内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2016）内22民终1365号
上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古科沅建筑工程有限责任公司,住所地内蒙古自治区乌兰浩特市兴安街3-14-304-53号。
法定代表人：魏利，经理。
委托诉讼代理人：张颖，内蒙古矩成律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：兴安盟和胜房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区乌兰浩特市兴安街红都现代城门市。
法定代表人：张海峰，董事长。
委托诉讼代理人：苏国卫，内蒙古天厚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张海虹，男，1976年9月12日出生，汉族，系该公司经理，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。
被上诉人（原审原告）：马德森，男，1961年11月6日出生，汉族，科沅公司项目负责人，现住吉林省农安县。
上诉人内蒙古科沅建筑工程有限责任公司（以下简称科沅公司）因与上诉人兴安盟和胜房地产开发有限公司（以下简称和胜公司）、被上诉人马德森建设工程施工合同纠纷一案,内蒙古自治区科尔沁右翼中旗人民法院于2014年11月6日立案受理，2015年7月28日作出（2014）右商初字第9号民事判决，双方均不服提起上诉，内蒙古自治区兴安盟中级人民法院于2016年1月18日作出（2015）兴商终字第52号民事裁定书，以一审判决遗漏当事人为由发回重审。内蒙古自治区科尔沁右翼中旗人民法院于2016年4月8日追加马德森为共同原告参加诉讼，经审理后作出（2016）内2222民初831号民事判决，科沅公司与和胜公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人科沅公司的委托诉讼代理人张颖、上诉人和胜公司的委托诉讼代理人苏国卫、张海虹，被上诉人马德森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
科沅公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2016）内2222民初831号民事判决第一项第二款：”补充协议”是无效协议；二、要求和胜公司给付所差工程款1906368.96元；三、要求和胜公司按合同约定月息1.5分给付欠款利息，和胜公司共欠科沅公司利息7806576.43元；四、返还科沅公司2套楼房。事实和理由：一审法院维护工程款3611744.26元，将和胜公司私自给案外人吴某3套楼房和底板以下工程款合计1906368.96元从工程款中扣除是错误的。本案根据合同约定，和胜公司共欠工程款5518113.22元，拖欠工程款利息按月息1.5分计息至上诉时止，共计7144300元。根据合同第十一条约定，和胜公司应给付拖欠工程款利息，一审法院维护1244092.53元，利息计算有误。一审法院认定竣工验收支付35%的工程款，依据合同2013年11月15日竣工交付，但至今未办理竣工验收，因此这部分违约金不支持，是对合同条款的误解，合同原文”2013年5月10日开工至2013年11月15日交工”，而不是竣工交付，更不是竣工验收。且合同第十一条规定：内装部分乙方施工完成，甲方给付乙方工程总价款35%。和胜公司早已接收楼房并已大部分出售，根据规定，从使用时为竣工日起，和胜公司必须按约定给付拖欠工程款利息。
和胜公司上诉请求并辩称，一、请求二审法院依法撤销（2016）内2222民初831号民事判决第一、二、三、四、五、六项；二、请求二审法院进一步查清案件事实，依法驳回科沅公司的诉讼请求，并维持和胜公司一审反诉请求；三、一二审诉讼费由科沅公司负担。事实和理由：一审法院认定马德森不具备原告资格，明显违背客观事实。在原二审庭审中，马德森明确承认挂靠科沅公司，借用科沅公司资质以科沅公司的名义与和胜公司订立的承包协议。一审法院仅凭和胜公司支付工程进度现金款，评价和胜公司是否履行合同义务，无视和胜公司以建筑材料抵顶进度款的事实，并据此判令和胜公司承担违约金违背客观事实，此项判决有误。一审法院认定合同和补充协议有效，该合同和补充协议明确约定”三金”由科沅公司承担，但在计算支付总工程款时，未予冲减，从而作出和胜公司尾欠科沅公司工程款的判决。一审法院判决明确了部分非主体工程分包他人施工，科沅公司默认，而后认定和胜公司肢解工程系违约，前后矛盾，逻辑混乱，默认是意思表示的一种方式，即部分非主体工程分包他人系和胜公司与科沅公司双方共同的意思表示，所以和胜公司不构成违约。一审法院以工程至今未验收，和胜公司反诉请求违约金无法结算为由，未维护和胜公司反诉请求，违背法律规定。工程至今无法验收系马德森与科沅公司将验收工程的相关资料丢失所致，系他们双方的过错行为导致，一审法院无视上述客观事实，驳回和胜公司的反诉请求属于认定事实有误。
科沅公司辩称，其不同意和胜公司的上诉请求，并坚持己方的上诉请求。
马德森辩称，其同意科沅公司的意见，不同意和胜公司的上诉及反诉请求。其只是科沅公司负责招工的项目经理，根本不存在什么挂靠施工，协议书是其代表公司签订的。其不具备原告资格。
科沅公司向一审法院起诉请求：要求和胜公司给付拖欠工程款8157119.22元及违约金（利息）6805977.87元，本息合计14963097.09元。事实和理由：第一，工程款及违约金。2013年5月3日，科沅公司与和胜公司签订了”承包协议书”，科沅公司以大包形式承包了和胜公司开发的”布日都家园住宅楼”1、2、6、7、11、12号楼工程，合同中双方明确了权利义务。科沅公司按照合同约定履行了义务，但和胜公司未按照约定给付工程款。地下室以上工程面积30030.14㎡，工程单价1200元/㎡,地下室面积4663.88㎡（半价计算），变更部分工程造价652874元，工程总款为39487370元。和胜公司已付工程款共20513350元，和胜公司至今拖欠工程款18974020元（39487370元-20513350元）。按照协议和胜公司在2013年7月1日四层封顶时应付工程款的30%，合计11846211元（39487370元×30%），但只付1000000元，尚差10846211元（11846211元－1000000元），应支付违约金为3553863.30元（10846211元×20个月×1.5%）。2013年7月16日六层封顶时应付总价款的30%，即11846211元（39487370元×30%），但只付4000000元，尚差7846211元，应支付违约金为2353863.30元（7846211元×20个月×1.5%）。依照合同约定原告2013年11月15日交工，因和胜公司擅自肢解工程承包他人影响按期完工。否则和胜公司应支付的工程款为13820600元（39487370元×35%），但和胜公司仅给付了6123000元，尚欠7700600元，这部分工程款违约金为1848144元（7700600元×16个月×1.5%），违约金总数合计为7755870.60元。第二，和胜公司与吴某签订的”补充协议”无效。科沅公司没有授权给吴某，马德森才是工程项目负责人。和胜公司无权在工程款中扣除税款。第三，电表和水表价格过高，电表、水表价格中应包括安装价。电表每块430元、水表每块280元是合理价位。塑钢门窗合同约定普通材料，当时普通材料每平方米单价210-280元，和胜公司未提供证据应承担举证不能的责任。第四，鉴定意见书。对和胜公司申请的鉴定评估我方起初是不同意，但为了查清事实尽快结案最终同意鉴定评估，但鉴定评估时间过长，且法院委托的是兴安盟宏程工程造价咨询事务所有限责任公司，但鉴定评估机构是兴安盟宏程工程项目管理有限责任公司，委托机构和鉴定机构不相符，鉴定内容不客观，系无效鉴定，不能作为定案依据。
和胜公司向一审法院反诉请求：双方签订承包合同的事实存在，科沅公司未按约定时间完工，并丢失相关工程材料造成至今无法验收。要求科沅公司配合我方对工程进行验收；返还多支付的工程款约3000000元；承担违约金1950000元（每10日5000元计算）；反诉费由科沅公司承担。事实和理由：第一，2013年5月5日签订的补充协议具有法律效力。双方具有签订合同的行为能力。合同内容合法，是当事人真实意思表示的体现。吴某接受科沅公司委托后签订补充协议，签订合同后科沅公司没有提出异议。根据当地市场行情，每平方米1200元价格应包括底板以下工程，如不包括价格相应减去100元左右。科沅公司认为补充协议无效，理由和依据是吴某证词，但吴某是科沅公司工作人员，与科沅公司有利害关系，证词不能否定其提供的授权委托书和签订补充协议的事实内容，且孤证不能作为有效证据。科沅公司认为和胜公司肢解施工合同中部分事项由和胜公司完成是不合法，我方认为符合施工合同惯例。和胜公司帮科沅公司完成的工程只是门窗、水电表安装及外观工程等附属工程，造价也占工程量的很小部分，主体土建工程由科沅公司完成。施工时经科沅公司同意，否则科沅公司也不可能让施工队进入工地。第二，工程款的支付问题。底板以下的工程和价值应计算为和胜公司已经支付的工程款。余下材料合500000元，科沅公司使用，系已经支付的工程款。双方签订合同前和胜公司支付的180000元检测费，根据补充协议应计入已支付的工程款。水表和电表的安装价格，6324平方米窗户、车库门、进户门、单元门和地下室门造价和胜公司实际支付价格与鉴定评估不相符，可以依照鉴定计算。依据双方签订的补充协议质量保证金、建筑税、社保金等应由科沅公司承担，应计算为和胜公司支付的工程款。吴某是科沅公司工作人员，他收取的3套房价款也应计算在和胜公司支付的工程款中。增加的工程量价值问题，科沅公司计算过高，应以鉴定价格为准。第三，科沅公司要求和胜公司承担违约金，没有事实和法律依据。底板以下工程价值计算为支付的工程款，从而逐步计算。另外，科沅公司非法转包工程给没有资质的施工队，所以科沅公司承包工程没有依法验收前不能计算违约金。和胜公司肢解并施工的工程从肢解之日起应计算为已向科沅公司支付了工程款。合同约定交工日期延迟每10日应承担5000元违约金。工程至今未验收，应认为工程未完工，和胜公司要求科沅公司支付违约金请求符合双方签订的合同约定，理应得到支持。
一审诉讼期间，科沅公司提供如下证据：1.科沅公司营业执照。2.承包协议书。3.2013年10月14日张文光还款承诺。4.准许进场通知书。5.布日都家园1、2、6、7、11、12号住宅楼结算明细单（2013年12月16日张文光、张世春签字）。6.工程变更通知。7.施工图纸会审记录。8.科沅公司2013年5月10日证明。9.2015年1月9日科右中旗建设工程质量监督站证明。10.施工日志。11.证人吴某出庭作证。12.深圳市华旭科技开发有限公司传真。13.2013年5月3日科沅公司委托马德森签订合同的委托书。14.科右中旗双盛塑钢厂证明。15.购买电表汇款单。16.劳动合同、工程概况牌、任命决定等证据。用上述证据证明，科沅公司承包和胜公司开发工程的事实存在，承包方式为包工包料，工程范围在底板以上，和胜公司未按合同约定支付工程款并擅自肢解工程量造成科沅公司未能按时竣工。科沅公司诉讼请求有依据。马德森不具备原告资格，是公司职工。
一审诉讼期间，和胜公司提供如下证据：1.承包协议书。2.科沅公司出具的委托吴某签订合同事宜的授权委托书及补充协议书。3.地税局检测费票据12枚（180000元）。4.四枚宋成（红砖款）收据。5.建筑安装工程预算通知单。6.郭庆涛132000元收据。7.限期纳税通知书及12枚收据。8.2013年3月28日电汇凭证、2013年4月23日电汇凭证、内蒙古建设工程社会保障费筹集管理办法实施细则。9.基础底板、机械费用明细、项目明细、王继红收到475000元收据、张占平说明。10.李清河楼号兑换差价工程量明细。11.挖槽土方量及张哈斯布和身份证明。12.2013年1月19日农民工上访事宜的补充协议，2013年1月21日科沅公司与农民工代表签订的协议书。13.吴某收据（2014年1月27日）。14.2014年4月15日进账单（276660元）、电力工程施工合同。15.科沅公司2014年11月12日申请函。16.采光井工程预算书。17.劳动监察送达回证。18.鉴定评估报告。用上述证据证明双方签订合同，科沅公司承建和胜公司开发楼的事实存在。吴某是科沅公司工作人员，代表科沅公司签订了补充协议，补充协议有效，依照补充协议的规定，底板以下工程应由科沅公司承担，因此底板以下工程款应包括在和胜公司支付的工程款之中，和胜公司超额支付工程款，反诉要求返还多支付的工程款有依据。科沅公司丢失材料造成工程无法竣工验收，请求科沅公司配合和胜公司验收工程，并支付违约金。
一审法院主持双方进行对账：
一、无异议的项目：1.和胜公司向科沅公司支付现金16169999.57元（其中吴某4000000元，袁长福4000000元、李青河2950000元、车辆发生事故支付赔偿款80000元、通过劳动监察支付农民工工资2000000元、给付大力40000元、李青河劳务费2349193元、施工时电费76306.57元、和胜公司向劳动监察部门交纳的社保金674500元）无异议。
2.和胜公司直接给付材料款5438349.66元（其中陈广军商砼3036135元、外墙砖款67550元、电线448653元、电料款37482.66元、白木林沙子180000元、徐大力、刘汉斌材料款127134元、宋成红砖款1060000元、徐立军配电箱款353155元、吴某地热管款106800元、电源浪涌保护器21440元）无异议。
3.和胜公司直接支付材料及施工费2835304.44元（其中张淑华保温墙1739904元、外墙抹灰81136.44元、外墙涂料466160元、王晓民防水144552.80元、隔气层61951.20元、卫生间防水28980元、楼梯扶手126360元、阳台、六层防护栏74960元、屋内护拦4500元、郭庆涛蒙元文化106800元）无异议。
4.塔吊费187800元、铝塑管变更差价16000元，合计203800元无异议。
5.检测费425000元，和胜公司变更为165000元后，双方无异议。
6.和胜公司前期工程中余下的材料合计价格500000元无异议。
以上无异议款项合计25312453.67元，其中和胜公司现金支付16169999.57元，代支付材料款及施工费等合计9142454.10元，该院予以认定。
二、有异议的项目：1.水表260个、电表494个、窗户6324㎡、车库门1341.8㎡、进户门260个、单元门26个、地下室门224个，双方对上述数量及面积无异议，对价格有异议。
2.底板以下工程检测费180000元、质量保证金、建筑税等金额双方有异议。社保金科沅公司认为应由和胜公司承担。停工罚款40000元科沅公司认为未实际发生。
3.用13套房抵偿农民工工资的事实双方无异议，对差价有异议。科沅公司对吴某收取3套房的行为不认可。
4.增加变更工程量系科沅公司自行预算，对其价格和胜公司不认可。
5.挖槽及底板以下工程量及价格，科沅公司不认可，认为依照合同应由和胜公司承担。和胜公司认为按照补充协议包括在科沅公司承包的每平方米1200元价格之中。
一审法院认定事实：2013年5月3日科沅公司与和胜公司签订”承包协议书”。协议约定，甲方和胜房产、乙方科沅公司。一、工程名称:布日都家园住宅楼。二、地点：科右中旗原油脂化工厂院内。三、工程面积:1、2、6、7、11、12号楼，以施工图纸及实际面积为准。四、主体结构:砖混结构，地下室为仓库，一层为车库、二至六层为住宅。五、施工要求：室内毛坯，楼道成品交工（楼道扶手白钢、踏步大理石、楼道墙面刮大白，梯脚线），车库和地下室刮大白，外楼散水，外墙80公分高磨石砖，外墙涂料。乙方按照施工图纸施工（不含内部装修），如有更改应提前15日提交书面材料，调整项目价格按照市场最高价格执行，甲方给予核算。六、承包方式：施工总承包（包工包料）。七、承包范围：1.乙方只负责土建工程、给水工程、排水工程、采暖工程、电气工程（弱电工程只负责埋管不负责穿线），其他各项工程由甲方负责。2.乙方严格按照图纸设计要求及建筑规范进行施工。3.如果有变更签证按增减量执行内蒙古自治区预算定额和当年市场材料价格及相关文件规定经甲方工程师签字认可进入工程结算，工程验收合格后一次性支付给乙方。八、开竣工日期:2013年5月10日开工至2013年11月15日交工（由于不可抗力因素造成停工，工期顺延）。九、质量标准：合格。十、工程造价：工程承包为一次性包干价，底板以上每平方米1200元人民币（底板以下所产生的工程量及工程费用全部由甲方承担一切相关责任），因施工工期紧张，发生工程量由乙方承担的双方协商合理的另行列入合同内补充协议。十一、付款方式：乙方施工至四层封顶，甲方给付乙方工程总造价款的30%，乙方施工至六层主体封顶，甲方再给付乙方工程总价款的30%，内装部分乙方施工完成，甲方给付乙方工程总价款的35%，剩余5%工程款为质量保修金。质量保修金应在竣工之日起一年内给付乙方。乙方如按竣工日期完工，甲方奖励100000元，如乙方未能按竣工日期完工，每超期10天甲方扣罚乙方50000元。十二、双方责任：1.甲方责任：（1）为乙方提供三通一平，每栋楼提供四套以上完整图纸。（2）提供乙方所需该建筑相关文件及手续。（3）负责农民工权益保障金及劳动安全保障金的交付。（4）负责水、电进入施工现场并且具备施工条件。(5)负责按合同协议及时给付乙方工程款。(6)由于甲方施工单位的变更与调整，现将科右中旗布日都家园1、2、6、7、11、12号发包给乙方。甲方负责处理先期该建筑工程的前期工程量（底板施工量）及实际所发生的工程量的全部相关交接手续及费用的处理工作，并提交给乙方交接单。乙方不承担任何先期工程量所产生的任何质量责任。(7)在乙方接手本合同项目施工中，由于先期工程量和相关交接手续而导致的乙方停工、误工及一切相关经济损失，由甲方负责赔偿。（8）乙方必须接到甲方给予开据的先期调解完毕后入场通知单，乙方方可入场施工。（9）协助乙方做好外围相关工作，保证良好的施工环境。（10）商品混凝土甲方保证按市场价格给付乙方补差款20元/m3。(11)图纸会审中外墙保温材料原设计材料为普通材料。2.乙方责任：（1）严格按照图纸施工，并编制好施工组织计划。（2）在施工中使用合格材料，不得偷工减料。（3）必须按工期要求按时竣工（如遇人力不可抗力因素造成的工期延误，工期顺延）。（4）做好现场一切安全施工和文明施工。（5）负责国家相关规定的建筑施工所产生的税金的交付。十三、违约责任：1.甲方不得以任何理由和借口克扣和拖延给付乙方的各项工程款，如甲方职责内的各项条款未能按合约执行而导致的工程施工延误，应承担误工期间的各项费用给付乙方，如甲方未能按合约规定给付乙方各项工程款，在乙方交工30日内未给付工程款，乙方有权扣押所承建住宅楼钥匙，未给付工程款部分按月息1.5分累计决算，作为未给付工程款的补偿，加未给付工程款部分一并给付乙方。2.乙方不得以任何借口拖延工程竣工日期，如不能按双方规定按时完工，乙方无条件承担甲方误工期间的各项损失。十四、争议处理条款。合同上由和胜公司法人代表张海虹和科沅公司委托人马德森签字并加盖各公司公章。
2013年5月4日和胜公司驻工地代表通知科沅公司准许进场。科沅公司施工人员进场后接受了和胜公司施工底板以下工程（即隐蔽工程）余留的部分材料，经对账双方认可价格为折合人民币500000元。在施工中和胜公司将门窗、水表、电表安装及蒙元文化项目、外墙涂料、抹灰、外墙保温、楼梯扶手等项目肢解转包给他人，科沅公司没有提出书面异议，承包肢解工程施工人员进场工作时也未制止。总工程至今未进行竣工验收。
2013年9月15日，和胜公司通知科沅公司变更部分设计图纸，原设计5路都增加为6路，改变项目包括卫生间门、进户门、室内门、采光井、地下室过门排水干管等部分工程。此部分双方没有签订补充协议，和胜公司工程师也未按照合同约定出具签字认可的手续。科沅公司按照和胜公司通知的变更要求进行施工。因工程没有结算，科沅公司对变更的工程项目自行预算，其中室内门变更后增加工程款14108元，减少工程量价款-16003元、采光井变更后造价654769元，变更后的工程合计价款652874元。对此价格和胜公司不认可并申请了鉴定。
科沅公司进场前和胜公司向旗社保局交农民工工资保证金674500元。庭审中双方认可的四层封顶时间为2013年7月1日。四层封顶前后科沅公司认可的和胜公司支付的材料款合计496289元（其中木材款127134元+配电箱353155元+铝塑管变更差价16000元），给付现金1000000元（2013年7月8日吴昊宏领取）。
2013年7月16日六层封顶。在庭审中科沅公司认可六层封顶后至合同约定的2013年11月15日竣工时间前，收取现金8800000元（其中吴某3000000元＋袁长福4000000元＋李青河1800000元），材料款合计947637.23元（其中施工时电工费76306.57元＋电线448653元＋电料37482.66元＋配电箱353155元＋地热管10600元＋电源浪涌保护器21440元）。
和胜公司肢解工程中水表260个、电表494个、窗户6324㎡、车库门1341.8㎡、进户门260个、单元门26个、地下室门224个，对数量无异议，因工程未结算对计价有异议。
2013年12月16日，双方工作人员对工程量进行初步结算，双方认可的面积为:地下室以上面积30030.14㎡（1200元／㎡）、地下室面积4663.88㎡（600元／㎡），总价款38834496元，对地下室采光井和车库沿子注明待定。对增加工程量及底板以下工程没有计入结算。
一审法院另查明，2013年5月1日科沅公司给案外人吴某出具授权委托书，内容为吴某为我公司该工程代理人，代理人根据授权，为科右中旗布日都家园1、2、6、7、11、12号楼工程以我方名义签署、澄清、说明、补正、签订合同和处理与该工程有关事宜。代理人无转委托权。委托期限2013年5月1日至工程竣工之日止。法定代表人魏利签名并加盖了公司公章。2013年5月5日，吴某持该委托书与和胜公司（甲方）签订”补充协议”，协议约定：1.经甲乙双方协商，本着公平实际的原则，原第十条所述底板及底板以下所发生的工程量及费用(按照实际发生量据图纸计算)参照前六栋，由乙方承担。2.原第十一条第三款所述社保金由甲方承担现补充更正为由乙方承担。特此修改与更正，本补充协议与原合同具有同等法律效力。甲方张海虹签字加盖公司合同专用公章。乙方吴某签字加盖科沅公司合同专用章。经庭审核实，原合同第十一条没有第三款，补充协议第2条与原合同第十一条不相符。
科沅公司没有向和胜公司或建设主管部门申请验收，其承包施工的布日都小区1、2、6、7、11、12号住宅楼工程至今未验收。
由于科沅公司未能及时结清农民工工资，2014年1月农民工向科右中旗劳动保障监察大队申请劳动仲裁，2014年1月22日，经劳动监察支付(现金)农民工工资2000000元。不足部分用楼房抵偿，即2014年1月19日双方签订协议，协商用18套楼房抵偿工资，每平方米2300-2500元不等，合计价款为4173445元（99.31㎡×2500元×3套=744825元＋99.31㎡×2300元×1套=228413元＋92.55㎡×2300元×2套=425730元＋92.55㎡×2500元×2套=462750元＋98.87×2500元×4套=988700元＋98.87×2300元×2套=454802元＋86.53㎡×2500元×1套=216325元＋86.92㎡×2500元×3套=651900元）。当时正常销售价格二、五层每平方米3380元，三、四层每平方米3480元、六层每平方米2880元，正常销售价格合计为5568959元，以楼抵偿工资总差价为1395514元（5568959元-4173445元），和胜公司同意每平方米下浮300元，合计512385元自行承担。科沅公司同意承担差价883129元。协议由双方公司法定代表人签字并加盖公章。之后科沅公司实际用13套楼房抵偿农民工工资计2859657元。案外人吴某接受3套房，合计价款为931373.40元。
经和胜公司申请，为了查清案件事实，该院经兴安盟中级人民法院司法鉴定中心委托兴安盟宏程工程项目管理有限公司对增加工程量及价值，即采光井价值、地板以下工程的造价（包括挖槽费用）、水表电表的安装单位造价或者总造价、窗户、车库门、进户门、单元门和地下室门的安装单位造价或者总造价进行鉴定评估。该公司作出文号为（2015）第6号”工程造价鉴定意见书”。意见为：增加的工程量（即采光井）价值196190.55元。底板以下工程造价(包括挖槽费用)974995.56元，水表、电表的安装造价388951.59元。窗户、车库门、进户门、单元门和地下室门的安装单位造价3505967.49元。收取鉴定评估费25000元人民币。
一审法院在重审期间就原审时法院主持双方进行对账有异议部分进行举证和质证，虽然双方坚持自己的观点，但均未能为自己的主张提供新的有效证据。重审时查明的事实与原审查明事实基本一致。重审中依法追加马德森为原告共同参加诉讼，但该工程施工中工程款结算方式均由科沅公司与和胜公司法人之间进行的，所以马德森在该工程施工中只是代科沅公司行使职权。
一审法院认为，第一，合同效力。双方自愿签订合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，系有效合同，予以采信。有效合同受法律保护，双方当事人应遵守协议内容，全面履行协议，但工程施工中和胜公司对部分工程进行肢解转包他人，其行为是一种违约行为。当时科沅公司没有提出异议，承包肢解工程的施工队进入场地进行施工时也没有制止，因此科沅公司行为是一种默认，认可了和胜公司肢解工程的事实。对肢解工程的事实予以认定。
第二，总工程量及工程款。（2015）第6号”工程造价鉴定意见书”委托的是兴安盟宏程工程造价咨询事务所有限责任公司，但鉴定评估机构是兴安盟宏程工程项目管理有限责任公司，科沅公司提出委托机构和鉴定机构不相符，鉴定意见不能采信，但未要求重新鉴定，且名称不相符是企业名称变更引发的问题，对该鉴定意见书予以采信。2013年12月16日双方对增加工程外的工程量进行初步结算，结算单是有效证据予以采信。增加工程量的事实存在，双方没有约定价款，也没有进行结算，参照鉴定意见认定增加工程量价值196190.55元，工程总价款39030686.55元人民币。
肢解工程事实存在，双方没有签订补充协议，经对账达成一致的有蒙元文化项目、外墙涂料、抹灰、外墙保温、楼梯扶手、防水、隔气层、防护栏等项目价格（即对账无异议的第3项，共2835304.44元）予以认定，对有争议的参照鉴定意见认定水表、电表的安装造价（包括社保金和税）为388951.59元。窗户、车库门、进户门、单元门和地下室门的安装单位造价3505967.49元。被肢解工程款共计6730223.52元人民币，此款从总工程款中扣除。
第三，补充协议效力。吴某持科沅公司出具的委托书与和胜公司签订补充协议。科沅公司认为补充协议无效，理由是起初吴某欲承包工程所以出具了委托书，后吴某没有承包，但委托书没有收回。并提供证人吴某出庭作证。因吴某与科沅公司存在利害关系且证人证言是孤证，对吴某的证言不予采信。委托书是科沅公司自愿出具，没有及时收回，明知或者能够预见吴某在外签订合同的可能性而仍放任其行为，主观上存在过错，且科沅公司也没有提供其他有效的反驳证据加以证实，应承担举证不能的不利后果。吴某与和胜公司签订的补充协议有效，予以采信。底板以下工程应包括在科沅公司承包的每平方米1200元中。双方对底板以下工程及款项没有约定，也没有结算，本案中参照鉴定意见认定底板以下工程造价(包括挖槽费用)974995.56元人民币，应认定和胜公司支付的工程款，从总工程款中扣除。原协议第十一条没有第三项，补充协议第2项与原协议第十一条不相符，和胜公司主张社保金由科沅公司承担的理由不成立，该院不予支持。
第四，和胜公司尾欠工程款。2014年1月19日，双方签订18套楼房用于抵偿农民工工资协议，该协议由双方公司法定代表人签字并加盖公章，协议内容不违反法律规定，系双方当事人真实意思表示，系有效证据，予以采信。科沅公司不认可吴某3套楼房款931373.40元，但未提供有效证据予以反驳，且签订协议后科沅公司对房屋如何支配是其自己内部管理问题，与和胜公司无关，吴某接受的3套楼房价款应认定为和胜公司向科沅公司支付的工程款。科沅公司同意承担的差价883129元也应认定为和胜公司已经支付的工程款。和胜公司依照该协议向科沅公司补齐剩余2套楼房。至今和胜公司尾欠科沅公司工程款3611744.26元（总工程价款39030686.55元-无异议的和胜公司已付款25312453.67元-楼房抵偿农民工工资4173445元－科沅公司应承担的楼房差价883129元-底板以下检测费180000元－水表、电表的安装造价388951.59元-窗户、车库门、进户门、单元门和地下室门的安装单位造价3505967.49元-底板以下工程造价974995.56元）。
第五，违约金问题。依照合同约定，四层封顶和胜公司应支付工程款的30%，即11709206元，2013年7月1日四层封顶至2013年7月16日六层封顶间，实际支付工程款1996289元（其中现金1000000元，科沅公司认可的材料款496289元及前期余下材料500000元，其余材料款因和胜公司未提供证据不予认定在此期间支付），拖欠工程款9712917元（11709206元-1996289元），计算违约金655621.90元（9712917元×4.5个月×1.5%）。六层封顶应付工程款的30%，2013年7月16日六层封顶至合同约定的竣工期限2013年11月15日止，支付工程款现金8800000元（其中吴某3000000元、袁长福4000000元、李青河1800000元），科沅公司认可材料款947637.23元外，其余材料款和施工费科沅公司不认可和胜公司主张的时间，和胜公司也未提供有效证据证明，因此其余材料款不能认定在此期间给付，期间的尾欠工程款1961568.77元（11709206元-现金8800000元-材料款947637.23元），期间的违约金588470.63元（1961568.77元×20个月×1.5%）。竣工验收支付35%的工程款，依据合同2013年11月15日竣工交付，但至今未办理竣工验收，因此这部分违约金不支持。前两次违约金总额为1244092.53元。
第六，反诉问题。和胜公司认为代科沅公司支付建筑税，但未能提供税务部门出具的有效票据，其主张不成立。多支付工程款主张不成立。科沅公司在承包工程范围内向相关部门自行缴纳税费，和胜公司不能余留或者克扣，和胜公司对其肢解工程部分自行承担税费。科沅公司作为建筑商配合开发商对工程进行验收是其法定义务，双方应当按照合同履行义务。因工程至今未验收，迟延交付违约金无法结算，且和胜公司肢解工程违约在先，其反诉请求不成立。
第七，马德森在本案中不具备原告资格。
经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、原告内蒙古科沅建筑工程有限责任公司与被告兴安盟和胜房地产开发有限公司签订的”承包协议书”及”补充协议”有效；二、被告兴安盟和胜房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后二十日内给付尾欠原告内蒙古科沅建筑工程有限责任公司工程款（含质保金）3611744.75元。原告内蒙古科沅建筑工程有限责任公司自行向相关部门缴纳税费。三、被告兴安盟和胜房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后二十日内向原告内蒙古科沅建筑工程有限责任公司给付违约金1244092.53元。四、被告兴安盟和胜房地产开发有限公司肢解工程款共计6730223.52元。此部分税费由和胜公司自行承担。五、驳回反诉原告兴安盟和胜房地产开发有限公司反诉请求。六、驳回原告内蒙古科沅建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当支付迟延履行金。案件受理费44195元人民币，由被告兴安盟和胜房地产开发有限公司负担，反诉费23200元人民币，评估费25000元人民币，由被告兴安盟和胜房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，科沅公司提交了工程竣工验收证明、照片一组、商品房买卖合同一份、物业费收据等证据，以证明和胜公司已占有使用并出售涉案房屋。和胜公司质证认为涉案工程并未竣工验收。和胜公司提交了科沅公司出具的证明一份，以证明补充协议中约定的社保金应由科沅公司负担。科沅公司及马德森质证认为，该证明上的公章已更换，对证明上的公章真实性有异议，且证明上没有科沅公司法定代表人签字。马德森未提交证据。
本院认为，本案工程总价39030686.55元，和胜公司已支付25312453.67元；对以18套楼房抵顶农民工工资4173445元及科沅公司、马德森同意承担差价款883129元；以12套楼房抵顶税款4186945.60元因有协议、收据等证据为证，且双方当事人上诉请求均对此无异议，对上述事实本院予以确认。综合双方当事人的诉讼请求及诉辩主张，本案的争议焦点为：一、关于双方签订的承包协议书及补充协议的效力问题；二、肢解工程是否构成及造价的问题；三、工程款如何结算的问题。
一、关于承包协议书及补充协议的效力问题。马德森及科沅公司在本院（2015）兴商终字第52号建设工程施工合同纠纷一案二审期间，承认马德森系挂靠科沅公司，借用科沅公司资质进行施工，马德森向科沅公司交纳管理费。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”建设工程具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的......”的规定，双方签订的承包协议书系无效合同，马德森为实际施工人，与发包方和胜公司存在事实上的建设工程承包关系。马德森为规避合同的无效性而未承认其作为实际施工人的身份与本案事实不符，本院不予采信，马德森应具备本案诉讼主体资格。一审法院以结算工程款为科沅公司与和胜公司法人之间进行结算而认定马德森系代科沅公司行使职权，该认定属认定事实错误，应予纠正。
补充协议系吴某经科沅公司授权委托与和胜公司签订，科沅公司对吴某的授权委托系其真实意思表示，授权内容明确具体，不违反法律强制性规定，该授权委托书本身系合法有效的。吴某在当事人履行合同过程中，接受了工程款现金4000000元，接收了地热管款106800元及接收3套楼房的事实亦印证了吴某接受了委托并履行了授权事项，吴某代表科沅公司实施的上述行为对外具有法律效力。科沅公司及马德森在履行合同及结算工程款过程中对吴某实施的上述行为亦未提出异议，应视为对吴某上述行为的认可。故对吴某陈述的因为其想承包工程才由科沅公司出具授权委托书的证人证言本院不予采信。科沅公司及马德森主张该授权委托书无效未提供有效的证据证明，且与上述事实不符，本院不予支持。
本案中的补充协议系承包协议书的补充修订，是对承包协议书内容中没有约定或约定不明确的协议补充，应视为对承包协议书的变更或补充，该条款效力应优于主合同即承包协议书的效力，即补充协议中有与承包协议书中相冲突的条款，应优先适用补充协议中的条款。补充协议作为合同条款成立和有效的前提是承包协议书的成立和有效，因本案马德森借用资质施工导致承包协议书无效，故该补充协议亦是无效的。一审法院认定该承包协议书及补充协议书有效属适用法律错误，应予纠正。对科沅公司及马德森主张补充协议书系因吴某无权签订而无效的主张，本院不予支持。
本案涉案工程虽未经有关部门进行竣工验收，但事实上该工程已为发包方和胜公司实际控制，在诉讼中和胜公司未提出工程地基基础工程或主体结构工程存在质量问题，和胜公司现已取得了预售许可证，并进行了部分预售，故涉案工程自和胜公司实际控制时应视为该涉案工程验收合格。
本案中的承包协议书及补充协议虽系无效，但依据《中华人民共和国合同法》第五十七条”合同无效，被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，承包协议书及补充协议中涉及工程款结算的条款应予参照适用，对当事人具有约束力。且双方已结算的工程款事实上也均按双方约定的结算条款为依据。另，在双方的诉请中也均要求按合同约定计算工程价款。在双方签订的承包协议书及补充协议中除双方无异议的工程款计算单价外，涉及工程款结算的条款有承包协议中的建筑税及质保金，补充协议中的底板及底板以下工程款、社保金。上述涉及结算的条款如何计算以及应由谁负担在焦点三中一并予以阐明。
因马德森在诉讼中未提出关于工程款结算依据的证明及请求，故涉案工程款结算应依据科沅公司与和胜公司签订的承包协议书及补充协议等证据中涉及的结算条款为依据，且马德森对此也未提出异议。另，因马德森挂靠科沅公司经营导致本案合同无效，合同无效不涉及违约责任的问题，故对科沅公司要求违约金的请求，本院不予支持。
二、关于肢解工程是否构成以及肢解工程造价的问题。依据《建设工程质量管理条例》第七十八条”本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。......”的规定，本案中，和胜公司将本应由科沅公司完成的建设工程分解成几个部分发包给了不同的单位完成，该行为符合条例中关于肢解发包的规定，故和胜公司的行为应视为肢解发包。科沅公司主张作出肢解部分鉴定的鉴定机构名称不符，但并未提交关于该鉴定机构不具备相关资格的证据，且鉴定机构名称变更属其正常经营行为。科沅公司另主张该肢解部分鉴定造价过高，但在诉讼期间未提出补充鉴定或重新鉴定申请，亦无其他证据证明其主张，故对其主张本院不予支持。关于和胜公司肢解发包及该部分工程造价为6730223.52元的事实，本院予以采信。和胜公司肢解部分工程造价6730223.52元占工程总价39030686.55元的比例为17%。科沅公司及马德森所施工部分工程造价32300463.03元（39030686.55元-6730223.52元）占工程总价39030686.55元的比例为83%。
三、关于工程款结算的问题。其中关于吴某收取3套楼房应否计入已付工程款中的问题。吴某基于科沅公司的授权，具有结算工程款的权利，该3套楼房有吴某出具的收据，其收取3套楼房的行为发生在各方当事人履行合同期间，目的是为了抵顶马德森的欠款。科沅公司及马德森对其收取楼房时的行为也未提出异议，应视为对其行为的认可。科沅公司在原审质证过程中对此也予以认可。该3套楼房合款931373.40元应计入已付工程款中。科沅公司主张吴某收取的楼房系与马德森个人之间的借款行为，无相关证据证明，且与上述事实不符，对其主张本院不予支持。
科沅公司上诉要求和胜公司交付剩余2套楼房，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条”在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。......”的规定，该请求属于二审中增加的独立诉请，科沅公司应依法另行提起诉讼。另，科沅公司与和胜公司在签订以18套楼房抵顶农民工工资协议后，事实上用其中的13套楼房抵顶了农民工工资，其余5套楼房（含科沅公司二审中诉请的2套楼房）双方是否交付以及是否抵顶其他帐目，双方均未提交证据证明。因科沅公司及马德森对双方签订的抵顶农民工工资协议无异议，且科沅公司及马德森对该5套楼房是否交付在本案原审中未提出诉请，故该5套楼房和胜公司应否按协议交付科沅公司，科沅公司及马德森可依据相关证据另诉。
其中关于底板及底板以下工程量及造价的问题。科沅公司为吴某出具的授权委托书系真实有效，吴某基于该授权签订的补充协议中明确约定该部分工程造价由科沅公司负担，故一审法院依据鉴定结论将该部分造价计入已付工程款中并无不当，本院予以确认。
其中关于社保金的问题。参照《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》（以下简称管理办法）第四条”......建设单位应当在建设工程项目办理工程施工许可前，预缴建设工程社会保障费；在建设工程项目竣工备案前，结算建设工程社会保障费。结算手续应当作为办理建设工程项目竣工备案的条件”、第七条”建设单位在建设工程项目招标时，应当将建设工程社会保障费列入招标标底。建筑业企业在建设工程项目投标时，应当将建设工程社会保障费列入投标报价”、第十条”建设工程社会保障费管理机构从非税收入财政专户拨付的建设工程社会保障费中，提取自治区调剂金、盟市调剂金、风险积累金、工作经费后，其余资金划拨到建筑业企业社会保障资金专户”及《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法实施细则》（以下简称实施细则）第三条”建设社保费的收缴必须按照统一的计取标准，统一使用《内蒙古自治区建设工程社会保障费专用收款票据》，统一由住房城乡建设行政主管部门所属的建设社保费管理机构，代建筑业企业向工程项目建设单位收缴后，按照规定的标准向承建工程项目的建筑业企业实施划拨；......”、第四条”建设社保费是建筑安装工程造价的组成部分，属建筑安装工程费用中的规费项目之一，建筑工程款的组成部分。......”的规定，社保金的规范称谓是社会保障费，是指列入建设工程造价的基本养老保险费和失业保险费。该费用是工程造价的组成部分，是建筑业企业为职工缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险等社会保障方面的费用，在项目费用组成中属于规费，系不可竞争费用。该费用在建设单位办理施工许可证时应予上缴，施工单位预算时应该报入这笔费用，包含在总造价之中。该笔费用系由建设单位代施工企业缴纳，竣工结算后由社保费管理机构向施工企业返还。本案中，和胜公司已缴纳部分社会保障费，该笔费用参照上述规定系代科沅公司缴纳，结算时应由管理机构将该笔费用返还给科沅公司，故双方在结算工程款时该笔费用应计入已付工程款中。另，依据吴某签订的补充协议，参照上述规定并结合本案事实，该协议中第2条中”原第十一条、第三款”涉及社保费的条款表述应系笔误，和胜公司在此次二审中提交的科沅公司出具的证明也证实了该条款表述系笔误，其指向应是承包协议中的第十二条第1项中的第（3）款，即双方称谓的社保费，该费用变更为由科沅公司负担。科沅公司对其自行出具的证明虽质证认为该证明上的公章已于2016年7月11日被收回更换，但在接受本庭询问证明上的公章与回收的公章是否为同一枚时，科沅公司确认不是同一枚，科','2018-10-02
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