江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终58号
上诉人(原审被告)：章明,男，汉族，1972年12月20日生，住江苏省南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：李继，北京德和衡(南京)律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：南京妍之梦投资管理有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区花神庙10号03幢B区202室。
法定代表人：范彐忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：董星、崔楠，江苏中虑律师事务所律师。
上诉人章明因与被上诉人南京妍之梦投资管理有限公司(以下简称妍之梦公司)侵害商标权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2015)宁知民初字第097号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人章明及其委托诉讼代理人李继，被上诉人妍之梦公司委托诉讼代理人董星、崔楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
妍之梦公司一审诉称：1999年4月5日，张翔向国家商标局申请注册“超妍”商标，后获准注册，注册号为1427940，核定使用服务项目为美容院、理发店、按摩、修指甲和蒸气浴室等。经过多年的使用和宣传，该商标在全国美容行业具有较高的知名度。其使用时间早，宣传范围广，广告投入大，相关公众认同度高，已经成为美容行业一个标志性的商标，驰名于国内外。
妍之梦公司经该驰名商标注册人许可，依法获得该商标在江苏省范围内的独占使用权，并有权以自己的名义对任何侵害“超妍”商标专用权的行为提起民事诉讼。为创建“超妍”美容品牌，妍之梦公司投入了大量财力和物力。经妍之梦公司的推广和使用，“超妍”品牌在全国范围内有较大的市场影响力，在江苏省范围内更具市场影响力和更高的商业价值。
妍之梦公司经调查发现，章明未经许可，擅自在其所经营的“南京明煌超妍美容中心加盟店”招牌上突出使用了“超妍”商标，造成了广大消费者的混淆，侵害了妍之梦公司涉案“超妍”驰名商标的专用权。章明明知“超妍”商标驰名的情况下，故意“搭便车”、“傍名牌”，侵权性质严重。章明恶意侵权，损害了妍之梦公司的合法权益，造成妍之梦公司巨大的经济损失，也扰乱了市场秩序。故妍之梦公司诉至法院，请求判令：1、立即停止侵害涉案第1427940号驰名商标的行为和不正当竞争行为，并变更其企业名称；2、赔偿妍之梦公司经济损失人民币30万元（包含妍之梦公司为维权所支出的合理费用）。
章明一审辩称：其没有侵害妍之梦公司的涉案注册商标专用权，也不存在不正当竞争行为。具体理由如下：1、现商标注册人张翔没有在南京实际使用过“超妍”商标。该商标注册人及其许可使用人即本案妍之梦公司均无权要求章明承担赔偿责任。根据商标法第六十四条的规定，章明亦无需承担赔偿责任。2、“超妍”字号在1994年即在南京获得工商核准注册，至今已经连续使用20多年，在南京地区有着广泛的影响。而涉案“超妍”商标在2000年7月28日才获准注册，迟于企业名称的注册日期。章明的使用行为获得了“南京超妍美容中心”的授权，因此也获得了在先使用权。3、妍之梦公司获得涉案“超妍”商标在江苏地区的使用权，没有经过备案及公告，故其不是本案的适格主体。
一审法院经审理查明：
1999年4月5日，案外人沈阳市超妍美容有限责任公司向国家商标局申请了“超妍”文字商标，2000年7月28日获准注册，注册号为第1427940号，核定服务项目为第42类美容院、理发店、按摩、修指甲和蒸气浴室；后该商标专用权转让给张翔，经续展现存有效期自2010年7月28日至2020年7月27日。该商标经由商标注册人使用或者许可使用，具有一定市场知名度和影响力。
2014年，涉案“超妍”商标注册人张翔签署商标使用授权书，授权妍之梦公司在江苏省范围内独占使用和许可他人使用涉案“超妍”商标之权利；授权妍之梦公司对发生在江苏省范围内的侵害“超妍”注册商标专用权的行为以自己名义起诉民事诉讼等权利；授权期间为2014年3月28日至2024年3月27日。2014年6月11日，该商标使用许可备案获得国家商标局受理。从商标状态查询的情况看，2014年11月27日该备案完成。
2015年4月23日，妍之梦公司与万娟订立《超妍品牌使用合同书》，授权对方在经营中使用涉案“超妍”商标，许可使用期间为9年，许可使用费为10万元/年。此外，合同还约定妍之梦公司需要保证对方正常使用该商标，协助对方进行宣传、推广活动，提高对方的知名度和信誉度等。妍之梦公司提供了万娟设立的南京市鼓楼区维嘉美容院的工商登记证、卫生许可证和税务登记证等证明合同他方万娟及其经营店铺的主体情况；提供了妍之梦公司开具给万娟的增值税发票证明双方已实际履行了合同，万娟向妍之梦公司支付了一年的商标许可使用费10万元。
2015年4月30日，妍之梦公司授权江苏中虑律师事务所向章明发送律师函。律师函申明了商标注册人张翔享有涉案“超妍”注册商标专用权；告知其该商标的商标注册证号和核定的服务范围以及妍之梦公司所享有的相关权利；认为章明在其经营场所的使用行为侵害了涉案“超妍”注册商标专用权，要求其停止侵权行为，并在收到函件后与妍之梦公司协商解决因侵权行为给妍之梦公司造成经济损失所涉之赔偿问题，否则将启动相关法律诉讼程序。
章明于2006年10月26日设立了个体工商户“南京明煌超妍美容中心加盟店”，经营范围为美容、美发服务，经营面积为300平方米。章明在该经营场所门头和店门上标注“超妍美容会所”字样。本案开庭审理过程中，章明举证证明上述门头上标注的字样改为“天一超妍美容”，并在该标识左侧使用“ASANA-
亚莎娜－”标识。妍之梦公司对此予以认可。至本案起诉后及开庭时，该店处于正常经营状态。
章明设立个体工商户“南京明煌超妍美容中心加盟店”得到了“南京超妍美容中心”的授权。2006年11月28日，“南京超妍美容中心”向南京市玄武区工商分局出具授权书，授权章明开设南京超妍美容中心加盟店，性质为个体工商户。企业工商资料查询显示，“南京超妍美容中心”开业日期为1994年1月12日，经营范围为美容、美发服务；美容、美发教学及技术咨询、技术服务，企业性质为联营。之后，“南京超妍美容中心”陆续开设了“南京超妍美容中心和燕路分店”、“南京超妍美容中心北京东路分店”等多家分店；并在《金陵晚报》、《新华日报》等媒体上和通过主办明星演唱会等方式展开广告宣传。在媒体上的宣传标题有“超妍美容/程朝晖”、“超妍的魅力”、“超妍总裁程朝晖荣获南京市新长征突击手称号”、“迅速崛起的超妍现象”、“顾客眼中的超妍”等，以及相关的美容知识介绍。2007年举办的演唱会入场券上标注“超妍魅力2007”，主办方：南京超妍美容中心等。2014年5月19日，南京超妍美容中心被吊销营业执照，相关的分店多数处于被吊销状态。章明曾任“南京超妍美容中心和燕路分店”负责人。妍之梦公司的法定代表人范彐忠曾于2007年3月1日设立“南京彐忠超妍美容特许加盟店”，经营范围为理发、美容服务。该加盟店于2011年3月31日被注销。章明认为，妍之梦公司的法定代表人范彐忠对“南京超妍美容中心”的经营情况以及“超妍”标识在南京地区的使用情况是清楚且曾经亲自接触和使用过。
另查明，妍之梦公司为制止章明涉案行为分别支付邮费、公证费和律师费36元、1000元和10000元。
本案一审争议焦点是：章明的相关行为是否侵害了妍之梦公司的涉案注册商标专用权和构成不正当竞争，若构成侵权应承担何种民事责任。
一审法院认为：
章明使用相关标识的行为侵害了妍之梦公司涉案“超妍”注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任；使用涉案个体工商户名称的行为不构成不正当竞争，不需要承担相关民事责任。
涉案“超妍”商标经由申请和获准注册，合法有效，相关的权利应受到法律保护。妍之梦公司经由商标注册人张翔授权，获得了在江苏省范围内独占使用该“超妍”商标和以自己名义对侵害该注册商标专用权的行为提起民事诉讼的权利。故而，妍之梦公司系本案适格原告，其依据商标许可合同获取的相关商标使用许可权利和诉权应受到法律保护。
章明于2006年以其个人名义设立了个体工商户“南京明煌超妍美容中心加盟店”，从事美容、美发服务。其所从事的服务类别与涉案“超妍”商标核定使用的服务类别相同。章明在其经营场所使用了“超妍美容会所”和“天一超妍美容”等标识，没有使用其获准登记注册的个体工商户名称。“超妍美容会所”和“天一超妍美容”标识系突出使用了“超妍”标识，与妍之梦公司涉案“超妍”注册商标相比，两者构成近似。章明未经商标注册人和本案妍之梦公司的许可，在同一种服务上使用与涉案注册商标近似的商标，容易导致消费者对于服务来源和质量等方面的混淆或者误认，侵害了涉案注册商标专用权。妍之梦公司要求章明停止侵权、赔偿经济损失之诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。
关于章明提出的在先使用和获得授权的抗辩。章明认为，在涉案商标获得注册之前，“超妍”标识已经在南京地区广泛使用。即在1994年已经设立了“南京超妍美容中心”，经过不断扩大经营和广告宣传，已经形成了较高的市场知名度和影响力，构成在先使用，形成在先权利。相应地，其所设立的“南京明煌超妍美容中心加盟店”是经由“南京超妍美容中心”授权而使用的，因此，因在先权利的客观存在和影响力而不构成商标侵权和不正当竞争。一审法院认为，“南京超妍美容中心”系企业名称，“超妍”系字号。从章明提供的相关证据看，在涉案“超妍”获得注册即2000年7月28日之前，“南京超妍美容中心”并无很多明确地将“超妍”作为商标标识使用的情形，且即使存在若干这样的情形，按照涉案“超妍”获得注册时的法律制度，也不影响或者阻碍涉案“超妍”获得注册。在涉案“超妍”获得注册即2000年7月28日之后，商标注册人获得了“超妍”注册商标专用权，有权禁止他人使用。商标注册人亦可以授权他人行使该专用权。那么，章明所谓的在先权利应该是基于“南京超妍美容中心”企业名称所形成的相关权利，而非与涉案“超妍”注册商标相关的在先权利。因此，章明提出的不侵害商标专用权的抗辩理由不能成立，对此不予采纳。
关于不正当竞争行为。基于前述分析，章明设立“南京明煌超妍美容中心加盟店”，获得了“南京超妍美容中心”授权，而“南京超妍美容中心”企业名称经由核准注册和不断经营，形成了与之相关的权利，授权章明设立加盟店和使用，系合法使用。虽然“南京超妍美容中心”现在处于被吊销状态，但是并不能否定2006年授权当时及其后的合法性。章明一直使用该名称进行经营，有事实和法律依据，于妍之梦公司涉案的“超妍”商标权不构成不正当竞争。
在侵权行为得到认定和不正当竞争行为构成得到否定的情况下，妍之梦公司请求认定涉案“超妍”商标为驰名商标的主张缺乏必要性，故对该事实不作认定。
关于侵害商标专用权之赔偿责任。妍之梦公司请求参考涉案商标的知名度、商标许可使用费、章明所从事经营场所的地理位置、妍之梦公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素综合予以确定。妍之梦公司的主张具有一定的合理性。一审法院认为，首先，涉案商标具有一定的市场知名度，章明的使用会造成消费者的混淆。其次，妍之梦公司提供了商标使用许可合同，该合同确定的许可使用费及其实际履行情况可作为参考。再次，章明的经营场所所在位置和经营面积。第四，妍之梦公司获得涉案注册商标许可使用和提起诉讼等权利的时间。第五，妍之梦公司为制止章明的涉案侵权行为支付了邮费、公证费和律师费等费用。该费用系妍之梦公司为制止章明涉案侵权行为所支付的合理费用，应予支持。一审法院综合考虑以上因素确定了具体赔偿数额。
综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第十三条、第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条第一项、第二项之规定，判决：一、章明立即停止侵害妍之梦公司涉案“超妍”注册商标专用权（许可使用权）的行为；二、章明在判决生效之日起十五日内赔偿妍之梦公司经济损失10万元；三、驳回妍之梦公司的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由章明负担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
章明不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一、二项，改判驳回妍之梦公司的一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由妍之梦公司负担。理由为：1、一审判决查明涉案商标“经由商标注册人使用或许可使用，具有一定市场知名度和影响力”没有事实依据。2、一审法院刻意回避妍之梦公司在许可备案中提供虚假证明材料骗取备案的事实。涉案商标转让行为应当无效。3、一审法院查明妍之梦公司与万娟的合同已经实际履行缺乏基本证据。4、不构成商标侵权。（1）一审法院未进行隔离比对，认定被控侵权标识与涉案商标近似错误。（2）南京超妍美容中心1994年核准注册，其“超妍美容”品牌已经具有全国影响力，属于知名品牌。章明使用“超妍美容”等标识是基于南京超妍美容中心的品牌，在南京地区不会造成相关公众的混淆和误认。一审法院错误理解了在先权利法律制度，未能从商标制度的立法价值衡平商标所有人与合法使用人之间的权益。（3）一审法院在认定章明合法使用“南京超妍美容”的同时，又认定其侵害商标专用权，逻辑矛盾。5、一审判决确定的赔偿额及诉讼费分担不当。（1）一审判决赔偿没有法律依据，且10万元赔偿数额没有事实基础。（2）一审法院查明的“1000元公证费、10000元律师费”错误，发票不能直接证明付款事实。妍之梦公司没有提交实际支付律师费的证据。6.对驰名商标的保护是受理本案的前提。一审法院在已经对涉案商标不是驰名商标的实体审理之后，又大规模受理本案起诉，属于程序违法。
妍之梦公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。涉案“超妍”商标合法有效。我们已经提供了商标使用的证据，提供了相应证书和荣誉，提供了万娟的加盟合同和相应票据、工商资料，并非仅提供授权书。明煌超妍美容中心加盟店成立于2006年10月，此时涉案商标已经注册5、6年之久，且其未提供所谓的基于南京超妍美容中心的任何加盟或授权的证据，不存在在先使用的问题。我们在一审的诉求中提出了要求停止“超妍”驰名商标的行为。
本案二审争议焦点为：1、妍之梦公司的原告主体资格是否适当；2、章明使用涉案标识的行为是否构成商标侵权；3、如果侵权成立，一审判决确定的法律责任是否妥当。4、一审诉讼程序是否有不当之处。
章明在二审中提供如下新的证据：
1、工商部门名称预先核准意见书，证明章明所开门店经南京超妍美容中心授权，享有在先权利。
2、有关南京超妍美容中心店招使用情况的新闻报刊页面、美容卡及相关宣传页面等，以证明被控门店使用的店招与南京超妍美容中心一致，以及南京超妍美容中心部分门店的分布情况、市场规模、品牌影响力、相关公众认知等均超过涉案商标。
3、2004年2月3日南京超妍美容中心敬子午签发的员工手册以及设立南京超妍美容美发学校班级分类情况介绍，以证明南京超妍美容中心培养南京超妍美容人才，在全国范围内有影响力和知名度。
妍之梦公司质证认为：对上述证据1的真实性认可，但认为名称核准并不能证明章明享有使用超妍商标的权利。对证据2中报纸页面的真实性认可，但报纸页面上并无涉案门店的报道，故与本案缺乏关联性。对于美容卡及相关宣传页面的真实性不予认可，当事人可以随意印制。对于证据3的真实性无法核实。
本院认证意见为：章明提供的证据1上盖有工商部门的确认核实章，证据2、3均有原件可供核实，故对其真实性均予以确认。证据1证明了章明经营门店的开设情况以及经南京超妍美容中心授权的事实，证据2、3证明了南京超妍美容中心的经营、宣传以及“超妍”美容标识的使用情况。
妍之梦公司在二审中提供如下新的证据：
证据1：涉案商标的公告、商标档案、变更过程、许可使用备案通知书、授权委托书以及有关声明、证明函、公证书等，以证明其享有合法的商标使用权，具备原告主体资格。
证据2：“超妍”安徽门店及活动照片、“超妍”镇江店、南京小行店店面照片，以证明涉案“超妍”商标在安徽省、江苏省的实际使用情况。
章明质证认为：对于证据1的真实性认可，但坚持认为转让行为是无效的。对于张翔与周黄健之间的解除协议，与本案没有关联性。对于证据2的真实性、关联性不认可，不能证明涉案商标的使用情况。
本院对上述证据的认证意见为：对妍之梦公司提供证据的真实性予以确认，可以证明涉案商标的流转情况以及相关门店标识的使用情况。
一审法院认定的事实，有充分的证据支持，本院予以确认。
本院认为：
一、妍之梦公司提起本案诉讼符合法律规定
我国《民事诉讼法》第一百一十九条规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。就本案而言，涉案“超妍”商标系经国家商标局依法核准注册的服务类商标，张翔经合法程序转让而取得涉案商标并持有国家商标局核发的涉案商标注册证，且涉案商标处于法定有效期内，故张翔系涉案“超妍”商标的合法权利人，享有自己及许可他人使用涉案商标的权利。同时，依据张翔向妍之梦公司签署的《商标使用授权书》，张翔授权妍之梦公司对发生在江苏省范围内的侵害“超妍”注册商标专用权的行为，以自己的名义采取民事诉讼等法律行为。因此，妍之梦公司主张章明经营的美容店侵犯涉案商标专用权，并向法院提起诉讼，符合法律规定。
二、章明未侵害妍之梦公司涉案注册商标使用权
商标的功能为标示商品或者服务的来源，成为提供商品、服务的经营者与消费者之间的桥梁，商标也因此成为承载生产、经营者商誉的载体。在司法实践中，正确划定商标专用权的保护边界关系到商标专用权人、其他经营者和消费者的利益，是确保商标立法宗旨得以实现的关键。商标法保护商标专用权，目的就是要保护商标权人在注册商标之后通过诚实经营和使用、宣传商标等，逐渐提升和积累商标所负载的商业信誉的劳动与付出，并禁止同业竞争者违背诚实信用原则和基本商业道德，采取搭便车、傍名牌的投机取巧手段，不劳而获地攫取他人勤劳经营而取得商业利益的不正当行为，但并不鼓励商标权人不使用商标却假借注册商标的形式进行投机的行为。同时，为保护他人诚实经营而付出的劳动和积累的商誉，商标法第五十九条第三款规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”
虽然涉案注册商标“超妍”获准注册时间早于章明开设美容门店的时间，但是章明在其经营场所使用“超妍”标识的行为并未侵害涉案注册商标专用权。理由如下：
首先，南京超妍美容中心自1994年开始在与涉案商标核定的相同服务类别上长期使用“超妍”标识，并具有一定影响力。本案中，南京超妍美容中心自1994年设立以来，在南京已有二十余年的经营历史，其通过诚实经营、资金投入以及广告宣传，在美容美发行业创造出较好业绩，业务经营不断扩大，在南京及周边地区开设多家分店。其“超妍”标识也为美容美发行业的相关消费群体尤其是南京地区的消费者群体所熟知，具有较强的显著性、较高的知名度和良好的商业信誉，在南京地区的消费者与南京超妍美容中心经营的美容美发业之间建立了稳固的联系。由于字号在服务领域的突出标注与使用兼具服务商标的双重性质。因此，南京超妍美容中心在经营环境中标注的“超妍”标识可以认定为南京地区具有较高知名度和影响力的字号和未注册服务商标。
其次，章明使用“超妍”标识具有正当来源。章明提供的证据证明，章明早于1997年即被南京超妍美容中心聘为业务经理，后为南京超妍美容中心和燕路分店负责人，开始使用“超妍”标识，经营“超妍”美容业务。2006年南京超妍美容中心又授权章明开设加盟店，继续使用“超妍”标识。因此，本案中，章明于2006年开设“南京明煌超妍美容中心加盟店”，并在店面门头上标注“超妍美容会所”是基于南京超妍美容中心的授权，是对企业字号及经营业务的标注。尽管南京超妍美容中心目前处于吊销状态，但是其商业主体资格并未消灭，其原享有的权利不应被剥夺，且仍有多家南京超妍美容中心分店、加盟店正常营业，故章明使用“超妍”标识具有正当来源。
再次，章明使用“超妍”标识不会造成相关公众对涉案商标与服务的混淆与误认。涉案注册商标于2000年获准注册，远远晚于南京地区南京超妍美容中心“超妍”标识的使用时间。妍之梦公司获得授权的时间是在2014年，至此或者至本案诉讼时，章明已开设门店并使用涉案标识多年，业已形成相对稳定的市场格局与消费者认知。尽管妍之梦公司获得在江苏省区域内对涉案注册商标的独占使用权，但是至本案发生时，妍之梦公司仅提供了在南京地区授权一家加盟店使用涉案商标的加盟合同，而“超妍”标识在南京地区相关公众中的知名度是由南京超妍美容中心创立并经章明等分支机构后续经营而共同培育的，与涉案“超妍”商标并无联系。因此，章明使用“超妍”标识并非攀附“超妍”注册商标而谋取不正当利益，相关公众也不会将刚刚进入南京地区美容美发行业的涉案商标的使用者与南京超妍美容中心及其加盟门店产生混淆或者误认。
综上，章明在其经营场所使用“南京超妍美容会所”标识具有正当的权利来源，涉案商标权人不能禁止章明正当使用“超妍”标识，章明的使用不构成对涉案注册商标专用权的侵害。
三、关于章明的法律责任
由于章明使用“超妍”商业标识的行为未侵害涉案注册商标专用权，故其不应当承担侵权责任。但是应当看到，目前妍之梦公司在南京地区使用涉案注册商标，章明在经营中继续使用“超妍”标识，将随着双方的发展而发生冲突，因而有必要对双方商业标识的使用方式予以适当规范，章明在今后使用中必须继续附加区别标识，以与“超妍”商标相区别，章明也不得许可他人使用“超妍”标识，以尊重和平衡双方利益，尽量避免在市场中造成混淆，损害商标权人和消费者利益。
四、关于本案审理程序
章明上诉时认为，对驰名商标的保护是受理本案的前提，一审法院在已经对涉案商标不是驰名商标的实体审理之后，又大规模受理本案起诉，属于程序违法。对此，本院认为，章明经营范围与涉案商标核定使用范围相同，因此，认定驰名商标并非受理本案的前提，涉案商标是否驰名并不影响本案的受理。本案一审法院的审理程序并无违法之处。
综上，章明关于其使用有关“超妍”标识的行为不构成商标侵权，不应当承担法律责任的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。一审法院判决章明构成商标侵权并承担赔偿损失，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市中级人民法院(2015)宁知民初字第097号民事判决；
二、驳回南京妍之梦投资管理有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费人民币5800元、二审案件受理费人民币5800元，均由妍之梦公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤茂仁
审判员 宋 峰
审判员 刘 莉
二〇一七年二月二十三日
书记员 张一然