浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)浙01民终321号
上诉人（原审被告）王永祥，男，1949年8月23日出生，汉族，住杭州市下城区。
委托代理人周锦惠、罗红苹，浙江天复律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董玮，男，1971年2月21日出生，汉族，住杭州市上城区。
委托代理人董祖木，男，1941年9月19日出生，汉族，住杭州市下城区，系董玮父亲。
原审第三人杭州市上城区住房和城市建设局，住所地杭州市上城区郭东园巷8号中闽大厦北四楼。
机关法人沈武洪，局长。
委托代理人王景，浙江六和律师事务所律师。
上诉人王永祥因与被上诉人董玮及原审第三人杭州市上城区住房和城市建设局（以下简称住建局）返还原物纠纷一案，均不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：案涉房屋为市直管公房，原承租人为沈婉珍，董玮系沈婉珍的外孙，王永祥系沈婉珍的儿子。王永祥于1999年始使用案涉房屋。沈婉珍于2001年去世后，案涉房屋的租赁证由王永祥持有并由王永祥缴纳租金至2013年12月31日。自2014年始，案涉房屋的租金由董玮缴纳，每月金额19.7元。董玮自1989年户口迁入案涉房屋，2005年6月从案涉房屋迁出，2005年10月迁回案涉房屋。2009年，董玮向杭州市上城区人民法院起诉要求王永祥返还租赁证，后因王永祥返还而撤诉。2013年8月21日，案涉房屋承租人更名为董玮，同年8月25日，董玮要求王永祥搬离案涉房屋，但王永祥拒绝，目前案涉房屋仍由王永祥使用。案涉房屋在王永祥使用期间，进入房屋的木门缺失，屋内通往二楼的木门被王永祥用钉子钉住无法打开，董玮要求恢复原状。另查明，2013年9月25日，董玮向杭州市上城区人民法院起诉要求王永祥腾退案涉房屋并赔偿占用期间的损失。杭州市上城区人民法院认为，案件不属于人民法院受理范围，故裁定驳回董玮的起诉。董玮上诉至杭州市中级人民法院，二审法院认为案件纠纷的双方当事人虽属平等主体，但是双方争议的实质系案涉公房承租权的归属，该纠纷不属于人民法院受理的损失范围，故裁定驳回上诉，维持原裁定。后董玮向浙江省人民检察院申诉，浙江省人民检察院作出浙检民监（2016）33000000004号民事抗诉书，向浙江省高级人民法院提出抗诉，浙江省高级人民法院作出（2016）浙民抗12号民事抗诉书，提审该案。浙江省高级人法院再审认为，该案纠纷系平等民事主体之间产生的民事争议，属于人民法院受理民事诉讼的范围，故撤销一、二审裁定书，指定杭州市上城区人民法院进行审理。董玮诉至原审法院，请求判令：1.王永祥腾退杭州市上城区四牌楼9号房屋；2.王永祥支付占用杭州市上城区四牌楼9号房屋损失费88000元（2013年8月21日到2014年8月20日，按照1500元/月，2014年8月21日到2016年12月20日，按照2500元/月），2016年12月21日起到王永祥实际腾退杭州市上城区房屋为止，另行按照2500元/月支付损失费；3.王永祥将案涉房屋设施齐全完整，即将房屋的二扇大门恢复原状，结清水、电、有线电视等一切费用；4.王永祥停止侵犯董玮的人格名誉权，清除在杭州市上城区四牌楼9号房屋内外墙上的污蔑性标语，并在该房屋所在地公示，消除影响；5.本案诉讼费用由王永祥承担。
原审法院认为，不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物。本案中，案涉房屋承租人已经变更为董玮，且目前租金由董玮缴纳，故董玮依法享有案涉房屋的承租权，王永祥占有使用案涉房屋缺乏依据，故董玮要求王永祥腾退案涉房屋，于法有据，应予以支持。关于董玮的第二项诉讼请求，原审法院认为自2013年8月21日始，案涉房屋的承租人已经变更为董玮，故王永祥已经没有权利继续占有案涉房屋，故王永祥应当向董玮支付占有期间的损失，但考虑到案涉房屋的公房性质，赔偿金额以董玮每月缴纳的租金为限，董玮自2014年开始缴纳租金，故王永祥支付的损失费应当按照每月19.7元为标准，从2014年1月1日起，计算至王永祥实际腾退之日止，暂计算至2016年12月31日为709.2元。关于第三项诉讼请求，原审法院认为，案涉房屋由王永祥一直控制并使用，进入房屋的木门已经缺失，故王永祥应当将该木门恢复，房屋内通往二楼的木门被王永祥用钉子钉住，亦应当恢复原状，将钉子拆除，王永祥抗辩称进入房屋的木门系董玮毁损，但未提供证据予以佐证，故该抗辩不予采信；董玮要求王永祥结清水、电、有线电视等费用，董玮非该费用的债权方，董玮、王永祥亦无约定王永祥腾退时需缴清该费用，故该项诉请，缺乏依据，不予支持。关于第四项诉讼请求，该请求系侵害人格权的范畴，非本案的处理范围，董玮可另案处理。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国物权法》第二百四十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款之规定判决：一、王永祥于判决生效之日起30日内修复位于杭州市上城区元四牌楼9号房屋的两扇木门，即将缺失之木门重新安装，将进入二楼的木门上的钉子拆除，并将该房屋腾房，交还董玮；二、王永祥于判决生效之日起10日内支付董玮损失费709.2元（暂计算至2016年12月31日），之后的损失费按照每月19.7元，自2017年1月1日计算至王永祥实际腾退之日止；三、驳回董玮的其他诉讼请求。王永祥如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2000元，由董玮承担1200元，由王永祥承担80元。
宣判后，王永祥不服，向本院提起上诉称：一、原判适用法律错误。案涉房屋的占有人、使用人一直是上诉人。被上诉人主张其具有房屋的承租权，系基于租赁合同的债权，被上诉人从未有现实意义或法律意义的占有。被上诉人不具有向上诉人主张占有保护的权利。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条，占有应当是对物进行事实上的统管，对案涉房屋的表现即为利用。被上诉人不具有物权法赋予的占有保护请求权，其只能主张债权请求权。且被请求的主体应为租赁合同的相对方，而不具有向上诉人主张物上请求权或基于占有所获得的法律保护。二、原审对市直管公房的福利性质未予查明，根据公房使用权或承租权的性质，上诉人对案涉房屋系合法占有。案涉房屋系上诉人与父母共同居住的房屋，最早由上诉人父亲承租使用，父亲过世后承租人变更为母亲，上诉人是家里唯一的儿子，一直居住在案涉房屋中。最后一位长辈过世后，上诉人与另外三位姐妹就遗产继承问题协商，包括对案涉房屋的使用权问题。最终确定三位姐妹放弃案涉房屋的使用权，上诉人补偿三位姐妹各4万元。公房使用权符合法定继承的情形，上诉人与三姐妹就公房使用权达成协议并支付补偿金属于继承取得使用权，当然合法占有使用案涉房屋。三、被上诉人取得的公房租用证明不符合承租人变更户名的条件，其取得租用证系违法取得。被上诉人与原承租人不是父母子女或配偶关系，其从未与原承租人共同居住过一天，不符合《关于规范杭州市直管共有住房变更户名有关规定的通知》第一条第一款关于共同居住二年以上的规定。被上诉人已于2001年12月23日享受经济适用房一套。因此被上诉人无法同时具备五个条件，其无法变更户名。根据《杭州市市区共有住房租赁管理试行办法》第十三条，被上诉人同样不符合变更户名的条件。即使《规范杭州市直管公有住房变更户名有关规定》部分条款的规定有所修改，也只是对新承租人与原承租人亲属范围的扩大，但变更户名的条件均未修改。因此，被上诉人取得案涉房屋的租用证系违法。案涉房屋的使用权继承谈妥之后，上诉人与被上诉人父母商量将被上诉人户口迁出案涉房屋，但被上诉人以迁出户口为幌子，实际骗取房卡为目的，将一直保管在上诉人处的房卡骗走，“老娘舅”节目对此有过报道。除非承租人无继承人的情况下，房管部门才会收回公房承租权，该承租权一直会归属承租人和其继承人。根据现有政策，案涉房屋可以房改，由承租人买下后上市交易，故案涉房屋引发多次诉讼。正因存在巨大利益，被上诉人及其家人才违背诚实信用，骗取房卡，未经其他户内人员同意，擅自变更承租人名字。综上，一审无视上诉人自始占有案涉房屋的合法性，简单粗暴地仅凭被上诉人非法取得的租房卡认定被上诉人具有法律赋予的占有保护权利，系事实认定不清、法律适用不当。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉请，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人董玮答辩称：一、案涉房屋系杭州市直管公房。2013年8月21日前，占有人是沈婉珍，使用人应该是沈婉珍和董玮。2013年8月21日之后，案涉房屋的占有人、使用人是董玮。王永祥是侵占人。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条，请求法院予以确认。二、2013年8月21日开始案涉房屋的合法占有人、使用人应该是董玮，但该房被王永祥侵占，董玮一直通过法律途径进行申诉，至今尚未取得占有和使用。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条，因侵占造成损失的，应当予以赔偿。三、案涉房屋系国家财产，是不能继承的。没有法律规定唯一的儿子可以继承公房的使用权。根据杭州市人民政府1993年公布的《杭州市区公有住房租赁管理试行办法》第七条，2013年8月21日案涉房屋承租人的变更是杭州市人民政府房地产管理机关严格审核后确定的，是合法的。王永祥的户籍不在案涉房屋内，王永祥朝晖五区21-5-509是房改房，已经享受国家优惠和面积不足的补贴。四、案涉房屋是公房，不能作为遗产来私自处理。私分、处置、截留国家财产是违法行为。王云香也根本没有拿到所谓的4万元补偿金，因此所谓“沈婉珍的三个女儿同意将四牌楼9号的承租权转让给儿子王永祥，并支付每人4万元”是（2009）杭上民初字第155号案件的三位被告共同谋划的一份假证据。五、王永祥捏造事实、到处投诉，设置层层障碍，直到2013年9月3日还千方百计要社区开具独居证明，企图推翻社区通过调查会做出的结论。此时董玮早已启动诉讼程序。六、09年董玮诉请要求王永祥返还租赁证。董玮收到传票后要求王云香做工作，要求立即撤诉，并主动交出四牌楼9号的租赁证。董玮后撤诉。租赁证是沈婉珍的，其已死亡，该证就应该归户主董玮。上诉状称是租赁证是董玮骗来的，请拿出证据。上诉状称“未经其他户内成员同意，变更承租人名字”，但从1989年开始户内人员就只有沈婉珍和董玮。沈婉珍死亡后户内人员只有董玮一人。2005年后户内人员是董玮一家三口，2013年更名是经过户内人员签字认可的，王永祥根本不是户内人员。七、按照《中华人民共和国物权法》第一百一十七条、第二百四十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十九条，判决王永祥每月支付董玮19.7元直至腾退结束，这是董玮代缴的房租费，属于归还，不是赔偿损失。王永祥强占案涉房屋是办宾馆用品经营部的。该经营部是中山南路迁过来的，王永祥是该经营部经理，因此可以断定王永祥是以盈利为目的，要求法院主持公道，强烈要求王永祥赔偿相应的损失。
原审第三人房管局答辩称：对原判无异议。
二审中，上诉人王永祥向本院提交：房屋产权信息查询记录一份共3页，加盖杭州市住房保障和房产管理局公章，拟证明被上诉人在本市有其他住房，不符合【2004】59号文件第一条第一款第五项的要求。经质证，被上诉人董玮对该证据的真实性无异议，但认为该证据不能证明待证目的。第三人房管局对该证据的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明目的有异议，认为该证据不属于二审新证据，且名下有住房但没有达到面积标准也是符合条件的。本院对该证据的真实性予以确认。
二审中，上诉人王永祥申请王培金、王培红出庭接受法庭质询，拟证明被上诉人从来没有居住占有过案涉房屋，案涉房屋在原承租人逝世后，家人达成一致，房屋由上诉人使用，上诉人补偿其他人相应款项。经质证，被上诉人认为：两位证人也是09年案件的被告，因此证人和上诉人有利害关系，证人陈述被上诉人欺骗的事实不存在，被上诉人没有改过房卡。第三人房管局认为：1.居住情况的证明和2011年7月份社区的会议记录有冲突，因此无法确认真实性。2.四人私下达成的协议不符合法律规定，承租人有争议却达成一致意见是不符合当时的政策的。根据文件规定，原承租人死亡后，应当由国家确认承租人，而不是私下达成协议，2009年19号文件规定共同居住2年的标准是以户籍为标准的，而不是实际居住。本院认为：案涉房屋系公房，其承租人不能由原承租人的继承人协商确定，故证人证言无法达到待证目的，本院不予确认。
二审中，上诉人王永祥以被上诉人违法取得案涉房屋的公房租用证为由，申请本院向上城区住房和城市建设局调取被上诉人提交租赁户更名的相关材料和相应的租赁合同。本院认为：本案系被上诉人要求上诉人腾退房屋的民事纠纷，被上诉人能否取得案涉房屋租赁证系政府相关部门的职权范围，不属于本案审查内容，故对该申请本院不予准许。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：2013年8月，案涉房屋的承租人更名为董玮，故董玮现为案涉房屋的合法承租人，其有权依据其承租权向上诉人主张权利。上诉人以董玮非法取得承租权为由拒绝腾退房屋，但其从未向政府相关部门主张撤销董玮的租赁证。上诉人自认其另有房屋，其户口亦不在案涉房屋处，其主张对案涉房屋享有共同居住权缺乏事实和法律依据，故一审根据承租人主张判令上诉人腾退房屋并按照案涉房屋的租金支付董玮损失至实际腾退之日并无不当。被上诉人主张要另算损失，因其未提出上诉，本院对该主张不予审查。因案涉房屋一直由上诉人占用，故一审据此判令上诉人修复案涉房屋的木门，拆除二楼木门的钉子正确。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由王永祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅东红
审判员 余江中
审判员 韦 薇
二〇一八年三月十九日
书记员 逯遇草