海南省琼中黎族苗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）琼9030刑初67号
公诉机关海南省琼中黎族苗族自治县人民检察院。
被告人甘友六,男，1982年2月2日出生，居民身份证号xx，汉族，出生地广西壮族自治区宾阳县，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区宾阳县公安局x派出所，住广西壮族自治区宾阳县x镇x街x号。因本案于2015年7月6日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于琼中黎族苗族自治县看守所。
辩护人张峻峰,海南昌宇律师事务所律师。
被告人甘友缘,男，1985年9月9日出生，居民身份证号xx，汉族，出生地广西壮族自治区宾阳县，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区宾阳县公安局x派出所，住广西壮族自治区宾阳县x镇x街x号。因本案于2015年7月6日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于琼中黎族苗族自治县看守所。
辩护人赵兵,海南昌宇律师事务所律师。
被告人甘友肆,男，1980年10月11日出生，居民身份证号xx，汉族，出生地广西壮族自治区宾阳县，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区宾阳县公安局x派出所，住广西壮族自治区宾阳县x镇x街x号。因本案于2015年7月6日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于琼中黎族苗族自治县看守所。
指定辩护人赖忠建，海南顺翔律师事务所律师。
被告人黄志华,男，1983年5月24日出生，居民身份证号xx，汉族，出生地广西壮族自治区宾阳县，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区宾阳县公安局x派出所，住广西壮族自治区宾阳县x镇x圩x号。因本案于2015年7月6日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于琼中黎族苗族自治县看守所。
指定辩护人赖朝荣，海南顺翔律师事务所律师。
琼中黎族苗族自治县人民检察院以琼中检公诉刑诉[2016]65号起诉书指控被告人甘友六、甘友缘、甘友肆、黄志华犯盗窃罪和诈骗罪，于2016年5月25日向本院提起公诉。本院于2016年6月1日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月28日公开开庭进行了审理。琼中黎族苗族自治县人民检察院检察员沈起星出庭支持公诉，被告人甘友六、甘友缘、甘友肆、黄志华及各自辩护人张峻峰、赵兵、赖忠建、赖朝荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2015年5月，被告人甘友六听闻利用手机向他人发送木马病毒链接短信实施诈骗赚钱较容易，便萌生诈骗的想法，于是找到被告人甘友缘商量一同实施诈骗，各出资13000元购买了作案用的手机、手提式电脑、手机卡、手机木马病毒程序、网上域名、通讯录等作案工具，并在广西壮族自治区宾阳县王灵农场租房作为作案场所，同时以诈骗到赃款各分一成为酬劳雇用被告人甘友肆、黄志华向他人发送手机木马病毒链接短信。2015年5月18日，被告人甘友六、甘友缘、甘友肆、黄志华带着作案工具到达作案出租屋开始实施作案。次日，甘友六通过其QQ(2x,“hgg”。因甘友六用于作案的只有该QQ，下文将不再标注号码）与一卖木马病毒的不法分子的QQ(3x,“马”）联系，以一个月9000元的价格向对方购买了手机木马病毒，对方则将木马病毒制作好后通过QQ发送给甘友六，甘友六则下载安装至其用于作案的后台手机135xxxxxxxx及解压病毒链接使用，同时以手机号码注册了负责储存窃取到的通讯录及短信内容的新浪邮箱(a135xxxxxxxx@vip.sina.com)和网易邮箱（a135xxxxxxxx@vip.163.com），每日通过QQ联系木马病毒卖家更新木马病毒链接后就转发给甘友缘，甘友缘则通过网上域名解压木马病毒链接发给甘友肆和黄志华，甘友肆和黄志华再将这些木马病毒链接针对他人手机号码发送，他人点开下载链接后手机自动植入木马病毒，手机通讯录和短信内容自动发送到上述新浪邮箱和网易邮箱里，甘友六再将窃取到的手机通讯录提供给甘友肆和黄志华作为发送木马病毒的手机号码对象。自2015年5月18日至约6月16日，甘友六4人通过以上方式窃取了大量他人手机通讯录和短信内容用于实施作案。约6月16日，甘友六4人因怀疑王灵农场出租屋附近有侦查人员抓捕便逃离出租屋回到宾阳县新桥镇各自家中躲藏，约在6月27日返回王灵农场出租屋继续作案。6月27日，甘友六通过其QQ与另一卖木马病毒的不法分子的QQ(8x,“金朝工作室”）联系，以一个月10000元的价格购买手机木马病毒，然后以相同手法利用另一新浪邮箱（q137xxxxxxx@vip.sina.com）窃取了大量他人手机通讯录和短信内容。甘友六通过对两次购买木马病毒程序窃取的他人手机通讯录和短信内容进行分析梳理，有些可直接从中发现他人的名字、身份证号、银行卡号；不能直接发现的，通过登录中国移动和包官网支付费用进一步窃取到他人以上信息（因涉及个人隐私，本案中对被害人和相关证人的手机号、银行卡号、身份证号等信息不予标明），然后使用他人的银行卡或冒充他人向关系人发送短信,并利用安装有手机木马病毒后台操作软件的手机拦截手机银行登录验证码或关系人的回复短信,对被害人实施盗窃或诈骗,四被告人具体犯罪事实如下：
一、通过网上消费、购物、转账方式实施盗窃的犯罪事实
1、2015年5月22日13时56分许，甘友六4人窃取到陈某①的农业银行卡号、手机号、身份证号等信息后，甘友六通过QQ将陈某①上述信息发送给甘友缘的QQ（3xxxxxxxx，“22323”。因甘友六接下来都将被害人相关信息发给甘友缘该QQ，下文将不再标注该QQ号码）用于作案，从5月22日至25日，陈某①的银行卡被网上刷卡消费6029.01元（后于5月27日退款1349.5元）。
2、2015年5月29日19时39分许，甘友六4人窃取到阙某的农业银行卡号、工商银行卡号、手机号、身份证号等信息后，使用阙某农业银行卡、工商银行卡于5月29日网上购物消费5笔，于5月30日使用阙某农业银行卡网上购物消费1笔，共计8813.9元。
3、2015年6月4日22时2分许，甘友六4人窃取到郑某的工商银行卡号、手机号、身份证号等信息后，甘友六将上述信息通过QQ发送到甘友缘的QQ实施作案，6月4日至9日，共从郑某该银行账户上转账7次共计27515元（银行另收取手续费16元）到户名为吴某的工商银行账户62xxxxxxxxxx66里。
4、2015年6月5日13时56分许，甘友六4人窃取到尚某的建设银行卡号、手机号、身份证号等信息后，甘友六将上述信息通过QQ发送到甘友缘的QQ实施作案，使用尚某建设银行卡进行网上消费4笔共计11060.34元（后通过银行退回1002.44元）。
5、2015年6月7日12时许，甘友六4人窃取到陈某②的农业银行卡号、建设银行卡号、工商银行信用卡号、手机号、身份证号等信息后，甘友六于6月7日和8日两次将上述信息通过QQ发送到甘友缘的QQ实施作案，于6月7日至15日期间13次使用陈某②的建设银行卡和工商银行信用卡进行网上购物消费共计54291.01元。
6、2015年6月7日16时许，甘友六4人窃取到窦某的工商银行卡号、手机号、身份证号等信息后，甘友六于当日将上述信息通过QQ发送到甘友缘的QQ实施作案，于当日18次使用窦某的工商银行卡进行网上消费共计30439.68元。
7、2015年6月12日，甘友六4人窃取到满某的工商银行卡号、手机号、身份证号等信息后，甘友六于6月13日将上述信息通过QQ发送到甘友缘的QQ实施作案，于当日使用满某的工商银行卡进行网上刷卡消费25099元。
8、2015年6月28日14时许，甘友六4人窃取到王某①的农业银行卡号、手机号、身份证号等信息后，甘友六将上述信息通过QQ发送到甘友缘的QQ实施作案，于6月28日和7月1日共10次使用王某①农业银行卡进行网上购物消费共计5949.11元。
9、2015年6月29日10时许，甘友六4人窃取到王某②的银行卡号（2张）、手机号、身份证号等信息后，甘友六于当日至7月1日4次将上述信息及户名为吴某的工商银行账户号通过QQ发送到甘友缘的QQ实施作案，于6月29日至7月5日共7次从王某②的工商银行卡（尾数9118）中转走共13999元到户名为吴某的工商银行账户里。
10、2015年7月2日14时20分许，甘友六4人窃取到陈某③的工商银行卡号、手机号、身份证号等信息后，甘友六于当日分两次将上述信息及户名为吴某的工商银行账户号通过QQ发送到甘友缘的QQ实施作案，于7月2日至4日共3次从陈某③的工商银行账户中转走共29997元到户名为吴某的工商银行账户里。
11、2015年7月2日，甘友六4人窃取到张某①的工商银行卡号、建设银行卡号、手机号、身份证号等信息后，甘友六将上述信息于当日通过QQ发送到甘友缘的QQ实施作案，使用张某①建设银行卡从7月2日至4日进行网上消费共计17622.91元（甘友六与甘友缘的QQ聊天记录有张某①建设银行卡被刷卡的回复短信）。张某①于7月4日发现银行卡存款少后，向银行反映，通过银行向支付平台发放快捷支付否认函追回1836.5元。
二、通过冒充他人手机号码向被冒充的人的关系人发送短信实施诈骗的犯罪事实
1、2015年6月6日19时23分许，甘友六4人窃取到纪某的手机通讯录及短信内容后，甘友六经对窃取短信进行分析，确认可以实施诈骗，于6月7日8时许，使用后台手机135xxxxxxxx操控，冒充纪某手机号码向李某的手机发信息联系，并拦截李某的回复信息，向李某的手机发内容为“请把教练费转至到农业银行622xxxxxxxxxxx2户名姚某”的短信。李某信以为真，于6月8日10时许，用农业银行卡通过转账的方式给户名为姚某的农业银行账户转存了30000元。之后，甘友六将该30000元通过网银转账到黄某的账户里由他人帮忙提现。
2、2015年6月10日9时许，甘友六4人窃取到张某②的手机通讯录及短信内容后，甘友六经对窃取短信进行分析，确认可以实施诈骗，使用后台手机135xxxxxxxx操控，冒充张某②手机号码向其单位的会计白某手机发信息联系，并拦截白某的回复信息，将户名为姚某的农业银行账户号码发信息到白某手机上,叫白某跨行加急往该银行账户转账。因甘友六利用后台手机135xxxxxxxx操控,致使白某无法与张某②手机联系,信以为真,于当日13时43分,用建设银行卡通过转账的方式给户名为姚某的农业银行账户转存了150000元。
3、2015年6月28日12时43分许，甘友六4人利用手机号码178xxxxxx给刘某①手机发木马病毒链接短信“刘某①你做的事,据凭都在里边。你自己看吧
另查明，公安机关于2015年7月5日将甘友六4人抓获时，在现场扣得现金2930元、9张银行卡，其中5张银行卡经2015年7月15日向银行查询尚有余额，分别为工商银行卡621xxxxxxxxxxx0有余额3851.43元、62xxxxxxxxxx70有余额17.69元、62xxxxxxxxxx66（户名吴某）有余额7.85元、6xxxxxxxxxxxx88有余额6.80元、建设银行卡6xxxxxxxxx60有余额4元。
上述事实，有物证手提电脑6台、手机15部、银行卡9张、现金2930元等（详见随案移送赃证款物品清单）；书证户籍证明、受案登记表、立案决定书、银行业务办理单及回执、网之易信息技术（北京）有限公司证明及北京新浪互联信息服务有限公司的查询证明、调取证据通知书、查询详单、银行转账清单、银行消费账清单、邮箱统计报告；证人李某、韦某①、韦某②、张某②、王某③、刘某①的证言；被害人陈某①、阙某、郑某、尚某、陈某②、窦某、满某、王某①、王某②、陈某③、张某①、李某、白某、温某的陈述；被告人甘友六、甘友缘、甘友肆、黄志华的供述与辩解；现场勘查笔录、搜查笔录、扣押清单、海南省公安厅网络警察总队琼公（网警）勘[2015]08号电子物证提取报告、辨认笔录；现场抓捕光盘（1张）、网易邮箱及新浪邮箱光盘（2张）、电子勘验光盘（1张）等证据证实，足以认定。
被告人甘友六、甘友肆、黄志华在开庭审理过程中对上述事实都无异议，只是对起诉书指控其4人盗窃刘某②建设银行卡内存款50.9万元有异议;被告人甘友缘对上述事实中诈骗的事实均无异议，对上述事实中盗窃的事实亦无异议，只是对盗窃的数额略有辩解,并对起诉书指控其4人盗窃刘某②建设银行卡内存款50.9万元也提出异议。四被告人均辩解没有盗窃刘某②建设银行卡内的存款。
被告人甘友六的辩护人除了对公诉机关指控甘友六4人盗窃刘某②建设银行卡内存款50.9万元犯罪事实有异议外，对于其他犯罪事实的指控无异议，并针对指控的该起犯罪事实发表如下辩护意见:公诉机关认定本案被告人涉嫌盗窃刘某②50.9万元，其认定的证据仅是甘友缘用于作案的QQ3xxxxxxxx（22323）存有甘友六通过QQ2x（hgg）发送过来的刘某②的相应银行信息和个人的基本信息，以及黄志华于2016年4月11日的讯问笔录中的供述：听甘友六和甘友缘说，他们获取一个人的身份证、银行卡等信息上全民财富网注册该人账户，将该人银行卡里的钱转到该账户里，想从该账户里将钱提取出来，但没取出来。但上述证据却经不起推敲。理由如下：1、纵览全部卷宗材料，以及庭审中四被告人的供述，十分确定的事实是，黄志华和甘友肆是由甘友六和甘友缘雇请的，工作任务仅是根据甘友六和甘友缘提供的被害人手机号码，利用作案手机，向被害人的手机号码发送木马病毒链接信息而已。至于被害人是否上当受骗，以及甘友六和甘友缘如何利用木马病毒窃取被害人的信息并进行盗窃被害人银行存款黄志华和甘友肆是一无所知、一窍不通的。可见，在甘友六和甘友缘没有承认（侦查人员多次讯问两被告人，却就是否存有盗窃刘某②50.9万元的事实从未讯问过两被告人）的情形下，黄志华的供述是不可信的，这样的供述完全不排除正如黄志华在庭审中所供述那样，即在侦查人员威胁下违背自己意愿在已经做好的讯问笔录上签名而已。2、本案中甘友六总共购买两次手机木马病毒程序，第一次是2015年5月18日，第二次是2015年6月27日，每次所购买的木马病毒的使用期限仅为一个月，超出一个月后，该木马病毒将会被关闭，无法再利用该木马病毒程序进行作案。这是本案查明的事实。2015年6月16日14时，甘友六他们虽然获取了刘某②的个人信息及银行卡信息，但接着因怀疑作案现场附近出现侦查人员便全部离开作案现场，直至2015年6月27日才返回作案现场。返回作案现场后，由于上次购买的木马病毒已经超出一个月的使用期限，无法进行作案，甘友六又再次购买新的木马病毒进行作案。而将刘某②建设银行卡的50.9万元转到快钱支付合作商全民财富，恰恰是甘友六等被告人第一次购买的木马病毒失效的期间，所以甘友六等人是无法将刘某②的银行存款转到全民财富网的。也就是说，甘友六等人根本没有实施盗窃刘某②的50.9万元。3、虽然甘友缘的QQ存有与甘友六关于刘某②信息的聊天记录，但却不能证明刘某②的身份证号码、银行卡号和手机号码被用于在全民财富网上注册账户是甘友六等人所为。因为，根据甘友六的供述，木马病毒是通过QQ方式向不认识的人购买的，所以该木马病毒并不一定为甘友六所独立使用，不排除有多数人在共用这个木马病毒，而刘某②信息正是通过该木马病毒程序泄露的，显然不排除刘某②点击了其他人所发送同样的木马病毒程序所致，并由其他人操作注册账户及转账的。再者，将刘某②的信息在全民财富网上注册后再转账，与本案被告人的一贯做法即利用被害人的银行卡进行网上消费，或者将被害人银行存款通过网银转账方式转到被告人掌握的“吴某”账号里后再转到其他账户提现使用，完全不一样。从中不难看出，被告人的一贯做法完全是将盗窃的钱财掌控在自己手中，符合盗窃犯的犯罪心理，而将刘某②的信息注册到全民财富网是将拟盗窃的钱财掌控在别人的手中，显然与盗窃犯的犯罪主观不符。4、根据刘某②于2015年7月3日到公安机关报案时的询问笔录，清楚得知，刘某②被转账的银行卡在2015年6月16日通过异地POS消费的方式消费99元；通过快线支付清算信息方式消费1元；通过支付方式将1000元转入上海银联的支付服务有限公司，均都不是本案被告人所为。这也印证了，刘某②的信息被泄露不仅是本案被告人所为，而且还有其他人所为。5、根据重庆市公安局渝北区分局于2016年3月21日出具的《情况说明》，证明了刘某②的手机未中木马病毒，进而反证了本案被告人未对刘某②的手机植入木马病毒，这与被告人通过木马病毒获取被害人银行卡的验证码后再通过网银转账做法不一样。因为被告人若不能获取验证码是无法通过网银将被害人手持的银行卡里的存款转走的。综上，通过上述分析，公诉机关指控被告人盗窃刘某②50.9万元，证据十分不足，根据“疑罪从无”的原则，应当对公诉机关该指控不予支持。
被告人甘友缘的辩护人发表如下辩护意见:1、公安机关对甘友缘的讯问笔录违反了“公安机关办理刑事案件程序规定”第198条，剥夺了甘友缘等人的辩解权利。根据法庭调查，公安机关在对甘友缘进行讯问时，除了了解被告人的基本情况如职业、住址之外，从未针对本案指控的犯罪事实进行逐项讯问，并听取记录被告人对罪行发表的自行辩解意见，甘友缘直到收到检察院起诉书之后才知道具体的被指控的犯罪事实。根据“公安机关办理刑事案件程序规定”第198条：侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，并告知犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行可以从轻或者减轻处罚的法律规定，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。但公安机关在讯问过程中却从来没有向甘友缘就多次犯罪情节进行逐项核对，剥夺了甘友缘自行辩解的权利，公安机关办案程序违法，理应对甘友缘从轻、减轻处罚。2、起诉书中指控甘友缘盗窃数额与事实存在出入，应予纠正。（1）第1起盗窃案盗窃金额，被害人陈某①证实被盗窃损失4768.5元，但起诉书却认定5929.11元，多计算1250.61元。（2）第2起盗窃案盗窃金额，被害人阙某证实被盗窃损失7815.9元，但起诉书却认定8813.9元，多计算998元。（3）第3起盗窃案盗窃金额，被害人郑某证实被盗窃损失27515元，但起诉书却认定27531元，多计算16元。（4）第4起盗窃案盗窃金额，被害人尚某证实被盗窃损失10057.9元，但起诉书却认定11060.34元，多计算1002.44元。（5）第10起盗窃案盗窃金额，被害人王某②证实被盗窃损失8000元，但起诉书却认定13999元，多计算5999元。3、起诉书指控的第8起盗窃案件甘友缘根本就不知情，更没有参与，该案件与甘友缘等人无关。起诉书指控甘友缘等人盗窃刘某②建设卡资金50.9万元，该笔钱款因刘某②报案被冻结。但是经过法庭调查，甘友缘从来就不知道刘某②资金被盗的情况，更没有参与盗窃刘某②建设卡的资金，其他被告人也一致否认，公安机关的侦查证据也根本不能证实刘某②资金被盗案与甘友缘等人有关，公诉机关也没有说明甘友缘等人是用哪部电脑、手机用刘某②的信息在全民财富上注册账户然后将刘某②资金往内转账。公安机关在讯问笔录中甚至都没有与甘友缘等人核对该起案件，甘友缘等人在公安机关也从未就该起案件发表供述和辩解意见。因此，该起盗窃案件完全与甘友缘等人无关，应予纠正。4、甘友缘自愿认罪，无犯罪前科，应当从轻、减轻处罚。尽管公安机关的讯问材料存在违法行为，尽管起诉书指控甘友缘的盗窃数额存在出入，但甘友缘在开庭时积极配合法庭调查，如实地供述了自己的犯罪事实，并当庭表示自愿认罪，以期得到法庭的宽大处理。
被告人甘友肆的辩护人除了对公诉机关指控甘友肆4人盗窃刘某②50.9万元犯罪事实有异议外，对指控的其他盗窃、诈骗事实无异议，发表如下辩护意见:1、甘友肆虽然被动归案，但对自己的犯罪深感后悔，认罪悔罪，全面如实供述了自己的犯罪行为，对作案手段和经过做了详细的交代，有助于公安机关对本案事实的查明，结合在共同犯罪中只起了次要或辅助作用是从犯的客观情节，应当对其从轻、减轻处罚。2、甘友肆身为残疾人，案发前无工作无经济来源，本次犯罪也是受甘友六等人的影响，才走上了犯罪道路，其主观恶意不深，应从轻处罚。
被告人黄志华的辩护人除了对公诉机关指控黄志华4人盗窃刘某②50.9万元犯罪事实有异议外，对指控的其他盗窃、诈骗事实无异议，发表如下辩护意见:1、在整个犯罪活动中黄志华不是犯意的提起者和犯罪活动的组织者，犯罪所用的工具即电脑、手机和银行卡均不是其提供的。在犯罪活动中也仅仅是协助发信息，所起的作用相对较小，应认定为从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。2、黄志华在本案中获利不多，主观恶意不大，在归案后如实交代自己的犯罪事实，认罪态度好，庭审中有悔罪表现，依法可以从轻或减轻处罚。
关于被告人甘友缘及其辩护人提出起诉书中指控甘友缘盗窃数额与事实存在出入的意见，经查，陈某①的农业银行卡交易明细账单上显示，从2015年5月22日至25日，陈某①的银行卡共被网上刷卡消费6029.01元，后于5月27日退款1349.5元；阙某第一次到公安机关报案称农业银行卡被盗刷7815.9元，过后发现工商银行卡也被盗刷998元故第二次到公安机关报案，并有农业银行卡交易明细清单、工商银行借记卡账户历史明细清单及手机短信为佐证；根据郑某的报案笔录、工商银行借记卡账户历史明细清单及转账汇款凭证，郑某银行卡实际转账损失27515元，另被银行收取了16元手续费；尚某的报案笔录及建设银行卡客户交易查询单上显示，2015年6月5日有4笔网上消费共计11060.34元不是尚某本人消费的，后有一笔消费1002.44元通过银行退了回来；王某②于2015年7月6日第1次到公安机关报案时,只发现银行卡于7月2日至5日共被他人转走8000元,后来又发现银行卡还于6月29日至7月1日共被他人转走5999元，故在11月10日第2次向公安机关报案，并有其的工商银行借记卡账户历史明细清单和吴某的牡丹灵通卡账户历史明细清单为佐证。根据以上查明的事实，本院确认，陈某①被盗窃案盗窃数额为6029.01元；阙某被盗窃案盗窃数额为8813.9元；郑某被盗窃案盗窃数额为27515元，另被银行收取的16元手续费不属被告人行为对被害人直接造成的经济损失，不宜认定为盗窃数额；尚某被盗窃案盗窃数额为11060.34元；王某②被盗窃案盗窃数额为13999元。至于陈某①银行卡损失6029.01元后被退款1349.5元，尚某银行卡损失11060.34元后通过银行退回1002.44元，以及被告人甘友缘及辩护人没有提出异议的张某①被盗窃案张某①银行卡损失17622.91元后通过银行追回1836.5元，其中被害人银行卡损失的数额均为被告人甘友六4人通过不法手段已获得的非法利益，故全部认定为甘友六4人的盗窃数额，不管后来被部分退回或追回，只不过退回或追回的数额不能再向甘友六4人追缴。
关于公诉机关指控甘友六4人盗窃刘某②建设银行卡内存款50.9万元犯罪事实能否成立的问题,正如甘友六的辩护人所言,公诉机关认定的证据仅是黄志华于2016年4月11日的供述以及甘友六曾于2015年6月16日14时10分将刘某②的银行卡号、手机号信息通过QQ发送到甘友缘的QQ。从本案共同犯罪中黄志华所起的仅是向他人手机发送木马病毒链接短信作用来看，在甘友六和甘友缘一直没有供述该起盗窃案的情形下，黄志华的这次供述而且是就该起盗窃案唯一的一次供述可信度不强，并且另一个与黄志华起相同作用的被告人甘友肆的供述中也一直没有谈及该起犯罪事实；甘友六4人虽然获取了刘某②的相关信息，但并不能因此就得出刘某②的相关信息被用于在全民财富上注册账户就是甘友六4人所为唯一结论，因为甘友六4人使用的木马病毒是通过QQ购买的，并不一定只有甘友六4人使用，有可能是刘某②点击了其他嫌疑人购买发送同样的木马病毒程序导致信息泄露，并由其他嫌疑人注册账户及转账。还有，利用刘某②的信息在全民财富上注册账户后再往里转款，与甘友六4人在本案中其他盗窃案的作案手法不一致,特别是刘某②于2015年7月3日在报案笔录中陈述到，其于当日凌晨2点多钟的时候，听到手机短信一直在响，收到了95533、全民财富、新浪微博钱包发来的短信，感觉银行卡有问题了，就赶紧挂失。这又与甘友六4人作案时利用后台手机拦截,使被害人手机收不到银行短信或登录验证码,然后在被害人没有察觉符合盗窃罪构成特征的情形下,将被害人银行卡存款秘密转走或消费作案手法不相同。综上，公诉机关指控甘友六4人盗窃刘某②建设银行卡内存款50.9万元犯罪事实，没有直接证据,提交的证据不具有唯一性、排他性，存在诸多疑点，达不到确实、充分的证明标准,在被告人一直否认的情况下，不能作为对被告人定罪的依据,对该指控不予支持。四被告人及辩护人对该指控的辩解、辩护意见理由充足，依据合理，予以采纳。
本院认为，被告人甘友六、甘友缘、甘友肆、黄志华以非法占有为目的，通过非法获得被害人的名字、身份证号、银行卡号等信息然后在网上秘密使用被害人银行卡进行消费、购物、转账的方法，使被害人银行卡存款损失自己获得非法利益共计230815.96元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人甘友六、甘友缘、甘友肆、黄志华以非法占有为目的，通过冒充他人手机号码向被冒充的人的关系人发送欺诈短信的方法，骗得被害人钱款共计192469元，数额巨大，其行为又已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人甘友六、甘友缘、甘友肆、黄志华犯盗窃罪和诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，适用法律正确，予以支持，但四被告人盗窃的数额应为本院查实的230815.96元。本案中，被告人甘友六和甘友缘是犯意提起者,合资购买了作案工具，甘友六负责购买木马病毒,甘友缘负责解压木马病毒链接,然后发给由二人雇用来的被告人甘友肆和黄志华用于向他人手机发送木马病毒链接短信实施作案,获得赃款后,由甘友六和甘友缘各分得四成,甘友肆和黄志华各分得一成,故甘友六和甘友缘在共同犯罪中起主要作用系主犯,甘友肆和黄志华起次要作用系从犯,对甘友肆和黄志华应当从轻处罚；四被告人到案后,对作案手段和经过以及各自分工做了详细的交代，对公安机关侦破案件起到了一定作用，并且在本院送达起诉书时和庭审中对经审理查明的每起犯罪事实都不持异议，虽然从讯问笔录看在侦查阶段没有如实供述经审理查明的大部分犯罪事实，但这主要是由于侦查人员的讯问方式欠缺，对经审理查明的每起犯罪事实在发现时没有逐一向被告人讯问，让其辩解、核对、详细交代，被告人直到接到本院送达的起诉书时才知道具体的被指控的犯罪事实，没有得到在侦查阶段如实供述自己的全部罪行的机会。因此，本着有利于被告人的原则，结合四被告人庭审中的认罪态度，可以认定四被告人具有如实供述自己的罪行的情节，对被告人甘友六和甘友缘依法可以从轻处罚，对被告人甘友肆和黄志华在认定为从犯依法应当从轻处罚后还可以在此基础上依法从轻处罚。故对辩护人另辩护称甘友肆、黄志华在共同犯罪中只起辅助作用是从犯，应当从轻处罚，以及四被告人在归案后如实交代自己的犯罪事实，认罪态度好，庭审中有悔罪表现，依法可以从轻处罚的辩护意见予以采纳。同时，考虑到甘友肆系3级肢体残疾人，对其的从轻处罚幅度可酌情放宽。综上，为严肃国法，保护公民财产权利不受侵犯，严厉打击通过电信实施的盗窃、诈骗等犯罪行为，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款和第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人甘友六犯盗窃罪，判处有期徒刑八年一个月，并处罚金10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年七个月，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一五年七月六日起至二O二七年二月五日止；罚金限于本判决生效后，十日内一次性缴纳。）
二、被告人甘友缘犯盗窃罪，判处有期徒刑八年一个月，并处罚金10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年七个月，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一五年七月六日起至二O二七年二月五日止；罚金限于本判决生效后，十日内一次性缴纳。）
三、被告人黄志华犯盗窃罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金5000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年十一个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一五年七月六日起至二O二二年六月五日止；罚金限于本判决生效后，十日内一次性缴纳。）
四、被告人甘友肆犯盗窃罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金5000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一五年七月六日起至二O二一年十月五日止；罚金限于本判决生效后，十日内一次性缴纳。）
五、公安机关扣押的作案工具手提电脑6台、手机15部、银行卡9张等（详见随案移送赃证款物品清单），予以没收；扣押的现金2930元及银行卡内的存款（金额以银行查询为准）返还给被害人。
六、追缴被告人甘友六、甘友缘、黄志华、甘友肆作案所得赃款（已追回的数额除外）返还给各被害人，其中陈某①4679.51元、阙某8813.9元、郑某27515元、尚某10057.9元、陈某②54291.01元、窦某30439.68元、满某25099元、王某①5949.11元、王某②13999元、陈某③29997元、张某①15786.41元、李某30000元、白某150000元、温某12469元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省第一中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蓝汉军
人民陪审员 吉 明
人民陪审员 林维旺
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 陈志英
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以','2018-09-28
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第二百六十二条罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。[ly]
被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。[ly]\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国刑法（1997年）》\',Items:[{法条名称:\'第七十八条第二款\',法条内容:\'
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：[ly] （一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；[ly]
（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；[ly]
（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。[ly]\'},{法条名称:\'第七十八条第一款\',法条内容:\'
第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：[ly]
（一）阻止他人重大犯罪活动的；[ly] （二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；[ly] （三）有发明创造或者重大技术革新的；[ly]
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；[ly] （五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；[ly] （六）对国家和社会有其他重大贡献的。[ly]
减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。[ly]\'}]}]};if
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