贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔03民终2642号
上诉人（原审被告）：杨登宇，男，汉族，1987年12月2日出生，贵州省遵义市播州区人，住贵州省遵义市政播州区，
上诉人（原审被告）：苏兴，男，汉族，1990年3月7日出生，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县，
被上诉人（原审原告）：贵州中乾宏业建设有限公司，统一社会信用代码：915205230677185864。住所地：贵州省毕节市金沙县经济开发区南部园区长江大道东段。
法定代表人：黄美，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈剑，贵州贵达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马玉迅，男，汉族，1984年11月25日出生，贵州省遵义市播州区人，住贵州省遵义市播州区，
被上诉人（原审被告）：杨小毛，男，汉族，1987年6月23日出生，贵州省遵义市播州区人，住贵州省遵义市播州区，
被上诉人（原审被告）：赵颖，男，汉族，1986年9月1日出生，播州区人，住贵州省遵义市播州区，
上诉人杨登宇、苏兴因与被上诉人贵州中乾宏业建设有限公司(以下简称中乾宏业公司)、马玉迅、杨小毛、赵颖承包经营合同纠纷一案，不服遵义市汇川区人民法院（2016）黔0303民初4116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
杨登宇上诉请求：撤销原判、发回重审或依法改判。事实和理由：1、本案中被上的人中乾宏业公司应收取的承包费计算有误。在2016年5月因上诉人等经济困难及经营场所漏水问题，双方曾口头协商，中乾宏业公司同意免除上诉人此前尚欠的2016年3月和4月未缴纳的承包费，从2016年5月起，重新计算承包费，即5月承包费为1万元，后按照约定递增。原审未查明此事，导致相关费用计算不客观。2、本案上诉人应支付的被上诉人的各项费用应计算至2016年7月29日，原审判决计算至2016年9月9日错误。上诉人在2016年7月29日接到中乾宏业公司解除合同的通知，未提出异议，并作不再经营的准备，在此情况下勉强经营至2016年8月上旬，至2016年9月12日完成交接手续。在此期间，会所处于闲置状态，若计算至实际交付之日显失公平，最多计算至实际经营之日。3、被上诉人马玉迅、杨小毛、赵颖应当共同承担责任。上诉人在一审中已用相应证据证明马玉迅、杨小毛、赵颖与上诉人存在合伙经营足浴会所的事实，原审法院以中乾公司放弃对马玉迅、杨小毛、赵颖责任追究及合同相对性为由，未判决三人共同承担责任，未考虑三人是上诉人申请追加参加诉讼的事实错误。
上诉人苏兴上诉请求：撤销原判或改判上诉人不承担责任，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定事实不准确。上诉人于2016年4月16日已完全退出此足浴会所的承包经营，且签订了协议书，并按约定支付了自己应承担的全部费用。退出整个过程，全部以电话的形式通知了中乾宏业公司管理人员，均得到了同意与支持，已履行告知义务。2、关于费用问题，因上诉人之后已退出，均与上诉人无关。3、马玉迅、杨小毛、赵颖完全属于本案可能承担责任的主体，中乾宏业公司单方撤回对马玉迅、杨小毛、赵颖的诉讼主张不能免除三人的责任及诉讼义务。
被上诉人中乾宏业公司、马玉迅、杨小毛、赵颖未作书面答辩。
中乾宏业公司向一审法院起诉请求:1、判令被告支付原告承包费房租费443006元并支付至本合同终止日止的承包费和房租费；2、判令乙方交甲方的保证金50000元归甲方；3、判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年4月，遵义茂淘餐饮服务有限公司（甲方）与原告（乙方）就商铺经营权转给乙方经营事宜签订《承包经营协议》，约定甲方将位于珠海路海珠广场附楼的西亚图足浴会所和咖啡厅承包由乙方自主经营管理，其中2015年5月1日至2016年4月30日承包费1200000元，房租费1323000元；2016年5月1日至2017年4月30日承包费1200000元，房租费1389150元；乙方承包后，自行负责经营管理，自负盈亏；承包期限至房租合同到期（2018年12月31日到期），在此期间二、三楼乙方有权分别转租或一并转租；经营形式：自负盈亏，2015年5月1日前房租欠款按之前房租逐月支付，2015年5月1日之后的房租每月二、三楼各自分摊50%等内容。2016年1月1日，原告（甲方）与被告杨登宇、苏兴（乙方）就西亚图足浴会所承包给乙方管理经营签订《西亚图足浴会所承包经营合同》，约定承包期限2016年1月1日-2018年12月31日；经营范围：西亚图足浴会所经营权；承包费2016年1月起，第1月10000元，第2月15000元，第3月20000元，第4月30000元，第5月40000元，第6月50000元，第6个月后每月付50000元，每经营完1年之后甲乙双方就承包费一事进行友好协商，至合同结束；承包期间，乙方在每月20日之前缴纳清当月的承包费和房租费，经营所有费用由乙方负责缴纳（乙方在每月的1日起每天向甲方打款至承包费和房租款齐止）；在乙方经营期间，西亚图足浴会所所产生的一切费用由乙方全部负责；在下列情况下，本合同终止：合同期满后，甲乙双方无意延长合同；甲方因不可抗拒力遭受严重损失，无法继续经营；一方不履行本合同的约定条款，严重影响正常经营或导致严重损害他方的合法权益，另一方有权提出终止本合同，并要求违约方承担合同规定的违约金；乙方违约，乙方所缴纳给甲方保证金归甲方所有，甲方违约需赔偿乙方损失，最大不超过乙方缴纳的保证金。该合同还约定有其他的内容。实际中，被告杨登宇、苏兴签订前述合同后在经营该会所。2015年底，被告杨登宇、苏兴向原告缴纳保证金50000元。在实际中，被告杨登宇、苏兴已支付承包费房租费171387元（61137元+110250元）。原告表示2015年双方合作期间有一笔应支付给被告杨登宇方的合伙款项65000元，但不应在本案中抵销。2016年5月20日，被告杨登宇书写《说明》一份，载明从2016年5月21日起，被告苏兴与西亚图足浴会所一切事物无关，包括之前的房租、承包费、工资等一切债权债务无关。被告苏兴表示于2016年4月16日退出西亚图足浴会所。2016年7月27日，原告出具《致杨登宇苏兴先生的函》，载明合同签订以来，你方以各种理由拒绝交纳承包费、房租费等费用，你方的违约行为已经导致我方重大经济损失，我方为减少损失扩大，即日将依法收回西亚图足浴会所经营权，并要求你方承担违约责任，并赔偿因你方违约给我公司造成的损失等内容。2016年7月29日，原告方将上述函件通过手机发送给被告杨登宇。同日，被告杨登宇收到该函件。2016年8月，被告还在经营该会所，并与原告协商承包费、房租费支付及减免事宜。在诉讼过程中，被告杨登宇于2016年9月12日将西亚图足浴会所移交给原告。在审理过程中，原告表示诉讼请求第一项中承包费、房租费443006元从2016年1月1日计算至2016年8月1日，其余的承包费、房租费主张计算至2016年9月9日。原告表示鉴于本案的合伙关系不明确等实际情况，在本案中撤回对被告马玉迅、杨小毛、赵颖的诉讼主张，但保留在今后通过诉讼向被告马玉迅、杨小毛、赵颖进行主张的权利。
一审法院认为，原告与被告杨登宇、苏兴签订的《西亚图足浴会所承包经营合同》系当事人真实意思的表示，合法有效，当事人应恪守。本案中，原告与被告杨登宇、苏兴因承包费、租金产生争议，基础法律关系应为承包经营合同关系。故本案的案由原定租赁合同不恰当，应纠正为承包经营合同纠纷。关于《西亚图足浴会所承包经营合同》的终止时间。本案中，虽然原告于2016年7月27日出具《致杨登宇苏兴先生的函》，且于7月29日送达给被告杨登宇。但当时原告并未实际解除该《西亚图足浴会所承包经营合同》并收回承包经营权；且被告杨登宇等至8月份还在实际经营该足浴会所，并与原告协商承包费等事宜。因此，该函件并不能代表双方之间的《西亚图足浴会所承包经营合同》已终止。后，双方实际于2016年9月12日办理足浴会所的移交，应视为双方以行为终止《西亚图足浴会所承包经营合同》的履行。因此，《西亚图足浴会所承包经营合同》实际于2016年9月12日终止。关于承包费、房租费。本案中，被告杨登宇、苏兴与原告签订《西亚图足浴会所承包经营合同》。而该合同约定经营范围为西亚图足浴会所经营权，会所所产生的一切费用由被告杨登宇、苏兴承担，被告杨登宇、苏兴于每月20日之前缴纳清当月的承包费和房租费等。故双方之间的合同约定有承包费和房租费。同时，原告提供应付款明细账予以证明被告付款的情况，而被告杨登宇、苏兴对该证据的真实性并无异议。通过该证据也可知被告实际缴纳房租费、承包费事实。另外，原告补充提交2016年4月原告方与被告杨登宇的录音资料，而被告杨登宇认可该录音资料。通过该录音资料也可知被告杨登宇认可存在房租的事实。因此，双方之间的实际不仅约定有承包费的计算，还约定有房租费的收取。关于承包费的计算。对此，《西亚图足浴会所承包经营合同》已有约定，故按约定计收。关于房租费的计收。对此，被告杨登宇、苏兴系从原告处承包经营西亚图足浴会所，应承担该会所承包经营期间所产生的一切费用，而房租费是当然的费用之一。原告系从案外人遵义茂淘餐饮服务有限公司处承包西亚图足浴会所，并签订《承包经营协议》，约定有经营权的承包及房租的分段计算。故被告杨登宇、苏兴承包西亚图足浴会所所产生的房租费依法应按《承包经营协议》的约定计收。本案中，原告仅主张计算至2016年9月9日的承包费、房租费，系当事人自行处分自己权益的行为，符合法律的规定，予以准许。关于2016年1月-2016年9月9日期间的承包费。在该期间，被告杨登宇、苏兴按约应支付承包费28万元（1万元+1.5万元+2万元+3万元+4万元+5万元+5万元+5万元+5万元×9/30）。关于2016年1月-2016年9月9日期间的房租费。根据案外人遵义茂淘餐饮服务有限公司与原告签订的《承包经营协议》约定，2015年5月-2016年4月底期间，二、三楼每月房租合计110250元（1323000元÷12）,平均每楼每月房租为55125元；2016年5月1日-2017年4月底期间，二、三楼每月房租合计115762.5元（1389150元÷12），平均每楼每月房租为57881.25元。而本案民事诉讼状中，原告表示每月仅按51137元计算房租，系当事人真实意思的表示，符合法律的规定，本院予以准许。因此，2016年1月1日-9月9日期间二楼的房租应计算为424437.1元{51137元/月×（8+9/30）月}。故被告杨登宇、苏兴应向原告支付该期间的房租费、承包费合计704437.1元（28万元+424437.1元）。实际中，被告已支付171387元。同时，原告有一笔应支付给被告杨登宇、苏兴的到期款项65000元。虽然该款项的性质与本案的不一致，但均为金钱给付，为了便于减少当事人诉累，应予以抵销。另外，因被告杨登宇、苏兴未及时足额支付房租、承包费构成违约，故被告杨登宇、苏兴依法应承担相应的违约责任。但考虑到被告违约的程度及会所实际经营情况等因素，酌情确定被告杨登宇、苏兴缴纳的保证金50000元中10000元归原告所有，对于原告该项主张的其余诉请金额不予支持。故原告还应向被告杨登宇、苏兴返还保证金40000元。该款项系金钱给付，为了便于减少当事人诉累，该保证金也应从尚欠的房租费、承包费中予以抵销。综上，根据法律规定，被告杨登宇、苏兴还应支付房租费、承包费合计428050.1元。关于被告的抗辩。被告苏兴辩称已退出合伙，本案款项与其无关。对此，原告不予认可，而被告苏兴也未提供足够的证据证明原告同意其退出会所经营且免除被告苏兴的责任。因此，基于合同的相对性，被告苏兴也应与被告杨登宇一起承担合同责任。待被告苏兴实际承担责任后，可依双方之间的约定向被告杨登宇追偿。本案中，虽然被告杨登宇申请追加被告马玉迅、杨小毛、赵颖为本案被告，且原告也予以同意，但在诉讼过程中原告已撤回对被告马玉迅、杨小毛、赵颖的诉讼主张，同时保留向其追诉的权利。其系当事人真实意思的表示，符合法律的规定，故予以准许。因此，一审法院对于被告杨登宇坚持被告马玉迅、杨小毛、赵颖一并承担责任的抗辩理由不予采信。至于被告马玉迅、杨小毛、赵颖与被告杨登宇、苏兴是否为合伙关系，是否应对本案的款项承担责任及如何承担责任，不在本案审理范围之内。如当事人为此产生争议，可依法解决。综上所述，一审法院对于原告其他诉请不予支持，对于被告其余的抗辩理由不予采信，故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告杨登宇、苏兴于本判决生效后十五日内向原告贵州中乾宏业建设有限公司支付房租费、承包费合计428050.1元；二、被告杨登宇、苏兴向原告贵州中乾宏业建设有限公司缴纳的保证金50000元中10000元归原告贵州中乾宏业建设有限公司所有；三、驳回原告贵州中乾宏业建设有限公司其他的诉讼请求。
本案在二审期间，杨登宇提交了其与中乾宏业公司委托诉讼代理人陈剑通话录音光盘一张，证明中乾宏业公司同意与其协商减少承包费的事。
中乾宏业公司对该证据质证意见为：通话是事实，但最后杨登宇是否与中乾宏业公司达成一致意见代理人不清楚。
本院对上述证据的真实性予以认定。在二审中，杨登宇表示西亚图足浴会所实际经营时间为2016年8月17日，愿意承担至实际支付之日止的费用。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审无异。
本院认为，关于杨登宇称曾与中乾宏业公司协商减少承包费且中乾宏业公司同意减少部分费用的上诉理由，杨登宇虽提供了其与中乾宏业公司诉讼代理人的谈话录音，但陈剑仅为本案诉讼代理人，其与杨登宇协商的事宜最后未有中乾宏业公司的书面确认，中乾宏业公司对此也不予认可，故本院对该上诉理由不予采纳。对杨登宇认为承包费及租金应当计算至中乾宏业公司发出解除合同通知之日或实际经营之日止的上诉理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，中乾宏业公司于2016年7月29日向杨登宇发出解除合同通知，杨登宇虽未向中乾宏业公司提出书面或口头异议，但其继续经营足浴会所的行为应当视为对此有异。后中乾宏业公司向法院起诉，双方在2016年9月12日完成交接，故该合同的终止时间应为2016年9月12日。中乾宏业起诉仅主张计算至2016年9月9日的费用，系其合法权利的自由处分，应予准许，故对杨登宇的该上诉理由，本院不予支持。本案中，与中乾宏业公司签订《西亚图足浴会所承包经营合同》的当事人系杨登宇与苏兴，马玉迅、杨小毛、赵颖是否与杨登宇合伙经营的问题，不在本案审查范围，双方可以另行诉讼或协商解决。苏兴关于其已于2016年4月退出合伙经营，不应承担后续费用的上诉理由，因其未提供证据证明中乾宏业公司同意其退出合伙并免除其责任，故对该上诉理由本院不予支持。
综上所述，杨登宇、苏兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费17400元，由杨登宇、苏兴各自负担8700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐忠显
审 判 员 蔡一雷
代理审判员 何 容
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 黎雪梅