黑龙江省讷河市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）黑0281行初5号
原告：尹志勇，男，1976年10月20日出生，汉族，讷河市第八小学教师，住讷河市
委托代理人单继才，黑龙江省宝勤律师事务所律师。
被告讷河市人力资源和社会保障局
法定代表人：王卓，该局局长
委托代理人：李梅，该局副局长（未出庭）。
委托代理人：李宏艳，该局社会保险股股长。
第三人黑龙江省神禾食品加工有限公司，所在地址讷河市工业园去。
法定代表人于怀涛，该公司董事长。
委托代理人夏志金，内蒙古讷莫尔律师事务所律师。
原告尹志勇不服被告讷河市人力资源和社会保障局对尹成作出的认定工伤决定书一案，于2017年1月18日向本院提起诉讼，本院立案后，向被告送达了起诉状副本，应诉通知书，行政诉讼管辖权异议及举证通知书。本院依法组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭审理了本案。原告尹志勇、委托代理人单继才，被告讷河市人力资源和社会保障局的委托代理人李宏艳，第三人黑龙江省神禾食品加工有限公司法定代表人于怀涛、委托代理人夏志金等到庭参加诉讼。被告法定代表人王卓、委托代理人李梅未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告讷河市人力资源和社会保障局于2016年9月17日依据原告申请为原告之父尹成作出了工伤认定决定书，其结论是“尹成同志受到的事故伤害（或职业病），不符合《工伤保险条例》第十五条第（一）款之规定，不属于工伤认定范围，不予认定为工伤。”原告认为，被告作出的工伤认定决定书，错误的认定了案件事实，导致尹成没有被认定为工伤，为此，诉至法院，请求撤销被告作出的编号为201601《工伤认定决定书》。
原告尹志勇诉称，尹成是原告尹志勇之父，2012年5月，尹成通过张洪臣介绍到第三人处工作，被安排做夜班看管厂区的工作，每月工资报酬为1800元，双方没有签订书面劳动合同。2014年8月12日2时40份许，尹成在厂区巡视回到值班房中后突发脑出血，与尹成在一起的妻子王秀梅发觉后便立即电话通知第三人的负责人吕龙，吕龙随即赶到厂区，将尹成送到讷河市人民医院抢救，但尹成经抢救三个多小时后死亡。原告认为，尹成是在工作中突发疾病且在48小时之内抢救无效死亡的，根据《工伤保险条例》第十五条第（一）项之规定，应当视同工伤。被告错误的认定案件事实，导致尹成没有被认定为工伤，因此，诉至法院，请求依法撤销被告2016年9月17日作出的编号为201601《工伤认定决定书》。
原告提供证据材料，1、原告的弟弟尹志军制作的视频材料，录制时间是2014年8月17号，证明尹成是夜间工作。2、2014年8月18日是尹志军录制的王秀梅与于怀萍的视频材料，证明尹成是夜间更夫，于怀萍对此予以充分认可。3、2014年8月23日尹志军录制的原告与吕龙的视频材料，证明吕龙是第三人单位的负责人，同时证明吕龙认可尹成是夜间更夫。4、工伤认定决定书，证明被告给原告送达的是该份行政决定书，而不是被告举证的不予认定工伤决定书，由此证明被告程序违法。
被告讷河市人力资源和社会保证局辩称，一、我局作出的工伤认定事实清楚，程序合法，适用法律准确。系黑龙江省神禾食品加工有限公司的工人，2014年8月11日23时许，在该公司借住的房间突发疾病，12日死亡。其子尹志勇2015年7月29日向我局申请工伤认定，并提供了相关材料，我局受理了尹成的工伤认定申请，确立劳动关系经过仲裁裁决、法院一审二审裁定、判决尹成与黑龙江省神禾食品加工有限公司存在劳动关系。按照工伤认定程序，我局向黑龙江省神禾食品加工有限公司送达了工伤认定举证通知书，黑龙江省神禾食品加工有限公司的举证材料是公司证言，公司董事长吕龙、经理于怀萍、工人王金平、张洪臣、谭忠诚、李广平、于立春的证言。
根据两方提交的材料，调查核实的情况是尹成与黑龙江省神禾食品加工有限公司存在劳动关系，其不是夜间更夫，不属于《工伤保险条例》十五条规定的视同工伤的情形，不予视同工伤。
二、证人证言及认定的事实
尹志勇提供的材料是尹成妻王秀梅的证言和4份光盘及整理材料、出入人员登记本（8月4日至10日）。王秀梅证实尹成是经张洪臣介绍到神禾公司夜间看管厂区，夜间发病死亡。光盘整理材料中司机王树才说：尹成发病与干这活有关，休息不好。黑龙江省神禾食品加工有限公司证言称尹成负责白班门卫和库管，和妻子借住单位化验室。单位有长期更夫于立春，尹成发病当天值班人员是王金平。张洪臣证实其介绍尹成到神禾公司做库管和零活，不是夜间更夫。工人王金平证实尹成不负责夜间工作，借住化验室，事发当天王金平值班和吕龙到化验室将尹成送医院。谭忠诚、李广平证实，尹成夫妻是单位工人，借住化验室，不是夜间更夫，单位夜间有更夫。公司董事长吕龙、经理于怀萍证实，尹成夫妇借住化验室，尹成白天看管库房和大门。公司夜间有专职更夫。于立春证实自己是夜间更夫，尹成发病当晩，自己（于立春）正常在班，当日值宿人员是王金平。
公司举证的证言均证实尹成不是夜间更夫，各证言间能相互印证。公司有长期更夫于立春（当晩在班），当晩有值宿人员王金平，说明尹成不是夜间更夫。尹志勇提供的出入人员登记表是白天出入公司人员登记表，说明尹成工作时间是白天，不是夜间，与公司举证的证言（尹成是白天门卫，库管，不是夜间更夫）相符。上述证言证据都说明尹成不是夜间更夫。
三、尹成受到的事故伤害不予认定工伤的依据
《工伤保险条例》十五条规定：职工有下列情形的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；尹成发病不是在工作时间和工作岗位，因此不予视同工伤。
综上所述，我局2016年9月17日对尹成所作的不予认定工伤决定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律准确。请法院维持我局下达的工伤认定决定。
被告讷河市人力资源和社会保障局向本院提交了以下证据、依据：
1、工伤认定申请及身份证复印件，证明职工近亲属
提出的工伤认定申请。
2、诊断书，证明职工突发疾病死亡。
3、2014讷民初字第1826号判决书证明职工与单位
存在劳动关系。
4、尹妻证言及身份证复印件，证明是职工发动的时
间抢救无效死亡。
5、尹提供的光盘整理材料，证明职工近亲属提供的
材料不能充分证明尹成是夜间更夫。
6、尹提供的出入人员登记表，证明尹成是白天门卫。
7、企业法人营业执照副本复印件及法人身份证复印
件，证明职工所在单位企业其未参加工伤保险职工发生工伤由企业负责。
8、工伤认定举证通知书送达回证，证明用人单位已
签收人社行政部门下达的举证通知。
9、单位举证材料八份证明单位有长期更夫，有值宿
人员。事发当晚单位有值宿人员更夫都在班，尹成不是夜间更夫。（1）王金平证言；（2）张洪臣证言；（3）李广平证言；
（4）谭忠城证言；（5）于立春证言；（6）第三人单位自己出的证言；（7）原第三人公司董事长吕龙证言；（8）原第三人公司经理于怀萍证言。
10、不予认定工伤决定书，证明我局作出不予认定工
伤的决定。
11、不予认定工伤决定送达回证，证明职工近亲属和
所在单位已签收不予认定工伤决定书。
12、工伤保险条例第十五条，证明作出工伤认定的法
律依据。
第三人黑龙江省神禾食品加工有限公司述称，被告于2016年9月17日作出的工伤认定决定书，符合法律规定，原告的诉讼请求不应支持。理由如下：第一、我们有证人证实，并且都清楚的表明了原告父亲不是担任第三人单位的夜间更夫工作，只是白天干一些护院等零活。证人证言能够相互认证，用人单位完成了举证责任，被告采纳了这些证据是正确的。第二、尹成当天喝了很多酒，出去转转也属正常，而且当晚尹成是出去过，也没有其他证据能够证实他是夜间工作。原告录音的材料，同样是偷录行为，内容不明确，且有引诱的行为，不能证明尹成是该公司的夜间负责看守的更夫。该视频资料违法了诉讼证据若干规定第57条、58条，不具有证明力，不应采纳。第三、被告单位作出的不予认定工伤决定书，虽然名头错了，写了认定工伤决定书，但从其内容上看，是不予认定工伤决定书，故不能因此而认定被告行政行为程序违法。被告单位作出的不予认定工伤的行政行为，事实清楚，证据充分，望法院依法予以维持。
第三人黑龙江省神禾食品加工有限公司申请证人出庭作证：
证人王金平证实：尹成是神禾公司资材库管理员，2014年年底我就不干了。我是粮食保管员，早七点到晚六点，晚上在单位住锅炉房，锅炉房在前院，尹成的妻子是食堂做饭打扫卫生的，尹成负责白天门卫，在化验室犯得病。2016年深秋的时候，人力资源和社会保障局到孔国找的我做了录，去了三四个人。证言材料是我写的，证明尹成不是更夫，是单位的资材员，其他我记不清楚了。我单位当时有更夫叫于立春，尹成发病当时值班的在场，老板吕龙打的电话叫我跟着去了。
证人张洪臣证实：尹成是我介绍去神禾公司的，到那白天管理资材库有时还看大门，住的是单位化验室，工资大概是1200.00元。老太太给我们做饭，公司有30多个人，给三个人做饭，吃饭的有我，其他的人忘了。晚上有打更的是于立春。我大约是2015年不干的，以后的事情就不知道了。公司有两个门，南门经常锁着，北门是经常走的，北门有门卫，门卫有房子铁皮房，冬天也能住，当时不挣钱我就辞职了，现在做零工。人力资源部门找过我，写笔录且签字了。吕龙、于怀萍在单位上班有时去有时不去，不清楚什么职务，工资是由于怀涛发放。出过证言笔录，我不会写字只会签自己的名字，单位领导于怀涛领劳动局到我家去的，是劳动局让我签的字。
证人李广平证实：尹成白天在公司看库房工作。2016年
8月31日出过证言，谁找出的证言，我记不清楚了，骑摩托车摔过，把脑子摔坏了。老头（尹成）在化验室住，白天看库房，是看的材料库，库房在公司的南侧，门卫在北侧，我是2014来的，我是看现场建筑施工，工资3000.00元，人力资源找过我，核实老头（尹成）在单位做什么工作，做了书面调查，我签的字。单位于立春是打更的。
经庭审质证，原告对被告提供的程序要件有异议，认为作出不予工伤认定决定书的程序违法，1、被告从未给原告送达不予认定工伤决定书，送达的是认定工伤决定书；2、被告在进行工伤是否成立的审查过程中对于第三人提供的证据没有组织原告进行听证，违反了法定程序。对实体要件的质证，对证据1-3没有异议；4-6证据本身无异议，对证明目的有异议。因原告提供的视频光盘是原告与于怀萍、吕龙及第三人单位的职工形成的，视频内容足以认定尹成从事的是夜班更夫的工作。证据6是尹成帮助王秀梅进行门卫登记的材料不能以此认定尹成是从事白天门卫的工作，且与被告所认定的尹成在第三人处从事库管和干零活是相矛盾的。对证据9有异议，认为第三人提供的八份证言材料没有经过质证程序不应做证据采信，这些材料中的证人均与第三人有直接的利害关系是其单位职工，且所证实的内容与于怀萍和吕龙自认的事实相矛盾。
第三人对被告提交的证据无异议。
被告对原告提供证据有异议，认为是被告根据原告提供光盘整理的材料及第三人企业提供的证人，经过核实综合评定后，企业的证据充分所以没有对原告认定工伤。
第三人对原告提供的证据有异议，1、王树才是神禾公司的工人，其在录制的谈话内容中没有明确的肯定尹成是神禾的夜间夫，虽然录制人在极力的引诱他怎么说，但是没有明确的表述是夜间更夫，根据最高院关于行政诉讼证据规定第57条规定，该证据不能作为定案依据，2、以偷拍偷录窃听等手段获取的侵害他人合法权利的证据材料。第58条以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。所以代理人认为尹志军没有经过王树才同意的情况下录制材料手段违法，该证据不具有证明力。录制于怀萍和吕龙的谈话从其谈话内容中也没有明确表示尹成是夜间更夫，尹成是居住在公司内，夜间如果出去也属正常，不能说出去就是为了履行更夫职责。吕龙和于怀萍都不是该公司的法定代表人，该公司的法定代表人是于怀涛，日常经营管理由于怀涛负责管理。录制吕龙和于怀萍的谈话也属秘密录取，该取证手段同样违反上述规定，该证据不具有证明力。
原告对第三人申请出庭的正人证言有异议，认为证人均与第三人有直接的利害关系是其单位职工，且所证实的内容与于怀萍和吕龙自认的事实相矛盾。
被告对第三人申请出庭证人证言无异议。
本院对上述证据认证如下：对被告提供的1—3号证据因原告无异议，对其真实性、合法性予以确认。对4—6号证据，原告对证据本身无异议，因该几份证据是原告向被告提供的，原告只是对被告提出的证明目的有异议，因此，对该证据的真实性予以确认。对证据9被告提供的(8)份证言材料中的第（1）份王金平的证言材料，原告提出异议，认为是第三人单位职工有利害关系，但本人出庭为第三人作证，经庭审核实，证实该份证言材料是本人写的，虽然大部分事实内容记不清了，但基本内容一致，还谈到“2016年深秋的时候，人力资源社会保障局去了三、四个人到孔国找过我，做了笔录，”但庭审中被告没有出示该人的笔录予以佐证，那么这份证言与被告核实的笔录是否一致，让原告产生合理性怀疑。故对该份本人书
写证言材料关联性予以确认。对第（2）份张忠臣的证言材料，原告有异议，认为是第三人单位职工有利害关系。在本人出庭为第三人作证，经庭审核实该证言材料时，其表示“我不会写字，只会签自己名字，单位领导于怀涛领劳动局到我家去的，是劳动局让我签的字”，故该份证言材料的取得不合法，对其真实性、合法性不予确认。对被告出示的第（3）份李广平本人的证言材料，李广平出庭为第三人作证时，经庭审核实，问其在2016年8月31日出过这份证言没有，谁找你出的这份证言，李广平表示：“我记不清了，骑摩托车摔过，脑子摔坏了”，对其出的证言材料予以回避，但在表述其他问题时，表述的很清楚，同时也谈到“人力资源找过我，核实老头（尹成）在单位做什么工作，做了书面调查，我签的字”。庭审中被告也没有出示对该人的调查笔录。合议庭认为，该份证言材料本人出庭时都明确表示，脑子摔坏了，记不清是谁找他出的，那么这份证言材料是否真实难以确定，为此，对该份证言材料的真实性不予确认。对第（4）份谭忠诚的证言材料，原告有异议，认为是第三人原单位职工有利害关系。但没有提出其他反驳证据证实实，故对该份证言材料的合法性予以确认。对被告出示的第（5）份于立春证言材料，因于立春的证言材料证实本人是夜间长期打更人员，尹成病发当晚本人在班，当日值班人员是王金平。其证言材料没有证明尹成是做什么工作的，为此，对这份证言材料的真实性、合法性予以确认，其关联性不予确认。对被告出示的第（6）份第三人本单位出具的公司证言材料；第（7）份第三人公司原董事长吕龙的证言材料；第（8）份第三人公司原经理于怀萍的证言材料，以上三份证言材料与原告有厉害关系。因第三人公司是家族企业，现第三人公司董事长是于怀涛，于怀萍和吕龙是于怀涛的姐姐、姐夫，为此，该三份证言材料与被告庭审出示的前五份证言材料其中三人出庭证人证言的真实性、关联性、合法性的确认及彩信来看，不能相互认证，形成不了证据链条。故对以上三份证言材料的合法性予以确认，对其真实性不予确认。对证据10不予认定工伤决定书和送达回证，因被告没有向原告送达，故对其合法性不予确认。对证据12法律依据《工伤保险条例》予以确认。
对原告提供的证据1—3王树才、于怀萍、吕龙的光盘整理材料，被告没有提出异议，只是认为第三人企业提供的证人经过被告核实综合评定后，证据充分所以没有对原告认定工伤。第三人认为，原告取得以上三份证据违反了行政诉讼证据规则第57条和第58条的规定，手段违法不具有证明力。本院认为，原告向被告提交的三份视频整理材料，虽然是在当事人不知情的情况下录制的，现在当事人本人是知晓的，从其内容及知晓范围来看，没有侵犯个人和企业的合法权益。并且该三份谈话视频资料是在第三人向被告提交证言材料之前录制的，为此，对该三份视频整理材料的真实性、合法性、关联性予以确认。对证据4《工伤认定决定书》本身的真实性予以确认，合法性不予确认。因被告在开庭时出具的是《不予认定工伤决定书》，没有向原告送达该份决定书，为此，被告这一行为违法。
对第三人出庭证人王金平、张洪臣、李广平的出庭证言不予确认。因为该三人出庭表述的证言内容，导致了他们在被告向法庭提交其本人的书面证言的真实性没有得到确认。并且该三人出庭为第三人作证，与被告对原告之父尹成作出《工伤认定决定书》行政行为时无关。
经审理查明，原告尹志勇之父尹成，于2012年5月通过张洪臣介绍到第三人处工作，每月工资报酬为1800元，双方没有签订书面劳动合同。2014年8月12日2时40份许，原告之父尹成突发脑出血，尹成之妻子王秀梅发觉后便立即电话通知第三人单位原董事长吕龙，吕龙随即赶到厂区，将尹成送到讷河市人民医院抢救，但尹成经抢救三个多小时后死亡。原告于2014年9月18日向讷河市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认原告之父尹成与第三人单位之间存在事实劳动关系，讷河市劳动人事争议仲裁委员会作出讷劳人仲字（2014）第24号仲裁裁决，确认“原告父亲尹成与第三人之间存在事实劳动关系”第三人不服起诉至本院，本院于2016年3月17日作出判决，判决认定“2012年5月至2014年8月12日，原告父亲尹成与本案第三人单位之间存在事实劳动关系。”现原告认为，尹成是在工作中突发疾病且在48小时之内抢救无效死亡的，根据《工伤保险条例》第十五条第（一）项之规定，应当视同工伤。因此，诉至法院，请求依法撤销被告2016年9月17日作出的编号为201601《工伤认定决定书》。
本院认为，被告是法律、法规授权的县级社会保险行政主管部门，具有作出工伤认定行政行为的法定职权。但被告对原告之父尹成作出的《认定工伤决定书》存在如下问题：一、庭审中原告代理人表示，被告从来未给原告送达《不予认定工伤决定书》，送达的是的《工伤认定决定书》，原告依据该《认定工伤决定书》向本院提起诉讼，该《工伤认定决定书》的结论是：“尹成同志
受到的事故伤害（或职业病），不符合《工伤保险条例》第十五条第一款之规定，不属于工伤认定范围，不予认定为工伤。”但被告在向本院提交证据的卷宗里及庭审中出示的证据是《不予认定工伤决定书》，结论是：“尹成突发疾病死亡，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤和视为工伤的情形，现决定不予认定或视同工伤。”被告作出一个是“认定工伤决定书”，一个是”不予认定工伤决定书”，两个决定书编号都是：201601号，但首部名头不一致，版本不一致，部分篇幅不一致，结论也不一致。一个是不属于工伤认定范围，不予认定为工伤。一个是尹成突发疾病死亡，不符合认定工伤和视为工伤的情形，现决定不予认定或视同工伤。从第二个不予认定尹成工伤决定书主文的结论中“现决定不予认定或视同工伤。”此结论很难理解，其结论不正确、不规范。为此，被告提交的决定书及庭审中原告提交的决定书经质证，是两个决定书，原告作为依据向本院起诉的决定书，被告在提交证据的卷宗里根本没有，庭审质证的决定书也不是向原告送达的决定书。故被告这一行政行为，程序违法，应予以撤销。二、被告在作出行政行为时采信的是第三人提交的证人证言，庭审中被告辩称对第三人提交的证言进行了核实，但没有提交核实后的相关证据材料予以佐证。第三人提交的证据9当中的（8）份证言，经过庭审质证和第三人的证人出庭证实，本院对（8）份证言得出的结论是：对被告作出行政行为时彩信的（1）王金平的书面证言的关联性予以了确认；对（2）张忠臣的书面证言的真实性、合法性不予确认；对（3）李广平的书面证
言的真实性不予确认；对（4）谭忠诚的书面证言的合法性不予确认；对（5）于立春的书面证言的关联性不予确认；对（6）第三人单位出具的书面证言；对（7）第三人单位原董事长吕龙的书面证言；对（8）第三人原单位经理于怀萍的书面证言。因上述（1）—（5）的书面证言的真实性都没有得到确认，为此（6）—（8）三份家族企业股东出具的证言缺乏相互认证的证据支持，不能形成完整的证据链条，也没有其他证据予以佐证。故被告对原告父亲尹成作出的《工伤认定决定书》的行政行为，缺少事实依据，属证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：第(一)项主要证据不足的；第（三）项违反法定程序的”规定，判决如下：
一、撤销被告讷河市人力资源和社会保障局于2016年9月17日为原告父亲尹成作出的《认定工伤决定书》的行政行为。
二、责令被告在本判决书生效后60日内重新为原告父亲尹成作出是否认定工伤的行政行为。
案件受理费50.00元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。
审 判 长 刘克非
人民陪审员 马瑄珩
人民陪审员 马大光
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 姜海波