山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁11民终1675号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司，住所地山东省日照市秦皇岛路北、银川路西（日照物流中心），统一社会信用代码91371100X13591700M。
诉讼代表人：孔杰，总经理。
委托诉讼代理人：单洪兴，山东律苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程武良，男，1970年10月18日出生，汉族，居民，住浙江省淳安县。
委托诉讼代理人：秦婷婷，山东海洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘丽丽，山东海洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马克明，男，1990年4月4日出生，汉族，居民，住日照市莒县。
被上诉人（原审被告）：日照市驰程汽车出租有限责任公司，住所地日照市海安路421号，组织机构代码证70635562--0。
诉讼代表人：潘月友，总经理。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：于宝国，日照开发金海法律服务所法律工作者。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人程武良、马克明、日照市驰程汽车出租有限责任公司（以下简称驰骋出租公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初6328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
平安保险公司上诉请求：1、请求对程武良医疗费中超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费标准的费用部分进行司法鉴定，并依据鉴定结论依法撤销原审判决，改判上诉人不承担超出的医疗费用。2、依法撤销原审判决，改判上诉人不承担鉴定费3120元。事实和理由：在本案保险合同中，上诉人与驰骋出租公司在合同中明确约定，对于医疗费中超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费标准的费用部分，上诉人不负责赔偿，鉴定费属于间接损失，也不属于上诉人赔偿范围，上诉人就保险条款特别是免责条款已向投保人即驰骋出租公司履行了提示和明确说明义务，投保人也在投保单上盖章确认，该免责条款合法有效。上诉人不应承担非医保用药。
程武良辩称，一审认定事实清楚，证据确凿充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
马克明、驰骋出租公司共同辩称，一、一审法院程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。二、上诉人所称按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险对医疗费用进行起诉是错误的，该条款是显失公平的霸王条款，且被上诉人在一审时已由法院委托具有鉴定资质的鉴定机构对医疗费的合理性和必要性进行鉴定，最终法院依据鉴定结论做出了确认。三、上诉人所称的鉴定费用是为了对实际损失进行合理的必要的鉴定所产生的，应当在第三者责任限额内由保险公司予以承担。
被上诉人邱利英的伤残鉴定虽系法院委托鉴定，在程序上无重大瑕疵，但鉴定机构所认定的被上诉人邱利英构成九级伤残在实体上有错误，鉴定意见书依据附录A9评定其构成九级伤残，但未明确依据附录A9中的具体哪一条，从其伤情和恢复情况看，被上诉人邱利英并不符合附录A9中所列情形。
程武良向一审法院起诉请求：1.判令平安保险公司、马克明、驰骋出租公司赔偿其各项损失255303.40元；2.本案诉讼费用由平安保险、马克明、驰骋出租公司承担
当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据一审法院予以确认并在卷佐证。
一审法院确认如下事实，2014年11月6日0时55分许，马克明驾驶鲁Ｌ×××××号牌车辆沿日照市黄海一路由西向东行驶至海滨六路路口处，与站在路中心附近的行人程武良、刘小雨发生碰撞，致程武良、刘小雨受伤，造成伤人道路交通事故。该事故经日照市公安局交通警察支队直属大队认定并出具道路交通事故认定书，马克明负事故全部责任，程武良、刘小雨不负事故责任。鲁Ｌ×××××号牌车辆挂靠登记在驰骋出租公司名下，在平安保险公司投保交强险、商业三者险100万元并投保不计免赔险。
程武良受伤后，即被送往日照市东港区人民医院住院治疗，后到浙江医院住院治疗。2016年8月，一审法院以程武良申请委托日照人民法医司法鉴定所对原告伤情进行了鉴定，该所于2016年8月11日出具司法鉴定意见书，载明程武良伤情构成十级伤残，后续治疗费约8000元，误工期为120-180日，护理期限为60-90日，营养期限为60-90日。马克明对程武良医院用药产生质疑，申请对程武良医疗费用的合理性、必要性进行鉴定。一审法院以马克明申请委托日照人民法医司法鉴定所对程武良医疗费合理性必要性进行了鉴定，该所于2017年3月30日出具鉴定意见书，被鉴定人程武良两次住院产生的费用中，共计3818.58元与本次外伤无直接关系，伙食费257.30元不属于医疗费用。平安保险公司垫付医疗费10000元，马克明垫付20000元。
程武良主张了如下损失：1、医疗费132115.65元；2、住院伙食补助费1350元；3、护理费10200元；4、伤残赔偿金87428元（按照浙江城镇标准主张该费用）；5、误工费33389.75元；6、鉴定费3120元；7、交通费3000元；8、精神抚慰金2000元；9、营养费2700元；合计275303.40元。程武良主要证据：住院收费票据两份、诊断证明书两份、用药明细复印件一份、用药明细原件一份、住院病历两份、门诊收费票据两份、鉴定费发票一份、参保证明一份、鉴定意见书一份、误工费证明。
对程武良主张的损失和提供的证据，平安保险发表如下质证意见：本案造成程武良及刘小雨两人受伤，对交强险应当由两位伤者按照比例来分配；对住院医疗费真实性无异议，但对出院后的门诊医疗费需要程武良提交门诊病历、用药处方、CT报告单证实与本次事故的关联性，同时程武良的医疗费中材料费为进口钢板，数额达73740.75元，非医保费用按照百分之三十计算，对非医保医疗费不予承担；对住院伙食补助费应按照20元/天计算住院天数44天；对护理费按照护工标准70元/天计算实际住院天数44天，即使按照鉴定意见书护理时间也不应当超过60天；对伤残赔偿金有异议，程武良伤情够不上十级伤残，申请重新鉴定，即使构成伤残，应按照事故发生地山东省农村居民标准计算伤残赔偿金；对误工费有异议，未提供完税证明不能证明程武良误工费减少情况，该费用不应支持，程武良主张按照年收入67707元计算误工费无事实法律依据，即使存在误工，其误工时间不应超过120天；对鉴定费有异议，应提交正规发票且不属于保险公司赔偿范围；对交通费有异议，数额过高，按照10元/天计算44天；对精神抚慰金有异议，程武良伤情较轻，不应支持该费用；对营养费有异议，营养期限过长，标准过高，该费用不应承担。
马克明、驰骋出租公司发表如下质证意见：对医疗费申请法院依法鉴定合理性、必要性；对精神抚慰金、营养费均应在交强险限额内优先承担；其他同平安保险质证意见。
一审法院认为，马克明驾驶鲁Ｌ×××××号牌车辆与程武良、刘小雨相撞，致程武良、刘小雨受伤，造成伤人道路交通事故属实，予以确认。该事故经交警部门认定，马克明承担事故全部责任，程武良不承担事故责任，对该事故认定书的效力应予采信。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。因鲁Ｌ×××××号牌车辆在平安保险投有交强险，平安保险公司应首先在交强险赔偿限额内赔偿程武良因事故造成的损失。对超出交强险限额的损失，因马克明驾驶的车辆在平安保险投保商业三者险和不计免赔险，故由平安保险根据保险合同约定，对程武良的损失承担赔偿责任。再不足部分，由马克明赔偿，驰骋出租公司作为车辆挂靠单位，承担连带责任。
对于程武良主张的损失，依据有关法律规定，分析确认如下：1、医疗费128039.77元，程武良提供的住院病历、医疗费单据等能够证明花费医疗费132115.65元，但根据人民法医司法鉴定意见，对与外伤无关的3818.58元及伙食费257.30元应当予以剔除，医疗费实际为128039.77元；2、住院伙食补助费1350元，符合法律规定，予以支持；3、护理费8000元，程武良经鉴定护理期限为60-90日，酌定原告护理期为80日，参照日照市护理人员工资标准，酌定护理费为每日100元，护理费为8000元；4、伤残赔偿金87428元，程武良经鉴定构成十级伤残，程武良提供的证据足以证明其收入来源于浙江城镇，参照浙江省2015年城镇居民人均可支配收入43714元计算，程武良残疾赔偿金为87428元；5、误工费22722.74元，参照鉴定意见，酌定误工时间为150日，程武良提供的证据能够证实从事建筑行业，参照建筑行业年均收入55292元计算，误工费为22722.74元（55292元/年÷365天×150天）；6、鉴定费3120元，有鉴定费单据为证，予以确认；7、交通费1000元，酌定程武良交通费为1000元；8、精神抚慰金2000元，程武良构成十级伤残，住院时间较长，花费较多，酌定精神损害抚慰金为2000元，程武良要求在交强险限额内优先支付，予以准许；9、营养费2400元，程武良营养期经鉴定为60-90日，酌定营养期为80天，每天30元，营养费为2400元。以上合理损失为256060.51元。
对以上损失，首先由平安保险公司在交强险责任限额内赔偿程武良医疗费6250元、住院伙食补助费1350元、营养费2400元，护理费8000元、误工费22722.74元、交通费1000元、精神损害抚慰金2000元、残疾赔偿金76277.26元，共计120000元。对超出交强险限额的其他损失医疗费121789.77元、残疾赔偿金11150.74元、鉴定费3120元，共计136060.51元，又因肇事车辆在平安保险投保商业三者险及不计免赔险，由保险公司根据保险合同在保险限额内进行赔偿，再不足部分由马克明赔偿，驰骋出租公司承担连带责任。平安保险公司要求扣除非医保用药，程武良不予认可，因程武良医疗费支出并非双方所能掌控，而是由医疗机构根据伤情进行用药，且程武良医疗费经鉴定已经剔除了不合理用药，对剩余合理及必要用药部分，应当予以赔偿，故平安保险要求扣除非医保用药，不予支持。鉴定费系确定程武良损失的必要支出，平安保险亦应当予以赔偿。故平安保险应当在商业三者险范围内赔偿程武良损失136060.51元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款(六)项、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、平安保险公司在强制保险责任限额范围内赔偿程武良医疗费6250元、住院伙食补助费1350元、营养费2400元，护理费8000元、误工费22722.74元、交通费1000元、精神损害抚慰金2000元、残疾赔偿金76277.26元，共计120000元，扣除已经垫付的10000元，剩余110000元，于判决生效后七日内付清；二、平安保险公司在商业三者险保险责任限额范围内赔偿程武良医疗费、鉴定费、残疾赔偿金等共计136060.51元，于判决生效后七日内付清；三、驳回程武良本案的其他诉讼请求。马克明垫付的20000元，从平安保险赔偿款中支取。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5130元，由程武良负担630元，由马克明、驰程汽车公司负担4500元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中，针对被上诉人程武良医疗费用的合理性、必要性问题，一审法院已委托鉴定机构作出了鉴定，一审法院依据鉴定结论已将医疗费用中与本次交通事故无关的费用剔除。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。第十九条规定，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。本案中，上诉人未提供证据证明其就免责条款向投保人进行了提示或作出了明确说明，以使投保人能够明确知悉该条款的法律后果。而且涉案保险合同中的约定，明显降低了上诉人自身风险，减轻了其义务，限制了投保人及被保险人的权利，根据上述法律规定，该约定对投保人不产生效力，故上诉人主张对被上诉人程武良的非医保用药进行鉴定，本院不予准许，其主张对非医保用药费用不承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卜雪雁
审判员 宋海红
审判员 刘丽艳
二〇一七年十一月一日
书记员 李双玲