重庆市第二中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)渝02中民终1689号
上诉人(原审被告)：重庆奉安房地产开发有限公司，住所地奉节县。
法定代表人：吴伟林，总经理。
委托诉讼代理人：唐月红，重庆金牧锦阳（万州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋小莉，重庆金牧锦阳（万州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金海，男，1978年12月9日出生，汉族，农民，住重庆市奉节县。
上诉人重庆奉安房地产开发有限公司（以下简称奉安房地产公司）因与被上诉人金海民间借贷纠纷一案，不服奉节县人民法院（2016）渝0236民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月19日、9月8日两次公开开庭进行了审理。上诉人奉安房地产公司的委托诉讼代理人唐月红、宋小莉、被上诉人金海均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人奉安房地产公司上诉请求：本案名为买卖实为借贷关系，一审判决认定事实不清、程序违法、适用法律错误，请求撤销一审判决，裁定驳回被上诉人的起诉。事实和理由：1.薛登辉与吴伟林之间具有较大的经济往来，向其借款500多万元，由于利息偏高，连本带息近2000万元；2015年4月1日薛登辉逼迫吴伟林向金海借款700万元（含当场支付的利息105万元，月息一分五）；其中400万元（扣除利息后实际借款340万元）以房屋预售合同的形式担保。2.在200万元民间借贷案件中，被上诉人认可400万是给了利息，利息是五分，如果这400万元不是借贷的，怎么会给付利息？200万元的民间借贷案件中经法院判决明确本案的400万元为借贷，并且吴伟林已经支付金海等人利息281.95万元。3.合同约定的房屋价格低于市场价格，如果按照合同价格和市场价格比较，相差430万元。4.被上诉人不是专业搞房产的人，在市场低迷时期，在偏远地段购买这么多房屋，不符合情理。5.双方签订的《协议书》对400万元借款支付利息进行了约定。本案实质是以房屋作为担保的民间借贷纠纷，而非买卖合同纠纷，人民法院应当按照民间借贷法律关系进行审理，向当事人释明变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，应当裁定驳回起诉。
被上诉人金海辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：房屋出售的时间、位置等对房屋价格有影响，之前没有炒房，并不意味着不能投资买房，我作为一个商人，看到有利可图，就去购买了房子，因为地方偏远，房屋系尾盘销售，所以价格打折，且因为我付清了全款，所以口头协商在交房之前按照月息五分支付利息；《协议书》并未指明借款为400万元，而是因为借款支付酬谢，双方并未签订400万元的民间借贷合同。
原告金海向一审法院起诉请求：被告交付A栋18套住房1485.89㎡（A栋一单元四层至十层每层的3号、6号和第十一层的3号、4号、5号、6号）、7个小门市158.06㎡（3、4、8、9、10、11、12号）、1个大门市628.46㎡；被告补偿到完工和办理所有相关证件包括房产证所需费用；从2016年1月1日起按已付房款400万元每日3‰支付原告违约金至交房时为止。因被告预售的商品房尚未经竣工验收无法交付，经一审法院释明后，原告变更诉讼请求，要求确认其与被告签订的三份《商品房预购合同》有效。
一审法院认定事实：被告奉安房地产公司系企业法人，其经营范围包括房地产开发经营，奉节县羊市镇鑫菲苑项目建设工程由其合法开发经营，被告就该项目取得了《重庆市商品房预售许可证》。在原、被告签订三份《商品房预购合同》之后，被告因向案外人重庆市泰都铭阳典当有限公司借款将预售给原告的部分房屋抵押给该公司，并于2015年8月11日办理抵押登记。原告开发经营的鑫菲苑项目至今尚未进行竣工验收。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。从原告金海的诉讼请求和本案查明的案件事实看，本案应为商品房预售合同纠纷，合同的双方当事人为原告和被告奉安房地产公司。对被告提出的本案漏列被告和应追加薛登辉、吴伟林作为被告参加诉讼的抗辩意见，一审法院认为，被告该抗辩意见缺乏事实依据，有违合同相对性原则，故不予采纳。依据本案查明的案件事实，一审法院认为，原告金海与被告奉安房地产公司于2015年3月31日签订的三份《商品房预购合同》，均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属有效合同，无论原告是否支付购房款和被告预售的商品房之后是否已经抵押，均不影响该三份合同的法律效力。原告请求确认其与被告签订的三份《商品房预购合同》有效的诉讼请求依法成立，一审法院予以支持。三份《商品房预购合同》对双方当事人均具有约束力，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。原告可以待被告预售的商品房竣工验收后依法主张交付房屋及其相关的合法权利。为保护合同当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：原告金海与被告重庆奉安房地产开发有限公司于2015年3月31日签订的三份《鑫菲苑小区商品房预购合同书》均有效。
本院二审期间，上诉人奉安房地产公司围绕上诉请求依法提交了证据，被上诉人金海没有提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1.六份房屋买卖合同及销售不动产统一发票。上诉人奉安房地产公司主张：梁云辉购买B栋7层住宅，单价为1900元每平方米；冉方祥购买B栋5层住宅，单价1900元每平方米；李美松购买A栋8层住宅，单价2220元每平方米；梁国安购买A栋5层住宅，单价2300元；而本案购买的住宅单价为1315元每平方米；王兴贵购买B栋1层7号门面，购买单价为6800元每平方米；奉节县农商行奉节分行购买A栋3层住宅，单价2180元每平方米，购买A栋1号门面，单价为7300元每平方米；而被上诉人购买的门面单价为2500元每平方米、3000元每平方米；因此被上诉人购买的房屋价格明显低于市场价格。
2.金海与吴伟林、陈建忠200万元民间借贷纠纷一案的卷宗材料。上诉人奉安房地产公司主张，庭审笔录中能够证实被上诉人金海认可存在400万元借款。
被上诉人金海质证认为：合同签约时间是2014年，房屋价格在高峰期，与此后房屋的低迷期有一定的差距，需要综合的看待销售价格，上诉人应当提供2015年及2016年的房屋买卖合同；对于门市，因位置不同价格相差较大，不可能价格没有差距；分期付款和全款是有差别的，分期付款价格高，而全款价格低，而且买得多的价格相对较低；我购买的房屋是被别人挑剩的房屋，所以价格相对比较低；由于上诉人仅仅出示了合同，没有是否付款的证据，真实性不能确认；在200万元民间借贷案件中，自己并没有认可400万元是借款。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本案关于事实的争议焦点为是否成立400万元民间借贷合同。在200万元民间借贷案件的民事判决书中认定本案400万元为借款，但该判决书并未生效，对相关事实的认定没有既判力；本案一审中被上诉人金海对于400万元性质的陈述存在前后矛盾，结合其诉讼主张，并未构成自认成立400万元借款。综合双方当事人提交的证据，本院认定如下：双方当事人成立400万元的民间借贷合同。
首先对双方资金往来情况进行分析：2015年4月1日金海分三笔支付吴伟林共计700万元后，从2015年5月2日起至6月7日止，吴伟林分10次转账支付金海利息109.55万元；其中200万元及100万元的民间借贷合同并未对利率进行约定，被上诉人金海主张为月息五分，上诉人奉安房地产公司主张为一角五，除双方对300万元借款本金及需要支付利息的事实没有争议外，被上诉人主张归还的109.55万元中，部分包含有100万元借款的本金，但是没有证据证实，本院不予采信。因此，对于已经偿还的109.55万元款项中，除包含有300万元借款的利息之外，对其余支付款项的性质存在争议。上诉人奉安房地产公司主张系400万元借款的利息。被上诉人金海主张签订房屋买卖合同之后，由于其系一次性付清房款，双方口头约定在交房之前按照月息五分支付利息。但被上诉人对此没有证据予以证实，且该主张明显有违于市场交易惯例，本院不予采信。因此，被上诉人金海对于除200万元、100万元借款以外的经济往来中需要实际支付利息的事实无法做出合理解释。
其次，2015年4月1日吴伟林与金海签订《协议书》约定，吴伟林因向金海借款用于承包煤矿，同意支付一定费用作为酬谢：前六个月不支付利息，从第七个月起每月支付20万元，支付期限为15个月，从第十六个月起每月支付10万元，期限为10个月，共计25个月，支付总额为400万元。本院认为，借款人基于借款支付贷款人的酬谢属于利息，金海分三笔支付吴伟林700万元，其中200万元、100万元借款须支付利息，而《协议书》中约定的利息与该利息互不包容，在金海对《协议书》约定利息所指向的本金不能作出合理说明的情况下，根据总额为400万元利息及双方当事人约定民间借贷利率标准、支付利息的期间等相关因素，按照社会经验法则，本院认定该约定的400万元利息系400万元借款本金在共计31个月借款期间的利息（利率标准为年利率38.75%）。
最后，从订立、履行商品房预售合同方面分析，虽然被上诉人金海对上诉人奉安房地产公司提交相关证据的真实性、关联性均提出异议，但是对其真实性没有提出相反证据予以推翻，该部分证据系书证，本院对其真实性、合法性、关联性均予以采信。被上诉人购买的房屋数量上，住房为18套之多，门市为8套；房屋销售价格上，住房单价为1315元/平方米，门市分别为2500元/平方米、3000元/平方米，而根据上诉人提交的证据，其对外出售的住房单价为1900—2500元/平方米，门市为6800—7300元/平方米，本案房屋交易价格明显低于市场价格；在交房时间上，其它对外销售房屋的交房时间为2014年7月31日—2014年8月31日，即在本案所涉房屋买卖合同签订之时，该房屋处于事实上可以交付的状态，而双方约定交付房屋时间延期至2015年12月31日不符合常理。同时，三份商品房预售合同约定的房款合计为3999379元（1954049＋1571150＋1474180＝3999379元，而实际交付所谓房款为400万元，超过了应当交付的房款，亦与交付房款的惯例不符。综合前述四个方面的因素，双方当事人的房屋买卖均明显有别于开发商对外正常销售房屋过程中的交易行为。
因此，虽然双方当事人针对400万元签订了书面的商品房预售合同，但是从《协议书》的内容、收受款项的一方在履行合同期间实际支付该笔款项的利息、商品房预售合同对于房屋价格、购买房屋数量、交房时间、房屋价款的交付等情况分析，双方当事人之间成立400万元的民间借贷合同并已部分履行（交付贷款、偿还部分利息），且商品房预售合同应为该民间借贷合同的担保。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”经本院二审释明，一审原告金海不同意变更诉讼请求。由于双方当事人之间成立民间借贷法律关系，所签订的商品房预售合同并非当事人的真实意思表示，而是为民间借贷进行的担保，一审原告金海坚持以商品房预售合同起诉，不具有起诉的正确事实和理由。一审确定本案讼争法律关系为商品房预售合同纠纷属于定性不当，应当认定为民间借贷纠纷。
对于本案一审的程序问题，薛登辉并非民间借贷合同及商品房预售合同的当事人，根据合同相对性原则，不应参加本案诉讼，上诉人奉安房地产公司主张一审漏列当事人的请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人奉安房地产公司的上诉请求部分成立，由于本案二审出现新的证据，一审认定事实错误并导致适用法律不当，应当予以撤销。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：
一、撤销奉节县人民法院（2016）渝0236民初718号民事判决；
二、驳回一审原告金海的起诉。
一审案件受理费19400元，退还一审原告金海，上诉人重庆奉安房地产开发有限公司预交的二审案件受理费38800元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 夏 川
代理审判员 熊德才
代理审判员 胡相龙
二〇一六年九月十二日
书 记 员 闫东东