广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)粤13刑终122号
原公诉机关惠东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡俊豪，男，1995年4月4日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠东县。因涉嫌非法持有枪支罪，于2017年10月1日被惠东县公安局抓获，次日被刑事拘留，经惠东县人民检察院批准，同年11月7日被依法执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。
指定辩护人吴思源，广东通用律师事务所律师。
原审被告人蔡国锋，男，1995年12月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠东县。因涉嫌非法持有枪支罪，于2017年10月1日被惠东县公安局抓获，次日被刑事拘留，经惠东县人民检察院批准，同年11月7日被依法执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。
惠州市惠东县人民法院审理惠州市惠东县人民检察院指控被告人蔡国锋、蔡俊豪犯非法持有枪支罪一案，于2018年2月1日作出（2018）粤1323刑初74号刑事判决。宣判后，被告人蔡俊豪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年9月30日22时许，被告人蔡俊豪手持被告人蔡国锋非法持有的一支猎枪乘坐蔡国锋驾驶的摩托车到惠东县白花镇联进村委永青村蔡某1家追讨欠款。在蔡某1家，两被告人使用猎枪恐吓当事人。后两被告人见蔡某1家人报警，又由蔡俊豪拿着这支猎枪乘坐蔡国锋驾驶的摩托车离开现场，后将该猎枪藏在村路边的草丛。当晚，该猎枪由被告人蔡俊豪拿到白花镇联进村委尧山村其家的狗舍匿藏。2017年10月1日，公安机关在惠东县白某第二市场一住所内抓获被告人蔡国锋和蔡俊豪。次日凌晨，公安机关在被告人蔡俊豪家的狗舍内缴获1支猎枪（枪内有1发猎枪弹）。经送检证实：该支枪形物品是以火药为动力的制式唧筒式单管猎枪；该枚弹形物品是国产12号猎枪弹。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表及立案决定书，证实案件来源及公安机关对案件立案侦查，合法启动侦查程序。
2、抓获经过，证实2017年10月1日，公安机关在惠东县白某第二市场一住所内将被告人蔡国锋、蔡俊豪抓获归案。
3、现场勘验检查笔录、方位图、现场照片及指认照片，证实案发现场的概况及被告人蔡国锋、蔡俊豪对缴获枪支进行指认的情况。
4、扣押清单及扣押笔录，证实公安机关在惠东县白花镇联进村委尧山村被告人蔡俊豪家的狗舍内缴获枪支1把（枪内有1发子弹）。
5、证人证言及辨认笔录
（1）证人曾某的证言：2017年9月30日22时许，蔡国锋驾驶一辆摩托车载着一名陌生男子（蔡俊豪）来到我家，该陌生男子携带了一把疑似枪支物重重的放在我家的桌子上，接着蔡国锋与陌生男子就大声对着我儿子蔡某1说还钱，我大伯蔡某2说有事慢慢说，我看到他们那么凶而且手中拿着像是枪支我就打电话报警，然后蔡某2与蔡某1、蔡国锋与陌生男子驾驶摩托车离开。过了一会，蔡国锋载着那名陌生男子返回我家找手机，并向我道歉叫我不要报警，我说已经报警了，接着他们就离开了。
（2）证人蔡某2的证言：证实2017年9月30日22时许，我与侄子蔡某1一起回到家中，这时两名男青年驾驶一辆摩托车过来并气势汹汹进入我家，其中一名男青年拿着一长约半米用黑色布包着的东西砸在吃饭桌上，并大声喊要我侄子出来还钱，我叫他们不要激动，我侄子看见后就叫他妈妈报警，两名男青年听说报警就拿起桌子上那长约半米的东西准备走，并说有什么事去白花吃宵夜说，然后他们就骑着摩托车走了。我怕他们打架就和侄子一起过去白某路边的一家宵夜档，接着我侄子打电话给其中一名男青年，然后两位男青年驾驶摩托车来到宵夜档，宵夜过程中交谈的都是让我侄子还钱的事情，约凌晨0时多，我们吃完宵夜就各自离开了。
（3）证人蔡某1的证言：证实2017年9月30日22时多，我和大伯蔡某2刚回到家，我上了楼上房间，没一会听见有人在客厅讲话我就知道是蔡国锋过来了，因为他之前发过短信给我说“你不要走”。我听到声音后就下去客厅，看见蔡国锋和蔡俊豪二人坐在客厅的凳子上与我大伯在交谈我欠他钱（赌债）的事情。当时蔡俊豪站在客厅吃饭桌旁，吃饭桌上放着一长约80CM的疑似枪支，然后我就叫我妈报警，蔡国锋看见我妈拿起手机报警就赶紧叫上蔡俊豪离开，然后我大伯蔡某2就叫我载他去白花镇第二市场旁的一间楼房的客厅，这时蔡国锋和蔡俊豪过来了，后来我大伯叫我先回家，我慢慢骑着摩托车回到家附近时又看见蔡国锋和蔡俊豪二人在鱼塘边不知干什么，然后我就回家了。
（4）辨认笔录：经辨认混杂照片，证人曾某辨认出被告人蔡俊豪就是手持枪支与蔡国锋一起去她家的人。
6、被告人供述
（1）被告人蔡国锋的供述，证实蔡国锋对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。庭审时蔡国锋称是他叫蔡俊豪一起去找蔡某1追讨欠款的。
（2）被告人蔡俊豪的供述，证实蔡俊豪对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。庭审时蔡俊豪称其到了蔡国锋家里，蔡国锋将一把猎枪交给他，叫他一起去找蔡某1追讨欠款。后来蔡国锋担心警察找他，就叫蔡俊豪把枪藏起来。
7、鉴定书，证实公安机关在被告人蔡俊豪位于惠东县白花镇联进村委尧山村其家的狗舍缴获枪形物品一支，并在枪内发现弹形物品一枚。经鉴定，该支枪形物品是以火药为动力的制式唧筒式单管猎枪；该枚弹形物品是国产12号猎枪弹。
8、吸毒人员动态管控详细信息，证实被告人蔡国锋曾因吸毒被处以行政拘留及社区戒毒，被告人蔡俊豪曾因吸毒被处以行政拘留。
9、户籍资料，证实被告人蔡国锋、蔡俊豪的姓名、年龄等基本情况。
根据以上事实和证据，原审判决认为，被告人蔡国锋、蔡俊豪违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为均已构成非法持有枪支罪；公诉机关指控两被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，指控应予支持。两被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，依法可以从轻处罚，但两被告人在社会上非法使用枪支，造成一定的社会影响，量刑时予以酌定从重处罚。公诉机关建议对两被告人判处有期徒刑六个月至一年六个月，原审依法予以采纳。综合两被告人的犯罪事实、情节、作用地位以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项之规定，判决：一、被告人蔡国锋犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年四个月；二、被告人蔡俊豪犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；三、缴获的猎枪、猎枪弹，由公安机关依法处理。
上诉人蔡俊豪上诉提出：（一）其归案后积极配合公安机关的调查，主动如实交代自己的犯罪行为，认罪态度好，可以从轻处罚；（二）本人家庭情况特殊，母亲患有绝症，家庭经济困难，需要劳动力增加收入及照顾母亲。
蔡俊豪的指定辩护人提出：（一）本案属于共同犯罪，但上诉人在共同犯罪中为从犯，理由如下：1、涉案枪支是由蔡国锋拥有、保管，截至本案发生之前，上诉人从未见过该枪支；2、上诉人在本案中是听从蔡国锋安排、指挥，例如一起去蔡某1家、例如去藏枪支等等；3、上诉人与蔡某1没有任何瓜葛；4、上诉人与蔡国锋一起持枪去讨债是没有任何利益可图的。（二）上诉人存在其他可以依法从轻处罚的情节，一审法院没有查明并从轻处罚上诉人，是错误。1、上诉人归案后如实交代犯罪事实，可以从轻处罚；2、上诉人触犯本罪事出有因，而且自动采取措施防止事态恶化，没有造成严重的后果，理应获得轻判；3、上诉人是初犯、偶犯。（三）二审期间，蔡某1对上诉人表示谅解，并向二审法院提交谅解书，依法可以酌定从轻处罚。（四）上诉人的母亲患了绝症，正接受化疗，急需上诉人的亲身陪伴。
经审理查明，原判认定上诉人蔡俊豪、原审被告人蔡国锋违反枪支管理规定，非法持有枪支的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，上诉人对此事实亦无异议，本院对原判认定的事实予以确认。
另查明，二审期间,被害人蔡某1向本院提交了《谅解书》，表示谅解蔡俊豪。上述事实有被害人蔡某1提供的《谅解书》予以证实。
本院认为，上诉人蔡俊豪、原审被告人蔡国锋违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为均已构成非法持有枪支罪。在共同犯罪中，上诉人蔡俊豪作用较原审被告人蔡国锋小，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人蔡俊豪、原审被告人蔡国锋归案后能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，依法予以从轻处罚。上诉人蔡俊豪取得被害人谅解，依法酌情予以从轻处罚。
对于上诉人蔡俊豪及辩护人意见，经查，（一）原审被告人蔡国锋邀上诉人蔡俊豪到被害人蔡某1家里追欠款，并且将其非法持有的枪支交给蔡俊豪。在被害人蔡某1家里，蔡俊豪把带来的枪支放在蔡某1家里的桌子吓唬蔡某1。案发后，蔡俊豪将枪支藏在蔡俊豪家里的狗舍。上述行为可以看出蔡国锋和蔡俊豪具有非法控制、使用枪支的意图，客观上蔡国锋、蔡俊豪实现了对枪支的非法持有状态，二人属于共同犯罪。在共同犯罪中，蔡俊豪不是犯意的提起者，在共同犯罪中所起的作用较蔡国锋小，应认定为从犯，依法应当从轻处罚，对辩护人提出蔡俊豪在共同犯罪中是从犯，依法应当从轻处罚的理由，本院予以采纳。（二）原判在量刑时考虑到上诉人是初犯、归案后如实供述自己的犯罪事实等情节，已对其从轻处罚。（三）二审期间，考虑到被害人蔡某1向本院提交了谅解书，表示对蔡俊豪谅解，本院依法酌情对上诉人蔡俊豪从轻处罚，对辩护人提出被害人蔡某1对蔡俊豪谅解，依法可以酌情从轻处罚的理由，本院予以采纳。（四）关于上诉人蔡俊豪母亲患有严重疾病，作为儿子应该在身边多照顾，多尽孝心的问题，此虽非法定从轻理由，但本院体谅这种人伦情感，在量刑时予以综合考虑。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原判未认定上诉人蔡俊豪在共同犯罪中是从犯及取得被害人的谅解不当，应予以纠正；同时考虑到本案未对被害人及其家人的人身和财产造成实际上的损害，社会危害性小，综合考量，对原判量刑仍可再予适当减轻。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省惠东县人民法院作出的（2018）粤1323刑初74号刑事判决中第一项、第二项对原审被告人蔡国锋、上诉人蔡俊豪的定罪部分及第三项；
二、撤销广东省惠东县人民法院作出的（2018）粤1323刑初74号刑事判决中第一项、第二项对原审被告人蔡国锋、上诉人蔡俊豪的量刑部分；
三、原审被告人蔡国锋犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年10月1日起至2018年9月30日止。）
四、上诉人蔡俊豪犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年10月1日起至2018年5月31日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 鹰
审 判 员 游小勇
代理审判员 徐耀文
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 陈伟杰
黄日新（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪物品的处理犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；
（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。