重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终6493号
上诉人（原审被告）：牟正流，男，1970年7月2日出生，住重庆市巴南区��
委托诉讼代理人：牟锦（牟正流之侄），住宁夏银川市金凤区。
上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1968年8月19日出生，住重庆市北碚区。
委托诉讼代理人：郭瑞才，重庆顺宸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘平，重庆顺宸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李小朝，男，1975年1月10日出生，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：王小琴，重庆渝正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈海宝，重庆渝正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：艾伟，男，1975年10月17日出生，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：王小琴，重庆渝正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈海宝，重庆渝正律师事务所实习律师。
原审被告：邓春霞，女，1975年10月1日出生，户籍地安徽省当涂县，现住重庆市南岸区。
上诉人牟正流、ＸＸ因与被上诉人李小朝、艾伟、原审被告邓春霞合伙协议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113民初13622号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
牟正流、ＸＸ上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一审认定其擅自将个人合伙的投资款以ＸＸ名义借贷给案外人王慧敏，没有证据；其已提供证据证明投资款转化为借款是合伙人全部同意并参与实施，行为后果应由全体合伙人共同承担。
李小朝、艾伟辩称，一审判决正确，应予维持。
邓春霞陈述，同意牟正流、ＸＸ的上诉意见。
李小朝、艾伟向一审法院起诉请求：1.解除其与牟正流、ＸＸ、邓春霞于2013年4月22日签订的个��合伙协议；2.牟正流、ＸＸ、邓春霞退还出资款共计100万元。
一审法院认定事实：2013年3月份，李小朝与牟正流、ＸＸ、邓春霞及案外人耿际协商合伙投资经营位于重庆市南岸区茶园工业园的昊晟玻璃工业园二期工程的工程劳务，每人出资50万元作为合伙投资款用于向案外人王慧敏缴纳履约保证金。当时因其他合伙人资金不够，让李小朝多出资20万元，等合伙出资款收齐后再退换给李小朝。2013年3月31日、4月1日李小朝分别向牟正流的账户转账15万元、53万元，同时向其支付现金2万元，合计70万元。后耿际退出合伙，同时艾伟入伙，2013年4月22日艾伟让其妻子周明芳向牟正流的账户转入合伙投资款35万元。同日，为明确各方权利义务，李小朝、艾伟、牟正流、ＸＸ、邓春霞补签个人合伙协议，约定李小朝、艾伟、牟正流、ＸＸ、邓春霞作为合伙人以国润建司的名���与案外人王慧敏挂靠的重庆三建签订劳务承包合同，合伙投资经营前述工程劳务，每人一期各出资50万元作为合伙投资款用于向案外人王慧敏挂靠的重庆三建缴纳履约保证金。该协议第九条约定，合伙事业完成或不能完成时合伙终止，对合伙财产进行清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。庭审中李小朝称后来ＸＸ向李小朝退还出资款5万元，其合计出资65万元，其中50万元系其自身的合伙投资款，另15万元系其先代案外人耿际垫付、后又转为代艾伟垫付的合伙出资款，故李小朝、艾伟合计出资100万元。
另查明：因合伙事务无法完成，李小朝、艾伟、牟正流、ＸＸ、邓春霞均同意解除个人合伙协议。庭审中，李小朝、艾伟与邓春霞均称不知道将合伙出资款250万元转化为借款的事，其三人均系在王慧敏死亡后才知晓。对于ＸＸ辩称的其向五中院起诉主张债权时所支出的诉讼保全担保费2.4万元实际系由李小朝垫付的，李小朝予以否认，称当时并不知道该2.4万元是诉讼保全担保费，ＸＸ说工程项目运作还需要资金，其才打款2.4万元给ＸＸ。
还查明：ＸＸ于2014年4月28日向五中院起诉要求案外人王慧敏之夫仵兆庆与之子仵家驹偿还借款250万元，五中院于2014年11月13日出具的（2014）渝五中法民初字第00398号民事判决书认定以下事实：牟正流受ＸＸ委托于2013年4月1日通过其中国农业银行、重庆农村商业银行账户向王慧敏转账支付共计100万元，于2013年4月2日通过其重庆农村商业银行账户向王慧敏转账支付85万元。2013年4月2日，ＸＸ向王慧敏汇款65万元。同日，王慧敏出具《借条》，载明：今借到ＸＸ现金265万元，两个月内归还。ＸＸ陈述其实际向王慧敏出借款项为250万元，借���中载明的265万元包括借款本金250万元与两个月的利息15万元。ＸＸ主张250万元债权的诉求得到了五中院支持，后ＸＸ向五中院申请强制执行，五中院于2016年11月13日出具（2015）渝五中法民执字第00522号执行裁定书，裁定：由于目前未发现被执行人有可共执行的财产，本次执行程序终结。另，王慧敏于2014年3月24日因病死亡。庭审中，因双方各持己见，本院调解未果。
一审法院认为，首先，本案涉及的合伙事务已不能完成，李小朝、艾伟、牟正流、ＸＸ、邓春霞均同意解除个人合伙协议，符合协议中关于合伙终止的约定，因此该院对李小朝、艾伟的解除个人合伙协议的请求予以支持。其次，个人合伙协议解除后，关于李小朝、艾伟的合伙出资款100万元的退还问题。本案中，牟正流与ＸＸ共同辩称已将合伙出资款250万元分别于2013年4月1日、2日作为履约保证金转给了案外人王慧敏,但五中院出具的（2014）渝五中法民初字第00398号民事判决书认定转款给案外人王慧敏的250万元系ＸＸ以个人名义向案外人王慧敏出借的借款，因此该院无法认定牟正流与ＸＸ于2013年4月1日、2日转款给案外人王慧敏合计250万元的款项是否是李小朝、艾伟、牟正流、ＸＸ、邓春霞的合伙出资款。退一步而言，即使牟正流与ＸＸ于2013年4月1日、2日转款给案外人王慧敏的250万元是合伙出资款，根据上述五中院的民事判决书，可以认定牟正流与ＸＸ已经于2013年4月1日、2日将包含李小朝、艾伟及邓春霞出资款在内的250万元以ＸＸ个人的名义借贷给了案外人王慧敏，而至2013年4月22日李小朝、艾伟、牟正流、ＸＸ、邓春霞签订个人合伙协议时，依然约定李小朝、艾伟与邓春霞的出资款系用于合伙事务的履约保证金，换言之，至2013年4月22日李小朝、艾伟与邓春霞���不知道其出资款已作为借款借贷给了案外人王慧敏，因此，牟正流在收到李小朝、艾伟的合伙出资款100万元后、补签个人合伙协议前没有向案外人王慧敏挂靠的重庆三建缴纳履约保证金，而是在李小朝、艾伟及邓春霞不知情的情况下以ＸＸ个人的名义将250万元作为借款借贷给了案外人王慧敏，现该250万元无法收回。虽然艾伟的合伙出资款35万元是在签订个人合伙协议的当天才转给牟正流的，但其系在案外人耿际退伙后顶替耿际位置才入伙的，耿际的合伙出资款在牟正流转款给案外人王慧敏时一并进行了转款，因此艾伟的合伙出资款也应视为被牟正流与ＸＸ将履约保证金改变成了借款。综上，无论牟正流与ＸＸ转款给案外人王慧敏的250万元款项是否是合伙出资款，合伙事务没有进行，李小朝、艾伟的合伙出资款没有用于合伙事务，应予以返还。如果上述转款给案外人王慧敏的250万元不是合伙出资款，那么牟正流作为李小朝、艾伟出资款的收款人，在合伙事务没有进行的情况下应向李小朝、艾伟返还出资款100万元；如果上述转款给案外人王慧敏的250万元是合伙出资款，那么牟正流与ＸＸ擅自改变款项用途导致款项无法收回，该损失不应作为合伙风险由李小朝、艾伟承担。牟正流作为李小朝、艾伟合伙出资款的收款人，ＸＸ作为改变出资款用途的实际操作人，正是二人的擅自将出资的履约保证金250万元改变为借款的行为导致款项无法收回，该后果也应由该二人承担，故牟正流与ＸＸ应当共同退还李小朝、艾伟出资款100万元。综上，鉴于本院无法认定牟正流与ＸＸ转款给案外人王慧敏的250万元是否是合伙出资款，进而无法确认李小朝、艾伟的合伙出资款是由牟正流一人退还还是由牟正流与ＸＸ共同退还，但从保护李小朝、艾伟的利益出发，该院主张由牟正流与ＸＸ共同向李小朝、艾伟退还100万元。邓春霞仅仅作为出资的合伙人，其没有参与合伙出资款的收取，也没有参与改变出资款用途，因此不承担向李小朝、艾伟退还出资款的义务。最后，牟正流与ＸＸ共同辩称已将合伙出资款250万元作为履约保证金转给了案外人王慧敏，后因合伙事务无法完成，才在全体合伙人同意的情况下将履约保证金转化为借款，但五中院出具的（2014）渝五中法民初字第00398号民事判决书认定该250万元系借款，而非履约保证金，李小朝、艾伟与邓春霞在庭审中均称之前不知道将该250万元转化为借款的事，故该院对该抗辩意见不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第五十五条、《最���人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、李小朝、艾伟与牟正流、ＸＸ、邓春霞于2013年4月22日签订的个人合伙协议从即日起解除；二、牟正流与ＸＸ共同退还李小朝与艾伟的合伙出资款100万元；三、驳回李小朝与艾伟的其它诉讼请求。案件受理费6900元，由牟正流与ＸＸ各承担3450元。
二审中，牟正流、ＸＸ提交以下证据：1.2013年4月2日ＸＸ与王慧敏签订的《昊晟玻璃工业园二期工程劳务合同》，拟证明ＸＸ代表合伙与王慧敏签订该合同，约定交履约保证金250万元，月利率3%；2.重庆农村商业银行牟正流账户对私客户对账单，拟证明收到耿际、邓春霞出资及向王慧敏交履约保证金；3.ＸＸ银行账户历史明细查询结果，拟证明2013年6月3日退还李小朝5万元；4.中国农业银行银行卡取款凭条3份，拟证明ＸＸ收到王���敏支付的30万元利息后分给邓春霞6万元、李小朝和艾伟12万元；5.证人王远的证言，拟证明合伙人知道借款并委托律师起诉追讨借款。李小朝、艾伟质证认为，对证据1的真实性、关联性有异议，对证据2、3、4的真实性无异议，关联性有异议，对证据5的关联性有异议，不能证明其同意将合伙出资转为借款。邓春霞质证认为，上述证据均属实。邓春霞举示：1.中国农业银行业务凭证，拟证明收到ＸＸ支付的6万元利息；2.其QQ邮箱截图10份及邮件所发送的附件，拟证明其向李小朝发送了工程联营协议、个人合伙协议、法院执行裁定、协助执行通知书、民事判决书等扫描件，李小朝对履约保证金转为ＸＸ个人名义借款知情并同意。牟正流、ＸＸ质证认为，上述证据属实。李小朝、艾伟质证认为，对证据1不清楚，认可收到证据2中的邮件，但不能证明借款时其同意将履约保证金转为借款。本院认为，以上证据均与本案基本事实有关，可作为新证据采纳。
根据上述二审新证据查明：2013年4月2日，ＸＸ与王慧敏分别作为重庆林立建设模板作业分包有限公司（乙方）和重庆建工第三建设有限公司（甲方）的委托代理人，签订《昊晟玻璃工业园二期工程劳务合同》，约定乙方自愿交纳履约保证金250万元，从4月1日至开工前，以3个月为限，甲方向乙方支付该款的资金利息3分/月，超过3月后每月按6分/月利息计算，超过半年按每月30万元赔偿。同日，牟正流通过银行转账将耿际、邓春霞之夫胡宜秉转入的85万元转给王慧敏。2013年12月12日，王慧敏向ＸＸ转账支付30万元。2013年12月14日，ＸＸ分别向邓春霞和李小朝转账支付6万元和12万元。邓春霞通过电子邮箱将个人合伙协议、昊晟玻璃工业园二期工程劳务合同、重庆市第五中级人民法院查封通��书、合伙投资相关资料等文件发给李小朝。李小朝认可收到前述邮件。
证人王远陈述，其系ＸＸ民间借贷纠纷一案的代理律师，确定代理关系前ＸＸ曾两次召集合伙人向其咨询。其收取了代理费3万元、保全担保费24000元、保全费5000元，共计59000元。
邓春霞陈述，上述59000元由五个合伙人各出11800元，其与牟正流共出23600元，转给了ＸＸ。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为,本案争议焦点在于牟正流、ＸＸ应否退还李小朝、艾伟的合伙出资100万元。牟正流、ＸＸ收取李小朝、艾伟、邓春霞的合伙出资属实，并按个人合伙协议约定将合伙出资250万元用于向王慧敏交纳履约保证金。而且，合伙出资并交纳履约保证金在前，个人合伙协议签订在后，足以证明各合伙人对ＸＸ代表个人合伙与王慧敏签订案涉劳务合同，牟正流、ＸＸ向王慧敏转账支付履约保证金的追认。王慧敏虽向ＸＸ出具借条，但该借款实为履约保证金。在案涉劳务合同未履行的情况下，王慧敏向ＸＸ支付部分利息30万元，ＸＸ亦将该款平均分配给各合伙人。为收回借款，牟正流、ＸＸ、李小朝、艾伟、邓春霞经商议共同出资支付律师费、保全担保费及保全费，委托律师以ＸＸ名义提起民间借贷诉讼，并获得生效判决支持。前述事实足以证明合伙人对借款知情并同意。李小朝、艾伟认为，履约保证金转为借款时其不知道也不同意，牟正流、ＸＸ擅自将合伙出资出借给王慧敏，应承担返还责任。该理由与审理查明的事实不符，本院不予采纳。李小朝、艾伟的合伙出资已用于合伙经营事项，所形成债权已经生效判决确认，其要求牟正流、ＸＸ退还合伙出资100万元，欠缺事实及法律依据，本院对其该项诉讼请求不予��持。牟正流、ＸＸ关于交纳履约保证金并转为借款经过全体合伙人同意的上诉理由，具有事实依据，本院予以采纳。综上，由于二审出现新证据，牟正流、ＸＸ的上诉请求成立，本院对一审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113民初13622号民事判决第一项；
二、撤销重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113民初13622号民事判决第二、三项；
三、驳回李小朝、艾伟的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费6900元，二审案件受理费13800元，均由李小朝、艾伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 瑞
审 判 员 熊学庆
代理审判员 王雪飞
二〇一七年十一月二十九��
书 记 员 刘 伟