广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤01刑终781号
原公诉机关广州市从化区人民检察院。
上诉人(原审被告人)杨锐洪，时任广州市从化区温泉镇石海村委书记、主任，住广州市从化区。因本案于2014年6月27日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现被押于广州市从化区看守所。
辩护人郭峰，北京德恒(广州)律师事务所律师。
原审被告人杨有成，时任广州市从化区温泉镇石海村上围社社委员，住广州市从化区。因本案于2014年6月18日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现被押于广州市从化区看守所。
原审被告人杨某波，时任广州市从化区温泉镇石海村上围社社长，住广州市从化区。因本案于2014年6月18日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现被押于广州市从化区看守所。
原审被告人杨世洪，时任广州市从化区温泉镇石海村上围社社委员，住广州市从化区。因本案于2014年6月18日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现被押于广州市从化区看守所。
广州市从化区人民法院审理广州市从化区人民检察院指控原审被告人杨锐洪、杨有成、杨某波、杨世洪犯非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、被告人杨锐洪犯挪用公款罪一案，于2016年2月2日作出（2015)穗从法刑初字第73号刑事判决。宣判后，原审被告人杨锐洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员吴悠出庭履行职务，上诉人杨锐洪及其辩护人郭锋、原审被告人杨有成、杨某波、杨世洪等均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、2009年期间，广州君源置业有限公司为扩大建设用地规模，采取“以租代征”的方式，租用广州市从化区温泉镇石海村土名“烂塘、培岭山、塘滩”419亩农用土地，作为从化“御湖城”楼盘项目的绿化用地，为了能顺利租用上述土地，时任广州君源置业有限公司副总经理的陈某（已判刑）经公司同意，与被告人石海村村书记杨锐洪、石海村上围社干部杨有成、杨某波、杨世洪、梁某（另案处理）达成给予五人每亩地5000元，共计2095000元的好处费，以此让被告人杨锐洪、杨有成、杨某波、杨世洪、同案人梁某帮助做村民征地工作。上述五人利用村干部或社干部的职务便利，未履行相关审批手续，与广州君源置业有限公司签订了《农村土地承包经营合同》，出租上述农地50年。2009年9月20日，被告人杨有成找来广州市从化珠江建筑工程有限公司与广州君源置业有限公司签订了虚假的《土石方开挖、外运合同》，广州君源置业有限公司以支付工程款名义，将2095000元转入广州市从化珠江建筑工程有限公司，扣除相关税收和挂靠管理费后，被告人杨有成等人取得1940808元，被告人杨锐洪、杨有成、杨某波、杨世洪、同案人梁某将该笔款项中的30多万用于其它租地开销后，五人各分得30万元。另查明，案发后被告人杨有成、杨某波各退赃款10万元。
二、2011年12月至2012年2月，被告人杨锐洪在担任从化区温泉镇石海村民委员会主任期间，利用其管理广州市海珠区海幢街道办事处拨付给从化区温泉镇石海村村民委员会专项扶贫资金的职务便利，挪用公款25万元归其个人用于营利活动，之后按照协议书约定，杨锐洪每年向村委返还5万元，至今共返还3年共计15万元的“收益”，剩余款项至今尚未归还。
原审法院认定上述事实有经庭审质证认定的广州市从化区人民检察院出具的破案报告、抓获经过，到案经过，《农村土地承包经营合同》，广州君源置业有限公司提供的《土石方开挖、外运合同》、《用款申请表》，中国建设银行《电子汇划划款补充报单》，广州市从化珠江建筑工程有限公司提供的三张《建筑业统一发票》、《记账凭证》、《收款收据》、《支付证明单》、《支票》，被告人杨有成尾数为“7337”的建设银行流水明细，石海村出具的证明、收据，广州市从化区温泉镇政府提供的石海村实施扶贫开发项目资金使用审批表、借支单、支票存根，《江凤养殖场合作扶贫开发项目协议书》，各被告人的户籍材料，证人莫某江、杨某夫、李某彬、黄某连、李某、黄某辉、蒲某旸、陈某华、欧阳某培、黎某容、朱某玖的证言以及被告人杨锐洪、杨有成、杨某波、杨世洪的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人杨锐洪、杨有成、杨某波、杨世洪利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人杨锐洪利用职务上的便利，挪用公款归个人进行营利活动，情节严重，其行为又已构成挪用公款罪，依法应数罪并罚。被告人杨锐洪挪用专项扶贫资金归个人使用，依法从重处罚；其因其他犯罪被刑事拘留期间如实供述司法机关尚未掌握的挪用公款的犯罪事实，是自首，依法可对其犯挪用公款罪从轻或减轻处罚。被告人杨有成、杨某波、杨世洪在司法机关尚未确定其犯罪嫌疑，对其排查询问时主动、如实交代自己的犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚。被告人杨某波、杨有成案发后已退回部分赃款，可酌情从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第三百八十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人杨锐洪犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；总和刑期八年六个月，决定执行有期徒刑八年，并处没收财产5000元。二、被告人杨有成犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处没收财产5000元。三、被告人杨某波犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产5000元。四、被告人杨世洪犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处没收财产5000元。五、继续追缴被告人杨锐洪犯非国家工作人员受贿罪及挪用公款罪的违法所得共40万元；被告人杨有成、杨某波、杨世洪犯非国家工作人员受贿罪的违法所得（其中：被告人杨有成20万元，被告人杨某波20万元、被告人杨世洪30万元），追缴后除杨锐洪挪用公款的10万元发还给广州市从化区温泉镇石海村民委员会外，其余款项上缴国库。
宣判后，上诉人杨锐洪不服一审判决，认为其有自首情节，一审判决对其犯非国家工作人员受贿罪的量刑过重，其只是临时保管村委会的资金，没有挪用公款，请求二审法院对其从轻处罚。
其辩护人认为：1、土地租赁不属于集体公共事务，是承包农户的私事，无需公共权力介入，上诉人杨锐洪介入土地租赁合同订立过程不是利用村干部身份，不是职务行为，不构成非国家工作人员受贿罪。2、如果杨锐洪构成非国家工作人员受贿罪，应当按照其分得数额认定犯罪数额，一审判决对其量刑过重。3、杨锐洪保管欧阳某培的款项属于私款，并非公款，没有刻意隐瞒其他村干部，没有私用，且每年交付租金，未对集体经济及国家造成损失。4、如果杨锐洪构成挪用公款罪，应当按照未归还的10万元认定其犯罪数额，一审判决对其量刑过重。
二审出庭履行职务的检察员认为，一审判决认定上诉人杨锐洪犯非国家工作人员受贿罪、挪用公款罪的事实清楚、证据充分，建议二审法院维持原判。
经审理查明，原审判决认定本案事实的证据已在判决书中列举，所列证据在原审开庭时已当庭出示并质证，认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。另查，在本院审理期间，上诉人杨锐洪委托家属向广州市从化区人民法院退缴其挪用公款的赃款人民币6万元，并向本院递交了认罪书。
关于辩护人提出杨锐洪不构成非国家工作人员受贿罪的意见，经查，广州君源置业有限公司租用的土地属于广州市从化区温泉镇石海村集体所有，必须征得全体村民的同意，土地才能出租，并且双方签订的《农村土地承包经营合同》盖有石海村上围经济社的公章，而不是村民个人与君源公司签订租地合同，因此，本案的土地租赁属于集体公共事务；上诉人杨锐洪及同案人的供述均证实，行贿人陈某华就是基于杨锐洪等同案人村干部的身份才同意以工程款名义支付租地好处费的，如果没有杨锐洪等同案人利用村干部身份向村民做征地工作，君源公司是不可能租到土地的。综上，上诉人杨锐洪利用其村支书的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，辩护人提出的相关辩护意见据理不足，本院不予采纳。
关于上诉人杨锐洪提出其对非国家工作人员行贿罪有自首情节的意见，经查，杨锐洪在侦查阶段均未承认其分得了30万元贿赂款，其没有如实供述犯罪事实，依法不能认定为自首。
关于上诉人杨锐洪及其辩护人提出杨锐洪不构成挪用公款罪的意见，经查，证人黎某容的证言证实，石海村江凤养殖场的承租人欧阳某培将套取的25万元专项扶贫资金交给杨锐洪，杨锐洪没有交回村里，也没有经过村委会同意就私自处理了，后来杨锐洪每年向村委交5万元，交了3年；杨锐洪在侦查阶段的供述证实，其是为了个人生意资金周转，在没有经过村委会同意的情况下挪用了25万元专项扶贫资金，并且为了掩饰其挪用行为，其每年向村委交了5万元租金，交了3年，后来该款都亏掉了。综上，上诉人杨锐洪利用其村支书的职务便利，通过虚构合作投资项目套取专项扶贫资金并擅自挪用归个人进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，上诉人杨锐洪及其辩护人的相关意见据理不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨锐洪、原审被告人杨有成、杨某波、杨世洪利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪；上诉人杨锐洪利用职务上的便利，挪用公款归个人进行营利活动，数额较大，其行为又已构成挪用公款罪，依法应当数罪并罚。上诉人杨锐洪挪用专项扶贫资金归个人使用，依法应当从重处罚。原审被告人杨有成、杨某波、杨世洪在司法机关尚未确定其犯罪嫌疑，对其排查询问时主动、如实交代自己的犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚。上诉人杨锐洪在本院审理期间退还部分赃款，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。原审被告人杨某波、杨有成案发后已退回部分赃款，可以酌情从轻处罚。原审判决认定的部分事实清楚，证据充分，审判程序合法，惟对上诉人杨锐洪犯挪用公款罪认定有自首情节不当且量刑偏重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第三百八十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市从化区人民法院（2015)穗从法刑初字第73号刑事判决第二项、第三项、第四项。
二、撤销广东省广州市从化区人民法院（2015)穗从法刑初字第73号刑事判决第一项、第五项。
三、上诉人杨锐洪犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产5000元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；总和刑期七年六个月，并处没收财产5000元，决定执行有期徒刑七年，并处没收财产5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月27日起至2021年6月26日止；没收财产从本判决发生法律效力第二日起十五日内向广州市从化区人民法院缴纳）。
四、上诉人杨锐洪退缴的6万元发还给广州市从化区温泉镇石海村民委员会。
五、继续追缴上诉人杨锐洪犯非国家工作人员受贿罪及挪用公款罪的违法所得共34万元；原审被告人杨有成、杨某波、杨世洪犯非国家工作人员受贿罪的违法所得（其中：杨有成20万元、杨某波20万元、杨世洪30万元），追缴后除杨锐洪挪用公款的4万元发还给广州市从化区温泉镇石海村民委员会外，其余款项上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 平文林
审判员 李晓刚
审判员 蔡丽君
二〇一六年八月二十二日
书记员 白远航
李钊杰