广东省广州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)粤01民终16828号
上诉人（原审原告）：广州东企房地产开发有限公司，住所地：广州市天河区。
法定代表人：周少青，总经理。
委托代理人：杨健，广东国鼎律师事务所律师。
委托代理人：何文颖，该司职员。
被上诉人（原审被告）：古天红，住广州市天河区。
委托代理人：梅雪莲，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人广州东企房地产开发有限公司（以下简称东企公司）因与被上诉人古天红商品房预售合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民四初字第1266号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人广州东企房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销原审裁定，并发回重审；2、古天红承担本案的诉讼费。事实与理由：一、一审法院的裁定适用法律错误，解除合同之诉与查封、执行异议之诉是两个不同的法律关系。一审法院依据《民事诉讼法》227条的规定驳回我方的起诉是错误的，该条的规定是针对司法查封、执行行为存在异议时，需要先提出查封、执行异议的申请这个前置程序，如不服才能提起查封、执行异议之诉。但我方在起诉时所提出的诉求并没有涉及对查封、执行异议的诉求，起诉状的诉求是行使合同解除权的诉求，与查封、执行异议之诉是完全不同的法律关系。而根据《合同法》第94条的规定以及《民事诉讼法》的相关规定，并没有对行使合同解除权设置任何前置程序，只要符合解除合同的情形，就可以向合同的相对方行使解除权。并且，执行异议之诉是针对执行标的的物权及查封人、执行人提起的诉讼，是涉及物权的法律关系，而解除合同之诉是针对合同关系和合同相对人提起的诉讼，仅仅是涉及合同的法律关系，也是本案的案由。二、查封、执行异议之诉需要有有效的法律依据确认合同已经解除，否则我方的诉权将永远无法行使。假若按照本案的裁定，我方在没有合同解除的情况下，先行向各执行法院提起执行异议及执行异议之诉，受理法院势必会以我方与古天红之间的合同尚未有有效的法律文书确认合同已经解除而驳回异议。这将导致我方陷入一个“死循环”，行使合同解除权需要先提执行异议，而执行异议又需要有有效的法律文书确认合同已经解除，我方将永远无法行使诉权。而且，在解除合同前我方根本无法在法律上提出异议，因为涉案房屋是预告登记在古天红名下，在合同解除前合同是有被完全履行的可能性，在此情况下古天红的债权人对此进行申请查封是没有错误的，这样可以在合同被履行后保护债权人的利益。然而，合同必须解除后，我方才能基于此向古天红的债权人提出查封或执行异议，这时房屋不再过户到古天红名下。因此，这里存在一个逻辑性的顺序问题。三、因涉案房屋处于查封状态，合同解除后并不能注销预告登记，并且在古天红取得房产证之前物权尚未变动。一审法院认为“因合同解除的法律后果将导致注销涉案房屋的商品房预告登记，即原告关于解除合同的诉讼请求涉及涉案房屋的权属问题”。根据《物权法》第二十条第一款的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”预告登记是房屋买卖或不动产物权协议签订后的一个程序，目的是使预告登记的权利人在未经其同意的情况下能够排除被预告登记的不动产发生物权的变动。但预告登记权利人的权利是基于房屋买卖或不动产的协议而产生，亦即预告登记权利人的权利会因合同的效力或履行情况发生变化而使之消灭。即预告登记本身并非一种物权，不能以预告登记作为物权的公示，因此并不存在涉及涉案房屋的权属问题，涉案房屋的所有权一直没有变动，仍然在我方的名下。另外，如果涉案房屋没有被查封，的确是可以凭有效的法律文书进行注销预告登记，但如果存在查封情况，是不能注销预告登记的，这是实操的问题，也是需要我方基于合同解除的有效法律文书进行提起执行异议或查封异议，或者联合各债权人协商解决。四、相同的案情、相同的涉案楼盘以及相同的受理法院，却出现了截然不同的裁判结果。涉案房屋是我方所开发的楼盘，古天红不是第一个出现断供的情形，而一审法院在(2014)穗天法民四初字第2570号却作出了正确的生效判决，该案与本案的案情、楼盘、受理法院完全一致。同样是因购房者断供导致解除商品房买卖合同的诉求，同样是起诉时已被查封以及被多家法院轮候查封，但却出现了截然不同的裁判结果，实在让人费解。2570号案就是正确的判例，无论房屋是否已被司法查封，这并不影响我方对合同的解除，因为这显然是两个不同的法律关系。合同可以解除，至于合同解除后的结果，诸如能否解封、能否注销预告登记等，应在合同解除后由我方基于该生效判决再另行解决。2570号案就是一个活生生的有效例子，合同可以解除，但解除后并不能注销预告登记，而是需要我方对购房者的债权人提起执行异议之诉，这也就是一审法院基于2570号案受理了(2016)粤0106民初7124号案的执行异议之诉的原因。即有了有效的法律文书确认合同已解除，我方才能提出执行异议之诉。综上所述，我方认为本案应按照(2014)穗天法民四初字第2570号的方法处理，不论涉案房屋是否被司法查封均不影响合同解除，这两个不是相同的法律关系。合同解除后并不能注销预告登记，再由我方基于确认合同解除的有效法律文书另行提出查封、执行异议或确权等请求解决，又或者再由我方根据实际情况在合同解除后需退回的房款中，协助古天红的债权人执行债权，各债权人同意分配方案并解封后再进行预告登记的注销，这也是2570号案目前在一审法院正在进行的处理方法。因此，我方请求贵院，依法撤销一审裁定，发回重审，保护我方行使诉权的权利。
东企公司于2015年7月16日向原审法院提起本案诉讼称：2013年10月31日，东企公司、古天红签订《广州市商品房买卖合同》及其《补充协议》，约定：古天红购买东企公司开发的汇悦台项目中汇悦台住宅楼6幢（自编1-6号）第5号楼20层2001号房，房屋地址为天河区临江大道421号（5号楼）X房，房屋总价19440000元。其后，在东企公司提供担保的情况下，古天红向中国工商银行股份有限公司广州大德路支行（以下简称工行大德路支行）办理个人住房按揭贷款，借款13600000元。古天红由于自身原因未按期偿还贷款本息，东企公司于2015年4月14日收到工行大德路支行发来的《履行担保责任通知书》，工行大德路支行要求东企公司承担连带担保责任，即要求东企公司代为清偿古天红所欠的贷款本息合计13850000元（包括本金13449225.46元，利息含罚息400774.54元）。2015年4月27日，东企公司履行了担保责任，向工行大德路支行清偿了上述全部款项。东企公司履行保证责任后，于2015年5月26日向古天红发出《关于限期履行还款义务的法务公函》，要求古天红于该函发出之日起10日内按上述合同的约定向东企公司支付因东企公司承担担保责任而支付的回购款13850000元及滞纳金。但古天红至今尚未履行上述还款义务。2015年6月8日，东企公司向古天红发出《关于解除<广州市商品房买卖合同>的法务公函》，通知古天红：从发函之日起双方的《广州市商品房买卖合同》已解除，同时要求古天红承担如下责任：1.支付违约金3888000元；2.返还东企公司因承担保证责任而向工行大德路支行支付的贷款利息400774.54元；3.向东企公司支付滞纳金367025元；4.配合东企公司办理房屋预购商品房预告登记注销手续及上述合同的注销手续。但截至东企公司起诉之日，古天红仍没有向东企公司支付任何款项。东企公司起诉请求法院判令：1.解除东企公司、古天红之间的《广州市商品房买卖合同》及《补充协议》；2.古天红向东企公司支付解除商品房买卖合同的违约金3888000元；3.古天红返还东企公司因承担保证责任而向中国工商银行股份有限公司广州大德路支行支付的贷款利息共400774.54元；4.古天红向东企公司支付回购款项的滞纳金（以回购款13850000元为本金，按每日万分之五的标准，从2015年4月17日起计至古天红实际支付之日止）；5.古天红向东企公司返还上述房屋（注：东企公司于庭审中申请增加该项诉讼请求）；6.本案诉讼费由古天红承担。
原审法院认为：查册时间为2016年9月5日的《广州市不动产登记查册表》记载：房产地址为天河区临江大道421号X房（以下简称案涉房屋），建筑面积为236.7275平方米，交易价格为19440000元，规划用途为住宅，登记时间为2015年9月7日，使用性质为居住用房，单位名为东企公司，占有部分为全部（权属人），“来函摘要”一栏显示广州市越秀区人民法院于2015年3月19日以（2015）穗越法金民初字第547号文件查封案涉房屋，查封时效为2015年3月19日至2018年3月18日；原审法院于2015年4月15日以（2015）穗天法立保字第76号文件轮候查封案涉房屋;原审法院于2016年3月9日以（2016）粤0106执1853号执行裁定书和协助执行通知书轮候查封案涉房屋（案涉房屋以古天红名义办理预告登记，预登字号为13预登1500947），查封期限自转为正式查封之日起算三年；广州市荔湾区人民法院于2016年4月21日以（2015）穗荔法执字第4993-2号执行裁定书及协助执行通知书轮候查封古天红名下的案涉房屋（查封期限为三年，自转为正式查封之日起算）。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条规定：“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条（即修正后的上述第二百二十七条，下同）的规定，向执行法院提出异议”，《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第17条第二款规定：“当事人、案外人、利害关系人对财产保全、先予执行的实施行为提出异议的，由执行局根据异议事项的性质按照民事诉讼法第二百零二条（即修正后的第二百二十五条）或者第二百零四条的规定进行审查”。
案涉房屋已经以古天红的名义办理了商品房预告登记，且现由于古天红的原因处于查封及轮候查封的状态，东企公司在本案中提出了解除合同等诉讼请求，因合同解除的法律后果将导致注销案涉房屋的商品房预告登记，即东企公司关于解除合同的诉讼请求涉及案涉房屋的权属问题。依据上述法律规定，东企公司如对上述司法查封行为存在异议，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定主张权利，不得在异议程序终结前另行提起普通民事诉讼，故东企公司的起诉应予驳回。
为此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第二百二十七条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第17条第二款的规定，作出如下裁定：驳回原告广州东企房地产开发有限公司的起诉。
二审审理中，上诉人东企公司提交了：1、（2014）穗天法民四初字第2570号民事判决书及生效证明，证明本案与该案时相同案件、相同涉案楼盘以及相同受理法院，同样是因购房者断供导致解除商品房买卖合同的诉求，同样是起诉时已被查封以及被多家法院轮候查封，该案判决解除了合同，但本案被驳回起诉，两案出现不同裁判结果。2、（2015）穗天法执异字第68号执行裁定书，证明2570案判决解除合同后，我方依据才确认解除合同的生效法律文书对2570案被告的债权人向一审法院提出案外人执行异议，仍被错误驳回，更不用说在没有确认合同解除的生效法律文书作为依据时，我方便提出执行异议的裁判结果，必然会被驳回；3、（2016）粤0106民初7124号受理案件通知书、传票，证明案外人执行异议被驳回后，我方向一审法院提起执行异议之诉，并定于2016年12月14日开庭审理，此处的执行异议前置程序及执行异议之诉才适用民诉讼227条的规定，该规定并不适用于合同解除之诉，一审法院适用法律错误。4、（2015）穗天法执字第6469号执行裁定书及协助执行通知书。证明我方提起执行异议之诉后，一审法院提出了由我方协助2570案被告的债权人执行，在合同解除后需退还的剩余房款中各债权人按比例分配，并由各债权人申请解除查封，以便我方注销预告登记，目前正在执行中。即预告登记在合同解除后存在查封的状态下并不能注销，不会因判决合同解除而损害了债权人的利益。
本院经审查认为：案涉房屋广州市天河区临江大道421号X房在东企公司提起本案诉讼前已由广州市越秀区人民法院于2015年3月19日以（2015）穗越法金民初字第547号案查封，查封期限为2015年3月19日至2018年3月18日，此外，案涉房屋还有其他数案轮候查封。东企公司与古天红签订了案涉房屋的《广州市商品房买卖合同》后已经办理了商品房预告登记，现案涉房屋由于古天红的原因处于查封及轮候查封的状态，东企公司在本案中提出了解除合同等诉讼请求，因合同解除的法律后果将导致注销案涉房屋的商品房预告登记，即东企公司关于解除合同的诉讼请求涉及案涉房屋的权属问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条规定：“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条（即修正后的上述第二百二十七条，下同）的规定，向执行法院提出异议”，《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第17条第二款规定：“当事人、案外人、利害关系人对财产保全、先予执行的实施行为提出异议的，由执行局根据异议事项的性质按照民事诉讼法第二百零二条（即修正后的第二百二十五条）或者第二百零四条的规定进行审查”。东企公司在本案中的诉讼请求实为对执行标的存在异议，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定向执行法院提出异议来主张权利，不得在异议程序终结前另行提起普通民事诉讼，故东企公司的起诉应予驳回。原审处理并无不当，东企公司的上诉请求不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴国庆
审判员 黄 嵩
审判员 姚伟华
二〇一六年十二月八日
书记员 胡 茜