重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民终字第07113号
上诉人（原审被告）重庆市四通环卫有限公司，住所地重庆市南岸区长生路88号7栋2单元7-2。
法定代表人王治玉，总经理。
委托代理人任艳，该公司员工。
被上诉人（原审原告）陈琴。
委托代理人封燕，重庆联纵律师事务所律师。
上诉人重庆市四通环卫有限公司（下称四通公司）与被上诉人陈琴劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第09668号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年3月1日，原告陈琴与被告四通公司签订《劳务承包协议》，约定原告为被告承担清扫保洁任务；协议签订当日，原告即到岗进行路面清扫工作。2013年10月7日，原告在工作时发生交通事故，当天进入重庆市第五人民医院治疗，被诊断为：1、左足第1、4跖骨近端骨折；2、左足软组织挫伤；3、头皮血肿。2013年10月18日，原告伤愈出院，实际住院11天。2014年5月26日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局作出南岸人社伤险认决字[2014]1085号《认定工伤决定书》，认定陈琴受伤属于工伤。2014年5月30日，原告申请劳动能力鉴定，垫付了鉴定费400元。2014年6月30日，重庆市南岸区劳动鉴定委员会作出南岸劳鉴（初）字[2014]0457号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为：玖级，无护理依赖。2014年10月21日，原告向南岸区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除劳动关系，并要求四通公司支付工伤待遇83324元，该委逾期未作出决定。2014年10月29日，原告起诉至法院。
另查明，2014年6月19日，原告垫付了鉴定检查费216.83元。四通公司未为陈琴购买工伤保险。2013年重庆市社会平均工资为4251元/月。
庭审中，原、被告双方共同确认：原告的本人工资标准为1540元/月，双方的劳动关系已于2014年10月30日解除。原告已从肇事车方处领取了各项赔偿65255.73元，被告主张在本案中应作相应的抵扣。
原审原告陈琴诉称，原告于2013年3月1日到被告处上班，工种为环卫工，受伤前的月均工资为1600元。2013年10月7日原告因工作原因导致受伤，经重庆五院住院治疗11天后出院。后原告经有关部门认定为工伤，被鉴定为9级伤残。现原告根据有关规定，起诉来院，请求判令:1、解除原告与被告的劳动关系；2、被告向原告支付停工留薪期待遇1600×3=4800元、一次性伤残补助金2270×9=20430元、一次性工伤医疗补助金4252×4=17008元、一次性伤残就业补助金4252×9=38268元、鉴定检查费530元、交通费200元、劳动能力鉴定期间的生活津贴1×1600×70%=1120元、护理费80×11=880元、住院期间的伙食补助费11×8=88元，共计83324元。
原审被告四通公司辩称，原、被告双方的劳动关系已于2014年10月30日解除；原告的工资标准为1250元；原告已超法定退休年龄，不应认定为工伤，即使认定为工伤也不应主张一次性伤残就业补助金；生活津贴并未产生，不应主张；护理费及住院期间的伙食补助费均已在交通事故中主张，不应重复主张。
一审法院认为：原告陈琴在被告四通公司上班期间因工受伤，经鉴定属于玖级伤残，依法应享受相应工伤保险待遇。由于四通公司未依法为陈琴购买工伤保险，应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向陈琴支付费用。虽然陈琴系因交通事故受伤，且其已从肇事车方获取了交通事故一次性赔偿，但侵权损害赔偿和工伤保险待遇属于不同性质的赔偿，可以兼得。因此，被告关于原告已从肇事车方领取了赔偿故本案应作相应抵扣的抗辩意见不能成立，法院不予采纳。
依照《工伤保险条例》第三十七条的规定，被告应向原告支付一次性伤残补助金1540元/月×9月=13860元。按照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，被告应向原告支付一次性工伤医疗补助金4251元/月×4月=17004元；同时，根据此条规定，解除劳动关系时原告已达到法定退休年龄，不应计发一次性伤残就业补助金。
根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录7（试行）》的规定，陈琴应享受的停工留薪期为3个月，故其停工留薪期待遇为1540元/月×3月=4620元。原告垫付了劳动能力鉴定费及检查费616.83元，被告应将该款支付给原告，但原告仅主张530元，此为原告对其权利的处分，法院按原告主张的予以支持。关于交通费问题，原告虽未举示相应证据，但交通费的产生是必然的，法院酌情主张200元。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，原告在劳动能力鉴定期间享受不低于病假工资的生活津贴待遇，故被告应支付原告2014年5月30日至6月30日间的生活津贴，为1540元/月×70%×1月=1078元。原告住院治疗11天，法院酌情按50元/天的标准主张护理费，故被告应支付原告住院期间的护理费550元；住院期间伙食补助费按8元/天计算，被告应支付原告住院伙食补助费88元。综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，遂判决：一、确认原告陈琴与被告重庆市四通环卫有限公司的劳动关系于2014年10月30日解除；二、被告重庆市四通环卫有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈琴一次性伤残补助金13860元、一次性工伤医疗补助金17004元、停工留薪期待遇4620元、劳动能力鉴定鉴定期间的生活津贴1078元、住院期间的护理费550元、住院伙食补助费88元、劳动能力鉴定检查费530元、交通费200元，共计37930元；三、驳回原告陈琴的其他诉讼请求。案件受理费10元，由四通公司负担，法院予以免收。
一审宣判后，四通公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第二项并予以改判，本案上诉费用由陈琴承担。其理由是：1、四通公司与陈琴之间只存在雇佣关系，因陈琴在入职时已超过法定退休年龄，且非进城务工的农民工，不符合《劳动法》确定的劳动者范畴，双方签订的也是《劳务承包协议》，并不是劳动合同。2、人社局的《认定工伤决定书》本身存在错误，因陈琴并不属于劳动法规定的劳动者范畴，而人社局未对此情况进行审查。3、根据《工伤保险条例》的规定，受伤职工只有在受到非本人主要责任的交通事故的情况下，才能适用该条例，而陈琴在一审中未提交其交通事故认定的相关资料，未能证明交通事故责任的划分情况。4、陈琴已自认从交通事故中取得了住院期间的护理费、伙食补助费和停工留薪期待遇，不能基于同一损害事实在工伤赔偿中重复获得。5、陈琴仅住院11天，出院之后是否需要休息休假并无相应证据予以证明，其要求主张劳动能力鉴定期间的生活津贴不应得到支持。
被上诉人陈琴辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
二审中，四通公司向本院提交中止审理申请书，以其已向南岸区人民法院起诉要求确认其与陈琴之间不存在劳动关系，该院已经受理为由，请求中止本案的审理。四通公司另举示2014年10月20日通知书一份，拟证明四通公司要求陈琴于5日内到岗工作而陈琴未到岗，不应向陈琴支付生活津贴。陈琴质证认可该通知书的真实性，但提出通知的时间已经在其主张生活津贴的期间之后。二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同，本院对此予以确认。
本院认为，对于本案是否中止审理的问题，虽然四通公司主张其与陈琴不存在劳动关系的诉讼请求已经立案，但陈琴已在本案诉讼中提出了解除与四通公司劳动关系的诉讼请求，由于双方在一审庭审过程中共同确认双方劳动关系于2014年10月30日解除，一审判决遂就此进行了判决，故四通公司再就双方是否存在劳动关系另案提起诉讼，违反了一事不再理的原则，本院对其据此请求中止本案审理的申请不予同意。
四通公司提出陈琴在入职时已超过法定退休年龄，公司与陈琴并未建立劳动关系，工伤认定也存在错误，但由于人社局作出的《认定工伤决定书》已确认四通公司的用人单位主体身份，四通公司亦未在法定期限内提出异议，仍应当根据工伤认定及劳动能力鉴定结论向陈琴承担工伤相关待遇的支付责任，故本院对于四通公司以双方不存在劳动关系为由要求不承担工伤赔偿责任的上诉请求不予支持。四通公司提出陈琴未举示证据证明其在交通事故中承担的责任，不应适用《工伤保险条例》的规定，但陈琴在交通事故中是否承担责任、承担多少责任与其依法获得工伤保险的赔偿并无关联性，四通公司的此项理由于法无据，本院不予采纳。至于陈琴在交通事故中获得的侵权赔偿，与依据《工伤保险条例》获得工伤保险待遇分属不同性质的赔偿，四通公司主张不能兼得并无法律根据，本院亦不予采纳。另外，陈琴在劳动能力鉴定期间未能上班，即依法享有不低于病假工资的生活津贴，并不以其举示出院后休息的证据作为必要条件。同时，一审判决主张陈琴的生活津贴期间为2014年5月30日至6月30日，而四通公司二审中举示的要求陈琴回公司上班的通知系发送于该期间之后，不能证明陈琴不应领取生活津贴。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市四通环卫有限公司负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 邓方彬
代理审判员 钱昳心
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 曾 燕