四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川11民终1655号
上诉人（原审原告）:李丽霞，女，1993年3月20日生，汉族，住四川省夹江县。
委托诉讼代理人：廖涛，广西胜涛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司，住所地：四川省乐山市市中区茶坊路38号5幢办公楼一层、四层。
负责人：熊晓军，经理。
委托诉讼代理人：何志刚，男，系该公司员工。
委托诉讼代理人：李茂伦，四川众能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐强，男，1986年9月27日生，汉族，住四川省夹江县。
上诉人李丽霞、上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司（以下简称平安保险乐山公司）因与被上诉人徐强机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省夹江县人民法院（2017）川1126民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭于同年12月5日公开开庭进行了审理。上诉人李丽霞的委托诉讼代理人廖涛，被上诉人平安保险乐山公司的委托诉讼代理人李茂伦，被上诉人徐强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李丽霞上诉请求：撤销一审判决第二项并判令平安保险乐山公司、徐强支付李丽霞残疾赔偿金、鉴定费、以及胎儿死亡的物质损失共计62494元。事实和理由：一审法院适用法律错误。1.《人体损伤致残程度分级》虽于2017年1月1日实施，但上诉人受伤发生于2017年1月1日之前，故应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定的标准》；2.2017年3月23日国家质检总局、国家标准化管理委员会发布公告，才正式废止《道路交通事故受伤人员伤残评定的标准》，故在2017年3月23日之前发生交通事故，司法鉴定机构在接受伤残评定时，以鉴定委托为准适用评残标准。
平安保险乐山公司上诉请求：请求驳回李丽霞对我司相关诉讼请求。事实和理由：1.李丽霞为乘客，事故仅涉及乘客险赔付，并非交强险或商业三者险，故我司为不适格一审被告；2.我司与徐强存在保险合同关系，李丽霞并非合同相对方，其直接起诉我司于法无据；3.涉案车辆并未投保精神抚慰金附加险，一审法院判令我司赔付精神抚慰金与保险合同的约定不符；4.涉案车辆发生事故时从事非法营运，致使发生保险事故的风险增加而并未告知保险人，保险人有权拒赔；5.依照保险合同约定，医疗费中应当扣除20%的自负费用。
李丽霞辩称，平安保险乐山公司的本案诉讼主体资格问题，在（2017）川11民终1196号民事裁定书中已经认定。保险公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回其上诉。
平安保险乐山公司辩称，《人体损伤致残程度分级》从2017年1月1日开始适用，也就是排除了旧标准的适用。李丽霞主张胎儿的物质损失等费用，其一审提交的证据不能达到其证明目的。其上诉请求不能成立。
徐强辨称，对于李丽霞的上诉请求，我同意一审判决的认定。对于平安保险乐山公司的上诉请求，其没有证据证明我有非法运营的行为。
李丽霞向一审法院起诉请求：一、判令徐强和平安保险乐山公司赔偿各项经济损失共计162143.63元[1、残疾赔偿金20494元(10247元/年×20年×10%=20494元)；2、住院医疗费47682.43元；3、住院期间的护理费3155.6元(29416元/年÷12个月÷21.75天×28天=3155.6元)；4、误工费13298.6元(住院28天+休息3个月计90天)×（29416元/年÷12个月÷21.75天）=13298.6元；5、营养费1770元(118天×15元/天=1770元)；6、交通费300元；7、住院伙食费1400元(28天×50元/天=1400元)；8、后期治疗费9000元；9、胎儿死亡物质损失40000元(含怀孕期间的检查费、营养费、误工费等损失)；10、伤残鉴定费2000元；11、部分护理费3043元(医嘱及建议原审原告出院后需要部分护理：3个月，29416元/年÷12个月÷21.75天×90天×30%=3043元；12、精神抚慰金20000元]。上述12项损失共计162143.63元，该损失由平安保险乐山公司在交强险限额内和商业三者险内进行赔偿；二、判令徐强对上述经济损失在机动车交强险范围和商业保险范围赔偿后不足部分承担全部的赔偿责任。诉讼中李丽霞变更第一项诉讼请求为：残疾赔偿金：20494元；2、医疗费：48394.43元；3、住院期间护理费：4079元；4、误工费：17190元；5、营养费：2360元；6、交通费：300元；7、住院伙食费：1400元；8、后期治疗费：9000元；9、胎儿死亡的物质损失：40000元；10、鉴定费2000元；11、部分依赖护理费：3933元；12、精神抚慰金：20000元，诉请总金额增加为：169050.43元。同时李丽霞明确由平安保险乐山公司在所承保的车上人员责任险范围内承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2016年9月21日11时57分，徐强驾驶川Ｌ×小型轿车搭乘刘帮玉、刘国强、郭晓琴、李丽霞从乐山市市中中区方向沿省道305线往夹江县城区方向行驶，该车行驶至夹江县境内省道305线236KM+200M处路段，徐强驾车操作不当与道路中心物理隔离带相撞，造成刘帮玉死亡、刘国强、郭晓琴、李丽霞、徐强受伤，道路中心隔离带、监控设施及川Ｌ×小型轿车损坏的交通事故。事故发生后，李丽霞被送往夹江县人民医院救治，次日又转入乐山市人民医院住院治疗至2016年10月17日出院，住院27天，期间花去医疗费48394.43元。出院诊断为：1、左股骨中断骨折；2、G1P0+130+1周孕宫内单死胎引产术后。出院医嘱：1、建议休息3月，部分护理依赖；2、……；4、若后期骨折愈合良好，可行内固定取出术，费用约9000元……。2016年10月26日，夹江县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定：徐强负此事故的全部责任，李丽霞不负此事故责任。经夹江县公安局交通警察大队委托，2017年2月18日，乐山科信司法鉴定中心对李丽霞的伤残程度评定和损伤程度作出鉴定意见，鉴定意见书分析说明部分载明：“根据中华人民共和国国家标准GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.10ⅰ（一肢丧失功能10%以上）的规定，被鉴定人李丽霞所受损伤的伤残程度评定为Ⅹ（拾）级”。鉴定结论为：“1、被鉴定人李丽霞所受损伤的伤残程度评定为交通事故Ⅹ（拾）级；2、被鉴定人李丽霞因交通事故致宫内死胎的损伤程度鉴定为重伤二级；3、被鉴定人李丽霞因交通事故致左股骨骨折的损伤程度鉴定为轻伤二级。”。李丽霞花去鉴定费2000元。徐强所有的川Ｌ×小型轿车已在平安保险乐山公司投保限额10万元（4座）的车上人员责任险。事故发生后，徐强支付李丽霞医疗费7000元，各方当事人均同意徐强垫付的医疗费在该案中一并处理。庭审中，李丽霞确认其主张的部分护理依赖比例为30%。平安保险乐山公司主张徐强存在非法营运行为，因此按保险合同的约定不负责赔偿，平安保险乐山公司在庭审中提供了一段电话录音欲证明徐强存在非法营运的行为，但该录音资料无法反应出通话时间和通话人身份，无法确认徐强存在营运行为的事实，且平安保险乐山公司也未提供证据证明有就保险合同约定的免责条款已经向投保人徐强履行了提示和说明义务的事实存在。《人体损伤致残程度分级》于2016年4月18日由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布，并于2017年1月1日起施行。该案在审理过程中，一审法院向李丽霞特别授权委托代理人释明，应当适用《人体损伤致残程度分级》对李丽霞的伤残等级进行鉴定，但李丽霞未向该院提出重新鉴定的申请。李丽霞为证明其因胎儿死亡的物质损失，提供了2016年7月至8月间的在广西桂林医学院附属医院和兴安县人民医院的医疗费发票5份，但未提供相对应的相关检查报告或者病情证明书，无法确认为孕检所花去的医疗费。平安保险乐山公司主张徐强从事营运，除当庭播放了一段电话录音外，未提供其他证据，且该录音中通话人身份并不明确。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人生命健康的，应当承担民事赔偿责任。一、各方当事人对本次事故的发生经过及事故的责任认定均无异议，因此该案民事责任该院依法确认为由徐强全部承担。徐强驾驶的川Ｌ×小型轿车在平安保险乐山公司投保了每座10万元限额的车上人员责任险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，该院在查明徐强对李丽霞应负的赔偿责任后同步确定平安保险乐山公司应负的保险责任。平安保险乐山公司主张因徐强从事非法营运因而要求在商业险中免赔，但平安保险乐山公司并未提供充分的证据证明徐强存在营运行为的事实，且根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条:“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”之规定，平安保险乐山公司主张徐强非法营运的事实属于“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由”的情形，平安保险乐山公司应向投保人履行提示义务，但平安保险乐山公司并未提供充分证据证实已向投保人履行了该法定义务，根据前述法律规定，该免责条款不产生法律效力。故该院对平安保险乐山公司的前述辩称意见不予采纳。二、因此次交通事故所造成的损失认定如下：1、医疗费48394.43元，有证据证明，且各方当事人均无异议，该院予以确认；2、护理费，李丽霞住院27天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，参照四川省统计局发布的2016年度居民服务、修理和其他服务业行业年平均工资36218元/年标准，其住院期间护理费依法确认为36218元/年÷12月÷21.75天×27天=3746.69元。李丽霞出院医嘱要求休息3月，期间部分护理依赖，诉讼中李丽霞确认其部分护理依赖的比例为30%不违反法律规定，该院予以确认，李丽霞出院后的护理费为36218元/年÷12月×3月×30%=2716.35元，李丽霞的护理费共计6463.04元；3、李丽霞住院27天，其住院伙食补助费依法确定为675元；4、残疾赔偿金，乐山科信司法鉴定中心对李丽霞的伤残程度评定作出的鉴定意见书，所援用的标准为GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》，但最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《人体损伤致残程度分级》已于2017年1月1日起施行，在该院向李丽霞释明需以《人体损伤致残程度分级》作为鉴定标准以及告知其应当重新申请鉴定后，李丽霞未向该院提出重新鉴定的申请，因此李丽霞主张残疾赔偿金的诉讼请求，所提供的证据不足以证明其存在伤残的事实，对该请求该院不予支持；5、李丽霞的精神损害抚慰金，根据该案事故造成李丽霞引产及造成的精神损害后果，该院对李丽霞的精神损害抚慰金依法认定为15000元；6、鉴定费，因李丽霞所提供的司法鉴定意见书未被作为定案的证据，因此其要求赔偿鉴定费的请求，该院不予支持；7、交通费，李丽霞主张300元，不违反法律规定，该院予以确认；8、营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，结合李丽霞住院治疗时间、出院医嘱，李丽霞的营养费依法确认为675元，李丽霞要求赔偿营养费2360元的请求不符合法律规定，对超出部分该院不予支持；9、误工费，李丽霞住院27天，医嘱出院后休息3月，扣除双休日后，李丽霞的误工时长为3个月另20天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，参照四川省统计局发布的2016年度农、林、牧、渔业行业年平均工资40087元/年标准，李丽霞的误工费依法确认为3月×40087元/年÷12月＋40087元/年÷12月÷21.75天×20天=13093.55元；10、再医费9000元，有医疗机构的证明，属李丽霞必然发生的医疗费用，该院予以支持；11、李丽霞要求赔偿胎儿死亡的物资损失40000元，但并未提供充分的证据证明因引产而给其造成物资损失的具体数额，故李丽霞的该请求，该院不予支持。综上，李丽霞因此事故所遭受的损失共计93601.02元。徐强要求其垫付的7000元在该案中一并处理，各方当事人均无异议，因此扣除徐强垫付的7000元后，李丽霞因事故所遭受的损失由平安保险乐山公司在车上人员责任险中赔偿86601.02元，支付徐强7000元。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本判决生效后十日内赔偿原告李丽霞86601.02元，支付被告徐强7000元；二、驳回原告李丽霞的其他诉讼请求。案件受理费依法减半收取为605元，由原告李丽霞负担300元，被告徐强负担305元。
本案二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。
李丽霞向本院提交了广西桂林医学院附属医院的《免疫报告单》、《检验报告单》、《胎儿染色体检测产前诊断结果、遗传咨询报告》、《彩超检查报告单》，兴安县人民医院《心电图报告单》、《临检室检验报告单》、《彩超检查报告单》等新证据，作为一审提交的广西桂林医学院附属医院、兴安县人民医院5份医疗费发票的佐证，证明案涉交通事故发生前其本人在广西桂林医学院附属医院、兴安县人民医院进行孕检，支出医疗费共计3008.61元。
平安保险乐山公司二审提交了《机动车辆保险条款》，其中《车上人员责任险》第一条规定“在保险期间内，被保险人及其允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使保险车辆车上人员遭受人身伤亡，对依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同的规定负责赔偿”；在责任免除条款中规定“不负责赔偿保险事故引起的任何有关精神损害赔偿”。
除以上事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、李丽霞主张的残疾赔偿金及鉴定费应否支持。因最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部等部门已于2016年4月18日发布了《人体损伤致残程度分级》，于2017年1月1日起施行。李丽霞虽于2016年9月21日受伤，但进行伤残鉴定的委托时间为2017年2月，应采用新施行的《人体损伤致残程度分级》进行鉴定，但鉴定机构乐山科信司法鉴定中心《司法鉴定意见书》仍采用《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）进行鉴定，程序不合法，李丽霞亦不申请重新鉴定，故应承担不利后果，其主张支持其残疾赔偿金和鉴定费的请求无事实依据，本院不予支持。二、关于李丽霞主张的胎儿死亡造成的物质损失40000元问题。本院认为，李丽霞主张的上述损失并非本案交通事故造成的直接损失，因交通事故造成流产，考虑到其所遭受到的精神损害，一审法院已支持其主张的精神损害赔偿，再行主张胎儿流产的物质损失（包含孕检费用）无法律依据，本院不予支持。三、关于平安保险乐山公司应否在车上人员座位险限额内赔偿李丽霞的精神损害抚慰金问题。平安保险乐山公司所提交的《车上人员责任险》，将“不负责赔偿保险事故引起的任何有关精神损害赔偿”，但平安保险乐山公司无证据证明依照《保险法》第十七条第二款的规定，向投保人履行了提示和明确说明义务，故该免责条款并未生效，平安保险乐山公司仍应在车上人员责任险中承担本案精神损失抚慰金。四、关于徐强是否存在以投保的非营运车辆从事非法营运活动，致使本案事故发生。平安保险乐山公司仅以一审提交的电话录音证明，因未能反映通话人身份，其证明力不充分，又无其他证据相互印证，故本院对该事实不予认定。五、关于案涉医疗费应否扣除20%的自费药问题。平安保险乐山公司无证据证明就免除部分医疗费的免责条款向投保人履行过提示和明确说明义务，故其主张本院同样不予支持。
平安保险乐山公司提出其作为本案诉讼主体不合格问题，本院已在（2017）川11民终1196号民事裁定书中作出确认，在此不再评述。
综上所述，李丽霞的上诉请求不能成立，应予驳回；中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
李丽霞预交的二审案件受理费525.00元，由上诉人李丽霞负担。中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司预交的二审案件受理费836.00元，由中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李金伟
审 判 员 谭媛媛
审 判 员 王 进
二〇一七年十二月十二日
法官助理 唐燕群
书 记 员 孙影1