陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终2917号
上诉人（原审原告、反诉被告）陕西协兴饰业工程有限责任公司，住所地陕西省西安市高新区高新路25号西格玛大厦8-9层。
法定代表人马林慷，该公司总经理。
委托代理人姜昱，陕西锦园律师事务所律师。
委托代理人张婕，陕西锦园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安曲江旅游投资（集团）有限公司，住所地陕西省西安曲江新区雁塔南路292号曲江文化大厦9层。
法定代表人贾涛，该公司总经理。
委托代理人孙航，该公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）沈阳天宇源品温室工程技术有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区北海街83号。
法定代表人杜锐，该公司总经理。
委托代理人祁占荣，陕西法智律师事务所律师。
上诉人陕西协兴饰业工程有限责任公司（以下简称协兴公司）因与被上诉人西安曲江旅游投资（集团）有限公司（以下简称曲江公司）、沈阳天宇源品温室工程技术有限公司（以下简称天宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第01026号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
协兴公司在原审起诉称，2011年8月29日其公司从总承包人天宇公司处承包了曲江生态花园餐厅改造工程中的屋面防水工程。承包方式为包工包料。其公司已经按照约定完成施工，该项目已经投入使用。2012年11月7日协兴公司与天宇公司就该工程造价核算为189864元，天宇公司已经支付工程款90000元，下欠99864元未支付。涉案工程的发包人为曲江公司。现诉至法院，请求判令天宇公司支付工程款99864元；返还工程质量保证金9493.2元；支付逾期付款利息9120.29元；曲江公司对上述债务承担连带责任；并承担本案的诉讼费用。
天宇公司反诉称，其公司已经向协兴公司支付工程款125000元，下欠55000元未支付。因协兴公司施工存在严重问题，故反诉请求判令协兴公司支付维修费用72000元、延期交工违约金30000元、重做施工费用211762元，合计313762元；反诉费及鉴定费均由协兴公司承担。
原审法院经审理查明：2011年8月8日协兴公司与天宇公司签订《曲江生态花园餐厅改造工程防水工程施工合同》，约定天宇公司将曲江生态花园餐厅改造工程防水工程承包给协兴公司，开工日期为2011年8月8日，工期为25天，延期拖后一天，扣除工程款500元；承包方式为包工包料；单价为每平方米67.5元；结算方式为依图纸面积结算，附加层以天宇公司签证认可面积为准计算工程量；付款方式为工程验收合格后35天内天宇公司支付工程款总额的95%，余款在自验收合格之日起一年后七日付清，质保期为5年，在保修期内发生的非人为原因和非正确使用而造成的质量问题，协兴公司应负责因此造成的拆除返修费用，天宇公司收取工程总价款5%的质量保证金。合同签订后，协兴公司于2011年8月8日进场施工，2012年1月10日涉案工程投入使用。2012年11月7日协兴公司与天宇公司进行了结算，工程总价为189864元，按照180000元进行结算，已经支付125000元，下欠55000元未支付。
协兴公司为证明其请求，当庭提交《曲江生态花园餐厅改造工程防水工程施工合同》、结算资料、公司登记基本信息、照片。
曲江公司对《曲江生态花园餐厅改造工程防水工程施工合同》的真实性认可，证明目的不予认可；对结算资料认为是协兴公司与天宇公司之间算账问题，与曲江公司无关；对公司登记基本信息、照片无异议。
天宇公司对《曲江生态花园餐厅改造工程防水工程施工合同》的真实性认可，证明目的不予认可；对结算资料的真实性认可，证明目的不予认可，认为防水工程有保修义务，但协兴公司一直未履行保修义务；对公司登记基本信息、照片无异议。
曲江公司当庭未提交证明其答辩意见的证据。
天宇公司为证明其答辩意见和反诉请求，当庭提交《曲江生态花园餐厅改造工程防水工程施工合同》及质量保证书、转账交易记录及工程结算单、工作联系单、结算清单、收据、证人证言、照片、鉴定报告及鉴定费票据。
协兴公司对《曲江生态花园餐厅改造工程防水工程施工合同》的真实性认可，证明目的不予认可，认为该证据无法证明质量存在问题和工程延期问题；对工程结算单无异议，转账交易记录无法证明款项是转给谁的；对工作联系单的真实性不予认可，三份联系单均是曲江公司发给天宇公司的，不能证明天宇公司已经通知协兴公司要求维修；对结算清单、收据、证人证言均不予认可，认为防水工程的原始状态已经被破坏，天宇公司进行维修并没有通知协兴公司，因此协兴公司不应承担维修费；对照片的真实性认可，证明目的不予认可，照片不能显示是什么时候拍摄的；对鉴定的真实性认可，但因为鉴定的时间与工程完工时隔三年多，受外界影响很大，且当初防水完工后天宇公司在防水工程上进行了其他施工，已经破坏了防水工程最原始的状态，鉴定报告无法反映当时施工完毕后是否存在质量问题。
另查明，曲江生态花园餐厅改造工程发包方为曲江公司，承包方为天宇公司，天宇公司又将涉案工程中的防水工程承包给协兴公司。协兴公司称完工时间为2011年10月，天宇公司称完工时间为2011年11月初，双方均无证据证明完工的具体时间。曲江公司下欠协兴公司工程款500余万元未支付。天宇公司当庭未提交证明已经通知协兴公司对涉案工程存在质量问题要求维修的证据。
再查明，审理期间天宇公司对协兴公司的施工质量是否合格及维修费用申请司法鉴定。经本院送交西安市中级人民法院委托陕西信远建筑工程司法鉴定所进行司法鉴定，陕西信远建筑工程司法鉴定所于2014年7月16日作出陕信（2014）鉴字26号鉴定意见书，鉴定意见为涉案防水工程质量不符合相关规范要求，属施工质量和施工工艺控制不到位所致，防水涂层的平均厚度不符合规范要求，重做所需费用为211762元
原审法院认为，协兴公司与天宇公司签订的《曲江生态花园餐厅改造工程防水工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予保护，双方均应按照约定履行义务。协兴公司要求天宇公司支付工程款99864元的请求，经查，经庭审中，协兴公司与天宇公司双方一致确认，天宇公司下欠协兴公司工程款55000元未支付，故天宇公司理应支付该款项。协兴公司要求天宇公司返还工程质量保证金9493.2元的请求，经查，合同约定的质保期为五年，涉案工程在2012年1月10日投入使用，质保期在2017年1月9日届满，该质保期目前尚未届满，故该项请求依法不予支持。协兴公司要求天宇公司支付逾期付款利息9120.29元的请求，于法有据，应予支持。协兴公司要求曲江公司承担连带责任的请求，经查，曲江生态花园餐厅改造工程发包方为曲江公司，承包方为天宇公司，天宇公司又将涉案工程中的防水工程承包给协兴公司，且曲江公司下欠协兴公司工程款500余万元未支付，故曲江公司理应承担在未支付的工程款范围内对协兴公司承担连带责任。天宇公司要求协兴公司支付维修费用72000元的请求，经查，因天宇公司当庭未能提交证明已经通知协兴公司对涉案工程存在质量问题要求维修的证据，不能证明协兴公司拒绝履行维修义务，故该请求证据不足，不应支持。天宇公司要求协兴公司支付延期交工违约金30000元的请求，经查，因天宇公司、协兴公司当庭均未能提交证明具体完工日期的证据，但协兴公司自认完工在2011年10月份，故按照合同约定的工期及延期一天扣除工程款500元，结合实际情况，酌定延误工期30日，协兴公司应承担延期交工违约金15000元。天宇公司要求协兴公司支付重做施工费用211762元的请求，经查，有陕西信远建筑工程司法鉴定所于2014年7月16日作出陕信（2014）鉴字26号鉴定意见书为证，依法应予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：1、沈阳天宇源品温室工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向陕西协兴饰业工程有限责任公司支付工程款55000元及逾期付款利息9120.29元。2、西安曲江旅游投资（集团）有限公司对上述给付义务承担连带责任。3、陕西协兴饰业工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向沈阳天宇源品温室工程技术有限公司支付重做施工费用211762元、延期交工违约金15000元，共计226762元。与本判决第一项相抵后陕西协兴饰业工程有限责任公司实际应向沈阳天宇源品温室工程技术有限公司支付162641.71元。4、驳回原告陕西协兴饰业工程有限责任公司的其他诉讼请求。5、驳回沈阳天宇源品温室工程技术有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给予金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的金钱利息。本案本诉案件受理费2397元，由沈阳天宇源品温室工程技术有限公司承担。反诉案件受理费1075元、鉴定费15000元，由陕西协兴饰业工程有限责任公司承担。两项相抵后陕西协兴饰业工程有限责任公司应于本判决生效之日起十日内将其应承担费用13678元支付给沈阳天宇源品温室工程技术有限公司。
协兴公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审法院认定事实不清，决定本案关键的事实部分原审法院并未涉及。从工程施工完毕到一审法院开庭审理时，两被上诉人未对施工工程进行竣工验收，即擅自投入使用。2012年7月15日，被上诉人天宇公司未通知协兴公司就委托西安康瑞装饰工程有限公司对防水工程进行重新维修施工，原审法院对此事实未予认定。原审法院对于双方达成的还款计划只字未提。2012年12月24日，天宇公司与协兴公司达成还款协议由天宇公司支付工程款共计18万元（扣除质保金9864元），已支付5万元，剩余13万元，在2012年12月31日之前支付5万元，2013年1月30日之前支付工程款7万元，说明在双方结算之前，天宇公司己委托第三方对涉案工程的质量缺陷进行了维修施工，但天宇公司未提出扣减此部分维修费用，天宇公司的反诉请求不能成立，应当依法予以驳回。2、原审法院将陕信(2014)鉴字26号鉴定意见书作为本案的定案依据错误。陕信(2014)鉴字26号鉴定意见书是在未查清事实及尚未确定鉴定范围、内容的前提下进行的。天宇公司向原审法院提起申请防水工程质量鉴定申请是为了逃避其过错责任，不支付工程欠款。房屋建筑工程在保修期内出现质量缺陷，依法建设单位或房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知，施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。3、天宇公司的付款承诺，证明其已放弃要求协兴公司承担延期交工违约金。原审法院判决的延期交工违约金15000元，属于判决错误。4、原审法院对于上诉人要求被上诉人返还质量保证金9493.2元的请求，原审法院并未涉及属于漏判。5、原审法院认定被上诉人向上诉人支付逾期付款利息9120.29元，认定错误。6、原审法院适用法律错误。《建筑法》第二十一条规定：“建筑工程竣工验收合格后，可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《最高人民法院审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”协兴公司上诉请求，撤销原审判决第三、第四项。依法驳回被上诉人天宇公司的反诉请求，并承担本案诉讼费。
被上诉人曲江公司答辩称，协兴公司两项上诉请求均与曲江公司无关，请求二审法院依法驳回协兴公司对曲江公司的上诉请求。原审判决第一、二项判决为天宇公司向协兴公司支付工程款，曲江公司承担连带责任，曲江公司对此没有提出上诉；判决其他项为协兴公司向天宇公司支付重做施工费用并未涉及曲江公司，协兴公司上诉请求与曲江公司无任何关系。《曲江生态花园餐厅改造工程防水工程施工合同》为天宇公司与协兴公司两方签订的，根据合同相对性原则，该施工合同与曲江公司无任何权利义务关系。天宇公司反诉请求要求协兴公司支付修理、重做等费用，该反诉请求没有涉及曲江公司，协兴公司请求驳回天宇公司的反诉请求与曲江公司无关。
被上诉人天宇公司辩称，一审法院认定事实清楚。涉案工程在2012年1月10日投入使用，对天宇公司下欠协兴公司的工程款55000元予以支持。天宇公司多次通知协兴公司对涉案工程进行维修，由于协兴公司不履行维修义务，天宇公司才找其他公司予以维修。本案的鉴定意见书客观、公正，完全能作为定案的依据。还款承诺的行为和延期交工违约金是两个不同的概念，没有证据证明天宇公司放弃要求违约金的权利，一审法院判决协兴公司向天宇公司支付违约金15000元，合理合法。一审法院适用法律正确。
本案争议焦点：1、涉案工程是否存在质量问题，原审判决上诉人承担重做费用是否正确；2、上诉人是否延期交工，原审判决由上诉人承担延期交工的违约金是否有事实及法律依据；3、原审程序是否违反法定程序。
经审理查明，原审判决查明事实属实。
本院认为，原审判决协兴公司与天宇公司签订的曲江生态花园餐厅改造工程防水工程施工合同系双方当事人真实意思表示，且并未违反法律、行政法规的强制性规定合法有效正确。原审判决天宇公司支付协兴公司工程款55000元及利息，双方当事人均无异议，本院予以确认。关于涉案工程是否存在质量问题一节，经原审委托陕西信远建筑工程司法鉴定所鉴定，涉案工程质量不符合相关规范要求，原审判决由协兴公司承担重做费用，符合法律规定。协兴公司施工的工程出现质量问题，天宇公司应通知协兴公司予以维修或重做，但天宇公司在未通知协兴公司的情况下，委托第三方对协兴公司施工的工程进行重新施工，且对协兴公司施工的工程未经过工程竣工验收后，擅自使用违反合同约定。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”据此，天宇公司应自行承担相应的责任。本院结合天宇公司的违约责任，依据民法的公平原则，酌情由天宇公司和协兴公司各半承担违约责任。关于协兴公司施工中是否延期交工的问题，天宇公司虽未提交涉案工程交工的证据，但协兴公司自认涉案工程的完工时间为2011年10月份，故原审判决按照合同约定的工期及延期一天扣除工程款500元，酌情认定协兴公司承担延期交工违约金15000元，并无不当。协兴公司上诉称原审违反法定程序，对于协兴公司要求天宇公司返还质量保证金9493.2元的请求，原审法院未处理，本案合同约定质保期为5年，涉案工程在2012年1月10日投入使用，质保期在2017年1月9日届满，该质保期目前尚未届满，故协兴公司的该项请求依法不予支持，原审判决驳回协兴公司的该项请求，并未违反法定程序。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第01026号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；
二、变更西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第01026号民事判决第三项为陕西协兴饰业工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向沈阳天宇源品温室工程技术有限公司支付重做施工费用105881元、延期交工违约金15000元，共计120881元。与本判决第一项相抵后陕西协兴饰业工程有限责任公司实际应向沈阳天宇源品温室工程技术有限公司支付56760.71元。
如果未按本判决指定的期间履行给予金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的金钱利息。
一审本诉案件受理费2397元，由沈阳天宇源品温室工程技术有限公司承担。一审反诉案件受理费1075元、鉴定费15000元，由陕西协兴饰业工程有限责任公司承担6193元，沈阳天宇源品温室工程技术有限公司负担9882元。
二审案件受理费4701元，陕西协兴饰业工程有限责任公司承担2350.5元，沈阳天宇源品温室工程技术有限公司承担2350.5元。
各项相抵后陕西协兴饰业工程有限责任公司应于本判决生效之日起十日内将其应承担费用1445.5元支付给沈阳天宇源品温室工程技术有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 田任华
审判员 张 鹏
审判员 郝海辉
二〇一六年四月二十六日
书记员 汪靖朝