四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川18民终465号
上诉人（原审被告）荥经县中西医结合医院，住所地荥经县。
法定代表人杨学全，系该院院长。
委托代理人王华春，四川经河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江玉平，女，汉族，生于1967年3月30日，住荥经县。
委托代理人夏桃均，男，汉族，生于1966年3月26日，住四川省荥经县,系江玉平之夫。
上诉人荥经县中西医结合医院因与被上诉人江玉平医疗损害责任纠纷一案，不服四川省荥经县人民法院(2015)荥民初字第00949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月30日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人荥经县中西医结合医院的法定代表人杨学全及其委托代理人王华春、被上诉人江玉平及其委托代理人夏桃均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年6月4日，江玉平因右下腹包块隐痛到被告处进行治疗，荥经县中西医结合医院对其施行了子宫切除术，江玉平于2014年6月13日出院，江玉平此次住院费用和门诊费用共计5905.89元。数天后，江玉平发现包块仍然存在，又于2014年6月16日到荥经县中西医结合医院住院治疗，查明病情为右髋窝神经鞘瘤，荥经县中西医结合医院对江玉平实施了神经外科手术切除包块，于2014年12月22日出院。术后江玉平出现右下肢功能障碍。江玉平分别在雅安市医学会和四川省医学会进行了上述两次手术的医疗事故鉴定，最终经四川省医学会鉴定为“本病例属于三级乙等医疗事故，医方承担主要责任，并建议继续进行康复治疗”。之后，经四川元鼎司法鉴定所鉴定为“江玉平的伤残程度，参照交通事故标准，评定为伍级、陆级伤残；护理依赖属部分护理依赖范围，部分护理依赖的时限建议计两年；门诊康复治疗的费用，每天（次）需人民币93元，建议计两年”，江玉平支付了两次法医学会鉴定的费用和一次司法鉴定的费用。现双方就该医疗事故赔偿事由未达成一致意见，故江玉平起诉到原审法院。请求：1、荥经县中西医结合医院赔偿医疗费用、住院伙食补助费、住院护理费、住院期间误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害赔偿金等200267.99元；2、判令荥经县中西医结合医院承担江玉平两年仍需部分护理和康复治疗的费用270167.10元；3、由荥经县中西医结合医院承担本案诉讼费。
原审法院另查明：江玉平的母亲楼帮英现年74岁，其膝下有4个子女。2014年度四川农村居民人均纯收入是8803元，2014年度四川农村居民人均生活消费支出是7110元，2014年度四川省就业人员平均工资为45679元。
原审法院认为，本案的焦点有两点，一是本案是否能够参照《医疗事故处理条例》的相关规定进行处理，江玉平的后续治疗费(康复治疗费)和部分护理依赖的护理费是否应当支持，以及后续治疗费(康复治疗费)和部分护理依赖的护理费的起算时间应从什么时候开始；二是江玉平的伤残等级如何确定。
关于第一个焦点，首先本案中双方对四川省医学会医鉴（2015）024号《医疗事故技术鉴定书》均无异议，该鉴定明确了此次病例为三级乙等医疗事故，那么可以确定本案事故的性质应为医疗事故；其次，根据《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理”的相关规定，本案参照《医疗事故处理条例》来处理，并无不妥。但需要明确的是，本案仅是参照《医疗事故处理条例》，对于《医疗事故处理条例》与《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》相抵触的条款或者《医疗事故处理条例》没有规定的赔偿项目，应当按照后两者的规定处理。因此对江玉平的后续治疗费(门诊康复治疗费用)和部分护理依赖的护理费应当予以支持。该后续治疗费(门诊康复治疗费用)和部分护理依赖护理费的时间应当从江玉平第二次出院的2014年12月22日开始起算。
关于第二个焦点，四川省医学会医鉴（2015）024号《医疗事故技术鉴定书》确定本次医疗事故属于三级乙等医疗事故，《医疗事故分级标准（试行）》规定了“本标准中医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级”。而江玉平后来通过四川元鼎司法鉴定所鉴定为“江玉平的伤残程度，参照交通事故标准，评定为伍级、陆级伤残。”，该伤残程度的评定虽然是以交通事故的标准，但是更符合江玉平因本次医疗事故而造成的人身损害程度；其次本地区司法鉴定中，对人身损害程度的评残标准，均是按GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准来进行处理。因此本院确定江玉平的伤残等级为五级，伤残赔偿系数为0.6。
本院对江玉平第一、二项的诉讼请求涉及的赔偿项目进行合并处理，并确定江玉平在本案中的具体损失为：1、医疗费。根据江玉平提供的第一次到荥经县中西医结合医院诊治的医疗费票据，其医疗费为5905.89元，荥经县中西医结合医院认为江玉平通过新型农村合作医疗报账后自付费用只有808.60元，但荥经县中西医结合医院仅提供了由自己单位盖章的审核表，不能证明江玉平对该报账的款项进行了领取，因此江玉平的医疗费为5905.89元；2、住院伙食补助费。江玉平请求3960元，未超过相关规定，原审法院予以支持；3、残疾赔偿金和被扶养人生活费。残疾赔偿金为105636元，被扶养人生活费为6399元；4、误工费，江玉平请求住院期间的误工费18552.60元，未超过相关规定，原审法院予以支持。出院之后的误工费应计算至定残日前一天，四川元鼎司法鉴定所《司法鉴定意见（报告）书》作出的时间为2015年9月30日，出院后的误工费为26226元。对于江玉平要求的康复治疗期间的误工费，江玉平的治疗仅是门诊康复治疗，而不是住院治疗，且已经有了残疾赔偿金，加之其伤残等级已不适宜务工，因此原审法院对康复治疗期间的误工费不予支持；5、护理费。江玉平请求住院期间护理费15840元，未超过相关规定，原审法院予以确认。出院后经司法鉴定为“护理依赖属部分依赖范围，部分护理依赖的时限建议计两年”，部分护理依赖护理费应按50%比例计算，那么该段时间的护理费为29200元；6、后续治疗费（康复治疗费）。四川省医学会医鉴（2015）024号《医疗事故技术鉴定书》中载明了建议江玉平继续进行康复治疗，加之四川元鼎司法鉴定所《司法鉴定意见（报告）书》鉴定江玉平门诊康复治疗的费用，每天（次）需人民币93元，建议计两年，原审法院确定该费用为67890元；7、鉴定费。原审法院确定江玉平的鉴定费为9200元；8、交通费。江玉平未提供任何交通费用票据，但根据江玉平外出进行鉴定的实际支出，原审法院酌定交通费为600元；9、精神损害抚慰金。根据医疗事故造成江玉平的伤残程度，以及荥经县中西医结合医院认可8803元，原审法院确定为8803元。
综上所述，江玉平因此次医疗事故造成的损失共计298212.49元。原审法院综合四川省医学会医鉴（2015）024号《医疗事故技术鉴定书》中载明的两次手术的医疗事故的具体情况和江玉平承担主要责任的情况，确定荥经县中西医结合医院对本次医疗事故承担80%的责任，其应当赔偿江玉平的损失为238570元。江玉平认为两年后经鉴定仍然需要部分护理和康复治疗，那么待鉴定之后，江玉平可另行主张权利。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、荥经县中西医结合医院于本判决生效之日起三十日内赔偿原告238570元；二、驳回江玉平的其他诉讼请求。本案案件受理费8537元，由江玉平承担4000元，由荥经县中西医结合医院承担4537元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依法按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，荥经县中西医结合医院向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人江玉平第一次治疗费报销农合后自费只有808.6元，原审判决认定被上诉人江玉平支付了5905.89元，第二次医疗费被上诉人应承担的费用是5846.7元，该费用已由上诉人支付。医疗事故鉴定书仅建议进行康复治疗，被上诉人江玉平的康复治疗费应按实际费用计算，因被上诉人未进行康复治疗，故后续治疗费不应该支持；二、本案应被上诉人江玉平的申请进行了医疗事故技术鉴定，鉴定结论双方均予以认可，故本案应依照国家对医疗事故赔偿的规定进行审理。原审判决以“该伤残程度评定虽然以交通事故的标准，但更符合……来处理”为理由，以司法鉴定意见进行审理，显然错误；三、原审判决上诉人承担80%的赔偿责任显然过高。综上，上诉人认为，本案应按三级乙等医疗事故赔偿标准40%计算被上诉人江玉平的总损失，扣减上诉人垫付的医疗费后，上诉人承担60%的赔偿责任。请求撤销原审判决，依法予以改判；并由被上诉人承担上诉人及原审虚增的诉讼费。
被上诉人江玉平答辩称：一、上诉人对被上诉人的侵权行为是两个独立的行为。第一个是2014年6月4日切除被上诉人子宫的行为，医疗事故鉴定为上诉人全责，司法鉴定为六级伤残；第二个是2014年6月16日切除包块的行为，医疗事故鉴定为上诉人次责，司法鉴定为五级伤残。因此，在赔偿上应当是两个赔偿，第一个侵权赔偿上诉人应承担100%的赔偿，第二个侵权赔偿上诉人应承担30%—40%的赔偿责任，因此，残疾赔偿金和被抚养人生活费应计算一个六级的100%责任，一个五级的30%或者40%责任，两项赔偿共是126973元—138176.5元，被上诉人在这两项赔偿的请求额为115769.3元，原审判决应当予以支持；二、原审判决同时适用《医疗事故处理条例》、《侵权责任法》，这是适用法律错误，本案应当优先适用上位法、新法即《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算赔偿项目和标准，按照两个独立侵权行为和责任比例分别确定两个赔偿金额，最终确定总赔偿金额。综上，原审判决损害了被上诉人江玉平的部分合法权益，请求发回重审，维护被上诉人的合法权益。
双方当事人在二审中未提交新证据。
二审审理查明的事实与原审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：
一、被上诉人江玉平在上诉人医院第一次治疗后所产生的医疗费是否应扣除通过新型农合报账的部分后，确认为808.6元的问题。
原审中，上诉人提出被上诉人江玉平支出的医疗费5905.89元已通过新型农村合作医疗报销了部分，自付费用只有808.6元。但上诉人未提交确切的证据予以证明，仅提供了由上诉人单位盖章的审核表。上诉人提出有关单位不予交付被上诉人报账的确切数据的意见，并不能成为合理的抗辩理由。即使上诉人不能调取该证据，也可以向原审法院申请调查取证，但上诉人未行使合法权利的行为已造成了举证不能，应自行承担举证不能的法律后果。故原审判决按照被上诉人提交的医疗费票据确认被上诉人花费的医疗费为5905.89元并无不当。
二、被上诉人第二次入院产生的医疗费是否应一并计算的问题。被上诉人江玉平第二次入院产生的医疗费因在原审中被上诉人作为原告并未提出该诉讼请求，原审法院根据诉请范围进行审理，未对被上诉人江玉平第二次入院产生的医疗费进行处理符合法律规定，本院予以支持。
三、鉴定意见书建议计算的后续治疗费是否应支持的问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿“。根据四川省医学会医疗事故鉴定书和元鼎司法鉴定书的意见，被上诉人江玉平的伤情应继续进行康复治疗，故后续治疗费必然会发生。原审判决按照鉴定意见支持江玉平的后续治疗费符合法律规定，本院予以支持。
四、对残疾赔偿金的确定应按医疗事故鉴定结论确定还是应按司法鉴定结论确定的问题。本案中，被上诉人江玉平在上诉人医院进行治疗的行为经四川省医学会鉴定为三级乙等医疗事故，按照《医疗事故处理条例》第五十条“残疾生活补助费根据伤残等级，按照医疗事故发生居民年平均生活费计算，自定残之日起最长赔偿30年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年“之规定，未满60周岁的，残疾生活补助费应计算30年，按照《四川省医疗事故赔偿标准》三级乙等医疗事故按40%计算的规定，本案中，被上诉人江玉平的残疾生活补助费若按照《医疗事故处理条例》予以确定，则应为8803元/年×30年×40%=105636元。而按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，被上诉人江玉平的伤残等级经司法鉴定为五级伤残，按此标准计算应为8803元/年×20年×60%=105636元。故无论按医疗事故鉴定结论确定还是按司法鉴定结论确定，对于该赔偿项目的计算结果都是一致的。故上诉人的该上诉意见，本院不予支持。
五、原审判决确定由上诉人承担80%的赔偿责任是否正确的问题。本次医疗事故经四川省医学会鉴定为三级乙等医疗事故，医方承担主要责任。对于责任的划分，原审判决根据该鉴定结论确定上诉人承担80%的责任符合主要责任的界定，上诉人提出仅应承担60%的责任并无事实和法律的依据，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4879元，由上诉人荥经县中西医结合医院承担；一审案件受理费按照原判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶明刚
审 判 员 刘 琼
代理审判员 文 茜
二〇一六年五月十六日
书 记 员 蒋瑞佳