重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝01民终6884号
上诉人（原审被告）:周军。
委托诉讼代理人：何英国，重庆法洋律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):肖明华（系杨绪六之妻）。
被上诉人（原审原告）:杨幸福（系杨绪六之子）。
被上诉人（原审原告）:杨红梅（系杨绪六之女）。
上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：桂宝来，重庆渝潼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:李新贵。
委托诉讼代理人：吴清华，重庆天亿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:杨绪秋。
委托诉讼代理人：刘慧，重庆水木律师事务所律师。
上诉人周军因与被上诉人杨绪六、李新贵、杨绪秋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市潼南区人民法院（2017）渝0152民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。在本院审理期间，杨绪六死亡，本院依法通知杨绪六继承人肖明华、杨幸福、杨红梅参与诉讼继续审理，本案现已审理终结。
上诉人周军上诉请求：撤销原审判决,改判周军不承担赔偿责任，驳回杨绪六对周军的诉讼请求或发回重审。事实与理由：周军将涉案装修交由李新贵承揽，杨绪六系李新贵雇请工人，周军不认识杨绪六，对损害的发生无过错；原审鉴定程序不合法，鉴定时机及鉴定结论有失妥当，申请鉴定其治疗是否终结；赔偿费用应定期支付。
被上诉人肖明华、杨幸福、杨红梅答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李新贵答辩：李新贵与周军是雇佣关系，周军应承担赔偿责任；涉及赔偿费用和鉴定的意见同意周军的意见。
被上诉人杨绪秋答辩：原审判决正确。
杨绪六向一审法院起诉请求：依法判令周军、李新贵、杨绪秋连带赔偿杨绪六医疗费、后续医疗费、康复治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等损失共计1592497.97元。
一审法院审理查明事实：周军租赁了位于重庆市ＸＸ区X街道办事处XXXX小区的商业门市，经人介绍其将该房屋装修的泥水工程承包给李新贵，双方未签订书面承包合同。2016年8月14日，李新贵电话联系杨绪秋到该门市的工地做杂工，并告诉杨绪秋可以再喊一个人一起做工，双方约定每人每天工资150元。杨绪秋便联系了杨绪六一起到工地做工。次日上午，杨绪六和杨绪秋到达工地，李新贵安排该二人将室内厕所的墙体拆除，并嘱咐应从墙体上面往下拆。杨绪六和杨绪秋将厕所右侧墙体的上方凿穿一个洞后，李新贵离开现场。当杨绪六在右侧墙体的右下方做工、杨绪秋在左侧墙体做工时，右侧墙体上方的部分砖块掉落下来，砸中杨绪六。事故发生后，杨绪六被立即送往重庆市潼南区人民医院救治，入院诊断记载：“1、右侧颞顶部急性硬膜外血肿；2、右侧颞顶骨骨折；3、T12椎体爆裂性骨折拌神经根受压；4、L1、3椎体骨折；5、右侧第11肋骨骨折；6、右侧耳廓皮肤撕脱伤；7、右侧顶部头皮裂伤；8、全身多处软组织损伤。”同年9月28日，杨绪六据医嘱转院至重庆医科大学附属第一医院住院治疗，入院诊断记载：“1、I型呼吸衰竭；2、双肺××；3、气管切开术后；4、右侧颞顶部急性硬膜外血肿清除术后；5、右侧额叶、颞叶脑挫裂伤伴血肿形成；6、创伤性蛛网膜下腔出血；7、右侧颞顶骨骨折；8、T12椎体爆裂性骨折伴神经根受压；9、L1、3椎体骨折；10、右侧第11肋骨骨折；11、右侧耳廓皮肤撕脱伤；12、右侧顶部头皮裂伤；13、全身多处软组织损伤；14、高血压病？15、继发性癫痫？”。同年10月26日，杨绪六出院，出院医嘱记载：“1.出院后于当地医院继续治疗。2.加强营养支持，多补充高蛋白食物。3.注意护理，勤翻身，勤吸痰，保证痰液引流通畅。4.加强下肢康复锻炼，防止深静脉血栓形成。5.出院后于感染科就诊，针对性治疗丙型××”。当日，杨绪六转回重庆市潼南区人民医院继续住院治疗，并于2016年11月9日办理出院手续，出院医嘱记载：“清淡饮食，加强翻身、拍背、咳嗽，康复治疗，注意保暖，避免受凉，保持颈部敷料、褥疮处清洁干燥，门诊随访，如有不适，立即就诊。”杨绪六受伤后共用去住院医疗费319439元（其中住院医疗费319138元、门诊医疗费301元）。杨绪六与周军、李新贵、杨绪秋就赔偿问题协商未果，遂诉至法院，请求如诉称。
审理过程中，杨绪六申请对其伤残等级、续医费、护理时限及护理人数、误工时限、康复费进行司法鉴定。2017年3月30日，经一审法院委托的重庆法正司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、杨绪六目前的伤残等级综合评定属一级；2、杨绪六续医费为：（1）择期取出脊柱内固定等治疗，费用约为人民币20000元；（2）需定期导尿、帮助通便、预防合并症等，费用约为800元/月；（3）择期行骶尾部褥疮清创、植皮术等治疗，费用约为20000元；3、杨绪六为终身大部护理依赖，护理人数原则上为1人；4、杨绪六误工时限综合评定至定残之日前一日；5、杨绪六康复费约3000元。用去鉴定费3300元。庭审中，周军认为杨绪六目前伤情不具备鉴定时机，并且杨绪六目前的受伤程度是由医疗机构在治疗过程中存在医疗过错导致，对此申请进行司法鉴定。
另查明，杨绪六与杨绪秋做工时均未采取佩戴安全头盔等安全措施。李新贵与重庆市潼南区凉风垭燕佳母婴店费用结算项目包括贴地板砖、打墙、点工等，其中打墙人工费为每人每天240元，李新贵给打墙的工人工资为每人每天200元。事发后李新贵向杨绪六垫付了费用50470.5元，周军向杨绪六垫付了费用119529.5元。
一审法院认为，周军将房屋装修工程承包给李新贵，李新贵按照周军的要求完成相应的工作，交付相应的工作成果，故李新贵与周军之间为承揽合同法律关系。李新贵承揽该房屋装修工程后，雇请杨绪六与杨绪秋进行施工，双方形成杨绪六、杨绪秋为李新贵提供劳务的法律关系。李新贵辩称自己不是杨绪六的雇主，其承包范围不包括拆掉室内厕所的墙体部分，自己是帮周军联系杨绪秋，事发当天自己没有喊杨绪六来做工。一审法院认为，当事人对自己的主张负有举证的责任，如未举示充分的证据证实其主张，应承担不利的法律后果。本案中，李新贵未举示充分的证据证实其是帮周军联系拆墙的杂工，而且杨绪六当天到施工工地后，李新贵亦未对杨绪六做工表示异议并且安排了杨绪六及杨绪秋做工，双方之间口头约定了工资，杨绪六应是为李新贵提供劳务，故对李新贵的辩解不予支持。
李新贵没有取得相应的施工资质，并且雇请杨绪六做工，在组织施工中未采取必要的安全防范措施，导致事故的发生，对事故的发生应承担主要责任。杨绪六在施工过程中发生事故，其对事故的发生自身也有过错，应减轻对方的责任。周军作为定作人，对承揽人的选任、指示以及对工程的管理、监督存有一定的过失，对本次事故的发生也应承担相应责任。杨绪秋亦系提供劳务一方，其赔偿责任亦由接受劳务一方即李新贵承担。一审法院根据本案的具体事实和当事人的过错程度，酌定李新贵对事故责任承担的比例为50%，周军承担责任的比例为30%，其余损失由杨绪六自行承担。本案中，因周军、李新贵、杨绪秋的责任大小可以确定，故杨绪六要求周军、李新贵、杨绪秋承担连带责任的请求不予支持。
周军认为杨绪六目前伤情不具备鉴定时机，并且杨绪六目前的受伤程度是由医疗机构在治疗过程中存在医疗过错导致，对此申请进行司法鉴定。一审法院认为，本案鉴定机构具有鉴定资质，并且鉴定程序合法，该《鉴定意见书》依法予以采信。周军未举示证明医疗机构存在医疗过错的初步证据或依据，故对周军的鉴定申请不予准许。
杨绪六因本次事故产生的具体损失如下：
1.住院医疗费：319439元。
2.后续医疗费：20000元+800元/月×12月×20年+20000元=232000元。
3.康复费：3000元。
4.住院伙食补助费：50元/天×86天（住院天数）=4300元。
5.营养费：2000元（一审法院酌定）。
6.护理费：100元/天/人×30天×1人×12月×20年×80%=576000元。
7.误工费：80元/天×226天=18080元。
杨绪六于2016年8月15日受伤，2017年3月30日定残，杨绪六根据鉴定意见主张从受伤之日起计算至定残前一日的误工天数226天，符合法律规定，予以支持。误工费的日标准一审法院酌定按照80元/天计算。
8.残疾赔偿金：11549元/年×20年=230980元。
9.残疾辅助器具费：2000元。
10.鉴定费：3300元。
11.交通费：2000元（酌定）。
以上1-11项共计1393099元。
杨绪六主张住宿费1400元，因其未举示充分的证据证实该笔费用，对此不予支持。根据一审法院确定的责任比例，以上损失由李新贵承担50%即696549.5元，由周军承担30%即417930元，其余损失由杨绪六自行承担。杨绪六因本次事故造成一级伤残，一审法院根据本案实际情况酌定杨绪六的精神损害抚慰金30000元，由李新贵承担18000元，周军承担12000元。因李新贵向杨绪六垫付了费用50470.5元，周军向杨绪六垫付了费用119529.5元，李新贵还应向杨绪六支付696549.5元+18000元-50470.5元=664079元，周军还应向杨绪六支付417930元+12000元-119529.5元=310400.5元。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决如下：一、李新贵在本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿杨绪六各项损失664079元（不含李新贵向杨绪六垫付的费用50470.5元）；二、周军在本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿杨绪六各项损失310400.5元（不含周军向杨绪六垫付的费用119529.5元）；三、驳回杨绪六对杨绪秋的诉讼请求；四、驳回杨绪六的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8362元，减半收取4181元，由杨绪六负担837元，李新贵负担2090元，周军负担1254元。
二审审理期间，杨绪六因伤情过重于2017年11月7日死亡，其继承人有妻子肖明华，儿子杨幸福、女儿杨红梅，经本院通知，肖明华、杨幸福、杨红梅明确表示参与诉讼。鉴于杨绪六死亡，肖明华、杨幸福、杨红梅对赔偿范围及请求金额进行了调整，最后明确赔偿费用为：1.住院费：319439元；2.后续治疗费51787元[800元/月×14个月+（800元/月÷30天×22天）+40000]；3.康复费3000元；4.住院伙食补助费4300元（50元/天×86天（住院天数）；5.营养费2000元；6.护理费35360元（100元/天/人×442天×80%）；7.误工费35360元（80元/天/人×442天）8.办理丧葬事宜支出的误工费720元（80元/天/人×3人×3天）；9.死亡赔偿金230980元（11549元/年×20个月）；10.丧葬费33696元（5616元/月×6个月）；11.精神抚慰金50000元；12.鉴定费3300元；13.交通费2000元。共计金额为771942元。
审理中，肖明华、杨幸福、杨红梅与周军达成协商，周军除已垫付的119529.5元，另再行支付80000元给肖明华、杨幸福、杨红梅，了结本案中周军应承担的赔偿责任，鉴于周军已履行上述款项，肖明华、杨幸福、杨红梅表示放弃要求周军在本案中再进行赔偿的请求，李新贵的赔偿责任请求法院依法判决。
二审审理查明其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，一、杨绪六在诉讼中死亡，其诉讼主体资格消亡，依法由其继承人肖明华、杨幸福、杨红梅参与诉讼并行使权利。
二、周军将房屋装修工程承包给李新贵，周军与李新贵建立承揽关系，李新贵无装修资质，周军作为定作人应承担选任不当的责任；杨绪六在受雇李新贵做工过程中受伤，后伤重死亡，作为接受劳务方，李新贵应承担赔偿责任；杨绪六自身疏忽大意，有一定过错，应承担相应责任；杨绪秋在本案中无过错，不承担责任。原审法院确定周军承担30%责任，李新贵承担50%责任，杨绪六承担20%责任较为妥当，本院予以认定。周军关于不应担责的上诉理由于法无据，本院不予采信；同时，重庆法正司法鉴定所作出的司法鉴定，程序合法，其鉴定意见应予采信。
三、赔偿费用。本案适用《中华人民共和国侵权法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿范围及标准计算损失。
杨绪六在诉讼中死亡，其赔偿范围发生变化，对肖明华、杨幸福、杨红梅调整请求后的赔偿费用，本院认定如下：
1.住院费。肖明华、杨幸福、杨红梅请求319439元，该费用据实产生，本院予以支持；
2.后续治疗费。肖明华、杨幸福、杨红梅请求51787元[800元/月×14个月+（800元/月÷30天×22天）+40000]，本院认为，根据鉴定意见，杨绪六需定期导尿、帮助通便、预防合并症等，费用约为800元/月，该续医费应从杨绪六出院起至杨绪六死亡时止计算12个月，金额为9600元（800元/月×12个月）；对鉴定意见中取内固定及行骶尾部褥疮清创、植皮术等治疗的续医费，因杨绪六死亡时费用未实际产生，不予主张；
3.康复费。肖明华、杨幸福、杨红梅请求3000元，本院认为，根据鉴定意见，杨绪六康复费约3000元，现杨绪六虽然于2017年11月7日死亡，但其伤后到死亡时间长达一年，期间需康复治疗是客观，产生费用也是必然，对该费用予以主张；
4.住院伙食补助费。肖明华、杨幸福、杨红梅请求4300元（50元/天×86天（住院天数），符合法律规定，予以主张；
5.营养费。肖明华、杨幸福、杨红梅请求2000元，杨绪六伤后需营养，酌情主张2000元金额，本院予以认可；
6.护理费。肖明华、杨幸福、杨红梅请求35360元，本院认为，根据鉴定意见，杨绪六为终身大部护理依赖，护理人数原则上为1人，现杨绪六死亡，护理费计算到死亡时止，肖明华、杨幸福、杨红梅请求按100元/天/人标准计算442天，金额为35360元（100元/天/人×442天×80%），本院予以支持；
7.误工费。肖明华、杨幸福、杨红梅请求35360元，本院认为，杨绪六死亡，其赔偿范围发生变化，误工应从杨绪六伤后实际计算至死亡时止，肖明华、杨幸福、杨红梅要求按80元/天标准计算442天，本院予以支持；
8.办理丧葬事宜支出的误工费。肖明华、杨幸福、杨红梅请求720元（80元/天/人×3人×3天），符合法律规定，本院予以支持；
9.死亡赔偿金。肖明华、杨幸福、杨红梅请求230980元，本院认为，死亡赔偿金按照重庆2016年度农村居民人均纯收入标准计算20年，即11549元/年×20年，为230980元，本院予以支持；
10.丧葬费。按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准计算六个月，肖明华、杨幸福、杨红梅请求33696元（5616元/月×6个月）予以支持；
11.鉴定费。肖明华、杨幸福、杨红梅请求3300元，该款据实产生，应予主张；
12.交通费。肖明华、杨幸福、杨红梅请求2000元，考虑杨绪六受伤后往返就医及杨绪六死亡后家属办理丧葬事宜往返均客观产生交通费，本院予以支持；
上述1-12项费用共计679755元。
另肖明华、杨幸福、杨红梅请求精神抚慰金50000元。本院认为，杨绪六伤后遭受痛苦，现因伤重死亡，其亲人精神受到严重损害，根据本案案情，本院主张精神抚慰金50000元，由李新贵承担30000元，周军承担20000元。
如前对本案各方责任的认定，杨绪六因伤死亡产生的赔偿费用由李新贵承担369877.5元（679755×50%+30000元），扣除李新贵垫付的50470.5元，李新贵还应向肖明华、杨幸福、杨红梅支付319407元。肖明华、杨幸福、杨红梅与周军在诉讼中已就周军应承担的赔偿金额进行协商并实际履行，肖明华、杨幸福、杨红梅向本院表示放弃要求周军赔偿的诉讼请求，是其对权利的自行处分，本院予以准许。
综上所述，基于二审新发生事实，对原审判决予以改判。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款、第十条、第十一条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十五条规定，判决如下：
一、撤销重庆市潼南区人民法院（2017）渝0152民初359号民事判决；
二、李新贵在本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿肖明华、杨幸福、杨红梅各项损失319407元（已扣除李新贵垫付的50470.5元）；
三、驳回肖明华、杨幸福、杨红梅其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8362元，减半收取4181元，由肖明华、杨幸福、杨红梅负担837元，李新贵负担2090元，周军负担1254元。二审案件受理费1952元，由上诉人周军承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 力
审判员 李立新
审判员 吴长渝
二〇一八年一月九日
书记员 石 依