杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙0105民撤1号
原告：上海浦东发展银行股份有限公司杭州余杭支行。
负责人：林斌，行长。
委托代理人：周宝林，浙江思伟律师事务所律师。
委托代理人：方宏硕，该行员工。
被告：浙江新盛建设集团有限公司。
法定代表人：赵国民，总经理。
委托代理人：毕一平、黄燕，浙江浙经律师事务所律师。
被告：浙江九麟科技有限公司。
法定代表人：南镇炜。
原告上海浦东发展银行股份有限公司杭州余杭支行（以下简称浦发银行杭州余杭支行）与被告浙江新盛建设集团有限公司（以下简称新盛公司）、被告浙江九麟科技有限公司（以下简称九麟公司）第三人撤销之诉一案，本院于2017年6月20日审查受理后，依法由审判员徐天鸿担任审判长，与人民陪审员周明、人民陪审员贾拥平组成合议庭，于2017年10月23日公开开庭进行了审理。原告浦发银行杭州余杭支行委托代理人周宝林、方宏硕，新盛公司委托代理人黄燕到庭参加诉讼；被告九麟公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告浦发银行杭州余杭支行向本院提出诉讼请求：1、撤销杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第359号民事调解书；2、本案的诉讼费由二被告承担。事实与理由：九麟公司与原告签订《流动资金借款合同》两份，合计借款3950万元；九麟公司与原告签订《账户透支协议》一份，约定九麟公司透支额度为50万元。九麟公司与原告签订《最高额抵押合同》一份，约定九麟公司以自己所有的坐落于杭州钱江经济开发区兴中路东侧2#厂房办公楼的在建工程抵押给原告，双方已办理了抵押登记手续，原告取得编号为余房建更字第14201142号在建工程抵押登记证明。上述合同签订后，原告依约向九麟公司发放贷款合计3950万元，且九麟公司已透支50万元。九麟公司未按约归还贷款及透支款，原告依法向杭州市余杭区人民法院提起诉讼，经法院调解，杭州市余杭区人民法院分别作出（2014）杭余商初字第2078号、（2014）杭余商初字第2062号、（2014）杭余商初字第2074号民事调解书。确认原告对九麟公司提供的抵押物即编号为余房建更字第14201142号《在建工程抵押登记证明》项下的在建工程以折价或拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。此后，原告依法向杭州市余杭区人民法院申请执行并立案。九麟公司位于杭州钱江经济开发区南公河社区、庄里社区的在建工程及土地使用权经公开评估、拍卖、变卖，并于2016年10月14日变卖成交，变卖成交价为4740万元。执行中，杭州市拱墅区人民法院向杭州市余杭区人民法院发函，内容为：杭州市拱墅区人民法院立案执行的申请人新盛公司与被执行人九麟公司建设工程合同纠纷一案，执行依据为（2015）杭拱民初字第359号民事调解书，确认申请人新盛公司的工程款7909287元的债权在其承建的钱江经济开发区九麟公司厂区项目工程的折价或拍卖款内享有优先受偿权。故请求杭州市余杭区人民法院在分配钱江经济开发区九麟公司厂区项目工程的拍卖款过程中为新盛公司保留建设工程优先受偿权的份额。基于上述情况，原告认为杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第359号民事调解书存在认定事实不清且程序违法，严重侵犯了原告的合法权益。理由如下：一、本案原告于2017年4月25日向杭州市拱墅区人民法院提交民事起诉状及证据材料，后法院将起诉材料退回原告。（2015）杭拱民初字第359号案的证据、笔录等相关材料原告无法调取。经向杭州市余杭区住房和城乡建设局调查发现，关于案涉工程发包人九麟公司与承包人浙江众和建设有限公司（以下简称众和公司）于2012年3月16日签订《建设工程施工合同》一份，案涉工程施工方为众和公司，并不是新盛公司。建筑工程施工许可证上载明的施工单位同样为众和公司。杭州市余杭区住房和城乡建设局也无任何新盛公司作为案涉工程分包人的相关备案材料。此外，《建设工程施工合同》约定合同价款为1400万元，新盛公司起诉的室外附属及市政工程仅为合同其中一小部分，尚未完工前提下工程量高达8434255元，显然也不符合客观事实。故原告对新盛公司作为室外附属及市政工程的施工主体及工程量的真实性均有异议。二、（2015）杭拱民初字第359号案件立案后直至调解结案，原告从未收到过杭州市拱墅区人民法院的参与诉讼通知，原告也无可能知晓该诉讼案件而无法申请参与诉讼，原告作为该案有利害关系的第三人未能参与诉讼程序，该案存在程序违法。三、（2015）杭拱民初字第359号民事调解书，系双方当事人调解达成，审判人员在主持调解中并未对新盛公司是否享有工程款优先权及其范围进行实质审查。根据合同法及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的有关规定，工程款优先权系法定权利，当事人是否有该权利及其范围均应由人民法院根据法律规定进行实质审查认定，而非由两被告任意协商确定，如由两被告任意协商确定，无疑将对案涉工程项目的其他债权人的合法权益造成损害。而且，民事调解书关于新盛公司对于工程款是否享有优先权的关键性时间问题只字未提，无法确认其是否享有优先受偿权。本案调解过程中，审判人员未对讼争工程款是否真实存在、新盛公司是否可以享有优先受偿权、对工程款优先受偿权范围进行实质审查，直接作出民事调解书，严重损害了原告的合法权益。
被告新盛公司答辩称：一、浙江正达工程管理咨询有限公司于2014年12月18日出具的《工程造价咨询报告书》审核的工程范围均系新盛公司施工完成。九麟公司与众和公司签订了《建设工程施工合同》，约定由众和公司承建九麟公司厂区工程的建设，但众和公司施工后仅施工了部分工程即停工撤场，众和公司未完工的土建工程均由新盛公司完成。浙江正达工程管理咨询有限公司于2014年12月18日出具的《工程造价咨询报告书》审核的工程范围、工程量就是九麟公司与新盛公司双方确认的实际施工的工程范围及最终的工程量。二、（2015）杭拱民初字第359号案件立案至调解结束，程序合法，原告浦发银行杭州余杭支行不是案件的必要共同诉讼的当事人。三、答辩人对（2015）杭拱民初字第359号民事调解书确认的工程款7909287元债权在新盛公司承建的钱江经济开发区九麟公司厂区项目工程的折价或拍卖内享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”1、案涉工程由新盛公司实际施工完成。2、新盛公司在优先权的法定行使期限内向法院提起诉讼主张了优先权。案涉工程因九麟公司未能按期支付工程进度款，新盛公司最终停止施工，双方解除《建设工程施工合同》，即：案涉工程并未竣工。新盛公司与九麟公司于2013年11月7日签订的《建设工程施工合同》约定竣工日期为2014年5月30日，后因材料短缺、天气等原因双方于2014年7月30日签订《补充协议》将竣工日期变更为2014年10月30日。新盛公司于2015年1月向贵院提起诉讼并主张优先权，符合在优先权的法定行使期限内行使优先权的规定。四、（2015）杭拱民初字第359号案件虽然以调解方式结案，但是并不是原被告双方任意协商确定的，而是在法院主持下对相关事实、优先权问题进行审查后，由法院依法作出了民事调解书。综上，请求驳回原告浦发银行杭州余杭支行的诉讼请求。
被告九麟公司提交答辩意见称：我公司建设的九麟公司厂房工程，由大学士工程管理有限公司监理，前期由众和公司负责施工。后因众和公司经营不当，导致资金链断裂，中断了与九麟公司的施工合同并撤离现场。2013年11月7日，九麟公司与新盛公司协商，由新盛公司于2013年11月进场施工，施工范围包括案涉工程的室外工程、附属工程、市政工程、厂区水电安装工程及众和公司未完成的土建工程。九麟公司委托第三方浙江正达工程管理咨询有限公司对新盛公司施工工程量进行审核，审核报告书确认的工程量即是新盛公司实际施工的工程量。
原告浦发银行杭州余杭支行为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1、（2014）杭余商初字第2062、2074、2078号民事调解书各一份，证明原告与九麟公司间存在借款、抵押等事实，并经杭州市余杭区人民法院依法出具民事调解书。
2、《建设工程施工合同》、《建筑工程施工许可证》、杭鼎房估（2015）第S08038号估价报告案涉工程现状照片、淘宝网司法变卖成交情况、杭州市拱墅区人民法院函、（2015）杭拱民初字第359号民事调解书各一份，证明：（1）、发包人九麟公司与承包人众和公司签订《建设工程施工合同》，根据建筑工程施工许可证，新盛公司并不是案涉工程的施工主体。（2）、案涉工程的合同总价为1400万元，淘宝网司法变卖成交价为4740万元，且根据评估报告的案涉工程现状照片，新盛公司诉称室外附属及市政工程的工程量为8434255元不符合客观事实。（3）、（2015）杭拱民初字第359号民事调解书存在认定事实不清、程序违法，对新盛公司讼争工程款是否存在、是否享有优先权及范围未进行实质审查，新盛公司对工程款主张优先受偿行为严重侵犯原告的合法权益。
原告浦发银行杭州余杭支行还向本院申请调取（2015）杭拱民初字第359号案件的调解笔录和该案中九麟公司与新盛公司签订的《协议书》。并认为调解笔录未反映协商过程，《协议书》系两被告自行协商确认，未经鉴定机构鉴定。
经庭审质证，被告新盛公司对证据1的真实性没有异议，并认为原告的在建工程抵押权仅限于2号办公楼，案涉大部分工程的施工是在原告办理抵押登记以后进行的，原告仅对办理抵押登记时已经存在的在建工程享有优先权。对证据2中《建设工程施工合同》及《建筑工程施工许可证》的真实性无法确认，对证明目的有异议，案涉工程之前由众和公司进行过施工，仅施工了一小部分，没有完成部分都是新盛公司完成的；对其他证据的真实性均无异议，但对证明目的有异议，（2015）杭拱民初字第359号民事调解书程序合法，内容正确，没有损害原告的权益，法院在调解中对优先权问题进行了审查。对调解笔录和《协议书》均无异议。
被告新盛公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1、《建设工程施工合同》、《工程项目预算报价表》，证明新盛公司与九麟公司的合同关系及新盛公司的施工范围；合同对工期、价款等的具体约定；合同价款暂定900万元包括众和公司未完工部分土建工程。
2、《建设工程施工合同补充协议书》，证明九麟公司与新盛公司对工程竣工日期作出变更。
3、部分《工程联系单》、《施工联系单》，证明新盛公司的施工范围包括众和公司未完工部分的土建工程。
4、部分监理例会汇报材料，证明新盛公司的施工范围包括众和公司未完工部分的土建工程。
5、《钢管、扣件租赁合同》、《租赁材料发货单》、《杭州市西湖区双惠钢管租赁站租费单》、《收条》，证明新盛公司的施工范围包括众和公司未完工部分的土建工程。
6、《杭州市预拌混凝土买卖合同》、预拌砼发货单、发票、付款凭证，证明新盛公司的施工范围包括众和公司未完工部分的土建工程。
7、《工程移交单》，证明新盛公司的施工范围包括众和公司未完工部分的土建工程。
8、大学士工程管理有限公司的《情况说明》，证明新盛公司的施工范围包括众和公司未完工部分的土建工程。
9、《工程造价咨询报告书》，证明新盛公司的施工范围及经第三方审计，确定工程量为8434255元。
10、民事起诉状、证据清单、（2015）杭拱民初字第359号民事调解书，证明新盛公司在优先权的法定期限内主张优先权，法院对相关事实、优先权问题进行审查后作出民事调解书，程序合法，内容正确，没有损害原告的权益。
11、工程现场照片，拍摄时间是2013年11月下旬，在新盛公司进场后一个月所拍，证明当时的客观情况，众和公司没有完成的工程量是由新盛公司完成的。
经庭审质证，浦发银行杭州余杭支行对证据1、2的真实性表示无法确认；对证据3、4、5、6，认为新盛公司提供的只是部分，其中涉及到中铜公司，两家公司的工程量存在混同，无法区分；证据7没有监理单位盖章，对真实性有异议；证据8是证人证言，需监理公司到庭质证；证据9是九麟公司委托，对真实性有异议，其中可能混同中铜公司的工程量；证据10因原告作为有利害关系的第三人没有参加诉讼，存在瑕疵；证据11不能反映是哪一幢，无法确认工地是九麟公司的还是中铜公司的，与本案没有关联性。
被告九麟公司未向本院提交证据材料。
结合当事人质证意见并经审核，本院对原告浦发银行杭州余杭支行的证据的真实性予以确认；被告新盛公司的证据能相互印证，与本案事实具有关联性，亦予确认。
本案审理期间，原告浦发银行杭州余杭支行申请对案涉工程的工程量进行鉴定。本院认为，案涉工程的工程量已经浙江正达工程管理咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，且新盛公司及九麟公司对此并无异议。现原告浦发银行杭州余杭支行申请另行鉴定依据不足，故对该申请不予准许。
根据上述有效证据及当事人陈述，本院认定以下事实：2013年11月7日，九麟公司（发包人）与新盛公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为钱江经济开发区浙江九麟科技有限公司厂区项目，承包范围：1、室外附属、市政工程及所有厂区水电安装工程；2、其中混凝土、沥青、三渣、管道、窨井盖板、侧平石等主材采取甲定乙供方式，塘渣、配电箱（柜、屏）、电缆电线等主材采用甲供方式。2、本工程禁止转包或其它任何形式的分包，由乙方负责人入驻现场指挥。开工日期：2013年11月10日，竣工日期：2014年5月30日。合同工期总日历天数200天，以实际开工时间为准。工程质量标准：合格。合同价款金额暂定为900万元整，竣工后按实计算。合同价款采用固定价格合同方式确定。2014年7月30日，双方签订《建设工程施工合同》补充协议书，约定因塘渣材料市场短缺、梅雨天气影响等原因导致工期顺延，将竣工日期变更为2014年10月30日。2014年12月18日，浙江正达工程管理咨询有限公司受九麟公司委托，对前述工程出具浙正工咨字（2014）第040号《工程造价咨询报告书》，其中载明“钱江经济开发区浙江九麟科技有限公司厂区项目，位于钱江经济开发区，工程由浙江新盛建设集团有限公司承包施工，主要承包内容为室外市政工程、厂房地面工程及部分土建项目，工程目前处于暂停阶段，尚未竣工，双方同意以实际完成的工程量为结算依据。施工单位结算送审金额为8655946元，审定金额为8434255元。”2014年12月20日，九麟公司（甲方）与新盛公司（乙方）签订《协议书》，约定：“1、甲方与乙方于2013年11月7日签订了一份《建设工程施工合同》，乙方承包钱江经济开发区甲方厂区项目的室外附属及市政工程的建设施工。合同约定工程价款竣工后按实结算；工程款每个月30号办理本月已经完成工程量进度款手续，次月10个工作日内支付，每次支付额为已完工程量的80%。2、乙方于2013年11月6日向甲方缴纳了履行保证金40万元。3、甲方仅支付了2013年11月、12月的工程进度款524968元，于2014年2月起一直未再支付工程进度款。经乙方多次催促，甲方仍未予支付，乙方已于2014年9月3日停止施工。4、甲、乙双方协商同意解除《建设工程施工合同》，乙方已完工程量由甲方委托第三方审计机构审计。经浙江正达工程管理咨询有限公司审计后，乙方已完工程量为8434255元。为此，甲、乙双方经充分协商，达成如下协议：一、甲、乙双方于2013年11月7日签订的《建设工程施工合同》于本协议签订之日解除。本协议正式签订前，乙方将完成工程、水电控制箱、铝合金门、木门等门锁钥匙及配套附件移交给甲方，移交工程内容详见《工程移交清单》并作为本协议必要的附件之一。二、甲、乙双方一致确认乙方已完工程量为8434255元整。三、乙方已完工程量于本协议签订之日起3日内支付至80%，即扣除已支付工程进度款再支付6222436元整；于本协议签订之日起7日内支付至95%，即再支付1265138.25元整；于本协议签订之日起一个月内付清全款，即再支付421712.75元整。四、乙方已缴纳的履约保证金40万元，甲方于本协议签订之日起3日内一次性退还。五、本协议签订前，因甲方逾期支付工程进度款给乙方造成的包括利息损失、停工损失等在内的全部损失，甲方同意一次性赔偿乙方共计610939元，甲方应于本协议签订之日起3日内一次性付清。六、在本协议履行过程中发生的任何有关争议，协议各方应友好协商解决，协商不成的，任何一方均应提交乙方所在地人民法院诉讼解决，本协议约定与《建设工程施工合同》约定不一致的，以本协议为准。七、本协议一式贰份，字协议各方签字或盖章之日起生效，甲方、乙方各执壹份。”2015年1月28日，新盛公司以建设工程合同纠纷为由向本院起诉九麟公司，要求确认双方签订的《建设工程施工合同》于2014年12月20日解除；九麟公司支付拖欠工程款7909287元，损失赔偿款610939元；返还履约保证金400000元；支付逾期付款利息36229元（以本金人民币7233375元按年利率5.6%从2014年12月24日起暂计至2015年1月20日止，以本金1265138.25元按年利率5.6%从2014年12月28日起暂计至2015年1月20日止，此后的逾期付款利息以本金人民币8920226元按银行同期贷款利率计至付清日止）；新盛公司的工程款债权在该工程项目的折价或拍卖款内享有优先受偿权；要求九麟公司承担本案全部诉讼费用。2015年2月5日，新盛公司与九麟公司在本院达成调解协议，本院作出（2015）杭拱民初字第359号民事调解书，确认双方自愿达成如下协议：“一、原告浙江新盛建设集团有限公司与被告浙江九麟科技有限公司于2013年11月7日签订的《建设工程施工合同》于2014年12月20日解除。二、被告浙江九麟科技有限公司于2015年2月15日前支付原告浙江新盛建设集团有限公司拖欠的工程款7909287元及损失赔偿款610939元。三、被告浙江九麟科技有限公司于2015年2月15日前返还原告浙江新盛建设集团有限公司履约保证金400000元。四、原告浙江新盛建设集团有限公司的上述工程款7909287元的债权在其城建的钱江经济开发区浙江九麟科技有限公司厂区项目工程的折价或拍卖款内享有优先受偿权。五、原告浙江新盛建设集团有限公司放弃其余诉讼请求。”因九麟公司未按调解书履行债务，该案进入本院强制执行。2016年11月，本院向杭州市余杭区人民法院发函，请求该院在分配钱江经济开发区浙江九麟科技有限公司厂区项目工程的拍卖款过程中为新盛公司保留建设工程优先受偿权的份额。
另查明，钱江经济技术开发区浙江九麟科技有限公司厂区项目前期由众和公司负责施工，后因该公司资金链断裂，中断了其与九麟公司的施工合同并撤离现场，由新盛公司进场施工。
还查明，浦发银行杭州余杭支行因与九麟公司等金融借款合同纠纷于2014年9月在杭州市余杭区人民法院起诉并于同年11月在该院主持调解下，各方当事人达成调解协议，杭州市余杭区人民法院分别出具（2014）杭余商初字第2062、2074、2078号民事调解书，确认浦发银行杭州余杭支行有权对九麟公司的债权在该公司提供的抵押物即编号为余房建更字第14201142号《在建工程抵押登记证明》项下的在建工程（即钱江经济开发区浙江九麟科技有限公司厂区项目）的折价或拍卖、变更所得价款在最高债权本金限额7000万元及相应的利息、律师代理费范围内优先受偿。
本院认为，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当对发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误及内容错误损害其民事权益承担证明责任。根据查明的事实，案涉工程前期由众和公司与九麟公司签约并施工，在众和公司撤离施工现场后，由新盛公司进场施工至2014年9月3日工程停工。工程停工之后，新盛公司与九麟公司于同年12月20日达成协议书，双方基于第三方审计机构的审计，一致确认新盛公司已完工程量为8434255元。2015年2月5日，双方又在本院主持下对工程款的支付等达成调解协议并由本院出具调解书确定双方权利义务。由此，浦发银行杭州余杭支行在本案中对施工主体及工程量提出的异议均与查明事实不符，本院不予采纳。（2015）杭拱民初字第359号民事调解书由本院依法作出，程序合法，不存在内容错误。浦发银行杭州余杭支行要求撤销该民事调解书的请求不成立。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十二条、第三百条第一款第（三）项之规定，判决如下：
驳回原告上海浦东发展银行股份有限公司杭州余杭支行的诉讼请求。
案件受理费74242元，由原告上海浦东发展银行股份有限公司杭州余杭支行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。
审 判 长 徐天鸿
人民陪审员 周 明
人民陪审员 贾拥平
二〇一七年十一月八日
代书 记员 赵佳婷