四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终12185号
上诉人（原审原告）：冯骆，女,汉族，1994年7月29日出生，住四川省新津县。
委托诉讼代理人：王星，四川明炬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨明勇，四川明炬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：都建琼，女,汉族，1965年4月28日出生。住四川省西昌市。
委托诉讼代理人：吴纯雪，北京大成（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石晓华，四川聚仁德律师事务所律师。
上诉人冯骆与都建琼房屋买卖合同纠纷一案，冯骆、都建琼不服四川省成都市锦江区人民法院（2017）川0104民初3846号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
上诉人冯骆的上诉请求：一、撤销四川省成都市锦江区人民法院（2017）川0104民初3846号民事判决；二、一、二审诉讼费用由都建琼承担。主要事实与理由：一、冯骆、都建琼签订协议合法有效，均应严格遵守，都建琼故意隐瞒已取得案涉房屋产权证的事实，以冯骆属于限购对象就要求解除房屋买卖合同，并将案涉房屋出售给第三人，存在严重违约行为，故冯骆有权要求都建琼按照合同约定支付违约金236000元，并承担卖方未履行合同产生的居间佣金8000元，合计244000元。二、一审法院把冯骆的诉讼请求给付违约金变更为违约损失的赔偿，完全不顾双方签订的合同约定，自行调低违约金数目，对冯骆显失公平。
都建琼答辩称，一、一审判决事实认定错误，案涉合同是由于限购政策出台后冯骆无购房资质而无法履行；二、冯骆属于先履行一方，违约在先；三、冯骆提出的损失计算没有依据，一审、二审中均未提供证据证明损失存在。请求法院依法改判。
上诉人都建琼的诉讼请求：一、撤销四川省成都市锦江区人民法院（2017）川0104民初3846号民事判决；二、驳回被上诉人冯骆的全部诉讼请求；三、被上诉人冯骆承担一审、二审案件受理费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，2017年3月21日，冯骆经都建琼多次催告，在都建琼向房管局递件当天仍未向都建琼付款，已构成违约，且2017年3月23日后，冯骆属于限购对象，无法购买案涉房屋，一审法院认定都建琼取得房产证后未通知冯骆认定事实错误，冯骆已构成根本违约。二、都建琼根据合同约定，冯骆逾期超过15日未履行支付房款义务都建琼即有权解除合同，并且案涉房屋是在依约解除合同后才出卖给第三方。三、一审判决适用法律错误，一审法院忽略了“双方在限购政策出台前，签订《房屋买卖合同》所转让的房屋必须已取得房屋产权证”的前提，限购政策出台后，都建琼、冯骆的房屋买卖交易申请无法审核通过，导致合同无法继续履行。一审法院应按照双方约定及《限购问答（二）》第一问之规定，驳回被上诉人冯骆的诉讼请求。四、一审法院遗漏必须参加诉讼的中介公司作为被告，且在一审中超越冯骆的诉讼请求对都建琼赔偿冯骆的违约损失作出判决。
冯骆答辩称，一、冯骆在案涉交易中不存在任何过错，都建琼从未将其已经取得房产证的时间告知冯骆及中介方，冯骆无论定金还是首付款的支付均不存在违约行为。二、冯骆虽为新津户口，但是根据《2017年商品住房限购政策知识问答》的规定，冯骆与都建琼仍可继续履行合同，不受户口影响；三、案涉合同真实有效，都建琼一房二卖，恶意违约导致案涉合同无法继续履行，违反诚实信用原则，应当按照合同约定支付违约金及退还冯骆的已付款项。请求法院依法改判。
冯骆向一审法院提出诉讼请求：1、判令都建琼承担违约责任，向冯骆支付违约金236000元，并承担卖方未履行合同产生的居间佣金8000元，合计244000元;2、都建琼承担本案的诉讼费用。
一审法院经审理查明，2015年6月29日，都建琼与成都中洲锦江房地产有限公司签订了《商品房买卖合同》，约定都建琼购买成都中洲锦江房地产有限公司开发的位于成都市锦江区住宅，面积137.05平方米，房屋总价款为1374416元。该房屋于2017年1月20日进行了合同备案登记。2017年2月20日冯骆与都建琼签订了案涉房屋的一系列交易文件。2017年3月29日都建琼取得案涉房屋产权。2017年4月12日都建琼与第三人签订案涉房屋的《成都市存量房买卖合同》，2017年5月11日，都建琼将案涉房屋过户给了第三人。
2017年2月20日冯骆与都建琼在成都全家乐房地产经纪有限公司的居间下签订了0001016《房屋交易文件》，文件包括《交易方留存信息表》、《交易资金托管提示函》、《成都市存量房屋买卖合同》、《居间服务合同》、《过户、按揭代理合同》、《补充协议》、《关于合同(编号0001016)的补充协议》。《成都市存量房屋买卖合同》约定：都建琼将位于成都市锦江区住宅，面积137.05平方米的房屋以总价款2360000元出售给冯骆。《补充协议》约定：第一条就都建琼暂时尚未取得该房屋的房屋所有权证书的事实，中介公司已如实告知冯骆，冯骆已知晓该事实，双方已明确知晓交易风险，且愿意达成本交易协议。双方协商同意该房屋成交总价为2360000元。第二条冯骆应在签订本合同当日支付定金100000元。冯骆在过户递件前三个工作日内将首付款960000元划入银行资金托管账户，待冯骆取得产权证书后，由中介方持委托付款通知书至银行办理资金划转手续。第三条都建琼承诺在取得房屋所有权证后5个工作日内通知冯骆和中介方，并积极办理房屋产权转移登记手续。第四条冯骆和都建琼任何一方逾期履行本补充协议第三条约定义务的，每逾期1日，违约方应按日计算向守约方支付该房屋成交价5‰的违约金，逾期超过15日的，守约方有权单方书面解除合同，本合同解除的，违约方须向守约方支付该房屋成交10%的违约金。冯骆和都建琼任何一方违约导致合同解除的，中介方已收取守约方的所有费用不予退还，由违约方直接赔偿给守约方。在本协议履行期间，如出台新的购房政策且该购房政策导致本协议无法继续履行的，各方互不承担违约责任，后续事宜及已交付的款项和已发生的费用由各方友好协商解决。第五条都建琼同意将全部定金100000元交中介方托管。《关于合同(编号0001016)的补充协议》约定：1、都建琼同意将定金20000元交中介手托管，同意应支付中介方的业主佣金8000元从托管定金扣除，待都建琼将购房合同交给中介方3个工作日内，冯骆追加定金80000元交给中介方托管，并支付中介方剩余居间服务费用4000元，待都建琼取得产权证后5个工作日内由中介方将全部托管金额92000元退还给都建琼。在托管期间，若因都建琼原因导致合同无法履行，都建琼同意中介方在合同解除后将该笔款项退还给冯骆；2、都建琼承诺该项房屋若未与冯骆签署解约协议之前不得再次挂牌出售，若有此类事件发生，冯骆有权追其法律责任。《过户、按揭代理合同》约定：都建琼委托中介方办理交易房屋的权属变更登记等，冯骆委托中介方办理银行汇票按揭贷款1300000元，冯骆向中介方支付手续费20000元；因不可抗力及政府主管机关或贷款机构原因而导致本合同无法履行的，三方均不承担违约责任。《居间服务合同》约定：基于中介方提供了居间服务，且促成了买卖双方签订了买卖合同，都建琼和冯骆应各自向中介支付佣金8000元；都建琼和冯骆违反本合同约定，导致中介方不能继续履行义务的，中介方不承担责任，中介方有权按本合同约定的佣金标准收取佣金，如支付费用方为守约方，守约方可向违约方追偿该笔费用。
2017年2月20日，冯骆向中介方指定收款的人员转款26000元，2017年2月26日冯骆又向中介方指定收款的人员转款84000元。2017年2月20日，中介方向冯骆出具两份定金收据，载明收到冯骆购通桂路7号“中州.中央成邦”6幢1单元5层501号房屋购房定金20000元和80000元。2017年2月26日中介方向冯骆出具收款收据两份，载明收到冯骆支付的佣金8000元和代款服务费20000元。
2017年3月23日成都市限购政策出台后，冯骆、都建琼与中介方多次进行协商案涉房屋买卖事宜，冯骆向都建琼表示可采用其他途径购买案涉房屋，但都建琼均表示因冯骆属限购对象，合同不能继续履行。2017年4月18日，都建琼向中介方工作人员采用快递的方式寄出了解除案涉房屋买卖合同的通知，中介方告知了冯骆，但冯骆要求继续履行，双方协商未果。2007年5月2日，冯骆和中介方的工作人员共同向都建琼发出了《履约催告函》，主要内容为：您通过中介方出售的位于成都锦江区通桂路7号“中州.中央成邦”6幢1单元5屋501号房屋，于2017年2月20日与冯骆签订了《房屋买卖居间合同》……由于都建琼迟迟未按合同约定履行，现催告都建琼于2017年5月20日前同冯骆一到贷款银行和成都市不动产中心办理过户手续，继续履行合同义务，若都建琼拖延办理或不履行合同，恶意违约，由此引起的贷款放款推迟及其他的法律后果由违约方自选承担，经纪方及买方将按合同约定金额进行追究赔偿。2017年5月3日，都建琼向冯骆发出书面的《解除合同通知书》，载明：我与您于2017年在中介方的居间下签署了《房屋买卖合同》及《补充协议》。协议约定由您购买我所有的位于成都市房屋一套。按照合同约定，您在房屋交易过户递件前三个工作日内支付购房首付款960000元，但是合同签订后，我多次通知您付款，您却一直未能履行。2017年3月24日，成都市政府出台房屋限购政策，由于上述交易所涉房屋位于限购区域内，而您又属于限购对象……我们所签订的《房屋买卖合同》客观上无法履行。上述限购政策属于我们无法预计和克服的不可抗力，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，可以解除合同。限购政策出台后我即电话告知了您解除合同，并通知中介向您交付了解除合同通知书，还告知您和中介您已交纳的定金由中介予以退还，您可自行与之办理。由于您在我多次催告后仍未能支付首付款以致在3月24日之后，我们的合同已经无法履行，现我再次书面通知您解除我们所签订的《房屋买卖合同》及相关补充协议等。
冯骆未向中介方主张退还已付的定金100000元，在庭审中表明主张的违约金236000元未包含定金100000元，是按合同约定的违约金标准即房屋总价款2360000元的10%主张的违约金。
上述事实，有冯骆提交的《交易方留存信息表》、《交易资金托管提示函》、《成都市存量房屋买卖合同》、《居间服务合同》、《过户、按揭代理合同》、《补充协议》、《关于合同(编号0001016)的补充协议》、定金收据、佣金收据、支付凭证、中介方及工作人员证明、履约催告函、解除合同通知书、成都市不动产登记信息摘要、成都市存量房买卖合同、冯骆与都建琼的通话记录、证人证言。都建琼提交的《补充协议》、《过户、按揭代理合同》、情况证明、快递回单、定金收据。冯骆和都建琼提交的上述证据，其来源合法、内容客观真实，且与本案纠纷有关联，一审法院予以采信，作为本案证据。都建琼提交的与第三人签订的房屋买卖合同、借条、证明、借款凭证、贷款合同、通话记录对其真实性无法确认，且与本案无关，一审法院不予采信。
一审法院认为，冯骆与都建琼于2017年2月20日签订的一系列《房屋交易文件》即房屋买卖合同，均是双方当事的真实意思表示，且合同约定的内容不违反我国法律法规的禁止性规定，一系列《房屋交易文件》即房屋买卖合同合法有效。冯骆在合同签订后即2017年2月20日和2017年2月26日向都建琼指定收款的中介方支付了购房定金100000元，并支付了中介方佣金8000元。冯骆支付购房定金的行为系为履行合同提供了保证，其行为表明愿意履行与都建琼签订的房屋买卖合同。因2017年3月23日，成都市人民政府办公厅发出成办发（2017）10号《关于完善我市住房限购政策的通知》，对成都市限购房屋的区域和限购对象进行了规定，冯骆属购买案涉房屋的限购对象。都建琼在上述限购政策出台后，主要以冯骆属限购对象为由，向冯骆提出了解除房屋买卖合同，并将案涉房屋立即出卖。都建琼在房屋买卖合同未解除之前，将案涉房屋进行转让，并以冯骆属限购对象为由提出解除房屋买卖合同，其行为是否属违约行为，是否给冯骆造成了损失，都建琼是否应按合同约定承担违约赔偿责任。对此，分析认定如下：
一、1、本案查明，冯骆与都建琼签订房屋买卖合同时，都建琼并未取得案涉房屋的产权证，对此冯骆是明知的。虽然双方签订房屋买卖合同在限购政策出台之前，但因案涉房屋在2017年3月24日之前并未取得房屋所有权证，不能按限购政策的规定在2017年3月24日零时前在存量房交易服务平台打印“成都市存量房买卖合同（自由成交），或打印“成都市存量房买卖经纪服务合同（居间成交）”，完成本次交易。对此责任不能归责于双方。2、本案查明，都建琼于2017年3月29日已取得了案涉房屋的产权证，但都建琼未将该事实告知冯骆，只以冯骆属于限购对象要求解除房屋买卖合同。根据成都市城乡房产管理局对限购政策相关解答以及实际办理在限购政策出台之前已签订了房屋买卖合同，并有相应证据证明已付部分款项，买卖房屋具有真实性的交易行为，在买卖双方自愿的情况下于2017年5月31日前向房管部门申请办理交易手续，审核通过后，买卖双方可以继续履行合同。根据本案查明的事实，能够确认冯骆在合同履行中是积极的、主动的，而都建琼却存在以限购政策为由怠于履行合同的情形，且在没有穷尽案涉房屋买卖合同不能履行的情况下，就急于将案涉房屋进行出卖，致使案涉房屋买卖合同完全不能履行。虽然依照《最高人民法院关于印发<全国民事审判工作会议纪在>的通知》(法办〔2011〕442号的有关规定精神，都建琼可以提出解除合同。但案涉房屋买卖合同不能履行都建琼主观上有过错，客观上造成了冯骆与都建琼之间的利益失衡，都建琼应当承担相应的责任。
二、冯骆以双方签订的房屋买卖合同约定的违约标准要求都建琼承担违约金即按房屋总价的10%承担违约金236000元。对此，一审法院认为，案涉房屋买卖合同的解除，虽然都建琼在主观上有过错，但也存在限购政策出台的客观事实。冯骆提出的违约损失赔偿，应考虑涉案房屋买卖合同的履行程度、房屋市场价值上涨的情况、都建琼的过错程度、冯骆的实际损失、双方对违约责任的约定情况等因素，酌情认定都建琼向冯骆赔偿违约损失118000元。冯骆主张的居间佣金，因一审法院支持的违约损失已能弥补，故居间佣金不再支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十七条之规定，判决如下：一、都建琼应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿冯骆违约损失118000元；二、驳回冯骆的其他诉讼请求。如果都建琼未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4960元，减半收取2480元，由都建琼负担1240元，冯骆负担1240元。
二审中，本院对一审双方没有异议的查明事实部分予以确认，对双方认为一审判决中第5页第10行出现的笔误“待都建琼取得产权证书后”更正为“待冯骆取得产权证书后”。
二审中，冯骆提交了新证据：1、中介公司出具的《情况说明》，拟证明冯骆按照三方签订的相关协议约定履行义务，不存在迟延支付首付款的违约行为；2、案涉房屋所在小区房屋的售价宣传单，拟证明因都建琼单方违约导致房屋买卖合同不能实现，同地段房屋价格已经比冯骆购房时高出80-100万，双方约定的违约金数额不存在过高需要调整的情况；3、成都政府网2017年3月31日发布的《2017年商品房住房限购政策知识问答二》，拟证明案涉房屋买卖合同可以继续履行，冯骆此次购房不受限购政策影响。
二审中，都建琼申请证人毛某、陈某出庭作证，拟证明都建琼没有炒房牟利的动机。
本院认为，本案二审争议焦点为1、一审认定都建琼对案涉房屋买卖合同无法履行存在过错，应承担相应责任的结论是否正确；2、冯骆上诉认为一审调减违约金的处理不当，请求二审全额支持其诉请的违约金金额是否成立。
首先，根据本案查明事实，冯骆与都建琼于2017年2月20日签订房屋买卖合同，成都市《关于完善我市住房限购政策的通知》发布于2017年3月23日，都建琼取得案涉房屋产权的时间为2017年3月29日。对于冯骆是否能够按约履行房屋买卖合同，办理过户手续尚处于待定状态，双方之间的房屋买卖合同仍存在继续履行的可能，而非合同目的已经根本无法实现，在冯骆与都建琼未就合同是否应当解除达成一致意思表示的情况下，2017年4月12日都建琼与第三人签订案涉房屋的《成都市存量房屋买卖合同》并将案涉房屋2017年5月11日过户给了第三人，其行为后果导致案涉合同无法实际继续履行，一审法院确认都建琼主观上有过错，应当承担相应的责任的结论正确，本院依法予以维持。
其次，对于冯骆上诉认为一审调减违约金的处理不当问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，人民法院调整违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决，一审法院综合本案案涉合同的实际履行情况，依法对违约金标准进行适当调减符合法律规定，本院依法予以维持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件冯骆预缴受理费4960元，由冯骆负担。二审案件都建琼预缴受理费4960元，由都建琼负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐骥
审判员 夏伟
审判员 龚耘
二〇一七年十一月十日
书记员 马莉