陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕04民终620号
上诉人（原审被告）:冯进蕊（曾用名冯琎锐），男，汉族，1974年10月13日出生，户籍所在地：河北省河间市，现住咸阳市渭城区。
委托诉讼代理人：付军刚，陕西玖标律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何志鹏，男，汉族，1977年5月5日出生，住咸阳市秦都区。
委托诉讼代理人：张陆军，陕西咸通律师事务所律师。
上诉人冯进蕊因与被上诉人何志鹏民间借贷纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2017）陕0402民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人冯进蕊上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人何志鹏的第一项诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人何志鹏承担。事实和理由：1、本案借款1000000元（实际转账960000元）事实发生在2015年7月15日，借条是2016年1月6日补写的，2015年7月15日之后上诉人所还的本息1160000元应当确认，上诉人所借960000元已还清。2、北京航宇保温建材有限公司转让给被上诉人何志鹏的2258188.1元并未约定利息，上诉人不应承担该款项的利息。3、上诉人交给被上诉人何志鹏的二份委托收款原件，被上诉人何志鹏应退回。4、上诉人系陕西正宇实业有限公司的法定代表人，借款行为属于职务行为，且所借款项用于公司周转，故应将公司列为第三人参与诉讼，由公司清偿所欠债务。上诉人冯进蕊二审的委托诉讼代理人补充陈述：1、一审将法律性质不同的民间借贷纠纷和债权转让的纠纷合并审理，违反了民诉法第五十二条的规定。2、上诉人冯进蕊虽然出具了1000000元的借条，但实际收到960000元，扣除了40000元利息。按1000000元本金计算，月息4分，用款4个月，上诉人冯进蕊共还给被上诉人何志鹏1160000元。一审法院认定上诉人冯进蕊2015年7月27日至2015年11月30日通过网上银行支付被上诉人何志鹏的1160000元和本案没有关联性的观点不能成立，判决上诉人冯进蕊偿还被上诉人何志鹏借款960000元错误。一审法院未查清上诉人冯进蕊和被上诉人何志鹏之间有何其它经济往来。2016年1月份，被上诉人何志鹏叫上诉人冯进蕊到其位于玉泉西路××秦西市办公室，称给上诉人冯进蕊的借款是朋友的钱，让上诉人冯进蕊写个借条给朋友有所交待，上诉人冯进蕊就写了借条，该借条并非新的借款，一审法院采信被上诉人何志鹏的所有证据，以上诉人冯进蕊和被上诉人何志鹏之间另有经济往来为由作出判决，违反证据规则，判决不公。3、上诉人冯进蕊作为陕西正宇实业有限公司的法定代表人，在债权转让通知上签名，是职务行为，所涉及债务应由公司承担。
被上诉人何志鹏辩称，1、双方对借款事实没有争议，借期是2个月，月息2分，上诉人冯进蕊所称偿还本息1160000元的事实经过于理不通，且在后补的借条中并未注明借款已经偿还。2、债权转让时，上诉人冯进蕊在欠条上明确表示由他个人偿还，北京航宇保温建材有限公司没有异议。一审合并审理，没有违反法律的禁止性规定，上诉人冯进蕊一审时也没有提出异议。因此一审程序方面不存在问题。
何志鹏向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告借款1000000元及利息（以借款960000元为基数，自2015年7月15日至付清之日按月利息2%计算），利息暂计算至2017年1月14日为360000元。2、判令被告返还原告欠款2258188.1元及利息（以欠款2258188.1元为基数，自2016年11月22日至付清之日按同期银行贷款利率的1.5倍计算），利息暂计算至2017年1月21日为24557.8元。3、判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实:被告冯进蕊因资金周转需要，于2015年7月15日向原告何志鹏借款1000000元，约定借期两个月，月息2%，利息为40000元。原告何志鹏扣除40000元利息，当日通过屈红交通银行账户向被告冯进蕊转账960000元。借款到期后，被告冯进蕊未能偿还该笔借款。2016年1月10日，被告冯进蕊给原告何志鹏出具借条一张，借条载明：“今借何志鹏现金人民币1000000元（壹百万元整）”。2016年11月22日，被告冯进蕊给北京航宇保温建材有限公司出具欠条一张，欠条载明：“欠北京航宇保温建材有限公司材料款2258188.1元，由我本人负责偿还”。2016年12月21日，北京航宇保温建材有限公司与原告何志鹏签订债权转让协议，将对被告冯进蕊享有的2258188.1元债权转让给原告何志鹏，并于当日向被告送达了债权转让通知书。被告冯进蕊至今未于履行。
一审法院认为，借款应当予以返还。本案中，原告何志鹏通过他人账户向被告冯进蕊实际转账960000元，将利息40000元在转账时予以扣除，按照相应法律规定，原告何志鹏借给被告冯进蕊的借款本金实际应按960000元计算，利息可按月息2%计息。北京航宇保温建材有限公司将对被告冯进蕊享有的2258188.1元债权转让给原告何志鹏，并向被告冯进蕊送达了债权转让通知书，已发生债权转让的效力，被告冯进蕊就该笔款项应当向原告何志鹏偿还。对于被告冯进蕊的委托诉讼代理人当庭辩称原告所诉的1000000元被告已经还清的意见，经查，原、被告之间除本案借款外还存在其他经济往来，被告冯进蕊至今不能向法庭解释其为何在还款之后还向原告何志鹏出具借条的原因，故其委托诉讼代理人该辩解意见不能成立，不予采纳。对于被告冯进蕊的委托诉讼代理人当庭辩称被告曾委托原告收取他人欠被告的欠款520000元和570000元应从中扣除的代理意见，因原告并未收回欠款，另委托收款并未实际发生该两笔债权的转移，故该辩解意见亦不能成立，不予采纳。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条及《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第二百零五条、第二百零六条之规定，判决如下：一、被告冯进蕊于本判决生效后十日内返还原告何志鹏借款960000元及利息（自2015年9月18日起至款付清之日止，按月利息2%计算）。二、被告冯进蕊于本判决生效后十日内返还原告何志鹏2258188.1元及利息（自2016年12月22日起至款付清之日止，按同期银行贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35940元，保全费5000元，由被告冯进蕊承担。
本院二审期间，双方当事人均未提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于上诉人冯进蕊是否已向被上诉人何志鹏偿还1000000元（实际转账9600000元）借款本息的事实，上诉人冯进蕊二审委托诉讼代理人称借款时间是2015年7月15日，用款4个月，月息4分，本息共计1160000元，上诉人冯进蕊2015年7月27日至2015年11月30日共向被上诉人何志鹏转款1160000元，还清了借款本息，借条是2016年1月10日补写的。被上诉人何志鹏否认此节事实，其在起诉状及一审庭审中称借期2个月，月息2分，在一审提交的情况说明中称月息4分。双方关于借款期限和利息的陈述并不一致，上诉人冯进蕊出具的借条中也没有载明借款期限和利息，在双方均没有其它证据佐证的情况下，不能确认该笔借款的期限和利息。即使按照上诉人冯进蕊二审委托诉讼代理人的计算依据，加上借款时扣除的40000元利息，上诉人冯进蕊已实际支付被上诉人何志鹏借款本息1200000元，而不是1160000元，2015年7月15日借款之日至2015年11月30日，实际是4个半月，而不是4个月。据此无法确认上诉人冯进蕊及其二审委托诉讼代理人所称的借款1000000元本息为1160000元的事实。上诉人冯进蕊在出具借条时并没有注明之前还款的事实。上诉人冯进蕊二审委托诉讼代理人陈述的借条形成的事实经过，没有证据证实，亦不能确认。综上，对上诉人冯进蕊上诉所称的1000000元借款本息已还清的事实不予确认。
经审理查明:上诉人冯进蕊2015年7月15日向被上诉人何志鹏借款1000000元，当日被上诉人何志鹏通过屈红交通银行账户向上诉人冯进蕊转账960000元。2016年1月10日，上诉人冯进蕊给被上诉人何志鹏出具借条载明：“今借何志鹏现金人民币1000000元（壹百万元整）”。2016年11月22日，上诉人冯进蕊给北京航宇保温建材有限公司出具欠条载明：“欠北京航宇保温建材有限公司材料款2258188.1元，由我本人负责偿还”。2016年12月21日，北京航宇保温建材有限公司与被上诉人何志鹏签订债权转让协议，将其对上诉人冯进蕊享有的2258188.1元债权转让给被上诉人何志鹏，并于当日向上诉人冯进蕊送达了债权转让通知书，上诉人冯进蕊在通知书上签字。被上诉人何志鹏2017年1月17日向一审法院提起诉讼。
本案二审当事人争议的焦点：1、上诉人冯进蕊是否已向被上诉人何志鹏偿还1000000元（实际转账960000元）借款。2、一审程序是否存在问题。
本院认为，上诉人冯进蕊向被上诉人何志鹏借款1000000元（何志鹏通过屈红交通银行账户实际给冯进蕊转账960000元）以及被上诉人何志鹏受让北京航宇保温建材有限公司对上诉人冯进蕊的2258188.1元债权，事实清楚，证据确凿，上诉人冯进蕊理应及时清偿。上诉人冯进蕊出具的借条虽然载明借款数额1000000元，但被上诉人何志鹏实际转账给上诉人冯进蕊960000元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定，实际借款数额应认定为960000元。上诉人冯进蕊称其向被上诉人转账1160000元，还清了1000000元借款本息，但其所陈述的1160000元的计算依据，与客观事实以及被上诉人何志鹏关于借款期限及利息的陈述不一致，且没有证据支持，该1160000元转账的时间也均在上诉人冯进蕊出具借条之前，上诉人冯进蕊作为完全民事行为能力人，并未在借条中注明之前还款的事实，因此无法确认其向被上诉人何志鹏转账1160000元就是偿还该笔借款本息的事实。上诉人冯进蕊二审委托诉讼代理人所陈述的本案借条形成的事实，也没有证据支持，本院不予确认。上诉人冯进蕊二审委托诉讼代理人认为被上诉人何志鹏所说的1160000元转账款用于偿还其它款项以及一审判决认定双方之间存在其它经济往来没有证据，经审理，在无法确认上诉人冯进蕊向被上诉人何志鹏转账1160000元就是偿还本案借款本息的情况下，上诉人冯进蕊二审委托诉讼代理人所称此节理由并不能否定上诉人冯进蕊之后出具借条确认该笔借款的事实，故本院不予采信。综上，对上诉人冯进蕊上诉所称该笔借款本息已还清的理由不予采信。上诉人冯进蕊出具的借条和欠条中均未载明有利息，双方对1000000元借款的利息陈述又不一致，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条以及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百二十三条、第一百二十四条之规定，对被上诉人何志鹏起诉之前的利息不应予以支付，被上诉人何志鹏起诉（即催告、主张权利）之日起至上诉人冯进蕊还款之日应按同期银行贷款率计付利息。故对上诉人冯进蕊有关欠款利息的上诉理由予以部分采信。上诉人冯进蕊称其是陕西正宇实业有限公司的法定代表人，向被上诉人何志鹏借款属职务行为，所借款项也用于公司周转，应将公司列为第三人参加诉讼，由公司负责清偿债务。经审理，本案借条由上诉人冯进蕊个人出具并签名，上诉人冯进蕊没有提供任何证据证明所借款项用于公司周转的事实。故其此节上诉理由不能成立。上诉人冯进蕊二审的委托诉讼代理人认为一审将法律性质不同的民间借贷和债权转让纠纷合并审理，违反了民诉法第五十二之条规定，经审理，本案所涉及的债权转让，双方没有异议，被上诉人何志鹏只是要求上诉人冯进蕊偿还受让的债权，与其起诉的民间借贷纠纷诉讼标的属同一种类，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条之规定，可以合并审理，且上诉人冯进蕊一审也未提出异议。因此上诉人冯进蕊二审的委托诉讼代理人所称此节理由不能成立。上诉人冯进蕊二审的委托诉讼代理人称上诉人冯进蕊作为陕西正宇实业有限公司的法定代表人在债权转让通知上签名，是职务行为，所涉及的债务应由公司承担。经审理，上诉人冯进蕊在向北京航宇保温建材有限公司出具的欠条中，明确写到“由我本人负责偿还”，债权转让通知上也系上诉人冯进蕊个人签名。上诉人冯进蕊二审委托诉讼代理人所称此节理由亦不能成立。故对上诉人冯进蕊上诉所称一审法院程序存在问题的理由不予采信。上诉人冯进蕊要求被上诉人何志鹏退回其交给的二份委托收款原件，一审判决并未涉及，故不在二审审理范围之内，二审依法不予论处。
综上所述，上诉人冯进蕊关于欠款利息的部分上诉理由成立，该部分上诉请求本院予以支持。上诉人冯进蕊其余上诉理由均不能成立，该其余部分上诉请求本院均不予支持。一审判决认定的借款及欠款事实清楚、判处并无不当，但一审判决对借款及欠款利息的认定及判处适用法律不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：
撤销咸阳市秦都区人民法院（2017）陕0402民初267号民事判决；
冯进蕊于本判决生效后十日内偿还何志鹏3218188.1元（其中借款960000元、欠款2258188.1元）及利息（自2017年1月17日起至款付清之日止，按同期银行贷款利率计算）。
驳回何志鹏的其它诉讼请求。
驳回冯进蕊的其它上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35940元、保全费5000元，共计40940元，由冯进蕊负担37000元，何志鹏负担3940元。二审案件受理费13400元由冯进蕊负担12000元，何志鹏负担1400元。
本判决为终审判决。
审判长 刘彩霞
审判员 樊宝云
审判员 李晓菊
二〇一八年五月××日
书记员 季蕴哲