四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川14民终744号
上诉人（原审原告）：万铭高，男，1965年2月22日，汉族，四川省眉山市东坡区。
委托诉讼代理人：陈兰，四川维是律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋贵春，四川维是律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川利和建设工程有限公司，住所地成都市高新区府城大道西段399号7栋2单元5层503号。
法定代表人：郭兵，总经理。
委托诉讼代理人：王小明，男，公司员工。
委托诉讼代理人：罗玉江，男，公司员工。
被上诉人（原审被告）：曾小兵，男，1970年9月25日，汉族，四川省仁寿县。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ华，男，1949年7月20日，汉族，四川省仁寿县。
上诉人万铭高因与被上诉人四川利和建设工程有限公司（以下简称利和公司）、曾小兵、ＸＸ华建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2015）仁寿民初字第4284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
万铭高上诉请求：撤销一审判决，依法改判利和公司支付万铭高工程款、停工损失、保证金共计580610元（改判金额411558.24元）。事实和理由：1、案涉合同万铭高的相对方系利和公司，一审法院以曾小兵、ＸＸ华与利和公司的内部《建设工程施工劳务分包合同》为据，追加二人为案涉被告程序不合法。2、案涉工程结算单系曾小兵在履行职务情况下与万铭高进行结算，且结算协议未被认定为无效和撤销，一审法院却同意利和公司的鉴定申请，程序不合法。鉴定机构的鉴定方法有误，鉴定结论也不能被采信。3、曾小兵收取的120000元保证金系职务行为。4、情况说明系利和公司单方提交，不排除曾小兵系在受到威胁后书写，不能作为证据使用。5、一审法院在结算协议已经对停工损失予以确认的情况下，酌定停工时间为9天，无事实和法律依据。
利和公司答辩称：驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、四川海博新材料有限公司将案涉工程发给给实际施工人杨大东（杨大东挂靠利和公司）。杨大东将工程分包给ＸＸ华、曾小兵，ＸＸ华、曾小兵又将工程的主钢材屋面瓦人工劳务安装工程分包给万铭高。ＸＸ华、曾小兵非系利和公司员工。ＸＸ华、曾小兵将案涉工程违法分包给万铭高，一审法院追加二人为被告，符合法律规定。2、合同项目章并不是利和公司法人章，不能对外签订合同；万铭高的相对方为签约人ＸＸ华、曾小兵。3、案涉12万元保证金无转账凭证，曾小兵的情况说明也证实了不存在收取12万元保证金的事实。4、案涉承诺书已经证实不差欠民工工资。5、对于停工损失，一审根据案涉情况，予以酌定，并无不当。
ＸＸ华答辩称，驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、ＸＸ华与曾小兵共同承包了案涉钢结构工程。2、关于工程款的问题由政府出面解决，工程款只有根据鉴定才能说的清楚。曾小兵无权与万铭高结算。3、对于保证金的问题系曾小兵个人私自收取，ＸＸ华不清楚，且其他所有班组都不存在收取保证金的问题。
曾小兵未答辩。
万铭高向一审法院起诉请求：1.判令解除2014年10月6日签订的《钢结构厂房劳务合同》；2.判令利和公司支付劳务工资580610元；3.判令利和公司支付逾期利息。诉讼过程中，万铭高放弃第三项“利和公司支付逾期利息”的诉讼请求。
一审法院认定事实：2014年6月8日，四川海博新材料有限公司（作为发包人）与利和公司（作为承包人）之间签订《四川海博新材料生产基地1#至9#生产车间、综合楼工程施工合同》，约定由利和公司承建位于仁寿县文林工业园区的四川海博新材料生产基地车间、综合楼。利和公司在签订合同后将其中的土建、装饰装修工程分包给曾小兵、ＸＸ华承建，并签订《建设工程施工劳务分包合同》。
2014年10月2日，曾小兵收取万铭高的工程保证金120000元，出具的《收条》载明：“今收到万铭高在仁寿文林园区海博新材料有限公司工程保证金120000元（大写壹拾贰万元整）。”2014年10月6日，曾小兵、ＸＸ华与万铭高之间签订《钢结构厂房劳务合同》，约定由万铭高承建主钢材屋面瓦人工劳务安装，单价按39元/m2计算。协议签订后，万铭高组织人员进场对2#、3#、4#生产车间进行施工，至2014年10月29日被责令停工。2014年11月6日，仁寿县住房和城乡规划建设局下达《责令停止施工决定书》，载明：四川海博新材料有限公司：你单位在仁寿县文林工业园区内施工修建的综合楼项目涉嫌未取得建筑工程施工许可证擅自施工的行为……现责令你单位立即停止施工，接受处理……”自此，整个案涉工程停工至今。
2015年2月，仁寿县文林工业园区管委会对四川海博新材料有限公司拖欠工程款问题进行协调处理。2015年2月7日，万铭高出具《承诺书》，承诺领取人工费48万元后保证所有民工不出现任何上访问题；2015年2月16日，万铭高领取40万元。2016年1月14日，仁寿县文林工业园区管委会出具《证明》，载明：“2015年2月16日，万铭高在四川海博新材料有限公司魏兴华处领取人工费40万元（大写肆拾万元整）。”
2015年8月16日，万铭高与曾小兵之间进行结算，《仁寿海博新材料有限公司新建钢结构厂房安装劳务工资结算单》载明：“一、工程量：2#、3#、5#共三个生产车间，面积23785m2。二、单价：39元/m2。三、结账按合同计价：付清工程总价70%,应付23785m2×39×70%＝649330元。四、工程保证金120000元。五、由于甲方造成停工待料误工费：从2014年10月29日-2014年12月29日，共计61天，金额211280元。六、（三）（四）（五）三项合计980610元。七、2015年2月16日已领400000元。八、应付980610元－400000元＝580610元。”庭审中，利和公司对万铭高与曾小兵之间的结算不予认可，于2016年8月23日申请对万铭高已完成工程量按合同约定的39元/m2进行造价鉴定。案件一审审理过程中经协商一致，决定由博文房地产评估造价集团有限公司成都分公司（鉴定过程中，该公司被中磊工程造价咨询有限责任公司收购）进行鉴定。2017年3月20日，中磊工程造价咨询有限责任公司作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论意见：万铭高承建的由四川利和建设工程有限公司承包的四川海博新材料有限公司位于仁寿县文林镇工业园区的2#、3#、4#生产车间的已完工程量为合同约定总工程量的43.42%，鉴定已完成工程量造价金额为：25200m2×39元/m2×43.42%＝426731.76元。
一审法院认为，一、关于合同效力问题。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，利和公司作为案涉工程的承包方将部分工程项目分包给曾小兵、ＸＸ华承建,曾小兵、ＸＸ华再将钢结构安装工程分包给万铭高承建，万铭高与曾小兵、ＸＸ华均无相关建筑施工资质，双方于2014年10月6日签订的《钢结构厂房劳务合同》违反法律的禁止性规定，合同无效。
二、关于工程价款的认定和停工损失问题。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”之规定，万铭高作为案涉钢结构安装工程的实际施工人在施工后，可以向曾小兵、ＸＸ华、利和公司主张权利。曾小兵、ＸＸ华共同承包工程后，将其中的钢结构安装工程共同分包给万铭高承建，应当承担共同支付工程款的责任；利和公司违法分包工程，应当对工程款的支付承担连带偿还责任。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”之规定，合同无效后,万铭高实际施工完成的工程量应当得到补偿。停工后对万铭高实际施工完成的工程量并未进行结算，中磊工程造价咨询有限责任公司具有工程造价咨询资质，其出具的鉴定结论具有法律效力，双方争议的工程造价应以该鉴定结论为准，即万铭高实际施工完成工程量的工程造价为426731.76元。万铭高与曾小兵协议在钢结构主体完成时支付70%进度款的结算，因双方签订的合同无效，其主张没有法律依据，不予支持。万铭高虽出具《承诺书》承诺领取人工费480000元后保证所有民工不出现任何上访问题等内容，但在仁寿县文林工业园区管委会主持给付各班组的款项时只领取到400000元，故应认定万铭高已领工程款为400000元。
涉案工程因故导致停工，在未约定停工事项时，各方应本着诚实信用的原则协商处理。应根据案涉工程的实际情况客观计算停工时间，并给予合理的赔偿；万铭高也不应盲目等待而放任停工损失的扩大，应当采取适当措施如自行做好人员、机械的撤离等工作，以减少自身的损失。本案中，涉案工程在2014年10月29日被责令停工后，因案涉工程不具备施工许可手续，有关单位于2014年11月6日再次下达书面通知责令停工。万铭高在停工后虽不可能立即撤离现场，但与曾小兵之间协议计算长达2月的停工时间不符合常理，其约定对ＸＸ华，以及利和公司也不公平，且ＸＸ华、利和公司对该约定的停工损失不予认可。故本院酌定停工时间为9天，即2014年10月29日至2014年11月6日；对于误工人数和标准问题，参照万铭高与曾小兵对上班人员的计算，即人数31人，标准每天80元，停工损失计算为22320元。
综上，曾小兵、ＸＸ华还应当支付万铭高工程款26731.76元（已完成工程量工程造价426731.76元－已付工程款400000元），支付停工损失22320元，共计49051.76元；利和公司承担连带给付责任。
三、关于工程保证金的问题。
万铭高为承建案涉工程交纳工程保证金120000元，曾小兵出具收条确认收取了工程保证金。现案涉工程被责令停工至今，且双方签订的合同无效，故曾小兵所收保证金120000元应如数退还万铭高。ＸＸ华与曾小兵共同承建工程，其辩称收取保证金系曾小兵的个人行为,但未能提供相应的合伙协议或者合伙账目等证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，故ＸＸ华与曾小兵应承担共同退还保证金的责任。利和公司对曾小兵收取保证金的行为不予认可，万铭高未能提供相应证据证明该保证金实际由利和公司收取，也未能提供相应证据证明曾小兵收取保证金的行为是代表利和公司，或者获得利和公司的授权等情形，应承担举证不能的法律后果，故利和公司对保证金的退还不承担责任。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、万铭高与曾小兵、ＸＸ华于2014年10月6日签订的《钢结构厂房劳务合同》无效；二、曾小兵、ＸＸ华于判决生效后五日内给付万铭高工程款26731.76元，支付停工损失22320元，共计49051.76元；三、曾小兵、ＸＸ华于判决生效后五日内退还万铭高工程保证金120000元；四、四川利和建设工程有限公司对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任；五、驳回万铭高的其他诉讼请求。
二审中万铭高陈述，其已经做了几十年的劳务工程，2014年4月通过第三人介绍认识曾小兵，曾小兵并将工程图纸给万铭高看，并告诉其“拿资阳建筑公司的资质来挂牌”。其于2014年9月20日左右进场，进场的时候没有合同，同年10月6日签订合同。
二审中，经法院要求，鉴定机构派人就案涉鉴定接受本院询问，鉴定机构工作人员就相关问题在万铭高、利和公司、ＸＸ华的见证下进行核实：1、鉴定考虑了万铭高做了“钢结构预埋”，若扣除该部分，鉴定结果为425404.98元。2、鉴定机构系综合钢材用量并按照09定额计算的人工、机械费用比例得出鉴定结论。3、二次搬运费不影响工程量完成比例的认定。
万铭高在本案二审中陈述其并未做“钢结构预埋”所涉部分。
二审审理过程中，万铭高提交张可云于2017年1月25日签署“情况属实”材料一份，该材料在手绘2#、3#、4#生产车间平面图上记载材料堆放点且有“人工搬运”字样。万铭高欲以此证明案涉已做工程产生二次搬运费72856元。ＸＸ华在二审中陈述张可云为案涉工程材料保管员，认可张可云的签字具有真实性，但不认可二次搬运费的事实。利和公司以合同价为包干价、施工现场无需二次搬运、鉴定系当事人达成的合意为由不认可万铭高的主张。
二审中，万铭高申请法院向仁寿县文林管委会调取《四川海博新材料木工总工资》，欲证明案涉停工损失（从2014年10月29日-2014年12月29日，共计61天）金额211280元。
因万铭高欲调取的材料无任何的人签字捺印，且从内容来看也系木工工资，该材料与万铭高的待证事实无关联性，本院不同意调取。
二审中，万铭高陈述其不同意鉴定，一审法院表示经协商鉴定的事实认定错误。二审查明的其余案件事实与一审一致，本院对一审查明的其余案件事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉款项的认定。二、利和公司是否应当承担保证金的返还义务。
对于焦点一，万铭高主张以与曾小兵的结算作为工程款的给付依据。但综合本案查明的案件事实，万铭高作为长期从事劳务分包的承包人，结合曾小兵与其洽谈协商的时候告知“拿资阳建筑公司的资质来挂牌”，但实际系以利和公司的名义进行签订合同的相关事实，万铭高应该知道曾小兵实为挂靠利和公司。一审法院为查清案件事实，并依法认定责任负担，同意利和公司追加曾小兵、ＸＸ华为被告符合法律规定。结合案件工程停工的事实和原因，2014年11月6日，案涉工程就因无相应资质一直停工至今；停工后万铭高亦系在仁寿县文林工业园区管委会的协调下于2015年2月16日领取款项40万元。故利和公司作为被挂靠公司对万铭高于2015年8月16日（停工后近一年、领取款项后半年）与曾小兵签订的结算协议与客观情况的联系提出质疑具有一定的可行性。并在此情况下，一审法院允许利和公司提出的鉴定申请并无不当。二审法院对一审法院以鉴定结论作为案涉款项记取基础依据予以维持。
因万铭高在二审中确认其并未做“钢结构预埋”部分，故扣除该部分金额案涉工程款项应为425404.98元。但鉴定结论并未考虑二次搬运的事实，结合万铭高提交的张可云签署“情况属实”的材料，本院综合案件情况，对二次搬运事实予以确认，但万铭高无有效证据证明二次搬运费的具体金额。虽然案涉合同单价为包干价，但该计价方式理解为案涉所有工程完工的计价方式更为妥当；故在鉴定结论作为本案认定款项的基础依据前提下，结合鉴定结论考虑的因素，本院另行酌定二次搬运费3万元。万铭高对一审法院酌定停工损失提出异议，但曾小兵与其结算不能作为定案依据；其也不能提供其他有效证据证明停工损失，一审法院根据案件事实情况，酌定2014年10月29日至2014年11月6日为停工期间，并酌定停工损失22320元并无不当。
综上，曾小兵、ＸＸ华应支付万铭高工程款：55404.98元（已完成工程量工程造价425404.98元+30000元－已付工程款400000元），停工损失22320元，共计77724.98元。万铭高、曾小兵与利和公司之间系挂靠关系，利和公司应对该款项承担连带清偿责任。
关于焦点二，同理，因万铭高应当知道曾小兵等系挂靠利和公司，在相应款项收据无利和公司加盖印章或其他情形予以确认的情况下，利和公司不应当承担返还保证金承担相应义务。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持四川省仁寿县人民法院（2015）仁寿民初字第4284号民事判决第一项“万铭高与曾小兵、ＸＸ华于2014年10月6日签订的《钢结构厂房劳务合同》无效”、第三项“曾小兵、ＸＸ华于判决生效后五日内退还万铭高工程保证金120000元”;
二、撤销四川省仁寿县人民法院（2015）仁寿民初字第4284号民事判决第二项“曾小兵、ＸＸ华于判决生效后五日内给付万铭高工程款26731.76元，支付停工损失22320元，共计49051.76元”、第四项“四川利和建设工程有限公司对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任”；第五项“驳回万铭高的其他诉讼请求”;
三、曾小兵、ＸＸ华于判决生效后五日内给付万铭高工程款55404.98元，支付停工损失22320元，共计77724.98元;
四、四川利和建设工程有限公司对本判决第三项确定的债务承担连带清偿责任;
五、驳回万铭高的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9600元，由万铭高负担6331元，由曾小兵、ＸＸ华、四川利和建设工程有限公司负担3269元；鉴定费15000元（由四川利和建设工程有限公司垫付），由曾小兵、ＸＸ华、四川利和建设工程有限公司负担。二审案件受理费7473元，由万铭高负担6952元，由曾小兵、ＸＸ华、四川利和建设工程有限公司负担521元。
本判决为终审判决。
审判长 唐 部
审判员 李 迪
审判员 孙春红
二〇一七年九月二十九日
书记员 宋鸿杰