重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝03民终200号
上诉人（原审被告）：江伟，男，1973年5月13日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。
委托代理人：朱金焱，重庆森吉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：文承芳，女，1972年7月11日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。
委托代理人：刘杰，重庆周立太律师事务所律师。
上诉人江伟与被上诉人文承芳建设工程施工合同纠纷一案，重庆市丰都县人民法院于2015年10月22日作出（2015）丰法民初字第03044号民事判决。上诉人江伟对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年下半年，江伟与文承芳口头约定，江伟将其承包的普子场居民点房屋修建工程中的支模（植木）工程发包给文承芳，工程款按40元/平方米（地面积）计算，植木的相关材料由文承芳自行负责。后文承芳雇请了姜金荣、陈光明、曾世权等工人做工（工人报酬23元/平方），并提供木板等材料，完成了植木工程。植木施工等事宜平时由文承芳进行管理。施工过程中，文承芳之夫王正洪于2012年11月1日、12月9日向江伟领取木工工资共计22000元，并出具领条；文承芳于2013年4月2日、5月23日向江伟领取木工工资共计40000元，并出具收据；2013年6月25日、7月26日，工人江��炳向江伟领取工资款共计40000元，并出具收据。以上款项共计102000元。另，王正洪2012年12月9日出具的领条下方空白处，江伟之妻文晓玲自行书写“2月6号江大取现金35000元，2月9号现金支11000元，刘国的方钱6500元”，但无王正洪或文承芳签名确认。一审庭审中，王正洪、文承芳均否认收到文晓玲标注的两笔款项。
施工中，因施工需要，江伟向刘维国购买木方6500元；在社坛购买木板89块（其中新木板41块，市场价每块50元左右；旧木板48块，市场价每块25元左右）。文承芳所请工人在植木施工中产生质量瑕疵需要修复，由江伟支付了修复工资700元，且修复所需的水泥、沙子、木板等材料均由江伟提供。
2013年7月30日，江伟与文承芳因支付工程款问题发生纠纷，后双方一直未对该植木工程的面积、支付款项进行结算。2015年7月28日，文承芳通过律师向江伟���出函件，要求江伟支付工程款并赔偿材料损失。
一审法院另查明：普子场居民点房屋修建工程现已完工。2015年10月14日，文承芳、江伟在植木工人曾世权、陈兴明的参与下，对本案所涉的植木工程进行了实地测量，总面积为5543.21㎡。
文承芳诉称：2012年下半年，我与江伟就普子场居民点房屋的制模（植木）工程达成口头承包协议，双方约定：该工程单价为40元/平方米（地面积），人工及模具、撑柱等材料由我提供，工程完结后材料由我收回。后我聘请了杨兴于等人做工。2013年7月30日，我因向江伟索要工程款，双方发生纠纷。我受伤住院无法管理工程，江伟在没有通知我的情况下，自行请人将该模板全部撤出丢弃在工地旁边无人看管。我伤情好转后来到工地，该项目已竣工，我提供的价值数十万元的模具已不见踪影。经我自行核算，涉案工程约5500㎡，工程总价款220000元，江伟在起诉前向我及工人预支了约140000元，尚欠工程款80000元（以上数据以庭审核实为准）。请求判令江伟支付工程款80000元（具体金额以双方最终对帐结算金额为准），赔偿材料损失100000元。
诉讼过程经实地测算工程量、核实帐务后，文承芳将诉讼请求变更为要求江伟支付工程款119728.40元，并自愿撤回要求赔偿材料损失100000元的诉讼请求。
江伟辩称：1、我与文承芳没有合同关系，制模工程的承包人是王正洪，双方签了书面合同，单价是40元/平方米（地面积），书面合同只有一份，在王正洪手中。2、我已支付文承芳工程款154500元。3、我在刘维国处购买的方料、在社坛购买的木板、制模工程瑕疵的修复费用应从工程款中予以扣除。4、工程尚未验收，不符合支付条件，且修建的是小产权房无法验收。请求驳回文承芳的诉��请求。
一审法院认为，文承芳与江伟经口头协商，江伟将其承包的普子场居民点房屋修建工程中的制模（植木）工程发包给文承芳，文承芳雇请工人完成该工程，江伟应按约定支付文承芳工程款。江伟自行购买的材料费用及修复费用应从工程款中予以扣除。
经实地测量，制模工程面积为5543.21㎡，工程款总额应为40元×5543.21㎡=221728.40元。江伟向刘维国购买木方6500元（文承芳虽不予认可，但结合刘维国的证言，可以确认）、在社坛购买木板89块共计3250元（50元×41块+25元×48块）、质量瑕疵修复费用人工费700元，材料费800元，以上共计11250元。另，文承芳及其丈夫王正洪、文承芳雇请的工人已向江伟领取工资款102000元，故江伟现尚欠文承芳工程款221728.40元－11250元－102000元=108478.40元。
江伟辩称工程的承包人是王正洪，但并未举示合同予��证明，其称合同只有一份且在王正洪手中的理由亦不合情理。王正洪出庭作证否认江伟主张的事实。结合文承芳雇请工人、管理工程事务、索要工程款项等事实，应认定本案工程的承包人系文承芳。江伟辩称王正洪另行领取了现金46000元，并提供了其妻文晓玲在王正洪领条下方自行书写的记录、银行取款记录等证据，但从王正洪、文晓玲领取工程款情况看，其领取的多笔款项均出具了书面收据，只有该46000元没有文承芳、王正洪签字确认，且在该日期后，文承芳又于2013年4月2日、5月23日向江伟领取两笔工程款并出具书面收据，依一般情理，江伟此时可要求文承芳一并补签，故江伟举示的证据不能证明文承芳已领取上述46000元，故对其该项主张，不予采信。江伟辩称工程尚未验收，不符合支付条件，但文承芳完成该工程逾两年，且普子场居民点房屋修建工程亦已完工，应视为江伟已对工程进行了验收，故不能以修建的房屋系小产权房无法验收为由拒绝支付工程款。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、江伟自本判决发生法律效力后十日内支付文承芳工程款108478.40元；
二、驳回文承芳的其余诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4994元，减半收取2497元，由文承芳负担1150元，由江伟负担1347元。
江伟不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。其主要理由是：1、我是与王正洪达成的制模承包口头协议，与文承芳没有承包合同关系，一审不将王正洪列为当事人，程序违法。2、王正洪于2013年2月6日、9日两次向我领取工程款共计46000元，并由我妻子文晓玲记载于王正洪出具的领条上，文承芳在一审中并未对记账时间申请鉴定，仅仅是否认没有在领款条上签字确认。文承芳在起诉张中承认我已支付其工程款14万元，该金额与我主张的付款总金额接近，可以认定我于2013年2月6日、9日两次向王正洪支付工程款共计46000元的事实。3、文承芳有四套房屋的模板没有拆除，应扣减四套房屋拆模板的人工费1200元。4、我与文承芳之间的建设工程施工合同系无效合同，本案讼争工程没有验收合格，我不应支付工程款。
文承芳答辩称：有四套房屋的模板系江伟雇人拆除属实，同意从工程款中扣减1200元。因江伟在施工过程中向我、我丈夫王正洪以及我雇请的工人都支付了部分工程款，我不清楚江伟实际支付的总金额到底是多少，所起在起诉状中暂按江伟主张的已付金额起诉，但同时也特别说明实际支付金额以审理查明为准。一审对该事实认定正确，请求维持一审判决。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：关于文承芳是否系工程承包人的问题。江伟主张文承芳不是案涉工程承包人，文承芳的丈夫王正洪才是案涉工程承包人。本院认为，江伟与文承芳、王正洪均未订立书面承包合同，但从实际履行情况看，系文承芳在履行承包人义务，江伟亦向文承芳支付工程款，故文承芳与江伟之间形成了合同关系。江伟主张是与文承芳之夫王正洪达成的口头承包协议，但王正洪对此予以否认，江伟又未提供任何证据证明，故本院对江伟的该上诉主张，不予支持。
关于46000元工程款的问题。江伟主张，其于2013年2月6日、9日分别向文承芳之夫王正洪支付工程款35000元、11000元，共计46000元，王正洪对此予以否认。江伟对该主张，提供了王正洪于2012年12月9日出具的领条（该领条下方空白处有江伟之妻文晓玲自行书写的付款金额及时间）、银行取款记录以及证人文晓玲、江涛涛的证实，但这些证据不足以证明江伟的主张。领条下方空白处书写的付款金额、时间系江伟之妻文晓玲私自添写，无王正洪签字确认，不具有证明效力；江伟的银行取款流水记录只能证明江伟取款的事实，不能证明资金的去向及受领人；证人江涛涛虽然证实江伟在2013年腊月期间从银行取现30000元后，向王正洪支付了现金11000元，向其他工人支付了20000元，但江涛涛对王正洪的领款时间及金额记得准确，却说不出其他工人的名字及领款金额，真实性明显不足，加之江涛涛系江伟侄儿，故江涛涛的证实不能作为有效证据予以采信。除了这46000元外，王正洪、文承芳所有领款均出具了书面收据，且江伟在该46000元付款日期之后，又于2013年4月2日、5月23日向文承芳支付了两笔工程款并要求文承芳出具收据，依常理推断，江伟完全可以要求文承芳补写这46000元的收据，其未要求文承芳补写或补签字确认，明显不符合常理。文承芳虽然在起诉状中陈述江伟大约支付了14万元左右的工程款，但其在起诉状中同时也特别说明实际支付金额以审理查明为准，并在核对了江伟出示的全部收条后，将起诉状中的已付款金额作了相应变更，故不能因文承芳在起诉状中对已付款总金额的暂时确认而作出对文承芳不利的事实认定。江伟提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。
江伟与文承芳之间的制模分包合同虽系无效合同，但文承芳按约完成劳务工程后已交付发包人两年多，应视为发包人已经验收合格，故发包人应当按约支付工程款。
文承芳对应从工程款中扣减拆除四套房屋模板的费用1200元没有异议，本院予以确认。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本应维持，但因文承芳在二审中同意扣减1200元的拆模费用，故应撤销一审判决，依法改判。上诉人江伟的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市丰都县人民法院（2015���丰法民初字第03044号民事判决；
二、上诉人江伟在本判决生效后10日内支付被上诉人文承芳工程款107278.4元；
三、驳回被上诉人文承芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4994元，减半收取2497元，二审案件受理费2369元，共计4866元，由上诉人江伟负担3666元，由被上诉人文承芳负担1200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
代理审判员 张东一
代理审判员 张海瑞
二〇一六年四月十八日
书 记 员 邬昌杰