贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔01民终5858号
上诉人（原审原告）：王卫东，男，1968年2月7日出生，汉族，住吉林省吉林市龙潭区。
委托诉讼代理人：张达鸿，广东安国律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：贵州健瑞安药业有限公司，住所地贵州省修文县扎佐镇扎佐医药工业园万江路。
法定代表人：鲁小琴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨祀训，男，该公司法律顾问。
上���人王卫东因与上诉人贵州健瑞安药业有限公司（以下简称健瑞安公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王卫东上诉请求：1、健瑞安公司支付拖欠的工资60554元；2、健瑞安公司支付因未签劳动合同的双倍工资差额12500元；3、健瑞安公司支付解除劳动关系经济补偿金10417元。事实和理由：1、王卫东受聘于健瑞安公司时任职该公司的营销总经理，双方签订的《聘用协议》没有要求王卫东的工作时间和考勤情况，且从王卫东的工作性质、经常出差情况看也不可能有固定的工作时间和考勤，因此原审法院以王卫东不认可的由健瑞安公司制作的考勤记录来计算王卫东的工资是不合法不合理的。2、王卫东在健瑞安公司工作负责该公司与健圣堂公司的电商业务，工资由健瑞安公司和健圣堂公司发放，而海南好康舒药业公司发放的工资是代康纳圣方公司发放的，原审法院将此认定是健瑞安公司发放的工资是不符合法律事实的。
健瑞安公司辩称，其答辩意见同于上诉理由。
健瑞安公司上诉请求：1、撤销贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初967号民事判决，改判驳回王卫东的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由王卫东承担。事实和理由：1、健瑞安公司向王卫东的银行账户发放的工资共计人民币101465元，其中，健瑞安公司于2017年2月24日直接从本公司账户转账30000元给王卫东，健圣堂公司、海南好康舒药业公司、海南德佳医药公司分别代健瑞安公司向王卫东发放的工资共计人民币74165元��健瑞安公司并未欠发王卫东的工资。2、双方自愿签订的《聘用协议》确定王卫东的入职时间为2016年11月13日，弥补了所谓“未签劳动合同”的事实，健瑞安公司不应支付未签劳动合同的双倍工资；3、因不存在拖欠工资的问题，王卫东自动辞职，健瑞安公司不应支付经济补偿金。故一审法院认定事实错误，适用法律不当。
王卫东辩称，从王卫东与公司董事长大量的微信聊天记录可以看出，王卫东由于工作内容和性质，需要长期在外地出差，有大量的出差费用是正常的，但用人单位把转账记录上已经备注是“报销的费用”或者“其他”当成工资是不恰当的。用人单位对员工有管理的义务，如果是王卫东缺勤，用人单位应当告诫员工。
王卫东向一审法院起诉请求：1．判决健瑞安公司向王卫东支付拖欠的工资60554.00元{20883.00元×（18/30＋3＋8/30）－8000.00－4000.00－8000.00=60554.00元}；2．支付因未签订劳动合同的双倍工资差额12500.00元（20833.00×18/30）；3．支付解除劳动关系经济补偿金10417.00元。
一审法院认定事实：2017年11月12日（应为2016年11月12日），健瑞安公司与原王卫东建立劳动关系。2017年1月1日，健瑞安公司作为甲方、王卫东作为乙方签订《聘用协议》，约定“甲方聘乙方担任电商总经理，负责原贵州健瑞安药业有限公司和贵州健圣堂药材有限公司的电商业务”。协议第一条约定聘用期限为2016年11月12日
--2021年12月31日。协议第二条约定了2017年--
2021年各年度销售指标，其中2017年1月至3月为筹备期。协��第四条约定乙方的薪酬：“年薪人民币贰拾伍万元整（税后），具体结构如下1）基本薪酬：首年度￥10833元/月（税后，含社保费）。完成当年销售指标，下年度即加薪￥3000.00元/月；2）绩效薪酬：首年度￥10000元/月（税后），按月度销售回款指标考核兑现。完成月度销售指标≦60，取消兑现；完成月度指标＞60%按实际完成率同比例兑现（按月兑现，特殊情况可逢双月可合并统计兑现）。完成年度销售指标，下年度即加薪￥3000元/月。2016年度不进行任务考核，绩效薪金按全额支付，如遇广告批文、合法资质、产品生产等相关事宜延误产品上市上线时间，延误期间绩效薪金全额支付。甲方未按照计划进行投入导致销售指标未达成，绩效薪金不作考核按全额支付。”健瑞安公司委托贵阳健圣堂药材有限公司于2017年1月17日、1月20日、2月21日分��向王卫东支付工资8000元、4000元（2016年11月份工资）、8000元，共计20000元。健瑞安公司委托海南好康舒药业有限公司于2017年1月22日分两次向王卫东支付工资13666元（2016年12月份工资）、6833元（2016年11月份工资），于2017年3月1日向王卫东支付工资5666元,共计26165元。健瑞安公司总计向王卫东支付工资46165元。健瑞安公司委托海南德佳医药有限公司通过网银向王卫东支付28000元，网银电子回单用途一栏填写为“其他”。健瑞安公司于2017年2月24日向王卫东支付30000元，用途一栏填写为“报销16年11月12月费用”。王卫东在健瑞安公司处实际工作天数合计68天（2016年11月13天、12月22天，2017年1月14天、2月12天、3月7天）。2017年3月9日，王卫东提请辞职。王卫东因劳动报酬、二倍工资和经济补偿与健瑞安公司发生争议，于2017年5月19��向修文县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。修文县劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月20日作出修劳仲案字［2017］98号仲裁裁决书，裁决健瑞安公司向王卫东支付二倍工资12500元，驳回王卫东其他请求。王卫东不服修劳仲案字［2017］98号仲裁裁决书，于2017年6月28日向法院提起诉讼。另查明，贵州省贵阳市2016年城镇单位从业人员年平均工年城镇单位从业人员年平均工资为63044元。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。如用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需向劳动者支付经济补偿。本案中，根据王卫东与健瑞安公司签订的《聘用协议》，2016年不进行任务考核，绩效薪金按全额支付，2017年1月至3月为筹备期，绩效薪金也应按全额支付，故王卫东在2016年11月至2017年3月的工资标准应为20833元/月。王卫东在健瑞安公司处实际工作68天，应得劳动报酬计算为20833元/月÷21.75天×68天=65133.06元。健瑞安公司已向王卫东告支付工资46165元，尚欠工资18968.06元（65133.06元－46165元）。健瑞安公司主张其已超额向王卫东支付工资，除法院认定的健瑞安公司向王卫东支付的46165元为工资（转账凭证备注为“工资”）外，健瑞安公司委托海南德佳医药有限公司向王卫东支付的28000元、健瑞安公司向王卫东支付的30000元，用途一栏或填写为“其他”或填写为“报销16年11月12日费用”，故该58000元不能认定为工资，故对健瑞安公司提出的其已经超额支付王卫东工资的抗辩主张，不予支持。健瑞安公司未及时足额支付王卫东劳动报酬，应向王卫东支付经济补偿。《中华人民共和���劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付……”。王卫东在健瑞安公司处工作不满六个月，健瑞安公司应向王卫东支付半个月工资的经济补偿。王卫东月工资标准（20833元/月）高于2016年贵州省贵阳市城镇单位从业人员月平均工资的三倍（63044÷12×3=15761），故健瑞安公司应向王卫东支付的经济补偿计算为15761.00÷2=7880.50元。已建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。王卫东于2016年11月12日入职，健瑞安公司应当在2016年12月11日前与王卫东签订书面劳动合同。健瑞安公司于2017年1月1日与王卫东签订《聘用协议》，依法应当向王卫东支付二倍工资。二倍工资起算时间为2016年12月12日起至2016年12月31日止。2016年12月12日至2016年12月31日，王卫东实际工作天数为15天，健瑞安公司应向王卫东支付未订立书面劳动合同二倍工资差额为14367.59元（20833元/月÷21.75天×15天）。王卫东主张健瑞安公司支付未签劳动合同的双倍工资差额12500元，从其自愿。综上所述，对王卫东的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条���第三十八条第一款第二项、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告贵州健瑞安药业有限公司于判决生效之日起十日内向原告王卫东支付拖欠的工资18968.06元、解除劳动关系的经济补偿7880.50元、未订立书面劳动合同二倍工资差额12500.00元，共计39348.56元；二、驳回原告王卫东的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审审理中，王卫东及健瑞安公司均认可涉案的《聘用协议》是自愿签订的，对该协议中确定的聘用期限亦无异议。另查明，健瑞安公司称该公司与王卫东约定的月工资为10833元+首年度每月绩效1万元，但该公司对王卫东的工资组成并无其他明细划分。还查���，一审庭审笔录第3页载明王卫东认可其在健瑞安公司任职期间共领取工资2万元。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于王卫东要求健瑞安公司支付未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求应否得以支持的问题。二审审理中，王卫东及健瑞安公司均认可涉案的《聘用协议》是双方自愿签订的，双方对该《聘用协议》中确定的聘用期限亦无异议。《聘用协议》签订的时间是2017年1月1日，但是该《聘用协议》的第一条即明确约定聘用期限为2016年11月12日至2021年12月31日，对此应视为用人单位健瑞安公司与劳动者王卫东达成合意将签订劳动合同的日期补签到实际用工之日，王卫东所称健瑞安公司于2017年1月1日之前未与其签订劳动合同的违法情形消除，因此王卫东的该项诉请缺乏事实依据��能成立，本院不予支持。健瑞安公司的该部分上诉理由成立，本院予以采信。原判对此认定不当，本院予以纠正。关于王卫东任职期间的工资是否已足额发放的问题。本案的诉讼双方均认可王卫东在健瑞安公司的任职期间为2016年11月12日至2017年3月8日，健瑞安公司与王卫东在《聘用协议》中约定首年度及2017年1月至3月的筹备期均不对王卫东进行绩效考核，因此王卫东在此期间的工资标准即为10833元/月+绩效10000元/月=20833元/月。王卫东对健瑞安公司提供的考勤记录不予认可但诉讼中又未直接举证证明其任职期间每月的实际工作天数，故王卫东在健瑞安公司任职期间应获得的工资报酬为：20833元/月×3月（即2016年12月、2017年1月、2月）+20833元/月÷21.75日×（2016年11月份的11日+2017年3月份的7日）=79740.1元。因海南德佳医药有限公司向王卫东支付的28000��、健瑞安公司向王卫东支付的30000元用途一栏分别填写为“其他”和“报销16年11月12月费用”，故原判未认定该58000元为健瑞安公司支付给王卫东的工资并无不当，本院予以维持。同时，因王卫东认可健瑞安公司通过该公司及贵阳健圣堂药材有限公司的银行账户给其发放了工资20000元，不认可海南好康舒药业有限公司的工资转账26165元亦为健瑞安公司发放给其的工资，但王卫东诉讼中对健瑞安公司提供的海南好康舒药业有限公司的《情况说明》又未直接举证予以反驳，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，可以认定其证明力”的规定，原判认定健瑞安公司已向王卫东支付了工资46165元并无不当，本院予以维持。因此健瑞安公司尚欠工资79740.1元－46165元=33575.1元未支付给王卫东。原判对此认定不当，本院予以纠正。关于王卫东要求支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求应否得以支持的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”、第四十六条第一款第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，因健瑞安公司未及时足额支付王卫东的劳动报酬，王卫东以此为理由申请辞职，王卫东的月工资标准20833元/月高于2016年贵州省贵阳市城镇单位从业人员月平均工资的三倍15761元，王卫东在健瑞安公司任职期不满六个月，故原判认定健瑞安公司应向王卫东支付的经济补偿为15761元×0.5=7880.50元并无不当，本院予以维持。另，因对健瑞安公司向王卫东支付拖欠的工资金额予以改判，对王卫东有关支付未签订劳动合同二倍工资的诉请不予支持，一审判决第二项“驳回原告王卫东的其他诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回王卫东其余诉讼请求的判项。
综上所述，王卫东、贵州健瑞安药业有限公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一款第一项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款规定，判决如下：
一、撤销贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初967号民事判决第二项；
二、变更贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初967号民事判决第一项为：贵州健瑞安药业有限公司于���判决生效之日起十日内向王卫东支付拖欠的工资33575.1元、解除劳动关系的经济补偿7880.50元，共计41455.6元；
三、驳回王卫东的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取；二审案件受理费10元，由王卫东、贵州健瑞安药业有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 邱兴权
审判员 周 俊
审判员 谌致华
二〇一七年十一月三十日
书记员 宋小艳