黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
〔2016〕黑81民终146号
上诉人（原审原告）顾爱香。
委托代理人刘巍巍，黑龙江怀特律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李爱英。
被上诉人（原审被告）赵荣江。
上诉人顾爱香、李爱英因与被上诉人赵荣江保证合同纠纷一案，不服黑龙江省红兴隆农垦法院（2015）红商初字第320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月14日立案后，依法组成合议庭，于同年5月23日公开开庭审理了本案。上诉人顾爱香及其委托代理人刘巍巍，上诉人李爱英，被上诉人赵荣江，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告顾爱香诉称，2013年7月4日，李长山从顾爱香处借款人民币40,000.00元，约定月利率4厘，秋后脱完水稻，连本带利一次性付清，并出具欠条1份。被告李爱英、赵荣江自愿作为保证人，在欠条上签名。2014年秋天李长山卖粮后，不知去向。诉请法院判令李爱英、赵荣江偿还顾爱香40,000.00元并承担案件受理费。
被告李爱英辩称，同意偿还欠款20,000.00元。
被告赵荣江辩称：1.依据法律规定欠据中存在物保和人保的情形，应当物保优先人员的原则，不足部分由保证人承担。本案的实际债务人李长山用自己的水稻和房产作抵押，应当先实现抵押权，不足部分再要求保证人承担责任；2.担保人指的是抵押人或者质押人，赵荣江没有提供实际的抵押物，不具备担保人的身份，不应承担责任；3.根据欠条显示秋后还款，债务人应当于2013年10月31日前还款，保证人的保证期限为6个月，即2014年4月30日为保证期间，顾爱香在此期间未向保证人主张权利，保证责任已免除；4.顾爱香应举证证明李长山实际收到借款40,000.00元的事实，欠据只表示双方形成债务关系，借款合同是以实际收到款项为成立要件，顾爱香未举证将钱交付于李长山的情况，无法证实债务成立，李长山未到庭确定不了是否将该和款项偿还顾爱香，请求驳回顾爱香诉讼请求。
原审认定：2013年7月4日，李长山经李爱英、赵荣江担保，向顾爱香借款40,000.00元，约定按月利率4厘计算利息，秋后水稻产品按市场价抵顶欠款本息，并出具欠条1份。内容是“今2013年7月4日李长山借顾爱香人民币4万元，利息4厘，以2013年水稻和房产证做抵押，秋后脱完水稻按市场价拉走，连本带利一次付清。抬款人李长山，担保人李爱英、赵荣江。”2013年秋，水稻收割后，顾爱香、李爱英向李长山催要欠款，李长山告知2013年的水稻已抵顶给别人了，等2014年水稻下来再还。2014年秋李长山私自卖完水稻不知去向。现李长山尚欠顾爱香本金40,000.00元及利息。
原审认为，顾爱香与李长山签订民间借款合同中，李爱英、赵荣江自愿作为连带责任保证人，为李长山担保，顾爱香与李爱英、赵荣江之间形成了保证合同关系，在顾爱香没有起诉李长山的情形下，本案应为保证合同纠纷。顾爱香与李爱英、赵荣江形成的保证合同，是双方的真实意思表示，顾爱香按照约定履行了交付现金40,000.00元的义务，李爱英、赵荣江理应按约定保证债务人李长山履行偿还借款的责任。赵荣江辩称，在保证期间内顾爱香未向赵荣江主张权利，赵荣江的保证责任已免除。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在保证期间内债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，双方约定的还款时间是2013年秋后，顾爱香不能证明在赵荣江6个月的保证期间内，向赵荣江要求承担保证责任，故赵荣江要求免除保证责任的主张，符合法律规定，本院予以支持；顾爱香在李爱英保证期间内也没有主张权利，但李爱英自愿偿还顾爱香20,000.00元，予以支持。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。故李爱英在承担保证责任后，可以向债务人李长山追偿。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告李爱英给付顾爱香20,000.00元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；二、被告赵荣江免除保证责任；三、驳回原告顾爱香的其他诉讼请求。
上诉人顾爱香称：1.改判李爱英、赵荣江共同承担连带保证责任偿还本金40,000.00元；2.诉讼费由李爱英、赵荣江共同承担。理由：原审认定事实不清，不应免除李爱英及赵荣江保证责任。原审庭审中李爱英及赵荣江均认可顾爱香在2013年秋后至2014年秋后多次找过二人的事实，并且赵荣江承认顾爱香通过其找李长山要钱，对其应承担的担保责任应为明知。为此，顾爱香在保证期间内向李爱英、赵荣江主张过权利，在诉讼时效期间内提起诉讼，原审认定超过保证期限，赵荣江免除保证责任不正确；原审判决李爱英只承担一半的保证责任没有法律依据，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十九条等规定，李爱英应当依法承担全部的偿还义务。综上，请求二审法院依法改判。
上诉人李爱英称，李爱英在答辩时同意部分代偿债务，但在庭审时则表示赵荣江偿还李爱英就偿还，说明李爱英在代偿的态度发生了变化。而从保证期间看本案已过保证期间，因此没有强制判决的依据，原审法院适用法律错误，请求二审法院依法驳回顾爱香的诉讼请求。
被上诉人赵荣江辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确请求二审法院维持原判。
二审期间，上诉人顾爱香申请证人郭某出庭作证。意在证明，在保证期间内顾爱香曾向李爱英、赵荣江主张过保证责任。
李爱英质证认为：我与证人郭某去找过赵荣江、李长山，具体时间记不清了，但证人郭某不在场。
赵荣江质证认为：该证人证言未在法定期间内提供，不属于新证据不具有证明效力。
本院认证意见：上诉人顾爱香未在法定期限内提供该证据属于逾期提供证据。但依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条规定，该证据与案件基本事实有关，本院予以采纳，但对该行为本院予以训诫。
二审期间，上诉人李爱英及被上诉人赵荣江均未提供新的证据。
本院查明事实与原审判决认定事实基本一致。
另查明，2013年7月4日，顾爱香与李长山签订的借款合同中约定“以2013年水稻和房产证做抵押，秋后脱完水稻按市场价拉走，连本带利一次付清”，即以李长山持有买卖合同的房产进行抵押。同时经庭审双方认可依当地习惯“秋后”还款亦指2013年11月至12月末之间。
再查明，2014年4月1日，顾爱香曾要求李爱英、赵荣江承担保证责任。
本院认为，2013年7月4日，顾爱香与李长山签订借款合同中约定“秋后脱完水稻按市场价拉走，连本带利一次付清”，依当地习惯该约定指当年11月至12月末之间，故可认定双方明确约定了主债务履行期限。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债务人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条第二款“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”之规定，本案中，因李长山未按约定于2013年11月至12月末之间向顾爱香偿还借款，此后，双方口头协商将还款期限变更为2014年11月至12月末之间，应视为对主合同履行期限的变动，因未经李爱英、赵荣江担保人书面同意，故保证期间应按原合同约定履行期限计算保证期间。
本院另认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”之规定。依前所述，按双方当事人认可的当地习惯，合同约定的最先还款期限为2013年11月计算保证期间，应截止到2014年5月。在保证期间内即2014年4月1日，顾爱香曾要求李爱英、赵荣江承担保证责任，虽该要求仅体现为口头，保证人对此不予认可。而担保责任的价值是为了保障债权的实现，案中保证人赵荣江对多次找其谈及李长山欠款一事并不否认，另一保证人李爱英积极帮助顾爱香追讨欠款，综合各方当事人的行为可以推定顾爱香做出过要求李爱英、赵荣江承担保证责任的意思表示，故应认定从其要求之日起开始计算保证合同的诉讼时效，顾爱香于2015年6月28日向法院提起保证合同之诉未超过法定的诉讼时效期间。
本院再认为，依据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”及《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，本案中，李长山虽承诺以房屋进行抵押，但未实际办理抵押登记，致使抵押权未能实现但抵押合同依法成立，李长山的行为亦属违约，担保人李爱英、赵长江应在其担保责任范围内承担保证责任。
综上，因上诉人顾爱香提供新证据，改变原审认定事实。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省红兴隆农垦法院（2015）红商初字第320号民事判决；
二、李爱英、赵荣江承担给付顾爱香40,000.00元连带保证责任；
三、李爱英、赵荣英承担保证责任后，有权向李长山追偿。
一、二审案件受理费2,400.00元（顾爱香一审预交800.00元，二审预交800.00元，李爱英预交800.00元），由李爱英负担1,200.00元，赵荣江负担1,200.00元。
本判决为终审判决。
审判长 王耀华
审判员 张 继
审判员 张贤友
二〇一六年五月二十五日
书记员 安 迪