重庆市第四中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)渝04刑终54号
原公诉机关秀山土家族苗族自治县（以下简称秀山县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某，男，汉族，1969年1月9日出生于重庆市秀山县，住重庆市秀山县。因犯敲诈勒索罪于2003年12月11日被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑一年，2004年8月24日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年7月17日被监视居住。
辩护人李先明，重庆渝万律师事务所律师。
重庆市秀山县人民法院审理重庆市秀山县人民检察院指控原审被告人彭某犯故意伤害罪一案，于2015年8月3日作出(2015)秀法刑初字第00035号刑事判决。原审被告人彭某提出上诉。本院审理后，于2015年9月17日作出（2015）渝四中法刑终字第00085号刑事裁定书，裁定撤销原判发回重审。重庆市秀山县人民法院于2016年5月24日作出（2016）渝0241刑初字第46号刑事判决。原审被告人彭某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案,重庆市人民检察院第四分院指派代理检察员党涛出庭履行职务，上诉人彭某及其辩护人李先明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2013年11月25日下午，被告人彭某与谯某甲、谯某乙在秀山县互邦公司与陈某某解决向某某与陈某某之间交通事故理赔纠纷，双方发生争执后，谯某乙与陈某某抓打，后被告人彭某用拳头将陈某某眼、耳打伤。经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定，陈某某的损伤程度属轻伤二级。右眼损伤属轻微伤。案发后，被告人彭某和谯某乙均于2014年1月21日被秀山县公安局行政拘留5日，并处罚款500元。另查明，2014年7月16日，被告人彭某主动到公安机关投案自首，并如实供述其犯罪事实。在审理期间，被告人彭某主动到法院交纳预付赔偿款七万元。
上述事实有下列证据予以证实:户籍证明、到案经过、情况说明、行政处罚决定书、刑事判决书、驾驶证申领规定、驾驶证复印件、退伍证复印件、彭某、谯某乙打人视频截图、调解笔录、交款凭证、陈某某病历、被害人陈某某的陈述、证人彭某某、明某、刘某某、杨某、邓某某、贾某、肖某某、邹某、田某某、向某某、黄某某、谯某甲、谯某乙、渝法医所〔2014〕临床A鉴字第60号司法鉴定所鉴定意见书及专科会诊意见、渝法医所〔2014〕临床A鉴字第102号司法鉴定所鉴定意见书、被告人彭某的供述、机动车驾驶人身体条件证明等。
原审法院认为，被告人彭某伙同他人故意伤害他人身体健康，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。案发后，彭某自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。彭某在审理期间，积极主动交预付赔偿款7万元，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人彭某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
上诉人彭某及其辩护人提出：1.医生肖元奎证明陈某某的右耳患有疾病。2.重庆市法医学会司法鉴定所作出的鉴定结论均系单方委托，鉴定人为同一，在没有委托的情况下，鉴定人擅自作出作出右耳与外伤有因果关系的诊断意见，违反了法定程序，不能作为定案依据。3.上诉人申请重新鉴定，重新鉴定机构认为现有材料无法得出客观鉴定结论，作出退鉴处理，原鉴定不能作为定案依据。4.证人证言不能证实原告右耳没有疾病，杨某的证言反映出陈某某在案发前有听力问题。5.陈某某申领驾驶证时的体检表因体检流于形式，不能证明之后陈某某的右耳没有患病。6.原审法院认定彭某击打了被害人陈某某的耳部，但彭某供述的是右眼和右耳之间的部位，在位置上不一致。7.陈某某在2013年12月14日在新桥医院神经内科住院时检测为双侧听力正常，同月17日在该院耳鼻咽喉科门诊检测为外伤性右耳重度耳聋，说明陈某某是自身疾病导致的耳聋。
二审查明的事实和证据与原判基本一致。
另在二审中，本院根据上诉人彭某及辩护人的申请，依法提取并当庭举示了被害人陈某某在秀山县人民医院、三军医大新桥医院的住院病历、门诊病历。
本院认为，上诉人彭某故意伤害他人身体健康，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。案发后，彭某自首，依法予以从轻处罚。彭某在一审期间主动交纳预付赔偿款7万元，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综合彭某的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，原判对其适用缓刑适当，本院予以维持。
关于上诉人彭某及其辩护人提出医生肖元奎证明陈某某的右耳患有疾病的上诉理由和辩护意见。经查，根据秀山县人民医院和三军医大新桥医院的诊断病历，两家医院并没有诊断出陈某某的右耳患有除外伤造成的耳聋以外的其他疾病，证人肖元奎在参加会诊时也没有作出陈某某右耳患有其他疾病的诊断结论，因此认定陈某某右耳患有其他疾病缺乏依据，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人彭某及其辩护人提出重庆市法医学会司法鉴定所作出的鉴定结论均系单方委托，鉴定人为同一，在没有委托的情况下，鉴定人擅自作出陈某某右耳听力受损与外伤有因果关系的诊断意见，违反了法定程序，不能作为定案依据的上诉理由和辩护意见。经查，根据《重庆市司法鉴定条例》第二十六条的规定“鉴定可由司法机关依职权决定进行，也可由诉讼当事人及其代理人或辩护人申请，司法机关决定，委托鉴定机构进行”，本案中渝法医所〔2014〕临床A鉴字第60号、第102号鉴定系秀山县公安局在侦查过程中委托有鉴定资质的机构进行的鉴定，委托程序合法。刑事司法中的人体损伤是指外力导致身体完整性遭受破坏，或者功能出现的差异或者丧失，鉴定人判断人体损伤是外力造成，还是自身疾病引发，是进行人体损伤程度鉴定的前提条件，本案中鉴定人在鉴定中分析认为陈某某右耳听力损失与外伤存在因果关系，是属于人体损伤程度鉴定的必要组成部分，并不需要单独作为委托事项，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人彭某及其辩护人提出上诉人申请重新鉴定，重新鉴定机构认为现有材料无法得出客观鉴定结果，作出退鉴处理，原鉴定不能作为定案依据的上诉理由和辩护意见。经查，原鉴定机构重庆市法医学会司法鉴定所和重新鉴定机构重庆医科大学附属第一医院，系不同的鉴定机构，并不具有上下隶属关系，重新鉴定机构虽表示无法得出鉴定结果，但不能以此认定原鉴定机构所作出的鉴定结论就是错误的，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人彭某及其辩护人提出本案中的证人证言不能证实陈世明右耳没有疾病，证人杨某证明陈某某听力有问题；陈某某申领驾驶证时的体检表因体检流于形式，不能证明之后陈某某的右耳没有患病的上诉理由和辩护意见。经查，证人杨某证明其在有时和陈某某打招呼时，陈某某没有理他，但其本人也无法确认是陈某某听力上有问题。而本案中证人明某、刘某某、彭某某、邓某某、贾某和黄某某等人均证实，陈某某在日常生活中听力正常，机动车驾驶人身体条件证明也能印证陈某某的右耳听力正常，同时没有证据证明陈某某在申领驾证时的体检是流于形式，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人彭某及其辩护人提出原审法院认定彭某击打了被害人陈某某的耳部，但彭某供述的是右眼和右耳之间的部位，在位置上不一致的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人彭某在公安机关不但供述了他用拳头打击了被害人的右眼和右耳之间的部位，也供述了打了被害人的右眼部和右耳部，从彭某供述的部位来看，均是在被害人右耳部一带，并且在打架后，被害人右耳便出现了右鸣等症状，经诊断、治疗和鉴定，确认被害人右耳系因外伤导致重度耳聋，彭中的伤害行为与被害人右耳损伤之间存在因果关系，彭某因承担相应的刑事责任。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人彭某及其辩护人提出陈某某在2013年12月14日在新桥医院神经内科住院时检测为双侧听力正常，同月17日在该院耳鼻咽喉科门诊检测为外伤性右耳重度耳聋，说明陈某某是自身疾病导致耳聋的上诉理由和辩护意见。经查，陈某某虽在新桥医院神经内科住院时检测为双侧听力正常，但由于检查的部门是神经内科，其对耳部检查并不具备专业性和针对性，而之后陈某某在该院耳鼻咽喉科门诊的诊断，不仅是专业部门的诊断，而且有相关的检验报告予以佐证，其结论更加客观真实，并且从现有病历来看，也没有诊断出陈某某还患有其他耳部疾病。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万晓佳
审 判 员 侯 迅
代理审判员 尹宏桂
二〇一六年九月十四日
书 记 员 周 伟