山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁12民终222号
上诉人（原审被告）：解同军，男，1977年1月4日出生，汉族，住莱芜市莱城区。
委托诉讼代理人：徐凯，山东圣宏律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：孙兆鹏，男，1982年8月19日出生，汉族，住莱芜市莱城区。
委托诉讼代理人：时振平，莱芜高新振成法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：山东双亚汽车配件有限公司，住所地莱芜市莱城工业区口镇东街。
法定代表人：许波，经理。
原审被告：吕芹(解同军之妻)，女，1978年7月18日出生，汉族，住莱芜市莱城区。
原审被告：李萌，男，1987年12月18日出生，汉族，住莱芜市莱城区。
上诉人解同军因与被上诉人孙兆鹏、山东双亚汽车配件有限公司（以下简称双亚公司）、原审被告吕芹、李萌生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院(2016)鲁1202民初974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人解同军及委托诉讼代理人徐凯、被上诉人孙兆鹏及委托诉讼代理人时振平、原审被告吕芹到庭参加诉讼，被上诉人双亚公司、原审被告李萌经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
解同军上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由孙兆鹏、双亚公司承担。事实与理由：
一、一审判决认定事实错误。1.孙兆鹏提供的视频中虽有皮带上升过程中发生横梁掉落的影像，但不能清晰显示皮带或卡扣碰到或拽拉到了横梁。其次，皮带是软的，卡扣是U型口朝下的封闭型，根据二者的物理特性和上升速度缓慢的特点，在横梁放置安稳的前提下，二者不可能将重达千斤的横梁以及横梁之上的两位工人拽拉动，更不可能发生横梁翻滚。再次，即使视频中显示有工人掉落及横梁翻滚，也不能简单的认定为上升绳索拽拉造成。因为横梁发生翻滚的原因有多种可能性，绳索碰拽不具有唯一性。孙兆鹏、郑宪强未按操作流程将横梁两端焊接，后退时未系安全带发生倾斜掉落也是可能性之一。第四、李萌在孙兆鹏提供的录音证据中承认绳索碰到了横梁，但解同军提供的录音证据中证实李萌对此承认系作伪证，该录音不能作为定案依据。2.一审判决孙兆鹏误工费参照建筑业年收入标准认定错误，应按照其居民性质认定误工损失。3.一审判决孙兆鹏残疾赔偿金按城镇居民标准计算错误。孙兆鹏提供的租房证明与其提供的工资收入相互矛盾，相关缴费记录亦不能证实其在城镇租房居住，且其在起诉状、病历、伤残鉴定报告中均称住在莱城区方下镇鹿家堂村，故应按农村居民标准计算伤残赔偿金；一审法院未准许解同军对租金、押金的收条书写时间进行鉴定，违反法定程序。4.一审判决解同军承担65%的责任、孙兆鹏承担35%的责任、双亚公司不承担责任错误。即使绳索上升过程中碰到了横梁，也不是事故发生的主要原因，主要原因应为：一是孙兆鹏违反横梁安装操作规范流程，在没有焊接横梁两头的情况下，先去中间解钩，解钩后往后退的过程中发生了本案事故；同时，孙兆鹏在实施高空作业时，未采取戴安全帽和系安全带等安全防护措施，应承担事故的主要责任。二是双亚公司未尽安全防护注意义务，将工程发包给不具有施工资质的个人张忠斌，张忠斌又转包给了同样没有施工资质的孙召勇和韩承法（音），双亚公司存在过错，应承担相应赔偿责任。
二、一审判决遗漏当事人，违反法定程序。本案为侵权案件，应列吊车的交强险承保公司中华联合财产保险股份有限公司莱芜中心支公司、工程承包人张忠斌、实际施工人孙召勇、韩承法为被告。
三、一审判决适用法律错误。适用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《侵权责任法》第六条、第十六条错误；适用《道路交通安全法》第七十六条不当；《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的各相关条款应当适用,其他法律亦应适用。
孙兆鹏辩称，一、一审认定事实清楚。孙兆鹏在一审庭审中提供的监控视频显示李萌将吊装的横梁吊起后放置在六米高的立柱两端，当孙兆鹏与郑宪强解开吊钩，还未退回到横梁两端的时候，李萌提前将吊钩升起，吊钩摆动拽拉了横梁，导致孙兆鹏和郑宪强同时坠落，因此一审法院认定李萌操作失误，从而造成孙兆鹏及郑宪强的伤害。二、孙兆鹏向法庭提供的受伤前的日工资收入为每日171.15元，但一审法院按每日151.48元计算，低于实际收入，解同军主张按其居民性质认定误工损失，缺乏事实依据。三、孙兆鹏伤残赔偿金按城镇居民标准计算正确，在起诉状、病历及伤残鉴定报告中的住址是户籍所在地，并非是经常居住地。四、解同军不承担主要责任的理由错误，综合本案考虑，一审判决双亚公司不承担责任错误，孙兆鹏承担责任比例过高，应承担10%的责任为宜。
吕芹述称，根据事后调查和了解，孙兆鹏诉称的事故原因与事实不符,事故与己无关。本案所诉之债为侵权之债，即使解同军承担该债务，也不是夫妻共同债务。孙兆鹏列吕芹为被告，主体不适格，应依法驳回起诉。
双亚公司未出庭应诉，书面答辩称：请求二审法院依法审理，依法判决。一、孙兆鹏选择直接侵权人主张诉讼请求，而非选择提供劳务者致害责任法律关系。双亚公司与解同军之间是租赁合同关系，既不是承包关系也不是承揽关系，双亚公司不应承担责任。二、孙兆鹏残疾赔偿金不能按城镇居民计算。孙兆鹏虽然一审期间提供了租赁合同和收条，但解同军与双亚公司均提出异议，而且孙兆鹏不能证实在城镇居住一年以上，从孙兆鹏银行卡交易看出，主要是在方下镇使用，孙兆鹏在城镇居住不满一年，按城镇居民计算残疾赔偿金显失公平。
李萌未出庭，亦未提交书面意见。
孙兆鹏向一审法院起诉请求：一、解同军、吕芹、李萌、双亚公司支付医疗费24783.28元、误工费18313.15元、护理费6160元、伙食补助费680元、伤残赔偿金63090元、鉴定费2200元、交通费1000元，共计116226.43元；二、诉讼费由解同军、吕芹、李萌、双亚公司负担。
一审法院认定事实：双亚公司将一钢结构厂房制作安装工程承包给张忠斌施工，双亚公司租赁解同军的吊车负责吊装，李萌系解同军的吊车司机，孙召勇雇佣孙兆鹏从事车间构件焊接。2016年3月5日施工过程中，李萌在驾驶解同军所有的鲁Ｓ×××××号25吨吊车起吊横梁时，由于李萌起钩时解开的绳索摆动拽拉到横梁导致横梁发生翻滚，致使孙兆鹏、郑宪强从六米高的横梁上坠落。施工过程中，孙兆鹏没有戴安全帽、正确系挂安全带。孙兆鹏受伤后被送到莱芜市人民医院门诊诊疗并住院治疗，被诊断为胸部损伤、肋骨骨折、肺挫伤、气胸、头部外伤、头皮挫伤、腹部损伤、腰椎横突骨折、颈部损伤，住院17天。孙兆鹏分别于2016年5月9日、5月15日、5月27日到新泰孟氏医院门诊治疗，支出医疗费2462.2元。2016年8月17日经新汶矿业集团莱芜中心医院司法鉴定所鉴定，孙兆鹏颅脑损伤构成十级伤残，误工时间90天、护理时间60天，支出鉴定费2200元。
一审法院认为，公民的人身权受法律保护，侵害公民人身权造成损害的，应当依法赔偿由此造成的损失。李萌在起吊时因绳索摆动拽拉到横梁，导致横梁发生翻滚，致使孙兆鹏、郑宪强从六米高的横梁上坠落。李萌系受解同军雇佣，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任，故解同军应承担相应的赔偿责任。孙兆鹏受伤后选择向侵权人或雇主请求赔偿系对自身权利的处分，并无不当，李萌辩称的孙兆鹏应向其雇主请求赔偿，不应向他请求赔偿的意见，不予采信。孙兆鹏并未提交证据证明吊车系解同军与吕芹共同经营，吕芹也不认可，故孙兆鹏要求吕芹承担赔偿责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。孙兆鹏在高空作业中应佩戴安全帽及安全带，并应采取将安全带系挂到其它横梁或立柱等必要的防护措施，孙兆鹏对于事故损害的发生也有过错，应适当减轻对方的赔偿责任。双亚公司在租赁吊车过程中并无过错，也未构成共同侵权，孙兆鹏要求双亚公司承担赔偿责任，缺乏事实及法律依据，不予支持。本案事故发生的原因有意外因素，损失的造成、扩大与孙兆鹏未采取安全措施有关，酌情认定解同军承担损失的65%。对于孙兆鹏提交的鉴定书，双亚公司提出异议，认为该鉴定属于精神类鉴定，该司法鉴定所没有相关资质，但并未申请重新鉴定，对该鉴定书确定的鉴定意见，予以认定。
孙兆鹏的各项损失认定如下：①医疗费。益寿堂药费50元，没有相应的病历和处方，不予认定。其余医疗费22281.08元及2462.2元，孙兆鹏提交了病历及发票，予以认定。②住院伙食补助费。每天40元，住院17天，住院伙食补助费为680元。③护理费。经鉴定孙兆鹏之伤构成十级伤残，误工时间90天、护理时间60天，护理费按护工标准每天80元，护理费为4800元。④误工费。孙兆鹏提交银行账户交易明细证实其平均收入，但孙兆鹏未提交劳动合同、用人单位的营业执照等证据，并且各个月工资差别较大，故对孙兆鹏主张的误工工资标准，不予认定。误工费的标准参照建筑业年收入55292元计算，误工费为13633.64元。⑤残疾赔偿金。对于残疾赔偿金的计算标准，孙兆鹏提交了房屋租赁合同、电费缴纳记录、物业费缴纳证明及租金、押金的收条，解同军、吕芹及李萌均提出异议，辩称物业费的证明仅能证实李增杰缴纳物业费，电费的缴纳记录没有交纳人。解同军对租金、押金的收条提出异议，认为系近期书写并申请鉴定，因仅凭是否近期书写收条并不能否定租房的事实，故对于该鉴定申请，不予准许。考虑到孙兆鹏从事电焊工作，孙兆鹏提交的租房证据也能相互印证，应认定孙兆鹏居住于城镇，其收入主要来源于城镇，故孙兆鹏主张的按城镇标准计算相关损失的请求，予以认定。孙兆鹏的损伤构成十级伤残，残疾赔偿金为63090元。⑥鉴定费2200元。由鉴定费单据予以证明，予以认定。⑦交通费，考虑孙兆鹏的具体治疗情况，酌情支持500元。上述损失共计109646.92元，解同军应承担损失的65%，即71270.50元。综上，孙兆鹏要求解同军等赔偿各项损失的诉讼请求，其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解同军于判决生效之日起三日内赔偿孙兆鹏医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等各项损失71270.50元；二、驳回孙兆鹏对吕芹、李萌、双亚公司的诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2625元、保全费1020元，孙兆鹏负担1410元、解同军负担2235元。
本院二审期间，解同军围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实认定如下：解同军二审提供的建市[2014]159号《建筑业企业资质标准》第21项，是对钢结构工程专业承包资质标准的规定，无需举证；《建筑施工高处作业安全技术规范》JGJ80-91已于2016年12月1日废止。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1.一审判决认定的侵权事实是否正确；2.误工费、残疾赔偿金的计算标准是否正确；3.一审划分各方当事人责任比例是否适当；4.一审判决是否遗漏当事人，审理程序是否合法；5.一审判决适用法律是否正确。各方当事人对上述争议焦点，无异议、无补充。
关于焦点一侵权事实认定的正确性问题。孙兆鹏提供的监控视频是从施工现场双亚公司的监控录像中提取，双亚公司认可且无异议，该视频资料显示了事故发生过程，解同军虽有异议，但无证据推翻，应予认定。一审法院根据该视频资料，结合一审卷宗其他证据认定事故发生过程为：李萌起钩时解开的绳索摆动拽拉到横梁，导致横梁发生翻滚，致使孙兆鹏与郑宪强从横梁坠落受伤，该事实认定清楚正确。解同军主张造成事故的原因具有多种可能性，有可能是孙兆鹏未系安全带、自身重心不稳发生倾斜掉落，或孙兆鹏违反操作规程先解钩后绳索大幅晃动，导致卡扣碰到横梁，继而横梁坠落，但未提交证据予以证实，对其该主张不予支持。
关于焦点二误工费、残疾赔偿金的计算标准问题。①误工费。孙兆鹏一审提交的电焊工资格证书，一审开庭质证时解同军无异议，本案事故发生时孙兆鹏从事的是高空钢结构横梁安装焊接工作，鉴于孙兆鹏提供的受伤前月工资差别大，且无劳动合同，一审法院结合案情参照建筑行业年收入标准计算误工费适当，解同军主张按居民性质认定，无证据证实，不予支持。②残疾赔偿金计算标准问题。孙兆鹏的户籍地确为莱芜市莱城区方下镇，属农村社区，但一审期间，孙兆鹏提交了在城镇租赁房屋的合同、电费缴纳记录、物业费缴纳证明及租金、押金收条等证据，结合孙兆鹏从事电焊工作、其主要收入来源于城镇的事实，一审法院按城镇标准计算残疾赔偿金，并无不当。关于解同军在一审期间要求对孙兆鹏租金、押金收条书写时间进行鉴定问题，因租金、押金收条书写时间不能否定租房事实，一审法院不予准许并无不当。因此，解同军该项主张无事实和法律依据，不予支持。
关于焦点三责任比例划分的适当性问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。孙兆鹏应佩戴安全帽及安全带等必要的防护措施，但因疏忽大意并未采取，其对事故的发生存有过错，依法应减轻解同军的赔偿责任。一审法院综合全案情况、解同军对事故发生所负原因力及责任大小，酌情认定其承担损失的65%，孙兆鹏承担35%的损失，该责任划分属于自由裁量权的范畴，并无不当。解同军主张双亚公司存在过错应承担赔偿责任，本院认为，双亚公司是涉案吊车的承租人，在租赁使用过程中，是吊车所有人解同军的雇员李萌驾驶，无证据证实双亚公司在租赁使用吊车过程中存在过错，一审法院判决其不承担赔偿责任，并无不当。解同军主张双亚公司非法转包问题与本案不属于同一法律关系，其以此为由要求双亚公司承担责任的主张于法无据，不予支持。孙兆鹏在答辩时主张“双亚公司不承担责任错误、孙兆鹏承担比例过高、应承担10%为宜”，因其未提出上诉，不予审查。
关于焦点四是否遗漏当事人，一审程序是否合法问题。本案涉及提供劳务者受害和侵权两种法律关系，受害人有选择权，一审期间孙兆鹏选择了侵权纠纷，基于此，一审法院按照侵权纠纷进行审理并依法判决，并无不当。解同军主张按照侵权纠纷应列吊车的交强险承保公司中华联合财产保险股份公司莱芜中心支公司、工程承包人张忠斌、实际施工人孙召勇、韩承法为被告，但案件审判应基于原告诉请，在孙兆鹏不诉请的前提下，该主张无事实和法律依据。解同军以此为由主张一审程序违法，于法无据，不予支持。
关于焦点五适用法律是否正确问题。一审法院基于孙兆鹏选择侵权纠纷的前提下，根据查明的事实，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，并无不当。一审判决书写的《道路交通安全法》第七十六条属于笔误，一审法院已进行了补正。解同军该上诉理由不成立。
综上,上诉人解同军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2625元，由上诉人解同军负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 琴
审判员 亓雪飞
审判员 李逢春
二〇一七年六月二十七日
书记员 高熙捷