内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民事判��书
(2014)赤民三终字第493号
上诉人（原审原告）张某1，男，1963年10月4日出生，汉族，农民，住赤峰市。
委托代理人张某2，内蒙古彩桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赤峰宝山能源集团铁东煤业有限责任公司。住所地，赤峰市元宝山区风水沟镇。
法定代表人季某，总经理。
委托代理人刘某，男，1963年8月17日出生，汉族，赤峰宝山能源集团铁东煤业有限责任公司法律顾问，住赤峰市元宝山区平庄镇向阳小区39栋331号。
委托代理人张某3，男，1953年10月10日出生，汉族，赤峰宝山能源集团铁东煤业有限责任公司副总经理，住赤峰市元宝山区元宝山镇云杉路。
上诉人张某1因与被上诉人赤峰宝山能源集团铁东煤业有限责任公司排除妨碍纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2013)元��初字第3092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月14日受理后，依法组成合议庭于2014年8月28日公开开庭审理了本案。上诉人张某1的委托代理人张某2，被上诉人赤峰宝山能源集团铁东煤业有限责任公司的委托代理人刘某、张某3到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定事实，原告张某1于2012年7月30日起诉被告赤峰宝山能源（集团）铁东煤业有限责任公司，要求被告对其受损房屋进行维修，后变更为消除危险、恢复原状、赔偿损失。后经原告申请，原审法院依法委托中国煤炭学会煤矿开采损害技术鉴定委员会对原告受损房屋进行鉴定，该鉴定结论为（1）根据目前掌握的风水沟煤矿、铁东煤矿、安庆煤矿、东山煤矿井下开采资料，上述煤矿的地下开采活动均没有进入风水沟镇下坎子村四五组居民房屋的正下方，但铁东煤矿的开采活动已进入村庄保护���柱的范围。（2）根据目前掌握的区域地质资料，风水沟镇下坎子村四五组居民房屋的正下方为无煤区，但村庄区域的地质构造比较复杂，属于断层构造复杂区。（3）现场调查表明，风水沟镇下坎子村四五组居民的房屋存在着不同程度的损坏现象，损坏相对严重的房屋分布较零散，采动损坏规律不明显。（4）根据现有资料分析，风水沟镇下坎子村四五组居民房屋的损坏与风水沟煤矿、安庆煤矿和东山煤矿开采无关。风水沟镇下坎子村四五组居民北侧部分房屋的损坏受到了铁东煤矿采煤的影响，同时也受其他因素的影响。根据相关规程，本技术鉴定圈定了铁东煤矿开采的最大影响范围，依据计算结果，损害程度相对较小。依据该鉴定报告的论述，2002年3-8月，通过可行性论证，铁东煤矿按照设计回采了部分村庄保护煤柱，现该回采行为已经结束。该鉴定结论送达双方���事人后，原告对其房屋损害的所需维修费用申请原审法院进行鉴定，原审法院依法委托赤峰松正资产评估有限公司对原告受损房屋所需维修费用进行了评估鉴定，原告的维修费用为46345.05元。在此评估基础上，法院通过庭审对原、被告进行了调解，被告只同意按最高50%进行赔偿。后经原审法院多次做被告工作，2012年12月21日，被告与原告自愿达成调解协议，被告同意按赤峰松正资产评估有限公司对原告评估的房屋损害所需维修费用46345.05元全部进行赔偿，并承担此次诉讼的诉讼费用，双方约定履行期限为2013年1月30日前。在原审法院监督下被告已经将协议内容履行完毕。2013年3月份开始，原告等其他村民又以被告的开采行为给原告造成新的损害为由到政府等相关部门上访，同时要求原审法院再次立案处理，原审法院及政府等相关部门多次协调未果，原告于2013年10月28日到原审法院坚持立案诉讼，认为被告的矿业开采行为，又使原告房屋墙体及地基下沉损害程度加大，给原告及其他33户居民房屋和院落造成了不同程度的新的损害,要求判令被告立即停止侵害、消除危险、恢复原状。
原审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原告主张被告的采矿行为给原告及其他33户居民房屋和院落造成了不同程度的新的损害，原告仅提供《赤峰市元宝山区风水沟镇下款子村四、五组居民住宅受损与附近煤矿开采因果关系的技术鉴定》鉴定书一份、村委会证明一份、诸原告院落及房屋的照片，上述证���不足以证明原、被告之间存在新的侵权并造成新的损失。原告经原审法院明示对其主张又不申请鉴定，故原告对被告采矿行为是否造成新的侵权及损害结果未能提供充分相应的证据予以证明，对原告的主张不予支持。另原告上次诉讼的诉讼请求为：要求被告消除危险、恢复原状、赔偿损失，现原告就同一被告，同一侵权的法律关系，又要求判令被告立即停止侵害、消除危险、恢复原状，而原告对此未能提供新的证据。综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条第一款之规定，判决如下：驳回原告张某1的诉讼请求。
宣判后，张某1不服，向本院上诉称，原审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误。本案是高度危险侵权，应当适用无过���责任，被上诉人未能举证证明上诉人的损失是上诉人故意或者不可抗力造成的，被上诉人应当承担责任。一审法院认为上诉人没有新的损失是错误的，被上诉人地下挖掘行为导致地下结构物理改变，也改变了地上的土地现状，被上诉人行为造成的损害后果是一直持续的。一审期间上诉人已经提供了充足的证据证明被上诉人地下挖掘给上诉人造成的损失是持续的，被上诉人的侵权行为属于高度危险侵权，应当承担无过错责任，鉴定结论中也已经说明了被上诉人的行为与上诉人损害后果之间具有因果关系，被上诉人只有出具上诉人的损失是上诉人故意或者不可抗力造成的证据才能免除或减轻被上诉人的责任，而原审法院在被上诉人没有就上述问题举证的情况下直接判决驳回上诉人的诉讼请求错误。被上诉人答辩服判。
二审开庭期间，上诉人向本院提交受损房屋的照片8张（王伟2张、张玉茹2张、张森3张、王晓杰1张），证明这几家在房屋在维修后出现新的塌陷和裂痕，其他住户看到后就没有再维修。
被上诉人质证认为，对上诉人提交的8张照片的真实性和关联性均有异议，该照片是当事人自行拍摄的，不能证实是否为修复后新的裂痕以及是否曾经维修过，该8张照片既不是双方一起到现场也不是一审法院去现场勘查的影像，不具有客观真实性。
被上诉人没有新的证据向本院提交。
经审查，上诉人提交的8张照片真实性无法确定，且该8张照片无法和房屋以前的状况进行比对，不能证明上诉人的主张，本院不予采信。
二审经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人曾以被上诉人地下采矿行为对其造成损害为由向人民法院提起民事诉讼，要求被上诉人承担侵权责任，后经过法院主持调解，双方达成调解协议并已经履行完毕。现上诉人又以被上诉人地下采矿行为对其造成新的损害为由提起民事诉讼，对此上诉人应当举证证明被上诉人的行为已经给其造成了新的损害及二者之间的因果关系。一审期间，经原审法院向上诉人释明，上诉人明确表示对新的损害及二者之间的因果关系不申请鉴定，现上诉人在二审期间申请对是否发生新的损害进行鉴定不符合法定程序，本院不予支持。上诉人提供的其他证据不能充分证明被上诉人的行为给其造成新的损害及二者之间是否具有因果关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举��责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人现有证据不足以支持其诉讼主张，因此上诉人应当承担举证不能的法律后果，原审法院判决驳回其诉讼请求正确。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人负担，邮寄费40元，双方各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 孙晓东
审判员 刘汉林
审判员 郭光宇
二〇一四年九月十七日
书记员 张欢欢