四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川10民终785号
上诉人（原审被告）:曾伯仲,男,汉族,1963年12月1日出生，住四川省内江市东兴区。
委托诉讼代理人：徐浩洋,四川朴治律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:谢崇树,男，汉族,1971年2月4日出生,住四川省自贡市贡井区。
委托诉讼代理人：杨雪青，自贡市贡井区龙潭法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:夏秀奎,男,汉族,1974年9月19日出生，住四川省内江市东兴区。
被上诉人（原审被告）:内江市东兴建筑工程有限公司,住所地四川省内江市东兴镇平桥路38号。
法定代表人:李德强，经理。
委托诉讼代理人：桂群，内江市东兴区法律服务所法律工作者。
上诉人曾伯仲与被上诉人谢崇树、夏秀奎、内江市东兴建筑工程有限公司（以下简称：东建司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服内江市东兴区人民法院（2017）川1011民初273号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曾伯仲的委托诉讼代理人徐浩洋，被上诉人谢崇树及委托诉讼代理人杨雪青，被上诉人夏秀奎、被上诉人东建司的委托诉讼代理人桂群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
曾伯仲上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定的事实缺乏证据证明。谢崇树和曾伯仲双方未进行工程结算，无法确定工程款项。2.三宝寺工程的财政收支财务情况应当依法进行审计监督，对工程款项的收支情况的真实、合法和效益情况正在审计中。3.谢崇树在工程未进行结算审计之前就主张权利，为时过早，应当在工程审计后才能起诉。
谢崇树辩称，1.上诉人所说的工程未结算不是事实；2.整个工程的财政收支是否审计，不属于审查范围；3.谢崇树按照与上诉人签订的协议按时完成工程，项目也早已投入使用，工程款1584272元也是双方核对的，上诉人对工程款也没有异议；4.上诉人未按照协议约定支付工程款，一审已经查明事实的。
夏国祥辩称，工程款已经付清了的，至于曾伯仲和谢崇树之间的协议我不清楚。
东建司辩称，1.对上诉人的事实及理由均不予以认可，曾伯仲与谢崇树签订的协议的第三章明确约定的付款条件是工程使用三个月后全部付清，谢崇树的诉求符合法律规定。2.原审程序合法，认定事实清楚，使用法律正确，请求维持原判。
谢崇树向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令三被告立即支付原告建筑工程款100万元及逾期付款利息（利息从2013年10月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算到付清为止）；2.要求三被告承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：1.关于工程是否验收合格的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持；”原告与被告曾伯仲于2013年8月23日签订了《内江市东兴区胜利镇生产村水泥路施工承包协议书》，原告按约组织施工，该水泥路工程于2014年1月完工，随即发包方就投入使用至今。因此，原告修建的内江市东兴区胜利镇生产村水泥路除主体工程以外的工程应视为质量合格。且被告夏秀奎和发包方三宝寺基建办均证实，该工程在投入使用几个月后，2014年5月12日，内江市东兴区交通局组织，胜利镇生产村村委会及村民代表参与联合验收，经鉴定，该工程的主体工程质量达到合格要求。因此讼争工程已竣工验收合格。2.关于工程价款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，原告与被告曾伯仲签订的《内江市东兴区胜利镇生产村水泥路施工承包协议书》，协议约定，总工程计价标准：1600000元；协议对工程价款是按照固定价结算工程价款的。因此原告按约修建完工水泥路后，被告应按约支付总计1600000元的工程款。庭审中，原告提出工程总价款按1584272元计付，符合民诉法关于当事人对自己的权利有权处分的规定，且被告曾伯仲亦表示认可，本院予以确认。3.关于被告曾伯仲是否应承担支付原告1000000元工程款责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，原告与被告曾伯仲于2013年8月23日签订的《内江市东兴区胜利镇生产村水泥路施工承包协议书》、以及被告夏秀奎与被告曾伯仲于2013年7月12日签订的《内江市东兴区胜利镇生产村水泥路施工承包协议书》，因为原告谢崇树、被告曾伯仲、夏秀奎是自然人，无建设资质，所以，两个协议均无效。根据该解释的第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告有权参照合同要求被告曾伯仲支付工程价款1584272元。庭审中，被告曾伯仲出具了194张共计335031元供货（石子、碎粉）的票据（收据、送货单、收款收据）用以证明已支付原告335031元工程款的事实。合议庭认为，被告曾伯仲出示的194张供货票据中，有162张（总计256014元）虽有原告方的收货的签字，但供货方并非被告曾伯仲，该证据仅能证明原告曾收到他人所提供的石子与碎粉，不能证明被告曾伯仲支付原告工程款256014元的事实；其余32张共计79017元的供货票据，没有原告签字，与本案缺乏关联性，不能据此证明被告曾伯仲已支付原告工程款79017元的事实。所以对该组证据本院不予采信；被告曾伯仲出具一张自己单方制作的前期付原告款项的明细表，并附有一张署有被告曾伯仲和原告的名字、记载有多笔款项的复印件，用以证明已支付原告工程款608932元的事实，合议庭认为，该明细表是被告曾伯仲自己单方制作的，所附凭据为复印件，对其真实性无法确定，加之原告不予认可，被告又没有提供其他证据加以佐证，所以不能作为支付工程款的依据，对该证据本院不予采信；另外被告曾伯仲出具一份自己编制的支付原告所有工程款1371315元的明细表，并附有5份共计33万余元其他人出具的收条复印件，用以证明已支付原告1371315元工程款的事实。因该付款明细表是被告曾伯仲单方编制且无原告签字确认，其真实性存疑，本院不予采信。其中所附5份收条复印件均为他人出具，其真实性不能确定，且与本案缺乏关联性。本院亦不予采信。因此被告曾伯仲据此证明已支付原告1371315元工程款的事实不能成立。庭审中，被告曾伯仲出具一份原告收到60000元工程款的收条复印件，原告当庭认可，本院予以确认；综上所述，被告曾伯仲出示的证据只能证明已支付原告60000元工程款的事实。但庭审中，原告明确表示已实际收到被告曾伯仲所付的工程款50余万元，对原告的该自认，本院予以认可。综上，对原告要求被告曾伯仲支付尚欠工程款1000000元的诉请，本院予以支持。4.被告夏秀奎是否应承担支付原告1000000元工程款的责任；被告东建司是否是本案适格的被告，是否应承担支付原告1000000元工程款的责任。根据建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持的规定。本案中被告夏秀奎将讼争工程违法分包给被告曾伯仲，被告夏秀奎属违法分包人，因此实际施工人（原告）要求未与其建立合同关系的违法分包人夏秀奎承担1000000元工程款的支付责任，本院不予支持；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，“起诉必须符合下列条件：（二）有明确的被告。”即只要原告提供了被告明确的主体身份信息，人民法院就应当受理并进入实体审理程序，以判决的形式对双方权利义务和民事责任做出裁判。本案中，原告起诉被告东建司符合起诉条件，东建司应作为本案被告参加诉讼。但因被告东建司未与原告设立合同关系，原告亦没有证据证明被告东建司应承担本案支付工程款的责任。故对原告要求被告东建司支付工程款的诉请，本院不予支持。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，原告与被告曾伯仲于2013年8月23日签订的《内江市东兴区胜利镇生产村水泥路施工承包协议书》、以及被告夏秀奎与被告曾伯仲于2013年7月12日签订的《内江市东兴区胜利镇生产村水泥路施工承包协议书》，因谢崇树、曾伯仲、夏秀奎都是自然人，无建设资质，因此，上述两个协议均为无效协议。根据该解释的第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。本案原告已按约完成了工程，且工程经竣工验收合格，因此，被告曾伯仲理应按照协议支付原告工程价款，经庭审查明，被告应按1584272元计付工程款。庭审中被告曾伯仲虽只提供了支付原告60000元工程款的有效证据，但原告当庭自认被告已支付工程款50余万元，本院予以确认。因此对原告要求被告曾伯仲支付尚欠的1000000元工程款的诉讼请求，本院予以支持。根据建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持的规定。本案中，被告夏秀奎将讼争工程违法分包给被告曾伯仲，被告曾伯仲再违法转包给原告，被告夏秀奎系本案中的违法分包人，因其未与原告建立合同关系，不是合同相对方，所以不应承担支付工程欠款的责任。因此对原告要求被告夏秀奎承担支付1000000元工程欠款的诉请，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，“起诉必须符合下列条件：（二）有明确的被告”。本案在立案受理时，原告提出了明确的被告为东建司，符合起诉条件，因此东建司应作为本案被告参加诉讼。本案在审理中查明，原告未与被告东建司建立合同关系，亦没有证据证明被告东建司应承担本案支付工程款的责任。故对原告要求被告东建司支付工程款的诉请，本院不予支持。原告请求被告支付拖欠工程款期间的利息，因合同未对利息作出约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原告与被告曾伯仲约定付款时间为“工程验收使用后3个月内付清全部工程款”，因此，原告要求被告从2014年10月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清工程款之日止的诉请，本院予以支持。
一审法院判决：一、被告曾伯仲在本判决生效后10日内向原告谢崇树支付尚欠的工程款1000000元，并从2014年10月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清工程款之日止；二、驳回原告谢崇树的其它诉讼请求。
二审中，各方当事人均为未提交新证据。曾伯仲申请了证人曾某和黄某出庭作证，拟证明曾某在谢崇树承包的工程上做活，是曾伯仲支付的工程款；黄某为曾伯仲的三宝寺工程提供水泥。经被上诉人质证后，本院认为证人证言不能达到其证明目的，不予采信。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，该案的争议焦点是上诉人曾伯仲与被上诉人谢崇树之间的工程款支付数额问题。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案上诉人曾伯仲与被上诉人谢崇树签订的《内江市东兴区胜利镇生产村水泥路施工承包协议书》合同因违反法律规定为无效合同，但是该工程经过验收合格并且已经投入使用多年，谢崇树作为承包方有权利按照合同约定向曾伯仲主张工程价款。
根据《内江市东兴区胜利镇生产村水泥路施工承包协议书》第一章第四条“总工程计价标准：1600000元（大写：壹佰陆拾万元整）。”及第三章第（1）条“二灰完工付200000元（贰拾万元整）工程款。水泥路面完工付400000元（肆拾万元整）工程款。验收使用后10日内付400000元（肆拾万元整）。其余的工程款三个月内付清。”的约定，曾伯仲应当按照协议约定支付工程款项。该合同并未约定案涉工程在审计后方支付工程款，且合同约定案涉工程为固定总价。上诉人认为应当审计之后才能主张工程款明显错误。
二审审理期间，上诉人曾伯仲未提供充分证据证明其除60000元以外还支付了被上诉人谢崇树工程款应当抵扣，根据举证责任分配制度，曾伯仲应当承担举证不能的不利后果。谢崇树自认曾伯仲已经支付了50余万元，只主张100万元工程款符合法律规定，应当予以支持。
综上所述，曾伯仲的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由曾伯仲负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯申明
审判员 李建昇
审判员 江万明
二〇一七年十一月一日
书记员 陈 瑶