陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕07民终57号
上诉人（原审被告）：汉中市中鼎房地产开发有限责任公司。住所地：汉中市汉台区黄家塘立交桥东侧。
法定代表人：侯彦中，系该公司总经理。
委托代理人：何万鑫，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：周荣涛，男，生于1960年4月5日，汉族，陕西省汉中市汉台区人。
委托代理人：童开智，汉中市汉台法律服务所法律工作者。
上诉人汉中市中鼎房地产开发有限责任公司（以下简称“中鼎公司”）与被上诉人周荣涛商品房销售合同纠纷一案，不服陕西省南郑县人民法院（2016）陕0721民初1355号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中鼎公司的委托代理人何万鑫，被上诉人周荣涛的委托代理人童开智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告中鼎公司主营房地产开发、商品房销售等业务。2012年10月31日，原告周荣涛与被告中鼎公司签订了《商品房买卖合同》，合同约定：原告购买被告位于汉中市南郑县大河坎镇南岸相府第2幢9层01号预售住宅商品房屋一套，建筑面积共81.99平方米，房屋单价为每平方米4217元，总金额345753元。合同第六条付款方式及期限约定：“买受人在签订合同之日内支付总房款的50%计172877元；主体封顶后7日内支付总房款的40%计138301元；房屋竣工验收后交钥匙当日内付清剩余房款34575元。”第八条房屋交付期限约定：“出卖人应当在2013年12月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备商品房经验收合格和买受人应付清房屋总价款、契税、维修基金以及补充协议第四条所提供相关费用等，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。”第九条出卖人逾期交房的违约责任约定：“出卖人未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过60日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。”第十一条对商品房交接约定：“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或者证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。”合同签订后，原告按照合同约定向被告交付了购房款311178元，被告向原告出具了销售不动产统一发票一份。
2013年12月31日，被告未能按照合同约定的房屋交付期限向原告交付房屋。2015年12月16日，被告在汉中日报上向该项目全体业主刊登交房公告，载明“将于2015年12月20日—2016年1月20日向各位业主交钥匙，望各位业主及时到售楼部办理交钥匙事宜。”被告同期又电话督促原告在前述期间内办理交接房屋事宜。但均因被告未能按照合同约定提交商品房经验收合格证明、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》，原告拒绝接收所购房屋。在此期间，双方多次协商未果。原告遂诉至法院，请求：1.由被告将符合合同约定条件的商品住宅交付原告；2.判令被告承担2014年1月1日至2016年7月22日共计934天的逾期交房违约金145320元；3.要求被告承担2016年7月22日至实际交房之日的逾期交房违约金。
原审经审理认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》合法有效。在履行合同中，原告已按照合同约定履行了支付购房款的义务，被告未按照合同约定于2013年12月31日前向原告履行交付义务，构成违约。被告虽通过登报公告、发出交房通知书及电话通知等形式向原告交付房屋，通知业主领取房屋钥匙，但在交房时未向原告提供合同约定的经验收合格证明和相关书面资料，原告有权利拒绝接收房屋。就被告欲交付房屋是否经验收合格的争议，被告除其陈述外未提供其他证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。
对于逾期交房的违约责任，双方已在《商品房买卖合同》第九条中约定“买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定交付之日的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付房价款万分之5的违约金。”被告虽提出以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定的违约金计算标准为依据，请求对违约金予以减少，按违约期间的同地段房屋租金计算，但该条款的适用前提是“商品房买卖合同没有约定违约金或损失赔偿额计算方法”，而本案原、被告已在《商品房买卖合同》对违约金计算方法进行明确约定，且该条款系被告拟定，被告仅以租房价格评估报告为据主张调整违约金，显然违背原告向被告购买房屋的目的，亦不能证实被告逾期交房给原告造成的损失，故不予支持被告主张调整违约金的请求。
原审遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百三十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、被告汉中市中鼎房地产开发有限责任公司向原告周荣涛交付符合《商品房买卖合同》约定的位于汉中市南郑县大河坎镇“南岸相府”第2幢9层01号房屋。二、被告汉中市中鼎房地产开发有限责任公司向原告周荣涛支付逾期交房违约金145320元(违约期限为2014年1月1日至2016年7月22日)。2016年7月23日至实际履行之日的违约金按日万分之五续计。限判决书生效之日起30日内履行完毕。
如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。受理费3506元，减半收取为1753元，由被告汉中市中鼎房地产开发有限公司负担。
上诉人汉中市中鼎房地产开发有限责任公司不服原审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判按照同地段同类房屋租金标准上浮30%计算违约金。事实和理由：一、一审判决上诉人按已付房款之日万分之五支付违约金，认定事实错误。1、一审在上诉人提出违约金过高的情况下，没有审核被上诉人实际损失，也没有对违约金是否超过被上诉人实际损失之30%作出审理，仅仅依据合同条款判令上诉人按已付房款之日万分之五支付违约金，认定事实错误。2、上诉人并未主张过“按违约期间的同地段房屋租金计算违约金”，上诉人在庭审中的主张是：以司法解释十七条的租金标准确定被上诉人实际损失，以租金这一实际损失上浮30%作为基础，将被上诉人主张的合同违约金换算成租金进行比对，合同约定的违约金已远远超过租金上浮30%达六倍之多，故请求调减违约金。3、一审以缺乏关联性为由，对上诉人提交的《资产评估报告书》不予采信，明显错误。根据法律规定，调整违约金与否，与被上诉人的实际损失直接相关，而《资产评估报告书》是认定被上诉人实际损失的唯一证据，且该报告书是由具有评估资质的专业机构作出的，真实性毋庸置疑。二、一审判决理解和适用法律错误。1、一审以商品房买卖合同约定了违约金为由，认为不应适用商品房买卖司法解释第17条，系对法条理解错误。该条解释倾向于按有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评估同类同地段房屋的租金，来确定逾期交房违约金和损失赔偿额。本案合同虽然约定了违约金，但约定过高，存在不能适用的客观情况，结合本案实际，应予以调整。2、一审对违约金调整的相关规定理解错误。根据商品房买卖合同司法解释第16条规定和《合同法》司法解释第29条规定，只要一方当事人提出违约金过高，人民法院就应当对违约金是否过高作出审查及裁决，过高的标准是违约金超过造成损失的30%。但一审对上诉人的请求不予支持，与法不符，也没有事实依据。三、本案违约金应按照同地段同类房屋租金标准上浮30%计付。被上诉人购房的目的是居住，上诉人未按期交房，被上诉人不能在预定时间内适用房屋，其损失应以居住利益即租金损失为基础确定。上诉人提交的评估报告显示，被上诉人购房同地段同类房屋租金为每平方7元，则被上诉人租金损失为934天÷30天×81.99平方米×7元=17868.35元，上浮30%为23228.86元。2、一审认定的违约金145320元，远远超过造成损失的30%23228.86元达六倍之多，应予以调整。
被上诉人周荣涛答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，判决公正，应予以维持；上诉人的上诉理由前茅后盾，引用法律断章取义，其要求调减违约金的主张无事实依据和法律依据，不能成立，应予以驳回。一、上诉人违约逾期交房给被上诉人造成的损失主要有：1、被上诉人借贷筹集的数十万购房款被开发商上诉人违约占用长达二年多，这些钱用于民间借贷或投资，收益率应不低于年利率24%；2、2年多来被上诉人为维权无数次找上诉人和市、县两级政府主管部门解决问题，产生的误工及精神上的担忧焦虑等损失是无法准确计算的；3、被上诉人购房的目的是获得所有权，行使对房屋的占有、使用、收益和处分的权利，包括行使抵押、担保、投资入股的收益等他项权利，上诉人长达2年多逾期交房的违约行为，妨害了被上诉人的利益实现，造成被上诉人金钱利益和机会利益的损失。合同条款是上诉人拟定的，违约损失是其明知和能够预见的，因此，按合同约定支付违约金合理合法。二、上诉人主张其提交的《资产评估报告书》评估的房屋租金标准是认定实际损失的唯一合法证据，与法律、司法解释相悖，也没有合同依据。三、上诉人的上诉状的第二部分出现前后矛盾自我否定的论点，商品房买卖合同司法解释第17条明文规定不能适用，却坚持依据该解释第17条第三款计算违约金，显然错误。四、本案双方约定的违约金不存在过分高于损失的情形，无调减理由。1、合同是上诉人提供的格式合同，违约金是其拟定并写进合同的，且经过备案，证明上诉人对违约金条款的拟定是慎重的。2、衡量违约金是否过高，法律没有明确具体的规定，可以参照民间借贷司法解释规定的年利率24%标准衡量。五、约定优先是合同法的原则，如果明确约定可以不履行，签订合同就没有意义，市场交易的安全性、稳定性难以保障。
经审理查明，对于原审判决认定的案件事实，本院依法予以确认。
本院认为，本案事实表明，上诉人中鼎公司未能在双方合同约定的期限内向被上诉人周荣涛交付涉案商品房，构成违约，应当依法承担支付违约金的责任。
本案争议的主要焦点是，逾期交付商品房的违约金是否应当依法进行调整以及按照什么标准计算问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定:“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以要求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。
本案中，被上诉人并未提供上诉人中鼎公司逾期交房对其造成具体损失的相关确实证据，如按照双方合同中约定的违约金标准（每日万分之五）计算，到目前违约金已远超过已交购房款（贷款）利息的100%，明显属于过高。且上诉人中鼎公司明确提出了约定的违约金过高应当予以调整的抗辩，则人民法院应当依法予以审查并进行调整。因此，在购房者的实际损失不能准确确定的情况下，应当依据相关法律、司法解释规定的原则对本案违约金予以适当调整，并进行判处。鉴于本案实情，以及被上诉人已交购房款利息损失的客观持续存在等因素，本院酌定在中国人民银行2014年发布的1-3年贷款基准利率6%的基础上再上浮50%，即按照年利率9%的标准计算被上诉人已交房款311178元的逾期交房违约金，直到实际交付涉案房屋之日止，较为公平合理。
关于上诉人中鼎公司主张按照同地段同类房屋租金标准上浮30%计算违约金的问题。上诉人提供的同地段同类房屋租金评估书，系其单方自行委托评估，真实性、客观性均无法考证，如按该标准计算本案违约金，明显较低，不足以弥补被上诉人已交购房款的利息损失。故对上诉人的该上诉理由及请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人中鼎公司的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。原审适用法律存在不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南郑县人民法院（2016）陕0721民初1355号民事判决书主文第一项；
二、撤销南郑县人民法院（2016）陕0721民初1355号民事判决书主文第二项；
三、由汉中市中鼎房地产开发有限责任公司从2014年1月1日起，按年利率9%的标准支付周荣涛已交购房款311178元的逾期交房违约金（即311178元×年利率9%×逾期交房天数÷365天），至实际交付房屋之日止。
上诉案件受理费1980元，由上诉人汉中市中鼎房地产开发有限责任公司承担1445元，由被上诉人周荣涛承担535元。上诉人中鼎公司多预交的上诉案件受理费予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 平
代理审判员 于云江
代理审判员 康 馨
二〇一七年二月十五日
书 记 员 刘 娜