福建省建瓯市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)闽0783刑初233号
公诉机关福建省建瓯市人民检察院。
被告人徐宝生，男，1964年7月3日出生于福建省建瓯市，汉族，高中文化，个体户，户籍地建瓯市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年11月18日被建瓯市公安局取保候审，2016年11月17日经本院决定取保候审。
辩护人陈亮、蔡白露，福建元天和律师事务所律师。
被告人张秀红，女，1979年9月9日出生于福建省建瓯市，汉族，中专文化，农民，户籍地建瓯市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年3月19日被建瓯市公安局取保候审，2016年3月18日被建瓯市公安局监视居住，2016年9月17日经本院决定取保候审。
辩护人黄家灿、胡芝庭，福建启新律师事务所律师。
被告人申少华，男，1970年2月10日出生于福建省建瓯市，汉族，中专文化，个体户，户籍地南平市延平区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年3月26日被建瓯市公安局取保候审，2016年3月21日被建瓯市公安局监视居住，2016年9月20日经本院决定取保候审。
建瓯市人民检察院以瓯检诉刑诉（2016）208号起诉书指控被告人徐宝生、张秀红、申少华犯非法吸收公众存款罪，于2016年7月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建瓯市人民检察院指派代理检察员蔡梁校出庭支持公诉，被告人徐宝生及其辩护人蔡白露、被告人张秀红及其辩护人胡芝庭、被告人申少华到庭参加诉讼。本案因公诉机关申请，本院延期审理两次，经南平市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
公诉机关指控：
被告人徐宝生、张秀红、申少华三人共谋在建瓯市向公众吸收资金，因徐宝生长期在南京，便制作委托书委托张秀红、申少华在建瓯市代为融资。张秀红、申少华于2010年在建瓯市经营“建瓯市金某投资咨询有限公司”（未注册），利用该公司对社会公众吸收存款。2012年8月13日，张秀红、申少华将“建瓯市金某投资咨询有限公司”更名为“建瓯市鑫福瑞投资咨询有限公司”（更名后已登记注册）。
被告人申少华、张秀红以在南京投资需大量资金为名，向社会不特定对象以2%的月利息吸收资金，承诺按约定时间还本付息。从2010年5月1日至2013年5月31日期间，吸收存款金额达9620万元。至今，徐宝生、申少华、张秀红尚有1917万余元无法归还借款人。
2015年3月19日，被告人张秀红到建瓯市公安局经侦大队投案。2015年3月26日，被告人申少华到建瓯市公安局经侦大队投案。2015年11月18日，被告人徐宝生到建瓯市公安局经侦大队投案。
对指控的事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据。
公诉机关认为，被告人徐宝生、张秀红、申少华向社会不特定对象非法吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人徐宝生、张秀红、申少华对起诉书指控的罪名均不持异议，对指控的事实三被告人均辩解称其非法吸收公众存款的金额以及未归还的金额没有起诉书指控的那么多。
被告人徐宝生的辩护人提出：被告人徐宝生涉嫌非法吸收公众存款的主观恶性小；起诉书认定被告人吸收公众存款的金额为9620万元及尚欠1917万元没有证据支持，审计报告存在疑点，不能作为定罪量刑的依据，涉案人数及数额应当以实际报案的为准；被告人已取得涉案32名被害人的谅解并与部分被害人达成还款协议，另本案中张某460万元的债务是经过张建友债务转移所得，与本案涉嫌的非法吸收公众存款无关且已经经过法院民事起诉，不应计入非法吸收公众存款的数额；被告人徐宝生具有自首情节依法可从轻或减轻处罚。综上，请求对被告人徐宝生从轻、减轻处罚并适用缓刑。
被告人张秀红的辩护人提出如下辩护意见：起诉书指控被告人非法吸收公众存款9620万元，至今尚有1917万余元无法归还借款人的事实不清，证据不足，福建武夷会计师事务所有限公司出具的审计报告书认定的数额没有相应的证据佐证，无法证明该9620万元全部都是三被告人向不特定公众吸收的存款、所欠1917万余元就是不特定的公众存款；本案的涉众面小、社会危害性小；被告人所欠张某460万元款项不应计算为非法吸收公众存款的数额，该笔60万元欠款已经建瓯市人民法院（2013）瓯民初字第1965号民事调解书所确认，不应认定为本案被告人非法吸收公众存款的数额；被告人张秀红有自首情节，且得到涉案被害人的谅解，可从轻或减轻处罚。综上，建议对被告人张秀红减轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明：
2010年，被告人徐宝生、张秀红、申少华三人共谋在建瓯市向公众吸收资金用于南京投资，因徐宝生长期在南京，便出具委托书委托张秀红、申少华在建瓯市向社会公众融资，融得的资金由三人共同承担偿还责任。后张秀红、申少华于2010年在建瓯市经营“建瓯市金某投资咨询有限公司”（未在工商部门登记注册），利用该公司对社会公众吸收存款。2012年8月13日，张秀红、申少华将“建瓯市金某投资咨询有限公司”更名为“建瓯市鑫福瑞投资咨询有限公司”（更名后已登记注册），继续利用该公司对社会公众吸收存款。被告人张秀红、申少华以在南京投资需要资金为名，向社会不特定对象以2%-3%不等的月利息吸收资金，在2010年至2013年期间，非法吸收公众存款共计7495000元，扣除已向被害人退还的款项和支付的利息，至今被告人徐宝生、张秀红、申少华尚欠4653250元未归还，具体情况如下：
1、向郑某2吸收存款85000元，支付利息2700元，尚欠82300元未归还。
2、向周某吸收存款50000元，支付利息10000元，尚欠40000元未归还。
3、向江某4吸收存款280000元，已退款60000元，支付利息23000元，尚欠197000元未归还。
4、向江某1吸收存款10000元，已退款10000元，支付利息1000元。
5、向杨某吸收存款15000元，已退款3300元，支付利息5000元，尚欠6700元未归还。
6、向江某2吸收存款20000元，已退款20000元，支付利息3000元。
7、向江某3吸收存款50000元，已退款4500元，尚欠45500元未归还。
8、向吴某吸收存款30000元，已退款30000元，支付利息3000元。
9、向彭某吸收存款250000元，已退款140000元，尚欠110000元未归还。
10、向谢某吸收存款90000元，已退款8000元，支付利息10200元，尚欠71800元未归还。
11、向某2贵有吸收存款80000元，支付利息10000元，尚欠70000元未归还。
12、向颜某1吸收存款160000元，已退款40000元，支付利息12400元，尚欠107600元未归还。
13、向林某、刘某夫妇吸收存款300000元，支付利息27000元，尚欠273000元未归还。
14、向张某1吸收存款330000元，支付利息16250元，尚欠313750元未归还。
15、向江某5、申某2（江某5的母亲）吸收存款170000元，已退款38800元，支付利息24000元，尚欠107200元未归还。
16、向江某6吸收存款205000元，已退款148300元，支付利息82800元。
17、向某1延吸收存款300000元，支付利息36000元，尚欠264000元未归还。
18、向穆某吸收存款400000元，支付利息28000元，尚欠372000元未归还。
19、向黎某吸收存款60000元，尚欠60000元未归还。
20、向郑某1吸收存款40000元，支付利息10800元，尚欠29200元未归还。
21、向王某1吸收存款50000元，支付利息7000元，尚欠43000元未归还。
22、向叶某吸收存款110000元，已退款3000元，支付利息70000元，尚欠37000元未归还。
23、向邱某吸收存款120000元，已退款5000元，支付利息48000元，尚欠67000元未归还。
24、向翁某吸收存款15000元，已退款3500元，支付利息3600元，尚欠7900元未归还。
25、向某2巧兰吸收存款10000元，已退款2000元，支付利息2400元，尚欠5600元未归还。
26、向张某2吸收存款250000元，已退款25000元，支付利息80000元，尚欠145000元未归还。
27、向葛某1吸收存款20000元，支付利息4800元，尚欠15200元未归还。
28、向葛某2吸收存款25000元，已退款5000元，支付利息2500元，尚欠17500元未归还。
29、向魏某吸收存款650000元，支付利息150000元，尚欠500000元未归还。
30、向葛某3吸收存款30000元，已退款5000元，尚欠25000元未归还。
31、向方某吸收存款40000元，尚欠40000元未归还。
32、向詹某吸收存款3250000元，已退款650000元，支付利息1000000元，尚欠1600000元未归还。
2015年3月19日，被告人张秀红到建瓯市公安局投案。2015年3月26日，被告人申少华到建瓯市公安局投案。2015年11月18日，被告人徐宝生经建瓯市公安局电话通知到案。
另查明：2015年3月3日，被害人吴某出具收据证实，被告人等已向吴某退清共计30000元款项；2015年2月16日，被害人江某1出具收据证实，被告人等已向江某1退款10000元；2015年3月8日，被害人江某2出具收据证实，被告人等已向其还清全部款项。
案发后，被害人周某、彭某、丁某1、颜某1、林某、刘某、张某1、曹某、穆某、黎某、郑某1、王某1、叶某、邱某、翁某、丁某2、张某2、葛某1、葛某2、魏某、葛某3、方某出具谅解书对被告人徐宝生、张秀红、申少华表示谅解；被害人郑某2、江某3与被告人等达成还款协议并表示谅解；被害人江某4、杨某、江某5、江某6、谢某、詹某、张某2、叶某与三被告人达成和解协议，并对三被告人表示谅解。另，本案在审理期间，被告人徐宝生、张秀红、申少华共同退款100万元用于退还给涉案被害人，该款已于2017年9月12日提存至本院账户。
上述事实，三被告人及其辩护人在庭审中均无异议，并有被害人郑某2、周某、江某4、江某1、杨某、江某2、江某3、吴某、彭某、谢某、丁某1、颜某1、林某、江某5、江某6、曹某、黎某、郑某1、王某1、叶某、邱某、翁某、葛某1、葛某2、魏某、詹某的陈述；证人申某1、张某3、黄某、江某7、傅某、张某4、辜某、冯某、王某2、葛某4的证言；被告人徐宝生、张秀红、申少华的供述与辩解；被害人颜某1、林某、叶某、邱某、穆某、张某2的调查笔录、证人辜某的调查笔录、被害人魏某出具的情况说明；借条、承诺书、转账交易记录、收据、收条、还款协议书、和解协议书、谅解书、贷款方、借款方、担保方三方协议、还款协议书、调解协议书、建瓯市人民法院民事调解书、建瓯市人民法院民事裁定书、投资合作协议、税务登记证、组织机构代码证、企业法人营业执照、江苏格伦安吉机电实业有限公司章程及章程修正案、委托书、账本复印件、建瓯市鑫福瑞投资咨询有限公司章程、注销内资企业登记基本情况表、建瓯市工商行政管理局出具的证明、三被告人提交的报告、客户回单、到案经过、户籍证明等证据证实，足以认定。
关于本案三被告人非法吸收公众存款的数额以及未归还的数额，公诉机关据以指控三被告人从2010年5月1日至2013年5月31日期间吸收存款金额达9620万元，至今尚有1917万余元无法归还的主要依据系福建武夷会计师事实所有限公司出具的审计报告（闽武夷会所（2016）专审字第C2037号）。该审计报告的第二项，即审计情况说明显示：“（一）该公司（建瓯市鑫福瑞投资咨询有限公司）相关资金收支事项或通过张秀红等个人银行账户进行转账、或以现金交易方式进行，审计中未发现该公司银行账户相关资料、信息等。（二）受送达审计等客观条件的限制，本次审计仅限于询问该公司有关人员和对该公司前述会计资料实施审阅、汇总程序，无法实施其他审计程序。（三）除极少数借款借据外，该公司资金收入记录未附任何相关证明资料；而资金支付记录附件则以自行打印的网银转账受理单、内部付款单、收款收据为主，少数发票为辅。我们无法予以核实。受前述事项重大而广泛的影响，导致我们无法获取充分、适当的审计证据。因此，我们无法对该公司2010年5月1日至2013年5月31日期间资金收支情况发表意见。”但该审计报告的第三项又显示：“若不考虑本报告“二、审计情况说明”所列事项的影响，根据前述相关会计资料记录显示，该公司2010年5月1日至2013年5月31日期间资金收支情况如下：（一）收款金额合计96200000元；（二）付款金额合计85076140.82元。另该公司原始凭证记录显示，截止2013年4月30日止，该公司欠款金额合计19170000元。”综上，审计报告的第二、三项内容之间存在相互矛盾。该报告第三项中关于“收款金额合计96200000元，付款金额合计85076140.82元，欠款金额合计19170000元”的结论仅是对资金收支情况的反映，且该结论是在不考虑审计报告第二项“审计情况说明”所列事项影响、“无法获取充分、适当的审计证据”的情况下作出的，将其作为认定被告人非法吸收公众存款数额的依据，缺乏相关证据佐证。因此，公诉机关指控三被告人非法吸收工作存款金额达9620万元，至今尚有1917万余元无法归还，证据不足，本院不予确认。三被告人非法吸收公众存款的数额及未归还的数额，应以现已审理查明的数额认定，三被告人及辩护人就此提出的相关辩解、辩护意见，本院予以采纳。
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条之规定，被害人被吸收的存款（本金）尚未归还的，被告人向其支付的利息可予折抵本金。故本案认定三被告人未归还各被害人的金额，均已扣除其所支付的利息。
另，在案证据能够证实被告人申少华、张秀红欠张某4的60万元债务是由张建友原先欠张某4的债务转移而来，该笔债务并非被告人等非法吸收的公众存款且张某4已向本院提起民事诉讼并经本院民事调解，故该60万元不应计入本案三被告人非法吸收公众存款的数额，被告人徐宝生、张秀红的辩护人就此提出的相关辩护意见，理由成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人徐宝生、张秀红、申少华违反国家金融管理法规，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪，三被告人共谋实施犯罪，所起的作用基本相当，不予区分主从犯。三被告人非法吸收公众存款的对象共计30余人，涉案面相对较小；被告人张秀红、申少华案发后主动投案，被告人徐宝生案发后经公安机关电话通知后主动到案，三被告人归案后均如实供述自己的罪行，庭审中亦自愿认罪，均有自首情节；三被告人已向被害人退还部分款项及支付利息共计280余万元，另主动将100万元提存至本院账户用于退还涉案被害人；对于涉案的被害人，三被告人已向吴某、江某1、江某2还清全部款项，其余被害人，三被告人均已于案发后取得谅解并与其中的部分被害人达成还款协议及和解协议；综合三被告人的上述情节，依法可对三被告人从轻处罚并予宣告缓刑，被告人徐宝生、张秀红的辩护人据此提出可对被告人从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，理由成立，本院予以采纳。综上，根据本案的事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐宝生犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
被告人张秀红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
被告人申少华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、提存在本院账户的100万元，按照各被害人未得到归还的金额占全案未归还总金额（4653250元）的比例，发还被害人；未退还的3653250元，责令被告人徐宝生、张秀红、申少华共同退赔，发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张建华
审 判 员 叶维克
人民陪审员 黄继成
二〇一七年九月十三日
书 记 员 李培眉
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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