江西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）赣刑二抗字第5号
抗诉机关（原公诉机关）江西省赣州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭开亮（曾用名彭小玲），女，汉族，1978年7月8日出生于江西省宁都县，初中文化，原系宁都县城管大队协管员，户籍住址宁都县���住宁都县。因涉嫌犯集资诈骗罪于2013年7月27日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于宁都县看守所。
辩护人廖金林、丁吉斌，江西同圆律师事务所律师。
江西省赣州市中级人民法院审理赣州市人民检察院指控原审被告人彭开亮犯集资诈骗罪一案，于2014年8月1日作出（2014）赣中刑二初字第6号刑事判决。宣判后，原审被告人彭开亮对该判决不服，提出上诉；赣州市人民检察院经依法审查后认为该判决确有错误，适用法律不当，量刑畸轻，向本院提出抗诉。江西省人民检察院审查后认为赣州市人民检察院抗诉正确，应予支持，而依法支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月17日公开开庭审理了本案。江西省人民检察院依法委派代理检察员王穗、谢小伟出席法庭支持抗诉并执行职务。被害人刘某甲、杨某甲、李某甲、曾某甲及杨某甲的诉讼代理人江西云龙律��事务所律师杨震，上诉人彭开亮及其辩护人廖金林、丁吉斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2008年，被告人彭开亮受聘于宁都县宝华山水泥厂担任开票员。由于曾经做生意亏损而欠下银行贷款及他人借款，彭开亮便产生了利用提前获知水泥价格涨跌信息来赚取水泥涨跌价格之间差价的想法。因彭开亮本人没有资金，遂邀被害人刘某甲投资水泥生意，赚钱后并未实际再做水泥生意。2008年9月至2013年7月，彭开亮以合伙做水泥生意、经营建筑设备公司需要资金周转等为由，以高息为诱饵，向刘某甲、曾某甲、李某甲、杨某甲、温某甲等人借款共计2323.6万元。期间，彭开亮并未将借款用于水泥生意或经营建筑设备公司，而是用于支付借款人的本金、利润、利息、赌博及个人挥霍。至2013年7月，因资金断链，彭开亮无力归还本金和支付利息。经鉴定，彭开亮借款共计2323.6万元，除案发前已归还的本金、利润、利息，实际骗取资金共计940.96万元。其中，骗取刘某甲84.529万元、骗取曾某甲10.318万元、骗取李某甲80.874万元、骗取杨某甲765.239万元。2013年7月27日，彭开亮被公安机关传唤归案。
原判决认定上述事实的证据有经原审庭审质证、查证属实，并经原审法院确认且在原审判决书中列举的被害人刘某甲、李某甲、曾某甲、杨某甲的陈述，证人彭某甲、何某甲、张某甲、廖某甲、陈某甲、曾某乙、钟某甲、李某乙、钟某乙、廖某乙、刘某乙、谢某甲、郭某甲、欧阳某甲、杨某乙、陈某乙、杨某丙、罗某甲、肖某甲、龚某甲、王某甲、王某乙、曾某丙、孙某甲、曾某丁、曾某A、温某乙、曾某B、郭某乙、曾某C、吴某甲、陈某丙、温某乙、陈某丁、郭某丙、谢某乙、温某甲的证言，受案登记表、借条、收条、借据、银行转账凭证、交易回单、购销水泥合同、房屋买卖合同、房屋租赁合同、公安机关根据银行提供的彭开亮集资账户交易明细制作的彭开亮往来账户表等表格及彭开亮集资统计明细表、欠条等书证，于都方正会计司法鉴定所出具的司法鉴定报告，同步录音录像光碟、彭开亮三星手机录音刻录光碟，被告人彭开亮在侦查阶段的供述等证据。
原判决书中还列举了下列证据，证实本案有关事实：常住人口信息表，搜查笔录、扣押清单，提取笔录，调取证据清单，宁都县公安局协助查询财产通知书，协助查询财产通知书、温某甲建行银行明细及凭证、信用社银行明细及凭证、农业银行明细及凭证，公安机关制作的温某甲借款给彭开亮的资金来源表、彭开亮支付给温某甲的本息去向表、温某甲建行账户资金流向表、温某甲农行账户资金流向表、温某甲信用社账户资金流向表、温某甲和陈某A���款情况明细表，彭开亮与被害人刘某甲、曾某甲、李某甲、杨某甲、温某甲之间资金往来的银行交易明细、银行交易凭证、银行交易流水，归案情况说明材料。
原审法院认为，被告人彭开亮以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，实际骗取被害人杨某甲等人共计940.96万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名不当，应依法予以纠正。彭开亮到案后坦白罪行，依法可以从轻处罚。据此，原审法院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，以诈骗罪判处被告人彭开亮有期徒刑十五年，并处罚金四十万元；判决被告人彭开亮违法所得予以追缴，返还被害人。
赣州市人民检察院抗诉认为：赣州市中级人民法院以（2014）赣中刑二初字第6号刑事判决对被告人彭开亮以诈骗罪判处有期徒刑十��年，并处罚金四十万元，该判决确有错误，适用法律不当，量刑畸轻。1.彭开亮的行为构成集资诈骗罪。（1）主观方面，彭开亮具有非法占有集资款的目的。彭开亮自2008年以来，用非法集资款仅投资了一个鞋店花费20余万元，投资一个舞厅花费2.4万元，集资款大部分用于归还高额利息、利润、旅游、购物、购房等高消费及赌博等挥霍，且明知自己没有能力偿还。（2）客观方面，彭开亮的行为属于向社会公众吸收资金。首先，关于“向社会公开宣传”的认定问题。最高法、最高检、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。彭开亮以口头宣传的方式，对刘某甲、杨某甲、李某甲、温某甲等人进行融资宣传，��且对他们说如果有亲戚朋友愿意投钱也可以叫他们投过来，她会支付利息。明知杨某甲等人向其他不特定对象借钱再投钱给自己，放任杨某甲等人向其他社会公众扩散吸收资金的信息。因此，彭开亮采取了口口相传的方式向社会扩散融资信息。其次，关于“社会公众”的认定问题。最高法、最高检、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，应当认定为向社会公众吸收资金。本案证据中，被害人杨某甲的陈述证实，2012年5月，彭开亮直接打电话给其说有水泥项目问其借钱投资，其说没有100多万元，要向他人借，彭开亮说可以，也可以叫其他人来投钱，给其他人拿利息，得到彭开亮的允许后，杨某甲从二十余名亲友、同事那里借���投给彭开亮。因此，彭开亮自2012年5月就明知杨某甲向其他社会公众吸收资金的情况。证人罗某甲的证言及转款凭证证实，杨某甲告知其是与彭开亮合伙做生意，并要求罗某甲将一笔借款直接打到彭开亮的账上，2012年5月29日罗某甲通过赣州银行的账户转给彭开亮20万元，据此，彭开亮明知其他社会公众通过杨某甲借钱给自己的事实。被害人李某甲的陈述证实，其曾经对彭开亮讲过到支付其他人利息的期限了，而彭开亮说手上暂时没有资金，叫李某甲先拿出钱来帮其垫付给其他人，因此，彭开亮也明知李某甲向其他不特定对象吸收资金并予以放任。彭开亮辩称其于2013年5月才得知杨某甲从他人处借款再转借给自己，在此之前其不知道杨某甲还向其他社会公众吸收资金后转借给其，彭开亮的供述与本案证据证明的事实不符，应不予采信。综上，本案证据证实，彭开亮采���了口口相传的方式向社会公众吸收资金。（3）客体方面，彭开亮的行为不仅给集资户造成了经济损失，侵害了他人的财产所有权，还违反了国家相关金融管理法规，侵害了国家的金融管理制度，破坏了金融管理秩序。2.一审判决量刑畸轻。根据刑法的规定，犯集资诈骗罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原审被告人彭开亮实际骗取资金共计940.96万元，数额特别巨大，给被害人造成特别重大的损失，依法应当判处无期徒刑以上刑罚。一审判决对被告人彭开亮以诈骗罪判处有期徒刑十五年，并处罚金四十万元，属量刑畸轻。而依法提起抗诉，请法院依法改判。
江西省人民检察院支持刑事抗诉意见为：赣州市人民检察院以赣市检刑抗（2014）2号刑事抗诉书对赣州市中级人民法院（2014）赣中刑二初字第6号��事判决提出的抗诉正确，应予支持。（1）一审法院适用法律不当，彭开亮的行为应构成集资诈骗罪。（2）一审判决量刑畸轻。请二审法院依法纠正。
江西省人民检察院出庭检察员意见为：（一）一审法院判决认定彭开亮构成诈骗罪适用法律不当，彭开亮的行为构成集资诈骗罪。1.非法占有的目的明显。第一，彭开亮从始至终没有代理销售过水泥，也没有投资注册机械设备出租公司、购买土地、做消防工程，其利用水泥调价信息赚取水泥差价的时间很短，盈利较少，但其一直对刘某甲等集资人谎称自己拿到水泥销售大项目，盈利丰厚，还向刘某甲提供伪造的投资买卖水泥的协议。第二，彭开亮非法集资2323.6万元，其仅花费20余万元投资红蜻蜓童鞋店，大部分集资款用于归还欠债和挥霍消费，导致其根本无法归还集资款。第三，彭开亮于2012年12月27日给其女儿、父母写好遗书，2013年7月23日离开宁都前往赣州准备自杀，并给刘某甲等四位主要集资人留下书信，表示“对你们撒了弥天大谎……对你们的伤害无法弥补，唯有下辈子还给你们”。第四，关于集资款的流向，尚有162.539万元彭开亮无法说明资金去向。综上，彭开亮没有雄厚的经济实力，没有使用集资款进行相关的生产经营，事后准备一死了之，且尚有集资款没有进行交代，足以认定其具有非法占有的目的。2.客观行为方面，使用了诈骗方法。第一，彭开亮虚构其有关系、有能力，在宝华山水泥厂获得一个又一个水泥销售项目，并可获得固定丰厚回报的事实，吸引集资人投资。第二，在没有实际投资，资金链难以为继的情况下，彭开亮继续编造投资注册机械设备出租公司、购买土地、投资消防工程需要资金的谎言，稳住集资人，让他们继续追加投资。3.具备非法集资的非法���、公开性、利诱性、社会性特征。（1）非法性。彭开亮吸收资金的行为没有经过有关部门依法批准，也不具备合法经营的形式。（2）公开性。2014年3月25日最高法、最高检、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。本案中，彭开亮是以口口相传的方式向社会公众传播吸收资金的信息，具体表现为：①五名直接集资人中，彭开亮与温某甲是情人关系，与刘某甲是认识多年的邻居，李某甲、曾某甲、杨某甲是因为通过刘某甲向彭开亮投资才认识彭开亮的。李某甲、曾某甲的证言均证实刘某甲当面向其介绍彭开亮在投资水泥业务时，彭开亮表示有钱可以投点，带其赚点钱。这表明李某甲等三人是基于利��关系才与彭开亮相识，并非亲友等特定圈子里的人，当刘某甲向李某甲、曾某甲口头宣传彭开亮的投资时，彭开亮不但没有制止，反而积极附和。②杨某甲的证言证实，2012年5月彭开亮直接打电话给其说有水泥生意，需要100多万元，更多也可以，杨某甲回答没有这么多钱，需要向别人借，如果借就要拿利润给别人，彭开亮回答可以。李某甲的证言证实，2013年3月20日彭开亮说最后一次投资，要投就多投点，于是转了56万元给彭开亮，4月1日彭开亮希望她再凑一些钱过来，她表示再想想办法。一审开庭时彭开亮未对该两人的证言提出异议。这表明彭开亮不但允许杨某甲、李某甲通过口头宣传向更多的人集资，而且希望资金越多越好，只要资金到位，不管是向何人借、多少人凑，彭开亮都是认可的。③彭开亮供述其知道杨某甲、李某甲、温某甲投、借的钱中有其他人的钱��杨某甲、李某甲的证言均证实当其到了利息支付时间去找彭开亮时，彭开亮都会把利息给他们再由他们支付给借款人，当彭开亮无力支付利息时就要她们借钱去还利息。温某甲的证言证实彭开亮没有按时支付本息时，他跟彭开亮讲，是向亲戚朋友借的钱，需要钱来归还。杨某甲的证言、银行转账凭证表明谢某甲、刘某乙、罗某甲、彭某乙、胥某甲、叶某甲、李某丙的集资款是直接转向彭开亮账户，搜查彭开亮卧室发现一张上面写有王某丙、龚某乙、赖某甲、胥某甲、杨某丙、谢某甲、王某乙银行账号的纸条，这些均表明彭开亮对于集资的信息通过5名直接集资人的宣传在向外蔓延的情况知情，且没有加以阻止，还通过按时支付利息来强化集资宣传，稳定被害人。（3）利诱性。彭开亮的供述、各证人的证言、彭开亮出具的借条、收条均证实彭开亮承诺投资的利润为每���60％～70％，借款利息15％～20％，并在一段时间内还本付息。（4）社会性。本案中，彭开亮是向社会公众即社会不特定对象吸收资金。具体理由如下：①温某甲、刘某甲虽然与彭开亮有特定的社会关系，但是他们与彭开亮之间联系的纽带并非亲情、友情，而是经济利益，他们借钱给彭开亮也并非出于亲情、友情的帮助，而是典型的放高利贷，是明显超出正常亲友间的借贷行为，虽然两人有亲友的头衔，但不能排除在社会公众之外。②李某甲、曾某甲、杨某甲及名下集资人、温某甲名下集资人均不是特定对象。李某甲、曾某甲、杨某甲三人是通过刘某甲才认识彭开亮，三人并非彭开亮原有圈子中的人，是因为投资借款的利益关系才成为“朋友”，不能认定为特定对象。至于杨某甲名下的集资人、温某甲名下的集资人，跟彭开亮更加没有关系，是杨某甲、温某甲的亲��朋友，对彭开亮而言，属于社会公众范围。部分杨某甲、温某甲名下的借款人关于其不认识彭开亮，杨某甲、温某甲是以自己的名义向他们借款，借条、借据均是以杨某甲、温某甲两人名义出具的证言；李某甲关于其让彭开亮打借条，彭开亮认为太麻烦，让她直接跟亲戚朋友算数的证言；彭开亮关于杨某甲写了部分人的银行账号给她，她依据账号打了利息到各人的账户的供述，恰恰说明各直接被害人名下的借款人仅认识直接被害人，与彭开亮是陌生人，而不是特定的对象。（二）一审判决量刑畸轻。一审判决对被告人彭开亮以诈骗罪判处有期徒刑十五年，并处罚金四十万元，属量刑畸轻。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十九条之规定，犯集资诈骗罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。被告人彭开亮实际骗取资金共计940.96万元，数额特别巨大，给被害人造成特别重大的损失，依法应当判处无期徒刑以上刑罚。（三）彭开亮的上诉理由不能成立。1.彭开亮的犯罪金额应为940.96万元。本案由于都方正会计司法鉴定所出具了一份鉴定报告书，方正会计鉴定所具备司法鉴定许可证，两名鉴定人拥有司法鉴定人执业证，鉴定报告根据宁都县公安局提供的四册案卷对彭开亮集资的人员情况、集资金额、损失情况、集资资金流向进行了鉴定，并附有详细的集资情况明细表，鉴定的过程和方法符合规范性要求，鉴定的程序合法。该鉴定报告作出后第二日侦查机关告知彭开亮及被害人，均没有申请重新鉴定。同意一审法院将司法鉴定报告认定为定案证据，彭开亮的犯罪金额以司法鉴定数额为准，彭开亮认为鉴定结论认定事实不清、依据不足的上诉理由缺乏证��支持，不能成立。2.彭开亮的行为不能认定为自首。2013年7月26日10点，刘某甲等人到宁都县公安局报案，要求公安机关对彭开亮立案侦查。彭开亮的供述、温某甲的证言证实7月26日下午彭开亮在赣州收到杨某甲的短信，知道被害人已报案，彭开亮让温某甲接其回宁都自首，途中彭开亮打电话给杨某甲，告知其回宁都自首，杨某甲让彭开亮回家，当天晚上彭开亮在家中与杨某甲的借款人龚某甲签订了房屋转让协议。彭开亮的供述与温某甲的证言虽然能够相互印证其有投案自首的意愿，但难以认定彭开亮系自动投案：第一，温某甲不仅是彭开亮的情人，还是彭开亮犯罪的获利人，温某甲从彭开亮处盈利500余万元，温某甲的证言属于利益关联人的证言。第二，杨某甲的证言证实彭开亮没有投案的意思表示，“我在公安局报案的时候，温某甲打电话说联系上彭开亮，会叫彭开亮回来把钱还给我们，让我们不要去报案。后温某甲从赣州接彭开亮回来，打电话给我，说回来会很晚，暂时不叫彭开亮的父母见面。后来晚上9点多，我打了温某甲的电话，说在回来的路上，当时彭开亮接了电话，我没听到温某甲、彭开亮对我说要投案方面的话题。到家后一直在谈彭开亮拿钱还我们的事，没有说到公安机关的事。”第三，彭开亮没有自动投案的实际行为。彭开亮从赣州回到宁都是直接回家处理事情，其既没有直接前往公安机关，也没有打电话给公安机关或者委托他人先代为投案，回家后面对被害人亦没有表明其准备投案。第四，彭开亮是被公安机关于2013年7月27日8时传唤到案的。综上，彭开亮提出其符合2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款的规定“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为��供认犯罪事实的，应当视为自动投案”的辩解不能成立，现有证据不能证明彭开亮具有自首的自愿性和主动性，不能认定为自首。综上，一审法院判决适用法律错误，量刑畸轻，彭开亮的上诉理由不能成立，请法庭依法改判。
被害人刘某甲、杨某甲、李某甲、曾某甲提出：⑴彭开亮的行为属于集资诈骗，构成集资诈骗罪；一审判决以诈骗罪判处彭开亮有期徒刑15年，定罪不当，量刑过轻。⑵彭开亮将骗取的资金用于其情人温某甲购房、买地等投资和其父亲彭某甲购房，还有162.539万元资金的去向拒不交待，拒不将骗取她们的资金归还她们，没有悔罪表现；不能认定彭开亮具有自首、坦白等情节，应依法对其予以严惩，判处其死刑，并依法追缴其犯罪所得全部赃款归还被害人。⑶本案中的唯一获益人温某甲与彭开亮是情人关系，温某甲每当需要资金投资项目时就逼迫���开亮来骗取她们的钱款，温某甲获利金额应为700多万元而非公安机关认定的558万多元；温某甲应是彭开亮集资诈骗犯罪的共犯，其行为构成犯罪，司法机关应依法对其立案侦查、定罪量刑，并依法追缴温某甲的全部非法所得赃款700多万元归还被害人。
杨某甲还提出，一审判决少计算了她被彭开亮骗取的106.82万元。包括：①公安机关漏登记的银行往来账3笔共24万元，一是她于2012年8月14日从刘某乙账户转给彭开亮的9万元（当天她转了2笔各9万元，司法鉴定报告中只计算了1笔9万元），二是她于2012年9月24日现金存入彭开亮账户5万元，三是她于2012年11月8日从谢某甲账户转入彭开亮使用的刘某甲银行账户中10万元。②她于2013年5月～6月受彭开亮所骗为其支付他人本金和利息共62.82万元。③2013年7月19日彭开亮叫她借他人20万元用于归还曾某丙。
杨某甲的诉讼代理人杨震提出：（1）上诉人彭开亮在本案中构成集资诈骗罪，并非诈骗罪。本案中，彭开亮多次鼓励、煽动被害人杨某甲向亲朋好友借款，并许以高额利息。部分被害人亲属将钱款交给了被害人，亦有部分人直接将钱款转入了彭开亮账户。虽然本案直接被害人只有四人，但因其放任、鼓励、煽动该行为的蔓延，给数十个家庭带来了巨大损失。如对本案定性为诈骗罪，否定其集资诈骗性质，显然不符合立法本意。（2）上诉人彭开亮拒不返还犯罪所得，应于严惩，一审法院对彭开亮量刑畸轻，应予改判。彭开亮未向被害人退还一分钱赃款，没有悔意。且多次扬言：宁愿用钱走关系减刑，也不退还被害人分文。彭开亮的行为给被害人及其家属带来极为严重的物质损失及精神损害，仅直接金额就达1000万元以上，债权人天天上门纠缠，被害人苦不堪言。彭开亮却置被害人及其家属的痛苦���不顾，反而憧憬着早日出狱，享受诈骗来的财产。彭开亮诈骗被害人上百次，诈骗金额特别巨大，致使数十名被害人被骗财物无法返还，依法应予严惩，对其判处无期徒刑以上刑罚。一审法院对其判处十五年有期徒刑，量刑过轻。（3）被害人杨某甲被骗金额与一审判决认定的金额有出入，应予以核实。公安机关在委托鉴定时遗漏了部分材料，一审判决根据司法鉴定报告认定彭开亮骗取杨某甲765.239万元不当。经杨某甲统计，其被骗钱款少算了86.82万元，其实际被彭开亮骗取852.059万元。以上事实，有转账记录以及被告人彭开亮的讯问笔录等证据证实。（4）温某甲所得利益属非法所得，应予以追缴。本案中，温某甲获利500余万元。案发时，温某甲手上仍有彭开亮向其出具的869万元借条。如彭开亮主动向温某甲出具借条，向其输送钱财，属转移财产，则二人应构成共同��罪；如彭开亮是被温某甲逼迫，无奈将钱财交付给温某甲，则温某甲构成敲诈勒索罪。无论如何，彭开亮在本案中成为温某甲牟利的工具，温某甲所获收益皆为非法所得，应予以收缴。（5）一审法院对扣押财产未作出处分决定，使被害人无法行使法律赋予的权利，二审应予以纠正。公安机关于2013年10月8日在温某甲处扣押别克牌轿车一辆，商品房买卖合同一本，购房发票四张；于2013年10月23日在温某甲处扣押房屋契税申报表一份，商品房买卖合同一份；于2013年10月23日在彭某甲处扣押了玉镯2个，金手镯2个，银手镯2个，戒指7个，项链1条；于2013年8月26日扣押了温某甲110万元；于2013年7月27日扣押了彭开亮4010元。以上财产，公诉机关向一审法院进行了说明，并当庭出示。被害人依据《中华人民共和国刑法》第64条的规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或��责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”，向公安机关、公诉机关提出了返还申请，而上述机关认为，一审法院并未对上述财产是否属赃物进行定性，更未对上述财产是否返还被害人进行明示，公安机关、公诉机关不知如何处分。温某甲等人得知后，要求“返还”上述被扣押财产，被害人面临着被诈骗的财产无法返还的境地。综上所述，一审判决量刑畸轻，应依法判处彭开亮无期徒刑；应明确所扣押温某甲、彭某甲的财产为违法所得，并返还被害人。请求二审法院依法纠正一审判决中的不当判决。二审庭审时，诉讼代理人杨震针对彭开亮的辩护人当庭提出的辩护意见，还发表了如下意见：①辩护人认为诈骗对象只有四个人，是相对固定的，所以不构成集资诈骗罪，该意见与立法的本意不符。②辩护人出示的宁都县人民法院民事判决书6份，有部分已经上诉��还没生效，有部分的确是杨某甲借的钱并承认了，还有部分是原告知道彭开亮集资诈骗后觉得钱要不回来就起诉杨某甲而要杨某甲还款。③辩护人认为杨某甲等人是为了赚取利差而从他人处借款再转借给彭开亮，实际上杨某甲等人将彭开亮支付给其的利息全部转交给了出借人，并没有获得一分钱的利差。④彭开亮没有如实供述所犯罪行，不符合有关自首的规定，不构成自首，且悔罪表现不好。⑤彭开亮将赃款藏匿在温某甲处，没有退赃。⑥辩护人认为起诉的犯罪金额过高，有一部分资金是用于进行合法投资不属诈骗，该意见不符合逻辑。
彭开亮上诉提出：（1）原审认定她“所获取的巨额款项用于赌博”依据不足。刑事诉讼法规定，被告人的口供不应成为认定犯罪事实的唯一证据。本案中，公安机关就她所获款项的去向问题，对她进行了反复询问。因为来往资金多，时间长，她记不清每笔款项的具体去向，为了凑齐资金去向、用途，她在一次（仅此一次）讯问中供述赌博挥霍了70万元，这是她胡乱编造的，没有依据。而证人曾某乙证明，她与其打麻将没有输过钱。原审中，杨某甲及其诉讼代理人也否认她用所获取的款项进行赌博的事实。宁都县公安局梅江派出所于2013年9月27日出具证明：“该人（即彭开亮）在我辖区未发现有违法犯罪行为”。可见，原审仅凭她一次口供便认定她将“所获取的巨额款项用于赌博”，依据不足且与法不符。（2）司法鉴定报告仅仅是证据，不具有既判力。本案的诈骗金额应当以她具有非法占有目的所涉的金额以及给被害人造成的实际损失确定。原审直接根据司法鉴定结论认定她“实际骗取被害人杨某甲等人共计940.96万元”，认定事实不清，依据不足。①《司法鉴定报告》少计算了她支付给杨某甲现金3.65万元、刘某甲现金10.6万元，即多计算了她的犯罪金额14.25万元。②她于2012年10月份借款22.65万元用于开办红蜻蜓鞋子专卖店，属于借贷从事正常经营行为，而不具有非法占有的目的；她转借给廖某甲10万元、钟某甲5万元，也不具有非法占有的目的，上述借款共37.65万元不应计算为诈骗犯罪金额，应当剔除。③公安机关已扣押温某甲的款物335.6877万元（其中：2013年8月26日扣押温某甲款项110万元；2013年10月8日扣押温某甲房产一处、汽车一辆，折合人民币113.6398万元；2013年10月23日扣押温某甲房产一处，折合人民币112.0479万元）。公安机关扣押她财物3.401万元［其中2013年7月27日扣押她款项4010元（司法鉴定报告没有载明），2013年10月23日扣押她金银首饰折合人民币3万元］。案发前，她将位于宁都县梅江镇阳光都会的商品房以70万元转让给龚某甲，抵清了龚某甲通过杨某���借给她的70万元借款，该70万元应当从她的诈骗金额中扣除。上述被扣押（折抵）的款项共计人民币409.0887万元，可以直接返还给被害人，因此应当从她犯罪金额中扣除。（3）她有自首情节，原审认定她的行为“不应视为自动投案”，未认定她自首不当，不符合法律规定和“自首”的立法本意。她有自首的意图，只是因为刘某甲、杨某甲等人带人到她家里要她还钱，所以才没有到公安机关自首，证人温某甲、彭某甲的证言也证明该事实。原审中，杨某甲、李某甲、刘某甲均认可已经发了短信给她，告诉她已经报了案。她明知杨某甲等人已经报案，但没有躲避、逃避，而是让温某甲开车接她回宁都家中，只是回到宁都家中时已经很晚，且杨某甲等人又在等她商量还款的事，并于当晚将她宁都县梅江镇阳光都会的商品房以70万元转让给龚某甲，抵偿龚某甲通过杨某甲借��她的70万元借款，当晚她一直在办理房产转让手续至凌晨。公安机关传唤她时，杨某甲、李某甲等人还在她住所，她没有机会去公安机关自首。由此足以证明她未到公安机关投案是有原因的。且公安机关传唤她时，她没有逃避也没有抗拒，她到案后如实供述了自己的犯罪事实。因此，根据《刑法》第六十七条和《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条“关于自动投案的具体认定”之“2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，她构成自首，可以减轻处罚。（4）原审判决对她量刑过重。综上所述，恳请省法院查明事实，依法对她从轻改判。二审庭审时，彭开亮当庭向被害人杨某甲等4���表示：对不起你们，给你们造成了巨大的损失，该我承担的责任我会承担，如果你们认为判我死刑才能解恨，我也愿意。
彭开亮的辩护人提出：1.上诉人彭开亮以虚构事实向特定对象借款的行为不具有非法向社会公众募集资金的特征，诈骗对象不具有公众性和广泛性，彭开亮的行为不构成集资诈骗罪；原判决认定彭开亮构成诈骗罪，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。抗诉机关认为“彭开亮采取了口口相传的方式向社会公众吸收资金构成集资诈骗罪”，依据不足，不能成立。（1）集资诈骗罪的显著特征是集资对象的广泛性、不特定性和社会公众性。而本案中，刘某甲是彭开亮的邻居，李某甲、曾某甲和杨某甲，通过刘某甲介绍认识后成为非常要好和信任的朋友，温某甲是彭开亮的情人，他们都是具体的、特定的人。除此之外，彭开亮没有将借钱（投资）的信息通过媒体、推介会、传单、手机短信、公告等形式向社会公开宣传；没有指使任何人以口头形式向社会公众宣传，刘某甲证明彭开亮向她借钱时“跟我讲只有宝华山水泥厂内部人员才能拿到销售水泥生意，不敢跟其他人讲”，说明彭开亮向刘某甲借款时明确告知不能向外宣传。并且被害人刘某甲、杨某甲、李某甲、曾某甲的陈述，均证明彭开亮向她们借款，对象明确、具体，有特定性，没有采用公开宣传的方式，不具有社会公开性。证人李某乙、钟某乙、廖某乙、谢某甲、陈某乙等人的证言，证明杨某甲向他们借款时没有宣称是为上诉人彭开亮借款，也没有告知他们借款后将转借给彭开亮，他们不知道杨某甲借款后转借给彭开亮。谢某甲还证明，杨某甲特别交代过她不要细问其和谁合伙做水泥生意，不肯说其和谁合伙做水泥生意。以上说明，彭开亮没有授意或���放任杨某甲向不特定多人吸收社会公众资金。因此，彭开亮的借款对象明确，具有针对性和特定性，不具有公众性和广泛性，不具有非法集资的特征。对于特定对象和不特定对象的区分，法律并没有规定以犯罪嫌疑人和被害人是否为亲属关系作为区分点，即法律没有将特定对象限定为亲属。因此，出庭检察员以彭开亮和本案所谓四名被害人不具有亲属关系为由，认为彭开亮向四名被害人借款就是向社会不特定对象集资，缺乏法律依据。（2）抗诉机关除了列举了被害人杨某甲、李某甲的陈述外，没有提交其他证据相佐证以证明彭开亮存在放任杨某甲、李某甲、刘某甲、曾某甲等人向社会不特定对象吸收资金的情形。其认为彭开亮采用了口口相传的方式向社会公众吸收资金依据不足，不应采纳。①彭开亮向杨某甲、李某甲借款，没有强迫过杨某甲、李某甲一定要筹到���少钱来，由其自愿决定出借金额。且她们借钱给彭开亮具有主动性。庭审中，刘某甲、曾某甲、李某甲均当庭承认，借来的钱利息1分、1.5分或者2分，而借给彭开亮则有6分、7分利息。杨某甲借钱给彭开亮完全是为了高额利息。虽然杨某甲在庭审中否认牟利，但其在2013年7月26日公安机关对其所作的询问笔录中自认“自己想赚点钱，在投资时有利润差，我从亲戚、朋友、同事处2分利息借来，投资给彭开亮有6分、7分的利息，我可以从中赚到4分、5分的利润差”。另外，根据常理，杨某甲如果不是为了牟取巨额利差，其会编造各种谎言，自担风险（由其出具借条）向他人借来巨款再借给彭开亮吗？杨某甲明显在撒谎。②彭开亮在和杨某甲、刘某甲等人的交往中，刘某甲称其是做房地产生意的，杨某甲则称其做了很多生意，明显是在向彭开亮暗示她们很有钱，那么彭开亮又如何知道她们的钱款其实是为了牟取巨额利差而向他人借来的呢？庭审中，彭开亮当庭列举了她拒绝刘某甲向他人借款再借给她使用的事例，刘某甲并没有反驳。彭开亮当庭供述“有时杨某甲会主动问我要不要钱”，杨某甲予以默认。至于李某甲陈述“她曾经对彭开亮讲过到支付他人利息的期限了，而彭开亮手上暂时没有资金，叫她先拿出钱来帮其垫付给他人”的情形，彭开亮当庭否认知道李某甲向他人借款后再转借给她的事实，抗诉机关、出庭检察员以及李某甲也没有提供证据证明李某甲曾向他人借款再转借给彭开亮。故抗诉机关以李某甲曾经告诉彭开亮需要支付借款利息为由，便认定彭开亮明知李某甲向不特定对象吸收资金而予以放任，依据明显不足。③抗诉机关以罗某甲将一笔20万元的款项转入彭开亮账户，便认定彭开亮明知其他社会公众通过杨某甲借款��自己的事实，理由不能成立。首先，罗某甲不认识彭开亮，她根本不会借款给彭开亮。罗某甲将借给杨某甲的款转入杨某甲指定的彭开亮使用的账户后，由杨某甲向其出具借条的行为，仍然系杨某甲向罗某甲的借款行为，与彭开亮无关。其次，彭开亮收到的银行短信通知，只会显示账号尾号4位数以及转入金额、时间，并不会显示是谁汇的款，而彭开亮也无法根据短信内容知道是谁汇入的款，且彭开亮收到款后与杨某甲对账并向杨某甲出具借条。因此，彭开亮完全有理由确信转入资金的人就是杨某甲本人。否则彭开亮不可能根据转入款项的短信和杨某甲对账后，出具收条和借条给杨某甲。再次，根据宁都县人民法院（2013）宁民一初字第1421号、第1567号、第1599号和（2014）宁民一初字第135号、第446号、第804号民事判决查明的事实足以认定，杨某甲并非受彭开亮委托替彭开亮借款，杨某甲的出借人也不知道杨某甲实际上是为了牟取高额利差将借款转借给了彭开亮，杨某甲向他人借款的行为属于其与第三人之间的合法借贷关系，与彭开亮的诈骗行为无关。同理，李某甲、刘某甲、曾某甲向他人借款，也与彭开亮不具有关联性，两者之间是独立的借贷法律关系。杨某甲对上述民事判决均未提起上诉，其中两起因另一被告钟小春提起了上诉外，其余四起均已发生法律效力。故上述民事判决认定的事实可以作为本案认定事实的依据。据此，现有证据不能认定彭开亮明知杨某甲等人借给她的钱是向他人借的，也不能认定被害人杨某甲等人向他人借款是为彭开亮所借或宣称是帮彭开亮借款，而足以认定杨某甲等人是为了牟取巨额利差向他人借款再借给彭开亮或交由彭开亮用于“投资”。且抗诉机关及被害人没有提供有力的证据证明彭开亮存在���许、放任杨某甲等人向他人借款的情形。因此，抗诉机关认为“彭开亮明知其他社会公众通过杨某甲借钱给自己”的意见，依据不足，且与上述生效民事判决认定的事实不符，不应采信。2.如果抗诉机关的抗诉理由成立，上诉人彭开亮构成集资诈骗罪，那么杨某甲、李某甲、刘某甲、曾某甲在本案中就是从犯、帮助犯，本案应发回重审并退回补充侦查。抗诉机关未追究杨某甲、李某甲、刘某甲等人的刑事责任，是放纵犯罪，是渎职行为。（1）根据李某甲、杨某甲和曾某甲的陈述，其三人本不认识彭开亮，是通过刘某甲介绍认识的。李某甲、曾某甲、杨某甲借钱给彭开亮，是得到刘某甲证实投资稳当的情况下才借的，因此刘某甲不但起到牵线搭桥的作用，更起到了帮助彭开亮对其实施诈骗的作用，构成共犯。根据（2013）宁民一初字第1421号民事判决查明的事实，杨某甲向谢某甲的借款中，有二笔共40万元转入了刘某甲的账户，该情形和罗某甲将一笔20万元杨某甲的借款转入彭开亮账户的情形完全相同，依抗诉机关的观点，刘某甲也应当构成集资诈骗罪。（2）杨某甲、李某甲、曾某甲，以牟取非法的集资利益（高额利差）为目的，虚构事实向不特定多人借款，造成出借人巨大经济损失，同时危害了国家金融秩序，其行为完全符合集资诈骗罪的构成要件，应当追究刑事责任。如果抗诉机关认为“彭开亮放任杨某甲、李某甲等人向社会公众吸收资金构成集资诈骗罪”成立，那么杨某甲、李某甲等人在彭开亮实施诈骗活动中就起到了至关重要的作用，其向社会公众吸收资金的行为就构成本案共同犯罪，应当承担刑事责任。那么本案依法应发回重审并退回补充侦查。而宁都县人民法院作出的（2013）宁民一初字第1421号、第1567号、第1599号���（2014）宁民一初字第135号、第446号、第804号民事判决均属错误判决，依法应当撤销。3.上诉人彭开亮明知他人报案后“能逃未逃”，主动回到当地住所；在公安机关传唤时无拒捕行为，体现了彭开亮自愿将其交付法律制裁的意图，依法应视为自动投案。彭开亮归案后，能如实供述自己的罪行。根据刑法和相关司法解释的规定，彭开亮构成自首，应对其减轻处罚。原审判决及出庭检察员认为彭开亮“没有向公安机关电话或者委托他人代为投案，其目的地不是公安机关，难以证明其确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获，其行为不应视为自动投案”，不构成自首，认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。（1）最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》规定“犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：⑵明知他人报案而在现场���待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。”本案中，彭开亮在赣州已经明知杨某甲、李某甲、刘某甲等人已向宁都县公安机关报案，不但没有关闭手机，还一直保持联系；没有选择逃跑躲避，能逃而不逃，反而明确告知杨某甲等人在宁都家中等候，回家商量还款事宜，并让温某甲开车到赣州将其接回宁都。在回宁都途中，彭开亮告诉温某甲要去自首，由于杨某甲等人已经在其住所等候，应杨某甲等人要求先回到住所地。彭开亮回到宁都家中后，杨某甲等人要求其还款，并在家中被逼办理了用房子抵偿杨某甲名下出借人龚某甲70万元借款手续而无法脱身，以致客观上无法到公安机关投案，只好在家等候公安机关抓捕，直到公安机关民警到其家中对其传唤。在公安机关对其传唤时，其没有拒捕，归案后如实供述了犯罪事实。以上事实，有证人温某甲、彭某甲的证言和上诉人彭开亮的供述以及公安机关出具的归案证明等证据证实，足以认定彭开亮具有主动、自愿将自己交付法律制裁，即具有自首的意图，未能及时到公安机关投案系事出有因。故彭开亮回宁都等候抓捕的行为完全符合上述司法解释的规定，依法应当视为自动投案，而构成自首。而上述司法解释并未规定应以犯罪嫌疑人到公安机关投案或者应当电话投案、委托他人投案为条件。因此，原审判决和出庭检察员认为彭开亮没有亲自到公安机关投案或者采用电话投案“不应视为自动投案”，属适用法律明显不当，应予纠正。（2）彭开亮归案后如实供述了自己的犯罪事实，因此彭开亮构成“自首”。出庭检察员认为彭开亮“未如实供述不构成自首”，不符合法律规定。由于本案时间跨度大，所涉金额巨大，资金流转频繁，客观上彭开亮不可能清楚地记得每一笔资金的进出，每一天与杨某甲或者李某甲、刘某甲交谈的具体内容。彭开亮对出庭检察员、被害人、诉讼代理人所提的有些问题回答“不清楚”、“不记得”属情理之中的正常的情况。依法彭开亮有权对自己犯罪行为的性质、犯罪动机、量刑等进行辩解，且根据有关规定“被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立”。因此，彭开亮辩解她“没有让杨某甲等人向社会吸取资金供其使用”以及“不知道向杨某甲等人的借款是他们向其他人借款后再转借给她的”等，不影响彭开亮“自首”的认定，也不能据此否定彭开亮具有悔罪表现。4.原审判决认定犯罪金额错误。多计算的金额14.25万元，用于开办红蜻蜓鞋子专卖店所借款22.65万元，借给廖某甲10万元、钟某甲5万元，公安机关扣押温某甲的款物335.6877万元和扣押彭开亮财物3.401万元，案发前彭开亮将商品房以70万元抵偿龚某甲的借款，以上金额应当从犯罪金额中扣除。5.彭开亮还具有积极退赔退赃、悔罪表现明显、初犯以及家庭实际情况等酌定量刑情节，依法可以对其从轻处罚，原审判决对彭开亮量刑畸重。综上所述，抗诉机关的抗诉意见不能成立，请二审法院依法驳回抗诉，并采纳以上意见，依法查明事实，对彭开亮减轻处罚。二审庭审时，辩护人还针对出庭检察员、被害人杨某甲及其诉讼代理人杨震提出的有关意见，发表了如下意见：①关于杨某甲及其诉讼代理人提出的司法鉴定报告中遗漏了部分借款金额、杨某甲实际被彭开亮所骗金额多于一审判决认定的金额的意见，原审中杨某甲已经提出了该问题，但其对司法鉴定报告没有提出异议，原审法院也没有采纳其意见。二审庭审中，杨某甲没有提交新的证据证明其主张。因此，彭开亮向杨某甲的借款、还款金额应以司法鉴定报告为准。出庭检察员也认为应以司法鉴定报告为准，故杨某甲及其诉讼代理人的上述意见不应采纳。②彭开亮的当庭辩解并不能否定她如实供述自己的犯罪事实和认罪态度好。出庭检察员认为彭开亮通过口口相传向社会公众非法集资，所依据的是相互矛盾的被害人的询问笔录，而没有提供其他证据。③生效民事判决查明的事实证明杨某甲向亲友借款是为了获得高额利息，杨某甲并没有告知亲友是为彭开亮借款，也没有告知彭开亮她借给其的钱款是向他人借来的。④彭开亮及其家属积极协助公安机关追缴赃款赃物，公安机关已扣押彭开亮金银首饰和款项共计价值3万余元，已扣押温某甲款项110万元、房产二处、汽车一辆共计价值335万余元，据此可认定彭开亮有悔罪表现。
本院依法公开开庭审理本案时，依法进行了法庭调查、举证、质证、辩论，出庭检察员和被害人刘某甲、杨某甲、李某甲、曾某甲及杨某甲的诉讼代理人以及上诉人彭开亮及其辩护人均发表了意见，法庭充分听取了上述人员的意见，依法对经一审庭审质证、查证属实并经一审法院确认且在一审刑事判决书中列举的据以认定本案事实的证据进行了质证、核实，对诉讼代理人、辩护人当庭出示的新证据进行了质证，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。出庭检察员、各被害人、上诉人彭开亮均对一审刑事判决书中列举的据以认定本案事实的证据没有意见；杨某甲的诉讼代理人提出一审刑事判决书中列举的公安机关根据银行提供的彭开亮集资账户交易明细制作的被害人等与彭开亮集资账户往��交易分类合计明细等表格及彭开亮集资统计明细表中遗漏了部分款项；彭开亮的辩护人提出对一审刑事判决书中列举的证据本身没有意见，但有的证明对象没有列明，证人陈述的事实没有在判决书中列明，证人证言证明他们不知道杨某甲借的款投向了彭开亮。被害人杨某甲的诉讼代理人向法庭出示了5组证据，大多是从本案案卷中复制的，分别为：①公安机关制作的《杨某甲名下借款户直接将款转至彭开亮集资账户分类合计明细》；②2012年8月14日的《中国银行进账单（回单）》二张；③2012年9月24日、户名彭开亮的《中国建设银行存款凭条》一张；④公安机关的《扣押清单》及2012年11月8日、户名刘某甲的《中国建设银行存款凭条》、《中国工商银行个人业务凭证》；⑤2013年9月24日公安机关讯问彭开亮的《讯问笔录》及杨某甲发放借款利息记录、凭证。以证明下列事���：证据①和②证明2012年8月14日杨某甲名下的借款人刘某乙从其中国银行的账户转了2笔各9万元至彭开亮的宁都建行账户（集资账户）上，而司法鉴定报告中只计算了1笔9万元，少计算了9万元；证据③证明2012年9月24日杨某甲现金存入5万元至彭开亮的建行账户（集资账户）上，而司法鉴定报告中没有计算该5万元；证据④证明2012年11月8日杨某甲从谢某甲的银行账户转入彭开亮使用的刘某甲的银行账户10万元，而司法鉴定报告中没有计算该10万元；证据⑤证明2013年五六月份，杨某甲向他人借款的本金和利息到期需要支付，就去向彭开亮催要，彭开亮称没有钱并要杨某甲帮借款支付，杨某甲受彭开亮所骗为彭开亮借款支付他人本金和利息共62.82万元，该62.82万元没有计入杨某甲被彭开亮所骗金额中。因此，杨某甲被彭开亮所骗金额少算了86.82万元。经法庭质证，出庭检察员��上述5组证据的真实性没有异议，但对其证明的事实认为需要进一步的核实才能发表意见；上诉人彭开亮及其辩护人对上述5组证据需要证明的事实均有异议，辩护人提出，上述5组证据不属新证据，一审庭审时被害人杨某甲的诉讼代理人已提出了该问题，当时公诉机关回答说整个案件的诈骗数额已委托司法鉴定机构鉴定，应以司法鉴定报告为准。本院经审查：⑴杨某甲及其诉讼代理人没有提供银行账户交易明细，不能证明2012年8月14日杨某甲从刘某乙的中国银行账户转了2笔各9万元至彭开亮的宁都建行账户，而刘某乙陈述2012年8月14日是杨某甲拿他的存折去转的款，且只转了1笔9万元。因此，诉讼代理人所提的证据①和②所要证明的事实不成立，即司法鉴定报告中没有少计算杨某甲借给彭开亮9万元。⑵因杨某甲及其诉讼代理人没有提供银行账户交易明细，故证据③和④��能证明诉讼代理人所提的证据③和④所要证明的事实，即不能证明证据③中的5万元是杨某甲存入的，证据④中的10万元是由杨某甲借给了彭开亮。⑶彭开亮并没有实际得到证据⑤中的62.82万元，且杨某甲是用于支付其名下借款人的本金和利息。因此，即使杨某甲确已按彭开亮的要求支付他人本金和利息62.82万元，该62.82万元也不能计入彭开亮骗取杨某甲的金额中。据上，杨某甲的诉讼代理人向法庭出示的上述5组证据不能证明诉讼代理人所提的杨某甲被彭开亮所骗金额少算了86.82万元，故本院对诉讼代理人向法庭出示的上述5组证据均不予采纳。上诉人彭开亮的辩护人向法庭出示了6份新证据，即辩护人依法从宁都县人民法院复印的宁都县人民法院作出的（2013）宁民一初字第1421号、第1567号、第1599号和（2014）宁民一初字第135号、第446号、第804号民事判决书6份，以证明该6份民事判决认定谢某甲、杨某乙、肖某甲、罗某甲、陈某乙、郭某甲和杨某甲之间的借贷关系合法、有效，受法律保护，而依法作出由杨某甲返还谢某甲、杨某乙、肖某甲、罗某甲、陈某乙、郭某甲借款，并支付利息的民事判决（其中杨某甲向罗某甲、陈某乙所借款项按杨某甲与其夫钟小春夫妻共同债务处理，判决被告钟小春承担连带清偿责任）；抗诉机关认为“杨某甲告知罗某甲其是与上诉人彭开亮合伙做生意”与法院判决查明的事实不符，抗诉机关以罗某甲将一笔20万元借款打到杨某甲指定的上诉人彭开亮账上，便认定“彭开亮明知其他社会公众通过杨某甲借钱给自己的事实”，依据不足，与生效判决查明的事实不符，不应采纳；杨某甲向谢某甲、杨某乙、肖某甲、陈某乙、郭某甲等人的借款行为与上诉人彭开亮的诈骗行为无关。经法庭质证，出庭检察员对上��6份新证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为本案中彭开亮是通过了5名直接集资人以他们为工具向社会上的其他人集资，宁都县人民法院的民事判决不能直接用于本案刑事判决；被害人杨某甲的诉讼代理人提出，上述民事判决书都在上诉阶段，尚未生效，事实还没有查清，本案中有很多人象罗某甲一样将借款转到彭开亮的账户上，证明彭开亮对这些款项的来源是知情的，应认定彭开亮是集资诈骗。本院经审查：杨某甲对上述民事判决均未提起上诉，被告钟小春对判决其承担连带清偿责任的两起民事判决提起了上诉，其余四起均已发生法律效力；上述6份民事判决是依法作出的，且判决所认定的杨某甲向谢某甲等6人借款的事实与本案中证人谢某甲等6人的证言相符。因此，本院对上述6份民事判决认定的借款事实予以采纳。因上述6份民事判决认定的借款事实��本案一审刑事判决书中列明的证人谢某甲等6人的证言相符，故本院对上述6份民事判决书（即6份新证据）在裁判文书中不予列举。出庭检察员、各被害人、上诉人彭开亮均没有向法庭出示新证据。综上所述，本院认为一审刑事判决书中列举的证据经一审、二审庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法、有效，内容客观真实，均与本案有关联，能够作为定案的根据，且确实、充分，并能相互印证，证据之间能够形成完整的证据锁链，足以认定本案事实，本院予以确认。据此，本案经本院审理查明的事实及认定事实的证据如下：
2008年，上诉人彭开亮受聘于宁都县宝华山水泥厂担任开票员。由于彭开亮之前做生意亏损而欠银行贷款及他人借款，彭开亮便产生了利用其能提前获知水泥价格上涨的信息来赚取水泥涨价前后之间差价的想法。因彭开亮自己没有资金，遂邀其邻居被害人刘某甲投资合伙做水泥生意，2008年底彭开亮离开宁都县宝华山水泥厂，从此就没有做水泥生意，其与刘某甲合伙做水泥生意共赚得一万元左右。彭开亮为了归还债务，向刘某甲隐瞒其已没有做水泥生意的事实，继续以做水泥生意为由，邀刘某甲投资或向刘某甲借款，承诺投资款每月支付6分至7分的利润或者每吨水泥20元利润，借款月息1.5分至2分，并要求刘某甲每次投资一部分、借款一部分给她。投资款按期支付利润给刘某甲，本金一直放在彭开亮处；借款在一段时间后还本付息。刘某甲不但用自己的钱投资、借给彭开亮，还向亲戚曾某甲、邻居李某甲、朋友杨某甲等人借款投资、借给彭开亮，从中赚取利息差。彭开亮为了归还、支付不断增多的刘某甲的借款、投资款的本金及利息、利润，自2009年三四月份开始以做水泥生意等需要资金为由向温某甲借款，承诺月息6分至7分，后来彭开亮实际按月息6.6分、1.33角支付利息给温某甲。2012年6月份之后，温某甲就没有再借款给彭开亮。温某甲借给彭开亮的款项，大部分是以月息2分至3分等向亲戚、朋友、同事及担保公司借的，少部分是从信用社贷的款及自己的资金，其从中赚取利息差。从2010年11月开始，刘某甲陆续介绍被害人曾某甲、李某甲、杨某甲与彭开亮认识，并介绍她们投资、借款给彭开亮，利息、利润同上，并约定曾某甲、李某甲、杨某甲3人所投资、借款的总金额的三分之一左右作为投资给彭开亮的投资款，另外三分之二左右资金作为借给彭开亮和刘某甲的借款。曾某甲、李某甲、杨某甲3人给彭开亮的投资款和借款，开始是通过刘某甲转给彭开亮，后来就直接汇至彭开亮的账户上，彭开亮归还及支付给曾某甲、李某甲、杨某甲3人的本金和利息、利润都是通过刘某甲归还和支付给她们的。从2012年5月开始，彭开亮与杨某甲直接联系投资、借款之事，先后以做水泥生意、经营建筑设备公司、购买地皮等需要资金周转为由邀杨某甲投资及向杨某甲借款；从2013年初开始，彭开亮与李某甲直接联系投资、借款之事，借款月息1分至2分，投资款月利润6分至7分或按每吨水泥支付投资利润20元计算。曾某甲、李某甲、杨某甲投资、借给彭开亮的钱，有一部分是自己的，大部分是以月息1分至2分向亲戚、朋友、同事借的。
彭开亮采取上述以合伙做水泥生意、经营建筑设备公司、购买地皮等需要资金周转为由，以高利息、利润为诱饵，向刘某甲、曾某甲、李某甲、杨某甲、温某甲等人借款或邀刘某甲等人投资的方法，在2008年9月至2013年7月期间借得、收取刘某甲等5人资金共计2323.6万元，归还、支付刘某甲等5人资金（包括本金、利息、利润，下同）共计1941.54万元。彭开亮具体借得、收取资金及归还、支付资金的情况为：①2008年11月10日至2012年12月28日借得、收取刘某甲资金共计262.55万元，截至2013年5月止归还、支付刘某甲资金','2018-10-04
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[{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》\',Items:[{法条名称:\'第一百四十五条第一款\',法条内容:\'
第一百四十五条宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。[ly]
人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。[ly]\'}]}]};if
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"刘宏祥与周正华等人买卖合同纠纷一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2014-07-31\\\\\",\\\\\