浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙民终字第64号
上诉人（原审被告）中××工××司，
×西线街××号。
法定代表人张乙。
委托代理人薛××。
被上诉人（原审原告）张甲。
委托代理人蒋××。
上诉人中××工××司（以下简称三××司）与被上诉
人张甲建设工程施某某同纠纷一案，丽水市中级人民法院于20
08年12月22日作出（2006）丽中民初字第76号民事判决，三×
×司不服该判决，向本院提起上诉。浙江台金高速公路有限公
司原系本案原审被告，张甲向原审法院申请撤回对浙江台金高
速公路有限公司的起诉，原审法院已予以准许。本院立案受理
后，依法组成合议庭，于2009年5月7日公开开庭审理了本案，
上诉人三××司的委托代理人薛××，被上诉人张甲及其委托
代理人蒋××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院依据双方当事人提供并经庭审质证的证据及当
事人陈某，认定以下事实：2004年7月，三××司中标取得了
浙江台金高速公路有限公司乙的台缙高速公路缙云永康段ws4
合同段工程甲，并成立了工程甲经理部。张甲承接了k105＋39
0-k109＋350段某某、防护、排水和浣溪4#桥路某工程乙任务。2
005年1月，张甲组织施工队伍和机械设备进场施工，并完成了
部分工程甲。至2005年10月，张甲与三××司为工程款支付产
生矛盾。同年10月28日和11月2日，三××司发出两份通知要
求张甲于11月6日前全部退场。张甲按三××司要求退出施工
工地后，双方又为工程款支付等问题产生纠纷。为此，张甲于
2006年5月31日诉至原审法院，请求判令：1、三××司立即支
付拖欠的工程乙款计313.619572万元及利息（按银行同期贷款
利率计算至实际支付之日止，暂计至2006年8月30日，约5.6万
元）；2、浙江台金高速公路有限公司在未支付的工程款范围
内对上述债务承担支付责任；3、本案诉讼费、保全费等由被
告承担。
截止起诉之日，三××司的工程甲经理部已支付给张甲
工程款422.641663万元。经原审法院委托丽水某某会计师事务
所有限公司壬，鉴定报告书确认张甲施工的k105＋390-
k109＋350段某某施工工程丙造价为681.6578万元。
原审法院认为，张甲虽未与三××司之间形成书面建设
工程丁包某同，但双方当事人提供的证据反映张甲系讼争工程
的实际施工人，张甲与三××司之间形成了事实上的建设工程
施某某同关系。张甲系自然人，无建筑业企业资质，双方的建
设工程施某某同关系违反了法律禁止性规定，应确认无效。根
据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后
，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要
返还的应当折价补偿，故三××司应按实际发生的工程价款支付给张甲。本案讼争工程丙造价为681.6578万元，三××司已
支付给张甲工程款为422.641663万元，三××司尚应支付给张
甲工程款259.016137万元。张甲主张从退场之日起算利息无法
律依据，根据最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷
案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项之规定，本案
利息应从起诉之日起算。依照《中华人民共和国合同法》第五
十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建
设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一
）项、第十八条第（三）项之规定，判决：一、由三××司于
判决生效后十日内支付张甲工程款259.016137万元，并从2006
年5月31日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计付利息至
款清之日止。二、驳回张甲的其他诉讼请求。如果未按判决指
定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事
诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债
务利息。案件受理费27880元，保全费17020元，鉴定费10万元
，合计144900元，由张甲负担44900元，三××司负担10万元
。
宣判后，三××司上诉称：本案程序违法，鉴定检材未
经证明真实，未被认可，工程庚及工程造价结论有误，未能反
映真实情况，证据不全，原审法院对事实认定不清。一、原审
程序有误。1、原审中做出的司法鉴定，鉴定资料未经质证认
可，鉴定机关、鉴定人员及三××司均提出去建设方调取鉴定
需要检材的申请，但未被原审法院采纳，导致鉴定检材错误使
用，影响了鉴定结论，损害了三××司的合法权益。2、鉴定取样有回避三××司到场的嫌疑。依照规定，检验取样和鉴定
取样时应通知当事人到场，并且取样地点就在三××司的施工
现场，而三××司却未接到任何甲通知，并非无故不到。二、
原审判决采用证据不全，对案件事实认定不清。1、在鉴定材
料方面。采用张甲提供的2005年6-7月形成的k105＋390-
k107＋030段的《监理意见审核单》、《承包人申请表》、《
横断面复测报告》的原件和k107＋420-
198＋350段的《监理意见审核单》、《承包人申请表》、《横
断面复测报告》的复印件错误。张甲提供的各项鉴定材料只是
施工过程中向上报请等待批复的材料，只有完全经过项目部-
监理-设计院-
业主四道批复才能被认定有效，才能将其中不真实的部分去伪
存真，保证国家建设资金的流向无误，尤其需要具有最终批复
权的建设方的审核认可，而这些鉴定材料只有三××司、监理
两方的签字，尚确乏更为重要的设计院及建设方的签字认可，
因而本身不具有效力。鉴定人员明确表示希望去业主处调取第
一手资料，作为司法鉴定的检材，从侧面反映出只有经过建设
方的最终确认方才有效，然而原审法院未予采纳。原审法院去
台缙高速wj2驻地办公室调取到与张甲提供的k107＋420-
198＋350段的《监理意见审核单》、《承包人申请表》、《横
断面复测报告》的复印件核对无误的材料，即认为复印件真实
可信，错误。所有施工过程中向上逐级批复的材料，无论最终
能不能被建设方批复，只要上报到驻地办这一层，驻地办都应
该留存有相应材料，故找到与张甲提供的材料核对无误的监理留存材料并不能证明张甲提供的鉴定材料有证明效力。2、在
证据认定方面。鉴定报告中对于机械设备点工等的鉴定材料，
采用的证据是何某（张甲合伙人，多次与张甲一起借款、领款
）与王某某（原三××司台缙项目部经理）之间的工程数量计
算表，而在同一张表格中路某与土石方、挡土墙、结构物台背
回填等项目却又弃之不用，令人费解。对于某某司己并提供的
张甲与何某约定对于某某司给予他们工程款比例分割问题的证
据，张甲并未否定该证据的真实性，而原审判决对此未予采纳
。请求二审法院：撤销原判，依法改判；本案一、二审诉讼费
、鉴定费、保全费等由张甲承担。二审庭审中，三××司对其
上诉理由进行了以下补充：1、对程戊题，应追加何某为第三
人；2、张甲无权起诉三××司；3、在三××司已经付清价款
的情况下，张甲无权重复主张；4、原审法院和双方当事人都
认为确定原始地貌是关键，地貌的原始资料在业主处，调取即
可。
张甲在法定期间未提出书面答辩状，其在本院二审庭审
中辩称：1、三××司认为鉴定单位未将其提供的所谓复测报
告作为鉴定依据，而是采用了张甲提供的复测材料，属于没有
向建设方调取检材，故程序有误，采用证据不全，其观点没有
事实和法律依据。施工前的地形地貌复测材料和施工后的地形
地貌测量数据是本次工程己定的主要依据。三××司要求向建
设方调取的材料就是其已经提供的在原审庭审后形成的复测材
料，并非真正需要调取。张甲在原审庭审中提交的施工前的复
测材料，三××司庭审中并未表示异议，之后却以张甲提供的系复印件为由，要求不予采用。后经法院查证，张甲提供的证
据的真实性可以认定，原判予以采信正确。监理在施工过程中
行使业主授权的监理职权，其确认的工程测量结果具有可信性
。三××司提供的所谓复测资料，既是在已经无法复测的诉讼
阶段形成，而且对所涉标段的数据、图形进行修改没有合法理
由，修改数据的也不是参加复测的监理人员，故三××司提供
的材料不具有真实性。在鉴定过程中，并不存在施工工程庚的
检验取样事项，鉴定部门到现场丈量的是临建设施（工棚）的
情况，并且电话通知了三××司，但三××司故意不到场。鉴
定部门对双方当事人陈某一致的内容直接采用而计算工程庚（
即机械设备点工等），对双方陈某不一致的以采信的证据材料
进行鉴定，符合鉴定工作的基本要求。2、何某并非案涉工程
的实际施工人，仅是介绍人，张甲与何某之间即便发生纠纷，
也与三××司无关。本案没有依据必须要将何乙为当事人参加
诉讼。另外，三××司有无付清价款是由判决认定的，原审法
院已经依申请调取了检材资料。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，三××司为支持其诉讼主张，提交了以下证据
材料：证据一，浙江省临海市人民法院（2006）临民二初字第
828号民事判决书、浙江省临海市人民法院（2006）临民二初
字第828号民事裁定书、浙江省台州市中级人民法院（2006）
台立终字第108号民事裁定书，欲证明何丙2006年将三××司
诉至法院，要求三××司返还其履约保证金48万元，经生效判
决认定：三××司将路某工程分包给何丁工，何戊三××司之
间存在建筑工程分包某同关系。可以证明三××司将路某工程分包给何某，后何己将该工程转包给张甲，三××司与张甲之
间没有直接的合同关系，张甲无权向三××司主张丙款。证据
二，浙江省交通规划设计研究院于2004年9月出具的设计图纸
，三××司陈某该证据来源于监理公司，欲证明该份设计图纸
系对路某工程原始地形地貌的记录资料，不仅形成于工人进场
施工之前，而且是业主处保留的原始地貌资料，能够客观公正
地反映涉案工程的工程庚，应当作为鉴定检材使用。
张甲质证认为：浙江省临海市人民法院（2006）临民二
初字第828号民事判决书虽非原件，但其相信是真的，不表异
议。该两组证据材料的形成时间表明其均不是新证据。三××
司曾经向原审法院要求追加何某为当事人，也提交了何某的起
诉状，但临海市人民法院的材料形成后，并未向原审法院提交
，而是向二审法院提交，张甲有权拒绝质证。为了查明案情，
发表如下看法：证据一，从三××司的陈某某看，何庚三××
司之间的纠纷停留在缴纳保证金的阶段。关于工程款，何某认
为尚未结算，三××司认为已经结算，但拒绝陈某具体情况，
可以得出三××司在原审过程中提交的所谓其与何某之间的结
算单是虚假的，何某没有与三××司结算过，法院也没有就工
程款审理过。时隔两年多，何庚三××司之间没有就工程款发
生过诉讼。故该证据的证明目的没有事实和法律依据。证据二
，与本案不具有关联性，应该首先是设计，再进行复测，复测
是要修正设计的内容，应该采用复测材料。
本院审查认为：证据一中的三份裁判文某，分别形成于2
006年8月10日、9月26日和12月14日，本案原审曾于2006年7月31日和2008年5月5日两次公开开庭，证据一的形成时间处于原
审第一次开庭之后、第二次开庭之前。该三份裁判文某是关于
何戊三××司及浙江台金高速公路有限公司因建设工程分包某
同纠纷一案在临海市人民法院和台州市中级人民法院发生诉讼
的情况。三××司曾以“同样的分项工程，另一施工人张甲已
在丽水市中级人民法院起诉并已受理。何辛为该工程的施工人
，其主张权利所依附的法律事实与丽水市中级人民法院受理的
（2006）丽中民初字第76号合同纠纷一致，并源于该分项工程
丁包某同法律关系”及“涉案工程乙行为地为缙云县境内，…
…该案的管辖法院为缙云县人民法院”等为由，请求将该案移
送丽水市中级人民法院审理。临海市人民法院和台州市中级人
民法院分别于2006年8月10日和9月26日驳回了三××司的管辖
权异议。之后，临海市人民法院于2006年12月14日作出（2006
）临民二初字第828号民事判决，判令三××司返还何某保证
金23万元并赔偿利息损失。据该判决书记载，在该案诉讼中，
何某认为双方的工程款尚未结算，而三××司认为已经结算，
但是拒绝陈某具体情况，故临海市人民法院认为，何戊三××
司有关某某款的争议尚不明确，且不属该案审理范围，双方当
事人均可另行起诉解决。本院认为，该案审理的是有关何某交
纳的保证金返还的问题，在该案中，临海市人民法院认为张甲
与三××司的工程款纠纷案件并未涉及到何某的保证金问题，
故张甲与三××司的工程款纠纷案与该案没有关联。从上述裁
判文某的内容来看，三××司在本案中所称的已就工程款问题
与何壬行过结算并未得到确认，亦没有其他证据予以证明，故何戊三××司之间的保证金纠纷与本案并无关联性，证据一与
本案亦没有关联性，不作为认定本案事实的证据采信。证据二
形成于2004年9月，系浙江省交通规划设计研究院所作的台缙
高速公路西段工程第4合同两阶段施某某设计的第二册，三×
×司欲以该证据证明案涉路某工程的原始地形地貌，由于本案
原审中已经对张甲施工的工程庚通过鉴定予以明确，对案涉路
某工程的原始地形地貌在鉴定过程中亦有证据予以证明，三×
×司现在提交该证据，并不能够证明原审鉴定过程中采用的检
材不正确，也不能推翻鉴定结论，故该证据不能作为本案二审
的有效证据，不予采信。
张甲二审中未提交新的证据材料。
综上所述，本院经审核双方当事人在一审程序中提出并
经庭审质证的有效证据，结合双方当事人的陈某，二审对原判
认定的除“经原审法院委托丽水某某会计师事务所有限公司壬
，鉴定报告书确认张甲施工的k105＋390－k109＋350段某某施
工工程丙造价为681.6578万元”一节事实不予确认外，对原判
决查明的其余事实部分予以确认。另查明，经原审法院委托丽
水某某会计师事务所有限公司壬，案涉工程鉴定总造价结果为
681.6578万元，其中包括工棚3幢，造价为19.38万元。
本院认为：本案双方当事人的争议焦点是：1、三××司
、张甲与何某之间存在何种法律关系，原审法院是否存在遗漏
当事人的问题，其中包括张甲有无授权何某结算工程款；2、
原审法院委托丽水某某会计师事务所有限公司对案涉工程的工
程庚和工程造价所作的鉴定报告能否作为本案的定案依据，其中包括鉴定程序是否合法，采用的鉴定资料是否具备证明力。
关于某某司、张甲与何某之间存在何种法律关系，原审
法院是否存在遗漏当事人的问题。从本案查明事实来看，张甲
系案涉工程的实际施工人，三××司主张案涉工程系其转包给
何某，再由何某转包给张甲，并无证据予以证实，而且亦无证
据证明何某亦系案涉工程的实际施工人。张甲主张丙系通过何
某介绍取得，也无证据予以证实。故何某在案涉工程中的地位
尚无证据予以明确，其与三××司、张甲之间存在何种法律关
系在本案中无法确定，何戊三××司之间返还保证金的纠纷与
本案亦没有关联性，故何某不属于本案必须参加诉讼的当事人
，原审法院不存在遗漏当事人的问题。三××司在原审中提交
的三份承诺书等证据既不能证明何某系本案工程的实际施工人
，亦不能证明张甲曾授权何某结算工程款，故三××司主张张
甲曾授权何某结算工程款无事实和法律依据，本院不予采信。
关于原审法院委托丽水某某会计师事务所有限公司对案
涉工程的工程庚和工程造价所作的鉴定报告能否作为本案的定
案依据的问题。原审审理过程中，张甲在举证期限内申请对双
方有争议的工程庚及工程造价进行司法鉴定，原审法院予以准
许，并委托具备司法鉴定资质的丽水某某会计师事务所有限公
司进行鉴定。原审法院准许张甲的鉴定申请及委托中介机构进
行鉴定，属于正当的审理行为。丽水某某会计师事务所有限公
司接受委托后，通过和原审法院及双方当事人联系，收集、确
定检材，对双方当事人提供的存在矛盾的检材向法院提出合理
意见，为确定临建设施的状况到施工现场进行测量、调查，最终出具鉴定报告并出庭接受质询。从上述过程看，丽水某某会
计师事务所有限公司的鉴定程序并无不当。关于鉴定检材的确
定问题，张甲提供的《监理意见审核单》、《承包人申报表》
和《横断面复测报告》等形成于2005年6月-
7月间，属于原始的复测材料，且经过三××司的工程甲经理
部和监理的签字确认，其中的复印件亦通过原审法院前往金华
市公正交通监理咨询有限公司台缙高速wj2驻地办公室调取原
件并经核对无误。而三××司提供的复测报告是在2006年8月
的原审诉讼过程中形成的，当时距张甲结束施工已有9个月左
右的时间，当时复测在客观上已经无法获得原始的地形地貌资
料。故在双方提供的上述鉴定材料存在矛盾的情况下，鉴定机
构经过甄别，最终以张甲提供的材料作为鉴定依据，符合事实
，并无不当。三××司虽称张甲提供的各项鉴定材料只是施工
过程中向上报请等待批复的材料，尚未经过设计院及建设方的
签字认可，故不具有效力，但在双方对工程庚和工程造价发生
争议、不能达成一致意见时，三××司若否定张甲提交的鉴定
材料的证明效力，应提供相应的具备证明力的鉴定材料，但三
××司未能提供。而且，张甲提供的鉴定材料虽未经过设计院
和建设方的审核认可，但已有三××司下属的工程甲经理部和
监理的签字认可，并已上报到金华市公正交通监理咨询有限公
司台缙高速wj2驻地办公室留存，其真实性可予确认。对于临
建设施的确定问题，鉴定人员在对临建设施进行现场测量的过
程中，共确定了三种临建设施，即工棚3幢、砖砌水池2只和埋
设便道涵管47根。对于3幢工棚，鉴定人员在原审出庭接受质询时表示他们也不知道工棚是谁的，只是进行了丈量和计价。
本院认为，由于张甲不能提供证据证明3幢工棚为其所有，故
其无权主张3幢工棚的临建设施造价，原审法院将此计入张甲
施工的总造价并判令由三××司承担支付责任不当，应予纠正
。三××司认为鉴定机构到施工现场鉴定取样时回避其到场，
并无证据予以证实。鉴定报告明确鉴定人员去现场测量、调查
的只是临建设施部分，当时三××司因故未到场。另外，司法
鉴定是一个由鉴定人员运用专业知识对双方当事人的争议作出
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