河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)冀02民终5185号
上诉人（原审被告、反诉原告）：唐山今越电器有限公司，住所地：唐山市路北区滨河路1号，组织机构代码：796590615。
法定代表人：孙颖，该公司总经理。
委托代理人：耿万海，河北正一律师事务所律师。
委托代理人：佟蕊，河北正一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：唐山中运国际金属物流有限公司，住所地：唐山市开平区工业园区，统一社会信用代码：91130200674174541M。
法定代表人：崔志义，该公司经理。
���托代理人：王丽娟，河北冀航律师事务所律师。
上诉人唐山今越电器有限公司与被上诉人唐山中运国际金属物流有限公司因承揽合同纠纷一案，不服河北省唐山市开平区人民法院（2014）开民初字第355号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年5月20日，委托方（甲方）唐山中运国际金属物流有限公司与承接方（乙方）唐山今越电器有限公司签订《华北国际金属物流交易中心一期地源热泵中央空调设备及安装合同》，约定乙方（被告）承揽甲方华北国际金属物流交易中心一期地源热泵中央空调协调设备及安装工程。一、工程概况：工程地址唐山市开平区开越路888号；乙方所提供的设备主机部分：满液式双螺杆空调机组（型号KESC225）1台、满液式双螺杆空调机组（型号KESC135）1台；二、工程施工周期：自2010年5月20日起至2010年7月30日（计算70日历日）。三、工程范围：除主动力电源电缆、机组土建基础以及其它涉及土建、装修工程以外的所有中央空调工程内容，包括但不限于：打井、地埋管埋设、管道水平连接、机房设备安装、外网管道连接安装、室内末端铺设安装等，直接交付甲方正常使用为止。四、工程造价;1、本合同安装工程总价为包干含税价格，共计人民币2200000元（大写：贰佰贰拾万元）。五、付款方式：合同签订后预付5万元定金，1#、2#、3#、4#楼地暖管全部进场并经甲方、监理验收合格后再支付合同总额的10%，地源直埋管全部进场并经甲方、监理检验合格后再支付合同总额的15%，风机盘管及辅材进场并经甲方、监理验收合同后再支付合同总额的20%，1#、2#、4#楼地暖管铺设完毕、打井埋管完毕并经甲方、监理检���合同后再支付合同总额的15%，主机设备进场并经甲方、监理检验合格后支付至合同总额的80%，工程全部完成具备初步验收条件后支付至合同总额的90%，经甲方、监理方全部验收合格并能够正常运行后支付至2000000元（贰佰万元），剩余200000元（贰拾万元）作为质量保证金，于设备正常运转无质量问题且1#、2#、4#楼制暖期（11月15日至次年3月15日）的运行电费低于25KW/平方米，3#楼全年（制暖期为11月15日至次年3月15日，制冷期为三个月）运行电费低于30KW/平方米，于质保期满（一年）后付清。六、工程质量及验收：1、工程质量要求：工程质量及施工要求均应达到国家规范要求及标准。在冬季（11月15日至次年3月15日）使用时，室内温度必须保持达到18度以上；在夏季使用时，室内温度必须保持达到26度以下（注:甲方电压电流达不到机组要求的，乙方不负相应责���）。2、机组整体运行成本1#、2#、4#楼制暖期（11月15日至次年3月15日）的运行电费低于25KW/平方米，3#楼全年（制暖期为11月15日至次年3月15日，制冷期为三个月）运行电费低于30KW/平方米，以乙方向甲方正式交付设备日期开始计算。3、系统安装完成后，应分别进行单体调试，所有单体调试合格后，再进行联合调试。乙方经自检系统达到正常运行后，向业主提出运行检测报告，乙方负责组织验收，配合业主共同进行验收。4、试运行检验合格后，乙方应向业主提供详细的竣工验收方案供业主审批。验收具体工作由乙方组织，验收内容包括系统检测情况，系统试运行，以及竣工图纸，竣工验收报告和工程设备、备件、仪器、工具、文件资料等的交换。5、竣工验收时如发现问题，应停止验收，待乙方完善后，再进行验收。9、工程竣工后，乙方向甲方提供竣工图纸1份。10、���工规范及工程竣工验收标准，按照国家新近出台的中央空调检测标准执行。七、技术要求：设备的规格、型号、安装方式以合同附明细及图纸为准。十、违约责任?1、乙方未按照本合同约定按时、保质、保量完成全部设备安装、调试工作，末按时完成施工任务交付甲方使用的，每逾期1日，乙方按照本合同总金额的万分之五/日给予甲方违约金。十一、合同纠纷解决方式：如因本合同产生给付，双方应本着诚信原则友好协商解决；协商不成诉讼时，由合同履行地人民法院唐山市开平区人民法院管辖。在合同履行过程中，被告依约进行了施工，原告依约支付了工程总价款2200000元的90%计1980000元。2011年6月15日工程试运行。2012年10月10日，双方签订了整改协议。截止原告起诉前，涉案工程双方未进行正式竣工验收。在本案审理过程中，原告（反诉被告）提出鉴定申请，申请本院对下列事项进行鉴定：1、对本案所涉中央空调（包括但不限于主机、过滤器、水泵、逆止阀、配电柜、地下管道及相关设施设备零部件）的整体质量以及设备安装、安放和施工是否符合国家、行业规定的及合同约定的质量、安装、安放和设计要求进行鉴定。2、对本案所涉中央空调的运行使用是否符合合同约定的耗能[即冬季（11月15日至次年3月15日）使用时，在保证室内温度保持达到18摄氏度以上的基础上，1#、2#、4#楼的运行电费低于25KW/平方米，3#楼的运行电费低于30KW/平方米夏季使用时（制冷期三个月），在保证室内温度保持达到26摄氏度以下的基础上，3#楼的运行电费低于30KW/平方米]进行鉴定。3、对上述中央空调因质量及其他瑕疵缺陷所需的维修、补救损失数额以及是否仍有维修、补救的必要性进行鉴定。后经唐山市中级人民法院委托，确定由苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所进行鉴定。2015年3月31日，苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所出具了苏华碧司鉴【2014】物鉴字第279号司法鉴定意见书，鉴定意见为：涉案空调系统中的两台主机均为非满液式，并存在主机额定制热量偏小、换热器进水管过滤器装反及破损、风口与风管未紧密连接、末端未发现回风管、末端凤机盘管未安装过滤器和电动二通阀、地暖管总管进水管前未安装过滤器的问题，不符合合同及相关标准要求，上述问题易导致空调制冷制热效果差和能耗偏大。涉案空调存在水泵地脚螺栓缺失的现象，不符合相关标准要求，易导致水泵运行振动噪声偏大和使用寿命的缩短。双方在履行合同中发生争议，故本诉原告诉至法院，要求：1、解除《华北国际金属物流交易中心一期地源热泵中央空调设备及安装合同》，返还原告已付合同款项1980000元，恢复原状并赔偿原告损失1992607.97元；2、要求被告承担违约金壹佰肆拾零贰仟伍佰元整（1402500元）。3、要求被告承担本案诉讼费、鉴定费等费用。被告（反诉原告）反诉要求：1.判令被反诉人向反诉人支付合同价款共计220000元；2.判令被反诉人向反诉人按银行同期贷款利率支付自应当给付之日起至实际付清之日止的利息；3.由被反诉人承担诉讼费用。
一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在本案中原被告签订《华北国际金属物流交易中心一期地源热泵中央空调设备及安装合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，符合承揽合同的性质，对原、被告双方均具有约束力，原被告均应按照合同履行。被告承揽的上述工程，已施工完毕经鉴定不符合合同及相关标准���求，且存在质量问题，被告（反诉原告）应按照合同约定承担违约责任。原告（反诉被告）主张解除合同，返还原告已付合同款项1980000元，恢复原状的诉请，因双方自工程试运行之后即产生分歧矛盾，至起诉前均没有调合，合同目的已不能实现，本院对于合同权利、义务予以解除。本案中，原、被告双方约定的违约金按照合同价款总额的日万分之五计算至起诉前，时间过长，应以双方签订了整改协议的日期2012年10月10日止为节点，予以支持为830天为821700元。但该笔违约金的数额明显过高，本院予以调整，酌情支持273900元。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条之规定，被告（反诉原告）承担减少价款的违约责任，对于原告的损失应予赔偿。对于反诉原告要求反诉被告支付剩余货款及利息的请求，因其履行合同不符合约定违约在先，故对其请求，本院不予��持。遂判决：一、解除原告唐山中运国际金属物流有限公司与被告唐山今越电器有限公司的签订的《华北国际金属物流交易中心一期地源热泵中央空调设备及安装合同》权利义务。二、被告（反诉原告）唐山今越电器有限公司于本判决生效后二十日内支付原告（反诉被告）唐山中运国际金属物流有限公司已付合同款项1980000元，恢复原状，并支付违约金273900元。三、驳回原告（反诉被告）唐山中运国际金属物流有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告(被告)唐山今越电器有限公司对原告（反诉被告）唐山中运国际金属物流有限公司的诉讼请求。案件受理费38562元，由原告唐山中运国际金属物流有限公司担负19281元，被告唐山今越电器有限公司担负19281元；财产保全费5000元、鉴定费82000元，合计87000元，由被告唐山今越电器有限公司担负；反诉费2300元，由被告唐山今越电器有限公司担负。
判后，唐山今越电器有限公司不服上述判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1.本案为建筑施工合同纠纷，一审法院判决适用合同法中关于承揽合同的规定，没有事实和法律依据。2.一审法院判决解除双方的《华北国际金属物流交易中心一期地源热泵中央空调设备及安装合同》没有事实和法律依据。苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所对“涉案空调出现故障原因进行物证鉴定”。该鉴定机构没有进行本案鉴定的资质，鉴定意见书未对涉案工程质量、系统功能及空调出现故障原因得出相关专业结论，只是提出截止到鉴定时涉案空调存在问题，未明确该问题是否为涉案空调出现故障的原因。鉴定机构没有考虑到使用过程，与鉴定结论所列问题是否存在关联性。3.本案不论是建设工程施工合同，还是加工承揽合同，均不具备法��解除条件。已经成立的合同只有在不能实现合同根本目的时方能采取解除合同的方式，且解除合同只对尚未履行的合同发生法律效力。一审法院不考虑本案实际已履行且使用多年，如存在问题是否能够维修等，武断的解除合同是错误的。4.上诉人按照合同约定按时完工，被上诉人于2010年11月投入运行，此后三年多涉案空调没有停止运行。鉴定机构的鉴定结论没有对涉案空调的质量情况作出明确结论。一审法院依据鉴定结论和变更部件后的设备状况判决上诉人承担违约责任没有事实和法律依据。5.即便上诉人对空调故障负有责任，采取维修、更换等方式足以解决问题。一审法院判决解除合同并返还全部已付款、恢复原状，显然是错误的。被上诉人应向上诉人支付剩余工程款并承担违约责任。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人唐山中运国际金属物流有限公司答辩称：1.原审证据能够证实上诉人没有按照合同约定履行合同义务，没有按照期限完成合同内容。经过被上诉人多次协商仍然没有按照合同内容履行。2.本案设备及施工严重不符合合同约定，致使被上诉人合同目的不能实现，一审法院判决解除合同并由上诉人承担责任事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，2010年5月20日，上诉人唐山今越电器有限公司与被上诉人唐山中运国际金属物流有限公司签订了《华北国际金属物流交易中心一期地源热泵中央空调设备及安装合同》，该合同第六条第3款约定“系统安装完成后，应分别进行单体调试，所有单体调试合格后，再进行联合调试。乙方经自检系统达到正常运行后，向业主提出试运行检测报告，乙方负责组织验收，配合业主共同进行验收。”2011年6月15日工程试运行，2012年10月10日，双方签订了整改协议。截止本案起诉前，涉案工程双方未进行正式竣工验收。一审诉讼中，2015年3月31日苏州华碧微科检测技术有限公司对涉案空调出现故障原因进行物证鉴定，作出苏华碧司鉴［2014］物鉴字第279号司法鉴定意见书。上诉人制作安装的涉案空调在工程试运行后不符合合同约定，被上诉人要求上诉人进行整改，但截止本案起诉之前上诉人仍未能通过维修等措施使空调符合合同约定，双方未对涉案工程进行正式竣工验收，故本案合同目的已不能实现。上诉人主张本案不具备法定解除条件，不应解除双方签订合同的上诉理据不足，本院不予支持。上诉人主张其按照合同约定按时完工，被上诉人于2010年11月投入运行，此后三年多涉案空调没有停止运行。但上诉人未提交证据予以证实，故其主张合同实际已履行且空调已使用多年，被上诉人应向上诉人给付剩余价款及利息的上诉理据不足，本院不予支持。双方签订的《华北国际金属物流交易中心一期地源热泵中央空调设备及安装合同》第十条第1款约定“乙方未按照本合同约定按时、保质、保量完成全部设备安装调试工作，未按时完成施工任务交付甲方使用的，每逾期1日，乙方按照本合同总金额的万分之五/日给予甲方违约金”，因被上诉人未对上诉人完成安装调试空调的时间提出过异议，故被上诉要求上诉人给付违约金的诉讼请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第九十四条第四款“有下列情形之一的，当事人���以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”、第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，��作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”、第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”、第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第一百七十条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持河北省唐山市开平区人民法院（2014）开民初字第355号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更河北省唐山市开平区人民法院（2014）开民初字第355号民事判决第二项为：唐山今越电器有限公司于本判决生效后二十日内支付唐山中运国际金属物流有限公司已付合同款项1980000元，恢复原状。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费38562元、财产保全费5000元、鉴定费82000元，合计125562元，由上诉人唐山今越电器有限公司负担73500元，由被上诉人唐山中运国际金属物流有限公司负担52062元。二审案件受理费24831元，由上诉人唐山今越电器有限公司负担14535元，由被上诉人唐山中运国际金属物流有限公司负担10296元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚春涛
代理审判员 李建波
代理审判员 苗会新
二〇一六年十月三十日
书 记 员 王 玫