四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川08民终1286号
上诉人(原审原告):四川博道源科技有限公司（原名四川国创沥青材料有限公司）,住所地四川省成都市金牛区。
法定代表人：徐述华，执行董事。
委托诉讼代理人：蒲雨声，四川中玉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵锐，四川中玉律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):重庆缙泉交通设施有限公司,住所地重庆市北碚区。
法定代表人：李小宾，总经理。
委托诉讼代理人：漆飞，北京市岳成（重庆）律师事务所律师
委托诉讼代理人：吴丽勤，北京市岳成（重庆）律师事务所律师
原审第三人:陕西高速交通工贸有限公司,住所地陕西省西安市。
法定代表人：赵德强，董事长。
委托诉讼代理人：罗智民，该公司工作人员。
上诉人四川博道源科技有限公司因与被上诉人重庆缙泉交通设施有限公司及第三人陕西高速交通工贸有限公司合同纠纷一案，不服四川省广元市昭化区人民法院(2016)川0811民初582号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，于2017年12月11日组成合议庭公开开庭进行了审理。双方的委托诉讼代理人及被上诉人的法定代表人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
四川博道源科技有限公司上诉请求：1．撤销一审判决，并对一审错误认定的事实和漏掉认定的事实予以纠正并改判。2．请求被上诉人承担二审的诉讼费。上诉理由：1、一审法院错误认定由双方共同承担的税费及其他开支有：税金225，461.42元、陈事明206，954元的报销款、费开强伤害事故的律师费25,500元及赔偿款312296.24元、叶其俊伤害事故赔偿多支付的15万元。2、一审法院漏计的应由被上诉人承担的项目款问题。徐小龙签字的1255318.5元中向他人支付红包报销的261850元及虚报开支重复报销172,031元。还有工程施工结束后，剩余材料当时价值82万元被上诉人应向上诉人承担42万元的损失。综上，以上七项共计2173481.83元，加上一审法院认可的收益278,047.05元，共计2451,528.88元，应当扣除一审判决给上诉人的两项金额后，被上诉人仍应当向上诉人分配1007184.19元。
重庆缙泉交通设施有限公司答辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，具体意见见质证及辩论环节的回应。
陕西高速交通工贸有限公司称，项目工程已经通车，希望两个合伙人以事实为依据接受裁决，不浪费或者损害国家利益。
四川博道源科技有限公司向一审法院起诉请求：1.被告返还原告投资款338137元（其中50000元属于原告开支的车旅费）；2.被告与原告办理结算并分配合作利润1300000元；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费由原被告共同承担。
一审法院认定的事实：1、2011年6月27日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合作协议书》，就四川“广元—南充”高速公路交通安全设施工程投标事宜进行合作，后以第三人陕西高速交通工贸的名义投标“兰州至海口国家高速公路广元至南充段工程项目交通安全设施工程施工JAI标段”，中标后，第三人陕西高速交通工贸将中标工程项目转包给被告进行施工，2011年9月5日，第三人陕西高速交通工贸与被告重庆缙泉签订兰州至海口国家高速公路广元至南充段工程项目JAI标段交通安全设施工程施工合同。原被告在《合作协议书》中约定，中标后由甲乙双方组成项目部，共同管理，工程所需一切费用，双方共同承担。利润双方各百分之五十。2、原告先后出资1810000元，被告已经退还原告投资款1000000元，处理材料后分得款项511863元，目前，被告下欠原告投资款298137元；3、四川华信工程造价咨询事务所出具的川华信审【2015】1-593兰州至海口国家高速公路广元至南充段工程项目《竣工结算审核书》中记载：JAI标（施工单位：陕西高速交通工贸有限公司）报审结算金额24,771,323.00元，审定的结算金额24,516,760.00元，审减金额254,563元，审减率1.03%。
一、关于直接费用的问题
（一）双方对下列直接费用无异议：（1）标线成本价款1186051.50元；（2）标志牌成本价款2527493.59元；（3）隧道反光漆成本价款423893元；（4）突起路标及轮廓标成本价款170000元；（5）防撞桶50920元、防眩板85200元、防眩板人工费3600元、人行天桥封闭式防抛网25423.6元、锥标4200元，合计169343.6元；（6）波形护栏材料款13872648.51元；（7）波形护栏人工费：张斌421197元，詹涛11626元，万仕东104300元，合计580847元；（8）其他人工费：鲜明192670元（含租车费5000元、材料费6174元、其他费用16401元、代付吴晓军租车费2790元、代付李财贵租车费5870元），张文化25464元、广元市城区警客来交通器材经营部53000元，合计271134元；（9）隔离栅材料费1219513元；（10）隔离栅李均人工费34624元；（11）李八人工费16032元。上述各项合计20471580.2元。
双方对下列直接费用有异议：1、罗蕾隔离栅护栏人工费121947元；2、张云兵隔离栅护栏人工费182366元、张云兵波形护栏人工费57577元；3、詹涛隔离栅护栏人工费92879元；4、业主扣款100000元。上述各项合计554769元。
（二）关于争议的直接费用认定问题
关于罗蕾隔离栅护栏人工费121947元的问题。针对该主张被告提交了记账凭证、工程项目所在地农村信用合作社广元市元坝区昭化信用社电汇凭证、进账单、徐小龙签据的结算单据等证据，上述证据从记载的内容、时间、支付金额等与主张的待证事实相吻合，本院该事实予以确认。
关于张云兵隔离栅护栏人工费182366元、张云兵波形护栏人工费57577元的问题。针对该主张被告提交了记账凭证、工程项目所在地农村信用合作社广元市元坝区射箭信用社电汇凭证、进账单、徐小龙签据的结算单据等证据，上述证据从记载的内容、时间、支付金额等与主张的待证事实相吻合，对该事实予以确认。
关于詹涛隔离栅护栏人工费92879元的问题。针对该主张被告提交了徐小龙与李小宾共同签据的结算单据、记账凭证、电汇凭证等证据，上述证据从记载的内容、时间、支付金额等与主张的待证事实相吻合，对该事实予以确认。
关于业主扣款100000元的问题。有收款单位四川高速交通信息工程有限公司出具的建筑业统一发票，该费用已实际发生，予以确认。
（三）经组织庭前会议及通过庭审审核后认定直接费用为21026349.2元。
二、关于间接费用的问题
（一）原告对被告主张的下列间接费用无异议：1、第三人陕西高速交通工贸收取管理费300000元（第三人亦没有异议）；2、保险费44000元；3、保函费用13182.3元；3、营业税及附加787728.07元；4、转款手续费534.05元；5、叶加强事故赔偿款40000元；6、叶其俊事故赔偿款300000元中的154711元。上述各项合计1340155.42元。
原告对被告主张的下列间接费用有异议：1、徐小龙签字部分1255318.5元，其中包括叶其俊事故赔偿款300000元；2、陈仕明签字部分206954元；3、张焰签字部分23984元；4、李小宾签字部分89976.81元；5、母开兵看管剩余材料人工费86150元；6、剩余材料转运费37506.05元；7、税金225461.42元；8、张金海交通安全物品税金2000元；9、支付竣工图设计费6000元；10、费开强事故处理律师费25500元；11、杨铮3237元；12、费开强事故赔偿款312296.24元。
（二）关于争议间接费用的认定问题
关于徐小龙签字部分1255318.5元（包括事故赔偿款300000元）的问题。庭审查明，李小宾是JAI标段被告派驻项目部的经理，徐小龙是徐洪生弟弟，是徐洪生派驻项目部的副经理。原告对徐小龙签字的真实性没有异议，但对签字内容的真实性有异议，庭审中经举证责任分配后原告没有提供相关证据予以反驳，故对徐小龙签字部分发生的费用1255318.5元予以确认。由于徐小龙签字部分中已经包含原告认可的叶其俊事故赔偿款154711元，故在计算间接费用总额时应当予以扣减154711元。
关于陈仕明签字部分206954元的问题。庭审查明，陈仕明是徐洪生安排在JAI标段项目部的工作人员。原告对陈仕明签字金额没有异议，但对签字内容的真实性有异议，庭审中经举证责任分配后原告没有提供相关证据予以反驳，故对陈仕明签字部分发生的费用206954元予以确认。
关于张焰签字部分23984元的问题。庭审查明，张焰是李小宾安排在JAI标段项目部的工作人员。原告对张焰签字金额没有异议，但对签字内容的真实性有异议，被告对此没有予以补证，故对张焰签字部分发生的费用23984元不予确认。
关于李小宾签字部分89976.81元的问题。庭审查明，李小宾是JAI标段项目部的项目经理。原告对李小宾签字金额没有异议，但对签字内容的真实性有异议，被告对此没有予以补证，故对李小宾签字部分发生的费用89976.81元不予确认。
关于费开强事故处理赔偿款312296.24元及律师费25500元的问题。被告据此提交了广元市人力资源和社会保障局广人社工决【2012】5057号认定工伤决定书、广元市利州区劳动人事争议仲裁院劳调案字（2013）032号仲裁调解书、2013年8月6日陕西高速交通工贸有限公司广南高速JAI标段项目经理部与中交一公局第六工程有限公司签订的协议书、被告重庆缙泉2013年7月1日、7月9日及李小宾2014年1月7日转款凭证，费开强医疗费用清单等证据，上述证据能够反映费开强在原被告施工工地因工受伤、费用赔偿、责任划分、赔款支付等事实，因此，对费开强事故处理赔偿款312296.24元予以确认。由于涉案工程实际由原被告组织施工，费开强事故发生后，广元市利州区劳动人事争议仲裁院劳调案字（2013）032号仲裁调解书载明由律师刘长久、斯小林参与仲裁处理，提交了交纳律师费的税务发票、进账单，被告主张因处理费开强事故产生的律师费客观存在，其费用25500元应当予以确认。
关于被告主张的施工结束后剩余材料、雇请母开兵看管材料人工费86150元及材料转运费37506.05元的问题。施工结束后，由于原被告双方未组织相关人员对剩余材料进行清点核实登记，因此对剩余材料的品种、规格、数量、价款等无法确认，被告陈述该部分材料已经由被告转运到重庆并由其实际管理，现有价值亦无法确定；母开兵看管材料人工费及材料转运费支付情况需进一步举证证实，因此，被告所举证据不能完全达到待证事实成立的证明标准，该事实不予确认。
关于税金225461.42元的问题。第三人陕西高速交通工贸与被告重庆缙泉签订有兰州至海口国家高速公路广元至南充段工程项目JAI标段交通安全设施工程施工合同，该纳税票据结算项目中能够反映出施工工程内容，经核实纳税金额为224850.59元，不予确认的金额为610.83元。
关于张金海交通安全物品税金2000元的问题。该笔费用被告提供了支付凭证，予以确认。
关于竣工图设计费6000元和杨铮3237元的问题。该笔费用没有项目部徐小龙等人的签字，被告也没有提供相关票据及付款依据，不予确认。
（三）被告主张产生间接费用3502069.44元，原告对金额无异议，对部分费用的真实性提出异议，经组织庭前会议及通过庭审审核后认定间接费用3212363.75元。
综上所述，广南高速JAI标段产生直接费用和间接费用经审核后实际产生总费用认定为24238712.95元。工程审定的结算金额24,516,760.00元，扣除成本后尚余278047.05元。
一审法院认为，原告四川国创沥青、被告重庆缙泉均是具有一定资质的企业法人，理应按照企业法人营业执照上核准的经营范围从事经营活动，但双方却以合作经营的形式借用第三人陕西高速交通工贸的资质进行招投标以承揽工程项目，该行为属于以合法形式掩盖非法目的，双方的合作协议应当认定无效。上述行为虽然无效，但事实上原被告双方共同出资、共同经营、共同管理，且涉案工程项目已经竣工验收合格，因此，原告主张参照签订的合作协议结算并分配工程利润应予以支持。庭审查明被告应当返还原告投资款298137元，原告在投资款中主张的车旅费50000元，缺乏证据支持，应当承担举证不能的法律后果；诉讼中，被告以工程结束后因剩余材料而产生的看管人工费、材料转运费以及材料降价亏损等进行抗辩，因剩余材料未清点核实，人工费、转运费的支付情况需进一步补正，剩余材料现有价值需进行造价鉴定且被告亦未提出申请，因此，被告的抗辩理由不能成立，确因剩余材料产生的相关费用可另行主张其权利；工程已经竣工验收，工程价款已经审计确定，除去工程成本后剩余的收益应当按照约定均分，即各分得139023.5元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告重庆缙泉交通设施有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告四川国创沥青材料有限公司投资款298137元；二、被告重庆缙泉交通设施有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告四川国创沥青材料有限公司应得收益139023.5元；三、驳回原告四川国创沥青材料有限公司的其他诉讼请求。
本院审理时，上诉人于2017年12月1日向本院提出审计申请，以项目开支真实性、合理性存在问题为由提出。
针对上诉人为计算共同支出错误及漏计应由被上诉人承担的项目款问题，双方质证认为：
1、关于税金225461.42元（一审法院认定的金额为224850.59元）的问题。
上诉人认为，既然陕西高速交通工贸有限公司与被上诉人重庆缙泉交通设施有限公司签订有兰州至海口国家高速公路广元至南充段工程项目JAI标段交通安全设施工程施工合同，而且该施工合同为违法的转包合同，全部工程税费均由工程承包方原审第三人代扣代缴，该缴纳的营业税费及附加总额为787728.07元，除此之外，不需再缴纳其他税费及附加。上诉人认为本工程项目无关，是被上诉人自己经营工程项目应当缴纳的税金。
被上诉人认为，涉及劳务分包部分，以被上诉人名义收取劳务费后应当向原审第三人开具税务发票，一审时已提供相关税务发票共计20多万元。
2、关于陈仕明206，954元的报销款问题。
上诉人认为，该劳务报酬产生在项目交工后，作为一个项目部存续期间的普通员工，也并非徐洪生安排其在JAI标段项目部并由上诉人签字认可，是不真实的，应当被排除报销之外。
被上诉人认为，陈仕明是项目上的资料员，最后变成了计量的，是项目上的，做资料在南充租房、工资、差旅等费用，一审质证证明陈仕明是徐洪生安排的工作人员，并且上诉人明确表示对其签字的金额无异议，只是对签字有异议，判决书也是这么载明的。
3、关于费开强伤害事故赔偿312296.24元及律师费25500元。
上诉人认为，费开强在受伤时从事的是标志安装工程作业，该工程作业是项目部代表第三人发包给四川路道现代交通设施有限公司，因此，费开强是在四川路道现代交通设施有限公司工作，该笔赔偿款312296.24元，本应由四川路道现代交通设施有限公司承担，但被上诉人与第三人串通损害上诉人利益，由第三人承担后，在合作工程款中扣除，损害了上诉人利益，所以，应由被上诉人承担。同时，代理律师系被上诉人的常年法律顾问，一没有与项目签订委托代理合同，二没有征得上诉人同意和知晓，串通损害合作对方（上诉人）利益。该费用应由被上诉人承担。
被上诉人质证认为，费开强项目部下属施工队的，从事道钉安装。其工资由项目部发放。他不是四川路道公司的员工，是项目部做小件工程的，因为在仲裁过程中他无法到场，他请的他叔叔，利州区劳动仲裁委裁决书上写的是安装标志，上诉人认为安装标志就是四川路道的员工应不赔偿，如果是四川路道的员工被上诉人也不会赔偿。赔钱是通过仲裁委，总共要求赔偿多少钱，他是认定的四级残废，赔偿金额是经过协商后确定的。费开强实际做的就是我们双方合作路段而受伤的。至于律师，由委托合同和律师事务所的发票，还有转账凭证，一审都提供了的。
4、关于叶其俊伤害事故赔偿的问题。
上诉人认为，根据2012年3月30日肇事方、受害方及项目部达成的赔偿协议，肇事方承担45万元，项目部承担15万元。而被上诉人支付了30万元，多支付15万元，虽然徐小龙签了字，但是只是确认了开支，该笔既未征得上诉人同意，又未提供转款凭证，交付15万元应由被上诉人承担。
被上诉人认为，协议上项目部付15万元，但死者一方要求项目部还要给15万元才签字。后来对方出具的有收条，针对这30万元，徐小龙是签了字的。
5、关于一审法院认可由徐小龙签字的1255318.5元中违法的、不真实的部分金额问题。
上诉人认为，其一，被上诉人利用工作之便，以向他人支付红包的名义报销261850元，红包费可能会发生一部分，但是超出了合理范畴。其二，其中有172031元属于虚报开支，重复报销，这其中包括其他项目开支和项目部未组建前的开支。
被上诉人认为，20多万的费用是由加班等费用等组成，对方说他不清楚不应该。对费用虚列的问题，上诉人没有核实清楚是那一笔，只是主观认为是重复计算。
6、工程施工结束后，有价值82万元剩余材料的处理问题。
上诉人认为，被上诉人为了赚取涨价差价，挪用项目工程款采购。被上诉人对剩余材料在历时两年多时间，陆续拉走处分，被上诉人不该承担损失，被上诉人应向上诉人承担42万元的损失。
被上诉人认为，购进价是82万，材料一直到2016年12月才转移到重庆。花了十几万的看管费及转运费。对这82万的材料费不应该由二审直接处理。
同时查明，2011年10月15日，以被上诉人名义将项目刺铁丝电焊网安装工程交由詹涛施工，双方签订了安装合同。根据被上诉人提供的2012年4月14日报销凭证，在费开强受伤后，詹涛支付了1万元医疗费，被上诉人直接向医院转款2万元，徐小龙签字为“此款待与詹涛结算后扣除”。
本院认为，上诉人和被上诉人对以原审第三人名义承揽兰州至海口高速公路广元至南充段交通安全设施工程施工JAI标段工程并以被上诉人的名义与原审第三人签订项目工程施工合同应无异议，该工程审计金额为24516760元。双方对一审法院确认的直接费用21026349.20元（包括双方认可的20471580.20元和有争议的554769元），上诉人未上诉，本院予以确认。对间接费用，双方认可的金额为1340155.42元，上诉人对一审法院确认的支付张金海交通安全物品税金2000元未上诉外，对一审法院确认的其余几笔均提出了上诉。
对上诉人上诉的几笔：1、关于税金224850.59元。除业主方代扣代缴的78万余元外，被上诉人称系工地零星劳务施工，因劳务人不愿承担税费而由其承担了税金，被上诉人提交的税金中还包括项目部工作人员租车等应开具的税票，故该部分税金应作为工程成本。2、关于陈仕明206954元签字的报销款。根据一审法院的认定，陈仕明系项目部工作人员，上诉人对陈仕明的签字认可，但认为金额不具有合理性。被上诉人对陈仕明的签字经过作了解释，其解释与发生的情况相符，在上诉人提供不出其他相反证据前，应对陈仕明签字报销款予以确认。3、关于费开强伤害事故赔偿款312296.24元及律师费25500元。根据被上诉人在一审审理时提供的证据显示和在本院审理时的陈述，费开强是在为项目部工程作业中受伤，但受伤工程已以被上诉人的名义发包给了詹涛，在前期给费开强支付的医疗费中就有詹涛付的1万元，上诉人方徐小龙签字为“此款待与詹涛结算后扣除”，说明该赔偿款上诉人不同意纳入项目负担。虽被上诉人将赔偿款支付给了受害人，但被上诉人有义务与实际承揽人处理好该笔赔偿款，被上诉人没有提供处理该笔赔偿款的证据，故该笔赔偿款不应纳入项目由双方共同负担。4、叶其俊伤害事故赔偿款中另支付的15万元。从赔偿协议看，项目部只应支付15万元的赔偿款。但被上诉人对另支给受害人的15万元作了说明，上诉人派驻项目部的工作人员徐小龙签字确认，该款已实际支付给了受害人，故该15万元也应纳入双方共同负担的费用。5、关于徐小龙签字的1255318.5元中是否涉及所谓的红包及虚列开支的问题。徐小龙系上诉人派往项目部的工作人员，项目部开支经双方签字，即便有不合法开支，在款项被追回前，这些开支亦应作为双方的负担。本院确认间接费为2899567.41元（双方无争议的1340155.42元+上诉人未上诉部分2000元，有争议应予确认的：1、徐小龙签字部分1100607.50元，即1255318.5元除去叶其俊事故赔偿款154711元；2、陈仕明签字部分206954元；3、税金224850.59元；4、费开强事故律师费25000元）。
关于82万元的剩余材料问题。合作项目已经结束，材料已为被上诉人控制，在处理合伙事务时，应对包括投资、盈亏、对外债权债务及相应财产一并处理，若就剩余材料要求另案处理必然增加当事人的讼累，故对上诉人要求一并处理的请求予以支持。在已扣减看管费86150元及转运费37506.05元后，被上诉人应当向上诉人支付的材料款为348172元。
在双方均派员参与项目经营管理且有共同签字的情况下，项目的各项开支即便不合理，其后果也应由双方共同承担，故对上诉人关于项目应审计的请求不予准许。
综上，一审法院认定事实清楚，实体方面涉及费开强伤害事故赔偿款及剩余材料处理不当，判决结果应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持四川省广元市昭化区人民法院(2016)川0811民初582号民事判决第一项、第三项；
二、变更四川省广元市昭化区人民法院(2016)川0811民初582号民事判决第二项为：被上诉人重庆缙泉交通设施有限公司于本判决送达之日起十日内给付上诉人四川博道源科技有限公司应得收益及材料款共计643343.63元。
一审案件受理费及保全费的负担，按一审法院确认的执行。二审案件审理费19544元，由上诉人四川博道源科技有限公司负担9544元，由被上诉人重庆缙泉交通设施有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审判长 夏茂中
审判员 徐小雁
审判员 熊剑洪
二〇一七年十二月二十六日
书记员 王汇锋