广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民终2337号
上诉人（原审被告）：郭朝辉，男，汉族，住佛山市高明区荷城街道。
委托诉讼代理人：李明新，广东引力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东广大电器集团有限公司，住所地佛山市禅城区。
诉讼代表人：广东源浩律师事务所，该公司管理人。
委托诉讼代理人：梁宇斌，广东源浩律师事务所律师。
上诉人郭朝辉因与被上诉人广东广大电器集团有限公司（下称广大公司）对外追收债权纠纷一案，不服佛山市中级人民法院（2016）粤06民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
郭朝辉向本院提起上诉，请求撤销（2016）粤06民初299号民事判决，改判驳回广大公司全部诉讼请求。其事实和理由如下：原审判决程序不当，证据不足，认定事实错误。（一）原审判决程序不当。1、广大公司诉上诉人对外追收债权纠纷一案，原审法院称于立案后依法传唤上诉人到庭参加诉讼与事实不符。按民事诉讼法及相关法律法规规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人，受送达人是公民的，本人不在应交其同住成年家属签收，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达，受送达人下落不明，或者用规定的其他方式无法送达的，公告送达，公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。但是，上诉人从没有收到原审法院的传唤通知。即使原审法院以公告形式送达，亦有不当，因为在20××04号《电梯工程合同书》（广大公司没有向原审法院提供，但不提供并不证明不存在）中，留有联系电话，原审法院没有以电话的方式联系案件当事人即采取公告送达的方式进行送达，违反法律规定，有损当事人诉讼权利。2、原审法院在没有有效传唤上诉人、查清案件事实的情况下作出缺席判决，违反法律规定。法律规定，在被告经合法传唤拒不到庭参加诉讼的情况下，法院可缺席判决，但应是在查清案件事实的前提下。在本案中，原审法院依据的涉案合同是编号为20××21号《电梯工程合同书》，而在该合同中，并没列明甲方，上诉人仅在甲方“法定代表人”处签名，原审法院仅凭此合同即认定上诉人与广大公司存在电梯合同关系，显然是错误的，不负责任的。事实是，佛山市南海聚贤××品有限公司（下称聚贤公司）才是涉案合同当事人。本案所涉货款，聚贤公司己全部付清予广大公司，原审法院没有查清这一事实即予缺席判决显然不当，违反法律规定。（二）原审判决证据不足。原审法院凭编号为佛鸿专审字【2014】第××9号《广东广大电器集团有限公司破产重整期初专项审计报告》就认定上诉人（姑不论主体）欠款245000元，显然证据不足。稍有专业常识的人都知道，审计单位进行审计并出具审计报告均是基于被审计单位提供或现有凭证进行审计并出具报告，并对被审计单位的帐册、凭证的真实性、合法性、全面性等不负责任并持保留意见。广大公司作为一破产重整公司，财务混乱是必然的，有部分人从中渔利不能排除。即，广大公司收取聚贤公司支付的货款后没有入帐并非不可能，在20××21号《电梯工程合同书》中，广大公司指定陈某新名下农行帐户收款即可得以证明广大公司收款后并不全部入公司的帐。在此情况下，原审法院又怎能仅凭一纸审计报告就认定欠款的事实呢。（三）认定事实错误。1、原审法院认定上诉人为涉案《电梯工程合同书》的交易一方显然是错误的，上诉人并非本案适格被告。2011年12月7日，聚贤公司与广大公司签订了编号为20××04号的《电梯工程合同书》一份，合同约定广大公司向聚贤公司提供、安装三台货梯，单价109000元，合同价款为327000元。后因设计变更，聚贤公司要求广大公司提供并安装货梯一台，客梯二台，双方为此签订编号为20××21号《电梯工程合同书》，合同价款变更为375000元。在20××21号《电梯工程合同书》上，上诉人仅在“法定代表人”处签名。结合双方前后签订的两份《电梯工程合同书》，安装地点一样，且双方无其他电梯工程，足可认定，两《电梯工程合同书》的交易主体均是聚贤公司与广大公司。故原审法院认定上诉人为涉案合同的交易主体，广大公司故意隐瞒曾于2011年签订的20××04号《电梯工程合同书》，将上诉人作为被告向原审法院提起诉讼，均是错误的。2、涉案货款聚贤公司已付清，原审法院认定尚欠广大公司货款245000元显属事实认定错误。
广大公司答辩称：（一）原审法院送达程序正确。原审法院已经采用多种方法联系上诉人并将法院传票和有关起诉资料送达上诉人，但均无法联系到上诉人将相关文书送达上诉人手上，最后原审法院根据相关法律法规对本案进行公告送达。直至开庭审理过程中上诉人依然没有出现，是上诉人自己放弃了答辩和质证的权利。（二）原审判决证据充分。原审判决上诉人支付被上诉人245000元是合法合理的。根据合同编号为20××21的电梯工程合同书上显示，上诉人和被上诉人是在双方出于真实意思的情况下签订的，双方约定三台电梯的工程总造价是375000元，在电梯合同签订和被上诉人在履行合同的过程中上诉人分别于2012年10月13日和2014年1月14日分别支付了30000元和100000万元给被上诉人，原审判决上诉人尚欠被上诉人245000元是正确的。（三）原审认定事实正确。被上诉人与上诉人所签订的电梯工程合同书是真实合法的，合同上签订合同的人是郭朝辉，广东省特种设备检测研究院出具的电梯监督检验报告上显示使用单位也是郭朝辉，从以上资料的关系足以证明原审判决郭朝辉就是被告是有根据的，与上诉人所说的聚贤公司是没有直接关系的。请求判决维持原判。
广大公司向原审法院起诉，请求判令：1、郭朝辉向广大公司支付货款245000元及迟延付款违约金24582.56元（自2014年9月10日起暂计算到2016年8月9日止为24582.56元，计算到实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、郭朝辉承担本案全部诉讼费用。其事实及理由如下：2012年9月，郭朝辉与广大公司签订了一份《电梯工程合同书》，郭朝辉向广大公司购买电梯3台，合同总价（含税）375000元，广大公司已按照约定完成了电梯的安装调试工作，并于2013年2月1日经广东省肇庆市特种设备研究院验收合格。广大公司于2014年8月13日向佛山市中级人民法院提出破产重整的申请，该院于同年9月10日裁定受理广大公司的破产重整申请，并于当日指定广东源浩律师事务所为广大公司的管理人。根据审计事务所出具的《广东广大电器集团有限公司破产重整期初专项审计报告》，显示郭朝辉还欠广大公司245000元货款没有支付。经广大公司多次催收，郭朝辉至今还没有支付货款给广大公司。广大公司已按郭朝辉需要向其提供电梯，但郭朝辉并末按期支付货款，其行为已构成违约，依法应向广大公司支付迟延付款违约金。
郭朝辉在一审期间未作答辩。
原审法院查明：2012年9月，郭朝辉（甲方）与广大公司（乙方）签订编号20××21号《电梯工程合同书》一份，约定乙方向甲方提供电梯型号为THJ3000/0.5-JX的电梯1台，型号为TKJ1000/1.75-JX的电梯2台，单台货梯、客梯设备价分别为109000元和133000元，3台工程总造价375000元；甲方于合同签订后预付工程款60000元作为定金（若甲方延迟付款，则乙方延迟交货时间），合同正式生效；每台设备完工即付每台电梯工程款80%，余款15000元由验收合格之日起一年内付清；如有超期付款，每天则按余额的总额扣5‰给乙方作滞纳金。合同签订后，广大公司为郭朝辉完成了电梯的安装及调试工作，广东省特种设备检测研究院于2013年9月22日分别出具了编号BTJX-E2××76、BTJX-E2××77、BTJX-E2××94号的《电梯监督检验报告》，检验结论均为合格。期间，郭朝辉向广大公司支付了货款130000元。
另查明，广大公司于2014年8月13日向原审法院提出破产重整的申请，原审法院于同年9月10日作出(2014)佛中法民二破字第33-6号民事裁定，受理广大公司的破产重整申请。同日，原审法院指定广东源浩律师事务所为广大公司的管理人。后因广大公司的重整计划草案未获得债权人会议的通过，原审法院于2015年6月11日作出(2014)佛中法民二破字第31至35-70号民事裁定，宣告广大公司破产。经会计师事务所对广大公司的破产重整进行专项审计，该会计师事务所于2014年11月7日出具了佛鸿专审字[2014]第××9号《广东广大电器集团有限公司破产重整期初专项审计报告》，显示广大公司对郭朝辉的应收账款为245000元。因郭朝辉的债务未能清偿，广大公司遂向原审法院提起诉讼，请求郭朝辉支付货款245000元及迟延付款违约金。
原审法院认为：本案双方当事人在自愿、平等基础上签订的《电梯工程合同书》未违反法律的强制性规定，应认定为合法有效。依法成立的合同受法律保护，合同当事人应当恪守合同的约定履行各自的义务。广大公司已向郭朝辉提供电梯并完成了电梯的安装及调试工作，且经相关检验部门检验合格，郭朝辉应依约向广大公司支付尚欠的货款245000元并承担逾期付款的违约责任。根据合同付款条款的约定，如有超期付款，每天则按余额的总额扣5‰给广大公司作滞纳金，现广大公司主张按照中国人民银行同期贷款利率从2014年9月10日起计算迟延付款违约金，没有超出合同约定的数额，同时符合法律规定，原审法院予以支持。
2017年4月18日，原审法院作出（2016）粤06民初299号民事判决，郭朝辉应于该判决发生法律效力之日起十日内向广大公司支付货款245000元及违约金（从2014年9月10日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审庭审中，郭朝辉向法庭提交如下证据：
1、郭朝辉的居民身份证，拟证明郭朝辉符合上诉人诉讼主体资格。
2、佛山市南海聚贤××品有限公司及佛山市南海香江××管理有限公司（下称香江公司）的营业执照、香江公司的《企业信用信息公示报告》，郭朝辉为上述两公司的法定代表人，拟证明其在案涉合同上的签名为公司行为，非适格被告；涉案合同经办人吕某成为公司监事，其行为（包括付款）代表公司；香江公司为案涉合同当事人，其已通过吕某成付清案涉合同项下款项。
3、编号为20××04的《电梯工程合同书》。该合同甲方为聚贤公司，因香江公司此时尚未成立，电梯准备安装于香江公司处，故先以聚贤公司名义签订合同，实际上香江公司为案涉合同当事人，郭朝辉并非适格被告；吕某成为该合同约定甲方的经办人；丁某源收取吕某成支付的电梯款应视为广大公司收取香江公司支付的电梯款；该合同已作变更，见编号为20××21的合同。
4、编号为20××21的《电梯工程合同书》。该合同“甲方”处为空白，并无写明甲方为郭朝辉，广大公司提供的合同“甲方”处有“郭朝辉”字样与事实不符；该合同落款“甲方”处为香江公司盖章，郭朝辉仅在落款“甲方法定代表人”处签名，为职务行为；此时香江公司已成立，故以香江公司名义签订案涉合同，案涉合同当事人为香江公司而非郭朝辉；该合同由编号为20××04的《电梯工程合同书》变更而来；丁某源为广大公司人员；广大公司指定陈某新个人账户收款，陈某新收款即为广大公司收款；广大公司有指定个人收款的习惯。
5、收据五份，分别是：（1）2011年12月9日，广大公司（通过丁某源）收取香江公司（通过吕某成）电梯预付款30000元；（2）2012年10月13日，广大公司（通过陈某新）收取香江公司（通过吕某成）电梯订金30000元；（3）2013年1月31日，广大公司（通过丁某源）收取香江公司（通过吕某成）电梯预付款100000元；（4）2013年5月28日，广大公司（通过罗某贞、丁某源）收取香江公司（通过吕某成）电梯款115000元；（5）2014年1月14日，广大公司（通过陈国某）收取香江公司（通过吕某成）电梯款100000元，以上合计375000元。拟证明已付清全部款项。
6、交易回单三份，拟证明：（1）2012年10月13日，广大公司（通过陈某新）收取香江公司（通过吕某成）电梯款30000元（对应收据2）；（2）2013年1月31日，广大公司（通过丁某源）收取香江公司（通过吕某成）电梯预付款100000元（对应收据3）；（3）2013年5月28日，广大公司（通过罗某贞）收取香江公司（通过吕某成）电梯款110000元（对应收据4）。
7、记账凭证、个人结算业务申请书各一份，拟证明：2014年1月15日，广大公司通过陈国某收取香江公司（通过吕某成）电梯款100000元（对应收据5）。
8、银行交易流水，拟证明：（1）2011年12月9日，广大公司（通过丁某源）收取香江公司（通过吕某成）电梯预付款30000元（对应收据1）；（2）广大公司（通过丁某源）收取香江公司（通过吕某成）电梯款100000元（对应收据3、交易回单2）；（3）2013年5月28日，广大公司（通过罗某贞）收取香江公司（通过吕某成）电梯款110000元（对应收据4、交易回单3）。
9、确认单，拟证明广大公司（通过罗某贞）确认电梯款香江公司已全部付清。
10、香江美食城电梯安装情况说明，拟证明案涉合同当事人为香江公司。
11、关于佛山市南海罗村“香江美食城”电梯安装工程的情况说明，拟证明案涉合同当事人为香江公司，香江公司已通过吕某成已付清货款。
12、确认书，拟证明香江公司确认其为案涉合同当事人，并已付清全部货款。
广大公司对郭朝辉通过的上述证据经质证后认为：
1、对证据1的三性无异议。
2、对证据2的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。在本案中广大公司起诉的是郭朝辉，同时电梯监督检验报告中也是郭朝辉，并非郭朝辉所陈述的“并非适格被告”。
3、对证据3、4的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。同时该份电梯合同也证明了郭朝辉的联系方式，证明原审法院已依法进行了送达，同时两份合同中也明确了广大公司的收款账户，证明了郭朝辉没有依照合同约定付款，导致广大公司至今尚有款项未能收回。
4、对证据5，除了收据（5）即2014年1月14日收取100000元的收据的真实性、合法性、关联性确认（但不确认其背后所写的货款已结清相关字眼，因该字眼未经广大公司确认），其他四份收据的三性均不予确认，其中一笔30000元是丁某源以现金方式交回给广大公司。
5、对证据6，交易回单三份，其中有一笔是2012年10月13日通过吕某成划款给陈某新的30000元予以确认。其实也对应了广大公司所收取的30000元加上陈国某收取的100000元，总计130000元的金额。对于郭朝辉陈述的交付30000元现金到广大公司，可能是丁某源收取的其他合同的款项。对于其他的交易回单的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。证明郭朝辉没有按照合同约定方式付款。
6、对证据7的三性均不予确认，因陈某新是广大公司的法定代表人。
7、对证据8银行流水，对其真实性、合法性确认，对其关联性不予确认。理由与上述第6组证据一样，证明郭朝辉没有按照合同约定方式付款。
8、对证据9，该确认单并非由广大公司所作出，且该单据一直在郭朝辉手中，无法确认其形成的时间，不能证明其陈述的事实。
9、对证据10、11、12的三性均不予确认，因为这只是郭朝辉单方作出。
本院认证如下：
1、对郭朝辉提交的证据1、2、3、4、5的收据（5）、对6、8的真实性，广大公司没有异议，本院予以采信。
2、对郭朝辉提交的证据7，虽然广大公司不予确认该证据的三性，但广大公司在二审期间的答辩状中确认郭朝辉于2014年1月14日支付了电梯款100000元的事实，而且在二审庭审中也明确陈国某收取郭朝辉支付的100000元属于案涉合同的电梯款，因此，本院对该证据的真实性予以认可。
3、对证据5中的收据（1）、（2）、（3）、（4），虽然广大公司不予确认其三性，但未能提供相反证据予以推翻，只是称丁某源并未将上述收据涉及的款项交回广大公司，故广大公司账册并无上述款项的回收记录。结合上述收据均有合同约定的广大公司联系人丁某源的签名，而且广大公司认可郭朝辉于2012年10月13日偿还的30000元款项及于2014年10月14日偿还的100000元款项中也同样有类似收据、收据上同样有郭朝辉的签名。故本院对上述收据的真实性予以认可。
4、对证据9，虽然广大公司不予确认其三性，但未能提供相反证据予以推翻，只是称该确认单并非广大公司所作，而且该单据一直在郭朝辉手中，无法确认其形成的时间。结合该确认单背面有合同约定的广大公司联系人丁某源的签名，正面为广大公司认可郭朝辉于2012年10月13日偿还的30000元及于2014年10月14日偿还的100000元款项中也同样有类似收据、收据上同样有郭朝辉的签名。故本院对上述收据的真实性予以认可。
5、对证据10、12，因广大公司不予确认其三性，而且聚贤公司及香江公司并非本案当事人、与本案上诉人郭朝辉有利害关系，本院对该证据的真实性不予确认。
6、对证据11，因广大公司不予确认其三性，而且吕某成没有作为证人出庭作证并经对方质证，本院对该证据的真实性不予认可。
本院经审理查明：2012年9月，香江公司（甲方）与广大公司（乙方）签订编号20××21号《电梯工程合同书》，约定丁某源为乙方联系人；乙方向甲方提供电梯型号为THJ3000/0.5-JX的电梯1台，型号为TKJ1000/1.75-JX的电梯2台，单台货梯、客梯设备价分别为109000元和133000元，3台工程总造价375000元（未含税）；甲方于合同签订后预付工程款60000元作为定金（若甲方延迟付款，则乙方延迟交货时间），合同正式生效；每台设备完工即付每台电梯工程款80%，余款15000元由验收合格之日起一年内付清；如有超期付款，每天则按余额的总额扣5‰给乙方作滞纳金；乙方指定收款账户为：“户名：陈某新。账号：62×××13。开户行：佛山农行大桥支行。”该合同的第七条：“补充：甲方支付货款一定要按乙方指定收款账户汇款。含税要另行通知其他账户。甲方在货款未支付完毕之前，货物产权属乙方所有。”该合同的“甲方处”为空白，“甲方签署”处未见公章，只有“法定代表人”处有郭朝辉的签名，“经办人”处有吕某成的签名。
上述合同签订后，广大公司完成了电梯的安装及调试工作，广东省特种设备检测研究院于2013年9月22日分别出具了编号BTJX-E2××76、BTJX-E2××77、BTJX-E2××94号的《电梯监督检验报告》，检验结论均为合格。上述检验报告注明的“使用单位”处为“郭朝辉”。
还查明，原审法院于2014年9月10日作出(2014)佛中法民二破字第33-6号民事裁定，受理广大公司的破产重整申请。同日，原审法院指定广东源浩律师事务所为广大公司的管理人。后因广大公司的重整计划草案未获得债权人会议的通过，原审法院于2015年6月11日作出(2014)佛中法民二破字第31至35-70号民事裁定，宣告广大公司破产。经会计师事务所对广大公司的破产重整进行专项审计，该会计师事务所于2014年11月7日出具了佛鸿专审字[2014]第××9号《广东广大电器集团有限公司破产重整期初专项审计报告》，显示广大公司对郭朝辉的应收账款为245000元。因郭朝辉的债务未能清偿，广大公司遂向原审法院提起诉讼，请求郭朝辉支付货款245000元及迟延付款违约金。
本院认为：本案为对外追收债权纠纷。根据上诉人郭朝辉的诉讼请求及被上诉人的答辩意见，本案焦点问题是郭朝辉是否为涉案《电梯工程合同书》的主体。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，广大公司依据编号为20××21号的《电梯工程合同书》向原审法院提起诉讼，请求人民法院判令郭朝辉偿还该合同所涉债务。依照上述法律规定，广大公司应当举证证明郭朝辉为该合同的债务主体。经查，广大公司向原审法院提交的签订编号为20××21号的《电梯工程合同书》首部的“甲方”处，有郭朝辉的手写签名。该合同的尾部签字确认的“甲方签署”处，有香江公司的盖章；“法定代表人”处，有郭朝辉的手写签名。另外，在本案二审庭审中郭朝辉提交的同样是编号为20××21号的《电梯工程合同书》，其首部的“甲方”处为空白；尾部签字确认的“甲方签署”处为空白；“法定代表人”处，有郭朝辉的手写签名。广大公司对郭朝辉在二审庭审中提交的上述合同的真实性予以了确认。虽然双方当事人提交的同一编号的合同在首部及尾部有不同之处，但广大公司提交的合同尾部盖章的甲方主体为香江公司，郭朝辉作为该公司法定代表人签字确认，符合合同签署的惯例，而且广大公司正是持该合同提起了本案诉讼。广大公司应对其主张合同主体为郭朝辉承担举证责任。虽然广大公司提交的《电梯监督检验报告》上注明的使用单位为“郭朝辉”，拟证明其与郭朝辉存在买卖合同关系、郭朝辉为涉案买卖合同的主体。但对该合同尾部甲方签署人为香江公司的事实未能作出合理的解释。本院考虑到涉案电梯安装在美食城并由美食城使用，并非安装在郭朝辉家庭使用。结合郭朝辉提交的涉案合同，足以认定涉案合同的主体分别为香江公司与广大公司。因此，郭朝辉并非涉案合同所涉债务的债务主体。广大公司请求郭朝辉偿还涉案合同所涉债务，缺乏事实依据，应承担举证不能的不利后果。广大公司的诉讼主张，依据不足，本院不予采纳。原审判决认定郭朝辉与广大公司签订了涉案合同，并应承担该合同所涉债务，属于认定基本事实错误。对此，本院予以纠正。
综上，上诉人郭朝辉的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销佛山市中级人民法院（2016）粤06民初299号民事判决；
二、驳回广东广大电器集团有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费5343.73元，二审案件受理费5343.73元，均由广东广大电器集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈良军
审判员 陈小虎
审判员 陈可舒
二〇一七年十一月二十七日
书记员 李翠微