福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽05刑终131号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人(原审被告人)施文转，男，1967年1月24日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，农民，家住晋江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月27日被刑事拘留，同年7月28日、9月2日、10月18日分别被取保候审，同年12月7日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人姚建雄、杜变治，福建法正联盟律师事务所律师、实习律师。
上诉人(原审被告人)许马号，女，1960年1月29日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，农民，家住晋江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月27日被刑事拘留，同年7月28日、9月2日、10月18日分别被取保候审，同年12月7日被逮捕，同年12月9日被变更为监视居住。
原审被告人施丽玉，女，1970年6月26日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，农民，家住晋江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年8月1日、9月2日、10月18日分别被取保候审。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人施文转、许马号、施丽玉犯开设赌场罪一案，于2016年12月7日、9日作出（2016）闽0582刑初2833号刑事判决、刑事裁定。原审被告人施文转、许马号不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人施文转、许马号、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年6月下旬以来，被告人施文转、许马号在晋江市龙湖镇南庄村南区一石头房子前开设赌场，提供“牌九”供不特定人员赌博，从中抽头渔利共计人民币6000元。期间，被告人施丽玉多次到该赌场帮忙看管和抽“水钱”。2016年7月13日17时许，警方查获上述赌场，当场抓获洪某3、施某5、施某4等涉赌人员（已被治安处罚）并查扣赌资人民币44212元、“牌九”一副。被告人施文转、许马号、施丽玉先后于2016年7月27日、8月1日主动到晋江市公安局龙湖派出所投案。案发后，被告人施文转、许马号分别退出违法所得人民币3000元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.晋江市公安局有关破案及被告人施文转、许马号、施丽玉投案证明的报告文件、被告人身份证明材料、公安行政处罚决定书、行政罚款收据、退账凭据、工作说明材料等书证，证实案件的查破及案犯归案经过、被告人的出生日期等基本情况、其他涉案参赌人员被行政处罚情况或作其他处理、被告人施文转、许马号退赃情况等。
2.晋江市公安局检查笔录、证据保全决定书和清单、收缴物品清单及辨认笔录、相关照片等，证明现场位于晋江市龙湖镇南庄村南区施文转家门口以及警方查扣涉案公共赌资人民币44212元、“牌九”1副的情况。
3.证人施某1的证言和辨认笔录，证实2016年7月13日17时许，其到晋江市龙湖镇南庄村南区一石头房子前由施文转、施丽玉、许马号开设的赌场参赌时被警方查获，当天共有20人被警方抓获，现场被查扣的公共赌资达44212元。其到过该赌场参赌四五次，施文转、施丽玉、许马号均有在赌场内“抽水”。
4.证人蔡某的证言，证实2016年7月13日17时许，其载一老头到晋江市龙湖镇南庄村南区一石头房子前由施文转、施丽玉、许马号开设的赌场，当天共有20人在该赌场参赌，后被警方抓获。该赌场由施文转开设，施文转的妻子在现场帮忙抽“水钱”，许马号在路口望风，每次都有二三十人在聚赌。
5.证人施某2的证言和辨认笔录，证实2016年7月13日17时许，其到晋江市龙湖镇南庄村南区一石头房子前的赌场参赌时被警方查获，当天共有20人被警方抓获，现场被查扣的公共赌资达44212元。
6.证人施某3的证言，证实2016年7月13日17时许，其到晋江市龙湖镇南庄村南区一石头房子前由施丽玉、许马号开设的赌场观赌时被警方查获，当天共有20人被警方抓获，现场被查扣一些公共赌资及一副“牌九”。听说是施丽玉、许马号开设的。
7.证人施某4的证言，证实2016年7月13日17时许，其到晋江市龙湖镇南庄村南区一石头房子前的赌场参赌时被警方查获，当天共有20人被警方抓获，现场被查扣的公共赌资达44212元。
8.证人施某5的证言、辨认笔录，证实2016年7月13日17时许，其到晋江市龙湖镇南庄村南区一石头房子前的赌场参赌时被警方查获，当天共有20人被警方抓获，现场被查扣公共赌资达44212元及一副“牌九”，施丽玉在赌场内抽“水钱”，其多次到过该赌场。
9.证人吴某、施某6、施某7、王某1的证言，证实2016年7月13日17时许，其到晋江市龙湖镇南庄村南区一石头房子前的赌场观赌时被警方查获，当天共有20人被警方抓获，现场被查扣了一些公共赌资。
10.证人施某8的证言和辨认笔录，证实2016年7月13日17时许，其到晋江市龙湖镇南庄村南区一石头房子前由施文转、施丽玉、许马号开设的赌场参赌时被警方查获，当天共有20人被警方抓获，现场被查扣的公共赌资达44212元。施文转、施丽玉、许马号均有在赌场内“抽水”，赌大时，施文转、许马号会在路口望风。
11.证人洪某1的证言和辨认笔录，证实2016年7月13日17时许，其到晋江市龙湖镇南庄村南区一石头房子前由施文转、施丽玉、许马号开设的赌场参赌时被警方查获，当天共有20人被警方抓获，现场被查扣的公共赌资达44212元。该赌场陆陆续续开了一年多，其到过该赌场参赌四五次，施文转一般在路口望风，施丽玉、许马号在赌场内“抽水”。
12.证人施某9的证言和辨认笔录，证实2016年7月13日17时许，其到晋江市龙湖镇南庄村南区一石头房子前由施文转、许马号开设的赌场参赌时被警方查获，当天共有20人被警方抓获，现场被查扣的公共赌资达44212元。赌场一般都有二三十人在聚赌，许马号在赌场内“抽水”。
13.证人陈某1的证言和辨认笔录，证实2016年7月13日17时许，其到晋江市龙湖镇南庄村南区一石头房子前由施文转、施丽玉、许马号开设的赌场叫其丈夫施某8回家时被警方查获，当天共有20人被警方抓获。
14.证人洪某2、施某10的证言，证实2016年7月13日17时许，其到晋江市龙湖镇南庄村南区一石头房子前的赌场参赌时被警方抓获。当天有20人被抓。现场被查扣的公共赌资达44212元。
15.证人施某11的证言，证实2016年7月13日17时许，其到晋江市龙湖镇南庄村南区一石头房子前的赌场参赌时被警方抓获。当天有20人被抓。现场被查扣的公共赌资达44212元。其到过赌场参赌三次。
16.证人陈某2的证言和辨认笔录，证实2016年7月13日17时许，其到晋江市龙湖镇南庄村南区一石头房子前由施丽玉、许马号开设的赌场参赌时被警方查获，当天共有20人被警方抓获，现场被查扣的公共赌资达44212元。其到过该赌场参赌二三次，施丽玉、许马号均有在赌场内“抽水”。
17.证人洪某3的证言和辨认笔录，证实2016年7月13日17时许，其与“黑脚”到晋江市龙湖镇南庄村南区一石头房子前的赌场利用“牌九”坐庄参赌时被警方查获，当天共有20人被警方抓获，现场被查扣的公共赌资达44212元。其到过该赌场参赌二次，有个南庄村的妇女在赌场内“抽水”。
18.被告人施文转的供述和辩解、辨认笔录，综合证实从2016年6月下旬以来，其与许马号合伙在晋江市龙湖镇南庄村南区其新厝门口前开设赌场，提供“牌九”供赌客赌博，从中抽头渔利共计人民币6000元予以均分，其妻施某10在期间有四五次到赌场帮忙抽“水钱”。2016年7月13日17时许，警方查获上述赌场，当场抓获洪某3、施某5、施某4等涉赌人员（已被治安处罚）并查扣赌资人民币44212元、“牌九”一副。其于2016年7月27日与许马号一起到晋江市公安局龙湖派出所投案。
19.被告人许马号的供述和辩解、辨认笔录，综合证实从2016年6月下旬以来，其与施文转合伙在晋江市龙湖镇南庄村南区施文转新厝门口前开设一赌场，提供“牌九”供赌客赌博，共从中抽头渔利人民币6000元予以均分，施文转的妻子施丽玉在期间有四五次到赌场帮忙抽“水钱”，施丽玉主要是在施文转或其没空的时候帮忙照看一下赌场或帮忙抽“水钱”，她没有领取工资或报酬。2016年7月13日17时许，警方查获上述赌场，当场抓获洪某3、施某5、施某4等涉赌人员（已被治安处罚）并查扣赌资人民币44212元、“牌九”一副。其于2016年7月27日与施文转一起到晋江市公安局龙湖派出所投案。
20.被告人施丽玉的供述和辩解、辨认笔录，综合证实从2016年6月下旬以来，其丈夫施文转与许马号合伙在晋江市龙湖镇南庄村南区其新厝门口前开设一赌场，提供“牌九”供赌客赌博，抽水渔利。期间，施文转或许马号没空的时候会叫其帮忙照看一下赌场或帮忙抽“水钱”，其没有领取工资或报酬。2016年7月13日17时许，警方查获上述赌场，当场抓获洪某3、施某5、施某4等涉赌人员（已被治安处罚）并查扣赌资人民币44212元、“牌九”一副。其于2016年8月1日到晋江市公安局龙湖派出所投案。
原审法院认为，被告人施文转、许马号、施丽玉的行为均已构成开设赌场罪。被告人施文转、许马号是主犯；被告人施丽玉是从犯。被告人施文转、许马号犯罪后均主动投案并如实供述罪行，是自首，且案发后主动退赃，予以从轻处罚。被告人施丽玉是从犯，且犯罪后主动投案并如实供述罪行，是自首，予以从轻处罚，并可适用缓刑。据此依法判决：一、被告人施文转犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。二、被告人许马号犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。三、被告人施丽玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。四、查扣在案的赌资人民币44212元、“牌九”一副（均未随案移送）和被告人施文转、许马号各自退出的违法所得人民币3000元，予以没收，上缴国库。
上诉人施文转诉称：其在开设赌场中实际获利较小，系自首，而且认罪态度好，有悔罪表现，社会危害性相对较小，已全部退赃，具有从轻、减轻处罚情节，原审适用法律错误，量刑畸重，请求依法改判。其辩护人提出与其相同的理由和意见为其辩护。
上诉人许马号诉称：原判量刑偏重，且其家庭困难，自己身体有严重疾病，请求予以改判缓刑。
经审理查明：原审法院判决认定上诉人施文转、许马号及原审被告人施丽玉犯开设赌场罪的事实清楚，认定该事实的证据来源合法，并均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人施文转、许马号以营利为目的，结伙为参赌人员提供场所、设定赌博方式、提供赌具，从中抽头渔利，原审被告人施丽玉明知他人开设赌场，仍积极帮忙实施看管、收取违法所得等行为，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人施文转、许马号起主要作用，是主犯；原审被告人施丽玉起次要、辅助作用，是从犯，分别予以依法惩处。上诉人施文转、许马号犯罪后均主动投案并如实供述罪行，是自首，且案发后主动退赃，予以从轻处罚。原审被告人施丽玉犯罪后主动投案并如实供述罪行，是自首，予以从轻处罚。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，且根据上诉人施文转、原审被告人施丽玉的犯罪事实、情节而分别确定的刑罚适当；但综合考虑上诉人许马号的犯罪事实、情节，可对其适用缓刑。上诉人许马号请求对其适用缓刑的意见，可以成立，予以采纳；但其提出原判量刑偏重的意见，缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。上诉人施文转及其辩护人提出原审适用法律错误，量刑畸重，请求依法改判的意见与其罪责不符，缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。
据此，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百第二十五条第一款第(一)、(二)项之规定，判决如下：
一、维持晋江市人民法院（2016）闽0582刑初2833号刑事判决的第一、三、四项判决。
二、撤销晋江市人民法院（2016）闽0582刑初2833号刑事判决的第二项判决。
三、上诉人许马号犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
(缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效后十日内缴交。)
本判决为终审判决。
审 判 长 张家典
审 判 员 陈春荣
代理审判员 傅唤昌
二〇一七年三月二十日
书 记 员 庄惠平
附适用法律、司法解释节录：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
(?javascript:SLC(17010,0)?)第七十二条(?javascript:SLC(17010,72)?)对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。