黑龙江省鸡东县人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）鸡东执异字第9号
案外人王志友，男，1955年11月14日生，汉族，无职业。
申请执行人何焕生，男，1958年1月29生，满族，个体。
被执行人闫厚丞，男，1963年9月25日生，汉族，系
黑龙江省聚源房地产开发有限公司董事长。
被执行人史绍军，女，1963年4月4日生，汉族，个体。
本院在执行何焕生申请执行闫厚丞、史绍军民间借贷纠纷一案中，于2015年9月22日依法作出（2015）鸡东法执字第833号执行裁定书，裁定预查封被执行人闫厚丞个人出资成立的黑龙江省聚源房地产开发有限公司在牡丹江农垦八五一一农场开发凯丰家园商业住宅小区1号楼6号楼16号商业用房。案外人王志友不服，向本院书面提出执行异议，本院受理后，依法进行了审查，现已审查终结。
案外人王志友称，请求撤销鸡东县人民法院（2015）鸡东法执字第833号执行裁定书中查封的6号楼16号门市。理由如下：王志友与黑龙江聚源房地产开发有限公司因民间借贷纠纷一案，2012年5月4日在黑龙江省牡丹江农垦法院作出了（2012）牡商初字第80号民事调解书，现已发���法律效力。调解书中双方约定黑龙江聚源房地产开发有限公司所欠王志友200万元用坐落在黑龙江省八五一一凯丰家园的门市房、住宅楼、车库共40套房屋抵偿给王志友，并于2012年5月4日已交付。后王志友请求黑龙江省牡丹江农垦法院执行，该法院于2013年7月3日作出（2013）牡执字第150号执行裁定书，将40套抵偿借款房屋查封，又于2013年10月28日作出（2013）牡执字第150-2号执行裁定书，依法执行的房屋其中就有6号楼16号门市。（2013）牡执字150号裁定书、（2013）牡执字150-2号裁定书均已发生法律效力，执行的房屋已交付给了王志友。现因鸡东县人民法院于2015年9月22日作出（2015）鸡东执字第833号执行裁定书，又将属于王志友的6号楼16号门市查封。现提出如下异议：6号楼16号门市所有权属于王志友所有，有（2012）牡商初字第80号民事调解书、2012年5月4日双方交接房屋手续、（2013）牡执字第150号执行裁定书、（2013）牡执字135-2号执行裁定书为证，6号楼16号门市产权不属于黑龙江聚源房地产开发公司。根据以上理由和证据，足以证明应当撤销（2015）鸡东执字第833号执行裁定书。请求鸡东县人民法院查清事实，依法及时作出撤销（2015）鸡东执字第833号执行裁定。
案外人王志友向本院为提供支持其异议请求的证据如下：证据一、黑龙江省牡丹江农垦法院（2012）牡商初字第80号民事调解书，证明目的黑龙江省聚源房地产开发有限公司用40套房屋抵偿给王志友。证据二、黑龙江省牡丹江农垦法院（2012）牡执字第150号执行裁定书，证明目的法院已查封黑龙江省聚源房地产开发有限公司的40套房屋的所有权。证据三、黑龙江省牡丹江农垦法院（2012）牡执字第150-2号执行裁定书，证明目的法院已裁定40套房屋中的23套房���归王志友所有。
证据四、交房说明，证明目的该抵偿40套房屋黑龙江省聚源房地产开发有限公司已交付给王志友。申请执行人何焕生辩称，王志友对鸡东县人民法院（2015）鸡东法执字第833号执行裁定书裁定查封被执行人闫丞厚个人出资成立的黑龙江省聚源房地产开发有限公司所开发的坐落于牡丹江农垦八五一一农场开发凯丰家园6号楼16号商业用房而提出的执行异议理由不成立，请求人民法院依法驳回其执行异议。一、鸡东县人民法院在执行何焕生申请执行闫厚丞、史绍军民间借贷纠纷一案中，经到牡丹江农垦管理局和八五一一农场房产局调查，八五一一农场凯丰家园6号楼16号商业用房（门市）是被执行人闫厚丞个人出资成立的黑龙江聚源房地产开发有限公司开发的，在房产局档案中，没有该户房屋产权转移和抵押登记，虽有牡丹江��垦法院裁定查封，但到2015年7月2日已到期，没有办理续查封手续，查封效力已消灭。在此情况下，鸡东县人民法院才作出（2015）鸡东法执字第833号执行裁定书裁定查封这户房屋，是符合法律规定的。二、王志友提出执行异议所依据的牡丹江农垦法院（2012）牡商初字第80号民事调解书违反合法性原则，根据该调解书作出的（2013）牡执字第135-2号执行裁定书也是违法的，（2012）牡商初字第80号民事调解书和（2013）牡执字第135-2号执行裁定书不能发生将八五一一农场凯丰家园6号楼16号商业用房（门市）物权转移给王志友的效力。王志友不能以（2012）牡商初字第80号民事调解书和（2013）牡执字第135-2号执行裁定书主张对该户房屋的物权，也对抗不了鸡东县人民法院对该户房屋的查封和执行。王志友与其债务人黑龙江聚源房地产开发有限公司达成调解协议，对债务的履行方��、还款期限等进行了新的约定，债务人在一定期限内（6个月）能偿还欠款，房屋仍为债务人所有，是双方为解决原有借贷纠纷而形成的新合同。在该合同中，双方约定债务人的40套房屋（包括凯丰家园6号楼16号商业用房）所有权归王志友所有，以抵偿欠王志友的200万元债务，并约定债务人可以用现金的方式还款，不还款才用房屋抵债，实际上是以该40套房屋作为债务履行的担保，符合流质契约的特征，此种行为实际是让与担保，这种在不动产上设立的非典型担保，因系当事人私下约定变动物权，不符合物权法的规定，违反了物权法定原则，缺乏必要的公示，极有可能危及交易安全，损害第三人合法权益，这种约定行为隐藏着抵押权设定行为，其约定期限届满不以现金方式还款，不动产所有权转移债权人，属于流质，对于此类非典型担保中的流质契约，最高人民法院���关判例也予以否定。根据相关法律规定，在债权人实现有担保的债权时，对设定担保的财产，应当以拍卖或变卖的方式受偿。王志友与债务人在调解时以物抵债行为极有可能损害其他债权人的合法权益，是法律所禁止的。牡丹江农垦法院作出的（2012）牡商初字第80号民事调解书对王志友与债务人的以物抵债协议予以认可，是违反法律强制规定的，违反了调解合法性原则。为此，可作参考的是江苏省高级人民法院2014年2月24日发布的《审判委员会会议纪要》认为，在债权债务案件诉讼过程中，当事人自愿达成以物抵债协议，并要求制作调解书的，人民法院应当建议当事人申请撤诉。当事人不申请撤诉而要求制作调解书的，人民法院应不予支持，而对当事人之间债权债务关系继续审理。故对于调解以物抵债协议的法律效力应当不予认可。既然（2012）牡商初字第80号民事���解书违法，王志友就不能以该调解书和依据该调解书作出的（2013）牡执字第135-2号执行裁定书主张对该户房屋的物权，也无权对抗鸡东县人民法院对该户房屋的查封和执行。王志友提出的执行异议理由就不能成立。三、《最高人民法院关于人民法院执行异议和复议案件若干问题规定》第二十四条第二款规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院要审查其权利的合法性。第二十六条第一款规定，案外人依据执行标的被查封前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书系就案外人与被执行人之间的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的，不予支持。王志友以违法的（2012）牡商初字第80号民事调解书和（2013）牡执字第135-2号执行裁定书为依据，主张对凯丰家园6号楼16号商业用房（门市）的权利不具有合法性，以此权��对抗鸡东县人民法院对该户房屋的查封和执行，依法不予支持。四、根据物权法的规定，王志友与其债务人黑龙江聚源房地产开发有限公司办理的房屋交接手续，不具备物权的公示效力，不发生房屋物权转移效力。五、（2013）牡执字第135号执行裁定书和（2013）牡执字第135-2号执行裁定书，都是违法的（2012）牡商初字第80号民事调解书之后作出的，（2013）牡执字第135号执行裁定书查封效力因期限届满未办理续查封手续而消灭，而（2013）牡执字第135-2号执行裁定书是依据违法的（2012）牡商初字第80号民事调解书作出的，也是违法的。（2012）牡商初字第80号民事调解书和（2013）牡执字第135-2号执行裁定书都不具有物权确权的效力。王志友与其债务人黑龙江聚源房地产开发有限公司之间仍是债务纠纷，而不能确定物权归王志友所有。综上，鸡东县人民法院查封八五一一农���凯丰家园6号楼16号商业用房（门市），符合法律规定，王志友提出排除执行异议的权利不具有合法性，不能对抗鸡东县人民法院对该户房屋的查封和执行，其提出执行异议理由不成立，请求鸡东县人民法院依法驳回王志友的异议请求。申请执行人何焕生未向本院提供支持其辩称意见的证据。被执行人闫厚丞未向本院提供辩称意见和提供证据。被执行人史绍军未向本院提供辩称意见和提供证据。经审查查明：何焕生与闫厚丞、史绍军民间借贷纠纷一案，本院于2014年4月8日作出（2014）鸡东商初字第126号民事调解书，确定闫丞厚于2014年7月31日前给付何焕生借款本息合计15.1万元，史绍军承担连带清偿责任。该调解书生效后，何焕生于2015年7月24日向本院申请执行。本院经向牡丹江农垦工商管理局、牡丹江农垦八五一一农场房产科调查，黑龙江省聚源房地产开发有限公司系闫厚丞个人独资成立的一人有限公司，黑龙江省聚源房地产开发有限公司在牡丹江农垦八五一一农场开发的凯丰家园商业住宅小区1号楼6号楼16号商业用房查封期限于2015年7月2日已到期，没有办理续查封手续，查封效力已消灭，该房屋在房产管理部门没有预购、拆迁补偿及抵债备案。本院于2015年9月22日依法作出（2015）鸡东法执字第833号执行裁定书，裁定预查封被执行人闫厚丞个人出资成立的黑龙江省聚源房地产开发有限公司在牡丹江农垦八五一一农场开发凯丰家园商业住宅小区1号楼6号楼16号商业用房。案外人王志友不服，向本院提出书面执行异议，并提供黑龙江省牡丹江农垦法院（2012）牡商初字第80号民事调解书、（2012）牡执字第150号执行裁定书、（2012）牡执字第150-2号执行裁定书、交房说明作为证据支持其提出的执行异议请求。本院认为，《最高人民法院关于��民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（二）该权利的合法性与真实性。”第二十六条第一款规定“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。”另外，王志友与债务���在调解时以物抵债行为极有可能损害其他债权人的合法权益，是法律所禁止的。牡丹江农垦法院作出的（2012）牡商初字第80号民事调解书对王志友与债务人的以物抵债协议予以确认，是违反法律强制规定的，违反了调解合法性原则。且黑龙江省牡丹江农垦法院（2013）牡执字第135号执行裁定书查封效力因期限届满未办理续查封手续而消灭。王志友以违法的（2012）牡商初字第80号民事调解书和（2013）牡执字第135-2号执行裁定书为依据，主张对凯丰家园6号楼16号商业用房（门市）的权利不具有合法性，无权对抗本院对该户房屋的查封和执行。案外人王志友提出的执行异议的理由不成立，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十六条第一款、《最高���民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条、第十八条的规定，裁定如下：
驳回案外人王志友的异议请求。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十五日内，向本院提起诉讼。
审判长 高玉明
审判员 刘 俊
审判员 邵 海
二〇一五年十二月十八日
书记员 岳国强