山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁11民终1517号
上诉人（原审被告）：莒县峤山镇牛庄社区牛家庄一村经济合作社，住所地莒县峤山镇牛庄社区牛家庄一村。
负责人：康从莲，主任。
委托诉讼代理人：宋佰成，山东舜铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：莒县开发建筑工程公司，住所地莒县文心西路598号，统一社会信用代码913711221685370391。
法定代表人：张属远，经理。
委托诉讼代理人：倪运田，山东文心正律师事务所律师。
上诉人莒县峤山镇牛庄社区牛家庄一村经济合作社（以下简称“牛家庄一村合作社”）因与被上诉人莒县开发建筑工程公司（以下简称“开发公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2016）鲁1122民初3922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
牛家庄一村合作社上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审以日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定意见作为被上诉人工程款结算依据错误。涉案工程施工合同及补充协议签订后，被上诉人只履行了部分施工义务，上诉人与被上诉人及投资方于2014年5月份在莒县峤山镇人民政府的见证下签订复工协议书，解除了双方签订的施工合同及补充协议，约定施工合同及补充协议不再执行，被上诉人退出施工，工程款按项目成本加利润的方法审计结算。复工协议签订后，上诉人根据协议书给付被上诉人工程款65万元，协议各方也根据约定一致同意选定济南华泰工程造价咨询有限公司出具结算报告，双方已认可并实际履行复工协议书。因此，涉案工程款应以济南华泰工程造价咨询有限公司出具的计算报告为准，一审以日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定意见作为工程款结算依据违反了当事人之间的约定。另外，复工协议书系被上诉人提供，说明被上诉人认可其效力并认可其作为合同解除情况下工程量的计价方法，并不是对原合同结算方式的改变。二、被上诉人的停工损失不应得到支持。复工协议书是上诉人与被上诉人之间的最终结算文件，该协议中被上诉人并未提及停工损失，故停工损失不应支持。三、上诉人对涉案工程款已结清。上诉人共计支付工程款430万元，根据济南华泰工程造价咨询有限公司的结算报告，扣除被上诉人应承担的税金及质保金，涉案工程款已结清。四、日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司的鉴定意见不能作为工程款的计算依据，相应鉴定费不应由上诉人承担。
开发公司辩称，一审法院委托日照艳阳工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，程序合法，鉴定数额符合客观事实，应当作为工程结算依据。上诉人称已支付430万元，与客观事实不符。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。
开发公司向一审法院起诉请求：一、判令牛家庄一村合作社支付工程款3000000元及利息；二、要求牛家庄一村合作社支付因违约给开发公司造成的损失144080元；三、判令牛家庄一村合作社支付租赁费89700元；四、诉讼费、保全费由牛家庄一村合作社负担。
一审法院认定事实：2012年，牛家庄一村合作社开发牛庄社区御华苑幸福嘉园住宅楼，进行公开竞标选择建设方。开发公司经过竞标中标，双方于2012年12年28日签订建设工程施工合同。合同签订后开发公司按照合同约定施工，在施工过程中，开发公司派公司工作人员王传崇（王传彪）负责现场施工。因牛家庄一村合作社资金不到位，未按照合同的约定支付工程款，致使该工程于2013年6月12日至7月27日停工44天。后开发公司、牛家庄一村合作社于2013年8月5日签订建设工程施工合同补充协议，双方确定了工程施工概况、停工期间费用承担、复工条件及承诺，还有部分变更，开发公司恢复施工，牛家庄一村合作社的时任法定代表人曹彦伟在协议上签字确认，王传彪代表开发公司签字确认。到2014年4月底，开发公司又因牛家庄一村合作社资金不到位停工，2014年5月，开发公司、牛家庄一村合作社签订复工协议书一份，曹彦伟代表牛家庄一村合作社签字确认，王传彪代表开发公司签字确认，投资方日照腾飞建筑工程有限公司的代表尹军在协议书中签字确认，约定开发公司退出施工，牛家庄一村合作社另行选择施工队伍完成施工，牛家庄一村合作社按照项目成本审计结算工程款给开发公司，交接时间为2014年5月13日9时，工程款的审计基准点为2014年5月1日，工程量由开发公司、牛家庄一村合作社双方确认，同时约定付款事宜，牛家庄一村合作社待审计结果确认后签订工程转让合同付款95%，预留5%的质量保证金，签订合同后两年内付清。2014年5月17日，曹彦伟代表牛家庄一村合作社方、王传彪代表开发公司方签订施工安全质量协议，该协议约定开发公司承建的1、2、5、6号住宅楼主体工程已经全部完成，内外墙抹灰全部完成，未发生质量安全事故，由于资金不到位停工。同日曹彦伟代表牛家庄一村合作社方、王传彪代表开发公司方签订租赁合同，约定塔吊315每日租赁费220元至2015年1月5日，塔吊20每日租赁费140元至2014年12月8日，搅拌机每日50元至2015年1月5日，以上租赁设备均被牛家庄一村合作社用于该涉案社区楼建设施工。2014年10月19日，曹彦伟代表牛家庄一村合作社方、王传彪代表开发公司方签订协议，约定工程量审计按03年定额、11年价目表措施费进行审计，一个月内完成审计，审计完成后半个月内付总工程款的95%，剩余5%两年内付清。开发公司、牛家庄一村合作社对设计变更的部分签订了设计变更方案。该工程经莒县建筑工程质量监督监测站检测，出具了回弹法检测混凝土抗压强度检测报告。该工程经济南华泰工程造价咨询有限公司核定总造价为5031446.59元，该公司在核定表中注明经四方（施工单位莒县开发建筑工程公司、建设单位莒县峤山镇牛庄社区牛家庄一村经济合作社、咨询单位济南华泰工程造价咨询有限公司、第三方日照腾飞建设工程有限公司）会审定案后审定结果任何一方不得擅自变更，但开发公司不认可该价格，认为价格过低，未在核定表中盖章签字。牛家庄一村合作社称因进行该工程造价咨询核定第三方日照腾飞建设工程有限公司支付咨询核定费30000元，但未提供证据证实。开发公司以该工程造价咨询核定数额过低与事实不符提出重新鉴定申请，一审法院依法委托日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司进行工程造价鉴定。鉴定过程中，一审法院组织双方及鉴定机构工作人员对鉴定标准进行了确定，适用按2003年山东省建筑工程消耗量定额及当年的价目表进行评估，材料价格按照执行同期日照工程经济信息价格进行评估。该公司于2016年12月10日出具了涉案工程造价鉴定意见书，涉案工程总价款为6984303.14元，开发公司支出鉴定费80000元。该工程施工过程中，王传彪代表开发公司陆续从牛家庄一村合作社处支取工程款共计4230000元。余款牛家庄一村合作社至今未付。
审理中，一审法院依开发公司的申请，以（2016）鲁1122民初3922-1号民事裁定查封了牛家庄一村合作社所有的位于莒县峤山镇牛庄社区幸福嘉园小区（莒县峤山农商行北100米）2、5、6号住宅楼20套，查封期限为二年。查封期间允许牛家庄一村合作社出售，保留价款。牛家庄一村合作社向一审法院提出查封异议，认为该查封损害了牛家庄一村合作社的利益。一审法院经审查，驳回了牛家庄一村合作社的该申请。
本案争议的焦点为：一、开发公司的主体资格问题即开发公司与王传崇（王传彪）谁是涉案施工合同的当事人。二、济南华泰工程造价咨询有限公司的结算报告书能否作为定案的依据。三、开发公司主张的工程未付款数额及利息的起算时间、质保金（总工程款的5%）给付。四、补充协议中开发公司停工损失144080元能否认定。五、重新鉴定费80000元的承担。六、租赁费能否一并处理。
一审法院认为，关于焦点一，开发公司、牛家庄一村合作社签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。审理中已查明王传崇（王传彪）系开发公司的施工员，其在该工程中实施的行为均系开发公司委派，系职务行为，故王传崇（王传彪）不是该涉案施工合同的当事人。牛家庄一村合作社的关于王传崇（王传彪）为该涉案施工合同的当事人的意见与事实不符，不应采纳。关于焦点二，济南华泰工程造价咨询有限公司的结算报告书未经开发公司在核定表中盖章签字确认，开发公司对该报告持有异议并申请重新鉴定。经一审法院委托鉴定，鉴定机关出具的鉴定意见与济南华泰工程造价咨询有限公司的结算报告书中核定数额差距较大，济南华泰工程造价咨询有限公司的结算报告书未经四方会审审定，故不能作为定案的依据。关于焦点三，按照双方于2014年10月19日签订的协议，牛家庄一村合作社需于一个月内审计完成，审计完成后半个月内付给开发公司总工程款95%，剩余5%两年内付清。审理中，开发公司、牛家庄一村合作社双方均认可审计完成时间为日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司鉴定报告出具时间即2016年12月10日，故该时间可作为开发公司、牛家庄一村合作社于2014年10月19日签订的协议中审计完成时间，半月后2016年12月26日应为未付工程款利息起算时间。涉案总工程款为6984303.14元，总工程款的95%为应付款，故应付款数额为6635087.98元（6984303.14元×95%），扣除已付款4230000元，未付款数额为2405087.98元（6635087.98元-4230000元）。质保金（总工程款的5%）为349215.15元（6984303.14元×5%）牛家庄一村合作社需于2018年12月10日前付清。关于焦点四，开发公司、牛家庄一村合作社于2013年8月5日签订的建设工程施工合同补充协议中开发公司停工损失144080元，约定清楚，应予采纳。牛家庄一村合作社辩称未加盖合作社公章，属牛家庄一村合作社原法定代表人曹彦伟私自签署，系其个人行为，与一审法院查明的事实不符，曹彦伟的签字确认行为属处理牛家庄一村合作社经济合作社事务行为，应认定为职务行为，其法律后果应由牛家庄一村合作社承担。关于焦点五，重新鉴定系为查明案情确定当事人责任所需，故重新鉴定费由开发公司、牛家庄一村合作社双方均担较为合理。关于焦点六，开发公司、牛家庄一村合作社的租赁合同与本案不属同一法律关系，一审法院已行使释明权，开发公司同意另案处理，本案不予处理。
综上所述，开发公司请求牛家庄一村合作社支付工程款有理，予以支持。牛家庄一村合作社关于王传彪及莒县城阳钱家屯建筑队为本案的合同当事人及协议系曹彦伟个人意见与事实不符，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、牛家庄一村合作社于判决生效后十五日内支付给开发公司工程款人民币2405087.98元及利息（利息从2016年12月26日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率计付，至全部履行完毕之日止），其余工程款（总工程款的5%）人民币349215.15元牛家庄一村合作社需于2018年12月10日前向开发公司付清；二、牛家庄一村合作社于判决生效后十五日内支付给开发公司停工损失人民币144080元；三、牛家庄一村合作社于判决生效后十五日内支付给开发公司鉴定费人民币40000元；四、驳回开发公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件保全费5000元，由牛家庄一村合作社承担。案件受理费32670元，由牛家庄一村合作社负担29280元，由开发公司负担3390元。
二审中，上诉人提交如下证据：1.牛家庄一村合作社2016年10月25日会议记录一份，该会议主要内容为曹彦伟未经腾飞公司及村党员会议讨论通过，私自确定对住宅楼审计按照2003定额及2011价目表进行审计，经党员会议研究，达成意见：作为集体事务，盖集体公章，党员会议通过才能有效。用以证明曹彦伟与王传彪签订的落款时间为2014年10月19日的协议书，未经村委会同意，严重损害集体及投资方的利益，村委会不予认可；2.收据存根两份，系王传彪分别于2013年8月6日、8月16日出具给上诉人，款额分别为18万元、25万元；3.账本复印件五份、户名为尹军的银行交易明细清单一份，其中，账本复印件均系上诉人为日照腾飞建筑工程公司开具的收款凭证，银行明细显示2013年7月25日该账户转支20万元，未显示对方账号及户名。证据2、3用以证明2013年7月25日上诉人向被上诉人支付工程款20万元，被上诉人仅出具18万元收据；2013年8月9日上诉人向被上诉人支付工程款30万元，被上诉人仅出具25万元收据。经质证，被上诉人认为，证据1会议记录是在被上诉人起诉后，上诉人村委主任曹彦伟因经济问题被经侦抓获之后，村委开会的会议记录，该会议记录对曹彦伟之前的行为进行否认是无效的；对于证据2、3，系日照腾飞建筑工程有限公司转交给上诉人的投资款，并不是上诉人支付给被上诉人的工程款。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，被上诉人中标上诉人开发的牛庄社区御华苑幸福嘉园住宅楼工程，施工过程中因上诉人资金不到位，致使工程两次停工，上述事实清楚，本院予以确认。关于曹彦伟签字的2013年8月5日施工合同补充协议及2014年10月19日协议的效力。上述协议签订时，曹彦伟时任上诉人村书记及主任，具有代表上诉人处理村务的职责，且在上诉人与被上诉签订的多份协议中，曹彦伟均代表上诉人签字确认，故曹彦伟与被上诉人签订的上述协议应系职务行为，其法律后果应由上诉人承担。上诉人所提交的2016年10月25日的会议记录，系在本案诉讼过程中形成，并不能证明上述协议签订时曹彦伟无代理权限，曹彦伟的代表行为应为有效。
关于本案工程款结算的依据。双方2014年5月签订的复工协议书虽约定按照项目成本审计结算工程款，但在曹彦伟代表上诉人与被上诉人于2014年10月19日签订的协议中却约定工程按03年定额、11年价目表进行审计，对工程款结算依据进行了变更，且济南华泰工程造价咨询有限公司的结算报告书亦未经被上诉人盖章认可，不能作为涉案工程款结算的依据。根据被上诉人的申请，一审依法委托日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程进行造价鉴定，并在双方均无异议的情况下，确定按2003年山东省建筑工程消耗量定额及当年的价目表进行评估，符合法律规定及双方2014年10月19日协议的约定。故一审以日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定意见书作为本案工程款结算的依据并无不当，上诉人关于应以济南华泰工程造价咨询有限公司出具的报告书作为结算依据的上诉理由不能成立。
关于停工损失。在曹彦伟代表上诉人与被上诉人签订的2013年8月5日施工合同补充协议中，明确约定停工损失144080元由上诉人承担，被上诉人要求上诉人支付该部分费用，应予支持。
关于上诉人主张的工程款的支付情况。上诉人主张其于2013年7月25日向被上诉人支付工程款20万元，于2013年8月9日上诉人向被上诉人支付工程款30万元，而被上诉人仅出具18万元、25万元的收据，被上诉人对此不认可。从上诉人提交的证据来看，其所提交的银行明细无收款方账号及户名，转账时间亦与王传彪出具的收据时间并不一致，不能证明系同一笔款项；所提交的收款凭证系上诉人为日照腾飞建筑工程有限公司出具，并不能以此证明支付被上诉人工程款的数额，故上诉人该项主张证据不足，本院不予采信。
关于鉴定费的负担。在济南华泰工程造价咨询有限公司的结算报告书不能作为工程款结算依据的情况下，一审为确定涉案工程造价委托日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司进行造价评估，并确定鉴定费由双方均担，符合法律规定，上诉人关于鉴定费不应当承担的上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人牛家庄一村合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32670元，由上诉人莒县峤山镇牛庄社区牛家庄一村经济合作社负担。
本判决为终审判决。
审判长 卜雪雁
审判员 宋海红
审判员 刘丽艳
二〇一七年十一月二十日
书记员 李双玲