福建省建瓯市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽0783刑初176号
公诉机关福建省建瓯市人民检察院。
被告人张凯，男，1981年11月13日出生于福建省建瓯市，汉族，初中文化，农民（出租车司机），住建瓯市。因犯故意伤害罪，于2000年1月被建瓯市人民法院判处拘役五个月；因犯故意伤害罪，于2001年6月被建瓯市人民法院判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年9月21日被建瓯市公安局刑事拘留，同年10月27日逮捕。现羁押于建瓯市看守所。
辩护人吴尧灵，福建启新律师事务所律师。
被告人叶玉海，别名“叶神”，男，1989年2月15日出生于福建省建瓯市，汉族，初中文化，农民，住建瓯市。因犯贩卖毒品罪，于2012年5月9日被福州市台江区人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金2000元，2012年11月5日刑满释放；因吸食毒品，于2016年9月20日被建瓯市公安局处行政拘留12日（因本案未执行）；因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月21日被建瓯市公安局刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。
建瓯市人民检察院以瓯检诉刑诉（2017）153号起诉书指控被告人叶玉海犯诈骗罪、被告人张凯犯贩卖毒品罪，于2017年6月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建瓯市人民检察院检察员王勤出庭支持公诉，被告人叶玉海、张凯，辩护人吴尧灵到庭参加诉讼。现己审理终结。
经审理查明：（一）、被告人叶玉海诈骗事实
2015年，被告人叶玉海从淘宝网上购买了制作氯胺酮的书籍、工具、化学试剂，在其位于建瓯市建安东门村东峰路160号家中二楼房间尝试制作外观类似毒品氯胺酮（Ｋ粉）的化学药品。被告人叶玉海把其当成毒品氯胺酮（Ｋ粉）以每克50到70元的价格贩卖给吸毒人员叶某1、叶某2等人。具体犯罪事实如下：
1、2016年下半年开始到2016年8月份左右，叶某1以每克70元的价格向“老板”（叶玉海）购买五次“Ｋ粉”，其中10克的有四次，购买20克的有一次，共计60克，叶某1付给叶玉海现金4200元；
2、2016年9月20日，叶某2（不起诉）向叶玉海购买了500克“Ｋ粉”，共计25000元，并约定了毒品交易方式。当天下午，叶某2分三笔向叶玉海的支付宝帐户转账共18500元，其余毒资叶某2称其收到毒品氯胺酮（Ｋ粉）后付清。叶玉海准备交付“毒品”时在建瓯东峰路160号二楼家里房间中被民警抓获。同时，其准备交易的“毒品”被公安机关扣押，经鉴定该化学药品不含任何毒品成份。
（二）、被告人张凯贩卖毒品事实
1、2016年9月5日左右，被告人张凯从绰号“小炮”的男子以每克200元的价格购买到毒品氯胺酮（Ｋ粉）1克，后在建瓯市水某“冠达苑”小区门口转手以每克230元的价格贩卖给吸毒人员薛某1，得款230元。
2、2016年9月8日18时许，被告人张凯从绰号“小炮”的男子以每克200元的价格购买到毒品氯胺酮（Ｋ粉）1克，后在建瓯市水某体育场对面“转角爱咖啡店”门口转手以每克230元的价格贩卖给吸毒人员薛某1，得款230元。
3、2016年9月12日下午，被告人张凯从绰号“小炮”的男子以每克200元的价格购买到毒品氯胺酮（Ｋ粉）1克，后在建瓯市水某瓯宁路“速8酒店”门口转手以每克230元的价格贩卖给吸毒人员薛某1，得款230元。
2016年9月20日，被告人叶玉海在建瓯市建安东门村东峰路160号家中被公安机关抓获；被告人张凯在建瓯东门高速口加油站旁准备帮叶玉海、叶某2送东西时被公安机关抓获。2016年9月20日建瓯市公安局在叶玉海家中扣押了疑似毒品Ｋ粉2240.13克，疑似毒资11000元，《有机化学与生物化学（氯胺酮专辑）》书一本，各种化学器皿、化学药品若干。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有书证受案材料、立案材料、到案经过、被告人户籍证明、违法、犯罪信息查询记录表、刑事判决书及释放证明、扣押笔录扣押清单及照片、现场检测报告书、行政处罚决定书、张凯手机通话记录、证人谢某、薛某1、薛某2、罗某、周某、叶某1、叶某2的证言、被告人叶玉海、张凯的供述和辩解、南平市公安局物证鉴定所检验报告、搜查证、搜查笔录、现场图、案件照片、提取笔录、称重笔录及照片、辨认笔录等证据证实，足以认定。
对辩护人提出，被告人张凯具有立功表现的意见。经查，被告人张凯被公安人员抓获归案后，协助公安机关抓获犯罪嫌疑人叶某2，以及吸毒人员薛某1。因叶某2的犯罪事实尚未查实，薛某1的行为只是违法，不构成犯罪。因此，不能认定被告人张凯有立功表现。鉴于被告人张凯协助公安机关抓获叶某2的行为，在量刑时可酌情考量。
本院认为，被告人叶玉海以非法占有为目的，用自制的化学药品充当氯胺酮贩卖给他人，骗取他人的财物价值达人民币22700元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人张凯违反国家对毒品管制的规定，明知是毒品氯胺酮(K粉)而非法贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人叶玉海曾经故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人叶玉海到案后，能如实供述自己的犯罪事实，庭审中又能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人张凯多次贩卖毒品，根据最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第(一)项的规定，属情节严重。被告人张凯有犯罪前科，应酌情从重处罚。鉴于被告人张凯归案后，能如实供述自己的犯罪事实，庭审时又能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。辩护人据此提出对被告人从轻处罚的意见，理由成立，予以采纳。被告人张凯多次贩卖毒品，社会危害大，不具备缓刑条件，辩护人提出对被告人张凯适用缓刑的意见，理由不能成立，不予采纳。根据本案的事实、性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人张凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月21日起至2019年9月20日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人叶玉海犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月21日起至2018年3月20日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
三、从被告人叶玉海家中扣押的疑似毒品K粉2240.13克，现金11000元，《有机化学与生物化学（氯胺酮专辑）》书一本，各种化学器皿、化学药品若干。由扣押单位建瓯市公安局予以没收；扣押在案的赃款人民币11000元及非法所得人民币18500元，由扣押单位予以没收，上缴国库；被告人叶玉海非法所得人民币4200元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 郭乐华
人民陪审员 叶瑞玉
人民陪审员 黄继成
二〇一七年八月三十一日
书 记 员 李培眉
附本案的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
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