山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018）鲁02民终1550号
上诉人（原审原告）：青岛海湾化学有限公司（原青岛海晶化工集团有限公司）。
法定代表人：左志远，董事长。
委托诉讼代理人：王金磊，山东德衡（青岛高新区）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙萍。
上诉人（原审被告）：上海（连成）集团有限公司。
法定代表人：张锡淼，总裁。
委托诉讼代理人：倪亮。
委托诉讼代理人：齐寿阳。
上诉人青岛海湾化学有限公司（以下简称海湾公司）因与上诉人上海（连成）集团有限公司（以下简称连成公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初9397号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上海（连成）集团有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人一审的诉讼请求；
请求判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：
一、一审认定上诉人提供的电机产地在成都且存在质量问题是错误的。
1、上诉人提供的证据足以证明上诉人提供的电机的产地是佳木斯。一审法院以被上诉人提交的出厂检验报告是成都佳电电机有限公司出具就认定产地在成都，实属牵强。现代工业社会，许多产品都是在不同的地方生产配件，而在另一地方组装。要完全界定产地是比较困难的。而且对于工业品来说，产地对产品的品质并没有任何影响。产地要求一般来说，都是对农业产品有特殊要求。被上诉人提交了佳木斯电机股份有限公司的证明，足以证明电机系佳木斯生产，而不是成都佳电电机有限公司生产。
2、一审法院认为电机存在质量问题，也是错误的。在一审庭审中，被上诉人并没有就电机是否存在产品质量问题提出鉴定申请。仅仅以产品有过维修就认定产品存在质量问题，是不严谨的。产品存在质量问题是指那种不符合产品标准的问题，而不是指简单维修就能解决的问题。
3、一审法院就被上诉人在本案立案后，一直在使用上诉人的电机事项没有做出任何说明。被上诉人承认2016年9月23日才拆除上诉人的电机，如果被上诉人自开始就退电机，该电机应当不能继续使用，尽到报告义务。但是被上诉人一直在使用被上诉人的电机，导致电机加速折旧，该损失应当由被上诉人承担，但是一审法院并没有扣住折旧费用。
二、一审认定上诉人违约，也是错误的。
一审判决中这样认定“被告提供的产品水泵及配套电动机存在质量问题，被告的行为构成违约”，该认定是错误的。上诉人是未按约定交付合格的水泵，但是双方在2015年5月21日已经形成《会议纪要》，上诉人与被上诉人就产品问题的解决达成一致意见，形成补救措施。该证据的已经被法院采纳，被上诉人在签署该《会议纪要》后，因担心工期等原因，自行违反该《会议纪要》达成的改进方案。而从事实上来看，被上诉人有足够的时间让上诉人对水泵进行整改，达到被上诉人的使用要求。而电机不存在质量问题（见本上诉状第一条）。
三、一审认定的违约金506353元，没有法律依据。第一、在本上诉状第二点，上诉人已经明确，上诉人并没有违约，是被上诉人自行更换其他厂家的水泵，因此产生的费用和上诉人是没有关系的。第二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十一条规定“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”即便如一审法院认定的，上诉人未能提供合格的水泵，应当承担违约责任，依法也不能超过水泵总价款的20%，即955600*20%=191120元。而且，被上诉人一直在使用上诉人提供的电机，导致电机加速折旧这部分损失也没有扣除。
青岛海湾化学有限公司上诉请求：1、请求撤销原判决第三项和第四项，改判支持上诉人一审诉讼请求的违约金2211200元。2、判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：
上诉人与被上诉人因买卖合同纠纷一案，经一审、二审发回重审，由青岛市市北区人民法院作出（2016）鲁0203民初9397号民事判决书（“原判决”）。对原判决认定的被上诉人提供的水泵、电动机均不符合双方合同约定的事实，上诉人无异议。但需要补充的是，其中1台循环水泵目前是在被上诉人处，法院对此应予确认及说明。
另外，由于被上诉人的根本违约行为，给上诉人造成了严重经济损失。一审诉讼请求中上诉人主张了违约金2211200元，而原审判决尽管认定了被上诉人的违约事实，但仅支持了506353元，该数额远不能弥补上诉人的实际损失。应予纠正。
综合上述，上诉人不服原判决的第三项、第四项，依法上诉，请予改判支持上诉人请求。
当事人双方均答辩称对方的上诉主张不能成立。
青岛海湾化学有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除原被告2013年5月7日签订的买卖合同；2、被告返还原告货款人民币2205000元（其中循环水泵货款668920元、电机货款1536080元）；3、被告支付违约金人民币2211200元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年3月，原告通过招投标程序公开采购“40万吨/年聚氯乙烯搬迁项目”循环水泵，被告中标，双方于2013年5月7日签订了《买卖合同》，约定原告向被告采购循环水泵7台及配套电机等设备，双方对有关付款、质量要求、设备安装、违约责任等内容进行了约定，并签订了《技术协议书》等文件，作为《买卖合同》的附件，对采购标的物循环水泵和配套电机相关技术要求进行了约定。上述合同签订后，原告按约及时足额支付货款，但被告提供的循环水泵不符合约定要求，原告已向被告提出退货主张，被告应返还货款并承担违约责任。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人没有异议的证据一审法院予以确认并在卷佐证，对双方当事人争议的事实和证据一审法院将根据查明的事实加以认定。
原审经审理查明，2013年3月，原告通过招投标程序公开采购“40万吨/年聚氯乙烯搬迁项目”循环水泵，被告中标。2013年4月9日，原告与被告签订《技术协议书》，约定：设备主要供货范围为循环水泵产地为上海、生产厂家为被告，配套电动机产地为佳木斯、生产厂家为佳木斯。2013年5月7日，原告与被告签订《买卖合同》，约定：原告向被告采购循环水泵7台及配套电机7台设备（其中水泵SLOW600-860型号3台、配套电机YKK560-6型号3台，水泵SLOW800-980型号4台、配套电机YKK630-8型号4台），其中循环水泵7台货款共计955600元，配套电机7台货款共计2194400元，上述货款合计315万元。被告提供设备的质量除满足技术协议要求，还应满足相关国家标准或行业标准的要求，质量保证期为设备投入运行后2年，被告按双方约定提供免费售后服务，预付款为合同金额的30%，在本合同生效后的20个工作日内，原告收到被告提供的相应技术资料、合同金额30%的增值税发票及合同金额30%的无条件履约保函后20个工作日向被告支付预付款，原告在收到被告提供的发货通知单、合同金额40%的增值税发票和合同金额40%的无条件履约保函后20个工作日内将合同金额40%的货款支付给被告，设备调试验收合格，原告在收到被告提供的合同金额30%的增值税发票后20个工作日将合同金额20%的货款支付给被告，合同金额的10%作为质保金，在设备调试验收合格满2年后支付，被告交付的设备质量必须满足合同约定的质量标准，如被告违反该约定，被告应及时对该设备进行更换、修理，如果因设备质量问题无法及时修复耽误原告项目顺利执行，被告除退还原告已支付的货款，被告还应当支付原告合同金额的2倍违约金，技术协议作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力，合同未尽事宜，依据本合同设备的招、投标文件。
上述合同及协议签订后，原告按约支付被告总货款的70%计2205000元（其中循环水泵货款668920元、电机货款1536080元）。被告向原告提供7台水泵及配套电机。在被告提供给原告的电动机装箱单上印有哈电集团的标志和成都佳电电机有限公司的名称，电动机所附的出厂检验报告中加盖了成都佳电电机有限公司质量管理部的印章。另外电机附有案外人佳木斯公司检验合格证。
2015年5月20日，原被告与上海华谊签订《海晶化工循环水泵连成太仓工业园区实验情况及会议纪要》，注明：上海连成确认泵存在气蚀，声音不正常，现场试验不合格，因电动蝶阀损坏不能正常采集数据，不能做全部实验及出具实验报告，现场人员一致认为泵不能满足长期运行条件。
2015年5月21日，原被告签订《海晶化工循环水泵连成太仓工业园区二次实验方案会议纪要》，注明：根据5月20日实验情况，上海连成认为实验工况基本在汽蚀临界点，上海连成提出两种解决方案。2015年6月2日，原告给被告邮寄《法务函》，注明：当前，我公司装置已全面进入试运行状态，若按你公司于5月21日提出的方案整改，一则无法确保质量，二则严重影响我公司的董家口新厂整体项目进程…我司提出为减少损失，7台循环水泵予以全部退货，由你公司负责办理货物回收手续，并承担由此产生的一切损失和费用，对我司重新向第三方购买同类7台循环水泵所导致的货款新增差价，由你司承担…请你司于收到本函后三日内到我司协商退货及赔偿相关事宜，否则，视为你司已接受我司本函所列的全部索赔要求。该函被告已于2015年6月3日收到。
2015年7月20日，原告向青岛市市中公证处申请对其员工裴洪礼通过电子邮件与被告公司相关人员沟通的邮箱邮件内容进行保全证据公证，该处于2015年7月22日出具公证书，在该公证书中附有《海晶化工循环水泵连成太仓工业园区测试情况及整改方案说明》，该说明有：2015年5月20日10点30分至12点在连成太仓工业园内对海晶化工循环水泵进行试验，在试验过程中…有异常声响震动较大，上海连成确认泵存在气蚀，声音不正常，现场试验不合格，因电动蝶阀损坏不能正常采集数据，不能做全部实验及出具实验报告，上海连成认为不能满足长期运行条件。
原告主张因为被告水泵质量不合格，而向青岛肯富来泵销售有限公司购买水泵，已花费1566500.8元，原告为拆除旧泵、安装新泵，支付工程款421960.84元；原告拆除旧电机、安装新电机，产生工程款209271.91元，上述拆除安装的费用由山东大明工程咨询有限公司的审核报告证明。被告对此不认可，称肯富来泵是世界最好的品牌，即使与被告水泵有差价也是正常，不是被告造成的损失，而是原告为获利所做出的选择，与被告无关。被告认为原告主张的拆除安装的费用证据不足，应当经第三方评估。
关于电动机的产地，被告在诉讼过程中提交了佳木斯电机股份有限公司出具的产地证明，佳木斯电机股份有限公司证明被告提供给原告的电动机是该公司生产，成都佳电电机有限公司是该公司的全资子公司，负责对该公司生产的部分产品进行喷漆、出厂检测、包装、发货及提供售后服务。在重审过程中，被告提交了其向佳木斯电机股份有限公司购买电动机的合同、发票及付款的证明等。原告称被告提供的配套电机产地不是佳木斯，要求将7台水泵和7台电机一并退回被告。被告对电机产地不是佳木斯不予认可，仅同意原告将7台水泵退回，不同意原告将7台电机退回。在本案原二审过程中，被告对其中的两台电机返厂维修没有异议，并主张根据佳木斯电机股份有限公司出具的证明，电动机是佳木斯公司生产，成都地负责装配。
关于电机拆除的时间，原告在原二审过程中主张于2016年9月7日、9月9日拆除了两台小的，其余的早就拆除了，被告则主张原告是在2016年7月20日（原二审第一次法庭调查日）之后拆除的，至2016年9月23日已经全部拆除。在重审过程中，被告提供视频资料证明2016年7月20日被告到原告处现场查看电机使用情况，被禁止进入厂区。
另查明，原告名称于2017年6月20日变更为青岛海湾化学有限公司。
一审法院认为，原告与被告签订的买卖合同及技术协议是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当严格遵行。被告提供的产品水泵及配套电动机存在质量问题，被告的行为构成违约，应当依法承担违约责任。原告要求解除合同，返还货款，被告同意退回水泵，因此关于双方买卖合同中涉及水泵的部分双方均同意解除，对此一审法院予以确认。双方争议的焦点之一在于买卖合同中涉及电动机的部分是否应当解除、电动机是否应当退货。由于双方在技术协议中明确约定电动机产地为佳木斯，而被告交付原告的电动机装箱单以及产品出厂检验报告均为成都佳电电机有限公司出具，因此被告提供原告的电动机产地不是佳木斯，不符合双方合同的约定，被告也承认其提供给原告的电动机中的两台曾经返修，因此电动机也存在质量问题。综上被告提供给原告的电动机既不符合合同约定的产地，又存在质量问题，原告要求解除合同、返还货款符合法律规定，一审法院予以支持。双方争议的第二个焦点是被告应当支付原告违约金的数额。双方在合同中约定的违约金标准过高，应当予以调整。原告为拆除旧泵、安装新泵支付了工程款，属于原告的实际损失，可以比照此数额确定被告应当支付原告违约金的数额，一审法院酌定为该数额的1.2倍为宜。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条规定，判决：一、解除原告青岛海湾化学有限公司与被告上海连成（集团）有限公司2013年5月7日签订的《买卖合同》；二、被告上海连成（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告青岛海湾化学有限公司货款人民币2205000元，原告同时返还被告7台循环水泵、7台配套电机（水泵SLOW600-860型号3台及配套电机YKK560-6型号3台，水泵SLOW800-980型号4台及配套电机YKK630-8型号4台）；三、被告上海连成（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛海湾化学有限公司有限公司违约金人民币506353元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42130元，由被告负担25866元，由原告负担16264元。
二审查明，上诉人海湾公司没有提供证据证实本案争议电机实际拆除时间以及实际使用时间。其他事实与原审认定一致。
本院认为，当事人双方无争议的是，2013年5月7日，海湾公司与连成公司签订《买卖合同》，约定：海湾公司向连成公司采购循环水泵7台及配套电机7台设备（其中水泵SLOW600-860型号3台、配套电机YKK560-6型号3台，水泵SLOW800-980型号4台、配套电机YKK630-8型号4台），其中循环水泵7台货款共计955600元，配套电机7台货款共计2194400元，上述货款合计315万元。上述合同及协议签订后，海湾公司按约支付连成公司总货款的70%计2205000元（其中循环水泵货款668920元、电机货款1536080元）。连成公司向海湾公司提供7台水泵及配套电机。连成公司所提供水泵存在质量问题，不符合合同约定。当事人双方对配套电机是否符合合同约定，应否退货以及违约金承担有争议。
双方在技术协议中明确约定电动机产地为佳木斯，在连成公司提供给海湾公司的电动机装箱单上印有哈电集团的标志和成都佳电电机有限公司的名称，电动机所附的出厂检验报告中加盖了成都佳电电机有限公司质量管理部的印章。另外电机附有案外人佳木斯公司检验合格证。关于电动机的产地，连成公司在诉讼过程中提交了佳木斯电机股份有限公司出具的产地证明，佳木斯电机股份有限公司证明连成公司提供给海湾公司的电动机是该公司生产，成都佳电电机有限公司是该公司的全资子公司，负责对该公司生产的部分产品进行喷漆、出厂检测、包装、发货及提供售后服务。在重审过程中，连成公司提交了其向佳木斯电机股份有限公司购买电动机的合同、发票及付款的证明等。连成公司主张根据佳木斯电机股份有限公司出具的证明，电动机是佳木斯公司生产，成都地负责装配。海湾公司不认可连成公司关于电机产地的主张。双方对连成公司提交的配套电机是否符合合同约定有争议，连成公司作为供货方对此争议形成负有主要责任，上诉人不能证明其提交的电机符合合同约定，海湾公司主张返还配套电机，其主张应得到支持。
在连成公司提供的配套电机与合同约定存在不一致情况下，海湾公司接受并实际使用了电机，对本案涉及配套电机形成争议以及损失也有责任，对更换电机产生的损失应由双方分担。连成公司承担电机退回后的损失，海湾公司承担更换电机的损失，同时应适当支付电机使用费以及合理折旧费用。双方对于电机实际使用时间以及拆除时间有争议，海湾公司作为电机的实际使用者和控制人，是电机实际使用时间和拆除时间的举证义务方，不能提供证据予以证实。
本案涉及的水泵以及配套电机不符合合同约定，均应返还连成公司，连成公司应当承担违约责任。合同约定违约金过高，原审判决酌定违约金时仅考虑了连成公司关于水泵方面违反合同约定情况，没有兼顾海湾公司实际使用了电机且不能证明实际使用时间以及拆除时间的责任以及电机使用费、电机合理折旧费用，应予改判。本院将本案连成公司承担的违约金调整为应返还货款2205000的10%即220500元。两上诉人的其他上诉请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初9397号民事判决第一项、第二项；
二、撤销青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初9397号民事判决第三项、第四项
三、上诉人上海连成（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人青岛海湾化学有限公司有限公司违约金人民币220500元；
四、驳回上诉人上海连成（集团）有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费42130元，上诉人上海连成（集团）有限公司承担23139元，上诉人青岛海湾化学有限公司有限公司承担18991元。二审案件受理费66620元，由上诉人上海连成（集团）有限公司承担23139元，上诉人青岛海湾化学有限公司有限公司承担43481元。
本判决为终审判决。
审判长 栾桂玲
审判员 唐明光
审判员 卞冬冬
二〇一八年四月十九日
书记员 黄显东