广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤01刑终1377号
原公诉机关广州市增城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋某某，户籍地广东省广州市增城区。因本案于2015年2月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现押于广州市增城区看守所。
辩护人陈国仔，广东穗益律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）毛某某，户籍地广东省广州市增城区。因本案于2015年2月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现押于广州市增城区看守所。
辩护人简志敏，广东和颂律师事务所律师。
原审被告人廖某，户籍地广东省广州市增城区。因本案于2015年2月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现押于广州市增城区看守所。
广州市增城区人民法院审理广州市增城区人民检察院指控原审被告人廖某犯容留他人吸毒罪，原审被告人蒋某某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人毛某某犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，于2016年6月23日作出(2015)穗增法刑初字第1620号刑事判决。原审被告人蒋某某、毛某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人廖某于2014年9月起租赁位于广州市增城区中新镇福和新安村川冚社一山头的一栋房屋并改造装修成“嗨场”（指吸毒场所，下同），后于次月起至2015年2月10日期间通过招揽吸毒人员前往包场饮酒、吸食毒品的方式谋取利润，并雇佣被告人蒋某某及蒋某、邹某乙等人（均另作处理）负责在“嗨场”打碟、开门、搞卫生、提供吸毒工具等工作。
2015年2月9日晚，被告人毛某某向被告人廖某以5000元的价格包场后，约请谭某（已判决）、汤某甲、肖某等人带朋友到上述“嗨场”共同吸食毒品，期间被告人毛某某担心毒品不够吸食，遂以1050元的价格向被告人蒋某某购买了3包开心粉，交给同案人谭某保管以备吸食。次日凌晨2时许，被告人廖某、蒋某某、毛某某被公安机关当场抓获，另查获谭某等28名吸毒人员，在现场地面、茶几等处查获大量毒品（经鉴定，其中11.87克白色晶体检出氯胺酮成分，370.64克褐色固体检出甲基苯丙胺和二亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分）及吸毒工具等物品一批。后公安机关在同案人谭某身上缴获其代被告人毛某某保管、吸食后剩余的2包银色袋装的毒品开心粉（经鉴定，净重74.70克，检出甲基苯丙胺和二亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分）和1包透明装的白色晶体（经鉴定，净重28.31克，检出氯胺酮成分）。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实立案情况。
2、抓获经过，证实三被告人均是在涉案“嗨场”被抓获归案。
3、现场勘验笔录、现场图、现场照片及提取痕迹、物证登记表，证实案发现场位于广州市增城区中新镇福和新安村川冚社一山头上平房。现场大门口地上有8个银色包装袋，西吧台东面沙发后地面有1包透明塑料袋包装的白色晶体，东吧台北面沙发西侧地上有1个银色包装袋，南面打碟机旁地面上有1个银色包装袋，打碟机上有1个电子称。另，现场有多个装有白色晶体的橙色碟子及水壶、吸管等吸毒工具。
4、广东省广州市公安司法鉴定中心穗公（司）鉴（化验）字[2015]681、680号化验检验报告，证实在涉案“嗨场”内查获的毒品疑似物中，7个塑料碟所装白色晶体净重共计6.65克，均检出氯胺酮成分；塑料袋装白色晶体1包净重5.22克，检出氯胺酮成分；塑料袋装褐色固体10包净重共计370.64克，均检出甲基苯丙胺和二亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分。在同案人谭某身上缴获的塑料袋装白色晶体1包净重28.31克，检出氯胺酮成分；塑料袋装褐色固体2包净重74.70克，检出甲基苯丙胺和二亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分。
5、被告人廖某、蒋某某、毛某某的户籍资料，证实三被告人的身份情况。
6、手机通话清单，证实被告人毛某某与廖某、蒋某某、同案人谭某在案发当晚的通话情况。
7、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关从同案人谭某处扣押了褐色固体2包、白色晶体1包，从涉案“嗨场”现场扣押了橙色塑料盘7个、电子称1台、疑似毒品多包及手机等物品。
8、广州市公安局增城区分局行政处罚决定书，证实汤某甲、邱某、黄某、汤某乙、许某、陈某甲、樊某、毛某甲、肖某、陈某某、李某甲、刘某乙、毛某丙、余某、何某甲、吴某甲、潘某、陈某丙、吴某乙、麦某、林某、赖某、李某乙、左某乙、何某丁、谢某等人因吸食毒品被处以行政拘留的情况。
9、现场检测报告书，证实案发当晚抓获人员中，樊某、谢某、吴某甲、毛某丙、陈某甲、李某乙、潘某、何某甲、李某甲、余某、何某丁、刘某乙、吴某乙、毛某某的尿检结果为K粉、冰毒、摇头丸呈阳性，肖某、许某、黄某、汤某甲、毛某甲、左某乙、陈某丁的尿检结果为K粉、冰毒呈阳性，邱某、陈某丙、林某、麦某、陈鉴均、邹某乙的尿检结果为K粉呈阳性，汤某乙的尿检结果为冰毒呈阳性，赖某的尿检结果为K粉、摇头丸呈阳性，廖某的尿检结果为摇头丸、冰毒呈阳性。
10、广州市公安局增城区分局收缴物品清单，证实公安机关收缴了樊某身上缴获的毒品。
11、证人樊某的证言，证实其于2015年2月9日18时许开车搭载被告人毛某某去到涉案“嗨场”，吧台上提供有塑料碟装的K粉和开心水，“嗨场”内有一黑衣男子负责放音乐、招呼客人等，现场其认识的人还有谭某。毛某某还于同年1月9日左右带其去过此“嗨场”。被抓获后，公安机关在其车尾箱挎包内搜出2包K粉。
经辨认，其辨认出被告人毛某某、同案人谭某，并指认出涉案“嗨场”、毒品、吸毒工具的照片。
12、证人邱某的证言：涉案“嗨场”是廖某和他丈夫“阿威”经营的，一场租金8500元。其从2014年10月1日第一次去“嗨场”时，就看到蒋某某在场内负责打碟、放歌。2015年2月9日晚，是廖某约其和汤某甲去“嗨场”吸食毒品K粉的，不知当晚谁包场。
经辨认，其辨认出被告人蒋某某是“嗨场”工作人员，被告人廖某是“嗨场”老板，并指认出案发现场的照片。
13、证人陈某丁的证言，证实案发当晚其跟着汤某甲去到涉案“嗨场”，里面提供了白色状物及可乐等饮品。
经指认，其指认出吸毒现场、其尿检结果的照片。
14、证人肖某的证言，证实案发当晚被告人毛某某多次打电话叫其去涉案“嗨场”玩，于是其驾车搭载黄某、许某、毛某甲、汤某乙去到涉案“嗨场”，当时是毛某某叫人开车出来带其进去的。此次聚会是毛某某组织，“嗨场”桌台上有毒品和吸毒工具，毛某某拿添加了毒品的可乐给其喝。
经辨认，其辨认出被告人毛某某，并指认出吸毒现场、尿检报告的照片。
15、证人黄某的证言，证实案发当晚是肖某的朋友叫其与肖某等人去涉案“嗨场”玩，场内提供有毒品K粉和开心水吸食。
经指认，其指认出吸毒现场、其尿检结果的照片。
16、证人汤某乙、许某、毛某甲的证言，证实案发当晚其三人与肖某、黄某等人一起去到涉案“嗨场”，有工作人员免费提供毒品给他们吸食。
经指认，三人指认出吸毒现场、尿检结果的照片。
17、证人陈某甲的证言，证实案发当晚是朋友毛某丙约其到涉案“嗨场”，里面有一男工作人员提供白色晶体状的毒品K粉和用白色粉末状毒品兑的开心水用于吸食。
经指认，其指认出吸毒现场、其尿检结果的照片。
18、证人毛某丙的证言，证实事发当晚是“光仔”打电话叫其去涉案“嗨场”吸毒，其与陈某甲到场后吸食了毒品K粉和开心水，当晚是“光仔”包场的。
经辨认，其辨认出被告人毛某某就是“光仔”，蒋某某是“嗨场”内负责打碟的人，并指认出涉案“嗨场”、其尿检报告的照片。
19、证人陈某某的证言，证实案发当晚，“阿毛”叫其与何铭文、李某甲、刘某乙去涉案“嗨场”玩，其吸食了现场不知谁提供的毒品K粉。
经指认，其指认出涉案“嗨场”的照片。
20、证人李某甲的证言及其指认涉案“嗨场”的照片，证实案发当晚其在涉案“嗨场”内吸食了免费提供的K粉。
21、证人刘某乙的证言及其指认涉案“嗨场”的照片，证实案发当晚，被告人毛某某打电话叫去喝酒，于某与李某甲、何铭文、陈某某、谭某一起去到涉案“嗨场”，其吸食了台面上提供的毒品K粉和开心水。
22、证人余某、何某甲、吴某甲的证言，证实案发当晚是被告人蒋某某带其三人去到涉案“嗨场”，其三人均吸食了免费提供的毒品。
经辨认，证人余某、吴某甲均辨认出被告人蒋某某是“嗨场”内负责打碟的男子，三人均指认了涉案“嗨场”的照片。
23、证人左某乙、何某丁的证言，证实事发当晚，其二人经被告人廖某约至涉案“嗨场”并吸食了现场免费提供的毒品。其二人此前亦去过涉案“嗨场”。
经辨认，证人左某乙辨认出被告人廖某是打电话叫其去“嗨场”的人，证人何某丁辨认出蒋某某是“嗨场”内负责打碟的人，两人均指认出涉案“嗨场”的照片。
24、证人潘某、陈某丙、吴某乙、麦某、林某、赖某、李某乙、谢某的证言及指认涉案“嗨场”的照片，证实案发当晚均在涉案“嗨场”内吸食了现场免费提供的毒品。
25、证人汤某甲的证言：2015年2月9日晚，毛某某打电话叫其去福和的“嗨场”玩。23时许，廖某也打电话叫其去。于是其叫上陈某丁开车接上廖某、邱某一起去到“嗨场”喝酒。后来又陆续来了一些毛某某的朋友，约40人在场。当晚活动是毛某某组织并出资，大多数人都有吸食毒品K粉及开心水，毒品是毛某某提供的，其亲眼看到蒋某某于2月10日1时许在“嗨场”中间DJ台隔壁位置将三四包毒品开心粉给了毛某某，毛某某支付了1000多元，那三四包开心粉都是用银色袋装的，每包长约8厘米，宽约4厘米。其从2014年12月底到被查获前去过涉案“嗨场”约10次，一场的租金是8500元，包括场地费、小食和啤酒等，不包毒品，蒋某某负责在“嗨场”打碟放歌并收取房费，蒋某负责搞卫生及开山脚大门等杂活。
经辨认，其辨认出被告人蒋某某是负责在“嗨场”打碟并向毛某某贩卖三四包毒品开心粉的男子，被告人毛某某是组织聚众吸毒并提供毒品的男子，辨认出被告人廖某，并指认出涉案“嗨场”、其尿检报告的照片。
26、证人邹某乙的证言：2015年2月9日下午，其工作的工厂放春节假，蒋某叫其放假期间去涉案“嗨场”帮忙做服务员，每晚报酬200元，负责搞卫生、加茶水、摆水果等。“嗨场”老板是“琴姐”，蒋某某是DJ，蒋某就负责看场。当晚是毛某某组织包场的，现场有三四十名客人，他们都在现场吸食毒品K粉，但其不知道毒品是谁提供的。
经辨认，其辨认出同案人蒋某，并指认出其尿检报告、涉案“嗨场”的照片。
27、同案人蒋某的供述：涉案“嗨场”是“阿威”、“阿琴”两夫妻经营的，他们在场时会主动与客人打招呼，客人包场费都是廖某收的。“嗨场”提供场所、设备、饮料、吸管给客人吸毒，但不提供毒品。2015年2月9日下午，其带着朋友“阿东”一起去“嗨场”，当晚是“阿光”包场，包场费8000元，场内有三四十人在吸食毒品K粉，其和“阿东”看见有垃圾就去搞搞卫生，蒋某某在那里放歌。
经辨认，其辨认出被告人廖某就是“阿琴”，毛某某就是“阿光”，邹某乙就是“阿东”，辨认出蒋某某，并指认出涉案“嗨场”的照片。
28、同案人谭某的供述：2015年1月中的一天晚上，毛某某开车接其去到涉案“嗨场”，当时里面有约20名男女，其等选了靠门口的座位吸食K粉和兑可乐的开心水，至次日凌晨3时许离开。2015年2月9日23时许，毛某某打电话叫其和陈某某等人一起去涉案“嗨场”，当时由“何弟”开车，“嗨场”的一个DJ到村口带路，去到时房内已有30多名男女，其认识其中的几名男子，之后就开始吸食毒品K粉和开心水。在“嗨场”吸食的毒品是毛某某提供的，其去DJ台隔壁位置找毛某某时，毛某某给其3包银色袋装的开心粉和1包透明塑料袋装的K粉叫其拿好，然后将一笔钱给了“嗨场”那名DJ。毛某某给其的毒品中，1包开心粉兑可乐喝完了，K粉吸食了一点，另2包开心粉和剩下的K粉一直放在其裤袋内，直至被公安机关扣押。
经辨认，其辨认出被告人毛某某是叫其去涉案“嗨场”并给其毒品的男子，被告人蒋某某是在“嗨场”打碟并向毛某某贩卖毒品的工作人员，并指认出其尿检报告、涉案“嗨场”、缴获毒品的照片。
29、被告人廖某的供述：其于2014年9月起租赁位于增城区中新镇福和新安村一山头的闲置房屋并装修成“嗨场”经营，主要向朋友和熟人开放，一晚包场租金从3000元至8000元不等，提供水果、啤酒、饮用水等，不提供毒品，毒品由客人自己带来，至今盈利约5万元。其以每晚500元的工资聘请蒋某某负责放歌、偶尔代收房费，以每晚400元聘请蒋某负责开山脚大门、看风，另请了人帮忙搞卫生。2015年2月9日晚是毛某某包场，谈好房费5000元，但尚未付款，当晚22时许毛某某叫其去“嗨场”玩，于是其叫上邱某、“明仔”、谢某等朋友一起过去并在卡座喝酒、吸食毒品K粉。其不清楚现场毒品是何人提供，但其看见毛某某拿了一小包K粉出来，蒋某某在“嗨场”左边桌子上负责用可乐兑开心粉制成开心水。
经辨认，其辨认出被告人蒋某某、毛某某和同案人蒋某，并指认出涉案“嗨场”、其尿检报告的照片。
30、被告人蒋某某在侦查阶段拒不供认自己是涉案“嗨场”的工作人员，其当庭供述：其在涉案“嗨场”做DJ，做了两三个月，“嗨场”房费中不包括提供毒品。被抓获当晚其卖了3包开心粉给毛某某，毒品是交到毛某某手上，每包350元，包装袋很小，每包重约1克，开心粉含氯胺酮成分，不含甲基苯丙胺。毒品是其打扫房间时捡到的，其事先称过重量。
经指认，其指认出涉案“嗨场”的照片。
31、被告人毛某某在侦查阶段的供述：其于2015年2月9日晚以5000元的包场价格向“阿琴”（指被告人廖某）租了涉案“嗨场”来玩，房费还没支付，然后打电话叫“阿弟”、“阿杰”（指同案人谭某）带朋友来玩。“嗨场”管理人是廖某，其之前租过一次场并向她支付了8000元房费，“嗨场”里面有“阿风”（指被告人蒋某某）、“阿泉”（指蒋某）两兄弟负责打碟和卖毒品，还有一名服务员。被抓获当晚的5000元房费包括了4个水果盘、1小包K粉、2包开心粉、吸管及可乐、雪碧、红牛等饮料，其开房时工作人员已将K粉分好，并将2包开心粉兑成约5个人分量的半扎壶可乐，因此其不知道这3包毒品的重量。后其担心不够开心水喝，于是向蒋某某买了3包银色袋装的开心粉，每个包装袋长约7厘米，宽约4厘米，不清楚具体重量，1包350元，共支付了1050元，如果现场毒品不够吸食就拿出来继续兑可乐喝，如果够了就退回给蒋某某，因为当时其想回车里睡觉，所以将这3包开心粉给了谭某，谭某放在他的裤子里，后公安机关在谭某身上搜出了这些开心粉。
经辨认，其辨认出被告人廖某是涉案“嗨场”的管理人“阿琴”，被告人蒋某某是在“嗨场”里打碟并向其贩卖3包开心粉的“阿风”，同案人谭某就是将其购买的3包开心粉放在衣袋保管的“阿杰”，辨认出蒋某就是“阿泉”，并指认出其向蒋某某购买后交给谭某的2包银色袋装的毒品开心粉、其尿检报告、涉案“嗨场”的照片。
原判认为，被告人廖某、蒋某某、毛某某共同提供场所容留多人吸食毒品，其行为均已构成容留他人吸毒罪；被告人蒋某某贩卖毒品甲基苯丙胺74.70克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人毛某某非法持有毒品甲基苯丙胺74.70克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人蒋某某、毛某某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人廖某是涉案“嗨场”的经营负责人，被告人毛某某在案发当晚出资包场并组织人员前来吸食毒品，两人在共同容留他人吸毒的行为中起主要作用，是主犯；被告人蒋某某系受雇在涉案“嗨场”提供服务，在该案中起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百四十七条第一款及第二款、第三百四十八条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人蒋某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三千元。决定执行有期徒刑十五年六个月，并处没收财产一万元，罚金三千元。
二、被告人毛某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金八千元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金一万三千元。
三、被告人廖某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元。
四、现场缴获的毒品甲基苯丙胺370.64克、氯胺酮11.87克及作案工具橙色长方形塑料盘7个、微型电子称1台，均予以没收、销毁；被告人廖某的苹果5S手机1台、音响设备1套，被告人蒋某某的苹果手机1台，被告人毛某某的银色苹果手机1台，均予以没收、上缴国库。
上诉人蒋某某及其辩护人提出：1、从同案人谭某身上查获的74.7克开心粉并非其贩卖给毛某某的毒品，且该毒品属混合毒品，应进一步作含量鉴定；2、原判认定的事实不清，证据不足，量刑过重，请求二审从轻改判。
上诉人毛某某及其辩护人提出：1、原判对其犯容留他人吸毒罪的量刑过重；2、其购买毒品的目的是用于现场吸食，其行为仅构成容留他人吸毒罪，不应再认定为非法持有毒品罪；3、从同案人谭某身上查获的74.7克开心粉并非其给的，原判将查获的该毒品认定为其非法持有属认定事实错误；4、从同案人谭某身上查获的毒品属混合毒品，并非甲基苯丙胺，且可能大量掺假，应进一步作比例鉴定，原判按甲基苯丙胺来认定，事实不清，证据不足。
经审理查明，原判认定上诉人蒋某某、原审被告人廖某提供吸毒场所给上诉人毛某某，后毛某某纠集多人在该场所内吸食毒品的事实；以及毛某某向蒋某某购买含甲基苯丙胺和二亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分的毒品开心粉3包交给同案人谭某保管以备吸食，后公安人员当场从谭某身上查获吸食后剩余的毒品开心粉2包的事实均清楚，所依据的证据经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于二上诉人及其辩护人就蒋某某贩卖给毛某某的毒品数量所提意见，经查，二上诉人的供述、证人汤某甲的证言共同证实蒋某某有贩卖3包毒品开心粉给毛某某的行为，且汤某甲、毛某某就该毒品的外包装颜色、规格的描述基本一致，亦与公安人员从现场地面查获的、内装有毒品的10个银色包装袋以及从谭某身上查获的2包毒品开心粉的外包装颜色、规格相互吻合；上诉人毛某某、同案人谭某的供述共同证实毛某某将3包银色袋装的开心粉交给谭某保管，且谭某称公安人员从其身上搜出的2包毒品开心粉就是毛某某交给其后剩余的2包；化验检验报告证实从谭某身上查获的毒品开心粉与从现场地面查获的毒品开心粉不仅成分相同，且每包毒品的重量基本一致，均约37克多。上述证据已形成证据锁链，足以认定公安人员从谭某身上查获的重74.7克的2包毒品开心粉就是蒋某某贩卖给毛某某的3包毒品开心粉中的其中2包，二上诉人及其辩护人所提意见，与事实不符，理由不成立，本院不予采纳。
关于二上诉人及其辩护人提出应对从谭某身上所查获的74.7克毒品再进行含量、比例鉴定的意见，经查，现有化验检验报告证实从该74.7克固体毒品中检出甲基苯丙胺和二亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分，该毒品虽属混合型毒品，但毒品成分明确，且从该毒品的外观形态、现场查获多包相似毒品以及现场人员已吸食的情况等综合分析，该毒品不似有大量掺假的情形，因此，公安机关从目前毒品鉴定的条件和现状出发，未对该毒品作进一步的含量、比例鉴定并无不当，该意见据理不足，本院不予采纳。
关于上诉人毛某某及其辩护人提出不应将从谭某身上所查获的74.7克毒品按甲基苯丙胺来认定的意见，经查，毒品数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算。本案中，该74.7克毒品属混合型毒品，其中含有甲基苯丙胺和二亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分，应按甲基苯丙胺来确定该毒品的种类，该意见理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人毛某某及其辩护人提出不应再认定毛某某的行为另构成非法持有毒品罪的意见，经查，上诉人毛某某以容留他人吸毒为目的购买毒品，公安人员现场查获其持有的74.7克毒品开心粉，因此，其不仅有容留他人吸食毒品的行为，而且非法持有的毒品数量大，其行为分别构成非法持有毒品罪及容留他人吸毒罪，该意见与事实、法律规定不符，理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人蒋某某贩卖毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人毛某某非法持有毒品，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人蒋某某、毛某某、原审被告人廖某提供场所，容留多人吸食毒品，其行为均已构成容留他人吸毒罪。上诉人蒋某某、毛某某均一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在容留他人吸毒的共同犯罪中，上诉人毛某某、原审被告人廖某起主要作用，是主犯；上诉人蒋某某起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人蒋某某、毛某某及其辩护人上诉所提的意见，均理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 文方遒
代理审判员 杨 毅
代理审判员 刘卫鸿
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 王诗婷