山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁06民终3473号
上诉人（原审原告）：逯林清。
委托代理人:刘彩芬，山东梨城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：栖霞市中医医院，住所地：栖霞市民生路**号。
法定代理人：赵春燕，院长。
委托代理人：赵江林，山东崇琳律师事务所律师。
上诉人逯林清因与被上诉人栖霞市中医医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2014）栖民三初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人逯林清上诉请求：1.撤销（2014)栖民三初字第77号民事判决书，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一二审诉讼费用判由被告承担。事实和理由：上诉人主张医疗过错致人身损害赔偿的项目合法、计算有据，一审诉讼请求应当全部获得确认和支持。一审判决以（2013)莱阳民一初字第507号民事判决书确认上诉人的医疗过错所致实际损失，属于认定事实错误。第一、在医疗过错人身损害赔偿纠纷案中，上诉人主张的各项损失均应当按照辩论终结上一年度即2015年度数据标准核算并予支持。1.上诉人提起医疗过错人身损害赔偿纠纷时间在2014年3月，该案经过诉讼及鉴定程序，辩论终结时间在2016年5月。2.依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条、35条等规定，“一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的数字标准，是核算损失的依据。3.上诉人在医疗过错鉴定作出后、一审最后一次开庭前即一审辩论终结前，按照上一年度数字标准核算变更了诉讼请求是合理合法的，应当获得支持；4.两个不同年度、不同案由提起的诉讼程序，损失不能等同，在先案件不应当影响后一案件损失的确认。第二、伤残赔偿金、误工费、被扶养人生活费等损失不同于医疗费实际支出，不具备恒定性，而属于金钱无法衡量和弥补的无形损失，法未禁止双赔。本案对于非固定损失的核算发生是在不同案件中，并不存在重复核算赔偿的问题，上诉人一审全额核算、主张被告赔偿应当获得支持。1.医疗费损失属于确定的固定损失，上诉人在本案一审中扣除了（2013）莱阳民一初字第507号民事判决书已经处理的医疗费损失，主张剩余的实际医疗费损失作为医疗过错损害赔偿纠纷案件损失，是合法的。2.伤残赔偿金、误工费、被扶养人生活费等项目的实际损失不是恒定的，是无法限定和衡量的无形损失，法定的核算标准只是参考性指导标准，无法弥补因为伤残等导致的实际损失，法律并未禁止双倍赔偿，故而应当允许当事人在不同的案件中重新核算；3.2015年确认医疗过错，2016年重新审理，统计年度数字发生了变化，按照规定的标准核算，上诉人损失也明显增加，故而重新核算符合法律规定。4.一审核算了交通事故未处理的遗漏医疗损失及被扶养人生活费损失并按照本案辩论终结的上一年度标准核算是正确。第三、一审对于医疗过错鉴定费损失分责处理是错误的，应当别与其他损失而单独处理，判决被上诉人全额承担。本案，被上诉人不认可具有医疗过错，才引发了医疗过错鉴定，最终鉴定结论确认其具备过错，该损失应当由被告单方承担。第四、本案应当按照辩论终结上一年度的标准全面核算各项损失，扣除莱阳法院已经处理的固定医疗费损失，之外损失按照50%责任判决被上诉人承担赔偿责任。(2014)栖民三初字第77号民事判决书中出现多次错误，应予纠正。1.判决中记明的上诉人身份证号码出现错误；2.判决书第7页对于遗漏损失的核算计算错误。3.医疗过错侵权持续，原告各项损失随年度数字标准而不断增加，一审法院在新的案件中应当全面核算原告损失，却根据其他法院几年前一审确认的损失认定上诉人本案中损失，违背了事实；4.伤残所致损失本无定价，伤残人误工费也并非固定的损失，多倍于参考标准的赔付，也无法满足上诉人实际损失的真正弥补。一审未予支持医疗过错、交通事故过错的双赔，不符合损失合理弥补的实际需要。上诉人不能认同一审的处理结果。
被上诉人栖霞市中医医院答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审原告逯林清向一审法院起诉请求：1.判令被告承担原告在被告处接受治疗的医疗费用，作废原告方出具的借条；2.判令被告赔偿原告误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金等共计人民币290899.89元。3.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2010年10月6日16时40分，原告逯林清驾驶摩托车与他人发生交通事故，交警部门认定原告承担次要责任。受伤后即被送往栖霞市中医院住院治疗，入院诊断为：1.创伤性休克；2.开放性左胫腓骨多发骨折并神经血管损伤；3.右指骨开放性骨折并肌腱断裂；4.面部皮擦伤。原告入院后给予急症手术，术后给予抗感染等对症治疗。2010年10月8日转至中国人民解放军第107医院，其病历记载：患者逯林清于2010年10月7日22：32因左胫腓骨切开内固定术后18小时，左小肢明显肿胀4小时入院。入院诊断为：1.开放性左胫腓骨多发骨折并神经血管损伤术后；2.右手小指骨折术后；3.头部皮肤裂伤术后；4.重度贫血；5.低蛋白白血症。该院于2010年10月24日行左下肢清创负压吸引术；2010年11月7日行右小腿清创缝合术；2010年11月23日原告从该院出院，出院诊断同入院诊断。2010年11月23日原告入住青岛莱西市昌阳医院，入院诊断为左胫腓骨切术后钢板外露、骨髓炎，该院于2010年12月16日行左小腿骨外露伴骨髓炎内固定取出、坏死骨刮除+肌皮瓣修复术；2011年4月23日行左腓骨内固定物取出术与左胫腓骨外露皮瓣修复术+取皮+植皮术；2011年4月27日原告从该院出院，出院诊断同入院诊断。2011年7月18日原告因左小腿并开放骨折术后9个月伴溢脓入住烟台市烟台山医院。诊断为：左胫骨平台骨折术后骨髓炎、左踝骨折术后内翻畸形、左膝关节功能障碍，在该院行左小腿骨折术后感染内固定取出+病灶清除+外固定架固定+截骨延长术；2011年11月14日原告出院。2013年2月16日原告入住烟台市烟台山医院，诊断为：左踝创伤性关节病、左胫骨近端骨髓炎术后，该院于2013年2月19日行左踝关节融合+左小腿近端窦道清创缝合术+屈趾肌腱切断术；原告于2013年2月17日出院。
经逯林清委托，威海科真司法鉴定所于2013年6月9日对逯林清的伤残等级、误工时间、护理时间、用药合理性作出司法鉴定意见书，其鉴定意见为：逯林清1.因交通事故受伤致左胫腓骨开放性骨折伴血管神经损伤，继发骨髓炎、左膝关节功能障碍、左踝内翻畸形，上述损伤虽经治疗，目前左踝关节融合，左膝关节伸屈活动明显受限，致左下肢丧失功能达25%以下(小于50%)，其伤残程度符合九级伤残；2.受伤的误工时间评定为自受伤之日起至2013年2月27日烟台市烟台山医院出院后1月止；3.受伤住院期间(住院332天)需1人护理；4.受伤住院的用药属合理用花范围。逯林清遂于2013年6月向莱阳市人民法院提起机动车交通事故责任纠纷诉讼，莱阳市人民法院于2013年11月9日作出(2013)莱阳民一初字第507号民事判决，该判决书认定逯林清的经济损失为医疗费143006.08元、住院伙食补助费2656元、误工费54060元、护理费16600元、残疾赔偿金103020元、其儿子逯秉忠的被抚养人生活费1577.80元、交通费1500元、司法鉴定费2700元，共计324886.88元，并裁决由为事故车辆投保交强险和商业险的人保烟台支公司赔偿原告逯林清的相关经济损失263420.82元。该判决已发生法律效力。庭审中，原告提交在交通事故赔偿案件中遗漏未处理的医疗费单据为烟台山医院门诊医疗费1344.18元、文登整骨医院的医疗费1215.30元，共计2559.48元。
2014年3月13日，原告逯林清提起本案的医疗损害赔偿诉讼。在审理过程中，经原告申请，由法院委托，山东永鼎司法鉴定中心就栖霞市中医医院对逯林清的治疗过程中是否存在过错及过错参与度进行了司法鉴定，山东永鼎司法鉴定中心于2014年12月18日作出的鲁永司鉴中心(2014)医鉴字第2023号司法鉴定鉴定书，其分析说明为：医院管理规章制度存在缺陷；患者入院后所行手术术前无讨论，手术选择方法不当，加重局部创伤，破坏了局部血液循环；开放性骨折选择钢板内固定，钢板为异物，无法恢复力学结构，手术时间长，为造成感染原因之一(骨髓炎)；2010年10月7日8：33检查临床有贫血血貌，未引起重视，直至当日17：35分输入血浆200毫升，红细胞2〝；被鉴定人损伤重、左膝、踝关节僵直、骨髓炎与外伤有一定的因果关系，院方不当治疗为其中原告之一。其鉴定意见为：栖霞市中医医院在对逯林清的治疗过程中存在过错，其过错参与度为50%。原告为此支付司法鉴定费7100元。
本案在审理过程中，被告撤回了要求原告支付拖欠的30526.37元医疗费用的反诉请求，法院已予准许。
一审法院依据原、被告当庭陈述，(2013)莱阳民一初字第507号民事判决书、司法鉴定意见书、鉴定费单据等证据认定上述事实。
一审法院认为，原告逯林清因交通事故受伤后接受被告栖霞市中医医院的治疗，与被告栖霞市中医医院之间形成医患关系。原告逯林清系交通事故受伤后入院，且伤情较重，被告在治疗过程中因其医疗过错行为加重原告的交通事故损害后果，原告在已提起的交通事故赔偿中，威海科真司法鉴定所的司法鉴定确定了原告相应伤残损害后果。本案原告的损害后果系交通事故侵权行为与医疗损害侵权行为结合造成的，两者有紧密的关联性，交通事故侵权行为与本案的医疗损害行为系不同的主体分别实施的侵权行为，两侵权行为竞合造成原告同一损害，据我国《侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，被告栖霞市中医医院应根据其责任大小承担相应的赔偿责任。原告发生交通事故后交警部门作出事故认定原告负事故的次要责任，原告的医疗损害由司法鉴定机构鉴定认定逯林清的治疗过程中过错参与度为50%；交通事故认定书确定的事故责任和医疗过错鉴定中确定的过错参与度，并不一定等同于民事法律赔偿责任，交通事故认定书确定的过错认定和医疗过错参与度确定比例，并不必然构成民事赔偿责任的过错认定依据，行为人在侵权行为中的过错程度，应当结合案件实际情况，根据司法诉讼的归责原则进行综合认定。如前所述，本案系交通事故侵权行为与医疗损害侵权行竞合造成原告同一损害，该损害后果是由原告自身过错、交通事故对方责任人的过错和被告栖霞市中医医院的过错结合所造成的，原告因交通事故提起的诉讼已得了相应的赔偿款，对原告其余的合理经济损失，被告同意据医疗损害司法鉴定结论承担相应的赔偿责任，与被告应承担的损害赔偿责任大小基本相当，法院予以准许。原告在被告处治疗未愈出院后，双方未清结费用，原告即又至其他医院陆续治疗，并至2013年向司法鉴定机关进行伤残鉴定，同年提起交通事故赔偿赔偿，其后于2014年3月提起本案医疗损害赔偿，故本案双方虽都知权利被侵害的事实，但因双方的医疗争议持续存在，鉴于本案的特殊性，对原、被告所提出的诉讼时效抗辩法院不予支持。原告在(2013)莱阳民一初字第507号民事判决未处理的经济损失为61466.06元（324886.88元－26263420.82元）；遗漏未处理的医疗费为2559.48元；司法鉴定费为7100元，法院均予以认定。原告主张的其父亲逯福和（1938年3月28日出生）、母亲王秀珍（1940年6月9日）的被扶养人生活费，法院予以支持，计款为21987.60元［18323元×（5年＋7年）×20%÷2人］。据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，精神损害抚慰金应根据侵权人过错程度权侵害的手段、场合、行为方式及损害后果等多方面因素确定，鉴于本案系被告的过失行为所致，且原告的伤残等级较低等因素考虑，法院对原告主张的经济补偿金不予支持。综上，法院认定原告的经济损失中，交通事故案件未处理的济损失总计为93113.14元，被告据医疗损害司法鉴定结论承担50%的赔偿责任计款为46556.57元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第二十六条、第五十四条的规定，一审法院判决：一、被告栖霞市中医医院于本判决生效后十日内赔偿原告逯林清的经济损失46556.57元；二、驳回原告逯林清的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5664元，由原告逯林清起负担4700.09元，由被告栖霞市中医医院负担963.91元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.上诉人请求的各项损失计算标准；2.被上诉人应赔偿上诉人损失的数额；3.鉴定费应如何负担。
关于上诉人的各项损失，业已生效的（2013）莱阳民一初字第507号民事判决已作出认定，且该生效判决按交通事故责任比例赔偿了上诉人的部分损失，上诉人要求在本案中重新计算损失数额及要求重复赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金，均无充分依据，原审不予支持，并无不当。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。本案中，上诉人的损害后果是由交通事故与医疗过失侵权行为结合造成的，上诉人对损害后果的发生亦存在一定的过错。原审法院根据（2013）莱阳民一初字第507号民事判决认定的上诉人的损失数额，扣除上诉人已得到的赔偿数额后，余额按山东永鼎司法鉴定中心确定的被上诉人的过错参与程度由被上诉人承担50%的赔偿责任，已最大限度地弥补上诉人的损失，原审对上诉人损失数额的确定亦无不当，上诉人的该部分上诉理由不成立，本院不予支持。
关于鉴定费用的负担，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，上诉人对自己的主张负有举证责任，其申请对被上诉人在上诉人的治疗过程中是否存在过错及过错参与度进行司法鉴定，山东永鼎司法鉴定中心作出被上诉人过错参与程度为50%的鉴定结论，原审法院依据过错程度确定鉴定费用的负担，并无不当，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。
一审中上诉人提交了共计花费185元的交通费、住宿费单据，证实存在增加的交通、住宿花费未予处理。二审中，被上诉人同意承担该部分费用的50%，上诉人亦表示认可，本院依法予以确认。原审对上诉人该部分损失未予处理，本院予以纠正。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省栖霞市人民法院（2014）栖民三初字第77号民事判决；
二、被上诉人栖霞市中医医院于本判决生效后十日内赔偿上诉人逯林清46649.07元；
三、驳回上诉人逯林清的其他诉讼请求。
一审案件受理费5664元，二审案件受理费4700.09元，共计10364.09元，由上诉人逯林清负担8702.09元，被上诉人栖霞市中医医院负担1662元。
本判决为终审判决。
审判长 罗春光
审判员 郑 勇
审判员 刘 腾
二〇一六年九月二十二日
书记员 杨风华