广东省广州市南沙区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)穗南法刑初字第110号
公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。
被告人付某，户籍地江西省高安市。因本案于2014年10月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月10日被逮捕。现押于广州市南沙区看守所。
辩护人曹强华、冯树斌，广东法制盛邦律师事务所律师。
被告人应某，户籍地江西省宜春市袁州区。因本案于2014年10月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月10日被逮捕。现押于广州市南沙区看守所。
辩护人潘春晓，广东法制盛邦律师事务所律师。
广东省广州市南沙区人民检察院以穗南检公刑诉[2015]60号起诉书指控被告人付某、应某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，于2015年2月3日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院在审理过程中，发现本案不宜适用简易程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市南沙区人民检察院指派代理检察员徐田林出庭支持公诉，被告人付某、��某及其辩护人曹强华、潘春晓等到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2014年9月至10月间，被告人付某为牟取利益，在广州市南沙区裕兴花园2号楼附近档口，利用电脑向他人的手机存储卡内复制、贩卖淫秽电影。被告人应某明知付某有复制、贩卖淫秽电影牟利的行为，仍多次帮忙。同年10月3日晚，被告人付某、应某通过上述方式，以人民币9元的价格复制、贩卖淫秽电影共9部，并在经营过程中被公安机关查获。公安机关当场缴获笔记本电脑一台、移动硬盘一个、目录册二本等。经鉴定，缴获的电脑及硬盘内共有4640部电影属于淫秽物品。
上述事实，被告人付某、应某在庭审过程中亦无异议，且有被告人付某、应某在公安机关的供述、公安机关制作的现场勘验笔录、电子物证检查工作笔录、现场及作案工具、手机的照片、电影目录册、抓获经过、扣押清单、证人裴某、冯某的证言、相关辨认笔录、淫秽物品审查鉴定书、二被告人的身份材料等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人付某、应某无视国家法律，以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，依法应予惩处。被告人付某、应某在实施部分犯罪时由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对该未遂部分依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人付某、应某到案后能如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法可以从轻处罚；被告人付某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人应某在共同犯罪中起辅助作用是从犯，依法应减轻处罚。综合本案的犯罪性质、造成的社会影响等因素，决定对被告人付某、应某减轻处罚。辩护人提出的被告人付某、应某自愿认罪、悔罪态度好��无犯罪记录，建议对其从轻或减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；公诉机关提出的对被告人付某在有期徒刑三年至四年的幅度内量刑的建议，本院认为根据本案的案情，该量刑建议略重，不予采纳，提出的对被告人应某在有期徒刑九个月至一年三个月的幅度内量刑的建议，符合本案实际，予以采纳。被告人应某归案后认罪、悔罪态度好，且是从犯，本院决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和根据《最高人民法院<关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第八条及《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题���规定〉》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决如下：
一、被告人付某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月3日起至2017年4月2日止；罚金应于判决发生法律效力之次日起十日内一次性向本院缴纳。）
二、被告人应某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应于判决发生法律效力之次日起十日内一次性向本院缴纳。）
三、扣押于公安机关的作案工具电脑、移动硬盘，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谭海云
人民陪审员 吴树永
人民陪审员 吴伯南
二〇一五年四月三日
书 记 员 刘 杰
附：本裁判主要法律依据
《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当���法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
《中华人民共和国刑法》第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
《中华人民共和国刑法》第七十三条第三款缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
��最高人民法院〈关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第八条以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数��、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决书发生法律效力第二日起最长不超过三个月。