辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
[2016]辽01民终3184号
上诉人（原审被告）王伟，女，1964年12月31日出生，汉族，系沈阳市胶木齿轮厂退休人员，现住沈阳市皇姑区。
委托代理人张聪，系辽宁送达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）宋伟平，男，1965年6月6日出生，汉族，系沈阳市衡器厂职工，现住沈阳市皇姑区。
委托代理人张聪，系辽宁宋达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢丽，女，1976年10月22日出生，汉族，系富德生命人寿保险公司辽宁分公司员工，现住沈阳市皇姑区。
委托代理人孙建平，系辽宁百涛律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）谢炎，男，1970年4月4日出生，汉族，无业，现住沈阳市铁西区。
委托代理人谢煜琨，系辽宁百涛律师事务所律师。
上诉人王伟、宋伟平与被上诉人谢丽、谢炎返还原物纠纷一案，不服（2015）皇民二初字第03358号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员贾宏斌担任审判长，审判员周海鹏、代理审判员史舒畅组成合议庭公开审理了本案。
谢丽一审中诉称，请求法院判令王伟、宋伟平腾空并交付位于沈阳市皇姑区金山路91-10号2-2-2室房屋，并承担本案诉讼费。
王伟、宋伟平一审中辩称,我方于2011年7月从谢炎处借款50万元，并以涉案房屋作为抵押。根据谢炎的要求，办理了授权委托公证，该借款已于2013年2月5日全部还清，但谢炎仍以公证的授权委托书办理了涉案房屋的买卖手续。本案并非房屋买卖纠纷，我方没有卖房的真实意愿，亦未收到谢丽或谢炎的购房款，故请求法院驳回谢丽的诉请。
谢炎一审中述称，我方同意谢丽的诉请。2011年7月27日，王伟、宋伟平与我方签订借款抵押合同一份，约定借款期限为2011年7月27日至2011年8月26日，2011年7月27日我方在中信银行北站支行借给王伟、宋伟平现金50万元，王伟、宋伟平至今未偿还该笔借款。因我欠谢丽钱，所以我就将涉案房屋抵顶给谢丽了。
经一审法院审理查明，谢丽与谢炎系兄妹关系，宋伟平与王伟系夫妻关系，宋伟平、王伟与谢炎系朋友关系。位于沈阳市皇姑区金山路91-10号222室房屋（即涉案房屋）原登记的所有权人为宋伟平。
2011年7月，宋伟平与谢炎签订《借款抵押合同》一份，宋伟平为借款抵押人，谢炎为贷款抵押权人，双方约定宋伟平向谢炎借款50万元，借款期限为2011年7月27日至2011年8月26日；谢炎应在本合同签订后以现金方式一次性支付给宋伟平，宋伟平出具收条，借款到期后，宋伟平也应一次性以现金方式偿还全部借款；宋伟平愿以涉案房屋的全部价值提供抵押担保，谢炎有权通过折价、拍卖、变卖上述抵押物等方式优先受偿，抵押物担保的期限自借款发放之日起至被担保的债务全部清偿之日止；借款合同履行期限届满，借款人未能完全清偿债务，谢炎有权以抵押物的五折价或者以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿。该《借款抵押合同》未依法办理不动产抵押登记。2011年7月27日，谢炎向宋伟平支付50万元借款。
2012年4月25日，宋伟平、王伟为谢炎出具《授权委托书》一份，内容为：宋伟平、王伟委托谢炎代为办理涉案房屋的提前偿还银行贷款、领取有关凭证并签署法律文件；代为办理注销他项权利手续，领取注销抵押登记手续后的《房屋所有权证》；代为办理涉案房屋的查档、更名、过户、出售手续，收取全额售房款并签署相关法律文件；代为办理涉案房屋的出售事宜（买受人由谢炎任意指定，买卖合同条款由谢炎确定），代为签署《房屋买卖合同》及相关法律文件、代收房款、更名过户等事宜；委托期限为2012年4月25日至2015年4月25日；本委托有转委托权。同日，双方在辽宁省公证处对该《授权委托书》办理了公证手续。
2014年11月，谢炎将涉案房屋以665204.63元的价格出售给谢丽。同月，谢丽取得该房屋的权属证书。谢丽未实际向谢炎支付购房款，谢丽与谢炎均认可用双方间的债权债务抵顶了该笔购房款。谢丽购买涉案房屋时，未到房屋处实际查看。该房屋由王伟、宋伟平居住至今。谢丽与王伟、宋伟平因腾房问题发生纠纷，故谢丽诉至本院。
一审法院认为，宋伟平系因向谢炎借款而与其签订《借款抵押合同》，将涉案房屋抵押给谢炎。后又因宋伟平未能按期偿还谢炎的借款，王伟、宋伟平在借款期限届满后公证委托谢炎办理出售涉案房屋的相关事宜，包括收取全额售房款、任意指定买受人，确定买卖合同条款。该公证委托行为实质为非典型担保，即债务履行期限届满，谢炎的债权未受清偿时，与债务人即王伟、宋伟平协议以变卖涉案房屋所得价款受偿，故谢炎有权出卖涉案房屋。现谢炎已将涉案房屋出卖给谢丽，谢丽亦以取得该房屋的权属证书，成为该房屋的所有权人，故对其要求王伟、宋伟平腾房的诉讼请求予以支持。变卖涉案房屋所得价款若与谢炎对王伟、宋伟平享有的债权存在差额，则对该差额部分由双方另行解决。
综上所述，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国担保法》第五十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：
一、被告宋伟平、王伟于本判决生效后三十日内将位于沈阳市皇姑区金山路91-10号222室房屋腾出，并交与原告谢丽；
二、驳回原、被告其他诉讼请求。
案件受理费2977元，由被告宋伟平、王伟承担。
宣判后，王伟、宋伟平不服原审法院判决，向本院提起上诉1、请求人民法院撤销（2015）皇民二初字第03358号判决，依法改判或发回重审；2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足。一审判决中，当事人双方对借款的事实均予以认可，一审法院也予以确认，但对上诉人还款事宜只字未提，对案件事实未能查清。二、本案系民间借贷纠纷，一审法院以返还原物纠纷审理本案不符合法律规定。根据最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条，即便上诉人的借款未予还清，一审法院也应按照民间借贷法律关系审理本案，而非依返还原物纠纷判决上诉腾房。
谢丽、谢炎则辩称同意一审法院判决。
本院认为，本案争议的焦点为：谢炎依据宋伟平、王伟的授权托公证书将本案诉争房屋过户至其妹妹谢丽名下的行为是否违反法律的禁止性规定。
一、本案中，谢炎与宋伟平在借款合同中虽然约定了借款在合同履行期限届满，借款人未能完全清偿债务，债权人有权以抵押物的五折或者以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿，但双方在借款合同中约定的借款金额为50万元，而抵押房屋面积为154.81平米,且房屋座落在于洪区金山路,双方应在债务到期时对房屋价格商议或予以评估后对宋伟平所负的债务协商解决。在二审审理过程中，宋伟平向法庭提供了向谢炎的转款凭证并辩称已将欠款偿还完毕。本案发回后，一审法院就该转款凭证予以查清，是否能够认定本案诉争欠款已清偿完毕，以及双方约定的上述条款是否违反《担保法》所规定的“流质条款”。如上述约定条款违反了“流质条款”，原审法院应向当事人释明是否变更诉讼请求。
二、本案诉争房屋现已登记至谢丽名下，谢丽是否构成“善意取得”，谢炎以66万元价格将本案诉争房产转让给其妹妹谢丽，在庭审过程中，双方未提供房屋款项转款凭证。本案在发回重审时，应根据转让房屋的市场价格予以参考，从而认定谢炎转让给谢丽的价格是否是合理价格，以便认定谢丽是否构成“善意取得”。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第
一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民二初字第03358号民事判决书。
二、发回沈阳市皇姑区人民法院重审。
审 判 长 贾宏斌
审 判 员 周海鹏
代理审判员 史舒畅
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 王潇潇
本裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。