宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)宁01民终427号
上诉人（原审被告）：宁夏海和房地产开发有限公司��住所地宁夏回族自治区银川市金凤区新昌西路金钻名座*号楼**楼。
法定代表人：孙志菲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵建祥，男，1958年9月11日出生，汉族，系宁夏海和房地产开发有限公司办公室主任，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
被上诉人（原审原告）：宁夏电投热力有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区银盛路长城花园三期44号楼5层办公楼。
法定代表人：白加宏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：夏峰、李文娟，宁夏合天律师事务所律师。
上诉人宁夏海和房地产开发有限公司因与被上诉人宁夏电投热力有限公司供用热力合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2016）宁0106民初1877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定通过阅卷、询问双方当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
宁夏海和房地产开发有限公司上诉请求：1.依法撤销银川市金凤区人民法院（2016）宁0106民初1877号民事判决中针对违约金309510元及滞纳金132219.4元的判决内容，改判上诉人不承担违约金及滞纳金；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实部分错误。《供热入网合同》系被上诉人先行违约。2011年8月5日，上诉人与被上诉人签订《供热入网合同》，约定供（换）热站为金钻名座小区供热所用，供（换）热站的土建部分由上诉人完成，供热面积为66000㎡，经过金钻名座竣工后测量，实际所需供热面积为76000㎡.在建设金钻名座小区专属供（换）热站土建部分工程时，被上诉人隐瞒真相，要求上诉人为��提供240㎡供（换）热站土建面积的图纸，上诉人在不明真相的情况下为供（换）热站建设施工240㎡。后经上诉人向专业部门咨询得知，供热面积在10万㎡内所需供（换）热站土建面积仅需50-100㎡，被上诉人要求上诉人建设240平方米的供（换）热站，其目的就在于把金钻名座小区专属供（换）热站分流于榕安苑小区（供热面积10万㎡）及其他小区使用。被上诉人的欺诈行为使得上诉人超面积承担土建、管网、土地使用权及物业管理等费用的支出，导致上诉人承担巨额损失，故实际违约、先期违约人应为被上诉人，一审判决由上诉人承担违约责任显属错误。被上诉人的欺诈行为已给上诉人造成经济损失，上诉人另案起诉，银川市金凤区人民法院已受理。一审判决由上诉人向被上诉人支付滞纳金显属不当。因被上诉人一直未给上诉人开具发票，导致上诉人无法向住户开具��票，收取采暖费，故一审不应当由上诉人承担滞纳金。二、一审判决适用法律错误。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，违约金最高不能超过未履行部分损失的30%。一审法院判决第一项中的违约金（以欠费额114万元为基数，按照每日万分之五自2014年11月1日起暂时计算至2016年4月26日共543天，2016年4月26日之后的违约金按照每日万分之五计算至被告偿付完毕为止之日）及第二项中的滞纳金（以欠付的采暖费1786748.5元为基数，按照每日万分之五计算至被告偿付完毕为止之日）的计算方式，明显超出法律范围。
被上诉人宁夏电投热力有限公司答辩称：原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决正确，建议二审驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：2011年8月5日，宁夏电投银川热电有限公司（甲方）与被告（乙方）签订了《供热入网协议书》，协议约定：甲方同意乙方开发建设的金钻名座接入甲方供热管网，由甲方提供供热服务。入网的设计建筑面积为66000平方米；供热增容费40元/平方米、配套费10元/平方米；乙方应支付给甲方的供热增容费、配套费330万元；实际竣工验收后以最终测量或产权登记面积为依据，甲乙双方清算后多退少补。增容费、配套费支付期限为合同签订五日内支付合同总额的20%，开工建设后十日内付40%，工程竣工前付20%，首次供暖前将余额一次性付清。被告应于每年的11月底前向原告一次性付清采暖费；违约责任为因其后的支付延迟行为，付款方应承担每日万分之五的罚息。争议的解决方式为在履行过程中发生争议时，由甲乙双方协商解决；协商不一致时由银川市政府供热主管部门主持调解，无法调解时，可向甲方所在地法院起诉。协议签订后，原告按约将被告开发建设的金钻名座接入其供热管网，于2014年11月1日开始正常供暖。在原告起诉时，被告已向原告支付增容费、配套费216万元。被告对尚欠原告增容费、配套费1641715.5元及采暖费1786748.5元没有异议。
另查明，2014年3月31日，宁夏电力投资集团公司将银川热电公司和西夏热电公司现有热力部分的资产和负债剥离，以其净资产注册成立宁夏电投热力公司。
一审法院认为，原告与被告之间签订的《供热入网协议书》真实、合法有效。当事人双方应当按照约定全面履行自己的义务。原告按约将被告开发建设的金钻名座接入其供热管网，并提供供热服务；被告应向原告支付增容费、配套费及采暖费用。被告自认欠付原告增容费、配套费1641715.5元和采暖费1786748.5元的事实，予以确认。原告要求被告支���增容费、配套费的违约金416100元（以欠费额114万元为基数，按照协议约定的每日万分之五的罚息计算，从2014年11月1日起计算至被告偿付完毕之日止，暂算至2016年10月31日共730天；其中，欠费额114万元，是按照协议书中约定的设计面积计算，被告应支付增容费、配套费合计330万元，扣除已支付的216万元所得。）和采暖费的滞纳金299280.37元（以欠付的采暖费1786748.5为基数，按照协议约定的每日万分之五的罚息计算，从2015年12月1日起计算至被告偿付完毕之日止，暂算至2016年10月31日共335天）的诉请，因双方签订的协议书中已有约定，且该约定不违反法律规定，故原告的该主张，予以支持，但因其主张的计算时间部分在起诉时还未实际发生故违约金和滞纳金应当计算至起诉时即2016年4月26日，而不应是原告主张的计算至2016年10月31日。被告辩称原告在双方发生争议后未经银��市政府供热主管部门主持调解，就单方向法院提起诉讼，违反双方签订的协议书第七条关于争议解决方式的约定。该约定不能剥夺原告的诉权，故对被告的该辩解理由不予采信；被告还辩称原告擅自将被告承建的金钻名座小区专属供（换）热站分流于其他部门使用，造成小区供热不足，致使金钻名座小区供热系统不能正常工作，业主投诉并拒绝缴纳供暖费。因被告未提交证据支持其辩解，故对被告的该辩解理由不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告宁夏海和房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告宁夏电投热力有限公司增容费、配套费1641715.5元及违约金309510元（以欠费额114万元为基数，按照每日万分之五自2014年11月1日起��算至2016年4月26日共543天，2016年4月26日之后的违约金按照每日万分之五计算至被告偿付完毕之日止）；二、被告宁夏海和房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告宁夏电投热力有限公司采暖费1786748.5元及滞纳金132219.4元（以欠付的采暖费1786748.5元为基数，按照每日万分之五自2015年12月1日暂算至2016年4月26日共148天，2016年4月26日之后的违约金按照每日万分之五计算至被告偿付完毕之日止）；（以上两项共计3870193.4元）
三、驳回原告宁夏电投热力有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费39951元，减半收取19975.5元，由原告宁夏电投热力有限公司负担1094.5元，被告宁夏海和房地产开发有限公司负担18881元。
在二审审理期间，上诉人宁夏海和房地产开发有限公司向本院出示如下证据：民事诉状一份(另一案）、损失清单一份、撤诉申请书一份、宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2016）宁0106民初4643号民事裁定书一份（复印件），证实由于被上诉人的行为给上诉人造成了损失，上诉人在撤诉后将近期另案诉讼；被上诉人答辩称对上诉人提交的民事诉状、撤诉申请、民事裁定书的三性无异议，证明目的有异议，该三份证据无法达到上诉人的证明目的，恰恰证明上诉人提到的另案已经审结，上诉人提出的第一条上诉的事实和理由不能成立。被上诉人对上诉人提交的损失清单的三性及证明目的均不予认可。答辩称该证据由上诉人单方制作，真实性、合法性无法核实，并且该证据并不是形成于本案一审之后，上诉人也未提出在一审中未提交该证据的正当理由，不符合二��新证据的规定。
被上诉人向本院提交如下证据：宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2016）宁0106民初4643号民事裁定书一份，证明证明上诉人提到的另一案已经审结，上诉人提出的第一条上诉的事实和理由不能成立。上诉人对被上诉人提交的上述证据答辩称对该证据的三性认可，证明目的不认可，该证据完全可以证明撤诉是暂时的，补充证据完毕后另案起诉是必然的。该案件不是终结，而是暂时的中止。
本院对双方提交的证据认定如下：对上诉人提交的民事诉状一份、撤诉申请书一份及上诉人与被上诉人共同提交的宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2016）宁0106民初4643号民事裁定书一份（复印件）的真实性、合法性本院予以确认，但是因金凤区人民法院审理的（2016）宁0106民初4643号案件被上诉人已经撤诉，只能证实该案已经审结，无法��实上诉人所证实的被上诉人已经给上诉人造成了经济损失，上诉人撤诉后必然会另行起诉的事实，故本院对上诉人所证实的该证明目的不予确认。对上诉人提交损失清单由上诉人单方制作，无被上诉人确认的签字或盖章，故对该证据的真实性、合法性及上诉人所证明的被上诉人给上诉人造成了损失的证明目的不予认可。
二审审理查明的事实与一审一致，对一审审理查明的事实本院予以确认。
本院认为，关于上诉人宁夏海和房地产开发有限公司所提被上诉人宁夏电投热力有限公司先期违约，上诉人已另案起诉至银川市金凤区人民法院，上诉人不应承担违约责任的上诉理由，经审查，二审期间上诉人与被上诉人共同向本院出示的宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2016）宁0106民初4643号民事裁定书，证实上诉人所提起的被上诉人违约的诉讼，上��人已向金凤区人民法院申请撤诉并经金凤区人民法院的准许，该案已审结，现有证据无法证实被上诉人先期违约，故上诉人所提的上述上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人所主张的因被上诉人一直未给上诉人开具发票，导致上诉人无法向住户开具发票，收取采暖费，上诉人向被上诉人支付滞纳金显属不当的上诉理由。经审查，一、二审期间，上诉人均未向法院提交证实因被上诉人一直未给上诉人开具发票，导致上诉人无法向住户开具发票，收取采暖费的相关证据，故上诉人所提一审判决由上诉人向被上诉人支付滞纳金显属不当的上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人所提一审判决适用法律错误。辩称最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，违约金最高不能超过未履行部分损失的30%。一审法院判决第一项中的违约金（以欠费额114万元为基数，按照每日万分之五自2014年11月1日起暂时计算至2016年4月26日共543天，2016年4月26日之后的违约金按照每日万分之五计算至被告偿付完毕为止之日）及第二项中的滞纳金（以欠付的采暖费1786748.5元为基数，按照每日万分之五计算至被告偿付完毕为止之日）的计算方式，明显超出法律范围。请求二审查明事实，撤销一审判决第一项中违约金及第二项中滞纳金的判决内容的上诉请求。经审查，一审增容费、配套费的违约金以114万元（按照协议书中约定的设计面积计算，上诉人应支付增容费、配套费合计330万元，扣除已支付的216万元所得）为基数，按照每日万分之五自2014年11月1日起算至被上诉人起诉之日（2016年4月26日）共543天，采暖费的滞纳金以1786748.5元为基数，按照每日万分之五自2015年12月1日算至2016年4月26日共148天的判处正确。因被上诉人一、二审未提交因上诉人的违约给其造成实际损失的相关证据，按照公平原则，对上诉人应承担2016年4月26日之后的增容费、配套费的违约金及采暖费的滞纳金的数额，本院依法调整为2016年4月26日之后的增容费、配套费的违约金、滞纳金按照每日万分之五计算至上诉人偿付完毕之日止，但上诉人应承担增容费、配套费违约金总额以342000元为限（以114万为基数的30%计算），上诉人应承担采暖费滞纳金的总额以536024.55元为限（以1786748.5元为基数的30%）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百���十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2016）宁0106民初1877号民事判决第三项。即：三、驳回原告宁夏电投热力有限公司其它诉讼请求。
二、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2016）宁0106民初1877号民事判决第一、二项。即：一、被告宁夏海和房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告宁夏电投热力有限公司增容费、配套费1641715.5元及违约金309510元（以欠费额114万元为基数，按照每日万分之五自2014年11月1日起暂算至2016年4月26日共543天，2016年4月26日之后的违约金按照每日万分之五计算至被告偿付完毕之日止）；二、被告宁夏海和房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告宁夏电投热力有限公司采暖费1786748.5元及滞纳金132219.4元（以欠付的采暖费1786748.5元为��数，按照每日万分之五自2015年12月1日暂算至2016年4月26日共148天，2016年4月26日之后的违约金按照每日万分之五计算至被告偿付完毕之日止）；（以上两项共计3870193.4元）。
三、上诉人宁夏海和房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人宁夏电投热力有限公司增容费、配套费1641715.5元及违约金309510元（以欠费额114万元为基数，按照每日万分之五自2014年11月1日起暂算至2016年4月26日共543天），2016年4月26日之后的违约金按照每日万分之五计算至上诉人宁夏海和房地产开发有限公司偿付完毕之日止，上诉人宁夏海和房地产开发有限公司应承担增容费、配套费违约金总额以342000元为限；
四、上诉人宁夏海和房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人宁夏电投热力有限公司采暖费1786748.5元及滞纳金132219.4元（以欠付的采暖费1786748.5元为基数，按照每日万分之五自2015年12月1日暂算至2016年4月26日共148天），2016年4月26日之后的违约金按照每日万分之五计算至上诉人宁夏海和房地产开发有限公司偿付完毕之日止，上诉人应承担采暖费滞纳金的总额以536024.55元为限；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费39951元，减半收取19975.5元，由被上诉人宁夏电投热力有限公司负担1094.5元，上诉人宁夏海和房地产开发有限公司负担18881元。二审案件受理费7925元，由上诉人宁夏海和房地产开发有限公司负担7000元，被上诉人宁夏电投热力有限公司负担925元。
本判决为终审判决。
审判长 陈勇军
审判员 杨巧玲
代��审判员黑琴
二〇一七年四月一日
书记员 郝小梅