四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终6762号
上诉人（原审被告、原告）：四川仁美置业有限公司，住所地：成都高新区府城大道西段399号6栋1单元10层2号。
法定代表人：林萌山，总经理。
委托代理人：杨杰，泰和泰律师事务所律师。
委托代理人：任璐璐，泰和泰律师事务所律师。
上诉人（原审原告、被告）：四川新港联行置业股份有限公司,住所地：成都市青羊区西大街84号金色夏威夷A1301号。
法定代表人：张红兵，总经理。
委托代理人：苗培，四川公生明律师事务所律师。
委托代理人：陈小龙，四川公生明律师事务所律师。
上诉人四川仁美置业有限公司（以下简称仁美置业公司）因与上诉人四川新港联行置业股份有限公司（以下简称新港置业公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初4561号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
仁美置业公司上诉请求：请求二审法院撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初4561号民事判决，改判仁美置业公司向新港置业公司支付销售佣金43330.1元，新港置业公司向仁美置业公司支付违约金200000元。事实和理由：一审法院对相关代理销售合同销售佣金计算金额有误。根据双方签订的《大源印象项目销售代理合同》相关约定，对于选择分期付款的客户，应根据客户实际回款比例结算佣金。对于王思勇等五户分期付款的客户，不应结算佣金。对于任俊才等4户按揭款付款方式的客户，并未达到合同约定的付款条件，故该4户佣金不予结算。另有10户按揭款客户，虽然签订了相关《商品房买卖合同》，但新港置业公司未完成协助客户到银行办理按揭签约的义务，故不应结算佣金。综上，扣除已经支付的佣金，尚未支付的佣金为43330.1元。一审法院判决的违约金金额与双方签订的合同约定不符，差距较大。双方签订的相关销售代理合同是双方真实意思表示，且内容并不违反法律禁止性规定，对违约金金额有明确约定。新港置业公司在未就解除合同达成一致的情况下单方撤场，是明显的违约行为，应按照合同约定金额支付违约金。新港置业公司撤场后，仁美置业公司重新委托新代理机构，遭受了实际存在但难以计算的损失。仁美置业公司要求新港置业公司支付合同约定的违约金符合法律规定。但一审法院酌情调减部分与双方约定差距过大。
新港置业公司辩称，一审法院认定事实错误，认定新港置业公司擅自解除合同与事实不符。双方系协商一致退场，从项目资料和设备交接看，能够证明新港置业公司并非单方撤场。相反，在新港置业公司收到相关《函》后，双方工作交接及之后佣金结算期间，仁美置业公司并未提出口头或书面异议。根据相关司法解释，仁美置业公司应就主张的新港置业公司系擅自解除合同承担举证责任。一审中，新港置业公司提交了相关录音资料，足以证明新港置业公司于2015年9月1日向仁美置业公司提出了结算佣金的要求和资料。一审法院对上述录音证据未予认定不当。一审法院适用法律错误。在无证据证明新港置业公司系擅自解除合同的情况下，认定新港置业公司应支付违约金不当。
新港置业公司上诉请求：请求二审法院撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初4561号民事判决，改判仁美置业公司支付其销售佣金117780.74元，并以此基数按每日万分之三支付违约金，改判驳回仁美置业公司全诉求请求。事实和理由：一审法院对新港置业公司提前撤场要求解除合同相关事实认定错误。本案系双方系协商一致解除《代理合同》，相关《函》仅为复述双方达成的解除合同的意思表示，并以书面形式落实双方谈判、协商结果。从项目资料和设备交接看，能够证明新港置业公司并非单方撤场。相反，在新港置业公司收到相关《函》后，双方工作交接及之后佣金结算长达一年多的时间，仁美置业公司并未提出口头或书面异议，实际为默认了同意解除或忽视。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，仁美置业公司应就主张的新港置业公司系擅自解除合同承担举证责任。一审中，新港置业公司提交了相关录音资料，足以证明新港置业公司于2015年9月1日向仁美置业公司提出了结算佣金的要求和资料。一审法院对上述录音证据未予认定不当。一审法院适用法律错误。在无证据证明新港置业公司系擅自解除合同的情况下，认定新港置业公司应支付违约金不当。一审法院就诉讼费用负担的判决不当。
仁美置业公司辩称，没有任何证据证明双方就解除合同达成了一致的意见。即便仁美置业公司没有提出书面异议，但并不表明其放弃了追求对方相关责任的权利。仁美置业公司在诉讼时效内提出相关反诉就是异议的表现。关于佣金，明确需经仁美置业公司核实后支付。因此仅有提交的行为并不直接产生必须支付的结果。新港置业公司存在违约行为，应当依照双方合同约定金额支付违约金。
新港置业公司向一审法院起诉请求：请求判令仁美置业公司向其支付销售佣金117780.74元，并以上述金额为基数，支付其从2014年12月9日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算的逾期利息。
新港置业公司向一审法院起诉请求：判令新港置业公司向仁美置业公司支付违约金200000元。
一审法院认定事实：2014年8月20日，仁美置业公司（甲方）与四川新港地产顾问有限公司（该公司于2016年4月11日变更名称为“四川新港联行置业股份有限公司”乙方）签订《大源印象项目营销代理合同》，约定仁美置业公司委托新港置业公司作为仁美.大源印象”的营销商之一，代理案涉项目的物业销售工作，仁美置业公司支付佣金，营销代理合作期限为2014年8月20日至2015年12月31日。合同2.1条合同词语定义载明：“……甲方对乙方销售工作的认定标准：客户与甲方签订《商品房买卖合同》并缴纳合同约定的相应首期款项视为已实现销售工作，该合同约定的合同总价即为实际销售额。该合同约定的销售单价即为实际销售单价，该合同约定的建筑面积为实际销售面积，以上作为甲方对乙方业绩考核与佣金支付的认定标准。……销售金额：指买受人购房所付总房款，包括：住宅、非住宅和地下停车位，是佣金的结算依据。……”；合同5.3条约定：“5.3.1实现销售的认定：甲方按甲方与受让者签订《商品房买卖合同》且按合同要求收取首付款后，视为乙方实现了房屋的销售，并按此合同金额计算乙方的销售量。5.3.2佣金结算金额：对于选择按揭付款方式的客户，需签定房屋买卖合同、按揭首付比例不低于30%且乙方需协助客户到银行办理完按揭签约，当月结算首付部分佣金，按揭款到账后当月结算按揭部分佣金。若按揭款项超过3个月银行未支付到甲方账户，则甲方需结算按揭款部分佣金给乙方。对于选择一次性付款的客户，甲方须在客户签定房屋买卖合同后，一次性付款全款到账给予乙方结算此部分佣金。对于选择分期付款的客户，甲方须客户签定房屋买卖合同后，根据客户实际回款相应比例给予乙方结算此部分佣金。5.3.3甲方应付乙方之佣金，均在甲方收到乙方结佣资料并经甲方审核无误之日起15个工作日内支付，甲方在收到乙方结佣资料后5个工作日内未提出书面审核意见，则视为甲方审核无误；支付时应扣除销售保证金。甲方不得在法律规定的合法理由外无故拖延佣金结算时间，且在乙方提供的佣金结算资料合理合法的情况下，甲方不得无故拖延应当予以支付给乙方的佣金，若佣金结算过程中因甲方原因导致乙方损失的，则甲方承担全部责任。……”；合同5.4条约定：“……5.4.2保证金缴纳方式采取每月从甲方给予乙方的销售佣金中按10%扣留。……5.4.4保证金部分于项目集中交房完40日内发放（返还）。集中交房周期不超过1周。5.4.5如在未完成销售总面积90%时而提前解除/终止合同时，若因甲方原因造成合同解除/终止合同的，甲方须在合同解除/终止合同之日起30个工作日内一次性退还全部所扣保证金。若因乙方原因造成合同解除/终止合同的，甲方不再退还保证金。……”；合同第九条违约责任和合同终止约定：“……9.6.1本合同任何一方无法定或约定事由不得擅自解除，否则，违约方须支付守约方20万元违约金和赔偿因此给对方造成的损失。……”。合同签订后，新港置业公司依约进场对涉案项目开展了营销销售工作，共签订订购协议30份，其中3户系在新港置业公司撤场后才与仁美置业公司签订商品房买卖合同，其余27户均在新港置业公司撤场前与仁美置业公司签订商品房买卖合同，无解除合同的情形。后新港置业公司于2014年12月8日向仁美置业公司发函，要求仁美置业公司确认双方之前达成的提前解除合同的协议，并于2014年12月9日撤离涉案项目销售现场，仁美置业公司未对协商解除的函件进行签章确认。仁美置业公司共向新港置业公司支付销售佣金15560元。案涉销售项目已于2016年7月28日开始集中交房，现已完成交房。
一审法院认为，新港置业公司、仁美置业公司签订的《大源印象项目营销代理合同》系双方的真实意思表示，合同内容清楚、条款明确，不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，对当事人均具有约束力。新港置业公司在合同约定的终止日期前撤离销售现场的行为已经违约，根据合同9.6.1条的约定，基于新港置业公司提前撤场要求解除合同的行为，仁美置业公司有权要求新港置业公司赔偿违约金200000元。新港置业公司未能提交证据证明双方确在其撤场之前达成了解除合同的合意，新港置业公司提交的物品交接清单也并未经仁美置业公司确认，故对于新港置业公司的该项辩称不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，赔偿损失的属性是补偿，系为了弥补非违约人所遭受的损失，仁美置业公司未能证明其因新港置业公司提前撤场所受到的具体损失，且双方签订的合同约定的代理方式为双代理模式，案涉项目的销售工作并未因新港置业公司撤场而完全停止，故酌情将违约金调整为20000元。对于佣金的问题，根据合同约定，在仁美置业公司实际与买房者签订《商品房买卖合同》且按合同要求收取首付款后视为新港置业公司实现了房屋的销售，并按照销售的合同金额计算销售量，按照佣金比例计算佣金。经新港置业公司营销而与仁美置业公司实际签订《商品房买卖合同》共30户，仁美置业公司对于其中11户的佣金计算金额共41472元予以认可。对于其余19户分别认定如下：
1、对于以分期付款的方式支付房款的5户，仁美置业公司认可此5户的房款均已支付完毕，根据合同5.3条约定，佣金按照实际回款比例结算，故均已达到佣金结算条件，仁美置业公司应当向新港置业公司支付佣金，此5户的销售额按照合同总价计算共为3020000元，按照0.7%计算佣金金额应为21140元。2、对于业主名字为任俊才、杨平、夏伟、白果的4户，商品房买卖合同约定的付款方式为按揭贷款，除任俊才外，均在新港置业公司撤场后才与仁美置业公司签订商品房买卖合同，在新港置业公司正常履行《大源印象项目营销代理合同》期间并未达到代理合同2.1条所约定的完成销售工作的认定标准，且此4户的房款支付方式为按揭贷款，新港置业公司因单方提前撤场也并未履行协助客户与银行办理按揭贷款手续的工作。但考虑到此3户均系在新港置业公司正常履行《大源印象项目营销代理合同》期间签订的《商品房订购协议》，是在新港置业公司的营销下确定了购买房屋的意向，最终此3户客户实际与仁美置业公司签订了商品房买卖合同并全款支付完毕的结果也与新港置业公司所付出的劳动密不可分，故对于新港置业公司主张此部分佣金予以部分支持，以此3户首付款金额754280元为基数，计算0.7%的佣金比例为5279.96元。3、对于剩余11户，商品房买卖合同约定的付款方式均为按揭付款，客户均在新港置业公司正常履行《大源印象项目营销代理合同》合同期间与仁美置业公司签订了商品房买卖合同，且现已经支付全部房款，满足代理合同5.3条所约定的佣金结算标准，故仁美置业公司应当按照合同总额为基数计算佣金数额，此部分的合同总额为7949835元，佣金金额应为55648.85元。对于业主姓名为傅必英的这1户，仁美置业公司提交的按揭放款凭证只能证明按揭贷款回款时间和回款金额，不能证明签订按揭贷款合同的具体时间，故对于仁美置业公司关于此户的辩称不予采纳。对于仁美置业公司主张应当扣除销售保证金的问题，根据合同5.4条约定，新港置业公司非因仁美置业公司原因自行撤场的行为导致代理销售合同终止履行，仁美置业公司不再返还销售保证金，故对于仁美置业公司的此项辩称予以采纳，销售保证金为销售佣金的10%，前述确定的佣金金额总数为123540.81元，扣除销售保证金12354.08元，再扣除仁美置业公司已经支付的佣金15560元，仁美置业公司应当向新港置业公司支付的佣金金额为95626.73元。对于逾期付款利息，根据合同5.3.3条的约定，新港置业公司应当向仁美置业公司提交结佣资料并经仁美置业公司核实后予以支付。新港置业公司未能证明其向仁美置业公司提交了结佣资料，故对于新港置业公司的此项诉请不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、仁美置业公司于判决生效之日起15日内向新港置业公司支付销售佣金95626.73元；二、新港置业公司于判决生效之日起15日内向仁美置业公司支付违约金20000元；三、驳回新港置业公司的其他诉讼请求；四、驳回仁美置业公司的其他反诉诉讼请求。本案案件受理费减半收取1396元，仁美置业公司承担1000元，新港置业公司承担396元。反诉案件受理费2150元，由新港置业股份有限公司承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人未向法院提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：一、仁美置业公司应向新港置业公司支付销售佣金的具体金额为多少；二、新港置业公司是否应支付仁美置业公司违约金。如应支付，具体金额为多少；三、仁美置业公司是否应当支付新港置业公司违约金。如应支付，具体金额为多少。对此，本院做如下评述：
关于销售佣金的具体金额的问题。仁美置业公司与新港置业公司签订的《大源印象项目销售代理合同》不违反法律、行政法规禁止性规定，为双方真实意思表示，对双方具有约束力。故仁美置业公司是否应向新港置业公司支付销售佣金及具体金额，应按照双方约定的结算条件及新港置业公司实际完成的销售量确定。本案中，根据双方签订的《大源印象项目销售代理合同》，合同虽分不同情况，对按揭付款方式的客户、选择一次性付款的客户、选择分期付款的客户佣金结算方式分别予以了约定。但对于实现销售的认定，合同明确约定为“甲方按甲方与受让者签订的《商品房买卖合同》且按合同要求收取首付款后，视为乙方实现了房屋的销售，并按此合同金额计算乙方销售量。”也即，双方就新港置业公司提取佣金的条件有总体的明确约定。就双方争议的王思勇等5户以分期付款的方式支付房款的客户而言，仁美置业公司认可上述客户按合同支付了首付款。故一审法院认定仁美置业公司应按照相关销售额按照合同总价向新港置业公司支付佣金21140元符合双方合同明确约定。对于双方争议的任俊才等4户客户而言，其中虽有3名客户系在新港置业公司撤场后才与仁美置业公司签订商品房买卖合同。但上述客户3户均系在新港置业公司正常履行《大源印象项目营销代理合同》期间签订的《商品房订购协议》。而商品房买卖协议虽与商品房销售合同有所区别，但商品房买卖协议系商品房买卖双方对权利义务的初步确认，依法对双方产生相应法律效力。故一审法院根据上述客户系在新港置业公司的营销下确定了购房的意向并签订相关协议，且之后实际与仁美置业公司签订了商品房买卖合同并全款支付房款的事实，认定仁美置业公司应按照上述3户首付款金额支付新港置业公司佣金5279.96元并无不当。对于另外以按揭方式付款的11户客户而言，除其中一户不能证明合同签订时间在新港置业公司履行相关营销代理合同期间之内，其余均在新港置业公司履行相关营销代理合同期间与仁美置业公司签订了商品房买卖合同，且现已经支付全部房款。如上所述，双方虽就佣金结算金额分情况有所约定，但对于实现销售的认定，双方在合同中有明确约定。故一审法院按上述客户所涉合同，确定相应佣金金额为55648.85元也无不当。
关于新港置业公司向仁美置业公司支付违约金的问题。双方签订的相关营销代理合同对支付违约金有明确约定。因此，确定是否应当支付违约金，应首先确定是否存在违约行为。本案中，根据双方签订的相关营销代理合同，对合同期限有明确约定，即2014年8月20日至2015年12月31日。而根据查明事实，新港置业公司在合同约定的终止日期前撤离销售现场。新港置业公司虽主张系双方协商一致解除合同，也向法院提交了向仁美置业公司发的相关函。但该函系新港置业公司单方出具，并无仁美置业公司签章确认。在仁美置业公司明确否认的情况下，该函不能证明双方系协商一致解除合同的事实。新港置业公司在一审中虽相向法院提交了相关录音资料，但依据《中华人共和国民事诉讼法》第七十一条之规定，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。因无相关证据佐证，相关视听资料不足以证明新港置业公司的相关主张，一审法院对上述试听资料未予采信并无不当。综上，新港置业公司所提交的证据不能证明提前撤场的原因系双方协商一致解除合同，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，新港置业公司应承担举证不能的不利后果。一审法院认定新港置业公司提前撤场系违约，并应支付相应违约金并无不当。就违约金的具体金额而言，双方在合同中的确对违约金的具体金额进行了约定。仁美置业公司虽主张新港置业公司违约行为为其造成重大损失，但未提交任何证据证明。一审法院根据双方合作方式、项目销售实际进展情况，酌定违约金金额为20000元并无不当，也符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定。
关于仁美置业公司向新港置业公司支付违约金的问题。一审中，新港置业公司相关诉讼请求为判令仁美置业公司以销售佣金金额为基数按照银行同期贷款利率的标准支付逾期利息。二审中，新港置业公司相关上诉请求为判令仁美置业公司以销售佣金金额为基数按照银行同期贷款利率的标准支付违约金。逾期利息、违约金属不同法律性质，所依据的事实、法律依据均有所不同，属不同的诉讼标的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十四条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，新港置业公司在本案二审中的相关诉讼请求实为增加独立的诉讼请求。因仁美置业公司拒绝对新港置业公司上诉诉讼请求进行调解，故本院对新港置业公司相关上诉请求不予处理。新港置业公司可依法另行起诉。至于新港置业公司认为一审法院就诉讼费承担认定不当的主张。本院认为，一审法院就一审诉讼费负担的认定符合《诉讼费用交纳办法》第二十九条“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，并无不当。
综上所述，仁美置业公司、新港置业公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12176元，由四川仁美置业有限公司、四川新港联行置业股份有限公司各负担6088元。
本判决为终审判决。
审判长 夏旭东
审判员 范艾玓
审判员 冯 燕
二〇一七年九月四日
书记员 宋沁蔚