江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏11民终313号
上诉人（原审被告）镇江新区大港宝乐宠物医院有限公司，住所地镇江市新区大港街道港中新村4区8幢104室。
法定代表人张众，该公司投资人。
被上诉人（原审原告）吴红梅。
委托代理人马宏波，江苏朱方律师事务所律师。
原审被告张众。
原审被告童小波。
上诉人镇江新区大港宝乐宠物医院有限公司（以下简称宠物医院）因排除妨害纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2015）镇经民初字第00786号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
经审理查明，吴红梅居住在镇江市新区大港街道港中新村4区8幢204室，房屋临街。童小波、张众是吴红梅住宅正下方104室房屋共同共有人，规划用途为住宅性质。2014年9月1日，张众向镇江新区社会发展局申请成立动物诊疗机构，即宠物医院。××预防、诊疗、治疗和绝育手术，从业地点为上述104室住宅，法定代表人为张众。张众在征得左右邻居的同意后，向镇江工商行政管理局新区分局申请设立宠物医院，并提交《同意住宅作为住所地（经营场所）证明》，该证明中“已征得有利害关系的业主同意”项目，由港中新村居委会签章确认。2015年1月19日，镇江工商行政管理局新区分局核准设立宠物医院，张众作为法定代表人，上述104室住宅作为住所地，××预防、诊疗、治疗和绝育手术。为保证宠物医院门前区域环境卫生，童小波作为责任人向镇江新区行政执法局作出保证，并签订了《市容环卫责任书》。2015年3月13日，宠物医院办理了税务登记证。宠物医院自2015年1月起营业至今。其营业时间为早8点30分至晚18点，有动物需要输液时，宠物医院偶尔会延迟歇业至半夜。营业期间，宠物医院存在动物叫声、异味和为动物洗澡时机器的噪音。吴红梅向港中新村居委会反映情况，港中新村居委会于2015年4月21日向吴红梅出具一份情况说明，载明：“宠物医院在申办经营场所营业执照时承诺的已经有利害关系的业主同意一项不符合事实。社区会计在盖章出具证明时，未经分管领导签字，也未征求相关业主意见。”吴红梅认为童小波、张众、宠物医院对其住宅物权的行使造成侵害，提起本案诉讼。
另查明，宠物医院未报经城乡规划主管部门批准，童小波、张众未办理房屋产权规划用途变更手续。
原审法院认为，本案争议焦点主要为：1、住宅变更为经营性用房，即“住改商”，已经工商部门核准、行政执法局允许、税务部门登记，该行为是否违法；2、吴红梅要求法院确认该“住改商”行为违法，能否得到支持；3、吴红梅住所临街，且宠物医院成立已征得左右最受影响邻居的同意，吴红梅应否对噪音等影响保持容忍和谦抑态度；4、童小波、张众、宠物医院是否妨害吴红梅住宅物权的行使，吴红梅要求排除妨害，能否得到支持。
最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《建筑物区分所有权纠纷司法解释》）第十一条规定，本栋建筑物内的业主，应当认定为有利害关系的业主。吴红梅居住在宠物医院正上方的204室住宅，属于有利害关系的业主。
《江苏省城乡规划条例》第五十条规定，房屋产权登记机关核发的房屋权属证件上记载的用途，应当与建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证确定的用途一致。业主不得违反法律、法规以及管理规约，擅自将住宅改变为经营性用房。确需改变的，应当满足建筑安全、居住环境、景观、交通、邻里等方面的要求，征得利害关系人同意，报经城乡规划主管部门批准，到房屋产权登记机关办理相关变更手续。童小波、张众将104室住宅变更为经营性用房的“住改商”行为，未征得吴红梅同意，且未报经城乡规划主管部门批准，也未经住建部门变更住宅规划用途性质。虽然宠物医院由工商部门登记营业地址为住宅，且经过行政执法局允许、税务部门登记，但不能就此视为该“住改商”行为合法。宠物医院并未履行完毕全部必经的审批手续即进行经营活动，且张众在办理工商营业执照时提供的《同意住宅作为住所地（经营场所）的证明》存在瑕疵。童小波、张众“住改商”行为违反法律、行政法规规定。童小波、张众、宠物医院辩称宠物医院经社区、镇江新区工商局、城管部门、税务部门审批报备，成立过程合法有效的意见，不予采纳。
《中华人民共和国物权法》第三十五条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。童小波、张众“住改商”的行为既受城乡规划、住建等部门管理，又属于物权法的调整范围，当事人可选择不同救济途径。现吴红梅选择诉讼，法院受理并无不当。童小波、张众、宠物医院辩称吴红梅应另行提起行政诉讼的意见，不予采纳。该“住改商”行为的违法性，是童小波、张众侵权行为的构成要件之一，不构成独立的诉，吴红梅要求判令确认童小波、张众在镇江市新区大港街道港中新村4区8幢104室从事经营活动违法的诉讼请求，无法律依据，不予支持。
《中华人民共和国物权法》第七十七条规定，业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。童小波、张众“住改商”行为未征得吴红梅同意，显属不当。《建筑物区分所有权纠纷司法解释》第十条第二款规定，将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持。童小波、张众“住改商”应当经有利害关系的全体业主同意。童小波、张众、宠物医院辩称宠物医院成立征得最受影响的左右邻居同意，吴红梅住所临街，对噪音等影响，吴红梅应予以容忍的意见，不予采纳。
《建筑物区分所有权纠纷司法解释》第十条第一款规定，业主将住宅改变为经营性用房，未经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害的，人民法院应予支持。童小波、张众违法“住改商”，宠物医院在违法“住改商”的经营性用房中营业并产生一定的噪音和异味，对居住在宠物医院正上方的吴红梅正常生活造成影响，妨害吴红梅住宅物权的行使，吴红梅有权请求排除妨害。童小波、张众、宠物医院辩称宠物医院没有异味，噪音在正常合理范围内，未影响吴红梅正常生活的意见，与情况说明、证人证言、视频资料所反映的客观事实不符，不予采纳。吴红梅要求判令童小波、张众不得将镇江市新区大港街道港中新村4区8幢104室住宅变更为经营性用房、宠物医院不得继续在现住所地从事经营活动的诉讼请求，予以支持。遂判决：一、童小波、张众不得将镇江市新区大港街道港中新村4区8幢104室住宅变更为经营性用房；二、镇江新区大港宝乐宠物医院有限公司不得继续在镇江市新区大港街道港中新村4区8幢104室从事经营活动；三、驳回吴红梅其他诉讼请求。
宣判后，上诉人宠物医院不服上述判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人提供的证据不足以证实上诉人存在影响被上诉人居住生活的行为；2、上诉人公司的成立合法，且取得居民委员会“住改商”的证明文件，上诉人在涉案房屋中经营合法有效；3、根据江苏省人民政府《关于进一步放宽市场主体住所（经营场所）登记条件的指导意见》精神，应当全面取消住所登记条件的不合理限制。请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人吴红梅辩称，江苏省人民政府的文件是要求影响他人生活的经营场所不得设立在住宅小区，上诉人的经营场所对被上诉人的生活有重大影响，属于禁止在住宅区营业的情形。请求驳回上诉人的全部上诉请求。
原审被告童小波、张众认为，上诉人的请求是有根据的，被上诉人要求晚上不能留犬只在店内过夜和白天不能开窗经营，上诉人都已经满足被上诉人的上述要求。现在宠物医院营业时间是早上8点到下午5点，卫生状况良好，无扰民现象，如果被上诉人提出还有其他问题，宠物医院可以改善经营状况，且最近左右邻居也没有提出有影响他人生活的问题。
二审中，上诉人提供以下证据：
1、经营说明，拟证明上诉人在营业期间不存在噪音、异味，客户对上诉人是认可的；
2、照片三张，拟证明上诉人夜间不营业，非营业期间不存在噪音。
被上诉人对上述证据质证认为：对证据1的真实性不予认可，该证据应属证人证言，证人应当出庭作证；对证据2的真实性没有异议，但该证据只能反映上诉人将其营业时间进行了公示，但上诉人实际的营业时间无法通过该证据予以证实，且该证据也不能证明上诉人的营业不产生噪音和异味。原审被告童小波、张众对上述证据均无异议。
本院认为，上诉人上诉请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，但原审判决主文第一项所涉及的义务人为原审被告童小波、张众，并非上诉人。虽然原审被告童小波、张众并未对该项判决提起上诉，但原审判决主文第一项所处理的事项属于相关行政机关的管辖范围，不属于人民法院民事案件的管辖范围，该项判决违反了我国民事诉讼法第一百一十九条第（四）项的规定，应予撤销。关于被上诉人吴红梅所主张童小波、张众不得将镇江市新区大港街道港中新村4区8幢104室住宅变更为经营性用房的诉讼请求不属于人民法院民事案件管辖范围，本院不予理涉。
关于上诉人宠物医院的经营行为是否对被上诉人吴红梅的物权使用造成侵害，本院认为，上诉人宠物医院虽经相关行政主管部门核准设立，但上诉人在涉案房屋中的经营不得侵害相邻物权人的权利。上诉人在实际经营中存在动物叫声、异味和机器的噪音，已经构成对被上诉人吴红梅权利的损害，上诉人应当停止侵害行为。上诉人认为其不存在侵害行为的上诉理由不能成立，本院不予采纳。考虑到上诉人经营项目的特殊性，若上诉人不搬离涉案房屋，上诉人在经营过程中很难避免继续造成噪音、异味等侵害。因此，原审判决要求上诉人不得继续在涉案房屋中从事经营活动并无不当，应予维持。
综上，原审判决主文第一项不当，应予撤销；原审判决主文第二、三项并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销镇江经济开发区人民法院（2015）镇经民初字第00786号民事判决主文第一项；
二、维持镇江经济开发区人民法院（2015）镇经民初字第00786号民事判决主文第二、三项。
一审案件受理费80元，由宠物医院负担；二审案件受理费80元，由上诉人宠物医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈开亮
代理审判员 李益成
代理审判员 戴晓东
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 张梦娇