河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫17民终655号
上诉人（原审被告)：驻马店市富兴电子科技有限公司，住所地驻马店市纬七路与驿城大道东南角刁庄村。
法定代表人：郭保红，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘国亮，驻马店市“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告)：屠益葵，男，1963年7月10日出生，汉族，住浙江省象山县。
委托诉讼代理人：单中强，河南北纬律师事务所律师。
上诉人驻马店市富兴电子科技有限公司（以下简称富兴公司）因与被上诉人屠益葵建设工程施工合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2016）豫1702民初6267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
富兴公司的上诉请求为：一、依法撤销（2016）豫1702民初930号民事判决第一项，依法驳回屠益葵的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由屠益葵承担。事实与理由：一、其与屠益葵仅签订一份意向书，一审法院认定屠益葵主张的8号楼履约保证金为200万元，之外的370万元系8号楼以外的其他工程履约保证金，属于证据不足，适用法律错误。二、屠益葵负责施工工程质量不合格，不论工程保证金是否存在，均不应退还。
屠益葵辩称：请求驳回上诉，维持原判。
富兴公司向一审法院起诉请求：请求：判令富兴公司退还履约保证金5700000元及逾期利息。诉讼中，屠益葵变更诉讼请求为判令富兴公司退还履约保证金370万元及逾期利息（从2013年11月30日起至还款之日止，按照月息2%计算）。
一审法院认定事实：2013年8月1日，屠益葵（乙方）与富兴公司（甲方）签订意向书一份，意向书约定：经甲乙双方协商，驻马店富兴电子科技工程的楼承包达成以下意向：一、甲方将驻马店市富兴电子科技园工程的栋楼承包给乙方。二、建筑面积/平方米。承包价格：一次性承包单价为/元/平方米。承包内容：除消防工程外的所有工程。三、付款方式:按一期合同条款。四、乙方进场前向甲方交纳履约保证金肆佰万元整，待双方正式合同签订后，乙方进场前再向甲方交纳履约保证金贰佰壹拾万元整（包括临建费和工人劳动保证金）。五、如甲方原因造成乙方不能进场，应在11月30日前将履约保证金退还给乙方。如不退还按2分/月计息，直至乙方进场。甲方落款处加盖“驻马店市富兴电子科技有限公司合同专用章”，乙方落款处由屠益葵署名。同日，屠益葵向富兴公司支付保证金400万元，富兴公司向屠益葵出具收据一份，写明：今收到屠益葵人民币肆佰万元整，系付保证金。2014年4月，屠益葵向富兴公司支付保证金170万元，富兴公司向屠益葵出具收据一份，写明：今收到8号楼人民币壹佰柒拾万元整，系付保证金。2013年8月22日，案外人林州市二建集团建设有限公司（以下简称林州二建公司）与屠益葵签订建设工程施工合同一份，约定将驻马店富兴电子科技园图纸（8号厂房）发包给屠益葵施工。合同签订后，屠益葵对8号厂房进行了施工。2014年11月1日，屠益葵方、富兴公司方以及相关开源办事处等单位签订清单一份，约定：“按照双方合同工程约定拨款核实如下，第一节点应拨300万已付清第二节点应拨900万+100万（保证金）。甲方扣临建25万、税收30万、商砼315万、沙石2.77万，借支695.8万，共计：1069万。经双方清算按照合同约定，甲方应该再付232万元。备注：施工方对现已完工工程，提出验收申请，甲方需3日内验收完成，质量双方无争议，7日内（2014年11月11日）拨付232万确保发放所有工人全部工资；若有工程质量争议，用施工方的剩余370万保证金支付农民工工资328万（以2014年11月1日核算为准）”。清单同时写明“其他剩余保证金370万双方自行约定解决”。另查明：一、屠益葵提交的2013年8月1日意向书乙方落款处除屠益葵署名以外，还有案外人赵理清的署名。屠益葵称赵理清系屠益葵的合伙人，赵理清名字是为了向政府交涉本案纠纷事后添加的名字。富兴公司质证称，富兴公司方持有的意向书只有屠益葵签字，屠益葵认可屠益葵与赵理清是合伙关系，屠益葵单独起诉主体不适格。屠益葵质辩称，原始意向书只有屠益葵签字，赵理清的签字是事后赵理清自己添加的，根据合同的相对性，我们认为合同关系还是形成在屠益葵和富兴公司之间。诉讼中，本院对赵理清进行调查，赵理清在调查笔录中表示“其与屠益葵系合伙人”并表示“我同意由屠益葵一人起诉至法院向富兴公司主张权利，我不参与本案诉讼，我不再以自己名义向富兴公司主张权利，并愿意承担由此引起的法律上后果”。二、屠益葵主张，收据显示8号楼的履约保证金是170万元，但是屠益葵考虑到其他每栋楼的履约保证金均为200万元，所以屠益葵自认8号楼履约保证金是200万元。富兴公司本来承诺承包给屠益葵三栋厂房楼，每栋履约保证金为200万元，但富兴公司仅将8号厂房交给屠益葵施工，其余370万元履约保证金应予退还。富兴公司辩称富兴公司收到屠益葵的570万元工程保证金为8号厂房楼的工程保证金，本案中屠益葵只承建8号厂房楼，而没有其他工地，收取保证金的多少是双方的约定，而不是靠推测。双方没有约定情况下570万元只能是一栋楼的保证金而不能按照三栋楼保证金算。三、屠益葵提交证人贾某出庭作证，贾某提交富兴公司出具的2012年10月22日聘任书写明：经研究决定，特聘用贾某同志为驻马店市富兴电子科技有限公司工程项目部经理。贾某作证称：富兴电子科技园1、2期建设每栋楼保证金均是200万元。1期保证金是200万元，2期厂房同一期保证金。本案的屠益葵交纳是570万元，定的是3栋楼的保证金。富兴公司质证称，1、证人声称是富兴电子科技园所有1、2期项目经理，富兴公司有异议，证人贾某在富兴电子科技园也有工地，为了施工方便，富兴公司向他出具聘任书，他对工地其他项目没有负责。2、屠益葵交纳的保证金，证人说知道但并没有参与，如果每栋楼是200万元，3栋楼也应当是600万元，与客观实际不符。屠益葵另提交富兴公司方与案外人河南林豫建安集团有限公司签订的建设工程施工合同复印件一份，屠益葵用以证明诉争富兴电子科技园工程一期工程每栋厂房楼履约保证金为200万元，按照屠益葵、富兴公司双方签订的意向书约定付款方式按一期合同条款，本案每栋厂房楼履约保证金也应为200万元。富兴公司质证称对该合同真实性无异议，但屠益葵以一期工程的保证金证明二期工程的履约保证金数额，推算理由不充分，其证明内容不应当被采信。四、富兴公司提交2014年11月26日赵理清出具的借支单一份，写明：“借支人为赵理清；借支事由为8#厂房工人工资；人民币3284800元”，借支单下方注明“此款由开源办事处直接拨付”。富兴公司主张依据屠益葵提交的2014年11月1日清单，该款是用屠益葵的保证金进行给付，也说明工程质量双方有争议。屠益葵质证称，2014年11月26日屠益葵方的借支单不能必然与屠益葵多支付的370万元履约保证金等同，如果这样的话相当于屠益葵给富兴公司干活，又用自己的钱给自己发工资，富兴公司单独享受劳动成果。若富兴公司证明已退还给屠益葵多支付的370万元履约保证金，应当有退还保证金收条。屠益葵又称，该款是政府为了解决农民工工资由开源办事处直接拨付，并不是富兴公司的资金。退一步讲，即使该款系从保证金内扣除，但也是为了解决农民工工资先行垫付的款项，款的性质已经发生变化，屠益葵方在借支单内写的很清楚，借支的是工人工资，并不是保证金，不能以此证明保证金已经退还。该3284800元工人工资应计算在8号厂房楼的工程款内，屠益葵、富兴公司可以另行算账。保证金是保证金，与工程款不是一个性质。
一审法院认为：屠益葵与富兴公司签订意向书一份，约定屠益葵向富兴公司交纳履约保证金共计610万元，富兴公司将富兴电子科技园部分工程承包给屠益葵施工，屠益葵、富兴公司之间形成合同关系。实际履行中，屠益葵共计向富兴公司交纳保证金570万元，后富兴电子科技园8号厂房楼交由屠益葵施工。屠益葵主张富兴电子科技园每栋厂房楼履约保证金为200万元，合同约定的610万元系三栋楼的履约保证金，实际支付履约保证金为570万元。意向书签订后，富兴公司仅将一栋厂房楼交由屠益葵施工，下余履约保证金370万元应予退还。富兴公司对此不予认可，并主张富兴公司收到屠益葵保证金570万元就是8号厂房楼的保证金，收取保证金数额系双方约定。本案中，屠益葵、富兴公司之间签订的意向书未写明工程承包范围及保证金适用范围，案外人林州二建公司与屠益葵签订的关于8号厂房楼的建设工程施工合同也未写明履约保证金数额，系约定不明。我国合同法规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。诉讼中，富兴公司于2013年8月1日向屠益葵出具的收据显示收到保证金400万元，于2014年4月向屠益葵出具的收据显示收到8号楼保证金170万元，上述收据未显示富兴公司所收取得570万元保证金均系8号楼保证金；从屠益葵提交的证据以及证人贾某出庭作证内容显示，富兴电子科技园工程一期工程每栋厂房楼履约保证金为200万元。经综合考量屠益葵举证以及富兴电子科技园其他厂房楼交纳履约保证金的情况，富兴公司主张双方约定8号楼履约保证金为570万元，不予采纳；屠益葵主张8号楼履约保证金为200万元，予以采纳。现富兴公司除8号厂房楼外未将其他工程交由屠益葵施工，屠益葵诉至法院请求返还下余保证金，即双方的意向书已经实际解除。我国合同法规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现屠益葵请求富兴公司返还履约保证金并赔偿利息损失，于法有据，应予支持。关于应返还履约保证金数额，诉讼中，富兴公司提交屠益葵方出具的借支单一份，写明借支工人工资3284800元，富兴公司主张该款系依据屠益葵提交的2014年11月1日清单用屠益葵的保证金进行的给付，屠益葵对此不予认可。因该款用途写明系工人工资，且2014年11月1日清单写明“用施工方的剩余370万保证金支付农民工工资328万”以及“其他剩余保证金370万双方自行约定解决”，并未写明该款项系退还保证金，故富兴公司的举证不足以证明其已退还保证金3284800元，屠益葵主张应退还的履约保证金数额为370万元，予以采纳，一审法院以该数额支持屠益葵的诉讼请求。关于利息损失，意向书约定“如甲方原因造成乙方不能进场，应在11月30日前将履约保证金退还给乙方。如不退还按2分/月计息，直至乙方进场”，故屠益葵请求从2013年11月30日起计至还清之日止，按照月利率2%计算利息损失，予以支持。依照《最中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十七条之规定，一审法院判决：限驻马店市富兴电子科技有限公司在本判决生效后十日内向屠益葵返还履约保证金3700000元并赔偿该款的利息损失（从2013年11月30日起计至还清之日止，按照月利率2%计算）。案件受理费36400元，由驻马店市富兴电子科技有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，2013年8月1日，屠益葵与富兴公司签订《意向书》约定：屠益葵向富兴公司交纳履约保证金共计610万元，富兴公司将富兴电子科技园部分工程承包给屠益葵施工。故屠益葵与富兴公司之间形成合同关系。合同实际履行中，屠益葵共计向富兴公司交纳保证金570万元，富兴公司仅将一栋厂房楼交由屠益葵施工。本案双方签订的《意向书》，对工程承包范围以及保证金的适用范围均未约定。且案外人林州二建公司与屠益葵签订的关于8号厂房楼的《建设工程施工合同》，对履约保证金数额也未约定。本案中，富兴公司向屠益葵出具两份收据显示共计收到屠益葵交付的保证金570万元，仅有2014年4月的收据上显示收到的系8号楼保证金170万元。而屠益葵提交的证据以及证人贾某出庭作证内容显示，富兴电子科技园工程一期工程每栋厂房楼履约保证金为200万元。综合以上情况，一审法院认定8号楼履约保证金为200万元并无不当。富兴公司上诉称，其与屠益葵仅签订一份意向书，一审法院认定屠益葵主张的8号楼履约保证金为200万元，之外的370万元系8号楼以外的其他工程履约保证金，属于证据不足，适用法律错误的上诉理由不足，不予支持。本案8号厂房楼系屠益葵与案外人林州二建公司签订的《建设工程施工合同》中的承包范围，富兴公司并不是该施工合同的当事人。富兴公司上诉称，屠益葵负责施工工程质量不合格，不论工程保证金是否存在，均不应退还的上诉理由证据不足，不予支持。
综上所述，富兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36400元，由驻马店市富兴电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于俊义
代理审判员 王 威
代理审判员 呼小伟
二〇一七年五月二日
书 记 员 袁慧明