重庆市云阳县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝0235民初241号
原告：颜玉林，男，1983年3月13日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：陈然，重庆龙脊律师事务所律师。一般代理。
委托诉讼代理人：赵跃，重庆龙脊律师事务所律师。一般代理。
被告：郑荑柮，男，1976年3月18日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：彭越，重庆竞立律师事务所律师。一般���理。
委托诉讼代理人：邬汉，重庆竞立律师事务所律师。一般代理。
被告：严阶国，男，1962年3月10日出生，汉族，住重庆市云阳县。
原告颜玉林与被告郑荑柮、严阶国提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年1月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告颜玉林及其委托诉讼代理人陈然、赵跃，被告郑荑柮及其委托诉讼代理人彭越，被告严阶国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告颜玉林向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、验伤费、交通费等共计245352.44元；2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2016年2月13日，原告颜玉林受被告郑荑柮的雇请为其开挖掘机（2015年10月至出事时原告就一直在为被告郑荑柮开挖掘机）工作，��益人被告严阶国要在自家前修建一条能通车的道路，被告郑荑柮指派原告到被告严阶国家门前用挖掘机挖路。原告与被告郑荑柮约定月工资5000元，未签订合同。2016年2月18日下午4-5点左右，原告在工作过程中和挖掘机一同滚到五六米高坎下，致原告右足压砸毁损受伤。事后，原告在三峡中心医院、云阳县人民医院、云阳县硐鹿乡卫生院、青龙街道中心卫生院治疗。经重庆市云阳司法鉴定所鉴定：原告右足的伤残程度系九级，右足足弓结构破坏的伤残程度系九级，后期行康复、对症治疗需医疗费5000元，取内固定物需8000元，住院时间3周。原告多次找被告协商无果。故诉至法院。
被告郑荑柮辩称，2016年1月27日工地放假后，被告郑荑柮的挖掘机一直停放在龙洞乡董家坝工地上，是原告擅自将挖掘机开离工地干私活。原告述称是被告郑荑柮指派其为严阶国门前挖路不实，事实上被告郑荑柮一直居住在云阳县城，不认识严阶国，与严阶国也无任何往来。案发时是原告在操作挖掘机施工，被告并不在场。由于原告操作不当，导致事故发生，应当承担本次事故全部责任。由于原告有过错，给被告造成的挖掘机损失应赔偿，故反诉要求原告赔偿各项损失58440元。庭审中，被告撤回反诉，表示另行主张权利。
被告严阶国辩称，2015年腊月二十几，颜玉林在给别人挖屋基，被告严阶国与颜玉林商量为严阶国挖一条三四丈长的路，给1000元。在2016年正月十一下午原告给别人挖完屋基后就来为被告严阶国挖路，在挖的过程中，挖掘机发生侧翻，原告因此受伤，被告严阶国就和原告之母将原告送到医院治疗。被告严阶国与原告事先约定的1000元也已给了颜玉林的母亲。被告严阶国在本次事故中无责任，原告在工作中受的伤，应由原告��被告郑荑柮承担责任。
本院经审理认定事实如下：2015年12月11日，被告郑荑柮在云阳县龙洞镇有“董家坝至龙洞岩道路硬化工程”，遂雇请原告颜玉林在该工地为其开挖掘机，约定月工资为5000元。2016年1月27日该工地放假，之后原告颜玉林将挖掘机运回老家梅柏村为李柏林挖屋基。因被告严阶国屋前需挖一条路，便与原告颜玉林协商挖路的费用为1000元。2016年2月18日下午，原告颜玉林在为严阶国挖路过程中，因挖掘机压到松动泥土而倾斜从而翻滚到坎下，原告颜玉林因此而受伤。2016年2月18日22时27分，郑荑柮报警，2016年2月23日（正月十六）挖掘机被拖起来。原告伤后经重庆三峡中心医院诊断：右足压砸毁损伤，住院治疗56天，共产生医疗费105542.31元（其中居民医保报销35740.58元）。出院后原告在云阳县青龙街道中心卫生院继续门诊治疗，共产生医疗费269.40元。2016年5月15日，右踝溃烂伴感染入住云阳县龙洞卫生院住院治疗5天，共产生医疗费2689.79元。2016年8月2日因右足毁损伤术后第1趾骨末节骨外露和右足第1跖骨内固定术后针道周围感染入住云阳县人民医院住院治疗16天，共产生医疗费5538.58元。2016年9月6日，重庆市云阳县司法鉴定所作出司法鉴定意见：1、原告右足的伤残程度系九级；右足足弓结构破坏的伤残程度系九级；后期行康复、对症治疗需医疗费伍仟元左右；后期取出内固定物需捌仟元左右，住院时间3周。被告对该鉴定意见提出异议，但在规定的期限内未提交重新鉴定申请。
原告颜玉林系农村居民，从2014年10月至事发前一直在新县城租房居住。原告受伤后，被告郑荑柮为原告垫付费用24500元。原告颜玉林操作的型号为XE80挖掘机系被告郑荑柮所有。
上述事实，有原、被告的身份信息、调查颜��国、李伯林笔录、病历资料、医疗费发票、鉴定意见书、租房协议、证人证言、报案记录、光盘以及原、被告及其代理人的庭审陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。
本案争议焦点一：原告请求赔偿的费用是否合法。
本院认为，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。原告主张的治疗费90700.84元（三峡中心医院应付104966.40元，实退35763.33元，云阳县人民医院5535.58元，云阳县龙洞乡卫生院2689.79元，云阳县青龙街道中心卫生院269.40元，后期行康复对症治疗医疗费5000元，后期取内固定物8000元）。经审查，原告主张的该笔费用有正式票据佐证，故对原告主张的医疗费90700.84元（包含后续治疗费），本院予以支持。
残��赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告虽系农村居民，但在事发前在城镇居住一年以上，且以开挖掘机作为其收入来源。故其赔偿标准应按城镇居民人均可支配收入标准计算。原告经司法鉴定为两处九级，故其伤残赔偿金为119851.60元（27239元/年×20年×22%）。
误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。庭审中被告郑荑柮认可原告在受伤之前的收入标准5000元/月。原告从受伤之日起计算至定残前一天原告的误工天数为201天，同时经鉴定原告后期取内固定物需住院3周，但因为原告已经被评为两处九级伤残，故在后续住院治疗期间的误工费应扣除残疾赔偿金中已经补偿的误工损失即344.78元（119851.60元÷20年÷365天×21天），故原告主张的误工费应为36148.37元[（60000元/年÷365天×201天）+（60000元/年÷365天×21天-344.78元）]。
护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。原告主张护理费9800元，经审查，原告三次住院共77天，取内固定物需住院21天，其计算标准按100元/天符合本地实际，故对其主张的护理费9800元，本院予以支持。
住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告主张按照50元/天标准计算住院伙食补助费符合本地实际，故对其主张的住院伙食补助费4900元，本院予以支持。
根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条的规定，原告主张精神损害抚慰金的请求符合法律规定，本院应予支持，但原告有较大过错，其主张的5000.00元数额过高，结合原告的伤残等级及过错等因素，本院酌定支持其精神损害抚慰金为2000元。
原告主张的鉴定费2100元；有正式票据佐证，本院予以支持。
交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告主张500元符合实际，本院予以支持。
以上原告受伤损失共计266000.81元（医疗费90700.84元、误工费36148.37元、护理费9800元、住院伙食补助费4900元、伤残赔偿金为119851.60元、精神损害抚慰金为2000元、鉴定费2100元、交通费500元）。
本案争议焦点二：原告与被告郑荑柮是否形成雇佣关系，二被告应否承担赔偿责任，原告自身有无过错。
原告认为，原告与郑荑柮之间形成了雇佣关系。理由是李柏林和颜学国的证词均证明原告颜玉林是给被告郑荑柮开挖掘机，挖屋基是经被告允许的，双方形成雇佣关系。原告的损失应由被告郑荑柮赔偿，受益人严阶国也应承担一定责任。
被告郑荑柮认为，双方之间没有形成雇佣关系。理由是给李柏林挖屋基他不知情，也不认识严阶国，是原告私自将挖掘机开去做私活的。原告操作不当造成事故，责任应由自己承担。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”，第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，原告颜玉林受被告郑荑柮雇请为其在“董家坝至龙洞岩道路硬化工程”开挖掘机，被告郑荑柮按月薪5000元支付劳动报酬，双方形成劳务关系。在春节放假后，原告将挖掘机运到老家梅柏村为李柏林、严阶发家挖屋基的事实，其表现形式是履行职务或与职务有内在联系的活动，应当认定为是从事其雇佣活动。原告所举示李柏林、颜学国的证言证明原告在老家开挖掘机挖屋基系被告郑荑柮认可并同意，且被告郑荑柮在放假时亦去过原告老家，同时原告提交的通话录音证据，亦证明颜玉林找郑荑柮要医疗费用时，郑荑柮强调目前自己也是靠打工维持生活，等经济好一点过后就考虑赔偿的事情。被告辩称原告擅自将挖掘机开离工地私自接活干，其举证责任在被告郑荑柮，而郑荑柮所举示的报警记录和调查刘永德、廖清斌的证词均不能证明是原告擅自开走挖掘机和私自接活，故对被告郑荑柮的该辩称意见，本院不予采纳。被告郑荑柮作为雇主，对原告的工作有失管理、指挥、监督之职，对原告的损失应承担赔偿责任；原告在工作中没有尽到合理的安全注意义务，自身也有较大过错，亦应承担相应的责任。作为发包方的���阶国在家门修一条路，其工程量并不大，没必要审查相对方的相应资质和安全生产条件，即使要审查，也是在常人正常合理的审查范围内，原告具有相应的驾驶资质和挖掘技能，被告严阶国尽到了相对的合理审查和注意义务，故严阶国没有过错,在本案中不承担民事责任。
综上，原告与被告郑荑柮的劳务关系成立，被告郑荑柮应对颜玉林的损害承担赔偿责任，但颜玉林在工作中未尽到安全注意义务，有较大的过错，自己亦应承担部分责任。本院根据本案的情况及双方过错大小，酌定原告承担40%的责任，被告郑荑柮承担60%的责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条���第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告郑荑柮于判决生效后十五日内赔偿原告颜玉林医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金等共计266000.81元的60%即159600.49元，品除被告郑荑柮已支付的24500元后，被告郑荑柮还应赔偿原告颜玉林135100.49元；
二、被告严阶国在本案中不承担赔偿责任；
三、驳回原告颜玉林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计2491元，由原告颜玉林负担1000元，被告郑荑柮负担1491元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。
审判员 李玉明
二〇一七年三月十五日
书记员 何灵芝