广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第1号
上诉人（原审被告）黑龙江省建设集团有限公司（以下简称“建设集团）。
上诉人（原审被告）黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称“建工集团）。
上诉人（原审原告）深圳市信诺电讯股份有限公司（以下简称“信诺公司）。
被上诉人（原审原告）深圳市鲤鱼门投资发展有限公司（以下简称“鲤鱼门公司）。
原审第三人江苏三兴建工集团有限公司（以下简称“三兴公司）。
上列上诉人因与被上诉人及原审第三人建设工程合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2014）深南法民二初字第210号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：鲤鱼门公司原名为深圳市安联信诺投资发展有限公司，于2014年5月26日变更为现名。
2011年2月，信诺公司（甲方）与建设集团（乙方）签订了《合作联建协议书》，约定：双方就甲方座落于深圳市南山区某某科技园升级改造项目建设工程总承包达成如下协议：一、甲方作为项目的投资方全权负责本项目的策划、投资、管理和权益的分配工作并承担由此产生的经济和法律责任；二、甲方负责本项目的规划、设备和全部的前期筹备工作；三、乙方选派专业技术人员为甲方提供服务和技术支持，协助甲方做好项目的前期准备工作；四、乙方作为甲方该项目建设的总承包商是双方友好而真实的意思表达；八、该项目承包建筑面积为129918平方米；九、总承包范围不包室内精装修和幕墙工程，其它全部包括在内；十、双方同意总承包价一次性定为6.39亿元，除建筑面积随变更增减外，在任何情况下总承包的条件和总承包价不做变更；十一、乙方在施工条件允许下先进场施工，乙方动工后10日内由甲方按可施工的单项工程的20%支付预付款，从第二个月开始，每月5日前乙方向甲方提供上月的施工进度款，甲方经审核后须于当月15日内向乙方支付上月的工程进度款至80%，工程竣工验收后十五日内甲方向乙方支付每个单项工程款至95%，余款5%待工程竣工验收完毕两年后的三十日内支付给乙方；十五、甲、乙双方不可单方违约，如单方违约应由违约方向守约方赔偿损失3000万元，作为补偿金。
2012年3月23日，深圳市发展和改革委员会作出深发改函（2012）386号《深圳市社会投资项目备案变更通知书》，内容为：同意将“某某科技园升级改造项目”备案文件（深发改务案（2012）0086号）中的项目单位变更为“深圳市安联信诺投资发展有限公司”。
2012年5月14日，信诺公司（甲方）与鲤鱼门公司（乙方）签订了《某某科技园拆迁补偿协议书》，约定：甲方拥有深圳市南山区东滨路某某科技园范围内全部的房地产权利；某某科技园升级改造项目是经市、区政府和市规委批准进行的拆除重建类城市更新项目，乙方对甲方作出相应的补偿，乙方系甲方为实施某某科技园升级改造项目专门设立的全资子公司，甲方将某某科技园土地使用权及其他地上建筑物的权属转移到乙方名下，并将某某科技园升级改造项目的实施主体变更为乙方。同日，信诺公司（甲方）与鲤鱼门公司（乙方）签订了《拆迁补偿协议实施细则》，约定乙方在本合同签订后的建设期内，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例（国务院第590号）》及广东省、深圳市城市房屋拆迁有关规定及当地市场行情，分期分批支付给甲方补偿金，协议对补偿内容及标准等进行了约定。2013年5月16日，鲤鱼门公司向信诺公司出具了《合同履行确认函》，称在信诺公司作为某某科技园升级改造项目主体期间，对外签署的所有设计合同、工程总承包合同以及监理合同继续有效，其均按原合同内容继续履行。
2012年10月5日，鲤鱼门公司（发包人）与建工集团（承包人）签订了《施工（单价）合同》，约定：工程名称：某某科技园升级改造项目基坑支护及土石方工程，工程用地面积15554.77平方米，基坑面积14800平方米，资金来源为自筹；承包范围为钻孔灌注桩等，开工日期：2012年10月15日（具体开工时间以开工令为准），竣工日期为2013年3月15日，合同工期总日历天数为150天；合同总价为47000000元（暂定价），其中第19.5条约定：因承包人原因致使工程未按时施工，工期每延误一天，承包人支付违约金5000元／天，总额不超过合同价的5%。
另查，2011年5月26日，建设集团（甲方）与三兴公司（乙方）签订了《工程发包协议书》，约定：双方就甲方与信诺公司合作开发建设的办公和住宅工程发包给乙方达成如下协议：“1、开发建设的地点：深圳市南山区月亮湾大道信诺大厦综合楼升级改造扩建项目；2、建设规模，建设用地17997平方米，建筑面积129918平方米，其中地下二层，地上一栋住宅31层，二栋办公楼29层，地上一二层为商用群楼，总造价为28480万元，在建筑面积不变更的情况下总包价不做任何变更；本协议的分包总价款不包括地下室二层楼的精装修，地上二层裙楼内的精装修，住宅楼和办公楼内的精装修，办公楼幕墙工程，电梯的购置和安装中央空调与通风，庭院建设和绿化工程及本建设工程墙体外三米外的所有配套工程与费用，包括其他所有工程费用及室内粗装，住宅和裙楼的外精装等工程，乙方的责任是以满足施工图纸设备设计标准的要求而达到验收标准止……9、乙方在合同签订前日应汇入甲方指定帐户3000万元工程合同履约保证金……”。2011年5月5日，三兴公司向建设集团信诺项目部支付保证金3000万元。
2012年12月1日，建工集团（发包方、甲方）与深圳市盛瑞公司（承包方、乙方，以下简称盛瑞公司）签订了《建设工程专业分包合同》，约定：建工集团将某某科技园升级改造项目土石方工程分包给乙方，建筑总面积为129363.3平方米，承包范围为由深圳市建筑设计研究总院设计的某某科技园升级改造项目工程的施工图纸中的土石方挖运弃专业分包工程的所有施工内容，合同还对承包内容、价款、结算方式等进行了约定。
上述协议签订后，三兴公司进行了施工，截至庭审之日，三兴公司已停工。诉讼中，建设集团主张其转包给三兴公司施工得到了信诺公司、鲤鱼门公司的同意，但并未提交证据佐证。鲤鱼门公司在庭审中明确其要求建工集团支付违约金的依据是《施工（单价）合同》19.5条，鲤鱼门公司在诉讼中未举证证明其是否向建工集团发出过开工令。
另查，2012年10月1日，鲤鱼门公司与深圳市英来建设监理有限公司（以下简称英来公司）签订了《深圳市建设工程监理与相关服务合同》，约定：鲤鱼门公司委托英来公司对深圳市某某科技园升级改造工程进行工程监理等。2014年4月6日，英来公司出具《证明》，称深圳市某某科技园升级改造项目实际施工人为三兴公司，建设集团、建工集团未参加实际施工。建设集团、建工集团称该证据未经英来公司法定代表人签字，对其真实性、合法性、关联性均不予确认，三兴公司对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。
再查，2011年5月9日，建设集团向信诺公司转帐2000万元，2011年4月2日、4月22日、5月4日，黑龙江省龙一房地产开发有限责任公司丽景花园项目部分别向信诺公司转帐1000万元、4000万元、3000万元。2012年12月7日，建工集团向信诺公司转帐1亿元。2012年7月23日，信诺公司向黑龙江省龙一房地产开发有限责任公司丽景花园项目部转帐2000万元，2012年8月31日，鲤鱼门公司向黑龙江省龙一房地产开发有限责任公司丽景花园项目部转帐3000万元；2013年6月9日，信诺公司向建工集团转帐5000万元。2013年6月3日，鲤鱼门公司向建工集团转帐107077777.78元。信诺公司、鲤鱼门公司主张上述收到的款项共计2亿元系信诺公司、鲤鱼门公司向建设集团、建工集团的借款，信诺公司、鲤鱼门公司已支付建设集团、建工集团，建设集团、建工集团认为上述款项与本案无关。
2014年2月13日，三兴公司向信诺公司、鲤鱼门公司发出《关于要求尽快支付工程款的函》，称“自2012年以来，我公司负责深圳市某某科技园升级改造项目的基坑支护及土方工程的施工，目前已完成工程的绝大部分，完成工程量约5000万元，但至今只收到700万元工程进度款……虽然我公司与贵两公司没有直接的法律关系，但考虑到工程开展的实际需要，我公司认为只要贵两公司能够支付给我公司工程款，我公司会确保工程进度，尽快实现基坑支护及土方工程的竣工。”
诉讼中，建设集团、建工集团向原审法院提交了《会议纪要》三份，证明信诺公司、鲤鱼门公司向案外人高英灿支付各种款项后，各方权利、义务才解除，信诺公司、鲤鱼门公司未履行纪要约定，无权要求解除合同。2013年7月15日纪要显示的参会人为案外人高英灿与“信诺集团侯庆宾（信诺公司法定代表人）”、“工大集团代表付强”，内容为：“与会代表就某某科技园项目的合作事宜进行了商讨，并达成协议，形成本会议纪要……经项目各方研究决定：高英灿承包的项目部不再承揽某某科技园项目工程……关于高英灿承包的项目部在承包期间的各项经济问题，各方达成意见如下：需支付高英灿个人2.5亿元，此款项包含高英灿在承包期间项目部所支付的相关费用，如工程款、人员开支等……自上述事项履行之日起，信诺公司、黑建集团及高英灿个人之间的所有相关利益问题全面结清。”2013年10月16日纪要显示参会人员为“哈工大董事长张大成、付强、深圳市信诺电讯股份有限公司董事长侯庆宾、建工集团代表高英灿”，其中第六条约定：“三方一致同意原三方协议约定的尚欠高英灿1.3亿元人民币，此欠款在本年度12月30日前再支付给高英灿3000万元，余下的1亿元人民币待工程竣工后30日内一次性付支付给高英灿或用相应的产权预付。”第七条约定：“原三方协议继续有效。”2014年5月21日纪要显示的参加人员为“侯庆宾、深圳市信诺电讯股份有限公司、付强、哈工大集团股份有限公司全权代表、郭永强、深圳市信诺电讯股份有限公司全权代表、高英灿、诉讼土地查封人全权代表”，纪要第七条内容为：“信诺公司和哈工大均希望高英灿给予理解和支持，同时双方表示先预支付高英灿2亿元人民币，余款再视情况分期分批支付，以此表示执行三方约定条款，高英灿同志表示给以理解并全力配合支持工作。同时表示当收到预付2亿元人民币的三日内，申请法院给以准时解封，全力支持哈工大与信诺公司的合作建设工作。”信诺公司、鲤鱼门公司不确认上述会议纪要的真实性、合法性、关联性，称无法确认该纪要上的签名是其法定代表人本人签名。
信诺公司、鲤鱼门公司在原审的诉讼请求：一、解除信诺公司与建设集团于2011年2月29日签订的《合作联建协议书》；二、解除鲤鱼门公司与建工集团于2012年10月5日签订的《建设工程施工（单价）合同》；三、建设集团、建工集团退出深圳市南山区某某科技园升级改造项目施工现场，将施工现场归还给信诺公司、鲤鱼门公司；四、建设集团向信诺公司支付违约金3000万元；五、建工集团向鲤鱼门支付违约金235万元；六、建设集团、建工集团承担本案的诉讼费。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，建设集团在与信诺公司签订《合作联建协议书》后，与三兴公司签订了《工程发包协议书》，建工集团在与鲤鱼门公司签订《施工（单价）合同》后，与盛瑞公司签订了《建设工程专业分包合同》，从上述合同约定的建筑面积及施工内容看，建设集团、建工集团将《合作联建协议书》、《施工（单价）合同》约定的施工内容全部转包三兴公司及盛瑞公司，且实际由三兴公司施工，建设集团、建工集团称其转包行为取得了信诺公司、鲤鱼门公司的同意，但并未能提交证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条之规定，承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人请求解除合同的，应予以支持。故信诺公司要求解除《合作联建协议书》、鲤鱼门公司要求解除《施工（单价）合同》的诉讼请求，原审法院予以支持。根据相关法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，故信诺公司、鲤鱼门公司要求建设集团、建工集团退出深圳市南山区某某科技园升级改造项目施工现场、将施工现场归还信诺公司、鲤鱼门公司的诉讼请求，原审法院亦予以支持。
合同权利义务关系中止，不影响合同中结算和清理条款的效力，建设集团作为承包人将工程全部转包给三兴公司，违反了作为承包人不得将合同转包的法定义务，其行为给信诺公司造成了损失，《合作联建协议书》约定一方违约应赔偿对方损失3000万元，因该约定的违约金标准过高，综合考虑信诺公司在涉案项目停工期间的损失，原审法院酌定建设集团向信诺公司支付违约金500万元，信诺公司要求建设集团支付违约金3000万元的诉讼请求，原审法院部分予以支持。
关于鲤鱼门公司要求建工集团支付逾期完工违约金235万元，《施工（单价）合同》约定的施工期限为150天，开工时间以开工令为准，鲤鱼门公司未能举证证明其于何时发出开工令，涉案工程工期的起算时间无法确定，鲤鱼门公司主张建工集团逾期完工证据不足，故鲤鱼门公司要求建工集团支付逾期完工违约金235万元的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条，第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、解除深圳市信诺电讯股份有限公司与黑龙江省建设集团有限公司于2011年2月签订的《合作联建协议书》；二、解除深圳市鲤鱼门投资发展有限公司与黑龙江省建工集团有限责任公司于2012年10月5日签订的《建设工程施工（单价）合同》；三、黑龙江省建设集团有限公司、黑龙江省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内退出深圳市南山区某某科技园升级改造项目施工现场，将施工现场归还给深圳市信诺电讯股份有限公司、深圳市鲤鱼门投资发展有限公司；四、黑龙江省建设集团有限公司向深圳市信诺电讯股份有限公司支付违约金500万元；五、驳回深圳市鲤鱼门投资发展有限公司其他诉讼请求。黑龙江省建设集团有限公司如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费203550元，由深圳市鲤鱼门投资发展有限公司负担14786元，深圳市信诺电讯股份有限公司负担157302元，黑龙江省建设集团有限公司负担31462元。
建设集团、建工集团不服原审判决，向本院提起上诉。
其上诉请求：1、撤销（2014）深南法民二初字第210号民事判决第一、二、三、四项，改判驳回信诺公司、鲤鱼门公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由信诺公司、鲤鱼门公司承担。
事实及理由：一、一审法院违反一事不再理原则，应驳回信诺公司、鲤鱼门公司的起诉。建设集团与信诺公司于2011年2月签订《合作联建协议书》，其后建设集团、建工集团与信诺公司、鲤鱼门公司、三兴公司就诉争工程项目签订了一系列合同，2013年7月15日后，建设集团、建工集团与信诺公司、鲤鱼门公司签订了一系列纪要、承诺、备忘录，解除了《合作联建协议书》，并承诺双方不再追究对方的任何其他责任，信诺公司、鲤鱼门公司对此是明知的，但在2013年9月高英灿向黑龙江省高级人民法院提起诉讼，要求履行会议纪要、备忘录等协议内容，信诺公司、鲤鱼门公司在明知《合作联建协议书》及《建设工程施工（单价）合同》己解除的情况下，恶意的为规避高英灿已提起的诉讼的系属管辖，提起了早已解除的合同解除之诉，实际上本案审理的范围仍然为建设集团、建工集团与信诺公司、鲤鱼门公司签订的一系列纪要、承诺、备忘录约定的相关法律关系，高英灿已向黑龙江省高级法院提起要求履行一系列纪要、承诺、备忘录约定的诉讼，因此，本案诉讼审理的范围与黑龙江省高级人民法院审理的范围相同，属于“一事”，按照“一事不再理”的原则，应驳回信诺公司、鲤鱼门公司的起诉。
二、《合作联建协议书》及《建设工程施工（单价）合同》已经建设集团、建工集团与信诺公司、鲤鱼门公司合意解除，一审法院判令解除无事实及法律依据。建设集团与信诺公司于2011年2月签订《合作联建协议书》，2012年10月5日深圳市安联信诺投资发展有限公司与建工集团签订了《建设工程施工（单价）合同》，在合同履行过程中，2013年7月15日、2013年10月16日、2014年5月21日，建设集团、建工集团、信诺公司、鲤鱼门公司、哈尔滨工大集团股份有限公司、高英灿等分别签订了一系列会议纪要、备忘录、承诺，约定了《合作联建协议书》及《建设工程施工（单价）合同》等与诉争工程有关的双方签署的所有协议全面解除，在建设集团、建工集团与信诺公司、鲤鱼门公司合意解除《合作联建协议书》及《建设工程施工（单价）合同》的情况下，且高英灿已就解除《合作联建协议书》及《建设工程施工（单价）合同》的会议纪要的履行向黑龙江省高级法院起诉，一审法院再次判令解除已经合意解除的两个合同无事实及法律依据。
三、一审法院认定建设集团及建工集团转包违约并承担违约责任错误。首先，欲认定建设集团转包的前提条件是建设集团是涉案工程的施工总承包人，但建设集团认为从《合作联建协议书》及2013年3月23日建设集团、建工集团与信诺公司、鲤鱼门公司签订的《关于担保和垫资回报条件的协议》看，建设集团、建工集团与信诺公司、鲤鱼门公司对涉案工程属于合作建设关系，建设集团、建工集团与信诺公司、鲤鱼门公司均属于建设单位的法律地位。虽然《合作联建协议书》中有关于建设集团作为项目建设管理的总承包商的约定，但该约定的意思为建设集团负责施工建设事宜的约定，而不是建设集团自己进行施工，其后的关于工程款支付的约定及进场施工的约定也因建设集团作为负责项目建设管理的主体从信诺公司处接受工程款后再拨付给施工单位及组织施工单位进场施工的约定，从《合作联建协议书》中并未体现建设集团自己施工的内容，相反该协议书的第五条约定“乙方需向甲方提供国家特级资质的合法有效证件进行总承包的管理…”，而双方明确知道建设集团无国家特级资质，因此，双方的意思表示是一致的，选择国家特级资质的施工企业做总承包人进行施工。正是基于双方的这一约定，深圳市安联信诺投资发展有限公司与建工集团签订了《建设工程施工（单价）合同》，否则，既然建设集团已作为总承包人，不可能还有深圳市安联信诺投资发展有限公司与建工集团的情况出现，因此，《合作联建协议书》约定的是建设集团与信诺公司合作联建涉案项目的内容，建设集团是项目的合作建设单位，不属于施工单位，建设集团作为建设单位与三兴公司签订《工程施工合同》不属于转包（因没有经过招投标是无法实施的，是双方意向在完成图纸设计后进行投标的概念）。其次，建工集团与深圳市安联信诺投资发展有限公司签订《建设工程施工（单价）合同》后，组成了以谢军伟为项目经理的管理班子及技术人员的项目部，对项目进行全程管理，并负责原料采购，其中向深圳市中天元实业有限公司宝安分公司采购的预拌混凝土，因无力支付货款，深圳市中天元实业有限公司宝安分公司向南山区法院起诉建工集团，南山区法院己判令建工集团承担给付义务，那么在建工集团进行了项目管理及原料采购三兴公司只是负责基坑支护劳务工作，土石方工程劳务部分由建工集团分包给有运输资质的盛瑞公司，认定建工集团将工程全部转包不存在事实依据，也不符合转包的构成要件，建设集团对三兴公司属于劳务分包，建设集团没有转包事实。第三、2013年7月15日建设集团、建工集团及信诺公司、鲤鱼门公司、哈工大集团股份有限公司签订了《备忘录》，明确约定“双方不再追究对方的任何其他责任”，即使存在违约行为，信诺公司、鲤鱼门公司也无权要求建设集团、建工集团承担违约责任。
四、建设集团、建工集团有权占据涉案工程施工现场，一审法院判令建设集团、建工集团退出施工现场错误。按照本上诉状第二条的观点，《合作联建协议书》、《建设工程施工（单价）合同》已经双方合意解除，2013年7月15日、2013年10月16日、2014年5月21日，建设集团、建工集团、信诺公司、鲤鱼门公司、哈尔滨工大集团股份有限公司、高英灿等分别签订了一系列会议纪要、备忘录、承诺，信诺公司、鲤鱼门公司应向建设集团、建工集团及高英灿给付合作联建协议解除后的款项，但信诺公司、鲤鱼门公司至今仍未给付，在信诺公司、鲤鱼门公司不给付合作联建协议解除款项的情况下，建设集团、建工集团有权占据涉案工程施工现场，建设集团、建工集团占据涉案施工现场的依据为2013年7月15日、2013年10月16日、2014年5月21日，建设集团、建工集团、信诺公司、鲤鱼门公司、哈尔滨工大集团股份有限公司、高英灿等分别签订了一系列会议纪要、备忘录、承诺，并不是《合作联建协议书》、《建设工程施工（单价）合同》，因此，一审法院以《合作联建协议书》、《建设工程施工（单价）合同》解除判令建设集团、建工集团退出施工现场是严重的错误。
五、一审判决书中未公开双方证据举证质证认证的过程及证据取舍的理由，违反法律规定及公正公开原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条规定：人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否被采纳的理由。但一审判决书中未见任何对证据是否采纳及是否采纳理由的表述。《最高人民法院关于人民法院改革纲要》第十三条中就裁判文书制作提出了以下意见：改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证…，但一审判决书中未见对证据的任何分析，违反了民事诉讼的公正、公开原则，依法应予撤销。
信诺公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉请求：1、请求依法撤销深圳市南山区人民法院（2014）深南法民二初字第210号案件判决中第四项，并依法改判建设集团向信诺公司支付违约金人民币3000万元。2、本案一切费用（包括一审及二审）由建设集团承担。
事实与理由：原审法院关于违约金金额的判令无事实及法律依据。具体如下：
一、原审法院在建设集团没有提出违约金过高、请求予以适当减少的情况下，错误扩大法院的自由裁量权，主动裁判降低违约金，属于错误裁判。信诺公司与建设集团签订的《联建合作协议》中，约定的总承包价为人民币6.39亿元，协议第十五条明确约定，任何一方单方违约应向守约方支付赔偿金3000万元。建设集团作为承包人擅自将工程全部转包给三兴公司，违反了作为承包人不得将合同非法转包的法定义务，属于违约，且其行为已给信诺公司造成损失，原审法院本应充分尊重合同双方当事人的真实意思自治表示，严格依约判令违约金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。从合同法第一百一十四条第二款和合同法司法解释二第二十九条来看，违约金过高，只有当事人请求适当减少的情形下，法院才可以运用自由裁量权。这种降低违约金的程序启动方应是当事人一方，且应该是明确主张，不存在默示主张的可能。建设集团在原审庭审中仅以不违约做抗辩，而不考虑可能败诉的情况下，如何最大程度保护自身利益（即同时主张约定违约金过高应予减少），该风险应由建设集团承担。原审法官最多可以做的应限于在庭审中行使释明权，告知建设集团仅主张不违约的可能败诉结果。本案中，建设集团与建工集团在举证期限内以及原审庭审过程中并未主动要求降低违约金。原审法院直接裁量约定的违约金标准过高，显然属于滥用自由裁量权，无任何法律依据。
二、原审法院不以事实为基础，片面裁判违约金约定标准过高与事实不符，没有根据公平原则和诚实信用原则对建设集团的恶意违约和主观过错作出合理合法的理解和判罚。不仅调整违约金的启动程序存在瑕疵，而且，即使建设集团要求调低违约金，原审法院也应予以驳回，理由是信诺公司遭受的损失远远大于违约金金额。建设集团非法转包的行为给信诺公司造成的损失绝不仅仅是原审法院认定的项目停工期间的损失，还包括项目长期拖延引起的融资成本增加及相关可预期利益。涉案项目从开始施工至今已两年有余，除部分基坑维护工程完成外，基本上未进行建设；建设集团既不施工，也不交还工地，不请求决算支付工程款，致使涉案项目长期搁置，主观上属于故意，导致信诺公司由于项目长期停工、资金链断裂而被迫寻找合作方套回资金还债，信诺公司的损失随着时间的推移越来越大，已远远超过1亿元人民币，而3000万元违约金绝未超过损失的百分之三十。可见，双方对违约金的约定是合法合理且公平的，并不存在违约金约定过高的情形。原审法院仅以信诺公司在涉案项目停工期间的损失为基础，主观判定约定的违约金标准过高，显然是片面的。
综上，原审法院未查清案件事实，错误适用法律，滥用法院的自由裁量权，错误裁判，其判决结果直接造成信诺公司重大经济损失，因此，恳请贵院支持上诉所请，依法改判，维护信诺公司的合法权益。
信诺公司针对建设集团、建工集团上诉答辩称：一、建设集团、建工集团提出的原审判决违反了“一事不再理”的原则，并没有任何的法律依据。1、建设集团、建工集团自行解读的“一事不再理”的原则，并没有提供直接的法律依据，进而也不能作为驳回信诺公司诉讼请求的合法依据。2、事实上，“一事不再理”在2015年2月4日开始实施的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（下称“《民诉解释（2015）》”）出台之前，仅仅为学术理论探讨中的问题：但《民诉解释（2015）》对“一事不再理”的原则作出了解读，《民诉解释（2015）》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼目标相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事重复起诉的，裁定不予受理：已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。3、可见，即便考虑所谓的“一事不再理”原则，也应当仅针对已经生效判决再次起诉的情况，显然一审判决并不属于前述情况，不存在建设集团、建工集团所谓违反“一事不再理”原则的情形。
二、建设集团、建工集团所谓的《合作联建协议书》和《建设工程施工（单价）合同》已经各方当事人合意解除的理由，不能成立。1、建设集团、建工集团在本案一审期间提交的《民事答辩状》中明确提及，“争议各方就合作的全部事宜经过讨论后达成一致意见，信诺公司、鲤鱼门公司履行向案外人支付相应的款项后，信诺公司、鲤鱼门公司才有权解除合同”；姑且不论前述观点是否成立，但该观点本身所表达的“《合作联建协议书》和《建设工程施工（单价）合同》并未达成解除含意”的意见是非常清楚的。2、需要指出的是，建设集团、建工集团所称的原黑龙江省高级法院受理的案件因管辖权问题已经确定由广东省高级人民法院审理，但该案件属于借款合同纠纷，而本案属于建设工程合同纠纷，两个案件完全属于独立的法律关系，不能混为一谈。
3、更为重要的是，建设集团、建工集团提及的有关一系列“会议纪要、备忘录、承诺”等文件，均是以案外人哈尔滨工大集团股份有限公司（下称“工大集团”）全面介入案涉工程所属项目作为条件的，进而在工大集团没有向案外人履行支付义务的情况下，《合作联建协议书》和《建设工程施工（单价）合同》事实上也不具备解除的条件。4、在案涉的《合作联建协议书》和《建设工程施工（单价）合同》并未经合意解除的情况下，信诺公司依据《合同法》第九十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，行使合同解除权，依法成立。因此，建设集团、建工集团所谓《合作联建协议书》和《建设工程施工（单价）合同》经合意解除没有依据，信诺公司依法行使合同解除权，理由充分，一审判决对此的处理完全正确，应予维持。
三、一审判决认定建设集团、建工集团违法转包、构成违约，事实清楚、适用法律正确，依法应当予以维持。1、《合作联建协议》第四条明确约定，建设集团作为案涉项目的总承包商；《合作联建协议》第八条、第九条明确约定了总承包的面积和总包范围，一审法院认定建设集团为案涉项目的总包单位，符合合同约定及当事人的真实意思表示。2、需要特别强调的是，合同的法律性质的定性不能依据合同名称来判断，而是需要结合合同的具体条款、双方的核心的权利义务关系进行分析，而无论是从合同的具体条款（如第八条、第九条），还是核心的权利义务关系，该份《合作联建协议》均是一份建设工程合同。3、事实上，建设集团、建工集团并未提供任何证据证明其仅对案涉项目进行劳务分包的观点，相反，建设集团与三兴公司签署的《工程发包协议书》，以及建工集团与盛瑞公司签订的《建设工程专业分包合同》约定的建筑面积及施工内容显示，建设集团、建工集团将《合作联建协议书》和《建设工程施工（单价）合同》的施工义务全部转包三兴公司及盛瑞公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，前述行为属于违法转包、非法分包，应当判令解除前述合同；同时，根据《合作联建协议书》和《建设工程施工（单价）合同》的相关约定，建设集团、建工集团构成违约，应当承担违约责任。
四、根据《合同法》第九十七条的规定，在合同解除的情况下，建设集团、建工集团有义务退出案涉施工现场，因此，一审判决判令建设集团、建工集团退出施工现场，符合法律规定。
综上所述，信诺公司请求法院查明事实，依法裁判，驳回建设集团、建工集团的全部上诉请求，维护信诺公司的合法权益。
鲤鱼门公司针对建设集团、建工集团上诉答辩称：一、建设集团、建工集团提出的本案违反“一事不再理”原则，无事实及法律依据。“一事不再理”原则多年来一直是学术讨论中的概念，直到最近2015年2月4日开始实施的《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》中才对该原则作出了具体的法律规定。该解释第247条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。显然，本案与目前正在广东省高级人民法院审理过程中的、以高英灿为原告、以信诺电讯和鲤鱼门公司为第一和第二被告、以哈尔滨工大集团股份有限公司为第三人的欠款纠纷案件对比来看，两个案件无论是当事人，还是诉讼标的，还是案由，均存在重大、本质差异。因此，本案不符合上述法律规定中关于重复起诉的适用条件，不存在建设集团、建工集团所谓的违反“一事不再理”原则的情形。
二、建设集团、建工集团所谓的《合作联建协议书》和《建设工程施工（单价）合同》已经各方当事人合意解除的理由，不能成立。1、建设集团、建工集团在其一审《民事答辩状》第一点称，“2013年7月15日各方签署了《会议纪要》。争议各方就合作的全部事宜经过讨论后达成一致意见，信诺公司、鲤鱼门公司履行向案外人支付相应的款项后，信诺公司、鲤鱼门公司才有权解除合同”。很明显，建设集团、建工集团想要表达的观点是信诺公司、鲤鱼门公司向案外人支付款项后才有权解除合同，在信诺公司、鲤鱼门公司没有向案外人支付款项的情况下，合同是没有解除的。也就是说，建设集团、建工集团在一审中认为上述两份合同是尚未解除的，但到了二审阶段，其却认为上述两份合同已经合意解除。建设集团、建工集团的陈述前后矛盾，应以此第一次陈述内容为准。2、对于建设集团、建工集团所称的一系列“会议纪要、备忘录、承诺”等文件，在一审质证时，鲤鱼门公司就已经指出，对该等文件的真实性、合法性和关联性均不予认可。该等文件上都只有个人签名而无公章，无法确认签名人的身份是否属实、其签名是否真实、其是否具有签字的权利等。即使假设该等文件是真实的，其中所涉及的高英灿、哈尔滨工大集团股份有限公司都是与本案毫无关联的个人或单位，其涉及的也是有关欠款内容，与本案两份建设工程施工合同的解除无关。更何况，在2013年7月15日《会议纪要》最后一款中约定：“自上述事项履行之日起，信诺公司、建设集团及高英灿个人之间的所有相关利益全面结清；各方签署的所有协议中涉及建设集团及高英灿个人利益方面的权利义务即日全面解除”。该条款表明解除协议的前提条件是“自上述事项履行之日起”，也就是说，上述事项未履行的情况下，是不可能发生协议解除的。
因此，建设集团、建工集团提出《合作联建协议书》和《建设工程施工（单价）合同》经合意解除的说法没有事实依据，不能成立。
三、原审法院认定建设集团、建工集团违法转包，并判决解除两份合同，事实认定清楚，适用法律正确。1、建设集团、建工集团认为其与信诺电讯、鲤鱼门公司之间对涉案工程属于合作建设关系，其对合同性质的理解是错误的。虽然合同名称叫《合作联建协议书》，但从其具体的合同条款分析，其法律性质仍然是建设施工合同。《合作联建协议》第四条约定建设集团作为案涉项目的总承包商，第八条约定了总承包的建筑面积，第九条约定了总承包范围，第十条约定了总承包价格，第十一条约定了建设集团进场施工，信诺电讯根据建设集团的施工进度支付工程进度款。2、建设集团、建工集团上诉称其仅对案涉项目进行劳务分包，没有转包事实，但却未提供任何证据证明劳务分包事实。3、建设集团与三兴公司签订了《工程发包协议书》，将涉案工程发包给三兴公司，三兴公司并按合同约定履行了向建设集团支付了保证金3000万元的义务。显然，建设集团构成违法转包。4、建工集团与盛瑞公司签订了《建设工程专业分包合同》，约定的建筑面积及施工内容显示，建工集团将《建设工程施工（单价）合同》的施工义务全部转包盛瑞公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，该行为属于违法转包、非法分包。5、在建设集团、建工集团违法转包的情况下，信诺电讯和鲤鱼门公司根据《合同法》第94条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条的规定，行使合同解除权，依法成立。
四、《合作联建协议》约定的违约金数额为3000万元，原审法院将其调低至500万元，明显过低，不足以弥补信诺公司因建设集团违约所造成的损失。
五、2014年11月7日鲤鱼门公司取得案涉项目《建筑工程施工许可证》。2014年11月10日在南山区多个政府部门的监督下，案涉施工现场实现了场地移交，由新的施工单位重庆市黄浦建设（集团）有限公司接管施工场地。请求二审法院明确判决将施工现场归还给鲤鱼门公司。涉案的城市更新项目，项目单位已经于2012年3月23日经深圳市发改委批准由信诺公司变更为鲤鱼门公司。现案涉项目归鲤鱼门公司所有。且自2014年11月10日后，涉案的施工场地也已经实际由鲤鱼门公司发包给新的施工单位重庆市黄浦建设（集团）有限公司接管。因此，原审判决第三项“将施工现场归还给信诺电讯和鲤鱼门公司”的判决内容与事实不符，改判为“将施工现场归还给鲤鱼门公司”将更符合事实。
综上所述，鲤鱼门公司请求贵院查明事实，依法驳回建设集团、建工集团的全部上诉请求，并改判建设集团向信诺电讯公司支付违约金3000万元以及归还施工现场给鲤鱼门公司。
三兴公司针对建设集团、建工集团上诉答辩：没有答辩意见。
建设集团针对信诺公司上诉答辩：答辩意见与上诉状一致。本案的另案是（2014）粤高法民二初字第2号案件，本案与另案的所有的基础法律关系和事实是完全相同的，诉求也是彼此关联的，这里可以得出一个结论：本案必须要中止审理，等待另案审理结果，本案实体上的审理必须要等待另案的审理结果，对方所说的两项诉讼请求都是另案实体上的问题，从程序上本案无论一审、二审都没有理由继续审理，必须中止审理。
建工集团针对信诺公司上诉答辩：上诉请求中只是请求对建设集团的违约金部分不符，要求按照一审建工集团的请求，但是上诉请求中并没有针对建工集团提出违约金，因此，建工集团认为，违约金的上诉请求与建工集团没有关系。
鲤鱼门公司针对信诺公司上诉答辩称：同意信诺公司的上诉意见。
三兴公司针对信诺公司上诉答辩称：与一审答辩意见一致，实际施工人是三兴公司，三兴公司已经负责项目的基坑等工程，目前已经完成了绝大部分，工程量约5000万，至今只收到700万工程款。
经本院审理查明：原审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为：建设集团与信诺公司签订的《合作联建协议书》以及建工集团与鲤鱼门公司签订的《施工（单价）合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，双方均应遵循诚实信用原则按照合同约定行使权利，履行义务。综合双方诉辩意见，本案争议焦点主要有：一、双方当事人之间是建设工程施工合同关系还是合作建房合同关系；二、本案是否构成重复起诉；三、《合作联建协议书》及《建设工程施工（单价）合同》是否已经双方合意解除；四、建设集团和建工集团是否违约，如违约，应否退出施工现场，违约金数额如何确定。
关于争议焦点一，双方之间合同法律关系的定性问题。
民事法律关系的定性，应当根据民事法律关系所确立的权利义务的具体内容来综合判断。参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，合作建房合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作建房为基本内容的协议。可见，合作建房合同关系的权利义务主要表现为三个基本内容，即共同投资、共享利润、共担风险。而根据《中华人民共和国合同法》的规定，建设工程合同系承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。从合同的权利义务内容看，建设工程施工合同的承包人主要提供的是专业的建设工程施工劳务，发包人主要义务则是支付工程款。
本案中，就《合作联建协议书》而言，从双方缔约基础看，在签订协议书时，涉案深圳市南山区某某科技园升级改造项目的项目单位是信诺公司，是深圳市南山区旧改重点项目，信诺公司作为项目的投资方全权负责本项目的策划、投资、管理和权益的分配工作并承担由此产生的经济和法律责任；从协议书约定的权利义务内容看，该协议书明确约定
“乙方（建设集团）作为甲方（信诺公司）该项目建设的总承包商是双方友好而真实的意思表达”，并就承包建筑面积、总承包范围、总承包价、建设集团进场施工，信诺公司向建设集团支付工程进度款以及违约责任作出了全面的规定。就《建设工程施工（单价）合同》而言，合同双方的主体写明发包人为深圳市安联信诺投资发展有限公司（即鲤鱼门公司），承包人为建工集团，合同相应约定了工程名称、工程承包范围、合同总价、合同工期、工程款的支付以及违约责任等内容。显然，上述两份协议的权利义务中不存在共同投资，共享利润、共担风险合作建房的基本内容，涉案《合作联建协议书》和《建设工程施工（单价）合同》的性质符合承包人进行工程建设，发包人支付价款的基本特征。因此，本院认定本案当事人之间成立建设工程施工合同关系。建设集团和建工集团二审时向本院提交了信诺公司和深圳市安联信诺投资发展有限公司与建设集团和建工集团于2013年3月23日签订的《关于担保和垫资回报条件的协议》，并以此上诉认为四方在本案属于合作建房关系。信诺公司和鲤鱼门公司对该协议不予认可，并认为该协议只是复印件。经查，该协议是四方就涉案项目由信诺公司和鲤鱼门公司融资贷款五亿元、建设集团和建工集团提供担保以及建设集团和建工集团贷款三亿元由信诺公司和鲤鱼门公司使用和建设集团和建工集团垫资施工而达成的协议，虽然协议中双方确认对项目所有资产和产权物业及相应全部收入归双方共同持有、共同分享，但同时，双方又确认原双方2011年2月29日签订的联建协议及相关的约定全部继续有效，可以看出，该协议的核心内容是四方贷款以及还本付息计划形成合意，是为履行《合作联建协议书》和《建设工程施工（单价）合同》，确保项目工程顺利完成而达成的协议。实际上，该协议因故并未履行。因此，《关于担保和垫资回报条件的协议》不足以证实本案当事人之间属于合作建房关系。
关于争议焦点二，本案是否构成重复起诉。建设集团和建工集团上诉认为，本案诉讼审理的范围与高英灿起诉要求履行一系列纪要、承诺、备忘录约定的诉讼，即（2014）粤高法民二初字第2号案件的审理范围相同，属于“一事”，按照“一事不再理”的原则，应驳回信诺公司、鲤鱼门公司的起诉。经查，高英灿诉信诺公司、深圳市安联信诺投资发展有限公司和哈尔滨工大集团股份有限公司借款合同纠纷一案，经最高人民法院（2014）民一终字第240号民事裁定，移送广东省高级人民法院审理，案号（2014）粤高法民二初字第2号。高英灿在该案的诉讼请求为信诺公司、深圳市安联信诺投资发展有限公司共同偿还欠款34950','2018-10-03
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