江苏省泰州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)苏12行终167号
上诉人（原审原告）杨元明，男，汉族。
委托代理人刘政，男，汉族。
被上诉人（原审被告）泰州市姜堰区城市管理行政执法局，住所地泰州市姜堰区姜堰镇前进南路8号。
法定代表人曹圣基，局长。
委托代理人李宇杰，江苏伟程律师事务所律师。
上诉人杨元明因城建行政强制及行政赔偿一案，不服泰州市海陵区人民法院(2016)苏1202行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，杨元明于2015年在其居住的泰州市姜堰区翰香府3号楼1004室楼顶搭建鸽棚养殖鸽子，因群众举报，泰州市姜堰区城市管理行政执法局（以下简称姜堰城管局）受理投诉举报后进行了调查。2015年9月23日，姜堰城管局向杨元明作出了泰姜城执告字（2015）第432号行政处罚事先告知书，2015年10月10日作出了泰姜城执改字[2015]第1202号责令改正通知书，并拆除了杨元明的三间鸽棚，尚留一间未拆除。杨元明于同日出具承诺书，承诺自行清除信鸽，拆除鸽棚。但此后杨元明并未自行拆除，且重新搭建了鸽棚。2016年3月8日姜堰城管局作出了泰姜城执改字[2015]1547号责令改正通知书（相对人误写为杨明华），要求2016年3月10日前自行拆除楼顶产权外建筑，并张贴在杨元明的进户门上。2016年3月11日上午，姜堰城管局在小区物业人员的见证下，组织人员对泰州市姜堰区翰香府3号楼楼顶搭建的鸽棚进行了强拆，并将现场的鸽子安置入事先准备的笼子。杨元明不服，遂诉至法院，请求确认姜堰城管局非法强拆其鸽棚行为违法，判令姜堰城管局恢复原状并赔偿损失1830000元，以及承担案件诉讼费。
另查，根据现场勘查的情况，涉案鸽棚被拆除后的搭建材料仍完整保留在现场，并未毁损，现场天空中有大量鸽子飞翔，杨元明仍在原鸽棚处放置喂养鸽子的饲料。杨元明亦当庭自述，如果环境合适，鸽子飞走后仍会回来。
原审法院认为，该案的主要争议焦点是：姜堰城管局作出的强制拆除杨元明鸽棚的行为是否合法；杨元明要求姜堰城管局恢复原状及赔偿损失1830000元的诉讼请求能否得到支持。
关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第六十二条的规定，杨元明擅自在建筑物楼顶进行建设的行为，属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形。姜堰城管局作为规定范围内的规划违法行为职能部门，有权进行处罚。但基于对物权的保护，行政机关对于建筑物是否具有强制拆除权属于法律保留事项。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。该案中，对于强制拆除杨元明搭建的鸽棚，姜堰城管局未提供有效证据证明其依法履行了相应程序，因涉案鸽棚已被拆除，被诉行政强制行为已不具有可撤销的内容，依法应确认被诉行政行为违法。杨元明未能提供任何证据证明涉案建设行为的合法性，对于其要求恢复原状的请求，依法不予支持。
关于第二个争议焦点，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，造成财产损害的其他违法行为，受害人有权获得赔偿。第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。故违法的行政行为造成行政相对人财产损失的，应当给予赔偿，杨元明有权就被诉行政强制行为给其造成的直接损失要求姜堰城管局予以赔偿。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，杨元明应当对行政行为造成损害的事实提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告应当对行政行为造成损害的事实提供证据，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。故法院应依法对各方就损失情况所提交的证据进行审查，作出支持与否的裁判。该案中，杨元明提出的1830000元赔偿请求包括三部分：一是鸽棚损失30000元；二是鸽子损失1650000元；三是鸽子参赛的损失150000元。对此，杨元明提供的证据为其单方制作的损失清单。法院认为，强制拆除违法建筑前应遵循责令改正、限期拆除等法定程序，使得杨元明有机会自行拆除，以避免不必要的损失。该案中，姜堰城管局虽然未提供有效证据证明其依法履行了法定程序，但其提供的承诺书证明了杨元明曾经承诺自行拆除搭建鸽棚的事实，即杨元明有条件避免不必要的损失。故杨元明的直接损失范围应当为强拆造成的损失扩大部分，即强制拆除与杨元明自行保护性拆除两者损失的差额部分。关于鸽棚的损失，根据该案查明的事实，涉案鸽棚被拆除后的搭建材料仍完整保留在现场，并未毁损，故对杨元明的该部分赔偿请求不予支持。关于鸽子的损失，姜堰城管局提供的视频资料及泰州市嘉泰物业管理有限公司出具的情况说明等证据能够证明，姜堰城管局是在对杨元明鸽棚内的41只鸽子采取有效控制措施后实施的强制拆除行为，当时并未有鸽子飞走，所谓“飞走”鸽子的损失，杨元明未能提供证据证明系姜堰城管局强拆行为造成，法庭现场勘查时现场仍有大量鸽子飞翔，杨元明仍在原鸽棚处放置喂养鸽子的饲料，根据杨元明的自述，鸽子仍有回来的可能，故亦不能认定该损失已实际发生；杨元明主张的两只死亡鸽子的损失发生在姜堰城管局强拆行为后的四天，不能认定为强拆行为造成的直接损失。关于鸽子参赛的损失，该损失系杨元明的鸽子参加比赛的预期收益，不属于直接损失。故杨元明提出的要求姜堰城管局赔偿各项损失1830000元的请求，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认姜堰城管局于2016年3月11日作出的强制拆除杨元明鸽棚的行为违法。二、驳回杨元明要求姜堰城管局恢复鸽棚原状的诉讼请求。三、驳回杨元明要求姜堰城管局赔偿1830000元的诉讼请求。案件受理费50元，由姜堰城管局负担。
上诉人杨元明上诉称：1、被上诉人不具有处罚及强制拆除上诉人鸽棚的职权，被上诉人强拆上诉人的鸽棚未提供有效证据证明被上诉人依法履行了法定程序；2、涉案信鸽棚是否属于违法建筑，城乡规划主管部门未作出认定，上诉人搭建的鸽棚，未损害房屋结构，做到外形美观。据上诉人所知，就泰州市乃至全国，城乡主管部门未许可一个信鸽棚的建设，一审法院不支持恢复原状，实则是否决了体育总局的信鸽竟翔赛事及信鸽文化；3、被上诉人非法强拆剥夺了信鸽的生存空间，导致上诉人的种鸽飞失，赛鸽无家可归，乳鸽死亡，鸽蛋破损。一审法院以上诉人出具的承诺书为被上诉人开脱责任，判决不予赔偿没有事实和法律依据；4、被上诉人对上诉人的鸽棚用割枪进行破坏性拆除，所拆物品成了一堆废料，失去了其应有的价值；5、一审法院认为上诉人的损失没有实际发生，鸽子参赛的损失属于预期收益，认定错误。综上，一审法院即已依法确认被上诉人行政行为违法，却又以种种没有事实依据的理由，借故不予赔偿，显失法律的公平、公正。请求撤销一审判决，改判二、三项判决或发回重审。
被上诉人姜堰城管局辩称：1、上诉人被强拆的建筑物没有审批手续，显然属于违建；2、上诉人认为一审法院判决被上诉人不予赔偿显失公平、公正的上诉理由不能成立，于法无据。故请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人赔偿请求能否支持。
本案被上诉人强制拆除上诉人鸽棚的行为，未按相关规定履行法定程序，应确认违法。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。但《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项同时规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条还规定，原告应当对行政行为造成损害的事实提供证据，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。
关于鸽棚的损失，因上诉人所建鸽棚无相关审批手续，被上诉人违法拆除上诉人的鸽棚所应承担的应是上诉人自行拆除与被上诉人拆除所造成损失的差额。本案，被上诉人在拆除上诉人鸽棚时，主要采用的是人工拆除方式，对焊接部分实施切割，属于必须使用的拆除方式，该拆除方式与上诉人自行拆除，没有造成损失的扩大。关于鸽子损失的问题，上诉人主张其有168羽鸽子，因被上诉人拆除鸽棚，飞失了127羽鸽子。首先，上诉人提交的证据不足以证明其有168羽鸽子客观存在。其次，被上诉人在进入被拆除的鸽棚前，鸽棚内仅有41羽鸽子，该41羽鸽子，被上诉人在拆除鸽棚前，均已放入笼内并交付上诉人，其余的鸽子属于放飞状态。对于放飞的鸽子，在被上诉人拆除鸽棚后，上诉人应当采取合理措施，收回放飞的鸽子，以防止损失的扩大，上诉人没有采取相应的措施，致损失扩大的，应当自己承担责任。关于鸽子参赛的损失，上诉人购买鸽子足环的费用及为参赛鸽子购买的饲料费、保健费等，上诉人提交的证据不足以证明实际已支付，同时，为参赛鸽子购买的饲料费、保健费等也不属于直接损失的部分。故上诉人的赔偿请求事实证据不足，于法无据，本院不予支持。
关于上诉人要求恢复原状的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。杨元明在建筑物楼顶进行建设的行为，未取得相关审批手续。故上诉人要求恢复原状的请求，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由无充分的事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杨元明负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾金才
审判员 苏媛媛
审判员 袁国建
二〇一六年八月二十九日
书记员 周雪琴
附：本案适用法条
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
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