山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鲁01刑终300号
原公诉机关山东省济阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李余东，男，1965年7月13日出生于山东省济阳县，汉族，高中文化，农民，住山东省济阳县，2016年6月22日因涉嫌犯交通肇事罪被刑事拘留，同年7月5日被取保候审，2017年2月13日因涉嫌犯保险诈骗罪、交通肇事罪被逮捕，现羁押于山东省济阳县看守所。
辩护人张鹏、贾丙佳，山东淼睿律师事务所律师。
山东省济阳县人民法院审理山东省济阳县人民检察院指控原审被告人李余东犯交通肇事罪、保险诈骗罪一案，于2017年6月30日作出（2017）鲁0125刑初17号刑事判决。原审被告人李余东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷,讯问上诉人,并听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、交通肇事事实
2016年4月11日15时许，被告人李余东驾驶鲁Axxx**黑色海马牌小型轿车沿济阳县某某村内南北公路由南向北行驶至村卫生室门口处时，与戴某某发生道路交通事故，造成戴某某受伤，后戴某某被送往济阳县中医院救治。为骗取机动车商业保险，李余东电话联系其子李某1（已判刑）驾驶鲁Axxx**号白色现代伊兰特轿车顶替自己，并驾驶鲁Axxx**黑色海马牌小型轿车离开现场。同年4月26日，戴某某因严重颅脑损伤死亡。经济阳县公安局交通警察大队认定，李余东负本次事故的全部责任，戴某某无责任。同年6月22日，李余东经公安机关电话传唤到案，如实供述了自己交通肇事的犯罪事实。
另查明，案发后，被告人李余东支付了戴某某的医疗费90134.72元，2016年4月26日，李余东赔偿戴某某近亲属含死亡赔偿金在内的各项经济损失28万元，取得戴某某近亲属的谅解。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1.证人李某2（济阳县某某村卫生室医生）的证言证明：2016年4月11日下午三点多，李余东跑到卫生室对其说自己开车碰着人了，其赶紧到卫生室外发现李余东的黑色轿车停在卫生室北边十米左右处，戴某某躺在地上，鼻子有血，其对戴某某进行了抢救。
2.证人王某1（戴某某之子）的证言证明：其听说是李余东开黑色车撞得戴某某，但顾及街坊情面未向公安机关举报。
3.证人张某某的证言证明：2016年4月11日其见到李余东在村卫生室门口撞了戴某某。
4.证人王某2（戴某某之子）的证言证明：戴某某治疗期间的医疗费由李余东直接支付给医院。其与李余东联系本次道路交通事故调解是因为戴某某已经处于病危状态，靠医院的医疗设备维持呼吸，李余东也知道戴某某的身体情况，他找了调解人李某3、王某3从中调解。2016年4月26日12时许，在济阳县中医院东侧附近一个小饭店里，李余东、李某1、王某3、李某3、李某4等人将协议内容起草好，其与王某1到场后，同意赔偿协议内容。
5.证人李某3的证言证明：戴某某治疗期间的医疗费是由李余东支付的。当时戴某某靠医院的医疗设备维持呼吸，戴某某之子王某1、王某2、李余东都告诉过其戴某某撤了医疗设备估计就不行了，李余东希望戴某某出院，但戴某某的家属要求李余东先赔钱再出院。2016年4月26日11时左右，在济阳县中医院东侧附近一个小饭店里，李余东、李某1、王某3、李某3、李某4等人将协议内容起草好，李余东看了也同意，后王某1、王某2到场同意赔偿协议内容，双方均签字。
6.证人李某4的证言证明：2016年4月26日11时左右，李余东开车将其接到济阳县中医院东侧附近一个小饭店里，李某1、王某3、李某3已经在场，其按照李余东的意思起草好赔偿协议书后，王某1、王某2也到场，双方均签字。调解协议中关于甲方协助乙方向保险公司索赔，赔偿款归乙方所有的内容，是李余东提出来的。
7.李余东驾驶信息查询单、鲁Axxx**机动车信息查询单证明涉案鲁Axxx**海马牌轿车的车辆信息。
8.济阳县公安局出具的法医学尸体检验报告书证明：戴某某于2016年4月26日14时许死亡，死亡原因为严重颅脑损伤，其所受损伤符合交通事故中损伤形成的特点。
9.山东交院交通司法鉴定中心出具的鉴定意见书证明：鲁Axxx**海马小型轿车左侧中前部与戴某某接触可以形成轿车现有损坏痕迹。
10.济公交认字[2016]第ZLC175号道路交通事故认定书证明：2016年6月25日，济阳县公安局交通警察大队认定，李余东具有未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶、肇事后驾车逃逸、伪造现场的行为，承担该次事故的全部责任。
11.赔偿协议、某某村民委员会出具的证明、中国农业银行回单、收条、谅解书证明：2016年4月26日，李余东与戴某某亲属签订赔偿协议，赔偿戴某某亲属医疗费90134.72元、含死亡赔偿金在内的各项经济损失28万元，取得了戴某某亲属的谅解。
12.济阳县中医院出具的戴某某住院病案、诊断证明书、患者费用汇总表、济阳县中医院住院收费票据证明戴某某的治疗及医疗费情况。
13.济阳县公安局交通警察大队出具的情况说明证明2016年6月22日，李余东经电话通知到案。
14.被告人李余东的供述：2016年4月11日15时许，其驾驶鲁Axxx**号黑色轿车行驶至济阳县某某村南北公路村卫生室门口时，车左后视镜把村民戴某某碰倒了。其停下车发现戴某某躺在地上，脸上有血，就赶紧跑到卫生室叫来卫生员李某2。后其给儿子李某1打电话，说其车上的保险不全，让李某1开鲁Axxx**号轿车来顶一下。
二、保险诈骗事实
2016年4月11日15时许，被告人李余东实施上述交通肇事行为后，为骗取保险金，李余东打电话给其子李某1（已判刑），提出用李某1所有的鲁Axxx**轿车冒充肇事车辆，并驾驶鲁Axxx**黑色海马牌小型轿车驶离现场。李某1驾驶鲁Axxx**轿车到事故现场后，李余东与李某1商议，由李某1将自己所有的投保有交强险和第三者责任险的鲁Axxx**银白色现代轿车驶至事故位置并伪造事故现场，由李某1冒充肇事驾驶员，向中国人民财产保险股份有限公司济阳分公司（以下简称人保济阳分公司）电话报险，编造该事故是其驾驶鲁Axxx**银白色现代轿车发生的。人保济阳分公司受理被告人李某1的理赔申请后已进入后续跟踪阶段，因本案案发未将保险金196813.22元赔付。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1.证人李某2的证言证明：2016年4月11日15时许，其抢救戴某某时，肇事的黑色轿车开走了，一会李某1开着一辆白色轿车来了，来了就把白色轿车停到原来黑色轿车停的地方。
2.证人张某某的证言证明：2016年4月11日，其见到李余东在村卫生室门口撞了戴某某，但由于其与李余东系亲戚，李某1曾嘱咐其让其跟交警说事故的时候是白色轿车撞的人。
3.共同作案人李某1的证言证明：2016年4月11日15时许，其父亲李余东给其打电话说自己在村里碰到人了，还说自己车上没有商业保险，让其赶紧开着鲁Axxx**号白色现代伊兰特轿车去换换车，说是鲁Axxx**号轿车碰的人。其开着鲁Axxx**号轿车来到济阳县某某村卫生室门口，看见受伤的戴某某躺在地上。李余东对其说是左侧后视镜刮了戴某某一下，其对李余东说鲁Axxx**号轿车车主和投保人都是自己，说自己是驾驶员的话走保险方便，李余东也同意了。其用一根木头刮了鲁Axxx**号轿车的左侧后视镜一下后，将车放到了事故现场血迹的北边。后其打电话报警并拨打了保险公司电话。保险公司的人到场后询问了事故情况，其说是自己开车将人撞了，交警到场后其也说是自己开鲁Axxx**号轿车撞的人。其回家后看到鲁Axxx**黑色海马轿车停在家中院里，左侧后视镜耷拉着，李余东的该辆车只有交强险没有商业险，估计戴某某的医疗费用不够，报鲁Axxx**轿车撞人的目的是让保险公司赔偿戴某某的损失。
4.证人刘某（人保公司济阳分公司理赔员）的证言证明：2016年4月11日，其接到李某1的报险电话称自己驾驶鲁Axxx**号轿车在济阳县某某村撞人了。其到了现场后发现鲁Axxx**号银灰色现代伊兰特轿车停在村内一南北公路上，车头朝北，车旁站着一个人自称是驾驶员叫李某1。其要了驾驶证和行驶证确认了驾驶员的身份。其问李某1事故的情况，李某1说自己开的车左后视镜碰到了在路西乘凉的老太太。其勘查时发现鲁Axxx**号轿车左后视镜镜片掉了。李某1的报险其公司已经受理，理赔手续完善后就进入赔付阶段。至今李某1也没有联系过撤销保险赔付，其公司也没有发现李某1伪造现场骗保，如果公安机关不通知，其公司会按照理赔流程赔付保险金。
5.中国人民财产保险股份有限公司机动车交通事故责任强制保险单、中国人民财产保险股份有限公司电话营销专用机动车保险单证明：李某1为其鲁Axxx**号北京现代轿车在人保公司投保机动车交通事故强制保险和商业保险，商业保险保额30万元，案发时处于保险期内。
6.机动车保险报案记录证明：人保公司济阳分公司已受理被告人李某1的理赔申请并进入后续跟踪阶段。
7.济阳县人民法院（2016）鲁0125刑初187号刑事判决书、济南市中级人民法院（2017）鲁01刑终168号刑事裁定书证明李某1犯保险诈骗罪被判处刑罚情况。
8.被告人李余东的供述：2016年4月11日15时许，其把撞伤戴某某的鲁Axxx**号黑色轿车开回家又跑回事故现场，过了一会李某1开着鲁Axxx**号轿车来了，其让李某1跟交警说该车系肇事车辆。
原审法院认为，被告人李余东的行为分别构成交通肇事罪和保险诈骗罪。李余东交通肇事后，经电话传唤到案，能如实供述自己的犯罪事实，系自首；已与被害人近亲属达成赔偿协议并取得谅解，综合考虑，对其依法从轻处罚。李余东在保险诈骗犯罪中，已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第一百九十八条第一款第（三）项、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，被告人李余东犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年一个月；犯保险诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金三万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人李余东不服，以“其在被害人死亡后，认识到向保险公司骗赔的严重性，从而主观上放弃了保险理赔的想法，客观上也未再就该项理赔与保险公司联系，且保险公司认为该理赔已进入后续跟踪阶段没有事实依据，故其实施保险诈骗的行为应认定为犯罪中止；其保险诈骗犯罪具有自首情节；一审认定其保险诈骗数额没有事实依据”为理由提出上诉。其辩护人除提出李余东保险诈骗犯罪属于犯罪中止，且有自首情节的辩护意见外，还提出李余东犯交通肇事罪具有多个从轻情节，建议二审予以从宽处理的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人李余东及其辩护人提出的李余东保险诈骗系犯罪中止以及李余东对于保险诈骗犯罪有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证实，涉案交通事故发生后，李余东与共同作案人李某1合谋为骗取保险金，由李某1向人保公司济阳分公司拨打报险电话，保险公司经过现场查勘，已经对李某1的保险报案予以立案，表明李余东、李某1已经着手实行保险诈骗行为。此后，2016年4月26日，李余东、李某1与被害人戴某某家属签订了赔偿协议，协议中明确载明“戴某某家属需协助李某1向保险公司索赔，保险公司理赔的赔偿款归李某1所有”，同年5月30日、6月14日，公安机关分别就戴某某死亡原因和道路交通事故原因、责任划分作出《尸体检验报告书》和《道路交通事故认定书》，并向顶替李余东的“肇事者”李某1送达，上述事实表明，李余东、李某1一方面与被害人家属协商处理事故赔偿事宜，并达成了赔偿协议，一方面继续向公安机关隐瞒交通肇事真相，为其下一步向保险公司提出理赔完善了相关材料、手续。上述期间，李余东、李某1没有向保险公司申请撤销报案。直至6月22日，因公安机关将李余东交通肇事、保险诈骗案侦破，李余东、李某1的保险诈骗行为才未能继续实行。综合考虑上述事实，应当认定李余东的行为系已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，即犯罪未遂，不属于在犯罪过程中自动放弃犯罪即犯罪中止。李余东在一审庭审中辩解其自动放弃了保险诈骗行为，未能如实供述自己犯罪的主观心态，也与客观事实、证据不符，属于不能如实供述自己的罪行，其虽然在侦查阶段有自动到案的行为，但依法不应认定其有自首情节。李余东及其辩护人提出的此项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李余东提出的一审认定的其保险诈骗数额没有事实依据的上诉理由。经查，案发前，虽然李余东尚未向保险公司提交理赔申请，但原审依据相关规定，以按照山东省2015年度职工月平均工资、该年度农村人均纯收入分别计算得出的被害人丧葬费数额和死亡赔偿金数额，以及有相关单据证实的戴某某住院期间所支付的医疗费等保险公司各项应予理赔数额共计196813.22元，作为李余东的保险诈骗数额，具有事实和法律依据，并无不当。李余东提出的此项上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李余东违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致一人死亡；与他人共谋以非法占有为目的，编造未曾发生的保险事故骗取保险金，数额巨大，原审认定其行为分别构成交通肇事罪、保险诈骗罪是正确的。原审综合考虑李余东犯交通肇事罪有自首情节，对被害人亲属所受损失予以赔偿并取得谅解等因素，已对其从轻处罚，辩护人所提二审对李余东再予以从宽处罚的辩护意见不予采纳。原审鉴于李余东犯保险诈骗罪系未遂，对其减轻处罚亦无不当。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但原审计算李余东的有期徒刑刑期有误，应予纠正如下：“刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月13日起至2020年7月29日止”。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李洪川
审判员 刘建民
审判员 王国辉
二〇一七年九月二十七日
书记员 朱小青