辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
(2017)辽02民终9159号
上诉人（原审原告）：黄男男。
委托诉讼代理人：潘清姝，辽宁五寰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连常德贸易有限公司，住所地大连经济技术开发区黄河西路278号（东阁里32号楼网点）。
法定代表人：马春林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢爱民，辽宁竞业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王琳，辽宁竞业律师事务所律师。
上诉人黄男男因与被上诉人大连常德贸易有限公司劳动争议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院(2017)辽0211民初4056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄男男及其委托诉讼代理人潘清姝、被上诉人大连常德贸易有限公司的委托诉讼代理人谢爱民、王琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄男男上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：原审判决认定上诉人与被上诉人于2017年2月19日解除劳动关系无事实及法律依据。双方合意解除合作关系不再享有股份利益，但仍存在劳动合同关系；2017年2月19日，双方解除合作关系对销售提成比例进行了新的约定，劳动关系续延。第二，原审判决中认定”北京事件”中已付4万元应从三人工资中扣除，与事实不符，违背双方真实意思的表示。《关于营销团队工资未付说明》对欠付2016年11月-2017年1月期间105672.5元工资数额的确认，并非对”六、已付40000元给黄男男处理北京事件在出差过程中”予以扣减，已经认可该款项由被上诉人单位承担。
大连常德贸易有限公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。原审判决事实清楚，证据确凿，请求二审法院维持原审判决。
黄男男向一审法院起诉请求：被告支付原告2016年11月至2017年4月的工资合计85,743元及25%的经济补偿金21,435.75元。
一审法院认定事实：2016年8月5日，原告黄男男、李铁玉（乙方）与被告（甲方）签订一份合作协议，协议约定给予乙方所营运项目50%的经营干股，干股只在双方合作期间有效，乙方负责全国招商运营、监管公司的直营市场、团队建设、讲师团队建设及公司日常的管理及所有事务。李铁玉享受每月2万元底薪待遇，职位为全国运营总监。黄男男享受每月1.5万元底薪待遇，为全国运营副总监。次日，白君龙加入黄男男、李铁玉的营销团队，成为被告公司的讲师师总。
2017年2月16日，被告法定代表人马春林向李铁玉、黄男男营销团队出具一份说明，名称为《关于营销团队工资未付的说明》（以下简称《说明》）。《说明》第六条记载，”已付40,000元给黄男男处理北京事件在出差过程中。”《说明》第七条记载，”未付工资总额105,672.5元，不含第六项所付事项。”《说明》备注内容为：”该款项于2017年4月15日前付清，首先将办公用车卖掉，早卖早给。”原、被告均认可前述40,000元系原告在北京与案外人发生肢体冲突后赔偿案外人的款项。
2017年2月19日，黄男男拟定一份《关于解除合作关系的证明》，内容为：经甲乙双方协商一致同意解除合作协议，特此证明。黄男男通过微信发给被告法定代表人马春林，要求被告加盖公司印章。被告认可甲乙双方于2017年2月19日解除合作协议，并作出一份《关于解除合作关系的证明》，内容为”甲方：大连常德贸易有限公司，乙方：李铁玉、黄男男，解除合作协议，特此证明”。
2017年4月15日和4月18日，黄男男收到被告支付的营销团队工资合计65,672.5元。
2017年4月24日，黄男男、李铁玉、白君龙向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁委员会受理范围为由，作出甘劳人仲不字（2017）第114-116号不予受理申请决定书。
一审法院认为：本案的争议焦点为：第一，2017年2月19日至2017年4月，原告与被告是否存在劳动关系；第二，被告垫付的40,000元是否应从原告的工资总额中扣除。
关于第一个争议焦点。本院认为，原、被告双方于2017年2月19日解除合作关系，亦解除劳动关系。理由如下：第一，本案原、被告双方签订的合作协议，不仅包含占股比例、分红等合作关系的内容，同时也包含劳动报酬及工作岗位等劳动关系的内容，双方并未另行签订书面的劳动合同，因此，双方在协商一致解除合作协议时，应认定解除合作协议的全部内容。因此，双方的劳动关系亦于2017年2月19日解除。第二，虽然原告主张2017年2月19日至2017年4月期间，双方仍存在劳动关系，黄男男仍为被告提供劳动，但原告主张这一事实的证据不足。首先，原告虽提供了2016年10月至2017年2月份的考勤表和工资表，但2017年2月份的考勤表和工资表没有被告法定代表人马春林的签字确认，故本院认定考勤表、工资表不能证明的主张。其次，原告提供的工作日志，记录的顺序前后颠倒，本院对该份工作日志的真实性不予认可。再次，原告提供了双方结算工资时签订《关于营销团队工资未付的说明》的谈话录音，但录音时间为2017年2月16日，发生在双方解除合作协议之前，无法认定双方在解除合作关系后仍存在劳动关系。综上，原告自2017年2月19日至2017年4月为被告提供劳动的证据不足，原告主张该段时间的劳动报酬没有事实依据。
关于第二个争议焦点。根据《说明》第七条的内容，能够证明被告未付原告营销团队工资总额105,672.5元。根据《说明》第六条的记载，被告已经支付黄男男4万元用于处理北京事件。而该4万元系原告在北京与案外人发生肢体冲突后赔偿案外人的款项，原告打人的行为不属于职务行为，后果应由原告自行负担，被告先行垫付的款项理应从原告的工资中予以扣除。2017年4月15日和4月18日，原告黄男男收到被告支付的营销团队工资合计65,672.5元，被告已经履行完毕支付劳动报酬的义务，因此，原告主张拖欠工资85,743元的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张的25%的经济补偿金一节，双方在签订《说明》时，备注内容为：该款项于2017年4月15日前付清，首先将办公用车卖掉，早卖早给。能够证明双方就工资支付的日期已经达成一致意见，被告在2017年4月15日和4月18日已分两次履行了支付工资的义务，不存在克扣或拖欠劳动者工资的情形，故原告主张支付25%经济补偿金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，判决如下：驳回原告黄男男的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实。
本院认为，关于上诉人与被上诉人劳动关系解除时间的问题。黄男男于2017年2月19日拟定《关于解除合作关系的证明》并发给被上诉人，被上诉人认可双方当事人劳动关系于此日解除。上诉人认为此日后至同年4月存在劳动关系应承担举证责任，其现有证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果，上诉人与被上诉人的劳动关系于2017年2月19日解除，2017年2月19日至同年4月双方当事人不存在劳动关系。关于2017年2月19日之前被上诉人未付工资的情况，被上诉人2017年2月16日出具的《关于营销团队工资未付的说明》已证明拖欠上诉人团队工资总额为105,672.5元，该说明的第七条明确工资总额不包含处理北京事件的40，000.00元，因此原审法院认为该款项应从工资总额中扣除的意见不妥，本院予以纠正。关于该工资总额被上诉人已经支付65,672.5元，尚欠40，000.00元没有支付，被上诉人应支付给上诉人团队。鉴于本案上诉人的团队具体人数及各自工资分配情况不属于本案处理范围及案件具体情况，被上诉人将该40，000.00元支付给本案上诉人，由本案上诉人分配给团队其他成员为妥。因2017年2月19日至同年4月双方当事人不存在劳动关系，本院对上诉人主张该期间工资的请求不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院(2017)辽0211民初4056号民事判决；
二、被上诉人大连常德贸易有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人黄男男人民币40，000.00元（上诉人黄男男团队工资）；
三，驳回上诉人的其他上诉请求及诉讼请求。
一审案件受理费10.00元，二审案件受理费10.00元，由被上诉人大连常德贸易有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长车兆东
审判员曾国救
审判员梁爽
二〇一八年一月十二日
书记员李玲