重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民再49号
抗诉机关：重庆市人民检察院。
申诉人（一审被告暨反诉原告、二审上诉人）:重庆筑锦房地产开发有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区火炬大道16号7楼。
法定代表人：袁玉奎，董事长。
委托诉讼代理人：唐铭,重庆兴瑜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周秘,重庆兴瑜律师事务所律师。
被申诉人（一审原告暨反诉被告、二审上诉人）：ＸＸ，男，汉族，1972年4月21日生，住重庆市巴南区花溪镇红光大道72号江南水乡*幢*号。
委托诉讼代理人;林祖锋，北京市中银（重庆）律师事务所律师。
重庆筑锦房地产开发有限公司（以下简称筑锦公司）因与被申诉人ＸＸ、一审原告暨反诉被告沈永钢房屋买卖合同纠纷一案，不服本院（2016）渝05民终2458号民事判决，向重庆市人民检察院申请监督，重庆市人民检察院于2017年4月24日作出渝检民监[2017]50000000018号民事抗诉书，向重庆市高级人民法院提出抗诉。重庆市高级人民法院于2017年5月24日作出（2017）渝民抗25号民事裁定，指令本院再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院指派检察员蒙仁健、谢琴出庭，筑锦公司的委托诉讼代理人唐铭、周秘，被申诉人ＸＸ的委托诉讼代理人林祖锋，一审原告暨反诉被告沈永钢及其委托诉讼代理人林祖锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市人民检察院抗诉认为，重庆市第五中级人民法院（2016）渝05民终2458号民事判决认为“ＸＸ支付第二、三笔房款应当有一个前提条件，即双方已经签订了正式的商品房买卖合同。鉴于双方在认购书中约定的付款条件尚未成就，ＸＸ未向筑锦公司支付后续房款不构成违约”，属认定事实缺乏证据证明。理由是，《认购书》对付款时限作了明确约定，对合同文本解释，不应违背既存的明确约定，从合同条款本身难以推断出支付二、三笔房款存在前提条件，ＸＸ对未能签订正式商品房买卖合同存在过错，应当承担违约责任。
筑锦公司称，重庆市第五中级人民法院（2016）渝05民终2458号民事判决认定《认购书》中约定的付款条件尚未成就属认定事实错误，《认购书》明确约定了全部房款的支付方式及期限，其中，第二、三笔房款的付款时间为固定的且未附加任何条件，不存在付款条件未成就的情况。ＸＸ未按约定支付第二、三笔房款已构成违约，应当适用合同法第一百一十五条之规定，判决ＸＸ承担定金责任。请求撤销（2016）渝05号民终2458号民事判决，并依法改判为驳回ＸＸ对筑锦公司的全部诉讼请求，支持筑锦公司的全部反诉请求，本案一、二审诉讼费用由ＸＸ承担。
ＸＸ辩称，对合同解释应当进行体系解释，ＸＸ支付第二、三笔房款是附有条件的，即双方签订正式的商品房买卖合同，ＸＸ没有违约行为，筑锦公司的系列重大违约行为才是双方未能签署商品房买卖合同的根本原因，筑锦公司应当承担双倍返还定金共计2000万元、赔偿经济损失等法律责任。
ＸＸ、沈永钢向一审法院诉称，2015年1月10日，原告ＸＸ与被告筑锦公司签订了《筑锦尚堰项目商铺认购书》，约定由原告向被告购买其开发的位于重庆市九龙坡区大堰村九社筑锦尚堰项目共计60个商铺，建筑面积共7691.21平方米。被告承诺所售房屋符合国家的相关法律规定，并有充分的所有权、处置权，及对外公开销售的权利，保证所售房屋无任何债权债务纠纷及第三人权利主张。双方约定的总成交价为9300万元，原告应于该认购协议签订后3个工作日内向被告支付定金1000万元，并于合同约定的期限内与被告签订商品房买卖合同，届时原告已交的1000万元定金自动转为房款，同时向被告分期补足剩余房款。协议签订后，原告沈永刚代ＸＸ向被告缴纳了1000万元购房定金。后原告得知被告所售房屋不符合国家相关法律规定，且被告一直拖延至今未与原告签订商品房买卖合同，其行为已构成重大违约。因此，原告遂起诉请求：一、解除双方于2015年1月10日签订的《筑锦尚堰项目商铺认购书》；二、判令被告向原告双倍返还购房定金共计2000万元，并从2015年1月19日起以1000万元为基数，按照同期银行贷款利率向原告支付资金占用利息至付清之日为止；三、判令被告向原告赔偿各项损失共计346万元；四、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告沈永刚申请撤回对被告筑锦公司的起诉，被告筑锦公司亦申请撤回对原告沈永刚的反诉，予以准许。
被告筑锦公司辩称，双方签订的《筑锦尚堰项目商铺认购书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。该认购书虽名为认购，但已经具备商品房买卖合同的主要内容，且原告已按照该认购书支付了1000万元购房定金，故该认购书应当认定为商品房买卖合同。被告也曾多次催促原告签订商品房买卖合同，但原告一直拖延不签。原告未按照该认购书的约定向被告支付房款，构成违约，被告已发函给原告解除了双方签订的商铺认购书，根据定金罚则，被告有权不退还收取的定金1000万元。另外，原告主张的损失346万元无任何依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
反诉原告筑锦公司诉称，2015年1月10日，反诉被告ＸＸ与反诉原告筑锦公司签订了《筑锦尚堰项目商铺认购书》，约定由反诉被告购买反诉原告开发的位于重庆市九龙坡区大堰村九社筑锦尚堰项目共计60个商铺，建筑面积共7691.21平方米。并约定反诉被告应于该认购书签订后3个工作日内支付定金1000万元，在该认购书生效后30日内支付1000万元，在该认购书生效后60日内支付1000万元。但反诉被告在签订了该认购书后仅支付了定金1000万元，一直未支付剩余款项。其行为已构成严重违约，反诉原告已于2015年4月1日发函给反诉被告解除了该认购书。由于反诉被告严重违约才导致该认购书的解除，根据定金罚则，反诉原告有权不退还该1000万元定金。因此，反诉原告遂起诉请求：一、确认反诉被告违约，其支付的1000万元定金归反诉原告所有；二、诉讼费及反诉费由反诉被告承担。
反诉被告ＸＸ辩称，根据认购书的约定，反诉被告在支付了1000万元定金后，再支付剩余房款是附有条件的，由于该付款条件一直未成就，因此反诉被告有权不支付剩余房款。反诉原告在签订认购书时未取得涉案房屋的预售许可证，房屋的土地性质为划拨用地，用途为经济适用房建设，且涉案房屋所在土地在签订认购书时已办理了抵押，与反诉原告的承诺不符，故反诉原告系虚假承诺，反诉被告有权拒绝其付款请求，因此请求驳回反诉原告的诉讼请求。
重庆市九龙坡区人民法院一审审理查明，2015年1月10日，原告ＸＸ与被告筑锦公司签订了《筑锦尚堰项目商铺认购书》，约定由原告购买被告开发的位于重庆市九龙坡区大堰村九社筑锦尚堰项目共计60个商铺，总建筑面积7691.21平方米，总成交价9300万元；被告筑锦公司承诺所售物业符合国家相关法律规定，并拥有充分的所有权、处置权，以及对外公开销售权，确保所售物业不具备债权债务纠纷及第三方诉求；成交价9300万元仅为房款，不包括任何税费及大修费用，具体每个商铺的合同价格由原告自行制定，被告不予干涉，但原告制定所有物业总房款不得超过该认购书约定的总价。该认购书经双方签章即生效，在协议期内不可撤销；原告在签订该认购书后3个工作日内一次性向被告支付定金1000万元；原告须在签订该认购书后合同约定的期限内与被告签订《重庆市商品房买卖合同》，届时该1000万元定金全部自动转为房款，同时由原告分期向被告补足剩余房款；原告第二次支付房款1000万元的时间为自该认购书生效之日起30日内；原告第三次支付房款1000万元的时间为自该认购书生效之日起60日内；被告达到网签条件时，在网签前原告需支付1600万元房款，剩余的4700万元房款由原告分别在2015年5月1日前支付1700万元，7月1日前支付2000万元，8月10日前支付1000万元；被告承诺在2015年4月15日前达到网签条件，从网签之日起60个工作日内为原告办理房产证并交付给原告；原告在向被告支付定金后，有权对认购的商铺进行招商运营，招商费用及收入均由原告支付和收取，并归原告所有；原告有权对外销售认购商铺，销售收入由原告收取并归原告所有；原告在销售期间所涉及的广告宣传等费用及日常开支均由原告自行承担；若原告未按时付款，需向被告支付每日千分之五的违约金，若逾期30日以上未付，则被告有权解除该认购书，并没收原告已付款的20%作为违约金；若被告未按协议约定的时间将涉案房屋的土地性质变更为商业用地并达到网签商品房买卖合同的条件，原告有权选择解除合同或继续履行，若原告选择继续履行合同，则被告需向原告支付每日千分之五的违约金，若被告逾期30日以上，原告选择解除合同，被告需退还之前收取的所有款项，并向原告支付违约金和资金占用损失共计500万元。该认购书签订后，沈永刚代原告ＸＸ分别于2015年1月16日、2015年1月19日和2015年1月20日分三次共向被告支付了定金1000万元。
2015年1月14日，原告与案外人重庆海钜科技有限公司（以下简称海钜公司）签订委托销售代理合同，约定由原告委托海钜公司独家代理销售涉案的60个商铺。由原告提供涉案商铺中的7号楼6号门面作为销售接待中心，并负责该接待中心的水、电和电话费用；同时原告还承担营销推广宣传的户外广告、海报、门头灯箱、售房部装修及按照计划支付广告宣传制作等推广费用；接待中心及售楼处的简单装修施工、水电安装、沙发等办公用品配置及内部软装处理等费用均由原告负责；海钜公司负责整个项目营销策划的具体实施，包括项目策划、销售工作计划制定、广告宣传计划及设计、销售现场组织管理等内容，同时还负责现场销售人员及招商人员的日常管理，置业顾问和招商专员的专业岗位培训及工资、销售提成、福利待遇等的支付。对于销售佣金双方约定按照销售金额的6%进行提取作为支付给海钜公司的报酬，若海钜公司的销售金额超过双方约定的底价，对溢价部分由原告与海钜公司按照八二的比例进行分成。
2015年4月1日，被告向原告邮寄送达了《解除筑锦尚堰项目商铺认购书的通知》，载明由于原告未能按照认购书的约定向被告支付房款已超过30天，虽经被告多次催收，原告均以各种理由拖延支付，故被告依据双方约定解除该认购书。原告于2015年4月2日收到该解除通知。
另查明，涉案房屋于2014年8月21日取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。涉案房屋的土地使用权于2012年6月28日登记在被告名下，并载明土地使用权类型为划拨，用途为经济适用房用地，该宗土地于2012年9月29日设定抵押，于2015年2月15日注销抵押。2015年6月3日，被告与重庆市国土资源和房屋管理局签订了《重庆市国有土地使用权出让合同》，出让方同意将位于重庆市九龙坡区大渡口组团C07/02、C01-2-1/03、C01-2-3/03号宗地的7525.71平方米国有建设用地使用权出让给被告作为商业、幼儿园、车库用地，由被告在签订该合同当日一次性缴纳出让金2056万元。被告已于2015年5月4日缴纳了出让金2056万元。
还查明，重庆市土地和矿业权交易中心于2014年11月11日向被告出具《重庆市土地和矿业权交易中心国有建设用地使用权成交确认书》（渝地交易调[2014]277号），载明同意被告在补交2056万元土地出让金并签订《国有建设用地使用权出让合同》后，可以将位于重庆市九龙坡区大渡口组团C07/02、C01-2-1/03、C01-2-3/03号宗地涉案土地7525.71平方米由划拨转为出让用地。
审理中，双方一致确认在签订认购书后没有签订商品房买卖合同，也未明确约定签订商品房买卖合同及向国土部门办理土地性质变更的具体时间。原告主张是因为被告存在虚假承诺行为，以及涉案房屋设立有抵押且土地性质为划拨用地不能作为商业门面对外出售等归责于被告的原因导致双方未能签订商品房买卖合同。原告曾多次通过口头的方式向被告要求签订商品房买卖合同，被告以各种理由拖延不与原告签订，但原告没有书面证据予以证明；被告主张是由于原告未按照认购书约定的时间付款才导致未能签订商品房买卖合同，其也曾多次要求原告签订商品房买卖合同，原告拖延不签，但被告也无证据证明。双方均表示不愿意再继续履行认购协议，并且客观上也已无法履行。
重庆市九龙坡人民法院一审认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、相互返还或采取其它补救措施。本案中，双方签订的认购书系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。被告虽于2015年4月1日向原告发出了解除认购书的通知，原告也于次日收到该通知，但由于被告的该解除行为并不符合双方约定或法律规定的情形，因而不能发生合同解除的效果。原告在本案中诉请解除认购协议，而双方在庭审中均表示不愿意继续履行认购协议，且客观上也无履行的可能，应视为双方一致同意解除。故双方签订的认购书应于原告起诉请求解除该认购书的意思表示达到被告之日即2015年6月26日解除。合同解除后，被告除应将1000万元定金返还给原告外，还应将该1000万元定金从其受领之日至实际返还之日为止所产生的法定孳息一并返还原告。故被告应从受领该1000万元定金之日即2015年1月20日起至付清之日为止，以1000万元为本金按照中国人民银行规定的商业银行同期同类基准贷款利率向原告支付资金占用利息。
原告举示的广告服务合同、收据、收条等证据均系原件，且根据这些证据记载的内容可以证明均用于了涉案房屋的销售推广活动，为此原告共支出了119165元。在认购协议解除后，由原告支出的该部分费用均由被告继续占有使用获得收益，故被告应将该费用支付给原告。原告举示的工资表，仅有相关人员的签名，但没有相应的取款或打款记录，亦无法核实签字人员的身份，故不能证明原告已实际支出了该笔费用并用于涉案房屋的销售。且根据原告与海钜公司的合同约定，所有销售人员的聘请及工资福利费用的发放均由海钜公司承担，因此对该工资表，本院不予采信。原告主张对其已销售11个商铺按照其面积占双方认购书中商铺总面积的比例来计算其预期可得利润为4724200.40元，但双方并未在认购书中约定每个商铺的具体价格，只约定了总成交价为9300万元。而每个商铺的位置、朝向等要素都对其成交价格有着重大影响，原告按照销售面积占总面积的比例来计算可得利润，不能反映每个商铺的具体成交价格，对原告按照该计算方式得出的预期可得利润为4724200.40元，不予采信。对原告主张的还需向海钜公司支付销售佣金962915.10元，由于该费用尚未实际产生，本案中不予处理。
出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应按照定金罚则的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，双方在签订认购书后，由原告向被告缴纳了1000万元定金，作为签订商品房买卖合同的担保，并约定在双方签订商品房买卖合同后该1000万元定金自动转为房款，由原告分期向被告支付剩余房款。但双方在签订认购书后未能订立商品房买卖合同。对于未能订立商品房买卖合同的原因，原告主张是由于被告在签订认购书时有虚假宣传行为，包括被告在签订认购书时尚未取得涉案房屋的预售许可证，涉案土地在双方签订认购书时尚未注销抵押权，以及被告未按认购书约定的时间变更涉案土地的性质等应归责于被告的原因导致双方未能签订商品房买卖合同。且原告曾多次口头要求被告签订商品房买卖合同，被告以各种理由拖延不签，但原告无书面证据予以证明。
对于原告的上述主张，首先本案房屋已于2014年8月21日取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，而双方是于2015年1月10日签订的认购协议。因此在双方签订认购协议时涉案房屋已建成竣工验收，并非在建的预售房屋，且双方只是签订的具有预约性质的认购书，而非正式的商品房买卖合同，故不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于商品房预售的法律规定。其次，虽然涉案土地使用权在双方签订认购书时尚未注销抵押，但抵押与否只会影响物权变动的效力而并不会对作为其基础原因的房屋买卖合同的效力产生影响，且涉案土地使用权已于2015年2月15日注销抵押，这也并非双方未能订立商品房买卖合同的主要原因。再次，双方虽在认购书中约定被告应在约定的期限内将涉案房屋的土地性质变更为商业用地，但双方在庭审中一致确认并未在认购书中约定办理变更登记的具体时限，也未约定双方签订商品房买卖合同必须以办理土地性质变更登记为前提；虽约定了被告须于2015年4月15日前达到网签条件，但不能将签订商品房买卖合同等同于网签。因此，原告提出的主张及举示的证据不足以证明双方未能签订商品房买卖合同是由于可归责于被告的原因所致，不予采信。
被告主张双方签订的认购书虽名为认购，但已经具备商品房买卖合同的主要内容，且原告已按照该认购书支付了1000万元购房定金，故该认购书应当认定为商品房买卖合同。被告也曾多次向原告要求签订商品房买卖合同，原告拖延不签，但被告无证据证明；原告未按照认购书约定的时间向被告支付房款，被告有权解除该认购书并没收原告支付的1000万元定金。对被告的第一项反诉主张，双方虽在认购书中约定了涉案60个商铺的交易总价为9300万元，但尚未明确每个商铺的具体交易价格；且根据双方约定只有在签订商品房买卖合同后，1000万元购房定金才转为房款，在这之前该1000万元只是双方签订商品房买卖合同的担保，而并非被告收取的房款，因此该认购书只具有预约性质，而不能认定为商品房买卖合同。对其第二项反诉主张，本院认为，对合同条款的解释，不仅仅应当遵照条款本身的文义，还应当联系上下相关条款进行体系解释，以探求当事人订立合同时的真实意思。本案中，双方在认购书中约定原告在签订该认购书后3个工作日内一次性向被告支付定金1000万元（认购书第二条）；原告须在签订该认购书后合同约定的期限内与被告签订《重庆市商品房买卖合同》，届时该1000万元定金全部自动转为房款，同时由原告分期向被告补足剩余房款（认购书第三条第一款）；原告第二次支付房款1000万元的时间为自该认购书生效之日起30日内（认购书第三条第二款）；原告第三次支付房款1000万元的时间为自该认购书生效之日起60日内（认购书第三条第三款）。若单独看认购书第三条第二、三款的约定，原告支付第二、三笔房款的时限分别为该认购书生效后的第30日和60日内，是固定时限；但若将认购书第三条第二、三款与第一款放在一起理解，原告支付第二、三笔房款应当有一个前提条件，即双方已经签订了正式的商品房买卖合同。因此，双方在认购书中约定的付款条件尚未成就，原告未向被告支付后续房款并不构成违约，对被告的该两项反诉主张，不予采信。
本案中原、被告双方均主张是由于对方的原因导致未能签订商品买卖合同，但双方举示的证据均不足以证明各自的主张，故本案应视为不可归责于当事人双方的事由导致未能订立商品房买卖合同的情形，双方均不构成违约，由被告将已收取的1000万元定金退还给原告。对原告要求被告双倍返还定金2000万元及被告要求确认原告违约，并没收原告已支付的1000万元定金的反诉请求，均不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告ＸＸ与被告重庆筑锦房地产开发有限公司签订的《筑锦尚堰项目商铺认购书》于2015年6月26日解除；二、被告重庆筑锦房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向原告ＸＸ返还定金1000万元，并从2015年1月20日起，以1000万元为本金按照中国人民银行规定的商业银行同期同类基准贷款利率向原告支付资金占用利息至付清之日为止；三、被告重庆筑锦房地产开发有限公司于本判决生效后3日内向原告ＸＸ支付装修费、广告费等共计119165元；四、驳回原告ＸＸ的其它诉讼请求；五、驳回反诉原告重庆筑锦房地产开发有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费79550元、反诉案件受理费40900元、保全费5000元，由原告ＸＸ负担42275元，被告重庆筑锦房地产开发有限公司负担83175元。
宣判后，ＸＸ、筑锦公司均不服一审判决，向本院提出上诉。
ＸＸ就本诉上诉称：筑锦公司所售房屋不符合国家相关法律规定，且筑锦公司一直拖延至今未签订商品房买卖合同，其行为已构成重大违约。双方在诉讼中均确认解除《筑锦尚堰项目商铺认购书》的时间为2015年4月2日。请求二审改判支持其一审本诉诉讼请求。
筑锦公司就本诉与反诉上诉称：双方签订的《筑锦尚堰项目商铺认购书》已经具备商品房买卖合同的主要内容，该认购书应当认定为商品房买卖合同。筑锦公司也曾多次催促ＸＸ签订商品房买卖合同，但ＸＸ一直拖延不签。ＸＸ未按照该认购书的约定支付房款，构成违约，筑锦公司已发函给ＸＸ解除了双方签订的《筑锦尚堰项目商铺认购书》，根据定金罚则，筑锦公司有权不退还收取的定金1000万元。双方在诉讼中均确认解除《筑锦尚堰项目商铺认购书》的时间为2015年4月2日。请求二审改判驳回ＸＸ的诉讼请求并支持其反诉请求。
本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院二审认为，ＸＸ与筑锦公司于2015年1月10日签订的《筑锦尚堰项目商铺认购书》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。
ＸＸ上诉提出，筑锦公司所售房屋不符合国家相关法律规定（在签订认购书时尚未取得涉案房屋的预售许可证，涉案土地在双方签订认购书时尚未注销抵押权，以及筑锦公司未按认购书约定的时间变更涉案土地的性质），且筑锦公司一直拖延至今未签订商品房买卖合同，其行为已构成重大违约。合议庭注意到，双方于2015年1月10日签订的是具有预约性质的认购书，并非正式的商品房买卖合同，本案房屋已于2014年8月21日取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，双方签订认购协议时涉案房屋已建成竣工验收，故不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于商品房预售的法律规定。虽然涉案土地使用权于2015年2月15日注销抵押，在双方签订认购书时未注销抵押，但抵押与否并不会对房屋买卖合同的效力产生影响，这不能成为双方未能订立商品房买卖合同的主要原因。双方在认购书中约定了筑锦公司应在约定的期限内将涉案房屋的土地性质变更为商业用地，但双方一致确认并未在认购书中约定办理变更登记的具体时限，也未约定双方签订商品房买卖合同必须以办理土地性质变更登记为前提。ＸＸ未能举证证明双方未能签订商品房买卖合同是由于筑锦公司的原因所致，其对此提出的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
筑锦公司上诉提出，双方签订的《筑锦尚堰项目商铺认购书》已经具备商品房买卖合同的主要内容，该认购书应当认定为商品房买卖合同。筑锦公司也曾多次催促ＸＸ签订商品房买卖合同，但ＸＸ一直拖延不签。ＸＸ未按照该认购书的约定支付房款，构成违约，筑锦公司已发函给ＸＸ解除了双方签订的《筑锦尚堰项目商铺认购书》，根据定金罚则，筑锦公司有权不退还收取的定金1000万元。本院对此认为，双方虽在认购书中约定了涉案60个商铺的交易总价为9300万元，但尚未明确每个商铺的具体交易价格；且根据双方约定只有在签订商品房买卖合同后，1000万元购房定金才转为房款，在此之前该1000万元只是双方签订商品房买卖合同的担保，并非筑锦公司收取的房款，因此该认购书只具有预约性质，不能认定为商品房买卖合同。认购书虽然对ＸＸ支付第二、三笔房款的时间有明确约定，但ＸＸ支付第二、三笔房款应当有一个前提条件，即双方已经签订了正式的商品房买卖合同。鉴于双方在认购书中约定的付款条件尚未成就，ＸＸ未向筑锦公司支付后续房款不构成违约。筑锦公司对此提出的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
双方在签订《筑锦尚堰项目商铺认购书》后未能订立《重庆市商品房买卖合同》，ＸＸ与筑锦公司均主张是由于对方的原因导致未能签订商品买卖合同，但双方均未举示有效证据证明各自的主张，应视为不可归责于当事人双方的事由导致未能订立商品房买卖合同的情形，双方均不构成违约，筑锦公司应将已收取的1000万元定金退还给ＸＸ，并从2015年1月20日起至付清之日为止以1000万元为本金按照中国人民银行规定的商业银行同期同类基准贷款利率支付ＸＸ资金占用利息。
ＸＸ举示的广告服务合同、收据、收条等证据可以证明ＸＸ共支出了119165元用于涉案房屋的销售推广活动。认购协议解除后，ＸＸ支出的该部分费用均由筑锦公司继续占有使用获得收益，故筑锦公司应将该费用支付给ＸＸ。ＸＸ举示的工资表，仅有相关人员的签名，缺乏相应的取款或打款记录，无法核实签字人员的身份，且根据ＸＸ与海钜公司的合同约定，所有销售人员的聘请及工资福利费用的发放均由海钜公司承担，故对ＸＸ主张402000元人员工资的上诉请求，本院不予支持。ＸＸ主张预期可得利润4724200元，双方并未在认购书中约定每个商铺的具体价格，只约定了总成交价9300万元，不能反映每个商铺的具体成交价格，每个商铺的位置、朝向等要素都对其成交价格有着重大影响，ＸＸ按照销售面积占总面积的比例计算可得利润不具有合理性，故对该上诉请求，本院不予支持。
筑锦公司于2015年4月1日向ＸＸ发出了解除《筑锦尚堰项目商铺认购书》的通知，ＸＸ于次日收到该通知。鉴于双方均上诉请求确认解除《筑锦尚堰项目商铺认购书》的时间为2015年4月2日，法院应予尊重，基于双方一致意见变更《筑锦尚堰项目商铺认购书》的解除时间。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第09513号民事判决的第二、三、四、五项；二、变更重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第09513号民事判决的第一项为：ＸＸ与重庆筑锦房地产开发有限公司签订的《筑锦尚堰项目商铺认购书》于2015年4月2日解除。本案一审案件受理费的负担维持一审判决不变；二审案件本诉受理费159100元，由上诉人ＸＸ负担79550元，上诉人重庆筑锦房地产开发有限公司负担79550元，二审案件反诉受理费40900元，由上诉人重庆筑锦房地产开发有限公司负担。
本院再审确认原一、二审查明的事实。另查明，原审中沈永钢当庭撤回对筑锦公司的起诉，法庭口头裁定予以准许，筑锦公司于2015年8月19日书面撤回对沈永钢的反诉。
本院再审认为，原审中，沈永钢当庭申请撤诉，法庭口头裁定予以准许，筑锦公司撤回以沈永钢的反诉，不违反法律规定，应予准许。因此，沈永钢不应再列为当事人。原一、二审仍列沈永钢为当事人不当，予以纠正。
《筑锦尚堰项目商铺认购书》签订后，由于约定不明，双方未能订立《重庆市商品房买卖合同》，根据现有证据，不能归责于任何一方，ＸＸ与筑锦公司均认可合同解除，合同解除的原因是双方未尽审慎注意义务，对合同中双方的权利、义务约定不明，又不能达成新的协议所致，不能认定一方当事人违约，双方主张对方违约的理由均不能成立，原一、二审判决根据本案实际情况认定双方均未违约，公平合理。本院（2016）渝05民终2458号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持本院（2016）渝05民终2458号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 代贞奎
审 判 员 蒲宏斌
代理审判员 何小兵
二〇一七年十一月一日
书 记 员 李 亚