北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)京02民终4721号
上诉人（原审互为原、被告）拜耳医药保健有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣京东街7号。
法定代表人江维，总经理。
委托代理人邢炜烜，北京市莱博律师事务所律师。
委托代理人郭燕清，北京市莱博律师事务所律师。
被上诉人（原审互为原、被告）刘婷，女，1981年1月26日出生。
委托代理人钱树锋，北京市汉卓律师事务所律师。
上诉人拜耳医药保健有限公司（以下简称拜耳医药公司）因劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第12072号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
2015年8月，拜耳医药公司起诉至原审法院称：我公司对消费品相关业务、组织架构和人员编制进行整合，导致刘婷的工作岗位和编制被撤销，双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同无法继续履行，且经双方协商未能就变更劳动合同内容达成协议，我公司与刘婷解除劳动合同符合法律规定。刘婷在2015年可享受的年休假经折算为3天，但自2015年4月起，因刘婷的工作岗位和编制被撤销，刘婷实际上处于放假状态，故刘婷在2015年的年休假已经休完。我公司不服深圳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称深圳劳人仲委）作出的深劳人仲案[2015]3310、3311号仲裁裁决书，请求法院判决：1、我公司无需向刘婷支付违法解除劳动合同赔偿金差额60513元；2、我公司无需向刘婷支付2015年未休年休假工资差额8196.31元；3、本案诉讼费用由刘婷承担。
刘婷辩称并起诉称：拜耳医药公司于2015年5月13日单方面与我解除劳动合同，在解除劳动合同前并未与我进行平等协商和沟通。我不服深圳劳人仲委作出的深劳人仲案[2015]3310、3311号仲裁裁决书，请求法院判决拜耳医药公司向我支付违法解除劳动合同赔偿金差额313550.34元。
针对刘婷的起诉，拜耳医药公司辩称：不同意刘婷的诉讼请求，坚持我公司的诉讼请求。
原审法院经审理认为：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位违反法律规定解除劳动合同的，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，拜耳医药公司在撤销刘婷的工作岗位之后，直接提出与刘婷解除劳动合同，在未就解除劳动合同与刘婷达成一致的情况下，便通知安排刘婷在2015年4月25日至2015年6月24日期间待岗，并将待岗期限届满的时间确定为双方劳动合同解除/终止的时间；由此可见，拜耳医药公司的上述待岗通知实质上为一份附期限的解除劳动合同通知，即拜耳医药公司所称的其公司在刘婷的工作岗位被撤销后与刘婷就变更双方劳动合同的内容所进行的协商，其实质内容均为解除劳动合同。结合以上事实，法院认定，拜耳医药公司与刘婷解除劳动合同的行为违反法律规定，拜耳医药公司应向刘婷支付违法解除劳动合同赔偿金，但应从中扣除拜耳医药公司已经支付给刘婷的解除劳动关系经济补偿金和解除劳动合同代通知金。综上，对刘婷关于要求拜耳医药公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金差额的诉讼请求中的合理部分，法院予以支持。职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。刘婷在2015年度的应休年休假为3天。拜耳医药公司主张在2015年4月刘婷的工作岗位就已经撤销，刘婷没有工作，但其公司已按基本工资标准向刘婷支付了工资，故其公司不应再向刘婷支付2015年的未休年休假工资。拜耳医药公司的上述主张不符合法律规定，其应向刘婷支付2015年的未休年休假工资，故对拜耳医药公司关于其公司无需向刘婷支付2015年的未休年休假工资的诉讼请求，不予支持。原审法院据此于2016年3月作出判决：一、拜耳医药保健有限公司于判决生效之日起十日内支付刘婷违法解除劳动合同赔偿金差额十万零五千六百五十七元；二、拜耳医药保健有限公司于判决生效之日起十日内支付刘婷二〇一五年的未休年休假工资八千一百九十六元三角一分；三、驳回拜耳医药保健有限公司的全部诉讼请求；四、驳回刘婷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，拜耳医药公司不服原审判决，上诉至本院称：我公司向刘婷发出的《变更劳动合同通知书》是根据《员工劳动关系调整办法》中规定的步骤、方式和内容发出的，内容是工作岗位（工作内容）变更为待岗，待岗期间刘婷不用工作，但仍按照劳动合同约定标准领取工资，待岗期间刘婷可以在公司内部寻找新的工作岗位；待岗期满后刘婷的劳动合同解除一事，也只是我公司拟与刘婷协商的内容之一，刘婷可以同意，也可以拒绝；原审法院认定《变更劳动合同通知书》系附期限的解除劳动合同通知及我公司违法解除劳动合同是错误的；双方劳动合同解除之日为2015年5月14日，当时深圳市职工平均工资标准只有2013年的标准，因此经济补偿的基数应以2013年深圳市职工平均工资的三倍为准；2015年4月起，刘婷实际上一直处于放假状态，其2015年的法定年休假实际已经休完；综上，我公司请求二审法院撤销原判，改判我公司无需支付刘婷违法解除劳动合同赔偿金差额及未休年休假工资差额。刘婷同意原审判决，并针对拜耳医药公司的上诉答辩称：拜耳医药公司并未举证证明劳动合同订立时的客观情况发生了重大变化，也没有与我协商，其单方解除劳动合同属于违法行为；拜耳医药公司虽主张安排我待岗期间不上班应视为年休假，但实际上我一直在联系上班的相关事项，拜耳医药公司应向我支付未休年休假工资。
经审理查明：刘婷于2006年6月22日入职默沙东（中国）投资有限公司（以下简称默沙东公司）。2014年8月1日，拜耳医药公司（甲方）与刘婷（乙方）签订无固定期限的劳动合同，约定：“鉴于甲方最终母公司与默沙东公司的最终母公司之间发生业务并购，该业务并购预期将于2014年9月中旬前完成交割；合同期限的起始日期为入职日。”2014年9月30日，刘婷与默沙东公司的劳动关系解除。2014年10月1日，刘婷入职拜耳医药公司，任保健消费品部门客户销售副经理，拜耳医药公司同意将刘婷在默沙东公司的工作年限合并计算入刘婷在其公司的工作年限。刘婷的工作地点为广东省深圳市。
拜耳医药公司主张因其公司收购了默沙东公司的保健消费品业务和滇虹药业集团股份有限公司（以下简称滇虹药业集团）及其下属子公司的股权，其公司需要对保健消费品相关业务、组织架构和人员编制进行整合，由此导致包括刘婷在内的860名员工的工作岗位和人员编制在2015年3月被撤销，致使其公司与刘婷签订劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化，双方的劳动合同无法继续履行。
2015年4月1日，刘婷的工作岗位被撤销。2015年4月3日，拜耳医药公司向刘婷送达《通知书》及《员工劳动关系调整办法》。《通知书》内容为通知刘婷于2015年4月17日11点30分前到指定地点签订《协商解除劳动合同协议书》。《员工劳动关系调整办法》载明：“属于调整范围内的员工，在公司规定的时间内可以选择协商解除劳动合同、协商变更劳动合同或单方解除/终止劳动合同三种劳动关系调整方式，并享受相应待遇。其中方式二协商变更劳动合同内容为：1.
劳动合同中的工作内容及要求由原来约定的工作岗位变更为待岗。2.待岗期限：待岗期限为2个月。3.待岗待遇：公司按月支付员工基本工资。4.待岗期间，公司不再向员工支付奖金及其他各项补贴、津贴。5.员工在待岗期间可以在集团内部寻找新的职位，如果在待岗期限内员工获得集团内部职位的书面录用确认函，则员工应重新签署劳动合同或变更劳动合同。6.员工未能在待岗期限内获得集团内部职位的书面录用确认函，2个月待岗期限届满时，员工同意与公司解除或终止劳动合同，公司支付法定经济补偿金，但不再支付再就业补助费及额外补助费。届时双方不再另行通知对方。7.员工在待岗期间，要随时听从公司安排，不得与其他用人单位建立劳动关系。在待岗期间若员工接受其他公司雇佣，应立即与本公司解除劳动合同。否则，若员工与其他用人单位建立劳动关系或从事有报酬工作的，员工应依法承担造成双重劳动关系的责任，公司亦有权依法解除员工的劳动合同，且不支付任何经济补偿。8.具体内容以《协议书》为准。方式三单方解除/终止劳动合同：属于调整范围内的员工，在公司规定时间内，不选择与公司签订《协商解除劳动合同协议书》，也不选择变更劳动合同的，则公司将按国家法律及员工劳动合同的相关规定，解除/终止员工的劳动合同。”后双方未签订《协商解除劳动合同协议书》。2015年4月25日，拜耳医药公司向刘婷送达《变更劳动合同通知书》，其上载明：“公司拟与您协商变更劳动合同，变更内容如下：1.您的工作岗位（或工作内容）变更为待岗。2.待岗期限自2015年4月25日起至2015年6月24日止。3.待岗期间的工资标准为月基本工资（注：12451元）。4.待岗期限届满的时间，即是您本人与公司劳动合同解除/终止的时间，届时公司不再另行通知。请您务必于2015年5月11日前以回执方式做出是否同意的选择，逾期不回复，视为不同意变更。”2015年5月14日，拜耳医药公司向刘婷送达了解除劳动合同通知书，以双方“签署的劳动合同已无法继续履行”，双方“就劳动合同内容的变更进行了协商，但未能达成一致”为由，与刘婷解除了劳动合同。拜耳医药公司在2015年4月至2015年5月期间按照基本工资标准向刘婷支付了工资。刘婷离职前12个月的平均工资为29711.63元（不含加班费）；拜耳医药公司向刘婷支付了解除劳动合同经济补偿金208
808元（以深圳市2013年度职工月平均工资的三倍为基数计算）、解除劳动合同代通知金12451元。拜耳医药公司主张其公司变更员工劳动合同内容的方式是切实可行的；刘婷对拜耳医药公司的上述主张不予认可。拜耳医药公司主张其公司将与刘婷解除劳动合同的理由通报给了工会，并提交2015年5月8日《通知书》为证，该证据显示拜耳医药公司工会于2015年5月11日盖章确认收到该《通知书》。刘婷主张拜耳医药公司在与其解除劳动合同前未征求工会意见。
刘婷在2015年度的应休年休假为3天。拜耳医药公司主张在2015年4月刘婷的工作岗位就已经撤销，刘婷没有工作，但其公司已按基本工资标准向刘婷支付了工资，故其公司不应再向刘婷支付2015年的未休年休假工资。刘婷主张其在工作岗位撤销后还在处理原来工作的后续工作，拜耳医药公司应向其支付2015年的未休年休假工资。
另查，2015年5月28日，刘婷到深圳劳人仲委申请劳动仲裁，要求：拜耳医药公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金351685.5元、2015年未休年休假工资25820元；拜耳医药公司为其补缴2015年5月的社会保险费和住房公积金。2015年7月13日，深圳劳人仲委作出深劳人仲案[2015]3310、3311号仲裁裁决书，裁决：拜耳医药公司向刘婷支付违法解除劳动合同赔偿金差额60513元、2015年未休年休假工资差额8196.31元；驳回刘婷的其他仲裁请求。拜耳医药公司不服深圳劳人仲委的上述裁决，于2015年8月7日起诉至原审法院。刘婷亦不服深圳劳人仲委的上述裁决，于2015年8月10日诉至广东省深圳市福田区人民法院；后广东省深圳市福田区人民法院将该案移送至原审法院。
以上事实，有劳动仲裁裁决书、离职证明、劳动合同、关于调整劳动关系的决定、《通知书》、《员工劳动关系调整办法》、《变更劳动合同通知书》、ems快递单及其投递结果查询网页截图、其他员工的协议书和内部调岗通知信、通知书、《解除劳动合同通知书》、工资单、谈话录音及其书面整理材料、员工信息登记表、员工手册及其确认书、仲裁庭审笔录、仲裁证据材料清单、电子邮件打印件及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：本案争议焦点一是拜耳医药公司与刘婷解除劳动合同是否违法以及是否应向刘婷支付违法解除劳动合同赔偿金差额？
本院就此分析如下：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，拜耳医药公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项之规定作出与刘婷解除劳动合同的决定，故拜耳医药公司应就下列事实承担举证责任：一是劳动合同订立时的客观情况发生了重大变化；二是该变化导致该公司与刘婷订立的劳动合同无法履行，即客观情况发生重大变化与劳动合同无法继续履行之间存在因果关系；三是该公司与刘婷就变更劳动合同内容进行了协商，且经协商仍未能就变更劳动合同内容达成协议；四是该公司依法向刘婷支付了经济补偿。本院结合现有证据对上述事实逐项分析如下：第一，拜耳医药公司于2014年8月与刘婷订立劳动合同时即已经明确了默沙东公司相关业务的并购事宜，双方在对并购事宜有充分预期的基础上协商一致订立了无固定期限劳动合同，可见该并购事宜系双方订立劳动合同时所依据的客观情况之一，故拜耳医药公司主张因业务并购需要对人员进行整合并不属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化；第二，拜耳医药公司并未举证证明因业务并购后所需的人员整合事宜导致与刘婷的劳动合同无法继续履行，本院亦无法认定业务并购与刘婷的劳动合同无法继续履行之间存在因果关系；第三，拜耳医药公司虽提交了《通知书》、《员工劳动关系调整办法》、《变更劳动合同通知书》等证据证明与刘婷就变更劳动合同内容进行了协商，但《变更劳动合同通知书》实质为附期限的解除劳动合同通知，即便拜耳医药公司所提交的《员工劳动关系调整办法》中提及被调整员工可在待岗期间寻找集团内部的新职位，但拜耳医药公司并未在向刘婷送达《变更劳动合同通知书》时一并提供可供刘婷选择的职位，故对拜耳医药公司关于依法与刘婷就变更劳动合同内容进行了协商的主张，本院难以采信；第四，拜耳医药公司在解除劳动合同时向刘婷支付了代通知金及解除劳动合同经济补偿，本院对此事实予以确认。综上，拜耳医药公司所提供证据不足以证实其与刘婷解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项之规定，原审法院认定拜耳医药公司系违法解除劳动合同并无不当，拜耳医药公司应向刘婷支付违法解除劳动合同赔偿金差额。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。《中华人民共和国劳动合同法》八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，拜耳医药公司于2015年5月与刘婷违法解除劳动合同，刘婷的月工资高于广东省深圳市2014年度职工月平均工资三倍，故原审法院按照广东省深圳市2014年度职工月平均工资三倍作为计算违法解除劳动合同赔偿金的标准并无不当，本院予以维持。拜耳医药公司不同意支付刘婷违法解除劳动合同赔偿金差额105657元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
本案争议焦点二是拜耳医药公司是否应向刘婷支付2015年未休年休假工资？
拜耳医药公司不同意支付刘婷2015年未休年休假工资的理由是刘婷的岗位于2015年4月即已经撤销，刘婷待岗期间，该公司已按照基本工资标准向刘婷支付了工资，实际保障了刘婷带薪年休假的权利。本院就此分析如下：首先，刘婷并未接受拜耳医药公司的待岗安排，其主张在岗位撤销后仍在处理原来工作的后续工作，拜耳医药公司亦未提交证据证明刘婷于2015年4月后确实处于停止工作后的休假状态；其次，《职工带薪年休假条例》第二条规定职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，现拜耳医药公司于2015年4月后仅向刘婷支付基本工资，并未保障刘婷在其所主张的视同年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，故即便刘婷于2015年4月后处于待岗状态，亦不应视同为休年休假。综上，拜耳医药公司不同意支付刘婷2015年未休年休假工资的上诉理由不能成立，本院不予采信。拜耳医药公司不同意支付刘婷2015年未休年休假工资的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上，原审法院所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各10元，均由拜耳医药保健有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 窦江涛
代理审判员
杨海燕
代理审判员
董和平
二〇一六年七月十三日
书 记 员 黄雅楠