贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔05民终字第689号
上诉人（原审原告）李俊，男，1966年7月13日生，汉族，四川省资中县人，住四川省资中县。
委托代理人魏刚，四川省资中县船城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）四川省泸州市长江建筑工程有限公司，住所地：四川省泸州市江阳区蓝安东路26号2号楼3至8层8号，组织机构代码20472839-4。
法定代表人袁兴友，男，系该公司总经理。
委托代理人徐仰明，系该公司职工。
被上诉人（原审被告）贵阳民众房地产开发有限公司，住所地：贵阳市小河区漓江路1号，组织机构代码75536803-0。
法定代表人张红，女，系该公司总经理。
委托代理人杨世卫、彭波（实习），贵州山一（金沙）律师事务所律师。
上诉人李俊与被上诉人四川省泸州市长江建筑工程有限公司（以下简称长江公司）、贵阳民众房地产开发有限公司（以下简称民众公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省金沙县人民法院于2014年11月24日作出（2014）黔金民商初字第16号民事判决书判决驳回李俊的诉讼请求。李俊不服上诉，本院以（2015）黔毕中民商终字第21号民事裁定书裁定发回重审。贵州省金沙县人民法院重审后于2015年11月10日作出（2015）黔金民商初字第54号民事判决，李俊不服该判决，向本院提出上诉，本院于2016年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告诉称:2012年4月9日，原告经人介绍与长江公司签订沙土花滩新型社区工程的爆破《承包合同》。原告按协议约定，组织爆破机械设备及人员进场，全额垫资施工。但在施工中因指挥部的征地手续不完善及开发商资金不到位等因素，导致当地村民经常阻拦施工造成原告施工不能顺利进行，停工、待工随时发生。直至2013年9月，开发商没有与原告协商解除协议就另行找来合伙人开发，开发商私下与赵仕文达成终止合同并签订《花滩新型社区平基土石方工程终止合同清偿结算协议》，没有与原告进行核实、确认工程量。开发商甚至将几百万元工程款打到赵仕文私人账户，导致原告所施工爆破的工程量、停工及待工损失无法结算。二被告的行为严重侵犯原告利益，故起诉请求：1、依法判决二被告人按实结算的余款及停工、待工直接损失费共计人民币1125775元支付原告。2、判令二被告承担本案的全部诉讼费用。
原审被告长江公司辩称，李俊与我公司金沙县沙土花滩社区项目部所签订土石方开挖工程劳务协议书属合同诈骗，沙土花滩社区项目部是赵仕文个人设立的，项目部公章是赵仕文伪造私刻，与我公司无任何关系。我公司在2012年3月12日授权罗光华与民众公司签订金沙县沙土花滩社区平基土石方工程劳务协议后，因罗光华告诉我公司甲方资金不到位，因此我公司并未实际施工，没有成立项目部、刻项目章及设立项目部账户。罗光华、赵仕文签订的劳务合作协议，赵仕文与李俊签订的协议，罗光华、赵仕文提交给民众公司的我公司更换被委托人的委托书均系伪造，并伪造我公司公章。与民众公司签订的工程终止合同清场结算协议均与我公司无关，并且清场结算款、前期工程款由民众公司、花滩社区工程指挥部、赵仕文、李俊配合操作打入赵仕文、李俊个人账户，工程款走向十分不正常。因此我公司不应承担任何民事责任。
原审被告民众公司辩称：原告诉称的部分陈述歪曲事实。原告提出因指挥部手续不完善及开发商资金不到位等因素导致的停工、待工。事实是施工中偶有停工现象，但不是因为原告所诉理由，而是天气及原告自身原因造成。由于长江公司未依照与我公司签订的《平基土石方工程劳务协议》履行相应垫资义务，包括合理的注意义务以及内部管理工作的严重缺失，导致施工中种种矛盾的产生。我公司与长江公司签订《平基土石方工程劳务协议》之后，罗光华、赵仕文、杨树友、李俊等人先后到施工现场，并积极进行开工准备工作，工程正式开工之后，他们在一起吃住，并保持着正常施工。因此，罗光华、赵仕文、杨树友、李俊等的施工行为，对我公司来说构成表见代理，代表的是长江公司。原告与我公司没有合同关系，我公司与长江公司解除合同不需要与原告协商。原告完全了解并认可我公司与代表长江公司的赵仕文签订的《花滩新型社区平基土石方工程终止合同清偿结算协议》，结算协议按23万方计算，是经有资质的机构遵义市红花岗区黔联测绘中心测算，双方反复论证的基础上共同认可的，原告也参与测量并完全知道结果，但没有提出任何异议。我公司与长江公司的工程款已全部支付完毕。长江公司进场施工后，因长江公司未支付实际施工人李俊、杨树友的工人工资，2013年2月8日，工人到沙土政府集体上访，要求领工资回家过年。由于政府和长江公司无资金支付，即要求我公司出资支付李俊工人工资，在此情况下，李俊出具借条向花滩社区工程代理人周啟会借款30万元工程款支付其个人工资，杨树友借款100万元支付工人工资。2013年9月24日我公司与长江公司授权委托代理人赵仕文签订了《花滩新型社区平基土石方工程终止合同清偿结算协议》后，赵仕文于2013年9月26日出具收条，收到我公司工程款288.6万元。2014年1月5日，长江公司实际施工人李俊、杨树友共同出具收条，收到工程款179.4万元。至此。我公司已按照《花滩新型社区平基土石方工程终止合同清偿结算协议》全部支付工程款598万元。综上所述，原告要求我公司支付工程款及停工待工损失的诉讼请求应判决驳回。
原审查明：金沙县沙土镇花滩新型农村社区建设项目属于金沙县人民政府招商引资项目，2011年9月8日，民众公司沙土项目部与金沙县人民政府签订了《项目投资建设协议书》，约定金沙县人民政府将沙土花滩新型农村社区建设项目承包给民众公司沙土项目部，由民众公司垫资建设。2012年2月9日，民众公司与长江公司签订《平基土石方工程劳务协议》，协议约定由长江公司对金沙县沙土花滩新型农村社区的土石方进行开挖平场，并约定了承包单价、工期、付款方式、违约责任等，协议中的付款方式是“八、乙方自垫资施工100万立方米土石方后，甲方支付1500万元工程进度款，以后按月进度支付70%的工程进度款，以此类推，上余下结，工程完工半年内结清全部尾款，若不能全部付清，按银行3倍利息支付损失”，协议中关于违约责任的约定是“十一、违约：除不可抗拒因素外，因甲方原因造成停工七日以上，挖掘机每天按台班1000元，双桥车每天按500元，推土机每天按500元计算”。该《平基土石方工程劳务协议》上长江公司与民众公司均加盖各自公司印章，代表民众公司签字的为高世民，代表长江公司签字的为委托人罗光华与韩明宗。由于罗光华欠赵仕文钱，罗光华便将该工程发包给赵仕文，以此还钱。2012年4月9日，原告经人介绍与赵仕文签订《承包合同》，约定由李俊包工包料、包机械承担沙土花滩新型社区的土石方爆破工程，爆破价格按土石方综合价6元每立方米计算，该《承包合同》是以长江公司为甲方，代表甲方签字的为赵仕文，但无该公司印章。签订协议时，赵仕文并无长江公司授权委托书及介绍信，原告也未审查赵仕文的是否有长江公司授权。按合同约定，原告于2012年4月19日全额垫资组织爆破机械设备及人员进场施工。施工中，因指挥部征地手续不完善及开发商资金不到位等因素，导致当地村民经常阻拦施工，造成原告施工不能顺利进行，停工、待工现象时有发生。根据监理日志记载的内容可以确定属于被告方应承担责任的停工天数为：2012年5月7日至5月15日停工9天,2012年6月16日至6月19日停工4天，2012年7月14日停工1天，2012年8月1日至8月14日停工14天，2012年10月11日至10月13日停工3天，2013年1月20日至1月23日停工4天，合计停工35天。但是不能确定原告方爆破机械设备的数量及工人人数。2013年2月8日，该工程全面停工。2013年7月25日，遵义市红花岗区黔联测绘中心作出花滩社区开挖土石方量计算统计表，该统计表载明：土石挖方为205212.9立方米。2013年9月10日，长江公司委托代理人罗光华与赵仕文签订《委托书》，取消罗光华的职务和委托权限，由赵仕文继任委托代理人处理金沙县沙土花滩新型农村社区项目事务，该《委托书》上加盖了长江公司印章。2013年9月24日，民众公司与赵仕文签订《花滩新型社区平基土石方工程终止合同清场结算协议》，该协议甲方为民众公司，乙方为长江公司委托代理人赵仕文。该协议第四条载明：确定结算土石方开挖共计23万立方米，每立方米26元，共计人民币598万元，第五条载明：甲乙双方同意分二次付款，甲方首次支付工程款总额的70%计币418.6万，首付款打至沙土人民政府指定的账户，在沙土花滩新型社区工程指挥部监督下，由乙方支付该工程现场各施工班组爆破、机械等工程费用。第二次支付工程款总额的30%计币179.4万，第二次支付款在甲方进场并无施工阻扰后，15日内支付给乙方。该协议有甲方代理人周啟会、乙方代理人赵仕文签字，有监督方沙土花滩新型农村社区工程建设指挥部签字及盖章。民众公司将该笔款分别付给杨树友、李俊、赵仕文及胡仁志、李石平、刘喜荣、王仕俊、蒋安丽等人，其中，胡仁志、李石平、刘喜荣、王仕俊、蒋安丽五人的工程款638557元是杨树友委托民众公司直接支付给其本人，杨树友领取的金额为2155443元，李俊收到300000元，赵仕文在民众公司领取了2886000元。原告李俊又于2014年元月21日在民众公司领取了爆破工程款34.5万元，并于同日向民众公司出具《收条》收到爆破工程款34.5万元，该《收条》载明：今收到民众公司金沙县沙土项目部与长江公司授权委托人赵仕文所签订的《花滩新型社区平基土石方工程终止合同清场结算协议》第五款第二次支付的30%余款中的爆破工程款共计34.5万元，收款人李俊。现该工程民众公司已另行找人施工。因该工程的爆破是由李俊实际施工，在具体测量确认方量时，原告称民众公司并未与其核实。原告认为民众公司与赵仕文签订的清场结算协议的测量方量与其计算的方量出入较大，被告的行为严重侵犯其利益，故起诉请求支持其如前诉请。本院于2014年11月24日作出（2014）黔金民商初字第16号民事判决，原告李俊不服上诉，毕节市中级人民法院审理后认为，原判认定基本事实不清。毕节中院以（2015）黔毕中民商终字第21号民事裁定书裁定：一、撤销贵州省金沙县人民法院（2014）黔金民商初字第16号民事判决；二、发回贵州省金沙县人民法院重审。另查明，赵仕文并非长江公司员工，罗光华与赵仕文签订《委托书》时，罗光华并未得到长江公司授权，故长江公司并未委托赵仕文处理金沙县沙土花滩新型农村社区事务。
原审认为：本案争执的焦点问题是：1、李俊与赵仕文签订的《承包合同》的合同相对人是谁？2、李俊的停工损失是否受法律保护。长江公司及民众公司对《平基土石方工程劳务协议》的真实性均予以认可，虽然李俊与赵仕文签订的《承包合同》中没有长江公司印章，赵仕文也没有长江公司的授权，但李俊却是基于对长江公司以及前合同的信任而与赵仕文签订的合同。在赵仕文持有长江公司的委托书及资质证明的情况下，李俊有理由相信赵仕文的行为是代表长江公司，且李俊也是依据与赵仕文签订的《承包合同》实际进场施工而成为本案实际施工者。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，赵仕文与李俊签订合同的行为构成表见代理，该代理行为所产生的法律后果应由被代理人长江公司承担。从2013年2月8日民众公司直接向李俊支付30万元工程款的行为可知，民众公司对李俊才是金沙县花滩新型农村社区土石方爆破工程实际施工人的事实是明知的。赵仕文并非涉案项目的实际施工人，对李俊施工的实际方量并不真正清楚，在没有得到李俊授权的情况下，其无权代表李俊对施工方量进行结算，其与民众公司的结算行为极有可能损害实际施工人李俊的利益。《花滩新型社区平基土石方工程终止合同清场结算协议》中工程结算是依据遵义市红花岗区黔联测绘中心的测算而得出，但无论是长江公司与民众公司签订的合同，还是赵仕文与李俊签订的合同上均没有约定以第三方的结论为结算依据。但李俊2014年元月21日依据民众公司与赵仕文签订《花滩新型社区平基土石方工程终止合同清场结算协议》第五款，领取了民众公司第二次支付的30%余款中的爆破工程款34.5万元的行为可知，李俊认可了《花滩新型社区平基土石方工程终止合同清场结算协议》中的测量方量。现李俊认为与其计算的测量方量出入较大，根据谁主张谁举证的原则，李俊应对自己所施工的爆破方量有多少及停工损失是多少承担举证责任。关于涉案工程李俊所施工的爆破工程方量是多少。李俊不同意赵仕文与民众公司《花滩新型社区平基土石方工程终止合同清场结算协议》确定的23万方的方量，李俊称自己的爆破单价是土石方综合单价，因此自己的爆破方量与杨树友的开挖方量是一样的，杨树友开挖了多少方量就等于自己爆破了多少方量。本院认为，李俊的爆破方量与杨树友的开挖方量没有直接关系，李俊的爆破方量不等于杨树友的开挖方量。李俊称自己的爆破方量是328325方，提供了自己制作的施工组结算表，这个原告方单方制作的结算表从形式和内容均不能用来证明李俊爆破方量的准确数额，被告民众公司也不认可。除此之外，原告方并未提供能够准确计算其爆破方量的证据，所以本院不能通过原告的举证确定原告爆破方量是多少，也就不能确定被告是否还欠原告的工程余款及余款是多少，根据谁主张谁举证的原则，原告应对自己关于爆破的方量承担举证不力的后果，故对原告要求被告支付工程余款的请求应予驳回。关于原告李俊的停工损失是否受法律保护。原告举证的监理日志对停工有一定的记载，根据监理日志记载的内容可以确定停工的天数为35天，但不能确定原告方机械设备的数量及工人人数。李俊与赵仕文签订的《承包合同》对停工损失没有相关的约定，民众公司与长江公司签订的《平基土石方工程劳务协议》第十一条“除不可抗拒因素外，因甲方原因造成停工七日以上，挖掘机每天按台班1000元，双桥车每天500元，推土机每天按500元计算。”也没有对爆破工程停工损失的相关约定。因此，李俊要求二被告赔偿其停工损失的请求于法无据，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告李俊的诉讼请求。案件受理费人民币14940元，由原告李俊负担。
李俊不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决改判两被上诉人连带支付上诉人工程款及各项损失1125775元，并以此为本金从原审起诉之日起至该工程款结清之日止按央行同期贷款利率支付资金利息，一二审诉讼费及证人出庭的相关费用由被上诉人承担。上诉理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决显失公平。上诉人出示的证据八结算表应当是认定为上诉人实际施工方量为328325方的依据。根据上诉人与赵仕文的承包合同第四条，两被上诉人签订的《平基土石方工程劳务协议》第四条的约定，上诉人爆破的施工方量与主合同的施工方量一致，故主合同施工方量应为328325方。本案判决结果与（2015）黔金民商初字第55号案件判决的50万元停工损失结果不同，显失公平。
被上诉人未予答辩。
经二审审理查明，一审判决认定因属于被告方应承担责任的停工天数合计为35天错误，本院予以纠正。本院审理认为，属于民众公司原因导致停工的总天数为34天，具体而言，2012年5月9日至5月15日停工7天,2012年5月16日至6月10日停工5天，2012年6月16日至6月19日停工4天，2012年7月14日停工1天，2012年8月1日至8月14日停工14天，2012年10月11日至10月13日停工3天。
原判查明的其他事实无误，本院依法予以确认。
二审另查明，因民众公司原因停工34天给李俊造成实际损失113，322.00元（包括机械的实际租金79,322.00元和人员工资34，000.00元，其中机械租金79,322.00元=34天×2，333.00元日租金×1台机械；人员工资34，000.00元=34天×200元日工资×5人）。
二审争议的焦点：一、上诉人施工方量是否是328325方；二、上诉人的停工损失如何确认。
本院认为：一、关于上诉人施工方量是否是328325方。上诉人诉称其一审出示的证据八结算表应当是认定为上诉人实际施工方量为328325方的依据。但李俊一审提供的结算表是其自行制作，并无民众公司、监理公司或长江公司的签字盖章确认，李俊也未能提供其他证据予以佐证，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，李俊所举证据不足以证明其主张，其应承担举证不能的法律后果，其诉称因无证据支撑，本院不予采纳。
二、上诉人的停工损失如何确认。根据李俊提交的停工天数及实际损失明细表，监理日志，涉案合同约定，李俊一审提交的租赁合同（机械租赁合同）及工资结算单、李国华（机械出租人之一）证词，曾中玉（爆破工人）证词，本院审理确认因民众公司原因停工34天给李俊造成实际损失113，322.00元，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，民众公司作为发包人，应对其导致的停工给实际施工人李俊造成的停工实际损失承担赔偿责任，一审判决以涉案合同对爆破工程停工损失没有相关约定及监理日志不能确定李俊机械设备的数量及工人人数为由驳回李俊的停工损失诉请属于认定事实错误，本院予以纠正。李俊一审提交的租赁合同（机械租赁合同）及工资结算单、李国华（机械出租人之一）证词，曾中玉（爆破工人）证词可以对李俊主张的停工损失进行佐证，故民众公司应对李俊113，322.00元的停工损失承担赔偿责任。
综上，一审判决认定事实错误，本院予以纠正。上诉人关于其停工损失的部分诉称有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人其他诉称（包括停工损失不合理部分）没有事实和法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省金沙县人民法院（2015）黔金民商初字第54号民事判决；
二、由被上诉人贵阳民众房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人李俊停工损失113，322.00元；
三、驳回上诉人李俊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14，940.00元，二审案件受理费14，940.00元，两审案件受理费合计为29,880.00元，由李俊负担29,582.00元，由被上诉人贵阳民众房地产开发有限公司负担298元。
本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 张 雄
审判员 张 晶
审判员 唐 琳
二〇一六年五月十八日
书记员 谢贤聪