湛江经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）湛开法刑初字第100号
公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。
被告人杨大，男，1960年9月30日出生，汉族，大学专科文化，湛江市徐闻县人，家住徐闻县海安开发区，捕前任徐闻县经济开发区管委会副主任（正科级）。因本案于2013年5月24日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于湛江市第一看守所。
辩护人莫赳，广东择正律师事务所律师。
被告人郑奋和，男，1963年8月26日出生，汉族，大学专科文化，湛江市徐闻县人，家住徐闻县，捕前系湛江市徐闻县田和房地产有限公司董事长。因本案于2013年5月24日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕，同年11月7日被取保候审，2014年7月7日被本院逮捕。现羁押于湛江市徐闻县看守所。
辩护人杨文良，广东文业律师事务所律师。
辩护人林达邦，广东领会律师事务所律师。
被告人张耀师，男，1968年12月28日出生，汉族，大学专科文化，湛江市徐闻县人，家住徐闻县，捕前任徐闻县经济开发区管委会办公室主任、徐闻县经济开发区管委会党委副书记（正科级），因本案于2013年5月24日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于湛江市第一看守所。
辩护人庄明雄，广东择正律师事务所律师。
湛江经济技术开发区人民检察院以湛开检刑诉[2014]93号起诉书指控被告人杨大犯滥用职权罪、受贿罪；被告人郑奋和犯滥用职权罪、行贿罪；被告人张耀师犯滥用职权罪，于2014年7月7日向本院提起公诉。本院受理后，公诉机关于同年9月24日以本案需要补充侦查为由建议延期审理，本院决定延期审理后，于同年10月23日恢复法庭审理。2015年1月20日，经湛江市中级人民法院批准，本案依法延长审限三个月。2015年4月17日，公诉机关以本案需要补充侦查为由再次建议延期审理，本院决定延期审理后，于同年5月13日恢复法庭审理。本院依法适用普通程序,公开开庭审理了本案。湛江经济技术开发区人民检察院指派检察员柯则出庭支持公诉，被告人杨大、郑奋和、张耀师及辩护人莫赳、杨文良、林达邦、庄明雄均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湛江经济技术开发区人民检察院指控：
一、2010年，杨某2（另案处理）被委任为湛江市徐某1县经济开发区管委会主任。在2010年至2012年的每年春节和中秋节前，杨某2召集管委会领导班子成员冯某2、被告人杨大和时任办公室主任张耀师、财会人员林某等一起商量给上级领导送礼及发放补贴等，商定后，杨某2安排相关人员向管委会财务预支公款进行送礼和发放补贴，节后通过虚构工程合同从管委会财务开支虚构的工程款冲销用于送礼、发放补贴等违规开支。其中，被告人杨大、张耀师参与虚构工程项目冲销违规开支的公款176万余元；被告人郑奋和参与协助虚构工程项目，帮助冲销违规开支的公款14万元。
二、2011年，徐某1县经济开发区主任杨某2以出差为由，多次通过管委会下属工业园公司的经理苏某向管委会借支公款，至2011年年底累计有18万元借款无法正常报销。2011年12月份，被告人杨大伙同苏某等虚构“工业园区中心大道，土方平整工程”项目，由管委会财会支付给该工程的工程款18万元，杨某4相关的《徐某1县经济开发区资金支出凭单》上签批“同意列支”。
三、被告人杨大签批虚假支付凭证，冲销杨某2、叶某、韩某等人借支后未能正常报销也未归还的公款125万元，其中郑奋和协助办理虚假借款手续冲销公款55万元。
１、徐闻经济开发区管委会主任杨某2多次通过开发区工业园发展有限公司经理叶广翔（另案处理）在工业园公司预借公款花用。2013年３月，杨某2“包二奶”事件曝光后，叶某发现杨某2有70万元借支公款未正常报销也未归还，为应付审计审查，叶某找到大地公司负责人符某要求符某帮忙冲账，符某表示同意并开具大地公司收到管委会清偿借款40万元的本息共计70万元的收据。随后，叶某找被告人杨大签批虚假现金支出凭证，将收据和管委会资金支出凭单交到管委会财会冲销杨某2借支的70万元公款。
2、徐闻经济开发区管委会主任杨某2通过其司机韩某（另案处理）多次向工业园公司预借公款使用。2013年3月，杨某2发现其通过韩某借用的55万元公款未能报销，于是指示洪某1办理冲账。洪某1于是找到郑奋和要求郑奋和以预借工程款名义帮忙冲账，郑奋和表示同意，并安排其公司出纳余某与洪某1一起到工业园公司办理虚假借款手续，由杨大签批开发区管委会借款审批单，冲销了杨某2预借后未能报销的公款55万元。
四、2011年，杨某2委托郑奋和协助徐某1经济开发区向华某公司回购之前被金华公司收购的三块共约250亩土地，并承诺由管委会支付给郑奋和100万元作为活动经费。后在郑奋和的操作下，徐某1县经济开发区管委会成功回购该三块土地。为兑现支付给郑奋和100万元经费的承诺，杨某2指示被告人杨大等人虚构了“蓝海城市广场项目用地平整工程”项目，以支付工程款的形式分三次支付给郑奋和共计100.04万元，被告人杨大以工程结算参加人和财务领导的身份签批支付凭证。
五、被告人郑奋和向杨某2、杨大、全某等三人行贿共计91万元。
1、2011年，杨某2安排郑奋和协助徐某1经济开发区管委会向华某公司回购约250亩地。2012年2月初的一个周末，全某约郑奋和在化州市星河湾酒店见面商谈关于管委会要求回购250亩土地的事宜，其间二人商定付给全某40万元的好处费。2012年2月13日，郑奋和通过网上银行将20万元转帐到全某提供的户名为“梁某”的银行账户。在管委会成功回购该约250亩土地后，于2012年11月12日，郑奋和又通过网上银行将20万元转账到户名为梁某的银行账户。
2、2012年中秋节前一天下午，郑奋和为了感谢被告人杨大签批由徐某1经济开发区管委会支付给郑奋和协助办理土地回购事宜的100万元活动经费，郑奋和到徐闻县经济开发区管委会办公楼五楼杨大的办公室，将装有1万元现金的信封交给杨大，并对杨大表示感谢。
3、2012年5月，被告人郑奋和委托杨某2帮忙争取承包永康路修建工程，与杨某2约定承包该工程后将付给杨某230万元。后在杨某2的帮助下，郑奋和成功承包了永康路修建工程。2012年9月，郑奋和按照杨某2的吩咐，将20万元转账到杨某2司机韩某的银行帐户。同年11月，郑奋和按照杨某2的要求将余下的10万元通过银行转帐到韩某的银行帐户。
4、2013年3月份上旬的一天上午，杨某2打电话向郑奋和要10万元，郑奋和表示同意并与杨某2约定由杨某2的司机韩某取钱。后郑奋和到徐某1县农信社取了现金10万元，用黑色塑料袋装好后，在当天下午5点左右，在徐闻县城东大道中裕宾馆对面处将该10万元交给韩某转交给杨某2。
5、2013年3月下旬的一天上午，杨某2打电话给郑奋和说急需钱，要求郑奋和给其准备10万元。后杨某2安排韩某联系郑奋和取钱，郑奋和在徐某1县城的工商银行支取了10万元现金并用黑色塑料袋包装好，在徐某1县城东大道翠喜饭店的停车场将该10万元交给韩某转交给杨某2。
针对以上指控，公诉机关出示了各被告人的供述、证人证言、书证等证据，认为被告人杨大的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款的规定，应当以滥用职权罪、受贿罪数罪并罚追究其刑事责任；被告人郑奋和的行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十七条第一款的规定，应当以行贿罪、滥用职权罪数罪并罚追究其刑事责任；被告人张耀师的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。公诉机关还认为，被告人郑奋和在被立案追诉前主动交代行贿的犯罪事实，依法可以减轻处罚，且其在参与滥用职权犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人杨大对公诉机关指控的基本犯罪事实及罪名均无异议，但同时辩解称虚构开支的176万余元工程款并非全部是违规开支，其中有部分开支是合理合法的；其在被“双规”之前已主动交代了自己的犯罪事实，具有自首情节，希望能对其予以从轻或减轻处罚。
被告人杨大的辩护人莫赳辩护认为被告人杨大的行为不构成滥用职权罪，理由：（一）徐某1开发区节日送礼过后通过虚构工程费用开支来平衡帐务，该做法虽违规，但虚构工程支出只是为平衡帐务，没有造成国家经济损失，不符合滥用职权罪的犯罪构成。（二）为冲销杨某2无法报销的18万元开支而虚构的工程项目是由苏某及其他人编造，杨大仅作为主管财务领导进行签字同意，且该18万元已由苏某退回，没有造成国家经济损失。（三）叶某以工业园公司偿还大地公司的70万元冲抵叶某本人所借工业园公司的70万元，该行为是债的转移，不构成犯罪。（四）郑奋和所预借的55万元工程款在今后给付工程款时是要扣除的，没有造成国家损失，因此不构成滥用职权罪。（五）为回购土地而支付给郑奋和的中介费100.04万元，此是开发区的经营行为，且管委会通过成功回购取得了巨大收益，不存在国家损失的问题，故不构成犯罪。综上，被告人杨大的行为没有造成国家损失，不构成滥用职权罪。关于被告人杨大收受郑奋和1万元，该犯罪事实系杨大主动供述，其是自首，鉴于其犯罪情节轻微，应对其判处免予刑事处罚。
被告人郑奋和对公诉机关指控其参与虚构工程项目及协助办理虚假借款手续的事实均无异议，但辩解称其不是公职人员，不是滥用职权罪的犯罪主体，不构成该罪；其在2013年3月份分两次送给杨某2的20万元是其借给杨某2的，不是行贿。
辩护人林达邦、杨文良辩护认为：一、起诉书指控被告人郑奋和滥用职权罪依法不能成立。理由：1、被告人郑奋和不符合滥用职权罪的主体要件。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》中明确规定了非国家工作人员也可以构成滥用职权罪共犯，但该司法解释的实施日期是2013年1月9日，而本案发生的时间均在该司法解释的实施之前，根据刑法采用从旧兼从轻原则，被告人郑奋和并非国家工作人员，其不符合滥用职权的主体要件。2、本案没有证据证明郑奋和具有帮助其他被告人滥用职权的故意。郑奋和作为一名商人，其无权参与到管委会事务的决策，管委会如何使用公款由管委会领导班子研究决定，郑奋和作为局外人，其无法确切知道其他被告人伪造会计凭证的意图。本案的证据无法证明郑奋和有与其他被告人共同商量和决定对公款违规使用的行为，因此，起诉书对于郑奋和犯有滥用职权罪的指控，是主体不符，事实不清，指控不能成立。二、指控被告人郑奋和行贿罪部分事实不能成立。1、郑奋和送全某权40万元的好处费系全某权索贿，且郑奋和没有因此获得任何不正当利益，故郑奋和不构成行贿罪。2、郑奋和通韩某龙付杨某2杰的20万元，是杨某2杰急需用钱情况下借杨某2杰的，是借款，不是行贿。即杨某2杰的行为构成受贿，也只能定性为索贿，而郑奋和并没有因此获得任何不正当利益，因此该20万元不应认定为郑奋和的行贿数额。综上，郑奋和的行为不构成滥用职权罪，行贿罪成立，但对起诉书认定的数额有异议。鉴于郑奋和在被立案追诉前已主动交代行贿的犯罪事实，依法可以从轻或减轻处罚。请求对被告人郑奋和适用缓刑。
被告人张耀师对公诉机关指控的基本犯罪事实及罪名均无异议。
辩护人庄明雄辩护认为公诉机关指控张耀师犯滥用职权罪不成立，理由：（一）涉案176万余元并非全部是违规开支，公诉机关指控滥用职权造成176万余元损失的证据不足。（二）以虚构工程项目来平衡帐务的决定是领导班子作出的，张耀师并未参与决策，其只是被动地执行集体决定，不应承担决策者的责任。（三）虚构工程合同开支与造成国家经济损失之间没有法律上因果关系，是先花钱后以虚构工程合同开支来平衡账务，不是因虚构工程合同开支才造成国家经济损失。（四）过年过节给相关单位、人员送礼的行为属一般违规违纪行为，不应认定为犯罪。
经审理查明：
一、滥用职权事实
（一）2010年起杨某2杰（另案处理）被委任为湛江徐某1闻县经济开发区管委会主任。在2010年至2012年间，经被告杨某2杰决定或同意，被告人杨大、张耀师等人先后徐某1闻县经济开发区管委会及下属徐某1闻县海安工业园发展有限公司套取公款人民币1760820元，用于节日送礼及其他违规开支。节杨某2杰安排被告人杨大、张耀师等人编造虚假工程项目，以工程款发票入账冲销节日送礼、发放补贴等违规开支的公款。其中，被告人杨大、张耀师参与虚构工程项目十个，共计冲销违规开支的公款176.082万元；被告人郑奋和参与协助虚构工程项目一个，帮助冲销管委会违规开支的公款14万元。具体的犯罪事实如下：
１、2010年中秋节后，为冲销节日送礼及发放补贴等违规开支杨某2杰指示被告人杨大、张耀师虚构“修补永康路工程”和“工业园大道宇城塑胶厂路段护堤加固建筑排水沟工程”两个项目，由被告人杨大、张耀师苏某范、吴红络（均另案处理）等人作为工程验收和结算人员在工程验收书和工程结算书上签名，被告人杨大和张耀师分别在资金支出凭单上签名，随后管委会财会支付以上二项虚构工程的工程款126000元和77000元，被告人张耀师到税务机关开具等额发票后交回管委会财务入账。
２、2011年春节后，为冲销节日送礼及发放补贴等违规开支杨某2杰指示被告人杨大、张耀师虚构“蓝海城市广场用地回填土方、平整工程”项目，由被告人杨大、张耀师苏某范、吴红络莫某朋（另案处理）等人作为工程验收和结算人员在工程验收书和工程结算书上签名，被告人杨大和张耀师分别在资金支出凭单上签名，随后管委会财会支付该虚构工程的工程款288900元，被告人张耀师到税务机关开具等额发票后交回管委会财务入账。
３、2011年中秋节后，为冲销节日送礼及发放补贴等违规开支杨某2杰指示被告人杨大、张耀师虚构“修徐某1闻经济开发区福安路工程”和“修徐某1闻经济开发区荔茄大道工程”两个项目，分别虚构工程款97920元、62000元，由被告人张耀师林某健蔡某周（另案处理）徐某1闻农业银行办理转款手续，尔后张耀师将该二项虚假工程的工程款发票交回管委会财务入账。
4、2012年春节后，为冲销节日送礼及发放补贴等违规开支杨某2杰指示被告人杨大、张耀师虚构“修徐某1闻经济开发区进港公路工程”、徐某1闻经济开发区清理垃圾、杂物、杂草工程”、“蓝海城市广场项目用地B块回填土方工程”等三个工程项目，然后管委会财会分别支付该三项虚假工程的工程款28万元、5.9万元、36万元，开具等额发票冲销管委会在中秋节送礼和发放补贴等违法开支的公款。
5、2012年中秋节后，为冲销节日送礼及发放补贴等违规开支，被告人杨大苏某范找到郑奋和合谋虚构“修徐某1闻经济开发区莲花路和城西工程”项目，郑奋和作为工程合同承包人在合同上签名。另外，被告人杨大苏某范还找莫某朋作为工程承包人虚构了“蓝海城市广场项目用地回填土方工程”项目，由杨大、张耀师陈某晓、吴红络等人作为参加验收结算人员在以上两份合同书的工程结算书上签名。管委会财会分别支付以上二项虚假工程的工程款14万元、17万元，开具等额发票冲销管委会在中秋节送礼和发放补贴等违法开支的公款。
6、2012年年底，为冲销管委会未能正常报销的违规开支的公款，张耀师找到当时承建管委会综合楼外墙防水工程周某2勇（另案处理），要周某2勇虚增10万元工程款用于冲账周某2勇表示同意，随后张耀师在该笔虚增了10万元的工程款资金支出凭单上签字，经杨大签批后，由管委会财会转账周某2勇的账户，再周某2勇从账户中提取10万元现金返还给管委会，用以冲销管委会未能正常报销的违规开支公款。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）书证
1、立案决定书、破案报告、到案经过，证明2013年3月，湛江市纪委徐某1闻经济开发区管委会原主杨某2杰有关违纪违法问题进行调查，其间发现被告人杨大、张耀师涉嫌渎职，湛江市纪委遂于同年4月27日通知杨大、张耀师谈话核实。期间，杨大、张耀师交代了其虚构工程项目虚列工程开支的事实。同年5月23日，被告人杨大、张耀师、郑奋和被移送检察机关立案侦查。
2、蓝海城市广场项目土方回填工程合同书、工程验收书、记账凭证、资金支出凭单等，证实周某1林辨认确认该组工程资料是其应杨大的要求虚构的工程项目，为开发区管委会套取了36万资金用于冲账。
3、外墙防水施工工程合同书、工程验收书、记账凭证、资金支出凭单等，证实周某2勇辨认确认该组工程资料是其应张耀师的要求虚增10万元工程款为开发区管委会冲账使用的相关工程资料。
4、合同书、工程验收书、记账凭证、资金支出凭单等，证实莫某朋辨认确认该组工程资料是其应杨大的要求虚构的三个工程项目，分别套取了59000元、28万元、17万元共计509000元用于管委会冲账。
5、修补莲花路和城西路及排污道工程合同书、资金支出凭单、记账凭证等，证实2012年中秋节后，被告人杨大、张耀师、郑奋和参与虚构“修补莲花路和城西路及排污道工程”，虚构工程款14万元用于冲销管委会节日违规开支。
6、修补永康路工程合同书、加固防护堤工程合同书、资金支出凭单、记账凭证等，证实2010年中秋节后，被告人杨大、张耀师参与虚构工程项目二个，分别虚构工程款126000元、77000元用于冲销管委会节日违规开支。
7、蓝海城市广场项目用地B块回填土方工程合同书、资金支出凭单、记账凭证等，证实2011年春节后，被告人杨大、张耀师参与虚构工程项目虚列工程款288900元用于冲销管委会节日违规开支。
8、修补福安路工程合同书、荔茄路工程合同书、资金支出凭单、记账凭证等，证实2011年春节后，被告人杨大、张耀师参与虚构工程项目二个，分别虚构工程款97920元、62000元用于冲销管委会节日违规开支。
（二）证人证言
1、证林某健徐某1闻开发区管委会报账员）的证言，证实开发区管委会在2011年虚构工程项目支付蔡某周二笔工程款共计159920元，在2012年虚构虚构工程项目支付郑奋和工程款14万元，支莫某朋周某1林各一笔工程款，套取的公款均用于冲销过节的费用和其他费用。
2、证郑某燕徐某1闻工业园公司会计）的证言，证实工业园公司徐某1闻开发区下属公司，人事和财政开支都是由开发区管理。自2010年开始工业园公司有虚构工程开支工程款的情况，其中2010年虚构工程项目分二次支洪某2涛203000元（二笔分别为77000元和126000元）；2011年虚构工程项目支洪某2涛288900元蔡某周18万元；2012年虚构工程项目分二次支莫某朋28万元、59000元，支周某1林36万元，支周某2勇177984元，其中10万元是虚增的工程款。以上虚假工程款是为了冲销开发区和工业园公司那些不能正常出账的开支而虚列的。
3、证李某南徐某1闻工业园公司出纳）的证言，证杨某2杰任开发区主任以来杨某2杰冯某2忠、杨大、张耀师等人通过先借款后虚构工程项目冲销借款的方式，在工业园的账目上冲销了大约199万元没有单据报销的开支。
4、证洪某1海徐某1闻开发区管委会司机）的证言，证实2010年中秋节后的一天，张耀师对其说单位过节的一些费用需要冲销，叫其拿一张别人的身份证给他开票。后来其拿了弟洪某2涛的身份证复印件给张耀师，之后张耀师拿了三份工程合同材料让其签上其弟弟洪某2涛的名字，其还在预算编制者一栏签莫某朋的名字。该三份工程合同分别是修补永康路工程合同、工业园中心大道宇城塑胶厂路段加固防护堤工程合同、蓝海城市广场项目用地回填土方工程合同。以上工程均是虚构的工程，目的是套取资金使用。2011年春节过后一天郑某燕对其说过年有一些费用需要冲销，让其找一张别人的身份证。后来其又拿其弟洪某2涛的身份证给她，之后他们用其弟洪某2涛的身份证办理了虚假工程合同材料并让其签上其弟弟的名字，其还在预算编制者一栏签莫某朋的名字，该工程名称是“蓝海城市广场项目用地平整工程”。
5、证洪某2涛的证言，证实其没有做工程，也未曾承徐某1闻开发区或者工业园的任何工程。其哥洪某1海曾经借用其的身份证，但其不知道具体何用。
6、证周某1林的证言，证实其曾经承包过开发区管委会的工程，也曾经应杨大的要求以其的名义虚构工程项目帮开发区套取资金36万元。具体是在2012年2、3月份，杨大叫其到他的办公室，当时张耀师和另一个莫某朋的老板也在，杨大对其莫某朋说管委会有些费用开支无法报销，让其莫某朋以自己的名义开一些工程发票，用以套取资金供领导使用（说杨某2杰出差经费）。其莫某朋都同意。然后其以其的名义签订一个虚假的蓝海城市广场项目工程，工程款是36万元。之后管委会会郑某燕将36万元转到其的账户，再从其的账户转339000元回开发区管委会账户，另外从其的银行账户提取现金21000元。
7、证莫某朋的证言，证实其曾经二次应开发区杨大和张耀师的要求帮忙虚构了工程项目套取资金冲账。第一次是在2012年年初春节过后不久，其帮忙虚构二个工程项目套取资金共计33.9万元。第二次是在2012年年底，帮忙虚构一个工程项目套取资金17万元。
8、证周某2勇的证言，证实其曾经承接过开发区管委会的办公楼东面外墙防水补漏工程，工程款是6万多元，但合同和税票等书面上写的是16万多元，原因是开发区管委会办公室主任张耀师说开发区管委会中秋节给职工福利花了10万元左右无法报销，让其帮忙开具16万多元的发票，其中6万多元是其的工程款，另外10万元给管委会冲账。同时还开具了9000多元的排污工程款发票。开发区管委会一共转入其账户177894元，然后其提取10万元现金交回给张耀师。
（三）被告人及同案人的供述
1、被告人杨大的供述，证实自2010杨某2杰任开发区管委会主任后，每到中秋和春节杨某2杰冯某2忠就商量给政府、县委及有关部门的领导送礼送红包，一般都杨某2杰冯某2忠商量好之后在班子会议上说一下，但不具体安排，由办公室主任张耀师作方案，然后由张耀师先在单位财务处支取公款，按照方案用开发区管委会的信封装好钱，然后分送给县领导和相关管线领导。在节日后杨某2杰就安排做假工程合同将支取用于送礼的款项冲销，每一年每一次的情况都是这样操作。具体情况同起诉书所指控的事实相一致。
2、被告人张耀师的供述，证实2010杨某2杰任开发区管委会主任后，每到中秋和春节杨某2杰、冯忠、杨大和当时开发区班子成员以及开发区和工业园相关部门的主要成员均参与开会讨论给政府、县委及有关部门的领导送礼送红包事情，会后其先从财务处开支送礼费用及给班子成员发补助和其他不符合政府规定的开支，节杨某2杰安排其虚构工程项目，以支付工程款的名义冲账，掩盖违规开支。具体情况同起诉书所指控的事实相一致。
3、被告人郑奋和的供述，证实2012年，管委会办公室主任张耀师打电话给其杨某2杰交代找其帮忙办事情，叫其到杨大的办公室。其去到杨大办公室时，看到杨大和张耀师在那里，张耀师对其说单位过节用了钱，要用其的账户帮忙走数，有十几万元，其表示同意。其当场验看是关于修徐某1闻开发区莲花路工程，金额是140000元，有合同书、工程预算、结算书等相关资料。其知道那些资料是造假的，但考虑到之前开发区给了其100万元回华某融公司250亩地的中介费，同时其在开发区也有一些工程需要杨大、张耀师等人关照，所以其就答应了。后来张耀师叫其一起到税务机关开具假工程的发票。几天后，其又和张耀师及管委会的财务人员徐某1闻农业银行办理相关转款手续，将140000元工程款转到其的账户，然后再从其的账户取出现金。
4、同案杨某2杰的供述，证实2010年的下半年开始至2012年，在每年的中秋节、春节的节日期间，开发区都使用公款给相关部门或领导送礼，及给单位职工发过节福利，费用都是从开发区工业园发展有限公司支取，事后，有票据的就按照票据报账程序报账，没有票据报销的，其冯某2忠、杨大、张耀师等人就一起商量通过其他方法填平账目，主要是通过虚构工程支付工程款的方式冲账。
以上证据，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院均予以采信。
关于涉案176万余元是否属于国家损失问题。经查，在2010年至2012年期间的每年春节及中秋节徐某1闻县开发区管委会杨某2杰的安排下以过节为由大肆挥霍公款，或用公款送礼，或给单位职工发放节日福利，或用于其他违规开支，节后又通过编造虚假工程款开支的方式将亏空的公款予以冲销，造成了逾百万的公款被挥霍。公款，顾名思义是国家或集体的钱款，公款必须用于公共服务或公共事业，公款的使用也必须以节俭和适度为原则；公款的使用还应严格遵守报销制度，从根本上遏制挥霍公款的行为。本案中，被告人杨大、张耀师等人明知以上公款开支是违规开支，无法报销，仍然大肆使用，视国家公款使用制度为虚设；事后又为填平亏空而弄虚作假，屡次编造虚假工程项目进行平账，为挥霍公款大开方便之门，累计造成176万余元公款被挥霍掉，是为国家损失。被告人杨大、张耀师等人的行为与巨额公款被挥霍之间具有直接因果关系，应对该国家损失承担责任。
关于被告人杨大、张耀师是否具有自首情节问题。经查，2013年3月，湛江市纪委徐某1闻经济开发区管委会原主杨某2杰有关违纪违法问题进行调查，其间发现被告人杨大、张耀师涉嫌渎职，湛江市纪委遂于同年4月27日通知杨大、张耀师谈话核实，期间，杨大、张耀师交代了其参与虚构工程项目虚列工程开支的事实。根据刑法理论,行为人成立自首,必须同时符合“自动投案”和“如实供述”两个要件。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发现，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。“自动投案”的认定必须综合考虑行为人归案的“主动性”和“时间性”。本案中，被告人杨大、张耀师在接到湛江市纪委的电话通知后主动到指定地点接受调查，表面上归案具有一定的主动性，但由于职务犯罪的特殊性，被告人经办案机关传唤后不存在自主选择的余地，因此其归案实际上是被动归案。鉴于被告人杨大、张耀师并非主动到案，仅在调查谈话期间如实交代办案机关已经掌握的线索所针对的事实，不具备自动投案要件，因此不属于自首。
（二）被告人杨大伙同相关人员弄虚作假，以虚构工程项目或签批虚假支付凭证的方式杨某2杰违法使用公款造成财务亏空143万元的事实进行掩盖，其中被告人郑奋和协助办理虚假借款手续冲销公款55万元。具体犯罪事实如下：
1、2011年杨某2杰多次以出差为由通过管委会下属企业工业园公司经苏某范从管委会借支公款，至2011年年底累计有18万元借款无法正常报销。为弥补财务上的亏空，2011年12月份，被告人杨大伙苏某范等人虚构“工业园区中心大道，土方平整工程”项目杨某4在资金支出凭单上签批“同意列支”，由管委会财会支付该虚构工程的工程款18万元，杨某2杰借用后无法正常报销的18万元公款予以冲销。案发后苏某范于2014年3月7日向徐闻县人民检察院退出赃款18万元。
2、徐闻经济开发区管委会原主杨某2杰多次通过开发区工业园发展有限公司经理叶广翔（另案处理）在工业园公司预借公款花用。2013年３月杨某2杰“包二奶”事件曝光后叶某翔核对发杨某2杰有70万元借支公款未正常报销也未归还，为应付审计审查叶某翔了解到开发区工业园公司在2007年11向某徐闻大地公司借了40万元，月息是1.2%，一直未清偿本息，于是找大地公司负责符某生要求符帮忙冲账符某生表示同意并开具大地公司收到管委会清偿借款40万元的本息共计70万元的收据。另外叶某翔找被告人杨大签批虚假现金支出凭证。之后叶某翔将收据和管委会资金支出凭单交到管委会财会冲杨某2杰借支的70万元公款。
3、徐闻经济开发区管委会原主杨某2杰通过其司韩某龙（另案处理）多次向工业园公司预借公款使用。2013年3月杨某2杰“包二奶”事件曝光后杨某2杰担心上级到管委会查账，要求管委会财会核对账目。后财会人郑某燕发杨某2杰通韩某龙借用公款55万元未能报销，于杨某2杰指示其司洪某1海办理冲账洪某1海了解到郑奋和向管委会承包“迈隆土石方工程”项目未竣工也未结算，于洪某1海找到郑奋和要求郑奋和以“迈隆土石方工程”名义办理预借工程款手续帮忙冲账，郑奋和表示同意，并安排其公司出余某英洪某1海一起到工业园公司办理虚假借款手续，由杨大签批开发区管委会借款审批单，冲销杨某2杰预借后未能报销的公款55万元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）书证
1、工业园区中心大道土方平整项目工程合同书、施工记录、记账凭证、资金支出凭单等，证实苏某范及被告人杨大辨认确认，该组工程资料是为冲杨某2杰借用后无法正常报销的公款而虚构的工程项目。
2、借款协议书、借条、收据、资金支出凭单、说明等，证徐某1闻县海安工业园公司于2007年向大地公司借款40万元，2013年2月份大地公司出具收据收到工业园公司借款本息共计70元，大地公司出具说明该70万元是其公司叶某翔的要求而办理的现金收款手续，是为冲叶某翔在工业园公司借款，实际未有现金支付，故大地公司账目上没有该笔还款记录。
3、借款审批单，证实工业园公司分别于2012年8月29日、10月26日、11月19日、12月28日、2013年1月10日五次以迈隆挖土方工程款的名义共办理借款共计55万元，被告杨某4在审批意见栏签批“同意借款”。
4、中标通知书、迈隆土石方项目工程施工合同、记账凭证、证明等，证实迈隆土方工程项目工程预算造价1479171.79元，工期60天。至2013年2月6日，工业园公司始支付迈隆土方工程款10万元。并不存在上述预借55万元工程款的事实。
（二）证人证言
1、证苏某范的证言，证实其在任工业园公司经理期间杨某2杰多次通过其从工业园公司借取公款杨某2杰交代其没有票据报销的，就用虚假工程报销冲账。其为了冲账，就蔡某周虚拟了一份工程协议书及施工记录，其代表工业园公司蔡某周签了一虚假工程协议书，杨某2杰用掉的18万元公款冲销。
2、证杨某1航的证言，证实工业园区中心大道是其参加工作之前已经修建好的，工业园公司在2012年1月31日支付蔡某周承建“工业园中心大道土方工程”项目的工程款18万元是虚假的，相关材料中的施工记录不是真实的，当时是领导叫其冯某1瑜一起补签的虚假材料。
3、证冯某1瑜的证言，证实的情况杨某1航的相同。
4、证符某生的证言，证实2013年3月份杨某2杰的事情在网上曝光后叶某翔找其杨某2杰曾经通过他陆续在工业园借取了70万元使用，现在要做平在工业园的这笔70万元欠款，要其帮忙叶某翔作了大地公司收到工业园公司还本金40万元和利息30万元的二份收据，要求其予以协助。其叶某翔做平的70万元的','2018-10-03
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