安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)皖18民终1388号
上诉人（原审原告）：徐启贵，男，1960年5月3日出生,住安徽省宁国市。
委托诉讼代理人：徐勇（系徐启贵之子），住安徽省宁国市。
被上诉人（原审被告）：宣城市第三建筑安装工程有限责任公司,住所地安徽省宣城市宣州区。
法定代表人：梁家宏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：涂洋松，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：汪帮树，男，1968年8月7日出生，住安徽省宁国市。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ月，男，1974年1月28日出生，住安徽省宣城市宣州区。
上诉人徐启贵因与被上诉人宣城市第三建筑安装工程有限责任公司（以下简称宣城第三建筑公司）、汪帮树、ＸＸ月提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁国市人民法院(2016)皖1881民初442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月15日公开开庭进行了审理。上诉人徐启贵及其委托诉讼代理人徐勇，被上诉人宣城第三建筑公司的委托诉讼代理人涂洋松，被上诉人汪帮树、ＸＸ月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐启贵上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由宣城第三建筑公司和汪帮树负担。事实和理由：1.其务工实际收入为150元/天，一审按照130.5元/天计算其误工费损失不当；2.一审未支持其精神损害抚慰金诉请不当，其因案涉事故受伤构成十级伤残，被上诉人应赔偿其精神损害抚慰金5000元；3.其在务工过程中受伤，本人并无故意或重大过失，一审认定其自身承担案涉损失30%责任无相关依据；4.ＸＸ月系受汪帮树委托介绍其到工地务工，对其工作内容和报酬无决定权和支配权，一审判决ＸＸ月为案涉损失承担连带赔偿责任不当。
宣城第三建筑公司辩称，1.一审按照130.5元/天的标准计算徐启贵误工费损失正确，符合建筑行业相关工资标准；2.徐启贵系受ＸＸ月指派到工地务工，工资亦由ＸＸ月发放，ＸＸ月应当为徐启贵受伤造成的各项损失承担赔偿责任；3.徐启贵诉请的5000元精神损害抚慰金不应支持；4.一审关于徐启贵自身应为案涉损失承担30%责任的划分正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
汪帮树答辩意见同宣城第三建筑公司。
ＸＸ月辩称，同意徐启贵的上诉请求及理由，其不应为徐启贵的各项损失承担赔偿责任。
徐启贵向一审法院起诉请求：判令宣城第三建筑公司、汪帮树、ＸＸ月赔偿其受伤造成的各项经济损失计81241.15元（其中医疗费2019.5元、营养费810元、护理费2031.4元、误工费18000元、残疾赔偿金49678元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1300元、被扶养人生活费1342.25元、交通费1000元）。
一审法院认定事实：宣城第三建筑公司将其位于宁国市河沥工业园三里亭安置区的工程转包给汪帮树，汪帮树将其中的砖工砌墙作业再次分包给ＸＸ月。2015年9月，徐启贵经ＸＸ月聘请在该工地上做小工，工作内容由ＸＸ月安排，工资由ＸＸ月发放。2015年10月7日15时许，徐启贵在工地上务工时，因跳板断裂致其受伤，当日即至宁国市人民医院门诊处就诊，经诊断为左侧多发肋骨骨折。2016年1月18日，经安徽诚安司法鉴定所鉴定：徐启贵左胸部多处肋骨骨折，伤残等级拾级；休息期120日、护理期20日、营养期45日。宣城第三建筑公司依法申请对徐启贵伤残等级及三期进行重新鉴定。一审法院委托南京医科大学司法鉴定所重新鉴定，经鉴定：徐启贵外伤致左侧肋骨骨折构成十级伤残；伤后误工期90日、护理期30日、营养期30日。徐启贵有兄弟姐妹共六人，其父亲于1929年10月20日出生，需要子女赡养。徐启贵因重新鉴定支付费用895.9元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。当事人之间是否形成劳务关系应综合考虑雇员受雇主控制的程度、组织上的归属、业务风险的承担、薪酬的支付方式、劳动持续时间等多重因素予以确定。徐启贵经ＸＸ月同意在工地上务工，工作内容及时间听从ＸＸ月安排且工资由其发放，ＸＸ月对于徐启贵工作内容及工资报酬等事项具有决定权和支配权，徐启贵与ＸＸ月之间存在事实上的劳务关系。ＸＸ月虽辩称其系受汪帮树聘请，其与汪帮树之间不存在分包关系，但未提举充分证据证明，对此辩解不予采信。关于徐启贵的各项损失认定标准，因其长期在工地上务工，残疾赔偿金可按城镇居民标准计算；误工费根据2015年度安徽省建筑行业就业人员年平均工资计算；因其未能证明被告在其受伤过程中具有非法侵权行为，对精神损害抚慰金诉请不予支持。经审查，徐启贵因案涉事故受伤造成的各项经济损失为：医药费2019.5元、护理费3047.1元（101.57元/天×30天）、误工费11745元（130.5元/天×90天）、营养费540元（18元/天×30天）、交通费200元(酌定)、残疾赔偿金51020.25元[（24839元/年×20年×10%）＋16107元/年×5年×10%÷6]、鉴定费1900元，合计70471.85元。对上述损失，ＸＸ月作为接受劳务一方应当承担赔偿责任。事发当日双方均未对设施安全情况进行检查，ＸＸ月在安全注意义务上的不作为是导致案涉损害后果的主要原因，徐启贵提供劳务时未能谨慎检查设施安全，存在疏忽大意的过失，对损害结果的发生具有一定的过错，可适当减轻ＸＸ月的赔偿责任。结合案情实际及双方过错程度酌定徐启贵自身承担30%的责任，ＸＸ月承担70%的民事赔偿责任，即49330.3元（70471.85元×70%）。因无证据证实汪帮树及ＸＸ月具备相应施工资质，故宣城第三建筑公司及汪帮树存在选任过失，依法应承担连带赔偿责任。关于徐启贵重新鉴定支付的费用895.9元，因重新鉴定结论对伤残等级未作改变，仅对三期稍作变动，上述费用由ＸＸ月、汪帮树、宣城第三建筑公司负担。ＸＸ月经合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十一条、第二十三条至第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告ＸＸ月于判决生效之日起十日内赔偿原告徐启贵各项经济损失人民币50226.2元（49330.3元＋895.9元）；二、被告宣城市第三建筑安装工程有限责任公司、被告汪帮树对上述损失承担连带赔偿义务；三、驳回原告徐启贵其他诉讼请求。案件受理费915.5元，重新鉴定费用3010元（被告宣城市第三建筑安装工程有限责任公司垫付），合计3925.5元，由徐启贵负担115.5元，宣城市第三建筑安装工程有限责任公司、汪帮树与ＸＸ月共同负担3810元。
二审中，当事人没有提交新证据，对原审证据亦未发表新的举证和质证意见，一审对案件相关证据的审核认证正确。二审庭审后，本院为查明徐启贵的受伤原因对案外人王尚成进行了调查询问，王尚成述称徐启贵系因其踩踏的跳板断裂而受伤，本院依法组织各方当事人对上述询问笔录发表了质证意见。经审查，王尚成二审中陈述的受伤原因一节与其一审庭审中所作的相关证言内容存在明显不一致之处，且根据其未目睹徐启贵受伤完整经过及徐启贵受伤时其不在事发现场的相关陈述，本院对其二审中所作的徐启贵因跳板断裂而受伤的证言不予采信。
根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院对一审认定徐启贵因其踩踏的跳板断裂受伤的事实不予认定，对一审认定的徐启贵在提供劳务过程中受伤等其他案件事实予以确认。
本院认为，本案二审主要争点为徐启贵的误工费损失如何确定、其主张的精神损害抚慰金应否支持及一审确定其自行承担30%损失是否恰当。其一，徐启贵一、二审诉讼中未能举证证明其最近三年的平均收入状况，其提举的宁国市锦林服饰有限责任公司出具的工作证明仅能反映其2013年2月至2015年6月期间的工资收入情况，上述证明不能证实其误工损失为150元/天。一审结合其受伤时的工作情况，参照2015年度安徽省建筑行业就业人员平均工资130.5元/天计算其误工费损失，并无不妥。徐启贵有关其误工损失按150元/天计算的上诉主张，本院不予支持。其二，徐启贵因案涉事故受伤构成十级伤残并遭受精神痛苦的事实清楚，其主张的精神损害抚慰金5000元，与其伤情吻合一致，二审予以支持。其三，徐启贵在施工现场作业的过程中，理应熟悉施工现场环境、施工设施、注意自身安全并防范意外事件发生，其在施工过程中因踩踏跳板不慎摔伤的事实成立，原审法院据此认定徐启贵存在疏忽大意的过失并自行承担30%的损失责任，裁判结果并无不当。徐启贵称其非因故意或重大过失而受伤，并据此认为侵权人应全额承担损失赔偿责任，没有法律依据。二审中，徐启贵称ＸＸ月不应为其损失承担赔偿责任，与其原审中诉请ＸＸ月承担赔偿责任不一，且与其受ＸＸ月雇请提供劳务的事实不一致，鉴于ＸＸ月对一审确定其承担赔偿责任的判决内容未提出上诉，二审对徐启贵有关ＸＸ月不承担赔偿责任的上诉意见，不予考虑。
综上所述，一审判决对徐启贵主张的精神损害抚慰金未予支持，适用法律不当。本院根据二审查明的徐启贵伤情、误工损失等情况，结合相关法律规定，确定徐启贵因案涉事故受伤造成的各项损失为75471.85元（70471.85元＋5000元），ＸＸ月应予赔偿的金额为53726元（75471.85元×70%＋895.9元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持宁国市人民法院(2016)皖1881民初442号民事判决第二、三项；
二、变更宁国市人民法院(2016)皖1881民初442号民事判决第一项为：被上诉人ＸＸ月于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人徐启贵各项经济损失53726元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费的负担按一审判决执行；二审案件受理费1911元，由上诉人徐启贵负担911元，被上诉人宣城市第三建筑安装工程有限责任公司、汪帮树与ＸＸ月共同负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 司含江
审 判 员 严荣荣
代理审判员 朱亚敏
二〇一七年二月八日
书 记 员 邓晓敏