北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)京03刑终211号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张洁纯，1968年8月20日出生。因吸毒于2002年3月22日被北京市公安局东城分局处行政拘留十五日；又因吸食毒品于2005年9月2日被劳动教养一年三个月；因非法持有毒品于2011年9月22日被北京市公安局朝阳分局处行政拘留十四日；因犯贩卖毒品罪于2015年9月17日被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑七个月，罚金人民币二千元，2015年12月17日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年6月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于北京市朝阳区看守所。
辩护人吕新伟，北京市京师律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人张洁纯犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月29日作出(2017)京0105刑初2243号刑事判决。原审被告人张洁纯不服，在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张洁纯，听取张洁纯的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院判决认定：经被告人张洁纯事前与董某联系贩毒数量并接受毒资，后于2017年6月12日14时许，张洁纯指挥董某至北京市朝阳区×号楼东侧路边的克莱斯勒汽车处，从该车轮胎拿取海洛因1袋（经称量净重0.32克）。被告人张洁纯于当日18时许在北京市朝阳区×楼×号其住处被抓获。后民警从其住处起获灰色粉末、灰色固体、白色粉末、白色晶体、粉色液体等物品。经鉴定，上述可疑物品中有毒品海洛因净重29.75克、甲基苯丙胺净重0.61克、美沙酮净重524.93克（折算海洛因为26.24克）。上述毒品已鉴定并收缴。侦查人员另起获黄色烟盒1个、塑料瓶3个、白色汤匙1个、包装纸及夹子1袋、口香糖盒及包装纸1袋、黑色称量器1个、银黑锡纸1张、绿色手抓包及包装袋1包，银色苹果牌手机1个。
一审法院认定上述事实的证据有：
1.证人董某的证言证明：我向公安机关检举一名叫张洁纯的男性贩毒，他老找我问我要不要毒品海洛因。之前我也跟他交易过，都是我给他微信转账，他最早是自己或者让一名女性给我手递手交易，后来都是他们将毒品放在他家楼下一辆车的车轮胎下面，他告诉我车号让我去拿。
2017年6月12日，我和派出所民警一起来到×小区，14时许民警布置好人员后，我用号码为136XXXX****的电话和张洁纯号码为158XXXX****联系，和他说要买400元的，他让我转钱后等着。之后我就用我的微信（微信号：×××）向张洁纯的微信（微信号：×××）转账400元，过了一段时间，张洁纯给我发语音告诉我去找一辆车牌号为×××的右后轮取货，之后我和民警一起过去，在张洁纯说的那辆车的右后轮找到了1小包毒品，后我将毒品交给了民警，经称重毒品为0.32克。这次我没有看见是谁放的毒品，因为张洁纯让我在好运街的河边等着，没让我过去。
2.证人马某的证言证明：2017年6月12日11时许，我接派出所同事的消息称在朝阳区×号楼×室有一名叫张洁纯的男子和一名可疑女子涉嫌贩毒，我和同事薛某等人来到朝阳区×号楼东侧路边，经向特情人员董某了解情况，我们在现场让董某联系张洁纯购买400元的毒品，张洁纯让董某微信转账。后我和薛某在朝阳区×号楼东侧辅路进行蹲守，派出所的一名民警在马路对面用手机视频取证，在蹲守期间，有一可疑女子在一辆银色克莱斯勒车旁蹲了下来，将一个小包扔在了该车的右后轮下，后女子起身，看了一下现场情况后用手机拨打着电话离开了现场。后董某收到张洁纯发来的微信消息，称毒品放在了车牌尾号为×××右后轮胎下方，我们立即查看，发现毒品放置的位置即是那名可疑女子蹲下的地方。之后董某前来将毒品取走交给了民警。在整个过程中我们没有发现张洁纯，就继续对那名女子进行跟踪。17时许，该女子回到×号楼×室，我和薛某在门口进行蹲守，蹲守过程中听到屋内有男子的声音，我们猜测张洁纯应该在屋内。后民警让董某再次联系张洁纯购买毒品，18时许，张洁纯准备出门，我和同事将其和之前在车边放置毒品的女子郝某抓获。
3.证人薛某的证言与马某的证言内容基本一致。
4.证人郝某的证言证明：我是张洁纯的妻子。2017年6月12日13时许，我在朝阳区×号楼×号家中和张洁纯说下去买菜，张洁纯让我去×号楼楼下靠东边看一眼有辆银色的车还在不在，到了该地我看了一眼这辆银色的车并下意识弯下腰看了一眼右侧的两个车轮。看完之后我给张洁纯打电话告诉他这辆车还在，到17时许我回家。18时许，张洁纯准备离开家，在张洁纯打开房门时警察都冲进来把我们抓获了。民警后来在我家的卧室床头柜内起获了毒品，还有冰箱里有一瓶红色的水。我的电话是134XX****XX。张洁纯并没有让我看车轮，我只是闲着没事摸摸看。
5.扣押笔录、起赃经过、扣押清单及物证照片证明：民警从董某处扣押灰色粉末1包，从张洁纯家中起获灰色块状物2包、白色晶体1包、白色粉末4包、灰色粉末1包、粉色液体3瓶、黄色烟盒1个、白色汤匙1个、包装纸及夹子1袋、口香糖及包装纸1袋、黑色称量器1个、银黑色锡纸1张、绿色手抓包及包装袋、银色牌手机1部，并对这些物品进行拍照、扣押。
6.毒品称量笔录、取样笔录、毒品检验报告、收缴毒品清单证明：经依法称量、取样及检验，民警从董某处起获的灰色粉末为海洛因，净重0.32克；从张洁纯住处起获海洛因共计净重29.75克、甲基苯丙胺净重0.61克、美沙酮净重共计524.93克。上述毒品均已被收缴。
7.被告人张洁纯、证人郝某及举报人董某手机的通话记录、微信名片、聊天记录、转账确认记录照片证明：被告人张洁纯于2017年6月12日14时26分收取董某人民币400元以及张洁纯与郝某在当日14时43分拨打电话的情况。
8.毒检送检流程表、现场检测报告书证明：经检测，张洁纯的尿液呈吗啡类阳性。
9.视听资料：当庭播放的侦查人员与董某在车内联系张洁纯的录像证明：拨通158XXXX****的电话，董某跟对方称“要2个”，对方称“你最好一块，别来回来去的”。后通过微信向微信名为“可能能赢”（张洁纯微信）转账400元，对方确认收款。后董某通过微信对被告人张洁纯进行催促，张洁纯语音回复“行了，等会吧，稍等。”后又问董某“你现在在哪儿？”董某回复“河边。”后张洁纯语音回复“修脚底下，55100”。侦查人员问董某55100是什么车，董某称，应该是克莱斯勒。当庭播放的侦查人员在马路对面监控案发地车辆所拍摄的视频，视频中马路对面停放车辆处出现一长发、背斜挎包的女子，其从一辆靠左停放的银灰色车辆与一辆靠右停放的白色车辆之间走出。
10.公安机关出具的到案经过证明：民警于2017年6月12日将涉嫌贩卖毒品的被告人张洁纯抓获的情况。
11.刑事判决书、行政处罚决定书、劳动教养决定书、释放证明书证明：被告人张洁纯的前科劣迹情况。
12.公安机关出具的户籍材料证明：被告人张洁纯的身份情况。
13.被告人张洁纯供述：2017年6月11日22时许，董某给我打电话要400元人民币的海洛因，我让董某先给我钱，他说他没有，明天才能给我。第二天14时许，董某打电话说把钱给我，通过微信的方式转给了我400元人民币。5分钟后我打电话告诉董某海洛因放在了银灰色克莱斯勒的汽车右后轮处。18时许，董某和我说还要东西，我感觉他可能出事了，我准备下楼看看情况，刚打开房门，警察就冲进来将我抓获了。卖给董某的毒品是我在6月11日23时许自己放的，外层用塑料皮包裹，里面用卫生纸包了两小包。后来民警在我家起获了30克左右的海洛因，还有大概500毫升的美沙酮。美沙酮是我去社区戒毒时含出来的。我不知道为什么6月12日14时许，我妻子郝某为什么会出现在那辆车旁边。
被告人张洁纯一审当庭辩解称：董某之前已经以买毒品为由钓过自己一次，所以这次自己肯定不会再向他贩毒。他跟我要毒品的时候我说没有，他给我的400元微信转账是我不小心点的确认收款。之后他又给我转了1000元我都没收。我和董某微信里说的“你最好一块，别来回来去的”是他从我这里拿莎菲药片的事，跟毒品没有关系。我跟他说“5XXX0”是在重复他的话。
根据上述事实和证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人张洁纯无视国法，向他人贩卖毒品海洛因，其行为触犯了刑法，已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人张洁纯曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，依法应予从重处罚。在案物品一并处理。故判决：被告人张洁纯犯贩卖毒品罪，有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，没收财产人民币三万元。在案之黄色烟盒一个、塑料瓶三个、白色汤匙一个、包装纸及夹子一袋、口香糖盒及包装纸一袋、黑色称量器一个、银黑锡纸一张、绿色手抓包及包装袋一包，银色苹果牌手机一个，予以没收。
上诉人张洁纯的上诉理由是：能够证明自己贩卖毒品的证据不足；在其家中起获的美沙酮是自己服用，不应计入贩卖毒品的数量，原判对其量刑过重。
辩护人的辩护意见主要是：原判认定张洁纯向董某卖0.32克毒品的事实不清、证据不足；张洁纯称在其住地查获的海洛因29.75克、甲基苯丙胺0.61克、液体美沙酮524.93克并非用于贩卖，而用于吸食或服用，该辩解合理，应认定为非法持有毒品。故请二审法院查清事实后改判张洁纯无罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所列证据，已经一审庭审举证、质证，本院经审核予以确认。
对于上诉人张洁纯所提能够证明自己贩卖毒品的证据不足的上诉理由及其辩护人所提原判认定张洁纯向董某卖0.32克毒品的事实不清、证据不足的辩护意见，经查，在案证人证言、视听资料、书证等证据证明，张洁纯与董某通过打电话、微信等方式联系毒品交易数量、毒资转账、毒品放置的具体位置等情况，足以证明张洁纯向董某贩卖毒品的事实，故上述上诉理由和辩护意见无法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人张洁纯所提在其家中起获的美沙酮是自己服用，不应计入贩卖毒品的数量，原判对其量刑过重的上诉理由，以及其辩护人所提张洁纯称在其住地查获的海洛因29.75克、甲基苯丙胺0.61克、液体美沙酮524.93克并非用于贩卖，而用于吸食或服用，该辩解合理，应认定为非法持有毒品，故请二审法院查清事实后改判张洁纯无罪的辩护意见，经查，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪等其他犯罪，依法定罪处罚。”本案中，在张洁纯住处起获的毒品数量明显超出正常吸食量；关于起获的毒品美沙酮，现无确实充分的证据证明其来源，起获的数量亦明显超出戒毒人员所能含在口中并带出的数量，故在张洁纯家中起获的毒品均应认定为张洁纯贩卖的毒品，张洁纯的行为符合贩卖毒品罪的构成要件；且原判已充分考虑张洁纯犯罪的事实、所具备的情节，对其依法量刑，故上述上诉理由和辩护意见无法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张洁纯向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，其中海洛因、甲基苯丙胺、美沙酮（折算海洛因）净重共计50余克，依法应予惩处。张洁纯系累犯、毒品再犯，依法应予从重处罚。在案物品一并处理。原审法院根据张洁纯犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，对在案扣押物品处理恰当，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汤笑然
审 判 员 段 伟
代理审判员 李彦佳
二〇一八年三月五日
书 记 员 刘学良
书 记 员 董肖肖