福建省惠安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017)闽0521刑初102号
公诉机关惠安县人民检察院。
被告人谢丽珠，女，1973年10月25日出生于福建省泉州市丰泽区，汉族，文盲，经商，户籍所在地福建省惠安县，家住惠安县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年8月18日被抓获，同月19日被惠安县公安局刑事拘留；2016年9月19日被逮捕。
辩护人杨萍、周昌淦，福建泉中律师事务所律师。
惠安县人民检察院以惠检诉刑诉[2017]109号起诉书指控被告人谢丽珠犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年1月24日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠安县人民检察院指派代理检察员张玉兰出庭支持公诉，被告人谢丽珠及其辩护人杨萍、周昌淦到庭参加诉讼。现已审理终结。
惠安县人民检察院指控，2016年2、3月份，被告人谢丽珠租用店面用于生产销售虾丸、五香卷等食品。2016年4月份左右，被告人谢丽珠从王某处购进硼砂。2016年7月初，为了让虾丸更有弹性、延长保持期限，被告人谢丽珠在所生产的虾丸内加入硼砂，而后以每斤6元至7.5元不等的价格销售给周某、陈某1、许某2、陈某2、林某等人以及一些过路客，其中2016年7月11日至7月21日，被告人谢丽珠销售给周某虾丸计80斤。2016年7月22日惠安县食品药品监督管理局执法人员依法对周某、陈某1、陈某2、许某1销售的虾丸进行监督抽样检测。经福建省产品质量检验研究院检验，从周某、陈某1、陈某2店内查获的虾丸内含硼量分别为1.7×10³mg/kg、1.68×10³mg/kg、1.7×10³mg/kg；经珠海出入境检验检疫局检验检疫技术中心检验，从许某1店内查获的虾丸硼砂含量为1.47g/kg。2016年12月28日，经具有专业知识的专家评估，可以认定从周某、陈某1、陈某2店内查获虾丸制品中硼砂含量高，存在极高食品安全风险。
公诉机关提供的证据有：证人证言、鉴定意见、被告人供述等。公诉机关认为,被告人谢丽珠的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，应以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。且属于有其他严重情节。
被告人谢丽珠对指控的犯罪事实不持异议。其辩护人提出，1、被告人谢丽珠并不知道硼砂的危害性，不知硼砂系国家禁止的添加剂，且在传统生活中，硼砂也有使用，被告人谢丽珠的主观恶性小。2、被告人谢丽珠认罪态度较好，系初犯。3、本案并没有发生致人损害、中毒及死亡的后果，不应认定为属于有其他严重情节。
经审理查明，2016年2、3月份，被告人谢丽珠租用惠安县螺城镇君临世纪小区23号一层店面用于生产销售虾丸、五香卷等食品。2016年4月份左右，被告人谢丽珠从王某经营的“顶兴食品材料商行”购进硼砂。为了让虾丸更有弹性、延长保持期限，2016年7月初，被告人谢丽珠在所生产的虾丸内加入硼砂，而后以每斤6元至7.5元不等的价格销售给周某、陈某1、许某2、陈某2、林某等人。其中，2016年7月11日至7月21日，被告人谢丽珠销售给周某虾丸计80斤。2016年7月22日惠安县食品药品监督管理局执法人员依法对周某经营的“惠安县宏达美食商行”、陈某1经营的“惠安县黄塘镇文真冷冻食品商行”、陈某2经营的“小陈食杂店”、许某1经营的“惠安县螺阳许某1食杂店”进行检查，当场查获周某、陈某1、陈某2、许某2向被告人谢丽珠购进摆放在店内销售的虾丸，重量分别为5.06斤、3.69斤、6.6斤、4.96斤，并依法对上述虾丸进行监督抽样检测。经福建省产品质量检验研究院检验，从周某、陈某1、陈某2店内查获的虾丸内含硼量分别为1.7×10³mg/kg、1.68×10³mg/kg、1.7×10³mg/kg；经珠海出入境检验检疫局检验检疫技术中心检验，从许某1店内查获的虾丸硼砂含量为1.47g/kg。
2016年11月14日，惠安县公安局依法委托惠安县食品药品监督管理局聘请专家对福建省产品质量检验研究院上述三份检验报告进行论证。2016年12月28日，惠安县食品药品监督管理局出具食品检验结果评估意见书，认定虾丸制品中硼砂含量高，存在极高食品安全风险。
2016年8月18日，被告人谢丽珠在其家中被抓获归案。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的如下证据予以证实：
1、证人史某的证言，证实2016年3月，其儿媳妇谢丽珠称她在惠安县螺城镇租了一间民房生产、制作肉丸、地瓜丸、鱼羹等，她自己一个人忙不过来，让其过来帮忙。不久，谢丽珠说市场上有摊点需要虾丸，她决定生产虾丸（之前，谢丽珠在仙游也做过虾丸）。此后，谢丽珠按照市场上摊贩订购虾丸的数量制作虾丸。4月的一天，其在加工点帮忙时，看到谢丽珠带来一包装有白色粉末的白色塑料袋。谢丽珠说里面装的是硼砂，会让生产出来的虾丸口感更好，保鲜期更长。因当时生产的虾丸并不多，并未添加硼砂。7月份，天气变热，客户反映他们生产的虾丸保质期太短，口感一般。于是，谢丽珠决定加点硼砂试试效果。她在虾丸原料搅拌后加入一至三勺不等的硼砂（具体重量无法说清）后继续搅拌。使用完后，谢丽珠将那些未使用的硼砂放在窗户边。那些加工好添加硼砂的虾丸被谢丽珠卖给市场上的客户、摊贩。2016年7月底的一天，谢丽珠称她将添加硼砂的虾丸批发给黄塘一家摊贩，现该摊贩被行政部门查处了，让其停止生产虾丸，并将剩下的硼砂丢掉。于是，其按照谢丽珠的指示将剩下的硼砂丢掉，之后便回老家了。虾丸并不是每天都生产，其两次亲眼看到谢丽珠在生产虾丸时添加过硼砂。
2、证人何某的证言，证实谢丽珠是其妻子。2016年2月，其妻经营的加工点开始生产、制作五香卷、地瓜丸、肉丸、水饺等食品，直到同年8月停止生产。期间，其父母亲会到加工点帮忙。其偶尔也帮忙送货，其中有一两次送到周某的店里。其并不清楚加工点是否生产、制作虾丸。
3、证人彭某的证言、辨认笔录及照片，证实其于2016年8月14日起受雇于谢丽珠，在她位于惠安县君临世纪小区的一店面内生产、制作肉丸、鱼丸和鱼卷。其听谢丽珠本人讲她半个多月前有生产虾丸，后来停产了。同时，证人彭某对被告人谢丽珠进行辨认、指认。
4、证人王某、骆某的证言、辨认笔录及照片，证实2016年3、4月间，被告人谢丽珠到王某经营的食品添加剂批发店以60元的价格购买了10斤硼砂。同时，证人王某对被告人谢丽珠进行辨认、指认。
5、证人周某的证言、辨认笔录及照片，证实其在惠安县黄塘镇农贸市场内经营“宏达美食”商行。自2016年7月11日至同月22日，其先后通过微信或电话联系以每斤6元的价格向谢丽珠购买80斤左右的虾丸。谢丽珠称虾丸是她本人生产、制作的。其除向谢丽珠购买虾丸，还购买一次地瓜丸、鲨鱼羹等。若谢丽珠无法送货，她丈夫何某会送货给其。2016年7月22日，黄塘镇市场监督管理所工作人员到其商行检查，对其销售的一袋散装虾丸随机进行抽取、扣押和封存。同年8月3日，市场监督管理所工作人员向其出具抽检报告，告知其店内被抽检的虾丸硼（B）检验结果为1700㎎/㎏。截止案发时，其共向谢丽珠购买1000斤左右的虾丸。同时，证人周某对被告人谢丽珠和证人何某进行辨认、指认。
6、证人陈某1的证言、辨认笔录及照片，证实其在惠安县黄塘镇农贸市场经营“文真”冷冻食品商行。2016年5月起，其以每斤6元的价格向谢丽珠夫妻购买虾丸，至同年7月22日止，共购买200斤左右。虾丸是谢丽珠自己生产的。同年7月22日，黄塘镇市场监督管理所工作人员到其商行检查，对其销售的一批散装虾丸、墨鱼羹、肉丸等随机进行抽取、扣押和封存。同年8月3日，市场监督管理所工作人员向其出具抽检报告，告知其店内被抽检的虾丸硼（B）检验结果为1680㎎/㎏，墨鱼羹的硼含量为0.4㎎/㎏、肉丸的硼含量为4.0㎎/㎏。同时，证人陈某1对被告人谢丽珠和证人何某进行辨认、指认。
7、证人陈某2的证言、辨认笔录及照片，证实其在自家一楼店面经营惠安县“小陈”食杂店。该店位于惠安县螺城镇霞张农贸市场附近。自2016年5月至同年7月22日，其到本县“绿篮”市场以每斤6元的价格向谢丽珠共收购约67斤虾丸。谢丽珠称虾丸是她自己生产的，如何生产，其并不清楚。同年7月22日，黄塘镇市场监督管理所工作人员到其商行检查，对其销售的一批散装虾丸随机进行抽取、扣押和封存。同年8月3日，市场监督管理所工作人员向其出具抽检报告，告知其店内被抽检的虾丸硼（B）检验结果为1700㎎/㎏。同时，证人陈某2对被告人谢丽珠进行辨认、指认。
8、证人林某的证言、辨认笔录及照片，证实其在辋川镇梧山村与人合伙经营“新东升超市”，其负责进货等业务。自2016年5月起，其通过微信语音、留言或打电话等方式向谢丽珠购买虾丸后放在超市柜台销售。截止同年7月22日，其合计购买30斤。其并不知道虾丸的具体生产过程。同年7月22日13时24分许，谢丽珠发微信告诉其，最近在查，她在制作虾丸时有放了一些硼砂，让其将这些虾丸赶紧收起来，不要再卖了。于是，其将那些虾丸扔了，也不再向她购买了。同时，证人林某对被告人谢丽珠进行辨认、指认。
9、证人许某1的证言，证实位于惠安县螺阳镇溪西村溪东路口的“学民食杂店”是其所有。因其经常在外做生意，食杂店交由其妹许某2管理，由她进货。2016年7月22日，惠安县食品药品监督管理局执法人员到店里检查时，其并不在场。后来，其妹许某2说执法人员将店里销售的虾丸抽样检测后，称虾丸里添加剂了硼砂。
10、证人许某2的证言、辨认笔录及照片，证实其哥许某1因在外做生意，将他位于惠安县螺阳镇溪西村溪东路口的食杂店交给其经营，其负责店内商品的进货及销售。2016年7月7日起，其开始向谢丽珠购买虾丸，截止同月22日，购买了70斤左右。谢丽珠称虾丸是她本人生产的，具体如何生产其并不清楚。7月22日，市场监督管理所的工作人员到店里对其从谢丽珠处购买的虾丸进行抽检，并告知待检测结果出来确认没有问题后方可继续销售。同时，证人许某2对被告人谢丽珠进行辨认、指认。
11、证人赵某的证言，证实2016年7月22日，其受周某之托帮他从惠安县螺城镇带回虾丸和鲨鱼羹各5斤。
12、现场检查笔录及照片，证实公安机关依法对被告人谢丽珠位于惠安县螺城镇君临世纪小区21号楼对面的B06店面及对面一楼平房的生产、加工作坊进行检查。
13、提取笔录及微信截图，证实公安机关依法向证人林某提取到与微信名为“卖虾丸妈”的被告人谢丽珠之间的聊天记录；向证人陈某1提取手机微信上关于被告人谢丽珠的相关信息；向证人周某提取与被告人谢丽珠之间的微信聊天记录；向被告人谢丽珠提取其手机的微信聊天记录等。
14、惠安县食品药品监督管理局涉嫌犯罪线索移送函、移送清单、现场检查笔录、询问调查笔录、营业执照、食品流通许可证、福建省食品安全抽检监测抽样单、检查报告等，证实惠安县食品药品监督管理局依法对周某经营的惠安县宏达美食商行、陈某1经营的惠安县黄塘镇文真冷冻食品商行、陈某2经营的惠安县小陈食杂店、许某1经营的惠安县螺阳许某1食杂店销售的虾丸进行抽样检测。经检测，惠安县宏达美食商行销售的虾丸硼（B）含量为1.7×10³㎎/㎏，惠安县黄塘镇文真冷冻食品商行销售的虾丸硼（B）含量为1.68×10³㎎/㎏，惠安县小陈食杂店销售的虾丸硼（B）含量为1.70×10³㎎/㎏，惠安县螺阳许某1食杂店销售的虾丸硼砂含量为1.47g/㎏。
15、食品检验结果评估意见书、惠安县食品安全委员会办公室关于成立食品安全委员会和食品安全专家库的通知，证实经惠安县食品药品监督管理局委托专家评估认定，福建省产品质量检验研究院的三份虾丸制品样品中硼最终含量可估算为1.67×10³㎎/㎏，换算为硼砂含量为14.7g/㎏，可认定该虾丸制品中硼砂含量高，存在极高食品安全风险。
16、户籍证明，证实被告人谢丽珠的出生年月及家庭住址等基本情况。
17、抓获经过，证实被告人谢丽珠的归案经过。
18、被告人谢丽珠的供述，供认自2016年2、3月起，其开始经营一个食品加工厂，生产五香卷、肉丸、鱼丸、虾丸等食品，在本县螺城镇蔬菜批发市场、绿篮市场等地贩卖给过往群众和几个较为固定的商家。其并没有办理工商营业执照、卫生许可证等相关证件。因其受雇他人从事食品制作有七、八年时间，因此店里的大部分产品由其本人生产、制作。7月初，其叫其公公史某帮忙。2016年6月底，其听说在虾丸中添加硼砂会比较“Q”，且不容易坏，便到惠安县螺城镇消防大队对面的一家食品添加剂店买了7斤硼砂。同年7月初，为了延长虾丸的保鲜期限，其尝试添加硼砂，共添加了两次。7月下旬时，其听说有人因在肉丸中添加硼砂被抓获，其客户周某也称他店里的虾丸被检查人员搜走了。于是，其怕被查到赶紧将剩余的硼砂扔了。
以上证据，由侦查机关依法定程序调取，具有真实性、合法性，关联性，各证据间可以互相印证，与本案具有关联性，可以作为定案根据，本院予以采信。公诉机关指控的事实清楚、证据确实、充分，足以认定。
关于被告人谢丽珠的行为是否属于有“其他严重情节”的问题。对此本院予以分析如下,硼砂是一种化工原料和药物，也是一种外用消毒药防腐剂，用途很广泛。由于硼砂具有增加食物韧性、脆度及改善食物保水性及保存度等功能，为食品加工习惯使用的药品。但硼砂又具有很大的危险毒性，经食品摄取后，对人体有一定的损害，并且有致死量，为此我国于2011年将其列入《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单》。按照《中华人民共和国食品卫生法》的规定，硼砂属于有毒、有害物质，属禁止在食品中添加的防腐剂，但由于其毒性不被广大群众所了解、认知，在制作肉丸、虾丸、腐竹、凉粉、面条等食品中添加硼砂的现象仍时有发生。本案中，被告人谢丽珠为了让虾丸比较“Q”，延长虾丸的保鲜期限让其不容易坏，而在加工、制作虾丸时添加硼砂，并予以销售，主观恶性相对较小。《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第六条第（五）项规定“有毒有害的非食品原料毒害性强或者含量高的”可认定为刑法第一百四十四条规定的“其他严重情节”。虽然案发后公安机关依法委托惠安县食品药品监督管理局组织专家对提取的三份虾丸样品中硼砂含量及毒性进行评估，专家认为本案中虾丸制品中硼砂含量高，存在极高食品安全风险，但目前我国法律法规及相关司法解释中对“毒害性强或者含量高”并无明确的标准依据，应结合案件的具体情况处理。谢丽珠系家庭小作坊生产，规模小，生产、制作的数量有限，也无证据证实谢丽珠销售的添加硼砂的虾丸有致人中毒、受伤或导致不良社会影响等严重危害后果产生。故综合本案被告人谢丽珠的主观恶性、社会危害性等因素考虑，其行为不宜认定为“其他严重情节”。辩护人对此提出的辩护意见，理由成立，予以采纳。
本院认为，被告人谢丽珠违反国家法律规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人谢丽珠在庭审中表示自愿认罪，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。辩护人对此提出的辩护意见，理由成立，予以采纳。根据被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条的规定，判决如下：
被告人谢丽珠犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月18日起至2018年8月17日止。罚金于判决生效后五日内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审判长 许 国 强
审判员 骆丽芳人民陪审员王亚专
二〇一七年四月十二日
书记员 李 玲 玲
速录员 黄 愉 斯
附本案引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第一百四十四条(?javascript:SLC(17010,144)?)的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。
在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。
第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：
（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；
（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；
（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；
（四）其他危害人体健康的物质。