浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙民终字第43号
上诉人（原审原告、反诉被告）浙江××微建筑工程有
限公司，住所地永康市××号。
法定代表人徐甲。
委托代理人何××、蔡××。
上诉人（原审被告、反诉原告）群××地产控股有限公
司，住所地永康市××路××号。
法定代表人徐乙。
委托代理人袁××。
上诉人浙江××微建筑工程有限公司与上诉人群××地
产控股有限公司建设工程施工合同纠纷一案，金华市中级人民
法院于2008年12月10日作出（2007）金中民一初字第117号民
事判决，浙江××微建筑工程有限公司、群××地产控股有限
公司均不服该判决，分别向本院提出上诉。本院2009年3月3日
立案受理后，依法组成合议庭于2009年5月11日公开开庭进行
了审理。上诉人浙江××微建筑工程有限公司的委托代理人蔡
××、群××地产控股有限公司的委托代理人袁××到庭参加
了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院根据双方当事人提出并经庭审质证的证据，认
定以下事实：
2003年12月1日，原永康市紫微建筑工程有限公甲（后更名为浙江××微建筑工程有限公司，以下均简称紫微公甲）通
过公开招投标取得原永康市群升房产开发有限公甲（后更名为
群××地产控股有限公司，以下均简称群升公甲）开发的巴黎
商街第二期（a、b地块）工程甲包某。同年12月12日，群升公
甲与紫微公甲签订建设工程施工合同（以下简称12·12合同）
，并经永康市公证处公证。合同约定：发包人群升公甲将位于
永康市溪中路的巴黎商街第二期（a、b地块）工程计25068平
方米建筑面积交给紫微公甲承包建设。合同工期367天，从200
3年12月16日至2004年12月18日。质量标准要求合格并承诺达
到“方某杯”。合同价款为可调价格，暂定1370万元。合同经
签字、盖章并公证后生效。同年12月18日，群升公甲（甲方）
与紫微公甲（乙方）签订一份补充协议，约定：“一、合同工
期：a地块于2004年7月30日竣工交甲方验收，b地块于2004年8
月30日竣工交甲方验收。二、工程乙、造价：国标合格。争创
‘钱某杯’，如达不到‘钱某杯’的质量，工程造价按直接费
结算给乙方。……六、工期延误，甲方按乙方每幢未能及时竣
工的工程量计算，乙方如延误工期15日以上，按每幢每日2000
元赔偿给甲方。”等条款。2005年4月29日，巴黎商街a、b地
块工程乙经竣工验收为合格。距离约定完工时间2004年12月18
日，实际延误工期132天。诉讼中，经紫微公甲申请，原审法
院指定浙江宏誉工程咨询有限公甲（以下简称宏誉公甲）对本
案工程造价进行司法鉴定，原审法院据此认定工程总价款为13
777880元。截止2005年4月29日，群升公甲已付紫微公甲工程
款总计11606102.84元。群升公甲欠紫微公甲工程款2171777.16元，其中工程尾款2132880元因紫微公甲未提交结算报告及资
料，付款条件尚未成就。其中38897.16元属工程丙款，群升公
甲应自2005年4月30日起支付。
2006年9月19日，原永康市群升房产开发有限公甲更名为
群××地产控股有限公司。同年10月10日，原永康市紫微建筑
工程有限公甲更名为浙江××微建筑工程有限公司。
2007年5月22日，紫微公甲诉至原审法院，请求判令群升
公甲支付工程款9230292元、逾期付款违约金1592226元，并承
担本案诉讼费。群升公甲提出反诉，请求判令：一、紫微公甲
返还群升公甲工程款247243.84元，并支付相应利息；二、紫
微公甲支某某升公甲逾期完工违约金908000元；三、由紫微公
甲承担本案相关费用。
原审法院认为，双方签订的12·12合同及其中约定为合
同组成部分的招标文件，系以工程公开招投标活动为基础，并
经有关部门备案，应认定为合法有效。双方另行订立的补充协
议与经过备案的中标合同在工期、工程乙、工程款等合同实质
内容上均不一致，不应作为双方结算工程价款的依据，故双方
均应按12·12合同约定主张某某并履行相应义务。作为建设工
程施工方，紫微公甲虽已完成某某施工任某，并经验收合格，
但未能在约定工期内完成施工，应按照约定以总工程价款的日
万分之三承担工期延误的违约责任。作为建设工程发包方，群
升公甲未能按照约定支付工程丙款38897.16元，应按该款的日
万分之三自2005年4月30日起支付逾期付款违约金。至起诉时
，因紫微公甲未能提供证据证明已提交了结算报告及资料，故合同约定的工程尾款尚不能确定，群升公甲无需就此承担逾期
付款的违约责任。但工程总价款经鉴定已予确定，且本案工程
在竣工验收后即已投入使用，群升公甲应承担继续支付工程尾
款的义务。对紫微公甲的本诉请求及群升公甲的反诉请求，其
合理部分，予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第
一百一十四条第三款、第二百七十九条，最高人民法院《关于
审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四
条、第十七条、第十八条、第二十一条之规定，判决：一、群
升公甲应于判决生效之日起十日内向紫微公甲支付工程价款21
71777.16元。二、群升公甲应于判决生效之日起十日内向紫微
公甲支付工程丙款38897.16元的逾期付款违约金（自2005年4
月30日始至判决确定的履行期限届满之日止按本金38897.16元
、日利率0.3‰计算）。三、驳回紫微公甲的其他诉讼请求。
四、紫微公甲应于判决生效之日起十日内向群升公甲支付工期
延误违约金13777880元×0.3‰×132天＝545604.05元。五、
驳回群升公甲的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间
履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费86735元，鉴定费148000元，合计234735元，
分别由紫微公甲负担187261元，群升公甲负担47474元。反诉
案件受理费15197元，分别由群升公甲负担8020元，紫微公甲
负担7177元。
宣判后，紫微公甲上诉称，（一）原判对工程造价认定
不当。1、原判以双方未提供打桩相应施工材料为由，未将打桩工程等群升公甲擅自分包工程的配合费计入紫微公甲的工程
造价，不当。群升公甲持有分包合同及结算资料，应由其举证
，如拒不举证，应按紫微公甲所报造价计算分包工程造价，按
94定额规定，以分包工程造价的3%计取配合费。2、群升公甲
擅自将打桩工程等分包给他人施工，而水电费由紫微公甲垫付
、临时设施由紫微公甲提供，使用紫微公甲在工地的机械设备
，故群升公甲应按定额向紫微公甲支付水电费、临时设施费。
3、水沟盖板工程已实际完工，工程量可按现场实际测量确定
，原判未计入该工程造价不当。4、按照有关规定，建设工程
不能以未能创杯为由扣减工程款或要求支付违约金，故造价鉴
定中以工程未创“方某杯”为由，按工程造价扣除2%不当。（
二）原判认定群升公甲支付的工程款为11606102.84元错误，
实际支付工程款为10550102.84元。1、群升公甲所提交的第10
、14、15、16、18、21、22、24、25次付款依据中由周甲签字
的现金支票、第23次付款依据中由徐丙签字的现金支票，合计
1056000元，未划入紫微公甲帐户，而按照招投文件第十三条
第七款之约定所有工程款必须打入紫微公甲企业内部帐户，故
该款不应视为群升公甲支付给紫微公甲的工程款。原判以周甲
、徐丙系双方签订补充协议时的签字代表为由，认定他们代表
公甲收款是职务行为，这一认定与法相悖，违反合同法第四十
八条之规定。2、退一步讲，即使周甲、徐丙所签收现金支票
视为职务行为，群升公甲第18次付款依据之付款申批表中所列
现金225000元无相应现金支票，而付款单中付现金225000元是
群升公甲事后擅自添加，不能作为已付款依据；第24次付款审批表中的“已付叁万元整，实际壹拾伍万八仟元整”也是群升
公甲事后擅自添加上去的，且其中30000元无相应的付款凭证
，158000元的现金支票是紫微公甲并不相识的“应芦仙”所签
，故该两笔款项也不能认定。（三）原审未判令群升公甲承担
逾期支付工程结算款违约金不当。紫微公甲已向群升公甲提交
决算书及结算资料，应按决算书上记载的时间作为紫微公甲提
交决算书及结算资料的时间，应按合同约定的第28天开始计算
逾期付款违约金。（四）原审认定工期延误，并判令紫微公甲
支付工期违约金不当。1、合同约定开工日期仅为双方约定的
暂定开工日期而不是实际开工日期。施工许可证办理完成的时
间为2004年1月8日，此前即使施工也不能计算有效工期，应以
施工许可证发放之日作为开工日期。2、原判认定竣工日期错
误，群升公甲在紫微公甲提交竣工验收报告后，拖延验收。工
程竣工日期应为a地块2004年12月15日、b地块2005年1月15日
。3、按照合同约定，工期为367天，a地块未超过工期；b地块
只超过约定日期8天，而按工程联系单所确定的签证顺延时间
，工期没有逾期。4、即使存在工期逾期，其责任不在紫微公
甲，而是因群升公甲擅自分包的工程影响工程丙，群升公甲在
工程施工后期还不断变更工程己，致使工程不能按时竣工，故
不应由紫微公甲承担逾期竣工违约责任。请求二审法院撤销原
判，改判支持紫微公甲的诉讼请求，并驳回群升公甲之反诉请
求。
群升公甲上诉称，（一）一审法院认定工程总造价13777
880元错误。1、一审法院认定工程总造价为13777880元是以12·12合同作为依据，但双方除了12·12合同外，在2003年12月
18日又签订补充协议，该补充协议是当事人双方真实意思的体
现，虽然对12·12合同部分条款予以修改，但只是对部分内容
变更，该变更并非实质内容变更，因此补充协议合法有效，应
作为工程款结算依据。2、即使以12·12合同作为结算依据，
紫微公甲施工过程中，群升公甲为购买材料支付款项6239425.
15元，对于该部分材料，工程造价审计时按信息价计算，导致
在群升公甲支付了材料款的同时却由紫微公甲享有材料价差，
是不公平的，该部分材料款应将实际购买价格换算成信息价并
在已付工程款中予以扣除。（二）群升公甲已向法院提供了由
领款人亲笔书写的付款审批单，及与预付款审批单金额相同的
建筑安装发票、现金支票存根，上述证据互相印证足以证明群
升公甲已付款的事实，故一审法院对已支付部分中的81.55万
元未予认定，是错误的。（三）群升公甲认为按照补充协议约
定，a地块工期延误211天，b地块工期延误243天，故一审法院
认定工期延误132天是错误的。请求二审法院改判驳回紫微公
甲的诉讼请求，支持群升公甲的反诉请求，由紫微公甲承担本
案相关费用。
紫微公甲、群升公甲在法定期限内均未针对相对方当事
人的上诉提出书面答辩状。紫微公甲的委托代理人在二审庭审
中辩称，1、群升公甲认为按补充协议结算工程款，与法不符
。本案工程履约过程中，不存在甲供材料，群升公甲关于材料
款问题的上诉理由不能成立。2、81.55万元不能作为群升公甲
已付的工程款。3、一审认定工期延误132天，是错误的。群升公甲的委托代理人辩称，1、工程造价应以补充协议为准。2、
紫微公甲对已付工程款的上诉不符某某观事实。3、不存在逾
期支付工程款事实。4、一审认定开工日期、实际竣工日期符
合事实和法律规定。要求驳回紫微公甲的上诉。
二审期间，紫微公甲提出以下证据材料：
证1、落款人为群升公甲、落款日期为2004年12月9日的
关于水、电等各项承包工程丁按计划完工的通知，落款日期为
2004年12月1日的巴黎商街a地块竣工初验前协调会议纪要，拟
证明工程不能竣工验收是因为群升公甲所分包的项目没有完成
某成的。
证2、落款日期为2005年1月11日，紫微公甲致群升公甲
、监理单位的函，拟证明a、b地块分别在2004年11月5日、200
5年1月10日土建完工，不能竣工验收是因为群升公甲分包工程
没有完工。
证3、落款日期为2005年1月28日的巴黎商街a、b地块竣
工验收会议纪要各一份，拟证明由于群升公甲分包的内容没有
完工，造成工程不能竣工验收。
证4、关于打桩工程和地下室地沟盖板问题分包配合费的
计算依据的说明等，拟证明紫微公甲根据94定额规定、群升公
甲打桩备案记录资料等计算，打桩工程和地下室地沟盖板涉及
的配合费为49423元。
群升公甲提出以下证据材料：
证1、落款日期为2004年3月25日的关于巴黎商街a、b地
块工程戊分材料供应的说明，拟证明当时紫微公甲因资金短缺，无力采购建筑材料，经过与群升公甲协商，由群升公甲提供
材料，当时材料是按信息价计算，并在施工单位应得的工程款
中扣除。
证2、落款日期为2003年12月27日的紫微公甲、周乙签订
的工程责任协议书，落款日期为2004年2月23日的周乙、黄某
某签订的巴黎商街ab块泥工清包某某同书，拟证明紫微公甲存
在违法转包问题，周乙属于实际施工人。
群升公甲针对紫微公甲的前述证据材料发表以下意见：
对证1的真实性没有异议，但对紫微公甲提出的证明对象有异
议，证1能证明施工单位没有按期完工，群升公甲催促紫微公
甲加快完工的事实。对证2的真实性、证明对象有异议，群升
公甲没有收到过。对证3的真实性没有异议，但对紫微公甲的
证明对象有异议，会议纪要能证明：1、因紫微公甲造成工期
延误的事实，在会议纪要上可以体现出来；进行验收后，分别
存在不同问题，是紫微公甲应完成的合同范围内的工程己。2
、群升公甲在法律规定的范围内，对a、b地块进行验收的事实
，不存在故意拖延验收的情况。证4不符合证据的形式要件，
是紫微公甲单方制作的说明，对其要证明的对象不具有证明力
。
紫微公甲对群升公甲提出的前述证据材料发表以下意见
：证1形成于2004年3月25日，不是新证据，上面没有监理公甲
的公乙，没有涉案工程中双方确认的总监（戴建荣）的签名。
证2只有复印件，不同意质证，且其主张的事实与本案也没有
关联性。本院审查认为，对紫微公甲提出的证1、证3，群升公甲
对真实性均无异议，仅对紫微公甲提出的证明对象有异议。证
1、证3所显示的内容，反映了案涉工程存在屋面防水、外墙涂
料等工程由紫微公甲以外的人施工，对包括紫微公甲在内的施
工单位承建的工程经检查后提出整改意见等事实，可作为认定
案件事实的证据采用。对紫微公甲提出的证2、证4，群升公甲
的异议成立，不作为认定本案事实的证据采用。对群升公甲提
出的前述证据材料，紫微公甲所提的异议成立，不作为认定本
案事实的证据采用。
紫微公甲对原判认定工期延误132天有异议，认为工期没
有延误；对认定已付工程款数额有异议，应为10550102.84元
；认定工程尾款付款条件尚未成就是错误的，在2005年9月12
日已将决算报告提供给群升公甲；对原判其他事实无异议。群
升公甲对原判认定的实际延误工期有异议，认为a地块延误211
天，b地块延误243天；对认定的工程造价有异议，应以补充协
议作为结算依据；对认定的已付工程款有异议，应是12101402
.84元；对原判其他事实无异议。
本院经审核双方当事人提出的证据，对原判决事实予以
确认，同时，还认定以下事实：
案涉工程中的屋面防水、外墙涂料等工程由紫微公甲以
外的人施工。2005年1月28日的巴黎商街a地块、b地块竣工验
收会议纪要记载，对包括紫微公甲在内的施工单位承建的部分
工程经检查后提出整改意见，b地块尚不具备竣工验收条件。
本院认为，紫微公甲与群升公甲签订建设工程施工合同，紫微公甲依约进行施工的事实清楚。本院结合案件事实和相
关法律规定，对双方当事人上诉提出的争议焦点，作以下分析
认定。（一）关于紫微公甲施工完成的工程价款问题。紫微公
甲、群升公甲就案涉工程签订有12·12合同、补充协议。12·
12合同经招投标后签订，经公证后报相关部门备案。补充协议
系在12·12合同之后签订，在工期、工程乙、工程款等作出了
不同于12·12合同的约定，其中，将12·12合同约定的竣工日
期2004年12月18日变更为a地块于2004年7月30日竣工交群升公
甲验收，b地块于2004年8月30日竣工交群升公甲验收；将12·
12合同约定的质量标准要求合格并达到“方某杯”，合同价款
为可调价格，暂定1370万元变更为工程乙国标合格，争创“钱
某杯”，如达不到“钱某杯”的质量，工程造价按直接费结算
。前述变更显属对12·12合同实质性内容的变更，原审法院以
12·12合同作为结算工程价款依据，符合最高人民法院《关于
审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十
一条的规定精神。由于双方当事人对工程造价存在争议，原审
法院委托宏誉公甲对工程造价进行了鉴定，紫微公甲、群升公
甲对工程价款的上诉与鉴定有关，其中涉及：1、材料价差，
根据12·12合同约定，紫微公甲的承包方式为包工包料，没有
约定甲供材料，且材料款收据上也注明为代付材料款，故原审
法院认定群升公甲付款的钢筋、水泥、珍珠岩等材料应认定为
承包人紫微公甲购买，按约定以信息价方式计入工程总造价，
群升公甲的实际付款应以实际购买价计入已付工程价款，本院
认为并无不妥。2、由于双方均未能提供相应施工资料，鉴定机构对打桩、地下室水沟盖板等工程造价及配合费等未能计取
，原审法院也未予处理，对此，当事人可另行处理。3、鉴定
机构在鉴定时，以紫微公甲施工完成的工程未创“方某杯”为
由，按工程造价扣除2%，符合合同约定，并无不当。据上，原
审法院以鉴定结论为据，认定紫微公甲实际施工完成的工程价
款为13777880元，是正确的。（二）关于紫微公甲已收取的工
程款问题。1、从群升公甲上诉提出异议部分款项所涉及的单
据分析，或仅有建筑安装专用发票，或仅是付款审批单，而未
提供相应的付款凭证等依据，紫微公甲又不认可，原审法院未
作认定。现金支票存根系由出票人群升公甲单方填写，且存根
上无紫微公甲相关人员签字，群升公甲又未能提供收款人提请
银行承兑或领款凭证等予以佐证，紫微公甲又不认可，原审法
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