陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕10民终32号
上诉人（原审原告）曹继美,男，生于1969年10月15日，汉族，住湖南省临澧县。
委托代理人罗震东，陕西许小平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）洛南县铜马矿冶有限公司，住所地：洛南县巡检镇驾鹿村。
法定代表人余永胜，系该公司董事长。
委托代理人高彩山，该公司高山河矿区负责人。
委托代理人白书宝，陕西书宝律师事务所律师。
上诉人曹继美因与被上诉人洛南县铜马矿冶有限公司（以下简称：铜马公司）劳动争议纠纷一案，不服陕西省洛南县人民法院（2016）陕1021民初870号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人曹继美上诉请求：撤销原审判决，依法改判，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。主要事实与理由：1、一审法院对上诉人月工资数额认定有误。上诉人为钻工，工资计算方法是每掘进一米可得400元的工钱，减去雷管炸药的费用，就是上诉人的工资。上诉人每月工资实际在8000元以上，每月领取工资在被上诉人处签字确认，被上诉人保留有工资记录。上诉人申请一审法院调取工资领取记录，一审没有调取无法查清事实。一审将上诉人停工留薪的工资认定为每月3600元无依据。2、一审对上诉人的护理费标准认定有误。上诉人颈部重度受伤，经鉴定属于完全护理依赖，长期需两人护理，一审认定护理人数为一人，偏离实际。上诉人主张护理费为每人每天150元，一审按照2015年全国居民可支配收入日标准85.47元计算，不合理。3、一审将上诉人从被上诉人处领取的费用与应支付的费用抵扣，属法律适用错误。被上诉人向上诉人支付的6.3万元费用里包括购买支具费用、护理人员的生活费、借高彩山个人的费用，与本案不属于同一法律关系，不能同案处理。一审将该费用当作借款从被上诉人应支付的费用中扣除，属于适用法律错误。
被上诉人铜马公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
曹继美向一审法院起诉请求：由被告向原告支付一次性伤残补助金200000元，原工资福利待遇160000元，护理费192000元，住院伙食补助费22400元，营养费19200元，交通费2070元，食宿费3668元，药费15007.30元，护理人员陪床费12800元，除一次性伤残补助金外，其余支付项目均暂计算至2016年7月10日。
一审法院认定事实：原告于2013年入职被告公司，从事巷道打钻作业。2014年10月10日原告在被告公司二坑六中段掘进工作面打眼作业时，巷道顶部塌方，原告被砸受伤。原告伤后先后在洛南县医院、第四军医大学西京医院、西安市红会医院治疗，诊断为：颈髓损伤（AISAA）颈3-4锥间盘突出症。2014年12月23日商洛市人社局工认字（2014）第252号《认定工伤决定书》认定原告为工伤。2016年2月29日商洛市劳动鉴定委员会评定原告为因工致残二级，完全护理依赖。原告治疗期间从被告处借款63000元。双方未能协商解决工伤纠纷，原告申请洛南县劳动人事仲裁委员会仲裁，该委员会裁决被告按2015年度商洛市在岗职工月平均工资3728.41元计算原告停工留薪期17个月，支付停工留薪期工资63328.97元，按2015年度全国居民可支配收入31195元的标准按508天支付护理费43418.76元，工伤保险基金支付原告的工伤待遇，原告借被告的63000元从原告的赔偿款中扣除，驳回了原告的其他请求。一审另查明，被告为原告办理有工伤保险，缴纳了工伤保险费，2015年原告的缴费工资基数为3094元，2015年为3728元；原告在被告公司的工资发放时间和金额每月不固定。
一审法院认为：原告在履行劳动合同过程中受工伤，事实清楚，被告已为原告缴纳了工伤保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条及《工伤保险条例》的规定，应分别由工伤保险基金和被告向原告承担工伤保险待遇的支付义务。按照《工伤保险条例》的规定，原告主张的一次性伤残补助金、残疾评定后的护理费、工伤医疗费、住院伙食补助费、交通费、食宿费应由工伤保险基金支付，原告请求被告支付，于法无据，不予支持。原告主张的停工留薪期工资、停工留薪期护理费，应由被告支付。根据《工伤保险条例》第三十三条和《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条的规定，停工留薪期应从原告受工伤之日起至伤残等级评定前一日共17个月，因双方均没有提供充分的证据证明原告工伤前的月工资数额，原告要求按21个月，每月8000元计算，被告不认可，认为应按每月3600元计算17个月，一审法院认为，应按照商洛市2015年度职工月平均工资标准3728.41元为依据，计算17个月为63382.97元。根据《工伤保险条例》第二十一条的规定，护理费应从原告受工伤之日起计算至伤残等级评定前一日确定为508天，定残之后由工伤保险基金支付，鉴于护理人是原告之子，户籍是湖南省的事实，按2015年度全国居民可支配收入日标准85.47元计算护理费较为合理，为43418.76元，原告主张每日按150元无依据，主张二人护理无证据证明需二人，不予支持。原告请求被告支付外购药费15007.30元，因该部分费用本应由工伤保险基金支付，但由于原告没有外购处方，有的发票购药人姓名不是原告本人姓名等原因没有支付，现要求被告支付缺乏法律依据，不予支持，主张的营养费、陪床费于法无据，亦不予支持。被告辩称原告借支的63000元，应抵作自己应支付原告的款项，理由成立，予以准许。原告庭审中申请一审法院向被告调取2014年10月10日前一年发放给原告工资的财务记录，被告认为超过申请调查的期限而不同意，故不予准许。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条，《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告铜马公司在本判决生效之日起10日内支付原告曹继美停工留薪期工资63382.97元，住院护理费43418.76元，共计106801.73元，扣除被告铜马公司垫付原告的63000元后，再应支付原告43801.73元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告铜马公司负担。
二审中，双方当事人均未提供证据。
二审查明的案件事实与一审一致。
本院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定了职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。但上诉人是按劳动量领取工资收入，无固定工资。一审按2015年度的商洛市职工月平均工资标准计算停工留薪期内的工资福利，并无不当。上诉人称其月工资为8000元以上，应按该标准计算，依据不足，不能成立。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中无相应证据证明上诉人需二人护理，上诉人要求每人每天150元的护理费也无依据，因此上诉人要求按护理人数为2人、每人每天150元的标准计算护理费，不予支持。被上诉人已付的6.3万元，均由被上诉人高山河矿区负责人高彩山经手支付给上诉人，被上诉人称该6.3万元是其支付给上诉人的生活费等费用，但上诉人认可该6.3万元包括购买支具费用、护理人员的生活费，因此该6.3万元是被上诉人支付给上诉人的与治疗相关的费用，与本案是同一法律关系，应在本案中予以扣除。上诉人认为6.3万元不应在本案中扣除的观点，依法不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人曹继美负担。
本判决为终审判决。
审判长 尤永刚
审判员 卢洛军
审判员 文改云
二〇一七年二月七日
书记员 张铭博