上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宝民二(商)初字第53号
原告王秀英，女，1968年4月20日生，汉族。委托代理人方洁，上海市华诚律师事务所律师。委托代理人朱雄一，上海市华诚律师事务所律师。被告陈开建，男，1969年1月1日生，汉族，户籍地上海市。被告王剑，男，1970年2月23日生，汉族，户籍地上海市闸北区。原告王秀英与被告陈开建、被告王剑抵押合同纠纷一案，本院于2015年1月4日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人方洁到庭参加诉讼。两被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告王秀英诉称：原告与被告陈开建原系夫妻，双方于2006年12月6日在本院经调解离婚，根据调解协议书的约定，位于上海市大华路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称系争房屋)产权归原告所有，被告陈开建协助办理产权过户手续。之后，由于陈开建迟迟未将上述房屋的贷款还清，致使房屋产权过户手续无法办理。2011年9月29日，陈开建未经实际产权人(即原告)的同意，通过挂失产证的方式，擅自将上述房屋抵押给陈开建的好友被告王剑，并欠下高额债务。后双方又通过民事调解书的形式对债务进行确认，致使上述房屋被强制执行。原告认为，陈开建明知该房产并非为自己所有而擅自抵押，其行为恶意明显，且陈开建与王剑系多年相识的老友，王剑对陈开建的财产及婚姻状况非常了解，双方恶意串通损害原告权益，该抵押行为无效，故起诉要求判令：1、被告陈开建与被告王剑签订的房地产借款抵押合同无效(审理中，原告将该项诉请变更为要求判令该合同未生效)；2、两被告对本市大华路XXX弄XXX号XXX室房屋设定的抵押无效；3、被告王剑协助办理注销抵押登记手续；4、诉讼费由两被告负担。被告王剑虽未到庭参加庭审，但在庭前本院向其调查时辩称：答辩人与陈开建只是简单相识，对陈开建的经济情况及家庭婚姻关系并不了解，对原告与陈开建之间的财产划分情况亦不知情。答辩人于2010年4月左右出借200万元给陈开建并以位于上海市中山北一路XXX号XXX号楼XXX、XXX室房屋作为借款的抵押物，之后答辩人又出借了111万元给陈开建并以系争房屋作为借款的抵押物，另外答辩人还向陈开建出借了100万元但并未设定抵押。就两人之间的全部借款，答辩人与陈开建在上海市普陀区人民法院诉讼，并在法院的调解下达成了(2012)普民一(民)初字第7580号民事调解书。因陈开建未履行该调解书，答辩人已经向法院申请了强制执行，但目前为止并未执行到钱款。所以答辩人有理由怀疑原告与陈开建是在串通拖延执行时间。当初若非陈开建提供房屋作为担保，答辩人是不可能向陈开建出借大金额的款项。系争的抵押借款合同已经由两被告签字而生效且办理了房地产抵押登记手续，且答辩人取得系争房屋的抵押权是善意的，合法有效的，所以答辩人不同意原告的全部诉讼请求。被告陈开建未作答辩。经审理，本院查明以下法律事实：1、原告与被告陈开建原为夫妻，系争房屋登记在被告一人名下。2006年12月6日，双方经本院调解离婚，本院同日作出(2006)宝民一(民)初字第4278号民事调解书进行了确认，该调解书第四条主文确认本市大华路XXX弄XXX号XXX室房屋(即系争房屋)的产权归原告所有，陈开建于2009年12月30日前付清本市大华路XXX弄XXX号XXX室房屋的贷款并于2010年1月15日前协助原告办理房屋产权过户手续。如陈开建不履行付清贷款的义务，原告可直接申请法院执行，要求陈开建将所欠的银行贷款支付给原告。该调解书并就双方子女抚养问题及其他财产归属问题进行了确认。系争房屋至今仍登记在陈开建名下，未过户给原告。2、审理中，原告向本院提交了落款日期为2011年9月29日《房地产借款抵押合同》一份，合同约定陈开建将系争房屋抵押给王剑作为借款的担保，借款本金为111万元，借款期限为2011年9月30日至2011年12月29日，合同尾部有王剑及陈开建字样的签名。原告向本院提交了银行个人业务凭证及收条各一份，银行个人业务凭证的交易日期为2011年9月30日，借方户名为王剑，贷方户名为陈开建，汇款金额为98万元。收条的内容为：今收到王剑人民币壹佰壹拾壹万元整，此款双方约定借期三个月，到期归还，如不归还，王剑有权将系争房屋的部分权限做处理。落款处有陈开建字样的签名。王剑称，其将98万元转账给了陈开建，而借款余款是以现金的方式支付给了陈开建。2011年10月9日，系争房屋完成抵押登记，抵押权人为王剑，债权数额为111万元，债务履行期限为2011年9月30日至2011年12月29日。3、原告向本院提交了《备忘录》一份，内容为：陈开建借王剑大华房产抵押之壹佰壹拾壹万元整和2011年11月9日所借壹佰万元整共计贰佰壹拾壹万元整到2011年年底已到期，由于陈开建暂时需要用款，经双方协商此部分款项再借二个月，至2012年2月底止，利息为1.5%，月前支付，每月一次，如陈开建有钱应提前归还，还清日王剑应到宝山房地产交易中心消除他证，此笔借款中止。陈开建借王剑大柏树办公房抵押之壹佰伍拾万元整按原来方法支付利息。备忘录的落款处有王剑及陈开建字样的签名并书写了2012年1月1日。4、2012年12月，王剑以陈开建未归还借款为由向上海市普陀区人民法院提起诉讼，要求陈开建归还借款336万元并支付相应利息，审理中，王剑申请冻结陈开建名下银行存款120万元，不足之数，查封、扣押其相应价值的财产，该院遂采取财产保全措施，系争房屋被查封。经该院调解，王剑与陈开建达成调解协议，2013年2月1日，该院以(2012)普民一(民)初字第7580号民事调解书进行确认：陈开建应向王剑归还借款本金336万元，该款陈开建应于2013年6月30日前归还30万元，于2013年12月31日前归还70万元，于2014年6月30日前归还75万元，于2014年12月31日前归还75万元，于2015年6月30日前归还75万元，余款11万元于2015年12月31日前付清；陈开建应于2015年12月31日前向王剑支付自2012年7月1日至2012年12月31日期间的利息24.58万元及自2013年1月1日起至实际还款之日止的利息(以未还款额为基数，按月利率1%计算)；若陈开建有任何一期未按上述约定的期限履行还款义务，王剑有权就剩余款项一并申请执行。嗣后，因陈开建未按期履行还款义务，王剑就该案申请执行，执行过程中，原告就以系争房屋被查封前相关法院的生效法律文书已确认系争房屋的产权归其所有，应解除查封为由，向该院提出执行异议。2014年6月17日，该院作出(2014)普执异字第14号执行裁定书驳回原告的异议，裁定书本院认为部分载明：“被执行人(陈开建)系生效法律文书确定的义务人，因其未履行给付申请执行人(王剑)相应钱款的义务，本院依法对至今仍登记在其名下，且已被申请执行人设定抵押的系争房屋的产权进行查封并无不当。尽管案外异议人(王秀英)提供了在申请执行人设定抵押及本院查封前，上述相关法院的生效法律文书已确定系争房屋的产权归案外异议人所有的证据材料，但因系争房屋的产权至今仍登记在被执行人名下，申请执行人根据物权法关于不动产的权属应以登记为准的规定，对系争房屋设定了抵押，后又被本院因上述案件执行而依法查封，故案外异议人的异议理由不能成立。”5、审理中，原告表示原告是系争房屋合法的权利人，两被告未经原告的许可设定了抵押，事后原告发现后并没有对该抵押进行追认，根据合同法第五十一条，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效，故而原告认为系争的抵押合同未生效。以上事实可由原告提供的(2006)宝民一(民)初字第4278号民事调解书、房地产借款抵押合同、系争房屋的上海市房地产登记簿、2011年9月30日中国工商银行个人业务凭证、2011年9月30日收条、2012年1月1日备忘录、(2012)普民一(民)初字第7580号案相关材料、(2014)普执异字第14号执行裁定书等书面证据，以及各方当事人的相关陈述予以证实。本院认为：根据合同法的相关规定，当事人采用书面形式订立合同的，合同自双方当事人签字或者盖章时成立，而依法成立的合同，自成立时生效。本案中，系争的《房地产借款抵押合同》已经两被告签字而成立。现原告要求判令该合同未生效的诉讼请求于法无据，本院不予支持。上述《房地产借款抵押合同》对系争房屋设定了抵押并已办理了抵押登记，而所涉系争房屋的实际所有权人已由生效法律文书认定归原告所有，故陈开建系无权处分系争房屋，其应当对原告承担相应的法律责任。但不动产物权登记具有公示公信效力，被告王剑基于系争房屋的产权登记信息，与陈开建签订《房地产借款抵押合同》，并依法进行了抵押登记，且两被告之间的债权债务关系已经生效法律文书确认，故王剑取得系争房屋抵押权，符合善意取得的要件。而原告亦未提交充分证据证明王剑取得该抵押权并非善意。故根据物权法的相关规定，本院对于原告主张要求认定两被告就系争房屋设定抵押无效的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：对原告王秀英的诉讼请求不予支持。本案受理费80元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，同时按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 罗有敏
代理审判员 闻 怡
人民陪审员 马燕侠
二〇一六年三月一日
书 记 员 陈 雷
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
二、《中华人民共和国物权法》
第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。
第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
四、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。