新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)兵11民终140号
上诉人（原审被告）：新疆力德港贸易有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区。
法定代表人：马旭东，总经理。
委托诉讼代理人：张占强，新疆仕诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丛子淇，该公司销售部门经理。
被上诉人（原审原告）：新疆兵团水利水电工程集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区。
法定代表人：夏建国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张文全，该公司法律顾问。
原审被告：新疆天山水泥股份有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市达坂城区。
法定代表人：赵新军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：任婉霞，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：石小萍，该公司法律顾问。
上诉人新疆力德港贸易有限公司（以下简称力德港公司）因与被上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司（以下简称兵团水利水电公司）、原审被告新疆天山水泥股份有限公司（以下简称天山水泥公司）产品责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2016）兵1101民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人力德港公司的委托诉讼代理人张占强、丛子淇、被上诉人兵团水利水电公司的委托诉讼代理人张文全、原审被告的委托诉讼代理人任婉霞、石小萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人力德港公司上诉请求：撤销（2016）兵1101民初49号民事判决第一项，改判驳回被上诉人兵团水利水电公司的诉讼请求。事实和理由：1、本案存在质量问题的水泥并不存在，被上诉人兵团水利水电公司并没有就问题水泥进行保存和封样，原审判决仅通过证人证言以及电话录音等进行了认定，难以令人信服。另外，原审法院调查证人魏红的证言也无法证实存在问题的水泥是上诉人力德港公司提供；2、关于鉴定机构对被上诉人兵团水利水电遭受的损失所出具的鉴定结论，既无现场又无保全资料，显然没有依据，该鉴定结论不应被采信。
被上诉人兵团水利水电公司辩称：1、涉案水泥出现质量问题之后，上诉人力德港公司就委派了宋俊峰到现场进行了勘验，当时就发现该水泥外包装虽然是天山水泥，实际上该水泥不是天山水泥公司生产，水泥是在运输过程中被人掉包。对该事实，原审被告天山水泥公司的魏红和被上诉人兵团水利水电公司已经进行了确认；2、关于水泥标的是否存在的问题。兵团水利水电公司通知力德港公司将剩余的问题水泥拉运走，但是力德港公司对此置之不理，标的物不存在是由力德港公司造成的；3、水泥出现质量问题，造成被上诉人兵团水利水电公司地砖拆除、返工和材料损失是客观存在的。被上诉人兵团水利水电公司一审要求的赔偿金额为120000元，但是原审法院依据鉴定结论认定了50000余元被上诉人兵团水利水电公司也予以认可。
原审被告天山水泥公司辩称：上诉人力德港公司的上诉请求明确，原审被告天山水泥公司不需要承担任何责任。
原审原告兵团水利水电公司向一审法院起诉请求：判令被告赔偿损失120000元。
一审法院认定事实：原告兵团水利水电公司为承建工程之需与被告力德港公司达成口头协议，从该公司购买由天山水泥公司生产的水泥。2015年6月29日至2015年7月27日期间，被告力德港商贸公司向原告承建的工地供应水泥。2014年7月24日，原告施工人员发现所使用的水泥存在结块、不粘连等质量问题，原告遂与被告力德港商贸公司的业务员宋俊锋进行联系，该工作人员将情况反馈给被告天山水泥公司负责售后服务的工作人员魏红，魏红于2015年7月26日与宋俊锋前往原告工地进行查看。经过查看，魏红确认该水泥从包装外观和喷码上与被告天山水泥公司所生产的产品不符，该产品为假冒产品。后原告多次与宋俊锋联系，要求确认水泥存在质量问题的事实及因使用该水泥所造成的损失情况，但宋俊锋以“水泥被车队人员调包，已向公安机关报案，由原告自己确认损失、自行返工”等理由，未与原告就损失的情况进行确认。因双方就被告力德港公司提供的水泥是否存在质量问题及原告所遭受的损失的具体金额存在分歧，原告遂起诉至法院。庭审中，原告申请对因使用质量不合格水泥所造成的经济损失进行鉴定，本院委托了新疆钧天价格评估事务所进行鉴定，鉴定意见为原告因使用质量不合格的水泥，造成的经济损失为55851.93元。
另查明，被告力德港公司与被告天山水泥公司之间存在买卖合同关系，由天山水泥公司向被告力德港公司供应水泥，供货方式为需方自提。被告公司生产的水泥的保质期限为60日。
一审法院认为，本案的争议焦点为：被告力德港公司向原告供应的水泥是否存在质量问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。本案中水泥出现质量问题发生在被告力德港公司向原告供应水泥期间，通常情况下，原告此期间的货物应当由被告力德港公司提供。被告力德港公司虽然提出该货物合格证等显示水泥的生产时间为2015年7月20日，原告直到2015年7月26日才通知被告水泥存在质量问题，不能排除存在质量问题的水泥是由原告通过其他途径取得的意见，但在魏红与宋俊锋查看过现场后，宋俊锋在与原告的多次通话中仅是提出“已经报案，损失应由车队或者司机承担等意见”，未对原告所主张的货物到达工地的时间及该批货物是否是被告力德港公司提供的等问题提出质疑。因此，根据上述证据来看，原告主张被告力德港公司提供的500袋水泥存在质量问题，具有高度可能性，一审法院予以确认。《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期限内检验，没有约定检验期间的，应当及时检验”，第一百五十八条第二款规定：“当事人没有约定检验期限的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者是质量不符合约定的合理的期限内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定”。本案中，原告与被告力德港公司未对货物的检验期限进行约定，原告方工地收货人员收货时，因不具备检验条件，无法对该批水泥是否存在质量问题进行检验。当原告使用后，发现水泥存在不凝结等质量问题后，即通知被告力德港公司，此时未超过该批水泥60天的质量保证期。因此，被告关于“原告在提货单上签字，应视为对货物已进行验收及对货物质量已经认可”的辩解意见，不符合客观事实和法律规定，一审法院不予采纳。原告与被告力德港公司之间虽然未签订书面的买卖合同，但被告力德港公司根据原告的口头通知，按照双方之间的口头约定，向原告承建的工地供应水泥，双方之间的口头买卖合同已经成立，双方均应按照合同约定履行各自的义务。作为出卖人的被告力德港公司应当向原告提供符合质量标准和要求的货物，但被告力德港公司却违反法律规定，向原告提供不符合质量标准的水泥，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十五条的规定，原告可以依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条的规定，根据标的的性质及损失的大小，可以合理选择要求被告力德港公司承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。因此，原告要求被告力德港公司支付重新铺设地砖的相关费用的违约责任符合法律规定，一审法院予以支持。但其主张的损失数额系其单方计算所得，没有相应的依据，一审法院不予认定，应当根据鉴定机构确定的损失金额予以确定。至于如果本案中存在货物在运输过程中被调包的情况，被告力德港公司可以根据自己与运输方之间的运输合同，或者是其他证据，另行主张权利。被告天山水泥公司虽然与被告力德港公司之间存在买卖合同关系，为被告力德港公司供应水泥，但本案中存在质量问题的水泥并不是被告天山水泥公司生产的产品，天山水泥公司并不是涉案水泥的生产者。因此，原告要求被告天山水泥公司承担责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条，第一百零七条、第一百一十一条、第一百五十五条、第一百五十七条、第一百五十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下：一、被告新疆力德港贸易有限公司应于本判决生效之日起10日内，赔偿原告新疆兵团水利水电工程集团有限公司的损失55851.93元；二、驳回原告新疆兵团水利水电工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由原告新疆兵团水利水电工程集团有限公司负担1624元，被告新疆力德港贸易有限公司负担1076元。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实本院认定如下：1、上诉人力德港公司提供证人宋俊峰出庭作证，拟证明不是力德港公司造成水泥质量问题。被上诉人兵团水利水电公司认可宋俊峰陈述的基本事实。本院认为，依据证人宋俊峰的证词并结合本案原审相关证据可以证明，被上诉人兵团水利水电公司在发现水泥出现质量问题后，向上诉人力德港公司反映过，被上诉人力德港公司及原审被告天山水泥公司均派员前往施工现场查看。但是，双方当事人均不能证实出现问题水泥的原因。因此，上诉人力德港公司拟证明问题水泥与其无关的理由并不充分，本院不予确认；2、上诉人力德港公司提供进账单两份、宋俊峰个人账户交易明细一份，拟证明被上诉人兵团水利水电公司向上诉人力德港公司分别支付过水泥款和运输费。被上诉人兵团水利水电公司予以认可，本院对该组证据的证明效力予以确认。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本案的争议焦点是：1、上诉人力德港公司应否向被上诉人兵团水利水电公司承担赔偿责任；2、原判认定的赔偿金额55851.93元是否具有事实和法律依据。
关于第一个争议焦点，本院认为，从本案事实看，双方当事人之间虽然没有订立书面合同，但是双方达成的口头协议依然受法律保护，双方当事人应当本着诚实信用、全面履行合同义务的原则履行约定义务。本案中，双方对被上诉人兵团水利水电公司是否专门给付上诉人力德港公司运输费用存在争议，本院认为，宋俊峰作为力德港公司负责销售的职员，其一切经营行为均代表了力德港公司，所产生的法律后果应当由上诉人力德港公司承担。无论宋俊峰是否收取了被上诉人兵团水利水电公司的运输费，其应当负有将水泥按照约定运输至被上诉人兵团水利水电施工现场的义务。其将运输水泥的义务完全交给了他人进行运输，宋俊峰在整个运输过程中没有履行监管义务，构成瑕疵履行。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”由此可见，上诉人力德港公司关于不承担赔偿责任的请求不能成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，本院认为，一审中被上诉人兵团水利水电公司要求上诉人力德港公司赔偿的金额为120000元，因上诉人力德港公司对该赔偿金额的请求有异议，一审法院依照被上诉人兵团水利水电公司的申请，委托专门的评估机构对被上诉人兵团水利水电公司的损失进行了评估，上诉人力德港公司虽然有异议，但是并未申请进行重新鉴定。因此，上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人力德港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1196元，由上诉人新疆力德港贸易有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 张 华
审判员 张玲玲
审判员 韩 卫
二〇一七年七月二十四日
书记员 彭 悦
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