杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2009）杭上刑初字第248号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告单位浙江世纪黄金制品有限公司。
诉讼代表人张华。
被告人张勇。2008年6月25日因涉嫌犯非法经营罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年8月1日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
辩护人韩侃。
辩护人樊德珠。
被告人王剑平。2008年6月25日因涉嫌犯非法经营罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年7月24日被取保候审。
辩护人高振华。
杭州市上城区人民检察院以杭上检刑诉（2009）26号起诉书指控被告单位浙江世纪黄金制品有限公司、被告人张勇、王剑平犯非法经营罪、抽逃出资罪，于2009年7月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员田涛、代理检察员田晶出庭支持公诉，被告单位浙江世纪黄金制品有限公司诉讼代表人张华、被告人张勇及其辩护人韩侃、樊德珠、被告人王剑平及其辩护人高振华到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准延长审限一个月。经杭州市上城区人民检察院申请，本院同意对本案延期审理。现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控：2005年4月，被告人张勇作为股东注册成立了浙江世纪黄金制品有限公司（以下简称世纪黄金公司）。被告人张勇指使世纪黄金公司系统工程部经理被告人王剑平负责设计开发适合网上黄金交易业务的操作平台。王剑平遂负责牵头开发了名为“金银制品销售与回购系统”的世纪黄金网上交易平台。该平台自2005年7月至案发前一直在使用，期间被告人王剑平负责对该系统的维护和管理。该公司通过各种宣传方式，招揽了大批来自全国各地的客户。在此项黄金交易业务中，客户向公司帐户汇款后，便可在该公司网站的交易系统中获得帐号和等额定金，进行无实物交割的黄金合约集中交易。该公司在交易过程中同时充当买方和卖方，每笔交易向客户收取“网络使用费”和“仓储费”。客户在交易时可按一定比例进行放大交易。世纪黄金公司和客户间采用人民币结算，并实施当日无负债结算制度，当客户在炒金过程中亏损额达到所缴定金的80％时，如果客户不补进定金，该公司即强行平仓。自2005年7月1日至2008年6月26日，世纪黄金公司共向客户收取黄金交易定金275061775.81元，其中该公司从该项黄金交易业务中获取解约客户清算4601175.46元，利息6858437.79元，手续费57558944.11元。截至2008年6月26日案发，世纪黄金公司的网上交易平台上共存在客户1217个，共产生交易176579笔，放大后交易金额总数为58327942510元，其中放大5倍以上（含5倍）的交易金额总数为58262189168元。世纪黄金公司的上述黄金交易业务被中国证监委认定为非法期货交易。
公诉机关还指控：2007年6月至2008年6月间，被告人张勇担任法定代表人的世纪黄金公司和杭州新世纪纪念币有限公司（以下简称新世纪公司）以及被张勇实际操控的杭州世纪巨冠投资管理有限公司（以下简称世纪巨冠公司，以上三家公司实际上为一套班子三块牌子的同一实体），向不特定的社会公众推销多种理财产品，共与169名客户签订181份理财协议，收取资金共计20010900元，用于认购金满堂黄金信托计划和在上海黄金交易所的交易。
公诉机关还指控：2005年4月，被告人张勇在世纪黄金公司注册成立时，向他人借款1000万元，作为张勇本人及名义股东张某甲的出资款缴入验资帐户，在通过验资取得工商登记后，将该1000万元全部抽逃。
综上，公诉机关认为上述事实有被告人供述、证人证言、证据固定检验报告、组织机构代码证、企业法人营业执照、公司基本情况、公司变更登记审核表、公司员工花某、公司宣传资料、名片、客户协议书、付款单据、交易记录、民事诉讼卷宗材料、仲裁卷宗材料、联名信件、记帐凭证、发票、信函、公某、学校证明、收入支出统计情况、搜查笔录、扣押物品文件清单、发还物品文件清单、移交物品文件清单、集合理财协议书、销售回购合同、收据、委托投资合作协议书、资金往来说明、代理交易协议书、记帐凭证、情况说明、账款核对、集合资金信托计划、投资管理顾问合同、复函、公司某、转帐凭证、银行帐户明细、缴款单、验资报告、汇票申请书、汇票、进账单、公司明细分类账、抓获经过等证据证明，对被告单位浙江世纪黄金制品有限公司应以非法经营罪追究刑事责任。被告人张勇作为直接负责的主管人员，被告人王剑平作为其他直接责任人员应当追究刑事责任。被告人张勇的行为还构成抽逃出资罪。对被告人张勇应两罪并罚。另被告人张勇有立功表现。
被告单位浙江世纪黄金制品有限公司基本承认公诉机关指控的犯罪事实。
被告人张勇基本承认公诉机关指控的犯罪事实。但辩称世纪黄金公司与客户进行的是黄金现货延迟交付，并非期货。公诉机关指控的非法经营集合资金信托部分，并非对外招收客户，只是针对公司老客户、公司内部职工及其亲友的委托理财项目，资金用途事先告知客户，公司在该项目上并不盈利。
被告人张勇的辩护人认为：2007年2月13日浙江省证监局复函称无法认定世纪黄金公司采取放大交易的方式组织黄金电子化交易的行为是否构成变相期货交易。连专业期货行业管理机构都无法准确把握。可见世纪黄金公司主观上确实并不明知自己行为的违法性。客观上世纪黄金公司的客户之间没有竞价机制，买方与卖方均是与公司交易，不属于集中交易。公司也不提供履约担保。世纪黄金公司的交易合同是允许客户随时与公司进行实物交割，不是标准化合约交易。世纪黄金公司对客户实行的不是当日无负债结算制度。公司向客户收取的是定金，而非保证金。世纪黄金公司收取定金比例是按照现货交易的规则设定的，在《期货交易管理条例》颁布后，公司统一将定金比例调高到20%以上。总之公司的经营状况不符合期货的六个主要特点，不具备期货的交易特征。中国证监委办公厅出具的《关于认定浙江世纪黄金制品有限公司非法期货交易行为的函》、《关于变相期货交易有关事宜的复函》、浙江省证监局《关于浙江世纪黄金制品有限公司黄金电子化交易行为认定意见的复函》均属于涉及期货业务性质认定的参考意见，不是结论性意见，不能作为定案依据。且《关于变相期货交易有关事宜的复函》对集中交易和《期货交易管理条例》做了扩大解释，又是不对社会公布的政府部门之间的函件，没有普遍的约束力。即使如公诉机关的指控世纪黄金公司变相期货交易成立，其行为构成犯罪的起始时间应当是《期货交易管理条例》的施行时间2007年4月15日，终止时间是公司将定金比例提高到20%以上的2007年11月12日。《期货交易管理条例》规定保证金收取比例低于20%。我们认为不应当包含本数。而起诉书认定的交易金额总数是按照放大五倍（含五倍）计算。涉案金额应当剔除收取20%比例的定金部分。非法经营罪应以实际发生的结果为定性和定量标准，本案涉案金额应以客户与公司之间实际发生的金额为准，不应以放大后的金额为标准。世纪黄金公司的业务历经数年，公司也将交易规则公开化，政府部门、行业管理部门监管指导不力，未能及时阻止，也有一定责任。目前国内类似世纪黄金公司交易机制的公司仍然在经营。由此可证明世纪黄金公司的经营也具有合法性。世纪黄金公司希望参加国投信托产品，由于资金不够，遂向老客户与亲友发布了“世纪黄金1号”和“世纪黄金2号”投资理财产品，并未向不特定对象集资，操作是规范的，资金是安全的，且获得了增值，没有社会危害性。《金银币销售回购合同》属于现货的购买、回购和代为保管的合同关系，属于世纪黄金公司的经营范围，不能认定成非法集合资金。世纪黄金公司进行工商登记时是金某乙主动搭讪，被告人张勇主观恶性不大。成立后张勇投入了数百万元的资金，其固定资产与库存商品的价值超过了1000万元，填补了注册资金。现行的公司法规定注册资本实行认缴制，允许分期到位。张勇的抽逃出资行为没有严重情节，没有造成严重后果。另被告人张勇在羁押期间有立功表现。
被告人王剑平基本承认公诉机关指控的事实。
被告人王剑平的辩护人认为：1999年9月1日起施行的《期货交易管理暂行条例》没有禁止变相期货交易的规定。2007年4月15日起施行的《期货交易管理条例》在第4条规定了禁止变相期货交易，在第89条第2款明确规定“本条例施行前采用前款规定的交易机制或者具备前款规定的交易机制特征之一的机构或者市场，应当在国务院商务主管部门规定的期限内进行整改。”而商务部规定整改期限为2007年9月30日。根据不溯及既往的规定，世纪黄金公司在2007年10月1日前的经营行为不违反当时的国家规定，不应当认定为非法经营罪。被告人王剑平在张勇的指使下开发世纪黄金网上交易平台是在2005年7月，而后的维护和管理是整个系统工程部的职责，不应由其个人承担法律责任。另一方面被告人王剑平不是在非法经营单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，王剑平只是起到辅助作用，其工作也不与客户发生联系。王剑平主观上也没有非法经营的犯罪故意。
经审理查明：
一、非法经营黄金期货部分
2004年下半年，时任杭州新世纪纪念币有限公司（以下简称新世纪公司）法定代表人的被告人张勇提出了成立公司炒卖黄金的设想，并与时任新世纪公司副总经理的应某等人一同前去香港和上海，向上海联泰黄金制品有限公司（以下简称联泰公司）等企业学习黄金交易，并取得了联泰公司的客户协议书、交易规则等相关资料。2005年4月，被告人张勇作为股东注册成立了浙江世纪黄金制品有限公司（以下简称世纪黄金公司），由张勇担任法定代表人、执行董事、经理。
为通过互联网进行黄金炒卖经营业务，被告人张勇指使世纪黄金公司系统工程部经理被告人王剑平负责设计开发适合网上黄金交易业务的操作平台。王剑平遂牵头负责开发了名为“金银制品销售与回购系统”的世纪黄金网上交易平台。该平台自2005年7月至案发前一直在使用，期间被告人王剑平负责对该系统的维护和管理，并在张勇的授意下，对交易的个别术语和规则进行了修改。
被告人张勇对联泰公司的客户协议书和交易规则进行修改后，印制成世纪黄金公司的格式合同，又通过报纸、自印杂志、互联网等方式宣传该公司的黄金交易，并在外地设立分支机构，通过上述手段，该公司招揽了大批来自全国各地的客户。
在此项黄金交易业务中，客户向公司帐户汇款后，便可在该公司网站的交易系统中获得帐号和等额定金，进行无实物交割的黄金合约集中交易。该公司的黄金交易与国际黄金市场并不接轨，只大致上按照国际即时金价的浮动报价，供客户进行参考，客户可以选择买进或者卖出，公司向客户收取“网络使用费”和“仓储费”。客户在交易时可按一定比例进行放大交易，放大的比例根据客户购买的商品数量可分为1倍、2倍、5倍、10倍、20倍和50倍，即客户交易时需要支付的基础定金为交易额的100％、50％、20％、10％、5％、2％。世纪黄金公司和客户间采用人民币结算，并实施当日无负债结算制度，当客户在炒金过程中亏损额达到所缴定金的80％时，如果客户不补进定金，该公司即强行平仓。
自2005年7月1日至2008年6月26日，世纪黄金公司共向客户收取黄金交易定金275061775.81元，其中归还定金160179018.09元，该公司从该项黄金交易业务中获取解约客户清算4601175.46元，利息（即“仓储费”）6858437.79元，手续费（即“网络使用费”）57558944.11元，客户定金余额为45864200.36元。
截至2008年6月26日案发，世纪黄金公司的网上交易平台上共存在客户1217个，共产生交易176579笔，放大后交易金额总数为58327942510元，其中放大5倍以上（含5倍）的交易171585笔，占交易总笔数的97.2％，放大5倍以上（含5倍）的交易金额总数为58262189168元，占总交易金额的99.9％。
世纪黄金公司的上述黄金交易业务被中国证监委认定为非法期货交易。
上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）组织机构代码证及企业法人营业执照，证明世纪黄金公司系企业法人，经营范围为黄金制品、工艺美术品的销售，投资管理及咨询服务，互联网信息服务。杭州世纪巨冠投资管理有限公司系企业法人，经营范围为投资管理、除证券期货外的投资咨询，财务咨询，企业管理咨询，市场经济调研。杭州新世纪纪念币有限公司系企业法人，经营范围为除证券期货外的投资咨询，互联网信息服务业务，批发、零售纪念币、黄金制品，零售推出流通人民币。（2）公司基本情况，证明世纪黄金公司成立于2005年4月20日，法定代表人是张勇，经营范围是黄金制品、工艺美术品的销售、投资管理及咨询服务。杭州新世纪纪念币有限公司成立于2000年11月14日，法定代表人是张勇，经营范围是除证券、期货外的投资咨询，互联网信息服务业务，批发、零售纪念币及黄金饰品，零售推出流通人民币业务。杭州汉驰科技有限公司（以下简称汉驰科技公司）成立于2006年12月25日，法定代表人是方某甲，经营范围是智能楼宇系统、计算机软硬件、电器线路、定位仪器仪表的技术开发、设计。杭州世纪巨冠投资管理有限公司成立于2006年12月26日，法定代表人是张某丙，其中有法人投资的情况，世纪黄金公司投资了1000万元，张勇是该公司的执行董事。（3）公司变更登记审核表，证明2005年6月23日，世纪黄金公司住所地由杭州市西湖区文苑路606号2708室，变更为杭州市上城区中河中路168号国贸大厦811室。2007年9月11日，世纪黄金公司的住所地变更为杭州市体育场路498号浙江地勘大楼2楼。2008年1月7日，世纪黄金公司的经营范围变更为黄金制品、工艺美术品的销售、投资管理及咨询服务，互联网信息服务业务。（4）户籍证明，证明被告人张勇、王剑平的身份情况。（5）公司员工花某，证明世纪黄金公司员工的任职情况。（6）被告人张勇供述，证明被告人张勇是五家公司的实际控制人，世纪黄金公司、新世纪公司、世纪巨冠公司、汉驰科技公司、世纪黄金（香港）集团有限公司都由张勇掌控，五家公司的员工都是世纪黄金公司的员工，帐目也都在世纪黄金公司。（7）证人张某甲证言，证实被告人张勇的弟弟张某甲虽然在工商登记上为公司股东，但事实上并未出资，也未参与公司经营，只是一名司机。张某甲曾受被告人张勇的委托，以张某甲的名义在公司账上取出150万元交给张勇。（8）证人方某甲证言，证明方某甲虽然在工商登记上是汉驰科技公司法定代表人，但不参与经营管理，该公司的业务和管理均由张勇负责。（9）搜查笔录、扣押物品文件清单，证明公安机关依法对世纪黄金公司的机房、经营场所、银行保险箱进行搜查的情况。以及涉案的物证、赃物、赃款、两辆小汽车的登记证书被公安机关扣押的情况。（10）发还物品文件清单，证明被公安机关扣押的物品中，并非作案工具及赃物的部分已经由公安机关发还的情况。以及公安机关对“世纪1号”、“世纪2号”、“金银币销售回购”的客户进行了资金发还，对于部分世纪黄金公司黄金交易的客户进行了剩余资金的发还。（11）情况说明，系公安机关对扣押、发还物品情况所作的说明。（12）被告人张勇供述，证明被告人张勇为了能让世纪黄金公司开展网上黄金交易业务，专门去香港英皇和上海联泰进行考查，当时该公司与客户之间的协议书就是仿照香港、上海的相关公司拟定的，上有“保证金”、“强制平仓”等期货概念。被告人张勇控制的世纪黄金公司以网上交易的方式从事类似于黄金期货的交易，交易特点有标准化、保证金、双向交易、放大、强行平仓等。该网上交易系统的开发是张勇指使王剑平进行的，该公司与客户的合同是根据张勇的要求由张某乙进行文字加工的。张勇曾经向投诉他的炒金客户王海群、戚某甲作出赔偿。被告人张勇及其亲属赵某、张某甲在世纪黄金公司的挂帐，主要是张勇用作“关系费”，事实上不是赵某、张某甲所用。（13）被告人王剑平供述，证明被告人王剑平受被告人张勇的指使，牵头负责开发了世纪黄金网上交易的平台。后对该平台的运行和维护工作由王剑平担任经理的系统工程部负责。该网上交易平台具有标准化、定金、放大、对冲、强行平仓等特点。（14）证人应某证言，证明被告人张勇在开办世纪黄金公司之前，与应某等人前往香港和上海，学习黄金交易的业务，获取资料。现世纪黄金公司的黄金交易合同就是张勇根据取得的资料修改而成的。世纪黄金公司的黄金交易网上平台是张勇指使王剑平开发设计的。部分客户以及公司内部会议中有人提出这项经营是期货性质的非法经营，张勇解释称虽然交易模式像期货，但两者之间有区别。（15）证人张某乙证言，证明被告人张勇与应某等人去过香港和上海考察，向香港英皇、上海联泰公司学习黄金经营，后将考察带回来的合同范本进行了修改，交给张某乙制作成了世纪黄金公司的交易合同。该公司的黄金业务网络交易平台是被告人张勇指使王剑平设计开发的。（16）证人赵某证言，证明被告人张勇的妻子赵某并没有在世纪黄金公司报销过295.5万的财务账。（17）记帐凭证及发票，证明世纪黄金公司支付给赵某295.5万元用于报销发票，发票是2008年1月在北京商场购买礼品消费的情况。（18）证人李某证言，证明世纪黄金公司的经营范围、方式及内部分工情况。（19）证人王某证言，证明世纪黄金公司经营黄金业务的过程，其业务有着放大、杠杆机制、平仓、和约买卖等交易特点。（20）证人苗某证言，证明世纪黄金公司从事网上黄金交易，有定金、放大、平仓等特点。（21）证人张某丙证言，证明世纪黄金公司在与客户签订协议书后，为客户开户，以及公安机关查获协议书的情况。（22）证人蓝某证言，证明世纪黄金公司的网站和网络交易系统是被告人王剑平负责设计、开发、维护的，该公司的黄金交易存在强行平仓、集中交易、不提货等特点。（23）证人罗某证言，证明世纪黄金公司的网上黄金业务的操作程序，该网络程序是被告人王剑平参与设计的。（24）证人金某甲证言，证明世纪黄金公司投资管理部的工作情况。电脑交易系统的维护由公司技术部（后更改为系统工程部）负责。（25）证人陈某甲证言，证明世纪黄金公司财务部的主要工作职责，该公司黄金交易网络平台由系统工程部维护。（26）证人胡某、张某丁、郎某、陈某乙、厉剑锋、司某、陈某丙、廖某、姚某、张某戊、周某甲、张某己、边某、周某乙、周某丙、肖某、程某、吴某、朱某甲、陈某丁、张某庚、冯某、周某丁、曹某甲、马某、周某戊、甄某证言，证明世纪黄金公司招揽炒金客户的方式，业务员招徕了客户可以获得提成，客户先签订合同，交付定金，就可以进入该公司网络平台上炒黄金，该公司的网上炒金业务具有标准化、放大、定金、强行平仓、手续费等特点。（27）公司宣传资料，证明世纪黄金公司向客户进行宣传的情况。（28）客户协议书，证明世纪黄金公司与客户间签订的黄金业务合同的内容。在早期的合同中，有着“强行平仓”等用词，后期的合同中，强行平仓一词不再出现，改为“强制买卖”。（29）付款单据，证明世纪黄金公司炒金客户向世纪黄金公司通过银行转帐方式，支付“定金”用作放大后炒黄金的事实。（30）交易记录，证明世纪黄金公司炒金客户吕某、戚某乙、戚某甲、瞿某、周文元、方某乙、狄仙玉、朱某乙、郭武林在世纪黄金网上通过网络操作炒黄金的具体情况。（31）民事诉讼卷宗材料，证明世纪黄金公司炒金客户朱奇、林美兰、沈洁诚、杨欣、王建春、刘晓梅、胡敏、金永忠曾经以世纪黄金公司为被告，向人民法院提起了民事诉讼。（32）仲裁卷宗材料，证明世纪黄金公司炒金客户郭武林、马玲娣、许乔俊、王芦娜、陈首萍、费新刚曾经以世纪黄金公司为被申请人，向杭州市仲裁委员会提起仲裁申请的情况。（33）证人吕某、戚某甲、戚某乙、瞿某、方某乙、狄某、朱某乙等证人证言，证明世纪黄金公司的炒金客户在炒金过程中都蒙受了数量不等的亏损，以及该公司的网上炒金业务具有标准化、放大、定金、强行平仓、手续费等特点。（34）信函，证明2006年4月北京客户王海群明确告知张勇，自己已经发觉世纪黄金公司经营的是黄金期货，并说明了不想报案，要求公司赔偿损失。（35）证据固定检验报告，证明“世纪黄金网”和“中国纪念币交易网”的基本内容和用途。世纪黄金交易平台的交易过程和特点。世纪黄金交易有标准化、放大等特点。自2005年7月1日至2008年6月26日共产生交易176579笔，放大后交易金额总数为58327942510元，其中放大5倍以上（含5倍）的交易171585笔，占交易总笔数的97.2％，放大5倍以上（含5倍）的交易金额总数为58262189168元，占总交易金额的99.9％。（36）收入支出统计情况的专项说明，证明世纪黄金公司从2005年6月至2008年6月，共向客户收取黄金期货投资定金275061775.81元，归还定金160179018.09元，扣取利息6858437.79元、手续费57558944.11元、解约客户清算4601175.46元，余额为45864200.36元。（37）关于变相期货交易有关事宜的复函，证明凡是具备我国《期货交易管理条例》第89条规定的特征，又未经中国证监委批准的交易行为，均为变相期货交易。（38）关于认定浙江世纪黄金制品有限公司非法期货交易行为的函，证明作为我国法定的国务院期货管理监督机构的中国证监委已经认定世纪黄金公司的行为系非法期货交易行为。世纪黄金公司利用其交易平台为封闭的网络系统，采用集中交易的方式，招揽社会公众客户进行标准化合约的交易，在交易中采取了保证金制度、每日无负债结算制度和双向交易、对冲交易等交易机制，并为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保，这些行为已具备期货交易的特征。（39）关于浙江世纪黄金制品有限公司黄金电子化交易行为认定意见的复函，证明浙江证监局认定世纪黄金公司不是经中国证监委批准设立的期货经纪公司，该公司的交易行为系变相期货交易。（40）学校证明，证明被告人王剑平曾经学习过证券期货课程。
二、非法经营集合资金信托部分
2007年6月至2008年6月间，被告人张勇担任法定代表人的世纪黄金公司和新世纪公司以及被张勇实际操控的杭州世纪巨冠投资管理有限公司（以上三家公司实际上为一套班子三块牌子的同一实体），向不特定的社会公众推销多种理财产品，共与169名客户签订181份理财协议，收取资金共计20010900元。其中世纪黄金公司推出了名为“世纪黄金1号”现货黄金集合理财的投资项目，世纪巨冠公司推出了名为“世纪黄金2号”现货黄金集合理财的投资项目，新世纪公司推出了名为“金银币销售回购”的投资项目。上述“世纪黄金1号”、“世纪黄金2号”投资项目的协议书，规定了参与该项目的客户至少需缴纳5万元人民币（即至少购买50000份计划单位，每份为1元），投资期限为1年，投资范围为现货黄金不定期即时买卖及延迟交收投资，预期收益率为12.8％，其中“世纪黄金2号”投资范围还包括认购金满堂黄金信托计划。上述“金银币销售回购”投资项目的协议书，规定了参与该项目的客户购买该公司金银币可不提走货物，将金银币交给该公司保管并支付相关仓储、保管、流转、鉴定等费用，而后以月为单位，约定一定期限后该公司加价回购金银币，可约定的最长回购期限为一年。
上述资金被世纪黄金公司以该公司的名义用于黄金市场投资，直至案发后被公安机关依法冻结，并发还给客户。
上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）被告人张勇供述，证明在张勇的决策下，世纪黄金公司以“世纪1号”、“世纪2号”、“纪念币销售回购”为名，向不特定的广大客户集资2000万余元。将资金投入到国投信托有限公司“金满堂2号”基金，或委托上海典金金银制品有限公司（以下简称上海典金公司）去上海金交所炒金。上述总资金中包括了世纪黄金公司募集的资金、黄金网上交易平台客户的定金。（2）证人苗某证言，证明在张勇的决策下，世纪黄金公司开展“金满堂2号”和“世纪黄金1号”业务的情况。该公司通过“世纪黄金1号”项目集资1700余万元投往黄金市场。（3）证人张某辛证言，证明被告人张勇将世纪黄金公司的资金1700万元通过上海典金公司、上海老庙黄金有限公司（以下简称上海老庙公司）投入到上海金交所进行黄金交易，整个交易由张勇、苗剑青等世纪黄金公司的人员幕后操作，世纪黄金公司委派了张某辛在上海典金公司监督投资款的使用。（4）证人安某、鲍某、曹某乙、陈某戊、陈某己、陈某庚等证人证言，证明他们参加了世纪黄金公司“世纪黄金1号”、“世纪黄金2号”、“纪念币销售与回购”集合资金信托业务，交付按份计算、数额不等的钱款给该公司的情况。经过计算，该公司通过上述三个信托业务项目，向169名客户共收取2001.09万元人民币。（5）“世纪黄金1号”现货黄金集合理财协议书，证明世纪黄金公司推出“世纪黄金1号”理财项目，向公众募集资金，参与者至少需缴纳5万元人民币，期限为1年，投资范围为现货黄金不定期即时买卖及延迟交收投资。世纪黄金公司在协议书上写明，预期收益率为12.8％。（6）“世纪黄金2号”现货黄金集合理财协议书，证明世纪巨冠公司推出“世纪黄金2号”理财项目，向公众募集资金，参与者至少需缴纳5万元人民币，期限为1年，投资范围为现货黄金不定期即时买卖及延迟交收投资及认购金满堂黄金信托计划。世纪巨冠公司在协议书上写明，预期收益率为12.8％。（7）金银币销售回购合同，证明新世纪公司推出该项业务，向公众募集资金，参与者购买该公司金银币，可不提走货，将金银币交给该公司保管并支付相关仓储、保管、流转、鉴定等费用，而后以月为单位，约定一定期限后世纪黄金公司加价回购金银币，可约定的最长回购期限为一年。（8）委托投资合作协议书，证明世纪黄金公司将1100万元委托给上海典金金银制品有限公司进行黄金投资。（9）资金往来说明，证明上海典金公司接受世纪黄金公司的委托，收取其两笔资金共计2800万元，在上海黄金交易所进行黄金现货买卖投资。其中1100万元认购了国投信托的“金满堂2号”两年期信托计划。1700万元加上典金公司自有的100万元，共计1800万元通过上海老庙公司代理在金交所的交易。案发前增值至1920余万元。（10）代理交易协议书及记帐凭证，证明上海典金公司收到了世纪黄金公司的资金有1100万、20万、880万、800万四笔，共计2800万元。上述资金中，1100万元用于信托投资，另外三笔均转投于上海老庙公司炒金。上海典金公司委托上海老庙黄金有限公司在上海黄金交易所进行黄金现货交易和递延交易，共委托了1800万元，其中有1700万元来自于世纪黄金公司，另100万元系上海典金公司的自有资金。（11）上海老庙公司情况说明，证明上海老庙公司收到上海典金公司的资金进行炒金，至案发前帐户上已有19209525.45元人民币。（12）国投信托·金堂满2号黄金投资集合资金信托计划，证明由张勇实际控制的世纪巨冠公司投资参加了“国投信托·金满堂2号”黄金投资集合资金信托计划，认购1000万元。（13）投资管理顾问合同，证明世纪巨冠公司担任了“国投信托·金满堂2号”黄金投资集合资金信托计划的投资管理顾问，顾问小组有四人，为张勇、苗某、俞剑、陈某甲，该四人均为世纪黄金公司的人员。（14）复函，证明2008年1月30日国投信托公司正式成立了“国投信托·金满堂2号黄金投资集合资金信托计划”，世纪巨冠公司认购1000万元，汉驰科技公司认购资金995万元。（15）国投信托公司某及转帐凭证，证明国投信托·金满堂2号的信托委托人共15人，其中机构委托人3家，自然委托人12人。三家机构是世纪巨冠公司、上海典金公司、汉驰科技公司，12名自然人是赵某、赵济铨、焦玉梅、范华、张燕玲、杨瑾、胡晓红、胡亚素、单文兰、张明高、孙菊花、何敏。（16）情况说明，证明何敏、赵济铨、单文兰、张明高、孙菊花在工商银行开设的活期储蓄帐户于2008年1月5日进账的资金来源于世纪黄金公司，与本人无关。（17）浙江银监局关于杭州市公安局上城区分局咨询相关问题的复函，证明世纪黄金公司没有经营金融业务的资质。（18）会议纪要，证明2008年10月14日，市金融办、人行杭州支行、省银监局、省证监局、市委维稳办、市信访局、市公安局、上城区公安分局就世纪黄金公司委托理财事件举行会议讨论的情况。（19）2009年8月7日世纪黄金公司在网上的广告，证明“世纪黄金1号”的宣传资料在互联网上可以搜索到，该公司就该项目是对外公开宣传的。
三、抽逃出资部分
2005年4月，被告人张勇在世纪黄金公司注册成立时，在无力出资的情况下，为解决该公司1000万元注册资金的来源，遂向他人借款1000万元，作为张勇本人及名义股东张某甲的出资款缴入验资帐户，在通过验资，取得工商登记后，即将该1000万元全部抽逃归还，并支付了5万元的借款利息。
上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）被告人张勇供述，证明成立世纪黄金公司时被告人张勇并未出资，注册资金1000万元是由金某乙负责借资注册的，张勇还为此支付了相关利息，验资后该1000万元注册资金被抽逃的情况。（2）证人沈某证言，证明在被告人张勇的指令下，其随金某乙到浙江省工商局注册大厅，金某乙办好世纪黄金公司的注册手续后将资料交给其，其从张勇的信用卡中取出数万元现金交给金某乙的情况。（3）证人金某乙证言，证明被告人张勇成立世纪黄金公司时，张勇向金某乙提出借资1000万元并愿意支付利息后，金某乙通过朋友朱某丙借来了1000万元，并完成了公司的验资和注册，后张勇付给金某乙利息5万元。（4）证人朱某丙证言，证明金某乙与其联系要求借资1000万元注册成立世纪黄金公司。朱某丙又联系了其朋友傅某，由傅某转借来1000万元完成了验资，并将验资报告和相关公章交给了朱某丙，朱某丙又交给了金某乙。后金某乙支付了借资1000万元的利息5万元，朱某丙将该5万元给了傅某。（5）证人傅某证言，证明朱某丙联系了其朋友傅某要求帮忙筹款1000万元，用作世纪黄金公司的注册验资。后傅某从其朋友宋某手中借来了1000万元完成了验资，并将验资报告和相关公章交给了朱某丙。朱某丙为此支付了借资1000万元的利息5万元和相关验资费用。（6）证人宋某证言，证明世纪黄金公司成立时，1000万元的注册资金由其借款出资的，宋某将1000万元借给傅某，傅某告知是世纪黄金公司要借注册资金款，还提供了世纪黄金公司股东的身份证复印件和缴款的相关资料，宋某帮助世纪黄金公司股东出资，几天后傅某归还了其1000万元本金，又支付了5万元利息。（7）证人强某证言，证明世纪黄金公司的注册资金1000万元是被告人张勇借来的，验资后即以汇票的方式将1000万元归还。（8）银行帐户及缴款单，证明世纪黄金公司的验资帐户×××3441于2005年4月18日存入700万元、300万元两笔资金。2005年4月21日，该验资帐户上的1000万元注册资金被划往世纪黄金公司的另一个帐户。（9）验资报告，证明2005年4月，浙江金汇联合会计师事务所审验筹建中的世纪黄金公司的注册资本实收情况，并出具了已收到全体股东缴纳的注册资本1000万元货币资金的验资报告。（10）汇票申请书，证明2005年4月18日，世纪黄金公司的验资帐户上存入1000万元。4月21日该1000万元被划入该公司的另一个帐户。4月22日，这1000万元被分为800万元和200万元以银行汇票形式，支付给他人。（11）汇票及进账单，证明2005年4月22日，宋某的姐姐宋晓琴在建德市农行开设的帐户上收到了800万、200万两笔资金。该两笔资金由汇票方式支付，系世纪黄金公司及张勇背书给宋晓琴的。（12）公司明细分类账，证明世纪黄金公司在注册成立并通过验资后，从公司账上并没有显示出1000万元注册资金被抽逃。
2008年6月25日，公安机关将被告人张勇、王剑平传唤到案。归案后被告人张勇检举他人实施抢劫、盗窃的情况。
上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）归案经过，证明被告人张勇、王剑平于2008年6月25日被公安机关刑事拘留的情况。（2）检举材料，证明被告人张勇检举他人抢劫、盗窃案件以及公安机关查证的情况。
被告人张勇的辩护人提出以下证据：（1）世纪黄金公司《增值电信业务经营许可证》以及相应的《年检情况表》，证明世纪黄金公司的经营范围中包括黄金制品销售、投资管理、互联网信息服务业等。经审查认为该份证据确实证明了世纪黄金公司的经营范围，但也明确看出该公司的经营范围不包括黄金期货交易业务和集合资金信托业务。辩护人关于世纪黄金公司的业务并未超出法定经营范围的辩护意见不予采纳。
（2）中国证监委证监复驳字（2008）1号《驳回行政复议申请决定书》，证明浙江省证监局给浙江省金融办浙证监（2007）75号《关于浙江世纪黄金制品有限公司黄金电子化交易行为认定意见的复函》的行为是国家机关之间的协助行为，不具有行政确认的性质。经审查认为该类复函确实是国家机关之间的协助行为，不具有行政确认的性质。本院是根据本案所有的到案证据和相关法律规定综合认定世纪黄金公司的经营行为符合非法期货交易行为的特征。该类复函只是主要证据之一。被告人张勇的辩护人的不能直接凭此认定为非法经营罪的辩护意见与公诉机关的举证目的并不矛盾。
（3）中国人民银行杭州中心支行2007年1月16日发给世纪黄金公司的通知及相应的调查提纲，证明作为黄金现货交易的行业主管部门于2007年1月19日对世纪黄金公司的经营情况进行调研的情况。（4）六份特快专递的《详情单》以及部分书面报告内容，证明自2006年至2008年期间，世纪黄金公司多次向相关行业部门、法制部门、政府领导汇报自己所从事业务及其寻求法律认定的报告。（5）新华每日电讯2008.3.11第15版，证明世纪黄金公司的概况。（6）《关于世纪黄金汇报材料的说明》的回复函，证明中国证监委函上称按照张勇提交的报告反映公司业务是典型的现货贸易。经审查认为，世纪黄金公司的各类报告和某些媒体对公司的介绍只是单方面的观点和陈述，并未全面本质深入地反映世纪黄金公司的经营活动的情况和特点，有很大的局限性和不真实性。且其即便具备公开性，也与非法性没有矛盾。被告人张勇作为行内人在主观上对本公司的业务特点和经营情况非常清楚，主观故意和违法性认识是不同的概念，因此被告人张勇的辩护人关于被告人张勇不具有非法经营的主观故意的辩护意见不予采纳。
（7）《代理交易协议书》及《开户登记表》，证明世纪黄金公司委托浙江省遂昌金矿有限公司参与上海金交所的现货黄金交易。（8）“世纪金条”牌小金条加工协议复印件，证明世纪黄金公司与蓬莱蓬港金业有限公司签订协议，委托其加工“世纪金条”牌小金条。经审查认为期货买卖并不排除实物交割。该两份证据不能得出世纪黄金公司的黄金交易是现货交易的结论。被告人张勇的辩护人相应辩护意见不予采纳。
（9）（北京）恒泰大通黄金投资有限公司网上下载的资料，证明恒泰大通公司至今仍在经营。经审查认为本案审理的是世纪黄金公司的行为是否构成非法经营罪。该证据与本案无关。
（10）《上海黄金交易所延期交收业务》，证明开仓、持仓、开盘、收盘、每手的术语不是期货交易的专用术语。经审查认为术语只是形式问题。刑事案件应当作实质审查，只要符合了期货的关键的实质性的特征，用语如何不影响对其行为性质的认定。
被告人张勇关于公诉机关指控的非法经营集合资金信托部分，并非对外招收客户，只是针对公司老客户、公司内部职工及其亲友的委托理财项目，资金用途事先告知客户，公司在该项目上并不盈利的辩解。经审理认为世纪黄金1号、世纪黄金2号、金银币销售回购业务针对的客户并不特定，对客户资格不设定条件也不审查。其所谓的针对公司老客户、公司内部职工及其亲友的说法只是宣传途径或手段，而非客户对象的限制。而是否盈利更不是非法经营罪构成的要件。
被告人张勇关于世纪黄金公司与客户进行的是黄金现货延迟交付，并非期货的辩解与其辩护人关于世纪黄金公司的经营不具备期货的交易特征的辩护意见。经审理认为根据到案证据，可以认定世纪黄金公司利用其交易平台为封闭的网络系统，采用集中交易的方式，招揽社会公众客户进行标准化合约的交易，在交易中采取了保证金制度、每日无负债结算制度和双向交易、对冲交易等交易机制，并为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保，已具备期货交易的特征。被告人张勇及其辩护人的相应辩解和辩护意见不予采纳。
被告人张勇的辩护人关于本案涉案金额应以客户与公司之间实际发生的金额为准，不应以放大后的金额为标准的辩护意见。经审理认为，公司与客户作为买卖双方之间的交易金额就是放大后的金额，客户的盈亏计算也是按照放大后的交易金额。因此涉案金额当然应当是交易的金额数，而非其定金数。辩护人该辩护意见不予采纳。
被告人张勇的辩护人认为《期货交易管理条例》规定保证金收取比例低于20%。该比例不包含本数。涉案金额应当剔除收取20%比例的定金部分。计算犯罪终止时间也应当是公司将定金比例提高到20%以上的2007年11月12日。经审理认为认定被告单位从事非法期货交易是从其实质内容、主要特征和基本模式综合分析认定，并非只因为其有放大五倍以上交易的特点。且辩护人提出公司在2007年11月12日将定金比例提高仅有公司的书面通知，没有其他证据证明。而福建中证司法鉴定中心证据固定检验报告统计结果自2005年7月1日至2008年6月26日的交易中放大五倍以上的交易金额占总交易金额的99.9%。可见2007年11月12日之后该公司交易的放大比例并没有明显的变化。辩护人该辩护意见不予采纳。
被告人张勇的辩护人关于张勇的行为即使构成犯罪，起始时间应当是《期货交易管理条例》的施行时间2007年4月15日的辩护意见。被告人王剑平的辩护人认为：1999年9月1日起施行的《期货交易管理暂行条例》没有禁止变相期货交易的规定。2007年4月15日起施行的《期货交易管理条例》在第4条规定了禁止变相期货交易，在第89条第2款明确规定“本条例施行前采用前款规定的交易机制或者具备前款规定的交易机制特征之一的机构或者市场，应当在国务院商务主管部门规定的期限内进行整改。”而商务部规定整改期限为2007年9月30日。根据不溯及既往的规定，世纪黄金公司在2007年10月1日前的经营行为不违反当时的国家规定，不应当认定为非法经营罪。经审理认为《期货交易管理条例》与之前的《期货交易管理暂行条例》相比对非法期货的概念并没有做出改变。非法期货的概念范围涵盖变相期货的概念，《期货交易管理条例》只是进一步明确了变相期货的特征。况且商务部整改的对象是针对大宗商品市场的整改，并不包括世纪黄金公司。因此辩护人关于从《期货交易管理条例》的施行时间或整改期限计算犯罪时间的辩护意见不予采纳。
被告人张勇的辩护人关于《金银币销售回购合同》属于世纪黄金公司的经营范围，不能认定成非法集合资金的辩护意见。经查“世纪黄金1号”、“世纪黄金2号”、《金银币销售回购合同》均是世纪黄金公司的理财项目名义，公司用上述名义非法集合不特定公众的资金用于黄金市场的投资，均属于非法经营行为。辩护人该辩护意见不予采纳。
被告人王剑平的辩护人关于王剑平不是在非法经营单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，主观上也没有非法经营的犯罪故意的辩护意见。经审理认为被告人王剑平牵头负责开发世纪黄金公司网上黄金交易平台，所起作用较大，其对交易的规则、特点非常了解，对该公司非法进行黄金期货业务部分应当承担责任。辩护人该辩护意见不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告单位浙江世纪黄金制品有限公司，在其直接负责的主管人员被告人张勇的决策和其他直接责任人员被告人王剑平的具体负责、操作下，未经国家有关部门批准，非法经营黄金期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告单位浙江世纪黄金制品有限公司，在其直接负责的主管人员被告人张勇','2018-09-28
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