云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云23民终305号
上诉人(原审被告、反诉原告）：陈文洪，男，1977年7月12日生，傣族，大专文化，教师，住大姚县，
被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南苴却建筑工程有限公司，住所地：楚雄开发区永宁街三江花园东侧1幢2单元202室，统一社会信用代码：91532300686181589U。
法定代表人：李波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘小华，该公司员工。代理权限：特别授权代理。
上诉人陈文洪因与被上诉人云南苴却建筑工程有限公司(以下简称苴却建筑公司)农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省大姚县人民法院(2016)云2326民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈文洪上诉请求：1、撤销云南省大姚县人民法院(2016)云2326民初230号民事判决，发回原审法院重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实不清，遗漏案件事实，程序违法，判处不当。原判认定：在实际施工中，被上诉人与上诉人对工程造价口头约定为每平方米1368元，采用包工包料的方式，结算按房屋实际建筑面积据实计算，这一事实认定错误。事实是上诉人与被上诉人并未约定工程造价为每平方米1368元，而是约定按实际建筑面积测量后符合质量标准时，再由双方确认据实计算造价。但由于被上诉人在施工过程中，特别是浇灌地梁和楼顶时，偷工减料，混凝土比例失调，移民局派出的监理提出建议时，被上诉人的施工方刘小华置若罔闻，甚至恶语相向。上诉人及家属去说也不起作用，最后监理直接不再管了。一楼主体完工后，上诉人要求刘小华尽快设计外置楼梯，他借口移民局排水沟未做，不好设计，一直拖着不做，二楼的材料只能用吊机，他的工人也只能从别人家爬过去，严重影响了工程进度。二楼主体完工后他仍然不浇灌楼梯，致使上诉人家不得不找人运送材料上楼，造成直接经济损失6000多元。工程尚未全部结束，刘小华就来找上诉人计算建筑面积，上诉人要求刘小华请移民局工作人员来参与验收结算，刘小华说这只是我们双方的事，不需要移民局参加，上诉人说这是代建工程，必须要移民局领导参加验收。他自己用皮尺量量就算钱，没有任何人参与。现在来告上诉人欠他工程款74824元、违约金22447.20元，毫无事实依据。上诉人五次付款给刘小华：2013年11月27日支付76484.10元(存折划拨)；2014年1月13日支付52004.20元(存折划拨)；2014年1月20日支付20000元(刘小华收款)；2014年4月3日支付20000元(刘小华的儿子余沉收款)；2014年6月1日上诉人还在学校搞活动，刘小华的儿子余沉打电话说等着付材料款，上诉人又付给他20000元(刘小华的儿子余沉收款)，共计支付了188488.30元，但刘小华在诉状上说上诉人只付了168488元，存心想赖掉上诉人20000元，可是原判未查清事实就盲目下判，导致判决错误。更值得一提的是，刘小华代建了几户，就与几户打官司，不是质量问题谁会少他一个子。刘小华经常不在工地，工程交给两个儿子管理，质量上有问题他儿子又说要找刘小华，两个儿子还跟刘小华找来的管工人员大打出手，致使工期拖得很长，民愤极大，影响恶劣。原判认定事实错误，遗漏案件事实。原判认定：被上诉人施工至2014年6月20日即撤离工地，尚遗留部分工程未完工，这一认定错误。事实是被上诉人还有大部分工程未完工就擅自撤离工地，上诉人已提交施工方未完成工程量清单，但原判未查清事实，遗漏认定未完工工程部分为：房子左边的雨遮板没做(二楼浇灌时上诉人就问刘小华，他说工人架模时没有注意，已经没法更改了)；房子正面的两级踏步未做；一楼后下方没有粉刷；外置楼梯只简简单单浇灌了点混凝土，上诉人找人全部重新处理；所有房间地砖未贴；卫生间地砖、墙砖未贴；所有门窗未安装；室内的二次粉刷是上诉人另外请人完成；左面、后面属于施工方完成的地板未浇灌；右面墙壁没有粉刷。原判遗漏认定工程质量不合格部分为：墙体多处开裂，左后方裂缝更是触目惊心，存在严重质量问题；楼顶浇灌时不通知上诉人家，蓄意避开，施工过程中偷工减料，敷衍了事，只管缩短施工时间不求质量，致使楼顶凹凸不平，大面积开裂，现已多处渗水；防水做的极差，且工序不对，现已全部翘起(以上事实均有照片为证)。水电工安装照明线路时毛毛糙糙，到现在还随时跳闸；房屋电路安装不符合规范，经常短路，现在根本无法改进或修复，2015年11月13日，客厅中的大灯突然掉落，摔得粉碎，幸好当时客厅中没人，后请人来检查，系安装粗糙，用的是木螺丝。原判认为上诉人要求被上诉人对施工不合格部分进行返工的反诉请求，因上诉人于2014年7月入住该房，对上诉人的该项反诉请求不予支持，纯属错误评判。是移民局、移民指挥部及移民搬迁安置机构三番五次要求上诉人先搬迁到新房居住再解决返工及其他相关问题，上诉人是被人民政府行政命令强行搬迁到新房内的，是不可抗力，不是上诉人所能控制的，原判未查清事由就错误评判，实属判决错误。原判认定：上诉人户的建筑面积为172.16445平方米，不符合事实。西南有色昆明勘测设计(院)股份有限公司测量时，违反法定程序，没有通知上诉人到场核实，仅凭被上诉人的一面之词就认定建筑面积，过于草率。原判认定上诉人欠工程款47032.67元缺乏事实依据。原判对证据采信及分析说理不充分，被上诉人提交的移民搬迁点建筑面积测量报告、房屋建设施工分户监理工作情况、房屋建设工程保修期检查验收记录表，其证据来源不合法，证明内容不客观，不能证明待证事实，但却予以采信，而对上诉人提供的照片八张，却以无具体拍照时间及拍照地点为由不予采信，对上诉人提交的收据2份、结算单2张、销售单1张、领条l张，本来可以证明案件事实，可以证明上诉人的事实主张，但一审法院却以不能证明该物品均用于上诉人的装饰装修为由而不予采信。综上所述，上诉人与被上诉人对工程一直未验收，未结算，施工面积和工程价款未确定，一审法院就作出错误判决，对上诉人要求被上诉人进行返工的反诉请求不予支持不当。
被上诉人苴却建筑公司辩称，上诉人的房屋于2014年3月25日已进行了验收，不存在质量不合格的情况。虽然一审少判了工程款给被上诉人，但上诉人服从一审判决，请二审法院驳回上诉，维持原判。
苴却建筑公司向一审法院起诉请求：1、由陈文洪支付苴却建筑公司工程款74824元；2、由陈文洪支付苴却建筑公司违约金74824元×30%=22447.20元；3、由陈文洪承担本案的全部诉讼费用。庭审中，苴却建筑公司变更建筑面积为172.16平方米，陈文洪还应支付苴却建筑公司的工程款变更为67232.90元，违约金变更为20169元。
陈文洪反诉请求：1、判令苴却建筑公司给付陈文洪因逾期完工造成的经济损失6597.09元；2、判令苴却建筑公司对施工不合格部分进行返工；3、反诉费由苴却建筑公司承担。
一审法院认定事实：2013年11月2日，苴却建筑公司与陈文洪签订了《咖啡厂安置点移民建房工程承包合同》，合同约定的工程内容为“建盖D户型框架结构二层建筑面积183.6平方米”、竣工日期为2013年12月31日，房屋预算造价254947元，同时对付款方式、保修期限及保修金处理、违约责任、争议解决方式等作出了约定。在实际施工中，苴却建筑公司与陈文洪对工程造价口头约定为1368元每平方米，采用包工包料的方式，结算按房屋实际建筑面积据实计算。同日，苴却建筑公司与陈文洪签订了《补充协议》约定:根据移民指挥部提供的工程量清单，增减互补，也可双方现场协商价款，完工结算，建筑面积实量实算，工程验收交付使用，余款在一星期内付清，如若付不清，按尾款的30%承担违约责任。苴却建筑公司施工至2014年6月20日即撤离工地，尚遗留部分工程未完工，陈文洪遂自行进行施工，并于2014年7月28日完工。同时查明：陈文洪自行施工的部分工程有门面卷帘门、铝合金窗、防盗门、卫生间门安装，自行施工的工程费用需在工程款中予以扣除。因双方未进行结算，在诉讼过程中，2016年6月25日，苴却建筑公司所施工的房屋工程面积经西南有色昆明勘测设计（院）股份有限公司测量，陈文洪户的建筑面积为172.16445平方米。陈文洪应给付苴却建筑公司的工程总价款为235520.97元，至2014年6月，陈文洪共向苴却建筑公司支付了工程款188488.30元。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。苴却建筑公司履行了自己的义务，陈文洪也应按合同履行自己的义务。苴却建筑公司要求陈文洪给付下欠工程款47032.67元的请求合法，应予支持。因建盖房屋过程中，双方约定门面卷帘门、铝合金窗、防盗门、卫生间门安装工程由陈文洪自行施工，该费用应从陈文洪的工程欠款中扣减，关于陈文洪自行施工的工程价款，因苴却建筑公司及陈文洪的单价差异较大，综合确认如下：防盗门6道，每道450元，卫生间门1道200元，铝合金窗子27.8平方米，每平方米160元，卷帘门26.69平方米，每平方米190元，合计12419.10元。苴却建筑公司要求陈文洪给付违约金20169元的请求，因苴却建筑公司与陈文洪对工程量一直未进行结算，直到2016年6月25日，具体的施工面积才由相关部门出具，故对苴却建筑公司的该项请求不予支持。陈文洪要求苴却建筑公司支付因逾期完工造成的经济损失6597.09元的反诉请求，因双方签订的承包合同中房屋竣工日期是2013年12月31日，而陈文洪的房屋实际竣工日期是2014年7月28日，对陈文洪的反诉请求予以支持。对陈文洪要求苴却建筑公司对施工不合格部分进行返工的反诉请求，因陈文洪已于2014年7月入住该房，对陈文洪的该项请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百六十九条之规定，判决：一、由陈文洪支付云南苴却建筑工程有限公司工程款47032.67元，扣减陈文洪自行完工的工程价款12419.10元，陈文洪还应支付云南苴却建筑工程有限公司工程款34613.57元。二、由云南苴却建筑工程有限公司支付陈文洪逾期完工的经济损失6597.09元。上述一、二项判决折抵后，由陈文洪支付云南苴却建筑工程有限公司工程款28016.48元，限于判决生效后三十日内履行完毕。三、驳回云南苴却建筑工程有限公司、陈文洪的其余诉讼请求。案件受理费2231元，由云南苴却建筑工程有限公司负担1437元，由陈文洪负担794元。反诉案件受理费25元，由云南苴却建筑工程有限公司负担。
二审中，被上诉人提交了二张照片，欲证明2014年3月25日，被上诉人已将房屋交付上诉人，之后上诉人将房屋出租给他人使用。经质证，上诉人对被上诉人提交的照片有异议，上诉人认为照片并不能证明被上诉人于2014年3月25日将房屋交付上诉人的事实。
本院认为，被上诉人提交的照片不能证明其所主张的事实，对该照片本院不予采信。
二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人、被上诉人对一审判决认定的事实均无异议。但上诉人认为一审判决遗漏认定“上诉人自行施工的工程包括墙壁粉刷、屋檐下滴水范围内的地板浇灌、铺面前的台阶修建、楼梯扶手、外置楼梯的粉刷、砌砖、贴砖。”的事实。对上诉人认为一审判决遗漏认定的事实，本院将结合本案争议焦点予以综合评述。对一审判决认定的事实，因双方当事人均无异议，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点是：1、上诉人是否还应支付被上诉人工程款28016.48元？2、上诉人提出房屋存在质量问题的主张应否支持？
针对焦点1，本院认为，被上诉人按合同约定为上诉人建盖房屋，在大部分工程已完工时，因双方发生纠纷，被上诉人撤离施工场地。上诉人于2014年7月使用该房屋。对被上诉人完工的工程款，上诉人应当予以支付。对工程款的计算，双方在合同中约定按建筑面积据实结算。经西南有色昆明勘测设计(院）股份有限公司测量，上诉人的房屋建筑面积为172.16445m2，上诉人对房屋建筑面积为172.16445m2无异议。依据双方约定的单价1368元/m2，工程总价款为235520.97元。对于双方认可的被上诉人未完成的门窗工程价款，一审判决依据当地的市场价格予以确定并无不当。扣减相关款项后，一审判决认定上诉人还应支付被上诉人工程款28016.48元亦无不当。上诉人主张被上诉人还有其他部分工程未完成，但上诉人提交的证据不能证明上诉人自行施工的部分属于被上诉人承包的工程范围，故对上诉人的该主张本院不予支持。上诉人提出对房屋进行验收后才应支付工程款的主张，因上诉人的该主张无法律依据，故对上诉人的该主张本院不予支持。
针对焦点2，本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，被上诉人主张上诉人的房屋已经竣工验收，但被上诉人提交的证据不能证明被上诉人主张的事实，上诉人明知房屋未经竣工验收，而擅自使用房屋，故上诉人提出房屋存在质量问题的主张本院不予支持。对上诉人提出是政府强行命令其搬入新房内居住，属不可抗力，对其主张的事实因无证据证实，故对上诉人的该主张本院不予支持。
综上所述，上诉人陈文洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费665元，由上诉人陈文洪负担（已交）。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。
审判长 邱德英
审判员 刘 莹
审判员 晋 芳
二〇一七年六月六日
书记员 曾琳媛