江西省上饶市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2015)饶中行初字第48号
原告李雪文，男，汉族，1939年7月2日出生，无业，住所地江西省上饶市余干县。
委托代理人张合刚，北京盛延律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人姜泉，北京盛延律师事务所律师。特别授权代理。
被告余干县人民政府，住所地余干县长安东路12号。
法定代表人黄胜富，该县县长。
出庭工作人员余早生，该县房屋管理局局长。
委托代理人苑德闵，江西豫章律师事务所律师，一般代理。
委托代理人朱永东，江西豫章律师事务所律师，一般代理。
原告李雪文不服被告余干县人民政府于2015年9月6日作出的《余干县县城西南片区城市棚户区改造房屋征收决定》，于2015年12月1日向本院提起行政诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月21日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，于2016年1月8日公开开庭审理了本案。原告李雪文的委托代理人张合刚、姜泉，被告的余干县人民政府的工作人员余早生及委托代理人朱永东到庭参加诉讼，现本案已审理终结。
被告余干县人民政府于2015年9月6日作出《余干县县城西南片区城市棚户区改造房屋征收决定》（干府字[2015]119号），决定对余干县县城西南片区城市棚户区涉及玉亭镇周桥社区、茗桂社区、东山社区、周家桥村小组、北门村小组规划红线图范围内的房屋及其它附属建筑物进行征收。
原告李雪文诉称，被告余干县人民政府于2015年9月6日作出《余干县县城西南片区城市棚户区改造房屋征收决定》（干府字[2015]119号），征收决定载明的征收范围为：余干县县城西南片区城市棚户区涉及玉亭镇周桥社区、茗桂社区、东山社区、周家桥村小组、北门村小组，其范围内房屋及其他附属构筑物均属本次征收对象（具体以规划征收红线确定的范围为基准）。原告所有的房屋和合法使用的土地在上述征收范围内。被告作出的征收决定存在以下违法情形：1、超越职权，征收决定载明的的征收范围内有一部分属于集体性质，根据《国有土地上房屋》征收与补偿条例第一条的规定，被告对集体土地范围内的建筑物作出征收决定，属超越职权；2、征收目的不是公共利益且达不到法律规定的“确需”比例原则；3、违反法定程序，征收决定作出前补偿方案未提取包括原告在内的征收人的意见，属程序严重违法。鉴于以上事实，被告的行政行为侵犯了原告的财产权，依据行政诉讼法的相关规定，请求撤销被告作出的《余干县县城西南片区城市棚户区改造房屋征收决定》（干府字[2015]119号）。本案诉讼费用由被告承担。
被告余干县人民政府辩称，一、被告有权对原告所有的建筑物进行征收。被告征地的法律依据为《国有土地上房屋征收与补偿条例》，而原告的建筑物为集体土地上的，因此，原告认为被告没有权利依据国有土地征收法规，对集体土地上的建筑物决定征收。被告认为，原告的观点不能成立。依据国土资源部《关于进一步做好征地管理工作的通知》第八条的规定，征收城中村及城乡结合部的集体土地上的建筑物，采用与国有土地上相同的征收补偿政策。因此，被告征收原告的建筑物具有充分的事实和法律依据，不存在超越职权的事实。二、答辩人的征收决定符合公共利益需要，根据《国有土地房屋征收与补偿条例》第八条第（五）项“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”，根据余干县房管局2014年9月23日向被告提交的《西南片区城市棚户区改造建设项目的实施建议》：“我县西南片居民生活条件非常困难，房屋建筑面积小，居住人口密度大，大多为危房，给水、供电、卫生条件极差，交通不便利，基础设施落后，一旦发生火灾无法进行有效救援，房屋普遍使用年限已久，严重威胁群众的生命安全”。这篇建议是余干县房管局进行三个多月摸底调查得出的结论，该征收项目符合公共利益的需要。三、被告的征收决定符合法定程序。被告的征收决定充分听取了被征收人的意见。被告在做出征收方案做出之前，曾举行听证会，组织政府相关部门听取被征收代表意见，举行听证会的与会代表均有签到，听证会做了记录并有相关视频，县公证处有听证会相关情况的纪要。被告在征收方案做出之前，在余干县政府官方网站“余干之窗”、余干县电视台上也多次进行了报道。征收安置方案是在充分听取了各方意见之后的产物，基本体现了被征收人的意见，原告认为被告没有听取被征收人意见，严重违反法定程序的说法毫无根据。综上，被告对包括原告在内的建筑物进行征收符合公共利益需要，程序合法公开，结果公平、公正，适用法律正确。原告起诉没有任何根据，请求依法予以驳回。
原告向本院提交了以下证据：1、干府字[2015]119号房屋征收决定，拟证明被诉行政行为不合法；2、原告李雪文的身份证复印件及其持有的余房权证字第××号《房屋所有权证》以及干土国用（2000）字第0101020160号《国有土地使用权证》，拟证明原告合法使用的土地在本次征收决定的范围内，原告有主体资格。
被告质证后认为，原告提交的证据无法证明被征收土地属于集体，而李雪文《国有土地使用权》恰恰证明原告土地性质属于国有。
本院对上述证据认证如下：对原告提交的证据的真实性予以认可，可以证明原告具备提起行政诉讼的资格；原告雪文房屋所在的土地应属于国有，原告认为它属于集体缺乏足够证据。
被告向本院提交下列证据，第一组证据：1．中纪办[2011]8号文；2．《关于进一步做好征地管理工作的通知》，拟证明征收人有权对包括原告在内的被征收人的房屋进行征收，征收人的征收行为不存超越职权的情形。第二组证据：3．县城西南片区城市棚户区改造项目建设的实施建议；4．县政府常务会议纪要；5．《国有土地房屋征收与补偿条例》；6．征收范围内征收户的现状，拟证明被告人的征收行为完全符合公共利益需要原则。第三组证据：7．听证告知书、公证部门的公证意见；8．听证会与会代表签到本、会议记录；9．听证会报道网页截图；10.听证会视频资料（附光盘），证明征收人发布征收决定前组织包括被征收人代表等各界人士举行听证会，并根据与会代表的意见拟定了征收方案。第四组证据：11.2015年度国民经济和社会发展年度计划；12.县人民政府棚改规划函及省住建厅确认函；13.市发改委立项；14.建设项目用地预审意见书；15.建设项目选址意见书；16.入户调查结果公示表；17.预评估报告；18.拟定补偿方案；19.召开论证会修改征收与补偿安置方案；20.社会稳定风险评估；21.出台征收与补偿安置方案；22.评估机构选定函；23.县政府常务会议纪要；24.征收与补偿安置方案网页截图；25.补偿费用到账凭证及现房安置购房合同；26.暂停办理征收范围内相关手续的通知；27.征收决定；28.征收公告；29.公告张贴照片；30.征收决定送达照片；31.补偿协议；32.国有集体土地价格比对相对文件和资料；33.其他材料。上述证据拟证明征收补偿安置方案透明公开，结果公平、公正。
原告在法庭调查时发表如下质证意见：第一组证据中的两份文件不能作为被告实施被诉行政行为的法律依据，对两份规范性文件提出附带性审查。对于第二组、第三组、第四组证据，由于被告未在法庭调查阶段出示证据原件，对其真实性不予认可。对证据3的关联性合法性不予认可，西南棚户区改造项目列入发展规划的时间是2015年7月20日，余干县房管局在不符合国民经济和社会发展规划更不符合国民经济发展计划前提下提起建议，程序严重颠倒，更是严重超越职权。对证据4的合法性和关联性不予认可，被告在城西南棚户区改造项目不符合国民经济和社会发展规划，更未纳入国有经济发展年度计划情形下，做出批准严重违反法律规定，更是存在严重超越职权的违法情形。会议纪要的实施应理解为实施国民经济和年度发展计划。对证据7的合法性不予认可，听证告知对象即相对人是被征收范围的征收人，听证告知书告知对象是玉亭镇周桥区。证据12余干县房管局是城西南棚户区改造项目的建设单位，建设单位禁止参与房屋征收活动，现房管局做出听证告知严重违法。告知的是社区，不是被征收入不能保证社区接到告知后一定将听证这一权利告知被征收入，并且原告从未看到该听证告知，剥夺了包括原告在内的听证权。2015年1月15日期限为2015年1月16日至2015年1月29日，应该在2015年1月30日之后召开听证会，而不是1月27日。证据7不具有合法性，参加听证会的胡心田、江军明并未在证据8中听证会进行签到，不能证明二人参加了听证会，这份会议工作纪要参加听证会的人员是68人，签到情况是66人，与之前68人不符。对证据8合法性不予认可。证据9不具有真实性。证据10合法性不予认可。证据11报告是余干县发改委主任在2015年2月3日余干县人民代表大会做的一次报告，该报告须经人民代表大会表决后才具有法律效力，该报告在未获得批准的情况下不具有任何法律效力，不能作为被告证明城西南棚户区改造项目符合国民经济发展规划的依据。对于证据12，从省住建厅复函看，城西南老城区棚户区改造项目是2015年7月2日纳入江西省棚户区改造，并且该项目属于保障性安居工程，余干县城西南老城区棚户区改造项目2015年7月2日之前并未纳入余干县城区发展规划，更未纳入余干县国民经济发展计划。证据13不具有合法性。城西南棚户区改造项目未列入国民经济和发展规划,上饶市发改委2015年1月3日对不符合国民经济和社会发展规划作出批复严重违法，这一违法属重大明显违法情形，并且该立项批复是被告作出被诉行政行为前置性文件，法院应对该批复适用非诉行政行为审查标准，即有无重大明显重大违法行为审查。证据15，建设用地规划许可是被告作出房屋征收决定前置性文件，并且建设用地许可证与选址意见处于不同阶段的行政行为，选址意见不能替代建设用地规划许可证，并且根据《政府投资管理办法》第12条规定，选址意见和证据14的用地意见是证据13用地批复选址意见，在办理完立项批复后不具有法律效力。证据16不具有合法性，城西南片区棚户区改造建设指挥部对征收范围房屋进行调查，被诉行政行为并未列明房屋征收，指挥部作为调查主体没有法律依据，并且调查只是指挥部的单方调查，调查并未由原告确认，后面的表格也是指挥部单方汇总，对汇总中的调查面积原告不认可。证据17被告作为委托人违反房屋办法规定，被告根据国务院590号令应适用市场比较法，评估人员用印章替代签名，未附具评估人员资质证书，原告无法辨认。证据18不具有合法性，照片并未注明拍摄人员、时间、地点，不符合法律要求。证据19应当有说明，真实性不认可，即使有真实性也不具有合法性，是对补偿方案的认证。证据20的合法性不予认可，风险评估的主体不是余干县县委，不具有风险评估的条件。证据21的合法性不予认可。证据22证据违法，证据23批准在后，印发在前，证据24的合法性不予认可，方案不具有合法性，其作出公告也是违法的。证据25的合法性不予认可，房屋购房合同要求看原件，对其合法性不予认可，没有落款日期，和事实不相符。证据26的合法性不予认可，暂停时间应该是2015年9月6日。证据32跟本案不存在关联性。
本院对上述证据的认证如下：对于证据真实性的问题，被告在庭审调查时未出示原件，而是出示了加盖档案部门印章的复印件，原告对此提出异议后，本院于2016年4月7日组织庭审质证，庭审质证时，被告出示了所举证据的原件，但原告以超过法定时间为由拒绝比对。依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第一款第（一）项：“提供书证的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本。”第四十条第一款：“对书证、物证和视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：（一）出示原件或者原物确有困难并经法庭准许可以出示复制件或者复制品。”第四十九条第二款：“法庭在质证过程中，准许当事人补充证据的，对补充的证据仍应进行质证。”在第一次庭审时原告对被告提供的证据复印件的真实性提出异议，经法庭准许再次组织质证时被告展示了与复印件相一致的原件，故本院对原告出示证据的真实性予以认可，原告拒绝比对不影响其效力。对于证据33中的两份《拟征地协议书》，可以认定此次征收决定涉及的范围包括了集体所有的土地。对于被告出示的证据7，该告知书的对象为玉亭镇周桥社区，要求该社区内居民10个工作日内通知本辖区的被征收户于2015年1月27日上午9：30到到听证大会会场进行听证，10个工作日针对的是社区提出的，对被征收户并无约束作用。2015年1月27日，听证会如期举行，与会人员68人，胡心田、江军明虽未签名，但当庭播放的听证会视频，证实二人确实参加了听证会，该听证程序合法。
经审理查明，2014年9月23日，余干县房管局向被告余干县人民政府提交了《余干县德胜与周桥城中村棚户区改造项目建设的实施建议》，建议对县城德胜与周桥城中村棚户区进行改造。2014年9月30日，被告余干县人民政府常务会议原则上通过余干县房管局递交的实施建议。2014年10月23日，中共余干县委维护稳定领导小组办公室做了《余干县县城西南片区老城区城市棚户区改造项目社会稳定风险评估报告》。2015年1月13日，上饶市发展和改革委员会下发《关于余干县城西南老城区棚户区改造项目初步设计的批复》。2015年7月16日被告余干县人民政府向江西省住房和城乡建设厅提交《关于请求确认余干县县城老城区棚户区改造项目纳入棚户区改造规划的函》（干府字[2015]86号），要求将县城老城区2个棚户区1332户改造项目作为余干县县融资项目，江西省住房和城乡建设厅2015年7月20日向被告余干县人民政府复函，将余干县西南、东南两个棚户区改造项目纳入江西省2013-2017年棚户区改造规划，并列入2015年国家棚户区改造年度计划。2015年9月6日余干县人民政府作出《余干县县城西南片区城市棚户区改造房屋征收决定》（干府字[2015]119号），决定对余干县县城西南片区城市棚户区涉及玉亭镇周桥社区、茗桂社区、东山社区、周家桥村小组、北门村小组规划红线图范围内的房屋及其它附属建筑物进行征收，其依据是《国有土地上房屋征收与补偿条例》、国土资源部《关于进一步做好征地管理工作的通知》及《江西省国有土地上房屋征收与补偿实施办法》。2015年12月1日，原告向本院提起行政诉讼，要求撤销被告作出的征收决定。
另查明，余干县房管局于2015年1月15日向玉亭镇周桥社区送达《余干县县城西南片区城市棚户区改造房屋征收与补偿安置方案听证告知书》，要求：接到本告知书后，在10个工作日内请你社区（村小组）通知本辖区内的被征收户按时到达听证会场进行听证，确定听证时间为2015年1月27日上午9：30分。“余干之窗”等媒体对听证会进行了报道。原告雪文使用的房屋土地属国有建设用地，而征收决定涉及被征收对象房屋的土地性质包括了国有建设用地和集体土地两种。
本院认为，余干县城老城区西南片棚户区内基础设施及居住环境较差，大多为危房，给水、供电、卫生条件极差，交通不便利，基础设施落后，一旦发生火灾无法进行有效救援，严重威胁居民的生命安全。改造项目已被江西省住房和城乡建设厅纳入江西省2013-2017年棚户区改造规划，并列入2015年国家棚户区改造年度计划，被告对该棚户区内的房屋进行征收改造符合社会公共利益的需要。相关部门在进行了房屋征收预评估、提出县城西南片区城市棚户区改造项目建设的实施建议、拟定了补偿方案、社会稳定风险评估等工作后，上饶市发展和改革委员会于2015年1月13日同意余干县城西南老城区棚户区改造项目初步设计，并就有关事项作出批复，该过程并无重大明显违法情形。余干县发改委在2015年2月3日向余干县人大作的关于余干县2014年国民经济和社会发展年度计划执行情况2015年国民经济和社会发展年度计划草案的报告(书面)中，在2014年的国民经济和社会发展计划执行情况虽未提及该棚户区改造工作的情况，但该报告在2015年国民经济和社会发展预期目标和主要任务中明确提出“加快县城西南片区、玉亭北大道和琵琶湖东街城市棚户区改造，改善人居环境，提升城市品味”。故原告提出的该棚户区改造工作不符合国民经济和社会发展规划与事实不符。
原告提出对被告作出的行政行为所依据的《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》（中纪办[2011]8号）和《国土资源部关于进一步做好征地管理工作的通知》（国土资发[2010]96号）二份文件提起附带性审查的问题，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十条之规定：公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭前提出。由于原告在一审开庭前并未提出，系在庭审时提出的，故本院不予审查。另，《国土资源部关于进一步做好征地管理工作的通知》（国土资发[2010]96号），被告适用该文件部分内容仅对征收补偿标准做了规定，与本案审理对象无直接的关联性。
2015年1月15日，余干县房屋管理局下发《余干县县城西南片区城市棚户区改造房屋征收与补偿安置方案听证告知书》，通知本辖区内被征收户于2015年1月27日上午9：30到余干县玉亭镇政府三楼会议室参加听证会。听证会如期召开，参加听证会的人员包括有关部门的领导、人大代表、政协委员、所涉及社区、村小组负责人与被征收户代表共计68人，会上，宣读了征收补偿安置方案，听取了被征收代表的意见和建议，并做解答。听证会内容详实，程序合法。
《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地”。《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院第590号令）第一条规定：“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例”。《国务院办公厅关于进一步加强棚户区改造工作的通知》（国办发[2014]36号）亦规定：“棚户区改造涉及集体土地征收的，要按照国家相关法律法规，做好土地征收、补偿安置等前期工作”。本案中，鉴于被诉行政行为涉及的被征收房屋及其它附属构筑物下属土地包括集体所有土地以及国有建设用地两种，因此在棚户区改造过程中，涉及集体土地上房屋及附属设施征收的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》等相关法律法规的规定，将集体土地征为国有后再按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定对土地上房屋进行征收。而被告在举证期内及庭审中，均未提供对该片区内集体土地依法征收的有关证据。综上，被告在该棚户区改造中涉及国有土地上的征收适用法律、法规正确，本院对原告的该部分诉讼请求不予支持。但被告在涉及集体土地上的征收违反法定程序，适用法律、法规错误。鉴于余干县县城西南片区城市棚户区内的原有房屋已经全部被拆除，改造项目已经在实施过程之中，撤销被诉行政行为会给社会公共利益造成重大损害，因此不宜撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、确认被告余干县人民政府于2015年9月6日作出的《余干县县城西南片区城市棚户区改造房屋征收决定》中涉及征收集体性质土地上房屋的具体行政行为违法；
二、责令被告余干县人民政府采取相应的补救措施。
案件受理费50元，由被告余干县人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江西省高级人民法院。
审 判 长 廖健
审 判 员 刘铭
代理审判员 於洛
二〇一六年六月十四日
书 记 员 李娴