四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川07民终1230号
上诉人（原审被告、反诉原告)：绵阳恒太蔬菜种植有限公司，住所地：绵阳市游仙区太平乡福林村二组。
法定代表人：蒲家宝，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗成剑，四川联衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉第三人)：绵阳睿麟非融资性担保有限公司，住所地：绵阳市游仙经济试验区阳光路58号三楼。
法定代表人：赵贤二，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王国平，公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：广元甬川钢结构有限公司，住所地：广元市经济开发区川浙合作产业园。
法定代表人：毛彭军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈小秋，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：唐成荣，四川同方正律师事务所律师。
上诉人绵阳恒太蔬菜种植有限公司（以下简称恒太公司）、绵阳睿麟非融资性担保有限公司（以下简称睿麟公司）与广元甬川钢结构有限公司（以下简称甬川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初1040号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒太公司的委托诉讼代理人罗成剑，睿麟公司的委托诉讼代理人王国平，被上诉人甬川公司的委托诉讼代理人陈小秋、唐成荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审被告、反诉原告恒太公司和原审被告、反诉第三人睿麟公司不服，提出上诉，称对生产管理用房的占地比例是原则上控制在项目用地规模5%以内，同时按照甬川公司提交证据证实现场可以修建14栋厂房中的8栋，合同能够部分履行而未履行；被上诉人没有通过正常的程序解决合同纠纷，而采取刑事立案解决，恒太公司法定代表人在经侦大队出具退还保证金80万元是意思表示是受其他因素干扰下形成，不能据此判决；睿麟公司并未向甬川公司作了任何担保的意思表示，睿麟公司与恒太公司之间的约定仅对两公司产生法律效力。因此，被上诉人的行为给上诉人造成了严重影响，请二审撤销原判，改判甬川公司赔偿上诉人恒太公司经济损失200万元，一、二审受理费由被上诉人承担。
被上诉人甬川公司答辩称，1、恒太公司无法提供施工手续，事实面积与合同面积不符，无法进场施工；2、恒太公司在2012年6月4日主动与甬川公司进行了合同解除并退付保证金；3、恒太公司涉嫌合同诈骗由公安机关立案，是合法维权，公安机关是正常办案；4、睿麟公司承担连带责任，符合本案事实及依据。因此一审认定事实及适用法律正确，请求维持，并由上诉人承担二审诉讼费用。
一审原告甬川公司诉请：1.判令二被告连带退还原告保证金90万元及利息（按银行同期贷款利率四倍计算从2012年7月31日起至履行完毕之日止）。2.本案诉讼费由被告承担。
一审反诉原告恒太公司诉请：1.判令反诉被告甬川公司向反诉原告赔偿前期投入的损失及违约金280万元。2.本案的本诉、反诉费用全部由反诉被告承担。
一审反诉第三人睿麟公司诉称：同意恒太公司意见，合同载明的4000万元工程款后备注了以实际工程款为准，而且是开发单位要结算给甬川公司的价款，不存在欺诈一说。
四、原判的要点和上诉的主要内容
一审法院认定事实：2012年2月24日，睿麟公司（发包人，该公司原名称为绵阳鼎诚非融资性担保有限公司，于2012年7月20日核准更名为绵阳睿麟非融资性担保有限公司）与甬川公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，将新桥镇食用菌种植、加工产业化基地工程承包给甬川公司修建，合同价款金额为40108798元（包干价）。承包人向发包人提供担保的方式：按招标文件要求在法定开户银行出具的履约保函作为担保。乙方必须在2012年3月5日前向甲方递交所有资料及按工程总造价40%开具的法定银行《履约保函》，逾期视为违约。如有一方违约，守约方可单方终止合同并追究违约方责任。违约方赔偿守约方30万元违约金。2012年1月17日，甬川公司即向睿麟公司转账支付投标保证金20万元，睿麟公司于同日向甬川公司出具收据，确认收到前述投标保证金。
2012年3月16日，恒太公司（发包人）又与甬川公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：太平乡食用菌种植、加工产业化基地工程由恒太公司承包，工程内容为：1-10号种植房：1468.31㎡每栋（共10栋），11-12包装车间及库房：1872.5㎡每栋（共2栋），13-14菌类深加工车间及熟食品加工车间：2209.2㎡每栋（共2栋）。开工日期：暂定2012年3月28日（以入场通知书为准），竣工日期：2012年11月27日，合同总工期为：240天。合同价款40108798元（以实际发生工程量结算为准）。工程报价或预算书以绵阳鼎诚非融资性担保有限公司的工程审计报价、工程量为准。承包人向发包人交纳200万元履约及民工工资保证金作为担保。双方同意在2012年3月20日之前乙方将款打入乙方账户……。同日，甬川公司（甲方）与恒太公司（乙方）、睿麟公司（丙方）达成《协议书》一份，内容包括：一、甲方向乙方交纳的200万元保证金由丙方代甲方监管，在施工期间保证乙方不挪用保证金作为其他用途。二、丙方负责该保证金安全性，如出现乙方挪用此保证金而导致不能偿还，此保证金由丙方承担。三、该保证金作为民工工资及工程质量保证金，如甲方出现民工工资拖欠及出现严重质量问题，乙方有权将该保证金作为民工工资代支付给民工或出现质量问题而作为违约金，丙方不承担责任。四、丙方保证甲方在建设期间按质、按量完成工程后按约定退还该保证金。2012年3月19日，甬川公司向恒太公司转账支付保证金190万元。甬川公司主张另有10万保证金，系睿麟公司以甬川公司违约为由解除了双方于2012年2月24日签订的《建设工程施工合同》，并从甬川公司向其交纳的保证金20万元中扣除10万元违约金后的余款10万元转付给恒太公司。同日，恒太公司出具收据确认收到甬川公司民工保证金200万元。
2011年5月26日，绵阳市游仙区发展和改革局作出《企业投资项目备案通知书》（备案号：川投资备[51070411052601]0052号），载明：恒太公司申请备案的绵阳恒太蔬菜、食用菌种植产业化（项目）经审核，符合《四川省企业投资项目备案暂行办法》的有关要求，准予备案。请相关部门据此依法独立进行审查和办理相关手续。项目名称：绵阳恒太蔬菜、食用菌种植产业化项目。……建设内容：新建临时办公用户600平方米，临时钢结构蔬菜大棚50亩，水塔附属工程及其他。计划用地：50亩。总投资：2800万元。1.国内贷款800万元。2.自筹资金2000万元。同月23日，绵阳市游仙区人民政府作出《关于四川恒太蔬菜种植有限责任公司在我乡福林村二组成立蔬菜（食用菌）种植基地的批复》，同意恒太公司投资2800万元在该乡福林村二组占地50亩，成立蔬菜和食用菌基地。同年8月，绵阳市国土资源局三分局在恒太公司申请将位于游仙区福林村二组的用地总面积30亩（农用地30亩）作为该公司设施农用地的《申请表》上签章同意。
2012年4月13日，绵阳市国土资源局三分局作出《关于绵阳市恒太蔬菜种植有限责任公司设施农用地办理的情况说明》，内容为：恒太公司于2011年6月经游仙区人民政府批复同意，在该乡福林村2社占用耕地50亩，发展蔬菜种植、加工、销售项目。后于2011年8月到绵阳市国土资源局三分局沉抗所，办理设施农业用地手续，沉抗所工作人员唐华进行了实地调查，根据国土管理法规之规定，最终确定为其办理30亩设施农用地手续，并为该公司提供了办理手续所需填报的所有空白表册，并要求其按规定填报。但该公司从2011年8月后擅自终止了该宗设施农用地项目的手续办理。三分局沉抗所工作人员唐华多次催促其办理手续未果，导致该宗设施农用地项目手续至今未办理。根据《设施农用地审批程序》之规定设施农用地附属设施用地规模，原则上控制在项目用地规模5%以内，如该公司30亩设施农用地项目获得批准，其建设生产管理用房的实际用地最大面积为1.5亩。此政策已明确告知该公司负责人。
2012年3月19日，恒太公司向甬川公司发出《声明》“我公司在太平乡新建的“食用菌种植、加工基地”建设项目，因该项目属农业产业化项目，我公司以临时钢结构大棚作食用菌种植、加工，因此向各级政府申报也是以临时设施搭建备案，该项目无需报建，也无需办理施工许可证，竣工验收由我公司与贵公司直接办理。如在施工期间政府各职能部门出现干扰及要求停工等问题，一切责任由我公司承担。同月22日，恒太公司向甬川公司发出《开工通知书》，通知恒太公司太平乡福林村2组钢结构工程，贵公司定于2012年4月1日正式开工。甬川公司随后发出《工程联系函》一份，内容为：……我方承建的厂房1-14号共14栋，……。之前我方到贵方工地实地考察，发现贵方施工场地最多能放下8栋，请问剩下的6栋如何放置？请贵方在4月10日之前给我方提供规划总平面布置图。否则，我方无法顺利施工。恒太公司法定代表人蒲家宝于同月10日在“接受者回复栏”签具“同意”并署名确认。同年5月15日，恒太公司向甬川公司发出《通知》：请贵公司接此通知后速派技术人员前来我公司领取规划总平面布局图及施工图并进行施工图会审。如贵公司放弃承建我公司太平乡蔬菜、食用菌种植加工基地建设项目，也请贵公司派员前来我公司协商退换保证金事宜。
2012年4月9日，甬川公司向公安机关报案称：甬川公司与睿麟公司（中介）、恒太公司签订了“绵阳恒太蔬菜种植基地”的工程合同后，陆续交纳了200万元工程保证金和85万元中介费，后发现恒太公司并不具备履约能力，涉嫌诈骗。公安机关于2016年3月9日作出《撤销案件决定书》，载明：因侦查中发现不应当追究刑使责任，决定撤销此案。
2012年6月14日恒太公司向甬川公司转账支付110万元，恒太公司认可该款是退还给甬川公司的保证金。甬川公司还提交了由恒太公司法定代表人蒲家宝作出《承诺书》复印件一份，内容为“游仙区公安局经侦大队、广元市甬川钢结构有限公司：本人蒲家宝系绵阳恒太蔬菜种植有限公司法人，我在此向你们承诺在2012年7月31日之前，将恒太公司收取的甬川公司关于“太平乡食用菌种植、加工产业化基地”建设工程施工合同保证金余下的80万元退还给甬川公司。注：2012年6月14日恒太公司已退还甬川公司保证金110万元。”
恒太公司为了证实案涉工程属实，提交了以下证据：1.《建设工程施工合同》复印件一份、借条复印件八份、《结算报告书》一份，拟证实2011年8月19日，恒太公司与四川坤缘建筑装饰工程有限公司（以下简称坤缘公司）签订协议，将食用菌种植加工基地的水塔、围墙、办公楼、材料房、门卫及三通一平承包给坤缘公司。后结算价款为186万余元，及以借支方式支付该合同款项的相关情况。2.《土地租赁协议》及《土地承包经营权转包/出租合同》复印件各一份，拟证实恒太公司实际取得了位于亩土地的承包经营权。
另查明：2011年5月8日，睿麟公司（甲方）与恒太公司（乙方）签订《项目联合投资协议》一份，约定：双方拟在游仙区新建蔬菜、食用菌种植、加工产业化基地，……二、项目名称：蔬菜及食用菌种植加工产业化基地三、总投资：3800万元……五、投资比例：甲方投资3000万元，占企业股份的70%，用于钢结构菌种房工程建设。乙方投资800万元，（含政府补贴及农业产业化项目扶持基金等）占企业股份的30%，用于机械设备及流动资金。
一审法院认为，甬川公司与恒太公司对双方签订的《建设工程施工合同》真实性均予认可，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，系有效合同。现甬川公司主张该合同已于恒太公司向甬川公司发出《通知》时，即2015年5月15日解除，但该《通知》中恒太公司仅告知甬川公司可选择继续履行合同，也可就合同解除进行协商，并未作出明确的解除合同的意思表示，故原告的该主张并不能成立。但由于恒太公司实际审批获准的案涉项目农业设施用地面积仅为30亩（其中附属设施用地面积应控制在1.5亩以内），远远不能满足《建设工程施工合同》约定工程面积【共计为22846.5㎡（折合34.26亩），其中种植房14683.1㎡（折合22.02亩）、车间及库房占地面积为8163.4㎡（折合12.24亩）】的需求，恒太公司也未能提交证据显示案涉工程规划总平面布置在获准的设施农业用地面积及范围以内。故甬川公司法律上及事实上不能进行工程修建，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”之规定，甬川公司有权行使合同解除权。现恒太公司对合同解除并无异议，且结合恒太公司于2012年6月14日已退还保证金110万的行为，足以认定双方签订的《建设工程施工合同》至迟已于2012年6月14日解除，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，甬川公司要求恒太公司返还保证金及支付相应利息的请求应予支持。未返还保证金数额，双方均认可为90万元，对此应予确认，恒太公司对该款项返还及利息的支付应承担责任。原告请求利息起算时间为2012年7月31日也并无不当。利息计算标准以银行同期人民币贷款基准利率为准。
另，恒太公司提出应从保证金中扣除甬川公司拖延开工、以刑事报案手段滞后工期给恒太公司造成的损失。如前所述，甬川公司未能如期开工具有合理抗辩事由；向公安机关报案的行为及相应法律责任不属于本案民事合同纠纷审理范畴，故对恒太公司的反诉主张不予支持。
关于原告要求睿麟公司承担连带责任。由于恒太公司与睿麟公司签订的《项目联合投资协议》表明双方就案涉工程共同出资、共同经营，系合伙关系，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”之规定，睿麟公司对于合伙事务对外所负债务承担连带责任。
另，恒太公司以原告诉请已超过诉讼时效为由抗辩。因甬川公司于2012年4月9日向公安机关报案以恒太公司涉嫌诈骗为由要求追回含案涉保证金200万元在内的款项，该案至2016年3月9日才予撤销，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。”之规定，原告的起诉尚在诉讼时效期间内。
综上，判决如下：一、被告（反诉原告）绵阳恒太蔬菜种植有限公司、被告（反诉第三人）绵阳睿麟非融资性担保有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）广元甬川钢结构有限公司连带返还保证金90万元并支付相应利息，利息的计算方式为：以本金90万元为基数，从2012年7月31日起至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率为标准进行计付。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。二、驳回原告（反诉被告）广元甬川钢结构有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）绵阳恒太蔬菜种植有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半征收本诉案件受理费6400元、反诉案件受理费14600元，由被告（反诉原告）恒太公司、被告（反诉第三人）睿麟公司各负担本诉案件受理费3200元、反诉案件受理费7300元。
二审审理查明的事实与一审一致。
在二审庭审中，上诉人恒太公司和睿麟公司提交以下证据：
一、现场施工照片复印件九张。拟证实现场进行了基础建设以及围墙修建，具备了进场施工条件；
二、“绵府办发[2011]119号绵阳市辖区设施农用地管理办法”。拟证实合同标目是修建育种育苗场所、食用菌生产场地、简易的生产看护房用地类生产设施用地，不受项目用地规模5%的限制。
三、绵阳恒太蔬菜种植有限公司游仙区太平镇食用菌种植加工基地已完成工程量结算报告书。拟证实其前期已投入了1861053元，因甬川公司拖延施工，并使该案进入刑事程序，致使游仙区太平镇收回土地及地上附属设施。恒太蔬菜公司损失了该部分前期投入。
被上诉人甬川公司提出质证意见，一、现场施工照片是复印件，同时一审就能够出示，不属二审新证据。与本案也没有关系，同时土建与钢铁施工不能比较；二、管理办法的时效性已过，且对关联性和证明目的有异议；三、对审计结果不予认可，该审计项目是土建，与甬川公司与恒太公司之间的合同没有关系。
在二审中，经本院现场勘查，调取以下证据：
一、绵阳恒太蔬菜种植有限公司游仙区太平镇食用菌种植加工基地现场勘查照件，证实基地现场已建两层楼的基础建设和相关围墙等设施情况；
二、绵阳市游仙区太平镇福林村村委会书记刘仁云证言一份，证实2012年恒太公司在该村租赁土地搞种植开发，先期30亩，搞好后再追加。后恒太公司在该土地上搞好基础建设，修好房子和围墙就没再动工了。两年后恒太蔬菜未建成，按照协议村上将土地及地上附属设施收归村有。因地上附属设施有六、七万的材料费未付清，所以村上也不好处理。据村上了解，恒太公司修这些设施，投入了170多万元。
上诉人恒太公司和睿麟公司对证据的合法性、真实性、关联性无异议。
被上诉人甬川公司提出质证意见，一、对现场照件的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。该地亩数只有30亩，因此无法现场施工；二、针对证人证言，土建花了好多钱与本案无关，也说明他们根本没有履行能力，连材料款都付不起。
本院认为，上诉人绵阳恒太蔬菜种植有限公司与广元甬川钢结构有限公司双方签订建设工程施工合同，双方意思真实，合法，本院予以确认。
本案的焦点问题如下：
一、建设工程施工合同的履行问题。本院经审查，恒太公司与甬川公司签订建设工程施工合同后，甬川公司合同项下14栋厂房，30余亩土地只能修建8栋，要求恒太公司于2012年4月10日前提供规划图。恒太公司于同年5月15日通知甬川公司派员会审并领取规划图及施工图，如放弃承建，派员协商退还保证金事宜。事且甬川公司未进行修建，也未与恒太公司解除合同。并以诈骗为由向广元市公安局报案，使本案进入刑事程序，后刑事撤案。本院认为，合同签订，经双方协商，可以变更或者解除。甬川公司在告知恒太公司30余亩土地只能修建8栋厂房后，经对方通知而拒不前往会审并领取规划图及施工图，也不进行施工或与对方商量变更或解除合同，将民事案件以诈骗为由进入刑事程序。该行为对恒太公司的声誉造成一定影响，并客观上致使该食用菌种植加工基地项目不能继续进行。造成了恒太公司所租赁土地被收回，土地上前期投入的土建工程也被收归村有。甬川公司对该后果应当承担主要责任。恒太公司在甬川公司拒不履行合同的情况下，可以通过主动解除合同并另行发包，但恒太公司并未积极进行该减少损失行为，对损失应当次要责任。
二、关于损失的确认。恒太公司在一审反诉中提出损失及违约金280万元，二审中提出损失200万元。在二审中庭审中，恒太公司提交证据证实其前期在土地上投入基础建设并修建了楼房，经工程结算报告书认定为1861053元。该损失金额与福林村村委会书记刘仁云所证实的其所了解，恒太公司前期投入为170多万元较为吻合。本院对该证据予以采纳。对恒太公司未提供证据的其他金额，本院不予采纳。按照甬川公司与恒太公司的主次责任，其中甬川公司承担120万元，恒太公司承担661053元。
三、关于本案中刑事调查的介入是否对当事人承诺退还保证金形成了干扰，恒太公司法定代表人蒲家宝的《承诺书》是否合法有效。本院经审查，甬川公司因本案向公安机关报案，公安机关接到报案后，对本案进行审查，是依法履职行为。恒太公司并不能提出侦查人员对恒太公司法定代表人蒲家宝进行了违法威胁、恐吓等行为，因此现有证据并不能认定对民事案件进行了干扰。蒲家宝在公安机关所书的《承诺书》是其真实意见表示，结合本案来看，也符合民事法律规定。
四、关于睿麟公司是否应当承担返还保证金的连带义务。恒太公司与睿麟公司签订的《项目联合投资协议》表明双方就案涉工程共同出资、共同经营，系合伙关系。此协议虽是恒太公司与睿麟公司之间签订，但证实双方合伙事实，恒太公司与睿麟公司所提该协议仅对两公司产生法律效力的上诉理由不能成立。同时根据甬川公司与恒太公司、睿麟公司达成的《协议书》，约定保证金由睿麟公司监管，因恒太公司挪用保证金而导致不能偿还，此保证金由睿麟公司承担。一审法院据此判决睿麟公司承担返还保证金的连带义务，本院予以支持。
五、关于原审被告（反诉第三人）睿麟公司在二审中提出上诉理由，本院认为，睿麟公司在一审中并未提起诉求，其在二审中所提新的诉求本院不予审查，其可通过另行诉讼解决。
综上，原判认定事实不清，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初1040号民事判决第一、二项，即“一、被告（反诉原告）绵阳恒太蔬菜种植有限公司、被告（反诉第三人）绵阳睿麟非融资性担保有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）广元甬川钢结构有限公司连带返还保证金90万元并支付相应利息，利息的计算方式为：以本金90万元为基数，从2012年7月31日起至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率为标准进行计付。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。二、驳回原告（反诉被告）广元甬川钢结构有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初1040号民事判决第三项，即“驳回被告（反诉原告）绵阳恒太蔬菜种植有限公司的全部反诉请求”；
三、被上诉人广元甬川钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人绵阳恒太蔬菜种植有限公司赔偿损失120万元。若未按本判决确定的给付之日支付，按照中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率为标准进行计算利息。
四、驳回上诉人广元甬川钢结构有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回上诉人绵阳睿麟非融资性担保有限公司上诉请求。
一审案件受理费案件受理费6400元、反诉案件受理费14600元，由原告（反诉被告）负担反诉受理费10000元，由被告（反诉原告）恒太公司、被告（反诉第三人）睿麟公司各负担本诉案件受理费3200元、反诉案件受理费2300元。二审案件受理费5800元，由被上诉人甬川公司3800元，上诉人恒太公司、睿麟公司各负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 李又平
审判员 周 坚
审判员 陈 江
二〇一七年十月十三日
书记员 杜尚昆