江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏民再334号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：南京哈威斯商贸有限公司。住所地：江苏省南京市鼓楼区热河南路***号海天大厦***室。
法定代表人：MAJIDHAMIDAIN，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵红宇，江苏冠文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙倩，江苏冠文律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：济南精迅数控设备有限公司。住所地：山东省济南市历城区花园路***号海蔚广场办公写字塔楼*幢******室。
法定代表人：焦念成，该公司经理。
委托诉讼代理人：马永春，北京德恒(济南)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹芳，北京德恒(济南)律师事务所律师。
再审申请人南京哈威斯商贸有限公司（以下简称哈威斯公司）因与被申请人济南精迅数控设备有限公司（以下简称精迅公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2015）宁商终字第16号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年5月26日作出(2016)苏民申3318号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。哈威斯公司委托诉讼代理人赵红宇、孙倩，精迅公司法定代表人焦念成及委托诉讼代理人马永春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
哈威斯公司申请再审称，（一）二审判决认定精迅公司生产的机器符合合同约定的技术参数错误。1.精迅公司加工的设备，功率不符合哈威斯公司在合同中约定的要求。合同约定精迅公司加工的设备总功率应为15KW，其中主轴功率为9KW，主轴转速为24000转。但是，精迅公司加工的设备总功率变成了19.5KW，主轴功率变成了13.5KW。未经哈威斯公司同意，精迅公司擅自将功率增加了4.5KW。2.精迅公司加工的设备，精度不符合哈威斯公司在合同中约定的要求。3.精迅公司加工的设备，功能不符合哈威斯公司在合同中约定的要求。4.精迅公司加工的设备，加工期限超出合同约定的要求。合同签订于2014年2月10日，约定的加工期限为10个工作日，逾期30日哈威斯公司即有权解除合同，精迅公司应返还货款并赔偿损失。（二）二审判决适用法律错误。1.由于精迅公司逾期交付设备，且逾期交付的期限已达合同约定的解除期间，故解除权已经形成，一审判决认定的案涉合同已于解除通知到达精迅公司之日解除有事实和法律依据。2.根据法律规定，即使精迅公司未实施违约行为，哈威斯公司作为定作人，也享有任意解除权。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求再审本案。
哈威斯公司向一审法院起诉称，双方于2014年2月10日签订了买卖合同，按照约定，哈威斯公司已于2014年2月11日按总货款的30%支付预付款8.49万元，精迅公司应于收到预付款后10个工作日交货，但至今未交货。买卖合同另约定，延迟交货超过30日的，买方有权解除合同，哈威斯公司于2014年3月27日向精迅公司寄送解除合同通知书。哈威斯公司在履行合同过程中产生损失3.52万元，其中差旅费10759元，可得利益损失24440元。请求判令：一、确认双方签订的买卖合同已经解除；二、精迅公司返还货款8.49万元并赔偿损失3.52万元。
精迅公司辩称，交付货物有两个条件，一是哈威斯公司应在精迅公司交货前支付总货款剩余的70%，即19.81万元；二是哈威斯公司可通过QQ或手机联系方式通知精迅公司交货期，不论卖方是否在线或手机关机，买方只需发送消息即可。现哈威斯公司既未支付货款，亦未通知精迅公司发货，故哈威斯公司违约在先，无权单方解除合同，更无权要求精迅公司赔偿损失。
一审法院经审理查明，2014年2月10日，哈威斯公司与精迅公司签订编号为HAVASIS001的买卖合同，约定哈威斯公司向精迅公司购买型号为QL-2560的数控雕刻机一台，产品质量和技术标准执行行业标准，含税含木箱包装价格为28.3万元；买方在签约后2日内付总货款30%的预付款，即8.49万元，在交货前再付总货款的70%，即19.81万元；货物在青岛交接，交接时间为收到订金后十个工作日，交货前买方可通过QQ或手机联系的方式通知卖方，不论卖方是否登录QQ或手机关机，买方只需提前三日通过QQ或手机发出信息即可；货物在交接时对外观瑕疵进行检查核验，也可试车了解，但交接验收仅为解决交付，货物到达买方工厂，如有任何问题，卖方必须协助解决，正式验收以到达买方指定地点并进行安装调试后的验收为准；货物由买方负责运输并承担相应运费，运输的目的地为买家指定青岛码头仓库；产品应于收到订金后10个工作日交货，于2014年2月24日前调试合格，并送往青岛港，之后运到买方工厂的时间与卖方无关；卖方迟延交货的，或交货时不符合初步验收的，或卖方迟延安装调试验收的，均应按该批货物的已付货款的千分之五向买方交付逾期履行违约金，至该违约情形消失，逾期十五天以上，视为不能交货，卖方退还买方已付的订金及造成的损失费用；卖方迟延交货、或交货不符合约定、或迟延运输、或迟延投保、或迟延将货物运至指定地、或迟延安装调试合格超过30日的，买方均可解除合同，卖方应承担买方因此产生的损失，该损失包括但不限于买方前期的考察费用、签约及履约的差旅费、为此支付的相关人员的合理工资报酬、买方与下游客户签订合同的差价、买方因解决纠纷委托律师的合理代理费与差旅、调查取证费。合同还约定，卖方的履约代表为张霞，QQ号为19×××96，买方的履约代表为石怀民，QQ号为19×××37。
合同附件为该设备的技术参数，约定：工作行程长6000mm，宽2500mm，高1000mm，松下伺服电机850W，意大利HSD风冷主轴，功率9KW，主轴转速24000rpm，最大空转速度50m/min，最大工作速度30m/min，电压380V50hz，重复定位精度⊥0.05mm，XYZ轴工作精度＜0.04mm配300mm旋转轴支持四轴联动，分辨率0.05/300mm，操作指令G代码，软件ArtCam＆PowerMill，总功率15KW。
2014年2月11日，哈威斯公司向精迅公司转账8.49万元，附言为QL-2560四轴雕刻机订金。
2014年2月24日，上述雕刻机生产完毕。同日，哈威斯公司员工石怀民至精迅公司检验货物，认为该货物并不符合哈威斯公司的要求。
2014年3月3日，哈威斯公司法定代表人MAJID至精迅公司协商上述事宜，精迅公司法定代表人焦念成向哈威斯公司出具说明，内容为：“售哈威斯公司2560雕刻机：1、由旋转轴4轴改松下伺服电机配行减速机，结构：完成由此构成的机头摆动加工；2、精度现初估2mm，本着非精细HSD整装产品，精度由双方协定；3、改装工期截止2014年3月16日。”后双方因改装费用未协商一致，未再继续履行合同。
2014年3月26日，哈威斯公司向精迅公司寄送解除合同函件，以精迅公司未能按期交付符合合同约定的货物为由解除上述合同，并要求返还已收取的首期款项8.49万元，2014年3月31日精迅公司收到该函件。
2014年4月2日，精迅公司向哈威斯公司发送函件，提出两种解决方案，一是五个工作日内哈威斯公司付清机器尾款，以接收到尾款时间为准交付合同约定货物，在此期间机器不进行合同约定以外的改动；二是上述期间内未予处理，将追究违约责任。
2014年4月18日，精迅公司再次向哈威斯公司发送函件，再次提出两种解决方案，一是以折价方式将合同约定货物销售给哈威斯公司，由哈威斯公司寻找合适供应商完成HAVASIS001合同约定外的改装；二是本着合作共赢的信念，签订新合同，交付新合同规定机器（机器出货时间、价格由双方进一步协定）。此后双方未就此事协商一致。
一审诉讼中，哈威斯公司为证明其损失，提交自2014年1月22日起至2014年4月19日止的差旅费发票，共计10759元。其中2014年1月22日起至2014年3月3日止差旅费支出共计5924.5元，精迅公司对此金额中的5732.5元予以认可，对其中192元认为系增加的费用，不予认可；对于解除合同函件发出之后即2014年3月26日后的差旅费支出，精迅公司不予认可。同时，哈威斯公司提交了其与外商签订的购销合同（合同约定价款为5.04万美元，哈威斯公司按照庭审当日即2014年10月17日汇率折算为人民币308649.6元），用于证明合同差价为24440元，精迅公司对此不予认可。
一审法院认为，关于案涉合同双方是否存在违约行为的问题。根据买卖合同的约定，数控雕刻机应当符合XYZ轴工作精度＜0.04mm配300mm旋转轴支持四轴联动的参数，但精迅公司法定代表人焦念成于2014年3月3日出具的说明载明，“精度现初估为2mm，本着非精细HSD整装产品，精度由双方协定。”可见，精迅公司生产的数控雕刻机的参数并不符合买卖合同的约定。根据《中华人民共和国合同法》的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形时，可中止履行，故哈威斯公司以货物不符合约定为由拒绝支付剩余货款有事实和法律依据，并不构成违约。
关于哈威斯公司是否有权解除合同的问题。根据买卖合同的约定，卖方迟延交货、或交货不符合约定、或迟延运输、或迟延投保、或迟延将货物运至指定地、或迟延安装调试合格超过30日的，买方均可解除合同。案涉货物应当于2014年2月24日交货，而事实上哈威斯公司经2014年2月23日初步验收发现货物不符合约定后，于2014年3月3日与精迅公司协商要求进行改装，精迅公司虽承诺改装期截止2014年3月16日，但其后又以改装费用应当另行支付为由而未进行改装，故哈威斯公司有权解除案涉买卖合同。哈威斯公司已向精迅公司发送解除合同通知，案涉买卖合同自通知到达精迅公司时解除。
关于违约责任的确定问题。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，对于哈威斯公司已经支付的预付款8.49万元，精迅公司应当返还。同时，案涉买卖合同还约定，卖方应承担买方因解除合同而产生的损失，该损失包括但不限于买方前期的考察费用、签约及履约的差旅费、为此支付的相关人员的合理的工资报酬、买方与下游客户签订合同的差价、买方因解决纠纷委托律师的合理代理费与差旅费、调查取证费。哈威斯公司所提交的证据能够证明前期考察费用为4573.5元、验收货物及协商交货问题所支出的差旅费为1351元，共计5924.5元，对此精迅公司应予赔偿。对于哈威斯公司发出解除合同函件之后所支出的差旅费用，因其未能提交证据证明合同解除后双方就案涉货物进一步协商的事实，亦未能举证证明该部分费用系解除合同后所发生的必要支出，故对于哈威斯公司主张的该部分差旅费用，不予支持。对于哈威斯公司所主张的合同差价，其与外商签订合同约定价款为5.04万美元，参照庭审当日美元兑换人民币汇率折算为人民币308649.6元，可计算出合同差价应为25649.6元，故哈威斯公司主张精迅公司赔偿合同差价24440元，予以支持。综上，精迅公司共计应赔偿哈威斯公司损失30364.5元。
一审法院于2014年10月21日作出(2014)鼓商初字第743号民事判决：一、哈威斯公司与精迅公司于2014年2月10日签订的买卖合同于2014年3月31日解除；二、精迅公司返还哈威斯公司预付款8.49万元，并赔偿损失30364.5元；三、驳回哈威斯公司的其他诉讼请求。案件受理费6073元，哈威斯公司负担73元，精迅公司负担6000元。
精迅公司不服，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉。
精迅公司为支持其上诉请求，提供了6张照片及视频，拟证明精迅公司按照合同约定生产了设备，此后又按照哈威斯公司提出的合同约定以外的要求进行了改装。
哈威斯公司经质证认为，因精迅公司是相关设备的专业生产厂家，故不能确认照片及视频所展示的机器就是案涉合同项下的机器，且证据内容无法证实精迅公司的证明目的。
二审法院认证意见，因哈威斯公司对精迅公司提供的照片及视频的真实性、合法性及与本案的关联性均不予确认，亦无法通过证据所展示的内容确认其与案涉机器的关联性，故对相关证据不予确认。
另查明，哈威斯公司与外商签订的购销合同约定的设备参数，除意大利HSD风冷主轴“功率13.5千瓦”以外，其余参数与案涉合同约定一致。二审诉讼中，哈威斯公司述称其是依据外销合同决定的对内采购合同，并主张外销合同项下的机器应是其所理解的“摇摆头设备”，虽然案涉合同约定的技术参数第9条“XYZ轴工作精度＜0.04mm配300mm旋转轴支持四轴联动”，该条的文意不能体现哈威斯公司所需要的摇摆头设备，但并不坚持因该意思表示不正确而影响案涉合同的效力；案涉合同有效，哈威斯公司也不基于精迅公司生产完成的设备并非摇摆头设备而主张对方违约。
还查明，2014年3月3日，精迅公司法定代表人焦念成出具的说明第4条内容为“费用双方协定”，哈威斯公司在一审诉讼中提供的该说明中此条内容被涂抹。
一审中，哈威斯公司提交其拍摄的照片拟证明精迅公司生产完成的机器主轴转速及工作行程不符合合同的约定，精迅公司不认可照片的真实性，亦无法确认照片所反映的是案涉机器的相关参数。二审中，双方当事人进一步确认在反映工作行程的照片中，标尺的两端均未达到所测量机器的边界。另就主轴转速，精迅公司述称铭牌上显示的转速并不代表机器最终实现的转速，通过后面的控制系统，当变频达到80HZ时，机器转速可以达到24000转；哈威斯公司以不懂技术问题为由未置可否。
二审中，精迅公司述称案涉合同项下的机器已为其上家处理，就哈威斯公司诉请返还的预付款，可以调解方式返还4.5万元。对该调解方案，哈威斯公司不予接受。
二审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。哈威斯公司在一审诉讼中提供的照片的真实性已为精迅公司所否认，一审法院也未以精迅公司生产的机器在工作行程及主轴转速方面与合同约定不符为事实基础，进而确认案涉合同的解除，哈威斯公司并未就此提出上诉，应视其对一审法院查明的事实无异议。二审诉讼中，双方当事人均确认反映工作行程的照片中标尺两端未达机器的边界，此举表明，即使哈威斯公司提交的照片是真实的，该测量结果也不足以证实其主张的待证事实；就主轴转速问题，精迅公司已作出进一步的解释，哈威斯公司系案涉机器的经销商，有能力对此作出确认或者反驳的意见，但对精迅公司就变频器与转速问题的说明未置可否。故就哈威斯公司在上诉答辩中提出一审判决遗漏认定案涉机器的工作行程、主轴转速与合同约定技术参数不符的事实，不予确认。
就技术参数第9条约定的工作精度问题，哈威斯公司与外商签订的购销合同与案涉购销合同约定一致，且哈威斯公司确认前述约定的文意不能体现哈威斯公司所需要的摇摆头设备，故应当认定精迅公司法定代表人焦念成于2014年3月3日出具的说明所涉第1条——“由旋转轴4轴改松下伺服电机配行减速机”等内容，属于案涉合同约定范围以外的改造事项。因该说明系焦念成单方出具，并非当事人双方通过意思表示一致达成的协议，对其内容的理解并不适用合同法第一百二十五条关于合同争议条款解释的规定，焦念成作为说明的出具人，在二审诉讼中到庭述称说明第2条“精度现初估2mm”是根据哈威斯公司提出的改造要求，由其对改造后的机器所能达到精度的初步估算，结合第2条的后半部分内容以及其余的全部条款，能够体现说明的内容均是以改造事项为中心展开，故焦念成的解释符合第2条的前后文及说明上下文的表达，并不违背常理，与精迅公司在此后的两次回函中提及“合同约定外的改装”亦相互印证，故一审判决认定说明第2条中的“精度现初估2mm”是焦念成确认业已生产完成的案涉合同约定的机器设备的精度，欠缺事实依据，即哈威斯公司提供的证据并不足以证明精迅公司生产的机器违反案涉合同约定的技术参数。
合同法第六十八条第一款规定了不安抗辩的四种情形，第二款规定：当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。现因哈威斯公司的举证没有达到足以证明精迅公司存在丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，其拒付货款的行为已构成违约。因此，哈威斯公司于2014年3月26日发函要求解除合同，既不符合案涉合同约定的解除权，也不满足法定解除权的构成要件，一审判决确认案涉合同于同年3月31日已解除，欠缺事实及法律依据，对此不予确认。哈威斯公司诉请精迅公司返还的预付款及赔偿损失是建立在合同解除请求权的基础上，在其请求权基础不能成立的情况下，该部分诉讼请求应予一并驳回。因精迅公司在二审诉讼中确认案涉机器已处理，为减轻当事人的讼累，召集双方当事人进行调解，精迅公司自愿返还哈威斯公司部分预付款，因哈威斯公司嗣后不确认该调解方案，导致调解未果，故就预付款的返还事宜，哈威斯公司可以另行主张。
二审法院于2015年3月16日作出(2015)宁商终字第16号民事判决：一、撤销（2014）鼓商初字第743号民事判决及诉讼费用的负担；二、驳回哈威斯公司对精迅公司的诉讼请求。一审案件受理费6073元、二审案件受理费6073元，由哈威斯公司负担。
再审中，哈威斯公司对二审判决查明的“哈威斯公司述称其是依据外销合同决定的对内采购合同，并主张外销合同项下的机器应是其所理解的‘摇摆头设备’，虽然案涉合同约定的技术参数第9条‘XYZ轴工作精度＜0.04mm配300mm旋转轴支持四轴联动’，该条的文意不能体现哈威斯公司所需要的摇摆头设备，但并不坚持因该意思表示不正确而影响案涉合同的效力；案涉合同有效，哈威斯公司也不基于精迅公司生产完成的设备并非摇摆头设备而主张对方违约”有异议。认为正是因为精迅公司生产的设备不符合双方合同约定的技术标准而主张精迅公司对方违约。
精迅公司对一、二审判决查明的事实无异议。
本案再审争议焦点为，一、哈威斯公司行使合同解除权是否有法律依据？二、如案涉合同已经解除，哈威斯公司要求精迅公司返还货款赔偿损失能否得到支持？
本院认为，一、根据哈威斯公司与精迅公司签订的买卖合同的约定，精迅公司制造的数控雕刻机应当符合XYZ轴工作精度＜0.04mm配300mm旋转轴支持四轴联动的参数。精迅公司法定代表人焦念成于2014年3月3日向哈威斯公司出具的说明载明，“精度现初估为2mm，本着非精细HSD整装产品，精度由双方协定。”哈威斯公司认为焦念成说明中的精度2mm指的是出具说明时的现状，精迅公司生产的数控雕刻机的参数并不符合买卖合同的约定。精迅公司则认为焦念成出具说明时，精度是符合合同约定的。因哈威斯公司要求改成摇摆头，而加装摇摆头会降低精度，2mm指的是修改后能达到的精度。但从本案事实看，哈威斯公司作为经销商与外商签订的购销合同与案涉购销合同约定一致，即哈威斯公司是按照外商的要求向精迅公司下订单，在外商未改变设备技术标准的情况下，哈威斯公司并无对涉案设备技术标准进行修改的理由，只有该设备不符合合同约定的精度标准，才有修改的必要。精迅公司对其关于哈威斯公司要求对设备技术标准修改的主张并未提供证据证明，应承担不利后果。故本院采信哈威斯公司主张，认定涉案设备在焦念成出具说明时不符合合同约定的精度要求。因精迅公司生产的机器在工作行程及主轴转速方面与合同约定不符，在此情形下，双方进行了协商，准备对设备进行修改，但是对费用支付产生争议。在协商未果的情况下，哈威斯公司因精迅公司设备存在质量问题且未能在合同约定的履行期限之内修改完成的情况下解除合同有法律依据。哈威斯公司于2014年3月26日已向精迅公司发送解除合同通知，精迅公司认可于2014年3月31日收到该通知函，故双方的买卖合同于2014年3月31日解除有法律依据，本院予以支持。
二、哈威斯公司于2014年3月26日发函要求解除合同，哈威斯公司诉请精迅公司返还预付款及赔偿损失是建立在合同已解除的前提下。因案涉合同已经解除，故哈威斯公司已经支付的预付款8.49万元，精迅公司应当返还。案涉买卖合同约定，如因卖方违约应承担买方因解除合同产生的损失，哈威斯公司已提交证据证明其因精迅公司违约导致合同解除造成的损失为5924.5元，精迅公司应当予以承担。另对于哈威斯公司主张的合同差价24440元，有事实和法律依据，本院亦予以支持。
综上，哈威斯公司的再审申请理由成立，二审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市中级人民法院(2015)宁商终字第16号民事判决；
二、维持南京市鼓楼区人民法院(2014)鼓商初字第743号民事判决。
二审案件受理费6073元，由济南精迅数控设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张继军
审判员 陈 强
审判员 杜三军
二〇一七年十二月十二日
书记员 徐 瑾