广东省湛江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤08刑终59号
原公诉机关广东省湛江市霞山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）龙镇南，男，1969年6月18日出生于广东省吴川市，汉族，大专文化程度，案发时任吴川市公安局吉兆派出所所长，户籍地吴川市，住吴川市。因涉嫌犯单位受贿罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪于2015年5月30日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，2016年10月28日经一审法院决定对其变更强制措施为取保候审。
上诉人（原审被告人）杨卓佳，男，1973年3月15日出生于广东省吴川市，汉族，大学本科，案发时任吴川市公安局长岐派出所教导员，户籍地吴川市，住吴川市。因涉嫌犯单位受贿罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪于2015年5月30日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，2016年10月28日经一审法院决定对其变更强制措施为取保候审。
上诉人（原审被告人）林锋，男，1970年6月4日出生于广东省吴川市，汉族，大学本科文化，案发时任吴川市公安局长岐派出所所长，户籍地广东省吴川市，住吴川市。因涉嫌犯单位受贿罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪于2015年5月30日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，2016年10月28日经一审法院决定对其变更强制措施为取保候审。
原审被告单位吴川市公安局吉兆派出所，单位地址吴川市覃巴镇吉兆村吉兆湾旅游区，法定代表人龙镇南。
诉讼代表人简大和，男，汉族，一审期间任吴川市公安局吉兆派出所副所长，暂负责该所全面工作。
诉讼代表人欧寅寿，男，汉族，2016年12月后任吴川市公安局吉兆派出所所长。
原审被告单位吴川市公安局长岐派出所，单位地址吴川市长岐镇长东路，法定代表人林锋。
诉讼代表人李伟杰，男，汉族，一审期间任吴川市公安局长岐派出所副所长，暂负责该所全面工作。
诉讼代表人梁文杰，男，汉族，2016年12月后任吴川市公安局长岐派出所所长。
广东省湛江市霞山区人民法院审理广东省湛江市霞山区人民检察院指控原审被告单位吴川市公安局长岐派出所、吴川市公安局吉兆派出所犯单位受贿罪，原审被告人龙镇南、杨卓佳、林锋犯单位受贿罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪一案，于二0一七年一月九日作出（2016）粤0803刑初37号刑事判决。宣判后，被告人龙镇南、杨卓佳、林锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案件材料，讯问三位上诉人，听取原审被告单位诉讼代表人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。期间经广东省高级人民法院批准，延期审理1次。
原审判决认定,2015年2月4日，时任吴川市公安局吉兆派出所所长的被告人龙镇南从治安耳目李某6处获知吴川市同德城肯德基楼上商品房内有人开设赌档聚众赌博，便于当晚8时许致电时任吴某3市长岐派出所所长的被告人林锋与其商量，再经林锋请示吴川市公安局陈某3副局长同意后，决定由两所联合执法对该赌博场所进行查处。当晚9时许，被告人林锋、杨卓佳（长岐派出所教导员）带领该所钟某1、凌某、林某1、陈某1等民警及辅警合计约10多人到被告人龙镇南家中集合，与被告人龙镇南及吉兆派出所4名辅警吴某4、骆某1、郭某、陈华志及治安耳目李某6共同研究布署抓赌计划及安排人员分工，并于当晚10时许出发到吴川市梅录镇同德城万安阁303房查处赌博活动，当场抓获李某1等涉赌人员16名，缴获赌资15455元。被告人龙镇南考虑到吉兆派出所警力及电脑配置不足，与被告人林锋商量后决定将16名涉赌人员均带回长岐派出所处理并对涉赌人员进行调查问话，其中涉赌人员李某1、陈某4、林某2、李某7四人均承认自己是该赌场的股东。
2015年2月5日凌晨，吴川市长岐镇兰溪村委主任李某4来到长岐派出所为李某1等人讲情，提出是否可以私下罚款后放人。2月5日中午，被告人林锋、杨卓佳与长岐派出所的部分干警共同商议如何处理该事，被告人杨卓佳提出可以私下罚款后放人，这样既可以简单处理案件又可以增加派出所的经费，林锋及长岐派出所的其他干警亦同意。林锋遂将拟对赌博案罚款处理决定告知被告人龙镇南，龙镇南为了吉兆派出所的利益着想亦表示同意。李某1、李某4等人提出交纳10万元要求派出所释放16名涉赌人员，杨卓佳不同意并扬言同德城抓获的16名涉赌人员中有部分已够刑事拘留条件，必须交纳30万元才能放人，当时林锋、龙镇南对数额问题不予表态。当天下午李某4再次来到长岐派出所为李某1等人求情。当天傍晚，被告人林锋、龙镇南、杨卓佳到福海酒家喝喜酒，期间，三被告人在明知涉赌人员中有部分人已经触犯刑事法律，并应依法进行刑事立案的情况下，经商议后同意让李某1家属交纳10万元后就释放李某1等16名涉赌人员，不再将该案进行刑事立案追究涉案人员开设赌场罪的刑事责任，并由杨卓佳致电李某4通知李某1家属交钱。2月5日晚上，李某1的妻子李某4用和钟某2等人将筹得的10万元带到长岐派出所，长岐派出所干警谢某1经请示林锋同意后收下该款。在收到钱后，经林锋同意，长岐派出所干警在当晚10时许将李某1等16名涉赌人员释放，并没有将该宗涉赌案件录入电脑警综系统进行受理、立案和追究涉案人员的刑事责任。
2015年2月7日晚，林锋、龙镇南、杨卓佳经商议后决定将收受的10万元贿款和查获的赌资15455元进行分配，其中吉兆派出所分得51000元，该款由龙镇南拿走后，将24000元作为耳目费、加班费分给李某6及参与抓赌的陈某2等四人，余款27000元由自己保管。长岐派出所分得64455元则由内勤林某1保管。破案后，侦查机关已依法追缴涉案违法所得人民币115455元。
另查明，吴川市人民检察院反贪局接群众举报后于2015年2月14日对被告人林锋、龙镇南、杨卓佳进行初查，2015年2月15日林锋在办案人员到长岐派出所调取相关书证材料时，主动口头供述在2015年2月4日联合执法查处李某1等16人赌博案件过程中，长岐派出所和吉兆派出所收受李某1家属贿送10万元后释放16名涉赌人员，并不将案件录入办案流程受理立案查处及两所私分10万元贿款的犯罪事实。办案机关随即于当天通知林锋、杨卓佳、龙镇南到检察机关接受问话，龙镇南、杨卓佳均能如实交代犯罪事实。
原审判决认定上述事实，有扣押财物收据、到案经过、证人证言、被告人供述等证据证实。
原审判决针对一审控辩双方的指控和辩解辩护意见作了如下辩析：
关于吉兆派出所的辩护人提出起诉书认定吉兆派出所分得51000元不当，其中11000元是分给案外人的耳目费，吉兆派出所实际分得40000元，吉兆派出所在单位受贿中是从犯的辩护意见。经查，吉兆派出所与长岐派出所共同受贿金额为10万元，吉兆派出所实际分得51000元，至于收钱后作何用途，不影响对实际收受数额的认定。在本案中，同德城赌博案的线索由吉兆派出所所长龙镇南的耳目提供，并经龙镇南联系长岐派出所所长林锋请示局领导同意后决定两所联合执法，随后两所人员在龙镇南家中集合并分工安排任务，联合前往同德城赌档现场执法，吉兆派出所因自身条件限制同意将抓获涉赌人员交由长岐派出所进行调查讯问制作笔录，而最终做出收钱某人的决定，吉兆派出所领导与长岐派出所领导均有参与商议，事后两所共同分配赃款，根据已查明的事实和证据，吉兆派出所与长岐派出所在单位受贿犯罪中所起作用相当，无明显主从犯之分，均为本案主犯。辩护人提出上述辩护意见与本案事实不符，本院不予采纳。
关于长岐派出所及林锋的辩护人提出长岐派出所在单位受贿犯罪中有自首情节，林锋在指控两罪中均有自首情节的辩护意见。经查，长岐派出所所长林锋在未被采取调查措施时，当办案人员前往该所调取书证材料即主动口头向办案人员交代长岐派出所及吉兆派出所在联合执法查处同德城16人赌博案件过程中，两所私自收受涉赌人员家属贿送10万元后释放涉赌人员，不将案件进入办案流程受理立案查处及两所私分10万元贿款的犯罪事实。根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》相关规定，单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首，故长岐派出所在单位受贿犯罪中具有自首情节，林锋在单位受贿罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪中均具有自首情节。辩护人提出上述意见于法有据，本院予以采纳。
关于被告人龙镇南辩称对起诉书认定其与林锋、杨卓佳经商议后同意让李某1家属交纳10万元后放人及对收受的10万元贿款与15455元赌资进行分配有意见的问题。经查，根据本案证人证言及被告人林锋、龙镇南在侦查阶段供述，能够证实被告人龙镇南在长岐派出所及福海酒家均有参与和林锋、杨卓佳商议并同意收受10万元放人，而龙镇南在侦查阶段供述中亦承认林锋打电话向其征求对查处同德城赌博案所得款项的分配意见，与林锋的供述相互吻合印证，足以认定。被告人龙镇南提出上述辩解意见与本案事实不符，本院不予采纳。
关于三被告人的辩护人提出本案指控的单位受贿罪及徇私舞弊不移交刑事案件罪具有牵连关系，应从一重罪处罚，不应认定两个罪名的辩护意见。经查，两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，国家工作人员同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的,除刑法另有规定外,以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。而根据《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第三款规定，司法工作人员收受贿赂有徇私枉法、枉法裁判及执行判决、裁定失职等行为，同时又构成受贿罪的，依处罚较重的规定定罪处罚。徇私舞弊不移交刑事案件罪不属该款规定的受贿后实施的三种犯罪行为，故本案指控两罪不能从一重罪处罚，而应实行数罪并罚。三辩护人提出上述辩护意见于法无据，本院不予采纳。
关于被告人龙镇南的辩护人提出龙镇南无需承担单位受贿刑事责任及不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的辩护意见。经查，同德城赌博案经吉兆派出所所长龙镇南和长岐派出所所长林锋决定由两所联合执法查处，抓获16名涉赌人员后，在明知涉赌人员中有部分人已经触犯刑事法律，并应依法进行刑事立案的情况下，龙镇南为了吉兆派出所利益着想，仍参与商议并同意让李某1家属交纳10万元后释放16人，未将该案录入警综系统进行受理立案及追究相关人员刑事责任，对罚款、赌资如何分配亦参与商量，事后代吉兆派出所收下分得的51000元。上述事实有被告人供述及多名证人证言、相关书证等证据证实，足以认定。被告人龙镇南的行为已构成单位受贿罪及徇私舞弊不移交刑事案件罪，辩护人提出上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人杨卓佳提出其不是赌博案经办人，不参与问话没看过笔录，对赌博案不了解，对起诉书认定其明知涉赌人员中有部分人已经触犯刑事法律有意见的辩解意见。经查，被告人杨卓佳是长岐派出所2015年2月4日当天值班领导，当晚在所长林锋指示下其带领当班干警钟某1参与联合查处同德城赌博案，对现场抓获李某1等16名涉赌人员，收缴赌资15000多元的情况均有了解，而16名涉赌人员中部分人员在派出所问话笔录中承认系该赌场股东，在李某1、李某4提出交10万元后放人的要求后，杨卓佳不同意并扬言16人中有部分人达到刑拘条件，必须交30万才同意放人。上述事实从本案证据中均能予以查证，足以证实杨卓佳明知涉赌人员中有部分人已经触犯刑事法律。被告人杨卓佳提出上述辩解意见与本案事实不符，不予采纳。
关于被告人杨卓佳提出其具有立功情节的辩解意见。经查，杨卓佳于2016年11月21日向吴川市公安局博铺派出所举报称吴川市吴阳镇同发村一间闲屋有吸毒人员活动，该所接报后遂派员在举报地点查获吸毒人员陈某7、吴某5、林某3、肖某、林某4、林某5、麦康德共七人，经公安人员对查获的吸毒人员传唤询问，查实陈观统有容留他人吸毒及贩卖毒品的犯罪事实，公安机关于2016年12月12日对陈观统执行刑事拘留。从上述已查证事实可知，杨卓佳只是向公安机关举报某村一间闲屋有吸毒活动的信息，并未向侦查部门提供指明具体犯罪人和犯罪事实的重要线索，而公安机关在举报地点查获吸毒人员后，通过对吸毒人员深挖扩线才抓获涉嫌贩卖毒品及容留他人吸毒的陈观统，陈观统的犯罪线索并非由杨卓佳直接向公安机关举报所得。被告人杨卓佳不能构成立功，本院对其提出该辩解意见不予采纳。
关于被告人杨卓佳的辩护人提出长岐派出所不具有构成单位受贿罪的犯罪主体资格，杨卓佳担任教导员职务，对涉赌案件定性及处理没有决定权，不应认定为单位受贿罪中直接负责的主管人员被追究刑事责任，杨卓佳在指控两罪中均具有自首情节，亦是本案从犯的辩护意见。经查，长岐派出所是吴川市公安局派出机构，虽不具有独立法人资格，但其以该派出所名义，利用该派出所行使职权上的便利实施犯罪，非法收受涉赌人员交来的贿款后，为他人谋利益，并将贿款归本派出所所有，应认定为单位受贿罪。杨卓佳身为长岐派出所教导员，参与同德城当晚联合抓赌行动，并在该所干警讨论如何处理赌博案时提出收罚款放人的建议，在确定罚款数额上与李某1等人讨价还价，扬言涉赌16人中有部分人符合刑拘条件，亦参与商量如何分配罚款及赌资。根据本案已经查明的事实及证据，足以认定长岐派出所构成单位受贿罪，被告人杨卓佳应作为长岐派出所直接负责的主管人员被追究刑事责任，且其所起作用与同案被告人林锋相当，均为本案主犯。关于自首问题，由于长岐派出所在单位受贿中构成自首，杨卓佳作为单位直接负责的主管人员虽未自动投案，但其归案后如实交代自己知道的犯罪事实，可视为自首。但另一指控罪名徇私舞弊不移交刑事案件罪并非单位犯罪，对杨卓佳在该罪中不能认定为自首。辩护人提出上述辩护意见与本案事实不符，不予采纳。
关于被告人林锋的辩护人提出本案收取的10万元是罚款而并非贿款，罚款放人实质是徇私舞弊不移交刑事案件行为，而非受贿行为，不构成单位受贿罪。对16名参赌人员在500元以内的收款应定性为罚款，减除罚款后，本案单位受贿金额不足10万元，未达到立案标准。关于林锋对当晚抓赌情况不清楚，对是否有人涉嫌刑事犯罪并不明知，其行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的辩护意见。经查，2015年2月4日晚长岐派出所和吉兆派出所在同德城联合抓赌后，两所均未将该赌博案录入电脑警综系统进行受理立案登记，未进入正式案件办理流程，不能开具正常罚款单据，故不存在对16名参赌人员在500元以内收款从单位受贿金额中扣减的问题。本案收取的10万元本质上是长岐派出所和吉兆派出所在执法过程中利用派出所职权收受涉赌人员家属交来，为他人谋利益，放纵涉案人员不受刑事处罚的贿款，长岐派出所、吉兆派出所均构成单位受贿罪。另外，林锋身为长岐派出所所长，亲自带队参与当晚联合抓赌，对抓获人员及缴获赌资情况均了解，其亦听说当晚涉赌人员中有部分人是赌场股东，可能达到刑事拘留条件，根据上述事实足以认定林锋明知在该赌博案中有人涉嫌刑事犯罪，应移交司法机关追究刑事责任而不移交。被告人林锋的行为构成单位受贿罪及徇私舞弊不移交刑事案件罪。辩护人提出上述辩护意见理据不足，本院不予采纳。
综上，原审法院认为，被告单位吴川市公安局吉兆派出所、吴川市公安局长岐派出所在联合查处赌博后，为了本单位利益，非法收受涉赌人员贿赂10万元，为他人谋取利益，其行为已构成单位受贿罪。而被告人龙镇南、杨卓佳、林锋作为吉兆派出所及长岐派出所直接负责的主管人员，亦应追究三名被告人单位受贿的刑事责任；三名被告人身为行政执法人员为了单位利益而徇私舞弊，对应移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重，其行为亦均已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。公诉机关指控被告单位吴川市公安局吉兆派出所、吴川市公安局长岐派出所犯单位受贿罪，被告人龙镇南、杨卓佳、林锋犯单位受贿罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人龙镇南、杨卓佳、林锋一人犯数罪，依法应数罪并罚。在共同犯罪中，两被告单位及三被告人所起作用相当，均为本案主犯。被告人林锋身为长岐派出所负责人，在未被宣布采取调查措施时主动向办案机关供述单位受贿及徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪事实，林锋在该两罪中均具有自首情节；依照相关司法解释，被告单位长岐派出所及被告人杨卓佳在单位受贿罪中亦具有自首情节，依法均可以从轻或减轻处罚。被告单位吉兆派出所及被告人龙镇南归案后如实供述所犯罪行，在庭审时自愿认罪，依法均可以从轻处罚。被告单位吉兆派出所及长岐派出所于案发后退出全部赃款，可对两被告单位及被告人龙镇南、杨卓佳、林锋酌定从轻处罚。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条第一款、第四百零二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》第一条第五款、第七款，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条之规定，判决：一、被告单位吴川市公安局吉兆派出所犯单位受贿罪，判处罚金人民币十二万元。二、被告单位吴川市公安局长岐派出所犯单位受贿罪，判处罚金人民币十万元。三、被告人龙镇南犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年；犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑一年四个月。四、被告人杨卓佳犯单位受贿罪，判处有期徒刑十一个月；犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑一年三个月。五、被告人林锋犯单位受贿罪，判处有期徒刑十一个月；犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑一年二个月。六、追缴违法所得人民币100000元上缴国库，由暂扣机关处理。
上诉人龙镇南的主要上诉理由如下：
一、一审判决在判断上诉人是否构成单位受贿罪的问题上存在事实认定不清的情况。
首先，从上诉人的行为上来看。
一审法院在“联合查处赌博后，两派出所为了本单位利益，非法收受涉赌人员贿赂10万元，为他人谋取利益”的认定上存在误差。
吉兆派出所与长岐派出所联合查处赌博的行为是一种为制服众多参赌人员而联合执法行为，在抓捕16名涉嫌人员的过程中，两派出所都有参与，其行为性质都具有合法性和正当性，但是，抓获16名涉赌人员后，吉兆派出所的职责已经完成，案件由长岐派出所负责办理。自此之后，吉兆派出所并没有参与案件的讨论及以其他行为方式影响长岐派出所办案和最终作出的处理决定。吉兆派出所从行为上并没有收取或接受涉赌人员的钱财，更加没有为涉赌人员谋取利益。
其次，从涉案金额的起源、确定过程、收取及其性质来看。
从涉案金额“10万元”的起源、确定过程及最终收取来看，上诉人的作用是微乎其微的，可以说是自始至终并没参与。
吉兆派出所、长岐派出所联合抓赌行为的初始目的是为了打击犯罪和完成办案指标，根本没有抓人后收受贿赂的合意与预谋。而为何后来以收取10万元放人结案呢？主要源自于长岐派出所与李某4及当事人亲属沟通的结果。依据李某4的证言：“第二天下午，李某1老婆又赶到派出所，我又到长岐派出所说情，当时在一楼问李某1情况怎样，李某1说杨卓佳原来要30万元才肯把他们这16人放了，后来一直讨价还价，现在至少15万元才能放人。我问李某1你的这批人怎么想的，最多能够交多少，当时李某1和那批人在里面商量一天，然后对我说最多愿意交10万元放人，如果不行就拘留算了”。
可见，贿赂金额的起源、讨价还价和最终数额的确定都在长岐派出所内完成，后长岐派出所工作人员经请示林锋所长后收取。当然，就这“10万元”款项而言，上诉人在知情后并不表示反对，存在一定的纵容作用，但是，是否收受、收受多少，决定权完全在长岐派出所，吉兆派出所及上诉人的意见根本左右不了长岐派出所的行为决定。
还有，就上诉人从长岐派出所处收取的“51000元”款项来看，其性质上是否属于上述“10万元”的贿赂款项便成了断定“罪”与“非罪”的关键。
虽然上诉人是考虑到所内经费利益问题而收受51000元（所内得益最终只有40000元，其中11000元是支付耳目费）。但是，此笔费用虽然是在前述“l0万元”分离出来的，但其款项性质并非为上述贿赂款项。因为“10万元”并非吉兆派出所与长岐共同收受涉赌人员，而“10万元”从起源到最终收取，吉兆派出所从没真正参与，对于10万元的确定与收取并没起关键性作用，而更为重要的是，在长岐派出所收受此“10万元”之前，吉兆派出所还没明确到底自己会获得多少利益，这10万元如何分配，这些重要内容双方都没有协商约定，根本不存在预谋行为。所以，吉兆派出所收受51000元是在长岐派出所的受贿行为完结之后所产生的事实，也完全是由长岐派出所单方面积极分配的结果，并非“10万元”的必然延伸，此款项与“10万元”存在本质的区别。若认定长岐派出所收受的款项为单位受贿罪，长岐派出所收受“10万元”后，其行为已经完成。其收受款项后，就支付多少钱给吉兆派出所问题，长岐派出所内部人员进行商议，最终决定包括耳目费共支付51000元给吉兆派出所。（虽然林锋也打电话给上诉人告知支付款项的数额，但是上诉人只表示同意，这只是单纯接受行为，根本不符合共同犯罪的构成要件。）而此时，已经产生新的法益，这51000元与“10万元”的性质完全不同。因为无论长岐派出所以何种方式处理案件，吉兆派出所都可达到收益的预期，只是最终所得到的钱多少问题而已，若长岐派出所通过合法程序和途径办理案件，吉兆派出所都一样可以获得收益。吉兆派出所参与抓捕行动与把涉赌人员押送到长岐派出所，其职责已经完成，其后至于案件如何处理完全由长岐派出所决定．就本案的证人证言和供述辩解也都清楚地体现了这一点。当然，在收受“10万元”的问题上，长岐派出所所长林锋也问过上诉人，但是上诉人的回答是“不能多要，不要逼了”等话语，上诉人的言词并没有从本质上影响长岐派出所收受“10万元”的行为。当然，吉兆派出所收受这51000费用也是违法的，但是如何评价，这是另一个法律关系认定的问题。退一步来说，就算这51000元也评价为贿赂金额，收受此款项也是单位受贿行为，但是涉案金额已经改变，最多也只能认定为51000元。而依据相关法律规定，单位受贿罪的构成涉案金额起点为10万元。所以，一审法院没有就此进行细致的分析认定，没有理清涉案金额的性质，径直作出判决，有违“以事实为依据，以法律为准绳”的审判原则。
二、一审法院在认定上诉人的行为构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，也存在事实上的认定错误。
吉兆派出所及上诉人均不是赌博案的办案主体，上诉人的行为也不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。具体论述如下：
（一）赌博案的办案主体开始阶段是吉兆派出所，案件移交后办案主体是长岐派出所。
单位受贿罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪都是职务犯罪，两个罪名都涉及到犯罪主体基于法律赋予的职权为他人谋取利益的职务行为，那么本案中，只有具有办理赌博案的职权，收取财物为赌博案的嫌疑人谋取利益的主体，才有可能构成前述的两个罪名。因此，要判断吉兆派出所是否构成单位受贿罪，上诉人龙镇南是否构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，最关键的问题就是确定赌博案的办案主体。
l.刑事侦查程序中，有并且只能有一个办案主体，不存在两个办案主体同时共存的情况。
赌博案受理调查阶段的办案主体要么是长岐所，要么是吉兆所，不存在两个派出所同时都是办案主体的情况，公安机关的警综系统警情受理登录的设定也证明了这一点，每一个办案主体都有独立的登录钥匙，谁录入谁就是办案主体，不可能出现一个案件多个办案主体的情形。
2.赌博案的办案主体开始阶段是吉兆派出所，移交后是长岐派出所。
赌博案的线索来源于吉兆所，因为警力不足的原因，请求长岐所予以协助和支援，这个阶段的办案主体显然是吉兆所。16名涉赌人员被抓获后，因为吉兆所警力不足，电脑设备也缺乏，所以，上诉人龙镇南与林锋商量，决定将赌博案移交给长岐所办理。移交后，赌博案的主体变更为长岐派出所。以下证据可以证实这一点。
证据一、龙镇南的供述：“这么大的赌场案件我吉兆所没有力量消化，所以当时我和林锋都统一意见把这16个人带回长岐所处理做笔录…。我当时离开的时候都对林锋讲了，这些人你们所问话处理得了，到时完成办案指标就分一部分给我们吉兆所。林锋说没问题。”见证据卷2第92页。
证据二、林锋的供述：“当时杨卓佳要求带上述16名涉赌人员到吉兆派出所，但龙镇南所长当时认为长岐所人手多，电脑多，办案方便，带回长岐所好点，我表示同意将上述的16涉赌人员押回我所…做笔录。”见证据卷2第19页。
证据三、证人谢某1的证言：“下午四点多钟，我还打了个电话给龙镇南所长，我问龙所怎么没派人过来这边处理案件，龙所就说，这16个人已经完全交给我们长岐所处理了，他不派人来处理。”见证据卷3第23页。
证据四、李某1等16名涉赌人员的16份询问笔录，办案人员都是长岐派出所的民警，没有吉兆所的民警。见证据卷4第11页到161页。
证据五、证据保全决定书，文号为吴公（长岐）证保决字(2015)002号。证实对本案采取证据保全措施的也是长歧派出所，而不是吉兆派出所。见证据卷4第15页。
以上证据足以证实，抓获涉赌人员后，出于办案力量的考虑，吉兆所将赌博案移交给了办案力量更强的长岐所，移交后，赌博案的办案主体变更为长岐派出所，吉兆所不再是赌博案的办案主体，吉兆所不再存在移交或不移交刑事案件的法定义务和职责。
（二）、徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。上诉人龙镇南的行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。
l.上诉人龙镇南没有移交赌博案给司法机关追究刑事责任的法定义务。
如前文所述，赌博案的办案主体是长岐所，而非吉兆所。对于长岐所办理的赌博案，无论是吉兆所还是龙镇南个人，均无法对长岐所作出的赌博案移交或不移交的决定进行控制和指挥，不存在对赌博案进行处理的法定义务和职责。
2.上诉人龙镇南不存在徇私舞弊的行为。
第一、被告人龙镇南不是赌博案的责任主体，客观上无法舞弊。第二，即便认定涉案的5.1万元是违法性质的款项，从被告人龙镇南的分配来看，该款不存在为自己个人谋取私利的目的，而是用于耳目费、辅警工资、派出所的修车费等单位用途，不存在徇私的行为。
综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，宣告上诉人无罪。
上诉人杨卓佳的主要上诉理由如下：
一、一审法院认定长岐派出所作为吴川市公安局派出机构，虽不具有独立法人资格，在本案中仍可构成单位受贿罪，上诉人杨卓佳作为派出所内直接负责的主管人员应被追究刑事责任，该认定缺乏事实和法律依据。
（一）依据刑法第387条的规定，单位受贿罪的犯罪主体为特殊主体，只有国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体才能构成本罪的主体。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释（1999）14号），对公司、企业、事业单作出了明确解释，规定了单位犯罪追诉主体的必要条件是必须具备法人资格。只有具有法人资格的国家机关，即机关法人才能成为单位犯罪。本案中，长岐派出所并非独立法人，不应作为构成单位受贿罪的主体。
（二)上诉人杨卓佳不应该认定为单位受贿罪中单位的直接负责的主管人员被追究刑事责任。
上诉人杨卓佳在长岐派出所是负责政治思想工作的教导员，在本案当中，杨卓佳只是奉所长之指派参与到本案的处理，对于该跨区的联合执法查处赌博案件的定性及处理根本没有决定权。从职责上和该涉赌案件的办理上杨卓佳均不是在单位实施的犯罪中起到决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，不应该认定为单位受贿罪中单位的直接负责的主管人员或直接责任人员被迫究刑事责任。
二、一审法院认定杨卓佳构成徇私舞弊不移交刑事案件罪属于认定事实和适用法律错误。
（一）杨卓佳并非是该涉赌案件的承办人，对该涉赌案
件的定性及处理没有决定权。
第一，2015年2月4日晚上出警同德城查处涉赌人员是吉兆派出所所长龙镇南与长岐派出所所长林锋商议决定后的联合行动。由于是联合行动，且出警地并不在长岐所辖区或吉兆所辖区，林锋、龙镇南两所长向吴川市公安局副局长陈某3请示同意后才得到了授权，并亲自组织、指挥。当晚涉赌人员扣押回长岐派出所后，林锋、龙镇南安排两所干警和治安队员对涉赌人员进行了调查问话，但并没有确定该案承办人，杨卓佳因此没有参与调查问话，也没有查看相关笔录。由于杨卓佳并非林锋、龙镇南两所长指定的承办人，参与调查问话的干警和治安队员也没有向杨卓佳汇报调查情况，因此杨卓佳对该案的定性是治安案件还是刑事案件并不明确清楚。
第二，出警当晚虽然杨卓佳是值班领导，但由于出警属于联合行动，且出警地并不在辖区之内，所长应向吴川市公安局相关领导请示授权。由于查处该涉赌案件是由林锋所长和龙镇南所长指挥，所以在涉赌人员扣押回来后，林锋所长或龙镇南所长应向吴川市公安局相关领导汇报出警情况，并确定案件承办人，并在警综系统上用数字证书给予承办人授权办理案件。由于杨卓佳并非林锋、龙镇南所长指定的该案承办人，且该类案件应如何处理所长应向派出所的上一级请示，即使是所长也不能擅自处理，所以杨卓佳对该涉赌案件的处理上并没有决定权。
（二）杨卓佳作为派出所的教导员，从职责上是负责所内的政治思想工作，并没有分管刑事案件，且从杨卓佳在长岐派出所的过往办案经历上并没有主办过刑事案件，公安局基层派出所实行的是所长负责制，从职责上和所内业务分工安排上不应对徇私舞弊不移交刑事案件负责。
第一，根据《公安机关组织管理条例》（中华人民共和国国务院令第479号）第四条“公安机关实行行政首长制”即所长负责制。第十一条“县级以上地方人民政府公安机关派出机构、内设执法勤务机构和不设区的市、县、自治县公安局根据工作需要，可以设置主管政治思想一职的政治委员、教导员、指导员等警官职务”，从该条例可以清晰的看出，教导员的职责是负责政治思想工作。
第二，长岐派出所并没有任何书面的职责分工指向杨卓佳是分管刑侦工作。长岐派出所负责具体刑侦业务工作的是钟某1和陈某1，从业务分工来说该涉赌案件即使可能涉及刑事方面，也不可能安排杨卓佳来承办或决定，从职责上和所内业务分工安排上不应对徇私舞弊不移交刑事案件负责。
第三，派出所在业务上实行的是所长负责制，下级警察必须执行上级的决定和命令。根据《中华人民共和国人民警察法》第三十二条“人民警察必须执行上级的决定和命令。人民警察认为决定和命令有错误的，可以按照规定提出意见，但不得中止或者改变决定和命令的执行；提出的意见不被采纳时，必须服从决定和命令；执行决定和命令的后果由作出决定和命令的上级负责。”
（三）从被告人笔录、相关证人证言可以明确，杨卓佳并不清楚明确该涉赌案件是治安案件还是刑事案件，对案件的定性和处理没有决定权。不存在必然的明知是刑事案件而不移交。一审法院以杨卓佳扬言有部分人达到刑拘条件就认定杨卓佳明知涉赌人员中有部分人已经触犯刑事法律不符合客观事实。
广东省吴川市人民法院（2016)粤0883刑初130号刑事判决书虽对涉赌人员熊某1、陈某4、李某10判处刑罚，但开设赌场罪是组织性犯罪，需要严密侦查，调查取证、并有同案犯供述、相关证人证言、物证等并经审查起诉、审判才确定下来的判决，熊某1、陈某4、李某10案件从执法查处开始历经一年多确认了的审判事实，是事后经继续侦查才能深挖的，这说明当时联合执法人员不可能从一出警就能预见该案已经构成开设赌场刑事犯罪，一审法院以杨卓佳扬言有部分人达到刑拘条件就认定杨卓佳明知涉赌人员中有部分人已经触犯刑事法律不符合客观事实，涉赌案件中杨卓佳既不是承办人，也不是决定人，不存在明知已经构成刑事犯罪而不移交。试问一名基层民警是否只是猜测有人可能达到刑拘条件，涉案人员就一定构成刑事犯罪，那司法体制中检察机关和审判机关的核心职能如何体现？
(四)杨卓佳在该案处理上没有任何徇私情或者徇私利情节。
没有任何证据体现杨卓佳在该案的处理上是出于私情，杨卓佳在该案的处理上并没有收受任何个人的礼金或物品，难以构成徇私舞弊的主观故意。
三、一审法院认为杨卓佳举报违法犯罪的行为不能构成立功属认定错误。
根据庭审中被告人杨卓佳对其检举、揭发他人犯罪线索的陈述，结合吴川市公安局博铺派出所出具的《证明》和吴川市公安局博铺派出所所长曾帝康出具的《证明》，经被告人杨卓佳提供的侦破其他案件的重要线索，已经吴某3市公安部门查证属实，吴川市公安局己将涉嫌刑事犯罪的陈观统立案侦查并采取强制措施羁押在吴某3市看守所，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现”的规定，被告人杨卓佳的立功情节应予以认定，应当从轻或减轻处罚。
综上所述，一审判决认定部分事实错误，依法应予撤销。上诉人的犯罪情节较轻，有自首和立功表现，且具备多项法定的减轻、从轻情节，依法应判决上诉人无罪。
上诉人林锋对一审判决查明的事实没有异议，但认为一审判决适用法律错误，以致定性错误，处罚错误。主要上诉理由如下：
一、一审判决实行两罪并罚，没有法律依据。
本案既不适用《中华人民共和国刑法>（下称刑法）第399条第3款，也不适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称贪污解释）第17条：“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。”据此，受贿罪与渎职犯罪可数罪并罚，但是一审判决上诉人犯单位受贿罪而非受贿罪。一审判决认为单位受贿罪属于受贿罪是错误的。理由是：第一，犯罪主体方面，受贿罪仅指个人受贿，不包括单位受贿。第二，如果单位受贿罪属于受贿罪，那么非国家机关工作人员受贿罪也是受贿罪。第三，既然刑法上对受贿行为分别规定三个罪在不同的条文中，且规定了差别很大的刑罚幅度，那么受贿罪与单位受贿罪、非国家工作人员受贿罪就是不同的罪。其实，这三个罪合起来可称受贿犯罪（比受贿罪多一个“犯”字），如同该条中的渎职“犯”罪。第四，根据刑法第385条“国家工作人员利用职务上的便利，','2018-10-02
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