四川省眉山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川14刑终68号
抗诉机关四川省青神县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李进明，绰号“李三”，男，1973年1月1日出生，汉族，户籍地四川省青神县，初中肄业，无业，住四川省青神县。因犯盗窃罪，于1989年被判处有期徒刑一年六个月；因犯盗窃罪、抢劫罪、拐卖人口罪，于1992年被判处有期徒刑十六年；因犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪，于2006年被判处有期徒刑三年；因犯故意伤害罪，于2015年9月被判处有期徒刑六个月，于同年12月28日刑满释放；因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，于2017年5月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现押于眉山市看守所。
法律援助机构指派律师黄新强、余子方，四川达宽律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）喻伟，绰号“伟伟”，男，1982年8月9日出生，汉族，户籍地四川省成都市双流区，初中毕业，无业，住四川省成都市双流区。因犯抢劫罪，于2001年被判处有期徒刑十四年；因犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪，于2013年3月被判处有期徒刑二年六个月，于2015年5月12日刑满释放；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年6月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现押于眉山市看守所。
法律援助机构指派律师周崇新、罗琴，四川洪运律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐建祥，绰号“强强”，男，1981年4月3日出生，汉族，户籍地四川省青神县，初中肄业，务工，住四川省青神县。因涉嫌犯运输毒品罪，于2017年5月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月23日被取保候审，2018年1月4日被逮捕。现押于眉山市看守所。
辩护人张高彬，四川江洋律师事务所律师。
四川省青神县人民法院审理四川省青神县人民检察院指控原审被告人李进明犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人喻伟犯贩卖毒品罪，原审被告人徐建祥犯运输毒品罪一案，于2018年3月20日作出（2018）川1425刑初1号刑事判决。原公诉机关四川省青神县人民检察院提出抗诉。原审被告人李进明、喻伟、徐建祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月29日公开开庭审理了本案。眉山市人民检察院指派检察员庞某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李进明及其辩护人黄新强、余某、上诉人（原审被告人）喻伟及其辩护人罗琴、上诉人（原审被告人）徐建祥及其辩护人张高彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2017年3月起，李进明多次租用徐建祥的轿车到成都双流区购买毒品，在青神贩卖。2017年5月17日20时许，李进明再次租用徐建祥的轿车到成都市双流区，向喻伟购买毒品，支付9600元。当天22时许，民警在成乐高速公路张坎收费站将回程中的李进明、徐建祥挡获。喻伟被公安机关抓获后，协助公安机关抓获其上家徐某1（另案处理）。公安机关从李进明、喻伟处查获毒品甲基苯丙胺共计199.761克。
上述事实有书证、物证、证人证言、被告人的供述及辩解等证据证实。
原判认为，被告人李进明贩卖、运输甲基苯丙胺197.8克的行为，被告人喻伟贩卖甲基苯丙胺199.761克的行为，被告人徐建祥明知是毒品而运输的行为，均已触犯刑律，李进明某成贩卖、运输毒品罪，喻伟构成贩卖毒品罪，徐建祥构成运输毒品罪。李进明、徐建祥共同运输毒品，李进明起主要作用，系主犯，徐建祥起辅助作用，系从犯，应当对徐建祥从轻或减轻处罚。李进明、喻伟在刑罚执行完毕后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，均应从重处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第五十三条，第六十四条之规定，判决：被告人李进明犯贩卖、运输毒品罪判处有期徒刑十三年，并处罚金六万元；被告人喻伟犯贩卖毒品罪判处有期徒刑十一年，并处罚金六万元；被告人徐建祥犯运输毒品罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金一万元；对查获的毒品甲基苯丙胺199.761克（扣除抽样送检部分）予以没收，对被告人喻伟的违法所得9600元予以追缴。
原公诉机关四川省青神县人民检察院提出抗诉，认为原判认定事实和适用法律错误、对三原审被告人的量刑明显不当。眉山市人民检察院部分支持抗诉，认为：原判对李进明适用法律错误；认定徐建祥与李进明共同运输毒品事实错误；对喻伟适用情节错误。
原审被告人李进明以原判定罪事实不清、证据不足为由提起上诉。
其辩护人提出原判认定事实清楚，证据确实、充分；李进明的行为应定性为贩卖毒品；李进明在公安机关如实供述过罪行，存在以贩养吸情节，宜在法定量刑幅度内从轻处罚。
原审被告人喻伟以原判量刑过重为由提出上诉。
其辩护人提出，喻伟协助公安机关抓获的上家可能判处无期徒刑以上刑罚，喻伟的行为构成重大立功。
原审被告人徐建祥以原判事实不清为由提出上诉。
其辩护人以相同理由为其辩护。
二审审理查明：2017年3月起，李进明多次租用徐建祥车牌号为川Ｚ×××××的红色吉利帝豪牌轿车到成都市双流区购买毒品甲基苯丙胺，在青神县贩卖。期间，徐建祥知悉李进明租车系用于贩卖毒品。2017年5月17日，李进明再次租用徐建祥的轿车到成都市双流区购买毒品甲基苯丙胺。当天20时许，李进明、徐建祥到成都市双流区喻伟碰面后，由喻伟驾驶徐建祥的轿车搭载李进明、徐建祥至“白河左岸”小区，由喻伟到该小区的租住房取出4包毒品，放到徐建祥轿车的后排座位上，李进明在车内通过支付宝转账支付9600元。徐建祥目击了李进明、喻伟毒品交易的全过程。当天22时许，公安民警在成乐高速公路张坎收费站将返途的李进明、徐建祥挡获，从徐建祥轿车后排座位查获4包毒品，净重197.8克，均检出甲基苯丙胺成分。2017年6月30日，公安民警抓获喻伟后，从其身上查获甲基苯丙胺1.961克，经喻伟协助，抓获其上家徐某1（另案处理），从徐某1处查获毒品甲基苯丙胺700余克。
另查明，毒品甲基苯丙胺共计199.761克，及李进明用于联系贩毒的本人手机一部扣押在案。
上述事实，有下列证据证实：
（一）书证
1．受案登记表和立案决定书，证明案件来源情况。
2．到案经过、到案情况说明，证明李进明、徐建祥、喻伟到案经过。
3．户籍信息证明，证明李进明、徐建祥、喻伟具有刑事责任能力。
4．拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书、取保候审决定书、释放证明等，证明对被告人李进明、徐建祥、喻伟采取强制措施的情况。
5．扣押决定书、扣押清单、发还清单，证明2017年5月17日，民警从李进明、徐建祥处扣押冰毒197.8克、红色吉利轿车（川Ｚ×××××）一辆；2017年7月20日扣押李进明粉红色手机一部，均由青神县公安局保管。2017年6月26日将轿车返回给徐建祥。
6．通话记录、高速公路监控视频，证明李进明与喻伟于2017年5月16日、17日的通话情况；川Ｚ×××××小车在2017年3月至5月期间多次在青神站与双流南站之间往返，时间都是晚上。5月17日19:26，从成乐青神站上高速，20:07在成雅双流南站下高速。
7．支付宝转账记录（附光盘）、支付宝信息情况说明、调取证据通知书、农业银行卡交易明细清单（李进明），证明2017年5月17日20:40，李进明通过支付宝转账9600元到杨某2的支付宝账号，20:44涛转给邱某1支付宝账号8000元，20:46杨某2转给喻伟支付宝账号1000元。
8．（2015）青神刑初字第68号刑事判决书、眉山市看守所出具的证明、（2013）双流刑初字第248号刑事判决书、（2015）川西狱释字第376号释放证明书，证明李进明、喻伟前科情况。
9.李进明手机微信截图及视频资料，证明李进明长期与喻伟通过微信聊天联系购买毒品以及微信转账付款情况，其中李进明在与喻伟的两个微信聊天时分别称“要不我等一下上来哈，还是四个”、“我等一下上来拿4给”。
10.通话记录，证明证人罗某与李进明曾于2017年5月13日、16日多次电话联系；证人张某1与李进明曾于2017年5月16日6次电话联系；证人吕某与李进明曾于2017年5月16日晚上10时电话联系；证人杨某1与李进明曾于2017年5月16日晚上8时电话联系；被告人李进明与被告人徐建设祥曾于2017年5月16日21时许电话联系。
11.眉山市人民检察院眉检诉刑诉〔2018〕10号起诉书，证实喻伟检举徐某1贩卖毒品，可能判处无期以上徒刑，构成重大立功。
12.青神县公安局禁毒大队出示的一份情况说明。证实该队大队长毛燕鵬因具体负责李进明及徐建祥的案情汇总串并，其主要在程控室内观察二人的交代情况，时不时进入审讯室与主审讯人交流，故没有坐在主审讯室内。
13.青神县公安局“关于喻伟协助抓获徐某1的情况说明”，证明2017年6月30日民警将被告人喻伟抓获后，喻伟自愿配合抓获其上线徐某1，之后喻伟通过电话与徐某1取得联系，约定交易地点，之后民警现场抓获了徐某1，并从其身上查获冰毒5包，在其出租房内查获冰毒一包，数量共计728.1克。
（二）鉴定意见、现场勘验等
1．眉山市公安局物证鉴定所眉公（物）检（理化）字【2017】134号、161号理化检验报告书，证明青神县公安局送检的从徐建祥轿车中查获的疑似毒品取样检材中均检出甲基苯丙胺成分；青神县公安局送检的从喻伟处查获的疑似毒品取样检材中检出甲基苯丙胺成分。
2．四川警察学院物证鉴定所川警院物鉴（理化）字[2017]053号理化检验报告书，证明青神县公安局送检从徐建祥轿车中查获的四包疑似毒品取样检材中检出的甲基苯丙胺含量相近。
3．现场勘验笔录、检查笔录、提取笔录、称量笔录、抓获视频、附同步录音录像，证明2017年5月17日22时，民警在成乐高速公路张坎收费站对一辆牌照为川Ｚ×××××的吉利小车（车标：帝豪）进行检查，挡获驾驶人徐建祥、乘坐人李进明，从该车后排座位上查获一条中华牌香烟盒，烟盒外两面鼓出（从抓获视频判断），烟盒内装有白色透明塑封纸包裹的物品四袋，物品呈白色透明状晶体，疑似毒品冰毒，已被民警提取，经李进明、徐建祥签字确认后现场封存；5月17日23时，民警在青神县公安局办案中心，在见证人的见证下，当着李进明、徐建祥的面，对查获的4袋疑似冰毒物依次编号后进行称量，毛重210.42g，净重197.8g。
4．辨认笔录，证明喻伟辨认出李进明就是其供述中转钱给他的人，徐某1就是2017年6月30日准备拿毒品给他的人；李进明辨认出喻伟就是其供述中向其出售毒品的人；徐建祥辨认出李进明就是包其小车到双流购买毒品的人，喻伟就是向李进明出售毒品的人；证人罗某辩认出李进明就是2017年4月至5月多次向其贩卖毒品的人；证人张某1辨认出李进明就是多次向其贩卖毒品的人；证人张某2辨认出李进明就是2017年5月12日向其贩卖毒品的人；证人邱某1辨认出通过支付宝向其转账绰号“涛涛”的人叫杨某2，并辨认出喻伟。
5.称量笔录、扣押决定书、扣押清单，证明2017年7月1日0时，在喻伟在场的情况下，民警使用微型电子称称量从喻伟随身挎包内搜出的毒品，经称量净重1.961克，民警当场对毒品及喻伟的手机进行了扣押。
6．现场检测报告，证明被告人李进明、喻伟冰毒呈阳性；证人罗某、张某1、张某2、吕某、邱某1冰毒呈阳性。
（三）证人证言
1.证人罗某的证言，证明其从2017年4月到5月期间，曾在李进明处购买过约十次冰毒。2017年5月16日凌晨4点过，罗某电话联系李进明，之后两人到美好家园外交易、李进明以100元价格卖给其0.4克冰毒。
2.证人张某1的证言，证明其在“李三”（经辨认为李进明）处购买过10余次冰毒。2017年5月16日凌晨0时，经电话联系两人在小区门口交易了100元0.6克的冰毒。
3.证人张某2的证言，证明2017年5月12日8时许，经电话联系，两人在小区门口交易了100元0.4克的冰毒。
4.证人吕某的证言，证明2017年5月16日10时许，李进明与其电话联系后，其从李进明处买了200元的冰毒。
5.证人杨某1的证言，证明杨某1知道李进明在青神卖冰毒。
6.证人邱某1的证言，证明其认识“涛涛”（大名应该叫杨某2）和喻伟。2017年5月17日晚上，杨某2曾通过支付宝转过8000元。
7.证人徐某1的证言，证明2017年6月30日，喻伟与其联系想买4个毒品，并约定在“龙腾四象”小区门口见面。其带着毒品来到约定地点时被民警抓获，民警还搜查了其两个住处，共查获毒品700余克。
（三）供述及辩解
1.李进明的供述及辩解，证明其于2017年初认识了喻伟，喻伟有两个微信号，一个是昵称“弧形”，注册手机号183××××5876，另一个是“弧狼”，注册手机号135××××4422。其先后三次向喻伟购买冰毒，价格是人民币2400元买50克。其到双流区多次租徐建祥的车，价格300元。2017年5月16日15时和17日中午，其用号码为135××××1188的电话与喻伟联系（电话号码分别为135××××4422和156××××6271），约定到成都市双流区向喻伟购买毒品冰毒。5月17日18时53分，其联系了被告人徐建祥（电话号码为139××××1955），包徐建祥的车到双流。二人从青神县快速通道经成乐高速张坎收费站，到在双流黄家收费站下高速，途中，喻伟与其约定到双流县城客运车站对面的兴业银行外碰面。见面后，其告诉喻伟要4个东西（“个”是行话，是指50克重的冰毒一包）。因徐建祥不熟悉路，便由喻伟开车一起来到一个小区。停车后，喻伟下车拿了一个手机出来让其用支付宝付款，其通过支付宝向喻伟指定的账户“涛涛13×××11”转账9600元。喻伟随后进入小区拿了一个红色的条形卷烟盒丢在车的后排。然后，喻伟又开车将其和徐建祥送到熟悉的路上后离开。徐建祥便驾车从双流城南收费站上高速返回青神。当天22时许，二人在张坎收费站被民警挡获。民警从车后排查获红色香烟条形盒内装的4袋冰毒。
2.喻伟的供述及辩解，证明其有两个微信号（一个叫“弧形”，另一个叫“弧狼”），有两个电话，号码分别为152××××9576和135××××4422。2017年，其通过他人认识了青神县的李进明（绰号“三哥”），两人通过电话并加了微信。之后，李进明到双流来找过自己4、5次，都是别人开车送他来的。2017年5月17日，其与李进明约定在双流汽车站对面的兴业银行见面。碰面后，因司机不熟悉路，便由其开车载着他们来到“白河左岸”小区。随后，其带着李进明来到小区10幢3单元205室其租住房内，司机留在车上（喻伟当庭供述称当时李进明和徐建祥都没有下车）。其用一个中华香烟盒装了4包冰毒（每包约50克）给了李进明。李进明用微信转给其约3000元。二人随后返回停车处，仍由其驾车将李进明和司机送到他们认识的路口后离开。其只卖给李进明1包冰毒，其余3包是李进明先前存放在其住处的。
3.徐建祥的供述及辩解，证明其于2017年春节后认识了李进明（绰号“李三”）。之后，李进明先后10余次通过电话或微信向其联系租其车到成都市双流区，每次都是在晚上8、9点，时间都是约一个小时。最初，其不知道李进明到双流区做什么，大概从第四次租车时，其就知道李进明是到双流区购买毒品，其中李进明有三、四次向一个年轻男子购买毒品，其余都是向喻伟购买毒品。李进明购买毒品后在青神县城内向他人贩卖。2017年5月16日，李进明就租其车在青神县城内向他人卖过毒品。当晚，李进明与其联系约定次日租车到双流区。5月17日19时许，其接到李进明后，从青神驾车上高速去双流，在双流城区一家兴业银行门口与一名中年男子（后经辨认该男子为喻伟）碰面。之后，喻伟便开其车来到一个小区内的露天停车场后独自下车离开，其和李进明在车内等候。约十多分钟后，喻伟返回车上对李进明说：“四个，你用微信转钱给我”，然后二人用手机转钱。转完钱后，仍由喻伟开车，其便坐到车后排，其发现后排座上有半条中华牌香烟盒，并将烟盒放到副驾驶室正后面的后排位置，其拿的时候就知道里面装的不是香烟，是毒品。喻伟将车开到双流车站附近后便下车离开。之后，由其继续开车从双流黄甲上高速返回青神。途中，二人在成乐高速公路青神出口收费站时被民警查获，民警扣押了其轿车后排位置上的4包毒品。
本院认为，上诉人（原审被告人）李进明、喻伟明知是毒品而贩卖，贩卖毒品数量分别为197.8、199.761克，二人的行为均构成贩卖毒品罪。上诉人（原审被告人）徐建祥明知是李进明用于贩卖的毒品而运输，其行为构成运输毒品罪。徐建祥与李进明主观上没有运输毒品的犯意联络，两人不成立运输毒品罪的共犯，对李进明、徐建祥的行为应当单独评价。徐建祥为了赚取少量租车费，虽明知是毒品而运输，但无法知晓毒品的具体数量，不应对运输的毒品数量承担相应的刑事责任，根据其主观恶性、社会危害性和罪责刑相适应的原则，应对其从轻处罚。李进明、喻伟在刑罚执行完毕后，五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，均应从重处罚。喻伟因非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪。系毒品再犯，应对其从重处罚。喻伟协助公安机关抓获的上家可能被判处无期以上刑罚，构成重大立功，可对其减轻处罚。
关于李进明提出的原判定罪事实不清，证据不足的上诉理由。经查，在案有证人罗某、张某1等的证言、李进明及同案犯喻伟、徐建祥的供述、与通话记录、鉴定意见等客观证据相互印证，足以证实李进明贩卖毒品的事实。该上诉理由不成立。
关于喻伟及其辩护人提出的原判量刑过重的辩解、辩护理由。经查，喻伟贩卖毒品共计199.761克且系累犯、毒品再犯，具有重大立功表现，原判自由刑量刑适当，但罚金刑量刑过重。故喻伟及其辩护人的辩解、辩护理由部分成立
综上，原判对李进明适用法律错误，认定徐建祥与李进明共同运输毒品事实错误，对喻伟适用情节错误，应予纠正。根据李进明、喻伟、徐建祥三人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百五十六条，第六十五条第一款，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）（三）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省青神县人民法院（2018）川1425刑初1号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）李进明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产四万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月17日起至2032年5月16日止。）
三、上诉人（原审被告人）喻伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月30日起至2028年6月29日止。）
四、上诉人（原审被告人）徐建祥犯运输毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月4日起至2018年6月26日止。）
四、对扣押在案的毒品甲基苯丙胺共计199.761克，及李进明用于联系贩毒的本人手机一部予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 彭国成
审判员 邓胜果
审判员 马熙湘
二〇一八年六月七日
书记员 谢 雪