四川省成都市��级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川01刑终841号
原公诉机关四川省蒲江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王皓，曾用名王志忠，男，1987年5月4日出生于四川省平昌县，汉族，高中文化，户籍所在地四川省平昌县，现住蒲江县。2016年7月12日因涉嫌非法经营犯罪被成都市公安局刑事拘留，同年8月15日因涉嫌犯非法经营罪经四川省成都市人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人梁元，四川蜀西律师事务所律师。
四川省蒲江县人民法院审理四川省蒲江县人民检察院指控原审被告人王皓犯非法经营罪一案，于2017年6月22日作出（2017）川0131刑初34号刑事判决。宣判后，原审被告人王皓不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年5月至2016年1月，安迪士公司和艾美嘉公司在未取得《医疗器械生产企业许可证》的情况下，其实际所有人彭挺（在逃）先后租赁蒲江县光明乡官帽村和寿安镇利民路南段108号附2号厂房，聘请被告人王皓任厂长，由王皓组织工人生产避孕套、根据订单安排发货、对员工进行日常管理和工资发放等。彭某1从外省外购避孕套半成品、润滑油以及包装材料非法生产避孕套，并套用生产单位为东台百地公司和鸿基伟业公司名义非法加工生产“薄爱”、“爱必贝”、“自由派”、“唇爱”、“福派”、“香飘飘”等10余种品牌各种规格避孕套，以安迪士公司和艾美嘉公司的名义销往全国各地。
2016年1月22日，蒲江县食药监局在蒲江县寿安镇利民路南段108号附2号厂区内发现该厂无合法手续生产加工避孕套，并在现场查获离心脱水机1台、避孕套压膜机2台、生产机器及11个品牌避孕套各类规格外包材485箱，“福派”、“薄爱”等11个品牌成品避孕套2430432支，共计517箱，按照客户订单上同类产品的最低单价计算货值58.43万余元。
另查明，王皓在担任厂长期间，年薪为10万元。
原判认定上述事实的证据，有劳动合同、缴纳社保信息、户口薄，成都市食品药品监督管理局案件移送书及案件材料，受案登记表、到案经过、被告人的基本信息，成都市食药监局关于彭某1等人有无医疗器械生产销售许可协助认定的复函，蒲江县食药监局立案通知书、调查笔录、现场检查笔录、查封决定书及清单、现场检查照片，营业执照、商标注册证、委托书、授权书、购销合同、委托加工生产合同、购销清单，房屋租赁合同，蒲江县食药监局移交的有生产流程单及客户订货单的生产货值金额清单、无生产流程单的剩余客户订货单货值金额清单及现场扣押的信息不全的单据，抽样记录凭证及检验报告，扣押决定书，委托书、发货清单、产品加工生产合同，商标授权书、营业执照、银行明细，生产委托书、商标注册证、送货单、印刷合同、发货清单、收据，成都市顺翔物流有限公司（以下简称顺翔物流）发货清单，艾美嘉公司、安迪士公司的工商资料，纳税资料、李某、卢某银行卡交易明细，搜查笔录，证人证言以及被告人供述和辩解等。
原判认为，被告人王皓明知安迪士公司和艾美嘉公司未办理《医疗器械监督管理条例》规定的相关许可证，为谋取非法利润，仍参加未经许可生产经营避孕套，货值金额达58.43万余元，属情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。关于公诉机关指控被告人王皓犯罪数额为376万余元，经查，蒲江县食药监局提供的生产货值金额清单中，有生产流程单与客户订单的生产货值金额222.58万余元，因生产流程单、客户订单、快递单及银行明细不能相互印证，无法证实生产销售的具体数额，故该部分货值金额不应计入犯罪金额。无生产流程单的剩余客户订单生产货值金额95.25万余元，因无生产流程单，不能证实工厂进行了生产，且客户订单、快递单及银行明细也不能相互印证，该部分货值金额也不应计入犯罪金额。综上，对检察机关指控被告人王皓犯罪数额予以更正为58.43万余元。
针对辩护人所提本案应构成单位犯罪的辩护意见，原判认为，在案证据能够确认，安迪士公司企业法人系彭某2，艾美嘉公司企业法人系卢某，彭某1系安迪士公司和艾美嘉公司实际所有人，2012年5月至案发彭某1租赁厂房，聘用王皓担任厂长，王皓负责组织工人生产避孕套和工厂的日常管理，安迪士公司和艾美嘉公司的销售款汇入卢某和李某个人的银行卡。因此，王皓作为厂长非法生产经营避孕套的行为，并非公司意志及公司指挥行为的实施；避孕套的销售款汇到个人账户，也并非为公司的利益而实施犯罪。故王皓未经公司批准、同意或认定而实施的犯罪行为，应该按照自然人犯罪的规定定罪处罚。
针对辩护人所提本案应构成生产不符合标准的医疗器械罪的辩护意见，原判认为，在案证据证实，艾美嘉公司和安迪士公司实际所有人彭挺租赁蒲江县光明乡官帽村和寿安镇利民路南段108号附2号厂房，聘请王皓担任厂长，王皓明知安迪士公司和艾美嘉公司没有《医疗器械生产许可证》等相关证照，作为厂长负责组织工人根据销售内勤提供的客户订单生产避孕套、安排发货、对员工进行日常管理等。厂区非法生产了大量的避孕套，并以安迪士公司和艾美嘉公司的名义销往全国各地。2014年底，艾美嘉公司委托新富来公司生产避孕套卷膜，彭某1和王皓主动联系新富来公司谈业务，新富来公司要求提供艾美嘉公司生产避孕套的资质时，王皓向其提供了鸿基伟业公司《医疗���械生产企业许可证》复印件。《医疗器械监督管理条例》规定避孕套等第二类医疗器械产品，在国内上市应依法取得《医疗器械产品注册证》，生产者应取得《医疗器械生产许可证》，经营者应进行第二类医疗器械经营备案。经查，在成都市《医疗器械生产许可证》、《医疗器械经营许可证》及第二类医疗器械经营备案企业名单中均未发现艾美嘉公司和安迪士公司相关信息。本案中主观方面被告人王皓明知安迪士公司和艾美嘉公司未办理《医疗器械监督管理条例》规定的相关许可证，为了谋取非法的利润，仍参加非法生产经营避孕套；客观方面被告人王皓非法生产经营避孕套的行为违反了《医疗器械监督管理条例》（国务院令第650号）规定。综上，被告人王皓明知安迪士公司和艾美嘉公司未办理《医疗器械产品注册证》、《医疗器械生产许可证》等证照，为谋取��法利润，非法生产经营避孕套的行为，已构成非法经营罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以被告人王皓犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四十万元；对扣押在案的500余箱避孕套和离心脱水机等依法予以没收。
宣判后，原审被告人王皓不服，上诉提出王皓系受雇于彭某1组织生产避孕套，不应对彭某1外购成品并贴牌销售的犯罪行为及金额承担责任，且现场查获的成品避孕套有一部分系彭某1外购准备贴牌销售，不应计算入王皓实施犯罪的金额；王皓的行为应构成生产不符合标准的医用器材罪，请求二审予以改判的理由。辩护人提出相同的辩护意见。
经二审查明的事实及采信的证据与原判一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王皓明知他人未取得法律法规规定的国家二类医疗器械的生产许可和经营备案，仍受雇并组织工人从事避孕套半成品的加工、包装和销售，及对委托具有生产许可的企业生产的避孕套成品进行包装和销售的行为，已构成非法经营罪，且货值金额达58万余元，属情节特别严重。王皓归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。
针对上诉人王皓及辩护人所提王皓系受雇于彭某1组织生产避孕套，不应对彭某1外购成品贴牌销售的犯罪行为及金额承担责任，且现场查获的成品避孕套有一部分系彭某1外购准备贴牌销售，不应计算入王皓实施犯罪的金额的上诉理由及辩护意见，本院认为，根据国务院《医疗器械监督管理条例》和国家食品药品监督管理总局《医疗器械生产监督管��办法》之规定，医疗器械委托生产的委托方应当取得委托生产医疗器械的生产许可，受托方应当取得受托生产医疗器械相应生产范围的生产许可。而避孕套属于应当取得生产许可的第二类医疗器械，故王皓在明知彭某1未取得相应生产许可的情况下，对彭某1委托其企业生产的成品避孕套进行包装销售的行为，也属于非法经营，查获的货物价值理应计入犯罪数额，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
针对王皓及辩护人所提其应构成生产不符合标准的医用器材罪的上诉理由及辩护意见，本院认为，王皓及同案人系未取得相应医疗器械的生产许可而进行生产，而其所生产的产品是否达到足以危害人体健康并无证据证实，故上诉人王皓的行为符合非法经营罪的构成要件，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
综上，原判认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判；
四川省蒲江县人民法院（2017）川0131刑初34号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力；
本裁定为终审裁定。
审判长 江建
审判员 陈曦
审判员 陈娜
二〇一七年九月七日
书记员 龙彦