重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终8569号
上诉人（原审原告）：王光平，女，1960年11月1日生，汉族。
委托诉讼代理人：罗林，重庆渝敏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓茹月，重庆渝敏律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：李燕，女，1985年3月28日生，汉族。
委托诉讼代理人：罗林，重庆渝敏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓茹月，重庆渝敏律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：马文昊，男，1998年5月14日生，汉族。
委托诉讼代理人：罗林，重庆渝敏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓茹月，重庆渝敏律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：马世友，男，1938年1月3日生，汉族。
委托诉讼代理人：罗林，重庆渝敏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓茹月，重庆渝敏律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：邓永芳，女，1941年11月17日生，汉族。
委托诉讼代理人：罗林，重庆渝敏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓茹月，重庆渝敏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李德东，男，1967年1月18日生，汉族。
委托诉讼代理人：陈均，四川信和信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡银喜，广东中乾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱红军，男，1968年9月29日生，汉族。
被上诉人（原审被告）：重庆海安运输有限公司，住所地重庆市渝中区菜元坝正街38#，统一社会信用代码915001032031859737。
法定代表人：赖家碧，该公司经理。
委托诉讼代理人：谭红明，重庆万诚律师事务所律师。
上诉人王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳，上诉人李德东因与被上诉人朱红军、重庆海安运输有限公司（以下简称海安公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2016)渝0107民初11483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭对本案进了审理。上诉人王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳的委托诉讼代理人罗林，上诉人李德东的委托诉讼代理人陈均、蔡银喜，
被上诉人朱红军，被上诉人海安公司的委托诉讼代理人谭红明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳上诉请求：1、撤销一审判决，发回重申或依法改判支持上诉人的全部诉请；2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、马代华与李德东之间系工友关系，共同为朱红军提供劳务，二人之间并非劳务关系；2、根据赔偿协议书的约定和履行情况，朱红军系雇主；3、马代华不应承担责任。
李德东上诉请求：1、撤销一审判决第二项，判决驳回原审原告对李德东的全部诉请；2、李德东不承担本案诉讼费。事实及理由：1、海安公司应对马代华的死亡承担全部责任；2、李德东就马代华被电击摔伤后死亡的后果不应当承担责任。
王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳答辩称：同意李德东的第一点上诉理由，第二点上诉理由请法院依法判决。
李德东答辩称：同意王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳的上诉人意见。
朱红军、海安公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳向一审法院起诉请求：1、三被告连带赔偿原告丧葬费28428元（4738元/月×6个月）、死亡赔偿金544780元（27239元/年×20年）、被抚养人生活费25106元（子女马文昊：18279元/年÷2×1年，父亲马世友：7983元/年×5年÷5，母亲邓永芳：7983元/年×5年÷5）、交通费1000元、精神损害抚慰金50000元；2、本案诉讼费由三被告共同承担。
一审法院认定事实：2015年6月27日，马代华与李德东、李昌金在位于重庆市九龙坡区黄桷坪铁路四村重庆火车南站三角道铁路仓库内对屋顶漏水进行维修作业时，马代华爬上自备竹梯触碰到带电行车轨道后摔伤，经医院抢救无效死亡。
事发当天，李德东接受重庆南车站派出所询问时称：“我和朱红军是临时雇佣关系，朱红军需要我时就会打电话找我，我负责仓库室内顶部墙壁补漏作业，马代华和李昌金是我找来的”。
2015年6月28日，李德东接受重庆南车站派出所询问时称：“今年6月19日左右，朱红军在仓库外找到我，叫我帮他把仓库房盖补一下，我和他一起到仓库去看了一下就答应下来，当时没有谈价格。6月24日上午，我找到好朋友马代华、李昌金一起去看了仓库，然后给朱红军打电话说仓库补漏要1000元，补的时候估计要把屋顶石棉瓦踩烂，他叫我去帮他找点旧的石棉瓦，我说我尽力去找，如果实在找不到只有去买点彩钢，但是彩钢要另外算钱，他当时在电话中就同意了，还特别叮嘱最近两天就要弄好，我说要得”。
2015年7月2日，朱红军（甲方）与王光平、马世友（乙方）签订《协议书》约定：鉴于马代华雇佣关系尚有争议，现甲方与死者配偶王光平等5名近亲属达成如下赔偿协议，甲方自愿按本协议先行垫付给乙方5人死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费等共计65万元；本次事故责任确定后，甲方有权向相关责任分担方追偿垫付的款项，乙方应予以无条件配合，若以乙方及其近亲属名义取得事故赔偿后，乙方应支付给甲方或冲抵甲方给乙方的款项；甲方履行付款义务后，此事处理即告终结，甲乙双方之间不再有任何权利义务。《协议书》签订后，被告朱红军已支付35万元。审理中，王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳及朱红军均主张上述协议为垫付协议，待法院认定后，双方再行结算。李德东认为王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳与朱红军已就本案达成协议并在实际履行中。海安公司认为是朱红军个人签订的垫付协议。
另查明，马代华与父亲马世友（1938年1月3日出生）、母亲邓永芳（1941年11月17日出生）均系农村居民户口。1997年5月27日，马代华与王光平（1960年11月1日出生）经登记结婚，婚前王光平育有一女即李燕，婚后双方于1998年5月14日生育一子取名马文昊。王光平与马文昊均系城镇居民户口。
审理中，王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳举示本区黄桷坪街道三角道社区居委会于2016年8月23日出具的《居住证明》一份，拟证明死者马代华与王光平结婚后便居住在本区铁路四村27号附5号。李德东认为该证明不能证明死者马代华的居住地，但称与马代华认识大概有3、4年时间，有事便一起做工，做工地点一般在主城区范围。
李德东申请证人李昌金出庭作证，拟证明马代华与李德东不存在雇佣关系。证人李昌金证实：其与李德东、马代华一起做工时听到李德华与朱红军打电话说三个人维修仓库1000元。接完电话后，李德东便喊我们三人一起去看。2015年6月27日，我们三人先从仓库外进行维修，之后从仓库内发现屋顶未补完就准备搭梯子继续补修，我和李德东还提醒他注意安全，但马代华爬上去后便触到屋顶带电行车。李德东联系人运送的补漏石棉瓦，费用由其找朱红军报销，1000元仅为工钱由三人平分。王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳认为证人证实李德东邀约马代华去做工，维修材料及工具均由李德东提供；李德东、朱红军及海安公司未向马代华提示行车有电，且马代华爬梯时李德东及海安公司也未提供安全保护措施，致使马代华触电身亡。李德东认为证人证实其与马代华、李昌金之间为合作关系而非雇佣劳务关系，李德东未起主导作用，三人长期自备工具并共同使用。朱红军认为因李德东称自己专业补漏并1000元包工包料，才找他维修补漏。海安公司不认可证人证言，认为李德东、马代华及李昌金应共同承担责任。
双方对具体费用存在如下争议：
1.丧葬费。王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳主张按4738元/月计算6个月。三被告对此均无异议。
2.死亡赔偿金。王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳主张按27239元/年计算20年。李德东对此无异议。朱红军、海安公司认为死者马代华在城镇无稳定工作及收入来源，应按农村居民标准计算。
3.被抚养人生活费。王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳主张子女马文昊为18279元/年÷2×1年，父亲马世友为7983元/年×5年÷5，母亲邓永芳为7983元/年×5年÷5。李德东对此无异议。朱红军、海安公司认为马文昊的计算年限依法由法院认定，其余被抚养人生活费无异议。
4.交通费。王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳主张1000元，但未举示相应证据。三被告认为主张过高应由法院酌定。
5.精神损害抚慰金。王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳主张50000元。李德东认为主张过高应由法院酌定。朱红军、海安公司认为死者马代华自身存在过错，不应主张。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。庭审中，朱红军与海安公司均认可朱红军联系人员修复仓库屋顶为职务行为，一审法院予以确认，职务行为的法律后果应由海安公司承担。依据派出所询问笔录及证人李昌金证言，李德东与朱红军就涉案仓库屋顶漏水修复作业报酬协商好后，自行提供材料及组织马代华、李昌金作业并根据现场情况独自决定修复方案，待完工后与朱红军一次性办理结算，其行为实质为以自己劳力及设备等条件按照定作人要求完成修复工作并交付工作成果而获取报酬的承揽行为。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，李德东作为个人不具备独立组织人员从事屋顶漏水修复作业的安全条件及保障能力，由此导致第三人马代华受到损害，海安公司应就选任方面的过错承担相应赔偿责任。
马代华基于日常惯例与李德东之间就工作内容及报酬等进行口头约定而建立了个人之间的劳务关系。提供劳务方因劳务自己受到损害时，应根据其与接收劳务方各自的过错承担相应责任。马代华在提供劳务活动中疏于自身安全的注意义务，导致个人受害，应就其自身的过错自行承担部分责任。李德东作为接收劳务方，未尽到对安全工作环境的提供义务以及安全教育义务，导致马代华在提供劳务过程中受害，也应就其过错承担相应的赔偿责任。王光平、马代彬与朱红军签订的《协议书》系朱红军以个人名义垫付相关款项，与本案不属同一法律关系，不妨碍王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳依法向侵权人主张损害赔偿责任。结合海安公司、李德东、马代华之间的过错程度以及其过错与事故发生之间的原因力大小，对马代华的损害后果。一审法院酌定由海安公司公司承担40%的赔偿责任，李德东承担50%的赔偿责任，马代华自行承担10%的责任。
关于赔偿费用，一审法院分别评述如下：
1.丧葬费。王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳主张按4738元/月计算6个月为28428元，三被告均无异议，一审法院予以确认。
2.死亡赔偿金。死者马代华系农村居民户口，但结合其婚姻家庭情况、平时务工地点及居住证明，一审法院认为，其经常居住地应为城镇，依据相关规定，应按照重庆市上一年度城镇居民可支配收入为标准，现王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳主张死亡赔偿金为544780元（27239元/年×20年），并无不当，一审法院予以认定。
3.被抚养人生活费。被扶养人系受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，本案中，子女马文昊系城镇居民，其被扶养人生活费应当上一年度重庆市城镇居民人均消费性支出计算，王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳主张按18279元/年÷2×1年=9139.5元，并无不当，一审法院予以认定。父亲马世友、母亲邓永芳均为农村居民，其被扶养人生活费应当上一年度重庆市农村居民人均消费性支出计算，王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳分别主张7983元/年×5年÷5=7983元，且三被告对此均无异议，并无不当，一审法院予以认定。
4.交通费。虽王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳未举示相应票据证明为办理丧葬事宜支付的交通费具体金额，但考虑受害人亲属为办理丧葬事宜必然产生相关费用，一审法院遂酌定交通费800元。
5.精神损害抚慰金。本案中，死者马代华触电身亡，其突然辞世，必然给王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳造成巨大且无法弥补的精神创伤，结合当事人各方过错程度，一审法院遂酌定精神损害抚慰金为40000元。
综上，马代华因本次交通事故产生的损害赔偿范围为丧葬费28428元、死亡赔偿金（含被抚养人生活费）569885.5元、交通费800元、精神损害抚慰金40000元，以上共计639113.5元，由海安公司承担40%即255645.4元，李德东承担50%即319556.75元，王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳自行承担剩余款项63911.35元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“一、被告重庆海安运输有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳各项费用共计255645.4元；二、被告李德东于本判决生效后十日内赔偿原告王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳各项费用共计319556.75元；三、驳回原告王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5150元，由五原告承担515元，被告海安公司承担2060元，被告李德东承担2575元（此款五原告已预交本院，被告海安公司、李德东于本判决生效后十日内直接给付五原告)。”
李德东于本院二审庭审中提交以下证据：1、2015年6月24日，李德东到商店购买本案维修所需材料的收据。拟证实朱红军与李德东系劳务关系；2、网上下载关于行车安全操作规程，拟证实行车轨道不应带电。王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳对上述证据均无异议。朱红军与海安公司均不认可证据1的真实性，不认可证据2的合法性，但陈述涉案行车的管理人系海安公司。
本院对一审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为,本案争议焦点是：1、各方当事人之间的法律关系；2、各方当事人有无过错，应否承担责任以及责任比例。本院评述如下：
一、朱红军、李德东、李昌金三人在派出所的询问笔录及庭审陈述证实，李德东与朱红军就涉案仓库屋顶漏水修复作业报酬达成口头协议后，李德东邀约马代华、李昌金并自行携带修理工具共同完成修理作业，待完工后与朱红军一次性办理结算。从前述约定及行为可以看出，李德东、马代华、李昌金提供技术及劳务，以交付工作成果并取得报酬为目的，双方的法律关系符合承揽合同的法律特征，朱红军与李德东、李昌金、马代华系承揽合同关系。同时，因朱红军与海安公司均认可朱红军联系人员修复仓库屋顶为职务行为，故朱红军的该职务行为的法律后果应由海安公司承担。朱红军、海安公司与李德东在一、二审中提交的证据均不能证实修理的材料由谁提供并实际履行，故不能证实李德东、马代华、李昌金以提供劳务作为合同目的和报酬的取得标准，双方并非雇佣关系。
二、李德东、马代华、李昌金在共同完成承揽合同约定工作内容时，三人在工作中内部协调分工并各自独立完成自己的工作，且利润均分，李德东与马代华、李昌金之间并不存在控制、支配或从属关系，故李德东与马代华、李昌金之间并无雇佣关系，李德东、马代华、李昌金均系与朱红军代表海安公司的承揽合同中的共同承揽人。
三、各方当事人的过错及责任问题。
1、根据案发现场的两名在场人李德东、李昌金在派出所的询问笔录证实，马代华系在屋内为维修屋顶爬上自备竹梯，触碰到带电行车轨道，因被电击后从竹梯上摔下致伤，后经医院抢救无效死亡。马代华被电击系其摔下致死的原因之一，而朱红军与海安公司均认可案涉行车系由海安公司进行日常使用和管理，故海安公司因疏于对行车的检查和管理致行车轨道带电，且未告知承揽人，也未设置带电的警示标志，其行为存在过错。同时，海安公司定做的屋顶漏水修复作业需在高空作业，具有一定危险性，但其选任李德东作为承揽人时并未审查其是否具备高空作业的经验及相应安全保障措施，因此海安公司存在选任方面的过错。海安公司因其过错应承担马代华死亡的主要责任。
2、马代华在自备竹梯上从事高空作业，其自身应具备高度的安全注意义务，但马代华忽视自身安全导致从高空摔下致死，其自身存在过错，应对其死亡后果承担次要责任。
3、李德东与马代华作为共同承揽人系在承揽作业中分工协作，双方并不存在雇佣或劳务关系，且无证据证实李德东对导致马代华死亡的作业要求有任何指示，故李德东对马代华的死亡后果不应承担责任。
综上，本院根据各当事人的过错大小以及对损害后果的参与程度等因素，认定由海安公司承担60%的赔偿责任，马代华自行承担40%的责任。马代华的损失总金额依法计算为639113.5元，海安公司应赔偿60%即383468.1元，其余损失255645.4元由王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳自行承担。
综上所述，上诉人王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳关于李德东与马代华不存在劳务关系的上诉理由成立，李德东关于其不应承担赔偿责任的上诉理由成立，一审法院认定事实部分不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市九龙坡区人民法院(2016)渝0107民初11483号民事判决第二项、第三项；
二、变更重庆市九龙坡区人民法院(2016)渝0107民初11483号民事判决第一项为：“重庆海安运输有限公司于本判决生效后十日内赔偿王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳各项费用共计383468.1元”；
三、驳回王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳的其他诉讼请求。
如果重庆海安运输有限公司未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费5150元，由被上诉人重庆海安运输有限公司负担3090元，由上诉人王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳负担2060元；二审案件受理费10300元，由被上诉人重庆海安运输有限公司负担6180元，由上诉人王光平、李燕、马文昊、马世友、邓永芳负担4120元。
本判决为终审判决。
审判长 苏致礼
审判员 段晓玲
审判员 陈 华
二〇一七年二月六日
书记员 张远馨
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