重庆市武隆县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)武法民初字第01787号
原告张小伙，男，1963年出生，汉族，城镇居民。
委托代理人冯伟常，重庆星空律师事务所律师。
被告重庆农缘生物工程有限责任公司,住所地武隆县巷口镇芙蓉中路29号1幢4-1，组织机构代码73398175-8。
法定代表人贾永辉，该公司总经理。
委托代理人黄电，男，1964年出生，汉族，该公司职工。
原告张小伙诉被告重庆农缘生物工程有限责任公司（以下简称农缘公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，根据原告申请，于2015年9月17日作出诉讼保全的裁定，裁定：“一、对张成秀位于武隆县巷口镇XX路XXX的住房一套（房地证号：XXX房地证XXXX字第XXX号）予以查封；二、对被告重庆农缘生物工程有限责任公司位于武隆县仙女山镇XX村XX村民小组及武隆县土地乡XX村XX村民小组价值约为40万元的商品房予以查封。”2015年10月9日，本案依法由审判员陈华适用简易程序公开开庭进行了审理，原告张小伙的委托代理人冯伟常，被告农缘公司的委托代理人黄电到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，因发现案情复杂，本院依法决定转为普通程序进行审理。2015年12月17日，本案依法由审判员陈华担任审判长，与代理审判员王梅、人民陪审员赵兵组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张小伙的委托代理人冯伟常，被告农缘公司的委托代理人黄电到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张小伙诉称：2012年10月22日，原告与被告农缘公司签订《重庆农缘生物工程有限责任公司代建房协议书》。协议约定原告向被告购买位于武隆县仙女山镇XX村XX村民小组的XXXX订单式房屋约36.76平方米一套，房屋总价为121308元，并按每平方米3300元互补差价。原告分三次付款，被告应在2013年5月1日交房，双方办理入住手续。若不能按期交房，每迟延交房一日，应当赔偿原告500元损失。原告已按约交纳了购房款109000元，并多次催告被告如期交房，被告至今仍未交房。被告向原告销售房屋，未取得商品房预售许可证，双方签订的协议应为无效。因此，原告起诉至人民法院，请求：1.确认原、被告双方于2012年10月22日签订的《重庆农缘生物工程有限责任公司代建房协议书》无效，由被告返还购房款109000元；2.由被告赔偿原告损失10万元；3.本案案件受理费由被告承担。
被告农缘公司答辩称：原告诉称的签订协议及支付购房款属实；协议约定的交房时间是2013年5月1日，但因为天气原因顺延，符合合同约定，原告所购房屋于2013年9月经过安全质量鉴定和检测，达到了交房条件，被告通知原告接房后，原告表示拒绝接房；双方订立的协议约定的是订单式建房，是按照业主的要求进行修建，该协议是合法有效的，被告不存在违约行为；原告应当立即接收房屋并交清购房尾款。
经审理查明：2012年10月22日，原告张小伙与被告农缘公司签订《重庆农缘生物工程有限责任公司代建房协议书》，该协议约定：“……2.经甲（农缘公司）乙（张小伙）双方共同协商，乙方自愿参加本次代建房，达成以下协议，以期共同遵守。一、代建房屋状况，房屋名称：XXXX号房，本房屋为订单式房屋。房屋坐落：重庆市武隆县仙女山镇XXX小组。房屋面积：约36.76平方米。预定工期：2012年3月30日至2012年8月30日房屋结构封顶。……二、房屋竣工时间：预计为2012年12月30日前。若遇仙女山地区雨雪天气超过10天/月的，房屋竣工时间顺延。连续雨雪天气以武隆县气象局公布的代建房屋所在地气象资料为准。……五、代建房款总额及缴纳办法：（一）住房建筑面积约36.76平方米，房屋总价确定为121308元……。”该协议签订后，原告于2012年10月23日向被告支付了73000元，2013年7月5日向被告支付了房款36000元，共计支付了房款109000元。2015年8月6日，原告起诉至本院，请求判令：1.被告按2012年10月22日签订的《重庆农缘生物工程有限责任公司代建房协议书》的约定立即交付房屋；2.被告按迟延交付房屋每天500元计算赔偿损失至履行完毕日止。3.由被告承担本案全部诉讼费用。诉讼中，原告将诉讼请求变更为：1.确认原、被告双方于2012年10月22日签订的《重庆农缘生物工程有限责任公司代建房协议书》无效，由被告返还购房款109000元；2.由被告赔偿原告损失10万元；3.本案案件受理费由被告承担。
另查明：被告营养执照登记的经营范围中载明：“暂定三级房地产开发（凭有效资质证职业）”。因前述“XXXX”项目开工建设未按国家正规建设程序报建及进行质量监督，被告委托中国人民解放军后勤工程检测中心对其质量是否满足设计图纸和现行施工质量验收规范的规定进行了检测、鉴定。2013年9月27日，中国人民解放军后勤工程检测中心作出了《XXXX度假小区X6栋等房屋工程质量鉴定报告》，该鉴定意见“7.1结论及建议”中“7.1.3”载明：“综合各方面因素评定：该工程质量能够满足设计和现行施工质量验收规范要求。”“7.2建议”载明：“在该工程以后的使用过程中应加强对房屋构件的安全观察，明确构件工作状态，出现构件变形过大、地基沉降加速等异常现象应及时处理。”
原告诉称的房屋所属项目因建设中存在违法、违规情况，武隆县人民政府在2013年8月29日召开的第2X次常务会议对其房地产权相关事宜进行了研究，在《县政府第2X次常务会议纪要》中载明：“六、研究了办理农缘生物公司'武隆.XXXX'项目产权有关事宜。……二是原则同意以中国人民解放军后勤工程学院检测中心出具的《民用建筑质量鉴定报告》代替《建设工程竣工规划确认书》和《建设工程竣工验收备案登记证》，作为房屋产权办理依据。三是由县环保局、县公安消防大队等部门在建设单位完善硬件设施及软件资料的基础上进行验收备案。四是对已批准土地征地红线内部分先行办理房地产权证。五是建设单位要按相关规定缴纳相关税费。六是对非法占地部分予以查处，并按相关规定及时申报土地计划和征收批复，在完善合法用地手续后再按上述原则办理房地产权证……。”
以上事实，有原、被告双方的陈述，原告张小伙提供的《重庆农缘生物工程有限责任公司代建房协议书》、缴款单，被告农缘生物公司提供的《重庆农缘生物工程有限责任公司代建房协议书》、《XXXX度假小区X6栋等房屋工程质量鉴定报告》、《县政府第29次常务会议纪要》等证据在案佐证。以上证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力。本案的争议焦点为：一、原、被告签订的《重庆农缘生物工程有限责任公司代建房协议书》是否有效；二、被告是否应当赔偿原告损失10万元。对此，本院作如下评判：
一、原、被告签订的《重庆农缘生物工程有限责任公司代建房协议书》是否有效。
《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”原、被告双方签订的《重庆农缘生物工程有限责任公司代建房协议书》是双方真实意思表示，对于该协议是否属于商品房预售合同，本院认为：商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。前述《重庆农缘生物工程有限责任公司代建房协议书》中约定，原告需通过被告履行协议向其转移标的物（房屋）的所有权而实现合同目的，其内容符合商品房预售的特征。而与之相反，代建合同的显著特征是出资人对待建房屋不需要通过修建人履行合同转移所有权取得。因此，前述协议名为代建房协议，实为商品房预售合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”被告至今未取得商品房预售许可证明，其提供的《XXXX度假小区X6栋等房屋工程质量鉴定报告》、《县政府第2X次常务会议纪要》等证据亦不足以证明被告对讼争房屋完善了相关手续，已经依法通过了竣工验收，符合法定的出售和交付条件。因此，本院认为，原告主张前述代建房协议无效的理由成立，本院予以支持。
二、被告是否应当赔偿原告损失10万元。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”前述代建房协议无效，被告收取的购房款应当予以返还。对于前述代建房协议无效，主要系因被告违法、违规对合同约定的房屋进行建设，未依法取得商品房预售许可证明所致，其存在过错，应当对原告的损失予以赔偿。
《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”对于损失，原告主张按照前述代建房协议约定的每日500元计算不符合法律规定，本院不予采纳。本院认为，原告的损失可以参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，以已付的购房款为基数，从支付之日起计算至购房款返还完毕时为止。
综上所述，本院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、确认原告张小伙与被告重庆农缘生物工程有限责任公司于2012年10月22日签订的《重庆农缘生物工程有限责任公司代建房协议书》无效；
二、被告重庆农缘生物工程有限责任公司在本判决生效之日起五日内返还原告购房款109000元并支付利息（利息计算：其中73000元从2012年10月24日起，其中36000元从2013年7月6日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，分别计算至购房款返还完毕时为止）；
三、驳回原告张小伙的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
本案案件受理费3725元（原告已预交），由原告张小伙负担1000元，由被告重庆农缘生物工程有限责任公司负担2725元；本案诉讼保全措施费2520元（原告已预交），由原告张小伙负担1000元，由被告重庆农缘生物工程有限责任公司负担1520元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 陈 华
代理审判员 王 梅
人民陪审员 赵 兵
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 何开亮