浙江省义乌市人民法院
行 政 裁 定 书
(2016)浙0782行初17号
原告杨其节，男，1965年2月6日出生，汉族，住义乌市。
被告义乌市综合行政执法局，住所地：义乌市江滨北路281号18、19楼。
法定代表人鲍建平，局长。
委托代理人王英豪，浙江纵伸律师事务所律师。
委托代理人洪萃赛，义乌市综合行政执法局工作人员。
第三人杨可潮，男，1925年9月16日出生，汉族，现住台湾省高雄市左营区。
第三人杨可云，男，1958年6月7日出生，汉族，住义乌市。
第三人杨丹丹，女，1991年11月26日出生，汉族，住义乌市。
第三人杨中良，1969年11月7日出生，汉族，住义乌市北苑街道柳一村**组，现住义乌市。
原告杨其节因要求被告义乌市综合行政执法局履行城市管理法定职责一案，于2016年1月25日（2016年2月1日补齐材料）向本院提起行政诉讼。本院于2016年2月1日受理后，于2016年2月6日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因杨中良与本案被诉行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，分别于2016年6月30日、2017年1月11日两次公开开庭审理了本案。原告杨其节、被告义乌市综合行政执法局的行政负责人龚朝晖、委托代理人王英豪、洪萃赛、第三人杨中良到庭参加了诉讼。第三人杨可潮、杨可云、杨丹丹经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告杨其节诉称：2015年7月9日，原告杨其节因柳一村LQ7-17幢杨可潮、杨可云、杨丹丹三户三间与杨其节土地证号2007-37-46**的三间三层房屋位置重叠诉义乌市规划局土地纠纷后，2015年9月21日，义乌市规划局因用地纠纷，注销柳一村LQ7-17幢杨可潮建设工程许可证330782201404172和附图（附图为杨可潮、杨可云、杨丹丹联建图），附图由发证机关依法确定，与规划证具有同等法律效力。根据《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第一条第（二）项规定，杨可潮、杨可云、杨丹丹户因无规划证或施工图建造的房屋属于违法建筑。2015年9月21日杨其节对该三户的建筑照像，仅建第一层柱头。据被告的工作人员赵卫政、郑浩在2015年9月23日勘验柳一村LQ7-17幢笔录中记载：杨可潮一间地下室，一楼房已结顶，二层柱头已浇好。现场照片显示2015年9月26日三户订好第二层木板，2015年10月1日结好钢筋。2015年10月7日第三层柱头做好。2015年12月28日，义乌市规划局又函告被告：杨丹丹（建字第330782201404071）和杨可云（建字第330782201404280）在LQ7-17幢各占地36平方，原安置注销。现已变更为未安置。据被告工作人员赵卫政、郑浩在2016年1月13日勘验柳一村LQ7-17幢违法建筑时记载：杨可潮等三户违法建筑已经续建好第三层柱头并保持至今。原告杨其节暂不参加旧村改造，第三人杨中良违法购买杨可潮等三户三间地基，因该地基与原告的三间房屋位置重叠，第三人杨中良就雇佣曹们们故意毁坏原告三间一层房屋（公安局笔录和照片为证）。原告的三间房屋被毁后，杨可潮等三户在原告房屋的原址上建造涉案违法建筑。
自2015年9月24日起，原告杨其节用号码为135××××5577的手机向96150和义乌市综合行政执法局北苑8542×××8电话投诉5次。2015年10月2日和10月5日亲自到北苑书面投诉。被告义乌市综合行政执法局作为职能部门，具有对本辖区内违法建设行为查处职权。根据《浙江省城乡规划条例》第65条规定，任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门应当自接到举报或者控告之日起三十日内作出是否受理的决定并在受理后六十日内作出处理决定。被告义乌市综合行政执法局至今未对原告的投诉予以书面答复和告知处理结果，属于在法定期限内未履行法定职责的行为。全国人大常委会法制工作委员会法工办复（2011）1号答复意见认为，对建设工程规划许可证注销后的建设工程，可作《城乡规划法》第64条规定未取得建设工程规划许可证进行建设的工程来处理。又据《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第三条第7项规定，未取得相关规划证进行建设的建筑应当全部拆除。
原告认为，在原告多次举报和投诉下，杨可潮等三户在“三改一拆”活动期间顶风新续建违法建筑。现在义乌市各部门都在推进“三改一拆”工作，人人都知道以前存量违法建筑在排查确定后要拆除，而对新增的违法建筑更应从严从快拆除。在此背景下，杨可潮等三户还能边查处，边新增续建违法建筑，由此可见，被告义乌市综合行政执法局存在严重不作为，而且到目前为止，被告还未对新增涉案违法建筑作出拆除决定，属于执法不公，更让原告痛不欲生。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求：1、判决确认被告义乌市综合行政执法局对杨可潮、杨可云、杨丹丹三户违法建筑未在法定期限内履行拆除的行为违法。2、责令被告义乌市综合行政执法局依法作出行政行为，限期拆除杨可潮、杨可云、杨丹丹三户位于柳青小区LQ-17幢上三间三层（含地下室）全部违法建筑。原告向本院提供如下证据：1、照片复印件6张（2015年9月23日、9月26日各一张、2016年1月13日、2017年1月11日各二张）。证明被告不履职。2、中国移动通信客户清单（杨其节135××××5577）、投诉举报信复印件各一份、举报材料（含照片）复印件二份。证明被告对原告的举报行为不履行职责。3、义乌市公安局义公立告字【2015】第8103号立案告知书一份。证明原告的三间房屋是2015年6月16日被人非法故意毁坏的。4、义乌市公安局2015年6月17日询问笔录复印件一份。证明原告的三间房屋第一层是杨中良拆的。5、（2015）金义行初字第108号、第153号、第154号行政裁定书核对件各一份。证明经过原告的诉讼，涉案三间房屋的规划证被注销，原告和本案存在利害关系。6、杨可潮、杨可云、杨丹丹建设工程规划许可证核对件各一份。证明LQ7-17幢的建筑和原告房屋位置是重叠的，已经被注销。7、义乌市规划局2015年9月22日函复印件、2015年12月28日函复印件各一份。证明涉案的三份规划许可证已经被注销，涉案的建筑是违法建筑。8、义乌集用（2007）第37-4670号土地使用证（土地使用者杨其节）一份。证明LQ7-17幢房屋占地上是原告原来房屋的占地，原告的房屋是合法建筑。
被告义乌市综合行政执法局辩称：1、被告于2015年9月22日收到义乌市规划局的函，被告知杨可潮户（柳一村LQ7-17）的建设工程规划许可证（编号330782201404172）已被注销，对现场进行了勘查取证，并进行了立案调查。2015年12月30日，被告收到义乌市规划局来函，被告知杨可云、杨丹丹户建设工程规划许可证已被变更。其后，在被告的监督下，涉案建筑未进行建设。2、原告主体资格问题，即诉权问题。原告对违法建设行为有举报的权利，但是提起行政诉讼，应当向法院提供证据证明原告与涉案建筑具有法律上的利害关系，如举证不能就不具有原告主体资格。3、原告第二项诉讼请求不符合法律规定，原告要求法院判令被告拆除本案全部的违法建筑，根据《城乡规划法》第64条的规定，违法建筑的处置有多种方式，虽然包括拆除但是是否依法应当拆除，应当由行政机关作出决定，而并不是由法院判决责令。行政权与司法权性质不一样，司法权不能代替行政权。综上所述，原告认为被告不履行法定职责与事实不符，请求人民法院驳回诉讼请求。被告向本院提供如下事实证据和法律依据：1、2015年9月26日的立案审批表一份。证明程序合法和履职。2、2015年9月23日勘验笔录一份。证明被告履职行为和建筑物现场情况。3、照片9张（2015年9月23日、9月26日、9月29日、10月2日、10月7日各一张、2015年10月3日、2016年1月13日各二张）。证明被告在该建筑建设期间调查情况；涉案的建筑在被告收到义乌市规划局的来函后基本进行控制，没有新建行为。4、询问杨中良笔录四份（2015年9月23日、9月10日、10月14日、2016年1月18日）。证明被告对本案进行了相应的调查。5、杨可潮、杨可云、杨丹丹建设工程规划许可证复印件三份。证明涉案建筑规划许可情况。6、义乌市规划局函复印件二份（2015年9月22日、12月28日各一份）及阅办单复印件一份。证明被告收到规划部门来函的时间及内容。7、责令停止违法行为通知书（9004294）一份。证明被告履职情况。8、第三人杨中良的居民身份证核对件一份。证明第三人身份情况。9、房地产买卖契约核对件及委托书复印件各一份。证明第三人杨中良是涉案建筑的实际建设人。10、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条。11、《中华人民共和国行政处罚法》关于立案调查的规定。
第三人杨中良述称：第三人杨中良建造的涉案房屋符合规划，并有相应的规划许可证。第三人杨中良向本院提供如下证据：1、注销杨可潮户建设工程规划许可证的申请报告复印件一份。证明第三人杨可潮的规划许可证的注销申请是第三人杨中良擅自代为申请的，第三人杨可潮不知情。
本院认为，与被诉行政行为有利害关系是公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的法定前提要件。虽然原告对涉案建筑物具有举报的权利，但原告提起诉讼的前提是其必须提供初步的证据证明其合法权益受到了侵害。然而，从本案原、被告提供的相关证据及当事人的庭审陈述来看，涉案建筑物位于义乌市××街道××村，实际建造者为第三人杨中良，建筑占地面积100余平方米，而原告提供的土地证等证据显示其原有的三间房屋位于义乌市××街道××村，土地使用权面积79.8平方米。因此，原告诉称涉案房屋与其原有的三间房屋重叠的证据不足，被告是否履行原告主张的相应职责不会对原告的合法权益产生实际影响。故原告与被诉行政行为没有利害关系，依法应当驳回其起诉。至于原告诉称其原有三间房屋被非法拆除的问题，原告可依法另行主张权利。第三人杨可潮、杨可云、杨丹丹经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九条第三款之规定，裁定如下：
驳回原告杨其节的起诉。
如不服本裁定，第三人杨可潮可在裁定书送达之日起三十日内、其他当事人可在裁定书送达之日起十日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 樊圣军
人民陪审员 杜志贵
人民陪审员 朱翠玉
二〇一七年二月二十日
代书 记员 郑 婧
【附注】
(2016)浙0782行初17号行政裁定书
适用法律条文具体内容
1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：
（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；
（二）超过法定起诉期限且无正当理由的；
（三）错列被告且拒绝变更的；
（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；
（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；
（六）重复起诉的；
（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；
（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；
（九）诉讼标的已为生效裁判所羁束的；
（十）不符合其他法定起诉条件的。
人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。
2、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九条原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。
原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可而中途退庭的，人民法院可以缺席判决。
第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。