四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川01刑终63号
原公诉机关成都市金牛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，女，1972年9月10日出生，回族，中专文化，原系成都市金牛区西华街道金牛社区党总支委员，住成都市金牛区。2014年12月2日因涉嫌合同诈骗罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年12月16日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人王晓莉，四川天天律师事务所律师。
成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控原审被告人ＸＸ犯合同诈骗罪、行贿罪一案，于二Ｏ一五年十二月二十九日作出（2015）金牛刑初字第480号刑事判决。原审被告人ＸＸ不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派代理检察员李洁出庭履行职务。上诉人ＸＸ及其辩护人王晓莉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2004年11月至2006年5月，在成都市金牛区金牛乡金牛村5组拆迁期间，被告人ＸＸ明知其弟王某1的宅基地使用证登记备案地址为成都市金牛区金牛乡金牛村1组、且王某1在5组并无登记备案房屋，不符合拆迁安置条件的情况下，为使王某1获得拆迁安置，向负责拆迁的成都市金牛区金牛乡拆迁办公室工作人员严某（另案处理）行贿20000元。后ＸＸ提供了王某1位于成都市金牛区金牛乡金牛村1组的宅基地使用证及王某1、王某4、李某2、王某5四人的户口登记卡，并冒用“王某1”名义签订了房屋拆迁过渡协议等合同。通过拆迁安置，ＸＸ取得了过渡费、房前屋后附着物补偿金（16880元）、搬家费（1000元）及成都市金牛区金科苑东街65号8号（面积为91.91平方米）、成都市金牛区金科苑东街65号4号（面积为91.91平方米）、成都市金牛区金科苑正街81号12号（面积为89.89平方米）3套拆迁安置房。其后，ＸＸ将3套拆迁安置房出售，获款共计645000元。
2006年1月至2010年10月，在成都市金牛区金牛乡金牛村1组拆迁期间，被告人ＸＸ通过伪造“王某2”“王某6”户口登记卡的方式，虚增安置人数，签订拆迁过渡协议等合同。通过拆迁安置，ＸＸ取得了过渡费及成都市金某区兴盛世家E区6号（面积为41.24平方米）、C区8号（面积为59.79平方米）、B区1号（面积为80.57平方米）、B区9号（面积为60.44平方米，后与他人置换为同等面积的B区10号、D区8号（面积为60.44平方米）5套拆迁安置房。
2008年1月至2012年8月，在成都市金牛区金牛乡金牛村4组拆迁期间，被告人ＸＸ通过伪造王某2、“王绍川”、“陈某”、“王某7”、“王某8”户口簿的方式，办理虚假的《宅基地使用证》，虚增安置人数，签订拆迁过渡协议等合同。通过拆迁安置，ＸＸ取得了过渡费及成都市金某区河滨森邻B区4号（面积为89.64平方米）、成都市金某区河滨森邻D区4号（面积为43.45平方米）、成都市金某区河滨森邻D区4号（面积为43.45平方米）、成都市金某区河滨森邻B区2号（面积为116.32平方米）4套拆迁安置房。
2014年5月至6月，在成都市金牛区西华街道金牛社区开展住房安置自查清退工作期间，被告人ＸＸ主动自查并清退多得安置房。2014年7月24日，ＸＸ在接受组织询问时，主动交代了向严某行贿的犯罪事实。2014年12月2日，民警将ＸＸ挡获，并从ＸＸ处扣押户口簿两本（户主均为王某2，）。经核算，ＸＸ涉案过渡费、搬家费、房前屋后附着物补偿金、违法所得房屋折价款共计204万余元。案发后，ＸＸ已将取消安置人数所涉及的房屋9套（现金退售房款3套，共计645000元，实物6套）、过渡费全部清退，ＸＸ涉案搬家费、房前屋后附着物补偿金共计17880元已由家属退赔至成都市金牛区人民法院（暂存）。
原判认定上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：到案经过，情况说明，公安机关扣押物品清单，物证照片，协议书，拆迁安置材料，结算单，鉴定报告，（2015）金牛刑初字第129号刑事判决书，退赔票据，户籍材料，证人严某、黄某、赖某、王某1、王某2、叶某、蔡某、王某3、胡某的证言和辨认笔录，被告人ＸＸ的供述等。
原判认为，被告人ＸＸ以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取公私财物，数额特别巨大，侵犯公民财产权利，其行为已构成诈骗罪；其为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控ＸＸ构成行贿罪的事实和罪名成立，指控ＸＸ诈骗的事实成立，但指控罪名不当，应予以纠正。被告人ＸＸ系一人犯数罪，依法应予以数罪并罚。ＸＸ犯罪后，在其犯罪行为未被司法机关发现的情况下，主动向相关单位交代其犯罪事实，归案后认罪态度较好，有自首情节，可以减轻处罚。ＸＸ案发后已对其违法所得的房屋（含折价款）、过渡费、搬家费、房前屋后附着物补偿金予以退赔，对此情节予以酌定从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三百八十九条第一款，第三百九十条，第十二条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人ＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万元；二、暂存成都市金牛区人民法院的涉案搬家费、房前屋后附着物补偿金共计17880元返还被害单位；扣押在案的两本户口簿予以没收。
宣判后，原审被告人ＸＸ不服，提出上诉。上诉人ＸＸ及其辩护人提出：1、原判对诈骗事实认定不清，定罪不准。首先，原判认定的第一笔诈骗事实中，王某1虽户口在1组，但在5组拆迁时是可以通过缴纳建房费7.2万元参加安置的，且在案情况说明亦证实王某1户是纳入拆迁调查范围的，故此笔获得3套拆迁安置房是合法的；其次，原判认定的第二笔诈骗事实中，ＸＸ所有的房屋证载面积为240㎡，其系为了使自己的既有房屋所有权权益少受损失才以伪造户口方式虚增安置人数2人；最后，原判认定的第三笔诈骗事实中，ＸＸ实际修建有约400㎡的房屋，其系为了拆迁时能得到合理安置才采用伪造四人户口本的方式办理了宅基地证。故ＸＸ并不具有非法占有他人财物的主观目的，不构成诈骗罪。2、原判对于受贿罪的事实认定不清。ＸＸ行贿严某两万元，并不是为了使王某1获得拆迁安置条件，而是为了免交7.2万元的修建费。3、原判量刑过重。首先，ＸＸ举报了黄某行贿严某2万元的犯罪事实，系立功，原判未认定；其次，ＸＸ具有自首情节；再次，ＸＸ已经积极退赃；最后，目前拆迁的法律法规不健全，地方性政策随意性较大，拆迁状况较混乱。故请求二审法院依法改判。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据充分，
适用法律适当，应予维持。
二审审理查明的事实和采信的证据与一审法院认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人ＸＸ以非法占有为目的，在拆迁过程中采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人ＸＸ为谋取不正当利益，给予国家工作人员以人民币两万元，鉴于上诉人ＸＸ行贿数额及情形未达到最高人民法院、最高人民检察院于2016年4月18日颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中关于行贿罪的追诉标准，应不做犯罪处罚，原判以此定罪处罚，本院予以变更。上诉人ＸＸ在犯罪后主动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人ＸＸ已对其违法所得的房屋（含折价款）、房前屋后附着物补偿金等予以退赔，在量刑时可酌情予以从轻处罚。综合上诉人ＸＸ上述犯罪事实和情节，本院决定对其减轻处罚。
对于上诉人ＸＸ及其辩护人所提原判对诈骗事实认定不清，定罪不准的意见，本院认为，首先，原判认定的第一笔诈骗事实中，上诉人ＸＸ在侦查阶段的供述、证人严某、赖某的证言及成都市金牛区人民政府西华街道办事处出具的相关情况说明等证据能够相互印证，证实王某1户在拆迁时并不应安置在金科苑小区，是在上诉人ＸＸ给予严某两万元后，才使王某1户与街道签订拆迁协议的事实。同时，虽然西华街道办事处出具的相关情况说明证实在2004年金牛村5组拆迁期间确实存在通过缴纳建房费参加住房安置政策，但王某1户并未实际缴纳建房费，且上诉人ＸＸ亦供称王某1、王某4、李某2在参与了金某村5组的拆迁安置后，又参与了在金牛村1队的正常拆迁安置并获得了安置房。此笔中，上诉人ＸＸ通过虚构事实的方式非法占有拆迁安置房的行为已构成诈骗罪；其次，原判认定的第二笔诈骗事实中，ＸＸ户的宅基地使用证上虽有240㎡的证载面积，但符合住房安置条件的只应有ＸＸ。王某5及王某2三人，上诉人ＸＸ通过虚构户口的方式非法占有拆迁安置房的行为已构成诈骗罪；最后，原判认定的第三笔诈骗事实中，ＸＸ在金牛村4组修建的房屋并不能办理宅基地证，该户并无人员符合住房拆迁安置条件。上诉人ＸＸ通过虚构户口的方式，非法占有拆迁安置房的行为已构成诈骗罪。故原判认定上诉人ＸＸ的行为构成诈骗罪，符合客观事实及法律规定，此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人ＸＸ及其辩护人所提上诉人ＸＸ具有立功情节的意见，本院认为，在上诉人ＸＸ交代黄某行贿严某的犯罪事实之前，黄某已经交代其给予严某好处费的事实，该事实已为相关单位掌握，上诉人ＸＸ的行为不够成立功。此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人ＸＸ及其辩护人所提原判量刑过重的意见，本院认为，上诉人ＸＸ具有自首、积极退赃等法定从轻、减轻处罚情节和酌定从轻处罚情节，原判在量刑时未予充分体现，从而导致量刑不当，应予以改判。此上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，原审审判程序合法。原判认定上诉人ＸＸ犯诈骗罪的事实清楚，定罪正确，但量刑不当；对于原判认定上诉人ＸＸ行贿犯罪的定性和量刑，鉴于2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院颁布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定新的贪污贿赂犯罪量刑标准，本院对原判此部分事实的定性及量刑予以变更。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、维持成都市金牛区人民法院（2015）金牛刑初字第480号刑事判决第二项，即：暂存成都市金牛区人民法院的涉案搬家费、房前屋后附着物补偿金共计17880元返还被害单位；扣押在案的两本户口簿予以没收。
二、撤销成都市金牛区人民法院（2015）金牛刑初字第480号刑事判决第一项，即：被告人ＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人（原审被告人）ＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月2日起至2021年6月1日止。罚金在判决生效之日起30日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 于 忠
代理审判员 韩莉萍
代理审判员 伍分玉
二〇一六年五月十日
书 记 员 陈 楠