陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕02民终211号
上诉人(原审原告)：郭耀臣,男，1953年2月2日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张建功，陕西制衡律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：李妍霓,女，1987年1月22日出生，汉族。
委托诉讼代理人：李凤民（系李妍霓姨妈），女，1954年10月8日出生，汉族。
委托诉讼代理人：尚斐，陕西秦人律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：李秀民,女，1959年6月4日出生，汉族。
上诉人郭耀臣与上诉人李妍霓、李秀民侵权纠纷一案，李妍霓、李秀民、郭耀臣不服铜川市王益区人民法院(2015)王民重00011号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭耀臣及其委托诉讼代理人张建功，上诉人李妍霓的委托诉讼代理人李凤民、尚斐，上诉人李秀民，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭耀臣上诉请求：撤销一审判决，依法改判二被告返还605000元，并赔偿利息损失。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。郭玉萍借款30000元的时间、地点与李秀民支取上诉人11000元的银行凭证相吻合。李秀民称20000元是在银行取自己的钱，没有提供银行取款凭证。关于100000元汇款，证人刘妙丽、耿延玲未出庭，证言不能作为证据使用。2、上诉人请求赔偿同期银行贷款利息符合法律规定，一审判决漏判不当。3、我国《民法通则》第六十六条第三款规定，代理人和第三人串通损害被代理人的利益的，由代理人与第三人负连带责任。故应当判决李妍霓、李秀民承担连带责任。
李妍霓上诉请求：请求撤销一审判决，驳回郭耀臣对李妍霓的诉讼请求。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，证据不足。通过购房时间可以看出，郭耀臣是在上诉人李妍霓已经支付5000元定金后才知道购房这个事情。郭耀臣出资45000元帮助购房，完全是自愿的，应认定为赠与。李妍霓没有侵权。2、一审法院认定2009年6月28日李秀民从郭耀臣账户里所取的410000元汇给了上诉人，没有任何证据支持。郭耀臣自认他与李秀民共同去银行取款，只是因为当时他没有戴眼镜，才让李秀民签字。那么按他的说法这410000元应该一直在他的掌握中，但他却没有出示将410000元交给李秀民的任何证据。另外，郭耀臣更没有出示李秀民给上诉人汇的410000元就是他的钱的证据。上诉人的购房款410000元是从李凤民处借款400000元以及李秀民给的10000元组成的。一审法院忽略了上诉人的其他证据。3、2010年9月4日，李秀民汇给上诉人的30000元是借车顺姬的，与郭耀臣无关。上诉人从母亲李秀民处获得30000元没有侵权行为。
李秀民上诉请求:请求撤销一审判决，驳回郭耀臣对李秀民的诉讼请求。事实与理由：1、婚姻存续期间，法院无权分割我们的夫妻共同财产。2009年6月15日的存单，不能证明是郭耀臣的婚前个人财产，290000元中有10多万元是增值部分，应为共同财产。一审法院认定郭耀臣的婚前财产是850000元，没有证据支持。2、李妍霓是完全民事行为能力人，李妍霓购房与李秀民、郭耀臣无任何关系。一审判决认定郭耀臣是出资人之一，直接侵犯了李妍霓的房屋所有权。一审判决有意回避李妍霓在厦门建行按揭贷款290000元的事实。3、上诉人给李妍霓汇款410000元，其中400000元是借李凤民的。假如郭耀臣要给李妍霓钱为什么不通过银行转账。2010年9月4日上诉人和郭耀臣一起去取款30000元，已交给郭耀臣。上诉人汇给李妍霓的30000元是借车顺姬的钱。4、一审判决认定上诉人受郭耀臣委托取款汇款，李秀民是郭耀臣的代理人，没有委托书可以证明。
郭耀臣向一审法院起诉请求：判令二被告连带返还605000元，并赔偿损失。诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实:2002年9月30日，郭耀臣购买了西安西港房地产开发（集团）有限公司开发的西航花园3号车库，房款总额182433元；2010年3月25日，郭耀臣将西航花园房产转让给寇海群得款290000元，存入自己在西安市账户中。
2009年1月6日和8日，郭耀臣在工行铜川市王益支行分别办理了60000元和500000元的储蓄存单各一张。2009年6月15日，郭耀臣将两张存单连本带息取现561061.89元存入自己该行账号卡号的另一张银行卡中。
2009年3月13日，郭耀臣与李秀民登记结婚。双方均系再婚，至法庭辩论终结前婚姻关系尚未解除。2009年6月17日，郭耀臣与李秀民在厦门旅游时，得知李秀民之女李妍霓要在厦门买房子并已交定金5000元。为了退休后居住，郭耀臣同意出资购买该房，当日用其信用卡支付下余定金45000元。同年6月28日，郭耀臣与李秀民一同前往银行，李秀民签字以代理人的身份从郭耀臣的铜川工行账户取款410000元。次日，李秀民在铜川建行五一路支行营业部向李妍霓在厦门建行卡号的账户存入现金410000元。庭审中郭耀臣称双方事先已经商量好的，410000是给李妍霓交购房首付款的。李秀民称，从郭耀臣的账户中取出的410000当天就给了郭耀臣。自己汇给李妍霓的410000是李妍霓借其姨妈李凤民的400000加上自己的10000。并提供了李妍霓2009年6月20日借李凤民400000元的借条复印件、2014年6月10日给李凤民还款的银行明细清单、李凤民2014年6月12日取款的银行凭证。但对2009年6月20日借给李妍霓400000的具体来源，李秀民未进一步提供证据证明。
2009年6月30日，李妍霓以自己名义向厦门市泉舜房地产开发有限公司预付购房款455988元，购买位于该市集美区乐海北里的房屋。同年8月24日，李妍霓向上述房地产公司支付了剩余的290000购房款。2010年9月2日，厦门市国土局为其颁发了土地房屋权证，登记的所有权人为李妍霓。
2010年4月11日、12日郭耀臣两次在自己信合账户各取款50000元。同年4月15日李秀民在铜川建行五一路支行营业部向李妍霓在厦门建行卡以现金方式存入100000元。对此郭耀臣称是与李秀民一块取的钱，将100000元交给了李秀民汇给李妍霓装修房屋。李秀民予以否认，称郭耀臣这两次取款自己不知情也不知道款项的用途。自己汇给李妍霓的100000是借朋友的钱。李秀民称在上次庭审中提供了两份证明：1、2013年4月19日耿艳玲出具的证明一份；2、2013年4月18日刘妙丽出具的证明一份。均证明各自给李秀民出借50000元的事实。2010年5月4日，郭耀臣在其信用社账户中分两笔共取出13万元，汇给儿子郭健购车使用。
2010年9月4日，李秀民从郭耀臣信合账户取款30000元，同日李秀民在铜川建行五一路营业部向李妍霓在厦门建行卡号账户以现金方式存入30000元。对此郭耀臣称是给李妍霓买家电的钱。李秀民称是与郭耀臣一块取的钱，郭耀臣当时就把钱拿走了。自己汇给女儿李妍霓的30000元是借朋友车顺姬的。车顺姬出庭作证证明李秀民在2010年9月借款30000元，过了几个月就给还了。
郭耀臣称2009年6月份，郭玉萍到家里借30000元。当时李秀民只有10000元，自己就将放在家里的20000元现金交给李秀民。李秀民将30000元借给郭玉萍了。郭玉萍还款后，自己就让李秀民将20000元汇给李妍霓还了月供。李秀民予以否认，称自己是在川口中国银行取自己的钱借给郭玉萍的，没有拿郭耀臣的钱。郭玉萍出庭作证证明，2009年10月12日在川口中国银行门口借了李秀民30000元用于买房，过了三、四个月到科室给李秀民还了，借李秀民钱时自己不知道郭耀臣知情否。
2013年5月6日，李妍霓将房屋出售并过户给他人，当事人为此产生纠纷。2013年12月2日，郭耀臣将李秀民、李妍霓诉至本院，要求返还财产并赔偿损失。
另查明，2013年3月，郭耀臣将李秀民诉至一审法院要求离婚，因郭耀臣未到庭按撤诉处理。同年李秀民起诉郭耀臣离婚，一审法院判决不准离婚。2015年10月28日，李秀民又将郭耀臣诉至一审法院要求离婚，该案正在审理中。
以上事实，有双方当事人的陈述、银行取款及汇款凭证、土地房屋权证、不动产销售发票、谈话笔录、庭审笔录等证据在卷佐证。
一审法院认为，本案的争议焦点有五个方面：
1、郭耀臣主张的605000元是其婚前个人财产还是夫妻共同财产。郭耀臣工行账户内的561061.89元，虽系婚后存入，但均来源于婚前存款；婚后卖房所得290000，但该房系其婚前购买，出售所得款项是财产形态上的变化，仍系其婚前个人财产。郭耀臣主张的605000元是其中一部分。
2、郭耀臣主张李妍霓厦门房产中有其出资605000元，能否认定。2009年6月17日，郭耀臣本人在其工行账户刷卡支付45000元定金的目的就是为了购买厦门房产，而不是赠与李妍霓；2009年6月28日，李秀民从郭耀臣工行账户取款410000元，称已交给了郭耀臣本人，但未向法庭提交证据证明。李妍霓辩称其收到的400000元是借李凤民的，并出示了借条复印件。庭审中李凤民也作证表示是其将400000元现金从山东带到铜川交给李秀民的。但根据法律规定，证人不得旁听案件审理。而李凤民在本案中一直作为李妍霓的代理人参加诉讼，经反复释明，李凤民仍坚持代理人身份。因此李凤民证言不具有合法性，不予采信。故应认定6月28日李秀民从郭耀臣账户所取的410000元，于6月29日汇给了李妍霓；2010年4月11日、12日郭耀臣从自己信合账户分别取款50000元，共计100000元，未向法庭举证证明将该笔款项交给了李秀民，故不予认定；2010年9月4日，李秀民从郭耀臣信合账户取款30000元，郭耀臣称是让李秀民取后汇给李妍霓的。李秀民辩称其取款后给了郭耀臣，但未提交证据证明。当日，李秀民又向李妍霓汇款30000元，虽然其申请证人车顺姬出庭作证，但车顺姬的证言并不能证实李秀民汇给李妍霓的钱就是车顺姬的钱。该证据与待证事实无关联性。因此，对2010年9月4日李秀民从郭耀臣信合账户取款30000元汇给李妍霓的事实予以认定；2009年6月，郭耀臣称给李秀民20000元用于给李妍霓付按揭款，但未向法庭提交证据证明。李秀民亦不认可，不予认定。故郭耀臣主张的605000中，郭耀臣自己支付的45000定金、让李秀民支取的410000及30000共计485000元，认定为郭耀臣对厦门房产的出资。
3、李秀民、李妍霓是否构成共同侵权。本案中李秀民取款、汇款的行为是郭耀臣认可并同意的，李秀民并非未经允许擅自处分。李秀民是受郭耀臣的委托进行取款汇款，李秀民实为郭耀臣的代理人，郭耀臣系本案所涉款项的所有人，是委托人的身份。李秀民既非厦门房产的出资人，又非该房产的处分人及受益人，其行为不构成侵权。涉案房屋虽然登记在李妍霓名下，但该房屋中郭耀臣出资485000元，系该房屋的出资人之一。李妍霓在出售该房屋后，将该房屋中郭耀臣的份额所得款项予以侵占，构成对郭耀臣财产权的侵犯。
综上，郭耀臣的出资485000元，李妍霓在转让房产后应予返还。郭耀臣主张的赔偿利息损失，未向法庭提交造成损失的相关证据，不予支持。李秀民受郭耀臣的委托取款，非涉案房产的处分人和所得房款的占有人，其行为不构成侵权。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、六条、十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：李妍霓于本判决生效后30日内向郭耀臣返还人民币485000元；驳回郭耀臣对李秀民的诉讼请求及其他诉讼请求。受理费9850元，由郭耀臣负担2700元，李妍霓负担7150元。
二审期间，李妍霓提交银行取款凭证复印件一份、张茹书面证明一份，证明李妍霓向李凤民借款的来源情况。郭耀臣质证认为，对银行取款凭证不认可，因该证据是复印件形式不合法，且与对方当事人在以前的庭审陈述不一致；张茹是李凤民的女儿，与李秀民、李妍霓存在利害关系，仅提供书面证言而没有出庭作证，其证言不应采信。合议庭审查认为，李妍霓提交的上述证据，来源、形式不符合法律规定，不予认定。
本院通知一审未出庭的证人刘妙丽、耿延玲到庭询问。刘妙丽称，只记得李秀民向其借款50000元，未出具借条，借款至今未还。其他记不清了。耿延玲称，李秀民说她女儿收拾房子需要钱，自己给李秀民借款50000元，给的是现金，未出具借条，借款至今未还。刘妙丽、耿延玲陈述内容与一审提交的书面证言主要内容一致。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1、2010年4月11日、12日，郭耀臣从其银行账户中支取的共计100000元，除郭耀臣本人陈述外，没有其他证据证明曾交付给李秀民。郭耀臣称，2009年6月将20000元现金交给李秀民，同样没有证据证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。
2、2009年6月28日之前，郭耀臣已向银行预约取款。2009年6月28日当日，郭耀臣在外钓鱼，并不在家。李秀民持郭耀臣放在家中的本人身份证、银行卡单独到预约银行取款410000元。郭耀臣事先已将上述银行卡的密码告知李秀民。李秀民称从郭耀臣银行卡取现410000元已交给郭耀臣，但未提供证据证明。
3、李秀民、李妍霓辩称向李凤民借款400000元的事实，不能成立。首先李凤民既是李妍霓的委托代理人，又作为证人证明相关案件事实。虽经一审法院屡次释明，李凤民仍坚持作为代理人参加诉讼，故李凤民关于李妍霓借款事实的陈述不予采信。其次仅提供借据不能证明借款关系的存在。400000元款项来源的真实性和该款项已实际交付的事实是借款关系存在的前提和基础。如果借款人不能证明其出借款项具有真实的来源或者已经实际交付，其所主张的借款关系不能成立。就出借款项的来源问题，本案自2013年12月2日立案后，一、二审法院此前历次审理中李凤民均未提供出借的400000元款项的来源或银行支取凭证。本次二审中李凤民虽然提供了银行取款凭据及张茹书面证言，但并非新证据。且该银行取款凭据系复印件，形式要件不符合法律规定；银行凭据记载的金额为260000元，亦与李凤民称借款400000元不符。证人张茹系李凤民的女儿，与李妍霓、李秀民有利害关系，且未出庭，其证言没有其他证据可以印证。因此上述两份证据均不予采信。关于出借款项的实际交付问题，李凤民称将400000元现金用拉杆箱装运，乘飞机到铜川交付给李秀民，仅为口头陈述，缺乏相应证据证明。而且在资金融通存在多种便捷方式的当代，以李凤民所述的方式运送大量现金，也有悖常理。因此，现有证据不能证明李妍霓向李凤民借款400000元的事实。
一审法院查明的其他事实，当事人无异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是:1、郭耀臣主张其以李妍霓的名义在厦门购房是否成立；2、郭耀臣为李妍霓购房给付了现金45000元是否构成赠与；3、李妍霓、李秀民是否成立侵权；4、本案争议事实与郭耀臣、李秀民的离婚诉讼是否具有关联性。
关于郭耀臣主张其以李妍霓的名义在厦门购房是否成立的问题。以他人名义购房，需要双方之间存在真实的代购房协议和资金关系。本案中郭耀臣与李妍霓之间不存在书面代购房协议。郭耀臣称是以李妍霓名义在厦门购房，李妍霓及李秀民并不认可。郭耀臣也未提供其他证据证明。如果系代他人购房，李妍霓没有理由自己按揭贷款290000元用于支付购房款，而不需要郭耀臣出具任何凭据。2010年李妍霓已将房屋登记在自己名下，郭耀臣、李秀民是知情的，但当事人并未因房屋的权属问题发生纠纷。说明郭耀臣并无取得房屋产权的意愿。李妍霓以自己的名义签订购房合同、交纳首付款、按揭贷款并负担月供以及将该房屋的产权登记在自己名下，事实清楚，意思表示明确，并无代他人购房的意思。
关于郭耀臣为李妍霓购房给付了现金45000元是否构成赠与的问题。《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定，“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”赠与合同也可以采用口头形式。2009年6月17日，郭耀臣为李妍霓购房支付45000元时，郭耀臣与李秀民（李妍霓之母）结婚不久，夫妻关系融洽。虽然郭耀臣与李妍霓之间不存在抚养关系，但是在李妍霓没有明确表示向郭耀臣借款的情形下，作为长辈郭耀臣出于关爱后辈、和睦夫妻关系的考虑，主动为李妍霓支付45000元购房款，符合赠与的法律规定。李妍霓接受赠与后，郭耀臣无法定事由不得撤销赠与。
关于李妍霓是否成立侵权的问题。李妍霓取得的款项来自于李秀民，没有证据证明郭耀臣直接向李妍霓给付过款项。郭耀臣也承认李妍霓从未向其要过钱，是李秀民将钱给了李妍霓。女儿购房从母亲那里获得资助，是最自然不过的事情，不能据此得出损害了他人合法权利的结论。李秀民从郭耀臣账户取款时，与郭耀臣结婚不过三个月，认为李秀民在取款时即存在损害郭耀臣利益的意图，不符合常理。如果不是充分信赖，郭耀臣也不会将身份证、银行卡及密码放心的交给李秀民。李秀民交给李妍霓的款项，即使是郭耀臣的钱，在无证据证明李妍霓与李秀民恶意串通损害郭耀臣合法权利的情形下，也应当由李秀民负责归还。郭耀臣证明李秀民从其银行账户中支取了440000元拒不归还，应当向实施侵权行为的人主张权利，无权向第三方李妍霓主张权利。郭耀臣称李妍霓出售厦门房屋侵害了其财产权利，但是厦门房屋登记在李妍霓名下，李妍霓也支付了相应对价，拥有合法的房屋所有权。李妍霓出售自己的房屋不可能侵害到其他人的权利。李妍霓并未实施侵害郭耀臣合法权利的行为，主观上亦不存在过错，不构成侵权。
关于李秀民是否成立侵权的问题。李秀民经过郭耀臣同意，两次从郭耀臣银行账户中支取共计440000元，拒绝给付郭耀臣，而是挪作他用，损害了郭耀臣合法的财产权利。虽然双方系夫妻关系，李秀民取款也经过对方的同意，但是未经许可私自处分配偶的个人财产，不具有合法依据。郭耀臣请求李秀民返还，符合法律规定。李秀民称在夫妻关系存续期间，人民法院无权分割夫妻共同财产。但是本案中郭耀臣主张返还的是婚前个人财产，不涉及夫妻共同财产的分割问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》仅规定，夫妻关系存续期间，夫妻一方不得请求分割共同财产，并未规定夫妻一方不得请求配偶返还婚前个人财产。李秀民主张应当在婚姻诉讼中一并处理二人的全部财产问题，没有法律依据。
综上所述，不存在李妍霓代郭耀臣购房或者双方共同购房的客观事实，双方不存在房屋共有关系；一审判决认定郭耀臣与李妍霓对厦门房产是按份共有关系，李妍霓未经对方同意处分共有财产构成侵权，没有事实依据。李秀民没有合法依据拒绝返还郭耀臣的个人财产，构成侵权。李秀民应承担返还财产、赔偿损失的责任，损失赔偿额参照银行同类贷款利率确定，期限自2013年12月2日郭耀臣起诉要求李秀民返还财产之日起计算。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第四项、第六项的规定，判决如下：
一、撤销铜川市王益区人民法院(2015)王民重字第00011号民事判决；
二、李秀民在本判决生效之日起30日内向郭耀臣返还440000元，并赔偿自2013年12月2日至本判决指定履行期限届满之日止的同类银行贷款利息损失；
三、驳回郭耀臣对李妍霓的诉讼请求；
四、驳回郭耀臣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
一审案件受理费9850元，由郭耀臣负担2700元，李秀民负担7150元；二审案件受理费2700元，由郭耀臣负担900元，李秀民负担1800元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 任平印
审判员 刘坤琪
审判员 董 敏
二〇一六年九月二十六日
书记员 周 敏