江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)赣11刑终25号
原公诉机关江西省上饶县人民检察院。
上诉人（原审被告人）程军，男，汉族，1985年9月8日出生于江西省上饶县，初中文化，务工，家庭住址江西省上饶县。2006年12月11日因抢夺罪被上海市闸北区人民法院判处有期徒刑二年；2014年12月1日因盗窃罪被江西省上饶县人民法院判处拘役四个月。2016年6月21日因涉嫌诈骗罪被上饶县公安局刑事拘留，2016年7月28日经上饶县人民检察院批准，同日被上饶县公安局执行逮捕，现羁押于上饶县看守所。
江西省上饶县人民法院审理江西省上饶县人民检察院指控原审被告人程军犯诈骗罪一案，于2016年12月2日作出（2016）赣1121刑初276号刑事判决。宣判后，原审被告人程军对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人程军原系上饶县旺旺商行洋河酒业业务员，因参与赌博需要资金，便利用其的身份，谎称其要办理酒席需要烟酒等物品为由，于2016年5月2日至2016年5月5日期间，先后上饶县第二菜场对面游某酒业经营部（欣欣酒业）游某处骗取10条硬中华香烟、2箱长城红标红酒、2箱长城至醇红酒，上饶县枫岭头镇醉美烟酒商行严某处骗取30条硬中华香烟，上饶县七六路平平烟酒陈某处骗取30条硬中华香烟，上饶县枫岭头镇鑫华副食品批占某处骗取20条硬中华香烟，上饶县第三菜场乐家超市童某处骗取10条硬中华香烟。
被告人程军将所骗取的100条硬中华香烟中的95条硬中华香烟以每条人民币385元的价格卖给苏某经营的上饶县昌隆烟酒店，卖烟所得的钱款用于赌博挥霍，其余5条硬中华香烟用于自己吸食及偿还债务。经上饶县价格认定中心鉴定，被告人程军所骗取的财物价值人民币48,792元。2016年6月21日被告人程军被上饶市公安局信州分局抓获后移送上饶县公安局羁押。
原审法院认为，被告人程军以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物计人民币48,792元，数额较大，触犯中华人民共和国刑法，犯罪事实清楚，证据确实充分，被告人程军的行为已构成诈骗罪；公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人程军有犯罪前科，造成被害人财产损失，予以从重处罚；被告人程军归案后如实供述犯罪事实，当庭认罪，酌情予以从轻处罚。被告人程军要求从轻处罚的意见予以采纳。辩护人的辩护意见认为诈骗数额应以被告人程军与被害人之间商定的价格计算与事实及法律不相符，不予采纳，其他辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款之规定，判决：被告人程军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。
上诉人程军上诉提出，1、原审法院对上诉人的诈骗数额认定错误，其中结合本案中各被害人与上诉人商定的烟酒价格，如欣欣酒业被骗的10条硬中华香烟商定价为420元合计4,200元；2箱红酒价格分别为120元、150元，共计分别为240元、300元；醉美烟酒商行被骗的30条硬中华香烟商定价为420元合计12,600元；平平烟酒被骗的30条硬中华香烟商定价为410元合计12,300元；鑫华副食品被骗的20条硬中华香烟商定价为410元合计8,200元；乐家超市被骗的10条硬中华香烟商定价为410元合计4,100元；以上合计金额41,940元，而不是原审认定的48,792元。2、原审法院对上诉人量刑畸重。综上，请求二审法院依法改判。
二审经审理查明，程军原系上饶县旺旺商行洋河酒业业务员，因参与赌博需要资金，便利用其的身份，谎称其要办理酒席需要烟酒等物品为由，于2016年5月2日至2016年5月5日期间，先后上饶县第二菜场对面游某酒业经营部（欣欣酒业）游某处骗取10条硬中华香烟、2箱长城红标红酒、2箱长城至醇红酒（双方商定硬中华香烟价格为420元/条，长城红标红酒价格为150元/箱、长城至醇红酒价格为120元/箱），上饶县枫岭头镇醉美烟酒商行严某处骗取30条硬中华香烟（双方商定硬中华香烟价格为420元/条），上饶县七六路平平烟酒陈某处骗取30条硬中华香烟（双方商定硬中华香烟价格为410元/条），上饶县枫岭头镇鑫华副食品批占某处骗取20条硬中华香烟（双方商定硬中华香烟价格为410元/条），上饶县第三菜场乐家超市童某处骗取10条硬中华香烟（双方商定硬中华香烟价格为410元/条），以上财物价值人民币共计41,940元。
程军将所骗取的100条硬中华香烟中的95条硬中华香烟以每条人民币385元的价格卖给苏某经营的上饶县昌隆烟酒店，卖烟所得的钱款用于赌博挥霍，其余5条硬中华香烟用于自己吸食及偿还债务。2016年6月21日程军被上饶市公安局信州分局抓获后移送上饶县公安局羁押。
另查明，程军2006年12月11日因抢夺罪被上海市闸北区人民法院判处有期徒刑二年；2014年12月1日因盗窃罪被江西省上饶县人民法院判处拘役四个月。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、扣押物品清单、发还清单等物证证实了2016年6月22日公安机关在程军处扣押及2016年7月5日被害人游某从公安机关领取2箱长城红标红酒、2箱长城至醇红酒等事实。
2、户籍信息证实了上诉人程军于1985年9月8日出生，具备完全刑事责任能力等事实。
3、前科材料一组，证实了程军2006年12月11日因抢夺罪被上海市闸北区人民法院判处有期徒刑二年；2014年12月1日因盗窃罪被上饶县人民法院判处拘役四个月等事实。
4、归案情况说明证实了程军于2016年6月21日被上饶市公安局信州分局抓获后移送上饶县公安局羁押等事实。
5、现场指认照片证实了程军诈骗硬中华香烟的地点系被害人游某、严某、陈某、占某、童某五人所经营的店铺等事实。
6、证人苏某的证言及辨认笔录证实了从被告人程军处以385元每条收购了95条硬中华香烟并已销售等事实。
7、证人李某的证言证实了被告人程军系上饶县旺旺商行洋河酒业业务员等事实。
8、证人廖某的证言证实了2016年5月6日上午10时许李某告知其儿子（程军）诈骗他人香烟，并联系不上等事实。
9、被害人游某的证言及辨认笔录证实了2016年5月2日下午5时许程军到上饶县第二菜场对面游某酒业经营部（欣欣酒业）处骗取10条硬中华香烟和2箱长城红标红酒和2箱长城至醇红酒等事实，其与程军商量的硬中华价格为每条420元，红酒价格为120元和150元每箱。
10、被害人严某的证言及辨认笔录证实了程军2016年5月2日、3日到上饶县枫岭头镇醉美烟酒商行处骗取（两次、每次15条）30条硬中华香烟等事实，其与程军商量的硬中华价格为每条420元。
11、被害人陈某的证言及辨认笔录证实了2016年5月3日11时许程军到上饶县七六路平平烟酒骗取30条硬中华香烟等事实，其与程军商量的硬中华价格为每条410元。
12、被害人占某的证言及辨认笔录证实了2016年5月3日19时许程军到上饶县枫岭头镇鑫华副食品批骗取20条硬中华香烟等事实其与程军商量的硬中华价格为每条410元。
13、被害人童某的证言及辨认笔录证实了2016年5月3日11时许程军到上饶县第三菜场乐家超市骗取10条硬中华香烟等事实，其与程军商量的硬中华价格为每条410元。
14、上诉人程军的供述证实了因参与赌博需要资金，便利用其的身份，谎称其要办理酒席需要烟酒等物品，于2016年5月2日至2016年5月5日期间，先后上饶县第二菜场对面游某酒业经营部（欣欣酒业）游某处骗取10条硬中华香烟和2箱长城红标红酒和2箱长城至醇红酒、上饶县枫岭头镇醉美烟酒商行严某处骗取30条硬中华香烟、上饶县七六路平平烟酒陈某处骗取30条硬中华香烟、上饶县枫岭头镇鑫华副食品批占某处骗取20条硬中华香烟、上饶县第三菜场乐家超市童某处骗取10条硬中华香烟，我与各被害人商定的交易价格硬中华香烟为410元左右，红酒价格为120元和150元每箱。所骗取的100条硬中华香烟中的95条硬中华香烟以每条人民币385元的价格卖给苏某经营的上饶县昌隆烟酒店，卖烟所得的钱款用于赌博挥霍，其余5条硬中华香烟用于自己吸食及偿还债务等事实。
上述证据，均经原审法院庭审出示和质证，证据来源合法，且能够相互印证，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人程军以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物计人民币41,940元，数额较大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。上诉人程军提出本案的诈骗犯罪数额应以其与各被害人商定的交易价格确认（共计人民币41,940元），而不是以上饶县价格认定中心鉴定的48,792元认定的意见，经查，上饶县价格认证中心出具的价格咨询回复函只有机构盖章而没有鉴定人员签名、盖章及鉴定人员资质材料，且该价格咨询回复函与上诉人程军及被害人游某、占某等人关于双方商定价格的陈述相矛盾，故该鉴定意见本院依法不予采信，上诉人程军的该上诉意见本院依法予以采纳；上诉人程军提出原审法院量刑偏重畸重，请求二审法院对其从轻处罚的意见，经查，综合考察上诉人程军的两次犯罪前科情况、本案中多次诈骗、诈骗犯罪数额、未退赔被害人损失等诸多情节，原审对上诉人程军的量刑适当，故该意见本院依法不予采纳。综上，原审法院对该案定性准确，审判程序合法，但认定事实部分有误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条、第八十五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韩 欢
审判员 林上庆
审判员 周 艳
二〇一七年三月二十日
书记员 郑项同