新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2016)新40刑终267号
原公诉机关伊宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸＸ，女，汉族，1974年6月27日出生，大专文化程度，户籍地新疆伊宁市，2015年7月31日被乌鲁木齐市天山区派出所抓获，2015年8月7日因涉嫌合同诈骗罪被伊宁县公安局刑事拘留；2015年9月14日经伊宁县人民检察院批准逮捕，现羁押于伊宁县看守所。
辩护人罗贤金，新疆长信合律师事务所律师。
伊宁县人民法院审理伊宁县人民检察院指控原审被告人ＸＸＸ犯合同诈骗罪一案，于2016年7月8日作出（2016）新4021刑初101号刑事判决。宣判后，原审被告人ＸＸＸ不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月2日公开开庭审理了本案，伊犁州人民检察院检察员陈玲、萨黑嫚出庭履行职务。原审被告人ＸＸＸ及其辩护人罗贤金到庭参见诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，成都金穗建筑工程有限责任公司伊犁分公司于2013年8月22日被伊宁市工商行政管理局依法注销，后ＸＸＸ在没有办理建设工程进疆许可证的情况下，在伊宁市租房作为办公地点，继续以成都金穗建筑工程有限责任公司伊犁分公司的名义承揽业务。
2013年10月，被告人ＸＸＸ在没有获得建设工程施工承包权或者转包权的情况下，就以承包伊宁县布列开天鹅小镇工程的名义，与受害人何某商谈承建伊宁县青年农场布列开天鹅小镇居民安居楼项目工程，收取何某7万元工程承包订金。至2015年2月因何某无法联系到ＸＸＸ，多次寻找未果后发现被骗，于2015年8月26日向伊宁县公安局报案。
2014年1月27日，被告人ＸＸＸ冒用成都金穗建筑工程有限责任公司名义，以自己为该公司法定代表人，与孟某签订建设工程施工合同，转包虚构的伊宁县布列开天鹅小镇二期工程，并收取孟某订金30万元，后孟某发现伊宁县并无布列开天鹅小镇二期工程项目，随联系ＸＸＸ要求退还订金，ＸＸＸ于2014年7月19日、8月2日、9月5日分三次共向孟某退款7.8万元后去向不明。孟某于2015年3月9日向伊宁县公安局报案，伊宁县公安局于2015年4月2日对被告人ＸＸＸ实施网上追逃。
2014年4月19日，被告人ＸＸＸ又以成都金穗建筑工程有限责任公司名义，与杨某签订中石化油气存储土方工程居间合同，工程量1000万方，居间费用为每方0.4元，收取承包工程订金10万元，后杨某得知该工程不存在就联系ＸＸＸ，发现其去向不明。杨某于2015年8月10日向伊宁县公安局报案。
原审认定上述事实，有以下证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表，证明伊宁县公安机关接到报案后依法立案，案件来源合法。
2、常住人口信息表，证明被告人有完全刑事责任能力。
3、搜查证、搜查笔录、扣押清单，证明公安机关依法搜查取证，扣押涉案相关物品证据材料等。
4、伊宁市工商行政管理局分公司登记情况（注销）、准予注销登记通知书，证实成都金穗建筑工程有限责任公司伊犁分公司于2012年5月22日登记、于2013年8月22日注销并通知成都金穗建筑工程有限责任公司。
5、《建设工程施工合同》，证明ＸＸＸ以成都金穗建筑工程有限责任公司为发包人，以自己为该公司法定代表人，与受害人孟某签订伊宁县青年农场布列开天鹅小镇安居楼项目二期工程合同，转包虚构的伊宁县青年农场布列开天鹅小镇居民安居楼项目二期工程的事实。
6、工程居间合同，证明被告人ＸＸＸ作为居间人，受害人杨某作为甲方，就伊宁县后山片区、尼勒克县苏布台片区签订中石化油气存储土方工程居间合同，工程量1000万方，居间费用为每方0.4元等为合同内容的事实。
7、署名经手人为ＸＸＸ、曹某的收据二份，证明实际收款人为ＸＸＸ并实际收到何某交付的7万元工程承包订金的事实。
8、收据三份，证明ＸＸＸ收到孟某合同定金30万元的事实。
9、2014年4月19日收据一份，证明经手人为曹某，收取杨某10万元定金的事实。
10、孟某收据三份，证明受害人孟某于2014年7月19日、8月2日、9月5日分三次共收到ＸＸＸ退款7.8万元的事实。
11、伊宁县城市保障性住房投资建设管理有限公司证明一份，证明伊宁县天鹅小镇建设项目分两期建设，截止案发，一期工程正在建设中，二期工程未立项，也未办理任何手续，未对外宣布。
12、中国石化销售有限公司新疆伊犁石油分公司证明一份，证明无尼勒克苏布台和伊宁县后山交接处油气储运土方工程及中石化尼勒克片区工程项目，另外袁某、赵某、ＸＸＸ不是其公司员工。
13、在逃人员登记表、抓捕经过，证明公安机关对被告人ＸＸＸ依法实行网上追逃，ＸＸＸ在乌鲁木齐市被抓获的事实。
14、证人李某1的证言，证实其没有授权ＸＸＸ向他人转包布列开天鹅小镇工程，其给ＸＸＸ说过，想包布列开天鹅小镇安居工程项目要向城建局交100万元保证金和60万元投标保证金，ＸＸＸ没有按期缴纳就将布列开天鹅小镇工程包给了别人。布列开天鹅小镇没有二期工程。
15、证人李某2的证言。李某2系伊宁县城市保障性住房投资有限公司经理。证实没有进行布列开天鹅小镇二期工程建设，一期工程正在进行中。成都金穗建筑有限责任公司没有到伊宁县城市保障性住房投资有限公司咨询过2期工程的事情，也不认识ＸＸＸ。
16、证人甘某的证言，2014年3月8日到2014年6月在其成都金穗建筑有限责任公司伊宁分公司工作，担任办公室主任，负责文书类工作。发现公司没有资质，好多工程都是虚假的，到公司讨债的人也多。
17、曹某的证言，其2013年6月至2014年8月在成都金穗建筑有限责任公司伊犁分公司担任副总经理，负责业务。证言证实因一直拿不到工资，ＸＸＸ也躲起来了，还有好多人来要账。孟某因从我们公司承包布列开天鹅小镇二期工程给了ＸＸＸ30万元。ＸＸＸ给何某打了三份金额共计17万元的收据，一张10万元的收据钱没有到账，ＸＸＸ实际收到何某7万元。杨某到公司承包伊宁县庆华上面的中石化的油气储备土方工程，给ＸＸＸ10万元。
18、证人李某3的证言，证实ＸＸＸ想从李某1处承包布列开天鹅小镇安居工程，但由于没有按期交足订金，李某1将布列开天鹅小镇安居工程承包给他人，没有承包给ＸＸＸ。还证实没有布列天鹅小镇二期项目工程；证实李某1在布列开天鹅小镇安居工程项目上没有授权ＸＸＸ任何权利。
19、证人兰某的证言，证实成都金穗建筑工程有限责任公司伊犁分公司2013年8月份就注销了，被告人ＸＸＸ想接手成都金穗建筑工程有限责任公司伊犁分公司，兰某告知其伊犁分公司已经注销了，想接手的话要办理”进疆许可证”，并让其到总公司办理”进疆许可证”，并将”成都金穗建筑工程有限公司”公章一枚交给了ＸＸＸ。
20、证人张某的证言，证实孟某给ＸＸＸ一张20万元银行卡，并给孟某写了收条。
21、证人郭某的证言，证实他知道ＸＸＸ把中石化土方工程转给杨某，并收了杨某10万元。
22、被害人孟某的陈述，证实被告人ＸＸＸ向其转包伊宁县布列开天鹅小镇二期工程，分三次共收取了30万元订金，并承诺2014年4月开工，到2014年8月发现没有布列开天鹅小镇二期工程，被告人ＸＸＸ人也找不到了。还证实ＸＸＸ给孟某说过伊宁县庆华上面有一个中石化的油气储运土方工程，问孟某有没有人干，孟某就把杨某介绍给ＸＸＸ，ＸＸＸ还安排人带杨某他们到庆华上面看，2014年4月9日杨某在张爱的办公室签订了中石化油气储运土方工程居间合同，杨某给了ＸＸＸ10万元订金，后来发现没有这个工程，张爱也找不到了。
23、被害人杨某的陈述，证实杨文通过孟某认识ＸＸＸ，ＸＸＸ给他说中石化在伊宁县庆华工业园上面和尼勒克苏布台的地方有一个油气存储土方工程，该工程是他们成都金穗建筑工程有限公司与中石化签订的，要转包给杨某，并于2014年4月19日签订了合同，当时杨某给了ＸＸＸ10万元订金，后来发现没有这个工程，ＸＸＸ也找不到了，发现被骗。
24、被害人何某的陈述，证实ＸＸＸ给他说布列开天鹅小镇工程是他们公司承包的，有一期和二期，ＸＸＸ说他是公司负责人，同意给何某一万平米工程干，工程要挂靠他们公司，每平米还要抽100元管理费，何某看工程可以干，就同意了，并分三次给ＸＸＸ付17万元工程定金，ＸＸＸ在收款收据上签了名并让曹世会也签了名，其中有一笔10万元没有付到账，实际给ＸＸＸ付了7万元工程定金，后来天鹅小镇工程没有干上，ＸＸＸ收的定金也不退，人也就联系不上了。
25、被告人ＸＸＸ的供述与辩解，供述自己从兰某处收到成都金穗建筑工程有限责任公司公章一枚，没有办理成都金穗建筑工程有限责任公司进疆许可手续，实际收取何某7万元工程承包订金，另有一笔10万元没有到账的主要事实。供述了其以成都金穗建筑工程有限公司的名义于2014年1月27日与孟某签订了《建设工程施工合同》，转包虚构的伊宁县布列开天鹅小镇二期工程，并收取孟某定金30万元的主要事实。供述了以成都金穗建筑工程有限责任公司的名义与杨某签订了伊宁县后山片区、尼勒克苏布台片区中石化油气储运土方工程居间合同，收取杨某合同定金10万元，后杨某得知该工程不存在，经联系ＸＸＸ发现其去向不明。
原审判决认为，被告人ＸＸＸ以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人工程保证金，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，以被告人ＸＸＸ犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年；责令被告人ＸＸＸ退赔被害人经济损失人民币392000元。
ＸＸＸ上诉提出，1、上诉人不存在虚构事实的行为，涉及三个项目的工程并非捏造，上诉人挂靠的成都金穗公司并非虚构单位。2、上诉人收取的定金并未占为己有。3、上诉人不存在逃匿的事实。请求二审依法改判上诉人无罪。
其辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见，另提出，收取孟某的保证金后，得知工程干不了，上诉人有退还保证金的行为，并与孟某达成还款协议，此款项应属经济纠纷。
出庭检察员出庭意见，原审认定事实、定性正确，适用法律准确，量刑适当，程序合法。上诉人ＸＸＸ的上诉理由不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人ＸＸＸ在没有获得建设工程施工承包权或者转包权的情况下，虚构合同标的，以承包伊宁县布列开天鹅小镇工程的名义，收取何某工程保证金7万元，成都金穗建筑工程有限责任公司伊犁分公司于2013年8月22日被伊宁市工商行政管理局依法注销，其冒用该公司名义，转包虚构伊宁县布列开天鹅小镇工程（二期）及伊宁县后山片区、尼勒克苏布台片区中石化油气储运土方工程，分别与孟某、杨某签订《建设工程施工合同》、工程居间合同，收取孟某项目工程定金30万元，收取杨某合同定金10万元，关闭联系工具，何某、孟某、杨某发现被骗，分别向伊宁县公安局报案，伊宁县公安局于2015年4月2日对被告人ＸＸＸ实施网上追逃。2015年7月31日乌鲁木齐市东门派出所抓获的事实清楚。
另查明，ＸＸＸ共向孟某退款10．5万元。在二审期间，ＸＸＸ的亲属积极退赔被害人10万元，并取得被害人的谅解。
原审判决已列举了认定上述事实的证据，相关证据均经原审当庭出示、质证，并本院审查、核实，予以确认。
本院认为，上诉人ＸＸＸ以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实，隐瞒真相手段，骗取他人财物共计47万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于ＸＸＸ及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，伊宁县不列开天鹅小镇工程确实存在，但是ＸＸＸ没有获得该工程施工承包权或者转包权的情况下，欺骗何某工程是自己公司承包，并称其为公司负责人，收取保证金。成都金穗建筑工程有限责任公司伊犁分公司于2013年8月22日被伊宁市工商行政管理局依法注销，其冒用该公司名义，转包虚构伊宁县布列开天鹅小镇工程（二期）及伊宁县后山片区、尼勒克苏布台片区中石化油气储运土方工程，分别与孟某、杨某签订《建设工程施工合同》、工程居间合同，收取孟某项目工程定金30万元，收取杨某合同定金10万元，其主观上具有非法占有公私财物的目的，客观上实施使用虚构合同标的、隐瞒真相欺诈方法骗取数额巨大的财物行为，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。虽然在被害人追要下，退还部分钱款，承诺还款，但是ＸＸＸ的诈骗行为已完成，不影响其合同诈骗的犯罪的构成，上述情节，可作为退赔被害人经济损失，酌情从轻情节予以考虑。孟某、何某、杨某发现被骗，要求ＸＸＸ退还定金，ＸＸＸ向孟某退款10．5万元后去向不明，经网上追逃，将其抓获。故其提出的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。出庭检察员的出庭意见成立，本应予支持，鉴于在二审审理期间，上诉人ＸＸＸ的亲属积极赔偿被害人部分经济损失，取得被害人的谅解，可对其从轻处罚。
综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持伊宁县人民法院(2016)新4021刑初101号刑事判决第一项的定罪、罚金部分和第二项，即被告人ＸＸＸ犯合同诈骗罪，并处罚金5000元。
二、撤销伊宁县人民法院(2016)新4021刑初101号刑事判决的量刑部分和的第二项，即判处有期徒刑四年；责令被告人ＸＸＸ退赔被害人经济损失人民币392000元。
三、上诉人（原审被告人）ＸＸＸ犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年（刑期自本判决送达之日其计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2015年7月31日起至2018年7月30日止）。
四、责令上诉人（原审被告人）ＸＸＸ退赔被害人经济损失26．5万元（孟某9．5万元、何某7万元、杨某10万元）
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 东
审 判 员 余世江
代理审判员 刘 婷
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 苗 浩