江苏省连云港市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)苏07民终2384号
上诉人（原审被告）：王新堡。
委托诉讼代理人：许海斌，江苏中瀛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：葛恒红。
委托诉讼代理人：丁文新，江苏港人律师事务所律师。
原审第三人：郭建程（曾用名郭町进）。
上诉人王新堡因与被上诉人葛恒红、原审第三人郭建程占有物返还纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初2861号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人王新堡上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。其提出的主要事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、涉案房屋的有关证照、水电手续、缴费凭证等都证明该房在抵债和转让时属于张铭航（即张彦双）。2、张铭航与被上诉人葛恒红并未实际离婚，被上诉人葛恒红对涉案房屋被抵给林芳是明知的。二、一审判决适用法律错误。1、合同具有相对性，上诉人王新堡与林芳之间的合同被确认无效，应当在王新堡与林芳之间产生相互返还义务，上诉人王新堡系通过支付相应对价取得涉案房屋，并占有使用，并不构成侵权。2、上诉人王新堡从林芳处购买涉案房屋，属于善意取得。三、一审判决程序违法。一审未将张航铭、林芳列为本案第三人，属于漏列主体。
被上诉人葛恒红答辩称，1、涉案房屋是以张彦双名义报建，但属于葛恒红与张彦双夫妻存续期间的共同财产，2006年9月1日离婚时涉案房屋已归葛恒红所有。2、葛恒红与张彦双已经离婚，张彦双已经再婚生子。3、本案系依据物权法第34条规定主张返还，与买卖关系无关，上诉人可依其与林芳之间的买卖合同关系提起相关诉讼。4、本案为侵权纠纷，不存在漏列第三人的情形。
原审第三人郭建程未作答辩。
葛恒红一审诉讼请求为：1、判令王新堡返还侵占的位于连云港市海州区××武圩村××西边三间房屋（上下两层），并赔偿租金损失5万元；2、本案诉讼费用由王新堡承担。诉讼中，葛恒红撤回要求王新堡赔偿租金损失的诉讼请求。
一审法院认定事实：葛恒红与张彦双（曾用名张航铭）原系夫妻关系，于1994年12月25日登记结婚。2004年6月7日，原灌云县宁海乡规划建设管理服务站发给张彦双《江苏省村镇工程建设许可证》，准予张彦双建设住宅楼房，建设位置为207高架桥宁东路后排西第二份，建筑面积392平方米。2004年9月12日，灌云县国土资源局核发《居民建住宅用地批准书》。2006年9月11日，葛恒红与张彦双登记离婚，双方达成离婚协议，其中第三条约定：双方共建楼房六间480平方米，东边三间240平方米归男方所有，西边三间240平方米归女方所有。
2012年9月27日，林芳与张彦双（以曾用名张航铭名义）及连云港航铭科技有限公司（以下简称航铭公司）签订《借款合同》一份，约定张彦双向林芳借款210400元，保证人为航铭公司。同日，三方还签订《借款合同之补充协议》一份，约定张彦双将坐落在宁海乡武圩村五组的住宅，即207高架桥宁东路后排西第二份土地所建的住宅楼房及土地使用权抵押给林芳，如不能如期履行还款义务，由航铭公司按担保义务代为偿还，否则按违约处理，15天内没收上述房产及担保人的全部资产。
2013年5月22日，林芳与王新堡签订《房屋转让协议书》一份，约定林芳将其债务人张彦双抵债而获得的上述房屋（西面一套）转让给王新堡。
2014年10月20日，葛恒红起诉王新堡，要求停止侵权、恢复原状、返还房屋、赔偿损失5万元。葛恒红于2015年5月12日申请撤回起诉。
2015年5月13日，葛恒红向一审法院起诉张彦双、林芳、王新堡等人，要求确认张彦双与林芳于2012年9月27日签订的《借款合同之补充协议》中的房屋抵押条款、以房抵债条款，林芳与王新堡于2013年5月22日签订的《房屋转让协议书》无效。2015年9月15日，一审法院作出（2015）海民初字第02343号民事判决书，判决：一、张彦双与林芳于2012年9月27日签订的《借款合同之补充协议》中的房屋抵押条款及以房抵债条款无效；二、林芳与王新堡于2013年5月22日签订的《房屋转让协议书》无效。王新堡对此判决不服，提起上诉。2016年4月11日，连云港市中级人民法院作出（2016）苏07民终57号民事判决书，判决认为现行法律禁止非同一农村集体经济组织成员之间买卖宅基地，林芳、王新堡均不属于涉案房屋所在地的村民集体经济组织成员，并据此驳回上诉，维持原判。
2016年4月26日，葛恒红再次诉至一审法院，要求王新堡返还侵占的房屋。
另查明，王新堡取得涉案房屋后进行了添附，包括在房屋南侧加盖平房、在房屋北侧与邻居共建一个院落、对房屋内部楼梯进行改造，将房屋北面窗户改成正门。涉案房屋至今仍由王新堡占有使用。
再查明，2012年9月5日，葛恒红以张彦双配偶名义为航铭公司50万元贷款承诺承担无限连带清偿责任。2012年11月17日，张彦双与葛恒红共同借款150万元。2013年2月28日，张彦双与葛恒红共同向房同留借款5万元。
综合葛恒红的诉请、王新堡的答辩及双方提供的证据，本案存在以下争议焦点：1.葛恒红是否有权要求王新堡返还涉案房屋。2.王新堡阻却返还涉案房屋的理由是否成立。
关于争议焦点1，一审法院认为，无权占有不动产的，权利人可以请求返还原物。葛恒红要求王新堡返还涉案房屋，必须同时满足两个条件，即葛恒红是涉案房屋的合法权利人，且王新堡无权占有涉案房屋。关于第一个条件，葛恒红提供的离婚证和离婚协议证明涉案房屋原系张彦双与葛恒红的夫妻共同财产，双方在离婚协议中约定涉案房屋归葛恒红所有。因此，葛恒红系涉案房屋的所有权人，有权请求返还涉案房屋。关于第二个条件，葛恒红提供的两份民事判决书证实，张彦双与林芳于2012年9月27日签订的《借款合同之补充协议》中的房屋抵押条款、以房抵债条款，以及林芳与王新堡于2013年5月22日签订的《房屋转让协议书》均属无效，王新堡合法占有涉案房屋的基础已经丧失。综上，王新堡无权继续占用涉案房屋，应将涉案房屋返还葛恒红。
关于争议焦点2，王新堡主要提出四点阻却事由：一是自己合法取得房屋，支付了对价，不收回购房款有权不返还房屋；二是葛恒红与张彦双恶意串通损害善意第三人利益；三是涉案房屋已经抵债给第三人郭建程；四是不将房屋添附问题解决拒绝返还房屋。对此，一审法院认为，其一，王新堡取得房屋的行为违反了强制性法律规定，已经生效民事判决书确认。王新堡因《房屋转让协议书》无效要求返还购房款，对象应是房屋转让协议的另一方当事人。葛恒红不是房屋转让协议的当事人，不负有向王新堡返还购房款的义务。其二，王新堡申请一审法院调取的证据虽然证明葛恒红在2012年至2013年期间与张彦双存在经济往来，但是不足以证实葛恒红知晓张彦双处分涉案房屋，其主张双方构成恶意串通，证据不足。其三，王新堡与郭建程均未提供证据证实其与郭建程之间以房抵债的前提“债”的存在，故不能确认房产抵债协议的真实性，即使双方签订的房产抵债协议属实，由于王新堡和郭建程均不是涉案房屋所在地村民集体经济组织成员，该房产抵债协议亦属无效。其四，王新堡对涉案房屋的添附主要位于房屋外面，不影响返还房屋诉讼请求的履行，葛恒红未同意加以利用，亦未要求拆除，故不予处理，双方可另案解决。因此，王新堡主张不予返还房屋的理由均不成立，一审法院不予采纳。
另，诉讼中，葛恒红撤回要求王新堡赔偿租金损失的诉讼请求，是对自己权利的处分，依法予以准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：王新堡于判决生效后三十日内将位于连云港市海州区××武圩村××（××高架桥××东路后排）西边三间房屋（上下两层）返还给葛恒红；案件受理费1050元，由葛恒红负担650元，王新堡负担400元。
本院审理期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。该法第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。本案中，位于连云港市海州区××武圩村××号（以下简称涉案房屋）房屋虽然办理了《江苏省村镇工程建设许可证》，但张彦双、葛恒红在建造涉案房屋时并未严格依照该许可证核准的面积进行建造，在未经有关行政机关确认其建造行为合法性之前，人民法院不宜确认张彦双、葛恒红对涉案房屋享有物权。关于葛恒红举证的其与张彦双的离婚协议，因该离婚协议关于财产分割部分属于当事人之间订立的有关变更、转让不动产物权的合同，根据法律规定，未经依法登记，不发生物权转移效力，葛恒红就涉案房屋西边三间房屋（上下两层）主张返还，但其并未就涉案房屋西边三间房屋（上下两层）进行权属登记，依法不发生物权转移效力，一审法院认定葛恒红系涉案房屋的所有权人错误，本院依法予以纠正。葛恒红应先经相关行政机关确认权属再行诉讼，故本案不属于人民法院民事案件受案范围。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一条第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初2861号民事判决；
二、驳回葛恒红的起诉。
一审案件受理费1050元（葛恒红已预交），由一审法院予以退还；二审案件受理费1050元（王新堡已预交），由本院予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 童 衡
审判员 刘井鑫
审判员 朱培培
二〇一七年十一月二十七日
书记员 孙海荣
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
(三)原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
二、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。