广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终767号
上诉人（原审原告）：黄达青，男，住广东省佛山市顺德区。
被上诉人（原审被告）：加多宝（中国）饮料有限公司，住所地北京市。
法定代表人：张树容，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王辉，北京市信睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨晓岩，北京市信睿律师事务所律师。
上诉人黄达青因与被上诉人加多宝（中国）饮料有限公司（以下简称加多宝公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法知民初字第245号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人黄达青不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决；二、判定加多宝公司剽窃黄达青的《从加多宝、王老吉的商标之争，谈品牌建设与营销策划》、《关于加多宝凉茶宣传战略的建议》、《我为加多宝与王老吉的困局“把脉”！》、《建议：加多宝立刻亡羊补牢，换黄罐“龙袍加身、王者风范”！》的学术性作品文章成立；三、一、二审诉讼费用100元，以及黄达青咨询律师等合理开支共一万元由加多宝公司承担；四、判令加多宝公司承担32亿元的广告来消除影响，费用要预先支付给黄达青，判决两天内法院强制执行从加多宝公司银行帐号支取，然后由黄达青自行决定投放，资金监管由开庭当日来顺德法院法庭现场采访的新闻单位羊城晚报社、顺德电视台、珠江商报社一齐监督，加多宝公司赔礼道歉声明、消除影响的内容要有：由黄达青邀请国家及省级媒体、佛山媒体与侵权人一齐在北京、上海、广州、佛山市分别举行大型新闻发布会，并在中央电视台一至五台，及上海、湖南、广东、江苏、浙江、凤凰等卫视台黄金时段报放道歉声明，在人民日报、经济日报、北京青年报、羊城晚报、广州日报等报纸的头版不少于三分之一的版面刊及网易、新浪、21CN等公众网站登道歉声明，佛山各媒体道歉声明，举办全国各地的诚信活动，对典型的非诚信企业进行新闻曝光、鞭打；消除影响的道歉声明的核心内容，黄达青是：（1）最早建议加多宝公司放弃“王老吉”品牌而推出自己的“加多宝”品牌的人；（2）加多宝换黄（金）罐装潢原创策划人。对加多宝品牌塑造及包装、定位、宣传推广一系列战略性策略是剽窃黄达青先生的原创独具匠心前瞻性妙绝中肯策划创意、表达形式。加多宝公司根据黄达青先生的一系列策划方案，后来委托上海特劳特营销咨询有限公司去实施了，当然是用金（黄）罐装潢进一步去推广应用。五、加多宝公司停止侵权行为，禁止加多宝公司继续使用黄（金）罐包装，并消除影响。事实和理由：黄达青被侵权的作品是著作权法第三条“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；”，且黄达青的原创创意策划方案属于社会科学的“学术性作品”，不是文学、艺术作品。根据《图书期刊保护试行条例实施细则》（当然该细则于2009年7月6日失效）第十五条规定的具体量的标准、规定来界定被侵权作品和被诉侵权产品的相似或者不相似。法学理论上的“一段话如果有20个汉字完全或者90%以上文字相同，没有注明出处，可以算雷同……学术性作品的观点意思相同，文字相似，但没有注明出处的或引用别人观点或文字，没有加以注明，但在参考文献或者前言等地方提及所参考作品的则可能存在变相剽窃。”也时常用于著作权审理的司法实践。加多宝公司更名、更换包装的一系列对外宣传、观点意思、表达式、文化内涵与黄达青一系列作品，80%以上雷同，是极端严重的剽窃，当然构成侵权。黄达青的一系列创意方案，是已经文字化、思想观点的表述浅析、细致化、有大量思想观点表述的学术性作品，保护的重点是其观点意思与黄（金）色的文化内涵关系密切。
在认定黄达青、加多宝公司的作品是否“实质相似”时，应将黄达青作品受著作权保护的观点意思部分与加多宝公司作品的相应部分进行对比。黄达青多次向加多宝公司发送创意方案的电子邮件，并得到加多宝公司的认可。加多宝公司对黄达青所发的《关于加多宝凉茶宣传战略的建议》的回复称“中肯建议”的电子邮件，加多宝公司于2012年7月26日以“加多宝集团”名称回复黄达青的电子邮件均证明加多宝公司已经采纳黄达青的建议、创意策划理念，早已经接触。
2013年5月16日，黄达青又在网易博客发表《我为加多宝与王老吉的困局“把脉”！》建议加多宝换黄罐“龙袍加身、王者风范”！并在2013年7月5日把上述文章向陈鸿道董事长发送建议书《关于加多宝凉茶宣传战略的建议》。随后于2014年12月21日在黄达青博客等多处公开发表《建议：加多宝立刻亡羊补牢，换黄罐“龙袍加身、王者风范”！》，引文章标题亦事作广告语：黄罐凉茶“龙袍加身、王者风范”！加多宝公司和上海特劳特营销咨询有限公司、邓德隆涉及侵权的一系列文章把黄达青的方案逐步细化、侵蚀。
黄达青最早建议加多宝公司推出“加多宝”品牌，《从加多宝、王老吉的商标之争，谈品牌建设与营销策划》等可予证明，加多宝公司从2012年开始至今擅自使用三年多了。黄达青意识到有人打黄达青的主意了，连续发出不要盗用策划成果的警告。二审法院理应参考最高人民法院的判定：凉茶黄（金）罐包装装潢与黄达青的一系列创意综合性策划著作权不可分割，需要立刻判定加多宝公司终止侵权行为，禁止其继续使用黄（金）罐装潢。
被上诉人加多宝公司辩称，黄达青在上诉状中主张的《关于加多宝凉茶宣传战略的建议》和《从加多宝、王老吉的商标之争，谈品牌建设与营销策划》属于新增加的诉讼请求，依法应予驳回。黄达青在上诉状中要求由加多宝公司承担32亿元的广告费消除影响，也属于增加的诉讼请求，应予驳回。
一审法院认定加多宝公司的文章在内容和表达形式上与黄达青文章均有明显区别，加多宝公司的文章不构成侵权。黄达青强调与加多宝公司有接触，黄达青提供的接触的证据未经公证取证，对真实性无法认可，且从邮件时间早于黄达青主张侵权的两篇文章发表的时间，不能作为证据认定加多宝公司与黄达青有接触。加多宝公司推出金罐是为了适应新的市场发展和需求，为了提高加多宝品牌的新高度，与黄达青的涉案文章所称的为了避免与王老吉凉茶区别不同。“富贵”、“王者风范”、“中国梦”属于常用词汇，无法就这三个词汇主张著作权，与黄达青主张的加多宝公司的侵权文章完全不同两者的宣传内容完全不同。
黄达青向一审法院起诉请求：一、加多宝公司剽窃黄达青的著作权《我为加多宝与王老吉的困局“把脉”！》文章中重点提及的“加多宝需要换黄罐的策划理念、表现形式”成立；二、诉讼费用50元，以及黄达青咨询律师等合理开支共一万元由加多宝公司承担；三、加多宝公司及其实质剽窃黄达青方案的上海特劳特营销咨询有限公司、邓德隆共同向黄达青赔礼道歉声明，并消除影响。邀请国家及省级媒体在广州市举行新闻发布会，并在中央电视台第1-5台及上海、湖南、广东、江苏、浙江等卫视台黄金时段报放道歉声明，在《人民日报》《经济日报》《北京青年报》《羊城晚报》《广州日报》等报纸的头版不少于三分之一的版面刊登道歉声明，在加多宝集团的官方网站显著位置刊登声明向黄达青公开致歉；四、加多宝公司停止侵权行为，禁止加多宝公司继续使用黄（金）罐包装，并消除影响。
一审法院认定：一、关于黄达青主张的被侵权作品的事实。
2014年12月21日19时35分，“圣林文化传播广告品牌营销策划”的博客（http：／／hdq828.blog.163.com／）发表《建议：加多宝立刻亡羊补牢，换黄罐“龙袍加身、王者风范”！》一文（http：／／hdq828.blog.163.com／blog／static／6014361201411217354672／）。上述博客还曾于2013年5月16日11时02分发布了文章《我为加多宝与王老吉的困局“把脉”！》。《建议：加多宝立刻亡羊补牢，换黄罐“龙袍加身、王者风范”！》一文除前面十一行的文字内容与《我为加多宝与王老吉的困局“把脉”！》前面五行文字内容不同外，两篇文章其余内容相同。
2015年3月12日16时55分，“圣林文化传播广告品牌营销策划”的博客（http：／／hdq828.blog.163.com／）发表《警告：请不要盗用我的“加多宝黄罐包装”策划成果！》（http：／／hdq828.blog.163.com／blog／static／6014361201521245330206／）一文。
加多宝公司认为，上述两篇文章发表于“圣林文化传播”的博客里，博客标题是“佛山市圣林文化传播有限公司”，文中内容亦以公司口吻来书写，副标题“黄子·达青”亦非黄达青名字，根据著作权法规定，在作品上署名的人是著作权人，故文章的著作权人应是“佛山市圣林文化传播有限公司”，而非黄达青。
黄达青则认为其是“佛山市圣林文化传播有限公司”的法定代表人及股东，为了方便对外宣传，由黄达青开通了博客，但该博客是黄达青本人在使用，体现在博客名称、博客主人是“黄子·达青”，即黄达青，故博客中所有文章的作者都是黄达青。
庭审中，双方当事人一起使用加多宝公司的委托代理人的手机，登陆互联网后，进入网易网站，点击博客，由黄达青输入上述博客账号和密码后，点击进入显示“圣林文化传播广告品牌营销策划博客”（该标题下方显示有“黄子·达青：一心做文化，足迹遍天下实战派中国著名文化庆典、旅游、品牌策划公司”字样），双方当事人点击进入日志浏览了上述文章。其后，在点击“圣林文化传播”博客的“关于我”，点击进入“个人资料”下“昵称”显示为“圣林传播”，性别“男”，真实姓名“佛山市圣林文化传播有限公司”，自我介绍中有“圣林文化策划公司黄达青”字样，下方标明联系方式hdqXXXX@163.com，电话0757XXX****，联系地址广东顺德等内容。
二、关于被控侵权作品的事实。
2015年4月20日，加多宝公司的官方网站发布《凉茶领导者加多宝战略升级推出金罐，开启凉茶黄金时代》（http：／／www.jdbchina.com／cn／new／jdb_news.aspid=1213）一文。黄达青、加多宝公司在庭审中通过登陆互联网进入加多宝公司的官方网站（http：／／www.jdbchina.com），确认在“最新动态”第二栏“集团资讯”存在上述文章，文章最后显示“链接地址：http：／／m.sohu.com／n／411563812／page=2&show;_rest_pages=1?_mode=f&_once_=000027_pages_leftallv2&_trans_=000115_3w&v;=2”。
黄达青主张加多宝公司的官方网站于2015年5月5日发布《金罐加多宝亮相中国馆开馆仪式全面开启国际化战略布局》（http：／／www.jdbchina.com／cn／new／jdb_news.aspid=1217）。但在庭审过程中，双方当事人通过登陆互联网进入加多宝公司的官方网站未能找到该文章，只能通过互联网其他搜索网页找到。
黄达青认为，上述两篇文章涉嫌抄袭黄达青作品的策划理念，与黄达青作品的表达方式相同。
加多宝公司则认为，上述文章虽然出现在加多宝公司的网站上，但加多宝公司同时清楚载明了是转载的文章，注明了文章出处及网页链接地址，两篇文章的作者不是加多宝公司，故黄达青指控加多宝公司侵权不当，且从内容上看，黄达青没有指出两篇文章如何构成实质上的相似，不构成侵权。
三、关于黄达青指控加多宝公司及案外人涉嫌盗用其创意、侵犯其著作权的事实。
黄达青为证明案外人“特劳特战略定位咨询公司”与加多宝公司的其他文章和宣传行为使用其创意并涉嫌侵犯其著作权，提供了网页打印件共三十二页（包括《关于加多宝凉茶宣传战略的建议》《金罐加多宝亮相中国馆开馆仪式全面开启国际化战略布局》《金罐加多宝米兰勇夺两项国际设计大奖世博之旅圆满收官》《纪录片﹤传承﹥11月9日央视全球首播金罐加多宝独家冠名》《中国定位第一人邓德隆揭秘：加多宝为什么推出金罐》《从0至200亿加多宝首度披露凉茶之战详细内幕》《加多宝十三年战略历程解读》等文章及加多宝凉茶在《羊城晚报》的一则广告）。
加多宝公司认为，黄达青提供的上述证据没有经过公证，不能证明是客观存在的网页材料，且其中部分是黄达青自称其发给加多宝公司的邮件，但不能显示加多宝公司已经收到，相关网页的文章亦非加多宝公司发布，文章内容也无一字一句与黄达青主张的作品相同或实质近似，因此，本组证据不能证明加多宝公司在相关文章中使用了黄达青的创意或者侵犯黄达青的著作权。
经质辩，黄达青提供的上列证据无法确定来源于加多宝公司网站，且文章作者署名亦非加多宝公司，与本案不存在关联，一审法院不予采信。
诉讼中，加多宝公司为证明其推出金罐包装装潢是顺应市场需要，并不存在黄达青所主张的剽窃和侵犯著作权行为，提供了《金罐加多宝设计创意说明》、加多宝凉茶的照片（罐体不同角度的视图）、统计调查信息证明（证实2007年至2013年加多宝公司生产的罐装凉茶连续获得全国罐装饮料销售额第一名）以及黄达青向加多宝公司发送的邮件（共三页，证实黄达青假借维权名义向加多宝公司提出赞助要求）。
黄达青对其向加多宝公司发送的邮件的真实性无异议，确认其曾向加多宝公司主张过著作权；但对《金罐加多宝设计创意说明》、加多宝凉茶的照片（罐体不同角度的视图）、统计调查信息证明等证据的真实性不予确认，并认为加多宝公司的设计创意、宣传内容、广告主题等与黄达青的文章一致，构成侵权。
经质辩，因加多宝公司提供的上述证据与本案著作权纠纷并无关联，一审法院不予采信。
庭审中，经比对，黄达青认为，被控侵权文章《凉茶领导者加多宝战略升级推出金罐，开启凉茶黄金时代》中的“大家都知道，金色更能承载中国上下5000年的文化内涵，它不仅象征着富贵和高档，也象征着凉茶领导者的王者风范。”“在国家‘一带一路’、‘文化走出去’、‘提升软实力’等宏观战略指导下，加多宝依托凉茶创始人的祖传配方和金标准体系，金罐加多宝一定能成为中国文化一张金灿灿的名片，实现加多宝的2.0版‘凉茶中国梦’。”，以及被控侵权文章《金罐加多宝亮相中国馆开馆仪式全面开启国际化战略布局》中的“让五千年的中华文明成为了全球舆论关注的焦点”“中国经济正步入发展新常态，‘中国梦’已然成为领航经济新常态的指路灯。从全球经济格局，到国家宏观战略，再到行业竞争态势，现在的环境对于凉茶领导者加多宝来说，都意味着更多的发展机遇。”“文化走出去”“并将其打造为中国文化一张金灿灿的名片，实现加多宝的2.0版‘凉茶中国梦’。”表述，与黄达青主张其享有著作权的《建议：加多宝立刻亡羊补牢，换黄罐“龙袍加身、王者风范”！》文章中的“加多宝大胆变化、创新，‘黄罐’装潢与‘红罐’装潢同时并举，双管齐下”“‘黄罐’装潢，是‘龙袍加身、王者风范’。在我国黄色是代表尊贵、富贵、财富，古代是黄帝的专用色：‘龙袍加身、王者风范’。”“最后加多宝广泛宣传‘龙袍加身、王者风范’；喝出华人风采，为实现中国梦而干杯这当今我国最流行的龙的传人‘中国梦’、‘民族梦’产生共鸣！”表达形式实质相同，文字相似，超过70%雷同，构成侵权；与《警告：请不要盗用我的“加多宝黄罐包装”策划成果！》文章中的“谁敢张冠李戴？我等候‘孙子’出现！现在是信息时代，谁先谁后，网络有真实性的时间记载，一目了然！”“特别强调：‘加多宝黄罐包装’创意有知识产权、名誉权。知识产权、名誉权可象征性收费，但需要注明是我的！严禁盗用、张冠李戴！”核心内容相同，超过70%雷同，文字相似，构成侵权。黄达青还认为，被控侵权的两篇文章和其主张权利的两篇文章的理念和观点相同，都是通过阐述一种颜色（黄达青主张权利的文章用黄色，被控侵权文章是用金色）的文化内涵来表达其内容。加多宝公司则认为，被控侵权文章的内容与黄达青文章的内容既不相同，也不构成实质相似，两者的表达形式存在实质性差异，两篇文章中仅有“王者风范”、“尊贵”、“中国梦”等词汇相同，而该三个词汇属于通用词汇，非黄达青独创；关于黄达青主张所谓被告剽窃其创意的内容，加多宝公司认为创意或者观点并不是著作权法保护的客体，而且加多宝公司使用金罐是自主研发的结果，并未使用任何人的创意，黄达青也没有提供证据证明加多宝公司曾经接触过其发表的文章，故不构成侵权。
一审法院认为，本案双方争议的焦点包括黄达青是否为其主张权利的作品的著作权人以及加多宝公司是否侵犯黄达青的著作权。
一、关于黄达青是否为《建议：加多宝立刻亡羊补牢，换黄罐“龙袍加身、王者风范”！》《警告：请不要盗用我的“加多宝黄罐包装”策划成果！》两篇作品的著作权人问题。
本案黄达青主张其是《建议：加多宝立刻亡羊补牢，换黄罐“龙袍加身、王者风范”！》《警告：请不要盗用我的“加多宝黄罐包装”策划成果！》两篇作品的作者，并提供了该文章的网页打印件为证，同时在庭审中与加多宝公司一起通过互联网登陆“圣林文化传播广告品牌营销策划”的博客来核实作者身份。
从黄达青、加多宝公司登陆“圣林文化传播广告品牌营销策划”的博客的过程及显示内容来看，《建议：加多宝立刻亡羊补牢，换黄罐“龙袍加身、王者风范”！》《警告：请不要盗用我的“加多宝黄罐包装”策划成果！》两篇文章均置于“圣林文化传播广告品牌营销策划”的博客中，未有作者署名，故应根据该文章的其他情况来确定著作权人。从登陆上述博客显示的内容来看，博客博主昵称为“圣林传播”，真实姓名“佛山市圣林文化传播有限公司”，故原则上该博客应视为“佛山市圣林文化传播有限公司”所持有。但是，“佛山市圣林文化传播有限公司”为企业法人的名称，而黄达青主张其为该企业法人的法定代表人及股东，从庭审中黄达青掌控涉案博客的密码等情况来看，可以推断该博客由黄达青管理。而作为企业法人，“佛山市圣林文化传播有限公司”并不能自己完成写作行为，故在无相反证据的情况下，上列两篇文章可以推定为黄达青所写。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第三款的规定，“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”上述涉案的两篇文章，并无证据显示是由“佛山市圣林文化传播有限公司”主持并由黄达青代表该公司意志而创作，因为从本案黄达青与加多宝公司的诉讼来看，“佛山市圣林文化传播有限公司”与加多宝公司之间并不存在委托策划、设计凉茶包装、装潢的合同关系，不存在黄达青为履行“佛山市圣林文化传播有限公司”的职务而创作《建议：加多宝立刻亡羊补牢，换黄罐“龙袍加身、王者风范”！》一文的基础，而且该文章中多处使用有“我”的自然人作者称呼，如“我为加多宝与王老吉的困局把脉”“我作为资深商标、品牌策划人”“我或者不少人士认为”“假若此时此刻让我、我佛山圣林公司来策划、解决问题”“而且我、我公司正在…”等；《警告：请不要盗用我的“加多宝黄罐包装”策划成果！》一文中亦多次使用“有人想盗用我的策划成果”“我等候…”“需要注明是我的”“原创人是我”“我曾经”“已经在我此博客”等自然人称呼，而不是用“我公司”“我单位”“本公司”等公司、法人、组织称呼来表达。因此，在无相反证据的情况下，可以认定黄达青是《建议：加多宝立刻亡羊补牢，换黄罐“龙袍加身、王者风范”！》《警告：请不要盗用我的“加多宝黄罐包装”策划成果！》两篇作品的作者，即著作权人。
二、关于加多宝公司是否侵犯黄达青的著作权问题。
首先，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”也就是说，著作权法保护的是思想观念的表述，而非思想观念本身。因此，黄达青依据《中华人民共和国著作权法》，指控加多宝公司剽窃、抄袭其“红罐”换“黄罐”的策划创意或理念构成侵权，因其所主张的策划创意或理念并非著作权法保护范围，一审法院不予支持。
其次，黄达青指控加多宝公司发布的《金罐加多宝亮相中国馆开馆仪式全面开启国际化战略布局》一文涉嫌侵犯其著作权，加多宝公司在答辩时已承认曾在其官方网站发布（或者转载）过该文章，而《凉茶领导者加多宝战略升级推出金罐，开启凉茶黄金时代》一文则在庭审中仍可在加多宝公司官方网站查看。但是，如前所述，著作权法保护的是思想观念的表述，而非思想观念本身，因此黄达青指控加多宝公司在其官方网站中发布的《金罐加多宝亮相中国馆开馆仪式全面开启国际化战略布局》《凉茶领导者加多宝战略升级推出金罐，开启凉茶黄金时代》所表达的策划创意或理念侵犯其《建议：加多宝立刻亡羊补牢，换黄罐“龙袍加身、王者风范”！》《警告：请不要盗用我的“加多宝黄罐包装”策划成果！》两篇作品的著作权，一审法院不予支持。
最后，黄达青指控《凉茶领导者加多宝战略升级推出金罐，开启凉茶黄金时代》《金罐加多宝亮相中国馆开馆仪式全面开启国际化战略布局》在表达方式上有70%与其《建议：加多宝立刻亡羊补牢，换黄罐“龙袍加身、王者风范”！》《警告：请不要盗用我的“加多宝黄罐包装”策划成果！》两篇作品雷同，构成侵权，但经比对，除《凉茶领导者加多宝战略升级推出金罐，开启凉茶黄金时代》一文中的“中国梦”“王者风范”“富贵”等极少数词汇，以及《金罐加多宝亮相中国馆开馆仪式全面开启国际化战略布局》所使用的“中国梦”“加多宝”等极个别词汇，与《建议：加多宝立刻亡羊补牢，换黄罐“龙袍加身、王者风范”！》一文所使用“中国梦”“王者风范”“富贵”的词汇相同，《凉茶领导者加多宝战略升级推出金罐，开启凉茶黄金时代》《金罐加多宝亮相中国馆开馆仪式全面开启国际化战略布局》与黄达青主张权利的两篇文章表达方式并不相同，实质上也不近似。而且，《警告：请不要盗用我的“加多宝黄罐包装”策划成果！》一文仅仅是黄达青向他人发出警告的词句，不具有独创性，并不属于我国著作权法意义上的作品。因此，黄达青指控加多宝公司侵犯其著作权，理由不充分，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十一条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：驳回黄达青的诉讼请求。本案受理费50元，由黄达青负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人黄达青提交的《二十一世纪传媒公司及原总裁沈颢罪案启示录》、长沙晚报报业集团的《答辩状》、安徽新媒体集团有限公司《答辩状》、中安在线网页的文章、《知识产权、央企、股票发行注册制ＸＸＸ说了这三句话》等文章，上述证据或当事人在一审已提交，不属新的证据，或与本案事实没有关联性，对本案没有证明效力，不应作为本案的定案依据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。
本院认为，本案为侵害作品署名权、复制权、发行权纠纷，双方争议的焦点为：一、本案的审理范围；二、加多宝公司是否侵犯黄达青的作品署名权、复制权和发行权；三、加多宝公司如构成侵权，则应承担的民事责任。
一、关于本案的审理范围的问题
上诉人黄达青在一审庭审明确其主张权利的作品为《我为加多宝与王老吉的困局“把脉”》、《建议：加多宝立刻亡羊补牢，换黄罐“龙袍加身、王者风范”！》和《警告：请不要盗用我的“加多宝工作黄罐包装”策划成果！》，以及由加多宝公司承担诉讼费50元和咨询律师等合理开支共10000元，并由加多宝公司及上海特劳特营销咨询有限公司、邓德隆共同向黄达青赔礼道歉声明，并消除影响。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十六条“人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见”和第二百二十八条“法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行”的规定，法庭应当在上诉人黄达青在一审提出的诉讼请求范围内进行审理。现上诉人黄达青在上诉提出判定加多宝公司剽窃黄达青的《从加多宝、王老吉的商标之争，谈品牌建设与营销策划》和《关于加多宝凉茶宣传战略的建议》，以及由加多宝公司支付32亿元的广告费来消除影响的请求，属在二审增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，本院对上诉人黄达青在二审增加独立的诉讼请求，不予审理。
二、关于加多宝公司是否侵犯黄达青的作品署名权、复制权和发行权的问题
首先是上诉人黄达青所主张的作品类别的问题。著作权法第三条对作品的类型进行了划分，该划分具有重要的意义。不同类别作品的著作权享有的专有权利可能有所不同。上诉人黄达青主张其所发表的作品应为学术性作品，虽然黄达青主张的作品类型不是著作权法规定的作品类型，但本院仍认为学术应是指系统、专门的学问，泛指高等教学和研究，是对存在物及其规律的学科化论证。学术性作品则就应是对基础性及其延伸理论的探究与讨论，得出相应的结论与判定，在于理论水平的提升的作品。上诉人黄达青所主张的作品更多在于应用性质。对于黄达青的作品作著作权法规定的作品类型划分，因其主张权利的作品是以书面语言作为表达工具的作品，根据《中华人民共和国著作权法》第三条“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品”的规定，本院认定其作品为文字作品，并以此确定黄达青享有的著作权权利和界限。
关于被上诉人加多宝公司是否存在剽窃、抄袭上诉人黄达青所主张的作品的问题。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”的规定，著作权法并不保护抽象的思想、思路、观念、构思、创意、概念、工艺、系统、操作方法、技术方案，而只是保护以文字、音乐、美术等各种有形的方式对思想的具体表达，意味着在思想方面模仿他人、但表达源于本人的作品，并不会被认定为是侵权作品。因此，黄达青诉称加多宝公司剽窃、抄袭其“红罐”换“黄罐”的策划创意或理念构成侵权的理由不成立，一审法院对此不予支持正确，本院予以维持。
在对思想的具体表达方面，加多宝公司发布的《金罐加多宝亮相中国馆开馆仪式全面开启国际化战略布局》、《凉茶领导者加多宝战略升级推出金罐，开启凉茶黄金时代》是否涉嫌侵犯黄达青作品的著作权。经比对，上述被诉侵权作品除文中的“中国梦”、“王者风范”、“富贵”、“加多宝”的词汇相同外，两者在文章体裁、文章结构及其他遣词造句方面并不相同，实质上也不近似。且上述词汇是早已存在并长期使用的词汇，并非上诉人黄达青臆造的词汇。因此，黄达青指控加多宝公司侵犯其著作权，理由不充分，本院不予支持。
关于上诉人黄达青上诉提出的禁止加多宝公司使用黄（金）罐装潢的问题。正如前文所述，著作权法只保护具有独创性的表达，任何操作方法、技术方案和实用功能等属于思想范畴，不在著作权法的保护范围之内。如果作者通过作品将其创意、技术方案公之于众，他人将其创意、技术方案付诸实施并不会侵犯作者的著作权。因此，在本案中，即使黄达青首先提出黄罐换红罐的装潢创意，他人对该创意进行实施亦不构成对黄达青著作权的侵犯。故上诉人黄达青该上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人黄达青的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人黄达青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 温万民
审 判 员 余珂珂
代理审判员 徐允贤
二〇一六年八月十六日
书 记 员 陆灏珺
广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2016）粤06民终767号
上诉人（原审原告）：黄达青，男，汉族，1965年4月1日出生，住广东省佛山市顺德区。
被上诉人（原审被告）：加多宝（中国）饮料有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区康定街21号。组织机构代码75770340-2。
法定代表人：张树容，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王辉，北京市信睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨晓岩，北京市信睿律师事务所律师。
上诉人黄达青因与被上诉人加多宝（中国）饮料有限公司（以下简称加多宝公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法知民初字第245号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人黄达青不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决；二、判定加多宝公司剽窃黄达青的《从加多宝、王老吉的商标之争，谈品牌建设与营销策划》、《关于加多宝凉茶宣传战略的建议》、《我为加多宝与王老吉的困局“把脉”！》、《建议：加多宝立刻亡羊补牢，换黄罐“龙袍加身、王者风范”！》的学术性作品文章成立；三、诉讼费用50元，以及黄达青咨询律师等合理开支共一万元由承担；四、判令加多宝公司承担32亿元的广告来消除影响，费用要预先支付给黄达青，判决两天内法院强制执行从加多宝公司银行帐号支取，然后由黄达青自行决定投放，资金监管由开庭当日来顺德法院法庭现场采访的新闻单位羊城晚报社、顺德电视台、珠江商报社一齐监督，加多宝公司赔礼道歉声明、消除影响的内容要有：由黄达青邀请国家及省级媒体、佛山媒体与侵权人一齐在北京、上海、广州、佛山市分别举行大型新闻发布会，并在中央电视台一至五台，及上海、湖南、广东、江苏、浙江、凤凰等卫视台黄金时段报放道歉声明，在人民日报、经济日报、北京青年报、羊城晚报、广州日报等报纸的头版不少于三分之一的版面刊及网易、新浪、21CN等公众网站登道歉声明，佛山各媒体道歉声明，举办全国各地的诚信活动，对典型的非诚信企业进行新闻曝光、鞭打；消除影响的道歉声明的核心内容，黄达青是：四、加多宝公司停止侵权行为，禁止加多宝公司继续使用黄（金）罐包装，并消除影响。事实和理由：黄达青被侵权的作品是著作权法第三条“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；”，且黄达青的原创创意策划方案属于社会科学的“学术性作品”，不是文学、艺术作品。根据《图书期刊保护试行条例实施细则》（当然该细则于2009年7月6日失效）第十五条规定的具体量的标准、规定来界定被侵权作品和被诉侵权产品的相似或者不相似。法学理论上的“一段话如果有20个汉字完全或者90%以上文字相同，没有注明出处，可以算雷同……学术性作品的观点意思相同，文字相似，但没有注明出处的或引用别人观点或文字，没有加以注明，但在参考文献或者前言等地方提及所参考作品的则可能存在变相剽窃。”也时常用于著作权审理的司法实践。加多宝公司更名、更换包装的一系列对外宣传、观点意思、表达式、文化内涵与黄达青一系列作品，80%以上雷同，是极端严重的剽窃，当然构成侵权。黄达青的一系列创意方案，是已经文字化、思想观点的表述浅析、细致化、有大量思想观点表述的学术性作品，保护的重点是其观点意思与黄（金）色的文化内涵关系密切。
在认定黄达青、加多宝公司的作品是否“实质相似”时，应将黄达青作品受著作权保护的观点意思部分与加多宝公司作品的相应部分进行对比。黄达青多次向加多宝公司发送创意方案的电子邮件，并得到加多宝公司的认可。加多宝公司对黄达青所发的《关于加多宝凉茶宣传战略的建议》的回复称“中肯建议”的电子邮件，加多宝公司于2012年7月26日以“加多宝集团”名称回复黄达青的电子邮件均证明加多宝公司已经采纳黄达青的建议、创意策划理念，早已经接触。
2013年5月16日，黄达青又达网易博客发表《我为加多宝与王老吉的困局“把脉”！》建议加多宝换黄罐“龙袍加身、王者风范”！并在2013年7月5日把上述文章向陈鸿道董事长发送建议书《关于加多宝凉茶宣传战略的建议》。随后于2014年12月21日在黄达青博客等多处公开发表《建议：加多宝立刻亡羊补牢，换黄罐“龙袍加身、王者风范”！》，引文章标题亦事作广告语：黄罐凉茶“龙袍加身、王者风范”！加多宝公司和上海特劳特营销咨询有限公司、邓德隆涉及侵权的一系列文章把黄达青的方案逐步细化、侵蚀。
黄达青最早建议加多宝公司推出“加多宝”品牌，《从加多宝、王老吉的商标之争，谈品牌建设与营销策划》等可予证明，加多宝公司从2012年开始至今擅自使用三年多了。黄达青意识到有人打黄达青的主意了，连续发出不要盗用策划成果的警告。二审法院理应参考最高人民法院的判定：凉茶黄（金）罐包装装潢与黄达青的一系列创意综合性策划著作权不可分割，需要立刻判定加多宝公司终止侵权行为，禁止其继续使用黄（金）罐装潢。
被上诉人加多宝公司辩称，黄达青在上诉状中主张的《关于加多宝凉茶宣传战略的建议》和《从加多宝、王老吉的商标之争，谈品牌建设与营销策划》属于新增加的诉讼请求，依法应予驳回。黄达青在上诉状中要求由加多宝公司承担32亿元的广告费消除影响，也属于增加的诉讼请求，应予驳回。
一审法院认定加多宝公司的文章在内容和表达形式上与黄达青文章均有明显区别，加多宝公司的文章不构成侵权。黄达青强调与加多宝公司有接触，黄达青提供的接触的证据未经公证取证，对真实性无法认可，且从邮件时间早于黄达青主张侵权的两篇文章发表的时间，不能作为证据认定加多宝公司与黄达青有接触。加多宝公司推出金罐是为了适应新的市场发展和需求，为了提高加多宝品牌的新高度，与黄达青的涉案文章所称的为了避免与王老吉凉茶区别不同。“富贵、王者风范、中国梦”属于常用词汇，无法就这三个词汇主张著作权，与黄达青主张的加多宝公司的侵权文章完全不同两者的宣传内容完全不同。
黄达青向一审法院起诉请求：一、加多宝公司剽窃黄达青的著作权《我为加多宝与王老吉的困局“把脉”！》文章中重点提及的“加多宝需要换黄罐的策划理念、表现形式”成立；二、诉讼费用50元，以及黄达青咨询律师等合理开支共一万元由加多宝公司承担；三、加多宝公司及其实质剽窃黄达青方案的上海特劳特营销咨询有限公司、邓德隆共同向黄达青赔礼道歉声明，并消除影响。邀请国家及省级媒体在广州市举行新闻发布会，并在中央电视台第1-5台及上海、湖南、广东、江苏、浙江等卫视台黄金时段报放道歉声明，在《人民日报》《经济日报》《北京青年报》《羊城晚报》《广州日报》等报纸的头版不少于三分之一的版面刊登道歉声明，在加多宝集团的官方网站显著位置刊登声明向黄达青公开致歉；四、加多宝公司停止侵权行为，禁止加多宝公司继续使用黄（金）罐包装，并消除影响。
一审法院认定：一、关于黄达青主张的被侵权作品的事实。
2014年12月21日19时35分，“圣林文化传播广告品牌营销策划”的博客（http：／／hdq828.blog.163.com／）发表《建议：加多宝立刻亡羊补牢，换黄罐“龙袍加身、王者风范”！》一文（http：／／hdq828.blog.163.com／blog／static／6014361201411217354672／）。上述博客还曾于2013年5月16日11时02分发布了文章《我为加多宝与王老吉的困局“把脉”！》。《建议：加多宝立刻亡羊补牢，换黄罐“龙袍加身、王者风范”！》一文除前面十一行的文字内容与《我为加多宝与王老吉的困局“把脉”！》前面五行文字内容不同外，两篇文章其余内容相同。
2015年3月12日16时55分，“圣林文化传播广告品牌营销策划”的博客（http：／／hdq828.blog.163.com／）发表《警告：请不要盗用我的“加多宝黄罐包装”策划成果！》（http：／／hdq828.blog.163.com／blog／static／6014361201521245330206／）一文。
加多宝公司认为，上述两篇文章发表于“圣林文化传播”的博客里，博客标题是“佛山市圣林文化传播有限公司”，文中内容亦以公司口吻来书写，副标题“黄子?达青”亦非黄达青名字，根据著作权法规定，在作品上署名的人是著作权人，故文章的著作权人应是“佛山市圣林文化传播有限公司”，而非黄达青。
黄达青则认为其是“佛山市圣林文化传播有限公司”的法定代表人及股东，为了方便对外宣传，由黄达青开通了博客，但该博客是黄达青本人在使用，体现在博客名称、博客主人是“黄子?达青”，即黄达青，故博客中所有文章的作者都是黄达青。
庭审中，双方当事人一起使用加多宝公司的委托代理人的手机，登陆互联网后，进入网易网站，点击博客，由黄达青输入上述博客账号和密码后，点击进入显示“圣林文化传播广告品牌营销策划博客”（该标题下方显示有“黄子?达青：一心做文化，足迹遍天下实战派中国著名文化庆典、旅游、品牌策划公司”字样），双方当事人点击进入日志浏览了上述文章。其后，在点击“圣林文化传播”博客的“关于我”，点击进入“个人资料”下“昵称”显示为“圣林传播”，性别“男”，真实姓名“佛山市圣林文化传播有限公司”，自我介绍中有“圣林文化策划公司黄达青”字样，下方标明联系方式ｈｄｑ×××＠163.ｃｏｍ，电话075××××3308，联系地址广东顺德等内容。
二、关于被控侵权作品的事实。
2015年4月20日，加多宝公司的官方网站发布《凉茶领导者加多宝战略升级推出金罐，开启凉茶黄金时代》（http：／／www.jdbchina.com／cn／new／jdb_news.aspid=1213）一文。黄达青、加多宝公司在庭审中通过登陆互联网进入加多宝公司的官方网站（http：／／www.jdbchina.com），确认在“最新动态”第二栏“集团资讯”存在上述文章，文章最后显示“链接地址：http：／／m.sohu.com／n／411563812／page=2&show;_rest_pages=1ℑ_mode=f&_once_=000027_pages_leftallv2&_trans_=000115_3w&v;=2”。
黄达青主张加多宝公司的官方网站于2015年5月5日发布《金罐加多宝亮相中国馆开馆仪式全面开启国际化战略布局》（http：／／www.jdbchina.com／cn／new／jdb_news.aspid=1217）。但在庭审过程中，双方当事人通过登陆互联网进入加多宝公司的官方网站未能找到该文章，只能通过互联网其他搜索网页找到。
黄达青认为，上述两篇文章涉嫌抄袭黄达青作品的策划理念，与黄达青作品的表达方式相同。
加多宝公司则认为，上述文章虽然出现在加多宝公司的网站上，但加多宝公司同时清楚载明了是转载的文章，注明了文章出处及网页链接地址，两篇文章的作者不是加多宝公司，故黄达青指控加多宝公司侵权不当，且从内容上看，黄达青没有指出两篇文章如何构成实质上的相似，不构成侵权。
三、关于黄达青指控加多宝公司及案外人涉嫌盗用其创意、侵犯其著作权的事实。
黄达青为证明案外人“特劳特战略定位咨询公司”与加多宝公司的其他文章和宣传行为使用其创意并涉嫌侵犯其著作权，提供了网页打印件共三十二页（包括《关于加多宝凉茶宣传战略的建议》《金罐加多宝亮相中国馆开馆仪式全面开启国际化战略布局》《金罐加多宝米兰勇夺两项国际设计大奖世博之旅圆满收官》《纪录片﹤传承﹥11月9日央视全球首播金罐加多宝独家冠名》《中国定位第一人邓德隆揭秘：加多宝为什么推出金罐》《从0至200亿加多宝首度披露凉茶之战详细内幕》《加多宝十三年战略历程解读》等文章及加多宝凉茶在《羊城晚报》的一则广告）。
加多宝公司认为，黄达青提供的上述证据没有经过公证，不能证明是客观存在的网页材料，且其中部分是黄达青自称其发给加多宝公司的邮件，但不能显示加多宝公司已经收到，相关网页的文章亦非加多宝公司发布，文章内容也无一字一句与黄达青主张的作品相同或实质近似，因此，本组证据不能证明加多宝公司在相关文章中使用了黄达青的创意或者侵犯黄达青的著作权。
经质辩，黄达青提供的上列证据无法确定来源于加多宝公司网站，且文章作者署名亦非加多宝公司，与本案不存在关联，一审法院不予采信。
诉讼中，加多宝公司为证明其推出金罐包装装潢是顺应市场需要，并不存在黄','2018-09-28
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