四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川14民终964号
上诉人（原审原告）：成都华希广告传播有限公司，住所地成都市红星中路。
法定代表人：陈爱平，董事长。
委托诉讼代理人：吴文辉，泰和泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯娇，泰和泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄晓军（曾用名黄小军），男，1980年12月4日出生，汉族，住四川省西昌市安宁镇。
被上诉人（原审被告）：方菊，女，1974年10月25日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。
上诉人成都华希广告传播有限公司（以下简称华希公司）因与被上诉人黄晓军、方菊合同纠纷一案，不服眉山市东坡区人民法院(2015)眉东民初字第3789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华希公司委托诉讼代理人吴文辉到庭参加诉讼，被上诉人黄晓军、方菊经本院公告传票传唤，无正当理由未到庭。本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
华希公司上诉请求：撤销原判，改判黄晓军、方菊共同赔偿华希公司广告款损失86697元及其资金利息损失（以86697元为基数按按中国人民银行同期贷款利率自2014年12月10日起计算至实际支付之日止），并承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.华希公司一审中提交的广告发布（付款）确认单、华西都市报社出具的情况说明以及华希公司和融博公司之前的业务合同，已经形成了证据链条，能够证明融博公司委托华希公司发布案涉广告并欠付广告款这一事实。一审法院认定华希公司与融博公司不存在合同关系，融博公司不欠付案涉广告款，属于适用法律错误，认定事实错误。2.黄晓军、方菊作为融博公司清算组成员，其在注销融博公司时未通知已知的债权人华希公司，属于故意。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定》第十一条的规定，黄晓军、方菊应当对华希公司在本案中造成的损失承担赔偿责任。3.一审判决适用《中华人民共和国公司法》第一百九十条第三款的规定，但该条规定的是“公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算”，与本案无关，属于适用法律错误。
黄晓军、方菊未答辩。
华希公司一审中的诉讼请求：1.黄晓军、方菊共同赔偿华希公司广告款损失86697元及其资金利息损失（利息从2014年12月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至欠款付清时止）。
一审法院认定的事实，（一）华希公司与成都融博广告有限公司（以下简称融博公司，已注销）曾经有过业务往来。2012年4月2日，华希公司向华西都市报发出广告发布媒介订单，订单内容载明：客户名称正成房产（融博广告公司），发布内容城市乐章，刊物华西，发布日期5/4（四）刊登版面6-9，规格33×20，颜色彩色，颜色加收30%，综合折扣0.65，广告价格86697元。华西都市报社在该订单上加盖公章。2012年4月5日，华西都市报上刊登了“正成城市乐章”的广告。2012年5月3日，融博公司向成都市正成投资开发有限公司（以下简称正成公司）出具了广告费发票，金额为87261.3元。2014年12月2日，华希公司通过圆通快递向融博公司发出催款函，但无人签收被退回。华西都市报社出具情况说明称：华西都市报社于2012年4月5日在《华西都市报》刊登的“正成·城市乐章”平面广告是华希公司接受融博公司的广告订单后，再向华西都市报社广告部下单刊登的，价格为86697元。该情况说明仅有华西都市报社公章，没有法定代表人签字及形成时间。（二）融博公司于2013年11月19日通过股东会会议决议，决定注销公司并成立清算组，清算组成员黄晓军、方菊，黄晓军为清算组组长。当天，融博公司在工商行政管理局提交公司备案申请书，备案事项载明清算组成员黄晓军、方菊，负责人黄晓军。2014年1月13日，融博公司出具了注销清算报告，现公司已被注销。（三）一审庭审中，华希公司提交了融博公司广告发布（付款）确认单复印件，该确认单复印件载明：客户名称（甲方）成都市正成投资开发有限公司，广告内容正成城市乐章，媒体华西都市报，刊发日期2012年4月5日，规格33×20，版面7，色彩彩色，应付广告费87261.3元。华希公司欲以该确认单复印件与融博公司向正成公司出具的广告费发票、华希公司向华西都市报社发出的广告发布媒介订单、情况说明相互印证其与融博公司间存在合同关系，融博公司应支付其广告费86697元。
一审法院认为，华希公司提交的融博公司的广告发布（付款）确认单是复印件，确认单的双方当事人均未到庭的情况下，无法认定真实性，故对该确认单不予采信。虽然华西都市报确实刊登了“正成.城市乐章”的广告，但融博公司向正成公司出具的广告费发票，并没有注明所发布广告的内容，不能证明该广告费是正成公司在华西都市报发布“正成·城市乐章”广告而产生的广告费。其次，华西都市报社出具的情况说明，没有法定代表人签字，也没有注明出具情况说明的时间，在形式上存在瑕疵；华西都市报社与华希公司是两个独立的法人，华西都市报社并不介入华希公司的对外业务，只能从华希公司向其提供的广告发布媒介订单的内容知晓需要发布广告的客户名称，而该广告发布媒介订单是华希公司单方制作的，并没有其客户签字确认。故不能仅凭该情况说明及广告发布媒介订单推断华希公司与融博公司间存在合同关系，融博公司尚欠华希公司广告费。另华希公司并没有证据证明黄晓军、方菊在担任融博公司清算组成员期间，因故意或重大过错给融博公司或债权人造成了损失，故即使融博公司尚欠华希公司欠款，在融博公司已经注销的情况下也不能要求黄晓军、方菊承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国公司法》第一百九十条第三款之规定，一审法院判决：驳回华希公司的诉讼请求。一审案件受理费987元，由华希公司负担。
二审中，成都华希广告传播有限公司提交了以下证据：1.《2012年度年华西都市报广告委托经营协议》1份，拟证明：华希公司是华西都市报社的广告独家代理公司，所有刊登华西都市报的广告的业主都必须与华希公司签订合同。2.《广告发布代理合同》1份，拟证明：正成公司与融博公司签订的广告发布代理合同两公司之间建立了广告代理发布的合同关系；合同附件华西都市报的广告价目表中收款信息是华希公司，融博公司已经知晓广告发布必须经过华希公司。3.2012年5月9日电子转账凭证，拟证明：正成公司给融博广告公司转账的广告费，正成公司和融博公司建立了发布广告代理关系，以及正成公司委托融博公司发布广告的情况。
黄晓军、方菊对上述证据未发表质证意见
对华希公司所举上述证据，本院经审查，并结合本案其他证据以及庭审查明的情况，对上述证据予以采信。
黄晓军、方菊二审中未提交新证据。
本院经审理查明的基本事实，与原审法院查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院同时查明，（一）案涉《成都融博广告有限公司注销清算报告》(以下简称《清算报告》)载明：“……成都融博广告有限公司于2005年11月15日成立，公司注册资本50万元，实收资本50万元……2013年11月20日公司股东会作出决议，一致同意解散公司进入清算程序，同时成立了以黄晓军为组长，方菊为成员的公司注销清算组……清算组成立后……编制了公司资产负债和财产清单，通知了债权人到公司清理债权债务，并于2013年11月21日在天府早报上刊登了公司注销清算公告……经清理，公司剩余净资产人民币1000元，按股东出资比例进行分配，无债权债务。至此，公司债权债务清理完毕……”
（二）正成公司（甲方）与融博公司（乙方）签订的《广告发布代理合同》载明：“……一、委托内容：甲方委托乙方代理发布报纸平面广告。二、代理期限：2012年1月1日至2012年12月31日。三、发布媒体：《成都商报》、《华西都市报》……四、广告价格……2、《华西都市报》广告价格以媒体该年度刊例价为基准：按照6.3折,套彩加收35%,套红加收15%。备注：以上折扣只限房地产形象和销售广告……五、广告运作1、甲方原则上于每次发刊3天前提供广告发布计划给乙方；双方就该次广告发布的规格、版面、日期、金额等协商一致后，甲方用广告发布付款确认单、单次广告发布合同等定／订单形式就该次广告发布进行最后确认……”
（三）案外人华西都市报社（甲方）与华希公司（乙方）签订的《2012年度华西都市报广告委托经营协议》载明：“……一、原则及期限1.在华西都市报主导下，乙方作为甲方的广告独家经营平台，甲方将全部广告业务委托乙方代理经营。2.本协议执行时间为2012年1月1日至2012年12月31日止……”。
（四）2012年华西都市报广告价目表载明：规格长*宽33×20在华西都市报周四／五的6／7／8／9版的价格为102600元。在该价目表右下方所载明的户名是华希公司。
（五）2012年4月5日系星期四。
本院认为，本案争议焦点在于：一、融博公司是否就案涉广告委托华希公司在华西都市报发布，是否尚欠华希公司案涉广告款86697元。二、黄晓军、方菊是否应共同赔偿广告款86697元及其利息。
关于第一个焦点。
1.关于融博公司是否委托华希公司在华西都市报发布案涉广告的问题。
华希公司述称，融博公司于2014年4月委托华希公司于2012年4月5日在《华西都市报》上发布“正成·城市乐章”平面广告，华希公司接受委托后按约定在《华西都市报》上发布了“正成.城市乐章”平面广告。对此，本院认为，首先，根据华希公司提交的正成公司与融博公司之间签订的《广告发布代理合同》、广告发布（付款）确认单、2012年5月9日的电子转账凭证以及2012年4月5日《华西都市报》上发布“正成·城市乐章”平面广告等证据，同时结合华希公司在2012年1月1日至2012年12月31日期间是华西都市报的独家广告经营平台、且双方有委托发布广告业务的情况，可以证明融博公司于2014年4月1日基于正成公司的合同约定在2012年4月5日《华西都市报》07版发布规格（CM）宽*高33×20彩色的“正成·城市乐章”广告，华希公司基于融博公司的合同约定在《华西都市报》2012年4月5日07版发布了上述广告。因此，华希公司提交的证据可以认定华希公司基于与融博公司的约定在《华西都市报》上发布了案涉广告。
2.关于融博公司是否尚欠华希公司案涉广告款的问题。
本案中，根据华希公司提交的2012年4月2日《广告发布媒介订单》、华西都市报社出具的《情况说明》，能够认定华希公司履行了发布案涉广告的合同义务，且向华西都市报社支付了广告款86697元。虽然华希公司与融博公司并未对广告款进行书面约定，但根据日常的交易习惯，华希公司收取的广告代理款应当高于华希公司支付华西都市报社的价款。在融博公司不能提供证据证明其已向华希公司支付案涉广告款的情况下，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，融博公司依法应承担举证不能的不利后果。同时，在融博公司应付广告款具体数额不能确定的情况下，结合正成公司支付融博公司的广告价款87261.3元以及华西都市报社所收取的广告款86697元，华希公司以其与华西都市报社的订单价款86697元要求融博公司支付案涉广告款的主张，本院予以支持。
关于第二个焦点。
首先，关于黄晓军、方菊责任的认定。通过上述分析可知，由于融博公司尚欠华希公司案涉广告发布款86697元未付，而作为融博公司股东兼清算组成员黄晓军、方菊在明知融博公司对外尚有债务未清结的情况下，却在《清算报告》中载明“……截止2014年1月13日止……（融博公司）无债权债务。至此，(融博)公司债权债务清算完毕”，进而办理了融博公司的注销登记。黄晓军、方菊的上述行为属于“未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记”的情形，应当依法承担相应的股东清算责任。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十九条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条的规定，华希公司主张融博公司股东黄晓军、方菊对融博公司尚欠的广告款86697元的债务承担赔偿责任，符合法律规定，应予支持。
其次，关于广告款利息的问题。华希公司主张以其于2014年12月2日向融博公司邮寄《催款函》所确定的付款期限2014年12月9日的次日即2014年12月10日作为利息起算点，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止。对此，本院认为，华希公司在本案中提交的《催款函》，并不能有效证明华希公司就案涉广告价款的债权进行主张的事实，因此，对华希公司关于要求从该时间点计算资金占用利息的请求，于法无据，本院不予支持。本案应以华希公司向眉山市东坡区人民法院就本案提起诉讼之日即2015年12月23日作为利息的起算点，按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息至付清时止。
综上，本院认为，一审判决认定基本事实清楚，但以华希公司未能提交证据证明融博公司尚欠案涉广告款以及黄晓军、方菊并不存在故意或重大过错为由判决驳回华希公司的全部诉讼请求，属于法律适用错误，应予纠正。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十九条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款二项规定，判决如下：
一、撤销眉山市东坡区人民法院(2015)眉东民初字第3789号民事判决；
二、黄晓军、方菊于本判决生效之日起十日之内赔偿成都华希广告传播有限公司广告价款损失86697元及其资金占用利息（利息计算方式：以86697元为基数自2015年12月23日起至本判决确定的付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。若未按本判决确定付款之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；
驳回成都华希广告传播有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费987元，由黄晓军、方菊负担790元，成都华希广告传播有限公司负担197元；二审案件受理费1975元，公告费600元，共计2575元，由黄晓军、方菊负担2060元，成都华希广告传播有限公司负担515元。
本判决为终审判决。
审判长 唐 部
审判员 张澌岷
审判员 余 鹏
二〇一七年一月二十五日
书记员 陈乐奕