辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽01民终13156号
上诉人（原审原告）：沈阳天宝形象标识产业发展有限公司，住所地沈阳市沈河区文化东路19甲411。
法定代表人：张琳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：车佳影，辽宁东尧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳越秀地产有限公司，住所地沈阳市沈河区南塔街80巷7-5号。
法定代表人：朱晨，该公司董事长。
委托代理人：叶正春，上海市海华永泰（沈阳）师事务所律师。
委托代理人：张君娜，上海市海华永泰（沈阳）师事务所律师。
上诉人沈阳天宝形象标识产业发展有限公司（以下简称天宝公司）因与被上诉人沈阳越秀地产有限公司（以下简称越秀公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初9767号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月22日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。
天宝公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第三项，维持判决第一、二项，改判支持上诉人诉请的工程款628142.68元及息；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院以两部分工程双方并未约定价款、未进行结算、亦未经鉴定，被告不予认可，故无法认定该部分的工程造价为由不予裁决，属案件事实未查清，在事实不清的基础上所作出的裁决是错误的，同时增加了当事人的诉累。具体为：原审法院裁决的泛光照明工程款分别为：一是设计变更产生的工程款285048.4元，变更工程内容为10#楼顶大字灯光更换颜色。二是售楼处北侧立体字接电、南侧中庭亮化工程的签证；2、上诉人主张的“2011年至2014年期间施工的营销工程工程款”，原审法院未对上诉人提交的不予支持，属于事实不清，判决错误。上诉人提供证据能够充分证明被上诉人的欠款数额，一是被上诉人通过电子邮件向上诉人发送对账材料，二是被上诉人工作人员通过电话与上诉人进行了对账，结果与电子邮件显示数额相同，证明被上诉人再次对欠款数额予以确认，同时表明不予给付欠款的原因是等待走工作流程。
越秀公司辩称：1、上诉人针对泛光照明工程仅向法庭提交了工程开始之初的报价单，以及上诉人单方统计并制作的工程款的结算材料，并没有相关证据能证明工程的实际施工情况，包括工程进度、工程量以及工程款的实际情况。在工程未经双方最终确认，上诉人也无法举证证明实际工程量以及工程款的情况下，一审法院驳回上诉人的该部分诉讼请求，并无不当；2、上诉人提交电子邮件以及通话记录等证据，无法证明营销工程款的事实以及数额，上诉人应承担举证不能的法律后果。
天宝公司向一审法院起诉请求：1.请求被告向原告给付拖欠工程款1261371元及质保金112512元；2.诉讼费由被告承担。
一审法院查明，2012年5月，被告越秀公司作为发包人，原告天宝作为承包人，双方签订《沈阳南塔街129巷-2地块项目场地围挡工程施工合同》一份，约定：工程名称为沈阳南塔街129巷-2地块项目场地围挡工程，工程地点为沈阳南塔街129巷，东起天坛一街，南临二环路（沈水路），西至南塔街，北靠南塔街一二九巷。工程承包内容为围挡及形象墙的施工和保修工作，围挡钢结构制安和保修工作、包含第一次围挡画面制作安装，施工围挡电气工程的施工和保修工作。合同价款约定为1574426元，具体项目内容包括围挡（工程量3840平方米，综合单价192.54元，围挡尺寸24×5米）、画面（3840平方米，综合单价16元）、射灯（320组，综合单价466元）、围墙（787.6延米，综合单价136.92平方米）、形象墙（32组，综合单价11456.78元）、审批费（15000元）。合同价款支付约下进度款按每月实际完成工程量的80%支付，工程完工验收合格后支付至合同价款的90%，办理竣工结算后支付至结算款的95%，留结算款的5%为质量保证金。质保金于工程竣工验收合格签字之日起2年后，无质量问题，支付至结算价款的100%工程款给承包人。2013年12月10日，被告越秀公司作为发包人，原告天宝作为承包人，双方签订《沈阳南塔街129巷-2地块项目场地围挡工程补充合同（一）》一份，约定将上述围挡总长度调整为1389米，合同总价款2529846元（其中围挡尺寸24×5米，综合单价192.54元，工程量6945元）。2015年4月21日，被告越秀公司作为发包人，原告天宝作为承包人，双方签订《沈阳越秀星汇云锦一期泛光照明工程施工合同》一份，约定：工程名称为沈阳越秀星汇云锦一期泛光照明工程，工程地点为沈阳越秀南塔项目，位于南塔街129巷-2地块，工程承包内容为泛光照明（包括配电箱及电源线）及泛光照明有关的所有工程，包括但不限于工程的报批报建、发光大字、泛光照明、配电箱返出电缆、电线、灯具的供应、安装、系统运行调试、系统使用培训、穿线管预留、预埋、防水的破坏修复与保修等所有泛光照明相关工作内容。工期总日历天数为18日历天，实际工期以现场开工令为准。合同第八条分包合同价支付约定，根据本工程的报价文件，泛光照明部分项工程为固定综合单价包干，本合同价款暂定为2230133.3元。分部分项工程款支付，按每月实际完成的工程量总额的80%支会工程进度款，工程完工后，支付至经审核累计完成工程量的85%，工程竣工验收后支付至经审核累计完成工程量的89%，提交完整、经发包人确认的竣工备案资料及完整的、符合合同要求的结算文件后经支付审核累计完成工程量的1%，结算审定后支付至结算价的95%，余款按保修条款支付。工程保修书中保修费用约定，工程质量保修金为结算价款的5%，发包人在质量保修期满2年后，支付工程保修金的100%扣除应扣去金额后支付给承包人。合同第十八条结算约定，竣工验收之日起60天内，乙方应编制结算，交齐竣工资料，送监理单位和甲方审核，监理单位收齐结算资料后60天内审核完成报甲方，甲方收到监理审核后的结算后90天内应审定结算，甲方在审定结算后28天内支付结算款，并留结算价的5%作为保修金。
2015年5月5日，被告越秀公司给原告天宝公司出具《关于确认沈阳南塔街129巷-2地块项目场地围挡工程结算价的函》，载明：贵司提交的沈阳南塔街129巷-2地块项目场地围挡工程（合同号：越秀工合字2012第13号）的结算资料已审核完毕，我司确认该工程的结算价为2250259元。2015年，原告天宝公司、被告越秀公司均盖章确认《设计变更确认单》一份，载明：1.变更内容为根据施工工期要求，将原图纸方管改为角钢，同时增加圆管作为串带，方管作为桁架支柱支撑，根据现场实际情况，原图纸部分固定节点位置与现场风井房冲突，因此调整节点位置；2.已按设计变更图纸完成施工，详见图纸。
本案审理过程中，原告表示关于其主张的泛光照明部分的工程款数额本金为774629.04元（不含质保金134670.3元），该款项由三部分构成，其中合同内欠付311356.36元、设计变更（10#楼顶大字LOGO灯光更换颜色）产生工程款285048.47元、工程签证（售楼处北侧立体字接电施工、售楼处南侧中庭豪华工程）产生的工程款178224.21元，撤回要求被告支付合同内欠付金额311356.36元的诉讼请求，待条件具备时另行主张权利。
庭审中，原告举证《项目部（工程）销售订单》（照片）一份，载明甲方为越秀星汇云锦，联系人李万东，销售方为原告天宝公司，负责人为李琳，围挡、围墙合计金额98965.80元。原告举证《现场签证确认单》（照片）一份，载明归属合同名称为沈阳南塔街129巷-2地块项目场地围挡工程，填写日期为2016年6月1日，施工单位为天宝公司，现场签证内容为：天宝公司已按照要求完成星汇云锦项目南侧围挡，围挡高度4米，围挡长度222.265米，具体范围及尺寸详见附图。附有鉴理单位盖章，建设单位意见栏有“李万东谭春安”签字。原告举证《建设工程竣工验收报告）（照片）一份，载明工程名称为沈阳南塔街129巷-2地块项目场地围挡工程，建设单位为被告越秀公司，施工单位为原告天宝公司，开工时间为2012年4月20日，验收时间为2016年4月25日，验收程序和内容为已按合同要求完式并验收合格，附有原告、被告及监理单位盖章，被告越秀公司盖章处有“谭春安”签字。原告另举证《建设工程竣工验收报告）（照片）一份，载明工程名称为沈阳南塔街129巷-2地块项目场地围挡工程，建设单位为被告越秀公司，施工单位为原告天宝公司，开工时间为2012年4月20日，验收时间为2016年4月25日，验收程序和内容为已按合同90m*5m450平方米围挡及90延长米围墙施工完成，附有原告、监理单位盖章，建设单位处有“谭春安”签字。原告天宝公司提交的上述证据照片虽然并非该文件的原件，且被告越秀公司不予认可，但被告越秀公司对此未提供证据予以反驳，本院结合本案具体情况对以上证据载明的事实予以确认。庭审后，原告申请对泛光照明工程的工程造价过行评估鉴定，后原告撤回该申请，经本院释明未申请鉴定将承担举证不能后果后，仍然坚持不申请鉴定。
一审法院认为，原、被告之间签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，原告实际施工后，被告应给付相应工程款，对于原告主张实际施工的工程造价其负有举证责任。关于《沈阳南塔街129巷-2地块项目场地围挡工程施工合同》的工程造价，根据2015年5月5日被告越秀公司给原告天宝公司出具《关于确认沈阳南塔街129巷-2地块项目场地围挡工程结算价的函》已确认该工程的结算价为2250259元。另原告举证的《项目部（工程）销售订单》载明签证围挡、围墙的造价金额为98965.80元，原告举证的填写日期为2016年6月1日的《现场签证确认单》载明现场签证的原告完工的星汇云锦项目南侧围挡高度4米、长度222.265米，以此工程量乘以合同约定的综合单价192.54元/平方米得出工程造价为171179元，对上述两项工程造价合计270144.8元本院予以确认，参照合同中质保期2年、质保金5%的约定，被告应予支付造价270144.8元的95%即256637.56元，质保金部分待条件具备时可另行主张权利。另原告主张原已结算的围挡工程2250259元中的5%质保金即112512元尚未支付，应予支付，本院确认该部分工程已届满质保期，被告应予返还该质保金。
关于原告主张的泛光照明工程的设计变更（10#楼顶大字LOGO灯光更换颜色）产生工程款285048.47元、工程签证（售楼处北侧立体字接电施工、售楼处南侧中庭豪华工程）产生的工程款178224.21元的问题，虽然原告提供了10#楼顶大字LOGO灯光更换颜色、立体字接电施工等签证文件，但双方并未约定价款亦未进行结算，经本院释明后原告仍不同意申请鉴定，且被告亦不予认可，故本院无法认定该部分的工程造价，原告可条件具备时另行主张权利。关于原告主张2011年2014年期间为被告开发的多个楼盘项目设计、制作、安装围挡、标识及其他装饰装修工程，被告尚欠款164870元及利息8800元的问题，对该项原告未提供证据予以充分证明，被告亦不予认可，故本院对项主张不予采信。
被告抗辩因设计变更单显示将原图纸方管改为角钢等，应在结算价基础上扣减差价，本院认为，首先被告方对该部分进行了结算并于2015年5月5日出具了《关于确认沈阳南塔街129巷-2地块项目场地围挡工程结算价的函》，按常理确认的应为实际造价，其次，被告举证的设计变更单载明的日期仅显示为2015年，并没有载明具体日期，被告未提供证据证明设计变更单的签署时间在结算文件之后且结算文件确认的造价数额应予扣减，故本院对被告的抗辩不予采信。另被告抗辩围挡工程存在质量问题，通知原告后未予维修，对此被告并未提供证据证明，该项抗辩本院不予支持。判决：一、被告沈阳越秀地产有限公司于本判决生效后10日内给付原告沈阳天宝形象标识产业发展有限公司工程款256637.56元；二、被告沈阳越秀地产有限公司于本判决生效后10日内给付原告沈阳天宝形象标识产业发展有限公司质保金112512元；三、驳回原告沈阳天宝形象标识产业发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11975元，由被告沈阳越秀地产有限公司负担6850元，由原告沈阳天宝形象标识产业发展有限公司负担5125元；保全费5000元，由被告沈阳越秀地产有限公司负担。
二审中，天宝公司提交了天宝越秀账目（李岩邮箱），并实际进行了操作，该邮件附有天宝台账、照片、工作联系单及关于越秀地产公司结算天宝亮化工程有限公司制作费的请示等附件，证明被上诉人欠付2011年2014年期间为被告开发的多个楼盘项目设计、制作、安装围挡、标识及其他装饰装修工程，被告尚欠款164870元及利息8800元的问题。越秀公司对该证据的真实性未提出异议，但认为刘静虽是其单位人员，但不是涉案工程项目的工作人员，为什么向李岩邮箱发送邮件，被上诉人并不清楚。从邮件内容看，是营销部向越秀上级主管部门请示的内容文件，该文件是否实际发出，被上诉人存在异议，从邮件的效力上看没有署名没有公章，没有任何人对这份文件负责，不能证明这份文件真实存在。
本院认为，上诉人对一审判定被上诉人支付“沈阳南塔街129巷-2地块项目场地围挡工程”款项256637.56元及质保金112512元未提出异议，仅对一审未予支持其诉请的另三部分工程款项提出异议，即泛光照明工程的设计变更（10#楼顶大字LOGO灯光更换颜色）产生工程款285048.47元、工程签证（售楼处北侧立体字接电施工、售楼处南侧中庭豪华工程）产生的工程款178224.21元、2011年至2014年期间开发楼盘项目设计、制作、安装围挡、标识及其他装饰装修工程款项164870元及利息8800元，故本案审理的主要争点问题，即为上诉人主张的上述三部分工程款项是否应得到法律支持。首先，对于泛光照明工程的设计变更（10#楼顶大字LOGO灯光更换颜色）产生工程款285048.47元、工程签证（售楼处北侧立体字接电施工、售楼处南侧中庭豪华工程）产生的工程款178224.21元两部分工程款项。二审中，被上诉人对上诉人实际施工该部分工程的事实没有异议，但对于其主张的上述工程款数额提出异议，提出该部分变更的工程未经结算，上诉人虽向法庭提交了“设计变更确认单”、“现场签证确认单”等证据，但该证据仅证明涉案工程确有设计变更等事实，不足以证明当事人对该变更部分工程予以结算，且根据当事人签订施工协议第十二条款约定，亦未明确约定变更部分属于固定价款，故在当事人对涉案工程未达成结算的情况下，上诉人以其工程报价主张要求被上诉人支付工程款，一审未予支持，并无不当；
其次，对于2011年至2014年期间开发楼盘项目设计、制作、安装围挡、标识及其他装饰装修工程款项164870元及利息8800元部分。上诉人向法庭提交了被上诉人员工刘静发送的电子邮件，其上存有天宝台账、照片、工作联系单及关于越秀地产公司结算天宝亮化工程有限公司制作费的请示等附件，其上标注了被上诉人欠付上诉人未结费用约60万元，并在请示中标注了“营销部拟支付沈阳天宝亮化工程有限公司制作款共计580336.73元”等字样，该证据经二审当事人庭审质证，被上诉人对该电子邮件的真实性没有异议，亦对案件人刘静为其员工的事实未提出异议，虽被上诉人提出该邮件所属附件均为公司内部审批流程，不能代表被上诉人真实意思表示，但被上诉人公司员工刘静将该邮件发送至上诉人，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他企业人员的经营活动，承担民事责任”的规定，该发送行为对被上诉人具有法律约束力，应视为被上诉人对该部分工程未结费用的认同，故对于该部分款项，被上诉人应予支付。对于欠付工程款数额问题，二审中，上诉人对电子邮件标注的总工程款580336.73元予以认同，并向法庭提交了相应“进账单”等证据，证明被上诉人已付款数额为415965元，被上诉人虽对此提出异议，但未提交证据对其已付款数额予以佐证，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，被上诉人作为付款义务主体，其应对已付款数额承担举证证明责任，在被上诉人未提交证据对上诉人主张已付款数额予以反驳的情况下，本院对上诉人主张的已付工程款415965元予以认定，由此计算，被上诉人欠付工程款为164372元（580336.73-415965）；对于上诉人主张的利息8800元，根据上诉人提交的电子邮件显示，被上诉人员工刘静于2016年4月19日向上诉人发送了该电子邮件，现上诉人以此主张被上诉人支付工程欠款，故该欠付工程款利息应自2016年4月19日起计息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，截止本案审理之日止，其利息数额已超出上诉人一审主张的8800元，故对上诉人主张的利息8800元，本院予以支持。
综上所述，沈阳天宝形象标识产业发展有限公司的上诉请求，本院部分予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初9767号民事判决第一、二项；
二、撤销辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初9767号民事判决第三项；
三、被上诉人沈阳越秀地产有限公司于本判决生效后10内给付上诉人沈阳天宝形象标识产业发展有限公司工程款164372及利息8800元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
四、驳回上诉人沈阳天宝形象标识产业发展有限公司其他上诉请求。
一审案件受理费11975元，由沈阳越秀地产有限公司负担7149元，由沈阳天宝形象标识产业发展有限公司负担4826元；保全费500元，由沈阳越秀地产有限公司负担；二审案件受理费11975元，由沈阳越秀地产有限公司负担3265元，由沈阳天宝形象标识产业发展有限公司负担8710元。
本判决为终审判决。
审判长 李 倩
审判员 相 蒙
审判员 陈 铮
二〇一八年三月八日
书记员 陈超杰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。