辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2018)辽02民再6号
再审申请人（一审原告）：张运中，男，1949年6月8日生，汉族，户籍地河南省项城市，现住大连市。
委托诉讼代理人：王玲，辽宁慧之林律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：大连香洲田园城开发有限公司，住所地瓦房店市谢屯镇前进村。
法定代表人：王青洲，系董事长。
委托诉讼代理人：陈臻，辽宁征信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张彤，辽宁征信律师事务所实习律师。
被申请人（一审被告）：瓦房店香洲房地产开发有限公司，住所地瓦房店市共济办事处文化路6号20号网点。
法定代表人：王子来，系董事长。
委托诉讼代理人：陈臻，辽宁征信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张彤，辽宁征信律师事务所实习律师。
被申请人（一审被告）：大连香洲房地产开发集团有限公司，住所地大连市西岗区新华街53号。
法定代表人：王青洲，系董事长。
委托诉讼代理人：陈臻，辽宁征信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张彤，辽宁征信律师事务所实习律师。
被申请人（一审被告）：刘跃杰，男，1963年5月15日生，汉族，住庄河市。
委托诉讼代理人：徐军，辽宁亚太律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：大连中迈建设集团有限公司，住所地长海县大长山岛镇长海路1-8层。
法定代表人：姜红军，系经理。
委托诉讼代理人：徐力，男，1955年5月26日生，汉族，该公司法律顾问，住大连市西岗区建荣巷14号5-2。
被申请人（一审被告）：刘艳令，女，1970年7月24日生，汉族，住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：徐军，辽宁亚太律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：大连安顺建设工程有限公司，住所地庄河市桂云花乡桂云花村。
法定代表人：王道顺，系董事长。
委托诉讼代理人：吕洪刚，辽宁万峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王月，辽宁万峰律师事务所律师。
再审申请人张运中因与被申请人大连香洲田园城开发有限公司（以下简称大连香洲开发公司）、瓦房店香洲房地产开发有限公司（以下简称瓦房店香洲开发公司）、大连香洲房地产开发集团有限公司（以下简称大连香洲集团公司）、刘跃杰、大连中迈建设集团有限公司（以下简称中迈集团公司）、刘艳令、大连安顺建设工程有限公司（以下简称安顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初573号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月14日作出（2017）辽02民申489号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张运中及其委托诉讼代理人王玲，被申请人大连香洲开发公司、瓦房店香洲开发公司、大连香洲集团公司的委托诉讼代理人陈臻，刘跃杰和刘艳令的委托诉讼代理人徐军，中迈集团公司的委托诉讼代理人徐力，安顺公司的委托诉讼代理人吕洪刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张运中申请再审称，一、请求撤销（2016）辽0281民初573号民事判决，改判由各被申请人连带给付工程款本金503,427.24元，违约金50,342元。并从2013年12月15日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，给付因迟延付款产生的利息损失。二、全部诉讼费由被申请人承担。事实和理由：1、申请人提交的房屋抵顶工程款结算协议尚未履行，并未超过两年的诉讼时效，原审判决认定该结算协议超过了诉讼时效，属于认定事实错误。2、退一步讲，即便是申请人诉讼请求超过了两年的诉讼时效，但结算协议的时间是2015年12月25日，起诉的时间是2016年1月3日，相差不到10天。庭审中，被申请人也认可尚欠申请人款项的事实，并且也同意付款。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的规定，一审法院也不应该再以诉讼时效为由驳回申请人的诉讼请求，所以，属于适用法律错误。3、2015年1月23日王某、张运中、刘跃杰的谈话录音，证明了在时效期间内刘和王、张三人在一起张向刘主张欠防水工程款这一事实，且刘予以认可。也完全可以证明诉讼时效的中断。所以申请人在本案中，欠款金额已经确认，且时效没有经过，应依法支持。
大连香洲集团公司、瓦房店香洲开发公司共同辩称，二被申请人与案涉工程没有任何关系，该两公司并不是案涉项目的开发商，也没有参与到案涉项目的实际经营，与本案没有任何法律关系，因此，张运中起诉二被申请人承担连带责任，应予以驳回。
大连香洲开发公司辩称，该公司只是作为案涉工程的总开发商，将项目发包给了安顺公司和中迈集团公司，后安顺公司与中迈集团公司又将工程转包给了被申请人刘跃杰和刘艳令，因此如果张运中是实际施工人的话，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，其仅能向法律关系相对的发包人主张权利，而无权再多次转手之后直接向总开发商主张权利，实际上总开发商只是对与其有承包合同的中迈集团公司或安顺公司承担责任，不对刘跃杰或刘艳令、更不可能对张运中承担责任。即便依照该司法解释第26条的规定，发包方也只是在欠付工程款范围内承担连带责任，如果实际施工人或者中迈集团公司或安顺公司主张欠付工程款的话，应提供证据加以证明。关于大连香洲开发公司与安顺公司及刘艳令、与中迈集团公司及刘跃杰的工程款决算情况，大连香洲开发公司主张返还多付的工程款，已经在瓦房店市人民法院提起了民事诉讼，因此，大连香洲开发公司不存在欠付工程款的情况。本案张运中起诉大连香洲开发公司及安顺公司、刘艳令是一个案件，起诉大连香洲开发公司及中迈集团公司、刘跃杰是另一个案件，二者施工地点不同，属于两个案件。更为重要的是，本案在原审中，张运中已经撤回了对刘艳令部分的起诉，并且法院也退回了该部分的诉讼费用。因此，对此部分其无权在本案中申请再审。关于张运中主张利息与违约金的再审申请，是属于损失的双重计算，该予以驳回。就现有的证据来看，本案不发生诉讼时效的中断。
刘跃杰辩称，不同意张运中的再审请求，申请人提供的证据不属于新证据，不应采纳。
中迈集团公司辩称，不同意张运中的再审请求，1、中迈集团公司没有与张运中签订过任何合同，按照合同法的相对性，中迈集团公司不存在对张运中拖欠款项的事宜。2、本案诉讼时效已过，同意原审判决查清的事实与判决理由。3、刘跃杰是中迈集团公司的实际施工人，刘跃杰的结算都是通过中迈集团公司与大连香洲开发公司进行的，所以刘跃杰在对外签订的合同中，应该通过中迈集团公司确认，否则中迈集团公司不应该承担责任。4、本案是属于两份合同关系，产生了两个不同的法律关系，所以不能合并审理。5、关于新证据的问题，中迈集团公司从来没有与张运中有过任何的接触，所以不存在相关新证据的问题。综上所述，请求依法维持原审判决。
刘艳令辩称，同意前几位被申请人的答辩意见。
安顺公司辩称，张运中的再审请求无事实和法律依据，原判认定事实清楚，适用法律正确。1、张运中与刘跃杰的结算书双方均认可是对刘跃杰分包给张运中的颐家养老社区部分的防水工程的结算，该结算书有明确标明的欠款金额共欠337,325元，出具时间明确，为2013年12月15日，等同于欠条。因该结算书并未约定还款时间，因此张运中有权自该结算书出具之日起随时向刘跃杰主张权利。故诉讼时效起算时间应从2013年12月15日起算。再审申请人主张结算书约定以房抵债未实际履行，主张未过诉讼时效的理由不能成立。以房抵债仅是约定的款项给付方式，并不构成诉讼时效中止、中断的理由。而以房抵债未实际履行正是原告怠于主张权利，漠视权利的表现，正是已超过诉讼时效的理由，而不是未过诉讼时效的理由。再审申请人所称香洲公司未将房屋抵顶给刘跃杰、该结算书未经香洲公司确认、刘跃杰未与香洲公司结算等理由，也不是导致诉讼时效中止、中断的理由，因为依据合同相对性，该结算书存在于再审申请人与刘跃杰之间，再者，张运中也未提供证据证明其曾在诉讼时效期间内向香洲公司主张权利。因此，张运中对刘跃杰的诉讼时效已过。一审判决以超过诉讼时效驳回张运中对刘跃杰诉请是正确的。二、再审申请人在原审庭审中已经承认是以相同的合同文本分别与刘跃杰签和刘艳玲签订防水承包合同，刘跃杰和刘艳玲分别只对自己的部分向张运中发包，即刘跃杰只对颐家养老社区部分的防水工程对张运中发包，刘艳玲只对九凤小区部分的防水工程对张运中发包。且刘跃杰与刘艳玲也分别各自就颐家养老社区部分防水工程和九凤小区部分防水工程与张运中各自结算。且原审庭审，刘艳玲也举证证明张运中是单独与刘艳玲签订的九凤小区防水工程合同，与张运中和刘跃杰签订的合同并非同一合同。基于两份合同的主体不同，合同标的工程不同，应为两个不同的诉，且不应合并审理。在法院已向再审申请人释明为两个合同、两个结算协议，不应当在同一案件中同时审理的情况下，张运中选择其与刘跃杰的合同。即为张运中在本案中放弃对基于其与刘艳玲合同、结算协议的对刘艳玲、安顺公司、香洲公司诉请。因此法院对此部分不予审理是正确的。综上，再审申请人的再审请求无事实和法律依据，要求驳回再审请求，维持原判。
本院再审认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：......（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
本案中，原审认定，再审申请人张运中与被申请人刘跃杰于2013年12月25日对该案涉工程进行了结算，刘跃杰亦向张运中出具了书面的结算明细，该明细已明确载明工程欠款数额为337,325元。经查，张运中和刘跃杰于2013年12月25日共同签署的《香洲田园城养老社区A1#、A2#、15#、16#、17#、18#楼防水班组明细》中，除载明了工程款欠款数额，还载明：”此欠款用于抵房（桃花园房）”，可见，双方约定了以房抵顶工程款的给付方式，但对于具体的抵顶方法和时间，并没有明确约定。在这种情况下，张运中依法可以随时要求刘跃杰履行合同约定的义务，诉讼时效期间也应当从张运中要求刘跃杰履行义务的宽限期届满之日起计算。所以，原审判决认定”原告应于2015年12月25日前向被告主张权利，但原告于2016年1月22日才向本院起诉，已超过诉讼时效”的判决理由不当。另外，在本院再审过程中，证人王某出庭作证，陈述其曾陪张运中多次找刘跃杰要工程款，并提供2015年1月23日（手机记载时间）的谈话录音，证明当天也曾找刘跃杰索要过工程款。该证人所证明的情况符合日常生活经验，可信度较高。
综上，原审以再审申请人超过诉讼时效为由，判决驳回其诉讼请求，系认定事实不清导致适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（一）款、第一百七十条第（一）款第三项的规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初573号民事判决；
二、本案发回辽宁省瓦房店市人民法院重审。
审判长 刘振喜
审判员 张 燕
审判员 祝 贺
二〇一八年六月十一日
书记员 浦丽娜
附：本案所涉及的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。