山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁13民终4812号
上诉人（原审被告）：曹邦田，男，1953年5月17日出生，汉族，务农，住兰陵县。
委托诉讼代理人：赵言国，山东兰陵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹邦平，男，1962年6月4日出生，汉族，务农，住兰陵县。
诉讼委托代理人：杨春生，兰陵荀邑法律服务所法律工作者。
上诉人曹邦田因与被上诉人曹邦平土地承包经营权纠纷一案，不服兰陵县人民法院(2016)鲁1324民初3386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曹邦田及其委托诉讼代理人赵言国、被上诉人曹邦平及其委托诉讼代理人杨春生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹邦田上诉请求：1.撤销兰陵县人民法院（2016）鲁1324民初3386号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“上诉人耕种了被上诉人土地”事实错误。上诉人没有领取被上诉人的土地，更也没种被上诉人的土地。被上诉人当时因为怕交公粮、三提五统、出义务工，根本就没有参与本村土地承包，没有和村委签订土地承包合同，也未实际取得土地承包经营权，其应当向有关行政部门申请解决。2.被上诉人仅凭其提交的证据显然不足以证实其主张。被上诉人提供的证据：证人证言，该证言有三名证人，且在庭审过程中孙奎言及曹某2两人均未出庭，证人曹某1虽然出庭，但其在庭审中当庭否定了被上诉人提交的证人证言，证人曹某1根本不知情。且根据民事证据规则证人除非有法律规定的情形下，应当出庭作证。因此，该份证据根本不能作为有效证据适用。村委证明，该证据仅有村委会盖章，无负责人签字确认，且与事实不符，不具有真实性、也不符合法律规定形式要件。证人曹某1、刘某的证言，证人曹某1在庭审时已明确表明以庭审时为准，其根本不知道上诉人是否耕种被上诉人的土地。证人刘某与被上诉人原系夫妻关系，有直接利害关系，不能作为证人。原告代理人的调查笔录，不是法定的证据形式，且形成过程不合法，是在被上诉人的要求下接受调查的，该证据明显不具有真实性及合法性。村委证明，该证据与被上诉人陈述及村委出具的另一份证明有矛盾，且村委保留的丈量表，是上诉人承包本村土地时村委发包给上诉人的土地情况，现任村委不知情的情况下出具以上证明不具有真实性、合法性。丈量表，该证据只能证明上诉人承包本村土地情况，不能证明原告摊地的事实。综上，被上诉人仅仅是提供了以上几个不合法的证据。一审法院在被上诉人没有提供土地承包合同、土地承包经营权证书及被上诉人委托上诉人的授权委托书的情况下，即认定上诉人耕种了被上诉人的土地，明显认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。上诉人曹邦田按照村委发包土地程序，依法参与本村土地承包，对于涉案土地享有合法的承包经营权。而被上诉人为逃避交公粮、三提五统、出义务工等，未参与本村土地承包，未实际取得土地承包经营权，如其需要承包本村土地，其应当向本村或有关行政部门申请解决。而一审法院认定被上诉人委托上诉人耕种了其土地，在没有相关证据授权委托及流转合同的情况下，适用《农村土地承包法》第十条，第三十九条，属于适用法律错误；适用《最高人民法院关于管理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条时，断章取义。剥夺了上诉人的土地承包经营权。三、原审判决程序违法。1.本案中，上诉人不是适格的被告。被上诉人未委托上诉人参与本村土地承包，更也没种被上诉人的土地。被上诉人根本就没有参与本村土地承包，没有和村委签订土地承包合同，也未实际取得土地承包经营权，其应当向村委或有关行政部门申请解决。2、在庭审过程中，一审法院违法对两证人曹某2、曹某3在法庭之外进行取证，并作不利于上诉人的认定，明显超越职权范围，有失公平公正。
曹邦平辩称，一、一审法院认定事实清楚。被上诉人与上诉人是同胞兄弟关系。2002年秋天，本村土地调整时，是按照全村人口平均分配的土地。当时被上诉人一家4口人，上诉人一家4口人，父母2口人，共计10口人为一个家庭承包户。分地时因被上诉人一家在外谋生，所以便电话委托上诉人代为抓阄摊地。抓阄后上诉人认领了10口人的承包地11.68亩（包括被上诉人4口人的土地，上诉人4口人的土地，父母2口人的土地）。土地承包时全村村民均未与村委签订土地承包合同，也均未发放土地承包经营权证书。后来父母相继去世，其父母2口人的承包地及被上诉人4口人的承包地至今仍由上诉人耕种使用，众所周知。被上诉人回家后至今寸土皆无，因生活生存需要，曾多次与上诉人协商要回自己的承包地，上诉人一直拒绝返还。被上诉人只好通过村、镇两级调解，但仍未果。被上诉人无奈，只好依法诉讼解决。在一、二审诉讼过程中，被上诉人提供了当时涉及分地小组成员及村委干部的证明，证实了当时分地的过程和被上诉人摊地的事实。本村村委也出证证实了被上诉人承包的土地由上诉人耕种的事实。且被上诉人提供的所有证据又相互关联，互相印证。足以证明了被上诉人的主张和证据目的。而上诉人在一、二审诉讼过程中均未提供任何证据证明自己的抗辩，其抗辩理由无法对抗被上诉人提供的所有证据和证明目的。因此，一审法院认定事实绝对清楚。二、一审法院适用法律准确。本案是土地承包经营权确认纠纷。被上诉人事实承包了村委的土地4.6亩，承包时委托上诉人代为办理承包事宜，承包后其承包地又委托上诉人代为管理、耕种、使用，全村村民皆知。事实说明被上诉人已与村委形成了发包、承包关系，同时说明被上诉人已与上诉人形成了土地转包关系。由于转包关系未约定转包期限，视为不定期转包。因此，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定和《合同法》第232条规定，被上诉人可以随时解除合同要回土地。因此，一审法院查清了被上诉人与上诉人之间的土地转包关系后，依据《农村土地承包法》第9条、第10条、第39条的规定和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条之规定，判决该案，实属适用法律准确。三、一审法院审理程序合法。一审法院审理该案过程中，开庭前向各方送达开庭传票，预留答辩期限。开庭时审判长、审判员均到庭参加庭审活动。整个庭审程序依法有序进行。至于上诉人在上诉状中声称，“上诉人不是适格的被告主体”。且诉称“被上诉人没有与村委签订土地承包合同，也未实际取得土地承包经营权证书”，是因为村委与全村村民都没有签订土地承包合同，都没有向村民颁发土地承包经营权证书。上诉人本人也没有土地承包合同和土地承包经营权证书。一审法院在被上诉人提供充分证据的情况下，为了核实证据的真实性、合法性、关联性和有效性，依法对当时具体分地的经办人（证人）曹某2、曹某3作进一步调查核实，是法院的职权，无越权行为，符合法律规定。四、一审法院判决结果正确。由于一审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律准确。因此，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
曹邦平向一审法院起诉请求：１.依法判令被告返还原告一级地0.76亩、二级地1.52亩、三级地2亩、山地0.32亩，共计4.6亩的土地承包经营权；２.诉讼费由被告承担。
一审审理中，原告为证明其主张成立，提供如下证据：1.提供了曹某1、孙奎言、曹某2三人出具的证明一份，证明被告曹邦田在2002年村动地中领取10口人土地，包括原告曹邦平4口人土地，父母2口人和本人4口人土地。现在原告曹邦平要求要回本人所得土地，一级地0.76亩、二级地1.52亩，三级地2亩、山地0.32亩，共计4.6亩。2.村委出具的证明一份，证明小山子村委在2002年秋天分地时，原告曹邦平全家在外地打工，其兄曹邦田以其父母、曹邦平的名义共领取10口人的责任田，包括自家4口人土地，父母2口人的土地，其弟曹邦平4口人土地。当时村书记曹某2，村主任孙奎言，会计曹某1。现在曹邦平已回家，要求曹邦田返回当年村委分配耕种土地，当时曹邦平全家四口人应摊一级地0.76亩、二级地1.52亩，三级地2亩、山地0.32亩，共计4.6亩。3.证人曹某1、刘某证言。证人曹某1出庭作证，证实2002年任村委会计，分地时村里分了六个组，当时农业税重，有好多不要地的，曹邦田要了十口人的地，没有记录十口人包括谁，只是记录一个家庭多少人，是小组长报给村书记、主任，村书记、主任决定后再给会计。至于原告是否分到地只有小组长知道，原告所在的小组组长是曹某3。原告提供的我与孙奎言、曹某2一起出具证明，手印是我所按，但以出庭陈述的为准。证人刘某是原告前妻，与原告离婚二、三年了，其出庭作证证实我们家第一轮分得的地，就是由曹邦田就种着的。2002年是第二轮分地，分地时我们家四口人在外打工，抽签的时候，曹邦田给我们说的，我们说这么多年都是你种的，你种着就是了，我们没有领地也没有去种。4.原告代理人于2016年1月4日对曹某2、曹某3的调查笔录。曹某2证实：是应曹邦平的要求来接受调查的，2002年担任小山子村支部书记，2002年秋天分地时是按人口分地，曹邦田共领10口人的地，其中其弟曹邦平4口人的地，曹邦平一家因其外出打工，所分得的地由曹邦田耕种。曹某3证实：是应曹邦平的要求来接受调查的，2002年担任小山子村第三小组组长，曹邦田、曹邦平属于我们小组，当时分地时成立四个分地小组，我们是第三小组，是按人口分地，曹邦田共领10口人的地，其中有曹邦平4口人的地，其父母2口人的地，曹邦田本人4口人地，分给曹邦平的地因其外出打工由曹邦田代为耕种至今。5.（重审时原告提供）村民委员会出具的证明一份，证实2000年土地调整时，原告一家四口人所分的4.6亩土地，以被告曹邦田为承包户代表的名义分摊，分摊后该地一直由被告耕种使用，原告所分的4.6亩土地四至明确具体，同时由村主任、会计孙丙春、曹保国签名确认。6.（重审时原告提供）小山子村土地丈量汇总表一份，证明全村村民分地的明细及原告摊地的事实。经被告质证后认为：原审提供证据1内容不属实，证据形式不合法。证据2没有出具人和单位负责人的签字，不具有真实性，证据内容也不属实。证据3证人曹某1对涉案的土地的承包经营权属不清楚，只证明被告种植了十口人的地，陈述当时农业税重，有好多不要地，这一点印证了被告当时六口人确种了十口人的地，符合当时分地时的情形。证人刘某的证言有异议，因与原告原是夫妻关系，证言不真实。证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据与事实不符。证据5的真实性、合法性及关联性均有异议，认为该证据与事实不符，证明的内容是2000年土地调整，原告的诉状中载明的是2002年土地调整，明显相互矛盾，该证据是现在的村干部出具的证明，他们根本无法也不可能知道当时分地的情况，至于四至明确，现任的村干部可以随便书写，该证据随意性比较大，原告应当提供正式的土地承包合同、土地经营权证书。证据6的真实性合法性关联性均有异议，该证据没有加盖公章，也没有出具人员的签字，来源也不明，无法证实其真实合法。该证据中丈量汇总表序号为54号姓名是被告曹邦田，而不是原告曹邦平，更能证实了被告系该争议土地的承包者，该证据也没有注明涉案土地有原告的。原告与被告当时已经分户，各有自己的家庭，原告没有授权委托被告与村委签订承包土地合同，因为当时本村很多人怕交公粮，交三提五统，怕出义务工，都自愿放弃承包本村土地，原告当时根本就没有取得土地，被告也没种植原告的土地。
被告没有提供证据。
一审法院对有争议的证据认定如下：原告原审提供的证据1和证据2证明内容一致，该两份证据在法院认为部分与其他证据综合认定。证据3中曹某1证实被告一个家庭种植10口人的土地，予以确认。刘某在2002年分地时与原告是一家人，不应作为证人。应视同原告的陈述。证据4是曹某2、曹某3调查笔录，一审法院对被调查人进行核实内容相一致，该证言在法院认为部分综合认定。证据5属于现任村委出具的证明，对其真实性应与结合其他证据综合认定。证据6小山子村土地丈量汇总表未有加盖村委公章，也未注明丈量土地时间，汇总表中没有原告的土地，被告名下的土地也未注明含有原告的土地，其真实性在法院认为部分详述。
一审法院认定事实：原、被告系胞兄弟关系。原告曹邦平一家四口人，常年在外地生活。2002年秋天，原、被告所在小山子村进行土地承包大调整时，该村村委将全村村民分组，以家庭为单位，根据家庭成员，采用抓阄的方式进行分地。原、被告家属于三组成员，当时曹某3任三组组长，因原告曹邦平全家在外地，曹某3安排原告胞兄曹邦田抓阄，认领了10口人的承包地（其中包括原告曹邦平4口，原、被告父母2口，被告曹邦田4口）。因原告曹邦平一家在外打工，其分得的承包地由曹邦田代为耕种，农业税费等也由被告代缴。后政府免收农业税费、其父母相继去世，被告耕种10口人的承包地至今。因村委的原因，分地承包时村委未与村民签订书面的土地承包合同，亦未发放土地经营权证书。2015年，原告回家生活，要求被告曹邦田返还其责任田未果，原告遂诉来法院。
一审法院认为：案件争议的焦点是：被告耕种的承包地是否包括原告的承包地，原告的诉求应否支持。根据原告提供的证据，证据间相互关联，能够相互印证，足以证明被告耕种的土地中有原告一家4口人的4.6亩承包地。被告抗辩其所耕种的土地是从村委承包取得，没有原告承包地，未提供相关证据证明，且与查明的事实不符，依法不予采信。村委将原告一家享有的4.6亩承包地交给被告代为耕种，原告无异议，原、被告间形成了事实上的转包合同关系。原告要求被告返还代耕土地，符合法律规定，依法予以支持。考虑到讼争的土地已种下农作物的实际，返还时间应当在该农作物收获期结束后或下一耕种期开始前，具体时间由法院酌定。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第十条、第三十九条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告曹邦田于本判决生效后农作物收获期结束后返还原告曹邦平承包地4.6亩。案件受理费100元，由被告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，综合双方二审中的诉辩主张，本案争议的主要焦点问题是：曹邦田耕种的承包地是否包括曹邦平的承包地，曹邦平请求曹邦田返还承包地的请求应否予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”本案中，2002年秋天，小山子村委进行土地承包大调整时，曹某2任小山子村支部书记，曹某3系曹邦田、曹邦平所在小组的小组长，一审法院根据案件审理需要，对曹某2、曹某3进行调查与法有据。曹邦平为证明自己的主张所提交的证据相互关联，能够相互印证，一审法院认定曹邦田耕种的土地中包括曹邦平一家4口人的4.6亩承包地以及双方形成事实上的转包合同关系并无不当。曹邦平主张解除转包合同关系、要求曹邦田返还代耕土地，符合法律规定。曹邦田抗辩其所耕种的土地是从村委承包取得、没有代为耕种曹邦平承包地、曹邦平不是适格被告，均未提供证据证明，且与查明的事实不符，本院不予采信。
综上所述，曹邦田的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人曹邦田负担。
本判决为终审判决。
审判长 李国栋
审判员 马 骏
审判员 李大军
二〇一七年九月二十三日
书记员 张 寒