中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
(2017）最高法民申4309号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：甘肃大唐白龙江发电有限责任公司，住所地：甘肃省陇南市文县碧口镇后街。
法定代表人：贾进荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：闫伟荣，北京观韬中茂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李梦洁，北京观韬中茂律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：甘肃龙江硅工业有限公司，住所地：甘肃省文县碧口镇。
��定代表人：王宏，该公司总经理。
再审申请人甘肃大唐白龙江发电有限责任公司（以下简称大唐公司）因与被申请人甘肃龙江硅工业有限公司（以下简称龙江公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院(2017)甘民终202号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
大唐公司申请再审称：有新的证据足以推翻原判决，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，认定事实的主要证据未经质证，适用法律确有错误，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、六项规定的情形，应当再审。请求改判撤销原判决，驳回龙江公司全部诉讼请求；本案鉴定费和案件受理费均由龙江公司承担。具体理由如下：
（一）本案事实不具备侵权责任的四个构成要件，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，有新证据足以推翻原判决。1.大唐公司在本案中不存在加害行为。第一，龙江公司未就大唐公司存在加害行为提供任何证据，鉴定机构亦未对加害行为给出任何鉴定意见，且与龙江公司主张的事实存在矛盾。龙江公司一审起诉和庭审时主张大唐公司实施的加害行为是“在电站修建期间未采取有效的防渗措施及其他相关安全措施”，导致2013年8月8日库区水位上升，漫过公路；一审举证期限届满后经一审法院释明，龙江公司申请鉴定的第一个题目是“麒麟寺水电站修建及运营过程中是否存在损害行为”。这就证明龙江公司根本无法确定大唐公司是否存在加害行为，更不可能提供相关证据。并且，鉴定机构在《龙江公司厂区地坪塌陷、生产车间裂缝原因检测、鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）中并未就第一个题目给出鉴定意��，虽然认定是长期的地下水位抬高，造成塌陷，但没有证据据以认定是大唐公司对麒麟寺水库修建、运营当中导致水位的变化，即便有水位变化也不是大唐公司的加害行为！第二，麒麟寺水电站的修建、运营均系依法进行，分别获得了甘肃省环保局、甘肃省水利厅、甘肃省国土资源厅、甘肃省发改委、甘肃省地震局、文县人民政府、国家电力监管委员会、甘肃省地质环境监测院、水利水电规划设计总院等所有相关政府部门的批准和验收。并且，针对龙江公司主张的防护措施，大唐公司在两审中提交的西北设计院出具的《可研报告》、甘肃省环科院的《环境影响报告书》、甘肃省发改委组织的验收委员会的《白龙江麒麟寺水电站工程蓄水验收鉴定书》、《建设工程施工合同》等已经可以证明麒麟寺水电站在建设中已对龙江公司所在区域采取了防护措施，麒麟寺水电站大坝自蓄水以来运行正常，工程边坡和近坝库岸整体稳定。充分证明麒麟寺水库的修建和运营依法进行。第三，龙江公司的严重损失是2013年“8·7暴洪”造成的。2013年文县碧口镇出现百年一遇的“8·7暴洪”泥石流灾害，按照新闻报道，被淹没的制氧厂距离龙江公司只有几百米。龙江公司背靠山体，面对山沟，属于灾害最严重地段，其二十年的厂房能毫发无损么？原判决却认为大唐公司关于“8·7暴洪”的证据不具备专业性，使人不得不理解为这是法官为了偏袒龙江公司，冥思苦想的借口而已！再审申请中提交的新证据（包括证据9《2013年碧口“8·7暴洪”情况说明》、证据10《2013年8月7日碧口降雨情况证明》、证据12龙江公司厂区门口居民关于2013年8月7日暴洪泥石流灾害情况的录音及视频资料），说明龙江公司在暴洪中遭受了严重的损害，其厂房塌陷和地基沉降与暴洪���有直接且重要的因果关系，足以推翻原判决。2.本案中大唐公司不存在过错。根据大唐公司提交的关于麒麟寺水电站蓄水发电合法性的证据以及防汛部门出具的《2013年8月8日麒麟寺水库水位情况说明》，麒麟寺水电站在“8·7暴洪”泥石流灾害中充分发挥联合调度作用，通过水库的调洪错峰、滞洪、削洪作用，极大地减轻了下游地区受暴雨洪水造成的灾害和经济损失，被防汛部门给予了高度认可。因此，大唐公司没有过错！3.龙江公司未能举证证明其损害事实。龙江公司主张的损失不包括停工停产之损失，其应就停工损失另行起诉。然而，两审法院均把停产作为损害事实，并且将本案的第一焦点问题定位为“大唐公司对麒麟寺水电站的修建、运营行为与龙江公司的停产受损是否具有因果关系”，明显与龙江公司所主张的损害事实相违背。房屋裂缝问题《鉴定报告》已经明确是由于“5·12”地震所致。房屋地基塌陷问题《鉴定报告》称“厂区地坪塌陷主要为回填土发生塌陷”，说明塌陷与地基、房屋结构均没有关系，将回填土夯实即可。房屋地基沉陷问题《鉴定报告》称“鉴于施工因素，此观测结果包含一定施工误差，检测结果仅供参考”，说明其鉴定不具有鉴定价值，仅供参考！厂房主体结构没有遭受任何损失。设备损失问题《鉴定报告》称“生产车间内设备基础未发现不均匀沉降变形”，说明龙江公司的设备未因房屋问题遭受任何损害。因此，关于损害事实，两审法院并未梳理清晰，把龙江公司准备另案起诉的损害事实作为本案的损害事实，明显违背、超出了龙江公司的诉讼请求。而且，龙江公司并未就其所主张的损害事实提供证据。4.大唐公司的行为与龙江公司的损害事实不存在因果关系。第一，龙江公司在诉状中所主张损害事实的形成原因是无法通过鉴定来予以证明的。起诉状载明，“2013年8月8日，库区水位急剧上升，水位漫过公路，灌入原告厂区，将原告厂区淹没”。龙江公司没有出具证据，原判决仅依据《鉴定报告》认定存在因果关系，但是，鉴定机构没有能力还原2013年8月8日的情形，也就根本不可能通过鉴定机构来鉴定。第二，将“水电站的修建、运营”视为了“损害行为”，显然不妥，《鉴定报告》不应被采信，属于可以申请重新鉴定的情形。第三，鉴定结论不能排除其他因素与损害之间的因果关系。如果委托鉴定机构对如下问题进行鉴定，例如：“暴洪与房屋塌陷是否具有因果关系”，“回填土未夯实与房屋塌陷是否具有因果关系”，“房屋地基质量与房屋塌陷是否具有因果关系”。鉴定结论也一定是肯定的。由于龙江公司处于水库浸没区，根据设计要求，大唐公司���别为其修建了排水沟，并就厕所排水问题进行了补偿。并且，龙江公司在协议中明确承诺“再无有关麒麟寺水电站影响补偿事宜”。说明龙江公司的房屋未因水电站的建设受到任何的影响，事实情况与《鉴定报告》所述的因果关系是相互矛盾的。第四，《鉴定报告》得出的结论是地下水的抬高导致土质松软，进而导致房屋塌陷，而龙江公司所主张的是地上水将其淹没。在如此之大的反差面前，《鉴定报告》中鉴定意见不应被作为证据采信！第五，《鉴定报告》内容存在诸多问题。《鉴定报告》称2015年8月检测时，厂区地下水水位比1997年7月上升1米左右。时隔18年，地下水位的变化不仅受到了水库的影响，还必然受到了自然地质变化、地震、季节差异、降水量等多种因素的影响。因此，这个比较的基准日缺乏合理性。《鉴定报告》称地下水水位上升，“造成地基土软���、地基承载力降低，导致厂区地基下沉，地坪塌陷”。地基承载力降低与下沉、塌陷之间的因果关系并没有详细的予以鉴定。第六，两审法院却都在回避自然灾害这一不可抗力所造成损害的因果关系，在认定因果关系时均仅依据《鉴定报告》的鉴定结论，对造成损害事实的其他因果关系不予以采信，忽略了事实真相。
（二）原判决对损失的认定缺乏证据证明，适用法律错误。1.《鉴定报告》已经明确表述设备所处地基未发生沉降，原判决按照设备现价值赔偿设备损失，缺乏依据。2.龙江公司对其损失所举的证据是陇南恒达房地产评估公司（以下简称恒达公司）所作《评估报告》，该《评估报告》系按照重置法评估的房屋及设备的现价值，但是龙江公司并未对其房屋和设备的维修成本进行举证。故一审法院将评估价值作为损失判令由大唐公司承担，适用法律错误。3.《评估报告》不应予以采信。第一，《评估报告》是为了诉讼保全提供担保而进行的资产评估，并非对造成的损失进行评估。第二，《评估报告》的鉴定机构是由龙江公司单方确定的，不应具有法律效力。第三，《评估报告》的评估基准日是2014年3月25日，并不能反映龙江公司所主张的2013年8月8日的损失情况。第四，《评估报告》的有效期为一年，于2015年4月9日届满。原判决是2016年11月28日作出的，《评估报告》已经失效。第五，《评估报告》仅能证明评估时点的财产价值，而不是龙江公司财产损失的价值。第六，《评估报告》中所列出的房屋及各项设备的账面原值缺乏法律依据。第七，恒达公司不是法院指定的鉴定机构，且其不具备损失评估的资质。4.龙江公司遭受的损失系其非法权益，大唐公司不应承担赔偿责任。龙江公司安全生产许可证已经于2012年7���22日到期，而且于2012年4月27日被甘肃省工信委列入淘汰产能企业，故其厂房及设备均属于非法利益。因此，即便大唐公司的行为构成侵权责任，由于龙江公司财产不具备合法性，大唐公司亦无需承担赔偿责任。
（三）原审审理程序违法，且主要证据未经质证。1.鉴定程序违反相关法律规定，《鉴定报告》不应被采纳。龙江公司的鉴定申请超出了举证期限，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，超出举证期限申请鉴定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。同时，一审法院在选定鉴定机构时，并没有征求大唐公司的意见，更不存在双方协商的过程，违反了该规定第二十六条的规定。对大唐公司提出的重新鉴定申请，二审法院却认为已经超出了法律规定的申请鉴定期限，缺乏法律依据。2.大唐公司对《鉴定报告》未予质��，因此，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项“主要证据未经质证的”情形，应当再审。
本院经审查认为，龙江公司厂区位于甘肃省××市××县××镇，1997年7月20日开工修建，1998年4月15日竣工验收后开始经营。2005年11月大唐公司开工修建白龙江麒麟寺水电站，2006年12月麒麟寺水电站实现大江截流，2008年11月27日麒麟寺水电站下闸蓄水。龙江公司厂区位于麒麟寺水电站上游5公里处，属于水电站库区范围。麒麟寺水电站工程建成后蓄水，2009年3月由大唐公司负责并完成了包括龙江公司在内多家厂家的排水管改建工程；2012年12月1日龙江公司因厂区厕所被水电站蓄水抬高水位后影响排水不能正常使用，为此要求大唐公司迁建卫生间，经双方约定由大唐公司承担费用91494元。以上事实证明，麒麟寺水电站工程修建和运营确实影响了当地相关企业的生产。2014年3月4日，龙江公司厂区塌陷、地基沉降、厂房裂缝、形成严重的安全隐患，文县安监局系根据上述原因责令龙江公司停产。2014年3月25日龙江公司委托恒达公司对龙江公司建筑物、构筑物、机器设备及土地使用价值进行评估后作出《评估报告》，载明：评估总价值为92464997元（房屋建筑物及构筑物25455829元；机器设备50277829元；土地使用权16731339元）。龙江公司起诉请求法院判处大唐公司赔偿其中损失49820000元（房屋建筑物及构筑物25455829元+机器设备50277829元-累计折旧2591365元）。经龙江公司申请，法院委托甘肃省土木工程科学研究院（以下简称土木工程研究院）鉴定龙江公司地基塌陷原因，通过鉴定单位现场勘查、取样，分析后出具的《鉴定报告》载明：大唐公司麒麟寺水电站的修建运营过程中白龙江水位抬升，位于其附近的龙江公司厂区地下水水位亦��之上升，造成地基土软化、地基承载力降低，导致厂区内地基下沉，地坪塌陷，龙江公司因厂区塌陷、沉降造成停产的原因系大唐公司麒麟寺水电站的修建及运营行为所致；其中龙江公司厂区生产车间内，局部休息平台混凝土柱顶部位置存在水平环向裂缝，该裂缝主要是由于2008年“5·12”地震作用造成的，与大唐公司麒麟寺水电站修建、运营工程不存在因果关系。
2016年3月30日龙江公司、大唐公司及土木工程研究院对《鉴定报告》清样进行听证。2016年9月5日一审法院继续开庭对《鉴定报告》进行质证。大唐公司未出庭，但书面申请重新鉴定。经查，大唐公司申请重新鉴定的理由与其在《鉴定报告》清样听证会上的问题完全一致，且鉴定单位已经进行了答复，故一审合议庭当庭口头裁定驳回了大唐公司重新鉴定的申请。龙江公司起诉请求：判令大唐公司赔偿龙江公司各项经济损失4982万元。
关于原判决对于大唐公司在修建和运营麒麟寺水电站过程中是否存在侵权行为及过错，龙江公司的损失数额以及两者之间是否存在因果关系并且应如何承担赔偿责任的认定方面是否存在缺乏证据证明和适用法律错误的问题。虽然大唐公司在修建和运营麒麟寺水电站过程中经过了一系列审批、设计、勘察、施工、验收等手续，但并不能证明其在本案中没有过错，其应当能够预见到水库蓄水后会对当地地下水位造成影响，从而涉及相应地区的土质硬度，以致关系到地面建筑的稳固和安全。一审过程中，虽然2014年11月14日庭审时双方当事人均表示过对因果关系问题不申请鉴定，但在合议庭进行释明后，龙江公司在2014年11月28日向一审法院提交《委托鉴定申请书》，请求对大唐公司所建的麒麟寺水电站修建及运营过程中是否存在损害行为以及该损害行为与龙江公司财产损失是否存在法律上的因果关系进行鉴定。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第二十五条第一款规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”，但这是为规范当事人的诉讼行为以防止恶意诉讼，并非规定超过举证期限提出的申请或者所举证据均属无效，故一审法院根据龙江公司的申请委托鉴定并无不当。一审法院委托的土木工程研究院具备对水利工程进行检测的专业资质，土木工程研究院对大唐公司麒麟寺水电站的修建和运营过程与龙江公司厂区内地坪塌陷、生产车间裂缝是否具有因果关系进行鉴定后作出了《鉴定报告》，鉴定结论为：“生产车间主体结构地基基础产生不均匀沉降、机修班和电工班、食堂地基塌陷开裂零产品加工库房室内塌陷、厂区室外地坪塌陷和空洞均与大���公司麒麟寺水电站修建、运营过程存在因果关系”。而大唐公司也未举出《鉴定报告》存在法律规定的应当进行重新鉴定的情形，故《鉴定报告》的鉴定结论合法、有效。事实上，大唐公司在本案中提出的甘肃省环科院编制的《白龙江麒麟寺水电站工程环境影响报告书》亦载明：“本工程建设可能诱发或加剧的地质灾害主要有滑坡、崩塌、泥石流；运行过程中可能诱发滑坡、库案崩塌等地质灾害。”甘肃省发改委在《白龙江麒麟寺水电站工程可行性研究报告建设征地及移民安置规划审查意见》中还指出：“鉴于影响库岸边坡稳定的因素比较复杂，在电站建设期及运行期应加强监测，并根据具体情况采取合适的处理措施。”可见，大唐公司麒麟寺水电站的修建和运营行为对水电站周边的影响，在其修建之初，相关专业部门和行政机关的意见中均提到了可能引发的地质灾害和影响。大唐公司对其所提龙江公司所受损害系“8·7暴洪”泥石流灾害造成的主张虽然提交了一些摄像、图片和新闻报道，但均不足以证明龙江公司所受损害与“8·7暴洪”泥石流灾害存在因果关系。而大唐公司对于《鉴定报告》提出的异议，鉴定机构也给予了答复，对法院组织的质证程序大唐公司却拒不参加。其在二审中申请重新鉴定既超出了法定期限，也不符合重新鉴定的条件。因此，原判决采信该鉴定结论认定大唐公司麒麟寺水电站的修建、运营行为与龙江公司损失之间存在因果关系并无不当。
龙江公司在其《起诉状》诉讼请求中所表述的是“各项经济损失”，但其提交的证明损失的证据只有恒达公司对其建筑物、构筑物、机器设备及土地使用权价值所作的《评估报告》，而其对在停产期间产生的经营损失并未举证。《鉴定报告》中所反映的龙江公司受损情况主要是“生产车间主体结构地基基础产生不均匀沉降、机修班和电工班、食堂地基塌陷开裂、产品加工库房室内塌陷、厂区室外地坪塌陷和空洞”。故本案中龙江公司所主张的损失实际是对其厂房地基进行维修而产生的损失，而非停产造成的损失。虽然恒达公司的评估报告系龙江公司单方委托，但是从龙江公司的角度，其已完成了举证责任；而大唐公司对于龙江公司依据《评估报告》所主张的损失数额虽不认可，但其在经过一审法院释明后，仍然当庭表示对龙江公司损失不申请鉴定，大唐公司对龙江公司所举的证明损失的证据虽不认可，但又未举出足以反驳的证据且不申请重新鉴定，应当承担举证不能的不利后果。二审对恒达公司《评估报告》“设备评估明细表”中所列的价值共计2009490元在计算损失数额时应从设备总价值中予以扣除。至于大唐公司提到龙江公司要淘汰落后产能和安全生产许可证的问题，案发时龙江公司也确实已经更换安装了一台12500K**的矿热炉，但是此事实均不能否定龙江公司原有生产设备价值的存在，计算损失的机器设备总价值为50277829元-2009490元=48268339元。原判决对龙江公司的损失计算为：房屋建筑物及构筑物价值25455829元+机器设备价值48268339元-建筑物及设备折旧25228410元[（25455829元+48268339元）×34.22%]=48495758元。再扣减5·12地震造成的损失7274364元，大唐公司应承担的损失额为41221394元。因此，原判决对于大唐公司在修建和运营麒麟寺水电站过程中是否存在过错，龙江公司存在多少损失以及两者之间是否存在因果关系并且应如何承担赔偿责任的认定方面，并不存在缺乏证据证明和适用法律错误的问题。
关于大唐公司申请再审中作为新证据提交的材料能否推翻原判决的���题。《2013年碧口“8·7暴洪”情况说明》的内容只是县政府确认的在2013年8月7日碧口区域突降暴雨，引发山洪，大量洪水涌入麒麟寺水库，麒麟寺水库及时开闸泄洪；《2013年8月7日碧口降雨情况证明》所载内容为甘肃省陇南水文水资源勘测局对降雨资料计算后，分析认为2013年8月7日暴雨是历史有记录以来最大值，达到百年一遇；龙江公司厂区门口居民关于2013年8月7日暴洪泥石流灾害情况的录音及视频资料，只是口述当时发生的一些自然现象和直观感受。以上大唐公司作为新证据提交的材料所载内容均不足以推翻经过鉴定机构鉴定之后形成的鉴定意见，不足以推翻原判决。
关于《鉴定报告》是否经过质证的问题。经查，2016年3月30日龙江公司、大唐公司及土木工程研究院对《鉴定报告清样》进行听证。2016年9月5日一审法院继续开庭对土木工程研究院出具的《龙江公司厂区地坪塌陷、生产车间裂缝原因检测、鉴定报告》进行质证。大唐公司未出庭，但书面申请重新鉴定。经查，大唐公司申请重新鉴定的理由与其在《鉴定报告清样》听证会上提出的问题完全一致，且鉴定单位已经进行了答复。故一审合议庭当庭评议口头裁定驳回了大唐公司的重新鉴定申请。因此，本案系大唐公司拒绝参加庭审质证活动，而非法院违反法定程序，而且鉴定机构对大唐公司所提异议已经进行了答复。故原判决亦不存在认定事实的主要证据未经质证的情形。
综上，大唐公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回甘肃大唐白龙江发电有限责任公司的再审申请。
审 判 长 王云飞
审 判 员 冯文生
审 判 员 崔晓林
二〇一七年十月二十六日
法官助理 李 宁
书 记 员 闫若涵