重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终3199号
上诉人（原审被告）：重庆鼎驰市政工程有限公司，统一社会信用代码91500107590503117R。
法定代表人：万斌，董事长。
委托代理人：高小东，重庆中世律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘国臣。
委托代理人：罗建中，重庆扬义律师事务所律师。
委托代理人：王朝斌，重庆君朝律师事务所律师。
原审被告：万斌。
委托代理人：高小东，重庆中世律师事务所律师。
上诉人重庆鼎驰市政工程有限公司（简称鼎驰市政公司）与被上诉人刘国臣、原审被告万斌承揽合同买卖合同纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2015年12月21日作出（2015）九法民初03102号民事判决。鼎驰市政公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：万斌系鼎驰市政公司的法定代表人。2013年10月25日，万斌与刘国臣签订《委托加工合同》。合同约定：1.万斌向刘国臣提供加工界面砂浆、各类保温砂浆等原材料，刘国臣将原材料加工成成品后交付万斌。2.加工费为130元每吨。3.从刘国臣开始为万斌加工产品算起，每月付款一次，最长不超过三个月，付款前双方应先对账并确认后再付款。合同由万斌签字，未加盖鼎驰市政公司印章。
2013年6月24日至2014年10月7日，刘国臣向鼎驰市政公司承包的大学城盛豪首港城、首创鸿恩寺15号楼、大学城台北城、九寨印象等项目供应保温浆纱、抗裂浆纱等材料。2014年9月28日，刘国臣与鼎驰市政公司对账，确认截止2014年9月28日鼎驰市政公司未付材料款为1080726元。2014年10月14日，刘国臣与鼎驰市政公司对2014年10月材料供应进行了对账，确认2014年10月刘国臣向鼎驰市政公司供应保温浆纱5吨，金额5955元。
2014年1月15日，万斌通过中国农业银行电子银行向刘国臣支付材料费5万元。2014年1月27日，万斌通过中国农业银行电子银行向刘国臣支付货款40万元。2014年4月29日，万斌通过中国农业银行电子银行向刘国臣转账8万元。2014年7月1日，万斌通过中国农业银行电子银行向刘国臣转账10万元。2014年8月4日，万斌通过中国农业银行电子银行向刘国臣转账3万元。
2015年4月10日，刘国臣与鼎驰市政公司达成《和解协议》。协议约定：1.经双方友好协商，就刘国臣向九龙坡法院起诉鼎驰市政公司买卖合同纠纷一案（2015九法民初字第03102号）达成和解协议。2.刘国臣原起诉的材料费和加工费共计1086681元，经双方复核，确认实际发生的金额为779621元整，刘国臣放弃该款外的其他要求。3.协议确认的779621元材料费、加工费由鼎驰市政公司自本协议生效之日起15个月内（不含利息、资金占用费等）向刘国臣指定的第三方交付完毕。4.鼎驰市政公司有权以现金、等价实物、不动产等形式支付上述779621元材料款和加工费，相关单位和个人不得拒绝接受。5.自刘国臣指定的单位和个人接受鼎驰市政公司支付行为后，相关单位和个人须直接与鼎驰市政公司发生关系，不得再向刘国臣催款，鼎驰市政公司与刘国臣也不再就因上述业务发生关系。6.鼎驰市政公司向刘国臣指定的单位和个人以现金、等价实物、不动产等履行完毕上述779621元材料费、加工费后，刘国臣与鼎驰市政公司互不相欠债权债务。7.本协议自双方签字盖章之日生效。
对于鼎驰市政公司举示的《和解协议》，刘国臣称该协议不是其真实意思表示。认为协议第一页没有刘国臣的签字，对第一页的真实性不认可。认为该协议显失公平。该协议涉及债务转让，但该债务转让未征得债权人的同意，所以不发生法律效力。一审庭审中，由于刘国臣否认《和解协议》第一页的真实性，原审法院要求刘国臣提供其所持有的协议原件，刘国臣当庭表示协议原件已丢失，不能提供。
一审庭审中刘国臣陈述，要求万斌承担连带支付义务的依据是万斌和鼎驰市政公司财产混同。
刘国臣一审诉称：2013年刘国臣与万斌建立供货合同关系，双方于2013年10月25日签订《委托加工合同》。合同约定由万斌提供原材料，刘国臣进行来料加工。合同还对加工费及付款方式等进行了约定。合同签订后，万斌提出加工所需要原材料也由刘国臣提供，刘国臣包工包料给万斌提供保温材料成品。刘国臣按照万斌的需求采购保温材料并加工，送往万斌承包的各个工地。截止2014年10月份，刘国臣给万斌所提供的保温材料成品材料款总计1906681元，但万斌只支付刘国臣82万元材料款，剩余1086681元一直拖欠未付。刘国臣多次催收未果，请求判令：1.鼎驰市政公司和万斌连带支付刘国臣材料费、加工费1086681元及违约损失（以1086681元为基数，自2015年1月14日起按照中国人民银行公布的商业银行同期贷款基准利率计算至付清之日）；2.本案诉讼费用由承担。
鼎驰市政公司一审答辩称：合同是万斌代表鼎驰市政公司与刘国臣签订，应由公司承担责任。2015年4月10日，公司已与刘国臣达成和解协议，双方确认合同实际金额为779621元，同时对还款方式和期限进行了约定。合同没有约定违约条款。
万斌一审答辩称：万斌是代表鼎驰市政公司与刘国臣签订合同，应由鼎驰市政公司承担合同义务，与其个人无关。
原审法院认为：本案系承揽合同纠纷。《委托加工合同》虽系刘国臣与万斌签订，但万斌系鼎驰市政公司的法定代表人，且在合同履行过程中刘国臣供应的保温浆纱、抗裂浆纱等材料均送至鼎驰市政公司承包的项目，并且2015年4月10日刘国臣与鼎驰市政公司达成的《和解协议》中对双方的合同关系再次进行了确认，因此《委托加工合同》的合同相对方应为刘国臣与鼎驰市政公司。
关于《和解协议》的效力问题，原审法院分析认定如下：刘国臣称《和解协议》不是其真实意思表示，但刘国臣作为合同当事人签字并摁手印，且刘国臣未提供证据证明上述行为是其在受到欺诈、胁迫的情况下进行，因此对于刘国臣所称的《和解协议》不是其真实意思表示的质证意见原审法院不予采信。刘国臣称《和解协议》的第一页没有刘国臣的签字，所以对第一页的真实性不认可。原审法院认为虽然刘国臣未在《和解协议》的第一页上签字，但和解协议的第一、二页在内容上连贯统一，具有整体性，且刘国臣也未能提供其所持有的协议原件，因此应依法确认《和解协议》的第一页内容的真实性。刘国臣称《和解协议》显失公平。原审法院认为在订立合同时显失公平的合同是可变更、可撤销合同，但在人民法院或仲裁机构为变更或撤销该合同前，该合同仍是合法有效的，对双方当事人具有拘束力，因此对刘国臣的该质证意见原审法院不予采信。刘国臣称《和解协议》涉及债务转让，但该债务转让未征得债权人的同意，所以不发生法律效力。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，“债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”刘国臣与鼎驰市政公司所签《和解协议》约定，“协议确认的779621元材料费、加工费由乙方自本协议生效之日起15个月内（不含利息、资金占用费等）向甲方指定的第三方交付完毕。乙方有权以现金、等价实物、不动产等形式支付上述779621元材料款和加工费，相关单位和个人不得拒绝接受。”原审法院认为，刘国臣将其对第三人所负的债务转让给鼎驰市政公司，但双方均未提供证据证明第三人同意该债务转让行为，因此《和解协议》中关于债务转让的部分违反法律的强制性规定，应属无效。但《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效。”《和解协议》中关于债务转让部分的无效，并不影响其他部分的效力，《和解协议》中的对账部分即“甲方原起诉的材料费和加工费共计1086681元，经双方复核，确认实际发生的金额为779621元整。甲方放弃该款外的其他要求”，仍是合法有效的，对双方具有约束力。
刘国臣按照《委托加工合同》的约定向鼎驰市政公司交付了承揽标的物，鼎驰市政公司应当向刘国臣支付材料费、加工费。刘国臣与鼎驰市政公司在《和解协议》中确认双方实际发生金额为779621元，因此鼎驰市政公司应当向刘国臣支付的材料费、加工费为779621元。刘国臣要求鼎驰市政公司以1086681元为基数，自2015年1月14日起按照中国人民银行公布的商业银行同期贷款基准利率计算至付清之日向刘国臣支付违约损失，鼎驰市政公司辩称双方在《委托加工合同》没有约定违约条款，因此刘国臣不应主张违约损失。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”刘国臣与鼎驰市政公司于2015年4月10日达成的《和解协议》中确认的付款金额为779621元，但由于《和解协议》支付条款中关于债务转让的部分无效，则应视为双方对付款时间没有约定。在付款时间没有约定的情况下，刘国臣有权随时要求履行，但应当给予对方一定的准备时间，原审法院将上述准备时间酌情确认为7天。因此违约损失的计算标准应为以779621元为基数，自2015年4月18日起按照中国人民银行公布的商业银行同期贷款基准利率计算至付清之日。
关于万斌是否应该承担连带清偿责任的问题。刘国臣以万斌与鼎驰市政公司财产混同为由，要求万斌对鼎驰市政公司的债务承担连带清偿责任。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”原审法院认为，法人人格独立和股东有限责任是公司法的基本制度，只有在股东财产与公司财产高度混同，无法区分的情况下，才能认定股东财产与公司财产混同，从而适用法人人格否认制度。刘国臣举示的证据仅能证明万斌曾代表鼎驰市政公司对外支付款项，不能证明万斌与鼎驰市政公司财产混同。因此，对于刘国臣要求万斌对鼎驰市政公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，原审法院依法不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第八十四条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、鼎驰市政公司于判决生效后五日内支付刘国臣材料费、加工费779621元；二、鼎驰市政公司于本判决生效后五日内支付刘国臣违约损失（以未付材料费、加工费779621元为基数，自2015年4月18日起按照中国人民银行公布的商业银行同期贷款基准利率计算至付清之日）；三、驳回刘国臣的其他诉讼请求。案件受理费14580元，由刘国臣承担4120元，鼎驰市政公司承担10460元。
鼎驰市政公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求将本案发回重审或者依法改判，由刘国臣承担一、二审诉讼费。其理由为：1.刘国臣并未要求“以1086681元为基数，自2015年1月14日起按照中国人民银行公布的商业银行同期贷款基准利率”赔偿违约损失，原审法院审理范围超过请求。《和解协议》约定，779621元按该协议第二条执行，刘国臣放弃该款外的其它要求，因此原审法院不应支持超出779621元的部分。2.《和解协议》约定第三方支付属于“指令支付”，不是债务转让。即使属于债务转让且违法，《和解协议》第二条第一款（十五个月内鼎驰市政公司向第三方支付）、第三款（相关单位不得拒绝）仍然有效。
刘国臣二审答辩称：1.《和解协议》意思表示不真实，该协议也未实际履行。刘国臣未在《和解协议》中放弃主张违约责任的权利。2.债务转移必须得到债权人同意，否则无效。3.鼎驰市政公司应当遵循诚实信用原则履行支付义务。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
万斌二审表示，“没有意见，也不提起上诉”。
本院二审查明，刘国臣向原审法院提交的起诉状载明，诉讼请求第一项为判决万斌及鼎驰市政公司连带支付拖欠的材料费和加工费1086681元，“并从2015年1月14日起按照应付款的6%支付违约损失至付清日止”。一审庭审中，刘国臣明确该项请求中的违约金为“从2015.1.14起,每月按应付款1086681元的6%支付至付清之日止”。
本院二审查明的其它案件事实与一审判决认定的事实相同。
本院认为：二审诉讼中双方争议焦点在于：1.一审是否超范围审理因而程序违法；2.鼎驰工程公司是否应当支付刘国臣779621元及逾期付款违约金。对于前述争议焦点本院分别评判如下：
1.一审是否超范围审理因而程序违法
刘国臣向原审法院提交的起诉状载明，诉讼请求第一项为判决万斌及鼎驰市政公司连带支付拖欠的材料费和加工费1086681元，“并从2015年1月14日起按照应付款的6%支付违约损失至付清日止”。一审庭审中，刘国臣明确该项请求中的违约金为“从2015.1.14起,每月按应付款1086681元的6%支付至付清之日止”。结合刘国臣民事诉状和庭审中对诉状中该项请求的解释，应认为他就该违约金提出请求的真实意思表示为：请求判决万斌及鼎驰市政公司连带支付违约金（从2015年1月14日起至付清日止，以1086681元为基数按月利率6%计算）。刘国臣和鼎驰市政公司签订《和解协议》后，没有向原审法院变更诉讼请求，原审法院依然应当根据刘国臣起诉的诉讼请求审理。
原审法院根据上述诉讼请求，审查了双方的合同约定及交易事实，判决鼎驰市政公司赔偿刘国臣违约损失（以779621元为基数，从2015年4月18日起至付清之日按照中国人民银行公布的商业银行同期贷款基准利率计算），并没有超过刘国臣主张的范围。鼎驰市政公司认为原审程序违法的上诉理由不成立。
2.鼎驰工程公司是否应当支付刘国臣779621元及逾期付款违约金
刘国臣和鼎驰市政公司所签《和解协议》约定，对于协议确认的鼎驰市政公司欠刘国臣的779621元，鼎驰市政公司向合同之外的若干第三方履行。而前述第三方并非《和解协议》的当事人。《中华人民共和国合同法》第六十四条规定，“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”依据前述规定，《和解协议》的上述约定属于“当事人约定由债务人向第三人履行债务”。
债权转让合同的当事人是债权人与受让债权的第三人，债务转让合同的当事人是债务人与受让债务的第三人，本案《和解协议》的上述约定既非债权转让也非债务转让。
《和解协议》约定，鼎驰市政公司应当在协议生效后15个月向第三人履行完支付义务。协议于2015年4月10日签字即生效，鼎驰市政公司按约应在2016年7月10日内履行完毕。现已经逾期，鼎驰市政公司尚未履行，构成违约。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”鉴于鼎驰市政公司逾期未向约定第三人支付款项，现刘国臣要求向自己支付，应当准许。逾期之后，刘国臣有权主张逾期付款的资金占用损失，该占用损失不属于刘国臣在《和解协议》中放弃的部分，本院酌情主张为从2016年7月11日起至付清之日止以779621元为基数按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算。
综上所述，鼎驰市政公司关于违约金的上诉请求部分成立，相应部分予以支持；该公司的其他上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初03102号民事判决第一项、第三项；
二、变更重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初03102号民事判决第二项为：重庆鼎驰市政工程有限公司于本判决生效后五日内支付刘国臣资金占用损失（从2016年7月11日起至付清之日止以779621元为基数按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算）。
一审案件诉讼费负担维持不变。二审案件受理费11596元，由重庆鼎驰市政工程有限公司负担10823.21元，刘国臣负担773元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀良
代理审判员 王丽丹
代理审判员 吴跃辉
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 杨 曦