河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017冀04民终5411号
上诉人（原审被告）：张占钰，男，1995年3月23日出生，汉族，武安市人，现住本村。
委托诉讼代理人：韩全成，河北精剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭鑫，男，1986年3月7日出生，汉族，武安市人，现住本村。
上诉人张占钰因与被上诉人郭鑫追偿权纠纷一案，不服武安市人民法院(2017)冀0481民初1587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
张占钰上诉请求：依法重审，秉公作出公正裁决。主要事实与理由：一、一审判决认定事实不清。张占钰在武安市鑫辉汽修厂（以下简称汽修厂）工作五年之久，已形成事实上的劳动关系，一审以雇佣关系认定明显不当。事故发生当日，汽修厂司机缺勤，是汽修厂领导指派张占钰开车外出，张占钰仅有实习驾驶证，且当天已连续工作15个小时之久，属疲劳驾驶，对此汽修厂具有明显过错。事发后汽修厂扣发其两个多月工资1万余元不发，这些客观事实均未认定。二、一审判决适用法律不当。张占钰与汽修厂系事实上劳动关系，一审判决认定为雇佣关系明显适用法律不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定了雇员从事雇佣活动致人损害的赔偿，但《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。侵权责任法颁布施行，最高人民法院的司法解释已经失去效力，一审法院适用司法解释明显适用法律不当。另汽修厂领导指派不具有正式驾驶资格的张占钰，在工作15个小时之后，疲劳驾驶机动车返回厂址，单位的行为是强令职工违章冒险作业，应当承担相应的法律责任，而一审判决结果由张占钰承担70%赔偿既没有法律依据，又显失公正。三、一审程序欠妥。一审法院定于2017年7月18日开庭，庭前当事人双方于17日晚再次调解解决，并初步达成一致意见，并同意申请法院延期审理，在郭鑫欺骗法院的情况下，一审法院没有慎重审查，缺席开庭，使张占钰丧失了出庭辩论、举证的权利，直接导致判决结果不公。综上，望二审法院秉公尽快做出公正裁决。
郭鑫大口头辩称，第一、两人之间是雇佣关系，不是劳动关系，郭鑫只是开了个小门市，没有营业执照；第二、每天工作时间不是15个小时，谈不上疲劳驾驶。综上，对一审判决并不满意，车辆维修费没有判决，追偿比例应为100%。
郭鑫向一审法院起诉请求：1.张占钰向郭鑫返还其交通事故赔偿等垫付款126,000元；2.张占钰赔偿郭鑫车辆维修费28,500元；3.本案诉讼费由张占钰承担。
一审法院认定事实：张占钰系郭鑫所经营的车辆维修站雇员。2016年11月16日22时许，张占钰驾驶维修站车辆冀Ｄ×××××轻型普通货车沿邯郸市永年区广府大街由东向西行驶至李孟湾村东路时，骑压道路中心双黄实线撞至前方同方向行驶、李某驾驶骑压双黄实线的冀Ｄ×××××号轿车左侧面，造成李某受伤，李某后经抢救无效死亡，两车不同程度损坏。邯郸市公安局交通警察支队永年大队对此交通事故作出了永公交认字[2016]第116003号交通事故责任认定书，认定张占钰负此事故的主要责任。事故发生后，为获得死者李某家属对张占钰的谅解，以减轻张占钰刑事处罚，经郭鑫与死者李某家属协商，双方约定，郭鑫除冀Ｄ×××××轻型普通货车投保公司理赔外，再向死者李某家属支付100,000元人身损害赔偿费用，死者李某家属对肇事人张占钰表示谅解，双方就该协议予以了公证，后郭鑫依约履行了该协议。2017年1月27日，邯郸市永年区人民法院作出（2017）冀0429刑初49号刑事判决书，判决被告人张占钰犯交通肇事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。后郭鑫要求张占钰返还其所垫付的赔偿款，双方就赔偿款数额分配问题未能达成一致意见。另查明：郭鑫为维修事故车辆牌照号为冀Ｄ×××××轻型普通货车支付了维修费28,500元。
一审法院认为，关于郭鑫是否享有向张占钰追偿权的问题。本案中，雇主郭鑫向雇员张占钰追偿的损失包括两部分，一部分是郭鑫向张占钰追偿致人损害的损失，另一部分是郭鑫向张占钰追偿自身财产的损失。张占钰作为一名驾驶员，其受过驾驶培训并取得C1型机动车驾驶证，驾驶车辆从事雇佣活动，应当承担充分了解道路状况、高度谨慎驾驶的责任义务，以确保行驶安全；交通事故责任认定书中载明“张占钰违反交通运输管理法规，夜间行驶没有降低行驶速度、未与前车保持安全距离、没有按照交通信号通行（骑压道路双黄实线）发生交通事故造成一人死亡，且负事故的主要责任”，其行为明显违反交通法规，由此可知张占钰在本起事故中主观存有重大过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，张占钰作为雇员因重大过失而致人损害，应当与雇主郭鑫承担连带赔偿责任，本案作为雇主的郭鑫应享有追偿的权利；且本案中郭鑫向李某亲属支付赔偿款系为获得死者李某家属对张占钰的谅解，用以减轻张占钰刑事处罚，张占钰系此项款项的最大收益者，另其也应对造成此项损失承担主要责任。故对郭鑫向张占钰追偿致人损害的经济损失，应予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定可知，雇主向雇员追偿的范围仅及于雇主对雇员因履行职务行为致人损害的赔偿，不包括雇主财产损失。因此郭鑫的车辆受损虽系张占钰履行职务行为造成的，但郭鑫向张占钰追偿自身车辆损失缺乏法律依据，不予支持。关于郭鑫向张占钰追偿份额问题。郭鑫除车辆投保公司理赔外向死者李某家属支付人身损害赔偿费100,000元，张占钰对此项赔偿应当与郭鑫共同承担连带责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”据此，雇主郭鑫与雇员张占钰应根据各自责任大小确定其内部责任。本案中，张占钰作为雇员，在驾驶车辆时明显违反交通法规导致事故发生，并致一人死亡，具有重大过失，且雇主郭鑫向死者李某家属支付人身损害赔偿款的协议目的中明确写明“对肇事人张占钰表示谅解”，从而使其减轻刑事处罚，张占钰亦应视为本次赔偿的受益人。另郭鑫作为雇主，应当对雇员承担安全教育及监督的义务，因其未提交相应证据证实其履行了该义务，故郭鑫亦应承担一定责任。综上，酌定郭鑫向张占钰行使追偿权的份额为向死者李某家属支付人身损害赔偿款的70%即70,000元（100000×70%=70000）。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张占钰于本判决生效后十日内返还郭鑫70,000元；二、驳回郭鑫的其他诉讼请求。案件受理费3389元，减半收取1695元，由郭鑫负担509元，张占钰负担1186元。案件诉讼保全费1293元，由张占钰负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人存在以下主要争议焦点问题：第一、本案系雇佣关系还是事实上的劳动关系。张占钰称其在汽修厂工作五年之久已形成事实上的劳动关系，但郭鑫所经营的“汽修厂”并未依法领取营业执照，属个人门市，不符合形成劳动关系的主体条件，一审判决认定双方之间存在雇佣关系并无不当；第二、郭鑫指派张占钰外出是否存在明显过错。张占钰称其已工作15个小时汽修厂指派其外出属疲劳驾驶具有明显过错，但张占钰并未提供其已连续工作15个小时的相关证据，且一审已就郭鑫作为雇主未尽到安全教育及监督义务的责任进行了认定，一审判决判令郭鑫自负30%的责任并无不当；第三、一审程序是否欠妥。张占钰称双方庭前已达成初步调解意见并同意法院延期审理而一审法院缺席审理使其丧失诉讼权利，但双方当事人并未到一审法院申请延期审理，一审法院依法送达开庭传票并如期进行开庭审理，一审判决未剥夺张占钰的诉讼权利程序并无不当。
综上所述，上诉人张占钰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人张占钰负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 琪
审判员 孙 佳
审判员 聂亚磊
二〇一七年十月二十七日
书记员 芦萧辰