浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)浙06刑终201号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈建潮，男，1972年8月1日出生于浙江省绍兴市，汉族，高中文化，系绍兴市中原毛纺织有限公司法定代表人、浙江鑫隆远洋渔业有限公司股东，住绍兴市越城区。因涉嫌犯挪用资金罪于2015年10月20日被指定居所监视居住，2016年4月7日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人陈建潮犯诈骗罪、骗取贷款罪一案，于2017年3月6日作出（2017）浙0602刑初1370号刑事判决。原审被告人陈建潮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月9日公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院检察员王力欣出庭履行职务。原审被告人陈建潮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗
2012年，被告人陈建潮系绍兴市中原毛纺织有限公司（以下简称中原公司）和浙江鑫隆远洋渔业有限公司（以下简称鑫隆公司）法定代表人。2012年1月18日，被告人陈建潮提供中原公司与绍兴市欣浩化工有限公司（以下简称欣浩公司）产品购销合同，以中原公司的名义向中国建设银行股份有限公司绍兴袍江支行申请贷款人民币800万元，欣浩公司以承兑汇票形式收到800万元贷款之后即背书给鑫隆公司。2012年7月11日、13日，鑫隆公司分别转账给中原公司人民币30万元、780万元。同月16日，中原公司归还上述800万元贷款。2013年3月份，鑫隆公司股权变更，宋某成为鑫隆公司法定代表人，在相关审计报告中显示鑫隆公司的其他应付款项中鑫隆公司应付欣浩公司人民币800万元。
2013年1月14日，被告人陈建潮以中原公司名义向绍兴银行股份有限公司镜湖支行贷款人民币750万元，欣浩公司系担保人之一。贷款到期后，中原公司无力偿还。2013年6月，被告人陈建潮在对鑫隆公司进行审计的评估报告中，发现鑫隆公司其他应付款项中有欠欣浩公司800万元的应付款，遂欲让欣浩公司出面取得该款项。后被告人陈建潮伪造了落款日期为2012年2月1日，内容为鑫隆公司向欣浩公司借款人民币800万元并约定相应利息的借条。2015年经被告人陈建潮提议，欣浩公司法定代表人杜某（另案处理）明知欣浩公司与鑫隆公司之间无800万元的借款，同意以欣浩公司的名义向法院提起民事诉讼，要求鑫隆公司归还借款人民币800万元并支付相应利息，并同意在民事起诉状和授权委托书上加盖欣浩公司的公章。2015年4月10日，欣浩公司向法院提起民事诉讼并提交了由被告人陈建潮伪造的借条等证据，要求鑫隆公司归还借款人民币800万元并支付相应利息。同年10月9日，绍兴市越城区人民法院作出一审判决，判决鑫隆公司归还欣浩公司借款人民币800万元及相应利息。同月26日，鑫隆公司不服判决向本院提出上诉。2016年1月15日，欣浩公司向本院申请撤回起诉，并要求撤销一审判决。同日，本院裁定准许其撤回起诉，并撤销绍兴市越城区人民法院一审判决。
二、骗取贷款
2013年1月至3月，被告人陈建潮为获取资金，先后以绍兴市中原毛纺织有限公司的名义向绍兴银行股份有限公司镜湖支行、中国工商银行股份有限公司绍兴越城支行申请贷款。期间，被告人陈建潮向银行提供与绍兴市欣浩化工有限公司、绍兴市联澳毛纺织品有限公司签订的并未实际履行的购销合同和虚假的资产负债表、损益表等资料，虚构贷款用途，共计骗取绍兴银行股份有限公司镜湖支行、中国工商银行股份有限公司绍兴越城支行贷款人民币2750万元，所骗取贷款用于其他公司生产经营。
具体分述如下：
1、2013年1月14日，被告人陈建潮以上述方式，骗取绍兴银行股份有限公司镜湖支行贷款人民币750万元。该笔贷款已到期，未归还。
2、2013年3月28日，被告人陈建潮以上述方式，骗取中国工商银行股份有限公司绍兴越城支行贷款人民币900万元。该笔贷款已到期，未归还。
3、2013年4月1日，被告人陈建潮以上述方式，骗取中国工商银行股份有限公司绍兴越城支行贷款人民币300万元。该笔贷款已到期，未归还。
4、2013年4月3日，被告人陈建潮以上述方式，骗取中国工商银行股份有限公司绍兴越城支行贷款人民币800万元。该笔贷款已到期，未归还。
原判确认了相应证据。
原审认为被告人陈建潮以非法占有为目的，伙同他人虚构事实、隐瞒真相，采用伪造证据，提起虚假民事诉讼的方法骗取他人财物，数额特别巨大；又以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成特别重大损失，其行为已分别构成诈骗罪、骗取贷款罪。被告人陈建潮已经着手实施诈骗犯罪，因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，可依法比照既遂犯，减轻处罚。被告人陈建潮一人犯两罪，应依法数罪并罚。被告人陈建潮到案后对其所犯骗取贷款罪能如实供述，坦白态度较好，对其所犯骗取贷款罪可依法从轻处罚。原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人陈建潮犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六千元；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币三十万六千元。二、责令被告人陈建潮退赔给上列被害单位尚未清退的相关贷款。
上诉人陈建潮提出：1、其没有诈骗的主观故意，其创办鑫隆公司并实际控股，当时投入很多资金，包括中原公司借给鑫隆公司的钱款，故在2015年7月份，鑫隆公司转账给中原公司的30万、780万系其所在的中原公司给鑫隆公司的借款，与本案的800万元没有关联。至于涉案的800万元系当时在2013年3月，鑫隆公司股权变更时，其与宋某已就鑫隆公司应付欣浩公司800万元有过确认和约定，其只是在2013年6月补写借条、日期，不存在伪造，也不存在虚假诉讼，宋某所作的相关陈述并不属实。对于800万元的争讼是公司的经济纠纷，故不构成诈骗罪。2、原审对其骗取贷款罪的量刑过重。综上，请求二审法院依法改判并从轻处罚。
浙江省绍兴市人民检察院认为，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院维持原判。
经审理查明，原审认定陈建潮诈骗的事实，有共同作案人杜某的供述，被害人宋某的陈述，证人黄某、杨某、陈某、娄某、王某的证言，接受证据材料清单、协议、民事起诉状、情况说明、(2015)绍越袍商初字第366号民事判决书、(2015)浙绍商终字第1426号民事裁定书、授权委托书、答辩状，民事上诉状、借条、银行承兑汇票8份（复印件）、企业法人营业执照、价格评估委托书、评估报告书、专向审计报告、(2015)绍越袍商初字第366号民事诉讼庭审笔录、询问笔录、鉴定申请报告、调查取证申请书、报案材料、银行承兑汇票、企业产品购销合同、汇票承兑业务申请书、保证金质押合同、银行承兑协议、转账支票、特种转账借方凭证、中国银行、建设银行账户账单、增值税专用发票，陈建潮的供述等证据予以证实；认定陈建潮骗取贷款的事实，有证人宋某、黄某、赵某、鲁某,4、曹某,4的证言，绍兴银行贷款资料、工商银行贷款资料、银行账单、工商登记资料，抓获经过说明、户籍证明及陈建潮的供述等证据证实。本院对上述证据予以确认。
关于陈建潮提出其没有诈骗的主观故意，不应构成诈骗罪的上诉意见，经查：1、结合共同作案人杜某的供述、被害人宋某的陈述、证人黄某、王某、娄某的证言、陈建潮的供述、相关民事法律文书及笔录、民事起诉状、答辩状、民事上诉状、借条、企业产品购销合同、银行承兑汇票、账单材料、评估报告书、专向审计报告等在案证据能够证实2012年1月，中原公司以与欣浩公司签订购销合同为由向建设银行申请贷款，银行放贷后，欣浩公司以承兑汇票形式收到800万元贷款，又背书给鑫隆公司，同年7月，鑫隆公司将相关款项转账给中原公司，且上述公司的背书行为纯属公司之间的走账，欣浩公司与中原公司之间并无实际购销关系的事实。而后，陈建潮的中原公司在绍兴银行有750万元贷款逾期还不出，陈建潮以鑫隆公司审计的报告上有欣浩公司背书给鑫隆公司的800万元还挂在账上，鑫隆公司有欠欣浩公司800万元的应付款为由，要杜某出面对鑫隆公司起诉追索，杜某遂依照陈建潮的意图向法院提起了原本鑫隆公司并未拖欠欣浩公司涉案钱款的虚假诉讼事实。此外，陈建潮还就胜诉后取得的800万元如何使用进行了安排，并在一审民事诉讼中，陈建潮隐瞒真相，向法官作虚假陈述，亦能说明其诉讼请求就是要求鑫隆公司归还欣浩公司所谓的借款800万元，其非法占有他人财物的主观故意明显。陈建潮为通过虚假的民事诉讼非法占有他人财物，在实施过程中，向法院提交了由其伪造的借条，并作虚假陈述，虚构鑫隆公司向欣浩公司借款的事实，致使法院作出不符合事实的错误判决，其行为在主客观上亦符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定性。陈建潮虽已着手实施诈骗犯罪，但因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，可依法比照既遂犯，减轻处罚。原审据此评判正确，应予认定。2、虽然有关鑫隆公司的审计报告中载明，鑫隆公司对欣浩公司尚有800万元应付款，但退一步讲，若该应付款属实，也无法证明该款系鑫隆公司向欣浩公司的所谓借款，即鑫隆公司不存在于2012年1月向欣浩公司借款800万之事实。陈建潮就此提出的相关上诉意见本院不予采信。
关于陈建潮提出原审对其骗取贷款罪量刑过重的上诉意见，经查：本案中陈建潮以欺骗手段骗取银行贷款人民币共计2750万元，根据陈建潮的骗贷行为以及涉案金额等情形，足以给银行造成特别重大损失。原审在量刑时，已结合陈建潮的骗取贷款犯罪事实、情节及认罪表现等因素，对陈建潮进行了综合评判，所作量刑并无不当。
本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。原审被告人陈建潮提出改判的上诉请求，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 袁建国
代理审判员 谢檬杰
二〇一七年六月十四日
书 记 员 高海燕