重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民终字第00319号
上诉人（一审原告）广州王老吉大健康产业有限公司，住所地广东省广州市南沙区金岭北路93号498室。
法定代表人陈某，该公司董事长。
委托代理人张某，重庆索通律师事务所律师。
委托代理人刘某某，重庆索通律师事务所律师。
上诉人（一审被告）加多宝（中国）饮料有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区康定街21号。
法定代表人张某某，该公司总经理。
委托代理人杨某某，北京市信睿律师事务所律师。
委托代理人王某某，重庆依斯特律师事务所律师。
上诉人广州王老吉大健康产业有限公司（简称王老吉大健康公司）因与上诉人加多宝（中国）饮料有限公司（简称加多宝中国公司）虚假宣传纠纷一案，双方不服重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00346号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员黑小兵担任审判长，代理审判员周露、代理审判员李泽平组成合议庭，于2014年10月31日公开开庭审理本案，上诉人王老吉大健康公司的委托代理人张某、刘某某，上诉人加多宝中国公司的委托代理人王某某、杨某某到庭参加了诉讼。后因合议庭变更，由审判员黑小兵担任审判长，代理审判员周露、代理审判员宋黎黎组成合议庭，本院于2015年11月10日再次公开开庭审理了本案，上诉人王老吉大健康公司的委托代理人刘某某，上诉人加多宝中国公司的委托代理人王某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王老吉大健康公司一审起诉称：其是“王老吉”商标的被许可权人，至今持续生产并销售商标名称为“王老吉”的凉茶产品。加多宝中国公司在2012年5月之前，一直持续生产并销售商标名称为“王老吉”的红罐凉茶产品，2012年5月之后，才开始在市场上推出没有包含“王老吉”商标的“加多宝”红罐凉茶。目前王老吉大健康公司销售的商标为“王老吉”的凉茶与加多宝中国公司销售的商标为“加多宝”的凉茶属于凉茶市场上主要的竞争产品，双方是凉茶市场上的主要经营者和竞争者。王老吉大健康公司调查发现，自2013年3月起，加多宝中国公司陆续在媒体上发布了包含“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”的广告，广告涉及平面媒体、电视广告和网络视频，发布的范围包括中央电视台、重庆电视台、贵州卫视、河南卫视、东南卫视等全国数十家电视媒体，包括全国数百家报纸和杂志平面媒体，包括加多宝中国公司的官方网站（www.jdbchina.com）在内的数家网络媒体。2013年3月4日起，王老吉大健康公司委托律师对加多宝中国公司发布涉案广告的行为进行公证证据保全。其中2013年3月5日出版的《重庆晨报》和《重庆商报》报纸上涉案广告占据二分之一版面，广告上部约三分之一的部分突出显示上述“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告词，在右下角标注有“数据来源：中国行业企业信息发布中心2012年前三季度《中国饮料行业运行状态分析报告》”内容。王老吉大健康公司认为，普通消费者以一般注意力看到涉案广告内容，会得出“中国每卖10罐凉茶，其中有7罐是加多宝凉茶”的结论，或者得出“加多宝牌凉茶的销售市场占有率超过70%，王老吉等其他品牌凉茶市场占有率不足30%”的结论，其中“数据来源”的广告标注，会进一步增强普通消费者的上述错误认识。请求法院判决:一、确认加多宝中国公司发布的包含“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告词的广告构成反不正当竞争法第九条规定的不正当竞争，系虚假宣传；二、加多宝中国公司立即停止发布包含“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”或与之相似的广告词的电视、网络、报纸和杂志等媒体广告；三、加多宝中国公司销毁、删除和撤换包含上述广告词的广告宣传册、视频广告和包装盒等宣传资料；四、加多宝中国公司在发布涉案广告范围内（包括全国性的电视、网站、报纸和杂志）以涉案广告相同的时段或网站首页醒目位置或相同版面公开赔礼道歉、消除影响；五、加多宝中国公司赔偿王老吉大健康公司经济损失600万元；六、加多宝中国公司承担王老吉大健康公司律师费及合理的调查取证费用；七、加多宝中国公司承担本案全部诉讼费。
加多宝中国公司答辩称：一、王老吉大健康公司的诉讼请求不明确，应当予以驳回。其第二项诉讼请求中“与之相似的广告词”未明确是哪些广告词，且不属于已经发生的事实，其诉讼请求不具体，给答辩和举证造成困难。二、王老吉大健康公司提起本案诉讼属于重复起诉，违反一事不再理原则。王老吉大健康公司及其母公司广州医药集团有限公司（简称广药集团）已就相同的事实和理由在其他地区法院提起诉讼，其随意变换主体在不同的地区起诉加多宝中国公司及关联公司，属于滥用诉权、浪费司法资源，损毁“加多宝”品牌的良好声誉。三、涉案广告词内容客观真实，非虚假宣传，也未误导相关公众。涉案广告词含义明确，指的是“中国每卖10罐凉茶7罐来自加多宝”，有多份可靠的数据来源，且涉案广告发布于2013年3月，判断是否构成虚假宣传应以该时点为依据。1、中国行业企业信息发布中心发布的《2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告》显示加多宝集团生产并销售的凉茶占整个凉茶市场份额72.96%；2、中国行业企业信息发布中心发布的《2012年1-9月全国罐装凉茶主要品牌市场监测结果证明》显示2012年1月至9月间，加多宝集团生产并销售的红罐凉茶占整个罐装凉茶94.92%；3、尼尔森公司出具的《尼尔森零售数据确认函》显示，2012年7月至2013年6月间，加多宝罐装凉茶的销售份额占全国罐装凉茶饮料市场的81.7%；4、根据中国行业企业信息发布中心出具的《消费品市场资讯报告2012年罐装饮料》中的数据可以计算出加多宝生产并销售的罐装凉茶在全国罐装凉茶平均销售量和平均销售份额，无论是2012年1月至9月间或2012年1月至12月间均高于90%；5、尼尔森公司出具的《尼尔森零售数据确认函》显示，2013年1月至12月间，加多宝罐装凉茶的销售份额为70.8%。此外，中国行业企业信息发布中心在对国内凉茶销售市场进行统计时，并不是单纯以“使用某商标的凉茶销售量”为统计依据，而是以“某品牌凉茶”作为统计销售量的标准，涉案广告词也严格遵循这一统计方式和结果，并无不当。事实上，如果以罐为单位统计，加多宝集团生产和销售的红罐凉茶的市场份额为94.92%，大大高于72.96%，由此可见涉案广告词是客观真实且保守的，并非虚假宣传。四、王老吉大健康公司要求赔礼道歉于法无据。本案为虚假宣传纠纷，不涉及诋毁商誉等人格权，不应适用赔礼道歉的责任承担方式。五、王老吉大健康公司的索赔请求无任何事实和法律依据，依法应当予以驳回,其并没有提供任何证据证明其公平竞争权受到损害，更未对其受到的损失的具体情形进行列明。六、王老吉大健康公司主张的公证费和律师费不能证明是为本案所支出，其合理支出的请求不应获得支持。
一审法院经审理查明如下事实：
一、“王老吉”商标和商标许可、以及“王老吉”、“加多宝”凉茶生产经营方面的事实
广药集团是第626155号、3980709号、9095940号“王老吉”系列注册商标的商标权人。上述商标核定使用的商品类别均为第32类：包括无酒精饮料、果汁、植物饮料等。2012年5月25日，广药集团与王老吉大健康公司签订《商标使用许可合同》，许可王老吉大健康公司使用第3980709号“王老吉”商标，许可使用期限自2012年5月25日起至2016年3月6日止。同日，广药集团还出具《证明》，授权王老吉大健康公司使用“王老吉”商标，并采取广告宣传、公证取证或诉讼等方式维护“王老吉”品牌的合法权益。1995年3月28日和9月14日，鸿道集团有限公司（简称鸿道集团）与广州羊城药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司分别签订《商标使用许可合同》和《商标使用许可合同补充协议》，取得独家使用第626155号商标生产销售带有“王老吉”三个字的红色纸包装和罐装清凉茶饮料的使用权。1997年6月14日，陈鸿道被国家专利局授予《外观设计专利证书》，获得外观设计名称为“罐帖”的“王老吉”外观设计专利。2000年5月2日，广药集团（许可人）与鸿道集团（被许可人）签订《商标许可协议》，约定许可人授权被许可人在中国境内（不包括香港、澳门和台湾地区）使用第626155号“王老吉”注册商标生产销售红色罐装及红色瓶装王老吉凉茶。被许可人未经许可人书面同意，不得将该商标再许可其他第三者使用，但属被许可人投资（包括全资或合资）的企业使用该商标时，不在此限，但需知会许可人；许可人除自身及其下属企业已生产销售的绿色纸包装“王老吉”清凉茶外，许可人不得在第32类商品（饮料类）在中国境内使用“王老吉”商标或授权第三者使用“王老吉”商标，双方约定许可的性质为独占许可，许可期限自2000年5月2日至2010年5月2日止。此后，通过鸿道集团及其关联公司长期多渠道的营销、公益活动和广告宣传，培育红罐“王老吉”凉茶品牌，并获得众多荣誉，如罐装“王老吉”凉茶饮料即在2003年被广东省佛山市中级人民法院认定为知名商品，“王老吉”罐装凉茶的装潢被认定为知名商品包装装潢；罐装“王老吉”凉茶多次被有关行业协会等评为“最具影响力品牌”；根据中国行业企业信息发布中心的证明，罐装“王老吉”凉茶在2007至2012年度，均获得市场销量或销售额的第一名等等。加多宝中国公司成立于2004年3月3日，注册资本为1200万美元。成立后，加多宝中国公司开始使用前述“王老吉”商标生产红色罐装凉茶（罐身对称两面从上至下印有“王老吉”商标）。2012年5月9日，中国国际经济贸易仲裁委员会对广药集团与鸿道集团之间的商标许可合同纠纷作出终局裁决：（一）、《“王老吉”商标许可补充协议》和《关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议》无效；（二）、鸿道集团停止使用“王老吉”商标。庭审中，加多宝中国公司陈述称，鸿道集团与广药集团就商标许可使用发生争议后，其在2011年11月开始生产一面印有“王老吉”、对称另一面印有“加多宝”的红色罐装凉茶饮料；在中国国际经济贸易仲裁委员会就商标许可合同纠纷作出终局裁决后，开始生产对称两面均印有“加多宝”的加多宝凉茶饮料。王老吉大健康公司在2012年6月份左右，开始生产“王老吉”红色罐装凉茶。
二、涉案广告词的宣传行为及其影响方面的事实
王老吉大健康公司在重庆图书馆查询2013年3月份的《重庆晨报》、《东方早报》、《南方都市报》等多家报纸，上有“加多宝”红罐凉茶的广告,其中包含“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告词,下方小字体标注“数据来源：中国行业企业信息发布中心2012年前三季度《中国饮料行业运行状态分析报告》”。根据重庆市公证处(2013)渝证字第17506号、17507号公证书及所附光盘记载,2013年3月4日、5日在重庆市渝北区分别收看“东南卫视”、“贵州卫视”以及“江苏卫视”、“浙江卫视”、“河南卫视”、“湖南卫视”、“广东卫视”、“安徽卫视”，均有“加多宝”红罐凉茶的广告,字幕中包含“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告词,广告词下方标注“2012年数据来源中国行业企业信息发布中心”字样。根据重庆市公证处（2013）渝证字第17516号公证书载明，2013年3月18日在“www.womai.com”中粮我买网网站上，有“加多宝”红罐凉茶产品销售，在销售页面上，有“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”字样的广告宣传。
加多宝中国公司当庭认可其系涉案广告词的广告主。
三、“加多宝”红罐凉茶销售量方面的事实
中国行业企业信息发布中心发布的《2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告》载明：1月至9月全国罐装饮料主要品牌重点监测的品牌中，加多宝（加多宝集团生产并销售的罐装饮料）销售量市场份额为11.12%;1月至9月全国凉茶主要品牌重点监测的品牌中，加多宝（加多宝集团生产并销售的凉茶）销售量市场份额为72.96%。该中心于2012年12月17日向加多宝中国公司出具的《关于〈2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告〉的说明》载明，计算全国凉茶品类的主要品牌的销售量时，以“升”为统计单位，即各品牌凉茶的统计总量包括其生产和销售的各种包装形态，含罐装、瓶装或盒装；计算罐装饮料市场销售份额时，以“罐”为统计单位。2013年1月6日，中国行业企业信息发布中心向加多宝中国公司出具《2012年1-9月全国罐装凉茶主要品牌市场监测结果证明》载明，根据其对2012年1月至9月全国罐装凉茶主要品牌市场监测结果显示，加多宝生产和销售的红罐凉茶占整个罐装凉茶94.92%的市场份额，监测全国市场的罐装凉茶以“罐”为单位进行统计。
中国行业企业信息发布中心发布的《消费品市场资讯报告罐装饮料》中“2012年1-12各月份罐装凉茶市场占有率走势图”显示，“加多宝”罐装凉茶市场销售份额在2012年1月至6月期间各月份均在94%以上，7月至12月各月份均在83%以上，而“王老吉”罐装凉茶1月至6月份市场销售份额为空白。
此外，加多宝中国公司当庭提供了两份广州尼尔森市场研究有限公司出具的《尼尔森零售数据确认函》，其中向加多宝中国公司出具的一份载明，加多宝中国公司的加多宝罐装凉茶2012年7月至2013年6月的滚动年度在全国罐装凉茶饮料市场销售份额占81.7%；向广东加多宝饮料食品有限公司出具的一份载明，广东加多宝饮料食品有限公司及关联公司的加多宝罐装凉茶2013年1月至12月的滚动年度在全国罐装凉茶饮料市场销售份额占70.8%。
王老吉大健康公司当庭举示国家统计局统计资料管理中心出具的《政府信息部分公开告知书》载明，中国行业企业信息发布中心是中国信息报社的下属机构，中国信息报社是国家统计局所属的事业单位（经费自理）；目前《统计用产品分类目录》没有单设“凉茶”这一统计指标，国家统计局开展的国家统计调查项目只对“软饮料”这一类别进行统计，没有对凉茶品牌及销量进行统计；“前三季度报告”是中国行业企业信息发布中心独立调查和研究的结果。加多宝中国公司当庭举示的中国行业企业信息发布中心向广东省工商行政管理局出具《关于加多宝有关广告词数来源的复函》称该中心是国家统计局所属的信息发布机构，根据国家统计局国统函[1999]87号《关于对中国信息报社所属经济实体处理意见的批复》，其职能是无偿发布重大行业企业信息及其他有关重大信息。加多宝中国公司并提供了国家统计局国统函[1999]87号文件复印件加盖中国信息报印章作为证明。
四、王老吉大健康公司称为消除涉案广告产生的不良影响及为制止侵权行为而支出的合理费用等相关费用方面的事实
王老吉大健康公司称其为制止加多宝中国公司侵权行为支付了15万元的律师费，并提供了发票号为02711371的律师费发票，加多宝中国公司认可其形式真实，但认为不能证明系本案的代理费，有可能重复主张。王老吉大健康公司还称其产生了13000元的公证费，但仅提供了公证费发票的复印件，加多宝中国公司不认可其真实性。
五、与本案有一定关联的其他诉讼案件方面的事实
2013年3月，王老吉大健康公司及广药集团以武汉加多宝饮料有限公司、湖南丰彩好润佳商贸有限公司、潇湘晨报社进行虚假宣传为由，向湖南省长沙市中级人民法院提起民事诉讼，该法院以（2013）长中民五初字第00308号案件受理。2013年4月，王老吉大健康公司及广药集团以广东加多宝饮料食品有限公司、广东胜佳超市有限公司、广东胜佳超市有限公司石牌东分店进行不正当竞争为由，向广东省广州市中级人民法院提起民事诉讼，王老吉大健康公司、广药集团在诉讼过程中申请诉中禁令，后又提出撤回申请，广东省广州市中级人民法院于2014年1月23日作出（2013）穗中法知民初字第499号民事裁定，准许王老吉大健康公司、广药集团撤回该案诉中禁令申请。上述两案均涉及“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告词，目前仍在审理中。
庭审中，王老吉大健康公司明确表示其在本案中主张的是在重庆范围内可以接收到的由加多宝中国公司发布广告词为“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告的侵权行为，在本案中放弃对“与之（涉案广告词）相近似的广告词”的权利主张。
一审法院认为，本案系虚假宣传纠纷，双方当事人的争议焦点包括：一、本案是否系重复诉讼；二、涉案广告宣传行为是否构成虚假宣传；三、加多宝中国公司该承担何种责任。
一、本案是否系重复诉讼。关于加多宝中国公司提出本案系重复诉讼的答辩意见，一审法院认为，虽然王老吉大健康公司及案外人广药集团曾于2013年3月、4月分别向湖南省长沙市中级人民法院、广东省广州市中级人民法院提起不正当竞争诉讼并被受理，上述两案亦涉及“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告词，但其被告与本案的被告加多宝中国公司均不相同，起诉所涉及的具体侵权事实也不相同，因此，上述两案与本案虽有一定的相似性和关联性，但并非系同一法律事实和同一法律关系，本案并非重复起诉，并不违反一事不再理原则，加多宝中国公司的该项答辩意见不能成立，一审法院不予支持。二、涉案广告宣传行为是否构成虚假宣传。本案中，加多宝中国公司使用的广告宣传语为“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”，判断该广告词是否构成虚假宣传，应当从以下方面进行分析：（一）对“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告词的理解。王老吉大健康公司主张“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”中的“加多宝”是指“加多宝”品牌的凉茶，且广告宣传的是以“罐”为计量单位的产品销售量；加多宝中国公司则认为该广告词在“7罐加多宝”之前省略了“来自”，因此广告词意指加多宝中国公司及其关联公司生产、销售的凉茶占70%以上的市场份额，以“罐”为计量单位并不矛盾。一审法院认为，涉案广告词中的“卖”表明数据是对销售量的统计，“10罐”、“7罐”表明统计以“罐”为计量单位。单从字面上理解，“加多宝”的确也可以理解为企业名称中的字号，正如加多宝中国公司所述，其前面省略了“来自”，从而将广告词解读为“中国每卖10罐凉茶，7罐来自加多宝（企业）”。但是，由于涉案广告词被使用在对“加多宝”凉茶商品的宣传广告中，其中“7罐加多宝”又紧随于“10罐凉茶”之后，普通消费者根据一般的注意力，以通常的语法习惯和当时的语境更容易把“加多宝”与“凉茶”作对应的理解，从而得到“中国每销售10罐凉茶，其中7罐是加多宝凉茶”的信息。（二）“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”内容是否真实、准确。《中华人民共和国广告法》（1995年施行）（简称广告法）第十条的规定，广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。首先，加多宝中国公司发布于《重庆晨报》等媒体上的涉案广告标注其数据来源为《2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告》。根据《2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告》以及《关于〈2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告〉的说明》，2012年1-9月全国罐装饮料主要品牌重点监测的品牌中，加多宝（加多宝集团生产并销售的罐装饮料）销售量市场份额为11.12%;1-9月全国凉茶主要品牌重点监测的品牌中，加多宝（加多宝集团生产并销售的凉茶）销售量市场份额为72.96%；计算全国凉茶品类的主要品牌的销售量时，以“升”为统计单位，即各品牌凉茶的统计总量包括其生产和销售的各种包装形态，含罐装、瓶装或盒装；计算罐装饮料市场销售份额时，以“罐”为统计单位。一审法院认为，上述分析报告表明72.96%份额是以“升”为单位计量，不能得出以“罐”为单位计量，加多宝中国公司及其关联公司生产销售的凉茶仍占市场销售量的70%以上这一结论。分析报告统计的对象不仅包括加多宝中国公司及其关联公司销售的凉茶，还包括其生产的凉茶，但涉案广告词并未体现该信息。加多宝中国公司当庭陈述其从2011年11月起到2012年5月生产的罐装凉茶罐体一面印有“王老吉”另一面印有“加多宝”，2012年5月底才开始生产罐体两面均印有“加多宝”，不含“王老吉”标识的红罐凉茶。因为当时消费者更熟知的是知名商品王老吉红罐凉茶而不是加多宝凉茶，将罐体一面印有“王老吉”，另一面印有“加多宝”的凉茶称为加多宝凉茶不符合事实，并且对“王老吉”商标权利人和许可人不公平。此外，加多宝中国公司及其关联公司2011年11月之前生产的红罐凉茶罐体双面均印制的是“王老吉”标识，不排除该统计数据还包括有2012年1月份之后销售的此类商品。中国行业企业信息发布中心向加多宝中国公司出具《2012年1-9月全国罐装凉茶主要品牌市场监测结果证明》虽然表明94.92%的市场份额是对罐装凉茶的统计，但该数据同样包含了加多宝中国公司及其关联公司生产的部分，包含了罐体一面印有“王老吉”标识，另一面印有“加多宝”标识的罐装凉茶。因此加多宝中国公司引用《2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告》进行宣传的涉案广告词内容并不准确、全面。其次，加多宝中国公司发布于“东南卫视”等媒体的广告在广告词下方标注有“2012年数据来源中国行业企业信息发布中心”字样。根据中国行业企业信息发布中心发布的《消费品市场资讯报告罐装饮料》中“2012年1-12各月份罐装凉茶市场占有率走势图”显示，“加多宝”罐装凉茶市场销售份额在2012年1月至6月期间各月份均在94%以上，7月至12月各月份均在83%以上，而“王老吉”罐装凉茶1月至6月份市场销售份额为空白，可见在对“加多宝”罐装凉茶进行统计时，也包含了加多宝中国公司及其关联公司生产的罐装凉茶，以及罐体一面印有“加多宝”标识，另一面印有“王老吉”标识的罐装凉茶。与上述理由相同，涉案广告没有准确、全面反映数据来源的信息。第三，对于广州尼尔森市场研究有限公司出具的二份《尼尔森零售数据确认函》，一审法院认为，根据王老吉大健康公司举示的证据，涉案广告发布于2013年3月份，但确认函中滚动年度数据的统计期间均包括了2013年3月份之后的销售量，不能证明涉案广告发布时加多宝中国公司及其关联公司销售的“加多宝”罐装凉茶的准确市场份额，并且涉案广告的数据来源也不是该确认函。《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第九条第一款规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第三款规定，“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”一审法院认为，商品经营者为推销商品而向市场提供的关于该商品的宣传性信息，如果内容不真实，一般足以认定为引人误解的虚假宣传；如果内容真实，但由于不准确或者不全面的原因，足以导致该商品的消费者对商品产生错误认识，误解该商品具有本不存在的品质特征或者其他特点，经营者由此得到利益或者竞争优势，也应认定违反了诚实信用原则，同样构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。国家工商行政管理局1999年发布的工商广字〔1999〕第247号《关于停止发布含有乱评比、乱排序等内容广告的通知》也要求，除按法律规定和国务院批准的各类带有评比性质的企业营销信息发布活动外，禁止在广告中使用排序、推荐、认定、上榜、抽查检验、统计、公布市场调查结果等对企业及其商品、服务进行排序或综合评价的内容。对于涉案广告的数据来源是否符合该通知的要求一审法院不予评判，但本案中，加多宝中国公司未准确、全面引用数据来源的信息，也不能证明广告发布时“加多宝”凉茶以罐计量的市场销售份额超过70%，足以导致消费者产生误解，应当承担不利的法律后果。三、加多宝中国公司该承担何种责任。一审法院认为，加多宝中国公司使用的涉案广告词“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”构成虚假宣传，反不正当竞争法第二十条第一款规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。由于加多宝中国公司实施的被控虚假宣传行为发生在《中华人民共和国商标法》（2013年8月30日修正）实施之前（即2014年5月1日之前），王老吉大健康公司也未举示证据证明加多宝中国公司的被控虚假宣传行为持续到2014年5月1日之后，因此根据《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修正）（简称商标法）第五十六条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”一审法院根据侵权行为的情节，性质，结合王老吉大健康公司为制止侵权行为所支付的合理开支，综合确定加多宝中国公司赔偿王老吉大健康公司经济损失及合理开支40万元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，“承担侵权责任的方式有停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”一审法院认为王老吉大健康公司要求加多宝中国公司停止侵害、消除影响等诉讼请求亦于法有据，予以支持。综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条第一款，《中华人民共和国商标法（2001年10月27日修正）》（简称商标法）第五十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第三款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、确认加多宝中国公司发布的包含“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告的宣传行为构成不正当竞争的虚假宣传行为；二、加多宝中国公司立即停止使用并销毁、删除和撤换包含“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告词的产品包装和电视、网络、视频及平面媒体广告；三、加多宝中国公司在一审判决生效后十日内在《重庆日报》上公开发表声明以消除影响（声明内容须经一审法院审核）；四、加多宝中国公司在一审判决生效后十日内赔偿王老吉大健康公司经济损失及合理开支40万元；五、驳回王老吉大健康公司的其他诉讼请求。一审案件受理费53800元，由加多宝中国公司负担。
王老吉大健康公司、加多宝中国公司不服一审判决，向本院提起上诉。
王老吉大健康公司上诉称：一审法院在认定加多宝中国公司发布涉案“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告词构成虚假宣传的情况下，仅判决其向王老吉大健康公司支付40万元的经济损失及合理开支，判决金额过低，理由如下：1.本案广告词是在（2012）穗中法知名初字第263号案对广告词“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”诉前禁令后的替代广告词，具有极高的市场关注度，且持续时间长，过程高调有明显恶意，侵权性质恶劣；2.加多宝中国公司每年销售额高达200多亿，其广告投入高达20多亿，判决金额与其虚假宣传所获利益极其悬殊；3.本案中加多宝中国公司的虚假宣传行为持续到2014年，因此可以适用新商标法的法定赔偿最高限额。4.应参考（2011）粤高法民三初字第1号判决，在加多宝中国公司虚假宣传给王老吉大健康公司商誉构成极大损失的情况下，即使无法确定王老吉大健康公司所遭受损失的具体数额，但可以确定该数额已经远超过50万元的法定赔偿限额的情形下，可以高于50万元进行裁决。因此，请求本院：一、撤销一审法院（2013）渝五中法民初字第346号判决第四项；二、判决支持王老吉大健康公司的第五项、第六项诉讼请求；三、本案二审诉讼费由加多宝中国公司承担。
加多宝中国公司答辩称：加多宝中国公司并未进行虚假宣传，不应承担责任。本案中对方没有提交损失依据，广告费与利润没有任何的关系，不是赔偿的范围。一审法院在没有认定损害的存在，以及损害和行为之间有因果关系就判决加多宝中国公司承担40万元赔偿没有依据。
加多宝中国公司上诉称：1、本案系重复诉讼，王老吉大健康公司在多地就相同事实起诉加多宝各家关联公司，违反了一事不再理原则，不应受理。2、涉案广告词应理解为“来自加多宝”，即加多宝中国公司生产的商品，所以该广告词宣传的商品除加多宝品牌凉茶外也应包括其曾经生产的王老吉品牌的凉茶。3、加多宝中国公司提供的充分详实的数据报告证明该广告词符合客观实际，是真实的，一审判决分析数据报告的观点错误，从而错误判断涉案广告词引用的数据来源不真实、准确：其一、一审判决在判断《2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告》时提出的“升”不能换算成“罐”，进而得出以“罐”为单位统计不能得出加多宝中国公司及其关联公司销售的凉茶占70%市场销售量的结论错误，“升”换算成“罐”是固定的，且换算成“罐”之后比例会更高；其二、一审判决将加多宝中国公司及其关联公司生产的一面印有“王老吉”一面印有“加多宝”的罐装凉茶理解为“王老吉”凉茶的认定错误，从而在判断《2012年1-9月全国罐装凉茶主要品牌市场监测结果证明》的数据结果时认为其中包含了上述“王老吉凉茶”，得出涉案广告词引用的该统计结果不准确、全面的结论亦是错误的，该错误亦同样出现在一审判决判断《消费品市场资讯报告罐装饮料》时；其三、两份《尼尔森零售数据确认函》的统计数据期间虽与涉案广告词所引用的数据来源的统计期间不完全一致，但两份数据均显示加多宝中国公司及其关联公司经营的完全标识“加多宝”而无“王老吉”标识的罐装凉茶的销量占有率仍占同类商品的70%以上，是对涉案广告所传达信息是客观真实的有利证明。4、一审判决第三项、第四项适用法律错误，王老吉大健康公司并无提交证据证明其存在损失，故不应适用商标法上的法定赔偿，王老吉大健康公司亦并未提出要求加多宝中国公司在《重庆日报》发表声明消除影响的诉请，不应判决加多宝中国公司承担消除影响的责任。5、一审判决不应将部门规章写入判决。综上，加多宝中国公司请求本院：1.撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00346号民事判决；2.驳回王老吉大健康公司全部诉讼请求；3.判令王老吉大健康公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
王老吉大健康公司答辩称：本案并非重复诉讼，涉案广告词在重庆的发布者只有加多宝中国公司。涉案广告词构成了虚假宣传，且“王老吉”和“加多宝”的纠纷持续多年，加多宝中国公司多年的广告一直针对王老吉大健康公司，其一再侵权就是基于侵权成本偏低。一审判决关于其构成虚假宣传并应当赔偿的判断是正确的。关于加多宝中国公司提到的承担民事责任的问题，王老吉大健康公司在诉讼请求中明确在加多宝中国公司侵权行为的地域范围内，在全国性的报纸等媒体上进行消除影响，因此一审判决选择《重庆日报》进行消除影响没有问题。
在本院二审期间，王老吉大健康公司提交了《商标注册证》一份，以证明竖排王老吉商标获得授权。加多宝中国公司质证认为该证据不属于新证据，且是复印件，真实性及关联性均不予认可。本院认为，王老吉竖版商标何时取得与本案并无关联性，对其真实性不再评论。加多宝中国公司在二审期间，未向本院提交新证据。
在加多宝中国公司提交的上诉状中及二审庭审时，提出对一审判决的事实查明部分有异议，认为：1、一审判决遗漏了重要事实，即加多宝中国公司与王老吉大健康公司生产经营的罐装凉茶是由不同主体采用不同配方和工艺流程生产的两种完全不同的商品这一双方均认可的事实，从而在判决书中使用“王老吉”罐装凉茶或“王老吉”红罐凉茶的表述不能唯一固定指向特定商品。一审判决无视加多宝中国公司与王老吉大健康公司各自经营的商品本身的不同，使用上述表述以商标名称指代商品，造成不同商品的混淆，是非常严重的认定事实错误。2、一审判决第7页上数第8行“（罐身对称两面从上至下印有‘王老吉’商标）”的认定错误。上诉人加多宝中国公司经授权合法使用的第626155号“王老吉”商标为横匾状图形商标，罐身竖排“王老吉”三个字并非“王老吉”商标，一审判决的前述认定有误。3、一审判决的第9页第一自然段，加多宝中国公司在庭审中明确王老吉大健康公司提交的包装盒没有涉案广告词，手提袋来源不明以及加多宝中国公司在《新民晚报》、《新闻晨报》、《宁波晚报》、《成都商报》、《郑州晚报》、《广州日报》、《新快报》、《北京晨报》、《山西晚报》、《贵州都市报》、《三湘都市报》、《南昌晚报》、《楚天都市报》，加多宝中国公司官方网站www.wljchina.com、www.jdbchina.com，以及山西运城关帝庙大门旁、重庆市内的机场、客运站、饭店内发布了涉案广告等证据均为网页打印件及照片，没有原件不予认可其真实性，一审判决却将其作为查明事实。
就加多宝中国公司对一审判决查明事实部分提出的异议，经审理查明，本院认为：一、本案中，涉案广告词是否构成虚假宣传，其判断标准不涉及双方商品是否采用相同配方或相同工艺流程等事实，一审判决对此不做描述并无不当，综观一审判决，其描述“王老吉”罐装凉茶或“王老吉”红罐凉茶等语言均有上下文的语义，系为判决书的简练而指代的，并非加多宝中国公司所称将商标作为商品名称使用，不会产生混淆；二、一审判决第7页上数第8行“（罐身对称两面从上至下印有‘王老吉’商标）”只是对此时红色罐装凉茶的客观描述，不涉及“王老吉”注册商标的含义，一审判决的此种描述亦无不可；三、关于加多宝中国公司对一审查明事实第三部分的异议，该段话所列位置在一审判决书第8页最后一段“上述事实有盖有重庆图书馆印章的查询资料、公证书及所附光盘等证据为证”之后，此段话仅是对双方质证过程的客观描述，并非作为查明事实，加多宝中国公司对此认为一审查明事实错误的异议不能成立。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点可以归纳为：一、本案是否属于重复起诉；二、加多宝中国公司发布涉案广告词的行为是否构成虚假宣传；三、加多宝中国公司是否需要承担赔偿责任及赔偿数额是否合理；四、加多宝中国公司是否需要承担消除影响的民事责任。分别评述如下：
一、本案是否属于重复起诉
现有证据显示，与本案有关联的案件有两件：2013年3月，王老吉大健康公司及广药集团以武汉加多宝饮料有限公司、湖南丰彩好润佳商贸有限公司、潇湘晨报社进行虚假宣传为由，向湖南省长沙市中级人民法院提起的民事诉讼；2013年4月，王老吉大健康公司及广药集团以广东加多宝饮料食品有限公司、广东胜佳超市有限公司、广东胜佳超市有限公司石牌东分店进行不正当竞争为由，向广东省广州市中级人民法院提起的民事诉讼。上述两案均已被受理，且涉及“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告词。本案与前述两件关联案件相比，当事人并不相同。本案原告为王老吉大健康公司，而关联案件中原告均为王老吉大健康公司与广药集团；本案被告为加多宝中国公司，而在关联案件中，一件案件的被告为武汉加多宝饮料有限公司、湖南丰彩好润佳商贸有限公司、潇湘晨报社，另一案件的被告为广东加多宝饮料食品有限公司、广东胜佳超市有限公司、广东胜佳超市有限公司石牌东分店。尽管加多宝中国公司称其与武汉加多宝饮料有限公司、广东加多宝饮料食品有限公司为关联企业，但前述三公司均为独立的企业法人，具有独立的法人人格，虽为关联企业但并非同一民事主体。基于本案与关联案件当事人并不相同，建立在此基础上的诉讼请求及诉讼标的当然不同。因此，本案并不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条所规定之重复起诉的条件，加多宝中国公司提出本案属于重复诉讼的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、加多宝中国公司发布涉案广告词的行为是否构成引人误解的虚假宣传
（一）关于对涉案广告词的理解
王老吉大健康公司诉称加多宝中国公司发布涉案广告词的行为构成虚假宣传，而加多宝中国公司认为“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”应理解为“中国每卖10罐凉茶7罐来自加多宝”，其涉案广告词均有数据来源，不属于虚假宣传。本院认为，要判断加多宝中国公司发布涉案广告词的行为是否构成虚假宣传，应当首先从该广告词的理解出发，在分析涉案广告词的词义后，再评判其是否构成虚假宣传。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第三款规定，应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力等因素，对是否构成引人误解的虚假宣传进行认定。对涉案广告词的理解当然也应以前述标准、因素进行判断。本案中，涉案广告词为“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”，从该句广告词的内容上看，“10罐凉茶7罐加多宝”是该句广告词的核心内容，对该核心内容的理解也系当事人争议之焦点所在。以一般消费者的语言习惯及注意力来看，容易将前面的“10罐凉茶”与其后紧随的“7罐加多宝”相对应，进而将“10罐”与“7罐”对应，将“凉茶”与“加多宝”对应。在这种比较下，一般消费者更容易将“10罐凉茶7罐加多宝”解读为“10罐凉茶7罐加多宝凉茶”，从而形成“中国每卖10罐凉茶，7罐加多宝牌凉茶”的认知，而不是加多宝中国公司所称的“10罐凉茶7罐来自加多宝”。
（二）关于涉案广告词的数据是否真实、准确
依一般消费者的语言习惯及注意力，涉案广告词更容易被理解为“10罐凉茶7罐加多宝凉茶”情形下，加多宝中国公司应确保该理解情形下广告词有客观、准确的数据支撑。关于涉案广告词的数据是否真实、准确，一审判决围绕加多宝中国公司在涉案广告中所标明的数据来源及其他相关证据，进行了充分说理与论证，本院不再全面展开论述，仅结合其上诉请求及理由有针对性予以回应。
第一，对《2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告》，加多宝中国公司认为将计量单位由“升”换算成“罐”后市场占有率是固定的，换算成“罐”后市场占有率会更高。本院认为，在《2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告》中，加多宝相关公司市场占有率的计量单位系以“升”为计量单位而并不是“罐”。如加多宝中国公司上诉所称，中国行业企业信息发布中心在统计全国凉茶主要品牌销售量时，以“升”为统计单位，目前市场上的罐装凉茶的容积以“毫升”为单位，“亳升“与”升“的换算率是固定的。但是，由于各品牌凉茶的统计总量包括各种包装形态，含罐装、瓶装或盒装，罐装并非唯一的包装形态；即使在罐装形态下，各品牌罐装饮料的容积是否一致，加多宝中国公司也未提供相关证据证明。相应，在统计市场占有率时，直接将计量单位由“升”改为“罐”既不客观，也缺乏证据证明。
第二，关于一面印有“王老吉”一面印有“加多宝”的罐装凉茶应如何统计的问题。加多宝中国公司认为，一面印有“王老吉”一面印有“加多宝”的罐装凉茶应作为“加多宝”凉茶统计，并由此计算其市场占有率。本院认为，加多宝中国公司陈述从2011年11月起到2012年5月生产的罐装凉茶罐体一面印有“王老吉”另一面印有“加多宝”，并从2012年5月底才开始生产罐体两面均印有“加多宝”的罐装凉茶。在此特定时间，“王老吉凉茶”具有很高的知名度，一般消费者更熟知的知名商品系王老吉红罐凉茶而不是加多宝凉茶。在此客观背景下，一审法院认为加多宝中国公司将一面印有“王老吉”另一面印有“加多宝”的凉茶一概作为“加多宝”凉茶统计不符合事实，且对“王老吉”商标权利人和许可人不公平，本院对此予以确认。
第三，关于两份《尼尔森零售数据确认函》。加多宝中国公司认为根据该函，即使不考虑一面印有“王老吉”另一面印有“加多宝”的凉茶，其与加多宝关联公司生产的“加多宝”凉茶市场占有率仍达70%以上。本院认为，根据广告法第十条的规定，广告使用的数据等应当真实准确，并表明出处。《尼尔森零售数据确认函》并非涉案广告词在媒体上进行宣传时向公众明示的数据来源，亦非具有权威公信力的机构出具，因此同样无法证明涉案广告词中关于销量数据的描述是真实、准确的。
（三）关于加多宝中国公司的行为是否构成引人误解的虚假宣传
经营者在市场竞争中应当遵循公平、诚实信用的原则，禁止引人误解的虚假宣传既是公平竞争观念的应有之义，也是维护诚实信用的基本要求。反不正当竞争法第九条第一款规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”是否构成引人误解的虚假宣传，主要是根据相关经济生活领域的日常生活经验和宣传行为的具体情形，按照相关公众是否产生误解进行判断。引人误解的虚假宣传虽然字面上既包括了“虚假宣传”，又包括了“引人误解”，但其核心与本质在于是否“引人误解”。如果宣传的内容不真实，一般足以认定为引人误解的虚假宣传；如果宣传内容真实，但由于不准确或者不全面的原因，足以导致该商品的消费者对商品产生错误认识，误解该商品具有本不存在的品质特征或者其他特点，经营者由此得到利益或者竞争优势，也同样构成引人误解的虚假宣传。
而且，判断广告形式进行宣传是否构成引人误解的虚假宣传，应结合广告法的相关规定进行判断。广告法第十条规定，“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。”就本案而言，考虑到相关公众的语言习惯及一般注意力，涉案广告语“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”更容易被理解为“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝凉茶”情形下，加多宝中国公司应确保涉案广告词在通常理解时符合广','2018-10-02
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[{法规名称:\'《中华人民共和国民法通则》\',Items:[{法条名称:\'第八十四条第一款\',法条内容:\' 第八十四条
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