海南省海口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)琼01刑终559号
原公诉机关海口市龙华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏景志。
辩护人张丽，海南天皓律师事务所律师。
海口市龙华区人民法院审理海口市龙华区人民检察院指控原审被告人魏景志犯诈骗罪，于2015年5月13日作出（2015）龙刑初字第161号刑事判决。原审被告人魏景志不服，提出上诉。本院依法审理后，于2015年9月28日裁定撤销原审判决，发回原审法院重新审判。2016年9月22日，海口市龙华区人民法院作出（2015）龙刑重字第6号刑事判决。原审被告人魏景志不服，提出上诉。本院受理后，于2016年12月8日公开开庭审理了本院。海口市人民检察院指派检察员黄东、杨兵出庭履行职务。上诉人（原审被告人）魏景志及其辩护人张丽等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年4月，时任海南汇杰房地产开发有限公司董事长的被害人赵某某因该公司参与开发的位于海南省澄迈县的澄迈亚海度假村项目（又名澄迈盈滨国际休闲养身社区、澄迈盈滨岛旅游度假水上花园项目）需办理填海工程开工手续的审批，经被告人魏景志引荐认识了潘某某，三人在魏景志以华展置业投资有限公司名义租用的位于海口市国贸路北京大厦XXX房的办公室内就办理上述项目的开工手续事宜进行了协商，因赵某某与潘某某不熟悉，即提出将办理费用转给魏景志，魏景志表示同意。2013年4月11日，赵某某将500万元付给魏景志的账户。2013年4月12日，赵某某、潘某某和魏景志三人签订一份《承诺书》，商定由赵某某出资人民币800万元委托潘某某办理亚海度假村项目填海工程开工手续，前期先支付500万元，取得正式批文后将剩余的300万元一次性付完，如三个月内不能完成审批事项，潘某某愿将收到的500万元返还给赵某某，返还期限不超过一个月。被告人魏景志以其拥有的北京大厦第十六层G号房产为500万元代理费用作担保，如潘某某或魏景志无力返还，魏景志愿无偿将北京大厦XXX房产过户给赵某某。当天，魏景志转给潘某某200万元，2013年4月15日，魏景志转账100万元和取现50万元付给潘某某，余款150万元截留供自己使用。约定期限届满后潘某某未能办理填海开工项目，赵某某要求魏景志和潘某某退还款项，魏景志于2013年8月14日书面承诺退款但未兑现，2013年8月19日潘某某向赵某某出具催促履约函，强调赵某某未足额支付500万元代理费用，属违约。2013年8月23日魏景志再次向赵某某出具还款承诺书，仍未能兑现。案发后，2014年5月29日，潘某某退还赵某某350万元。
另查明，海口市龙华区国贸大路XX号北京大厦XXX房属海南住总房地产开发有限公司。
原判认为：被告人魏景志以非法占有为目的，隐瞒海口市国贸路北京大厦XXX房产的产权不属于自己或者自己担任法定代表人的华展置业投资有限公司的事实真相，签字同意以该房产作担保，骗取他人钱财150万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。根据被告人魏景志犯罪的事实、性质、情节及其对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人魏景志犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年九个月，并处罚金五千元。罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳。二、尚未退赔的赃款继续追缴。
上诉人魏景志上诉称：案发前，其一直与办案警官有联系，故其被网上追逃不是事实；原审认定其诈骗赵某某500万不是事实，请求改判无罪。
辩护人辩护提出：一审判决认定上诉人以虚假担保诈骗赵某某150万元没有证据。上诉人主观上没有诈骗赵某某150万元的主观目的，客观上使用150万元是经过潘某某同意的，只是在案发前未能归还。一审法院对上诉人的判决违背证据及查明的事实。请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人无罪。
出庭履行职务的检察员认为：一审认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2013年4月，海南汇杰房地产开发有限公司董事长赵某某因该公司参与开发的位于海南省澄迈县的澄迈亚海度假村项目（又名澄迈盈滨国际休闲养身社区）需在澄迈县办理填海工程开工手续，经被告人魏景志引荐认识了潘某某，三人在魏景志以华展置业投资有限公司名义租用的位于海口市国贸路北京大厦XXX房的办公室内就办理上述项目的开工手续事宜进行了协商，三人共同商定赵某某支付800万给潘某某，由潘某某办理批准开工的正式文件，先支付500万。因赵某某与潘某某不熟悉，遂约定赵某某先将办理费用转给魏景志。2013年4月11日，赵某某将500万元转到魏景志的账户。次日，赵某某、潘某某和魏景志三人签订一份《承诺书》，内容为：赵某某出资人民币800万元委托潘某某办理亚海度假村项目填海工程开工手续，前期先支付500万元，取得正式批文后将剩余的300万元一次性付完，如三个月内不能完成审批事项，潘某某愿将收到的500万元返还给赵某某，返还期限不超过一个月。魏景志以其拥有的北京大厦第十六层G号房产为500万元代理费用作担保，如潘某某或魏景志无力返还，魏景志愿无偿将北京大厦XXX房产过户给赵某某。当天，魏景志转账200万元并取现50万元付给潘某某，2013年4月15日，魏景志转给潘某某100万元，余款150万元截留供自己使用。因约定期限届满后潘某某未能办理填海开工手续，赵某某要求魏景志和潘某某退还款项，魏景志于2013年8月14日书面承诺退款但未兑现，2013年8月19日潘某某向赵某某出具催促履约函，强调赵某某未足额支付500万元代理费用，属违约。2013年8月23日魏景志再次向赵某某出具还款承诺书，仍未能兑现。2013年9月7日，赵某某向公安机关报案称潘某某、魏景志诈骗其500万元。2014年5月1日13时许，公安民警将魏景志抓获。潘某某于2014年5月29日退还赵某某350万元。另查明，海口市龙华区国贸大路XX号北京大厦XXX房属海南住总房地产开发有限公司所有。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被害人赵某某的报案书和陈述，证明：其是海南汇杰房地产开发有限公司董事长，其公司在澄迈县参与开发的亚海度假村填海项目需要领导批准开工，2012年4月，其经朋友介绍认识魏景志后，魏景志多次跟其讲有个朋友潘某某在澄迈有关系，有事可以找他帮忙，2013年4月8日，在魏景志的北京大厦16楼的办公室，魏景志引见其与潘某某一起洽谈项目审批事宜。他们要求政府批准开工后由其支付800万元，先支付500万元。魏景志还说用其北京大厦16层G号房产做担保，其便提出写个承诺书，魏景志还给了其银行账户。其于4月11日向魏景志账户转款500万元，4月12日在魏景志的办公室签订了承诺书。到了8月份，事情还没有办好，其找到魏景志，他称350万元给了潘某某，150万元他自己用了，还写了还款承诺书，但一直没有还款。其便到北京大厦租售处了解情况，得知XXX房产并非魏景志的而是其租用。
2、到案经过，证明：2014年5月1日13时许，公安民警在海口市龙华区玉沙路幸福宝发酒店XXX房将被网上追逃的被告人魏景志抓获。
3、《承诺书》，证明：2013年4月12日，赵某某、潘某某、魏景志共同签署一份名为承诺书的书面文件，约定赵某某出资人民币800万元委托潘某某办理亚海度假村项目填海工程开工手续，前期先支付500万元，取得正式批文后将剩余的300万元一次性付完，如三个月内不能完成审批事项，潘某某愿将收到的500万元代理费返还给赵某某，返还期限不超过一个月。被告人魏景志以其拥有的北京大厦第十六层G号房产为500万元代理费用作担保，如潘某某或魏景志无力返还，魏景志愿无偿将北京大厦XXX房产过户给赵某某。
4、银行交易明细，证明：2013年4月11日，赵某某转款500万元到魏景志在中国银行的账户；2013年4月11日，魏景志转给潘某某200万元并取现80万元，2013年4月15日，魏景志转给潘某某100万元。2013年4月22日，魏景志还款10万元给王可东，2013年4月24日，魏景志向哈尔滨金马房地产开发有限公司支付房款30万元。以及魏景志的各项支出情况，至2013年6月26日，该帐户余额为0。
5、澄迈县发展和改革委员会证明，证明：该委没有“澄迈亚海度假村”的项目备案。
6、海南省住房和城乡建设厅的节能审查意见书、澄迈县企业固定资产投资项目申报表、可行性研究报告、海域使用权证书、澄迈县委文件、会议纪要，证明：澄迈亚海度假村填海项目在申报项目时，因建设单位未具备开发资质未被受理申报。2013年5月，广州龙达工程管理有限公司出具澄迈亚海度假村项目可行性研究报告。
7、房产证、房屋租赁合同和海南住总房地产开发有限公司的证明，证明：北京大厦16G的产权登记在海南住总房地产开发有限公司名下，被告人魏景志作为法人代表的华展置业投资有限公司于2013年4月30日向海南住总房地产开发有限公司承租北京大厦16G，租期至2014年4月30日。
8、催促履约函，证明：潘某某于2013年8月19日出具给赵某某，强调自己仅收到担保人魏景志转交的350万元前期款项，造成其极大顾虑且无法全面投入代理行为。要求赵某某3日内补足150万元并重新计算代理时限。
9、还款承诺书，证明：魏景志分别于2013年8月14日和8月23日出具给赵某某，承诺由其还款500万元给赵某某。
10、证人潘某某的证言，证明：2013年4月份，魏景志跟其说赵某某在澄迈有个项目需要政府审批填海工程，问其能否办理，其称可以试试看。过几天，在魏景志的办公室其与赵某某、魏景志协商未成，到了晚上吃饭时，魏景志跟其说这个项目如果能拿下来赵某某可以支付800万元，赵某某拿来一份承诺书表示先给500万元，事成后再给300万元，其无异议就签了字。第二天，魏景志转给其200万元，还给了其现金50万元，过几天又转了100万元，其一共收到魏景志给其的350万元。后因建设单位未具备建设资格未能办理，其将350万元用于个人花销。
11、收条，证明：潘某某的亲友于2014年5月29日退还赵某某350万元。
12、户籍证明，证明：魏景志出生于1956年9月8日，案发时具有完全刑事责任能力。
13、证人庄某某的证言，证明：潘某某给他180万元到国土资源部了解办理填海开工项目的相关手续，知道未能办理后将款项退还潘某某的事实。
14、证人王某某（澄迈县发改委工作人员）的证言，证明：潘某某曾经向澄迈县发改委申办亚海度假村填海开工手续，但因建设单位不具备资质未被受理。
15、被告人魏景志的供述，其供称：其介绍赵某某与潘某某认识商谈审批项目事宜，因赵某某跟潘某某不熟，就让其作担保人，其当时说用其办公地点北京大厦16楼G房作担保，承诺书是潘某某起草的，晚上在饭桌上喝酒的时候没细看就签字了。收到赵某某的500万元的前期费用，仅支付350万元给潘某某，在潘某某同意的情况下留下150万元供自己先行使用。北京大厦XXX房产系其租赁办公，产权不属于自己。
对于原判认定上诉人魏景志的行为构成诈骗罪，经查，赵某某与潘某某、魏景志签订的《承诺书》约定由赵某某先付500元给潘某某，魏景志则对这500万元承担担保责任。根据该《承诺书》，赵某某与潘某某之间形成了委托代理关系，赵某某与魏景志之间形成了担保关系，该《承诺书》其实是一份委托合同及担保合同。魏景志在签订《承诺书》时，隐瞒其租用北京大厦XXX房产的真相，使赵某某误以为魏景志是北京大厦XXX房产的所有人，轻信其具有担保能力，从而将500万元转入其帐户，魏景志将赵某某转来的500万元截留150万元用于个人花销，案发后又不能偿还。魏景志的行为虽然符合诈骗罪的构成要件，但由于其诈骗行为发生在合同签订、履行过程中，故对其行为应当定性为合同诈骗罪而非诈骗罪。
对于上诉人魏景志提出其被网上追逃不是事实的意见，经查，2014年5月1日13时许，海口市公安局金贸派出所民警接到大情报系统报，海口市龙华区玉沙路幸福宝发酒店XXX房有一网上在逃人员入住，民警立即赶到现场，抓获网上在逃在诈骗嫌疑人魏景志。故该意见与查明的事实不符，不予采纳。
对于上诉人魏景志及其辩护人提出原审认定其诈骗赵某某500万不是事实，请求改判无罪的意见，经查，魏景志在协商、签订承诺书时隐瞒其无权处置北京大厦XXX房产的事实，使被害人赵某某错误相信其有担保能力而将500万元转入其帐户；魏景志收到赵某某转来的500万元即截留150万元用于个人挥霍，在承诺书约定的期限之前，潘某某能否完成约定事项尚未明确时，魏景志便将150万元挥霍一空，案发后不能偿还，造成被害人重大损失，魏景志的行为反映出其对被害人赵某某委托的事项能否完成不管不顾，对截留的150万元具有非法占有的主观心态。魏景志的犯罪事实不仅有其本人的供述，还有承诺书、房产证、房屋租赁合同、银行交易明细、被害人陈述、证人证言等相互印证的证据证实，足以认定。故该上诉与辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人魏景志以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒其无权处置北京大厦XXX房产的事实，书面承诺以该房产作为500万元代理费用的担保，骗取被害人钱财150万元用于挥霍，致使被害人钱财无法返还，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，应依法惩处。一审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定罪不准，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销（2015）龙刑重字第6号刑事判决主文第一、二项（即一、被告人魏景志犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年九个月，并处罚金五千元。罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳。二、尚未退赔的赃款继续追缴）。
二、上诉人（原审被告人）魏景志犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月1日起至2024年6月30日止.罚金在本判决生效之日起一个月内缴纳）。
三、责令上诉人（原审被告人）魏景志退赔被害人赵某某人民币150万元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋小马
审判员 王 滢
审判员 温智勇
二〇一七年二月十三日
书记员 王 尧
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。