广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤02民终660号
上诉人（原审原告）：谢勤来，男，1978年9月5日出生，汉族，住广东省乐昌市。
委托诉讼代理人：朱运财，广东天行健律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司乐昌支行，住所地：广东省乐昌市昌山西路79号。
负责人：丁淑文，该支行行长。
委托诉讼代理人：邱东华，男，中国建设银行股份有限公司韶关市分行职员。
委托诉讼代理人：朱有成，男，中国建设银行股份有限公司乐昌支行职员。
上诉人谢勤来因与被上诉人中国建设银行股份有限公司乐昌支行（以下简称建行乐昌支行）储蓄存款合同纠纷一案,不服广东省乐昌市人民法院（2017）粤0281民初1274号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案双方当事人没有提出新的事实和理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
谢勤来上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.依法改判建行乐昌支行赔偿谢勤来损失112762元以及利息（从2017年5月24日起至该笔银行存款赔偿完毕止按同期同类的存款利率计付利息）；3.本案的诉讼费用由建行乐昌支行承担。事实及理由：一、本案中谢勤来名下的涉案银行卡（卡号为43×××56）在2017年5月24日18时57分32秒至19时48分10秒被无故消费119笔合计金额为112762元的款项系被盗取。从涉案银行卡不到一个小时就“被”发生119笔消费交易至仅剩302.70元，谢勤来发现存款不见后第一时间去公安机关报警并且公安机关已作出立案侦查的处理决定，以及在21CN聚投诉网上搜索到与本案相同的被盗取银行卡存款的案例等情况看，足以确认涉案储蓄卡内的存款存在被盗取的事实，在建行乐昌支行没有提出相反证据予以推翻的情况下，根据日常生活的经验法则以及民事证据高度盖然性占优的采信规则，涉案银行卡内的存款112762元应认定为被盗取。
二、谢勤来涉案银行卡内的存款被盗取以及被大额盗取的损失，完全系建行乐昌支行作为储户存款的储蓄机构、交易支付机构没有尽到安全保障义务造成的。首先，谢勤来作为客户在建行乐昌支行办理储蓄卡，就与银行建立了储蓄合同关系，建行乐昌支行有保证卡内存款安全的义务，并且具有提高技术妨害手段，采取多种措施保护储户存款安全的义务。本案中涉案银行卡以及密码一直由谢勤来本人保管，未曾将银行卡转借或泄露密码给他人，也未曾点击任何病毒链接，截止至开庭审理之日谢勤来也没有在境外的网点或者商铺进行过任何消费，居然能发生涉案银行卡内存款在境外“被消费”、盗取的现象，足以说明建行乐昌支行所谓的“无卡自助消费”方面存在技术漏洞，在保障储户存款安全以及技术妨害手段方面未尽到足够的义务。如果谢勤来真的曾经不小心点击病毒链接、木马链接导致银行卡信息以及密码被泄露，为何建行乐昌支行在明知储户会因为点击病毒链接而泄露银行卡信息以及密码而发生储蓄存款被盗取的风险，还继续任其发展而不提高储户银行卡信息、密码的保密程度以及技术妨害手段，说明建行乐昌支行并没有尽到相关义务。其次，为防止储户存款被盗或者被盗取的金额数目过大，建行乐昌支行有交易提醒服务业务以及额度限制义务，但是本案中建行乐昌支行均未能尽到这两项义务。第三，建行乐昌支行已承认谢勤来自费开通了银行卡交易提醒业务，涉案银行卡被盗取前后2017年5月23日以及2017年5月26日的交易信息谢勤来均能按时收到，但2017年5月24日涉案银行卡交易次数高达119笔，谢勤来却没有收到任何一条短信提醒，如果谢勤来能及时收到短信提醒，完全可以通过相关方式避免损失的进一步扩大。第四，谢勤来就此向原审法院提供了短信截屏为证，而建行乐昌支行提供其业务系统内所谓发送了短信提示的清单证明发送了短信提醒，在双方各执一词的情况下，本应由手机通讯公司提供涉案号码的通讯清单予以证实发送短信的客观情况，建行乐昌支行向原审法院申请调查取证而原审法院也向有关部门调取相关短信记录，但移动公司以无法提供为由拒不作证。根据法律规定，建行乐昌支行应当举证证明其已经履行了发送短信的义务，在现有证据无法证实履行了这一义务的情况下，应视为建行乐昌支行未履行短信提醒义务，存在明显过错。
三、建行乐昌支行在原审开庭时陈述为谢勤来提供的是1000元小额，不限次数、不设上限的快捷支付业务，是上级银联的规定，不是其自己操作的。根据《银联在线支付用户服务协议》中关于“小额临时支付”的规定，这种在线支付是必须有限额的，这也是保障储户银行存款安全，防止被大额盗取的有效手段。而建行乐昌支行严重违反上级银联的明文规定，并未对谢勤来设置支付限额，明显存在严重过错。此外，谢勤来的工商银行卡被盗刷了约25000元，工商银行足额赔付给了谢勤来，说明工商银行用实际行动承认了银行在储户发生被盗取存款的事情上，是负有不可推卸的责任的。
综上所述，谢勤来涉案银行卡内的大额存款被盗取的损失，是建行乐昌支行没有尽到安全保障义务同时未履行短信通知提醒义务以及未为谢勤来设置支付限额造成的。原审法院罔顾事实，以谢勤来未能提供建行乐昌支行在保管银行卡密码上存在过失或者过错为由驳回谢勤来的诉讼请求是错误的。建行乐昌支行并未对谢勤来在其存储的银行存款尽到应有的安全保障义务，应当承担赔偿谢勤来储蓄存款112762元以及利息的责任。请二审法院在依法查明事实的基础上，改判建行乐昌支行赔偿谢勤来储蓄存款的损失。
建行乐昌支行辩称，一、谢勤来提交的证据不足以证明其储蓄卡无卡自助消费交易就是被他人盗取的事实。在公安部门没有侦查结论的情况下，谢勤来的储蓄卡发生境外无卡自助消费具有多种可能性，不排除是谢勤来本人或其指定人的正常消费交易行为，也不排除谢勤来本人因点击未知链接导致病毒植入而泄露储蓄卡信息，犯罪分子以短信链接方式植入木马病毒盗取储蓄卡信息及密码，导致谢勤来的储蓄卡发生境外无卡自助消费的可能性，到目前为止，多种可能性都无法排除，因此，现有证据不足以证明储蓄卡无卡自助消费交易就是被他人盗取的事实。
二、建行乐昌支行尽到了应尽的安全保障义务，谢勤来的损失由其自己承担。谢勤来在领卡时与建行乐昌支行签订了《中国建设银行龙卡通领用协议》，约定“甲方（申领人）须妥善保管和正确使用密码，避免使用易被破译的数字，并切勿将密码透露给任何他人。凡使用密码进行的交易，均视为甲方本人所为，由此产生的后果由甲方承担。甲方挂失生效前发生交易产生的债务或损失，乙方（发卡银行）不承担任何责任。”谢勤来在相关协议上签字确认，说明其已阅读并同意遵守中国建设银行的银行卡相关业务协议、章程、制度及规定，同时说明其在申领储蓄卡时，建行乐昌支行的工作人员已经履行了充分的告知义务和必要的风险提示。中国建设银行的系统不存在任何缺陷和安全隐患，建行乐昌支行只是谢勤来储蓄卡的发卡银行，依据谢勤来的储蓄卡及密码等电子信息交易指令履行支付义务，符合中国人民银行《银行卡业务管理方法》第三十九条的规定。在谢勤来没有证据证明涉案的119笔境外无卡自助消费交易是被他人盗刷的事实及存在免责事由的情况下，涉案的119笔境外无卡自助消费交易就是正常的银行卡消费支付交易，建行乐昌支行依据谢勤来的电子信息交易指令履行付款义务，符合目前银行卡的交易惯例，未违反国家的相关法律规定以及储蓄存款合同约定。谢勤来储蓄卡119笔境外无卡自助消费发生后，建行乐昌支行都及时将交易信息和储蓄卡资金变动情况通过95533平台发送短信通知了谢勤来；并在接到谢勤来的投诉后，协助查询了账户交易情况，打印了相关交易明细；在得知谢勤来否认119笔境外无卡自助消费交易后，还建议并提醒谢勤来向公安机关报案，又两次向相关银联机构发送查询请求。同时，到目前为止，无证据证明建行乐昌支行在本案涉案交易中存在过错及违约行为。上述事实充分说明建行乐昌支行对本案涉案储蓄卡交易处理得当，尽到了应尽的安全保障义务，并不存在任何过错。
三、谢勤来没有证据证明对涉案储蓄卡交易情况，建行乐昌支行未履行短信通知义务，应承担举证不能的法律后果。关于涉案储蓄卡交易情况，建行乐昌支行在原审时提供了相关的证据，证明谢勤来储蓄卡119笔境外无卡自助消费交易发生时段，中国建设银行的DCC业务系统，都及时将交易信息和储蓄卡资金变动情况，通过95533平台向谢勤来发送了短信通知，即建行乐昌支行履行了应尽的短信通知义务。关于谢勤来声称未曾收到任何一笔涉案交易的通知短信，建行乐昌支行存在明显过错的说法，分析如下：1.建行乐昌支行提供了中国建设银行DCC业务系统打印的谢勤来签约手机的短信明细列表等证据，证明已经履行短信通知义务，完成举证责任。谢勤来认为该证据不能证明建行乐昌支行已经履行短信通知义务，应提供反驳证据加以证明，否则应承担举证不能的法律后果。2.谢勤来刻意隐瞒收到涉案储蓄卡交易通知短信这一事实。从谢勤来提供的证据可看出，涉案储蓄卡交易发生前后两天都发生过交易，谢勤来也都收到了交易通知短信，在谢勤来未提供反驳证据的情况下，有理由相信中国建设银行的DCC业务系统向谢勤来发送了涉案交易通知短信。因此，谢勤来是有意提供对其有利的证据，刻意隐瞒对其不利的证据。3.谢勤来签约手机未能或没有收到通知短信，应由谢勤来承担举证责任。原审中，谢勤来未提供涉案储蓄卡交易的通知短信，也没有提供公安部门或移动通讯公司的证明材料来证明手机未能或没有收到通知短信。该证据是本案的重要证据之一，谢勤来是提交该证据的义务人，应承担举证责任。至于移动通讯公司为何无法提供相关证据，责任不在建行乐昌支行。
四、谢勤来负有妥善保管储蓄卡及密码、维护存款安全的义务。作为持卡人，谢勤来应妥善保管及使用储蓄卡，并应对储蓄卡及密码管理及使用高度谨慎注意义务。如果谢勤来认为其储蓄卡内的存款是被他人盗取，那么其储蓄卡信息及密码如何被盗取或泄露，存在多种可能性，要求建行乐昌支行赔偿损失，谢勤来应当承担举证责任。谢勤来在申领储蓄卡时，建行乐昌支行已经履行了充分的告知义务和必要的风险提示，除非谢勤来能够提供建行乐昌支行对银行卡密码管理存在过错或过失导致密码被他人知悉或窃取的证据，否则谢勤来未妥善保管储蓄卡及密码，导致储蓄卡信息及密码被窃取或被泄露的过错责任，就只能由其自行承担。
综上所述，谢勤来提供的证据不能证明建行乐昌支行存在过错，原审法院作出的判决，认定事实清楚，适用法律准确，谢勤来的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
谢勤来向原审法院起诉请求：1.判决建行乐昌支行赔偿谢勤来损失112762元以及利息（从2017年5月24日起至该笔银行存款赔偿完毕止按同期同类的存款利率计付利息）；2.判决建行乐昌支行承担案件的诉讼费用。
原审法院认定事实：多年前，谢勤来在建行乐昌支行开立了个人活期存款账户，账号为31×××48，同时为该账户开立了储蓄卡，卡号为43×××56，均设置了交易密码。谢勤来为该卡开通了个人网上银行、手机银行、电话银行及短信通知等建设银行电子产品服务功能，谢勤来持该卡先后办理过各种银行卡业务。2017年5月23日18时许，谢勤来通过中国建设银行手机银行方式进行了交易消费。2017年5月26日10时03分，谢勤来持该卡转账时发现卡内余额不足。后谢勤来到建行乐昌支行的营业部前台咨询并打印该卡银行交易明细单，发现该卡在2017年5月24日被他人在境外无卡自助消费119笔，合计112762元。同日17时32分，谢勤来到乐昌市公安局城关北区派出所报案，派出所出具了“谢勤来银行卡被盗刷案”一案的立案告知书。该案至今未有侦破。谢勤来与建行乐昌支行多次协商未果，遂成诉。
另查明，在涉案银行卡被他人在境外无卡自助消费期间，谢勤来称该卡绑定的手机号码136××××3672未曾收到过任何一笔交易短信。而根据建行乐昌支行提交的证据显示中国建设银行DCC业务系统将119笔交易信息和储蓄卡资金变动情况向谢勤来绑定的上述手机号码发送了短信提示。2017年12月8日，原审法院依据建行乐昌支行的申请向中国移动通信集团广东有限公司韶关分公司调取电话号码136××××3672在2017年5月1日至31日期间的通讯记录，而中国移动通信集团广东有限公司韶关分公司无法提供。
原审法院认为，谢勤来在建行乐昌支行开立了借记卡业务，签署借记卡账户开户及服务相关协议，因此双方之间建立起储蓄存款合同关系。谢勤来负有妥善保管借记卡及其密码的义务，建行乐昌支行对谢勤来借记卡内账户资金负有安全保障义务。谢勤来为该卡申请开通了个人网上银行、手机银行等建设银行电子产品服务。银行卡是谢勤来行使储户权利凭证，其设立的银行卡密码是保护其存款的首要措施，如发生密码泄露，实际上即丧失对存款的保护，涉案银行卡密码由谢勤来本人掌握，银行卡所具有的私密性和变更密码唯一性亦由谢勤来掌握。本案谢勤来银行卡“被盗刷”是通过无卡自助消费方式完成的，无卡自助消费是指持卡人通过特定银行卡无卡自助终端完成交易支付时，受理机构依据持卡人预先的账户定制信息，向发卡机构提交支付卡号等信息（包括手机号码、身份证号码、注册用户名等），完成交易款项支付的业务，该消费方式是不需要持卡人提供储蓄卡介质的，只需要提供储蓄卡卡号及卡密码等信息就可以完成交易。谢勤来未能提供建行乐昌支行对银行卡密码管理存在过错或过失导致密码被他人知悉或窃取的证据，应承担不利的后果。
综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回谢勤来的诉讼请求。案件受理费2555.24元，由谢勤来负担。
二审中，当事人没有提交新证据。原审法院查明事实与本院查明事实一致。
本院认为，本案系储蓄存款合同纠纷。谢勤来与建行乐昌支行之间系合法的储蓄合同关系，建行乐昌支行作为银行卡业务的推出方、银行卡服务的提供者，有义务提供安全的用卡环境；谢勤来作为银行卡和密码的保管者和使用者，应当妥善保管并谨慎使用银行卡和密码。本案纠纷系谢勤来银行卡在境外发生无卡自助消费119笔所致，谢勤来主张系他人盗取，建行乐昌支行未履行保障储户安全职责，应承担民事责任。但涉案119笔消费是通过中国银联银行卡跨行支付交易渠道发生的无卡自助消费，即通过电脑、手机等媒介，提供涉案银行卡卡号和密码等信息就可进行消费，不存在发卡银行提供的银行卡及支付设备不安全的问题。而根据建行乐昌支行提交的证据显示，中国建设银行DCC业务系统将119笔交易信息和储蓄卡资金变动情况向谢勤来绑定的手机号码发送了短信提示，建行乐昌支行已尽提醒义务。现谢勤来没有证据证明建行乐昌支行对涉案银行卡密码被他人知悉存在过错或建行乐昌支行的网上支付存在系统性安全漏洞，即不能证明建行乐昌支行对涉案银行卡内资金的转出支付具有过错。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，谢勤来要求建行乐昌支行承担赔偿责任，证据不足，本院不予支持。原审法院对此处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，谢勤来的上诉请求理据不足，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2555.24元，由上诉人谢勤来负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦晓巍
审 判 员 危 晖
审 判 员 李飞洲
二〇一八年六月十四日
法官助理 龙 娟
书 记 员 张倍旗