山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)鲁01刑终20号
抗诉机关山东省济南市市中区人民检察院。
原审被告人吴某某，男，1989年8月23日出生于山东省济阳县，汉族，中专文化，济南建民建筑工程有限公司员工，户籍地济阳县，暂住济南市，因涉嫌犯故意伤害罪于2016年5月14日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，2017年11月2日由山东省济南市市中区人民法院决定取保候审。
辩护人郭永、孟令山，山东京同律师事务所律师。
原审被告人刘某某，男，1995年7月19日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，无业，户籍地济南市，暂住济南市，因涉嫌犯故意伤害罪于2016年5月14日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，2017年11月13日被释放。
原审被告人王某某，男，1991年1月20日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，无业，住济南市，因涉嫌犯故意伤害罪于2016年5月14日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，2017年12月13日被释放。
山东省济南市市中区人民法院审理山东省济南市市中区人民检察院指控原审被告人吴某某、刘某某、王某某犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人丁某某提起刑事附带民事诉讼一案，于二○一七年十一月一日作出（2017）鲁0103刑初28号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人丁某某不服判决，提出上诉。山东省济南市市中区人民检察院不服判决，提起抗诉。本院受理后于2018年1月8日立案，济南市人民检察院于同年1月8日至1月22日阅卷。本院依法组成合议庭，于同年1月25日公开开庭进行了合并审理。济南市人民检察院指派检察员吴冠华出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人丁某某、原审被告人吴某某及辩护人、诉讼代理人郭永、孟令山到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省济南市市中区人民法院判决认定，被告人吴某某系济南市市中区经九路及建国小经六路农贸市场管理人员，被害人丁某某系该农贸市场摊主。吴某某因管理市场等问题与丁某某产生矛盾，于2016年5月初通过他人找到被告人刘某某，要求刘某某找人揍丁某某。刘某某遂纠集了被告人王某某，二人于同年5月6日6时许携带镐把来到该农贸市场丁某某经营的摊位，使用镐把击打丁某某肩部、右前臂、腿等部位，致丁某某右侧尺桡骨近段骨折、右侧胫骨近端裂纹骨折、左侧肩胛骨粉碎性骨折，随后二人逃离现场。经鉴定，被害人丁某某右侧尺桡骨损伤程度系轻伤一级、左肩部及右小腿部损伤程度均系轻伤二级。
公安人员根据群众报警及侦查线索，于2016年5月13日在济南市天桥区西苑小区2区11号楼东侧将刘某某抓获，后在刘某某的指认下在济南市将王某某抓获。2016年5月14日在济南市市中区青年西路将吴某某抓获。三被告人归案后，均对上述犯罪事实供认不讳。
审理期间，被告人吴某某的亲属代表三被告人向法院交纳赔偿款127512.86元，用于赔偿被害人丁某某的经济损失。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.被害人丁某某的陈述证明：其在济南市市中区建国小经六路的菜市场经营牛羊肉摊。2016年5月6日6时许，其在摊位搬东西时，看到两名青年戴医用的口罩、手套，持木棍由南向北跑来，其未在意，继续搬东西时感觉身上被砸了，那两名青年举着棍子往其头上、身上打，其往西跑时摔倒在地，两名青年继续用棍子往其身上打，后往经十路方向跑去，之后的事其就不知道了。其受伤的部位在右手臂、小腿和左侧肩胛骨。
2.证人尹某某的证言证明：2016年5月，吴某某给其打电话称想让其找两个小孩给他帮忙，其理解吴某某是想找人“站场子”，吓唬人，其找到刘某某，将吴某某的电话发给了刘某某。
3.证人巩某某的证言及辨认笔录证明：其系出租车司机。2016年5月5日22时许，“小吴”给其打电话联系用车，其驾车载“小吴”到济南市天桥区西苑小区接了一高个男子，后到市中区建国小经六路与民权大街路口，“小吴”对高个男子称“就是这个地方”，并让其留下高个男子的电话，次日凌晨4时30分去接高个男子。次日凌晨，经与高个男子电话联系，高个男子与一较矮男子上了车，其载两名男子到民权大街，两名男子戴着口罩，拿着镐把下车，不久跑回来上了车，其即开车离开，途中两名男子说他们打架了。后经公安机关组织辨认，其确认“小吴”即为吴某某，乘其出租车的高个男子是刘某某，矮个男子是王某某。
4.证人亓某某的证言证明：其系丁某某隔壁的摊主。2016年5月6日6时10分许，其听到叫喊声，见两名青年拿棍子打丁某某，从丁某某的摊位处打到马路中间，后逃离现场，丁某某躺在地上，群众拨打了120和110。
5.证人吕某某的证言证明：2016年5月6日6时10分许，其见两名男子持木棍殴打旁边摊位的人，两名男子打被打者的头部，旁观者劝说别打头，两名男子即打被打者的胳膊和腿，打得很凶猛，后二人逃离现场。
6.证人潘某某的证言证明：其系济南建民建筑工程有限公司总经理。建民公司与杆石桥街道办事处签了合同，负责管理建国小经六路和民权大街的农贸市场。吴某某系建民公司应聘的职工，具体负责农贸市场的管理。其听说吴某某因打了该市场姓丁的摊贩，被公安机关抓起来了。其之前不知道此事，吴某某也未向其说过，其认为在管理市场时，吴某某可能和姓丁的产生了矛盾。
济南市市中区杆石桥街道办事处与济南建民建筑工程有限公司签订的委托管理协议能够印证潘某某的证言。
7.济南市公安局市中分局制作的《法医学人体损伤程度鉴定书》证明：丁某某右侧尺桡骨损伤程度系轻伤一级，左肩部及右小腿损伤程度系轻伤二级。
8.山东省济阳县司法局、济南市槐荫区司法局出具的《调查评估意见书》证明：吴某某对所居住的社区无重大不良影响，王某某不符合社区矫正的条件。
9.公安机关出具的户籍信息及工作记录证明：三被告人的身份信息及吴某某、王某某没有犯罪前科的情况。
10.公安机关制作的受案登记表及工作记录证明：本案的案发情况及各被告人的归案情况。
11.被告人吴某某、刘某某、王某某供述的犯罪时间、地点及主要经过，与上述证据证实的情况均相吻合。
附带民事诉讼原告人丁某某提交的医药费单据、病历、交通费单据、鉴定意见等证据证明：被告人的伤害行为造成原告人物质损失的情况。
原审法院认为，被告人吴某某、刘某某、王某某的行为构成故意伤害罪。吴某某、刘某某、王某某在归案后能够如实供述罪行，依法可以从轻处罚；刘某某协助公安机关抓获王某某，具有立功表现，依法可以从轻处罚；吴某某委托其亲属代表三被告人赔偿被害人的经济损失，有悔罪表现，对三被告人可以酌情从轻处罚。经司法行政机关对吴某某、王某某进行判前调查评估，吴某某对所居住社区无重大不良影响，王某某不具备社区矫正条件。被告人吴某某、刘某某、王某某的犯罪行为使原告人遭受物质损失，应当承担相应的赔偿责任。对被告人吴某某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第三十六条第一款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条第一、二款之规定；对被告人刘某某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第三十六条第一款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条第一、二款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定；对被告人王某某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第三十六条第一款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，分别以故意伤害罪，判处被告人吴某某有期徒刑二年三个月，缓刑三年，判处被告人刘某某有期徒刑一年六个月，判处被告人王某某有期徒刑一年七个月；被告人吴某某、刘某某、王某某赔偿附带民事诉讼原告人丁某某医疗费93935.25元、住院伙食补助费3100元、护理费9100元、误工费18077.61元、交通费500元、鉴定费2800元，共计127512.86元。
宣判后，原审被告人吴某某、刘某某、王某某、原审附带民事诉讼被告人潘某某、原审附带民事诉讼被告济南建民建筑工程有限公司均服判，不上诉。原审附带民事诉讼原告人丁某某不服判决，提出上诉。山东省济南市市中区人民检察院不服判决，提起抗诉。理由是：山东省高级人民法院《关于缓刑适用若干问题的指导意见（试行）》第十七条第（三）项规定“犯故意伤害罪，为了不正当竞争或者泄愤报复等非法目的，买凶、雇凶或者纠集黑恶势力伤害他人身体的，一般不宜适用缓刑”，本案中，被告人吴某某雇佣刘某某、王某某将丁某某打致轻伤。一审判决适用法律不当，对吴某某不应当适用缓刑。二审出庭检察员以相同的理由，支持抗诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。在二审审理期间，经本院主持调解，附带民事诉讼达成如下协议：除交至济南市市中区人民法院的赔偿款127512.86元外，原审被告人吴某某一次性赔偿丁某某经济损失人民币五万元，并取得了丁某某的谅解。
对于抗诉机关提出原审判决适用法律不当，对吴某某不应当适用缓刑的问题，经查，首先，原审法院根据吴某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其适用缓刑，符合法律的相关规定；其次，山东省高级人民法院《关于缓刑适用若干问题的指导意见（试行）》系2009年印发，未规定试行期限；2014年《山东省高级人民法院＜关于常见犯罪的量刑指导意见＞实施细则》未规定缓刑的禁止适用条件，而是将雇佣他人实施伤害行为的，作为增加基准刑的情形，且明确规定：“拟判处三年以下有期徒刑、拘役并符合判处缓刑适用条件的，可以依法宣告缓刑”。对于雇凶伤人的情形能否适用缓刑，山东省高级人民法院前后两份规范性文件存在冲突，根据从旧兼从轻或有利于被告人的原则，亦应当适用《实施细则》的规定，原审判决不存在适用法律不当的问题。据此，抗诉机关所提抗诉理由，不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人吴某某、刘某某、王某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均依法构成故意伤害罪。原审判决认定的犯罪事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原审判决的定性及量刑。
本裁定为终审裁定。
审判长 谢齐光
审判员 谢家晋
审判员 瞿守印
二〇一八年三月十六日
书记员 李 昊