四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终12842号
上诉人（原审被告)：成都元明康贸易有限公司。住所地：四川省成都市武侯区一环路南一段**号*幢*楼附***号。
法定代表人：薛明，总经理。
委托诉讼代理人：高磊，男，系该公司员工。
委托诉讼代理人：李新明，四川诺瑞特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：戴皎倩，女，1980年6月4日出生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：陈秋明，四川润森律师事务所律师。
上诉人成都元明康贸易有限公司（以下简称元明康公司）因与被上诉人戴皎倩人格权纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初4525号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人元明康公司上诉请求：撤销原判，并依法改判。事实及理由：一、一审判决认定诉争网站的主办单位是上诉人属于认定事实错误。1、上诉人仅是www.517sczx.com网络域名的备案者，并非该域名的所有者，www.517sczx.com网络域名的所有权人(管理人、控制人)是ChengduZhaoshanjunplasticCo，LTDdroutpatientdepartment。上诉人进行网络备案时，域名信息备案主管部门并未要求上诉人提交www.517sczx.com网址属于上诉人的证明，上诉人并不知道www.517sczx.com网址的密码，不能对www.517sczx.com进行启用与管理。2、本案争议的内容主要涉及整形美容方面的文字及图片，上诉人经营从事的行业也不涉及整形美容；3、www.517sczx.com网址的启用，从技术上来说，其所有人不需要征得网址备案人的同意。二、一审判决认定诉争照片与被上诉人肖像图片同一，证据明显不足。诉争网站的网页并未对诉争照片的归属进行标注，现实生活中，肖像相似者比比皆是。通过百度搜索引擎搜索得到的照片截图也未经第三方审核，真实性无法确认，一审判决以百度搜索得到的截图照片与诉争网站的诉争照片一致，认定诉争照片与被上诉人肖像同一，属于明显错误。三、一审判决支持赔偿金于法无据。诉争网站全部是关于整形美容方面的文字介绍和图片，上诉人并不从事整形美容，假定诉争网站属于上诉人，也不可能因此受益。被上诉人也未因此受损。四、一审法院判决上诉人在其主办的网站向被上诉人赔礼道歉，于法无据，技术上不具有可行性。因上诉人无法启用、控制www.517sczx.com网址对应的网站，即便上诉人想赔礼道歉，也无法完成。综上，请求二审法院依法裁决。
被上诉人戴皎倩答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
戴皎倩向一审法院起诉请求判令：一、元明康公司立即删除使用在www.517sczx.com中的戴皎倩照片以停止侵害；二、元明康公司在全国公开发行的报纸上及其网站www.517sczx.com中赔礼道歉，致歉内容应包含判决书案号、主要认定事实，致歉诚意、致歉版面不小于6CM*9CM，致歉时间不少于30天；三、元明康公司向戴皎倩赔偿经济损失80000元、精神抚慰金20000元、合理诉讼成本2000元（含公证费、交通费、通讯费），以上费用共计102000元。
一审法院认定事实：戴皎倩，艺名戴娇倩，使用该名参加文娱、影视活动。元明康公司成立于2011年10月9日，其经营范围为：销售医疗器械二类三类（凭许可证经营范围经营，有效期至2016年10月7日）、机械设备、电子产品、五金交电、文具用品、体育用品及器械、日用品、矿产品、建材、化工产品、纺织品、服装、化妆品。
（2015）京方正内民证字第101266号公证书，载明于2015年5月20日，对相关在线浏览相关网页的过程进行了保全证据，其中与该案相关的内容为：1、在搜索页面搜索栏输入“http://www.517sczx.com/article-2526-1.html”并搜索，点击“导致肌肤加速衰老的坏习惯-
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戴皎倩起诉时提交于工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询过程及结果截图五张，显示：在该系统“备案信息查询”中“网站域名”输入“517sczx.com”，查询结果如下：“主办单位名称”为成都元明康贸易有限公司，“网站备案/许可证号”为蜀I**备：15062318号-1,“网站名称”为成都元明康贸易有限公司，“网站首页网址”共有五个网址，其中包括www.517sczx.com，“审核时间”为2015年1月28日。
一审另查明，2016年2月19日，（2016）京方正内民证字第14610号公证书载明：对戴皎倩提供的《品牌形象代言肖像权使用合同》进行公证，其内容显示戴皎倩平面肖像使用12个月，使用费达30万元。戴皎倩拟以此证明其具有较高的商业价值。
关于涉案照片中的人物是否是戴皎倩的问题，戴皎倩提交了通过百度引擎搜索的其本人照片截图及百度百科相关截图拟证明元明康公司网站中使用的照片即为其本人。
一审开庭后通过登录工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询域名为“www.517sczx.com”的网站，显示“没有符合条件的记录”。通过搜索引擎输入www.517sczx.com进行访问，显示“无法找到你要访问的网站”。
一审法院认定上述事实采信了身份信息、百度图库照片、《公证书》、《品牌形象代言肖像权使用合同》、查询截图及当事人陈述等证据。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百条规定“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”、第一百零一条的规定“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第一百三十九条规定“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”，该案的争议焦点为：1、戴皎倩肖像与诉争照片是否同一；2、戴皎倩所诉网站使用照片的行为是否侵权了其肖像权、名誉权；3、元明康公司是否应当对戴皎倩所诉网站擅自使用其照片进行宣传行为承担责任；4、戴皎倩所主张侵权赔偿方式是否应当得到支持。关于第一个争议焦点，该案中，为证明涉诉照片就是戴皎倩的肖像，戴皎倩提供了第三方平台“百度百科”网曾刊发“戴娇倩”的介绍，该网页所刊登的戴娇倩照片与该案涉诉照片一致，可以确认涉诉照片形象就是戴皎倩肖像。故对元明康公司认为其使用的涉诉照片并非戴皎倩肖像的抗辩意见不予采纳。关于第二个争议焦点，网站发布相关文章作为其公司广告，该行为系以盈利为目的，在没有征得戴皎倩同意的情况下，擅自使用戴皎倩肖像照片，侵害了戴皎倩的肖像权。且由于网站无偿利用戴皎倩肖像的社会认可度来为提高自身知名度，变相侵害了戴皎倩就其肖像商业价值应得的经济利益，同时暗示影射戴皎倩个人形象与其售卖产品等内容存在联系，导致戴皎倩的社会评价受损，也侵害了戴皎倩的名誉权。关于第三个争议焦点，工业和信息化部的备案信息证明诉争网站的主办单位为元明康公司，该登记具有对外公示公信的效力，元明康公司辩称其并非案涉网站实际使用人，但未提交任何证据证明，故元明康公司对于在其主办的网站上编辑、发布的侵权内容应当承担相应的侵权责任。关于第四个争议焦点，现查明从搜索引擎输入案涉网站，已无法访问该网站，故元明康公司已停止该侵权行为。关于戴皎倩要求元明康公司在全国公开发行的报纸上向其公开赔礼道歉的诉讼请求，考虑到元明康公司的影响范围，一审法院确定元明康公司可在其主办的其他网站上刊登致歉声明，澄清事实，向戴皎倩致歉。关于戴皎倩主张的赔偿损失的诉讼请求，一审法院根据侵权行为与损害后果，酌情支持由元明康公司赔偿损失25000元。
一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第一百三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、元明康公司于判决生效之日起七日内在其主办的网站上向戴皎倩赔礼道歉；二、元明康公司于判决生效之日起七日内赔偿戴皎倩损失25000元；三、驳回戴皎倩的其他诉讼请求。案件受理费1010元，减半收取505元，由元明康公司负担。
二审诉讼中，因涉及到责任主体的确定问题，本院依职权向负责网络域名备案的四川省通信管理局、负责网络域名注册的成都西维数码科技有限公司进行了走访、调查。
本院经二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审另查明，成都赵善军博士整形美容门诊部有限公司与元明康公司在同一地点办公。网络域名“517sczx.com”于2011年注册，域名所有者为成都赵善军博士整形美容门诊部有限公司（英文信息：ChengduZhaoshanjunplasticCo，LTDdroutpatientdepartment）；元明康公司于2015年1月26日向四川省通信管理局申请了非经营性互联网信息服务的备案登记，通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动。本案诉讼过程中，元明康公司申请注销了备案登记。
本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人是否为网络域名“517sczx.com”的管理者及使用人；2、被上诉人主张的侵权事实能否成立；3、一审判决认定的赔偿金额、赔礼道歉是否适当。
就第一个争议焦点，本院认为，我国互联网法律法律规定，在我国境内从事非经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理备案手续，并且仅能以备案者作为网络信息服务提供者，元明康公司是“517sczx.com”网络域名的备案者，当然是“517sczx.com”域名的网络服务提供者，且在本案诉讼中，亦由元明康公司办理了备案注销手续。故元明康公司应对“517sczx.com”网络域名发布的信息承担相应的法律后果。元明康公司主张实际由所有者成都赵善军博士整形美容门诊部有限公司（英文信息：ChengduZhaoshanjunplasticCo，LTDdroutpatientdepartment）控制、管理“517sczx.com”网络域名，并未提交有效证据证实其主张，应当承担举证不利的后果。上诉人元明康公司关于其不是“517sczx.com”网络域名管理者及使用人的上诉主张，无事实依据，本院不予支持。
就第二个争议焦点，本院认为，百度百科是百度公司推出的内容开放、自由的网络百科全书平台，戴皎倩作为在国内具有一定知名度的演员，百度百科中亦收录了其个人信息，并附有照片、视频资料等。本案中，“517sczx.com”网络域名发布的照片与百度百科中戴皎倩的照片一致，且案涉照片还在其他介绍戴皎倩的媒体上发布，足以认定证实案涉戴皎倩的照片系戴皎倩本人肖像，元明康公司未经戴皎倩允许，以营利为目的擅自使用戴皎倩的肖像，侵犯了戴皎倩的肖像权。上诉人关于“517sczx.com”上发布的照片不是戴皎倩，不构成侵权的上诉主张，无事实依据，本院不予支持。
就第三个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条第一款“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”之规定，由于元明康公司的行为侵犯了戴皎倩的肖像权，故一审判决元明康公司赔礼道歉、赔偿损失符合法律规定的侵犯人格权的民事责任承担方式。
关于损失赔偿数额问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十条“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额”之规定，本案中，因双方当事人均未举证证明戴皎倩因肖像权被侵犯而受到的损失和元明康公司因侵犯肖像权而获得的利益，故一审判决根据戴皎倩的知名度、元明康公司过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响以及戴皎倩维权支出等实际情况，酌情确定赔偿数额并无不当。元明康公司上诉称其未获取利益，对此，本院认为，未经他人同意，以营利为目的使用他人肖像，必然会给他人造成精神上的痛苦，加之网络具有开放性的特点，以网络为载体侵犯他人肖像权，更会增加被侵权人的精神痛苦，故本院对元明康的该上诉主张不予支持。
赔礼道歉属于侵犯人格权的责任承担方式之一，一审法院根据案件具体情况确定由元明康公司在其主办的网站向戴皎倩赔礼道歉，而并非特定于“517sczx.com”网络域名发布，符合法律规定，本院予以确认。因一审判决未明确元明康公司不履行赔礼道歉的后果及替代性责任履行方式，可能导致赔礼道歉无法履行。戴皎倩对此未提出上诉，本院对对此不予调整。
综上所述，上诉人元明康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1010元，由成都元明康贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 臧 永
审判员 唐 健
审判员 徐苑效
二〇一八年四月二十八日
书记员 费思思