湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)衡中法民三终字第228号
上诉人（原审原告）耒阳市汭洲兴旺页岩砖厂。
业主雷喜满。
委托代理人罗志锋，湖南业达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曹昭云。
委托代理人谭奇勇，湖南群利律师事务所律师。
上诉人耒阳市汭洲兴旺页岩砖厂（以下简称耒阳页岩厂）因与被上诉人曹昭云劳动争议纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院(2015)耒民三初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人耒阳页岩厂的委托代理人罗志锋，被上诉人曹昭云及其委托代理人谭奇勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告于2013年6月16日受聘到原告砖厂从事勾泥坯工作，双方未签订书面劳动合同，原告未为被告办理工伤保险手续。2013年7月16日早上6时许，被告在工作时被顶砖车推倒，导致右足内踝和外踝骨折。原告受伤后，当日先被送往耒阳市中医院治疗，并于当日下午转院至常宁市中医院住院治疗，该院诊断为：右双侧踝关节骨折。2013年7月26日，该院对被告行右双侧踝关节开放复位内固定术。2013年8月13日被告出院，住院26日。出院医嘱为：1、出院后注意休息；2、继续服药治疗；3、避免伤肢过早负重。被告的医疗费已由原告支付。被告出院后，内固定至今未取出。2013年8月29日，被告经衡阳市宜诚司法鉴定所鉴定拆除钢板内固定需医疗费5000元。2014年3月10日，衡阳市人力资源和社会保障局作出（2014）衡工伤认字81003号认定工伤决定书，认定原告受到的事故伤害为工伤。2014年8月6日，衡阳市劳动能力鉴定委员会作出衡劳鉴20140731053号劳动能力鉴定结论书，确定原告伤残程度为捌级。由于被告与原告就工伤待遇协商不成，原告于2013年向耒阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认双方存在事实劳动关系。2014年1月17日��耒阳市劳动人事争议仲裁委员会作出耒劳人仲案字（2013）第52号仲裁裁决书，裁决确认双方存在事实劳动关系。双方对该裁决均无异议，未在法定期限内提起诉讼。该裁决生效后，原告又于2014年8月29日向耒阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除申请人（即被告，下同）与被申请人（即原告，下同）的劳动关系；2、被申请人支付申请人一次性伤残补助金22000元；3、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金20000元；4、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金20000元；5、被申请人支付申请人工伤停工留薪期待遇28000元；6、被申请人支付申请人护理费987.6元；7、被申请人支付申请人经济补偿金4000元；8、被申请人支付申请人住院伙食补助费567元；9、被申请人支付申请人后期医疗费5000元；10、被申请人支付申请人鉴定费1580元，以上合计102134.611元；���申请人为申请人补办自2013年6月16日起至劳动关系解除期间的各项社会保险。耒阳市劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月15日作出耒劳人仲案字（2014）第182号仲裁裁决书，裁决：1、申请人与被申请人自裁决书生效之日起解除劳动关系；2、被申请人支付申请人停工留薪期间工资12000元、一次性伤残补助金22000元、一次性伤残就业补助金20000元、一次性工伤医疗补助金20000元；3、被申请人支付申请人住院伙食补助费260元、护理费987元、劳动能力鉴定费280元、后续治疗费5000元。共80547元（原文计算错误，应为80527元）。原告收到裁决书后，不服裁决，遂提起诉讼。被告对该裁决，在法定期限内没有提起诉讼。
原审认为，用人单位职工遭受工伤后，应依法享受工伤保险待遇，其中参加工伤保险统筹的，工伤保险待遇依法由工伤保险基金和用人单位分别支付；未参加��伤保险统筹的，工伤保险待遇由用人单位支付。本案中，原、被告已经裁决存在事实劳动关系，原告没有提供证据证明经工伤保险经办机构为被告办理了工伤保险统筹和缴纳了工伤保险费，即可确定被告未参加工伤保险统筹，故被告的工伤保险待遇应由用人单位即原告支付。关于被告的工资，《工伤保险条例》第六十四条规定，“是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。因被告在原告砖厂实际工作时间只有一个月，故可按统筹地区上年度职工平均工资计算。2012年度衡阳市职工平均工资为2788元，但被告只请求按2000元/月确定本人工资，且仲裁机构按2000元/月作出裁决后，被告没有提起诉讼，应视为对此无异议，故仍按2000元/月确定为被告的工资。原告主张被告的月工资约定为1000元，因没有提供证据证实，不予采纳。关于被告的停工留薪期，被告因踝关节骨折，共住院26天，出院后，至今未拆除内固定，故酌情确定被告的停工留薪期为6个月。被告丧失劳动能力的程度已被衡阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，被告也已请求解除与原告的劳动关系，因此，应按八级伤残计算由原告支付被告的工伤待遇：1、拆除内固定的后续医疗费为必然产生的费用，经鉴定为5000元；2、住院伙食补助费为780元（30元/天×26天），仲裁裁决为260元，被告未对此提起诉讼，视为无异议，本案认定该项费用为260元；3、停工留薪期工资12000元（2000元/月×6个月）；4、住院期间护理费，被告的该项仲裁请求为987元，仲裁裁决为987元，原、被告对该项裁决均无异议，本案认定该项费用为987元；5、一次性伤残补助金22000元（2000元/月×11个月）；6、一次性伤残就业补助金20000元（2000元/月×10个月）；7、一次性工伤医疗补助��20000元（2000元/月×10个月）；8、被告在仲裁请求中要求原告支付鉴定费1580元，仲裁裁决为280元，原、被告对该项裁决均无异议，本案认定该项费用为280元。被告虽在仲裁请求中要求原告支付经济补偿金，但裁决驳回了该项申请，被告未提起诉讼，视为无异议，对该项费用不予计算，以上合计80527元。补办社会保险不属于人民法院受理民事诉讼的范围，本案不作审理。原告要求不向被告支付停工留薪期工资12000元、一次伤残补助金22000元、一次性伤残就业补助金20000元、一次性工伤医疗补助金20000元、后续医疗费5000元，不符合法律规定，不予支持。被告要求原告支付工伤保险待遇102134.6元仲裁请求中的80527元，符合法律规定，予以支持，过高部分不符合法律规定，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《工伤保险条例》第三十条第三款、第��款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条第二款、第三款之规定，判决：一、驳回原告耒阳市汭洲兴旺页岩砖厂的诉讼请求。二、原告耒阳市汭洲兴旺页岩砖厂与被告曹昭云自本判决生效之日起解除事实劳动关系；三、原告耒阳市汭洲兴旺页岩砖厂支付被告曹昭云后续治疗费5000元、住院伙食补助费260元、住院护理费987元、停工留薪期间工资12000元、一次性伤残补助金22000元、一次性伤残就业补助金20000元、一次性工伤医疗补助金20000元、劳动能力鉴定费280元，合计80527元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；四、驳回被告曹昭云的其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍��付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费免交。
宣判后，上诉人耒阳页岩厂不服原审判决，向本院提起上诉称，被上诉人出院后即未到厂上班，停工留薪期间只能计算到其出院脱岗之日，原审计算错误；另被上诉人的月工资为1000元而不是2000元，后续治疗费用没有实际发生，不应做出裁决。另上诉人从未收到衡阳市劳动能力鉴定委员会的劳动能力鉴定结论，一审时上诉人申请重新鉴定，但一审法院未予处理，违反程序，故请求撤销原判，依法改判。
被上诉人曹昭云答辩称，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
在本院指定的证据交换期间，上诉人耒阳页岩厂、曹昭云均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。本案中，被上诉人曹昭云中住院期间只有26日，但原审根据其伤势情况及出院医嘱，酌情确定其停工留薪期为6个月符合法律规定，故上诉人提出曹昭云的停工留薪期间只能计算到其出院之日，原审计算错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人没有提供确实充分的证据证明曹昭云的月工资为1000元，原审法院的认定并无不当，故上诉人提出曹昭云的工资应为1000元的上诉理由不成立，本院不予支持。曹昭云的内固定未拆除，拆除内固定是必然发生的费用，故原审依据司法鉴定所的鉴定确定曹昭云后续治疗费用为5000元符合法律规定，上诉人提出曹昭云的后续治疗费用没有实际发生，不��做出裁决的上诉理由亦不成立，本院不予支持。另对劳动能力等级鉴定不服，应向有关行政机关提出异议，而不是向法院提出，故上诉人提出其未收到曹昭云的劳动能力等级鉴定书，并向一审法院申请重新鉴定，一审法院未予处理属程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费免收。
本判决为终审判决。
审判长 黄志英
审判员 严 君
审判员 谭丽平
二〇一五年十二月九日
书记员 唐简单