山西省晋中市榆次区人民法院
行 政 判 决 书
(2017)晋0702行初112号
原告平遥县北三狼腾胜铸造有限公司，地址山西省平遥县中都乡北三狼村。
法定代表人范文豪，职务董事长。
委托代理人梁辉智，山西卓轩律师事务所律师。
被告晋中市人力资源和社会保障局，地址晋中市榆次区龙湖大街141号。
法定代表人骞锋兵，系该局局长。
委托代理人张晶，女，1974年1月31日出生，该局法规科科长，住晋中市榆次区。
第三人董炳仁，男，1949年7月4日出生，汉族，住址山西省平遥县。
原告平遥县北三狼腾胜铸造有限公司不服被告晋中市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政确认行政行为一案，于2017年10月23日向本院提起行政诉讼。本院同日立案后，于同月26日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年12月6日公开开庭审理了本案。原告平遥县北三狼腾胜铸造有限公司的委托代理人梁辉智、被告晋中市人力资源和社会保障局的委托代理人张晶、第三人董炳仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告晋中市人力资源和社会保障局于2017年5月5日作出编号为平遥2017-0071的《工伤认定决定书》。该决定书称，2010年10月27日早5点35分,董炳仁骑电动自行车从桥头村到北三狼腾胜铸造厂上班途中，在下桥头北门外由南向北过公路时，被汽车撞倒受伤。经平遥县交警大队认定，董炳仁不承担本次事故责任。事故发生后，肇事车辆逃逸，董炳仁被送平遥县中医院和平遥县人民医院急诊后，转山大二院行左上臂截肢术后，于10月29日回平遥县人民医院住院治疗，被诊断为左上臂离断伤，颈1骨折，多发肋骨骨折。根据《工伤保险条例》第十四条第六项规定，认定董炳仁为工伤。
原告平遥县北三狼腾胜铸造有限公司诉称，一、2010年5月26日第三人董炳仁受雇于原告，从事保管员职责。其发生事故当日系在请假期间，不是在上下班途中；二、第三人董炳仁与原告之间不能认定存在劳动关系。原因是：1、劳动合同法和实施条例规定了劳动者依法享有基本养老保险待遇或达到法定退休年龄，劳动合同终止；2、新农保制度实施时，己年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村居民，不用交费，可以按月领取基础养老金。因此，年满60周岁的农村居民属于前述第一条所述的劳动合同终止的情形；3、最高人民法院的司法解释明确规定依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理；4、己年满60周岁的农民工或者职工不具备劳动合同的主体资格；5、《社会保险法》与《工伤保险待遇》规定，达到法定退休年龄不再享受工伤保险待遇；6、达到法定退休年龄后，用人单位无法定义务为劳动者办理工伤保险，客观上也无法办理。因此，由用人单位承担工伤风险不公平、不合理。综上，请求人民法院撤销被告作出的编号为平遥2017-0071的工伤认定决定。
被告晋中市人力资源和社会保障局辩称，一、被告的行政行为程序合法。2010年10月27日董炳仁发生事故伤害。2011年3月4日其提出工伤认定申请。经补正、仲裁等程序后，因董炳仁提供的与用人单位存在劳务关系的证明，我局出具了不予受理证明。2016年12月2日晋中市中级人民法院（2016)晋07民终1858号判决书终审判决董炳仁与原告存在劳动关系。2017年2月27日董炳仁再次提起工伤认定申请，并提交了事故情况说明、路线图、上下班时间说明、交通事故认定书、住院病案。2017年4月1日被告受理了其申请并向原告送达了《限期举证通知书》，告知其权利、期限、事由等。原告提交了关于董炳仁应否认定工伤的意见、营业执照与身份证明、出勤表。被告在认真审核双方材料后，于2017年5月5日，依据《工伤保险条例》第十四条第六项的规定做出认定董炳仁为工伤的决定，程序合法。二、被告作出的行政行为证据确实充分。晋中市中级人民法院（2016）晋07民终1858号《民事判决书》终审判决原告与董炳仁存在劳动关系，该判决已经以董炳仁到原告处工作时虽已超过60周岁，但其系农民，未享受职工养老保险，也未领取退休金，不符合劳务关系处理条件，明确了双方之间存在劳动关系。原告在起诉状中以董炳仁已超过60周岁为由进行抗辩不应采信。交通事故认定书证明董炳仁不承担此次事故责任，住院病案和出院志可证明其受伤情况。原告在举证期间向被告提交了书面意见，认为董炳仁当日请假，并非是在上班途中发生的交通事故，并提交了平遥县人民法院复印的庭审笔录及公司考勤表，以证明董炳仁当日请假的事实。被告认为，原告在平遥县人民法院确认劳动关系案件时出庭的证人是原告单位职工，与原告有利害关系，其证言需要其他证据予以补强，考勤记录为原告单方记录，证明力薄弱，不能对证人证言进行补强。根据《工伤保险条例》第十九条，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案原告未能提交充分的证据证明董炳仁发生交通事故时不是上班途中，应当承担举证不能的后果。至此，董炳仁提供了存在劳动关系，上班途中发生交通事故受到伤害的证据，原告不能证明董炳仁当日休假的主张，确认工伤的法定条件已确实充分。三、被告认定工伤的结论适用法律正确。董炳仁受伤一事符合《工伤保险条例》第十四条六项规定的在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的情形，应当认定为工伤。综上，被告做出认定为工伤的决定合法有据，请求依法驳回原告的诉求。
被告晋中市人力资源和社会保障局向本院提交了以下证据、依据：1、工伤认定申请书；2、（2011）平商初字第184号民事判决书；3、（2016）晋07民终1858号民事判决书；4、事故情况说明；5、上下班时间说明；6、路线图；7、交通事故认定书；8、住院病案首页；9、出院志；10、工伤认定限期举证通知书；11、原告提交的意见；12、法庭审理笔录；13、考勤表。
第三人董炳仁述称，同意被告晋中市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定。
经庭审质证，原告平遥县北三狼腾胜铸造有限公司对被告提供的证据1、7、8、9、10、11、12、13均无异议。对证据2、3、4、5、6有异议，不认为原告与第三人有劳动关系，证据中没有证明人签字的不予认可。第三人董炳仁对被告提供的证据均无异议。
本院对上述证据认证如下：被告提供的证据证明了第三人董炳仁与原告之间存在劳动关系、上班途中发生交通事故、提出工伤认定申请及作出决定的事实经过，对其证明效力本院予以综合认定；关于原告对被告提供的证据所提异议意见，因其未提供反驳证据予以证明，故本院不予采纳。
经审理查明，2010年10月27日5时35分许，第三人董炳仁骑电动自行车从桥头村到原告公司上班途中，在东夏线下桥头北门外路段由南向北过公路过程中，被汽车撞倒受伤，肇事汽车逃逸。经平遥县交警大队认定，第三人董炳仁不承担本起事故责任。第三人董炳仁受伤后，先后在平遥县中医院、平遥县人民医院、山西医科大学第二医院治疗，诊断为左上臂截肢术后等。经人民法院判决，确定原告平遥县北三狼腾胜铸造有限公司与第三人董炳仁之间存在劳动关系。2017年2月27日第三人董炳仁提起本次工伤认定申请，2017年4月1日被告认为材料齐全，同意受理。被告晋中市人力资源和社会保障局于2017年5月5日作出编号为平遥2017-0071的《工伤认定决定书》，根据《工伤保险条例》第十四条第六项规定，认定董炳仁为工伤。原告不服，向本院提起行政诉讼为本案事实。
本院认为，第三人董炳仁与原告平遥县北三狼腾胜铸造有限公司之间存在劳动关系，已由生效判决予以确认。第三人董炳仁受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”情形，应当认定为工伤。被告作出工伤认定决定的行政行为事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，本院予以支持。根据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，原告并未提供充分证据证实其主张，对其诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告平遥县北三狼腾胜铸造有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费50元，由原告平遥县北三狼腾胜铸造有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋中市中级人民法院。
审 判 长 苗 夺 刚
人民陪审员 王渊芝人民陪审员张文慧
二〇一七年十二月二十二日
书 记 员 梁 梦 恺