江苏省射阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015)射民初字第01968号
原告何长洪。
委托代理人裴玉，射阳县春晨法律服务所法律工作者。
被告马士雄。
被告江苏省乾通建设工程有限公司，住所地在射阳县合德镇人民路177号。
法定代表人李颖，该公司总经理。
被告江苏射阳经济开发区经济开发总公司，住所地在射阳经济开发区西区内。
法定代表人高俭，该公司总经理。
委托代理人王立林、张斌，江苏公正律师事务所律师。
原告何长洪与被告马士雄、江苏省乾通建设工程有限公司（下简称“乾通公司”）、江苏射阳经济开发区经济开发总公司（下简称“经济开发总公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月7日受理后，依法由审判员路文独任审判，于2016年1月15日公开开庭进行了审理。原告何长洪的委托代理人裴玉，被告经济开发总公司的委托代理人张斌到庭参加诉讼；被告马士雄，被告乾通公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现审理终结。
原告何长洪诉称，被告经济开���总公司于2012年6月12日将射阳县合德镇中心村农民公寓3-6号的土建和水电工程发包给乾通公司，后该公司将该工程给被告马士雄承建，被告马士雄又将该工程4、6号楼的瓦工部分，分包给原告进行施工，双方对分包方式和付款方式进行了约定。工程结束后经原告和被告马士雄核账，被告尚欠原告工程款44.5万元，后原告多次向被告马士雄追要，但都无果。被告经济开发区总公司是工程发包方，被告乾通公司是工程转包方。故原告现依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，请求法院判令被告马士雄立即给付原告工程款395000元，被告经济开发总公司与被告乾通公司在其所欠工程款范围内承担连带责任。
被告经济开发总公司辩称，对欠付被告乾通公司工程款的事实予以认可。但由于乾通公司以及实际施工人未能按照规定提供案涉工程的竣工审计报告等相关证明材料，待房屋验收合格后，我司自然会承担责任。
被告马士雄、乾通公司未作答辩。
经审理查明，被告经济开发总公司与被告乾通公司于2012年6月12日签订“建筑工程施工合同”一份，其中约定被告经济开发总公司将中心村农民公寓3-6号楼的土建、水电工程发包给被告乾通公司进行施工，开工日期为2012年6月20日，竣工日期为2013年1月19日，合同价款为1587.8万元，付款方式为基础完成付中标价（即为合同价款）的10%的工程款，工程施工至主体完成再付中标价的20%的工程款，工程竣工验收合格再付中标价的20%的工程款，工程竣工验收合格满一年后再付中标价的30%的工程款，工程验收合格满二年结清全部工程款。
后被告乾通公司将案涉工程转包给被告马士雄承建，案外人马金泉（��马士雄之子）代被告马士雄于2012年8月8日与原告何长洪签订一份“工程承包协议书”，其中约定被告马士雄将其承建的射阳县经济开发区中心村农民公寓4号楼、6号楼的瓦工部分工程分包给原告进行施工，分包方式为包工不包料，分包价格按建筑面积95元/平方计算，付款方式为工程主体结束付工资的40%，粉刷结束再付30%，其余在工程竣工验收结束3个月内结清等事项。
另查明，被告马士雄于2015年5月1日向原告何长洪出具欠何长洪445000元的欠条。在（2015）射民初字第01542号案件庭审中，原告何长洪自认被告马士雄现欠其39.5万元。
再查明，位于江苏射阳经济开发区中心村农民公寓3-6号楼已经实际使用。
被告乾通公司的建设工程资质为房屋建筑工程施工总承包二级。
以上事实有“工程承包协议书”复印件、被告乾通公司与��告经济开发总公司签订的“建筑工程施工合同”复印件、被告马士雄向原告何长洪出具的欠条等证据及庭审笔录在卷佐证。
本院认为：
1、本案所涉合同的效力。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
就本案而言，乾通公司作为承包人与发包方经济开发总公司签订的合同属于建设工程施工合同，合同主体符合法律规定，系双方真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，故该合同应为合法有效。马士雄作为自然人，并非具备法定施工资质的单位。因此，乾通公��将案涉工程承包给马士雄，系非法转包，双方之间建筑工程合同关系因违背上述法律规定而无效。现时，马士雄又将案涉工程违法分包给原告何长洪，何长洪作为自然人也无劳务分包资质，因此何长洪与马士雄之间建筑工程施工合同亦属无效。
2、原告何长洪自与被告马士雄签订“协议书”后，依约履行协议内容，其所承建的工程已经实际使用。现原告依据上述协议，要求被告支付拖欠款项，故案涉标的应为工程款。
3、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上述司法解释第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。上述司法解释第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。
就本案而言，案涉工程已经移交使用，何长洪作为实际施工人，可以请求乾通公司、马士雄参照合同约定支付工程价款。经济开发总公司作为案涉工程发包人，其应当在应付工程款范围内对何长洪承担连带付款责任。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告马士雄在本判决生效后十日内向原告何长洪支付欠付工程款395000元；
二、被告江苏省乾通建设工程有限公司对被告马士雄的上述给付义务承担连带偿还责任；被告江苏射阳经济开发区经济开发总公司在欠付的工程款范围内对被告马士雄的上述给付义务承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如未按本判决指定的期限履行义务的，权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十九条之规定，于本判决发生法律效力且指定的履行期届满之日起2年内，向本院申请执行。判决书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；判决书未规定履行期间的，从判决书生效之日起计算。
案件受理费7225元，减半收取3612.5元，由被告马士雄负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院(户名：盐城市财政局非税收入汇缴专户，开户行：盐城市农行中汇支行，帐号：40×××21)预交上诉案件受理费。
审判员 路文
二〇一六年一月十八日
书记员 王栋
附录法律条文
1.《中华人民共和国合同法》
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包��拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。