广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤06民终8649号
上诉人（原审被告）：谭桂林，男，1983年3月4日出生，汉族，住湖南省常宁市。
委托诉讼代理人：肖勇，广东岭南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭德章，广东岭南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林欣玲，男，1963年4月17日出生，汉族，住广东省怀集县。
委托诉讼代理人：黄镔，广东金信方正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李嘉杰，广东金信方正律师事务所律师。
上诉人谭桂林因与被上诉人林欣玲身体权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初4511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
2016年3月11日，林欣玲向一审法院起诉请求判令：1.解除林欣玲与谭桂林于2015年10月8日签订的《自行调解协议书》；2.谭桂林赔偿林欣玲治疗费、住院护理费、住院伙食补助费、赔偿金、交通费、误工费、生活费、营养费、精神损害抚慰金、司法鉴定费等合共91133元；3.谭桂林承担本案诉讼费。一审第二次庭审中，林欣玲将第二项诉讼请求变更为：谭桂林赔偿林欣玲治疗费、住院护理费、住院伙食补助费、交通费、误工费、生活费、营养费等合共15000元。
一审法院认定事实如下：林欣玲系广东省佛山市大沥镇黄岐中南花园金珀顿小区（以下简称金珀顿小区）的保安，谭桂林系金珀顿小区的业主。2015年8月29日13时许，谭桂林因将车辆临时停在非指定停车位置而与林欣玲发生口角，后谭桂林先推搡了林欣玲而引起双方打斗致伤。经报警处理后，2015年9月2日，林欣玲伤势经法医鉴定为轻微伤，而谭桂林拒绝进行验伤。报警后，双方多次协商，于2015年10月8日签订《自行调解协议书》，内容大致如下：因停车问题双方发生纠纷，后双方相互斗殴至双方都受伤，双方同意由谭桂林一次性赔偿林欣玲8000元，以后双方互不追究责任。双方在公安机关所作的询问笔录中均陈述：谭桂林愿意向林欣玲赔偿12000元，但谭桂林担心被其妻子知道，故谭桂林要求在协议书上只写赔偿8000元，签协议第二天赔钱给林欣玲。协议签订后，因谭桂林一直未向林欣玲赔偿款项，林欣玲请求公安机关处理。2015年12月14日，公安机关对谭桂林作出行政拘留十日并处罚款500元的处罚措施，对林欣玲作出行政拘留五日的处罚措施。后林欣玲诉至法院。
另查明，林欣玲被谭桂林打伤后于2015年8月29日至2015年9月15日在广东省佛山市南海区第六人民医院住院治疗，出院诊断为闭合性左中指中节指骨骨折、全身多处挫伤；出院医嘱为带药出院，随诊复查，左中指内固定6周后复查后拆除，在医生指导下功能训练，全休两个月。住院期间住院医疗费为8390.60元，门诊医疗费为466元。住院期间伙食费792元。林欣玲出院后复诊医疗费为269元。2015年10月28日，林欣玲对固定物进行拆除手术，医疗费用为1330元。2015年12月22日，林欣玲自行委托鉴定机关对自身伤势进行了鉴定，支出鉴定费1500元。一审诉讼中，一审法院依法委托鉴定机关对林欣玲的伤势进行了重新鉴定，鉴定结论为林欣玲的伤势尚未达到伤残等级，鉴定费为3000元。
再查，2015年广东省物业管理类行业年平均工资为51516元。
一审法院认为，本案系身体权纠纷，争议焦点有三：一、《自行调解协议书》是否应解除；二、赔偿责任如何承担；三、林欣玲因本起事故而产生的损失为多少。
一、关于《自行调解协议书》是否应解除的问题。林欣玲与谭桂林于2015年10月8日签订《自行调解协议书》后，因谭桂林一直未按上述协议履行己方义务，而导致林欣玲于2016年3月11日诉至法院请求解除上述协议。因谭桂林违约在先，且协议涉及的赔偿金额并非林欣玲的真实意思表示，故林欣玲请求解除上述协议，一审法院予以支持，且该协议于林欣玲主张权利之日即起诉之日起解除。
二、关于赔偿责任如何承担的问题。造成林欣玲闭合性左中指中节指骨骨折、全身多处挫伤的原因在于谭桂林因将车辆停在非指定停车位置而与林欣玲发生口角，后谭桂林先推搡了林欣玲而引起双方打斗致双方均受伤。可见系谭桂林不按规定停车引起了双方争执，且谭桂林亦先推搡林欣玲致使双方打斗受伤，故谭桂林应对林欣玲的损失负主要责任。而林欣玲在双方争执时亦动手打伤了谭桂林。根据《中华人民共和国侵权法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，综合本案实际情况及双方当事人过错程度，对赔偿责任的承担，一审法院酌定谭桂林承担60%，林欣玲承担40%。
三、结合双方当事人的诉辩及举证，一审法院核定林欣玲的损失范围包括：1.医疗费：10455.60元；2.住院伙食补助费：100元/天×17天=1700元；3.住院伙食费：792元；4.交通费：酌定200元；5.误工费：51516元/年÷360天×77天=11018.70元；以上损失合计为24166.30元。对该损失，林欣玲应自行承担9666.52元，谭桂林应承担14499.78元。对林欣玲请求的赔偿金额超过一审法院核实的部分，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认林欣玲与谭桂林于2015年10月8日签订的《自行调解协议书》已于2016年3月11日解除；二、谭桂林应于判决发生法律效力之日起十日内向林欣玲赔偿14499.78元；三、驳回林欣玲的其他诉讼请求。一审案件受理费250元（林欣玲已申请缓交），由林欣玲负担100元，由谭桂林负担150元。林欣玲、谭桂林各自负担的受理费应于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳。鉴定费3000元（谭桂林已预交），由林欣玲负担，林欣玲应于判决发生法律效力之日起十日内迳付还予谭桂林，一审法院不另收退。
上诉人谭桂林上诉请求判令：1.变更一审判决第二项为谭桂林应向林欣玲赔偿12000元；2.本案上诉费由林欣玲承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，赔偿给林欣玲损失的额度应为12000元。1.根据《佛山市公安局南海分局行政处罚决定书》，双方于2015年10月8日进行协商调解，当时谭桂林同意支付赔偿款12000元。即双方对林欣玲的损失赔偿达成了一致意见，一审法院未对该协议进行处理，林欣玲的损失额度应以双方达成的12000元为准。2.一审判决关于误工费的认定错误。一审判决认定误工费赔偿标准以2015年广东物业管理类行业年平均工资51516元为计算依据，而林欣玲是金珀顿小区的物业服务处职员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”的规定，林欣玲明显属于“有固定收入的”，且实际住院仅17天，而且其与谭桂林发生冲突时处于工作期间，物业服务处应发放林欣玲病休期间的工资。林欣玲完全有能力出具工资收入证明却拒不出具，二审法院应当在查清事实的基础上予以改判。
被上诉人林欣玲辩称：一、一审判决认定案件事实基本正确，适用法律正确，可予维持。一审判决对于林欣玲被谭桂林伤害的过程，以及林欣玲的治疗过程、治疗费用等方面的事实认定正确，但对林欣玲伤情的认定不正确，与客观事实不符。二、一审判决所依据的司法鉴定结论不符合规范，不应作为本案认定事实的依据，应采纳林欣玲起诉时提供的司法鉴定意见作为本案认定事实的依据。三、本案系因谭桂林先动手和使用器械才导致林欣玲受伤，其应当自行承担新证据形成的全部费用。谭桂林在公安机关的调解下以承诺赔偿，但一直拒绝支付，甚至威胁林欣玲，意图迫使林欣玲放弃索偿的权利。对此，林欣玲在无其他办法可以救济的情况下，被迫提起诉讼。由此可见，谭桂林在本案中应承担全部责任，法院在其未提起反诉的情况下，不应要求林欣玲承担鉴定费用。
二审诉讼中，被上诉人林欣玲向本院提交证明1份，拟证明林欣玲的平均收入情况。上诉人谭桂林质证认为，该证据的提交时间不符合有关规定，且与林欣玲的收入情况不符。
二审中，本院依法到金珀顿小区物业管理处了解林欣玲的收入情况，该小区物业管理处工作人员向本院提供了林欣玲尾号为6799的借记卡账户历史明细清单，后本院组织了双方当事人对该证据进行了质证。上诉人谭桂林质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。被上诉人林欣玲质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可；该证据显示林欣玲受伤后的工资发放情况，其在受伤后工资明显下降；林欣玲每月的工资分别以现金和转账的形式发放，其收入情况应以林欣玲二审提交的证明为准。
上诉人谭桂林在二审期间没有向本院提交新的证据。
本院审查认为，双方当事人均对本院到金珀顿小区物业管理处调取的借记卡账户历史明细清单的真实性、合法性、关联性无异议，且该证据能客观反映林欣玲的实际收入情况，本院予以采信。关于林欣玲提交的证明，该证据与借记卡账户历史明细清单反映的林欣玲收入情况不相符，林欣玲虽主张其工资包括现金发放和转账发放两部分，但该证明中没有反映其工资存在现金发放的情形，现亦没有其他客观证据可证实现金发放部分工资，故本院对林欣玲提交的证明不予采信。
经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。
另查明，林欣玲尾号为6799的借记卡账户于2015年8月14日收取工资3054.38元，于2015年9月15日收取工资2921.51元，于2015年10月15日收取工资1280元，于2015年11月14日收取工资1280元，于2015年12月15日收取工资1280元，于2016年1月15日收取工资3075.46元，于2016年2月6日收取工资3194.43元，于2016年2月18日收取工资3107.75元，于2016年3月16日收取工资3392.13元，于2016年4月15日收取工资2929.95元，于2016年5月14日收取工资3183.5元。
本院认为，本案为身体权纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审围绕谭桂林的上诉请求进行审查。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点有二：一是应否由谭桂林按双方在公安机关达成的协议履行赔偿责任；二是林欣玲的误工损失是多少。对此，本院具体分析如下：
第一，虽然双方于2015年10月8日在公安机关协商一致确认由谭桂林向林欣玲赔偿12000元，但谭桂林一直未按该协议履行义务，林欣玲因此于2016年3月11日诉至一审法院请求解除有关协议，一审法院以谭桂林违约为由认定该协议于林欣玲起诉之日起解除，并无不当，现谭桂林上诉主张以该协议作为赔偿林欣玲损失的依据缺乏理据，本院不予支持。
第二，关于林欣玲的误工损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，林欣玲因谭桂林的侵权行为而住院治疗17天，出院医嘱全休2个月。林欣玲借记卡账户历史明细清单显示，林欣玲于2015年10月15日、2015年11月14日、2015年12月15日均收取了1280元，在2015年9月15日收取了2921.51元，结合本案事件发生于2015年8月29日以及林欣玲的住院治疗时间、医嘱休息情况可知，林欣玲应于次月中旬收取每月工资，其受伤后的三个月即2015年9月、2015年10月、2015年11月的收入均为1280元，因此，本院确定谭桂林造成林欣玲的误工损失应为2015年9月、2015年10月、2015年11月三个月实际减少的收入。综合借记卡账户历史明细清单反映的2015年8月至2016年5月期间林欣玲的工资收取情况（除2015年10月15日、2015年11月14日、2015年12月15日收取的部分之外），林欣玲的月平均工资收入应为3551.3元。综上，根据上述司法解释的规定，经核算，林欣玲的误工损失应为6813.9元[（3551.3元-1280元）×3]。因此，一审法院认定的林欣玲的误工损失不当，本院予以纠正。
因双方当事人均未对一审法院认定除误工费以外的其他赔偿项目以及赔偿责任比例提出异议，本院予以确认。林欣玲在本案中所受的损失应为：1.医疗费10455.60元；2.住院伙食补助费1700元；3.住院伙食费792元；4.交通费200元；5.误工费6813.9元。以上损失合计为19961.5元。结合一审法院根据本案实际情况及双方当事人过错程度酌定由谭桂林承担60%的责任，林欣玲承担40%的责任的认定，谭桂林应向林欣玲支付的赔偿款应为11976.9元。
综上所述，谭桂林上诉主张中有理部分，本院予以支持，其上诉主张中无理部分，本院不予支持。一审判决关于林欣玲的误工费方面的事实认定有误，导致处理结果不当，本院予以纠正。本案系基于二审新证据而改判，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的有关规定，原审裁判不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初4511号民事判决的第一项；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初4511号民事判决的第三项；
三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初4511号民事判决的第二项为：谭桂林应于本判决发生法律效力之日起十日内向林欣玲赔偿11976.9元；
四、驳回林欣玲的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费250元（林欣玲已申请缓交），由林欣玲负担100元，由谭桂林负担150元。二审案件受理费500元（谭桂林已预交），由林欣玲负担，林欣玲应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。谭桂林已预交的二审案件受理费，经其书面申请后，由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟林彬
审 判 员 何美健
代理审判员 莫志恒
二〇一七年二月七日
书 记 员 杨元盛