四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川11民终978号
上诉人（原审被告）：刘仕东，男，1968年6月28日出生，住四川省峨边彝族自治县。
上诉人（原审被告）：葛一坤，男，1953年11月27日出生，住四川省峨边彝族自治县。
上诉人（原审被告）：沙玛伍英，男，1949年10月11日出生，住四川省峨边彝族自治县。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：刘吉云，四川精伦律师事务所律师。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：何川，四川精伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余林，男，1959年6月10日出生，住四川省峨边彝族自治县。
委托诉讼代理人：罗丁，四川凉沫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：华海涛，四川元绪律师事务所律师。
原审被告：四川林河实业集团有限公司，住所地：四川省峨边彝族自治县沙坪镇景阳路181号，组织机构代码证：20780418-8。
法定代表人：余林，该公司董事长。
上诉人刘仕东、葛一坤、沙玛伍英因与被上诉人余林、原审被告四川林河实业集团有限公司公司决议撤销一案，不服四川省峨边彝族自治县人民法院做出的(2016)川1132民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，本院依法组成合议庭于2016年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人刘仕东、葛一坤及其诉讼代理人刘吉云、何川，被上诉人余林诉讼代理人罗丁、华海涛到庭参与了诉讼。原审被告四川林河实业集团有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院缺席审理。本案现已审理终结。
三上诉人的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
事实和理由：1.一审法院认定上诉人提交的用于证明余林不履行董事长职务的证据不足，而事实上上诉人提交的证据2、证据3均可证明余林不履行董事长职务。两份证据证明公司股东、董事会自2015年9月以来多次书面或口头向余林提议召开董事会，余林一直未给答复，余林这一消极的态度实际就是拒绝履行职责的表现。2.一审法院认定刘仕东向余林送达的“关于召开董事会的通知”中未明确该次董事会会议的召集人和主持人。但《中华人民共和国公司法》中并未明确规定要求有限责任公司召集召开董事会的通知中必须要列明会议召集人、主持人以及会议议题等事项，而是授权给公司章程进行规定，但是四川林河实业集团有限公司的《公司章程》也并没有对此项做出规定。3.一审法院对于董事会会议通知中未列明罢免余林董事长职务的议题有损余林的合法权益，有违公平原则的认定无法律依据。《中华人民共和国公司法》也没有对董事会会议的决议事项进行强制性规定要求，要求议题必须事先予以通知。根据《中华人民共和国公司法》第四十九条的规定将这一事项授予公司章程来约定，而四川林河实业集团有限公司的《公司章程》也并没有对此事项进行规定。《中华人民共和国公司法》中关于股份有限公司的股东大会的决议事项有规定，即股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议，但四川林河实业集团有限公司属于有限责任公司，不适用该条的规定。所以，一审法院认为未告知余林会议议题对余林不公平的认定不成立。4.一审法院以董事会无权罢免董事长为由，认定董事会会议内容违反《公司章程》并判决撤销董事会决议无法律依据。根据《公司章程》第三十三条规定，董事长、董事每届任期三年，任期届满可连选连任，任期届未到前，股东会不得无故解除职务，其他组织无权解除职务。基于对本条的解释，上诉人认为，在四川林河实业集团有限公司董事会任期已经届满的前提下，公司董事会、股东会均不再受《公司章程》第三十三条的约束。
被上诉人余林口头辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在上诉状中的两份证据，其中召开临时股东大会的提议，我方认为不能证明余林不履行本职职务的事实；另一份证据的内容，余林在3月24日通知了上诉人，根据会议内容与上诉人进行了协商，明确另定时间召开会议，由于当时公司只有4名董事，不符合董事会要求，所以余林在3月15日采取了相应措施，召开董事会并没有说明余林不履行职务或不能履行事务的事实，所以从上诉人的举证来看不能证明被上诉人余林不履行职务的事实；一审诉讼中上诉人没有提供证据证明召集人召开会议，因而充分证明了由上诉人三人召集组织召开的会议违反了《中华人民共和国公司法》的规定，上诉人在上诉状中提出了一人召集一人召开的事实，但到目前为止都没有看到证据；上诉人诉称应电话协商，当时余林是采取了正式的书面回复，不仅载明了不能参会的原因，更以董事长的身份另定了召开会议的时间。根据公司章程第33条的规定，解除董事长职务的权利只有股东会，其他人都没有权利解除董事长的职务。根据《中华人民共和国公司法》第48条第2款的规定，董事会应该形成会议记录，且有两份。但上诉人没有向法庭提交2份会议记录，因而上诉人无法证明有会议记录的存在。上诉人没有证据证明是如何进行表决的，因而表决程序违法。综上我方认为一审判决正确，上诉人在二审中提出的理由和事实不能成立，请求依法维持一审判决。
原审被告四川林河实业集团有限公司：未答辩。
余林向一审法院起诉请求：一、撤销被告于2016年3月22日的董事会决议；二、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：被告林河实业公司成立于1997年4月21日，公司注册资本为壹仟万元人民币，公司类型为有限责任公司。该公司的股东由四川林河实业集团职工持股会、自然人余林、刘仕东、葛一坤、沙玛伍英五个股东组成。至本案争议产生前，被告林河实业公司董事会现有四名董事，分别为余林、刘仕东、葛一坤、沙玛伍英，余林为董事长，没有副董事长。被告林河实业公司2012年10月20日通过的公司章程第二十九条规定:“公司设立董事会,董事会由5-7人组成,其成员由股东会选举产生,以得票多等依次当选(首届除外),得票相同者,由上届董事长决策……设董事长一人,条件成熟时可设副董事长一人，董事长由董事会全体董事过半数，并以参会人员所持股份行使表决权,选举产生”。第三十三条规定：“董事长、董事每届任期三年，任期届满可连选连任，任期届未到前，股东会不得无故解除职务，其他组织无权解除职务”。2016年3月21日被告刘仕东、葛一坤、沙玛伍英以董事的名义联名向董事长余林发出“关于召开董事会的通知”，该通知提出“鉴于目前公司混乱管理的局面，有必要召开董事会，对公司的经营管理作出正确的决策，定于2016年3月22日下午2点在乐山时代广场12楼公司会议室召开董事会，届时未到者，按缺席处理”，该通知由被告刘仕东于2016年3月21日交给被告林河实业公司人力资源部的潘红梅，由其转交给原告余林。2016年3月22日原告余林以董事长的名义向三董事刘仕东、葛一坤、沙玛伍英发出“关于另定时间召开董事会的回复”，在回复中以“2016年3月21日通知3月22日召开董事会议的时间仓促，其无时间准备，且其及公司急需处理其他事务，并称其将依法、尽责的履行召集和主持董事会会议的职责，要求另定时间召开董事会”，2016年3月22日14时被告林河实业公司董事会在乐山时代广场12楼该公司会议室召开，参会人员董事：刘仕东、葛一坤、沙玛伍英；监事：赵碧华、阿罗；董事应到4人，实到3人；监事应到3人，实到2人。该董事会由被告刘仕东主持，最后形成决议：1.罢免余林董事长职务，解除其总经理职务；2.2016年4月18日原告余林以该董事会决议违反《中华人民共和国公司法》第二十二条的规定，向本院提起起诉。
一审法院认为：依据《中华人民共和国公司法》第二十二条的规定，人民法院对公司决议撤销纠纷案件仅进行形式审查，对该决议所依据的理由及原因并不当然审查。对于被告刘仕东、葛一坤、沙玛伍英提出的关于罢免余林董事长的原因及正当性的问题，因该问题不属于本案司法审查的范围，因此对被告刘仕东、葛一坤、沙玛伍英的该抗辩本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第二十二条、第四十四条第三款、第四十七条、第四十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：撤销被告四川林河实业集团有限公司董事会于2016年3月22日的董事会决议；案件受理费100元，由被告四川林河实业集团有限公司负担。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为：1、余林作为四川林河实业集团有限公司董事长，是否存在不能履行职务或不履行职务的情况；2、上诉人召集召开的董事会会议程序是否合法，形成的董事会决议是否有效，是否应撤销。
关于争议焦点一，余林作为四川林河实业集团有限公司董事长，是否存在不能履行职务或不履行职务的情况。上诉人称由于董事长余林不履行董事长职务，不召集召开董事会会议，三上诉人才召集召开了董事会会议，但三上诉人所提交的证据并不能充分的证明余林不履行董事长的职务，三上诉人应当承担举证不能的不利后果。且在2016年3月15日四川林河实业集团有限公司就在乐山日报刊登将于2016年3月30日召开股东大会，已公告通知了召开股东大会的时间和地点。余林于2016年3月22日发给三上诉人的回复中也表明余林作为董事长将另定时间召开董事会。因此，本院认为三上诉人诉称的余林作为公司董事长不履行职务与事实不符，对三上诉人这一上诉理由不予支持。
关于争议焦点二，关于2016年3月22日上诉人召集召开的董事会会议程序是否合法，形成的董事会决议是否有效，是否应撤销问题。
一、根据《中华人民共和国公司法》第四十八条规定：“董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持”。该次董事会的召集既不是董事长也不是副董事长主持，也不能证明董事长不能履行职务或不履行职务的情况，该次董事会不符合法律规定。另，在本次董事会通知时间的合理性来看，通知余林的时间是在2016年3月21日，开会时间为2016年3月22日时间比较仓促，不利于董事做出准备。
二、本次董事会会议通知，包括“事由及议题”中，本次董事会会议要求解决的是“对公司的经营管理作出正确的决策”。用语模糊，内容空泛。接到通知的董事是无法掌握具体议题，也无法做出准备。而在本次董事会议最终议题，讨论内容是董事长剥夺股东知情权、侵占股东利益、私自公告召开股东会等。而董事会决议的内容主要是罢免解除余林董事长总经理职务等。根据该公司《章程》第三十三条的规定，解除董事长职务的权利应当由股东会行使，其他人或组织没有权利解除董事长的职务。
三、根据《中华人民共和国公司法》第二十二条规定第二款：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”本次董事会决议因召集方式和内容违反《中华人民共和国公司法》和该公司章程而应撤销。
综上所述，上诉人刘仕东、葛一坤、沙玛伍英的上诉理由不成立，不应支持；一审法院认定实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由上诉人刘仕东、葛一坤、沙玛伍英负担。
本判决为终审判决。
审判长 童红兵
审判员 张图亮
审判员 李 荣
二〇一六年十一月三日
书记员 李 波
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。