湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘民终789号
上诉人（一审被告）：湖南家家顺房地产经纪有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区东方新城B组团B5栋111房。
法定代表人：陶忠勇，经理。
委托诉讼代理人：何焱，湖南银联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李芳，女，1990年8月3日.
被上诉人（一审原告）：褚军，男，1967年3月17日出生，汉族。
委托诉讼代理人：李昊霖，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
上诉人湖南家家顺房地产经纪有限公司因与被上诉人褚军侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年11月30日进行了公开开庭审理。上诉人湖南家家顺房地产经纪有限公司的委托诉讼代理人何焱、李芳，被上诉人的褚军的委托诉讼代理人李昊霖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
湖南家家顺房地产经纪有限公司上诉请求：请求撤销（2016）湘01民初268号民事判决。事实和理由：1、一审法院以被控侵权标识的使用容易使相关公众产生误认而认定构成侵犯注册商标专用权错误。被控侵权标识与涉案商标不构成商标相同或近似。涉案商标不具有显著性和知名度，以相关公众的一般注意力为标准，不会造成混淆。上诉人使用的家家顺字样是对公司简称和字号的使用，不构成商标法意义上的使用；2、一审法院认为被上诉人提交的证据已经证明其在近三年有实际使用的客观事实，属于事实认定错误。被上诉人未实际使用涉案注册商标，也没有其他损失，依照商标法第六十四条之规定，上诉人不应当承担赔偿责任；3、一审法院判决赔偿数额过高。
被上诉人褚军答辩称：1、上诉人在相同服务上使用了与答辩人第3994567号商标构成近似的被控侵权标识1，构成侵权。2、答辩人注册商标自申请以来，一直持续用于经营和宣传推广当中，创造了较高的知名度，承载着巨大的商业价值。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
褚军向一审法院起诉请求：1、判令被告停止侵权行为，停止使用“家家顺JJSHome及图形”、“家家顺JJJHome及图形”商标；2、判令被告向原告支付损害赔偿及维权费用共计人民币10万元；3、判令被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：第3994567号“”（见附图1）商标的注册人为褚军，核定服务项目为第36类的不动产代理、住房代理、不动产中介、不动产估价、经纪、代管产业、金融评估（保险、银行、不动产）、公寓管理、公寓管理、典当经纪、典当等。注册有效期限自2007年1月14日至2017年1月13日。该商标被褚军无偿授权给其作为法定代表人的青岛家家顺房产经纪有限公司使用，实际使用的情况有：2014年青岛家家顺房产经纪有限公司促成交易的臧某与何某、2015年青岛家家顺房产经纪有限公司促成交易的邵某和张某、常某与杨某等签订的《家家顺房屋买卖合同》首页左上角，以及青岛家家顺房产经纪有限公司所属的位于山东省青岛市李沧区振华路15-10号门店招牌上。
2016年3月2日，褚军到山东省青岛市市中公证处申请办理保全证据公证。2016年3月18日，山东省青岛市市中公证处做出（2016）青市中证民字第001813号公证书证实，在http://esf.cs.fang.com/agent/Agentnew/AloneesfHList.aspx?&agentid;=160874738&housetype;=second6”网页，发现有陶忠勇的网上旗舰店铺使用标注有“”（见附图2）的房产销售图片。庭审中，被告陈述该商业标记是其合法使用的商标。
此外，湖南家家顺房地产经纪有限公司在58同城网站上在进行人才招聘时，有发布视频。其中，褚军委托代理人提交的视频截屏图片上，有“”（见附图3）等标识。
另查明：湖南家家顺房地产经纪有限公司成立于2011年5月23日，注册资本200万，经营范围为房地产经纪、房地产信息咨询、商务信息咨询、企业形象策划等。其股东为深圳市家家顺控股集团有限公司、深圳市家家顺房地产交易有限公司。
第7189220号“”商标的注册人为深圳市家家顺房地产交易有限公司，核定服务项目为第36类的保险、资本投资、艺术品估价、不动产代理、商品房销售、经纪、担保、募集慈善基金、受托管理、典当等。注册有效期自2010年12月14日至2020年12月13日。
第13551190号“”商标的注册人为深圳市家家顺房地产交易有限公司，核定服务项目为第35类的广告、计算机网络上的在线广告、为零售目的的在通讯媒体上展示商品、商业管理咨询、特许经营的商业管理、替他人推销、拍卖、市场营销、人事管理咨询、文秘等。注册有效期自2015年2月7日至2025年2月6日。
第13551159号“”商标的注册人为深圳市家家顺房地产交易有限公司，核定服务项目为第41类的培训、教育、职业再培训、就业指导（教育或培训顾问）、安排和组织会议、安排和组织专家讨论会、流动图书馆、提供在线电子出版物（非下载）、节目制作、筹划聚会（娱乐）。注册有效期自2015年2月14日至2025年2月13日。
一审法院认为，褚军作为第3994567号注册商标的注册人，有权提起本案诉讼。《商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。
本案中，被控侵权标识1为被告在进行二手房销售服务时所使用图片中的“”标识（原告描述为JJJHOME家家顺及图案），被控侵权标识2为被告在进行人才招聘时所发布视频的截屏图片中的“”（见附图4）标识（原告描述为JJSHOME家家顺及图案）。被控侵权标识1使用在二手房销售服务上，与原告的第3994567号权利商标核定的第36类不动产中介服务相同。该标识由第7189220号注册商标的构成图案（椭圆内含弧顶屋顶的并列房屋造型及星星、JJJHome字母）及“家家顺”中文的上下组合，且中文字体与图案大小比例相当，被突出使用在二手房产图片上时，相关公众容易将该图片信息识别为“家家顺”的二手房服务。原告的第3994567号权利商标的构成为，大圆环内含穗状修饰条，再含小圆环，小圆环又内含三角形屋顶的叠加房屋造型及JJS字母、家家顺文字；虽然“家家顺”文字在整个商标构成中所占比例较小，但在识别、呼叫该商标时，相关公众仍然会将该商标读取为“家家顺及图”商标。因此，“家家顺”文字构成该商标的主要部分。将被控侵权标识1与原告的第3994567号权利商标相比较，两者图案组成部分完全不同，但是“家家顺”文字均构成两者的主要部分，容易使相关公众在识别标注有这两个标识的服务来源时，认为其来源均为“家家顺”或者认为两者有特定的联系，从而产生混淆。被告使用被控侵权标识1的行为，违反《商标法》第五十七条第（二）项的规定，构成商标侵权，应当依照《侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项及第二款的规定，承担停止侵害，赔偿损失的法律责任。
被控侵权标识2，其所在的截屏图片，当事双方均认可是用于人才招聘的视频，但原告没有提交完整的视频资料。该截屏图片，主要由被告股东深圳市家家顺房地产交易有限公司持有的第13551190号（或13551159号）注册商标和“家家顺控股集团公司”中文文字及其英语译文并列组成。第13551190号（或13551159号）注册商标在截屏图片中使用规范，“家家顺”文字也没有被突出使用，相关公众在看到该图片时，尤其是当该视频用于人才招聘时，一般会将其识别为两个商业标识，即一枚商标和一个公司名称，而不会把它拆解、组合、识别为原告指控的被控侵权标识2（即图案加“家家顺”文字）。因此，即便原告截取的被控侵权标识2因包含有与原告第3994567号注册商标相同的显著部分“家家顺”文字而与之构成近似商标，但由于该截屏图片所体现的服务来源的识别作用是由一枚商标及一个公司企业名称来完成，而不是由被控侵权标识2来完成，不容易造成服务来源的混淆，不构成商标侵权。
被告抗辩其对被控侵权标识1的使用系合法使用，主要是认为被控侵权标识1中的图案部分是其关联公司深圳市家家顺房地产交易有限公司注册的第7189220号商标，文字部分是其企业名称的简化使用。本院认为，首先，被控侵权标识1是图案及文字的组合，被作为标记突出使用在待售房产照片上，不应当分开予以评价。其次，根据《商标法》第二十三条的规定，注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请。超出核定使用范围的使用，不是合法、正当使用。第7189220号注册商标的核定使用服务不包括不动产中介服务，用于二手房销售图片中，不属于合法、正当使用。再次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条（一项）的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似的商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，也属于侵犯他人注册商标专用权的行为。所以，被告的该项抗辩理由，不予支持。
被告根据《商标法》第六十四条第一款的规定抗辩，原告此前三年未实际使用第3994567号注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失，被告不应当承担赔偿责任。本院认为，原告提交的证据已经证明，其将商标授权给青岛家家顺房产经纪有限公司使用、且近三年有实际使用的客观事实。授权他人使用，也是商标权人使用其注册商标的一种方式。所以，被告的该项抗辩理由，不予支持。
被告还抗辩，原告在诉状中主张自2009年起知晓被告所属集团的商标标识情况，本案诉讼超过了诉讼时效。本院认为，原告在诉状中并未陈述“2009年起知晓”，而是陈述“深圳市家家顺房产有限公司同样从事房地产经纪业务，并于2009起即未经原告许可开始使用……”。因此，原告并没有自认2009年为其知道或者应当知道其权利被侵害的起算时间。本案中，被告的侵权时间为2016年，被告的时效抗辩明显不成立，不予支持。
关于赔偿数额。原告主张根据2014年长沙市房地产中介协会颁布的《长沙市房地产经纪行业收费知道标准（试行）》所确定的3%佣金比例乘以被告在网上进行销售的二手房总价计算，认为被告的侵权获利实际远超10万元。一审法院认为，原告的上述方法的计算基数无法确定，因为原告证据中体现的网页中的待售情况，不等于实际成交情况。依照《商标法》第六十三条的规定，本案原告实际损失、被告侵权获利及涉案商标许可使用费实际上均无法确定，符合定额赔偿的条件。综合考虑原告权利商标的声誉、被告侵权的性质、期间、过错、后果及原告为制止侵权必然会有合理开支等因素，对于原告诉请的赔偿数额，予以部分支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告湖南家家顺房地产经纪有限公司立即停止使用侵犯原告褚军第3994567号注册商标专用权的“”标识；二、被告湖南家家顺房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告褚军经济损失人民币30000元；
三、驳回原告褚军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2300元，由被告湖南家家顺房地产经纪有限公司负担。
本院二审期间，被上诉人褚军向本院提交了三份证据。证据1、国家工商行政管理总局商标局商标撤三字【2016】第Y006886号决定书，拟证明深圳市家家顺网络科技有限公司曾于2015年11月27日向国家工商行政管理总局商标局以连续三年不使用为由提出撤销被上诉人第3994567号商标，但商标局经审查认为该商标三年内有连续使用，决定不予撤销。证据2、被上诉人经营的青岛家家顺房产经纪有限公司部分分公司的门头照片，拟证明被上诉人连锁店持续经营，且店面招牌及店内装潢使用文字“家家顺”及涉案商标；被上诉人使用商标的方式系放大突出使用。证据3、青岛家家顺房产经纪有限公司与赶集网、58同城及安居客续签的网络服务合同。
本院组织当事人进行了质证，上诉人对证据1的真实性没有异议，但已对该决定书提出了复议申请。对证据2的关联性提出异议，认为不能达到其证明目的。对证据3的关联性提出异议，认为签订的时间分别为2016年6月和2016年10月，并不能证明之前已在网站上使用商标或进行网络宣传。
本院经审查认为：对证据1的三性予以确认，能够证明涉案商标三年内有连续使用的情况，本院予以采信。对证据2、证据3，因该证据不能达到其证明目的，本院不予采信。
根据法庭要求，褚军庭后提交了以下证据：1、青岛市地方税务局李沧分局征收大厅向其出具的2013年12月1至2015年9月30日税收完税证明以及电子缴款凭证。税收完税证明记载：2013年12月1日至2013年12月31日，实缴个人所得税4.5元、城镇土地使用税19.33元；2014年1月1月至2014年11月30日，每月实缴个人所得税4.5元；2014年7月1月至2014年7月31日，实缴印花税20元；2013年10月1日至2015年9月30日其他收入实缴税额13元。2、青岛家家顺房产经纪有限公司营业执照一份。上诉人经质证，对两份证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为并不能证明该公司实际经营房地产中介的业务。本院经审查认为，对其真实性予以确认，对其关联性本院综合予以认定。
经审查，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明：深圳市家家顺网络科技有限公司于2015年11月27日以连续三年不使用为由向国家工商行政管理总局商标局申请撤销褚军第3994567号第36类“家家顺；JJSJS”商标在“不动产代理”等全部核定使用服务上的注册。国家工商行政管理总局商标局于2016年7月29日作出了商标撤三字【2016】第Y006886号决定，决定：驳回深圳市家家顺网络科技有限公司的撤销申请，决定第3994567号第36类“家家顺；JJSJS”注册商标不予撤销。
本院认为，本案的二审争议焦点为：一、湖南家家顺房地产经纪有限公司使用被控侵权标识“”的行为是否侵犯了褚军第3994567号注册商标专用权。二、褚军此前三年是否实际使用涉案第3994567号注册商标。三、一审法院判赔数额是否适当。
一、关于湖南家家顺房地产经纪有限公司使用被控侵权标识“”的行为是否侵犯了褚军第3994567号注册商标专用权。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条（一项）的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似的商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，也属于侵犯他人注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权标识“”使用在二手房销售服务上，与褚军的第3994567号商标核定使用的服务为同一种服务。该标识由第7189220号注册商标的构成图案（椭圆内含弧顶屋顶的并列房屋造型及星星、JJJHome字母）及“家家顺”中文的上下组合，且中文字体与图案大小比例相当。涉案商标的构成为大圆环内含穗状修饰条，再含小圆环，小圆环又内含三角形屋顶的叠加房屋造型及JJS字母、家家顺文字；虽然“家家顺”文字在整个商标构成中所占比例较小，但在识别、呼叫该商标时，相关公众仍会将该商标读取为“家家顺及图”商标。因此，“家家顺”文字构成该商标的主要识别部分。故应认定上诉人使用被控侵权标识“”与被上诉人的涉案商标构成近似。上诉人将被控侵权标识中的“家家顺”字样突出使用在待售房产照片上，起到了区分服务来源的作用，属于商标意义上的使用。且以相关公众的一般注意力标准判断，不能排除存在混淆误认的可能性。应认定该行为构成对被上诉人注册商标权的侵害。上诉人依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。故对上诉人提出被控侵权标识与涉案商标不构成商标近似，不会造成混淆的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、褚军此前三年是否实际使用涉案第3994567号注册商标。根据查明的事实，被上诉人将商标授权给青岛家家顺房产经纪有限公司使用，且提交的房屋买卖合同可以证明其近三年有实际使用的客观事实。商标撤三字【2016】第Y006886号决定书决定第3994567号第36类“家家顺；JJSJS”注册商标不予撤销。故上诉人的该项上诉理由不能成立。
三、一审法院判赔数额是否适当。
根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，褚军未举证证明实际损失、侵权获利及涉案商标许可使用费，符合定额赔偿的条件。一审法院综合考虑被上诉人权利商标的声誉、上诉人侵权的性质、期间、过错、后果及为制止侵权必然会有合理开支等因素，酌定赔偿数额30000元并无不妥。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人湖南家家顺房地产经纪有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 琳
审 判 员 邓国红
代理审判员 王慧芳
二〇一七年二月六日
书 记 员 石思敏