四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川01刑终713号
抗诉机关四川省简阳市人民检察院。
原审被告人樊秋龙，绰号“秋龙”，男，1988年7月16日出生于四川省简阳市，汉族，小学文化，农民，住四川省简阳市。因犯容留他人吸毒罪于2015年11月2日被四川省简阳市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元，2016年5月14日刑满释放。因涉嫌抢劫于2016年8月26日被四川省简阳市公安局刑事拘留，同年9月29日因涉嫌犯抢劫罪、非法持有枪支罪经四川省简阳市人民检察院批准逮捕，同日由四川省简阳市公安局执行逮捕。现羁押于四川省简阳市看守所。
原审被告人赵荣，绰号“胖娃”，男，1992年5月25日出生于四川省简阳市，汉族，小学文化，农民，住四川省简阳市。因涉嫌抢劫于2016年8月26日被四川省简阳市公安局刑事拘留，同年9月29日因涉嫌犯抢劫罪经四川省简阳市人民检察院批准逮捕，同日由四川省简阳市公安局执行逮捕。现羁押于四川省简阳市看守所。
原审被告人谢安，绰号“阿平”，男，1989年5月18日出生于云南省昌宁县，汉族，初中文化，务工，户籍地云南省宝山市昌宁县，现住四川省简阳市。因涉嫌抢劫于2016年9月26日被四川省简阳市公安局刑事拘留，同年10月27日被四川省简阳市公安局决定取保候审。
四川省简阳市人民法院审理四川省简阳市人民检察院指控被告人樊秋龙、赵荣、谢安犯抢劫罪，被告人樊秋龙犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪一案，于2017年5月16日作出（2017）川0180刑初126号刑事判决。宣判后，四川省简阳市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月19日公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员刘某、代理检察员蒲某出庭履行职务，原审被告人樊秋龙、赵荣、谢安到庭参加诉讼。本案经四川省高级人民法院批准延长审限二个月，现已审理终结。
原审判决认定，2016年6月17日之前的一天，廖某告知被告人谢安，住在隔壁的被害人曾某1多次用塞纸条、敲门的方式骚扰她。当日下午，谢安邀约被告人赵荣、樊秋龙及邱某、陈某1一同到达简阳市区，谢安在宴请四人时提出请其帮忙教训曾某1，四人对此表示同意。当日23时许，谢安、樊秋龙、赵荣与邱某、陈某1先后来到廖某位于简阳市简城街道白塔路的租住房。在确定曾某1回到出租屋后，由廖某敲开曾某1的房门，樊秋龙、赵荣、谢安与陈某1、邱某，先后冲进曾某1的房间对曾某1实施了殴打，曾某1被打后承认骚扰了廖某。之后，樊秋龙驾驶借来的一辆汽车搭乘赵荣、谢安及廖某、曾某1，邱某与陈某1分别驾驶摩托车跟随，将曾某1带至简阳市平武镇马家垭口附近停车。途中，樊秋龙让邱某、陈某1返曾某1出租屋，将曾某1放置在其出租屋内的钱包及手机带走。
被告人樊秋龙一行驾车行至简阳市平武镇马家垭口附近，再次对曾某1进行了殴打及言语威胁。后樊秋龙提出让曾某1拿12000元解决此事。因曾某1拒绝支付，被告人樊秋龙一伙继续驾驶车将曾某1带至樊秋龙位于平武镇安兴村6组40号家中的二楼卧室内。樊秋龙以使用刀具砍手指、以卧室门后红色枪管火药枪射击等言语方式继续威胁曾某1，要求其拿钱解决。随后，樊秋龙、赵荣、谢安与廖某将曾某1带回简阳市区。此时，邱某与陈某1驾驶摩托车离开。在返回简阳途中，曾某1在被告人樊秋龙的要求下支付了加油费210元。被告人一伙行至东方威尼斯小区附近时，樊秋龙、赵荣继续要求曾某1给钱解决此事，曾某1最终同意支付4000元并出具欠条一张。廖某随即提出其出租屋内有纸和笔。被告人一伙将曾某1带回出租屋写欠条。在廖某回屋找纸和笔期间，赵荣在曾某1的出租屋内翻找到曾某1的居民身份证和现金700余元，并将现金700元交给了樊秋龙，后樊秋龙又让曾某1将现金700元交给谢安，并由谢安分配给了樊秋龙、赵荣及陈某1、邱某。
曾某1于2016年6月20日向简阳市公安局城南派出所报案后下落不明。后因欠条约定的还款期间届满，被告人赵荣多次多次采用打电话、发QQ消息的方式让曾某1给钱，曾某1再次报案。
2016年8月25日，民警在被告人樊秋龙家中将其挡获，并在其家中查获疑似枪支两把，疑似毒品液体一盆。经鉴定，在被告人樊秋龙家中查获的红色枪管的疑似枪支具有杀伤力，属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定之枪支；在被告人樊秋龙家中查获的一盆黄色液体净重122.39克，毒品甲基苯丙胺含量为21.2%（g/g）。
2016年8月25日，被告人赵荣接到民警通知后到案接受调查，并如实供述了自己的部分犯罪事实。2016年9月26日，被告人谢安向城南派出所投案,并如实供述了自己的主要犯罪事实。
原判认定上述事实有经庭审举证、质证并采信的以下证据予以证实：受理案件登记表、受案回执、立案决定书、到案经过、户藉信息、释放证明书、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称量笔录、枪支鉴定书、毒品检验报告、现场勘验检查笔录、被害人曾某1身体检查笔录、被害人手机截屏、证人魏某、陈某1、邱某的证言及辨认笔录、证人陈某2、曾某2、樊某1、樊某2的证言、证人赵某的证言、扣押决定书及发还清单、证人廖某的证言、辨认笔录及其提供的证据、被害人曾某1的陈述、辨认笔录及其提供的证据材料、被告人樊秋龙、赵荣、谢安的供述与辩解、辨认笔录等。
原审法院认为，被告人樊秋龙、赵荣、谢安以非法占有为目的，以暴力、胁迫方法抢劫公私财物的行为，构成抢劫罪，且系共同犯罪。樊秋龙违反枪支管理规定，非法持有枪支一支的行为，构成非法持有枪支罪。樊秋龙非法持有毒品甲基苯丙胺50克以上的其行为，构成非法持有毒品。樊秋龙一人犯数罪，应数罪并罚。樊秋龙因故意犯罪在有期徒刑刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。樊秋龙有坦白情节，且当庭自愿认罪，可对其从轻处罚。案发后，赵荣、谢安主动投案，并如实供述了其主要犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第一百二十八条，第三百四十八条，第二十五条第一款，第六十九条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款之规定，作出如下判决：1.被告人樊秋龙犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年一个月，并处罚金人民币20000元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币24000元；2.被告人赵荣犯抢劫罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币4000元；3.被告人谢安犯抢劫罪，判处有期徒刑二年五个月，缓刑三年，并处罚金人民币4000元；4.责令被告人樊秋龙、赵荣、谢安对被害人曾某1的经济损失910元予以退赔；5.对扣押在案的枪支二支（红色和黑色枪管各一支）、液体甲基苯丙胺122.39克，砍刀一柄，疑似冰毒晶体2.03克，由公安机关予以没收。
一审宣判后，四川省简阳市人民检察院提出抗诉认为：1.一审判决没有认定被告人樊秋龙具有持枪抢劫的加重情节，导致量刑明显不当。2.一审判决对被告人樊秋龙所犯的三个罪名概括认定为具有坦白情节不当，应当逐一认定其在抢劫罪、非法持有枪支罪上有坦白，而非法持有毒品罪不具有坦白情节。3.一审判决以被告人赵荣、谢安均构成自首为由，明确对二人从轻处罚，但均在有期徒刑三年以下进行量刑，超过了法定刑幅度。
二审庭审中，成都市人民检察院出庭支持简阳市人民检察院的抗诉意见。原审被告人樊秋龙对一审认定的事实和罪名无异议，但辩称其不具有持枪抢劫的加重情节。原审被告人赵荣对一审认定的基本事实和罪名无异议，但辩称在被害人出租屋中获得的700元钱不是由其而是由谢安翻找出来的。原审被告人谢安对一审认定的事实和罪名无异议，请求对其从轻处罚。
经二审审理查明的事实与采信的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人樊秋龙、赵荣、谢安以非法占有为目的，采用暴力、胁迫方法当场劫取被害人曾某1财物的行为，均构成抢劫罪，抢劫数额较大，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定，应当在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内处罚。三原审被告人伙同抢劫的行为符合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，系共同犯罪，在共同犯罪中，各原审被告人的地位、作用基本相当，故不宜区分主从犯。原审被告人樊秋龙违反枪支管理规定，非法持有枪支一支的行为符合《中华人民共和国刑法》的一百二十八条之规定，构成非法持有枪支罪，应当根据该条规定在“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的幅度内处罚。原审被告人樊秋龙非法持有毒品甲基苯丙胺溶液五十克以上，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，已构成非法持有毒品罪，且属数量大，应当在“处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金”的幅度内处罚。原审被告人樊秋龙一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款、第三款的规定，应当数罪并罚。原审被告人樊秋龙在前罪有期徒刑刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，符合《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，具有应当从重处罚的情节。原审被告人樊秋龙归案后如实供述了其抢劫和非法持有枪支的主要犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，具有可以对抢劫罪和非法持有枪支罪从轻处罚的情节。原审被告人赵荣、谢安主动投案且如实供述了其抢劫的主要犯罪事实，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，构成自首，具有可以从轻或者减轻处罚情节。根据本案的犯罪事实、性质和对于社会的危害程度及各被告人的量刑情节，本院决定对原审被告人樊秋龙犯抢劫罪和非法持有枪支罪从轻处罚，犯非法持有毒品罪依法处罚；对原审被告人赵荣、谢安犯抢劫罪减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，原审被告人樊秋龙、赵荣、谢安对从被害人曾某1劫取的违法所得910元应予退赔。对扣押在案的枪支、甲基苯丙胺溶液、砍刀等违禁物品应予以没收。
针对二审中的争议焦点问题，本院综合评判如下：
一、本案抢劫罪是否应当认定具有持枪抢劫的加重情节。
本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（七）项、《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，“持枪抢劫”是指行为人使用枪支，或者向被害人显示持有、佩戴的枪支进行抢劫的行为。经二审查明，本案在抢劫过程中，原审被告人樊秋龙仅有对被害人曾某1欲使用刀或者枪的语言威胁行为，并没有实际携带或使用、显示枪支对被害人进行威胁，故不符合“行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩戴枪支进行抢劫”的持枪抢劫情形，因此不应当认定为具有持枪抢劫的加重情节。抗诉机关的该项抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、一审判决概括认定原审被告人樊秋龙具有坦白情节是否适当。
本院认为，原审被告人樊秋龙归案后如实供述了其抢劫和非法持有枪支的主要犯罪事实，但没有如实供述其非法持有毒品的主要犯罪事实，故只应认定其在抢劫罪和非法持有枪支罪中具有坦白情节。原判概括认定原审被告人樊秋龙具有坦白情节不当，抗诉机关的该项抗诉理由成立，本院予以支持。但根据二审查明的事实，该认定并没有影响对原审被告人樊秋龙犯非法持有毒品罪的量刑结果。
三、一审判决对原审被告人赵荣、谢安的量刑是否超过了法定刑幅度。
经查，一审法院发现原判决书中的文字表述错误以后，已经以刑事裁定书予以了裁定纠正，并将法律文书送达了控辩双方。本案中，原判依据原审被告人赵荣、谢安具有自首的法定情节对原审被告人赵荣、谢安予以减轻处罚符合法律规定，量刑并无不当。故抗诉机关的该项抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
四、一审认定原审被告人赵荣在被害人处翻找出现金700元是否属实。
根据二审查明的事实，原审被告人樊秋龙、谢安的供述以及被害人曾某1的陈述等证据，均能证实系原审被告人赵荣在被害人出租屋中翻找出该现金700元钱的事实，认定该事实的证据能够相互印证，形成锁链，故原审被告人赵荣称该钱款不是其找出的辩解与在案证据证实的事实相悖而不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 史志君
审判员 伍晓峰
审判员 庄意义
二〇一七年十月十九日
书记员 李 继
速录员 杨艺梅