安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)皖13刑终401号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘海波，男，汉族，1986年9月14日出生于安徽省宿州市，小学文化，无业，住宿州市埇桥区。因犯故意伤害罪于2007年8月被宿州市埇桥区人民法院判处拘役五个月；因犯盗窃罪于2009年2月13日被宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币四万元，2012年12月17日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月24日被宿州市公安局埇桥分局祁县派出所抓获，次日被该局刑事拘留，同年11月30日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人刘海波犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月22日作出（2017）皖1302刑初237号刑事判决。原审被告人刘海波不服，提出上诉。宿州市人民检察院经阅卷后，提出书面审理意见。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
一、2016年10月16日6时许，吸毒人员汪某向被告人刘海波微信支付人民币400元购买毒品。次日晚，刘海波到汪某租住的宿州市埇桥区同盛广场B区1720室卖给汪某毒品甲基苯丙胺（冰毒）约0.3克。
二、2016年10月18日1时许，被告人刘海波在宿州市埇桥区南关办事处非凡网吧以300元的价格将约0.5克甲基苯丙胺卖给吸毒人员聂某。
三、2016年10月21日凌晨，被告人刘海波在宿州市埇桥区同盛广场老乡鸡快餐店门口以400元的价格将约1克甲基苯丙胺卖给吸毒人员聂某。
四、2016年10月24日1时许，吸毒人员余某与被告人刘海波联系购买毒品，刘海波在宿州市火车站附近一宾馆门口将价值200元的甲基苯丙胺卖给余某。
五、2016年9月24日19时许，被告人刘海波在宿州市西关贵族网吧门口以500元的价格将约0.8克甲基苯丙胺卖给吸毒人员邱某某。
原判根据抓获经过、通话记录、银行交易明细等书证，辨认笔录，证人证言，被告人供述等证据认定上述事实，认为被告人刘海波违反国家毒品管理法规，多次向多人出售毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。刘海波因盗窃被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十一条，第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条（一）项之规定，判决：一、被告人刘海波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月；罚金人民币三千元。二、追缴被告人刘海波违法所得人民币一千八百元。
刘海波上诉提出，其没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪。
宿州市人民检察院意见为，一审判决认定刘海波的五起贩毒事实，均有吸毒人员的证言、相应的通话记录、辨认笔录以及毒品款项的交易记录予以证实，足以认定，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、2016年10月16日6时许，吸毒人员汪某通过微信转账向上诉人刘海波支付人民币400元购买毒品。次日晚，刘海波到汪某租住的宿州市埇桥区同盛广场B区1720室卖给汪某甲基苯丙胺（冰毒）约0.3克。
认定上述事实的证据如下：
（一）微信转账截图证实，2016年10月16日6时27分，汪某（微信名Kenss）向刘海波（微信名心态）转账400元。
（二）通话记录证实，2016年10月16日3时20分50秒至5时28分40秒，刘海波（号码1515578****）与汪某（号码1365557****）手机有多次通话、短信联系。
（三）辨认笔录证实，吸毒人员汪某在12张不同的男性照片中辨认出刘海波是向其贩卖毒品的人。
（四）证人汪某证言证明，2016年10月16日5时许，他和刘海波到宿州市北关玩客网吧上网，一个多小时后刘海波让他转400元并提出给他毒品，他通过微信给刘海波转账400元。次日晚，刘海波到他租住的同盛广场B区1720室给他约0.3克冰毒。他的微信名称叫Kenss。刘海波有两个微信号，名称叫心态和征服。刘海波还向余某和聂某卖过毒品。
（五）上诉人刘海波供述，他的手机号码为1515578****，微信有两个，名称分别叫心态和征服。
二、2016年10月18日1时许，上诉人刘海波在宿州市埇桥区南关办事处非凡网吧以300元的价格将约0.5克甲基苯丙胺卖给吸毒人员聂某。
认定上述事实的证据如下：
（一）银行交易明细证实，2016年10月18日，刘海波后四位为6724的建设银行账户通过ATM机存入300元。
（二）通话记录证实，2016年10月18日0时08分56秒至1时37分53秒，刘海波（号码1515578****）与聂某（号码1365557****、1870980****）手机有多次通话、短信联系。
（三）辨认笔录证实，2016年11月4日，聂某在12张不同的男性照片中辨认出刘海波为向其贩卖毒品的人。
（四）证人聂某证言证明，2016年10月的一天晚上，他用手机与刘海波联系购买300元的冰毒，他向刘海波后四位为6724的银行账号存入300元，刘海波在埇桥区南关办事处非凡网吧给他约0.5克冰毒。
三、2016年10月21日凌晨，上诉人刘海波在宿州市埇桥区同盛广场老乡鸡快餐店门口以400元的价格将约1克甲基苯丙胺卖给吸毒人员聂某。
认定上述事实的证据如下：
（一）银行交易明细证实，2016年10月21日，刘海波后四位为6724的建设银行账户通过ATM机入账100元。
（二）通话记录证实，2016年10月21日4时18分23秒至7时16分09秒，刘海波（号码1515578****）与聂某（号码1365557****）手机有多次通话、短信联系。
（三）证人聂某证言证明，2016年10月21日凌晨，他与刘海波联系购买1克冰毒，刘海波将后四位为6724的银行账户发给他，他存入该账户100元，余下的在汪某租房处用现金和微信红包支付，在刘海波指定的宿州市埇桥区同盛广场老乡鸡快餐店门口，他拿到了用卫生纸包裹的冰毒。
（四）证人汪某证言证明，2016年10月21日凌晨，聂某和小九来他租房处找刘海波，聊了半小时，聂某和小九就走了。他知道聂某从刘海波处购买过毒品。
四、2016年10月24日1时许，上诉人刘海波在宿州市火车站附近一宾馆门口将价值200元的甲基苯丙胺卖给吸毒人员余某。
认定上述事实的证据如下：
（一）通话记录证实，2016年10月24日0时11分14秒至1时52分41秒，刘海波（号码1515578****）与余某（号码1308401****）手机有多次通话、短信联系。
（二）辨认笔录证实，余某在12张不同的男性照片中辨认出刘海波为向其贩卖毒品的人。
（三）证人余某证言证明，2016年10月24日凌晨，她用手机联系刘海波购买冰毒，在宿州市火车站附近一宾馆门口，刘海波卖给她200元的冰毒，后她将毒品带到聂某租住的房子内共同吸食。
（四）证人聂某证言证明，2016年10月24日13时许，他在租房处吸食了大约0.1克毒品冰毒，冰毒是余某带来的。
其他综合证据如下：
（一）案发及抓获经过证实，本案案发及公安机关于2016年10月24日23时许将刘海波抓获情况。
（二）行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书证实，聂某、汪某因吸毒被公安机关行政拘留以及余某因吸毒被强制隔离戒毒二年的情况。
（三）现场勘查笔录及照片证实，2016年10月24日，公安机关在聂某租房处抓获吸毒人员聂某、余某，并查获吸毒用具冰壶一个。
（四）刑事判决书及离监犯综合信息表证实，刘海波因犯故意伤害罪于2007年8月被宿州市埇桥区人民法院判处拘役五个月；因犯盗窃罪于2009年2月13日被宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币四万元，2012年12月17日刑满释放。
（五）户籍证明证实，刘海波年龄等身份事项。
上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，本院予以确认。
对于刘海波提出其没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪的上诉理由，经查，2016年10月16日至10月24日，上诉人刘海波向吸毒人员汪某、聂某、余某共计贩卖甲基苯丙胺4次的事实，有吸毒人员汪某、聂某、余某证言，相应的通话记录，辨认笔录以及毒品款项的交易记录予以证实，证据间相互印证，刘海波的行为已符合贩卖毒品罪的构成要件。故刘海波提出没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于原判认定的2016年9月24日，刘海波向邱某某贩卖毒品的事实，经查，该起事实，除邱某某证言外，认定刘海波贩卖毒品的证据尚欠缺。故原判认定刘海波向邱某某贩卖毒品证据不足。
本院认为：上诉人刘海波违反国家毒品管理规定，多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。刘海波因盗窃被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。一审判决认定刘海波向邱某某贩卖毒品证据不足，本院对刘海波的刑期予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第五十二条，第六十五条第一款，第六十一条，第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2017）皖1302刑初237号刑事判决；
二、上诉人(原审被告人)刘海波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月24日起至2020年10月23日止。罚金限于本判决生效后十内缴纳）。
三、追缴刘海波违法所得人民币一千三百元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 赵 耀
审判员 徐 莉
审判员 蔡玉良
二〇一七年九月十八日
书记员 杨 洋
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。