广东省茂名市茂南区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤0902民初3307号
原审原告：郑土程，男，汉族，1945年4月17日出生，住茂名市，
委托诉讼代理人：郑康林，男，1942年8月17日出生，住茂南区，
原审被告：陈真松，男，汉族，1950年4月23日出生，住湛江市坡头区，
委托诉讼代理人：吕雪世，广东海日律师事务所律师。
原审原告郑土程与原审被告陈真松合伙协议纠纷一案，本院（2008）茂南法民初字第1037号民事判决书已经发生法律效力。茂名市中级人民法院于2016年6月30日作出（2016）粤09民监2号民事裁定，指令本院再审此案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。本案原审法院立案案由为建设工程施工合同纠纷，再审立案案由为建设工程合同纠纷，本院再审审理认为，原审原告郑土程与原审被告陈真松签订了《管理东方文化广场工程共同协议》，并因此产生纠纷。郑土程与陈真松之间的纠纷并非因建设工程发包、承包或分包产生的纠纷，也非建设工程施工过程中产生的纠纷，而是郑土程与陈真松因合伙承建建设工程过程中为明确出资数额、盈余分配、债务承担等事项产生的纠纷，其性质并非建设工程关系，而属于合伙关系，因此，合议庭变更本案案由为合伙协议纠纷。原审原告郑土程的委托诉讼代理人郑康林，原审被告陈真松及其委托代理人吕雪世均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告郑土程向原审法院起诉请求：1、确认原告郑土程与被告陈真松于1996年6月11日签订的《管理东方文化广场工程共同协议》为有效合同；2、判决由原告郑土程与被告陈真松共同、平均分享（2006）粤高法民一终字第295号民事判决书中应得到的全部工程款2965204.88及利息；3、由被告陈真松退还给原告郑土程因该基建已交（由原告郑土程借支）的试桩费及与茂名市东方文化广场因建筑工程合同纠纷一案而支出的各项费用共183195元（以双方认可的数目为准）给原告郑土程；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：1995年2月11日，被告陈真松与原茂名市文化局签订《建筑工程承包合同》，取得了承建市东方文化广场工程项目，并己进行了部分基础桩施工，期间被告陈真松因无资金投入而停工，并多次找原告协商，要求原告投入资金合作建设该项目。原、被告协商好共同投资事宜并于1996年6月11日签订了《管理东方文化广场工程共同协议》，原、被告同为该工程项目经理，由原告负责筹措和管理该工程资金，由被告的女儿陈梅负责管理帐目。双方共同对该工程负责，共同享受盈亏责任。该基础工程于1996年12月完成，由建设单位验收并交付使用。由于建设单位不如期支付己完成的该工程的工程款给陈真松、郑土程，为追讨被拖欠的工程款，因1995年2月11日，是被告陈真松与原茂名市文化局签订《建筑工程承包合同》的，所以在追讨上述工程款时，郑土程和陈真松商议后同意陈真松提出由其个人具名提起诉讼，由原告先借支资金于20Q4年9月2日以陈真松的名义依法向茂名市中级人民法院起诉，该案经一、二审现己由广东省高级人民法院作出(2006)粤高法民一终字第295号民事判决书，判决东方文化广场支付拖欠的基础桩和外排水系统工程款人民币2965204.38元及利息、诉讼费21528元给陈真松。该判决生效后由茂名市中级人民法院执行，并将对东方文化广场的有关财产进行拍卖。现原告郑土程向被告陈真松提出案后如何分配该工程款时，被告却不顾双方于1996年6月11日签订《管理东方文化广场共同协议》并称不会和原告均分该工程款。虽然，东方文化广场工程项目是被告陈真松与原茂名市文化局签订《建筑工程承包合同》而来，但被告陈真松与原茂名市文化局签订《建筑工程承包合同》后因无资金投入而停工，多次找原告协商要求原告投入资金合作而签订了《管理东方文化广场工程共同协议》是双方的真实意思表示。该协议对原、被告在建设东方文化广场工程项目中的权利、义务、责任都有明确的约被告在建设东方文化广场工程项目中的权利、义务、责任都有明确的约定。并写明全部管理班子人员和参加该工程施工的人。原、被告既然对该合作的工程履行了义务，那么就享有获得收益的权利。鉴于被告背信弃义，违反合约，企图侵吞原告与其与原茂名市文化局签订《建筑工程承包合同》工程的承建工程款的行为，严重损害了原告的合法利益，为此提起诉讼。
原审被告辩称，请求驳回原告全部诉讼请求。事实和理由：一、双方签订的《管理东方文化广场工程共同协议》是无效的，并且未实际履行。依照广东高院的判决，（2006）粤高法民一终字第295号，答辩人无建设行业相应资质而组织建设东方文化广场工程项目，该行为是以合法形式掩盖非法目的，也违反了国家法律禁止性规定，依法无效（判决书第14页中间）。从省高院的判决得出，省高院对答辩人无资质建设东方文化广场工程项目是持否定态度的，既然高院判决认定答辩人无建设行业相应资质而组织建设东方文化广场工程项目是无效的，那么答辩人与被答辩人于1996年6月11日签订的《管理东方文化广场工程共同协议》亦当然无效，退一步来说，即使有效，该协议亦从未履行。二、答辩人认为被答辩人混淆了关键问题，未分清如下事实。1、被答辩人主张要求答辩人的工程结算款与其共同分享，但不与答辩人共担亏损，其实答辩人带资建设工程总体是亏损的，因为工程结算款只能按无资质的工程队计算造价（省高院判决书第14页结尾处），因此，被答辩人不但不应该与答辩人分享结算款，反而应该补偿相应款项给答辩人，根据是1996年6月11日签订的《管理东方文化广场工程共同协议》第一条，被答辩人是享受盈亏责任的。2、答辩人是带资建设桩基础的，在1995年12月28日已完工，但双方在1996年6月11日才签订《管理东方文化广场工程共同协议》，在签订协议之前答辩人承建的工程已全部完工，因此被答辩人无权分配答辩人带资建造的工程款。3、被答辩人无证据证明桩基础工程是由其共同出资建设的，亦无合伙参与的证据。因为从工程协议的签定到法律的判决书等，全部是答辩人一手办理建设的，与被答辩人无关。三、被答辩人诉求答辩人退还试桩费和案件诉讼费183195元无事实依据，应予以驳回。试桩费和诉讼费等费用，均是答辩人支付的，被答辩人的主张无事实依据。
原审法院认定事实：1995年2月11日，被告陈真松取得承建市东方文化广场工程项目，后由于被告陈真松缺乏资金投入，于1996年6月11曰，原、被告双方签订《管理东方文化广场共同协议》一份，该协议载明的内容是：“1、陈真松同意郑土程参加管理此项工程，享受盈亏责任。2、陈真松同意经济资金由郑土程保管开支。3、双方同意陈梅管理帐目。4、双方同意凡开支经二人签字，单据才生效。5、双方每月或有空时都可以核对帐目和资金；如果数目不对，要校对清楚，资金不符数目要马上补足。由此影响进度，由负责保管资金人负责损失。6、凡进场工人，须经二人研究同意才能吸收入工地工作。7、建基础所欠的债务、利息，待甲方拨基础款来尽量还清，建到三层框架不足资金，由郑土程负责筹够。东方文化广场工地管理人员：项目经理陈真松、郑土程；材料员陈阳贵、郑华振；保卫员李树芬、梁许；财务陈梅；资金管理郑土程；电工机械管理郑森。责任人签字陈真松、郑土程，一九九六年六月十一日”。在诉讼中为证明原、被告双方承建市东方文化广场工程的事实，原告提供了1998年11月4日、2001年3月27日、2003年1月13日分别由甲方代表吴星，乙方代表陈真松、郑土程签订的协议书各一份，2004年2月17日由报告人陈真松、郑土程签名向茂名市文化局、茂名市电影公司、茂名市东方文化广场“关于东方文化广场拖欠工程款的追款报告”一份，及郑康佳、李某、吴某等证人的证言。1998年11月4日协议书的内容是：“经甲乙双方协议，乙方同意甲方于1998年11月5日进场拉开余泥进行试桩。运出余泥后交一份结算书给乙方，然后进场试桩。试桩合格后，甲方订出付款给乙方的具体方案”。2001年3月27日协议书的内容是:“经甲乙双方协商，同意甲方在2001年3月27日清理工地余泥验桩。待验桩合格结算完毕基础工程款，定出还款计划公证后，甲方可另选队进场施工。特此协议，以供共同遵守”。2003年1月13日协议书的内容是：“经甲、乙双方协商，甲方同意委托乙方用东方文化广场土地使用证抵押贷款，再由乙方复工。特此协议，以供共同遵守”。2004年2月17日追款报告的主要内容是：“我方承建东方文化广场桩基础工程，1998年5月20日已交付你方。1997年3月18日把桩基础工程计零星工程结算书交付你方工地代表。你方委托市德信基建审计事务所在2001年3月28日审结完毕。合计造价为3499531.15元。我方代你方缴交的报建费221671.00元，又借款给你方交审计费及土地使用证换证费13000.00元（有借条)，累计款项3734202.50元（未含利息)。2003年7月30日至8月1日，经市建设工程检测站检测该工程合格。测试合格至今，你方都没有支付该工程款，你方应作出付款计划，支付已完成工程款及利息和清还借款给我方”。另査明，广东省高级人民法院（2006)粤高法民一终字第295号已发生法律效力的民事判决书确认，东方文化广场尚拖欠工程款2965204.38元及该款利息（其中2372163.5元从2000年1月1日起、593040.88元从2001年1月1日起计至还清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。再查明，原告为东方文化广场工程的结算、陈真松与东方文化广场工程款纠纷一案的受理费、律师费、拍卖评估费等费用预支了67236元。由于原、被告对东方文化广场工程款的2965204.88元及该款利息的分配和原告在陈真松与市东方文化广场工程款纠纷案中其支付各项费用183195元，引起纠纷。原告向本院提起诉讼，请求：1、确认原告郑土程与被告陈真松于1996年6月11日签订的《管理东方文化广场工程共同协议》为有效合同；2、判决由原告郑土程与被告陈真松共同、平均分享(2006)粤高法民一终字第295号民事判决书中应得到的全部工程款2965204.88元及利息；3、被告陈真松退还给原告郑土程因与茂名市东方文化广场因建筑工程合同纠纷一案而支出的各项费用共183195元；4、本案诉讼费由被告承担。原审法院认为：原、被告双方于1996年6月11日签订的《管理东方文化广场工程协议》，是原、被告双方的真实意思表示，且没有违反法律规定，应认定为有效的协议。从原、被告于1996年6月11日签订的协议中约定的条款内容和1998年11月4日、2001年3月27日、2003年1月13日由甲方代表吴星，乙方代表陈真松、郑土程分别签订的协议内容以及2004年2月17日由陈真松、郑土程签名向茂名市文化局、电影公司、文化广场追款报告内容的陈述表明，可认定原、被告是合作共同承建东方文化广场的工程。因双方没有约定分配的比例，故原告对承建东方文化广场建筑工程应得的工程款享有平均分配的权利。因此，原告请求与被告平均分享承建东方文化广场工程应得的工程款2965204.88元及该款利息的诉讼请求，事实清楚，证据充分，应予支持。对原告主张为东方文化广场工程的试桩、结算、陈真松与东方文化广场工程纠纷案的受理费、律师费、拍卖评估费等支出的费用183195元的请求，因缺乏证据予以证明，不予采纳。根据原告提供的相关证据，应认定为67236元。但原告所支付的67236元是与被告合作承建东方文化广场工程和工程款纠纷一案中而预支，因此，该款理应由原、被告共同分担，即原、被告双方各自承担33618元。被告辩称是聘请原告管理工程而不是合作承建工程，工程款2965204.88元及利息与原告无关，原告请求被告退还试桩费和案件诉讼费183195元与被告无关。因被告对上述主张没有提供相关的证据予以证实，其辩称的理由不成立，不予支持。至于被告辩称东方文化广场工程名为被告承包，实为被告与陈志雄合作共同承包的问题，对此本院认为被告与陈志雄之间的关系，属另一事实和法律上的关系，故对被告的上述辩称理由，不予采纳。原审法院判决：一、原告郑土程与被告陈真松于1996年6月11日签订的《管理东方文化广场工程共同协议》为有效合同。二、原告郑土程与被告陈真松共同平均分享广东省高级人民法院(2006)粤高法民一终字第295号民事判决书确认的工程款2965204.88元及利息；三、被告陈真松支付原告郑土程因茂名市东方文化广场建设工程的试桩货、结算费、拍卖评估费及陈真松与茂名市东方文化广场建设工程合同纠纷一案中预支的各项费用33618元给原告郑土程。以上第二、第三项限被告在本判决生效后15日内履行完毕。
本院认为，本案存在争议的事实为：1、郑土程是否参与本案涉案工程的合作与管理？2、垫付的工程款是否支付，由谁支付？
本院对有争议的证据和事实认定如下：1、根据原、被告的陈述及施工日志、证人的询问笔录等证据可以认定，本案涉案的桩基础工程于1995年7月开始动工，于1995年12月停工，又于1996年6月12日开始复工，于1996年月完工。根据上述证据，原审被告陈真松带资建设涉案桩基础工程至1995年12月停工，原因是欠了工程材料款及工人工资，没有资金继续投入，工程无法继续进行。1996年6月11日，原审原告郑土程与原审被告陈真松签订了《管理东方文化广场工程共同协议》，该工程于1996年6月12日即开始复工，且根据涉案工程甲方代表吴星、黄中坤的陈述，1996年6月涉案工程复工后，原审原告郑土程开始在工地参与管理，因此，可以认定原审原告郑土程参与了本案涉案工程的合作与管理。
2、原审被告陈真松带资建设涉案桩基础工程至1995年12月，由于拖欠工程材料款及工人工资，并且缺乏后续资金投入，因此停工。根据原审证人郑康佳、李某、吴某、郑华振等证人的证言及本院调查的吴星、黄中坤的询问笔录，原审原告郑土程于1996年6月参与涉案工程合作后，支付了拖欠的钢材款、石料款、大型混凝土机款、沙石款等工人材料款及工人工资。原审原告向原审法院提交了郑康佳、李某、吴某、郑华振等多位证人的证言对上述事实予以佐证，这些证人互不相识，分别属于钢材款、石料款、大型混凝土机款、沙石款等多种工程款、材料款的债权人，且他们的证言也与东方文化广场的建设方代表吴星、黄中坤的陈述相互印证，可以采信，本院对该事实予以认定。涉案工程因原审被告陈真松缺乏资金停工，原审原告郑土程与原审被告陈真松于1996年6月11日签订《管理东方文化广场工程共同协议》后，该工程于1996年6月12日即开始复工。且根据甲方施工代表吴星的陈述，郑土程进场后的工程款、材料款及工人工资均由郑土程负责出资。吴星作为建设方的施工代表参与工程建设及管理，清楚涉案工程的施工情况，与原审原、被告均无利害关系，其陈述本院予以采信。因此可以认定1996年6月复工后涉案工程的工程款均由原审原告郑土程垫资。
本院经审理查明，原审判决查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，在庭审中，原审原告郑土程主张涉案工程的全部结算单据均由原审被告陈真松女儿陈梅保管，无法提供其垫资的具体数额及依据；原审被告陈真松主张涉案工程的全部结算单据均由陈梅保管，但在台风中被风雨打湿无法提交，无法提供其垫资的具体数额及依据。因缺乏涉案工程的相关结算依据，本院无法委托进行工程审计。
本院再查明，原审判决查明的“对原告主张为东方文化广场工程的试桩、结算、陈真松与东方文化广场工程纠纷案的受理费、律师费、拍卖评估费等支出的费用183195元的请求，因缺乏证据予以证明，不予采纳。根据原告提供的相关证据，应认定为67236元。”中各项费用分别为：诉讼费19236元，有人民法院诉讼费用专用票据在案佐证，可以认定；律师服务费10000元，有广东海日律师事务所收据在案佐证，可以认定；基础桩工程结算费21500元，有结算人郑观胜出具的证明及收据在案佐证，可以认定；代支给陈真松的拍卖评估费3500元，有陈真松出具的收据在案佐证，可以认定；基础工程审结费13000元，有东方文化广场出具的收据在案佐证，可以认定。以上费用合计67236元。
本院再审认为，本案的争议焦点为：1、原审原告郑土程与原审被告陈真松于1996年6月11日签订的《管理东方文化广场工程共同协议》是否有效。2、原审原告郑土程是否应当与原审被告陈真松共同平均分享广东省高级人民法院(2006)粤高法民一终字第295号民事判决书确认的工程款2965204.88元及利息。3、原审被告陈真松是否应当支付原审原告郑土程因茂名市东方文化广场建设工程的试桩货、结算费、拍卖评估费及陈真松与茂名市东方文化广场建设工程合同纠纷一案中预支的各项费用。
关于原审原告郑土程与原审被告陈真松于1996年6月11日签订的《管理东方文化广场工程共同协议》的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，原审原告郑土程与原审被告陈真松于1996年6月11日签订的《管理东方文化广场工程共同协议》，是双方真实意思表示，符合法律规定，该合同已于签订时成立并生效。原审判决原告郑土程与被告陈真松于1996年6月11日签订的《管理东方文化广场工程共同协议》为有效合同正确，本院予以维持。
关于原审原告郑土程是否应当与原审被告陈真松共同平均分享广东省高级人民法院(2006)粤高法民一终字第295号民事判决书确认的工程款2965204.88元及利息的问题。根据双方签订的《管理东方文化广场工程共同协议》，郑土程与陈真松之间构成合伙关系，郑土程与陈真松达成合伙协议，约定共同管理，享受盈亏责任。陈真松带资建设本案涉案工程部分工程后，由于缺乏资金投入，引入郑土程进行合伙，郑土程参与涉案工程合作后，实际参与了工程管理，支付了拖欠的钢材款、石料款、大型混凝土机款、沙石款等工人材料款和工人工资，且垫资了1996年6月复工后涉案工程的工程款。因此，陈真松和郑土程均对涉案工程进行了投入并参与了管理，陈真松和郑土程均有权利按照合伙协议的约定对涉案工程所取得的盈利进行分配。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”的规定，广东省高级人民法院（2006）民一终295号民事判决的涉案工程工程款2965204.88元及该款利息属于陈真松与郑土程合伙经营积累的财产，由陈真松与郑土程共有。根据陈真松与郑土程签订的《管理东方文化广场工程共同协议》，双方没有约定盈亏分配的比例，因此应当平均享受利润及承担责任。由于原审原告郑土程及原审被告陈真松均未提交证据证明其在本案涉案工程的出资情况，无法确定郑土程、陈真松的出资比例，也无法确定涉案工程的盈亏情况，参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”的规定，合伙人郑土程、陈真松既未约定出资比例，也无法确定其出资数额，无法确定合伙盈亏情况，又根据民法通则上述规定及其双方约定，涉案工程工程款2965204.88元及该款利息为合伙经营积累的财产由陈真松与郑土程共有，盈亏平均分配。因此，涉案工程工程款2965204.88元及该款利息应当由合伙人郑土程、陈真松平均分配。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十七条：“人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持。”的规定，原审判决在对该项请求进行判决时，适用法律、阐述理由存在瑕疵，本院予以纠正，原审判决原告郑土程与被告陈真松共同平均分享广东省高级人民法院(2006)粤高法民一终字第295号民事判决书确认的工程款2965204.88元及利息，裁判结果正确，本院予以维持。
关于原审被告陈真松是否应当支付原审原告郑土程因茂名市东方文化广场建设工程的试桩货、结算费、拍卖评估费及陈真松与茂名市东方文化广场建设工程合同纠纷一案中预支的各项费用的问题。原审原告郑土程为了工程结算、拍卖评估及陈真松与茂名市东方文化广场建设工程合同纠纷一案追讨工程款等事项预支了各项费用共计67236元，该费用并非用于合伙经营，而是为了追讨合伙财产产生的费用，应当由合伙人郑土程、陈真松共同分担。原审判决被告陈真松支付原告郑土程因茂名市东方文化广场建设工程的试桩货、结算费、拍卖评估费及陈真松与茂名市东方文化广场建设工程合同纠纷一案中预支的各项费用33618元给原告郑土程正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但部分适用法律、阐述理由存在瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百零七条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：
维持茂名市茂南区人民法院作出的（2008）茂南法民初字第1037号民事判决。
案件受理费36987元，由被告陈真松负担34367元，由原告郑土程负担2620元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。
审 判 长 陈伟东
代理审判员 陈 磊
人民陪审员 张志清
二〇一七年八月三十日
法官 助理 王敏智
书 记 员 邓春妍