湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂孝感中民二终字第00199号
上诉人（原审原告）刘志巍，工程师。
委托代理人刘富民，退休公务员。代理权限：代为诉讼，和解，撤诉，申诉，签收法律文书等。
委托代理人刘春华。代理权限同上。
被上诉人（原审被告）陈清明，湖北恒馨房地产开发有限公司股东。
被上诉人（原审被告）湖北恒馨房地产开发有限公司，住所地：湖北省云梦县城关镇安平路特88号。
法定代表人陈皓，该公司董事长。
委托代理人黄红，湖北睡虎律师事务所律师。代理权限：代为应诉、承认、放弃、变更诉讼请求，参与调解、和解，代签收法律文书等。
委托代理人张望华，湖北睡虎律师事务所律师。代理权限同上。
刘志巍诉陈清明、湖北恒馨房地产开发有限公司（以下简称恒馨公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，湖北省云梦县人民法院于2011年6月21日立案受理，2012年12月4日作出（2011）云民初字第468号民事判决，刘志巍不服向本院提起上诉。本院2013年1月28日立案受理后，于2013年12月3日作出（2013）鄂孝感中民二终字第00029号民事裁定，以原判决程序违法，撤销原判决，发回云梦县人民法院重审。云梦县人民法院于2015年6月1日作出（2014）鄂云梦民初字第00320号民事判决，刘志巍不服再次向本院提起上诉。
2015年7月20日，本院受理本案后依法组成合议庭进行审理。2015年7月31日，上诉人刘志巍向本院提出财产保全申请，要求对云梦楚王城商业广场面临梦泽大道一楼门面房从北至南第五间予以保全，并提供担保财产。本院认为其财产保全申请符合法律规定，遂于2015年8月18日作出（2015）鄂孝感中民二终字第00199－1号民事裁定，对上述门面房采取保全措施。2015年8月25日，本院公开开庭进行了审理，上诉人刘志巍的委托代理人刘春华、刘富民，被上诉人恒馨公司的委托代理人黄红到庭参加了诉讼。被上诉人陈清明经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，云梦县调料品公司原有一幢四层大楼位于云梦县城关镇××桥头附近，北邻南门河，东临梦泽大道。大楼一至二层系框架结构用作商场，三至四楼为办公及住宿用房。大楼一层南北两端各留有宽约5.5m、1.1m的通道，中间为13间宽（以3.4m为一间计）的商场。2001年该公司因改革需要，经有关部门批准，将大楼出售。其中一楼商场被分隔成13间独立的门面房（每间深约11.7m，宽约3.4m）连同对应二楼部分（改建成上下相通）分别对外出售给12户（其中最北边一户二间）。其中，上诉人的委托代理人刘富民以上诉人的名义购得自北向南的第六间门面房（上下二层），长度、宽度及面积与其南北邻相同，即长约11.7m，宽约3.4m。另外，包括刘志巍在内的从北向南共8户又一起分别购得该9间门面房后面（即西边）长约9m（每户宽约3.4m）的空场地。2001年7月9日，原云梦县土地管理局给刘志巍颁发了云国用（2001）字第1204041036号国有土地使用证，载明的土地使用权面积为70.4㎡。包括刘志巍在内的共8户在9间空场地（每间约长8.5m，剩余0.5m留作过道）分别建成一间三层楼房。刘志巍同其南、北邻一样，其房屋东边部分为原商场部分一间二层，其中一层为门面房，西边部分为一间三层，并与东边门面房相连相通。2004年7月26日云梦县建设局给刘志巍颁发了鄂云房权证城关字第××号房屋所有权证，载明房屋总层数为三层，建筑面积为155.72㎡。
2008年，恒馨公司拟在包括原云梦县调料品公司大楼在内的地块上从事开发，建设楚王城商业广场项目。其中在包括原云梦县调料品公司大楼在内的地块上临梦泽大道和文化路兴建一栋一至五层为整体商用楼、六至三十一层为住宅的楚王城商业广场1号楼。陈清明作为恒馨公司法定代表人及该项目具体负责人，就原县调料品公司大楼住户拆迁还建补偿事宜与包括12家门面房住户在内的26家住户进行了反复协商。恒馨公司最后提出的方案主要为，有门面房的（12户13间）住户，按原址原顺序还建楚王城商业广场1号楼临梦泽大道的一、二楼门面房，一楼每间还建面积51㎡，二楼每间还建面积40.8㎡。还建后与原有房屋面积（以实测为准）差额部分补偿同样数量的住宅面积，无门面房的住户按房屋实测面积还建相同面积住宅。另外根据住户住房不同情况直接补偿每户住宅面积15㎡至30㎡，并按成本价出售住宅面积20㎡至40㎡。恒馨公司方案中还提出了搬迁、租房等补偿费用。2008年12月25日，恒馨公司与拆迁户委托的谈判代表按上述方案签订了拆迁还建协议书（即总协议）。刘志巍未委托代表人，亦未在该协议上签名。
经恒馨公司现场实测，刘志巍与其南、北邻等房屋总面积确定为161.2㎡。2008年12月13日，刘志巍的委托代理人刘富民与恒馨公司按上述方案，签订了由恒馨公司打印的统一格式《原调料楼房住户拆迁还建协议书》（简称第一份协议书）。该协议书第一部分“甲方责任”的第2项约定“门面按原址原顺序还建：一楼为3.4m×15m×空高5.4m；二楼为3.4m×12m×空高4.5m（与后面的商场高度一致）。”第4项约定：“甲方在原址按原顺序还给乙方一楼商业面积51㎡；在二楼还乙方商业面积40.8㎡，还现有居住面积69.4㎡；另外，根据乙方要求，甲方补偿乙方面积为15㎡；乙方按成本价可购房面积40㎡”。第5项约定：“甲方付乙方租房费3600元／年；首付租房费给乙方6000元（20个月），付给乙方搬迁费1000元／户；甲方付乙方现有门店租金每间15000元／年；首付补偿费给乙方25000元（20个月），付现有房屋装修费为1000元”。陈清明在甲方处签名，并加盖恒馨公司公章。刘志巍的委托代理人刘富民在乙方处签名。协议书还在见证人处加盖有云梦县城市建设工程指挥部公章及负责人的签名，并写明“严格按合同条款执行”，该协议注明“附总协议生效”。
恒馨公司同日还与其他门面房住户签订了类似协议。其中，与刘志巍北邻王婧、南邻张学连签订的《原调料楼房住户拆迁还建协议书》与刘志巍的委托代理人刘富民签订的第一份协议书为同一格式，除第5项中“付现有房屋装修费”数额不同外，其余条款及甲方签名完全一样。
2009年1月10日，刘志巍的委托代理人刘富民又与陈清明签订了一份以陈清明为甲方、刘志巍为乙方《原调料楼房住房拆迁还建协议书》（简称第二份协议），共十二条。其中，第二条约定：“甲方在原址原顺序按1﹕1还给乙方商业门面房（3.4m宽）一楼69.4㎡，二楼69.4㎡，甲方保证所还建门面水电齐备，能基本经营使用。”第三条约定：“甲方向乙方还建门面面积138.8㎡后，余下的161.2㎡-138.8㎡=22.4㎡，由甲方向乙方还建住房面积。甲方同意乙方按照建筑成本价购买40㎡的住房面积。”第四条约定：“为方便甲方商场的整体布局和统一对外发租，乙方在一楼保留3.4m×15m=51㎡自用后，将余下69.4㎡－51㎡＝18.4㎡交由甲方统一发租，租金归乙方所有；二楼乙方自用3.4m×12m=40.8㎡后，将余下69.4㎡－40.8㎡＝29.4㎡交由甲方统一发租，租金归乙方所有；”第七条与第一份协议第5项内容相同。第八条约定：“交房时间为以全部拆除之日起20个月交房给乙方，逾期则由甲方按照门店每间每月补偿1500元、住房每月每户补偿500元，住房租房3600元／年给予补偿。”第九条约定，甲方负责办理给乙方的住宅和门面房的房产证和土地证并承担费用，于2010年12月31日前将证交给乙方，“逾期按每月每户赔偿100元”。陈清明在甲方处签名，刘志巍的委托代理人刘富民以刘志巍名义在乙方处签名。
恒馨公司根据协议已向刘志巍的委托代理人支付20个月的还建前的门面租金损失2.5万元、20个月的租房费用6000元、装修费及搬迁费各1000元，共计3.3万元。
恒馨公司在与各拆迁户达成协议后，于2009年1月9日开始拆除该大楼。
另查明，大多数拆迁户同意将还建的门面房一、二楼仍交由恒馨公司与商用楼其他部分一起统一对外出租。刘志巍的委托代理人对将门面房交由恒馨公司统一用于出租并支付租金不持异议，但未与恒馨公司签订书面协议。现楚王城商业广场1号楼已建成，其中一至五层商用楼投入使用。恒馨公司于2009年12月19日与湖北孝商股份有限公司签订房屋租赁合同，将包括还建的门面房在内的一至三层整体出租该公司，约定2011年7月1日为交房时间。恒馨公司与原门面房拆迁户初步商定不按门面房实际面积而按每间门面房（含一、二楼）每年7万元由恒馨公司支付租金。其中第六间门面房已被承租经营鞋类。根据设计要求，现楚王城商业广场1号楼北面留出一个消防通道，以致新建楼房北面与原拆迁楼房原有位置相比，整体向南移动了一间。恒馨公司在工程建设期间即开始对外销售商品房，在楚王城商业广场1号楼住宅完工后，于2011年7月12日开始向拆迁户及其他订购户交付房屋。
刘志巍的委托代理人刘富民在第二份协议签订后，要求恒馨公司在第二份协议上加盖公章，未获同意。刘志巍的委托代理人刘富民坚持按第二份协议还建，陈清明及恒馨公司认为应按与其他住户条件相同的第一份协议履行。双方因此发生纠纷，虽经多次协商调解未能达成一致，引起诉讼。
诉讼期间，刘志巍的母亲刘春华先后于2012年3月6日、2012年10月31日、2014年5月9日三次向本院提交车票、机票等单据及明细，要求恒馨公司、陈清明承担委托代理人因出庭参加诉讼、调解等支出的交通及误工费等损失5406.7元、6089元、51210元。
原审法院认为，本案双方争议焦点是：1、恒馨公司或陈清明应按第一份协议书履行拆迁还建等义务还是按第二份协议书履行；2、本案案由是房屋拆迁还建合同纠纷还是借用纠纷。按“原址原顺序”约定，还建给刘志巍的应是自北往南的第五间门面房还是第六间门面房；刘志巍的委托代理人刘富民坚持按协议继续履行是否可行。
刘志巍的委托代理人刘富民与恒馨公司签订的第一份协议书系双方自愿协商达成，该协议应自双方签字、盖章之时即成立。关于恒馨公司与拆迁户代表签订的协议书，因刘志巍及委托代理人刘富民未在该协议书上签字，也未在授权书上签字，该协议书对刘志巍不发生法律约束力，与刘志巍无关。第二份协议书虽然未加盖恒馨公司公章，但陈清明系当时恒馨公司法定代表人，亦是恒馨公司楚王城商业广场开发项目的具体负责人，其与刘志巍的委托代理人刘富民协商拆迁事宜及在第二份协议书上签名的行为显然系代表恒馨公司的职务行为而非个人行为，其法律后果应归于恒馨公司。加之此前陈清明在与刘志巍在内的拆迁户签订协议时均作为甲方（即恒馨公司）代表签名，刘志巍的委托代理人亦有理由相信其签名系代表恒馨公司的缔约行为。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。第二份协议书是对第一份协议书内容的变更和修改，尽管其内容与恒馨公司和其他门面户签订的拆迁协议不同，但系双方自愿协商达成。该协议对刘志巍及恒馨公司均具有法律约束力。刘志巍及恒馨公司均应按第二份协议书的约定履行各自义务。恒馨公司以该协议还建及补偿标准与其他拆迁户不同的抗辩理由不能成立。恒馨公司主张第二份协议书系陈清明个人签订，与公司无关，与事实和法律不符，依法不予支持。刘志巍在主张恒馨公司应履行第二份协议书义务同时，要求陈清明履行同样义务亦无法律依据，依法不予支持。
对于刘志巍关于该案应为借用合同的主张，因在签订协议时，双方均明知该房屋用于拆除建设商业广场及商住楼，且约定了还建门面房和补齐面积，协议名称及实质均为房屋拆迁还建，故该案案由应定为拆迁安置补偿合同纠纷。刘志巍要求恒馨公司归还其土地证所载明的全部土地面积，恒馨公司如将刘志巍享有使用权的土地分配给他人，则由恒馨公司根据实际分配给他人面积按3000元／㎡作出补偿，并按10%分得在刘志巍土地上建造31层房屋利润的诉求，既未约定又无法律规定，不予支持。
根据规划，恒馨公司的楚王城商业广场开发项目不仅包括原调料品公司大楼地块，还包括其他地块。原调料品公司大楼开发项目并非将原调料品公司大楼拆除后在原址上重建。因此，拆迁协议中约定的按“原址原顺序”还建门面房中的“原址”，并非与原13间门面房每间地块完全相对应的“原址”。故协议中的“原址原序”对应了“原址”就不能对应“原序”。事实上，刘志巍的委托代理人以原调料品公司大楼南移留出一条消防通道，主张的“第五间门面房”也并非与其原有房屋地基完全对应，且第五间门面房已由恒馨公司按原顺序还建给他人。因此，第二份协议书第二条“原址原顺序”约定存在理解上的歧意，恒馨公司将楚王城商业广场1号楼临梦泽大道一楼自北向南的第六间门面房及二楼相对应部分还建刘志巍符合“原顺序”约定，但不符合狭意上“原址”的约定，该“原址”的约定应从广义上理解为原云梦县调料品公司大楼所在地。刘志巍不同意以原序第六间门面房履行合同，要求以楚王城商业广场1号楼临梦泽大道一楼自北向南的第十四间门面房及二楼相对应部分替代还建，但该门面房并非在原调料品大楼地基上所建，且该门面已租赁给云梦县工商银行，故该诉请不予支持。
根据云梦县房屋登记中心出具的测绘报告书，第六间门面房东西长12.30m，南北宽4.6m。门面房内的四根立柱占地面积为3.96㎡。虽然立柱为整栋楼房安全结构所必需，但第二份协议并未明确约定还建的门面房里有立柱，且刘志巍原有门面房中没有立柱。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十条第一、二项规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但法律上或者事实上不能履行，债务的标的不适于强制履行或履行费用过高的除外。因第六间门面房后面为31层电梯间，拆除显然会损害大楼安全和其他产权人利益，其南北门面房系恒馨公司还建给同为拆迁户的刘志巍原南北邻居，若将其面积划入第六间门面房，显然损害他人的财产所有权。而恒馨公司将临梦泽大道门面房均按拆迁协议还建给他人，已无相同地段和面积的门面房可以替代履行。在恒馨公司履行不符合约定，且不能继续履行的情况下，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，刘志巍有权变更诉讼请求，主张违约损害赔偿责任，要求恒馨公司赔偿因不能履行合同的损失。法院在审理期间已就此向刘志巍的委托代理人多次进行释明，但刘志巍的委托代理人坚持要求恒馨公司继续履行还建第五间门面房一、二楼面积均为69.4㎡的门面房或第十四间门面房。因该请求事实上不能履行，依法不予支持。刘志巍可另案再行主张恒馨公司履行合同瑕疵的违约损害赔偿责任。
依据第二份协议书第八条约定，恒馨公司应自2009年1月9日拆除房屋之日的20个月内将门面房交给刘志巍，逾期则“按照门店每间每月补偿1500元、住房每月每户补偿500元、住房租房3600元／年给予补偿。”刘志巍的委托代理人虽未与恒馨公司签订书面协议，但对门面房交由恒馨公司统一用于出租并收取租金不持异议。因此，恒馨公司于2011年7月1日将商用楼（包括还建的门面房）整体出租之日应视为其交房之日。恒馨公司应依约按1500元／月标准支付自2010年9月10日（拆除房屋之日后第20个月）至2011年7月1日期间的门面房补偿费14500元。依据第二份协议书第八条约定，恒馨公司依约还应支付2010年9月10日至2011年7月12日商品房开始交付之日期间的还建住宅补偿费（500元／月）及租房费（300元／月）共计8000元。对于2011年7月12日以后的租金损失及租房费、住宅补偿费损失，刘志巍可另行主张权利。
对于刘志巍诉求的补偿22.4㎡住宅面积和按成本价购买40㎡住宅面积问题，因刘志巍购买房屋的条件未成就，故刘志巍可在条件成就后另行主张。
刘志巍的委托代理人要求恒馨公司承担刘志巍的委托代理人因诉讼、调解等造成的交通费、打印费及误工费等损失的请求，因除在特定诉讼中由法律及司法解释特别规定外，法律未明确规定诉讼代理人诉讼期间的费用和报酬应由败诉方承担。因此，该请求无法律依据，依法不予支持。是此，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第七十七条第一款，第一百零七条，第一百一十条第（一）、（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、湖北恒馨房地产开发有限公司建设的楚王城商业广场1号楼梦泽大道临街一楼门面房自北向南的第六间门面房及对应的二楼部分归刘志巍所有。湖北恒馨房地产开发有限公司限本判决生效后60日内协助办理该房屋的房屋所有权证及土地使用权证并交付刘志巍。二、在刘志巍与湖北恒馨房地产开发有限公司之间就上述第（一）项房屋未能签订租赁合同，或形成租赁关系后租赁合同解除、终止时，应刘志巍要求，湖北恒馨房地产开发有限公司应负责在该房屋二楼修建隔离墙，与周围空间分隔开，使之可独立使用，并在一、二楼之间建造楼梯相通，确保该房屋通风采光。改造费用由湖北恒馨房地产开发有限公司承担。三、湖北恒馨房地产开发有限公司补偿刘志巍还建期间原有门面房租金损失14500元，还建住宅及租房补偿费8000元，合计22500元，限判决生效后三日内付清。四、驳回刘志巍对陈清明的诉讼请求。五、驳回刘志巍对湖北恒馨房地产开发有限公司的其他诉讼请求。六、本案诉讼费11735元由湖北恒馨房地产开发有限公司负担，限判决生效之日交纳。
上诉人刘志巍不服上诉称，该判决严重丧失司法公正立场，程序违法，认定事实错误，裁判严重不公，理由如下：
（一）、本案审理过程中一审法院存在严重程序违法。
1、应当予以诉讼保全而故意不予诉讼保全。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第93条的规定，上诉人在起诉的同时，提出了将诉讼标的物即现建成的第五间门面房进行诉讼保全的申请，并提供担保，可一审法院以保全物涉及他人权利为由通知驳回。诉讼标的物也就是争议物，一审法院未经审理就已经确认不是上诉人所有，这是未审先定，其行为本身违法。
2、制作司法文书制造假象掩盖违法办案。一审法院自知拒绝上诉人诉讼保全申请于法无据，遂制作了一份2011年7月28日的《保全申请补正通知书》，故意不向上诉人送达而装入案卷中，造成是上诉人未补正使得诉讼保全没有成立的假象，以掩盖其违法办案的行为。
3、公然挑战法律，故意以不当司法文书处理诉讼问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第100、101、154条的规定，对诉讼保全是否准许必须下裁定书，但一审法院不顾当事人反对任性用口头通知、书面通知处理诉讼保全问题，违背民诉法的规定。
4、违背民诉法规定故意超审限办案。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第149条：适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月。还需要延长的，报上级法院批准。最高法关于适用民诉法意见第164条规定，审理期限是指从立案的次日起至裁判书送达之日止的期间。而本案并无任何法定延长的特殊情况，第一次2011年6月17日至2012年12月底，第二次是2013年12月立案至2015年6月12日将判决书送达上诉人，均历时一年半，严重超过审限。
5、违背法律规定刁难、阻碍上诉人依法行使诉讼权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第58条规定，当事人可委托一至二人作为诉讼代理人。是此，上诉人委托了两个代理人参加诉讼，并依照法律规定办理了相关手续。但一审法院从个人好恶出发，先是毫无道理地拒绝王焕敏为上诉人的代理人，既不接待王焕敏要求沟通、反映情况的要求，也不接受王焕敏转交材料，开庭时也不通知其出庭诉讼，万般无奈王焕敏只有强行出庭诉讼。
6、非法调解，以调解之名拖延时间。本案发回重审后于2014年5月开庭审理，不论是在庭审中还是庭审结束后，上诉人都公开答复一审法院因恒馨公司没有调解诚意，不同意调解。一审法院在庭审后六个月中既没调也不判，上诉人几乎天天央求判决，到2014年10月底，一审法院却要上诉人参加调解。上诉人提出，如果被上诉人将钱款一次性打到一审法院账上，上诉人才愿意调解，否则法院应当立即判决。一审法院又提出要等二个月，即到2014年12月底被上诉人才能将钱款打到法院账上，上诉人同意等到2014年12月底，但2014年12月过后，一审法院仍然不调也不判，直到2015年6月12日才将此案判决。
7、对上诉人合法诉讼请求不作回应，拒绝履行法院职责。2015年春节前两天，一审法院通知上诉人说：“收到了陈清明五十万元银行卡并查询属实”。是此，上诉人于2015年4月7日向一审法院提出了将此款诉讼保全并予以冻结，并提供了财产担保，但一审法院却不作任何回应，是严重违反程序规定的行为。
8、依无效证据违法判案，公然袒护被上诉人。
依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条、第16条、第47条的规定，恒馨公司没有履行合同，因而其在诉讼中负有举证责任，法院调查取证除《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15条规定的范围外，须依当事人申请才能调查取证，且调查的证据必须经当庭质证方能作为定案依据。但一审法院却在2011年8月9日庭审结束后，为了达到恒馨公司满意，于2012年9月10日，自行委托鉴定了一份云房测字2012第0639号房地产测绘报告书。该测绘的第六间与诉求的标的物毫不沾边，当事人也未质证。发回重审后，在2014年5月13日庭审中，上诉人对该报告提出了违法性、无关联性和不真实的异议意见，判决书对此也予以了认定，该证据为无效证据。但一审法院在（2014）鄂云初字第00320号判决中，仍然依据此报告进行判决，袒护被上诉人。
（二）、判决书对本案事实的认定错误，对相关证据认定违法和错误。
本案的基本事实是：2001年云梦县在经济体制改革中，将云梦原调料品公司文昌阁四层大楼（即判决书所称原调料品公司大楼），一、二楼房屋（该大楼一、二楼为门面商铺，三、四层是公司职工宿舍）、土地使用权公开竞价出售，文昌阁大楼后边的厂房、土地使用权出售给薄膜厂（见上诉人提供的证据-1）。上诉人购得文昌阁大楼第六间一、二楼门面商铺及全部土地使用权（见上诉人提供的证据一2、3）。薄膜厂购得后建成楚王城酒店。2008年被上诉人从薄膜厂手中购得文昌阁大楼后边的楚王城大酒店地块进行房地产开发。由于被上诉人设计的建造楼宇紧挨文昌阁大楼修建，堵住了文昌阁三、四楼的通风采光，引发仍居住在文昌阁大楼三、四层的原调料品公司职工的反对，并到云梦县政府上访，云梦县政府要求被上诉人将文昌阁一并改造，其政策是原地原样重建归还。被上诉人将批前公示图的五层商场向东扩展，一、二楼门面商铺重建归还，三、四楼建成商场，按1：1住房面积重新安置三、四楼住户。上诉人遂于2009年1月10日与被上诉人签订协议。协议的主要内容是上诉人将自已所享有的旧门面房交被上诉人拆旧还新，即原址原序原面积归还一楼门面和对应的二楼商铺，多余面积由被上诉人还住房，并就其它相关问题进行约定。由于被上诉人改变原建造方案，致使该工程逾期到2011年才完工交房，上诉人要求被上诉人依约归还门面商铺，被上诉人却以种种理由拒不依约履行义务，而是要毁约顺延履行，遂发生纠纷引发诉讼。然而，一审法院对本案案件事实的认定和相关证据的认定存在严重错误。
1、判决书对本案事实的认定，不是根据客观证据，而是严重违背法院在诉讼中保持客观中立的根本原则，损害上诉人合法权益而偏袒被上诉人。
①认定被上诉人2008年开发楚王城商业广场包括文昌阁大楼地块和被上诉人将31层住宅楼建造在文昌阁大楼地块合法，与事实不符，认定错误。首先，上诉人所提供的证据一1云改字（2001）10号文件，上诉人和所有其他各家持有的门面土地证，以及被上诉人在2011年工程完工后，向各门面户收集房产证、土地证以便更换新证的行为事实，证明文昌阁大楼土地使用权仍为各门面户主所有，被上诉人楚王城商业广场开发项目不包括文昌阁大楼地块。其次，被上诉人提供的云梦县规划局颁发的建字第（2008）056号建设工程规划许可证，被上诉人将附件“玖万捌仟平方米红线图”隐藏而没有提供给法院，该规划许可证不能证明被上诉人开发楚王城商业广场包括文昌阁大楼地块，更不能证明其将三十一层住宅楼建筑在文昌阁大楼地块上是合法建筑。第三、上诉人2014年4月曾到云梦土地局查询土地档案，档案标明被上诉人楚王城商业广场开发项目的红线图并不包括文昌阁大楼地块，这一铁证足以说明楚王城商业广场开发不包括文昌阁大楼地块。因此，将文昌阁大楼地块用图纸“规划”到了开发项目之下，那也是非法的无效的。
②认定上诉人对被上诉人将应归还门面擅自对外发租不持异议，是无中生有，因为上诉人对此根本就不存在异议不异议的问题。上诉人在起诉之前，拿到了被上诉人将门面房归还各家各户的拟还建图，上诉人不同意此还建方案，在协商未果的情况下，遂于2011年6月17日向法院提起诉讼，即是在此之前上诉人并不知道被上诉人已将门面房出租他人，上诉人也就不存在异议不异议一说；起诉后被上诉人于2011年7月1日将所有应归还门面全部发租给承租人，并向门面所有人支付租金，这是一审法院在审理过程中查明的事实，而上诉人此时与被上诉人正处在诉讼法律关系之中，上诉人只能依据合同约定确定损害事实于诉讼中主张自已的权利。
③认定所谓的第一份协议成立有效是无视事实与法律规定的非法认定。不论是2012年判决还是此次判决，一审法院都查明2008年12月13日双方所签的第一份协议，是一份附生效条件的协议，即附总协议生效。而双方从未签订、也未委托他人签订过总协议，第一份协议依法不能生效。此次判决故意将分协议与总协议分开，分别认定有效和无效，该协议明确写着“附总协议生效”，且双方2009年1月10的协议第十二条一致约定，2009年1月10日协议双方签字生效后以前协议一律废除。因此，即使原协议有效也因双方协商一致废除。
④认定本案诉讼标的物第五间门面房已归还他人不是事实。一是没有证据证明该门面房已归还给他人。二是此门面房的土地证就在上诉人手中，即使转移给了他人，也是非法的无效的。
⑤以第14间门面房不在文昌阁大楼地块上和被上诉人已出租他人为由，认定被上诉人无法以此门面房替代履行错误。替代履行的成立是以权利人同意为条件，不论替代履行为何物，只要权利人同意都成立；在义务人不能依合同约定履行时，权利人可以要求义务人替代履行，义务人应当履行。本案中上诉人在被上诉人不能依约定全面履行的情况下，要求被上诉人以第十四间门面替代履行义务，被上诉人应当履行。至于出租，所谓买卖不破租赁，更不是不能替代履行的理由。
⑥认定文昌阁大楼地块中，上诉人的门面房是开发而不是重建，与事实不符。开发是指建筑人在自已享有使用权地块上进行建筑，而本案中被上诉人对文昌阁大楼地块没有开发权，而是根据与该地块使用权所有人合同约定对该地块上的旧房进行重建和改造。一、二楼是原地原样重建，三、四楼是改造。这是客观事实。被上诉人在其上建筑三十一层住宅，属非法建筑。以被上诉人在其上非法建造了商住楼，就认定被上诉人对该地块有了开发权，地上所有建筑都是开发的，是违背客观事实和法律规定的错误认定，不能成立。
⑦认定被上诉人没有继续履行能力与事实不符。首先被上诉人完全可以用第十四间或第五间门面履行义务，不存在没有继续履行能力的问题。其次，替代履行能力就是继续履行能力。部分履行也是继续履行。上诉人要求被上诉人用第十四间门面房替代履行或用第五间门面房部分履行合同后，余下面积折价赔偿等，上诉人要求的是被上诉人用替代履行或部分履行来继续履行的法定义务，并不是在明知被上诉人违约已经不能按合同约定全面履行合同义务情况下，仍坚持依合同全面履行。不能按合同约定全面履行，并不等于不能替代或部分履行，更不能免除其约定义务。因此，被上诉人不存在判决书所称的继续履行能力问题。其三，所谓义务人没有继续履行能力，是指义务人没有任何其他可以使权利人接受的履行合同义务的能力，而本案中上诉人要求被上诉人全面替代履行或部分履行后余下义务替代履行，是被上诉人完全具备的能力，这本身就与一审法院的反复释明吻合。判决书认定被上诉人没有继续履行能力既无事实根据，也与其反复释明所认定的被上诉人具有完全继续履行能力矛盾。
⑧认定上诉人对被上诉人违约建造归还物所造成损失，上诉人不愿提起损害赔偿与事实不符。一是对隔断在被上诉人商场的门面商铺面积，上诉人从未主张要被上诉人拆电梯砸墙归还，而是在重审阶段于2014年1月9日的变更诉讼请求第二条明确提出了赔偿损失，并提供了证据八；二是对被上诉人建造门面时将自用设备建在上诉人门面内，使上诉人失去改造暗楼可能，要求其赔偿21万元，并提供了证据十。判决书强调上诉人应当根据法院释明主张损失赔偿，可上诉人依其释明提出损失赔偿请求时，判决书却又予以驳回，让人无法理解。
⑨认定22.4㎡住房款及40㎡成本价与市场售价差价款支付的条件没有成就，属认定错误。按照双方所签合同第三条约定的原意，是161.2㎡门面商铺面积，由被上诉人归还门面商铺138.8㎡后，余下22.4㎡不再归还商铺，而是归还住房面积，强调的是对161.2㎡归还面积不全部以门面商铺归还，并未约定上诉人必须在被上诉人处购买住房。因此，上诉人是否在被上诉人处购买住房，并不是被上诉人向上诉人履行归还22.4㎡住房面积的条件。从方便履行的角度，上诉人可以在被上诉人处购买住房，但合同签订后，上诉人曾到被上诉人售楼部要求购买五层商场上面的第六层住房，但售楼工作人员的答复是这一层都不卖；在2011年起诉后法院审判人员主持调解，在涉及这一部分时，上诉人要求购买被上诉人建造的其它住房，被上诉人的代理人栾国学断然拒绝，称只能购买三十一层住宅楼中的住房，而此时该栋楼合适住房已经售完。也就是说，被上诉人拒绝了上诉人购买其住房的要求，这种情况下上诉人依法变更诉讼请求，要求被上诉人以货币方式履行义务，既合法，也合情合理。
如果以在被上诉人处购房，作为被上诉人归还22.4㎡面积义务的成就条件，则是一种非法要求或显失公平的条款。因为购房本身是一个再协议过程，存在一个是否达成一致的问题。如果将购房看作被上诉人履行22.4㎡归还义务的条件，被上诉人无论怎样做都可以让购房不能成就，完全可以逃避约定义务。因此，按照《合同法》第52条的规定，即使本案合同中确有这一约定，也是无效条款；按照《合同法》第54条第二项的规定，如本案合同确有此项条款也应撤销。
⑩认定被上诉人违约给上诉人造成的直接经济损失属于租赁关系是错误的。本案被上诉人违约给上诉人造成了直接经济损失的事实是清楚的，上诉人提供证据九证明这一损失的客观具体的数额；判决书也查明各门面商铺户在被上诉人交房后91.8㎡获得每年七万元实际收益。也就是说被上诉人违约给上诉人造成的直接经济损失是客观的具体的，可确定的。2012年12月4日的判决，曾明确将被上诉人违约造成上诉人损失认定为是另一租赁关系；在重审中上诉人明确指出一个违约的非法行为不可能形成一个有效的应受保护的法律关系。这次判决虽然惮于法理上的瑕疵而没有公开认定是租赁关系，但却判决另行主张权利，仍是以租赁关系处理，是极其错误的。
⑾认定上诉人因诉讼造成的经济损失是代理人损失与事实不符。这些费用的凭证都是由刘志巍的委托代理人刘春华提交给法院，问题在于这些实际存在的损失就是当事人的损失，依照合同约定，应该由违约方赔偿。本案刘春华提交给法院的费用凭证，实际是由上诉人刘志巍支付承担了，而并非代理人刘春华的损失。
2、对相关证据认定违法和错误。判决书写明，对无异议的证据认定，有异议的证据则不认定。但在事实上却完全相反，对有异议的证据表面上不认定而事实上认定，对无异议的证据则表面认定而事实上否定。这种作法极其反常。
①判决书对被上诉人提供的证据二，即2008年12月13日双方签订所谓第一份协议认定成立有效违反法律规定，认定错误。该协议在标题下特别注明“附总协议生效”，表明该协议是一份附条件成立的协议，而上诉人与被上诉人从未签订任何总协议，也就是说该协议生效条件一直没有成就，这也是判决认定的事实。按照《合同法》45条规定，2008年12月13日协议无效，而判决书认定为有效，是典型的有法不依行为，其认定不能成立。
②判决书虽然对被上诉人2011年6月提供的证据三，即规划许可证和批后公示图（欲证明将三十一层建造在文昌阁大楼地块之上合法），未公开认定，但在判决中却实际是认定其有效成立，这种作法本身就是错误的，何况该证据并不成立。因为被上诉人所提供的规划许可证只是向法院提供了一个封面，这只能表明云梦规划局确曾向被上诉人颁发了一份（2008）056号许可证，而能证明被上诉人将三十一层住宅楼建在文昌阁大楼地块上是合法建筑的规划红线图隐藏而未予提供。故该证据就不能够证明建造三十一层住宅楼的合法性。至于被上诉人的批后公示图，上诉人在原审中已经指出，上诉人从未见被上诉人公示过；被上诉人不敢将规划红线图公布于众，且这幅批后公示图只是电脑制作的复印件，上诉人在庭审时对其真实性提出了异议。何况，上诉人提供的证据六即被上诉人的批前公示图，对楚王城广场开发地块有着清晰的标注，该图表明三十一层1号住宅楼是南北向且不在文昌阁大楼地块上，而现在1号楼是东西向，且建在文昌阁地块上。判决书在对上述证据明显矛盾的实质原因没有查明并作出详细说明的情况下，认定被上诉人此证据的证明效力，是错误的，也是不能成立的。更有甚者，上诉人所提供的证据一2、3证明，文昌阁大楼土地使用权为各门面户所购买，而事至如今该土地使用权并未依法转移到被上诉人手中，判决书采信被上诉人所提供的证据三，认定其开发的地块包括文昌阁大楼地块及将1号楼三十一层建在该地块是合法的，依据不足。
③判决书对被上诉人提供的证据四（欲证明所有26户归还一致），虽然仍采取不公开认定，却实际是据此作为认定事实依据，同样是错误的。因为就是这份26户还建情况一览表，上诉人也作为证据十二提供给法院，该表清晰地证明，被上诉人所称的26户归还一样，是以实质不一样为条件。而判决书对该证据只看几家几户而不作整体分析，读出来的不是大量的差异性，而是一致性，让人不能接受。
④一审法院对违法调取的、未经庭审质证的《云房测字2012第0639号房地产测绘报告书》的认定违法和错误。首先，该报告书的调取违法。2011年8月9日开庭审理后，一审法院办案人员以释明为名，多次要求上诉人提出对被上诉人新建门面房第六间的面积进行测量的申请，上诉人拒绝。拒绝的理由有三：一是上诉人的诉请是归还第五间而不是第六间，不论在事实上还是法律上与第六间无关；二是现建成的十四间门面房包括第六间的面积，工程设计图都已注明，被上诉人以此为依据已向各家各户出示；三是依照《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第十五条的规定，本案第六间门面房面积的证据并不是人民法院依职权取证的范围。一审法院在上诉人拒绝后，于2012年9月即事隔一年却依职权取证，行为违法。第二、自《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》发布后，法院审判方式就完成了转型，法院办案所涉及证据问题时就必须依照规定进行，否则其行为违法性会导致证据无效。退一万步讲，法院为了查清案件事实，未经当事人申请调查取证的证据，也必须经庭审质证才能作为定案依据。一审法院自行委托的这份《云房测字2012第0639号房地产测绘报告书》没有进行质证，显然不能作为有效证据进行认定。第三、被上诉人所出具的设计蓝图中，现建成的第六间门面房面积为42.77㎡，但测量报告竞测出了56.58㎡。从理论上讲，在一个设计空间内进行建造，只可能等于或小于理论空间面积，但测量报告却多出了14㎡，明显有违常理，与事实不符。第四、在重审时上诉人对该证据的合法性、关联性及真实性已经提出了异议，判决书以“没有异议的予以认定，有异议的不认定”这种概括方式对上诉人的异议予以认定。
但是，原审判决却仍强行依此作出认定，以判决结果来反向完成对该证据的认定，极其反常和错误。
⑤一审法院完全丧失了在诉讼中的中立立场，对上诉人所提供证据没有依据的否定，偏袒被上诉人。
本案重审开庭时，被上诉人经合法传唤拒绝出庭应诉。因上诉人的证据及目录都是在开庭前提供给法院的，被上诉人看了证据而放弃出庭质证的权利，意味着被上诉人对上诉人提供的证据没有异议。法院在缺席审理的情况下，对上诉人提供的证据如果没有反证，或上诉人所提供的证据不具有违法性和无关联性，应当予以认定。但一审法院却自已扮演了当事人质证角色，并直接将自已的异议以法院认定的方式摆出，使上诉人在没有表达意见的情况下，使自已的证据被否定。
第一，上诉人提供的证据八即《云梦县万维商业步行街置业计划表》，是购房人郭梦菲提供的其实际购买该步行街房价表，此表客观真实地反映了云梦城关商铺门面实际价格水平，从而证明上诉人门面房应具有的市场价格。该证据符合证据的合法性、关联性、真实性要求。但判决书却以该证据不是中介机构鉴定评估结论、证人未出庭接受质询为由予以否定。被上诉人并未要求该证人出庭接受质询，法院也未通知该证人应出庭作证，且无反证，法院认定该证据无效是错误的。
第二，证据九是上诉人委托云梦幸福家政中心这一中介机构，采取对楚王城商业广场租户进行入户调查所得到的租金数据，其合法性、关联性和真实性不容怀疑，足以证明因被上诉人违约给上诉人所造成的直接经济损失（2011年7月至2015年6月）达466368元。何况，孝商集团在从被上诉人那里取得发租权后，将门面向各客户发租，其租金是商业秘密，依据法律规定上诉人曾在发回重审阶段的2014年5月4日，向一审法院提出了对此进行调查取证的书面申请，而一审法院对此却不作回应，是严重的不作为行为；但按照法律规定，在上诉人无法直接取证，而法院又不作为的情况下，上诉人所出具的证据具有合法性、关联性和真实性，且无任何反证，则应当推定该证据就是直接证据。因此，判决书对上诉人提供证据九的否定是没有事实和法律依据的。
第三，上诉人提供的证据十，是上诉人持有的原门面房隔楼出租合同，证明若依被上诉人现建成的第五间门面归还，不再可能建造隔楼，依房屋40年使用期计算，损失21万元。这也是法院反复释明要求上诉人提出的。判决书认定该证据为租金而否定是错误的。
第四，证据十一是被上诉人提供的价格表，足以证明22.4㎡住房的价值以及40㎡成本价与市场差价数额，在没有反证和被上诉人没有异议的情况下应予认定，而一审法院却以此为宣传材料予以否定，毫无事实和法律依据，是错误的。
第五，对于上诉人提供的证据十三，是一份上诉人资金投资收益合同，证明因被上诉人迟延履行义务给上诉人造成的经济损失。非常显然，被上诉人应当在2011年7月1将门面房还给上诉人，但被上诉人不仅不归还门面，并且将应归还给上诉人的门面自已出租收益，不仅造成了上诉人资产本身的损失，同时也直接给上诉人造成了该资产孳息收益的损失，是有关联性的。而判决书以此证据与被上诉人违约给上诉人造成的实际损失没有关联，进而否定该证据是毫无道理的，也是错误的。
（三）、一审法院对本案定性及纠纷争议焦点认定错误。
1、判决书将双方争议焦点认定为按所谓的第一份协议履行还是按第二份协议履行，完全违背了本案双方真正争议焦点，是按合同约定履行还是毁约顺延履行的事实，该争议焦点归纳错误。
事实是，在提起诉讼之前，被上诉人要求顺延调度门面进行归还，因为留了一间做了消防通道；上诉人认为留了一间做了消防通道，那是被上诉人与该通道门面所有人的关系，被上诉人不能以此为依据对全部门面户毁约而搞顺延归还。当然，本着互谅互让的精神，顺延履行不是不可以，但必须协商一致，因为这是毁约再协商。被上诉人不愿协商而要强行顺延履行，其目的就是要把合格的门面留给自已，而以顺延履行之名把商业价值严重受损的第六间门面（原门面房口净宽3.4米，而此门面设计口宽只有2.7米，且有四根1米×1米的大立柱）换给别人。事实上，被上诉人只要将受损的第六间收归自已而拿出第十四间替代，给任何一家都不会有意见，将第十四间留给自已而强行将受损第六间派给他人，任何人都不会接受。可是，被上诉人不经过协商，就拿出了拟还建图，恰恰把第十四间门面留给自已，而将商业价值严重受损的第六间门面，以顺延履行之名强行派给他人。一审法院没有审查被上诉人为何不能以第十四间门面房来履行义务，而是毫无事实和法律依据地强行判决将第六间归还给上诉人。
2、原审判决','2018-09-28
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