广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)粤民终507号
上诉人（原审被告）：佛山市顺德区协泰家具有限公司，住所地广东省佛山市顺德区龙江镇西庆村委会建设路8号。
法定代表人：周中元，该公司经理。
委托诉讼代理人：叶永清，广东聚理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑成鸣，广东聚理律师事务所律师实习律师。
被上诉人（原审原告）：霍润忠，男，汉族，1970年5月1日出生，住广东省佛山市禅城区。
委托诉讼代理人：石泽智，广州广信知识产权代理有限公司专利代理人。
上诉人佛山市顺德区协泰家具有限公司（以下简称协泰公司）因与被上诉人霍润忠侵害外观设计专利权（专利号：ＺＬ20143006××××.8）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1361号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
协泰公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令本案ＺＬ20143006××××.8号外观设计专利为现有设计；3.驳回霍润忠一审的所有诉讼请求；4.一、二审诉讼费用全部由霍润忠承担。事实和理由：1.本案ＺＬ20143006××××.8号外观设计专利为现有设计，该专利的申请日为2014年3月28日，名称为椅（809），而美国外观专利号：Des.390,024的公报的授权公告日是1998年2月3日，名称为堆叠椅，涉案专利和在先设计属同类产品，而且在先设计的公开日在涉案专利的申请日之前，涉案专利和在先设计的各特征相同，仅有微小区别。2.一审认定的赔偿数额过高。现有证据中只有所销售的四张椅子，价值432元，请求二审法院予以调低。
霍润忠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，无效决定书的理由不充分，准备提起行政诉讼。
霍润忠向一审法院起诉请求：1.判令协泰公司停止制造、销售侵害霍润忠ＺＬ20143006××××.8号专利的侵权产品；2.判令协泰公司销毁用于制作侵权产品的模具、设备、零配件及库存产品；3.判令协泰公司赔偿经济损失100000元；4.判令协泰公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：霍润忠于2014年3月28日向国家知识产权局申请名称为“椅（809）”的外观设计专利，并于2014年8月27日获得授权，专利号为ＺＬ20143006××××.8。该专利第3年年费于2016年3月9日缴纳。该专利设计要点是整体造型，设计的产品用于办公室座椅，最能表明设计要点的图片或照片为主视图。该专利授权公告图片如附件一所示。
2016年5月27日，霍润忠委托代理人谭敏仪向广东省佛山市高明公证处申请对到佛山市顺德区龙江镇建设路8号协泰公司处的购物行为进行证据保全。谭敏仪在公证人员的陪同下，在协泰公司住所地以432元购买了椅子4张，并获得该公司送（订）货单、收据各一张，对公司经营场所、展厅、货物拆封、封装过程进行了拍照。公证人员见证该过程，上述公证处对此出具了（2016）粤佛高明第1509号公证书。其中，送（订）货单显示货物名称规格为823。
当庭拆封公证封存实物，内有椅子4张，型号外观相同，颜色不同，即为本案被诉产品，实物图片如附件二所示。协泰公司确认由其销售，但系接到订单后购买材料组装而成。
经比对，霍润忠认为其外观专利设计与被诉侵权产品均由椅背、椅座、椅架、椅腿四个部分组成，从主视图看整体呈H型，椅背部分为矩形，分布多个小孔；从左右视图看呈梯形；立体图显示椅架由两个梯形的铁框构成，在铁框的前方中部连接一横杆，椅腿安装于椅架底部；俯视图显示椅背为圆弧形，椅座为矩形，也分布多个小孔，两者之间的差别在于椅背上半部分靠近顶端中部，专利设计有一个长方形槽孔，而被诉产品没有，从整体看，两者相近似，被诉产品落入霍润忠专利保护范围。协泰公司对该比对意见予以确认。
霍润忠另提交事实状态证明、协泰家具2016年宣传画册各一份。双方确认在2016年3月28日至2016年3月31日期间，协泰公司在第三十七届中国（广州）国际家具博览会（第二期）广交会展出名称为“椅子”、型号为“823白/黑”的展品，霍润忠对此进行了投诉。该博览会按照有关规定进行了处理，并附被投诉展品照片一张。该照片及宣传画册上展示的823白、823黑产品照片显示的产品外观与本案被诉产品实物一致。
协泰公司为自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本100万元，成立日期2012年6月1日，经营场所佛山市顺德区龙江镇西庆村委会建设路8号，经营范围为设计、生产及销售办公家具、沙发、软床、塑料五金制品（不含废旧塑料）。
霍润忠明确要求法院酌情确定本案赔偿数额，请求考虑协泰公司从广交会到公证购买被诉产品这段时间内持续销售导致霍润忠专利产品销售量下降的事实。
上述事实，有霍润忠提交的外观设计专利证书、国家知识产权局专利收费收据、专利登记簿副本、公证书、被诉产品实物、事实状态证明、宣传画册、企业信用信息公示系统网页查询打印件、霍润忠、协泰公司的当庭陈述等予以证实。
另，一审法院于2016年8月18日向协泰公司送达起诉书副本、应诉通知书、举证通知书、传票等，协泰公司于2016年8月19日签收。协泰公司于2016年9月12日向一审法院提出诉讼中止请求书，由廖祥驹于9月21日向国家知识产权局专利复审委员会寄出无效宣告请求，并支付请求费。该局于2016年10月12日对协泰公司发出无效宣告请求受理通知书，对此予以受理。
协泰公司为证明被诉产品使用的系现有设计，提交了美国专利文献一份。该文献显示专利名称“堆叠椅”，申请号61804，申请日期1996年10月31日，授权公告图片如附件三所示。协泰公司称其采用的系该专利设计。霍润忠经质证认为，被诉产品与该美国专利设计并不相同，霍润忠专利创新点在椅座、椅背镂空的小孔使得专利产品具有透气效果并产生美感。
一审法院认为，霍润忠是名称为“椅（809）”、专利号为ＺＬ20143006××××.8外观设计的专利权人，该专利起诉时合法有效，应受法律保护。他人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。
关于本案是否应中止审理的问题。协泰公司称霍润忠专利不具新颖性，因霍润忠外观设计专利是否具备新颖性不属法院审理专利侵权案件的范围，协泰公司应向相关行政管理机关提出。而侵害外观设计专利权纠纷案件的协泰公司请求中止诉讼的，应当在答辩期内对霍润忠的专利权提出宣告无效的请求。本案协泰公司宣告无效请求的日期是2016年9月21日，已超出2016年9月18日的答辩届满期，本案亦未发现其他应中止审理的情形，故协泰公司该意见，一审法院不予采纳。
关于被诉产品是否落入霍润忠专利权保护范围的问题。外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案被诉产品与霍润忠专利产品，均为椅，属同类产品。将被诉产品设计与霍润忠涉案专利设计进行比对，两者在椅背椅座的形状及纹理图案、椅腿的弯折、倾斜的角度、椅架的形状等部位的具体变化上均相同，虽在椅背上半部分中间部位是否存在长方形槽孔上存在差异，但综合考虑产品的整体形状、图案及其结合、各部件组合结构等要素，该差异不足以对整体视觉效果产生显著影响的区别，由此，两者整体视觉效果无实质性差异，被诉产品设计与霍润忠专利近似，落入霍润忠外观设计专利权的保护范围，被诉产品是侵权产品。
关于协泰公司现有设计抗辩是否成立的问题。专利法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。协泰公司提交的证据虽体现在1996年10月31日，美国申请号61804的专利已公开一种“堆叠椅”的设计，但被诉产品与该专利授权公告图片展示的产品设计并不相同，协泰公司也未对被诉产品椅座、椅背镂空的小孔系惯常设计提出相应证据，不能证实其使用的是现有设计，该抗辩意见，一审法院不予采纳。
关于协泰公司如何承担法律责任的问题。协泰公司对销售被诉侵权产品不持异议，其称从别处采购零配件组装产品，并无证据支持，且该组装行为，也是一种制造行为。协泰公司未经霍润忠许可，制造、销售的被诉产品侵害了霍润忠的外观设计专利权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。霍润忠诉请协泰公司停止制造、销售被诉侵权产品，于法有据，予以支持。霍润忠系在协泰公司住所地直接购得被诉侵权产品，且协泰公司在广交会展会亦展出了相同的产品，协泰公司为生产型企业，应推定存在库存产品，霍润忠要求销毁库存侵权产品的诉请，应予支持。因该产品由多个零配件搭构组装而成，霍润忠不能证明存在制造专用模具、设备，且不能证明零配件除却本案产品不能拥有其他用途，对霍润忠此方面的销毁请求，一审法院不予支持。协泰公司关于霍润忠恶意诉讼的主张并无依据，其在赔偿损失方面，一审法院考虑到霍润忠无证据确定其因协泰公司侵权导致的实际损失，也无法确定协泰公司的侵权获利，又无明确具体的专利许可使用费予以参照，涉案专利类型为外观设计专利，再综合考虑协泰公司侵权行为的性质和情节，霍润忠通过公证保全证据、实际聘请专利代理人进行诉讼，为制止侵权发生的相关费用系霍润忠经济损失的一部分，酌定协泰公司应赔偿霍润忠40000元经济损失。霍润忠的其他诉讼请求，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第二款、第十条的规定，判决：一、协泰公司自判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害霍润忠专利号ＺＬ20143006××××.8、名称为“椅（809）”外观设计专利权的产品；二、协泰公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿霍润忠经济损失40000元；三、驳回霍润忠的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币2300元，由霍润忠负担1500元，协泰公司负担800元。
本院二审期间，协泰公司于2017年4月5日提交了国家知识产权局专利复审委员会于2017年3月28日作出的第31767号《无效宣告请求审查决定书》，该决定宣告本案ＺＬ20143006××××.8号外观设计专利权全部无效。霍润忠对该份证据的真实性、合法性和关联性予以认可，但不同意专利复审委员会的意见，称其准备提起行政诉讼。
本院认为，《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在。”因此对专利权的保护，应以专利权的有效存在为前提和基础。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。”因本案专利权已被国家知识产权局专利复审委员会宣告全部无效，因此应裁定驳回霍润忠的起诉。依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条之规定，裁定如下：
一、撤销广州知识产权法院（2016）粤73民初1361号民事判决；
二、驳回霍润忠的起诉。
霍润忠、佛山市顺德区协泰家具有限公司已分别预交一、二审案件受理费人民币2300元、800元，由一审法院退回霍润忠人民币2300元、由本院退回佛山市顺德区协泰家具有限公司人民币800元。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 静
审 判 员 邓燕辉
审 判 员 郑 颖
二〇一七年四月十三日
法官助理 张苏柳
书 记 员 简紫君
附件一：专利授权公告图片
主视图
附件二：被诉侵权产品图片
附件三：被告主张现有设计抗辩的专利授权公告图片