安徽省金寨县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)皖1524刑初101号
公诉机关金寨县人民检察院。
被告人马联和，男，1967年9月24日出生，汉族，初中文化，无业，住金寨县（户籍地金寨县），曾因犯抢劫罪，于1983年被金寨县人民法院判处有期徒刑三年，因犯盗窃罪，于1987年7月被金寨县人民法院判处有期徒刑四年，因犯流氓罪，于1994年12月14日被金寨县人民法院判处有期徒刑七年。因涉嫌犯赌博罪，于2016年12月3日被金寨县公安局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪，于2017年1月9日经金寨县人民检察院批准逮捕，次日由金寨县公安局执行逮捕。现羁押在金寨县看守所。
辩护人陈鑫,安徽凡平律师事务所律师。
被告人郑申旺，男，1994年9月22日出生，汉族，初中文化，个体户，住金寨县（户籍地金寨县），因涉嫌犯赌博罪，于2016年12月3日被金寨县公安局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪，于2017年1月9日经金寨县人民检察院批准逮捕，次日由金寨县公安局执行逮捕。现羁押在金寨县看守所。
被告人刘会胜，男，1982年12月18日出生，汉族，小学文化，务工，住金寨县，因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月25日被金寨县公安局取保候审，于2017年4月19日被金寨县人民检察院取保候审。2017年6月9日由本院决定逮捕，同日由金寨县公安局执行逮捕，现羁押在金寨县看守所。
辩护人赵征宇，安徽梅山律师事务所律师。
被告人张祥为，男，1985年8月9日出生，汉族，初中文化，务工，住金寨县，因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月17日被金寨县公安局取保候审，同年4月19日被金寨县人民检察院取保候审。
辩护人蔡广明，安徽梅山律师事务所律师。
被告人潘国兵，男，1971年11月15日出生，汉族，初中文化，农民，住金寨县，因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月3日被金寨县公安局取保候审，同年4月19日被金寨县人民检察院取保候审。
被告人王涛，男，1994年2月10日出生，汉族，初中文化，务工，住金寨县，因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月17日被金寨县公安局取保候审，同年4月19日被金寨县人民检察取保候审。
辩护人殷杰，安徽知勤律师事务所律师。
被告人孙亮，男，1985年12月1日出生，汉族，大专文化，网络维护员，住金寨县（户籍地金寨县），因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月17日被金寨县公安局取保候审，同年4月19日被金寨县人民检察院取保候审。
辩护人胡星，广东广和（武汉）律师事务所律师。
金寨县人民检察院以金检刑诉[2017]91号起诉书指控被告人马联和、郑申旺、刘会胜、张祥为、潘国兵、王涛、孙亮犯诈骗罪，于2017年4月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金寨县人民检察院指派检察员李晓颖出庭支持公诉，本案被告人及辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2016年11月27日中午，被告人马联、郑申旺、孙亮在一起吃饭，其间马联和听郑申旺说被害人张某手上有钱，于是产生了通过赌博骗取张亮钱财的想法。饭后三人一起在圣德隆大酒店洗澡休息时，马联和让郑申旺将张某晚上约出来“赌博”，郑申旺联系张某预约晚上“赌博”，接着马联和联系被告人刘会胜让其晚上过来“出老千”。15时许，刘会胜来到酒店与马联和、郑申旺商量行骗事宜，刘会胜提出负责邀集“参赌人员”和准备一些“赌资”，后刘会胜邀约被告人张祥为、潘国兵、王涛晚上来到圣德隆大酒店“参赌”。当晚赌博期间，张某和郑申旺合伙一个门头，刘会胜负责“刀牌”（洗牌），以作弊方式控制赌局，“参赌人员”张祥为、潘国兵、王涛跟着刘会胜下注，并在赢钱后把钱交给马联和，方便借钱给张某。孙亮提供接送张某的服务，赌博时帮忙记账。当晚张某、郑申旺共向马联和借取“赌资”29万元，每人均摊14.5万元。结束时马联和要求张某所借的14.5万元“赌债”于三日之内全部还清，否则支付一定利息，后多次索要。
针对上述指控,公诉机关向法庭提交如下证据：1.户籍信息、刑事判决书、到案经过等书证；2.证人舒某的证言；3.被害人张某的陈述；4.被告人马联和、郑申旺、刘会胜、张祥为、潘国兵、王涛、孙亮的供述与辩解；5.现场勘查、辨认笔录；6.视听资料。
公诉机关认为，被告人马联和、郑申旺、刘会胜、张祥为、潘国兵、王涛、孙亮以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取他人财产，数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人马联和、郑申旺、刘会胜、张祥为、潘国兵、王涛、孙亮已经着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人马联和、郑申旺、刘会胜、张祥为、潘国兵、王涛、孙亮系共同犯罪，被告人马联和、郑申旺、刘会胜在共同犯罪中起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定，被告人张祥为、潘国兵、王涛、孙亮在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，应当从轻处罚。
本案七名被告人对上述指控均无异议,自愿认罪,请求从轻处罚。
辩护人陈鑫对指控的罪名有异议,认为被告人马联和的行为同时符合赌博罪和诈骗罪的构成要件，在主观方面更加符合赌博罪的特征，同时被告人具有当庭自愿认罪,对犯罪事实没有异议的从轻处罚情节。
辩护人赵征宇认为，在赌博活动中实施欺诈行为，应构成赌博罪，张某既是参赌人，公诉机关作为被害人不妥当，被告人刘会胜的从轻处罚情节有投案自首、初犯、积极退赃、取保期间有悔罪表现，建议判处缓刑。
辩护人蔡广明对公诉机关指控的罪名不持异议，认为被告人张祥为具有未遂、从犯、自首、劝王涛自首的立功表现、初犯、退赃等多个从轻、减轻或者免除处罚情节，受害人也有过错，可考虑对张祥为免予处罚，或者适用缓刑。
辩护人殷杰对公诉机关指控的罪名不持异议，本案是赌博罪和诈骗罪的竞合，被告人王涛犯罪情节显著轻微，未遂、从犯、投案自首、初犯、没有前科、退赃、受害人也有过错，请求法院给王涛认定有罪，单处罚金。
辩护人胡星对公诉机关指控的罪名无异议，被告人孙亮具有当庭自愿认罪、从犯、初犯、偶犯、未遂犯、投案自首等从轻、减轻情节，指认同案犯马联和的立功表现，受害人有明显过错，建议对被告人从宽判处并适用缓刑。
经审理查明：2016年11月27日中午，被告人马联和与被告人郑申旺、孙亮在金寨县现代产业园区安置三区一排挡吃饭，其间马联和听郑申旺说被害人张某手上有钱，于是产生了通过赌博骗取张亮钱财的想法。饭后三人来到圣德隆大酒店洗澡，洗完澡休息时，马联和让郑申旺将张某晚上约出来“赌博”，郑申旺联系张某预约晚上“赌博”，接着马联和联系被告人刘会胜让其晚上过来“出老千”。15时许，刘会胜来到酒店与马联和、郑申旺商量行骗事宜，刘会胜提出负责邀集“参赌人员”和准备一些“赌资”，后刘会胜邀约被告人张祥为、被告人潘国兵、被告人王涛晚上来到圣德隆大酒店“参赌”并让他们准备一些现金，许诺事成之后给一点好处费。当晚“赌博”期间，张某和郑申旺合伙一个门头，刘会胜负责“刀牌”（洗牌），以作弊方式控制赌局，“参赌人员”张祥为、潘国兵、王涛跟着刘会胜下注，并在赢钱后把钱交给马联和，方便借钱给张某。郑申旺安排孙亮提供接送张某的服务，赌博时帮忙记账。当晚张某、郑申旺共向马联和借取“赌资”29万元，每人均摊14.5万元。结束时马联和要求张某所借的14.5万元“赌债”于三日之内全部还清，否则支付一定利息，后多次索要未果。当晚“赌局”结束后，马联和给刘会胜好处费6000元，刘会胜付给张祥为2000元，付给潘国兵1000元，付给王涛600元，刘会胜自己得2000元，其余400元用于吃夜宵花费。
案发后,被告人马联和、郑申旺、孙亮经传唤到案,被告人刘会胜、张祥为、潘国兵、王涛主动到案。归案后，被告人郑申旺、刘会胜、张祥为、潘国兵、王涛、孙亮均如实供述了犯罪事实。
上述事实，被告人马联和、郑申旺、刘会胜、张祥为、潘国兵、王涛、孙亮在开庭审理过程中亦无异议，且有户籍信息、刑事判决书、到案经过等书证，证人舒某的证言，被害人张某的陈述，被告人郑申旺、刘会胜、张祥为、潘国兵、王涛、孙亮的供述与辩解，现场勘查、辨认笔录，视听资料等证据证实，足以认定。
金寨县司法局接受本院委托，对被告人张祥为、潘国兵、王涛、孙亮进行了社区矫正、社区影响调查评估。了解到被告人张祥为、潘国兵、王涛、孙亮可以参加社区矫正。
本院认为：被告人马联和、郑申旺、刘会胜、张祥为、潘国兵、王涛、孙亮以非法占有为目的，使用欺骗方法，通过“赌博”作弊方式骗取他人钱财145000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法予以确认。本案系共同犯罪，被告人马联和、郑申旺、刘会胜在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人张祥为、潘国兵、王涛、孙亮在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。本案被告人已经着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人刘会胜、张祥为、潘国兵、王涛具有自首情节，被告人郑申旺、孙亮经传唤到案后如实供述了犯罪事实，具有坦白情节，被告人马联和对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，当庭自愿认罪，均依法可以从轻或者减轻处罚。
本案系通过“赌博”作弊方式诈骗他人钱财，行为性质符合诈骗的构成要件，虽然从赌博的角度看，张某不符合受害人的特征，但从诈骗的角度看，符合受害人的特征并且没有过错。张祥为劝王涛自首，孙亮指认同案犯马联和，均不符合立功的构成要件。因此，对辩护人关于本案应定赌博罪，张某不符合受害人的特征且有过错，张祥为、孙亮具有立功表现的辩护意见本院均不予采信。
综合各被告人的犯罪事实和量刑情节，对各被告人均应减轻处罚，其中，被告人张祥为、潘国兵、王涛、孙亮犯罪情节较轻，符合适用缓刑的法定条件，故依法对其减轻处罚并适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马联和犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月,并处罚金人民币20000元；
二、被告人郑申旺犯诈骗罪，判处有期徒刑二年,并处罚金人民币15000元；
三、被告人刘会胜犯诈骗罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币15000元；
（上述三被告人的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即马联和的刑期自2016年12月3日起至2019年6月2日止，郑申旺的刑期自2016年12月3日起至2018年12月2日止，刘会胜的刑期自2017年6月9日起至2019年6月8日止；罚金于判决生效后三日内缴纳）。
四、被告人张祥为犯诈骗罪,判处有期徒刑一年,宣告缓刑一年,并处罚金人民币5000元；
五、被告人潘国兵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年,宣告缓刑一年,并处罚金人民币5000元；
六、被告人王涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年,宣告缓刑一年,并处罚金人民币5000元；
七、被告人孙亮犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月,宣告缓刑一年,并处罚金人民币5000元；
（上述四被告人的缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后三日内缴纳）。
八、被告人刘会胜违法所得2000元，张祥为违法所得2000元，潘国兵违法所得1000元、王涛违法所得600元，依法予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在收到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省六安市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卢孝余
人民陪审员 张菊如
人民陪审员 杨正胜
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 桂罗娜
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。