(案件上诉期间，尚未生效)
安徽省安庆市大观区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)皖0803刑初10号
公诉机关安徽省安庆市大观区人民检察院。
被告人肖某甲，男，汉族，1978年12月21日出生于安徽省安庆市，中专文化，无业，家住安徽省安庆市迎江区，2005年5月12日因犯放火罪被安庆市大观区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，2016年9月19日因涉嫌犯盗窃罪被安庆市公安局大观公安分局刑事拘留，2016年10月21日经安庆市大观区人民检察院批准并由安庆市公安局大观公安分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
辩护人杨尚美，安徽中皖律师事务所律师。
被告人钱某甲，男，汉族，1987年1月14日出生于安徽省安庆市，中专文化，无业，家住安徽省安庆市迎江区，2005年8月8日因犯盗窃罪被安庆市大观区人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元，2016年9月19日因涉嫌犯盗窃罪被安庆市公安局大观公安分局刑事拘留，同年10月21日经安庆市大观区人民检察院批准并由安庆市公安局大观公安分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
安徽省安庆市大观区人民检察院以观检刑诉〔2016〕133号起诉书指控被告人肖某甲犯盗窃罪、诈骗罪，被告人钱某甲犯盗窃罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月22日公开开庭审理了本案。安庆市大观区人民检察院指派检察员汪琴琴出庭支持公诉，被告人肖某甲及其辩护人杨尚美、被告人钱某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省安庆市大观区人民检察院指控，被告人肖某甲、钱某甲采用秘密窃取手段盗窃他人财物价值共计人民币39911.49元，数额较大、且系共同犯罪，其行为均已构成盗窃罪，被告人肖某甲虚构事实意图诈骗他人钱财12万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，被告人肖某甲在着手实施诈骗的行为后因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，故提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条的规定予以惩处。
被告人肖某甲对起诉书指控的盗窃罪的罪名予以认可，对诈骗罪的罪名不予认可，对盗窃事实部分，关于2015年12月与钱某甲共同盗窃广告公司仓库的事实，认为其只提供了钥匙并负责望风，对2016年2月何嗣虎家被盗以及2016年3月迎江区墨子巷60-1号圆通快递被盗，自己未参与，对2016年4月与钱某甲共同盗窃恒利大药房的事实，认为其只负责望风，对2016年5月与钱某甲共同盗窃大观区玉虹街68-1号中通快递店的事实予以认可。对诈骗事实部分，肖某甲辩称其没有虚构事实，诈骗快递公司财物，实际情况是钱某甲需要寄快递，自己替钱某甲填写了快递单，留了自己的手机号码和姓名，后钱某甲让其查询快递物流信息，没有查到物流信息后打电话要求保价赔偿的。其辩护人辩称被告人肖某甲只作案三起，且大部分财物已追回，可予以从轻处罚，对于诈骗的事实，被告人肖某甲属于不能犯的未遂，且肖某甲在案件侦查阶段如实供述了侦查机关尚未掌握的诈骗的有关事实，应构成自首，故应予以减轻处罚。被告人钱某甲对起诉书指控的罪名与事实均无异议。
经审理查明：
一、肖某甲、钱某甲犯盗窃罪的事实
2015年年底至2016年5月，被告人肖某甲、钱某甲二人共同在安庆市城区实施盗窃五次，盗窃财物价值共计人民币39911.49元，具体事实如下：
1、2015年12月28日晚上至29日凌晨，被告人肖某甲、钱某甲商议共同去肖某甲曾经工作的广告公司实施盗窃，二人利用肖某甲拥有的广告公司仓库（位于安庆市迎江区卫门口街52号）钥匙，将该仓库门锁打开，盗走仓库内存放的一瓶2.5L高炉家（大青花）、两箱共计11瓶，460ml高炉家酒（红花瓷）、两台电脑主机以及一捆电缆线，后二人将盗得的两台电脑主机、两瓶460ml高炉家酒卖给他人，得款共计150元，所得赃款二人予以平分，经鉴定，被盗的高炉家酒共计人民币1116元。
2、2016年2月中旬春节期间，住在安庆市迎江区倒爬狮街1栋2单元105室的被害人何某一家回老家过年，被告人肖某甲、钱某甲二人商议趁此机会共同去该户盗窃，一天晚上二人一起来到该户屋外，钱某甲用手就将厨房窗户的铝合金防盗窗掰断，二人进入屋内后将客厅墙上挂着的乐华牌液晶电视机卸下，并用在房间找到的床单包裹后带走，经鉴定，被盗的电视机价值人民币1024.19元。
3、2016年3月30日晚上，被告人肖某甲、钱某甲商议共同去安庆市迎江区墨子巷60-1号圆通快递店内盗窃，二人来到圆通快递店门口，钱某甲将快递店的玻璃墙砸开后二人进入店内，将店内的一台方正牌电脑主机、快递包裹三四十件盗走，后经鉴定，被盗的方正牌电脑主机价值人民币220元。
4、2016年4月17日晚上，肖某甲、钱某甲二人商议共同去安庆市大观区龙门口街78号恒利大药房盗窃，当晚约22时许药房关门后，二人来到该药房北侧，钱某甲将药房卫生间窗户的防盗网掰断后，二人从该窗户钻进药房内，将药房内的阿胶、阿胶浆、一部三星手机以及约200元零钱等物品（被盗物品包括东阿阿胶11盒、东阿阿胶复方浆16盒、北京同仁堂阿胶2盒、寿星牌羚角粉2盒、一笑堂牌鹿角胶1盒、康美牌西洋参片1盒、今日牌西洋参片1盒、今日牌西洋参胶囊1盒、脑白金2盒、维生素C1盒、维生素E1盒、华氏西洋参3盒等）盗走。事后，肖某甲、钱某甲二人将盗窃所得的东阿阿胶11盒、东阿阿胶、复方阿胶浆16盒销赃获款12000余元，赃款二人予以平分，经鉴定，被盗的阿胶、手机等物品价值共计人民币35295.05元。
5、2016年5月7日晚上，被告人肖某甲、钱某甲商议共同去安庆市大观区玉虹街68-1号中通快递店内盗窃，当晚该店关门后，肖某甲、钱某甲通过梯子进入该店后面的院子，通过院子内的窗户进入店内，将店内送快递用的两辆电动三轮车、快递单以及几十件快递包裹盗走，经鉴定，被盗的淮海牌电动三轮车价值2056.25元。
二、肖某甲犯诈骗罪的事实。
2016年8月底，被告人肖某甲利用之前从中通快递店盗窃来的空白快递单，虚构委托中通快递公司托运保健品四单，每单保价3万元，并以托运的物品未查询到物流记录，货没收到为由向中通快递公司索赔12万元，后经中通快递公司查询，发现肖某甲提供的快递单为吴某经营的快递店被盗的快递单，遂告知肖某甲如果要求索赔可以报警处理，后肖某甲怕事情败露未再联系中通快递公司要求索赔。
2016年9月18日公安民警在安庆市迎江区龙狮桥东侧桥头附近将被告人钱某甲抓获归案，次日在安庆市大观区德宽路武装部附近将被告人肖某甲抓获归案，后公安机关从肖某甲、钱某甲家中搜查出大量被盗物品，依法予以扣押，并已全部发还给被害人，其中价值人民币764元的高炉家酒（红花瓷）7瓶和高炉家酒（大青花）1瓶发还给被害人胡某，价值人民币1024.19元的乐华牌液晶电视机发还给被害人何某，价值人民币220元的方正牌电脑主机及其他无法进行价格鉴定的被盗物品发还给被害人朱某，价值人民币3548.05元的北京同仁堂阿胶、寿星牌羚羊角粉、三星手机等物品及部分价值无法鉴定的物品发还给被害人葛某，价值人民币2056.25元的淮海牌电动三轮车及价值无法鉴定的物品发还给被害人吴某。
另查明，被告人钱某甲归案后如实供述了自己及同案犯的主要犯罪事实。
上述盗窃事实，有公诉机关提供的经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实2015年12月至2016年5月，公安机关接到多位被害人报警称财物被盗，公安机关分别立案侦查；2016年11月10日公安机关接到吴某报警称8月底自称姓肖的进店谎称在他店内邮寄了四份阿胶保健品，要求索赔12万，涉嫌诈骗，大观区分局于2016年11月14日对该案立案侦查。
2、犯罪嫌疑人证明照片、户籍证明，证实被告人肖某甲及被告人钱某甲的身份信息。
3、刑事判决书，证实肖某甲于2005年5月12日因犯放火罪被大观区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；钱某甲2005年8月8日因犯盗窃罪被大观区人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金五千元。
4、抓获经过，证实2016年9月19日，公安民警在大观区德宽路武装部附近将涉嫌盗窃的嫌疑人肖某甲抓获；2016年9月18日，公安民警在安庆市迎江区龙狮桥东侧桥头附近将涉嫌盗窃的嫌疑人钱某甲抓获。
5、被告人肖某甲、钱某甲的供述与辩解，被告人肖某甲、钱某甲对自己盗窃的次数、盗窃时间、地点、盗窃物品种类、数量、以及盗窃经过、部分被盗物品销赃情况予以供述。
6、被害人胡某、何某、朱某、葛某、吴某的陈述，证实物品被盗时间、地点、被盗物品种类、数量等详情。
7、蒋某的证言，证实2015年12月份左右被告人肖某甲和一个高个子小伙子到他店里卖给了他两台黑色的电脑主机。
8、蒋某的辨认笔录及照片，证实高个子小伙子就是钱某甲。
9、安庆方寸快递有限公司、中通快递有限公司分别出具的证明，证实两个快递公司被盗走很多快件，但由于系统数据只能保存3个月，被盗物品明细无法调取。
10、调取证据清单、银行交易记录、开户资料，证实公安机关向徽商银行调取了肖某甲的账户交易记录，向交通银行调取了钱某甲的交易记录。其中肖某甲的账户在2016年4月23日收到10000元。
11、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实侦查人员依法对钱某甲的住所、肖某甲的住所进行了搜查，从二人家中分别搜查出盗窃所得物品若干；公安机关从肖某甲家中扣押了中通快递单、男士手表等物品，从钱某甲家中扣押了高炉家酒、西洋参、羚羊角粉、方正电脑主机、电脑显示器、衣物等多件物品；公安机关已经将上述扣押的被盗物品全部发还了被害人。
12、现场指认笔录及照片，证实被告人对盗窃现场予以指认。
13、价格鉴定结论书、价格认定不予受理通知书、鉴定意见通知书，证实安庆市价格认证中心对本案部分被盗物品进行了价格鉴定、部分物品无法进行价格认定。
上述诈骗事实，有公诉机关提供的经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人肖某甲的供述，与辩解证实被告人肖某甲自己填写了在中通快递点盗窃得来的每张保价3万元的4张空白快递单，以邮寄的物品丢失为由要求中通快递公司赔偿的事实。
2、被害人吴某的陈述，证实2016年8月份，被告人肖某甲曾经拿着快递单到其店里，以邮寄的四件保健品没运到为由，要求赔偿12万元的事实。
3、证人李某的证言，证实其接到姓肖的男子称邮寄的快件未查到的物流信息，价值12万元左右，要求中通快递赔偿的投诉电话，经系统查询快递单号发现系吴某快递店被盗的快递单，要求被告人肖某甲走法律程序赔偿的事实。
4、钱某甲的供述与辩解，证实被告人肖某甲与钱某甲共同盗窃中通快递店时，要求钱某甲拿一叠空白快递单，后被告人肖某甲在其家中拿了2、3份快递单，称自己填写快递单，可以要求保价赔偿的事实。
上述证据的真实性本院予以认定。
本院认为：被告人肖某甲、钱某甲以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段多次盗窃他人财物价值人民币39911.49元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。被告人肖某甲以非法占有为目的，虚构事实意图骗取他人财物，价值人民币120000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名均成立。被告人肖某甲一人犯两罪，应予数罪并罚。被告人肖某甲辩称，在第一起、第四起的共同盗窃中只是起了望风作用，未参与第二起、第三起的盗窃，其在公安阶段的供述是逼供的，公安在其指认现场的时候打了头后部。经查被告人肖某甲在公安机关的第一次笔录就供述了第三起、第四起的盗窃事实及作案经过，在多次供述中都能明确说出第四起药房盗窃物品的摆放位置，均能说明其进入了盗窃现场，在9月27日做的笔录供述了第二起盗窃事实，之后在侦查、起诉阶段对查明的五起盗窃事实均供述是其与钱某甲共同进入盗窃现场实施的，以上被告人肖某甲的有罪供述与被告人钱某甲的供述相吻合，并且相互印证，被告人肖某甲在庭审中当庭翻供，但不能合理说明翻供理由，可采信其庭前供述，故对被告人肖某甲的上述辩解意见不予采纳。被告人肖某甲辩称其没有虚构事实，诈骗快递公司财物，是钱某甲需要寄快递，其替钱某甲填写了快递单，留了自己的手机号码和姓名，后钱某甲让其查询快递物流信息，没有查到物流信息后打电话要求保价赔偿的意见与被害人的陈述、被告人钱某甲的供述及证人证言不符，且被告人在侦查阶段和检察起诉阶段多次供述了诈骗的事实，故对此辩护意见不予采纳。被告人肖某甲的辩护人提出肖某甲有自首情节的意见，被告人当庭翻供，故对此辩护意见不予采纳。对其辩护人辩称被告人肖某甲的诈骗事实属于不能犯的未遂的辩护意见与本案事实相符，予以采纳，依法予以减轻处罚。被告人肖某甲、钱某甲有故意犯罪前科，对二被告酌情从重处罚。二被告人所盗物品部分被追回，酌情予以从轻处罚。被告人钱某甲归案后如实供述自己的罪行，当庭亦自愿认罪，系坦白，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人肖某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月19日起至2020年5月18日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人钱某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月18日起至2018年9月17日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人肖某甲、钱某甲的违法所得人民币三万二千二百九十九元继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 程强根
代理审判员 朱敏慧
人民陪审员 黄小凤
二〇一七年四月一日
书 记 员 丁 雯
附适用法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。