山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终177号
上诉人（原审原告）刘松兵。
委托代理人殷启峰，山东文康律师事务所律师。
委托代理人张勇，山东文康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东鸿顺集团有限公司。
法定代表人段余顺，董事长。
委托代理人高中谦，山东宏易律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东鸿顺集团有限公司荣成分公司。
负责人陈小红，经理。
委托代理人高中谦，山东宏易律师事务所律师。
原审被告孙某某，现羁押于山东省潍坊监狱。
上诉人刘松兵因与被上诉人山东鸿顺集团有限公司（以下简称鸿顺公司）、山东鸿顺集团有限公司荣成分公司（以下简称荣成分公司）、原审被告孙某某买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2014）胶商初字第1515号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，由审判员王立春担任审判长并任本案主审，与审判员逄明福、代理审判员卞冬冬共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告刘松兵诉称，山东鸿顺集团有限公司荣成分公司承揽荣成市崂山屯长青海世界住宅楼项目后，将该项目承包给项目经理孙某某建设施工。因建筑需求，孙某某以荣成分公司的名义与原告签订了钢材买卖合同。原告将价值883万余元的各种型号钢材1722吨送到被告建筑工地，被告先后四次付款450万元，尚欠433万元未付。此款原告通过多种渠道和方式追索未果。因孙某某为长青海世界住宅楼建筑工程项目经理，其与荣成分公司所签订的承包合同因孙某某不具备承建房地产的工程资质而无效，根据有关规定，合同无效造成损失的应由转包人、承包人，承担连带赔偿责任。荣成分公司为非法人单位，三被告应共同承担支付义务，现诉诸法院，请求判令三被告支付原告钢材款433.362万元，并由三被告共同承担本案的诉讼费用。
一审被告孙某某辩称，原告刘松兵控告我合同诈骗罪，已经成立了，我不应该再承担民事责任。
一审被告鸿顺公司与荣成分公司共同辩称，一、本案所涉钢材交易与鸿顺及其荣成分公司无关。1、按照鸿顺公司与发包方荣成慧华置业投资有限公司签订的建设工程施工合同约定，应由慧华公司供应钢材，鸿顺公司不需另购。2、鸿顺公司已将该工程转包给青岛源亿土石方工程有限公司（法定代表人王延财及本案被告孙某某作为代表签字）。3、孙某某系以伪造的荣成分公司的假章与刘松兵以青岛恒源金属材料有限公司名义签订的钢材合同，刘松兵的恒源金属公司的章也是假的，该公司不存在。孙某某实际系以个人名义与慧华公司签订了钢材买卖合同，个人向慧华公司供应钢材，在履行中孙某某均为个人行为，个人签收刘松兵的钢材，转交给慧华公司，慧华公司供应到鸿顺承包并转包给青岛源亿公司的工地。慧华公司已将采购孙某某的全部钢材款791余万元支付给孙某某个人。孙某某从中支付给刘松兵250万元。后来孙某某又用诈骗自他人的款项支付了刘松兵200万元。涉案钢材买卖合同的签订、履行、结算，鸿顺公司均没有参与，根本就不知情。而刘松兵一直在与孙某某个人打交道，包括承认和接受孙某某个人的欠条和保证书，欠条及保证书中均明确载明欠款人为孙某某个人而非鸿顺及其分公司；承认和接受孙某某个人的付款而非鸿顺及其荣成分公司的付款。
二、孙某某与刘松兵的合同不符合表见代理的条件。1、孙某某从来没有得到过鸿顺及其荣成分公司的授权。2、孙某某使用的是伪造的荣成分公司的假章，该假章名称是“山东鸿顺集团荣成分公司”，而被告荣成分公司的全称是“山东鸿顺集团有限公司荣成分公司”，即孙某某所伪造的公司根本不存在。3、刘松兵自己签订合同，也是使用假章和假公司。4、刘松兵在如此大额的交易中没有审查孙某某所谓单位的真实性，孙某某所盖章的单位根本不存在，核实单位的真假通过工商机关很容易查到，而刘松兵没有核实该单位的真假，未尽合理注意义务。5、刘松兵在起诉鸿顺公司之前，从来没有向鸿顺公司主张过钢材款。鸿顺公司也从未向刘松兵个人支付过钢材款。6、刘松兵在2013年曾起诉鸿顺公司，因该案件被移送济宁市中院，开庭前刘松兵又撤回起诉，本案中其又再次起诉，属于恶意诉讼。
一审法院经审理查明，被告山东鸿顺集团有限公司承包了由荣成慧华置业投资有限公司开发的位于荣成崂山屯的长青海世界一期工程。施工合同约定本工程的钢材由发包方慧华公司供货。鸿顺公司荣成分公司将该工程住宅楼五栋承包给青岛源亿土石方工程有限公司，源亿公司的法定代表人为案外人王延财，王延财及本案被告孙某某在与荣成分公司的承包合同中作为承包方签字。
孙某某与慧华公司签订了钢材买卖合同，约定其向慧华公司出售钢材。2011年7月16日孙某某与刘松兵签订钢材买卖合同，合同约定出卖人青岛恒源金属材料有限公司、买受人山东鸿顺集团荣成分公司，刘松兵加盖了“青岛恒源金属材料有限公司”公章，孙某某加盖了“山东鸿顺集团荣成分公司”公章。经查，青岛恒源金属材料有限公司与山东鸿顺集团荣成分公司均不存在。青岛恒源金属材料有限公司的公章系刘松兵向别人借来的，山东鸿顺集团荣成分公司的公章孙某某称系王延财加盖的，但该章在公安机关侦查过程中经鉴定为伪造的假章。
钢材买卖合同签订后刘松兵即向孙某某供货。至2011年8月19日，孙某某确认收到总值8836320元的钢材。该钢材用于长青海世界的工程当中。
慧华公司出具证明说明其已将钢材款全部付清，孙某某在公安机关的侦查询问笔录中予以认可。孙某某收到慧华公司的钢材款后，仅支付给刘松兵250万元，其余挪作他用。后来，孙某某称其又从青岛奥格置业有限公司付给他的250万元钢材款中拿出200万元支付给刘松兵。
孙某某于2011年11月22日向刘松兵出具欠条，11月24日向刘松兵出具保证书，保证于2011年12月20日将钢材款付清。
刘松兵于2012年1月12日向公安机关报案，举报孙某某合同诈骗及票据诈骗。山东荣成市公安局对孙某某立案侦查。后该案经威海市中级人民法院审理，作出（2013）威刑二初字第2号刑事判决书，因对“山东鸿顺集团荣成分公司”的假章来源不能确定，无法证明孙某某有骗取钢材的故意，故，因证据不足未能认定孙某某就该部分构成合同诈骗罪。但因孙某某诈骗青岛奥格置业有限公司钢材款250万元成立，该判决最终认定孙某某因犯合同诈骗罪及故意伤害罪被该判决判处有期徒刑15年，并处罚金十万元。
上述事实，有原告提交的王延财、孙某某与荣成分公司的工程承包合同、孙某某与刘松兵签订的钢材买卖合同、发货明细、欠条、保证书、刑事判决书、公安机关询问笔录、孙某某的名片；被告鸿顺公司及其荣成分公司提交的慧华公司与鸿顺公司签订的施工合同、荣成分公司与源亿土石方公司签订的承包合同、慧华公司证明、源亿土石方公司信息、刑事判决书、孙某某个人与慧华公司签订的钢材买卖合同、孙某某收到慧华钢材款后的款项去向银行卡明细、孙某某个人出具的欠条、保证书以及双方当事人的陈述在卷为凭，证据均经当庭质证及本院庭审审查，可以采信。
一审法院认为，本案为买卖合同纠纷，原被告之间是买卖合同法律关系，而非建设工程施工合同纠纷。孙某某、王延财并非鸿顺公司或其荣成分公司的项目经理，亦非其工作人员，也不是借用鸿顺公司或荣成分公司资质的挂靠施工人，没有以鸿顺公司或荣成分公司的名义对外承揽工程或签订建筑工程承包合同。实际该二人是以个人名义或是以青岛源亿土石方工程有限公司的名义直接承接的工程，从王延财与孙某某在公安机关的笔录中亦可以证实，工地的实际负责人是青岛源亿土石方工程有限公司的法定代表人王延财，而非孙某某，孙某某在与王延财结算了工地垫资款后离开工地。不论孙某某、王延财是以其个人名义还是以源亿公司名义签订承包合同，无论合同是否有效，均属于孙某某、王延财或源亿公司与荣成分公司之间关于建设工程施工合同的纠纷，与本案原告刘松兵与被告孙某某在买卖钢材过程中产生的纠纷属不同的法律关系，故原告依据审理建筑工程承包合同的有关解释主张应由三被告共同承担支付钢材款的义务，法院不予支持。
本案的焦点问题是表见代理的认定，即孙某某是否构成对山东鸿顺集团有限公司荣成分公司的表见代理，其以伪造的“山东鸿顺集团荣成分公司”的公章与刘松兵以不存在的“青岛恒源金属材料有限公司”名义签订钢材买卖合同，是否应当直接约束荣成分公司。
分析如下，表见代理指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因一旦认定构成表见代理，则将使未对外授权的被代理人对无权代理行为的后果承担责任，所以对表见代理的认定应严格掌握，要求相对人是善意且无过失，也就是说，要求相对人不知道或不可能知道行为人无代理权，并在客观上有充分理由相信行为人有代理权。如果相对人明知或因疏忽大意或懈怠而不知情，与行为人订立合同，则表见代理不能成立。
刘松兵与孙某某所签订的钢材买卖合同，从形式上来看，合同约定的出卖人是青岛恒源金属材料有限公司，买受人是山东鸿顺集团荣成分公司，而实际该合同是由刘松兵与孙某某两人签订。刘松兵作为出卖人的法定代表人签字，并加盖了“青岛恒源金属材料有限公司”字样的公章，实际该公司并不存在，公章刘松兵自称是找人借来的。孙某某作为买受人的委托人签字，加盖“山东鸿顺集团荣成分公司”字样的公章，而实际“山东鸿顺集团荣成分公司”亦不存在，该公章孙某某自称是他找王延财盖的，王延财亦非被告荣成分公司的工作人员。被告荣成分公司的全称是“山东鸿顺集团有限公司荣成分公司”，公司真正公章在名称上就与该枚公章不同。即合同双方都使用了做假的公章与虚构的公司，就不能一方面认为刘松兵代表恒源公司的行为无效而认定刘松兵是实际出卖人，却另一方面认定孙某某代表荣成分公司的行为有效。并且，表见代理要求相对人善意且无过失，如果因疏忽大意或懈怠未了解情况而与行为人订立合同，则表见代理不能成立。落实合同相对方的名称是签订合同的最低要求，原告在签订如此大标的买卖合同时未能尽到此最低要求，显然具有过失。
从刘松兵与孙某某交易的过程来看，钢材的交付、对账、结算都是刘松兵与孙某某个人进行；付款也是孙某某个人行为；出具欠条、保证书也都明确欠款人为孙某某，除了在合同签订时出现过与被告荣成分公司类似的伪造公章以外，被告荣成分公司未在该交易任何环节出现。
从钢材的实际使用情况来看，慧华公司作为工程发包方是工程钢材的实际供应者，孙某某向刘松兵购买钢材后又转卖给慧华公司，慧华公司是钢材的实际购买和使用者。慧华公司已经直接向孙某某支付了钢材款，被告荣成分公司并不在此交易的任何环节当中。故，在客观上无法体现出刘松兵有相信孙某某有代表荣成分公司权利的充分理由。
综上，原告刘松兵在合同签订时未尽合理审查义务，具有过失；并且客观上不具备令其相信孙某某有代理权的充分理由，故，孙某某向刘松兵购买钢材的行为不能构成对山东鸿顺集团有限公司荣成分公司的表见代理，钢材买卖合同关系存在于原告刘松兵与被告孙某某之间。
关于钢材款的数额，原告提交了孙某某签字确认的钢材明细及总价款结算单一份，证明原告向孙某某所供钢材总价款为8836320元，原告并自认孙某某已向其支付450万元钢材款。孙某某在公安机关的询问笔录中亦认可已支付刘松兵钢材款450万元的事实。故，原告主张尚余4333620元（8836320元-4500000元）钢材款未偿付，法院予以支持。
另，被告孙某某所辩称的因原告控告其合同诈骗，其已被判处刑罚，不应再承担民事责任的主张，本判决事实部分业已查明原告刘松兵所控告的孙某某合同诈骗罪未能成立，孙某某被判处刑罚是因为其另一起钢材买卖构成合同诈骗罪，故，其应就与刘松兵的钢材买卖合同承担民事责任。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条、第九十条之规定，判决：一、被告孙某某于本判决生效之日起十日内支付原告刘松兵钢材款4333620元。二、驳回原告对被告山东鸿顺集团有限公司、山东鸿顺集团有限公司荣成分公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费41469元，由被告孙某某负担。因原告已经预交，由被告孙某某于本判决生效之日起十日内直接给付原告。
宣判后，上诉人刘松兵不服，向本院提起上诉。请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判鸿顺公司、荣成分公司支付上诉人钢材款4333620元。2.一审、二审诉讼费由鸿顺公司、荣成分公司、孙某某负担。事实与理由：上诉人认为一审判决认定事实错误，孙某某构成对荣成分公司的表见代理，鸿顺公司、荣成分公司应当向上诉人支付拖欠的钢材款。
根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，表见代理的构成要件，包括相对人有事实、理由相信行为人具有代理权且相对人对此为善意且无过失，根据本案的事实、证据，上述构成要件完全具备。
一、上诉人有充分的事实、理由相信孙某某具有代理权。（一）孙某某与王延财同为鸿顺公司所承包工程项目的工地负责人，上诉人有理由相信孙某某有权代表荣成分公司对外签订合同。郭庆曾为荣成分公司负责人，在2012年1月13日荣成市公安局经侦大队（以下简称经侦大队）对郭庆所做的询问笔录中，郭庆承认王延财为荣成分公司的工地负责人，一审判决也认可王延财为工地的实际负责人。根据2012年2月2日及2012年2月14日经侦大队对王延财所做的询问笔录，王延财承认其与孙某某系合伙关系，二人同为荣成分公司的工地负责人。另外，根据威海市中级人民法院（2013）威刑二初字第2号刑事判决书认定的事实，孙某某曾代表荣成分公司与青岛阁金工贸有限公司（以下简称阁金公司）签订《钢筋购销合同》，在该合同中，荣成分公司作为购货单位在合同上加盖其第一项目部印章，并由孙某某作为荣成分公司的代表人在合同上签字。因此，孙某某为荣成分公司工地负责人之一，且荣成分公司授权其对外签订合同，上诉人有理由相信孙某某有权代表荣成分公司对外签订合同。
（二）孙某某持有证明其为荣成分公司副总经理的名片，且涉案工程发包人公司的员工也均认为孙某某为荣成分公司员工。上诉人在联系钢材采购事宜时，孙某某即称其为经荣成分公司的工地负责人（在一审庭审中孙某某也认可荣成分公司曾向其出具授权委托书），且提供其为荣成分公司副总经理职务的名片给上诉人以证明其身份。在2012年2月9日经侦大队对发包人荣成慧华置业投资有限公司（以下简称慧华公司）工程部员工武保国、采购部员工孙英鹏所做的询问笔录中，武保国及孙英鹏均认为孙某某与王延财系荣成分公司员工。因此在连发包人员工都认为孙某某为荣成分公司员工的情况下，上诉人有理由相信孙某某为荣成分公司的员工和工地负责人，有权代表荣成分公司。
（三）孙某某曾代表荣成分公司签订合同采购钢材，慧华公司员工也认为系荣成分公司供应钢材。如前所述，孙某某曾代表荣成分公司与阁金公司签订《钢筋购销合同》采购钢材，在该合同中，荣成分公司作为购货单位在合同上加盖其第一项目部印章，并由孙某某作为荣成分公司的代表人在合同上签字。在2012年2月9日经侦大队对慧华公司工程部员工武保国、采购部员工孙英鹏所做的询问笔录中，武保国及孙英鹏均承认系荣成分公司有向慧华公司供应钢材的意向，并通过其负责人郭庆、王延财及孙某某与慧华公司联系具体事宜。因此根据上述情况，孙某某称其系代表荣成分公司采购钢材，上诉人没有理由不相信孙某某有权代表荣成分公司。
（四）孙某某提供字样为荣成分公司公司简称的印章以荣成分公司的名义与上诉人签订买卖合同，上诉人没有理由不相信孙某某具有代理权。在2011年7月16日签订买卖合同时，合同中的买受人写明系”山东鸿顺集团荣成分公司”，并由孙某某作为委托代表人在合同上签字，加盖”山东鸿顺集团荣成分公司”公章，”山东鸿顺集团荣成分公司”系荣成分公司的公司简称，上诉人没有理由怀疑印章的真实性，孙某某提供字样为荣成分公司公司简称的印章与上诉人签订合同的行为足以让上诉人相信孙某某具有代表荣成分公司签订合同的代理权。
（五）荣成分公司为涉案工程的承包人，上诉人供应的钢材直接运到工程工地且全部用于涉案工程，上诉人有理由相信系荣成分公司采购钢材。根据鸿顺公司提供的与慧华公司签订的《建设工程施工合同》，慧华公司将长青海世界一期工程承包给鸿顺公司，鸿顺公司为涉案工程的承包人。买卖合同所购买的系工程施工所需的钢材，且在签订买卖合同后，上诉人分批将钢材送货到工地，并全部使用在上述工程中。上诉人完全有理由相信系荣成分公司采购钢材。
因此，上诉人有充分的理由相信孙某某具有代理权，其有权代表荣成分公司签订合同、接受货物、支付货款，至于鸿顺公司与慧华公司签订的《建设工程施工合同》对钢材供应如何约定以及荣成分公司是否需要采购采购，与上诉人没有任何关系。
二、上诉人为善意且无过失。根据法律规定，要成立表见代理，必须相对人为善意且无过失。一审法院认定由于在上诉人与孙某某所签订的买卖合同中，加盖的”山东鸿顺集团荣成分公司”字样的公章与被上诉人公司全称不符，上诉人未尽到审查义务，因此上诉人存在过失。上诉人认为一审法院的认定是错误的，理由如下：
（一）上诉人没有理由怀疑孙某某提供的印章的真实性。根据常理分析，在签订任何合同时，合同一方均不会对方加盖印章的真实性产生怀疑，除非加盖的印章所显示的公司名称明显不符。并且在实际操作中合同一方也很难落实印章的真实性，不可能在签订合同前先委托鉴定机构对印章的真实性进行鉴定。本案中，如上所述，有众多表象使上诉人相信孙某某有权代表荣成分公司，在此前提下，孙某某在与上诉人签订买卖合同时，提供的印章显示的字样为”山东鸿顺集团荣成分公司”，而”山东鸿顺集团荣成分公司”为荣成分公司公司名称的简称，该印章所显示的字样不会使上诉人认为并非荣成分公司的印章，且荣成分公司作为鸿顺公司的分公司，刻制字样为”山东鸿顺集团荣成分公司”的印章完全符合常理，实践中也有类似情况，因此上诉人没有理由对该印章的真实性产生怀疑。
（二）荣成分公司对外宣传就以”山东鸿顺集团荣成分公司”作为公司名称。在2012年1月13日经侦大队对郭庆的询问笔录中，郭庆承认荣成分公司对外平时均是称呼为”山东鸿顺集团荣成分公司”，且在公司楼道墙体上印刷的公司名称也是”山东鸿顺集团荣成分公司”，因此，由于荣成分公司在对外宣传时均以”山东鸿顺集团荣成分公司”作为公司名称，上诉人更加有理由相信买卖合同上所加盖的”山东鸿顺集团荣成分公司”字样的印章系真实的。
（三）根据一审案件事实，无法确定买卖合同上加盖的”山东鸿顺集团荣成分公司”字样的印章系假章。荣成市公安局刑事科学技术室所做的《文检鉴定书》【（荣）公鉴（文）字（2012）4号】仅认定送检的”山东鸿顺集团荣成分公司”印模与山东鸿顺集团有限公司荣成分公司提供的”山东鸿顺集团有限公司荣成分公司”印模不是同一印章盖印，并未认定”山东鸿顺集团荣成分公司”印章系假章。根据建设工程行业的行业惯例，在建设工程施工过程中，为便于工作开展，承包方刻制多枚印章对外使用的情况也并不少见。因此并不能排除鸿顺公司或荣成分公司刻制”山东鸿顺集团荣成分公司”印章使用的可能性，且根据一审证据材料也不能认定”山东鸿顺集团荣成分公司”印章系假章，更不能据此就认定上诉人对此具有过失。
综上，上诉人有充分的理由相信孙某某有权代表荣成分公司，且上诉人对此系善意、无过失的，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，孙某某的行为已构成表见代理，其代理行为有效，荣成分公司作为被代理人应承担支付货款的义务。
三、买卖合同合法有效，应直接约束被上诉人，被上诉人应依约支付欠款。
买卖合同中约定的出卖人为”青岛恒源金属材料有限公司”（以下简称恒源公司），买受人为”山东鸿顺集团荣成分公司”，对于该合同双方当事人所加盖印章的性质应分别进行分析，并不能因为作为出卖人的恒源公司不存在就认定上诉人代表恒源的行为无效，更不能以上诉人代表恒源的行为无效就得出孙某某代表荣成分公司的行为也无效的结论。一审法院认定应将双方当事人所加盖印章的性质做同等认定是错误的。
由于恒源公司并不存在，应由代表恒源公司在合同上签字的上诉人作为出卖人承担相应的权利义务，并且实际情况也是由上诉人履行了交付钢材的义务，上诉人为实际出卖人，其有权追讨欠款。
如上所述，由于孙某某的行为已构成表见代理，买卖合同的内容应直接约束荣成分公司，买卖合同不存在法律、行政法规所规定的合同无效的情形，买卖合同合法有效，荣成分公司应当支付欠款给上诉人。
综上所述，孙某某的行为构成表见代理，鸿顺公司与荣成分公司作为被代理人应当承担表见代理的法律后果，应当支付欠款给上诉人，一审判决认定事实错误，导致一审判决明显不公。上诉人恳请二审法院在查明事实的基础上，依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人山东鸿顺集团有限公司和山东鸿顺集团有限公司荣成分公司的二审共同答辩称：
一审判决查明和认定本案为买卖合同关系纠纷，非建筑施工合同纠纷。本案涉及的钢材交易完全是孙某某个人行为，与鸿顺公司及其荣成分公司无关。应当是刘松兵与孙某某之间买卖钢材合同纠纷，属于认定事实清楚，适用法律正确。
2011年荣成慧华置业有限公司（以下简称慧华公司）与
山东鸿顺集团有限公司签订的《建设工程施工合同》第27
页七、材料设备供应和附表2明确约定：慧华公司供应钢材，
送达地点为工地。2013年8月15日慧华公司证明：工程施
工合同约定钢材全部由其供应，自开工到2013年8月14日
全部钢材由慧华供应，已经通过分期工程价款扣减全部钢材
款。
2011年4月山东鸿顺集团有限公司荣成分公司与青岛源
亿土石方工程有限公司之间承包合同（均加盖各自公章），
鸿顺公司将涉案工程转包给青岛源亿土石方工程有限公司，
而青岛源亿土石方工程有限公司法定代表人是王延财。至于孙某某是否在青岛源亿土石方工程有限公司（王延财）有垫资，是青岛源亿土石方工程有限公司（王延财）与孙某某之间的纠纷，与本案无关。
威海市中级人民法院（2013）威刑二初字第2号案卷第252页-253页，2011年7月16日青岛恒源金属材料有限公司与山东鸿顺集团荣成分公司《工业品买卖合同》，刘松兵作为青岛恒源金属材料有限公司的法定代表人签字，出卖人处并没有刘松兵的签字。刘松兵代表的青岛恒源金属材料有限公司根本不存在，其公章也是假的。孙某某代表的山东鸿顺集团荣成分公司也不存在，其公章也是假的。荣成市公安局刑事科学技术室（荣）公鉴（文）字（2012）4号《文检鉴定书》：送检的“山东鸿顺集团荣成分公司”印模与山东鸿顺集团有限公司荣成分公司提供的“山东鸿顺集团有限公司荣成分公司”印模不是同一印章盖印。
威海市中级人民法院（2013）威刑二初字第2号案卷第274页慧华公司与孙某某个人签订《工业品买卖合同》，孙某某个人作为出卖人向慧华公司供应钢材。威海市中级人民法院（2013）威刑二初字第2号案卷第278
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281页证明慧华公司四次以银行转账支票方式支付孙某某钢材款7916665.3元。慧华公司应付孙某某个人的全部钢材款结算支付完毕，全部存入孙某某个人工商银行卡内。之后孙某某个人又通过其银行卡三次转给付刘松兵250万元。威海市中级人民法院（2013）威刑二初字第2号刑事判决书认定：孙某某个人与慧华公司签订钢材买卖合同，孙某某作为出卖人向慧华公司供应钢材。慧华公司已经支付孙某某个人全部钢材款791.66653万元。孙某某个人又通过其银行卡三次转给付刘松兵250万元。
2011年11月22日孙某某个人向刘松兵出具一份欠条、承诺书，其中：欠条内容是：“欠条今欠刘松兵钢材款（陆佰陆拾肆万元整6640000元）欠款人：孙某某2011年11月22日到12月10日全部付清”，同日的承诺书内容“12月10日，付不清给你80万元利息2011年11月22日孙某某”，在此基础上，2011年11月24日孙某某向刘松兵出具保证书：“保证书我孙某某在2011年12月10日付给刘松兵钢材款（贰百万元正），剩余肆佰陆拾叁万元正4630000元在2011年12月20日当日全部付清2011年11月24日孙某某”。后孙某某从青岛奥格置业有限公司骗得钢材款250万元中拿出200万元付给了刘松兵。这样，欠条、承诺书和保证书得到部分履行。
另外，即便是按照刘松兵提供的证据3中的发货明细总价款8836320元（暂且不论真假）。其2011年9月10日前三次已经收到孙某某250万元的个人银行转账，那么在孙某某2011年11月22日出具欠条时，欠款额应为6336320元，但是孙某某却向刘松兵出具欠款664万元，多出了30多万元，无法解释。还有不能解释和理解的是2011年11月24日孙某某的保证书，保证2011年12月10日付给刘松兵钢材款200万元，剩余的不是464万元，而是463万元，尽管刘松兵不承认孙某某以后付款，却是认可、起诉433.362万元，这又是相差30万元，不知他们之间的金额如何计算的和形成的。
从涉案2011年7月16日的钢材合同看，作为出卖人的青岛恒源金属材料有限公司没有工商登记，是一个不存在的公司，从荣成市公安局扣押的孙某某持有的2011年7月16日青岛恒源金属材料有限公司与山东鸿顺集团荣成分公司《工业品买卖合同》文本，出卖人处没有刘松兵的个人签字，刘松兵是作为青岛恒源金属材料有限公司法定代表人签字，被青岛恒源金属材料有限公司印章所压盖。刘松兵起诉所提交的2011年7月16日青岛恒源金属材料有限公司与山东鸿顺集团荣成分公司《工业品买卖合同》文本出卖人处增添有刘松兵签字，显然是刘松兵事后自己添加的，是签在了青岛恒源金属材料有限公司印章之上。
孙某某使用的山东鸿顺集团荣成分公司，没有工商登记注册，根本不存在，其印章是假的，鸿顺公司从来没有这样的公司和印章。
2011年4月山东鸿顺集团有限公司荣成分公司与青岛源
亿土石方工程有限公司签订转包合同，承包人是青岛源亿土石方工程有限公司。青岛源亿土石方工程有限公司是合法登记的公司，是独立的企业法人。本案涉及2011年7月16日青岛恒源金属材料有限公司与山东鸿顺集团荣成分公司《工业品买卖合同》，发生在青岛源亿土石方工程有限公司承包施工期间，王延财是青岛源亿土石方工程有限公司的法定代表人。
在合同出卖人、买受人的公司都不存在、假公章以及无法确认刘松兵什么时间实际供应钢材和实际数量的情形下，刘松兵都是与孙某某个人之间发生交易，钢材由孙某某个人签收、钢材款由孙某某个人银行卡转付刘松兵，欠条、保证书、承诺书均是孙某某个人向刘松兵个人出具，刘松兵在向人民法院起诉前从来没有向鸿顺公司及其荣成分公司主张过钢材款。总之本案应属于孙某某个人与刘松兵个人之间纠纷，与鸿顺公司及其荣成分公司无关。
二、一审认定孙某某向刘松兵购买钢材的行为不能构成对山东鸿顺集团有限公司及其荣成分公司的表见代理，属于认定事实和适用法律正确。
2011年7月16日青岛恒源金属材料有限公司与山东鸿顺集团荣成分公司《工业品买卖合同》中的出卖人青岛恒源金属材料有限公司、买受人山东鸿顺集团荣成分公司均不存在，其使用的印章都是假的；签订合同主体均不存在。
而实际是刘松兵虚构青岛恒源金属材料有限公司、使用假印章与孙某某虚构山东鸿顺集团荣成分公司、使用假印章签订的。
孙某某不是鸿顺公司的人员，鸿顺公司从来没有对孙某某进行过任何授权。
鸿顺公司对2011年7月16日青岛恒源金属材料有限公司与山东鸿顺集团荣成分公司《工业品买卖合同》不知情，不认可。
按照鸿顺公司与慧华公司之间的《建设工程施工合同》约定，由慧华公司负责供应包括钢材在内的主要材料，慧华公司按照工程进度扣减所供材料款，根本不需要自行采购钢材。慧华公司也出具了书面证明材料予以证实。
郭庆在2011年7月16日青岛恒源金属材料有限公司与山东鸿顺集团荣成分公司《工业品买卖合同》时，不是山东鸿顺集团有限公司荣成分公司的分公司经理，不是分公司负责人。荣成市公安局2012年3月作出刑事科学技术室（荣）公鉴（文）字（2012）4号《文检鉴定书》证明，当时谭洪强是山东鸿顺集团有限公司荣成分公司负责人。直到2012年3月23日山东鸿顺集团有限公司荣成分公司负责人才由谭洪强变更为郭庆。此时孙某某因刘松兵向荣成市公安局报案，涉嫌合同诈骗已经被逮捕。
刘松兵自身存在重大过错责任，同时本身存在恶意诉讼。
2012年1月12日刘松兵的报案材料（鸿顺公司证据十二）证明：“2011年7月16日，我同孙某某在荣成市崖头街道办崂山屯村工地第一次见面，经过双方协商，我与孙某某的‘山东鸿顺集团荣成分公司’签订了工业品买卖合同”，王延财答复刘松兵该公司从未与其签订关于钢材的购销合同，合同上的公章是假章，对合同事宜也不知晓。
2011年7月16日，青岛恒源金属材料有限公司与山东鸿顺集团荣成分公司《工业品买卖合同》中的出卖人青岛恒源金属材料有限公司，刘松兵是作为法定代表人签字的，而青岛恒源金属材料有限公司根本不存在，没有工商登记，其印章也是假的、私刻的。
刘松兵作为一个没有任何合法营业执照的无业人员，第一次见面签订800多万元的巨额交易合同，没有审查孙某某签订合同所使用的公司是否真实、合法存在，没有查验其工商营业执照，更没有到工商行政机关核实与其签订合同的公司真假，没有尽到合理的注意义务。而根据《企业登记档案资料查询办法》，任何个人和组织均可对企业机读档案资料查询，企业机读档案资料能够查明、核实企业是否真实以及大量的企业信息，供交易参考，防止上当受骗，控制风险。
刘松兵明知自身的虚假，自己签合同的公司不存在、虚构的，印章是私刻的，而没有去核实孙某某签订合同的公司和印章。鸿顺公司认为：正是刘松兵明知自己存在虚假、虚构公司，使用假印章，反而更应当审核交易对方孙某某签订合同使用的公司、印章的真实性。
钢材供应都是孙某某个人收货、签收，没有其他人参与。刘松兵已经知道或应当意识到是孙某某的个人行为，是与孙某某个人发生交易。
已付钢材款也都是孙某某个人银行卡转账支付给刘松兵个人银行卡内。刘松兵已经知道或应当意识到是孙某某的个人行为，是与孙某某个人发生交易。
特别是2011年11月22日孙某某向其出具欠条和承诺书，非常明确欠款人是孙某某个人，与其他人和单位无关，而刘松兵没有提出任何异议，是接受的、认可的。
2011年11月24日接受孙某某个人为其出具保证书，刘松兵接受、认可、没有任何意见。其后孙某某又以青岛奥格置业有限公司支票、承兑汇票两次支付刘松兵200万元，属于履行了保证书的部分内容。刘松兵已经知道或应当意识到是孙某某的个人行为，是与孙某某个人发生交易。
2011年11月9日刘松兵收到孙某某交给的出票人是青岛奋斗土石方有限公司的两张转账支票，支付刘松兵钢材款490万元（一张金额223万元，一张金额267万元），大大超过孙某某所欠钢材款433万元，超过了60万元，因为此银行账户没有款，才落空。这也说明刘松兵认可孙某某个人欠款的事实。
刘松兵在起诉鸿顺公司之前，从来没有向鸿顺公司主张的钢材款。鸿顺公司也从没有向刘松兵个人支付过钢材款。
2013年5月16日刘松兵曾起诉山东鸿顺集团有限公司，因为胶州市人民法院将案件移送济宁市中级人民法院，在开庭前刘松兵撤回起诉。本案，是刘松兵再次起诉，属于恶意诉讼。
刘松兵上诉状提到的慧华公司人员的询问材料不能作为自己主张表见代理依据
刘松兵在与孙某某钢材合同的签订、履行中，均没有见过、接触过慧华公司人员，慧华公司从来也没有与刘松兵发生任何关系。
综上，鸿顺公司及其荣成分公司认为：本案涉及的钢材交易完全是孙某某个人行为，与鸿顺公司及其荣成分公司无关。2011年7月16日青岛恒源金属材料有限公司与山东鸿顺集团荣成分公司《工业品买卖合同》，不符合表见代理，不适用《合同法》第四十九条的规定，上诉人刘松兵的上诉理由不成立，因此，请求人民法院在查明事实的基础上，依法驳回上诉人刘松兵的上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
二审庭审时，上诉人提交证据一、荣成分公司与青岛阁金公司签订的钢筋购销合同，证明1、2011年6月8日，山东鸿顺集团有限公司荣成分公司与青岛阁金工贸有限公司签订《钢筋购销合同》，该合同中的购货单位写明系”山东鸿顺集团荣成分公司”，因此”山东鸿顺集团荣成分公司”为荣成分公司的简称，荣成分公司对外使用该名称代表公司；2、在该合同中，加盖”山东鸿顺集团有限公司荣成分公司第一项目部”印章，并由孙某某作为荣成分公司的代表人在合同上签字，足以证明荣成分公司授权孙某某为公司的委托代理人，有权对外签订合同。
被上诉人质证称：被上诉人从未刻制和使用过该购销合同中的第一项目部的章，该合同文本与刑事案件中刘兵山提交给荣成公安局的合同文本不一样（刑事卷第150-250页），鸿顺公司以及荣成分公司从未与阁金公司发生过钢材交易，也从未向阁金公司支付过任何款项。
上诉人对于钢筋购销合同项下的钢材款是否是被上诉人支付给阁金公司的，庭后七日内没有按照法庭的要求提交相关证据证明被上诉人已支付给阁金公司的相关款项，逾期应当承担不利的法律后果。
上诉人提交证据二、建设工程承包责任制合同。证明：2011年4月2日，荣成分公司与王延财、孙某某签订《建设工程承包责任制合同》，合同中加盖”山东鸿顺集团有限公司荣成分公司第一项目部”印章，并由郭庆作为荣成分公司代表签字，该印章与荣成分公司与阁金公司签订的《钢筋购销合同》中所加盖的印章为同一印章。该证据调取自威海市人民法院。在对郭庆的询问笔录中，2012年1月13日，荣成市公安局经侦大队对荣成分公司经理郭庆的询问笔录中，郭庆承认对外签订合同时使用项目部公章，王延财为工地负责人，孙某某与王延财一起合作，且在公司楼道墙体上印刷有”山东鸿顺集团荣成分公司”的字样，公司对外也以该称呼作为公司简称。
被上诉人质证称：认可该合同中郭庆的签字，但我公司没有”山东鸿顺集团有限公司荣成分公司第一项目部”的章。
上诉人提交证据三、询问笔录。证明：2012年10月23日，经侦大队对荣成分公司会计张恒的询问笔录中，张恒确认曾根据郭庆安排与王延财一并到银行取款，荣成分公司陆续向工地拨付项目部管理人员工资等款项，且多次直接向第三方支付工程款、材料款等款项，如果象鸿顺公司所称系将工程承包给王延财、孙某某，则其不可能负担项目部管理人员工资或向第三方支付款项，因此涉案项目系由荣成分公司一直负责运营管理。
被上诉人质证称：施工合同约定钢材款，在拨付工程款时予以扣减。由鸿顺公司向实际施工人青岛源亿公司以及王延财转付款项，符合本案事实。所有列支款项不包含任何钢材款，鸿顺公司和荣成分公司均未支付过钢材款。
被上诉人提交证据一，鸿顺公司荣成分公司工商变更登记信息，证明郭庆是在本案后2012年3月23日变更为公司负责人。
上诉人质证称：对证据的真实性无异议，对证明内容有异议。虽然工商变更信息中注明是2012年3月23日郭庆变更为负责人，这只是工商登记信息的变更，不能认为郭庆是在变更之后才是荣成分公司负责人。在对郭庆的询问笔录中，郭庆认可2011年5月25日公司委派郭庆全权代表公司负责一切对外事务。根据该笔录可以证明，自2011年5月郭庆已经是荣成分公司涉案项目的负责人，根据上诉人提供的郭庆作为荣成分公司的代表与王延财、孙某某签订的承包合同也可以证明郭庆实际在2011年5月已经是被上诉人的负责人。
被上诉人提交证据二，对刘松兵的询问笔录（威海中院刑事案件101-103页），证明刘松兵与孙某某认识的过程、业务协商的过程以及合同履行过程。刘松兵是明确知道是与孙某某个人发生的交易，其中的中间人分别在此基础上加价100元和350元。
上诉人质证称：对笔录的真实性认可，对证明内容不认可。刘松兵的笔录中所谓的孙某某在荣成承包的工程都是董作庆所说，实际是刘松兵在发现业务机会后与孙某某联系，刘松兵了解到在他之前向涉案工地供货的是刘丙山的阁金公司，其与阁金公司了解情况，并看了阁金公司与荣成分公司签订的合同之后认定是荣成分公司采购钢材在此前提下才与孙某某代表的荣成分公司签订的合同。刘丙山明确告知刘松兵是荣成分公司采购钢材。
对于上诉人与被上诉人提交的证据及相互质证意见，本院认为，以上证据即是能证明孙某某曾经以被上诉人的名义对外进行过有关的业务，但不能证明孙某某代理被上诉人与上诉人进行了本案所争议的买卖钢材的合同事宜。
本院认为，上诉人刘松兵与原审被告孙某某所签订的钢材买卖合同，从形式上来看，合同约定的出卖人是青岛恒源金属材料有限公司，买受人是山东鸿顺集团荣成分公司，而实际该合同是由刘松兵与孙某某两人签订。刘松兵作为出卖人的法定代表人签字，并加盖了“青岛恒源金属材料有限公司”字样的公章，实际该公司并不存在。孙某某作为买受人的委托人签字，加盖“山东鸿顺集团荣成分公司”字样的公章，而实际“山东鸿顺集团荣成分公司”亦不存在。该合同的实际履行是孙某某收到上诉人的钢材后全部转卖给了工程的发包方荣成慧华置业投资有限公司，孙某某已经收到了全部货款。孙某某应当将货款全部付给上诉人。上诉人上诉称孙某某购买','2018-09-27
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