浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）丽中民初字第15号
原告李甲。
委托代理人李乙。
委托代理人涂某某。
被告云和县××建筑工程有限公司，住所地云和县××
××口。
法定代表人刘甲。
委托代理人刘乙。
被告龙泉市××建设综合开发有限公司，住所地龙泉市
××××号。
法定代表人吴甲。
委托代理人赖某某。
委托代理人江甲。
原告李甲与被告云和县××建筑工程有限公司、龙泉市
××建设综合开发有限公司建设工程施某某同纠纷一案，原告
李甲于2008年9月2日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议
庭，于2009年7月16日公开开庭审理了本案。因原告李甲向本
院申请对本案所涉建设工程造价进行审计鉴定，本院经征求两
被告意见并召集三方协商后，将本案所涉工程造价委托浙江大
兴建设项目管理咨询有限公某进行审计鉴定。浙江大兴建设项
目管理咨询有限公某于2009年11月26日作出浙大建鉴基字（2009）9号工程造价鉴定报告，本院又分别于2009年12月16日、2
010年3月17日对该案进行公开开庭审理。原告李甲及其委托代
理人李乙、涂某某，被告云和县××建筑工程有限公司的委托
代理人刘乙，被告龙泉市××建设综合开发有限公司的法定代
表人吴甲、委托代理人赖某某、江甲到庭参加诉讼。本案现已
审理终结。
原告李甲诉称，被告龙泉市××建设综合开发有限公司
系云和县滨江乙（西区）商住楼工程发包人，该工程经招标后
由被告云和县××建筑工程有限公司中标。2006年2月10日，
两被告签订《建设工程施某某同》，该合同约定，龙泉市××
建设综合开发有限公司将云和县滨江乙（西区）土建、水、电
工程发包给云和县××建筑工程有限公司承建；合同价款为10
958099元，该价款为可调价款，按照投标文件与投标文件记录
进行调整，实际工程款以实际工程量计算；工程结算方式按浙
建（安装）（94）定额计算，工程材料价格按云和县同期信息
价计算；付款方式：基础工程甲付210万元，主体工程二层、
四层楼面完工及结顶时分别支付140万元，工程验收后支付70
万元，工程预算余额50%在第五期付款后一个月内付清，工程
竣工结算审计后增加部分工程款扣除3%的质量保修金后的款项
在二个月内付清；工程质量为合格。2006年1月30日，云和县
××建筑工程有限公司与原告签订《龙泉市城市建设综合发展
有限公某工程施甲包某某》，约定：甲方（即第一被告）将其
承包建设的云和县滨江乙（西区）工程发包给乙方（即原告）
承包施工；工程款付款方式为甲方根据业主支付的工程款，视工程施工进度按合理款额支付给乙方。合同签订后，原告作为
工程实际施工人进行施工，于2007年5月10日工程甲。2007年8
月6日，原告向被告龙泉市××建设综合开发有限公司提交工
程结算书及工程变更联系单。2007年8月12日，工程验收合格
，工程款经结算为13903221元，而被告龙泉市××建设综合开
发有限公司仅向原告支付工程款8031700元，余款两被告拒不
支付。原告作为本案所涉工程实际施工人，已完成工程乙设，
第一被告云和县××建筑工程有限公司作为与原告签订施乙同
的当事人，应依约向原告支付工程款，第二被告龙泉市××建
设综合开发有限公司应在未付范围内承担责任，故请求：1、
依法判令第一被告云和县××建筑工程有限公司支付原告工程
款5871521元及利息（利息从2007年10月6日起按同期银行逾期
贷款利率计算至款项付清之日止）；2、依法判令第二被告龙
泉市××建设综合开发有限公司对上述第一项款项承担连带清
偿责任；3、由被告承担本案诉讼费用。
被告云和县××建筑工程有限公司答辩称，1、本案所涉
云和县滨江乙（西区）商住楼项目系被告龙泉市××建设综合
开发有限公司开发。2005年11月22日原告与被告龙泉市××建
设综合开发有限公司签订《项目承建合同》，由原告向被告龙
泉市××建设综合开发有限公司承包建筑施工滨江乙西区商住
房工程项目。由于原告个人没有承包资质，为解决原告承包资
质问题，被告龙泉市××建设综合开发有限公司与答辩人于20
05年11月23日签订《建设工程挂靠协议》，答辩人将资质给被
告龙泉市××建设综合开发有限公司指定的实际承包人挂靠，答辩人仅收取130000元管理费，答辩人缴纳工程税费由被告龙
泉市××建设综合开发有限公司承担。基于上述的《项目承建
合同》、《建设工程挂靠协议》，原告与答辩人在2006年1月3
0日签订《龙泉市建设综合开发有限公某工程施甲包某某》，
明确由原告承包施工云和县滨江乙（西区）工程，答辩人向原
告按工程总造价收取130000元管理费，余款给原告，工程质量
、安全、工期以及工程相关税费等均由原告承担等等。2006年
2月10日，答辩人与被告龙泉市××建设综合开发有限公司签
订《建设工程施甲包某某》格式文本，在《建设工程施甲包某
某》最后一页将原告与被告龙泉市××建设综合开发有限公司
签订《项目承建合同》粘贴上，明确原告作为实际承包人向被
告龙泉市××建设综合开发有限公司承包滨江乙西区商住房建
筑工程的事实。由此可见，本案原告是工程实际承包施工人，
其合同相对方的发包人是被告龙泉市××建设综合开发有限公
司，被告龙泉市××建设综合开发有限公司与答辩人之间属资
质借用关系，答辩人与原告之间基于被告龙泉市××建设综合
开发有限公司借用答辩人资质而产生工程挂靠关系，答辩人是
工程名义承包人，原告是工程实际承包人。基于原告、答辩人
以及被告龙泉市××建设综合开发有限公司之间的法律关系以
及相某某同约定，原告诉请与答辩人结算及支付工程款，显然
是无据的；2、被告龙泉市××建设综合开发有限公司陆续支
付的工程款为8530000元（其中包括原告直接向被告龙泉市×
×建设综合开发有限公司的领款），原告已收取8031700元，
答辩人垫交税款511800元，答辩人已多付出13500元，且答辩人至今未收取合同约定的130000元管理费，因此，原告要求答
辩人支付工程款是无理的。综上，原告诉请依据的事实及法律
关系错误，请求依法驳回原告对答辩人的诉请。
被告龙泉市××建设综合开发有限公司答辩称，2005年1
1月18日，答辩人自行组织项目经理对云某某江乙（西区）工
程项目招标，原告李甲等人参与投标报价，经评标、定标，答
辩人公某确定该项目的工程项目承包人为原告李甲。2005年11
月21日，李甲与答辩人公某签订了一份《项目承建合同》，该
《项目承建合同》约定：云和县滨江乙（西区）商住房工程由
李甲承包施工，工程为365天，迟、提前每天按1000元奖罚，
按94版定额及2005年第6期信息价计算，工程保险费等费用由
承包方负责，工程范围包括土建、水、电安装。《项目承建合
同》签订后，因项目承包人李甲无建筑施工资质，无法向建设
主管部门办理开工许可证等工程乙设文件，2005年11月23日，
答辩人公某与云和县××建筑工程有限公司签订了一份《建设
工程挂靠协议》，该《协议》约定：答辩人公某支付给云和县
××建筑工程有限公司工程管理费130000元，工程实施承包人
由答辩人公某确定等内容，至此，答辩人公某在该工程中借用
了云和县××建筑工程有限公司的施工资质让原告李甲挂靠施
工。2006年1月，云和县××建筑工程有限公司中标，2006年2
月10日，答辩人公某与云和县××建筑工程有限公司签订《建
设工程施某某同》，并将答辩人公某与李甲签订的上述《项目
承建合同》作为附件，成为该工程的主要结算依据予以确认，
至此，李甲作为实际施工人组织人员进行施工，云和县××建筑工程有限公司对该工程施工进行监督管理，工程于2006年9
月5日验收备案。工程甲后，由原告李甲报送工程决算资料，
答辩人公某将其报资料送至龙泉××工程审价事务所有限公司
进行审计，李甲在审计过程多次前往核对工程量及价款的确认
工作。经审定，工程造价为8534960元，答辩人公某已支付云
和县××建筑工程有限公司工程款8532730元，其中李甲从云
和县××建筑工程有限公司领取8034430元，另2007年10月31
日，李甲从答辩人公某领取工程款213600元用于偿还其个人借
款。此外由于工程质量问题，答辩人公某代付修理费402151元
，代付工地电费31795元，答辩人已超付工程款。由于原告李
甲对双方约定的工程按直接费下浮8.5%的计价方法反悔，故而
形成诉讼。请求人民法院依法驳回李甲对答辩人公某的所有诉
讼请求。
为证明自己的主张，原告李甲提供了以下证据材料：1、
原告身份证复印件、2、第一被告营业执照复印件，待证原告
与第一被告主体身份情况；3、施工招标文件，待证：（1）案
涉工程是在2006年1月14日才开始招标，在此之前不可能发生
双方签订合同，所签订的合同不具合法性；（2）招标文件上
的招标人是明确的，必须有施工要求；4、2006年1月28日《中
标通知书》，待证通知书注明价款是10950899元及双方应在收
到中标通知后，中标人在30天内与招标人签订合同；5、2006
年2月10日《建设工程施某某同》，待证：（1）在中标后按中
标通知书所签订的合同；（2）中标价与合同价款是相互一致
的；（3）在专用条款第58条合同价款是可调的合同价；（4）在专用条款第61及64条上结算条款及补充协议条款写明确，工
程价款以实际工程量为依据，且要经过审计；6、2006年1月30
日，原告与第一被告签订的《龙泉市××建设综合开发有限公
司工程施甲包某某》，待证挂靠关系，实际施工人是原告，由
于资质问题，由原告挂靠在第一被告名下，由第一被告与第二
被告签订合同；7、工程丙系单、回复单某某商记录等51份，
即2007年12月4日认证单（对其他材料不再作为证据进行举证
）；8、建设工程报验申请表，证明涉案工程在2007年5月10日
完工；9、竣工验收备案表，待证涉案工程在2007年8月12日经
综合验收合格的时间；11、2007年8月6日收条，待证被告在20
07年8月6日收到原告提交的竣工决算材料；12、工程款付款情
况汇总，待证原告收到工程款是803170元。另外提供证据13、
2006年1月28日原告与赖某某所签订的协议书，证明被告应承
担安全防护文明施工费200000元；14、鉴定报告，待证按照合
同约定进行决算工程款，鉴定报告结论不是单一的结论，是几
种情形，应按第四点即原告2007年12月4日认证单和2006年2月
10日施乙同鉴定结论为11234564元的鉴定结论来认定。
对原告提供的证据材料，被告云和县××建筑工程有限
公司质证认为，对证据1、2无异议，对证据3、4真实性无异议
，但该两组证据只是说明某和县朝阳乙工程有限公某资质被龙
泉开发公某借用，在形式上履行招投标形式，实际上已将工程
承包给原告；对证据5有异议，该承包某某不完整，最后一页
应有原告与龙泉市××建设综合开发有限公司签订的项目承建
合同，明确了原告作为实际承包人向龙泉市××建设综合开发有限公司承包滨江乙西区商住房建筑工程事实；证据6仅能证
明某和县朝阳乙工程有限公某的资质被龙泉市××建设综合开
发有限公司借用，给原告挂靠的事实，不能证明原告与云和县
××建筑工程有限公司发生工程承包关系。其他证据与朝阳甲
不具关联性，不发表质证意见。
对原告提供的证据材料，被告龙泉市××建设综合开发
有限公司质证认为，对证据1、2没有异议；证据3真实性无异
议，但合法性有异议，施工文件仅仅是为了办理工程施丙可证
等系列文件资料而实施的，事实上该工程在招标前就与李甲谈
好了，该文件在本案是没有使用的，只是为了骗取施丙可；证
据4真实性无异议，质证意见与证据3一致；证据5真实性无异
议，但该合同是不完整的合同，因为该合同最后一页还有李甲
与龙市城市开发公某于2005年11月22日签订的《项目承建合同
》作为本施乙同的附件，与施乙同具有相同的效力，原告方最
后一页没有提交法庭；证据6真实性无异议，但该合同仅仅是
为了挂靠施工而签订，该工程并不是由云和县××建筑工程有
限公司承建的；证据7认证单，按工程实际量应该是我方提供
的修改过的这份，原告提供的是错误的，并且2009年4月3日中
级法院及鉴定机构在云和法院召集各方核对材料时，已明确鉴
定材料必须在2009年4月10日前提交鉴定机构，而原告该份材
料是在2009年4月10日后提交，该份证据材料不具有效性。证
据8、9没有异议。证据11真实性没有异议，但需要说明刘丙收
到的并非是原告提交的这套工程决算书；证据12部分内容有异
议：（1）2006年到2008年龙泉市××建设综合开发有限公司汇入朝阳甲的工程款是4152730元、2006年到2008年龙泉市×
×建设综合开发有限公司付给李甲是4380000元、2006年到200
8年朝阳甲支付给李甲是3654430元。因此，龙泉市××建设综
合开发有限公司支付云和县××建筑工程有限公司工程款是85
32735元；证据13也是为了办理施丙可证等资料所用，并没有
实际履行；证据14鉴定报告本身真实性、合法性、关联性没有
异议，但报告中应该以直接费下浮8.5%按94额标准计算工程款
依据。
龙泉市××建设综合开发有限公司为证明自己主张，提
供了以下证据材料：第一组证据材料：1、滨江乙（西区）工
程施工项目经理招标文件1份、2、李甲签署的《滨江乙（西区
）工程报价书》1份、3、《项目承建合同》1份，这组证据待
证龙泉市××建设综合开发有限公司早在公开招标前就已与李
甲签订工程承包某某，对工程相关事项作了约定，特别是对工
程款作出了明确约定；第二组证据材料：4、建设工程挂靠协
议1份、5、施工招标文件云招（2006）1号、6、建设工程施某
某同1份，该组证据证明龙泉市××建设综合开发有限公司早
在公开招标前就与云和县××建筑工程有限公司签订了建设工
程挂靠协议，约定实际承包人由龙泉市××建设综合开发有限
公司确定为李甲，2006年1月14日只是形式上招标，2006年2月
10日签订的合同只是作为取得施丙可文件资料，其真实意思是
本工程由李甲负责承包施工；第三组证据材料：7、吴乙声明
书、身份证、资格证、8、李甲提供由公某送审的一、二、三
、四号楼及附属工程、车某某算书各1份、9、李甲多次到龙某某业工程咨询公某对帐记录，该组证据待证原告提供的由刘丙
签收的工程决算书并非由吴乙编制，李甲提供的真实决算资料
已由龙泉市××建设综合开发有限公司送到龙某某业公某审计
；第四组证据材料：10、工程造价咨询报告书及资质证书各1
份、11、2008年10月20日由云和县朝阳乙公某出具的《滨江乙
工程款（西区）》1份，待证龙泉市××建设综合开发有限公
司收到李甲送审决算资料后，在一个月时间内由龙泉市××建
设综合开发有限公司将工程造价送至法定资质机构进行审计，
结算为造价8534900元，第五组证据材料：12、李甲于2007年1
0月31日向龙泉市××建设综合开发有限公司领取工程款的凭
证1份、13、《关于成立云和县滨江乙西区质量缺陷工作小组
的通知》1份、14、滨江乙（西区）维修费某某总单1份、15、
丽水方某某程乙设管理有限公某证明1份、16、科目为李甲的
垫付电费明细帐1份，待证在本工程中龙泉市××建设综合开
发有限公司付给云和县××建筑工程有限公司是4152730元，
李甲向龙泉市××建设综合开发有限公司领取了4380000元，
并预领213600元。由于工程存在质量问题，为原告李甲垫付了
质量费用402150元及垫付电费31795元，而工程总造价8534960
元，大大超付了工程款；第六组证据材料：17、2007年2月13
日由李甲出具的退还押金款凭证1份，待证本工程押金100000
元是由李甲交纳的，不是云和县××建筑工程有限公司交纳，
即本工程是按项目承建合同约定履行。
对龙泉市××建设综合开发有限公司提供的证据材料，
原告李甲质证认为，对证据1，是对项目经理进行招标，并不是对涉案工程进行招标，与本案争议焦点没有关联性；对证据
2合法性有异议，与本案没有关联性，违反了招投标法规定，
也没有确定工程范围，对本案不具约束力；证据3是无效的，
李甲没有主体资格，另外直接费下浮8.5%是不合法的；证据4
真实性、合法性有异议，按建筑法规定，建设工程是不能借用
资质；证据5我方已提供，不重复质证；证据6有异议，经备案
的合同是没有粘贴的，按照被告讲法有粘贴，但该粘贴内容是
违法的，因此也是无效的。证据7，原告提供的认证单与被告
提供的该证据有相同地方，但添加地方是不真实的；证据10不
能作为本案定案依据；证据11真实性有异议，应以原告提供的
12为准；证据12真实性无异议；证据13、14、15有异议，这仅
仅是清单，并没有说哪些质量有问题并已通知了原告，而且被
告就这个问题也没有提出反诉；证据16真实性有异议，电费并
不是原告施工所用，是其他方面所用的电费；证据17真实性无
异议，但与本案没有关联。
对龙泉市××建设综合开发有限公司提供的证据材料，
被告云和县××建筑工程有限公司质证认为对证据基本没有异
议，对涉及工程量方面，如原告认可，也没有异议。
被告云和县××建筑工程有限公司未提供证据
综合各方当事人的举证、质证，本院对本案证据综合认
证如下：两被告对原告提供的证据材料1、2、3、4、6、8、9
、11、14的真实性无异议，原告对被告龙泉市××建设综合开
发有限公司提供的证据材料1、2、3、4、5、8、9、12、17的
真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以认定。两被告对原告提供的证据5，认为不完整，合同内容中尚有《项目承建
合同》。从合同原件看，2006年2月10日的合同中，尚有一份
由李甲与被告龙泉市××建设综合开发有限公司签订的《项目
承建合同》，对该合同的真实性本院予以确认。被告龙泉市×
×建设综合开发有限公司认为原告提供的证据6待证的是原告
李甲与云和县××建筑工程有限公司系一种挂靠关系，综合全
案，本院对被告的该质证意见予以认定。原告提供的证据7系
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