福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016）闽05民终4270号
上诉人（原审被告）：罗志明，男，汉族，1971年6月5日生，住福建省永春县。
上诉人（原审被告）：叶志生，男，汉族，1980年3月5日生，住福建省永春县。
被上诉人（原审原告）：章其中，男，1970年11月29日生，汉族，住福建省永春县。
委托诉讼代理人:王双树，男，住福建省安溪县,福建省永春县横口乡姜埕村民委员会推荐。
原审被告:十堰诚昌物流有限公司，住所地十堰市五堰街办华荣巷6号2栋1-6-3。
法定代表人:许国昌，该公司总经理。
上诉人罗志明、叶志生因与被上诉人章其中及原审被告十堰诚昌物流有限公司（以下简称诚昌公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省永春县人民法院（2016）闽0525民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
罗志明、叶志生上诉请求：撤销原判，依法改判罗志明、叶志生应付的赔偿款为17704.48元。事实和理由：一、一审按171.08元/天的标准计算误工费错误，应按96元/天的标准计算误工费。二、一审认定罗志明、叶志生应承担55%的赔偿责任错误。罗志明、叶志生最多只应承担50%的赔偿责任。三、章其中一审中自认罗志明、叶志生已付医疗费42400元应全部予以抵扣本案赔偿款，一审仅抵扣39253.95元错误。运费系章其中代收的，不存在其待垫的情况。
章其中辨称，其系从事交通运输工作，一审按交通运输业的平均工资的标准计算误工费正确。章其中收到罗志明、叶志生的已付42400元包括医药费和运费，但不包括工资。本案事故系因罗志明、叶志生改装货车，加高栏杆的严重过错所致，一审认定罗志明、叶志生承担55%责任偏低。综上，请求驳回上诉，维持原判。
诚昌公司述称，叶志生为本案肇事车辆的实际车主，诚昌公司作为车辆的挂靠单位，已与叶志生就挂靠经营期间的权利义务作了约定，在此期间发生的事故由实际车主承担赔偿责任。章其中与诚昌公司之间也不存在劳动合同关系。
章其中向一审法院起诉请求：1.罗志明、叶志生赔偿章其中误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等经济损失96214.95元；2．由诚昌公司对罗志明、叶志生的上述赔偿款承担连带责任。
一审法院认定事实：原告章其中于1990年5月15日取得驾驶证，准驾车型为A2，并于2002年9月19日取得《中华人民共和国道路运输从业人员从业资格证》。原告章其中从事驾驶工作。被告叶志生系鄂Ｃ×××××号货车的实际车主，被告十堰公司系鄂Ｃ×××××号货车的登记车主。原告受雇于罗志明、叶志生作为鄂Ｃ×××××号重型自卸货车的驾驶员从事货物运输工作。2015年9月15日23时许，在泉州市××区沙格港务码头，原告在货物装车后，按被告罗志明的指示盖好车后斗篷布的过程中摔倒在地。原告于2015年9月16日到泉州市正骨医院住院治疗54天，花去医疗费38347.11元。原告的伤情经泉州市正骨医院诊断为：左胫腓骨中下段骨折，左胫骨下段骨折术后内固定物存留。急性肠胃炎。医嘱建议：1．保持伤口清洁干燥，隔日换药，术后14左右拆线，渐行功能锻炼，禁止主被动吸烟，患肢暂时禁止负重，术后3个月视病情决定下地时间，定期门诊复查，术后1年半后视病情取内固定物，注意预防感染，下周三下午回综合楼二楼复查。2．不适随访。在本案审理过程中，原告申请对其伤残等级、后续治疗费、出院后误工期限、出院后护理期限进行鉴定并缴交鉴定费用2580元，经一审法院委托福建华闽司法鉴定中心进行鉴定后，原告的伤情评定为10级伤残；出院后护理时间为60天；损伤后误工时间为180天；内固定物取出的治疗费用约为10000元。如有其他治疗，以实际发生的金额为宜。事发后，被告罗志明向原告支付了医药费39253.95元（住院费用38347.11元，门诊费用906.84元）。原告章其中属农村居民户口，2015年度,我省农村居民人均可支配收入（死亡、残疾赔偿金）为13793元/年；2014年度交通运输、仓储和邮政业平均工资为62445元/年（即171.08元/天）。一审法院认为，原告章其中受雇于被告罗志明、叶志生，并按其安排和指示从事货运，双方符合雇佣关系的法律特征，其在雇佣活动中受伤并造成伤残，其雇主应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。但受损害一方对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告章其中在从事货物运输装载过程中，未尽到安全谨慎之义务，导致覆盖篷布的过程中摔倒在地并受伤，其自己对损害的发生存在一定的过错，因此可以减轻二被告相应的责任。据此，原告应自行承担45%的损失。被告罗志明、叶志生作为原告的雇主，作为接受劳务一方，对提供劳务者的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，但其未明确尽到告知原告从事运输所必须要注意的安全事项的义务，对原告在从事劳务过程中受伤，存有过错，应承担相应的责任。据此，二被告依法应承担55%的赔偿责任。在一审庭审过程中，原告向一审法院提供了《泉州市财政局关于印发〈泉州市市直机关差旅费管理规定〉的通知》（泉财行［2015］54号文件），证明原告住院伙食补助费应按50元/天计算，因住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。由于原告住所地在永春县，结合原告就医情况，对原告的该项主张，予以支持。对于二被告提出的原告误工时间计算不当、原告无权请求赔偿精神损害抚慰金及交通费以及被告与原告不存在雇佣法律关系等抗辩主张，因二被告未能提供事实或法律依据以证明其抗辩内容，故对上述二被告的抗辩意见，不予采信。对于双方当事人确认的被告已支付原告医疗费39253.95元，原告在庭审中同意按自己应承担责任所确定的数额在赔偿款中予以抵扣。对于双方存在争议的被告支付给原告的其他款项，因双方均未能举证证明与本案存在法律关系，故在本案中不予审处。根据原告提供的证据，原告在本案中的损失按有关规定的标准认定如下：误工费180天×171.08元=30794.4元，护理费（出院后护理时间60天+住院期间54天）114天×1人×96元=10944元，住院伙食补助费54天×50元=2700元，营养费双方均同意按3925元计算予以照准,残疾赔偿金13793元/年×20年×10%=27586元，后续治疗费10000元。原告因身体遭受侵害而导致其遭受肉体和精神上的痛苦，有权依法要求被告赔偿精神抚慰费用，故酌定精神损害抚慰金为5000元，鉴定费用2580元（原告请求2520元），交通费、住宿费根据实际需要，酌情支持1000元，综上，原告在本案中的各项损失合计为94469.4元。被告罗志明、叶志生按事故55%责任应赔偿原告94444.4元×55%=51958.17元。因被告罗志明、叶志生已支付了原告39253.95元医疗费,原告自己应承担的医疗费为17664.28元，上述款项原告同意从上述赔偿款项中扣除，故二被告应赔偿原告的经济损失为34293.89元。因本案是基于个人之间形成劳务关系产生的提供劳务者受害赔偿纠纷，被告诚昌公司系车辆的登记车主和被挂靠单位，并非本案的接受劳务一方，原告要求其承担连带赔偿责任缺乏法律依据，依法应驳回原告对被告诚昌公司的权利主张。本案三被告经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法审理并缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告罗志明、叶志生应于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告章其中的各项经济损失34293.89元；二、驳回原告章其中的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本案二审争议焦点为：1.一、一审认定罗志明、叶志生承担55%的赔偿责任是否正确；2.一审对误工费的认定是否正确；3.一审对罗志明、叶志生已付款42400元性质的认定是否正确。经审理查明，对一审法院认定的事实，除罗志明、叶志生在上诉状提出异议的部分外，对其余事实双方当事人均无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，罗志明、叶志生作为章其中的雇主，明知在超载铁矿粉且安装有活动栏板的车厢上覆盖篷布具有较高危险性，而未能采取相应的安全保障措施，未尽到安全管理义务，对章其中损害的发生存在较大过错。章其中应当知道在超载铁矿粉且安装有活动栏板的车厢上覆盖篷布具有较高危险性，而未能予以拒绝或注意自身安全及自行采取一定的安全保障措施，对本案事故的发生也具有过错。综上所述，并结合本案实际情况，一审认定罗志明、叶志生应承担55%的赔偿责任，章其中应自行承担45%的责任,并无不当。章其中于1990年5月15日取得准驾车型为A2的驾驶证，并于2002年9月19日取得《中华人民共和国道路运输从业人员从业资格证》,其在本案事故发生前长期从事交通运输业，故一审参照福建省2014年度交通运输业在岗职工平均工资62445元/年（即171.08元/天）的标准计算误工费,符合相关规定,是正确的。双方均对一审认定的除误工费外的其他赔偿项目及数额均未提起上诉，本院予以维持。章其中因本案事故造成的损失为：医药费39253.95元、误工费30794.4元、护理费10944元、住院伙食补助费2700元、营养费3925元、残疾赔偿金27586元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金5000元，鉴定费用2520元、交通费及住宿费1000元，共计133723元。罗志明、叶志生应承担55%的赔偿责任，即应赔偿133723元×55%=73548元。经查一审卷宗，章其中在其一审提交的《变更诉讼请求申请书》及一审庭审中均自认罗志明、叶志生已付医疗费等合计42400元，且章其中在二审中自认其工资并未包括在上述已付款42400元内，故应认定罗志明、叶志生在本案事故发生后已付的医疗费等费用共计42400元。罗志明、叶志生应赔偿的上述73548元中扣除已付款42400元，尚应赔偿31148元。
综上所述，罗志明、叶志生的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省永春县人民法院（2016）闽0525民初252号民事判决；
二、罗志明、叶志生应于本判决生效之日起十日内支付章其中赔偿款31148元；
三、驳回章其中一审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2205元，由罗志明、叶志生负担1098元，章其中负担1107元。二审案件受理费100元，由罗志明、叶志生负担75元，章其中负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅家顶
审 判 员 邱旭锋
代理审判员 徐镇城
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 吴一凡
速 录 员 刘永坤
附：本案适用的主要法条及执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。