浙江省诸暨市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0681行初267号
原告王宝花，女，1958年3月9日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。
委托代理人何高峰，浙江秦国光律师事务所律师。
委托代理人肖凌，浙江秦国光律师事务所律师。
被告绍兴市柯桥区市场监督管理局。住所地：绍兴市柯桥区山阴路**号。
法定代表人寿志平，局长。
委托代理人刘吉舟，男，绍兴市柯桥区市场监督管理局工作人员。
委托代理人宋高明，男，绍兴市柯桥区市场监督管理局工作人员。
第三人倪家炜，男，1984年10月16日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托代理人车燕，女，1984年1月7日出生，汉族，住绍兴市越城区，系第三人妻子。
原告王宝花不服被告绍兴市柯桥区市场监督管理局工商行政处罚一案，于2016年7月11日向绍兴市柯桥区人民法院提起诉讼并申请异地管辖，绍兴市中级人民法院指定本院管辖。本院于2016年7月11日立案后，于2016年7月14日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因倪家炜与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年11月25日公开开庭审理了本案。原告王宝花的委托代理人何高峰，被告绍兴市柯桥区市场监督管理局的副局长朱月锋及委托代理人刘吉舟、宋高明，第三人倪家炜的委托代理人车燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告绍兴市柯桥区市场监督管理局于2016年5月16日作出绍柯市监轻纺工商罚[2016]2号《行政处罚决定书》，认定原告王宝花在其经营的纺机配件上使用“虎玉及图”商标与倪家炜持有的第3075300号“虎王及图”注册商标的文字与图形十分相似，构成近似，且当事人未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标并予以销售，其行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第（三）项之规定，属侵犯注册商标专用权的行为，其违法经营额为31267元。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款之规定，决定对王宝花作出如下处罚：1、责令立即停止侵权行为。2、没收侵权的“虎玉及图”商标纺机配件：纬纱夹370支、压脚325付、180接纬钩700颗、180导纱板134块、滑纱板30片、2米剑带525支、2.3米剑带275支、2.5米剑带855支、“虎玉”商标标识9370颗。3、处罚款人民币12万元。王宝花在其经营的纺机配件上使用“虎王及图”商标，与商标注册人的商标相同，且当事人未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）项的规定，属侵犯注册商标专用权的行为，其违法经营额为36424元。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款之规定，决定对王宝花作如下处罚：1、责令立即停止侵权行为。2、没收假冒的“虎王及图”纺机配件：送纬剑底板5500块、前侧板5500支、1.8M玻纤剑头30付、扁平丝剑头90付、接纬剑底板3550块、铁背送剑壳161支、3.4米剑带540支及“虎王及图”商标标识16颗、“虎王及图”商标合格证135颗。3、处罚款人民币15万元。以上罚款合计人民币270000元。
原告王宝花诉称，一、被告行政处罚决定中认定原告经销的“虎王及图”产品构成侵权错误。1、原告销售的“虎王及图”产品，系绍兴市科纬电子科技有限公司（以下简称科纬公司）生产。而涉及科纬公司生产“虎王及图”产品是否构成商标侵权案件，已由绍兴市市场监督管理局结案，最后以“虎王及图”商标持有人撤案结案。即，科纬公司生产“虎王及图”产品不构成侵权。2、原告的身份系科纬公司的代理商，即原告与科纬公司是受托与委托关系，原告的销售行为及民事后果，依法应由委托方科纬公司承担。3、虽科纬公司否认原告系科纬公司的代理商，甚至否认向原告供货，但原告所举证据包括但不限于销售清单、销售发票、送货单据等均已充分证明上述事实。虽原告与科纬公司之间确存在矛盾，且目前代理关系已经终止，但不影响原告系科纬公司代理商的身份。4、由于涉及原告的身份关系及产品的来源，被告至少应将生产商与销售商一起到局里进行质证、调查，若仍无法调查清楚的，至少应就原告销售的产品与生产商生产的产品进行对比，而不是单纯经生产商的一个笔录就否认代理人身份，甚至否认科纬公司系生产商的身份。原告曾要求被告若对原告身份或原告所销售产品来源存异，请相关机构对同批次产品进行鉴定即可，但被告一直予以拒绝。在此，原告向法院申请对产品进行比对、鉴定，以确定该批次产品是否系科纬公司生产。
二、被告行政处罚书中认定原告申请注册并销售的“虎玉及图”产品构成侵权错误。1、对于此节涉及商标近似认定问题。两个商标均为组合商标，其中突出的均为图象，一个是虎身，一个是狮头；加以附加组合的是文字，一个是虎王，一个是虎玉。按照国家工商总局商标近似认定标准，无论如何两个商标也不构成近似。2、原告向国家商标局申请注册“虎玉及图”，虽最后被商标局异议驳回，但该驳回是基于组合商标中的两块分别与两个不同商标相近似，即图象与一个商标相近似，文字与虎王相近似，而不是直接认定与“虎王及图”相近似。同时原告的注册行为表明原告至少主观上不存在商标侵权故意。3、“虎王及图”产品并非驰名商标，在市场上也没有名誉度或美誉度，原告不存在傍名牌搭便车行为。
三、被告行政行为过程中存在故意造假行为。被告故意事后编造其委托商标持有人倪家炜对纺机配件进行鉴定，事实上原告在一开始接受调查时即陈述原告系科纬公司代理商，销售的产品由科纬公司生产，哪有必要进行商标鉴定？更何况商标持有人倪家炜也不是生产商，其本身并不生产产品，怎么让他来鉴定是否是他生产的呢？原告曾就被告虚假行为向柯桥区人民法院提起行政诉讼，也就此事向相关当事人录音以证实被告的故意造假行为，但基于种种原因原告选择撤诉了事，但不可否认，被告的委托鉴定是虚假的，其本意是因为其扣押时间延期，而故意造假，原告申请法院对于就委托鉴定的相关文书进行调取，对委托鉴定的内部流程签署时间进行笔迹鉴定，以确定其是否造假。
原告认为本案是基于原告与商标持有人、生产人之间的矛盾而产生的，而且原告与商标持有人、生产人之间均为非常密切的关系，无非因为在经营过程中产生矛盾而引起纠纷，而这些矛盾和纠纷均是民事纠纷，均可以由当事人进行民事诉讼、仲裁等方式解决。现起诉，请求判决撤销绍兴市柯桥区市场监督管理局所作出的绍柯市监轻纺工商罚[2016]2号《行政处罚决定书》。
原告王宝花在起诉时向本院提交了以下证据：
1、绍柯市监轻纺工商罚[2016]2号行政处罚决定书一份，证明被告对原告作出的行政处罚事实；
2、2015年9月8日绍柯市监轻纺工商扣[2015]6号实施行政强制措施决定书一份；
3、2015年9月29日绍柯市监轻纺工商查扣延[2015]6号延长行政强制措施决定书一份；
4、绍柯市监轻纺工商扣[2015]6号场所、设施、财务物品清单四份；
以上证据2-4，证明被告在实施扣押过程中没有要求当事人签字，且扣押期限超期的事实；
5、送货单六份、销货记录三份、发货清单一份，证明原告的代销产品有合法来源，原告是科纬公司的代销门市部的事实；
6、柯桥门市部销售清单（2013年1月-2014年7月），用以证明原告的身份是科纬公司柯桥门市部的负责人，与科纬公司是代销关系，原告所销售的产品都是科纬公司开票，故所有责任由科纬公司承担。
被告绍兴市柯桥区市场监督管理局辩称，一、被告作出的绍柯市监轻纺工商罚[2016]2号行政处罚决定书证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。（一）证据确凿。被告已查明：2015年9月6日上午，“虎王及图”注册商标的持有人倪家炜到被告中国轻纺城分局向执法人员申诉举报，反映中国轻纺城纺机市场003、004号门市部从事销售涉嫌侵犯“虎王及图”、“虎玉及图”注册商标的纺机配件，要求依法查处。2015年9月8日上午，被告组织执法人员对被举报的王宝花开设在绍兴市柯桥区中国轻纺城纺机市场003、004号门市部进行了检查，发现原告王宝花门市部现场待销的纺机配件上标注有“虎王及图”、“虎玉及图”商标，经倪家炜当场鉴定，原告准备销售的上述纺机配件涉嫌侵犯其注册商标专用权，其行为涉嫌违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第（三）项之规定，被告依法当场予以扣押上述标注有“虎王及图”、“虎玉及图”商标的纺机配件。当日，报局领导审批予以立案调查。现查明，原告经营标注“虎玉及图”商标的纺机配件情况如下：2015年9月8日案发当日，被告在原告经营现场查获标注有“虎玉及图”商标的纺机配件一批及“虎玉及图”商标的纺机配件外，原告还曾向宁波市鄞州姜山唐盛纺织配件店的楼素琴（丈夫唐高平）销售了100只标有“虎玉及图”商标的勾头（一种纺机配件），销售金额为400元。2015年10月12日，被告以绍柯市监轻纺工商检委[2015]6号《委托检验书》委托倪家炜检验被告在2015年9月8日依法查获并扣押的纺机配件的真假，2016年1月11日，倪家炜向被告出具了商标鉴定报告：经其鉴定，认定2015年9月8日被告在绍兴市柯桥区××城纺机市场××、××绍兴县中国轻纺城王宝花纺机配件行依法查扣的商标为“虎玉及图”的纺机配件系侵犯“虎王及图”注册商标专用权的商品。根据商标权利人倪家炜取得商标权日期和权利人与绍兴市嘉纬电子科技有限公司（以下简称嘉纬公司）提供的部分纺机配件2015年9月市场零售价格和王宝花的销货清单销售价格，原告从事销售上述标注“虎玉及图”商标或“虎王及图”注册商标的纺机配件的违法经营额计算如下：1、标注“虎玉及图”商标的纺机配件违法经营额为31267元。2、标注“虎王及图”商标的纺机配件违法经营额为36424元。2016年2月17日，被告向原告邮寄送达绍柯市监轻纺工商听告〔2016〕1号《行政处罚听证告知书》。原告在法定期限内向被告提出了听证申请，被告于2016年3月3日依法组织了听证，在听证中，原告认为:1、原告销售“虎王”产品的行为不构成侵权，理由是原告的产品是从科纬公司进货的，而科纬公司提供的产品是经过“虎王及图”商标所有权人认可的；2、“虎玉及图”商标不认为与“虎王及图”商标构成相近似；3、因为在案件调查中，原告没有提供其销售“虎王及图”商标产品的进货凭证，要求在听证后提交，以便证明其销售的“虎王”产品系从科纬公司进货的。听证后，原告以邮寄的方式向被告提交了9张单据，其中包括号码为J002473、8467269、J075203、8467239、8467274、8467214的6张送货单据以及3张写有孟老板、蒋老板字样的销货记录卡，这九张单据均签有章文标的签名，还有一张有章文标签名的发货证明书。而上述证据经调查人员向科纬公司求证，科纬公司否认上述9张单据系该公司开出的，且这些单据均未盖有该公司公章；被告经与章文标多次电话联系以及2016年4月27日发函通知要求其前来确认签有其名字的9张单据及发货证明书是否系其提供，章文标不肯前来配合调查。至此，该9张单据及其发货证明书未能证明是否系章文标提供，同时也无法证明原告的产品是从科纬公司进货的。为此，被告对原告提供的9张单据及发货证明书予以证明其上述产品系向科纬公司进货的观点，不予采信。被告认为，“虎玉及图”与“虎王及图”商标都是使用在7类梭(织机零件)中的商标，“虎王及图”商标已经国家工商行政管理总局商标局核准注册，而“虎玉及图”商标系未注册商标。虎玉与虎王就一个字差异，两个商标文字字形近似，字体排列基本一致，无明显区别，而“虎玉及图”的图形跟虎王商标的图形结构基本一致，综合起来看两个商标在同一商品上使用易使相关公众对商品的来源产生误认，被告判定“虎玉及图”商标与“虎王及图”商标构成近似，对“虎王及图”注册商标构成侵权。（二）适用法律、法规正确。被告根据查明的事实和证据，依法作出上述绍柯市监轻纺工商罚〔2016〕2号行政处罚决定书，适用《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十条第二款、第六十二条第一款第（四)项、《中华人民共和国行政强制法》第二十五条等法律规范完全正确。符合法定程序。被告于2016年5月16日对原告作出的绍柯市监轻纺工商罚〔2016〕2号《行政处罚决定书》这一行政行为时依法履行了1、调查取证；2、告知处罚的事实、理由、依据和有关权利；3、听取陈述、申辩或者举行听证；4、处罚决定等程序。因对原告处以27万元罚款的行政处罚，被告对原告的行政处罚进行了集体讨论决定。可见被告的行政行为完全符合法定程序。
二、针对原告的诉讼请求及其所陈述的事实与理由，被告认为原告所陈述的事实与理由没有反映案件的客观事实、对相关法律规范认识片面，起诉书中所陈述的诉讼请求缺乏事实与法律依据，理应驳回。原告诉称被告认定原告商标侵权的事实错误显然与事实不符。（一）被告对原告经销“虎王及图”产品构成侵权的事实认定如下：原告销售的“虎王及图”的纺机配件既不是科纬公司生产的，也不是该商标的持有人的独占使用人授权生产的商品，其行为已经违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项之规定，属侵犯注册商标专用权的行为。1、“虎王及图”商标持有人对科纬公司撤案，2016年1月21日，被告对商标持有人倪家炜的调查（询问）笔录，倪家炜自述“我在绍兴市局表示放弃权利主张，是针对科纬公司及其实际管理人叶秀平的。因为叶秀平是我丈人王虎的现任妻子。对王贤根与王宝花的侵权行为，我是一定要追究的。”所以销售“虎王及图”产品构成侵权。原告有从科纬公司购货的事实，但也有从其他渠道进货的事实，比如原告经销的剑带就不是从科纬公司购入的，因为该公司从2013年11月以后就未生产过剑带，同时在现场查获了“虎王及图”的商标图案和合格证。2、原告认为是科纬公司的代理商就不用承担责任是无法律根据的，且科纬公司从2014年8月13日起取消了柯桥门市部虎王系列产品的代理权，原告是一个独立承担民事责任的个体户，不是有限公司的分支机构，原告应该对自己的所作所为承担行政责任及民事责任。3、被告曾经召集原告、科纬公司及“虎王及图”的商标独占使用人对被告扣押的物品进行过现场鉴定、质证，但科纬公司予以了否认，同时被告就上述问题多次调查过科纬公司，均表示予以否认。被告多次要求原告来接受调查，提供证据，原告拒绝提供证据，而其证人又不肯为原告作证。同时请科纬公司对原告提供的九张进货发票的书证进行确认，该公司予以了否认。同时科纬公司已经没有同批次的纺机配件。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条：被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳之规定，建议对原告提供的事后证据不予以采纳。（二）被告对原告经销“虎玉及图”产品构成侵权的事实认定如下：被告认为，“虎玉及图”与“虎王及图”商标都是使用在7类梭(织机零件)中的商标，“虎王及图”商标已经国家工商行政管理总局商标局核准注册，而“虎玉及图”商标系未注册商标。“虎玉”与“虎王”就一个字差异，两个商标文字字形近似，字体排列基本一致，无明显区别，而“虎玉及图”的图形跟“虎王”商标的图形结构基本一致，综合起来看两个商标在同一商品上使用易使相关公众对商品的来源产生误认，根据被告判定“虎玉及图”商标与“虎王及图”商标构成近似，对“虎王及图”注册商标构成侵权。原告的“虎玉及图”商标是在2014年10月申请的，被国家商标局驳回，而其之前是主营销售“虎王及图”商标的纺机配件，其在2014年底曾经被商标持有人投诉过，也是以持有人因亲情关系而撤诉，但之后原告除了继续销售“虎王及图”商标的纺机配件外还销售“虎玉及图”商标的纺机配件，很容易混淆商品来源，误以为上述商品是来自于同一个生产企业。根据国家工商行政管理总局《商标审查标准》的规定，商标近似指的是商标文字的字形和读音、含义近似，商标图形的构图和着色、外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字、读音、含义或者图形的构图及色彩，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，容易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。所以被告认定原告销售的“虎玉及图”产品构成侵权。（三）国家总局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字[2005]第172号）“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”由此可见，对假冒注册商标商品的鉴定，应当由商标的注册人或合法使用人出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。这里需要特别提醒的是：假冒注册商标商品的鉴定不同于产品质量或品质的鉴定，他并不需要对产品成分、标准等项目是否达标作出鉴定，只需要鉴定被查封的产品是否属于权利人生产或授权生产即可；而对封存产品是否系权利人生产或授权生产，只有权利人自己能够提供准确结论，其它法定鉴定机构很难对某产品是否属于某公司生产作出准确判断，这也是国家工商总局该批复的本意。如果权利人出具的鉴定意见不实，那么所有法律后果必将由权利人自己承担，这也明确规定了权利人书面出具书面鉴定意见的责任。所以被告委托商标持有人认定是否侵权，完全正确。
综上，被告认为，被告对原告侵犯他人注册商标权作出处罚决定这一行政行为证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序，请求驳回原告的诉讼请求。
被告绍兴市柯桥区市场监督管理局在举证期限内向本院提交了以下证据、依据：
1、举报商标侵权书、侵权物品照片、关于“虎王”商标使用说明情况、证明、举报人身份证复印件、公证书、商标注册证、受让人为浙江虎王数控科技有限公司的核准商标转让证明、注册商标变更证明、受让人为倪家炜的核准商标转让证明、核准续展注册证明各一份；2、现场检查笔录一份；3、实施行政强制措施决定书、延长行政强制措施决定书、物品清单各一份；4、鉴定委托书一份；5、鉴定报告一份；以上证据1-5，证明原告违法事实。6、嘉纬公司2015年9月市场零售价格表一份，证明侵权纺机配件价格；7、2015年9月8日在原告门市部现场查扣的标有“虎玉”商标及“虎王”商标的纺机配件照片十三份；8、原告使用在纺机配件上的“虎王及图”、“虎玉及图”商标标识各一份；以上证据7、8，证明原告违法事实。9、原告营业执照、身份证复印件各一份，证明原告身份；10、原告提供的由绍兴天天商标事务所有限责任公司开具的商标注册收据复印件一份，证明原告申请虎玉商标注册；11、原告提供的2013年7月13日科纬公司的发货清单复印件一份，证明原告进货渠道；12、原告提供的销货记录卡复印件一份、送货单复印件两份，证明原告在调查期间提供的证据，同时认为因原告不配合调查，叶秀平亦予以否定，故不予认定；13、原告营业执照注销单一份，证明原告已停业；14、王贤根的调查询问笔录一份，证明原告违法事实；15、原告提供的“虎王”商标纺机配件的说明、询问调查通知书各一份，证明原告不愿配合调查询问；16、科纬公司授权委托书一份；17、叶秀平身份证复印件一份；以上证据16-17，证明科纬公司授权叶秀平为王宝花商标侵权案的代理人的事实。18、叶秀平鉴定的虎王剑头及底板不是科纬公司生产的说明一份；19、对叶秀平的调查询问笔录一份；20、科纬公司的通知书复印件二份；21、2015年9月29日叶秀平对原告被查扣的纺机配件进行鉴别的照片一张；以上证据18-21，证明科纬公司已于2014年8月13日取消了原告的代理权，原告所销售的“虎王及图”及“虎玉及图”纺机配件不是科纬公司生产的，且王贤根承认剑带是从他处购买，并非从科纬公司购买的事实。22、倪家炜的调查笔录一份，证明原告的违法事实以及商标权利人要追究原告责任的事实；23、对被授权使用人嘉纬公司负责人车燕的调查笔录二份、身份证复印件一份，证明因原告的侵权行为曾发生过纠纷，车燕要求追究原告法律责任的事实；24、“虎玉及图”商标无效的打印件一份，证明“虎玉及图”的侵权事实；25、绍兴市越城区铭成五金厂的营业执照及负责人身份证复印件、吴卫江出具的证明各一份，证明绍兴市越城区铭成五金厂向原告提供纺机配件半成品的事实；26、绍兴市柯桥航剑纺织器材有限公司营业执照及法定代表人身份证、孙炎根身份证复印件、送货单、情况说明、“虎王”商标剑带实物照片、“虎玉”商标剑带实物照片、鉴定现场图片各一份，证明绍兴市柯桥航剑纺织器材有限公司于2015年5月5日至2015年7月12日为原告生产过一批剑带半成品及“虎王及图”剑带不是从该公司购入，标注有“虎玉”的剑带半成品为该公司生产，但“虎玉”商标非该公司贴在剑带上的事实；27、嘉纬公司车间负责人王某的调查笔录、身份证复印件各一份，证明虎王数控科技有限公司自2009年11月起停止生产剑带的事实；28、宁波市鄞州区市场监督管理局提供的对唐高平的调查笔录一份，证明唐高平销售的“虎玉及图”勾头计400元是从王宝花处购入事实；29、绍兴市市场监督管理局提供的对科纬公司的调查材料一份，证明第三人倪家炜因举报原告侵权牵出科纬公司被调查的事实，及第三人倪家炜放弃对科纬公司追责，但不放弃对原告追责的事实；30、听证笔录以及原告听证时提供的被授权人身份证明复印件各一份，证明原告违法事实以及被告程序正确；31、章文标身份证复印件及2016年3月3日出具的署名为章文标的发货证明书各一份、送货单复印件八份、销货记录卡复印件一份（章文标在复印件上签字），证明原告听证后所提供的材料，原告主张其从章文标处进货；32、原告的调查笔录一份，其拒绝签字，证明原告不予配合，且其对听证后提供的证据不能自证证据的真实性、合法性、关联性；33、叶秀平的调查笔录、情况说明、销货记录卡复印件（行政程序中叶秀平向被告提供）各一份，证明原告提供的九张供货单、销货记录卡不是科纬公司发货的事实；34、处罚决定书一份；35、解除行政强制措施决定书及物品清单各一份；以上证据34-35，证明行政行为正确、合法。36、案件来源登记表一份；37、立案审批表一份；38、行政强制措施审批表三份；39、案件调查终结报告一份；40、案件核审表一份；41、行政处罚建议审批表一份；42、重大案件集体讨论记录一份；43、对原告的询问通知书二份、对章文标的询问通知书、检验期间告知书各一份；44、听证告知书、要求听证、听证通知书各一份；45、听证报告一份；46、行政处罚决定审批表一份；47、拟稿一份；48、延长扣押送达回证一份；49、1号询问通知书邮寄送达一份；50、2号询问通知书邮寄送达二份；51、无法直接送达听证告知书的送达回证一份；52、听证告知书邮寄送达二份；53、听证通知书邮寄送达二份；54、章文标询问通知书邮寄送达一份；55、无法直接送达处罚决定书的送达回证一份；56、原告原经营场所新经营者信息打印件二份；57、处罚决定书邮寄送达二份；58、解除行政强制措施决定书邮寄送达二份；59、行政执法人员执法证复印件四份。以上证据36-59，证明行政行为程序合法。60、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十条、第六十二条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条、《中华人民共和国行政强制法》第二十五条，证明被告作出行政处罚适用法律依据正确。
第三人倪家炜述称，原告销售的“虎王及图”产品，是原告自行生产的，不是科纬公司授权的，为此第三人曾经举报过，经过多方协商，后来王宝花依旧自行生产，故再次进行了举报查处，“虎玉及图”商标，虽然狮子头和老虎头有不相似，但是其余基本相似，所以还是容易让公众产生混淆。且“虎王”商标具有知名度，在2005年被评为绍兴市著名商标。王宝花不仅是在剑头上使用商标，而且在剑带等地方使用，其行为就是典型的主观上的恶意侵权，明知“虎王”商标在行业中的知名度，故意让消费者产生混淆。原告所陈述被告委托第三人鉴定是故意造假，第三人是尽力配合鉴定，不存在造假情况。综上所述，请求法院驳回原告起诉。
第三人倪家炜在庭审前向本院提交了商标注册证、受让人为倪家炜的核准商标转让证明、核准续展注册证明、注册商标变更证明、受让人为浙江虎王数控科技有限公司的核准商标转让证明各一份，证明第三人为“虎王”商标持有人。
经庭审质证，原告提供的证据。被告对证据1三性无异议，对证据2、3、4三性无异议，对其证明目的提出异议，认为扣押程序符合法律规定；对证据5三性提出异议，认为系原告单方提供的证据，且除编号为8467274、8467269的送货单及收货人为孟老板的销货记录卡、2015年7月13日的发货清单在听证时提供，其余均为听证后提供；被告经向叶秀平核实，科纬公司销货记录卡均加盖公章，而以上证据均未加盖科纬公司公章。原告在听证后提交的由章文标在复印件上签字的证据因章文标不接受调查，故未经被告调查核实；对证据6三性提出异议，认为柯桥门市部未经核准登记过，且为2014年7月前的销售清单，与本案不具有关联性。第三人质证意见同被告。
被告提供的证据。原告对证据1、8-13、16、17、26、28-32、39-42、44-59无异议，对证据2提出异议，认为笔录上签字是王宝花丈夫王贤根，程序不合法；对证据3无异议，但认为未送达给原告本人，财物清单也非王宝花本人签字，故程序上有异议。被告辩驳认为证据2现场检查笔录及证据3物品清单、行政强制措施决定书、延长行政强制措施决定书送达回证由王宝花丈夫王贤根签字符合行政强制法第十八条第（九）项的规定；对证据4三性提出异议，认为系事后伪造，委托鉴定也未经上一级有关领导签字；对证据5的三性提出异议，认为系被告制造出来的非法证据；对证据6的真实性无异议，对其合法性提出异议，认为应结合被告对相关产品进行采购并出具的发票来确认价格；对证据7的真实性、合法性均提出异议，认为签字是原告的丈夫王贤根，王贤根既不是当事人也不是委托人；对证据14的真实性无异议，对其合法性及关联性提出异议，认为王贤根不是当事人，其陈述内容与事实符合，但程序上违规；对证据15的真实性无异议，对证明目的提出异议，认为通知书认定原告三个附件没有提交，其实就是被告提交的证据11、12，原告是在2015年10月8日向被告提交；对证据18提出异议，认为叶秀平不具有鉴定资质，原告与科纬公司存在经济纠纷，即使由科纬公司作出鉴定也是不恰当的，且原告产品确实是科纬公司提供的；对证据19的真实性无异议，对其内容提出异议，认为笔录中陈述2014年8月13日中断代理关系不是事实，因为双方有委托合同，不是单方就能中断，且剑带也没有排除委托生产；对证据20的合法性提出异议，认为原告与科纬公司具有代理关系，是科纬公司绍兴柯桥门市部，双方之间存在经济纠纷，科纬公司单方终止代理关系，是不具有法律效力的，且该通知也没有送达原告，故终止代理关系的通知不具有法律效力；对证据21三性提出异议，认为被告对查扣的纺织配件进行鉴别没有通知原告，王贤根不是原告本人和委托代理人，违反程序；剑带是王贤根自行购入有异议，剑带是科纬公司委托生产贴牌；对证据22、23的真实性无异议，对证据内容提出异议，认为如果科纬公司不构成侵权，那么王宝花的代销行为也不构成侵权。科纬公司实际是虎王公司下面的一个车间，剑带是委托贴牌生产销售的，涉及“虎王”商标的配件都是科纬公司生产代销的。第三人辩驳称科纬公司一直以来都是独立的公司，不是虎王集团的车间；对证据24的真实性无异议，对证明目的提出异议，认为不能认定狮头和虎王存在相近似；对证据25的三性均提出异议，认为不能证明王贤根向吴卫江购买了半成品，若确实有，其采购的时间是何时，若时间是在王宝花柯桥门市部存续期间，且科纬公司贴牌的，就完全可以认定是科纬公司认证贴牌的行为；对证据27的真实性无异议，但认为证人王某的身份不明确，无法达到其证明目的；对证据31无异议，并认为足以证明其系从科纬公司进货；对证据33的真实性无异议，对证明内容提出异议，认为证言中已经反映出章文标的身份，也可推断出章文标系代表科纬公司出售给原告产品的事实；对证据34、35的真实性无异议，但认为被告超期扣押。被告辩驳认为超期扣押是事实，但是扣除鉴定期间三个月后未超期，现实当中鉴定期间是计算到听证告知书送达为止；对证据36、37、38认为被告陈述第三人举报时间是2015年9月1日，而登记表上是2015年9月6日，是先调查后受理。被告辩驳称根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，接到举报后十五个工作日内立案即符合法定程序；对证据43其中检查期间告知书提出异议，认为从未收到过，其余无异议。第三人对被告提供的证据11、12提出异议，认为因叶秀平否认，故对真实性有异议；对其余证据无异议。
第三人提供的证据，原、被告均无异议。
本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1、2、3、4，被告及第三人均无异议，本院确认为有效证据；证据5，被告及第三人对证据三性提出异议。本院认为，以上证据中均未加盖科纬公司印章，被告经向科纬公司调查核实，科纬公司又否认以上票据为其公司所开具，故不能证明原告所要证明的事实；证据6为2013年1月至2014年7月柯桥门市部销售清单，除2013年1月及2014年7月的清单外，其余均盖有绍兴市科纬电子科技有限公司印章或财务专用章，本院对该部分证据的真实性予以认定，可证实原告曾为科纬公司在柯桥门市部“虎王”系列产品的代理商，但不能证实涉案侵权纺机配件系从科纬公司进货。
被告提供的证据1、6、8-10、13-17、24、26-30、32-35、39-42、44-59原告及第三人均无异议，本院作为有效证据予以确认；证据2系现场检查笔录，由原告丈夫王贤根及见证人倪家炜到场并签字，本院对其真实性予以确认；证据3实施行政强制措施决定书及延长行政强制措施决定书由王贤根签收，扣押物品清单上由王贤根及见证人倪家炜签字，本院对其真实性予以认定；证据4，5，原告认为系事后伪造，对此未提供证据予以证实，且第三人倪家炜无异议，本院对证据的真实性予以确认；证据7为所查扣的纺机配件照片，上有王贤根及倪家炜的签字，本院对其真实性予以确认；证据11、12与原告提供的证据5部分内容相同，认证意见不再赘述；证据18，原告提出异议，认为叶秀平不具有鉴定资质，原告的产品确实是科纬公司提供的；证据19系被告执法人员对科纬公司实际负责人叶秀平所作的询问笔录，原告对其真实性无异议，但认为笔录中陈述2014年8月13日中断代理关系不是事实，但其无相应的证据证明其观点，且根据原告提供的证据6，经科纬公司盖章的销售清单截止2014年7月，本院对证据18、19的真实性予以认定；证据20，原告对其合法性提出异议，但对证据的真实性未提出异议，本院对证据的真实性予以确认；证据21，原告提出异议，认为被告对查扣的纺织配件进行鉴别没有通知原告，王贤根不是原告和委托代理人，违反程序。本院认为，结合证据5王贤根的陈述，王宝花经营的绍兴市柯桥区××城纺机市场××、××绍兴县中国轻纺城王宝花纺机配件行主要是由王贤根经营，王宝花基本不管，故王贤根在场并签字并无不当，本院对该证据予以确认；证据22、23，原告对其真实性无异议，对证据内容提出异议，认为如果科纬公司不构成侵权，那么王宝花的代销行为也不构成侵权。并认为科纬公司实际是虎王公司下面的一个车间，剑带是委托贴牌生产销售的，涉及虎王的配件都是科纬公司生产代销的。但对其主张未提供相应证据予以证实，故本院对以上证据予以确认；证据25，结合证据14王贤根的陈述，可认定绍兴市铭成五金厂2014年底向原告提供部分纺机配件半成品的事实，本院予以确认；证据31，为原告在听证后向被告提交，同原告提供的证据5，部分同被告提供的证据12，不同之处为该组证据复印件上有章文标签名。原告主张其从章文标处进货，产品为科纬公司生产。送货单及销货记录卡经叶秀平确认，并非其公司开具，且经被告通知，章文标亦未到被告处接受调查，故以上证据不能证明原告所主张的事实；证据36-38，案件来源登记表及立案审批表、行政强制措施审批表上有执法人员的签名以及承办机构负责人和行政机关负责人签名，本院对证据的真实性予以确认；证据43，其中检验期间告知书原告认为从未收到过，被告亦未提供向原告送达的依据，本院不予确认为有效证据，其余证据本院作为有效证据予以确认；证据60，是现行的生效的法律及行政法规，可以适用本案。
第三人提供的证据同被告提供的证据1的部分内容，认证意见不再赘述。
经审理查明，原告王宝花系绍兴县中国轻纺城王宝花纺机配件行的经营者，该行申领了注册号为330621608066446的《个体工商户营业执照》，经营场所为绍兴市柯桥区（原绍兴县）中国轻纺城纺机市场003、004号，组织形式为个人经营，经营范围及方式为批发、零售纺机配件。2015年12月4日，原告王宝花歇业注销了营业执照。第三人倪家炜系“虎王及图”注册商标的持有人。
2015年9月8日，被告绍兴市柯桥区市场监督管理局根据第三人倪家炜的举报，对原告王宝花开设在绍兴市柯桥区中国轻纺城纺机市场003、004号门市部进行检查，发现门市部现场待销的纺机配件上标注有“虎王及图”、“虎玉及图”商标，经第三人倪家炜当场鉴定，原告王宝花准备销售的上述纺机配件涉嫌侵犯其注册商标专用权，被告依法作出《实施行政强制措施决定书》，当场扣押了上述标注有“虎王及图”、“虎玉及图”商标的纺机配件。并对王宝花涉嫌销售侵犯“虎王及图”、“虎玉及图”注册商标专用权的行为进行立案调查。经被告查实，原告王宝花经营标注“虎玉及图”商标的纺机配件情况如下：2015年9月8日案发当日，被告绍兴市柯桥区市场监督管理局在原告王宝花经营现场查获标注有“虎玉及图”商标的纺机配件一批及“虎玉及图”商标标识9370颗，除上述现场查获标注有“虎玉及图”商标的纺机配件外，原告王宝花还曾向宁波市鄞州姜山唐盛纺织配件店的楼素琴（丈夫唐高平）销售了100只标注有“虎玉及图”商标的勾头（一种纺机配件），销售金额为400元。2015年10月12日，被告绍兴市柯桥区市场监督管理局以绍柯市监轻纺工商检委[2015]6号《委托检验书》委托第三人倪家炜检验该局在2015年9月8日依法查获并扣押的纺机配件的真假，2016年1月11日，倪家炜向被告出具了商标鉴定报告，经其鉴定，认定2015年9月8日被告在绍兴市柯桥区××城纺机市场××、××绍兴县中国轻纺城王宝花纺机配件行依法查扣的商标为“虎玉及图”的纺机配件系侵犯“虎王及图”注册商标专用权的商品。原告经营标注“虎王及图”注册商标的纺机配件情况如下：2015年9月8日案发当日，被告绍兴市柯桥区市场监督管理局在原告王宝花经营现场查获标注有“虎王及图”注册商标的纺机配件一批及“虎王及图”商标标识16颗、“虎王及图”商标合格证135颗。被告绍兴市柯桥区市场监督管理局以绍柯市监轻纺工商检委[2015]6号《委托检验书》委托第三人倪家炜检验该局依法扣押的纺机配件的真假，2016年1月11日，倪家炜向被告出具了相关鉴定报告，经其鉴定，认定2015年9月8日被告在绍兴市柯桥区××城纺机市场××、××绍兴县中国轻纺城王宝花纺机配件行依法查扣的商标为“虎王及图”的纺机配件系假冒“虎王及图”注册商标的纺机配件。被告绍兴市柯桥区市场监督管理局根据第三人倪家炜取得商标权日期和倪家炜与嘉纬公司提供的部分纺机配件2015年9月市场零售价格和原告王宝花的销货清单销售价格，原告王宝花从事销售上述标注“虎玉及图”商标或“虎王及图”注册商标的纺机配件的违法经营额为：一、标注“虎玉及图”商标的纺机配件违法经营额31267元。二、标注“虎王及图”商标的纺机配件违法经营额36424元。后因案情复杂，被告于2015年9月29日报请批准延长查封期限至2015年11月16日。2016年2月6日，被告作出绍柯市监轻纺工商听告[2016]1号《行政处罚听证告知书》，告知拟对原告作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚的内容，并告知原告依法享有陈述、申辩和要求举行听证的权利。2016年2月18日，原告提出听证要求。2016年3月3日，被告组织了听证。2016年5月16日，被告作出（绍柯）市监轻纺工商解字（2016）2号《解除行政强制措施决定书》，对扣押的财物予以部分解除。并作出绍柯市监轻纺工商罚[2016]2号《行政处罚决定书》，被告认为原告王宝花在其经营的纺机配件上使用“虎玉及图”商标与倪家炜持有的第3075300号“虎王及图”注册商标的文字与图形十分相似，构成近似，且当事人未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标并予以销售，其行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第（三）项之规定，属侵犯注册商标专用权的行为，其违法经营额为31267元。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款之规定，决定对王宝花作出如下处罚：1、责令立即停止侵权行为。2、没收侵权的“虎玉及图”商标纺机配件：纬纱夹370支、压脚325付、180接纬钩700颗、180导纱板134块、滑纱板30片、2米剑带525支、2.3米剑带275支、2.5米剑带855支、“虎玉”商标标识9370颗。3、处罚款人民币12万元。王宝花在其经营的纺机配件上使用“虎王及图”商标，与商标注册人的商标相同，且当事人未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）项的规定，属侵犯注册商标专用权的行为，其违法经营额为36424元。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款之规定，决定对王宝花作如下处罚：1、责令立即停止侵权行为。2、没收假冒的“虎王及图”纺机配件：送纬剑底板5500块、前侧板5500支、1.8M玻纤剑头30付、扁平丝剑头90付、接纬剑底板3550块、铁背送剑壳161支、3.4米剑带540支及“虎王及图”商标标识16颗、“虎王及图”商标合格证135颗。3、处罚款人民币15万元。以上罚款合计人民币270000元。原告不服上述处罚，依法提起行政诉讼。
另查明，2003年8月7日，绍兴市越城虎王塑料纺机厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册为“虎王”商标的商标注册人（商标注册号：第3075300号）。核定使用商品第7类，即织布机线轴；纺织机；梭（织机零件）；纺织工业用机器；合成纤维设备；织机轴（商品截止）。2005年9月21日，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准转让给浙江虎王数控科技有限公司。2013年11月13日，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准转让给第三人倪家炜，核准续展注册有效期自2013年8月7日至2023年8月6日。2014年10月1日，倪家炜许可嘉纬公司使用该商标。
还查明，2014年10月31日，原告王宝花向国家工商行政管理总局商标局申请注册“虎玉及图”商标，2015年8月28日，商标注册申请被驳回。原告王宝花经营的绍兴县中国轻纺城王宝花纺机配件行原为科纬公司在柯桥门市部“虎王”系列产品的代理商，2014年8月13日，科纬公司取消了柯桥门市部“虎王”系列产品的代理权，并中断业务关系。被扣押的标注有“虎王及图”的纺机配件经科纬公司鉴别，非其公司生产。在本案调查期间，被告对科纬公司亦进行了立案调查，由于涉案商品案值达到移送司法机关追究刑事责任的标准，2015年9月28日，被告将科纬公司商标侵权案移送公安机关查处，后因亲情关系第三人倪家炜放弃对科纬公司侵权行为的权利主张，公安机关作出不予立案决定。
本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十一条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处。第六十条规定，有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十七条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，任何人可以向工商行政管理部门投诉或者举报。故本案中，被告绍兴市柯桥区市场监督管理局具有对侵犯注册商标专用权的行为作出行政处罚的法定职权。
在事实认定方面。其一，被告认定原告经销“虎王及图”产品构成侵权。原告销售的“虎王及图”纺机配件既不是科纬公司生产的，也不是该商标持有人即第三人倪家炜授权生产的商品，侵犯第三人倪家炜的商标注册专用权，有第三人倪家炜作出的《鉴定报告》及被告提供的相关询问笔录等证据材料证实。原告诉称其系科纬公司的代理商，其销售的“虎王及图”纺机配件系科纬公司生产，原告销售行为及民事后果依法应科纬公司承担。本院认为，首先，科纬公司已于2014年8月13日取消其代理权，并中断业务关系，原告亦未提供有效的证据予以证实被告扣押并认定违法经营的涉案“虎王及图”纺机配件系从科纬公司进货，而其中剑带科纬公司自2013年11月起即停止生产，原告丈夫王贤根亦自认剑带系从他处进货。其次，被告扣押并认定违法经营的涉案“虎王及图”纺机配件经科纬公司实际负责人叶秀平的鉴别，均非其公司生产，原告向被告提供的由章文标签字的九张单据既未加盖科纬公司公章，科纬公司亦予以否认，章文标又不肯接受被告的调查，故不能证明为章文标提供，也不能证明从科纬公司进货。再次，被告于案发当日，在原告的经营现场查获“虎王及图”商标标识16颗及“虎王及图”商标合格证135颗。第四，原告作为一个独立承担民事责任的个体工商户，即使其违法经营的纺机配件中存在部分从科玮公司进货，也不能否定其侵权的事实。结合以上事实，本院对原告的该诉称意见不予采纳。被告认定原告经销“虎王及图”商标构成侵权事实清楚，本院予以确认。其二，被告认定原告经销“虎玉及图”产品构成侵权。首先，“虎玉及图”与“虎王及图”商标都是使用在7类梭（织机零件）中的商标，“虎王及图”商标已经国家工商行政管理总局商标局核准注册，而“虎玉及图”商标系未注册商标。“虎玉”与“虎王”就一个字差异，两个商标文字字形近似，字体排列基本一致，无明显区别，而“虎玉及图”的图形跟“虎王”商标的图形结构基本一致，综合起来看两个商标在同一商品上使用易使相关公众对商品的来源产生误认。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。其次，原告于2014年10月向国家工商行政管理总局商标局申请“虎玉及图”商标注册被驳回，而其之前是主营销售“虎王及图”商标的纺机配件，之后原告除了继续销售“虎王及图”商标的纺机配件外还销售“虎玉及图”商标的纺机配件，很容易混淆商品来源，误以为上述商品是来自于同一个生产企业。再次，原告在待售的纺机配件包装上“虎玉及图”商标边上标注浙江虎王科技有限公司及地址，有“搭便车”的主观意图。故被告认定“虎玉及图”商标与“虎王及图”商标构成近似，对“虎王及图”注册商标构成侵权事实清楚，本院予以确认。
在法律适用方面，被告根据第三人倪家炜取得商标权日期和第三人倪家炜与嘉纬公司提供的部分纺机配件2015年9月市场零售价格和原告王宝花的销货清单销售价格，认定原告经营“虎王及图”纺机配件侵犯注册商标专用权的违法经营额为36424元，原告经营“虎玉及图”纺机配件侵犯“虎王及图”注册商标专用权的违法经营额为31267元事实清楚。被告认定原告经销“虎王及图”产品构成侵权，其行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）项的规定，属侵犯注册商标专用权的行为。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，对原告作出责令立即停止侵权行为，没收假冒的“虎王及图”商标','2018-09-27
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《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
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第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外： （一）根据合同性质不得转让； （二）按照当事人约定不得转让；
（三）依照法律规定不得转让。 第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"湖北亿中创和置业有限公司与嘉鱼县国土资源局、嘉鱼县人民政府建设用地使用权出让合同纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-07-28\\\\\",\\\\\