广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东一法碣民三初字第144号
原告梁焕弟，女，汉族，1981年10月1日出生，住广东省东莞市，
委托代理人王淑娟，广东国锋律师事务所律师。
委托代理人胡淑君，广东国锋律师事务所律师助理。
被告何育锋，男，汉族，1978年12月23日出生，住湖北省黄梅县，
被告厦门合胜兴物流有限公司，住所地：福建省厦门市湖里区嘉禾路705号201单元205室。
法定代表人王清泉，该公司总经理。
以上两被告的共同委托代理人李敬东，厦门合胜兴物流有限公司员工。
被告中���平安财产保险股份有限公司厦门分公司，住所地：福建省厦门市思明区厦禾路189号银行中心35楼3501-3503、3505-3508单元。
负责人裴斌，该公司总经理。
委托代理人梁承雍，广东国律律师事务所律师。
原告梁焕弟诉被告何育锋、厦门合胜兴物流有限公司（以下简称“厦门合胜兴物流”）、中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司（以下简称“平安财险厦门公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年8月26日立案受理后，依法由代理审判员阳玉佩适用简易程序独任审判，于2015年11月12日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王淑娟，被告何育锋及厦门合胜兴物流的共同委托代理人李敬东，被告平安财险厦门公司的委托代理人梁承雍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年11月18日08时15分许，何育锋驾驶闽Ｄ��××××号重型半挂牵引车拖闽Ｄ×××××号重型平板半挂车从中堂往东城方向行驶至高埗镇环城路北王路入口右转弯时，该挂车右后轮与同向靠右侧车道直行由梁焕弟驾驶的粤Ｓ×××××号二轮摩托车车尾左侧发生碰撞，造成梁焕弟受伤及两车不同程度损坏的交通事故。此事故经交警部门处理认定，何育锋负此事故的全部责任，梁焕弟不负此事故责任。为维护原告的合法权益，原告故诉至法院，请求判令：一、被告赔偿原告损失431761.5元（其中复查费1221.8元、住院伙食补助费1100元、营养费3000元、护理费1100元、误工费19163.2元、残疾赔偿金130394.8元、精神抚慰金10000元、被扶养人生活费262148.4元、伤残鉴定费1800元、处理事故人员误工费1833.3元），交强险和商业险合并处理；二、由被告承担本案的诉讼费用。在庭审中，原告增加复查费1797.6元、被扶养人生活费变更为52429.68��，诉讼总金额变更为223838.38元。
被告平安财险厦门公司辩称，1、我方已赔付35574.22元，包含医药费26534.22元，伙食费60元/天计算11天为660元，护理费按70元/天计算11天为770元，交通费110元，误工费按100元/天计算35天，后续治疗费4000元为取内固定的费用；2、原告住院期间共花费30542.54元医疗费，我方理赔给原告26534.22元，扣除非社保用药4008.32元；3、残疾赔偿金与被扶养人生活费应按法庭辩论终结前的标准计算，原告的伤情不属于丧失劳动能力的情形，被扶养人生活费不予认可；4、鉴定费不属于我司赔偿范围；5、其他诉请请法庭核实。
被告何育锋、厦门合胜兴物流辩称，1、肇事车辆已在平安财险厦门公司购买了保险，应由平安财险厦门公司负责赔偿；2、何育锋是厦门合胜兴物流的员工，事发时在履行职务行为；3、事发后，何育锋与原告签订了调���协议书，并已履行支付了该赔偿款，双方的调解协议是合法有效的，请求法院驳回原告的诉讼请求，即使双方在达成调解协议时存在重大误解，原告伤残评定后产生的损失也应由平安财险厦门公司承担。
经审理查明，2014年11月18日08时15分许，何育锋驾驶闽Ｄ×××××号重型半挂牵引车拖闽Ｄ×××××号重型平板半挂车从中堂往东城方向行驶至高埗镇环城路北王路入口右转弯时，该挂车右后轮与同向靠右侧车道直行由梁焕弟驾驶的粤Ｓ×××××号二轮摩托车车尾左侧发生碰撞，造成梁焕弟受伤及两车不同程度损坏的交通事故。此事故经交警部门处理认定，何育锋负此事故的全部责任，梁焕弟不负此事故责任。
事故发生后，原告被送往东莞市中医院住院治疗，住院时间从2014年11月18日至2014年11月29日，共计11天。出院医嘱：1、注意休息，功能锻炼，出院后一年扶双拐伤肢不负重活动，具体负重时间须由医生决定；2、每月复查复片一次，直至骨愈合；3、专科门诊复查，若术后患者合并股骨头缺血坏死，需行人工关节置换手术治疗；4、出院带药。原告产生的住院医疗费全部由被告支付。原告出院后进行门诊复查，产生复查费3017.4元，由原告自行支付。东莞市中医院2015年11月10日出具的诊断证明书记载“扶单拐部分负重，休息三个月后复查”。
原告于2015年7月9日经广东岭南法医临床司法鉴定所评定为九级伤残。原告为此花费鉴定费1800元。
原告属东莞户口，事故发生时33周岁。原告提交东莞佰鸿电子有限公司出具的证明（兹有梁焕弟是我单位员工，2013年7月入职，月平均工资计算为2478元/月），要求按照城镇标准计算残疾赔偿金及按月工资2478元/月计算误工费。原告称其住院由1人护理，要求100元/天��算护理费。原告称其就医、护理人员来回医院及家属处理事故产生处理事故人员误工费，处理事故人员为原告老公杨雄允，事发时杨雄允是东莞市高埗信联制冷设备维修服务部的员工，要求按杨雄允的月工资5000元/月计算11天的误工费。
原告主张其儿子杨某甲、杨某乙的被扶养人生活费。原告的儿子杨某甲2006年9月29日出生，事故发生时8岁1月；原告的儿子杨某乙2008年10月13日出生，事故发生时6岁1月，均由原告及其配偶共同扶养。
被告何育锋、厦门合胜兴物流提交《道路交通事故调解协议书》，主张就案涉事故已与原告达成了协议并已经按协议履行了赔款义务，原告的诉请没有依据，该《道路交通事故调解协议书》签订日期为2014年12月10日，约定“由何育锋赔偿给梁焕弟医疗费、伙食费、交通费、护理费、误工费等合计35574.22元。上述金额已扣除非医保，非医保部分由双方协商，现付清。双方同意就此事故做一次性结案，此协议履行完毕后，因案涉交通事故产生的任何后续费用均与何育锋无关，由梁焕弟自行负担”。原告对该协议书的真实性予以确认，但主张协议书是在原告未评残之前签订的，签订时原告的伤情尚未明确，协议书也未对原告的伤残赔偿部分作出处理，该协议书不应被采纳。
被告平安财险厦门公司提交车险人伤初核清单，清单显示“除住院医疗费外，平安财险厦门公司已赔付原告伙食费660元、护理费770元、交通费110元、误工费3500元、后续医疗费4000元，合计9040元”，原告对车险人伤初核清单不予确认，认为该清单为平安财险厦门公司单方制作的，没有效力，但确认平安财险厦门公司支付原告9040元，同意在赔偿总额中予以扣除。
另查明，闽Ｄ×××××号重型半挂牵引车及���Ｄ×××××号重型平板半挂车的登记车主为被告厦门合胜兴物流。被告何育锋是被告厦门合胜兴物流的员工，事发时是在履行职务行为。闽Ｄ×××××号重型半挂牵引车在被告平安财险厦门公司投保了保险期限自2014年6月2日0时起至2015年6月1日24时止的机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任险及不计免赔，交强险保险限额为122000元（其中医疗费用赔偿限额为10000元、死亡伤残赔偿限额为110000元、财产损失赔偿限额为2000元），商业第三者责任险的保险限额为100万元。事发时在保险期限内。
以上事实，有交通事故认定书、驾驶证及行驶证复印件、保险单、出院记录、司法鉴定意见书、鉴定费发票、杨雄允工资证明、出生医学证明、工资证明、诊断报告、费用清单、医疗费发票、诊断证明书、交通事故调解协议书、保险赔款计算审批表、车险人伤初核清单���及本案庭审笔录等附卷为证。
本院认为，本案是机动车与机动车之间发生的机动车交通事故责任纠纷。交警部门作出的交通事故认定书符合法律规定，本院依法予以采纳。
关于调解协议书的效力问题，本院认为，虽然案涉交通事故赔偿协议书是原告自愿签订的，但签订该协议时原告尚未经过司法鉴定部门评残，其损失尚未确定，后原告经鉴定为九级伤残，其损失数额远高于35574.22元，致使原、被告之间的权利义务明显不平衡，对原告而言该赔偿协议书是显失公平的，故本院依法对案涉交通事故赔偿协议书予以撤销，由三被告按照法律规定承担原告的相应损失。
关于各被告已垫付原告的费用情况。原告的住院医疗费全部由被告支付，原告在本案中未诉请，根据不告不理原则，本院对此不予处理。至于被告平安财险厦门公司提交车险人伤初核清单佐证其支付的9040元的具体赔偿项目，该清单为其单方制作，原告亦不予认可，故本院对车险人伤初核清单不予采纳。原告确认平安财险厦门公司支付了9040元，故该9040元应在总赔偿款中扣除。
关于本案的民事赔偿责任，原告梁焕弟属于闽Ｄ×××××号重型半挂牵引车及闽Ｄ×××××号重型平板半挂车的第三者，由于闽Ｄ×××××号重型半挂牵引车已向被告平安财险厦门公司投保了交强险，被告平安财险厦门公司应在交强险医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失赔偿限额2000元的范围内对本次交通事故造成原告的损失承担赔偿责任。对原告超过交强险责任限额部分的损失，由当事人按事故责任承担。被告何育锋负事故全部责任，其应承担原告超过交强险责任限额损失部分的100%的赔偿责任。被告何育锋是被告厦门合胜兴物流的��工，事发时在履行职务行为，故被告何育锋的赔偿责任应由被告厦门合胜兴物流承担。闽Ｄ×××××号重型半挂牵引车在被告平安财险厦门公司处投保了商业第三者责任险，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，被告厦门合胜兴物流应当承担的赔偿责任在不超出商业第三者责任险保险限额的范围内可由被告平安财险厦门公司直接赔偿给原告，超出商业第三者责任险保险限额及赔偿范围的部分由被告厦门合胜兴物流直接承担。
依据相关的法律规定及原、被告的举证情况，本院对原告因本事故造成的损失计算如下：
1、医疗费：复查费3017.4,元，有医疗费发票及诊断证明书佐证，本院予以支持。
2、住院伙食补助费：原告住院11天，住院伙食补助费按100元/天计算为1100元。
3、营养费：原告的该项诉请没有依据，本院不予支持。
4、护理费：原告住院11天，原告未提交证据证明护理人员及其收入情况，护理费按东莞市护工行业标准50元/天计算为50元/天×11天=550元。
5、误工费：原告因案涉事故造成右股骨颈骨折，医嘱建议出院后一年扶双拐伤肢不负重活动，原告于2015年11月10日复查时医嘱建议休息三个月，故原告主张误工费计算至评残前一天即2015年7月8日符合其伤情，原告仅提交一份工资证明，未提交劳动合同、工资单、营业执照等，不足以证明其实际的收入情况，误工费按东莞市最低工资标准1510元/月计算至评残前一天为1510元/月÷30天/月×233天=11728元。
6、残疾赔偿金：原告的伤情经鉴定为九级伤残，原告为东莞户口，残疾赔偿金按照其伤残等级，适用城镇居民人均可支配收入标准计算为30192.9元/年×20年×20%=120771.6元。
原告的儿子杨某甲2006年9月29日出生，事故发生时8岁1月，扶养年限为9年11个月；原告的儿子杨某乙2008年10月13日出生，事故发生时6岁1月，扶养年限为11年11个月，均由原告及其配偶共同扶养。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算为22171.9元/年÷12月/年×119月×20%(伤残等级)÷2（夫妻分担）+22171.9元/年÷12月/年×143月×20%(伤残等级)÷2（夫妻分担）=48408.64元。
综上残疾赔偿金计算为：120771.6元+48408.64元=169180.24元。
7、精神损害抚慰金：本次事故造成原告九级伤残，对其身体已经造成不可回复性的创伤，原告为此遭受较大精神痛苦，被告应给予赔偿。结合原告的伤残结果，被告的赔偿能力及当地平均生活水平，本院酌情支持10000元。
8、鉴定费：1800元，有鉴定费发票佐证，本院予以支持。
9、处理事故人员误工费：根据处理交通事故的实际情况，本院酌情支持750元。
以上第1至3项费用共计4117.4元，属于交强险医疗费用赔偿限额的计算项目，应由被告平安财险厦门公司在交强险医疗费用赔偿限额内全部承担。第4至9项费用共计194008.24元，属于交强险死亡伤残赔偿限额的计算项目，应由被告平安财险厦门公司在交强险死亡伤残赔偿限额内先予承担110000元，超出部分84008.24元，由被告厦门合胜兴物流承担100%即84008.24元，该款可由被告平安财险厦门公司在商业第三者责任险限额内承担。综上，被告平安财险厦门公司应赔偿原告198125.64元，扣除被告平安财险厦门公司支付的9040元后，被告平安财险厦门公司仍需赔偿原告189085.64元；被告何育锋、厦门合胜兴物流在本案中无需赔偿原告损失，本院依法驳回原告对其诉讼请求。对于原告超过上述赔偿标准的请求，本院予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司在本判决发生法律效力之日起三日内赔偿189085.64元给原告梁焕弟。
二、驳回原告梁焕弟对被告何育锋、厦门合胜兴物流有限公司的诉讼请求。
三、驳回原告梁焕弟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2329元（原告已预交），由原告梁焕弟负担362元，被告中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司负担1967元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
代理审判员 阳玉佩
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 曾明珠
（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交���费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条：机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条：被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。
《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条：机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限��。
机动车交通事故责任强制保险责任限额由保监会会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门、国务院农业主管部门规定。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺���予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条：本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
上一年度，是指���审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四项：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“','2018-09-27
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