陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕08民终390号
上诉人(原审被告)：天安财产保险股份有限公司榆林中心支公司。
负责人：何艳，任该公司经理。
委托诉讼代理人：张鲁东，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：谷子秀，女，1970年2月26日出生，汉族。
委托诉讼代理人：朱玉强，男，1981年11月1日出生，汉族。
上诉人天安财产保险股份有限公司榆林中心支公司（以下简称天安保险公司）因与被上诉人谷子秀机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省靖边县人民法院（2017）陕0824民初4664号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。
天安保险公司上诉请求：1、核实案件事实，将一审判决发回重审；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案属侵权纠纷，实际侵权人为钟浪浪，上诉人与被上诉人之间的保险合同关系附属于侵权关系，被上诉人不能直接起诉上诉人。一审法院未查明实际侵权人是否在事故发生后进行垫付的情况，存在被上诉人通过诉讼获取不当得利的可能，违背了保险法所倡导的的合理损失补偿原则。况且，一审法院遗漏了案件当事人，认定事实不清。二、被上诉人在事故发生前，面部额头部位已经存在陈旧性瘢痕，陕西高科法医司法鉴定所作出的鉴定意见未考虑交通事故致伤与陈旧伤之间的因果关系，将陈旧性瘢痕计算在内明显错误，一审法院未准许上诉人重新鉴定之申请，程序存在瑕疵。三、一审法院误工期限计算至定残前一天，加重了上诉人的保险责任，上诉人对不合理、不合法的误工损失不予认可。
谷子秀辩称，事故发生前答辩人面部没有瘢痕，鉴定意见系交警部门委托的鉴定机构作出，客观公正。之所以未将乔浪浪列为被告，是由于双方私底下已经协商解决，乔浪浪向被答辩人支付了吃饭、住宿等没有票据的费用。答辩人因涉案事故受伤，客观上造成了误工损失，一审判决正确，请求予以维持。
谷子秀向一审法院起诉请求：1、请求判令天安保险公司赔偿谷子秀医疗费20640.5元、误工费43368元、护理费3900元、住院伙食补助费750元、营养费500元、残疾赔偿金56880元、后续治疗费5000元、鉴定费2400元、被抚养人生活费7385.6元、交通费1594元、精神损害抚慰金5000元，共计147418.1元；2、依法判令天安保险公司赔偿谷子秀车辆损失费660元；3、本案诉讼费用由天保险公司承担。
一审法院认定的事实：2016年6月20日11时许，钟浪浪驾驶陕K#####号依维柯轻型厢式货车，由靖边县城驶往内蒙古乌审旗巴图湾途中，由南向北行至靖边县红墩界镇席季滩村一路段时，由于车速过快、措施不当，在超越前方准备左转弯的谷子秀无证驾驶的无牌“大阳”两轮摩托车发生碰撞，造成两车受损、谷子秀受伤的道路交通事故。事故发生后，谷子秀被送往靖边县人民医院接受治疗，谷子秀被诊断为“1、腹部闭合性损伤、脾破裂、腹腔积液；2、轻型颅脑损伤；3、面部、双手及左膝多处擦挫伤；4、右小腿软组织损伤；5、左侧胸壁软组织损伤”。谷子秀住院治疗25天，支付医疗费19985.5元；在榆林市第二医院检查支付医疗费284元；在西安交通大学医学院第二附属医院检查支付医疗费371元。经靖边县公安局交通警察大队作出靖公交认字[2016]第305号事故认定书认定，钟浪浪承担此事故的主要责任，谷子秀承担此事故的次要责任。本案在审理中，谷子秀申请对其伤残进行鉴定，该院委托榆林高科法医司法鉴定所对谷子秀伤残进行鉴定，经陕西榆林高科司法鉴定所鉴定，谷子秀因此次交通事故导致伤残等级为十级，后续治疗费5000元，伤残鉴定费为2400元。
另查明以下事实：1、谷子秀的户籍类别为农业家庭户口；事故发生时谷子秀在靖边县张家畔镇金华路社区居住满一年，并且在靖边县睿喆农牧发展有限公司工作，月收入为4800元，事故发生后，该公司已停止对其的工资发放。2、陕K#####号依维柯轻型厢式货车在天安保险公司投保交强险及30万元的商业第三者责任险，不计免赔，事故发生在保险期内。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，由于过错侵害他人的财产、人身权利的，应当承担民事责任。本案属机动车交通事故责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定承担赔偿责任。钟浪浪驾驶机动车在道路上行驶违反了道路交通安全法规的有关规定，造成此次事故。因此本案中，对谷子秀主张的因此次事故造成的损失，应首先按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，由天安保险公司在交强险范围内承担赔偿责任，天安保险公司榆林中心支公司在交强险范围内赔偿，不足部分由其按责任划分在第三者商业险范围内赔偿，关于谷子秀的各项损失：医疗费以医药费票据计算为20640.5元；对于谷子秀的误工费，应当参照谷子秀月工资4800元，即每天160元计算，从事故发生之日起至伤残鉴定残日前一天，共计278天，谷子秀的误工费为44480元；护理费应当参照2016年陕西省国有在岗职工平均工资即每天155元，以谷子秀实际住院天数25天，护理费为3875元；住院伙食费按照每天30元以谷子秀实际住院25天计算，为750元；营养费每天按照每天20元以谷子秀实际住院25天计算，为500元；交通费1000元；对于谷子秀的伤残赔偿金，在计算伤残赔偿金时应以城镇赔偿标准，按照2016年陕西城镇居民人均可支配收入，结合谷子秀的伤残“十级”计算为56880元；后续治疗费为5000元；鉴定费为2400元;本次事故的发生对其造成了精神损害，故谷子秀的精神抚慰金应结合谷子秀的伤残以3000元计算为宜。谷子秀由于本次交通事故造成各项损失共计138525.5元。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由天安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在交强险限额内赔偿谷子秀各项损失120000元;在第三者商业险范围内按责任比例70％赔偿谷子秀各项损失11287.85元；二、驳回谷子秀的其他诉讼请求；三、鉴定费2400元，由谷子秀负担720元，天安财产保险股份有限公司负担1680元。上述一、三项给付内容于本判决生效后十日内自动履行。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1087元，由谷子秀负担326元，天安财产保险股份有限公司负担761元。
二审期间，上诉人提交照片三张，证明事故发生前，被上诉人面部额头已存在陈旧性瘢痕。
被上诉人对上诉人提交的证据不予认可。
本院依职权对钟浪浪进行了调查，主要内容为：钟浪浪与谷子秀方于2016年7月12日达成书面调解协议，约定由钟浪浪一次性赔偿谷子秀杂费38000元（无正规票据部分），保险理赔（款）由谷子秀主张并全部受益，其于当日向谷子秀支付了38000元。
上诉人、被上诉人对钟浪浪的证言均无异议。
本院对经庭审质证的证据作如下认定：上诉人提交的证据，无法直接识别谷子秀面部额头存在陈旧性瘢痕，且谷子秀的住院病案及诊断证明中均无谷子秀面部额头部位存在陈旧性瘢痕的相关记载，对于该证明目的不予认定。钟浪浪的证言，因双方当事人均无异议，故予以认定。
本院二审查明：2016年7月12日，钟浪浪与谷子秀达成调解协议，钟浪浪自愿一次性赔偿谷子秀杂费38000元，保险理赔（款）由谷子秀主张并全部受益。当日，钟浪浪向谷子秀支付了38000元。本院二审查明的其他事实与一审查明的其他事实一致。
本院认为，上诉人承保的车辆在保险期间发生保险事故，致被上诉人谷子秀受伤，被上诉人谷子秀作为第三者受伤，可以依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及相关法律规定以机动车责任纠纷直接起诉保险人天安保险公司，请求该公司在交强险责任限额及第三者保险限额内赔偿谷子秀的各项合理损失，天安保险公司作为被告并无不当。谷子秀的损失未超出保险限额，故其在诉讼中申请撤回对车主钟浪浪的起诉，一审法院予以准许亦无不当，不属于遗漏案件当事人。谷子秀经陕西榆林高科法医司法鉴定所鉴定，因交通事故致其面部多处擦伤，构成十级伤残。上诉人虽对该鉴定意见持有异议，并向一审法院申请重新鉴定。经审查，该鉴定意见系靖边县公安局交通警察大队委托的鉴定机构作出，鉴定机构、鉴定人员均具有相应鉴定资质，且上诉人提交的证据不足以证明该鉴定意见存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，故一审法院未准许上诉人重新鉴定并依据鉴定意见认定被上诉人谷子秀因交通事故致面部多处擦伤，构成十级伤残并无不当。被上诉人谷子秀因伤致残，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十条第二款规定，误工时间可以计算至定残前一天，从事故发生时计算至2017年3月29日为281天，一审判决认定278天，未加重上诉人的责任，且谷子秀未提起上诉，故予以维持。此外，2016年陕西省在岗职工平均工资为156元/天，鉴定费是谷子秀为查明和确定其损失程度所支付的必要的、合理的费用，依照《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，应由上诉人承担，一审判决认定2016年陕西省在岗职工平均工资为155元/天，并决定由谷子秀与上诉人分担鉴定费欠妥，但谷子秀未提起上诉人，且未加重上诉人的责任，故予以维持。
谷子秀的各项损失，一审判决由上诉人天安保险公司在交强险责任限额范围内赔偿12万元，不足部分，由上诉人天安保险公司按责任划分在商业险第三者责任保险限额范围内赔偿并无不当。至于谷子秀从侵权方处获得赔偿款，系侵权方与谷子秀之间的意思自治，并未影响上诉人所应承担的保险责任，亦未损害上诉人的保险利益。
综上，天安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决虽有不妥，但未加重上诉人的保险责任，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2950元，由上诉人天安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺金丽
审判员 李文龙
审判员 韩连梅
二〇一八年二月二十七日
书记员 叶宇帆