四川省眉山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川14刑再2号
抗诉机关四川省眉山市人民检察院。
原审被告人汪彬彬，男，生于1985年9月27日，汉族，湖北省京山县人，初中文化，农民，住湖北省京山县。2007年8月8日因犯抢劫罪、强奸罪被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑七年，2012年3月29日刑满释放。因涉嫌犯强奸罪于2015年10月26日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现在四川省眉州监狱服刑。
四川省仁寿县人民检察院指控被告人汪彬彬犯强奸罪、抢劫罪一案，四川省仁寿县人民法院于2016年6月27日作出（2016）川1421刑初150号刑事判决。上述判决发生法律效力后，四川省眉山市人民检察院于2017年9月26日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，不公开开庭审理了本案。四川省眉山市人民检察院检察员周文彬出庭履行职务，原审被告人汪彬彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
仁寿县人民法院判决认定，2012年7月30日凌晨，被告人汪彬彬在仁寿县视高镇“心悦坊”网吧上网时，发现受害人熊某上完网独自离开该网吧，遂产生与熊某发生性关系的念头。后汪尾随熊某至视高镇老君村“中国石油加油站”对面一空地时，从背后用一只手捂住熊的嘴，另一只手持随身携带的刀威胁熊某不准叫，熊某在挣扎时左手手指被划伤，为了不让汪伤害自己，熊某被迫将自己挎包内的几十元现金放进汪的裤包内，汪明知受害人给自己钱，并没有拒绝。在劫得熊某财物后，汪彬彬又用随身携带的鞋带叫熊某自己将脚、手绑上，将熊某抱入路边的在建工地内，解开鞋带，强行与熊某发生了性关系。经法庭科学DNA鉴定，所送检的E300-1熊某内裤、E300-4现场隔离网上血迹，在D3S1358等15个基因座的检测结果与H395-1嫌疑人汪彬彬血样相同，支持为H395-1嫌疑人所留的假设，不支持为其他随机个体所留的假设。
2015年10月26日，被告人汪彬彬在得知自己被网上通缉后，主动到广东省惠州市公安局惠新派出所投案。
原判认定上述事实的证据有：
1.接受刑事案件登记表，证明2012年7月30日14时许，受害人熊某报案称，自己被一男子持刀威胁抢走几十元现金，并被强奸。
2.立案决定书，证明2012年7月30日仁寿县公安局对该案立案侦查。
3.现场勘验检查笔录。
4.协查通报。
5.辨认笔录及照片。
6.提取笔录。
7.法庭科学DNA鉴定书，证明在送检的熊某内裤，在D3S1358等15个基因座的检测结果与汪彬彬血样相同，支持为汪彬彬的假设，不支持为其他随机个体所留的假设。
8.（2007）深宝法刑初字第1961号刑事判决书，证明2007年8月8日，汪彬彬因犯抢劫罪和强奸罪，被判处有期徒刑七年，并处罚金1000元。
9.受害人熊某的陈述，证实2012年7月30日凌晨，自己在视高镇“心悦坊”网吧上完网回家时，被一持刀男子强行抢走了几十元现金后，又被强奸了。
10.证人杜某的证言，证明熊某是自己的女朋友，在2012年7月30日凌晨，上完网在回家的路上被一男子持刀抢劫了。
11.证人王某的证言，证明2012年7月30日，得知杜海涛的女朋友被一男的抢了。
12.被告人汪彬彬的供述，证实自己服刑释放后，到仁寿县视高镇一工厂打工。2012年7月30日凌晨，在视高镇一网吧上网时，发现受害人一个人离开网吧，遂产生了想与受害人发生性关系的念头，于是尾随受害人，在一个加油站对面时，自己一手拿刀，另一只手从背后捂住受害人的嘴巴，叫她不准叫，受害人在挣扎时，手被刀划伤了，受害人因为害怕，叫自己不要伤害她，并说拿钱给自己，自己没有叫受害人拿钱，但受害人主动把大概有三十多元钱放进了自己的裤包内，自己也没有拒绝，后自己叫受害人用自己随身携带的鞋带将她的双脚绑起来，自己将受害人抱到一在建工地里，将受害人强奸了。
仁寿县人民法院认为，被告人汪彬彬违背妇女意志，采用暴力相威胁的方法，强行与妇女发生性关系的行为，构成强奸罪。被告人在产生与受害人发生性关系的念头后，虽没有强行要求受害人拿钱，但受害人在夜深人静孤立无援且被被告人捂嘴、持刀威胁情况下，为了不让被告人伤害自己，而提出给钱的办法予以解决，在将钱放进被告人裤包时，被告人没有明确拒绝，应当认定为被告人以非法占有为目的，采用暴力劫取他人财物的行为，构成了抢劫罪。被告人汪彬彬在得知自己被公安机关通缉后，主动到公安机关投案，如实供述了强奸的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚；但没有如实供述抢劫的犯罪事实，故被告人汪彬彬所犯抢劫罪不构成自首。被告人汪彬彬在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人汪彬彬一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二百六十三条、第六十七条第一款、第六十五条第一款、第六十九条的规定判决：被告人汪彬彬犯强奸罪，判处有期徒刑二年十个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金1000元。合并决定执行有期徒刑五年，并处罚金1000元。
眉山市人民检察院抗诉认为，汪彬彬的行为不符合自首的规定，不应认定为自首，且汪彬彬系累犯，应从重处罚，对汪彬彬强奸罪减轻处罚量刑畸轻，原判适用法律错误，依法应予纠正。
原审被告人汪彬彬辩解称，他没有主动拿受害人的钱，受害人给他钱，他拒绝了，其行为不构成抢劫罪；自己主动投案，说了与受害人发生关系是嫖娼行为，应成立自首。
经再审查明,2012年7月31日仁寿县公安局对本案立案侦查并网上通缉汪彬彬。2015年10月26日，原审被告人汪彬彬到广东省惠州市公安局惠新派出所投案时未供述其强奸、抢劫的事实。
另查明，原判认定原审被告人汪彬彬强奸、抢劫受害人时用鞋带绑受害人的手除受害人熊某一人的陈述外，无相关证据印证，再审不予认定。对原判认定的其余事实，再审予以确认。
上述事实有已经原审庭审举证、质证，本院再审予以确认及经再审庭审举证、质证，本院予以确认的接受刑事案件登记表、立案决定书、现场勘验检查笔录及现场照片、伤情照片、协查通报、辨认笔录及照片、提取笔录及照片、法庭科学DNA鉴定书、受害人熊某的陈述、证人杜某和王某的证言、深圳市宝安区人民法院（2007）深宝法刑初字第1961号刑事判决书及释放证明、抓获经过、羁押证明、情况说明、证明、户籍证明、2015年10月26日汪彬彬投案时的讯问笔录、在逃人员登记/撤销表及原审被告人汪彬彬的供述等证据证实。
本院认为，原审被告人汪彬彬违背妇女意志，采用暴力相威胁的方法，强行与妇女发生性关系的行为，构成强奸罪。原审被告人汪彬彬产生强奸犯意时虽无非法占有爱害人财物的目的，且在对受害人实施捂嘴、持刀威胁行为时也没有要求受害人拿钱，但受害人在夜深人静孤立无援且被其捂嘴、持刀威胁情况下，不明白汪彬彬会实施何种犯罪行为，受害人为了不被其伤害，提出拿钱给汪彬彬并将钱放进其裤包，其没有拒绝，应当认定原审被告人汪彬彬以非法占有为目的，采用暴力手段劫取他人财物的行为，构成抢劫罪。原审被告人汪彬彬曾因犯强奸罪、抢劫罪被判处刑罚，刑满释放四个月再次犯强奸罪、抢劫罪，说明其主观恶性较深，人身危险性较大。其在有期徒刑执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审被告人汪彬彬一人犯数罪，应数罪并罚。自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行的行为。原审被告人汪彬彬在得知自己被公安机关通缉后，虽主动到公安机关投案，但投案时未供述公安机关已掌握的其强奸、抢劫的主要犯罪事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中关于“如实供述自己的罪行”的具体认定第三款的规定，汪彬彬的行为不具备“如实供述自己的罪行”的自首构成要件，不能认定为自首。一审法院认定汪彬彬所犯强奸罪具有自首情节并对其减轻处罚，适用法律不当。四川省眉山市人民检察院抗诉提出汪彬彬的行为不符合自首的规定，不应认定为自首，且汪彬彬系累犯，应从重处罚，原判对汪彬彬所犯强奸罪减轻处罚量刑畸轻，原判适用法律不当的理由成立。关于原审被告人汪彬彬辩解提出他没有主动拿受害人的钱，受害人给他钱，他拒绝了，其行为不构成抢劫罪的理由，经查，抢劫事实有受害人熊某的陈述、证人杜某、王某的证言及原审被告人汪彬彬的供述等证据证实，其辩解不能成立。关于其辩解提出自己主动投案，说了与受害人发生关系是嫖娼行为，应成立自首的理由，经查，汪彬彬辩解他在投案当天供述了他与熊某是嫖娼行为无证据证实，且汪彬彬系公安机关网上通缉的逃犯，其犯罪事实已被公安机关掌握，但其在主动投案时却没有供述其强奸、抢劫熊某的犯罪事实，其行为不能成立自首。原判认定原审被告人汪彬彬强奸、抢劫的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对抢劫罪的量刑适当，审判程序合法。但汪彬彬不具有自首情节，原判却认定其自首并对其减轻处罚不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二百六十三条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省仁寿县人民法院（2016）川1421刑初150号刑事判决；
二、原审被告人汪彬彬犯强奸罪，判处有期徒刑五年；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币1000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币1000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月26日起至2023年10月25日止；罚金在本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 高 茜
审判员 冷 晶
审判员 胡 伶
二〇一七年十月三十一日
书记员 杨颜如
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的；
(三)在公共场所当众强奸妇女的；
(四)二人以上轮奸的；
(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
(一)入户抢劫的；
(二)在公共交通工具上抢劫的；
(三)抢劫银行或者其他金融机构的；
(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
(五)抢劫致人重伤、死亡的；
(六)冒充军警人员抢劫的；
(七)持枪抢劫的；
(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。