河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)冀民终106号
上诉人(一审被告):灵寿县福兴汽瓶厂，住所地：河北省石家庄市灵寿县三圣院乡三圣院村。
投资人：黄凤海，该厂总经理。
委托诉讼代理人：黄韬，该厂副总经理。
委托诉讼代理人：刘文舟，河北厚正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：定州市长城日用化学厂，住所地：河北省定州市十家町村。
法定代表人：代树青，该厂总经理。
委托诉讼代理人：杨耀冲，北京大成（石家庄）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：边叶，北京大成（石家庄）律师事务所律师。
一审被告：永康市邦捷厨房设备有限公司，住所地：浙江省金华市永康市东城街道城塘村新村96号。
法定代表人：陈建成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：岳明芳，该公司职员。
上诉人灵寿县福兴汽瓶厂（以下简称福兴气瓶公司）因与被上诉人定州市长城日用化学厂（以下简称长城化学厂），一审被告永康市邦捷厨房设备有限公司（以下简称邦捷公司）不正当竞争纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2017）冀01民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福兴汽瓶厂的委托诉讼代理人黄韬、刘文舟，被上诉人长城化学厂的委托诉讼代理人杨耀冲、边叶，一审被告邦捷公司的委托诉讼代理人岳明芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福兴汽瓶厂上诉请求:1、撤销河北省石家庄市中级人民法院(2017)冀01民初883号民事判决书，依法改判或发回重审。2、本案的一审、二审诉讼费用由长城化学厂人承担。事实与理由：一、一审法院所谓查明事实有误。长城化学厂不具备生产便携式丁烷气瓶的资格是本案的客观事实。福兴汽瓶厂不否认长城化学厂注册了识别代码的事实。长城化学厂提交的证据可以确认其不具有生产丁烷气瓶的资格，但是一审法院忽视了定州市安全生产监督管理局确定的长城化学厂经营方式是批发、零售，及其不具备生产经营资格许可的时间等问题。二、一审法院认定长城化学厂损失没有事实根据和法律依据。首先，应当确定的是长城化学厂于2017年8月29日才取得丁烷的经营许可，仅限于批发、零售，不具备生产资格。2016年的检验报告真实性存疑;其次，福兴汽瓶厂未对长城化学厂造成经济损失，福兴汽瓶厂使用的产品商标是“邦捷”牌，长城化学厂使用的是“金字塔”牌，没有实施商标侵权或者冒用长城化学厂企业名称扰乱市场的行为。福兴汽瓶厂与长城化学厂的产品标识明显不同，一般正常消费者对产品有明确的认知度;第三、福兴汽瓶厂不存在误导消费者认为产品是长城化学厂生产的目的，并没有因为使用该条码获得更多一点点的利润，一审法院认定损失缺乏事实根据和法律依据;第四、长城化学厂完全可以光明正大的向福兴汽瓶厂提出不允许使用条码的请求，双方可以进行友好协商解决，不需要浪费司法资源，长城化学厂有借助舆论打压福兴汽瓶厂宣传自己的不可告人的目的。三、一审法院判决结果存在瑕疵。一审法院在审理查明部分第五页第二段存在矛盾和错误:“因本案是福兴气瓶公司、邦捷公司擅自使用长城化学厂厂商识别代码的不正当竞争行为，长城化学厂是否具备生产涉案产品的资质不是本案审理的范围，且长城化学厂已经提交危险化学品经营许可证、危险化学品使用企业安全评价报告备案证明、国家燃气用具质量监督检验中心签发的编号为2016P-0015号检验报告能够证明原告具有生产丁烷气瓶的资质”，显然自相矛盾。并且长城化学厂提交的证据无论是内容还是时间上明显存在矛盾。这些证据根本不能证明长城化学厂具有生产资质!现在一审法院将不属于审理范围的事情以判决书的形式予以确认，属于越俎代庖。
长城化学厂辩称：一、福兴汽瓶厂称长城日用化学厂不具备生产便携式丁烷气瓶资格没有任何事实依据，该上诉理由依法不能成立。福兴汽瓶厂冒用长城化学厂注册的厂商识别代码，无论其气瓶内是否装有丁烷气体或者二甲醚气体均不影响其不正当竞争行为的定性。二甲醚为国家规定的危险化学品，丁烷气体不在该危险化学品目录之中，即丁烷气体的生产、销售未纳入国家危险化学品的管理之中，无须对丁烷气体进行安全评价。长城化学厂并不是丁烷气体的生产者，而是购买丁烷气体进行批发、零售的经营者。长城化学厂具体经营丁烷气体的资格，自经营丁烷气瓶后，每年均严格按照国家的有关规定对产品到国家燃气用具国家质量监督检验中心进行检验。二、一审法院认定损失事实清楚，法律依据充分。首先、根据国家技术监督局《商品条码管理办法》的规定，商品条形码是由一组规则排列的条和空及其对应字符组成的表示一定信息的商品标识。任何单位或者个人使用的商品条形码必须经注册取得，经注册的商品条形码中必然有厂商代码，其中也含的信息有企业名称及地址等内容。若该气瓶发生安全事故，扫描瓶身二维码发现是长城化学厂生产，也将给长城化学厂带来严重的声誉损失。福兴汽瓶厂为取得竞争优势，压低价格仿冒长城化学厂产品、冒用厂商识别码，据福兴汽瓶厂在一审时自认已生产该侵权产权超过一年。对于长城化学厂因制止其不正当竞争行为，避免损失扩大而支付的公证费、律师费等必要支出，其一审庭审时表示认可。因本案进行二审长城化学厂又支付律师费，有律师费发票为证。福兴汽瓶厂认为不会因为使用答辩人的条码而多获利使不用承担赔偿责任，缺乏事实与法律依据。
长城化学厂向一审法院起诉称：1、请求法院判令福兴气瓶公司、邦捷公司停止不正当竞争行为并销毁侵权产品，登报赔礼道歉、消除影响，赔偿长城化学厂经济、商誉损失10万元及合理开支2.11万元；2、本案诉讼费用由福兴气瓶公司、邦捷公司承担。
一审法院查明，厂商识别代码69337196是由中国物品编码中心颁发给长城化学厂专用厂商识别代码。长城化学厂具有生产便携式丁烷气瓶的资格。
2017年7月15日，杨耀冲在位于石家庄市裕华区建设南大街与仓盛路交口西北角酒店用品市场A4号“宏联酒店用品店”，以普通消费者的身份支付10元购买了两瓶标有“邦捷”字样的便携式丁烷气瓶，并取得收据一张。河北省石家庄市燕赵公证处公证员使用公证处提供的内存已清洁的数码相机对宏联酒店用品店正门进行了拍照，对所购物品进行了拍照并进行了封存，对购买过程进行了公证，出具了（2017）冀石燕证民字第12598号公证书。
2017年11月3日，杨耀冲在石家庄××西区佳农茶叶市场“豪特厨具店”以普通消费者的身份支付15.2元购买了四瓶标有“邦捷”字样的便携式丁烷气瓶，取得发票一张。河北省石家庄市燕赵公证处公证员使用公证处提供的内存已清洁的数码相机对豪特厨具店正门进行了拍照，对所购物品进行了拍照并进行了封存，对购买过程进行了公证，出具了（2017）冀石燕证民字第15751号公证书。
将（2017）冀石燕证民字第12598号公证书封存实物当庭拆封，内有“邦捷”牌便携式丁烷气瓶一个，该气瓶条形码为6933719600435，经销商为邦捷公司，授权生产为福兴汽瓶厂。经比对该气瓶条形码前八位69337196与中国物品编码中心颁发给长城化学厂专用厂商识别代码完全一致。当庭通过手机扫描该条形码显示该条形码属于定州市长城日用化学厂（即原告）。福兴气瓶公司、邦捷公司对该气瓶由其合作生产销售无异议。
将（2017）冀石燕证民字第15751号公证书封存实物当庭拆封，内有“邦捷”牌便携式丁烷气瓶四个，该四个气瓶条形码均为6933719600435，经销商均为邦捷公司，授权生产均为福兴汽瓶厂。经比对该四个气瓶条形码前八位69337196与中国物品编码中心颁发给长城化学厂专用厂商识别代码完全一致。当庭通过手机扫描该四个气瓶上的条形码均显示该条形码属于定州市长城日用化学厂（即原告）。福兴气瓶公司、邦捷公司对该气瓶由其合作生产销售无异议。
长城化学厂为起诉本案支付律师费2万元，支付公证费共计2000元。
以上事实，有下列证据及当事人陈述证明：第0625907号中国商品条码系统成员证书；（2017）冀石燕证民字第12598号公证书；（2017）冀石燕证民字第15751号公证书；律师费和公证费发票；危险化学品经营许可证；危险化学品使用企业安全评价报告备案证明；国家燃气用具质量监督检验中心签发的编号为2016P-0015号的检验报告。
一审法院认为，厂商识别代码是国家通用的商品标识系统中表示厂商的唯一代码，是商品条形码的基础，是商品条形码的重要组成部分。本案福兴气瓶公司、邦捷公司在合作生产销售的涉案“邦捷”牌丁烷气瓶上使用含有长城化学厂专用的厂商识别代码的商品条形码，实际上是一种擅自使用他人企业名称，误导消费者，扰乱社会经济秩序的行为。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项经营者不得采用擅自使用他人企业名称或者姓名。引人误认为是他人的商品的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手及第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用的规定，一审法院确认福兴气瓶公司、邦捷公司擅自使用长城化学厂厂商识别代码的行为构成不正当竞争。本案中长城化学厂没有提交证据证明福兴气瓶公司、邦捷公司侵权给其造成的实际损失，福兴气瓶公司、邦捷公司亦未提交证据证明因侵权所获得的利润，法院根据本案侵权的性质、情节、时间等因素酌定福兴气瓶公司、邦捷公司共同赔偿长城化学厂经济损失共计5万元（包括为制止不正当竞争行为所支付的合理费用）。鉴于本案福兴气瓶公司、邦捷公司侵权的具体情况，责令停止冒用长城化学厂厂商识别代码的不正当竞争行为，销毁侵权产品，赔偿损失，即可对长城化学厂的权益以救济，适用登报赔礼道歉消除影响的方式并非必要。
对福兴汽瓶厂辩称的涉案丁烷气瓶属于易燃易爆危险化学品，属于特殊商品，生产该产品需要相应的资质，现长城化学厂没有相应的资质，属于非法生产的主张，因本案是福兴气瓶公司、邦捷公司擅自使用长城化学厂厂商识别代码的不正当竞争行为，长城化学厂是否具备生产涉案产品的资质不是本案审理的范围。且其已经提交危险化学品经营许可证、危险化学品使用企业安全评价报告备案证明、国家燃气用具质量监督检验中心签发的编号为2016P-0015号的检验报告能够证明其具有生产丁烷气瓶的资质，故对福兴汽瓶厂的该项主张法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项、第二十条的规定，判决如下：一、被告永康市邦捷厨房设备有限公司与被告灵寿县福兴汽瓶厂立即停止冒用原告定州市长城日用化学厂厂商识别代码的不正当竞争行为，销毁侵权产品；二、被告永康市邦捷厨房设备有限公司和被告灵寿县福兴汽瓶厂于本判决生效之日起十五日内共同赔偿原告定州市长城日用化学厂经济损失5万元（包括为制止不正当竞争行为所支付的合理费用）；三、驳回原告定州市长城日用化学厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2720元，由原告定州市长城日用化学厂负担1597元，由被告永康市邦捷厨房设备有限公司和被告灵寿县福兴汽瓶厂共同负担1123元。
本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据诉辩各方的陈述意见，本院归纳各方争议的焦点为：一、长城化学厂是否具备生产涉案危险产品的资质及与本案的关系？二、福兴汽瓶厂使用长城化学厂厂商识别代码的行为是否构成不正当竞争？三、原审判决确定的赔偿数额是否适当？各方当事人对本院归纳的上述焦点无异议。
关于长城化学厂是否具备生产涉案危险产品的资质及与本案的关系的问题。长城化学厂生产经营涉案危险产品的资质，与不正当竞争纠纷涉及的经营者不得擅自使用他人企业名称或者姓名（厂商识别代码）的行为无关。生产经营涉案危险产品的资质属于行政执法机关审查的范围，不应在本案纠纷中审理。福兴汽瓶厂如果认为长城化学厂属于无资质生产经营，可向相关行政执法部门投诉解决。因此，一审判决在“一审法院认为”部分的后一自然段涉及危险化学品经营许可证等内容的表述，即“且其已经提交危险化学品经营许可证、危险化学品使用企业安全评价报告备案证明、国家燃气用具质量监督检验中心签发的编号为2016P-0015号的检验报告能够证明其具有生产丁烷气瓶的资质，故对福兴汽瓶厂的该项主张法院不予支持”与本案事实认定无关，应予纠正。
关于福兴汽瓶厂使用长城化学厂厂商识别代码的行为是否构成不正当竞争的问题。本案具体的被控侵权行为是福兴汽瓶厂在其生产销售的产品外包装上，使用了中国物品编码中心颁发给长城化学厂专用厂商识别代码69337196。因该条码中含有长城化学厂的企业名称及地址等经营信息，使得福兴汽瓶厂的行为具有擅自使用长城化学厂的企业名称等信息进行经营，误导消费者的性质。该行为符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项规定的不正当竞争行为的具体情形，已构成不正当竞争。
关于原审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条“……确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损失赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”的规定，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款“……赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”，及第三款有关权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下赔偿的规定，福兴汽瓶厂除了应当赔偿因自己的不正当竞争行为给长城化学厂造成的侵权损失外，还应当承担长城化学厂为本案维权所支出的合理费用。故一审法院综合考虑诸多因素后，酌情确定福兴汽瓶厂赔偿5万元并无不当。
综上，福兴汽瓶厂的上诉请求中有关原审判决表述内容不当的理由应予支持，但对本案判决结果并不产生影响，一审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1123元，由福兴汽瓶厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 张守军
审判员 宋 菁
审判员 崔 普
二〇一八年三月十五日
书记员 祁立肖