湖北省孝感市中���人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）鄂孝感中刑终字第00211号
原公诉机关湖北省孝昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张华清，孝感市第一人民医院工作。2013年12月17日因涉嫌犯强奸罪被孝昌县公安局刑事拘留，同月27日被依法逮捕，现羁押于孝昌县看守所。
辩护人赵明，湖北自强律师事务所律师。
辩护人余国庆，湖北自强律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人刘某。
法定代理人刘云杰，系刘某父亲。
湖北省孝昌县人民法院审理孝昌县人民检察院指控原审被告人张华清犯强奸罪、原审附带民事诉讼原告人刘某提起附带民事诉讼一案，于2014年10月9日作出（2014）鄂孝昌刑初字第00073号刑事附带民事判决。原审被告人张华清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现���审理终结。
原判认定，2012年下半年，被告人张华清通过熊某（又名张某）认识了被害人刘某，之后被告人张华清通过QQ及电话与被害人刘某联系。二十余天后，被告人张华清开着一辆黑色越野车前往孝昌县白沙中学校外将被害人刘某及同学周某某接至孝感，给每人三百元钱去买鞋及衣物，并邀罗某、都某一同吃饭。吃饭时，被害人刘某告诉他们她和周某某是白沙中学学生，读初二。吃完晚饭唱歌后，被告人张华清开车将被害人刘某及同学周某过了一个月左右，被告人张华清打电话邀都某一起开车前往白沙镇将被害人刘某及同学周某某、湛某接到孝感，吃完晚饭后，被告人张华清开了两间房，被告人张华清与被害人刘某单独一间房。进入房间后，被害人刘某洗完澡穿着内裤裹着浴巾与被告人某后被告人张华清将衣服脱下，将受害人刘某内裤脱掉，用手抠摸被害人的乳房及阴某并用自已的生殖器磨擦被害人刘某的阴部。后被告人张华清又几次开车到白沙中学附近将被害人刘某及同学周某某、湛某接至孝感吃饭、唱歌，在孝感城区“阳光365”及“安居易”等宾馆开房，并用手抚摸被害人的乳房。
另认定，被害人刘某出生于1999年5月29日。2014年2月28日，经孝感市康复医院精神病司法鉴定所鉴定，被害人刘某患急性应激性精神病。2014年8月18日，经武汉精神病医院司法鉴定所鉴定，被害人刘某急性应激性精神病症状已基本缓解，预后良好，精神状态已恢复正常，对有关案件经过及相关情况的描述客观、真实、可信，辨认能力及控制能力正常，目前有作证能力。
再认定，被害人刘某生子患病后到孝昌县第一人民医院等医院治疗，共用医疗费4487.14元，其中到孝感市康复医院治疗费600元。
以上事实，有公诉机关及附带民事诉讼原告人提交、并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）被告人供述与辩解
被告人张华清供述证实：我是2012年下半年通过张某认识刘某的，认识后我们通过电话及QQ号联系，过了一个月才和她们见面，前后见过五六次，和她保持联系一直到去年春节前。每次和她见面时她都带着她的同学周某某、湛某。我带着都某，罗某也参加过一两次。有时是我开车去学校接，有时是她们自已到孝感来。我没有和她们发生性关系，只是和刘某有过肌肤之亲。
第一次是去年11至12月份的一天下午，见面后先是在孝感吃晚饭、唱歌，晚上9点多钟我就用我的身份证去宾馆开了两间房，他们几个人一间，我和刘某一间。到房间后她洗了澡，我洗完澡后穿着短裤用浴巾裹着身体和她一起躺在床上。开始我隔着衣服抚摸她的身体，后来我就把她的衣服脱光了，我也把我的衣服脱光了，我把她��着和她接吻，抚摸她的乳房、阴部等部位。然后我就想和她发生性关系，她不同意，说她是处女。我有点害怕，就没有勉强，只是把阴茎和她的阴部接触磨擦了几下，并没有插入她的阴道内。在房间待了二三十分钟左右，她的同伴打电话来要我送她们去上网，她就和她同伴一起去了，我和都某就回去了。
还有一次，也是在外面吃饭、唱歌完了后，我们几个人又去开了两间房，先我们五个人在一间房里聊天，玩了会，刘某就到另一间房里去了。我聊了一会就到刘某的房间里去了，进去时看到刘某躺在床上，我就站在床边，用手把她的乳房摸了几下，我准备摸她下身时，她说她月经来了。没一会，周某某过来敲门，我就把门打开，接着他们几个人都过来了。我们聊天到凌晨1点多钟，后来我开车把她们送回学校了。
每次见面我们都请她们吃饭、唱歌，开房的钱不算。第一次见面时，我给刘某、周某某五百元去买衣服，后来每次来我们都要给她们五六百元去买东西，前后我一共花了两三千元。
刘某的情况我不清楚，但我认识她时她在孝昌县白沙镇中学读初中，听她说读初三，她的学校我去过。她的年龄我不清楚，她发育的很成熟，看着有十七、八岁。
（二）受害人陈述
受害人刘某陈述证实：去年我在读初中一年级下学期的时候，通过QQ聊天认识了一个姓张的网友。聊了两三个星期后有一天他约我见面，下午两三点的时候他开着一辆黑色越野车来到学校将我和周某某接到孝感。到孝感后他给了我和周某某每人三百元钱，叫我们去买东西，我们买了东西后他又接我们到餐馆吃饭，我们没吃饭说要回家，他就又开车把我们送回来了。这是我跟他第一次见面。
没过一段时间，我们又见面了。这次是我和湛某、周某某一起跟他们见的面，还是他开车来接的我们，车上还有一个男人。这次见面我们在孝感的一个宾馆开了房，我和姓张的单独开了一间房，湛某、周某某和另外一个男人开了一间房。
这之后我又跟姓张的见了几次面，也是有湛某、周某某。姓张的和我在一个宾馆开了间房，湛某、周某某和另一个男的在另一个宾馆开了间房。
我们见面时都有姓都的男子在一起，他跟湛某、周某某发生了性关系没有我不清楚。还有个姓罗的也跟我们见过一次面。跟我发生性关系的姓张的男子三、四十岁，从事药品销售，网名叫青春年华。通过人口信息查询系统查到叫张华清。姓张的不知道我的年龄，但我告诉过他我是白沙中学的学生，在读初一，他也知道在湛某、周某某和我中我最小。
之前我的陈述中有些地方讲的和实际情况有出入，今天我来更正一下。我是读初中二年级上学期通过熊某（张某）���识张华清的。
（三）证人证言∷1∷”）\'﹥某、证人熊某（又名张某）证言证实：我叫熊某，曾用名张某。我认识张华清，他是医生，四五十岁的样子。2012年8、9月份的一天晚上，他开车到白沙接我，我就和周某坐他的车到北京路一家酒店开房。当时开了两间房，我和周某进了五楼的一间房间，张华清去了七楼的房间。过了一会张华清发信息我，我就去了七楼他的房间，坐了一会他就动手在我身上摸，我有些不情愿，他就对我说他和我的同学刘某、徐某某都开过房，接着他就把我身上的衣服脱掉，把我放到床上，用手摸我的乳房和阴某用嘴舔我的阴某用他的阴茎在我阴部摩擦。过了十多分钟，他给了我几百元钱我就离开了他的房间。他还让我叫周某到他房间去，我跟周某说后周某就到他房间去了。他每次和我玩后就给些钱我，后来我知道他还给其它女孩钱。有次��用刘某的手机给张华清打过一个电话，张华清就记住了刘某的号，他就和刘某联系了几次，带刘某去开房，还给刘某买衣服和其它物品。我问刘某，别人给你买东西，你有没有跟别人发生过关系，当时刘某说没有跟张华清发生关系。
我跟张华清说过我和刘某都是白沙中学的学生，我们是同班同学，读初二。
2、周某证言证实：我是通过熊某认识张华清的。2012年11月的样子，我正读初中二年级上学期，熊某介绍我到孝感一家叫百家乐的KTV做服务员。去的第一天就认识了张华清，他是个医生。大约过了一个星期的一天下午放学时，熊某打电话叫他来学校接我们，他就开车来学校把我俩接到孝感，到一家宾馆开了两间房，熊某和他先到楼上的房间去了。大约过了一个小时熊某从楼上下来叫我上去陪一下他，我说他好色，我不去。熊某做我工作说，你上去，我一会就来。���就去了张华清的房间。到了他房间后他就叫我去洗澡，我没去，他就叫我脱衣服，我脱了部分衣服穿着秋衣坐在床上，他还要脱我的秋衣，我不许他脱，他就把手伸进我的秋衣里摸我的乳房和阴某摸了会他把我秋裤拉到我膝盖下面，用舌头舔我的阴某我就哭，他舔了会就停了。后来他给了我二百元钱。
刘某跟我讲，张华清跟她在孝感的宾馆开过房，只是用生殖器在外面擦过她的阴某并没有进去和她发生性关系。
3、证人湛某证言证实：我和刘某是同学关系，刘某在孝感有个男网友。去年冬天，刘某约我和周某某到孝感去玩，刘某的那个男网友就开着一辆黑色越野车到白沙来接我们，车上还有个三四十岁的男子，晚上我们一起到一家餐馆吃饭，吃完饭后那两个男的又开车把我们送回来了。这是我最后一次见到刘某的男网友。以前我和刘某、周某某见这两个男的有四五次，跟他们在一起的还有个男的，有时是两个男的见我们，有时是三个男的见我们。刘某告诉我那个姓张的在医院上班。我跟他们没有发生性关系，她们有没有我就不清楚。
4、证人都某证言证实：我和张华清是同学关系。2012年9月份的一天下午，张华清在我茶楼打牌，五点左右，他说有事就开车走了。大约过了一个小时，张华清打电话叫我去吃饭，我去后看到张华清、罗某和三个小女伢在一起。吃饭过程中，得知三个小女伢是孝昌县白沙镇中学的学生，正在读初中二年级上学期。吃完饭，其中一个小女伢说去买点装饰品。我就出钱给二个小女伢买了两双鞋（刘某、湛某），张华清给刘某买了件棉袄，罗某给周某某买了件棉袄。买完后我们就到交通路步行街去唱歌，一直唱到晚上十二点左右，张华清就开车把三个小女伢送到白沙去了。
大约过了一个月左右的一天下午，张华清和罗某打电话我说去白沙接那三个女伢，我就与他们一起开车去白沙把三个女伢接到孝感。吃完饭后，张华清说他带刘某另外有个活动。我就和罗某带着周某某、湛某到“阳光365”宾馆开了两间房，我带湛某住一间，罗某带周某某住一间。到了十二点左右，刘某打电话说明天要上课，张华清和罗某一起开车把她们送回去了。
又过了一个星期左右的一天晚上，张华清打电话让我和他一起去白沙接刘某等三人，张华清与我开车到白沙中学附近接到了她们，到孝感吃完饭后，我们五人到东苑小区“安居易”宾馆开了两间房。张华清和刘某住一间，我和周某某、湛某住一间。过了一个多小时，刘某说要走，张华清和我就一起将她们送到白沙中学去了。
我们不是很清楚她们的年龄，但我和张华清都知道刘某、周某某、湛某是初中二年级的学生，是一个班的。
5、证人罗某证言证实：我和张华清打交道比较多，他是孝南区一医院的医生。2012年下半年一天晚上七点钟左右，他打电话叫我到孝感城区“阳光365”宾馆去，到了宾馆门口我看到张华清和三个女孩在那。张华清叫我打都某的电话，不一会都某就到了。张华清说去逛街，然后我们三个人就带着三个女伢去了大东门商贸城。逛了半个小时左右，张华清叫我去把房间开好，我就和都某用各自的身份证各开了一间房。开好房后，我没有看到张华清和他所带的那个女伢。我刚进我开的房间，跟着进来了一个女伢，我问她干什么，她埋头不作声，我就到都某的房间去了，不一会到我房间的女伢也过来了，两个女伢就开始玩电脑，我坐了一会就回了我的房间。晚上十点多钟，张华清叫我们下楼，我们就把三个女伢送到白沙去了。
（四）相关书证∷1∷”）\'﹥某、湖北省孝感市康复医院2014年2月28日司法鉴定意见书，证实被害人刘某生子死亡后患急性应急性精神病。
2、武汉市精神病医院2014年8月18日司法鉴定意见书，证实被害人刘某急性应激性精神病症状已基本缓解，预后良好，精神状态已恢复正常，对有关案件经过及相关情况的描述客观、真实、可信，辨认能力及控制能力正常，目前有作证能力。
3、人员基本信息、学生学籍档案，证实被害人刘某1999年5月29日出生，2012年9月至2013年2月系孝昌县白沙中学初中二年级学生。
4、QQ网页截图，证实被害人刘某在QQ资料里填写为17岁，性别女。
5、旅馆住宿人员查询，证实被告人张华清在“安居易”等旅馆开房的情况。
6、辨认笔录及照片，证实被告人张华清曾与被害人刘某开过房。
7、附带民事诉讼原告人提交的书证
①通用病历及诊断证明等，证实被害人刘某到孝昌县第一人民医院等医院诊治���况。
②住院收费收据，证实被害人共用去医疗费4487.14元。其中到孝感市康复医院治疗急性应激性精神病费用600元。
原判认为，被告人张华清明知刘某是幼女，仍以物质引诱的方式，对其进行奸淫，其行为已构成强奸罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。对被告人张华清及辩护人辩称被告人张华清不知被害人刘某不满十四周岁的辩护意见，经查，被告人张华清多次开车前往白沙中学接送被害人刘某及同学湛某、周某某，证人熊某、都某亦证实被告人张华清知晓被害人刘某是白沙中学初二的学生，被告人张华清作为成年人，具有与其年龄相当的认知能力，应当知道作为初中学生的刘某，可能系不满十四周岁的幼女，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第十九条第三款规定，对知道可能是幼女，应当认定行为人“明知”对方是幼女。故对被告人张华清及辩护人的上述辩护意见，不予支持。被告人张华清主观上具有奸淫被害人刘某的故意，客观上在可能知道被害人刘某是幼女的情况下，仍放任自己的行为，给被害人财物，对被害人刘某进行抠摸、搂抱，并让其生殖器互相接触、磨擦，其奸淫幼女的动机明显，事实清楚，对幼女实施奸淫，只要双方生殖器接触，即视为奸淫既遂，故对其辩护人辩称被告人没有与被害人发生性关系不构成犯罪的辩护意见，不予支持。以被告人张华清犯罪的基本事实和应增加的刑罚量为基准刑，以其应具有的量刑情节为调节幅度，对其予以综合量刑。被害人刘某因受到犯罪侵犯而造成的物质损失，被告人张华清应予赔偿。附带民事诉讼原告人刘某请求合理部分予以支持，其请求赔偿的范围应依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部���司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第三十一条规定的“为进行康复治疗所支付的医疗费、护理费、交通费、误工费等合理费用”来确定，对附带民事诉讼原告人刘某为进行康复治疗而在孝感市康复医院治疗所支付的医疗费600元，被告人张华清应予赔偿，其它医疗费用因与被告人张华清的犯罪行为没有直接因果关系，不予支持。对附带民事诉讼原告人刘某请求的后期康复治疗费、误工费、护理费、交通费，因附带民事诉讼原告人未提交相关证据，不予支持。附带民事诉讼原告人请求被告人赔偿住院伙食补助费、鉴定费、律师代理费、精神抚慰金，没有法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一、二款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性��害未成年人犯罪的意见》第十九条第三款、第三十一条之规定，原判判决：一、被告人张华清犯强奸罪，判处有期徒刑五年；二、被告人张华清与（2014）鄂孝昌刑初字第00072号刑事判决书中的被告人张华南共同赔偿附带民事诉讼原告人刘某在孝感市康复医院治疗的医疗费600元，于本判决生效之日起五日内付清。
被告人张华清上诉称：原判认定的事实不清、证据不足、适用法律错误，不知刘某系未满十四周岁的幼女，请求二审法院改判上诉人无罪。其辩护人提出了基本与之相同的辩护意见。
经审理查明，二审审理查明的事实与证据和一审相同，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第十九条第三款规定：“对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”第二十条规定：“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。”结合本案证据，上诉人（原审被告人）张华清在明知被害人刘某是孝昌县白沙中学初中学生的情况下，仍多次开车至白沙中学将被害人刘某及其同学接某并以金钱财物引诱的方式与被害人刘某发生性关系，依照上述《意见》的规定，应当认定被告人张华清“明知”被害人刘某是幼女，其行为构成强奸罪。上诉人张华清及其辩护人无罪的辩解意见与本案的事实、证据不符，亦与上述《意见》的规定相悖，故无罪的辩解意见不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑���当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 涛
审判员 李 菁
审判员 黎艳平
二〇一四年十二月九日
书记员 许 丹