江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)连民终字第00340号
上诉人(原审被告)周文山。
委托代理人王科生，连云港市法院离退休工作者协会法律工作者。
委托代理人周文高。
上诉人（原审被告）李成军。
被上诉人（原审原告）张统艾。
委托代理人戚士贵，东海县牛山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）刘银。
被上诉人（原审被告）张正美。
上诉人周文山、李成军因与被上诉人张统艾、刘银、张正美身体权纠纷一案，不服东海县人民法院(2014)连东房民初字第00370号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，周文山多年来一直从事农村建房施工活动，但不具有农村建房施工资质。2013年8月31日，张统艾受雇于周文山为刘银、张正美（系夫妻关系）家建造六米多高的两层半住房。在张统艾施工过程中，由于脚手架挂钩突然断裂脱落，导致张统艾掉落摔伤。事故发生后，张统艾在东海县人民医院住院治疗25日，共支出医疗费50553.2元，其中周文山为其支付了4万元。2014年4月28日，东海县人民医院司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：张统艾因意外事故造成腰1椎体骨折伴截瘫，构成4级××，误工期22个月，护理期6个月，营养期4个月，今后医疗费约15000元。2014年6月30日，张统艾诉至原审法院，要求周文山、刘银、张正美、李成军连带赔偿医疗费10553元、伤残赔偿金190372元、误工费22663.2元、护理费6798.96元、营养费3202.32元、今后医疗费15000元、住院伙食补助费450元、法医鉴定费1900元、交通费600元等共计201553.48元。
还查明，在事故发生前，2013年农历一月左右，刘银与周文山签订建房协议一份，约定由周文山通过包清工的形式为刘银、张正美家建造房屋，工程款根据施工进度分期支付。此后，刘银、张正美数次向周文山或其同胞兄弟周文高支付工程款。2013年8月29日，周文山从李成军处租用脚手架22套，用于其在刘银、张正美家的建房施工。
另外，2014年6月5日，在东海县牛山法律服务所对周文山的调查笔录中，周文山认可其作为包工头带人为刘银家中建房的事实。
上述事实，有张统艾举证医疗费票据、交通费票据、出院记录、用药清单、鉴定费票据、法医鉴定意见书、与周文山谈话笔录、与张正美谈话笔录，周文山举证的建房出勤记录、建房收支情况、租赁清单、照片，张正美举证的收条及当事人当庭陈述予以证实。
综合张统艾、周文山诉辩主张及庭审查明的事实，本案的争议焦点为：一、张统艾与周文山在涉案建房活动中是合伙关系还是雇佣关系；二、李成军出租脚手架的行为与本案侵权结果之间是否具有因果关系。
原审法院认为：第一，张统艾与周文山在建房活动中不应认定为构成合伙关系，应认定为雇佣关系。
首先，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定。通过本案庭审查明的事实，建房活动中的相关小工及张统艾根据做工时间长短到周文山处结算并领取报酬。在上述情况下，周文山所提供的证据并不能证明其与张统艾之间存在共同盈利、共担风险、合伙从事建房等事实行为或意思表示，其应当承担举证不能的法律后果。所以，即使本案张玉奇、任福进等证人认可与周文山系合伙关系，也不妨碍张统艾以雇员身份单独向周文山主张权利。
其次，张统艾与周文山在建房活动中应认定为雇佣关系。主要理由如下：1、周文山与需要建房的户主直接洽谈建房的工程款及相关事项，并签订建房协议；2、周文山联系并组织人员进行施工，并负责提供施工所用的设施、设备；3、周文山统计施工人员名单和做工天数，计算和发放人员薪酬；4、周文山收取建房款，计算各项收支情况。即使周文山与其他相关人员同样参与建房的具体施工，也并不能否定其与张统艾之间成立事实上的雇佣关系。
综上，张统艾与周文山之间系雇佣关系。周文山在没有农村建房资质的情况下从事农村建房工程活动，其作为雇主，提供的建筑设施具有严重质量问题，在建房活动中没有采取充分的安全措施保证施工安全，其对张统艾在从事雇佣活动中发生的人身损害应当承担主要的赔偿责任。
第二，断裂脱落的脚手架应认定为系李成军出租的脚手架。根据庭审的举证情况，主要有以下证据与断裂脱落的脚手架归属问题相关联：1、周文山举证的租赁李成军脚手架的结账单；2、周文山举证的张玉奇证人证言，反映出施工所使用的脚手架是租用他人的；3、周文山举证的任福进证人证言，反映出所使用的部分脚手架是租用他人的；4、周文山举证的周某证人证言，反映出系证人周某将脚手架从李成军处拉走，但周某称拉走的时候架子是完好的，并称施工队里也有脚手架；5、周文山举证的范松帮证人证言，反映出断落的脚手架是李成军的；6、张统艾诉讼代理人对张正美的调查笔录，反映出断落的脚手架是周文山租用他人的。一方面，综合上述证据，虽周文山在庭审中称其施工队里没有脚手架，但周文山举证的张玉奇证人证言、周某证人证言均证实施工队也有脚手架，较为可信。另一方面，本案除李成军辩称事故脚手架非其所有，其余诉讼参加人基本均陈述事故脚手架系周文山租用。综合全案证据，根据高度盖然性标准，认定事故脚手架系李成军提供较为合理。所以，本案应认定为二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，对张统艾的损失，李成军应当承担相应赔偿责任。由于周文山系雇主，在脚手架同时多套租赁的情况下，脚手架的租赁和使用均直接在周文山控制和指挥之下，其安全注意义务更高，为妥善解决本案纠纷，根据公平原则，李成军的赔偿责任应适当减轻。
此外，张统艾对脚手架在使用前没有进行充分的安全检查，亦未采取相应的安全措施保证施工安全，自身存在一定过错，应当承担相应的损失。刘银、张正美作为承揽合同定作人，将建房工程发包给不具有建房资质的他人承建，具有选任过错，但考虑到周文山多年来多次承包农村建房工程客观情况及当地农村房屋建筑市场存在大量无资质施工队的实际情况，刘银、张正美的赔偿责任应适当予以减轻。
综合上述法律关系的认定，结合张统艾的伤情、各位当事人过错情况的考量，为妥善解决本案纠纷，原审法院认定张统艾承担自身损失总额的20%，刘银、张正美承担损失总额的5%，周文山承担损失总额的65%，李成军承担损失总额的10%。张统艾的损失情况为：一、医疗费总额50553.2元（周文山已付40000元）；二、误工费，自受伤之日起计算至定残前一日共计239天，按2013年度江苏省农村居民人均纯收入计算，共计8903.9元；三、护理费，6798.96元；四、营养费，酌定为3000元；五、住院伙食补助费，450元；六、法医鉴定费1900元；七、交通费，酌定为400元；八、××赔偿金190372元（13598元/年×20年×70%＝190372元）；后续治疗费，张统艾可待实际发生后另行主张。综上，张统艾的各项损失共计262378.06元。张统艾承担52475.61元，刘银、张正美承担13118.90元，周文山承担130545.74元（170545.74元－40000元＝130545.74元），李成军承担26237.81元。综上，原审法院遂依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第三十条、第三十一条、第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、周文山于判决生效之日起十日内赔偿张统艾医疗费、护理费、误工费等各项损失共计130545.74元；二、刘银、张正美于判决生效之日起十日内赔偿张统艾医疗费、护理费、误工费等各项损失共计13118.90元；三、李成军于判决生效之日起十日内赔偿张统艾医疗费、护理费、误工费等各项损失共计26237.81元；四、驳回张统艾的其他诉讼请求；案件受理费1506元，减半收取753元，由周文山承担600元，由刘银、张正美承担53元，由李成军承担100元。
上诉人周文山不服一审判决，向本院提出上诉称：一审认定事实不清，证据不足，适用法律不当。一、一审认定上诉人与被上诉人张统艾雇佣关系证据不足。上诉人和被上诉人张统艾等23人为他人建房，合伙共同提供劳务，按大小工技能等额分配盈利，上诉人只是合伙推举的代表，按合伙人的意图进行工作，施工小型工具自带，大型工具均租用。账务公开，盈亏共商、风险共担。二、一审认定上诉人承担过错责任不公，背离客观事实与事实不符。有众多证据证明是李成军出租给上诉人合伙施工使用的铁脚架钩体断脱致被上诉人张统艾在施工中坠落受伤，李成军出租的铁脚架存在质量问题，其应当承担此事故的责任。一审法院认定上诉人承担事故侵权责任，偏袒一方，证据不足。三、判决赔偿金额超出诉请范围，判决无依据。张统艾诉讼请求标的为241553.48元，而一审法院判决赔偿262378.06元，明显超出诉讼请求，无依据。请求撤销一审判决，改判或发回重审。
上诉人李成军不服一审判决，向本院提出上诉称：一、原审法院认定事实错误。断裂的脚手架并非上诉人所有。1、施工队使用的脚手架有一部分是租用上诉人的，还有一部分是施工队自己的；2、上诉人提供的脚手架在交付时是完好的，不能认定断裂的脚手架系上诉人所有。二、即使断裂的脚手架系上诉人所有，原审法院判决上诉人直接承担侵权责任也是错误的。上诉人与周文山系租赁关系，脚手架是周文山保管、使用不当造成的，与上诉人无关。上诉人在事故中不存在过错，不构成侵权。请求撤销原审判决，依法予以改判。
被上诉人张统艾答辩称，一审法院判决李成军承担责任是正确的，符合情理，造成被上诉人张统艾受伤的事实客观存在。上诉人李成军将不合格的建筑工具租赁给上诉人周文山使用，在使用过程中，造成被上诉人张统艾受伤，原审法院判决上诉人李成军与上诉人周文山承担赔偿责任是正确的，请求二审法院依法驳回上诉人李成军的上诉请求，维持原判。上诉费用由上诉人李成军承担。
原审被告刘银、张正美未作答辩。
本院经审理查明，原判决认定的事实清楚，本院查明的事实与原判决认定的基本事实相同，原判决列举的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，具有法律效力，本院依法予以确认。上诉人周文山、被上诉人张统艾、原审被告刘银、张正美均未提供新证据。
二审期间，上诉人李成军向当庭出示照片四张，证明导致被上诉人受伤的脚手架不是李成军的。被上诉人张统艾质证称该四张照片无法证明张统艾受伤是否是该脚手架造成的。上诉人周文山质证称该四张照片无法辨认，李成军的脚手架涂明显的红漆，而自己的没刷红漆。对上述四张照片所载物品，无法证实是否是致张统艾受伤的脚手架，故本院不予采信。
本院认为，上诉人周文山雇佣被上诉人张统艾为原审被告刘银、张正美建房，在建房活动中因脚手架断裂致张统艾受伤，周文山作为雇主未能提供安全保护措施，对张统艾在从事雇佣活动中发生的人身损害应当承担75%赔偿责任。
关于上诉人周文山上诉提出一审判决赔偿金额超出诉请范围的理由，经审查，张统艾本次伤害共受损失为241553.48元，扣除周文山已付4万元，张统艾本次起诉要求周文山、李成军、刘银、张正美共同赔偿其损失为201553.48元，一审法院判决各被告的赔偿总额并未超出201553.48元，故上诉人周文山的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人周文山、李成军上诉提出导致张统艾在施工中坠落受伤的铁脚架是否存在质量缺陷及应由哪方承担责任造成的问题，经审查，周文山多年在农村从事建房活动，在承揽刘银、张正美家建房过程中既使用了自备的脚手架，又从上诉人李成军处租用了22套脚手架，上诉人周文山所举的证据不能证明致张统艾在施工中坠落受伤的脚手架是李成军出租的脚手架，故一审法院判决上诉人李成军承担张统艾受伤事故10%的责任有误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持东海县人民法院(2014)连东房民初字第00370号第二项、第四项；
二、撤销东海县人民法院(2014)连东房民初字第00370号第三项；
三、变更东海县人民法院(2014)连东房民初字第00370号民事判决的第一项为“周文山定于判决生效之日起十日内赔偿张统艾医疗费、护理费、误工费等各项损失共计156783.55元”。
一审案件诉讼费1506元（张统艾已预交），减半收取753元，二审案件诉讼费1506元（周文山已预交1506元、李成军已预交455元），以上共计2259元，由周文山负担2029元，张统艾负担150元，刘银、张正美负担80元，李成军已预交的455元予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 童 衡
审 判 员 赵 玫
代理审判员 张 奇
二〇一五年十二月八日
书 记 员 韩振亚
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
(三)原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；