上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民二(民)终字第666号
上诉人(原审被告、反诉原告)上海林锦置业有限公司。法定代表人邵清远。委托代理人邹红黎，上海市中茂律师事务所律师。委托代理人李静，上海市中茂律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)上海韵家房地产咨询有限公司。法定代表人徐文英。委托代理人杨巍，上海市锦天城律师事务所律师。委托代理人沈琦，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人上海林锦置业有限公司(以下简称“林锦公司”)因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2014)青民三(民)重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林锦公司的委托代理人邹红黎、被上诉人上海韵家房地产咨询有限公司(以下简称“韵家公司”)的委托代理人杨巍、沈琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经重审查明，2004年3月31日，韵家公司作为乙方、林锦公司作为甲方，双方签某了《咨询合同》一份。合同约定：甲方委托乙方就“林锦花苑”市场前期策划与概念设计整合等事宜签某协议；项目位于青浦区徐泾西路总面积约为280亩，项目地上总建筑面积为15万平方米，最终以有关部门最终批准为准。合同约定甲方委托给乙方的主要工作涵盖以下方面：本项目政府报批的相关手续；四证(建设用地规划许可证、土地证、建设工程规划许可证、建设工程许可证)的办理；协调政府部门对本项目基地红线内的居民动迁完成；协调政府部门对本项目基地界桩定位等基础工作、前期介入本项目并提供专业建议与方案定制；参与前期方案和扩初设计并提供专业建议及时予以设计优化跟踪；依照甲方需要，根据项目开发进度，分单制定与实施各类相关的企划推广等事宜；参与本项目单项建筑装修审议：如景观小品、园林绿化建议案；参与本项目中各配套单位的前期征询，并使之顺利通过方案及扩初；上述乙方工作过程中应主动与甲方沟通，在经甲方书面认可后实施。合作期限自合同签订之日至2005年12月31日。甲方应当提供项目的相关原始资料及相关证件，保证所建房屋质量符合国家规定，在合同履行过程中不以任何方式聘用乙方在职员工，按时支付企划执行费；乙方在整个策划、宣传过程中必须遵守国家及地方有关法律法规；乙方应当根据甲方需要组织、召集、参与相关专题会议、协调解决相关的问题并根据甲方工程进度提出产品建议，同时提供详细的企划执行工作进度表，并及时提供相关成果；乙方应当根据项目实施进度，依甲方要求实施相关内容。咨询费用暂时按照总投资(五亿元)的3%计算，合计人民币(以下币种均为人民币)1,500万元整，实际按照计委的批文为准，差额在最后一次付款中调整；合同签订后支付15%、计委立项后支付20%、扩初通过后支付20%、实际交地后支付15%、四证齐全后付清尾款。如果甲方未按照约定要求支付相应款项，则每延期一日按照应付金额的千分之一计提违约金，超过3个月的，按应付金额每日的百分之一计提违约金；如果乙方未按规定完成相关责任，除按照本合同上述约定执行外，另承担赔偿违约金及给甲方造成的其他损失费，甲方有权单方面终止本合同。合同并对其他事项进行了约定。关于咨询合同，林锦公司、韵家公司一致陈述是为了协助林锦公司取得土地而签订。2005年5月28日，林锦公司与上海市青浦区房屋土地管理局就2005年第109号地块(即本案所涉地块)签某了土地使用权出让合同，约定该合同约定地块总面积为125,078平方米，土地使用权出让金28,142,573元。同年5月31日，林锦公司与上海市青浦区住宅发展局和上海市青浦区徐泾镇人民政府签某了建设项目协议书，约定由徐泾镇政府负责拆迁、平整至自然标高，协助林锦公司办理申请临水、临电；配套房销(预)售须受政府指导价限制，根据招标文件规定和林锦公司的招标承诺，本项目工程多层住宅的平均销售价格为每平方米4,100元。同年6月23日，林锦公司又与上海市青浦区土地发展中心签某了国有土地开发补偿合同，合同约定了开发补偿的相应事项，上海市青浦区土地发展中心承诺具体交地的时间为乙方付清本合同应缴纳的款项后根据徐泾镇人民政府的承诺于2005年12月正式交地。重审另查明：落款日为2005年8月8日，林锦公司作为甲方、韵家公司作为乙方，双方又签订了《协议书》和《合作协议书》各一份。其中《协议书》约定：甲方通过招标取得上海市青浦区2004-7号配套商品房地块(后调整为青浦区2005年第109号地块)的开发建设权，双方就下列事项达成一致：项目位于青浦区徐泾西路，界方范围总用地196,343.10平方米，其中出让土地面积125,078.10平方米(合187.617亩)，项目地上总建筑面积约150,090平方米，其中住宅面积132,634平方米、公建1,500平方米、商业用房15,956平方米，以上数据以有关部门最终批准为准。第二条约定甲方聘用乙方为项目顾问公司，乙方承担以下责任和权利：负责协调政府交地和完成有关配套设施，确保外配套及时完成，外配套费政府已按可建用地每亩25万元征收；负责办妥建设项目的“四证”及项目配套，竣工验收交房及相关权证手续办理，商业用房的市场化销售的相关手续；按项目全部两年结束计算(从2005年6月开始)总经理每月综合工资5,000元，业务招待费实报实销；自备车辆使用费(一辆)、司机一人(公司配备)的费用按规定按实结算；项目前期咨询、管理等费用按1,560万元计算，凭合法票据由甲方支付。该协议书的末尾处韵家公司及林锦公司均盖章，未有人员签字。《合作协议书》约定：在甲方和乙方的共同努力下，甲方通过招标取得上海市青浦区2004-7号配套商品房地块(后调整为青浦区2005年第109号地块)的开发建设权，为在项目的开发实施过程中发挥甲乙双方的作用，同时承担相应的责任和明确权益，经充分协商，双方就下列有关事项达成一致意见：项目位于青浦区徐泾西路，界方范围总用地196,343.10平方米，其中出让土地面积125,078.10平方米(合187.617亩)，项目地上总建筑面积约150,090平方米，其中住宅面积132,634平方米、公建1,500平方米、商业用房15,956平方米，以上数据以有关部门最终批准为准。第二条约定了甲方的责任和权益：负责公司合法经营和管理；对本项目实行总承包管理；负责项目的前期投入，总投入累计5,000万元，2005年8月资金到位后作为本项目百分之五十权益的收入，资金平衡后优先归还甲方；负责合法支付相关费用；负责公司形象和品牌的树立；在本项目合法结算分利中享受50%的权益。第三条约定了乙方的责任和权利：负责政府按时交地和完成有关配套设施，确保外配套及时完成，外配套费政府已按可建用地每亩25万元征收；负责协调政府有关部门配套商品房的收购合约签订，价格(为)建筑面积每平方米4,100元，付款方式以签订的合同为准；负责办妥建设项目的“四证”及项目配套，竣工验收交房及相关权证手续办理，商业用房的市场化销售相关手续；按项目全部两年结束计算(从2005年6月开始)，每月综合工资15,000元、业务招待费30,000元合计45,000元凭合法手续包干使用计入项目总成本，四金按实际工资比例计算；自备车辆使用费(一辆)、司机一人(公司配备)的费用按规定按实结算；项目前期咨询、管理等费用按1,876万元计算，凭合法票据和手续包干结算由甲方支付，列入项目费用，在2005年7月前已经累计结算230万元，余款在2005年内分批凭合法手续结清；在本项目合法结算分利中享受50%的权益；会签本项目单笔50,000元以上的支出，但不承担有关责任、不影响甲方正常经营。第四条约定：商业用房中由市有关单位收购3,000平方米，价格不低于每平方米4,100元，其余商铺扣除必须设立的公益建筑后，甲乙双方各半分配，所有关系户自行处理。合同第五条约定甲乙双方确保合法、合理共同建设好本项目。该合同末尾处甲乙双方均盖章，甲方代表为陈品佳、乙方代表为蔡小妥，代表均签字。上述两份《合作协议书》《协议书》签订之前的2005年7月11日，林锦公司即与上海市住宅建设发展中心签某了配套商品房收购协议，约定由该中心收购东区的1,040套约72,000平方米的房屋，单价为每平方米4,100元。上述《合作协议书》和《协议书》签订后，林锦公司的咨询费(已开发票)付款情况如下：2005年10月8日支付990万元、2005年12月5日支付396万元、2006年1月24日支付174万元，合计1,560万元；上述费用韵家公司均开具了用途为“咨询费”发票，该费用由林锦公司列入开发成本(前期工程费)。2005年10月11日，上海市青浦区发展和改革委员会以青发改投(2005)177号文件批准了林锦公司关于新建“林锦庭园”配套商品房投资计划的申请，同意该项目列入2005年度商品房建设投资计划。该项目分为东、西两区进行开发。东区项目建设规模为88,462平方米，上海市青浦区规划管理局于2005年12月23日向林锦公司颁发了东区建设工程规划许可证，并于2006年11月23日向林锦公司颁发了西区的建设工程规划许可证。东区项目建成后，2008年2月29日上海市青浦区土地管理局向林锦公司颁发了新建住宅交付使用许可证。该项目的住宅部分全部销售给东方航空股份有限公司，每平方米建筑面积为4,550元，尚余所有商铺未销售。西区土地2006年6月30日已经办理了土地证、2006年11月23日办理了规划建设工程许可证。在(2010)青民三(民)初字第3045号案件审理中，法院委托对林锦公司自2002年11月至2010年12月的财务状况进行司法审计，鉴定报告载明：1、2008年5月林锦公司销售给中国东方航空股份有限公司1,030套(72,854.50平方米)，单价为每平方米4,550元，总计经营收入为331,487,975元。2、“东区”的土地征用和拆迁补偿费为57,234,628.10元(西区42,717,610.78元扣减)，前期工程费25,908,118.98元，基础设施费11,225,743.55元，建安工程费132,882,147.71元(韵家公司提供的证据显示为117,743,616.71元)，配套设施费14,277,512.56元，开发间接成本45,917,985.59元，应付未付开发成本40,746,927.66元(包括建设用地市政配套费、代征地补偿费、区内配套补偿费，共计71,485,838元，“东区”按照57%的比例计算为40,746,927.66元，“西区”未计入)，“东区”开发成本为333,590,278.75元。上述开发成本中包含了已经出售的住宅72,854.50平方米和已完工尚未出售的商铺11,622.19平方米、不可售的公建配套面积。3、林锦公司应交和已交的经营税金及附加为16,905,886.73元。4、林锦公司其他业务利润为97,747元。5、管理费用为9,008,659.10元。6、财务费用为-540,736.65元。7、所得税为5,671,817.78元。综上，扣除相应的西区因素，该项目的净利润为-17,911,652.71元。关于韵家公司总经理蔡小妥会签的财务支出情况，审计报告载明：蔡小妥签字的合计支出为228,255,463.47元；单笔支出50,000元以上的共计161笔合计金额为225,168,232.94元，在2005年8月8日前其会签了5笔款项(其中四笔为蔡小妥借款2,300,000元、一笔为付他人服务费90,000元)，其余156笔自2005年8月16日起至2010年2月4日，大部分为与工程建设有关的工程款和相应与房屋有关的款项；单笔支出50,000元以下的共计461笔合计金额为2,857,230.53元，自2005年8月10日起开始至2010年2月4日，大部分为餐费和交通费、出差费用。2005年6月至2009年3月蔡小妥每月领取工资5,000元合计230,000元。就“西区”所涉土地项目，在(2010)青民三(民)初字第3045号案件审理中，法院亦委托上海城市房地产估价有限公司进行评估。因韵家公司认为系争土地为配套商品房用地，国家对系争土地上所建造的住宅房屋有限价要求，因此住宅所涉部门的土地使用权的升值部分可以不做考虑。唯一可能升值的是该地块上的商业用房所涉土地部分，因此仅申请对商业部分进行评估。经评估人员现场考察，对该商业用房所涉土地的评估结论为：在评估基准日2012年10月15日、“七通一平”状态下国有土地使用权的出让价格为36,600,000元。评估人员陈述，因林锦公司与上海市土地发展中心签某上海市国有土地开发补偿合同表明系争地块应当由前者“拆至自然标高，并负责落实临时施工用电、用水、道路到规划红线”，因此按照评估惯例将该土地以“七通一平”作为评估标准。评估为现值，并未考虑土地和其他成本问题。重审另查明：林锦公司原股东为自然人陈品佳、陈宙，在2005年7月曾申请工商登记变更，两股东同意公司注册资本自1,000万元增至2,250万元，新增案外人上海易端投资有限公司(以下简称“易端公司”)为新股东，同意新股东注入注册资本1,250万元。后工商部门进行了变更登记，易端公司所拥有的股份占林锦公司注册资本的55.56%，为控股股东。2006年2月15日，韵家公司与林锦公司的该控股股东易端公司签某《备忘录》，《备忘录》表明：韵家公司与林锦公司之间发生的前期咨询费，支付至2006年3月底……；韵家公司业务招待费结算至2006年3月底已清，以后每月按3万元报支，直至协议结束；韵家公司人员蔡小妥工资每月正常支付5,000元，余额1万元(从2005年6月至12月)合计19万元；春节拜年费用2万元；上述费用由韵家公司以相关工程费处理，费用列入公司总费用；易端公司根据与林锦公司签订的原管理费相关协议，按2年平均，每月使用，具体有易端公司自行负责，不超支使用；双方确认关于林锦庭院前期总体(部分)工程施工费273.56万元，由易端公司按综合税费的9.5%扣除后双方各半使用，列入公司总费用。韵家公司总经理蔡小妥、易端公司的法定代表人陈宇在该《备忘录》上签字确认，未加盖公司公章。重审又查明：在本案审理过程中，上海市青浦区徐泾镇人民政府表明，2005年5月，林锦公司与其签订协议过程中，均为林锦公司的代表蔡小妥同志负责协调；青浦区住宅中心表明，在2005年5月林锦公司与徐泾镇人民政府签某建设项目协议书过程中，均为林锦公司的蔡小妥同志负责联系办理。上海市住宅建设发展中心表明，2005年7月11日，该中心收购了林锦公司开发的房屋，并与其签订了《配套商品房收购协议》，由林锦公司全权委派的代表蔡小妥进行协调、参加谈判签约等工作，其后的履行过程直到将该房屋出售给东方航空公司，也一直是由该同志负责联络、沟通、办理各种手续并处理相关具体事宜。2005年6月20日，林锦公司与案外人上海欣晟房地产开发有限公司签某委托开发管理协议书，约定林锦公司委托该公司进行全过程的经营管理服务活动，委托期限自2005年1月至2007年12月，后双方又补充协议将管理期限延长一年。上海欣晟房地产开发有限公司表明，韵家公司作为合作开发方之一指派了蔡小妥担任林锦公司的总经理，蔡小妥负责具体经办了“四证”、配套工程、工程发包、竣工验收、权证办理及与政府部门的协调工作等，并对工程费的支出，要求林锦公司蔡小妥、该公司的三位工作人员(范本强、王金龙、凌伟新)会签。2006年8月，经韵家公司保证，易端公司向案外人上海青浦房地产有限公司借款500万元，借款期限自2006年8月8日到2006年8月22日。上海青浦房地产有限公司表明，韵家公司蔡小妥于2006年8月向该公司求援，表示其与林锦公司合作开发的项目资金出现困难，需要向银行贷款，但是银行要求林锦公司必须有银行存款4,000万元；后蔡小妥领着林锦公司财务领取了500万元的支票，该支票被划入了易端公司的账户。2006年8月7日，易端公司向案外人上海申润投资管理有限公司借得款项800万元，并向该公司出具了借条。案外人上海申润投资管理有限公司表明，2006年8月，蔡小妥向该公司表示其韵家公司在青浦区徐泾合作开发“林锦庭院”项目，资金出现困难，需要向银行贷款，但是银行要求林锦公司账面上需要4,000万元，但林锦公司存款不足希望提供周转资金；后该公司出具了800万元的支票给林锦公司的财务，最终该款项被解入易端公司，后易端公司将该款项返还，没有支付利息。重审还查明，林锦公司具有房地产开发的资质。现在其名下尚有位于该项目内的商业用房4栋未出售，自东向西第一幢房号为上海市青浦区盈港东路XXX-
XXX号(单号)、第二幢2759-2771号(单号)、2775-2781号(单号)、2773弄1-23号；第三幢2785-2803号(单号)、2773弄9-10号；第四幢2805号-2833号，其中第二、三幢房屋之间为小区大门，四幢房屋北面均临盈港东路。上述房屋因本案由韵家公司申请被查封，无其他权利限制措施。2011年12月，韵家公司诉至法院称，其要求林锦公司将住宅部分的销售核算收益的50%分配给韵家公司，并将已经建成部分的商铺的50%登记为韵家公司，但是林锦公司却以《协议书》已替代《合作协议书》为由明确表示不愿意履行《合作协议书》。故请求法院判令：1、解除韵家公司与林锦公司之间的合作经营关系及涉及的相关协议，包括《合作协议书》及《协议书》；2、以下位于青浦区徐泾镇盈港东路XXX-
XXX号、XXX-XXX号、XXX-
XXX号、2773弄1-23号总建筑面积11,622平方米的50%的建筑面积5,811平方米的房产归韵家公司所有，并由林锦公司协助韵家公司办理房地产产权变更登记手续。林锦公司不同意韵家公司的诉讼请求，辩称：韵家公司与林锦公司之间实际履行的是《咨询合同》和《协议书》，《协议书》是《咨询合同》的延续、是双方真实意思的表示，双方之间是委托咨询关系，而非合作开发房地产的关系。因此韵家公司不得依照合作关系主张分享本案利润或分割房产。林锦公司同时提起反诉称：韵家公司与林锦公司在《协议书》中约定，韵家公司应当在两年内(自2005年6月开始)完成全部工作，包括负责协调政府交地、完成有关配套、确保外配套完成、负责办妥建设项目的“四证”及项目配套、竣工验收交房及相关权证手续办理、商业用房的市场化销售等相关手续。后林锦公司按照该协议约定支付了咨询费1,560万元，并按约每年为韵家公司报销费用200余万元。但至今韵家公司却未能完成工作，项目东区并未在约定的两年时间内完成全部竣工验收交房手续，而是直到2008年2月29日才取得交付使用许可证，西区也尚未完成交地、办证工作。且根据委托合同的性质，韵家公司只有在完成委托服务事务后才能获得相应的报酬。因此，林锦公司反诉请求判令韵家公司返还已付的咨询费1,560万元。本案经审理后于2012年12月25日作出一审判决，林锦公司不服判决提起上诉。本院审理后认为原审判决认定事实不清，于2014年3月18日裁定发回重审。在(2010)青民三(民)初字第3045号案件审理中，韵家公司曾表示：其愿意按照《合作协议书》的约定承担亏损、享受利润；若解除协议的，除诉讼请求外，对于其他后果或损失则不要求在本案中进行处理。就此情况法院曾于2012年10月26日告知过林锦公司。林锦公司则在原(2010)青民三(民)初字第3045号反诉请求解除协议书之后又在本案审理中撤回解除协议的请求，认为目前不具备解除《协议书》的条件；即使法院判决解除相关协议的，韵家公司除去应返还违约赔偿1,560万元外，还需对其他造成林锦公司的损失进行赔偿，但因西区开发尚未完成，目前林锦公司对于解除所涉的损失赔偿内容难以明确。重审审理中，关于商业用房如何分配，韵家公司认为应当按照房屋的具体位置，第一幢房号为上海市青浦区盈港东路XXX-
XXX号(单号)、第二幢2759-2771(单号)、2775-2781号(单号)、2773弄1-8、11-23号并加上第四幢编号为2831号的房屋为一组，其余房屋为另一组，由林锦公司决定如何分配。林锦公司对此表示不予同意。原审法院经审理后认为，韵家公司与林锦公司之间存在的主要争议为双方在签某的《合作协议书》和《协议书》双方是如何履行的。韵家公司认为，双方是在2005年8月8日同天签某了两份协议，实际履行的是《合作协议书》。因为要为林锦公司开具咨询费的发票，因此双方再行签订了《协议书》，该《协议书》项下的内容已经全部包括在《合作协议书》之中。韵家公司在签某上述协议后，还实际参与了林锦公司在该项目上的实际运营，从实际履行过程来看，双方实际履行的是《合作协议书》。《合作协议书》的第三条明确约定了合作的内容，原《咨询合同》的内容也已经在《合作协议书》中进行了确认，涉及的市场化销售、借款融资解决开发中的资金困难都是《咨询合同》外的合作内容。林锦公司认为，虽然落款是同一天，但是其实《协议书》签某日期在后，《合作协议书》签某日期在前。签某《合作协议书》后，发生朱文锦的刑事案件涉及蔡小妥，且有群众举报蔡小妥利用关系谋取不正当利益。后，蔡小妥找到林锦公司认为不适合再继续《合作协议书》，故双方实际于2005年12月签某了《协议书》，由蔡小妥主动提出不参与合作、放弃相关利益。《合作协议书》本身也不是合作的关系，未约定韵家公司的出资义务、承担风险的义务，而仅仅赋予了韵家公司享受利益。《协议书》是《咨询合同》的延续，韵家公司的蔡小妥涉及的汇(会)签等行为也仅仅是作为林锦公司聘用的经理履行相关职责。韵家公司虽然做了一定的工作，但该些工作都是为《咨询合同》、《协议书》项下的义务履行，与《合作协议书》无关。就此问题法院认为，就韵家公司与林锦公司之间的实际履行过程而言，看双方履行了哪份合同主要看合同中差异条款是如何履行的。两份合同约定的主要差异在于《合作协议书》约定了以下内容而《协议书》未作约定：协调配套商品房收购合约的签订，价格建筑面积每平方米4,100元；韵家公司会签单笔5万元以上的支出；商业用房的的收购分配问题，双方的合法结算分利各自享受50%。两份协议还约定了不一致的条款：关于韵家公司日常费用，《协议书》约定每月综合工资5,000元，业务招待费按实结算，《合作协议书》约定，每月综合工资15,000元，业务招待费3万元凭合法手续包干使用计入项目总成本，四金按实际工资比例计算；关于项目前期咨询管理费，《协议书》约定按照1,560万元计算，《合作协议书》约定，按1,876万元计算，并另行约定双方在2005年7月之前已累计结算230万元，余款在2005年内分批凭合法手续结清。根据上述查明的情况，林锦公司确实在2005年7月两份协议尚未签订时与住宅发展中心签某了协议，由该中心收购相应的房屋，价款与双方在《合作协议书》中约定的相符；根据鉴定报告反映，在东区项目的开发过程中，韵家公司的委派人员蔡小妥确实签某了161笔的5万元以上的支出和461笔5万元以下的支出；韵家公司委派人员的工资按照5,000元的标准计算，关于交通费和餐费也反映在其461笔支出中，其余的款项在2005年确实已经支付了；230万元在2005年8月8日双方签订两份协议之前确实在审计报告中有所反映。另根据庭审查明的事实，韵家公司委派人员在林锦公司项目东区的开发建设过程中，确实参与了融资、借款、办理相应手续，并在林锦公司股东、股份额发生变化的情况下，与林锦公司的大股东另行签某了协议，该协议内容与《合作协议书》内容能够对应，而与《协议书》内容无法对应。林锦公司作为具有房地产开发资质的公司，对于两份协议内容上的不同和结果上的重大差异理应有充分的理解和预见，其自述在后签订《协议书》，当时未对已经存在的《合作协议书》进行合理的说明和处理与常理明显不符。对于其他差异因素，根据其后的履行情况，也与《合作协议书》无本质上的差异。从证据形式角度来看，具备双方盖章和签字的《合作协议书》较仅有盖章而无签字的《协议书》更完整。综合上述因素，法院认为，韵家公司与林锦公司之间也履行了《合作协议书》。根据庭审确认的事实，法院认为：韵家公司、林锦公司之间签某的《合作协议书》、《协议书》是双方当事人真实意思的表示，未违反法律、法规的强制性规定，应当合法有效。韵家公司、林锦公司均应当按照合同约定履行自己的义务。韵家公司在合同履行过程中，已经履行了合同项下的义务，合作将东区项目开发完成，并协助将住宅房屋全部以不低于合同约定的价格出售，林锦公司也应当按照合同约定进行结算分利和分配商业用房。因双方的合作基于互信，且林锦公司认为双方并未履行《合作协议书》拒绝再行合作，双方继续履行《合作协议书》存在障碍，韵家公司也诉请解除双方之间的协议，因此法院综合考虑双方的履约情况、合同的性质、社会效益原则等解除韵家公司、林锦公司之间的《合作协议书》和《协议书》。根据《合作协议书》中关于“商业用房中由市有关单位收购3,000平方米，价格不低于每平方米4,100元，其余商铺扣除必须设立的公益建筑后，甲乙双方各半分配”的约定，考虑商业用房部分为连体建筑，综合衡量房屋的商业利用便利、房屋价值大小、房屋的位置等，并考虑韵家公司、林锦公司对此的态度，法院酌情确定韵家公司取得其中第一组房屋。在合同履行过程中，林锦公司坚持认为双方之间的《合作协议书》并未履行而不愿进行分利和分配房屋，与法院庭审查明的事实不符，韵家公司在林锦公司先期违约的情况下，拒绝再履行其《合作协议书》和《协议书》项下的义务，具有正当的理由，因此林锦公司以韵家公司根本违约为由要求退还全部费用的请求法院不予支持。双方在本案中均无其他合同解除的后果进行处理，法院尊重双方的意见，仅就双方的诉讼请求进行处理。原审法院据此作出判决：一、上海韵家房地产咨询有限公司与上海林锦置业有限公司2005年8月8日签订的《协议书》和《合作协议书》于2012年10月26日解除；二、上海林锦置业有限公司名下的位于上海市青浦区徐泾镇盈港东路XXX号、XXX号、XXX号、XXX号、XXX号、XXX号、XXX号、XXX号、XXX号、XXX号、XXX号、XXX号、XXX号、XXX号、XXX号、XXX号、XXX号、XXX号、XXX号、XXX号、XXX号、XXX号、XXX号、XXX号、2773弄1号至8号、11号至23号房屋归上海韵家房地产咨询有限公司所有；上海林锦置业有限公司应于判决生效之日起十五日内将上述房屋产权过户登记至上海韵家房地产咨询有限公司名下；三、上海林锦置业有限公司以上海韵家房地产咨询有限公司根本违约为由要求上海韵家房地产咨询有限公司返还咨询费15,600,000元的诉讼请求不予支持。重审判决后，上诉人林锦公司不服，向本院提起上诉称：重审判决在事实认定及法律适用均存在错误。具体表现在以下几点：一、《备忘录》不具有证明效力。《备忘录》是韵家公司与案外人签某，且有明显涂改字样，韵家公司对其真实性予以否认；即使形式真实，但对于东区项目的履行已经司法审计，司法审计结果与《备忘录》情况有出入，应以司法审计为准，对《备忘录》不应采信。关于上海欣晟房地产开发有限公司、上海青浦房地产有限公司、上海申润投资管理有限公司出具的书面证言，以上单位的法定代表人未到庭陈述，不符合单位证言形式要件，内容上也不具有关联性。二、实际履行哪份协议，应当先认定两份协议书中对于相同事项的不同约定内容，再对照实际履行情况判定，而非重审以所谓的“差异条款”来认定。韵家公司所谓的融资借款服务，系履行了《合作协议书》的义务，然《合作协议书》并无相应条款，5万元以下的支出由蔡小妥签字这一事项也没有在《合作协议书》中约定，故不能以此认定双方履行的是《合作协议书》。两份协议书中对于相同事项的不同约定，法院最终认定也存在错误。例如，蔡小妥工资，司法审计结果明确每月为5,000元，业务招待费也是实报实销，此与《协议书》约定一致；项目前期咨询管理费，司法审计结果为1,560万元，也与《协议书》约定一致。韵家公司声称是为开票需要而签订《协议书》，该解释明显有悖常理。三、关于法律适用方面。重审法院以林锦公司先期违约为由进而适用合同法第九十四条解除协议，却未说明哪一行为构成先期违约。既然韵家公司行使的是法定解除权，就必须证明本案中存在法定解除情形。两份系争协议均约定了项目开发包括了东、西区两个地块，《合作协议书》约定，项目合法结算分利中享受50%的权益，商铺扣除必须设立的公益建筑后，双方各半分配。而西区项目目前刚刚开始，分利结算和分割的条件均未成就，林锦公司并未违约。综上，重审判决存在诸多错误，请求本院撤销原判，改判驳回韵家公司的原审诉讼请求、支持林锦公司的原审反诉请求。被上诉人韵家公司答辩称：《备忘录》由韵家公司与林锦公司之控股股东易端公司签某，上有易端公司法定代表人陈宇的亲笔签名。韵家公司已向法院提供《备忘录》原件供核对，林锦公司在原审及重审过程中从未提出鉴定申请，且从未提出任何证据否定《备忘录》的真实性。《司法鉴定意见》基于发票和账簿记载作出的金额认定与《备忘录》基于客观真实的款项用途的金额并不存在矛盾。举例而言，当《司法鉴定意见》在认定应付工资时，其仅根据财务账册作出认定，而当一部分工资通过发票冲抵以费用报销形式发放时，则费用报销部分金额在财务上并不认定为工资，但这不能否认实际发放工资应当为两者总和的事实。关于单位证言，根据本案审理时适用的民诉法及司法解释，单位证言未曾有要求单位之法定代表人到庭陈述之义务，原审予以采纳并无错误。关于蔡小妥工资发放形式，当初系林锦公司从税务角度考虑，主动建议蔡小妥每月15,000元的工资分两部分发放，5,000元以“工资名义发放”，另10,000元林锦公司通过虚增用工人数的方式进行列支，并支付给蔡小妥本人，该部分无需另行提供发票报销。上述事实也由《备忘录》所证明。关于蔡小妥支取业务招待费事宜。事实上，从2005年7月起到2009年2月，蔡小妥每月业务招待费的实际报销金额就是3万元，完全按照《合作协议书》执行，林锦公司也一直予以认可。为做账需要，林锦公司需要蔡小妥提供发票。蔡小妥提供的发票大多为交通、餐饮、招待等费用。因发票收集问题，蔡小妥提供的发票不可能做到100%的精确，即不可能完全精确到每月3万元的标准提供。只要月平均金额大于3万元即可。判断双方是否构成房产合作开发关系，最重要的是看合作双方是否承担项目合作开发的风险。依照《合作协议书》的约定双方是“在本项目合法结算分利中享受50%的权益”，“权益”意味着既可能是收益，也可能是亏损。因此韵家公司是承担对“林锦庭园”项目合作开发的亏损风险的。由于林锦公司的所作所为事实上已严重违反《合作协议书》，双方之间已经不存在合作的基本信任，《合作协议书》无法继续履行。重审法院判决解除《协议书》、《合作协议书》符合法律规定，东区商铺理应在本案诉讼中进行分配。综上，林锦公司的上诉理由并无新的事实及理由，重审判决并无不当，请求本院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。二审审理中，林锦公司于庭审中表示230万元为蔡小妥借款，仍未归还，其要另行主张权利。庭审后，林锦公司为说明230万元系借款，而非项目咨询管理费的组成部分，提交了蔡小妥当时出具的借条五张，以及2006年11月15日《进账单》，证明韵家公司以支票形式归还291,079.33元；2006年11月24日《现金解款单》，证明蔡小妥以现金形式归还315,312.23元；2006年11月15日《会计凭证》，证明韵家公司以支票形式归还150万元；林锦公司另陈述剩余款项也陆续通过现金形式已全部归还。韵家公司对此认为，首先需要说明的是借条只有两张，其余三张系收条并非借款。291,079.33元系韵家公司在提供蔡小妥个人的购车发票后“报销”所得金额。由于该个人发票无法入林锦公司账，2006年11月，林锦公司退还发票，韵家公司则返还该笔报销金额，此在《审计报告》中附件二/2第6项中已有体现；315,312.23元系林锦公司单方面提供的《现金借款单》，该单据并非韵家公司或者蔡小妥个人至银行的缴款单据，而是林锦公司为了平账自行至银行解款形成的单据，无法证明韵家公司或者蔡小妥归还该笔金额。根据常理，还款金额多为百元的整数倍，还款金额中出现角、分的情况完全与事实及常理相悖。关于150万元，系林锦公司向韵家公司支付150万元后，由于财务上的原因，双方达成一致，由韵家公司先行向林锦公司支付150万元，再由林锦公司扣除相关税金后，由林锦公司或其关联方直接支付给蔡小妥。韵家公司对林锦公司的证明事项不予认可。本院认为，双方实际履行的系《协议书》还是《合作协议书》，此为韵家公司、林锦公司在本案中实质的争议焦点。虽然两份协议签某日期均为同日，但林锦公司始终强调《协议书》是在《合作协议书》之后签某，《协议书》已替代《合作协议书》。依据证据规则规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。林锦公司的上述主张并无充分证据予以证明。况且，两份协议落款日期虽为同日，所约定的权利义务却有重大差异。两者之间最大的差异是韵家公司的身份从项目开发合作方转为了单纯的咨询、管理方，韵家公司不再享有项目开发结算分利的50%的权益，仅能获得相关的咨询管理费。如《协议书》确系《合作协议书》之后签某，且双方约定《协议书》替代《合作协议书》，理应在《协议书》中作相关载明，或是在《合作协议书》作相关备注又或是将《合作协议书》收回，以避免今后纠纷产生。林锦公司作为一家注册资本为2,250万元、具有房地产开发经营资质的企业，仅以疏忽或认识、理解上不足为由作相关解释，本院实难采信。当然，双方究竟是履行哪份协议，仍应根据韵家公司在项目开发过程中的实际履行情况综合加以判断。就此，重审法院已作充分阐述，本院予以认同。从相关事实上可反映，双方应是实际履行《合作协议书》。林锦公司对于重审法院部分认定存有异议，本院亦着重加以了审查。对于230万元争议部分，韵家公司在本院庭审时表示此系蔡小妥借款，仍未归还。庭审后又提供相应材料证明蔡小妥已全部归还，其欲证明230万元并不在1,876万元咨询管理费之中。本院暂且不考虑双方涉讼已四年有余，林锦公司对如此重要部分的相关陈述出现反复这一因素，其提供的证明材料中一笔291,079.33元并不是归还230万元借款，此有《司法鉴定意见》明确载明。除此之外，证明材料中的全部金额也无法与230万元相吻合，相差甚远。另，如果咨询管理费确系1,560万元，依常理，林锦公司在支付最后一笔咨询管理费时，可直接与230万元借款抵扣，而无需另行支付。关于蔡小妥的工资是每月5,000元还是15,000元、业务招待费究竟是按实报销还是3万元包干这一异议，韵家公司对此也作了相关说明。本院经审查后认为，《合作协议书》约定该部分款项凭合法手续包干使用，实际操作中，除5,000元工资是正规做账领取，其余部分均是通过发票等各种方式提取报销。而发票金额确实难以做到每月正好3万元，韵家公司的解释合乎常理。重要的是，有关工资、业务招待费、咨询管理费金额及发放形式，蔡小妥与韵家公司的大股东易端公司的法定代表人陈宇在《合作协议书》履行过程中已通过《备忘录》形式继续加以确认。林锦公司虽对《备忘录》的真实性加以否认，却无法提供相应证据证明，对其真实性，应予认可。综上分析，林锦公司的相关异议不能成立。最后，系争协议可否解除。林锦公司作为合作开发房地产项目的一方，在项目东区已开发建设完毕后，否认其与韵家公司的基础合作关系、否认韵家公司可在合法结算分利中享受50%的权益，以致双方涉讼。此案历经一审、二审、重审多次诉讼程序，应该说，双方之间已不存在合作的基本信任，缺乏继续履行的必要条件。协议若不解除，难以保障西区项目建设的顺利进行，亦难以保障双方合法权益不受损害。据此，原审法院综合考虑双方的履约情况、合同的性质、社会效益原则等解除韵家公司、林锦公司之间的《合作协议书》和《协议书》，并无不当。综上所述，林锦公司的上诉请求缺乏法律及事实依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币254,500元，由上诉人上海林锦置业有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 丁康威
代理审判员 徐 江
代理审判员 俞 璐
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 薛凤来
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……