云浮市云城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云城法河民初字第211号
原告欧培兴，男，汉族，1956年1月20日出生，住云浮市云城区。
原告张文球，男，汉族，1963年1月23日出生，住云浮市区。
原告吴伟强，男，汉族，1972年2月10日出生，住云浮市云城区。
以上三原告的共同委托代理人孔祥中，广东永隆律师事务所律师。
原告吴永，男，汉族，1964年3月1日出生，住广东省云浮市郁南县。
委托代理人赵飞燕，广东百誉律师事务所律师。
被告云浮市安塘镇经济发展总公司。住所地：云浮市云城区。
法定代表人许君其，该公司总经理。
委托代理人赵勇，广东广鑫律师事务所律师。
被告广东信宏建设工程有限公司。住所地：东莞市南城区。
法定代表人付齐平，该公司经理。
委托代理人邹育兵，广东沃金律师事务所律师。
委托代理人周徐海，广东泰旭律师事务所律师。
被告林善标，男，汉族，1966年10月8日出生，住云浮市区。
委托代理人谢炳洪，广东禅正律师事务所律师。
被告云浮市银河投资有限公司。住所地：云浮市云城区。
法定代表人梁炳健，该公司总经理。
委托代理人林中华，广东网际律师事务所律师。
原告欧培兴与被告云浮市安塘镇经济发展总公司（以下简称安塘总公司）、广东信宏建设工程有限公司（以下简称信宏公司）、林善标、云浮市银河投资有限公司（以下简称银河公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月29日受理后，依法组成合议庭适用普通程序进行审理，分别于2015年8月3日、2016年1月19日、2016年2月22日、2016年5月25日公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，发现原告欧培兴与张文球、吴伟强及吴永是合作关系，本案的审理结果与张文球、吴伟强、吴永有利害关系，本院依法追加张文球、吴伟强、吴永为本案的原告参加了诉讼。原告欧培兴、张文球、吴伟强的共同委托代理人孔祥中，原告吴永，被告安塘总公司的委托代理人赵勇，信宏公司的委托代理人周徐海，林善标及其委托代理人谢炳洪，银河公司的委托代理人林中华到庭参加诉讼。由于本案较为复杂，本案依法延长审理期限六个月。本案现已审理终结。
原告欧培兴起诉称：原“茂名市建设工程有限公司”（下称茂名公司）经变更登记为信宏公司。故原茂名公司的权利义务应当依法由变更后的信宏公司享有和承担。2012年3月28日，安塘总公司与茂名公司经协商一致，订立了《安塘街宜居小城镇综合建设工程BT投资建设合同》，建设单位安塘总公司将“安塘街宜居小城镇综合建设工程”（下称本案建设工程）发包给茂名公司承包建设。双方在合同中约定了：定义、工程实施、回购价及支付、工程造价的确定及工程结算、双方的主要权利义务、工程质量管理及验收、工程移交、合同的变更与解除、违约责任等主要条款。双方特别约定：由乙方按本合同的约定100%投资建设，全部负责项目投融资，工程建设全过程的组织、施工、管理并承担其期间的风险。在乙方按约定将本工程建成移交给甲方及甲方指定的管护单位后，乙方按BT回购价款收回投资。早在2012年2月7日，茂名公司与林善标就订立了《项目承包合同》，茂名公司将其即将取得的本案建设工程承包建设权转包给林善标承包。双方在合同中约定了：承包工程项目、承包形式、承包指标、甲乙双方责任与权利、资金支付办法、奖罚规定等条款。双方还特别约定：“由乙方按工程结算总造价的4%向甲方上缴管理费”。2012年5月3日，林善标与欧培兴订立了《合作协议》，林善标将其通过茂名公司转包得来的本案建设工程再次转包给欧培兴承包施工。双方在协议中分别约定了以下条款：①、合作形式：由乙方全程带资，且必须全面履行甲方与茂名公司于2012年2月7日签订的《项目承包合同》中规定承担的合同内容及相关责任。②、BT投资工程款的回收：按照茂名公司与安塘总公司2012年3月28日签订的《安塘街宜居小城镇综合建设BT投资建设合同》的相关规定回收。③、协调与管理及费用：由甲方负责协调与茂名公司和安塘总公司的往来关系工作，由乙方按工程结算总造价（含采购内容和图纸变更所增加的工程量）的12%（不含税）向甲方交付管理费（茂名公司收缴的管理费用由甲方支付）。④、其他：如果云���市银河投资有限公司或者其公司股东又或者公司委托其他公司、个人在现安塘新城镇改造规划中新市场建设住宅区的土地挂牌出让时能够竞得该土地的，乙方要求由甲方以该住宅区内且在新市场周边（任一边）第一排（指商铺）价值相当的土地[以2200元/㎡价格计算（未含道路分摊，道路分摊面积部分的价值以该单价另计]抵购回收BT投资建设的工程款。在该《合作协议》中，银河公司及其法定代表人梁炳健在协议上共同盖章确认。本案建设工程自2012年4月15日起开工，经实际施工人欧培兴全程投资及组织施工，终于2013年11月15日全面竣工并经有关部门验收合格后，并同时交付安塘总公司使用。被告安塘总公司违约，自本案建设工程竣工验收合格、交付使用以来，逾期既没有进行工程结算也没有支付工程款及其有关利息款项。因此，原告为维护自身的合法权益，依照《��华人民共和国民事诉讼法》的有关规定提出起诉。请予依法判决：1、被告安塘总公司违约，请求判令被告安塘总公司立即付清拖欠的工程款46125000元（未结算，只是安塘总公司初步估算）、建设期投资本金利息（自合同约定的起计之日起至付清工程款之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准贷款利率计算，暂计至2010年5月25日为4891500元）、回购期利息（自2013年11月15日工程竣工之日起至付清工程款之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，暂计至2015年5月25日为3261000元）及按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准计算自逾期支付之日起至付清工程款、建设期投资本金利息及回购期利息之日止的逾期付款违约金给原告；2、信宏公司、林善标、银河公司等三被告对被告安塘总公司的本案民事责任承担连带赔偿责任；3、被告银河公司以���照合同约定2200元/㎡的土地价格计算抵购其挂牌出让竞得的安塘镇新市场建设住宅区土地的方式承担本案民事责任；4、本案的诉讼费用由被告承担。2015年8月9日，原告欧培兴向法庭提交《变更诉讼请求申请书》一份，内容为1、将原诉讼请求第1项变更为：被告安塘总公司违约，请求判令被告安塘总公司立即付清拖欠的工程款46125000元（未结算只是安塘总公司初步估算)、建设期投资本金利息（自合同约定的起计之日起至工程竣工验收之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，计至2013年11月15日为1085336.66元)、回购期利息（自2013年11月15日工程竣工验收之日起至约定的付清工程款之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，计至2015年5月15日为1908225.07元）及按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准计算自逾期支付之日起至付清工���款、建设期投资本金利息及回购期利息之日止的逾期付款违约金（暂计至2015年5日25日为1925130元）给原告;2、其余诉讼请求维持不变。3、特别说明：因为本案建设工程造价尚未进行鉴定，故此，工程款的数额及与之相关的逾期付款违约金的数额均未能确定。一定要等待本案建设工程造价鉴定结果之后才能确定该两款项的原因，所以，才能够对涉及工程款数额、逾期付款违约金数额的诉讼请求予以变更。2016年3月24日，原告欧培兴向法庭提交《变更诉讼请求申请书》一份，内容为：1、将原诉讼请求第1项变更为：被告安塘总公司违约，请求判令被告安塘总公司立即付清拖欠的以下款项：①、工程款32953157.37元(含“云区审投报[2015]21号”《审计报告》的审计结果23702678.57元及安塘街宜居小城镇综合建设增加工程的结算价9250478.8元)；②、建设期投资本金的利息1085366.66元[自合同约定的起计之日起至工程竣工验收之日（即2013年11月15日）止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息]；③、回购期利息2016823.25元[自2013年11月15日工程竣工验收之日起至约定的付清工程款之日(即2015年5月15日)止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息]；④、逾期付款违约金2978321.92元[按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准计算自逾期支付之日(即2015年5月16日)起至付清上述工程款、建设期投资本金利息及回购期利息(该三款项合计共为36055347.28元)之日止的逾期付款违约金（暂计至2016年3日15日为2978321.92元）]给原告；2、其余诉讼请求维持不变。3、特别说明：虽然，原告方曾于2015年8月3日对本案关于建设期投资本金的利息、回购期利息的诉讼请求进行了变更，但因为当时本案建设工程造价尚未进���鉴定，工程款的数额及与之相关的逾期付款违约金的数额均未能确定的原因，所以，直至现在才能够对涉案的工程款、建设期投资本金的利息、回购期利息、逾期付款违约金等诉讼请求一并予以变更。由于法庭追加了张文球、吴伟强、吴永为本案的原告参加诉讼，因此原告欧培兴已交纳的本案的诉讼费用应由四原告共同分担。
原告吴伟强、张文球陈述称：同意原告欧培兴2015年5月26日的起诉状以及2016年3月24日的变更诉讼请求申请书的内容。对法庭分别于2015年8月3日、2016年1月19日、2016年2月22日已经进行的三次庭审笔录都没有异议。
原告吴永陈述称：我没有单独的起诉状，我同意欧培兴、张文球、吴伟强2015年5月26日的起诉状以及2016年3月24日的变更诉讼请求申请书的内容。但是我不同意对被告林善标的起诉内容，我和林善标是合伙人，本案林善标作为被告，我认为是不对的。我对法庭分别于2015年8月3日、2016年1月19日、2016年2月22日已经进行的三次的庭审笔录中除对林善标作为被告的意见外，其他的意见均同意欧培兴、张文球、吴伟强三人的意见。
被告安塘总公司答辩称：一、原告不具备诉讼主体资格，无权提起本案诉讼。从原告提交法院的证据来看，只有合同没有施工签证材料、工程结算材料等工程施工资料，无法确认原告是工程的实际施工人，也无法证明原告实际完成的工程量。故从原告提交的证据来看原告不具备诉讼主体资格，无权提起本案诉讼。二、退一步来说，即使原告是实际施工人，其提起的工程款诉讼请求也应予以驳回。1、原告要求被告安塘总公司直接承担支付工程款的民事责任，该诉讼请求明显与《最高人民法院关���审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相违背。根据合同的相对性原则，实际施工人只能向与其签订合同的相对人即违法转包方主张工程款的支付，而发包人只是在欠付合同承包人工程款的范围内对实际施工人主张的工程款承担补充清偿责任。《最高人民法院关于审理律设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解除》第二十六条规定了发包人责任，系为保护实际施工人及农民工权益作出的特别规定。发包人与实际施工人并无直接的合同关系，亦不可能与“转包人或违法分包人”出现主体上的竞合，故司法解释对发包人的责任做出了特别规定。在发包人对实际施工人的损失没有直接过错的情况下，对发包人责任的性质和范围，应严格依据司法解释规定予以确定，发包人承担责任的范围应以其未付的工程款数额为限，发包人承���的责任性质应为对转包人、违法分包人不能清偿工程款的补充清偿责任。2、本案工程款尚处于结算过程中。按招标文件第二章第10.2.4条的约定，各单项:工程建安工程最终结算造价以政府职能部门审核并经中标人确认的工程结算造价为准。审计法第二十二条中也明确规定“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。”故本案工程结算交由云城区审计局审计不但是双方的真实意思表示，也是审计法的强制性规定。本案工程结算只能待区审计局审计后出具正式审计结论后，被告安塘总公司才能按合同约定支付相关款项。由于本案工程结算工作尚未完成，仍在区审计局审计中，故本案的工程款尚处于不确定状态，安塘总公司不具备支付工程款的条件，原告在审计局未出审计结论前提出诉讼，由于本��工程尚未成就支付工程款的条件，故原告的诉讼请求不应得到法律支持，应予以驳回。三、即使原告属于实际施工人，其主张关于BT工程投资回报的诉讼请求不应得到法律支持。1、本案BT建设工程的合同双方当事人是被告安塘总公司和信宏公司，如果原告属于实际施工人，那本案当中即存在转包行为。依据《解释》第二十六条第二款规定，原告作为实际施工人只能主张工程款，不能取代信宏公司向被告安塘总公司主张BT工程的投资回报。四、本案争议的工程分为两部分，一部分是依法立项并进行了公开招标的工程，该部分项目的总投资约2984.13万元；另一部分是依法必须进行招标的工程实际上未进行招标的工程。依法必须进行招标但未进行招标的工程施工合同，属于无效施工合同。该部分的工程款应按照无效合同的结算原则进行结算。综上所述，本案原告不具备诉讼���体资格，本案工程尚未依法由审计局完成结算审核，答辩人支付工程款的条件不成就，故请求法院依法驳回原告对被告的诉讼请求。
被告信宏公司答辩称：涉案项目我方已通过项目承包的方式交由被告林善标实际施工并完成。二、涉案项目在2013年11月15日已经过建设双方以及相关单位的验收合格并交付发包方使用。三、信宏公司至今未收到发包方的任何款项。四、信宏公司与原告不存在合同及任何法律关系，对于原告要求我方承担工程支付款的连带责任缺乏法律依据，请求法院驳回原告的起诉。
被告银河公司答辩称：一、原告要求银河公司承担连带责任没有事实依据。根据我国担保法规定，承担连带责任的前提是合同当事人约定或对保证方式没有约定、约定不明确，才承担连带责任。而本案原告与林善标签订的《合作协议》中，该协议中没有任何保证条款，银河公司也并没有以保证人或担保人的身份在合同上签章，而原告也未能提供相应的证据来证明银河公司承担连带责任的依据，所以原告应依法承担举证不能的法律后果。二、原告要求银河公司将安塘镇新市场建设住宅区土地以2200/M²的价格来承担责任同样没有依据。首先，银河公司从来没有表示要以安塘镇新市场建设住宅区土地按照2200/M²的方式，为本案的工程款提供担保或保证。其次，在原告与林善标之间签订《合作协议》中，其内容并没有约定如林善标未能支付工程款的情况下，银河公司必须要以安塘镇新市场建设住宅区土地以2200/M²的方式来抵扣工程款。综上所述，银河公司在本案中根本无需承担任何连带支付责任，所以原告起诉银河公司没有事实依据，希望法院���以驳回原告对银河公司承担责任的诉求。
被告林善标答辩称：一、答辩人与被答辩人同为争议建设工程的实际施工方，双方的诉讼利益是一致的，故不应作为本案的被告及不应承担民事赔偿连带责任。本案BT项目建设工程的建设单位为被告云浮市安塘镇经济发展总公司，总承包单位是被告广东信宏建设工程有限公司（即原茂名市建设工程有限公司），答辩人与被答辩人同为本案争议建设工程的实际施工人。其中，答辩人在该项目工程负责所有财务收支、工程管理及协调与建设方的业务关系等工作，这一点，被答辩人是清楚的，也是无可否认的事实。因此，答辩人与被答辩人在本次诉讼中的利益是一致的，都是为了追回项目工程的工程款，被答辩人状告答辩人没有事实与法律依据。二、答辩人承包、转包工程的行为是代表云浮市银河投资有限公司实施的行为，答辩人及银河公司均未能从中获得利益，不应承担相关法律责任。答辩人原是云浮市银河投资有限公司的股东，为方便开展业务，答辩人与原茂名市建设工程有限公司签订《项目承包合同》及与被答辩人签订《合作协议》时，是以个人名义代表银河公司的。从《项目承包合同》及《合作协议》的内容可知，答辩人代表的银河公司签订的合同、协议都是将被告云浮市安塘镇经济发展总公司与被告广东信宏建设工程有限公司签订的《安塘街宜居小城镇综合建设BT投资建设合同》的权利和义务全部转给相对方，并未从中获得任何利益。三、被答辩人诉银河公司按约定以土地抵偿建设工程款项不符合双方在合同的约定。《合作协议》第三条约定：“BT投资工程款的回收：按照茂名公司与安塘总公司2012年3月28日签订的《安塘街宜居小城镇综合建设BT投资建设合同》的相关规定回收”。虽然双方在《合作协议》上也作了以银河公司可以购得土地抵购被答辩人回收投资工程款的意思表示，但该意思表示的表述只是一种可能性，是基于土地可以分割及被答辩人要求才能实施的。但本案的事实是，银河公司虽然取得了土地，但按规划局对该土地的具体规划，该土地是不可分割且是要连片开发的，现该土地已按规划局的规划完成开发建设。因而，该土地具有不可分割性，被答辩人也知道土地不可分割的实际情况，所以一直未提出分割土地的要求。双方在《合作协议》的第五条第2项对此也作了专门的约定，即“如甲方不能以该条款第1规定的土地抵偿给乙方支付建设工程款的，甲方必须按该协议第四条约定收取的费用中退还总工程款的8%的协调管理费给乙方”。也就是说��如以土地抵偿支付建设工程款的，则银河公司收取的协调管理费按12%收取，如不能以土地抵偿支付建设工程款的，则银河公司收取的协调管理费按4%(即按茂名公司收取的管理费）收取。很明显，双方在《合作协议》已自由地约定了建设工程款的收取办法，即当不能以土地抵偿支付建设工程款时，双方已约定了该BT投资工程款的回收仍按《合作协议》第三条的约定回收。根据合同自由及当事人意思自治的原则，该约定是合法有效的，双方应按约定履行。综上，答辩人与被答辩人同为本案争议建设工程的实际施工方，双方的诉讼利益是一致的，答辩人不应作为本案的被告及不应承担民事赔偿连带责任。被答辩人状告答辩人及银河公司承担赔责任没有事实和法律依据，请人民法院查明以上事实，依法驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。现在追加了吴永作为本案的原告，如果其他三个原告愿意放弃对我的起诉，将我列为本案第三人，我同意对本案作实体处理。如果不愿意放弃对我的主张，我要求法庭驳回原告的起诉请求。因为四原告的意见不统一，我与本案原告吴永作为合伙协议的一份，为同一个投资主体，我本来就是原告，不应作为被告参加诉讼。
经审理查明：2012年3月28日，安塘总公司（甲方）与茂名市建设工程有限公司（乙方）签订《安塘街宜居小城镇综合建设工程BT投资建设合同》一份，合同约定：第一条定义。1.1本工程：安塘街宜居小城镇综合建设工程1.2本工程范围：投资建设内容为施工图范围内的道路工程以及项目范围内的园林绿化工程、亮化工程、装饰栏杆工程、排水工程等。1.3BT模式：BT在本合同中的中文意思即：建设
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移交：双方认可的BT模式是指乙方即是投资方��时也是施工承包方，由乙方按本合同的约定100%投资建设，全部负责项目投融资、工程建设全过程的组织、施工、管理，并承担其期间的风险。在乙方按约定将本工程建成移交给甲方及甲方指定的管护单位后，乙方按BT回购价款收回投资。1.4建设期：指本项目的建设周期，从本合同生效之日起至工程竣工验收合格之日止。1.5工程施工期：自取得施工许可证之日起至工程竣工验收合格之日止。1.6回购价款：指根据本合同第三条确定的甲方应支付乙方的费用总额。第二条工程实施。2.1工程实施方式。2.1.1本工程参照BT方式运作，乙方即是投资方同时也是施工承包方，由乙方100%投资建设。工程建成后按约定程序由乙方移交给甲方，并由甲方按本合同约定回购价支付给乙方回购款项。第三条回购价款及支付。3.回购价款。在项目工程按时、按质通过交工验收时，回购总���额依据如下方式计算：项目回购金额=项目投资本金总额+建设期投资本金的利息+项目回购期利息，其中投资本金总额为经审定的建安工程决算总额、工程建设其他费用、基本预备费及拆迁、征地补偿费所有费用之和。1、建安工程决算总额：项目工程交工验收合格后，乙方按如下办法结算：（1）按工程计量时国家、广东省、云浮市已发布的相关建设工程造价编制文件，包括但不限于《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、2010《广东省建设工程计价通则》等工程计价文件及其取费标准。（2）项目工程量（含施工中设计变更、新增工程等）需甲方、乙方、监理单位共同签证，工程量、金额以经三方确认并经有关审计、审核、造价管理部门审定的结果为准。2、建设期投资本金利息：建设期投资本金投入：建设期内项目投资本金按月分期投入，按工程进��注入资金建设，核定基准投资本金为每月经招标人审定的工程进度总造价，每月第一天为上月项目投资本金利息的计算基准日；其它由于工程不可预见等原因增减建安工程费及前期费用按工程进度需要另行增加或减少。建设期的利息分别对应每期注入金额（以该金额为基数）及其在建设期内被占用的时间按中国人民银行发布的同期贷款基准利率，按单利计算。3、回购期利息：回购期利息以项目投资本金总额加上建设期投资本金的利息之和为基数，以该基数金额分别对应在回购期内被占用的时间和数额按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算（单利）。3.2回购期：按甲方承诺的回购期执行。回购起算时间从工程竣工验收合格移交至甲方后开始计算。3.3回购价款的支付：依据经审定的建安工程决算总额和利息组成。工程竣工验收后由云浮市云城区安塘街道路办事��一年半内一次性回购。第四条工程造价的确定及工程结算：依据合同价款按第三条回购价款中结算方法执行。合同还对双方的主要权利义务、不可抗力、工程质量、工程移交、合同的变更与解除等内容进行了约定。
2012年2月7日，茂名建设工程有限公司（甲方）与林善标（乙方）签订《安塘街宜居小城镇综合建设工程BT项目承包合同》一份，合同内容为：为了加强对安塘街宜居小城镇综合建设工程BT项目的管理，全面履行好甲方与建设单位签订的施工合同，甲方聘任乙方为该项目的负责人，对本工程实施项目管理，现经双方协商，同意签订本项目承包合同。第一条：1、承包工程项目名称：安塘街宜居小城镇综合建设工程BT项目。2、工程地址：云浮市云城区安塘街道。3、承包工程内容：招标文件和施工合同所示全部内容。4、施工承包总��暂定为：29828370.24元（含征地、拆迁费用），如有工程变更，以实际结算价为准。第二条承包形式。1、乙方必须全面履行甲方与建设单位签署的本工程合同中规定的由甲方承担的合同内容；2、以项目负责人（乙方）为承包主体，以本工程项目为对象，以项目经理为组织管理架构，对本工程实施全员、全方位、全过程管理，并按定标价包工人、包材料、包工期、包质量、包安全，实行全额承包，盈亏自负。第三条、承包指标。6、管理费用：乙方按工程结算总造价（含采购内容和图纸变量所增加的工程量）的4%向甲方上缴管理费用，该管理费用在每笔工程进度款到帐后由甲方按比例扣除。7、本工程施工发生的其他一切费用均由乙方承担。第五条、乙方的责任与权利。1.责任。（2）对甲方负责，未经甲方同意不得擅自将本工程转包、分包给他人。合同还对甲方的责任与权利、资金支付办法等内容进行了约定。
2012年5月3日，林善标（甲方）与欧培兴（乙方）签订《合作协议》一份，内容为：一、合作项目：安塘街宜居小城镇综合建设工程BT项目。二、合作形式：由乙方全程带资，且必须全面履行甲方与茂名公司于2012年2月7日签订的《项目承包合同》中规定的由甲方承担的合同内容及相关责任。三、BT投资工程款的回收：按照茂名公司与安塘总公司2012年3月28日签订的《安塘街宜居小城镇综合建设BT投资建设合同》的相关规定回收。四、协调与管理及费用：由甲方负责协调与茂名公司和安塘总公司的往来关系，由乙方按工程结算总造价的12%向甲方交付管理费用（茂名公司收缴的管理费用由甲方支付）。五、其它。1、如云浮市银河投资有限公司或其他股东又或其公司委托其他公司、个人在现安塘新城镇履行规划中新市建设住宅区的土地（现正在征地）挂牌出让时能竞得该土地的，乙方要求由甲方以该住宅区内且在新市场周边（任一边）第一排（指商铺）价值相当的土地[以2200元/M²价格计算（未含道路分摊面积部分的价值以该单价另计）]抵购来回收BT投资建设的工程款。2、如甲方不能以该条款1规定的土地抵偿给乙方支付建设工程款的，甲方必须按该协议第四条约定收取的费用中退还总工程的8%的协调管理费给乙方。甲方：林善标。乙方：欧培兴。在该协议甲乙双方签名下方加盖有云浮市银河投资有限公司及梁炳健的印章。
2012年5月4日，欧培兴（甲方）、张文球（乙方）、吴伟强（丙方）、吴永（丁方）签订《合作协议》一份，内容为：一、合作的项目：安塘街宜居小城镇综合建设工程BT项目。二、合作的形式：由甲、乙、丙、丁四方共同等额出资全面履行甲方与林善标签订的《合作协议》中规定的由甲方承担的合同内容和相关责任。三、合作管理：雇请财务人员、管理人员、机械设备及施工建设的相关事宜必须由甲、乙、丙、丁四方共同协商而定。四、BT投资工程款的回收：按照甲方与林善标于2012年5月3日签订《合作协议》的相关规定回收。五、利润分配：除计算同时期多出资的利息补偿外，利润按四方平均分配。六、违约责任：如甲、乙、丙、丁四方任何一方不能在同一时期等额出资的，在回收工程款时，按多出资一方的多出资数额及实际多出资时间具体计算利润分配。……。七、其他。上述协议未尽事宜，可由甲、乙、丙、丁四方签订补充协议，如在履行过程中产生意见分歧的，由四方共同协商。协商不成，任何一方均可向当地人民法院��起诉讼。该《合作协议》签订后，甲、乙、丙、丁四方按协议履行了出资义务。
2012年7月27日，该工程取得建筑工程施工许可证。
2013年11月15日，涉案安塘街宜居小城镇综合建设工程经相关部门验收合格，并由相关部门出具《工程竣工验收报告》一份，工程同时交付被告安塘总公司使用。
2015年8月25日，云浮市云城区审计局作出云区审投报[2015]21号审计报告。内容为：根据《中华人民共和国审计法》第二十二条规定以及《云城区监察和审计局对安塘街宜居小城镇综合建设工程决算进行审计的通知》的要求，云城区审计局派出审计组自2014年10月14日至2015年7月9日，对安塘街宜居小城镇综合建设工程结算进行了审计。（一）、工程项目概况。安塘街宜居小城镇综合建设工程位于云���市云城区安塘街，2011年12月经云浮市云城区发展和改革局批准立项，批复项目总投资为2984.13万元，建设资金采用BT方式解决。工程于2012年8月12日开工，2013年11月15日工程竣工并投入使用。2012年1月9日，由招标代理单位广东健城建设监理有限公司在云浮市云城区建设工程交易中心公开招标，中标单位为茂名市建设工程有限公司，中标价为29828370.24元。……。（三）、该项目在施工过程中，根据送审资料显示，设计变更增加部分工程内容，合计增加工程造价1421907.63元。其中：路面工程量增加246.68M²；增加安装路缘石工程量1072.6M；增加花基石树池工程量120.5M；增加补材料花岗岩树池块工程量1469块；增加花岗岩人行道工程量247.728M；增加进水井13座；增加拆除路面及外运工程量1549.6M²；增加回填砂工程量1272.489M³；增加回填石硝工程量112.5M³；增加浆砌块石工程量191.283M³；增加抛石挤淤工程量367.332M³；增加砖砌排工程量水渠45.5M；以及其他零星双方签证工程等。二、审计结果。安塘街宜居小城镇综合建设工程结算造价（指建安工程费，以下同）为23702678.57元，送审工程结算款24786218.53元，审计核减额为1083539.96元，核减金额占送审金额的4.37%。四、审计发现的问题及处理意见。（一）建设单位违规签订合同。审计发现，在安塘街宜居小城镇综合建设工程中，建设单位安塘总公司的招标文件第四章2.5.1“乙方须在收到中标通知书之日起7天内，在招标人指定银行设立工程建设资金专户，并将人民币1000万元作为项目保证金一次性存入专户，并接受招标和乙方共同监管，……，如在收到中标通知书���日起7天内不汇入1000万元人民币，则没收其投标保证金，并取消其中标资格”，但施工单位在接到中标通知书后7日内，未按招标文件该条款要求汇入1000万元项目启动资金，建设单位亦未取消其中标资格，仍与其签订《安塘街宜居小城镇综合建设工程BT投资建设合同》，且该合同条款6.2.6条约定“本合同签订十五天内将保证金壹仟万元整转入甲方指定的账户，以保证工程顺利开展，延长了1000万元项目启动资金的汇入时限。截至审计期间该1000万元项目启动资金仍未汇入（施工单位收到中标通知书日期：2012年2月15日；《安塘街宜居小城镇综合建设工程BT投资建设合同》签订日期：2012年3月）。不符合《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同��招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议……”的规定。经庭审质证，被告安塘总公司对云浮市云城区审计局作出云区审投报[2015]21号审计报告的结论无异议；被告信宏公司对该审计报告的合法性予以确认；被告银河公司认为具体情况不清楚，不发表意见；被告林善标认可该审计报告的内容。原告欧培兴、被告安塘总公司、信宏公司、林善标均认为除该审计报告审计工程内容外，原告还有进行工程外增加工程项目施工。
由于施工增加工程内容，《塘街宜居小城镇综合建设工程》在招标工程的基础上，招标范围外增加B线东段和市场西侧、合同外签证增加两部分工程内容。2016年2月22日第三次庭审时，被告安塘总公司向法庭提交了《安塘街宜居小城镇综合建设增加工程》计价一份。认为其经对增加工程量委托相关机构进行计价，计价金额为9250478.80元。
2016年3月24日，原告欧培兴向法庭提交《关于不再要求对涉案工程造价进行鉴定的声明》一份，内容为：“在原告欧培兴诉被告安塘总公司、信宏公司、银河公司、林善标建设工程合同纠纷一案中，原告方于2016年3月18日收到经由审理法院送达的“(2015)云城法号河民初字第2114号”《通知书》及其附件《安塘街宜居小城镇综合建设增加工程计价表》。经对原“云区审投报（2015)21号《审计报告》关于23702678.57元的审计结果及其对上述《计价表》关于9250478.8元的结算价再三研究、考虑，原告方决定认可上述的审计结果及结算价，确认涉案建设工程的总造价为32953157.37元。据此，原告方特明确表示不再要求对涉案建设工程��价进行鉴定。特此声明。”2016年3月21日，被告信宏公司向法庭提交《质证意见》一份，内容为：“关于原告欧培兴诉被告安塘总公司、信宏公司、银河公司、林善标建设工程合同纠纷一案，现对被告安塘总公司提供的证据，发表如下意见：关于项目外工程总价款，我方质证意见同被告林善标质证意见。”2016年3月30日，被告林善标向法庭提交《关于对安塘街宜居小城镇综合建设增加工程计价的质证意见》一份，内容为：“……，庭审后，经我方对该增加工程计价表进行核对，该结果与我方的核算结果一致，我方同意该计价表的核算结果，也无需对该增加工程进行委托评估。”2016年4月11日，被告银河公司向法庭提交《质证意见》一份，内容为：“因我司对该工程项目并不知情，所以对林善标提交的该份计价表的真实性、合法性、关联性由法院予以核实认定。”
另查明：被告银河公司成立于2012年3月1日，该公司的经营范围为：环保项目、房地产租赁代理活动、生产销售：环保机械设备。梁炳健、林善标为该公司的股东。梁炳健为执行董事（法定代表人）兼经理，林善标为公司监事。2013年6月28日，林善标与梁炳健签订股权转让合同，林善标将其持股25%的股权转让给梁炳健。同日，林善标与梁丽萍签订股权转让合同，林善标将其持股5%股权转让给梁丽萍。银河公司的股东由梁炳健、林善标变更为梁炳健、梁丽萍。原告欧培兴提供权利人为银河公司、土地证号分别为：140050（土地面积：16522.76平方米）、A140051（土地面积：14504.49平方米）的座落在安塘街桐围村委大河洲地段的土地��记卡，认为该两块土地为银河公司与林善标、欧培兴在《合作协议》中约定的属云浮市银河投资有限公司取得新市建设住宅区的土地，欧培兴请求由林善标以该住宅区内且在新市场周边（任一边）第一排（指商铺）价值相当的土地[以2200元/M²价格计算（未含道路分摊面积部分的价值以该单价另计）]抵购来回收BT投资建设的工程款。
还查明：信宏公司原公司名称为茂名建设工程有限公司，后进行工商登记变更为信宏公司。
以上工程款项，各被告均未向原告欧培兴、张文球、吴伟强、吴永支付任何款项。
庭审中，被告林善标认为：欧培兴、张文球、吴伟强、吴永签订的《合作协议》中，其与吴永共同作为合伙的一份，与欧培兴、张文球、吴伟强进行了四份等额出���，欧培兴、张文球、吴伟强三人不是实际施工人，欧培兴、张文球、吴伟强三原告只是与其签了合同，出了资，只是投资合伙人，他们三人根本没有实际施工，欧培兴、张文球、吴伟强三原告只是派了三个人协助。我是工程实际的施工人，因此，欧培兴、张文球、吴伟强三人不是适格原告。我本人聘请了吴永，我和吴永是合伙和聘请关系。
庭审中，原告吴永认为，其与林善标共同作为合伙的一份，与欧培兴、张文球、吴伟强进行了四份等额出资，工程是其建的，我是代表欧培兴、张文球、吴伟强、吴永四个股东施工。
本案在审理过程中，原告欧培兴于2015年8月26日向法庭提出《关于要求追加第三人的申请》一份，内容为：根据安塘总公司与信宏公司于2012年3月28日共同签订的《安塘街宜居小城镇综合建设工程BT投资建设合同》第三条3.3“回购价款的支付”条款的约定：“回购价款依据经审定的建安工程决算总额和利息组成。工程竣工验收后由云浮市云城区安塘街道办事处在一年半内一次性回购。”要求追加云浮市安镇街道办事处为本案的被告参加诉讼，并承担连带责任。
2016年6月6日，原告吴永向法庭提交其身份证、结算单等证据。
2016年6月8日，原告欧培兴向法庭申请卢承杲等六人出庭作证。
以上事实，有原告方向法庭提交的《安塘街宜居小城镇综合建设工程BT投资建设合同》、项目承包合同、合作协议、工程竣工验收报告、《安塘街宜居小城镇综合建设工程》招标与实际施工情况对比表；4、云浮市云城区审计局审计报告；被告安塘镇总公司提供的《安塘街宜居小城镇综合建设增加工程计价表》等证据予以证实。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。综合双方当事人意见，本案争议的焦点为：一、关于原告欧培兴、吴伟强、张文球、吴永是否是本案适格原告的问题。二、关于安塘总公司与信宏公司签订的《安塘街宜居小城镇综合建设工程BT投资建设合同》，茂名建设工程有限公司与林善标签订的《安塘街宜居小城镇综合建设工程BT项目项目承包合同》，林善标与欧培兴签订的《合作协议》，欧培兴、张文球、吴伟强、吴永四人签订的《合作协议》合同效力问题。三、安塘总公司、信宏公司、林善标、银河公司如何承担责任的问题。四、原告欧培兴、张文球、吴伟强、吴永主张的工程价款及其他各项费用如何计算的问题。
一、关于原告欧培兴、吴伟强、张文球、吴永是否是本案适格原告的问题。欧培兴、张文球、吴伟强、吴永在2012年5月4日签订《合作协议》约定由甲、乙、丙、丁四方共同等额出资全面履行欧培兴、张文球、吴伟强、吴永与林善标签订的《合作协议》中规定的安塘街宜居小城镇综合建设工程BT项目，该《合作协议》约定“上述协议未尽事宜，……协商不成，任何一方均可向当地人民法院提起诉讼。”原告欧培兴、张文球、吴伟强、吴永作为该《合作协议》的签订者和出资人，欧培兴、张文球、吴伟强、吴永的起诉符合民诉法原告的主体资格，吴永认为欧培兴、张文球、吴伟强三人也委派工作人员与其组建临时工程项目部，吴永在工程验收合格时的签名，是代表原告四人签名；被告林善标认为欧培兴、张文球、吴伟强没有实际施工、该工程由其本人聘请吴永单独完成施工，但被告林善标没有提供相关证据予以证明；因此，欧培兴、吴伟强、张文球、吴永等四人为本案的实际施工人，该四人为适格的共同原告。被告林善标认为其是实际施工人，原告欧培兴、张文球、吴伟强不是实际施工人，不具备原告主体资格，应驳回原告欧培兴、张文球、吴伟强诉讼的理由不成立，本院不予采纳。林善标既是与信宏公司合作协议的签订者，又是与欧培兴合作协议的签订者，原告欧培兴、张文球、吴伟强、吴永可以对林善标提起诉讼。被告林善标认为其是实际出资人，应与欧培兴、张文球、吴伟强、吴永为共同原告，而不应是本案被告的抗辩理由不成立，本院不予采纳。林善标陈述其与吴永均是合作人之一，吴永认可其与林善标为共同一份，但林善标与吴永均没有提供两人在与欧培兴、���伟强、张文球的合作协议中的出资金额及利润分配的相关证据，林善标与吴永之间的利益关系可由其两人另行处理。
二、关于安塘总公司与信宏公司签订的《安塘街宜居小城镇综合建设工程BT投资建设合同》，茂名建设工程有限公司与林善标签订的《安塘街宜居小城镇综合建设工程BT项目项目承包合同》，林善标与欧培兴签订的《合作协议》，欧培兴、张文球、吴伟强、吴永四人签订的《合作协议》合同效力问题。
安塘总公司与信宏公司签订的《安塘街宜居小城镇综合建设工程BT投资建设合同》，是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律的规定，应为有效合同。
《中华人民共和国建筑法》第二十八条第四款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…。”林善标作为个人，并没有房屋建筑、房屋装修、水电安装、市政工程专业承包资质或劳务作业法定资质；茂名建设工程有限公司与林善标签订《安塘街宜居小城镇综合建设工程BT项目项目承包合同》，将该工程分包给林善标；林善标与欧培兴签订《合作协议》，林善标将该工程转包给欧培兴，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律强制性规定的合同应认定为无��合同，据此，茂名建设工程有限公司与林善标签订的《安塘街宜居小城镇综合建设工程BT项目项目承包合同》、林善标与欧培兴签订的《合作协议》，均为无效合同。
欧培兴、张文球、吴伟强、吴永四人签订的《合作协议》，为欧培兴与张文球、吴伟强、吴永之间签订的内部合作协议，为当事人双方的真实意思表示，内容也没有违反法律的规定，也没有牵涉与发包方之间关于工程施工的内容，欧培兴、张文球、吴伟强、吴永四人签订的《合作协议》为有效合同。
三、安塘总公司、信宏公司、林善标、银河公司如何承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法��理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告安塘总公司没有提供证据证明其已经支付完毕工程款，被告安塘总公司应在欠付工程价款范围内对原告欧培兴、','2018-10-03
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《中华人民共和国合同法》
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十六条借贷双方约定利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：
（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；
（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金\"});$(document).attr(\"title\",\"李金山与林龙民间借贷纠纷一审民事判决书\");$(\"#tdSource\").html(\"李金山与林龙民间借贷纠纷一审民事判决书
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