湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院
民 事 判 决 书
(2013)楼民城初字第247号
原告熊国清，男，汉族，身份证号XX，住XX。
委托代理人刘岳华，岳阳市忠诚法律服务所法律工作者。
被告汤保安，男，汉族，身份证号XX，住XX。
委托代理人钟琼武，湖南琼武律师事务所律师。
委托代理人王丽，湖南琼武律师事务所律师。
被告湖南楚翰建设工程有限公司，住所地XX。
法定代表人游琼，该公司经理。
委托代理人王松竹，湖南若华律师事务所律师。
委托代理人刘娟，湖南若华律师事务所律师。
原告熊国清与被告汤保安、湖南楚翰建设工程有限公司（以下简称楚翰公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年11月4日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月17日、2014年3月27日两次公开开庭进行了审理。两次开庭，原告及委托代理人刘岳华，汤保安的委托代理人钟琼武、王丽，被告楚翰公司的委托代理人王松竹、刘娟到庭参加诉讼。因汤保安起诉岳阳市花板桥市场开发有限公司、楚翰公司建设工程合同纠纷一案在岳阳市中级人民法院审理未结，楚翰公司于2014年3月27日申请本案中止审理，本院裁定予以准予。本院于2015年1月15日恢复审理，公开开庭进行了第三次审理。原告的委托代理人刘岳华，楚翰公司的委托代理人刘娟到庭参加诉讼，汤保安经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告熊国清诉称，2011年12月25日，被告汤保安与原告签订“景阖家园住宅工程4#楼承包施工”协议，约定由原告包工包料施工，原告熊国清交纳了“景阖家园住宅”工程施工履约保证金110万元，汤保安以被告楚翰公司“景阖家园项目部”的名义出具了收款收据。原告按约于2012年4月份开工，于2012年年底主体封顶验收合格。但汤保安拒不按约返还履约保证金。请求人民法院依法判令汤保安返还原告履约保证金110万元，并承担违约责任；判令楚翰公司承担连带责任。
被告汤保安辩称，原告熊国清起诉的履约保证金实际只有105万元，且原告的借款和材料款都应当在履约保证金中冲抵。
被告楚翰公司辩称，被告汤保安是实际施工人，应自行承担与原告熊国清签订合同的法律后果，答辩人不应承担连带责任；《景阖家园住宅工程4#楼承包施工》合同所盖的“湖南楚翰建设工程有限公司景阖家园项目部”印章，系汤保安私刻，答辩人从未追认；原告交付保证金数额为105万元，全部由汤保安收取，应由被告汤保安负责返还；钢筋材料款是工程款，不能冲抵汤保安应偿付的保证金。
经审理查明：
一、被告汤保安2010年分别向原告熊国清出具收款收据两张，总金额为110万元，票据上均有会计人员赵军的签名。原告主张上述款项为正式签订书面协议前预付的履约保证金，汤保安主张原告实际交款只有105万元，双方已在2011年12月25日双方签订的“景阖家园住宅工程4#楼承包施工”协议中确认。赵军以汤保安的会计的身份出庭作证，证明实际收到原告105万履约保证金。诉讼过程中，原告于2014年2月11日申请将110万元的诉讼请求变更为105万元。原告没有提交证据证明被告楚翰公司收取了原告缴纳的履约保证金。
二、2011年8月12日，由汤保安作乙方、楚翰公司作甲方签订了一份《项目经理责任承包合同》，约定：约定：工程名称为景阖家园工程，工程地点为岳阳市花板桥桥东环路与黄金街交汇处；本工程的履约保证金（金额另详）、经营费用、工程费用、税金等保证合同履行的工程施工的所有费用均由乙方承担；合同履行过程中，乙方产生的债权、债务、法律纠纷均由乙方负责，乙方承担无限连带责任，与甲方无关；本工程中标价款4000万元；本工程甲方收缴管理费标准为1%（按实结算）；工程款的支付由甲方按施工总承包合同的规定办理；该工程款由公司统一账户管理；乙方不得以项目部的名义向外借款（个人名义除外），由此而引起的一切经济纠纷与责任，公司不予承担；严禁乙方将工程转包，未经业主和甲方同意不得擅自将工程进行再分包；根据工程的实际情况，该工程项目公司只配发“项目部资料专用章”，余外任何项目部印章公司不予配发，所有需要签章手续按照公司程序办理。凡私自雕刻“湖南楚翰建设工程有限公司项目经理部”和其他“专用印章”并拥有内外经济往来活动的文书或票据、材料购销合同、设备租赁、借款合同、劳动用工合同、协议、承诺等其他方面的民事合同签章的，一经发现，甲方将处以乙方5-10万元的罚款，并视情节终止本合同直至追究当事人的法律责任。
2011年12月25日，汤保安以湖南楚翰建筑有限公司景阖家园项目部为甲方，原告为乙方签订了“景阖家园住宅工程4#楼承包施工”协议。该协议约定：工程名称景阖家园住宅工程4#楼；合同生效，乙方向甲方交纳履约保证金105万元，主体至四层楼板浇灌后，退还50%，剩余50%在主体封顶验收后返回，押金不计息。
三、协议签订后，原告进场施工。庭审中，楚翰公司主张，该工程系汤保安先联系好的，因为是挂靠的项目，有一份白合同，一份黑合同，一份约定是应交履约保证金，另一份不用交履约保证金；（正负零）上下部的建设工程都是以楚翰公司名义中标的，都涵盖在汤保安的业务范围以内；地上部分是汤保安转包给原告及张泽荣等人；汤保安收款收据上所盖汨罗市第六安装工程公司的公章是假的，汤保安把收取的履约保证金交给了建设单位岳阳市花板桥市场开发有限公司；建设单位付款给原告和张泽荣，是两人私自向建设单位主张的，楚翰公司是在岳阳市中级人民法院岳中民初字第27号案审理过程中才知道的。汤保安在审理过程中出示了工程款收付明细及原告向其出具的若干张工程款领款凭单，主张原告的履约保证金应当从上述已付工程款、钢材款中扣除。
现景阖家园住宅工程4#楼主体已经完工封顶。2012年11月16日，景阖家园住宅工程4#楼主体结构工程质量经建设单位、设计单位、施工单位、监理单位验收合格，岳阳市建工局质量安全监督管理处验收人员施勇在验收记录上签字。施勇在2015年1月审理期间接受本院调查时陈述，17层以下的主体经责任单位验收合格，但这两栋房子原17层设计，现超层至19层，验收竣工办不下来”。目前，施工单位与建设单位结算没有完成。
四、2012年4月23日，楚翰公司向建设单位岳阳市花板桥市场开发有限公司出具了“湖南楚翰建设工程有限公司函”一份，告知“经核实2011年5月5日卢西松出具给贵公司的“授权委托书”未经公司同意，系汤保安与卢西松个人私自雕刻公章所为；同日，楚翰公司向汤保安出函告知：“你于2011年期间私刻“湖南楚翰建设工程有限公司景阖家园项目部”印章，与岳阳混凝土有限公司签订购销合同等，你的这一行为已经违反了我们之间的内部承包合同规定的你方不得私刻项目部印章的规定。”2013年2月6日，原告与张泽荣向楚翰公司签署《确认书》，内容为：“我们确认如下事实：一、我们知道汤保安与我们分别签订的景阖家园住宅工程3#、4#楼承包合同及水电承包合同中使用的项目印章，系汤保安私自刻制的，非你公司真实意思表示。二、我们同意工程结算按照你公司与药材市场开发有限公司的实际竣工结算金额扣除应缴纳的税、费而进行结算。”原告还在《确认书》上手写了“原与汤保安签订的合同在2013年2月30日之前交付公司保管具体事宜到时再议”。后楚翰公司将“景阖家园住宅工程4#楼承包施工”协议原件收走保存。
以上事实，有“景阖家园住宅工程4#楼承包施工”协议，收条，“收款收据”，景阖家园3#、4#楼工程主体验收会议签名页及主体结构工程质量验收记录、调查笔录，“函”，工程款借款凭证和钢材款收据，证人证言，《项目经理责任承包合同》，确认书，原、被告的当庭陈述和庭审笔录予以证实。
本院认为：被告汤保安向原告熊国清出具了总金额为110万元的两张个人签名收款收据，但汤保安主张原告实际交付的金额只有105万元，诉讼中也将诉讼请求变更为105万元，故应认定原告实际向汤保安支付的履约保证金为105万元。汤保安于2011年8月12日与被告楚翰公司签订的《项目经理责任承包合同》为挂靠合同、于2011年12月25日与原告签订的“景阖家园住宅工程4#楼承包施工协议”为转包合同。以上两份合同均违反法律的强制性规定，应认定为无效合同。根据无效合同相互返还原则，汤保安收取的原告履约保证金105万元应当退还给原告。现景阖家园住宅工程4#楼主体已经完工封顶，17层以下的主体经责任单位验收合格，但整体竣工验收结算的条件没有成就，对汤保安关于原告领取的工程款借款和钢材款应一并结算抵扣上述履约保证金的主张不予支持。
汤保安收取原告履约保证金的时间为2010年，当时并无与景阖家园住宅工程4#楼工程相关的施工合同，应当认定汤保安的收款行为为个人行为。原告提交的证据不足以证明楚翰公司追认了汤保安的上述收款行为，对原告要求楚翰公司承担返还履约保证金的连带责任的诉讼请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决如下：
一、由被告汤保安在本判决生效后十日内退还原告熊国清履约保证金105万元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
二、驳回原告熊国清的其他诉讼请求。
本案案件受理费14700元，财产保全费5000元，合计19700元，由原告熊国清负担895元，由被告汤保安负担18805元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审判长 冯剩勇
审判员 王宇良
审判员 冯朝辉
二〇一五年四月二十二日
书记员 王金红
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。