湖北省宜昌市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)鄂05行终78号
上诉人（原审原告）徐泽惠，女，1950年1月27日出生，汉族，住湖北省远安县。
委托代理人敖道春，女，1972年9月6日出生，汉族，住湖北省远安县。系徐泽惠之女。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）宜昌市国土资源局，住所地湖北省宜昌市沿江大道49号。
法定代表人王华品，该局局长。
出庭负责人王玉伟，该局副局长。
委托代理人周成军，湖北百思特律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）湖北省国土资源厅，住所地湖北省武汉市武昌区公正路27号。
法定代表人张猛，该厅厅长。
委托代理人于瑶，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人徐泽惠因诉被上诉人宜昌市国土资源局、湖北省国土资源厅不履行政府信息公开法定职责及行政复议一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2016）鄂0502行初字65号行政判决，向本院提起上诉。本院2017年2月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判认定，2016年4月20日，原告通过邮寄方式向被告宜昌市国土资源局（以下简称市国土局）申请政府信息公开，要求市国土局公开“远安县国土资源局对2013年第30批次用地实地勘测的成果资料信息”。市国土局同年4月22日受理原告的申请后，经审查，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）的规定，于2016年5月3日作出《政府信息公开告知书》，告知原告申请公开的政府信息不是由市国土局形成产生，不属于市国土局公开的范围，应当向远安县国土资源局申请政府信息公开。原告收到该告知书后不服，于2016年6月29日以邮寄方式向被告湖北省国土资源厅（以下简称省国土厅）申请行政复议。省国土厅同年7月1日收到原告邮寄的复议申请，同年7月4日予以受理，并作出鄂国土资复[2016]第29号《行政复议答复通知书》，要求市国土局进行答复。市国土局同年7月12日向省国土厅提交了《行政复议答复书》。省国土厅2016年9月2日作出鄂国土资复[2016]第29号《行政复议决定书》，认为原告申请公开的政府信息是由远安县国土资源局制作，根据《政府信息公开条例》第十七条、第二十一条第（三）项和《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第（一）项等规定，决定维持市国土局于2016年5月3日作出的《政府信息公开告知书》，并向原告予以送达。原告不服，在法律规定的期限内，向原审法院提起诉讼。请求：1、撤销市国土局2016年5月3日作出的《政府信息公开告知书》；2、撤销省国土厅2016年9月2日作出的鄂国土资复[2016]第29号《行政复议决定书》；3、判决市国土局对“远安县国土资源局对2013年第30批次用地实地勘测的成果资料信息”公开作出答复或责令下级土管部门公开；4、由市国土局承担一审诉讼费用。
原判认为，本案的被诉行政行为是市国土局2016年5月3日作出的《政府信息公开告知书》，以及省国土厅2016年9月2日作出的鄂国土资复[2016]第29号《行政复议决定书》。本案的争议焦点是：1、市国土局作出《政府信息公开告知书》的程序是否合法。2、市国土局作出《政府信息公开告知书》有无事实依据和法律依据。3、省国土厅作出鄂国土资复[2016]第29号《行政复议决定书》程序是否合法。
1、关于市国土局作出《政府信息公开告知书》的程序是否合法。《政府信息公开条例》第二十一条规定，对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；（二）属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；（四）申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。《政府信息公开条例》第二十四条第二款规定，行政机关收到政府信息公开申请，不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复。本案中，原告2016年4月20日向市国土局提出申请，市国土局同年4月22日受理后，经审查，于同年5月3日作出《政府信息公开告知书》，告知原告申请的政府信息不是由该局形成产生、不属于该局公开，应向远安县国土资源局申请公开，并向原告予以送达。市国土局作出《政府信息公开告知书》的整体过程符合《政府信息公开条例》规定的程序性要求，法院对其程序合法性予以确认。
2、关于市国土局作出《政府信息公开告知书》有无事实依据和法律依据。《政府信息公开条例》第二条规定，本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。《政府信息公开条例》第十七条规定，行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。以上规定说明，行政机关所公开的政府信息，应当是与履行行政管理职责密切相关，且是以一定形式记录、保存的信息。申请人要求行政机关公开的政府信息范围，亦应当是该机关在履职过程中制作或保存的现有文件或材料，若申请人要求行政机关公开的政府信息，行政机关并未制作或保存，则不属于该机关应当公开的政府信息。本案原告申请公开的政府信息为：“远安县国土资源局对2013年第30批次用地实地勘测的成果资料信息”，该信息为土地征收过程中的材料。根据《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》的相关规定，土地征收由县人民政府土地行政主管部门组织实施，相关政府信息的制作单位应为负责具体实施土地征收的单位，而非市国土局。本案涉案政府信息应是由远安县国土资源局制作，市国土局仅就远安县人民政府报送的征地资料进行审查，出具审查意见后上报至省国土厅。法律并未规定市国土局对相关政府信息的保存义务，原告也未提供证据证明市国土局实际保存了该政府信息。市国土局既非涉案政府信息的制作机关，也非保存机关，故市国土局作出《政府信息公开告知书》，告知原告申请公开的政府信息是由远安县国土资源局制作，应向远安县国土资源局申请政府信息公开，已经履行了《政府信息公开条例》规定的说明和告知义务，故《政府信息公开告知书》认定事实清楚，适用法规正确。
3、关于省国土厅作出鄂国土资复[2016]第29号《行政复议决定书》程序是否合法。根据本案查明的事实，原告收到《政府信息公开告知书》后不服，于2016年6月29日以邮寄方式向省国土厅申请行政复议。省国土厅2016年7月1日收到原告邮寄的复议申请，同年7月4日依法予以受理，并作出鄂国土资复[2016]第29号《行政复议答复通知书》，要求市国土局进行答复。市国土局同年7月12日向省国土厅提交了《行政复议答复书》。省国土厅经审查于2016年9月2日作出鄂国土资复[2016]第29号《行政复议决定书》，根据《政府信息公开条例》第十七条、第二十一条第（三）项和《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持市国土局2016年5月3日作出的《政府信息公开告知书》。以上复议程序符合《行政复议法》及实施条例的程序规定。原告称省国土厅2016年7月1日签收原告邮寄的复议申请，同年9月2日作出鄂国土资复[2016]第29号《行政复议决定书》，已超过法定的六十日期限。根据《行政复议法》第三十一条规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。故复议期限的起算日期为受理申请之日，而非签收申请人材料之日。省国土厅2016年7月4日受理申请，同年9月2日作出复议决定，并未超过六十日的复议期限。原告称省国土厅复议程序不合法的观点没有法律依据，法院对省国土厅复议程序的合法性予以确认。
综上，市国土局作出的《政府信息公开告知书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。省国土厅作出鄂国土资复[2016]第29号《行政复议决定书》符合法定程序。原告要求判决撤销市国土局作出的《政府信息公开告知书》及省国土厅作出的鄂国土资复[2016]第29号《行政复议决定书》的诉讼请求，无事实根据及法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第（一）项的规定，判决驳回原告的全部诉讼请求。
上诉人徐泽惠上诉称：一、原审判决错误，证据不足。1、市国土局作出《政府信息公开告知书》程序不合法。《建设用地审查报批管理办法》第三条、第九条并未规定远安县国土资源局是制作涉案政府信息的主体，而且市国土局已经从远安县国土资源局报批的建设项目用地资料中获取了上诉人申请公开的信息，市国土局在履职过程中获取并保存了该资料，就应当具有公开义务，市国土局的答复未经审查而错误告知，程序明显不合法。2、市国土局作出《政府信息公开告知书》无事实和法律依据。市国土局提交的远安县国土资源局的用地请示不能证明远安县国土资源局就是涉案政府信息的制作者，而其提交的用地审查意见恰好证明市国土局获取并保存了该信息。根据《政府信息公开条例》的相关规定和原则，市国土局对征地报批资料履职审查，从中获取了涉案政府信息，应依法履行公开义务。3、省国土厅作出鄂国土资复[2016]第29号《行政复议决定书》程序不合法。上诉人2016年6月29日向省国土厅邮寄复议申请，省国土厅同年7月1日收到复议申请，7月4日受理，9月2日作出复议决定，但上诉人9月10日才收到。省国土厅逾期作出行政行为，原审法院错误认定复议程序合法。4、原审法院在一审开庭前未将被上诉人提交的证据送达上诉人，有违证据规则，原审法院对证据予以认可并作为定案依据不合法。二、原审法院无事实和法律依据，错误认定市国土局作出的答复和省国土厅的复议决定合法，错误判决。请求撤销原审判决，改判支持上诉人的全部一审诉讼请求。
被上诉人市国土局辩称：1、上诉人申请公开的政府信息不属于市国土局制作，更无法律规定应当由市国土局保存。市国土局作出《政府信息公开告知书》程序合法，认定事实清楚，适用依据正确。2、《政府信息公开条例》第十七条规定，行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开。对不属于市国土局制作的政府信息，市国土局告知上诉人向作出该政府信息的行政机关申请公开并无不当。3、省国土厅作出鄂国土资复[2016]第29号《行政复议决定书》，未超过法律规定的复议期限，程序合法。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人省国土厅辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
在二审审理期间，上诉人向本院提交两份证据材料：证据一，2016年8月13日远安县国土资源局作出的远国土资公开告知[2016]38号《政府信息公开告知书》；证据二，2016年5月23日远安县人民政府作出的远政信公答字[2016]10号《政府信息公开答复书》。上述二证据证明上诉人申请的政府信息与其本人相关。市国土局质证意见为：该证据与本案无关联性，市国土局作出的答复并未说明上诉人申请的政府信息与其无关。省国土厅质证意见为：该证据不属于新证据，不予质证。本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条规定，原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。第五十二条规定，“新的证据”是指以下证据：……（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。本院认为，上诉人提交的两份证据材料的形成时间均不符合上述规定，不属于新证据，不予接纳。
当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审查所认定的案件事实与原审相同。同时查明，上诉人申请的涉案政府信息即《建设用地审查报批管理办法》（2010年11月30日修正）第九条规定的“由建设单位提交的、有资格的单位出具的勘测定界图及勘测定界技术报告书”。
本院认为，本案的被诉行政行为是市国土局2016年5月3日作出的《政府信息公开告知书》，以及省国土厅2016年9月2日作出的鄂国土资复[2016]第29号《行政复议决定书》。本案的争议焦点是上述二行政行为是否合法。
1、市国土局2016年5月3日作出的《政府信息公开告知书》是否合法。
《建设用地审查报批管理办法》第六条规定，市、县人民政府土地行政主管部门对材料齐全、符合条件的建设用地申请，应当受理，并在收到申请之日起30日内拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案，编制建设项目用地呈报说明书，经同级人民政府审核同意后，报上一级土地行政主管部门审查。第九条规定，建设项目用地呈报说明书应当包括项目用地安排情况、拟使用土地情况等，并应附具下列材料：……(二)由建设单位提交的、有资格的单位出具的勘测定界图及勘测定界技术报告书……。上诉人向市国土局申请公开的涉案政府信息，无证据证明其制作机关是市国土局，同时根据上诉人申请公开的该政府信息的名称，可认定其制作机关是远安县国土资源局。
《政府信息公开条例》第十七条规定，政府信息应当由制作该信息的行政机关负责公开，行政机关从公民、法人、其他组织获取的政府信息，由保存该信息的行政机关负责公开。该条款说明政府信息的公开主体是制作信息的行政机关，除非该信息是行政机关从公民、法人、其他组织处获取并保存时，才应由保存机关公开。如前所述，上诉人申请公开的政府信息，并非市国土局制作，因此，市国土局并非公开主体。上诉人也无证据证明市国土局保存有涉案政府信息。综上，市国土局依据《政府信息公开条例》第二十一条第（三）项规定作出的《政府信息公开告知书》于法有据，内容适当。
关于市国土局作出《政府信息公开告知书》程序是否合法，原审判决已经论述清楚，本院不再赘述。
2、省国土厅2016年9月2日作出的鄂国土资复[2016]第29号《行政复议决定书》是否合法。
上诉人不服市国土局作出的《政府信息公开告知书》，向省国土厅申请行政复议。省国土厅受理上诉人的复议申请后，经过审查，认为市国土局按照《政府信息公开条例》的相关规定履行了告知义务，遂作出鄂国土资复[2016]第29号《行政复议决定书》，维持了市国土局的行政行为。省国土厅作出的复议决定适用法律正确，内容合法，本院予以认定。
关于《行政复议决定书》作出的程序是否合法的问题。省国土厅2016年7月4日受理复议申请，同年9月2日作出复议决定，9月10日才邮寄送达上诉人，超出《行政复议法》规定的期限，属于延迟送达，本院予以指正，但上诉人据此请求撤销省国土厅作出的鄂国土资复[2016]第29号《行政复议决定书》，不予支持。
另外，关于上诉人称原审法院在一审开庭前未将被上诉人提交的证据送达上诉人，有违证据规则的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款规定，人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。法律并未明文规定人民法院应在一审庭审前将被上诉人提交的证据送达上诉人，因此，原审法院庭前送达程序未违背相关规定。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费50元由上诉人徐泽惠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闵珍斌
审 判 员 曹 斌
代理审判员 周铁金
二〇一七年四月六日
法官 助理 陈 璐
书 记 员 陈 悦