河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018）豫16民终2509号
上诉人（原审被告）：冯培军，男，汉族，1983年4月15日生，住河南省太康县。
委托诉讼代理人：聂弘均，河南弘勋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐西山，男，汉族，1968年10月15日生，住河南省睢县。
委托诉讼代理人：宋军魁，河南众望律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张清霞，女，汉族，1960女11月27日出生，住河南省睢县，系徐西山之妻。
被上诉人（原审被告）：周口市城乡建设投资开发有限公司，住所地周口市中州路中段，统一社会信用代��914116005516266910。
法定代表人：陈心宇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭力、张文亮，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号，统一社会信用代码91131000109261087Y。
法定代表人：邓池良，该公司经理。
上诉人冯培军与被上诉人徐西山、周口市城乡建设投资开发有限公司（以下简称周口市城建投资公司）、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2018）豫1602民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯培军及其委托诉讼诉讼代理人聂弘均，被上诉人徐西山的委托诉讼代理人宋军魁、张清霞，被上诉人周口市城建投资公司的委托诉讼代理人郭力、张文亮到庭参加诉讼。被上诉人中太建设公司经本院依法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
上诉人冯培军上诉请求：1、撤销原判，驳回徐西山对冯培军的诉讼请求；2、诉讼费由徐西山、周口市城建投资公司、中太建设公司负担。事实和理由：1、冯培军与徐西山签订协议的行为是受托行为，应当由中太建设公司承担责任；2、冯培军没有收到徐西山的质保金5万元；3、周口市城建投资公司应当在欠付工程款范围内向徐西山承担付款责任。
徐西山、周口市城建投资公司答辩称，原审判决事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。
中太建设公司书面答辩称，驳回徐西山对中太建设公司的诉讼请求，驳回冯培军的上诉请求。事实和理由：冯培军不是中太建设公司的员工，不能突破合同相对性���2、孙海洋不是中太建设公司的员工，也没有中太建设公司的授权，一审认定孙海洋对冯培军的职务行为负责，却未判令孙海洋承担责任是错误的；3、徐西山未出具工程结算方面的证据，应当承担举证不能的后果。
徐西山向一审法院起诉请求：1、依法判令冯培军等支付徐西山工程款976372元；2、诉讼费由冯培军等承担。
原审认定的事实与判决：
2012年8月7日，周口市城建投资公司将周口市新火车站战前广场配套路网三标项目工程发包给了中太建设公司，并签订了工程承包合同，合同造价为7520268元，工期240天，约定按实物工程量协商拨付工程款，额度为监理工程师确认的实际工程量价款的80%，工程竣工验收后财政审计结果出来后三个月付至工程款总额度的95%，剩余5%做好质量保证金，保修期满一年时付2%，保修期满付3%；合同还约定中太建设公司该工程项目经理为李文军，不得擅自更换。合同签订后，未经周口市城建投资公司许可，中太建设公司变更项目经理为孙海洋（清欠办2017年7月13日在给周口市城建投资公司的工作信函中确认），孙海洋又聘用冯培军为施工负责人。冯培军称受孙海洋委托，以自己名义于2015年9月1日与徐西山签订了“周口市新火车站配套路网南十二路工程”工程协议书，约定承包价格120万元，包工包料，开工前施工方需交付5万元质保金，工程结束后退还；约定付款方式为，工程完工后，经业主验收合格后，冯培军一个月之内付给徐西山工程总造价的50%。若超过一个月不能及时拨付工程款，每天支付伍仟元损失费，剩余款项等审计以后，业主付款后10个工作日之内一次性付清。协议签订后，徐西山称交付冯培军工程质保金50000元，没有客观证据，冯培军称��告确实在工地施工，工程质保金交给了孙海洋。徐西山自认工程结束后收到冯培军退还质保金20000元。周口市新火车站配套路网南十二路工程于2015年竣工交付使用，有关工程劳务人员多次向政府反映拖欠农民工工资和工程款问题，清欠办多次致函周口市城建投资公司要求将部分工程款直接支付到清欠办，由清欠办监督发放农民工工资。在清欠办的协调下，周口市城建投资公司2017年已四次向清欠办设在周口市财政国库支付中心的账户拨付工程款1253628元，其中253628元清欠办已按徐西山提供的工人清单支付完毕。周口市城建投资公司之前已四次支付中太建设公司工程款合计590万元。2017年1月20日周口市财政局投资评审中心作出《关于口市新火车站战前广场配套路网项目竣工结算评审结论》，审定该工程造价为86217615.58元。周口市城建投资公司和中太建设公司均未对徐西山���施工质量、竣工期限提出异议。一审法院认为，债权人有权依照合同或者法律的规定向债务人主张权利。本案周口市城建投资公司与中太建设公司之间的合同，内容合法，条款清楚，应为有效。周口市城建投资公司作为工程发包方，与徐西山没有直接权利义务关系，且周口市城建投资公司已向中太建设公司直接支付工程款590万元，通过清欠办向农民工支付工资125.628万元，合计支付工程款715.3628万元，按工程承包合同履行了发包方义务，无违约行为，故周口市城建投资公司没有向徐西山支付工程款的法律或合同义务。冯培军受孙海洋委托与徐西山签订的工程协议书，应为分项工程转包合同，因双方均不具有相应工程施工资质，不具有施工合同主体资格，违反相关法律规定，转包合同应为无效。冯培军明知自己无履行工程承包合同的能力和资质，却仍以自己的名义与��告签订工程协议，对徐西山有误导和欺瞒行为，对徐西山损失应承担直接责任。徐西山亦明知自己不具有施工资质，擅自承包工程，对本纠纷也负有责任。徐西山诉称中太建设公司与孙海洋之间具有工程转包关系，中太建设公司未提出反对意见。现有证据显示孙海洋具有中太建设公司项目经理职务，无论中太建设公司与孙海洋是工程转包关系还是聘用劳务关系，孙海洋具有中太建设公司工程管理人身份，中太建设公司应当对孙海洋的职务行为负责。证据显示孙海洋与冯培军之间存在聘用劳务关系，故孙海洋应当对冯培军的职务行为负责。中太建设公司在履行建设工程施工合同过程中，擅自变更工程管理人，无视孙海洋、冯培军向徐西山违法转包工程，不严格履行监管工程质量的职责，不承担企业社会责任，长期拖欠工程款，引发农民工上访索要工资等，构成严重违约失信。徐西山负责施工的工程已竣工验收交付使用，中太建设公司作为工程承包人，未举证证明本公司已向其委托的工程实际管理人孙海洋或冯培军支付了工程款，即应依法向实际施工人徐西山承担连带支付工程款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告冯培军于本判决生效后十日内向原告徐西山支付工程款976372元（1200000元-253628元+应退质保金30000元）。二、被告中太建设集团股份有限公司对被告冯培军前项债务承担连带清偿责任。三、驳回原告徐西山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13564元，由原告徐西山负担4000元，被告冯培军负担5564元，被告中太建设集团股份有限公司负担4000元。
二审期间，冯培军出示了周口市城建投资公司与中太建设公司签订的建设工程合同复印件、孙海洋与张敢闯签订的劳务合同复印件、（2016）豫1602民初4299号民事裁定书、孙海洋出具的证明。冯培军出示上述证据的证明目的是证明孙海洋是工程负责人，冯培军与支付工程款无关。
徐西山质证认为，证据都是复印件，无法核对真伪；授权委托书的委托事项有明确的日期和事项，与本案无关，裁定书与本案无关，孙海洋出具证言，但未出庭作证，无法确定证言真伪。周口市城建投资公司质证认为，冯培军出具的周口市城建投资公司与中太建设公司签订的合同上多���孙海洋的签名，而一审时冯培军未提出异议的合同书上没有孙海洋的签名，且均非新证据，其他质证意见同徐西山的质证意见。
周口市城建投资公司与中太建设公司签订的建设工程合同复印件、孙海洋与张敢闯签订的劳务合同复印件，因复印件无法核实真伪，依法不予采信。孙海洋出具的书面证言，因孙海洋未到庭作证，徐西山、周口市城建投资公司又不予认可，依法不予采信。（2016）豫1602民初4299号民事裁定书真实性依法予以采信，但从该裁定书不能推定出应当由孙海洋承担责任，冯培军不承担责任。
本院经审理查明，冯培军作为甲方与徐西山作为乙方于2015年9月1日签订的协议书上载明“经甲乙双方协定，周口市新火车站南十二路项目工程乙方负责施工……；付款方式：工程完工后，经业主验收后，符合设计要求，甲方一个月之内付给乙方���程总造价的50%……”本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点有三项：一是冯培军是否应当向徐西山支付工程款，二是冯培军是否应当向徐西山返还质保金3万元；三是周口市城建投资公司是否应当在140万元内向徐西山直接支付工程款。
第一，关于冯培军是否应当向徐西山支付工程款。冯培军是否是项目经理，不影响认定冯培军是实际施工人，因为项目经理也可能兼具实际施工人身份。从冯培军与徐西山签订的协议看，冯培军是以自己的名义与徐西山签订的施工协议。在这种情况下，冯培军主张其受孙海洋指派或者委托签订协议，则要对其主张举证予以证明。冯培军出示的中太建设公司出具的委托书仅记载孙海洋获得的授权是在2015年10月22日至11月21日间代表中太建设公司处理农民工工资保障金退款事宜，不涉及其他授权事项。冯培军出具的孙海洋于2018年4月6日出具的书面证言无法确定是否是孙海洋的真实意思表示，且冯培军未申请孙海洋出庭作证。因此，就目前证据分析，无法确定涉案协议是冯培军受孙海洋委托代表孙海洋签订，只能认定为冯培军个人行为。
第二，关于冯培军是否应当向徐西山返还质保金3万元。徐西山在起诉状中称质保金以转账方式支付，而在诉讼中徐西山称质保金以现金形式交给了冯培军，而冯培军不认可收取了质保金，因此，徐西山关于质保金的诉讼请求证据不足，不予支持。
第三，关于周口市城建投资公司是否应当在140万元内向徐西山直接支付工程款。周口市城建投资公司与中太建设公司签订的合同载明了工程竣工验收财政审计结果出来后三个月内付工程款总额度的95%，而截至目前，财政审计结果尚未做出，而周口市城建投资公司已经按照该约定支付了工程款，周口市城建投资公司不存在欠付工程款现象，因此，目前，要求周口市城建投资公司在140万元内向徐西山直接支付工程款的意见不成立。
中太建设公司提出了书面答辩意见，但既未提出上诉也未提出相应证据支持其意见，因此，对其答辩意见不予采纳。
综上，上诉人冯培军的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持周口市川汇区人民法院（2018）豫1602民初1367号民事判决第二项；
二、撤销周口市川汇区人民法院（2018）豫1602民初1367号民事判决第三项；
三、变更周口市川汇区人民法院（2018）豫1602民初1367号民事判决第一项为冯培军于本判决生效之日起十日内向徐西山支付工程款946372元；
四、驳回徐西山的其他诉讼请求。
一审案件受理费13564元，由冯培军负担5000元、徐西山负担4564元、中太建设集团股份有限公司负担4000元；二审案件受理费13564元，由冯培军负担5000元、徐西山负担4564元、中太建设集团股份有限公司负担4000元。
本判决为终审判决。
审判长 谢新旭
审判员 张建松
审判员 朱发亮
二〇一八年六月十九日
书记员 郭 晓