湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第00257��
上诉人（原审原告）：朱宏卫，男，汉族，1967年6月9日出生。
委托代理人：许开秀，湖北多能律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北顺泰建设有限公司。住所地：武汉市汉南区私营经济开发区。
法定代表人：尹向阳，该公司董事长。
委托代理人：朱长征，湖北君博律师事务所律师。
上诉人朱宏卫与上诉人湖北顺泰建设有限公司为劳动争议一案，均不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2013）鄂武东开民二初字第00157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人朱宏卫的委托代理人许开秀、上诉人湖北顺泰建设有限公司的委托代理人朱长征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年7月19日，朱宏卫到湖北顺泰建设有限公司（以下简称顺泰公司）工作，担任技术负责人一职。2012年9月5日，顺泰公司与朱宏卫签订劳动合同。约定由顺泰公司聘用朱宏卫为技术负责人，合同期限自2012年7月9日至2013年7月8日止，试用期一个月等。劳动合同第3-2条约定，公司办公室员工采用轮休制，单周休息一天，双周休息两天，周而复始。公司项目部员工每月休息四天。如乙方（即朱宏卫）因工作需要不能休假，甲方（即顺泰公司）支付加班工资，法定节假日按国家相关规定支付加班工资。劳动合同第4-1条约定，甲方遵循按劳分配原则，约定（乙方）基本工资为2000元／月、岗位目标绩效工资为2500元／月、福利补贴为500元／月，岗位津贴2500元／月、社保补贴为500元／月（超过个税起征点的由甲方代扣代缴）。此外，双方还就岗位培训与竞业限制、劳动保护、劳动条件和职业危害防护及劳动合同的解除、终止等进行了约定。工作期间，顺泰公司未为朱宏卫办理社会保险。2012年7月，顺泰公司向朱宏卫发放了4657.53元工资；2012年8月，顺泰公司向朱宏卫发放了6215工资；2012年9至10月，顺泰公司未发放朱宏卫工资。2013年1月28日，在朱宏卫离职后，顺泰公司将上述2012年9至10月份工资共计11364元发放给了朱宏卫。
2012年10月31日，朱宏卫主动辞职，并填写了员工离职申请表，离职原因载明：“1、工资不及时；2、劳动合同不及时”。
2013年1月10日，朱宏卫以要求顺泰公司支付解除劳动合同经济补偿金、未签订书面劳动合同双倍工资差额及补缴社会保险等为由，向武汉市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2013年3月14日，武汉市劳动争议仲裁委员会作出武劳仲东办裁字（2013）第47号仲裁裁决：一、被申请人（即顺泰公司）与申请人（即朱宏卫）的劳动关系于2012年12月7日解除；二、被申请人自仲裁裁决生效后七日内支付申请人2012年10月工资1000元；��、被申请人自仲裁裁决生效后七日内按照7500元的基数为申请人补办补缴2012年8月至2012年10月的养老保险（缴费基数保底拦头按武汉市基本养老保险征缴办法执行），其中申请人个人应缴部分由被申请人代扣代缴，申请人每月从被申请人处领取的500元社会保险补贴应当返还；四、被申请人自仲裁裁决生效后七日内为申请人出具解除劳动合同证明，并办理档案和社会保险转移手续；五、驳回申请人的其他仲裁请求。朱宏卫对该仲裁裁决不服，诉于原审法院，请求判令：1、由顺泰公司支付其解除劳动合同经济补偿金8602元、未签订劳动合同的双倍工资差额51106元、加班工资37812元、未发的工资12512元，共计110032元；2、由顺泰公司为其补缴2012年7至10月期间的各项社会保险；3、诉讼费用由顺泰公司承担。
原审法院另查明：朱宏卫2012年10月份出勤23.5天，仅同年10月1日、7日、10���、21日、29日和31日未上班，另外10月30日休息半天。还查明，顺泰公司向该院提交了一份2012年9月5日签订的劳动合同，用以证明其曾与朱宏卫签订过书面劳动合同。此外，顺泰公司还向该院提交了一份支出证明单，用以证明双方曾就朱宏卫2012年9至10月的工资进行过结算等。因朱宏卫对上述书面劳动合同落款处及支出证明单上经手人处签名的真实性有异议，经其申请，原审法院委托中南财经政法大学司法鉴定中心对上述签名的真实性进行笔迹鉴定。2013年7月24日，中南财经政法大学司法鉴定中心作出中南大司法鉴定中心（2013）文鉴字第113号文书司法鉴定意见书，鉴定结论为：落款时间为2012年9月5日的劳动合同中，落款处“朱宏卫”的签名笔迹与样本（即朱宏卫手写笔迹）是同一人书写；开具时间为2012年12月7日的支出证明单中，经手人“朱宏卫”的签名笔迹与样本（即朱宏卫手写笔迹）不是同一人书写。朱宏卫为此次鉴定垫付鉴定费2000元。
原审法院认为：本案争议的焦点问题主要有四：一是顺泰公司是否应向朱宏卫支付解除劳动合同经济补偿金8602元的问题；二是顺泰公司是否应向朱宏卫支付未签订劳动合同双倍工资差额51106元的问题；三是顺泰公司是否应向朱宏卫支付未发的工资12512及加班工资37812元的问题；四是顺泰公司是否应为朱宏卫补缴2012年7至11月社会保险的问题。
关于顺泰公司是否应向朱宏卫支付解除劳动关系经济补偿金8602元的问题。朱宏卫虽系主动辞职，但因其辞职的理由是“1、工资不及时；2、劳动合同不及时”，且顺泰公司确实存在拖欠发放2012年9月份工资等的事实，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项及第四十六条第（一）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的���劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当支付经济补偿金。因此，对朱宏卫有关要求顺泰公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，该院予以支持，但经济补偿金的数额计算有误，该院予以调整。
关于顺泰公司是否应向朱宏卫支付未签订劳动合同双倍工资差额51106元的问题。中南财经政法大学司法鉴定中心作出的（2013）文鉴字第113号文书司法鉴定意见书可以证明：顺泰公司提交的劳动合同落款处“朱宏卫”的签名是朱宏卫的笔迹。因此，在双方签订过书面劳动合同的情况下，朱宏卫有关要求顺泰公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，没有事实依据，该院不予支持。
关于顺泰公司是否应向朱宏卫支付未发的工资12512元及加班工资37812元的问题。朱宏卫未能提交充分的证据证明顺泰公司未结清其工资，因此，对朱宏卫有关要求顺泰公司向其支付未发的工资12512元的诉讼请求，该院不予支持，但因仲裁裁决由顺泰公司向朱宏卫支付2012年10月份工资1000元后，顺泰公司未提起诉讼，故该院认定上述1000元顺泰公司仍应向朱宏卫支付。对于加班工资的问题，朱宏卫提交的足以证明其存在加班事实的证据是2012年10月份考勤表。根据该考勤表，原审法院核实朱宏卫的加班工资数额为5608元（8000元÷21.75×2天×300%＋8000元÷21.75×8天×200%＋8000元÷21.75×15天－8000元）。
关于顺泰公司是否应为朱宏卫补缴2012年7至10月社会保险的问题。因补缴社会保险的诉请不属于人民法院受理的范围，故原审法院不予处理。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼���据的若干规定》第二条的规定，判决：一、顺泰公司与朱宏卫的劳动合同关系于2012年12月7日解除；二、顺泰公司于判决生效之日起十日内为朱宏卫出具解除劳动合同关系证明，并为其办理档案转移手续；三、顺泰公司于判决生效之日起十日内向朱宏卫支付2012年10月份工资1000元；四、顺泰公司于判决生效之日起十日内向朱宏卫支付解除劳动合同经济补偿金4000元；五、顺泰公司于判决生效之日起十日内向朱宏卫支付加班工资5608元；六、驳回朱宏卫的其他诉讼请求。如果顺泰公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，鉴定费2000元，两项合计2005元，由顺泰公司负担。应由顺泰公司负担的鉴定费2000元，朱宏卫已垫付，顺泰公司应于履行上述给付义务时向朱宏卫一并支付。
朱宏卫与顺泰公司均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。
朱宏卫上诉认为：1、我月工资为8000元，顺泰公司每月仅发放80%，共拖欠5600元（8000×20%÷2＋8000×20%×3）。2、我提交了2012年10月份的考勤表，顺泰公司应当承担加班费的举证责任。根据劳动合同我每月加了四天班。顺泰公司应支付我加班费12968元（8000÷21.75×4×200%÷2＋8000÷21.75×4×200%＋8000÷21.75×4×200%＋5608）。3、顺泰公司应向我支付解除劳动合同的经济补偿金5829元{［已发工资（4657.53＋6215＋11364）＋未发工资5600＋加班费12968）÷3.5÷2}。朱宏卫请求：1、撤销原判第三项、第四项、第五项；2、判令顺泰公司向其支付未发工资5600元、加班费12968元、经济补偿金5829元。
顺泰公司上诉认为：1、朱宏卫向原审法院提交的考勤表是复印件，而我公司也提交了考勤表。朱宏卫���于建筑行业的技术人员，其考勤表只是一个到岗情况的记载，不是实际工作的记录。故朱宏卫提供的考勤表不能证明存在加班的事实。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”的规定，二审法院应当对朱宏卫的加班天数重新核定。2、朱宏卫是主动辞职，且我公司不存在未及时支付劳动报酬的情况，朱宏卫辞职理由不属实，对其要求我公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求应予驳回。顺泰公司请求：撤销原判，驳回朱宏卫要求该公司支付解除劳动合同赔偿金及加班工资的请求。由朱宏卫承担鉴定费及一、二审案件受理费。同时，顺泰公司以上述上诉理由作为对朱宏卫上诉的答辩意见。
朱宏卫针对顺泰公司的上诉，答辩认为：本案中顺泰公司应当对朱宏卫加班的事实承担举证责任。根据事实和法律规定，顺泰公司应���支付经济补偿金。
二审查明：朱宏卫入职顺泰公司时间为2012年7月9日。原审庭审中，顺泰公司对朱宏卫提交的考勤表的质证意见为“我公司没有这样的考勤表，我公司庭后补充提交真实的考勤表。”庭后，顺泰公司未向原审法院提交考勤表。本院对原审查明其他事实予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审主要针对当事人的上诉请求进行审理，主要涉及如下几个方面：
关于顺泰公司是否拖欠朱宏卫工资的问题。根据双方的劳动合同约定，朱宏卫各项工资之和为7500元，日均工资为344.83元。朱宏卫2012年7月工作日为17天应获得工资报酬5862.11元，顺泰公司向其发放工资4657.53元，还应补发1204.58元。2012年8月至10月，朱宏卫应发工资为22500元，顺泰公司向其共发放17579元（6215＋11364），顺泰公司还应向朱宏卫补发4921元。顺泰公司共计应补发朱宏卫工资6125.58元，朱宏卫就补发工资主张的金额为5600元，低于其应获得的补发工资金额，本院确定顺泰公司按5600元向朱宏卫支付拖欠工资。
关于朱宏卫的加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，朱宏卫提交了其2012年10月的考勤表，证明其存在加班的事实。顺泰公司虽主张该公司考勤表与顺泰公司提交的考勤表不一致，但未向法院提交。由此，应当认定顺泰公司持有朱宏卫考勤的证据但不向法院提供，该公司应当承担不利后果。本院对朱��卫提出的2012年7月至9月共加班10天的主张予以采信。根据朱宏卫提交的考勤表，其10月份节假日上班2天，休息日加班天数扣减未上班的工作日天数后计为5天。顺泰公司共应向朱宏卫支付加班工资11724.13元（7500÷21.75×17×200%）。
关于朱宏卫解除劳动合同的经济补偿金问题。根据查明的事实，顺泰公司存在拖欠朱宏卫工资的情形，朱宏卫有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，并依照该法第四十六条的规定主张经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”故顺泰公司向朱宏卫支付的经济补偿应按其实际工作月数的平均工资计算，为5726.60元［（5862.11＋22500＋11724.13）÷3.5÷2］。
综上，朱宏卫上诉理由部分成立，其合理的上诉请求本院予以支持。顺泰公司上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实基本清楚，但适用法律有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2013）鄂武东开民二初字第00157号民事判决第一项、第二项。即：一、湖北顺��建设有限公司与朱宏卫的劳动合同关系于2012年12月7日解除；二、湖北顺泰建设有限公司于本判决生效之日起十日内为朱宏卫出具解除劳动合同关系证明，并为其办理档案转移手续。
二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2013）鄂武东开民二初字第00157号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项。即：三、湖北顺泰建设有限公司于判决生效之日起十日内向朱宏卫支付2012年10月份工资1000元；四、湖北顺泰建设有限公司于判决生效之日起十日内向朱宏卫支付解除劳动合同经济补偿金4000元；五、湖北顺泰建设有限公司于判决生效之日起十日内向朱宏卫支付加班工资5608元；六、驳回朱宏卫的其他诉讼请求。
三、湖北顺泰建设有限公司于本判决生效之日起十日内向朱宏卫支付拖欠的工资5600元。
四、湖北顺泰建设有限公司于本判决生效之日起十日内向朱宏卫支���解除劳动合同经济补偿金5726.60元。
五、湖北顺泰建设有限公司于本判决生效之日起十日内向朱宏卫支付加班工资11724.13元。
六、驳回朱宏卫的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元减半收取5元，由湖北顺泰建设有限公司负担。鉴定费2000元，由湖北顺泰建设有限公司与朱宏卫各负担1000元。朱宏卫已垫付鉴定费1000元，湖北顺泰建设有限公司应于履行上述给付义务时向朱宏卫一并支付。二审案件受理费20元，由朱宏卫与湖北顺泰建设有限公司各负担10元，朱宏卫负担部分予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 胡铭俊
审判员 黄大庆
审判员 陈蔚红
二〇一四年六月四日
书记员 胡婧琳