辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)沈中刑二终字第305号
抗诉机关（原公诉机关）辽宁省新民市人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴伟，男，汉族，1966年9月3日出生于辽宁省新民市，初中文化，系新民市津津园蔬菜果品经销站（原新民市蔬菜果品公司，2007年更名）总经理、法定代表人，住址新民市市府路。曾因犯故意伤害罪于2005年10月13日被判处有期徒刑二年，缓刑二年。因涉嫌犯挪用公款罪于2011年5月18日被取保候审，2013年8月30日被逮捕。现羁押于新民市看守所。
辩护人于立洋、雒一安，辽宁金正律师事务所律师。
辽宁省新民市人民法院审理辽宁省新民市人民检察院指控原审被告人戴伟犯挪用公款罪一案，于2013年8月30日作出（2012）新刑初字第357号刑事判决，认定被告人戴伟犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年。宣判后戴伟不服，提出上诉。沈阳市中级人民法院于2014年1月2日作出（2013）沈刑二终字第498号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。辽宁省新民市人民法院重新组成合议庭，于2015年3月13日作出（2014）新刑初字第142号刑事判决，认定被告人戴伟犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。宣判后，原公诉机关辽宁省新民市人民检察院提出抗诉，被告人戴伟提出上诉。在本院审理过程中，辽宁省沈阳市人民检察院申请撤回抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月21日、7月27日公开开庭审理了此案。沈阳市人民检察院指派检察员郎杰出庭履行职务，原审被告人戴伟及其辩护人于立洋、雒一安到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控：被告人戴伟于2001年7月24日任国有企业新民市蔬菜果品公司总经理，系该公司法定代表人。在2005年8月22日被告人戴伟与新民市商业总公司签订《企业承包合同书》，承包了新民市蔬菜果品公司，经营管理该国有企业，任该公司总经理，法定代表人。在《企业承包合同书》中约定：戴伟向新民市商业总公司分期缴纳承包费140万元，应当于2010年1月31日前缴齐；戴伟对属于新民市蔬菜果品公司的国有资产只有使用权，没有所有权；负责现有职工工资、劳保待遇。在2000年2月27日，新民市蔬菜果品公司与沈阳新元建设有限公司新鑫分公司签订了《联合开发扩建铁北蔬菜果品批发市场协议书》，该协议书中约定沈阳新元建设集团有限公司新鑫分公司向新民市蔬菜果品公司每年缴纳市场使用费17万元，使用期限为20年。在被告人戴伟承包新民市蔬菜果品公司后，该企业未增加任何新的投入，也没有进行生产经营，该企业收入仅有沈阳新元建设集团有限公司新鑫分公司每年缴纳的17万元使用费。2010年4月26日，被告人戴伟一次性收取了沈阳新元建设集团有限公司新鑫分公司10年（2010年—2020年）的使用费170万元，被告人戴伟收取170万元之后未上该公司账目，将170万元全部存入个人账户，没有用于蔬菜果品公司的经营，没有给职工发工资，也没有给职工交纳养老保险。对这170万元租金的去向，被告人戴伟交待，除用30万元偿还个人贷款，案发后给职工补发工资及偿还职工集资款25万元，余款去向不明。被告人戴伟向新民市商业总公司领导及本单位财会人员谎称仅收到沈阳新元建设集团有限公司新鑫分公司给付的使用费17万元，并指示会计程某某开具虚假的17万元的收据，以掩盖其非法占有公款的犯罪事实。
原公诉机关认为，被告人戴伟在担任国有企业法定代表人、主要负责人期间，在受委托管理国有资产过程中，利用职务之便，挪用公款数额巨大归个人使用，且大部分余款不退还，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。
原审法院经审理查明：被告人戴伟于2001年7月24日经新民市商业局任命担任国有企业新民市蔬菜果品公司总经理，系该公司法定代表人。2005年8月22日被告人戴伟与新民市商业总公司签订《企业承包合同书》，承包了新民市蔬菜果品公司，经营管理该国有企业，任该公司总经理，法定代表人，承包期限为2006年1月1日起至2025年10月31日止。在《企业承包合同书》中约定：承包费每年7万元，二十年共计140万元，签订承包合同时上缴50万元，剩余90万分5年缴纳，应于2010年1月31日前缴齐；被告人戴伟对属于新民市蔬菜果品公司的国有资产只有使用权，没有所有权；负责现有职工工资、劳保待遇。在被告人戴伟承包新民市蔬菜果品公司之前，新民市蔬菜果品公司曾于2000年12月27日与沈阳新元建设集团有限公司新鑫分公司签订了《联合开发扩建铁北蔬菜果品批发市场协议书》，该协议书中约定新民市蔬菜果品公司向沈阳新元建设集团有限公司新鑫分公司提供19580平方米（西至冷库东墙，东至102国道，北至运管处，南至瓦房整个院内含门市房、南瓦房、锅炉房、电工房、办公室）规划为市场开发区域，由沈阳新元建设集团有限公司新鑫分公司负责开发建设，沈阳新元建设集团有限公司新鑫分公司向新民市蔬菜果品公司每年缴纳市场使用费17万元，使用期限为20年。2010年4月26日，被告人戴伟一次性收取了沈阳新元建设集团有限公司新鑫分公司10年（2010年—2020年）的使用费170万元，被告人戴伟收取170万元之后未存入该公司账户，将170万元全部存入个人账户。另查明，2006年5月被告人戴伟的养老保险转为由个人缴费个体参保，个体参保人员编码1066661，缴费1个月。案发后，2011年5月21日被告人戴伟补发2008年10月份至2010年12月份的工资157,130元，返还程某某集资款5000元，返还个人待遇工资960元。在本案侦查阶段被告人戴伟补交承包蔬菜果品公司的承包费33万元。
上述事实有原公诉机关及辩护人提供，并经原审庭审质证、认证的新民市商业总公司与戴伟签订的企业承包合同，新民市蔬菜果品公司与沈阳新元建设集团有限公司新鑫分公司签订的联合开发扩建铁北蔬菜果品批发市场协议书，沈阳市社会养老和工商保险管理局新民分局出具的职工个人缴费工资明细，辽宁唯实信会计事务所出具的审计报告，证人邢某某、王某某、李某甲、程某某、金某某、刘某某、李某乙、赵某某、李某丙、李某丁等人的证言，新民市人民检察院反贪局出具的情况说明，刑事判决书，案件来源、抓捕经过，被告人戴伟的供述等证据在卷证实。
原审法院认为，被告人戴伟在承包经营国有企业期间，利用职务上的便利，挪用本单位资金数额巨大，且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，应予支持。关于被告人戴伟的主体身份及本案罪名问题，经查，2006年5月被告人戴伟以个人身份缴纳养老保险，被告人戴伟获得新民市蔬菜果品公司经营权的基础是与新民市商业总公司签订的承包合同书，其不属于国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务人员，其身份不符合刑法关于挪用公款罪主体只能是国家工作人员的规定，公诉机关关于被告人戴伟属于“受委托管理国有资产的人”的指控，显然超出了挪用公款罪的主体范围；被告人戴伟基于《企业承包合同书》取得对新民市蔬菜果品公司的经营管理权，按照承包合同及新经贸[2004]50号文件的规定，取得以承担现有职工（上岗、签合同、离退休）的合法待遇，承担现有债权债务及各项费用后盈亏自负的附条件的支配权，区别于一般的企业承包经营行为，负有特定义务。被告人戴伟在未按照承包合同规定先行承担特定合同义务的情况下，将单位租赁市场的承包费170万元挪作他用，三个月未归还，结合被告人戴伟的主体身份情况，故认定被告人戴伟构成挪用资金罪，对公诉机关指控的罪名予以调整。综合考虑本案的性质，被告人戴伟的前科情况，认罪态度，部分返还挪用款项的事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十四条之规定，认定被告人戴伟犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；被告人戴伟的犯罪所得依法予以追缴。
原公诉机关辽宁省新民市人民检察院的抗诉理由是：戴伟承包该国有企业后，企业性质没有变化，其所挪用的钱款为公共财产，戴伟仍负有对国有资产的监管职责，其身份属于国家工作人员的范畴，符合挪用公款罪的主体规定，原判认定主体错误。
上诉人戴伟的上诉理由是：其依据承包合同作为公司的承包人，有权收取和支配公司的债权170万元；依据审计报告，公司对其负有170余万元债务，将收到的170万元用于偿还部分公司对其本人的债务，亦属于正常经营管理权的一部分；其虽没有按照合同先行承担职工的待遇，仅仅是合同法调整的范围，综上请求二审法院依法改判其无罪。其辩护人除提出上述辩护意见外，还提出原判认定公司支付电费110余万元均系戴伟代收代缴没有证据支持，上述电费支出绝大部分是戴伟垫付，且还不包括2006年1月至2007年4月戴伟为公司缴纳的部分。
出庭检察员的意见是：原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人戴伟表示自愿认罪，承认犯有挪用资金罪，请求二审法院从轻处罚。其辩护人的辩护意见变更为：尊重上诉人本人的认罪，同时鉴于上诉人表示认罪，且尚处于合同承包期内，希望二审法院改判缓刑。
经二审审理查明，上诉人戴伟挪用资金的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理期间没有发生变化，本院依法予以确定。
本院认为，上诉人戴伟在承包经营国有企业期间，在未履行承包合同约定的先履行义务情况下，利用职务上的便利，将本单位收入存入个人账户挪作他用，数额巨大，且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，应依法惩处。对于原公诉机关提出的关于上诉人戴伟主体身份及罪名认定问题的抗诉理由，原审法院已在一审判决中进行了充分论述说明，辽宁省沈阳市人民检察院经审查亦认为抗诉不当，决定撤回抗诉，该决定符合法律规定，应予准许。对于上诉人戴伟及其辩护人提出的关于上诉人戴伟依据承包合同对企业有经营管理权，在承包经营期间对企业有资金投入，承包合同尚处于有效期限内，原判认定电费均为戴伟代收代缴证据不足等上诉理由及辩护意见，均不影响上诉人戴伟构成挪用资金罪的认定，但可在量刑时予以充分考虑，同时综合考虑本案起因于国有企业转制特定历史背景，案发后戴伟主动补交承包费、补发职工工资，企业职工待遇与企业承包经营问题后续解决及挪用资金犯罪数额掌握标准变化等因素，可对上诉人戴伟在原判刑罚基础上从轻处罚。鉴于上诉人戴伟二审期间自愿认罪，新民市司法局提供了对上诉人戴伟可进行社区矫正的意见，可依法对其适用缓刑。上诉人戴伟及其辩护人在戴伟表示自愿认罪后提出的从轻处罚并适用缓刑的相关意见，本院予以采纳。原审判决定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零七条之规定，判决如下：
一、准许辽宁省沈阳市人民检察院撤回抗诉。
二、维持辽宁省新民市人民法院（2014）新刑初字第142号刑事判决中对原审被告人戴伟的定罪部分及第二项，即被告人戴伟犯挪用资金罪；被告人戴伟的犯罪所得依法予以追缴。
三、撤销辽宁省新民市人民法院（2014）新刑初字第142号刑事判决中对原审被告人戴伟的刑罚部分，即判处有期徒刑四年。
四、判处上诉人戴伟有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘大勇
审 判 员 白 丹
代理审判员 孙晓康
二〇一五年九月六日
书 记 员 纪玮泽