江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017)苏07刑终279号
原公诉机关连云港市赣榆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴非，男，1989年11月12日生，连云港市赣榆区人，汉族，高中文化，居民，住连云港市赣榆区。因涉嫌犯贩卖毒品罪,于2016年5月25日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于连云港市赣榆区看守所。
辩护人朱启明，江苏连大律师事务所律师。
原审被告人殷成文（绰号二八零），男，1987年2月16日生，连云港市赣榆区人,汉族,初中文化,居民，户籍所在地江苏省连云港市赣榆区，住连云港市赣榆区。曾因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪，于2006年3月30日被判处有期徒刑五年六个月；又因犯聚众斗殴罪，于2011年9月28日被判处有期徒刑四年四个月，2014年8月1日刑满释放。现因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年3月16日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于连云港市赣榆区看守所。
原审被告人李榆川（别名毛臭），男，1995年11月19日生，连云港市赣榆区人,汉族,小学文化,农民，住连云港市赣榆区。曾因吸毒，于2014年12月13日被行政拘留十四日，并处罚款人民币2000元；因吸毒、非法携带管制器具，于2015年12月12日被行政拘留二十日；因吸毒、提供毒品，于2016年2月25日被行政拘留二十日，并处罚款人民币2000元。现因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年3月16日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于连云港市赣榆区看守所。
连云港市赣榆区人民法院审理连云港市赣榆区人民检察院指控的原审被告人吴非、殷成文、李榆川犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月20日作出（2016）苏0707刑初708号刑事判决，被告人吴非不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并于2017年8月7日将本案送江苏省连云港市人民检察院审查阅卷。江苏省连云港市人民检察院向本院出具了书面检察意见。本院认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年10月至2016年2月间，被告人吴非与王晴（另案处理）在山东省日照市东港区、连云港市赣榆区青口镇等地，先后向冯超（另案处理）出售甲基苯丙胺（冰毒）55克。被告人殷成文从他人处购得甲基苯丙胺20余克后，又通过被告人李榆川向王晴出售。分述如下：
1、2015年10月份左右的一天晚上，被告人吴非和王晴经与冯超联系，驾驶京Ｐ×××××号黑色凯美瑞轿车行至山东省日照市东港区海曲路大润发超市东侧，冯超受赵某的委托向被告人吴非及王晴购买甲基苯丙胺，并支付人民币6000元，被告人吴非和王晴先向冯超交付甲基苯丙胺30克，后三人发现公安机关对赵某实施了抓捕，即驾车逃跑。三人来到连云港市赣榆区海头镇驻地后，冯超又退回甲基苯丙胺5克，被告人吴非和王晴退给冯超人民币2000元。
2、2015年11月左右的一天上午，被告人吴非和王晴经与冯超联系，在沈海高速公路赣榆出口附近，以人民币4200元的价格向冯超出售甲基苯丙胺25克。
3、2016年2月4日下午，张波（另案处理）通过电话联系王晴，约定以人民币3000元的价格向其购买甲基苯丙胺25克，并通过支付宝转账人民币3000元。后王晴又联系被告人殷成文，并支付人民币3000元。被告人殷成文以人民币2500元的价格从他人处购得甲基苯丙胺20余克，并指使李榆川送给王晴，王晴又将其交给张波。
被告人殷成文、李榆川归案后，如实供述自己的罪行。
上述事实，有证人张波、冯超、赵某、顾某、张某2的证言，被告人吴非、殷成文、李榆川、同案人王晴的供述，刑事判决书、释放证明书，辨认笔录，行政处罚决定书、发破案经过、抓获经过、被告人吴非、殷成文、李榆川的户口证明等证据证实。
原审法院认为，被告人吴非、殷成文、李榆川贩卖毒品，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，已构成贩卖毒品罪，其中被告人殷成文、李榆川系共同犯罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控被告人吴非参与第1起、第4起贩卖毒品事实不清、证据不足，不予支持。被告人殷成文、李榆川归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人殷成文在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人李榆川在贩卖毒品中的作用小于被告人殷成文，量刑时予以考虑。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人吴非有期徒刑十五年，并处没收财产20000元；判处被告人殷成文有期徒刑九年，并处罚金10000元；判处被告人李榆川有期徒刑七年，并处罚金8000元。
上诉人吴非及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：上诉人吴非没有参与贩卖毒品，一审判决认定上诉人吴非构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足。
江苏省连云港市人民检察院的书面检察意见认为，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，建议二审法院维持原判。
本院经审理查明的事实与原判相同。认定上述事实的证据均经原审人民法院庭审质证，本院亦予以确认。
关于上诉人吴非及其辩护人提出的上诉人吴非没有参与贩卖毒品，一审判决认定上诉人吴非构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人吴非贩卖毒品的事实，有同案人王晴的供述，证人冯超、赵某、张某2等人的证言及辨认笔录等相互印证的证据证实。特别是2015年10月份，上诉人吴非开车与王晴至山东省日照市与冯超、赵某进行毒品交易时，公安机关对他们进行抓捕，上诉人吴非驾车逃跑后，又于2015年11月份再次与王晴一起同冯超进行毒品交易，其主观上明知，客观上有具体的犯罪行为，已构成贩卖毒品罪的共犯，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综合全案证据，本案认定上诉人吴非参与的两起犯罪事实均是同案人王晴联系并实施了毒品交易，王晴系主犯，上诉人吴非的地位、作用明显低于同案人王晴，应定为从犯。一审判决未区分主、从犯有误，本院予以纠正。
本院认为，上诉人吴非、原审被告人殷成文、李榆川贩卖毒品，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，均已构成贩卖毒品罪，其中上诉人吴非与同案人王晴、原审被告人殷成文、李榆川系共同犯罪，应依法追究刑事责任。原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，定罪准确。上诉人吴非在本案中的作用小于同案人王晴，认定上诉人吴非为从犯并对其减轻处罚。江苏省连云港市人民检察院的检察意见本院部分予以支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、第二款第（一）项、第三款、第七款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707刑初708号刑事判决第一项中对上诉人吴非定罪部分，即：“被告人吴非犯贩卖毒品罪”。
二、维持连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707刑初708号刑事判决第二、三项中对原审被告人殷成文、李榆川定罪量刑部分，即：“被告人殷成文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金10000元；被告人李榆川犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金8000元。
三、撤销连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707刑初708号刑事判决第一项中对上诉人量刑部分，即：“被告人吴非犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产20000元”。
四、上诉人吴非犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产15000元（于判决书生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年5月25日起至2027年5月24日止）。
本判决为终审判决。
审判长 杜东风
审判员 徐家容
审判员 马卫东
二〇一七年十一月二十四日
书记员 王 冰
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、第二款第（一）项、第三款、第七款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院厅任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。