广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)珠中法民三终字第417号
上诉人（原审原告）：吴遗宏，男，xx年xx月xx日，汉族，住广东省珠海市香洲区。身份证号码：×××4016。
委托代理人：王美智，广东莱特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海市金湾区三灶镇人民政府，住所地：珠海市金湾区。
负责人：李兆雄，镇长。
委托代理人：彭海燕，女，xx年xx月xx日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：张彦斌，男，xx年xx月xx日出生，汉族。系工作人员。
上诉人吴遗宏与被上诉人珠海市金湾区三灶镇人民政府（以下简称三灶镇政府）建设用地使用权转让合同纠纷一案，上诉人吴遗宏不服珠海市金湾区人民法院作出的（2015）珠金法民二初字第213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，1996年6月25日，吴遗宏与三灶镇政府签订《土地使用权转让协议书》一份，约定三灶镇政府将实发新村1710平方米的土地使用权转给吴遗宏使用，土地转让费为514800元；在双方签订协议书之日起15日内，吴遗宏必须向三灶镇政府支付30%的土地使用权转让费，逾期不支付的，三灶镇政府有权把该地另作安排；三灶镇政府将土地交付给吴遗宏使用之日起15日内，吴遗宏向三灶镇政府支付50%的土地使用权转让费；三灶镇政府自收到吴遗宏支付的30%的土地转让费之日起10日内（雨天除外）把该土地交付给吴遗宏使用，每缓期一天，三灶镇政府向吴遗宏缴交违约金500元。
吴遗宏提交的《收据》和《中国人民建设银行票汇委托书》显示，1993年4月8日，“珠海市二建206队”向“三灶镇城建办”缴纳了“圣堂厂房订金”20万元。
2011年7月1日，吴遗宏以珠海市建安二公司206队的名义向三灶镇政府发出《关于商业用地被拍卖后的赔偿报告》（下简称“赔偿报告”）一份，请求三灶镇政府按照吴遗宏已支付地价款20万元占到应缴地价款51.48万元的比例38.85%乘以地块拍卖总价来赔偿吴遗宏的损失。
2012年1月9日，三灶镇市政中心就上述赔偿报告向三灶镇政府提交了一份《关于吴遗宏要求商业用地被拍卖后的赔偿的回复意见》（下简称《回复意见》），主要内容包括：1.经核查三灶城建办原有资料，确于1993年4月8日收取了珠海市二建206队交来圣堂厂房订金20万元，但对于是否办理退还手续，难以确定；2.经查阅1996年6月25日签订的土地使用权转让协议书所附红线图，该红线范围仅有城建办确认的一个坐标点（未经规划部门确认），其余各点仅规定了长度，占地约1500平方米，范围并不在实发新村范围内，而分别圈占了于2000年前后分别确权给镇农技中心与三灶法庭划拨用地；3.1996年6月25日签订的土地使用权转让协议书一直存在履行情况不明的情况，吴遗宏一直未对为何未按协议约定进场建设，也未办理有关用地规划、用地手续等情况作出合理解释，在该用地分别于2000年前后确权给镇农技中心、三灶法庭等单位时，均无人对其权益进行主张，导致目前土地再次收回拍卖的结果，因此，珠海市二建206队吴遗宏一方应承担主要的未履约责任，若依据协议书的约定，吴遗宏无权向三灶镇追究任何责任；4.经数次与吴遗宏委托人钟二友了解有关情况及协商解决处理方案，考虑镇政府与吴遗宏均无法出具令人信服的依据，该问题已争议多年而未解决，吴遗宏一方交付订金20万元一直未取得相应土地权益，对其也的确造成一定经济损失，建议镇政府与珠海市二建206队吴遗宏对于1996年6月25日签订的土地使用权转让协议书作解除合约处理，对于已由吴遗宏交付的20万元圣堂厂房订金转为实发新村受让土地使用权转让费，则给予除返还本金外再给予适当的利率补偿，并签订协议解除合同，以综合解决该历史遗留问题。以上意见妥否，请批示。三灶镇政府对该回复意见的真实性表示认可，但对该回复意见提到的20万元圣堂厂房的土地订金转为涉案协议书项下的首期土地款的内容不予认可。
吴遗宏提交了一份关于上述赔偿报告及《回复意见》的《文件呈批表》复印件，该呈批表上有多个部门工作人员的批示，内容为“拟同意市政中心意见”，最后落款时间为2011年3月5日的批示内容为“请市政中心牵头处理”。吴遗宏称该文件呈批表是从原审法院三灶法庭审理的（2014）珠金法三民初字第533号案卷中调取，该案卷中有原件；三灶镇政府认为，原审法院三灶法庭并未调取该份证据，对该呈批表的真实性不予认可。经原审法院核实，该文件呈批表并非由原审法院三灶法庭调取，而是由吴遗宏在庭审时当庭提交给法庭，且保存在案卷中的文件呈批表也系复印件，并无原件或“与原件核对无异”的印章。
吴遗宏还提交了分别于2012年4月5日、2013年12月19日���2014年1月13日向三灶镇政府发出的赔偿申请报告。三灶镇政府对上述申请报告的真实性、合法性和关联性均不予认可。
另查明，2014年11月21日，珠海市建筑工程有限公司出具《证明》一份，内容为：我珠海市建筑工程有限公司未改制前称珠海市建安二公司，原珠海市建安二公司206队是由吴遗宏同志自筹资金成立的、挂靠在我公司的施工队，是自负盈亏，独立核算的施工队伍；吴遗宏同志是该队的法人代表、施工队长，该队一切财产权益归他个人所有，与其他任何单位及个人无关。
吴遗宏提交了珠海市建安二公司206队的企业法人营业执照，该营业执照记载吴遗宏系该企业的法定代表人，该企业的性质为集体所有制。
吴遗宏原审的诉讼请求为：1.解除吴遗宏与三灶镇政府于1996年6月25日签订的《土地使用权转让协议书》；2.三灶镇政府退还吴遗宏已经交付的土地转让费20万元及支付自1993年4月9日至三灶镇政府实际付清之日止的利息（按中国人民银行五年期以上贷款利率计算）；3.三灶镇政府按500元/日的标准向吴遗宏支付自1996年6月25日起至《土地使用权转让协议书》解除之日止的违约金（从1996年6月25日起暂计至2015年4月30日，共计6883天，违约金为3441500元）。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案诉讼是否超过诉讼时效；二、吴遗宏是否缴纳了涉案《土地使用权转让协议书》项下的首期土地转让款，对上述问题，原审法院分析如下：
一、关于诉讼时效的问题。
吴遗宏要求解除与三灶镇政府签订的《土地使用权转让协议书》，属于形成权的行使，而解除合同不受诉讼时效的限制，因此，吴遗宏主张解除与三灶镇政府签订的《土地使用权转让协议书》，不存在超过诉讼时效的问题。而吴遗宏要求三灶镇政府返还已支付的价款及利息，属于合同解除的法律后果，在无证据证明涉案合同在本案诉讼前已解除的情况下，吴遗宏要求三灶镇政府返还价款20万元及利息，未超过诉讼时效。至于吴遗宏要求三灶镇政府支付违约金的诉讼时效问题，诉讼时效应当自吴遗宏知道或应当知道三灶镇政府违约事项之日起计算，但合同约定三灶镇政府延期交付土地，每延期一日按500元计算违约金，因此，本案的违约金数额是随着时间的推移不断增加的，属于继续性债权，因此，吴遗宏有权主张从起诉之日起向前推算两年的违约金，这部分违约金没有超过诉讼时效。
二、关于吴遗宏是否缴纳了涉案《土地使用权转让协议书》项下的首期土地转让款的问题。
吴遗宏提交了《回复意见》以及《文件呈批表》来证明其已经缴纳了首期土地转让���的事实，在该《回复意见》中，三灶镇市政中心提到“对于已由吴遗宏交付的20万元圣堂厂房订金转为实发新村受让土地使用权转让费，则给予除返还本金外再给予适当的利率补偿，并签订协议解除合同”的意见，吴遗宏认为该部分内容应视为三灶镇政府对相关事实的认可，应当予以采信。因吴遗宏并无其他证据证明其已经缴纳了涉案协议书项下的首期土地转让款，因此，对《回复意见》及《文件呈批表》的证明力的认定是本案事实认定的关键，原审法院认为：
第一，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”因三灶镇政府并未在庭审中或者��答辩状中认可20万元圣堂厂房订金转为涉案土地转让款的事实，因此，上述回复意见中的内容不构成自认。
第二，从《回复意见》和《文件呈批表》的形式上看，作出《回复意见》的主体为三灶镇市政中心，而三灶镇市政中心系三灶镇政府的下属部门，其意见并不能代表三灶镇政府的意见。《文件呈批表》表明该《回复意见》属于政府部门的内部文件，且处于层层审批过程中，尽管《文件呈批表》中有多个部门工作人员的审批意见，但无证据显示三灶镇政府根据《回复意见》及《文件呈批表》对外发布了任何正式的公文，因此，《回复意见》及《文件呈批表》并不足以证明20万元圣堂厂房订金转为涉案协议书项下的首期土地转让款。
第三，从《回复意见》的内容上看，三灶镇市政中心也是通过查阅相关原始资料及询问相关当事人才作出回复意见���的相关判断，三灶镇市政中心并非处理涉案20万元圣堂厂房订金以及涉案协议书土地转让等事宜的直接当事人；另外，三灶镇市政中心仅在处理方案部分作出了吴遗宏交付的20万元圣堂厂房订金转为实发新村土地转让款的陈述，但未就该陈述的理由和依据作出明确具体的说明，也未陈述该20万元圣堂厂房订金是何时转为实发新村土地转让款的，因此，在无其他证据作证的情况下，仅凭该陈述并不足以证明吴遗宏在协议书约定的“在双方签订协议书之日起15日内”向三灶镇政府支付了30%的土地使用权转让费。
基于上述三点理由，原审法院认为吴遗宏并没有充分证据证明三灶镇政府同意将20万元的圣堂厂房订金转为涉案协议书项下的土地转让款，更没有证据证明吴遗宏是在涉案协议书约定的期限内缴纳了涉案土地转让款，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款的规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”吴遗宏应当承担举证不能的不利后果。因吴遗宏无法证明其依约履行了缴纳土地转让款的义务，因此，其主张三灶镇政府退还土地转让款20万元并支付违约金，无事实和法律依据，原审法院不予支持。吴遗宏还主张解除涉案的《土地使用权转让协议书》，因吴遗宏并无证据证明其依约支付了首期土地转让款，根据协议书的约定，吴遗宏未在双方签订协议书之日起15日内支付30%的土地使用权转让费的，三灶镇政府有权把该地另作安排。现即使三灶镇政府将涉案土地另作处理，也不构成违约，吴遗宏无权解除涉案的《土地使用权转让协议书》。故吴遗宏请求解除涉案的《��地使用权转让协议书》，无法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款、第九十二条第一款之规定，原审法院判令：驳回吴遗宏的诉讼请求。原审案件受理费38,843元，由吴遗宏负担。
吴遗宏不服原审判决，依法提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.改判解除吴遗宏与三灶镇政府于1996年6月25日签订的《土地使用权转让协议书》；3.改判三灶镇政府退还吴遗宏已经交纳的土地转让费人民币20万元及支付自1993年4月9日至三灶镇政府实际付清之日止的利息（按中国人民银行五年期以上贷款利率计算），（从1993年4月9日至起暂计至2015年4月30日止的利息为363872.33元）；4.改判三灶镇政府按500元/日的标准向吴遗宏支付自1996年6月25日起至《土地使用权转让协议书》解除之日止的违约金（从1996年6月25日暂计至2015年4月30日，共计6883天，违约金为3441500元）；5.三灶镇政府承担本案的全部诉讼费用。
上诉理由如下：原审判决对本案的关键证据的认定存在重大错误，导致错误判决。原审法院认为吴遗宏提交的证据《回复意见》及《文件呈批表》所反映的的内容，不构成三灶镇政府的自认。这完全与事实不符。
一、从《文件呈批表》的首部“拟办意见”一栏中，可以看出是吴遗宏要求市政中心提出意见后，报相关领导审批；在“相关部门意见”一栏中，《回复意见》是作为附件呈报相关领导批示的；在“领导批示”一栏中，有三位领导均签署了“拟同意市政中心意见”的批示；在“财政部门意见”一栏中，其中���批示意见为“同意市政中心意见”，另一批示意见为“请市政中心牵头处理”。上述所有批示中，对市政中心在《回复意见》中提出的处理意见均表示同意。原审法院却认为市政中心在《回复意见》中提出的处理意见不代表三灶镇政府的意。市政中心在《回复意见》中对于涉案土地的历史渊源和演变过程有详尽的陈述，并提出了客观的处理意见，原审法院却认为其内容不足以证明吴遗宏所陈述的事实的真实性。吴遗宏作为普通百姓，与掌握政府公权力的三灶镇政府相比，对于三灶镇政府相关文件的举证能力，无论从何种角度而言，都明显处于劣势。吴遗宏根本没有可能提供《回复意见》及《文件呈批表》的原件在庭审中进行质证，要求吴遗宏提供该文件的原件明显超出了吴遗宏的举证能力。本案中，三灶镇政府没有提供任何反驳吴遗宏诉讼请求的证据，但对《回复意见》）及《文件呈批表》，仅以找不到原件和时间久远无法查清为由就全盘否认，这足以说明三灶镇政府不诚信。
二、三灶镇政府的下属单位市政中心应领导要求作出的《回复意见》，不能因当时经办的市政中心负责人因其他错误被免职而当然的否认《回复意见》对相关客观事实陈述的真实性
本案属于历史遗留问题，由于三灶镇政府的管理混乱，相关文件缺失，市政中心对相关事实进行了调查，出具了《回复意见》。在《回复意见》的第4点，市政中心清楚的写明“对于已由吴遗宏交付的20万圣堂厂房订金转为实发新村受让土地使用权转让费，则给予除返还本金外再给予适当的利率补偿，并签订协议解除合同，以综合解决该历史遗留问题。”这构成市政中心对本案关键事实的自认，因其是受三灶镇政府指令对该事件进行调查和提出解决方案的下属部门，不论解决问题的方案建议最终是否为吴遗宏所同意，但都不能否定《回复意见》对相关客观事实陈述的真实性。
三灶镇政府对市政中心的《回复意见》的真实性在一审亦予以认可，但其提出当时市政中心经办的负责人因为其他错误而被免职，从而影射该《回复意见》存在其他不能被采信的因素，但对此不能提供任何证据，这完全是三灶镇政府的凭空捏造和想象。
三、三灶镇政府肆意销毁《文件呈批表》原件，且故意不提供相关证据，应承担不利后果。
二审期间，二审法院根据吴遗宏的申请向三灶镇政府调取《文件呈批表》的原件。三灶镇政府党政办的工作人员答复该《文件呈批表》因为已经超过一年而被销毁，而三灶镇政府的代理人又出示了另外一份的《文件呈批表》，却又不作为证据提供，仅仅是给吴遗宏和法官看了一���，在这份新的《文件呈批表》上，三灶镇政府新更换的领导完全否定了原来领导的意见，提出要通过法律途径来解决问题。由于更换了新的领导班子，就全盘否定旧领导班子的处理意见，这明显是典型的新官不理旧账。
在本案中，吴遗宏作为一介平民，已经提供了自己力所能及所能提供的全部证据，而三灶镇政府有证据却故意不提供。如果法院不根据客观情况和当事人的举证能力来公平的分配当事人的举证责任，一味的强调由吴遗宏另外再提供其他证据以证明其主张，则明显是对吴遗宏的苛刻要求。三灶镇政府故意不提供证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应承担不利后果。
四、三灶镇政府应按照《土地使用权转让协议书》的约定支付违约金。
《土地使用权转让协议书》签订后，吴遗宏交付的20万圣堂厂房订金转为实发新村首期土地使用权转让费，但三灶镇政府并未履行交付土地的合同义务。该《协议书》对当事人双方履行各自义务的顺序有明确的约定，现《协议书》所涉土地已被三灶镇政府挂牌拍卖，《协议书》已经无法履行，根据《合同法》第九十四条的规定，吴遗宏有权要求解除《协议书》。由于三灶镇政府不按时交付土地，致使原本可以建设的商铺和住宅一直无法开工建设并取得收益，特别是近年来土地价值不断攀升，吴遗宏已经无法以原来的价格获得同等的土地，给吴遗宏造成的损失无可估量，吴遗宏有权要求三灶镇政府按照《协议书》中违约条款支付违约金。
五、三灶镇政府应承担退还吴遗宏已交付的款项及利息的责任。
退一万步说，即便三灶镇政府不承认吴遗宏交付的20万元圣堂村厂房定金已经转为《土地使用权转让���议书》的首期款，但三灶镇政府的下属单位三灶镇城建办在1993年4月8日收取了吴遗宏20万元，至今未退还。三灶镇政府未提供证据证明圣堂村厂房未能建设的原因是由于吴遗宏的过错造成，故应将20万元退还吴遗宏，因三灶镇城建办并不是独立法人单位，退款责任应由三灶镇政府承担。
三灶镇政府二审辩称：一、市政中心的《回复意见》并非应三灶镇政府领导要求作出，该意见没有完整反映客观事实。三灶镇政府不否认《回复意见》的真实性，但其内容与事实不符，《回复意见》确认根据城建办资料1993年珠海市二建206队交来圣堂厂房定金20万元的事实，并非吴遗宏所交。本案争议土地买卖协议是在1995年签订，当事人是吴遗宏，不是206队，交款是1993年，不是1995年，因此《回复意见》第4点得出圣堂厂房定金转为实发新村的土地转让费毫无依据，该《回复意���》拟写人也称不知何故得出，回复意见只是间接证据，相关当事人没有及时向相关部门反映，无法提供证据证实自己主张，连转让土地位置也无法查明。二、《回复意见》仅代表市政中心意见，不是最终决定，更何况《回复意见》存在多处与客观事实不符的地方，对其客观性是不予认可。三、关于《文件呈批表》，该文件呈批表不具有法律效力，只是处理问题过程中产生的文件，未形成红头文件，亦没加盖政府公章，尚未完成全部流程，因只是流程中的文件，没有达成最终协议，都应销毁。四、定金转化为土地转让费与事实不符，也没有证据予以支持。《协议书》中没有提及20万定金转为转让费，反而清楚约定在签订协议15天内向三灶镇政府支付转让费。如果已经交纳20万元，不可能再约定交付30%土地转让费，如此重要的事项不可能不在协议中约定，这也从侧面说明吴遗宏的主张与事实不符。由于吴遗宏未先履行合同义务，要求后履行一方来履行缺乏法律依据。五、关于吴遗宏第五点上诉意见，圣堂厂房定金20万元，与本案无关，圣堂厂房定金是1993年交付三灶城建办，三灶城建办有无退还无法查实，没办法退还，吴遗宏没有在诉讼时效内主张其权利，22年后再要求处理比较困难。
吴遗宏与三灶镇政府二审期间均未提交证据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点为吴遗宏是否缴纳了《土地使用权转让协议书》约定的首期土地转让款。对此，吴遗宏提交《回复意见》和《文件呈批表》证明其将20万元圣堂厂房订金转为本案所涉土地转让协议中的首期土地使用权转让费，三灶镇政府对此不予认可。本院分析认为，首先，作出《回复意见》的主体是三灶镇市政中心，其为三灶镇政府的下设机构，而且其仅是受三灶镇政府指派提出意见，该文件抬头也是指向镇政府，并非吴遗宏。其次，即使《文件呈批表》是真实的，该文件呈批表有多个部门工作人员的审批意见，但这仅属于政府内部公文流转，并未对外正式发布，吴遗宏亦没有提供证据证明《回复意见》和《文件呈批表》系三灶镇政府与其协商时向其出具，即三灶镇政府没有向吴遗宏作出同意将圣堂厂房订金20万元转为本案土地转让协议书所涉的首期土地转让款的意思表示。再次，诚如原审法院所分析，三灶镇市政中心在《回复意见》纠纷解决方案中提出“建议解除合约，对于已由吴遗宏交付的20万圣堂厂房订金转为实发新村受让土地使用权转让费，则给予返还本金外再给予适当的利率补偿……”，即三灶镇市政中心并非陈述签订协议当初吴遗宏与三灶镇政府已就圣堂厂房订金20万元约定转为本案所涉首期土地转让费，仅是提出解决方案。综上，本院认为吴遗宏提供的上述证据不足以证明其与三灶镇政府达成协议将圣堂厂房订金20万元转为本案所涉首期土地转让费。因吴遗宏没有证据证明其按《土地使用权转让协议书》的约定支付了首期土地转让款，即使三灶镇政府将涉案土地另作处理，也不构成违约，吴遗宏作为违约方，无权主张解除《土地使用权转让协议书》，原审法院对此认定正确，本院予以维持。
关于吴遗宏上诉主张即使不能证明圣堂厂房订金20万元转为本案所涉首期土地转让费，因三灶城建办是三灶镇政府的下级机构，三灶镇政府亦应承担返还责任。本院认为，圣堂厂房订金20万元产生缘于另外的土地使用权转让协议，与本案并非同一法律关系，合同当事人亦与本案不同，因此吴遗宏应当另案解决，本院在本案中不予处理。
综上所述，吴遗宏的上诉无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，法律适用正确，故本院对原审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原审判决。
二审案件受理费人民币38843元，由吴遗宏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾艺能
代理审判员 王 芳
代理审判员 庹 佳
二〇一五年十月二十日
书 记 员 李立荣