审中能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。4、公诉机关在庭审中未认定被告人梁一虎为从犯与事实不符，认为两被告人只是在诈骗犯罪中发布虚假短信息而已，如诈骗犯罪得逞，其财物也非两被告人所能掌控，发诈骗短信的设备也是他人提供的，而梁一虎的犯罪情节明显比梁邓辉要轻。请求对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
2015年1月左右，被告人梁邓辉受他人雇佣帮助发送短信赚钱，并从他人处获得一套用于发送短信的设备。后梁邓辉又雇佣梁一虎来帮忙开车。同年2月份，被告人梁邓辉、梁一虎来到义乌市、金华市婺城区等地，用自带的一套设备，由梁一虎驾驶车牌号为轿车，梁邓辉发送要求客户以有积分可以到“10086ZJ88.COM”、“10086JHS.COM”、“WWW.100866CC.COM”等网站兑换的诈骗短信。其诈骗短信的内容为：“尊敬的用户：您当前积分17380已满足兑换173.80元，请登陆移动商城10086ZJ88.COM按提示安装激活领取{中国移动}”等。2015年2月4日17时14分许，被告人梁邓辉、梁一虎在金华市婺城区永盛购物广场门口被民警传唤归案。
经搜查，从梁一虎驾驶并有梁邓辉坐在后排的车牌号为的车辆后座上查获黑色电脑2台（一台为acer牌，一台为Thinkpad牌），手机五只（诺基亚手机2只，苹果手机3只）及疑似伪基站发射器一只。经检测，疑似伪基站发射器的发射频率为945MHZ，工作在移动公司的专用频率上。该伪基站一旦非法使用，将对正常的通信业务造成有害干扰。经中国移动公司金华分公司认定，自2015年2月2日12点半起至同年2月4日被传唤归案时止，该伪基站设备在义乌、金华市区发送短信，导致移动公司29062个客户正常通信中断40秒至2分钟不等的时长，该伪基站发射器至少向移动客户发送诈骗短信29062条。其中于2015年2月4日在金华市婺城区发送短信导致移动公司5730个客户正常通信中断40秒至2分钟不等的时长。
上述事实，有人口信息、归案经过、宾馆住宿记录、接受证据清单、扣押决定书、手机信息记录、查处婺城江北“伪基站”案件相关证明、情况说明，检测报告，搜查笔录，公告，证明，证人陈松刚的证言，被告人梁邓辉、梁一虎的供述与辩解等证据证实，足以认定。
关于被告人及辩护人提出的造成本案通讯中断时间提出的异议。经查，自2015年2月2日12点半至同月4日17时14分，2被告人利用伪基站在义乌、金华市区等地发送短信，造成移动公司29062个客户正常通信中断40秒至2分钟不等的时长。其行为造成1万以上用户通信中断不足一小时，故采纳被告人及辩护人就此提出的意见。
本院认为，被告人梁邓辉、梁一虎伙同他人以非法占有为目的，采取冒充中国移动官方客服号码的方式，通过发送短信发布虚假信息29062条，对不特定多数人实施诈骗，有其他严重情节，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪。公诉机关在庭审中变更指控两被告人犯诈骗罪的罪名成立，本院予以支持。两被告人已着手实行犯罪，因其意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。被告人梁邓辉认罪态度较好，被告人梁一虎在法庭上自愿认罪，均可酌情从轻处罚。采纳辩护人提出的要求对两被告人从轻、减轻处罚的辩护意见。被告人梁邓辉在归案后的首次供述中未如实供述同案犯的罪行，不采纳辩护人提出的被告人梁邓辉具有坦白情节的辩护意见。针对两辩护人提出的两被告人系从犯的辩护意见，本院认为，两被告人分工合作，相互配合，实施犯罪活动，不应区分主从犯，但可根据其犯罪情节，量刑时酌情予以考虑，该辩护意见不予采纳。根据两被告人的犯罪事实、性质、情节，对两被告人不宜适用缓刑，故不采纳两辩护人提出的要求对两被告人适用缓刑的辩护意见。针对被告人梁邓辉对发送短信数量提出的异议，本院认为，被告人梁邓辉利用伪基站设备向移动公司客户发送诈骗短信，导致移动公司29062个客户正常通信受阻，公告、证明等证据证实该伪基站设备至少发送29062条诈骗短信，故对其的辩解意见不予采纳。两被告人的作案工具应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人梁邓辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月5日起至2017年10月4日止。）
二、被告人梁一虎犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，罚金限于本判决生效后十日内缴纳。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月5日起至2017年2月4日止。）
三、作案工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李跃进
人民陪审员 陈丽雅
人民陪审员 沈小如
二〇一六年八月九日
书 记 员 胡 俊