四川省南充市嘉陵区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川1304刑初82号
公诉机关四川省南充市嘉陵区人民检察院。
被告人张人胜，男，1985年7月6日出生，汉族，初中文化，户籍地浙江省临海市。现租住于南充市嘉陵区。因涉嫌犯非法经营罪，2017年6月28日被四川省南部县，同年8月4日被逮捕，同年8月18日被取保候审。
辩护人鲜忠臣，四川天普律师事务所律师。
被告人胡士营，男，1971年12月19日出生，汉族，初中文化，户籍地浙江省临海市。现租住于四川省南充市嘉陵区。因涉嫌犯非法经营罪，2017年6月28日被四川省南部县，同年8月4日被逮捕，同年9月18日被取保候审。
四川省南充市嘉陵区人民检察院以南嘉检公诉刑诉[2018]80号起诉书，指控被告人张人胜、胡士营犯非法经营罪，于2018年3月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，于2018年4月4日公开开庭审理了本案，南充市嘉陵区人民检察院指派检察员韩某出庭支持公诉，被告人张人胜及其辩护人鲜忠臣、被告人胡士营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四川省南充市嘉陵区人民检察院指控，2014年至2017年6月，被告人张人胜、胡士营在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，各自在南充市顺庆区嘉陵区租赁门市经营烟酒生意。2017年初，张人胜在南充市顺庆区姓张的老兄在推销假烟，张人胜因自己从事烟酒生意，就与其互留联系方式，随后两人开始联系买卖假烟。2017年6月16日，被告人张人胜向姓张的老兄提供的罗某英的银行账号汇款两万元，定购了一批假烟。过了几天后，被告人张人胜、胡士营向姓张的老兄预定了钻石（荷花）50条，芙蓉王（硬）25条，云烟（软）50条，中华（硬）225条，中华（软）50条。购买价格是钻石（荷花）每条150元，芙蓉王（硬）每条100元，云烟（软）每条100元，中华（硬）和中华（软）都是每条180元，假烟价格为64500元。被告人张人胜、胡士营商量后，由张人胜先汇款二万元到罗某英账户用于购买假烟，货到之后再付尾款。2017年6月22日，张人胜通过银行ATM机转款二万元到姓张的老兄提供的罗某英银行账户。2017年6月27日下午，周某1受他人雇请驾驶自己的川Ａ×××××号斯柯达小车从四川省成都市将张人胜、胡士营订购的400条假烟运输到南充市嘉陵区高速路火花出口，双方电话联系后，被告人张人胜、胡士营驾驶胡士营的川Ｒ×××××比亚迪小车来到高速路出口接烟，双方见面后，张人胜、胡士营、周某1就从周某1的川Ａ×××××号斯柯达小车上将假烟搬运至胡士营的川Ｒ×××××比亚迪小车上，正在搬运时被四川省南部县烟草专卖局的工作人员查获。
经四川省烟草质量监督监测站鉴定，涉案的钻石（荷花），芙蓉王（硬），云烟（软珍品），中华（硬），中华(软)均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经四川省烟草专卖局对扣押香烟进行价格认定，中华（硬）零售价格为500元/条；中华（软）零售价格为700元/条；芙蓉王（硬）零售价格为250元/条；钻石（荷花）零售价格为500元/条；云烟（软珍品）零售价格为230元/条，扣押假冒注册商标且伪劣卷烟总价值为人民币190250.00元。
公诉机关随案移送了全案证据材料，认为被告人张人胜、胡士营的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人张人胜、胡士营对检察机关指控的事实和罪名均无异议。
被告人张人胜的辩护人的辩护意见是：被告人张人胜的犯罪状态系未遂，且犯罪后认罪态度较好，犯罪情节较轻，请予以从宽处理。
经审理查明，2017年年初，被告人张人胜在四川省南充市认识一名绰号叫“老兄”的推销假烟的福建男子。2017年5月，被告人张人胜向“老兄”预定了180条假紫云烟和30条硬装玉溪烟，同年6月16日被告人张人胜向“老兄”提供的罗某英的银行账号汇款二万元。几天后，被告人张人胜、胡士营又向“老兄”预定了钻石（荷花）50条、芙蓉王（硬）25条、云烟（软）50条、中华（硬）225条、中华（软）50条。购买单价为钻石（荷花）150元/条、芙蓉王（硬）100元/条、云烟（软）100元/条、中华（硬）和中华（软）180元/条，价格共计64500元。被告人张人胜、胡士营商量，由被告人张人胜先汇款二万元到罗某英账户，货到之后再付尾款。2017年6月22日，被告人张人胜向“老兄”提供的罗某英账户转款二万元。同年6月27日下午，周某1受他人雇请，驾驶川Ａ×××××小车从四川省成都市出发，将被告人张人胜、胡士营订购的400条假烟运送到四川省南充市嘉陵区高速公路火花出口，被告人张人胜与胡士营一同驾驶被告人胡士营的川Ｒ×××××比亚迪小车来到高速公路出口接货，在搬运时，被四川省南部县烟草专卖局工作人员当场查获。经四川省烟草质量监督检测站鉴定，涉案的钻石（荷花）、芙蓉王（硬）、云烟（软珍品）、中华（硬）、中华（软）均为假冒注册商标且伪劣香烟。四川省烟草专卖局对扣押香烟进行了价格鉴定，中华（硬）零售价格为500元/条、中华（软）零售价格为700元/条、芙蓉王（硬）零售价格为250元/条、钻石（荷花）零售价格为500元/条、云烟（软珍品）零售价格为230元/条，扣押的假冒注册商品且伪劣卷烟总价值人民币190250元。
另查明，被告人张人胜在2014年、2015年因无烟草专卖零售许可证而经营烟草制品零售业务，多次被南充市顺庆区烟草专卖局予以行政处罚。被告人胡士营在2014年、2015年、2017年因无烟草专卖零售许可证而经营烟草制品零售业务，多次被南充市顺庆区烟草专卖局予以行政处罚。
上述事实，有刑事案件受案登记表，立案决定书，张人胜、胡士营户籍证明，周某1常住人口信息，扣押清单，发还清单，抽样取证物品清单，证据先行登记保存批准书及通知书，南部县烟草专卖局物品清单，涉案物品清单，四川省烟草专卖局价格证明，行政处罚决定书，缴款书，指定管辖通知书，电话通话记录清单，罗某英银行卡交易明细清单，南充市嘉陵区烟草专卖局证明，南部县烟草专卖局关于张人胜一案涉案卷烟价格证明情况说明，南充市顺庆区烟草专卖局证明，案件移送材料目录及案件移送函，南部县烟草专卖局关于张人胜等涉嫌非法经营的案件调查报告，四川省烟草质量监督检测站检验报告及资质证书，帮教证明，检查勘验笔录，张人胜、胡士营、周某1辨认笔录及照片，证人周某1的证言，被告人张人胜、胡士营的供述与辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张人胜、胡士营违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人张人胜、胡士营系共同犯罪，在犯罪中作用相当，不宜区分主、从犯。被告人张人胜、胡士营到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。关于被告人张人胜的辩护人提出被告人张人胜系犯罪未遂的意见，本院评判认为，非法经营行为并不限于销售烟草流通，而是实施于“产、购、销”经营领域，本案二被告人为销售假烟而购买的行为已经完成，系犯罪既遂。故对该辩护意见，不予采纳。根据被告人张人胜、胡士营的犯罪情节和悔罪表现，二被告人所在社区亦愿意对其进行帮教，二被告人具备社区矫正条件，故本院决定对二被告人适用缓刑。对被告人张人胜的辩护人的相关辩护意见予以采纳。根据被告人张人胜、胡士营的犯罪事实、犯罪的性质和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第五款、第二条第三款、第三条第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、被告人张人胜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年,并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人胡士营犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年,并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
三、扣押在案的假冒注册商标且伪劣卷烟予以没收。（由扣押机关四川省南部县烟草专卖局依法处理）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判员 刘 新
二〇一八年四月四日
书记员 谢鸣凤