江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终1102号
上诉人（原审原告，反诉被告）：南京昌厦置业有限公司，组织机构代码69462760-8，住所地江苏省南京市鼓楼区黄家圩41-1号。
法定代表人：张岫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈自忠，江苏苏源律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：江西昌厦建设工程集团公司，组织机构代码15862702-2，住所地江西省南昌市向塘通站路88号。
法定代表人：陈裕民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱博锋，江苏真释律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张兵，江苏联和律师事务所律师。
原审第三人：南昌市人民政府驻上海联络处，住所地上海市静安区余姚路206号。
法定代表人：高辉红，该联络处主任。
委托诉讼代理人：曹福旺，男，汉族，1964年7月27日生，住江西省南昌市进贤县。
上诉人南京昌厦置业有限公司（以下简称南京昌厦公司）因与上诉人江西昌厦建设工程集团公司（以下简称江西昌厦公司）、原审第三人南昌市人民政府驻上海联络处合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2015)宁民初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日受理后，依法组成合议庭,于2016年10月8日公开开庭审理了本案。上诉人南京昌厦公司的委托诉讼代理人陈自忠、上诉人江西昌厦公司的委托诉讼代理人朱博锋、张兵，原审第三人南昌市人民政府驻上海联络处委托诉讼代理人曹福旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江西昌厦公司上诉请求：改判驳回南京昌厦公司的诉讼请求，支持江西昌厦公司的反诉请求。事实与理由：一、南京昌厦公司一审诉讼请求为要求江西昌厦公司返还多领取的款项及施工保证金等，一审判决江西昌厦公司赔偿南京昌厦公司560万元，超出南京昌厦公司的一审诉讼请求。二、一审认定事实和适用法律错误。1、2009年3月16日的《补充协议》主要内容系江西昌厦公司联合南京南京昌厦公司一起履行与南昌市人民政府驻南京办事处（以下简称南京办事处）的《合作建房协议书》的义务，内容并未违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。2、对于南京昌厦公司与案外人南京岩欣房地产经纪有限公司签订的《商品房包销合同》所承担的损失，一审法院酌定江西昌厦公司承担70%缺乏依据。该案判决认定南京昌厦公司没有证据证明其转委托得到了江西昌厦公司的同意或追认，也未判令江西昌厦公司承担责任。3、关于施工保证金和农民工工资保证金。首先，对于施工保证金，江西昌厦公司出具的收据表明交款人是南京元都商贸有限公司，并非南京昌厦公司。其次，退取农民工工资保证金需要南京昌厦公司的配合，该保证金并未实际退还给江西昌厦公司，一审法院判令返还上述保证金，缺乏依据。4、根据2009年3月26日《协议书》，江西昌厦公司前期垫付的项目开发费用应由南京昌厦公司负担，一审法院驳回江西昌厦公司的反诉请求错误。综上，请求支持江西昌厦公司的上诉请求。
南京昌厦公司辩称：一、南京昌厦公司诉讼请求判令江西昌厦公司返还的1200余万元中已经包含了其与案外人南京岩欣房地产经纪有限公司签订的《商品房包销合同》所承担的损失，一审判决未超出南京昌厦公司的诉讼请求。二、一审判决对合同效力认定正确。一审法院关于损失酌定也是正确的，因为在双方签订的协议中已经明确了江西昌厦公司对其得到的房屋委托南京昌厦公司对外捆绑销售。虽然与销售代理方的协议没有签订，但在双方协议明确由南京昌厦公司接受江西昌厦公司委托对外捆绑销售的情况下，由于江西昌厦公司没有按照协议约定将相应的土地变更到南京昌厦公司名下，致使房屋无法销售，南京昌厦公司与第三方解除销售代理合同，相关损失由江西昌厦公司分担是正确的。关于施工保证金、农民工工资保证金，江西昌厦公司均承认收到，故应当退还。
南京昌厦公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判江西昌厦公司返还南京昌厦公司多得的收益12997375.66元。事实与理由：1、南昌市人民政府驻南京办事处综合大厦项目（以下简称南昌大厦项目）的全部建设投资应由南京昌厦公司与江西昌厦公司共同承担。虽然2009年3月16日《协议书》约定了“乙方（南京昌厦公司）负责筹资提供该项目的建设资金”，但并未明确南京昌厦公司提供的建设资金在双方之间如何承担。从2011年12月19日《补充协议》第七条、第八条内容也能看出项目建设资金由南京昌厦公司筹资提供、双方承担，至于如何承担、按什么比例承担没有约定。2、2012年8月29日的《南昌大厦项目权益转让协议》、2015年2月3日的《协议书》约定项目收益由南京昌厦公司占75%，江西昌厦公司占25%，该约定仅为收益分配比例，对于建设成本，双方应当在造价审计确定后也按该比例分担。项目总收益为155201388.44元，南京昌厦公司提供资金完成项目建设，应当在扣除成本后再进行收益分配。3、一审法院认为江西昌厦公司主要以南京办事处的土地使用权进行投资故投入成本难以量化是错误的，土地使用权属于南京办事处而并非江西昌厦公司，无需量化，江西昌厦公司对项目都是现金投入，应以凭证为准。一审法院认定合同无效后，以无效合同中双方约定的收益分配比例作为折价补偿的方式是错误的。
江西昌厦公司辩称：1、无论2009年3月16日《协议书》是否有效，就南昌大厦项目和相关问题的处理事项及资金的分配，双方于2015年2月3日进行了最终的决算与分配。2、在双方或者三方签订的一系列协议中约定南京昌厦公司负责全部的建设任务与资金投入，在南昌办事处整体回收南昌大厦权益时，南昌办事处依据评估价格支付了南京昌厦公司相应的对价，一审判决第三项正确，南京昌厦公司投入的成本与江西昌厦公司毫无关联。3、2009年3月16日双方所签订的《协议书》应为有效协议。
第三人南昌市人民政府驻上海联络处述称：1、对于南京昌厦公司与江西昌厦公司之间的权益分配，南京办事处不予参与，他们之间的协议没有经过南京办事处签字盖章，南京办事处也不清楚情况。南京办事处只对其与江西昌厦公司或南京昌厦公司签订的合同负责。2、相关合同约定是合作建房，南京办事处出土地，江西昌厦公司出资金，南京办事处协助两者办理土地使用权；后来因为江西昌厦公司资金紧张，2009年引进南京昌厦公司，引进时南京办事处不清楚；2011年南京昌厦公司也出现了资金困难，所以要求加入到南京办事处与江西昌厦公司的协议，并签订了协议，该协议是有效的。3、该协议对合作建房的协议主体进行了变更，增加南京昌厦公司为协议主体，按江西昌厦公司25%、南京昌厦公司75%进行分成，因为他们没有房地产开发资质，各方只是合作建房，分配房子。
南京昌厦公司向一审法院起诉请求：1、确认南昌大厦项目建设总造价；2、判令江西昌厦公司返还多领取的款项12997375.66元给南京昌厦公司；3、判令江西昌厦公司返还施工保证金、农民工工资保证金1557480元；4、江西昌厦公司承担本案的全部诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：2009年3月16日，江西昌厦公司与南京昌厦公司签订《协议书》，约定：江西昌厦公司提供位于南京市和燕路东井村国有划拨用地一块，按南京市规划局核准的施工设计图纸，双方组成南昌大厦工程项目部，江西昌厦公司必须确保将此地性质变性为商业用地，南京昌厦公司负责筹资提供项目的建设资金。2011年12月29日，南昌市人民政府驻南京办事处（甲方）（以下简称南京办事处）、江西昌厦公司（乙方）、南京昌厦公司（丙方）就南昌大厦项目合作建房事宜签订《补充协议》（以下简称三方《补充协议》），约定：甲方与乙方于2006年6月签订《合作建房协议书》，为了项目的顺利完成，将《合作建房协议书》的协议主体进行变更，增加丙方为协议主体。由乙丙方共同完成乙方在《合作建房协议书》中的权利义务。办理土地出让手续所需缴纳的所有税费全部由乙方和丙方共同承担。按2006年6月《合作建房协议书》的约定，工程竣工验收合格后，分配比例为34：66，即甲方得34%的房屋，乙方得66%的房屋（包括相应的土地），甲方应得房屋之前的全部建设投资、投入等都由乙方和丙方承担。乙方和丙方对于甲方所分得的房屋的投资、投入系丙方与乙方受让国有土地使用权以及取得南昌大厦项目合作开发权益应支付的对价。乙方同时也是南昌大厦项目施工总承包方。乙方和丙方的分配比例为25%和75%，即乙方为25%，丙方为75%。同日，三方又签订《主体变更协议书》，约定三方一致同意《合作建房协议书》的主体由乙方变更为丙方；乙方在《合作建房协议书》中的权利义务一并转让给丙方。2014年9月，南昌大厦项目通过竣工验收并备案，经南京昌厦公司统计，南京昌厦公司投资95142091.10元，江西昌厦公司投资约10000000元，南昌大厦项目共计投入为105142091.10元，按照双方约定的收益比例，江西昌厦公司应承担25%的成本，即26285522.78元，扣除江西昌厦公司在施工过程中已出资的1000万元，尚应支付给南京昌厦公司16285522.78元。2012年8月29日南昌市人民政府驻南京办事处与江西昌厦公司、南京昌厦公司签订《权益转让协议》，该协议约定，南昌市人民政府驻南京办事处整体收购江西昌厦公司、南京昌厦公司的全部权益；2015年1月17日三方又签订了《会议纪要》，该纪要明确收购价格为155201388.44元，预扣领取产权证税金37848800元。南京昌厦公司认为，江西昌厦公司、南京昌厦公司双方签订的相关协议均违反法律强制性规定，属无效合同，双方投入的成本应从南昌市人民政府驻南京办事处支付的收购款中予以返还，所得收益可参照合同约定的75：25比例分配。权益转让协议确定的收购价格为155201388.44元，政府预扣了税金37848800元，南京昌厦公司预算南昌大厦全部建设造价为105142091.1元，其中包含了江西昌厦公司投资的1000万元，本项目的盈利为12210497.34元，按照权益转让协议以及之前双方约定的盈利比例为25：75，江西昌厦公司应得为3052624.34元，江西昌厦公司实际取得款项为26050000元，扣除其投资款1000万元及其应得款项，江西昌厦公司应返还南京昌厦公司12997375.66元。
江西昌厦公司反诉请求：判令南京昌厦公司支付江西昌厦公司代垫费用2248240元，工资600000元，管理费用600000元，合计3448240元，并支付相应利息（以3448240元为本金，自2015年4月29日起计算至判决确定给付之日止，利率参考同期银行贷款利率）。事实与理由：2006年6月，江西昌厦公司与南京办事处签订了《合作建房协议书》，约定由江西昌厦公司与南京办事处合作建房，建设用地为划拨土地，位于南京市下关区小市街东井村，项目由江西昌厦公司出资建设，建成后双方按比例分配房屋。协议签订后，江西昌厦公司即进行项目的立项、勘测规划、施工图设计审定、围墙清障、报建等一系列工作，并为项目建设投入了大量的人力、物力和财力。2009年，南京昌厦公司经人介绍要求参与该项目，于2009年3月16日与江西昌厦公司签订了合作建房协议书，且在其后江西昌厦公司、南京昌厦公司与南京办事处签订了三方协议。上述协议签订后，双方即就南昌大厦项目开始了一系列工作，中途因涉及到资金以及土地变性等一系列因素，项目进展相对缓慢。因该地块登记在南京办事处名下，2012年南昌市政府决定对整个大厦的权益进行回收，并开始与江西昌厦公司和南京昌厦公司磋商回收事宜，并于2012年8月29日三方签订了《南昌大厦项目权益转让协议》，约定由南昌市政府按评估价格收购江西昌厦公司及南京昌厦公司在南昌大厦项目中的全部权益。其中明确了房屋分配比例南京昌厦公司占75%，江西昌厦公司占25%。现南昌大厦项目由南京办事处按权益收购协议履行，南昌市政府下属接受企业也支付了大部分款项。2015年2月3日，江西昌厦公司与南京昌厦公司达成了协议，确认了双方项目权益以及收购尾款的分配事宜。南京岩欣房地产经纪有限公司就该项目起诉江西昌厦公司和南京昌厦公司的案件经江苏省高级人民法院也作出了终审判决。因此前江西昌厦公司在要求南京昌厦公司支付前期代垫费用以及工资、管理费等费用时，南京昌厦公司都以工程建设急需资金、存在法院诉讼，双方权益没有确定等理由予以拖延，称将在项目梳理清楚后一并与江西昌厦公司结清上述款项，现上述情形都已消失或者已经明确，然而，在江西昌厦公司再次与南京昌厦公司协商支付项目前期代垫费用、管理人员工资以及工程项目管理费等事宜时，南京昌厦公司不仅不予理睬，反而起诉江西昌厦公司，无视双方所签订的合作建房协议中的约定，要求江西昌厦公司按照项目权益分配比例承担相应成本，故此双方纠纷产生，请求判如所请。
一审法院认定事实：2006年6月20日，南京办事处与江西昌厦公司签订《合作建房协议书》，约定南京办事处和江西昌厦公司合作投资建设南昌大厦项目。合作方式为：南京办事处提供建设用地一幅，面积为3771.5平方米，土地使用权性质为国有划拨土地，地块位于南京市下关区小市街办东井村。江西昌厦公司提供全部开发建设资金（包括各项规费、水电管网配套建设费等），投资规模暂定约2500万元。投资收益分配方式为：工程竣工验收合格后，南京办事处和江西昌厦公司按比例分配房屋产权及土地使用权，分配比例为34：66，即南京办事处得34%的房屋，江西昌厦公司得66%的房屋（包括相应的土地）。为便于江西昌厦公司所得的房屋过户，在办理产权登记时对各自分成的楼面分别办理房屋产权证书。在大厦的产权登记办理完毕后，南京办事处协助江西昌厦公司办理过户手续，确保江西昌厦公司拥有永久性产权和土地使用权。南昌市人民政府办公厅作为监证单位在该协议上盖章。
2009年3月16日，江西昌厦公司和南京昌厦公司签订《协议书》，约定双方一致同意遵守南京办事处与江西昌厦公司于2006年6月20日签订的《合作建房协议书》，就江西昌厦公司所得的房屋与南京昌厦公司合作联建。合作方式为：江西昌厦公司提供位于南京市和燕路东井村国有划拨用地一块，按南京市规划局核准的施工设计图纸，双方组成南昌大厦工程项目部，江西昌厦公司确保将此地变性为商业用地，由南京昌厦公司负责筹资提供该项目的建设资金，选定施工队伍，提供南昌大厦项目的全部兴建、报建及相关资金，包括项目前期报建各项规费、人工工资，现已支付的阳光补偿费，设计费，彩钢围墙，前期清障，地质勘察费，基坑支护设计费，建筑设计费，墙体改造，工人工资保障押金。（若发生土地变性费用，双方按房屋分配的比例分摊），施工人员社会保险费等各种费用，监理费用、消防、人防、通风、网通、发电、电梯，二次供水等器材设备和本工程的相关税费，由南京昌厦公司负责支付。（房屋上市销售过程中产生的税费由甲、乙双方按房屋的分配比例各自承担）。施工期间南京昌厦公司为江西昌厦公司的项目部，南京昌厦公司必须服从江西昌厦公司的统一协调和监督，按工程总造价的1.5%上交江西昌厦公司工程项目管理费。江西昌厦公司与南京昌厦公司共同成立项目部，江西昌厦公司派出两名管理人员，由南京昌厦公司支付工资，每人每月5000元。江西昌厦公司将与南京办事处合作建房的股权转让给南京昌厦公司，收益分配的方式是：工程竣工验收合格后，双方按比例分配房屋产权及土地使用权，分配比例为25：75，即江西昌厦公司得25%，南京昌厦公司得75%，具体江西昌厦公司分得2683.90平方米，南京昌厦公司分得8051.57平方米。房屋分配的方法是采取垂直分割，具体划分一、二、三层商业用房，十层至二十三层为住宅用房。（经双方协商，为了销售达到最佳效益，可以以市场销售价调剂双方分配面积）。房屋销售所产生的税和费双方按分配房屋的比例各自承担。南京昌厦公司在签订本协议时向江西昌厦公司支付该项目保证金一百万元。南京昌厦公司的一百万元保证金，汇入江西昌厦公司南京分公司账户，待南京昌厦公司进场，江西昌厦公司即可使用该保证金。备注部分载明：协议中“若发生土地变性费用，双方按房屋分配的比例分摊”条款，双方达成共识修改为“若发生土地变性费用，双方各分摊百分之五十”。
2011年12月19日，南京办事处、江西昌厦公司、南京昌厦公司签订《主体变更协议书》及《补充协议书》。两份协议书约定将南京办事处和江西昌厦公司于2006年6月签订的《合作建房协议书》的协议主体进行变更，增加南京昌厦公司为协议主体，由江西昌厦公司和南京昌厦公司共同完成江西昌厦公司在《合作建房协议书》中的权利和义务，江西昌厦公司对南京昌厦公司履行《合作建房协议书》承担连带责任。在南京办事处取得出让土地的土地使用权证以后，南京办事处和江西昌厦公司同意提前依据《合作建房协议书》的约定，依法以及约定将江西昌厦公司应得土地使用权转让给南京昌厦公司，办理土地使用权转让所需的全部税费由南京昌厦公司和江西昌厦公司共同承担。为了南京昌厦公司和江西昌厦公司的房屋能早日上市销售，对于南京昌厦公司依法以及约定实施的项目立项变更、规划变更、销售许可证领取等工作，南京办事处依法以及约定提供配合和支持。工程竣工验收合格后，南京办事处和江西昌厦公司、南京昌厦公司按比例分配房屋产权及土地使用权，分配比例为34：66，即南京办事处得34%的房屋，江西昌厦公司、南京昌厦公司两方得66%的房屋。江西昌厦公司和南京昌厦公司应立即投入资金对南昌大厦项目进行建设。江西昌厦公司和南京昌厦公司共同向南京办事处承诺：在项目立项变更完成和出让土地转让到南京昌厦公司名下十二个月内、力争十个月内办理完毕大厦竣工验收备案手续且具备交付使用条件。三方一致确认：江西昌厦公司和南京昌厦公司对南京办事处所得房屋的投资、投入系南京昌厦公司和江西昌厦公司受让南京办事处的国有土地使用权以及取得南昌大厦项目合作开发权益应支付的对价。南京昌厦公司和江西昌厦公司不得以任何无理要求就投资建设南京办事处所分得房屋一事要求南京办事处支付任何款项。江西昌厦公司同时是南昌大厦项目施工总承包，由于协议书约定江西昌厦公司应提供南昌大厦项目的全部开发建设资金，江西昌厦公司不得要求南京办事处支付工程款。南京昌厦公司承诺严格遵守南京昌厦公司和江西昌厦公司的合作协议约定，即南京昌厦公司和江西昌厦公司按比例分配《合作建房协议书》中江西昌厦公司应得的房屋和土地使用权。江西昌厦公司和南京昌厦公司的分配比例为25%和75%，即江西昌厦公司为25%，南京昌厦公司为75%。江西昌厦公司委托南京昌厦公司将所得房屋与南京昌厦公司捆绑销售，但销售价格需征得江西昌厦公司同意。
2012年8月29日，南京办事处（甲方）和南京昌厦公司、江西昌厦公司（乙方）签订《南昌大厦项目权益转让协议》，协议约定南昌大厦项目目前属于在建工程，南京办事处拟按照项目最终完工状态的评估价格购买江西昌厦公司、南京昌厦公司在本项目中享有的全部权益。南京昌厦公司和江西昌厦公司在项目中的全部权益价格按评估价计算，其全部权益是双方已经约定方位的10666.12平方米房产及92个车位。南京办事处所得5078.78平方米房产及38个车位不进入评估，其相应的成本费用不进入评估范围。评估以项目的完全竣工状态为依据。评估单位由南京昌厦公司从南京市或南昌市国资委认可的评估单位中选择。与本次交易及本项目相关的税费，由南京办事处代扣代缴。南京昌厦公司和江西昌厦公司内部权益比例是南京昌厦公司占75%，江西昌厦公司占25%。为确保项目按计划推进以及施工队伍的稳定，本合同生效后一周内，南京办事处向江西昌厦公司和南京昌厦公司支付部分对价款4350万元，其中350万元支付到江西昌厦公司指定账户，其余4000万元支付到南京昌厦公司指定账户。江西昌厦公司和南京昌厦公司应在收到上述款项后按工期施工。南京昌厦公司和江西昌厦公司内部之间的账目，在评估进入后半个月内结清。到时若有一方没有结清，南京办事处支付款项时，则没有结清方放弃该笔款项的取得权，由另一方暂时保管。待评估完成确认后，尚未支付的对价款，在扣除未完成工程部分的款项，再扣除1000万元作为履约保证金后，余款在评估认可后一周内支付。由于种种原因导致本项目曾产生较长时间的停工，由此导致的停工损失，初步预估大约为1500万元，南京办事处愿意承担500万元，江西昌厦公司愿意承担300万元，南京昌厦公司愿意承担700万元。将来无论实际最终损失数额是多少，补偿数额都不增加。
2014年9月1日南京南昌大厦项目工程由南京办事处组织竣工验收合格，并于2014年9月10日通过南京市房屋建筑工程竣工验收备案办公室备案。
2015年1月17日，南京办事处和江西昌厦公司、南京昌厦公司达成会议纪要一份：2012年8月，经南昌市政府协调决定由南昌市政公用集团代南京办事处行使主体资格，收购江西昌厦公司和南京昌厦公司全部持有的南昌大厦房地产权益。同年12月，各方协商一致达成协议：由南昌市政公用集团代驻宁办以实际评估价155201388.44元（含税）收购江西昌厦公司和南京昌厦公司在南京市“南昌大厦”项目中所占权益，目前实际支付给江西昌厦公司和南京昌厦公司9925.87万元。因南昌大厦项目已经通过竣工验收并已备案，但就南昌大厦项目权益转让协议的尾款支付事宜各方尚未达成一致。2015年1月16日上午，各方在南昌市政公用投资控股集团有限责任公司召开了关于《南昌大厦项目权益转让协议》尾款支付相关事宜的协调会，经协商对尾款支付的金额、时间、方式等达成了共识。会议纪要明确南京办事处留置的款项为3784.88万元，用途为代南京昌厦公司、江西昌厦公司缴纳将南昌大厦产权办理到南昌市政公用投资控股集团有限责任公司名下所发生的全部税费、保证金、办证费用等。
2015年2月3日，南京昌厦公司和江西昌厦公司签订《协议书》，双方就《南昌大厦项目权益转让协议书》的尾款支付，达成共识：评估总价15520.14万元，按权益转让协议比率，南京昌厦公司占75%，应得11640万元；江西昌厦公司占3880万元，减去已领款1899万元，预留款933万元。本次确定的尾款支付共2600万元，其中南京昌厦公司应得1552万元（在支付2000万元时，应得1194万元，支付600万元时，应得358万元）；江西昌厦公司应得1048万元（在支付2000万元时，应得806万元，支付600万元时，应得242万元）。
南京昌厦公司为证明其在南昌大厦项目中的投入，提交了其自行制作的成本明细表并提交了相应的票据和支付凭证。具体情况如下：1、工程监理费用1180000元；2、工程检测费643845元；3、工程强制检测费96569元；4、设计费、审图费221825.79元；5、户外箱式变电站租赁费216100元；6、土方工程费用1622355元；7、支护桩工程费用2775652.70元；8、电梯款1347800元；9、室外管道工程款80000元；10、机械停车设备费1620000元；11、接水工程费291004.11元；12、接电工程费6250000元；13、土地变性时勘尺费、界地桩等费用4965元；14、地下管线系统服务、环境检测、城市档案等服务费64895.62元；15、电梯管理员培训费450元；16、施工许可证费645446.04元；17、土地出让金及契税7516546.1元；18、销售赔偿款8000000元；19、建筑安装造价60869642.78元，其中土建部分造价47936000万元，安装部分造价为12933642.35元。上述1-19项费用合计为93641622.14元。南京昌厦公司另提出其以江西昌厦公司名义支付了民工工资保证金557480元、向江西昌厦公司支付了工程保证金100万元，要求江西昌厦公司对上述保证金全额退还。
江西昌厦公司对上述费用的意见如下：对第1、3、5、6、7、9、11、13、14、15、16项费用相应票据的真实性予以认可，相关费用确实是南京昌厦公司支付的，但对南京昌厦公司的证明目的不予认可。第2项工程检测费643845元中，除8.7万元和3800元两笔费用未实际支付，仅为欠付费用外，其余工程监测费予以认可。第4项设计费、审图费中除1.8万元管网设计费仅有收条不予认可外，其余费用包括欠付设计费14万元均予以认可；第8项电梯款中除尚欠款项20.4万元的真实性无法确认外，对其余款项予以认可；第10项机械停车设备费中除52万元欠款不予认可，其余予以认可；第12项接电工程费中，除欠付款162万元不予认可，其余予以认可；第17项票据的真实性予以认可，但江西昌厦公司也同样支出了7516546.1元土地出让金及契税。第18项销售赔偿款系南京昌厦公司单方签订销售代理合同造成的，法院判决南京昌厦公司承担8000000元赔偿款与其无关，该项费用不应当计入成本。第19项建筑安装造价，系南京昌厦公司用软件自行测算出来的，对真实性不予认可。且竣工验收备案表中价格为3859万元，南京昌厦公司测算价格明显过高。对于上述1-19项费用，江西昌厦公司总体认为，按照双方协议约定上述费用均应当由南京昌厦公司自行承担，后续费用支付都是由南京昌厦公司单方面进行洽谈并确认的，并没有征询江西昌厦公司意见，江西昌厦公司对南京昌厦公司如何使用资金以及使用资金是否合理无法发表具体的意见，且根据双方签订的《协议书》第五条第二项的约定“南京昌厦公司自负盈亏，江西昌厦公司不参与南京昌厦公司的财务管理”，南京昌厦公司要求江西昌厦公司承担成本费用不符合正常的商业习惯。关于557480元民工工资保证金，江西昌厦公司确认确实由南京昌厦公司支付，其可以协助南京昌厦公司向民工工资保障金管理办公室办理退还手续。对于100万元保证金，江西昌厦公司认可其收到了100万元保证金。
因江西昌厦公司不认可南京昌厦公司对南昌大厦项目工程造价的测算，南京昌厦公司向一审法院提交工程造价鉴定申请书，申请对南昌大厦项目建筑安装造价进行司法鉴定。
江西昌厦公司认为其为南昌大厦项目支付了前期58项费用，共计2248240元。另根据双方协议约定，南京昌厦公司应向其支付工人工资5000元×2人×60个月＝600000元，管理费40000000元×1.5%=600000元，以上款项共计3448240元。南京昌厦公司对此提出如下异议：1、第2项设计费74000元所涉设计稿在本工程中没有使用，所以不应当采纳该项费用；2、第17项制作费18000元、第18项安装费2700元，虽然有付款凭证，但本工程中没有发生相关费用，不予认可该费用；3、第24项基坑围护设计费用30000元与第25项大厦工程费用是同一笔费用，系重复费用。4、第28项基坑设计费用28000元只有收条，不予认可；5、第35项桩基工程费230000元只有收条，且桩基施工单位因不具备施工条件和资质，施工单位打桩后又被填平了，故该笔费用无需支付；6、第42项临时用电31500元、46项预收款江西昌厦公司均可以要求退回，故不予认可；7、第50项工程罚款5000元不能计入成本。8、工人工资，因江西昌厦公司并没有人员在现场，不需要支付人工工资。9、管理费600000元，由法院认定。
一审法院审理中，一审法院认为南昌市人民政府驻南京办事处与本案的处理有利害关系，应追加南昌市人民政府驻南京办事处为第三人参加诉讼。经一审法院向南昌市人民政府有关人员调查，南昌市人民政府已经在2012年撤销了南昌市人民政府驻南京办事处，由南昌市人民政府驻上海联络处承担原南京办事处的职能。一审法院依法追加南昌市人民政府驻上海联络处为第三人参加诉讼。
一审另查明，江西昌厦公司和南京昌厦公司均不具有房地产开发经营资质。江西昌厦公司具有建设工程施工资质。
南京办事处于2012年7月19日取得了南昌大厦项目的土地使用权证，土地使用权证载明的总用地面积为3376.9平方米，其中划拨用地1006平方米，出让用地2370.9平方米。南京办事处于2015年6月登记取得了南昌大厦的房屋所有权。
一审还查明，（2014）苏民终字第266号民事判决查明：2012年3月28日，南京昌厦公司与南京岩欣房地产经纪有限公司（以下简称岩欣公司）就南昌大厦项目签订《商品房包销合同》，该合同约定，南昌大厦项目包括高层酒店式公寓和商业，可销售的酒店公寓面积为6700平方米、商业面积3000平方米。南京昌厦公司委托岩欣公司为南昌大厦项目独家全程策划、销售代理。委托期限为八个月，自五证齐全后开始计算。代理方式为底价包销，酒店式公寓均价12000元/平方米，商业设定均价为25000元/平方米。其后，岩欣公司对售楼处进行了装修，并进行了企划推广等销售前期准备工作。在岩欣公司尚未进行正式销售的情况下，2012年9月26日，南京昌厦公司向岩欣公司发出《解除合同通知书》，解除双方于2012年3月18日签订的《商品房包销合同》及《补充协议书》。岩欣公司认为，南京昌厦公司未履行《商品房包销合同》及《补充协议书》，构成违约，遂于2013年7月4日诉至一审法院，请求判令：1、南京昌厦公司支付岩欣公司违约金3000万元；2、江西昌厦公司支付岩欣公司违约金1000万元；3、南京昌厦公司对江西昌厦公司支付违约金的义务承担连带责任。江苏省高级人民法院认为，岩欣公司与南京昌厦公司签订的《商品房包销合同》是双方为当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效，对双方当事人具有约束力。南京昌厦公司于2012年9月26日单方发出《解除合同通知书》，应受《商品房包销合同》中“甲方无故单方解除本合同的，应支付乙方违约金4000万元”违约条款的约束，承担相应的违约责任。南京昌厦公司单方解除合同虽应承担相应的民事责任，但基于双方所签合同系委托合同性质，这种责任的性质、程度和后果不能等同于当事人一般解除情形下应承担的违约责任，对损失范围应当限于直接损失，而不应包括预期利益损失。综合考虑当事人的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平和诚实信用原则，江苏省高级人民法院酌定南京昌厦公司应支付岩欣公司违约金800万元。岩欣公司已先行收取的265万元，应从南京昌厦公司应支付的款项中扣除。虽然江西昌厦公司与南京昌厦公司在三方《补充协议书》中约定由南京昌厦公司捆绑销售两公司在南昌大厦项目中分得的房屋，但南京昌厦公司并无证据证明其转托岩欣公司代理销售得到了江西昌厦公司的同意或追认，且《商品房包销合同》系南京昌厦公司单方与岩欣公司签订，江西昌厦公司非合同主体，故《商品房包销合同》的相关约定对江西昌厦公司不生效力。南京昌厦公司主张江西昌厦公司依据《商品房包销合同》承担责任，于法无据。江苏省高级人民法院判决：1、南京昌厦置业有限公司于判决生效后十日内支付南京岩欣房地产经纪有限公司违约金535万元。2、驳回南京岩欣房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。
一审法院认为，本案一审争议焦点为：一、南京办事处、江西昌厦公司和南京昌厦公司签订的相关协议的效力；二、江西昌厦公司是否应当向南京昌厦公司返还相关收益；三、江西昌厦公司是否应当向南京昌厦公司返还施工保证金以及农民工工资保证金；四、江西昌厦公司的反诉请求是否应予支持。
一、关于南京办事处、江西昌厦公司和南京昌厦公司签订的相关协议的效力。
关于2006年6月20日南京办事处和江西昌厦公司签订的《合作建房协议书》的效力。南京昌厦公司认为南京办事处用国有划拨土地和江西昌厦公司合作建房，违反了法律的强制性规定，但后因划拨土地部分变更为了出让土地，故该协议的性质变为了有效的土地使用权转让协议。江西昌厦公司认为该合作建房协议合法有效。一审法院认为，根据《合作建房协议书》的约定，南京办事处提供国有划拨土地使用权，江西昌厦公司提供全部开发建设资金，并承担南昌大厦的施工建设和管理工作，双方合作建设南昌大厦项目。南昌大厦建成后，南京办事处和江西昌厦公司按照比例分配房屋产权及土地使用权，双方构成联合建房的关系。对于该协议的性质，双方并未约定要将建成房屋作为商品房对外销售，故该协议并非合作开发房地产合同。从双方的真实意思表示来看，该协议兼有建设工程施工合同的性质和房屋买卖合同的性质。作为建设工程施工合同而言，江西昌厦公司有义务承担南昌大厦项目的施工建设义务。作为房屋买卖合同而言，南京办事处负有转移66%的建成房屋所有权于江西昌厦公司的义务，江西昌厦公司对南昌大厦项目的建设投入和其他费用作为其受让相应房屋所有权的对价。本案中，虽然南京办事处提供的土地性质为国有划拨土地，其土地使用权的转让需经过有关部门审批，但在协议签订后，该土地中约66%的部分已经办理了土地出让手续，符合土地使用权的转让条件。故南京办事处和江西昌厦公司签订的合作建房协议为双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，应属合法有效。
关于江西昌厦公司与南京昌厦公司于2009年3月16日签订的《协议书》的效力。南京昌厦公司认为双方签订该协议的目的是为了将所得房屋作为商品房销售，双方之间是合作开发房地产合同，因双方均没有开发房地产的资质，故该合同是无效的。江西昌厦公司认为相关协议是双方内部关于投资及结算的协议，并没有违反国家法律的强制性规范，也没有损害国家以及集体和第三人利益，应为合法有效。一审法院认为，根据该《协议书》的约定，南京昌厦公司和江西昌厦公司合作联建南昌大厦项目，江西昌厦公司负责提供建设用地，南京昌厦公司负责筹资提供该项目的建设资金，工程竣工验收合格后，双方按比例分配房屋产权及土地使用权。该《协议书》同时约定了房屋上市销售过程中产生的税费由双方按房屋的分配比例各自承担。为了销售达到效益，可以以市场销售价调节双方分配面积。在2011年12月19日《补充协议书》中江西昌厦公司也委托南京昌厦公司将所得房屋与南京昌厦公司捆绑销售。因此，南京昌厦公司和江西昌厦公司签订该协议书的目的是为了共同投资建设南昌大厦项目，并将所得66%的房屋以公开的方式向不确定的社会公众进行销售，从而取得房地产开发经营利润。双方共享利润、共担风险，双方签订的协议符合合作开发房地产合同的特征。合作开发房地产合同一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。江西昌厦公司与南京昌厦公司均不具备房地产开发经营资质，故江西昌厦公司与南京昌厦公司签订的《协议书》违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。
关于2011年12月19日南京办事处和江西昌厦公司及南京昌厦公司签订的《主体变更协议书》以及《补充协议书》的效力，因该两份协议主要将《合作建房协议书》的主体进行变更，增加南京昌厦公司为合同主体，从本质上并未变更《合作建房协议书》的性质，故该两份协议为有效协议。
关于2012年8月29日南京办事处和南京昌厦公司、江西昌厦公司签订的《南昌大厦项目权益转让协议》以及2015年2月3日南京昌厦公司和江西昌厦公司签订的《协议书》，该两份协议书是当事人的真实意思表示；两份协议约定由南京办事处按南昌大厦项目完全竣工状态购买南京昌厦公司和江西昌厦公司在本项目中享有的全部权益以及尾款支付事项，系对2011年12月19日三方签订的《主体变更协议书》以及《补充协议书》确认的南京昌厦公司和江西昌厦公司的权益通过收购方式予以兑现，亦可视为南京昌厦公司、江西昌厦公司对2009年3月16日《协议书》无效后有关争议解决办法的约定，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。
二、关于江西昌厦公司是否应当向南京昌厦公司返还相关收益。
江西昌厦公司与南京昌厦公司于2009年3月16日签订的《协议书》应认定为无效。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，南昌大厦已经建成并且通过了竣工验收。双方投入的土地、资金已经转化为了建筑物，故不能适用相互返还的方式使合同恢复到未签约时的状态，而只能按照折价补偿的方式进行处理。
依据2012年8月29日《南昌大厦项目权益转让协议》、2015年1月17日会议纪要、2015年2月3日《协议书》，南京昌厦公司和江西昌厦公司确认了双方所占南昌大厦项目份额的总收益为155201388.44元，双方内部的收益分配比例为南京昌厦公司占75%，江西昌厦公司占25%，南京办事处也依据上述协议和会议精神，分别向南京昌厦公司和江西昌厦公司支付了相应的款项，故对于合同无效折价补偿的方式宜依据上述协议和会议纪要执行。
南京昌厦公司要求确认南昌大厦项目建设总造价，将全部收益扣除双方投入的成本后，按75：25的比例分配。对此，一审法院认为，南京昌厦公司该请求与《南昌大厦项目权益转让协议》、会议纪要及2015年2月3日协议的约定不符，不符合双方的真实意思表示，且根据2009年3月16日《协议书》，江西昌厦公司主要以其从南京办事处取得的土地使用权进行投资，江西昌厦公司投入的成本难以量化，南京昌厦公司认为江西昌厦公司投入的成本仅为1000万元，与江西昌厦公司在双方合同中的贡献不符。故一审法院对南京昌厦公司要求确认南昌大厦项目建设总造价，将全部收益扣除双方投入的成本后，按75：25的比例分配的请求不予支持。
南京昌厦公司自行制作的成本明细表中除第18项以外的项目均是其按照《协议书》的约定对项目的实际投入，而第18项费用系南京昌厦公司因为信赖《协议书》能够履行，而与岩欣公司签订了《商品房包销合同》，并因南昌大厦项目被整体收回，导致南京昌厦公司解除和岩欣公司签订的商品房包销合同。经江苏省高级人民法院终审判决确认，南京昌厦公司需向岩欣公司承担赔偿金800万元，南京昌厦公司也履行了判决确定的给付义务。故该800万元应视为2009年3月16日《协议书》无效产生的损失。江西昌厦公司和南京昌厦公司均明知自身不具备房地产开发主体资格，仍然签订《协议书》进行房地产开发，双方对于合同无效均有一定的过错；2011年12月19日《补充协议书》中江西昌厦公司承诺将项目立项变更完成、出让土地转让到南京昌厦公司名下，现江西昌厦公司未能协助南京昌厦公司办理相关手续，此也为《协议书》实际无法履行的重要原因。综合以上情况，一审法院酌定江西昌厦公司负担损失的70%，即560万元；南京昌厦公司负担该损失的30%，即240万元。
三、关于江西昌厦公司是否应当向南京昌厦公司返还施工保证金和农民工保证金。
一审法院认为，江西昌厦公司确认农民工保证金系南京昌厦公司以其名义缴纳的，同时确认南京昌厦公司向其支付了100万元的施工保证金。目前南昌大厦项目已经竣工验收，上述保证金应当由江西昌厦公司予以退还。故一审法院对南京昌厦公司要求江西昌厦公司返还施工保证金100万元、农民工保证金557480元的诉讼请求，予以支持。
四、江西昌厦公司的反诉请求是否应予支持。
因2009年3月16日《协议书》无效，江西昌厦公司反诉要求南京昌厦公司按照该《协议书》的约定支付前期垫付费用，人工工资和管理费，无事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十七条、五十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、十五条、十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、江西昌厦公司于判决生效之日起20日内赔偿南京昌厦公司560万元；二、江西昌厦公司于本判决生效之日起20日内返还南京昌厦公司施工保证金100万元、农民工保证金557480元；三、驳回南京昌厦公司的其他诉讼请求；四、驳回江西昌厦公司的反诉请求。一审本诉案件受理费119513元，由南京昌厦置业有限公司负担78417元，由江西昌厦建设工程集团公司负担41096元；反诉案件受理费17192.96元，由江西昌厦建设工程集团公司负担。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审中，因江西昌厦公司提出其收到诉争100万元施工保证金时按照南京昌厦公司要求向南京元都商贸有限公司开具收据，现南京昌厦公司主张返还该保证金与收据载明的主体不符。南京昌厦公司后提交南京元都商贸有限公司2016年12月20日出具的《承诺书》一份，内容为：“江西昌厦公司：2009年4月8日南京昌厦公司张岫女士交给贵公司南京分公司一张壹佰万元整的银行本票，贵公司向我公司出具了该款的收据，由于我公司保管不善，该收据已遗失。现请贵公司将该壹佰万元直接返还给南京昌厦公司，我公司承诺放弃主张该款的权利，不再向贵公司索要。”江西昌厦公司二审中对该《承诺书》内容予以确认，并撤回对100万元施工保证金的上诉请求。二审庭审中，南京昌厦公司与江西昌厦公司均认为557480元农民工工资保证金需双方配合准备好资料方可向有关行政主管部门申报退还该保证金，并当庭确认庭后共同配合、申报，后双方于2016年12月20日达成协议，约定就本案农民工工资保证金问题由双方另行协商解决，不在本案中处理，如协商不成另案处理。另，二审审理过程中，江西昌厦公司出具《情况说明》表示对其一审反诉主张的代垫费用数额以一审中经南京昌厦公司质证无异议的数额为准，管理费和人工工资由法院依法认定。
本案二审争议焦点为：一、江西昌厦公司与南京昌厦公司2009年3月16日签订的《协议书》效力如何认定；二、南京昌厦公司主张其投入的案涉项目建设成本应由江西昌厦公司负担25%的主张是否成立；三、江西昌厦公司反诉主张的代垫费用及人工费、管理费是否应当由南京昌厦公司承担；四、原审判决江西昌厦公司承担南京昌厦公司因对外委托销售房屋违约产生的70%的违约金是否正确。
本院认为：
一、关于江西昌厦公司与南京昌厦公司2009年3月16日签订的《协议书》效力问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。本案中，江西昌厦公司与南京昌厦公司于2009年3月16日签订的《协议书》约定江西昌厦公司负责提供建设用地，南京昌厦公司负责筹资提供建设资金，联合建设案涉项目，并约定将所建房屋一、二、三层划分为商业用房，十层至二十三层划分为住宅上市销售，相关约定内容具有对土地进行开发建设房屋并公开向社会不特定对象进行销售盈利的房地产开发活动性质，故应当认定该《协议书》为合作开发房地产合同，因江西昌厦公司与南京昌厦公司均不具有房地产开发经营资质，原审法院认定该《协议书》无效符合上述司法解释的规定。
二、关于南京昌厦公司主张按照收益分配比例由江西昌厦公司负担25%建设成本问题。首先，江西昌厦公司与南京昌厦公司的合作方式为江西昌厦公司提供案涉项目的建设用地，并确保变性为商业用地，南京昌厦公司负责筹资提供该项目的建设资金，选定施工队伍，提供南昌大厦项目的全部兴建、报建及相关资金，包括项目前期报建各项规费、人工工资，因此，为项目提供建设资金系南京昌厦公司的义务。其次，双方于2009年3月16日签订的《协议书》还约定对前期江西昌厦公司已经支付的阳光补偿费、设计费、彩钢围墙、前期清障、地质勘察费等费用由南京昌厦公司承担，并约定房屋销售过程中产生的税费以及可能发生的土地变性费用双方按房屋的分配比例各自承担，说明双方对项目开发过程中对应由南京昌厦公司承担的成本以及需由南京昌厦公司、江西昌厦公司共担的成本项目及承担比例已经进行了协商并作出了明确约定，南京昌厦公司认为双方在合作开发过程中未对项目开发成本的最终分担问题进行协商约定的主张与事实不符。第三，双方于2009年3月16日签订的《协议书》因违反法律规定而无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因涉案工程项目已经建成，南京昌厦公司与江西昌厦公司的合作开发投入已经物化为建筑物，客观上无法适用原物返还的规则处理，应当折价补偿。项目开发过程中，南京办事处与南京昌厦公司、江西昌厦公司签定回购协议、会议纪要，确定由南京办事处回购南昌大厦项目，并以实际评估价155201388.44元收购江西昌厦公司和南京昌厦公司在项目中所占权益，其中南京昌厦公司所占权益比例为75%，江西昌厦公司为25%。之后，南京昌厦公司与江西昌厦公司就尾款支付问题签定协议再次确认南京昌厦公司应获得75%项目回购权益即11640万元，江西昌厦公司应获得25%项目回购权益即3880万元。虽然2009年3月16日《协议书》无效，但上述回购协议、会议纪要、尾款支付协议系当事人之间有关结算支付的约定，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。鉴于南京昌厦公司、江西昌厦公司签定的具有合作开发性质的《协议书》无效，南京昌厦公司取得的11640万元、江西昌厦公司取得的3880万元即属于对各自投入的折价补偿，且南京昌厦公司对项目实际投入资金即使按其自己主张的数额仅8000余万元（不含800万元对外委托销售违约金），其获得11640万元已经足以体现对其投入的折价补偿。综上，原审判决认定对于合同无效折价补偿的方式宜依据回购协议、会议纪要执行并无不当，南京昌厦公司提出一审法院认定合同无效后以无效合同约定的分配比例作为折价补偿方式错误的上诉理由不能成立，其要求江西昌厦公司','2018-10-11
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