湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂03民终200号
上诉人（原审被告）：阮士清，男，1965年10月19日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。
委托诉讼代理人：龚力，湖北嘉略律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：占成林，男，1968年3月1日出生，汉族，农民，住湖北省十堰市郧阳区。
委托诉讼代理人：孙进，湖北天颐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：尹登贵，男，1968年10月21日出生，汉族，住湖北省郧西县。
原审被告：孝感市大兴建筑劳务有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南区胜利街。
法定代表人：陈凤池，该公司经理。
上诉人阮士清因与被上诉人占成林、尹登贵、原审被告孝感市大兴建筑劳务有限公司（以下简称大兴劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2016）鄂0303民初931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月9日公开开庭进行了审理。上诉人阮士清及其委托诉讼代理人龚力、被上诉人占成林及其委托诉讼代理人孙进、被上诉人尹登贵到庭参加诉讼，原审被告大兴劳务公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阮士清上诉请求：1.依法撤销原判，改判阮士清对占成林不承担赔偿责任；2.判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。占成林与阮士清和大兴劳务公司没有任何法律关系，阮士清不应承担赔偿责任。通过庭审查明的事实可得知，大兴劳务公司将其承接的建筑工程辅助工程分包给阮士清（主要分包的部分劳务工作，并不是建筑工程的主要工程），阮士清又将该劳务工作转让给尹登贵。从原审已经认定“承包方式为单包工”可以说明被上诉人提供的仅仅是简单的劳务，并不是建设工程中需要一定资质及技术资格的主要工作。占成林和尹登贵之间形成了简单的雇佣关系，尹登贵和大兴劳务公司之间形成的是劳务承揽关系。因为尹登贵在整个工作中不受阮士清支配，只需要按照大兴劳务公司的要求完成工作成果就能得到劳务费用。原审查明的事实充分说明了尹登贵在完成工作中具有独立性，阮士清和大兴劳务公司、尹登贵之间不存在支配与服从的关系。本案中，阮士清和大兴劳务公司与占成林和尹登贵之间不存在任何支配与服从的关系，尹登贵独立自主完成工作，招不招人、招收谁、招收多少人及工作时间安排、劳务报酬的支付等都不受阮士清和大兴劳务公司的约束，双方形成的是简单的提供劳务关系。根据法律规定，普通的劳务分包工作，只要发包方不存在提供材料有缺陷、指示等错误，发包方对提供劳务者的损害无须承担赔偿责任。尹登贵是符合提供劳务要求的，身体健康，无重大疾病，可以从事相关简单的劳务工作（并不是所有的建筑工程中所有的劳务工作都需要建筑资质）。至于尹登贵雇佣的人员因阮士清不能支配，所有工作内容、工作时间、工作范围、安全保障措施都由尹登贵直接支配，阮士清和大兴劳务公司不存在选任及指示错误，因此阮士清对占成林的损害后果不应承担任何赔偿责任。原审认定阮士清和占成林之间形成雇佣关系，判令阮士清和大兴劳务公司承担赔偿责任明显错误；（二）一审判决认定占成林的各项损失过高，且无事实和法律依据。1.误工费认定为25956元无依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，本案庭审过程中占成林既未提供证据证明其最近三年的平均收入及从事的行业，又陈述为无业，加之占成林的户口性质为农村户口，因此其误工费应当按照2016年度农村居民人均纯收入标准计算为6909元（11844元/年÷12月×7月），一审判决按照2016年度建筑业收入标准认定占成林的误工损失属适用法律错误；2.护理费认定为16830元明显过高，主要是护理时间认定太长，应以住院时间108天为准；3.后续治疗费认定为10000元无依据，应待后续实际发生后再另行主张。
占成林未在法定期间内提交书面答辩状，庭审中请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
尹登贵未在法定期间内提交书面答辩状，庭审中请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
大兴劳务公司未向本院陈述意见。
占成林向一审法院起诉请求：1.判令大兴劳务公司、阮士清、尹登贵连带赔偿其医疗费32000元、残疾赔偿金94752元（11844元/年×20年×0.4）、被扶养人生活费21566.60元（9803元/年×11年×0.4÷2人）、营养费2070元（15元/天×138天）、误工费33372元（44496元/年÷12月×9月）、交通费432元、护理费16830元（85元/天×138天）、住院伙食补助费1620元（15元/天×108天）、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费2500元，合计223142.60元；2.案件受理费由大兴劳务公司、阮士清、尹登贵承担。
一审法院认定事实：大兴劳务公司承接十堰市“万达广场”项目工程后，又将其中的部分工程转包给阮士清施工，承包方式为单包工。其间，占成林受阮士清雇佣，在工地上工作，其自称每日工资为120元，但工作时间不固定。2015年6月21日，占成林在上述工地施工，因施工工具打磨机被杂物缠绕而不能正常工作，占成林在清理缠绕物时，不慎将其右手致伤。事故发生后，占成林被送至十堰市中西医结合医院治疗，合计住院108天，花医疗费109238.10元，保险核销30000元，医疗费实际数额为79238.10元（其中阮士清支付医疗费57552.91元，大兴劳务公司支付现金20000元）。医嘱需加强营养。占成林住院期间及出院后检查支付交通费400元。受占成林委托，十堰天平司法鉴定中心于2016年4月11日作出[2016]临鉴字第327号司法鉴定意见书，其意见为：1.占成林右手头状骨、钩骨开放性骨折并缺损＋右手背及腕部皮肤软组织严重挫裂伤并缺损＋右手2、3、4指背伸肌腱断裂遗留右手腕功能完全丧失评定为七级伤残；2.占成林右手背侧可见10×8㎝植皮瘢痕，瘢痕隆起0.3㎝影响美观需要减层手术治疗，后续治疗费用人民币10000元左右；3.占成林误工休息时间为自受伤之日起9个月；护理时间为一人护理3个月；营养时限1个月。占成林为此支付鉴定费2500元。2009年2月16日，占成林与妻子生育一男孩詹金奎（又名占金奎）。阮士清没有建筑施工资质。占成林认为其是在阮士清、尹登贵雇请其施工过程中受伤，阮士清、尹登贵应当对其损失承担赔偿责任，大兴劳务公司将其承接的部分工程发包给没有资质的阮士清，故阮士清、尹登贵及大兴劳务公司应承担连带赔偿责任。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，根据查明的事实，占成林在阮士清的建筑工地上，按照阮士清的指示或授权进行施工，双方系雇员与雇主的关系。阮士清作为雇主，在占成林从事雇佣活动中未尽安全教育责任，也未提供安全保障条件，对占成林造成的事故具有过错，应承担相应的民事赔偿责任即70%，故占成林要求阮士清赔偿其损失，事实清楚，于法有据，予以支持。大兴劳务公司将其承接的建筑工程分包给没有相应施工资质的阮士清施工，亦存在过错，对占成林的损失，大兴劳务公司应当与阮士清承担连带责任。尹登贵未参与工程的承包经营，也未实际投资并收取红利，其协助他人联系民工并代为索取人工费的行为，符合常理，故尹登贵抗辩其与阮士清不存在分包关系，对占成林的损失不承担责任的意见，理由成立，予以采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”，本案占成林作为完全民事行为能力人，具备从事多年施工作业的经验，在施工操作时，应当注重自身安全，但占成林未尽应有的安全注意义务，亦应对其损害后果承担一定的责任，即30%的责任。占成林主张的误工费、交通费及精神损害抚慰金数额过高，其合理部分，予以支持。关于误工工资，证据不足，参照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中建筑业收入标准计算，即44496元/年。关于护理人员工资，占成林主张每日85元，较为合理，予以支持。占成林主张的误工时间过长，根据其伤残等级，酌情认定为7个月。结合双方当事人提交的证据及本案查明的事实，认定占成林因此次事故产生的损失为：医疗费79238.10元、残疾赔偿金94752元（11844元/年×20年×0.4）、被扶养人生活费21566.60元（9803元/年×11年×0.4÷2人）、营养费2070元（15元/天×138天）、误工费25956元（44496元/年÷12月×7月）、交通费400元、护理费16830元（85元/天×198天）、住院伙食补助费1620元（15元/天×108天）、后续治疗费10000元、鉴定费2500元，以上共计254932.70元。占成林在雇佣过程中受伤致残达七级，其身体上受到损害的同时，精神上也受到了一定的损害，一审法院根据本地的经济状况、受害人的损害后果以及双方当事人的责任分担，酌情支持一定的精神损害抚慰金，数额为7500元。大兴劳务公司、阮士清已分别支付20000元、57552.91元，合计77552.91元，应当予以扣减。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、阮士清于判决生效之日起10日内，赔偿占成林经济损失254932.70元的70%即178452.89元，赔偿占成林精神损害抚慰金7500元，两项共计185952.89元，扣减已支付的77552.91元，阮士清还应赔偿占成林108399.98元；二、孝感市大兴建筑劳务有限公司对阮士清的上述第一项赔偿责任承担连带责任；三、占成林经济损失254932.70元的30%即76479.81元，由其自己承担；四、驳回占成林对尹登贵的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费1266元，减半收取633元，由阮士清、孝感市大兴建筑劳务有限公司连带承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.占成林的雇主是阮士清还是尹登贵问题。占成林从事涉案劳务是由尹登贵负责联系、管理和支付报酬，其与尹登贵之间明显形成了雇佣关系，尹登贵应是占成林的雇主。原审判决认定阮士清为占成林的雇主错误，本院予以纠正；2.尹登贵与阮士清是否存在转包关系问题。阮士清承包涉案工程后让尹登贵组织人员施工，阮士清按完成的工程量给尹登贵结算工程款，该情形符合建设工程转包特征，应认定双方之间存在转包关系。原审判决认定阮士清与尹登贵不存在分包关系错误，本院予以纠正。此外，原审判决对尹登贵已支付给占成林的32000元治疗费用未予确认不当，本院予以确认。
本院认为：1.关于雇主责任问题。根据二审查明的事实，本案占成林与尹登贵之间形成雇佣关系，占成林作为雇员在从事雇佣活动中受伤，尹登贵作为雇主应承担赔偿责任。大兴劳务公司将涉案工程承包给阮士清，阮士清又转包给尹登贵，阮士清和尹登贵作为自然人，均不具有承包涉案工程的相应资质及安全生产条件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，阮士清和大兴劳务公司应与尹登贵承担连带赔偿责任；2.关于误工费计算标准认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，占成林属农村居民，没有相对固定的务工收入，其收入状况原审法院按建筑业在岗职工人均年平均工资收入的标准计算依据不足，结合本案实际，参照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资收入的标准即28305元认定占成林的收入状况较为合理。据此，占成林的误工费应认定为16511.25元（28305元/年÷12月×7月），此项比原审法院认定的相应减少了9444.75元（25956元-16511.25元）；3.关于护理期限认定问题。占成林的护理时间经鉴定为一人护理3个月，原审法院认定为198天明显过长，因阮士清认可按住院时间即108天计算护理时间，故本院认定占成林的护理期限为108天。据此，占成林的护理费应认定为9180元（85元/天×108天），此项比原审法院认定的相应减少了7650元（16830元-9180元）；4.关于后续治疗费认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条关于“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，占成林的后续治疗费10000元有鉴定意见确定属必然发生的费用，原审法院据此认定该费用并无不当，本院予以确认。
根据上述分析认定，本院确认占成林因涉案事故造成的经济损失（不含精神损害抚慰金）为237837.95元（254932.70元-9444.75元-7650元），该损失依法应由尹登贵承担70%的赔偿责任，即166486.57元（237837.95元×70%），加上原审法院认定的精神损害抚慰金7500元，尹登贵应承担的赔偿数额合计为173986.57元（166486.57元+7500元），冲减已支付的109552.91元（其中尹登贵支付32000元、阮士清支付57552.91元、大兴劳务公司支付20000元），尚应支付64433.66元。其余30%的损失，即71351.38元（237837.95元-166486.57元），由占成林自行承担。
综上所述，阮士清的上诉请求部分成立，对其成立部分予以支持。一审判决部分事实认定错误，导致实体处理不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2016）鄂0303民初931号民事判决；
二、尹登贵于本判决生效后十日内赔偿占成林因事故造成的损失166486.57元（已支付109552.91元），阮士清、孝感市大兴建筑劳务有限公司对该损失承担连带责任；
三、驳回占成林的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1266元，减半收取计633元，由占成林负担189元，尹登贵、阮士清、孝感市大兴建筑劳务有限公司共同负担444元。二审案件受理费2468元，由阮士清负担1496元，占成林负担266元，尹登贵负担706元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 祝家兴
审判员 李 君
审判员 丁 政
二〇一七年二月二十八日
书记员 奚 悦
附：本判决所适用的法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
…………
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
…………
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。