四川省金堂县人民法院
行 政 判 决 书
（2006)金堂行初字第3号
原告黄泽富，男，1952年3月24日出生，汉族，住成都市，系下岗工人。
委托代理人叶素兰，金堂县金诚法律服务所法律工作者。
原告何伯琼，女，1955年6月22日出生，汉族，住金堂县，系下岗职工。
原告何熠，男，1979年11月22日出生，汉族，住金堂县，系金堂县公安局办公室工人。
被告成都市金堂工商行政管理局（以下简称金堂工商局）。住所地：金堂县。
法定代表人程毅刚，局长。
委托代理人张先彬，该局工作人员。
委托代理人刘文明，该局工作人员。
原告黄泽富、何伯琼、何熠诉被告金堂工商局行政处罚纠纷一案。于2006年3月20日向本院提起行政诉讼。本院2006年3月23日立案受理后，于2006年3月24日向被告金堂工商局送达了起诉状副本及应诉通知书。于2006年4月5日将被告金堂工商局答辩状送达三原告。本院依法组成合议庭。2006年4月21日公开开庭审理了本案。原告黄泽富及其委托代理人叶素兰、原告何伯琼、何熠，被告金堂工商局的委托代理人张先彬、刘文明到庭参加了诉讼。庭审中原告申请审判长回避，经报院长批准，驳回了原告的回避申请。2006年4月24日，原告对驳回回避申请不服申请复议。2006年4月26日，本院作出（2006）金堂行复字第1号《复议决定书》，决定维持原决定。本案现已审理终结。
2005年6月2日，被告金堂工商局对原告何伯琼位于金堂县赵镇桔园路x号的商业楼x楼依法进行检查，检查项目为“营业执照”。发现原告正在进行互联网上网服务，且不能出示《网络文化经营许可证》和营业执照。现场有电脑33台，并当即对正在用于互联网上网服务的电脑主机32台予以扣留。2005年10月12日，被告金堂工商局作出成工商金堂处字（2005）第02026号《行政处罚决定书》，决定“没收在何伯琼商业楼扣留的从事违法经营活动的电脑主机32台”。
原告诉称，2003年12月20日，原告黄泽富与金堂县图书馆达成协议，联合举办“金堂县图书馆多媒体电子阅览室”，约定其所需资金、场地由原告黄泽富解决。2004年4月1日原告黄泽富用其子原告何熠的电话办理了宽带业务。后购买了电脑及配件，同时以“金堂县图书馆多媒体电子阅览室”的名义在其妻原告何伯琼的门市金堂县赵镇桔园路x号x楼开业经营，后因金堂县文化局发现金堂县图书馆未向其申报备案，要求停止营业。原告随即停业取下招牌，将电脑搬至金堂县赵镇桔园路x号x楼，并多次向金堂县文化局申报备案报送相关材料。2005年6月2日，被告金堂工商局将存放在家中的电脑主机33台扣留，并于2005年10月12日作出“没收电脑主机32台”的处罚决定。请求：1、依法撤销成工商金堂处字（2005）第02026号《行政处罚决定书》；2、返还电脑主机33台；3、由被告金堂工商局承担本案诉讼费。
原告为支持自己的主张，向本院举出了如下证据：
1、金堂县图书馆与黄泽富签订的协议（2003年12月20日）；
2、收据1份；
3、出库单3份；
4、现场检查笔录；
5、财物清单；
上述证据已经(2005)金堂行初字第13号《行政判决书》所确认。
6、行政处罚决定审批表。内容为被告金堂工商局内部强制措施审批的程序，批准时间为2005年8月24日。拟证明被告金堂工商局超法定时间进行处罚；
7、王XX、刘XX、黄XX三份调查笔录。内容为黄泽富与金堂县图书馆协议联办“电子阅览室”，向有关部门申报过，但未许可。拟证明开通互联网是合法的；
8、照片2张。内容为现场情况。拟证明被告金堂工商局执法人员在执法过程中粗暴执法；
9、成工商金堂处字（2005）第02026号《行政处罚决定书》。内容为被告金堂工商局对原告进行处罚，决定没收原告电脑主机32台。拟证明被告金堂工商局的处罚是对物而不是对人，处罚是错误的；
10、成工商复字（2006）1号《行政复议决定书》。内容为成都市工商局维持了被告金堂工商局的行政处罚。拟证明原告起诉是合法的；
11、证人刘XX、彭X出庭作证证言。内容为在原告处上网原告未收费。拟证明原告无经营互联网上网服务行为；
12、四川省金堂沱江实验学校的便笺（2005年12月2日）。内容为经查实，我校初二.5班、初三.5班无张X这名学生。拟证明当时被告金堂工商局检查笔录上4名在场学生是虚假的；
13、检查笔录附页，上面有4个学生签名。内容为2005年6月2日18：05分在何伯琼经营的网吧中上网的学生签名。拟证明其中有1人是虚假的，该附页上所有学生均是虚假的；
14、根据原告的申请，本院在金堂县文化体育局调取的（2004年8月6日）金堂县图书馆《关于拟办“金堂县图书馆电子阅览室”的报告》。内容为金堂县图书馆向金堂县文体广电局拟办“电子阅览室”的报告。拟证明原告及金堂县图书馆多次向有关部门申请办理“电子阅览室”。
经庭审质证，本院对上述证据作如下确认：被告金堂工商局对原告提供的证据第7项真实性无异议，认为只能反映黄泽富与金堂县图书馆联办过多媒体电子阅览室的情况，提出与本案无关联性的异议；对证据第8项提出原告未提供照片底片，不能证明该照片是否真实，且与本案无关联性的异议；对证据第11项提出异议，认为二位证人与原告是熟人，只能证明他们两人在原告处上网未收费而不能证明原告未收取他人的上网费用。对证据第12项提出只能证明四川省金堂沱江实验学校无张X这名学生，而不能否定在场的另三名学生的真实性，因此，与本案无关联性。针对被告金堂工商局对原告所举证据的异议，本院认为，（2005）金堂行初字第13号《行政判决书》对1—5项证据材料已经确认，对证据第6、9、10、13、14项被告金堂工商局无异议，本院予以确认，可以作为定案证据。对原告提供的证据第7、8、11、12项，被告金堂工商局提出异议，本院认为上述异议成立，上述证据与本案争议的事实无关联性，不能作为本案定案依据。
被告金堂工商局辩称：原告共同实施了无照经营从事互联网上网行为，原告违法经营行为应当受到行政处罚，对原告进行行政处罚事实清楚、证据确实充分、程序合法、处罚适当。所扣留的电脑主机是32台而非33台。
被告金堂工商局为证明处罚决定正确，向本院举出了如下证据：
一、事实证据：
1、现场检查笔录；
2、现场照片；
3、成工商金堂扣字(2005)第02747号《扣留财物通知书》；
4、财物清单；
5、四川省电信有限公司金堂县分公司的证明；
6、中国电信宽带ADSL业务登记表；
7、金堂县文化体育广播电视新闻出版稽查队的情况说明；
8、金堂县文化体育广播电视局的信息；
9、扣留检查现场光碟一盘；
以上证据已经本院（2005）金堂行初字第13号《行政判决书》所确认。
10、金堂实验中学初一4班学生杨X、郑X；初一9班学生叶X的询问笔录3份及金堂实验中学证明1份。内容为上述3名学生在原告处上网娱乐时，原告收取了上网费用，被告金堂工商局在询问时的在场人系学校的老师。拟证明原告从事了互联网经营活动；
11、（2005）金堂行初字第13号《行政判决书》、《行政裁定书》。内容为金堂法院已判决维持被告金堂工商局2005年6月2日作出的成工商金堂扣字（2005）第02747号《扣留财物通知书》。拟证明被告金堂工商局对原告的处罚正确。
经庭审质证，本院对上述证据作如下确认：原告对被告金堂工商局所举的证据材料第10项提出异议，认为对杨X、叶X、郑X的询问时间均在学校放假期间，有作假之嫌，且2005年6月2日检查时现场没有未成年人，询问是诱导性。针对原告对被告金堂工商局所举证据的异议，本院认为，（2005）金堂行初字第13号《行政判决书》所确认的第1—9项证据材料，与本案争议的事实有关，对第10项证据2005年6月2日现场检查时，上述三学生均在笔录上签名并注明了学校，被告金堂工商局在该三学生所在学校老师在场情况下所询问的笔录，该证据材料具有有效证据要件，且与本案事实有关，可以作为定案的证据，本院予以采信。证据第11项系本院判决书、裁定书，本院予以确认。
二、程序证据
1、行政处罚决定审批表（案件线索登记表、立案审批表、案件调查终结报告、案件核审表）；
2、询问通知书、询问笔录、送达回证；
以上证据已经本院（2005）金堂行初字第13号《行政判决书》所确认。
3、成工商金堂处字(2005)第02026号《行政处罚决定书》（草稿）。内容为原告擅自在金堂县赵镇桔园路x号商业楼x楼从事互联网上网服务经营场所，违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条的规定，决定“没收电脑主机32台”。拟证明对原告进行了处罚；
4、成工商金堂告字(2005)第02026号《行政处罚告知书》。内容为原告的行为违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条的规定，被告金堂工商局拟根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条对原告作出没收违法经营的电脑主机32台，并告知原告享有陈述、申辩的权利。拟证明处罚程序合法；
5、送达回证。内容为国内挂号函件收据3份。拟证明《行政处罚告知书》已通过邮局邮寄送达，处罚程序合法；
6、复议申请书3份；
7、成工商复答字（2005）第16号《行政复议提出答复通知书》；
8、行政复议答复书；
9、成工商复延字（2006）第1号《行政复议延期通知书》；
10、成工商复字（2006）1号《行政复议决定书》。
上述证据第6—10项是原告在收到成工商金堂处字（2005）第02026号《行政处罚决定书》后提起行政复议及成都市工商局的复议经过。拟证明处罚后经原告向成都市工商行政管理局申请复议，成都市工商行政管理局经复议决定“维持被申请人作出的成工商金堂处字（2005）第02026号行政处罚决定”。
经庭审质证，本院对上述证据作如下确认：原告对被告金堂工商局的证据材料第3项《行政处罚决定书》（草稿）客观性、真实性无异议，对关联性有异议，认为不能证明程序合法；对证据第4项《行政处罚告知书》客观性无异议，但提出三原告未收到该告知书，也不能证明被告金堂工商局程序合法的异议；对证据第5项送达回证提出异议，认为挂号函件收据上无黄泽富、何熠签名，何伯琼虽签名但所收到的信封是空的，因此不能证明被告金堂工商局向三原告送达了《行政处罚告知书》；被告金堂工商局认为送达是通过邮局送达的，因此三原告的签名是在邮局办理挂号邮寄时邮局工作人员签的字，三信封均未退回，说明三信封均已送达了原告。原告对证据6、7、8、9、10项均未提出异议。本院认为，被告金堂工商局提供的证据第1、2项已经（2005）金堂行初字第13号《行政判决书》所确认。被告金堂工商局证据第3、4项均是其内部的审批程序及告知权利、义务的文书与本案具有关联性，对原告提出的异议，本院不予采信。对被告金堂工商局提供的证据第5项，依据《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第六十四条第（二）项的规定，直接送达有困难的，可以挂号邮寄送达，被告金堂工商局通过挂号函件形式送达，且有邮局工作人员签名，信件又未退回，因此，对原告的该异议，本院不予采信。对被告金堂工商局所举的证据6、7、8、9、10项原告未提出异议，本院予以确认。
三、法律依据
1、《中华人民共和国行政处罚法》；
2、《互联网上网服务营业场所管理条例》；
3、《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》。
原告对上述法律的真实性无异议，但认为被告金堂工商局认定的事实不成立，故引用上述法律是错误的，在适用上有异议；本院审查认为，被告金堂工商局依照证据第2项所依法查处无照经营活动以及依据证据第1、2、3项作出行政处罚决定。上列法律、法规及规章对于本案具有可适用性。
本院根据原、被告无异议的证据和本院确认的证据，确认以下事实：2003年12月20日，金堂县图书馆与原告何伯琼之夫黄泽富联办多媒体电子阅览室。经双方协商，由黄泽富出资金和场地，每年向金堂县图书馆缴管理费2400元。2004年4月2日，原告黄泽富以其子何熠的名义开通了ADSL84992722（包月1000元到2005年6月30日），在金堂县赵镇桔园路x号的门面正式挂牌开业。2004年4月中旬金堂县文体广电局市场科以整顿网吧为由要求其停办。经金堂县图书馆与黄泽富协商，于2004年5月中旬由金堂县图书馆退还黄泽富2400元管理费。摘除了“金堂县图书馆多媒体电子阅览室”的牌子。2005年6月2日，被告金堂工商局会同金堂县文体广电局、金堂县公安局对原告金堂县赵镇桔园路x号x楼进行检查，检查项目为“营业执照”，并对检查情况进行了录像，检查时发现有金堂实验中学初一9班学生叶X、初一4班学生杨X、郑X和数名成年人上网游戏。原告未能在被检查时出示《网络文化经营许可证》和营业执照。被告金堂工商局根据检查的情况，按照《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条“违反本条例的规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备；”的规定，以成工商金堂扣字(2005)第02747号《扣留财物通知书》决定扣留原告的32台电脑主机。该行为已被（2005）金堂行初字第13号《行政判决书》所确认。2005年10月12日，被告金堂工商局以原告的行为违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条、第二十七条的规定作出了成工商金堂处字（2005）第02026号《行政处罚决定书》，决定处罚“没收在何伯琼商业楼扣留的从事违法经营活动的电脑主机32台”。
本院认为，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条的规定，被告金堂工商局是法律授权的“负责对互联网上网服务营业场所经营单位登记注册和营业执照的管理，并依法查处无照经营活动”的执法机关，是适格的执法主体。被告金堂工商局在2005年6月2日对原告处进行检查时，检查项目为“营业执照”。原告在被检查时不能出示《网络文化经营许可证》和营业执照。且原告开通ADSL时是以“网吧”为由申请的，资费是包月1000元，三学生也证实上网时收取了3元上网费用。因此，原告的行为违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条的规定，同时也违反了《无照经营查处取缔办法》第四条第（一）项的规定，属擅自设立互联网上网服务营业场所的无照经营行为。被告金堂工商局依照《互联网上网服务营业场所管理条例》的规定对其处罚是合法的。但因被告金堂工商局在检查时项目为“营业执照”，而原告在检查时也不能出示“营业执照”，同时《互联网上网服务营业场所管理条例》只有实体规定没有程序规定，而《无照经营查处取缔办法》是对无照经营查处取缔的专门程序性规定，被告金堂工商局在对原告不能出示“营业执照”，而从事无照经营活动行为进行处罚时，既要适用《互联网上网服务营业场所管理条例》的规定，也应适用《无照经营查处取缔办法》的规定。原告提出所扣留电脑主机是33台，在被告金堂工商局提供的“现场光碟”中原告也多次提到是33台，原告因此未在现场检查笔录、《扣留财物通知书》上签名。被告金堂工商局在检查时现场有电脑33台，原告在现场有二人，被告金堂工商局现场有联合执法人员数名并控制了现场，虽有《扣押清单》证明是32台，但被告金堂工商局现举不出其中1台是原告转移的证据，所差一台电脑主机的责任应由被告金堂工商局承担。根据《无照经营查处取缔办法》第十一条第一款“工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过１５日；案件情况复杂的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长１５日”、第十二条第一款“工商行政管理部门应当在查封、扣押期间作出处理决定。工商行政管理部门逾期未作出处理决定的，视为解除查封、扣押”的规定。被告金堂工商局于2005年6月2日对原告的物品进行了扣押，而作出处理决定的时间为2005年10月12日，超过了法定规定的时间，应视为解除查封、扣押。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条、第六十条的规定，判决如下：
一、撤销被告成都市金堂工商行政管理局于2005年10月12日作出的成工商金堂处字（2005）第02026号《行政处罚决定书》；
二、被告成都市金堂工商行政管理局在本判决生效之日起30日内重新作出该具体行政行为；
三、被告成都市金堂工商行政管理局在本判决生效之日起15日内履行超期扣留原告黄泽富、何伯琼、何熠的电脑主机33台所应履行的法定职责。
案件受理费3084元，其他诉讼费2159元，两项合计5243元，由被告成都市金堂工商行政管理局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 罗锡平
代理审判员 谢廖翔
人民陪审员 黄 锐
二〇〇六年五月二十五日
书 记 员 高清艳