北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第09943号
上诉人（原审原告）韩念，女，1983年5月31日出生。
委托代理人郭子龙。
委托代理人郭孜知，女，1988年5月21日出生。
上诉人（原审被告）思卓实效营销咨询（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街4号建外SOHO北办公楼A座18层2105。
法定代表人祝有华，董事长。
委托代理人陈绍森，北京市汉威律师事务所律师。
上诉人韩念、思卓实效营销咨询（北京）有限公司劳动争议纠纷一案，因双方均不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第17592号民事判决，分别向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
2015年4月，韩念诉至一审法院称：韩念于2011年2月18日入职思卓实效公司，任职项目总监，月薪10000元，思卓实效公司每月在5日、20日左右分三次分别汇入韩念招商银行和建设银行的账户。2014年8月22日、8月31日，思卓实效公司以岗位撤销为由，要求韩念离职。现不服仲裁裁决起诉，请求确认韩念与思卓实效公司自2011年2月18日至2014年8月31日存在劳动关系，思卓实效公司支付韩念2014年8月1日至2014年8月31日拖欠工资3318.99元、2011年2月18日至2014年8月31日未休年休假工资27586.2元、违法解除劳动关系赔偿金80000元、2012年10月20日至2013年10月6日休息日加班工资23908元及法定节假日加班工资6896.55元。
思卓实效公司辩称：不同意韩念诉求。思卓实效公司已经按照合同约定实发了工资。思卓实效公司已经在2012年、2013年、2014年都安排了休年休假。思卓实效公司解除劳动关系是合法的，韩念违反了劳动合同及思卓实效公司的管理制度。韩念不存在加班，不认可休息日加班和法定节假日加班。
一审法院经审理查明：韩念2011年2月18日入职思卓实效公司，双方签订有劳动合同书。2014年2月19日，双方签订期限至2017年2月19日的劳动合同，约定韩念担任总监岗位，执行标准工时制度，月工资1400元，“……对工资的其他约定根据甲方相关制度执行”，合同第二十一条第6项约定“乙方必须遵守已签字确认的公司各项规章制度和奖惩措施”，第二十三条约定“公司管理制度”作为合同附件。
思卓实效公司提及了公司管理制度，其中规定：“……公司考勤制度……二、出勤规定……2、迟到／早退／旷工……e、无故旷工半天（事先未向主管或行政人员请假，事后又未能及时说明情况者），负激励200元整（并以此累计），月内连续旷工3天或年内累计旷工达5天者，属于严重违纪，公司有权予以解除劳动合同。”韩念对公司管理制度不予认可，称未履行法律规定的制定程序，亦未进行公示。
韩念称思卓实效公司于2014年8月找其谈话，说要把韩念所在部门取消，要求韩念离职，并询问了是否有补偿要求，但双方最终未能就补偿方案达成一致，韩念在2014年9月1日交接了工作后即申请了劳动仲裁。韩念就此提交了2014年8月22日、8月27日、9月1日的谈话录音。关于2014年8月22日谈话录音，韩念称对话人为思卓实效公司副总经理严宵程、副总经理张宏宇、人事主管何静，录音内容显示对话人向韩念表示其岗位将被撤销，思卓实效公司有意辞退韩念，但愿意对韩念进行经济补偿，韩念在质问对话人一些关于辞退原因的问题过程中，亦提出了有关经济补偿的问题，对话人表示会向思卓实效公司反映，录音中未显示就此有任何结论性的言论。关于2014年8月27日的谈话录音，韩念称对话人为思卓实效公司副总经理张宏宇，录音内容显示韩念与对话人继续谈论离职与补偿的问题，但仍未有结论，韩念询问自己的工资是否计算至8月31日，对话人对此回应“差不多吧”。2014年9月1日为两份谈话录音，韩念称第一份录音对话人为思卓实效公司董事长祝有华（亦为思卓实效公司法定代表人），录音内容显示韩念与对话人谈论了一些与韩念有关的思卓实效公司经营情况后，对话人询问韩念有何要求，韩念提出按照月工资10000元标准补偿工作年限，而对话人则认为韩念月基本工资是8000元，另有2000元为考核，双方就补偿问题各持己见，未能达成一致，韩念随后询问办理手续的问题，对话人表示让韩念找“宏宇”；韩念称第二份录音对话人思卓实效公司副总经理张宏宇，录音内容显示韩念向对话人询问了如何办理交接手续。思卓实效公司对2014年8月22日和8月27日的谈话录音不予认可，称韩念所述的对话人均非思卓实效公司人员；思卓实效公司当庭表示无法确认2014年9月1日的谈话录音是否为其法定代表人，但认为录音中未能体现思卓实效公司要与韩念解除劳动合同。在法院指定的期限内，思卓实效公司未就谈话录音向法院递交其他质证意见。
思卓实效公司于2014年9月5日向韩念寄送了情况说明通知，内容为：“自2014年9月2日起，您在未履行任何请假手续的情况下，连续旷工超过3天。现通知您于2014年9月9日对该事到公司书面说明并正常上班，逾期将自2014年9月2日起按旷工处理，公司管理制度规定：月内连续旷工3天或年内累计旷工达5天者，解除劳动合同。”2014年9月15日，思卓实效公司向韩念寄送了解除劳动合同通知，内容为：“你未按《情况说明通知》的要求到公司进行书面情况说明，自2014年9月9日起，您在未履行任何请假手续的情况下，连续旷工又超过了3天。你的行为再一次严重违反公司管理制度。现通知你：自2014年9月15日起与你解除劳动合同，请在收到本通知书3日内到公司办理离职交接手续，逾期造成的一切后果由你本人承担。”韩念称未收到上述两份通知。
思卓实效公司提交了2012年8月至2014年9月的考勤表及打卡记录，显示韩念最后一次出勤记录时2014年9月1日。韩念对考勤表及打卡记录均不予认可。
韩念主张月工资标准为10000元，思卓实效公司每月分三次分别汇入韩念的招商银行和建设银行账户。韩念提交了招商银行交易明细和建设银行交易明细，招商银行交易明细显示每月5日左右均有以思卓实效公司名义汇入的工资，另多数月份均有以何静名义汇入的款项，建设银行交易明细显示每月均有以何静名义汇入的款项，韩念称思卓实效公司分别通过其账户和何静的账户发放工资。思卓实效公司认可显示为其名义汇入的款项为工资，不认可以何静名义汇入的款项，并称何静并非其人员。思卓实效公司提交了工资表及招商银行代发代扣业务详细信息，显示各月支付的数额与韩念提交的招商银行交易明细中以思卓实效公司名义汇入的工资数额一致。
朱×及于潇分别以证人身×到庭，均称曾在思卓实效公司处工作，思卓实效公司分别通过其账户和何静的账户发放工资，朱×还当庭指认本案庭审的旁听人员即为何静。思卓实效公司对证人所×，并否认证人曾×。另，思卓实效公司曾委托其员工吴天玲作为代理人至法院领取了本案的起诉书及开庭传票，并填写了当事人诉讼送达地址确认书中的收件人为“吴天玲、何静”。
韩念称其每年应享有5天年休假，思卓实效公司未安排其休年休假。思卓实效公司称其每年春节期间放假统一安排员工休年休假，思卓实效公司提交了2012年、2013年、2014年、2015年的春节放假通知，显示思卓实效公司各年安排员工春节放假14天或15天，超出法定假日的部分为年休假。韩念对春节放假通知均不予认可。另，思卓实效公司提交的考勤表及打卡记录显示每年春节期间休息时间及未打卡时间与春节放假通知的时间相符。
韩念称工作期间存在休息日及法定节假日加班，并提交了大量工作照片，显示韩念组织举办展会等内容。思卓实效公司对此不予认可，称加班需经过申请及领导审批，韩念并无加班。
韩念曾就本案诉争事项申请劳动仲裁，2015年3月19日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2014）第11843号裁决书，裁决确认韩念与思卓实效公司于2011年2月18日至2014年8月31日存在劳动关系，思卓实效公司支付韩念2014年8月工资差额650元、2011年至2014年未休年休假工资2452.11元，驳回韩念的其他仲裁请求。
一审法院认为发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
韩念诉求的劳动关系存续期间与仲裁裁决期间一致，思卓实效公司亦未就此提出异议，法院不持异议。
本案中韩念提供的多份证据涉及到了何静，思卓实效公司否认何静为其员工，但思卓实效公司填写的当事人诉讼送达地址确认书中将何静填写为收件人，何静在旁听本案审理过程中，亦被证人当庭指认，故法院采信韩念所述何静为思卓实效公司工作人员的主张。
双方陈述的工资标准差异很大，韩念提交的招商银行交易明细及建设银行交易明显分别显示了思卓实效公司名义汇入款项和何静名义汇入款项，思卓实效公司虽否认何静名义汇入的款项，但法院已认定何静系思卓实效公司工作人员，故法院采信韩念主张的工资标准。思卓实效公司未能举证证明已经足额支付韩念2014年8月工资，法院对韩念主张的2014年8月工资差额予以支持。
韩念提交的谈话录音显示思卓实效公司向韩念提出了解除劳动合同的意思表示，思卓实效公司虽不认可2014年8月22日、27日录音中对话人为其工作人员，亦表示不确认2014年9月1日录音中的人员，但在法院指定的期限内未向法院递交其他质证意见，同时，有鉴于思卓实效公司在何静身×问题上有明显的不实陈述，法院对韩念提交的谈话录音予以采信。谈话录音显示思卓实效公司作出解除劳动合同的意思表示后，韩念虽对此产生质问，但亦开始就经济补偿问题与思卓实效公司进行协商，双方虽未能就经济补偿达成一致，但韩念亦主动进行了工作交接等，故法院认定双方就劳动合同解除一事协商达成一致，思卓实效公司应按照法律规定支付韩念解除劳动关系经济补偿金40000元。思卓实效公司作出的情况说明通知和解除劳动合同通知均发生在双方劳动关系解除之后，两份通知均因无事实依据而不发生法律效力。
韩念未能就入职思卓实效公司前的既往工作年限举证，故法院认定韩念自2012年2月18日开始享有每年5天年休假。思卓实效公司提交的春节放假通知中安排的休息时间与其提交的考勤表及打卡记录相符，韩念虽对此均不予认可，但未能提供反证，故法院采信思卓实效公司关于春节放假时安排年休假的主张，但思卓实效公司未就仲裁裁决的未休年休假工资起诉，法院仍按照仲裁裁决处理。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现韩念就加班情况所提供的证据不足以证明其加班事实，法院难以支持韩念有关加班费的诉求。
据此，一审法院于2015年6月，作出判决：一、确认韩念与思卓实效营销咨询（北京）有限公司于2011年2月18日至2014年8月31日期间存在劳动关系。二、思卓实效营销咨询（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付韩念2014年8月工资差额三千三百一十八元九角九分。三、思卓实效营销咨询（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付韩念解除劳动关系经济补偿金四万元。四、思卓实效营销咨询（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付韩念未休年休假工资二千四百五十二元一角一分。五、驳回韩念的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，韩念不服，向本院提出上诉，认为：一、思卓实效公司系单方违法解除与韩念的劳动合同，一审法院认定双方为协商一致解除，显属认定事实错误，无任何法律依据，依法应予改判。2011年2月18日，韩念入职思卓实效公司，任职项目总监，月薪10000元。2014年8月22日、2014年8月27日思卓实效公司人事副总严霄程、张宏宇以及综合部主管何静分别以部门取消为由要求韩念离职。2014年9月1日，思卓实效公司董事长祝有华再次确认要求韩念离职，人事副总张宏宇再次确认双方解除劳动合同的日期为2014年8月31日。而一审判决仅依据韩念主动配合进行了工作交接，便认定双方就劳动合同解除一事协商达成一致，不仅无任何法律逻辑，而且无任何法律依据。如此判决显然在告诉劳动者：如用人单位单方强制解除劳动关系的，应不予配合做工作交接，否则，违法解除将被视为协商一致解除。若这样的判决逻辑成为社会的普遍认知，则必然将在这个问题上增加劳动争议纠纷的产生。显然违背了判决应对社会起到定纷止争的教育和示范作用的基本原则。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”可见，韩念仅需就思卓实效公司确与其解除劳动关系的状态承担初步举证责任即可，至于解除的原因应属思卓实效公司举证范畴，思卓实效公司举证不能，依法应承担不利后果。庭审中，韩念提交的谈话录音与证人证言相互佐证，足证2014年8月31日，思卓实效公司违法与韩念解除劳动合同的事实状态。而思卓实效公司却未就其与韩念解除劳动合同的原因提交任何证据。因此，思卓实效公司显系违法解除与韩念的劳动合同，应依据《劳动合同法》第四十七条与第四十八条的规定向韩念支付赔偿金：10000×4×2=80000元。二、韩念在职期间并未享受任何年休假，而一审法院认定思卓实效公司已对韩念安排年休假，显属事实认定不清，法律适用错误，依法应予改判。庭审中，思卓实效公司为证明其己依法安排韩念享受年休假，提交了关于春节放假的通知、考勤表、打卡记录。其中，考勤表与打卡记录均为思卓实效公司单方面电脑打印制作，并无韩念及其他任何员工的签字确认，关于春节放假的通知亦从未向韩念公示。此三份证据显系思卓实效公司为达诉讼目的临时伪造。而一审判决仅以春假放假通知中安排的休息时间与其提交的考勤表及打卡记录相符为由，便认定思卓实效公司已安排韩念享受年休假，显属认定事实不清。试问，该三份证据皆为思卓实效公司单方制作，又怎会不相符。根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因此，韩念依法自2012年2月18日开始享受每年5天的年休假，思卓实效公司未依法提交充分证据以证明其确已安排韩念享受过年休假，应承担不利法律后果。故依法应向韩念支付未休年休假的工资：10000÷21.75×12×300%=16551.72元。三、韩念已举证证明加班事实的存在，而一审法院认定证据不足，显属事实认定不清，法律适用错误，依法应予改判。庭审中，韩念就其2012年10月20日至2013年10月6日期间存在休息日、法定节假日加班事实的主张，向法院提交了加班时的工作照片，以及思卓实效公司董事长、客户的邮件往来为证，并有证人朱×出庭对前述加班事实予以佐证，己尽到充分举证责任，诉请依法应予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条的规定：“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”鉴于劳动者与用人单位之间是管理与被管理的隶属关系，而非平等关系。故在劳动者对加班事实提供初步证据的基础上，应由用人单位承担主要的举证责任，即如思卓实效公司对韩念加班事实不予认可的，应提供反证。否则，应承担不利后果。因此，思卓实效公司应依法在韩念已举证证明的范围内向其支付：休息日加班费10000÷21.75×13×200%=11954.02元。法定节假日加班费10000÷21.75×1×300%=1379.31元，共计13333.33元。综上所述，一审判决事实认定不清，法律适用错误，已严重侵害韩念的合法权益。故韩念特向二审法院提起上诉，望依法予以改判，以维护韩念的合法权益。故请求：1、请求依法改判思卓实效公司向韩念支付违法解除劳动关系赔偿金80000元；2、请求依法改判思卓实效公司向韩念支付2011年2月18日至2014年8月31日期间未休年休假工资16551.72元；3.请求依法改判思卓实效公司向韩念支付2012年10月20日至2013年10月6日期间休息日加班工11954.02元及法定节假日加班工资1379.31元，共计13333.33元；4、请求依法判决思卓实效公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。
判决后，思卓实效公司亦不服，向本院提出上诉，认为：请求：一审法院存在严重的事实错误认定，以及程序严重违法。1、关于何静是否是思卓实效公司的员工问题，思卓实效公司认为何静不是思卓实效公司的员工。一审法院依据证人、韩念当庭指认以及诉讼送达地址确认书的收件人，认定何静是思卓实效公司的员工，思卓实效公司认为这是严重的错误事实认定，而且程序严重违法。第一、何静只是一个旁听人员，不是本案的证人；第二、法律不允许对旁听人员进行询问、而且旁听人员不许说话，没有陈述权；第三、即使当庭被指认，一审法院没有对何静的身×进行询问、核实，没有对何静的工作单位进行核实；第四、思卓实效公司委托员工吴天玲作为代理人领取起诉书及开庭传票，没有授权其享有转委托的权限，而且委托书上没有何静的名字，至于吴天玲在地址确认书上的收件人为什么写了何静，思卓实效公司不知，而且也不予追认；第五、一审法院将诉讼送达地址确认书作为证据使用，但是没有当庭询问思卓实效公司，也没有出示进行质证，作为一审代理人陈绍森对此不知情，也没看过这个地址确认书。第六、一审法院庭审后，经过调查确认，何静是其他公司员工。2、关于录音证据。一审法院认定录音证据的有效性也是严重的错误事实认定.根据举证原则，韩念负有举证责任，由韩念举证证明录音中的人是思卓实效公司的公司员工，韩念在法庭上没有提供任何的证据予以证明。根据上述第1的陈述，何静不是思卓实效公司的员工，在这个身×问题上，上诉人不存在不实陈述。3、一审法院依据录音内容，作出推定双方就合同解除达成一致，这个是严重的错误事实认定。不说录音证据的有效性，即使有这个录音，也是证明双方就劳动期间出现的问题进行商量，谈判，用人单位与劳动者进行沟通、交流这是解决劳资纠纷的重要渠道，不能因为聊天涉及公司营业情况、劳资问题、赔偿问题等等，直接就认定为是解除劳动合同的一致性表示。4、韩念在申请劳动仲裁的仲裁请求以及一审法院起诉的诉讼请求，其中一项就是主张违法解除劳动关系赔偿金。这个主张也就足以证明思卓实效公司与韩念没有解除劳动合同的一致性意思表示，而且韩念没有主张要求解除合同经济补偿金。韩念9月份以后没有请假的情况下，不来上班，思卓实效公司根据事实情况，作出的情况说明和解除劳动合同通知都是思卓实效公司按照劳动法规定发出和解除，并且有快递单邮寄送达凭证，而且均发生在劳动关系存续期间，解除合同是合法的，具有法律效力，不存在违法解除合同。5、未休年休假工资不应该支付。故请求：1、请求二审法院撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第17592号民事判决书，依法改判；2、一审、二审诉讼费用由韩念承担。
二审期间，思卓实效公司提交案外人何静的劳动合同及社会保险缴纳记录，证明何静非思卓实效公司职员，证据显示何静系思卓全程品牌顾问（北京）公司职员，经询思卓实效公司认可二公司法定代表人系同一人，韩念对该证据真实性予以认可，但认为二公司系关联关系，何静系二公司共同使用的出纳。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实无异。
以上事实，有双方当事人陈述、劳动合同、公司管理制度、谈话录音、情况说明通知、解除劳动合同通知、考勤表、打卡记录、招商银行交易明细、建设银行交易明细、工资表、招商银行代发代扣业务详细信息、证人证言、当事人诉讼送达地址确认书、春节放假通知等证据材料在案证明。
本院认为：通过审理总结本案争议焦点：1、韩念与思卓实效公司之间解除劳动关系原因；2、思卓实效公司是否应向韩念支付未休年休假工资及加班工资；3、韩念工资标准。
关于双方劳动关系解除问题。韩念主张思卓实效公司于2014年8月22日、2014年8月27日、2014年9月1日，分别以韩念所在部门取消，要求韩念离职。对此韩念提交了3个日期的录音证据，思卓实效公司认可2014年9月1日后韩念未到公司工作，但不认可曾要求韩念离职。从举证角度分析，思卓实效公司虽不予认可，但未提交相反证据，故韩念提交的录音证据具有可信性，一审法院予以采信，并无不当。从录音证据内容分析，该证据中仅显示思卓实效公司有过要求韩念离职的意思表示，但对于是否正式作出解除劳动关系决定，在该证据中没有明确表述，故不宜认定思卓实效公司违法解除劳动合同。而思卓实效公司主张韩念违反公司规章制度，应认定自2015年9月15日合法解除劳动合同，对此本院认为，由于上述韩念提交的证据中显示了双方就离职问题已进行了协商，韩念亦同意解除劳动合同，应当认定双方已就解除劳动关系达成一致，在此情况下，韩念未到思卓实效公司工作属正常现象，思卓实效公司以此作出解除决定，本院不予支持。根据《劳动合同法》的规定，双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金，一审据此作出判决，正确，本院应予支持。
关于韩念主张的未休年休假工资以及加班工资问题。由于思卓实效公司就韩念已休假提供了相应证据，而韩念未提供相反证据，故一审法院以思卓实效公司未就仲裁裁决中未休年假工资提出起诉，支持韩念部分请求，亦无不当。加班费问题，由于韩念提供的加班费的照片等证据尚不足以证明韩念存在加班的事实，故其主张加班费的请求，本院不予支持。
关于思卓实效公司主张韩念工资标准问题。从双方提交的证据情况分析，韩念工资构成包括以公司名义支付和以何静名义支付的资金往来，关于何静的身×，考虑何静未在本案中出庭，思卓实效公司填写的地址确认书中有何静的名字，以及思卓实效公司与思卓全程品牌顾问（北京）公司之间的关系，一审法院认定韩念工资构成包括何静支付部分是正确的，思卓实效公司未足额支付韩念2014年8月工资，应承担给付义务。
综上，韩念及思卓实效公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由思卓实效营销咨询（北京）有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费10元，由韩念、思卓实效营销咨询（北京）有限公司均担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东军
代理审判员 宋 晖
代理审判员 王海宁
二〇一五年九月十八日
书 记 员 武原野