江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏08民终2680号
上诉人（原审原告）：余光荣，男，1967年3月10日出生，汉族，住江苏省淮安市清河区。
委托诉讼代理人：刘伟，江苏宗泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京市漆桥建筑安装工程有限公司，住所地江苏省高淳县漆桥镇双石牌大街39号。
法定代表人：孔祥双，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋晓雨，该公司项目部人员。
上诉人余光荣因与被上诉人南京市漆桥建筑安装工程有限公司（以下简称漆桥公司）侵权责任纠纷一案，不服淮安市洪泽区人民法院（2017）苏0813民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人余光荣的委托诉讼代理人刘伟、被上诉人漆桥公司的委托诉讼代理人蒋晓雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人余光荣上诉请求：一、撤销（2017）苏0813民初字第337号民事判决书，依法判决被上诉人漆桥公司承担赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案案由虽确定为“侵权责任纠纷”，但一审法院还是以“不当得利”审理，故应予以再次撤销；二、被上诉人漆桥公司是共同侵权人已经被另案第三人之诉判决确认。第三人撤销之诉撤销了调解书中属于上诉人余光荣的5套房屋，就意味着调解书侵犯了上诉人余光荣的权利，应当将房屋归还给上诉人余光荣，本案诉讼是第三人撤销之诉的实体结果；三、被上诉人漆桥公司在诉讼中承认自己的行为侵犯了上诉人余光荣的权利，同意返还。被上诉人漆桥公司恶意签订调解书，恶意处分亚沣公司财产，其过错是客观存在的，依法应当承担侵权责任；四、一审法院适用法律错误。侵权责任纠纷案件判决竟然没有引用《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国民法通则》规定，故意在回避“侵权责任”法律条文的目的很明显。适用《中华人民共和国物权法》第十四条与本案裁判没有任何联系。上诉人余光荣的举证责任在于被上诉人漆桥公司是否存在侵权，上诉人举出的第三人撤销之诉判决和被上诉人漆桥公司在第三人撤销之诉案件审理时的庭审笔录和谈话录音，已经完成了举证责任。被上诉人漆桥公司最终没有占有房屋和没有收到购房款不是免责理由。本案是侵权责任纠纷，侵权行为形成之时就是行为承担责任之时。行为人侵权之后对财产如何处分或者财产灭失，并不是行为人不承担责任的法定理由。亚沣公司把上诉人余光荣的财产拿来抵被上诉人漆桥公司工程款，第三人撤销之诉确认了抵债行为无效，亚沣公司与被上诉人漆桥公司都负有将房屋返还给余光荣的义务，对不能返还的承担赔偿责任，上诉人余光荣选择被上诉人漆桥公司偿还，该公司就有义务偿还，被上诉人漆桥公司因返还或者赔偿造成自己工程款的不足，由被上诉人漆桥公司再行向亚沣公司主张。因为从调解之日起，被上诉人漆桥公司就得到上诉人余光荣五套房屋的利益，同时意味着承担的侵权责任。被上诉人漆桥公司侵权后房屋被处分是在第三人撤销之诉判决生效后，被上诉人漆桥公司同意或者不同意处分房屋，都不是自动履行第三人撤销之诉判决，即使是自动履行也属于履行错误，不产生免除漆桥公司返还责任。综上，亚沣公司与被上诉人漆桥公司恶意串通，将上诉人余光荣所有的房屋恶意处分，构成共同侵权。由于房屋已经被漆桥公司处分，造成无法归还原物，上诉人余光荣有选择起诉被上诉人漆桥公司，要求其承担返还或者赔偿责任是有事实和法律依据的。一审判决认定事实和适用法律均存在错误，应当予以撤销。对上诉人余光荣的诉讼请求，应当予以支持。
被上诉人漆桥公司辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人余光荣向原审法院起诉请求：1.判令原审被告返还洪泽县天水百合小区20号楼602室、603室、605室、606室、607室原审原告购房款2084256元及利息（按照银行同期贷款利率自2012年12月14日起至实际履行完毕之日止）；2.原审被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年8月9日，洪泽亚沣房地产开发有限公司（以下简称亚沣公司，为出卖人）与原审原告余光荣（买受人）签订五份商品房买卖合同。合同约定：出卖人将位于洪泽县天水百合园小区20号楼602、603、605、606、607号房出售给买受人余光荣，602室、603室的建筑面积都为81.24平方米，每平方米为4128元，每室价款为335359元；605室的建筑面积110.5平方米，每平方米为4098元，价款为452829元；606室的建筑面积112.5平方米，每平方米为4128元，价款为464400元；607室的建筑面积为121.11平方米，每平方米4098元，价款为496309元。上述五套房屋的交房期限均为2013年6月30日。该合同签订后原审原告余光荣于2012年8月14日、15日通过上海浦发银行将全部房款汇入亚沣房产公司指定账户。亚沣公司到合同约定的交房期未能交付房屋。
2012年12月6日，原审被告漆桥公司诉至法院，要求亚沣公司及淮安顺诚置业有限公司给付工程款2799万元。后双方当事人在一审法院主持下达成调解协议。一审法院2012年12月13日制作的（2012）泽民初字第1563号民事调解书第二条内容为“被告亚沣公司自愿以其开发建设的洪泽县城天水百合园小区13号、20号共计两幢住宅楼（在一审法院对上述房屋采取诉讼保全措施之前，已经销售并经行政主管部门登记备案的房屋除外）折价抵偿本协议第一条中的施工进度款；折价价款，以洪泽县住房和城乡建设局确认的实际销售所获价款为准，如有超出款项留存原告处，用以最终结算、支付。（最终应付工程款项，按照双方原先合同及补充协议的约定，待工程竣工验收、决算后确定）”。
2014年9月25日，原审原告向一审法院起诉亚沣公司、漆桥公司，请求撤销（2012）泽民初字第1563号民事调解书将天水百合小区20号楼607室折价抵偿工程款的规定，一审法院于2014年12月10日判决驳回原审原告的诉讼请求。后原审原告上诉于淮安市中级人民法院，该院于2015年7月17日作出民事判决“撤销洪泽县人民法院(2014)泽民撤初字第0002号民事判决及该院(2012)泽民初字第1563号民事调解书第二项中将天水百合小区20号楼607室折价抵偿工程款部分”。
2015年1月8日，原审原告就与亚沣公司、原审被告漆桥公司第三人撤销之诉再次起诉至一审法院，一审法院于2015年12月15日作出民事判决“撤销洪泽县人民法院（2012）泽民初字第1563号民事调解书第二项中将天水百合小区20号楼602、603、605、606室折价抵偿工程款部分”,该判决已生效。
洪泽区天水百合小区20号楼607室于2015年4月16日网签至杨永莹、刘元祥名下；洪泽区天水百合小区20号楼602室、603室、605室、606室于2016年1月18日网签至洪泽县城市资产经营有限公司名下。
2015年8月26日，原审被告漆桥公司作为乙方与洪泽县城市资产经营有限公司（甲方）、洪泽亚沣房地产开发有限公司（丙方）签订回购协议书，该协议约定“1.乙方按3600元/㎡价格将65套房源退给丙方，甲方按3600元/㎡价格从丙方回购天水百合14#、17#、20#、27#号住宅楼65套住宅房约8256.49平方米（具体面积以房产测绘部门的测绘面积为准，阁楼不算建筑面积，不计价款）开票由丙方负责，房款跟乙方结算”、“3.交房时间：合同签订后3日内将二期全部七幢小高层（13#、14#、17#、18#号、20#、22#、27#）一次性交付甲方（含甲方前期购买的二期住宅，但21#楼除外）。如延期交付，按购房总价款每日万分之五支付违约金”。该协议列明第一条中所涉的65套房屋的名称，无涉案房屋。
2016年1月15日，洪泽县地方税务局向亚沣公司出具《税收强制执行决定书》，决定“对《税收保全措施决定书（查封/扣押适用）》所查封（扣押）的你（单位）的房产，依法予以拍卖或者变卖，以拍卖或者变卖所得抵缴税款及滞纳金；并将天水百合小区包括20号楼602、603、605、606室在内的共计34套房产予以拍卖，所得价款抵缴税款及滞纳金。
一审法院认为，原审被告漆桥公司虽与亚沣公司签订了调解协议，约定天水百合小区相关房屋抵充工程款，但调解书中关于涉案房屋抵充工程款的约定已被撤销，原审被告漆桥公司并未占有涉案房屋，也未就涉案房屋取得购房款或收益；因本案涉案五套房屋原审原告并未实际取得占有使用，也未依法登记，故原审原告对涉案房屋是基于其与亚沣公司的商品房买卖合同而享有的债权请求权，而债权请求权系相对权，义务人并非原审被告漆桥公司，故原审原告主张原审被告漆桥公司侵犯其权利的主张，法院不予支持；另原审原告主张原审被告漆桥公司明知房屋是原审原告所有的情况下仍协助他人处分涉案房屋，导致原审原告的所有权不能得以实现，侵犯了原审原告的合法权益，但没有证据证明原审被告漆桥公司存在配合解除原有网签合同行为，即便存在，也是基于法院生效裁判而为，没有证据证明原审被告漆桥公司存在恶意串通行为；且解除原有原审被告漆桥公司与亚沣公司的网签合同之后，原审被告漆桥公司不能控制亚沣公司此后的处分行为，该解除网签行为与余光荣和亚沣公司之间的商品房买卖合同未能履行不存在法律上的因果关系；故原审原告主张原审被告返还洪泽县天水百合园小区20号楼602室、603室、605室、606室、607室购房款2084256元及利息的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：驳回原审原告余光荣的诉讼请求。案件受理费26651元，由原审原告余光荣负担。
本院经审理确认原审法院查明的事实。
本院查明：根据上诉人余光荣申请，本院依法向淮安市洪泽区住房和城乡建设局查询洪泽区天水百合园小区20号楼602、603、605、606号房屋网签过户相关情况。2017年11月1日，淮安市洪泽区住房和城乡建设局书面答复如下：“根据2016年1月15日，淮安市洪泽地方税务局第二税务分局出具的协助执行通知书，要求将洪泽亚沣房地产开发有限公司（天水百合园小区）提供的34套房屋（包含20幢602、603、605、606室）解除对该动产或不动产的过户限制。2016年1月18日洪泽亚沣房地产开发有限公司将当时提供的34套房屋与洪泽县城市资产经营有限公司签订了商品房买卖合同，所卖房款用以归还淮安市洪泽地方税务局第二税务分局的税款及滞纳金。”被上诉人漆桥公司质证认为符合当时的情况。上诉人余光荣质证认为，对淮安市洪泽区住房和城乡建设局书面答复的真实性、关联性均不认可。1、合同签订后就进行网签的，当时余光荣没在场的情况下如何将网签进行注销？2、被上诉人漆桥公司已自认房屋网签其名下，怎么申请注销？通过法庭调查表明以下几点：上诉人余光荣对房屋已经进行网签，并且已经交付，表明其已经享有实体上的权利。上诉人余光荣在没有注销网签的情况下，被上诉人漆桥公司明知其已经签订了商品房合同并已经支付购房款，房屋已经交付的情况下仍与被上诉人漆桥公司签订合同，就是他们两商家如何分割上诉人余光荣的财产。一审法院判决无论是否被撤销，被上诉人漆桥公司都有妥善保管、将房屋返还上诉人余光荣的义务，被上诉人漆桥公司无论如何将房屋处分，都构成侵权。
本院另查明，上诉人余光荣向本院出具一份“关于亚沣和漆桥处分余光荣房屋的情况说明”，内容为：本人唐军系亚沣公司天水.百合园小区销售经理，余光荣后4套房屋处理情况是2016年1月曲宝力通知我和漆桥公司蒋晓雨去洪泽房管局办理注销合同和注销备案证明手续，当时由房管局开发科主任办理的，注销了一批其中（含20号楼602、603、605、606室），漆桥公司在申请注销材料上盖了章。上诉人余光荣用以证明诉争房屋注销备案系被上诉人漆桥公司参与，其应承担责任。被上诉人漆桥公司质证认为，对该证据不予认可，被上诉人漆桥公司并没有派人和唐军一起去办理注销合同和注销备案。唐军在亚沣公司做销售经理时知道上诉人余光荣买房事情，虽然亚沣公司与上诉人余光荣签订购房合同，但上诉人余光荣的购房款并没有汇入监控帐户，该款是分批汇入并立即分批转走，该款是高利贷而非购房款。
本院再查明，被上诉人漆桥公司向本院出具一组证据：1.亚沣公司工程部经理韦爱民于2015年8月26日，向被上诉人漆桥公司出具的内容为：收到天水百合园小区小高层13#、14#、17#、20#、22#、27#、18#楼全套钥匙，其中27#四套钥匙在施工单位的收条；2.2份用以证明韦爱民系亚沣公司工程部经理的现场签证单。上述证据被上诉人漆桥公司用以证明：诉争房屋是2015年8月26日，由被上诉人漆桥公司交付给亚沣公司，并由该公司工程部经理签名，按建筑业相关程序房屋也应该交给亚沣公司，而不是交给上诉人余光荣，因为这8幢房屋涉及到几百户老百姓利益。上诉人余光荣质证认为，对上述证据均不予以认可。包括韦爱民是否为其本人签属以及是否有权表代亚沣公司签署上述收条均提出异议。而且该上述证据明显与2015年8月26日的回购协议矛盾，根据协议约定被上诉人漆桥公司应将房屋依据第一条约定退还给亚沣公司，将未选定的房源退还给亚沣公司。根据回购协议第三条内容交房时间中7栋小高层一次性全部交付给甲方（此处甲方指亚沣公司）（注：原文如此）。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。本案中，另案生效法律文书中法院认为部分载明，被上诉人漆桥公司与亚沣公司签订包含上诉人余光荣所购房屋的以房抵偿工程款的协议并经一审法院形成调解书，侵犯了上诉人余光荣的合法权益。但该生效判决并没有对该被侵犯权益的内涵作出认定。而上诉人余光荣的诉讼请求为：判令被上诉人漆桥公司返还诉争房屋和承担相关费用。据此，上诉人余光荣的诉求是建立在诉争房屋归其所有基础之上，则应依法对其拥有诉争房屋所有权承担相应的举证责任。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当进行登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。根据一审法院查明的事实，上诉人余光荣与亚沣公司就诉争房屋签订了5份商品房买卖合同，并一次性付清购房款。但亚沣公司签订合同、收到购房款后，既没有将诉争房屋依法进行备案登记等，也没有依据合同约定的按期交付房屋。上述事实并不能证明上诉人余光荣拥有诉争房屋的所有权。故一审法院依据《中华人民共和国物权法》的相关规定，确定上诉人余光荣对涉案房屋是基于其与亚沣公司的商品房买卖合同而享有的债权请求权，而债权请求权系相对权，义务人并非被上诉人漆桥公司，并判决驳回上诉人余光荣的诉讼请求，既符合《中华人民共和国物权法》的相关规定，也不违背《中华人民共和国侵权责任法》依法保护民事权益的相关精神。故上诉人余光荣该上诉主张，本院不予支持。另外，根据淮安市洪泽区住房和城乡建设局给一审法院的商品房销售网上管理系统档案查询表和给本院的书面答复，证明诉争调解书被撤销前，2015年4月16日，诉争淮安市洪泽区天水百合园小区20号楼607室房屋已被亚沣公司出售给杨永莹、刘元祥，并进行了网签。而诉争相关调解书被撤销后，剩余淮安市洪泽区天水百合园小区20号楼602、603、605、606号房屋，相关部门根据淮安市洪泽地方税务局第二税务分局要求，依法解除对该房屋的过户限制，并依据亚沣公司与洪泽县城市资产经营有限公司签订的商品房买卖合同，所卖房款用以归还相关税款及滞纳金。而被上诉人漆桥公司在相关调解书被依法撤销后，并没有证据证明其出具手续处分诉争房屋。上诉人余光荣对上述事实不予认可，但其提供的相反证据也并不能证明自己的主张，而唐军出具的“情况说明”被上诉人漆桥公司不予认可，该说明也只能证明诉争房屋的备案注销是亚沣公司出具的手续，且与作为行政管理机关的淮安市洪泽区住房和城乡建设局书面出具“说明”矛盾。故对上诉人余光荣主张被上诉人漆桥公司在相关调解书被依法撤销后出具手续处分诉争房屋，造成诉争房屋无法归还承担责任的请求，本院不予支持。
关于上诉人余光荣主张：2015年8月26日，被上诉人漆桥公司作为乙方与洪泽县城市资产经营有限公司（甲方）、洪泽亚沣房地产开发有限公司（丙方）签订回购协议书，该协议第3条约定将包含诉争房屋的20号楼全部交给洪泽县城市资产经营有限公司，上述行为构成侵权。本院认为，从该三方协议看，协议是解决与诉争房屋无关的65套房屋的政府回购问题，对此三方协议第1条有明确的约定，而该协议第3条仅是对交房时间的约定。而根据查明的事实，被上诉人漆桥公司依据协议和行业习惯，已将包含诉争房屋的相关工程交付给作为甲方的亚沣公司。上述事实有被上诉人漆桥公司在二审提供的证据予以证明，上诉人余光荣虽对此不予认可，但其提供的相反证据也并不能证明自己的主张，故对上诉人余光荣该上诉主张，本院不予支持。
综上，上诉人余光荣的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费26651元，由上诉人余光荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 江东新
审判员 张兆宇
审判员 王 健
二〇一七年十一月二十九日
书记员 胡薇薇