南京市秦淮区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏0104民初9675号
原告：刘玉兰，女，汉族，1955年11月17日生，住南京市雨花台区。
委托诉讼代理人：高孟浪，北京德恒（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：荣雷，北京德恒（南京）律师事务所实习律师。
被告：刘根生，男，汉族，1952年7月23日生，住南京市雨花台区。
委托诉讼代理人：吴冬平，江苏品迈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：浦荣城，江苏品迈律师事务所实习律师。
原告南京西郊物资商场有限责任公司（以下简称西郊公司）、刘玉兰与被告刘根生公司决议效力确认纠纷一案，原告西郊公司、刘玉兰于2016年9月5日向南京市雨花台区人民法院起诉，该院于当日受理。被告刘根生于2016年9月19日提出管辖异议申请，南京市雨花台区人民法院作出管辖异议裁定，将本案移送至南京市秦淮区人民法院审理。2016年10月8日，本院立案受理，依法由审判员张源于2016年11月2日公开开庭进行了审理。原告西郊公司委托诉讼代理人高孟浪、原告刘玉兰，被告刘根生委托诉讼代理人吴冬平到庭参加诉讼。后因本案需以（2016）苏0104民初1966号案的终审结果为依据，故本院依法中止审理。（2016）苏0104民初1966号案终审判决作出后，本院依法由审判员张源于2017年1月13日公开开庭进行审理，原告西郊公司委托诉讼代理人高孟浪、原告刘玉兰，被告刘根生委托诉讼代理人吴冬平到庭参加诉讼。2017年2月10日，因原告西郊公司新任法定代表人吴立祥向本院提起撤诉申请，本院依法同意原告西郊公司的请求。本案现已审理终结。
原告刘玉兰向法院提出诉讼请求：请求法院确认西郊公司于2016年1月28日作出的股东会决议合法有效。事实和理由如下：原告刘玉兰系西郊公司法定代表人及股东，被告刘根生系该公司股东。西郊公司为集体所有制企业南京西郊物资商场，经相关部门批准改制成为私营有限公司，于2010年11月5日变更登记为南京西郊物资商场有限责任公司。注册资本50万元，已由全体股东于2010年9月15日前一次缴足，原告刘玉兰出资24万，占注册资本48%，被告刘根生出资26万，占注册资本52%，出资方式均为货币资金。2010年11月3日起，被告刘根生利用担任西郊公司法定代表人的职务之便，在没有合理用途的情况下指使会计将其所实缴的注册资金26万元全部划转至被告所控股的南京装饰联合有限公司。后经原告刘玉兰多次催告，要求其返还抽逃的出资，但被告刘根生并未在合理期间内将所抽逃的出资予以补足。有鉴于此，西郊公司于2016年1月28日召开临时股东会，决议通过了除去刘根生股东身份的决定。原告刘玉兰认为，被告刘根生在出资后将其全部出资抽逃的行为，给西郊公司造成了巨大的损失，西郊公司依法将其除名的股东会决议合法有效，故原告刘玉兰诉至法院，请求法院判如所请。
被告刘根生辩称：原告刘玉兰无权代表西郊公司提起诉讼，其法定代表人身份已在另案中撤销。涉案的股东会决议，是由刘玉兰制作的，根据公司法司法解释三的第十七条，其无权提起对该股东会决议有效之诉。刘玉兰作为公司股东，没有按照公司法第三十九条的规定向公司或执行董事提出召开临时股东会的申请，也没有任何证据证明执行董事不能履行召开或主持董事会的证据或不愿召开或主持股东会的证据，也没有任何证据证明公司的监事不愿意召集和不能召集、主持股东会，因此该股东会程序不合法。刘玉兰也没有以任何合法有效的方式通知刘根生召开股东会。此外，西郊公司支付给南京装饰联合有限公司的款项中有11.2万元是西郊公司的欠款，其余部分是南京装饰联合有限公司代刘根生收齐西郊公司应支付的款项。该笔款项的转出并没有损害公司利益，因为该公司名下在2002年前后由刘根生在果园村柴园北路盖有大量厂房和门面，其价值1000余万元。综上，原告的诉求程序不合法，也没有证据证明支付给南京装饰联合有限公司的款项是刘根生抽逃资金，况且当时经营和管理西郊公司的人是刘玉兰本人，支付给南京装饰联合有限公司是刘玉兰同意和首肯的，请求驳回原告的起诉。
原告刘玉兰围绕诉讼请求提供以下证据：
证据1、2016年4月29日西郊公司营业执照，拟证明西郊公司法定代表人刘玉兰以及西郊公司的主体资格。
证据2、2010年10月26日验资报告一份，拟证明西郊公司在2010年9月15日有两股东，其中股东刘根生出资26万元、刘玉兰出资24万元，款项实际到位。
证据3、2011年1月6日记账凭证及支票存根，拟证明在2010年11月3日刘根生向南京装饰联合有限公司转入22万元，凭证科目是其他应付款。2011年1月6日记账凭证及支票存根，拟证明2010年11月16日刘根生向南京装饰联合有限公司转入20万元，凭证科目是其他应付款，支票存根栏写的是暂借，上面有刘根生签名。
证据4、工商银行存款对账单，拟证明刘根生转出20万元后，西郊公司账上只有43573元。
以上两证据拟共同证明西郊公司出资款到位后，刘根生在两个月内转出42万元，将其全部出资转走。
证据5、南京装饰联合有限公司工商登记信息，拟证明刘根生系该公司股东。
证据6、2015年12月3日催告函及临时股东会会议通知，拟证明刘玉兰和西郊公司要求刘根生返还抽逃的出资，否则将对其股东除名，并告知其在2016年1月28日9时将召开临时股东大会，通知有时间、地点、参加人、审议事项，符合公司法关于股东会决议的有关规定。同日，刘玉兰和西郊公司以刘根生身份证地址为地址寄送邮政快递，查询结果为查无此人。
证据7、2015年12月31日现代快报，拟证明刘玉兰和西郊公司通过公告形式向被告刘根生发布催款。
证据8、2016年1月11日现代快报，拟证明刘玉兰和西郊公司通知刘根生参加公司股东会。
证据9、2016年1月28日股东会决议，拟证明刘玉兰作出股东会决议，刘根生未返还抽逃资金，公司决定对其除名。
证据10、2005年1月3日通知，载明西郊公司要求南京装饰联合公司支付房租及电费49.5万元。2012年5月7日刘根生本人的盖章说明，拟证明刘根生因关联关系在公司用章上很随意。
证据11、2015年3月12日西郊公司股东会决议，选举刘玉兰为执行董事，拟证明刘玉兰为公司执行董事，根据公司章程其有召集股东会权益，且该股东会决议虽有纠纷但目前案件尚未生效，该股东会决议仍为有效。
证据12、2016苏86**行初357号行政判决书，拟证明法院已经判决要求工商机关继续办理除名手续。
经质证，被告刘根生对证据1、2、3、4、5、7、8、12真实性均予以认可；对于证据6，其表示未收到该函件；对于证据9、10真实性不予认可。对于证据11，法院已经判决该股东会决议无效。
被告刘根生围绕答辩意见，提供以下证据：
证据1、三份收据，拟证明南京西郊物资商场借了南京装饰联合公司11.2万元，其中1999年12月30日借5万元，2003年1月31日借12000元，2008年4月14日借5万元。
证据2、刘根生诉南京西郊物资商场、刘玉兰股东会决议无效一案的管辖异议申请，刘玉兰在其中表示西郊公司在2007年后是其在经营和管理，刘根生没有参与经营，拟证明2010年11月3日、11月16日两笔款项是刘玉兰同意偿还南京联合装饰公司的款项和同意把房屋收益支付给刘根生，并同意打入南京联合装饰公司的。
证据3、2004年8月13日批复、2004年5月27日企业产权转让协议、2004年7月8日产权界定证明、2010年10月21日南京市秦淮区人民政府注册资本证明，拟证明在2004年4月30日之前的南京西郊物资商场名下的资产归刘根生个人所有。
证据4、项目合作协议书2份，拟证明南京新弘基建材有限公司自2005年11月1日起每年向西郊物资商场支付4.8万元费用及陈海自2006年2月1日起每年向西郊物资商场支付1.8万元费用。收据3份、银行流水2份，拟证明新弘基建材的款项支付情况，都是进的刘玉兰的账。
证据5、2016苏01民终8209号判决书一份，拟证明刘玉兰于2015年3月12日作出的股东会决议并未形成，因此刘玉兰担任西郊公司法定代表人的事实基础已不存在，无权代表西郊公司作出任何陈述。其在本案中代表公司作出的陈述、委托代理行为均无效。
经质证，原告刘玉兰对2008年4月14日的收据真实性予以认可，但表示该借款系刘根生个人借款。对1999年12月30日的5万元，2003年1月31日的12000元不予认可；对证据2、3、4、5真实性认可，证明力不认可。
根据原、被告陈述和双方提供的证据，本院认定事实如下：
1999年5月31日，西郊公司经工商登记成立，成立时经营性质为集体所有制企业。
1999年12月30日，西郊公司出具收据一份，写明交款单位“刘根生”，款项为人民币50000元，收款事由为“收款”。
2003年1月31日，西郊公司出具收据一份，写明交款单位“装饰联合总公司”，款项为人民币12000元，收款事由为“收款”。
2008年4月14日，西郊公司出具收据一份，写明交款单位“南京装饰联合总公司”，款项为人民币50000元，收款事由为“借款”。
2010年11月，南京公司经过工商变更登记，名称变更为“南京西郊物资商场有限责任公司”，经营性质变更为有限责任公司，并登记注册资本和实收资本均为人民币50万元，股东为原告刘根生（出资26万元）和第三人刘玉兰（出资24万元），法定代表人为刘根生，监事为案外人张玉平。
2010年11月3日，西郊公司向南京装饰联合有限公司转入220000元，银行支票存根用途处写“转款”。2010年11月16日，西郊公司向南京装饰联合有限公司转入200000元。
2015年3月，西郊公司再次进行工商变更登记，法定代表人变更为刘玉兰、监事变更为刘根生。
2015年12月3日，原告刘玉兰以西郊公司的名义，向被告刘根生寄送《催告函及临时股东会会议通知》，要求被告刘根生在收到函件之日起30日内返还抽逃的出资；如不能返还抽逃的出资，西郊公司、刘玉兰将于2016年1月28日9时整在公司会议室召开临时股东大会，审议对刘根生进行股东除名、工商变更事项。该函件以顺丰速运形式寄送，投递结果为“查无此人”。
2015年12月31日，原告刘玉兰在《现代快报》都7版发布《催款通知》，载明：刘根生，依据公司章程，你应向公司缴纳股东26万元，占公司总股份52%。为此，你在2010年9月15日实际缴入公司账户现金22万元，另向其他股东借款4万元，以此交足26万元的注册资金。但是，你在2011年11月3日，利用担任本公司法定代表人的职务之便，指使会计将你所认购并实际缴纳的注册资金22万元，全部划转至你所控股的其他企业。以上款项经公司、其他股东多次催要，你至今未将此款回转公司账户。鉴于你的上述行为已经违反了《公司法》和章程的规定，因此通知：请你于2016年1月7日前将已经抽走的注册资金26万元，立即足额缴回公司账户（期间的损失）另计。逾期不缴，公司将依法予以股东除名并报请市场监督机关变更登记。南京西郊物资商场有限公司2015年12月31日
2016年1月11日，原告刘玉兰在现代快报B13版发布公告：会议通知，经符合《公司法》、《公司章程》规定的股份数额的股东提议，公司决定于2016年1月28日9时整-9时30分召开临时股东大会，审议对个别股东除名、变更事项，请全体股东准时出席。逾时、缺席视为弃权处理，南京西郊物资商场有限公司。2016年1月11日。
2016年1月28日，原告刘玉兰主持召开股东会，被告刘根生缺席。刘玉兰做出股东会决议：本次会议应到股东两人，实际到会一人，代表注册资本48%股权，占出席会议有效表决权的100%。现到会股东能过如下决议：1、到会股东同意并决定：因刘根生抽（逃）全部出资，经依法催告，其在限定期限内未予返还，现依据《公司法》等相关法律规定，决定除去刘根生股东身份。2、西郊公司在本决议作出后30日内申请办理工商变更登记及减资手续、或由其他股东补足出资，并修改公司章程相应条款。
2016年6月12日，因南京市秦淮区市场监督管理局对西郊公司的变更登记申请不予受理亦不出具书面决定，西郊公司将其作为被告诉至法院；刘雯、刘根生作为第三人参加诉讼。南京铁路运输法院作出生效判决，责令被告南京市秦淮区市场监督管理局在判决生效之日起十五日内对原告提出的登记申请作出处理。
另查明，关于西郊公司2015年工商变更登记，工商档案中存有2015年3月12日西郊公司股东会决议。2016年3月2日，刘根生就公司决议纠纷将西郊公司、刘玉兰诉至法院，请求判令：1.西郊公司于2015年3月12日作出的股东会决议无效；2.西郊公司和刘玉兰协助刘根生办理撤销2015年3月12日作出的法定代表人变更登记、并恢复登记刘根生为法定代表人。经过南京市中级人民法院终审判决，认定西郊公司2015年3月12日的股东会决议上股东刘根生的签名系刘玉兰代签，决议内容并非刘根生的真实意思表示，刘根生不予认可，故应认定该次股东会决议并未形成有效决议。同时，因案涉股东会并未形成有效决议，导致刘玉兰担任西郊公司法定代表人的事实基础已不存在，故西郊公司据此股东会决议变更工商登记有误，应将法定代表人恢复登记为刘根生，但因刘根生在任职障碍消除前不能担任西郊公司法定代表人，故应由西郊公司股东会遵循公司自治原则，根据公司法及公司章程的规定重新确认法定代表人的人选。
2017年1月19日，西郊公司变更工商登记，将法定代表人刘玉兰变更为吴立祥。吴立祥代表西郊公司作出《声明书》一份，表示：一、刘玉兰2016年1月28日作出的对刘根生股东资格除名的股东会决议无效。二、刘根生并未抽逃出资。2010年11月3日，2010年11月6日由刘玉兰通过南京西郊物资商场有限责任公司转给南京装饰联合有限公司的42万元（其中112000元是归还南京装饰联合有限公司的借款，另308000元是归还刘根生的房租），而非抽逃出资。三、原刘玉兰代表南京西郊物资商场有限责任公司对刘根生提起确认股东会决议有效一案中的所有陈述无效；四、原刘玉兰代表南京西郊物资商场有限责任公司对刘根生提起确认股东会决议有效一案中聘请的代理人和代理人所有的陈述无效。
2017年2月10日，吴立祥代表西郊公司，向法院提交撤诉申请。
再查明，南京装饰联合有限公司法定代表人为杨帆，被告刘根生为该公司股东。
本院认为，与股东会决议内容有利害关系的公司股东、董事、监事、公司职员，可以请求确认股东会决议有效。原告起诉请求确认股东会有效的案件，就当列公司为被告。对决议涉及的相对利害关系人，可以列为共同被告或第三人。本案中，原告刘玉兰以西郊公司股东身份起诉，但未将西郊公司作为被告起诉，而是将刘根生列为被告，不符合法律规定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告刘玉兰的诉讼请求。
案件受理费80元，减半收取40元，由原告刘玉兰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省南京市中级人民法院开户行：中国工商银行南京市汉口路支行，账号：43×××18）。
审 判 员 张源
二〇一七年三月一日
见习书记员 庄丽