江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏02民终2800号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司,住所地宜兴市新街街道氿滨南路100号、102号、112号303室、304室、401室、501室。
负责人：黄建新，该公司经理。
委托诉讼代理人：王辉，上海恒量律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：强国良，男，1954年2月12日生，，汉族，住宜兴市。
委托诉讼代理人：曹婷、陈小虎，宜兴市周铁法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：史健飞，男，1980年7月22日生，，汉族，住宜兴市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人强国良、史健飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初9115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院未考虑强国良自身疾病对伤残的影响，判令保险公司赔偿全部残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费，缺乏事实依据。鉴定机构认为强国良的右基底节区脑梗死系本次事故外伤与其自身高血压及动脉粥样硬化共同作用的结果，本次外伤不是造成伤残的唯一因素。且根据医学原理，高血压及动脉粥样硬化的中老年患者，随着年龄增长，一般很有可能引发一系列脑血管疾病，故即使没有本次外伤的介入，也有单独导致脑梗死的可能性。鉴定结论是本次损伤参与度为50％，但一审法院并未考虑参与度，径行判令保险公司承担全部赔偿责任，极为不公。二、一审法院判令保险公司承担非医保用药费用，违反了合同法的相关司法精神。合同是双方或多方主体在平等自愿协商一致的情形下，就具体事项达成的约定权利义务的协议，是意思自治的结果。根据商业三者险保险条款第二十七条规定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。该条款明显不包括非医保用药费用，一审法院判令保险公司承担非医保用药，明显违背合同法精神，干涉双方意思自治。三、保险公司不应承担一审诉讼费。根据交强险条款第十条第四款规定，交强险不负责赔偿和垫付因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。同时商业三者险条款第七条第七款也作出了同样的规定。
强国良辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、关于损伤参与度。在本次交通事故中强国良没有过错，不应承担事故责任。强国良的体质状况对损伤后果的影响不属于可以减轻侵权责任的法定情形，故不同意按照参与度计算损失。二、关于非医保用药。保险人对免责条款应尽明确说明义务，否则对被保险人不产生约束力。本案中保险公司并未提供相应证据，故一审法院未扣减非医保用药费用符合法律规定。三、关于诉讼费。一审法院对诉讼费用负担的决定，于法有据。
史健飞辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判.
强国良向一审法院起诉请求：判令史健飞和保险公司赔偿各项损失484612元（已扣除付款80000元），并承担诉讼费及鉴定费5689元。
一审法院认定事实：2015年2月9日19时25分许，史健飞驾驶苏Ｂ×××××号小型客车，沿X306线由西向东行驶到宜兴市芳桥宜客隆路段时，撞到同向前方的行人强国良，造成车辆损坏、强国良受伤的交通事故。该事故经交警部门认定史健飞承担事故的全部责任，强国良不负事故责任。肇事车辆在保险公司投有交强险和商业三者险1000000元及不计免赔险，事故发生在保险期限内。
又查明：2016年11月30日，无锡市精神卫生中心司法鉴定所出具锡精卫司鉴所[2016]精鉴字第700号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人强国良2015年2月9日的交通事故引发了“脑外伤所致精神障碍（器质性人格改变）”，与本次事故引发的脑外伤存在直接关联关系，其精神损伤的残情目前符合《道标》（GB／18667-2002）九级伤残的评定条件。强国良支付费用3169.05元。2017年1月18日，无锡市中西医结合医院司法鉴定所出具锡中医司[2016]临鉴字第2775号司法鉴定意见书，鉴定意见为1、被鉴定人强国良左下肢瘫伤残等级评定为七级，其损伤参与度拟为45％-55％（参考均值50％）。2、被鉴定人强国良的误工期评定为自受伤之日起至评残之日前一日，护理期评定为180日，营养期评定为180日。强国良支付鉴定费2520元。
又查明：史健飞垫付70712元。保险公司已支付10000元。
又查明：钱顺英（身份证号）与强全生（已死亡）夫妻生育子女五人，分别为强国良、强国中、强学芬（已死亡）、强秀芬、强梅芬。
又查明：2014、2015年度，强国良与宜兴市中正化工有限公司分别签订退休人员续聘合同各一份。
审理中，一审法院向宜兴市中正化工有限公司总经理柯建君调查。柯建君陈述，强国良系其公司老员工，素质较好，其退休后一直返聘为公司工作，工资为每月3000元，若没发生交通事故，公司会一直返聘强国良工作。
审理中，当事人双方对医疗费金额121881.96元、住院伙食补助费1206元、营养费3240元、护理费10800元、交通费金额600元、误工费标准为2740元每月、被抚养人钱顺英每月享受180元补贴均无异议。保险公司认为医疗费应扣除10％非医保用药费用；认为残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费按50％参与度计算。
以上事实，有道路交通事故认定书、驾驶证及行驶证、交强险及商业险保单、门诊病历、出院记录、医疗费发票、用药清单、诊断报告单、证明、户籍资料、收条、调查笔录、银行流水、鉴定意见书及一审法院庭审笔录等证据在卷佐证。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照事故责任承担；有证据证明非机动车、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。由于本次事故发生在保险公司对苏Ｂ×××××号小型客车承保交强险期间内，应由保险公司在交强险限额范围内对其所承保车辆造成强国良的损害予以赔偿。因强国良系行人且不承担事故的责任，史健飞驾驶的系机动车承担事故的全部责任，强国良超出交强险限额部分因事故车辆向保险公司投保商业三者险1000000元及不计免赔，故超出交强险限额部分由保险公司在商业三者险限额内赔偿。交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。强国良在本次交通事故中伤残分别为一个七级、一个九级，残疾系数为43％。被抚养人钱顺英年满75周岁，抚养年限应计算5年，其每月有补贴180元，该款项应在计算被抚养人生活费扣除,被抚养人生活费为13046.74元【（26433－180×12）×5×0.43÷4】。审理中，保险公司提出要扣除非医保用药费用的主张，保险公司未能提交相关证据，应承担举证不能责任，对该主张不予采信。强国良因本次交通事故造成的损失为医疗费121881.96元、住院伙食补助费1206元、营养费3240元、护理费10800元、误工费64664元、残疾赔偿金310776元、被抚养人生活费13046.74元、精神抚慰金21500元交强险中优先支付、交通费600元，共计547714.7元。该款由保险公司在交强险限额内及商业三者险限额内赔偿，保险公司在事故发生后支付10000元，应在赔偿款中扣除，保险公司应赔偿537714.7元。史健飞垫付70712元，应视为对保险公司的垫付，应予返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内赔付537714.7元（其中支付强国良467002.7元、支付史健飞70712元）；二、驳回强国良的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案诉讼费7101元（其中案件受理费已减半收取1412元、鉴定费5689元），强国良负担45元，保险公司负担7056元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、是否应考虑强国良自身疾病对伤残结果的影响。二、对医药费的理赔是否应扣除非医保用药部分。三、保险公司是否应当承担本案一审诉讼费。
关于损伤参与度问题。《侵权责任法》第二十六条至第三十一条对侵权人不承担责任或减轻责任的法定情形作了规定，如受害人有过错或故意、第三人原因、不可抗力、正当防卫及紧急避险等，其中并没有关于受害人的体质状况或本身旧疾可以减轻或免除侵权人责任的规定。本案中，强国良对交通事故的发生无任何责任，根据鉴定意见分析“伤后4天发现右基底节区脑梗塞，脑梗塞病灶与硬膜下、硬膜外血肿、脑挫伤位于同一侧。被鉴定人强国良为老年男性，存在高血压病史，脑外伤后脑部血管发生损伤或受压，脑血管痉挛，伤后药物的应用等对其脑梗死的发病有一定的影响”，可反映是脑外伤及伤后药物治疗引发了脑梗死，因此，即使强国良原有的高血压疾病可能加剧了本次事故的损伤后果，但这并非其自身过错，故不应将受害人的自身疾病作为损害发生或扩大损害的过错原因予以考虑并扣减侵权人的赔偿责任。
关于非医保用药问题。首先，涉案商业三者险保险条款对保险公司的赔偿范围确定为“依法应由被保险人承担的损害赔偿责任”，其后却又规定保险公司对医疗费仅按照国家基本医疗保险标准进行赔付，后者属于减轻保险公司赔偿责任的免责条款，但保险公司未举证证明已向投保人作了明确说明，故该免责条款依法不发生效力。其次，即使有证据证明该免责条款生效，因医疗费用的产生系以维护生命健康权为目的，医院根据专业诊疗需要而确定的费用，在未有证据予以反驳或提供医保范围内同类医疗费用标准予以替代的情况下，都应当被认定为合理费用。综上，保险公司要求扣除非医保用药的主张，本院不予采纳。
关于诉讼费负担问题。《诉讼费用收费办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担”、“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，据此，保险公司作为败诉方承担相应的诉讼费用，符合法律规定。至于保险公司提到交强险和商业三者险的保险条款中有保险人不承担诉讼费用的内容，本院认为，该条款是指诉讼费用不属于交强险和商业三者险的理赔范围，但本案判令保险公司承担诉讼费用，并非将之纳入到保险责任范围内作为理赔项目之一，而是基于保险公司作为本案诉讼主体依法应当承担的败诉方责任，是保险公司未履行赔偿义务引发诉讼而应承担的不利后果。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1360元，由保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡利娜
审 判 员 费益君
代理审判员 包梦丹
二〇一七年九月二十日
书 记 员 潘婧雅