江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏10民终73号
上诉人（原审原告）陈鹏，男，1978年11月29日生，汉族，住扬州市邗江区。
委托诉讼代理人：陈亚林，男，1952年7月27日生，汉族，住扬州市邗江区。系陈鹏之父。
委托诉讼代理人：刘英，女，1954年5月16日出生，汉族，住扬州市邗江区。系陈鹏之母。
被上诉人（原审被告）扬州市第一人民医院，住所地在扬州市邗江中路***号。
法定代表人：刘歆农，院长。
委托诉讼代理人：佘杰，该单位员工。
委托诉讼代理人：蒋敏，江苏华朋律师事务所律师。
上诉人陈鹏因与被上诉人扬州市第一人民医院（以下简称市人医）医疗损害赔偿纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2014）扬邗民初字第3530号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年1月12日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
陈鹏上诉请求：一、判令被上诉人出示根管操作规范及证据；二、撤销原审判决，改判由被上诉人赔偿医疗费、后续治疗费、误工费、精神抚慰金等合计12万元；三、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担，并要求被上诉人赔礼道歉。事实及理由：一、原审认定事实有误，缺乏法律依据。1、原审让被上诉人的部下、同事、熟人作鉴定，拖延鉴定时间，病历不质证就送鉴，质证后的资料不送鉴，让不具备鉴定资格的人鉴定，重要证据被丢失；2、所有鉴定都没有以委托鉴定事项、法律法规、医疗操作规范及现有证据，作为鉴定依据。被上诉人不按规范操作手术，剥夺上诉人知情权、选择权，不打麻药，不拍X光片，根管手术造成断针，病历记录的治疗周期不合常规，对患者造成极大伤害；3、医学会故意回避个体诊所专家、口腔外科专家，造成专家库仅剩7人，长期不作鉴定，留有充分时间，让对方做工作。二、原审认定事实不清，证据不足。上诉人提供的中华医学会“根管治疗操作规范”、病历资料、电脑光盘影像资料、相同案例、媒体报道等，形成完整的证据链。1、中华医学会“根管治疗操作规范”、断针是根管扩大针、证据保全期、电脑光盘资料对比、断针在体内移动、对知情权、选择权的剥夺等都经过质证，原审却不认证、不调查。质证过的病历资料不送鉴，被上诉人的口头陈述被书面驳回，仍作为二次鉴定、判决的依据；2、断针刚进体内与几年前进体内的X光片是有区别的，李根林诊所的病历记录显示牙根尖已经吸收，故李根林的操作与断针不存在因果关系；3、断针是故意推进去的，只有被上诉人有推进的动机和工具。根管治疗周期至少一个月，长的达半年，被上诉人仅用14天，其中必有原因。不打麻药，不拍X光片是无法操作的，这些操作环节是本案重点；4、到南京取针经三方签字认可，而对南京口腔医院CT“是根管治疗后的改变”原审判决书刻意去除，还要患者拿断针实物，当时签字时并没有要求提供断针实物，断针实物不是定案的唯一依据；5、关于哪次诊疗行为引起的、因果关系分析，上诉人多次做过书面回答，同样不质证，不认证。三、原审判决适用法律错误。1、上诉人有一系列证据证明存在因果关系。被上诉人是唯一在牙齿上钻洞，多次使用扩大针的；2、根据侵权法司法解释第102、58条，应当推定诊疗行为与损害存在因果关系，医疗机构有错。被上诉人违反规范，按照侵权法第47条规定应当承担惩罚性赔偿责任；3、侵权法前的相同案件，能认定为4级医疗事故，赔偿标的也高于本案。
被上诉人市人医辩称：一、原审认定事实清楚。1、我院采取的诊疗措施符合诊疗操作规范，不存在医疗过错。牙髓化脓、坏死，冷诊（-），在开髓过程中不会产生疼痛，所以无需麻醉镇痛。在上诉人同意的情况下，我院在安抚康感染治疗后，经过根管预备、根管消毒、根管充填完善的步骤，整个治疗过程符合医疗规范；2、上诉人牙齿根尖外疑似遗有折断器械并非我院医疗行为存在不当所导致。首先，在治疗过程中未发现有器械折断现象，特别是如此长的器械折断，否则不会做烤瓷冠修复；其次，如治疗过程中有断针，治疗期间会出现咀嚼疼痛，也不可能完成治疗。事实上，上诉人一直没有不适反应，且在治疗后三年内，上诉人未做过一次复诊反映出现疼痛症状；再次，根据查明的情况，上诉人在李根林诊所治疗前摄X光片并没有发现有根尖孔外疑似断针，疑似断针是在其接受个体诊所治疗后发现的。鉴于上诉人患牙已被重新处理过，我院做的根管充填材料已被清除，故不能证明疑似断针是我院诊疗行为造成；3、两级医学会的医疗鉴定结论均认定，我院对上诉人采取的治疗行为符合医疗规范，上诉人根尖孔外针形异物不能认定系我院所遗留。经一审法院释明，上诉人拒绝追加李根林诊所为被告以查明本案事实。上诉人经鉴定并不构成伤残，无证据佐证其存在实际损失。二、原审适用法律正确。根据民事诉讼法、民事证据规则及侵权责任法相关规定，上诉人作为主张权利的一方诉讼当事人，其在负有举证义务而不能提供证据的情况下，依法应当承担举证不能的不利后果。三、原审程序合法。1、原审根据上诉人的申请，依法委托扬州医学会进行医疗损害鉴定，因上诉人不服，又依法委托江苏省医学会再次进行鉴定，整个鉴定程序均系依法开展；2、关于鉴定资料，原审三次庭审、两次证据交换质证涉案鉴定资料，已充分听取司法质证意见，并向医学会提交全部鉴定资料；3、关于委托事项，系人民法院依法处理医疗损害纠纷案件的常规必需委托鉴定事项范围，不存在违法；4、关于鉴定机构，两级医学会均系合法鉴定机构，并严格按照鉴定程序规定实施鉴定工作。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
陈鹏向一审法院起诉请求：一、判令市人医赔偿医疗费、后续治疗费、营养费、误工费、交通费、咨询费、精神损害抚慰金等合计12万元（该12万元的损失是对照医疗事故分级标注并参照相关案例计算出来的）；二、诉讼费、鉴定费由市人医承担，并赔礼道歉。
陈鹏一审诉称：2011年11月16日，其因牙疼至市人医做了根管治疗并装了烤瓷牙套。此后两年多，牙齿经常疼痛，直至2014年9月，陈鹏至李根林口腔诊所治疗，经拍片，右侧牙齿正常，而左侧牙齿即两年前在市人医做的烤瓷牙已经破裂，需要重新换牙套。在治疗左侧牙齿过程中，发现一根带螺纹的钢针，穿透牙根，刺入牙床，据李根林诊断，该牙齿已经没用了，只能拔除。陈鹏认为根管治疗是在市人医做的，当事医生不承认陈鹏牙齿里面的断针是治疗时留下的，也不承认给陈鹏治疗时打过麻药，只能说明当事医生说谎，其行为违反了《侵权责任法》第98条的规定，应当推定该医生进行根管治疗手术时留下断针，且当事医生违反根管治疗技术操作规范存在过错，按照《侵权责任法》、相关案例及《医疗事故等级标准》，已经构成4级医疗事故，应当认定市人医负全责。
市人医一审辩称：陈鹏于2011年11月16日因“左下后牙疼痛”来我院就诊，检查后诊断为根尖周炎；同年11月23日复诊检查，经患者同意后做根管治疗；同年11月30日复诊，检查无不适，给予根管充填；同年12月7日复诊，检查无不适，一周后复诊，无不适，完成牙体修复，此后陈鹏三年内未来我院复诊检查。陈鹏在我院诊疗期间，我院对陈鹏采取的诊断措施符合诊断操作规范，不存在医疗过失，陈鹏牙齿根尖外疑似遗有折断器械并非我院诊疗行为存在不当所致，据陈鹏所诉，疑似断针是陈鹏在李根林诊所已接受治疗后才发现，并没有证据证明疑似断针是我院医疗行为所致。综上，陈鹏的诉请没有任何事实和法律依据，请求法院查明事实后依法予以驳回。
当事人围绕诉辩意见依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，原审予以确认并在卷佐证。陈鹏对扬州市医学会及江苏省医学会所作出的鉴定结论均不予认可，并认为省医学会所作出的鉴定书无视法律、法规及省高院的规定，无视中华医学会根管治疗的规范，无视患者的证据，对因果关系的分析缺乏法律依据、医疗规范及证据的支持，故要求省医学会鉴定人出庭作证并要求重新鉴定。市人医对两级医学会作出的鉴定书均无异议。因扬州市医学会所作出的专家意见与江苏省医学会一致，原审对两级医学会所作出的医疗损害鉴定书共同作如下认定：涉案医疗损害鉴定书系经一审法院组织当事人对送鉴材料质证后先后委托两级医学会作出的，陈鹏、市人医共同选择随机抽取方式来确定专家鉴定组成员，鉴定程序合法；鉴定报告对医疗行为是否存在过错、因果关系分析、伤残等级等均作出明确具体的说明，故原审对涉案医疗损害鉴定书予以采信，对陈鹏申请省医学会鉴定人出庭作证并要求重新鉴定的申请，原审不予准许。
一审法院认定事实：2011年11月16日，陈鹏因“左下后牙疼痛”至市人医就诊，诊断为“根尖周炎”；同年11月23日，市人医给予根管治疗；同年11月30日、12月7日，陈鹏前往市人医复诊，检查无不适，做牙体预备，取模，行牙体修复治疗。2014年9月24日，陈鹏至李根林诊所就诊，后摄片发现远中根尖孔外有约5㎜细长高密度影异物。审理过程中，陈鹏以“发现断针在体内发生移位”为由申请至苏北人民医院拔牙取针并进行证据保全。2015年11月3日，陈鹏至苏北人民医院治疗，门诊病历载明“左下7根尖下方线状高密度影，异物待排…”，经苏北人民医院建议并经市人医认可，陈鹏于2015年11月6日至南京市口腔医院治疗，诊断为“37牙折，慢性根尖周炎，37根尖周异物”，建议“局麻下37拔除，搔刮根尖周”，处理“局麻下拔除37，翻瓣，搔刮根尖周病灶，CBCT示的高密度异物刮除随血液吸走，复查全景片37拔牙创清晰，未见异物。创口缝合，1周后拆线”。经陈鹏申请，原审委托扬州市医学会于2015年7月16日作出扬州医损鉴（2015）012号医疗损害鉴定书，专家意见为“患者陈鹏根尖孔外针形异物是否为扬州市第一人民医院遗留缺乏认定依据”。陈鹏对扬州市医学会作出的鉴定意见不服，申请重新鉴定，原审依法委托江苏省医学会进行医疗损害鉴定，江苏省医学会于2016年8月25日作出江苏医损鉴（2016）025号医疗损害鉴定书，该鉴定书“分析说明”部分载明：“根据患者症状，体征及辅助检查，医方诊断根尖周炎明确，有行开髓减压、根管治疗及冠修复的指征。所提供的材料证明其医疗处理符合医疗规范…”；专家意见为“患者陈鹏根尖孔外针形异物系医源性所致，根据现有鉴定资料，难以认定为扬州市第一人民医院所遗留。参照《医疗事故分级标准（实行）》，不构成伤残”。
一审法院认为：患者在诊疗活动中受到伤害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗损害赔偿责任的构成要件为医疗行为存在过错、患者的损害后果、诊疗行为与损害后果之间的因果联系。根据医疗损害鉴定书，可确认陈鹏根尖孔外针形异物系医源所致，但其先后在市人医及李根林诊所进行过诊疗，因陈鹏未能提供其在李根林诊所实施治疗前的影像资料，根据现有证据不能认定陈鹏根尖孔外针形异物遗留为市人医所致，庭审中陈鹏亦明确表示不追究李根林诊所责任。综合本案证据分析，市人医诊断明确、治疗符合医疗规范，经鉴定，陈鹏根尖孔外针形异物的情形亦不构成伤残，陈鹏所举证据既无法证明市人医诊疗行为有过错、亦无法证明其有损害后果，根据证据规则，应当驳回陈鹏的诉讼请求。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回陈鹏的诉讼请求。案件受理费1000元，由陈鹏负担。
二审期间，本院于2017年7月5日向李根林口腔诊所负责人李根林调查了解陈鹏2014年9月在该所的诊疗情况，李根林向本院陈述：一、陈鹏当时因两侧牙齿疼痛前来治疗，由于左侧烤瓷有破裂的现象，即为其拆除牙冠后拍摄了第一张X光片，因为是快速冲洗的小片，故无法保存，后经X光摄片发现疑似牙胶或者断针；二、如果是死牙，根管治疗不需打麻药；三、对于更换烤瓷牙套是否需要进行根管治疗要视情况而定。
本院组织双方当事人对李根林的谈话笔录进行了质证。经质证，陈鹏认为：一、李根林陈述先拍片后发现断针或者牙胶棒和病历记录是一致的，原审认定治疗后发现断针不正确，应当是治疗前就已发现，且李根林和陈鹏并非利害关系人，而是证人；二、关于根管治疗打麻药的问题，是不是死牙病历并没有记录，但医疗规范证实根管治疗必须打麻药，包括需要拍摄X片等其他很多规定。医疗规范是认定事实的重要证据，被上诉人至今拿不出他们的医疗规范。另据临床报告和相关文章证实，几千例根管治疗中有100多例的断针报告，是省级医院，根本原因是没有对X光片进行很好的研究。
市人医质证认为：一、鉴于李根林诊所系我院治疗后对陈鹏实施医疗行为的另一家医疗单位，根据本案事实，陈鹏牙齿内的遗留物也可能是其医疗行为所导致。因此，李根林与本案有直接的利害关系，根据证据规则，该证据证明力低，不能作为独立的有效证据使用；二、该证词的内容与本案其他证据特别是两级医学会的鉴定结论明显存在矛盾与不符之处。从鉴定结论专家分析意见看，陈鹏提供的影像片显示李根林诊所已经为其实施了拆冠，并将远中根尖的内容物及近中部分根尖物全部取出后，即在实施手术之后拍的X光片，并非术前片。虽然李根林称最初拍摄的小片能够反映术前情况，但又以未保存为由不能予以提供。综上，我院不能确认该份证词的证明效力，请求仍以两份鉴定结论作为定案依据。
对李根林口腔诊所负责人李根林的谈话笔录，本院认定如下：2014年9月24日，陈鹏因两侧牙齿疼痛至李根林诊所就诊，第一次拍摄的X光片，因为是快速冲洗的小片，故无法保存，后经X光摄片发现疑似牙胶或者断针。
另，陈鹏在二审中当庭陈述：2011年12月7日市人医治疗结束后，其左侧牙齿经常疼痛，不能吃饭，吃饭就疼，只能用另一侧吃饭。因为市人医没有医嘱，加之是第一次看牙，故未去市人医询问复诊。2014年9月，因为两侧牙齿都疼了，无法吃饭，只好去李根林口腔诊所就诊。
二审法院认定事实：原审认定的基本事实无出入，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：一、医疗损害鉴定书能否作为本案定案依据；二、上诉人主张被上诉人承担损害赔偿责任是否具有事实和法律依据。
关于争议焦点一，本院认为：医疗损害赔偿责任的承担以医疗机构及其医务人员有过错且过错与患者的损害后果之间存在因果关系为基本条件。由于医疗行为具有专业性强的特点，故对医疗行为是否存在过错以及与患者的损害结果是否存在因果关系需由相关专业部门作出认定和判断。本案中，一审法院依陈鹏的申请，委托鉴定机构对本案诊疗活动进行医疗损害鉴定。2015年1月14日、2015年5月19日原审组织双方当事人对医疗鉴定所需的材料举证、质证，确定委托鉴定事项，并协商一致选定扬州市医学会作为鉴定机构进行医疗损害鉴定，因上诉人不服扬州市医学会作出的鉴定结论，申请重新鉴定，原审亦于2015年9月22日、2016年1月8日经法庭质证和证据交换，进一步明确送鉴材料及鉴定事项后，委托江苏省医学会进行鉴定。从两次鉴定的过程看，委托鉴定事项和委托鉴定材料均经双方当事人确认，并共同选择鉴定机构，共同选择以随机抽取方式组成专家鉴定组，鉴定主体具有相应的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定人员具有鉴定执业资格，鉴定方法科学，鉴定意见依据充分，应当作为本案的定案依据。上诉人虽提出异议，但未能提供证据反驳鉴定意见，故原审对案涉司法鉴定意见予以采信，并无不当。
关于争议焦点二，本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。医疗损害赔偿责任属于侵权责任，适用过错责任原则，即应由被侵权人举证证明其受到损害，医疗机构及其医务人员存在过错及过错与损害后果之间具有因果关系。本案中，陈鹏2011年12月7日市人医门诊病历记载：复诊，检查无不适，作牙体预备，取模，行牙体修复治疗。2011年12月28日复诊门诊病历记载：11月30日查ALT118u/L，AST41u/L，GGT77u/L，建议查肝功能。若依陈鹏陈述，其在安装烤瓷牙后一直疼痛无法吃饭，作为一个完全民事行为能力人，按照一般生活常识推断，陈鹏应当及时去市人医反映牙齿疼痛情况并寻求诊治，但事实上陈鹏在此后近三年的时间内从未去市人医复诊，其辩称因市人医没有对疼痛随诊作出医嘱且其系第一次看牙不知道牙齿疼痛可以复诊，不符合情理；其次，依据医疗损害鉴定意见，上诉人根尖孔外针形异物系医源性所致，但上诉人先后在市人医和李根林诊所均进行过诊疗，上诉人未能提供其就诊李根林诊所实施治疗前的影像资料，仅提供了经拆冠并将远中根尖内容物及近中部分根尖物取出以后的X片，显示有异物遗留，鉴于该片是经治疗后的X片，并非术前片，故无法认定上诉人根尖孔外针形异物为被上诉人所遗留。就本案现有证据而言，上诉人陈鹏对其主张不能充分予以证明，故其要求被上诉人承担损害赔偿责任，缺乏相应的事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，陈鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理1000元，由上诉人陈鹏承担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 周 冰
审判员 孙建瑢
审判员 吕 露
二〇一七年七月二十四日
书记员 唐宏杰
附本判决书所依照的相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。