**山西省临汾市中级人民法院** ****
**民 事判决书**
（2017）晋10
民终2361号
上诉人（原审原��）：葛景伟，男，1953年10月25日出生，汉族，农民，现住浮山县。
委托代理人：贾巧菊，女，1958年12月8日出生，汉族，系上诉人葛景伟之妻。
委托代理人：王玲慧，山西金贝（临汾）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：临汾市第四人民医院。住所地：临汾市尧都区解放西路**号。
法定代表人：贾爱芹，该院院长。
委托代理人：田晓霞，女，该院医务科干事。
上诉人葛景伟因与被上诉人临汾市第四人民医院(以下简称第四医院)医疗损害责任纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002民初3722号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人葛景伟的委托代理人贾巧菊、王玲慧，被上诉人第四医院的委托代理人田晓霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2016年5月19日,葛景伟因直肠癌到第四医院处住院治疗，2016年5月25��,第四医院为葛景伟行直肠癌根治术。术后为一级护理，但是第四医院在没下医嘱的情况下进行物理降温，且物理降温措施不当，第四医院护理人员将冰块直接放到葛景伟皮肤上时间过长。加之对葛景伟手术造瘘口处理不当。导致葛景伟左侧腰部及左侧腹沟区皮下脂肪液化坏死感染化脓，两次切了五个口子，伤口三个多月仍然无法愈合。葛景伟认为第四医院在为其行直肠癌根治术后护理及对造瘘口处理等环节存在过错，于2016年10月9日向临汾市尧都区人民法院提起诉讼，要求第四医院赔偿其损失。
原审法院对有争议的事实和证据，认定如下：该院对葛景伟身份、户口等身份信息予以确认。对葛景伟在第四医院住院病历两份予以确认，住院医疗费分别为38159.38元、10404元，医保报销分别为17288.7元、5505元，该院予以确认。葛景伟提供的浮山巧菊妇科诊所的收据主张3213元，证据不符合规定，该收据系葛景伟之妻开办的诊所所开，该院不予采信。医疗费确认共计25769.68元。贾巧菊经营浮山巧菊妇科诊所，该院予以确认。浮山县卫生和计划生育局证明一份，证明葛景伟与贾巧菊经营的福山巧菊妇科诊所，每天的营业收入平均500元，葛景伟的误工费及贾巧菊的护理费共58000元。该证据不符合规定，该院不予采信。交通费票据，拟证明葛景伟实际支出的交通费用8540元，部分票据不符，该院不予采信。西北政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书一份，第四医院在对葛景伟的治疗过程中存在过错，该过错行为与葛景伟的损害后果之间存在因果关系，过错参与度20-30%，该院予以确认。鉴定费票据一张，证明葛景伟支出的鉴定费7000元，该院予以确认。
原审法院认为：2016年5月19日,葛景伟因直��癌到第四医院住院治疗，2016年5月25日,第四医院为葛景伟行直肠癌根治术。第四医院在为葛景伟行直肠癌根治术后护理及对造瘘口处理等环节存在过错。该过错行为与葛景伟的损害后果之间存在因果关系，过错参与度20-30%，该院予以确认。葛景伟花去医疗费经医保报销后该院确认为25769.68元。司法鉴定花去鉴定费7000元，该院予以确认。关于其他各项费用，该院认定如下：住院伙食补助费按照每天50元计算，为5300元；营养费认定3600元；误工费不予支持；护理费认定12000元；餐饮费不予支持；精神损害抚慰金不予支持；交通费认定3000元。以上认定共计56669.68元，第四医院负担25%取整数为14167元，案件受理费应缴纳3300元，葛景伟负担2300元，第四医院负担1000元，因葛景伟未缴纳，应从14167元中扣减，扣减后第四医院需要支付葛景伟11867元，第四医院合计支付案件受理费3300元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条之规定，判决：被告临汾市第四人民医院在本判决生效后十日内赔偿原告葛景伟各项损失共计11867元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由被告临汾市第四人民医院缴纳3300元。
葛景伟不服（2016）晋1002民初3722号民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决对葛景伟误工费及护理人员贾巧菊的护理费用认定错误。葛景伟与护理人员贾巧菊是夫妻，贾巧菊经营浮山巧菊妇科诊所原审法院己经予以确认。多年来，浮山巧菊妇科诊所一直是由葛景伟与贾巧菊两人经营，葛景伟确实存在着误工损失，原审法院脱离客观事实没��认定是错误的。另外，葛景伟与贾巧菊的收入由浮山县卫生和计划生育局出具的证明为据，护理人员有收入的参照误工费用计算，原审判决认定护理费用为12000元没有依据。2、原审法院没有认定葛景伟精神损害抚慰金是错误的。第四医院的过错行为给葛景伟带来的精神伤害无法用语言形容。因为第四医院的过错，导致葛景伟整整住了4个月的院。住院治疗期间，每次换药伤口疼痛难忍，葛景伟因为四个伤口的折磨几欲轻生，亲人无不为之落泪。第四医院的疏忽，给葛景伟造成了永远也无法弥补的伤害，对葛景伟的生活质量造成了严重的影响，因此，葛景伟主张精神损害抚慰金并不过分，原审法院对葛景伟主张的精神损害抚慰金50000元不予支持是错误的。3、原审判决认定第四医院承担赔偿责任的比例为25%是错误的。第四医院给葛景伟带来的身体伤害、精神伤害甚��经济损失都是巨大的，而第四医院拒绝赔偿，且经鉴定，第四医院存在篡改病例的可能，原审判决却认定比例为25%，对葛景伟极其不公。4、原审判决判令鉴定费用由第四医院承担25%是错误的。本身该鉴定是因为第四医院拒不承担其应当承担的责任，葛景伟无奈才申请的鉴定，而最终经过鉴定，第四医院确实存在着医疗过错，因此，此部分费用不是因葛景伟的过错而产生的，是因第四医院的过错而产生的额外费用，故该部分费用完全应该由第四医院承担。5、二审律师接受委托之后，葛景伟要求重新进行司法鉴定，要求第四医院承担全部责任，并赔偿葛景伟误工费、护理费、精神损害抚慰金108000元，并且要求第四医院承担继续治疗的费用。综上，原审判决认定事实错误，应撤销原判，依法改判。
第四医院答辩称：1、葛景伟在原审中未对鉴定书提出异议，表明原审中葛景伟是认可鉴定结论的。2、葛景伟在原审中提供的收入证明是浮山县卫生和计划生育局出具的，不可采信。因为浮山县卫生和计划生育局掌握不了收入情况，应该由税务部门提供纳税证明来证明收入情况。3、误工费，葛景伟本人术后本身身体状况确实需要休养，所以不存在误工费。4、继续治疗的费用，葛景伟在原审中没有提出，不属于二审审理范围。综上，原审判决正确，葛景伟的上诉理由不能成立，应驳回葛景伟的上诉，维持原判。
经审理查明：二审查明的事实与一审相同。
本院认为：2016年5月19日,葛景伟以"便血伴里急后重15月，加重1月"就诊于第四医院，诊断为：直肠癌。入院后于2016年5月25日行腹腔下直肠癌根治术。治疗后于2016年6月1日出院。2016年6月17日再次入院并于2016年9月19日出院。对于以上事实，双方当事人均��异议，本院予以确认。一、关于葛景伟的误工费及护理费用的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。葛景伟在一审时提交了浮山县卫生和计划生育局证明一份，证明葛景伟与贾巧菊经营的浮山巧菊妇科诊所，每天的营业收入平均500元，但浮山县卫生和计划生育局是国家行政管理单位，其没有证明所辖区域内各诊所医师和工作人员的收入的职责，对该证据原审法院不予采纳，并无不当。原审法院参照居民服务业收入标准，酌情认定葛景伟的护理费为12000元并无不当。至于葛景伟上诉称其确实存在误工损失，而第四医院称葛景伟本人术后需要休养，并不存在误工费。原审法院根据葛景伟的病情及其治疗情况，并结合本案的证据，对葛景伟的���工费未予认定，也无不当。二、关于精神损害抚慰金是否应当支持的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》���八条第二款规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，可以根据受害人一方的请求判令侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。同时该解释第十条规定，精神抚害抚慰金的数额可根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。本案中，葛景伟因直肠癌在第四医院做直肠癌根治术。术后第四医院给葛景伟进行物理降温措施不当。加之对葛景伟手术造瘘口处理不当，导致葛景伟左侧腰部及左侧腹沟区皮下脂肪液化坏死感染化脓，两次切了五个口子，伤口三个多月无法愈合，给葛景伟造成巨大的精神痛苦，也给葛景伟的生活质量造成了严重的影响，原审法院对葛景伟要求的精神损害抚慰金50000元不予支持不当，本院对此予以纠正。同时根据第四医院的过错，确定第四医院应当承担的数额。三、关于第四医院承担赔偿责任比例的问题。经西北政法大学司法鉴定中心司法鉴定，第四医院在对葛景伟的治疗过程中存在过错，该过错行为与葛景伟的损害后果之间存在因果关系，过错参与度20-30%。原审法院按25%来计算第四医院应承担的损害赔偿责任，并无不当。四、鉴定费用应否由第四医院负担25%的问题。因鉴定费用和其他各项损失费用的性质是一致的，都要全部相加计算出葛景伟的全部损失，再按第四医院过错参与程度25%计算第四医院应承担的份额。故原审法院判令鉴定费用由第四医院承担25%并无不妥。五、应否重新鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。二审律师接受委托之后，葛景伟要求重新进行司法鉴定，要求第四医院承担全部责任，但葛景伟提供不出证据证明本案的司法鉴定意见书存在以上问题，故其申请重新鉴定的理由不能成立，本院不予支持。六、关于葛景伟继续治疗费用的问题。葛景伟在原审中并没有提出，葛景伟可另行主张，本案不作处理。综上，原审法院除对葛景伟的精神损害抚慰金认定有误外，其余认定正确。葛景伟上诉理由中的合理部分，本院予以支持。因此，葛景伟的医疗费25769.68元，鉴定费7000元，住院伙食补助费5300元，营养费3600元，护理费12000元，精神损害抚慰金50000元，交通费3000元。以上共计106669.68元，第四医院负担25%取整数为26667元，原审案件受理费应缴纳3300元，葛景伟负担2300元，第四医院负担1000元，因葛景伟未缴纳，应从26667元中扣减，扣减后第四医院需要支付葛景伟24367元，第四医院合计支付案件受理费3300元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002民初3722号民事判决；
二、被上诉人临汾市第四人民医院在本判决生效后十日内赔偿上诉人葛景伟各项损失共计24367元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期���的债务利息。
一审案件受理费3300元，由被上诉人临汾市第四人民医院缴纳3300元；二审案件受理费591元，由上诉人葛景伟负担478元，被上诉人临汾市第四人民医院负担113元。
本判决为终审判决。
审判长遆海鹏
审判员吉磐
审判员贾芝真
二0一七年十月二十八日
书记员张文涛