浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙湖民终字第265号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江高荣琪青建设有限公司，住所地德清县新市镇三里湾大桥西侧。
法定代表人：沈荣章，该公司董事长。
委托代理人：倪卫星，浙江苕溪律师事务所律师。
委托代理人：刘芳芳，该公司职员。
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江天帮置业投资有限公司，住所地德清县禹越镇西路交叉口。
法定代表人：沈杏仙，该公司董事长。
委托代理人：瞿丹鸣，浙江常益律师事务所律师。
上诉人浙江高荣琪青建设有限公司（以下简称高荣公司）、上诉人浙江天帮置业投资有限公司（以下简称天帮公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服德清县人民法院作出的（2013）湖德民初字第595号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年8月6日公开开庭进行了审理。上诉人高荣公司的委托代理人倪卫星、刘芳芳，上诉人天帮公司的委托代理人瞿丹鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高荣公司与天帮公司因越盛花园三期工程（6#－10#楼）建设发生争议，向原审法院提起诉讼。原审法院经审理查明如下事实：
一、关于越盛花园三期8#、9#、10#楼及附属工程
2010年1月8日，高荣公司与天帮公司签订《越盛花园三期8#、9#、10#楼工程施工补充合同》。
2010年2月，天帮公司发包的越盛花园三期（8#、9#、10#楼）工程，由浙江德信工程建设招标代理公司招标。
2010年2月26日，高荣公司中标。
2010年3月8日，高荣公司与天帮公司签订《建设工程施工合同》。相关约定：工程名称：越盛花园三期（8#、9#、10#楼）工程。工程内容：设计施工图范围内的土建及安装工程。合同工期：开工日期2010年3月20日（以实际开工报告为准）、竣工日期2010年11月19日、工期240天。合同造价：暂定700万元。工程进度款支付：基础完成后一周内支付合同工程款的20％、完成主体二层后一周内支付合同工程款的20％、完成主体四层后一周内支付合同工程款的20％、完成主体结顶后一周内支付合同工程款的10％、外脚手架全部拆除后一周内支付合同工程款的10％、竣工验收后一周内支付合同工程款的15％、竣工验收三个月内审计完毕并支付最终审计价格的97％、余审计价的3％作为质量保证金，在竣工验收通过二年后的一个月内支付完毕（无息）。竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，由发包人委托中介机构审计。关于发包人违约责任：通用条款第33.3“除发包人将本工程提交审计外，发包人收到竣工结算报告及结算资料后三个月内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从三个月后按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。关于承包人违约责任：通用条款第35.2第（1）款“本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或承包人应当支付违约金的数额或计算方法”。专用条款21.2“本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：无”。
2010年3月10日，案外人贾香根与高荣公司签订《建设工程内部承包合同》。
2010年4月20日，高荣公司、天帮公司、监理单位对越盛花园三期（8#、9#、10#楼）工程三方出具开工报告。
2011年5月17日，高荣公司、监理单位、天帮公司经办人陈荣根就越盛花园三期（8#、9#、10#楼）工期推迟做出说明，三方确认工期推迟180天。
2011年8月10日，天帮公司组织设计、勘察、施工、监理等单位人员，对越盛花园三期（8#、9#、10#楼）工程进行了竣工验收。工程验收质量等级合格。
2011年12月21日，德清县建设局对越盛花园三期（8#、9#、10#楼）工程出具房屋建筑工程竣工验收备案证明书。现该工程质保期两年已满，附属工程在保修期内出现窨井盖损坏，由天帮公司自行更换，花去费用8680元。
二、关于越盛花园三期6#、7#楼工程
2010年8月，天帮公司的越盛花园三期（6#、7#楼）工程，由浙江德信工程建设招标代理公司招标。
2010年9月8日，高荣公司中标。
2010年9月13日，《越盛花园6#、7#楼施工补充合同》，合同中的当事人是高荣公司、天帮公司。合同中，天帮公司方未签名和盖章，高荣公司由案外人贾香根签名。
2010年9月18日，高荣公司与天帮公司签订《建设工程施工合同》。相关约定：工程名称：越盛花园三期（6#、7#楼）工程。工程内容：设计施工图范围内的土建及安装工程。合同工期：开工日期2010年9月30日（以实际开工报告为准）、竣工日期2011年5月29日、工期240天。合同造价：暂定600万元。工程进度款支付：基础完成后一周内支付合同工程款的20％、完成主体二层后一周内支付合同工程款的20％、完成主体四层后一周内支付合同工程款的20％、完成主体结顶后一周内支付合同工程款的10％、外脚手架全部拆除后一周内支付合同工程款的10％、竣工验收后一周内支付合同工程款的15％、竣工验收三个月内审计完毕并支付最终审计价格的97％、余审计价的3％作为质量保证金，在竣工验收通过二年后的一个月内支付完毕（无息）。竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，由发包人委托中介机构审计。关于发包人违约责任：通用条款第33.3“除发包人将本工程提交审计外，发包人收到竣工结算报告及结算资料后三个月内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从三个月后按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。关于承包人违约责任：通用条款第35.2第（1）款“本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或承包人应当支付违约金的数额或计算方法”。专用条款21.2“本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：无”。
2010年10月5日，案外人贾香根与高荣公司签订《建设工程内部承包合同》。
2010年11月5日，高荣公司、天帮公司、监理单位对越盛花园三期（6#、7#楼）工程三方出具开工报告。
2012年5月21日出具的越盛花园三期（6#、7#楼）工程竣工验收报告，由实际施工人贾香根提供。由相关单位盖章，无经办人签名。
2013年4月16日，天帮公司作为原告起诉高荣公司，请求对越盛花园三期（6#、7#楼）工程进行竣工验收。该案经调解结案，天帮公司与高荣公司在（2013）湖德民初字第229号民事调解书中就竣工验收一事达成协议。天帮公司已按约履行。
2013年11月8日，德清县建筑工程质量监督站出具越盛花园三期6#、7#楼工程限期整改通知书，同日，高荣公司、天帮公司就工程整改一事开会讨论。11月13日、15日，天帮公司催促高荣公司根据工程限期整改通知书要求进行整改维修工作，高荣公司未配合。
2013年12月16日，天帮公司组织设计、勘察、施工、监理等单位人员，对越盛花园三期（6#、7#楼）工程进行了竣工验收。工程验收质量等级合格。2013年12月27日，德清县建设局对越盛花园三期（6#、7#楼）工程出具房屋建筑工程竣工验收备案证明书。该工程质保期两年未满。
三、关于越盛花园三期工程造价及费用支付
1.2013年7月25日，浙江韦宁工程审价咨询有限公司对越盛花园6#-10#楼工程出具鉴定报告，造价为：1.按《建设工程施工合同》计算的工程鉴定造价为19998943元（其中：6#、7#楼9326201元、8#、9#、10#楼及门卫10334521元、室外附属工程338221元）。2.按《施工补充合同》计算的工程鉴定造价为18755645元（其中：6#、7#楼8767044元、8#、9#、10#楼及门卫9650380元、室外附属工程338221元）。（2012）湖德民初字第459号民事判决书确认涉诉工程造价应是根据《建设工程施工合同》计算的工程鉴定造价19998943元。
越盛花园三期（6#、7#）楼工程造价为9326201元，造价3％的质量保证金为279786元，6#、7#楼的质量保证金未到期。
2.越盛花园三期8#楼202室业主在装修过程中发现该房屋质量存在问题，由天帮公司支付给业主房屋质量补偿款20000元。
3.越盛花园三期（6#、7#楼）竣工验收过程中越盛花园三期6#、7#楼工程限期整改一事，因高荣公司未履行施工方义务，故天帮公司委托上海远鸿装饰工程有限公司维修，产生的费用共计273806元，由天帮公司支付。
4.高荣公司在越盛花园三期（6#-10#楼）施工过程中产生的电费67464.91元、排污费8441元由天帮公司垫付。
5.因越盛花园三期（6#、7#楼）未竣工验收导致天帮公司向业主支付逾期交房违约金共计1628388元（其中一名业主陈孝杰83193元在一审庭审辩论终结前仍未领取，故未认定）。
6.结合（2012）湖德民初字第459号民事判决书认定的事实，该院认定越盛花园8#-10#楼及附属工程的工程款，已经由天帮公司向高荣公司支付8170000元；6#、7#楼工程款，已经由天帮公司向高荣公司支付4850000元，其中250000元在（2012）湖德民初字第459号案件中经法院协调，向实际施工人贾香根支付，由贾香根完成扫尾工程。800000元在（2013）湖德民初字第229号案件中以调解方式向高荣公司支付。
另，高荣公司的法定代表人沈荣章是天帮公司的公司股东之一，因股东之间发生纠纷，2013年6月13日，沈荣章作为原告起诉请求解散天帮公司。
原审法院认为，本案争议焦点如下：一、关于越盛花园三期施工补充合同的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。从两份合同签订时间上分析，先签《工程施工补充合同》，后签《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》在中标后签订并备案。结合（2012）湖德民初字第459号民事判决书认定内容，该院认为应当按照建设工程施工合同的内容确定高荣公司、天帮公司各自的权利、义务；二、越盛花园三期工程是否应重新鉴定造价。（2012）湖德民初字第459号案件中，天帮公司、高荣公司均为当事人，该案业已生效，该案中做出的鉴定报告真实可信，无需再行鉴定；三、逾期竣工时间及违约金。1.越盛花园三期8#、9#、10#楼建设工程施工合同约定工期为240天，实际开工日期为2010年4月20日，竣工验收日期为2011年8月10日，实际工期478天，扣除延长工期180天，逾期竣工58天。2.越盛花园三期6#、7#楼建设工程施工合同约定工期为240天，实际开工日期为2010年11月5日，竣工验收日期为2013年12月16日，实际工期1137天，逾期竣工897天。3.逾期竣工违约金。高荣公司作为承包人，确实存在逾期竣工的行为，但高荣公司、天帮公司在建设工程施工合同中对此并未约定承包人逾期竣工的违约责任，故该院对天帮公司的主张不予支持；四、逾期交房违约金的性质及承担。越盛花园三期（6#、7#楼）因竣工验收问题无法按照商品房买卖合同约定的交房日期向业主交付房屋，由此产生了逾期交房违约金1628388元。高荣公司辩称未在竣工验收过程中配合天帮公司办理相关手续的原因是天帮公司未按照合同约定及时支付工程款。该院认为，2000年国务院颁发的《建设工程质量管理条例》第十六条规定“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”发包人是否按照付款进度支付工程款并非建设工程竣工验收的必要条件，故该院对高荣公司的抗辩不予采信，高荣公司应当对其拒不配合天帮公司进行竣工验收工作导致的逾期交房损害结果承担赔偿责任；五、工程款的支付及利息。1.越盛花园三期工程款总计19998943元，天帮公司已经支付13020000元，扣除8#-10#楼附属工程因质量问题产生的维修费8680元及6#、7#楼质量保证金279786元未达付款条件，天帮公司应支付给高荣公司越盛花园三期工程款6690477元，高荣公司请求支付上述工程款时，应当提供相应的建筑行业统一发票。天帮公司请求的越盛花园一期、二期工程未开具的发票，因一期、二期工程并非本案处理范围，故对天帮公司该部分主张不予支持。2.逾期付款利息。越盛花园三期（6#、7#、8#、9#、10#楼）建设工程施工合同系可调价款合同，且高荣公司、天帮公司对越盛花园三期工程结算造价有争议，该工程通过司法鉴定确认实际工程造价，故工程余款支付的起算点应当自鉴定报告作出之日起三个月后，即2013年10月25日起算，故天帮公司应当向高荣公司支付逾期付款利息也应当从2013年10月25日计算至实际清偿日（6690477元，按银行同期贷款年利率6%计算）；六、优先受偿权问题。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。越盛花园三期8#、9#、10#楼竣工验收之日为2011年8月10日，已经超出6个月的除斥期间，6#、7#楼竣工验收之日为2013年12月16日，未超出六个月的除斥期间。故该院认为高荣公司仅对于越盛花园三期（6#、7#楼）工程拍卖变卖价款享有优先受偿权；七、电费、排污费、房屋质量补偿款、因竣工验收过程中产生的维修整改费。电费、排污费系高荣公司施工过程中产生，应当由高荣公司承担，房屋质量补偿款也系高荣公司施工建造的房屋质量存在问题引起，应当由高荣公司承担，越盛花园三期6#、7#楼在竣工验收过程中房屋质量存在问题，高荣公司作为承包人，应当履行维修整改义务，但其怠于履行致使天帮公司委托第三方进行维修整改工作，由此产生的费用应当由高荣公司承担；八、关于天帮公司主张的其他损失。天帮公司主张因高荣公司怠于履行义务造成天帮公司支出律师费及诉讼费合计280040元，应当由高荣公司承担。该院认为，天帮公司和高荣公司在建设工程施工合同中并未约定发生纠纷后，律师费由败诉方承担的内容，故该院对天帮公司该诉讼请求不予支持，关于诉讼费40元，系天帮公司与高荣公司在（2013）湖德民初字第229号民事调解书中约定由天帮公司承担，故对天帮公司该诉讼请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十三条、第二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十四条第一款、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、天帮公司于该判决生效之日起二十日内支付给高荣公司越盛花园三期工程款6690477元并支付逾期付款利息（从2013年10月25日计算至实际清偿日，按银行同期贷款年利率6%计算），高荣公司在请求支付上述工程款时，应当提供相应数额的建筑行业统一发票；二、确认高荣公司对越盛花园三期（6#、7#楼）工程拍卖变卖价款享有优先受偿权；三、驳回高荣公司本诉其余诉讼请求；四、高荣公司于该判决生效之日起二十日内支付给天帮公司电费、排污费、房屋质量赔偿金、逾期交房违约金合计1998099.91元；五、驳回天帮公司反诉其余诉讼请求。如果未按该判决上述指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费77419元，财产保全费5000元，合计人民币82419元，由高荣公司承担14984元，天帮公司承担67435元；反诉受理费59710元，由高荣公司承担16753元，天帮公司承担42957元。
宣判后，高荣公司及天帮公司均不服并向本院提起上诉。高荣公司上诉理由如下：
一、一审法院认定天帮公司已支付8#－10#楼及附属工程款817万元有误。2010年8月20日天帮公司支付工程款100万元，其中支付越盛花园二期工程款（项目负责人为胡某）50万元，支付三期工程款（项目负责人为贾香根）50万元，胡某签字确认收到该笔工程款并用于支付胡某所欠民工工资，民工收到工资后签字确认。贾香根于2010年9月29日领取50万元。上述事实一审法院未查明，故其公司收到三期工程款为1252万元，天帮公司应付工程款为7190477元。
二、德清县人民法院（2012）湖德民初字第459号民事判决书认定施工联系单增加工程挖掘机挖掘费用13000元未计入鉴定造价，但法院已在判决书中判定该款由高荣公司支付。施工单位工程完成后提交工程量清单，一般由建设单位委托审计单位对工程量进行审计，故（2012）湖德民初字第459号案件中工程审计鉴定费160400元应由天帮公司承担。本案中，其公司没有将上述款项列入诉讼请求中，请求二审法院一并处理。
三、一审法院认定越盛花园三期（6#、7#）楼因竣工验收问题无法按照商品房买卖合同约定的交付日期向业主交付房屋，由此产生了逾期交房违约金1628388元，并以发包人是否按照付款进度支付工程款并非建设工程竣工验收的必要条件为由判决其公司应当对该项损失承担赔偿责任错误。一审中，天帮公司仅提交了一份商品房买卖合同、一份6#、7#楼逾期交房违约金汇总和19份领款凭证，上述证据显然不充分。按照法律规定，商品房预售合同必须在德清县房屋管理处备案。其公司认为只有经备案的业主才有权主张违约金，否则很容易造假。在天帮公司未按约支付工程款的情况下，其不配合竣工验收系行使先履行抗辩权的行为，并无违法之处。天帮公司对逾期交房也有自己的责任，天帮公司自行委托的配套工程、绿化工程延期，造成整个工程的综合验收无法完成。在施工初期天帮公司有六个问题没有确定，导致其无法施工，2011年8月天帮公司总经理辞职，导致天帮公司的分包工程无人负责，造成工期延长，由天帮公司负责经办的分户验收、消防、规划、环保等各项资料未完成，直接影响工期，一审法院判决逾期交房的全部损失由高荣公司承担是错误的。
综上，请求二审法院判令撤销一审判决，依法改判天帮公司支付其工程款7190477元，鉴定费160400元，挖掘费13000元，其不承担逾期交房赔偿金，本案一、二审诉讼费用由天帮公司承担。
天帮公司答辩称：其公司按照双方签定的补充合同的支付条件及支付时间向高荣公司支付了越盛花园三期的工程款，至于高荣公司收到该工程款后支付给何人与天帮公司没有任何关系。天帮公司依约将工程款打入了高荣公司帐户，这些工程款都是合同指定的6#－10#楼的工程款，不存在少付50万工程款的事实。对于挖掘费，一审中高荣公司未提出，系其对自己权利的处分，一审法院依据不告不理的原则不予处理是正确的。关于鉴定费，该笔费用在贾香根与高荣公司的案件中已经处理过，且高荣公司在一审中未提出，一审判决无须处理。高荣公司故意拖延不予竣工验收，天帮公司无奈之下专门提诉讼，要求高荣公司配合竣工验收，且其公司从未逾期支付工程款，故高荣公司不存在行使先履行抗辩权的前提。关于逾期交房而支付的赔偿，其有足够证据可予证明。综上，请求驳回高荣公司的全部上诉请求。
天帮公司的上诉理由如下：
一、一审法院认定事实不清，主要体现在三个方面。一是一审法院认为6#、7#楼工程款支付逾期利息应当从2013年10月25日起算错误。该两幢楼至2013年12月27日才竣工验收备案，在一审法院认定需要支付逾期利息的2013年12月25日还未竣工验收，不符合工程款支付条件，当然也不应支付逾期付款利息。二是按照双方补充合同中关于工程款支付的约定，其对6号及7号楼的付款已支付了485万元，已远远超过了补充合同约定的支付金额。即便按照备案合同的支付约定看，也根本不存在逾期支付工程款的情况。二是一审判决高荣公司对6号楼及7号楼享有优先受偿权缺乏事实及法律依据。本案中6－10楼的实际施工者是贾香根，贾香根曾于2012年因工程款支付起诉过高荣公司和天帮公司，并由德清县人民法院作出（2012）湖德民初字第459号判决。该案审理过程中，高荣公司和天帮公司均抗辩6－7号楼未实际竣工，不符合条件，贾香根同意在2012年11月完成扫尾工作。后天帮公司向贾香根支付25万元，贾香根将6－7号楼的扫尾工作完成，故6－7号楼的实际竣工日期为2012年年底。竣工后，由于高荣公司拒不提交竣工验收的资料，导致工程实际完工后无法进行竣工验收，天帮公司无奈于2013年4月16日起诉高荣公司立即进行竣工验收，后该案以高荣公司提交竣工验收资料，天帮公司再支付80万元工程款而调解结案。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，优先受偿权应当以竣工之日或者合同约定的竣工之日开始计算6个月，同时，按照浙江省高院的相关意见中关于行使优先权6个月的起算点的规定，不管是按实际竣工之日还是约定竣工之日，6－7号楼在高荣公司起诉时已超过6个月，不应享有优先受偿权。另根据前述最高院司法解释第十四条第二项规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。按此精神，因高荣公司故意拖延竣工验收，其实际完工之日应为2012年12月底，至高荣公司起诉时已超过6个月，也不应享有6－7号楼的优先受偿权。三是一审法院以高荣公司提交的工期推迟说明来认定8－10号楼工程逾期58天是错误的。该份工期推迟说明系复印件，且无其他证据可予佐证，天帮公司亦不予认可，因此该证据不应被采信，更不能证明工程仅逾期58天的事实，实际上8－10号楼逾期天数为238天。
二、一审法院适用法律错误，导致作出高荣公司逾期竣工验收不承担违约责任的错误认定。
关于合同效力问题：1、一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》为由，认为双方应以备案的合同而非补充协议作为结算工程价款的依据，但根据《合同法》第五十六条的规定，合同部分无效不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，故即便原审法院以备案合同来作为双方工程价款认定的依据，但《补充协议》中其他条款特别是违约金条款并未违反法律强制性规定，应当认定继续有效。
2、根据双方交易惯例，越盛花园小区自建设以来，一直由高荣公司施工，双方之间对于越盛花园小区已建设好的一期、二期、农贸市场和本案所涉房屋除了备案合同之外，均签定了《补充协议》，且双方均按照《补充协议》的内容履行，故根据双方的交易惯例应认定《补充协议》有效。
3、《补充协议》系双方真实意思表示，本案所涉《补充协议》对于建设工期作了必要的延长，从备案合同中的240天变更为300天，这是有利于高荣公司的条款，同时，对于支付工程款的时间与金额也作了相应调整，可以看出这是双方当事人协调的结果，反映了当事人真实意思表示，实际上也得到了双方的实际履行，为保护和促进交易，该《补充协议》应被认定有效。
4、根据公平原则，备案合同中对于逾期竣工的违约责任没有约定，却对逾期支付工程款的违约责任进行了约定，明显违反公平原则，也不符合建设工程施工的常理。
5、根据（2012）湖德民初字第459号案件中实际施工人贾香根与高荣公司签定的6－7号楼、8－10号楼《建设工程内部承包合同》中对于工程概况、承包范围和承包方式、结算方式、付款方式等均注明了按总包合同、招投标文件、补充协议约定的条款执行，故《补充协议》是各方均知道并且实际履行的协议之一，其与总包合同、招投标文件等享有同等的法律效力，应予确认有效。
6、根据其一审中提交的证据11，即8－10号楼的工程结算书，该结算书中对于工程款的计算系按照《补充协议》的约定来计价的，该证据佐证了高荣公司在实际履行过程中是认可《补充协议》的效力并且按照《补充协议》的内容实际履行的。在（2012）湖德民初字第459号案件审理中，高荣公司也当庭承认8－10号楼的《补充协议》是有效的，故对于《补充协议》中除工程款计价部分外，其他条款应当继续有效。
关于证据采信问题：7、其在一审中提交的证据13系本案所涉工程实际施工人贾香根在施工过程中因逾期竣工而向天帮公司出具的承诺书，承诺在约定期间不完成施工的按5000元／日支付违约金。高荣公司抗辩贾香根无权代表其公司作出承诺，一审法院采纳了该抗辩意见。高荣公司一审中提交的证据8《工期推迟说明》系复印件，该证据上同样只有贾香根签字，一审法院却认定其有效，这显然是有失公平的选择性认定。（2012）湖德民初字第459号民事判决书中已明确认定贾香根系高荣公司建设及项目部负责人，因此，贾香根有权代表高荣公司签定与工程有关的文件，其提交的承诺书应当被采信。
8、关于招投标文件的法律效力问题。其在一审提交的第6组证据是本案所涉6－10号楼的招标文件、中标通知书，证明招标文件中约定逾期竣工违约金不低于1000元每日，但一审法院却以该组证据与本案无关联性不予采信，显然也是错误的。根据《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。据此，招投标文件、中标通知书与备案合同在法律上的效力是一样的。双方签定的《建设工程施工合同》第一部分第六条也明确约定，组成合同的文件中也有中标通知书、投标书及其文件等。因此，不管是按照补充协议还是贾香根的承诺书，亦或招标文件，都应当判决高荣公司的逾期竣工验收承担相应的违约责任。而一审判决明显有失公正，实际上是在鼓励高荣公司违约，与法律保护守约方，处罚违约行为的原则完全违背。
综上，请求二审法院撤销原审判决第一项、第二项、第三项、第五项，改判其支付高荣公司工程款5447179元，不支付高荣公司逾期付款利息，高荣公司不享有越盛花园6－7号楼建设工程价款优先受偿权，由高荣公司向其支付逾期竣工违约金1135000元。
高荣公司答辩称：一审法院认定事实清楚，关于逾期付款利息，根据施工合同专用条款第16条约定，验收三个月内审计完毕应当支付到审计价的97%，事实上，天帮公司早在2013年12月16日即6－7号楼竣工之前已经将房屋交付给购房人，故根据合同约定及房屋交付情况，一审的认定是正确的，而且与天帮公司在上诉状中陈述的竣工日期为2012年底相矛盾。双方根本没有签定过6－7号楼施工补充合同，唯一签字的贾香根在（2012）湖德民初字第459号案件中也明确予以否认其签定过此合同。天帮公司没有按照合同约定付款，在（2013）湖德民初字第229号调解书生效后，天帮公司才支付了合同价款的80%即480万，之后高荣公司再把工程资料提交给天帮公司进行竣工验收，逾期的事实很清楚。关于优先权问题，6号楼的竣工时间是2013年12月16日，按照竣工验收规定一方签字盖章这个工程就竣工验收了，到建设部门备案是资料的备案，并不是说竣工验收要经过备案部门的批准。天帮公司认为竣工日期是2012年底，并认为已经超过了6个月的除斥期间没有事实依据。（2013）湖德民初字第229号号调解书中，确定的验收责任在天帮公司，与高荣公司无关。司法解释第十四条适用的前提是发包人拖延验收，并不适用本案情况。其在一审中提交的证据8有建设方、监理方、施工方的签字，再结合二审中其提交的证据，当时三方一致同意推迟工期180天，天帮公司该上诉理由不能成立。
关于适用法律：关于补充合同的效力，对于6－7号楼，双方没有鉴定过补充协议，对于8－10号楼，双方签定的两份合同对于工程款的支付节点并不一致，应当以备案合同为准。本次招投标也不存在违法的情形。施工合同专用条款第28条明确约定了四条补充条款，基中28.2约定承包人未出具授权委托书的，任何个人无权代表承包人签定协议。贾香根无权代表高荣公司出具承诺书，该承诺书对其不产生约束。关于招投标文件的法律效力，高荣公司认为是合法有效的，但是招投标文件约定的违约金与双方正式签定的合同的违约金约定不一致的情况下，应当根据中标合同来确定双方的权利，而不应该按照招投标文件确定。
综上，请求驳回天帮公司的上诉请求，支持其公司的上诉请求。
二审中，高荣公司提供如下新的证据：
证据1、协议书及付款凭证复印件12份，领付款凭证复印件5份，进帐单复印件1份，以证明天帮公司支付的三期工程款中有50万系为支付二期工程中欠胡某的工程款及案外人贾香根领取工程款50万元的事实；
证据2、申请配合报告复印件1份，工程会议纪要复印件1份，工程情况说明复印件1份，二次回函复印件1份，需高荣提供的资料复印件1份，以证明因天帮公司原因造成工期延误的事实；
证据3、（2012）湖德民初字第459号民事判决书复印件1份，以证明审计费用应由天帮公司承担的事实。
天帮公司质证认为，上述证据均非二审中的新证据，无需质证。二期工程款已全部支付完毕，天帮公司向高荣公司支付三期工程款后，至于高荣公司将该工程款支付于何人与天帮公司无关。贾香根在案涉工程未完工的情况下，为了拿到补充协议中约定的工程进度款，提前拆除了脚手架，为此召开会议形成纪要，且会议纪要的内容也不真实，申请配合报告与贾香根向天帮公司出具的承诺是相矛盾的。判决书已经认定了贾香根与高荣公司是内部承包关系，故贾香根有权代表高荣公司签署有关工程的任何文件。其余证据均与天帮公司无关。
二审中，高荣公司申请证人胡某出庭作证，以证明胡某领取的50万元工程款系天帮公司欠付的越盛花园二期工程款。胡某称，其是越盛花园二期土建工程的施工人，高荣公司曾于2010年8月份代其向民工支付了50余万元的工资。
天帮公司质证认为，申请证人出庭应当在法庭规定的期限内提出，而高荣公司没有在法定期限内提出，而且今天证人也没有带身份证，对证人身份的真实性表示异议，不予质证。
二审中，天帮公司提供如下新的证据：
证据1、商品房买卖合同20份及加盖有德清县房产管理处权属登记管理科印章的越盛花园6－7号楼产权明细表格1份，以证明天帮公司因逾期交房向购买案涉房屋的各买房人支付逾期交房违约金的事实；
证据2、照片一组6份，以证明高荣公司在没有完全完工的情况下擅自拆除脚手架，造成其他工序无法完成且同时造成施工安全的事实，以及高荣公司提交的第2组证据与事实不符；
证据3、陈荣根出具的情况说明1份，以证明申请配合报告不真实，当时天帮公司只是签收了这份报告，并没有同意报告的内容。
高荣公司质证认为，对证据1无异议，对证据2有异议，证据3为证人证言，而证人未出庭作证，不予认可。
本院认为，高荣公司提供的第一组证据欲证明天帮公司支付的三期工程款中有50万系为支付二期工程中欠胡某的工程款及案外人贾香根领取工程款50万元的事实，但从该组证据看，仅能看出胡某从高荣公司领取过50万元工程款，至于该笔工程款是否为天帮公司拖欠高荣公司的二期工程款，仅从上述证据难以认定，且天帮公司是否欠付高荣公司二期工程款亦非本案审理范围，对该组证据不予采信。对于高荣公司提供的第二组证据，该组证据均为复印件，且天帮公司不予认可，本院不予采信。高荣公司提供的第三组证据即（2012）湖德民初字第459号民事判决书，该案为越盛花园三期工程的实际施工人诉发包人天帮公司和承包人高荣公司的建设工程施工内部承包合同纠纷，该案所涉工程与本案工程为同一工程，该案中德清县人民法院已判令由高荣公司承担鉴定费，本案无需实际上也并未再次进行鉴定，故不能达到高荣公司的证明目的，本院不予采信。胡某的证言仅能证明高荣公司代其支付过50万元的民工工资，该50万元款项是否系天帮公司拖欠的二期工程款不能认定，对该证言不予采信。
高荣公司对天帮公司提供的证据1无异议，且该证据符合三性，本院予以采信。天帮公司提供的证据2，照片仅反映了当时建筑工地的部分情况，不能达到证明目的，不予采信。证据3因证人未出庭作证且高荣公司不予认可，故本院不予采信。
本院二审另查明，越盛花园三期工程招投标时，发包方天帮公司和承包方高荣公司的法定代表人均为沈荣章。关于6－7号楼、8－10号楼的逾期竣工违约金，招投标文件“二、综合说明”第“11.工期要求”载明：开工日期以发包方发出开工令之日起计算工期，施工单位必须如期施工，若拖延工期，业主对施工单位将收取最低1000元／天的违约赔偿金。6－7号楼、8－10号楼《施工补充合同》第十一条“甲乙双方的违约责任”载明：以合同工期为依据，工期逾期一个月内（包括一个月），按2000元／天支付违约金，超过一个月按3000元／迟延天（单位工程）支付违约金，并赔偿发包人由此造成的损失。高荣公司自认越盛花园三期6－7号楼的竣工日期为2013年12月16日。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以认定。
根据双方当事人的陈述及抗辩，结合在案证据，本院认为，本案的争议焦点是：1、双方就越盛花园三期工程6－7号楼、8－10号楼工程价款结算应以备案的建设工程施工合同为准还是以施工补充协议为准；2、一审法院判决天帮公司支付越盛花园6－7号楼逾期付款利息是否正确；3、高荣公司是否应当向天帮公司支付逾期竣工违约金，如应当支付，则高荣公司的逾期竣工时间及违约金数额如何确定；一审法院认定天帮公司向业主支付逾期交房违约金1628388元是否正确，该损失是否应当由高荣公司全部承担；4、高荣公司对越盛花园6－7号楼是否享有建设工程价款优先受偿权；5、天帮公司于2010年8月20日向高荣公司支付的100万元工程款中，是否包含有越盛花园二期的工程款50万元；6、（2012）湖德民初字第459号案件中工程审计的鉴定费160400元是否应由天帮公司承担，天帮公司是否应当支付未计入鉴定造价的挖掘费13000元。
关于争议焦点一，天帮公司上诉认为本案应以补充协议作为结算依据，高荣公司则认为应以备案合同为结算依据。本院认为，本案8－10号楼工程于2010年2月组织进行了招投标，高荣公司中标后，双方于当年3月签定备案合同。6－7号楼工程于2010年8月组织进行了招投标，高荣公司中标后，双方于当年9月18日签定备案合同，备案合同与补充协议均对工期存在不同约定，系对合同内容的实质性变更。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，因此，天帮公司上诉认为本案应以补充协议作为结算依据的主张，本院不予支持。
关于争议焦点二，天帮公司是否应当向高荣公司支付逾期付款利息，应以天帮公司是否有逾期付款行为以及双方对逾期付款的约定综合考虑。根据鉴定报告，6－10号楼的总工程款为19998943元，天帮公司已实际支付13020000元，扣除8－10号楼的维修费8680元及6－7号楼的质保金279786元外，天帮公司尚欠付高荣公司越盛花园三期工程款6690477元。在该工程款经审计确定后，天帮公司应根据合同约定予以支付。原审法院以鉴定报告作出之日起三个月后作为计算利息的起点并无不当。
关于争议焦点三，一审法院认定高荣公司承建的越盛花园三期工程中，6－7号楼逾期竣工时间为58天，8－10号楼的逾期竣工时间为897天符合本案的客观实际，本院予以认定。但一审法院以双方的备案合同中未约定逾期竣工违约金而未支持天帮公司一审中的该项反诉请求。现天帮公司上诉提出备案合同中虽未有该项约定，但双方的招投标文件中对此的约定是清楚的，高荣公司每逾期竣工一日支付不低于1000元的违约金，其该项请求应当支持。本院认为，招投标文件是备案合同签定的基础，本案中，双方关于6－7号楼、8－10楼的两份备案合同虽均未约定逾期竣工违约金，但招投标文件中对此的约定是明确的，本院同时注意到，在双方签定的6－7号楼《补充施工合同》中约定“工期逾期一个月内（包括一个月），按2000元／迟延天（单位工程）支付违约金，超过一个月按3000元／迟延天（单位工程）支付违约金，并赔偿发包人由此造成的损失”，且约定“双方一致同意签定本补充协议，作为施工合同的变更和补充，施工合同与本补充协议条款，如有不一致处，均以本补充协议为准”。案涉《补充施工合同》虽被认定为无效，但该约定可以佐证天帮公司未有放弃主张逾期竣工违约金的意思表示。本院亦注意到，在签定备案合同时，沈荣章同时为天帮公司及高荣公司的股东及法定代表人，且沈荣章现仍为高荣公司的法定代表人。根据权利义务相一致及公平原则，本院认为应参照招投标文件中的约定，即高荣公司应以每日不低于1000元向天帮公司支付逾期竣工违约金。结合高荣公司逾期竣工时间长达900多天的事实及招投标文件的约定，本院确定高荣公司以1000元／日向天帮公司支付6－7号楼及8－10号楼的逾期竣工违约金，数额为逾期竣工天数（897天＋58天）×1000元／日＝955000元。高荣公司上诉称天帮公司向购房人支付逾期交房违约金的证据不足，二审中，天帮公司提供了商品房买卖合同20份及加盖有德清县房产管理处权属登记管理科印章的越盛花园6－7号楼产权明细表格1份，高荣公司质证后称无异议。商品房买卖合同中的购房人、德清县房产管理处权属登记管理科出具的6－7号楼的产权人、一审中天帮公司提交的从该公司领取逾期交房违约金的购房人能够互相印证，足以证明天帮公司向购房人支付了逾期交房违约金，故本院对高荣公司的上诉理由不予采信。至于高荣公司所称逾期竣工有天帮公司因素的上诉理由，高荣公司并未提供相应证据，该上诉理由不能成立。本院确定高荣公司按约支付逾期竣工违约金955000元，因高荣公司逾期竣工造成天帮公司向购房人支付逾期交房违约金等，实际损失远大于该约定的违约金955000元，故本院酌定由高荣公司另向天帮公司赔偿损失1200000元。
关于争议焦点四，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或约定的竣工之日起计算”。本案中，越盛花园6－7号楼的竣工日期为2013年12月16日，高荣公司于2013年10月16日向一审法院起诉主张建设工程价款优先受偿权，符合法律规定，对天帮公司的上诉理由不予采纳。
关于争议焦点五，天帮公司于2010年8月20日向高荣公司支付100万元，高荣公司现主张该笔款项中有50万元系支付越盛花园二期工程款。本院认为，根据在案证据，双方对于越盛花园二期工程的工程款是否结算，天帮公司是否欠付高荣公司越盛花园二期工程款均无相应证据可予证明，高荣公司虽申请证人胡某出庭作证，但胡某的证言仅能证明其曾为越盛花园二期工程的实际施工人，以及在高荣公司领取过50万元农民工工资的事实，并不能证明该笔款项的来源及性质，且该笔款项的支付时间正是越盛花园三期工程的施工期间，高荣公司再无其他证据可予佐证，故本院对高荣公司该项上诉理由不予支持。
关于争议焦点六，在贾香根诉高荣公司、天帮公司建设工程施工合同纠纷一案中，因各方对工程款存有争议，故进行了鉴定，该案已对鉴定费的负担作出了处理。本案诉讼中，案涉工程款并未再次进行鉴定，故不存在鉴定费。高荣公司要求天帮公司支付另案中法院判决由其承担的鉴定费，没有法律依据，本院不予支持。关于挖掘费，因高荣公司在一审中并未主张，对该项费用本院二审中不予处理。
综上，高荣公司的上诉理由，因无相应事实及法律依据，本院不予采纳。天帮公司的上诉理由，部分具有相应事实及法律依据，本院予以采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律基本正确，但实体处理有所不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第一项，即“浙江天帮置业投资有限公司于该判决生效之日起二十日内支付给浙江高荣琪青建设有限公司越盛花园三期','2018-09-27
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