广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民再4号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：广东永盛建筑工程有限公司。住所地：广东省茂名市电白区水东镇海滨开发区第一区单体小住宅区D08.***号。
法定代表人：吴裕华，总经理。
委托诉讼代理人：吴水良，广东粤鑫律师事务所律师。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：广东永盛建筑工程有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市东城区星城社区新世纪星城**栋407。
负责人：程维春。
委托诉讼代理人：吴水良，广东粤鑫律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：广州市白云区广平贸易商行。住所地：广东省广州市白云区白云大道****号*栋***房。
投资人：谭燕飞。
委托诉讼代理人：胡国利，广东国鼎律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：广东创鸿建筑有限公司。住所地：广东省揭阳市榕城区东湖路以东天福东路以北金凤帝苑**号铺。
法定代表人：黄少波。
申诉人广东永盛建筑工程有限公司（以下简称永盛公司）、广东永盛建筑工程有限公司东莞分公司（以下简称永盛东莞分公司）因与被申诉人广州市白云区广平贸易商行（以下简称广平商行）、广东创鸿建筑有限公司（以下简称创鸿公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（以下简称二审法院）作出的（2015）穗中法民二终字第88号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2016年8月24日作出粤检民（行）监[2015]44000000486号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年9月30日作出（2016）粤民抗字145号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员万绍文、魏嫣君出庭。申诉人永盛公司、永盛东莞分公司的共同委托诉讼代理人吴水良、被申诉人广平商行委托代理人胡国利到庭参加诉讼。经本院依法传唤，创鸿公司无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东省人民检察院抗诉认为，二审法院（2015）穗中法民二终字第88号民事判决认定永盛公司承担涉案货款的连带清偿责任适用法律不当。（一）根据《钢材购销合同》，永盛公司、永盛东莞分公司不是合同当事人，创鸿公司才是合同当事人，应当由其承担合同义务。根据2011年10月13日广平商行与创鸿公司签订的《钢材购销合同》，合同的购买方和付款主体为创鸿公司。揭阳市岭南明珠一、二期工程项目部属创鸿公司。虽然《岭南明珠一期项目建筑安装工程承包合同》、《岭南明珠二期项目建筑安装工程承包合同》规定永盛东莞分公司是包工包料，但在合同实际履行过程中，不仅是本案中的钢材，其他建筑材料如混凝土等均由创鸿公司签订合同直接采购，应当视为双方以实际行为修改合同约定。一审、二审判决也同样确认永盛公司并非合同的当事人。（二）从合同实际履行情况来看，一直是由创鸿公司直接向广平商行支付钢材款。合同履行过程中，永盛东莞分公司负责收货并施工，创鸿公司认可后根据施工进度直接向广平商行付款，承担合同付款责任。2012年5月22日，广平商行与创鸿公司签订的《支付货款承诺书》规定，由承诺单位即创鸿公司向广平商行支付钢材款及违约金。经永盛公司申请，广东省人民检察院调取创鸿公司会计账目和银行对账单证实，工程建设过程中，创鸿公司直接向广平商行支付钢材款。经广东省人民检察院多次要求，广平商行一直未能提供永盛公司、永盛东莞分公司向其支付钢材款的会计账目、银行对账单等证据。广平商行辩称永盛东莞分公司系现金存入账户支付，但本案已支付钢材款为1200万元，数额巨大，全部以现金支付与常理不符，且即使以现金存入账户支付，银行也应当有记录，广平商行也应形成会计账目。因此，上述辩解理由不应采纳。（三）从《揭阳市岭南明珠一、二期钢筋送货结算单》的填写内容和填写位置来看，永盛公司、永盛东莞分公司只是确认结算单中的数额，并没有承担付款责任的意思，不能将其作为要求二者承担付款责任的依据。《揭阳市岭南明珠一、二期钢筋送货结算单》是一审、二审法院突破合同相对性原理，判决永盛公司、永盛东莞分公司承担连带责任的关键证据，但《揭阳市岭南明珠一、二期钢筋送货结算单》没有永盛东莞分公司承担付款义务的约定。《揭阳市岭南明珠一、二期钢筋送货结算单》表格下方第一行为货款情况：“一、以上共计货款25473643元，已付款12000000元，尚欠款13473643元。”第二行为核对确认：“二、双方核对无误请签字盖章，经办人：＿＿＿＿＿”在第二行下划线有三个签名：“梁壮”，在其签名处加盖“电白县建筑安装工程公司东莞分公司”公章；“谢建科”；永盛东莞分公司的现负责人卓鸿思，签署“此结算清单由供货单位于2012年4月26日提供，经现场核对无误，本人给予确认”。根据签名位置和签署内容，上述三个签名是签名者对《揭阳市岭南明珠一、二期钢筋送货结算单》中送货日期、货款、已付款额、欠款额的汇总确认，而不是约定由谁付款。《揭阳市岭南明珠一、二期钢筋送货结算单》表格下方第三行写明：“三、由盖章单位和合同签订单位以及签字经办人负责归还尚欠贷款：”该行内容不能确定由谁付款。首先，并没有任何人在第三行起始签名，此行签名应当认定为空缺。其次，如果法院认定该行文字可以产生确定付款责任的法律效力，那么就意味着不仅“盖章单位、合同签订单位”要承担付款责任，甚至连“签字经办人”个人也要承担付款责任，梁壮、谢建科、卓鸿思这三个签字经办人也要为公司债务承担付款责任。这种认定显然是不正确的。再次，《中华人民共和国合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。根据上述规定，广平商行在其提供的送货结算单中印制格式条款，加重签章者责任，该条款应当认定为无效，且应当作出对其不利的解释。（四）现有证据证明梁壮（梁鸿荣）也是创鸿公司代表，涉案“电白县建筑安装工程公司东莞分公司”印章经公安机关鉴定系伪造，因此不能据此认定永盛公司、永盛东莞分公司承担责任。创鸿公司2011年9月20日《委托函》写明：“广东创鸿建筑有限公司委托梁鸿荣同志跟华润混凝土（揭东）有限公司签订岭南明珠二期混凝土合同（JYCRC销字（A）2011-015）。”该合司为梁鸿荣签字，创鸿公司盖章。创鸿公司2011年9月20日的《岭南明珠二期工程授权业务经办人联系卡》写明：“项目经理：梁壮；结算单签收人：梁壮”，且有梁壮（梁鸿荣）签名确认。茂名市公安司法鉴定中心2013年12月18日作出司法鉴定，确认“揭阳市岭南明珠一、二期钢筋送货结算单”、三张“工程联系函”上所盖“电白县建筑安装工程公司东莞分公司”印文与东莞市公安局厚街分局治安管理大队提供的“电白县建筑安装工程公司东莞分公司”样本印文不是同一枚印章所盖。梁壮（梁鸿荣）作为创鸿公司代表签名，加盖的电白东莞分公司印章又是伪造，因此不能据此认定永盛东莞分公司承担责任。况且根据前述第（三）项分析，梁壮即使代表永盛东莞分公司，其在《揭阳市岭南明珠一、二期钢筋送货结算单》上的签章也不具有承担付款义务的内容。（五）岭南明珠工程购买其他材料导致的买卖合同纠纷诉讼中，法院判决应当由创鸿公司承担付款责任，永盛公司、永盛东莞分公司不应承担付款责任，本案判决与其他判决矛盾。同样在岭南明珠二期工程中，创鸿公司与华润混凝土（揭东）有限公司（以下简称华润公司）签订《产品购销合同》，由创鸿公司向华润公司购买混凝土。2015年4月29日，揭阳市中级人民法院作出（2015）揭中法民二终字第56号民事判决，判决由创鸿公司向华润公司付还货款及违约金，“原审判决认定永盛公司、永盛东莞公司和创鸿公司应共同付还华润公司货款不当，本院予以纠正”。
永盛公司、永盛东莞分公司同意检察机关的抗诉意见，其再审主要申辩理由与一、二审相同。永盛公司、永盛东莞分公司再审请求改判永盛公司、永盛东莞分公司不承担买卖合同的付款责任。
广平商行不同意检察机关的抗诉意见，再审答辩称，（一）根据永盛东莞分公司与创鸿公司签订的《<岭南明珠二期项目建筑安装工程承包合同>补充协议2》，永盛东莞分公司以创鸿公司的名义购买钢材，实际购买人是永盛东莞分公司。梁壮也是永盛公司的项目部经理，他在合同上签订，也可以证明了永盛东莞分公司是合同的当事人。（二）货款是永盛东莞分公司委托创鸿公司向广平商行支付的，并不是创鸿公司直接支付的。本案收取的15000000多元货款中，除了7000000元是永盛东莞分公司委托创鸿公司支付的外，其他8000000多元货款的都是永盛东莞分公司支付的。（三）《揭阳市岭南明珠一、二期钢筋送货结算单》，是广平商行与永盛东莞分公司反复商议后确认的，也不存在反复适用的问题，并不是格式条款。结算单只有一页纸，有盖章应该是视为对结算单的认可，且梁壮是永盛公司派驻创鸿公司的项目部经理，该结算单不仅有梁壮的签名，而且还有永盛东莞分公司的负责人卓鸿思的签名确认。（四）创鸿公司与华润公司之间的纠纷与本案无关。
广平商行向广东省广州市白云区人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.创鸿公司、永盛公司、永盛东莞分公司立即连带支付拖欠的钢材款本金9820865元给广平商行；2.创鸿公司、永盛公司、永盛东莞分公司立即支付多笔钢材款项的对应违约金4000000元给广平商行（违约金以广平商行实际送货的吨数为基数，按照每延迟一日则补偿3元/吨的标准计算，从每笔货款实际拖欠之日起，计至各笔钢材款本金和违约金全部清偿之日止）；3、本案诉讼费和诉讼保全费等由创鸿公司、永盛公司、永盛东莞分公司承担。主要理由：广东省揭阳市岭南明珠一期和二期工程系创鸿公司开发建设的建筑工程，该工程由永盛公司东莞分公司负责承建和采购钢材（该公司系永盛公司在东莞设立的不具有独立法人资格的分公司），永盛公司东莞分公司及创鸿公司负责付款。2011年10月13日，创鸿公司与广平商行签订了一份《钢材购销合同》，约定创鸿公司向广平商行采购上述工地的钢材，并约定了相应的付款时间和付款方式以及违约金的支付方式。在该工程建设过程中，永盛公司东莞分公司与创鸿公司共同向广平商行采购数批次钢材。2012年4月26日，永盛公司东莞分公司作为实际承建商对广平商行向上述工地的送货数量和欠款金额予以结算，并在《揭阳市岭南明珠一、二期钢筋送货结算单》上予以盖章确认，确认尚欠广平商行钢材款本金13473643元，但随后创鸿公司、永盛公司、永盛东莞分公司仅支付了部分钢材款本金，其余本金和违约金则屡次拖延。截至目前，创鸿公司、永盛公司、永盛东莞分公司尚拖欠本金9820865元，且未支付任何违约金，显属违约。
永盛公司一审答辩称，对广平商行对永盛公司的起诉不予认可，应当驳回。广平商行与永盛公司之间不存在买卖合同关系，不是合同的相对方，不应承担支付货款及违约金的责任。永盛公司与永盛公司东莞分公司均未同意对创鸿公司向广平商行购买材料的合同有关货款承担清偿义务。广平商行举证的结算单上所使用的印章并不是永盛公司下属分公司使用的印章，该结算单不构成对本案承担违约责任的承认，不应当作为认定永盛公司与永盛公司东莞分公司承担付款责任的依据。
永盛公司东莞分公司一审答辩称，永盛东莞分公司与创鸿公司签订的施工承包合同，对材料、施工款项的结算均有明确的约定，材料实际购买方是创鸿公司，不是卓鸿思本人购买的，所有的材料也是在涉案项目全部消化了。
创鸿公司一审无答辩。
一审法院经审理查明，2011年10月13日，广平商行（供方，甲方）与创鸿公司（需方，乙方）签订《钢材购销合同》，约定：乙方现有揭阳市岭南明珠一、二期工程项目部与广平商行订购钢材，经甲乙双方协商同意，乙方在工地所需钢材全部由甲方供应；自第一车材料开始，在三个月期限内，甲方累计垫满1300吨后，乙方一次性付清全部货款；乙方付清上批1300吨货款后，甲方继续供货，累计到1300吨时，乙方付清此批1300吨货款的80%，余下20%货款至主体完工一个月内付清；此后，甲方继续供货，乙方每个月付清80%货款，余下20%货款至主体完工一个月内付清；如工地有什么意外发生停工，乙方无条件在2个月内还清全部货款给甲方；乙方应按合同的付款方式在规定时间内付清所欠甲方款项，不得以任何理由逾期支付，如逾期支付时，乙方按3元每吨每日支付甲方作为资金占用补偿；乙方所欠甲方的款项在未付甲方时，不得与其它钢材供应商发生供货关系或购进钢材。在《钢材购销合同》乙方落款处加盖了创鸿公司的公章，并在乙方经办人处签有“梁壮”的名字。诉讼中，广平商行称“梁壮”是永盛公司及永盛东莞分公司的员工，但永盛公司及永盛东莞分公司均不予确认，永盛东莞分公司称“梁壮”是施工现场的管理人员，原则上是属于创鸿公司的员工。对于上述陈述，各方均未能提交证据证实。
诉讼中，广平商行提交了2010年11月至2012年4月期间，向“揭阳岭南明珠一、二期”供应钢材的《送货单》，证实其依约履行了供货义务，上述送货基本都由“梁壮”在收货人处签收。根据上述《送货单》统计，广平商行共供应钢筋2223吨有余。
庭审中，广平商行提交了《揭阳市岭南明珠一、二期钢筋送货结算单》一份，在该结算单中列明了送货日期、对应的金额，以及付款日期和金额，并在结算单中载明：一、以上共计货款25473643元，已付款12000000元，尚欠款13473643元；……三、由盖章单位和合同签订单位以及签字经办人负责归还尚欠货款。“梁壮”在经办人处签名，并在其签名处加盖了电白县建筑安装工程公司东莞分公司的公章，其后则有“谢建科”于2012年4月16日的签名。2012年4月26日，永盛东莞分公司的现负责人卓鸿思在“谢建科”的签名后面，紧跟着签署了“此结算清单由供货单位于2012年4月26日提供，经现场核对无误，本人给予确认”的意见。庭审中，永盛公司对电白县建筑安装工程公司东莞分公司的公章真实性不予确认，主张该公章系他人伪造公章加盖上去的，并就伪造公章的事件已经向茂名市警方报警，但目前尚无侦查结果。而永盛东莞分公司则称卓鸿思在上述结算单中签名时，并无任何的手写内容，永盛公司的公章也不存在，是事后所补，至于卓鸿思未顶格签署意见，是为了给他人签字确认。同时，永盛公司为证实涉案电白县建筑安装工程公司东莞分公司的公章系伪造的，提交了《收缴公章证明》复印件一份以及2012年12月及2013年9月的《工作联系函》各一份，在《收缴公章证明》中载明东莞市公安局厚街分局治安管理大队治安管理中队于2012年5月31日因电白县建筑安装工程公司东莞分公司企业变更而收缴了“电白县建筑安装工程公司东莞分公司”及“电白县建筑安装工程公司东莞分公司财务专用章”各一枚，在该证明中显示该分公司的负责人为卓鸿思，而《工作联系函》中仍在使用“电白县建筑安装工程公司东莞分公司”公章。广平商行对于《收缴公章证明》因无原件核实而不予认可，对于《工作联系函》的真实性予以确认，并认为梁壮在《工作联系函》中进行了签名，可以证实梁壮为永盛东莞分公司的代表。
永盛公司成立于1988年1月1日，企业原名称为电白县建筑安装工程公司，后变更为电白县建安工程有限公司，最后于2010年12月22日变更企业名称为现名称。永盛东莞分公司是永盛公司下属的一家分公司，成立于2004年9月21日，登记的负责人为卓鸿思，核准日期为2012年4月18日。另，永盛公司提交了电白县建筑安装工程公司东莞分公司的《营业执照》复印件，拟证实该分公司的登记情况，在该复印件上显示分公司的负责人为梁庆宏，但该复印件所显示的年检时间仅截止至2010年，而广平商行对其真实性以无原件为由不予认可。卓鸿思则称在分公司更名前其不是分公司的负责人。
2012年5月22日，创鸿公司与广平商行签署《支付货款承诺书》，称：电白县建筑安装工程公司东莞分公司在2011年10月13日跟创鸿公司与广平商行签订了钢材购销合同，广平商行于2010年11月10号到2012年5月4号止，共供给电白县建筑安装工程公司东莞分公司揭阳市岭南明珠一、二期钢材款共计26670865元，已付13850000元，尚欠货款12820865元；创鸿公司承诺在电白县建筑安装工程公司东莞分公司承建岭南明珠二期，主体完成10层后15天内支付6000000元（2012年8月30日之前）；创鸿公司承诺在电白县建筑安装工程公司东莞分公司承建岭南明珠一期总体工程完成后15天内支付6820865元（2012年10月30日之前）；本二次钢材款由欠款单位电白县建筑安装工程公司东莞分公司委托承诺单位创鸿公司在本承诺书应付的货款12820865元按节点或按时支付（如节点未到，必须按时支付）；本承诺书是原钢材购销合同的补充条款。梁壮作为承诺单位创鸿公司的经办人在承诺书中签名。
诉讼中，广平商行另提交了创鸿公司与永盛东莞分公司签订的《岭南明珠二期项目建筑安装工程承包合同》最后一页的复印件，拟证实涉案工程项目系由永盛东莞分公司承建。在该承包合同中，乙方落款处加盖了“电白县建筑安装工程公司东莞分公司”的公章，卓鸿思作为签约代表人签名确认，合同订立时间为2011年4月2日。永盛公司对该证据的三性均不予认可，而卓鸿思确认该承包合同为其签订，但主张是由其个人代表公司所签订。同时，卓鸿思当庭陈述，对于广平商行与创鸿公司之间的《钢材购销合同》其是清楚的，但其仅是工程的施工方，只对创鸿公司购买并交付工地的材料进行数量和金额的确认。
2013年11月13日，广平商行与创鸿公司达成调解，由创鸿公司分期向广平商行支付钢材款本金9820865元，广平商行明确表示放弃向创鸿公司追偿违约金，诉讼费由创鸿公司负担28000元，同时广平商行表示对于创鸿公司未能按调解协议的约定支付的本金余额，继续要求永盛公司及其东莞分公司承担责任。同日，一审法院根据广平商行与创鸿公司的调解协议，作出（2013）穗云法民二初字第1198号民事调解书。后创鸿公司未按调解书履行给付义务，广平商行已向一审法院申请了强制执行。庭审中，卓鸿思称本案中广平商行所诉请的货款金额与尚未付款的金额一致，已支付的货款是在工程款中进行抵扣的，但其个人是实际施工人，因此抵扣的是其自己的应收工程款。庭审中，广平商行明确其诉讼请求中的违约金以其所供应的钢筋吨数，按每逾期一日3元/吨的标准计算违约金，但明确仅主张4000000元。
广平商行于2014年7月1日撤销了对原代理人梁冬律师的委托，另行委托广东太平洋联合律师事务所江有声律师为其代理人，代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解、提起上诉、反诉，代领法律文书。
一审庭后，永盛公司提交了书面意见（代理词）称，永盛公司及其东莞分公司与广平商行之间并不存在买卖钢材合同关系，即使前述的《揭阳市岭南明珠一、二期钢筋送货结算单》中永盛东莞分公司的印章真实，也不能作为认定永盛东莞分公司承责的依据。结算单中“由盖章单位和合同签订单位以及签字经办人负责归还尚欠货款”，属于订约要约，并未获得相对人明确具体的意思表示承诺，不具备成立合同的合意，永盛东莞分公司加盖公章仅仅是确认总包人交付钢材总量和总值。即便永盛公司东莞分公司在结算单中明确表示同意对创鸿公司的合同债务承担付款义务，其作为合同买受人以外的第三方，依照担保法的规定，该承诺也属于对合同债务提供担保，永盛公司东莞分公司也就是一般保证责任的保证人，而双方未约定保证期间，故保证期间应认定为主债务履行期间届满之日6个月，广平商行起诉时已经超过保证期间，应当免除保证责任。另外，梁壮不构成对永盛东莞分公司的表见代理，梁壮自始自终都是以创鸿公司的名义订立合同及承诺书，故梁壮仅具有代表创鸿公司的代理资格，不能代表其他一审被告。
一审法院认为，本案争议的焦点有二：其一，涉案《钢材购销合同》的双方当事人是谁；其二，永盛公司及其东莞分公司是否应当承责。
首先，关于涉案《钢材购销合同》的合同相对方问题。根据广平商行所提交的《钢材购销合同》显示，合同的甲方即供方为广平商行，合同的乙方即需方为创鸿公司。广平商行称涉案购销合同是由广平商行与创鸿公司、永盛公司、永盛东莞分公司共同所签订，其理由是永盛东莞分公司的员工梁壮在合同乙方经办人处签字，并主张梁壮的行为已经构成了表见代理。但永盛公司及其东莞分公司均否认梁壮为其公司员工，广平商行对此亦未能提交确切证据予以证实，其所提交的《<岭南明珠二期项目建筑安装工程承包合同>补充协议2》，并无原件予以核实，永盛公司及其东莞分公司不予认可，故一审法院对其真实性不予采信。所谓表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。构成表见代理合同要满足以下条件：（1）行为人并没有获得本人的授权就与第三人签订了合同；（2）合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理；所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。如果相对人明知或者理应知道行为人是没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人签订合同，那么就不构成表见代理，合同相对人也就不能受到保护。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。根据广平商行所提交的现有证据，无法证明案外人梁壮存在足够的表象可以让广平商行相信其有权代表永盛公司或永盛东莞分公司，故广平商行以梁壮构成表见代理为由主张永盛公司及其分公司为涉案购销合同的合同相对方，无事实依据，一审法院不予采信。同时，广平商行也未能举证证实梁壮为永盛公司或其东莞分公司的员工，即无证据证实梁壮的行为是职务行为。而且在涉案《钢材购销合同》中，明确载明合同的双方当事人为广平商行与创鸿公司，故涉案合同的双方当事人应当为广平商行与创鸿公司。
其次，关于永盛公司及其东莞分公司是否应当承责的问题。根据广平商行所提交的《揭阳市岭南明珠一、二期钢筋送货结算单》的约定，在该结算单中盖章的单位及合同签订单位和签字经办人应当负责归还货款，即在结算单中签章的单位及个人应当对广平商行的货款承担连带支付责任。在该结算单中，除有梁壮的签名之外，另有卓鸿思的签名及“电白县建筑安装工程公司东莞分公司”的印章。永盛公司及其东莞分公司对该证据中加盖的以及广平商行所提交的其他证据中涉及到的“电白县建筑安装工程公司东莞分公司”的印章真实性均不予认可，并申请进行司法鉴定。但是，在该结算单中有卓鸿思签署的“此结算清单由供货单位于2012年4月26日提供，经现场核对无误，本人给予确认”的意见。而广平商行所提交的创鸿公司与永盛东莞分公司签订的《岭南明珠二期项目建筑安装工程承包合同》最后一页的复印件中，乙方落款处加盖了“电白县建筑安装工程公司东莞分公司”的公章，卓鸿思作为签约代表人签名确认，合同订立时间为2011年4月2日，卓鸿思当庭确认该承包合同为其签订，仅主张是由其个人代表公司所签订。由于卓鸿思确认上述复印件的真实性，故一审法院对该份复印件的真实性予以认可，从该复印件中可以证实卓鸿思在2011年4月2日时已经是永盛东莞分公司的代表了，而从永盛东莞分公司的工商登记资料中可以查实卓鸿思是该分公司的负责人，即卓鸿思对外可以代表该分公司。永盛公司辩称卓鸿思在涉案购销合同履行期间并不是东莞分公司的负责人，但其所提交的营业执照仅为复印件，且复印件中所显示的年检截止年份为2010年，即使该证据真实，也仅能证明截止至2010年时该分公司的负责人为梁庆宏，而不能证明在《揭阳市岭南明珠一、二期钢筋送货结算单》签署意见时卓鸿思尚不是东莞分公司的负责人，故一审法院对永盛公司的该抗辩主张不予采信。
根据永盛公司所提交的《收缴公章证明》显示，在收缴电白县建筑安装工程公司东莞分公司公章时，卓鸿思已经是东莞分公司的负责人，而收缴公章的证明出具时间为2012年5月31日，即在该日之前卓鸿思已经是永盛东莞分公司的负责人了。而根据广平商行所查询的永盛东莞分公司的企业档案登记资料显示，东莞分公司成立于2004年9月21日，而核准日期为2012年4月18日，登记的负责人为卓鸿思，从上述日期足以推定卓鸿思至迟于2012年4月18日已经成为了永盛东莞分公司的负责人。而卓鸿思在《揭阳市岭南明珠一、二期钢筋送货结算单》签署意见时的日期为2012年4月26日，彼时其已经是永盛东莞分公司的负责人。同时，根据广平商行所提交的且经卓鸿思确认的《岭南明珠二期项目建筑安装工程承包合同》最后一页的复印件，可以证实卓鸿思早已以永盛东莞分公司代表的身份参与订立合同，因此，卓鸿思的负责人身份及签约行为，足以让广平商行相信其能代表永盛东莞分公司，在卓鸿思成为该分公司负责人之前广平商行有理由相信其构成表见代理，在其成为分公司负责人之后更足以使其代表分公司对外进行相关的民事活动。因此，卓鸿思在《揭阳市岭南明珠一、二期钢筋送货结算单》中签名的行为，足以让广平商行相信该行为是代表永盛东莞分公司所为。且在该结算单中另外加盖了永盛东莞分公司的公章，虽永盛公司对公章的真实性不予确认并申请鉴定，但卓鸿思的身份足以代表永盛东莞分公司，即使结算单中加盖的公章与永盛东莞分公司所备案的印章不一致，卓鸿思的签名也足以代表东莞分公司，因此一审法院认为该公章的真实性并不影响本案事实的认定，故对永盛公司的鉴定申请不予支持。卓鸿思称其系以个人名义承接了涉案工程，是实际的施工人，与永盛东莞分公司无关，但其未能提交证据予以证实，且即使其陈述属实，亦系其与公司之间的内部关系，其不得以内部约定对抗第三人。作为广平商行而言，其无法得知卓鸿思与永盛东莞分公司的内部约定，因此卓鸿思在结算单中的签名对外应当视为代表永盛东莞分公司，该签名的法律意义在于永盛东莞分公司作为新的债务人加入涉案债权债务关系。故广平商行要求永盛东莞分公司按照结算单的约定承担相应责任，于法有据，应予支持。同时，由于永盛东莞分公司为永盛公司的分公司，故分公司的民事责任应当由公司承担，因此广平商行要求永盛公司承责，合理合法，应予支持。
永盛公司辩称，《揭阳市岭南明珠一、二期钢筋送货结算单》中关于签字单位及个人一并支付货款的约定，系订约要约，但该条款的约定系经对方当事人签字或盖章即对其发生约束力，其性质明显不是要约邀请，永盛公司的该抗辩意见无事实和法律依据，一审法院不予采纳。永盛公司另外抗辩称，即使永盛东莞分公司在结算单中的承诺属实，其性质也仅仅是为涉案购销合同债务提供担保，而双方并无约定担保的方式和期间，因此保证为一般保证，期间为主债务履行期限届为满之日起6个月，而广平商行起诉已超过6个月的期限，故永盛公司及永盛东莞分公司应当免除保证责任。但根据《揭阳市岭南明珠一、二期钢筋送货结算单》的约定，“由盖章单位和合同签订单位以及签字经办人负责归还尚欠货款”，其含义应当是由签字和盖章的单位及个人共同承担还款责任，因此永盛东莞分公司所承担的是连带还款责任，应当与创鸿公司共同支付货款，而非永盛公司所主张的一般保证责任，永盛公司的抗辩意见不成立。
最后，关于永盛公司及其东莞分公司应当承担的责任范围。广平商行诉请的货款本金为9820865元，对该货款本金创鸿公司并无异议，并与广平商行在诉讼过程中就货款本金的给付达成了调解，由创鸿公司对本金承担付款责任，广平商行放弃向创鸿公司追偿违约金。由于广平商行已经与创鸿公司就货款本金部分达成了调解，而且一审法院依据双方的调解协议作出的调解书已经生效，广平商行也向一审法院申请了强制执行，因此对于本金的给付义务实际已由创鸿公司负担，在执行案件尚未结案时，创鸿公司实际能向广平商行支付多少货款，未能支付的货款为多少均不明晰，广平商行应当待该货款本金部分的债权金额明确后再行主张，故一审法院对广平商行的该诉请在本案中不予支持。关于违约金部分，由于在《揭阳市岭南明珠一、二期钢筋送货结算单》中并未对付款期限及逾期付款责任进行约定，而仅仅是在广平商行与创鸿公司签订的《钢材购销合同》及《支付货款承诺书》中有相关的约定。由于《钢材购销合同》是由广平商行与创鸿公司签订，其约束力仅及于合同双方当事人，对新加入的债务人永盛东莞分公司并不产生合同效力，故广平商行以《钢材购销合同》、《支付货款承诺书》约定标准要求永盛公司及其东莞分公司支付违约金，无事实依据，一审法院不予支持。由于永盛东莞分公司已经承诺与创鸿公司对货款承担共同支付责任，因此虽在结算单中并无约定付款期限，广平商行仍可随时向永盛公司及其东莞分公司主张支付货款，在催告后仍未支付时，广平商行可向其主张逾期付款损失。
而对于未支付的货款本金，永盛东莞分公司的负责人卓鸿思并无异议，故一审法院确认截至广平商行起诉时尚未支付的货款金额为9820865元。同时，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。逾期罚息利率参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》，在基准利率的水平上加收30%-50%，一审法院认为逾期罚息利率在基准利率基础上加收30%为宜。鉴于结算单无约定付款期间，而广平商行也未能提交其向永盛公司及其东莞分公司催收货款的证据，故一审法院酌定永盛公司及其东莞分公司应当自广平商行起诉之日起，以9820865元为本金按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%向广平商行支付逾期付款违约金，并以广平商行主张的4000000元为限。创鸿公司经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，一审法院依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百十四十四条、第二百五十三条之规定，一审法院2014年10月8日作出（2013）穗云法民二初字第1198号民事判决：一、广东永盛建筑工程有限公司于判决生效之日起五日内，向广州市白云区广平贸易商行支付逾期付款违约金（该违约金以9820865元为本金，自2013年7月19日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计付至付清之日止，并以4000000元为限）。二、驳回广州市白云区广平贸易商行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52363元、财产保全费5000元，由广东创鸿建筑有限公司负担28000元（已另外处理），由广州市白云区广平贸易商行负担29363元。
广平商行不服一审判决，向二审法院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.在判决生效之日起3日内永盛公司、永盛东莞分公司向广平商行支付拖欠钢材款的本金9820865元；3.判令永盛公司和永盛东莞分公司在判决生效之日起3日内违约金4000000元（以广平商行实际送货的吨数为基数，按每延迟一日则补偿3元每吨的标准计算，从每笔货款实际拖欠之日起，计至各笔钢材款本金和违约金全部清偿之日止）；4.由永盛公司、永盛东莞分公司承担本案的诉讼费。主要理由：（一）一审法院判决不予认定梁壮为永盛公司及永盛东莞分公司的员工错误。事实上，梁壮不仅在2011年10月13日代表创鸿公司与广平商行签订了《钢材购销合同》，而且在2011年4月2日，由创鸿公司与原电自县建筑安装工程有限公司东莞分公司签订的《岭南明珠二期项目建筑安装工程承包合同》补充协议2，梁壮在该协议中代表永盛东莞公司，并且该协议第一条：“1、甲方（即创鸿公司）同意由乙方（即永盛东莞分公司）以甲方名义签署砼、钢材等物资采购协议，甲方同时保存一份该物资采购协议原件”。第二条：“此部分材料实际采购人均为乙方（即永盛东莞分公司），甲方在物资采购协议中的权利和义务均由乙方承担，同时承担工程承包合同中规定的乙方自购材料的相关责任和义务”。第四条：“如乙方未按物资采购协议条款及时向材料商支付货款，造成供商向甲方追讨货款的，甲方有以乙方的工程进度款中扣除相应的款项，用于支付相关货款”。2012年4月16日，盖有“电白县建筑安装工程公司东莞分公司”印章以及有经办人“梁壮”“谢建科”亲笔确认共计货款25473643元，已付款1200000元，尚欠货款13473643元。一审法院对上述“梁壮”“谢建科”亲笔签名并盖“电白县建筑安装工程公司东莞分公司”的印章予以认可，而对前述补充协议无原件不予认可，显属自相矛盾。事实上，一审法院庭审时，广平商行也提交了有关永盛东莞分公司卓鸿思出具给梁鸿荣的委托书，梁鸿荣即梁壮，其在2011年10月13日与广平商行签订的钢材购销合同第一页有其捺的手印，梁壮其实是梁鸿荣的化名，身份证上的名字也是梁鸿荣，而非梁壮，为此，广平商行提出对其在合同上捺的指纹进行指纹鉴定，从而来确定梁鸿荣就是梁壮。
（二）（2013）穗云法民二初字第1198号民事调解书不仅程序不合法，内容也不合法，并且调解书的内容与调解笔录中的内容也不一样，损害了广平商行的利益。一审法院制作的调解书并不是广平商行与创鸿公司达成的，而是在一审法院主审法官主持下，并且是在应该参与案件调解的当事人没有到场的情况下进行调解的，广平商行由于对法律知识的不了解，认为只要是法院主持的，加之创鸿公司愿意支付货款本金，为了不增加诉讼带来的麻烦，尽快拿到钱，就同意了，但是一审法院制作的调解书中的内容与当时的调解笔录并不是一样，一审法院在调解书中并没有将如果创鸿公司未能按调解协议的约定支付本金余额，广平商行有权要求永盛公司及其东莞分公司继续承担责任的内容写进调解书中，这很显然损害了广平商行的利益，该调解书是无效的。
（三）一审法院判决程序不合法，适用法律错误。1.一审法院就该买卖合同纠纷一案，2013年11月13日作出了广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第1198号民事调解书，2014年10月8日又以广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第1198号作出民事判决书，同一案件，同一诉讼对象，却作出同一案号的调解书和判决书。2.一审法院判决适用法律错误。（1）一审法院判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十四十四条作出判决，广平商行查遍《中华人民共和国民事诉讼法》全文均没有该条。（2）一审法院判决书中虽有当事人的住所地，但却未载明是住所地。（3）一审法院判决对利息的计算既认定了创鸿公司应承担逾期罚息，但却只从广平商行在一审法院起诉之日起开始计算，而不是按照双方于2012年5月22日签订《支付货款承诺书》规定付款期限的2012年10月30日开始计息。（4）一审法院在判决中已认定永盛公司及其东莞分公司应承担本金、违约金的责任，但却在判决书内容中没有认定其负共同清偿的责任。（5）广平商行在一审法院开庭时就提交了《岭南明珠二期项目建筑安装工程承包合同》补充协议2，该协议上面盖有创鸿公司的公章并注明“此原印件内容与原件内容一致，核对无误，原件创鸿公司归档留存。”并有经办人的签名，清清楚楚，明明白白，一审法院却以没有原件不予认定，显然是错误的。
永盛公司二审答辩称，（一）永盛公司与广平商行没有签订买卖合同，不是买卖合同的买受人，不应当承担买卖合同的义务。（二）涉案的钢材是创鸿公司签约购买的，且创鸿公司也是用在创鸿公司的工地，同时创鸿公司是施工合同的总包方，也是使用钢材的主体，应由创鸿公司负责钢材款。（三）广平商行也与创鸿公司事后经法院调解，达成了协议，法院出具调解书，由创鸿公司承担买受人的付款义务，该调解已生效，能否执行完毕也应由广平商行承担风险责任。（四）广平商行以债务加入理由来主张债务，这是不符合法律规定，也没有事实依据。因为债务加入本身就是合同外第三方要明确表示同意原债务人的债务，才发生债务加入效力，本案中广平商行提供的证据证明能够存在债务加入关系的，只是一份结算单，但结算单通过一审审理查明，结算单加盖的公章是他人私刻的印章，这样就不具有代表永盛公司或永盛东莞分公司实施表示行为的法律行为的效力。而一审判决中认为卓鸿思为永盛东莞分公司原来的负责人，认为他的签字直接表达了公司的意思，这个说法没有法律依据也不符合法律规定，单据附加的意思是广平商行单方打印制作的格式内容，该内容不是双方协商后达成的一致意见，纯属广平商行单方的意思表示，不应当构成合意，该债务加入的合意必须要由永盛公司或永盛东莞分公司明确表示同意承担，才能具有发生债务加入的法律效力。但本案这份将永盛东莞分公司牵涉进去的唯一的证据，关键的证据，就没有任何文字表述到同意按那个意思来执行，永盛公司及分公司没有这个意思，即便是卓鸿思在该结算单上签字表述的内容，也仅仅是确认核对的钢材购货总量数额不存在错误，是确认这个总数，但没有文字表述同意承担付款义务，卓鸿思当时是这个项目的实际施工人，与创鸿公司之间存在一个实际施工的合同关系。而创鸿公司作为一个总包方直接向广平商行购货，供货给卓鸿思来使用，本身就需要卓鸿思签字确认拿到实际的货物数量作为结算的数额，卓鸿思在结算单签字的行为仅仅是表示用了多少钢材的实际意义，不存在他表述愿意承担付款义务的法律效果，因为文字上没有表述承担付款义务，仅仅是认可货物的总量，这个总量是创鸿公司的结算凭据，也是实际接收钢材实际使用人应当去履行的手续，所以一审法院不注意卓鸿思当时签名的表示内容，也没有充分考虑到债务加入的意思表示，纯属广平商行单方的要求，没有得到相对方即永盛公司或永盛东莞分公司甚至卓鸿思个人的明确确认，所以该行为不成立债务加入。（五）鉴于结算合同上所附加涉及债务加入的意思表示的内容，是广平商行自己单方预先制作的，属于格式合同，那么当这种格式合同出现意思表示歧义的情况下，根据法律规定，应当作出对广平商行不利的解释。合同第3点背后注明的意思是盖章的经办人和合同签字人负责归还货款，后面还有冒号，按标点符号来说冒号后面也应有文字，但实际上冒号后面是没有文字，没有永盛公司或永盛东莞分公司的文字，说同意债务加入，甚至卓鸿思个人也没有这个文字表述。后面的第2项盖章，而这个盖章行为只是确认总数是多少。可见广平商行设计这个格式条款就是一个陷阱，是属于强加合同意志给永盛东莞分公司，违反平等原则。所以本案不构成所谓的债务加入。而且，涉案行为也不构成表见行为。
永盛东莞分公司二审答辩意见与永盛公司意见一致。
永盛公司、永盛东莞分公司亦不服一审判决，向二审法院提起上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回广平商行的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由广平商行承担。主要理由：（一）一审判决以卓鸿思在《揭阳市岭南明珠一、二期钢筋送货结算单》的签名代表永盛东莞分公司为由，认定永盛东莞分公司是买卖合同的相对方错误。首先，《中华人民共和国合同法》第32条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。换而言之，是否在合同书上署名盖章，是审查判断合同主体的客观依据。《钢材购销合同》载明“供方”为“广州市白云区广平贸易商行”，“需方”为“广东创鸿建筑有限公司”，此外并没有其他任何第三方在合同书上以“买受人或者保证人”的名义署名签章。该书面合同清楚表明，创鸿公司才是钢材买受人，永盛公司、永盛东莞分公司都不是本案买卖合同中的买受人，不需要承担付款义务，更不存在构成任何违约。其次，在本案诉讼期间，广平商行与创鸿公司经法庭调解，在永盛公司及分公司不承认买受人身份而拒绝协商的前提下，再度签订了《调解协议》，并由法院制作（2013）穗云法民二初字第1198号《民事调解书》确认协议有效。随后，该《民事调解书》已付诸实际履行，法院根据调解协议结果解除了对创鸿公司财产的查封措施，《民事调解书》已正式产生法律效力。该《调解协议》以及《民事调解书》证实创鸿公司始终承认自己的买受人主体地位和身份，且已获得法院的确认。其三，广平商行提供的《揭阳市岭南明珠一、二期钢筋送货结算单》上加盖了永盛东莞分公司单位名称的印章，但经对比辨别，该印章与永盛东莞分公司备案使用的印章不相符，属于私刻印章，不具有代表永盛东莞分公司的法律效力。为此，永盛公司在庭审前已申请鉴定公章真伪，并且依法向电白县公安局经济犯罪侦查大队报案，有《报警回执》为证。该大队已传唤有关人员盘查，并调取了永盛东莞分公司持有的备案印章《收缴证明》原件进行了印章真伪鉴定。开庭前，永盛公司亦申请法庭向公安机关调取有关材料进行审查。鉴于广平商行就印章真伪不能提供有效证据予以证明，在永盛公司、永盛东莞分公司不予认可的前提下，该结算单上的印章不应认定为永盛东莞分公司实施了表意行为。其四，永盛东莞分公司的负责人卓鸿思在结算单上的签字行为不具有表示以永盛东莞分公司的名义与广平商行订立合同的意思表示。因为，卓鸿思个人分包创鸿公司的工程项目，由创鸿公司以总包方的名义采购钢材交付给卓鸿思使用，本身就必须卓鸿思办理交付钢材总量与货值的确认手续，以便作为日后结算工程款的依据。卓鸿思在结算单上签字仅仅发生个人确认总包人交付钢材总量和总值的效力，不代表卓鸿思以永盛东莞分公司的名义与广平商行直接订立合同，该签字行为效力仅限于创鸿公司用于日后结算扣款使用，而不能作为广平商行直接向卓鸿思或者永盛东莞分公司索取货款的凭据。而在法律和实务中，工程项目所需钢材既可由发包人或者总包方统一采购，也可由分包方采购，具体采购人是谁只能以买卖合同的记载为准。事实上，卓鸿思在结算单上签名本身就是该结算单附注第二点内容的明确要求，单纯的签名行为不代表其作出了意思表示。因此，卓鸿思签名不能视为已代表永盛东莞分公司作出同意承担付款义务的意思表示。再者，该结算单上加注的第三点内容：“由盖章单位和合同签订单位以及签字经办人负责归还尚欠货款”，完全属于一方就某项具体债务向合同以外的第三方发出的订约要约，仅仅属于一方当事人单方的意思表示，未获得相对人明确具体的意思表示承诺负责，不具备成立合同的合意。值得一提的是，该结算单附注的第三点内容的后面特别增加了一个标点符号“冒号”，而在汉语表达语境上，“冒号”用于提示语后面，代表后面仍有话需要表达。就本案而言，“冒号”后面需要等待表达的内容就是相对人（即盖章单位、签字经办人）是否明确表示同意接受约束。只有经过相对人明确同意接受约束，才发生法律拘束力。事实证明，在该第三点内容的后面，永盛东莞分公司没有签署“同意承担付款义务”的意思表示，该意思表示仍然属于广平商行自己单方的一厢情愿，欠缺成立合同的必备要件“承诺”。《中华人民共和国合同法》第3条规定，“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”如果我们在永盛东莞分公司以及其他相对人尚未作出明确“同意承担付款义务”承诺的前提下，直接凭据广平商行单方预先打印制作的内容，认定永盛东莞分公司对他人的买卖合同债务承担付款义务，就明显违背了合同平等原则。更何况，该结算单注明“签字经办人”也成为债务承担者，那么卓鸿思个人签字行为仅属于“签字经办人”，其表意行为效力仅限于个人。如其代表永盛东莞分公司的话，就必须通过加盖有效公章的方式完成表意行为，但公章虚假，显然，卓鸿思签字行为充其量代表其个人，而不是代表永盛东莞分公司的单位进行表意。另外，如果签名经办人都需要承担付款责任，那么在结算单上签字的“谢建科”、“梁壮”是不是也变成了合同的相对方呢？如果他们不因为签名而变成合同相对方，为什么被人冒用公章的永盛东莞分公司就必须变成了合同相对方呢？所以，广平商行举证的结算单，在缺乏明确表意内容的前提下，不能证明永盛东莞分公司或者卓鸿思以永盛东莞分公司的名义同意对创鸿公司的合同债务承担付款义务。由上可见，一审判决以卓鸿思签名行为属于代表永盛东莞分公司做出与广平商行订立合同的意思表示，完全背离了该签名行为仅仅限于“确认钢材供应总量和货值作为日后与创鸿公司结算扣款依据”的真实表意内容，一审判决实质上助长合同一方通过预设陷阱的方式强迫他人承担合同义务和责任，违背了合同平等、自愿的原则。所以，一审判决将《买卖合同》以外的永盛东莞分公司认定为合同主体，任由广平商行强加合同意志给永盛东莞分公司，违背了合同成立的要件，属于错误的认定，应予纠正。
（二）退一万步来讲，即便违法强加责任给卓鸿思，将其签字行为视为订立合同的表意行为，该表意行为也属于主合同以外的第三方对主合同债务的付款承诺，其性质属于在主合同以外设定的一般保证合同，而广平商行的主张超过了保证期间，卓鸿思或者永盛东莞分公司也不需承担任何责任。综观案件事实可知，案涉债务源于广平商行与创鸿公司签订的《钢材购销合同》。由于创鸿公司未付清货款，广平商行与创鸿公司进行结账对数，以确认实际货总量和欠款总值，从而产生本案据以','2018-09-28
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