广东省广州市荔湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)粤0103刑初4号
公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
被告人罗考锋（化名：罗俊锋），男，1986年9月24日出生，汉族，文化程度初中，住广东省广州市天河区,户籍所在地为广东省怀集县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。
辩护人黎鹏俊，广东品杰律师事务所律师。
公诉机关以穗荔检诉刑诉[2017]1592号起诉书指控被告人罗考锋犯诈骗罪，于2018年1月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员刘琴出庭支持公诉，被告人罗考锋及其辩护人黎鹏俊到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2013年2月25日起，被告人罗考锋伙同同案人胡春香（已起诉）承租广州市越秀区环市东路488号603房为经营场所，注册成立广州市康圣有限公司，由同案人胡某任法人代表，被告人罗考锋负责公司日常经营，并雇用同案人罗某1珍、钟某、康金枝、罗某2、祝某（均另案处理）等人为业务员，冒充“老年福利工程活动”、“关爱骨骼健康全球行公益活动组委会”下属机构人员骗取被害人信任，由业务员直接在广州市荔湾区、越秀区、海珠区等人流密集的地铁站口等地派发宣传单张或电话联系被害人等形式，以免费领取礼品（经鉴定部分礼品为假药）的方式引诱被害人到广州市康圣有限公司、广州市荔湾区站前路湛江大厦、龙津西路鸿星酒家金龙船店、广州市越秀区区庄立交桥附近的嘉福国际酒店四楼会议室、五羊新城旭景酒家等地参加推销保健品的健康讲座。被告人罗考锋及同案人在所谓“健康讲座”上通过虚构“讲师”身份、夸大产品功效的方法销售云博士辣木片、红久胶囊、人体免疫白蛋白、虾青素、负离子氧吧机、秘谷黄金、古某精华液、白黎芦醇等产品，共骗取被害人阮某某等人共计人民币257660元。2017年4月24日，被告人罗考锋被抓获归案。
公诉机关提供了相关证据证实上述指控的事实，认为被告人罗考锋无视国家法律，诈骗公民财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人罗考锋能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。建议法院在有期徒刑三年至六年的幅度内确定被告人罗考锋的宣告刑。请法院依法判处。
被告人罗考锋对公诉机关指控的基本事实没有异议，但其对公诉机关指控的诈骗金额有异议，其认为涉案的部分被害人并不是在康圣有限公司购买产品，应予以剔除。其辩护人亦对公诉机关指控的诈骗金额有异议，认为应把没有被害人指认的金额、没有客观证据证实的金额以及不在康圣公司购买产品的金额予以剔除，并结合在案的有效证据予以认定诈骗的金额。另外，被告人罗考锋如实供述自己的罪行，认罪认罚，且系初犯偶犯，认罪态度良好，加上家庭需要其照顾，请求法院对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2013年2月25日起，被告人罗考锋伙同同案人胡春香（另案处理）承租广州市越秀区环市东路488号603房为经营场所，注册成立广州市康圣有限公司，由同案人胡某任法人代表，被告人罗考锋负责公司日常经营。从2016年8月份开始，其与同案人江某（另案处理）合谋，通过各种推销会，并由同案人江某指派同案人陈再（另案处理）冒充“医生”进行虚假宣传，将化妆品古某精华液虚构为治疗骨关节病的特效药进行高价销售。被告人罗考锋与同案人胡某雇用同案人罗某1珍、钟某、康金枝、罗某2、祝某（均另案处理）等人为业务员共同销售古某精华液。在古某精华液推销会上，同案人陈再谎称自己是“三代中医世家”、“上海医学院毕业”、“上海中医院医生”、“全球关爱骨骼健康行组委会主任”、“平时出诊的诊金需要800元”等身份为被害人进行健康讲座，骗取被害人的信任，随后将只有化妆品批文号的古某精华液编造为治疗骨关节病的特效药，虚构该药“平时是价格高达壹万多元的，因为组委会对六十岁以上老年人进行补贴低价销售”等事实欺骗参加推销会的被害人，并以向贫困山区捐款为名收取每个人50元的预诊费后进行一对一诊治，之后到广州市寿贤莱生物科技有限公司为被害人进行单独看诊，进一步由其他被告人共同配合虚构古某精华液的药效，致使被害人信以为真，陷入错误认识，从而受骗以每套6980元的价格高价购买每套进货价只有1980元的古某精华液。从2016年8月份至今以上述方式销售古某精华液共骗取被害人175600元。2017年4月24日，被告人罗考锋被抓获归案。案发后被告人罗考锋退出赃款5万元。
上述事实，有公诉机关当庭举证，经法庭质证查证属实并予以采纳的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实本案受案立案及被告人罗考锋的到案情况。
2、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押收据，证实公安机关对被告人罗考锋进行人身搜查情况及扣押物品的情况。
3、《委托加工合同》以及销售发货单，证实广州博养堂健康产业有限公司生产古某套盒100套，单价800元。
4、档案及同案人胡某笔记本，证实2016年8月开始至今广州市康圣有限公司销售古某精华液共计175600元。
5、同案人胡某的身份证复印件、组织机构代码证以及企业法人营业资格，证实同案人胡某为广州康圣贸易有限公司的法人。
6、收据照片，证实相关被害人提供在被告人公司购买古某精华液的收据情况。
7、宣传单照片、古某精华液照片，证实本案涉案宣传单及古某精华液的情况。
8、现场检测报告书，证实被告人罗考锋尿检结果情况。
9、中国移动通信客户详单、移动业务通话费详单，证实被告人罗考锋的通话记录。
10、被告人罗考锋的身份材料，证实被告人罗考锋的身份情况。
11、证人易某的证言，证实2015年12月左右，圣弘公司的业务员找到我公司帮忙生产一个精华液，主要作用是可以放松肌肉、舒缓疲劳、缓解肌肉疲劳、润滑皮肤、养生保健，是外用涂在皮肤上的。我公司认为可以生产，产品的配方也由我公司独立研制。圣弘公司的业务员回去不久就带了该公司的负责人到我公司。“古某”的外包装和装精华液的瓶子是由圣弘公司提供。该产品的卫生许可证是：GD.FDH(2015)卫妆准字29-XH-4396号。我公司有到有关部门备案，该产品属于化妆品。
12、同案人郭某的供述及辨认笔录，我是在2016年8、9月左右认识罗考锋。他和他妻子胡某一起经营康圣公司。因为我们公司和康圣公司销售的保健品有部分是一样的，所以我们两间公司有时也会资源共享，也就是我公司召开推销会的时候，定下推销会的地点后，如果罗考锋的公司同样销售这个保健品，我会和他说，他就把他公司的客户带过来，同样罗考锋的公司召开推销会的时候，定下推销会的地点后，如果我的公司同样销售这个保健品，他也会和我说，我有时也将公司的客户带过去。经辨认，被告人罗考锋就是介绍其认识江某推销古某精华液的人。
13、同案人江某的供述及辨认笔录，在2015年的一天，我通过商品展销会认识了胡某，胡某的公司是专门做保健品推销的。胡某的老公姓罗，后来我称呼他为罗某3。罗某3就找到我说他们公司可以销售古某精华液，由我公司提供古某精华液给罗某3和胡某的公司，每套的价格是人民币1980元，而他们卖给顾客的价格是人民币6980元。我公司提供郭门医术宣传单张，借用大爱在中国，我从中国梦关爱骨骼健康全球大型公益活动的名字宣传单张交给罗某3和胡某，由他们派给顾客，宣传单张我公司收取每张0.15元的成本费用，后来罗某3和胡某他们自己按照我们提供的版本来印刷。我公司委托广州博养堂健康产品公司生产古某精华液，是有化妆品批文生产的，也有检验合格证明的。我已把生产古某精华液的批文、检验合格证明等材料复印给罗某3了，所以罗某3和胡某是知道古某精华液是以化妆品批字生产的，罗某3和胡某联系好客户在某处设讲座时，罗某3就会跟我联系。我就会派讲师陈再去授课。陈再通过对自己身份的包装在讲座对顾客介绍，推销古某精华液。罗某3他们公司从我公司大约购买了20多套左右古某精华液。经辨认，被告人罗考锋就是到我公司和我商谈推销古某精华液的人。
14、同案人胡某的供述，我公司销售的产品主要是一些保健品和食品，其中有古某精华液。我们会在平时与老人联系，关心老人，从而知道老人需要什么，然后叫老人去参加体验会，在会上由供应商提供的讲师去夸大产品的功效欺骗老人，让老人以高价购买产品。我公司帮供应商销售，由供应商提供产品，宣传单张，附送礼品，然后就以销售额五五分成。公司内部除了我和我老公，员工有基本工资，要完成六千元的销售额后按业绩提成。讲师是由供应商提供的，我们只是提供会议时间和地点。其实讲师也可以说是供应商的员工，我们也不确定是否有医生资格。古某的供应商是常青树有限公司，公司从常青树公司拿古某的价格是1980元人民币一盒，向老人销售的价格是6980元人民币一盒。我销售古某至今的销售额大约有五、六万。
15、同案人陈再的供述及辨认笔录，我是于2016年6、7月份，公司安排我当古某市场部主任，安排我专门推销古某产品，由我公司负责提供古某产品给销售代理商，由销售代理商组织讲座活动，由我公司安排我当讲师。2016年10月中上旬，我公司老板江某与郭某商量决定安排我到郭某公司以举办讲座活动冒用医生名义帮人治病的方法吸引老年人高价购买古某产品，举办讲座前，还要与郭某公司员工开会研究活动细节。同时，我还曾经去到康圣公司开讲座。经辨认，被告人罗考锋就是胡某的丈夫，他们共同经营康圣公司。
16、被害人颜某的陈述及辨认笔录，证实2015年11月下旬的时候，胡某打电话叫我到一个健康公益讲座，胡某当时接待我并安排了位置给我坐下，之后就有一位年约40岁的男人给我们讲课，讲座完后，胡某就带我们一部分人到她的公司，并且安排两名穿白大褂的自称是医生的人帮我们这些人看病。当时胡某安排了在讲座上讲课的那人帮我看病，之后这人就开了一张药单给我让我去交钱，当时我看了这药单是人民币三千多元，我当时是刷卡的，交了钱之后胡某就按单上的内容给了半套“古某”药和几盒“秘谷黄金”复合益生菌粉共3490元。经辨认，同案人胡某就是邀请其去讲座的人。
17、被害人梅某的陈述及辨认，证实我在广州康圣公司下属理疗中心购买了一袋海宝中药包和半套古某。海宝中药包是向张姓的男子购买，半套古某向罗姓男子购买，合计金额是4200元，实付1800元。我都是以现金方式在广州市动物园南门旁边东兴大厦六楼广州康圣公司属下的理疗中心付款给罗俊峰及张姓男子的。经辨认，被告人罗考锋就是广州康圣公司的经理。
18、被害人涂某的陈述及辨认笔录，证实2016年8月份左右，我就去到康圣公司宣传单上的地址参加他们公司的讲座，大概有40多人在听一名中年男子讲课。我共购买两盒古某药品，每盒人民币6980元，共人民币13960元。我的钱其中有10000元交给了罗珍，她把钱给了他们公司的财务开具了一张盖有广州市康圣公司印章的收据给我，另外余款3960元是交给了给我按摩的按摩师了。经辨认，同案人陈再就是诱骗其购买药品的男子。
19、被害人黄某的陈述及辨认笔录，证实在2016年9月份左右，我参加一个叫广州市康圣公司在广州市海珠区怡乐路天茂酒楼开设健康讲座，当天大概有20人左右在听一名中年男子讲课，他自称是广州康圣公司在北京请来的专家，专门为老年服务。我共购买三盒古某药品，共人民币20940元。我的钱都交给了康圣公司的经理罗俊锋。经辨认，被告人罗考锋就是经理，同案人陈再就是负责讲课。
20、被害人麦某的陈述，证实2016年11月中旬左右，我在广州市惠福西路乐善酒家四楼饮茶，听到在这间酒家隔邻房间刚好进行举办所谓的健康讲座，当时房间内有几排凳围成一圈，有40多名老人家在那里听课，中央有一个40多岁北京某大医院的医生男子在讲课，我当时都相信古某对医治关节痛是有效的，我被骗了人民币3490元。
21、被害人魏某的陈述及辨认笔录，证实2016年10月底的一天上午我参加广州市康圣公司在西华路金川宾馆2楼开设的健康讲座，我购买古某的钱有的交给了康圣公司的经理罗俊锋，有的交给了胡某经理，共计6980元。经辨认，被告人罗考锋就是康圣公司的经理，同案人陈再负责讲课的人，胡某负责收取款项。
22、中国广州分析测试中心《检测报告》，证实古某精华液未检出地卡因。
23、现场勘验检查工作记录，证实案发现场的情况。
24、退款收据，证实被告人罗考锋的退赃情况
25、被告人罗考锋的供述，广州康圣贸易有限公司是在2013年7月左右注册成立的，由我妻子胡某任法人代表。广州康圣贸易有限公司实际是有我和妻子胡某共同经营，胡某虽然是法人代表，但公司的日常管理工作主要是由我负责。我公司先行请了几个业务员：钟某、罗某1珍、唐金枝等人。广州康圣贸易有限公司主要是推销保健品，在2017年2月18日案发之前，我公司主要推销产品古某精华液。2016年8月份，我经产品展销会的行家介绍认识了香港圣弘（国际）产业集团公司的老板江某。江某把古某精华液以每套1980元人民币的价格卖给我，我再以人民币6980元价格卖给顾客，进货价与销售价都是由江某定好的，然后江某公司就提供古某精华液的宣传单给我们，并给免费赠品医术磁疗贴，而宣传单我要支付每张0.15元人民币给江某公司。宣传单上都写有“老年福利工程活动，百家爱心企业联合赞助”或“关爱骨骼健康全球性公益活动组委会”等字样。我们在派发宣传单时，也会对接受传单的老年人说我们是“老年人福利中心”的下属机构，同时顾客到我们公司或推销会场填写表格时，表格上也有“老年人福利工程组委会”的头衔，其实我公司与这些机构并没有关系，目的是为了取得参加推销会的老年人信任而购买产品。联系好客源后，我就找场地举办营销会。我记得2016年8月份以来，一共举办了30多场推销古某精华液的营销会。营销会的场所都是在广州市黄花岗蓝天二楼会议室、东风东路艺星大厦六楼的会议室、荔湾区站前路湛江大厦会议室、龙津西路金龙船酒店三楼等地，每次的营销会江某都会派他公司的陈某来讲课。陈某在讲课现场都会用PPT介绍他本人，陈某自称“出身三代中医世家”，毕业于上海某医学院，是“陈氏开骨法第三代弟子”，专门为国家领导人和国家级的运动员治疗骨伤，还讲对治疗骨节病很有经验等等，陈某还说平时的出诊费每人要800元人民币，现在为了做慈善，向需要治疗的老年人只收50元人民币，而且陈某说这50元还是捐给希望工程的，而且陈某在营销会上讲古某精华液是治疗骨关节病的特效药，从而使老年人相信然后购买古某精华液。我不知道陈某的真实身份，我曾经问过陈某是否如他所讲的身份，而且陈某在营销会上说他已经有50多岁了，我问他这些情况他都不肯说。我在和江某合作推销古某精华液时，江某已把古某精华液的产品检验合格证明、产品的生产批文复印件交给我了，我知道古某精华液是以“妆”字号即化妆品的批文生产的，都是知道古某精华液不是治疗骨关节病的特效药。我们公司销售一共销售了多少古某精华液我没具体统计过，我妻子胡某有登记，我估计销售了有20套左右。
上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。
控辩双方争议的焦点，本院综合评析如下：
一、关于本案定性及涉案金额的认定问题。本院认为，在案证据有被告人的供述、被害人的陈述、证人证言、鉴定意见等证据证实古某精华液属于化妆品，而被告人罗考锋及同案人在明知古某精华液并不是保健品的情况下，将其虚构为治疗骨关节病的特效药骗取被害人的信任，使被害人产生错误认识，从而使被害人高价购买该产品，被告人罗考锋及同案人销售古某精华液的行为符合诈骗罪的构成要件，均构成诈骗罪。但被告人销售古某精华液以外的其他物品的行为是否构成诈骗罪的问题，本院认为，本案被告人销售古某以外的保健品的行为不构成诈骗罪，这部分销售金额不应认定为诈骗金额，理由如下：首先，在案的鉴定意见无法证实除古某以外的涉案保健品是假药或是其他用途的药品，且涉案的负离子氧吧机等物品确实是保健品，并不存在将上述产品虚构为保健品的事实；其次，虽然被害人有提及到在推销会上有讲师前来讲课，但是在案的证据无法证实讲师或者其他在场人员有夸大除古某以外的涉案保健品功效进行销售的事实，故被害人是否基于错误认识购买古某精华液以外的保健品存疑；再者，古某精华液以外的其他保健品的销售价、进货价以及进货方式无法查实，故上述保健品是否存在高价销售存疑。综上，公诉机关指控被告人罗考锋及同案人通过销售除古某以外涉案保健品的诈骗事实不清，证据不足，本院不予认定。被告人及其辩护人关于本案诈骗金额的异议有理，本院予以采纳。
二、关于本案被告人的量刑问题，本院认为，被告人罗考锋及同案人胡某作为古某精华液的分销商，配合供货商江某进行销售，在共同犯罪中起次要作用，依法应认定为从犯，依法可以减轻处罚。且康圣公司的法人代表为胡某，被告人罗考锋在本案的地位作用相比于胡某较轻。被告人罗考锋如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人罗考锋退出部分赃款，酌情可以从轻处罚。综合本案的事实、性质、情节、社会危害性及被告人的悔罪态度、家庭情况，依法对被告人予以减轻处罚并适用缓刑。
本院认为，被告人罗考锋无视国家法律，诈骗公民财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人罗考锋诈骗的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，适用法律正确，本院予以支持。辩护人关于诈骗金额的异议以及请求法院从轻处罚并适用缓刑的辩护意见有理，本院予以采纳。其余辩护意见据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人罗考锋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元。
（缓刑考验期自判决确定之日其起计算。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人罗考锋退出的赃款5万元发还予各被害人。（详见附表）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡正尧
人民陪审员 毛玉勤
人民陪审员 梁锦锋
二〇一八年四月二十八日
书 记 员 钟健涛
梁绮莉