江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)苏01行终472号
上诉人（原审原告）朱吉岗，男，1969年12月4日生，汉族。
上诉人（原审原告）陈效友，女，1948年12月1日生，汉族。
两上诉人委托代理人朱吉标。
两上诉人委托代理人李春禹，北京君展律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市建邺区城市管理行政执法局，住所地南京市江东中路269号新城大厦。
法定代表人张超英，南京市建邺区城市管理行政执法局局长。
委托代理人方淑涵，南京市建邺区城市管理行政执法局工作人员。
委托代理人张艳峰，江苏汇丰锦律师事务所律师。
上诉人朱吉岗、陈效友因城建行政强制一案，不服南京市建邺区人民法院（2015）建行初字第89号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱吉岗、陈效友及其共同委托代理人朱吉标、李春禹，被上诉人南京市建邺区城市管理行政执法局（以下简称建邺区执法局）的委托代理人方淑涵、张艳峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年12月3日，建邺区执法局对朱吉岗作出限期拆除通知书，认定朱吉岗在江心洲长河27号1队搭建的351.58平方米建筑物系违法建设，责令朱吉岗在4日内自行拆除。2011年12月12日，建邺区执法局对朱吉岗作出强制执行决定书，认定朱吉岗未在指定期限内自行拆除江心洲长河27号1队的351.58平方米建筑物，该局决定自2011年12月13日起组织强制拆除。2012年7月23日，建邺区执法局对陈效友作出限期拆除决定书，认定陈效友在江心洲长河27号1队搭建的172.24平方米建筑物系违法建设，责令陈效友于2012年7月27日前自行拆除。2012年8月21日，建邺区执法局作出强制执行决定书，认定陈效友未在指定期限内自行拆除江心洲长河27号1队的172.24平方米建筑物，经催告后仍未履行，该局决定自2012年11月21日起组织强制拆除。2014年5月5日，建邺区执法局对位于南京市建邺区江心洲长河27号1队的房屋进行了一次性强制拆除。2015年5月6日，朱吉岗、陈效友提起行政诉讼，请求法院判决：1、确认建邺区执法局强制拆除建邺区长河27号1队的房屋的行为违法；2、诉讼费由建邺区执法局负担。
原审法院认为，行政机关作出行政行为应当严格遵循法定程序。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”建邺区执法局未向法院提交证据证明其履行了公告义务，应当视为建邺区执法局未予以公告。故建邺区执法局实施的强制拆除涉案建筑的行为违反上述法定程序。虽然建邺区执法局分别对朱吉岗和陈效友作出行政强制执行决定，但是该局系一次性对涉案建筑进行强制拆除，行政强制执行的事实行为不可分，故朱吉岗、陈效友作为共同原告并无不当。鉴于涉案建筑已被拆除，实际上已经不具有可撤销的内容，据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，原审法院判决：确认建邺区执法局对位于南京市建邺区长河27号1队的房屋实施强制拆除的行为违法。案件受理费50元，由建邺区执法局负担。
朱吉岗、陈效友上诉称：一、被上诉人是否有职权进行拆除、涉案建筑是否是违法建筑、违法建筑的面积、是否属于应当予以拆除的情形、被上诉人作出拆除的决定是否有法律依据、适用法律是否正确等是原审法院应当重点审理并作出认定的事实和焦点，而原审法院却对以上重要事实及焦点没有进行审理认定，遗漏了重要的事实，直接在涉案建筑属于违法建筑的前提上认定拆除程序违法错误。
二、上诉人的涉案房屋虽没有取得建设工程规划许可证，但是却没有证据证明涉案房屋违反了城市总体规划和控制性详细规划。上诉人在2001年度全国第二次土地调查中都依法缴纳相关费用，申请了宅基地，并建有地籍资料档案。档案中的宅基地申请书和地基调查表均保存在南京市国土资源局建邺分局。且根据建房当时实际情况及历史背景，规划局未向农民个人办理过建房工程规划许可，允许自建。建成后，国家有政策规定时才会上门测绘颁证。上诉人建房是为了实际居住需要，都是早于2008年前建成，其房屋建设符合“一户一宅”的原则。上诉人不是为了征收拆迁而进行抢建或扩建，因此不应当认定为违法建设。根据《南京市城乡规划条例》第五十九条的规定，上诉人的房屋虽然未取得规划许可证，但应当属于可以通过采取改正措施消除影响的情形，并不属于应当拆除的任何一种情形。
三、原审判决遗漏了上诉人的部分合法面积。上诉人提供的土地使用证及收件单共同证明上诉人的部分房屋是有土地证的，应当属于上诉人的合法房屋，但该部分面积却在涉案拆除行为中一并拆除。原审法院未对该事实进行审理、认定，在判决书中也未体现该部分事实。
四、原审法院对被上诉人适用法律是否正确未进行审查。被上诉人适用2008年1月1日开始实施的《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》），将上诉人于九十年代建设完成并居住长达十余年的房屋作为违法建筑进行拆除，属于适用法律错误。同时，上诉人的房屋是在自己合法使用的宅基地上建设房屋，其违法建设行为不具有持续性，被上诉人超出《中华人民共和国行政处罚法》规定的二年处罚期限后，仍将涉案房屋作为违法建设进行处罚，适用法律错误。
综上，一审法院认定事实与适用法律错误，请求二审法院：撤销一审判决，改判确认被上诉人对位于南京市建邺区长河27号1队的房屋实施强制拆除的行为违法。
被上诉人建邺区执法局答辩称：一、上诉人的诉讼请求是要求确认强拆行为本身违法，而并不是针对被上诉人就本案违法建筑所作出的执法文书。本案中，在被上诉人针对案涉违法建筑作出限期拆除以及强制执行决定后，上诉人在法定期限内并未提出行政复议或行政诉讼，也未自行拆除相关违法建筑。被上诉人依据《城乡规划法》等法律规定以及之前作出的相关执法文书实施强制拆除行为，并不违反法律规定。
二、南京市城市规划区包括整个南京行政辖区，虽然本案所涉房屋坐落在江心洲集体土地上，但位于南京市城市规划区范围之内，因此，依据相关规定，被上诉人具有拆除涉案房屋的法定职权。
三、本案所涉房屋在建成后至被拆除前，一直未办理建设工程规划许可证，违法行为一直存续，未得到纠正。被上诉人仍在违法行为存续期间，依据《城乡规划法》的有关规定对本案所涉建筑进行查处、拆除，并不违反法律规定。
四、本案中，被上诉人针对朱吉岗、陈效友是分别实施的有关行政执法行为。在2012年行政强制法实施之前，针对朱吉岗所涉及的违法建筑，被上诉人已经作出强制执行决定。在行政强制法实施后，并不需要再进行催告、公告等程序。因此，被上诉人认为一审法院以其没有公告为由，确认被上诉人针对朱吉岗所涉违法建筑的强制拆除行为违法，存在适用法律不当的情形。
综上，被上诉人认为上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，作出公正的判决。
二审中，上诉人向法院提交以下证据：
1、南京市国土资源局作出的《政府信息公开告知书》及两份江心洲科技岛地块交接确认书，证明拆除违法建筑只是被上诉人的借口，实际上被上诉人是要将包括案涉房屋所在地块完整予以交接。
2、被上诉人向丁仁发、方恩清分别作出的《撤销决定》，该两人是上诉人的邻居，其住宅位置与上诉人邻接。证明被上诉人知道其自己的拆除行为是违法的。
3、南京市建邺区投资促进局2015年11月10日出具的《证明》，证明投资促进局对于两上诉人名下的643.12平方米面积均予以确认，并不存在确认违法建设的问题。
本院经审查认为，关于证据2上诉人在一审程序中无正当事由未提供而在二审程序中提供上述证据，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定，依据该司法解释第七条的规定，本院不予接纳。
被上诉人对证据1的真实性予以认可，对其关联性、证明目的均不予认可，该份证据的合法性由法院审查。对于证据3，不符合法律规定的新证据要求。对具体内容及真实性需要核实。对证据形式的合法性予以认可，对其关联性不予认可。本院经审查认为，被上诉人二审中提交的证据1与本院不存在关联性，本院不予确认。被上诉人提交的证据3系于一审庭审后出现的证据，属于新证据，该证据真实、合法与本案有关，本院予以采信。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，南京市建邺区投资促进局2015年11月10日出具证明称：该户陈效友丈夫朱昌山（已去世），有土地证（房屋占地面积为119.3平方米）。该户总面积为643.12平方米。扣去被上诉人拆除的违法建筑（351.58+172.24），即为119.3平方米。上诉人主张被上诉人在实施强制拆除时将其合法的119.3平方米房屋也一并拆除。
还查明，两上诉人对被上诉人之前作出的行政强制执行决定在法定期限内均未提起行政复议或行政诉讼。
本院认为，（一）关于本案行政诉讼审查的行政行为范围。
被上诉人针对案涉违法建筑作出限期拆除通知以及强制执行决定后，上诉人在法定期限内未提起行政复议或行政诉讼，上诉人在本案中对上述行政行为提出异议，本院不予审查。结合上诉人要求确认强拆行为违法的一审诉讼请求，本案审查的行政行为是被上诉人实施的强拆行为是否合法。
（二）关于被上诉人是否具有作出案涉行政行为的职权。
根据国务院《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）、江苏省人民政府《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的通知》（苏政发[2003]89号）、《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》的相关规定，被上诉人建邺区城管局具有对未取得建设工程规划许可证的建设建筑物、构筑物及其他设施，按照《城乡规划法》等法律法规规定进行强制拆除的职权。
（三）关于被上诉人是否拆除了上诉人被认定为违法建筑之外房屋问题。
根据建邺区投资促进局2015年11月10日出具的证明及案涉房屋上的土地使用证，被上诉人拆除的案涉房屋总面积为643.12平方米，不仅包括被上诉人认定的违法建筑523.82平方米（351.58+172.24），还包括上诉人具有土地使用证的119.3平方米房屋。被上诉人未依照《中华人民共和国行政强制法》规定履行相关程序即对上诉人具有土地使用证的119.3平方米房屋实施强制拆除违法。
（四）关于被诉人拆除案涉房屋的程序问题。2012年1月1日施行的《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”被上诉人于2012年11月21日对上诉人房屋实施强制拆除，应当依照上述规定予以公告限期当事人自行拆除，被上诉人建邺区执法局未能举证证明其履行了公告义务，原审法院认定被上诉人实施强制拆除涉案建筑的行为违反上述法定程序，并无不当。
综上，虽然一审判决未予认定被上诉人拆除了上诉人未被认定为违法建筑的119.3平方米房屋违法，但所作判决结果正确，可以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人朱吉岗、陈效友负担。
本判决为终审判决。
审判长 路 兴
审判员 黄 飞
审判员 李丹丹
二〇一六年十一月二十五日
书记员 赵和玉