四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川19民终186号
上诉人（原审被告）：成都鑫瑞环境服务有限公司，住所地：四川省成都市温江区金马镇温泉社区。
法定代表人：宋安定，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周德辉，四川法典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张顺安，男，1953年4月28日出生，汉族，初中文化，住四川省巴中市巴州区。
委托诉讼代理人：李军，四川九朝律师事务所律师。
上诉人成都鑫瑞环境服务有限公司(以下简称“鑫瑞环境服务公司”)因与被上诉人张顺安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院(2017)川1902民初2833号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫瑞环境服务公司的委托诉讼代理人周德辉，被上诉人张顺安及其委托诉讼代理人李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鑫瑞环境服务公司的上诉请求：1.撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任；2.本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定被上诉人是在提供劳务时受伤与事实不符。根据巴中市公安局交通警察支队特勤大队出具的《道路交通事故认定书》显示，被上诉人是在2016年8月13日凌晨3点12分发生交通事故，该时间并不是安排上诉人工作时间，其受伤并不是在为上诉人提供劳务。2.原审判决适用法律错误。原审判决具体适用的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条错误，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定。同时应根据2015年度《全国民事审判工作会议纪要》第十条的规定处理案件。本案中，被上诉人的损失是由第三人直接侵权造成的，上诉人没有过错不应当承担赔偿责任。3.误工费计算至定残前一天不合理，应该是计算在住院期间和医嘱的休息期来确定误工时间，且应该扣除8月份的天数。营养费应该按照住院期间17天计算更合理。
被上诉人张顺安辩称，1.上诉人并未确定具体的上班时间，也没有禁止工人在这个时间段参加工作。《道路交通事故认定书》中表述清楚，张顺安是在作业时受伤。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条并不矛盾，后者针对自然人之间的劳务关系，并不适用本案的具体情况。本案是自然人与法人之间的劳务关系或者雇佣关系，同时本案中上诉人并未提供受害人有过错的相关证据，交通事故认定书中认定受害人张顺安无责任。关于2015年度《全国民事审判工作会议纪要》第十条是对侵权责任法第三十五条的补充以及后半部分是对承揽关系的阐述，并不适合本案的劳务关系。3.误工时间计算到定残前一天有法律依据。营养费依据鉴定意见，计算合理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告张顺安向一审法院起诉请求：1.判令由被告支付原告医疗费、残疾赔偿金、误工、护理等费用118067.15元（不含被告已垫支费用）；2.本案案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年1月至2016年4月，原告受巴中市巴州区物业管理服务中心所聘在巴中市东城片区从事街面清扫、保洁工作，并签订了两年劳务合同；2016年5月，巴中市巴州区东城街道办事处将东城片区的环卫清洁保洁作业服务以公资采招的形式发给被告鑫瑞环境服务公司，其项目招标编号为：巴区公资采招（2015）69号。这其间原告仍然在不间断的工作。2016年5月后，原告为被告公司提供劳务，由于保洁人员减少，原告提前上班。2016年8月13日凌晨3时12分，原告在巴州区清洁作业时，被岳森驾驶的电动自行车撞伤，后经巴中市公安局交通警察支队特勤大队作出第511902201606944号《道路交通事故认定书》认定：原告张顺安无责任。原告经巴中市中心医院诊断为：1.鼻骨骨折；2.左上颌骨骨折；3.左筛骨骨折；4.左颧骨骨折；5.上唇裂伤；6.左眉弓皮肤裂伤；7.左膝皮肤裂伤；8、左拇指关节脱臼，住院9天，用去医药费5126.69元，门诊费190.60元，转四川大学华西医院治疗8天，用去医院费18881.17元，还用去门诊医药费576.85元；用去差旅费1260元，住宿费2038元。2017年7月18日，经原告申请，四川明正司法鉴定所作出四川明正（2017）法临鉴字第268号《司法鉴定意见书》：张顺安本次损伤构成拾级伤残，酌定后期医疗费为15000元人民币，酌定护理时限为90日、营养期为90日。用去鉴定费2600元。被告不予认可，要求重新鉴定，但未提供书面申请书。
一审同时查明:原告从2013年起居住在城市，从2013年-2016年5月，每月平均工资约为1700元。还查明:被告已经垫支11500元,交通事故的当事人岳森垫支中心医院的医药费5126.69元。
一审法院认为，公民享有生命健康权；公民、法人由于过错侵害他人人身财产的，应当承担民事责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇佣人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。原告在被告鑫瑞环境服务公司从事保洁工作中虽因案外人岳森受伤，但原告可以选择向雇主即被告鑫瑞环境服务公司主张权利，被告鑫瑞环境服务公司赔偿后，依法向岳森行使追偿权；且巴中市公安局交通警察支队特勤大队作出第511902201606944号《道路交通事故认定书》认定：原告张顺安无责任；一审法院审理中，被告鑫瑞环境服务公司也未提供原告有重大过失和故意的证据，故被告鑫瑞环境服务公司应当承担全部赔偿责任。被告对四川明正司法鉴定所作出四川明正（2017）法临鉴字第268号《司法鉴定意见书》虽有异议，但未提交重新鉴定申请书，一审法院对该鉴定予以采信。对于原告主张的各项费用：1.医药费。原告的医药费24775.31元，后续医药费经鉴定为15000元，合计39775.31元，一审法院予以确认。2.误工费。原告受伤到伤残等级鉴定前一天共计为336天，故其误工费按照每月1700元标准计算为19040元，一审法院予以确认。3.护理费。经鉴定原告的护理时限为90日，分段计算：原告住院17天，按照每天100元的标准计算为1700元；出院后按照70%的系数计算为5110元，合计为6810元，一审法院予以确认；4.营养费。经鉴定原告的营养时限为90日，其标准按照每天30元计算为2700元，一审法院予以确认。5.住院伙食补助费。原告住院17天，其标准每天为20元为340元，一审法院予以确认。6.交通费、住宿费。由于原告在巴中市中心医院以及四川华西医院住院治疗，故其交通费，住宿费一审法院酌定为2500元为宜。7.残疾赔偿金。原告虽系农村村民，但从2013年起居住在城市，并以从事保洁工作，故其残疾赔偿金应当按照上一年度城市居民人均可支配收入的标准28335元计算，原告现年64周岁，赔偿年限为16年，故45336元。8.精神抚慰金，一审法院酌定3000元为宜。9.本案鉴定费2600元，一审予以确认。10.被告公司垫支11500元，一并纳入本案处理，交通事故当事人岳森垫支的5126.69元，也纳入本案处理，计算在被告公司的垫支款中，被告公司在以后的追偿中与岳森进行结算，故被告公司垫支16626.69元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条之规定，判决：一、原告张顺安医药费39775.31元、误工费19040元、护理费6810元、营养费2700元、住院伙食补助费340元、交通费、住宿费2500元、残疾赔偿金45336元，合计116501.31元，由被告成都鑫瑞环境服务有限公司赔偿（含已经垫支的16626.69元）。二、由被告成都鑫瑞环境服务有限公司赔偿原告精神抚慰金3000元。三、本案鉴定费2600元，由被告成都鑫瑞环境服务有限公司承担。一审案件受理费2700元，由成都鑫瑞环境服务有限公司承担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
二审另查明，上诉人鑫瑞环境服务公司向被上诉人张顺安支付了2016年8月份工资。二审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.张顺安是否是在向鑫瑞环境服务公司提供劳务时受伤；2.鑫瑞环境服务公司是否是本案适格的主体；3.原审误工费用、营养费计算是否准确。
关于第一个焦点问题。本案中，巴中市公安局交通警察支队特勤大队作出的《交通事故认定书》中明确载明：环卫工人张顺安正在作业时，被案外人岳森驾驶的无号牌电动自行车刮撞。该责任认定书载明的内容足以证明张顺安是在从事保洁工作中被无号牌电动自行车刮撞受伤，且张顺安没有责任。上诉人虽提供了本公司文件、考勤制度以及相关调查笔录，用于证明张顺安受伤时间不在其规定的工作时间内，但均无法否认张顺安是在从事保洁工作中受伤的事实。故对上诉人认为被上诉人不是在为其提供劳务时受伤的理由，本院不予采信。
关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，张顺安是在从事雇佣活动过程中被案外人岳森驾驶的电动自行车撞伤，张顺安既可以请求岳森承担赔偿责任，也可以请求雇主鑫瑞环境服务公司承担赔偿责任，故张顺安选择鑫瑞环境服务公司作为本案的赔偿主体适格，本院予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条适用的前提是个人劳务关系中的责任，而本案是个人与公司法人之间形成的劳务关系，故对鑫瑞环境服务公司要求适用该条规定由张顺安承担部分责任的请求，本院不予支持。
关于第三个焦点问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前。本案中，张顺安受伤后一直未工作，故原审将误工时间计算至定残日前并无不当。但因鑫瑞环境服务公司已向张顺安全额发放了2016年8月的工资，故张顺全在2016年8月份治疗期间不应再给付误工费，原审判决将上述期间计入误工天数有误，本院予以纠正。原审按照四川明正司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》确定的营养时限90日计算营养费用并无不当，本院予以维持。
综上所述，鑫瑞环境服务公司要求扣除部分误工费的诉讼请求，本院予以支持；其余上诉请求于法无据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在对误工时间的计算上部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持四川省巴中市巴州区人民法院（2017）川1902民初2833号民事判决第二项、第三项；
二、将四川省巴中市巴州区人民法院（2017）川1902民初2833号民事判决第一项变更为：被上诉人张顺安医药费39775.31元、误工费18133元、护理费6810元、营养费2700元、住院伙食补助费340元、交通费、住宿费2500元、残疾赔偿金45336元，合计115594.31元，由上诉人成都鑫瑞环境服务有限公司赔偿（含已垫支的16626.69元）。
上述给付义务，限上诉人成都鑫瑞环境服务有限公司在本判决生效后十日内支付，如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2700元，由上诉人成都鑫瑞环境服务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 立
审 判 员 赖 敏
审 判 员 吴 全
二〇一八年三月二十一日
法官助理 苟华林
书 记 员 杨相国