山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)青民一终字第1464号
上诉人（原审原告）：青岛荣盛房地产开发有限公司。
法定代表人：黄善荣，职务总经理。
委托诉讼代理人：吕捷，山东良捷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：商玮，山东良捷律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青岛城市建设集团物业管理有限公司。
法定代表人：柳扬，职务总经理。
委托诉讼代理人：王佳明，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛松竹物业管理有限公司。
法定代表人：王卉，职务董事长。
委托诉讼代理人：王健，系青岛松竹物业管理有限公司职工。
被上诉人（原审被告）：青岛市市南区BOBO公寓业主委员会。
上诉人青岛荣盛房地产开发有限公司（以下简称荣盛地产）、上诉人青岛城市建设集团物业管理有限公司（以下简称城建物业）与被上诉人青岛松竹物业管理有限公司（以下简称松竹物业）、被上诉人青岛市市南区BOBO公寓业主委员会(以下简称BOBO公寓业委会)因财产损害赔偿纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2013）南民重字第40001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月19日受理后，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2015年7月22日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人荣盛地产的委托代理人吕捷、上诉人城建物业的委托代理人王佳明、被上诉人松竹物业的委托代理人王健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
荣盛地产上诉请求：依法撤销（2013）南民重字第40001号民事判决，改判由BOBO公寓业委会、城建物业、松竹物业赔偿荣盛地产损失511380元；判令BOBO公寓业委会、城建物业、松竹物业承担本案诉讼费用。其上诉的主要理由是：原审判决认定事实不清，适用法律错误。赔偿数额明显过低且侵权成本竟然混入赔偿款，应当依法改判。
城建物业针对荣盛地产的上诉答辩称：1、原审查明自2009年8月1日至2011年6月期间，地下停车收益为358973元，荣盛公司仍要求赔偿51万余元是错误的；2、原审查明城建物业在履行物业服务合同期间针对地下停车场不仅没有获得收益反而亏损了4万多元。城建物业基于委托从事物业服务，作为受托人不存在任何过错，不应承担侵权责任；3、生效判决认定系BOBO公寓业委会侵权，城建物业不存在侵权行为。请求驳回荣盛地产的上诉。
松竹物业针对荣盛地产的上诉答辩称：松竹物业管理涉案车库仅11个月，停车的所有收益均已交给了BOBO公寓业委会，扣除管理成本其还亏损，其不存在侵权行为。
城建物业上诉请求：撤销（2013）南民重字第40001号民事判决第一项，依法改判，驳回荣盛地产对城建物业的诉讼请求。其上诉的主要理由是：原审以城建物业与BOBO公寓业委会存在共同侵权行为为由，判决城建物业对BOBO公寓业委会的收益承担连带责任是错误的。城建物业作为物业管理企业，与BOBO公寓业委会之间存在的是一种委托服务合同关系，城建物业是受BOBO公寓业委会的委托而从事整个BOBO公寓及地下停车场的物业服务管理的。城建物业在与荣盛地产前期物业服务合同到期后，与BOBO公寓业委会根据有关物业管理条例的规定签订了物业服务合同，城建物业作为受托人，完全是按照有关物业管理条例的规定来履行的。对于涉案地下停车场的使用权及收益权的归属问题，城建物业根本无法去判断确认。通过（2010）南民初字第10562号案件来看，最终是在2011年4月4日经过二审法院的判决才确认荣盛地产对涉案停车场的使用及收益权。城建物业在整个物业合同的签订及履行过程中完全是善意受托并不存在任何过错，根本不符合侵权行为的构成要件，依法不应对荣盛地产所主张之损失承担赔偿责任。
荣盛地产针对城建物业的上诉答辩称：城建物业的行为系侵权行为，有主观恶意，应承担侵权责任。所谓的管理费用系属其实施侵权行为的成本，故不应予以扣除。
松竹物业针对城建物业的上诉答辩称：同意城建物业的上诉意见。
BOBO公寓业委会针对荣盛地产及城建物业的上诉均未作答辩。
荣盛地产向一审法院起诉请求：BOBO公寓业委会、城建物业、松竹物业赔偿因侵权行为给荣盛地产造成实际损失511380元及利息。
一审法院认定事实：荣盛地产系本市江西路115号BOBO公寓的建设单位。2008年3月，荣盛地产与城建物业签订《协议书》，约定将BOBO公寓地下第二层车库委托给城建物业管理，期限一年。该合同约定荣盛地产将地下二层103个车位交由城建物业全面经营管理，所有地下车库产生的费用荣盛地产不再给予补贴，城建物业自负盈亏，地下一层禁止一切车辆停放。经营期限定为2008年3月1日至2009年2月28日。期满后荣盛地产根据情况决定是否续签，如果收回，荣盛地产应提前一个月通知城建物业。2009年2月28日，荣盛地产与城建物业签订的上述协议到期后，荣盛地产未与城建物业续签协议。但城建物业继续管理地下车库至2009年7月3日。
2009年5月28日BOBO公寓业委会成立。2009年8月1日，BOBO公寓业委会与城建物业公司签订《合同书》，约定由城建物业负责管理和使用BOBO公寓地下车库，合同并约定了车库车位场地使用费收费标准和分配比例，其中未出售的长期固定车位每月每车260元，城建物业分得140元，BOBO公寓业委会分得120元。合同履行期间，BOBO公寓业委会从城建物业公司领取了共计78120元停车费返还款。
2010年8月1日，松竹物业接替城建物业进驻BOBO公寓小区，承接该小区的物业管理服务项目。随后2010年8月15日，BOBO公寓业委会与松竹物业共同发布《致停车业主一封信》对地下停车库的停车位的收费情况进行了规定。后BOBO公寓业委会从松竹物业处预支了停车费60000元。
2010年8月16日，荣盛地产就BOBO公寓地下两层的权属争议问题向法院提起诉讼，将BOBO公寓业委会作为被告、城建物业及松竹物业作为该案的第三人，要求确认其对BOBO公寓地下的两层享有使用权和收益权。上述案件经法院作出的（2010）南民初字第10562号民事判决书及青岛市中级人民法院（2011）青民五终字第351号民事判决书认定：荣盛地产对涉案的BOBO公寓地下两层享有使用权和收益权。上述涉案的BOBO公寓地下两层即本案争议的地下两层车库，其中地下一层停车位124个，地下二层停车位103个。现荣盛地产认为上述地下两层从2009年3月1日至2011年6月30日的停车收益归荣盛地产所有，故提起本案的诉讼。
庭审中，荣盛地产对于从2009年3月1日至2010年7月30日的地下两层车库收入为250321元，从2010年8月1日至2011年6月30日地下两层车库收入为181428元没有异议，并同意按照上述收入确定地下两层车库从2009年3月1日至2011年6月30日的收益。
另查明，争议停车库从2009年3月1日至2009年7月底的收入为72776元，从2009年8月至2010年7月31日争议的停车场收入为177545元（其中的78120元给了BOBO公寓业委会）；从2010年8月1日至2011年6月30日争议的停车库收益为181428元（其中给了BOBO公寓业委会6万元）。
另外，城建物业提交费用单据两宗，一宗证明从2009年3月至2009年7月因管理地下车库支付营业税及附加税4111.84元，人工费12328.45元，水费1000元，电费40000元，保洁人工费11530元，计提公司管理费5822元，消防器材费5000元，上述支出共计79792.29元。一宗证明从2009年8月至2010年7月因管理地下车库支出维修费7550元，电费96000元，水费2400元，临时保洁人员工资36000元，营业税金及附加1万元，管理费15000元。上述共计支出247019.44。松竹物业提交费用单据一宗，证明从2010年8月至2011年6月因管理地下车库支付电费78205.45元，人工费50690元（包括工作服费用），其他费用21269元（其他费用包括对讲机、落地扇、电暖扇、纱窗、移动警卫室、IC卡印刷、监控主机、显卡、硬盘、检测调试及辅料费）。上述支出共计150164.45元。
现荣盛地产及BOBO公寓业委会、城建物业、松竹物业的争议在于：荣盛地产要求BOBO公寓业委会、城建物业、松竹物业全额返还上述收益，城建物业及松竹物业认为应当扣除其在管理该地下两层停车库的各项费用，BOBO公寓业委会则认为原业委会和城建物业及松竹物业签订的合同书及收取停车费的事情没有异议，但原业委会的负责人赵森磊所收取的地下停车费的款项并未用于小区的建设和维护，擅自挪为他用，应由赵森磊个人承担责任。
一审法院认为：公民、法人的财产权利受法律保护。本案诉争的地下停车场的使用权和收益权虽然在青岛市中级人民法院（2011）青民五终字第351号民事判决书生效之前没有确认，但无论是荣盛地产起诉之前还是诉讼之中，上述争议的地下两层停车场始终在运营，始终会产生一定的收益，只是上述收益的归属并不明确。故在经两级法院的判决确定地下两层停车场的收益和使用权为荣盛地产享有时，BOBO公寓业委会、城建物业、松竹物业从该地下二层停车场获得的收益应当认定为荣盛地产所有，故BOBO公寓业委会、城建物业、松竹物业对于上述获得的收益，应当返还给荣盛地产。
综合本案案情，本案争议的焦点在于以下四个方面：一是城建物业返还收益的期间为是否应从2009年3月1日起算；二是城建物业及松竹物业在返还上述收益时是否应扣除地下二层车库的管理费用；三是BOBO公寓业委会是否应对上届业委会获取的地下两层车库的收益负有返还的义务；四是城建物业及松竹物业对于在BOBO公寓地下两层使用权及收益权不明确的情况下擅自将地下两层车库的部分收益给BOBO公寓业委会的行为是否应与BOBO公寓业委会承担连带赔偿责任。
一、城建物业应当返还收益的期间是否应从2009年3月1日起算的问题。一审法院认为，荣盛地产与城建物业签订的协议书委托管理协议中有“荣盛地产不收取任何费用，但所有地下车库产生的费用荣盛地产不再给城建物业补贴，城建物业自负盈亏及期满后，荣盛地产根据情况决定是否续签；如果收回，荣盛地产应提前一个月通知城建物业”的约定。该协议的期限为2008年3月1日至2009年2月28日，上述协议到期后双方并没有续签协议，而上述争议的时间又不属于上述协议约定的管理期间。虽然荣盛地产作为权利人称其于2010年1月29日及2010年3月28日向城建物业公司做出的要求退还停车费及收回车库管理权的通知声明，但其提交的证据不能证明城建物业收到上述声明。因此从2009年3月至2009年7月期间，荣盛地产与城建物业之间存在事实上的车库管理合同关系，在此期间荣盛地产与城建物业之间的权利义务应按照2008年3月所签订的合同来执行。综上，上述争议车库收益的起算时间不应将上述时间计算在内，应当认定收益的起算时间为2009年8月1日。
二、城建物业及松竹物业在返还上述收益时是否应扣除地下二层车库的管理费用问题。一审法院认为，我国合同法规定“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息”。根据上述规定，本案中城建物业在2008年3月11日与荣盛地产签订了《协议书》，协议书中明确了由荣盛地产委托城建物业负责管理争议的BOBO公寓地下两层车库，荣盛地产不收取费用，也不向城建物业补贴车库运营所产生的费用，完全由城建物业自负盈亏。从上述协议来看，城建物业是基于荣盛地产的委托以BOBO公寓地下两层车库的收益作为费用来为荣盛地产代为管理地下车库。在协议期间扣除管理成本的收益，荣盛地产不向城建物业要求返还，而如果亏损城建物业也不向荣盛地产要求补贴。因此，荣盛地产是以BOBO公寓地下两层车库的部分收益作为管理费用的形式给城建物业的。后在上述协议终止后双方没有签订新的协议的情况下，城建物业仍管理上述BOBO公寓地下两层车库，应视为是城建物业为荣盛地产代为管理上述BOBO公寓地下两层车库，故其管理车库的费用荣盛地产应该偿还或者用上述车库所产生的收益予以折抵。在2009年8月1日城建物业与BOBO公寓业委会签订协议后，城建物业管理地下车库的费用荣盛地产及BOBO公寓业委会均未向城建物业补贴，因此应当从地下车库中获得的收益中予以扣除。另外，松竹物业虽然不是基于荣盛地产的委托而管理上述地下车库，但在上述BOBO公寓地下两层车库的使用权和收益权确定后，应当认定为松竹物业实际上是为荣盛地产代为管理上述车库，故其管理车库的费用亦应由荣盛地产偿还或者用上述车库所产生的收益予以折抵。综上返还荣盛地产上述车库收益时，应当以部分收益抵扣城建物业及松竹物业对于该车库管理的成本。
三是BOBO公寓业委会是否应对上届业委会获取的地下两层车库的收益负有返还的义务。本案中，BOBO公寓业委会作为独立的主体与城建物业及松竹物业签订合同协议对于地下车库的收益进行分配并实际获取利益。虽然是为了全体业主的利益，但BOBO公寓地下两层车库的使用权和收益权经两审法院确定为归荣盛地产所有，故无论是上届业委会还是本届业委会，仅是更换了业委会的相关工作人员，在本案中均系同一主体，故其从城建物业及松竹物业处分配所得的利益应当返还荣盛地产。
四、城建物业及松竹物业对于在BOBO公寓地下两层使用权及收益权不明确的情况下擅自将地下两层车库的部分收益给BOBO公寓业委会的行为是否应与BOBO公寓业委会承担连带赔偿责任的问题。根据我国侵权责任法的有关规定，城建物业及松竹物在使用权和收益权不明确的情况下将地下两层停车场的收益给BOBO公寓业委会，BOBO公寓业委会也接受了上述地下两层停车场的部分收益，双方共同实施了侵权行为，给荣盛地产造成了损失，因此城建物业及松竹物业对于给荣盛地产造成的损失应当承担连带责任。
庭审中，各方对于从2009年3月1日至2009年7月底的收入为72776元，从2009年8月至2010年7月31日争议的停车场收入为177545元（其中的78120元给了BOBO公寓业委会）及从2010年8月1日至2011年6月30日争议的停车场收益为181428元（其中给了BOBO公寓业委会6万元），各方都没有争议。一审法院确认，争议停车场从2009年8月至2011年6月的收益共计358973元。
对于城建物业及松竹物业的争议停车场的运行费用扣除问题。经审查城建物业及松竹物业提交的证据，结合法院从青岛市城建档案馆调取的证据及实地查看BOBO公寓地下车库的情况。一审法院认为：通过城建物业提交的证据显示，城建物业同时为福林大厦、BOBO公寓等多家单位及小区提供物业服务，其提交的单据中有部分系其在其他小区及单位提供物业服务所产生的费用，故无法准确反映其在管理BOBO公寓所产生的费用，也不能以此作为依据确定争议停车场的运行费用。同时，松竹物业提交的证据均系其在为BOBO公寓提供物业服务时所产生的费用。故法院依法以松竹物业所产生的车库运行成本作为扣除争议停车场运行成本的依据。
根据松竹物业提交的物业管理费用的单据，松竹物业在对争议的车库进行管理时花费人工费50690元属合理费用、电费78205.45元亦属合理（总付电费252483.5元减去供热69148元、电梯运行55000元、公共照明98842.5元、移动网通用电93205.05元及BOBO公寓租赁出去门面房用电14999.6元），而对于松竹物业提交的其他费用单据共计21269元，虽然是用于BOBO公寓的管理费用，但不能证明是地下停车场运行的费用。综上松竹物业因管理争议的停车场11个月所产生的费用为128895.45元。故每月的管理费用平均为11718元（128895.45元÷11个月）。由此法院依法认定城建物业从2009年8月1日至2010年7月31日管理争议停车场的费用共计为140616元（11718元×12个月）。因此城建物业及松竹物业在扣除上述成本及给BOBO公寓业委会收益外，均未获得该争议停车场的收益。故BOBO公寓业委会与城建物业应连带返还荣盛地产的车库收益为78120元，BOBO公寓业委会与松竹物业应连带返还荣盛地产的车库收益为60000元，
综上，一审法院依照《中国人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定，判决：一、青岛市市南区BOBO公寓业主委员会与青岛城市建设集团物业管理有限公司于判决生效之日起十日内连带返还青岛荣盛房地产开发有限公司BOBO公寓地下停车库收益78120元及自2009年8月1日至实际付款日的同期银行利息；二、青岛市市南区BOBO公寓业主委员会与青岛松竹物业管理有限公司于判决生效之日起十日内连带返还青岛荣盛房地产开发有限公司BOBO公寓地下停车库收益60000元及自2010年8月1日至实际付款日的同期银行利息；三、驳回青岛荣盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果BOBO公寓业委会、城建物业、松竹物业未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8907元，由荣盛地产负担6327元，由BOBO公寓业委会与城建物业连带负担1450元，由BOBO公寓业委会与松竹物业连带负担1130元。因上述费用荣盛地产已预交，由BOBO公寓业委会、城建物业、松竹物业负担的部分，其应于判决生效之日起十日内直接支付荣盛地产。
经审理查明，二审庭审期间，经本院释明，城建物业与松竹物业分别于2015年9月10日向本院提出鉴定申请，申请对其各自在管理涉案地下车库期间的管理成本进行评估。本院依法委托青岛中盛联盟资产评估事务所有限公司对城建物业与松竹物业在2009年3月1日至2010年7月30日期间及2010年8月1日至2011年6月30日期间管理涉案地下车库的管理成本进行鉴定。青岛中盛联盟资产评估事务所有限公司分别于2016年1月15日、2016年1月16日作出青中盛评咨字[2016]第002号、青中盛评咨字[2016]第004号资产评估报告书。其鉴定结论为：城建物业BOBO公寓车库2009年3月1日至2010年7月30日期间的物业管理成本价值为230628.85元；松竹物业BOBO公寓车库2010年8月1日至2011年6月30日期间的物业管理成本价值为155540.90元。城建物业与松竹物业对该鉴定结论均无异议。荣盛地产对该鉴定结论不予认可。其认为该鉴定结论与案情不具有关联性，无法反映案件的真实情况；本案系侵权纠纷，对于侵权违法行为，无须评估其违法成本；评估现场勘验时未依法通知荣盛地产派员参加，程序严重违法；评估结果依据的假设成分较多，缺乏具体证据。
另查明，城建物业与松竹物业为鉴定各支出鉴定费10000元。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为：1、城建物业与松竹物业管理涉案车库期间的管理费用应否从收益中扣除以及管理费用如何认定；2、城建物业应否与BOBO公寓业委会就涉案车库收益返还承担连带赔偿责任。
对于第一个诉争焦点，本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷，荣盛地产的诉讼请求为要求BOBO公寓业委会、城建物业、松竹物业返还占有使用涉案地下车库期间的全部收益。但欲取得涉案车库的收益离不开对涉案车库日常的管理和维护，即便是由荣盛地产自行经营涉案车库，也会产生日常的管理和维护费用。且从城建物业与荣盛地产最初签订的协议书来看，城建物业也是以涉案车库的收益作为费用来为荣盛地产代为管理地下车库的。因此，涉案车库的管理成本应当从涉案车库获得的收益中予以扣除。依据城建物业与松竹物业的申请，青岛中盛联盟资产评估事务所有限公司对城建物业与松竹物业在2009年3月1日至2010年7月30日期间及2010年8月1日至2011年6月30日期间管理涉案地下车库的管理成本进行了鉴定。其鉴定结论为：城建物业BOBO公寓车库2009年3月1日至2010年7月30日期间的物业管理成本价值为230628.85元；松竹物业BOBO公寓车库2010年8月1日至2011年6月30日期间的物业管理成本价值为155540.90元。虽然荣盛地产对于该鉴定结论不予认可，但其未能提供证据证明该鉴定过程或鉴定结论本身存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形。故，本院对该鉴定结论予以采信。原审认定城建物业及松竹物业在扣除上述成本及给BOBO公寓业委会收益外均未获得涉案车库的收益，并无不当。对于荣盛地产关于不应扣除管理成本的主张，本院不予采信。
对于第二个诉争焦点，本院认为，荣盛地产对涉案地下车库享有使用权与收益权，已为生效的（2011）青民五终字第351号民事判决书所确认。荣盛地产对涉案车库之权利并非继受取得而是自始享有，城建物业最初亦是受荣盛地产之委托对涉案车库进行管理，其对此应系明知。即便如城建物业所述，其无从知晓涉案车库的真正权利人，其通过协议方式擅自将车库收益交给BOBO公寓业委会的行为，才是导致荣盛地产利益受损的直接原因。原审据此判令城建物业与BOBO公寓业委会就涉案车库收益返还承担连带赔偿责任，并无不当。
综上，上诉人荣盛地产与上诉人城建物业的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8652元，由上诉人青岛荣盛房地产开发有限公司负担6899元，由上诉人青岛城市建设集团物业管理有限公司负担1753元。鉴定费20000元，由上诉人青岛荣盛房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 蕾
代理审判员 马 喆
代理审判员 齐 新
二〇一六年十月十二日
书 记 员 魏 威
书 记 员 杨倩倩