贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）黔01民终5829号
上诉人（原审原告）：贵州金盛源房地产开发有限公司，住所地贵州省清镇市百花新城9#楼二层。
法定代表人：王宗炫,该公司执行董事。
委托诉讼代理人：郑继华，中豪律师集团（贵阳）事务所律师。
委托诉讼代理人：高民杰，中豪律师集团（贵阳）事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨福秀，女，1971年4月7日出生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省。
原审第三人：杨���，女，1981年9月9日出生，汉族，住贵州省。
上诉人贵州金盛源房地产开发有限公司（以下简称金盛源公司）因与被上诉人杨福秀及原审第三人杨平返还原物纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2017）黔0181民初2381号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金盛源公司上诉请求：1、依法撤销（2016）黔0181民初2381号民事判决；2、依法改判支持上诉人金盛源公司一审全部诉讼请求;3、被上诉人杨福秀承担本案一审、二审诉讼费。事实及理由：一、一审认定事实错误。（一）案涉商品房的所有权始终归属于上诉人金盛源公司。1、根据《物权法》第六条、第十四条的规定，不动产物权的变更应依登记，而非依交付，案涉商品房从未办理产权变更登记，即该商品房的所有权始终归属于上诉人金盛源公司，从未归属于杨平。2、2013年1月5日完成的预售商品房备案登记，以及2013年6月7日办理的预购商品房抵押权并预告登记，包括依《商品房买卖合同》交付使用，均不产生所有权转移的法律效果。3、双方签订退房协议及解除合同约定之后，杨平已配合办理了预售商品房备案登记撤销手续，并注销了预告登记，筑房网上显示的该商品房状态为“可售”，而非“已售”，即金盛源公司依约依法享有完全的处分权。4、一审法院以上诉人未结清解除合同相关事项为由，认定该房仍由杨平控制，物权归属于杨平，明显违背基本的法律原则。按《物权法》第二条规定，在商品房所有权从未转移的情况下，一审法院认定物权归属于杨平，明显错误；更何况，在商品房买卖关系已解除，杨平依法依约应腾房交还，不再享有任何用益物权，一审法院认定该房的物权归属于���平同样没有任何事实及法律依据。（二）上诉人金盛源公司是否与杨平结清解除合同相关事项，款项是否结清支付、钥匙是否交回、物业公司是否收取物管费，与本案诉争法律关系并无任何关联。一审法院以此为由认定物权归属，于法无据。更何况上诉人金盛源公司已诚信履行全部相关协议，无任何过错。1、一审中，上诉人金盛源公司除提交与杨平于2016年5月6日签订的《预购商品房退房协议书》外，还提供了双方于2016年月5月19日签订的《解除合同协议书》，该协议约定了双方结算事项，由金盛源公司退还杨平56070.05元，而非一审法院认定的147407.00元。拟退还杨平的56070.05元，杨平已收到27000元，因杨平未依《解除合同协议书》第二条第2款的约定腾房并交还金盛源公司，且后期因其逃避多起民间债务，对于腾房交还事宜采取逃避态度，金盛源公司多次至其住所查找��无法知其下落，现已无法将余下的29070.05元向其支付。在《商品房买卖合同》及相关银行贷款协议履行过程中，因杨平拖欠银行贷款，金盛源公司分别于2015年6月17日、2015年9月14日、2015年12月11日、2016年3月16日向银行履行担保责任，并于2016年5月11日结清了杨平的全部贷款本息。3、物业公司与上诉人并非同一主体，且无任何关联，物业公司因其提供物业服务收取物业管理费，与本案商品房的物权归属没有任何关联性，不能代表上诉人认可杨福秀享有任何权利。（三）被上诉人杨福秀既不享有案涉商品房所有权，亦不享有使用权，其对杨平的债权与上诉人金盛源公司无关，不能据此向金盛源公司主张任何权利。至今杨福秀仍侵占上诉人所有的房产，若依一审判决，则该不法侵占状态将持续，上诉人已完成回购的房产，至今既不能使用，又不能出售，明显违背了公平原则。二、一审法院适用法律错误。一审法院在错误认定上述关键事实的基础上，又错误适用了《民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院<关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，错误认定待证事项，系适用法律错误。
被上诉人杨福秀辩称，其与上诉人没有任何法律关系，也不存在侵占房屋的事实，上诉人应该起诉第三人杨平。房屋是杨平因向杨福秀借款抵押给杨福秀的。杨福秀装修房屋之后一直居住，并非强行居住，是经杨平同意居住的。因此，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人杨平未到庭进行陈述，亦未提交书面陈述意见。
金盛源公司向一审法院起诉请求：一、判令杨福秀立即腾空并搬出“水岸尚城”2幢1单元13层2号房；二、判令杨福秀向金盛源公司支付房屋占有使用费（从2016年5月19��起暂计算至2016年11月19日为12000元，以后以每月2000元计算至被告腾空并搬出之日止）；三、本案诉讼费等费用由杨福秀负担。
一审法院认定事实：金盛源公司与第三人杨平于2012年12月7日签订商品房买卖合同，由杨平以按揭方式购买金盛源公司开发的“水岸尚城”2幢1单元13层2号房屋。预售合同登记号：Y0422072，房屋总价487407.00元（应交纳的首付款为147407.00元。其中杨平交纳购房首期款90370元，向原告借款67435元，杨平向中国建设银行清镇支行借款34万元）。约定于2014年12月31日前交房。2014年12月15日，杨平用该套房屋作抵押，向被告杨福秀借款10万元，未办理合法抵押登记。因杨平未还款，杨福秀于2015年对该房屋装修后，搬到该房屋居住至今。居住期间，杨福秀以杨平的名义交纳物管费至2016年12月31日。2016年5月6日，原告与杨平签订《预购商品房退房协议书》，约定：杨平将该房屋退还给原告，原告退还杨平147407.00元。2016年5月19日，原告与杨平签订《解除合同协议书》，对解除商品房买卖合同及退款进行了约定。审理中，原告未提供证据证明与杨平签订解除合同协议书后，已确实将杨平交纳的首付款退还给了杨平以及杨平已将该房屋钥匙交还给原告。
一审法院认为，当事人应对自己的诉请提供证据加以证明。原告虽与杨平签订了《预购商品房退房协议书》和《解除合同协议书》，但并未提供证据证明已实际将杨平交纳的预付房款退还给杨平，杨平亦未将房屋钥匙退还给原告，原告与杨平之间并未完成退房交付，即杨平未将房屋交还给原告，该房屋仍由杨平控制，原告提供的证据无法证明该房屋的物权已归属于原告。杨福秀居住在该房屋直至原告与杨平签订《解除合同协议书》后，物业公司一直接受杨福秀以杨平的名义交纳物业费至2016年12月31日，期间原告亦未对此提出过异议。故原告要求杨福秀腾空并搬出该房屋并支付房屋占用费的诉请证据不足，理由不充分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决：驳回原告贵��金盛源房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费8612元，由原告贵州金盛源房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中，上诉人提交了如下证据：第一组证据：五份个人贷款还款凭证，五份扣划保证金通知书，证明解除合同过程中，上诉人金盛源公司代杨平承担了银行按揭贷款的本息，履行合同义务，上诉人没有过错。杨福秀经质证：对该组证据没有异议。第二组证据：2016年5月30日借条一份以及杨平2016年5月11日出具的收条一份，证明金盛源公司与杨平签订协议后，金盛源公司履行了部分合同义务。杨福秀经质证：认为该组证据与其无关。第三组证据：2012年11月29日《个人房屋销售贷款合作协议书》及《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，证明建行省分行同��对购房人发放贷款，购房人未足额履行时，金盛源公司在保证范围内承担连带保证责任。杨福秀经质证：对该组证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关，不具有关联性。第四组证据：不动产权证书，证明金盛源公司对案涉房屋享有所有权。杨福秀经质证：认为案涉房屋是杨平给的钥匙，即使要还房屋也是将钥匙还给杨平，金盛源公司再向杨平拿钥匙，对真实性无法核实。杨福秀提交装修工程预算书一份，证明案涉房屋装修时花费的费用，杨平当时说在偿还完借款时，对装修费用给予一定的补偿，上诉人是同意的。金盛源公司经质证：真实性有异议，该证据没有任何的装修公司的签字以及盖章，与本案无关联性，达不到被上诉人的证明目的，对于杨平的承诺，该证据并没有杨平的签字和陈述。对于上诉人提交的证据，因与本案有关联性，故本院予以确认。对于被上诉人提交的证据，该证据系打印件，没有任何签字盖章，且上诉人不予认可，故本院不予确认。
二审经审理查明：2012年11月29日《个人房屋销售贷款合作协议书》及《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，建行省分行同意对符合条件的购买金盛源公司开发建设并依法销售的坐落于清镇市东门桥村内水岸尚城的商品房发放个人住房贷款，金盛源公司对购房人未按时足额履行债务，金盛源公司在保证范围内立即承担连带保证责任。2016年5月10日，建行清镇支行向杨平发出提前收回个人贷款本息通知书，金盛源公司在该通知书上签字“同意履行担保责任进行回购”并加盖了单位公章。因杨平拖欠行建行清镇支行按揭案涉房屋贷款，该行于2015年6月17日扣划金盛源公司保证金10070.82元；于2015年9月14日扣划金盛源公司保证金7627.02元；于2015年12月11日扣���金盛源公司保证金7632.83元；于2016年3月16日扣划金盛源公司保证金4585.01元。2016年5月11日，建行清镇支行从金盛源公司的保证金账户中扣划了318831.05元，结清了杨平的全部贷款本息，该行出具了杨平个人贷款结清证明。2015年5月19日金盛源公司与杨平签订的《解除合同协议书》第二条主要约定：杨平配合金盛源公司办理《商品房买卖合同》备案登记之撤销手续，配合金盛源公司办理该房屋的抵押登记或预告抵押登记的解除手续。若房屋已交付使用，则杨平应立即腾空该房屋，经金盛源公司验收后交还金盛源公司。金盛源公司应当退还杨平56070.05元。金盛源公司已支付杨平27000元，剩余29070.05元因无法找到杨平未支付。2013年6月7日按揭抵押给银行的案涉房屋的抵押预告登记于2016年6月办理了注销登记。2017年3月28日，金盛源公司取得黔（2017）清镇市不动产权第0000896号不动���权证书，取得案涉房屋的所有权。现案涉房屋显示为可售状态，案涉房屋建筑面积139.73平方米。杨福秀二审中主张因杨平向其借款15万元，杨平将案涉房屋给杨福秀居住，待杨平偿还其借款及装修补偿款后搬出并交还杨平案涉房屋。除此之外，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，杨平于2012年12月7日向金盛源公司以按揭方式购买了案涉房屋，并办理了预售登记及按揭抵押预告登记，根据《中华人民共和国和合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”、第一百三十三条“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”和《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，案涉房屋已经在不动产登记机关进行了登记，杨平基于买卖行为取得了案涉房屋的所有权。因此，金盛源公司关于本案案涉房屋所有权未转移的上诉理由本院不予采信。杨平作为所有权人依法对案涉房屋享有占有、使用、收益和处分的权利。因案涉按揭贷款房屋的贷款人杨平未按时偿还银行按揭贷款，金盛源公司为杨平偿还完银行贷款后，双方于2016年5月签订《预购商品房退房协议书》及《解除合同协议书》，该协议书系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，系有效合同，且双方按照合同约定偿还完银行贷款并办理了案涉房屋抵押预告登记的注销手续，银行也出具了结清证明，2017年3月28日金盛源公司取得不动产权证书，取得案涉房屋所有权，根据前述物权法第九条的规定，本院认定案涉房���的所有权人已变更为金盛源公司。因此，金盛源公司关于其已取得案涉房屋所有权的上诉理由本院予以采信。金盛源公司对案涉房屋享有占有、使用、收益和处分的权利。杨福秀辩称其使用案涉房屋是基于杨平向其借款未还，杨平同意其居住。对此，本院认为，首先，杨福秀主张杨平同意其居住案涉房屋，但未提交证据予以证明；其次，即使杨平同意杨福秀使用案涉房屋，但因杨平已经处分了其所有的案涉房屋，从杨平处分之日起，杨福秀已无权占有案涉房屋；最后，杨福秀与杨平之间的债权债务可另案诉讼解决。因此，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”的规定，金盛源公司主张杨福秀返还案涉房屋的请求于法有据，本院予以支持，一审以未交付为由认定金盛源公司未取得案涉房屋所有权并判决驳回金盛源公司的返还之请求不当，本院予以改判。关于金盛源公司请求的房屋占有使用费，因其未提交证据证明案涉房屋被占用每月的损失金额，本院参照贵阳市住房和城乡建设局关于贵阳市房屋租金指导价五级地段以外每平方米6元-14元的标准，酌情按照每月5元/平方米的价格计算，即每月房屋占用费金额为：5元/平方米×139.73平方米=698.65元。金盛源于2017年3月28日取得案涉房屋所有权，故本院仅支持金盛源公司从取得案涉房屋所有权之日起至杨福秀实际搬离案涉房屋之日止的房屋占用费，其余部分不予支持。
综上所述，金盛源公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十四条、第三十九条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第��项、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省清镇市人民法院（2016）黔0181民初2381号民事判决；
二、杨福秀于本判决生效之日起三十日内将位于贵州省清镇市“水岸尚城”2幢1单元13层2号房屋腾空交还贵州金盛源房地产开发有限公司；
三、杨福秀于本判决生效之日起十五日内支付贵州金盛源房地产开发有限公司房屋占用费（房屋占用费金额从2017年3月28日起以每月698.65元计算至杨福秀交还房屋之日止）；
四、驳回贵州金盛源房地产开发有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费200元，由贵州金盛源房地产开发有限公司负担70元，杨福秀负担130元；二审���件受理费200元，由贵州金盛源房地产开发有限公司负担70元，杨福秀负担130元。（一、二审多收取的案件受理费予以退还）
本判决为终审判决。
审判长 周 俊
审判员 邱兴权
审判员 谌致华
二〇一七年十二月八日
书记员 曹 艳