广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第809号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市创益科技发展有限公司。
法定代表人：李毅，董事长。
委托代理人：崔伟民，广东深金牛律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市美净技术发展有限公司。
法定代表人：金某哲，总经理。
委托代理人：杨大江，广东君言律师事务所律师。
委托代理人：郭艳，广东君言律师事务所实习律师。
上诉人深圳市创益科技发展有限公司（以下简称创益公司）、上诉人深圳市美净技术发展有限公司（以下简称美净公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法民二初字第1797号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年8月，创益公司就其工业园区内的创益产业园B型厂房二楼净化工程发出《招标文件》。2010年9月8日，美净公司就涉案工程向创益公司报送《投标文件》，其中显示施工总工期85天，投标总价26143796元。2010年9月30日，创益公司、美净公司签订《创益产业园B型厂房二楼净化工程合同》（以下简称《净化工程合同》），约定创益公司将创益产业园B型厂房二楼净化工程发包给美净公司，合同总价款23600000元，其中包括施工措施费472000元；开工日期2010年10月1日，竣工日期2010年12月10日，工程安装工期70天；美净公司应按照合同约定施工、竣工，在保修期内承担工程质量缺陷保修责任，向创益公司提交完整齐全的竣工结算书及结算资料，并及时充分完整地向创益公司移交所有该工程施工及竣工直至通过城市建设档案馆的档案验收，及履行合同所约定的全部义务；创益公司指定其代表为工程师陆艳，并委托深圳市建力建设监理有限公司进行本工程的建设监理，美净公司授权项目经理金某哲全权代表美净公司履行本合同约定的权利义务；合同签订后7个工作日内，创益公司向美净公司支付工程预付款合同总价的20%；设备到场并收到该设备全额增值税发票后，支付相应设备款，设备款支付总额不超过合同总价的40%；系统开始调试后5个工作日内（无油空压、冷冻机系统除外），支付合同总价的15%；工程验收合格后10个工作日内，支付合同总价的15%；质保金为合同总价的10%；创益公司不按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款应按应付款项计算向美净公司支付贷款利息违约损失；美净公司未在创益公司要求的单项工程约定日期后15天内完工，每延迟一天支付违约金10000元，若因创益公司的原因致使总竣工日期延期，则总竣工日期每延期一天，创益公司向美净公司赔偿10000元，工期延期违约金总金额不超过合同总价10%；当所有工程或任何一项单项工程延迟竣工超过10天时，创益公司有权单方终止合同，美净公司须无条件退出，创益公司有权拒付工程款并向美净公司要求赔偿损失，包括实际经济损失及预期可得利益；工程质量达不到合同约定的质量标准，美净公司应无偿返工直至工程质量验收合格，并且赔偿由此给创益公司造成的一切损失，包括实际损失和预期可得利益；创益公司按合同约定的期限和方式支付合同价款及其它应当支付的款项，并履行合同约定的全部义务；合同价款在承包范围和施工图纸范围内一次性价格总价包干，包含系统、包工、包料、包质量等费用；美净公司须按招标文件中指定的设备材料品牌标准进行采购，采购前须向创益公司申报，并提供样品，经书面批准后方能进行采购，如美净公司对指定品牌有异议或拟采购的材料、设备不在已确定的品牌目录中的，须选择同等档次或以上的品牌，且必须向创益公司申报，并提供样品及相关文件资料，经书面批准后方能进行采购。合同还约定创益公司与美净公司协商一致可以解除合同，但应以书面形式向对方发出解除合同通知，解除合同通知到达对方时本合同解除；合同解除后，美净公司应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按创益公司要求将美净公司装备和人员撤出施工场地，创益公司应为美净公司撤出提供必要条件，已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，以及因未及时退货造成的损失由责任方承担，除此之外，有过错的一方应赔偿因合同解除给对方造成的损失。
创益公司、美净公司还签订《补充协议》，约定创益公司对涉及安装工程内签订的以创益公司为购货方的购货合同只对合同金额负责，对于货物的质量及参数由美净公司及卖方共同承担责任，所购设备及材料的运输、保管等费用由美净公司承担，合同包干总价不做任何调整，创益公司严格按照双方签订的《净化工程合同》所约定的支付条款支付设备货款；由于延迟支付货款而造成的违约责任、工程延误及各项法律纠纷将由创益公司负完全责任。
上述合同签订后，创益公司于2010年9月30日、2010年10月14日分别向美净公司支付工程款1500000元、3220000元，共计4720000元。美净公司于2010年10月1日进场施工。
2010年10月14日，创益公司、美净公司、深圳市建力建设监理有限公司、中国华西企业有限公司召开《二层楼地面起沙情况说明及处理费用的承诺》会议，内容显示：二层楼地面局部地方在浇筑砼过程中因天降暴雨，虽经保护，仍有三百平方地面强雨水仍有⑥-
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D轴返沙，中国华西企业有限公司承诺该部分处理费用由中国华西公司承担，另外修补破坏的地坪小孔由中国华西企业有限公司承担12m＊12m面积的费用；美净公司表示，二楼地面存在后补地面及一些存在高差地面，在自流坪施工后有可能出现没流现象，美净公司只能保证顺平地面，跑沙部分地面美净公司会进行打磨处理（在打磨时出现问题，美净公司会第一时间通知业主及监理），跑沙部分的地面处理费用问题在打磨完毕会另议，自流坪施工后美净公司只对环氧层部分质量负责，地面基础层强度美净公司将不负任何责任。四方代表在该《二层楼地面起沙情况说明及处理费用的承诺》上签字。
2010年10月15日，美净公司任命张某为涉案工程的项目经理、美净公司法定代表人金某哲为项目副经理，张某为为工程师（技术负责人）及质检员，吕某胜为暖通专业工程师，并报经监理单位深圳市建力建设监理有限公司同意。
2010年10月15日至29日，美净公司向创益公司递交不锈钢管、低压配电柜等材料的《材料、设备品牌报审单》。由于报审单所列的材料设备与合同约定品牌不相符，故未获创益公司同意。
2010年10月19日，创益公司向美净公司出具《工作联系函》（编号TRONY-
JL43），内容为：1、美净公司须按合同中指定的设备材料品牌标准进行采购，采购须向创益公司进行申报，经书面批准后方能进行采购；2、每次材料进场前，必须提交材料报审资料到监理及业主处，不允许出现未报审材料就进场的情况，若再出现此情况每次罚款10000元。2010年10月21日，创益公司向美净公司出具《工作联系函》（编号TRONY-
JL47），内容为：1、美净公司已施工的二楼龙骨杆不符合国家规范要求，请美净公司按照规范要求重新加固，完成时间2010年10月25日；2、美净公司现已施工的彩钢板隔墙及吊顶，很多钢板存在凹陷及变形现象，请美净公司尽快完成更换；3、创益公司多次要求美净公司所有设备材料在进场前必须提交材料进场检验单并报监理及业主审批，但美净公司未予以重视，若后期再发现此类情况，将采取相应处罚措施。2010年11月1日，创益公司向美净公司出具《工作联系函》（编号TRONY-
JL53），内容为：请美净公司暂停二楼十万级区域吊顶上所有的施工（除整改工作外），全部投入二楼环氧地面的施工，按原约定的11月5日前完成并投入使用。2010年11月26日，创益公司向美净公司出具《工作联系函》（编号TRONY-
JL64），内容为：因彩钢板施工质量问题，请美净公司在12月10日前完成B型厂房二层净化工程变形的彩钢更换工作，若美净公司不能及时完成将从美净公司工程款中扣除相关费用（包括材料、人工及安装等费用）。创益公司提交的《文件收发登记表》显示美净公司暖通工程师吕某胜签收了上述四份《工作联系函》。
2010年10月20日，美净公司委托深圳市计量质量检测研究院对型号规格等级（500×500）㎜TS250GD＋Z复合彩钢板（墙），进行检验，检验依据GB／T12754-2006，结论合格。
2010年11月15日，创益公司向美净公司下达《工程停工令》，称由于工程质量原因，美净公司必须于2010年11月15日零时起工程实施停工。2010年11月16日，创益公司、美净公司及深圳市建力监理有限公司召开会议并制作了《关于B型厂房净化工程十万级区域工程量核算事宜会议纪要》，内容为：1、美净公司对于结算分三个部分，包括已施工完成的部分、已进场材料但未施工部分、措施费部分；2、创益公司方要求美净公司将其已施工部分所完成的工程量列出清单，并作一个核算计划，由创益公司、监理及美净公司三方根据计划一起到现场进行核算；美净公司将有质量缺陷的部分进行整改以达到创益公司要求，并给出具体的整改完成时间，将有质量缺陷的部分从美净公司的结算工程量中剔除，不作结算。创益公司、监理公司及美净公司三方代表在该会议纪要上签字。
2010年12月7日，创益公司发出并由美净公司暖通专业工程师吕某胜签收的《通知书》（编号TRONY-
TZ01）显示：创益公司、美净公司于2010年9月30日签订合同，美净公司于10月3日进场施工过程中存在诸多施工质量问题，经多次协商未果，创益公司于2010年11月15日给美净公司发停工令，对本工程实施停工，工程存在的主要问题为：1、材料品牌不符合合同品牌要求的有镀锌无缝钢管、不锈钢等；2、已安装彩钢板吊顶品牌不符合合同要求，地坪表面存在质量问题（地坪表面不平整且大面积存在明显颗粒）；3、彩钢板龙骨吊架间距过大，规范要求的间距应为0.8-1.0m，而美净公司施工的间距多数超过该范围；4、工艺设备高温排风管钢板厚度不符合设计要求，设计要求应为2mm钢板焊接，而美净公司却使用1.4mm厚度的钢板；5、截止停工令发送当日未完成的工程项目为装饰工程、空调净化工程、管道工程、电气工程。同时，该《通知书》亦载明：创益公司要求美净公司收到《通知书》之日起2日内书面回复履行合同的相应方案及意见，如规定时间内未收到美净公司回复及方案或方案不能获得创益公司及监理一致认可，则创益公司视为美净公司认可纠纷解决不成，合同无法继续履行，须向所在地法院诉讼解决，创益公司无须再书面通知与美净公司终止合同并提请诉讼等。
2010年12月17日，创益公司、美净公司再次召开会议，《会议纪要》载明双方需协商解决的问题及美净公司的回复意见：一、截止到11月15日工程中需整改工程（详见《通知书》编号TRONY-
TZ01）；美净公司回复不再继续整改。二、截止到11月15日美净公司未完工程（详见《通知书》编号TRONY-
TZ01）；美净公司回复不再继续实施。三、对于美净公司已施工完成的施工内容，创益公司作出让步，对于已施工完成的工程量（不论材料是否符合工程编号JS-B2-JH-001要求），经深圳市建力建设监理有限公司、创益公司、美净公司共同认可的实际完成的工程量进行结算，对于存在严重质量缺陷的材料，美净公司在材料价格上做出合理让步；美净公司回复双方协商、核定。四、对于结算价格，实际完成工程量与美净公司提交的加盖公司公章的《深圳创益科技发展有限公司B型厂房二楼净化装修工程投标文件》中已有的工程项目相同的，按原投标文件中已有的工程项目综合单价（计取规费、税金）×（1-9.73%）进行核算；美净公司回复三日内商定后回复。2010年12月美净公司撤离施工现场。
创益公司提交的《工程量计算表》显示：计量项目共70项，美净公司作为施工单位于2010年12月27日在表上签字盖章；监理单位深圳市建力建设监理有限公司于2010年12月30日在表上签字盖章，并注明工程量及单价复核属实，进场未安装的材料只计材料费；创益公司于2011年1月3日在表上签字盖章，并注明已对工程量进行确认，其中第16、23项不计。另，该《工程量计算表》下方亦注明，本表作为工程结算依据一式三份，建设单位一份、监理单位一份。
2011年4月19日，创益公司委托广东省深圳市深圳公证处对涉案工程的现场（深圳市龙岗区宝龙七路创益科技产园B型厂房二楼）进行证据保全。美净公司称由于其于2010年12月撤场，涉案工程实际由创益公司控制，且公证相片显示有机器在现场，吊顶有开口等情况。创益公司确认其对涉案工程做了改动，但改动时间是在公正证据保全之后作的。
2011年11月20日，针对涉案工程整改所需费用，成都爱德工程有限公司向创益公司出具了《B栋厂房二楼整改工程商务方案》，整改项目包含洁净岩棉吊顶壁板拆除、防静电自流坪环氧地面等几个项目，报价2760338元。
2012年3月14日，创益公司委托中国建设银行股份有限公司深圳市分行对美净公司已完工程进行审核结算，并出具《工程造价结算书》，其中显示：其计算依据系《创益产业园B型厂房二楼净化工程合同》及《补充协议》、《招标文件》、《投标文件》、《工程量计算表》；创益产业园B型厂房二楼净化工程-
装饰工程（符合要求部分）造价9352.48元；创益产业园B型厂房二楼净化工程-
安装工程（符合要求部分）造价1433619.07元（含措施费项目20447.33元、到货未装及制作完成未安装项目88927.8元）；结算工程汇总表审核造价1442971.55元。经核对，中国建设银行股份有限公司深圳市分行《审核造价分项表》，该表剔除了《工程量计算表》中的第一至八项、第十七项、第二十二项、第二十八至三十二项、第三十八至五十二项、第五十七至六十二项、第六十五项。
创益公司称被剔除的项目系需整改项目，故未记入工程造价。创益公司、美净公司仅对《工程量计算表》第六十五项对应的投标单价有争议，美净公司称其对应的单价为投标文件中分部分项工程量清单与计价表中装饰工程第一、二、三项，对此创益公司不认可，称第六十五项规格为50㎜，与投标文件装饰工程第二项规格100㎜不符，双方对其他各项对应的投标文件的单价无争议。
美净公司按投标文件载明的单价计算已施工工程造价，主张已施工工程造价为5520068元，并提交其自制的《造价表》证明。经核对《造价表》中的分部分项工程量清单与计价表，美净公司的工程量单项计价有高于投标文件载明的单价，工程量亦有高于《工程量计算表》中记载的数量，如《工程量计算表》第67项投标文件材料单价为112元，而美净公司按127元计，第68项投标文件材料单价为105元，而美净公司按119元计；第22项工程量为71㎡，美净公司按工程量77㎡计算等，美净公司计算的工程造价所依据数量、单价及计算方式与《工程量计算表》记载的数量及投标文件载明的单价有多处不相符的地方。
2012年9月29日，因创益公司申请，原审法院委托深圳市质量技术监督评鉴事务所对美净公司已完成的部分涉案工程是否符合合同约定的质量进行鉴定。深圳市质量技术监督评鉴事务所到现场察看，并对涉案工程的彩钢板隔墙、吊顶和环氧地面工程现场取样，该所于2013年2月21日出具《创益产业园B型厂房二楼净化工程质量鉴定报告》鉴定结论：1、涉案的环氧树脂地面部分区域存在开裂、剥落及凸起的颗粒问题，产生的原因与地面基础层强度不良有关；2、涉案的彩钢骨板隔墙的厚度符合GB／T23932-2009《建筑用金属面绝热夹芯板》的标准要求，抗弯承载力不符合GB／T23932-2009《建筑用金属面绝热夹芯板》的标准要求；3、彩钢板隔墙厚度规格符合GB／T23932-2009《建筑用金属面绝热夹芯板》标准要求；4、涉案的彩钢板吊顶存在凹凸变形的问题，不符合GB50073-2001《洁净厂房设计规范》的标准要求；5、涉案的彩钢板品牌与合同约定品牌不符。创益公司对鉴定结论无异议。
美净公司对上述鉴定结论提出异议：一、在鉴定过程中深圳市质量技术监督评鉴事务所又委托深圳市计量质量检测研究院对部分产品进行检验，属深圳市质量技术监督评鉴事务所转委托，程序违法。二、本次送检与2010年10月20日美净公司送检为同样的材料，检验人同为深圳市计量质量检测研究院，却得出不同的结论，故鉴定结论不能作为定案的依据。对此，深圳市质量技术监督评鉴事务所出庭答复：一、对于美净公司所称的转委托，因质量鉴定系根据《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》组织实施的，办法第二十九规定，如鉴定过程中专家组认为需要对鉴定的产品进行检验的，可以委托有资质的机构进行检验，据此，深圳市质量技术监督评鉴事务所委托深圳市计量质量检测研究院检验，检验只是鉴定过程中的一部分，故不是转委托。二、2010年10月20日，美净公司送交深圳市计量质量检测研究院检验的检材是夹芯板的金属面材，全称叫彩色涂层钢板，使用GBT12754-2006的标准，而该标准只能检测彩钢板，不能检测夹芯板；本次鉴定所送检样品，是根据法院委托鉴定的要求取样，取样的是夹芯板，彩钢板是夹芯板的一部分，夹芯板有较多用处，有的是用来做隔墙，有的做吊顶，研究院是根据2009年的标准检验的，是夹芯板的标准，因两次检验的项目、要求不一致，报告结论亦不一致，两者不能相比较。
鉴定过程中，美净公司称涉案的工程因撤场后，由创益公司控制且已由创益公司作了改动，不具有鉴定的基础。审理中，创益公司称系在广东省深圳市深圳公证处对涉案的现场公证后根据需要进行施工的，《创益产业园B型厂房二楼净化工程质量鉴定报告》显示创益公司确认改动部分有：1、吊顶开通风口；2、在靠近生产线的墙板上开传递窗；3、部分墙板上开回风口。
2013年5月27日，针对创益公司确认已改动部分原审法院向深圳市质量技术监督评鉴事务所去函，该所复函：在已安装的吊顶板上进行开口，安装通风口相当于是对原有吊顶板进行再加工，并且是整个车间大面积作业，会对原安装工程有所影响，专家组无法得知原安装工程的状态，无法判断影响程度；在靠近生产线的墙板上开传递窗，回风口，由于是在墙板上局部开孔，不会对其他墙板产生影响。
另查，涉案工程在美净公司撤场后，由创益公司实际控制。
又查，美净公司成立于2004年5月31日，营业期限自2004年5月31日至2014年5月31日，经营项目为洁净无菌用品用具、新型装饰建筑材料等，具有建筑业企业资质证书（证书编号B25XXX1）。
美净公司就其反诉请求的定金损失3049455元，提交了其与深圳市恒盛机电设备有限公司于2010年10月2日签订的《深圳市恒盛机电设备有限公司（电缆）销售合同》、《深圳市恒盛机电设备有限公司（管道）销售合同》、《深圳市恒盛机电设备有限公司（阀门）销售合同》，及该公司出具的三张收款收据，金额分别为1592455元、897000元、560000元。美净公司称该几笔定金因国庆长假，银行无法转账，系现金支付给对方，美净公司未提交取款凭证等相关单证相佐证。
审理中，2013年4月9日庭审时经询问创益公司、美净公司双方是否对已完工的工程造价进行评估，创益公司、美净公司认为应按《工程量计算表》及《投标文件》载明的单价核算工程造价，均不要求评估。2013年11月5日，对已完工的工程造价，创益公司称不需评估，如确需评估也仅对中国建设银行股份有限公司深圳市分行已经审核造价部分进行评估，美净公司坚持不评估。
创益公司原审的诉讼请求为：一、美净公司立即支付工程延期违约金2360000元；二、美净公司提交工程结算资料并移交工程；三、美净公司立即退还创益公司多付的工程款3277028.46元及支付利息271993.36元（按6.65%年利率计，自2010年12月17日暂计至2012年3月17日，以后另计）；四、美净公司立即向创益公司支付质量不合格工程的整改费用2760338元；五、美净公司承担本案全部诉讼费用。
美净公司反诉请求：一、创益公司赔偿美净公司因向他方定货并违约而被没收的定金损失3049455元；二、创益公司赔偿美净公司可预期利润损失4720000元；三、创益公司支付拖欠的工程款800068元；四、创益公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为，创益公司与美净公司《创益产业园B型厂房二楼净化工程合同》及《补充合同》是双方在经过平等协商自愿签订的，没有违反法律和行政法规禁止性规定，合法有效，双方应恪守履行。本案争议焦点：一、涉案工程是否具备鉴定基础，鉴定程序是否违法；二、美净公司是否有违约行为；三、《工程量计算表》是否应作为工程造价计算的依据；四、已完工工程造价及应退回工程款金额。
关于争议焦点一，即涉案工程是否具备鉴定基础，鉴定程序是否违法。美净公司称涉案的工程因其撤场后，由创益公司实际控制且已由创益公司作了改动，不具备鉴定基础。综合涉案工程并未使用，美净公司使用不符合约定的产品，创益公司、美净公司及深圳建力监理公司就美净公司使用材料不符合约定的品牌、质量不符合合同约定事宜多次召开会议，美净公司被要求停工整改，到最后美净公司表示不再整改不再继续施工等实际情况，更多的原因指向涉案工程有质量问题，而深圳市质量技术监督评鉴事务所依据证据材料、现场勘查取样及检验样品，从专业技术上分析了质量问题所在，及质量问题产生的原因。因此，对于美净公司称因涉案工程有改动不具备鉴定的基础的辩解，原审法院不予采纳。关于美净公司称在鉴定过程中深圳市质量技术监督评鉴事务所又委托深圳市计量质量检测研究院对部分产品进行检验，属程序违法。原审法院认为，深圳市质量技术监督评鉴事务所根据原审法院的委托对涉案的工程质量进行质量鉴定，由于在鉴定过程中，须对部分材料按行业或国家标准进行检验，深圳市质量技术监督评鉴事务所根据《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》第二十九规定，委托深圳市计量质量检测研究院对抽样产品进行检验，检验不同于鉴定，深圳市质量技术监督评鉴事务所依行业规定委托深圳市计量质量检测研究院对涉案的部分产品进行检验，符合相关规定。关于美净公司称，深圳市计量质量检测研究院对相同产品检验得出不同的结论，2010年10月20日美净公司送检的样品为复合彩钢板（顶），型号规格（500×500）㎜TS250GD＋Z，使用系GBT12754-2006标准，而深圳市质量技术监督评鉴事务所2012年12月14日送检的样品彩钢板隔墙（型号规格等级S-
RW-W（4000×1150×50）㎜），彩钢板吊顶（型号规格等级厚度50㎜），检验依据GB／T23932-2009，样品不同，检验的依据也不同。原审法院认为，由于两次检验的样品不一样，送检的项目、要求不一样，适用的标准亦不一样，因而得出的结论亦不一样，是符合常理的。
关于争议焦点二，美净公司是否违约。
材料品牌是否符合合同的约定。首先，《创益产业园B型厂房二楼净化工程合同》约定，美净公司2010年10月1日进场施工，2010年12月10日竣工，并约定如承包人对指定品牌有异议或拟采购的材料、设备不在已确定的品牌目录中的，须选择同等档次或以上的品牌，且必须向发包人申报，并提供样品及相关文件资料，经创益公司书面批准后方能进行采购。2010年10月15日至29日，因美净公司所用的设备品牌与合同约定的品牌不一致，美净公司向创益公司送达材料设备品牌报审单，未获创益公司同意。其后，创益公司向美净公司送达并经美净公司暖通工程师吕某胜于2010年12月7日签收的《通知书》（编号TRONY-
TZ01）载明需整改的工程：材料品牌不符合合同品牌要求的有镀锌无缝钢管、不锈钢等。且审理中，美净公司确认因无法提供合同约定的品牌货物，为赶工期，才出现了美净公司进场的设备、材料不符合合同规定品牌的现象，但对于替代品和设备其质量完全是有保障的。其次，深圳市质量技术监督评鉴事务所出具的《创益产业园B型厂房二楼净化工程质量鉴定报告》显示：涉案的彩钢板品牌与合同约定品牌不符。原审法院认为，美净公司在未获创益公司同意的情况下仍使用不符合合同约定的材料品牌，违反了合同的约定，美净公司的辩解不成为违约的理由，故原审法院认定，美净公司在使用材料品牌上有违反合同的约定。
工程质量是否符合合同约定。首先，2010年11月15日，创益公司向美净公司发出《工程停工令》，称由于工程施工质量原因，通知美净公司须于2010年11月15日零时起，对本工程实施停工。2010年11月16日，创益公司、美净公司、监理公司三方召开会议，《会议纪要》显示要求美净公司将有质量缺陷的部分进行整改达到创益公司的要求，并要求美净公司给出具体的整改完成时间。其次，经美净公司暖通工程师吕某胜签收的上述《通知书》（编号TRONY-
TZ01）载明，已安装彩钢板吊顶品牌不符合合同要求，且存在不同程度凹陷。再次，2010年12月17日，创益公司、美净公司召开会议，美净公司在会议上明确表示不再继续整改，不再继续实施。最后，深圳市质量技术监督评鉴事务所出具的《创益产业园B型厂房二楼净化工程质量鉴定报告》显示：涉案的彩钢板隔墙的厚度符合GB／T23932-2009《建筑用金属面绝热夹芯板》的标准要求，抗弯承载力不符合GB／T23932-2009《建筑用金属面绝热夹芯板》的标准要求；涉案的彩钢板吊顶存在凹凸变形的问题，不符合GB50073-2001《洁净厂房设计规范》的标准要求。原审法院认为，根据《工程停工令》、《通知书》（编号为TRONY-
TZ01）、《会议纪要》的内容，足以认定美净公司施工工程存在质量问题，深圳市质量技术监督评鉴事务所出具的《创益产业园B型厂房二楼净化工程质量鉴定报告》进一步论证了工程存在质量问题。美净公司作为有资质的施工方，且施工过程中亦有监理公司参与，在被要求停工、双方开会直至美净公司撤场整个过程中，未见美净公司向创益公司就所说的工程质量问题提出相关的异议，美净公司亦未提交证据对创益公司主张予以反驳，故原审法院采信创益公司主张工程存在质量问题。
关于争议焦点三，即《工程量计算表》是否应作为工程造价计算的依据。首先，审理中，创益公司、美净公司对工程造价依《工程量计算表》载明的工程量计算一直无异议，直至2013年7月12日，创益公司又称《工程量计算表》中建设银行股份有限公司深圳市分行未计入工程造价的项目为需整改的项目，审理中创益公司确认未记入工程审核造价的工程量分别为《工程量计算表》中的第一至八项、第十七项、第二十二项、第二十八至三十二项、第三十八至五十二项、第五十七至六十二项、第六十五项，并称上述需整改的项目在其于2010年12月7日向美净公司发出的《通知书》（编号TRONY-
TZ01）有显示，但《通知书》并未明细记载因工程质量需整改具体项目的工程数量。其次，2010年11月15日发出停工令至2010年12月17日双方召开会议，美净公司表示不再整改，结合《通知书》及《会议纪要》内容来看，该期间美净公司有对工程进行整改，故《通知书》（编号TRONY-
TZ01）载明需整改的项目亦不能全面反映美净公司撤场后需整改的项目，故创益公司主张《工程量计算表》未记入审核造价的项目为整改项目，证据理由均不充分，原审法院不予采信。再次，2010年12月17日的《会议纪要》显示对于美净公司已施工完成的施工内容，创益公司作出让步，对于已施工完成的工程量（不论材料是否符合工程编号JS-B2-JH-001要求），经深圳市建力建设监理有限公司、创益公司、美净公司共同认可的实际完成的工程量进行结算，对于存在严重质量缺陷的材料，美净公司在材料价格上做出合理让步；美净公司回复双方协商、核定。创益公司、美净公司虽在2010年12月17日对美净公司已施工完成的工程量未能达成一致，但《工程量计算表》显示：美净公司于2010年12月27日在表上签字盖章；监理单位于2010年12月30日在表上签字盖章并注明工程量及单价复核属实，进场未安装的村料只计材料费；创益公司于2011年1月3日在表上签字，并注明已对工程量进行确认，其中16、23项不计；同时，该《工程量计算表》亦注明了本表作为工程结算依据。综合创益公司2010年11月15日创益公司向美净公司发出《工程停工令》要求美净公司整改，美净公司整改，至2010年12月17日美净公司表示不再整改，创益公司、美净公司双方在2010年12月17日会议就美净公司的工程量未确定，但后又于2011年1月3日经创益公司、美净公司、监理单位三方确认按《工程量计算表》计算工程造价，审理中创益公司开始主张按《工程量计算表》计算美净公司工程量后又主张扣除《工程造价结算书》未计算工程造价的《工程量计算表》的项目等各种因素，原审法院认为，创益公司主张美净公司工程量应扣除《工程量计算表》在《工程造价结算书》未计算的项目，没有事实依据，故工程造价应按《工程量计算表》中记载的工程量计算（剔除第16、23项）。
关于争议焦点四，已完工工程造价及应退回工程款。创益公司主张工程造价为1442971.55元，并提交中国建设银行股份有限公司深圳市分行出具的《工程造价结算书》，显示计算依据系《净化工程合同》及《补充协议》、《招标文件》、《投标文件》、《工程量计算表》，根据投标单价下浮9.91%计算工程造价，计算出工程审核造价为1442971.55元。该《工程造价结算书》显示造价组成部分为“已施工完成的部分、到货未安装及制作完成未安装项及措施费项目”，该结算书亦写明需整改部分。美净公司主张工程造价为5520068元，并提交其自制的《工程报价汇总表》，称其系按《工程量计算表》及投标文件载明的单价自行计算出已施工工程造价为5520068元，经原审法院核查，美净公司提交的《工程报价汇总表》中的《分部分项工程量清单与计价表》，美净公司的工程量单项计价有高于投标文件载明的单价，工程量亦有高于《工程量计算表》中记载的数量，且未按投标单价下浮一定的比例，故美净公司主张的工程造价原审法院不予采纳。美净公司作为施工方主张其工程造价应承担举证责任，审理中美净公司坚持不评估，故美净公司应承担举证不能法律后果。创益公司认为不需评估，即使评估也仅对中国建设银行股份有限公司深圳市分行已经审核造价部分进行评估。原审法院认为，由于创益公司、美净公司双方均是以投标文件载明的单价为计价基础，根据投标文件上的单价逐项计算的投标价为26143796元，系投标时一种竞价，明显高于合同约定的价格23600000元，合同约定的价格亦本身包含了完工后的美净公司所获利润，故根据投标文件单价计算出的工程造价，再按一定的比例下浮方合理。因根据投标文件单价计算的工程造价包含了工程完工后的利润，且美净公司在诉讼中主张工程完工时的利润为20%，据此推算以投标价为基础计算的合同价23600000元亦包含约20%利润，虽创益公司提交的《工程造价结算书》剔除了《工程量计算表》中创益公司认为需整改项目，但该工程造价按投标文件载明的单价下浮9.91%，该工程计价方式较美净公司的计价方式合理，也不违反行业计算标准，且《工程造价结算书》系有资质第三方出具的审核造价，比照美净公司计算工程造价的方法（按投标单价计，未下浮）及美净公司主张的完工利润20%，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，原审法院依法采纳创益公司提交的由中国建设银行股份有限公司深圳市分行出具的《工程造价结算书》项上已计价部分的工程造价即1442971.55元及工程计价方式即按投标文件载明的单价下浮9.91%。
由于原审法院已确认美净公司的工程量按创益公司、美净公司、监理公司三方确认的《工程量计算表》计算，且创益公司、美净公司各自主张的工程造价均是按投标文件载明的单价为计算基础，故原审法院根据《招标文件》载明的单价、结合《工程造价结算书》计价方式即按投标文件载明的单价下浮9.91%，对创益公司未加以计算的《工程量计算表》中第一至八项、第十七项、第二十二项、第二十八项至三十二项、第三十八项至五十二项、第五十七项至六十二项、第六十五项（美净公司未能明确举证该项对应的投标文件载明的单价，原审法院根据投标文件对应单价就低原则）补充计算，经核算，上述各项工程量造价合计为2263754.81元。考虑涉案工程确存在质量问题，美净公司亦有违约行为，结合美净公司在施工过程中亦有对涉案工程进行整改过，创益公司对涉案工程亦有改动过等多种因素，原审法院对创益公司认为质量有问题部分的工程造价即原审法院补充计算的工程造价部分2263754.81元，酌减为1811003.85元（2263754.81元×80%）。由于原审法院已确认中国建设银行股份有限公司深圳市分行出具的《工程造价结算书》项上已计价部分的工程造价为1442971.55元，故美净公司已完工的工程造价为3253975.4元（1442971.55元＋1811003.85元），因创益公司已向美净公司支付工程款4720000元，美净公司应退回创益公司款项1466024.6元（4720000元-3253975.4元）。
关于创益公司主张美净公司退回多付工程款3277028.45元及支付利息。如前所述，原审法院确认美净公司已完工的工程造价实际为3253975.4元，美净公司应退回创益公司多支付的工程款1466024.6元。超过部分，原审法院不予支持。对于利息，由于创益公司并未举证证明双方约定美净公司何时退回多支付的工程款，至起诉时案件仍在争议中，双方对已完工工程量造价未能达成一致，工程造价亦是未确定的，故创益公司主张美净公司支付利息271993.36元（以3277028.45元为基数，自2010年12月17日，按6.65%年利率暂计至2012年3月17日），原审法院不予支持。
关于美净公司主张创益公司支付拖欠工程款800068元，由于涉案工程原审法院确认为3253975.4元，而创益公司已实际支付工程款4720000元，因此，美净公司的该主张没有事实依据和法律依据，原审法院不予支持。
关于创益公司主张美净公司支付延期违约金2360000元。根据《净化工程合同》第二十五条约定，承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失；工程质量达不到合同约定的质量标准的，承包人无偿返工直至工程质量验收合格，并且赔偿由此给发包人造成的一切损失；承包人未按时竣工，未在发包人要求的单项工程约定日期后15天完工，每延迟一天支付违约金10000元，若因承包人的原因致使总竣工日期延期，则总竣工日期每延期1天，承包人向发包人赔偿每天10000元，工期延期违约金总额不超过合同总价10%。2010年12月7日，创益公司向美净公司送达《通知书》（编号TRONY-
TZ01），称本着合同出现纠纷，双方应及时协商解决，如规定时间内未收到美净公司回复及方案或方案不能获得创益公司及监理一致认可，则创益公司视为美净公司认可纠纷解决不成、合同无法继续履行，须向所在地法院诉讼解决，创益公司无须再书面通知与美净公司终止合同并提请诉讼等。2010年12月17日14时30分，创益公司、美净公司召开会议，美净公司明确不再继续整改、不再继续实施，并于当月撤场。原审法院认为，创益公司、美净公司签订的《净化工程合同》在合同履行期限届满前，因双方一致同意而解除，因合同解除而无法确认整个工期延期的时间，而创益公司也未能举证单项工程延迟时间，故对延迟时间，创益公司应承担举证不能的法律后果。鉴于本案中美净公司确有使用与合同约定的品牌不一致的材料，工程亦存在质量问题等违约的行为，故美净公司应承担相应的违约后果。由于违约金具有补偿和处罚双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能而非旨在严厉惩罚违约方，结合美净公司实际施工天数，及已完工的实际工程造价3253975.4元，根据公平合理原则，原审法院酌情考虑美净公司应向创益公司支付违约金325397.54元。超过部分，原审法院不予支持。
关于创益公司主张美净公司提交工程结算资料（含使用材料的合同、发票等）。《净化工程合同》约定，美净公司应按照合同约定施工、竣工，在保修期内承担工程质量缺陷保修责任，向创益公司提交完整齐全的竣工结算书及结算资料。由于涉案工程并未完工，故创益公司主张美净公司移交工程结算资料，没有事实依据，原审法院不予支持。创益公司主张美净公司移交材料合同、发票等资料，双方签订的合同未约定美净公司需移交美净公司使用材料的合同、发票等，而美净公司作为独立法人公司其支付款项的发票及合同亦应作为其公司财务记账的原始凭据，美净公司没有义务将其购买材料的合同及发票等结算资料交与创益公司，因此，创益公司主张美净公司移交发票等工程结算资料，原审法院不予支持。关于创益公司主张美净公司移交工程，由于美净公司于2010年12月撤场，且庭审时，创益公司确认涉案工程实际在创益公司的控制下，故创益公司主张移交工程，没有事实依据，原审法院不予支持。
关于创益公司主张美净公司支付因质量不合格整改费用2760338元。第一、由于该整改费用仅为案外人成都爱德工程有限公司向创益公司出具一份报价表，其整改部分未经创益公司、美净公司双方确认，整改费用亦未实际发生。第二、上述《通知书》并未明细记载需整改的具体项目明细数量，同时，如前述，结合2010年12月17日的《会议纪要》及《通知书》的内容，可以看出从2010年11月15日至2010年12月17日美净公司对需整改的项目有整改，故《通知书》记载需整改的项目亦不能全面证明系美净公司撤场后全部需整改的项目。第三、创益公司称《工程计量表》中部分未计入《工程造价结算书》为需整改的项目，由于《工程计量表》经创益公司、美净公司、监理方三方确认，并注明以此表为工程结算依据，故创益公司所述原审法院不予采纳。第四、从《停工令》、《会议纪要》等内容可以看出美净公司对其所做的工程亦有整改，创益公司虽提交其于2011年4月19日委托广东省深圳市深圳公证处对涉案工程公证照片证明，由于公证时间距美净公司撤场近5个月，在美净公司撤场时双方并未最后确定具体需整改的工程量，公证照片亦无法确认系美净公司撤场时的原貌。第五、在审理过程中，创益公司亦确认对涉案工程在吊顶开通风口，在靠近生产线的墙板上开传递窗，部分墙板上开回风口；根据深圳市质量技术监督评鉴事务所复函，在已安装的吊顶板上进行开口，安装通风口相当于是对原有吊顶板进行再加工，并且是整个车间大面积作业，会对原安装工程有所影响，专家组无法得知原安装工程的状态，无法判断影响程度。第六、深圳市质量技术监督评鉴事务所鉴定环氧地面涂层开裂、剥落的主要原因与地面的基础层强度不良有关，而根据2010年10月14日创益公司、美净公司、深圳市建力建设监理有限公司、中国华西企业有限公司《二层楼地面起沙情况说明及处理费用的承诺》会议内容显示，地面返沙部分⑥-
⑧轴交C-
D轴返沙，该部分处理费用由中国华西公司承担，另外修补破坏的地坪小孔由中国华西企业有限公司承担12m＊12m面积的费用，美净公司在会议上表示自流坪施工后美净公司只对环氧层部分质量负责，地面基础层强度美净公司将不负任何责任。综合上述情况，再结合原审法院在计算美净公司已完工的工程造价中已酌减了价款等因素，对创益公司主张的整改费用，原审法院不再支持。
关于美净公司主张创益公司支付其被没收的定金3049455元。《净化工程合同》约定，创益公司与美净公司协商一致可以解除合同，合同解除后，已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，以及因未及时退货造成的损失由责任方承担，除此之外，有过错的一方应赔偿因合同解除给对方造成的损失。2010年12月7日创益公司通知美净公司在收到《通知书》（编号TRONY-
TZ01）2日内回复履行合同的响应方案及意见，如在规定的时间内未收到美净公司回复或方案不能获得创益公司及监理一致认可，创益公司视美净公司确认纠纷解决不成，合同无法继续履行，无需再书面通知美净公司终止合同。2010年12月17日，美净公司在双方的会议上明确不再履行合同。据此，原审法院认为，合同解除不可归责于创益公司。另，美净公司仅提交2010年10月2日其与案外人签订的销售合同及收款收据等证明其损失。据此，原审法院认为，由于节假日期间银行不办理对公业务，而对私业务中关于现金部分各金融机构均有一定的限额，对于超过一定的限额的现金提取需提前一天通知金融机构，由于美净公司的现金3049455元系巨额现金业务，对此，原审法院认为美净公司未提交现金取款凭证或其他证据证明其上述三张收据共计3049455元的现金来源，美净公司持有并支付现金不符合中国人民银行现金管理办法的规定，亦不符合常理，且美净公司亦未举证证明该损失已实际发生，因此，美净公司主张创益公司支付被没收的定金3049455元，证据理由均不充分，原审法院不予支持。
关于美净公司主张创益公司赔偿可预期利润损失4720000元。原审法院认为，上述合同未履行完毕，究其原因不在于创益公司，美净公司该诉请，于法无据，予以驳回。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十五条，《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、美净公司应于判决生效之日起十日内退回创益公司工程款人民币1466024.6元；二、美净公司应于判决生效之日起十日内支付创益公司违约金人民币325397.54元；三、驳回创益公司的其他诉讼请求；四、驳回美净公司的全部反诉请求。本案诉讼费人民币72485.52元、反诉费35893.33元、保全费5000元、鉴定费98478元，合计211856.85元，由创益公司承担57402.34元，美净公司承担154454.51元。
创益公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院：1、撤销原审判决一、二、三项；2、由美净公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、美净公司以明示方式违约，工程严重延期。双方的明确约定工程竣工日期为2010年12月10日，但美净公司所用的工程材料不符合约定品牌且存在重大质量问题，创益公司要求美净公司停工整改，但到2010年12月17日，美净公司明确存在质量的工程“不再继续整改”、未施工工程“不再继续实施”，以明示方式违约，导致工程严重延期，且至今未提供完整的工程结算资料。依照合同约定应赔偿创益公司合同总价10％的违约金。二、美净公司应退还创益公司多付的工程款3277028．46元及支付相应利息。美净公司所用的工程材料存在与约定品牌部分不符、抗弯承载力、吊顶凹凸变形不符合相关标准以及其他诸多质量问题，该事实已经过鉴定报告确认。而建设银行工程造价鉴定中心已经明确鉴定出美净公司无质量问题的工程量为1442971．55元。因此，美净公司应退还创益公司多付的工程款3277028．46元及支付相应利息。三、美净公司施工的存在诸多问题的工程必须经过重大整改才能符合《工程合同》约定的基本用途。创益公司已经提交了第三方提出的整改方案及相应费用。一审法院提出应由双方对该费用共同委托第三方评估，创益公司同意进行再次评估。但美净公司拒绝配合。因此应赔偿创益公司整改费用2760338元。
美净公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院：一、维持原审判决第三项；二、撤销原审判决第一、二、四项，改判驳回创益公司全部诉讼请求，并支持美净公司的全部反诉请求；三、本案的一、二审全部诉讼费均由创益公司负担。事实与理由：一、原审认定事实错误。（一）美净公司提交的《工程造价汇总表》中计算的工程量单项计价以及工程量与《工程量计算表》记载的数量及投标文件载明的单价相符，原审认定有误。（二）原审法院认定美净公司在原审中坚持不同意对工程量进行评估有误。美净公司对于本案争议工程量并非不同意评估，因创益公司坚持只对其单方认为合格的工程质量进行评估，美净公司认为采取该评估方式必然导致结果不公平，而美净公司认为应对整体工程进行评估，包括创益公司认为不合格的部分工程以及进场材料费等，才能完整的测算出美净公司完成的工作量。二、关于本诉。（一）本案涉案工程根本不具备鉴定基础，鉴定程序违法，理由如下：1、依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，创益公司于2010年11月15日向美净公司发出《工程停工令》，强行解除该工程合同。2010年12月27日，美净公司、创益公司和深圳建力建设监理公司（以下简称“建力监理公司”）对已完工工程量进行了确认，但没有对完工的部分进行验收，自美净公司停工离场至法院委托第三方进行司法鉴定这段期间，创益公司已实际使用该工程并进行整改，参照《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》第十九条第一款第三项的规定：“质量技术监督部门不接受下列质量鉴定申请：（三）产品不具备鉴定条件的。”由此可知，该建设工程未经验收，创益公司已强行使用、整改，鉴定条件已不复存在，应视为创益公司已放弃对该建设工程验收的权利，因此，深圳市质量技术监督评鉴事务所不应接受该工程质量鉴定申请，法院不应将上述鉴定意见作为定案的依据，而应直接认定美净公司已完成的工程质量合格。2、深圳市计量质量检测研究院既未接受法院委托，又不具备司法鉴定人资格，却直接对本案出具鉴定结论，程序严重违法。根据广东省高级人民法院《关于司法委托管理工作暂行规定》第二十三条明确规定：“司法委托管理部门负责确定受托中介机构。受托中介机构应先','2018-10-02
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