浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终2281号
上诉人（原审被告）：杭州兴耀建设集团有限公司,住所地：浙江省杭州市滨江区江南大道518号。
法定代表人：黄东良。
委托诉讼代理人：何正华，浙江岸亭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：平湖市兴隆钢结构安装有限公司,住所地：浙江省平湖市曹桥街道九场线石龙段58号。
法定代表人：张龙根，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王明元，系公司员工。
委托诉讼代理人：张福根，嘉善县天成法律服务所法律工作者。
上诉人杭州兴耀建设集团有限公司（以下简称兴耀公司）因与被上诉人平湖市兴隆钢结构安装有限公司（以下简称兴隆公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初10116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年4月10日杭州中汇棉纺织有限公司与兴耀公司签订《建设工程施工合同》一份，杭州中汇棉纺织有限公司将其公司差别化制造项目工程（车间一、机修车间）发包给兴耀公司施工，合同价款47630100元。项目开工后且承包人向发包人支付履约保证金7天内支付工程合同总价的10%预付款，实施工程量达到5%或备料款达到5%时，再支付5%预付款。今后按每月完成工程量的70%（经监理核实、发包人确认、质量验收合格后次月十日前）支付，竣工验收合格后，待资料备案、结算审计完毕付至审定价的95%，余款5%为质量保修金。承包人向发包人提供履约担保，担保方式为合同价的10%履行约保证金，竣工验收合格后7天内无息返还履约保证金。2013年4月25日，双方签订《钢结构分包合同》一份，合同约定兴耀公司将其承建的杭州中汇棉纺织有限公司差别化纱线制造项目车间1钢结构工程制作及安装工程分包给兴隆公司施工，工程造价暂定7000000元。自双方签订合同，兴隆公司向兴耀公司支付履约保证金700000元，兴耀公司在收到建设单位支付的施工预付款后，一周内支付兴隆公司合同价的预付款不少于30%—40%的备料款，工程进度款按兴耀公司与建设单位签订的施工合同支付（每次支付工程款按比例扣除）支付与总包单位同步，付至总价90%（含质保金）时停止付进度款，履约保证金返还与总包单位同步。工程结算按工程范围竣工审计，总价按兴耀公司投标结算价费下浮18%结算（包括变更联系单、间接费及税金）。合同签订后，兴隆公司按约进场施工。2016年5月、6月兴隆公司向兴耀公司寄送催款函，要求兴耀公司支付剩余工程款并返还保证金。兴耀公司于2016年6月19日复函表示对工程造价不予认可，保证金尚未达到返还条件。2016年9月8日该院经兴隆公司申请，委托浙江明业项目管理有限公司余杭公公司对案涉工程进行造价鉴定，2017年1月12日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为“杭州中汇棉纺织有限公司差别化纱线制造项目车间1”的钢结构工程制作及安装项目鉴定造价为6336925元，兴隆公司为此支出鉴定费46538元。兴耀公司已支付工程款3200000元。案涉工程已投入使用至今。现兴隆公司起诉至原审法院，请求：一、兴耀公司支付兴隆公司工程余款3378235元；二、兴耀公司返还兴隆公司保证金700000元；三、兴耀公司支付兴隆公司鉴定费46538元。
原审法院认为，双方签订的《钢结构分包合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行合同义务。该案中，双方在合同约定，“工程进度款按兴耀公司与建设单位签订的施工合同支付（每次支付工程款按比例扣除）支付与总包单位同步，付至总价90%（含质保金）时停止付进度款，履约保证金返还与总包单位同步”，现兴耀公司认为工程款未经发包人确认，工程未竣工验收，发包人亦未支付相应款项给兴耀公司，故付款条件不成就。该院经审理认为，双方合同中关于付款方式的约定为附条件付款，现经审理查明，案涉“差别化纱线制造项目车间1”已投入使用，应当视为工程已通过竣工验收。兴耀公司作为总承包人至今未及时通过有效途径，包括以诉讼方式向发包人主张相应工程款，致使兴隆公司无法根据合同约定向兴耀公司领取工程款，故兴耀公司消极未向工程发包方主张工程价款的行为，应认定行为阻止双方约定的付款条件成就，该案付款条件应视为已成就。经法院委托鉴定案涉工程的造价为6336925元，现兴耀公司已支付3200000元，尚应支付工程余款3136925元。故本院认为案涉剩余工程款3136925元及保证金700000元均已达到付款条件，兴耀公司应予支付。兴隆公司主张鉴定费46538元，该院酌情确定兴耀公司承担42000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决如下:一、兴耀公司支付兴隆公司工程余款3136925元，返还保证金700000元；二、兴耀公司支付兴隆公司鉴定费42000元；三、上述一、二项合计3878925元，限兴耀公司于判决生效后十日内履行；四、驳回兴隆公司的其余诉讼请求。如兴耀公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39798元，减半收取19899元，由兴隆公司负担983元，兴耀公司负担18916元。
宣判后，兴耀公司不服，向本院提起上诉称：一、付款条件未成就。根据双方签订合同的约定，兴耀公司合同款和保证金的支付与总包单位同步。现兴耀公司并未收到发包方的全部工程款，关于履约保证金，发包方也没有返还。根据双方之间的约定，付款条件并未达成，保证金返还条件也未成就，兴耀公司具有暂时不支付工程款和履约保证金有合法依据。二、案涉工程的进度需要发包人确定，需经发包方验收。案涉工程至今未竣工验收。兴隆公司的完工程度不能得到确认。一审法院认定案涉工程已经投入使用，视为竣工验收，这种认定是错误的。一审法院在兴耀公司未全额收到工程款和保证金的情况下，判决支付工程款和保证金是错误的。三、兴隆公司提交的照片不能证明案涉工程已经投入使用。照片中的水电没有安装完毕。四、2017年3月8日，涉案工程监理单位向兴耀公司发出质量不合格的通知单，2017年3月10日涉案工程发包方向兴耀公司出具公函，内容为涉案工程出现漏水情况已造成墙面涂料、吊顶出现相关质量问题，限兴耀公司按施工规范整改。涉案工程出现质量问题，没有经过验收，更没有进入使用程序。综上，请求：撤销原审判决，改判驳回兴隆公司全部诉请。
针对兴耀公司的上诉，兴隆公司答辩称：一、兴隆公司在2016年8月18日就已经实地拍照确认案涉工程投入使用，按照法律规定，应该认为案涉工程已经通过竣工验收，兴耀公司应该支付工程款和退回保证金。二、兴耀公司至今没有通过有效途径向业主方主张工程款，故其应该承担全部责任，应认为付款条件已经成就。
二审中，兴耀公司向本院提交：1、监理工程师通知单（2017年3月8日）、函，拟证明涉案工程出现质量问题。2、公司变更核准通知，证明发包方现更名为浙江航天中汇实业有限公司。3、照片一组，证明工程的质量问题及工程没有被使用；4、变更登记情况，拟证明杭州中汇棉纺织有限公司变更为浙江航天中汇实业有限公司。兴隆公司未向本院提交新的证据。
针对兴耀公司提交的证据，兴隆公司认为，证据1没收到过，真实性无法确定；证据2无法达到兴耀公司所要证明的目的；证据3照片上显示已有设备投入使用了；对证据4没有异议。本院认为，证据1-3无法达到兴耀公司的证明目的，本院不予采纳；兴隆公司对于证据4没有异议，本院予以确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点系兴耀公司是否应该支付兴隆公司工程款及保证金。兴耀公司认为付款条件没有成就，故兴耀公司无需支付剩余工程款以及保证金；兴隆公司认为，案涉工程已经竣工，故兴耀公司应该支付剩余工程款及保证金。对此，本院认为，首先，根据《钢结构分包合同》第十一条约定：“工程结算：按工程范围竣工审计，总价按甲方投标结算价费下浮18%结算（包括联系单、间接费及税金）”，兴隆公司获得的工程总价款应以甲方投标结算价费下浮18%进行计算，但现有证据无法证明兴耀公司和业主方已就案涉工程进行过结算，故兴隆公司应获得的总价款数额无法确定。其次，《钢结构分包合同》第六条约定：“……支付于总包单位同步。付至总价90%（含保证金）时停止付进度款，履约保证金返还与总包单位同步”，但现有证据无法证明总包单位兴耀公司已经取得全部工程款以及保证金，故兴隆公司要求支付工程款及返还保证金的条件没有成就。最后，兴隆公司于2016年5月、6月向兴耀公司寄送催款函，要求支付工程款及保证金，而其在2016年7月份就向杭州市萧山区人民法院起诉，现并无证据证明案涉工程已经组织竣工验收并经验收合格，故原审法院认定兴耀公司怠于行使其权利不能成立。据此，兴耀公司的付款条件并未成就，兴耀公司此时无需支付剩余工程款及保证金，兴隆公司可待条件成就时再予以追讨。关于鉴定费，因该鉴定报告没有作为本案的定案依据，故鉴定费用应该由兴隆公司承担。综上，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初10116号民事判决书及诉讼费承担部分；
二、驳回平湖市兴隆钢结构安装有限公司全部诉讼请求。
一审案件受理费39789元，减半收取19899元，由平湖市兴隆钢结构安装有限公司负担。
二审案件受理费37831元，由平湖市兴隆钢结构安装有限公司负担。（杭州兴耀建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内来本院办理退费手续；平湖市兴隆钢结构安装有限公司于本判决生效之日起七日内向本院缴纳应负担的诉讼费）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宇
审 判 员 陈艳
代理审判员 丁晔
二〇一七年八月十一日
书 记 员 王勤