广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)粤行终706号
上诉人（原审被告）：阳江市人民政府。住所地：广东省阳江市市区东风二路**号。
法定代表人：丘志勇，市长。
委托代理人：陈章钢，阳江市人民政府法制局工作人员。
委托代理人：姚采伶，阳江市人民政府法制局工作人员。
上诉人（原审第三人）：阳西源河自来水有限公司。地址：广东省阳西县中山火炬（阳西）产业转移工业园B03-04。
法定代表人：陈用记，经理。
委托代理人：唐代海，广东一粤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阳西县扬帆供水有限公司。住所地：广东省阳西县城火龙门新自来水厂。
法定代表人：罗志坚，总经理。
委托代理人：罗志丹，系该公司经理。
上诉人阳江市人民政府、上诉人阳西源河自来水有限公司因与被上诉人阳西县扬帆供水有限公司行政复议决定纠纷一案，不服阳江市中级人民法院（2015）阳中法行初字第27号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2002年5月31日，阳西县人民政府（甲方）与罗志坚（乙方）签订《阳西县新自来水厂转让合同书》，约定阳西县人民政府将阳西县新自来水厂转让给罗志坚，同意罗志坚依法设立扬帆公司接管新自来水厂，专营阳西县城区及郊区的自来水生产、供应和自来水供水管网的设计、安装、施工及相关的其他业务，特许专营权期限为50年（从2002年5月31日至2052年5有30日止），自来水厂的供水能力（设计日供水6万立方米）不能满足县城及郊区发展的需求，且无能力对水厂进行技改挖潜扩容时，阳西县人民政府有权批准设立县城第二家自来水厂，根据甲方制订的发展规划，乙方保证城区发展到哪里，自来水供水管网就铺设到哪里等内容。
2012年10月12日，阳西县人民政府对阳西县住建局的请示作出《关于建设第二自来水厂的批复》（西府复〔2012〕55号），批准建设阳西县第二自来水厂。2013年7月20日，阳西县住建局在阳西县政府网发布《阳西县城第二自来水厂供水范围规划图批前公示》。该《公示》称：“根据阳西县委办公室、阳西县人民政府办公室的《工作会议纪要》第十六期，阳西县人民政府西府复〔2012〕55号，阳西县人民政府关于建设第二自来水厂的批复，阳西县人民政府办公室《县政府常务会议纪要》七届十七次(2013)第六号文件的精神，结合我县的实际情况，拟规划建设阳西县第二自来水厂。现将阳西县第二自来水厂的供水范围进行公示……”。2013年7月12日和2013年8月26日，阳西县住建局先后在阳江市公共资源交易中心网站和阳江日报发布招标公告，对“阳西县城第二自来水厂特许经营权”进行公开招标。2013年9月25日，阳西县住建局与源河公司签订《阳西县城第二自来水厂特许经营协议书》，授予源河公司阳西县城第二自来水厂特许经营权。源河公司已对阳西县城第二自来水厂进行投资建设。扬帆公司不服阳西县人民政府批准建设阳西县城第二自来水厂的决定，向阳江市人民政府申请行政复议。阳江市人民政府于2014年8月6日作出阳府行复[2013]23号《行政复议决定书》，认定阳西县人民政府在批准建设阳西县城第二自来水厂前，未告知扬帆公司拟批准建设“阳西县城第二自来水厂”的事实和理由和听取扬帆公司的陈述和申辩，未履行重大行政决策“公众参与、专家论证、风险评估、听证”的程序，违反了法定程序。但鉴于该项目涉及公共利益，因此，应确定阳西县人民政府的具体行政行为违法为宜。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第3目的规定，确认阳西县人民政府批准建设“阳西县城第二自来水厂”的具体行政行为违法。
扬帆公司不服阳西县人民政府批准建设“阳西县城第二自来水厂”的具体行政行为,于2014年8月27日向原审法院提起行政诉讼，请求撤销阳西县人民政府该具体行政行为,原审法院于2014年11月24日作出(2014)阳中法行初字第10号行政判决,撤销阳西县人民政府批准建设“阳西县城第二自来水厂”的具体行政行为。阳西县人民政府、源河公司不服该判决，向广东省高级人民法院提起上诉，广东省高级人民法院于2015年7月30日作出（2015）粤高法行终字第137号行政裁定，主要认为阳江市人民政府已经就撤销阳西县人民政府批准建设阳西县城第二自来水厂的具体行政行为作出阳府行复[2013]23号行政复议决定，确认该行政行为违法，已经改了原具体行政行为的定性。在此情形下，扬帆公司如果认为阳江市人民政府的复议决定只是确认原行政行为违法但没有撤销，其合法权益未得到相应保护，实质是对阳江市人民政府的复议决定不服，应当以阳江市人民政府为被告，针对阳江市人民政府阳府行复[2013]23号行政复议决定，向人民法院提起诉讼。扬帆公司以阳西县人民政府为被告、针对阳西县人民政府批准建设阳西县城第二自来水厂的具体行政行为向人民法院提起诉讼错误。依法应驳回扬帆公司的起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，裁定如下：一、撤销阳江市中级人民法院（2014）阳中法行初字第10号行政判决；二、驳回阳西县扬帆供水有限公司的起诉。扬帆公司于2015年8月26日以阳江市人民政府为被告向原审法院提起本案诉讼，请求：1、撤销阳江市人民政府阳府行复（2013）23号《行政复议决定书》；2、撤销阳西县人民政府批准建设“阳西县城第二自来水厂”的具体行政行为；3、撤销源河公司中标“阳西县城第二自来水厂特许经营权”；4、由阳江市人民政府承担本案诉讼费。
原审法院认为，本案系行政复议决定纠纷。本案争议焦点是：一是关于扬帆公司起诉是否超过法定期限；二是阳江市人民政府作出确认阳西县人民政府批准建设阳西县城第二自来水厂的具体行政行为违法的行政复议是否合法。
一、关于扬帆公司起诉是否超过起诉期限的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。公民、法人或者其他组织因前款规定以外的其他特殊情况耽误起诉期限的，在障碍消除后十日内，可以申请延长期限，是否准许由人民法院决定。”扬帆公司因不服阳西县人民政府批准建设阳西县城第二自来水厂的决定，而向阳江市人民政府申请行政复议,阳江市人民政府作出阳府行复[2013]23号行政复议决定，确认阳西县人民政府批准建设阳西县城第二自来水厂的具体行政行为违法。扬帆公司收到该行政复议后,积极行使自己的起诉权利，向原审法院提起行政诉讼,请求撤销阳西县人民政府批准建设阳西县城第二自来水厂的具体行政行为。原审法院受理后并作出实体判决，案经广东省高级人民法院二审作出（2015）粤高法行终字第137号行政裁定，认为阳江市人民政府作出行政复议决定，确认该行政行为违法，已经改变了原具体行政行为的定性，告知扬帆公司如果认为阳江市人民政府的复议决定只是确认原行政行为违法但没有撤销，其合法权益未得到相应保护，实质是对阳江市人民政府的复议决定不服，应当以阳江市人民政府为被告，针对阳江市人民政府阳府行复[2013]23号行政复议决定，向人民法院提起诉讼。扬帆公司以阳西县人民政府为被告、针对阳西县人民政府批准建设阳西县城第二自来水厂的具体行政行为向人民法院提起诉讼错误，故撤销原审法院（2014）阳中法行初字第10号行政判决，并驳回扬帆公司的起诉。扬帆公司在此案审理期间所耽误时间并不属于其自身的原因所造成的，被耽误的时间应不计算在起诉期限内。扬帆公司在2015年8月20日收到广东省高级人民法院终审行政裁定后，知道应起诉阳江市人民政府的行政复议决定后，于2015年8月26日以阳江市人民政府为被告向原审法院提起本案诉讼，并未超过起诉期限。阳江市人民政府、源河公司主张扬帆公司的起诉已超过起诉期限的理据不足，原审法院不予采纳。
二、关于阳江市人民政府作出确认阳西县人民政府批准建设阳西县城第二自来水厂的具体行政行为违法的行政复议是否合法的问题。阳江市人民政府作出被诉行政复议，认定阳西县人民政府批准建设阳西县城第二自来水厂，未依《中华人民共和国行政许可法》第三十六条：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项真接关系他人重大利益的，应当告知利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系的意见”规定的程序，阳西县人民政府在批准建设阳西县城第二自来水厂之前未将该事实和理由告知利害关系人扬帆公司，听取陈述和申辩，违反法定的程序。批准建设阳西县城第二自来水厂的重大行政决策前，未履行《国务院关于加强法治政府建设的意见》、《广东省重大行政决策专家咨询论证办法（试行）》关于重大行政决策“公众参与、专家论证、风险评估、听证”的程序，违反依法行政程序，阳江市人民政府上述认定事实清楚，证据充分，原审法院予以认定。
《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：……(三)具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的……。”本案中，阳西县人民政府批准建设阳西县城第二自来水厂的具体行政行为违反法定程序，阳西县建设或是不再建设阳西县城第二自来水厂，必然关乎阳西县的重大公共利益以及扬帆公司和源河公司的重大利益。阳西县人民政府在批准建设阳西县城第二自来水厂时，未对这一重大行政决策进行专家论证。阳西县究竟是建设还是不再建设阳西县城第二自来水厂更有利于公共利益，更有利于保护扬帆公司和源河公司的合法权益，应由阳西县人民政府作出行政决策时予以充分考虑。因而，作出批准建设阳西县城第二自来水厂这一行政行为的条件不具备，该行政行为依法可予撤销。阳江市人民政府只确认作出阳西县人民政府批准建设阳西县城第二自来水厂的具体行政行为违法，而没有责令阳西县人民政府重新作出具体行政行为处理，尚不能保护当事人合法权益，依法应予撤销。
本案是就阳江市人民政府作出的行政复议行为进行审查，扬帆公司提出的请求撤销阳西县人民政府批准建设阳西县城第二自来水厂的具体行政行为，源河公司中标阳西县城第二自来水厂特许经营权不是本案的审查对象，依法应予驳回。
综上所述,阳江市人民政府阳府行复[2013]23号行政复议决定适用法律错误，实体处理欠妥，应予撤销，法定程序，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决：一、撤销阳江市人民政府于2014年8月6日作出的阳府行复[2013]23号《行政复议决定书》。二、由阳江市人民政府对原告阳西县扬帆供水有限公司的行政复议申请重新作出处理。三、驳回原告阳西县扬帆供水有限公司其他诉讼请求。
阳江市人民政府不服一审判决向本院提起上诉称：1、被上诉人起诉超过了起诉期限，应当驳回其起诉；2、原审判决的理由是对阳西县政府处理决定违反法定程序的论述，不是对复议决定处理方式是否妥当的阐述；3、我府确认阳西县政府的行政行为违法而不撤销，考虑了各方因素和公共利益，是妥当的。第一、本案建设新的自来水厂来源于广东省相关政策和规划要求，建设工程已经获得批复。第二，阳西县社会经济发展需要发展建设水电等基层设施，满足经济社会发展巨大需求，本身也是公共利益。第三，建设第二自来水厂增加了备用水源，为阳西县城供水安全性提供了保障。第四，消除了独家垄断经营。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，结果不当，请求二审法院撤销原审判决第一、二项，驳回被上诉人的诉讼请求或起诉。
阳西源河自来水有限公司不服一审判决向本院提起上诉称：1、被上诉人的起诉已经远远超过起诉期限，原审法院认定其耽误起诉期限不属于自身的原因错误；2、原审判决更多是强调行政复议决定因阳西县政府违反法定程序确认批准行为违法是正确的，对于是否基于公共利益决定撤销与否没有结论；3、我方取得经营权后投入巨资建设新水厂和管网，目前已经基本完工即将竣工验收，若撤销批准建设行为，将造成巨大损失，其中涉及对我方的赔偿本身即是直接的公共利益和国家利益损失；4、原审法院判决直接认定阳西县政府批准建设第二自来水厂的行为条件不具备，超越了审判权，应当予以纠正。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或起诉，或发回重审。
被上诉人阳西县扬帆供水有限公司二审辩称：1、阳江市政府作出复议决定没有撤销原行政行为，第二自来水厂仍然继续建设运营，我方权益继续被侵害；2、我方2014年8月11日收到行政复议决定后，8月18日向原审法院提交了起诉状。2015年8月20日收到省法院行政裁定书后，8月26日以阳江市政府为被告提起本案行政诉讼，没有超过法定的诉讼期限；3、我方于2013年7月16日向上诉人阳江市政府提出行政复议申请，市政府故意拖延法定期限，一年多才作出行政复议决定，导致第二自来水厂建成的严重后果，给我方合法权益带来了实质性的侵害。综上，请求二审法院判决：撤销阳江市政府的行政复议决定，撤销阳西县政府批准建设阳西县第二自来水厂的行为，撤销阳西源河自来水有限公司中标的“阳西县城第二自来水厂特许经营权”，由阳江市人民政府和阳西县人民政府赔偿我方的经济损失。
本院二审补充查明：1、阳江市人民政府于2013年10月17日作出《中止行政复议通知书》，以案件需要进一步协调为由，中止了行政复议案件的审理；2、二审庭审过程中，阳江市人民政府承认其恢复行政复议案件审理时，并未通知行政复议案件当事人；3、二审庭审过程中，源河公司称其投资建设的阳西县城第二自来水厂于2013年11月施工，2014年5月竣工，尚未通过验收，目前已经开始部分供水。
本院查明的其他事实与原审相同，对原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为：本案为行政许可复议决定纠纷。二审争议焦点为阳江市人民政府作出的阳府行复[2013]23号《行政复议决定书》是否合法。
一、《中华人民共和国行政许可法》第三十六条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项真接关系他人重大利益的，应当告知利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”本案阳西县人民政府对阳西县住建局的请示作出《关于建设第二自来水厂的批复》（西府复〔2012〕55号），批准建设阳西县第二自来水厂的行为，属于行政许可行为。由于2002年阳西县人民政府已经与罗志坚签订了《阳西县新自来水厂转让合同书》，约定阳西县人民政府将阳西县新自来水厂转让给罗志坚，同意罗志坚设立扬帆公司接管新自来水厂，专营阳西县城区及郊区的自来水生产、供应和自来水供水管网的设计、安装、施工及相关的其他业务，特许专营权期限为50年，因此阳西县人民政府批准建设阳西县第二自来水厂的行为，显然关系被上诉人扬帆公司的重大利益，应当依据行政许可法的规定履行告知和听取利害关系人意见的法定义务。但阳西县人民政府批准建设阳西县城第二自来水厂之前未将该事实和理由告知扬帆公司并听取其陈述和申辩，违反了法定的程序。另，阳西县人民政府与罗志坚签订的《阳西县新自来水厂转让合同书》，系阳西县人民政府为保障全县供水需要，在其法定职责范围内与行政相对人协商签订的协议，其目的是实现公共利益及行政管理目标，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款规定的行政协议。对合法、有效的行政协议，作为协议当事人的行政机关与行政相对人均应依法、诚信履行。《阳西县新自来水厂转让合同书》明确约定，在自来水厂的供水能力（设计日供水6万立方米）不能满足县城及郊区发展的需求，且无能力对水厂进行技改挖潜扩容时，阳西县人民政府有权批准设立县城第二家自来水厂。因此，阳西县人民政府批准设立第二自来水厂的前提是扬帆公司供水能力不足，但阳西县人民政府并未提供证据证明该前提已经成立，应当认定阳西县人民政府的批准行为违反了协议约定。阳江市人民政府作出阳府行复[2013]23号《行政复议决定书》，确认阳西县人民政府批准建设阳西县城第二自来水厂的具体行政行为违法，具有事实和法律依据。
二、本案被上诉人系认为阳江市人民政府阳府行复[2013]23号《行政复议决定书》仅确认阳西县人民政府批准建设“阳西县城第二自来水厂”的行政行为违法并未予以撤销，构成违法，因而提起本案诉讼。从本案的事实来看，由于阳西源河自来水有限公司已经建成且已开始供水，如果撤销批准建设行为将造成巨大的经济利益损失；另一方面，存在两个自来水厂客观上亦提高了阳西县县域供水的安全性。因此，阳江市人民政府以涉及公共利益为由复议决定不予撤销批准建设第二自来水厂的行为亦属合理。
三、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条规定：“行政复议期间有下列情形之一，影响行政复议案件审理的，行政复议中止：（一）作为申请人的自然人死亡，其近亲属尚未确定是否参加行政复议的；……（八）其他需要中止行政复议的情形。行政复议中止的原因消除后，应当及时恢复行政复议案件的审理。行政复议机构中止、恢复行政复议案件的审理，应当告知有关当事人。”本案阳江市人民政府以需要协调为由中止复议近一年的时间，但并未提供证据证明其作出了何种协调工作，而在此期间阳西源河自来水有限公司却未停止建设，直至第二自来水厂建成，造成本案目前的后果。因此，阳江市人民政府的中止复议行为存在不当之处。此外，阳江市人民政府恢复行政复议案件审理时，并未告知有关当事人，在程序上违反了上述规定，应当认定为违法。
基于上述事实与理由，被诉行政复议决定结果并无不当，但复议程序违法，原审判决撤销被诉行政复议决定不妥，本院予以纠正。
被上诉人另提出有关“撤销阳西源河自来水有限公司中标的‘阳西县城第二自来水厂特许经营权’的诉讼请求”，并不属于法院行政审判的职权范围，原审判决不予支持正确。至于被上诉人阳西县扬帆供水有限公司因阳西县人民政府违法批准建设阳西县城第二自来水厂的行为而遭受的损失，由于被上诉人在一审起诉时并未提出行政赔偿请求，其二审程序中增加有关判令“阳江市人民政府和阳西县人民政府赔偿经济损失”的诉讼请求没有法律依据，其在本案中亦未提供相关损失的证据，因此，对其二审提出的行政赔偿请求本院不予审查，被上诉人可以另行通过法律救济途径主张合法权益。
综上，上诉人阳江市人民政府、阳西源河自来水有限公司的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销阳江市中级人民法院（2015）阳中法行初字第27号行政判决；
二、确认阳江市人民政府作出阳府行复[2013]23号行政复议决定程序违法；
三、驳回被上诉人阳西县扬帆供水有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费共100元，由上诉人阳江市人民政府、被上诉人阳西县扬帆供水有限公司各负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘德敏
代理审判员 罗 燕
代理审判员 黄伟明
二〇一六年八月三日
书 记 员 朱璐明