广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终418号
上诉人（原审原告）：吴志雄，男，汉族，住广东省韶关市浈江区。
委托诉讼代理人：冯水清，广东金韶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：仁化县公安局。住所地：广东省仁化县。
法定代表人：杨云，局长。
委托诉讼代理人：邓黎洪，仁化县公职律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟永德。
被上诉人（原审被告）：仁化县公安局交通警察大队。住所地：广东省仁化县。
法定代表人：何建明，大队长。
委托诉讼代理人：邓黎洪，仁化县公职律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟永德。
原审第三人：仁化县建筑工程公司。住所地：广东省仁化县。
法定代表人：谢伟雄。
委托诉讼代理人：刘玉生。
上诉人吴志雄因与被上诉人仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队、原审第三人仁化县建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服仁化县人民法院（2015）韶仁法民一初字第215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。吴志雄及其委托代理人冯水清，仁化县公安局及仁化县公安局交通警察大队的委托代理人邓黎洪、钟永德，仁化县建筑工程公司的委托代理人刘玉生，均到庭参加诉讼。经各方当事人申请，给予三个月调解期限。本案现已审理终结。
吴志雄不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持吴志雄的原审请求。二、仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队负担一、二审诉讼费用。事实和理由如下：
仁化县建筑工程公司与仁化县公安局交警大队于1995年5月24日签订了《建筑工程施工合同》，建设交通指挥中心综合楼，将其中的装修工程分包给吴志雄施工。工程在1997年5月竣工，验收后即交付使用，仁化县审计局在1997年7月28日作出了工程决算的审计决定，确认装修工程款为356.27万元，连同其它款项，总金额为：3861563.84元，得到了双方的确认。按照合同义务，仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队有及时付款义务。但结算之后，在2005年5月28日前只陆续支付了工程款266万元，之后的款项也一再拖欠，构成严重违约行为。吴志雄不服一审法院从2012年1月18日起计算利息，这与事实不符，也与法律规定相违背。
一、合同有约定付款时限，超过付款时间，构成逾期付款，已经占用了吴志雄应得的资金，则依法应当支付利息。合同第三部分工程计费及付款方面第（1）项约定的付款方式是合同竣工验收后5天内付清，逾期要按银行逾期付款处罚规定处理，这是比支付同期同类贷款利息更为严重的处罚。
二、合同也有法定的付款和计算利息的规定。对付款时间及应付工程款利息有法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
1、本工程已在1997年5月就竣工验收，并交付使用，工程款也结算清楚了，结算后政府审计最终确定的时日是1997年7月28日，此时离竣工验收远远超过了五天，审计局的审计决定也要求送达后立即执行，那其付款时间应不超过1997年8月1日。之后再逾期付款，实际就是占用了别人的应得资金，应当支付占用款项的孳息。更何况逾期付款也构成违约，施工人有权要求其赔偿损失，这个损失也就是利息。
2、2007年元月18日的《还款协议》仅是对工程欠款本金的约定，该内容为：“由于种种原因，甲方未能及时付清工程款，尚欠约ll0万”，其一，明确这是工程款欠款，其二，发生了仁化县公安局违约的事实，就可以向前追溯，之前必定有个应付之日，才会有“种种原因”，不能在应付之日支付，按照该解释十八条的规定，要从应付之日计算利息。逾期支付工程价款利息计付标准，则按照该解释第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”《还款协议》没有对利息及标准进行约定，本质上它无需约定，因为逾期利息那是法定的孳息。其三，不存在不要利息的问题，因为对利息可得利益的这个权利的放弃需要有法律规定或者明示。其四，继续违约，直到2012年3月14日吴志雄上访“请求市领导督促偿还拖欠了15年之久的债务，”市领导当场向仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队核实后，市领导要仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队“砸锅卖铁，局长汽车不要坐了都要给人家解决”，违约15年的事实被证实，这才逐步逐步地一点点解决，也没有按照领导指示履行，因此支付l5年的违约利息并无不当。
3、整个建筑行业对逾期付款都有着约定俗成的行业习惯，只要发生逾期支付即需支付利息的做法，被建设主管部门设计《建筑工程施工合同》（标准版本）一直沿袭下来，成为固定的行业习惯。
仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持；吴志雄的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。吴志雄没有施工资质，遂挂靠仁化县建筑工程公司承建仁化县交通指挥中心综合楼的装修工程，但工程施工的具体事宜，都是吴志雄同仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队双方协商，工程在1997年5月竣工，2005年5月28日，吴志雄同仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队结算后确认实际尚欠吴志雄工程款989411.64元。2006年底，仁化县建筑工程公司起诉仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队【案号为（2006）韶中法民一初字第47号，吴志雄在该案中是仁化县建筑工程公司委托的代理人】，吴志雄要求仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队付清工程款及利息130万元，2007年1月18日，吴志雄同仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队协商后签订《还款协议》，约定“……甲方未能及时付清工程款，尚欠约110万元。考虑到甲方的实际情况，经甲、乙双方协商，由甲方分五年清还所欠款项。”仁化县建筑工程公司于2007年1月30日向本院撤回了起诉，仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队于2014年1月22日向吴志雄还清了《还款协议》约定的款项。根据双方的结算，仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队实际尚欠吴志雄工程款只有989411.64元，故《还款协议》中约定的110万元不仅仅是工程款，还包括工程款利息。《还款协议》己明确了仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队只欠吴志雄ll0万元款项，不欠其他款项；即使吴志雄认为还有其他款项，他自己也放弃了。第二，《还款协议》约定的还款期限为协议签订后的5年内即2012年1月18日，据此，仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队认为，双方约定的工程款付款时间为2012年1月18日。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间……”的规定，吴志雄主张工程款逾期付款的利息，也只能从2012年1月18日起计算，一审法院判决对该事实的认定和法律适用完全是正确的。
仁化县建筑工程公司述称：对一审判决没有意见，该案与仁化县建筑工程公司无关。
2015年6月29日，吴志雄向一审法院提起本案诉讼称：请求判令：1、仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息连带支付其所拖欠吴志雄工程款的逾期付款利息1604027.72元；2、仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队负担本案的诉讼费。原审中，吴志雄将其主张的逾期付款利息变更为1678726.77元。
一审诉讼中，吴志雄与仁化县建筑工程公司皆称双方为挂靠关系，但吴志雄与仁化县建筑工程公司未向一审法院提交证据佐证。
此外，一审法院于2015年10月22日委托中国农业银行股份有限公司仁化县支行计算自2012年1月19日开始对欠款750000元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2014年1月22日止的利息，中国农业银行股份有限公司仁化县支行于2015年10月29日向一审法院复函称其计算的利息为56395.17元。
一审法院认定事实：1995年5月24日，仁化县交警大队（甲方）与仁化县建筑工程公司（乙方）就仁化县交通指挥中心综合楼（以下简称涉案工程）签订《建筑工程施工合同》，合同第三条约定：“工程计费及付款方面：（1）本合同生效后五天内甲方应按本工程造价的（空白）%付给乙方作为备料款，如因特殊情况，备料款不足时，甲方可根据实际情况再行增拨。以后按工程进度拨付，拨至工程造价的95%止，余下5%待工程交工验收后5天内付清。如甲方不按合同规定拨付工程款（含工程结算款）除对工程进度及造价影响负完全责任外，并按银行有关逾期付款处罚处罚规定处理……”。第四条约定：“……（该工程按照三级集体施工企业收费标准收费，按照省、市、县建委有关文件规定进行结算；（工程竣工验收后一个月内由乙方提出结算送甲方审核，甲方应在乙方送交结算后二十天内审查完”。之后，仁化县建筑工程公司将涉案工程的土建项目转包给郑鹏飞承包，将装修项目转包给吴志雄承包。1997年5月，涉案工程竣工并经验收合格。1997年7月28日，仁化县审计局向仁化县建筑工程公司作出仁审决字（1997）21号《关于仁化县交警大队指挥中心综合楼工程决算的审计决定》，决定认为：“该项工程竣工结算送审金额806.23万元（不含自来水工程），经审计审定结算额725.62万元，其中：1、土建工程345.08万元；2、装修工程356.27万元；3、电器照明工程24.27万元（未审计）。工程结算审定核减额80.61万元。其中：1、土建工程13.92万元；2、装修工程66.69万元；应从工程结算中扣减，具体按定案表结算”。
仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队于1997年7月31日支付了涉案工程装修款2660000元，于2006年1月31日支付了涉案工程装修款20000元。2007年1月18日，仁化县公安局（甲方）与仁化县建筑工程公司（乙方）签订《还款协议》，协议约定：“1995年5月，甲方与乙方签订了一份《建筑工程施工合同》，工程名称为仁化县交通指挥中心指挥楼。工程竣工结算总造价为725万元。由于种种原因，甲方未能及时付清工程款，尚欠约110万元。考虑到甲方的实际情况，经甲、乙双方协商，由甲方分五年清还所欠款项”。2007年1月31日至2011年9月30日，两被告分8次支付了涉案工程装修款共计240000元。之后，仁化县公安局、仁化县公安局于2012年1月31日支付了涉案工程装修款30000元，于2012年4月30日支付了涉案工程装修款200000元，于2013年1月28日支付了涉案工程装修款200000元，于2013年9月16日支付了涉案工程装修款100000元，于2014年1月22日支付了涉案工程装修款220000元，合计750000元。至此，仁化县公安局、仁化县公安局付清了全部装修工程款。
一审法院认为，该案系建设工程施工合同纠纷，该案争议的焦点是：一、吴志雄的主体资格是否适格；二、吴志雄主张的逾期付款利息是否应该予以支持。
一、关于吴志雄的主体资格问题。该案中，吴志雄和仁化县建筑工程公司都认可双方是挂靠关系，且仁化县建筑工程公司亦认可在吴志雄提供的《建筑工程（御结）算表》中的马洁伟是其公司的经理。该院认为，一方面，从吴志雄提供的证据五和证据十二即由仁化县建筑工程公司出具的两份《证明》和证据七即吴志雄与仁化县公安局的对账单，可以看出吴志雄为涉案工程装修项目的施工人；另一方面，由于吴志雄和仁化县建筑工程公司都认可双方是挂靠关系，而从《建筑工程（御结）算表》中可以看出吴志雄就仁化县交通指挥中心综合大楼的装修工程项目向仁化县建筑工程公司交纳一定数额的管理费，且管理费的数额已由仁化县建筑工程公司的代表马洁伟复核确认。综上，吴志雄与仁化县建筑工程公司形成挂靠关系，吴志雄是涉案工程装修项目的实际施工人，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人……”之规定，吴志雄的主体资格适格。
吴志雄主张的逾期付款利息是否应该予以支持的问题。该案中，由于吴志雄与仁化县建筑工程公司形成挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。”之规定，故吴志雄与仁化县建筑工程公司之间的挂靠施工合同应属无效。另外，由于涉案工程装修项目经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，吴志雄可以请求参照仁化县交警大队与仁化县建筑工程公司签订的《建筑工程施工合同》主张涉案工程款。另一方面，涉案工程装修项目于1997年5月竣工和验收，但截至2014年1月22日止，仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队才将涉案工程的装修工程款全部支付完毕。故仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队的行为明显违反《建筑工程施工合同》第三条“本合同生效后五天内甲方应按本工程造价的（空白）%付给乙方作为备料款，如因特殊情况，备料款不足时，甲方可根据实际情况再行增拨。以后按工程进度拨付，拨至工程造价的95%止，余下5%待工程交工验收后5天内付清。如甲方不按合同规定拨付工程款（含工程结算款）除对工程进度及造价影响负完全责任外，并按银行有关逾期付款处罚处罚规定处理。”之约定，因此，仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队应该向吴志雄支付逾期付款利息。
另外，关于利息应该从何时开始计算及计付标准的问题。该案中，仁化县公安局与仁化县建筑工程公司于2007年1月18日签订《还款协议》，约定“1995年5月，甲方与乙方签订了一份《建筑工程施工合同》，工程名称为仁化县交通指挥中心指挥楼。工程竣工结算总造价为725万元。由于种种原因，甲方未能及时付清工程款，尚欠约110万元。考虑到甲方的实际情况，经甲、乙双方协商，由甲方分五年清还所欠款项”。该院认为，《还款协议》是仁化县公安局和仁化县建筑工程公司的真实意思表示，内容无违反法律、法规的强制性规定，该协议合法有效，至于吴志雄主张该协议是在其不知情的情况下由仁化县公安局和仁化县建筑工程公司签订，由于吴志雄未提供证据证明，故该院对其主张不予采信。从该还款协议的内容来看，一方面，由于《还款协议》在没有约定支付利息的情况下给予仁化县公安局5年的还款期限，此约定则意味着将涉案工程的工程款的最后付款时间变更为2012年1月18日。然而截至2012年1月18日止，仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队仍欠750000元装修工程款未支付，故仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队的行为明显违反《还款协议》的约定，其应该承担相应的违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……”之规定，由于仁化县公安局与仁化县建筑工程公司约定将涉案工程的工程款的最后付款时间变更为2012年1月18日，故吴志雄主张的逾期付款利息应该从2012年1月19日开始计算。关于利息的计付标准的问题。虽然《建筑工程施工合同》第三条“工程计费及付款方面”约定“如甲方不按合同规定拨付工程款（含工程结算款）除对工程进度及造价影响负完全责任外，并按银行有关逾期付款处罚处罚规定处理”，但由于该条款并未明确约定欠付工程价款利息的计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，故逾期付款利息应自2012年1月19日开始对欠款750000元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2014年1月22日止，即为56395.17元。至于仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队辩称吴志雄主张的利息过了诉讼时效，该院认为，由于仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队于2014年1月22日才将工程款全部支付完毕，故吴志雄于2015年6月26日诉至该院要求仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队支付逾期付款利息的诉讼请求并未超过2年的诉讼时效。
据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款的规定，于2015年11月23日作出（2015）韶仁法民一初字第215号民事判决：一、限仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队于判决生效之日起七日内向吴志雄支付56395.17元；二、驳回吴志雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费19236元，由吴志雄负担9236元，由仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队负担10000元。
二审期间，吴志雄向本院提交了如下证据：一、《建设工程施工合同》、《广东省建设工程施工合同范本》（2006年版）及《广东省建设工程标准施工合同》（2009年版），证明拖欠工程款应支付利息是行业标准。二、基建施工预决（结）算审计验证定案表四份、审计报告征求意见通知书及对审计报告（征求意见稿）意见回单，证明仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队确认的工程款。三、发票四份、借款单四份及2005年5月以来付款，证明仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队已经支付的工程款情况。四、原仁化县公安局吴耀祥于2016年5月26日出具的《证明》（还出庭作证），证明吴志雄曾向仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队主张工程款利息、五、韶关日报，证明政府对欠款的偿还态度和对公众的承诺。六、民事诉状、还款协议及本院（2006）韶中法民一初字第47号民事裁定，证明吴志雄要求偿还118万余元的工程款及利息。七、仁化县公安局原副局长郭耀珠出具的《证明》及仁化县公安局通讯录，证明郭耀珠的身份及吴志雄向其主张未还工程款利息。八、群众来访登记表、吴志雄信访材料及韶关市信访局于2015年7月31日出具的《证明》，证实吴志雄要求支付15年的本金及利息。九、关于要求仁化县公安局偿还利息的报告，证明吴志雄主张工程款本金及利息。十、手机短信及仁化县公安通讯录，证明吴志雄与原仁化县公安局长杨云的短信联系及主张过工程款利息。仁化县公安局、仁化县公安局交通警察大队的质证意见：对证据一，合同是双方约定的，应按照合同约定来处理。对证据二至十，已经超过举证期限，不属于新证据，不予质证。仁化县建筑工程公司的质证意见：对证据一没有异议，对证据二至十，按法律规定处理。
二审期间，本院于2016年7月6日去函中国农业银行股份有限公司韶关市分行，要求该行对如下欠款时间段的本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算相应的利息（计算截止时间2014年1月22日）。欠款时间如下表：
时间
总金额
已付金额
欠款金额
一九九七年七月三十一日
3861563.84元
2660000元
1201563.84元
2006年1月31日
20000元
1181563.84元
2007年1月31日
50000元
1131563.84元
2008年9月30日
10000元
1121563.84元
2009年1月31日
10000元
1111563.84元
2009年8月31日
10000元
1101563.84元
2010年2月28日
20000元
1081563.84元
2010年8月31日
100000元
981563.84元
2011年1月31日
20000元
961563.84元
2011年9月30日
20000元
941563.84元
2012年1月31日
30000元
911563.84元
2012年4月30日
200000元
711563.84元
2013年1月28日
200000元
511563.84元
2013年9月16日
100000元
411563.84元
2014年1月22日
220000元
191563.84元
该行向本院复函如下：
时间
总金额（元）
已付金额
欠款金额（元）
年利率（％）
计息天数
应计利息（本金﹡年利率﹡计息天数）
1997年7月31目
3861563.84
1201563.84
12.42
360
149234.23
1998年7月31日
1201563.84
10.35
360
124361.86
1999年7月31目
1201563.84
7.56
360
90838.23
2000年7月31日
1201563.84
6.21
360
74617.11
2001年7月31日
2660000.O0
1201563.84
6.21
360
74617.1l
2002年7月31日
1201563.84
6.21
360
74617.11
2003年7月31日
1201563.84
5.76
360
69210.08
2004年7月31日
1201563.84
5.76
360
69210.08
2005年7月31日
1201563.84
6.12
180
36767.85
2006年1月31日
20000.00
1181563.84
6.12
360
72311.71
2007年1月31日
50000.00
1131563.84
6.84
600
128998.28
2008年9月30日
10000.00
1121563.84
7.74
120
28936.35
2009年1月31日
10000.00
1111563.84
5.94
210
38515.69
2009年8月31曰
10000.00
1101563.84
5.94
180
32716.45
2010年2月28日
20000.00
1081563.84
5.94
180
32122.45
2010年8月31日
100000.00
981563.84
5.94
150
24293.71
20l1年1月31日
20000.00
961563.84
6.4
240
41026.72
2011年9月30日
20000.00
941563.84
7.05
120
22126.75
2012年1月31日
30000.O0
911563.84
7.05
90
16066.31
2012年4月30日
200000.00
711563.84
7．O5
268
37345.24
2013年1月28日
200000.00
511563.84
6.55
228
21221.37
2013年9月l6日
100000.00
411563.84
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"张舜尧、周洁民间借贷纠纷一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-10-25\\\\\",\\\\\