江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)赣07民终2190号
上诉人(原审原告)：张延龙，男，1972年6月29日生，汉族，住赣州市龙南县。
委托诉讼代理人：钟瑜，龙南县经济贸易法律服务所法律工
作者。
被上诉人(原审被告)：刘选腾，男，1948年11月26日生，
汉族，住赣州市龙南县龙南镇金都社区龙泉大道**号。
委托诉讼代理人：黄井泉，龙南县精诚法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：刘志广，男，1982年2月1日生，汉族，住赣州市龙南县，现羁押于龙南县看守所。
上诉人张延龙因与被上诉人刘选腾、刘志广民间借贷纠纷一案，不服龙南县人民法院(2016)赣0727民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年，被告刘志广以生意资金周转困难为由向原告父亲借款70000元，被告刘选腾作为担保人自愿承担担保责任。原告父亲去世后，原告找到被告刘志广及被告刘选腾，督促其偿还上述欠款，被告刘志广因暂时无力偿还欠款，于2013年元月12日重新出具《借条》、《借款附则》各一张给原告收执，约定借款时间为2013年元月12日至2014年元月12日，借款人以龙南县假日宾馆作抵押，若借款人无偿还能力担保人负全部责任理赔，月息为4％。被告刘选腾作为担保人在借条和借款附则上签字承担担保责任。被告刘志广按约定支付利息至2014年5月12日之后就不再支付。借款到期后，原告于2014年8月1日向龙南县公安局经侦大队报案，于2015年9月2日向龙南县人民法院提起民事诉讼，龙南县人民法院以被告刘志广涉嫌犯罪为由未予受理。2015年12月25日，本院作出(2015)赣中刑二初字第14号刑事判决书，该判决未认定原告借款为诈骗金额。原告遂于2016年3月24日诉至一审法院。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告父亲去世后，被告刘志广于2013年元月12日重新出具《借条》、《借款附则》各一张给原告收执，系对原借贷关系的变更，形成了新的债权债务关系。借款双方约定借款时间为2013年元月12日至2014年元月12日。现借款期限已经届满，且该笔借款未被认定为诈骗金额，故原告主张被告刘志广归还借款，符合法律规定，予以支持。本案借款双方约定月利率4％，被告刘志广在按月利率4％支付了2014年5月12日前的利息后未再支付利息，对被告刘志广已经自愿履行不超过3％的月利率部分的利息，不予干涉。但被告刘志广已支付的另1％月利率部分的利息11200元(16月×700元)，应当折抵本金，认定被告刘志广未归还的该笔借款的本金为58800元。原告主张被告刘志广按月利率2％支付利息至还清欠款之日止给原告，符合法律规定，予以支持。关于被告刘选腾是否承担保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十七（一审判决误写为“十六”）条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：(一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；(二)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”本案借款合同约定若借款人无偿还能力担保人负全部责任理赔，此种保证方式为一般保证。保证人与债权人未约定保证期间，根据上述规定保证期间为主债务履行期届满之日起六个月即2014年7月12日。原告在保证期间内未对被告刘志广提起诉讼或者申请仲裁，因此被告刘选腾依法免除保证责任。被告刘选腾辩称保证责任已经依法免除，符合法律规定，予以采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十六条、第二十五条之规定，判决如下：一、限被告刘志广在判决生效之日起15日内归还借款本金58800元给原告张延龙，并自2014年5月12日起按月利率2％支付利息至还清借款之日止，利随本清。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2310元，减半收取1155元，由原告负担155元，被告刘志广负担1000元。
上诉人张延龙不服该判决向本院提起上诉称，请求改判被上诉人刘选腾对58800元及利息承担连带担保责任。事实和理由主要如下：一、被上诉人刘选腾应依法承担保证责任。虽然保证期间届满日至2014年7月12日。但在2014年5月12日被上诉人刘志广借款到期且不再支付利息之后，2014年7月12日之前，被上诉人刘志广于2O14年6月初“跑路”之后上诉人已于刘志广“跑路”后两三天多次向被上诉人刘志广、刘选腾主张权利，督促其履行还款或保证责任，本案保证期间应适用诉讼时效中断的规定，被上诉人刘选腾应依法承担保证责任。二、被上诉人刘选腾不享有先诉抗辩权，应依法承担连带担保责任。上诉人与被上诉人在《借款附则》虽然约定若借款人(刘志广)无偿还能力担保人(刘选腾)负全部责任理赔。但赣州市中级人民法院(2015)赣中刑二初字第14号生效刑事判决书已认定被上诉人刘志广因犯集资诈骗罪被判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币三十万元。上诉人要求被上诉人刘志广履行债务发生重大困难，被上诉人刘选腾不得行使先诉抗辩权，故上诉人要求被上诉人刘选腾承担连带担保责任符合法律规定。
被上诉人刘选腾答辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律适当，被上诉刘选腾的保证责任已依法免除，且本案的保证期间不适用诉讼时效中断的规定。根据借条(借款合同)和借款附则(担保合同)的约定，借款日期为2013年1月12日，借期1年即至2014年1月12日归还，保证合同约定的保证期间等于债务履行的期限，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条的规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定，本案的保证期间为：2014年1月12日至2014年7月12日止，对照本案事实上诉人在2014年7月12日之前没有提出仲裁和诉讼，为此，本案对担保人的诉讼已超过诉讼时效期间，担保人的保证责任已经依法免除。而上诉人认为：“于2014年6月初已多次向担保人刘选腾主张权利，应适用诉讼时效中断”没有事实法律依据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十一条：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定，本案的保证期间不存在中断事由。被上诉人刘选腾依法不承担保证责任。保证期间不存在中断事由。被上诉人刘选腾依法不承担保证责任。二、即使被上诉刘选腾不享有先诉抗辩权，应承担连带担保责任，本案诉讼也同样超过了对担保人起诉的诉讼时效期间，依法应当免除保证人的保证责任。一般保证责任和连带担保责任的根本区别在于是否享有或行使先诉抗辩权。在本案中上诉人与被上诉人已有明确的约定担保人刘选腾所承担保证责任为一般保证，依法应享有先诉抗辩权。但是，即使因刘志广犯罪履行债务有重大困难，被上诉人刘选腾不得行使先诉抗辩权，刘选腾的保证责任由一般保证转化为连带责任保证，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，无论是一般保证还是连带担保保证，债权人均须在主债履行届满之日起六个月内提起仲裁或诉讼。否则，依法免除保证人的担保责任。
被上诉人刘志广未提交书面的答辩意见。
二审期间，上诉人张延龙申请证人廖某、叶某出庭作证，以证明张延龙到被上诉人刘选腾家里主张归还欠款的事实。被上诉人刘选腾质证认为，上诉人张延龙来了两次，但是时间是在2014年7月31日下午和同年8月3日。被上诉人刘选腾提交手机通话记录原件1份，以证明2014年7月12日之前，担保期限内上诉人没有向其主张过权利的事实。上诉人张延龙质证认为，该通话记录不能证明被上诉人刘选腾的观点。本院对双方当事人提交的前述证据经审核认为，因为无其他证据佐证，两位证人的证言尚不足以证明上诉人张延龙在保证期间向被上诉人刘选腾主张过权利；被上诉人刘选腾提交的手机通话记录字迹模糊，无法辨明全部内容，故不予审核。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，一审判决以上诉人张延龙在保证期间内未对被上诉人刘志广提起诉讼或者申请仲裁，被上诉人刘选腾免除保证责任为由，驳回上诉人张延龙要求被上诉人刘选腾承担连带责任的诉讼请求。该处理符合法律规定和本案实际，并无不当。上诉人张延龙的上诉理由，依据不足，不能成立，本院不予采纳。一审判决处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1270元，由上诉人张延龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡碧华
审 判 员 雷勉励
代理审判员 朱志梅
二〇一六年九月五日
书 记 员 郭 敏
代理书记员 邱 宇