广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第1007号
上诉人一（原审被告）：深圳市农科集团有限公司（变更前为深圳市农业科学研究中心、深圳市农科集团公司）。
法定代表人：李京生。
委托代理人：赵显龙，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人：林嘉，北京市金杜律师事务所律师。
上诉人二（原审被告、反诉原告）：深圳泰生房地产开发有限公司（变更前为深圳市泰生贸易公司、深圳泰生实业公司）。
法定代表人：蔡维谦。
委托代理人：袁昆，湖北民本律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市建筑工程股份有限公司（变更前为深圳市建筑工程有限公司、深圳市建筑工程公司）。
法定代表人：李学健。
委托代理人：周新锋，广东星辰律师事务所律师。
委托代理人：邱振，广东踔厉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市辰森实业发展有限公司。
法定代表人：庄卫东。
原审第三人：陈亚强，男，汉族，1968年1月1日出生，。
委托代理人：周新锋，广东星辰律师事务所律师。
上诉人深圳市农科集团有限公司（以下简称农科集团）、深圳泰生房地产开发有限公司（以下简称泰生公司）与被上诉人深圳市建筑工程股份有限公司（以下简称建筑工程公司）、深圳市辰森实业发展有限公司（以下简称辰森公司）、原审第三人陈亚强因建设工程承包合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2011）深福法民三初字第1758号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1994年3月8日和4月8日，农科集团与香港X深国际发展公司（以下简称香港X深）就农科集团自留用地（宗地号B3XX-21）分别签订了《合作开发“深圳农贸综合批发市场”合同书》及《补充协议书》，合同约定，由农科集团在自留用地范围内提供用地，香港X深提供建设资金，共同开发房地产项目，项目建成后，双方按3：7的比例分成。同年4月8日，农科集团又与香港X深及深圳华深房地产开发公司（以下简称深圳华深，此后该公司先后改名为深圳华深实业发展公司、深圳市辰森实业发展有限公司）签订协议书，将原香港X深提供建设资金的约定改为香港X深与深圳华深共同提供资金。深圳华深因无力投入资金开发该土地，于1995年3月8日与泰生公司（其原法定代表人为张X展）签订了《合作开发农科商住楼合同书》，约定，泰生公司负责提供开发该项目的所有资金。1997年3月3日，农科集团、深圳华深与原深圳市国土局签订了“深地合字（福X5）XX9号《深圳市土地使用权出让合同书》”。1997年8月15日和10月28日，农科集团、深圳华深、泰生公司分别签订了《合作开发农科商住楼补充合同》、《合作开发农科商住楼合同书》，最终约定，农科集团与深圳华深提供合作用地，泰生公司提供开发项目的所有资金，建成后的房产按农科集团19.8%、深圳华深15.2%、泰生公司65%的比例分成，其中深圳华深按合同应分得的15.2%的房产以3300万人民币转让给泰生公司（泰生公司实际向深圳华深（即此后的辰森公司）支付40016390元）。依据上述合同，农科集团、泰生公司、辰森公司共同向深圳市规划国土局申请增加泰生公司为共同开发商，并批复联建合同。深圳市规划国土局于1997年11月17日复函，内容为：“来文收悉。经研究，同意你们三方按照我局批准的规划，合作开发福田区B3XX-21地块约9268平方米土地。合作建房方式、三方责权及利益分配依照三方订立的《合作开发农科商住楼合同书》执行。另外，按照我局深规土（1994）256号文规定，自我局发出交付首期地价款办理土地出让合同的通知之日起，两个月内前来办理手续，逾期不办理手续的，此批准合作建房文件作废”。泰生公司于1998年10月16日付清地价款共计39486300元。至此，张X展所在的泰生公司按照与农科集团、辰森公司签订一系列合作合同，开始开发建设“X珠花园”项目。
建设工程公司具有一级施工资质。1996年6月21日，深圳市建筑工程公司（作为乙方）与泰生公司（作为甲方）签订一份《深圳市建设工程施工合同》（以下简称96年施工合同），约定乙方承包X珠花园框架9层／2幢、15层／2幢建设工程，承包范围按设计图纸内容，包括桩基、土建、装饰、水电安装及小区内道路、绿化、设施等。开工日期：1996年8月28日，竣工日期：1997年12月28日。合同价款按定标价（或协商价）含桩基础费用，工程造价为6000万元。全部工程造价按下列规定计算：1、执行1989年广东省工程预算定额。2、A幢、B幢为2幢9层建筑物、取费标准按三级取费；3、C幢、D幢为2幢15层建筑物，取费标准按如下计算：三级取费＋0.4×（二级取费-
三级取费）；4、材差、人工费补贴、机械台班价差按深圳市有关规定执行；5、按实际完成工程量进行结算。合同价款为有条件之可调价款，有下列情况之一者可作调整：（1）甲方代表确认的设计变更、修改和施工现场签证；（2）甲方代表签认的工程量增减；（3）建设主管部门公布的价格调整。上述情况发生后，由乙方编制调整（结）算书送甲方审核后，报送工程造价审查部门审定，确定合同价款的增减。承包方式：（1）按定标（或邀请协商议标）价包人工、包材料、包工期、包质量、包安全。（2）按国家规定的由乙方缴纳的各种税收已包含在本工程造价内，由乙方向税收部门支付。如因设计变更、工程量变化，甲方资金不足导致停工、窝工或甲方不按合同规定预付备料款和工程进度款而影响施工进度造成竣工日期拖延，经甲方代表确认，工期可相应顺延。上述情况发生后两天内，乙方就延误的内容和因此发生的经济支出，向甲方提出书面报告，甲方代表在收到报告后两天内予以确认、答复。非上述原因，工程未按合同工期竣工，乙方承担违约责任。乙方于每月二十五日后四天内向甲方代表递交已完工程量报表，甲方接报表后三天内审核完毕（以下简称计量）。甲方根据审核确认的工程量并按构成合同价款相应项目的综合价款或单价，取费标准计算的款额，于接到报表后六日内向乙方支付工程进度款。乙方按合同约定向甲方递交已完工程量月报表后，甲方未按合同约定审核完毕或未按约定支付工程进度款，由此导致乙方经济损失由甲方承担，工期相应顺延。若经乙方同意并签订延期付款协议，甲方可延期付款。工程款支付达工程总造价的95%时，不再按进度付款，其余工程款待竣工验收后办理竣工结算时支付。本工程全部建安材料、成品、半成品及设备由乙方自行采购供应至本工程工地现场。若钢材、水泥、木材等由甲方协助解决，属有价供料，供应价由甲、乙方双方商定，与承包金额无关。乙方认为工程具备竣工验收条件后，应于竣工验收前十五天向甲方提供完整竣工资料和竣工验收报告。甲方收到报告后五天内组织有关部门验收，并在验收后五天内提出修改意见，乙方按修改意见修改，并承担由乙方原因造成修改的费用。甲方收到乙方竣工验收报告后十天内无正当理由不组织验收或五天内不予批准且不能提出修改意见，则视为竣工验收报告已被批准，即可办理结算手续。工程未经验收，甲方擅自动用或提前使用的，则自甲方动用（或使用）之日即为工程竣工日期，由此而发生的安全、质量责任问题及经济支出或损失，概由甲方承担。乙方向甲方递交验收报告的同时，向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方自签收之日起十五天内将结算审核完毕，并报送交造价管理部门审定，审定后的结算书作为双方结算工程款的有效依据。乙方与甲方在工程竣工验收后一个月内办理完毕工程结算手续。甲方未按合同约定将结算审核完毕并报送造价管理部门审定，或在签收审定书后十五天内不支付工程结算款，则从甲方签收审定书后第十六日起，按施工企业向银行计划外贷款利率向乙方支付拖欠款额的利息，并承担每日按拖欠总额的万分之三的罚金。保修期限：分别以每个单位工程竣工验收合格及甲方验收证书签字之日起计算，按国家规定的保修条款执行，建筑工程为一年，（高级装饰或二次装修为三个月）安装工程为一个使用周期（六个月）。保修责任范围：除甲方使用过程人为损坏、原设计错误隐患，甲方要求的材料代用原因、第三者故意或非故意损坏、自然灾害及人力不可抗力因素损坏外，凡属乙方施工质量原因及验收后移交前乙方保管不力造成工程范围各部位、部件、整体或单体、整件或单件的损坏、脱落、变质、丢失、开裂等，均属乙方保修责任范围。保修内容包括：合同价款（含补充合同价款）所包含的工程项目、设计变更可修改、现场签证或文字约定，双方或多方会议纪要约定的全部内容。保修期间，乙方应在接到甲方书面通知后十天内派人修理，否则甲方可委托其它单位或人员修理，其费用在保修费内扣除，不足部分由乙方支付。合同双方之任何一方不能全面履行合同条款，均属违约。违约所造成的经济损失，概由违约方承担赔偿，违约造成工期延误责任分担：甲方违约，工期相应顺延，乙方违约，工期不得顺延。违约金标准：合同履行中任何一方无正当理由而单方提出终止合同，均属单方毁约，毁约方除承担赔偿因此造成对方的全部经济损失外，还必须向对方支付合同价款3%的违约金。
因办理备案需要，深圳市建筑工程公司与辰森公司于1999年就涉案工程项目补充签订《深圳市建设工程施工合同》（双方协商将签约时间变更为1997年4月8日，以下简称97年施工合同），该合同的主要条款与建设工程公司（乙方）与泰生公司（甲方）于1996年6月21日签订的《深圳市建设工程施工合同》的上述内容一致。
1997年4月2日，深圳市福田区建设局向辰森公司颁发X珠花园的建设工程开工许可证，建筑面积为42000平方米（2幢10层及2幢15层），开工日期：1997年4月2日，竣工日期：1999年7月2日。
1997年4月15日，辰森公司、农科集团取得X珠花园的建设工程规划许可证，批准X珠花园项目，建筑性质为住宅，2栋10层，建筑面积为16607平方米。
1998年2月27日，辰森公司取得X珠花园的房地产预售许可证。
1998年3月20日，农科集团、泰生公司、辰森公司签署一份《“X珠花园”C、D栋物业分配方案》，根据合作开发合同约定，对X珠花园C、D栋已完善物业进行分配。
1998年6月4日，辰森公司、农科集团取得X珠花园A、B栋的建设工程规划许可证，批准X珠花园A、B栋项目，建筑性质为综合，2栋16层，建筑面积为25393平方米。
1998年6月8日，建设工程公司会同监理单位深圳市九X建设监理公司、设计单位深圳中X设计公司、质监单位深圳市福田区建设工程质量监督检验站对X珠花园D栋的主体及基础分部工程进行中间验收，质量评定等级为优良。
1998年9月期间，建设工程公司会同监理单位深圳市九X建设监理公司、设计单位深圳中X设计公司、质监单位深圳市福田区建设工程质量监督检验站对X珠花园A、B栋对桩、主体、基础等工程进行中间验收，质量评定等级为优良。
1998年10月28日，建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、质监单位会同对X珠花园C栋工程质量进行核验，确认该项工程质量等级核定为优良。
因X珠花园A、B栋工程于2000年12月10日竣工，建设工程公司于2000年12月15日向辰森公司提交工程竣工初验报告书，辰森公司在检查后对土建部分、电气安装部分及给排水部分提交整改意见。经整改，2000年12月20日，建设工程公司向辰森公司提交工程竣工核验申请书，认为X珠花园A、B栋地基与基础工程、主体工程、地面与楼面工程、门窗工程、装饰工程、屋面工程、给排水工程、建筑电气安装工程已全部完成，各技术资料齐全，符合核验标准，辰森公司确认初验存在问题已整改完毕。
2001年3月28日，辰森公司向部分购房人发出入伙通知单，通知可办理入伙手续。此后，陆续有部分业主入伙。2001年3月30日，泰生公司向建设工程公司发出通知，要求建设工程公司于2001年3月31日前撤场，从2001年4月1日开始由X珠花园物业管理部门收缴水电费。
2001年4月2日，农科集团、泰生公司、辰森公司签署《“X珠花园”A、B栋住宅分配协议》，根据合作开发合同约定，对X珠花园A、B栋4-16层住宅进行分配。
2001年7月30日，建设工程公司依据1996年6月21日签订的工程合同编制四份《建安工程施工图决算书》，核算X珠花园A、B栋工程的总造价为54462348.21元，C栋工程总造价为10803553.73元，D栋工程总造价为12841920.27元，附属工程总造价为2521918.08元。2001年8月4日，建设工程公司向泰生公司交付上述施工图决算书。
2002年7月22日，泰生公司原法定代表人张X展因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。深圳市人民检察院以深检刑一诉字（2003）313号起诉书指控原深圳泰生实业公司及张X展合同诈骗罪，向深圳市中级人民法院提起公诉。该案经两审终审（（2003）深中法刑二初字第375号案、（2005）粤高法刑二终字第716号案）后认定：张X展所在的泰生公司在与农科集团、辰森公司签订一系列合作合同后，开始开发建设“X珠花园”项目，泰生公司因其并无履行合同的能力，张X展便在“X珠花园”开工建设并取得《房地产预售许可证》（深房许字（1998）005号）后，将“X珠花园”的房产采取签订假销售合同向银行按揭、重复销售、假销售高息借款等方式，骗取巨额资金。张X展合同诈骗案刑事判决生效后，政府部门为妥善处理X珠花园的善后工作，成立了“X珠花园案件善后处理工作领导小组”（以下简称领导小组）。
2002年8月14日，建设工程公司向深圳市中级人民法院提起诉讼，要求农科集团、泰生公司、辰森公司支付拖欠的工程款本金、利息。在深圳市中级人民法院审理过程中，建设工程公司向深圳市中级人民法院申请对建设工程公司所实际施工的工程量（造价）进行鉴定。深圳市中级人民法院于2003年3月3日依法委托深圳市建筑工程造价定额站对本案建设工程公司所实际施工的工程量进行鉴定。经审核，深圳市建筑工程造价定额站根据施工合同、各专业施工图纸、图纸会审纪要、设计变更、甲方通知、工程联系单，于2003年10月作出《工程造价审定书》，认定X珠花园建筑安装工程总造价为73841435.79元。该审定书送达各方后，建设工程公司及辰森公司、农科集团均提出异议。经复核，深圳市建筑工程造价定额站核增工程总造价2295637.61元，于2004年12月13日最终确定X珠花园建筑安装工程总造价为76137073.4元。建设工程公司对该审定书确定的工程总造价没有异议。泰生公司、农科集团在庭审时仍对该审定书所依据的合同及以泰生公司未到场确认的工程签证单所计算的工程量持有异议。因涉及X珠花园刑案善后处理工作问题，本案中止审理。
2005年11月21日，领导小组制订了《“X珠花园”空楼行动及其善后处理工作方案》，决定对X珠花园实施清理搬迁，完成后续整改施工，使X珠花园具备竣工验收条件。几年来，经领导小组组织、协调，对原来存在严重安全隐患、拖欠巨额工程款、被擅自改变规划设计、改变功能和违法加高建筑等实际上已经变成违章建筑烂尾楼的X珠花园进行了继续施工、整改。在此期间，泰生公司进行了重组，并经工商部门核准进行了变更登记，变更后的泰生公司继承了原公司的债权债务。在领导小组办公室的指导及协调下，将X珠花园项目的备案单位更改为泰生公司，完成了对X珠花园的整改施工，并于2009年9月16日具备竣工验收条件。最终X珠花园于2010年11月16日办理了房地产初始登记，初始登记的权利人为泰生公司。
2009年，泰生公司委托深圳市太X检验有限公司对X珠花园A、B、C、D栋进行结构安全性检测。经检测，深圳市太X检验有限公司于2009年9月16日作出X珠花园A、B、C、D栋结构安全性检测鉴定报告，认定结构承载力满足安全使用要求。
庭审过程中，因建设工程公司与泰生公司对已支付工程款的数额存在争议，法庭组织双方就所付工程款进行核对。泰生公司认为已付工程款共计80375965.05元，其中包括：一、泰生公司实际向建设工程公司支付工程款48104578元；二、泰生公司代建设工程公司垫付材料款共计16035104元，包括：墙板款1879600元、玻璃款100000元、瓷砖款5587000元、防火门窗款90000元、大理石款190000元、铝合金款235000元、排污管款199504元、装修材料74000元、钢材款7680000元；三、泰生公司代建设工程公司垫付其他款项共计16236283.05元，包括：CD栋基地加固工程款1301260元、供电工程款100000元、室外给水管道工程款130000元、远传水表工程款145000元、通讯管线工程款258996元、幕墙工程款3131557元、配电工程款4001900元、绿化工程款227000元、供水工程款4500元、毛坯房补价24747.17元、推拉门补价5613.96元、A1810防水处理款27079元、垫付电话费、水费、电费844869.92元、垫付李XX班人工费230000元、消防工程款5000000元、煤气工程款595760元。建设工程公司确认已收到泰生公司实际支付的工程款48104578元，同时认可泰生公司代建设工程公司支付墙板款1879600元、防火门窗90000元、铝合金180000元、垫付李XX班人工费230000元，上述款项共计2379600元。除此之外，建设工程公司对于泰生公司提出的垫付材料款及其他款项的事实不予认可。
另查，深圳市泰生贸易公司于1996年10月8日变更为深圳泰生实业公司，于2009年7月21日变更为泰生公司。深圳市华深实业发展公司于1998年4月3日变更为辰森公司。深圳市建筑工程公司于2002年4月3日变更为深圳市建筑工程有限公司，于2003年8月20日变更为建设工程公司。2002年12月25日，原深圳市农业科学研究中心进行企业化改制，成立深圳市农科集团公司，并于2010年9月28日变更为农科集团。
建筑工程公司向原审法院提起本案诉讼，请求：1、确认欠建设工程公司工程款27081225.4元，并确认建设工程公司享有建设工程价款优先受偿权；2、判令农科集团、泰生公司、辰森公司立即给付所欠工程款本金及从2001年2月16日起的同期银行贷款利息，直至还清之日止；3、判令农科集团、泰生公司、辰森公司对所欠工程款按日万分之三给付违约金，自2001年2月16日起计，直至还清之日止；4、判令由农科集团、泰生公司、辰森公司承担本案法院受理费、工程造价鉴定费；5、判令农科集团、泰生公司、辰森公司对上述债务承担连带清偿责任。
泰生公司向原审法院提起反诉，请求：1、建设工程公司赔偿因工期延误对泰生公司造成的经济损失29537369元；2、建设工程公司对“X珠花园”主体变形的质量事故承担保修义务及由此产生的全部费用；3、建设工程公司赔偿泰生公司“X珠花园”建筑主体变形监测费用85344元；4、建设工程公司赔偿因其违法抢占“X珠花园”房产对泰生公司造成的经济损失3446395.56元；5、建设工程公司向泰生公司出具“X珠花园”质量保证书；6、建设工程公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为，本案的焦点在于：一、96年施工合同及97年施工合同的效力问题；二、泰生公司欠付工程款数额问题；三、建设工程公司是否享有X珠花园建设工程优先受偿权的问题；四、建设工程公司主张的利息及违约金能否支持的问题；五、农科集团、泰生公司、辰森公司是否应对所欠工程款承担连带责任的问题；六、泰生公司要求建设工程公司赔偿迟延工期损失是否成立的问题；七、X珠花园是否存在质量问题，建设工程公司是否应承担X珠花园的保修义务的问题。
一、关于96年施工合同的效力问题。原审法院认为，建设工程公司与泰生公司签订的《深圳市建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，因此合法有效。建设工程公司及泰生公司应诚实全面履行合同。农科集团、泰生公司、辰森公司就X珠花园项目系合作建房关系，因泰生公司作为合作方未经国土部门审批，无法以该合同办理备案手续，故辰森公司作为合作方与建设工程公司重新签订《深圳市建设工程施工合同》（即97年施工合同）。该合同内容与前述合同内容基本一致，系辰森公司作为合作一方为合同备案需要对前份合同的确认，该合同亦具有法律效力。泰生公司认为，第三人挂靠建设工程公司施工，没有相应证据证明，原审法院不予采信。
二、关于泰生公司欠付工程款数额问题。
（一）关于涉案X珠花园工程总造价的认定问题。深圳市中级人民法院依法委托深圳市建筑工程造价定额站对本案建设工程公司所实际施工的工程量进行鉴定。深圳市建筑工程造价定额站作出《工程造价审定书》，最终确定X珠花园建筑安装工程总造价为76137073.4元。深圳市建筑工程造价定额站具有合法资质，鉴定程序合法，其作出的《工程造价审定书》可作为认定X珠花园土建工程总造价的依据。因此，原审法院确认X珠花园项目工程总造价为76137073.4元。96年施工合同与97年施工合同的取费标准、承包方式、工程范围等约定一致，农科集团、泰生公司、辰森公司以《工程造价审定书》以97年施工合同作为鉴定依据从而对鉴定结果提出异议，原审法院不予采纳。现场图纸、签证单虽然由建设工程公司单方提供，但农科集团、泰生公司、辰森公司至今未提交反驳证据，泰生公司要求对工程总造价进行重新鉴定，没有合法依据，原审法院不予准许。
（二）关于双方争议已付工程款的认定问题。泰生公司认为已付工程款共计80375965.05元，其中包括：泰生公司实际向建设工程公司支付工程款48104578元；泰生公司代建设工程公司垫付材料款共计16035104元；泰生公司代建设工程公司垫付其他款项共计16236283.05元。建设工程公司确认已收到泰生公司实际支付的工程款48104578元，同时认可泰生公司代建设工程公司支付材料款中的墙板款1879600元、防火门窗款90000元、铝合金款180000元，以及垫付李XX班人工费230000元，上述款项共计2379600元。除此之外，建设工程公司对于泰生公司提出的垫付材料款及其他款项的事实不予认可。原审法院对于已付工程款数额认定如下：1、泰生公司主张实际支付工程款48104578元，因建设工程公司对此无异议，对于双方无异议的事实，原审法院予以确认。2、泰生公司主张代建设工程公司垫付材料款共计16035104元是否应抵扣工程款问题。根据合同约定，本工程全部建安材料、成品、半成品及设备由建设工程公司自行采购供应至本工程工地现场。若钢材、水泥、木材等由泰生公司协助解决，属有价供料，供应价由双方商定，与承包金额无关。泰生公司就其该项主张提供了收据等付款凭证，未提供证据证明建设工程公司委托泰生公司购买上述材料，亦未提供证据证明上述材料款支出后建设工程公司予以了确认，且无证据证明上述材料用于涉案工程，纳入《工程造价审定书》的评估范围。因此，对于除建设工程公司同意抵扣部分以外，泰生公司主张其他材料款抵扣工程款的事实，原审法院不予采纳。3、关于泰生公司垫付的其他款项问题。庭审时，泰生公司明确CD栋基地加固工程、供电工程、室外给水管道工程、远传水表工程、通讯管线工程、幕墙工程、配电工程、绿化工程、供水工程、消防工程、煤气工程的工程款系泰生公司另行发包给其他公司进行施工而产生的费用。而深圳市建筑工程造价定额站作出的《工程造价审定书》系依据施工合同、施工图纸、现场签证单等证据认定建设工程公司在X珠花园实际施工的工程量，泰生公司未提交证据证明《工程造价审定书》所确定的工程总造价包括泰生公司委托他人另行施工的上述工程。故对于泰生公司主张已向案外人支付的各项工程款应予抵扣的事实，原审法院不予采纳。泰生公司主张毛坯房补价、推拉门补价、A1810防水处理费用系属于建设工程公司施工工程质量不合格造成的返修费用。如建设工程公司施工存在质量问题，应由泰生公司通知建设工程公司进行维修。在建设工程公司不履行保修义务的情况下，泰生公司委托他人维修的费用由建设工程公司承担。泰生公司未通知建设工程公司，径自维修的费用不应由建设工程公司承担。关于垫付的水费、电话费、电费等费用，泰生公司提交的单据无法充分证明上述费用系建设工程公司在X珠花园施工过程中发生，泰生公司要求抵扣工程款，原审法院不予采纳。4、建设工程公司认为泰生公司已付工程款应抵销建设工程公司代泰生公司支付北京振X工程公司C、D栋基地加固款663600元。对此建设工程公司当庭提交泰生公司出具的收款收据共计663752元予以证明。泰生公司表示不清楚，需庭后核实。原审法院遂指定泰生公司在庭后三个工作日内向原审法院提交书面意见。但泰生公司未提交书面意见。经审查，上述收款收据具有原件，对于建设工程公司主张代泰生公司支付工程款663600元的事实，原审法院予以确认。故，在抵扣各项款项后，原审法院确认建设工程公司共收取泰生公司工程款共计49820578元（48104578元＋2379600元-663600元=49820578元）。综上所述，根据《工程造价审定书》确定泰生公司应付工程款为76137073.4元，建设工程公司已收取工程款49820578元，故泰生公司仍应支付工程款26316495.4元。
三、关于建设工程公司是否享有X珠花园建设工程优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，X珠花园未经整体竣工验收，泰生公司即于2001年3月要求建设工程公司撤场，从2001年4月1日开始由物业管理部门接管小区，同时向业主发出入伙通知，业主随即入住X珠花园。X珠花园转移占有建设工程之日（2001年4月1日）为竣工日期，建设工程公司于2002年8月才向起诉主张建设工程优先受偿权，已超出优先权行使的期限，原审法院予以驳回。
四、建设工程公司主张的利息及违约金是否成立的问题。根据合同约定，建设工程公司在向泰生公司递交竣工验收报告的同时，向泰生公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，泰生公司自签收之日起十五天内将结算审核完毕，并报送交造价管理部门审定，审定后的结算书作为双方结算工程款的有效依据。建设工程公司与泰生公司在工程竣工验收后一个月内办理完毕工程结算手续。泰生公司未按合同约定将结算审核完毕并报送造价管理部门审定，或在签收审定书后十五天内不支付工程结算款，则从甲方签收审定书后第十六日起，按施工企业向银行计划外贷款利率向乙方支付拖欠款额的利息，并承担每日按拖欠总额的万分之三的罚金。建设工程公司于2001年8月4日向泰生公司交付施工图决算书，泰生公司未在合同约定期限内审核结算完毕并报送造价管理部门审定，亦未足额支付工程款，故泰生公司应承担相应违约责任。合同中既约定利息，又同时约定罚金，因罚金已足以弥补利息损失，因此，原审法院酌情判令泰生公司从签收施工图决算书后第十六日（即2001年8月20日）起按日万分之三的标准计付违约金。建设工程公司要求从2001年2月16日起计付违约金，没有事实与法律依据，原审法院不予准许。在支持建设工程公司违约金请求后，对于建设工程公司利息请求，原审法院予以驳回。
五、农科集团、泰生公司、辰森公司是否应对所欠工程款承担连带责任的问题。农科集团、泰生公司、辰森公司就X珠花园项目存在合作建房关系，农科集团、泰生公司、辰森公司系X珠花园的合作开发方，并实际参与了该项目的开发建设，并分得利润，形成了合作建房关系，农科集团、泰生公司、辰森公司作为合作方应对因此而产生的债权债务关系对外承担连带责任。农科集团已在合作建房中分得利益，其认为与泰生公司、辰森公司存在协作型联营关系，不应对此承担连带责任，于法无据，原审法院不予采信。
六、泰生公司要求建设工程公司赔偿迟延工期损失是否成立的问题。泰生公司庭审时明确工期延误的损失系以已付工程款为基数，从2001年12月18日开始计算，但涉案工程已于2001年4月1日起即移交农科集团、泰生公司、辰森公司使用，泰生公司在X珠花园交付使用后主张延误工期损失，于法无据，原审法院予以驳回。
七、X珠花园是否存在质量问题，建设工程公司是否应承担X珠花园的保修义务的问题。原审法院认为：1、参照司法解释的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。农科集团、泰生公司、辰森公司擅自使用X珠花园后，现对其质量提出异议，不符合法律规定。2、经泰生公司于2009年委托鉴定机构对结构安全性进行检测，认定X珠花园A、B、C、D栋结构承载力满足安全使用要求，且于2009年9月具备竣工验收条件，泰生公司现主张X珠花园的主体变形，仅提供建筑主体监测情况说明，未提供证据证明主体变形的产生原因与建设工程公司施工质量有关联性，对于其要求建设工程公司承担主体变形承担保修义务及赔偿损失，原审法院不予支持。建设工程公司是否交付质量保修书并不影响建设工程公司对地基基础工程和主体结构质量承担保修义务。泰生公司要求建设工程公司交付质量保修书，没有合同约定，且该项请求不明确具体，亦无必要，对于泰生公司的该项反诉请求，原审法院予以驳回。
另外，泰生公司认为建设工程公司在原法定代表人张X展案发期间趁乱违法侵占X珠花园房产并反诉请求赔偿损失，属侵权之诉，本案为建设工程施工合同纠纷，该项请求与本案不属于同一法律关系，原审法院在本案中不作处理，泰生公司可另循法律途径解决。
原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，经审委会讨论决定，判决：一、深圳泰生房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向深圳市建筑工程股份有限公司支付X珠花园拖欠工程款26316495.4元及违约金（违约金按日万分之三的标准从2001年8月20日计至本判决确定的应付款之日止）；二、深圳市辰森实业发展有限公司与深圳市农科集团有限公司应对深圳泰生房地产开发有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回深圳市建筑工程股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回深圳泰生房地产开发有限公司的反诉请求。如农科集团、泰生公司、辰森公司未在本判决指定的期限履行金钱给予义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。本案本诉案件受理费442781.51元及鉴定费443000元（已由建设工程公司预交），由农科集团、泰生公司、辰森公司负担817497元，由建设工程公司负担68284.51元。反诉案件受理费103570.27元（已由泰生公司预交），由泰生公司承担。
上诉人一农科集团不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1．请求撤销（2011）深福法民三初字第1758号判决第二项，并改判为：驳回建设工程公司对农科集团提出的全部诉讼请求；2．请求判令农科集团不承担本案一审和二审期间的案件受理费、鉴定费等全部诉讼费用。上诉事实与理由为：
一、经过一审调查，如下事实已经得到确认，并应当作为案件审理的依据。1．本案的案由为建设工程施工合同纠纷、属于债权合同纠纷，而不是合作建房合同纠纷；本案属于合同之诉，进而排除了本案属于侵权之诉的可能性。2．案涉《深圳市建设工程施工合同》（下称“《建设工程施工合同》”）的合同主体仅包括：发包人为辰森公司、承包人为建设工程公司，农科集团不是《建设工程施工合同》的合同主体。3．农科集团仅为案涉的《合作开发农科商住楼合同书》（下称“《合作建房合同》”）的合同主体，而建设工程公司并不是《合作建房合同》的合同主体。4．在本案中，农科集团与建设工程公司之间没有任何合同关系。
二、一审判决以《民法通则》第五十二条的规定判令农科集团承担连带责任，显属法律适用错误。1．《民法通则》第五十二条规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。2．《民法通则》第五十二条本身并未明确规定连带责任的法律依据，而仅规定“在依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”，那具体的“法律的规定”指什么，合同法、合伙企业法或是其他？可见，仅凭《民法通则》第五十二条的规定本身并不能判定农科集团就案涉债务“依据法律的规定”承担连带责任。3．农科集团与建设工程公司之间没有任何合同关系，因此也不可能存在依据“协议的约定”负担连带责任的可能性（具体见下述第四点所述）。4．因此，一审判决以《民法通则》第五十二条规定本身判定农科集团就案涉债务承担连带责任，明显属于适用法律错误。
三、农科集团与泰生公司之间构建的是合作建房合同关系而非合伙关系，不应就案涉债务负连带责任。1．《民法通则》第五十一条至第五十三条规定了企业联营的三种形态，除了上文已经提及的《民法通则》第五十二条的规定除外，《民法通则》第五十一条规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。《民法通则》第五十三条规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。2．本案的实际情况为：农科集团与泰生公司之间并没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。即属于《民法通则》第五十三条规定“合同型联营”的情形，不应因此产生连带责任债务；3．退一步说，即使农科集团与泰生公司之间《合作建房合同》属于《民法通则》第五十二条规定的情形，联营各方也应当按照法律规定或者协议约定承担连带责任。二者之间的《合作建房合同》，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，因此也不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定，进而产生连带责任债务。4．需要特别强调的是，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定的“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”，其中，合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务的，“共同投资，共享利润、共担风险”仅仅是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。不能以此任意的扩大化理解因此构成了合伙关系。
四、根据《合作建房合同》的约定及事实情况，泰生公司是以自己的名义聘请施工单位及订立《建设工程施工合同》，并承担全部工程款；因此，农科集团承担连带债务并没有合同依据。1．根据《合作建房合同》的约定，农科集团的义务系提供项目的合作用地的土地使用权；《合作建房合同》第三条约定，泰生公司“负责提供该项目的所有投资开发资金”并“负责选择合格的有资质证书的施工单位进行施工，丙方（即泰生公司）应对整个项目的施工过程中的安全、质量、进度等负责…”。2．在《合作建房合同》的实际履行过程中，《建设工程施工合同》也是由泰生公司与建设工程公司参与签署及履行，农科集团既非《建设工程施工合同》的当事人，也未参与案涉项目的实际建设。一审法院在没有任何证据的情况下，认定农科集团“实际参与了该项目的开发建设”，属于明显的事实认定错误。3．因此，农科集团并不是《建设工程施工合同》的当事人，而在《合作建房合同》约定应由泰生公司负责案涉工程的具体建设并支付所有开发资金的情况下，判令农科集团就涉案债务负担连带责任，没有合同约定依据。
五、根据合同相对性原则，农科集团并非案涉施工合同的合同当事人，依法不应当对案涉债务承担连带责任，一审判决任意突破合同的相对性，没有任何法律依据。1．根据合同相对性原理，合同仅对合同当事人具有约束力。（a）合同属于债权，债权属于相对权，相对性是债权的基础。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的，债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人也只对特定的债权人负有给付义务。即使因第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，债权在性质上属于对人权。（b）《民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”可见，前述条款中用“特定的”这一表述，明确定义只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。（c）《合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”进一步证明，合同约定仅对合同当事人具有约束力，而不能约束合同之外的其他主体。2．根据上述合同相对性原则，本案并不存在任何可以突破《建设工程施工合同》相对性的法律规定或事实情况，为此，一审法院判决农科集团承担连带责任，是对合同相对性的任意突破，违反了最基本的合同法原则，依法应予以纠正。
六、本案并不存在农科集团自愿加入或承接案涉债务的情形，故农科集团不应对案涉债务承担任何责任。1．农科集团从未作出任何取代施工合同的发包人或加入施工合同关系的意思表示，也从未参与过案涉工程的具体施工建设，不存在与泰生公司成为共同发包人或加入案涉建设施工合同之债的事实情况。2．农科集团与泰生公司之间并不存在《建设工程施工合同》项下债权债务的转移或承接。而且，根据《合同法》第八十四条的规定，如果发生债务转移的情况，需要征得建设工程公司的同意，实际上，建设工程公司也未提交任何反映案涉债务转移的证据材料。3．因此，农科集团既非施工合同当事人，也从未加入施工合同或承接施工合同项下债务，不应对基于施工合同的约定而产生的案涉债务承担任何责任，一审判决农科集团对《建设工程施工合同》承担连带责任，没有任何依据。
七、一审判决以农科集团“已经在合作建房中分得利益”为由要求农科集团承担案涉债务的连带责任，混淆了《合作建房合同》与《建设工程施工合同》中的合同对价的界限，依法应予以纠正。1．首先，必须要明确《合作建房合同》与《建设工程施工合同》中分别的合同对价：（a）在《合作建房合同》中：农科集团让渡部分土地使用权给泰生公司，进而分得一定比例的建成物业（其中包含未让渡的部分土地使用权）；而泰生公司通过投入建设资金以及独立负责项目的开发，进而获得农科集团让渡的部分土地使用权及其建成物业。（b）在《建设工程施工合同》中：泰生公司向深圳市建筑工程公司支付工程价款，进而获得建成后的建筑物；而深圳市建筑工程公司是向泰生公司提供工程施工服务，进而获得工程价款。（c）因此，《合作建房合同》与《建设工程施工合同》中分别存在独立的合同对价，农科集团“已经在合作建房中分得利益”是源于《合作建房合同》中向泰生公司让渡部分土地使用权所获得的，而非来源于深圳市建筑工程公司提供的工程施工服务。2．根据一审判决查明事实，农科集团早在1997年3月3日，即与原深圳市国土局签订了《深圳市土地使用权出让合同书》，获得了案涉土地的土地使用权，并经申请，取得了深圳市规划国土局同意增加泰生公司作为共同开发商的复函。农科集团已经完全履行了《合作建房合同》的约定义务，付出了相应对价，有权享有分房利益，而无需额外承担其他责任。3．根据《合作建房合同》的约定，应由泰生公司单独负担义务建设建成物业，事实上，泰生公司也依约定与建设工程公司签订了《建设工程施工合同》，形成了独立于合作建房合同关系之外的建设施工合同关系。《建设工程施工合同》项下的工程款及违约金的约定，仅对合同当事人具有约束力，对农科集团并不具有约束力。4．如上文所述，农科集团以让渡“部分土地使用权给泰生公司”作为对价分得一定比例的建成物业（其中包含未让渡的部分土地使用权），属于等价有偿的商业行为，不是无端受益。一审判决显然混淆了合作建房合同及施工建设合同两个独立的合同关系；如果按照一审判决的逻辑，即，以农科集团“已经在合作建房中分得利益”为由判定农科集团承担连带责任，则将导致在合作建房合同关系中，农科集团付出的对价中，除了让渡部分土地使用权之外、还要额外负担建设资金建设建成物业，实质上是变更了农科集团在《合作建房合同》项下的义务，如此做法，是以司法权力干预甚至破坏了平等主体之间的意思自治及等价有偿原则。5．按照一审法院的以分得利益就需要负担连带责任的逻辑，那么已经购买案涉项目房产的小业主，也应当就案涉债务承担连带责任，这是荒谬且不符合逻辑的。
综上所述，农科集团认为一审判决认定事实及适用法律明显错误，农科集团请求二审法院查清事实后判令支持农科集团的全部上诉请求。
被上诉人建设工程公司答辩称：农科集团的上诉请求和理由，概括起来就是《建设工程施工合同》项下的工程款及违约金，应由泰生公司单独承担，农科集团不应承担连带清偿责任。对此，建筑工程公司认为：一、深圳市规国土局于1997年11月17日复函批准农科集团、泰生公司、辰森公司合作建房（证据29）。一审庭审查明，这个批复是三被告合作建房的依据。农科集团也当庭承认，农科集团、泰生公司、辰森公司的合作形式是：农科集团提供土地，辰森公司负责报建，泰生公司负责出资和管理。2001年4月，农科集团、泰生公司、辰森公司对原告所施工的4栋楼房完成权益分配（证据30、31）。施工合同虽然先后由泰生公司、辰森公司与建筑工程公司签订，但农科集团是建设工程的其他合作建设方，对该项目的债务应承担共同责任。
二、两个以上法人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同利益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同被告，共同承担责任。
三、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。农科集团在上诉状中引用了上述规定，但其对“共担风险”解释为：“仅仅是指合作各方内部关系”。也即对外不应“共担风险”。显然，农科集团的解释是违背上述司法解释的精神的。合作建房各方，既共享利润，','2018-10-03
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