重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)渝05刑终939号
抗诉机关（原公诉机关）重庆市大渡口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯军，男，汉族，1973年11月22日出生于四川省双流县，初中文化，无业，户籍地四川省双流县。2014年6月11日因犯危险驾驶罪被重庆市南岸区人民法院判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金五千元；2015年6月15日因犯诈骗罪被重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一万元，合并前罪所判刑罚，决定执行有期徒刑一年，拘役二个月，并处罚金一万五千元，2016年6月17日刑满释放。2016年6月17日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于重庆市大渡口区看守所。
重庆市大渡口区人民法院审理重庆市大渡口区人民检察院指控原审被告人侯军犯诈骗罪一案，于2016年9月28日作出（2016）渝0104刑初209号刑事判决。宣判后，原公诉机关重庆市大渡口区人民检察院提出抗诉，原审被告人侯军提出上诉。本院依法组成合议庭,于2016年12月20日公开开庭进行了合并审理。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员程虎出庭支持抗诉，上诉人侯军到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市大渡口区人民法院判决认定：2014年12月9日，被害人陈某经他人介绍与被告人侯军取得联系，侯军谎称能为陈某办理尾数为888的车牌号，陈某将车辆上户资料交给侯军后，在重庆市大渡口区新宝龙中国工商银行先后三次向侯军账户共转入55000元。后侯军采取更换手机号码等方式与被害人断绝联系，将上述款项占为己有。2016年6月17日，侯军被抓获。
认定上述事实的证据有：抓获经过、辨认笔录、扣押笔录、指认记录及照片、银行卡交易信息、银行转账明细、被害人陈某的陈述、被告人侯军的供述等。
重庆市大渡口区人民法院认为，被告人侯军以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。侯军到案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。侯军在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现判决宣告前还有本罪没有判决，依法将前罪与本罪并罚，已经执行的刑期应当计算在新判决的刑期以内。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十条、第六十九条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人侯军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金三万元；与前罪判处的刑罚有期徒刑一年，拘役二个月，并处罚金一万五千元并罚，决定执行有期徒刑三年，拘役二个月，并处罚金四万五千元；二、责令被告人侯军退赔被害人陈某五万五千元。
重庆市大渡口区人民检察院抗诉提出，一审判决在对有期徒刑和拘役进行并罚时，没有采取吸收原则，而是决定执行有期徒刑和拘役，属于适用法律错误；被告人侯军的拘役刑期已执行完毕，一审仍在判决中列明“拘役刑期自有期徒刑执行完毕次日起算”，属于刑期计算错误。提请二审改判。重庆市人民检察院第五分院认为一审判决对原审被告人侯军数罪并罚，未适用《中华人民共和国刑法》第六十九条规定的吸收原则，适用法律错误，重庆市大渡口区人民检察院抗诉理由成立，予以支持。
原审被告人侯军上诉提出，一审量刑过重，且前罪已执行完毕，不应再并罚。
经二审审理查明的上诉人侯军骗取被害人陈某5.5万元的事实与一审一致。同时查明，2014年12月24日，陈某向重庆市公安局大渡口区分局新山村派出所报案，称被侯军以代办尾数为888的车牌号的名义骗去5.5万元，并提供了汇款凭证作为证据材料。2015年8月20日，公安机关决定对本案立案侦查。2016年6月17日，侯军被重庆市公安局大渡口区分局拘留并送至重庆市大渡口区看守所羁押，同年7月1日被逮捕。
另查明，上诉人侯军曾因犯危险驾驶罪，于2014年6月11日被重庆市南岸区人民法院判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金五千元（罚金五千元已缴纳）；又因犯诈骗罪于2015年4月18日被抓获，同日被刑事拘留，于6月15日被重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一万元，合并前罪所判刑罚，决定执行有期徒刑一年，拘役二个月，并处罚金一万五千元。后侯军在南川监狱关押至2016年4月17日，继而在重庆市南岸区看守所关押至2016年6月17日。
上述事实，有经一审质证确认的受案登记表、立案决定书、拘留证、收押证、逮捕证、刑事判决书、释放证明书、辨认笔录、扣押笔录、指认笔录及照片、银行卡交易信息、银行转账明细、被害人陈某的陈述、被告人侯军的供述等证据证实。上诉人侯军及出庭支持抗诉的检察员对上述证据均无异议，也没有提交新的证据，本院对证据的效力予以确认。
本院认为，上诉人侯军以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。侯军到案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现侯军在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚。对于重庆市大渡口区人民检察院认为一审判决在对有期徒刑和拘役进行并罚时，没有采用吸收原则，属于适用法律错误的抗诉意见，经查，2015年8月29日《中华人民共和国刑法修正案（九）》对刑法第六十九条增设了第二款，明确规定“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑”，侯军实施本案诈骗犯罪行为的时间为2014年12月，重庆市大渡口区人民法院受理案件时间为2016年7月20日，根据最高人民法院《关于<中华人民共和国刑法修正案（九）>时间效力问题的解释》第三条之规定，对侯军应适用修正后刑法第六十九条第二款的规定，即在对有期徒刑和拘役实行并罚时，执行有期徒刑，故该抗诉意见成立；但对于重庆市大渡口区人民检察院认为拘役已执行完毕的抗诉意见，经查，侯军以真实姓名与被害人陈某往来，提供给陈某供转款的银行账户也是侯军本人账户，被害人陈某向公安机关报案时明确指向被侯军骗走5.5万元，并提供了转款至侯军银行账户的凭证，公安机关2015年8月20日立案的时间即为发现本罪的时间，从该日起应中止侯军前罪刑罚的执行，此后侯军在监狱及看守所被关押的时间计入本案判决以前先行羁押的时间，故不能认为前罪所判的有期徒刑和拘役已执行完毕，该抗诉意见不能成立。侯军认为前罪已执行完毕的上诉意见亦不能成立，但其实际被关押的时间应计入本案先行羁押的时间予以折抵。一审法院根据查明的事实及情节所作量刑适当，侯军认为一审量刑过重的意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但在数罪并罚时适用法律错误，应予更正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十条、第六十九条、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：
一、维持重庆市大渡口区人民法院（2016）渝0104刑初209号刑事判决第（二）项，即责令被告人侯军退赔被害人陈某五万五千元。
二、撤销重庆市大渡口区人民法院（2016）渝0104刑初209号刑事判决第（一）项，即被告人侯军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金三万元;与前罪判处的刑罚有期徒刑一年，拘役二个月，并处罚金一万五千元并罚，决定执行有期徒刑三年，拘役二个月，并处罚金四万五千元。
三、上诉人（原审被告人）侯军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金三万元，合并前罪判处的刑罚有期徒刑一年，拘役二个月，并处罚金一万五千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金四万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年8月20日起至2018年4月17日止。罚金已缴纳五千元，余款限于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周赟珏
审 判 员 尹 华
代理审判员 刘国庆
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 郭 敏