重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民终字第03844号
上诉人（原审被告）重庆天福地产(集团)有限公司，住所地重庆市渝中区华福巷30号。
法定代表人任德文，董事长。
委托代理人邹先勇，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)王岗。
委托代理人王忠彬，重庆津舟律师事务所律师。
上诉人重庆天福地产(集团)有限公司(下称天福公司)与被上诉人王岗房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第08531号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年4月14日，原、被告双方签订了《重庆市商品房买卖合同》（CQ-5453890）及补充协议，约定由原告购买位于重庆市南岸区南坪西路x号裙房1-24(商业)的房屋，总成交金额为1705514元。合同第五条第二项约定：“（二）乙方按下列第3种方式按期付款：……3、按揭付款：本商品房总成交金额1705514元整（大写：壹佰柒拾万零伍仟伍佰壹拾肆元整）。（1）买受人于2013年4月14日付房款：捌拾伍万伍仟伍佰壹拾肆元整（¥855514）余款捌拾伍万元整（¥850000）申请办理按揭贷款。……”第七条约定：“交房期限及交付条件。（一）本商品房交房期限……（2）属预售商品房的，甲方应当在2013年12月30日前，依照国家和地方有关规定，将已经建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用。……”第九条约定：“甲方逾期交房的违约责任。除本合同第七条的约定遭遇不可抗力情况外，……1、按逾期时间，分别处理……（2）逾期超过90日（与本条第1款第（1）项约定的时期相同）后，乙方有权解除合同。乙方要求解除合同的，甲方应当自解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付房价款及利息（按银行同期贷款利率计算），并按乙方已付房价款百分之0.10向乙方支付违约金。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之一的违约金，……”第二十六条约定：“合同附件与本合同具有同等法律效力。”合同补充协议第二条约定：“关于付款方式的条款补充约定：……3、银行按揭。乙方同意向甲方指定的银行申请10年850000元的按揭贷款，并于2013年4月14日前一次性支付总房款减去贷款金额后的剩余房款，即（人民币）855514元整，大写：捌拾伍万伍仟伍佰壹拾肆元整，并签署《重庆市商品房买卖合同》；乙方承诺在交清上述款项后7日内，到甲方指定地点办理有关按揭手续。否则乙方有权解除本合同且可对该房源另行销售。”合同补充协议第三条约定：“对银行按揭贷款的专项约定：1、乙方应在签订本协议的同时与贷款银行签订贷款合同和抵押合同，办理全套银行借款手续。乙方未与贷款银行签订贷款合同和抵押合同，办理全套银行借款手续的，从本协议签订之日起，每逾期一天，按申请贷款总额每日万分之三向甲方支付违约金，违约金累计计算。……”
2013年4月14日，原告向被告缴纳了购房款855514元，代收契税51166元、公共维修基金（物业专项维修资金）1908元、合同印花税853元、转让手续费17056元、权证印花税5元、国土权证费104元、转让登记费、预告登记费、抵押登记费1650元、按揭印花税43元，上述十项费用共计72785元；2013年5月21日，原告向被告缴纳了购房款550000元。
2013年4月23日，原告与案外人重庆泽发商业管理有限公司签订了《房屋委托租赁合同》，约定原告在被告交房后，将诉争的重庆市南岸区南坪西路28号裙房1-24号房屋委托该案外人用于租赁，租期5年，即自2013年12月30日起至2018年12月31日止；原告同意给予案外人首次装修免租期三个月。第一年月租金为7106.31元，年租金为63956.79元。
2013年5月10日，被告代原告缴纳了诉争房屋的物业专项维修资金1907.20元。
2013年6月5日，被告代原告缴纳了诉争房屋的契税51165.42元及合同印花税852.8元。
2013年6月19日，原告与交通银行股份有限公司重庆九龙坡分行签订了《个人房产抵押贷款合同》及《预购商品房抵押贷款合同》，由原告向该行贷款300000元以支付房款。至此，原告已付清全部房款。
2013年7月12日，被告代原告缴纳了转移登记费550元、房屋转让手续费17055.14元、非住宅预告登记费550元。
2013年7月17日，被告代原告缴纳了非住宅预告登记费550元。
2013年12月30日，被告未按合同约定的最后交房时间向原告交房。
2014年7月11日，原告就本案向本院提起诉讼，同年7月25日，本院向被告送达了诉状副本、证据材料等。
另查明，原告在2013年5月21日以自筹资金550000元向被告支付了部分房款，后申请贷款的金额变更为300000元，被告表示接受。
原审原告王岗诉称：原、被告双方于2013年4月14日签订了《重庆市商品房买卖合同》，约定由原告购买位于重庆市南岸区南坪西路x号裙房1-24(商业)，房屋总成交金额为1705514元，并约定被告向原告交房的时间为2013年12月30日前，并提供已进行竣工验收备案登记的资料。合同签订后，原告按约定支付了购房款及维修基金等，但被告却未按约定交付房屋，直到2014年3月30日，被告仍未完成上述义务。故原告在2014年4月1日向被告提交了退房及解除合同的通知。按照合同约定，被告应当于2014年5月1日前退还房款及利息，同时支付违约金。对于被告的严重违约行为，原告第二次向被告寄送了律师函，但被告均拒绝履行退还房款及赔偿损失的合同义务。据此，原告起诉来院，要求：1、判决解除双方于2013年4月14日签订的《重庆市商品房买卖合同》；2、由被告向原告退还已付购房款1705514元，及从2014年5月2日起以1705514元为基数至付清房款为止计算的同期银行贷款利息；3、由被告向原告支付以1705514元为基数、日万分之一为比例的违约金，至房款退清之日止的违约金，并赔偿契税、维修基金等损失72785元，及未按约定交房造成的可得利益损失85275元；4、本案诉讼费由被告承担。
原审被告天福公司辩称：同意解除双方签订的《重庆市商品房买卖合同》，但合同解除的时间应当是2014年7月25日，即被告收到起诉状副本及证据之日，在当日被告第一次接到原告要求解除合同的意思表示。以房款为基数的利息起算时间应该是合同解除后的一个月，即2014年的8月25日。对于原告主张的利息、违约金及损失，被告认为只能选择其一，不能一并主张，且根据合同约定，违约金是按照已付房款的百分之0.1计算，而非原告诉称的按日万分之一的比例计算。原告主张的契税、维修基金等损失不能成立，该款项只是由被告代收，现已向相关部门缴纳，合同解除后应由原告自行到相关部门办理退费手续，不应当由被告退还。原告主张的可得利益损失被告不认可，因该损失并未实际发生，且原告已经主张了房款的资金占用利息，就不得再要求赔偿损失。另外，原告未按合同约定与贷款银行办理相关贷款手续，已构成违约，应当承担违约责任，相关的违约金16575元应当从退还的房款中予以扣除。
庭审中，原告变更其第二项诉讼请求为退还已付购房款1705514元，并自付款之日起至退还全部房款之日止，以已付房款为基数按同期银行贷款利率计算利息，变更第三项诉讼请求中的要求被告支付因其未按约定交房造成的可得利益损失85275元为49744.17元。庭审后，原告撤回其第三项诉讼请求中要求被告赔偿契税、维修基金等损失72785元的部分。
原审法院认为：本案庭审中，原、被告双方的争议焦点为：一、原告主张的因被告迟延交房造成的可得利益损失是否成立及其金额；二、违约金和利息是否能够一并主张。法院对上述的争议焦点评述如下：
一、原告主张的因被告迟延交房造成的可得利益损失是否成立及其金额
原告认为，若被告按约定交付房屋其就能获得相应的租金，但因被告违约导致合同解除，故被告应当承担赔偿责任，金额为7106.31元/月×7个月（2014年1月至7月起诉之日）=49744.17元。被告认为，原告已经要求被告支付违约金，因违约金和损失不能一并主张，且该项损失并未实际发生，因此原告的该项主张不能得到支持；即使存在租金损失，也只能计算至原告在庭审中主张的解除合同之日，即2014年4月1日止。法院认为，根据《合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，若被告按照合同约定于2013年12月30日前履行交房义务，那么在2013年12月30日原告就能够将诉争房屋按照租赁合同的约定交付给案外人重庆泽发商业管理有限公司，原告从2013年12月30日起即可按每月7106.31元的标准获取租金收益。但是由于被告未按期交付诉争房屋，致使该履行利益无法获取，故被告应予以赔偿。原告与案外人重庆泽发商业管理有限公司的租赁协议约定的租赁期间从2013年12月30日起，扣除原告同意给予案外人的首次装修免租期三个月，原告出租给案外人的租金起算时间为2014年3月30日。因原、被告双方签订的合同在2014年7月25日解除（关于合同解除的时间问题在本判决后面的部分有所认定，在此不作详述），故原告的损失应从2014年3月30日起计至7月25日，即7106.31元/月×3个月（2014年4月、5月、6月）+7106.31元÷31天×26天（2014年3月31日、7月1日至25日，均含本日）=27279.06元。
二、违约金的计算方式，违约金和利息是否能一并主张
关于违约金的计算，原告认为，依照合同第九条的约定，被告逾期交房超过90日原告要求解除合同的，违约金的计算方式应当参照该条款后半部分，即以房款为基数按照每日万分之一计算。被告认为该合同条款是区分了两种情况，原告选择了解除合同就只能按照解除合同的违约金计算，及已付房款的百分之0.10。法院认为，根据双方签订的合同第九条的约定，原告若要求解除合同，则违约金按照已付房款的百分之0.10计算，即1705514元×0.10％=1705.51元。
关于违约金和利息是否能一并主张，原告认为，根据合同约定，若因被告迟延交房超过90天导致合同解除的，应当支付违约金及利息。被告认为，按照法律规定，违约金和利息不能并行；若要并行，违约金过高要求予以降低。本院认为，按照双方合同第九条已明确约定，原告要求解除合同的，被告应当自解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付房价款及利息（按银行同期贷款利率计算），并按原告已付房价款百分之0.10向乙方支付违约金。由此约定可见，违约金和利息原告能够一并主张，且按照该条约定可以明确，被告退还房款及利息应在合同解除之日起30天内。另外，《合同法》第一百四十条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百四十条第二款规定的“过分高于造成的损失”。结合本案情况，双方约定的违约金仅为已付房价款的0.1％，并未过分高于原告的损失，以已付房款为基数、银行同期贷款利率计算利息也并未过分高于造成的损失。因此，法院认为被告应当向原告支付因合同解除产生的违约金1705.51元，并自原告支付房款之日、按照已付房款为基数银行同期贷款利率计算利息。
另外，2014年3月31日起到2014年7月25日期间已计算了可得利益损失，即租金损失，与以已付房款为基数、同期银行贷款利率计算利息的时间有所重叠。法院认为，该时间段的可得利益损失已涵盖了利息损失，因此不能重复计算，该时间段内的利息部分法院不予支持。
因原告分别在2013年4月14日支付购房款855514元、2013年5月21日支付购房款550000元、2013年7月30日支付购房款300000元，故法院认为利息应分三段计算。即，被告应当以855514元为基数，自2013年4月15日（包含本数）起，按照同期银行贷款利率向原告支付利息，至退还该笔房款之日为止；以550000元为基数，自2013年5月22日（包含本数）起按照同期银行贷款利率向原告支付利息，至退还该笔房款之日为止；以300000元为基数，自2013年7月31日（包含本数）起，按照同期银行贷款利率向原告支付利息，至退还该笔房款之日为止。上述三个时间段中，2014年3月31日起至2014年7月25日期间的利息均予以扣除。
原、被告双方签订的《重庆市商品房买卖合同》及补充协议是双方的真实意思表示，不违背法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。根据《合同法》第六十条第一款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告按照约定向被告支付了全部房款及代收税费，而被告未按约定的时间交付房屋，已构成违约。按照合同约定，被告逾期交房超过90日的，原告有权要求解除合同，因此从合同约定的最后交房时间2013年12月30日起算的第91日，即2014年3月31日，原告即有权要求解除合同。《合同法》第九十三条第二款的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。据此，法院认为原告有权要求解除与被告签订的关于诉争房屋的买卖合同。
关于合同的解除时间。原告主张2014年4月1日被告就已经知晓其要求解除合同的意思表示，但原告未举示证据证明其已将解除合同的意思表示送达对方。被告主张其在2014年7月25日收到法院的起诉状副本时才知晓原告要求解除合同的意思表示，故解除合同时间应当是2014年7月25日。法院认为，《根据最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告无法举示证据证明其在2014年4月1日将解除合同的意思表示送达至被告，也无法证明2014年4月17日及2014年5月28日的要求解除合同的律师函已经送达被告，因此应当承担举证不能的责任，对于原告认为双方的合同解除时间为2014年4月1日的主张，法院不予认可。因本案的诉状副本及相关证据材料在2014年7月25日送达至被告，根据《合同法》第九十六条规定，当事人依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。故本院认为原、被告双方在2013年4月14日签订的《重庆市商品房买卖合同》（CQ-
xxx）在2014年7月25日解除。
关于原告办理银行贷款是否存在违约，是否应当承担违约责任的问题。根据合同补充协议第二条的约定，原告应当在交清首付房款后7日内，到被告指定地点办理有关按揭手续；但合同补充协议第三条约定，原告应在签订本协议的同时与贷款银行签订贷款合同和抵押合同，办理全套银行借款手续。该两个条款对办理银行按揭贷款手续的时间约定有冲突，对此被告认为应当适用专项条款即补充协议第三条，原告认为贷款银行由被告指定，办理按揭贷款相关手续的时间又是依照银行的通知，其并不存在违约。本院认为，合同约定原告于2013年4月14日支付首付房款855514元，余款850000申请办理按揭贷款。但实际原告在2013年4月14日支付购房款855514元，2013年5月21日支付购房款550000元，余款300000元由原告申请按揭贷款，该笔款项于2013年7月30日支付给被告。由此，可知双方在实际履行合同的过程中对付款方式已进行变更，该变更是征得被告同意的，故合同补充协议第三条对银行按揭贷款的专项约定不再适用。因此，对被告要求原告支付逾期办理银行按揭贷款手续违约金16575元的抗辩主张，法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条、第一百一十三条第一款、第一百四十条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，遂判决：一、确认原告王岗与被告重庆天福地产（集团）有限公司于2013年4月14日签订的《重庆市商品房买卖合同》（CQ-
xx）及补充协议，在2014年7月25日解除；二、被告重庆天福地产（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告已支付的房款1705514元，并以855514元为基数，自2013年4月15日（含本数）起，按照同期银行贷款利率向原告支付利息，至退还该笔房款之日为止；以550000元为基数，自2013年5月22日（含本数）起按照同期银行贷款利率向原告支付利息，至退还该笔房款之日为止；以300000元为基数，自2013年7月31日（含本数）起，按照同期银行贷款利率向原告支付利息，至退还该笔房款之日为止（上述三个时间段中，2014年3月31日起至2014年7月25日（均含本日）期间的利息均予以扣除）；三、被告重庆天福地产（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告支付合同解除的违约金1705.51元；四、被告重庆天福地产（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告支付可得利益损失27279.06元；五、驳回原告王岗的其他诉讼请求。案件受理费21932元，由被告重庆天福地产（集团）有限公司承担。
宣判后，天福公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判天福公司不支付王岗违约金1705.51元、可得利益损失27279.06元，一、二审诉讼费用由王岗承担。其理由是：虽然双方在商品房买卖合同中约定了王岗解除合同的，违约金按已付房款百分之0.1计算，但因王岗已主张按银行同期贷款利率计付利息，足以弥补其资金占用损失，因此利息与违约金不能同时适用。而一审主张了可得利益损失，也与利息、违约金同时适用了，且可得利益损失是在继续履行合同的前提下才存在，合同解除的情况下不能主张可得利益损失。另外，王岗可获得的房租收入也是不确定的，不能要求公司赔偿。
被上诉人王岗答辩称，违约金和利息可以并存，天福公司给王岗造成损失的还应当进行赔偿，而王岗的可期待利益不是银行利息就能弥补的。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同，本院对此予以确认。
本院认为：本案争议焦点是王岗要求天福公司支付已付房款利息、违约金、可得利益损失，能否同时得到主张。根据双方合同约定，王岗行使解除权时，天福公司不仅应退还房款及利息，还应支付相应违约金，因此天福公司既应支付利息，还应支付违约金。对于可得利益损失，《合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十三条规定，违约方赔偿对方的损失包括合同履行后可以获得的利益。现王岗已举示证据证明其与案外人签订有委托租赁合同，并可从交房三个月起收取租金，由于天福公司未按时交房，导致王岗在2014年7月25日解除合同之前均无法获得租金收益，该损失应由天福公司承担赔偿责任。一审判决主张的时间段为合同履行期间的可得利益损失，天福公司认为合同已解除不应主张的观点不能成立。天福公司另认为可得利益损失不能与利息、违约金同时主张，但一审判决主张的可得利益损失已扣除该段期间的利息，与违约金同时主张的金额也并未超过天福公司在签订涉案合同时预见或应当预见的其违约可能造成的损失。因此，天福公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21932元，由重庆天福地产(集团)有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 邓方彬
代理审判员 钱昳心
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 肖 姗