浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙0782民初5301号
原告:丰筱琴，女，1949年3月31日出生，汉族，住义乌市。
委托诉讼代理人：傅正勇、蒋俭，浙江大平律师事务所律师。
被告：义乌双环玩具有限公司，住所地：浙江省义乌市上溪镇四通西路51号。
法定代表人：吴光跃。
第三人：中国农业银行股份有限公司义乌分行，住所地：浙江省义乌市宾王路181号。
法定代表人：张山明。
委托诉讼代理人：吴早生，系分行员工。
原告丰筱琴为与被告义乌双环玩具有限公司（以下简称双环玩具公司）所有权确认纠纷一案，于2017年3月30日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭。因涉案物权抵押于中国农业银行股份有限公司义乌分行（以下简称农行义乌分行），为查明案件事实及本案审理结果与其有利害关系，本院追加其为第三人，于2017年5月18日公开开庭进行了审理。原告丰筱琴的委托诉讼代理人傅正勇，第三人农行义乌分行的委托诉讼代理人吴早生到庭参加诉讼，被告经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告丰筱琴诉称，因原告、被告、吴国庆（义乌市福泰针织有限公司法定代表人）、何樟如、陈邦良合伙出资办厂需要土地，1999年以义乌市福泰针织有限公司（以下简称福泰针织公司）与被告共同向义乌市经济开发区申请土地，以被告名义获得20亩土地。后因故未办厂，各自按比例建房。各投资方签署房产分割协议，按经济开发区图纸按比例实际各自投资。2001年7月，原告与义乌市塔山建筑有限公司签订施工承包合同及补充合同，由义乌市塔山建筑有限公司承包施工，五间房屋共计建筑面积为1432.03平方米，原告依约向义乌市塔山建筑有限公司支付工程款64万元。另依据分割协议，按经济开发区总平面图所示原告房前120平方米土地使用权也归原告所有。原告每年按占有土地面积交纳各种税费。房屋建成后，一直由原告管理使用至今。现原告发现讼争房产被登记在被告名下，请求判令：确认位于义乌市经济开发区建筑面积为1432.03平方米五间六层（位于义乌双环玩具有限公司大门东侧坐北朝南第2-6间）房地产及土地面积为120平方米的土地使用权（按经济开发区总平面图所示）归原告所有[地号1-45-0-26024，土地证号：国用（2003）1-20**]。
第三人农行义乌分行辩称，在获得抵押权以前并不知悉原告与被告之间存在关于讼争房产的协议约定。被告向第三人申请抵押贷款，提供经合法登记的房屋所有权证和国有土地使用权证，第三人当然认为讼争的房产的权利人是被告，而且抵押物已经房产部门办理抵押登记，被告在无法如期归还的前提下，第三人向法院起诉，已判决第三人对讼争房产享有优先受偿权。原告与被告所讼争的房产是在2003年1月7日取得国有土地使用权证，2008年12月5日取得房屋所有权证。2007年8月18日达成房产分割协议时，被告已经取得讼争部分的房产，原告为何至今都不去办理房产证和土地证的变更登记。根据物权法的规定不动产物权的变更经依法登记才发生效力，至目前为止，不动产权证书的权利人都是被告，综上，不管原被告双方存在的任何纠纷都和第三人无关，第三人拥有合法的担保物权。在目前的情况下，所讼争的房产，第三人认为应当是属于被告所有，如果原告认为是错误登记在被告名下，不应当提起确认权之诉，而应该提起撤销两证登记的行政诉讼。
原告向本院提供的证据材料及第三人的质证意见如下：
1、地价款负担清单三份、新建厂房合伙投资协议、收条、总平面图、房产分割协议各一份，用以证明原告与被告等合伙投资办厂，支付相应土地款，并达成土地、房产分割协议。第三人对地价款负担清单真实性有异议，有部分是复印件，对其他证据真实性无异议，对证明目的有异议，只能证明房产证做证以前，原告与其他合伙人有投资办厂的协议，不能证明原告是真正权利人。
2、综合楼工程承包补充合同一份、情况证明（复印件，原件在2015金义民初第3476号案卷中）一份、收款收据及收条八份，用以证明由原告出资承建讼争房产的事实。第三人对补充合同真实性无异议，对情况证明、收款收据及收条的真实性和合法性均有异议，
3、收条三份，用以证明原告支付相应土地税费的事实。第三人认为无法确认真实性。
4、测绘成果书一份，用以证明原告房产面积。第三人无异议。
5、结婚登记申请书一份，用以证明吴琅胜与原告系夫妻关系。第三人无异议。
6、不动产证明、土地登记卡各一份，用以证明涉案房产被被告登记的事实。第三人对真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，并不是被登记去，所有的相关材料都是由被告所持有的，登记在被告名下也是符合法律规定的。
7、（2015）金义民初3476号民事判决书复印件一份，用以证明与本案相同性质的案件已判决，且对本案相同的事实已确认的事实。第三人对真实性无异议，对证明目的有异议，第三人认为这份判决在审理的时候忽视了在物权上面设有担保的事实，该案原告只是凭该份判决取得了讼争房产物权，但是并没有进行变更登记，该讼争房产还是在被告名下。
第三人向本院提供证据材料及原告的质证意见如下：
1、房屋所有权证、国有土地使用证各一份，用以证明讼争的房地产权利人是义乌双环玩具有限公司；2、最高额抵押合同、抵押清单、他项权证各一份，用以证明讼争房地产已抵押于农行，并经有权部门合法登记，取得抵押权；3、民事判决书一份，用以证明农行对讼争的房地产享有优先受偿权。原告对证据真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，原告认为涉案的土地及房产有土地分割协议，由原告交付土地费用并支付相应工程款、土地税费，并从建造好一直占有、使用，表明涉案的土地及房产属于原告所有。被告的房产土地登记以及最高额抵押权及民事判决都损害了原告的利益，与物权法的规定不相符。
本院认证意见：被告双环玩具公司未出庭质证，视为对质证权利的放弃。原告提供的部分证据已有生效判决认定，予以确认；其他部分证据结合其他证据进行综合认定。第三人提供的证据予以确认。
根据本院认定的证据，结合当事人庭审陈述，本院认定事实如下：
1999年7月8日，义乌市吴店镇双环玩具厂（现改制为双环玩具公司）、义乌市上溪针织二厂（现改制为福泰针织公司）以共同投资办厂的名义申请建设用地。后以义乌市吴店镇双环玩具厂的名义获批建设用地。1999年10月20日、2000年11月27日，丰筱琴支付义乌市吴店镇双环玩具厂合伙投资款10万元、4万元。2001年2月8日，义乌市吴店镇双环玩具厂（吴光跃）、丰筱琴等四人达成《新建厂房合伙投资协议》：原计划合伙投资引进台湾高科技流水线玩具设备，由于时间拖延和各方原因，经合伙人充分共商论证，现该套设备已缺乏可行性，同意分别建厂，按城南经济开发区规划图划分。按谁投资谁受益原则，房地产权归谁所有，并由谁经营管理。在建房和办理房地产权登记手续应提供相应资料和印章，否则应赔偿合伙人相关投资损失费。为加快投资建设，合伙人应积极筹款，不得延期付款影响工期。2001年至2012年，丰筱琴按工程进度支付了各期的工程款。2006至2014年按使用面积433.5平方米计算的土地使用税已由丰筱琴的丈夫吴琅胜代收代交给吴光跃等人。2007年8月18日，陈邦良与上述签订投资协议的四方又达成《双环玩具公司房产分割协议》，约定：丰筱琴五间厂房及土地面积经费、建房经费均由各自负责支付，并都已及时付清。在未分割各自房产证、土地证期间，五户出现的风险，各自承担，与他人不发生任何法律责任。此协议作向有关部门办理产权依据。
涉案土地性质为工业用地，办理登记时间为2003年1月7日，登记的土地使用权人为双环玩具公司，土地证号为国用（2003）1-20**号。2008年12月5日，双环玩具公司对涉案房产进行登记，所有权人为双环玩具公司，权证号码为义乌房权证稠江字第b000097**号。2008年12月10日，双环玩具公司将案涉不动产在浙江义乌农村合作银行办理抵押登记，后于2009年6月注销抵押。2012年5月7日，因双环玩具公司向农行义乌分行贷款，农行义乌分行办理了抵押他项权证。2015年11月10日，涉案不动产即被恒丰银行义乌支行查封。
丰筱琴曾就涉案不动产于2016年12月27日向本院提出案外人执行异议之诉，于2017年1月23日撤回了执行异议之诉。
本院认为，2001年原被告等四方签订的《新建厂房合伙投资协议》，名为合伙投资协议，实为双方以双环玩具公司名义取得工业用地后再行依约分割转让的意思表示。2007年的《双环玩具公司房产分割协议》，实质为增加一方当事人，并再次确认分割方式的意思表示。不动产登记机关基于收集的材料作出相应的不动产登记，原告认为不动产登记簿记载有误，应在合理的期限内向登记机关提出异议或变更登记申请。涉案不动产登记至今已有十几年，并多次办理抵押登记，原告称最近才知晓登记错误，不符合常理。而且原告在本院已提出执行异议之诉的情况下，撤回该异议之诉再行提出确权之诉，不利于及时解决纠纷，增加诉累。双方在协议中约定部分房产及土地归原告所有，是被告对自己所拥有份额的处分，该处分行为未经产权变更登记并不直接发生物权变动的法律效果，也不具有对抗第三人的法律效力。因讼争房产及土地使用权未发生变更登记，被告仍为涉案不动产登记产权人，在被告对外尚存未履行债务并被法院强制执行的情况下，原告依据协议要求确认不动产物权于法无据，不予支持。原告可基于债权请求权向对方主张履行房屋产权变更登记的契约义务，若不能变更登记，可主张其他权利。第三人的辩解有理，予以采信。被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下:
驳回原告的诉讼请求。
案件受理费80元，由原告丰筱琴负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 项孟进
人民陪审员 鲍福喜
人民陪审员 何日辉
二〇一七年六月十三日
代书 记员 金宴宇
义乌市人民法院
上诉案件交纳诉讼费用通知书
(2017)浙0782民初5301号
各方当事人:
原告丰筱琴诉被告义乌市双环玩具有限公司、第三人中国农业银行股份有限公司义乌分行所有权确认纠纷一案，若你对本判决不服，提起上诉的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交诉讼费用80元，并在提交上诉状时一并预交，上诉期满七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
金华市中级人民法院专户名称：金华市中级人民法院诉讼费预收户（财政汇缴专户）；开户银行：中国农业银行金华市分行；账号：196999010400040900000106003。
特此通知。
2017年6月13日