重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝01民终755号
上诉人(原审被告)：重庆两江新区科易小额贷款有限公司。
委托诉讼代理人：廖风华，重庆合纵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵芸英，重庆合纵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：廖君婷。
委托诉讼代理人：代建新，重庆誉和誉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄敏，重庆誉和誉律师事务所实习律师。
上诉人重庆两江新区科易小额贷款有限公司（以下简称科易公司）因与被上诉人廖君婷劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院做出的（2016）渝0112民初16814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人科易公司之委托诉讼代理人廖风华、被上诉人廖君婷之委托诉讼代理人代建新到庭参加了询问。本案现已审理终结。
科易公司上诉请求：撤销原判并依法改判；一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人在2015年5月15日至6月1日期间应视为旷工，一审法院认定事实错误。2、上诉人解除与被上诉人的劳动关系是合法的。因为被上诉人严重违反了用人单位的规章制度。
廖君婷辩称，请求维持一审判决。
廖君婷向一审法院起诉请求：一、依法撤销被告2015年7月2日作出的《终止（解除）劳动合同通知书》并判令被告继续履行劳动合同；二、判令被告向原告支付2015年5月和6月工资26400元（每月13200元）；三、判令被告向原告支付2014年年终奖15059元（2014年年终发一半，另一半在满一年后发，因被告解除劳动合同，所以应发另一半）；四、判令被告支付原告自2015年7月2日起至恢复履行劳动合同之日起期间的工资待遇损失；五、判令被告向原告支付生育保险待遇66520元（生育费用3600元，生育津贴13200元÷30天×143天=62920元，实际支付住院费10565元，生育津贴是根据重庆市保险条例规定计算的，143天是国家规定的，原告是晚婚晚育）。
一审法院认定事实：原告于2014年1月20日进入重庆市渝商投资控股集团股份有限公司（以下简称渝商投资公司）工作，入职当日以渝商投资公司为甲方、原告为乙方签订了劳动合同，约定劳动合同期限至2017年1月19日止，乙方的工作内容和要求以甲方规定和要求为准；甲方有权根据公司经营情况修改、调整薪酬制度，乙方应当遵守甲方修改、调整后的公司薪酬制度；甲方采用以下途径中的任何一种方式对规章制度和劳动纪律进行公示，乙方均予以认同，并同意定期阅读和遵守：（二）OA办公平台；（三）公司或部门进行制度培训或宣讲；…（五）发送至各部门的文件；…乙方同意从甲方发布之日起，即视为乙方知悉甲方公示的全部规章制度、劳动纪律、操作规程、工作流程等，并愿意遵守，若违反甲方的相关制度、规定或规范，甲方有权根据国家相关法律法规和本企业规章制度进行行政处分和经济处罚，直至解除本合同。
2014年5月29日，以渝商投资公司为甲方、原告为乙方、重庆两江新区众盛小额贷款有限公司（以下简称两江新区众盛小额贷款公司）为丙方签订了《劳动合同》主体变更协议，三方约定将渝商投资公司与原告签订的劳动合同的主体变更为两江新区众盛小额贷款公司，三方确认自丙方成立之日（即2014年3月17日）至本协议签署之日，应视为乙方实际受聘于丙方且在丙方工作；处本协议另有约定外，劳动合同中的其他条款内容不作任何变更。
2014年11月24日，两江新区众盛小额贷款公司出台了《考勤管理制度》，第四条规定，事前未办理请假手续或请假未获批准，无故不上班者，视为旷工。连续旷工3天，当年累计旷工5天以上者，视为自动离职，公司与其解除劳动关系；连续病假或累计病假时间超过60天的，取消年终奖；女员工可以产前休假15天，女员工须提前一周提供准生证，并办理产假请假手续，产假薪金包括基本工资、工龄工资，不包括绩效工资、岗位工资和加班工资；女员工产假期间的生育津贴及生育发生的医疗费凭相关票据，按国家规定由生育保险基金支付；病假5天以内部门负责人审批，以上分管领导审批。2014年12月1日正式执行。
2015年1月15日，两江新区众盛小额贷款公司变更为被告现名。2015年12月30日，被告在OA办公系统发布了《考勤管理制度》。
2015年5月15日，原告通过OA系统提出病假申请，请假原因写明：高龄产妇出血现象严重，胎位不正，有先兆流产迹象，医生强烈建议卧床休息保胎，请假一周。提供了重庆华西妇产医院的疾病诊断证明书，诊断证明书载明：诊断为妊娠18+6W，先兆流产，建议全休一周，卧床休息。2015年5月20日，被告公司部门负责人伍莲退回原告的申请，退回意见为：该员工在五一节前向我提出要申请病假并告诉我说，会提供三甲医院的证明文件，但现在提供的是不具有公信力的民营医院的医生假条，拒不提供检查结果，不能同意请假。
2015年5月25日，原告通过OA系统再次申请病假，请假原因写明：高龄产妇出血现象严重，有先兆流产迹象，医生强烈建议卧床休息保胎，请假一周。提供了重庆华西妇产医院的疾病诊断证明书，诊断证明书载明：诊断为妊娠20周，先兆流产，建议全休一周，卧床休息。2015年5月26日，被告公司部门负责人伍莲退回原告的申请，退回意见为：请提供至少二甲以上资质的医院出具的检查结果、付费依据、医生诊断、医生休假建议等证明文件。
2015年6月2日，原告通过OA系统第三次申请病假，请假原因写明：因身体不适，经重庆市华西妇产医院诊断、重庆市第四人民医院复查，确诊为先兆性流产，需卧床休息半个月，这两家医院都属于国家法律规定级别以上医院，开具的请假单合法，真实、有效，对于恶意的质疑与对孕妇解除劳动合同与降薪等等的故意威胁之言论，我将保留证据，必要的时候，将通过劳动仲裁合法追讨。提供了重庆市第四人民医院疾病诊断证明书和诊断发票及病历，诊断证明书载明：先兆流产，建议休半月。2015年6月8日，被告公司部门负责人伍莲退回原告的申请，退回意见为：请廖君婷按照公司发出通知的要求提供这三次病假申请的检查结果证明，以及前两次就诊的医生诊断病历。
2015年6月17日，原告通过OA系统第四次申请病假，请假原因写明：由于高龄产妇，身体状况恢复不佳，病情延续，为确保宝宝安全，医生让我继续卧床休息，待观察，请领导体恤。提供了重庆市华西妇产医院疾病诊断证明书和孕检本，为病情检查的所有资料。2015年6月23日，被告公司部门负责人伍莲退回原告的申请，退回意见为：鉴于你申请的总假期超过5个月，因此公司要求你提供检查的结果证明，医生要作出判断和结论也是要有依据的，现在到医院去看一个小感冒，医生也会要求血检、尿检之类的，更何况医生提出这么严重的结论，如果他没给你检查结果，你敢信吗?所以请提供各次请假的检查结果，否则不能作出判断。
2015年6月24日，原告通过OA系统第五次申请病假，请假原因写明：你我都不是医生，如有质疑，可咨询医生，重庆华西妇产医院是重庆市唯一荣获卫生部批准的实际专科医院，所开具的请假单真实、合法、有效，故请假5天。提供了重庆华西妇产医院的疾病诊断证明书和孕检本。被告未回复。
2015年7月2日，被告向原告出具了《终止（解除劳动合同通知书）》，主要载明（摘要）：廖君婷女士，2015年5月15日、25日你通过公司OA系统提出病假申请，因没有提供相关医院的医疗检查结果证明、医生诊断或病历等证明材料，公司每次都驳回了你的病假申请，且每次都通过OA系统审批意见和微信向你提出必须提供这些证明材料的要求。5月28日，公司向与你签订劳动合同中约定的送达地址以及你目前实际居住地址同时发送了《关于要求廖君婷申请病假提供相关医院证明的通知》，要求提供三甲资质医院出具的检查报告、医生诊断病历、检查费用的付费凭据等，6月12日公司又向你发出《关于再次要求廖君婷补交相关医院证明的通知》，你收到后，通过OA系统回应，但至今未按公司书面通知提供相关证明材料，不符合公司关于请假的规章制度以及公司正常的管理要求，公司不能准假，根据公司《考勤管理办法》第六条第四款规定，请休假未获批准，无故不上班者，视为旷工。连续旷工3天或当年累计旷工5天以上者，视为自动离职，公司与其解除劳动关系。你作为公司人力资源部培训经理负责员工入职培训，负责向员工讲解公司的《考勤管理办法》等规章制度，已经知晓公司的《考勤管理办法》，你不按规定程序进行请假，属于明知故犯，到目前为止因不符合准假条件未获批准，根据《考勤管理办法》规定，对你在2015年5月15日至6月1日提出病假申请不符合准假条件的请假期间作为旷工处理，解除你与公司之间的劳动合同关系。
2015年10月3日，因生产原告在重庆华西妇产医院住院4天，产生生育费用10565元。
另查明，原告的工作岗位是人力资源培训经理，月工资由基本工资10000元、通讯补贴200元，绩效工资2000元（2015年3月之后根据绩效考核确认）、车补1000元。代扣代缴社保、公积金、个人所得税后通过银行转账发放。原告自2015年5月15日未再上班，被告向其支付了工资4689元，原告认为工资只发到5月12日，自13日即没有发工资了。6月为工资损失。原告认为2014年年终奖在2015年2月16日只发了一半15059元，另一半未发。
2016年4月26日，原告向渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年9月9日，该委出具超时未结案证明书。
还查明，被告为原告参加了生育保险；重庆华西妇产医院系重庆市城镇职工生育保险一级定点医疗机构。
一审法院认为，我国《劳动合同法》第三条规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。原被告订立的劳动合同到期日为2017年1月19日，劳动合同是双方的真实意思表示，合法有效。没有法定可以解除的情形或符合合同约定的解除条件，用人单位不得解除该劳动合同。被告认为原告2015年5月15日至6月1日期间请假不符合规定应视为旷工，并以此为由解除与原告订立的劳动合同，原告认为不属于旷工，认为被告是违法解除，则本案的焦点为：一、原告在2015年5月15日至6月1日期间是否构成旷工；二、被告解除劳动合同有无合法依据。
1、原告在2015年5月15日至6月1日期间是否构成旷工。一审法院认为，原告在此期间申请病假，被告不予准许并视为旷工不具有合理性。原告经重庆华西妇产医院检查开具了《疾病诊断证明书》，诊断原告先兆流产，建议卧床休息，全休一周，据此提出病假申请，有合理理由，同时原告为高龄产妇，且在请假理由中提出了自己出血严重的病情，被告作为用人单位应当从保护怀孕职工身心健康及胎儿的健康发育角度出发，给予人文关怀，予以准假；相反被告认为重庆华西妇产医院为民营医院非三甲医院，不具有公信力为由不予准假；经查重庆华西妇产医院为重庆市城镇职工生育保险一级定点医疗机构，具有相应资质，被告要求必须提供三甲以上医院证明无法律依据，在不能否定医院出具的《疾病诊断证明书》真实性的情况下，不予准假并视原告请假期间为旷工显然不妥。退一步来讲，被告在要求原告提交相应证明的过程中即视原告为旷工也缺乏合理性，后来原告按照被告的要求全部提供了相应资料，印证了原告疾病诊断的真实性。根据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第九条规定，凡弄虚作假、开假证明病休的，一经查实，按旷工处理。因此根据该规定，如果查实原告开假证明病休的，可以按旷工处理，但被告在不能证明原告所提交的《疾病诊断证明书》虚假的情况下，不准原告休假并视原告旷工，显然不具合理性、客观上也侵犯了原告的休假权利。
2、被告解除劳动合同有无合法依据。我国《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，在制定、修改或者决定劳动报酬、休息休假、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规定制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。由此可见，关于劳动者切身利益的规章制度必须经过民主程序制定，才能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案被告所依据的《考勤管理办法》于2014年11月24日制定，但制定过程缺乏民主参与，没有召开职工大会或职工代表大会讨论，因此被告以此作为解除劳动合同的依据不合法。
综上，被告解除劳动合同违法，原告要求继续履行劳动合同，符合我国《劳动合同法》第四十八条的规定，被告应当继续履行。被告作出的《终止（解除）劳动合同通知书》因违反法律规定无效，无效的行为自始无效，不需要撤销。故对原告要求撤销的诉讼请求不予支持。
关于原告的工资标准。结合原告从OA系统打印的工资条和被告举示的工资表，可知原告基本工资为10000元，通讯补贴200元、绩效2000元,被告没有异议，但认为扣除社保费、税金和公积金后为8132元；对于原告所说的还有车补1000元，被告认为是通过报账报销的，原告无异议。但车补仍然为津补贴，且每月固定为1000元，根据财政部《关于企业加强职工福利费财务管理》的规定，车补也应列入工资报酬，而社保费、税金及公积金都是由工资报酬中代扣的，属于原告工资报酬的支出部分，因此原告的应发月工资应为13200元。
关于2015年5月和6月的工资。原告在诉状中已陈述是病假待遇，根据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，工龄不满10年的，按本人工资的70%计发。原告在5月和6月为病假期，5月工资仅发至12日，故被告还应支付工资为{13200元/月÷21.75天×13天（计薪天）+13200元}×70%=14762元（保留整数），扣减应发的4689元（保留整数），尚应支付10074元（保留整数）。
关于2014年年终奖。原告主张还有一半年终奖未发放，无证据证实，一审法院不予支持。
关于2015年7月2日起至恢复履行劳动合同之日起期间的工资待遇损失。原告未上班工作是由被告违法解除造成的，责任在被告，客观上会造成原告工资待遇损失，因此原告的诉讼请求成立，一审法院予以支持。
关于生育保险待遇。被告已为原告缴纳生育保险费，根据重庆市职工生育保险暂行办法第十九条规定，生育保险待遇由本人或其委托人向经办机构申领。故原告要求被告支付无依据，应予驳回。
一审法院判决：“一、被告重庆两江新区科易小额贷款有限公司继续履行与原告廖君婷2014年1月20日签订的《劳动合同》；二、被告重庆两江新区科易小额贷款有限公司向原告廖君婷支付2015年7月2日起至恢复履行劳动合同之日止期间的工资待遇损失(产假期间按国家及重庆市规定执行)；三、被告重庆两江新区科易小额贷款有限公司于本判决生效之日起十日内向原告廖君婷支付2015年5月和6月的工资10074元；四、驳回原告廖君婷的其他诉讼请求。若未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告廖君婷负担。”
一审判决后，廖君婷曾向本院提起上诉，二审中，廖君婷于2017年3月9日向本院提交了《撤回上诉申请书》，请求撤回对科易公司的上诉。经审查，廖君婷撤回上诉的意思表示真实，不违反法律规定，本院予以准许。
二审中，双方未举示新的证据。
本院二审查明：重庆华西妇产医院出具的分娩记录载明：“分娩时间：2015年10月3日……分娩方式（0）顺产……胎盘娩出：（1）自然分娩……产后并发症：（0）无……胎数：（1）单胎……”
二审中，廖君婷提交了一份《说明》，载明：“廖君婷作为原告诉被告重庆两江新区科易小额贷款有限公司请求被告支付自2015年7月2日起至恢复履行劳动合同之日止期间的工资待遇损失包括以下三个部分：第一部分：2015年7月2日至2015年10月2日期间工资待遇损失为40965.51元，该期间8月、9月为2个整月，7月、10月的计薪天数24天，月工资标准为13200元，计算公式为：13200元/月÷21.75元/月×24天+13200元/月×2个月。
第二部分：2015年10月3日至2016年2月7日期间生育津贴为56320元，享受生育津贴天数为128天，计算公式为：13200元/月÷30元/月×128天（98天产假+30天晚育假），法律依据为《重庆市职工生育保险暂行办法》第十四条及渝人社发【2012】204号文。原告于2015年10月3日生育一女。由于单位非法解除劳动合同且目前案件尚未生效，其损失应当由单位赔偿。
第三部分：2016年2月8日至2017年1月19日期间工资待遇损失为152027.58元，该期间2016年3月至12月为10个整月，2016年2月的计薪天数为18天、2017年1月的计薪天数为15天，计算公式为：13200元/月÷21.75元/月×33天+13200元/月×10个月。2017年1月19日为劳动合同期满之日，也是恢复履行之日的最终截止日。
第一部分40965.51元+第二部分56320元+第三部分152027.58元，合计为249313.09元。”
本院查明的其余事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，关于科易公司是否系合法解除与廖君婷之间的劳动关系的问题，本案中，在2015年5月15日至2015年6月24日期间，廖君婷先后五次通过公司OA系统申请病假，科易公司对廖君婷的申请以其未提供至少二甲以上资质医院出具的证明文件等为由未予准许，并对其休病假期间视为旷工缺乏事实依据和法律依据。第一，根据重庆华西妇产医院检查开具的《疾病诊断证明书》可知，该院诊断廖君婷存在先兆流产现象，建议卧床休息，全休一周。廖君婷据此提出病假申请，有合理理由。第二，廖君婷作为高龄产妇，且在请假理由中提出自己出血严重的病情，科易公司作为用人单位应当从保护怀孕女职工身心健康及胎儿的健康发育角度出发，给予人文关怀，予以准假。但是，该公司以重庆华西妇产医院为民营医院非三甲医院，不具有公信力为由不予准假。在重庆华西妇产医院为重庆市城镇职工生育保险一级定点医疗机构，具有相应资质的情况下，科易公司要求廖君婷必须提供至少二甲以上医院证明明显缺乏依据。第三，《女职工劳动保护特别规定》第六条规定：“女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。”本案中，结合廖君婷先后五次提交的病假申请证明文件内容可知，其当时的怀孕状态无法完全适应原劳动，那么科易公司根据医疗机构的证明，通过批准休病假的方式减轻廖君婷的劳动量是用人单位对怀孕女职工进行劳动保护的途径之一，但是科易公司未予准假的行为违反前述规定，在不能否定该医院出具的《疾病诊断证明书》真实性的前提下，科易公司不予准假并视廖君婷请假期间为旷工显然不妥。第四，我国《劳动合同法》第二十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：……（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的；……”本案中，廖君婷在与科易公司劳动关系存续期间怀孕，一审法院在认定廖君婷的病假不是旷工的前提下，判定科易公司在廖君婷孕期以所谓旷工为由解除劳动合同系违法行为，进而判决科易公司继续履行与廖君婷的劳动合同并无不当，本院予以维持。
关于科易公司应否向廖君婷支付2015年5月和6月的工资的问题，本案中，在廖君婷病假期间，科易公司应依法向廖君婷支付相应工资报酬。一审法院根据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条之规定，结合廖君婷的工龄，认定科易公司应向其支付2015年5月和6月的工资总额为10074元于法有据，本院予以维持。
关于科易公司应否向廖君婷支付2015年7月2日起至恢复履行劳动合同之日止期间的工资待遇损失的问题，本案中，在科易公司的解除行为违法，双方应继续履行劳动合同的前提下，科易公司应当承担因违法解除劳动关系给廖君婷造成工资待遇损失的赔偿责任。结合廖君婷提交的《说明》载明的内容可知，廖君婷的前述期间段的工资待遇损失包括以下两部分：
第一部分：从2015年7月2日起至2015年10月2日（即廖君婷分娩前一日）止。该期间段科易公司应支付廖君婷的工资待遇损失为40966元（四舍五入保留到个位）（计算公式为：〔13200元∕月÷21.75天×24天（计薪天）+13200元∕月×2个月〕。
第二部分：2016年2月8日起至2017年1月19日（即劳动合同终止之日）止。该期间段科易公司应支付廖君婷的工资待遇损失为147779元（四舍五入保留到个位）〔计算公式为：13200元∕月÷21.75天×26天（计薪天）+13200元∕月×10个月〕。
前述两部分工资待遇损失总额为188745元。
至于廖君婷主张的从2015年10月3日起至2016年2月7日止的工资待遇损失，《重庆市生育保险条例》第十四条规定：“参保单位女职工符合政策生育或终止妊娠的，产假期间由领取工资改为按下列规定享受生育生活津贴：（一）女职工生育产假为90天，晚育增加产假30天，……”《女职工劳动保护特别规定》第七条规定：“女职工生育享受98天产假，……”本案中，廖君婷出生于1982年1月3日，其于2015年10月3日生育，明显属于晚育，其享受产假的天数应为128天（98天+30天）。同时，根据《重庆市生育保险条例》的规定，廖君婷产假期间应享受生育生活津贴。根据《重庆市职工生育保险暂行办法》第十九条之规定，生育保险待遇由本人或其委托人向经办机构申领。本案中，因科易公司已为廖君婷参加了生育保险，故廖君婷在本案中主张该期间段的工资待遇损失缺乏依据，不应支持。
至于科易公司在二审中提出的诸项异议，因与庭审查明的事实不符，本院依法不予支持。
综上所述，科易公司的上诉请求部分成立，本院依法相应予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《女职工劳动保护特别规定》第六条、第七条，《重庆市生育保险条例》第十四条、《重庆市职工生育保险暂行办法》第十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初16814号民事判决第一项、第三项；
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初16814号民事判决第二项、第四项；
三、限重庆两江新区科易小额贷款有限公司于本判决生效之日起五日内支付廖君婷工资待遇损失188745元；
四、驳回廖君婷的其他诉讼请求。
若未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由廖君婷负担；二审案件受理费10元，由重庆两江新区科易小额贷款有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈娅梅
审 判 员 赵文建
代理审判员 陈洁婷
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 赵晓娟
书 记 员 陈 宇