广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法民四终字第87号
上诉人（一审原告）：温州万通航道工程有限公司。住所地：浙江省温州市黎明东路**号。
法定代表人：吴笑丹，该公司清算组负责人。
委托代理人：李兆良，广东华瀚律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：广东金东海集团有限公司。住所地：广东省汕头市金环南路。
法定代表人：周壬旭，该公司董事长。
委托代理人：郑成杰，广东嘉格律师事务所律师。
上诉人温州万通航道工程有限公司（下称万通公司）与上诉人广东金东海集团有限公司（下称金东海公司）采砂、供砂合同纠纷一案，双方均不服广州海事法院（2011）广海法初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭受理了本案。万通公司清算组负责人吴笑丹、委托代理人李兆良，金东海公司委托代理人郑成杰参加了二审法庭调查，本案现已审理终结。
万通公司于一审时诉称：2007年12月10日，金东海公司称其中标深圳机场飞行区扩建陆域形成及软基化理工程项目需要用砂，因万通公司自有采砂船，但在广东海域没有采砂证和海域使用证，故双方协商由金东海公司提供上述两证给万通公司，在其允许海域内采砂，所采砂必须供应金东海公司所中标的深圳机场项目并限定价格19.5元／立方。双方约定万通公司向金东海公司支付定金100万元，每月底支付资源费208.33万元。协议签订后，万通公司即支付给金东海公司定金100万元，万通公司进场采砂。由于该海域属于水利和海洋两部门共同管辖的河道和海域，但金东海公司仅提供采砂证，没有提供海域使用权证，导致万通公司采砂受到重大影响。截止2008年6月，按金东海公司单方计价砂款为461.15万元，而实际款项应为723.43万元。后由于海洋局频繁管理，导致万通公司无法采砂，为此，双方协商如何办理海域使用权证，万通公司支付办证费用20万元。该证经审批办下后，金东海公司的采砂证到期又没有审批。后由于合作协议到期，万通公司要求金东海公司办齐两证继续给万通公司经营，但金东海公司以万通公司拖欠其资源费而不允许万通公司继续经营采砂。从2009年4月开始，万通公司多次要求金东海公司给予继续采砂弥补前期损失，但金东海公司以各种理由搪塞，致使万通公司破产，无法经营。后万通公司调查发现金东海公司根本没有中标深圳机场项目，把万通公司每月支付其资源费208.33万元作为金东海公司保底包赚的理由，且限定砂价不公平条款。由于金东海公司的欺诈、证件的不齐全、合作协议本身不公平和合同基础不存在，导致万通公司无法采砂造成重大损失，应由金东海公司承担。请求判令：一金东海公司返还万通公司支付的定金100万元，砂款723.43万元，并赔偿万通公司违约损失520万元，共计1343.43万元；二本案诉讼费用由金东海公司承担。后万通公司变更诉讼请求第一项为：判令金东海公司返还、支付、赔偿万通公司2706.88535万元（其中返还定金100万元、办理海域使用权证20万元，支付砂款723.43万元，赔偿损失1863.45665万元）及利息（从2009年1月12日起至金东海公司付清款项之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）。2011年6月30日，万通公司自动撤回请求金东海公司赔偿船舶租金600万元、运费30.8115万元、设备及机物料163.74897万元、办公费56.19988万元的请求，诉讼请求第一项由请求赔偿2706.88535万元及利息变更为请求赔偿1856.125万元（其中返还定金100万元、办理海域使用权证20万元，支付砂款723.43万元，赔偿损失1012.695万元）及利息（从2009年3月15日起至金东海公司付清款项之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
金东海公司于一审时辩称：协议签订后，万通公司未全面履行合同义务，应承担相应后果和责任，万通公司诉请金东海公司承担责任无事实和法律依据；万通公司尚结欠金东海公司巨额款项，其请求金东海公司返还定金及砂款缺乏依据；万通公司供砂发生在2008年6月之前，其起诉超过诉讼时效，已丧失胜诉权；万通公司诉讼主体不适格；请求驳回万通公司的诉讼请求。
一审法院查明：2007年12月10日，万通公司与金东海公司签订一份《合作协议》，约定：双方在珠江口矶石水道砂场金东海公司采砂证范围内进行海上采砂和销售；合作期限自2008年1月12日至2009年1月11日；合作期限内万通公司向金东海公司上缴固定资源费2500万元，该费用没有任何理由增加或减少；合作协议签字生效后3日内万通公司向金东海公司支付定金100万元；砂的供应价按19.5元／立方计算，当市场砂价28元／立方时，砂的供应价不作调整，当市场砂价超出28元／立方时，砂的供应价=19.5元／立方＋（市场砂价-28元／立方）×20%，当市场砂价低于28元／立方时，砂的供应价=19.5元／立方-（28元／立方-
市场砂价）×20%；万通公司供给金东海公司的深圳机场工程施工用砂、吹填砂，开工日期2008年1月15日；万通公司未按本协议约定时间和数量给金东海公司供应砂、吹填砂，视为万通公司违约；如一方违约，造成本协议不能履行或不能完全履约时，另一方有权单方解除协议；违约一方赔偿对方的违约金，如属于双方违约，由双方承担各自的违约责任；违约金500万元；双方还对其他内容进行约定。协议签订后，金东海公司将2007年4月27日广东省水利厅颁发的河道采砂许可证提供给万通公司，采砂期限自2007年5月7日至2008年5月6日。2007年7月17日，深圳市海事局向金东海公司颁发水上水下施工作业许可证，准许金东海公司于2007年7月18日至2008年5月6日在核准水域进行矶石水道采砂作业。2008年1月2日，万通公司向金东海公司支付定金50万元。2008年1月11日，万通公司再次向金东海公司支付定金50万元。后万通公司组织船舶进场采砂。2008年1月15日，万通公司开始向金东海公司供砂。
2008年1月26日，金东海公司以书面形式告知万通公司：深圳机场工程的业主和监理对万通公司的吹填砂管线和设备进场缓慢感到不满意，金东海公司无奈将场地临时道路和隔堤采取陆运填砂施工。2008年3月26日，金东海公司发函告知万通公司：深圳机场工程的业主和监理责令金东海公司自该日起每日供砂量必须达到8000立方米，因万通公司供砂量不足，金东海公司不得不从其它地方组织来砂。2008年7月18日，金东海公司发函给万通公司：要求万通公司加大供砂力度，同时金东海公司将以30元／立方的单价向福永码头何砂场购砂20000立方米。2008年7月29日，广东国智律师事务所根据金东海公司授权发给万通公司律师函，告知万通公司：立即组织船舶进场施工，保证每日供砂量不少于10000立方米；付清有关款项或提出执行方案。
2008年7月1日，广东省水利厅发出通知，决定暂停珠江河口采砂许可及发证，退回已上报的珠江河口河道采砂申请。2008年7月21日，深圳市水务局发出通知，决定暂停办理包括金东海公司在内的有关单位的采砂申请。
2008年11月28日，万通公司法定代表人吴笑丹向金东海公司汇款20万元。2008年12月1日，国家海洋局向金东海公司颁发海域使用权证书，金东海公司取得珠江口海域海砂开采项目的经营权，期限至2009年12月1日止。
2011年4月19日，深圳市海事局向一审法院出具《复函》称，粤东莞吹0072、粤东莞吹0089、粤东莞吹0122、粤东莞吹0128、粤东莞吹0129等5艘船舶所属的采砂作业公司，在2008年1月至2009年3月曾依法办理过水上水下施工许可证。
2011年11月4日，一审法院对双方所签订《合作协议》的合同效力进行释明，告知双方签订的《合作协议》无效，双方依法可变更诉讼请求，但万通公司没有变更诉讼请求；11月9日，金东海公司变更抗辩理由并要求重新指定举证期限。11月18日，金东海公司向一审法院提出鉴定申请，请求一审法院委托有资质的鉴定机构对如下事项进行鉴定：1、对本案所涉珠江口海域海砂开采项目自2008年1月至2009年3月占有使用造成的用益物权经济损失进行鉴定；2、对在珠江口海域涉案海砂开采项目进行挖砂作业按水工定额所核算的每立方米海砂劳务成本进行鉴定；3、对金东海公司所承建的深圳机场飞行区扩建陆域形成及软基处理工程航站区5标工程中吹填砂垫层和回填砂及堆载砂200万立方米项目在2008年1月至2009年3月期间实际外购海砂费用与以在自有砂场珠江口海域海砂开采项目供砂成本差额所核算的经济损失进行鉴定。12月29日，金东海公司将上述请求事项由鉴定变更为进行核算。2012年1月12日，一审法院摇珠选定广东广信粤诚工程咨询有限公司作为核算机构。6月18日，广东广信粤诚工程咨询有限公司作出广信粤诚工咨字（2012）第064号《报告书》，结论为：1、在合作海域珠江口水道砂场的采砂成本费为2341.2024万元；2、外购砂费用为6878.543471万元；3、成本差额为4537.341071万元。根据《报告书》“单位工程费汇总表”及“分部分项工程量清单计价表”记载，开采海砂劳务成本费共2341.2024万元，包括水下取砂2264万元、税金77.2024万元，其中在“分部分项工程量清单计价表”中又记载，深圳机场施工用砂工程采砂项目水下取砂的综合单价为每立方米11.32元。7月30日，金东海公司提出《报告书》未对上述鉴定申请第1项作出鉴定，要求对第1项进行鉴定。9月14日，金东海公司撤回对第1项进行鉴定的申请。
一审法院另查明：万通公司于2006年9月29日登记成立，2009年1月6日因未参加2007年度企业年检被吊销营业执照，但未注销登记。2010年7月22日，万通公司解散公司并成立清算组。
对双方争议的事实，一审法院认定如下：
一、关于供砂量认定。
万通公司提供了2008年1月-3月23日、3月23日-4月20日的期中计量支付、2008年4月21日-5月25日、5月26日-6月25日的期中估算计量支付、6月25日-7月22日福永码头进砂、5月31日-6月24日海边卸砂点卸砂以证明万通公司供给金东海公司砂量286422.6立方米。金东海公司提出异议认为，万通公司供给金东海公司的砂量没有286422.6立方米，只有171152.6立方米，金东海公司仅对上述证据中有单国龙签名确认的予以认可，没有单国龙签名确认的不予认可。一审法院认为万通公司提供的上述证据中，2008年1月-3月23日、3月23日-4月20日的期中计量支付、2008年4月21日-5月25日、5月26日-6月25日的期中估算计量支付均有单国龙签名确认，金东海公司对有单国龙签名确认的予以认可，因此，该证据应予认定；6月25日-7月22日福永码头进砂、5月31日-6月24日海边卸砂点卸砂虽然没有单国龙签名确认，但有许志宇的签名确认，金东海公司确认许志宇是其项目总工，由于金东海公司没有提供证据证明由谁具体负责该项目，也没有提供证据证明其仅授权给单国龙而没有授权许志宇，故许志宇的确认也应予认定。根据上述证据，认定万通公司的供砂量为：2008年1月份16481立方米、2月份24476.5立方米、3月份（至23日）43656立方米、3月23日至4月20日吴砂场70274.5立方米、3月28日至4月20日何砂场52952立方米、4月21日至5月25日吴砂场81754.6立方米、4月21日至5月25日何砂场29258立方米、5月26日至6月25日吴砂场16720立方米、6月25日至7月22日福永码头进砂26910立方米、5月31日至6月24日海边卸砂6150立方米，共计368632.6立方米，扣减金东海公司垫付3月28日至4月20日何砂场52952立方米及4月21日至5月25日何砂场29258立方米砂款，万通公司实际供砂286422.6立方米。金东海公司主张其垫付82210立方米砂款，应予扣减。因该82210立方米砂款已被扣减，实际没有计入万通公司的供砂，故金东海公司垫付的这部分砂款不应再予扣减。另，金东海公司提出6月至7月的26910立方米及6150立方米砂量，已备注不单独计量。因本案未涉及相关场区砂垫工程量的处理，上述砂量没有包含在该工程量中，故仍应予计量。金东海公司提出万通公司供砂量只有171152.6立方米，不予采信。
二、金东海公司垫付了多少运费。
万通公司提供了供砂计算清单及有关凭证以证明金东海公司垫付运费1020252.35元。金东海公司确认其垫付了该款，同时提出异议，认为上述证据中2008年3月25日的供砂中间计量表载明扣减84613.5立方米砂（单价10.5元）共计888441.75元没有扣减。一审法院认为，双方确认金东海公司垫付运费1020252.35元，应予认定。上述计量表载明扣减运费及砂料堆场上车费888441.75元，故该款应予扣减。综上，认定金东海公司垫付的运费为1908694.1元.
三、吴建忠与陈杰龙的协商行为是否构成表见代理。
2009年4月13日，吴建忠与陈杰龙就合同履行期间的经营费用、供砂款，及费用抵扣后的款项支付进行了协商，并签下一份《与吴建忠协商内容》，记载：1、关于合同期内有采砂许可证的经营期4个月，此期间按原合同单价（即每月208.3万元）计算；有海域使用证的经营期3个月，经营费用每月130万元；2、吴建忠确认承包期内向金东海公司供应的海砂总价款以约460万元计算，该款可以与金东海公司的经营费用抵扣；3、余下的经营费用在谈妥后7日内向金东海公司支付270万元，余款60日内付清。一审庭审中，金东海公司以陈杰龙是其委派参与砂场管理的负责人，陈杰龙受金东海公司委托办理结算，对陈杰龙的行为予以追认；但万通公司以其没有委托吴建忠为由，对该协商内容不予确认。一审法院认为，双方在签订合作协议时，吴建忠代表万通公司与金东海公司签订合同，并在协议上签名；在实际履行合同过程中，万通公司所提供的供砂量计算清单上均载明是吴建忠供砂，表明吴建忠代表万通公司向金东海公司供砂；以上事实表明，从合同签订到实际履行吴建忠均代表万通公司。在合同履行完毕后，吴建忠就结算问题于2009年4月13日与金东海公司代表陈杰龙进行协商，虽然万通公司提出其没有授权给吴建忠，但在万通公司没有明确通知金东海公司吴建忠已经没有代理权、超越代理权或代理权已经终止的情况下，足以使金东海公司有理由相信吴建忠仍然具有代理权，其有权代表万通公司进行协商。因此，吴建忠的行为构成了表见代理，其表见代理行为的法律后果由万通公司承担。吴建忠与陈杰龙的协商内容，是双方当事人的真实意思表示，有吴建忠的签名认可，应予确认。根据协商内容，双方确认：1、万通公司经营金东海公司砂场7个月，其中有采砂许可证的经营期4个月，有海域使用证的经营期3个月；2、万通公司向金东海公司供应的海砂总造价约460万元。
四、万通公司开采海砂的劳务成本
金东海公司提供广东广信粤诚工程咨询有限公司的《报告书》以证明万通公司采砂的劳务成本。万通公司对该《报告书》提出异议认为，该报告的鉴定依据不足，鉴定程序及鉴定结论错误，报告无效。一审法院认为，上述《报告书》的效力应予确认，理由有：该《报告书》是一审法院摇珠选定具有资质的鉴定机构依照法定程序作出的，《报告书》系原件，鉴定结论是鉴定人经审核有关资料、征询意见并参考当地市场价按国家规范计量方法计算得出的，其计算方法和依据没有问题，万通公司提出异议但未能提供相反证据予以反驳和推翻，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，对该《报告书》的证明力予以确认。根据该《报告书》，认定万通公司开采海砂的劳务成本为综合单价每立方米11.32元。
一审法院认为：本案是采砂、供砂合同纠纷。根据案情，本案争议的焦点主要有三个：一、万通公司的主体是否适格；二、合同是否具有法律效力；三、万通公司起诉是否已超过诉讼时效。
一、万通公司是适格的主体。
虽然万通公司以清算组的名义提起诉讼，但万通公司被吊销营业执照后尚没有办理注销登记，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十条“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行”的规定，本案应以万通公司的名义进行诉讼。审理过程中，万通公司清算组申请变更诉讼主体名称为万通公司，符合法律规定，万通公司是本案适格的原告。
二、双方签订的合同不具有法律效力。
本案金东海公司提供的采砂许可证是由广东省水利厅颁发的，根据采砂证记载，采砂许可的地点是珠江口矶石水道砂场。《广东省河道采砂管理条例》第八条规定：河道采砂实行许可制度。河道采砂由县级以上人民政府水行政主管部门分级许可并发放许可证。其他任何部门和单位不得办理河道采砂许可和发证手续。第十八条规定：河道采砂人不得伪造、转让、涂改、出借或者出租河道采砂许可证。该规定表明，采砂权实行行政许可审批制度，采砂权是一种行政许可权利，采砂许可证不得转让。本案中，金东海公司以其已经取得采砂许可证、具有采砂权为由与万通公司签订合作协议，约定双方合作经营珠江口矶石水道砂场，万通公司在金东海公司采砂证范围进行海上采砂和销售。金东海公司不参与经营，也不共担亏损和风险，而是向万通公司收取固定的资源费2500万元。该协议的内容表明，金东海公司让渡其采砂许可权给万通公司，对价就是向万通公司收取一笔固定费用，实质上就是有偿转让采砂许可证。双方以签订合作协议的方式转让采砂许可证，违反了《中华人民共和国行政许可法》第九条“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让”的规定。双方签订的协议名称叫《合作协议》，表面上具有联营性质，但实际上协议的主要内容是采砂许可的转让，是一种以合作联营的合法形式，掩盖买卖许可证的非法目的。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项“以合法形式掩盖非法目的，合同无效”的规定，本案双方签订的《合作协议》应确认无效。因双方应当知道采砂许可证不得转让仍然签订合同，因此造成合同无效双方均存在过错。因《合作协议》无效，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，一审法院于2011年11月4日就本案《合作协议》的效力向双方进行释明，同时告知万通公司可以变更诉讼请求。万通公司没有变更诉讼请求。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，因此，因本案所涉合同无效，双方因该合同取得的财产应当予以返还，并各自承担相应的责任。金东海公司收取万通公司的100万元定金、20万元其他费用，应返还万通公司。万通公司供给金东海公司的砂用于机场建设，已不可能返还，应当折价补偿。鉴于在吴建忠与金东海公司协商内容中，已对海砂的总造价作出结算，故有关砂的总价款应以双方在协商内容中所确认的为依据。由于在吴建忠与金东海公司协商内容中，双方对供应海砂总造价进行了结算，吴建忠确认向金东海公司提供海砂的总造价约460万元，在没有相反证据推翻的情况下，应认定吴建忠确认的460万元即为万通公司供砂的总价款。万通公司主张砂款为723.43万元，超出460万元部分，依据不足，不予支持。虽然双方结算确认万通公司供砂的总价款为460万元，但该供砂款实际包括了万通公司的采砂投入和金东海公司的资源两部分成本及有关利润，对万通公司损失的认定，仅应计算万通公司采砂投入的劳务成本部分，对金东海公司提供资源的部分及有关利润，不应作为万通公司的损失。根据鉴定报告书，万通公司开采海砂投入的劳务成本为每立方米11.32元，上述认定，万通公司共供砂286422.6立方米，其投入的劳务成本为3242303.83元。因此，金东海公司应折价补偿万通公司供砂款3242303.83元。扣除金东海公司垫付的1908694.1元，金东海公司应付万通公司1333609.73元。万通公司请求金东海公司赔偿其他损失10126950元，虽然万通公司提供审计报告以证明其损失，由于该报告是万通公司单方委托审计机构作出的，其主要目的是对有关支出单据原件与复印件是否相符及对财务帐表进行核对审计，而对单据的真实性、合法性、是否可采信及支出是否用于本案项目等问题均未进行分析说明并作出结论，因此，万通公司以该审计报告证明其损失，依据不足，不予采信。此外，万通公司提供证明损失的证据仅表明支出内容及费用多少，但均未载明是用于什么项目，其体现的是万通公司日常运作产生的费用情况，甚至购买香烟、饮料、医疗费用等均包括在内，这些证据不仅无法证明支出有关费用的必要性，更无法证明其费用支出是用于履行本案合同，万通公司因公司经营不善产生的费用，与本案不存在关联性，因此，万通公司请求金东海公司赔偿该损失，依据不充分，不予支持。此外，由于合同无效，万通公司存在过错，即使存在损失，也应由万通公司自己承担。在合同履行完毕后，吴建忠代表万通公司与金东海公司就双方的款项进行了结算，在抵扣相关的款项后，万通公司尚欠金东海公司的费用，因此，金东海公司不认为应向万通公司支付款项，万通公司也没有提供证据证明在起诉前向金东海公司主张权利，其请求金东海公司从2009年3月15日起支付利息，不予支持，故利息应从万通公司起诉之日即2011年1月4日起算。
三、万通公司的请求没有过诉讼时效。
金东海公司提出万通公司供砂发生在2008年6月之前，但在2009年4月13日，双方的代表就合同履行后的问题进行协商，构成了时效中断，万通公司于2011年1月4日提起诉讼，没有超过二年的诉讼时效。金东海公司主张万通公司起诉已超过诉讼时效，缺乏依据，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国行政许可法》第九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、金东海公司返还万通公司定金100万元、其他费用20万元及利息（自2011年1月4日起至生效判决确定的支付之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）；二、金东海公司补偿万通公司供砂款1333609.73元及利息（自2011年1月4日起至生效判决确定的支付之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）；三、驳回万通公司的其他诉讼请求。一审案件受理费133168元，由万通公司负担114991元，金东海公司负担18177元。万通公司预交了受理费144206元，一审法院应退还29215元，金东海公司应于生效判决送达之日起十日内向一审法院支付其所负担的受理费。以上给付金钱义务，应于生效判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
万通公司不服一审判决，依法向本院提出上诉，请求维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三项，改判金东海公司支付万通公司供砂款7234287元人民币、赔偿万通公司损失10126950元人民币及其利息；并由金东海公司承担本案一、二审诉讼费。主要理由为：一、一审判决没有引述万通公司已经修改的起诉的“事实和理由”，导致判决书中概括的万通公司的起诉意见错误。二、一审判决没有查清以下案件事实：1、《矿产资源法》第三条第三款和《海域使用权管理办法》第三条第二款规定，开采海砂必须要有探矿权证、采矿权证和海域使用权证，然而，金东海公司并没有为万通公司办理上述三证，万通公司无法在金东海公司所谓的水域开采海砂，一审认定万通公司“组织船舶进场采砂”错误。2、一审采信深圳市海事局《复函》所称，粤东莞吹0072、粤东莞吹0089、粤东莞吹0122、粤东莞吹0128、粤东莞吹0129曾依法办理过水上水下施工许可证，但上述五艘船舶究竟属于哪个采砂作业公司一审未予查清。从金东海公司在案号（2011）广海法初字210号案提供的证据七
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施工作业许可证（深海事准字（2007）第043号）看，《水上水下施工作业许可证》的被许可人是金东海公司，不是万通公司。没有任何证据证明万通公司被许可在矾石水道进行采砂作业。一审的认定正好说明金东海公司被许可在矾石水道采砂。3、《报告书（初稿）》认为的采砂综合单价是每立方米24.21元，而在《报告书》终稿时，鉴定机构却按金东海公司的要求将采砂综合单价改为每立方米11.32元。对此，鉴定机构在《对原告（指金东海公司）反馈意见的答复》已有说明，可见该报告完全是不客观公正的，一审确认广信粤诚工咨字（2012）第064号《报告书》的内容有效，认定万通公司开采海砂的劳务成本为综合单价每立方米11.32元错误。4、2008年3月25日的供砂中间计量表载明砂价按21元／立方米计算，已经扣减运费10.5元／立方米，如果不扣减运费，则砂价是31.5元／立方米。万通公司在计算84613.5立方米砂款时，是在已经扣减运费10.5元／立方米后，按21元／立方米计算的，因此不存在再扣减运费10.5元／立方米的问题。一审再扣减84613.5立方米砂运费888441.75元是错误的。因此，金东海公司垫付的运费是1020252.35元，不是1908694.1元。5、《与吴建忠协商内容》是无效的，一审认定吴建忠与陈龙杰的协商行为构成表见代理错误。从时间上看，该内容的签字时间在《合作协议》终止后，吴建忠不能在《合作协议》终止后仍代表万通公司。另一个陈姓人士也没有金东海公司的授权，也不能代表金东海公司。吴建忠在上述证据中是以其个人名义签字，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，不具备表见代理的基本条件。另外，吴建忠的相对人是一个陈姓人士，不是金东海公司，因此金东海公司无权以相对人身份面对吴建忠，更不可能将吴建忠个人的行为作为万通公司的行为。就协商内容看，该协商内容并没有说万通公司在金东海公司所谓的砂场开采海砂，不存在所谓有采砂证的经营期和海域使用证的经营期的问题。所谓海砂总造价约460万元，只是一个大约的数字，最后应该以实际供应海砂的金额为准。6、金东海公司应支付万通公司的砂款7234287元是其在《期中计量支付》中确认的砂款，应予支持。万通公司供应给金东海公司的海砂是从他人手里购买的，不存在利用金东海公司资源获得利润的问题。即使按照广东广信粤诚工程咨询有限公司的《报告书》内容，开采海砂投入的劳务成本是每立方米11.32元，但海砂是要从海上运到岸上堆场的，海上采砂点到岸上的距离如果按照7.675公里计算，理论上万通公司供应海砂（购买他人的海砂）的成本价格是24.21元／立方米，再扣减金东海公司垫付的一些运费，就构成万通公司理论上的供砂款。因此，万通公司供应286422.6立方米海砂的价款是：5914038.796元（286422.6立方米x24.21元／立方米-1020252.35元），不是一审判决所谓的1333609.73元。7、由于金东海公司采取诈骗的手法诱骗万通公司与其合作采砂，万通公司组织大量的人力、物力准备采砂，因不能采砂而购买海砂供应给金东海公司，万通公司因此遭受了巨额经济损失，金东海公司作为有严重过错的一方，应该予以赔偿。为证明损失存在，万通公司一审提供了相应的证据，包括万通公司为履行《合作协议》而应收未收的购砂款、柴油费用、船舶租金（包括已付、应付未付等）、运费、设备及机物料、办公费、工资及生活费等的原始会计记账凭证及所附原始支出单据24本，与之相对应的复印件18本，足以证明万通公司为履行《合作协议》而投入25868853.5元，扣除金东海公司应付的砂款7234287元，损失计18634566.5元。由于万通公司经济困难，故将该损失请求降为10126950元。上述证据均有财务原始凭证可供核对，并经万通公司委托的永嘉海天会计师事务所进行审计。金东海公司在一审庭审时并没有对每份证据的真实性、合法性、关联性进行质证，是其放弃质证的权利。一审法院本应依法采纳万通公司提供的证据，然而一审判决却认为这些证据不仅无法证明支出有关费用的必要性，更无法证明其费用支出是用于履行本合同，是十分错误的。8、根据《合作协议》第六条第4项的约定，万通公司直至起诉时才知道金东海公司已经收取了工程款及自己的权利受到损害，此时诉讼时效才能开始起算。一审判决关于本案未过诉讼时效的结论正确，但理由错误。三、一审判决虽然适用了《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，但却将“有过错的一方应该赔偿对方因此受到的损失”改为“各自承担损失”，得出的金东海公司不赔偿万通公司实际损失的结论，明显违反了上述法律规定。故一审判决适用法律部分错误，依法应予纠正。
金东海公司不服一审判决，依法向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回万通公司的诉讼请求，并由万通公司承担本案一、二审诉讼费用。主要理由为：一、本案《合作协议》合法有效，一审法院以《合作协议》系有偿转让行政许可并认定合同无效是错误的，应予纠正。1、金东海公司从2006年6月开始取得《合作协议》中的海砂开采项目相关权属，一直享有占有、使用和收益的权利。因行政管理体制的原因，该海砂项目先由广东省水利厅颁发《河道采砂许可证》，后由国家海洋局根据《中华人民共和国海域使用管理法》颁发了《海域使用权证书》，项目名称明确为珠江口海域海砂开采项目，项目性质为经营性，用海方式为海砂开采，核准用海时间自2008年1月开始。2、本案《合作协议》的标的物为物权而非行政许可，金东海公司先后持有的《河道采砂许可证》、《海域使用权证书》为海砂开采项目的物权证书，金东海公司通过行政许可取得该物权后，与万通公司就该物权的合作进行协商所签订的《合作协议》，并没有违反《中华人民共和国行政许可法》第九条和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项的规定，应认定为有效。3、根据我国物权法的相关规定，海域使用权与采矿权为不同的物权，同一标的物不可能同时既是海域使用权，又是采矿权。因此，本案所争议的标的物为海域使用权，属于用益物权。金东海公司对本案所争议的标的物依法享有占有、使用和收益的权利。《海域使用管理法》第二十七条也明确规定，海域使用权可以依法转让，金东海公司享有以合适的方式使用该海砂开采项目的权利，也享有收取相应收益的权利。4、《合作协议》的内容包括海砂开采项目和向深圳机场项目供砂两部分内容，但主要是金东海公司就海域使用权的使用与收益的方式进行约定，而对海域使用权的使用与收益法律已有明确规定。因此，《合作协议》是双方的真实意思表示，内容并不违反法律的规定，对双方都有法律约束力。二、一审判决认定金东海公司与万通公司于2009年4月13日所进行的结算是双方的真实意思表示，但却未依据结算结果作出判决错误。金东海公司在合同期限内向有关部门缴纳的费用达6416430元，因万通公司的责任致金东海公司未能供砂的经济损失高达45373410.71元。在最终结算中，金东海公司已作了巨大的让步，双方同意万通公司最终应付的费用合计为人民币1433.2万元。双方并在该结算内容中明确是赔偿金东海公司的“经营费用”。鉴于双方在结算中的债权债务抵销后，万通公司尚欠金东海公司款项，故万通公司所主张的诉讼请求不能成立，应予驳回。三、一审判决认定金东海公司的实际投入金额及直接经济损失严重失实。金东海公司在《合作协议》签订前及履行期间投入了大量的人力与资金，包括垫付砂款、运费和缴纳海域使用相关费用，一审判决只查明金东海公司垫付的运费，对于砂款并未查明，供砂量核算也有误。实际上，万通公司供砂量仅为171152.6立方米，金东海公司所垫付的砂款金额为2661763元，并已实际支付。金东海公司在合同履行期间所缴纳的海域使用费用等费用，以及投入大量运营费用均为履行合同所必然发生的费用，应在案件审理中一并结算。由于万通公司无法依据《合作协议》提供深圳机场施工用砂，造成金东海公司的经济损失为45373410.71元。四、万通公司的诉讼请求因怠于行使诉权也超过诉讼时效，一审判决认定没有超过诉讼时效缺乏根据。万通公司供砂发生在2008年6月之前，双方在每个月的供砂中都有进行结算，并确定应付金额。且万通公司否认在2009年4月13日有主张过权利。因此，即便万通公司所述的供砂量是事实，也因已超过诉讼时效而丧失胜诉权，不受应到法律保护。五、在程序上，本案诉讼的提起、开庭举证质证均以万通公司清算组的名义进行，如果原告的主体不适格，应根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百三十九条的规定，裁定驳回起诉。本案并非在诉讼过程中因事实变更或法律调整而需变更诉讼主体的情形，故本案在判决前直接变更诉讼主体缺乏依据，且金东海公司在一审判决前对变更主体一事并不知情。
万通公司于二审时答辩称，金东海公司的上诉无任何事实和法律依据，依法应予驳回。一、金东海公司故意歪曲《合作协议》的项目名称，将“海上采砂和销售”歪曲为“海砂开采海域使用权”，完全错误。《合作协议》的项目名称是“海上采砂和销售”，不是“海砂开采海域使用权”，海上采砂必须具备海域使用权证、探矿权证、采矿权证这“三证”，否则就是非法采砂，金东海公司所谓只要有《河道采砂许可证》或《海域使用权证书》就可以采砂是完全错误的。金东海公司的《河道采砂许可证》的被许可人是其自己，不是万通公司。采砂期限为2007年5月7日至2008年5月6日，采砂作业工具是“江海浚01”，海域使用权必须由持证人自己使用，如需变更，必须依法进行，万通公司即使获得《海域使用权证书》，也不能开采海砂。二、本案的核心是万通公司不能开采海砂，根源是金东海公司违约没有为万通公司办理好开采海砂所需的海域使用权证、探矿权证、采矿权证，并造成万通公司巨大损失。所谓的《与吴建忠协商内容》，是无效的，根本不能约束万通公司。三、金东海公司所谓垫付砂款2661763元的说法完全错误，所谓的缴纳海域使用费等完全是金东海公司自己的事，与万通公司没有任何关系，金东海公司所谓的经济损失不存在，与万通公司也没有任何关系。四、万通公司的诉讼请求没有超过诉讼时效的规定。金东海公司一直没有将工程款的收取情况告知万通公司，构成诉讼时效中断，万能公司直至起诉前才得知自己的权利受到损害，故诉讼时效应从起诉时起算。五、万通公司是适格的主体，变更只是名义上的变更，并不改变万通公司向金东海公司提起诉讼请求的实质，金东海公司纠缠这一程序上的问题，不仅错误，而且没有任何意义。
金东海公司于二审时答辩称，一、万通公司自2008年1月至2009年3月份实际占有、使用金东海公司位于珠江口矶石水道指定海域海砂开采项目并获取收益，万通公司上诉称无法开采海砂不是事实。二、金东海公司与万通公司在2009年4月13日所进行的结算是双方在合同终止后充分协商的结果，对双方具有法律约束力。万通公司上诉称《与吴建忠协商内容》无效是错误的。三、万通公司在双方结算后结欠金东海公司巨额款项，其上诉称应支付其款项及赔偿经济损失均缺乏根据。四、万通公司所诉请款项因怠于行使诉权已超过诉讼时效，其诉称诉讼时效在起诉时才开始起算缺乏依据。请求全面查明本案相关事实，依法撤销一审判决，驳回万通公司的上诉请求。
一审查明的双方签订合同及万通公司向金东海公司供砂的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审判决查明的该部分事实予以确认。一审判决认定万通公司实际的供砂量为286422.6立方米，金东海公司上诉认为其中包括了其垫付的砂款2661763元部分的砂量，因金东海公司并没有提供充分的证据证明，故金东海公司的该项主张没有事实依据，本院不予采纳。一审判决认定金东海公司垫付了1908694.1元运费，万通公司上诉提出2008年3月25日的供砂计量表载明的84613.5立方米的砂在计算砂款时，并没有计算运费在内，故不存在再扣减888441.75元运费（按单价10.5元／立方米）的问题。根据万通公司一审提交的供砂量计量表，在砂的计量单价一栏中均未注明是否包括运费单价在内，但金东海公司垫付的运费则会单独注明在扣减费用一栏，证实金东海公司是按计量表中确认的单价和砂量支付砂款，并不承担砂的运费，而其单独支付的部分运费则应当在万通公司收取的砂款中予以扣除。据此，万通公司认为不应扣除金东海公司垫付的运费888441.75元的理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定万通公司的供砂量和金东海公司垫付的运费数额正确，本院予以确认。
本院认为：
万通公司和金东海公司在履行双方之间签订的海上采砂、供砂合同过程中产生本案纠纷，故本案为采砂、供砂合同纠纷。根据双方的上诉和答辩意见，本院将本案争议的焦点问题归纳为：一、万通公司的诉讼主体资格问题；二、吴建忠的行为是否构成表见代理的问题；三、本案的诉讼时效问题；四、本案合同的效力问题；五、万通公司主张的损失及是否应当由金东海公司承担问题。
关于焦点问题一。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十条第一款关于“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行”和第二款关于“公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼”的规定，本案万通公司被吊销营业执照后尚未办理注销登记，本应以万通公司的名义进行诉讼。一审时万通公司虽以清算组的名义提起本案诉讼，但由于清算组对外代表万通公司，清算组在本案中的权利义务亦归属于万通公司，故一审法院在审理过程中直接将诉讼主体名称变更为万通公司符合上述法律规定，金东海公司上诉认为一审法院变更诉讼主体名称缺乏依据的主张不能成立，本院不予支持。
关于焦点问题二。关于吴建忠与金东海公司的员工陈杰龙签订的《与吴建忠协商内容》的有效性，万通公司虽不予认可，但由于吴建忠曾代表万通公同签订本案合同，又多次代表万通公司向金东海公司供砂，本案现有证据也不足以证明万通公司是否曾就吴建忠的代理权情况通知过金东海公司，故金东海公司有理由相信吴建忠仍然有权代表万通公司处理合同结算问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，一审判决认定吴建忠的行为构成表见代理正确，本院予以支持。万通公司上诉主张上述协商内容无效的理由不充分，依法应予驳回。
关于焦点问题三。万通公司和金东海公司在《合作协议》中约定的合同履行期限是到2009年1月11日止，本案是因双方履行该合同而产生的纠纷，故万通公司于2011年1月4日提起本案诉讼并没有超过《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的二年诉讼时效。另外，2009年4月13日，吴建忠与金东海公司的员工陈杰龙签订的协商内容也证明双方于上述时间就合同的结算问题进行过协商，故金东海公司上诉时以万通公司供砂行为发生在2008年6月之前为由，主张万通公司的起诉已超过诉讼时效缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点问题四。金东海公司和万通公司于2007年12月10日签订的合同虽然名为《合作协议》，但内容却是关于金东海公司同意万通公司在金东海公司已经取得的河道采砂许可证范围内，即珠江口虎门矾石水道进行河道采砂，并将采到的砂销售给金东海公司；金东海公司并不实际参与采砂业务，也不承担该业务的亏损和风险，只是向万通公司收取采砂的资源费和向万通公司支付砂款。故该合作协议实际上是金东海公司有偿出借河道采砂许可证给万通公司采砂、供砂，参照《广东省河道采砂管理条例》第八条关于“河道采砂实行许可制度。河道采砂由县级以上人民政府水行政主管部门分级许可并发放许可证。其他任何部门和单位不得办理河道采砂许可和发证手续”的规定和第十八条第（四）项关于河道采砂人“不得伪造、转让、涂改、出借或者出租河道采砂许可证”的规定，双方以签订合作协议的方式出借河道采砂许可证，违反了《中华人民共和国行政许可法》第九条关于“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项“以合法形式掩盖非法目的，合同无效”的规定，双方签订的合作协议以合作联营的合法形式，掩盖有偿出借河道采砂许可证的非法目的，应认定为无效。一审判决认定本案合同无效正确，应予维持，金东海公司上诉认为本案合同有效的理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点问题五。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案双方当事人明知本案合同名为合作协议，实为有偿出借河道采砂许可证进行采砂、供砂的合同，却仍然签订并实际履行该合同，均存在过错，应各自承担相应的责任。万通公司上诉认为金东海公司的过错更严重，并没有相应的证据佐证，故其主张金东海公司应当赔偿其因履行合同而带来的经济损失没有事实和法律依据，本院不予支持。但是，对于金东海公司因该合同从万通公司处取得的100万元定金和20万元其他费用，金东海公司应依法返还给万通公司。另外，万通公司供给金东海公司的砂已经实际用于机场建设，已无可能返还，故应当折价补偿。至于如何折价补偿砂款的问题。一审法院委托广东广信粤诚工程咨询有限公司所进行的鉴定是针对“深圳机场飞行区扩建陆域形成及软基处理工程航站区5标的供砂成本”，并不是直接针对万通公司实际投入的采砂劳务成本。在计算采砂成本时，该鉴定报告在“计价依据”一项称，采砂成本是采用《沿海港口水工建筑工程定额（2004）》，机械费、材料费参考深圳地区2008年1月-2009年1月信息价及市场价计算，而外购砂计价也是参考深圳地区2008年1月-2009年1月信息价及市场价计算，但从该鉴定报告所附的综合单价分析表可以看出，采砂的劳务成本包含的各项费用均是采用直接列举的方式，并没有附上任何实际支出的原始票据或深圳地区市场价的相关资料作为依据。据一审出庭接受质询的鉴定人员称，综合单价分析表中的数字是根据国家定额数据和深圳地区的市场价确定，并没有看过原始单据。因此，上述鉴定报告的内容并不是针对万通公司实际支出的采砂成本进行的鉴定，所得出的结论也缺乏必要的数据支持，故不能作为认定万通公司采砂的劳务成本的依据。且采砂的劳务成本只是采砂成本的一部分，折价补偿砂款不应只计付采砂的劳务成本，本案合同虽然无效，但金东海公司仍应依法向万通公司支付砂款损失，故一审判决采信鉴定报告中确定的劳务成本单价11.32元，仅计算万通公司采砂的劳务成本不当，应予纠正。除此之外，本案万通公司和金东海公司之间分别通过合同、供砂计量表以及协商的方式对砂款作出过约定，但由于合同和供砂计量表中约定的单价并不明确，且合','2018-09-27
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