陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕07民终717号
上诉人(原审被告)：汉中市东城房地产开发有限责任公司,住所地：汉台区莲湖东城大厦一楼。
法定代表人：张夫君，公司执行董事。
委托诉讼代理人：何新毅，系该公司副经理。
委托诉讼代理人：王新，陕西汉泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汉中市汉台区东关街道办事处雷家巷村民委员会。住所地：陕理工学院北门。
诉讼代表人：吴建军，该村民委员会主任。
委托诉讼代理人：曹长轩，陕西汉中东关法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：汉中市汉台区东关街道办事处雷家巷村第二村民小组,住所地：汉台区东关街道办事处雷家巷社区。
诉讼代表人：王小成，该村民小组组长。
上诉人汉中市东城房地产开发有限责任公司因与被上诉人汉中市汉台区东关街道办事处雷家巷村民委员会、汉中市汉台区东关街道办事处雷家巷村第二村民小组合同纠纷一案，不服汉台区人民法院（2015）汉台民初字第01913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汉中市东城房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人何新毅、王新，被上诉人汉中市汉台区东关街道办事处雷家巷村民委员会的诉讼代表人吴建军、委托诉讼代理人曹长轩，被上诉人汉中市汉台区东关街道办事处雷家巷村第二村民小组的诉讼代表人王小成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汉中市东城房地产开发有限责任公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，发回重审或撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人要求上诉人交付营业房等全部诉讼请求并解除合同。2、依法撒销原审法院对诉讼费用负担的确定，改判被上诉人承担原审诉讼费用3、依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、上诉人认为本案《征地协议》中载明的“购房条款”仅仅表明双方希望订立本约《商品房买卖合同》，但对具体订立合同的内容，并不具体明确。因此还需要通过协商来明确，也就是说双方都有进一步协商的义务。在本案中，上诉人履行了与被上诉人商洽（协商）和通知义务，但本约签约不成的原因是第三人嫌房屋间数太少，这种情形应当认定本约签订不成是出于正常磋商不成，属于“因不可归责于当事人双方的事由”，上诉人不承担违约责任。2、原审法院在上诉人与第三人没有签订《商品房预售合同》或《商品房买卖合同》的情况下，仅凭原《征地协议》中附加的有关房屋买卖的预约，迳行判决让上诉人将五间门面房交付给第三人的行为违反法律规定。原审法院判决第三人以1200元/㎡从上诉人处购买位于东关正街10#楼的五间营业房，说明原审法院也认可本案当事人之间存在商品房买卖预约合同关系。但作为本案的标的物“商品房（门面房）”是一种特殊的商品，商品房的买卖必须要遵循法律和行政法规强制性规定，原审法院仅凭《征地协议》中附加的房屋买卖预约就判决上诉人交付商品房的是一种严重的违法行为。3、原审法院即便是强令上诉人将五间房屋出售给被上诉人，也应当根据情势变更原则调整商品房价格。2002年4月15日的《征地协议》约定的售房价格为1200元/㎡，但房屋直到六年后才建成，期间，国家对建筑费用定额部分进行调整，水电等费用有政策性提价，工程建设期间建材价格上涨，人工费用增加，与签订商品房预售合同之时的巿场、价格、交易政策、客观情况发生了巨大变化，如果仍按原价格履行，违背公平原则。4、原审判决在上诉人和第三人没有签订《商品房买卖合同》并进行实际商品房交易的情况下，作出交房判决，即便是上诉人履行法院判决将房屋交付给第三人，但第三人在没有《商品房买卖合同》和不动产交易发票的情况下，仅凭法院判决无法办理产权登记，更难以取得房屋权属证书，而法院又不能违反合同自治原则强令上诉人和第三人签订《商品房买卖合同》，所以说本案在没有签订《商品房买卖合同》的情况下，判决上诉人将五间房屋交付给第三人的做法是违法的。5、原审判决确定上诉人承担诉讼费比例不当。原审被上诉人要求交付商品房的面积为415㎡，法院支持了196.46㎡，比起诉标的减少218.54㎡。原审被上诉人要求上诉人赔偿30万元经济损失，该请求和其他诉讼请求被法院驳回。原审案件受理费为11780元，其中被驳回的30万元经济损失对应的受理费为5800元；其它没有被支持的诉讼请求对应的诉讼费为3149元，两项相加为8949元，也就是说被上诉人应当承担的诉讼费为8949元，而原审判决让上诉人承担全部诉讼费，显然违反《国务院诉讼费用交纳办法》的规定。
汉中市汉台区东关街道办事处雷家巷村民委员会辩称：1、一审法院认定事实清楚，适应法律正确，判决公正，请二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求；2、一、二审诉讼费用均由上诉人承担。事实及理由：1、2002年4月15日其与上诉人签订了征地协议，该协议既有其公司三经办人的签名，同时有其法定代表人张夫君的签名，加盖有公司公章。况且该协议又明确约定了征地范围，价格面积，付款办法、时间，预留40%门面房的约定。该协议在汉台区法院三次审理中均认定合法有效，该协议对双方都有约束力，都应全面依照协议约定履行义务。然而十余年来上诉人在此处占了地，开发修了房，早应将已建成的24间营业门面房交付给村委会。然而上诉人首先自己违约，不讲诚信，不按协议约定履行，并将该地其他九户拆迁村民的安置房纳入该协议中，明显不符合双方协议第五条约定。2、在一审中，因被告已将门面房变卖，仅剩5间门面房，原告主张另五间门面房以金钱偿付的请求，因暂无力补交诉讼费用，申请撤回该项请求。但一审法院认定的事实及判决由上诉人向第三人雷家巷第二村民小组交付朝阳园小区临东关正街10#楼一层朝东5间共计196.46平方米营业房（由第三人按1200元/平方米向上诉人支付房款）的判决是正确的，请二审法院依法维持其一审判决。3、在2002年4月I5日双方签订《征地协议》时作为标的物的房屋尚不存在的情况下，附条件的约定不符合商品房买卖性质，双方之间民事法律关系不适用《商品房买卖合同》的法律法规。4、建筑成本上升的同时土地也再升值特别是上诉人，在未按《征地协议》约定，未向村委会的第二村民小组支付分文土地征用款的情况下，就占用了村民二组的土地，进行开发修建后，既不履行《征地协议》约定条款，况且又将未开发的土地进行交易转让，牟取暴利，不符合公平原则。
汉中市汉台区东关街道办事处雷家巷村第二村民小组述称，当时组上让东城房地产公司开发的目的就是为了门面房，给失地村民解决日后生计问题。征地开始的时候，原来土地上村民已经修建有20多间门面房，当时征地合同确实由村上和房产公司签订，但土地被征收走了之后至今没有见到土地款，也没有交付门面房，同时土地增值也是事实，上诉人将剩余土地进行转让，确没有按照约定交付门面房。
汉中市汉台区东关街道办事处雷家巷村民委员会向一审法院起诉请求：1、被告严格履行征地协议第五条约定，向第三人交付被征土地第一期已开发建设24间营业房的40%（十间），由第三人以成本价1200元/平方米购回。2、尚差的5间即196.46平方米营业房按市场价每平方米2万元计算，即：3929200元，减去本案第三人按每平方米1200元应支付的购回价235752元，由被告赔付第三人3693448元。同时确认在该地块上后续开发建设的营业房仍按协议约定履行。3、核实实际占地面积，判令被告按协议支付征用土地款，并承担延期付款的增值损失。4、判令被告向原告、第三人赔偿迟延交付营业房（自2009年7月至交付之日每间按年租金2万元计算）的实际损失。5、在本案未审理终结前，责令相关企业单位不得在诉争得土地上继续开发建设和转让。6、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告汉中市东城房地产开发有限责任公司因开发“朝阳园”小区，于2002年4月15日与原告雷家巷村委会签订了《征地协议》，约定：征地范围为莲湖东路南侧，朝阳路西侧，东关正街北侧雷家巷村二组土地；征用土地约10亩，每亩单价10.5万元（包括劳力安置费、调地补偿费、青苗补偿费等费用）合计105万元。付款办法及时间：本协议签订之日，乙方（本案被告）按总地价的10%付给甲方（原告），相关手续办理后，再付给甲方总征地款40%，剩余征地款到所有搬迁工作完毕后、开工建设前一次性付清。乙方在征地过程中，发生搬迁及拆迁情况甲方应积极协调，调整村民所需搬迁新建房宅基地，搬迁所需费用由乙方承担。双方还约定：按照甲方要求，乙方应预留建成的街面营业房40%预留建成的街面营业用房40%产权给甲方二组，由甲方二组其以成本价1200元/平方米购买（位置为临东关正街），待甲方一次付清房款后，移交相关产权。原、被告及第三人代表均在协议上签名、盖章，并同时注明：“原2000年8月16日签订的征地协议同时废除。”协议签订后被告便开始着手进行拆迁工作。因在该处尚有雷家巷村二组村民的街面房屋，经协商，被告与9户村民签订了《房屋拆迁产权调换协议》，约定以产权置换方式进行拆迁补偿，将“朝阳园”小区将来修建好的部分营业房置换给9户村民。但被告与原告、第三人并未就拆迁安置后造成的待分配营业房面积减少的新情况对原协议约定内容进行变更。2009年，房屋建成后，临东关正街的9#楼、10#楼的一层营业房共计24间，建筑面积合计943.65平方米（依据《房地产测绘报告》中的分户面积测量数据计算）。被告将9#楼一层营业房和10#楼一层朝西营业房共16间，建筑面积525.42平方米，按拆迁安置协议置换给了村民，尚余10#楼一层朝东5间面积为196.46平方米的营业房未出售。原告和第三人因被告未按约定将营业房的40%卖给第三人发生纠纷，遂诉至本院。审理中，原告及第三人以另行诉讼为由，申请撤回对被告的第二、三项诉讼请求。因其坚持要求被告按协议约定交付营业用房。而被告以在签订《征地协议》时，没有预计到被拆迁安置的村民不要补偿费，而要安置房，现已按政策安置了16间营业房，仅剩营业房5间，已不能实现合同目的。双方调解未成。
一审另查明，被告已将剩余征用的土地转让他人，继续开发修建二期项目已不能实现。
一审法院认为，本案系各方当事人协商一致，由第三人以成本价购买被告建成后的部分营业房的产权，作为征地补偿的其中一个条件而产生的纠纷；是在合同履行过程中，由被告既作货币补偿，同时又以房产对原告和第三人进行征地补偿而产生的纠纷，该纠纷也并非发生在合同有效成立前，违反先合同义务，而是在履行征地补偿协议的过程中，原告与第三人据以提出诉请的依据也是《征地协议》，而不是《商品房买卖合同》，本案案由应系合同纠纷。原、被告签订的《征地协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，且已实际履行，所修建的门面及房屋已大部分销售和使用，该协议合法有效，双方应按照协议约定全面履行各自义务。修建好的街面房总面积为943.65平方米，因此，按协议约定的40%计算第三人应分得街面房面积为377.46平方米，被告应当交付相应面积营业房。但目前该处只剩下196.46平方米的营业房可以出让并交付，被告应尽快予以交付。对不足部分，在审理中，原告及第三人以另行诉讼为由，申请撤回对被告赔偿违约损失及支付土地征用费的诉请，该申请不违反法律规定，本院予以准许。另外，支付迟延交付营业房的租金是以交付营业房为前提，而交付营业房则是以支付相应价款为基础，在未交付相应价款的情形下，要求支付相应的租金与理相悖，故原告及第三人要求被告支付迟延交付营业房的租金的诉请，本院不予支持。原告及第三人请求“确认在该块地上后续开发建设的营业房仍按协议约定履行”及“在本案未审理终结前任何人不得在该争议的土地上继续开工建设”不属本案审理范围，依法不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：一、限被告汉中市东城房地产开发有限责任公司于判决生效后10日内向第三人汉中市汉台区东关街道办事处雷家巷第二村民小组交付朝阳园小区临东关正街10#楼一层朝东5间共计196.46平方米营业房（由第三人按1200元/平方米向被告支付房款）。二、驳回原告其他诉讼请求。三、驳回第三人其他诉讼请求。
本院二审中，当事人没有提交新证据，经庭审查明的事实与原审一致。
本院认为，2002年4月15日，汉中市东城房地产开发有限责任公司（乙方）与雷家巷村委会（甲方）签订的《征地协议》，合法有效，对双方均有约束力。该协议明确约定“按照甲方要求，乙方应预留建成的街面营业房40%预留建成的街面营业用房40%产权给甲方二组，由甲方二组以成本价1200元/平方米购买（位置为临东关正街），待甲方一次付清房款后，移交相关产权。”该约定明确界定了双方的主要权利义务，协议内容清楚具体，不属于为订立主合同而签署之预约合同，故上诉人认为其不构成预约合同违约的上诉请求不能成立。汉中市东城房地产公司虽然因拆迁安置需要，协议将9#楼一层营业房和10#楼一层朝西营业房共16间，建筑面积525.42平方米置换给了汉台区东关街道办事处雷家巷第二村民小组村民，导致其已不能完全履行2002年4月15日与雷家巷村委会签订的《征地协议》，但其未就该新情况与相对方沟通变更，故原协议依然有效，对剩余10#楼一层朝东5间面积为196.46平方米的营业房仍应按照原协议约定的价款和方式进行交付，故对上诉人要求按市场价调整门面房出售价格的请求不予支持。关于汉中市东城房地产开发有限公司上诉提及的一审案件诉讼费的负担问题，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第十五条之规定“当事人申请撤诉的，减半交纳案件受理费”本案中，汉中市汉台区东关街道办事处雷家巷村民委员会撤回部分诉讼请求，撤回起诉部分诉讼费应减半收取，故一审判决中确定的诉讼费用数额不当，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人汉中市东城房地产开发有限责任公司的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费预收11780元，部分减半后应收取8780元由上诉人汉中市东城房地产开发有限公司负担。
二审案件受理费预收11780元，部分减半后应收取8780元由上诉人汉中市东城房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄存宏
审 判 员 陈传汉
代理审判员 高 峰
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 李 洋