吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)吉民终545号
上诉人(一审原告)：李艳霞，女，1957年2月15日生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。
委托代理人：卢庆元，吉林保民律师事务所律师。、
上诉人(一审被告)：吉林市永鹏农副产品开发有限公司。
住所：吉林省吉林市昌邑区望云北街**号。
法定代表人：冯其永,董事长。
委托代理人：王东，吉林鑫美律师事务所律师。
一审第三人：南关区本源设计工作室。
经营场所：吉林省长春市南关区星城国际A座1510室。
经营者：宛丽。
上诉人李艳霞与上诉人吉林市永鹏农副产品开发有限公司（以下简称永鹏公司），第三人南关区本源设计工作室著作权侵权纠纷一案，吉林省吉林市中级人民法院于2016年5月5日作出(2015)吉中民二知初字第52号民事判决。李艳霞、永鹏公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。李艳霞及其委托代理人卢庆元，永鹏公司的委托代理人王东到庭参加诉讼。南关区本源设计工作室经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
李艳霞一审诉称：李艳霞为首批“吉林省工艺美术大师”，吉林省优秀民间艺术家、吉林省非物质文化遗产代表性传承人，“吉林乌拉满族民俗剪纸”第四代传人，吉林省工艺美术协会常务理事，吉林市政协文史研究员，曾获联合国科教文组织颁发的“国际金奖”和“松花湖文艺奖”等国内外剪纸大奖。多项剪纸作品被收录进《吉林之最》一书，个人出版剪纸专著15部。
2008年9月，吉林珲春高速公路主办方经征得李艳霞同意，将其署名的剪纸作品《老爷岭的传说》的“鹿献灵芝”、“为鹿疗伤”、“人鹿和谐”三幅连环画形式的系列剪纸和130字配文制作成剪纸石雕，2008年9月末完工，呈现给世人。上述石雕作品刻完后，《吉林画报》、《中华剪纸》、中央网络电视台、吉林电视台、吉林日报等媒体先后登载过剪纸石雕《老爷岭的传说》，后来又改名为《老爷岭的故事》。该剪纸原件和石雕收录在吉林省政府立项、吉林大学出版社出版的《剪纸话关东》一书中（第218页）及吉林人民出版社出版的《剪纸话吉林》一书中（第288页）。李艳霞因此作品荣获了“松花湖文艺奖”和“吉林市社会科学成果奖”。上述事实证明李艳霞拥有《老爷岭的传说》剪纸连环画“人鹿和谐”剪纸作品的著作权。2015年8月，李艳霞偶然发现永鹏公司产品上的注册商标图案竟然就是其创作的“人鹿和谐”的剪纸作品,且通过调查发现永鹏公司侵犯其著作权已长达3年之久。根据吉林市农网登载内容可以确定在2013年3月1日“老爷岭”牌“东北大米”、“绿豆”已经盗用了李艳霞的剪纸作品。永鹏公司侵权商标所涉及的商品品种多达78种。所涉商品在淘宝网、京东、阿里巴巴、粮油招商网、马可波罗网及全国各地超市2000多家老爷岭杂粮农产品专柜出售。在吉林市设有多家“老爷岭”，“永鹏”粮油专卖店，所占市场份额达80%，侵权商标仅在“东北大米”、“东北绿色大米”、“东北有机大米”的包装上2015年印数就达300万枚。基于上述事实，李艳霞认为永鹏公司未经其同意，盗用其剪纸作品并注册商标，大量印制在产品包装上，进入流通市场，以盗用他人著作权的手段来获取利润的行为，已经构成著作权侵权，应当承担侵权赔偿责任。故李艳霞起诉，请求法院判令：1.永鹏公司立即停止侵权行为、消除影响、赔礼道歉；2.永鹏公司赔偿李艳霞经济损失210万元（以300万枚侵权包装袋为计算基数，按每枚0.7元计算），律师费20万元。
永鹏公司辩称：一、涉案剪纸作品系民间文学艺术作品，著作权属于特定民族、族群或社群，不属于李艳霞。这也是涉案剪纸被评为非物质文化遗产的原因。它是由不确定的多人多年所创作形成，不具有独创性。我国著作权法规定民间文学艺术作品的保护由国务院另行规定，而国务院至今尚未制定相关办法，但国家版权局已于2014年向社会公开征求意见稿，其中第五条明确规定：民间文学艺术作品的著作权属于特定的民族、群组或社群。由此印证了民间文学艺术作品的著作权不属于某一传承人。二、永鹏公司所用的商标图案系南关区本源设计工作室设计所形成的新作品。永鹏公司与设计方在合同中约定此新作品的著作权归南关区本源设计工作室所有。所以即使具备独创性，且构成侵权，也应是南关区本源设计工作室侵权，而非永鹏公司。三、假设永鹏公司构成侵权，但因所用图案、文字来源合法、且使用前已经尽到了注意义务，故也仅系善意侵权，不应承担赔偿责任。四、本案权利人无经济损失，故赔偿损失的请求不应得到支持。剪纸的获利渠道与商标的获利渠道不同，两者不存在冲突，不会因商标的使用导致李艳霞的剪纸销售额降低。如果说永鹏公司的商标使用行为会对李艳霞的经济利益造成影响，因商标附着于商品上，那么也只能造成李艳霞经济利益的提高而非损失。五、即使构成侵权，永鹏公司也无违法所得。六、根据著作权法第六条规定，剪纸属于民间文学艺术作品，其保护由国务院另行规定，不应适用著作权法第四十九条之规定确定赔偿额。七、律师费不应支持。综上请求人民法院驳回李艳霞的诉讼请求。
南关区本源设计工作室未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。
经审理查明：李艳霞（笔名李侠）多年从事民间剪纸创作，被评为吉林省优秀民间艺术家，系“乌拉满族民俗剪纸”传承人，其剪纸作品曾获多项“金奖”和“松花湖文艺奖”等荣誉。2008年9月，李艳霞创作完成“鹿献灵芝”、“为鹿疗伤”、“人鹿和谐”等作品的铅笔画稿，并根据画稿创作形成连环画形式的系列剪纸作品，取名为《老爷岭的传说》，后改名为《老爷岭的故事》。经李艳霞授权，该系列剪纸作品在吉林珲春高速公路旁形成剪纸石雕作品，石雕上刻有“李侠剪纸”字样。该系列剪纸作品在2009年2月出版的《剪纸画吉林》、2012年2月出版的《剪纸画关东》、《中华剪纸》等多种书刊上进行过公开发表。
永鹏公司设立于2002年2月，经营范围为大米加工、其他粮食加工品加工、蔬菜制品、食用植物油（半精炼）分装、水果制品（水果干制品）分装、饰品批发兼零售等。2012年6月13日，永鹏公司与南关区本源设计工作室签订《本源设计项目委托合同书》，约定的设计项目内容为1kg塑料袋、400k抽真空袋、500k站立袋、5kg手提普通米袋、5kg手提绿色米袋、5kg有机米袋，设计费为1.5万元。同时合同第五条约定“永鹏公司委托南关区本源设计工作室设计项目完成后，知识产权中使用权归永鹏公司所有，其著作权归南关区本源设计工作室所有。”合同签订后，南关区本源设计工作室向永鹏公司提供了产品外包装的设计图，永鹏公司如约支付设计费。2012年10月，永鹏公司申请将该设计图中的“人鹿图案”注册为商标，并于2014年3月14日取得商标注册证，注册号为11602762。永鹏公司将该商标用于多种粮食产品的外包装上进行销售经营。
一审法院认为：本案双方当事人争议的焦点是：1.李艳霞对诉争的“人鹿和谐”剪纸图案是否享有著作权，永鹏公司注册并在产品外包装上使用人鹿图案的商标（注册号11602762）是否构成著作权侵权；2.李艳霞主张赔偿210万元损失并支付20万元律师费的请求是否成立。
本案中，李艳霞所举证据能够证明涉案剪纸图案的作者是其本人。著作权是指作者对其创作的作品所享有的专有权利，而我国著作权法意义上的作品是指在文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。本案所涉的剪纸图案是由李艳霞根据民间流传的故事，经过独立构思先行绘制草图，后运用我国民间传统剪纸技法剪制而成。虽然在创作过程中，李艳霞使用了民间传统艺术中“剪纸”的表现形式，但并非对既有同类题材作品的简单照搬或模仿，体现了作者的审美情趣，表现了独特意象空间，凝聚了作者的智力劳动，既是对民间文学艺术的传承，又是借鉴民间文学艺术表现形式创作形成的新作品，具有独创性，符合作品的特征，属于民间文学艺术作品，应受著作权法保护。永鹏公司因著作权法规定“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”而认为对民间文学艺术作品的保护不适用著作权法的规定属于法律认知错误。
永鹏公司注册并在产品外包装上使用的“人鹿图案”商标采用了一个采药老人手拿烟袋，身旁伴有一站一卧两只梅花鹿和小姑娘的图案，与李艳霞创作的“人鹿和谐”剪纸作品中的人、鹿形象高度相似，只是人鹿位置相反，并添加了简单的背景山以及麦穗外环。李艳霞的“人鹿和谐”剪纸作品已公开发表且通过石雕形式公之于众，而永鹏公司提供的现有证据不足以证明其注册并使用的“人鹿图案”商标具有合法独立创作来源或授权，应认定该“人鹿图案”商标系对李艳霞享有著作权的剪纸作品的复制和修改，构成著作权侵权，应当承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的法律责任。因李艳霞明确表示在本案中不要求南关区本源设计工作室承担法律责任，而永鹏公司系侵权商标的注册和实际使用人，故其主张注册商标所用图案系南关区本源设计工作室提供的设计成果不能构成免责的有效抗辩，但可另行追偿。
关于李艳霞请求永鹏公司赔偿210万元及承担律师代理费20万元的诉讼请求应否支持问题。李艳霞未能举证证明具体损失数额，亦未能证明永鹏公司因侵权而获利的数额，而企业宣传数据并非实际销售和收入数据，且现有证据也不能证明永鹏公司的所有经营收入均为使用李艳霞剪纸作品进行包装和宣传所得，故其主张的损失赔偿计算方式，缺乏合理合法依据，诉请赔偿损失210万元，数额明显过高，综合考虑涉案作品价值、独创性程度、侵权情节、主观过错程度及诉讼合理支出等因素，酌定赔偿数额为8万元。因李艳霞未能提供律师代理费的实际支付凭证，不能证明系实际发生的合理维权费用，故不予支持。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（三）项、第（四）项及第（五）项、第四十七条第（四）项、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款的规定，判决如下：一、被告吉林市永鹏农副产品开发有限公司于本判决生效后立即停止对原告李艳霞剪纸作品的侵权行为、消除影响，并向原告李艳霞赔礼道歉；二、被告吉林市永鹏农副产品开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告李艳霞经济损失8万元（含合理维权支出）；三、驳回原告李艳霞的其他诉讼请求。案件受理费25200元，由李艳霞负担24000元，吉林市永鹏农副产品开发有限公司负担1200元。
李艳霞上诉提出：一审法院采用随意估计的做法象征性地判决赔偿8万元错误。理由如下：永鹏公司2015年在中国供应商网、搜了网、阿土伯网公布的粮食数量1254万袋。李艳霞索赔取300万袋，只占四分之一。按照“发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定”。300万袋取自永鹏公司官网发布的信息，是符合客观事实的。一审法院主观片面否认“企业宣传数据”与“实际销售和收入数据”不一致，观点错误。另外，按照销售米袋上的重量计算，300万袋，按5公斤，折合总量为1500万斤。其次，李艳霞曾向永鹏公司提出停止侵权，但永鹏公司却大量上市印有侵权剪纸图案的商标产品，打产品广告，现在吉林市区的各超市、老爷岭专卖店、永鹏专卖店还在销售带有侵权图案的商品。再次，只要永鹏公司违法侵权使用了李艳霞“人鹿和谐”剪纸图案作为其商品商标，其所销售的商品经营收入价值中，就应当含有剪纸作品的附加值。更为重要的是从索赔到现在，李艳霞从没有索要过永鹏公司的所有经营收入，只是象征性索要使用剪纸的费用。永鹏公司印了多少剪纸商标的包装袋子，李艳霞就受多少损失。一审法庭审理中，对于网页下载文档的真实性永鹏公司没有异议，李艳霞调取的永鹏公司所经营的300万代这一小部分证据充分，系统完整，客观真实，应当作为证明本案事实的证据予以认定，作为判决的依据。李艳霞主张每个被侵权的剪纸作品包装袋赔偿0.70元符合市场价格，合情合理合法。如果永鹏公司有异议，可以申请价格鉴定，或“剪纸使用价格鉴定”，一审法院综合酌定不合情理，是李艳霞断然不能接受的。律师代理费一项，有委托代理合同，具有真实性、合法性、关联性，应予以支持。老爷岭的传说剪纸石雕上有明确的作者署名，广播电视报刊杂志及网络有宣传；永鹏公司使用近四年，侵权时间长；数量大；销售涉及全国，范围广；从发现到现在一直在侵权法律关系中才要求天益公司承担共同侵权责任，故永鹏公司故意侵权的主观过错明显，情节恶劣。永鹏公司使用“人鹿和谐”剪纸图案作为商标严格伤害了李艳霞的合法权益和创作热情，应当对永鹏公司进行惩罚性赔偿。
永鹏公司上诉提出，撤销一审法院(2015)吉中民二知初字第52号民事判决，驳回李艳霞的诉讼请求。理由如下：永鹏公司没有主观侵权意愿，也没有事实上的侵权收益。永鹏公司2013年委托南关区本源设计工作室设计品牌包装图标，图标被采纳后依约交付设计提纲并投入生产宣传，2014年注册为商标。对比诉争图标和未被采纳图标的效果，足以论证诉争图标的采纳对销量和收益的影响可以忽略。永鹏公司没有损害李艳霞的权益，南关区本源设计工作室违反基本诚实信用原则，为真正的著作权侵权人，应由其承担侵权责任。永鹏公司是南关区本源设计工作室著作权侵权中的受害人，判令承担赔偿责任有违最基本的公平正义原则。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为：本案的争议焦点主要为永鹏公司是否因将诉争剪纸图案作为商标使用而赔偿李艳霞经济损失及具体赔偿数额问题。
诉争剪纸图案是“李艳霞根据民间流传的故事，经过独立构思先行绘制草图，后运用我国民间传统剪纸技法剪制而成。虽然在创作过程中，李艳霞使用了民间传统艺术中‘剪纸’的表现形式，但并非对既有同类题材作品的简单照搬或模仿，体现了作者的审美情趣，表现了独特意象空间，凝聚了作者的智力劳动，既是对民间文学艺术的传承，又是借鉴民间文学艺术表现形式创作形成的新作品，具有独创性，符合作品的特征”，享有著作权，应受著作权法保护。一审法院认定为民间文学艺术作品欠妥，应予纠正。永鹏公司依据民间文学艺术作品的上诉理由不能成立，本院不予支持。
永鹏公司注册并在产品外包装上使用的“人鹿图案”标识与李艳霞创作的“人鹿和谐”剪纸作品中的人、鹿形象高度相似。永鹏公司现有证据不足以证明其注册并使用的“人鹿图案”标识具有合法独立创作来源或者授权，构成对李艳霞诉争剪纸图案著作权侵权。永鹏公司主张其注册及使用的标识图案系南关区本源设计工作室提供的理由，不能构成有效的免责抗辩，其上诉理由不能成立，本院不予支持。但永鹏公司可对南关区本源设计工作室另行行使追偿。
一审法院综合考虑涉案作品价值、独创性程度、侵权情节、主观过错程度及诉讼合理支出等因素，酌定赔偿数额为8万元并无不妥，应予维持。李艳霞与永鹏公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。现分别阐述如下：
李艳霞认为其因诉争剪纸图案所受到的损失即是永鹏公司的获利，并举证证明永鹏公司在300万袋包装袋上印有诉争剪纸图案，按每袋0.70元计算，主张其损失为210万元。损失计算依据为0.70元/袋×300万袋。从著作权侵权赔偿角度看，其从侵权复制品数量主张似乎合理，但实际上与著作权侵权赔偿计算方式不同。著作权侵权赔偿计算方式有三种情形，一是著作权人的损失，二是侵权人的获利，三是法定赔偿。
从第一种著作权人的损失看，永鹏公司对该商标标识的侵权使用行为与著作权侵权使用行为分属不同领域，对著作权人著作权行使影响不大，未造成实质损失，只是对李艳霞诉争剪纸图案著作权的未来商标许可造成实质影响。故李艳霞主张侵权复制品的计算方式显然不适用著作权赔偿计算方式的第一种情形。
从第二种侵权人的获利看，永鹏公司将诉争剪纸图案作为商标使用，其获利体现在商品营利附加值部分，而该商标标识无论在使用时间、商标标识与商品之间关联度上均无法通过李艳霞主张的赔偿计算方式得以明确体现。故李艳霞的主张显然不适用著作权赔偿计算方式的第二种情形。
第三种法定赔偿是一审法院酌定赔偿的法律依据。从本案角度看，一审法院综合考虑诉争剪纸图案作品价值、独创性程度、侵权情节、主观过错程度及诉讼合理支出等因素，酌定赔偿数额为8万元并无不妥。
综合以上论述，李艳霞及永鹏公司关于赔偿数额的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
李艳霞上诉还提出，请求价格鉴定或“剪纸使用价格鉴定”。一方面从法律规定的三种赔偿计算方式上，可以实现依法赔偿；另一方面本案即使适用鉴定亦为主观观点评价，与法院依法定赔偿所作的酌定在性质和评价系同一。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
在经济社会和谐有序发展的时代，永鹏公司完全可以通过合法授权许可的方式培育、发展、宣传企业商标品牌，壮大企业经营；李艳霞可以通过理性方式进行合理维权，与永鹏公司化干戈为玉帛。既可以将自己的著作权转化为商标品牌获得经济利益，亦可以为企业发展做出贡献，避免重复劳动和资源浪费。对于停止侵权，是本院不愿看到的，相信也不是双方当事人的原意。对此，本院希望双方当事人能够客观、理性地为社会进步、文化繁荣、经济发展做出更大的贡献。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审上诉费，李艳霞预交24560.00元，由李艳霞自行负担；吉林市永鹏农副产品开发有限公司预交1800.00元，由吉林市永鹏农副产品开发有限公司自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李广军
代理审判员 薛 淼
代理审判员 杨 迪
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 李金萍
法官 助理 孙 慧