河南省光山县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017）豫1522刑初46号
公诉机关光山县人民检察院。
被告人周华谟，男，1976年2月14日出生于河南省光山县，汉族，本科文化，任光山县人民防空办公室指挥通讯股股长兼工程平战股股长，，住光山县。因涉嫌犯玩忽职守罪，2016年7月11日被光山县人民检察院取保候审，2017年2月15日被本院决定取保候审。
辩护人易善良，河南紫弦律师事务所律师。
光山县人民检察院以光检刑诉（2016）290号起诉书指控被告人周华谟犯滥用职权罪、玩忽职守罪，于2017年2月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。光山县人民检察院检察员程璐出庭公诉，被告人周华谟及其辩护人易善良到庭参加诉讼。现已审理终结。
光山县人民检察院指控：
(1）、滥用职权罪
2013年1月份，被告人周华谟在负责光山县人防办人防工程易地建设审批（人防易地建设费征收）工作期间，其在审批光山县城区河南亿达置业有限公司光山县分公司开发建设的金色水岸一期房地产项目应缴人防易地建设费过程中，明知该项目不符合历史遗留问题条件，而将该项目按历史遗留问题处理，即按70%的比例征收人防易地建设费，导致对该项目少征易地建设费1819567元。
（二）、玩忽职守罪
2012年，被告人周华谟在负责光山县人防办人防工程易地建设审批（人防易地建设费征收）工作期间。其在审批光山县阳光房地产开发有限公司建设的亲亲家园、阳光星钻房地产项目应缴人防易地建设费过程中，不认真审查上述两项目的报审材料，将本不符合历史遗留条件的两项目，按历史遗留问题处理，即按70%的比例征收人防易地建设费，导致对上述两项目少征易地建设费485510元。
为支持上述指控，公诉人当庭宣读、出示了被告人周华谟的供述，证人李某、孔某等人的证言，以及其他相关书证。公诉机关认为，被告人周华谟的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，分别构成滥用职权罪、玩忽职守罪。提请本院依法判处。
被告人周华谟辩称，对金色水岸少征人防易地建设费系执行领导的决策，不存在滥用职权。亲亲家园和阳光星钻项目均在2010年4月19日以前开工建设且取得两证，符合按历史遗留问题处理的条件。至于两项目后来因调整容积率而重新办证是否符合按历史遗留问题处理的条件，存在认识问题，请依法认定处理。
辩护人认为：被告人周华谟在审查金色水岸项目应缴人防易地建设费系执行政府安排的具体工作，没有滥用职权行为；人防办对金色水岸、亲亲家园、阳光星钻项目易地建设费的征收工作还没有结束，仍在三个法定征收阶段内，不能认定致使国家利益遭受重大损失；周华谟对亲亲家园、阳光星钻项目按历史遗留问题处理符合信阳市人防办(2012)82号文件的规定，没有玩忽职守行为。公诉机关指控周华谟犯玩忽职守罪、滥用职权罪的事实不清，证据不足，应依法宣告其无罪。退一步讲，即使认定周华谟有罪，本案毕竟是在处理历史遗留问题，至判决前损失已被全部挽回，且周华谟具有自首情节，建议对其免于刑事处罚。
经审理查明：2012年，被告人周华谟在负责光山县人防办人防工程易地建设审批（人防易地建设费征收）工作期间。其在审批光山县阳光房地产开发有限公司建设的亲亲家园、阳光星钻房地产项目应缴人防易地建设费过程中，不认真审查上述两项目的报审材料，将本不符合历史遗留条件的两项目，按历史遗留问题处理，即按70%的比例征收人防易地建设费，导致对上述两项目少征易地建设费485510元。案发后，光山县阳光房地产开发有限公司已补缴亲亲家园、阳光星钻人防易地建设费合计人民币485510元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人周华谟供述：阳光星钻在2013年3月4日来补办建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证的人防前置审批。当时提供了施工许可证（时间为2009年12月12日）、工程规划许可证（时间为2009年7月23日），在建设过程中调整规划，由6层变成12层。经现场核查后，按历史遗留问题处理计算，最后应缴费为768437元。并于2013年3月4日对该项目办理了规划许可证和施工许可证的人防批复。亲亲家园项目于2012年10月19日到我办申请人防审批手续，该项目提供了用地规划证（时间为2007年2月6日）、施工许可证（时间为2010年5月5日）、土地证等证件，合同开工日期为2010年2月26日。经实地勘察，该项目为四幢多层商住楼，且已交付使用，后按历史遗留问题征收了余下364371元的人防易地建设费。
阳光星钻、亲亲家园项目人防易地建设费征收不符合按照历史遗留问题处理，我在人防易地建设费征收过程中，经我测算的每个项目每次都向李某汇报。
2、证人孔某的证言：2015年3月之前，人防易地建设费审批及征收由周华谟负责，易地建设审查表由周华谟负责填写，然后报分管副主任李某审核签字及我审核签字。我对人防工程建设各方主体的资质及资料是否齐全要求的多些，但具体的测算、数字把关我要求经办人员和分管领导严格按规范操作。
阳光星钻和亲亲家园项目易地建设费征收的初审由周华谟经办，由分管副主任李某审查后报我签批。当时周华谟在分别审查两个项目应缴纳人防建设费的情况后向我汇报说，阳光星钻、亲家园项目证件齐全，符合信阳市人防办关于历史遗留问题的条件。于是我就在周华谟向我报的人防工程易地建设审批表上签字同意易地建设。
3、证人邹某的证言：2011年我将易地建设费征收业务安排给周华谟负责，由其审查后报分管副主任李某和我审签。汇报内容包括建设方情况、建设项目的位置、项目的建设规模、应建的人防工程规模。在人防工程建设审批及易地建设费征收审批业务方面，我对分管副主任李某要求严格按照规定审查把关，要求徐纯堂或周华谟严格按照规定来履行人防审批，各司其责、各履其责。周华谟和徐纯堂分别任工程股股长期间，都有人来配合，但主要工作还是以周华谟和徐纯堂为主。
4、证人李某证言：光山县人防办减免阳光星钻、亲亲家园项目人防易地建设费事宜，周华谟向我汇报，两个项目的情况一样，2013年年初，我们人防办受理光山县阳光房地产公司申请办理人防审批手续后，经周华谟现场核实、丈量，测算两个项目应缴人防易地建设费，在征收余下人防易地建设费时，周华谟向我汇报说，“这两个项目的双证（工程规划许可证、施工许可证）齐全，且在2010年6月2日前办理并开工，符合按历史遗留问题处理条件”。我说，“你根据规定，如果符合条件，你就按历史遗留问题处理”。后我也没有去审查周华谟初审过的档案材料，周华谟在审批表上签字后，就拿给我签字通过了。
(1）相关书证：
（1）、信防办(2012)82号文件：凡在2010年4月19日前开工建设，且取得《建筑规划许可证》、《建筑工程施工许可证》的民用建筑项目，10层以上或者基础埋置深度超过3米以上的民用建筑，按不少于首层建筑面积每平方米1050元（即1500元的70%）的标准征收人防易地建设费。
（2）、亲亲家园项目人防审批材料：亲亲家园项目2007年2月6日办理《规划工程许可证》；2010年5月5日办理《施工许可证》；后工程调整规划，需补办《规划许可证》和其他相关证件，还需补交人防费，申请人防办减免部分人防工程易地建设费；光山县人防工程易地建设遗留问题审批表，经办人周华谟意见是符合历史遗留问题条件，李某、孔某同意按历史遗留问题处理；周华谟对亲亲家园现场勘验笔录；亲亲家园2010年1月交6万元人防工程建设费票据及2013年3月交364371元费用票据。
（3）、亲亲家园小区申请修建性详规调整材料：2011年7月27日光山县城乡规划管理局关于亲亲家园小区调整修建性详细规划的函；2010年6月30日工程规划管理股同意该块土地重新规划；2011年11月30日重新办理了《建设用地规划许可证》、2013年3月20日重新办理《建设工程规划许可证》；2013年3月4日李某签发的关于亲亲家园工程缴纳人防易地建设费的批复；2013年4月18日办理了《建筑工程施工许可证》。
（4）、阳光星钻项目人防审批材料：阳光星钻2010年6月第12层封顶，恳请办理人防手续并酌情减免相关费用；光山县人防工程易地建设遗留问题审批表中，经办人周华谟意见是阳光星钻2009年7月办理规划证、2009年12月29日办理施工许可证，从办证时间点看符合按历史遗留问题处理，李某、孔某同意按历史遗留问题处理；周华谟对阳光星钻小区现场勘验笔录；阳光星钻2010年交3万人防工程建设费票据、2013年3月4日交768437元人防工程建设费票据。（5）、阳光星钻施工许可档案材料：2009年7月19日办理《建设用地规划许可证》、2009年7月23日办理《建设工程规划许可证》、2013年4月19日办理《建筑工程施工许可证》；2010年11月3日交人防易地建设费3万票据复印件，2013年3月4日交人防易地建设费768437元票据复印件和李某签发的关于阳光星钻工程缴纳人防易地建设费批复。
（6）、光防办（2008）11号任职通知：周华谟任指通股股长。
（7）、2016年7月8日光山人防办情况说明：周华谟自2011年元月至2015年3月负责易地建设费的征收，2015年3月后负责人防工程与易地建设费征收。
（8）、光编字（2005）17号关于印发《光山县人民防空办公室职能配置内设机构和人员编制方案》的通知。
（9）、光编（2010）33号光山县机构编制委员会关于印发光山县人民防空办公室主要职责内设机构和人员编制规定的通知。
(10)、光山县阳光房地产开发有限公司补缴亲亲家园、阳光星钻人防易地建设费合计人民币485510元。
上述证据，本院予以认定。
关于公诉机关指控被告人周华谟滥用职权的犯罪事实，经查：2013年1月份，周华谟在负责光山县人防办人防工程易地建设审批（人防易地建设费征收）工作期间，其在审批光山县城区河南亿达置业有限公司光山县分公司开发建设的金色水岸一期房地产项目应缴人防易地建设费过程中，按照人防办主任孔某的安排，对该项目人防易地建设费的征收是否符合按历史遗留问题处理的条件进行调查，并按孔某的安排将本不符合历史遗留问题条件的该项目按历史遗留问题处理，即按70%的比例征收人防易地建设费，导致对该项目少征易地建设费1819567元。案发后至案件审理过程中，金色水岸已分别补缴人防易地建设费合计人民币1819567元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人周华谟当庭供述：金色水岸项目为少缴人防易地建设费，当时提供了相关证件及对县政府的各种请示与批复，但没有规划许可证和施工许可证，我们按照黄县长的批示“请人防办调查妥善解决”，孔主任也签字确认了，并安排我写个调查意见，我说这个项目不符合按历史遗留问题处理条件，不能写。但孔主任说是领导的意思，直接写就行了，错也是领导的错。我在调查报告上写的调查意见是“是否按照信办(2012)82号规定，对该处人防工程易地建设费按历史遗留问题办理，请县领导批示。”但是孔主任将调查报告修改为“依照信防办(2012)82号规定，该宗地取得和开工时间均符合人防历史遗留问题的处置条件。”我是按照领导的意图办理的，对调查意见的最终结果，我自始至终都是持反对意见的，我从来没说“打擦边球处理此事”。
2、证人李某证言：金色水岸项目于2012年12月到人防申请办理人防手续，当时项目方提供了相关证件、对县政府的各种请示及批复。并要求对其人防易地建设费予以减免优惠，其理由是在保障房建设中做出了牺牲（多退让了用地面积），给项目造成了经济损失，黄县长在2011年11月已作出了批示，要求相关单位进行照顾。周华谟和我审查认为该项目不符合减免人防易地建设费条件。项目方又给县政府写了个按历史遗留问题解决项目人防易地建设费的请示，同时保障办已签字，黄县长签字要求人防办妥处。孔某主任签字要求我和周华谟调查后拿出调查意见，期间我出差在外，周华谟经调查后依据当时的情况写了个调查意见，并电话向我汇报说，“该项目只符合历史遗留问题部分条件，部分不符合”。我对他讲，“你按照规定，结合领导意见，给孔主任汇报后处理。”后来，等我出差回来，他们就已拿出了处理意见，即按照历史遗留问题处理。
3、相关书证：
（1）、金色水岸项目人防审批材料：金色水岸“易地建设防空地下室”申请；2008年8月14日获取国有土地使用权证；2011年11月30日“关于金色水岸项目调整建设指标的函”；2012年9月6日办理建设用地规划许可证；关于减免金色水岸项目建设办证相关行政事业性收费请示；金色水岸关于解决历史遗留人防费用的申请；光防办易地缴字（2013）8号，应缴易地建设费4522583元；缴易地建设费4522583元的票据；李某、孔某签发的关于金色水岸一期工程缴纳人防易地建设费的批复；金色水岸项目承诺书：如政策不被上级批准，承诺按实际建筑面积全额缴纳人防费用。
（2）、关于金色水岸项目调查意见初稿及定稿：周华谟在调查报告初稿上写的调查意见是“是否按照信办(2012)82号规定，对该处人防工程易地建设费按历史遗留问题办理，妥否，请县领导批示。”孔某将调查报告初稿修改为“依照信防办(2012)82号规定，该宗地取得和开工时间均符合人防历史遗留问题的处置条件。”孔某在定稿的调查意见上签署“该处地是因县里根据上级文件要求调整容积率而办证滞后，其土地取得和开工时间都符合人防历史遗留问题的处置条件，请黄县长阅定。”副县长黄晓赟签署“同意人防办意见”。
（3）、信防办（2009）86号文件：信阳市各县按三类人防重点城市每平方米1500元的标准征收人防易地建设费。
（4）、信防办(2012)82号文件：凡在2010年4月19日前开工建设，且取得《建筑规划许可证》、《建筑工程施工许可证》的民用建筑项目，10层以上或者基础埋置深度超过3米以上的民用建筑，按不少于首层建筑面积每平方米1050元（即1500元的70%）的标准征收人防易地建设费。
（5）、金色水岸补缴人防易地建设费合计人民币1819567元。
为指控周华谟犯滥用职权罪，公诉人还当庭宣读、出示了证人孔某的证言：2015年3月之前，人防易地建设费审批及征收由周华谟负责。金色水岸项目在2009年开工建设，2011年4月27日，经县政府常务会和县规划委员会批准对金色水岸一期、二期在内的10个建设项目进行容积率调整，并于2011年10月21日在信阳日报上进行公示。调整之后，该项目需要重新办理土地、规划、建设等相关手续，因该项目与半岛国际城经济适用房毗邻，退让了14米，故该项目就向县政府申请减免相关行政事业性收费。2013年1月24日，时任副县长的黄晓赟将该件批转到我办。我办收到批准件后，我就安排分管工程股的副主任李某和负责易地建设费征收的周华谟拿出调查意见。周华谟带人调查后，将他写的“调查意见”拿给我看，我问他：“这个项目人防费怎么办？”周华谟说：“这个项目严格按照规定不符合减免条件”我说：“那我们咋执行县里意图？你业务熟，想想办法。”周华谟说：“这个项目有历史遗留问题的事实，只是证件不全才不符合，如果执行县里意图，只能按历史遗留问题办理这种方式来打擦边球减免。我在调查材料里已经提出来了。”2013年1月28日周华谟对县政府写了一份调查意见，该调查意见经我签批报主管副县长黄晓赟同意，对该项目人防易地建设费的征收按历史遗留问题对待，也就是说按照应缴人防易地建设费的70%征收。“按历史遗留问题办理”的意见是周华谟首次在草稿中提出来的，然后我按他的建议将他写的材料批改了。按照信防办(2012)82号文件，该调查意见这样处理不符合文件规定。
上述孔某证明周华谟曾提出以“打擦边球”的方式将金色水岸按历史遗留问题处理的内容，无其他证据印证，且周华谟本人当庭予以否认，不能排除孔某有推卸责任的嫌疑，且其证明“按历史遗留问题办理”的意见是周华谟首次在初稿中提出来的，也与当庭出示的调查意见初稿内容不符，故对孔某的上述证言不予采纳。起诉书对周华谟“明知该项目不符合历史遗留问题条件，而将该项目按历史遗留问题处理，导致对该项目少征易地建设费1819567元”的指控，事实不清，证据不足，不予认定。
本院认为：被告人周华谟在亲亲家园、阳光星钻项目人防易地建设费的审批中，只审查该两个项目的《工程规划许可证》、《工程施工许可证》均在2010年6月2日前办理，而忽视了这两个项目都调整了规划，调整规划后要重新办理相关证件，而这些重新办理的证件均在2010年4月19日之后，因此这两个项目现有的两证时间并不符合按历史遗留问题处理的条件。被告人周华谟工作中严重不负责任，不认真履行自己的职责，将这两个项目按历史遗留问题处理，导致少收了人防易地建设费485510元，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成玩忽职守罪。公诉机关指控被告人犯玩忽职守罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。但指控被告人周华谟犯滥用职权罪的事实不清，证据不足，本院不予支持，其理由是：周华谟知道金色水岸项目双证不齐全，不符合按历史遗留问题处理，且向当时的人防办主任孔某汇报过，其出具的调查意见初稿被孔某修改为“该宗地土地取得和开工时间均符合人防历史遗留问题办理的条件”，后周华谟按孔某修改的内容出具了正式的调查意见，并根据此调查意见对金色水岸项目按历史遗留问题进行处理。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第五条第一款的规定：“国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任”。因此在金色水岸项目中，孔某作为单位负责人违法决定、指使、授意周华谟对本不符合按历史遗留问题处理的项目按历史遗留问题处理，少收该项目人防易地建设费1819567元，给国家造成重大损失。在此过程中，周华谟不能改变领导的决定，只是执行领导的决策。同时，该司法解释规定“以集体研究形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为的性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。”从庭审查明的事实看，该起指控的渎职犯罪系时任人防办主任孔某一人独自决策所致，主管副主任李某因当时出差在外，未参与调查处理，不属于“以集体研究形式实施的渎职犯罪”，故周华谟在金色水岸项目中的行为不构成滥用职权罪。被告人周华谟及其辩护人的辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。
虽然亲亲家园、阳光星钻项目尚未办理房产证，仍处在办理房产证的人防前置审批阶段内，但根据2014年7月16日信阳市人防办关于人防行政审批有关情况的说明：“严格执行‘分段把关、分步办理、责任到人、跟踪问效’的规定，人防行政审批是一个统一的整体性程序，各县人防办必须在办理《商品房预售许可证》、《房产登记证》人防审批手续时，到项目现场进行复核，如前期存在少建或少缴人防易地建设费的，各县人防办要依法对其进行查处，并在办理《房产登记证》人防审批手续前，全部核实查清。能够补建防空地下室的补建防空地下室，不能补建的依法足额追缴人防易地建设费”。本案涉及的是将本不符合历史遗留问题处理条件的项目按历史遗留问题处理，而不是该项目存在少建人防工程或少缴人防易地建设费的问题，即使在办证环节到项目现场进行复核，由于该项目已经按历史遗留问题进行了结论性的处理并已缴纳了相关费用，人防办再自行改变该处理意见已无可能。退一步讲，即使人防办在最后办证征收环节能够对少缴的易地建设费作最终征收，这也是对前一环节失职行为造成损失的一种补救，在此过程中，还会消耗一定的人力、物力等行政资源，故不能免除被告人应承担的玩忽职守责任。故辩护人以人防行政审批是一个统一的整体性程序，其征收程序尚未走完为由而否定给国家利益造成重大损失，进而认为被告人没有玩忽职守行为的辩护意见，理由不能成立，不予采纳。
被告人周华谟在2016年5月15日虽经侦查人员通知，能够主动到检察机关接受询问，但询问的内容并未涉及其玩忽职守犯罪的事实，被告人周华谟也未主动交代上述事实。立案之后，侦查人员在2016年6月13日第一次对周华谟进行讯问时，周华谟仍坚持认为“我不知道我的渎职行为在哪里？”。故被告人周华谟虽属主动到案，但并未如实供述自己的主要犯罪事实，其行为不应认定为自首。
综上，被告人周华谟玩忽职守犯罪后能主动到案，且在县人防办的积极配合下，其玩忽职守造成的损失已全部挽回，均可酌情从轻处罚。结合全案事实，可以认定被告人周华谟犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，故依法可对其免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、第五条、第六十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人周华谟犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 梁 焱
审 判 员 张志勇
人民陪审员 陈谟良
二〇一七年四月二十日
书 记 员 曹丹阳