江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终2473号
上诉人（原审被告）：邳州汇宸置业有限公司。
法定代表人：徐彪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：褚旭，女。
委托诉讼代理人：周广旭，江苏恒久律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南京友业建筑安装工程有限公司。
法定代表人：高国胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王传勇，江苏金长城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘存军，男。
委托诉讼代理人：吴飞，安徽力澜律师事务所律师。
上诉人邳州汇宸置业有限公司（以下简称汇宸置业公司）、南京友业建筑安装工程有限公司（以下简称友业建筑公司）因与被上诉人刘存军建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第3989号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汇宸置业公司的委托诉讼代理人褚旭、周广旭，上诉人友业建筑公司的委托诉讼代理人王传勇，被上诉人刘存军的委托诉讼代理人吴飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人汇宸置业公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判汇宸置业公司在欠付款109744.61元范围内对刘存军的债务承担责任；2、本案一审、二审案件受理费由刘存军承担。事实及理由：经一审法院判决后，上诉人汇宸置业公司发现上诉人友业建筑公司曾于2015年4月14日向上诉人汇宸置业公司发出申请函，要求其将工程质保金12万元提前支付，上诉人汇宸置业公司根据其要求将该款12万元于2015年4月支付完毕，因此，上诉人汇宸置业公司尚欠的工程款数额应将该笔款项予以扣除。
上诉人友业建筑公司对此辩称，一审庭审中，本案三方当事人均认可质保金未付，对质保金数额的变化，除非上诉人汇宸置业公司能够提供付款的证据，否则上诉人友业建筑公司对此不予认可。
被上诉人刘存军对此辩称，对上诉人友业建筑公司支取的12万元保证金并不知情，且上诉人友业建筑公司亦未向被上诉人支付。
上诉人友业建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回刘存军的诉讼请求；2、本案一审、二审案件受理费由刘存军承担。事实及理由：首先，一审判决对“最终解决协议”的性质认定不当，该协议成立于涉案工程结算18个月之后，且签订的双方是友业建筑公司与汇宸置业公司，与被上诉人刘存军无关，所以，该份协议对被上诉人刘存军不产生约束力；其次，一审判决认定已向被上诉人刘存军支付工程款数额不当。
上诉人汇宸置业公司对此辩称，1、汇宸置业公司与友业建筑公司之间存在合同关系，至于友业建筑公司与刘存军之间的关系由人民法院认定；2、“最终解决协议”中“增加结算数额455584.87元”中包含汇宸置业公司于2015年4月14日向友业建筑公司提前支付的质保金12万元，该笔款项应予以扣除。
被上诉人刘存军对此辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
刘存军向一审法院起诉请求：1、判令汇宸置业公司、友业建筑公司给付工程款205584.87万元及利息（按银行同期同类贷款利率自2015年2月14日起计算至实际给付之日止）；2、判令支付工程保修金841966元；3、汇宸置业公司、友业建筑公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年，汇宸置业公司将其开发的金色家园二标段8、9、10、11号楼土建及安装工程发包给友业建筑公司施工，双方于同年3月28日签订建设工程施工合同一份。后友业建筑公司将该工程实际交由刘存军进行施工。同年8月4日，双方签订补充协议一份，对上述工程约定事项进行了调整，内容为：开工日期为2011年12月1日，竣工日期为2012年10月30日（绿化和室外工程2012年12月31日竣工）；工程让利后金额为16661221.06元（含工程让利金额694217.54元）；合同价款结算采用部分可调价格方式确定，合同价款一经确定，除合同约定的变更事项外工程结算时不作调整；质量保修金为结算价款的5%，在房屋维修费用由承包方全部承担的前提下，自房屋验收合格报告日起2年后付3%，5年后付2%，该保修金不计算利息；发包方如超时付款，则按应付金额、超时天数，年利率10%赔付利息；承包方如延误工期，按每天合同价款的万分之三支付违约金。
2013年4月23日，友业建筑公司与刘存军重新签订施工协议一份，约定：涉案工程由刘存军承包施工，施工范围包括合同图纸内所有工程及变更签证内容；所有条款以大合同即友业建筑公司与汇宸置业公司所签合同为准；由友业建筑公司出具委托书委托刘存军行使工程一切事宜；本协议与双方以前所签合同相冲突的地方以本合同为准；以上条款系因工程亏本、友业建筑公司作出让步，双方为工程顺利交工所达成，自签字之日起生效。汇宸置业公司法定代表人徐龙作为证明人在该协议上签名。同年5月13日，友业建筑公司出具委托书一份，内容为“我公司承建邳州汇宸置业有限公司开发的《金色家园》8、9、10、11号楼工程，已基本结束。下面工程竣工验收、工程决算，追要工程款等事务。支付对外工资、材料款由刘存军全权负责。”
2013年4月10日，涉案工程竣工。同年6月14日进行验收，同年7月19日验收合格。2013年11月24日，友业建筑公司与汇宸置业公司就涉案工程作出结算，确定最终结算价款为16839310.87元，同时明确该数额包含施工所用的水电费用、劳动保险费用、公积金费用，未扣除施工方因延误工期所需扣除的费用。
因友业建筑公司欠付工程款，刘存军曾起诉要求友业建筑公司支付工程欠款347770元及相应利息，该院于2014年10月8日作出（2014）邳官民初字第00050号民事判决，判令友业建筑公司给付刘存军工程欠款347770元及相应利息，该判决书被徐州市中级人民法院于2015年4月14日维持。
期间，汇宸置业公司与友业建筑公司于2015年2月8日作出《关于南京友业建筑安装工程有限公司2015年1月28日报告及2015年2月5日协调会议上南京友业建筑安装工程有限公司所提出相关问题的会议纪要最终解决协议》，约定：关于工程延期完工214天的问题，友业建筑公司提出的因11号楼高压线未移走、汇宸置业公司未按约支付进度款等原因导致延误工期的情形，经双方法定代表人协商，此项内容与事实不符，汇宸置业公司不承担任何费用，友业建筑公司应支付罚款13万元；经本次协商后，增加结算金额为455584.87元，其中145000元由友业建筑公司开具收据，汇宸置业公司予以支付，余款待双方发票问题解决，汇宸置业公司予以支付；双方还约定了其他内容。2015年2月14日，汇宸置业公司与友业建筑公司作出承诺：“邳州汇宸置业有限公司金色家园8#-11#楼，决算追加余款约贰拾肆万元（含税），包括之前已付*，在2015年3月底前付清，并扣除应缴税款。”后汇宸置业公司将该增加结算款455584.87万元扣除税金13137.74元后，向友业建筑公司支付完毕。对于该“约24万元”款项，汇宸置业公司认可系上述“最终解决协议”中“增加结算金额455584.87元”中的剩余未付款项，同时陈述其实际数额为205584.87元（含该增加结算金额455584.87元的税金13137.74元），对该数额予以认可，友业建筑公司对于该款性质不予认可。
另查明：至一审庭审结束时止，汇宸置业公司已付工程款16645944.46元（该数额未扣除税金13137.74元）。因部分房屋质量出现问题，汇宸置业公司已垫付维修款18160元，友业建筑公司对该款予以认可，承诺愿意在剩余质保金中扣除。
一审法院认为，友业建筑公司将其从汇宸置业公司承包的工程转包给不具备施工资质的刘存军施工，双方之间建设工程转包合同关系成立，但因违反法律禁止性规定而无效。因涉案工程已经竣工，刘存军作为实际施工人有权参照合同约定要求友业建筑公司支付工程价款，并要求发包方汇宸置业公司在欠付工程款范围内承担责任。该案焦点如下：一、2015年2月14日承诺书中的“约24万元”性质如何认定，其实际数额如何认定，该债权应否为刘存军享有；二、质量保修金数额如何认定，友业建筑公司应否支付；三、罚金13万元应否由刘存军负担；四、汇宸置业公司因房屋维修垫付的18160元应否予以认定，应否由刘存军负担；五、汇宸置业公司是否欠付工程款。
关于焦点一。首先，根据汇宸置业公司与友业建筑公司于2015年2月8日作出“最终解决协议”，该次协商在原结算数额的基础上增加结算金额455584.87元，因刘存军为实际施工人，该项协议必然关系到其利益。其次，汇宸置业公司与友业建筑公司就涉案工程于2015年2月14日作出“决称追加余款约24万元（含税）”的承诺，该承诺虽未明确注明权利人，但该承诺原件由实际施工人即刘存军持有，应当认定刘存军为权利人。最后，诉讼过程中，作为承诺人之一的汇宸置业公司认可该款系上述“最终解决协议”中“增加结算金额455584.87元”中的剩余未付款项，同时陈述其实际数额为205584.87元，刘存军对此也予以认可，友业建筑公司虽辩称该款与刘存军无关，但未提供证据证明。因此，上述证据已形成完整的证据链，能够证明该款实系“最终解决协议”中“增加结算金额455584.87元”中的剩余未付款项，实际数额应为205584.87元，再扣除税金13137.74元，为192447.13元，且为刘存军所享有。因该承诺书未约定利息，逾期付款利息参照银行同期同类贷款利率自逾期之日即2015年4月1日起予以支持。
关于焦点二。根据友业建筑公司与刘存军的约定，合同条款以汇宸置业公司、友业建筑公司所签订的大合同约定为准，故质量保修金应为结算价款的5%，在房屋维修费用由承包方全部承担的前提下，自房屋验收合格报告日起2年后付3%，5年后付2%，该保修金不计算利息。涉案工程最终结算价款为17294895.74元（16839310.87元加455584.87元，其中455584.87元双方依约定付款时间，不应扣除保修金），验收合格的日期为2013年7月19日，故质量保修金数额为841965.54元（16839310.87元乘5%），至庭审结束时，应返首批保修金505179.33元（16839310.87元乘3%），且该保修金不计算利息。余款因约定的付款期限未至，该院不予支持。
关于焦点三。首先，涉案工程约定的竣工日期为2012年10月30日（绿化和室外工程2012年12月31日竣工），实际竣工日期为2013年4月10日，事实上存在延误工期的情形，除实际施工人举证证明延误工期的事由归责于对方外，相应责任应由实际施工人承担。刘存军虽辩称延误工期是对方当事人原因所致，且提供了判决书、签证单、施工日志等证据佐证，但施工日志形式并不完备，无实际施工人外的其他方签字，真实性该院无法确认，判决书、签证单也不足以证明延误工期的事由均应归责于他方当事人，故刘存军的该项辩称该院无法采纳。其次，即使按照双方约定的违约标准，违约金数额也远高于13万元。最后，刘存军本次起诉的依据之一承诺书系来源于“最终解决协议”，该协议既约定了增加的工程款项，同时也约定了罚金数额，刘存军仅主张享有权益却不愿承担责任，有失公平。因此，结合本案实际情况，对于罚金13万元该院予以确认，且由刘存军承担。
关于焦点四。汇宸置业公司因房屋维修垫付的18160元，系其因涉案工程质量问题所实际支出的维修费用，对此合同相对方友业建筑公司也予以认可，故该数额该院予以确认，应从质量保修金中予以扣除。刘存军是实际施工人，该款最终应由其承担。
关于焦点五。根据建设工程司法解释规定，实际施工人可以要求发包方承担责任，但责任范围仅限于欠付工程款。该案中，至庭审结束时，汇宸置业公司应付工程款数额为16958109.53元（17294895.74元减去841965.54元加上505179.33元），实付16593342.2元，尚欠364767.33元，再扣除罚金13万元及维修金18160元，为216607.33元。故汇宸置业公司应在欠付款216607.33元内承担责任。
另外，对于友业建筑公司提出的应扣除刘存军开具工程款发票所需税金的问题，除增加结算的工程款455584.87元外，双方未在合同中约定税金应先行从工程款中抵扣，对于税金如何计算双方未协商一致也未举证证明，该案不予处理，友业建筑公司可另行要求刘存军出具工程款发票。
综上，友业建筑公司应给付刘存军工程款697626.46元（192447.13元加质量保修金505179.33元）及相应利息，从192447.13元中扣除罚金13万元，从质量保修金505179.33元中扣除垫付的维修费18160元，友业建筑公司尚欠工程款549466.46元及利息（以62447.13元为基数，按银行同期同类贷款利率自2015年4月1日起计算至实际给付之日止）。一审法院遂判决：一、南京友业建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内给付刘存军工程款549466.46元及利息（以62447.13元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2015年4月1日起计算至实际给付之日止）；二、邳州汇宸置业有限公司在欠付款216607.33元内对上述债务承担责任；三、驳回刘存军的其他诉讼请求。案件受理费14174元，由刘存军负担4844元，友业建筑公司负担9330元。
二审期间，上诉人汇宸置业公司向本院提供了2015年4月14日友业建筑公司出具的申请函一份，拟证明：上诉人汇宸置业公司按照友业建筑公司要求提前支付其质保金12万元，该笔款项应在“最终解决协议”中“增加结算数额455584.87元”予以扣减。本院组织当事人进行了质证。上诉人友业建筑公司质证认为对该份申请函的真实性无异议，但对该笔款项性质不认可；被上诉人刘存军质证认为对申请函的真实性无异议。
本院查明的案件事实除与一审查明的案件事实一致，另查明：
1、2015年2月6日，汇宸置业公司与友业建筑公司签订《关于南京友业建筑安装工程有限公司2015年1月18日报告及2015年2月5日协调会议上南京友业建筑安装工程有限公司所提出相关问题的会议纪要》（以下简称会议纪要），该会议纪要系双方对涉案工程所涉问题的汇总，确认通过协商解决上述问题，刘存军在该份会议纪要上签字确认。
2、《关于南京友业建筑安装工程有限公司2015年1月28日报告及2015年2月5日协调会议上南京友业建筑安装工程有限公司所提出相关问题的会议纪要最终解决协议》中约定的增加结算金额具体构成为：原结算遗漏项目170584.87元、材料费调整等16.5万元、因工程延期原对友业建筑公司的罚款25万元调整为13万元所产生的差价12万元。二审过程中，对于在仅罚款13万元的情况下，增加结算金额的数额只应认定为335584.87元这一事实，三方当事人均无异议。汇宸置业公司并陈述因结算时对该12万元存在认识上的错误，后由友业建筑公司出具了12万元质保金的申请函，对该12万元的付款进行了冲抵。
3、二审期间，友业建筑公司对刘存军举证的2015年2月14日的条子上所注明的追加余款约24万元实为205584.87元予以认可。
经当事人确认，二审期间争议焦点为：1、二上诉人签订的“最终解决协议”效力是否及于被上诉人；2、一审判决认定上诉人汇宸置业公司的欠付款范围是否正确；3、一审判决认定上诉人友业建筑公司承担的付款金额是否正确。
本院认为，一、关于涉案“最终解决协议”效力是否及于刘存军的问题。首先，“最终解决协议”是针对会议纪要中载明的涉案工程所涉问题而提出的解决方案，系在会议纪要基础上产生，被上诉人刘存军作为当事人参与了会议纪要的形成过程，可见，会议纪要载明的内容关涉被上诉人刘存军的利益，故“最终解决协议”亦与被上诉人刘存军利益相关；其次，被上诉人刘存军作为涉案工程实际施工人，是涉案合同权利的实际享有者，而“最终解决协议”解决的是涉案工程施工过程中产生的问题，其内容必然关系到被上诉人刘存军的权利和义务。第三，刘存军持有汇宸置业公司和友业建筑公司共同出具的关于对决算追加余款付款的承诺，尽管友业建筑公司主张该承诺系汇宸置业公司向其作出，但其对该承诺原件为何持有在刘存军手中无法作出合理解释，对其为何与汇宸置业公司一同落款亦无合理解释，故其主张并不能成立。综上几点，涉案“最终解决协议”的效力应及于被上诉人刘存军。
二、关于一审判决认定上诉人汇宸置业公司的欠付款数额是否正确的问题。首先，一审判决认定上诉人汇宸置业公司实付工程款金额为16593342.2元，此款项由16124619.59元+455584.87元+13137.74元构成，但上诉人汇宸置业公司所支付的455584.87元款项中已含税金13137.74元，因此，一审判决重复计算税金13137.74元不当，本院依法予以纠正，汇宸置业公司实付工程款金额应为16580204.46元；其次，按照“最终解决协议”的约定，上诉人汇宸置业公司应向上诉人友业建筑公司支付增加结算金额455584.87元，但根据该协议协商结果实际追加结算金额应为335584.87元，友业建筑公司及刘存军对此均无异议。因此，上诉人汇宸置业公司欠付工程款数额应为109745.07元（16958109.53元-120000元-16580204.46元-130000元-18160元），一审判决认定汇宸置业公司欠付工程款数额不当，本院对此依法予以纠正。
三、关于一审判决认定友业建筑公司承担的付款金额是否正确的问题。刘存军主张的205584.87元系“最终解决协议”中结算金额未支付的部分，但该结算金额多计算了12万元，故上诉人友业建筑公司应给付工程款金额（含质保金）为429466.46元（192447.13元-120000元-130000元+505179.33元-18160元），一审判决认定的上诉人友业建筑公司应承担工程款金额不当，本院依法予以纠正。由于如上所述，刘存军主张的工程款205584.87元应减去12万元，再扣除罚款13万元及税金13137.74元，友业建筑公司已经超付，故刘存军主张的工程款利息不应再支持。
综上，根据上诉人在二审期间的陈述及汇宸置业公司提供的证据，汇宸置业公司、友业建筑公司的上诉请求，部分具有事实及法律依据，本院予以支持。一审判决认定不当部分，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第3989号民事判决；
二、南京友业建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付刘存军质保金429466.46元；
三、邳州汇宸置业有限公司在欠付南京友业建筑安装工程有限公司工程款109745.07元范围内对上述债务承担责任；
四、驳回刘存军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14174元，由刘存军负担6844元，南京友业建筑安装工程有限公司负担7330元；二审案件受理费2300元，由被上诉人刘存军负担，二审案件受理费14174元，由上诉人南京友业建筑安装工程有限公司负担7330元，由被上诉人刘存军负担6844元。
本判决为终审判决。
审 判 长 单雪晴
审 判 员 单德水
代理审判员 徐海青
二〇一七年九月十三日
书 记 员 王 茹