安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)皖13刑终218号
原公诉机关安徽省萧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘计良，男，1959年7月1日出生于江苏省新沂市，汉族，初中文化，农民，户籍地江苏省新沂市，经常居住地江苏省徐州市。2008年12月19日因犯诈骗罪被江苏省徐州市泉山区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。2016年5月19日因涉嫌犯合同诈骗罪被萧县公安局刑事拘留，同年5月31日被萧县人民检察院批准逮捕，次日被萧县公安局执行逮捕。现羁押于萧县看守所。
安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人刘计良犯合同诈骗罪一案，于2017年3月16日作出（2016）皖1322刑初570号刑事判决。原审被告人刘计良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2014年5月8日，被告人刘计良在萧县市场监督管理局注册登记成立了萧县万达农业开发有限公司，同年8月11日，萧县万达农业开发有限公司万头优质肉牛养殖基地项目经萧县发展和改革委员会发改委审核后认为该项目符合国家产业政策，予以备案，但该项目没有办理建设工程规划许可证、土地证和准建证，也没经过环评。被告人刘计良以非法占用为目的，以万头优质肉牛养殖基地项目施工工程的名义，对外发包虚假建筑工程，于2015年2月26日与江苏康正建设有限公司法定代表人刘某某和委托人李某某签订了《建设工程施工合同》，该合同约定合同签订之日付30万元履约保证金，进场施工之后再付30万元履约保证金，骗取了李某某交付的合同履约保证金30万元，后以借条的形式骗取20万元，计人民币50万元；同年4月16日，被告人刘计良以同样的手段，与安徽翔鹰建设有限责任公司法定代表人童某某签订了《建设工程施工合同》，骗取李某甲交付的合同履约保证金人民币40万元。2016年5月19日，刘计良被徐州市铜山区公安局汉王派出所抓获归案。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、书证
（一）企业基本信息证明，萧县万达农业开发有限公司于2014年5月8日在萧县市场监督管理局注册登记成立的情况；萧县金谷农牧科技有限公司于2015年8月17日在萧县市场监督管理局注册登记成立的情况；两公司注册登记的法定代表人均为刘某甲。
（二）法人授权委托书证明，2014年8月8日，萧县万达农业开发有限公司法定代表人刘某甲授权刘计良为公司代理人，办理公司所有业务事宜。
（三）萧县发展和改革委员会文件及企业投资项目备案表证明，2014年8月11日，经萧县发展和改革委员会发改委审核，萧县万达农业开发有限公司万头优质肉牛养殖基地项目符合国家产业政策，予以备案，该文件有效期2年。
（四）营业执照、法人代表、证明、授权委托书证明，安徽翔鹰建设有限责任公司营业执照、公司法定代表人是童某某，该公司委托李某甲处理与萧县万达农业开发有限公司欠款等有关事宜的情况。
（五）营业执照、授权委托书证明，江苏康正建设有公司在江苏省徐州市工商行政管理局登记注册，2015年1月18日，江苏康正建设有公司委托李某某为代理人，授权李某某办理与萧县万达农业开发有限公司万头优质肉牛养殖基地工程等事宜。
（六）建设施工合同证明，2016年4月16日，安徽翔鹰建设有限责任公司的法定代表人童某某与萧县万达农业开发有限公司的代表人刘计良签订了宿舍楼、养牛场房、沼气池、绿化、道路等暂定6000万元的建设施工合同。
（七）建设工程施工合同、补充协议证明，2015年2月26日，江苏康正建设有限公司法定代表人刘某某、委托人李某某与萧县万达农业开发有限公司法定代表人刘某甲、委托人刘计良签订了暂定2000万元的万头优质肉牛养殖基地项目施工工程施工合同，担保方式为：本合同签订后，承包人向发包人缴纳履约保证金60万元，约定合同签订之日缴纳30万元，承包人进场施工之日起15日内在缴纳30万元，履约保证金在承包人完成厂区全部工程的50%时退还一半，在厂区全部工程完成竣工验收达到协议书规定的工程质量标准后28天内退清；同年4月19日，刘计良代表萧县万达农业开发有限公司与李某某代表江苏康正建设有限公司签订了工程承包范围、付款方式的补充协议。
（八）收据证明，2015年3月2日，萧县万达农业开发有限公司收江苏康正建设有限公司（李某某）履约保证金30万元整，盖有萧县万达农业开发有限公司财物专用章。
（九）转账凭条、借条证明，2015年6月2日，李某某转账给刘计良20万；借条内容：“今借李某某人民币现金贰拾万元整，刘计良，2015年6月2日。”
（十）收据证明，2015年4月16日，萧县万达农业开发有限公司收到安徽翔鹰建设有限责任公司履约保证金40万元；盖有萧县万达农业开发有限公司财物专用章。
（十一）进场通知书证明，2015年5月18日，萧县万达农业开发有限公司通知安徽翔鹰建设有限责任公司于2015年5月26日进场施工，盖有萧县万达农业开发有限公司合同专用章。
（十二）承诺书证明，2015年6月3日，刘计良向安徽翔鹰建设有限责任公司承诺萧县万达农业发展有限公司工程应在2015年6月10日前正式开工，否则，将赔偿一切损失。
（十三）证明书证明，2015年8月18日，刘计良保证于2015年8月30日退还李某甲合同保证金40万，其他签证费用于同年9月20日付清；若愿意承建新厂房将重新签订合同。
（十四）进场开工通知书、安徽翔鹰建设有限责任公司报告证明，2015年11月5日，萧县金谷农牧科技有限公司万头优质肉牛养殖基地项目，经萧县发展和改革委员会文件（2015）100号，项目符合国家产业政策，施工图纸及各项手续已办理，现场具备开工条件，进场开工，法定代表人刘计良。
（十五）安徽翔鹰建设有限责任公司萧县万达项目经理部费用报告证明，2015年6月12日，安徽翔鹰建设有限责任公司进场进行板房安装及临时设施建设，对施工用料和工程用料进行了采购储备，造成其经济损失计16.73万元。
（十六）进场通知书证明，萧县万达农业开发有限公司通知江苏康正建设有限公司，公司万头优质肉牛养殖基地施工工程定于2015年3月18日开工。
（十七）江苏康正建设有限公司石林工地损失清单证明，从2015年3月18日至7月20日，李某某代表的江苏康正建设工程有限公司在萧县石林工地损失计28.4万元。
（十八）萧县石林村镇规划建设管理所证明，截止2016年1月26日，萧县万达农业开发有限公司未在萧县石林村镇规划建设管理所办理过规划、建设等手续。
（十九）萧县石林乡石林村委会情况说明及协议书证明，2015年5月，萧县万达农业开发有限公司负责人刘计良来石林乡石林村投资兴办养牛厂，5月21日签订了土地租赁合同，因未按期缴纳土地租用费，后该公司人员陆续撤离，因该公司无力支付村复垦费，将其所建14间板房抵付给其村作为复垦费用。
（二十）土地租赁合同证明，2014年5月21日，萧县石林乡石林村民委员会和萧县万达农业开发有限公司签订了土地租赁合同，租赁土地150亩，租赁期限30年，每亩租金1000元，每年租金15万元。
（二十一）萧县发展和改革委员会证明，截至到2016年1月20日，萧县金谷农牧科技有限公司没有在萧县发展和改革委员会立项备案。
（二十二）土地承包协议证明，2015年9月9日，安徽省萧县园艺总场与萧县金谷公司签订了土地承包协议的情况。
（二十三）情况说明证明，安徽省萧县园艺总场与萧县金谷公司签订了土地承包合同，但萧县金谷农牧科技有限公司没有支付承包费用，故土地承包合同无效，金谷公司未在园艺场土地上进行设施建设。
（二十四）银行交易记录证明，李某甲于2015年4月16日支付40万给聂某某，支付10万给宋某某；李某某于2015年3月2日转账给刘计良30万元，同年6月2日转账给刘计良20万元。
（二十五）账户查询复印件证明，刘计良系江苏经营集团的法律总监，信用账户为一亿元可用，2014年4月17日注册。
（二十六）发破案及到案经过证明，2016年5月19日，徐州市铜山区汉王派出所得知刘计良系萧县公安局网上逃犯后，遂将被该所因涉嫌犯合同诈骗罪被办理取保候审的刘计良传唤至该所，将其抓获后告知其系萧县公安局涉嫌合同诈骗的网上逃犯。
（二十七）前科查询证明及徐州市泉山区人民法院刑事判决书证明，2008年12月19日，被告人刘计良犯诈骗罪，被徐州市泉山区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。
（二十八）户籍证明，刘计良的出生日期等自然情况。
（二十九）情况说明证明，侦查人员经询问时任萧县石林乡党委书记董某某关于刘计良兴办养牛场的相关情况，董某某证实，该养牛场项目不是萧县石林乡招商引资项目。
（三十）接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书证明，2011年6月3日，徐州市铜山区公安局以刘计良涉嫌以金山万牧农业科技公司名义合同诈骗他人20万元立案侦查，期间多次对其刑事拘留和取保候审。其中，2016年1月18日对其执行刑事拘留，同年1月22日对其取保候审。
二、证人证言
（一）宋某某证明，他是萧县万达农业开发有限公司和萧县金谷农业科技有限公司的技术员，主要负责工程建设的技术质量。刘计良对他讲其是军转干部，在农业部有关系，万达工程是他人投资的。他通过朋友介绍认识了李某甲，后介绍李某甲和萧县万达公司签订了承建工程，缴纳了履约保证金40万元。李某甲已进料施工，石林村村委会要求万达公司预交复垦费10万元，没有协调好，工程就停工了。当时给李某甲造成了损失，他在报告书上签字认可了。后来刘计良许诺将金谷公司的工程给李某甲干，刘计良没赔偿李某甲的损失，也没有退还李某甲的保证金。
（二）彭某证明，2014初，她认识了刘计良，后跟其生活在一起。刘计良注册公司时让她去萧县工商局签字，说是让她当公司的股东。当时，她问刘计良出资的事，刘计良讲，现在注册公司不需要验资了，她没有实际出资。
（三）彭某某证明，2014年4、5月份，刘计良自称其是一个师级干部，在北京农业部、发改委都有关系人，该工程是北京的老板投资兴建的养牛场，有1个亿的资金可用，并让他在萧县物色一块地建养牛场。他通过朋友介绍，在石林乡石林村选了一块约150亩的土地，设立了项目部，购买了办公桌椅等办公用品。后来，李某甲和李某某带领工程队都进入工地施工了，但不久因预交土地复垦费问题，工程都停工了。在他给刘计良帮忙的几个月内，没有人将投资款转到公司的账户上。最后，他才知道刘计良没有任何条件投资建养牛场，实质就是一个骗局。
（四）刘某乙证明，2014年，他认识了刘计良，刘计良自称是徐州部队的一个在职首长，并准备在萧县投资建设一个养牛场，是县委书记招商引资过来的，县委组织部长是项目的组长。李某某在徐州和刘计良谈工程合同时，他也在场，刘计良讲投资方是江苏经营集团，资金到位一个亿,并且还带着他和李某某到附近一个网吧上网查询了信用账户，确实有一个亿的资金可用。当时，他打印了一份，他一直留着。
（五）姜某某证明，他是石林乡石林村村委主任。2014年5月份，刘计良通过崔某介绍来到石林村，说是县招商引资的项目。刘计良自称是徐州部队的现役军官，师级干部，有好几个养牛场，专供部队。刘计良称其建的养牛场是农业部的项目，并拿出几张照片介绍说是其和农业部领导的合影，并说该项目是一条龙的养牛、屠宰和再生养殖项目，农业部投资三四个亿。他给乡领导汇报，乡领导安排他们视察后再决定。之后，刘计良带领他村一行5人前往丰县养牛场，刘计良自称是他的养牛场，但他们没有进去。后经了解，丰县养牛场不是刘计良的养牛场。刘计良曾出示过一个亿的可用信用账户证明，但他没有看到其他的规范性文件。
（六）杨某证明，2014年7月，他认识了刘计良。刘计良自称是北京部队的现役军官，在农业部有关系人，准备在石林村建设一个大型养牛场，是农业部投资几个亿的项目。他在万达公司的电脑上见过刘计良的信用账户上有1个亿的可用信息，刘计良以给他工程的名义向他要20万元保证金，7月13日，他把钱交给了刘计良。后来刘计良又把工程承包给他人了，他要求退款时才发现刘计良给他写的是借条。刘计良退他11万后，联系不上了。
（七）宫某某证明，他在萧县青龙镇经营一家家具公司。2014年年底，石林乡石林村万达公司办公室购买他的家具有办公桌、会议室桌椅、沙发和档案柜等，共8700元。
（八）丁某某证明，2015年年初，他调任萧县石林乡村规划所所长。2015年，具体时间记不清了，他带人下乡巡查时，发现石林乡石林村村西的土地上有人圈地施工，他遂前往要求施工方出具相关手续和证件，施工方不能提供，他当场口头要求他们停工，几天之后，施工方的人都走了。他没有收到过养牛场的人递交过有关申请办理规划许可证的材料。
（九）欧某某证明，2014年，他任萧县石林乡土管所所长。2014年5月，他在石林村见到刘计良，刘计良自称其的职务很大，并讲准备在石林村投资兴建一个一条龙的大型养牛场，项目是农业部批准的。他听到刘计良吹嘘得很大，就向乡书记董某某汇报了，要求对刘计良进行考察。后他们到丰县养牛场进行考察，但他们没有能够进去养牛场，后得知该养牛场不是刘计良的。当时，刘计良需要缴纳每亩3000元的复垦费押金，因无钱缴纳，他们就没有给刘计良办理相关的土地使用手续。
（十）陈某证明，他是萧县园艺总厂的工作人员。2015年，他认识了刘计良，刘计良当时在萧县注册成立了一个畜牧养殖公司，准备在园艺总厂承包土地。后经商谈，刘计良承包了他个人承包的沙南园艺厂206亩的土地，刘计良支付6万元定金，让他清净地面上的葡萄树、七亩大棚及100多亩庄稼。之后，他把土地清理为净地之后，联系不上刘计良了，造成他损失五六十万元。
三、被害人陈述
（一）李某甲陈述，2015年4月，他经朋友介绍认识了宋某某，宋某某又把他介绍给了刘计良。万达公司坐落在石林乡石林村，聂某某（聂副总）负责公司日常工作，宋某某负责施工现场。他们三人拿出各种批文和证明，说石林养牛场的项目是由萧县县委书记亲自招商引资过来的，县组织部长任这个项目的组长，是国家重点建设项目，由江苏集团、徐州维维集团和农业部联合投资，资金已到位1个亿。刘计良说其是徐州部队的在职师长，生产的牛肉供应给部队。聂某某说其是徐州市鼓楼区工商局的主管会计，农业部领导有其亲戚，该项目的资金是她和刘计良共同引过来的。他见到了公司营业执照，和萧县发改委立项备案文件，但没有见到其他批文。后来，他见到了刘计良拿出的证明，上面有信用账户1个亿资金可用的字样。经过多次商谈后，聂某某让他交保证金40万元，他把钱汇给了聂某某，聂某某出具了收据。5月26日，公司下了进场通知书，他做了14间板房等设施后，石林乡土管所、城建所以公司没有办理土地证、准建证为由不让施工。后来，刘计良书面承诺6月10日正式施工，宋某某在报告上签字认可了他的损失，还给他写了保证还钱的证明，但他们一直拖着不给他钱。他多次找刘计良催要施工款，刘计良给他2万元工资。后刘计良安排他把其购买的钢材和方木运到另外一个工地，他要运费，刘计良给5000元。9月，他找不到刘计良等人了。
(二)李某某陈述，2014年11月，他通过朋友介绍认识了刘计良。刘计良介绍说万头优质肉牛养殖基地项目是县委书记招商引资过来的，县组织部长任组长，是国家重点建设项目，由江苏集团、徐州维维集团和农业部联合投资，资金到位一个亿，并说其任徐州空军后勤师长，生产的牛肉供应部队。刘计良说如果他同意干这个工程，叫他交100万履约保证金。后经商谈后，刘计良让交60万保证金。当时，聂某某说她是徐州鼓楼区工商局的会计，农业部领导有其亲戚，该项目就是她和刘计良共同引资过来的。他相信了，提出分两次给付保证金。2015年2月26日，刘计良、聂某某和刘某乙都在场，他与刘计良签订了合同。后来，他们又补签了工程承包范围的协议。五六天之后，他给刘计良汇了30万元，聂某某出具了30万元履约保证金的收据。3月15日前后，他带领工人进场打地平，后石林村村主任说公司欠土地承包费没有交，就停工了。他进场施工造成他损失20多万元，他多次要款，刘计良只给他2万元工资。6月2日，刘计良说按合同规定进场就该交履约保证金，他要求缓交。后来聂某某说她和刘计良商量后让他少交10万元，再交20万元就行了。他汇给刘计良20万元，后公司员工给他一张借条。他认为没有必要借款给刘计良，就打电话问为什么出具借条，刘计良说公司的公章拿到北京办事去了，以后再换保证金的收据。后来，他找他们要求换收据，刘计良和聂某某百般推拖，再后来，他们就不接他的电话，联系不上了。
四、被告人刘计良供述，2016年5月19日，他被传到徐州市铜山区公安局汉王派出所后，才知道自己涉嫌合同诈骗罪被萧县公安局上网追逃了。2014年，他注册成立了萧县万达农业开发有限公司和萧县金ＸＸ业科技有限公司，但实际没有出资，两个公司都没有固定资产。宋某某任万达公司的项目经理，负责养牛场的工程建设，聂某某任万达公司的会计。他准备在石林乡石林村兴办一个养牛场，找人做了养牛场的项目规划，但该项目没有建设工程规划许可证、土地证和准建证，也没经过环评，公司没能力履行合同。2014年6月10日，他和石林村签订了土地租赁协议，他的朋友把李某某介绍给他，他和李某某签订了总价款为2000万元的办公楼、围墙、附属地下管道的建设合同，约定缴纳60万元履约保证金。2015年3月，李某某把30万保证金交给他了，他还款支出10多万，其余让他开支了。他通知李某某于2015年3月18日进场，李某某进场施工后，向他要施工款，他给了2万元。后来李某某又会给他20万元，他给李某某打了借条。李某甲也是朋友介绍过来的，他和李某甲商量交40万保证金，他用该款在石林村租地支了一部分，个人消费一部分。4月份，李某甲进工地施工，后来老百姓因租地款问题闹事，工地就没有施工。李某甲施工后，找他要工资，他给了2万元。后他让李某甲到金谷公司的工地施工，但金谷不具备开工条件，立项都没办，李某甲找他要转运方木和钢材的运费，他给了5000元。后来，李某某、李某甲找他要保证金，因为保证金都被他开支了，他没钱还了。
原判认为，被告人刘计良以非法占有为目的，虚构虚假的建筑工程与他人签订施工合同，在履行合同的过程中，骗取他人钱款计90万元，数额巨大，构成合同诈骗罪。刘计良到案后能如实供述其大部分基本犯罪事实，对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘计良犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三十万元；二、追缴被告人刘计良的违法所得人民币九十万元，返还被害人。
刘计良上诉称，他是被传唤到案的，构成自首。原判量刑过重。
二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，且认定事实的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，本院予以确认。
关于刘计良提出其构成自首的上诉理由，审理认为：上诉人刘计良因涉嫌在徐州市的合同诈骗犯罪被徐州市铜山区公安局取保候审，经该局汉王派出所传唤后到案，到案后才得知自己因涉嫌合同诈骗犯罪被萧县公安局上网追逃，且在其到案前，铜山区公安局民警已掌握其在萧县涉嫌合同诈骗犯罪的事实，故刘计良不具有主动投案的性质，其行为不符合自首的构成要件，故刘计良的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人刘计良以非法占有为目的，虚构事实与他人签订建设工程施工合同，在履行合同的过程中，骗取他人钱款计90万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人刘计良到案后能如实供述其大部分基本犯罪事实，对其予以从轻处罚。原判已充分考虑其如实供述的从轻处罚情节，在法定刑幅度内对其量刑并无不当，上诉人提出量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王晓红
审判员 王 鹏
审判员 祁 磊
二〇一七年八月十日
书记员 尹峰峰
附本案适用的相关法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。