**山西省临汾市中级人民法院** ****
**民 事判决书** ****
**（ 2017）晋10
民终2366号** ****
上诉人（原审被告）： 张某1，男，2012年3月28日出生，汉族，住临汾市。
法定代理人：张某2（张某1之父），男，1985年2月11日出生，汉族，住临汾市。
委托代理人：范红兵，山西师达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：临汾市尧都区优贝儿幼儿园，住所地：临汾市尧都区新建路**号。
负责人：梁小爱，该园园长。
委托代理人：吕艳华，山西律动律师事务所律师。
上诉人张某1与上诉人临汾市尧都区优贝儿幼儿园（以下简称优贝儿幼儿园）人身损害赔偿纠纷一案，不服临汾市尧都区法院（2017）晋1002民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人张某1的委托代理人范红兵，上诉人优贝儿幼儿园的委托代理人吕艳华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告在被告优贝儿幼儿园就读。2016年11月1日上午，原告在被告处玩滑梯时摔伤，经临汾市第四人民医院诊断为：右前臂尺、挠骨中远段双骨折，右侧下尺桡关节脱位，花去医疗费4950.72元，被告垫付5000元医疗费。出院后，被告方多次陪同原告进行康复治疗，并承担了康复治疗期间的交通费用。2017年5月8日，原告的伤情经鉴定构成十级伤残。原告支出鉴定费1500元。审理中，原告主张被告未尽到监护管理及救治职责致原告受伤。被告则认为原告是在玩滑梯时在拐弯处跳跃致伤，幼儿园不存在过错，且在原告受伤后及时采取救治措施并第一时间通知了家长，并垫付了原告5000元的医疗费，其已尽责，不应再承担原告的赔偿责任。另外，被告对原告的司法鉴定意见书提出异议，认为，鉴定报告上的受理时间是2017年5月2日，而双方在2017年4月10日选定鉴定机构后，于4月26日把材料送达鉴定中心，时间上明显错误；鉴定部门鉴定依据的临汾市市建医院肌电图诱发电位检查报告单没有经过被告质证，鉴定存在程序性错误。据此，被告对鉴定报告不认可，并要求重新鉴定。庭审时，被告还对原告的残疾赔偿金的计算提出异议，主张根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，原告系幼童，不存在劳动能力降低、收入减少的事实，如支持残疾赔偿金，应对赔偿金额作调整。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定："无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。"本案中，原告属于无民事行为能力人，其智力尚未达到判断可能存在危险的情形，因此才需要幼儿园更细致地尽职尽责，防范各种可能造成幼儿伤害的情形发生。而被告却疏于管理，致原告在玩滑梯时摔伤，被告不能证明自己没有过失，故对其不存在过错的抗辩理由本院不予支持。被告应当承担原告的侵权赔偿责任。就被告对鉴定意见提出的异议一节。司法鉴定意见书的时间顺序不是影响鉴定结论的必然因素，被告的该主张不能成立；就被告主张的临汾市市建医院肌电图诱发电位检查报告单没有经过其质证问题，原告在庭审中曾主张鉴定机构通知被告鉴定，被告自己没有参加。被告不能证明鉴定机构在此问题上有瑕疵，就此异议本院不予采信。被告要求对原告的伤情重新鉴定，其提出的理由不符合重新鉴定的要求，本院不予支持。就残疾赔偿金的计算问题，被告主张原告年幼，身体尚处于成长期，经过一段时间的康复伤势已明显好转。基于以上原因，且依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定被告要求调整原告的残疾赔偿金数额，原告的该主张有事实和法律依据，本院予以支持。原告的赔偿费用应计算为:医疗费（包括康复费用）4950.72元；住院伙食补助费50元；营养费，原告年幼，受伤后为尽快恢复伤情，增加营养较为客观，本院予以支持，根据原告的伤情、年龄等因素酌情支持1000元；护理费，因原告的母亲无收入，本院参照我省上一年度居民服务业的收入，参考原告治疗、康复的时间，支持30天的护理费用，为3077元；残疾赔偿金，原告从2015年即就读于被告幼儿园，且被告认可原告父亲是以推销轮胎为职业，故原告的户籍虽为农业家庭户，但根据以上实际情况，本院支持原告按照城镇居民可支配收入计算残疾赔偿金的主张。但就赔偿数额，本院采纳被告的抗辩理由，将原告的残疾赔偿金数额调整为20000元；精神损害抚慰金，原告年幼，摔伤致残，势必对其身心造成一定的伤害，但在事发后，被告能及时通知原告家长送其就医并垫付医疗费、参与原告的康复治疗，这种态度在一定程度上减少了对原告及其家人的伤害，综合考虑上述原因，本院酌情支持原告2000元的精神损害抚慰金。交通费，因原告未举证，本院不予支持；鉴定费，1500元；后续治疗费，原告未提供其尚需继续治疗的证据，故本院无法支持其该项诉求。以上原告损失共计32577.72元，扣除被告已垫付的5000元，实际还应赔偿27577.72元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，判决如下：被告临汾市尧都区优贝儿幼儿园在本判决生效后十日内赔偿原告张某127577.72元。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由被告临汾市尧都区优贝儿幼儿园承担。
判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。上诉人张某1上诉称，1、一审法院对伤残赔偿金认定错误。根据法律规定，伤残赔偿金是按伤残等级计算，本案上诉人的伤情经鉴定构成十级伤残，应按照法律规定予以赔偿。残疾赔偿金作相应调整的法律规定适用的前提是有收入但实际没有减少或造成职业妨害的情形，本案上诉人并不适用该情形，一审法院适用法律错误。2、上诉人张某1取出内固定必然产生费用，请求法院依法支持3000元后续治疗费用。
上诉人优贝儿幼儿园辩称，1、原审法院判决上诉人优贝儿幼儿园承担20000元残疾赔偿金没有考虑上诉人优贝儿幼儿园对伤害事实没有过错，对此上诉人不服。2、内固定针在做康复治疗时就已经取出，不存在后续治疗费用。
上诉人优贝儿幼儿园上诉称，1、上诉人张某1仍要求继续治疗，在治疗未终结的情况下做的伤残等级鉴定不具有客观性，真实性。上诉人张某1受伤不存在劳动能力降低，减少收入的客观事实，原审法院判令上诉人赔偿20000元残疾赔偿金缺乏事实和法律依据。2、上诉人张某1母亲是全职妈妈，不存在请人看护支付护理费的事实。原审法院判令上诉人承担3077元护理费没有事实依据。3、上诉人优贝儿幼儿园对张某1已尽到了管理和救助职责，只应承担30%的责任，原审法院判令上诉人优贝儿幼儿园承担全部赔偿责任不公平。4、一审案件受理费1300元是张某1主张74284.72元的赔偿金额产生的，一审法院在判令上诉人赔偿27577.22元的情况下，判令上诉人承担全部诉讼费用，没有法律依据，扩大赔偿部分的诉讼费用应当由张某1自行承担。
上诉人张某1辩称，1、张某1骨折受伤致残，是经过司法鉴定并由医疗病历佐证。该伤残必将伴随张某1的一生，其劳动能力必将与未受过骨折损伤的劳动能力有区别，恢复好也无法抹去其受过伤害的事实。因而张某1主张全额伤残赔偿金是有法律依据的。2、张某1母亲虽然无正式工作，因孩子受伤康复需要付出更多的时间和经历照顾，优贝儿幼儿园的说法不成立。3、侵权责任法规定教育机构承担的是过错推定责任，即只要幼儿园有过错就要承担全部的赔偿责任。
本院在审理期间，山西平阳司法鉴定中心向本院提交了一份情况补充说明。内容载明：1、《鉴定意见书》四、鉴定过程误将"2017年5月2日在法医检查室汇同骨科专家对被鉴定人张某1的损伤进行了法医学检查"写为"2017年4月26日在法医检查室汇同骨科专家对被上诉人张某1的损伤进行了法医学检查"，此系笔误，将此更正。2、《鉴定意见书》附有张某12016年11月1日和2016年11月2日受伤时X光片说明被鉴定人张某1右前臂尺，桡骨中远端双骨折受伤没有内固定的事实，骨折并不构成伤残，故不需再附其余X光片。3、《鉴定意见书》中依据鉴定程序不需附肌电图诱发电位检查报告单，该检查报告单在鉴定中心留档备案。同时上诉人张某1称受伤的内固定已经取出，不再存在后续费用。
本院认为，一、关于上诉人优贝儿幼儿园是否应当承担全部赔偿责任问题，上诉人优贝儿幼儿园认为其已对张某1尽到了管理和救助职责，只应承担30%的责任，上诉人张某1认为《侵权责任法》规定教育机构承担的是过错推定责任。对此，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定"无民事行为能力人在幼儿园，学校或者其他教育机构学习，生活期间受到人身伤害的，幼儿园，学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证据证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。"即教育机构不能证明其无过错，即推定其有过错并承担责任。本案中，上诉人张某1发生伤害时只有四周岁，属于无民事行为能力人，因其年幼缺乏自我保护意识，需要特殊细致保护。上诉人张某1在玩滑梯时摔伤，上诉人优贝儿幼儿园不能举证证明其尽到了安全保护义务，故推定其有过错并应承担过错责任，原审法院对此认定正确。二、关于残疾赔偿金如何赔偿问题，上诉人张某1认为应当根据伤残等级支付残疾赔偿金，原审法院不应当做减少的调整，上诉人优贝儿幼儿园认为其没有过错不应当承担责任。对此，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定"受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿作相应调整"。本案中，上诉人张某1虽然因受伤至十级伤残，但考虑到其年幼并无实际收入，原审法院做相应调整并无不当。三、关于上诉人优贝儿幼儿园上诉称张某1的母亲是全职妈妈，不存在护理费一节，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条关于护理费的规定，护理人员没有收入的可参照相关标准计算，故原审法院依法判决上诉人优贝儿幼儿园承担护理费正确。四、关于诉讼费的负担问题，诉讼费用是民事诉讼当事人为进行诉讼向法院预交的法定费用，属于国家规费性质，不属于民事法律关系。原审法院按照诉讼费由败诉方负担的原则及本案案情做出诉讼费用的负担并无不当。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1158元，由上诉人优贝儿幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审判长刘爱萍
审判员张桂香
审判员贾晓斌
二○一七年十一月十四日
书记员房振