海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)三亚民二终字第331号
上诉人（原审原告）：中恒建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路588号。
法定代表人：聂吉利，该公司董事长。
委托代理人：陈正伟，海南唐海律师事务所律师。
委托代理人：吴桑，海南唐海律师事务所律师。
被上诉人：何青松，男，汉族，1990年7月7日出生，住。
委托代理人：文燕，海南邦威律师事务所律师。
委托代理人：郑炜，海南邦威律师事务所律师。
原审第三人：何宗富，男，汉族，1966年9月16日出生，住。
上诉人中恒建设集团有限公司（以下简称中恒公司）与被上诉人何青松劳动争议纠纷一案，因中恒公司不服三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第689号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中恒公司的委托代理人陈正伟,被上诉人何青松的委托代理人文燕、郑炜,原审第三人何宗富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2012年12月20日，中恒公司与第三人何宗富签订《工程施工劳务合作合同》，将南山创意新城中央大道A段道路路面的水稳层施工、路缘石安装等工程分包给何宗富，约定合同款总额为1481630元。合同签订后，何宗富招用何青松工作，2012年7月进场施工，2014年1月退场完毕。中恒公司已支付给何宗富合同款1100000元，尚欠381630元。另查明，何宗富欠付何青松的劳务款为40000元。张永福等十名工人向三亚市劳动仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：要求第三人支付工资381630元，其中张永福50000元、柯于国40000元、何宗福35000元、张东25000元、何青松40000元、赵玉平35000元、柯军35000元、力春华20000元、陈学明40000元、何宗贵416**元，中恒公司承担连带责任。三亚市劳动仲裁委裁决，何宗富在裁决书生效之日起3日内支付张永福等十人工资款共计381630元，其中张永福50000元、柯于国40000元、何宗福35000元、张东25000元、何青松40000元、赵玉平35000元、柯军35000元、力春华20000元、陈学明40000元、何宗贵416**元，中恒公司承担连带责任。中恒公司对上述仲裁裁决不服，向法院起诉。
一审法院认为,中恒公司是否拖欠何宗富合同款的问题。中恒公司与何宗富签订《工程施工劳务合作合同》，形成的是承揽合同关系。中恒公司在受三亚市劳动保障监察支队询问时已经明确承认其拖欠何宗富381630元，何青松提交的中间计量支付表、银行对账单和收据也足以证明该笔欠款及其数额，法院认为中恒公司拖欠何宗富工程款381630元，依法应当支付。
关于中恒公司与何青松是否存在劳动关系的问题。何宗富招录何青松进入工地，何青松在工作中受其指派和管理，何青松的报酬也由何宗富直接发放。何青松与中恒公司没有劳动关系，雇佣何青松的人是何宗富。何宗富不具备劳动法规定的用人单位的条件，不是劳动法意义上的雇主，因此其与何青松存在的是劳务关系。本案不属于劳动争议案件，不适用《中华人民共和国劳动合同法》，但中恒公司将自己承包的部分工程分包给没有建筑施工资质的自然人何宗富，属于非法分包，依照《建设工程领域农民工工资支付管理办法》第十二条，应当承担清偿何宗富拖欠何青松劳务款的责任。遂判决如下：一、确认中恒公司与何青松没有劳动关系；二、确认中恒公司于判决生效之日起五日内支付何青松劳务款40000元。案件受理费10元，减半收取（中恒公司已预交5元），由中恒公司负担。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人中恒公司不服一审判决上诉称，一、中恒公司与何宗富是承揽关系，何宗富承揽中恒公司施工劳务后，雇佣何青松工作，何青松与何宗富之间形成劳务雇佣关系，中恒公司与何青松之间不存在任何劳动或劳务雇佣关系，中恒公司不应当对何青松工资承担责任。2012年12月20日，中恒公司与第三人何宗富签订《工程施工劳务合作合同》，将南山创意新城中央大道A段道路路面的水稳层施工、路缘石安装、人行道水稳层及面砖安装、树池石砌筑、井位修补及井盖安装等工程量由何宗富承揽。该事实原审判决亦予以了认定，中恒公司仅与何宗富存在劳务承揽关系，与何青松等人不存在劳动关系。何青松等人系何宗富雇佣，由何宗富管理、支配、发放工资，何青松仅与何宗富之间形成劳务关系，与中恒公司不存在关联，该事实原审判决亦予以了认定。因此，何青松要求中恒公司支付其工资，无事实及法律根据，不应当得到支持。二、原审判决适用法律错误。原审法院在认定中恒公司与何青松之间不存在劳动关系，亦不存在劳务关系的情况下，又依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（原审判决写成“建设工程领域农民工工资支付管理办法”）判决中恒公司支付何青松劳务款,明显属于适用法律不当。首先，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》系建设部、劳社部制定，并不属于法律法规及司法解释，不能作为判决直接适用的依据。其次，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条规定，本办法仅适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工。而本案中，何青松与中恒公司之间没有劳动关系，不适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》。综上，请求二审法院依法查明事实，请求：一、依法撤销三亚市城郊人民法院（2015)城民二初字第689号民事判决书第二项，改判中恒公司不应向何青松支付劳务费40000元；二、本案一二审诉讼费由何青松负担。支持中恒公司的请求。
被上诉人何青松答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确。一、何宗富和何青松之间是劳务关系，但由于中恒公司把工程分包给何宗富，何宗富是自然人，分包给自然人是违法分包，应当承担拖欠农民工劳务款的连带责任；二、一审判决适用法律正确。何青松等十人都是属于在建筑工程领域的农民工，适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》是完全正确的。且原审和仲裁阶段，中恒公司也认可拖欠何宗富工程款381630元，本应承担清偿责任，但是中恒公司一而再再而三的诉讼，拖延时间。
原审第三人何宗富述称：2012年12月20日，何宗富和中恒公司签了一份劳务协议，何宗富不具有用工资质。因为是给公司工作，其招用了十个工人。因为没有钱支付工资，工人就找何宗富要钱，其后劳动争议仲裁委员会作出了裁决，确认公司尚拖欠361630元。一审法院认为公司和工人之间是劳务关系，何宗富组织工人施工，工地上的工人就应当是公司的工人。公司于2012年、2013年分别付了一些款项，公司承诺2014年付清，但是2014年没有付清，账目表、工程计量表都经过项目经理签字，2014年施工完毕，公司的项目经理换了五六个，以此来推卸责任。希望法律能公正判决，驳回中恒公司的上诉请求。
经审理查明：一审查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为中恒公司是否应当向何青松支付劳动报酬40000元。劳动报酬是劳动者付出劳动后所得的对价，主要是工资。何青松是何宗富招用的劳动者，由何宗富负责考勤等日常管理工作，工资也是由何宗富发放。何青松的工作任务不是中恒公司安排，其工资也不是中恒公司支付，中恒公司和何青松之间不存在支配与被支配、管理与被管理的关系，何青松和中恒公司之间并没有形成事实上的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”，该条款只规定了发包组织与个人承包经营者承担劳动者在劳动过程中所造成的损害赔偿责任，不包括劳动报酬的支付在内。当法律与部门规章发生冲突时，应以法律规定为准。因此，中恒公司违法分包虽应对何宗富招用的劳动者何青松承担用工主体责任，但所承担的用工主体责任主要是指人身损害赔偿、工伤保险待遇等，不包括支付劳动报酬在内。因何青松与中恒公司之间不存在劳动合同关系，本案不属于劳动争议纠纷，不受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法律的调整。何青松为何宗富提供劳动，何宗富向何青松支付工资，何青松应当向何宗富主张权利，中恒公司在拖欠工程款的范围内承担连带责任。何宗富在庭审过程中主张中恒公司和何宗富之间已经就涉案工程进行结算，中恒公司尚拖欠工程款381630元，计量表上有项目经理黄先、计量员以及工程总工等人的签字，且劳动保障监察支队的询问笔录上也有项目负责人黄先、项目经理刘会前签字确认。中恒公司抗辩该计量表没有公司的签章，黄先等人也没有公司授权，其在计量表上签字对外不具有效力，且中恒公司对总工程价款1481630元不予认可。因黄先等人不是中恒公司的法定代表人，亦未得到公司的授权，其在计量表以及劳动保障监察支队的询问笔录上签字并不能确认系中恒公司拖欠的工程款数额，中恒公司的抗辩于法有据，应予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
维持原审判决第一项，即“确认中恒公司与何青松没有劳动关系”；
撤销三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第689号民事判决第二项，中恒公司不向何青松支付劳务款40000元。
一审案件受理费5元（中恒公司已预缴），二审案件受理费10元（中恒公司已预缴），一、二审案件受理费共15元，由被上诉人何青松负担。
本判决为终审判决。
审判长 欧 颖
审判员 尹合欢
审判员 吴 忠
二〇一五年十二月三十日
书记员 徐 爽
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。