浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍商终字第514号
上诉人（原审被告）：浙江××进出口有限公司。住所
地：金华市××心××楼。
法定代表人：黄某。
委托代理人：赖某某。
上诉人（原审被告）：黄某。
委托代理人：赖某某。
上诉人（原审被告）：陈某。
委托代理人：赖某某。
被上诉人（原审原告）：绍兴××纺织贸易有限公司。
住所地：绍兴市××州××园区××*****号。
法定代表人：张某某。
委托代理人：谭某某。
委托代理人：沈某某。
上诉人浙江××进出口有限公司（以下简称铁铠××）
、黄某、陈某为与被上诉人绍兴××纺织贸易有限公司（以下
简称汇××公司）买卖合同纠纷一案，不服绍兴县人民法院（
2009）绍商初字第1128号民事判决，向本院提起上诉。本院20
10年7月2日立案受理后，依法组成由审判员袁小梁担任审判长
，审判员陈键、代理审判员孙世光参加的合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2007年10月6日，绍兴县越某纺织
贸易有限公某（以下简称越某某司）与铁铠××签订商品代销
合同一份，约定：越某某司提供商品在铁铠××的销售网点（
itat各门店）销售，铁铠××必须保证商品在销售网点的安全
，若有遗失、毁损则由铁铠××承担全部责任；铁铠××必须
开通具备上网搜索某某公某销售平台上的所有信息和网上结算
的服务系统（以下简称vvs）；铁铠××将提供上vvs的相某某
训，越某某司应委派人员参加，当培训合格后，铁铠××将分
配上vvs网的口令和相应权限；商品数量、产品确定、价格定
位由越某某司确定，商品定价后铁铠××应按定价销售，如擅
自降价，与越某某司结算后仍应按最初的定价结算，若需调整
商品的零售价格，双方可根据市场情况协商议价，调整价格后
的销售返点由双方另行协商；铁铠××在每月10日前给越某某
司提供上月的商品销售总金额，越某某司按实际结算货款数开
具增值税发票，铁铠××在收到发票后3日内予以确认；铁铠
××必须在当月15日按双方定价销售总货款的50%向越某某司
甲上月的销售货款，若铁铠××在约定的日期内不按时向越某
某司甲货款，视为违约，越某某司有权要求铁铠××自约定付
款之日起每天按销售货款总数的0.3%支付违约金，因铁铠××
违约而双方解除合同后，越某某司的库存商品由铁铠××按双
方确认的成本价购买；在合同终止之日起45天内铁铠××必须
用现金与越某某司乙所有货款。
同年11月18日，越某某司发给铁铠××价值2987752元的
货物（港螺长袖衬衣29元／件计45612件，44元／件计37841件），铁铠××实际收到29元／件计45560件，44元／件计37815
件。
2008年3月11日，越某某司又与铁铠××签订商品代销合
同一份，双方除另外约定“铁铠××在每月17日前给越某某司
提供本月的商品销售总金额，越某某司按实际结算货款数开具
增值税发票，铁铠××在收到发票后3日内予以确认；代销货
款铁铠××必须在销售当月的20日及次月的5日前按双方定价
销售总货款的60%向越某某司甲，如遇全场打折期间，铁铠×
×必须按双方定价销售总货款的70%向越某某司甲销售货款”
，其余部分与前一份合同一致。嗣后，截止2008年6月15日，
越某某司向铁铠××提供各类服装价值2104205元（成本价）
。
合同履行过程中，越某某司与铁铠××于2008年7月19日
签订协议一份，铁铠××承认四方面问题：1、销售数据和库
存数据不准确；2、未能提供网上vvs服务系统的销售、库存明
细查询的信息服务；3、商品的去向问题未知会越某某司；4、
付款不及时。同年7月30日，越某某司发函要求铁铠××在收
到函件后3天内解决上述4个问题，否则将解除其与铁铠××于
2008年3月11日签订的商品代销合同。同年8月5日，越某某司
通知铁铠××解除双方于2008年3月11日签订的商品代销合同
。截止2008年8月31日，铁铠××尚欠越某某司代销款127869.
35元，库存商品成本价为3943189元。
原审法院另查明：金华市铁铠进出口贸易有限公某于200
4年3月24日登记成立，注册资本100万元，占明强出资额为90万元，殷某某出资额为10万元。2007年5月10日，股东变更为
殷某某、汪某某、朱甲，殷某某出资额为60万元，汪某某出资
额为20万元，朱甲出资额为20万元。2007年7月23日，赵某某
向陈某、殷某某、汪某某、黄某、吴甲、朱甲分别转入400万
元、1040万元、80万元、100万元、200万元、80万元，同日，
上述六人将上述款项作为投资款转入金华市铁铠进出口贸易有
限公某帐户，并由金华中瑞天翔会计师事务所出具验资报告一
份，确认金华市铁铠进出口贸易有限公某已收到上述六人缴纳
的新增注册资本1900万元。2007年7月25日，铁铠××分别与
朱乙、占明强、吕某某签订三份借款协议，并将500万元、800
万元、600万元汇入上述三人帐户，同日上述三人将上述款项
转入赵某某帐户。次日，金华市铁铠进出口贸易有限公某名称
变更为铁铠××，注册资本变更为2000万元，陈某、殷某某、
汪某某、黄某、吴甲、朱甲分别出资400万元、1040万元、80
万元、100万元、200万元、80万元。2008年9月2日，陈某将所
有股份转让给占明强。同年12月25日，铁铠××发生最后一次
股东变更，股东登记为段某某、吴甲、占明强、黄某。
原审法院还查明：2008年11月8日，越某某司名称变更为
绍兴县海河纺织品有限公某，2010年1月7日又变更名称为汇×
×公司。
2009年7月6日，汇××公司以名称变更前的绍兴县海河
纺织品有限公某之名义，以铁铠××、黄某、陈某、占明强、
陈甲、段某某为共同被告，向原审法院提起诉讼称：汇××公
司前身越某某司与铁铠××依双方于2007年10月6日签订的商品代销合同及发货清单，铁铠××为越某某司代销服装应支付
给越某某司代销款2987752元。2008年3月11日，越某某司又与
铁铠××签订商品代销合同一份，合同约定内容与原审法院前
述查明事实一致。合同签订后，越某某司依约分批发货，但铁
铠××屡次未及时支付货款，未提供准确的销售和库存数据及
商品去向，未开通网上查询系统。为此，越某某司多次书面及
口头通知其按约履行合同义务，但铁铠××置之不理。无奈越
某某司于2008年8月5日通知铁铠××解除合同。同年9月22日
经双方对帐确认，截止2008年8月31日，铁铠××累计销售服
装数量35605件／条，应支付代销款1008672.84元，尚在铁铠
××处的库存服装113341件／条，折成本价为3943189元（以
上均含2007年代销服装）。据此，除铁铠××已支付的代销款
882167.74元，尚应支付代销款126505.10元及库存服装款3943
189元。后铁铠××未付款，且陆续将库存服装以大大低于成
本的价格进行销售，并将销售后货款指使付款单位汇入其关联
公某以逃避债务。另铁铠××从成立时起，其股东即通过抽逃
出资等形式，使铁铠××空壳化，以达到逃避债务的目的。其
诉讼请求：一、依法确认其与铁铠××签订的商品代销合同解
除；二、判令铁铠××立即支某某品代销款4069694.10元及逾
期付款违约金（后撤回对违约金部分的诉讼请求）；三、判令
其余各被告在虚假××内对上述款项承担连带清偿责任。
铁铠××在原审中答辩称：一、与越某某司签订二份合
同、已支付代销款及尚欠代销款126505.10元属实，但铁铠×
×已有一辆凌志轿车抵债，故已不欠货款。二、越某某司与铁铠××之间系代销关系，大部分货物由越某某司丙发到itat摩
根国某某市有限公某设在全国的各门店，由于服装有很强的季
节性，故现尚未销售的库存货物价值不清。三、铁铠××同意
解除与越某某司之间的二份合同，但因各门店经营困难，所有
货物正在清退之中，铁铠××愿意按照代销关系向各门店清退
欠越某某司的货物。四、各门店搞促销活动事后同越某某司丁
过协商，不存在铁铠××擅自降价销售的情况。五、铁铠××
的股东没有抽逃出资，也不存在虚假出资的情况。综上，铁铠
××不欠汇××公司货款，尚未销售的库存产品可以协助退货
，请求驳回汇××公司第二、三项诉讼请求。
黄某、陈某在原审中答辩称：公某的经营情况股东关心
很少，注册资本均已到位，也没有抽逃，请求驳回汇××公司
的第三项诉讼请求。
占明强、陈甲、段某某的答辩意见与黄某、陈乙本一致
，汇××公司在原审第三次庭审中（2010年4月29日）申请撤
回对该三人的起诉，原审法院裁定予以准许。
原审法院经审理，确定本案有三个争议焦点，一是汇×
×公司（原越某某司，下同）能否单方解除其与铁铠××之间
的两份商品代销合同及解除合同的法律后果如何，二是黄某、
陈某作为增资时候的股东是否构成抽逃出资，三是陈某转让股
权后应否对铁铠××的债务承担责任及其责任甲式。
原审法院认为，汇××公司与铁铠××签订的两份商品
代销合同，主体适格，内容合法，意思表示真实，应确认有效
。合同履行过程中，汇××公司已履行了供货义务，但铁铠××未按照合同约定履行支付货款义务，也未提供准确的销售数
据、库存数据和网上vvs服务系统的销售、库存明细查询服务
，商品的去向也未知会汇××公司，在经汇××公司催告后在
合理期限内仍未履行上述义务，汇××公司已书面通知铁铠×
×解除合同，故汇××公司要求确认其与铁铠××于2008年3
月11日签订的合同已解除的请求，应予支持。该合同自2008年
8月5日的解除通知到达铁铠××时解除。合同解除后，尚未履
行的，终止履行，但因双方约定在合同终止之日起45天内以现
金与汇××公司结清所有货款，故汇××公司要求铁铠××根
据双方于2008年8月31日的对帐结果支付货款的请求，应予支
持。铁铠××辩称，已有一辆凌志轿车抵给汇××公司，但未
提供证据加以证明。关于铁铠××提出的2007年10月6日合同
未解除的问题，原审法院认为2008年3月11日合同系对该份合
同延续完善，双方于后一份合同签订后每月对帐时，都将2007
年10月6日合同履行内容包括在内，后一份合同签订后该合同
已自动终止。
关于黄某、陈某是否构成抽逃出资的问题。原审法院认
为，出资是股东在公某设立或增加资本时，为取得股份或股权
，根据约定及法律和章程的规定向公某交付财产或履行其他给
付义务。公某资本是公某赖以生存的血液，是公某运营的物质
基础，也是公某债务的总担保。股东出资的完成，包括验资及
将相关资产交付给公某。本案中2007年7月23日陈某、殷某某
、汪某某、黄某、吴甲、朱甲等六股东已相应将资金转入铁铠
××帐户并验资，应当视为上述股东的增资已经完成。抽逃出资是股东曾向公某实际投入所认缴的资本，公某成立后又将投
入公某的资本全部或部分地转归自己所有。本案中，铁铠××
六股东为履行增资义务从赵某某处取得增资所需款项，交付铁
铠××并取得铁铠××股权后，再将公某资金出借给朱乙、占
明强、吕某某，上述三人又将款项全部转入赵某某。表面上六
股东不存在抽逃出资的行为，黄某、陈某也认为系正常的借款
关系，但原审法院综合考虑股东取得公某财产的比例、是否履
行公某内部决策程序、财务会计报告所作处理、出资与取得公
某财产行为的时间间隔等因素，认为汇××公司已举出使人对
抽逃出资行为产生合理怀疑的初步证据，而黄某、陈某只提供
三份借款协议，未证明上述借款行为经内部决策程序、公某财
务会计报告将出借款项作为应收款处理、出借款项已归还铁铠
××等事实，也未证明其不存在瑕疵出资的行为，故根据最高
人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、第七
十五条之规定，认定抽逃出资行为成立。
关于陈某转让股权后应否对铁铠××债务承担责任及责
任甲式的问题。原审法院认为，股东将其出资投入公某，形成
公某的资本并成为公某对外交易和承担责任的基础，根据公某
资本原则，股东不得抽回出资。本案中陈某侵犯了铁铠××的
财产权，违反了公某法关于股东应当按章程规定足额缴纳出资
的法定义务，虽然股权已协议转让，其对铁铠××补足出资的
义务不能因股权转让而免除。关于责任乙担的方式，应确定为
公某不能清偿债务时，才由股东在瑕疵出资范围内承担责任。
虽铁铠××增资时六股东均存在抽逃出资行为，现汇××公司仅选择其中两位股东承担民事责任，系其对私权的处分，不违
反法律规定。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十
四条第三款、第一百零九条、参照最高人民法院《关于某某开
办的其他企业被撤销或者歇业后的民事责任乙担问题的批复》
第二条之规定，判决：一、确认解除汇××公司与铁铠××签
订的两份商品代销合同；二、铁铠××应支付给汇××公司货
款4069694.10元，款限于该判决生效之日起十日内付清；三、
黄某在铁铠××财产不足以清偿汇××公司债务时，在100万
××内对汇××公司的上述债务承担补充赔偿责任；四、陈某
在铁铠××财产不足以清偿汇××公司债务时，在400万××
内对汇××公司的上述债务承担补充赔偿责任。如铁铠××、
黄某、陈某未按该判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39358元，财产
保全费5000元，由铁铠××负担，黄某、陈某承担补充支付责
任。
上诉人铁铠××、黄某、陈某不服原审法院上述民事判
决，向本院提起上诉称：一、原判认定部分事实与实际不符。
1、原判认定汇××公司与铁铠××签订的商品代销合同中“
因甲方（铁铠××）原因解除合同后，乙方（汇××公司）的
库存商品由甲方按双方确认的成本价购买”有效与法不符。该
条款的签订对铁铠××非常不利，属于铁铠××职工与汇××
公司恶意串通损害铁铠××利益的约定，根据合同法规定应属无效条款。2、原判认定“2008年3月11日合同自2008年8月5日
解除通知到达铁铠××时解除”与实际不符。汇××公司解除
合同函中所称理由不存在，同时合同中并未约定解除合同的条
款。退一步讲，即使铁铠××存在未履行主要债务的情况，汇
××公司于2008年8月5日致函铁铠××解除合同的通知也不符
某某同法第九十四条的规定。况且汇××公司于2008年8月至2
009年3月第一次起诉铁铠××时，双方仍在进行代销情况的核
对，合同并未解除。3、原判认定黄某、陈某抽逃出资行为成
立错误。抽逃出资是指公某依法成立或增资后，原缴纳出资的
股东未经合法程序，私自撤走原依法投入公某的注册资本的行
为。抽逃出资的主体须是出资者，主观方面是故意，客观方面
是出资者违反公某法规定，采取不为人知的手段侵占公某财产
。本案中，铁铠××2007年7月23日增资后，于2007年7月25日
将1900万元分别出借给吕某某、占明强、朱乙，该三人不是增
资人，也未将所借款项交给黄某、陈某，故原判认定黄某、陈
某抽逃出资在主体及客观方面均于法不符。原审期间汇××公
司曾提交公安机关对铁铠××原财务总监李某某的询问笔录，
陈述到“到2007年年底的时候，这些1400万元左右的资金基本
陆续都还进公某了”，但原判仍认定黄某、陈某抽逃出资行为
成立与事实相悖。二、原审法院审理程序违法。平湖市人民法
院在执行案外债权人浙ＸＸ盛服饰有限公某与铁铠××加工合
同纠纷一案中，认定黄某、陈某等六股东抽逃出资行为不成立
。原审期间，黄某、陈某已在举证期间向原审法院提交了该院
（2009）嘉平民执字第94号执行裁定书，但原审法院对该生效裁定书未作理会迳行判决，对李某某的询问笔录也只字不提。
另外，汇××公司一审中主张的是股东虚假出资，原判直接进
行变更，以股东抽逃出资进行下判不妥。综上，请求撤销原判
，改判驳回汇××公司对三上诉人的诉讼请求。
二审中，根据本案的实际情况，本院指定了相应的举证
期限，汇××公司未向本院提交新的证据。三上诉人在举证时
限内向本院提交了下列证据：
1、铁铠××与案外人宁某市昊中工贸有限公某等签订的
定牌合同五份。以证明铁铠××与其他合作伙伴之间签订的协
议均未约定库存商品在合同解除后由铁铠××购买之事实，从
而证明本案中铁铠××与汇××公司所签订的协议，是铁铠×
×原负责人吴乙因与汇××公司法定代表人张某某系夫妻关系
，故意作出了对铁铠××不利的约定。
2、还款凭证一组，合计数额2228.37万元。以证明铁铠
××出借的1900万元资金已经在2007年底与2008年初全部归还
的事实。
3、金某某联投资管理有限公某的基本情况一份。以证明
2009年6月份，李某某即已在该公某任职，该公某的股东是吴
乙与张某某的事实。
4、绍兴市公安局经济犯罪侦查支队于2009年6月19日对
李某某所作的询问笔录一份。以证明铁铠××财务资料曾被平
湖市人民法院扣押以及黄某没有从铁铠××抽逃注册资本，到
2007年底借走的资金已陆续归还铁铠××等事实。
5、平湖市人民法院（2009）嘉平民执字第94号执行裁定书、扣押财产清单一组。以证明该院在扣押铁铠××所有财务
帐目进行审查后，认定陈某、黄某等人不存在抽逃注册资本的
事实。
6、转帐凭条与银行卡取款凭条一组。以证明2007年7月
前陈某已将430万元的款项交给黄某。
7、2007年7月4日至同年12月15日间，由铁铠××出具给
黄某的收款收据一组及黄某某行卡明细帐。以证明黄某已经将
4076040元款项以借款的方式打入铁铠××帐户。
8、2008年1月19日，由铁铠××出具给陈某的收款收据
二份，以证明铁铠××将黄某打入到铁铠××的430万元款项
转为了股本金。
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