浙江省瑞安市人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)温瑞刑初字第1389号
公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
被告人卢某。曾因赌博于2008年3月9日被罚款400元。现因涉嫌犯赌博罪，于2015年4月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人黄银龙，浙江安瑞律师事务所律师。
瑞安市人民检察院以瑞检刑诉[2015]1478号起诉书指控被告人卢某犯赌博罪，于2015年8月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于同年8月14日公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院指派代理检察员项馨仪出庭支持公诉。被告人卢某及其辩护人黄银龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
瑞安市人民检察院指控，2014年11月、12月至2015年4月23日期间，被告人卢某在其经营的水果店内摆设赌窝，召集他人进行赌博，并按赌桌上总赌资5%的比例抽取头薪，共抽取头薪16000余元。
2015年4月23日，公安机关查获该赌窝，并当场抓获被告人卢某及10余名参赌人员，缴获赌资13850元。
对于以上指控事实，公诉机关当庭提交了相应的证据，认定被告人卢某的行为已构成赌场罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定惩处。
被告人卢某辩解，水果店是2015年2月份开始开业，赌窝是从2015年4月14日开始摆设，仅摆设4次，共抽取头薪2000多元。
辩护人黄银龙的辩护意见为，1、赌窝摆设应该是从2015年2月份开始的；2、抽取的头薪应为5、6千元；3、本案的犯罪情节及社会危害性较轻；4、系初犯、偶犯，建议从轻处罚。
经审理查明，2015年2月份至4月23日期间，被告人卢某在其经营的瑞安市锦湖街道周岙东路XX号的水果店内摆设赌窝共二十余天，召集他人以扑克“炸金花”的方式进行赌博，并按赌桌上总赌资额满100元抽5元的比例抽取头薪，共抽取头薪计人民币8000余元。
2015年4月23日23时许，公安人员查获该赌窝，并当场抓获被告人卢某及10余名参赌人员，缴获参赌人员的赌资共计人民币12605元（已收缴）及被告人卢某抽取的头薪计人民币1815元、作案工具扑克牌1副。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证属实的下列证据予以证明：
1、证人周某的证言，证实自己系卢某的妻子，和卢某于2015年2月份左右开始在瑞安市锦湖街道周岙东路XX号开水果店的事实；2、证人石某的证言及辨认笔录，指证自己从2015年1月份开始就在卢某摆在水果店里的赌窝内以“炸金花”的形式进行赌博，赌窝有时有六、七个人，有时有十来个人在赌博，卢某按押注额的5%抽取头薪，估计卢某每天可抽取800元左右，每星期有三、四天摆赌窝。2015年4月23日晚上，自己在卢某的店内赌博时被公安人员抓获的事实；3、证人霍某的证言，指证自己于2015年4月23日在瑞安市锦湖街道周岙东路XX号卢某摆设的赌窝内赌博时被公安人员抓获，且在一个半月之前也来这赌窝玩过，赌窝是100元抽5元，大概一天能抽取八、九百元头薪，赌窝一个月起码赌十来天的事实；4、证人罗某的证言及辨认笔录，指证自己与老乡在2015年4月23日到瑞安市锦湖街道周岙东路XX号店内参与赌博时被公安人员抓获，且卢某在赌窝以押注额5%的比例抽取头薪，每小时平均可抽五、六十元，一天起码可抽三、四百元的事实；5、证人赖某的证言及辨认笔录，指证自己在卢某经营的水果店内参与赌博2次，赌博方式均为“炸金花”，卢某在赌窝内抽头薪的事实；6、证人唐某的证言，指证自己在2015年4月23日到瑞安市锦湖街道周岙东路XX号店内参与“炸金花”赌博时被公安人员抓获的事实；7、证人王某的证言，指证自己在2015年4月23日到瑞安市锦湖街道周岙东路XX号店内参与“炸金花”赌博时被公安人员抓获，且知道该赌窝是2015年2月份开始摆设的，老板“黄毛”按下注额超100元抽5元，超200元抽10元，以此类推抽取头薪，一天起码可抽取4、5百元头薪的事实；8、证人刘某的证言及辨认笔录，指证2014年农历11、12月份，“黄毛”即卢某在瑞安市锦湖街道周岙东路XX号开了一间水果店，后水果店里就有人在赌“炸金花”，“黄毛”按押注额的5%左右抽头薪,一个晚上下来起码有七、八百元。自己有十来次去水果店看朋友赌，听朋友说基本上天天都有赌“炸金花”，有时通宵了，第二天就没人赌的事实；9、证人易某的证言，指证自己在2015年4月23日到瑞安市锦湖街道周岙东路XX号店内参与“炸金花”赌博时被公安人员抓获，自己共六次来这赌窝赌博，赌窝一天抽头将近有一千元的事实；10、证人傅某、邓某的证言，指证2015年4月23日在瑞安市锦湖街道周岙东路XX号店内参与“炸金花”赌博时被公安人员抓获，且卢某在赌窝抽头薪的事实；11、证人杨某的证言，指证2015年4月23日，自己在瑞安市锦湖街道周岙东路XX号店内参与“炸金花”赌博时被公安人员抓获，该赌窝一个晚上可抽取400多元头薪的事实；12、证人张某的证言，指证2015年4月23日自己在瑞安市锦湖街道周岙东路XX号店内参与“炸金花”赌博时被公安人员抓获，且在2015年2月19日左右，“黄毛”即卢某打来电话叫其去他那里赌博，后自己陆陆续续去了四、五次，每次最少都有7、8个人在赌，头薪是满100元抽5元的事实；13、检查笔录，证明现场查获情况；14、证据清单、扣押决定书及清单，证明财物被扣押的情况；15、公安行政处罚决定书，证明涉案参赌人员已被行政处罚及被告人卢某的劣迹情况；16、抓获经过，证实被告人卢某的归案情况；17、户籍证明，证实被告人卢某的身份情况。以上证据能相互印证，足以认定本案事实。
证人王某称赌窝是在2015年2月份开始摆设；证人刘某称在2014年农历11、12月份被告人卢某开了一间水果店，就有人在赌博；证人张某称在2015年2月19日左右，被告人卢某打来电话叫其去赌博，结合证人周某的证言，足以认定从2015年2月份开始，被告人卢某在其经营的瑞安市锦湖街道周岙东路XX号水果店内摆设赌窝的事实。辩护人黄银龙提出该辩护意见，予以采纳。公诉机关认定被告人卢某从2014年11、12月份开始摆设赌窝，依据不足，予以纠正。证人石某称赌窝每星期摆三、四天，每天可抽取800元左右的头薪；证人霍某称，赌窝一个月起码赌十来天，每天大概可抽取八、九百元头薪；证人罗某称赌窝一天可抽三、四百元的头薪；证人王某称赌窝一天起码抽取四、五百元的头薪；证人易某称赌窝一天抽取头薪近一千元；证人杨某称一天可抽取400多元的头薪，从有利于被告人的原则，足以认定被告人卢某从2015年2月份开始至4月23日止共摆设赌窝二十余天，每天抽取的头薪为400余元，共抽取头薪8000余元的事实。故公诉机关指控被告人卢某抽取头薪16000余元，依据不足，予以纠正。被告人卢某的辩解及辩护人黄银龙提出抽取的头薪为5、6千元的辩护意见，与事实不符，不予采信。
本院认为，被告人卢某以营利为目的，聚众赌博，其行为已触犯刑律，构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人卢某系初犯，可酌情从轻处罚。为严明国法，惩罚犯罪，维护社会秩序，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人卢某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月23日起至2015年10月22日止。）
二、追缴被告人卢某的违法所得人民币8000元（其中1815元已扣押在瑞安市公安局），予以没收，上缴国库。
三、扣押在瑞安市公安局的作案工具扑克一副，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 蔡丽娜
人民 陪 审员 杨协敏
人民 陪 审员 黄秀华
二〇一五年九月十六日
（代）书记员 朱晓敏