重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝04民终602号
上诉人（原审被告）：彭水苗族土家族自治县人民医院，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道文庙街50号，组织机构代码45304317-7。
法定代表人：李泽民，系该医院院长。
委托诉讼代理人：侯江波，系该医院员工。
委托诉讼代理人：王子高，重庆渝东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张德明，男，1952年4月3日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托诉讼代理人：张维淑（系张德明之女），1973年7月1日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托诉讼代理人：谢奎，重庆中庸律师事务所律师。
上诉人彭水苗族土家族自治县人民医院（以下简称彭水县医院）因与被上诉人张德明医疗损害责任纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2016）渝0243民初3391号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
彭水县医院上诉请求：撤销（2016）渝0243民初3391号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，并承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，原判决认定张德明主要从事买牛生意，张勇主要依靠张德明买牛维持生活的事实错误，证据不足。二、原审判决采信渝彭司鉴所[2016]临鉴字第183号司法鉴定书关于医疗过错责任的鉴定意见错误。1.鉴定人员不符合必须两名以上高级职称鉴定人员规定；2.司法鉴定书认定彭水县医院医疗行为与张德明的右股骨近端骨折存在因果关系，参与度为80%，委托事项与鉴定结果不符，不客观科学。三、原审判决认定张德明的损失部分错误。1.认定误工损失错误，张德明系达到法定退休年龄老年人，无从事卖牛生意的事实，即使从事该生意也非稳定收入；2.认定被扶养人生活错误，张勇因事故残疾获得了相应赔偿，有生活来源，张德明非张勇的法定扶养人，且张德明自身年老；3.支持5000元精神损害抚慰金过高；4.支持残疾赔偿金错误，张德明右髋关节置换述后自身伤残程序即为9级，与上诉人的医疗行为是否有过错无关；5.支持后续医疗费错误，司法鉴定书中后续再次行髋关节置换医疗费25000元与上诉人无关。
张德明辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果公正，二审应维持原判，驳回上诉。
张德明向一审法院起诉请求：1.彭水县医院赔偿张德明医疗费49571.41元、误工费30000元（300天×100元/天）、护理费19200元（120天×80元/天+120天×80元×90%）、住院生活补助费4800元（120天×40元/天）、交通费1000元、残疾赔偿金186387.1元[含被扶养人生活费（27239元/年×17年×0.2+19742元/年×15年×20%×0.25）+(19742元/年×20年×20%)]、精神抚慰金10000元、后续治疗费37000元、营养费4500元（50元/天×90元），共计308212.6元；2.本案诉讼费用由彭水县医院承担。
一审法院认定事实:2016年3月23日，张德明进入彭水县医院住院治疗，入院诊断为：右股骨头缺血坏死。2016年3月26日，彭水县医院对张德明进行右侧人工全髋关节置换术。从2016年3月23日至手术前一日即2016年3月25日，张德明共计花费3847.67元。2016年3月29日，彭水县医院对张德明进行手术后复片，发现右髋关节置换手术后假体周围骨折。2016年4月7日，彭水县医院对张德明进行右髋关节置换手术后假体周围骨折切开复位术，手术过程中将骨折复位后用股骨环抱器及钢丝内固定。2016年7月21日，张德明出院，出院诊断：右股骨头缺血坏死；出院医嘱：1.加强营养，院外继续营养、对症治疗；2.渐进性加强功能锻炼，复片1月/次，根据情况取出内固定物，复片见骨折未稳定愈合前，禁止右下肢过度负重活动；3.我科门诊随访，不适及时就诊；4.建议暂时休息2月；5.严禁跷二郎腿及髋关节内收。从第一次手术2016年3月26日至出院之日2016年7月21日，张德明花费45723.74元。以上，张德明住院期间共计花去49571.41元。2016年7月20日，张德明和彭水县医院在彭水苗族土家族自治县医疗纠纷调解委员会组织下达成县医调委[2016]022号调解协议书，达成以下协议：“一、双方当事人一致同意彭水县司法鉴所对张德明的骨折进行残疾等级、医疗过错及参与度、后续治疗及费用、护理依赖的鉴定。待鉴定结果出来后，根据情况进行赔偿。二、鉴定费用由彭水县人民医院垫付。三、患方提出因骨折自费的一万一千九百元的医疗费用按过错结论进行赔偿。四、本协议一式三份，双方当事人签字生效，双方当事人各执一份，县医调委一份”。2016年7月22日，彭水县医院向重庆市彭水司法鉴定所申请鉴定，2016年7月25日，重庆市彭水司法鉴定所作出渝彭司鉴所[2016]临鉴字第183号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.被鉴定人张德明右髋关节置换手术后的伤残等级评定为9级；2.被鉴定人张德明的后续医疗费共计约需人民币37000元；3.被鉴定人张德明股骨骨折其误工300日、护理120日、营养90日适宜；4.彭水县人民医院在被鉴定人张德明右股头缺血坏死，右髋关节置换手术过程中与被鉴定人张德明的右股骨近端骨折存在因果关系；彭水县人民医院手术过程中与被鉴定人张德明右股骨近端骨折的伤残参与度为80%”。彭水县医院花去鉴定费2900元。上述鉴定意见中，第四项分析说明中第四小项载明：“彭水县人民医院对被鉴定人张德明因患骨头坏死行第一次手术不慎致股骨近端骨折存在的原因分析如下：……这足以说明彭水县人民医院对张德明的右股骨缺血坏死行右髋关节置换手术过程中对假体型号的选择或及安装假体时用力不当、假体入口角度、扩容等均存在估计不足致股骨近端骨折，导致第二次手术，造成被鉴定人痛苦及延误了被鉴定人张德明右下肢最佳愈合时期”。冉茂怀生于1949年7月9日，张勇生于1979年1月9日。张德明与冉茂怀均为城镇居民户口共生育四个子女，现均已成年；其中儿子张勇右小腿全部截肢安装了假肢，残疾等级为三级。张德明主要从事卖牛的生意，冉茂怀每月在领取养老保险金，张勇主要依靠张德明卖牛维持生活。
一审法院认为，本案系一起医疗损害责任纠纷。重庆市彭水司法鉴定所作出的渝彭司鉴所[2016]临鉴字第183号司法鉴定书，对于本次鉴定予以采纳，原因如下：首先，本次鉴定机构系张德明和彭水县医院共同选定，双方均参与了鉴定过程，该鉴定程序合法；其次，重庆市彭水司法鉴定所的业务范围为法医临床鉴定，该项因果关系和参与度鉴定属于法医临床鉴定，重庆市彭水司法鉴定所对于本次鉴定的事项具备相应鉴定资质；最后，张德明对于彭水县医院委托鉴定的鉴定结论认可并将其作出证据举示，故对于该鉴定结论予以采纳。根据以上司法鉴定书对于张德明股骨近端骨折的分析说明，彭水县医院在2016年3月26日对张德明实施的右侧人工全髋关节置换手术过程中，存在对假体型号的选择或安装假体过程中不当的过错；同时，该司法鉴定书认定，该过错与张德明的右股骨近端骨折存在因果关系，并导致了张德明右下肢最佳愈合时间及第二次手术，彭水县医院对张德明实施了具有过错的手术行为并导致了张德明产生了损失，故彭水县医院对于张德明的损失应承担相应赔偿责任。对于责任的大小，上述鉴定结论认为彭水县医院参与度为80%，彭水县医院应承担80%的赔偿责任，同时因张德明自身右股骨头缺血坏死，该复杂的病情与骨折具有一定因果关系，故张德明自担20%责任。病历中因笔误出现手术医生签字错误，该错误系笔误并非篡改病历，对于张德明上述主张不予支持。关于张德明的合理损失，认定如下：1.医疗费。根据查明的事实，张德明在彭水县医院住院期间共计花费49571.41元，其中2016年3月23日至2016年3月25日共计花费3847.67元医疗费、2016年3月26日至2016年7月21日共计花费45723.74元。彭水县医院于2016年3月26日进行右侧人工全髋关节置换手与张德明右股骨近端骨折具有因果关系，其医疗费应从实施行为之日起开始计算，故张德明右股骨近端骨折的医疗费为45723.74元。但是，2016年7月20日，张德明和彭水县医院在彭水苗族土家族自治县医疗纠纷调解委员会组织下达成县医调委[2016]022号调解协议书中第三条约定：“患方提出因骨折自费的一万一千九百元的医疗费用按过错结论进行赔偿”。该协议系彭水苗族土家族自治县医疗纠纷调解委员会组织下，双方在平等、自愿的基础上达成，且该协议把伤残等级确定以后的情况进行了约定，故该协议合法有效，予以采纳。即该协议中双方约定了骨折的医疗费金额为11900元，并按司法鉴定结论过错大小进行赔偿，故依据双方的约定认定骨折张德明花去的医疗费为11900元。2.误工费。张德明请求误工费30000元（300天×100元/天），虽然重庆市彭水司法鉴定所评定误工时限为300日,但张德明的病例出院医嘱中建议休息2个月的医嘱，虽然该病例系彭水县医院出具，但该病例确系张德明住院治疗的情况，予以采纳。误工时间，从2016年3月26日手术之日至出院后两个月，共计178天。张德明虽然达到法定退休年龄，但其主要从事卖牛生意本次骨折确产生误工损失，每天按80元计算，共计14240元（178天×80元）。3.护理费。张德明请求19200（120天×80元/天+120天×80元×90%）。彭水县医院于2016年3月26日进行右侧人工全髋关节置换手术与张德明右股骨近端骨折具有因果关系，其住院期间的护理费应从实施行为之日起开始计算，共计118天；张德明请求每天按80元计算，予以准许，故护理费为9440元（118天×80元/天）。张德明请求240天，举示的鉴定结论中关于张德明的护理事项的结论，并非出院后必要的护理依赖程度鉴定，故不予采纳，仅支持张德明第一次手术之日起住院期间的住院费9440元。4.住院生活补助费。张德明请求4800元（120天×40元/天）。彭水县医院于2016年3月26日进行右侧人工全髋关节置换与张德明右股骨近端骨折具有因果关系，其住院期间的护理费应从实施行为之日起开始计算，共计118天，每天按50元计算应为5900元（118天×50元/天）。张德明请求每天按40元计算，予以准许，故住院生活补助费为4720元（118天×40元/天）。5.交通费。张德明请求交通费1000元，其陈述该笔费用系出院后的包车费用以及住院期间的交通费，未举示相关证据证明该费用，该1000元不予支持。但张德明出院后必然会产生交通费，而从彭水县医院到彭水客运汽车站公交车费标准为一人一元，从彭水县城到鞍子乡汽车费标准一人15.5元共计16.5元，按一人陪同计算两人共计33元，故张德明必然产生的交通费为33元，因彭水县医院认可200元，故张德明的交通费为200元。6.营养费。张德明请求4500元（90天×50元/天），因彭水县医院病历出院医嘱中有的建议，结合张德明伤情，张德明营养费为2000元。7.残疾赔偿金。张德明请求残疾赔偿金（含被扶养人生活费）186387.1元。张德明生于1952年4月3日，于2016年3月26日进行右侧人工全髋关节置换手术，2016年7月25日鉴定为9级伤残，故残疾赔偿金为87164.8元（27239元/年×16年×20%）。被扶养人生活费。张德明请求其妻子冉茂怀的扶养费14806.5元（19742元/年×15年×20%÷4）。根据查明的事实，冉茂怀每月在领取养老保险金，且与冉茂怀共生育的四个子女现均已成年。虽然夫妻间有相互扶养的义务，但冉茂怀有多个成年子女可履行赡养义务，加之自身每月在领取养老保险金，由此综合各项因素可认定冉茂怀具备一定的收入来源，其不具备法律规定的认定为被扶养人的条件。故张德明要求支付该被扶养人生活费的诉求，于法无据，不予支持。关于张德明请求其儿子张勇的抚养费问题。张勇符合被扶养人条件，对于其扶养费予以支持。原因在于：首先，参照《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》的通知，张勇系右小腿截肢三级残废属于单肢瘫三级，属于大部分丧失劳动能力；其次，本案张勇主要依靠张德明卖牛维持生活，无其他生活来源。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定第二款其中规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”，张勇系张德明的被扶养人。时间计算，鉴于残疾赔偿金支持16年，故本项按16年计算。因张德明系城镇居民身份，张勇父母系其扶养人，故张德明的扶养费为31587.2元（19742元/年×16年×20%÷2）。本项残疾赔偿金共计118752元。8.后续治疗费。鉴定结论中认定张德明需要后续治疗费共计37000元，予以采纳。9.精神损害抚慰金。张德明请求10000元，结合伤残等级仅支持5000元。综上1-9项，张德明的损失为医疗费11900元、误工费14240元、护理费9440元、住院伙食补助费4720元、交通费200元、营养费2000元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）118752元、后续治疗费37000元、精神损害抚慰金5000元合计203252元。应由彭水县医院赔偿162601.6元。鉴定费，彭水县医院申请鉴定花去鉴定费2900元，有鉴定费发票为据，予以认定；虽然张德明并未请求该项目，但确系张德明伤残等情况鉴定产生的费用且确系彭水县医院支付，张德明应承担20%即580元，经抵扣后，彭水县医院赔偿162021.6元（162601.6元－580元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第五十四条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、彭水县医院应赔偿给张德明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、后续治疗费、精神损害抚慰金共计162021.6元，于判决生效后十日内支付；二、驳回张德明其它诉讼请求。案件受理费1898元，减半收取为949元，由张德明负担189.8元，由彭水县医院负担759.2元。
本院二审期间，当事人争议的事实，涉及到重庆市彭水司法鉴定所于2016年7月25日作出渝彭司鉴所[2016]临鉴字第183号司法鉴定意见书第2项“被鉴定人张德明的后续医疗费共计约需人民币37000元”，该项费用中的再次行右髋关节置换术的住院检查费、麻醉药品、假体、手术等费约需人民币25000元与彭水县医院的医疗行为是否有关未作明确说明，本院要求该司法鉴定所作出补充说明，该司法鉴定所于2017年8月22日出具书面说明，认为张德明后续医疗费共分为2项，1.内固定取出的住院费、护理费、药品费、麻醉费等12000元的后续医疗费与彭水县医院在治疗过程中存在直接的因果关系；2.张德明本次右髋关节置换术后，根据年龄段看，今后需再次行右髋关节置换术一次致终身，约需费用25000元，因张德明原患右股骨头缺血性坏死属自身疾病所致，不属于彭水县医院在手术中或其它方式所造成，因此彭水县医院在这一医疗过中不存在因果关系，故再次行右髋关节置换术费用不属于彭水县医院支付，应属张德明自行负责。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案二审争议的焦点在于：一、渝彭司鉴所[2016]临鉴字第183号司法鉴定意见书是否予以采信；二、张德明的误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、后续医疗费如何认定。评述如下：
关于焦点一。2016年7月20日，彭水县医院与张德明一致同意由重庆市彭水司法鉴定所对本案所涉张德明的骨折残疾等级、医疗过错及参与度、后续治疗及费用、护理依赖进行鉴定，而且重庆市彭水司法鉴定所具备法医临床鉴定相应资质，故重庆市彭水司法鉴定所作出的渝彭司鉴所[2016]临鉴字第183号司法鉴定意见书，应予认定。
关于焦点二。张德明虽然已达法定退休年龄，但仍在从事买卖牛的生意维持家庭生活，一审判决认定其存在误工损失并无不当。张德明之子张勇因残疾由张德明夫妇负责扶养，亦无其他生活来源，一审判决认定张勇作为被扶养人，计算被扶养人生活费符合法律规定。根据司法鉴定意见书，张德明右髋关节置换术后的伤残等级评定为9级，并未认定是其自身功能障碍伤残程度为9级，上诉人认为其医疗行为与张德明的伤残等级无关，本院不予支持。张德明因彭水县医院的医疗行为造成9级伤残，一审判决支持5000元的精神损害抚慰金适当。对于后续医疗费问题，根据重庆市彭水司法鉴定所向本院所作补充说明，能够认定张德明后续医疗费12000元是彭水县医院的医疗行为存在过错导致，而再次行右髋关节置换术费用25000元与彭水县医院无关，彭水县医院不应对该费用承担赔偿责任。一审判决对该笔费用认定不当，应予纠正。据此，张德明的损失为医疗费11900元、误工费14240元、护理费9440元、住院伙食补助费4720元、交通费200元、营养费2000元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）118752元、后续治疗费12000元、精神损害抚慰金5000元合计178252元，应由彭水县医院承担80%的责任，即赔偿142601.6元，扣除张德明应承担的鉴定费580元后，彭水县医院还应赔偿142021.6元。
综上所述，彭水县医院的部分上诉请求成立，本院对该部分请求依法支持。本案因二审查明的新事实，对一审判决予以改判。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2016）渝0243民初3391号民事判决；
二、彭水苗族土家族自治县人民医院于本判决生效后十日内支付张德明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、后续治疗费、精神损害抚慰金共计142021.6元；
三、驳回张德明的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1898元，减半收取949元，由张德明负担189.8元，由彭水苗族土家族自治县人民医院负担759.2元。二审案件受理费1898元，由张德明负担293元，彭水苗族土家族自治县人民医院负担1605元。
本判决为终审判决。
审判长 丁咏梅
审判员 王军峰
审判员 陈明生
二〇一七年八月三十一日
书记员 陈思羽