广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2010)穗中法刑一终字第501号
原公诉机关广州市花都区人民检察院。
上诉人(原审被告人)高志强，绰号“卜佬强”，农民，住广州市花都区。因本案于2009年6月2日被刑事拘留，同日被取保候审，2010年1月22日被逮捕，现被羁押于广州市花都区看守所。
辩护人张雨平、苏晓军，广东天胜律师事务所律师。
辩护人张文平，广东合邦律师事务所律师。
广州市花都区人民法院审理花都区人民检察院指控原审被告人高志强犯故意伤害罪一案，于2010年8月5日作出(2010)花法刑初字第529号刑事判决。原审被告人高志强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅全部卷宗材料，审阅上诉意见、辩护意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2007年9月21日凌晨，被告人高志强伙同同案曾某甲（已判刑）、曾某乙（另案处理）等人在本区花东镇北兴荔苑酒店夜总会大厅内，因酒店服务态度问题与被害人马某甲、马某乙、杨某甲等人发生争执，并引起打斗。在打斗过程中，被告人高志强伙同同案曾某甲、曾某乙等人用烟灰缸、啤酒瓶、铁锁等工具对上述被害人进行殴打，致使上述三被害人受伤，其中被害人杨某甲头部受伤经送医院抢救无效后死亡。经鉴定：杨某甲系因被钝物作用于头部致重度颅脑损伤死亡；被害人马某甲、马某乙所受的损伤程度均为轻微伤。
原审判决认定上述事实的证据有被害人陈述、现场勘查笔录、起获作案工具笔录及扣押物品清单、证人证言、同案供述、法医鉴定、判决书及委托书、和某、收条、视频监控录像、死亡医学证明书、身份证明材料等。
原判认为，被告人高志强无视国法，伙同同案人故意伤害他人身体，并致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。被告人高志强与被害人亲属达成和某，故予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条、第六十四条及最高人民法院《关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》的规定，判决如下：
一、被告人高志强犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年零六个月，剥夺政治权利三年。
二、缴获的作案工具大锁、烟灰缸等予以没收。
宣判后，原审被告人高志强提出上诉称：1、受害人马某甲、马某乙的陈述前后矛盾且相互矛盾，证人谢某喝醉了酒，不在案发现场，证人梁某、赵某乙等人的证言均证实上诉人高志强没有参与打人也没有指使他人打人。综上证实上诉人高志强没有参与殴打他人也没有指使他人打人。2、上诉人与曾某甲、曾某乙无预谋，从本案案发突然以及上诉人与曾某甲、曾某乙的关系，上诉人与被害人无矛盾冲突等因素看，上诉人缺乏犯罪动机，曾某乙的伤害行为是他人意想不到的，上诉人不具有伤害他人的共同故意。因此，认为一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求依法撤销原判，改判上诉人无罪。
辩护人张文平律师提出的辩护意见与上诉人高志强提出的上诉意见相吻合。
辩护人张雨平律师提出的辩护意见是：1、因原审判决对于高志强在犯罪中具体罪责的认定、在共同犯罪中的作用、地位有偏差，导致原审判决对高志强的量刑畸重。2、高志强在犯罪行为发生后主动投案，且承认自己的行为已构成犯罪，其行为应属自首。
经审理查明，2007年9月21日凌晨，上诉人高志强伙同同案人曾某甲、曾某乙等人在本区花东镇北兴荔苑酒店夜总会大厅内与被害人马某甲、马某乙、杨某甲等人发生争执，后在打斗过程中，上诉人高志强、同案人曾某甲、曾某乙等人用烟灰缸、啤酒瓶、铁锁等工具对上述被害人进行殴打，致使上述三被害人受伤，其中被害人杨某甲头部受伤经送医院抢救无效后死亡。经鉴定：杨某甲系因被钝物作用于头部致重度颅脑损伤死亡；被害人马某甲、马某乙所受的损伤程度均为轻微伤的事实清楚，据以定案的证据均经原审庭审公开质证，证据来源合法，本院予以确认。
认定的证据有：
1、被害人马某甲的陈述及辨认笔录，证实2007年9月21日凌晨零时许，其和宋均琪、马竟恒、杨发永、黄健强及他的两个客户一起到花都区北兴荔苑酒店三楼V1房内喝酒。到了1时30分许，夜总会有一名经理叫“阿某甲”（曾某乙）的男子进来房间，他和宋某甲认识，后来酒吧老板“强某”（高志强）及一名叫“阿某乙”（曾某甲）的男子也进了房间，于是我们大家就在房间喝酒。到了凌晨3时许，黄某乙就和朋友离开了，我们接着玩，当时房间还有多名女服务员在，因对该酒吧的服务质量不满，向酒吧的老板高志强提了意见，其的司机杨某甲也对酒吧的服务人员不满。之后“强某”和“阿某乙”走了，其就还在房间唱歌，马某丙和杨某甲后来也离开了房间，其之后也走出房间来到大厅，看到杨某甲和“强某”及一个女部长在大厅的沙发上，双方面对面坐着，其就走过去问杨某甲怎么走了，剩下其一个人在里面，话音刚落，“强某”突然拿起台上的烟灰缸向杨某甲的身上摔去，摔中了杨某甲，当时我们就全部都站了起来，夜总会里就有7、8个工作人员冲了过来，其中有“阿某甲”、“阿某乙”，他们手里拿着烟灰缸和酒瓶，然后“强某”、“阿某甲”、“阿某乙”和另外几名男子就手持工具围住杨某甲进行殴打，其也被3、4名男子围住用烟灰缸、酒瓶殴打，这时其朋友马某丙就上厕所回来，看到这个情况，马上过来推开殴打我们的人，当时其的头部已经被他们打到流血了，夜总会那帮人见到马某丙过来就围住他打，于是其就逃走，走时看到马某丙被打倒在地，其就掉头回来拉住马某丙走，一起跑下楼梯。到了楼梯口，其就打电话给宋某甲，告诉他我们被人打了，之后走到停车场，看到“阿某甲”走了过来，后面跟着十多名男子手持砍刀，宋某甲就过去拦住对方。这时，其看到有4、5个人抬着杨某甲在楼梯口出来，将他抬到北兴医院抢救，后来在凌晨4时许，因抢救无效后死亡。
被害人马某甲指认上诉人高志强就是在2007年9月21日凌晨3时许，使用啤酒瓶、烟灰缸击打其头部及死者杨某甲头部的男子。
2、被害人马某乙的陈述，证实2007年9月21日凌晨，其和老板马国铮、同事杨永发、朋友宋均棋等人在花都区北兴荔苑酒店三楼的酒吧V1房内喝酒。后来，其帮宋某乙去客房部开房完后回到酒吧，看见马某甲、杨永发坐在大厅和酒吧老板聊天，其就去洗手间。等其出来后，其就看见大厅有两处在打架，一处是“阿某乙”的人和4、5个人围着杨某甲打，另一处是一名部长“阿某甲”和酒吧老板“阿某丙”及另外3、4个人围着其的老板马某甲打，其当时就首先冲过去推开打其老板的人，但不知道被谁一脚踢倒在地，跟着就有3、4个人围着其打，其中有人拿烟灰缸、啤酒瓶砸其，其当时看到“阿某乙”拿着烟灰缸砸其的头，头上的伤就是当时砸伤的，之后我们看情况不妙就和老板跑到楼下停车场，之后还在停车场看到“阿某丙”手里拿着一把类似刀的工具向我们追来，其就往医院跑，后来去到医院看到杨某甲在进行急救。
3、证人宋某乙的证言，证实2007年9月20日晚，其、马某甲、王某、杨某甲、马某丙等人一起去到花都北兴的荔苑三楼的V1房喝酒，之后夜总会的老板“阿某丙”等人一起过来喝酒，凌晨2时许，其因为喝酒太多就回去房间睡觉。凌晨3时许，其朋友杨某甲打电话给其说吵架了，被打破头了，其听后就冲出房间跑上三楼但没有看到其朋友，之后其就跑到停车场看到全身是血的马某甲，他对其说被“阿某丙”等人打了，并说杨某甲被送去医院抢救了，其就对马某甲说赶紧去医院，这时，夜总会老板“阿某丙”开车到马某甲旁边，手里拿着一把40公分左右的砍刀指着马某甲说：“砍死你”，看到这种情况，其赶紧推开“阿某丙”，并劝说不要打架，这时对方也有人过来劝阻不要打架，在劝阻过程中，其看到夜总会里面的人拿着1米左右的铁水管冲过来准备打架的样子。几分钟后，派出所的人就过来了，我们就一起去到医院，看到马某甲头部在缝针，但医生说杨某甲已经抢救不过来了。
4、证人谢某（荔苑夜总会员工）的证言，证实其是在酒店负责推销啤酒工作。到了2007年9月20日凌晨12时许，其在大厅的卡座沙发上休息，之后从V1房走出两名男子在旁边打电话，酒吧的经理“阿某甲”就过去和那名中年男子讲别那么生气，当时其老板“阿某丙”就坐在另一个卡座上和“嫦姐”聊天，但不知道什么原因“阿某甲”就和对方吵了起来，“强某”就走了过去后不知道双方讲了什么，突然其听到有摔玻璃杯的声音就坐了起来，看见从V1房冲出来几名男子围住那名中年男子问：“大佬，什么事”，之后就围住我们经理“阿某甲”打，“强某”就叫他们别打架，但叫不停，“强某”当时也恼火了，也一起打对方的人，不知道谁把“阿某甲”的头打破了流了很多血，“强某”就拿起凳子打对方的人，其当时很害怕走到一楼的沙发上坐，之后看到那名中年男子从三楼下来打电话，接着“强某”也下来了。之后“强某”就开车送其、“嫦姐”回出租屋睡觉。打架过程持续了大约有十分钟，其看见酒吧这方有“强某”、“阿某乙”、“阿某甲”、“DJ阿某丁”参与了打架。“强某”当时拿了一个红色，高约50公分，宽约50公分的正方形凳子打对方。
证人谢某指认上诉人高志强就是在案发现场拿凳子参与殴打的人。
5、证人李某（荔苑夜总会员工）的证言，证实2007年9月20日晚上，其在花都区北兴荔苑酒店上班（担任夜总会推广部部长）。次日凌晨2时许，其看到有一名客人同夜总会的保安“阿某甲”（曾某乙）发生了纠纷，另外还有一名小青年就冲过来准备打“阿某甲”。这时夜总会老板“强某”（高志强）就出来与客人道歉，在此过程中，双方又发生了纠纷，对方一名男青年首先打了“阿某甲”面部，“阿某甲”、“阿某乙”就和对方打了起来，“强某”就在一旁劝说不要打架，但双方还是打在一起，之后又有人参与过来大家，双方都有人那个烟灰缸等工具相互打斗，这个阶段“强某”一直在现场，其看到双方身上都有血迹，“强某”就说送对方的人去医院，对方其中有一个人打电话准备叫人过来，“强某”就抢了对方电话，不让他打。之后，对方那名小青年又冲了过来，“阿某甲”和“阿某乙”就冲了过去拦住对方，并将对方拉了出去，在离正门2米左右的地方双方打了起来，“阿某甲”就用一个弯的东西打了小青年的头部，对方就倒在地上，对方的客人看到这种情况就冲过去打“强某”，但没有打到，“阿某乙”等人见对方的人打“强某”就冲了上去打对方，“阿某甲”也冲了上去，但被“强某”拦住了，对方被打了几下就停了下来。之后，“强某”就叫保安送对方去医院，两名保安就将对方那名小青年拉了出去，对方的人也跟着出去，“强某”也跟着客人后面出去。之后有人叫我们拖干净地上的血迹，之后大家就走了，“强某”将我们送回到宿舍睡觉。打架的整个过程“强某”都在现场，双方都有使用烟灰缸、茶杯等工具。
证人李某指认上诉人高志强在案发现场。
6、证人邓某（荔苑夜总会员工）的证言，证实在案发当时，其在大厅的沙发上睡觉，之后部长叫其起来，走到三楼门口时，其看到“强某”身上有血迹，之后去到一楼停车场，看到有人在吵，“阿某甲”左手提着一个塑料袋，看起来像要打架的样子，还有“阿某乙”在场上同样也要打架的样子。之后不知道谁说了一句话，“阿某甲”就开摩托车走了，听“阿某乙”说“阿某甲”是开车去拿枪了。
7、证人梁某（荔苑夜总会员工）的证言，证实当时其在大厅，对方在和我们老板“强某”、“阿某甲”等在谈，过了大约10分钟，双方就不知道因为什么事情打了起来，其听到有烟盅、酒杯、酒瓶的玻璃声。
证人梁某指认上诉人高志强在打架时在场。对本案作案工具和作案地点的照片辨认，指认曾某乙用大锁打死者头部。
8、证人赵某甲（荔苑夜总会停车场保安）的证言，证实当天其一直在停车场上班，大约凌晨3时许，其看见几个人抬着一个人往北兴医院去了，那个人的脸上有血。其他人就在酒店停车场的水池边打架，之后又有很多人骑着摩托车过来拿着铁棍和木棍参与打架，之后就有警察过来处理。
9、证人高某（荔苑夜总会老板之一）的证言，证实其是广州市花都区北兴荔苑酒店的老板之一（另一老板是高志强）。2007年9月21日凌晨3时许，其在大厅内休息时，看见高志强与一名客人在大厅内聊天，旁边站着曾某乙、曾某甲，客人旁边也有3、4人。突然，其被玻璃打破的声音惊醒，其抬头一看，发现有十几人在打架，场面很混乱，分不清楚谁在打架谁在劝架，我们夜总会这边参与打架的有高志强、曾某乙、曾某甲，但他们怎么打其看不清楚。后来，其看见曾某甲想从吧台拿椅子来打架，被其劝阻了，并劝大家不要打架，但没有人理会其。大约过了2分钟，双方都停手了，其便叫服务员锁门，并离开现场。
证人高某对本案作案工具、作案地点的照片指认。
10、证人徐某乙（北兴医院医生）、赖某的证言，证实2007年9月21日凌晨4时20分许，四名不明身份的男青年将一名伤者送到急诊室，然后就走了，之后我们就准备抢救伤者并用手机打了电话报警，之后有一名自称是伤者老板的男子过来，当时他头部也受伤流血了，我们就帮对方缝针。当时，受伤的那名男青年的生命体征较差，心跳较乱、呼吸微弱，我们抢救了2个小时左右，但抢救失败，病人死亡。
11、证人杨某乙的证言，证实杨某甲是其侄子，他是广东省怀集县冷坑镇冷坑村委会12队人，1977年12月7日出生，之后在海军某部队服役，中共党员，未婚，后来在广州跟着一个姓马的老板。其是12月21日在花都殡仪馆见到杨某甲的尸体的。
证人杨某乙对死者杨某甲的照片辨认。
12、归案经过情况说明、取保候审决定书、传讯通知书，均由本区公安分局刑警一中队出具，证实2007年9月21日案发后高志强在逃。2009年6月2日，高志强到刑警大队投案，并于同日被取保候审，取保期限从2009年6月3日起计算，保证金五千元。但高志强在取保候审期间，未经执行机关的批准就离开所居住的市、县，自2010年1月5日开始，侦查人员用电话联系高志强，要求其在指定时间到公安机关接受讯问，但高志强称其在广东增城市一工地工作，在规定时间未能到案；2010年1月7日，公安机关发传讯通知书告知高志强，需于1月11日到公安机关接受讯问，但高志强仍未及时到案。2010年1月22日，高志强被逮捕归案。
13、户籍材料，证实上诉人高志强的身份情况。
14、起获作案工具笔录及扣押物品清单，证实在现场起获一把红色大锁，带血的烟灰缸、玻璃杯等作案工具，现被扣押于花都区公安分局。
15、死者身份情况及死亡医学证明，证实死者杨发永为广东省怀集县冷坑镇冷坑村委会9队人，1977年12月7日出生。因重度颅脑损伤死亡，死亡日期为2007年9月21日。
16、民事判决书一份，证实2008年12月15日，经广州市花都区人民法院（2008）花法民一初字第1706号民事判决书判决被告广州市荔苑酒店有限公司在判决生效后十日内赔偿原告杨某丙、杨某丁319612元，并承担案件受理费2174元。
17、委托书、和某及收条，证实被害人家属杨某丁在2009年1月13日收到荔苑酒店有限公司支付的人身赔偿款4万元，并自愿放弃其余279612元赔偿款，双方达成和解。
18、（2008）花刑初字第542号刑事判决书，证实同案人曾健明于2008年9月12日经广州市花都区人民法院依法判决构成故意伤害罪，判处有期徒刑八年。
19、视频监控录像，证实当时案发现场的部分情况。
20、穗花某乙刑（技法）鉴〔2007〕第2655、2656号法医学活体检验鉴定书，证实马某甲所受损伤符合暴力作用形成，其损伤程度为轻微伤。马某乙所受损伤符合钝物作用形成，其损伤程度为轻微伤。
21、穗花某乙刑（技法）鉴〔2007〕第2654号法医学尸体检验鉴定书，证实杨某甲系因被钝物作用于头部致重度颅脑损伤死亡；其身上多处损伤符合锐器、钝物作用所致。
22、法医物证鉴定书一份，证实经检验，在案发现场的大厅茶几、停车场地面等地点均检出被害人马某甲血迹。
23、花某乙刑勘字【2007】1032号现场勘查记录及照片一份，证实本案的案发地点为本区北兴镇荔苑酒店大厅，现场有多处血迹，和破碎玻璃杯、水壶等物体碎片。
24、同案人曾某甲的供述及亲笔供词，证实其在花都区北兴荔苑酒店工作。2007年9月21日凌晨3时许，其看见马老板（马某甲）在大厅的沙发上发脾气，跟他来的一个年青男子也在他对面坐着，其就过去和对方说没什么事就算了，但对方叫其不要出声，其就离开了。过了几分钟，其看到其老板“强某”、曾某乙和2名不认识的男子打坐在“马老板”对面的年轻男子，其见到他们是用烟灰缸和酒杯砸的，其也走了过去打了年青男子两巴掌，并将他拉到楼梯口叫他不要上来，并说：“再上来就打你”，那名男子就下楼了，其就转身往马老板那里走了过去，但被另外一名男子抱住，其看见马老板头上流血了，但不知道是谁打的。这时，其看到被其叫下楼的男子又上来了，曾某乙就在和对方对打，其就冲了过去，发现对方已经被打倒在地，头部流血。然后，其就叫人将倒在地上的年青男子送往北兴医院抢救。刚一开始，其看到“强某”、曾某乙用烟灰缸、酒杯砸打那男子，其也走过去用酒杯扔对方，但没有扔到，曾某乙还用烟灰缸砸了对方的头部，他用手抱住头部，但头和手都被砸流血，之后其过去打了对方两巴掌。
同案人曾某甲指证上诉人高志强就是参与打架的“强某”。对本案的作案工具和作案地点的照片指认。
关于上诉人高志强及其辩护人提出一审判决事实不清，证据不足，适用法律不当，请求依法撤销原判，改判上诉人无罪的上诉意见、辩护意见，本院综合评析如下：被害人马某甲、马某丙的陈述证实上诉人高志强在现场并使用工具参与打斗，其中，被害人马某甲指认出上诉人高志强是案发当天使用啤酒瓶、烟灰缸击打马某甲头部及死者杨某甲头部的男子。证人马某甲多次的陈述均证实上诉人高志强使用工具对被害人等人实施了暴力行为。证人谢某的证言证实上诉人高志强参与了打斗，并参与一起殴打对方。从证人谢某的证言可知，虽然证人谢某在现场休息，但其对于案发的过程并非不知晓的，故其可以描述清楚案情是符合客观事实的。结合被害人的陈述，证人证言，同案人供述，指认笔录以及现场起获的作案工具，伤情鉴定，物证鉴定等证据，已足资证实上诉人高志强伙同同案人共同参与了本案的故意伤害行为。原审判决认定上诉人高志强的犯罪事实清楚，证据充分，上诉人高志强的行为应构成故意伤害罪。因此，上诉人高志强及辩护人提出应宣告上诉人高志强无罪的上诉意见、辩护意见的依据不充分，本院不予采纳。
关于辩护人提出原审判决对高志强的量刑畸重的辩护意见，经查：现有证据证实，本案发生争执、打斗期间，上诉人高志强已在案发现场，其参与了故意伤害被害人一方的暴力行为，其行为已构成故意伤害罪；原审判决认定上诉人高志强等人的故意伤害行为致被害人杨某甲死亡，依法对高志强所判处的量刑恰当，故辩护人提出原审判决对上诉人高志强的量刑畸重的辩护意见据理不足，本院不予采纳。
关于辩护人提出上诉人高志强的行为是自首的辩护意见，经查：公安机关出具的归案经过情况说明等证据证实，上诉人高志强虽有主动投案的行为，但其在被取保候审期间并未遵守有关法律规定，公安机关遂依法将上诉人高志强逮捕归案；在审理期间，上诉人高志强没有如实供述罪行。因此，上诉人高志强的行为不属自首。故辩护人提出上诉人高志强是自首的辩护意见与现查明的事实、证据不相符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人高志强无视国家法律，伙同同案人故意伤害他人身体，并致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。上诉人高志强与被害人亲属达成和某，可予以酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分、定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。因上诉人高志强提出的上诉意见及辩护人提出的辩护意见经查均不成立，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄敏洽
审判员 都龙元
审判员 蔡丽君
二〇一〇年十二月九日
书记员 徐燕灵