湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民三终字第05952号
上诉人（原审原告）湖南省xx疗养院。
法定代表人戴xx，院长。
委托代理人刘xx，湖南揽胜律师事务所律师。
委托代理人李xx，湖南揽胜律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）长沙xxx置业发展有限公司。
法定代表人李xx，董事长。
委托代理人吴xx，湖南红雨律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）长沙xxx建筑工程有限公司。
法定代表人刘xx，董事长。
委托代理人何xx，湖南红雨律师事务所律师。
上诉人湖南省xx疗养院（以下简称xx疗养院）因与被上诉人长沙xxx置业发展有限公司（以下简称xxx置业公司）、长沙xxx建筑工程有限公司（以下简称xxx建筑公司）合作开发建房合同、共有物分割纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2014）天民初字第254号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年12月18日公开开庭审理了本案。上诉人xx疗养院委托代理人刘xx、李xx，被上诉人xxx置业公司委托代理人吴xx，被上诉人xxx建筑公司委托代理人何xx到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告xxx置业公司持有《房地产开发企业资质证书》，资质等级为三级。2004年12月31日，原告与被告签订了《合作开发协议》。该协议约定：原告xx疗养院提供用于新建综合商住楼的土地6亩左右，被告xxx置业公司提供开发建设资金，建成后定向优先、优惠销售给原告；原告负责协助被告将该宗土地由行政征购用地改为综合商业出让用地，并以合法的方式转让给被告并过户，所需资金由原告负责；土地价格，经国土部门评估后，双方再商议，另行签订补充协议；被告全权组织勘测设计、规划、报建，财务管理、土建施工、工程所需主要材料如钢材、水泥、水、电材料等各项开发工作，以被告为主，原告派员全程参与监督、实施，费用由被告承担；原告以土地占股，所占资金在工程完工后一个月内由被告足额返还原告；双方在开发资金中拨出120万元作为不可预见费，由被告从严控制包干使用，计入开发成本；经有关部门审定后的房屋建筑面积：住宅、临街商铺及车位，由被告根据双方认定价格在规定的时间段内优先销售给原告，被告不得以任何理由进行其他销售；房屋销售价格：一层商铺定价8000元／m2，车位5万元／个，住宅定价一层1980元／m2，二层起逐层增加30元／m2，在此基础上再优惠6%销售给原告；房屋付款方式：住宅认购书签订后，首付购房款10%的认购费，“五证”齐全后15日内付足购房款的30%，竣工验收办完产权证后付足到购房款的95%，质保期满后无任何质量问题5%的质保金一次性付清，商铺及车位认购合同签订后首付30%，详细付款方式以销售合同为准；房屋装修标准：外墙为优质瓷砖，户内预留门洞，窗选用优质铝合金窗或塑钢窗等；被告应在土地变为综合商业出让用地后12个月内保质保量开发和建设好商住楼，若不能按约如期开发，所发生的一切费用概由被告承担；在签订合同后，再由双方成立联合工作小组专门办理有关手续，积极组织开发。
2005年1月，原、被告双方签订《国有土地使用权转让合同（出让地转让）》，该合同约定：原告同意将其以出让方式取得的国有土地使用权转让给被告；该宗地位于长沙市芙蓉区xxx路1号，总面积为3851.9平方米，土地原用途为商业住宅，规划容积率为4.3，建筑密度为35%；本合同成交总额为人民币442.8万元；付款方式为工程完工一个月内全部付清。原告与长沙市土地市场管理处签订《委托合同》，原告委托长沙市土地市场管理处办理项目用地转让事项。2005年1月17日，长沙市国土资源局向被告颁发了长国用（2005）第002237号《国有土地使用证》，载明该宗地座落于长沙市芙蓉区万家丽北路xx疗养院（原xxx路1号）；用途为商业、住宅；使用权类型为出让；使用权面积为3851.9平方米；本证为土地预登记，有效期为两年。2005年2月2日，长沙市国土资源局向原告颁发了长国用（2005）第001976号《国有土地使用证》，该证登记的土地与长国用（2005）第002237号国有土地使用预登记证记载的土地为同一宗地，但该证登记的土地用途为综合用地、使用权类型为行政划拨。2005年2月28日，长沙中信高新土地评估咨询有限责任公司受原告委托，出具了长中新土估字（2005）02号《土地估价报告》，评估标的为原告挂牌转让位于芙蓉区xxx路1号的土地使用权，用途为综合用地，使用年限为50年，估价结果为该宗地的出让土地使用权总价格为人民币590.3万元；行政划拨土地使用权总价格为人民币442.8万元。2005年3月4日，原告在《土地估价报告备案表》中签署了“同意评估意见”字样，并加盖了单位公章。
2005年4月12日，中共湖南省委办公厅行政事务管理办公室致原告的《关于湖南省xx疗养院联合开发兴建职工住宅的复函》载明：根据湖南省发改委湘发改投资（2005）238号批文意见，经研究，同意原告将火星大道西侧的一块土地，按国家政策与开发商进行联合开发，定向销售给职工。
2005年7月19日，原、被告双方签订《关于﹤合作开发协议﹥的补充协议》，约定：1、原属原告拥有的用于合作开发古汉名居的土地含所占道路、消防通道等占用的全部土地均按地价103万元／亩（含全部费用），由原告出让给被告进入工程造价，另被告一次性补偿给原告费用35万元。2、股份占有、利润分配为被告拥有项目产生的税后利润62%，原告拥有项目产生的税后利润38%。原告以土地占股的资金和补偿的35万元，从工程验收竣工之日起一个月内由被告足额返还原告，被告如违约按违约总价千分之三／日交纳违约金给原告。3、项目建设所用设备及材料，如电梯、钢材、铝合金型材、水泥、电线、电缆、开关、插座、水管、阀门、龙头、水泵、电机等主材均由原告为主指定。4、项目在土地变为综合商业出让地后，由被告在12个月内保质、保量开发和建设完成该商住楼。5、住宅认购的付款方式，以现行商品房销售政策为准，待被告办理完商品房销售手续五证齐全后，15日付购房款的30%；认购合同书签订时，购房者每户交购房定金2万元，房屋竣工验收并为原告职工办完产权证后付足购房款的95%；质保期后无任何质量问题，5%的质保金一次性付清。6、房屋验收合格交付使用后，六个月内必须将原告业主购买的商铺、住宅、车位的房屋产权证和国土证办妥移交给业主。若违约，被告按千分之三／日赔付业主违约金。7、双方成立管理机构，共同管理财务支出情况。8、工程建设队伍由被告组织投标，原告参与，工程造价按有关文件按实结算，在总工程款中优惠7%，工程决算审计采用招投标确定审计单位。9、工程监理队伍由原告招标确定，被告参与。10、车位、商铺原告不全认购，但有职工愿认购的可优先。11、商住楼物业管理由原告负责。
2005年7月24日，原告向长沙市规划管理局出具《承诺书》，对项目规划设计中存在项目与原告场所间距不足和车位不足等问题，承诺同意设计方案并在院内协助解决车位不足问题。2005年8月3日，长沙市规划管理局颁发建1（2005）0351号古汉名居项目《建设工程规划许可证》，该证载明必须按批准的图纸建设，如需修改，须另行报批后，方可实施。因原土地估价报告已过有效期，原告委托长沙中信高新土地评估咨询有限责任公司对项目用地重新进行地价评估，2005年9月8日，该评估机构出具土地估价报告结果：委估宗地用途为商业、住宅，使用年限分别为40年与70年，总面积为3851.9平方米，宗地于评估基准日2005年9月2日的出让土地使用权总价格为人民币590.5万元，土地平均单价为1533元／平方米。原告在土地估价报告备案表中签署“同意评估结果，请予备案”内容并加盖了公章。2005年9月9日，原告与长沙市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，该合同约定，位于芙蓉区xxx1号宗地出让土地面积3851.9平方米，出让宗地的用途为商业、住宅；使用年限分别为40年和70年；出让金总额为159.1664万元，由原告一次性付清。同年9月14日，原告缴付了土地出让金159.1664万元和土地转让契税236120元。2005年10月12日，原告提出古汉名居设计的几点修改意见，要求修改六项设计内容。2005年11月11日，原、被告双方签订《补充协议》约定，在重新出具土地评估报告及其备案表后，若国土部门因此增加土地出让金及其他税费，增加部分由被告承担。
2005年12月14日，原、被告双方签订了《关于﹤合作开发协议﹥的补充协议（二）》，该协议约定：1、成立古汉名居项目建设指挥部，由双方各自派出有关负责人共同组成，对项目建设实施全程监督管理；2、所有工程合同必须经项目指挥部双方负责人签字认可，否则无效；3、项目设立专项帐号，原告财务人员参与项目的财务管理，所有支出必须双方签字生效，未经双方认可的不得进入成本；4、原告以土地占股的资金（含土地出让金和已交的各种税费）和被告同意给原告的一次性补偿款35万元，在原告职工交纳购房首付款中归还给原告，不影响双方原利润分配的约定；5、被告同意原告修改现有项目平面设计图的要求，即取消VA-
FB，19-22轴线的房间，将VA-
FB，21-27轴线的房间整体向南平移3.3m至与A轴线，所有设计均需由原告认可，经原告认可的设计方案原则上不再做调整。其后，按原告要求修改了已报长沙市规划管理局批准的设计图纸，但未向规划管理部门另行报批。2005年12月29日，原告缴付土地转让营业税、城建维护税和教育费附加共计330680元。2005年12月30日，长沙市国土资源局会签行政审批收费计算表，原告至此已付清土地出让金和相关全部税费。
2006年1月17日，长沙市国土资源局向被告颁发长国用（2006）第002237号土地预登记证，该证登记的内容与此前颁发的长国用（2005）第002237号土地预登记证内容相同。2006年3月24日，原告在被告此前与长沙市华银建筑设计公司签订的《建筑工程设计合同》和与核工业长沙工程勘察院签订的《建设工程勘察合同》上由原告派出的项目负责人签字，并加盖了单位公章。其后项目对外签订的《招标代理委托合同》、《古汉名居工程施工承包合同》、《工程建设工程监理》、人防《产品安装合同》、《电梯产品供货合同》、《电梯产品安装合同》、《载荷试验、基桩质量检测协议书》等合同，均由原、被告双方共同签订。2006年4月13日，长沙市规划管理局颁发了古汉名居项目《建设用地规划许可证》。2006年7月4日，原告致函被告古汉名居项目部，告知其项目负责人和有关管理人员。后在被告名下设立了共管银行帐户，原告派出项目财务管理人员黄渊象的个人印章为该银行帐户预留印鉴之一。2006年8月30日，长沙市建设委员会颁发古汉名居《建筑工程施工许可证》。2006年12月1日，古汉名居项目取得《商品房预售许可证》。2007年4月2日，原、被告双方签订《关于﹤合作开发协议﹥的补充协议（五）》约定：1、原告同意由被告提价对外销售门面和车库，在合作协议确定价格上增加的销售收入扣除相应税款后其差额作为提价收益单独分配，提价收益的分配比例为原告52%，被告48%；2、被告督促第三人尽快恢复正常施工。
2009年8月19日，长沙市国土资源局出具长土竣验字（2009）84号《古汉名居建设项目用地竣工验收意见书》指出，项目实际用地范围比原批准红线减少173.38平方米，为相邻单位原告所占用，项目用地实际建筑容积率已超出出让合同约定指标，项目单位需办理修改出让合同、补交土地出让金及相关手续，本项目用地单位的行为已违反了土地管理法律、法规的相关规定，必须接受行政处罚；原则同意本建设项目竣工验收。2009年8月26日，长沙市规划管理局出具《建设工程竣工规划验收意见书》指出，古汉名居项目经查验，不符合规划审批要求，需整改到位后重新申请验收。2010年6月11日，长沙市国土资源局颁发了长国用（2010）第036291号《国有土地使用证》，登记的土地使用权面积为3664.57平方米，比土地出让合同和土地转让合同约定面积少187.33平方米。2010年8月，长沙市房地产管理局给古汉名居住宅、商铺、车库颁发了房屋所有权证。
原审另查明，经招投标确定后，原、被告为建设方与第三人xxx建筑公司于2006年签订了《古汉名居工程施工承包合同》，该合同约定：承包内容为施工图设计范围内的土建、装饰、水电工程，除电梯外的安装工程等。采用包工、包料、包质量、包工期的承包方式。工程结算方式为包工、包料按实结算，按总造价下浮7%。日历工期为470天，至2007年5月30日工期届满。竣工验收合格后，第三人在两个月内向建设方提交结算报告；建设方收到结算报告后三个月内办理工程结算的审核工作，审核完毕后，按工程款支付办法支付工程款。建设方驻工地代表四人，其中原告派驻1人，被告派驻3人。建设方不能按约履行，给乙方造成的直接损失由建设方赔偿，影响施工，工期顺延。2006年3月20日，第三人进场施工，因未取得施工许可证，3月28日被长沙市建筑工程安全监察站发文责令立即停止施工。2006年7月15日，长沙市华银建筑设计公司签发《变更通知单》：根据业主要求同意如下变更，一层商铺原结构层高4.8米变更为5.7米，住宅标准层原结构层高2.8米变更为2.9米。2006年9月25日，原告致函被告表明，已完成了136套住宅的认购工作；项目不宜继续施工，等把存在分歧扯清后再进行施工。2006年11月30日，原、被告与湖南新马电梯有限公司签订《电梯产品安装合同》，约定于2007年3月15日进场安装，工期40天。2007年4月17日，原、被告与湖南新马电梯有限公司签订《协议书》，因电梯与井道不合，确定重做，安装停工，至11月3日，电梯安装进行调试。2007年5月24日，原告向第三人发出通知，确定长沙丹润雅节能科技开发有限公司为古汉名居外墙保温施工单位。后因该公司未按招投标约定进场施工，第三人与原告就此多次相互致函，至7月20日从其他四家投标单位中另行选定了外墙施工人。2007年4月、5月，项目以被告名义与住宅买受人（原告职工）签订《商品房买卖合同》，约定签订本合同时，即付购房款的30%，住宅主体完工再付购房款的50%，房屋主体竣工验收合格后4个月内付购房款的15%，余额5%交房前付清；逾期30日支付购房款，合同继续履行的，按日万分之二支付违约金；在2007年11月30日前将约定的房屋交付买受人使用；逾期交房，继续履行合同的，向买受人支付已交房价款日万分之二的违约金；逾期办证，按已付房价款的1%支付违约金。2007年4月28日，古汉名居商住楼主体封顶。被告先后于2006年10月18日、2007年2月10日、5月14日、9月5日致函原告，要求支付购房款，并声明由此造成的逾期交房责任全部由原告承担。原告亦先后回复，确认至2007年9月6日，职工已交购房款48166580元，原告已付被告29665134.6元，比合同约定还多付了购房款，原告对不能按时交房不承担任何责任。2008年7月16日，古汉名居商住楼工程竣工验收合格。2008年7月31日，被告将房屋交付给买受人。2008年8月30日，第三人将建安工程价款总额为42010170.16元的结算资料送交被告，被告经初审和汇总后，于9月26日将第三人的工程结算资料和项目经营财务汇总表等一并移交给原告审核确定。2008年10月8日，被告发出工作联系函，再次要求原告在近期内约定时间，对清帐目，选定结算审计单位，给建筑公司的结算审核确定。2008年10月13日，原告回函载明：关于古汉名居结算问题，应由第三人提交结算、房屋整体验收、规划验收、消防系统验收等资料，完善小区设备、设施建设，原、被告才能进行审核，确定审计单位。2008年11月4日，原、被告召开恳谈会后，被告对由原告整理的《会议纪要》添加“土建和增补项目先行审计，并于元月中旬完成，然后进项目总结算”的内容并打印交原告后，原告未予回应。2008年12月2日，原、被告和监理单位，共同对第三人报送的建安工程结算资料进行了预审，并同意报送审计，但未实施。被告已支付给第三人工程款41426347元，第三人对此予以确认。
原审又查明，2007年5月26日，原告直接向第三人发出书面通知，将古汉名居住宅塑钢普通中空玻璃推拉窗、推拉门更改为铝合金普通中空玻璃推拉窗、推拉门。原告还相继给第三人发函指定项目所需的电器配电箱、水泵阀门、开关插座、电线电缆、给水管、防火防盗门、外墙瓷砖、铝合金门窗等建材、设备的品牌。2007年5月29日，被告致函原告表明，变更后的材料差价和材料设备确认后超出原定开发成本的承受能力，均由原告承担。2006年8月31日，被告向原告送达《关于调整住房销售价格的函》，该函表明：因国家有关政策规定和原告的使用要求，修改了设计图纸及重新报批，外墙改为保温隔热装修，增加窗户双层隔热玻璃、住宅层高和铝合金玻璃推拉门，提高人防等级，以及在延迟期间建材价格和人工费用大幅上涨等诸多原因，按原合同规定价格再优惠6%，项目无法完成，请求将住宅销售价格调整至2500／m2。2006年9月20日和29日，被告又两次向原告提交项目费用增加的说明书，列示了835万元的项目新增成本。2006年10月25日，双方签订《关于﹤合作开发协议﹥的补充协议（三）》约定：《合作开发协议》中不可预见费用120万元包干使用的问题，该项目从报建到工程竣工验收、决算过程中所有招待支出和不可预见的费用及被告单方面同意开支的费用均应从上述120万元包干费用中列支，不再增加任何其他费用计入开发成本；双方财务共管的问题，被告在建设中收取的所有款项必须进入共管帐户，资金使用必须经双方签字后方可支付使用；外墙增加保温隔热层、增加夹层真空玻璃窗户、楼层层高增加等项目造成相关费用增加，双方同意按实结算列入成本。2006年10月25日，双方签订《关于﹤合作开发协议﹥的补充协议（四）》约定：分配给原告职工的住宅由原来的1980元／m2，提高到2500元／m2；调价新增收益，扣除因新增收益产生的相应税费后，其差额（即新增利润）全部归原告所有，被告不参与分配。2007年5月29日和9月12日，被告先后致函原告，要求原告承担增加建筑项目和提高装修标准等增补工程价款，并送交了增补工程款共计为3027698.09元的两份工程结算书。2007年10月13日和24日，原告分别致函被告确认：“关于外墙保温和增加层高的问题，双方合作协议已明确计入成本，待结算后多退少补，该由我院承担的费用应由我院支付”；“层高问题是我方在设计后要求增加的，这项费用应由我方承担”。
原审还查明，从2009年至2010年3月期间，共有128户住宅买受人，依据《商品房买卖合同》提起逾期交房办证违约金赔偿仲裁案，被告均已聘请律师代理出庭参与仲裁案件的仲裁活动，因无钱支付代理费，未开具代理费发票。审计鉴定时，被告提出了按湖南省司法厅和物价局规定的律师收费标准，计算128宗仲裁案代理费为234240元，计入项目成本并按责任承担的要求，湘恒基财鉴字（2013）第1号司法鉴定报告在影响审计结果的重要事项中予以说明。
在长沙市中级人民法院审理（2011）长中民三初字第0005号xxx置业公司起诉xx疗养院合资合作开发建房合同纠纷一案中，2011年01月17日，被告提交《司法鉴定申请书》，请求对原、被告合作开发的“古汉名居”商住楼项目的经营财务进行审计，及对其中的“古汉名居”商住楼建安工程总造价进行鉴定。长沙市中级人民法院依法委托湖南恒基有限责任会计师事务所对“古汉名居”商住楼项目的经营财务进行审计鉴定，委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司对“古汉名居”商住楼项目的建安工程总造价以及提价收益中应扣除的税费金额以及对合作项目从2006年2月至2008年12月期间因建材价格和人工工资上涨所增建造价款进行鉴定。长沙市中级人民法院对此已予以准许。
2012年8月24日，湖南华信求是工程造价咨询有限公司作出湘信鉴字（2011）第138号《古汉名居建安工程造价鉴定报告》，其鉴定结论是：1、按施工合同规定的工期内竣工（2006年2月15日至2007年5月30日）计算工程总造价为37512172.44元，按实际工期（2008年7月竣工）内的人工、材料价格调整计算工程总造价为39106816.43元。2、对施工图纸进行修改的增加层高、改变装饰材料等四个方面进行单独分析计算，此部份的造价为2109280.55元，其中：因增加层高部分的土建及装饰造价440540.81元，水电安装造价58172.54元；因塑钢普通玻璃窗改塑钢真空玻璃窗造价293830.31元；外墙增加隔热保温造价945927.76元；新增铝合金真空玻璃推拉门造价370809.13元。3、对项目自2006年2月至2008年12月延迟工期期间，因市场材料和人工工资调整所增加的造价比对计算，共增加5032971.4元。
2013年1月28日，湖南恒基有限责任会计师事务所作出了湘恒基财鉴字（2013）第1号《司法鉴定报告》，其鉴定结论是：“古汉名居”项目截止至基准日2012年9月30日，经营收入52979997.81元，经营成本57816196.54元，销售税金及附加3509004.76元，期间费用6691694.49元（含印花税、土地使用税等287922.11元），营业外支出2698600元，企业所得税1986749.25元，净亏损19722267.23元，剔除营业外支出2698600元，项目营业亏损17023667.23元。该鉴定报告重要事项说明：合作项目库存未售车库16个、门面3个（75.19平方米），估值为1214886.8元，其中6个车位和2个门面，分别已抵押给两鉴定机构；本次审计按实际工期造价39106816.43元确认建安成本；鉴定结果中未含湖南华信求是工程造价咨询有限公司造价鉴定费548000元，湖南恒基有限责任会计师事务所财务鉴定费10万元；鉴定结果中未含项目员工的社会保险金、土地权证分户费、业主诉讼的128宗律师代理费（项目申报金额为234240元）。该鉴定报告另对住宅提价收入作出说明：住宅提价收入为10242471.37元，以项目整体为基础，与《湘恒基财鉴字（2012）第2号》报告保持一致，提价收入部分税费估算为1065217.02元；如果视同新增收入为纯利润，税费估算为3071461.1元。原告已经向被告支付提价收益税款306万元。
此后，长沙市中级人民法院于2013年7月22日作出（2013）长中民三初字第0005号民事判决，该院该判决认为原告与被告于2004年12月31日签订的《合作开发协议》及之后签订的一系列补充协议，均系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；对于项目未售房产和挂帐款的处理问题，该院在该判决中认为，根据湖南恒基有限责任会计师事务所湘恒基财鉴字（2013）第1号《司法鉴定报告》，尚有门面3个（合计75.19平方米）、车库16个未销售，列入存货；根据该《司法鉴定报告》，按湖南华信求是工程造价咨询有限公司湘信鉴字（2011）第138号《古汉名居建安工程造价鉴定报告》认定的工程总造价39106816.43元结转成本，项目预付款中有3653996.64元挂帐；对未售房产和挂帐款问题，在《司法鉴定报告》中未计入收入和成本，双方可另行协商解决。故该院判决：一、限xx疗养院在判决生效之日起10日内向xxx置业公司支付住宅购房款2247779元及利息（利息计算方法：以住宅购房款2247779元为基数，按每日万分之二，从2012年10月1日起计算至判决生效之日起10日内付清住宅购房款2247779元之日止）；二、限xx疗养院在判决生效之日起10日内向xxx置业公司支付住宅增加、变更建筑项目和材料所增建安工程价款2109280.55元及利息（利息计算方法：以2109280.55元为基数，按每日万分之二，从2012年10月1日起计算至判决生效之日起10日内付清2109280.55元之日止）；三、限xx疗养院在判决生效之日起10日内向xxx置业公司支付停工和延迟取得土地证造成逾期交房办证的违约金、仲裁费、执行费、罚金等2698600元；四、限xx疗养院在本判决生效之日起10日内向xxx置业公司支付项目延迟建设期间因建筑市场价格上涨所增支的建安工程造价款5032971.4元；五、限xx疗养院在判决生效之日起10日内向xxx置业公司支付项目亏损额3754937.81元。
此后，xx疗养院不服长沙市中级人民法院上述判决上诉至湖南省高级人民法院，省高级人民法院二审认为，xx疗养院已就提价收益增值部分向xxx置业公司支付税款306万元，在涉案项目税款的具体金额不明的情况下，税款在本案不作处理，不纳入成本核算。xxx置业公司以后实际发生的税款金额可依约扣除应由xx疗养院单独支付的提价收益增值部分应税款后再按约定的比例由双方分担。省高级人民法院于2013年12月13日依法作出（2013）湘高法民一终字第137号民事判决：一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2011）长中民三初字第0005号民事判决第一、二、六项；二、变更湖南省长沙市中级人民法院（2011）长中民三初字第0005号民事判决第三项为限xx疗养院在本判决生效之日起10日内向xxx置业公司支付停工和延迟取得土地证造成逾期交房办证的违约金、仲裁费、执行费、罚金等的70%计1889020元；三、变更湖南省长沙市中级人民法院（2011）长中民三初字第0005号民事判决第四项为限xx疗养院在本判决生效之日起10日内向原告xxx置业公司支付项目延迟建设期间因建筑市场价格上涨所增支的建安工程造价款的70%计3523079.98元；四、变更湖南省长沙市中级人民法院（2011）长中民三初字第0005号民事判决第五项为限xx疗养院在本判决生效之日起10日内向xxx置业公司支付项目亏损额1552171.85元。现以上终审判决发生法律效力，xxx置业公司已经向长沙市中级人民法院申请强制执行。
自2006年10月至2009年3月，原告先后向被告以银行转账形式支付2479万元，其中2007年4月5日付款120万元为买受人交给原告的房屋契税款（经统计127户住宅购房户应交契税为1198631元），2008年5月6日转账支付的200万元为原告借给被告的借款，2007年10月转账支付的230万元和2007年11月转账支付的76万元共计306万元为原告支付给被告的提价收益部分的税款，故会计鉴定时确认原告已经支付给被告的职工住宅购房款为1853万元。另外，原告还支付了古汉名居的如下费用：1、代付燃气工程款169600元；2、代付物业管理进场办公费26000元；3、代付水电费443794.36元，其中项目施工耗用的水电费397813.5元；4、支付了2009年1月、3月商住楼供电预付电费45980.85元。
由于古汉名居项目至今未完税，审计鉴定机构以项目已售收入52979977.81元为税基对相关税费进行估算，营业税为2648999元，城建税为185429.93元，教育费附加132449.95元，印花税26489.99元和11732.04元，企业所得税1986749.25元（按照收入×15%×25%估算），土地增值税529799.8元，土地使用税166402.08元，防洪基金31787.99元，残疾人基金78000元，以上估算税值共计应纳税费5797840.03元，项目已缴纳营业税1592000元，土地使用税12326.08元（纳税期为2007年），印花税16500元，估算尚欠税费4177013.95元。对于以上估算的企业所得税税费1986749.25元，因该项目经审计为亏损，故对于是否需要缴纳企业所得税，以上估算是否正确存在争议。审计鉴定机构在其他应付款中注明“其他应付款-
湖南省xx疗养院306万元，账目注明为税金”，“其他应付款-
湖南省xx疗养院8409545.84元”。对于古汉名居住宅提价后所影响的相关税费变化情况，按原定价格住宅收入41406410.81元，提价后住宅收入51648882.18元，收入变化差额10242471.37元，新增收益在扣除新增税费后的差额双方约定全部归xx疗养院所有。2007年9月6日原告给被告的函中确认增值部分按比例应交纳的国家税费为2817809.74元，原告承诺在被告为职工开具发票时立即支付，此后被告于2007年10月26日和11月30日分别收到原告230万元和76万元，项目部均列记为税款。
关于古汉名居项目未售的位于长沙市芙蓉区万家丽北路三段476号古汉名居107、109、114号门面和-101、-102、-103、--104、-105、-106、-109、-110、-111、-115、-121、-122、-123、-124、-125、--127等共计16个人防车库，门面面积共计75.19平方米（其中107号门面面积20.4平方米，109号门面面积32.64平方米（为物管使用），114号门面面积为22.15平方米，109和114号门面因被告未交纳上述司法鉴定费用分别由被告与上述两个鉴定机构签订协议抵押给湖南恒基有限责任会计师事务所和湖南华信求是工程造价咨询有限公司，上述16个车库每个车库的面积均为63.38平方米，其中的-106、-109、-110号已由被告抵押给湖南华信求是工程造价咨询有限公司，-123、-124已由被告抵押给湖南恒基有限责任会计师事务所，但上述门面和车库均未办理抵押登记。鉴定机构列以上未售的3个门面和16个车库为存货，估算门面的单位成本为4413.97元／平方米，车库的单位成本为55074元／个，以上存货账面值估值1214886.8元。
原审法院认为，原被告双方签订的合作开发协议以及其一系列补充协议经长沙市中级人民法院审理认定为合法有效合同。原告诉请要求返还的306万元属于原告已经支付给被告的提价销售收入部分可能需要缴纳的税款，因古汉名居整个项目尚未完税，对于整个项目的具体税收金额、提价销售增加的收益部分的税收金额以及应当由原告按比例承担的税款金额尚不清楚，双方系合作开发建房，向税务机关纳税的主体应当为被告，但原告作为合作开发的另一方按约定也应当承担缴纳税款义务。现被告向原告支付了提价增收部分可能需要缴纳的税款306万元，2007年9月6日原告给被告的函中确认增值部分按比例应交纳的国家税费为2817809.74元，因除了提价增收部分的税款外整个项目其他部分也还需缴纳税款，故原告要求被告返还306万元税金尚无充足依据。依法纳税是每个公民和法人的应尽义务，该院可以司法建议函告相关税务部门对古汉名居项目依法予以征缴，待整个项目完税后对于超出按照双方协议约定应当由原告承担的税款金额，原告可以另行要求被告予以返还。在此之前，原告要求全部返还该306万元税金该院不予支持。
关于原告诉称的门面和车库问题，因双方属于合作开发，未售的门面和车库属于双方的共同财产，其权益可以按照比例由双方享有。共有物的分割可以为实物分割、变价分割、折价补偿等方法，属于物权法调整范围，在不影响物的使用和价值的情况下，能够实物分割的应当实物分割，不能实物分割的可采取变价分割或作价补偿的分割方法。该院认为本案中库存的三个门面和16个车库均未对外销售出去，三个门面和16个车库均属于可以实物分割的财产，本案无需采用变价分割、折价补偿等分割方法，故对于原告要求评估门面和车库该院不予采纳。以上意见经该院向双方释明后，原告坚持要求对该未售车库和门面进行评估作价后按照约定的比例进行分配，如果要进行实物分割，因双方就未提价部分和提价销售部分约定了38比62以及48比52两种不同比例，故分割实物的比例应当综合按照原告45%和被告55%进行分割。经该院释明后被告同意对该未售车库和门面进行实物分割，具体分割意见为，对三个未售的107、109、114号三个门面，可以根据总面积75.19平方米，按照原告xx疗养院应得38%，即原告应得28.57平方米，可以由被告分得两个门面，原告分得其中的一个门面即其中的109号门面，但是该门面的面积为32.64平方米，已经超出了原告应分得的面积28.57平方米，原告xx疗养院多分了4.07平方米门面面积，可以在分割车库时另外予以抵偿，因还有16个车库没有出售，按照比例原告xx疗养院应当分得38%的车库为6.08个即6个，但原告多分了4个平方米的门面面积，在分割车库时xx疗养院应当少分一个车库，可以分5个车库给原告，11个车库给被告；在分割时，已经由被告签署协议抵押给鉴定机构的车库尽量分给被告；具体分割车库时可以由原告xx疗养院分得相邻的-101号至-105号车库，或者是-121号、-123号、-124号、-125号、-127号车库（具体见房屋分层分户平面图）；对于被告已经出售的未过户的以上车库，双方应予以调整。该院认为，关于实物分割的具体比例问题，双方约定的因提价销售门面及车库的提价收益分配比例为原告占52%被告占48%的前提条件是以上门面和车库均已经面向社会高于双方先前共同确定的价格销售，现以上门面和车库均未销售出去，故不能适用原告占52%被告占48%的分配比例，而经鉴定机构鉴定古汉名居项目亏损，长沙市中级人民法院和湖南省高级人民法院确定的分利比例和亏损承担比例均为原告38%被告62%，故在具体分割本案的未售门面和车库时应当统一按照原告占38%被告占62%的分配比例。关于具体分割方式，因三个门面的总面积为75.19平方米，按照双方约定的原告享有38%被告享有62%的比例，原告对该三个门面可以分得的面积为28.57平方米，可以由原告分得其中已经作为物管用房使用的面积为32.64平方米的109号门面，被告可分得另外的107号、114号门面；对于16个车库，每个车库的面积均为63.38平方米，按照原告享有38%被告享有62%的比例分割，可以由原告分得其中的6个车库，被告分得其中的10个车库，为尽量发挥物的使用价值，对于相邻的-101、-102、-103、-104、-105、-106号车库可由原告分得，-109、-110、-111、-115、-121、-122、-123、-124、-125、-127号可由被告分得。对于原告多分得的4.07平方米门面面积，按理原告应当对被告予以适当补偿，但是考虑到分割后双方今后可能提价销售而对提价增收收益约定了由原告应占有更多份额等因素，该院认为对于原告多分得的门面面积原告不应补偿给被告。依照《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十四条、第九十九条、第一百条以及《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：一、驳回xx疗养院要求xxx置业公司退还预付税款306万元的诉讼请求；二、驳回xx疗养院要求xxx置业限公司支付未售车库、门面款239.5952万元的诉讼请求；三、位于长沙市芙蓉区万家丽北路三段476号古汉名居-101、-102、-103、-104、-105、-106号人防车库以及109号门面归xx疗养院所有，xxx置业限公司在判决生效后十日内协助xx疗养院办理上述车库和门面的所有权和国有土地使用权转移登记手续；四、位于长沙市芙蓉区万家丽北路三段476号古汉名居-109、-110、-111、-115、-121、-122、-123、-124、-125、-127号人防车库以及107、114号门面归xxx置业公司所有。本案受理费49992元，保全费5000元，共计54992元，由xx疗养院负担43683元，xxx置业公司负担11309元。
上诉人xx疗养院不服上述原审判决，向本院提出上诉称：一、一审事实认定不清，适用法律错误，306万款项应当依法返还上诉人xx疗养院。此306万元预付税款实际上是上诉人与被上诉人xxx置业公司之间普通的往来款项，被上诉人未经上诉人同意擅自将此款项以“因提价部分可能需要缴纳的税款”的名义入账。实际上被上诉人xxx置业公司才是“古汉名居”项目真正意义上的纳税义务人，其至今未履行缴纳义务，税务机关也没有确定该项目应纳税的具体数额。此306万元上诉人所有的款项长期被被上诉人以“预付税款”的名义恶意侵占，其行为已构成不当得利，根据《民法通则》第92条规定，被上诉人没有合法依据长期侵占此笔款项，上诉人随时有权请求其归还此笔款项，并承担对外借款同等利息。二、一审判决违反了民诉法处分的基本原则，判决内容超出了上诉人的诉讼请求，显失公平。首先，上诉人对未售车库和门面的诉求是要求被上诉人xxx置业公司支付未售车库和门面款238.5952万元，而不是要求法院对其进行实物分割，一审判决显然超出了上诉人诉讼请求的范围；其次，依据上诉人与被上诉人2007年4月2日签订的《合作开发协议》的补充协议（五）第一条和第二条的约定，双方就车库和门面销售收益分配由两部分组成：第一，未提价部分销售收益分配比例是上诉人38%，被上诉人62%；第二，提价部分销售收益分配比例为上诉人52%，被上诉人48%。协议定价时间为2007年4月，现2014年8月就未售车库和门面的收益进行分配，车库和门面的市场价值发生了巨大增长，销售收益当然会有提价收益和未提价收益两部分组成，一审法院径直按照未提价受益38／62比例进行实物分割，掩盖和忽略了对价格上涨利益应按52／48比例分配的重要事实，严重损害了上诉人的权益，显失公平；再次，对于上诉人的这项诉求，两被上诉人在答辩和庭审过程中均表示同意，并且双方签订的《合作开发协议》的补充协议（五）也对此作出了明确约定，被上诉人愿意依照上诉人的诉求支付上诉人未售车库和门面款239.5952万元，一审法院应当充分尊重当事人真实的意思表示，支持上诉人的诉求；最后，一审判决说理部分，在确定实物分割未售车库和门面具体面积和个数的时候，出现了重大障碍，损害了公平公正的基本原则。三、一审法院违反法定程序对上诉人提交的司法会计鉴定申请、委托资产评估申请未依法作出裁定。上诉人在举证期限内向一审法院提交了书面的《司法会计鉴定申请书》，请求一审法院委托税务机关对“古汉名居”项目税款征缴进行计算、审计，同时还提交了书面的《委托资产评估申请书》，请求法院委托专业评估机构对未售车库和门面的市场价值作出准确评估。根据法律规定，对于当事人提出的上述申请，人民法院本应在一定期限内依法作出准许还是不予准许的裁定，而一审法院对上诉人的申请置若罔闻。上诉人在一审开庭之际，又多次请求一审法院委托税务机关及评估机构作出专业税务审计及资产评估，一审法院自始至终没有给上诉人任何形式的答复，明显程序违法。请求二审法院：一、判决撤销天心区法院（2014）天民初字第254号民事判决；二、改判被上诉人xxx置业公司退还上诉人预付税款306万元；三、改判被上诉人xxx置业公司支付上诉人未售车库和门面款239.5952万元；四、判决本案一审、二审的诉讼费全部由被上诉人承担。
被上诉人xxx置业公司答辩称：一、被答辩人提出的上诉诉求及事由，不能成立。第一，被答辩人从收取合作项目住宅销售价款中单方坐扣提价收入后，自认自交的税款306万元，在合作项目未统一完税，且所交款额远不足应缴税款额情形下，依法据事，不应退还。其一，2007年9月6日，被答辩人送交答辩人的《工作联系函复函》确认，被答辩人已从收取的住宅房价款中扣收的住宅提价收入增值部分按国家规定应纳税费为281.7809万元；其二，被答辩人自行确定其应税额后，于2007年10月26日和11月30日向合作项目部汇入230万元和76万元，合作项目财务账将其列记为税款。被答辩人在（2011）长中民三初字第0005号和（2013）湘高法民一终字第137号案审理过程中，对上列证据及所证事实均无任何异议；其三，湖南恒基有限责任公司会计师事务所（2013）第1号司法鉴定报告载明：1、按前列证据确认，被答辩人交的306万元为税款；2、按现行税率，核算估定合作项目共同收入部分应税金额为579.784万元；3、被答辩人收取的全部提价收入按其是否为纯利润，分别预估应税额为106.5217万元与307.1461万元；其四，被答辩人上诉提出合作项目亏损，司法鉴定预估企业所得税额不当，对此，省高院（2013）湘高法民一终字第137号民事判决作出了处理：xx疗养院已就提价收入增值部分向xxx公司支付税款306万元，在涉案项目税款具体金额不明的情况下，税款在本案中不作处理，不纳入成本核算。xxx公司就以后按实际发生的税款金额可依约扣除应由被答辩人单独支付的提价收益增值部分应税款后再按约定比例由双方分担。该生效判决明确：（一）被答辩人需要承担项目共同收入部分按比例分摊的税款以及单独支付的提价收入税款等两部分税款；（二）被答辩人应承担的税款从预交税款中扣除。显然，被答辩人的退还诉求不仅没有事实根据，而且与生效判决不相符；其五，答辩人收受被答辩人自交的部分应税款，合法有据。按税法规定，答辩人是合作项目统一纳税的法定单位，被答辩人只能向答辩人预交。被答辩人以强势和便利，自行从单方收取的住宅售买价款中坐扣了全部提价收入，按照《会计法》、《会计准则》和税收法律规定的权责发生制原则，收入实现时交付税款，被答辩人的提价收入已于2007年9月实现，在此时交付其税款是被答辩人的法定义务。第二，被答辩人提出由答辩人支付未售车库、门面款项239.5923万元的诉讼请求，违反物权法的强制性规定，违背经一审法院释明后他自己所变更的实物分割诉求，故不能成立。其一，湘恒基财鉴字（2013）第1号司法鉴定报告核实确认，合作项目尚有3个门面（75.19平方米）和16个车库未售，列入合作项目的存货；其二，对此，长沙市中院（2011）长中民三初字第0005号民事判决作出双方可另行协商解决的处理；其三，本案一审法院查明未销售的门面和车库，均仍未销售或抵押，其后采取了查封措施。以上证实，未销售门面和车库是合作双方共同拥有的房产，属于物权法调整的范围，其权益按约定比例分配，未售门面和车库属于可分割的财产，且无法律障碍。其四，本案一审法院依法向当事人进行了释明，被答辩人同意进行实物分割后作出了多分给被答辩人4.07平方米门面房屋的分割判决，但被答辩人将自己经一审法院释明后已变更诉求的法律行为和法律后果抛于脑后，反说一审判决超出诉求范围，毫无诚信可言。二、一审判决证据充分确凿，事实详实清楚，程序合法，适用法律正确，应当予以维持；被答辩人的上诉请求，没有事实依据，且违反物权法的强制性规定，应予驳回。
被上诉人xxx建筑公司的答辩意见与被上诉人xxx置业公司一致。
各方当事人在一审中提交的证据均已随案移送本院。经审理，本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人xx疗养院与被上诉人xxx置业公司因合资、合作开发“古汉民居”商住楼项目引发的纠纷，xxx置业公司曾提起诉讼，经本院一审和湖南省高级人民法院二审，该案（2013）湘高法民一终字第137号民事判决已经发生法律效力，判决认定xx疗养院与xxx置业公司签订的合作开发协议及其一系列补充协议为合法有效合同并对双方争议的相关事项进行了处理，本案中xx疗养院针对该案中未处理的部分事项提起诉讼符合法律规定。
本案双方当事人争执的主要为两方面问题：一是xxx置业公司是否应当返还xx疗养院预付的306万元税款，二是xx疗养院与xxx置业公司就未售车库和门面如何分割。
第一，关于xxx置业公司是否应当返还xx疗养院预付的306万元税款的问题。本院认为，该306万元是由xx疗养院在2007年10月26日和11月30日向合作项目部汇入的230万元和76万元两笔款项构成，合作项目部收到该款项后财务将其列记为税款入账，该部分事实在本院审理的xxx置业公司诉xx疗养院一案中委托湖南恒基有限责任公司会计师事务所作出的（2013）第1号司法鉴定报告已经载明，本院对该案作出的一审判决和湖南省高级人民法院作出的终审判决业已确认。湖南省高级人民法院（2013）湘高法民一终字第137号民事判决判定：“xx疗养院已就提价收益增值部分向xxx置业公司支付税款306万元，在涉案项目税款的具体金额不明的情况下，税款在本案不作处理，不纳入成本核算。xxx置业公司就以后实际发生的税款金额可依约扣除应由xx疗养院单独支付的提价收益增值部分应税款后再按约定的比例由双方分担”。本案中因“古汉名居”整个项目尚未完税，在整个项目的应税额、应由xx疗养院单独支付的提价收益增值部分应税额以及应由合作双方按约定比例承担的税款金额尚无法确定的情况下，xx疗养院要求xxx置业公司返还预付税款306万元缺乏事实依据。
关于上诉人xx疗养院提到的其在一审中申请法院委托税务机关对“古汉名居”项目税款征缴进行审计的问题，经查，上诉人xx疗养院在一审庭审中当庭提出，请求法院委托税务部门对“古汉名居”项目应缴税款做出征缴决定后由双方按比例分担，一审法院对此当庭进行了回复，说明法院在民事诉讼中不得要求税务部门对征缴税款做出决定，此后，在一审判决中又明确说明法院可以建议税务部门对于“古汉名居”项目依法征缴相应税款。上诉人xx疗养院因此认为一审法院程序违法于法无据。
第二，关于xx疗养院与xxx置业公司就未售车库和门面如何分割的问题。本院认为，关于本案诉争的未售车库和门面，本院（2011）长中民三初字第0005号民事判决已经明确，根据湖南恒基有限责任公司会计师事务所湘恒基财鉴字（2013）第1号《司法鉴定报告》，尚有门面3个（75.19平方米）及车库16个未销售，列人存货。该未售门面与车库属于合作开发双方共有，双方享有的共有权益份额按照约定比例确定。对共有物的分割属于《中华人民共和国物权法》的调整范围，根据《中华人民共和国物权法》第一百条的规定，分割共有的不动产或者动产，可以采取各共有人间协商确定的方式，协商的内容，由共有人自由决定，当无法达成协议时，共有人可以提请人民法院进行裁判分割。对于达不成协议、共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。本案涉案的未售车库和门面可以进行实物分割，原审法院就未售车库和门面的分割方式依法向xx疗养院进行了释明，xx疗养院亦同意进行实物分割并就实物分割的比例提出了具体意见，xx疗养院要求法院委托评估予以变价分割不符合上述规定，一审判决并未超出xx疗养院的诉讼请求。xxx置业公司在一审中亦明确提出，如进行变价分割可以按照xx疗养院提出的价格由xx疗养院处理未售门面与车库，再按比例分给xxx置业公司相应价款。xx疗养院上诉称被上诉人xxx置业公司愿意依照上诉人的诉求支付上诉人未售车库和门面款239.5952万元没有事实依据，一审法院判决对未售车库与门面由共有双方进行实物分割符合法律规定。关于未售车库和门面的具体分割办法和分割比例问题，一审判决已经作了详尽的分析说明，且处理得当，本院对此予以维持。
综上所述，上诉人xx疗养院提起上诉的理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
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