江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)洪刑二终字第162号
原公诉机关江西省南昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梅某某,男,汉族,初中文化,工人。因本案于2014年11月22日被取保候审。2015年7月10日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。
辩护人黄波，江西豫章律师事务所律师。
江西省南昌县人民法院审理��西省南昌县人民检察院指控原审被告人梅某某犯诈骗罪一案，于2015年9月22日作出（2015）南刑初字第315号刑事判决，原审被告人梅某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经审阅本案全部卷宗材料，审查上诉状，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院判决认定：自2010年5、6月份开始，熊某甲雇请被告人梅某某帮其开车送货至南昌，熊某甲赚取从高安送货至南昌的运输费，被告人梅某某则每月从熊某甲处赚取一定的工资。业务熟悉后，被告人梅某某帮养猪专业户从江西省饲料原料交易市场代为运输饲料，赚取运输费，期间，被告人梅某某利用饲料供应商对他的信任实施诈骗。具体事实如下：
1、2012年1月21日，被告人梅某��从江西省饲料原料交易市场19-B3门市部杨某某处拖走价值人民币38121.4元的玉米饲料，口头承诺第二天会打款，但经被害人杨某某再三催收后，被告人梅某某支付了25000元的饲料款后关闭电话逃匿。
2、2012年2月7日、8日，被告人梅某某从江西省饲料原料交易市场03-01门市部石某某处先后两次拖走价值人民币74271元玉米饲料，并以买鱼粉饲料没钱为由借走被害人石某某3500元现金，其后将两车饲料低于进货价分别卖给养猪专业户熊某乙和熊某丙，获得现金60000余元后拒不支付给被害人石某某，并将电话关机后逃匿。
案发后，被告人梅某某家属代为退赔了被害人石某某人民币60000元，退赔了被害人杨某某10000元。为此，被告人的行为取得了两被害人的谅解。
2014年11月21日，被告人梅某���向公安机关投案。
一审法院判决认定的上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的下列证据予以证实：
1、被害人杨某某的陈述、辨认笔录，证实他与梅某某做业务有半年多。2012年1月21日，出于对梅某某的信任，梅某某从他位于江西省饲料原料交易市场19-B3门市部处拖走了价值38121.4元的玉米饲料未付款。经多次催收，梅某某于2012年2月2日付了25000元货款给他，余下的货款一直没有付清，并关机逃匿。案发后梅某某的父亲帮他偿还了10000元货款给他，他对梅某某行为表示谅解。经辨认，辨认出梅某某就是诈骗他饲料的人。
2、被害人石某某的陈述，证实案发前他与梅某某有两年多的业务往来，彼此都相互信任。2012年2月7日、8日，梅某某从他位于江西饲料原料交易市场03-01门市部拉走了两车玉米饲料及借款共计人民币77771元，按照以往的交易惯例，梅某某会在拖走饲料后第二天打款，但此次梅某某没有及时打款并在之后将电话关机。报案后，梅某某的父亲代梅某某偿还了60000元货款，他对梅某某行为表示谅解。
3、证人熊某甲的证言，证实他在2010年的5、6月份雇请梅某某帮他开车，拖从高安往来南昌的货。2012年2月15日，江西饲料原料交易市场一个姓石的老板过来找梅某某，他才知道梅某某拖走了两车饲料的事情，后他一直联系梅某某要他还钱，后来梅某某关机，打不通电话。他是赚从高安送货到南昌的运输费，由货主支付给他，但梅某某从南昌带货到高安来，是梅某某自己接的运输业务，按理运费应该归他，但梅某某没有给他。
4、证人熊某乙的证言，证实2004年至2014年他在养猪期间，梅某某曾给熊某甲打工开车，在此期间他让梅某某拖过多次饲料，其中一两回饲料款是拿现金给梅某某。他不欠梅某某的货款。
5、证人熊某丙的证言，证实2012年2月8日，他同梅某某到江西饲料原料交易市场进玉米饲料，姓石的老板因和他不熟，便让梅某某在磅码单上签字，后梅某某以自己在磅码单上签了字为由让他将玉米饲料款36000元给他。
6、证人闻某某的证言，证实他在养猪期间多次叫梅某某拖饲料，饲料拖来后，他会把货款给梅某某。但他不欠梅某某的货款。
7、证人梅某甲的证言，证实他系被告人梅某某的父亲。案发后，他还了600000元给石某某，还了10000元给杨某某，石某某和杨某某表示对梅某某谅解。
8、磅码单，证实被告人梅某某诈骗饲料款的金额。
9、谅解书及收条，证实案发后，被告人梅某某通过其家属归还了石某某饲料款60000元，归还了杨某某饲料款10000元，两名被害人对被告人梅某某的行为表示谅解。
10、归案经过，证实被告人梅某某于2014年11月21日主动向公安机关投案。
11、被告人梅某某的供述，供认他是熊某甲聘请的司机，以前他是帮养猪专业户代为运输饲料，后来养猪专业户没有时间到南昌来，加上他与南昌卖饲料的老板熟悉，于是他直接从南昌饲料老板那里装饲料，然后再卖给养猪专业户。付款方式有养猪专业户先拿钱给他，他装饲料后就直接付款给饲料老板，还有就是他先装饲料送到高安养猪专业户后，由高安养猪专业户付款给他，然后他再打款给饲料老板。他��2012年1月21日从江西饲料原料交易市场杨某某处拖走了价值38121.4元的玉米饲料；同年2月7日、8日从石某某处拖走了价值73271元的玉米饲料。他将这些玉米卖掉后，未将钱给杨某某和石某某，而是将钱用于自己做瓷土生意，后因做生意亏了本，于是他把手机号码换掉，躲起来了。
一审法院认为：被告人梅某某以非法占有为目的，骗取他人价值人民币90892.4元的钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。因此，公诉机关指控的罪名成立，适用的法律规定恰当。被告人具有自首情节，依法可减轻处罚。案发后，被告人的家属代为退赔了被害人的全部损失，被告人的行为取得了被害人的谅解，对被告人梅某某可酌情从轻处罚。被告人梅某某诈骗两次，具有酌情从重处罚情节。为保护公民的合法财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六���六条、第六十七条第一款之规定，判决：被告人梅某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币四万元。
上诉人梅某某上诉提出：其并不是想诈骗，不构成诈骗罪，一审法院认定其构成诈骗罪的证据不足；其具有自首情节，退赔了被害人损失，获得被害人谅解，系初犯、偶犯，一审法院判决量刑过重，请求二审法院改判。
其辩护人提出：上诉人梅某某的行为属于挪用贷款而非诈骗，一审法院定性有误，梅某某缺少非法占有的主观意图，因此其不构成诈骗罪。其理由：1、梅某某不存在低价销售的问题；2、没有非法占用货款的主观意图。
经本院审理查明的本案事实和证据与一审法院审理查明的一致。一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。本院经依法全面审查，对一审判决书认定的事实及所列证据予以确认。在二审审理期间，上诉人梅某某及其辩护人未向本院提交新的证据。
对于上诉人及其辩护人提出，上诉人不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪的意见。本院评判认为：上诉人梅某某与二名被害人之间是货物买卖关系，在双方谈好货款被害人交付货物后，上诉人利用被害人对其的信任，欺骗被害人过一、二天后会支付货款。后上诉人将货物拖走卖给他人并得到货款。事后上诉人并没有按双方约定支付货款给被害人，而是将电话号码换掉逃匿，以逃避被害人追要货款。从上诉人取得被害人财物后的客观行为来看，上诉人有能力支付货款，但其无正当理由拒不支付，并更换电话号码逃匿。从上诉人的客观行为可以认定，其具有非���占有被害人货物的主观意图。上诉人无正当理由拒不支付货款并逃匿的行为，并不是挪用货款，而是想非法占有被害人的货物。综上，上诉人利用被害人的信任，欺骗被害人其会支付货款，非法占有被害人货物的行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。上诉人及其辩护人提出的上述意见，与本案事实和证据不符，本院不予采纳。
关于上诉人提出，其具有自首情节，退赔了被害人损失，获得被害人谅解，系初犯、偶犯，一审法院判决量刑过重的意见。本院评判认为：上诉人诈骗90892.4元的钱物，数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院判决已认定上诉人具有自首情节，对其减轻处罚；也考虑到案发后上诉人家属代为退赔被害人损失，得到被害人谅解，对其酌情从轻处罚。一审法院判处上诉人有期徒刑二年四个���，并处罚金人民币四万元，符合法律规定，量刑并不过重。上诉人提出的该点上诉意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）梅某某以非法占有为目的，诈骗他人价值人民币90892.4元财物，其行为已构成诈骗罪。上诉人梅某某具有自首情节，可以减轻处罚；案发后上诉人的家属代为退赔了被害人的损失，被害人对上诉人表示谅解，可酌情从轻处罚；上诉人诈骗两次，酌情从重处罚。一审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 兵
审 判 员 邓克维
代理审判员 万 辉
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 刘 珏