广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第5883号
上诉人（原审原告）：广州市坤隆实业发展有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：陈丹霞，财务总监。
委托代理人：陈界融，四川悦顺律师事务所律师。
委托代理人：吴瑞雪，广东百科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东省农垦物资总公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：吴建光，总经理。
委托代理人：陈菁华、邓富妮，广东天胜律师事务所律师。
原审第三人：广东省xx总局，住所地广州市天河区。
法定代表人：雷勇健，局长。
委托代理人：陈菁华、邓富妮，广东天胜律师事务所律师。
上诉人广州市坤隆实业发展有限公司（以下简称xx公司）因与被上诉人广东省农垦物资总公司（以下简称xx公司）及原审第三人广东省xx总局（以下简称省xx总局）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民四初字第786号民事判决��向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，xx公司、xx公司均为不具有房地产开发企业资质的企业法人。省xx总局为事业法人。
xx公司原名广东省农垦供销公司，申请日期为1992年8月4日的《企业申请变更登记注册书》显示：广东省农垦供销公司的经济性质为全民所有制，经营期限自1975年9月17日至长期，于1992年8月4日申请变更名称为广东省农垦物资总公司，其更名前后的隶属单位和主管单位均为广东省xx总局；1999年2月11日的《企业法人年检报告书（一九九八年度）》显示：xx公司的出资者为案外人广东省农垦集团公司（国有资产）。
2000年2月1日，xx公司（乙方，下同）与xx公司（甲方，下同）签订《合作开发沙河瘦狗岭红某“仓库及生活设施”地块的合同》（以下简称《合作开发合同》）一份，内容为位于广州市天河区沙河瘦狗岭红某于1999年12月修测地形图后面积为23386.925平方米（合35.08市亩）的地块（以下简称案涉土地）是甲方的历史用地，经广州市城市规划局（89）城地批字第551号《国家建设征用土地通知书》及广州市房地产管理局（1990）房地字2**号《同意使用土地通知书》批准划作“仓库及生活设施”建设用地；甲乙双方有意在案涉土地合作开发房地产项目，为此，甲乙双方达成如下协议：一、合作标的：案涉土地现含7.12亩地为生活设施用地，剔除该生活区后余约28亩地（以下简称案涉28亩合作土地）为共同开发用地（但申报容积率及变更用地性质时以整个地块面积22386.925平方米申报）；二、合作意向：将现案涉土地“仓库及生活设施”的使用性质变更为“房地产（商品房）开发”用地性质共同合作开发；三、合作方式：1.甲方提供案涉土地为上述���目的建设用地，为此乙方付给甲方地块补偿费和搬迁安置费等全部费用共人民币4800万元；2.乙方负责投入上述项目的全部资金与甲方合作开发；四、操作方式：1.以甲方为主乙方为辅助共同办理案涉土地用地性质的变更手续（变更用地性质后的新红线图应含现地块东北角外的“粤垦路”边约500平方米路边地在内），变更时加入乙方和“广东省农垦建设实业总公司”（下称丙方）作为用地单位中的两方，以便下一步办理三方合作的相关手续，接着办理的申请总体规划设计要点必须确保容积率在3.5以上；2.上述变更及加名手续完成后甲乙丙三方成立“项目公司”共同开发上述项目，由“项目公司”组织及管理实施该项目；五、利益分配：1.本协议签订后乙方分阶段向甲方支付补偿费和搬迁安置费，具体时间及支付方式在本协议签订后40天内另订；2.本项目由乙方以丙方的���义自主施工开发；3.本项目经营所得毛利除支付甲方的补偿费及搬迁安置费及开发成本费用后全部归乙方所有；六、前期工作的双方责任：1.甲方负责派员办理案涉土地变更用地性质及加名手续，相关的上级批文及资料由甲、丙方备齐，乙方提供辅助；2.在办理变更用地性质和加名及申请地块的总体规划设计要点手续过程中产生的相关费用由乙方负责支付；七、其他事项：1.变更用地性质及加名获准后，甲乙双方同意乙方的外资公司注资，双方再补充加名合作合同；2.变更用地性质及加名（包括乙方加名）获准后，任何一方未经对方同意，不得擅自与第三方进行上述项目的合作或转让上述项目；3.本协议签订后，乙方必须在四十天内与甲方设立共同银行账户并注入资金1000万元作为上述合作项目的保证金；变更用地性质及加名获准后，甲方可以从1000万元中提取500万元作为搬迁安置资金使用，上述项目领取《建设工程规划许可证》并且甲方交出地块给乙方后，甲方可以再提取500万元作为补偿费资金使用，乙方保证作出以上安排；4.变更用地性质及加名获准后甲方必须在半年内迁出并把地块交给乙方，在搬迁过程中，必须保留原建筑物及水电设施，由乙方以料代工拆除；5.未尽事宜，双方协商补充确认；6.本协议自签订之日起生效，本协议一式四份，甲乙双方各执两份。
本案中，xx公司出示了上述《合作开发合同》的原件一份（原件由一页封面和四页正文组成，该四页正文从反面方向的加盖有一枚“广东省农垦物资总公司”圆形骑缝印某，该骑缝印某因在正文第一页与封面相遇位置断开而不完整，封面上无该骑缝印某痕迹；该原件甲方落款处加盖有一枚“广东省农垦物资总公司”圆形印某并写有其法定代表人“袁某”签名）。xx公司则称其并无上述《合作开发合同》的原件。
2000年7月3日，xx公司（乙方，下同）与xx公司（甲方，下同）签订《关于二〇〇〇年二月一日〈合作开发合同〉的补充合同（一）》（以下简称《补充合同（一）》）一份，内容为甲乙双方对于因“燕岭公园”的规划影响到合作开发沙河瘦狗岭红英岗“仓库及生活设施”地块的房地产项目表示相互谅解，一致同意继续配合，共同努力争取在七月份内达到“变更地块用地性质”一事初见眉目；为了表示双方继续履行原合同以及使甲方及早作好地块的搬迁工作，甲乙双方就地块的补偿费和搬迁安置费达成如下补充合同条款：一、本补充合同签订三天内甲乙双方合作办妥设立共同银行账户；二、设立共同银行账户当天乙方即汇入该账户1000万元；三、为提高资金利用率，甲方可以动用此笔款项，但必须以甲方所有的“鸿燕居”B幢约4OO0平方米房屋作抵押，并以年利息率10%计付利息给乙方（变更地块用地性质实现之日起不计利息）；四、甲方以“鸿燕居”B幢约4OOO平方米房屋作抵押借款必须单独与乙方签订“抵押合同”，并经公证处公证生效后方能动用款项；五、本补充协议签订后，甲方不得与第三方合作该项目，否则必须赔偿给乙方违约金1000万元；六、本补充合同自签订之日起生效；本补充合同一式四份，甲乙双方各执两份。
本案中，xx公司出示了上述《补充合同（一）》的两份原件（两份原件上甲方落款处均加盖有一枚“广东省农垦物资总公司”圆形印某及写有法定代表人“袁某”签名；其中一份原件上第五条的打印某字之后有“如甲方未于期支付鸿燕居工程款给其乙方郑某，本补充合同第二条当双方已履行”手写文字，该手写文字上并加盖有一枚“广东��农垦物资总公司”圆形印某，另一份原件上第五条的打印某字之后在涂改液之上写有“如甲方未于期支付鸿燕居工程款给其乙方郑某，本补充合同第二条当双方已履行”手写文字（以下简称“第五条手写内容”），该手写文字上并加盖有两枚“广东省农垦物资总公司”圆形印某）。xx公司则称其并无上述《补充合同（一）》的原件。
关于上述《补充合同（一）》第一条的约定，xx公司、xx公司均称对方当事人是设立共同银行账户的主导方，己方是配合方。关于“第五条手写内容”的具体含义，xx公司称于期是指按期、如期的意思；案外人郑某是鸿燕居工程（发包方是xx公司和案外人广州粤兴房地产开发有限公司（以下简称粤兴公司），承包方是案外人广东省农垦建设实业总公司（以下简称农垦建总），后案外人农垦建总又委托以案外人郑某为经营责任人的农垦三建承建该工程。该工程含A栋、B1栋、B2栋共计三栋楼。A栋合同价款为1100万元，实际以结算核定为准；B1、B2栋合同价款为1700万元；约定合同竣工日应支付合同价款95%，合同约定的竣工日期为1999年12月30日。至1999年12月30日，B1、B2栋案外人粤兴公司至少欠案外人郑某承包经营的农垦建总第三建筑工程公司306万工程进度款未付）的实际施工人，也是鸿燕居工程的真正债权人，而xx公司是直接债务人；由于xx公司没有按约定支付工程进度款，欠案外人郑某2000多万元的建设工程款本金及利息，xx公司当时是以合作开发案涉28亩合作土地为条件使案外人郑某垫资建设鸿燕居工程。
xx公司否认“第五条手写内容”的真实性，对xx公司的上述解释不予认可，并称鸿燕居工程款的当事人是案外人粤兴公司（发包方）、农垦建总（承包方）及xx公司（发包方），对于工程���的确认需要案外人粤兴公司、农垦建总及xx公司的认定，而不可能通过没有经全部当事人认可的“第五条手写内容”进行处理，且在（2010）粤高法审监民再字第19号民事判决已经处理了鸿燕居工程款问题，本案不能再重复处理该笔款项。
本案审理过程中，xx公司提出鉴定申请，因xx公司、xx公司双方无法协商确定鉴定机构，原审法院依法指定司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称司某科技所司某中心；经上海市司法局颁发证号310083002的《司法鉴定许可证》，鉴定业务范围包括文书司法鉴定、痕迹司法鉴定等，有效期限自2014年2月25日至2019年2月25日；经《最高人民法院、最高人民检察院、公安部等关于国家级司法鉴定机构遴选结果的通知》即司发通（2010）179号文确定为国家级司法鉴定机构）作为鉴定机构对xx公司出示的《合作开发合同》原件及《��充合同（一）》两份原件中“广东省农垦物资总公司”印某的真伪鉴定、朱墨时序（与交叉打印体、手写体字迹的形成先后）鉴定、印某形成时间鉴定，“袁某”签名的笔迹真实性及形成时间／先后顺序鉴定；对xx公司出示的《合作开发合同》原件纸张年份鉴定、打印体字迹的同一性鉴定（各页打印体字迹是否同一机具形成、是否经过换页）。
在上述鉴定过程中，原审法院依xx公司申请依法向广东省工商行政管理局调取了xx公司自1998年度至2002年度五个年度的《企业法人年检报告书》作为鉴定比对样本，鉴定人在广东省工商行政管理局对上述比对样本原件进行了现场观察并以扫描比对样本原件的方式提取了扫描件；依xx公司申请依法向广州市公安局治安管理支队、广州市公安档案馆调取xx公司在公安部门备案的印某作为鉴定比对样本，但经向上述单位调查发���在上述单位备案印某档案中并无与《合作开发合同》及《补充合同（一）》中“广东省农垦物资总公司”圆形印某近似的备案印某；依法调取了案外人袁某于2014年9月17日以快中慢速度书写的签名作为鉴定比对样本；原审法院将xx公司提交的检材原件交予鉴定人进行鉴定。
2014年12月3日，鉴定机构司某科技所司某中心出具了司某中心（2014）技鉴字第897号《鉴定意见书》（鉴定人包括卞某、施某、孙某、杨某；以上人员在鉴定期间均具有司法文书鉴定资格），作出以下鉴定意见：（一）检材1（即xx公司出示的《合作开发合同》原件）、检材2（即xx公司出示的在第五条打印文字之后的手写文字上盖有两枚“广东省农垦物资总公司”圆形印文的《补充合同（一）》原件）、检材3（即xx公司出示的在第五条打印文字之后的手写文字上盖有一枚“广东省农垦物资总公���”圆形印文的《补充合同（一）》原件）上落款处留有的共三处“广东省农垦物资总公司”印某与样本1（即xx公司自1998年度至2002年度五个年度的《企业法人年检报告书》）上的“广东省农垦物资总公司”印某是同一枚印章盖印，检材2、检材3上正文处留有的共三处“广东省农垦物资总公司”印某与样本1上的“广东省农垦物资总公司”印某不是同一枚印章盖印；（二）检材1、检材2、检材3上留有的“广东省农垦物资总公司”印某与交叉打印体文字、手写字迹形成的先后顺序均为先有打印体文字后盖印和先有手写字迹后盖印；（三）无法判断检材1、检材2、检材3上留有的“广东省农垦物资总公司”印某形成时间；（四）检材1、检材2、检材3上留有的“袁某”签名均是袁某所写；（五）无法判断检材1、检材2、检材3上留有的“袁某”签名形成时间及先后顺序；（六）检材1封页上打印体文字与后四页上打印体文字不是同一机具制作形成；（七）检材1封页经过换页。由于（2014）技鉴字第897号《鉴定意见书》未对《合作开发合同》中xx公司的骑缝印某进行鉴定，经原审法院询问xx公司意见后，xx公司表示不申请对上述xx公司的骑缝印某进行鉴定。
经质证，xx公司对鉴定机构及鉴定人资格、鉴定依据样本、鉴定过程持有异议；xx公司对上述《鉴定意见书》真实性、合法性、关联性予以认可。
原审法院依法向广州市国土资源和房屋管理局、广州市国土资源和规划委员会（后该委员会转由广州市天河区国土资源和规划局协助调查）发函查询案涉土地的权属、规划情况。
广州市国土资源和房屋管理局于2015年7月29日以穗国房协查（2015）251号复函答复原审法院称：一、核查情况：1、《国家建设征用土地通知书》（（1989）城地批字第551号）及《同意使用土地通知书》（（1990）房地字2**号）批准用地同属一宗用地，位于天河区沙河瘦狗岭红某地段，用地面积为23021平方米；2、1990年核发的《同意使用土地通知书》（（1990）房地字2**号）用地单位为广东省农垦供销公司，用地项目为仓库及生活设施，1997-2009年，广东省xx总局（申请单位由广东省农垦供销公司变更为广东省xx总局）办理了天河区红某路农垦仓库区内大院用地23180.623平方米的房地产登记（土字134770号、统字149921-149929号、强字65429号、2009登记9003474号，图幅地号：3304图16幅8-17、20、21、40地号等），2011年10月，上述房地产权属人由广东省xx总局变更为广东省农垦集团公司，2011年11月，根据市三旧办《关于天河区粤垦路619号旧厂地块改造方案的批复》（穗旧改复（2011）29号）、《关于变更天河区粤垦路619号农垦仓库及加工厂改���项目改造主体的复函》（穗旧改函（2011）689号）批准，该地块内17385平方米纳入“三旧”改造，该项目改造范围土地及房屋权属人由广东省农垦集团公司变更为广州银垦房地产有限公司；2012年，广州银垦房地产有限公司办理了天河区粤垦路619号地块《国有土地使用证》（（2012）国用字1100125号），用地面积为17804平方米，用途为批发零售用地、商务金融用地，已办土地有偿使用手续；二、关于资料提供：按照《广州市房地产档案对外利用规定》，建议法院向我市房地产档案机构申请查询、利用上述涉案资料，获取加盖档案机构业务用章的复印件。
广州市天河区国土资源和规划局于2015年6月16日以穗天国房函（2015）301号复函答复原审法院称：一、国土方面的情况：1.《国家建设征用土地通知书》（1989）城地批字第551号，附件1）地块位于天河区沙河瘦狗岭红���地段，用地面积23021平方米；2.《同意使用土地通知书》（（1990）房地字2**号，附件2）地块位于天河区沙河瘦狗岭红某，用地单位为广东省农垦供销公司，用地项目为仓库及生活设施，用地面积23021平方米；3.《国家建设征用土地通知书》（1989城地批字第551号）、《同意使用土地通知书》（1990房地字2**号）批准用地同属一宗用地，面积23021平方米；4.1997年广东省xx总局办理天河区红某路农垦仓库区内大院用地23180.623平方米的统土登记（统字149921-149929号、土字134770号，图幅地号：3304图16幅8-17、20、21、40地号等），统字149921-149929号权属人广东省xx总局；2011登记9028292-9028301权属人广东省农垦集体公司，2011登记9031446等权属人广州银垦房地产有限公司，以上权属人变更时地址没有改变；二、规划方面的情况：1.《同意使用土地通知书》（（1990）房地字2**号）资料表明，案��土地用地项目为仓库及生活设施；2.案涉土地2011年9月27日经市三旧办穗旧改复（2011）29号《关于天河区粤垦路619号旧厂地块改造方案的批复》，同意实施三旧改造。地块用地性质为商业金融用地，面积17804平方米；2011年11月25日，经市三旧办穗旧改函（2011）689号《关于变更天河区粤垦路619号农垦仓库及加工厂改造项目改造主体的复函》，同意该项目改造范围土地及房屋权属人由广东省农垦集团公司变更为广州银垦房地产有限公司；三、其他情况：1.穗规地复字（2000）第749号中对（89）城地批551号（附件3）相关用地的表述应为在复文中对地块的示意或说明，不作为地块用地单位的证明文件；2.考虑该案涉诉，建议法院向我委档案部门立案申请查询档案的方式获取涉案资料，并通过档案部门加盖印章。穗天国房函（2015）301号复函包含以下附件：1、广州市城市规划局于1989年12月23日作出的（89）城地批字第551号《国家建设征用土地通知书》（主要内容为该局同意“省农垦供销公司”征用案涉土地，核准面积23021平方米合34.53市亩，兴建仓库及生活设施工程，请即到广州市房管局及天河区房管局办理征地手续，领取土地使用证后方得使用土地）；2、加盖有广州市房地产管理局征用土地专用章的（1990）房地字2**号《同意使用土地通知书》（落款时间为1990年10月23日；主要内容显示：用地单位为“广东省农垦供销公司”，用地项目为仓库及生活设施，使用土地地点为案涉土地地址，核准用地面积23021平方米合34.53市亩，批复意见为“一、同意按照广州市城市规划局1989年12月23日（89）城地批字第551号文在附图所核定红线范围及意见办理；二、批准征用的集体所有土地及划拨的国有土地，所有权一律属于国有，未经批准不得转让；三、应按批��的用途使用，如要变更，应得到我局及有关单位批准；四、持本通知书到广州市城市规划局办理报建手续；五、建设项目竣工验收后，凭本通知书到我局申请换领《国有土地使用证》”。该通知书并无显示有效期）；3、加盖有广州市城市规划局建设用地专用章的穗规地复字（2000）第749号《关于要求建设用地内部调整转名的复文》（向案外人广东省燕塘企业总公司、广州市粤垦房地产开发有限公司作出，落款时间为2000年9月8日，抄送方包括广东省xx总局和广东省农垦供销公司等；其中有内容为根据广东省xx总局来文要求，同意将燕岭公园北出口的规划用地6800平方米调整到（89）城地批字第551号《国家建设征用土地通知书》批准广东省农垦供销公司现改为广东省农垦物资总公司的仓库用地内解决，用地面积不得少于6800平方米）。
本案中，xx公司、xx公司均认��《合作开发合同》及《补充合同（一）》属于合作开发房地产预约合同；均称双方没有实际按照《补充合同（一）》第一条约定设立银行共同账户，xx公司没有要求过xx公司一同设立银行共同账户（xx公司称其通过书面发函形式要求xx公司去办理银行共同账户，但xx公司不愿意配合，导致共同账户没有设立；xx公司则称xx公司没有付钱的意思表示，也没有找xx公司共同设立账户）。xx公司称其于2013年3月看到案涉土地在动工，故其认为xx公司通过与其他第三方即广州银垦房地产有限公司私下开发的方式侵害了其在《合作开发合同》及《补充合同（一）》中的权益；但xx公司未提供证据证明其因此实际遭受的损失情况。xx公司否认其与第三方合作开发案涉土地；并认为即使《补充合同（一）》成立生效且xx公司存在违约行为，但《补充合同（一）》第五条约定的违约金过高，��予调整。xx公司未提供证据证明xx公司实际遭受的损失情况。省xx总局称其对《合作开发合同》及《补充合同（一）》不知情、不同意，也不予以追认。
关于导致没有正式签订合作开发合同的原因，xx公司称有三个原因，最主要的原因（约发生在2000年下半年）是由位于案涉土地隔壁的绿苑项目引发，需要在案涉28亩合作土地中划出6800平方米土地作为燕某公园正门用地，从而导致案涉土地中的28亩合作开发用地的规划报建受到阻碍，最终导致xx公司、xx公司双方未能签订正式的合作开发合同，第二个原因是《补充合同（一）》约定签订协议三天后要开一个银行共管账户，但由于xx公司拒绝配合xx公司共同开立共同账户，导致未能签订正式合作开发合同，第三个原因是xx公司没有按《补充合同（一）》第五条中手写条款的约定支付鸿燕居工程款，也导致了xx公司、xx公司双方没有继续协商签订正式合作开发合同。xx公司称原因包括：《合作开发合同》和《补充合同（一）》是虚假合同；《合作开发合同》多处约定了案外人农垦建总的义务，但是《合作开发合同》并没有得到案外人农垦建总的确认，《合作开发合同》没有成立，在《合作开发合同》未成立的情况下，更不可能签订正式的合作开发合同；xx公司一直没有支付《合作开发合同》第七条第3款约定的项目保证金1000万，所以xx公司不可能与其签订正式的合作开发合同；《合作开发合同》约定的多项义务均是需要在变更用地性质及加名手续获准以后，而上述合同第六条第二款也明确约定上述费用需由xx公司支付，但xx公司一直没有支付这些费用，所以也导致了项目不可能合作开发。省xx总局称其对此不知情，不清楚为何没有签订正式的合作开发合同。
xx公司为证明其���求xx公司设立共同银行账户，xx公司不予配合的情况，提供了《关于“物坤合字第01号”合同签订后存在有关问题的函》（显示xx公司向xx公司作出，落款时间为2000年4月10日；主要内容为xx公司在《合作开发合同》签订后已准备好资金并多次要求xx公司配合建立账户，以便保证金转入账户，但xx公司一直置之不理，为此函告xx公司如产生纠纷，责任与xx公司无关）作为证据。经质证，xx公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，称其从未收到过上述函件。省xx总局对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
原审法院另查明，已经发生法律效力的（2010）粤高法审监再字第19号民事判决查明了以下事实：一、粤兴公司、xx公司作为甲方（即发包方、建设用地单位）、农垦建总作为乙方（即承包方、施工单位）于1997年8月31日就乙方承建鸿燕居工��签订《鸿燕居小区工程承发包合同》、于1997年11月22日签订《A栋补充合同（一）》、《B栋补充合同（一）》、于1999年5月4日签订《B栋补充合同（二）》，就双方的合同权利义务作出相应约定。二、2000年4月24日，粤兴公司向广州市中级人民法院提起该案诉讼，以农垦建总没有依约完成承建工程，应承担逾期交楼违约责任为由，请求判令：1、农垦建总立即履行合同，交付鸿燕居小区B栋竣工房屋及房屋验收合格证；2、按照合同规定办理全部工程结算；3、农垦建总赔付逾期交楼违约金；等。农垦建总答辩认为是粤兴公司拖欠工程款才导致工程进度拖延，并反诉请求判令：1、粤兴公司立即支付拖欠的土建工程款12656244.11元（2000年6月19日一审庭审中变更为12106744.11元）以及水电、消防工程款3766061.41元；2、粤兴公司支付拖欠工程进度款的违约金等。三、2000年6月1日该案一审庭审上，粤兴公司提出涉案工程只是剩余部分收尾工作，可以自行完成，要求对方立即交付房屋；农垦建总认为房屋是否具备交付条件，必须经过有关部门竣工验收，不同意在对方没有支付完工程款的情况下交楼。2000年6月12日，粤兴公司、农垦建总及鸿燕居工程设计单位共同在B2栋《单位工程竣工验收证明书》上盖章签署：合格。但质监部门质量验收栏空白。2000年7月4日，粤兴公司向一审法院提交《紧急报告》，称：“2000年7月3日早上发现‘鸿燕居’工地大门被封，4日当天市质监站和粤兴公司技术人员进场验收B2幢电梯，工地的xx公司保安不让进场。”从该报告所附现场照片显示工地仍有围墙，楼梯口有铁网围闭挡，铁网上挂示：“拖欠工程款谢绝睇楼!”。四、该案鸿燕居工程虽然是郑某以农垦建总的名义与粤兴公司、xx公司签订《承发包合同》及《补充协议》，��挂靠农垦建总，以农垦建总的资质开发建设，即鸿燕居工程的实际承建人为郑某。该案农垦建总与粤兴公司、xx公司的诉讼，也是郑某以农垦建总的名义主张的，实际的权利义务主体是郑某。上述民事判决作出以下认定：一、鸿燕居B2栋于2000年6月12日《单位工程竣工验收证明书》签署时虽已经基本完工，但因承发包双方产生纠纷，B2栋没有依法完善质量验收手续，在诉讼期间承发包双方一直对拖欠工程款数额及应否先予验收交楼问题各执己见，承包方也一直没有将工程技术资料移交发包方，因此，农垦建总确实没有依约定期限履行完毕“将工程交付给发包方”的义务。二、由于承发包方双方自工程开工不久就产生矛盾，又未妥善协商解决，导致承发包双方一直对拖欠工程款数额及应否先予验收交楼问题上各执己见，双方对该工程未能完善政府部门质量验收合格手续��有责任。
关于《补充合同（一）》的签订经过，xx公司称第一次时是由其提供打印的文本（该文本内容以打印某字方式包括了《补充合同（一）》“第五条手写内容”）并加盖其公章后送给xx公司，其要求xx公司当面盖章，但xx公司有关人员表示无法当面盖章，需随后加盖公章后再交还给xx公司；待xx公司交还xx公司上述合同时其发现，xx公司提供了一份删除了“第五条手写内容”打印某字的合同（其形式正好是xx公司证据《补充合同（一）》的形式），而且上面只加盖了xx公司的公章，而没有xx公司的盖章，其对此要求按照其原来提供给xx公司的打印某本，于是双方共同同意在第五条后面增加了手写条款，然后xx公司将上述合同拿回去在手写条款上加盖公章后才重新交回给xx公司，其才在乙方一栏加盖公章；“第五条手写内容”的书写及文字上的盖章是否当着xx���司面进行，因时间太久记不清楚。xx公司对xx公司上述陈述不予确认。省xx总局对此表示不清楚。
xx公司于2013年4月5日向原审法院提起诉讼称：2000年2月1日，xx公司与xx公司经充分协商后，签订《合作开发合同》，约定双方以xx公司出地、xx公司出资的方式进行合作开发。《合作开发合同》约定：由甲方（xx公司）提供位于广州市天河区沙河瘦狗岭红某面积为23386.925平方米、土地用途为“仓库及生活设施”的地块作为项目建设用地，乙方（xx公司）负责投入该项目全部资金，项目经营所得毛利除支付甲方的补偿费及搬迁安置费和开发成本费用后全部归xx公司所有；甲方负责将该地块用途变更为房地产（商品房）开发，在变更及加名手续完成后成立项目公司开发该项目。该合同还约定了xx公司交付地块的期限等内容。《合作开发合同》签订后，xx公司即按约定开始���极进行筹备资金等工作。但由于燕某公园规划影响等原因，xx公司未能及时启动变更土地用途及加名等工作。2000年7月3日，双方根据《合作开发合同》签订后的情况，经磋商后签订了《补充合同（一）》，对合作开发合同的后续履行进行了约定。根据该补充合同，双方应于签订补充合同后三天内办妥共用银行账户，账户开好后xx公司汇入1000万元资金；xx公司不得与第三方合作该项目，否则应支付违约金1000万元；xx公司可以动用xx公司提供的1000万元资金额度，但必须提供抵押及支付10%的年息；如xx公司未如期支付xx公司郑某的鸿燕居工程款，则视为xx公司已经存入账户1000万元。xx公司并未如期支付鸿燕居工程款给xx公司郑某。其后xx公司持续多次向xx公司要求加快办理，但一直被xx公司以各种理由拖延，项目亦因此搁置。直至2013年3月，xx公司发现上述土地已经动工，经多方了解才得知xx公司已经私下（建设单位为广州市银垦房地产有限公司）进行合作开发，经xx公司交涉既未停工也未恢复与xx公司合作。综上所述，xx公司、xx公司之间签订的《合作开发合同》及其补充合同系双方真实意思表示，应受法律保护；xx公司未经xx公司许可擅自进行合作开发，已经构成严重违约，应承担相应的法律责任。为此请求法院判令：1、双方继续履行2000年2月1日签订的《合作开发合同》及2000年7月3日签订的《补充合同（一）》，上述地块由双方继续合作开发（合作内容除原合同确定的内容外，其他细节再行磋商）；2、xx公司向某公司支付违约金10000000元（xx公司与其他方合作开发上述土地构成违约；依据是《补充合同（一）》第5条）；3、xx公司向某公司支付其他款项10000000元（该款项是指《补充合同（一）》第5条第2款即手写条款约定的款项）；4、本案诉讼费由xx公司承担。
xx公司辩称：一、我方认为《合作开发合同》及《补充合同（一）》均为xx公司单方伪造，不具有真实性，xx公司在本案之前从未见过该两份合同，也未在该两份合同上加盖过公章，xx公司法定代表人也未在该两份合同上签字。二、该两份合同从未履行过，合同约定的内容也与事实不符。该两份合同约定了应设立所谓的共同银行账号、成立项目公司、签订抵押合同等细节条款，但实际上双方都未进行过任何合同履行行为，更关键的是xx公司从未支付过该两份合同中所约定的所谓的地块补偿费及搬迁安置费。而在该两份合同签订时，xx公司并非上述土地的土地使用权人，不可能与xx公司签订该两份合同。《补充合同（一）》上的手写条款更说明该两份合同是xx公司单方伪造，《补充合同（一）》的签订主体是xx公司，与郑某没有任何关系。鸿燕居工程的合同施工方是案外人农垦建总，与本案xx公司及郑某没有任何关系。xx公司不可能与xx公司就另案的其他当事人的工程款情况在《补充合同（一）》中进行约定，且在该两份合同签订时，鸿燕居的工程款根本没有得到确认，工程尚未完工，工程房屋仍未交付，而该工程款数量及支付义务的确认是到2010年时才被发生法律效力的判决予以确认。所以，《补充合同（一）》签订时，xx公司与xx公司不可能有该手写条款约定，且xx公司在鸿燕居工程合同项目中的义务只是出地，真正支付工程款的义务方并非xx公司，而是xx公司的合作方案外人粤兴公司，现在该工程款已通过生效判决的履行得以实现，且该工程款的数额也非本案合同中约定的数额，所以《补充合同（一）》上的手写条款与事实有诸多矛盾之处，完全不可能是双方的真实意思表示。退一步说，即使合��开发合同确实为xx公司所签订的，但依法也并未成立及生效，根据合作开发合同的约定，合同的当事人实际为三方，除了xx公司、xx公司，还有丙方农垦建总，该合同也对丙方的权利义务进行了重要的约定，但本案的两份合同并未得到丙方的签字盖章，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，合同采取书面形式的自当事人签字或盖章时合同成立，显然合同的三方当事人并没有达成最后一致的意思表示，依法合同不成立，更未生效，对合同各方当事人都不具有法律约束力。根据该两份合同的约定，xx公司负有房地产开发的具体义务，但xx公司至今未取得房地产开发的资质，该两份合同也依法应认定为无效合同。该两份合同约定的履行时间至今已长达十多年，但期间xx公司从未主张过权利，xx公司所有的诉讼请求已超过法定的诉讼时效。三、对于xx公司第二项诉��请求，因为该两份合同不具有真实性，也从未实际履行，且上述土地在合同签订时使用权人不是xx公司，xx公司与第三人合作开发房地产的事实根本不存在，所以xx公司第二项诉讼请求没有事实及法律依据。退一步说，即使该两份合同真实存在，也是xx公司违约在先，因为xx公司从未履行过支付土地补偿费及搬迁安置费、保证金、办理相关手续的费用等先行义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，《补充合同（一）》约定的违约金应当以xx公司的实际损失为基础认定违约金，但由于该两份合同从未实际履行，xx公司并未产生任何实际损失，所以即使合同真实有效的情况下xx公司要求违约金也不应得到支持。四、xx公司第一项诉讼请求和第三项诉讼请求互相矛盾。综上所述，xx公司的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院驳回xx公司的全部诉讼请求。
省xx总局述称：一、省xx总局与本案无关，不应被追加为第三人。省xx总局对于xx公司、xx公司是否曾经签订《合作开发合同》及其补充合同并不知情，与案件的审理毫无关系，不应被追加为第三人。二、xx公司提起的是虚假诉讼，应立即予以驳回。根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心在2014年12月3日出具了《鉴定意见书》（司某中心（2014）技鉴字第897号）已经鉴定出《合作开发合同》的首页存在换页，《补充合同（一）〉》中正文的xx公司的公章不真实的情况，故上述两份合同均是不真实的合同，xx公司提起的本案诉讼明显属于虚假诉讼，应立即予以驳回。三、本案早已超过诉讼时效，依法也应予以驳回。根据xx公司提交的两份虚假合同显示的签订时间均是2000年���而距今已经超过15年，早已超过诉讼时效，应立即予以驳回。综上，本案是建立在虚假材料之上的虚假诉讼。为维护国有资产的合法权益，应立即驳回xx公司的全部诉讼请求。
原审法院认为，本案的争议焦点为《合作开发合同》及《补充合同（一）》是否成立并生效。
首先，关于《合作开发合同》及《补充合同（一）》的合同性质问题，xx公司、xx公司均称上述合同属于合资、合作开发房地产预约合同，原审法院对此予以确认。
其次，关于《合作开发合同》是否成立生效的问题，第一，司某科技所司某中心作为国家级司法鉴定机构在本案中依法经原审法院指定作为本案鉴定机构，该机构指派的鉴定人亦具有从事司法文书鉴定的资格，故本案鉴定机构及鉴定人符某中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款的规定；本次鉴定的检材均有原件，比对样本均为双方当事人质证后认可真实性的原件，在鉴定过程中，鉴定人对原审法院依xx公司申请向工商行政管理部门调取的比对样本原件进行了现场观察并以扫描比对样本原件的方式提取了扫描件，原审法院亦将xx公司提交的检材原件交予鉴定人进行鉴定，鉴定人根据SF／ZJD0201001-2010、SJB-D-8-2010鉴定规范进行鉴定，故本次鉴定的依据及过程亦符合法律规定；xx公司虽然对鉴定机构及鉴定人资格、鉴定依据、鉴定过程持有异议，但xx公司未提供反驳证据，原审法院对其上述异议不予采纳；因此，原审法院对鉴定机构司某科技所司某中心作出的（2014）技鉴字第897号《鉴定意见书》的鉴定意见依法予以采信。第二，根据（2014）技鉴字第897号《鉴定意见书》的鉴定意见，《合作开发合同》中落款处的“广东省农垦物资总公司”印某与xx公司在工商行政管理部门存档的年检报告中印某一致，xx公司关于《合作开发合同》为虚假合同的陈述缺乏事实依据，原审法院对其该项意见不予采信。此外，xx公司以《合作开发合同》的一方当事人案外人农垦建总未签章为由主张《合作开发合同》并未成立，但从《合作开发合同》首部及落款处显示的合同当事人信息来看，《合作开发合同》的合同当事人是xx公司与xx公司，并不包括案外人农垦建总；况且，虽然《合作开发合同》第四条和第五条第二款的内容涉及到了案外人农垦建总，但结合《合作开发合同》的整体内容来看，上述条款中涉及案外人农垦建总的内容反映的实质是xx公司、xx公司双方一致同意在下一步合作开发案涉28亩合作土地过程中让案外人农垦建总共同参与上述合作开发事宜并对届时案外人农垦建总的权利义务预先作出约定，而不能说明案外人农垦建总是《合作开发合同》��当事人之一，因此，案外人农垦建总是否在《合作开发合同》上签章并不影响《合作开发合同》中涉及xx公司、xx公司双方权利义务的约定成立。但需指出的是，由于并无证据显示案外人农垦建总对于上述约定的态度，且《合作开发合同》属于xx公司、xx公司双方之间的预约合同，故本案对于上述涉及案外人农垦建总的约定内容在本案中不予审处。综上，《合作开发合同》中涉及xx公司、xx公司双方的权利义务的内容是xx公司、xx公司双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。至于xx公司所称《合作开发合同》因xx公司、xx公司双方无房地产开发资质及案涉土地属于划拨土地且未经有关部门批准用于合作开发而无效的抗辩意见，因《合作开发合同》属于预约合同，而《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适��法律问题的解释〉》第十五条第二款、第十六条的规定并不适用于预约合同的情形，原审法院对xx公司上述抗辩意见不予采纳。
再次，关于《补充合同（一）》是否成立生效的问题，原审法院认为，第一，关于《补充合同（一）》除“第五条手写内容”以外的内容，（2014）技鉴字第897号《鉴定意见书》的鉴定意见显示《补充合同（一）》落款处的“广东省农垦物资总公司”印某与xx公司在工商行政管理部门存档的年检报告中印某一致，故原审法院采信xx公司关于《补充合同（一）》（除“第五条手写内容”以外的内容）是xx公司、xx公司双方真实意思表示的陈述意见。第二，关于《补充合同（一）》“第五条手写内容”，其一，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第五条的规定，在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对��同订立和生效的事实承担举证责任，因此，xx公司就《补充合同（一）》“第五条手写内容”成立并生效的事实应承担举证责任。虽然xx公司提供的《补充合同（一）》中“第五条手写内容”均加盖有“广东省农垦物资总公司”印某，但根据（2014）技鉴字第897号《鉴定意见书》的鉴定意见，“第五条手写内容”上加盖的“广东省农垦物资总公司”印某与xx公司在工商行政管理部门存档的年检报告中印某不一致，故如无相反证据证明“第五条手写内容”上加盖的“广东省农垦物资总公司”印某为xx公司加盖或xx公司实际所使用的除在工商行政管理部门存档的年检报告中印某外的印某，则不应认定“第五条手写内容”为xx公司的真实意思表示。本案中，并无证据显示“第五条手写内容”上加盖的“广东省农垦物资总公司”印某为xx公司加盖或xx公司实际所使用的除在工商行���管理部门存档的年检报告中印某外的印某。其二，从“第五条手写内容”的内容来看，根据（2010）粤高法审监民再字第19号民事判决查明的事实，鸿燕居工程款本身所涉及的合同相对方当事人乃案外人粤兴公司、xx公司（共同作为发包方）与案外人农垦建总（承包方），而非xx公司与xx公司，加之鸿燕居工程与案涉土地并无关联，故xx公司、xx公司在《补充合同（一）》中就鸿燕居工程款支付问题进行约定的话不符合常理。此外，根据（2010）粤高法审监民再字第19号民事判决查明的鸿燕居B2栋于2000年6月12日《单位工程竣工验收证明书》签署时虽已经基本完工，但因承发包方双方产生纠纷，B2栋没有依法完善质量验收手续，在诉讼期间（即自2000年4月24日至2010年8月20日）承发包方一直对拖欠工程款数额及应否先予验收交楼问题各执己见；2000年7月4日，粤兴公司向一审法院提交《紧急报告》等事实来看，鸿燕居工程款数额一直是其承发包方争议的重要问题之一，故xx公司、xx公司将鸿燕居工程承发包方自己尚对数额存有重大争议的工程款支付问题在2000年7月3日写入《补充合同（一）》的话也有悖常理。因此，原审法院对xx公司关于“第五条手写内容”并非xx公司、xx公司双方达成一致的真实意思表示的意见予以采信。综上，《补充合同（一）》中除“第五条手写内容”外的内容是xx公司、xx公司双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。
关于xx公司的第一项诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利、任何单位和个人不得非法干预。合同的内容需由双方协商一致，遵从当事人自愿的原则，法律不能强制当事人签订合同。况且，从本案查明的事实���，案涉土地的使用权人现亦非xx公司，xx公司实际上已无与xx公司签订正式的合资、合作开发房地产合同的可能。因此，xx公司该项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院依法不予支持。
关于xx公司的第二项诉讼请求，首先，因《补充合同（一）》第五条约定的违约责任的前提是xx公司违反了不作为义务即不与第三方合作的义务，因此，证明xx公司存在违反上述义务的违约行为的证明责任在于xx公司一方。其次，从穗国房协查（2015）251号复函、穗天国房函（2015）301号复函内容来看，省xx总局1997年就办理了案涉土地的使用权的统土登记，而《合作开发合同》、《补充合同（一）》的签订时间均为2000年，因此，客观上，《补充合同（一）》签订后xx公司不具备与第三方合作开发案涉28亩合作土地的客观可能性。再次，虽然从原审法院查明的事实看，在2011年时因“三旧”改造，案涉土地中的大部分土地的使用权人由省xx总局变更为案外人广州银垦房地产有限公司；而且省xx总局是xx公司的隶属单位和主管单位。但由于xx公司和省xx总局仍然具有各自独立的法人地位，以上事实无法直接显示在《补充合同（一）》签订后，xx公司存在与第三方合作开发案涉28亩合作土地的行为。在此情况下，xx公司未能提供进一步证据证明其关于xx公司存在与第三方合作开发案涉28亩合作土地的违约行为，因此，xx公司应承担举证不能的不利后果，原审法院对xx公司关于xx公司存在上述违约行为的陈述不予采信。xx公司以此为由要求xx公司依照《补充合同（一）》第五条的约定赔偿1000万元的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院依法不予支持。
关于xx公司的第三项诉讼请求，xx公司基于《补充合同（一）》“第五条手写内容”的约定提出该项诉请，但如前所述，“第五条手写内容”并非xx公司、xx公司双方当事人达成一致的真实意思表示，xx公司该项诉请缺乏合同上的依据。退一步讲，即使《补充合同（一）》“第五条手写内容”的约定是xx公司、xx公司双方当事人的真实意思表示，但从该约定的字面意思来看，其含义是指当xx公司未按期向某公司郑某支付鸿燕居工程款的情况发生时，则视为xx公司履行了注入1000万元保证金的义务，而并非指xx公司在与xx公司就案涉28亩合作土地形成的上述合作开发预约合同关系中具有向某公司支付鸿燕居工程款的义务。综上，xx公司的第三项诉讼请求缺乏合同上的依据，原审法院依法不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第五条之规定，于2015年9月2日作出判决：驳回原告广州市坤隆实业发展有限公司的全部诉讼请求。本案受理费381800元，由原告广州市坤隆实业发展有限公司负担；鉴定费123994元，由原告广州市坤隆实业发展有限公司负担9799元，被告广东省农垦物资总公司负担114195元。
判后，xx公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决适用法律确有错误。（一）在认定《合作开发合同》效力时适用法律错误。xx公司、xx公司在签订《合作开发合同》时，虽然省xx总局系案涉土地使用权人，但由于《合作开发合同》涉及土地使用权的转让问题，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条的规定，并不影响xx公司根据《合作开发合同》履行变更土地使用权人等合同项下义务及承担相应的违约责任，特别是当事人约定的违约金，法院更应支持。（二）在判定手写体第五条是否存在时适用法律错误。当打印体有手写体时，对方否认的应当举证证明，拿不出的或不愿意拿出的，根据民事诉讼法司法解释第一百一十二条的规定，认定该手写体真实。（三）1000万元保证金的认定适用法律错误。按照当事人约定，定金本应某公司交xx公司，事实却是xx公司从郑某处融得1000万元资金后，xx公司再交xx公司，而郑某又须从xx公司索得1000万元工程款后再交xx公司，双方遂以抵销的方式完成各自义务的履行。xx公司对xx公司1000万元保证金支付义务因实际履行而消灭。现保证金返还义务情形发生，xx公司应向某公司返还1000万元保证金及约定利息。（四）原审判决适用法律前后矛盾。原审判决前文认定《合作开发合同》“合法有效”，之后却援引《合同法》第四条之规定，认为xx公司不得要求xx公司履行签订正式合作、合资���发房地产合同的义务，前后矛盾。（五）对合作开发合同的法律性质认定适用法律错误。《合作开发合同》的条款内容，是当事人之间以争取拿到项目（变更、加名）、开发建设项目、分享合作利益的实体权利义务合同，不是以订立合同为目的的预约合同。原审法院将合同的法律性质认定为预约合同，显然适用法律错误。二、原审法院认定事实错误。（一）原审判决认定手写第五条不存在，属事实认定错误。法定代表人签字的效力要大于盖章。在有法定代表人签字的文书中，只要法定代表人的签字，签字处以上的文字内容对签字人所代表的公司产生法律效力：在有法定代表人签字并加盖印章的文书上，只要在文书上落印的两枚印章同一，手写体上的内容就是真实的，就对双方当事人发生法律效力。（二）鉴定不是我方申请，原审判决认定是我方申请并令我方承担��分鉴定费用，与事实不符。（三）原审判决不顾合同目的、违背经验常识，错误认定xx公司不存在与第三方合作开发案涉土地的行为。省xx总局于1997年办理案涉土地使用权的统土登记，变更为土地使用权人，而省xx总局是xx公司的隶属单位和主管单位。在2011年因“三旧”改造，案涉土地中大部分土地的使用权人由省xx总局变更为案外人（广州银垦房地产有限公司）。xx公司与xx公司签订《合作开发合同》的目的就在于通过xx公司对案涉土地使用权的获得，进行投资并将xx公司变更为土地使用权人之一，这是xx公司、xx公司双方的合作事项之一。xx公司与第三方的合作形式，既可以是先从作为其隶属单位和主管单位的省xx总局处获得案涉土地使用权，然后将其中部分土地使用权转让给案外人并与之合作：也可以直接让省xx总局将案涉部分土地使用权转让给案外人，间接与之合作。换言之，由于省xx总局是xx公司的隶属单位和主管单位，xx公司与案外人的合作可以间接通过省xx总局转让部分土地使用权而实现。本案中xx公司恰恰是利用这种间接方式与案外人合作，不履行其与xx公司签订的《合作开发合同》及《补充合同（一）》项下的义务，应承担支付1000万元违约金的违约责任。三、违背法定程序，未通知鉴定人出庭。xx公司在庭审中对鉴定机构及鉴定人资格、鉴定依据、鉴定过程明确表示异议，但法院并未依照《民事诉讼法》第七十八条的规定，通知鉴定人出庭作证。因此，该项鉴定意见不得作为认定事实的根据，应该重新组织对该项证据的鉴定。据此请求：一、依法撤销原审判决，依法改判支持xx公司一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用等全部由xx公司承担。
xx公司补充发表上诉意见称：一、《合作开发合同》、《��充合同（一）》的法律性质是土地使用权转让合同。二、合同签订时，xx公司是涉案土地的法定使用权人，双方签订的土地使用权转让合同。三、xx公司与其股东省xx总局应对xx公司合同债权承担连带赔偿责任。四、在书面文书上签名、盖章的，签名、盖章处以上的全部文字内容，推定为签字、盖章人的真实意思','2018-09-28
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