四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终1980号
上诉人（原审被告）：成都佳和万兴房地产开发有限公司，住所地：成都市成华区建设南街9号。
法定代表人：林自强。
委托诉讼代理人：白晓，四川道达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程雪菲，四川道达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：敬兵，男，汉族，住成都市武侯区。
上诉人成都佳和万兴房地产开发有限公司（以下简称佳和万兴公司）因与被上诉人敬兵劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2016）川0108民初5594号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
佳和万兴公司上诉请求：依法撤销成都市成华区人民法院（2016）川0108民初5594号民事判决书，依法改判佳和万兴公司不支付经济赔偿金73591.99元。事实和理由：（一）2010年、2012年，敬兵先后与四川庆宏建筑工程有限公司、四川蓉信工程项目管理有限公司之间建立劳动合同，且劳动合同已实际履行。敬兵在仲裁、一审诉讼期间仅辩称系挂证，并未提供相反证据予以证明，且承认其收取了一定酬劳。相反，佳和万兴公司提供的《二级建造师初始注册申请表》《二级注册建造师（临时建造师）、建造员延续注册申请表》已清楚载明敬兵在四川庆宏建筑工程有限公司担任的职务及具体工作内容，敬兵亦对真实性不持异议，一审法院认定敬兵与案外方合同并未履行，无事实依据。（二）敬兵的行为违反佳和万兴公司《人事管理制度》第九条第四项、《奖惩管理办法》第三章第十三条，佳和万兴公司系依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）三十九条第二项解除的合同，无须支付任何经济补偿。（三）敬兵解除劳动合同前十二个月平均工资8260.64元，而一审法院只使用了11个月工资数据。另，敬兵在一审中向一审法院提交的工资条，既无佳和万兴公司印章，佳和万兴公司也不认可，一审法院直接根据该工资条上的社保缴费、住房公积金和扣税情况，加上11个月平均工资计算解除劳动合同前平均工资，无事实和法律依据。
敬兵辩称，（一）其不认可一审法院判决理由，但对结论无异议。敬兵在四川庆宏建筑公司、四川蓉信管理有限公司挂证的行为，与佳和万兴公司解除与其劳动关系无关。佳和万兴公司解除劳动合同的理由是不能达到工作要求，佳和万兴公司提出的理由与本案没有关联性。（二）敬兵仅仅是挂证，与第三方双方建立的不是劳动关系。
敬兵向一审法院起诉请求：佳和万兴公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金104760元。
一审法院认定的事实：（一）2013年2月28日，佳和万兴公司向敬兵发放《录取通知书》，告知敬兵“必须终止任何以前的雇佣关系并无其他雇佣关系”，否则“将导致本次录用无效”，敬兵在《录用通知书》上签字确认。2013年3月11日，敬兵与佳和万兴公司签订《劳动合同书》，约定合同期限为2013年3月11日至2015年3月10日，且约定敬兵在劳动合同签订时，“与任何第三方不存在劳动关系或聘用关系，且与原用人单位之间没有任何足以影响本合同生效和履行的其他事宜”，敬兵同意遵守佳和万兴公司依法制定的各项规章制度。2015年3月11日，敬兵、佳和万兴公司续订劳动合同，约定合同期限为2015年3月11日至2017年3月10日，续订劳动合同书对原劳动合同书未作变更。2015年10月12日，佳和万兴公司召开职工代表选举会议选举第一届职工代表，敬兵出席会议并在会议签到表上签字，同日，佳和万兴公司职工代表大会通过公司《成都佳和万兴房地产开发有限公司人事管理制度》（以下简称《人事管理制度》）和《成都佳和万兴房地产开发有限公司奖惩管理办法》（以下简称《奖惩管理办法》），敬兵对《人事管理制度》和《奖惩管理办法》内容签字确认。《人事管理制度》第九条第四款规定，“员工在公司规则期间，未经公司书面同意，不得与其他任何第三方建立劳动关系（包括但不限于签订劳动合同、事实劳动关系等），否则视为严重违反公司制度章程，公司有权立即解除与该员工的劳动合同，并无需向该员工支付任何经济补偿金”。《奖惩管理办法》第十三条规定，员工未经公司书面同意，与其他任何第三方建立劳动关系（包括但不限于签订劳动合同、事实劳动关系等）的，公司与其解除劳动合同。2016年6月24日，佳和万兴公司向敬兵出具《解除劳动合同通知书》，载明，因敬兵工作不能达到公司的相关要求，根据公司的相关规章制度及《劳动合同法》的相关规定，公司决定与敬兵解除劳动合同。2016年7月6日，敬兵向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决的事项与本案诉讼请求相同。该委于2016年9月8日作出成华劳人仲委裁字（2016）第496号仲裁裁决书，裁决驳回敬兵的申请请求。敬兵不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
（二）敬兵的二级注册建造师证书初始注册时间为2010年8月9日，有效期至2017年11月9日，登记显示所在单位为四川庆宏建筑工程有限公司；敬兵的造价员证书所在单位登记显示为四川蓉信工程项目管理有限公司；敬兵的项目负责人证书发证时间为2015年11月9日，有效期至2018年11月8日，登记显示所在单位为四川庆宏建筑工程有限公司。佳和万兴公司提供《二级注册建造师（临时建造师）、建造员延续注册申请表》载明，敬兵与四川庆宏建筑工程有限公司的聘用合同期自2013年6月11日至2015年6月10日，并加盖四川庆宏建筑工程有限公司的公章。
（三）敬兵当庭提交的工资条载明月工资总额11640元，其中基本薪酬11400元，餐补240元。社会保险扣除231.46元，公积金扣除1146元，个人所得税797.51元，实发工资为9465.03元。佳和万兴公司不认可敬兵提供的工资条，但拒不提供敬兵离职前正常工作状态下12个月应得工资情况，仅提供了敬兵2015年7月至2016年6月的实发工资，分别为：9489.72元，9480.12元，9441.72元，9422.52元，8154.99元，9499.32元，3831.87元，8608.6元，8704.6元，9514.42元（其中加班工资1048.28元），13999.84元（其中加班工资6813.79元），6841.98元，敬兵对实发工资予以认可，但称6月工资仅为半个月工资，且上述工资仅为实发工资，不能真实反映敬兵的应得工资情况。
一审法院上述事实，采信了敬兵、佳和万兴公司陈述及经一审庭审质证的下列证据：双方当事人的身份信息，《录用通知书》，《劳动合同书》，《人事管理制度》，《奖惩管理办法》，《会议签到表》，《敬兵工资表》，工资条，收条，《解除劳动合同通知书》，《仲裁裁决书》，《公证书》《二级注册建造师（临时建造师）、建造员延续注册申请表》，仲裁送达证明等。
一审法院认为，劳动者与用人单位均应当依照法律法规及劳动合同的约定行使权利和履行义务。佳和万兴公司以敬兵与其他公司建立了劳动关系，严重违反佳和万兴公司的规章制度为由，解除了与敬兵的劳动关系，佳和万兴公司应当就该事实的存在承担举证责任。佳和万兴公司为证明自己的主张，主要举证敬兵在向有关部门进行资格申请时，提交了与案外公司签订的劳动合同。但敬兵称与案外公司签订劳动合同仅为挂靠所需，合同并未实际履行，未形成劳动关系。一审法院认为，根据劳动合同法第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”之规定，用工系劳动关系建立的标准，敬兵是否与案外公司建立劳动关系应当以敬兵是否为案外公司提供劳动来确认。本案中，佳和万兴公司提供的证据仅能证明敬兵与案外公司之间存在劳动合同，但该合同是否实际履行未知，仅凭该合同不足以证明敬兵为案外公司提供了劳动。劳动关系兼具财产关系和人身隶属关系的双重属性，劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的劳动管理，用人单位向劳动者支付劳动报酬。本案仅就现有证据而言，体现不出敬兵与案外公司之间存在以上财产关系或人身隶属关系，故佳和万兴公司辩称敬兵与案外公司形成了劳动关系证据不足，一审法院不予支持。佳和万兴公司解除与敬兵之间的劳动关系缺乏事实依据，系违法解除，应当向敬兵支付赔偿金。敬兵自2013年3月11日起至2016年6月24日止在佳和万兴公司处工作，工作时间为3年3个月零14天，因佳和万兴公司拒不提供敬兵应得工资情况，仅提供了敬兵2015年7月至2016年6月实得工资（敬兵称2016年6月工资为半月工资），一审法院结合敬兵提供的工资条上载明的社保、住房公积金、相关税费扣减情况，计算月应发工资为（9489.72＋9480.12＋9441.72＋9422.52＋8154.99＋9499.32＋3831.87＋8608.6＋8704.6＋8466.14＋7186.05）元÷11个月+231.46元+1146元+797.51元=10564.57元，计算赔偿金为10564.57元/月×3.5月×2=73951.99元。依据劳动合同法第七条、第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十四条之规定，判决如下：佳和万兴公司本判决生效之日起15日内向敬兵支付违法解除劳动合同赔偿金73951.99元。如果未按判决指定的期间履行支付义务，应当按照民事诉讼法第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由佳和万兴公司负担。
二审诉讼中，双方当事人对于一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。
二审另查明，敬兵陈述其向“挂证”的公司收取过报酬。
本院认为，双方争议的焦点在于佳和万兴公司是否属于违法解除劳动合同。对此，本院评述如下：
依据民事诉讼法第六十四条之规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”佳和万兴公司主张其系依据劳动合同法第三十九条第二项之规定，“严重违反用人单位的规章制度”，解除与敬兵的劳动关系，应就其曾依法作出解除劳动合同的民事法律行为、适用规章制度合法有效以及敬兵严重违反其规章制度等进行举证证明。
就解除劳动关系的民事法律行为的证明。本案中，佳和万兴公司在2016年6月24日出具的解除劳动合同通知书载明了，敬兵“不能达到公司相关要求，根据公司的相关规章制度及《劳动合同法》的规定……解除劳动合同”。而该公司的《人事管理制度》第九条第四款以及《奖惩管理办法》第十三条，均规定了“公司与其解除劳动合同：……13.员工未经公司书面同意，与其他任何第三方建立劳动关系（包括但不限于签订劳动合同、事实劳动关系等）”，可证明佳和万兴公司曾以严重违反用人单位规章制度为由作出解除劳动合同的民事法律行为，本院予以采信。
就解除与敬兵劳动合同行为的依据是否有效的证明。佳和万兴公司举出的《人事管理制度》《奖惩管理办法》均经过民主程序制定。且双方签订的书面劳动合同、录取通知书，均明确员工不得与其他单位存在劳动关系，敬兵亦对规章制度等证据真实性不持异议，本院予以采信。
就敬兵是否违反佳和万兴公司规章制度的证明。本案中，佳和万兴公司，为证明其认定敬兵违反其单位规章制度具有事实依据，提交了《公证书》《二级建造师初始注册市州及扩权县审批意见表》《二级建造师初始注册申请表》《二级注册建造师（临时建造师）、建造员延续注册申请表》等证据，敬兵对上述证据的真实性不持异议，但辩称其行为只是“挂证”。对此，本院认为，根据四川省住房和城乡建设厅网站登记显示，2010年以来，敬兵的二级建造师证书所在单位为四川庆宏建筑工程有限公司，敬兵的造价员证书所在单位登记显示为四川蓉信工程项目管理有限公司，敬兵的项目负责人证书显示所在单位为四川庆宏建筑工程有限公司，同时，《二级注册建造师（临时建造师）、建造员延续注册申请表》，亦载明四川庆宏建筑工程有限公司聘用敬兵、敬兵参与多个项目等事实，再结合敬兵认可前述证据真实性并承认其收取前述公司的报酬以及原建设部《注册建造师管理规定》中关于申请建造师初始注册或延续注册必然须提交与聘用单位的劳动合同等要求综合分析，佳和万兴公司的所举证据达到高度可能性，系完成初步举证责任，本院予以采信。敬兵主张其行为只是“挂证”，与第三方未实际履行劳动合同，没有违反佳和万兴公司规章制度，本院认为，该理由不能成立。首先，佳和万兴公司的规章制度中明确规定违纪行为是指与第三方签订劳动合同的行为，换言之，签订行为即视为违反规章制度。根据《注册建造师管理规定》，只要进行注册即必须提交劳动合同，敬兵承认其以第三方公司员工身份进行注册，足以证明敬兵有高度可能性与第三方签订过书面劳动合同，而敬兵并未对提交相反证据予以反驳；其次，即使认为劳动合同需要实际履行才能认定为违纪行为，也应提交证据证明。敬兵主张其与第三人未实际履行劳动关系，在佳和万兴公司完成初步举证情况下，敬兵应就其主张仅为所谓的“挂证”事实提供举证反驳，但其并未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果；再者，敬兵称前述“挂证”中以其名义参与的工程项目等均是虚假，但并未提交证据证明；最后，敬兵在诉讼中称《二级建造师初始注册申请表》《二级注册建造师（临时建造师）、建造员延续注册申请表》上的签名均不是其本人签字，但并未申请鉴定，且在仲裁中其对该证据真实性无异议，二审诉讼中亦陈述其知晓第三方公司以敬兵名义填写，故本院对敬兵的辩解不予采纳。因此，综合在案证据，佳和万兴公司在解除敬兵劳动关系时，有充分证据，有理由相信敬兵违反该公司规章制度，因此，佳和万兴公司解除与敬兵的劳动关系具有事实依据，其行使解除权的行为不违反劳动合同法。故，佳和万兴公司上诉请求不向敬兵支付解除劳动合同的经济赔偿金，本院予以支持。
综上，佳和万兴公司上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第二项，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条、第一百零八条之规定，判决如下：
一、撤销成都市成华区人民法院（2016）川0108民初5594号民事判决；
二、驳回敬兵的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由敬兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗健文
审判员 陈进梅
审判员 郑小茂
二〇一七年九月二十四日
书记员 何鸿卓
书记员 钱永涛