江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)赣03刑终96号
原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）温检萍，绰号“强乃”，男，1987年6月10日出生于江西省上栗县，汉族，初中文化。因犯交通肇事罪,于2012年8月被判处有期徒刑一年四个月,缓刑二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年11月10日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
原审被告人文某，女，1989年2月10日出生于江西省萍乡市，汉族，中专文化，涉嫌犯罪时住本市安源区五陂下镇五陂中学对面小区。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2015年11月9日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人温检萍、文某犯贩卖毒品罪一案，于2016年5月3日作出（2016）赣0302刑初99号刑事判决。宣判后，原审被告人温检萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，
1、2015年11月7日23时许，吸毒人员刘某甲（已被行政处罚）电话联系被告人温检萍购买毒品，并约好在萍乡经济技术开发区宾馆门口交易。随后，温检萍在上述地点将约0.1克甲基苯丙胺（冰毒）和0.02克甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）以100元的价格卖给刘某甲，刘某甲付现金50元，欠50元。
2、2015年11月8日下午，刘某甲在公安机关的控制下电话联系被告人温检萍购买毒品，并约好在宾馆门口交易。16时许，温检萍将0.25克白色结晶状物品和0.04克红色药片用卫生纸包着交给被告人文某前往交易。随后萍乡市公安局开发区分局洪山派出所侦查人员在萍乡经济技术开发区宾馆门口将送毒品的文某抓获，从其手中查获上述毒品，从其白色背包内查获一包净重19.19克白色结晶物品。经鉴定，从19.19克及0.25克白色晶体中检出甲基苯丙胺，从0.04克红色药片中检出甲基苯丙胺、咖啡因。
3、2015年11月9日16时许，萍乡市公安局开发区分局洪山派出所侦查人员在本市安源区抓获被告人温检萍，从其上衣内侧口袋内查获31.51克甲基苯丙胺，从其裤子左侧口袋内查获0.8克甲基苯丙胺和0.71克甲基苯丙胺片剂，从其黑色挎包内查获0.42克甲基苯丙胺和0.2克甲基苯丙胺片剂，从其驾驶的赣J12189号小车内查获0.6克甲基苯丙胺片剂。
综上，被告人温检萍单独或伙同文某贩卖甲基苯丙胺二次，净重0.41克，查获甲基苯丙胺34.24克。被告人文某贩卖甲基苯丙胺0.29克，查获甲基苯丙胺19.19克的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
另查明，被告人温检萍因犯交通肇事罪，于2012年8月被判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月。
原审法院认为，被告人温检萍单独或伙同文某违反国家关于毒品管理的法律规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人文某违反国家关于毒品管理的法律规定，非法持有甲基苯丙胺19.19克，数量较大，其行为构成非法持有毒品。对被告人文某应以贩卖毒品罪和非法持有毒品罪数罪并罚。在共同犯罪中，被告人温检萍提供毒品，指使文某进行毒品交易，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人文某受温检萍指使参与犯罪，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人文某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。公诉机关关于本案不宜划分主从犯的公诉意见与本案事实及法律规定不符，不予支持，文某辩护人关于文某是从犯及认罪态度好的辩护意见予以支持。被告人温检萍系以贩养吸，从其处缴获的毒品虽认定为其贩卖数量，但应考虑其吸食部分，酌情从轻处理。被告人温检萍有前科，酌情从重处罚。被告人温检萍对自己的罪行不能作如实供述，依法不能认定为认罪态度好。故温检萍的辩护人关于其认罪态度好的辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十三条之规定，认定：1、被告人温检萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。
2、被告人文某犯贩卖毒品罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元。
上诉人温检萍上诉提出，卖给刘某甲毒品是刘某甲被公安机关抓获后，故意打电话要他送的；而被抓获时查到毒品是“海峰”给他的，只在身上放了一会儿就被抓了。
原审判决认定，
一、2015年11月7日23时许，吸毒人员刘某甲（已被行政处罚）电话联系上诉人温检萍购买毒品，并约好在萍乡经济技术开发区宾馆门口交易。随后，温检萍在上述地点将约0.1克甲基苯丙胺（冰毒）和0.02克甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）以100元的价格卖给刘某甲，刘某甲付现金50元，欠50元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人刘某甲的证言证实，2015年11月7日23时左右，他朋友刘某乙打电话到他老婆文某甲手机（150xxxx7234）上说出来活动下（指吸食毒品），后他和老婆与刘某乙碰面，三人到网吧上网，上了40多分钟后，刘某乙说去搞点东西吃一下（指吸食毒品麻果和冰毒），他便拿刘某乙电话打给“强满”（指温检萍）说要拿东西（毒品麻果和冰毒），“强满”说等一下，挂电话后“强满”发短信叫他在酒店门口等，他和刘某乙说“强满”在阳光假日酒店门口等，刘某乙拿50元钱给他。刘某乙骑摩托车带着他和文某甲往宾馆方向走，到宾馆他叫文某甲下车到宾馆门口等，他坐刘某乙摩托车来到酒店门口，他递给“强满”50元钱，说还有50元钱下次给，“强满”将冰毒和麻果给他。他提议去铁桥宾馆，刘某乙同意，他到前台开间钟点房，于是他们三人到宾馆207房间，用烫烧的方式轮流吸食麻果和冰毒。23时30分左右，警察来宾馆房间将他们三人抓获并带到公安机关。
2、证人文某甲的证言证实，2015年11月7日到23时左右，老公刘某甲带着她和刘某乙碰面，碰面后三人到网吧上网，刘某甲说去铁桥宾馆，三人一起到铁桥宾馆开207房，她拿出吸毒工具，刘某甲拿出一个塑料封口袋，里面有红色和白色粉末，刘某甲把粉末放在锡纸上用打火机烧，他们三人轮着用吸管吸粉末烧出来的烟。吸完后过了几分钟，警察进来把他们抓到派出所。
3、证人刘某乙的证言证实，2015年11月7日晚上20时左右，他打电话（号码150xxxx4074）叫堂弟刘某甲出来走一走。过了一会，刘某甲带着女朋友文某甲和他碰面，他问刘某甲有没有东西（指麻果和冰毒），刘某甲说没有，他提议上网，刘某甲同意。之后三人在开发区“撸啊撸”网吧上网，过了一会刘某甲问他有没有零钱，他拿50元钱给刘某甲，刘某甲叫他一起去拿点东西，文某甲走路往苏州街方向先走，他骑着摩托车带着刘某甲到开发区宾馆门口，看到刘某甲打电话问对方在哪里，称对方“强蛮”，他还没买完烟刘某甲叫他走，走到铁桥夜宵摊处看到文某甲，刘某甲说去宾馆开房。刘某甲带着他和文某甲到207房间，做好吸毒用的吸壶后，刘某甲从身上拿出一个塑料封口袋装的少量冰毒和不到半粒麻果，在房间内三人通过吸壶吸食毒品。过了一会，几个民警将他们带到公安机关。
4、辨认笔录及照片证实，温检萍对一组12张不同相片进行辨认，确认2号刘某甲是2015年11月7日晚上23时左右在宾馆门口向其购买毒品的男子；刘某甲对一组12张不同相片进行辨认，确认6号温检萍是向其出售麻果、冰毒的“强满”。
5、现场指认笔录及照片，证实温检萍指认开发区宾馆门口的路上就是他2015年11月7日晚23时许，卖毒品给刘某甲的地方。
6、通讯清单，证实2015年11月7日20时至22时53分，上诉人温检萍手机137xxxx7905与文某甲手机15xxxx7234、刘某乙手机150xxxx4074有过电话联系。
7、尿液检测报告书及行政处罚决定书，证实刘某甲、文某甲及刘某乙尿液检测均呈阳性反应，系吸毒人员，均被行政处罚。
8、上诉人温检萍供述，2015年11月7日23时左右，刘某甲打电话问他在哪，他说在宾馆门口，刘某甲说其也在那里。当时他在小车驾驶位置上，文某在副驾驶位置上，刘某甲过来问他有“东西”没有，他说没有货。刘某甲叫他帮个忙，说只有50元钱，先欠50元钱下次再给他，刘某甲将50元钱从车窗外塞进来，他就将车上一小包麻果和一小包冰毒分成两份，从车窗将其中一份（约0.1克毒品和1/4颗麻果）递给刘某甲，刘某甲接过毒品就走了。
上述证据，均已经一审庭审质证、认证。本院予以确认。
二、2015年11月8日下午，刘某甲在公安机关的控制下电话联系上诉人温检萍购买毒品，并约好在宾馆门口交易。16时许，温检萍将0.25克白色结晶状物品和0.04克红色药片用卫生纸包着交给原审被告人文某前往交易。随后萍乡市公安局开发区分局洪山派出所侦查人员在萍乡经济技术开发区宾馆门口将送毒品的文某抓获，从其手中查获上述毒品，从其白色背包内查获一包净重19.19克白色结晶物品。经鉴定，从19.19克及0.25克白色晶体中检出甲基苯丙胺，从0.04克红色药片中检出甲基苯丙胺、咖啡因。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、归案情况说明，证实2015年11月7日，萍乡市公安局开发区分局洪山派出所民警在开发区宾馆207房间抓获吸毒人员刘某甲、文某甲、刘某乙。刘某甲称吸食的冰毒麻果是向一绰号为“强蛮”的男子购买的，并表示愿意积极配合公安机关抓获“强蛮”。2015年11月8日下午，刘某甲当着侦查人员的面用文某甲手机拨打“强蛮”电话，表示要再次购买毒品，双方约好在开发区老万昌宾馆门口见面，16时许，侦查人员在开发区宾馆门口抓获原审被告人文某，当场从文某处查获冰毒和麻果。文某到案后供述是男朋友温检萍叫其前来送货的。
2、通讯清单，证实2015年11月8日15时35分至16时19分，温检萍手机137xxxx7905与文某甲手机15xxxx7234有过电话联系。2015年11月8日16时21分，文某甲手机15xxxx7234与文某手机135xxxx7393有过电话联系。
3、称量笔录及称量照片，证实2015年11月8日，洪山派出所民警在开发区海市蜃楼宾馆门口抓获文某，从其随身携带的白色背包和手中查获3个大小不一的塑料封口袋装着的可疑物品，净重分别19.19克、0.25克、0.04克。
4、扣押决定书、扣押清单及照片，证实2015年11月8日，侦查机关从文某处扣押白色晶体19.44克，红色粉末0.04克、矿泉水瓶1个，吸管2根。
5、物证照片，证实文某手上扣押的用卫生纸包着的疑似毒品、吸毒用水壶及文某携带的白色背包的情况。
6、萍乡市公安司法鉴定中心（萍）公(刑)鉴(毒品检验)字[2015]176号物证检验报告，证实侦查机关将从文某处查获的可疑物品送检，从19.19克白色晶体及0.25克白色晶体中均检出甲基苯丙胺；从0.04克红色药片中检出甲基苯丙胺、咖啡因。
7、指认照片，证实上诉人温检萍指认老万昌宾馆门口是文某下车的地方。
8、尿液检测报告书，证实温检萍、文某尿样检测呈阳性反应，系吸毒人员。
9、人口信息全项查询，证实温检萍、文某在案发时已达完全刑事责任年龄。
10、上诉人温检萍供述：2015年11月8日中午12时左右，他开车带文某出来到硖石“老肖”处拿树苗单子，这时刘某甲打了两个电话给他，他一直没接。在酒店门口时，他接了刘某甲电话，刘某甲叫他拿点“东西”（指毒品），在电话里谈好价格为100元，他们约好在老万昌宾馆门口见面，到宾馆门口，他拿了一小包冰毒（约0.1克）和约三分之一粒麻果，用卫生纸包着交到文某手里，对文某说“你在这里等，等下会有人来联系你”。文某下车后，他打了电话给刘某甲，叫刘某甲和文某电话联系，并在电话里将文某号码告诉刘某甲，文某电话是135xxxx7393，之后他开车到安源新村找“海峰”去了。
12、原审被告人文某供述,2015年11月8日，她男朋友温检萍开一辆银色小车带着她去开发区硖石管理处说去还车，到硖石桥附近，温检萍接了一个电话，说先不去还车，温检萍带着她从秋收广场经建设东路来到宾馆门口。在车上，温检萍叫她把背包打开，温检萍从其肩包内拿了一大包冰毒（白色晶体）放在她背包里，温检萍说先去萍乡高专办个事，不带那么多“东西”在身上。然后温检萍拿出一个餐巾纸包着一小包冰毒给她，叫她帮忙交给一个人，并说待会会有人打电话给她。在宾馆门口，她下车，温检萍往高专方向走了。她步行往铁桥方向走，走到宾馆门口时电话响了，她接电话说在门口，之后被警察抓获，警察从她随身携带的白色背包里查获一大包白色结晶状物品（冰毒）、一个带有吸管的矿泉水瓶，从她手上查获用一张卫生纸包着的一小包白色结晶状物品（冰毒）和一小包红色颗粒状物品（麻果）。
上述证据，均已经一审庭审质证、认证。本院予以确认。
三、2015年11月9日16时许，萍乡市公安局开发区分局洪山派出所侦查人员在本市安源区安源楼下抓获上诉人温检萍，从其上衣内侧口袋内查获31.51克甲基苯丙胺，从其裤子左侧口袋内查获0.8克甲基苯丙胺和0.71克甲基苯丙胺片剂，从其黑色挎包内查获0.42克甲基苯丙胺和0.2克甲基苯丙胺片剂，从其驾驶的赣J12189号小车内查获0.6克甲基苯丙胺片剂。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、称量笔录及称量照片，证实2015年11月9日16时许，萍乡市公安局开发区分局洪山派出所民警在本市安源区楼下抓获上诉人温检萍，从温检萍上衣内侧口袋内查获6包白色结晶状颗粒；从温检萍裤子左边口袋内查获3小包白色结晶状颗粒、3包红色药片、1小包绿色碎颗粒；从温检萍随身携带的黑色挎包内的西瓜霜喉口宝含片铁盒内查获1包白色可疑粉末，从黑色挎包内的黄色铁盒内查获1包黄黑色烟丝状可疑物品；从温检萍驾驶的音色奇瑞汽车驾驶档位旁白色火柴盒内查获3小包红色药片。经称量，以上物品净重量34.74克。
2、物证照片，证实温检萍携带毒品的挎包、黄色铁盒、红包、西瓜霜铁盒及小车档位处毒品的情况。
3、扣押决定书、扣押清单及扣押毒品照片，证实2015年11月9日，侦查机关从温检萍处扣押白色结晶颗粒9包、红色药片7包、绿色药片1包、白色粉末1包、黄黑色烟丝状物品1包。
4、萍乡市公安司法鉴定中心（萍）公(刑)鉴(毒品检验)字[2015]179号物证检验报告，证实侦查机关将从温检萍身上及车上查获的可疑物品送检，从32.31克白色晶体检出甲基苯丙胺；从1.48克红色药片中检出甲基苯丙胺、咖啡因；从0.03克绿色药片中检出甲基苯丙胺、咖啡因；从0.42克白色粉末中检出甲基苯丙胺、咖啡因；从0.5克黄黑色烟丝中检出烟碱。
5、辨认笔录及照片，证实钟某某对一组12张不同相片进行辨认，确认6号温检萍是2015年11月9日下午16时许和他一起被抓的“小乃”。
6、证人钟某某的证言，证实2015年11月8日下午14时许，他在“胡子”家认识“小乃”。2015年11月9日下午，“小乃”打电话给他问树苗的事，他说联系好了，并要“小乃”到“胡子”楼下等他，见面后，“小乃”问他树苗价格，他说明天给答复。他问“小乃”有东西（指毒品）吗，“小乃”说身上一点也没有了，东西放在女朋友身上，现在找不到人，电话能打通就是不接电话。然后他说到李某家看下，他跟“小乃”一起到阳光小区李某家，李某从猫眼看到是他就开门，进门后看到李某用电子秤称毒品，卧室里还有一男子。过了一会，李某从卧室出来，“小乃”说身上有2000多元全部买成毒品，李某拿出电子秤和冰毒，放在茶几上秤，具体称多少不知道，之后“小乃”付钱给李某，之后他们出门下楼，没走多远就被抓。
7、证人温某某的证言证实，他是温检萍的叔叔，2015年11月的一天，温检萍借了他的小轿车，他不吸毒，车上没有放毒品，借车给温检萍之前，从来没有借过车给别人使用，他的车是二手车，原车主是肖某某，没有办理过户手续，他买车时跟肖某某写了转让协议。
8、上诉人温检萍供述：2015年11月9日下午16时左右，他在安源小区准备发动小车时被公安机关抓获，车牌是3天前，他从朋友“老肖”处借来的。从他外衣左上衣口袋搜出6包冰毒，从裤子左边口袋查获3包冰毒和3包红色麻果以及1包绿色麻果，从他随身携带的黑色挎包内搜出1个小瓶红色麻果，从黑色挎包内的西瓜霜喉片铁盒中查获1包“精华”，从黑色挎包内的黄色铁盒中查获1包雪茄烟的烟丝，从小车内火柴盒内查获3包红色麻果。
上述证据，均已经一审庭审质证、认证。本院予以确认。
关于上诉人温检萍提出的从其衣服内缴获的毒品是“海峰”的上诉意见。经查，有扣押决定书、扣押清单、物证照片及温检萍在侦查阶段供述均能证实上述毒品确从其衣服内查获，且证人钟某某证言证实上述毒品非其所有，是温检萍从李某处购买的。故不予支持。
综上，上诉人温检萍单独或伙同文某贩卖甲基苯丙胺二次，净重0.41克，被查获甲基苯丙胺34.24克。原审被告人文某贩卖甲基苯丙胺0.29克，被查获甲基苯丙胺19.19克。
另查明，上诉人温检萍因犯交通肇事罪，于2012年8月被判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月。该事实有萍乡市安源人民法院（2012）安刑初字第194号刑事判决书予以证实。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）温检萍单独或伙同原审被告人文某违反国家对毒品的管理规定，明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪；同时原审被告人文某违反国家对毒品的管理规定，非法持有甲基苯丙胺19.19克，数量较大，其行为构成非法持有毒品。均应依法惩处；对文某应以贩卖毒品罪和非法持有毒品罪数罪并罚。在共同犯罪中，温检萍提供毒品，指使文某进行毒品交易，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；文某受温检萍指使参与犯罪，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。文某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。温检萍系以贩养吸，从其处缴获的毒品虽认定为其贩卖数量，但应考虑其吸食部分，酌情从轻处理。温检萍有前科，酌情从重处罚。关于上诉人温检萍提出的卖给刘某甲的毒品是刘某甲被公安机关抓获后，故意打电话要他送的意见，经查，该意见原审判决已予以认定，并在量刑时作了充分考量，本院不予重复评价。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭 竣
审 判 员 袁绍萍
代理审判员 尹淑艳
二〇一六年七月十五日
书 记 员 曹军宇