河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)冀05民终1095号
上诉人（原审原告）：张其亮，男，1963年2月28日出生，汉族，住邢台县。
委托诉讼代理人：张好杰，河北和生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李学仕，男，1961年12月7日出生，汉族，住邢台县。
委托诉讼代理人：李朝霞，邢台县天平法律服务所法律工作者。
上诉人张其亮因与被上诉人李学仕提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省邢台县人民法院（2016）冀0521民初1591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张其亮及其委托诉讼代理人张好杰，被上诉人李学仕及其委托诉讼代理人李朝霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张其亮上诉请求：一、撤销一审由被上诉人承担一二审诉讼费、鉴定费、保全费等相关费用。上诉理由：一、一审认定事实和适用法律错误。依据民事诉讼举证规则，上诉人张其亮提供三名证人当庭证明的基本事实是：“李学仕通过中间人联系张其亮和三名证人到山西省××村开采石材，由李学仕给山西人每车提130元的资源费。开采工具空压机、钢丝绳、子母寨均有李学仕提供，工资是计件工资，开采一车石板500元，食宿由李学仕提供。期间李学仕曾答应给张其亮等4人购买意外伤害保险。”一审开庭前后，李学仕曾通过中间人答应给张其亮10000元解决纠纷。一审法院以张其亮和三名证人是同村，就得出证人与本案有利害关系没有法律依据。本案三名证人所述基本一致，因时间关系细节问题可能稍有出入或表达不清，符合当事人的记忆规律和表达能力。被上诉人李学仕提供的反驳证据（山西人庭审结束后到法院陈述的证人证言），未经上诉人当庭质证。一审法院单方调查被上诉人提供的证人证言，有失公开、公正、公平的法律原则，不符合法定程序。庭后上诉人按一审法院要求提供的收据，该证据名为收据实为上诉人与被上诉人之间计件结算工资的凭证。二、一审程序违法。一审判决书上的代理审判员李志飞并未参加庭审，但却是本案的主审法官并在判决书上署名，严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。
李学仕辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人与上诉人之间不存在雇佣关系，上诉人的伤情与被上诉人无关，一审判决驳回上诉人的诉讼请求合理合法。二、一审程序不违法，上诉人在其上诉状中称，一审判决书上代代理审判员李志飞并未参加庭审，纯属主观臆念。一审中，李志飞确实参加了诉讼，并在庭审中多次询问当事人，有一审庭审录音录像为证。综上，被上诉人作为一审被告被起诉没有道理，应维持一审判决。
张其亮向一审法院起诉请求：一、判决被告李学仕赔偿原告张其亮各项费用共计40000元；二、本案诉讼费、鉴定费及其他费用由被告李学仕承担。
一审法院认定事实：原告张其亮在山西省左权县仙人坪村开采石板，2016年6月12日原告张其亮在工作过程中受伤，导致右手三个手指断裂。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼主张所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案所争议的主要为原、被告是否存在雇佣关系，原告提交的证据主要为三个证人的证言，该三名证人与原告属同村村民且在一起干活，与原告有利害关系。另外，三名证人的当庭作证前后矛盾，无法证明原告与被告系雇佣关系。综上，原告方提供的证据不足以证明其主张，故对原告的诉讼请求依法不予支持。经调解无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告张其亮的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张其亮二审提交证据一：2016年6月16日李学仕在事故发生后就拖欠张其亮的工资出具的欠条一张。证明张其亮按照李学仕的要求进行工作，工资是计件工资，证明双方存在劳务关系。李学仕质证称，对证据一的真实性无异议，但对其关联性及张其亮证明的对象有异议。该收据是李学仕收到石板后欠石板费用的钱，并不是李学仕支付给张其亮的所谓工资，该欠条更能证明双方之间系买卖关系。因李学仕对该收款收据的真实无异议，本院对其真实性予以认定。张其亮二审提交证据二：张其亮在受雇于李学仕劳动期间所能接触到的两名证人张某1、张某2提供的书面证明各一份和电话录音（录音为张其亮分别与张某1、张某2的通话录音）各一份及证人身份证复印件各一份。第一名证人是张某1，作为张其亮工作期间居住房屋的房东，能够证明房租及电费是由李学仕支付；另一位证人张某2，在工作期间帮助李学仕维修柴油机，证明机器设备归李学仕所有。与两份书证相佐证的是两份录音。两份录音中，虽然两位证人的方言较重，但能听清其所证内容是张其亮与李学仕之间存在劳务关系。李学仕对证据二质证称，对张某1的证明有异议，该证人没有出庭作证，不符合证据规定。且张某1与李学仕没有任何关系，张某1没有提交任何关于其与李学仕之间的租赁合同或者交水电费收据，其证人证言不能采信。对张某2的质证意见同张某1的质证意见。对两份录音证据的质证意见是录音对象身份不明，对录音内容不予认可，也不能证明张其亮的观点。因李学仕对证据二的证人证言不认可，证人也未出庭作证，本院对该证人证言不予认定。对录音证据的认定意见同上。李学仕二审庭审后补充提交2016年6月14日张玉平出具的收条一张，证明张玉平支取李学仕4000元现金，李学仕没有支付张其亮4000元的医疗费用，也证实李学仕当庭陈述的事实。张其亮对上述收条质证称，对该条的真实性无异议，该条是张其亮的工友张玉平在张其亮受伤后从李学仕处支取的医疗费，是替张其亮领取的医疗费。符合一般雇员受伤后，雇主垫付医疗费的惯例。如果是买卖关系的话，买主不可能在未收到货物时，就给卖主支付任何费用。该证据更能证明双方之间存在劳务关系，李学仕应当承担雇主赔偿责任。张其亮对该收条的真实性无异议，但双方对该4000元的性质各执一词。本院对2016年6月14日，张玉平收到李学仕4000元现金的事实予以认定。二审庭审中，张其亮对其上诉理由中关于一审程序违法的问题，认可属于己方工作失误，没有记清。其确认一审代理审判员李志飞参加了庭审，二审对程序问题不再主张。另，张其亮自行委托邢台正和司法医学鉴定中心进行伤残程度、误工期、护理期、营养期进行评定，该中心鉴定意见为：IX级（玖级）伤残，误工期为120日，护理期为45日，营养期为60日。本院对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案双方对张其亮在山西省左权县仙人坪村开采石板受伤无异议。双方争议的焦点在于张其亮与李学仕之间是劳务关系还是买卖关系。张其亮主张其与李学仕之间形成劳务关系，并申请与其一同干活的同村村民张玉平等三名证人出庭作证，主要证明李学仕找的张其亮，张其亮又找张玉平等三人一起到山西××××村给李学仕起石板，每车500元。2016年6月14日张其亮受伤后李学仕支付张玉平4000元，张其亮主张该4000元系李学仕支付的医疗费，李学仕主张是买卖石板款。2016年6月16日李学仕给张其亮出具的收款收据条上记载石板2车，加款500元，石板台顶包工费1500元，合款3000元。综合以上证据，结合个人之间劳务关系的特点，本院认为张其亮主张其与李学仕形成劳务关系更为符合本案事实。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任的规定，张其亮因劳务自己受到伤害，但其作为成年人未尽到谨慎注意义务，自身应承担一定责任。鉴于张其亮已构成九级伤残，其因受伤而因获得赔偿的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等总额已远超出其主张赔偿的40000元。因此，对张其亮基于自身应负一定责任而仅主张赔偿40000元予以支持。
综上所述，张其亮的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河北省邢台县人民法院（2016）冀0521民初1591号民事判决；
二、李学仕于本判决生效之日起十日内支付张其亮医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计36000元（已扣除李学仕支付的4000元）。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费100元，保全费420元，由张其亮负担208元，李学仕负担312元。二审案件受理费100元，由李学仕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 信深谦
代理审判员 张志春
代理审判员 王小英
二〇一七年六月九日
书 记 员 高蔚龙