四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川11民终573号
上诉人（原审原告）：峨眉山市金坤小额贷款有限公司，住所地四川省峨眉山市绥山镇清音桥红华苑小区A15幢-4号，统一社会信用代码91511181582199776M。
法定代表人：伍明健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘有金，男，公司员工。
委托诉讼代理人：杨娟，女，公司员工。
被上诉人（原审被告）：四川健能电源科技有限公司，住所地四川省峨眉山市工业集中区加工仓储物流园机械加工区。
破产管理人：四川益华律师事务所。
负责人：高扬。
委托诉讼代理人：谢俊飞，四川益华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李丹，四川益华律师事务所律师。
上诉人峨眉山市金坤小额贷款有限公司（以下简称金坤公司）因与被上诉人四川健能电源科技有限公司（以下简称健能公司）别除权纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2018）川1181民初668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金坤公司的委托诉讼代理人刘有金，被上诉人健能公司的委托诉讼代理人谢俊飞、李丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金坤公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判金坤公司对健能公司所有的位于峨眉山市的国有土地使用权［权属证书编号：峨眉国用（2013）第70376号］上的建筑物享有抵押权，并对该土地使用权上的建筑物采取折价、拍卖和变卖等方式变现所得的价款在4968500元的债权范围内享有优先受偿权；2．一二审诉讼费用由健能公司承担。事实与理由：土地使用权设定抵押时，其上的诉争建筑物早已存在。为担保健能公司所欠金坤公司的债务，健能公司于2014年3月21日将其所有的位于峨眉山市的土地使用权抵押给金坤公司并办理了抵押登记，而在抵押登记办理之前，该抵押土地上包括峨眉山市新坪乡南平街25号1、2、3幢房屋在内的建筑物已经竣工并投入使用多时。金坤公司并未消极行使权利，主债权诉讼时效期间并未届满。金坤公司向管理人申报的是有担保债权，但从未认为担保物权仅限于健能公司的土地使用权，也不存在以调解书对担保财产范围进行说明的问题。管理人制作的《债权表》一直未明确金坤公司债权的担保财产，因金坤公司才多次要求管理人说明未果才致函要求书面确认。调解书生效后，健能公司并未按期履行还款义务，四川省峨眉山市人民法院于2015年3月3日受理了金坤公司提起的强制执行申请，执行中经金坤公司申请对抵押土地及其建筑物进行了司法评估，后因财产被占用、使用以及相关债务关系复杂而未能实现处置，金坤公司转而参加了刘菊星对健能公司的执行分配，因此，不存在金坤公司消极行使权利的问题。根据相关法律和司法解释的规定，主债权经法院裁判文书确认后仍然适用诉讼时效中止、中断的相关规定。金坤公司的主债权于2014年12月16日经民事调解书确认后，金坤公司及时申请了强制执行并在健能公司申请破产清算后申报了破产债权，目前破产清算程序尚未终结，主债权的诉讼时效应当处于持续中断中。即使从金坤公司申报破产债权的2016年5月13日起算，主债权也仍处于诉讼时效期间内。一审法院以金坤公司在主债权诉讼时效期间内怠于行使对土地上建筑物的抵押权而导致抵押权的行使期间经过为由，不予支持金坤公司的诉讼请求无事实和法律依据。
健能公司答辩称，金坤公司与健能公司于2014年12月16日达成的（2014）峨眉民初字1977号民事调解书并不涉及金坤公司对案涉土地上的建筑物享有优先受偿权，应视为金坤公司自愿放弃对地上附着物的优先受偿权。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条的规定，抵押权应当在主债权诉讼时效内行使。金坤公司已就主债权提起诉讼并形成生效调解书，其主债权的诉讼时效已经届满并不再继续存在。该主债权上的抵押权行使期限因主债权诉讼时效完成也随之届满，即金坤公司的抵押权因未及时行使而消灭。综上，金坤公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
金坤公司向一审法院起诉请求：1．确认金坤公司对健能公司所有的位于峨眉山市的国有土地使用权［权属证书编号：峨眉国用（2013）第70376号］上的建筑物享有抵押权，并对该土地使用权上的建筑物采取折价、拍卖和变卖等方式变现所得的价款在4968500元的债权范围内享有优先受偿权；2．本案诉讼费用由健能公司承担。
一审法院认定事实：2014年11月12日，金坤公司起诉健能公司，要求偿还借款本金350万元及利息并对健能公司提供的抵押物峨眉国用（2013）第70376号国有土地使用权拍卖或变卖的价款享有优先受偿权。四川省峨眉山市人民法院于2014年12月16日作出（2014）峨眉民初字1977号民事调解书，该调解书载明：“……金坤公司诉称：1、……；2、判令健能公司以其提供的抵押物（工业用地使用权）对上述借款本息及实现债权费用承担担保责任，金坤公司有权就抵押物拍卖或者变卖所得价款优先受偿；……经双方当事人平等协商，自愿达成如下协议：一、健能公司于2015年2月10日前归还金坤公司借款本金3500000元及利息（从2014年6月20日起按月利率1.8%计算至款清之日止），并支付金坤公司因诉讼支出的律师代理费100000元。二、金坤公司对健能公司设定抵押权的位于峨眉山市工业用地使用权［权属证书编号：峨眉国用（2013）第70376号，面积22422.06㎡］在折价、拍卖、变卖等方式取得的价款中，金坤公司享有优先受偿。三、……”。
2016年4月1日，四川省峨眉山市人民法院作出（2016）川1181民破1-1号民事裁定书，裁定受理健能公司的破产清算申请。同日，该院作出（2016）川1181民破1-2号决定书，指定四川益华律师事务所担任健能公司管理人。2016年5月13日金坤公司向健能公司管理人申报了债权并提交了（2014）峨眉民初字1977号民事调解书等债权申报文件，《健能公司债权申报表》载明：申报债权金额496.85万元（本金350万元，利息1.8%每月，其他12.24万元）；债权形成基本情况详见（2014）峨眉民初字1977号民事调解书。2017年11月30日，金坤公司向健能公司破产管理人出具《金坤公司关于确认健能公司破产清算案中债权的担保财产范围的函》，该函载明：“……健能公司于申请破产前的2014年3月21日将其所有的位于峨眉山市的出让工业土地使用权［权属证书编号：峨眉国用（2013）第70376号］抵押给金坤公司为其所欠金坤公司的债务提供担保。该抵押土地上的建筑物（峨眉山市新坪乡南平街25号1、2、3幢房屋等）已于办理抵押登记前竣工并投入使用。因此，健能公司现有的建筑物在土地办理抵押登记时已经存在。根据《物权法》第一百八十二条之规定，'……以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押'。因此，健能公司的建筑物依法应属于金坤公司债权担保财产的范围。……”。2017年12月8日，健能公司管理人作出回复，认为金坤公司享有优先权财产范围已经生效的（2014）峨眉民初字1977号民事调解书载明，管理人不再作确认。
另查明：2014年3月21日，金坤公司对健能公司所有的位于峨眉山市的出让工业用地使用权［权属证书编号：峨眉国用（2013）第70376号］办理了抵押登记［峨眉他项（2014）第37号］。峨眉国资〔2013〕556号《峨眉山市国土资源局关于解决健能电源用地问题的请示》载明：“……我市健能公司现用地位于，总面积38亩，其用地范围在原新平农场内。目前该公司厂房已建成投入生产……”。健能公司2013年8月2日的情况说明载明：“……新增建筑面积13288.59平方米……已建成研发大楼一幢，建筑面积5079.21平方米……车间3幢7709.38平方米……附属设施500平方米……”。2015年1月26日，健能公司取得位于峨眉山市权证（房权证号分别为：峨房权证峨眉山字第××号、峨房权证峨眉山字第××号、峨房权证峨眉山字第××号）。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、金坤公司主张对健能公司所有的位于峨眉山市的国有土地使用权［峨眉国用（2013）第70376号］上的建筑物享有优先受偿权是否构成重复诉讼；二、若不属于重复诉讼，金坤公司行使该抵押权的期间是否已经经过。
一、金坤公司主张对健能公司所有的位于峨眉山市的国有土地使用权［峨眉国用（2013）第70376号］上的建筑物享有优先受偿权是否构成重复诉讼。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。……”。首先，金坤公司于2014年11月12日起诉健能公司的（2014）峨眉民初字1977号案件的诉讼请求“判令健能公司以其提供的抵押物（工业用地使用权）对上述借款本息及实现债权费用承担担保责任，金坤公司有权就抵押物拍卖或者变卖所得价款优先受偿”与本案的诉讼请求“确认金坤公司对健能公司所有的位于峨眉山市的国有土地使用权［权属证书编号：峨眉国用（2013）第70376号］上的建筑物享有抵押权，并对该土地使用权上的建筑物采取折价、拍卖和变卖等方式变现所得的价款在4968500元的债权范围内享有优先受偿权”不相同，前者仅仅主张对土地使用权享有抵押权。其次，（2014）峨眉民初字1977号民事调解书载明协议内容中涉及抵押权的部分为：“金坤公司对健能公司设定抵押权的位于峨眉山市工业用地使用权［权属证书编号：峨眉国用（2013）第70376号，面积22422.06㎡］在折价、拍卖、变卖等方式取得的价款中，金坤公司享有优先受偿”，由此可见，金坤公司未主张对地上建筑物享有抵押权，亦未明确表示放弃峨眉国用（2013）第70376号国有土地上的建筑物的抵押权。因此，金坤公司在本案中主张地上建筑物抵押权的诉讼请求不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条第一款第（三）项的规定，不构成重复诉讼。
二、金坤公司行使该抵押权的期间是否已经经过。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。本案中，金坤公司于2014年3月21日对峨眉国用（2013）第70376号土地进行了抵押登记，因此，对抵押登记前在该土地上修建的建筑物一并抵押，金坤公司可主张行使抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条的规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”本案中，金坤公司于2014年11月12日就作为主债权的借款350万元起诉健能公司，双方达成调解协议，并于2014年12月16日由（2014）峨眉民初字1977号民事调解书予以确认。从判断抵押权行使期间的角度而言，需先确认主债权的诉讼时效期间。本案中涉及的主债权诉讼时效期间基于金坤公司起诉而发生中断，主债权的诉讼时效应重新计算两年，若没有出现诉讼时效中止、中断等延长事由，本案主债权诉讼时效期间为法院作出（2014）峨眉民初字1977号民事调解书之日即2014年12月16日至2016年12月16日届满。金坤公司在2014年12月16日至2016年12月16日的两年诉讼时效期间内，从未主张对峨眉国用（2013）第70376号土地上的建筑物行使抵押权，在2016年5月13日进行债权申报时也仅仅依据（2014）峨眉民初字1977号民事调解书进行申报，金坤公司在主债权诉讼时效期间内怠于行使对土地上建筑物的抵押权而导致抵押权的行使期间经过，应当承担其消极行使权利而产生的不利法律后果，故对金坤公司诉请享有峨眉国用（2013）第70376号土地上建筑物的抵押权，该院依法不予支持。
一审法院依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、第二百零二条之规定，判决：驳回金坤公司的诉讼请求。案件受理费46548元，由金坤公司负担。
本院二审期间，金坤公司围绕其上诉请求提交了下列证据：2014抵0310001号《抵押合同》、（2015）峨眉民执字第91号受理案件通知书、（2015）峨眉民执字第91号执行裁定书，拟证明《抵押合同》约定抵押权的效力及于抵押物的从物、从权利、附着物、代位权、附合物、加工物和孳息等，故金坤公司对案涉土地上的建筑物享有优先受偿权。（2014）峨眉民初字1977号民事调解书生效后，金坤公司及时申请法律强制执行，并未怠于行使权利，诉讼时效因申请执行而中断。健能公司对上述证据的真实性没有异议，但认为《抵押合同》不能证明抵押物的范围涵盖了地上附着物，受理案件通知书和执行裁定书不具有使本案诉讼时效中断的效力。
本院认为，当事人对《抵押合同》的真实性没有异议，且该证据与本案具有关联性，本院予以采信。受理案件通知书和执行裁定书与本案不具有关联性，且不能实现金坤公司的证明目的，本院不予采信。
除下列事实外，二审查明的事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。
本院另查明：2014年3月10日，金坤公司与健能公司签订编号为2014抵0310001号《抵押合同》，约定健能公司自愿为案涉借款提供抵押担保，抵押担保的范围包括主合同项下全部借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金以及抵押权人实现债权和抵押权的一切费用。抵押物详见《抵押物清单》，抵押权的效力及于抵押物的从物、从权利、附着物、代位权、附合物、加工物和孳息等。作为附件的《抵押物清单》载明：抵押物名称及种类为土地使用权，权属证书及编号为峨眉国用（2013）第70376号，处所为新坪乡新民村，抵押权人和抵押人一致认定的抵押物价值为350万元。
本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：金坤公司诉请对峨眉国用（2013）第70376号土地上的建筑物享有优先受偿权的主张应否支持。1．《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”本案中，金坤公司与健能公司于2014年3月10日签订的《抵押合同》约定健能公司自愿为案涉借款提供抵押担保。虽然作为《抵押合同》附件的《抵押物清单》载明抵押物仅为峨眉国用（2013）第70376号国有土地使用权，但根据本案查明的事实，峨眉国用（2013）第70376号土地上的建筑物在办理抵押登记前已经修建完成，故该土地上的建筑物应视为一并抵押。2．《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”本案中，案涉借款到期后，金坤公司虽然就主债权在法定的诉讼时效期间内向四川省峨眉山市人民法院提起诉讼，但并未主张对峨眉国用（2013）第70376号土地上的建筑物行使抵押权。在四川省峨眉山市人民法院于2014年12月16日作出（2014）峨眉民初字1977号民事调解书对主债权、土地使用权抵押等予以确认后的2年内，金坤公司均未主张对峨眉国用（2013）第70376号土地上的建筑物行使抵押权。根据法律规定，金坤公司于2018年2月9日主张对案涉土地上的建筑物行使抵押权已经超过主债权诉讼时效期间，本院不予支持。
综上所述，金坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46548元，由峨眉山市金坤小额贷款有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐海珍
审 判 员 张开运
审 判 员 李 春
二〇一八年六月八日
法官助理 王亚丽
书 记 员 王文婷