中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2017)最高法民终170号
上诉人（一审原告）：中国建设银行股份有限公司榆林新建南路支行。住所地：陕西省榆林市榆阳区新楼中巷**号。
负责人：王鑫原，该支行行长。
委托诉讼代理人：田凤素，北京市中治律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：榆林聚能物流有限责任公司。住所地：陕西省榆林市榆阳区青山西路体育中心*楼。
法定代表人：崔利国，该公司董事长。
被上诉人（一审被告）：榆林市隆昌建筑装饰有限公司。住所地：陕西省榆林市榆阳区青山西路体育中心*楼。
法定代表人：崔军飞，该公司董事长。
被上诉人（一审被告）：榆林泰发祥矿业有限公司。住所地：陕西省榆林市榆阳区麻黄梁镇。
法定代表人：赵栓明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王新军，北京金诚同达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：白静江，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司榆林新建南路支行（以下简称建行新建南路支行）因与被上诉人榆林聚能物流有限责任公司（以下简称聚能物流）、榆林市隆昌建筑装饰有限公司（以下简称隆昌公司）、榆林泰发祥矿业有限公司（以下简称泰发祥公司）金融借款合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2016）陕民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提交新的证据，本案只涉及法律适用问题，故不开庭进行了审理。上诉人建行新建南路支行的委托诉讼代理人田凤素，被上诉人泰发祥公司的委托诉讼代理人白静江、王新军到庭接受询问。被上诉人聚能物流、隆昌公司经本院传票传唤，无正当理由，未到庭接受询问。二审中，聚能物流未依法交纳上诉费，在收到本院交纳案件受理费的通知后仍不予交纳，故对聚能物流的上诉按其自动撤回上诉处理。经批准，本案延长审限六个月，现已审理终结。
建行新建南路支行上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十六条进行限制解释，属于法律适用错误。根据案涉《抵押合同》《保证合同》约定，保证人和抵押人（债务人）具有同等顺位，债权人可以任意选择其一主张权利。二、一审判决否定了当事人之间基于真实意思表示的约定，违背了当事人的真实意思表示，缩小了保证人的保证责任范围。案涉《抵押合同》及两份《保证合同》约定，无论乙方（债权人）对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效，乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务、其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的担保或保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其担保或保证范围内承担担保或保证责任，甲方将不提出任何异议。上述约定具体、明确，一审判决违反上述约定。
泰发祥公司答辩称，一、一审判决对《物权法》第一百七十六条的理解符合立法本意，并未对该条款作任何限制解释，一审法院适用法律正确。根据《物权法》第一百七十六条之规定，《抵押合同》《保证合同》中对于担保物权的实现约定并不明确。二、一审判决认定事实清楚，并未缩小保证人的责任范围，也未损害债权人的任何合法权益。本案既有物的担保又有人的担保，且物的担保系债务人自己提供的，建行新建南路支行应先向债务人实现其债权。且本案《保证合同》中并未涉及实现担保物权的内容，不能视为双方已就担保物权的实现顺序与方式作出了明确约定。三、案涉《抵押合同》《保证合同》系由建行新建南路支行提供的格式合同。当双方对合同的理解发生争议时，应当对该格式合同作通常理解，当通常理解有两种以上的解释时，应当做出不利于提供格式合同一方的解释。四、根据已生效的最高人民法院（2016）最高法民终40号民事判决确认，主债权项下有多个担保合同，如均约定了债权人有权直接要求担保人承担担保责任等同类条款的，该条款不能作为认定担保实现顺序有明确约定的合同依据。综上，泰发祥公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
聚能物流、隆昌公司均未作答辩。
建行新建南路支行向一审法院起诉请求：1.判令聚能物流偿还建行新建南路支行借款本金人民币三亿元，利息人民币贰仟玖佰肆拾伍万贰仟零贰拾柒元贰角叁分（计算至2016年3月），及自2016年3月21日至实际清偿之日按照合同约定计算的利息和罚息；2.依法确认聚能物流以证号为榆市国用（2011）第36915号、榆市国用（2011）第36916号、榆市国用（2011）第36917号、榆市国用（2011）第36918号、榆市国用（2011）第36919号的五宗国有土地使用权向建行新建南路支行提供的抵押担保成立且生效，建行新建南路支行就该五宗国有土地使用权拍卖、变卖及折价的价款具有优先受偿的权利；3.判令隆昌公司及泰发祥公司对聚能物流所欠的本金、利息、罚息的清偿承担连带责任；4.判令三被告承担诉讼费及其他实现债权而发生的费用。
一审法院认定事实：聚能物流因建设榆林聚能物流综合服务中心项目需要，向建行新建南路支行借款，双方于2011年12月29日签订《固定资产贷款合同》，约定如下：第一条借款金额：叁亿元整。借款用途及还款来源：甲方（聚能物流）将借款用于固定资产投资，未经乙方（建行新建南路支行）书面同意，甲方不得改变借款用途。本合同项下借款所投资的固定资产（以下简称项目）及借款具体用途，还款来源等情况，见附件1“项目及借款基本情况”。第三条借款期限：捌年，即从2011年12月29日起至2019年12月28日。本合同项下的借款期限起始日与贷款转存凭证（借款借据）不一致时，以第一次放款时的贷款转存凭证所载实际放款日期为准，本条第一款约定借款到期日作相应调整。第四条贷款利率、罚息利率和计息、结息：一、贷款利率：（三）浮动利率，即起息日基准利率上浮10%，并自起息日起至本合同项下本息全部清偿之日止每12个月根据利率调整日当日的基准利率以及上述上浮/下浮比例调整一次。利率调整日为起息日在调整当月对应日，当月没有起息日的对应日的，则当月最后一日为利率调整日。二、罚息利率:（二）本合同项下贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%，贷款利率按照本条第一款第（三）项调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整。四、贷款利息自贷款转存到贷款发放账户之日起计算。本合同项下的贷款按日计算，日利率=年利率/360。如甲方不能按照本合同约定的结息日付息，则自次日起计收复利。第五条发放与支付条件：一、发放借款的前提条件:8.单笔支付（支用）符合以下任一情形的，甲方应在借款发放前向乙方提供相关资料：（1）单笔支付（支用）金额超过项目总投资5%（即贰仟陆佰万元人民币）；（2）单笔支付（支用）金额超过500万元人民币；上述任一情形下，甲方应向乙方提供的资料包括：（1）提款申请；（2）支付委托书；（3）合法合规的付款依据；（4）乙方要求提供的其他资料。五、乙方受托支付：1.只要单笔支付符合本条第一款第8项所列任一情形，甲方必须委托乙方将借款资金支付给甲方交易对手。甲方不得将上述借款资金自行支付给交易对手。4.乙方对上述支付要素的形式性审查并不意味着乙方对交易的真实性及合法合规性进行确认，也不意味着乙方介入甲方与其交易对手或第三方的纠纷或需要承担甲方的责任和义务。第十条违约责任及发生危机乙方债权情形的补救措施：二、甲方违约的情形：（一）甲方违反本合同任一约定或者违反任何法定义务……。四、乙方救济措施出现本条第二款或第三款约定的任一情形，乙方有权行使下述一项或几项权利：（二）宣布贷款立即到期，要求甲方立即偿还本合同项下所有到期及未到期债务的本金、利息和费用；（五）借款逾期的，对甲方未按时还清的借款本金和利息（包括被乙方宣布全部或部分提前到期的借款本金和利息），自逾期之日起至本息全部清偿之日止按罚息利率和本合同约定的结息方式计收利息和复利，借款逾期是指甲方未按期清偿或超过本合同约定的分次还本计划期限归还借款的行为。合同还就双方的其他权利义务等内容和事项进行了约定。合同附件1对贷款所涉榆林聚能物流综合服务中心项目及还款具体金额及时间进行了明确，其中第一笔2014年6月15日，金额壹仟万元；第二笔2014年12月15日，金额为壹仟万元整……。2014年6月13日双方签订《补充协议》，将原合同中“还本计划”变更为：1.2014年12月15日，金额壹仟万元；……。2011年12月29日，建行新建南路支行与聚能物流签订《抵押合同》约定，为确保聚能物流与建行新建南路支行签订的编号为建陕榆新建2011020号的《固定资产贷款合同》（以下简称主合同）的履行，保障建行新建南路支行债权的实现，聚能物流同意为其在建行新建南路支行依主合同所形成的债务提供抵押担保。第一条抵押财产：一、甲方（聚能物流）以本合同“抵押财产清单”所列之财产设定抵押。第二条担保范围：二、主合同项下本金（币种）人民币（金额大写）叁亿元整及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方（建行新建南路支行）支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费等）、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。第四条主合同变更：一、如果乙方与债务人协议变更主合同条款（包括但不限于变更偿还币种、还款方式、贷款账号、还款账号、用款计划、还款计划、起息日、结息日、在债务履行期限不延长的情况下债务履行期限的起始日或截止日变更），甲方同意对变更后的主合同项下债务承担担保责任。但未经甲方事先同意，乙方与债务人协议延长债务履行期限或增加债权本金金额的，甲方仅依照本合同的约定对变更前的主合同项下债务承担担保责任。第九条抵押权实现：一、债务人不履行主合同项下到期债务或不履行被宣布提前到期的债务，或违反主合同的其他约定，乙方有权处分抵押财产。六、无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的担保责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，甲方将不提出任何异议。第十二条抵押财产清单：1.聚能物流享有的榆市国用（2011）第36915号土地使用权；2.聚能物流享有的榆市国用（2011）第36916号土地使用权；3.聚能物流享有的榆市国用（2011）第36917号土地使用权；4.聚能物流享有的榆市国用（2011）第36918号土地使用权；5.聚能物流享有的榆市国用（2011）第36919号土地使用权。2011年12月29日，上述抵押物在陕西省榆林市不动产登记服务中心办理了抵押登记，土地他项权利人为中国建设银行股份有限公司。同日，隆昌公司、泰发祥公司分别与建行新建南路支行签订《保证合同》，两份《保证合同》设定的内容一致。第一条保证范围：二、主合同项下本金人民币叁亿元整及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方（建行新建南路支行）支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费等）、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。第二条保证方式：甲方在本合同项下提供的保证为连带责任保证。第五条主合同变更：一、如果乙方与债务人协议变更主合同条款（包括但不限于变更偿还币种、还款方式、贷款账号、还款账号、用款计划、还款计划、起息日、结息日、在债务履行期限不延长的情况下债务履行期限的起始日或截止日变更），甲方同意对变更后的主合同项下债务承担连带保证责任。但未经甲方事先同意，乙方与债务人协议延长债务履行期限或增加债权本金金额的，甲方仅依照本合同的约定对变更前的主合同项下债务承担连带保证责任。第六条保证责任：二、无论乙方（建行新建南路支行）对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，甲方将不提出任何异议。上述合同签订后，建行新建南路支行于2011年12月29日至2013年11月29日期间分八次向聚能物流发放贷款共计人民币三亿元，截止2014年11月21日，聚能物流偿还利息共计47687978.60元，其中2014年11月21日，泰发祥公司代偿还利息3669865.67元，之后，聚能物流未按期偿还本金利息，建行新建南路支行将三被告诉至该院。审理中，建行新建南路支行提出诉讼保全，请求冻结三被告银行存款人民币329452027.23元或查封、扣押三被告价值相当于329452027.23元的其他财产。经一审法院研究，聚能物流向建行新建南路支行抵押的担保物经评估价值75000万元，已能够提供足额担保，故对建行新建南路支行的申请不予准许。
一审法院认为，建行新建南路支行与聚能物流签订的《固定资产贷款合同》《抵押合同》及建行新建南路支行分别与隆昌公司、泰发祥公司签订的《保证合同》系各方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，各方均应遵照合同约定履行。合同签订后建行新建南路支行按照约定履行了发放贷款的义务，聚能物流支付部分利息后再未履行偿还本金及利息的义务，已构成违约，应承担违约责任。隆昌公司、泰发祥公司应承担保证责任。聚能物流就抵押物办理了抵押登记，建行新建南路支行对该抵押物享有优先受偿的权利。关于建行新建南路支行请求聚能物流偿还本金及利息、罚息及复利的请求应否支持的问题。首先，建行新建南路支行请求提前还款的主张应予以支持。《固定资产贷款合同》第十条乙方救济措施（二）约定：宣布贷款立即到期，要求甲方立即偿还本合同项下所有到期及未到期债务的本金、利息和费用。截止建行新建南路支行起诉，四笔借款共计肆仟万元借款到期，聚能物流未偿还本金及拖欠利息，故建行新建南路支行起诉要求聚能物流提前偿还全部借款及利息符合合同约定。其次，三被告辩称，建行新建南路支行于2015年1月29日向三被告送达《提前归还贷款通知书》，提出提前收回贷款本金及利息后，又向聚能物流送达了《逾期贷款（垫款）催收通知书》，故建行新建南路支行是以书面形式另行主张债务人按照《固定资产贷款合同》及其补充协议约定的还款时间及金额履行义务，而依照该约定，部分借款并未到期，因此，建行新建南路支行请求支付本金及利息的诉请不应支持。该院认为，《提前归还贷款通知书》是建行新建南路支行依据《固定资产贷款合同》对聚能物流违约行为的救济措施，《逾期贷款催收通知书》是按照银行制度进行的催贷行为，二者作用不同，且聚能物流未按照《逾期贷款通知书》要求履行还款义务，故《逾期贷款通知书》并不发生对提前还款请求变更的法律效果。建行新建南路支行将《提前归还贷款通知书》向三被告进行了送达，其要求聚能物流提前还款的意思表示是明确的，其后，建行新建南路支行向聚能物流送达《逾期贷款（垫款）通知书》的行为是对到期未偿还借款的催收行为，并非是变更提前还款的意思表示。综上，三被告主张部分借款尚未到期的理由不予采纳。案涉利息的计算分为两个部分，第一部分是截止2016年3月21日的利息、罚息和复利，第二部分是2016年3月22日至实际支付之日的利息。首先，关于第一部分的利息、罚息及复利的计算方式，依照《固定资产贷款合同》及其补充协议约定的还款计划，建行新建南路支行对于未到期的借款依照正常利率即年息7.205%计算，对于已到期的借款，依照逾期利率10.8075%计算，利息复利是逾期利息按日计算。依照该计算方式，自2014年11月21日起计算至2016年3月21日，总计欠息29452027.23元。该计算方式符合合同约定，聚能物流总计欠息29452027.23元的事实应予以认定。对于2016年3月21日之后的利息，建行新建南路支行请求依照《固定资产贷款合同》第十条乙方救济措施（五）计算利息和罚息。该条约定：借款逾期的，对甲方未按时还清的借款本金和利息（包括被乙方宣布全部或部分提前到期的借款本金和利息），自逾期之日起至本息全部清偿之日止按罚息利率和本合同约定的结息方式计收利息和复利。依照该约定，具体计算方式是2016年3月21日之后的利息以叁亿元为本金按合同约定的罚息利率计算。对于隆昌公司提出其对建行新建南路支行与聚能物流签订补充协议延长还款时间及提前收贷的事实均不知晓，仅对原债务承担保证责任的辩称。该院认为，依照《保证合同》第五条，未经保证人事先同意延长债务履行期限的，则依照约定仅对变更前的主合同项下债务承担担保责任。建行新建南路支行提前收贷的通知向隆昌公司进行了送达；《保证合同》第二条保证期间规定：“……若乙方根据主合同约定，宣布债务提前到期的，保证期间至乙方宣布的债务提前到期日后两年止。”根据该约定，隆昌公司对建行新建南路支行宣布债务提前到期的债务承担保证责任。因建行新建南路支行依照《固定资产贷款合同》约定提前收贷，并按照补充协议约定的延长了的还款时间计收利息，故并未增加保证人的保证责任。对于泰发祥公司提出的聚能物流在履行《固定资产贷款合同》过程中提供虚假受托支付信息，建行新建南路支行未按相关法律、法规规定审查和监督，导致贷款大部分被挪用，致使主合同目的不能实现，损害泰发祥公司权益，泰发祥公司不承担担保责任的辩称。该院认为，《固定资产贷款合同》第五条借款的发放与支付：五、乙方（建行新建南路支行）受托支付3.乙方根据甲方提供的资料对支付金额、支付时间、支付对象、支付方式及经办账户进行形式性审查。乙方完成对上述支付要素的形式性审查认为符合乙方要求后，将借款资金支付给甲方交易对手。4.乙方对上述支付要素的形式性审查并不意味着乙方对交易的真实性及合法合规性进行确认，也不意味着乙方介入甲方与其交易对手或第三方的纠纷或需要承担甲方的责任和义务。建行新建南路支行在接受委托支付时，聚能物流向建行新建南路支行提交了提款申请、支付委托书、施工招标中标通知书、施工合同、供货合同等资料，建行新建南路支行对该资料进行了形式审查，其行为标准符合约定。客观上，要求建行新建南路支行对支付要素真实性进行审查，加重了其责任。《中华人民共和国银行业监督管理法》《固定资产贷款管理暂行办法》系银行业的内部管理法规，在建行新建南路支行与泰发祥公司间的保证法律关系中，并不能直接作为其违约的依据。对于泰发祥公司认为借款被聚能物流交付给隆昌公司使用，损害该公司利益的主张，泰发祥公司和隆昌公司均系聚能物流的股东，泰发祥公司的主张系公司股东间的纠纷，可通过其他诉讼途径解决。对于泰发祥公司提出贷款的偿还应由物的担保范围内先予偿还的辩称。该院认为，《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《抵押合同》及两份《保证合同》均约定无论乙方（建行新建南路支行）对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方即聚能物流、隆昌公司或泰发祥公司在合同项下的担保或保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照合同约定在其担保或保证范围内承担担保或保证责任，甲方将不提出任何异议。该约定并未在物的担保及保证人的保证责任间约定履行顺序，属于约定不明，且物的担保系借款人聚能物流自己提供的，依据《物权法》第一百七十六条的规定，建行新建南路支行应当先就该物的担保实现债权，因此，该院对泰发祥公司的主张予以支持。保证人承担保证责任后可以向债务人追偿。对于建行新建南路支行请求三被告人承担该公司律师费的理由，因建行新建南路支行未能提供所支出律师费的具体金额，故该主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条、第三十三条，《物权法》第一百七十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，该院判决：一、聚能物流30日内偿还建行新建南路支行本金人民币3亿元，及至2016年3月20日的利息人民币29452027.23元，2016年3月21日至实际清偿之日的利息以3亿元为本金按照《固定资产贷款合同》第四条第一款第（三）项及第二款第（二）项约定计算；二、建行新建南路支行就证号为榆市国用（2011）第36915号、榆市国用（2011）第36916号、榆市国用（2011）第36917号、榆市国用（2011）第36918号、榆市国用（2011）第36919号的五宗国有土地使用权拍卖、变卖及折价的价款具有优先受偿的权利；三、隆昌公司和泰发祥公司对上述五宗土地的抵押权实现债权后剩余债务承担连带清偿责任；四、驳回建行新建南路支行其他诉讼请求。一审案件受理费1689060元，由聚能物流负担。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审认定的事实依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点为建行新建南路支行与泰发祥公司、隆昌公司关于实现债权的约定，是否属于《物权法》第一百七十六条规定的当事人约定明确的情形，即建行新建南路支行是否有权要求保证人泰发祥公司、隆昌公司直接对聚能物流所欠本金3亿元及相应利息承担保证责任。对此，本院评判如下：
建行新建南路支行与聚能物流、泰发祥公司及隆昌公司签订的《抵押合同》及两份《保证合同》，均系当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，对当事人均具有约束力。
《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该条第一句规定的理论根据在于，物的担保和人的担保各有利弊，物的担保并不一定比人的担保更有利于债权人实现债权，在物的担保与人的担保并存的情况下，债权人究竟应当按照何种顺序实现债权，因无关公益，宜彰显私法自治精神，由债权人与保证人、物上担保人自由约定。《物权法》第一百七十六条中所谓“债权人应当按照约定实现债权”，即明确了该规范的任意法属性。
“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，其内容是什么？本院认为，该“约定”旨在确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权，从《物权法》第一百七十六条后句“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”来看，这里的“约定”，应当是指人的担保责任与物的担保责任之间的顺序。此外，在解释上，当事人之间还可以约定各担保人仅对债权承担按份的担保责任。这一按份的共同担保约定，同样限制债权人实现债权时选择权的行使，债权人仅享有向各担保人主张其承担约定份额范围内的担保责任的权利。由此可见，当事人之间约定各担保人仅承担按份的共同担保责任的，“债权人应当按照约定实现债权”。准此，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，既包括关于人的担保与物的担保之间责任顺序的约定，也涵盖关于人的担保与物的担保之间责任分担范围的约定。
“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，到了什么程度，才能认定为约定明确？如前所述，根据《物权法》第一百七十六条前句的规定，只有在就人的担保与物的担保之间的责任顺序或者责任分担范围约定明确的情形之下，债权人才能依该约定实现债权。审判实践中有当事人认为，这里的“约定”，只有在排定债权人实现债权时各担保权之间的顺位的情况下，才属于约定明确，典型的表述是“有第一顺位、第二顺位及最后顺位等明确的排序”才是约定明确，否则就是约定不明确，由此引发了当事人意思表示解释上的争议。本院认为，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的目的在于确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权（因本案不涉及按份共同担保，故此部分论述忽略该内容），只要当事人之间的约定内容达到了这一程度，即应认定为当事人之间就债权人实现其债权有了明确约定。这里，既包括限制债权人选择权行使的约定，也包括确定或者赋予债权人选择权的约定。所谓就债权人实现债权顺序的约定明确，既包括对实现债权的顺序约定为物的担保在先，人的担保在后；人的担保在先，物的担保在后；物的担保与人的担保同时承担担保责任等三种社会上普通人根据逻辑通常可以想象出来的约定明确的情形，当然也包括约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任的情形。本院认为，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，当事人约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任，属于《物权法》第一百七十六条第一句规定的约定明确的情形，这样理解该规定的含义，符合社会上普通人的正常认知，属于常识，应无疑问。
本案中，建行新建南路支行（乙方）与泰发祥公司（甲方）、隆昌公司（甲方）分别签订了《保证合同》。建行新建南路支行（乙方）与泰发祥公司（甲方）签订的《保证合同》约定，保证方式为连带责任保证。“无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，甲方将不提出任何异议。”建行新建南路支行（乙方）与隆昌公司（甲方）签订的《保证合同》约定的内容与上述合同的内容完全相同。本院认为，根据上文对《物权法》第一百七十六条第一句中“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的立法原意的分析，结合新建南路支行与聚能物流签订的《抵押合同》，案涉三合同关于担保条款的真实意思表示为，泰发祥公司、隆昌公司单独或者共同对聚能物流欠建行新建南路支行的款项承担连带保证责任，且建行新建南路支行有权向泰发祥公司、隆昌公司、聚能物流之一或任意组合提起诉讼要求承担担保责任（聚能物流承担的责任应当是还款责任，在聚能物流不能还款的情况下，建行新建南路支行有权就聚能物流提供的抵押物要求拍卖，并就拍卖价款优先受偿），即有权在不要求聚能物流承担物的担保责任的前提下，单独向泰发祥公司和隆昌公司或者之一提起诉讼，要求其承担人的担保责任，或者要求聚能物流承担物的担保责任的同时，要求泰发祥公司和隆昌公司或者之一承担人的担保责任。因此，应当认定案涉两《保证合同》对于如何实现担保物权的约定明确，该约定属于《物权法》第一百七十六条第一句规定的“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”。
关于泰发祥公司主张上述条款系格式条款，应作出对其有利的解释即认定该条款为“约定不明确”的抗辩。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。泰发祥公司作为“格式条款”的主张方，应对双方订立合同时建行新建南路支行未与其就该条款进行协商承担举证责任。泰发祥公司未提供相应证据证明，应承担举证不利的后果。且即使如泰发祥公司所称，该条款系格式条款，本院已在上文中明确阐述，该条款只有一种理解，即当事人约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任，属于《物权法》第一百七十六条中“约定明确”的情形。故泰发祥公司该抗辩不能成立。
泰发祥公司向本院提交了（2016）最高法民终40号民事判决书，主张对于多份担保合同均是“无论是否拥有其他担保……，债权人均有权直接要求担保人承担担保责任”句式的约定，属于《物权法》第一百七十六条中规定的“约定不明确”的情形，本案情形与之类似，亦属于约定不明确的范畴，则应由聚能物流先就其抵押物承担还款责任。本院经审理认为，（2016）最高法民终40号民事判决的案情与本案并不相同，无可比性及可参照性。（2016）最高法民终40号亦不属于本院指导性案例，泰发祥公司关于比照该案的主张，建行新建南路支行应当先就聚能物流自己提供的抵押物实现债权的主张不能成立。
可见，建行新建南路支行上诉提出的按照合同约定，其有权要求聚能物流承担债务并就其提供的物的担保实现债权的同时，要求保证人泰发祥公司、隆昌公司直接对聚能物流所欠本金3亿元及相应利息等承担保证责任的请求，应予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但关于保证人泰发祥公司、隆昌公司是否应同时承担保证责任，适用法律错误。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持陕西省高级人民法院（2016）陕民初12号民事判决第一、二项；
二、变更陕西省高级人民法院（2016）陕民初12号民事判决第三项为：对榆林聚能物流有限责任公司欠中国建设银行股份有限公司榆林新建南路支行的本金人民币3亿元,至2016年3月20日的利息人民币29452027.23元，2016年3月21日至实际清偿之日以3亿元为本金按照《固定资产贷款合同》第四条第一款第（三）项及第二款第（二）项约定计算的利息及罚息，榆林市隆昌建筑装饰有限公司、榆林泰发祥矿业有限公司承担连带清偿责任；
三、撤销陕西省高级人民法院（2016）陕民初12号民事判决第四项；
四、驳回中国建设银行股份有限公司榆林新建南路支行的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1689060元，由榆林聚能物流有限责任公司负担。二审案件受理费1689060元，由榆林市隆昌建筑装饰有限公司负担844530元，由榆林泰发祥矿业有限公司负担844530元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨永清
审 判 员 汪国献
审 判 员 李 涛
二〇一七年十一月十七日
法官助理 钟丽丹
书 记 员 陈小雯