湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016）湘12民终1417号
上诉人（原审被告）湖南天海房地产开发有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区迎丰西路215号5楼501室，组织机构代码：67077135-7。
法定代表人郑凯文，该公司总经理。
委托代理人李应国，湖南清园律师事务所律师。
委托代理人龚岳崔，男，汉族，1955年8月24日出生，住址湖南省怀化市鹤城区。
被上诉人（原审原告）麻阳苗族自治县建筑工程公司，住所地湖南省麻阳苗族自治县高村镇建设路194号，组织机构代码：18924044-5。
法定代表人向成，该公司总经理。
委托代理人黄解元，男，城镇居民，住湖南省麻阳苗族自治县。
上诉人湖南天海房地产开发有限公司（以下简称天海公司）因与被上诉人麻阳苗族自治县建筑工程公司（以下简称建筑工程公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省麻阳苗族自治县人民法院(2015)麻民一初字第430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天海公司上诉称：一、天海御景山庄3号楼并没有竣工验收。因《建设工程竣工综合验收备案书》没有麻阳县建设工程质量安全监督站的盖章确认，且天海御景山庄3号楼的防雷装置未经验收，不符全《防雷装置设计审核和竣工验收规定》第四条规定，该栋楼的供电、供水工程没有完工，没有检测资料。二、《工程竣工结算协议》中确认的工程总虎价款不正确。天海御景山庄3号楼合同固定单价为658元/平方米，结算价只应随建筑面积变化而变化。3号楼实际建筑面积只有4731.55平方米，工程总价款应为311.34万元。三、一审判决酌情认定违约金35万元过高，无事实和法律依据。本案上诉人违约没有按期支付工程款，被上诉人的损失也只应按同期银行利息计算。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人建筑工程公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
建筑工程公司向一审法院起诉称：天海公司于2010年7月17日将位于湖南省麻阳苗族自治县高村镇天海御景山庄工程项目发包给建筑工程公司，工程完工之后，天海公司没有按照工程承包合同履行支付工程款的义务，双方于2015年5月7日结算后天海公司共拖欠建筑工程公司工程款1649593元，天海公司考虑到拖欠建筑工程公司工程款已达数年之久，在签结算协议时，明确约定在结算协议签订之日起三个月如天海公司不付清所欠工程款，则天海公司需支付建筑工程公司经济损失和违约金共500000元或将天海公司的房屋、门面以单价1000元/㎡抵扣给建筑工程公司。经多次向天海公司催讨工程款未果后，故建筑工程公司诉至法院请求：1、判令天海公司支付余欠建筑工程公司的工程款1649593元；2、判令天海公司支付工程违约金500000元；3、本案的诉讼费用由天海公司承担。
一审法院认定：2010年7月17日，天海公司、建筑工程公司签订一份《建设工程施工合同》，双方约定建筑工程公司承包由天海公司开发的位于湖南省麻阳苗族自治县兴业路工程名称为”天海*御景山庄”的工程项目。承包范围：按照怀化市建筑设计研究院设计的施工图纸，包括施工机械设备、土建、房屋基础、水电、车库消防、避雷及化粪系统、基础超深和建材一次性包干。承包方式：包工包料。承包造价：包干固定价为658元∕㎡。合同工期：开工日期为2010年7月17日，竣工日期为2011年3月1日。该工程竣工后，天海公司上报给麻阳苗族自治县建设工程质量安全监督站一份《”天海*御景山庄”3＃楼工程竣工验收报告》。2013年1月10日，麻阳苗族自治县建设工程质量安全监督站出具一份《建设工程竣工综合验收备案书》认定”天海*御景山庄”三号楼建筑面积为5000㎡，且符合设计要求，同意验收。该项目工程验收后，2013年6月25日，天海公司给建筑工程公司发送了一份《内部联络函》，要求建筑工程公司就”天海*御景山庄”3＃楼存在的相关问题进行整改，建筑工程公司法定代表人向成收到《内部联络函》后并未作出回应。之后，原、天海公司因工程款支付问题要求湖南省麻阳苗族自治县建设局相关人员进行调解，并于2015年5月7日签订一份《麻阳县天海*御景山庄3＃楼工程竣工结算协议》。双方在协议中约定：1、工程总结算价款为4050000元（含建安税和建筑材料税）；2、工程竣工结算后所欠余款为1649593元；3、所欠余款应在本协议签订之日起三个月内付清，如天海公司不付清所欠工程款。则处天海公司支付建筑工程公司经济损失和违约金500000元或将天海公司的房屋、门面以单价1000元∕㎡抵扣所欠建筑工程公司的工程款。建筑工程公司负责工程建安税和建筑材料税的缴纳；4、本协议签订之日起生效，具有同等法律效力。协议签订后，天海公司于2015年9月2日向建筑工程公司支付天海*御景山庄3＃楼工程款170000元，2015年9月7日向建筑工程公司支付”天海*御景山庄”3＃楼工程款150000元。现因天海公司未支付剩余工程款，建筑工程公司诉至本院。
天海公司于2014年8月11日向建筑工程公司支付的”天海*御景山庄”3＃楼工程款57400元并未包含在天海公司已付的3＃楼付款明细表内。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：”建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”在本案中，天海公司已向麻阳苗族自治县建设工程质量安全监督站上报一份《”天海*御景山庄”3＃楼工程竣工验收报告》，麻阳苗族自治县建设工程质量安全监督站出具的《建设工程竣工综合验收备案书》中明确认定”天海*御景山庄”3＃楼工程项目符合设计要求，同意验收，且天海公司在《建设工程竣工综合验收备案书》对”天海*御景山庄”3＃楼的桩基质量、地基质量、地基与基础工程质量、主体工程质量均认可符合设计要求，并加盖天海公司公司公章，故应当认定”天海*御景山庄”3＃楼工程已经竣工验收。对于天海公司的主张即竣工验收报告不具有法律效力，因天海公司未能够提供确实充分的证据加以证明，法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中建筑工程公司、天海公司在签订《麻阳县天海*御景山庄3＃楼工程竣工结算协议》时，天海*御景山庄3＃楼工程项目已经竣工验收，该份《麻阳县天海*御景山庄3＃楼工程竣工结算协议》未违反法律、法规的规定，同时，双方在签订结算协议后，天海公司分别于2015年9月2日、2015年9月7日向建筑工程公司支付天海*御景山庄3＃楼工程款170000元、150000元，该行为应当视为天海公司部分履行了《麻阳县天海*御景山庄3＃楼工程竣工结算协议》中确定的给付义务，天海公司对双方签订结算协议的遵守，该份结算协议合法有效，关于天海公司主张的结算协议中建筑工程公司承诺将”天海*御景山庄”3＃楼工程存在的问题解决到位，否则，天海公司可以拒绝支付工程款，对天海公司所提出的该主张，因天海公司未能提交充分证据予以证实，故对天海公司的该主张本院不予采纳，天海公司应当履行结算协议约定的给付义务。现天海公司已经给付建筑工程公司的工程款为170000元+150000元+57400元＝377400元，天海公司还应当给付建筑工程公司的工程款为1649593元-377400元＝1272193元。对于剩余的工程款1272193元天海公司应当继续履行，对于天海公司在庭审中陈述的天海公司给付建筑工程公司320000元工程款是由于建筑工程公司阻工、闹事后无奈给付的，因天海公司未提供证据加以证明，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”。本案中，天海公司对剩余所欠建筑工程公司的工程款未支付构成违约，天海公司应当承担违约责任，建筑工程公司、天海公司在结算协议中约定”所欠余款应在本协议签订之日起三个月内付清，如天海公司不付清所欠工程款。则处天海公司支付建筑工程公司经济损失和违约金500000元或将天海公司的房屋、门面以单价1000元∕㎡抵扣所欠建筑工程公司的工程款。”现建筑工程公司选择要求天海公司支付经济损失和违约金500000元，考虑到天海公司在违约后已支付部分工程款给建筑工程公司及建筑工程公司在本案的实际损失等相关因素后，法院认为违约金500000元过高，酌情定为350000元为宜。天海公司应当支付建筑工程公司各项金额共计为1272193元+350000元＝1622193元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，本案经本院审判委员会研究决定后，判决如下：一、天海公司于本判决生效后30日内向建筑工程公司支付工程款、经济损失和违约金等各项款项共计1622193元；二、驳回建筑工程公司的其他诉讼请求。本案案件受理费23996.7元，由建筑工程公司负担4597元，天海公司负担19399.7元。该款已由建筑工程公司预交，天海公司在履行上述还款义务时一并向建筑工程公司支付。如天海公司未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，上诉人向本院提交黄泽久、向品拾的证人证言各一份及照片3张，拟证明被上诉人阻工，上诉人因此被迫与被上诉人签订《麻阳县天海*御景山庄3＃楼工程竣工结算协议》的事实。
被上诉人质证认为该证据不属实。
本院认为上诉人提交以上证据已超过举证期限，且该证据不能证明上诉人与被上诉人签订《麻阳县天海*御景山庄3＃楼工程竣工结算协议》并非上诉人真实意思表示，本院不予采信。
二审中被上诉人未向本院提交新的证据。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程合同纠纷。麻阳苗族自治县建设工程质量安全监督站出具的《建设工程竣工综合验收备案书》中明确认定”天海*御景山庄”3＃楼工程项目符合设计要求，同意验收，且天海公司在《建设工程竣工综合验收备案书》对”天海*御景山庄”3＃楼的桩基质量、地基质量、地基与基础工程质量、主体工程质量均认可符合设计要求，并加盖天海公司公司公章，故应当认定”天海*御景山庄”3＃楼工程已经竣工验收。上诉人认为2013年1月10日的《建设工程竣工综合验收备案书》并非麻阳苗族自治县建设工程质量安全监督站出具的观点没有证据支持，本院不予采纳。2013年5月7日上诉人与被上诉人签订麻阳县天海*御景山庄3＃楼工程竣工结算协议》，真实有效，双方应遵守该协议内容履行各自义务，且该协议的签订也从侧面说明本案涉案工程已经通过验收的事实，否则上诉人不会同意与被上诉人签订麻阳县天海*御景山庄3＃楼工程竣工结算协议》。上诉人认为该协议书并非其真实意思表示的观点无证据支持，本院不予采纳。上诉人违反该协议未及时履行支付工程款的义务，理应按约支付违约金。本案被上诉人主张的违约责任为合同约定的人民币500000元，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”，上诉人据此主张违约金过高并请求法院予以调整有法律依据，应予支持。本院认为因建筑工程公司对其经济损失没有提交证据予以证实，上诉人要求以中国人民银行同期贷款利率为标准计算损失的上诉请求可予以支持，结合上述法律规定，本院确定以中国人民银行同期贷款利率的130%的标准计算违约金。
综上，上诉人所提出的上诉请求部分成立，部分予以支持。一审判决适用法律不当，应予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省麻阳苗族自治县人民法院（2015）麻民一初字第430号民事判决；
二、湖南天海房地产开发有限公司于本判决生效后30日内向麻阳苗族自治县建筑工程公司支付工程款1272193元，并支付相应的违约金（违约金以不同时段实际未支付工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率的130%的标准，自2015年8月8日计算至工程款付清之日止）；
三、驳回麻阳苗族自治县建筑工程公司其他诉讼请求。
如被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费23996.7元，由麻阳苗族自治县建筑工程公司负担4597元，由湖南天海房地产开发有限公司负担19399.7元。二审案件受理费23996.7元，由上诉人湖南天海房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张义泰
代理审判员 刘礼川
代理审判员 罗雪花
二〇一七年二月十七日
（）
代理书记员 杨世新