广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤09刑终339号
原公诉机关茂名市电白区人民检察院。
上诉人(原审被告人)黄伟雄，男，1988年10月22日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省茂名市电白区，住电白区，因涉嫌贩卖毒品于2016年11月18日被羁押，同年11月19日因吸毒被公安机关行政拘留，同年11月29日被刑事拘��，2016年12月21日被逮捕。现押于化州市看守所。
辩护人李建清，广东济道律师事务所律师。
茂名市电白区人民法院审理茂名市电白区人民检察院指控被告人黄伟雄犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月1日作出(2017)粤0904刑初447号刑事判决。宣判后，被告人黄伟雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判决认定，2016年11月8日和11月14日，被告人黄伟雄在本区水东镇杨梅村杨某小学2次向吸毒人员张某1贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），每次100元；2016年11月14日和15日，黄伟雄向吸毒人员冯某1贩卖毒品甲基苯丙胺2次，每次100元。2016年11月18日，黄伟雄在本区水东镇向洋大道通用酒店门前被抓获，公安民警从其身上扣押到疑似毒品30小包及3小瓶、手机2部、电子枰1台。经广东省茂名市公安司法鉴定中心鉴定，被缴获的毒品检见甲基苯丙胺成分、咖啡因成分和海洛因成分；经称量，含甲基苯丙胺成分的毒品净重31.78克，含咖啡因成分的毒品净重11.22克，含海洛因成分的毒品净重0.19克。
原判认定以上事实，有下列证据证实：
（一）书证、物证
1.受案登记表、立案决定书。证实2016年11月18日下午16时许，民警在电白区水东镇向洋大道通用酒店门前抓获黄伟雄，现场缴获毒品冰毒。当天立案侦查。
2.户籍资料。证实黄伟雄、张某1、冯某1的身份情况，黄伟雄作案时已达到负完全刑事责任年龄。
3.嫌疑人违法犯罪记录查询登记表。证实黄伟雄无犯罪记录。
4．抓获经过。证实2016年11月18日下午16时许，茂名市公安局电白分局禁毒大队民警根据线报���电白区水东镇迎宾路通用大酒店门口路边抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人黄伟雄，缴获手机2部、疑似冰毒、麻果、海洛因等毒品一批、电子枰一台、摩托车一辆。
5.抓获黄伟雄及冯某1的经过。证实2016年11月18日11时许，茂名市公安局电白分局禁毒大队民警根据耳目提供的线索，在水东镇通用酒店5015房查获吸毒人员冯某1，经初审，冯某1绰号叫“的士”，其曾向一个名叫“伟雄”的男子购买毒品。冯某1愿意配合公安机关工作，以向“伟雄”购买毒品为由，要求“伟雄”送毒品到通用大酒店。当天下午16时54分许，黄伟雄将毒品送到通用酒店门口后用手机158××××2407联系冯某1手机131××××6877，民警随即将黄伟雄抓获。
6．侦查说明。证实取样笔录中反映“4号物品提取1克”作为样本属于笔误，根据公安机关《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量��取样、和送检程序若干问题的规定》第二十四条的相关规定，对颗粒状、块状的毒品不足一克的全部取作检材。
7.客户资料及通话清单。证实158××××2407客户为黄伟雄，该号码在2016年11月8日7时许，与张某1139××××7575手机有2次通话状况，2016年11月14日10时许，与张某1139××××7575手机有1次通话状况。
手机号码135××××6567的客户名黄日允，该号码在2016年11月14日与冯某1131××××6877有2次通话状况；2016年11月15日与冯某1131××××6877有2次通话状况；2016年11月18日与冯某1131××××6877有7次通话状况。
8.检测报告、行政处罚决定书。证实黄伟雄、张某1、冯某1因有吸食毒品的行为，被公安机关行政拘留十五日。
9．搜查笔录、扣押清单及扣押物品签认照片。证实从黄伟雄的身上搜查到手机2部（OPPO手机1部、COOLPED手机1部）、疑似毒品冰毒物质28小包（其中每22小包里有粒毒品麻果，其余6小包是晶体物。）、疑似毒品冰毒物质1小瓶、疑似毒品冰毒红色粉状物质1小瓶、疑似毒品麻果粒状物质1小包、疑似毒品麻果粒状物质1小瓶、疑似毒品海洛因1小包、电子枰1台、摩托车1辆。黄伟雄对上述扣押物品照片已签认。
10．称量及取样笔录。证实28小包和1小瓶疑似冰毒透明晶体物质含包装重39.91克，净重29.48克(编号1,称量照片1);疑似毒品冰毒红色粉物质1小瓶含包装重13.29克,净重2.3克(编号2称量照片2);疑似毒品麻果粒状物质1小包和1小瓶,含包装重22.17克,净重11.22克(编号3,称量照片3);疑似毒品海洛因1小包,含包装重0.26克,净重0.19克(编号4,称量照片1)。公安民警依法从上述物品中提取样品送检。
11.照片签认。经张某1签认，135××××6567是卖毒品给他的“西坑”的手机号码。
（二）证人证言
1．证人张某1的证言。证实的主要内容：我是一名吸毒人员，我向一名叫“西坑”的男子购买二次毒品冰毒，每次100元。我用电话139××××7575打电话与“西坑”联系，“西坑”电话135××××6567。我与“西坑”不是很熟悉，年约28岁，电白西坑人。2016年11月8日上午，我在水东镇三角圩街边遇见朋友“啊强”，“啊强”将“西坑”的电话告诉我，8日下午，我打电话给“西坑”购买100元毒品冰毒，“西坑”将毒品送到杨某小学门交给我；2016年11月14日下午，我打电话给“西坑”要求购买100元毒品冰毒，“西坑”将毒品送到杨某小学门口交给我。
张某1辨认出照片中7号男子（黄伟雄）就是贩卖毒品冰毒给他的西坑。
2．证人冯某1的证言。主要内容：2016年11月18日11时许，我因涉嫌吸毒被公安机关民警在水东镇迎宾路通用大酒店5015房抓获。我向“伟雄”��买4次冰毒，每次100元。我是通过电话131××××6877打电话给“伟雄”135××××6567联系的。一般是打电话给“伟雄”，“伟雄”就会到电白区水东镇三角圩新客运站与我进行毒品交易，每次我购买100元，现金交易。2016年11月15日下午4时许，我打电话给“伟雄”购买毒品，约定在电白区水东镇三角圩新客运站旁的加油站交易，我坐摩托车过去“伟雄”交毒品给我，我当场支付100元。
冯某1辨认出照片中3号男子（黄伟雄）就是他于2016年11月15日在客运站旁边加油站购买毒品冰毒的贩毒人员黄伟雄。
（三）被告人的供述
被告人黄伟雄供述主要内容：2016年11月18日17时许，我在电白区水东镇通用大酒店门口因涉嫌贩卖毒品被带回的。今天下午3时许，“的士”打电话（131××××6877）给我，说朋友要拿货（指冰毒和麻果），叫我送货到电白区水东镇通��大酒店。我说我现在没有空，迟些再送。直到下午5时许，当我骑摩托车出现在通用大酒店门口就被公安民警查获了。公安民警在我身上当场查获28小包价值100元的毒品冰毒、1小包毒品海洛因和大约50粒麻果，还有2部手机（号码分别为135××××6567、158××××2407），一把电子枰。
这些毒品是2016年11月17日21时许，我在电白区水东镇三角圩附近用2150元向杨祝购买的。我向杨祝购买过十多次毒品冰毒，主要用于自己吸食，部分毒品卖给朋友吸食。我从2016年10月份开始贩卖毒品，“狗仔”、“的士”以及水东镇三角圩杨某村的一个男子向我购买毒品冰毒。
五天前下午，杨某村男子打电话给我，叫我送毒品冰毒100元去给他，我送1克毒品到指定的杨某村小学门口并收了他100元；三天前的下午，杨某村男子打电话给我，叫我送100元毒品冰毒到杨某小学门口给他���我又送了1克去并收取100元。
我卖过三四次毒品给“的士”。有二次是在水东镇“今天酒店”门口，有一次在水东镇水东湾大酒店门口，还有一次是在水东镇御景豪庭边的加油站卖给他，每次100元冰毒。在“今天酒店”交易的时间是五六天前，在水东湾大酒店门口交易的时间是20天前，在水东镇御景豪庭边的加油站交易的时间是一个月前。
我卖毒品给“狗仔”有三次。五天前，“狗仔”打电话给我，叫我送毒品冰毒100元过去给他，我送1克毒品冰毒到水林路消防大队加油站处给他并收取100元；四天前，“狗仔”打电话叫我送100元1克毒品冰毒到水林路消防大队加油站给他，我送去后收取100元；昨天，“狗仔”打电话给我叫送100元1克毒品冰毒到水林路消防大队加油站给他，我送去后收取100元。
“狗仔”不知道真实姓名，男，年约23岁，电白区水东镇盐灶人，手机号码137××××4143；“的士”不知道真实姓名，男，年约35岁，不知道哪里人，手机号码131××××6877；“杨某男子”不知道真实姓名，男，年约35岁，电白区水东镇杨梅村人，手机号码139××××7575。
我一般都是以每克毒品冰毒85元的价格买进，然后以每克100元卖出，赚取15元差价，所获利都在日常花销中用光了。
黄伟雄辨认出照片中8号男子（冯某1）就是手机号码131××××6877的男子，19号（张某1）就是手机号码139××××7575的男子。
（四）鉴定文书。
经广东省茂名市公安司法鉴定中心检验，送检D201612009001和D201612009002号检材中均检出甲基苯丙胺成分，D201612009003号检材中检出咖啡因成分，D201612009004号检材中检出海洛因成分。
（五）现场勘验笔录、现场图及照片。
证实2016年11月18日，黄伟雄在水东镇通用酒店门口因涉嫌贩卖毒品被抓获归案以及现场概况。
以上证据由公诉机关提交，并经当庭质证。
针对被告人黄伟雄辩解“只在水东镇嘉和豪庭卖过一次毒品给张某1”及辩护人郑某提出“指控黄伟雄向张某1、冯某1贩卖毒品的次数不实”的意见，原判评判如下：
被告人黄伟雄原供述贩卖毒品给“杨某男子”2次，贩卖毒品给“的士”三四次，贩卖毒品给“狗仔”3次。“狗仔”手机号码137××××4143；“的士”手机号码131××××6877；“杨某男子”手机号码139××××7575。辨认出冯某1就是手机号码为131××××6877的男子（的士），张某1就是手机号码为139××××7575的男子（杨某男子）。证人张某1证实向黄伟雄购买过2次毒品冰毒，张某1证实购买毒品种类、次数、地点、数量、联系电话等与黄伟雄原供述的内容相吻合，还有电话通话记录、相互之间的辨认笔录佐证，证据之间已形成一条证据链，予以确认；黄伟雄原供述贩卖毒品给冯某1的次数属不确定数，冯某1证明交易地点与黄伟雄原供述交易的地点不相符，冯某1及黄伟雄原供述交易的时间也比较笼统且不相符，现黄伟雄予以翻供，经查电话通话记录显示二人在2016年11月18日之前只有2次联系，故认定黄伟雄向冯某1贩卖毒品2次较为合理。综上所述，公诉机关指控黄伟雄2次贩卖毒品给张某1的事实清楚，证据确实充分，予以支持。黄伟雄及辩护人对此的辩护意见据理不足，不予采纳；公诉机关指控黄伟雄4次贩卖毒品给冯某1的事实不清，证据不足，予以纠正为2次。辩护人对此的辩护意见部分有理，予以采纳。
针对辩护人郑某提出“抓获黄伟雄时从其身上缴获毒品43.19克，应以非法持有毒品定罪处罚。”的意见，本院评判如下：被告人黄伟雄��供述“的士”打电话向其购买毒品并让其送毒品去到电白区水东镇通用大酒店交易，当黄伟雄到达时被公安民警人赃并获。黄伟雄的供述有通话记录、抓获经过、搜查笔录、扣押清单、签认照片等证据佐证。黄伟雄在此之前已多次实施了贩卖毒品的犯罪行为，所缴获的毒品是黄伟雄为贩卖毒品所准备的，且该毒品已经进入交易环节，故所缴获的毒品应计入贩卖毒品的数量。辩护人的意见据理不足，不予采纳。
根据以上事实和证据，原判认为，被告人黄伟雄违反国家毒品管理规定，多次向他人出售含甲基苯丙胺成分的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，应予刑罚。缴获含甲基苯丙胺成分的毒品31.78克、含海洛因成分的毒品0.19克、含咖啡因成分的毒品11.22克应计入贩卖毒品的数量，黄伟雄贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。鉴于本案存在特情引诱，可以酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实和情节、社会影响、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，作出判决如下：一、被告人黄伟雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月29日起至2024年11月27日止。罚金限于本判决发生法律效力后十日内向本院缴交完毕。）二、缴获的手机2部（OPPO手机1部、COOLPED手机1部）、摩托车1辆、电子枰1台属作案工具，予以没收，上缴国库；含甲基苯丙胺成分的毒品31.78克、含海洛因成分的毒品0.19克、含咖啡因成分的毒品11.22克，由公安机关依法处置。
宣��后，黄伟雄上诉提出，公安机关办案程序违法，所得的证据存在严重瑕疵。在上诉人有特情犯意引诱、犯罪未遂，以贩养吸、自愿认罪等法定和酌定从轻量刑处罚的情节下，一审法院还判处上诉人有期徒刑八年并处罚金10000元的量刑偏重。请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审。
经审理查明，原审判决认定被告人黄伟雄犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以定案的证据确实充分，本院予以全部确认。
本院认为，上诉人黄伟雄是吸毒人员，为了维持吸毒，采取以贩养吸的手段，违反国家毒品管理规定，多次向他人出售含甲基苯丙胺成分的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，原审判决对被告人黄伟雄的定罪准确。上诉人向多从多次贩卖毒品，依法应在“处七年以上有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内量刑，原审判决鉴于本案存在特情引诱，对其酌情从轻处罚所判对被告人的量刑适当。
对于上诉人黄伟雄上诉所提理由，原判决评述中已作详细论述，本院对此予以确认，不再累述。
综上所述，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，予以维持；上诉人黄伟雄上诉的理据不足，不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗 文
审 判 员 徐忠圣
代理审判员 张 驰
二〇一七年十月三十日
书 记 员 杨冬冬
附相关法律依据：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过���理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处��年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。