陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终852号
上诉人（原审原告）西安天地行地热井工程有限责任公司，住所地西安市南二环79号广丰国际603室。
法定代表人刘建生，该公司董事长。
委托代理人刘珍，陕西大瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）西安都铎实业有限公司，住所地西安市长安区西长安街绿园大厦西单元三楼东户。
法定代表人李明，该公司经理。
委托代理人李莉，陕西致易衡律师事务所律师。
上诉人西安天地行地热井工程有限责任公司（以下简称天地行地热公司）、上诉人西安都铎实业有限公司（以下简称都铎公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2015）长安民初字第00253号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
天地行地热公司向西安市长安区人民法院起诉称，其与都铎公司签订地热井工程施工合同后，按合同为都铎公司钻凿了地热井，2013年1月29日，地热井经过验收，水温、水量均超过了合同约定，符合合同约定的奖励条款，同日，该地��井交付使用，都铎公司卖水收益颇丰，但都铎公司拖欠工程款长期不付，故起诉要求法院判令都铎公司支付工程款294.5万元，支付工程奖励款50万元，支付井口装置款4.9万元，支付滞纳金139.2396万元（97%的工程款欠款部分滞纳金自2013年2月5日计算至2015年2月5日，3%的工程款质保金滞纳金自2014年1月29日计算至2015年1月29日），并由都铎公司承担诉讼费。
原审法院经审理查明，2012年9月14日，天地行地热公司（乙方）与都铎公司（甲方）签订了《地热井工程施工合同书》，约定由乙方为甲方承包修建位于西安市长安区郭杜街办郭北村村南的地热井工程，合同约定的主要内容有：对地热井技术要求为：井深：3000米（暂定），井口水温：85℃（暂定），水量：70㎡/h（暂定），并对水质和井身结构、管材等也做了技术要求；约定了工程价款的付款方式为：凿井工程本井综合单价为1500元/米，总造价为肆佰伍拾万元整（不含井口装置一套）；如变更井深，井深深于3100m浅于3500m，综合单价按1650元/m计，深于3500m，综合单价按1750元/m计，工程款按实际井深结算；井口装置一套，总价为肆万玖仟元整；钻井设备在进入施工场地、安装完成后，甲方向乙方支付总造价的50%即225万元整，钻井至设计井深后，甲方向乙方支付总造价的30%即135万元整，现场验收后，甲方向乙方支付总造价的17%即76.5万元，余总造价的3%即13.5万元作为保证金，现场验收后满一年内无质量问题，一次性付清，如出现质量问题，维修费用从质保金中扣除；约定乙方在工程完工三十日内提交水质分析成井报告；奖罚办法为：如按合同要求井口温度超过85℃，每增加3℃，奖励5万元，水量超过70㎡/h，每增加5㎡/h，奖励5万元，如井口温度低于75℃大于等于50���，甲方仅需支付原合同实际深度工程款85%的费用；温度低于50℃，甲方不予付款；违约责任有：甲方未及时付款时，每日应付乙方工程总造价4‰的滞纳金，工程竣工以现场验收为准，甲方在七日内扣除3%的质保金之外，将全部工程尾款付清，每延长一天按所欠款数5‰付给乙方滞纳金。
合同签订后，天地行地热公司自2013年1月1日开始施工，2013年1月21日竣工，江汉油田大宇石油技术开发潜江有限公司于竣工当日对天地行地热公司钻凿的地热井进行了检测，并制作了测井综合图，该图纸显示测时井深为3306.4m。天地行地热公司认为都铎公司已验收并实际使用该地热井，但欠其工程款长期未付，诉至法院。
原审法院认为，天地行地热公司、都铎公司自愿签订地热井工程施工合同，天地行地热公司依合同施工完毕，天地行地热公司提供的视频资料���证据足以证明都铎公司对天地行地热公司钻凿的地热井已实际接收并投入使用，都铎公司应按照合同约定支付工程价款；因合同约定了井深超过3000米之后的价格为每米1650元，而且天地行地热公司提供的测井综合图显示井深为3306.4米，都铎公司的法定代表人在通话录音中也认可井深3300米，现天地行地热公司要求按照井深3300米、每米1650元计算工程总价款5445000元的意见成立，依法应予支持；天地行地热公司、都铎公司对都铎公司已付工程款2500000元之事实均无异议，予以认定，扣除已付款之后，都铎公司的下欠工程款应为2945000元。虽然合同约定应预留3%的质保金，但因为天地行地热公司的证据已显示都铎公司在2013年11月已正在实际使用地热井，且自其使用地热井至今已超过一年，都铎公司并未提出任何质量异议，故天地行地热公司现在要求都铎公司支付保含质保��在内的所有下欠工程款2945000元的诉讼请求成立，依法应予支持。都铎公司辩称应按照每米1500元的单价、并按3000米井深计算工程价款的意见，与合同约定不符，且缺少证据支持，也没有证据推翻天地行地热公司主张的成井井深3300米的事实，故对此项辩称意见不予采信。虽然双方在合同中约定了奖励条款，但是，因为天地行地热公司无法提供在都铎公司接受热水井前曾向都铎公司提供过水质分析成井报告之证据，而且天地行地热公司提供的地热水井工程现场验收意见之证据中，也无都铎公司的签名或盖章，无法证明都铎公司已验收该地热井、并认可天地行地热公司所称的地热井的出水量和水温，所以，天地行地热公司要求支付出水量和水温奖励款50万元的诉讼请求，证据不足，依法应予驳回。天地行地热公司要求支付井口装置一套49000元的诉讼请求，合同中有明确约���，依法应予支持。虽然双方签订的合同中约定了迟延付款的滞纳金条款，但是因天地行地热公司未及时向都铎公司提供水质分析成井报告，也有过错，该行为对都铎公司办理地热井审批手续会有一定的影响，故对天地行地热公司要求都铎公司承担滞纳金的请求不予支持。都铎公司虽辩称地热井被查封，但未提供被查封的原始证据，也不能证明被查封的原因是天地行地热公司的单方过错导致的，都铎公司以此为由拒绝支付工程款的辩称意见不能成立。因天地行地热公司提供的地热水井工程现场验收意见中没有都铎公司的签名或盖章，故无法证明都铎公司验收该地热井的时间、以及天地行地热公司交付地热井的时间，但天地行地热公司提供的视频资料可以证明都铎公司于2013年11月2日已实际使用该地热水井，故都铎公司仍拖欠工程款之行为确有不当，应由都铎公司承担���欠工程款期间的利息，利息宜自2013年11月2日开始起算、至实际付款之日止，利率标准宜确定为中国人民银行同期贷款利率。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十三条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、都铎公司于判决生效后十日内向天地行地热公司支付工程款2945000元。二、都铎公司于判决生效后十日内向天地行地热公司支付所欠工程款的利息，利息计算方式为：本金2945000元、按照同期中国人民银行贷款利率计算、自2013年11月2日起计算至实际付款之日。三、都铎公司于判决生效后十日内向天地行地热公司支付井口装置款49000元。四、驳回天地行地热公司其余诉讼请求。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期银行贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费45891元，由天地行地热公司承担15891元，都铎公司承担30000元。
宣判后，天地行地热公司、都铎公司均不服，天地行地热公司上诉称：双方签订的《合同书》关于违约责任明确约定，甲方未及时付款，每日应付乙方工程总造价的4‰的滞纳金，工程竣工，以观场验收为准，甲方在七日内扣除3%的质保金之外，将全部工程尾款付清，每延长一天按所欠款数5‰付给乙方滞纳金。一审法院排除当事人关于违约金的约定，而认定及确认都铎公司支付拖欠工程款自2013年11月2日至付款之日的人民银行同期贷款利率的利息，是错误的。请求：1、依法改判一审判决第二项为：都铎公司按银行贷款利率的四倍支付因延迟付工程款产生的滞纳金（97%的工程欠款部分281万���为基数，自2013年2月5日至付款日；3%的工程欠款质保金13.5万元为基数，自2014年1月29日至付款日），2．一、二审诉讼费由都铎公司承担。
都铎公司辩称，原审判决驳回天地行地热公司请求都铎公司支付滞纳金认定事实清楚，适用法律正确。天地行地热公司在合同履行中存在违约行为，都铎公司不应当支付滞纳金。首先，双方签订的《地热井工程施工合同》明确约定了井深3000米、单价1500元每米、总造价450万元。说明双方对井的深度已经做出了明确的约定了，天地行地热公司未经都铎公司现场验收随意安装下放管材，属于违约，未经都铎公司同意随意变更井的深度也属于违约。其次，天地行地热公司没有按照约定向都铎公司提交成井报告，属于违约。天地行地热公司在履约过程中存在严重的违约行为，其行为不但给都铎公司造成了损失，也导致都铎公司的合同目的无法实现，其要求都铎公司支付滞纳金的诉求无事实法律依据，请求二审法院依法驳回天地行地热公司上诉诉求。
都铎公司上诉称，原审判决认定双方已经变更合同内容将井深变更为3300米是错误的。首先，从《地热井工程施工合同书》第四条第三款可以确认的是本合同约总造价已经确定为人民币450万元。那么相应的井深设计就是3000米，这是合同约定的固定的质量、数量要求。其次，双方合同第四条第一款虽然约定有井深超过3000米的单价，但前提是如果变更井深，这里的如果是一个不定的情况，该情况要发生是对合同标的数量以及质量的变更，必须经过都铎公司同意后方可变更。但本案从事实上以及所有的证据上均无法证明都铎公司对合同标的数量、质量的变更予以了确认，并且都铎公司并没有认可要求天地行地热公司将井深钻至3300米。二、���审判决依据天地行地热公司提供的证据认定井深3300米，单价每米1650元的事实错误。首先，天地行地热公司提供的证据不能够证明地热井的具体深度，天地行地热公司提供的第三方测井综合图，未经都铎公司同意授权，不能仅因该测井综合图第一页有都铎公司单位名称就认定为本案涉及的地热井深度为3300米。井深测量必须经过都铎公司同意才对都铎公司具有约束力。天地行地热公司提供测井综合图没有都铎公司的签字也未经都铎公司同意，因此，该测井图不能作为认定涉案地热井实际深度的证据。其次，原判决依据天地行地热公司提供的录音材料认定都铎公司法定代表人李明在通话中认可井深为3300也系错误，因该录音证据无法证明双方通话人的身份，并且在录音中并没有人明确认可本案涉案的井深为3300米。三、原审判决认定都铎公司已经接收地热井并买水盈利错误。都铎公司提供的西安市长安区水政监察大队查封本案地热井的封条标明日期是2013年8月20日，而天地行地热公司提供的录像是在2013年11月2日录制的，说明其录制录像时都铎公司的地热井是被查封的，不可能存在买水盈利行为。四、原判决适用法律错误。本案争议的焦点就是双方是否对地热井深度予以了变更约定，即对合同内容是否确认了变更。但从本案大量的事实证明双方对井深是否变更没有确认，双方也对变更后的井深是否应当支付对价而存在矛盾。处理本案应当根据《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更内容约定不明确的，推定为未变更”之规定来确认双方是否对合同予以了变更。请求：一、撤销原审判决，发回重审，或查明事实，依法改判，驳回天地行地热公司的诉讼请求。二、本案的诉讼费用天地行地热公司承担。
天地行地热公司辩称，原审认定的井深和每米单价认定事实是正确的；双方在施工合同书中第二条技术要求约定井深3000米是暂定，第四条约定工程款按实际井深结算。原审法院认定卖水盈利也是正确的，请求驳回都铎公司的上诉请求。
经审理查明，一审判决认定的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为，本案争议的主要问题是都铎公司是否还应向天地行地热公司支付工程款并承担迟延付款的违约责任。根据已查明的事实，天地行地热公司、都铎公司自愿签订地热井工程施工合同后，天地行地热公司依约施工，都铎公司对天地行地热公司所凿地热井已投入使用，天地行地热公司提供的测井综合图显示井深为3306.4米，都铎公司的法定代表人在通话录音中也认可井深3300米，现天地行地热公司要求支付按照井深3300米、每米1650元计算的下欠工程款2945000元，���法应予支持。都铎公司上诉主张合同总造价已经确定为人民币450万元，相应的井深设计就是3000米，其未同意变更井深，没有认可要求天地行地热公司将井深钻至3300米，不应当按照井深3300米、每米1650元计算下欠工程款。由于双方在施工合同书中第二条技术要求约定井深3000米是暂定，第四条约定工程款按实际井深结算，因此，都铎公司的上诉主张不能成立。至于都铎公司迟延付款的违约责任问题，双方合同第七条约定：“甲方未及时付款时，每日应付乙方工程总造价4‰的滞纳金，工程竣工以现场验收为准，甲方在七日内扣除3%的质保金之外，将全部工程尾款付清，每延长一天按所欠款数5‰付给乙方滞纳金。”该条是双方当事人关于迟延付款的违约责任的约定，原审法院以天地行地热公司未及时向都铎公司提供水质分析成井报告，也有过错为由，对天地行地热公司请求都铎公司承担迟延付款的违约责任不予支持不妥。但双方合同约定的违约金明显过高，天地行地热公司上诉请求都铎公司按银行贷款利率的四倍支付因延迟付工程款产生的滞纳金也偏高，本院予以酌情减少为以下欠工程款为基数，按照同期人民银行贷款利率的二倍计算违约金。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持西安市长安区人民法院（2015）长安民初字第00253号民事判决第一、三、四项；
二、变更西安市长安区人民法院（2015）长安民初字第00253号民事判决第二项为：西安都铎实业有限公司于判决生效后十日内向西安天地行地热井工程有限责任公司支付因欠付工程款产生的违约金，计算方式为：以欠付工程款281万元为基数，按照同期人民银行贷款利率的二倍自2013年2月5日至2014年1月28日止计付迟延履行的债务利息；以欠付工程款294.5万元为基数，按照同期人民银行贷款利率的二倍自2014年1月29日至实际给付日止计付迟延履行的债务利息。
一、二审案件受理费75641元，由天地行地热公司负担22691元，都铎公司负担52950元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 熠
审 判 员 罗振中
代理审判员 陈 晶
二〇一六年四月十四日
书 记 员 ＸＸＸ