安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)皖民终948号
上诉人(原审原告、反诉被告）：安徽省第一建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路334号。
法定代表人：范毓庆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李国俊，该公司职工。
委托诉讼代理人：赵武，安徽鑫和律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告）：安徽香山置业有限公司，住所地安徽省桐城市文昌街道同安南路788号。
法定代表人：张国庆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋世俊，安徽安泰达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵冰，安徽同合律师事务所律师。
上诉人安徽省第一建筑工程有限公司(下称安徽一建)为与被上诉人安徽香山置业有限公司(下称香山置业公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省安庆市中级人民法院（2014）宜民一初字第00303号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽一建的委托诉讼代理人李国俊、赵武，香山置业公司的法定代表人张国庆与委托诉讼代理人宋世俊、赵冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽一建上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判香山置业公司支付工程款17126816.34元，承担逾期付款利息1605308.73元(计算至2016年1月5日)，且自2016年1月5日起按银行同类贷款利息年息6.56%计算到实际付清款项之日止；二、撤销一审判决第三项，依法改判驳回香山置业公司要求安徽一建支付违约金的反诉请求；三、重新确认一审案件受理费、保全费、鉴定费的负担数额，判令上诉费用由香山置业公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定案涉工程总造价为60942040.62元，系证据采信和认定事实严重错误，安徽一建认为工程总造价实际应该是65390009.34元。1、工程造价鉴定报告中无争议部分的造价为64272731.37元，应予以计取。2、鉴定报告中争议部分综合取费22%与21%之间的差值424738.5元，不应从总价中扣除。一审判决在造价中予以扣除，明显错误。（1）工程开工时间应依据“单体基础垫层混凝土施工为开工节点”，同时，建设工程施工许可证明确约定开工日期为2011年9月1日。香山置业公司依据开工报告主张开工时间为2011年8月16日不正确。（2）自2011年9月2日开工到2011年12月底这4个月的时间段内，安徽一建不但按工程总承包协议书的约定完成主体8层的施工，而且施工进度超前，完成了十层主体结构施工。香山置业公司也确认应于2011年年底前付第一笔工程款1425万元。（3）后期工程施工节点期限如有延长，完全是香山置业公司自第一笔工程款支付起始就严重违约逾期付款造成的，工期延长责任完全在于香山置业公司。3、鉴定报告中外墙粉刷争议事项造价应计入工程总造价。2013年4月19日补充协议明确约定“甲方组织班组施工所产生的工程量计入乙方名下”，香山置业公司自行与瓦工班组签订了书面承包合同，约定25元/㎡的人工费，计114.7万元；材料及机械费用按定额计算为71.2万元，合计为185.9万元。鉴定机构只是按定额取费、计算为819517.62元，该计价明显违背客观、公正、公平原则。一审判决认定外墙粉刷造价应计入工程总造价中，但在计算总造价时却遗漏了该项，甚至连鉴定报告中计取的81.9万元也未计入工程总造价中。4、鉴定报告中以下各项总计价款471722.03元，应从鉴定总造价中扣除：多孔砖价格应调减271518.38元；加气块价格应调减83970.36元；S商业隔墙及卫生间取消，应调减60574.03元；架空层墙面及天棚公共部位乳胶漆施工中取消，应调减36265.95元；配电房地坪施工中取消，应调减19393.31元。
（二）《补充鉴定报告》不能作为本案证据材料使用和采信，一审判决不顾双方当事人在鉴定过程中已共同形成的一致意见，采信《补充鉴定报告》，扣除上诉人工程造价2905952.25元，属认定事实和适用法律错误。1、《补充鉴定报告》的出具程序有问题。本案鉴定机构于2015年7月25日出具初审意见稿，要求双方7日内提出异议并提供书面材料，此后在一审法院的主持下鉴定机构又召集进行现场勘验及各方现场联合会议，形成了由三方签字的书面意见，提供给鉴定机构作为证据，鉴定机构于2015年11月9日出具了正式鉴定报告。香山置业公司又提出所谓新的证据材料，法庭严重违反程序，要求安徽一建质证，在安徽一建提出异议不予确认后，仍要求鉴定机构根据这些材料重新出具了《补充鉴定报告》。2、对《补充鉴定报告》涉及的十二项，安徽一建具体意见如下：（1）关于第一项钢材供应价1060533.19元，不应在正式报告的造价中扣减。开具发票的费用每吨150元，是必须计入钢材价格的税款；每吨计取65元的钢材到场费用，是钢材采购价的组成部分，钢铁网马鞍山市场建筑钢材价格表中明确注明“工地结算价在此价格基础上每吨加上50
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80元”；《公证书》不能作为本案证据采信，钢材供应商为桐城市宏达建材经营部，经营部的业主为苏建，刘巍的个人之言不能代表供应商。（2）关于第二项多孔砖价格、第三项加气块价格应予调减，第四项商业隔墙及卫生间、第五项架空层墙面及天棚公共部位乳胶漆、第十项配电房地坪均已取消，已如上述。（3）关于第六项钢筋直螺纹接头问题。《补充鉴定报告》调减116073.36元不符合客观事实及各方当事人已确认过的内容。香山置业公司单方提供的照片不能作为证据使用，照片反映的施工现场、施工内容无法证明与涉案工程有关。（4）关于第七项地下室钢筋工程量问题。《补充鉴定报告》调减540625.89元不符合客观事实及各方当事人已确认过的内容。各方于2015年9月22日在工地现场召开了联合会议，对各方提出的意见进行现场确认，经确认后各方形成了一致意见“钢筋工程量已复核，复核无误”，各方共同签字确认，鉴定机构依据该意见在正式鉴定报告中进行了计算，完全符合实际，符合各方共同意见。（5）关于第八项地下室钢筋材料差价调整问题。香山置业公司所举证据材料无法反映出地下室施工日期为2012年10月至2012年12月，2012年10月21日报验申请表不仅不能证明施工起始时间为2012年10月份，却反映出在此之前安徽一建已进行了地下室工程施工。《补充鉴定报告》调减236261.18元，不符合客观实际及鉴定规则。（6）关于第九项Z1
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Z4号楼主体钢筋材料价差调整问题。安徽一建一审提供的材料证明主体施工期间为Z1、Z2楼为2011年9月到2012年7月7日，Z3、Z4楼为2011年9月到2012年10月10日，《正式鉴定报告》按2011年9月到2012年8月平均价计取，客观、科学。现《补充鉴定报告》按2011年9月到2012年12月平均价计取调减，时间节点错误，到2012年10月主体结构已全部施工完成，而不应计取到2012年12月。《补充鉴定报告》调减380398.64元，不符合客观实际及鉴定规则。（7）关于第十一项地下室墙面及天棚乳胶漆签证未批复问题。《补充鉴定报告》调减100337.96元，不符合客观实际及鉴定规则。该项工程量香山置业公司虽未在签证中批复，但安徽一建已报批且实际施工，该部分班组结算款经安徽一建委托由香山置业公司实际支付给了施工班组，不应因香山置业公司拒不批复而差别计算，应与主楼公共部位按同等价值计算。（8）关于第十二项综合费费率21%、22%的取费问题，已如上述。
（三）工程总造价应为65390009.34元，香山置业公司已付款48263193元，尚欠工程款17126816.34元，应立即支付。同时香山置业公司应承担逾期付款的违约利息1605308.73元（计算至2016年1月5日），且自2016年1月5日起按银行同类贷款利息年息6.56%计算到实际付清款项之日止。1、已付款48263193元双方已共同当庭确认。2、逾期付款违约利息的计算公式为：合同约定工程竣工验收合格后7日内付款到85%，起算时间为工程竣工验收时间2013年12月20日后7日，即2013年12月27日，截止时间为2014年10月10日止。应付到85%阶段内的逾期付款利息：(工程总造价65390009.34元×85%－已付款48263193元)×年息6.56%÷365天×288天=378804元。安徽一建于2014年8月12日将工程决算报给香山置业公司，按合同约定香山置业公司应在9月10日前审核完成，2014年10月10日前付到97%。该阶段的逾期付款利息自2014年10月10日至工程保修期满（2015年12月20日）后14日即2016年元月5日：(工程总造价65390009.34元×97%－已付款48263193元)×年息6.56%÷365天×450天=1226504.73元。自2015年12月20日两年保修期满后14日即2016年元月5日起到实际付清款项之日止的利息，按银行同类贷款利息年息6.56%计算到实际付清款项之日止。3、一审认定“由于双方对工程总价款存在争议而诉至法院，审理过程中委托司法鉴定，因此于本判决确定之日按97%支付”，违背了合同约定。合同约定为“在国家规定的审计时间内审计结束，审计结束后一个月内付审计价款97%”。一审判决剩余3%的工程款保修金暂不予支付，明显错误。《建设工程质量保证金管理暂行办法》、《安徽省建筑工程质量保证金管理实施细则》均明确规定，建筑工程质量缺陷责任期为24个月，因此，本案的保证金返还期限是在工程竣工验收合格后2年即2015年12月20日，按规定应在14日内予以返还，即2016年元月5日。退一步讲，如果要暂留质量保证金的话，也只能暂留工程造价中“防水、防渗漏部分”的造价的3%(该部分保修期为5年)，其他部分工程已过2年保修期，质量保证金应予以返还。
（四）香山置业公司要求安徽一建承担工期延误违约金的反诉理由不成立，一审判决第三项错误，应予以撤销。1、在香山置业公司应付第一笔工程款前，安徽一建施工并未逾期，施工进度符合双方约定的施工节点要求，不存在工期延误。香山置业公司至2011年年底应付安徽一建工程款1425万元，但其一直到2012年4月28日、2012年5月9日仍在支付第一笔款，且工程款不按合同约定支付到安徽一建公司账户。2、2012年6月20日《承诺书》只有吴国正签名并加盖了安徽一建项目部印章，没有安徽一建的法人签名或加盖公章印章，不能对安徽一建产生约束力。即使该承诺书有效，按该承诺书的约定，工期延误违约金也应在当月拨付工程进度款中直接扣除。实际上，香山置业公司在支付月工程款进度款中已于2012年8月和2012年12月强行扣除16万元的延期违约金，不存在再次要求安徽一建承担延期违约金之说。一审判决认定为已扣除10万元违约金，漏算6万元。香山置业公司在达成补充协议确认欠款133万元后仍拖延5个月之久，根据承诺书约定计算，应支付安徽一建逾期付款违约金数千万元。3、一审判决认定320万元违约金的数额计算缺乏依据，对司法鉴定费的承担也未按工程造价的报审数与决算数的比例分摊，应予以调整。
香山置业公司辩称：（一）安徽一建上诉理由之一“一审认定案涉工程总造价为60942040.62元，系证据采信和认定事实严重错误，上诉人认为工程总造价实际应该是65390009.34元”不能成立。1、虽然《鉴定报告书》金额是64272731.37元，但《补充鉴定报告》内容调整减少了十一项金额，共计2905952.25元；案涉工程总造价是：64272731.37元-2905952.25元-424738.50元=60942040.62元，一审认定工程总造价是60942040.62元属于认定事实清楚。2、安徽一建认为取费22%与21%之间的差额424738.50元，不应当从总价中扣除的意见无事实证据。一审交换证据且无异议的8层结构完成时间是：Z1、Z2、Z3、Z4楼2011年12月20日，迟于合同约定的2011年12月16日；Z1、Z2、Z3、Z4楼主体竣工验收时间是2013年12月，均迟于合同约定的2013年5月16日；2013年2月23日香山置业公司申请桐城市公证处对案涉工程现场进行了公证，证明案涉工程仍存在楼顶屋面瓦檐未收、屋面防水层未做、部分内墙面、顶棚等未粉刷、人货电梯进出口构造柱未施工、部分墙体未施工等等，所以一审判决下浮1个点计算取费，符合合同约定。安徽一建认为案涉工程在2011年底完成十层结构，没有任何证据证明且完全不符合事实。案涉工程第一笔付款金额1425万元问题，因安徽一建未及时提供工程款发票，一直拖延到2013年1月30日才补开发票（发票号码010××××6663），所以香山置业公司不存在逾期付款事实。3、安徽一建认为外墙粉刷争议事项造价应计入工程总造价中的意见无合同依据。合同和施工图纸均没有外墙粉刷内容，就不应当计算在总造价之中。安徽一建在施工过程中，因墙体与保温层之间间隙过大，自行采取增加外墙粉刷措施的方法，达到修复施工瑕疵的目的，应自行承担该部分责任。（二）《补充鉴定报告》程序合法，安徽一建签收后没有提出书面异议。至于是否申请鉴定人员出庭接受质询，是法律赋予当事人的权利，但本案安徽一建没有提出书面申请，属于没有异议。1、关于第一项钢材供应价格问题。案涉工程钢材是供货商刘巍送到工地上且不含税价。《钢材购销合同》第二条约定：所供钢材价格，按乙方（安徽一建）下单当日，“我的钢铁网”马鞍山地区建筑钢材行情所示的相同规格、相同价格执行（如提供货物销售发票，每吨加价人民币150元）。安徽一建在施工过程中向供货商明确要求钢材价格不含税价，现在出尔反尔，指责香山置业公司偷逃税款没有任何道理。2、关于第六项钢筋直接问题。在鉴定过程中，香山置业公司多次提到案涉工程钢筋采取的施工方法是直接绑扎，而不是直螺纹接头，并提供了现场照片，但《鉴定报告书》按直螺纹接头计算造价。鉴定机构在安徽一建无法提供直螺纹接头的证据情况下，采信现场照片，确认是钢筋直接绑扎方法施工，符合鉴定规则要求。3、关于第七项地下室钢筋工程量问题，鉴定机构重新计算后核减540625.89元符合客观实际。4、关于第八项地下室钢筋材料差价调整时间问题。《鉴定报告书》确定施工时间与实际时间不符，为此，香山置业公司提出异议，并重新提交本诉证据中五份（Z1、Z2、Z3、Z4、DI）《报验申请表》，该申请表是出具给监理公司的，加盖了项目部印章，当然合法有效。5、关于第九项Z1—Z4号楼主体钢筋材料差价调整时间问题，《报验申请表》是准确反映钢筋施工时间的证据，施工现场《公证书》也证明：2013年2月23日至2013年4月9日前案涉工程仍存在楼顶屋面瓦檐未收、屋面防水层未做、部分内墙面、顶棚、外墙等未粉刷、人货电梯进出口构造柱未施工、部分墙体未施工等等，Z1—Z4号楼主体钢筋材料差价调整时间到2012年12月，已经充分考虑到主体施工钢筋量的使用节点。5、关于第十一项地下室墙面及天棚乳胶漆问题。一审鉴定过程中，安徽一建始终没有拿出地下室墙面及天棚乳胶漆变更施工的签证单，也没有提供其他变更施工图纸的证据材料，鉴定机构在《补充鉴定报告》中对该部分造价予以核减，符合鉴定程序要求。（三）安徽一建认为总造价是65390009.34元，香山置业公司已付款48263193元，欠付工程款17126816.34元及利息1605308.73元（计算至2016年1月5日），没有证据。1、双方一致确认已付款48263237元，案涉工程总造价为60942040.62元。2、根据香山置业公司财务支付凭证—附三卷（安徽一建无异议），案涉工程2014年2月仍在施工，之所以在2013年12月27日办理竣工验收，是因为逾期交房，购房业主闹事。安徽一建要求从2013年12月27日计算利息，没有事实依据。3、安徽一建要求从2014年10月10日计算应付至97%期间的利息，也没有事实证据。安徽一建在验收后直接起诉，没有协商有资质的国家审计机构对案涉工程进行审计，最终合同总价款无法确定，既然连工程款的数额都确定不了，谈不上香山置业公司违约。（四）安徽一建要求驳回延期工程违约金的理由没有任何证据，与事实相悖。1、安徽一建认为没有延误工期是错误的。根据合同约定，结构封顶应不迟于2012年5月16日，一审交换证据且无异议的结构封顶时间节点是：Z1、Z2、Z3、Z4楼分别于2012年7月6日、7月20日、10月10日、10月9日，均迟于2012年5月16日。2、香山置业公司提供了全部进度款付款财务凭证，足以证明香山置业公司按约定支付了进度款，不存在逾期付款的事实。3、安徽一建不承认《关于成立安徽一建香山公馆项目部的函》、《关于启用安徽一建香山公馆项目部印章的通知》、《2012年6月20日承诺书》、《香山公馆主体进度计划表》，违反诚信原则。项目部是安徽一建发文设立的部门，其行为代表了安徽一建的行为，其行为后果应由安徽一建承担。即便安徽一建的内部管理制度要求项目公司在获得授权后才能对外签订合同，项目部的行为也构成表见代理，项目部的行为结果应当由上诉人承担。（五）安徽一建认为香山置业公司每月拖欠月工程进度款，直至2013年4月19日达成补充协议确认欠款133万元，由此推定安徽一建有权顺延工期的理由，无证据支持。上述所有付款节点均有证据证明，安徽一建主张的所谓逾期付款毫无理由，没有任何事实证明工程的逾期是因为香山置业公司逾期支付工程款所致。案涉工程九笔付款均按工程进度支付，2013年春节后，香山置业公司为了减少损失，与施工各班组签订协议，继续施工，各班组完成工程量由安徽一建承担，遂产生133万元工程款事宜。综上，请求驳回上诉，维持原判。
安徽一建向一审法院起诉请求：1、香山置业公司向安徽一建支付欠付工程款16829055.99元，其中，2013年12月1日工程完工之日应付85%，2014年10月10日审计结束应付97%，2014年12月20日质保期满一年应支付至100%，逾期按银行同期同类贷款利率支付利息至款清之日止；2、香山置业公司向安徽一建返还履约保证金100万元；3、诉讼费、鉴定费由香山置业公司负担。香山置业公司反诉请求：1、安徽一建依据《承诺函》支付2013年4月19日以前的延误工期违约金2196万元；2、安徽一建承担全部诉讼费。
一审法院认定事实：安徽一建具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质。2011年7月10日，香山置业公司就案涉工程发布《桐城香山公馆施工总承包工程招标文件》，明确桐城香山公馆包括Z1（21层）、Z2（24层）、Z3（33层）、Z4（33层）、Z5（3层）S1（1层）、地下室（-1层）、小区变电房（1层），总面积53740.39㎡。招标文件明确要求中标单位于合同签订后15日内向招标人缴纳履约保证金100万元，包含质量保证金40%、进度保证金30%、维修保证金10%、分包协调配合保证金10%、安全文明双标化保证金5%、退场保证金5%。工期保证金、分包协调配合保证金在单位验收通过后退还，安全文明双标化保证金、退场保证金在乙方退场后退还，工程质量保证金在完成中间结构验收退还50%、剩余在竣工验收退还。上述退全额保证金前提是相关工作符合合同要求的情况下无息退还。另外规定，合同工期每延误一天，支付工期违约金2万元，直至扣完工期保证金。
2011年7月25日，香山置业公司（甲方）与安徽一建（乙方）就案涉桐城香山公馆工程签订《施工总承包补充协议》，约定：1、甲方确定乙方为总承包单位，乙方单位资质为建筑工程总承包一级，实行包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的承包方式；2、工程总承包范围包括桐城香山公馆施工图所设计的土建、装饰、水电安装工程；3、工程造价暂定5300万元，中间付款以甲方核定乙方的施工预算为依据，最终按实结算，以审计后的竣工决算为准；4、Z1、Z2、Z3、Z4、D1的综合费率为22%，但乙方必须满足主要进度计划关键施工节点，否则下浮费率1%；5、材料价格执行《安庆市工程造价信息》中“桐城”一栏的建筑工程材料价格信息在施工期间的算术平均价格计价，若实际采购的价格超过或低于市场信息价的±5%，予以调整；6、乙方承诺垫资到十层结构完付款（以单体工程计算）、最低的主楼不得少于七层结构砼浇筑完成、地下车库另行施工，付款按已完成工程量75%，以后按每月形象进度付75%，工程竣工验收合格后7日内付完成工程量85%，在国家规定审计时间内审计结束，审计结束后一个月内付审计价款97%，余款在保修期满后三个月内付清（不计利息），如果甲方不按合同时间付款，造成停工，一切损失由甲方承担；7、单体基础垫层混凝土施工为开工节点，以监理签字的开工报告为准，总工期700日历天；8、工期主要施工节点如下，（1）基础完成至±0.00，主楼2个月，车库2个月；（2）主体八层2个月；（3）结构封顶5个月；（4）外脚手架拆除、装饰工程基本完成（垂直运输拆除）8个月；（5）单体工程竣工验收4个月；9、乙方自愿交纳履约保证金100万元，乙方施工队伍进入现场后甲方支付工程备料款100万元，工程竣工后，乙方在无违约责任的情况下，双方同时办理手续，互抵履约保证金和工程备料款，如发生违约，应当先行承担违约责任，再办理退保手续；10、按照招投标法规定，本工程须进行招投标，招投标过程中所产生须乙方缴纳的费用由乙方承担，在合同备案及报建过程中，所发生的费用按规定应该乙方承担的费用由乙方承担；11、本补充协议与施工总承包合同具备同等法律效果。香山置业公司于2012年2月29日开具收据，收取履约保证金100万元。协议签订后，安徽一建于2011年8月19日启用“安徽一建桐城香山公馆工程项目部”印章。赵令闻为项目部经理，吴国正为项目现场负责人。
2011年8月22日，香山置业公司向安徽一建发出《中标通知书》。当月26日，双方当事人在桐城市招投标中心签订《建设工程施工合同》，约定：1、工程总承包范围包括桐城香山公馆施工图所设计的土建、装饰、水电安装工程；2、工程造价暂定5300万元；3、本合同价款采用可调价格，调整方法为工程量按实计算；4、工程预付款、进度款的支付、竣工验收与结算均执行总包协议；5、发包人违约的，执行通用条款第26.4款，即发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；6、承包人违约的，执行通用条款第14.2款，即因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；7、补充条款特别约定执行工程总承包协议书，招标文件中相关内容与工程总承包协议相抵触的，以总承包协议为准。当日，双方当事人就桐城香山公馆工程签订《工程质量保修书》。
经前期准备，Z1、Z2、Z3、Z4均于2011年8月16日开工，分别于2011年12月20日、12月31日、12月26日、12月21日完成八层顶梁板梯砼施工工作。2012年元月8日，因施工方拖欠农民工工资引发农民工为讨薪而群体上访、拦路，经协调，由香山置业公司先行垫付农民工工资。此后施工期间，发生多起农民工讨薪纠纷。
安徽一建垫资到十层结构完成后，依据合同约定，香山置业公司应于2012年元月按已完成工程量的75%支付第一笔进度款1425万元。至2012年4月28日止，包括依据安徽一建桐城香山公馆工程项目部的委托付款在内，香山置业公司累计支付第一笔进度款人民币1345.2万元。2012年4月25日，香山置业公司依据安徽一建桐城香山公馆工程项目部的委托，支付第二笔进度款人民币174万元。自2012年5月起至2013年元月止，安徽一建桐城香山公馆工程项目部按约定的付款节点向香山置业公司报工程款支付申请，计26864230.44元，香山置业公司核算后支付相应进度款，包括以应扣除的逾期违约金冲抵工程款在内，香山置业公司支付进度款计人民币22034115元。在此期间，安徽一建桐城香山公馆工程项目部曾于2012年6月20日向香山置业公司作出承诺如下：因项目部未按照合同约定工期完成施工任务，承诺将严格遵照附件《香山公馆主体进度计划表》所约定日期完成施工任务，如未按时达到计划表中每项节点时间要求完成施工任务，自愿承担违约金，每项节点每拖延一日违约金人民币贰万元整，累计计算，违约金在当月应拨付工程进度款中直接扣除。附件《香山公馆主体进度计划表》确定施工节点如下：1、1#楼（即Z1楼）主体在2012年7月5日前封顶完成，2012年8月15日前12层以上主体结构第一次验收，10月20日前主体结构验收结束；2、2#楼（即Z2楼）2012年7月18日前封顶完成，8月18日前12层以上主体结构第一次验收，2012年11月3日前主体结构验收结束；3、3#楼（即Z3楼）主体在2012年9月30日前封顶完成，2012年10月20日前1至17层结构第一次验收，2013年1月5日前主体结构验收结束；4、4#楼（即Z4楼）主体在2012年9月30日前封顶完成，2012年10月20日前1至17层结构第一次验收，2013年1月5日前主体结构验收结束；5、以上各节点具体验收时间以该主体综合验收达标签字日期为准。出具承诺函后，安徽一建桐城香山公馆工程项目部抓紧施工，分别于2012年7月6日、7月20日、10月10日、10月9日完成Z1、Z2、Z3、Z4楼的结构封顶。因存在未按承诺完成施工节点的情况，香山置业公司于2012年11月支付进度款时扣除100000元逾期违约金。
2013年2月，因安徽一建桐城香山公馆工程项目部停工，香山置业公司遂于2013年2月23日申请桐城市公证处对在建的香山公馆1号楼、2号楼、3号楼、4号楼（即Z1、Z2、Z3、Z4楼）进行现状保全，并制作（2013）皖桐公证字第714号公证书，确认存在楼顶屋面瓦檐未收、屋面防水层未作、部分内墙面、顶棚、外墙等未粉刷、人货电梯进出口构造柱未施工、部分墙体未施工等情况。其后，香山置业公司自行组织班组继续施工。期间，香山置业公司与甘圣龙签订了《建筑工程班组承包合同书》，将香山公馆工程的地面、内外墙粉刷分项工程承包给甘圣龙。安徽一建桐城香山公馆工程项目部亦致函各班组，阻止班组继续施工。
经协商，2013年4月19日，双方当事人签订《补充协议》，同意继续履行原《建筑工程施工合同》，并就相关事宜达成如下协议：1、安徽一建（乙方）工程项目管理人员(含安全员、施工员、技术员等)根据建筑规范要求配备，负责后续工程施工管理，施工由甲方组织，施工计划安排由香山置业公司（甲方）制定，乙方予以支持、配合，确保甲方香山公馆项目如期竣工交付；2、2013年春节后甲方组织班组施工至今，所产生的工程量计入乙方名下，由乙方在本补充协议签订项目正常施工30天后，向甲方上报以前未报工程量，甲方在20天内按原合同约定审核完毕，此笔款项分2个月支付，每月支付50%;同时甲方在此期间产生的现场相关费用(含材料费、班组生活费、设备租赁等费用)由乙方确认，甲方在该次工程进度款中扣回；3、后期施工中所发生的材料款和人工工资等费用，由甲乙双方共同确认后委托甲方支付的方式解决，该款数额在甲方当期己审工程进度款中优先支付；4、乙方在2013年春节前施工过程中产生的材料费、人工费、设备租赁费等欠款，由乙方造册、各材料供应商、班组、设备租赁商签字确认后交付甲方，甲方负责协调，在应付工程进度款余额中凭付款委托书逐次协商解决；5、涉及工程变更和工程签证部分，甲方应签证而未签证的，在协议生效后一个月内，经甲方确认后办理签字手续；6、后期施工过程中所需经费由甲方予以保障，涉及税金和项目管理费用，可以由乙方申请向甲方借支；7、根据双方协商意见，乙方向甲方送交38066000元工程税务发票，甲方将前期工程进度款余额1337929元，在本补充协议生效后一个月内支付；8、本协议和原《建筑工程施工合同》等具有同等法律效力，自双方法定代表人签字之日起生效。双方当事人的法定代表人均于2013年4月19日在《补充协议》上签名。
协议签订后，双方当事人均积极履行。S1楼于2013年10月10日竣工验收合格，2014年8月25日竣工验收备案。Z1、Z2、Z3、Z4、D1楼分别于2013年10月10日、2013年12月20日、2013年12月20日、2013年10月10日、2013年12月1日完成单位工程质量竣工验收。案涉楼盘亦已对外出售。
自2013年7月起至2014年元月4日止，对于香山置业公司支付的材料款、工人工资等各项费用，安徽一建桐城香山公馆工程项目部以出具付款委托书的形式确认香山置业公司共计支付了8843321元。此后，香山置业公司陆续支付材料款、工人工资等各项费用共计2593801元，安徽一建桐城香山公馆工程项目部亦予以确认。
2014年10月10日，安徽一建致函香山置业公司，要求立即返还工程保证金，并立即支付所欠工程款。因双方当事人对工程总造价存在争议，协商未果。
经安徽一建申请，一审法院依法委托安徽枫华工程造价咨询有限公司对第一建筑工程公司承建的桐城香山公馆工程的总造价（Z1、Z2、Z3、Z4、S1、D1、配电房）进行司法鉴定。安徽枫华工程造价咨询有限公司于2015年11月9日作出《鉴定报告书》，鉴定结论如下：1、无争议部分造价：Z1#楼12118696.26元，Z2#楼7350640.39元，Z3#楼12735233.37元，Z4#12881296.93元，人防地下室17614021.38元，S1商业709515.16元，配电房169600.89元，签证212952.33元，总包服务费872574.66元，扣材料检测费-342000元，施工性占道费-49800元，合计64272731.37元；2、争议部分造价：（1）综合取费22%与21%之间的差值，双方当事人签订的本工程施工合同中注明，未按时完成本工程，费率下浮1%，安徽一建认为未按期完工的原因是香山置业公司未按合同约定支付进度款，致使工期延误，不应由其承担责任，该项差值为424738.5元；（2）由业主施工部分围墙及高压防护费用，第一建筑工程公司认为本应由其施工部分内容，业主在未告知的情况下自行施工，不应在其决算金额中扣除，此部分造价为138650元；（3）Z1#、Z2#、Z3#、Z4#楼外墙粉刷争议金额为819517.62元。安徽一建支付鉴定费750000元。针对香山置业公司对鉴定报告书提出的异议，安徽枫华工程造价咨询有限公司于2016年3月28日作出《补充鉴定报告》，内容如下：（1）关于钢材供货价。依据(2015)皖桐公证字第2854号《公证书》，钢材供货价仅按照我的钢铁网马鞍山地区钢材价格，未收取钢材到场费及开票费。安徽一建认为，公证人不是钢材供货商的企业法人，且开具发票是企业的义务，不应扣除此项费用。此项金额计1060533.19元；（2）多孔砖价格修正为0.98元∕块，此项金额在鉴定报告基础上调整减少271518.38元；（3）加气块价格修正为210元∕立方，此项金额在鉴定报告基础上调整减少83970.36元；（4）S1商业隔墙及卫生间取消，依据工程联系单S1商业共取消五道隔墙及六间卫生间，此项金额在鉴定报告基础上调整减少60574.03元；（5）Z1、Z2、Z3、Z4号楼架空层墙面及天棚公共部位乳胶漆不是安徽一建施工范围，此项金额在鉴定报告基础上调整减少36265.95元；（6）钢筋直螺纹接头，依据地下室图纸结施4/12(底板配筋图)第三条说明:板内钢筋直径>16采用机械连接，同一截面处接头不超过50%。现提供的照片资料显示主楼外地下室钢筋是绑扎连接，主楼地下室因无照片资料，按直螺纹连接考虑。安徽一建认为照片不能反映工程的整体施工情况，且应按照2015年9月22日现场回复意见按图计算。此项金额在鉴定报告基础上调整减少116073.36元；（7）地下室钢筋工程量，安徽一建认为钢筋工程量已于2015年9月22日现场核对，不应调整，此项金额在鉴定报告基础上调整减少540625.89元；（8）地下室钢筋材料价差调整，在鉴定过程中双方均未提供地下室施工具体时间，仅提供了Zl-Z4号楼主体砼施工时间，现提交的报验申请表显示地下室主体除去主楼地下室部分施工时间为2012年10月至2012年12月。此项金额在鉴定报告基础上调整减少236261.18元;（9）Zl-Z4号楼主体钢筋材料价差，香山置业公司认为主楼主体结构完成后，二次结构至2013年才完工，单体楼钢筋调整时间应为垫层浇筑后至2012年12月钢材供应结束，此项金额在鉴定报告基础上调整减少380398.64元;（10）配电房地坪不在安徽一建施工范围内，此项金额在鉴定报告基础上调整减少19393.31元;（11）地下室墙面及天棚乳胶漆签证未批复，应按定额套项计取价格，此项金额在鉴定报告基础上调整减少100337.96元;（12）取费21%与22%的问题，已在鉴定报告中注明，此项若认定为按22%计取，则不需扣除，若认定为按21%计取应扣除。
经核对，双方当事人确认，包括以2012年11月应扣除的逾期违约金10万元抵相应的进度款在内，香山置业公司共计支付工程进度款48263237元。依据2015年11月9日作出《鉴定报告书》，安徽一建变更诉讼请求，要求判令香山置业公司支付欠付工程款16829055.99元。
因香山置业公司未能按期交房，部分业主诉至法院，法院亦判令香山置业公司承担逾期交房的违约责任。
一审法院认为，双方当事人于开标前协商签订《工程总承包补充协议》，虽违反《中华人民共和国招标投标法》的规定，但尚不符合中标无效的法定条件。因此，安徽一建中标后与香山置业公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。又由于《工程总承包补充协议》与《建设工程施工合同》的实质性内容一致，因此，应当综合两份合同的内容确定当事人的权利、义务。合同履行中，双方当事人达成的《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，对双方当事人均有约束力。
本案的争议焦点是：1、应付工程款的数额；2、香山置业公司是否构成违约，安徽一建所主张的逾期利息应否予以支持；3、安徽一建是否构成违约，香山置业公司所主张的违约责任应否予以支持，履约保证金应否予以退还。关于争议焦点一应付工程款的数额。安徽枫华工程造价咨询有限公司接受一审法院委托，先后作出《鉴定报告》及《补充鉴定报告》。其中，有争议部分主要涉及以下几方面，首先，关于综合取费问题。依据《工程总承包补充协议》的约定，综合费率是否下浮1%取决于施工方能否按照约定的施工节点完成施工。结合《开工报告》和《工程总承包补充协议》关于施工节点的约定，基础完成至±0应不迟于2011年10月16日，主体八层应不迟于2011年12月16日，结构封顶应不迟于2012年5月16日，外脚手架拆除、装饰工程基本完成应不迟于2013年1月16日，单体工程竣工验收应不迟于2013年5月16日。从双方当事人提供的证据来看，Z1、Z2、Z3、Z4楼分别于2012年7月6日、7月20日、10月10日、10月9日完成结构封顶，迟于约定的结构封顶时间。至2013年2月23日进行公证时，仍存在楼顶屋面瓦檐未收、屋面防水层未作、部分内墙面、顶棚、外墙等未粉刷、人货电梯进出口构造柱未施工、部分墙体未施工等情况，也未能按照约定的时间完成外脚手架拆除和装饰工程。因此，香山置业公司主张综合费率下浮1%符合合同约定，予以支持，从无争议的工程总造价中扣除424738.5元。其次，关于由业主施工部分围墙及高压防护费用问题。由于该部分工程系由业主单位施工，鉴定报告中对该部分工程量未予计算，并无不当。再次，关于外墙粉刷。外墙粉刷系香山置业公司与班组签订《建筑工程班组承包合同书》后组织施工，双方当事人签订的《补充协议》中明确约定2013年春节后香山置业公司组织班组施工所产生的工程量计入安徽一建名下。因此，该部分造价应计入工程总造价。再次，关于钢材供货价问题。安徽一建虽主张每吨应加收65元到场费及150元开票费，但依据（2015）皖桐公证字第2854号公证书，桐城市宏达建材销售部未收取上述费用，安徽一建亦未提供反驳证据证明其已经支付上述费用。因此，该笔费用应予以扣除，在无争议的工程总造价基础上扣减1060533.19元。最后，鉴定机构结合合同的约定、工程联系单、报验申请表等对多孔砖、加气块的价格等十项内容进行调整，程序合法，予以采信，在无争议的工程总造价基础上扣减1845419.06元。综上，案涉工程总造价为64272731.37元－424738.5元－1060533.19元－1845419.06元=60942040.62元。鉴定费75万元，由香山置业公司与安徽一建各半负担。
关于争议焦点二香山置业公司是否构成违约，应否支付逾期利息。《工程总承包协议书》约定，工程竣工验收合格后7日内付完成工程量的85%，在国家规定审计时间内审计结束，审计结束后一个月内付审计价款97%，余款在保修期满后三个月内付清（不计利息）。首先，对于竣工验收合格后7日付至85%。双方当事人对实际竣工日期有争议，香山置业公司仅提供了S1楼的竣工验收备案表，Z1、Z2、Z3、Z4、D1楼提交了单位工程质量竣工验收记录，安徽一建主张Z1、Z2、Z3、Z4、D1按照单位工程质量竣工验收时间确定，香山置业公司虽抗辩称上述楼房至2014年5、6月才竣工，但未提交竣工验收报告以证明上述楼房的竣工验收合格时间，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，可以推定安徽一建的主张成立。结合竣工验收备案表及单位工程质量竣工验收记录，案涉楼盘最迟于2013年12月20日竣工验收合格，依据合同约定，香山置业公司应于2013年12月27日按85%的比例向安徽一建支付工程款计60942040.62元×85%=51800734.53元。双方当事人确认包括以2012年11月的逾期违约金10万元抵相应的进度款在内，香山置业公司共计支付工程款48263237元。因此，扣除已支付工程款，香山置业公司尚欠3537497.53元，构成违约。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，香山置业公司应自2013年12月27日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向安徽一建支付利息。其次，关于审计结束后一个月内付审计价款97%。由于双方当事人对工程总价款存在争议而诉至法院，审理过程中委托司法鉴定，故香山置业公司应于本判决确定之日按97%的比例支付所欠工程款60942040.62元×97%-48263237元=10850542.40元。安徽一建主张至2014年10月10日应付至97%，缺乏事实依据，不予支持。最后，关于剩余3%工程款。依据双方当事人签订的《工程质量保修书》，案涉工程的保修期应为五年。由于案涉工程保修期至今尚未届满，安徽一建请求按100%支付工程款缺乏合同依据，不予支持。
关于争议焦点三安徽一建是否构成违约，应否依据《承诺书》支付违约金，履约保证金应否退还。合同履行中，安徽一建桐城香山公馆项目部向香山置业公司出具《承诺函》，对施工节点及违约责任作出明确承诺，却未能按照承诺完成施工节点，应当依据《承诺函》承担违约责任。安徽一建抗辩称因香山置业公司迟延支付，安徽一建有权停工，香山置业公司应承担全部责任。但从施工节点的完成时间、工程进度款的支付来看，虽然香山置业公司存在迟延支付进度款的情况，但迟延支付的金额所占比例较小，安徽一建亦未能提交证据证明上述迟延支付导致施工无法进行。因此，对安徽一建的抗辩理由，不予支持。安徽一建桐城香山公馆项目部自愿承诺各施工节点的完成时间，并承诺每项节点每拖延一日支付违约金人民币2万元，累计计算。依据《承诺函》，Z1、Z2、Z3、Z4主体封顶的时间应不迟于2012年7月5日、同年7月18日、同年9月30日、同年9月30日，实际封顶时间分别是2012年7月6日、同年7月20日、同年10月10日、同年10月9日，共计迟延22天。Z1、Z2楼12层以上主体结构第一次验收时间以及Z3、Z4楼1至17层结构第一次验收时间，因香山置业公司未能提交相应证据予以证明，无法认定实际验收时间，进而无法确认是否构成迟延以及迟延的时间。Z1、Z2、Z3、Z4楼主体结构验收结束时间应不迟于2012年10月20日、同年11月3日、2013年元月5日、2013年元月5日，香山置业公司虽未能提交验收记录以证明实际验收时间，但从工程进度拨付款单上经监理确认的已完成工程量来看，直至2013年元月4日，Z1、Z2、Z3、Z4楼的二次结构尚未全部完成，由此可以推定主体结构验收尚未完成。计算至2013年1月4日，Z1、Z2楼共计迟延138天。至于香山置业公司所主张的2013年1月4日以后的违约金，因香山置业公司未能提交验收记录，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，香山置业公司作为举证责任人应承担不利后果。因此，安徽一建应当依据《承诺函》支付违约金（138天+22天）×20000元∕天=320万元。由于香山置业公司已于2012年11月扣除10万元进度款用于抵扣违约金，扣除已支付违约金，安徽一建应向香山置业公司支付违约金310万元。对于安徽一建向香山置业公司缴纳的履约保证金，由于案涉工程已交付使用，香山置业公司亦未能提交证据证明存在不应退还的情形，因此，履约保证金100万元应予返还。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第十七条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条、第七十五条之规定，判决：一、香山置业公司于判决生效之日起十日内向安徽一建支付工程款人民币10850542.40元（其中3537497.53元自2013年12月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息）；二、香山置业公司于本判决生效之日起十日内向安徽一建退还履约保证金人民币100万元；三、安徽一建于本判决生效之日起十日内向香山置业公司支付违约金310万元；四、驳回安徽一建的其他诉讼请求；五、驳回香山置业公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费122774元，保全费5000元，由安徽一建负担49500元，香山置业公司负担78274元。反诉案件受理费151600元，由香山置业公司负担136000元，安徽一建负担15600元。鉴定费750000元，由安徽一建负担375000元，香山置业公司负担375000元。
安徽一建二审提交以下原审证据：
第一组证据：证据1工程总承包协议书，证据2中标通知书，证据3建设工程施工合同，证据4，施工许可证，证据5基础垫层质量验收记录，证据6委托付款书及第一笔工程款付款统计。证明：1、工程总承包协议约定“单体基础垫层混凝土施工为开工节点”，验收记录反映开工时间为“Z1楼2011年8月25日、Z2楼2011年9月2日、Z3楼2011年9月3日、Z4楼2011年9月2日”，这与施工许可证约定的开工时间2011年9月1日相符合。2、总承包协议约定，自开工到完成主体8层的施工节点的时间为4个月，而证据6证明到2011年11月底工程已完成10层主体，香山置业公司应支付第一笔工程进度款，安徽一建的工期是超前的，不存在工期延误之说。
第二组证据：证据7工程款支付统计表，证据8香山公馆付款明细单据，证据9工程进度款拨款单据，证据10、2013年4月19日《补充协议》。证明：1、按约定香山置业公司应在2012年元月份前支付完第一笔工程款1425万元，但其拖延至2012年5月仍未支付完毕，自始就逾期付款；2、香山置业公司每次进度款支付都严重延期；3、到2013年4月9日双方签订补充协议时，香山置业公司也明确承认仍有133万元工程进度款未予支付；4、根据双方承包协议的约定，后期工程施工节点工期如有延长，完全是香山置业公司严重违约逾期付款造成的，工期延长责任完全在香山置业公司。按照合同约定及法律规定，发包方逾期付款，承包人不仅工期可以顺延且有权停工，故不应承担未按节点期限施工的责任，工程造价应按22%综合取费，不应扣除424738.5元；5、同理，一审判决安徽一建承担工期延误赔偿违约金错误，应予撤销。
第三组证据：证据11建设工程班组承包合同书。证明：1、外墙粉刷是香山置业公司自行与两个班组签订的合同，合同约定人工费为25元每平方米，根据该单价进行计算人工费为114.7万元，材料及机械费用定额计算为71.2万元，合计185.9万元；2、按照2013年4月19日补充协议约定“甲方组织班组施工所产生的工程量计入乙方名下”，185.9万元应计入工程总造价；3、鉴定机构在鉴定报告中只按定额取费计算为819517.62元，少计取100多万元，安徽一建实际支付给班组的人工费就达114.7万元，而鉴定机构在补充鉴定报告中对该项费用不予重新计算，明显错误；4、一审判决在计算工程总造价中故意遗漏了该项，故二审应予以计入总造价。
第四组证据：证据12钢材购销合同，证据13钢材价格行情表，证据14全国企业信用信息公示表。证明：1、钢材购销合同中明确约定“如提供货物销售发票，每吨加价人民币150元”，这是税款，必须由安徽一建承担，是钢材价款及工程款的组成部分，因此应计入工程材料总价款中，一审判决不支持该项税款，其实质是帮助香山置业公司偷逃税款，而安徽一建在支付工程款总造价5%的税款时是包含工程材料款一起缴税的，因此应计算给施工单位安徽一建；2、钢材每吨计取65元到场费，是符合工程定额规定的，定额应计取3%的采保费，也是符合钢材价格行情表中的规定的，鉴定报告中对此予以了计取，鉴定机构出具补充鉴定报告扣除了该项费用，不符合计费规则；3、补充鉴定报告依据的公证书本身就是错误，公证书根据刘巍的一面之词，而刘巍并不是钢材供应商的法定代表人，其不能代表供应商；4、综上一审扣除1060533.19元钢材税款及到场费错误。
第五组证据：证据15、2015年9月22日司法鉴定《协调会纪要》。证明：1、补充鉴定报告减少钢筋直螺纹接头费用116073.36是错误的，该问题在协调会中已明确按图计算，不应调减；2、补充鉴定报告减少地下室钢筋工程量540625.89元是错误的，该问题在协调会中各方已明确，鉴定报告是按双方复核无误的钢筋量计算，不应单方调减。
第六组证据：证据16报验申请表。证明：2012年10月份前地下室钢筋绑扎已结束，补充鉴定报告以其认定地下室工期为2012年10月到2012年12月，由此从鉴定报告中调减钢材差价236261.18元错误。鉴定报告中计算的施工时间正确，应予以维持。
第七组证据：证据17混凝土分项工程验收记录。证明：鉴定报告中关于主楼钢材价差的计算是正确的，与实际施工时间相符，而补充鉴定报告调整减少钢材价差380398.64元，与实际施工时间不符，是错误的。
第八组证据：证据18竣工验收记录，证据19报送香山公馆决算谈话记录，证据20《建设工程质量保证金管理暂行办法》。证明：1、上述证据结合双方的合同约定，香山置业公司应自2013年12月27日起分阶段承担逾期付款违约利息，至2016年1月5日违约利息1605308.73元，此后应按银行同期贷款利息计算至付清款项之日止；2、剩余3%的工程质保金，按规定应于2016年1月5日前支付完毕；3、一审法院对上述两项未予认定系错误判决。
第九组证据：证据21违约金罚款收据2份。证明：香山置业公司从工程款中扣了16万元的违约金，一审判决少认定6万元。
香山置业公司发表质证意见如下：对第一组至第七组证据质证意见同原审。对第八组证据中证据18无异议，恰恰证明单体工程竣工时间为2013年10月10日，违反了合同约定的时间2013年5月16日。对证据19三性有异议，是安徽一建自行制作的，不认可。证据20认为与本案无关。证据21是复印件，不具备真实性，收据上的文字也不是香山置业公司书写的，香山置业公司认可扣了10万元违约金。
香山置业公司二审提交两组新证据：
第一组证据：安徽省建筑工程质量监督检测站出具的桐城市香山公馆Z4楼115室-116室门面房屋面板裂缝成因检测与分析及三层梁施工质量、开孔情况检测报告。证明：1、案涉工程抽检4块区格板计8个轴向的钢筋间距平均值为128mm—162mm，只有一个轴向的钢筋间距平均值符合设计要求；2、实测板面钢筋保护层厚度合格率为4%，不符合设计要求，印证补充鉴定报告钢筋量调减符合本案事实。
第二组证据：图纸。证明从图纸设计上看不需要做外墙粉刷，但实际上因为需要修复安徽一建在施工过程中存在的外墙缺陷，做了一部分外墙粉刷。
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