北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2014）京知民终字第111号
上诉人（原审被告）北京龙乐文化艺术有限责任公司，住所地北京市丰台区菜户营58号1102室（太平桥企���集中办公区）。
法定代表人李凡，董事长。
委托代理人周家奇，湖北朴诺律师事务所律师。
委托代理人张家松，湖北元申律师事务所律师。
上诉人（原审被告）北京万讯通科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥乙21号朝阳佳丽饭店内二层2203房间。
法定代表人李婷婷，总经理。
委托代理人杨连庆，北京市博融律师事务所律师。
委托代理人安冉，北京市博融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地北京市朝阳区东三环中路39号院18号楼25层2903。
法定代表人周亚平，董事长。
委托代理人李大中，北京市隆安律师事务所律师。
上诉人北京龙乐文化艺术有限责任公司（简称龙乐公司）和上诉人北京万讯通科技发展有限公司（简称万讯通公司）因侵犯著作权、录音制作者权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第11116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月8日公开开庭进行了审理。上诉人龙乐公司的委托代理人周家奇、张家松、上诉人万讯通公司的委托代理人杨连庆以及被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（简称鸟人公司）的法定代表人周亚平及其委托代理人李大中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸟人公司在原审诉称：我公司通过作者授权，取得音乐作品《两只蝴蝶》、《杯水情歌》的专有使用权，通过与作者签订著作权转让合同取得音乐作品《吹眼睛》的著作权。此后，我公司制作了由签约艺人庞龙演唱的该三首音乐作品的录音制品，并授权他人出版发行了收录有该三首录音制品的CD唱片，同时在该出版物上载有著作权保护声明。我公司发现万讯通公司以从龙乐公司获得授权为由，擅自在移动运营商的平台上将上述三首录音制品为移动通讯用户提供彩铃有偿下载服务且获利巨大。龙乐公司明知其没有上述录音制品的代理权，擅自授权万讯通公司使用该录音制品。万讯通公司和龙乐公司共同侵犯了我公司对上述音乐作品《两只蝴蝶》和《杯水情歌》享有的专有使用权、对音乐作品《吹眼睛》享有的著作权以及对该三首音乐作品享有的录音制作者权。故诉至原审法院，请求判令万讯通公司和龙乐公司连带赔偿经济损失3774966.4元及合理费用36910.5元。
龙乐公司在原审辩称：第一，本案纠纷实质上是我公司与鸟人公司之间的合同纠纷。在我公司与鸟人公司之间的合同中约定了仲裁条款，约定双方因协议的订立、效力、履行和解释等发生的任何争议，应提交北京仲裁委员会仲裁。故本案不属于法院主管范围；第二，本案争议事实发生在2005年8月之前，鸟人公司早就知道我公司授权万讯通公��使用涉案三首歌曲，却直到2014年2月才向我公司主张权利，已经超过了诉讼时效；第三，根据我公司与鸟人公司之间的合同，我公司对鸟人公司享有著作权的歌曲有概括代理权，可以许可第三方使用鸟人公司享有著作权的所有歌曲，故我公司不存在侵权行为；第四，鸟人公司索赔数额是按照移动公司彩铃运营平台上显示的人气、下载数量、点击数量等计算的，但移动公司与彩铃运营商之间并不是按照该平台上显示的数量结算的，而是以移动公司后台实际数据结算，因此鸟人公司索赔依据不符合事实和行业惯例。综上，我公司不同意鸟人公司的诉讼请求。
万讯通公司在原审辩称，龙乐公司授权我公司将该三首歌曲用作彩铃，且龙乐公司保证其有权授权我公司使用该三首歌曲。本案争议曾经过法院审理、仲裁委仲裁等法律程序，但至今仍未确定龙乐公司对涉案三首歌��是否有代理权，这更能够说明我公司在获得授权的时候只能根据与龙乐公司的合同使用涉案三首歌曲，我公司尽到了注意义务，主观上没有过错，不应当承担法律责任。因此，请求判决驳回鸟人公司的全部诉讼请求。
原审法院经审理认为：鸟人公司经受让，于2004年7月1日取得了涉案歌曲《吹眼睛》的著作财产权，并经授权于2004年6月26日后5年内取得了涉案歌曲《杯水情歌》、《两只蝴蝶》的专有使用权。鸟人公司使用该三首歌曲录制了相应的录音制品，对其录制的该三首歌曲的录音制品享有录音制作者权。
判断龙乐公司和万讯通公司是否属于未经许可使用鸟人公司涉案三首歌曲从而构成侵权，需要判断龙乐公司与鸟人公司签订的《移动数据业务方面的音乐版权代理协议》（简称《版权代理协议》）中约定的龙乐公司享有代理权的范围是否包含涉案三首歌曲。该问题属于对双方《版权代理协议》中约定的龙乐公司代理权范围的解释问题。双方在《版权代理协议》中约定对该合同的解释发生的争议如果双方不能协商解决应当提交给北京仲裁委员会仲裁。就此问题，鸟人公司已经向北京仲裁委员会提出了仲裁申请，北京仲裁委员会已在第0984号裁决书（以下简称第0984号裁决书）中给出了明确意见，因此北京仲裁委员会的意见应当适用于本案。根据该裁决书的意见，鸟人公司授权给龙乐公司代理权的既包括相关音乐作品也包括这些音乐作品的相应录音制品，但龙乐公司并未取得鸟人公司享有版权的全部音乐作品的代理权，具体代理权的范围应当以鸟人公司出具的作品清单为限。因此，虽然北京仲裁委员会对鸟人公司提供的涉案《授权歌曲列表》是否属于双方协议的附件未作评判，且该《授权歌曲列表》上未有双方盖章签字，无法��认该《授权歌曲列表》的真实性，不能以此《授权歌曲列表》作为确定龙乐公司代理权的范围，但龙乐公司如主张涉案三首歌曲在其代理权范围内，应当就此举证证明鸟人公司曾向其出具过包含有涉案三首歌曲的作品清单。现龙乐公司对此不能举证，应当确认龙乐公司和鸟人公司签订的《版权代理协议》约定的龙乐公司享有代理权范围的歌曲不包含涉案三首歌曲，故龙乐公司并不享有涉案三首音乐作品及录音制品的代理权。
在龙乐公司不享有涉案三首音乐作品及录音制品的代理权的情况下，其擅自将该三首音乐作品的录音制品授权给万讯通公司，由万讯通公司用于彩铃业务，两者共同侵害了鸟人公司对该三首歌曲享有的著作权及录音制作者权，应当为此共同承担法律责任。
因龙乐公司与鸟人公司签订的《版权代理协议》不包含涉案三首歌曲，龙乐公司不能依据��协议对涉案三首歌曲享有代理权，故该协议与涉案三首歌曲无关；在此情况下，龙乐公司未经许可使用涉案三首歌曲只能发生侵权纠纷而不可能发生合同纠纷，鸟人公司只能提起本案侵权诉讼，故龙乐公司认为本案属于其与鸟人公司之间的合同纠纷的意见于法无据。综上，《版权代理协议》中约定的仲裁条款不适用于本案侵权纠纷，本案不属于仲裁管辖范围，而应当属于法院主管范围。
最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。虽然鸟人公司于2005年在北京市第二中级人民法院（以下简称北京二中院）诉讼期间知悉龙乐公司授权万讯通公司使用涉案三首歌曲，且在之后的诉讼中也未对龙乐公司提出过诉讼请求，自其知悉龙乐公司涉案侵权行为至提起本案诉讼，确实超过了2年，但是鸟人公司对万讯通公司的诉讼一直在进行中，因此针对万讯通公司的诉讼时效一直处于中断中，鉴于龙乐公司与万讯通公司构成了共同侵权行为，两者属于连带债务人，故针对龙乐公司的诉讼时效也已中断，鸟人公司提起本案诉讼并对龙乐公司提出赔偿经济损失的诉讼请求未超过诉讼时效。对龙乐公司提出的本案超过诉讼时效的答辩意见不予支持。
万讯通公司与各地移动公司约定双方结算依据为各地移动公司提供的结算单。在万讯通公司已经与各地移动公司结算完毕的情况下，万讯通公司应当能够提供相应的结算单等证据证明其从涉案三首歌曲中实际获利数额，但万讯通公司在本案诉讼中拒绝提供相关证据，故只能根据鸟人公司公证的各地移动公司12530网站上显示的人气或订购次数以及单价为基本依据，同时考虑到万讯通公司与各地移动公司分成比例、彩铃网站显示的人气或订购次数与实际下载数量的出入、万讯通公司和龙乐公司涉案侵权行为的性质和情节以及主观过错程度等因素，酌情确定本案具体赔偿数额。本案是侵权纠纷，鸟人公司主张利息损失无法律依据，且尽管双方就本案争议事实诉讼长达十年之久，但在该期间内龙乐公司和万讯通公司的侵权责任并未被确定，因此对鸟人公司要求赔偿利息损失的意见不予支持。鸟人公司主张因万讯通公司还在广东移动公司使用涉案三首歌曲以及存在包月模式、铃音盒模式等情况，故请求酌情增加赔偿数额，但鸟人公司对此情况及具体数据并未提供证据，故对此不予支持。鸟人公司主张的公证费，属于其为本案支出的合理费用，应予支持。鸟人公司主张的仲裁费、之前案件的诉讼费不属于其为本案支���的合理费用，且生效法律文书已经对该费用的负担进行了确认，故对鸟人公司该费用的主张不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》（2001年第一次修正）第四十七条第（一）项、第四十八条第一款之规定，判决：一、龙乐公司、万讯通公司连带赔偿鸟人公司经济损失一百三十五万元；二、龙乐公司、万讯通公司连带赔偿鸟人公司合理费用二千零一十元；三、驳回鸟人公司其他诉讼请求。
龙乐公司不服原审判决，向本院提出上诉，认为：一、本案属于仲裁管辖而不应由法院主管。首先我公司与鸟人公司之间的合同中有关于仲裁的约定，其次我国《仲裁法》第二条规定涉及其他财产权益纠纷的也应当由仲裁管辖，所以即便我公司与鸟人公司之间是侵权纠纷，并非一定排斥仲裁审理；二、原审判决对我公司与鸟人公司的《版权代理协议》授权范围认定错误。龙乐公司取得的是鸟人公司所有版权作品的一揽子授权，当然包括涉案三首歌曲。没有任何一份法律文书认定“龙乐公司不享有涉案三首音乐作品及录音制品的代理权”，在第0984号裁决作出后鸟人公司再次提起仲裁请求确认龙乐公司不享有涉案三首歌曲的代理权恰恰说明了第0984号裁决书中没有这一认定。鸟人公司发给我公司要求解除代理协议的函件中主张变更合作方式为“一事一委托”也证明了之前的代理协议中合作方式为概括代理；《授权歌曲列表》在签订协议时并不存在，鸟人公司负有对授权范围事实的举证义务；三、鸟人公司对龙乐公司的诉讼请求已过诉讼时效。鸟人公司在2005年向北京二中院起诉万讯通公司侵权中知道了我公司给万讯通公司授权的事实。第0984号裁决书认定双方《版权代理协议》中的“版权”不仅包括词曲著作权，还包括录音制作者权。但鸟人公司在近十年的诉讼中从未主张过侵犯“著作权”，因此鸟人公司事隔近十年起诉万讯通公司与我公司侵犯其著作权已过诉讼时效。虽然鸟人公司在之前的诉讼中主张万讯通公司侵犯其“录音制作者权”，但从未明确以我公司为被告提起侵权之诉，且在北京二中院庭审笔录中询问鸟人公司是否同意追加我方为案件第三人，鸟人公司明确表示不同意追加。因此，应当视为鸟人公司放弃对我公司主张“录音制作者权”侵权。故请求判决撤销原审判决，驳回鸟人公司全部诉讼请求。
万讯通公司不服原审判决，向本院提出上诉。其上诉理由除同意龙乐公司的理由外，特别提出：一、我公司对涉案歌曲的使用系来源于龙乐公司的合法授权，尽到了合理的审查义务，且支付了相应的对价，主观上不存在过错。况且鸟人公司与��乐公司的《版权代理协议》授权范围经过长期的司法审查都没有分清，显然超出了我们的审查能力；二、原审判决中认定的赔偿数额错误，鸟人公司提供的两份公证书与涉案歌曲下载发生金额不具有关联性，原审法院也没有针对两份公证书数据的真实性进行质证，亦没有扣除电信平台费用、税费等必要费用。并且原审判决认定我公司拒绝提供与各地移动公司结算单属于事实认定错误，实际情况是我公司无法提供。故请求撤销原审判决，驳回鸟人公司全部诉讼请求。
鸟人公司辩称：一、关于法院主管问题。第0984号裁决书已经认定《版权代理协议》授权范围并不包含涉案的三首歌曲，因此本案并非违约之诉，而是侵权之诉。并且，我公司与龙乐公司的仲裁条款并不能适用于万讯通公司，十年维权所有程序已经用尽，如果法院都不能主管，我方的救济就无路可走；二、关于诉讼时效。我公司自2005年以来一直积极主张权利，主张著作专有使用权、著作权和录音制作者权受到侵害，我公司在诉讼中强调对方当事人侵犯录音制作者权不等于放弃其他权利。在北京二中院依职权追加龙乐公司作为无独立请求权第三人参加诉讼时，我公司当时不同意追加系基于诉讼程序的考虑，并非放弃对其侵权责任的追究。龙乐公司与万讯通公司作为共同侵权系连带债务人，原审法院不支持龙乐公司关于对其起诉超过诉讼时效的主张是正确的；三、关于主观过错。作为著作权的义务主体，万讯通公司和龙乐公司对其使用作品的权利来源依法负有严格注意义务。龙乐公司不能提交我公司为其出具的曲目清单和录音制品母带，我公司与龙乐公司签订代理协议时，涉案三首音乐作品尚未产生，鸟人公司尚未取得词曲使用权，也未制作相关录音制品，授权的范围不可能包括涉案三首音乐作品。我公司向龙乐公司发出解除通知后，万讯通公司未按解除通知内容与我公司结算，并将侵权行为持续到2006年下半年。万讯通公司与龙乐公司在侵权行为上相互配合，主观上存在共同过错，因此构成共同侵权，应承担连带责任；四、关于赔偿数额。原审判决依据各省移动公司12530网站上显示的人气或订购次数以及单价为基本依据，酌情确定的赔偿数额并无不当。因此，请求驳回上诉，维持原判。
原审法院经审理查明：2004年5月22日，鸟人公司与庞永清（艺名：庞龙）签订《艺员演艺经纪及唱片制作之合同书》，约定自合同签订之日起，庞龙成为鸟人公司的专属签约艺员，鸟人公司成为庞龙全世界范围内演艺活动的唯一全权代理人（即经理人或经纪人），鸟人公司为庞龙演唱歌曲录音、录像专辑及音乐电视片的制作、出版、发行之唯一全���代理人，至少为庞龙推出三张演唱歌曲录音专辑。合同有效期至2007年12月31日。
2004年6月26日，鸟人公司通过与音乐作品《杯水情歌》、《两只蝴蝶》的词曲作者牛朝阳签订《歌曲作品许可使用合同》，取得了该二首音乐作品在全球范围内的专有使用权，有效期为5年，使用权范围包括鸟人公司可授权他人将该二首音乐作品用于信息网络传播及移动数据业务。
2004年7月1日，鸟人公司又通过与牛朝阳签订《歌曲作品著作权转让合同》，自牛朝阳处受让了其作词、作曲的音乐作品《吹眼睛》的著作财产权。
2004年10月，鸟人公司制作了由其签约艺人庞龙演唱的涉案《杯水情歌》、《两只蝴蝶》、《吹眼睛》三首音乐作品的录音制品，并由中国音乐家音像出版社和黑龙江文化音像出版社分别出版了包括《杯水情歌》、《两只蝴蝶》的音乐专辑《两只蝴蝶》，及包括涉案三首录音制品的录音带《281封信歌曲全集》。
2005年5月25日，鸟人公司将上述音乐专辑《两只蝴蝶》录音制品向北京市版权局进行了作品版权登记。此外，鸟人公司在2005年6月27日的《音乐生活报》上刊载公告，声明《吹眼睛》等15首歌曲作品未经其许可不得使用。
2003年8月11日，鸟人公司与龙乐公司就龙乐公司在移动数据业务方面非独家代理鸟人公司版权业务，进行市场推广工作签订《版权代理协议》，约定的主要内容如下：一、代理业务范围仅包括移动数据方面的业务，目前包括中国移动、中国联通、中国网通的移动业务，除此之外，龙乐公司没有其他业务的代理权限和业务；二、龙乐公司负责对版权属于鸟人公司的音乐作品在移动数据业务方面进行市场推广工作。鸟人公司负责向龙乐公司提供其所拥有版权的音乐作品的清单，详细注明所拥有的法律权限，并保证���此产生的法律纠纷由鸟人公司负责。因为龙乐公司并非独家代理鸟人公司在移动数据业务方面的业务，鸟人公司有义务向龙乐公司及时互相通报在该业务范围内的销售情况，以保证工作的顺利开展；三、鸟人公司所授权龙乐公司的版权代理由龙乐公司与购买方按12%比率结款后，由此代理合作所产生的所有收入，龙乐公司与鸟人公司按4：6比例进行分配，结款时间为龙乐公司与购买方结款后一个月内；四、协议有效期为1年，有效期满前1个月，如双方任何一方没有提出书面异议，本协议自动顺延1年；五、任何一方违反协议规定，且经另一方书面通知之日起五个工作日内仍未改正的，另一方有权终止协议，但协议的终止不影响双方在终止之前已发生的权利、义务和债权债务；六、本协议双方因本协议的订立、效力、履行和解释等发生的任何争议，应通过友好协商加以解决。不能协商解决的，任何一方有权将争议提交给北京仲裁委员会，按照该会仲裁规则进行仲裁。
2004年4月27日，万讯通公司与龙乐公司签订《彩铃合作协议》，约定的主要内容如下：一、双方在中国大陆指定地区的移动电信增值服务领域进行合作，包括且限于音乐回铃音（彩铃）业务，目前合作地区为除北京以外的全国其它地区；二、在万讯通公司拥有的合法彩铃接入资格的前提下，利用龙乐公司提供的合法授权铃声资源为用户提供彩铃服务，双方以利润分成的方式共同发展、共同获利。利润为在移动运营商的彩铃平台上，龙乐公司提供之铃声资源所产生的信息费，扣除移动运营商代收费后的实际结款额，以运营商结算单为凭据，但万讯通公司每月均需为龙乐公司出具详细的费用发生账单；三、万讯通公司承诺保证龙乐公司合法铃声资源的合法提供于彩铃用户使���，并承诺在此业务中双方合作的紧密程度及利润分成的及时性、准确性。万讯通公司不得从第三方处获得与龙乐公司所提供的并已经确认了的合法铃声资源相同的铃声资源。龙乐公司保证所提供铃声资源的合法性并提供相关授权文件进行备案。龙乐公司为万讯通公司提供充足、高质量的铃声资源，首批曲目清单详见附件一，每月更新铃声数量不少于30首。龙乐公司提供给万讯通公司的曲目，由龙乐公司决定曲目名单，根据运营商的要求和不同地域的消费情况，万讯通公司有权提出建议，除非特殊情况，万讯通公司须按时上传龙乐公司提供的产品。四、本协议项下所涉铃声资源均应为龙乐公司拥有合法权利的资源，由龙乐公司通过合法途径生产或取得，无任何权利瑕疵，并不会构成万讯通公司或者万讯通公司再行提供的客户在使用过程中发生对任何第三人的任何侵权行为，否则龙乐公司承担一切后果；五、协议有效期为1年，有效期满，如双方没有异议，本协议自动顺延1年。
2004年11月，万讯通公司将涉案三首音乐作品的录音制品投入北京以外地区的彩铃业务。
2004年12月3日，鸟人公司向龙乐公司发函，内容为“鉴于我公司新近制作并享有完整权利的歌曲《两只蝴蝶》目前在移动增值服务市场上的混乱状况，我公司经认真研究，特作出如下决定并函告贵公司明鉴：1.终止双方于2003年8月11日签署的有效期为一年的《移动数据业务方面的音乐版权代理协议》；2.贵公司目前就移动自增值业务已销售出去的歌曲《两只蝴蝶》的购买方须与我公司签署《录音制品授权使用合同》后方为有效，否则视为侵权；3.我公司今后就移动数据增值业务与贵公司采取一事一委托的方式合作，贵公司作为居间人应从我公司的收入中提取佣金，佣金的���例双方另行协商。该公函原件将以速递的方式送达贵公司”。
2005年2月2日，龙乐公司致函万讯通公司，同意万讯通公司根据前述双方彩铃业务之合作于该日以后在北京地区开展。此后，万讯通公司将涉案三首音乐作品的录音制品投入北京地区的彩铃业务。
2005年7月28日，龙乐公司给万讯通公司出具《证明》，内容为“由庞龙演唱的歌曲《杯水情歌》、《两只蝴蝶》、《吹眼睛》三首歌曲是由北京鸟人艺术推广有限公司授权给我公司，并由我公司授权给北京万讯通科技发展有限公司在其彩铃业务中使用的”。2005年9月8日，龙乐公司再次给万讯通公司出具《证明》，内容为“我公司与北京鸟人艺术推广有限公司授权给我公司所签协议不存在音乐作品清单。按照双方合意及协议约定，我公司对'鸟人公司'所有拥有版权的全部歌曲均可以代理及使用”。
鸟人公司作为原告曾在北京二中院起诉万讯通公司。2005年11月15日，北京二中院作出（2005）二中民初字第10106号民事裁定书，认为鸟人公司和万讯通公司对鸟人公司与龙乐公司所签合同中有关鸟人公司授权龙乐公司使用其享有权利的音乐作品范围的约定存在根本分歧，而此问题应属龙乐公司与鸟人公司的合同纠纷范畴，本案为侵权纠纷，不应予以涉及。而龙乐公司与鸟人公司之间的合同纠纷已明确约定通过仲裁裁决，法院对该纠纷无权管辖，因此鸟人公司提起本案诉讼缺乏依据，故裁定驳回起诉。鸟人公司对该裁定提起上诉。2006年3月20日，北京市高级人民法院出具（2006）高民终字第237号终审民事裁定书，认为万讯通公司实施了使用载有涉案音乐作品的录音制品进行信息网络传播行为，鸟人公司认为万讯通公司的行为侵犯了其著作权及录音制作者权，有权向人民法院提起诉讼，其起诉符合民事诉讼法关于起诉条件的规定，法院应当受理。鸟人公司和万讯通公司之间因侵权纠纷产生的法律关系与鸟人公司和龙乐公司的合同关系是两个不同的法律关系。鸟人公司和龙乐公司的合同约定的仲裁条款不能排斥鸟人公司针对万讯通公司的侵权行为提起诉讼的权利，故裁定撤销一审裁定，发回北京二中院重审。在该案重审期间，龙乐公司作为第三人参加了诉讼。2006年11月13日，北京二中院重审后作出（2006）二中民初字第11515号民事判决书，认为鸟人公司主张其与龙乐公司签订的代理协议授权范围不包括涉案三首录音制品，而龙乐公司则主张双方代理协议授权范围包括了所有的鸟人公司享有版权的音乐作品，包括涉案三首录音制品，鉴于鸟人公司和龙乐公司的涉案代理协议中约定有仲裁条款，有关该代理协议的相关纠纷应当通过仲裁程序予以解决，现双方均未就该代理协议向相关仲裁机构申请仲裁，故法院无法确认该代理协议的具体授权范围，因此鸟人公司主张侵权的依据不足，判决驳回鸟人公司诉讼请求。鸟人公司就该判决提起上诉。2007年4月27日，北京市高级人民法院作出（2007）高民终字第171号终审民事判决书，判决驳回鸟人公司的上诉，维持原判。2007年6月22日，鸟人公司向北京仲裁委员会提交仲裁申请（以下称第一次仲裁申请），被申请人为龙乐公司，请求裁决：（1）被申请人立即依据协议约定向申请人结算应当分与申请人的合作收入；（2）确认被申请人仅享有申请人授予的相关音乐作品版权的代理权利。2007年11月14日，北京仲裁委员会出具第0984号裁决书，认定：申请人授权给被申请人的代理权包含了申请人自己拥有的录音制品权。双方已约定了由申请人负责提供所拥有版权的音乐��品清单，该清单应是申请人明确授权许可使用的范围。申请人不能按约定提供许可使用的作品清单，被申请人应按协议约定对申请人未尽责任和义务提出异议，而不应理解为自己可查询并使用申请人拥有版权的作品。因为申请人在协议中并没有承诺将自己所有的音乐版权全部授权，同时被申请人的代理是非独家代理，对于是否存在某些音乐作品已有独家被许可使用人的情况，只有在申请人提供了作品清单后，被申请人才能明确自己代理的权限范围。对于申请人证据中提交的清单（即上述《授权歌曲列表》）是否属于双方签约时协议的附件，由于清单上并没有双方的签章，而且申请人并未对作品清单提出具体请求，因此，仲裁庭对此不作评判。双方提供的现有证据无法证明被申请人有可供结算双方分享的合作收入，仲裁庭无具体数额支持申请人的此项请求。北京仲裁委员会据此裁决：（1）被申请人依协议约定，享有申请人授予的相关音乐作品版权的代理权；（2）驳回申请人其他仲裁请求。2007年11月26日，鸟人公司向北京仲裁委员会提交仲裁申请（以下称第二次仲裁申请），被申请人为龙乐公司，请求裁决被申请人对申请人开列的《作品清单》（即本案中提交的上述《授权歌曲列表》）内含《乞爱者》等音乐作品之外的由申请人享有音乐作品版权、录音制作者权和代理表演者权利的音乐作品和录音制品，在移动数据业务（包括电信增值服务业务）方面，没有申请人授予使用的代理权。2008年4月18日，北京仲裁委员会作出（2008）京仲裁字第0272号裁决书（简称第0272号裁决），裁决：被申请人对申请人开列的《作品清单》内含《乞爱者》等音乐作品之外的由申请人享有音乐作品版权、录音制作者权和代理表演者权利的音乐作品和录��制品，在移动数据业务（包括电信增值服务业务）方面，没有申请人授予使用的代理权。该仲裁裁决作出后，龙乐公司向北京二中院申请撤销该仲裁裁决。2008年12月9日，北京二中院作出（2008）二中民特字第09274号民事裁定书，裁定撤销上述第0272号裁决书，理由为有关龙乐公司在代理协议项下所享有的代理权范围问题，仲裁委已在第0984号裁决书中作出了认定，该裁决已经发生法律效力，鸟人公司就其与龙乐公司之间的同一纠纷再次提起仲裁，仲裁委予以受理并作出第0272号裁决，既违反了仲裁法第九条“一裁终局”的规定，亦违反了仲裁法第五十七条规定的法定程序。2008年7月22日，鸟人公司针对北京市高级人民法院作出的（2007）高民三终字第171号民事判决书向最高人民法院申请再审。2009年8月25日，最高人民法院出具（2008）民申字第544号民事裁定书，以鸟人��司申请符合民事诉讼法第一百七十九条第一款第（二）项、（六）项规定为由，指令北京市高级人民法院再审。2010年7月27日，北京市高级人民法院出具（2009）高民再终字第4818号民事裁定书，认为：龙乐公司和鸟人公司就代理协议的授权范围是否包括涉案三首歌曲的录音制品存在争议，鉴于鸟人公司与龙乐公司的涉案协议中约定有仲裁条款，有关该协议的相关纠纷应当通过仲裁程序予以解决。在鸟人公司与龙乐公司均未就该协议向相关仲裁机构申请仲裁的情况下，原审法院认为无法就涉案三首歌曲录音制品是否包括在鸟人公司与龙乐公司签订的上述协议的授权范围之内作出认定是正确的。现因鸟人公司在原审判决作出后，已向相关仲裁机构申请仲裁，故法院应当就该问题作出认定。因此裁定撤销北京市高级人民法院（2007）高民终字第171号民事判决书和北京二中院��2006）二中民初字第11515号民事判决书，本案发回北京二中院重审。2014年1月23日，鸟人公司申请撤诉，北京二中院出具（2012）二中民再初字第01769号民事裁定书，准予撤诉。
上述第0984号裁决书裁决鸟人公司承担仲裁费12792.5元，第0272号裁决书裁决鸟人公司承担仲裁费7100元。上述案件在北京二中院撤诉后，法院决定由鸟人公司承担案件受理费15008元。鸟人公司主张的合理费用即是该三笔费用及公证费。
2004年、2005年，万讯通公司分别与浙江移动公司、湖南移动公司、福建移动公司、山东移动公司等签订有《彩铃业务合作协议》，这些协议约定万讯通公司与移动公司的分成比例为15%：85%；计费依据以移动公司彩铃系统平台的计费话单为准、结算依据以移动公司提供的结算单为准。2005年9月，新疆移动公司、四川移动公司、河南移动公司均出具《情况说明》，称：彩铃网站显示的下载数量与实际下载数量有较大出入，相差至少为5%，实际下载数量少于网站显示的下载数量，因此SP收益不是以网站显示下载数量乘以单价为准进行计算。
鸟人公司于2005年在北京二中院诉讼期间已知悉万讯通公司使用涉案三首歌曲用于彩铃业务来自于龙乐公司的授权。鸟人公司于2014年2月24日提起本案一审诉讼。
以上事实，当事人均无异议，本院予以确认。
本院经审理查明：
在原审诉讼中，鸟人公司提供了一份证据《授权歌曲列表》，该列表中列明了包括《乞爱者》等共计46首歌曲，但不包括涉案三首歌曲。该《授权歌曲列表》无双方签字、盖章。
龙乐公司在原审审理时提交了证据31，即鸟人公司起诉万讯通公司侵犯著作权纠纷的（2005）二中民初字第10106号民事案件审理中的2005年8月30日的庭审笔录，该笔录中记载内容：“审判员问：下面进行举证质证。原告对于被告追加申请，你们的意见是什么？周亚平：与本案被告是侵权之诉，是两个不同的法律关系，不同意追加第三人”。
龙乐公司在原审审理时提交了北京市高级人民法院（2007）高民终字第171号判决书，该判决书第3、4页记载：“鸟人公司对涉案三首音乐作品录音制品享有的录音制作者权受法律保护。鸟人公司指控万讯通公司未经其许可提供涉案录音制品的彩铃服务，侵犯了其所享有的录音制作者权……鸟人公司主张万讯通公司侵犯了其对涉案三首录音制品所享有的录音制作者权并要求其承担相应的法律责任，依据不足，不予支持”。
万讯通公司在原审审理时提交了证据8，即北京市丰台区人民法院（2009）丰民初字第15863号、北京二中院（2010）二中民终字第07334号两份民事判决书和11张服务费发票。两份判决书审理查明部分记载：“2004年4月27日，万讯通公司（甲方）与龙乐公司（乙方）签订《彩铃合作协议》……另查，万讯通公司与龙乐公司合作开始后，共向龙乐公司付款11次”。11张服务费发票均载明付款单位为北京万讯通科技发展有限公司，收款单位为北京龙乐文化艺术有限责任公司，开票日期显示2004年的2张、2005年1张、2006年3张、2007年5张，合计金额119万余元。
另查，2005年5月24日、11月24日，鸟人公司分别申请北京市公证处对域名为12530.com的网站上显示提供商为万讯通公司的涉案三首歌曲进行了公证证据保全，北京市公证处为此分别出具了（2005）京证经字第04451号公证书、（2005）京证经字第24949号公证书。其中，（2005）京证经字第04451号公证书显示了北京、天津、河北、上海、浙江、安徽、新疆、福建、山东、河南、海南、四川、宁夏、广西、云南、湖南等省市移动公司彩���平台上涉案三首歌曲的人气或订购次数及单价，（2005）京证经字第24949号公证书显示了天津、浙江、山东、湖南、宁夏、福建等省市移动公司彩铃平台上涉案三首歌曲的人气或订购次数及单价。鸟人公司为上述公证支出公证费共计2010元。
对上述公证书，原审2014年4月3日庭审笔录中记录了龙乐公司代理人周家奇的质证意见：“真实数据间存在重大差异，不能以这两份证据来作为实际计算的证据”。万讯通公司代理人杨连庆的质证意见：“同龙乐公司的质证意见”。在龙乐公司2014年4月3日的《对鸟人公司提交证据的质证意见》中载明了针对两份公证书的质证意见。
在二审庭审中，万讯通公司为证明移动公司均为打包结算以及原审赔偿数额过高提交了九份该公司的彩铃业务结算单，报表主要载明了彩铃应收信息费及移动公司应得劳务费。其中仅一份载明��间为“200508”，未显示结算的公司名称，未盖公章。其余八份显示时间在2006年8月之后，其中仅有两份盖有公章，公章字样为“中国移动通讯集团北京有限公司业务支撑中心”。经质证，龙乐公司对上述证据予以认可，鸟人公司则认为上述证据未加盖公章，且没有显示所涉作品，时间也晚于本案被控侵权发生时间，与本案无关联。
以上事实，有北京市公证处（2005）京证经字第04451号公证书、（2005）京证经字第24949号公证书、北京二中院（2005）二中民初字第10106号案庭审笔录复印件、《版权代理协议》、服务费发票、相关法律文书、仲裁裁决书、结算单及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案涉及四个问题，具体阐述如下：
关于法院是否具有管辖权的问题
我国《民事诉讼法》第一百一十九条是关于起诉条件的规定，其���内容之一就是“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。同时，根据《民事诉讼法》第一百二十四条规定的内容，当事人一旦达成书面仲裁协议，不得向人民法院起诉，即仲裁约定排斥法院管辖。虽然鸟人公司与龙乐公司签订的《版权代理协议》中约定了仲裁条款，即“双方因本协议的订立、效力、履行和解释等发生的任何争议，应通过友好协商加以解决。不能协商解决的，任何一方有权将争议提交给北京仲裁委员会，按照该会仲裁规则进行仲裁”。但是，鸟人公司指控万讯通公司未经许可而使用涉案三首音乐作品、制品的涉嫌侵权行为，是否受到鸟人公司与龙乐公司签订的《版权代理协议》的约束，是争点所在。
首先，万讯通公司不是《版权代理协议》的签约当事人，故万讯通公司不受该协议的约束，这是合同相对性得出的必然��结论。其次，为了防止当事人恶意追加共同被告而规避仲裁条款的执行，不应当仅仅以形式上不属于合同相对人的范围而否定仲裁管辖。鸟人公司早在2005年提起诉讼直接指控的就是万讯通公司的侵权行为，在侵权诉讼过程中得知万讯通公司获得了龙乐公司的授权。在历经近十年仲裁、诉讼等程序后，才将龙乐公司和万讯通公司作为共同被告提起诉讼。可见，鸟人公司并不存在故意规避仲裁约定的表现。第三，因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的，权利人可以在侵权之诉和违约之诉之间进行选择。在当事人有仲裁条款约定的前提下，不能以当事人选择侵权之诉而规避仲裁条款的执行。本案中，涉嫌实施侵权行为的万讯通公司不是《版权代理协议》的签约当事人，不受鸟人公司和龙乐公司之间可能存在的法律关系选择的制约。因此，上诉人认为仲裁约��溯及本案的理由不能成立。
另外，我国《仲裁法》第九条规定：“仲裁实行一裁终局制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理”。发生效力的第0984号裁决书，针对《版权代理协议》的授权范围进行了终局认定。如果将本案涉及的纠纷理解为我国《仲裁法》第二条规定的“其他财产权益纠纷”，鸟人公司对万讯通公司的指控必然受到“一裁终局”的制约。而且，北京市高级人民法院（2009）高民再终字第4818号民事裁定撤销了至此以前的所有针对鸟人公司与万讯通公司之间的生效判决，发回北京二中院要求重新审理。在审理过程中，鸟人公司提出撤诉。目前为此，尚无一起生效判决实质解决鸟人公司与万讯通公司、龙乐公司之间的纠纷。当事人有权请求法院对纠纷进行公正审理，法���作为权利救济的最后一道防线不能拒绝裁判。故原审法院认定本案属于法院主管正确，本院予以维持。
二、合同解释与过错认定的问题
过错是确认侵权人承担民事赔偿责任的法定要件。万讯通公司认为其获得了授权并支付了对价，不存在过错之抗辩效力的认定取决于涉案三首音乐作品、制品是否属于鸟人公司与龙乐公司签订的《版权代理协议》授权范围的确认。针对《版权代理协议》授权范围的界定，当事人双方出现分歧，使本案具有了合同解释的必要。
合同解释是法律适用的前提，故在诉讼中应当以探究当事人签订协议时表现出的真实意思为原则并赋予其法律后果。首先，纵观协议内容，没有“一揽子授权”、“概括授权”的字样。其次，协议明确约定鸟人公司“负责向龙乐公司提供所拥有版权的音乐作品的清单，详细注明所拥有的法律权限”。可见鸟人公司对授权范围之谨慎态度，且被龙乐公司所知晓。第三，通过鸟人公司于2004年12月3日发函主张变更合作方式为“一事一委托”以及两次提起仲裁请求，限定《版权代理协议》的授权范围等行为，不仅不能得出协议中涵盖“概括授权”之意思表示，反而能推定鸟人公司的真实意思在于限定授权范围。
通过以上分析，不能得出协议包含“概括授权”之涵义。在不能解释出协议有“概括授权”的前提下，由于鸟人公司与龙乐公司签订《版权代理协议》时，涉案三首歌曲尚未制作完成，故涉案三首歌曲不应当在《版权代理协议》授权范围之内。
另外，鸟人公司提供的《授权歌曲列表》由于无双方签字、盖章，不能单独以此作为确定授权范围的依据。但是，龙乐公司作为主张有授权的当事人，有义务对积极事实进行举证。原审判决将举证责任分配给龙乐公司，符合举证责任分配的原则。龙乐公司未能提供证据，最终承担不利后果，也从利益衡量方面验证了将协议授权进行限定解释的合理性。
侵犯知识产权损害赔偿责任采取的是过错归责原则，为了加强对权利人的保护，体现责任和义务相统一，过错判断客观化成为一种趋势，即以义务违反作为判断过错的标准。龙乐公司在对涉案三首歌曲没有取得授权的前提下，擅自委托万讯通公司进行使用。特别是鸟人公司于2004年12月3日致函龙乐公司，在龙乐公司收到函件后明知鸟人公司要对涉案曲目进行严格限定之意思表示后，没有采取一个诚实守信者应有之举动，而是置之不理，并于2005年2月授权万讯通公司在北京地区开展彩铃业务，万讯通公司随后将涉案三首歌曲投入北京地区彩铃业务。可见龙乐公司主观之过错。
万讯通公司作为一家专业公司应当对其获得授权范围进行审核。而且，万讯通公司对龙乐公司的信赖源于龙乐公司与鸟人公司签订的《版权代理协议》。可是，《版权代理协议》明确约定龙乐公司非独家授权，并约定由鸟人公司出具作品清单。在龙乐公司未出具清单的前提下，万讯通公司理应提出质疑。通过（2005）京证经字第24949号公证书表明，在鸟人公司起诉万讯通公司后，万讯通公司并没有停止涉案三首歌曲彩铃的下载服务。可见，万讯通公司主观之过错。
龙乐公司和万讯通公司，虽然行为方式不同，但是他们却以分工合作的方式共同实施了侵权行为，因此应当共同承担侵权损害赔偿责任。万讯通公司以获得授权、支付对价为由否认过错存在的上诉理由不能成立。
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