贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔01民终6187号
上诉人（原审被告）：贵州海外国际旅游有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路28号人力资源和社会保障厅（原劳动厅）大厦第19层。
法定代表人：杨昌书，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈荣清，贵州黔鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄祥，女，1955年3月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
委托诉讼代理人：彭琪（系黄祥之子），住贵州省贵阳市云岩区。
被上诉人(原审被告)：贵州中意国际旅行社有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区二七路、解放路贵阳客流园区枢纽总站（贵阳鸿通城）A、B区（A）13层3号。
法定代表人：李敏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘义举，贵州威克律师事务所律师。
原审被告：汪仁雄，男，1976年6月20日出生，汉族，住所贵州省贵阳市观山湖区。
委托诉讼代理人：陈荣清，贵州黔鹰律师事务所律师。
上诉人贵州海外国际旅游有限公司（以下简称海外国旅）因与被上诉人黄祥、贵州中意国际旅行社有限公司（以下简称中意国旅）及原审被告汪仁雄旅游合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初5336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
海外国旅上诉请求：1、请求依法撤销原判，发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决客观事实认定错误，黄祥与上诉人无任何旅游合同关系。一审法院歪曲认定黄祥与上诉人发生事实上的旅游合同关系，而没有认定其与被上诉人中意国旅形成旅游合同关系，属于客观事实认定错误，上诉人与被上诉人黄祥之间没有签订任何旅游合同，被上诉人未向上诉人缴纳任何旅游费用，由于彭琪挂靠中国旅行社做旅游，是其子彭琪带上黄祥自费与上诉人一起参加被上诉人中意旅行社组织的旅行团去泰国考察自己的理由业务，不是上诉人的游客。黄祥一审提交的旅游费用其陈述是交给马颖的，而非交给上诉人。一审上诉人提交的证据足以证明黄祥参加的是由组团社为被上诉人中意国旅，马颖作为中意国旅的领队代表于2015年7月22日组织的旅游团，不是上诉人组织的。一审时中意国旅提交的《合作协议》，证实旅游团是其与多家旅游公司共同组建的旅游联盟，不是上诉人，所以承担责任的主体不应是上诉人。黄祥与上诉人之间没有任何的旅游合同关系，而是与中意国旅以及旅游联盟有事实上的旅游合同关系。二、一审法院不同意上诉人追加保险公司参与本案诉讼，显属事实认定错误。黄祥通过上诉人公司员工汪成英分别向太平养老公司和史带公司投保《旅游人身意外伤害保险》，依据《中华人民共和国保险法》第十四条的规定，黄祥在保险期间发生意外，保险公司应当在保额范围内承担保险责任。上诉人为了减少风险，向太保公司投保了旅行社责任险，依据《旅行社责任保险统保示范项目保险条款》第三条的规定，黄祥是在保险期内发生的意外伤害，经法院认定上诉人有责任，太保公司应当在保险限额范围内承担保险责任。但一审法院只是口头告知上诉人不同意上诉人追加保险公司作为当事人的申请，属于认定事实错误。从黄祥的住院病历看不出需要护理费以及交通费，黄祥的伤残情况也没有提交证据以及医疗机构的意见予以证明，对于护理费、医营养费、交通费，上诉人认为一审法院属于认定事实错误。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
黄祥辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。交通事故委托鉴定书可以证明黄祥与海外国旅有旅游合同关系。
中意国旅答辩称：1、一审已经查明黄祥是海外国旅业务人员汪仁雄组织的旅游者到泰国游，海外公司为黄祥等人投了出境游意外伤害险，由海外公司领队马颖带队。在泰国发生交通事故之后，是海外公司业务员汪仁雄前去处理，回国后，黄祥等人向贵州省旅游局投诉海外公司，海外公司同黄祥等人协商未果才引起的诉讼，足以证明海外公司已经承认组团出游的事实。2、答辩人只是根据《合作协议》对30个加盟旅行社组团到泰国游的人员统一申报边检乘坐包机，方便加盟旅行社组团出游，贵州海峡阳光国际旅行社有限公司包机部负责包机运输，不参与各团队的旅游业务活动，答辩人分工申报边检，按边检要求加盖印章非常正常，还要加盖行政单位贵阳市旅游产业发展委员会处境旅游审核专用章，经审查后才报送边检，加盖中国边检贵阳印章才能登机，这是审批程序，不是组团旅游。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请予以驳回。
汪仁雄的答辩意见与上诉人海外国旅的意见一致。
黄祥向一审法院起诉请求：⒈判决被告立即支付原告住院伙食补助费13300元（100元/天×133天）、护理费24450元（150元/天×163天）、营养费16300元（100元/天×163天）、交通费5000元，共计59050元；⒉本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年7月，被告汪仁雄作为被告海外国旅的业务员组织旅行团至泰国旅游，原告通过其子彭琪与被告汪仁雄联系后随该旅行团一起出行至泰国旅游。被告海外国旅为此次旅行团成员投保了出境旅游意外伤害保险，其中，被保险人包括了原告。该旅行团由被告海外国旅导游带队。该旅行团乘坐的飞机系由被告中意国旅办理的申报出境、边检等手续。在泰国旅游期间，原告及其他游客乘坐的车辆发生交通事故，致使原告受伤并在泰国住院治疗，原告在泰国住院期间，被告海外国旅为原告处理了相关事宜。原告在泰国住院治疗后，又于2015年8月8日入贵阳白志祥骨科医院进行治疗，在该院《入院记录》记载原告主要病史内容为，主诉：车祸伤致头部、左胸、左手疼痛12+天。现病史：12+天前泰国旅游时不慎发生车祸，即感头痛……。既往史：3+年前于“贵医附院”诊患“糖尿病”……。原告在该院治疗至2015年12月9日出院，《出院记录》载明主要内容为，原告住院时间123天，出院诊断：⒈第5掌骨远端骨折⒉左侧第3肋骨骨折⒊鼻骨骨折⒋脑挫伤并脑出血⒌糖尿病。2016年8月10日，贵阳医学院附属医院向原告开具《疾病证明书》一份，主要内容为，原告于2015年12月9日至2016年8月10日因车祸伤后遗症在该院门诊作针灸治疗。原告在出院后，因与被告就赔偿费用问题未能协商一致，故诉至法院，请求如前。
一审法院认为，关于原告与被告海外国旅之间是否存在旅游合同问题，虽双方并未签订书面的旅游合同，且被告海外国旅辩称原告系自费搭旅行团的便车至泰国旅游。但原告是与被告海外国旅组织的旅行团在被告海外国旅的导游的带领下一同出行，被告海外国旅为原告投保了出境旅游意外伤害保险，原告在泰国因车祸受伤住院期间，被告海外国旅为原告处理了相关事宜，综合种种情况分析，原告与被告海外国旅之间形成了事实上的旅游合同关系。如果原告真系自费搭团出行，以牟利为目的的被告海外国旅怎会允许原告随其组织的旅行团一同出行？怎会允许原告跟随其安排的旅行团的行程一同游玩？怎会为与旅行团不相干之人投保出境旅游意外伤害保险？怎会处理与其没有合同关系的人的住院事宜？所以被告海外国旅抗辩原告与其之间没有形成旅游合同的意见不能成立，不予采纳。原告既然与被告海外国旅形成事实上的旅游合同关系，而对游客的人身安全进行保障是被告海外国旅应尽之当然合同义务。原告在泰国旅行期间因车祸受伤，被告海外国旅显然未能尽到其应尽之合同义务，则应承担相应之违约责任。因原告提起的系违约之诉，主张的是被告承担违约责任，而非侵权责任，原告与被告海外国旅的旅游合同的形成系在本市，所以本案并不适用涉外管辖，被告中意国旅提出的本案应由交通事故发生地管辖的抗辩意见不能成立，不予采纳。虽被告中意国旅为原告办理了申报出境、边检等手续，但其办理的依据是有关行业联盟之间的协议、指令，并非与原告之间签订的协议，其既未组织该次旅行团，也未收取原告费用，亦未派工作人员参与旅行团活动，所以其与原告之间并未形成旅游合同关系，原告要求被告中意国旅向其承担违约责任没有依据，不予支持。与原告形成旅游合同关系的系被告海外国旅，而非被告汪仁雄，虽被告汪仁雄是被告海外国旅的业务人员，且该次赴泰国旅行团的有关事宜均系其操办，但其并非旅游合同的主体，并不构成承担合同违约责任的主体，所以原告要求被告汪仁雄承担违约责任亦无依据，不予支持。对于原告的住院时间，原告自己陈述为10天，被告汪仁雄陈述为7天，由于原、被告均未提交证据对原告在泰国住院的时间予以证实，故原告在泰国住院时间究竟为几天无法查实，但鉴于原、被告双方均认可原告在泰国住院的事实，且原告在泰国住院期间的相关事宜是由被告海外国旅予以处理的客观实际，一审法院采纳被告汪仁雄所陈述的时间，即原告在泰国的住院时间为7天，而非10天。加上原告在贵阳白志祥骨科医院住院治疗的123天，原告总共住院治疗的时间为130天。由于原告在泰国住院期间的相关事宜均由被告海外国旅工作人员予以处理，且语言、文字与泰国当地医院不通等原因，原告在受伤后回国至国内医院进行治疗虽未有相关的转院证明，但事出有因，如强行要求原告在泰国治疗医院出具转院证明然后才可入国内医院进行治疗未免不近情理，更可能贻误治疗时机而造成更大的损伤或损失，所以原告虽未有相关转院证明入国内医院进行治疗，但符合本案实际，被告抗辩原告未有转院证明即擅自入贵阳白志祥骨科医院自行治疗，应自行承担损失的意见不能成立，不予采纳。虽然原告在贵阳白志祥骨科医院治疗时诊断的病症包括了原告在受伤之前就患有的糖尿病，被告海外国旅亦对此提出异议，但原告现并未诉请医疗费，而是除医疗费之外的其他费用，如诉请医疗费，则可将治疗糖尿病的费用予以扣除，而其他费用却并不存在扣除的情况，所以对被告海外国旅抗辩原告在治疗过程中还治疗其原先就有的病症，有关费用应予以扣减的意见不予采纳。对于原告主张的住院伙食补助费，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十三条第一款的规定，原告按100元/天标准计算符合法律规定，但其住院天数为130天，故该费用应为100元/天×130天﹦13000元。对于原告主张的护理费，参照《解释》第二十一条第一款、第二款的规定，由于原告并未提交证据对其所请护理人员、支付护理费用的情况予以证实，故原告按150元/天的标准计算163天并无依据，对原告所计算的标准及时间均不予采纳。原告在泰国住院期间的事宜已由被告海外国旅进行了处理，故此期间的护理费被告海外国旅不应再予以支付。原告在贵阳白志祥骨科医院住院时间为123天，在此期间确需有人护理，故计算护理费的时间应为123天，原告主张计算163天并无依据，不予采纳。至于计算护理费的标准，因原告并未提交证据对此予以证实，故参考有关部门及机构发布的统计数据确定为97元/天，则原告护理费应为97元/天×123天﹦11931元。对于原告主张的营养费，参照《解释》第二十四条的规定，虽然原告既未提交证据证实其伤残情况，亦未提交证据证实医疗机构的意见，但鉴于原告确因受伤住院治疗这一事实，对此费用酌情按100元/天计算123天，为100元/天×123天﹦12300元。对于原告主张的交通费，参照《解释》第二十二条的规定，虽原告并未提交票据，但酌情支持2500元。综上所述，被告海外国旅应向原告支付的费用为住院伙食补助费13000元＋护理费11931元＋营养费12300元＋交通费2500元﹦39731元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、被告贵州海外国际旅游有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄祥住院伙食补助费、护理费、营养费及交通费共计39731元；二、驳回原告黄祥的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1276元，减半收取638元由原告黄祥负担211元，被告贵州海外国际旅游有限公司负担427元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中，黄祥为了证明其主张，提交交通事故伤残鉴定委托书原件，证明黄祥与上诉人是有旅游合同关系。海外国旅经质证：对证据不予认可，真实性无异议，因彭琪多次找公司反映情况，影响公司经营，所以公司被迫才出具这个证据。中意国旅经质证：真实性无异议，证明海外国旅履行鉴定和赔偿的义务，已经认可其要承担责任。汪仁雄经质证：没有异议。对于黄祥提交的证据，因与本案有关联性，故本院予以确认。
二审经审理查明，2017年6月28日，海外国旅就出具交通事故伤残鉴定委托书，就黄祥的伤残等级及护理期及营业期限委托进行评定。但因未到达伤残等级，故没有鉴定结论。马颍系海外国旅导游。海外国旅并未向一审提交追加保险公司为当事人的申请，一审庭审中也未有相应的主张。除此之外，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，关于黄祥与海外国旅是否存在事实上的旅游合同关系问题。因黄祥与海外国旅未签订书面旅游合同，故认定双方是否存在事实上的旅游合同关系，应结合本案的案件事实予以认定。本案中，汪仁雄作为海外国旅的员工，其组织了本次赴泰国旅游的旅游团。从彭琪与汪仁雄的微信联系来看，彭琪向汪仁雄提供了黄祥参团的相关手续。黄祥向海外国旅导游马颍缴费后实际参与了海外国旅组织的旅行团赴泰国旅游，并在泰国旅游过程中因车祸受伤住院。海外国旅为黄祥购买了出境旅游意外伤害保险。海外国旅处理了黄祥在泰国住院期间的相关事宜。事后，海外国旅还委托相关机构对黄祥的伤情进行鉴定，海外国旅主张系被迫出具，但其未提交证据予以证实，故应承担举证不能的不利后果。因此，根据以上客观事实，本院认定黄祥与海外国旅形成事实上的旅游合同关系。海外国旅主张黄祥系自费搭乘到泰国随团旅游，但其并未提交相应证据证明，本院对其主张不予采信。因此，海外国旅关于其与黄祥之间无任何旅游合同关系的上诉理由本院不予采信。中意国旅基于行业联盟之间的协议为黄祥办理了出境、边检等手续，与黄祥之间并无直接的合同关系。因此，中意国旅不是本案旅游合同的责任主体。故海外国旅关于承担责任主体系联盟及中意国旅的上诉理由不予采信。海外国旅上诉主张马芸系中意国旅的导游，但其并未提交证据予以证明，故对该主张本院不予采信。海外国旅上诉还主张一审未追加保险公司参加诉讼。对此，本院经查阅一审卷，海外国旅并未书面提交追加申请，亦未在庭审中提出，故对该上诉理由本院不予采信。海外国旅可在承担本案赔偿后另行追偿。关于黄祥请求的相关损失问题。对于护理费、营养费，虽未有鉴定结论，但黄祥确实住院进行了治疗，一审按照123天计算相应的护理费及营养费并无不当，本院予以维持。对于伙食补助费一审参照相关法律规定进行认定并无不当，本院予以维。对于交通费，黄祥住院期间客观上会产生相应的交通费，故一审参照相关法律规定进行认定并无不当，本院亦予以维持。
综上所述，海外国旅的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1276元，由贵州海外国际旅游有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 俊
审判员 邱兴权
审判员 谌致华
二〇一七年十二月十四日
书记员 曹 艳