江��省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终698号
上诉人（原审被告、反诉原告）：程兵。
委托诉讼代理人：刘永方，江苏纵联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尚延柱，江苏衡信达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：葛成永，连云港市第一人民医院医生。
委托诉讼代理人：张玉军，江苏港人律师事务所律师。
上诉人葛成永因与被上诉人程兵租赁合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院(2014)连民初字第0011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月4日立案后，依法组成合议庭，于2016年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人程兵及其委托诉讼代理人刘永方、尚延柱、被上诉人葛成永的委托诉讼代理人张玉军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程兵上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或直接改判驳回葛成永的诉讼请求、支持程兵的反诉请求；2、被上诉人葛成永承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决程兵返还葛成永60万元不能成立。第一，程兵没有违约行为。码头建设与租赁合同书第2条和第4条约定矛盾，第2条约定长130米、纵深不低于-7米，第4条约定两个满足3000吨船舶同时停靠的泊位。程兵已经交付符合第2条约定的泊位，第4条约定属于履行不能。不能认定为违约。第二，葛成永也违反了合同约定。合同约定支付180万元，而葛成永仅支付了120万元。第三，合同约定的180万元实质上属于码头使用费。虽然合同无���，但是也应当支付使用费，返还60万元没有依据。第四，对于合同无效，双方对于码头是渔业港口不应作为货港均是明知的，过错程度相同，双方均等责任。2、一审法院推定程兵返还堆场、办公用房、道路、地磅等建设费用的诉讼请求成立错误。第一，程兵不存在公然阻挠鉴定进行的行为。第二，程兵已经举证证明是程兵出资建设。第三，即使存在阻挠鉴定的行为，也不应当终止鉴定。第四，一审法院违反了推定规则。推定是基于事实，在没有前提事实的情况下，不能推定诉讼请求能否成立。第五，合同约定投资是自愿，合同期满没有事实和法律依据不得要求返还。地磅已经被葛成永拆走，不得再要求返还。葛成永提交的电话录音不完整，不能作为认定事实的证据。3、程兵的反诉请求应当予以支持。第一，合同无效，但是实际使用的费用仍然应当支付。第二，临时泊位已经实际使用，合同约定程兵向葛成永提供，5.7万元使用费应当支持。第三，录像资料能够证明杜恒好供货损坏路面、堆场，是与葛成永承包走货的，葛成永应当赔偿。4、本案违反了级别管辖。葛成永变更诉讼请求之后，诉讼标的由500.8万元变更为245.8万元，应当由赣榆县人民法院管辖。5、本案违反了专属管辖。本案是港口建设纠纷，应当属于海事法院专属管辖。6、鉴定程序违法。关于葛成永申请的鉴定。未确定哪些工程属于葛成永建设，程兵是在行使申辩权而并非故意阻挠。不应当适用推定葛成永的诉讼请求成立。关于程兵的鉴定申请，程兵提供证据证明车辆超载损坏路面、堆场的事实，但是一审法院认为货车、司机与葛成永的联系没有证据证明不予鉴定是错误的。
被上诉人葛成永辩称：1、一审法院酌定程兵返还60万元并无不当。第一，本案所涉合同无效，上诉人程兵应承担合同无效的全部责任。第二，程兵承建的码头达不到合同约定要求，程兵向葛成永交付的泊位船舶不能同时停靠。程兵违反合同约定。第三，程兵未按合同履行义务，不存在葛成永再支付投资款60万元。葛成永有权不支付剩余60万元。第四、按照合同约定，程兵对码头建设没有投资。所有投资款、设备设施归葛成永所有。第五、根据法律规定，程兵应返还投资款120万元及利息。2、一审判决上诉人程兵赔偿73万元正确。上述设施设备由葛成永建设证据确凿充分，程兵提交的公证书及庭审陈述中认可只建了公证书上的水泥，即使按其所述，除水泥均是葛成永所建。2014年12月12日一审承办人、鉴定人到现场进行勘查受到程兵阻挠，导致鉴定无法进行，一审依法判决程兵返还73万元正确。3、上诉人程兵的反诉无事实和法律依���，不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
葛成永向一审法院起诉请求：一、判决解除双方于2011年4月3日签订的码头建设与租赁合同书；二、判令程兵赔偿葛成永损失、支付违约金及返还款项共计500.8万元；三、本案诉讼费用由程兵承担。诉讼过程中，葛成永申请撤回对程兵借款55万元的起诉，一审法院裁定准许。诉讼过程中，葛成永变更诉讼请求为：一、请求法院判决双方于2011年4月3日签订的“码头建设与租赁合同书”无效；二、判决程兵返还120万元投资款（建设资金）及利息给葛成永（其中60万元利息从2011年4月4日开始计息，另60万元从2011年5月4日开始计息，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际返还之日止）；三、判决程兵返还葛成永投资建设的堆场、办公用房、道路、地磅等建��费用125.8万元（具体金额以鉴定为准）；四、诉讼费用由程兵承担。
一审诉讼过程中，程兵提起反诉，反诉请求为：一、判令葛成永支付程兵建设码头泊位投资款60万元、支付临时泊位使用费5.7万元、赔偿路面和堆场损失修复费用10万元，共计75.7万元；二、葛成永承担本案反诉费、需要评估的鉴定费。
一审法院认定事实：2006年2月16日原赣榆县石桥镇政府（甲方）与代表人为程兵的赣榆县石桥港开发有限公司（乙方）签订的合同书，约定：乙方决定在甲方地域投资筹建石桥港开发有限公司，投资对石桥镇木套河入海口进行开发，独资开发成渔船泊位区使用，港口及港区建设必须服从甲方的规划要求，合同期限50年，乙方上缴管理费为每年3万元。
2011年4月3日，程兵作为甲方，���木套渔港所有人的名义，与葛成永（乙方）签订了一份“码头建设与租赁合同书”，约定：葛成永投资人民币180万元给程兵于木套渔港（连云港市赣榆县石桥镇204国道东）北岸近海口港区的码头堆场与泊位建设及港内路桥加固；新建岸泊长130米，码头堆场有效面积5000平方米，泊位纵深不低于-7米，足以满足3000吨船舶停靠。堆场及码头路面有效承压满足70吨满载车辆的正常行驶。码头及堆场需有正常的水电设施，配套设施费用由葛成永自理。程兵的码头建设周期为自签字之日起三个月内完成并交付葛成永使用；投资付款方式为双方签订合同之日，葛成永预付建设资金人民币60万元整，一个月后再付人民币60万元整，余款在甲方将码头交付使用时付清；程兵需在新建码头处无偿提供两个满足3000吨船舶同时停靠的泊位及有效面积为5000平方米的堆���给葛成永使用2年，在此期间，葛成永有权对码头进行建设与改造；堆场泊位及无偿使用期结束后，程兵需保证10年续租周期的权益不受侵害，续租周期内年租金为每年120万元，租金按每月10万元支付；程兵在新建码头未交付葛成永使用前，需提供一个1000吨的临时泊位供葛成永使用，葛成永按每吨1元的泊位使用费支付程兵；葛成永使用期内程兵免费提供现有的办公及休息场所，不能满足要求的，按照程兵规划由葛成永自行筹建；葛成永租用期内的设备物品及固定资产所有权归葛成永所有，租期结束后处置权归葛成永。
2011年4月4日、5月4日，葛成永分别向程兵支付码头建设款60万元，共计120万元。2011年7月26日，葛成永向程兵发出“合同违约告知书”，载明程兵违约未在2011年7月3日将泊位与堆场交付给葛成永，要���其在2011年8月1日前交付。
2012年1月1日，双方当事人签订“交接书”，载明：程兵将木套港北岸两个2000吨泊位交与葛成永，其余事项待议。
2013年12月23日，葛成永向程兵发函，载明因程兵严重违约而通知解除双方签订的合同。
在合同履行期间，双方曾多次电话商议，谈话中葛成永多次提出要求程兵对其垫的场地进行补偿，并称自己垫场地、建活动板房、打地坪、装地磅花费70多万元，程兵对葛成永垫场地之事未作否认，但对补偿之事未作肯定回复。
在一审审理期间，程兵以违反级别管辖为由提出管辖权异议，一审法院于2014年4月25日裁定驳回程兵的异议，程兵不服，上诉至本院，本院于2014年5月16日裁定驳回了程兵的上诉。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，双方当事人争议的焦点在于：1.涉案双方签订的“码头建设与租赁合同书”是否无效；2.如涉案“码头建设与租赁合同书”无效，双方在本案中各自应承担的法律后果。关于第一个争议焦点，经查，涉案的木套港系江苏省规划渔港，涉案双方当事人将规划渔港码头变更为货运码头，其行为违反了国家规定，并对渔港正常运营、渔业生产安全造成威胁，故该码头建设与租赁合同书无效。
关于第二个争议焦点，经查，程兵系涉案渔港的实际经营人，明知在渔港中建设、经营货运码头既为国家法律所禁止，又会对渔业生产安全造成威胁，故其应对涉案合同无效承担主要责任；葛成永作为涉案码头的投资、租赁人，应当知道国家法律对渔港的特殊保护，其对合同无效亦应当承担相应责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因涉案合同无效，双方应当各自返还因合同而取得的财产。在本案合同履行期间，葛成永向程兵支付120万元，程兵向其交付2个2000吨级的码头近2年时间，因程兵所履行交付与双方约定不符，应视为未进行对价给付，且涉案码头等财产现为程兵实际控制。综合上述事实及双方对合同无效责任的承担，一审法院酌定程兵应返还葛成永60万元，但鉴于双方签订的合同无效，对葛成永请求程兵承担的利息部分不予支持。��于葛成永提出要求程兵返还其投资建设的堆场、办公用房、道路、地磅等建设费用125.8万元的诉讼请求，并申请对上述财产进行造价鉴定，因程兵在现场公然阻挠鉴定工作正常进行，一审法院决定终止鉴定，依照证据规则，推定葛成永的该诉讼请求成立。在一审法院审理期间，葛成永向法庭提供的2013年11月2日其与程兵的电话录音及整理记录中载明，其在电话中向程兵列举了费用：“原来的水沟还有后边的场地填了花费大概有60多万，加上活动板房打地坪，你那边的人给打地坪花了5万多，当时给你手下的那个人。活动板房又花了5万多，然后装地磅又花了3万多。”据此，一审法院就低认定葛成永上述项目中实际投资额应为60+5+5+3=73万元，对此部分投资财产，现均由程兵实际控制且不能返还，程兵应直接向葛成永返还73万元。关于程��反诉请求部分，经查：涉案合同无效，因此程兵请求葛成永向其支付60万元的诉讼请求不能成立；其请求支付临时泊位使用费5.7万元，但未能提供有效证据证明该5.7万元的依据及构成，故该诉讼请求不能成立；其请求葛成永赔偿路面和堆场损失修复费用10万元，但其提供的录像内容为其拦截数辆货车，拍摄了司机及其证件、货运收据等，并拍摄货车运送货物的场景，但没有反映出录像中的货车、司机与葛成永的联系，其提供的证人证言亦因证人与其有利害关系而证明效力较低，故该诉讼请求不能成立。
综上所述，葛成永的部分诉讼请求成立，对其成立部分一审法院依法予以支持；程兵的反诉请求不能成立，一审法院依法不予支持。判决：一、葛成永与程兵2011年4月3日签订的“码头建设与租赁合同书”无效；二���程兵于判决生效之日起十日内向葛成永支付人民币133万元；三、驳回葛成永其他诉讼请求；四、驳回程兵的反诉请求。如果程兵未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42464元、诉前保全费用5000元，由葛成永负担10000元，程兵负担37464元；反诉费5685元由程兵负担。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人程兵提交新的证据:1、程兵自行绘制的木套渔港东北角堆场及货船停靠平面示意图。2、江苏省连云港市赣榆公证处（2016）连赣证民内字第2778号公证书，对木套渔港北岸近海口港区码头堆场的面���测量过程和方法进行的公证。证明：1、涉案码头泊位岸长能同时停靠2艘3000吨的船舶。2、平面图和本案交接书的长度吻合，从西到东的北岸闸口东护坡堤岸长和东边港池水面完全能同时停靠2艘3000吨船舶。3、证明被上诉人主张的两个堆场不可能存在。
被上诉人葛成永质证认为：证据1、平面图是程兵单方所制，与本案事实不符，不能作为证据。同时也违反程兵的录音及双方交接单和一审庭审中陈述的内容。证据2、公证书的真实性、合法性、关联性均有异议。这份公证书和一审中的公证书内容不完全一致。公证书上显示的测量的公证人员彭建明，但公证书签章上没有彭建明，说明公证书形式上也不合法。彭建明和赵青是否是公证员应提交合法资格证明。即使按照图上所标示的，也只注明码头区而并不是堆场。本案事实是只有一块36米宽的作业区的水泥地是上诉人程兵承建的，其他地方均是葛成永所建。一审公证书及程兵陈述中，其只认可了码头作业区是其所建，而码头作业区有两个堆场提交一审公证书时，程兵也未说是其所建。综上，这份公证书不能作为证据使用。
上诉人程兵申请证人杜某出庭作证，想要证明2011年4月从葛成永处承包木套渔港的1000吨泊位，期间走货了3万多吨沙土，供货人是张福军。杜某到庭陈述：我父亲杜恒好租的葛成永码头来运黑沙土，11年4月份开始的，走了大概3万吨左右黑沙土。我替我父亲负责管理。是张福军给我供货的。后来老葛走了，在程兵处也搞过一段时间。3万吨分多次运输，4-6、7月份期间运输的，到6、7月份后我们就不再使用这个码头了。我负责走货，结账我没有管理，结账是我父亲负责的。
被上���人葛成永质证认为：证人出庭作证的内容不真实，不能作为证据使用。
本院认为，证据1平面图是上诉人程兵自行绘制，被上诉人葛成永并不认可，2012年1月1日“交接书”双方确认程兵将木套港北岸两个2000吨泊位交与葛成永，该平面图不足以推翻“交接书”确认的事实。证据2、仅是对场地的数据测量，不能结合证据1得出涉案码头泊位岸长能同时停靠2艘3000吨的船舶的结论。证人证言的证明力在争议焦点中评述。
二审庭审中，针对管辖问题，本院已经向当事人释明：双方合同的性质以码头租赁为主，不属于船舶、码头建造合同，而法释〔2016〕4号《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》将港口或者码头租赁合同纳入海事法院管辖范围，是本案���审终结后方起施行，因此本案依法不属于海事法院专属管辖案件范围。关于上诉人程兵提出本案违反级别管辖，应当交由一审法院的下级法院管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条的规定，上级法院有权审理下级法院的一审案件。且程兵在一审中已经提出过管辖异议被驳回，在一审中也提起了反诉。综上，上诉人程兵提出的管辖权异议不能成立。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、程兵是否应返还投资款60万元？二、程兵是否应返还投资建设堆场、办公房、道路、地磅等建设费用？三、程兵的反诉请求能否得到支持？
本院认为，关于争议焦点一，程兵是否应返还投资款60万元。根据《中华人民共和国港口法》第十四条的规定，港口建设应当符合港口规划。不得违反港口规划建设任何港口设施。涉案的木套港系江苏省规划的渔港，而涉案双方当事人未经过任何规划批准手续，擅自将渔港码头变更为货运码头，该货运码头建设和使用不符合港口规划，其行为违反了法律强制性规定。渔船也会面临失去停泊、补给场所而影响渔业生产发展。更重要的是，渔港在台风等灾害来临时能为渔民、渔船就近提供避风场所，最大限度的降低自然灾害对渔民生命财产的损害。双方当事人擅自将渔港码头建设货运码头使用，未报请相关管理机关批准，对渔业生产安全造成威胁。2011年4月3日双方当事人签订的码头建设与租赁合同书应依法认定为无效。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当���偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。目前被上诉人葛成永已经离开涉案码头场地，涉案码头区域已经返还给上诉人程兵控制。上诉人程兵因该合同取得的财产也应当返还。上诉人程兵向被上诉人葛成永交付2个2000吨级的码头并不符合双方合同中约定的满足3000吨船舶停靠的条件，葛成永向程兵支付120万元。一审法院综合考虑双方的过错程度，对程兵因无效合同获得的120万元，酌定返还葛成永60万元，并无不当。
关于争议焦点二，程兵是否应返还投资建设堆场、办公房、道路、地磅等建设费用。被上诉人葛成永一审中申请鉴定堆场、办公用房、道路、地磅等修建费用。在开始测量道路时，因为上诉人程兵拒绝测量导致现场勘查终止。上诉人程兵不当阻止诉讼程序，因此推定葛成永的主张成立。一审法院未直接支持葛成永主张上述修建费用125.8万元，而是根据一审审理期间葛成永向法庭提供的2013年11月2日其与程兵的电话录音及整理记录中就低采信葛成永列举的实际投资73万元，酌定程兵应直接向葛成永返还73万元，兼顾双方利益，公平合理。上诉人程兵主张电话录音不完整，但未举证证明，本院不予支持。
关于争议焦点三，程兵的反诉请求能否得到支持。因2011年4月3日码头建设与租赁合同书无效，上诉人程兵要求葛成永继续支付60万元没有任何依据，无效合同不得继续履行。关于临时泊位1000吨使用费问题。上诉人程兵主张2011年已经产生了使用费，但是该费用在合同履行过程中上诉人程兵也没有证据证明曾经催要过。上诉人程兵一审、二审提供的证人证言不足以证明该泊位在被上诉人葛成永使用期间运送多少货物，因上诉人程兵证据��足，对此主张本院不予支持。关于损坏场地的问题。涉案码头只是租赁给被上诉人葛成永一部分，上诉人程兵也在使用。上诉人程兵提供的证据中行为人承认自己的货车压坏路面，但是不能证明损坏与被上诉人葛成永之间的关联，上诉人程兵主张应由葛成永赔偿依据不足。
综上所述，上诉人程兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22455元，由上诉人程兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蔚
代理审判���吴艳
代理审判员 丁晓苏
二〇一六年八月九日
书 记 员 徐 璩