四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川34民终191号
上诉人（原审原告）李杨，男，1989年3月出生，四川省三台县人，村民，住四川省三台县。
被上诉人（原审被告）四川长城建筑（集团）有限公司。住所地：成都市金牛区。
法定代表人蒲菲，系该公司总经理。
委托代理人余君，四川鼎众律师事务所律师，代理权限为一般代理。
委托代理人董富燕，男，1967年5月出生，汉族，四川省渠县人，住四川省渠县，系四川长城建筑（集团）有限公司员工。代理权限为一般代理。
上诉人李杨因与被上诉人四川长城建筑（集团）有限公司（以下简称长城建司）劳动争议纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2015）西昌民初字第858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日受理后，依法组成由审判员李亚莉任审判长，审判员李爱军、代理审判员冯文婷参加的合议庭，于2016年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人李杨，被上诉人长城建司的委托代理人余君、董富燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年12月20日，中国西昌经济开发区办公室向被告长城建司发出《中标通知书》，该《中标通知书》确定被告长城建司为西昌市西郊乡海滨村安置小区一期工程（七标段）中标人，要求被告长城建司接到通知书30日内到中国西昌经济开发区办公室签订施工承包合同并提交履约担保。2011年1月24日，被告长城建司与中国西昌经济开发区办公室签订了《建设工程施工合同》，该合同中载明：工程名称为西昌市海滨村拆迁安置住宅楼(第七标段)，工程地点为西昌市西郊乡海滨村，工程承包范围为西昌市海滨村拆迁安置住宅楼（第七标段）施工设计图设计范围内的土建、装饰及安装工程施工及其质量保证期内表现出的任何缺陷的修复。之后，被告长城建司将所承包的海滨村拆迁安置住宅楼（第七标段）工程全部承包给无建筑资质的周某某个人施工经营，并于2011年2月8日与周某某签订了《建设工程施工承包责任合同》，该合同主要约定：1、周某某自己优化组合人员、技术、设备和资金，按规定建全帐务，照章纳税（含个人所得税），自主经营、独立核算、自负盈亏的大包干办法；2、周某某承包工程的纯利润归自己享有，对其债务、亏损、质量、安全等损害承担赔偿责任和民事责任，长城建司概不承担任何责任；3、承包范围：该项目长城建司与建设方签订的施工合同、补充合同的全部范围和约定条款承包给周某某全权负责、履约执行终了，周某某必须按照长城建司与建设方约定的合同全部条款履行义务，无论何种原因造成的一切损失均由周某某承担全部责任（违约责任、赔偿责任、民事责任等），周某某不得上下推卸责任，周某某承包施工范围工程禁止将项目转包和肢解后分包；4、周某某按工程决算总造价的1.5%交纳长城公司管理费，工程决算后管理费以工程实际决算数为准，包括附属工程，工程决算后30天内，不论建设方有无拖欠工程款，周某某都必须交清长城建司管理费用和应交的规费；5、工程款的收支管理为银行转帐收支结算，工程款必须转入长城建司指定银行帐户，对周某某监督领用结算，严禁周某某挪用工程款的行为；6、周某某承包范围内的诉讼活动，长城建司委托周某某全权负责终了，发生的费用(不论原因)由周某某承担，周某某不得上下推卸责任。该合同签订后，周某某即以“长城建司西昌市海滨村安置工程七标段”名义开始进行工程施工。2013年3月，周某某招用李杨为西昌市海滨村安置小区（一期）工程七标段施工管理人员，主要负责七标段修复工程的一切整改工作及全面配合竣工资料、结算资料的整理和签证，所有班组结算收方工作。至今周某某仍然安排李杨处理该工程中的各种遗留问题。李杨与周某某没有签订劳动合同，与长城建司也未签有劳动合同。周某某与李杨就工资问题分别于2014年1月26日、2014年12月31日进行了两次结算，第一次结算确认应付李杨2013年3月至2014年1月期间的工资44685.00元；第二次结算确认应付李杨2014年2月至2015年1月期间的工资49500.00元。在2013年3月至2015年1月期间，李杨向周某某借支共计12000.00元。2014年1月29日，李杨出具了内容为：“今领到长城建司西昌市海滨村安置小区一期工程七标段工程民工工资现金，今领取10000.00元。民工工资已全部结清。班组：施工员，领款人李杨”的领条。2015年2月5日，李杨代周某某向长城建司借款20000.00元，作为支付西昌市海滨村安置小区七标段防雷整改工程预付款。2015年1月26日，李杨向西昌市人事劳动争议仲裁委员会提起追索劳动报酬劳动争议和社会保险费劳动争议仲裁申请。李杨提起的追索劳动报酬劳动争议仲裁申请的请求为：1、裁决长城建司支付李杨未签订书面劳动合同的工资赔偿66500.00元；2、裁决长城建司支付李杨2014年2月11日至2015年1月11日期间的工资49500.00元；3、裁决长城建司支付李杨经济补偿8000.00元；4、裁决长城建司支付李杨2013年期间为被申请人垫付的费用7680.00元；5、裁决长城建司支付李杨2013年年终奖10000.00元，合计141680.00元，扣除长城建司及其项目负责人已支付的27000.00元，实际应支付114680.00元。李杨提起的追索社会保险费劳动争议仲裁申请的请求为：1、裁决长城建司现金支付李杨2013年3月至2015年1月期间单位应缴纳社会保险费（五险）。2015年2月25日，西昌市劳动人事争议仲裁委员会针对李杨提出的追索劳动报酬劳动争议仲裁申请作出西市劳人促仲案字【2015】第47号仲裁裁决书，裁决：一、长城建司在本裁决生效后十五日内向李杨支付2014年2月11日至2015年1月11日期间的工资45500.00元；二、驳回李杨提出的其他申请。同日，该仲裁委针对李杨提出的追索社会保险劳动争议仲裁申请作出西市劳人仲案字【2015】第48号仲裁载裁决书，裁决：驳回李杨提出的申请。李杨与长城建司均不服仲裁裁决，均向原审法院提起诉讼。
原审法院审理认为，本案中，长城建司作为西昌市海滨村拆迁安置住宅楼（第七标段）的承包人，在与发包人中国西昌经济开发区办公室签订《建设工程施工合同》后，以收取管理费用为前提将《建设工程施工合同》所涉全部工程承包给无建筑资质的周某某，周某某是实际施工人，这一事实李杨、长城建司均予以认可。本案争议的焦点为李杨与长城建司是否存在劳动关系，即实际施工人周某某招用的劳动者与承包人也就是长城建司之间是否存在劳动关系。从劳动关系的实质分析，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款明确规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等、自愿、协商一致、诚实信用的原则。”即建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意思表示，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。自愿原则包括订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。在未签订有书面劳动合同的情况下，对事实劳动关系的认定首先要考虑劳动者与用人单位之间是否有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，实际施工人周某某于2013年3月招用李杨在西昌市西郊乡海滨村安置小区（一期）工程七标段担任施工管理人员，主要负责七标段修复工程的一切整改工作及全面配合竣工资料、结算资料的整理和签证，所有班组结算收方工作，李杨的劳动报酬即工资由周某某与李杨进行结算并支付，接受实际施工人周某某的管理。作为承包人的长城建司并不清楚实际施工人周某某招用人员的情况，由此可知李杨与长城建司之间并不存在建立劳动关系的合意，在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定李杨与长城建司之间存在劳动关系，不符合实事求是原则，也违背了自愿原则。此外，李杨无证据证明其与长城建司签订有劳动合同、或在长城建司处领取工资、长城建司为其缴纳各项社会保险费，也没有证据证明长城建司为其发放有长城建司的员工证件、被长城建司招用的记录及长城建司的用工考勤记录，即没有劳动关系的实质和外观表象。李杨事实上并没有接受长城建司管理、受长城建司支配劳动时间、遵守长城建司的规章制度。李杨称长城建司将工程发包给不具备用工主体资格的周某某个人，按照《关于确立劳动关系有关问题的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条“建筑施工、矿业企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，应由具备用工主体资格的长城建司承担用工主体责任。但“用工主体”并非劳动法上的概念，最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办【2011】442号）第59条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”的规定，实际上否认了建筑施工行业中非法承包者招用的劳动者与具备用工主体资格的发包人之间的劳动关系。综上，李杨主张与长城建司之间存在劳动关系的理由不能成立；长城建司要求确认与李杨之间不存在劳动关系的理由成立。李杨要求长城建司给付工资、未签订书面劳动合同的双倍工资、经济补偿金、年终奖及为其缴纳社会保险费的主张，因其与长城建司不存在劳动关系而不能成立，原审法院不予支持。李杨要求长城建司给付其垫付费用的主张，不属于劳动争议范畴，在本案中不作处理。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（原告）四川长城建筑（集团）有限公司与原告（被告）李杨之间不存在劳动关系。二、被告（原告）四川长城建筑(集团)有限公司不支付原告（被告）李杨工资45500.00元。三、驳回原告（被告）李杨的全部诉讼请求。
宣判后，李杨不服，向本院提起上诉。
上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审中的诉讼请求。
主要事实和理由：被上诉人长城建司因自身工程需要于2013年3月招用上诉人在西昌市海滨村安置小区七标段担任施工管理人员，主要负责七标段修复工程的一切整改工作及全面配合竣工资料、结算资料的整理和签证资料工作及所有班组的收方确认工作。一审中上诉人提交的证据五中，防雷验收申请手续是业主通知，长城公司委派上诉人全权办理的。在防雷验收不合格时，长城建司为了争取年底办理结算又委派上诉人处理防雷修复工程事宜，上诉人受长城建司委派与防雷施工方班组联系沟通好后一起在长城建司凉山分公司办公室签订了施工协议并转款2万元预付款到上诉人帐户。因此，工作期间上诉人是接受长城建司与其项目经理周某某的共同管理及监督。上诉人提交的证据五中的领条一份，是2014年1月29日长城建司亲自发放到上诉人手中，上诉人在长城建司提供的领条上签字，因此，上诉人在工作期间的报酬也是由长城建司及其项目经理周某某共同发放。周某某是长城建司任命的工程项目经理，即使长城建司将工程违法转包给无资质的周某某，根据任命书显示，外观上也实际存在周某某是长城建司授权的项目经理。上诉人是2013年底毕业的学生，毕业后即在七标段工作，对建筑行业的内部承包人、实际施工人、非法转包及相关法律法规等所产生的法律关系没有充分认识，上诉人没有判断周某某身份的能力，上诉人是善意且无过失的信任周某某是长城建司的负责人。长城建司及其项目负责人周某某为满足公司生产经营活动的需要招用的员工，其行为是代表长城建司的职务行为，所产生的法律责任应该由长城建司承担。故上诉人虽然未与被上诉人长城建司签订书面劳动合同，但是上诉人在工作期间是接受长城建司与项目负责人周某某的共同管理及领导，工资也是由长城建司及其项目经理周某某共同支付，上诉人提供的劳动是长城建司的业务组成部分，因此，应当认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系成立。本案中，上诉人在2014年1月29日在长城建司领取工资10000.00元是事实，但是领条上“已结清”等打印字样是长城建司采用混淆和欺骗的手法让上诉人签下的。上诉人在领取10000.00元时领条上没有“已结清”字样，长城建司也没有提出其他证据证明上诉人的工资已结清。因此上诉人应当按照工资结算清单支付上诉人劳动报酬。
被上诉人长城建司书面答辩称:答辩人与上诉人之间不存在劳动关系。上诉人不是答辩人公司员工，双方从未建立劳动关系，答辩人从未对被答辩人进行过劳动法意义上的管理和领导，上诉人也从未接受过答辩人的管理和领导，双方之间无事实劳动关系。上诉人系具有完全民事行为能力的成年人，称对其有欺骗行为、其社会经验差纯属无稽之谈。本案系劳动争议纠纷，不属于上诉人引用的《中华人民共和国民法通则》的调整范围。一审法院适用法律正确，法理分析严谨。综上，答辩人与上诉人之间不存在劳动关系，其向答辩人主张劳动报酬无事实和法律依据。原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持。
本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，双方当事人在审理中，对一审判决查明的事实无异议，本院予以确认。本院在审理中另查明，2015年3月22日，周某某出具情况说明一份，证明李杨在工作期间应领取工资余额为44685元+45500元=90185.00元；该工资中除2014年1月29日长城建司代为支付过10000.00元外，余款未付清。还查明，长城建司与业主方至今尚未办理结算，现海滨安置小区第七标段工程的部分工程结算资料尚在李杨处保管。2013年因周某某拖欠民工工资，长城建司于2013年、2014年期间代周某某支付了部份民工工资。
本案中，双方当事人争议焦点为：上诉人李杨与被上诉人长城建司之间劳动关系是否成立；上诉人李杨请求被上诉人长城建司支付拖欠的劳动报酬、未签订书面劳动合同双倍工资、经济补偿金、垫付费用及要求被上诉人缴纳工作期间的社会保险费的请求是否应当支持。
本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动有关系有关事项的通知》第一条的规定，确定劳动者与用人单位之间是否构成劳动关系，应当符合三个要件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被上诉人长城建司作为西昌市海滨村拆迁安置住宅楼第七标段的承包人，其在将工程承包后，又将所承包的工程全部发包给无建筑资质的周某某个人承包修建，双方签订了建设工程承包责任合同》，周某某系西昌市海滨村拆迁安置小区住宅楼第七标段的实际施工人。上诉人李杨系周某某在施工过程中招用的施工人员，其工作内容和时间均由周某某安排，李杨在工作中接受实际施工人周某某的管理，并未接受长城建司的劳动管理。长城建司与周某某签订的承包合同明确约定双方的承包方式采用的是由周某某自己优化组合人员、技术、设备和资金，按规定健全账务，照章纳税，自主经营、独立核算、自负盈亏的大包干办法；李杨在审理中所举证据均证明，李杨在工作期间，工资的核定和发放均由周某某负责结算并支付；2014年1月29日，长城建司虽然向李杨发放了工资10000.00元，但周某某自己出具的情况说明中，明确长城建司向民工发放的工资系代周某某发放，因此长城建司代周某某向民工发放工资的行为不能表明上诉人李杨的工资是由长城建司承担并负责发放；综合本案案情，可以认定上诉人李杨与被上诉人长城建司之间不存在事实上的劳动关系。上诉人李杨要求被上诉人长城建司支付未签订书面劳动合同双倍工资、支付解除劳动合同经济补偿金、缴纳相关社会保险费的上诉请求，均是建立在双方存在劳动关系的前提下。因本案中，上诉人李杨与被上诉人长城建司之间不存在劳动关系，故上诉人李杨的上述请求均不能成立。
因本案中，上诉人李杨与被上诉人长城建司之间不存在劳动关系，李杨要求支付拖欠劳动报酬的请求属追索劳务报酬纠纷；本案系劳动争议纠纷案件，而追索劳务报酬纠纷不属劳动争议纠纷案件审理范畴，故上诉人李杨在本案中要求被上诉人长城建司支付拖欠的劳动报酬的请求本院不予支持，李杨可另案主张。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人李杨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李亚莉
审 判 员 李爱军
代理审判员 冯文婷
二〇一六年五月九日
书 记 员 洪祖根