福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)闽05刑终164号
原公诉机关福建省泉州市鲤城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)郑育思，无业，家住泉州市鲤城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年10月27日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人张景华、南青峰，上海柏年(泉州)律师事务所律师、实习律师。
泉州市鲤城区人民法院审理泉州市鲤城区人民检察院指控原审被告人郑育思犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、非法持有枪支罪一案，于2015年12月28日作出(2015)鲤刑初字第725号刑事判决。原审被告人郑育思不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员王妍出庭履行职务，上诉人郑育思及辩护人张景华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）贩卖毒品
1、2015年8月7日凌晨0时许，被告人郑育思经事先联系后，在其位于鲤城区浯江路98号的家中，将1包重1克的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）以人民币200元的价格贩卖给黄某甲、黄某乙。
2、2015年8月15日16时许，被告人郑育思经事先联系后，在其家中，将1包重1克的甲基苯丙胺以人民币200元的价格贩卖给黄某甲。
3、2015年8月18日19时许，被告人郑育思经事先联系后，在其家中，将1包重1克的甲基苯丙胺以人民币200元的价格贩卖给黄某乙。
4、2015年8月23日19时许，被告人郑育思经事先联系后，在其家中，将1包重1克的甲基苯丙胺以人民币200元的价格贩卖给黄某乙。
5、2015年9月8日22时许，被告人郑育思经事先联系后，在其家中，将1包重1克的甲基苯丙胺以人民币200元的价格贩卖给黄某乙。
案发后，公安侦查人员从被告人郑育思家中查获1包重0.3克的甲基苯丙胺，吸毒工具1套，扣押用于联系毒品买卖的手机1部。缴获的毒品已作上缴处理。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人黄某甲的证言，证实其向郑育思买过两次毒品，第一次是2015年8月7日凌晨0时许，其用微信与郑育思联系购买1克甲基苯丙胺，其弟黄某乙在场，就让黄某乙到郑育思家中拿毒品，拿到后，其转账200元给郑育思。第二次是8月15日16时许，其电话联系郑育思购买1克甲基苯丙胺，并到郑育思家里拿毒品，之后通过支付宝转账200元给郑育思。
2、证人黄某乙的证言，证实2015年8月初（8月7日）凌晨0时许，其姐黄某甲与郑育思联系购买甲基苯丙胺后，由其到郑育思家里拿毒品，之后其与黄某甲将该毒品一起吸食。8月下旬（8月18日）19时许，其电话联系郑育思购买甲基苯丙胺，后其到郑育思家楼下以200元向郑购买1克甲基苯丙胺。8月底（8月23日）19时许，其电话联系郑育思购买甲基苯丙胺，后到郑育思家楼下以200元向郑购买1克甲基苯丙胺。9月8日22时30分许，经与郑育思电话联系后，其到郑的家里购买1克甲基苯丙胺，后以微信红包的形式支付200元给郑育思。
3、通话记录、照片，证实被告人郑育思与黄某甲、黄某乙的通话情况及转账支付毒资的情况。
4、辨认笔录、照片，证实被告人郑育思辨认贩卖甲基苯丙胺给黄某甲、黄某乙的地点；黄某甲、黄某乙辨认出被告人郑育思。
5、搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、称重记录、照片、毒品上缴收据、工作说明，证实公安人员从被告人郑育思家中处提取并扣押到甲基苯丙胺1包，对毒品进行称重、上缴的情况；还扣押到作案工具手机1部、吸毒工具1套。
6、检验报告、鉴定意定通知书，证实经技术检验，送检的检材中检出甲基苯丙胺。
7、尿液提取笔录、照片、现场检测报告书，证实经采用甲基安非他明试剂检测，被告人郑育思的尿液检测结果呈阳性。
8、被告人郑育思在公安侦查阶段的供述，证实其贩卖两次甲基苯丙胺给黄某甲。第一次是2015年8月7日凌晨0时许，黄某甲用微信联系向其购买1克甲基苯丙胺，约半小时后，黄某乙到其家中拿毒品，黄某甲之后通过支付宝转200元毒资给其。第二次是同年8月15日16时许，黄某甲电话联系向其购买1克甲基苯丙胺，约半小时后，黄某甲到其家里拿毒品，过后通过支付宝付200元毒资给其。其还贩卖三次甲基苯丙胺给黄某乙，分别是同年8月18日19时许、23日19时许、9月8日22时30分许，黄某乙通过电话与其联系，到其家中拿毒品，每次卖给黄1克甲基苯丙胺，价格为200元，前两次黄某乙付现金给其，第三次是通过微信红包的形式支付给其。从其住处扣押的毒品系其购买，部分用于吸食，部分用于贩卖。
（二）容留他人吸毒
1、2015年8月15日16时许，被告人郑育思容留吸毒人员黄某甲在其位于鲤城区浯江路98号的家中吸食甲基苯丙胺。
2、2015年10月12日，被告人郑育思先后容留林某、黄某乙在其家中吸食甲基苯丙胺。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人黄某甲的证言，证实其于2015年8月15日16时许到郑育思家中买甲基苯丙胺，郑育思将毒品给其并拿出自制的吸毒工具，其就在该房间内直接吸食买来的毒品。
2、证人黄某乙的证言，证实2015年10月12日上午9时许，被告人郑育思打电话让其到他家里，其到后看到林某也在郑育思家里。其看到桌子上放着两包毒品和吸毒工具，经郑育思同意后，其吸食了几口甲基苯丙胺。其离开郑育思家后，向派出所举报郑育思等人吸毒。
3、证人林某的证言，证实2015年10月12日凌晨1时许，其在郑育思家中时，郑育思拿出一包甲基苯丙胺与其一起吸食。同日上午8时许，郑育思打电话让黄某乙过来，后郑育思用冰壶烤冰毒给黄某乙吸食。同日18时许，经黄某乙劝说，其主动到派出所投案。
4、提取笔录、照片、现场检测报告书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定，证实黄某甲、黄某乙、林某因吸毒被行政处罚的情况。
5、被告人郑育思的供述，证实2015年8月中旬的一天16时许，黄某甲向其第二次购买甲基苯丙胺后，在其家中用其自制的吸毒工具吸食购买的毒品。同年10月12日凌晨1时许，林某在其家里吸食甲基苯丙胺。同日上午8时许，黄某乙也到其家中吸食甲基苯丙胺。
（三）非法持有枪支
2013年上半年及2015年7月，被告人郑育思分别从他处购得仿六四式手枪、气枪各1支并收藏于家中。2015年10月27日凌晨3时许，被告人郑育思携带上述仿六四式手枪1支及4枚子弹，在鲤城区胭脂巷被公安人员查获。随后，公安人员在被告人郑育思家中查获气枪1支，从被告人郑育思身上还扣押到匕首1把。
经鉴定，查获送检的仿六四式手枪、气枪各1支，分别以火药燃烧为动力发射弹丸、以压缩气体为动力发射弹丸，均具有致伤力，均认定为枪支；随枪送检的4枚子弹均为自制子弹。
原判认定上述事实的证据有：
1、提取笔录、扣押清单、扣押决定书，证实2015年10月27日凌晨3时许，公安民警从被告人郑育思身上提取并扣押仿六四手枪1把及4枚子弹、匕首1把。
2、搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、照片，证实公安民警经过对被告人郑育思位于鲤城区笋浯社区浯江路98号的住处进行搜查，查获气枪1把及钢珠弹若干。
3、鉴定书及鉴定意见通知书，证实查获送检的仿六四式手枪以火药燃烧为动力发射弹丸，认定为枪支，具有致伤力；随枪的4枚子弹均为自制子弹；气枪以压缩气体为动力发射弹丸，具有致伤力，认定为枪支。
4、被告人郑育思的供述，证实2015年10月27日，其被查获时身上携带一把小刀和一支仿六四手枪，该枪是2013年上半年的一天晚上，其在丰泽区铂金酒店从朋友“小黑”处拿到的，枪里有4发子弹。民警在其家中搜查到一支气枪，该枪是2015年7月份的一天晚上，其在西郊的小巷子里以700元向一男子购买的，该枪以压缩气体发射钢珠。
原判认定本案事实的证据还有：
1、抓获经过，证实被告人郑育思于2015年10月27日凌晨3时许，在鲤城区胭脂巷被抓获。
2、户籍证明，证实被告人郑育思的年龄等基本身份情况。
3、行政处罚决定书、吸毒成瘾认定书，证实被告人郑育思于2013年7月18日因吸毒被鲤城公安分局处以行政拘留十日，2015年10月28日被认定为吸毒成瘾。
原判认为，被告人郑育思的行为分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪和非法持有枪支罪，其中贩卖毒品罪属情节严重，对被告人郑育思予以数罪并罚。被告人郑育思如实供述其容留他人吸毒和非法持有枪支的犯罪事实，予以从轻处罚。据此作出判决：一、被告人郑育思犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月。决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币八千元。二、追缴被告人郑育思违法所得人民币1000元，予以没收，上缴国库。三、扣押在案的作案工具手机1部、吸毒工具1套、匕首1把、仿六四手枪1把、气枪1把、子弹4枚、钢珠弹若干，予以没收，由扣押机关泉州市公安局鲤城分局依法处理。
上诉人郑育思诉称，其是将毒品甲基苯丙胺赠送给黄某乙、黄某甲，而非贩卖，双方之间的往来款项并非毒资，而是互冲游戏币；证人黄某甲、黄某乙、林某的证言之间有矛盾，均不足以采信；其归案后处于毒瘾戒断状态，意识不清，所作供述不能作为定案依据。故原判认定其犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，请求改判。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
泉州市人民检察院出庭检察员意见：原判认定上诉人郑育思犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人郑育思犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、非法持有枪支罪的事实清楚，认定该事实的证据有证人黄某甲、黄某乙、林某的证言、辨认笔录及照片、搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、扣押决定书、称重记录及照片、物证检验报告、枪支鉴定意见书、毒品上缴收据、通话记录及照片、尿液提取笔录、现场检测报告书、户籍证明、抓获经过以及上诉人郑育思的供述等，上述证据均经庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。
关于上诉人郑育思及其辩护人提出原判认定上诉人犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足的理由。经查，证人黄某甲、黄某乙的证言与上诉人郑育思在侦查阶段的供述可互相印证，证实郑育思先后五次分别贩毒给黄某甲、黄某乙的事实，并有通话记录、微信截图及转账记录等相关书证予以佐证，足以认定。上诉人郑育思提出的其赠送毒品给黄某甲、黄某乙并互冲游戏币以及其在毒瘾戒断状态下作供述等上诉理由均缺乏依据，不能成立。原判认定上诉人郑育思犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，上诉人及其辩护人对此提出的诉、辩理由均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人郑育思明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且其多次贩毒，属情节严重；上诉人郑育思为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪；上诉人郑育思违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。上诉人郑育思犯数罪，应实行数罪并罚。上诉人郑育思能如实供述其容留他人吸毒、非法持有枪支的犯罪事实，对该部分犯罪予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人及其辩护人诉请改判的辩护意见缺乏事实和法律依据,均不予采纳。泉州市人民检察院出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十四条、第一百二十八条第一款、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第(一)项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈志煌
代理审判员 苏中福
代理审判员 孙 越
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 张恩华
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一、四、七款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第六十九条第一、三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。