河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)冀05民终3922号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司邢台冶金支行，住所地邢台市桥西区冶金南路128号。
负责人：杨志锋，系该行行长。
委托诉讼代理人：曹强，河北甲信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孟凡杰，河北甲信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武群平，男，1952年3月2日出生，汉族，退休工人，初中文化，住邢台市桥西区。
委托诉讼代理人：武立芳（系武群平女儿），住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：李彬，河北齐心律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司邢台冶金支行（以下简称工行冶金支行）因与被上诉人武群平银行卡纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2016）冀0503民初3324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人工行冶金支行的委托诉讼代理人曹强，被上诉人武群平的委托诉讼代理人武立芳、李彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
工行冶金支行上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一、上诉人不存在过错，被上诉人主张的损失应当由其自行承担。被上诉人虽提交证据证明案发时其在邢台，但其不能证明涉案银行卡没有离身。从钱款被支取、转账到来上诉人处重置密码，间隔14个小时。银行卡有足够时间从案发地回到邢台，被上诉人不能证明该款项是被盗刷。被上诉人报过案，在公安机关没有侦查结论的情况下，一审法院定性为盗刷缺乏证据。涉案银行卡在ATM机取款，取款需要密码。密码是被上诉人设定，上诉人不知晓，被上诉人是泄露密码的唯一途径。上诉人提交证据证明被上诉人多次使用涉案银行卡异地刷卡消费，存在泄露该卡信息和密码的客观条件。《中国工商银行电子银行客户服务协议》第2条第2款第5项明确约定由于密码泄露造成的后果由被上诉人承担，该约定是注意性义务，并不加重被上诉人的责任。《个人客户业务申请书》第14条约定持密码交易的后果和密码泄露的责任承担，该约定没有加重被上诉人的义务，是被上诉人应当注意的合理义务。该条约定的法律后果应当由被上诉人承担，合法有效。上诉人按照规定即时为被上诉人办理密码重置，银行卡亦留有客服电话给被上诉人提供及时服务，上诉人尽到并全面履行自己的义务。二、一审法院适用法律错误。
武群平辩称，一、被上诉人持有的涉案银行卡存款在江西南昌被他人非法支取的事实客观存在。被上诉人在银行卡被盗刷期间，在邢台市活动。2016年10月12日12：53使用该卡支付购车款，即人卡未分离。银行卡被盗刷至被上诉人持卡消费间隔13小时，理论和现实上都无法实现盗刷卡系被上诉人持有的银行卡。二、涉案银行卡被盗刷的过错完全在于上诉人未尽到资金安全保障义务，应当承担赔偿责任。上诉人与被上诉人存在储蓄存款合同关系，上诉人应当承担保障储户资金安全的义务。因上诉人未尽到确保安全义务，导致被上诉人的银行卡被他人盗取，应承担赔偿责任。被上诉人尽到妥善保管银行卡信息和密码的合理义务，不存在泄露密码的事实。银行卡异地消费方便人们生活，不能作为泄露密码的客观条件。即便存在银行卡信息及密码被盗取的风险，上诉人也应依法承担先行赔付责任。三、上诉人出具的《个人业务申请书》是制式协议，属格式条款。被上诉人申请时，上诉人没有履行明确告知义务。因此，《个人银行结算帐户管理协议》第十四条的约定无效。被上诉人留存的《个人业务申请书》没有上诉人留存的申请书背面的协议，被上诉人对协议内容不知晓，不产生任何法律效力。
武群平向一审法院起诉请求：判令工行冶金支行赔偿武群平被伪卡通过银联转账和ATM提款盗取的人民币119900元和手续费154.75元；计转账和ATM取款之日起至赔款付清之日止的银行利息（按年利率0.35%计算）；诉讼费由工行冶金支行承担。
一审法院认定事实：武群平于2012年10月25日在阳光支行办理银行卡（卡号：62×××87）。该卡从2016年10月11日23:50分至12日00:06分期间，在江西省通过“银联转账”和“ATM取款”方式支取119900元，产生手续费154.75元，卡上余额为13.52元。2016年10月12日14:04分因银行中的钱被盗刷武群平在工行开元支行办理银行卡重置密码业务。武群平提供邢台市农业局老干部科（武群平妻子胡兰坤系该单位退休职工）证明、中国联通办理胡兰坤业务单主张武群平为其妻子胡兰坤2016年10月11日下午办理农业局联通网入网手续；并提供视频证明武群平于2016年10月12日12:53分左右在邢台市××岗大街汽车城内长城哈弗4S店购买汽车。另认定，阳光支行系冶金支行下属二级支行，无法独立承担民事责任，武群平于诉讼中将被告阳光支行变更为工行冶金支行。一审法院认为，原告在被告处办理了银行卡后持卡使用，双方形成储蓄合同关系。从该银行卡在南昌被取款到原告重置密码时间间隔为13个小时58分，邢台距南昌路程长度约为1118公里。根据当日火车、飞机的列、航次根本无法在这段时间从南昌赶往邢台，即使全程高速公路行驶也几乎无法实现。由此判断，原告2016年10月11日至12日，原告和银行卡都在邢台，故原告诉称其银行卡被盗刷的事实予以认可。被告未举证其尽到了安全保障义务，也没有提供证据证明原告存在故意或重大过失导致原告银行卡被盗刷。银行出具的《个人客户业务申请书》，该申请书采用格式条款。《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和五十三条情况的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《个人银行结算账户管理协议》第十四条明显加重原告责任且并没有证据证明其进行了说明义务，不予支持。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”第十二条：“设立商业银行，应当具备下列条件：……(五)有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。”商业银行有保障储户的存款安全、提供安全的交易设备和防盗、真伪识别系统的义务。商业银行应当做到储蓄合同最基本的实现储蓄安全义务。由于被告的疏于管理，未能保障储蓄服务的安全，导致原告的银行卡被盗刷，造成原告受到损失，应当承担全部责任。原告发现被盗刷后及时报警并采取有效补救措施且证明了原告和涉案银行卡都在邢台，故不应承担责任。原告主张支付利息符合法律规定，故应从2016年10月12日至赔偿付清之日止按照银行同期存款利率计算。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告中国工商银行股份有限公司邢台冶金支行于本判决生效后十日内支付原告武群平人民币119900元及利息，利息从2016年10月12日至赔偿付清之日止按照银行同期存款利率计算。二、被告中国工商银行股份有限公司邢台冶金支行于本判决生效后十日内支付原告武群平手续费154.75元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：工行冶金支行提交来源于中国裁判文书网本院作出的（2016）冀05民终493号民事判决书，主张该判决中法院认为持卡人对于自己设定的密码不能完全排除因使用不当而被他人盗取的可能，当事人双方对持卡人的损失形成缺一不可，双方应承担同等民事责任。本案中，工行冶金支行的责任也不应高于50%。因为工行冶金支行在事发后已经积极履行职责，过错相对较小。如果判决承担责任，应为50%以下。武群平对上述判决书质证认为与本案没有关联性，每个案件有每个案件的具体案情，不能完全参照。我国也不是判例法国家，该判决不能作为定案依据。上述判决来源于中国裁判文书网，本院对其真实性予以认定，对其与本案的关联性不予认定。另查明，武群平就本案向邢台市公安局桥西公安分局刑侦大队报警，公安机关尚无结论。一审法院认定的事实有相关证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为，本案系银行卡纠纷。本案第一个争议焦点：武群平持有的银行卡内资金是否被伪卡盗刷。武群平提交的证据可以证实自卡内资金最后一笔交易（江西南昌）至武群平本人持卡交易（河北邢台）时，以现有交通工具无法做到人卡分离。工行冶金支行亦未能提交相关证据证明涉案银行卡资金并非伪卡盗刷，即上述交易系其制发给武群平的银行卡交易。故一审法院认定武群平持有的银行卡内资金系被伪卡盗刷并无不妥。本案第二个争议焦点：涉案银行卡资金损失的责任认定及承担。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”工行冶金支行为武群平提供银行卡服务，就应确保该银行卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。本案伪卡盗刷行为的发生说明工行冶金支行制发的银行卡以及交易系统存在技术缺陷，故工行冶金支行应当承担由此造成的损失。工行冶金支行主张武群平未按双方约定尽到妥善保管磁条信息和密码义务，应自行承担损失。虽然根据工行冶金支行个人银行结算账户管理协议第十四条规定，凡使用正确密码进行的交易均视为本人行为。但该规则适用的前提应是当事人持真实的银行卡进行的交易。同时，现有证据也不能证明武群平未妥善保管磁条信息和密码。因此，在没有证据证明武群平存在违约或违法犯罪情形的前提下，工行冶金支行应先行承担资金损失。一审法院据此判令工行冶金支行承担武群平银行卡资金损失及手续费的赔偿责任并支付相应利息有事实和法律依据。
综上所述，工行冶金支行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2690元，由中国工商银行股份有限公司邢台冶金支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 信深谦
代理审判员 张志春
代理审判员 王小英
二〇一七年七月十九日
书 记 员 高蔚龙