重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝04民终741号
上诉人（原审被告）：王国超，男，汉族，1984年1月20日生，昌盛文武培训班经营者，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托诉讼代理人：彭先斌，重庆纵深律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）：胡某1，男，汉族，2006年6月27日生，学生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
法定代理人：胡某2，胡某1之父，汉族，1981年11月9日生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托诉讼代理人：王子高，重庆渝东律师事务所律师。
原审被告：谢某2（又名谢朝武），男，汉族，1978年4月23日生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
原审被告：王某，女，汉族，1981年8月28日生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
原审被告：谢某1，男，苗族，2005年4月30日生，学生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
法定代理人：谢某2，谢某1之父，汉族，1978年4月23日生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
法定代理人：王某，谢某1之母，汉族，1981年8月28日生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
谢某2、王某、谢某1的共同委托诉讼代理人：谢红军，重庆川东南律师事务所律师。
上诉人王国超因与被上诉人胡某1，原审被告谢某2、王某、谢某1健康权纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2017）渝0243民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王国超上诉请求：撤销原判，发回重审或查明事实后依法改判。事实和理由:1.原判认定事实不清。（1）胡某1不是在进行课前准备时受伤，是在与谢某1追逐戏耍中受伤，李慧仔老师当时也没在教室；（2）上诉人在一审中举示证据证明胡某1是在灯光球场受伤，不是在教室受伤；（3）胡某1伤残等级不属实，在第一次住院治疗后就进行鉴定，之后又到西南医院住院治疗，该鉴定系提前单方委托鉴定，明显不符合规定；（4）受害人的用药与损伤程度不符。2.原判漏列当事人。受害人是线性骨折，只要手术成功，对位对线好，不用药物治疗就会愈合良好；而受害人经历了创友骨科治疗出院后，时隔四个月又到黔江中医院治疗44天，不仅没有治愈，反而出现肘关节功能障碍，要么是受害人第二次伤害，要么是医院的医疗过失所致；一审法院没有追加医疗机构为当事人以查清事实、分清责任，对上诉人不公，属漏列当事人的程序错误。3.一审判决采信虚假证据，且采用证据不公。一是采用不符合鉴定规则的受害人提前委托鉴定的鉴定意见；二是只采信被上诉人代理人收集的证据，对上诉人出示的证据概不采用。4.一审判决责任划分不当。上诉人已尽到安全管理和保护义务，是受害人与谢某1提前到校后在校外追逐导致的后果，且是受害人主动挑动，一审判决上诉人承担30%的责任于情、于理、于法均不公平。
胡某1辩称，1.李慧仔老师在一审出庭作证其当时在教室门口，上诉人上诉称不在教室的陈述不真实；2.李慧仔老师和谢某1的陈述，均能证明胡某1在教室受伤；3.胡某1是委托有资质的鉴定机构进行的鉴定，一审法院已告知上诉人是否申请重新的鉴定，上诉人自己放弃，表明其承认胡某1的鉴定结论；4.胡某1先后住院治疗四次，是其伤势所致，医院在治疗过程中均无过错，不存在漏列当事人的问题，上诉人在一审中也未就是否漏列当事人提出异议；5.谢某1在庭审中的陈述与胡某1提交的调查其陈述的内容一致，调查李嘉欣的证言由其本人签名捺印，是客观真实的，上诉人认为胡某1收集证据不合法的理由不成立；6.上诉人未取得办学许可成立教学机构不合法，胡某1、谢某1在教室里追逐嬉闹，李慧仔老师在教室门口对学生追逐无视，一审判决其只承担30%的责任，已经保护了上诉人的权利。上诉人的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。
谢某2、王某、谢某1述称，1.一审判决认定事实清楚；2.是否漏列当事人的问题，请二审法院查清事实后认定；3.评定残疾是应当以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准，本案司法鉴定意见书是否被采用，请二审法院审查认定；谢某2、王某、谢某1提供的证据与李慧仔的证言能相互印证，并不是上诉人诉称的虚假证据；4.一审判决谢某1承担20%的责任过高，为了息诉而未上诉。
胡某1向一审法院起诉请求：一、王国超、谢某2、王某、谢某1连带赔偿胡某1残疾赔偿金54478元、精神损害抚慰金5000元、医疗费33849.76元、护理费14800元、住院伙食补助费3250元、营养费5000元、鉴定费1300元、交通费1000元等损失合计118677.76元；二、本案诉讼费用由王国超、谢某2、王某、谢某1负担。
一审法院认定事实：王国超在彭水县郁山镇白马社区“灯光球场”附近开办了“昌盛文武（舞）培训”班（未办理相关的审批手续及工商登记）。“昌盛文武（舞）培训”班教室内训练场上铺有垫子，下午上课时间为14点整。胡某1及谢某1都是该培训班的学员。2016年7月4日下午1点40分左右，胡某1及谢某1皆到教室，将鞋子脱后就上垫子进行课前准备，当时培训班李慧仔老师在教室。胡某1主动找谢某1戏耍，谢某1在训练场上前面跑，胡某1在后面追逐，追逐过程中胡某1摔倒致左肘受伤（受伤时胡某1仍处于脱鞋的状态）。胡某1受伤后于当日被送至重庆黔江创友骨科医院，被诊断为左肱骨髁上骨折，共计住院10天，花去7840元。出院医嘱中载明注意休息，加强营养。2016年10月2日至6日，胡某1又至重庆黔江创友骨科医院行左肱骨髁上骨折内固定术后骨愈合，共计住院4天，花去医疗费1990元。2017年2月4日胡某1入住黔江区中医院，被诊断为左侧肘关节功能障碍，共计住院44天，花去医疗费7549.39元，出院建议为转上一级医院治疗。2017年3月23日胡某1入住第三军医大学西南医院，共计住院7天，花去医疗费16469.43元。以上共计花去医疗费33849元，住院天数共计65天。2016年11月9日彭水县司法鉴定所出具渝彭司鉴所[2016]临鉴字第253号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：一、被鉴定人胡某1左肘部受伤的伤残等级为10级；二、被鉴定人胡某1的护理期90日、营养费90日适宜。胡某1共花去鉴定费1300元。
胡某1及法定代理人胡光林一家四口在彭水县郁山镇白马社区于2012年起租用吴小华的房屋居住至今。胡某1及陪护人员就医过程中共计花费交通费1000元。王国超垫付了相关费用620元。
一审法院认为，本案中各方当事人对胡某1受伤的事实皆无异议。结合各方当事人诉辩，焦点如下：一、责任主体和责任划分的问题；二、胡某1的各项赔偿标准是否合理。
一、责任主体和责任划分的问题。本案中胡某1在准备上课过程中主动找谢某1戏耍，是事故发生的起因，同时其违反了相关纪律规定，自身存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故胡某1自行应当承担相应的过错责任。谢某1与胡某1进行追逐，违反纪律规定，对事故发生起了促进作用，存在部分过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。故谢某1也应当承担部分责任，由于谢某1尚未成年，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。故谢某1应当承担的部分由其监护人谢某2、王某负担。该事故发生在上课预备时间内，同时培训班老师在教室，但放任学员戏耍，未尽监管及防护责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条的规定，限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。故“昌盛文武（舞）培训”班的开办人王国超也应该承担过错责任。根据本案的案情，酌情考虑由“昌盛文武（舞）培训”班的开办人王国超承担胡某1的损害后果责任的30%，由谢某1的监护人谢某2、王某代为承担胡某1的损害后果的责任的20%，余下50%的责任由胡某1自行承担。
二、胡某1的各项赔偿项目是否合理。（一）残疾赔偿金，胡某1虽然是农村户口，但其从2012年起在彭水县白马社区租住房屋至今。根据最高人民法院（2005）民一他字第25号复函的精神，对于农村居民在城市或乡、镇政府所在地有住所且事故发生时已经在该地连续居住一年以上，有正当收入来源的，可以按照城镇居民标准计算损害赔偿数额。残疾赔偿金为27239元×20年×10%=54478元；（二）精神损害抚慰金，结合本案的事实，酌情考虑3000元；（三）医疗费，结合住院病历及医疗费发票，医疗费为33849元；（四）护理费，住院天数共计65天，按100元/天，护理费为6500元；（五）住院伙食补助费，住院天数共计65天，按50元/天，共计3250元；（六）营养费，有加强营养的出院医嘱佐证，酌情考虑营养费为2000元；（七）鉴定费1300元有票据佐证，予以支持；（八）交通费1000元有票据佐证，同时在合理范围，予以支持。以上共计105377元。结合前述责任划分进行相应承担，垫付费用予以扣除。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十二条、第三十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、由王国超一次性赔偿胡某1残疾赔偿金16343.4元、精神损害抚慰金900元、医疗费10154.7元、护理费1950元、住院伙食补助费975元、营养费600元、鉴定费390元、交通费300元，共计31613.10元，扣除垫付的620元，还应支付30993.10元，限本判决生效之日起十日内付清；二、由谢某2、王某一次性赔偿胡某1残疾赔偿金10895.60元、精神损害抚慰金600元、医疗费6769.80元、护理费1300元、住院伙食补助费650元、营养费400元、鉴定费260元、交通费200元，共计21075.40元，限本判决生效之日起十日内付清；三、驳回胡某1的其余诉讼请求。本案案件受理费992元，减半收取496元，由胡某1负担248元，王国超负担148.80元，谢某2、王某负担99.2元。
二审期间，上诉人申请对胡某1的伤残等级以及合理用药重新鉴定，本院认为胡某1在一审中的鉴定是在其治疗过程中自行委托进行的而鉴定，不符合法律规定，本院依法同意上诉人的申请，准许重新鉴定，经各方当事人共同选择，本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，2017年8月23日西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2017]鉴字第3970号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人胡某1目前未构成残；2.被鉴定人胡某1的医疗费1.40元属于不合理性用药。上诉人王国超质证对鉴定意见的三性无异议；胡某1质证对不合理性用药无异议，对伤残等级有异议；谢某2、王某、谢某1质证对鉴定意见的三性无异议。本院认为，该鉴定是各方当事人共同选择的鉴定机构，鉴定机构的资质、鉴定人员在资质合法、鉴定程序合法，在没有证据证明该鉴定意见错误的情况下，对该鉴定意见的三性予以认定。
本院二审查明，胡某1不构成伤残等级、胡某1不合理用药1.40元。胡某1因重新鉴定支出交通住宿费278元。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1.一审判决胡某1受伤原因、地点、伤残等级是否正确的问题；2.本案是否漏列诉讼主体的问题；3.一审判决责任划分是否适当的问题。现分析评判如下：
关于争议焦点一。当事人之一谢某1当庭陈述与胡某1在训练场的垫子上打闹，胡某1受伤；上诉人王国超所办学校的教师李慧仔当庭陈述看见胡某1躺在垫子上受伤了；谢某1的陈述和李慧仔的证言能相互印证，可以认定胡某1受伤的地点在教室内，因与谢某1追逐打闹受伤。王国超在一审中举示王小林、谢成松、代贵忠的自书证言，欲证明胡某1是在昌盛文武（舞）培训学校附近的灯光球场戏耍受伤的事实，但因三证人的子女（或孙辈）在昌盛文武（舞）培训学校学武（舞），与王国超有利害关系，且没有在一、二审出庭作证和接受质询，因此三证人证言的三性（真实性、合法性、关联性）不予认定。
因胡某1在第一次治疗后就进行鉴定，鉴定之后又进行多次住院治疗，不符合评定伤残等级应当在治疗终结后提出申请鉴定的规定，一审判决采用明显不符合鉴定规则的鉴定意见属于采用证据不当，应当责令胡某1提供合法的鉴定意见，不能以已向王国超释明是否申请重新鉴定，在王国超不申请的情况下就采用不合法的鉴定意见，人民法院应当依职权审查当事人举示证据的合法性以及证明力。经二审重新鉴定，胡某1不构成残，本院予以认定。
关于争议焦点二。本案是胡某1起诉王国超、谢某2、王某、谢某1健康权一案，涉及的法律关系是未成年人在学校或其他培训机构受到伤害的法律责任问题，诉讼主体是受害主体、侵权主体（含学校或培训机构），受害主体是诉讼的发起人，其并没有要求医疗机构承担责任的诉讼主张，王国超认为应当追加医疗机构以查清案件事实，其应当提供相关证据并书面申请，但其在一审中并没有提供书面申请以及相关证据，人民法院不能仅凭其臆断而随意追加诉讼主体。因此，王国超认为漏列诉讼主体的上诉理由不成立。
关于争议焦点三。根据一、二审查明的事实看，胡某1是打闹戏耍的发起者和追逐者，起到积极作用并造成自己受伤，在三者之间应当承担主要责任；谢某1积极参与打闹戏耍，起到一定促进作用，应当承担一定的责任；王国超作为培训机构的管理者，因涉案培训机构没有取得行政许可违法办学，疏于管理且放任未成年学员追逐戏耍致损害后果发生，应当承担管理责任；一审判决酌定胡某1承担50%的责任，谢某1承担20%的责任，王国超承担30%的责任，符合案件实际，并无不当。
胡某1的实际损失认定如下：1.医疗费33849元，扣减不合理用药1.40元，认定33847.6元；2.护理费6500元；3.住院伙食补助费3250元；4.营养费2000元；5.交通费住宿费，1000元+重新鉴定交通住宿费278元，小计1278元；6.精神损害抚慰金，因不构成残疾，不予支持；7.残疾赔偿金，因重新鉴定胡某1不构成残，故不予支持；8.鉴定费1300元，因重新鉴定，胡某1不构成残，该鉴定费应由胡某1自己承担；重新鉴定的鉴定费，王国超没有提供鉴定费发票，不予处理。因此，胡某1的实际损失合计46875.6元。按前述责任比例，胡某1自担23437.8元；谢某1承担9375.12元；王国超承担14062.68元，扣减已支付的620元，王国超还应承担13442.68元。
综上，一审判决因采用证据不当，致认定事实错误，二审经过重新鉴定查明案件新事实，因此应当予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十二条、第三十九条之规定，判决如下：
一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2017）渝0243民初1230号民事判决；
二、王国超在本判决生效后十日内日一次性赔偿胡某1医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通住宿费等13442.68元；
三、谢某2、王某在本判决生效后十日内日一次性赔偿胡某1医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通住宿费等9375.12元；
四、驳回胡某1的其他诉讼请求。
一审案件受理费992元，减半收取496元，由胡某1承担398元，谢某2、王某承担39元，王国超承担59元；二审案件受理费992元，由胡某1承担796元，谢某2、王某承担78元，王国超承担118元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
审 判 员 彭松涛
审 判 员 王勐视
二〇一七年九月二十五日
法官助理 王秀丽
书 记 员 高红林