浙江省奉化市人民法院
民 事 判 决 书
（2010）甬奉江民一初字第66号
原告：何甲。
委托代理人：沈某。
被告：梁某某。
委托代理人：杨甲。
委托代理人：江某某。
被告：奉化市××机械制造有限公司，住所地：奉化市
××路。
法定代表人：邬某某。
被告：张某某。
被告：崔某某。
原告何甲为与被告梁某某、奉化市××机械制造有限公
司（以下简称恒泰××）雇员受害赔偿纠纷一案，于2010年4
月2日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由代理
审判员 宣小虎进行独任审理。应被告梁某某申请，本院经审查
，依法追加张某某、崔某某为被告，并于2010年6月11日公开
开庭进行了审理。原告何甲及其委托代理人沈某、被告梁某某
及其委托代理人江某某、被告崔某某到庭参加了诉讼，被告恒
泰××、张某某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依
法缺席审理。后因案情复杂，本院于2010年6月23日决定将本
案转为适用普通程序进行审理，并依法组成合议庭，分别于2010年7月15日、9月6日公开开庭进行了审理，该二次开庭原告
何甲及其委托代理人沈某、被告梁某某及其委托代理人江某某
、被告张某某均到庭参加了诉讼，被告恒泰××、崔某某经本
院合法传唤无正当理由拒不到庭。经本院审判委员会讨论决定
，本案现已审理终结。
原告何甲起诉称：2009年7月，被告恒泰××要在自己厂
区内建造一幢五层框架结构楼房，其将此土建工程发包给被告
梁某某。2009年7月16日，原告通过杨某的介绍，到该工地上
工作，每天120元。2009年9月11日下午4时许，原告在二楼拆
横梁下面的模板时从上面摔落下了刚好被拆下来的模板砸在右
脚上，导致右胫腓骨远端粉碎性骨折。事故发生后，在被告梁
某某以及赵某某、何某甲（原告儿子）、何某乙（原告之弟）陪同
下到奉化市新桥骨科医院救治，共花去医疗费约2.6万元。201
0年1月29日，经宁某某和司法鉴定所鉴定，原告的伤情构成十
级伤残（道标）。被告梁某某支付了医疗费约2.6万元，并赔
偿8000元生活费给原告，所以原告尚有误工费、残疾赔偿金等
各项损失85658元。原告认为，被告梁某某作为雇主，应对原
告的损害承担赔偿责任，被告恒泰××将工程发包给没有相应
资质的人承建，应当与被告梁某某对原告的损害承担连带赔偿
责任。
后因法院追加被告张某某和崔某某为被告，并经法院释
明，原告的诉讼请求相应变更为要求四名被告对其造成的损害
共同承担赔偿责任。
被告梁某某在法定答辩期内未提交书面答辩状，庭审时口头答辩称：1.自己从被告恒泰××承接工程后，将其中的木
工、钢筋工、泥工劳务又发包给了被告崔某某，被告崔某某将
木工部分又包给了被告张某某，张某某是原告的雇主，应由被
告张某某承担赔偿责任。另外，原告在拆除模板的过程中操作
不当，应相应减轻赔偿义务人的赔偿责任。在第三次庭审时，
提出被告梁某某将劳务包给了张某某，张某某又将该劳务包给
了杨某、原告等人，被告梁某某作为定作人，只需承担与选任
过错相应的赔偿责任；2.医疗费用已经由被告梁某某垫付了，
被告还垫付了8000元钱给原告；3.对原告主张的赔偿标准，认
为住院伙食补助费标准应按15元／天，护理费应按40元／天计
算。误工费按120元／天的标准过高，残疾赔偿金应按照农民
标准计算，后续治疗费原告主张6000元过高，对于交通费原告
应提供相关票据。
被告恒泰××未作答辩。
被告张某某在法定答辩期内未提交书面答辩意见，庭审
时口头答辩称：其以27元／平方米的价格从被告梁某某手中承
包了木工劳务，后又以22元／平方米的价格包给了案外人杨某
，原告是杨某叫到其工地上做活的。因此，其无需承担赔偿责
任。
被告崔某某在法定答辩期内未提交书面答辩意见，庭审
时口头答辩称：原告并不是其叫去做活的，其承包的是泥工劳
务，木工的事情其没有参与。因此，表示不愿承担赔偿责任。
原告为支持其诉讼主张向法庭提供如下证据：
a1．提供奉化市新桥骨科医院门诊病历2份、门诊收据3份、出院记录1份，用以证明原告的伤情为右胫腓骨远端粉碎
性骨折，并住院治疗31天，以及花去医疗费的情况。原告提交
的门诊收据用以证明原告支付了医疗费279.8元，并说明其余
医疗费已经由被告梁某某支付；
a2．提供宁某某和司法鉴定所司法鉴定意见书1份和鉴定
费票据1份，用以证明原告的伤情构成十级伤残，需要护理3个
月、休养6个月，并需营养费1600元、后续治疗费6000元的事
实，以及因鉴定花去鉴定费用1800元的事实；
a3.提供原告居住人口信息表1份；
a4.提供杜某某书面证言材料1份；
该两份证据用以证明原告长期居住在奉化市××××事
实；
a5．提供原告与起诉之前从被告梁某某处复印的协议书1
份，用以证明该协议书并没有生效，因为协议书上只有被告崔
某某一方签字，另一方并没有签字。
依原告申请，本院向杜某某、王某、朱某某调查了相关
情况，并制作调查笔录3份，用以证明原告何甲自2006年开始
一直居住在奉化市××××墙弄，并承租房东杜某某的房屋。
依原告申请，本院准许证人杨某、苏某、何某甲、何某乙
出庭作证。
证人杨某在庭审中陈述：原告何甲是其叫到工地上做活
的。工程是被告张某某承包过来的，张某某叫其找几个人去把
活做完，工资由张某某支付。其向原告发放的生活费，是从张
某某手里领过来以后分给原告的。在具体施工过程中，被告张某某很少到工地上监管，具体工作安排其会负责。当时与张某
某约定22元／平方米，完工后，其与原告等木工根据出勤的工
日数平均分配报酬，其与原告等人的工资是一样的标准。
证人苏某（系原告何甲工友）在庭审中陈述：2009年9
月11日下午4时左右，原告何甲在拆除模板过程中受伤了。当
时其与杨某、何某乙、何某甲正在往下放梁底，原告在拆除梁底，
听到喊声后，其从架子上下来，看到原告坐在地上，脚被压断
了。
证人何某甲（系原告何甲儿子）在庭审中陈述：2009年9月
11日下午4时左右，其父亲即原告何甲在拆除梁底时腿受伤了
。受伤后，其与何某乙等人将原告送至新桥骨科医院抢救，当时
被告梁某某也陪同去了。
证人何某乙（系原告何甲弟弟）在庭审中陈述：事发时，
其在外架上往上传材料，原告何甲在拆除梁底，在拆除过程中
，正好上面的模板掉下来砸在原告腿上，把原告腿压断了，后
一起干活的工友将原告送到医院抢救了。
上述证据经庭审出示，被告质证意见如下：
对证据a1至a5，被告梁某某对证据a1和a5没有异议。对
证据a2，认为鉴定机构关于后续治疗费数额的意见仅作参考，
原告应当提供医疗机构的证明，对其他没有异议。对证据a3，
指出信息表上没有加盖相关部门印章，因此对真实性有异议，
另外表上显示登记日期为2010年，所以不能证明原告在岳林×
×××前村居住一年以上的事实。对证据a4，提出证人应当出
庭作证，因此对真实性提出异议。被告张某某对证据a1和a2没有异议，对a3和a4，表示原告是否长期居住在舒前村××事实
其并××情。对证据a5，表示其并没有在协议上签字，但对合
同的内容予以认可。被告崔某某对上述5份证据均没有异议。
被告恒泰××经本院合法传唤无正当理由未出庭参加诉讼，视
为放弃质证权利。
对3份调查笔录，被告梁某某质证认为，舒某某不属于城
镇规划范围，所以该3份证据不能作为采用城镇居某某准计算
原告残疾赔偿金的依据。被告张某某表示原告是否长期居住在
岳林××××前村，其并不知情。被告恒泰××、崔某某无正
当理由未参加庭审，视为放弃质证权利。
关于证人证言，对杨某的证言，被告梁某某表示不知情
。被告张某某表示杨某与原告之间工资怎么分配，其不知情，
其他的是事实。对其余3份证人证言，被告梁某某没有异议，
并表示对原告受伤的时间、地点等事实予以认可，但认为原告
在拆除梁底时人正好站在梁底下方，从而导致被拆除下来的梁
底砸中并受伤，自己存在一定的过错。被告张某某表示原告如
何受伤的，其并不知情，因为其很少去工地。被告崔某某对证
人证言没有异议。被告恒泰××经传唤无正当理由未参加庭审
，视为放弃质证权利。
被告梁某某向法庭提供如下证据：
b1．提供协议书复印件1份，用以证明被告梁某某将木工
、泥工、钢筋工劳务分包给被告崔某某的事实；
b2．提供收条7份，用以证明被告崔某某又将木工活包给
了被告张某某的事实；b3．提供住院收费收据1份、门诊收费收据9份、门诊就
诊卡2份、用药清单1份，用以证明被告梁某某为原告支付了医
疗费人民币25148.59元的事实。
b4．提供何甲出具的生活费收条1份、何某甲（何甲之子）
出具的借条1份、何丁出具的借条1份，用以证明在原告受伤后
，被告梁某某支付了8000元钱给原告何甲的事实。
上述证据经庭审出示，质证意见如下：
对证据b1，原告对协议书真实性提出异议，提出该协议
书与原告起诉之前从被告梁某某处复印的协议书即证据a5不一
致，原告提供的复印件上没有被告梁某某的签字。原告认为被
告藉此主张将木工、钢筋工等劳务分包给被告崔某某没有依据
。对证据b2，原告对收条真实性表示异议，但未能充分说明理
由。对证据b3和b4，原告没有异议。被告张某某对证据b1协议
书真实性没有异议，对协议书所载内容庭审时其表示认可。对
证据b2、b3和b4没有异议。被告崔某某对该4份证据均没有异
议。被告恒泰××经合法传唤无正当理由未出庭参加诉讼，视
为放弃质证权利。
被告恒泰××、张某某、崔某某未向法庭提交证据。
本院直接调取的证据：本院于2010年8月19日向杨某调查
了相关事实，并制作调查笔录1份。该笔录经庭审出示，原告
何甲提出杨某并没有与其约定每平方的价格，对其他内容真实
性表示认可。被告梁某某和张某某对该调查笔录的真实性没有
异议。
综上，本院对上述证据的认证意见如下：一、原告提供证据
对原告提供证据a1，被告均没有异议，本院予以认定。
对证据a2，本院认为鉴定机构对后续治疗费用的建议具备合理
性，被告梁某某的异议本院不予采纳。对证据a3和a4，经本院
核实，并结合本院对杜某某、王某、朱某某的调查笔录，本院
认为，该两份证据客观真实，对其证明力予以确认，藉此对原
告长期居住在奉化市岳林街道××事实××认定。对证据a5，
结合证据b1，两份协议书都是复印件，内容一致，其中原告提
供的证据a5中，甲方签字栏为空，被告提供证据b1中，甲方有
被告梁某某的签字。两份复印件无法与原件比对核实。依据最
高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，该
证据不能单独作为认定案件事实的依据。结合被告梁某某、张
某某、崔某某均对协议书载明的条款内容表示认可。包括：被
告梁某某将木工劳务以27元／平方米的价格分包给被告张某某
，将泥工业务分包给被告崔某某的事实。因此，本院对该事实
予以认定。对被告梁某某答辩时所说的将木工、泥工等劳务包
给崔某某，崔某某又将木工劳务包给张某某的事实不予认定。
对杜某某、朱某某、王某的调查笔录，各方当事人均没
有异议，本院予以认定。对原告自2006年以来长期连续居住在
岳林街道××墙××事实××认定。
对证人苏某、何某甲、何某乙的证言，三名证人于某受
伤时一同在工地上做活，对原告受伤事实的陈述客观、真实，
且各方当事人对证言的合法性、真实性均未提出实质性异议，
因此本院对该三份证言予以认定。二、被告提供证据
对证据b1，认证意见见上文对证据a5的认证意见。对证
据b2，原告虽提出异议，但未能就其异议提供反驳理由，本院
对该证据予以认定。对证据b3和b4，各方当事人没有异议，本
院予以认定。
三、本院对杨某的调查笔录，与杨某出庭作证时陈述内
容基本一致。被告张某某除对杨某与原告之间的工资分配表示
不知情外，其他事实予以认可。杨某与原告之间同工同酬的事
实，原告已表示认可，本院对该事实予以认定。原告提出其并
没有与杨某约定每平方的价格。杨某证言中提到的每平方22元
价格是其从被告张某某处得到的关于工资报酬的承诺，是杨某
与原告等十余名木工工资报酬的计算依据，而并不是杨与原告
之间对价格进行约定。因此，原告的异议系对笔录理解有误，
不构成对该笔录的实质性异议，本院对该异议不予采纳。
综上，结合当事人举证、质证情况及陈述、答辩，本院
对本案事实作如下认定：
被告奉化市××机械制造有限公司欲修建一五层框架结
构办公楼，其将该工程发包给被告梁某某，被告梁某某承接工
程后，将其中的木工劳务以27元／平方米的价格分包给被告张
某某，将泥工劳务分包给被告崔某某。被告张某某承包木工业
务后，通过案外人杨某组织人员进行施工，并承诺以22元／平
方米的价格支付木工工资。后杨某组织原告何甲等十余名木工
进行施工。2009年9月11日下午4时许，原告在拆除梁底（横梁
下方的模板）时从梯子上摔下，并被拆除下来的模板砸伤。事故发生后，原告被送至奉化市新桥骨科医院进行治疗，共计住
院31天，花去医疗费用25495.4元，其中被告梁某某支付了252
15.6元，另外279.8元由原告自己支付。被告梁某某另已赔偿
给原告人民币8000元。2010年1月29日，经宁某某和司法鉴定
所鉴定，原告因故致右胫腓骨远端粉碎性骨折后遗留右踝关节
活动功能部分障碍的伤残等级为十级伤残；伤后的护理时间为
3个月，休养时间为6个月，营养费需要1600元。
另查明，被告梁某某、被告张某某均没有相应的建筑施
工和劳务作业资质。原告和杨某等十余名木工在完成某某作业
和获取报酬方面，实行同工同酬。
原告何甲自2006年以来一直居住在奉化市××××墙弄
。
本院认为：本案争议的焦点在于确定原告何甲的直接雇
主问题。本院认为，被告张某某以27元／平方的价格从梁某某
处承揽劳务作业后，通过杨某召集原告等人进行施工，并承诺
按22元／平方的方式支付原告等工人工资，通过原告等人为其
提供劳务而获取利益，其符合雇主的身份特征。关于被告梁某
某认为此种计酬方式符合承揽关系形式特征，并藉此主张杨某
与原告等人共同向被告张某某承揽木工劳务的辩解，本院认为
，承揽关系中双方地位平等，承揽人并非单纯的提供劳务，而
是往往具备经营特征。体现在收入构成上，承揽人收入一般不
仅包含劳务费，还包含有利润成分。被告张某某长期从事木工
行业，对该领域较为熟悉，对一定的工程量需要多少名木工、
花费多长时间才能完成具有较强的预见能力。事实上，完工后经计算原告等人实际工资标准为120元／天，这一标准与受诉
法院所在地建筑工地上一般木工的收入水平大致相当。也就是
说，原告等木工的行为并未体现出某种经营成分，其收入也仅
仅是劳务费。另外，雇佣关系中工资计算方式也可以灵活多样
。所以，这种平方计酬方式实质上仍然是工资的计算方式。关
于被告张某某没有直接向原告发放工资的问题，庭审查明杨某
分发过生活费给原告等工人，但需得到被告张某某的授权，被
告梁某某也是在张某某认可的情况下才会将生活费预支给杨某
，张某某与梁某某之间可另行结算，所以，事实上张某某是原
告等木工工资的负担主体。关于被告张某某很少到工地上监管
工人工作的问题，本院认为，原告等人均长期从事木工工作，
被告张某某对其劳动技能有一定的信任，另外平方计酬的方式
，很好地解决了促使工人积极自觉完成工作的问题。所以，被
告张某某很少到工地上监工，并不影响对其雇主身份的认定。
关于张某某认为梁某某是其雇主的辩解，本院认为，其以每平
方27元的价格承包劳务后，以每平方22元用于支付工人工资，
从中获取了利益，而且其本身也并不参与劳动。所以其与梁某
某之间系劳务分包关系，而非雇佣关系。综上，本院认为，被
告张某某与原告何甲之间的雇佣关系成立。
依据民事法律相关司法解释，雇员在从事雇佣活动中遭
受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中
因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当
知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产
条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案被告恒泰××明知被告梁某某没有相应资质，将工程交给其承包。被告梁某某
自身没有资质，并在明知张某某没有相应资质的情况下，将木
工业务作业交给其分包。因此，对原告的损害，被告梁某某、
恒泰××应当与被告张某某承担连带赔偿责任。被告崔某某分
包的系泥工业务，与原告遭受损害没有因果关系，无需承担赔
偿责任。
本院对原告遭受各项损失认定如下：1.医疗费25495.4元
；2.住院伙食补助费，本院认为以25元／天标准为宜，共计31
天，为775元；3.营养费1600元；4.误工费，原告主张120元／
天的标准过高，本院认为，以宁波市职工平均工资31290元／
年标准计算为宜，结合司法鉴定休养时间需6个月，经计算误
工费为15645元；5.护理费，本院认为住院期间护理标准80元
／天合理，对非住院期间护理标准以40元／天为宜，结合护理
时间需3个月的鉴定意见，经计算护理费用为4840元；6.残疾
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