湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂03民终25号
上诉人（原审原告）：张道钧（曾用名张道军），男，汉族，1950年9月13日出生，十堰市航务管理局职工，住湖北省十堰市茅箭区。
委托诉讼代理人：陈勇，湖北博理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：十堰亿丰源置业有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区柳林路香港街**号香港旺角*楼。
法定代表人：饶豫，该公司经理。
委托诉讼代理人：程立新，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：付金龙，男，汉族，1969年1月25日出生，住湖北省十堰市茅箭区。
委托诉讼代理人：程立新，付金龙法律顾问。
被上诉人（原审被告）：费君卫，女，汉族，1967年3月23日出生，住湖北省十堰市张湾区。
委托诉讼代理人：刘畅，湖北郧阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雷明辉，湖北郧阳律师事务所律师。
上诉人张道钧因与被上诉人十堰亿丰源置业有限公司（以下简称亿丰源公司）、被上诉人付金龙、费君卫房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院(2016)鄂0302民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日受理后，依法组成由审判员王广泉担任审判长并主审，审判员王宇鹏、审判员柯幻参加评议的合议庭，经过阅卷及询问调查当事人，合议庭认为案件基本事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
张道钧提起上诉称：一审未能根据本案案涉房屋系拆迁安置房屋的特殊情形，适用法律错误，判决结果错误。1、本案案涉房屋属于拆迁安置房屋，上诉人作为被拆迁人，其对案涉房屋所享有的权利来源于其被拆迁房屋，是以物易物的结果，上诉人根据安置协议已实际占有并取得了案涉房屋的所有权；2、亿丰源公司与费君卫双方均存在过错，损害了上诉人的利益，上诉人请求撤销抵押权的请求符合法律规定；3、上诉人请求由亿丰源公司为其办理回迁房屋的产权证书的诉讼请求符合法律规定。请求二审法院改判确认案涉抵押担保合同无效，并判决亿丰源公司为上诉人办理回迁房屋的产权证书。
亿丰源公司、付金龙、费君卫未予书面答辩。
张道钧向一审法院起诉请求：1、确认亿丰源公司为付金龙向费君卫借款提供的抵押担保合同无效；2、判令亿丰源公司为张道钧办理回迁房屋产权证书；3、判令亿丰源公司支付张道钧违约金3万元；4、亿丰源公司承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：2006年4月6日，因柳林路拓宽改造，亿丰源公司与张道钧签订《房屋拆迁补偿安置协议书》，拆除张道钧原房屋产权证面积107.19m2,实际建筑面积110.68m2。安置房位于原地新建综合楼,建筑面积约118m2±不超过3%（实际面积以产权发证面积为准）。对结算办法约定：1、安置房超出被拆迁房屋实际建筑面积的3%以内差价款：3.32m2×1200元/m2=3984元。安置房超出被拆迁房屋面积的3%至5%以内差价按2300元/m2计算，安置房超出被拆迁房屋面积5%以外的建筑面积按本项目市场销售价结算（本协议暂按2500元/m2计算，实际结算按市场价多退少补）。拆迁人应支付被拆迁人差价款3984元。协议书还约定，拆迁人亿丰源公司于房屋交付后6个月内办理完房屋产权证。张道钧安置的房屋为1-10-3号，面积为81.53平方米。2011年3月初，张道钧回迁至安置房居住至今。但亿丰源公司至今仍未为张道钧办理房产证。2015年7月7日，亿丰源公司因为付金龙向费君卫借款提供担保，将张道钧等居住的前述房屋等五套房屋抵押给费君卫，并办理了抵押登记，房屋登记机关为费君卫颁发了他项权证。
一审法院认为：本案争议房屋仍登记在亿丰源公司名下，亿丰源公司以涉诉房屋为付金龙向费君卫借款提供抵押担保，系双方真实意思表示，且已办理了抵押登记，抵押权已合法设立。张道钧要求确认亿丰源公司为付金龙向费君卫借款提供抵押担保的合同无效缺乏依据，不予支持。本案涉诉房屋系亿丰源公司对张道钧的拆迁补偿安置房屋。亿丰源公司负有为张道钧办理相应房屋权属证书变更登记手续的义务。但涉诉房屋上的抵押权尚未经依法消除，也未征得抵押权人同意，张道钧要求亿丰源公司办理涉诉房屋权属证书变更登记手续，不符合《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的相关规定。张道钧可待相关条件成就后，再另行主张相应权利。亿丰源公司与张道钧签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》约定，由亿丰源公司于安置房屋交付后6个月内办理完房屋产权证。张道钧的安置房屋已于2011年3月10日交付，但亿丰源公司至今仍未为张道钧办理相应的房屋产权证构成违约，应当承担违约责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定:对没有按期办理房屋权属证书的，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。本案中当事人对违约金的具体数额未予约定，可依照前述规定处理。本案中当事人系采用产权调换的方式进行补偿，对被拆迁人已付购房款的认定，可比照当时的市场价核算。根据双方签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》，对当时被拆迁房屋的购房款，可按2500元/m2计算。故对张道钧已付的购房款，可确定为203825元（81.53×2500）。故亿丰源公司应自交房后六个月即自2011年9月11日起，以本金203825元按银行逾期贷款利率标准向张道钧支付违约金，张道钧主张的3万元违金低于前述标准，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第十五条、第一百七十九条、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十八条，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条、第二十一条、第二十五条的规定，判决：一、十堰亿丰源置业有限公司支付张道钧违约金3万元；二、驳回张道均的其他诉讼请求。上述执行事项，限于本判决生效后10日内履行完毕。如逾期未履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由十堰亿丰源置业有限公司负担。
二审审理期间，双方均未提交新证据。
经审理查明：一审判决认定的双方发生纠纷的原因、经过等基本事实属实。
本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审审理焦点为：1、亿丰源公司与费君卫之间的抵押担保合同是否有效？《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，张道钧虽因拆迁安置实际取得案涉房屋，但相应的物权转移登记尚未完成，案涉房屋的新物权的设立还未发生法律效力。最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定，“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”本案中，亿丰源公司用自己名下的案涉房屋与费君卫签订了抵押担保合同，并办理了登记，案涉房屋上的担保物权已经依法设立。张道钧关于抵押担保合同无效的主张，与上述法律规定不符，其也未提交证据证明该担保合同符合《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的相关情形，其主张缺乏依据，不能成立。
2、张道钧要求亿丰源公司办理案涉房屋的不动产权属证书的请求能否成立？本案中亿丰源公司与张道钧签订的《房屋拆迁安置合同》为有效合同，合同中约定了亿丰源为张道钧办理案涉不动产权属证书的合同义务，亿丰源公司未履行该义务，应当承担违约责任。但目前，案涉房屋已经依法设定了抵押物权，房屋权属的变更登记受到限制，张道钧诉请亿丰源公司办理不动产权属证书的请求存在现实的法律障碍，故张道钧可待相关条件成就后，再另行主张相应权利。一审判决认定事实清楚，适用法律和处理结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张道钧负担。
本判决为终审判决。
审判长 王广泉
审判员 王宇鹏
审判员 柯 幻
二〇一七年四月一日
书记员 刘亚琼