广东省恩平市人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）江恩法刑初字第144号
公诉机关广东省恩平市人民检察院。
被告人郑某某，男，汉族，1945年9月25日出生于广东省恩平市，文化程度初中，原恩平汽车总站站长兼恩平汽车保修厂厂长。因本案于2012年1月2日被刑事拘留，同年1月19日被逮捕，2012年11月7日被本院取保候审。
辩护人郑健慈，广东协诚律师事务所律师。
广东省恩平市人民检察院以恩检刑诉（2012）152号起诉书指控被告人郑某某犯职务侵占罪一案，于2012年6月29日向本院提起公诉，并以恩检刑补诉（2013）1号补充起诉书指控被告人郑某某犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2013年1月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2012年8月15日、2013年2月27日、2014年11月26日公开开庭审理了本案。恩平市人民检察院指派检察员冯淑瑜、谢军鸿出庭支持公诉。被告人郑某某及其辩护人郑健慈到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
广东省恩平市人民检察院指控：
（一）恩检刑诉（2012）152号起诉书指控：
被告人郑某某在任职恩平汽车保修厂厂长期间，利用职务之便，伙同该厂副厂长黄某平、会计梁某康（均另案处理）从2005年年底开始利用虚假“工人工资”、虚假“促销费”手段套取现金及截留该厂卖废料所得的公款，存进该厂设立的“小钱柜”，归郑某某、黄某平、梁某康及该厂中层人员在每年中秋节及春节私分。在2006年中秋至2009年春节期间，被告人郑某某指使该厂会计梁某康、出纳钟某爱从该钱柜当中提取现金，以现金及购物卡形式分给该厂郑某某、黄某平、梁某康、甄某豪、钟某爱、吴某欢、叶某章、陈某欢等中层以上人员，合共侵占人民币205000元，其中被告人郑某某共分得现金人民币及购物卡折合41000元。案发后，被告人郑某某退出赃款人民币41000元。
对指控的上述事实，公诉机关向法庭出示和宣读了被告人供述、证人证言和相关书证等证据，认为被告人郑某某无视国家法律，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，提请以职务侵占罪追究其刑事责任。公诉机关建议对被告人郑某某判处有期徒刑一年至二年。
被告人郑某某对公诉机关指控其犯职务侵占罪的犯罪事实和罪名没有意见。其辩护人的辩护意见是：被告人在案发后坦白交待，并退清赃款，身体状况不好，应对其从轻处罚。
（二）恩检刑补诉（2013）1号补充起诉书指控：
1.挪用公款罪
2004年11月3日，时任恩平市汽车总站站长的被告人郑某某、时任副站长的吴某某（分案处理）根据时任江门市汽运集团有限公司董事长尹锡权（分案处理）的指示，向恩平市汽车总站员工集资200万元，上述三人在未经恩平市汽车总站班子研究同意并上报江门市汽运集团有限公司、江门市城建集团有限公司审批同意的情况下，擅自决定无息将上述集资款中的110万元借给江门市色色摄影有限公司，谋取私人利益。江门市色色摄影有限公司于2004年12月8日将上述借款中的110万元用于缴纳其购买恩平市运输发展总公司的资产费。2006年至2007年期间，江门市色色摄影有限公司根据被告人郑某某、吴某某的要求，分六笔将上述借款划至中石化账户以作还款。
2006年1月12日，被告人郑某某、吴某某根据尹锡权的指示，在未经恩平市汽车总站班子研究同意并上报江门市汽运集团有限公司、江门市城建集团审批同意的情况下，擅自决定将恩平市汽车总站的经营金150万元借给江门市色色摄影有限公司，谋取私人利益。江门市色色摄影有限公司于2006年1月13日将上述借款150万元用于缴纳其购买恩平市运输发展总公司的资产费。2008年12月1日，江门市色色摄影有限公司通过恩平色运公司将上述150万元借款归还给恩平市汽车总站。
2.贪污罪
2004年至2005年期间，时任江门市汽运集团有限公司董事长的尹锡权、时任恩平市汽车总站站长的被告人郑某某、时任副站长的吴某某伙同时任江门市色色摄影有限公司法定代表人的李某成等人，多次密谋由江门市色色摄影有限公司委托恩平市汽车总站经营管理该公司下属的恩平市色色运输有限公司，从而收取经营承包费，再将收取的承包费在上述人员中分成。2005年7月28日，恩平市汽车总站与江门市色色摄影有限公司签订委托经营协议，被告人郑某某及吴某某在尹锡权的指示下，利用职务之便，未经恩平市汽车总站班子研究同意并上报江门市汽运集团有限公司、江门市城建集团有限公司审批同意的情况下，擅自将委托经营协议中原约定的承包费由每年135万元提高到147万元，签约日期由2005年7月28日改为2005年4月28日。2005年至2009年3月间，恩平市汽车总站合计向江门市色色摄影有限公司支付经营承包费577.75万元，多支付了82.75万元。江门市色色摄影有限公司取得上述经营承包费后至案发，郑某某、吴某某、尹锡权、李某成等人未将上述承包费分掉。
对指控的上述事实，公诉机关向法庭出示和宣读了被告人供述、同案人供述、证人证言和相关书证等证据，认为被告人郑某某伙同国家工作人员利用职务上的便利挪用公款和侵吞公共财物，数额均巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第三百八十二条的规定，提请以挪用公款罪和贪污罪追究其刑事责任。
被告人郑某某辩称：（一）关于挪用公款罪的问题，我认为此罪是不成立的。我们的企业是由江门市汽运集团有限公司主管的，法定代表是尹锡权，我作为恩平市汽车总站站长没有任何权力去调动这些款项的使用；资金不是直接汇出色色的账户，并且所汇出的款项已经全部收回了，没有造成损失，我没有得到任何好处；（二）关于贪污罪的问题，我认为此罪也不成立。我和吴某某从来没有讨论过这些问题；关于管理费由原来的135万提高到147万并不是由我提高的而是由尹锡权提高的。另外合同的时间提前三个月我不清楚；关于管理费提高到1%的问题一直没有协议和签名，我也从来没有得到过一分钱的好处。
辩护人的辩护意见：指控被告人犯挪用公款罪和贪污罪证据不足：（一）被告人是根据上司时任江门汽运集团有限公司董事长的尹锡权的指示而借款给江门市色色摄影有限公司，其主观上并无挪用公款的故意；（二）没有证据证明被告人存在谋取私人利益；（三）没有证据证明被告人郑某某曾与尹锡权、吴某某、李建成一起商量过由江门市色色摄影有限公司委托恩平汽车总站经营管理该公司下属的恩平市色色运输有限公司。仅凭当时在场人的交待便认为是为了将收取的承包费进行分成而委托恩平市汽车总站经营管理是不成立的，因此江门白沙茶庄所谓的密谋是无法认定的；根据被告人郑某某的交代其在江门白沙茶庄商议的时间是在委托经营之后而非之前，如果属实，就根本不存在为了分取承包费而进行委托经营管理；将承包费由每年135万元提高到147万元，签约日期由2005年7月28日改为2005年4月28日是根据尹锡权的指示所为，责任在尹锡权；被告人郑某某没有侵吞公款，也没有得到任何私人利益。综上所述，补充起诉书指控被告人郑某某犯挪用公款罪和贪污罪是不成立的。
被告人郑某某及其辩护人没有向法庭提供证据。
经审理查明：被告人郑某某在任恩平汽车保修厂厂长期间，利用职务之便，伙同该厂副厂长黄某平、会计梁某康（均另案处理）从2005年年底开始利用虚假“工人工资”、虚假“促销费”手段套取现金及截留该厂卖废料所得的公款，存进该厂设立的“小钱柜”，归郑某某、黄某平、梁某康及该厂中层人员在每年中秋节及春节私分。在2006年中秋至2009年春节期间，被告人郑某某指使该厂会计梁某康、出纳钟某爱从该钱柜当中提取现金，以现金及购物卡形式分给该厂郑某某、黄某平、梁某康、甄某豪、钟某爱、吴某欢、叶某章、陈某欢等中层以上人员，合共侵占人民币205000元，其中被告人郑某某共分得现金人民币及购物卡折合41000元。案发后，被告人郑某某退出赃款人民币41000元。
2004年11月3日，时任恩平市汽车总站站长的被告人郑某某、副站长的吴某某（另案处理）根据时任江门市汽运集团有限公司（以下简称江汽集团）董事长尹锡权（另案处理）的指示，向恩平市汽车总站（以下简称恩平总站）员工集资200万元，并将上述集资款中的110万元无息借给江门市色色摄影有限公司（以下简称色色公司），以谋取利益。色色公司于2004年12月8日将上述借款用于缴纳其购买恩平市运输发展总公司的资产费。2006年至2007年期间，色色公司根据被告人郑某某、吴某某的要求，分六笔将上述借款划至中石化账户以作还款。
2006年1月12日，被告人郑某某、吴某某根据尹锡权的指示，在未经恩平总站班子研究同意并上报江汽集团、江门市城建集团（以下简称城建集团）审批同意的情况下，擅自决定将恩平总站的经营金150万元借给色色公司，以谋取利益。色色公司于2006年1月13日将上述借款150万元用于缴纳其购买恩平市运输发展总公司的资产费。2008年12月1日，色色公司通过恩平市色色运输有限公司（以下简称色运公司）将上述150万元借款归还给恩平总站。
2004年至2005年期间，时任江汽集团董事长的尹锡权、时任恩平总站站长的被告人郑某某、时任副站长的吴某某伙同时任色色公司法定代表人的李某成等人，多次商议由色色公司委托恩平总站经营管理该公司下属的色运公司，从而收取经营承包费。2005年7月28日，恩平总站与色色公司签订委托经营协议书，签约日期由2005年7月28日改为2005年4月28日。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.被告人郑某某（时任恩平总站站长兼保修厂厂长）的供述，证明我从2000年3月至2009年6月任恩平总站站长兼保修厂厂长。恩平总站和汽修厂都是国有控股企业，主管单位都是江汽集团。我站站长兼保修厂厂长职务是江汽集团任命的。2005年年底，我保修厂的经济有些好转，我就同黄某平、甄某豪讲，想办法在工人工资方面搞些钱，等过节时发些补贴给大家。我们商定由财会人员造假工人工资套些钱出来。于是我就指使我厂会计梁某康制作虚假工人工资表，由会计梁某康、出纳钟某爱负责去管理使用。他们将钱套出来后存入我叫他们设立的小钱柜中保管。另外在2007年年初，我又与甄某豪、黄某平等人商议，要在促销费发放方面搞些钱出来。于是我、甄某豪、黄某平、梁某康等人商量好用扩大促销费的形式套些钱出来归大家以后使用。于是我叫梁某康、钟某爱负责制表，然后给甄某豪、黄某平在促销费发放表虚假人名单签好名，最后交我审批，套出来的钱也被梁某康、钟某爱存进小金钱柜。从2006年至2009年中秋节和春节这几年的节日中我与黄某平等人共私分现金及购物卡折合现金人民币205000元，主要发放给我和甄某豪、黄某平、梁某康、钟某爱、叶某章、陈某宽、吴某欢等8人，其中我一共分得现金及购物卡折合人民币41000元。
约在2003年底或2004年初的一天，尹锡权要求我与吴某某到集团公司开会。我与吴某某来到尹锡权的办公室后，见到侯某富及色色方面的林某锐、黄某庭在场，后来尹锡权把肖某及李某雄也叫到他办公室。尹锡权对我和吴某某讲，色色公司收购二运公司需要向恩平产权交易中心支付一笔款项，现色色公司资金有困难向我公司借款200万，这笔钱由恩平总站出。我和吴某某都提出我站现在没有空余资金，尹锡权就叫肖某用1000万转制预备金到银行质押贷款再借给色色，具体借款事项与黄某庭、林某锐交接。尹锡权当时还说，以后色色方面会给一些好处费给大家的，不要有其他顾虑。后来集团公司借了200万元给色色公司用于收购二运。
2004年9月份左右，尹锡权召集我与吴某某、郑某玲、侯某富、肖某、李某雄几人开会，说色色公司收购二运资金有困难，问能否在我站借200万给色色公司收购二运。我当时提出说我站的空余资金不足，借200万给色色有困难。尹锡权听后要我站以购买车辆名义向职工集资200万元解决。回去后我叫吴某某与郑某玲负责集资及借款给色色公司。后来我站以购车名义向车站职工以利息8.3厘集资了200万元。集齐200万后，郑某玲拿了一张汇款通知单给我审批后，由她与肖某、李某雄联系办理汇款手续。
2006年1月份，侯某富打电话给我说，色色公司向我站借款300万，尹总（指尹锡权）已经同意了，要求我站将300万元划到东风穗鹤汽车贸易有限公司（以下简称穗鹤公司），尹锡权要求将这笔款通过保修厂以购汽车配件名义汇给穗鹤公司。我将这件事告诉吴某某后叫郑某玲来到我办公室，要郑某玲与保修厂财会及江汽集团财会李某雄联系办理。我与吴某某到保修厂财会办公室对该厂会计梁某康说车站划300万元到保修厂账户，再划到穗鹤公司的账户，具体手续要梁某康与郑某玲办理。后来郑某玲按照我的吩咐从我站以购汽车配件名义划了300万给保修厂，保修厂再从中划了250万给穗鹤公司。最后穗鹤公司划了150万给色色公司。借给色色公司的两笔款项没有开班子会研究，是尹锡权、侯某富口头和电话指示，都是无息的，两笔款已归还恩平总站。
2005年色色公司发函我站，拟委托我站经营管理恩平二运，我收函后立即打电话请示尹锡权，尹锡权讲这件事他已经知道了，要求我们抓紧时间开会研究讨论。过了几日，侯某富传真一份委托协议书给我，协议书主要内容一是我站给色色公司保证金400万；二是我站每年给色色公司委托经营承包费135万；三是承包费期限12年。我就召开班子会，研究讨论后同意委托经营。到临签约前两日，吴某某对我说，江汽李某辉打电话给她，要我们在签约时将时间写成2005年4月28日。过了两日，李某成带着协议书到我站会议室签约，我看到李某成带来的协议书已经打印了签约时间，是2005年4月28日，并签有李某成签名和盖有色色公司印章。我看过这份协议，发现承包费改为每年147万与原来的135万不相符。我就打电话请示尹锡权，将这个情况告诉他，尹锡权说李某成已经和他说好，提高12万元，主要能够多提些承包费作好处费给大家，要我签了这份协议。我就按照尹锡权的指示签了这份协议。
2005年一天，尹锡权、侯某富、肖某、李某雄、吴某某、林某锐、黄某庭和我在江门市白沙公园里面的一间茶庄商谈有关接受委托经营色运的细节问题，林某锐、黄某庭代表色色李某成表示，将承包费扣税后分些好处费给大家，但没有形成书面协议。
2、同案人尹锡权（时任江汽集团董事长兼总经理）的供述，证明恩平总站作为江汽集团的下属单位，在人、财、物方面（包括下属单位买车、技术革新）都需要向我公司对口部门请示。2003年，运输公司招标出售，色色公司要收购该运输公司。2004年初的一天，黄某庭、林某锐说色色要向恩平产权交易中心支付收购费用，李某成让二人找其商量向江汽集团借款200万元。我将公司副总侯某富、财务科长肖某、副科长李某雄及恩平总站郑某某、吴某某叫到办公室商量，郑某某和吴某某都提出恩平总站现在没有空余资金，我就叫肖某动用江汽集团1000万元转制预备金。后来肖某和李某雄将转制预备金汇到江门惠通公司，转为定期存款并质押给银行贷到900万元，通过江门惠通公司将200万划给色色公司。2004年9月份，色色公司想向恩平站借款200万，用于支付收购费用。我叫侯某富通知郑某某和吴某某到办公室商量，郑某某、吴某某来到后说恩平站现在没空余资金，问我该如何处理，我叫郑某某和吴某某回去由恩平总站向职工中集资200万，再借给色色，至于汇款事项由肖某与恩平站、色色方面办理。当时肖某也在场。后来，恩平站按照我的指示，向职工以购车名义集资了200万元于2004年11月份通过惠通公司账户汇给色色公司。2006年1月，黄某庭、林某锐说色色公司想向恩平总站借150万元款用来支付收购费用。我与侯某富和肖某商量之后，由肖某通知郑某某、吴某某，要他们以购车的名义从恩平总站划300万元到穗鹤公司，并讲明这笔钱其中有150万是借给色色公司的。后来恩平站郑某某、吴某某他们通过恩平汽车保修厂划了250万给穗鹤公司，再由肖某及黄某庭他们从穗鹤公司划了150万给色色公司。
2005年上半年，郑某某、吴某某召开恩平总站班子会议研究接受委托事宜，我与侯某富同意并办理了恩平总站接受色色公司委托经营管理的《批复》。期间有一天，我与侯某富、肖某、李某雄、郑某某、吴某某、林某锐、黄某庭在江门市白沙公园一茶庄商定恩平总站支付色色公司的年承包费是147元，当时林某锐、黄某庭还说，为了奖励大家，承包费扣税后会分些好处给大家，由于李某成不在场，没有形成书面协议。但李某成后来没有分给大家。到了2005年4月，郑某某与李某成签订了恩平总站接受色色公司委托经营管理运输公司的协议书，并向色色支付400万元的接受保证金，同时每年支付经营承包费147万元，经营期限为12年。协议的实际签订日期是2005年7月，但是将日期提前三个月，此事郑某某请示过，我为了与委托经营的时间相对应，就同意将时间从2005年7月提前到2005年4月。借给色色的三笔借款没有利息，均已归还了。借款及委托经营事项均没有经江汽集团董事会、领导班子研究决定，没有上报城建集团，恩平总站也没有向江汽集团请示汇报，只是其与侯某富及财务部有关人员作过专题研究。江汽集团是有法人资格的，江门市下辖各市的汽车总站是下属单位，无法人资格，各方面的事项都需向江汽集团请示。
3、同案人吴某某的供述，证明2005年7月召开研讨会，大家都同意每年支付经营承包费135万给色色公司，但后来为什么签订的协议改为年承包费147万元，我不清楚。实际的签约日期为2005年7月，但协议书上写2005年4月，日期提前三个月，导致恩平车站多缴纳了36.75万元的承包费。
4、证人黄某平的证言，证明我是恩平总站保修厂副厂长，厂里的小钱柜的资金主要是发放给厂里中层以上的干部，有厂长郑某某、常务副厂长甄某豪、财务人员钟某爱、梁某康、车间主任叶某章、陈某宽、材料库主任吴某欢和我自己。约从2005年年底，郑某某与其、梁某康等人商量用假工人工资套取部分现金累积起来，等到过年过节拿出来发给大家，改善一下福利。大家都表示赞同。于是郑某某就叫财会人员梁某康负责每月制作虚假工人工资表，套取部分现金，并由梁某康、钟某爱将套取的现金存入银行开设的账户。从2006年中秋到2009年春节这几大节日，我们一共从小钱柜中私分约有20多万。
5、证人梁某康的证言，证明我从2002年至今担任会计，约从2005年年底，郑某某与黄某平等人商量用假工人工资套取现金。据我估算，我们一共从小钱柜私分了205000元。
6、证人甄某豪的证言，证明我从2007年开始任保修厂常务副厂长，2007年至2009年的中秋节几春节期间从厂财务人员处不经签名领取的这些现金和购物卡都是由郑某某决定发放的，没有召开班子成员会议讨论过。小钱柜内的款主要包括增大促销费支出从我厂套取现金及我厂卖废料的收入，是我厂的公款。
7、证人钟某爱的证言，证明我是恩平汽修厂的出纳，郑某某任职恩平汽车保修厂厂长期间，指使我们财务人员设立保修厂小钱柜，并决定将小钱柜中的资金以发放节日费和购物卡的形式私分给保修厂中层以上的管理人员。
8、证人吴某欢的证言，证明我是恩平汽车保修厂材料仓库主任，据我回忆，郑某某任我厂厂长几年后，约2006年至2009年的中秋节及春节期间，我从会计梁某康处不经签名领取过5至6次合计17000元的现金，这些现金都是中层以上的才有。
9、证人叶某章的证言，证明我是恩平总站保修厂的车间主任，从2006年至2009年中秋节和春节这几年，总共领取现金及购物卡折现金人民币18000元。
10、证人陈某宽的证言，证明2007年1月开始任恩平汽车保修厂车间主任，从2007年春节至2009年中秋节和春节，我总共从梁某康处领取现金人民币13000元，购物卡4000元，折合人民币17000元。当时梁某康讲是按照郑某某的指示发放给我们的。
11、证人戚某朝的证言，证明我任恩平市汽车保修厂的底盘班班长，在2009年春节前的一日，郑某某发给我500元的节日费。
12、证人冯某聪的证言，证明我是恩平市汽车保修厂的修理工，在2009年春节前曾收到郑某某发给我500元的节日费。
13、证人黄某壮的证言，证明我是恩平市汽车保修厂的送检员，在2009年春节前曾收到梁某康发给我1000元的节日费。
14、证人邝某彬的证言，证明我是恩平市汽车保修厂的业务员，在2009年春节前曾收到保修厂发给我500元的节日费。
15、证人司徒某彬的证言，证明我是恩平市汽车保修厂的业务员，在2009年春节前曾收到郑某某发给我500元的节日费。
16、证人苏某洪的证言，证明我是恩平市汽车保修厂的铁工，工资发放表与我平时签领工资的签领表不同，我实际上没有领取过上述工资签领表中的工资。
17、证人梁某亮的证言，证明我是恩平市汽车保修厂的翻新工，工资发放表与我平时签领工资的签领表不同，我实际上没有领取过上述工资签领表中的工资。
18、证人叶某培的证言，证明我是恩平市汽车保修厂的铁工，工资发放表与我平时签领工资的签领表不同，我实际上没有领取过上述工资签领表中的工资。
19、证人黎某生的证言，证明我是恩平市汽车保修厂的铁工，工资发放表与我平时签领工资的签领表不同，我实际上没有领取过上述工资签领表中的工资。
20、证人谢某金的证言，证明我是恩平市汽车保修厂的铁工，工资发放表与我平时签领工资的签领表不同，我实际上没有领取过上述工资签领表中的工资。
21、证人侯某富的证言，证明我是原江汽集团有限公司副总经理，尹锡权任董事长、总经理，江汽集团均由上级主管部门任免，按规定江汽集团及下属车站动用大笔资金要经班子会和董事会批准。
色色公司收购运输公司后改称为色运公司，色运公司的经理林某锐想委托恩平总站管理经营，恩平总站书面向公司请示，公司书面回复同意由恩平总站代经营管理色运公司。尹锡权说色运公司资金周转困难，由江汽集团恩平总站借款给色色公司，后由江汽集团借给色色公司一笔200万元，2004年年底由恩平总站集资一笔200万元款项，先划至惠通公司，再由该公司划到色色公司，色色公司将其中110万元用于支付购买二运公司的资产费，此事郑某某请示过我，我向尹锡权汇报过；2006年年初，还有一笔250万元款项，先由恩平保修厂划到穗鹤公司，再由该公司将其中150万元转账到色色公司，用于借给色色公司支付资产费，此事郑某某也请示过我，我也向尹锡权汇报过。借款之事没有经我集团公司班子会或董事会研究过，也没有向主管城建集团公司报批。借款没有利息并且倒贴利息，班子会或董事会是不会通过的。
2005年年初的一天，尹锡权、我、郑某某、吴某某、林某锐、黄某庭等人在江门市白沙公园里面的茶庄饮茶商谈承包费税后分成一事。后为提高分成，林某锐和黄某庭提出提高承包费，郑某某电话向我请示，我经尹锡权同意后，将恩平总站支付给色色公司的年承包费由每年135万元改为147万元。另外，协议实际的签订时间是2005年7月，而协议上书写为2005年4月28日，比实际时间提前了3个月，是为了多套些承包费出来，分给大家，尹锡权同意将协议书签订日期提前3个月，但后来承包款没有进行分成。
22、证人肖某（原江汽集团财务科科长）的证言，证明约在2003年年底的一天，尹锡权叫我和财务科副科长李某雄去到他办公室，当时还有黄某庭（色色方面的人员）、林某锐（色色方面的人员）、候某富、郑某某、吴某某八人在场，我们来到后，尹锡权对我说，色色公司收购运输公司资金比较紧张，现在由恩平总站借钱给色色公司。这时郑某某、吴某某讲恩平总站现在没有空余资金，尹锡权提出用公司改制预备金，候某富和我也表示可行，随后尹锡权让我们操作这件事情，并说以后色色方面会给一些好处给大家的。后来我就交待财务科副科长李某雄按照尹锡权的意思将改制备用金账户中的1000万元汇到惠通公司，质押给银行贷款900万元，根据尹锡权的指示联系色色公司的黄某庭、林某锐，将200万元借给色色公司。后于2004年11月份将集资的200万元汇到惠通公司的账户，再由惠通公司汇给色色公司。恩平总站在2006年1月通过恩平汽车保修厂划了一笔钱150万给色色公司，由恩平汽车保修厂划给穗鹤公司，再划给色色公司。当时尹锡权同我讲，当时色运公司林某锐找到恩平总站借款，他已指示郑某某在恩平总站以购车款名义划出一笔款项到恩平汽修厂，并转到穗鹤公司，再转到色色公司。上述三笔借款均是无息借给色色公司用于支付收购运输公司的，后已全部归还。
在2005年上半年的一天，尹锡权与候某富、林某锐、黄某庭、郑某某、吴某某、李某雄和我在江门市白沙公司一间茶庄商谈色色公司委托恩平总站经营运输公司的问题，吴某某拿出一份协议书，内容我记得是恩平总站每年支付135万元的承包费给色色公司，后来尹锡权对我们讲色色会从承包费中提款奖励大家。
23、证人李某雄（原江汽集团财务科副科长）的证言，证明我公司是国有控股公司，行业主管部门是江门市交通局，江门市城建集团公司是我公司的上级公司，而江门市国资委则是江门市城建集团公司的主管单位。江门市城建集团约在2006年派了一个叫袁景祥的财务总监到我公司，对我公司的财务工作进行监管。下属各站、厂重大投资经营决策、重大资金流转、重大人事调整等情况都需要经集团公司董事会批准。我公司下属汽车总站（包括恩平汽车总站）的大额财务开支和固定资产使用都要经车站领导班子成员开会讨论决定，然后书面报请我公司专项审批的。
我公司在2004年4月初，我公司财务科科长肖某说尹锡权要我从我公司存放在惠通公司账户的900万元中划出200万元到色色公司，我按指示将200万元直接划给色色公司。2004年11月，肖某说恩平总站会调200万元入惠通公司账户，要我将惠通公司的账号告诉恩平站的财务科长郑某玲，好让她汇款过来。后来我按照肖某的指示将惠通公司账号告诉郑某玲，不久郑某玲就将200万元划入到惠通公司账户，我按肖某的指示将这200万元通过惠通公司账户汇入色色公司账户。这些钱都是借给色色公司收购运输公司的，是无息的。
24、证人郑某玲（恩平汽车总站计财部主任）的证言，证明2004年9月初，郑某某吩咐吴某某及我，以购置车辆的名义向本站职工筹集资金200多万元，11月初，吴某某在郑某某办公室给我惠通公司的账号，要我从集资款中划200万元到惠通公司，我按照郑、吴二人的要求将200万元划到惠通公司。约在2006年1月份的一天，郑某某、吴某某要我将300万元先划到保修厂，再由保修厂划给穗鹤公司，我在郑某某签批后将款项划给保修厂。恩平汽车保修厂收到这300万元后，分两笔一笔150万元，一笔100万元划给穗鹤公司，剩下50万元不久再由该厂划回我站。201年我翻看色运公司的账本（该公司的账本在总站保管），对照款项来往，才清楚总站上述款项是给色色公司的。
25、证人钟某爱、梁某康（保修厂的出纳和会计）的证言，证明2006年的一天，郑某某和吴某某来厂说，总站有笔款项要划到保修厂账号，再由保修厂划给惠鹤公司，总站的钱划来后，我们分两次将250万元划给惠鹤公司，剩余的50万元按郑某玲的要求划回总站。2008年11、12月，惠鹤公司将250万元划回厂，厂再划回总站。
26、证人黄某庭（江门盈安公司经理）的证言，证明色色公司收购运输公司时，李某成说资金有困难。尹锡权说江汽集团可以借款给色色。李某成说是不会忘记尹总和大家的支持。后来李某成叫我和林某锐帮他办理借款事项。2004年年初，李某成说已经和尹锡权商量好，由江汽集团借款200万元，我和林某锐到尹锡权的办公室商议，当时还有侯某富、郑某某、吴某某、肖某、李某雄在场。尹锡权说由恩平总站借出200万给色色。郑某某和吴某某都提出恩平总站现在没有空余资金，尹锡权就问肖某能不能动用他们的改制预备金，当时肖某和侯某富都表示可以用。尹锡权说，以后色色方面会分好处给大家的，要我们不要有其他顾虑。后肖某叫李某雄从江汽集团存在惠通公司账户的的款项中划200万元到色色公司的账户。2004年11月份，以同样的方式借了恩平总站的200万元。2006年1月，李某成和尹锡权、郑某某、吴某某讲好，由恩平总站借150万元给色色公司，这笔钱划到穗鹤公司，再由穗鹤公司划到色色公司的账号，上述三笔借款没有利息。
在2005年年中的一天，我和尹锡权、侯某富、郑某某、吴某某、肖某、李某雄、林某锐在白沙公园一间茶庄，讨论委托经营问题和分成问题，李某成说等赚了钱才考虑分成。
27、证人黄某庄（惠通公司法人代表）的证言，证明惠通公司是林某锐于2001年9月借我和我妹妹黄某珍的名义成立，我是法人代表，该公司成立后一直没有做过业务，公司也没有工作人员，是一间空壳公司。2003年年底，林某锐叫我将公司的账户借给江汽集团使用。不久，有一笔人民币1000万元的款项划入我公司账户，林某锐叫我将1000万元进行质押借款，具体作何用途我不清楚。
28、证人吕某杰（原江汽集团有限公司董事长兼党委书记）的证言，证明江汽集团是国有企业，先后由江门市交通集团、江门市城建集团管理。尹锡权是江汽集团董事长兼总经理。恩平汽车总站是我公司下属的分公司，恩平汽车总站是非独立法人，站长是单位负责人。下属分公司生产经营以外的资金使用超过一万元、合作经营、对外投资都要请示我公司审批。重大资金支出、合作经营项目都还要请示城建公司审批。
2004年至2006年间，江汽集团及恩平总站借款给色色公司用于收购运输公司的事，领导班子或董事会没有开会讨论过，我2009年才知道。按照公司的管理规定，上述借款行为及委托经营事项必须先由公司班子研究，报董事会成员决定，再报城建集团审批。
29、证人许某民（江汽集团有限公司总经理、董事、党委成员）的证言，证明我任江汽集团副总经理期间，2004年江汽集团制定了新的购车规定，下属车站购买客车，须先书面上报，最后经尹锡权同意后才能购车。我在2009年才知道江汽集团及恩平总站借款给色色公司，按规定此事需要我公司班子会议和董事会议讨论研究同意后，并经审批才能实施的。公司没有召开过班子会议或董事会议讨论借款给色色公司收购二运公司的事。吴某某称此事是经过集团公司批复同意的，批文号是“江门市江汽集团有限公司（2005）85”。经查件记录，没有这份文件的领导签批、没有存档记录，不知道这份文件的来历如何，真正有签批存档的085号文件内容是“关于车辆迁出的批复”。
30、证人温某胜（原江汽集团有限公司党委书记）的证言，证明我作为班子成员只在2004年3月29日开董事会研究接受色色公司委托经营色运公司的事，不清楚江汽集团及恩平总站借钱给色色公司的情况。江汽集团没有开会研究过此事。
31、证人龚某耀、邓某强、袁某祥（三人均系原城建集团公司领导成员）的证言，证明江汽集团是城建集团的一级子公司，江汽集团是城建集团的控股企业；恩平总站是江汽集团的子公司。江汽集团经营上重大决策，必须经江汽集团班子研究，并提交该公司董事会审议，其董事会审议后，再呈上城建集团审批。三人均不清楚江汽集团无息借款给色色公司以及恩平总站受托经营的事，江汽集团并未报城建集团审批。这两件事都是属于江汽集团经营上的重大决策，一定需要江汽集团审批的。江汽集团的所有投资项目都必须向城建集团报批的。
32、证人叶某儒、徐某豪、何某焕（恩平汽车总站领导成员）的证言，证明江汽集团是我站的上级公司，我站只有经营负责人，没有独立法人，江汽集团才是公司法人。按规定，我总站重要事项、重大开支等事项，需要经总站班子研究决定，必须报江汽集团审批。总站有两笔借款给色色公司，没有经我站班子研究讨论。总站受委托经营的事情，在一次班子会上吴某某说已经接受了委托，总站每年支付135万元承包费，至于为何后来承包费成了147万元，以及签约日期提前了三个月，班子没有讨论过。
33、证人邝某暖（恩平总站综合部行政副主任）、梁某红（恩平总站计财部统计员）的证言，证明2004年9月初，我站财务科科长郑某玲讲，车站准备集资购买车辆进行营运，谁愿意上交集资款的，就去她那里报名，然后将钱交到出纳梁某玲处。二人当时觉得利率比银行高，就参加了集资。
34、户籍材料、工作简历及任命通知、企业机读档案登记资料、工商营业执照、公司章程、出资表及相关批复文件，证明恩平汽车保修厂、恩平市汽车总站均为国有控股企业，江汽集团于1998年变更为国有控股公司。郑某某于1998年12月22日被江汽集团任命为恩平汽车保修厂厂长，于2000年3月15日被江汽集团任命为恩平汽车总站站长。
35、《暂扣财物收据》，证明恩平市人民检察院于2012年3月15日暂扣被告人郑某某赃款人民币41000元。
36、促销费发放表、工资发放表、银行账户收支明细表及个人业务凭证、促销费业务费发放表，证明恩平总站从2007年1月份至2009年5月份促销费发放的具体情况、被告人郑某某指使梁某康制作虚假工人工资套取现金的具体情况、从小钱柜中发放促销费业务费的基本情况。
37、银行凭证及委托书，证明色色公司与恩平总站签订的委托经营协议书，签约时间为2005年4月28日。
38、记账凭证、电子凭证等，证明从2005年5月起，按每年147万元由恩平总站支付承包费给色色公司。
39、公有资产转让成交确认书、企业登记资料，证明于2004年12月9日运输公司的整体资产转让给色色公司，并更名为色运公司，法定代表人林某锐。
40、抓获经过，证明2011年12月20日，恩平市公安局根据恩平市纪委转来恩平汽车总站与恩平市色色运输有限公司委托经营有关问题的材料，就其中反映相关人员涉嫌犯罪问题立案调查。经恩平市公安局经济侦查大队初步调查发现恩平汽车总站时任总站长郑某某及副站长吴某某等人有滥用职权犯罪重大嫌疑，二人下落不明，恩平公安局于2011年12月30日立案侦查并对被告人郑某某上网追逃。2012年1月2日，恩平市公安局侦查员在深圳罗湖区文锦北路源兴居楼下抓获郑某某并对其刑事拘留。
上述证据均经庭审的质证和认证，本院予以确认。
针对公诉机关的指控和被告的抗辩，本院综合评判如下：
（一）关于被告人郑某某的主体身份的认定
恩平汽车保修厂、恩平市汽车总站均为国有控股企业，被告人郑某某被江汽集团聘任为恩平汽车保修厂厂长和恩平汽车总站站长。同案人尹锡权、证人吕某杰、叶某儒、徐某豪、何某焕证言与企业机读档案登记资料相互印证，证明恩平总站是江汽集团的下属的企业，即分公司，不具有法人资格，不能独立承担责任，各方面的事项都需向江汽集团请示。被告人郑某某属于被国有控股公司江汽集团聘任在分公司从事管理工作的人员，依照最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职权便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》的规定，其不属于国家工作人员，对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。
（二）罪名的认定
1、职务侵占罪：被告人郑某某身为在公司中从事管理工作的人员，身为恩平汽车保修厂的厂长，在侵吞私分公司财物中起决定决策作用，应以被实际侵吞公司财物的总数额（205000元）认定被告人郑某某职务侵占罪的数额。其利用职权便利非法占有本公司财物，数额较大，已构成职务侵占罪。公诉机关建议对被告人郑某某犯职务侵占罪判处有期徒刑一年至二年的量刑建议恰当，应予采纳。
2、关于对被告人郑某某挪用公款、贪污的罪名认定问题
公诉机关指控被告人郑某某伙同国家工作人员利用职务上的便利挪用公款和侵吞公共财物，数额巨大，其行为构成挪用公款罪和贪污罪。经查，恩平总站是江汽集团下属的分公司，是非独立法人，其生产经营以外的资金使用超过一万元、合作经营、对外投资都要请示江汽集团审批。重大资金支出、合作经营项目都还要请示城建公司审批。被告人郑某某所参与的公诉机关所指控的合作、借款、受托经营等重大行为，都是按同案人尹锡权决策、指示去参与实施的，被告人郑某某没有权力去单独调动这些款项的使用，实际上也没有分得好处费。
江汽集团与色色公司有合作关系，多次将数额巨大的公款无息借出，是经相关部门的领导人请示后由尹锡权作出批示的，且借款是归合作单位使用，并非个人使用，郑某某、吴某某、李某成、侯某富、肖某、叶某儒、徐某豪、何某尧的证言均证实这一事实；另恩平总站原定委托经营承包费由每年135万元提高到147万元、签约日期由2005年7月28日改为2005年4月28日，在2005年5月至2009年3月间，恩平总站向色色公司支付经营承包管理费577.75万元，多支付82.75万元的问题，经查是由被告人郑某某按照尹锡权的指示签订委托经营协议书的，实际上被告人也没有分得好处费。被告人和辩护人的辩解意见有理，应予以采纳。
在公诉机关指控尹锡权、郑某某、吴某某共同挪用公款、贪污案中，已经生效的裁判文书［（2014）江开法刑重字第1号刑事判决书］认定公诉机关指控起决定、主要作用的同案人尹锡权犯挪用公款罪、贪污罪的罪名不成立。公诉机关指控尹锡权、郑某某、吴某某共同犯罪，分案处理，生效判决书认定挪用公款、贪污案中起决定、主要作用的尹锡权不构成挪用公款罪、贪污罪，属于已为生效法律文书所确定的事实。公诉机关指控起次要、辅助作用的郑某某构成挪用公款罪、贪污罪，证据和理由不足，本院不予采纳，故应认定公诉机关指控被告人郑某某的行为构成挪用公款罪和贪污罪的罪名不成立。
本院认为，被告人郑某某身为在公司中从事管理工作的人员（恩平汽车保修厂的厂长），利用职权便利非法占有本公司财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。公诉机关指控被告人郑某某构成挪用公款罪、贪污罪，证据和理由不足，指控的罪名不成立，本院不予认定。被告人郑某某对公诉机关指控的职务侵占罪能当庭自愿认罪，并积极主动退出赃款，有悔罪表现，根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，可使用缓刑。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郑某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
二、对扣押的被告人郑某某退出的赃款人民币41000元，','2018-10-11
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