广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤13刑终303号
原公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖祖文，男，1973年9月25日出生，汉族，小学文化，户籍所在地:贵州省松桃苗族自治县。因涉嫌犯有故意伤害罪,于2016年11月9日被惠州市公安局惠阳区分局刑事拘留，经批准,同年12月15日被依法逮捕。现羁押于惠州市惠阳区看守所。
辩护人江伟，江西饶城律师事务所律师。
惠州市惠阳区人民法院审理惠州市惠阳区人民检察院指控被告人肖祖文故意伤害罪一案，于2017年6月26日作出(2017)粤1303刑初183号刑事判决书。宣判后，原审被告人肖祖文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷并提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定：2016年10月3日1时许，被告人肖祖文及杨明高、刘应军（均另案处理）等人在惠州市惠阳区淡水街道办事处惠康东路建设大厦北侧路边夏某1经营的烧烤档吃宵夜时，被告人肖祖文酒后闹事打砸该烧烤档物品，致烧烤车冲撞到旁边正在吃宵夜的被害人万某1。被害人万某1与被告人肖祖文理论时被踹倒后砸打持啤酒瓶回击，引发双方斗殴，被告人肖祖文等人持刀具将被害人万某1、李某、万某2、包某1等人砍伤，被告人肖祖文也被打伤送医院治疗。经鉴定，被害人万某1的损伤程度属重伤二级，被害人李某的损伤程度属轻伤二级，被害人万某2、包某1的损伤程度属轻微伤。2016年11月9日，公安机关经侦查后抓获被告人肖祖文。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2016年10月11日对本案立案侦查。
2、到案经过，证实公安机关经侦查后于2016年11月9日抓获被告人肖祖文。
3、常住人口基本信息，证实被告人肖祖文的年龄及身份等情况。
二、证人证言
1、证人包某2证言：2016年10月3日凌晨，我和包某1、万某1、万某2、李某、包某2甲等人人惠阳淡水开城大道老三和医院路口一烧烤档吃宵夜时一穿红色短袖的醉酒男子闹事，打砸了烧烤档的炒锅，民警到场处理，该男子被他的六七名朋友拉走。民警离开三四分钟后，该醉酒男子又回来闹事，用脚踢烧烤车，烧烤车的架子砸到万某1背部，万站起来说“你们干嘛”时该醉酒男子一脚把万某1踢倒，万爬起来后拿起啤酒瓶朝该男子丢去，我们几个人也拿起啤酒瓶扔向对方，砸中该醉酒酒男子，这时与该男子一起的另外几名男子拿着刀跑过来，有人拿刀砍向万某1，万拿起塑料凳抵挡时被砍到右手，我也拿起塑料凳砸中对方，对方就沿开城大道追砍我，我跑到围观人员群中停下，看到穿红色衣服的醉酒男子右手拿着一把菜刀对我说“来啊”，因为围观人员多他没有追过来，和另外几名男子往老三和医院方向逃跑了。这时包某1、万某1、万某2、李某等人也走到路口，我看到他们都有伤就拨打了120急救电话。
证人包某2经辨认照片，指认被告人肖祖文是殴打其等人并持刀追赶其的男子。
2、证人包某2川证言：2016年10月3日0时许，我和包某1、包某2、李某、万某1、万某2等人在淡水开城大道三和医院一宵夜档吃宵夜时，旁边桌子的一男子发酒疯，跟他一起的人都在劝说他，接着我看到醉酒男子拿起一块石打砸烧烤车，烧烤车被砸后向我们撞过来，李某问他们想干什么，醉酒男子和他几名朋友就过来，其中有二名男子拿玻璃瓶和李某打起来，没多旧我看到对方有名男子头部被打流血，后我看到对方拿着一把砍刀砍李某，李某被砍后那名男子就追赶我们，我们就往中国银行方向跑，在跑的过程中我拿手机报警。醉酒男子当时穿着粉红色短袖，贵州口音，拿砍刀的男子穿黑色短袖。
3、证人夏某1证言：2016年10月3日凌晨，我在惠阳淡水老三和医院路口开烧烤档时“老肖”和他约五名朋友过来，当时“老肖”已经有点醉了，还想继续喝酒，他朋友没有劝住，还没有坐下就碰到烧烤档旁边一桌客人的桌子，双方就起了口角，民警过来处理，“老肖”被拉走。约10多分钟后，“老肖”他们又到回来想喝酒，不知什么原因又和刚才那桌客人直接打了起来，烧烤档的桌椅都被他们打翻了。我因为害怕跑到马路对面，“老肖”他们很快打完架就跑了，我看到被打的几个人躺在地上，身上布满血迹，一看就是被刀砍伤的。“老肖”当穿着一件红色上衣。我的烧烤档只有两把烧烤用的小刀，没有被他们拿走。
证人夏某1经辨认照片，指认被告人肖祖文是在其烧烤档前持刀砍人并脚踢其烧烤桌椅的“老肖”，当时穿红色上衣。
4、证人王某1证言：2016年10月3日凌晨，有六名男子在我和丈夫夏某1位于淡水开城大道老三和医院路口的宵夜档吃宵夜，塔他们当时坐在靠中国银行的围墙边上。后有几名喝了酒的男子到我们档口，一醉酒男子在周边走来走去，他的朋友拉未果，民警到场，该男子被他朋友带回去。民警离开后，该男子就动手打砸我档口的东西，他朋友一直拉着他。后该男子图了一下我档口的小拖车，靠近中国银行围墙边的一名客人被撞了一下，就说“你干什么，没看到有人坐在这里吗”，该醉酒男子就说“撞了你怎么样”，那桌里名客人都站起来，我上前去拦住他们，醉酒男子动手打了六名男子中的一人，双方打起来，我就跑开了，看到醉酒男子这伙人不知道从哪里拿出刀具。我当时没有看到他们具体怎么打，一直用手机打110报警。醉酒男子等人打了人后就往老三和医院方向逃跑了。我的宵夜档没有丢失刀具，醉酒男子和他朋友是自己带刀来的，不是我店里的刀。
证人王某1经辨认照片，指认被告人肖祖文是殴打他人的人。
5、证人张某1证言：2016年10月2日晚，我和肖祖文、“建军”、“高某”、“华二”等人在惠阳淡水新丽晶酒店KTV喝酒。次日1时许，我听说肖祖文在老三和医院跟人打架后赶到现场，看到肖祖文躺在巷子里，浑身是血，就送他到医院治疗。
证人张某1经辨认照片，指认杨某2即是“高某”，刘某即是“建军”，陈佰贰即是“华二”，是与肖祖文在新丽晶酒店喝酒的人。
6、证人杨某1证言：2016年10月3日0时30分许，我和我大舅肖祖文及“建军”、“华二”、“高某”等人在惠阳淡水老三和医院惠康东路的宵夜档，我先去我舅妈（肖祖文妻子）的宵夜档，不一会旁边宵夜档的客人和肖祖文争吵起来，对方客人先砸啤酒瓶，肖祖文与对方五六名男子打起来，“建军”、“高某”等人看到后上前帮忙，双方都拿刀打，肖祖文被打伤。
证人杨某1经辨认照片，指认陈百贰即是“华二”，杨某2即是“高某”，刘某即是“建军”，是与肖祖文在老三和医院处参与打架的人。
7、证人陈某证言：2016年10月2日晚，我约“大保安”肖祖文、“建军”等人在新丽晶酒店KTV喝酒。次日0时30分许，我接张某1电话说肖祖文在老三和医院的档口闹事后赶到现场，看到肖祖文坐靠在墙上，衣服和地上有血，即联系车把他送到医院。后我回到宵夜档听老板说“大保安”平时人挺好，今天不知道发什么疯把他档口砸了。
8、证人陈某仙证言：我在惠阳淡水开城大道老三和医院路口经营一宵夜档，旁边一档是夏某1和他妻子开的。2016年10月3日0时30分许，我丈夫肖祖文到我宵夜档用粗口骂我，我知道他喝醉酒，因为有心脏病我就先回家吃药。10多分钟后我回到宵夜档附近时见肖祖文躺在地上，身上有血，我没有理会他就回家了。
三、被害人陈述
1、被害人万某1陈述；2016年10月3日1时许，我和万某2、包某1、李某、包某2、包某2川在惠阳淡水开城大道老三和医院路口惠康东路的烧烤档吃宵夜时，有一醉酒男子在烧烤档闹事，民警到场，该男子被和他一起的人拉走。民警离开后他们当中一人到烧烤档对女老板说“以后你就不要在这里开档了”并把烧烤档的锅砸了，把煤气瓶丢到路边，砸烧烤档的推车，推车撞到我背上，我站起来说“干什么”，刚说完那名砸烧烤档的男子就对我肚子踢了一脚，我顺手拿起啤酒瓶向他丢过去，他就去烧烤档拿了一把刀朝我砍来，我们的人拿起凳子抵挡，他们的同伙见状冲过来，我们双方打了起来。当有人来到我面前砍我时，我边用手挡住边往开城大道方向跑，跑了10几米远看他们没有追过来我就停下来，左上身都是血，我就叫过来的包某2报警。我脖子下方和左手臂被刀砍伤。
2、被害人李某陈述：2016年10月3日凌晨，我和万某1、万某2、包某1等六人在惠阳淡水老三和医院旁一烧烤档吃宵夜时，一醉酒男子砸了烧烤档的锅，民警到场，该醉酒男子被他朋友拉走。民警离开后该醉酒男子和他的几个朋友又返回烧烤档，该醉酒男子继续打砸时用烧烤车撞到万某1，万某1说“你砸到我了，你什么意思”，该男子直接踹了万某1一脚，接着就有人陆续冲过来砍我们，我被打倒在地。我们拿酒瓶还手并往开城大道方向跑，对方看我们跑了就走了。我记得醉酒砸打烧烤推车的男子上身穿红色的短袖，下身穿五分裤，约30岁。
被害人李某经辨认照片，指认被告人肖祖文是在宵夜（烧烤）档打砸滋事并踹万某1一脚后和他的朋友拿刀砍其等人的男子。
3、被害人万某2陈述：2016年10月3日0时许，我和万某1、李某、包某1等六人在惠阳淡水老三和医院路口邱守强诊所旁的宵夜档吃烧烤时一醉酒男子打砸宵夜档，民警到场，该醉酒男子被他朋友拉走。民警离开后该伙男子又回来打砸宵夜档，万某1被宵夜档的潮粉推车撞伤背部，就站起来问他们干什么，有一个人走过来直接用脚踹了万某1一脚肚子，然后那批人就一起过来打人，我和李某、万某1、包某2被打了用手挡开，双方打在一起，那批人就拿刀和棍子出来打，我们拿酒瓶扔向对方砸中他们一个人。我拿起塑料凳继续打时被对方拿菜刀砍伤后逃走跑到中国银行大门附近，李某和万某1被围着砍，他们砍了一下就往老三和医院巷子里逃跑了，我们回去察看发现李某身上被砍好几刀，万某1身上和手上被砍了几刀，我右手手肘被砍伤，手筋被砍断。我记得醉酒打砸烧烤推车的男子上身穿橙红色短袖，下身穿五分裤。
被害人万某2经辨认照片，指认被告人肖祖文是用菜刀砍伤其的人。
4、被害人包某1陈述：2016年10月3日0时许，我和万某1、李某、万某2等六人在淡水老三和医院的宵夜档吃烧烤，一醉酒男子打砸宵夜档，民警到场处理完警情离开后又有二名男子过来打砸并恐吓老板不要开门，如果继续做生意就弄死老板。接着先前的醉酒男子和这二名男子就一起打砸宵夜档，随后陆续有男子从开城大道过来参与打砸。在打砸过程中他们把宵夜摊子撞到我们，我们就说“干什么，砸摊子也不要搞到我们啊”，他们就冲上来打我们，万某1被踢了一脚，接着有一从宵夜档那里拿了一把菜刀朝我们砍来，后面来了五名持西瓜刀的男子冲上来砍我们，我们拿凳子格挡防卫时我和李某、万某1、万某2被砍伤，我往开城大道路口逃跑，他们追赶我到路口后就往老三和医院方向的巷子逃跑了。我看到对方有一人才穿着红色衣服。
被害人包某1经辨认照片，指认被告人肖祖文是打砸宵夜档滋事并和他朋友砍伤其等人的男子。
四、被告人供述
被告人肖祖文供述：2016年10月2日22时许，我与张某1、杨某1、肖某英、“八二”、“臭豆腐”、杨某2等人在惠阳淡水新丽晶大酒店KTV喝酒，离开时因喝醉酒不记得与谁一起到了淡水开城大道老三和医院路口的烧烤档。当时我叫在该处开烧烤档的妻子陈某仙炒粉给我吃，她看我喝多了没有炒，我就叫旁边的烧烤档老板炒，该老板见我喝多了也没有炒，这时候我因喝多了酒就把该烧烤档的炒锅掀到地上，旁边正在吃宵夜的人说被我碰到了，我们发生争执，吵了起来，对方有一人拿起啤酒瓶砸伤我左手，之后我就和对方打了起来，我没有持任何工具，也不知道怎么晕倒了，醒来时发现在医院。当晚我（上身）穿着红色短袖T恤，（下身）穿一条五分裤。
五、鉴定意见
1、法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书，证实：……三、分析说明根据现有材料分析，伤者（被害人）万某1颈胸部、左某、右前臂之缝和创口（划伤），边缘整齐，据其损伤形态特征、结合案情分析，符合锐器（类刀具）砍切所致；其体表创口累计长59.5cm，病历记载示其颈胸部、邹肘部伤口创腔内组织结构紊乱，呈活动出血，测生命体征分别为：（1）体温36.0C，脉搏110次/分，呼吸20次/分，血压60/40mmHg，（2）血压90/52cm，脉搏100次/分，呼吸16次/分，诊断为失血性休克；行手术治疗，术中输液体达5000ml，输红细胞4单位，血浆400ml；综合以上分析判断，伤者万某1伤后出现失血性休克，且休克程度已达中度，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.12.2d）条之规定，其损伤程度属重伤二级。四、鉴定意见被害人万某1的损伤程度属重伤二级；已依法告知被害人及被告人。
2、法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书，证实被害人李某的损伤程度属轻伤二级，被害人包某1、万某2的损伤程度属轻微伤，已依法告知被害人及被告人。
六、勘验笔录
现场勘验笔录、示意图及照片，证实现场位于惠州市惠阳区淡水街道办事处惠康东路建设大厦北侧路边宵夜档。
七、视听资料
新丽晶酒店视频监控截图，证实5名男子于2016年10月3日00:22:31在该酒店后大堂门口的情况，经证人张某1辨认指认其中身穿红色上衣的男子是被告人肖祖文。
原判认为，被告人肖祖文因琐事结伙持械故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻伤、二人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，证据确实、充分。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款的规定，一审判决：被告人肖祖文犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。
上诉人肖祖文提出如下上诉意见:一审判决认定事实所依据的部分证据存在矛盾且一审判决量刑过重,请求二审法院查明后依法改判上诉人构成寻衅滋事罪并在相应罪责刑一致的幅度内重新量刑处罚。
上诉人肖祖文的辩护人提出如下辩护意见:1、肖祖文的犯罪行为不构成故意伤害罪；2、肖祖文其行为肆意毁坏他人、殴打让人的行为构成寻衅滋事罪；3、肖祖文当庭认罪且与其行为相对应的犯罪行为后果并不严重，应在3年以下有期徒刑量刑。
经审理查明，原判认定上诉人肖祖文犯故意伤害罪的事实清楚，有一审开庭时当庭举证质证的证据予以证实。二审期间控辩双方均未提供新的证据，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人肖祖文无视国法，故意伤害他人身体并致一人重伤、一人轻伤、二人轻微伤,其行为已构成故意伤害罪。
对于上诉人肖祖文及其辩护人提出的上诉意见，经查，1、本案认定上诉人肖祖文故意伤害被害人万某1、李某、万某2、包某1的事实，有被害人的陈述、证人证言、现场勘验笔录、法医学人体损伤程度鉴定书等证据予以证实，上诉人肖祖文的行为符合故意伤害的犯罪构成要件，应当认定为故意伤害罪，上诉人及辩护人的提出构成寻衅滋事罪的理据不足；2、上述证据均经侦查机关合法调取，并经法庭开庭出示和质证，依法可以当作证据使用；3、上诉人肖祖文在二审期间没有其他从轻或者减轻的量刑情节。综上，对上诉人肖祖文及其辩护人的上诉意见不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 游小勇
审判员 黄 静
审判员 李浩浩
二〇一七年十月十七日
书记员 吴海锋
谭芷珊（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。