宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）银刑再终字第1号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）马某某，男，1965年11月8日出生，宁夏回族自治区吴忠市人，回族，中专文化，原秦汉渠管理处农场渠管理所所长，住宁夏回族自治区吴忠市。2012年5月7日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被刑事拘留。同年6月5日被取保候审。2013年6月7日被逮捕。因犯受贿罪，2013年12月12日经宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院作出（2013）金刑初字第146号刑事判决，判处有期徒刑八个月。2014年1月7日刑满释放。2014年6月9日经本院决定取保候审。2014年8月8日经本院决定逮捕，同年8月11日执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人刘知行，宁夏灵州律师事务所律师。
原审被告人周某某，男，1964年3月2日出生，宁夏回族自治区中宁县人，汉族，大学文化，宁夏长策现代农业有限公司聘用工作人员，住宁夏回族自治区银川市。2012年4月11日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被刑事拘留。同年5月18日被逮捕。同年6月25日被取保候审。因犯非国家工作人员受贿罪，2013年12月12日经宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院作出（2013）金刑初字第146号刑事判决，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控被告人周某某犯非国家工作人员受贿罪，被告人马某某犯受贿罪、非国家工作人员受贿罪一案，宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院于2013年12月12日作出（2013）金刑初字第146号刑事判决。本院于2014年4月3日作出（2014）银刑终字第15号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，2014年5月25日本院作出（2014）银刑监字第3号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，于2014年7月4日公开开庭审理了本案，宁夏回族自治区银川市人民检察院指派代理检察员魏宏宇出庭履行职务，原审上诉人马某某及其辩护人刘知行到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定：
一、被告人周某某受贿的事实。
2011年7月，被告人周某某应聘到宁夏长策现代农业有限公司（以下简称长策公司），协助项目部经理柳某某对外转包该公司承包的长庆石油生产基地的耕地和果园。10月，经被告人马某某（时任秦汉渠管理处东干渠第三管理所所长）居间撮合，周某某、柳某某与金灵州种业公司、农利达农资公司法定代表人张某甲、谢某某商谈6700亩耕地流转事宜。10月25日，张某甲、谢某某为使其公司低价承包上述土地，各取款10万元随被告人马某某一起给予了被告人周某某。11月14日，张某甲和谢某某主动给予被告人马某某用于安抚原承包土地农民的补偿费各30万元。11月16日，金灵州种业、农利达农资公司分别与长策公司签订农业用地经营合同。后因无法补偿安抚农民，马某某将60万元退还张某甲和谢某某。2012年3月，因承包合同不能履行，被告人周某某受贿事实败露，便退还农利达农资公司10万元。4月11日，长策公司向公安机关报案，被告人周某某于同日主动到公安机关投案自首。6月18日，被告人周某某的亲属向公安机关退还赃款10万元。
证明上述事实的证据有报案材料、接受刑事案件登记表、立案决定书、归案材料、户籍证明、农业用地承包经营合同、付款凭证、企业法人营业执照、工资发放表等书证、证人柳某某、张某甲、谢某某、孙某某证言及被告人周某某的供述、马某某的供述。
二、被告人马某某受贿事实。
2011年7月，被告人马某某在长策公司项目经理柳某某驾驶的奥迪车内收受柳某某给予的5000元；同年11月，在其办公室内收受柳某某给予的5000元，共计1万元。
证明上述事实的证据有：
（一）案件管辖请示报告、受理案件登记表、立案决定书，证实本案系由检察机关在审查起诉被告人周某某涉嫌犯非国家工作人员受贿罪案件过程中，自行发现被告人马某某涉嫌受贿线索，并请示上级检察机关批准后于2013年6月7日立案侦查。
（二）秦汉渠管理处职务任免文件、事业单位聘用合同、事业单位法人证书，证实秦汉渠管理处的性质是国家事业单位；被告人马某某2007年4月至2012年3月任秦汉渠管理处东干渠第三管理所所长，系国家事业单位聘用从事公务的国家工作人员。
（三）证人柳某某的证言，证实为了能使秦汉渠管理处东干渠第三管理所所长马某某在给长策公司提供灌溉用水方便并能减免水费，其分别于2011年7月、8月、11月，分别在其驾驶的黑色奥迪车内、银川市图书馆南面的巷子里、马某某的办公室给予马某某好处费5000元、1万元、5000元，共计2万元。
（四）证人张某乙的证言及财务凭证，证实2011年7月、8月、11月，柳某某向公司财务以水利协调费名义三次借支过现金共计2万元。后听柳某某说，他把2万元送给管水的所长马某某。长策公司财务凭证，证明出纳张某乙分别于2011年7月1日、8月15日、11月16日向柳某某支付借款7000元、1万元、5000元。
（五）证人余某某的证言，证实2011年，其在秦汉渠管理处东干渠第三管理所任段长，具体负责长策公司的土地水利灌溉等工作。2011年6月，长策公司的柳某某开车去拉其和马某某吃饭，为了协调高峰期用水，其坐在柳某某的奥迪车后排座位看见柳某某给坐在车副驾驶座位的马某某一沓现金。
（六）证人周某某的证言，证实为了能给长策公司提供灌溉用水方便，柳某某和其在2011年11月份的一天，在马某某的办公室给马某某好处费现金5000元。听柳某某说，他还给马某某送过两次现金。第一次是在2011年7月送过5000元，那时其还没有应聘到长策公司。第二次是柳某某一个人送给马某某1万元，地点不知道。
（七）被告人马某某的供述与辩解，陈述2011年6、7月份的一天下午，柳某某开车拉其和余某某吃饭，其称已经吃过饭。柳某某又说地里旱情严重，就和柳某某到地里实地查看。其坐在车的副驾驶座位，柳某某递过一沓现金让其吃饭、买烟。其推辞后，柳某某把钱硬塞到座位上，其没有拿。其在和长策公司交往中，仅收过柳某某给的一条硬中华香烟。除此之外，再没有收受柳某某给予的任何财物。
一审认为，被告人周某某身为公司工作人员，利用职务便利，非法收受他人钱财20万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人马某某在周某某犯罪中，起介绍贿赂作用，主观上没有共同占有的犯意，客观上没有实施共同犯罪行为，其行为不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，故公诉机关的该项指控，依法不能成立。被告人马某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱财1万元，为请托人谋取利益，其行为已构成受贿罪。认定受贿2万元及索贿60万元的事实，因证据不能够形成完整证据链条予以证明，指控事实不清，证据不足。关于被告人马某某受贿1万元的事实，有证人柳某某、余某某、周某某、张某乙的证言与相关书证相印证，能够形成完整的证据链条予以证实，可以认定，故被告人马某某及其辩护人的无罪辩解、辩护意见不予采纳。被告人周某某自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，结合退赃等悔罪表现，依法可减轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决被告人周某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人马某某犯受贿罪，判处有期徒刑八个月；涉案赃款21万元，予以追缴、没收，上缴国库。
一审宣判后，上诉人马某某及其辩护人提出上诉，上诉理由为原判认定其收受柳某某1万元人民币事实不清，证据不足，请求二审法院改判马某某无罪。
在二审中，上诉人马某某提交了下列证据，并申请证人余某某出庭，提交的证据已经二审当庭质证：
一、马某某2014年1月28日与周某某的通话录音光盘及记录一份，证明目的为周某某承认在检察机关说了假话，没有在2011年11月份和柳某某在马某某办公室给其送过人民币5000元。
二、证人余某某的当庭证言，陈述2011年7月，其与柳某某在接马某某之前，没有商量过送钱的事，看见柳某某给马某某一沓钱，但好像马某某推辞了，后来其就下车了，其没有看见马某某收钱，具体多少钱其也不知道。
在二审中，宁夏回族自治区银川市人民检察院出示了一审法院判决列明的认定马某某犯受贿罪的证据，还当庭出示了下列证据，已经二审当庭质证：
一、原审被告人周某某于2014年2月28日在金凤区人民检察院所做询问笔录一份，陈述马某某给其打电话是想让其做伪证，让其给法院说其和柳某某没有到过马某某办公室给过马某某5000元，希望在二审时帮马某某，其因考虑马某某之前已经在看守所羁押过了，碍于情面说了一些不符合客观事实的话。
二、证人张某乙于2014年2月28日在金凤区人民检察院所做询问笔录一份；金凤区人民检察院于2014年2月27日向中国农业银行宁夏分行运营管理部调取的户名张某乙，尾号分别为2315、6713银行账户明细表，张某乙陈述其于2011年11月的一天，其和柳某某、周某某到灵武办事，在其公司楼下，周某某说要去灵武给马某某送钱，要5000元现金，其说其身上有一些钱，但还要去银行取一些，后其在银川一家银行取款机上取了一些钱，凑够了5000元交给了周某某。到了马某某所在单位秦汉渠管理处东三所楼下，柳某某和周某某上楼去找马某某，其在车上。经其辨认尾号6713的银行账户明细表，确认是在2011年11月16日分两笔共取了2500元，与其身上带的钱凑了5000元给了周某某。
二审审理查明的事实、证据与一审一致。
二审认为，上诉人马某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱财1万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原审被告人周某某身为公司的工作人员，利用职务便利，非法收受他人钱财20万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。关于原判认定原审被告人周某某有自首、退赃等法定、酌定从轻、减轻处罚的情节，予以确认。关于上诉人马某某及其辩护人提出其无罪的上诉及辩护意见，因证人柳某某、余某某、张某乙的证言及原审被告人周某某的供述等证据能够相互印证，足以证实上诉人马某某收受了1万元贿赂款，故上诉及辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
原审上诉人马某某在再审中辩称，指控其于2011年7月在长策公司项目经理柳某某驾驶的奥迪车内收受柳某某给予的5000元，柳某某是有给其钱的行为，但其并没有收受。在场的余某某在二审的当庭证言，证实没有看到其收钱。长策公司的财务人员张某乙的证言，只是证实柳某某从长策公司报销7000元时听柳某某说给其送了5000元，还交了2000元水管单位的罚款，银行流水也不能证实钱就是给了其。周某某的证言证实周某某是听柳某某说的，周某某在2011年7月时就不在长策公司工作。张某乙、周某某均是听柳某某说的，柳某某是为了掩盖骗支长策公司钱的事实，在公安机关作了不实的陈述。余某某是其下属，其当着下属的面收钱违背常理。指控的2011年11月在其办公室内收受柳某某给予的5000元，周某某的供述是与柳某某串通，且周某某的供述多次反复，是为获取缓刑没说真话。其在二审开庭时提供的其与周某某的电话通话录音，证实周某某没有和柳某某给其送过5000元，电话录音是客观真实的，二审法院应当采信。其也没有为长策公司谋取过利益，检察机关也在其本人单位和长策公司调查过，并没有查到其为长策公司谋取过利益的事实和证据。检察机关指控其两次收受共计1万元的事实不存在，其无罪。
辩护人的辩护意见是，本案事实部分存在重大疑问，对马某某的定罪证据明显不足。一、指控马某某受贿1万元的证据没有客观性物证，言辞证据是认定上述事实的主要依据。余某某、柳某某、周某某、张某乙等人的言辞证据的可信度及能否相互印证，并据此排除合理怀疑是这些言辞证据当庭应予审查的重点。从原一、二审当庭出示的证据来看，上述言辞证据缺乏基本的稳定性，且相互之间不能印证。二、马某某提供和收集的证据的效力应予认定。公诉机关据以否定周某某录音的理由不能成立，周某某本人的解释也不符合基本的常识及情理，且在没有明确证据证明周某某录音内容为被迫作出的情况下，该录音证据依法应予认定并应作为本案定案的重要事实依据之一。三、本案原一、二审证据中缺乏必要的客观证据予以佐证，马某某受贿犯罪的赃款处置情况及马某某受贿后为他人谋取的实际利益是什么，缺乏实物证据。四、本案一审诉讼上存在明显问题，致使本案存在有罪推定并非法证据不能排除的情况。五、马某某没有足够的受贿动机。马某某的工资收入与受贿获益明显不成比例。综上，辩护人认为原审认定马某某受贿1万元的证据明显不足，依照现行刑诉法排除合理怀疑的定案要求，无法形成排他的唯一性结论。且一审中检察机关在收集证据中明显具有有罪推定的倾向，非法证据无法排除，使本案在证据取舍上明显对马某某不公，再审应依法审查，并予审慎裁判。
宁夏回族自治区银川市人民检察院的再审出庭意见是，原判认定原审上诉人马某某犯受贿罪的事实清楚，证据充分，但适用法律错误，量刑不当，应依法改判。马某某的受贿数额为人民币1万元，建议对其在有期徒刑一年以上量刑，其没有认罪、悔罪表现，不应判处缓刑。
再审查明的事实及证据与一、二审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，原审上诉人马某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱财1万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原审被告人周某某身为公司的工作人员，利用职务便利，非法收受他人钱财20万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原审上诉人马某某提出不存在受贿事实的辩解及其辩护人提出本案事实部分存在重大疑问，对马某某的定罪证据明显不足的辩护意见，经查，虽然周某某在一、二审审理阶段证言发生过反复，但其在马某某提交的光盘录音中明确表示马某某收受长策公司贿赂款是事实，在检察机关调查核实时，明确表示与马某某的通话内容不客观，是马某某让其做伪证。证人余某某的证言与柳某某的证言能够相互印证，没有证据证实公安机关、检察机关在对余某某调查取证中有引诱、暗示等行为。张某乙的证言，结合相关财务凭证，其证言所述的时间、金额与柳某某陈述行贿的时间、金额吻合，能够印证柳某某和周某某的证言。原判认定的两起受贿均有第三人在场，并有间接证据佐证，证人柳某某、余某某、张某乙的证言及原审被告人周某某的供述、张某乙银行账户明细表能够相互印证，证实原审上诉人马某某分别于2011年7月、11月收受了长策公司贿赂款共计1万元的事实。一、二审认定马某某受贿1万元的事实清楚，证据充分。上述辩解及辩护意见与再审查明的事实、证据不符，相关辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审上诉人马某某及其辩护人提出马某某没有为长策公司谋取利益的辩解和辩护意见，经查，证人柳某某、余某某、周某某的证言相互印证，证实给马某某送钱是为长策公司的土地在用水灌溉上得到照顾，原审上诉人马某某的供述，证实其在与长策公司的业务往来中，柳某某、周某某向其提出在长策公司用水灌溉上予以照顾，其答应过在用水不紧张的情况下给予照顾。其明知柳某某、周某某是要求其利用所掌握的权利谋取利益，允诺给予帮助和照顾，其收受给予的钱款，是否已为他人谋取了利益，以及是不正当利益还是正当利益，并不影响对其受贿罪的定罪。《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（三）项规定：“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分”。一审及二审认定马某某受贿人民币1万元的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但一审法院在被告人马某某没有法定减轻情节，亦没有《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款规定的需报请核准的情形的情况下，在法定刑以下量刑，判处被告人马某某有期徒刑八个月，适用法律错误。检察机关的再审出庭意见与再审查明的事实、证据及法律规定相符，本院予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）银刑终字第15号刑事裁定；
二、维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2014）金刑初字第146号刑事判决第一项中对原审被告人周某某的定罪量刑判决；即判处被告人周某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年的判决；维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2014）金刑初字第146号刑事判决第二项，即涉案赃款21万元，予以追缴、没收，上缴国库的判决；
三、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2014）金刑初字第146号刑事判决第一项中对原审被告人马某某的定罪量刑判决，即被告人马某某犯受贿罪，判处有期徒刑八个月的判决；
四、被告人马某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自2014年8月11日起至2014年12月10日止）。
本判决为终审判决。
审判长 安 昕
审判员 刘利英
审判员 范宁萍
二〇一四年八月十一日
书记员 张 伟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。