江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终1163号
上诉人（原审原告）：南昌弘益药业有限公司，住所地：江西省南昌市高新技术开发区火炬大街789号，统一社会信用代码：91360106744293141A。
法定代表人：刘孝乐，董事长。
委托诉讼代理人：邓建明，江西赣翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晓霞，女，1982年10月15日生，汉族，该公司职员，
上诉人（原审被告）：杭州永创智能设备股份有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区三墩镇西园九路1号，统一社会信用代码：91330000744143864U。
法定代表人：吕婕，董事长。
委托诉讼代理人：熊英英、吕妍，浙江君安世纪律师事务所律师。
上诉人南昌弘益药业有限公司（以下简称弘益公司）因与上诉人杭州永创智能设备股份有限公司（以下简称永创公司）买卖合同纠纷一案，不服南昌高新技术产业开发区人民法院（2016）赣0191民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月31日开庭进行了审理。上诉人弘益公司的委托诉讼代理人邓建明、王晓霞，上诉人永创公司的委托诉讼代理人熊英英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
弘益公司上诉请求：1、撤销南昌高新技术产业开发区人民法院（2016）赣0191民初262号民事判决书第三项民事判决，改判永创公司支付弘益公司违约金638.12万元；2、一、二审案件受理费、鉴定费由永创公司承担。
事实和理由：一、一审判决：“杭州永创智能设备股份有限公司支付南昌弘益药业有限公司违约金600000元”的“酌定”，不但没有依据、明显偏低、显失公平，而且不符合双方的合同约定，理由如下：1、一审判决认定：“签订的采购合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，本院确认合法有效，弘益公司、永创公司应按约全面履行各自合同义务”。根据以上一审判决认定，合同合法有效，合同约定的违约条款也同样合法有效，被上诉人应履行违约责任和义务。2、一审判决认定：“补充协议签订后，永创公司仍未按约调试好各单机，以致弘益公司起诉要求解除采购合同”。根据以上一审判决认定，被上诉人违约，应当按照合同违约责任的条款承担违约责任，按延误向上诉人交付整条联动生产线的时间每天向上诉人支付合同总价款5‰的违约金。综上，根据一审判决认定的合同合法有效，被上诉人违约的事实，上诉人认为：在一审判决认定合同合法有效，上诉人、被上诉人应按约全面履行各自义务，被上诉人违约的前提下，一审判决却不依据合法有效且应按约全面履行的合同约定的违约条款裁定违约金额，而是毫无依据地判决明显偏低的600000元违约金，显失公平。在此，上诉人还需要特别强调的是，一审期间，被上诉人并没有就违约金的高低问题提出异议，只是提出被一审法院认为理由不足、不予采纳的“弘益公司起诉要求支付违约金超过诉讼时效”的辩解主张。这一事实证明，被上诉人无论是在签订合同时，还是在诉讼过程中，对违约条款内容始终没有异议。3、一审判决酌定被上诉人承担违约金600000元，明显不符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定。因为根据本案的事实和证据，酌定违约金600000元，明显低于上诉人的实际损失（在一审期间，上诉人向一审法院递交了相关证据）。
二、在一审期间，上诉人递交的证据证明：上诉人已采取适当措施防止损失的扩大，例如：1、在上诉人生产系统增加人工成本，增加员工投入，加班加点，争取尽量满足产品的市场需求，弥补由于被上诉人未能交付整条联动生产线设备造成的经济损失；2、在采取上述措施的情况下，上诉人及时另行采购新设备，保证产品的市场供应，进一步弥补由于被上诉人未能交付整条联动生产线设备造成的经济损失。上述两项措施的实施，不仅说明上诉人为防止由于被上诉人未能交付整条联动生产线造成经济损失的进一步扩大所尽的最大努力，同时也说明由于上诉人增加人员和另行采购新设备的资金投入，也同样是经济损失。3、上诉人不仅采取增加员工投入、加班加点、另行采购新设备防止损失扩大的有效措施，还采取了如一审判决认定的“2014年7月8日、2015年3月5日，弘益公司两次向永创公司发退货通知”的措施，直到上诉人于2016年3月8日向一审法院提起解除与被上诉人签订的《采购合同》、要求被上诉人返还上诉人已支付的货款并按合同约定支付违约金的民事诉讼，其目的都是为了防止经济损失的进一步扩大。试问如果被上诉人当时答应退货，也不致于造成经济损失延续至今。4、一审判决认定：“2015年4月23日，弘益公司与永创公司又签订了补充协议”。该补充协议调整了技术参数、增加了辅助设备，调整了合同价款，其目的还是为了防止经济损失的进一步扩大。但非常遗憾的是，该补充协议所包含的一系列防止经济损失进一步扩大的各项措施被上诉人并未能实现。正如一审判决的认定：“补充协议签订后，永创公司仍未按约调试好各单机”，司法鉴定结论也印证了这一事实的成立。一审判决书对上诉人为了防止经济损失进一步扩大而采取的措施作了详细的阐述。因此，结合这些措施和上诉人在一审期间递交的销售利润等证据，已形成完整的证据链。上诉人关于违约金的主张依据充分，人民法院应予以采纳。
三、《补充协议》的性质和内容，不是被上诉人对逾期交付整条联动生产线的违约行为致上诉人损失的赔付，而是对调整技术参数后的设备重新议价，但被上诉人也并未能实现。1、上诉人从2012年9月5日与被上诉人签定合同到2015年4月23日与被上诉人签定补充协议，事实证明被上诉人的设备从未能达到合同要求，从未能正常运行，从未能交付使用。2、为了使被上诉人的设备尽快投入使用，避免给上诉人造成进一步更大损失，双方调整了原合同中的关键技术参数和技术要求，并以原合同补充协议的形式明确了相关条款。3、但从2015年4月23日签定补充协议至今，被上诉人的整条联动生产线设备仍未达到补充协议的要求，仍不能正常运行，仍未能交付使用。4、补充协议中约定被上诉人赠送的一台装盒机（装盒速度80盒/分），一台打包机（型号MH-101A）存放于上诉人制剂车间三楼外包间铝塑装盒线处，至今未安装、未调试、未验收、未交付使用。5、补充协议第一条的第7款“本协议与原合同有冲突之处以本协议为准”的内涵是：（1）对原合同的技术参数进行个别调整；（2）增加两台辅助设备，使整个生产线能达到原合同要求；（3）技术参数下降了，合同总价也同时下调385600元。在此要特别强调的是：这下调的385600元，不能理解为“免收”或“赔偿”，而应理解为：“是对降低技术参数要求的设备重新议价”。一分钱，一分货，按质论价。但非常遗憾的是：就是这份技术参数下降、价格下调的补充协议，也和原合同一样，被上诉人也没有实现；（4）除此之外，所有事项仍按原合同条款执行。综上，所有涉案证据证明：无论是按原合同的要求，还是按补充协议的补充要求，被上诉人都没有做到。6、补充协议未涉及原合同总价的变更或调整。原合同中的外购设备是由被上诉人委托上诉人采购，而不影响合同总价的执行。因为这些外购设备也是被上诉人为上诉人提供成套生产线的一部分，在双方签定的合同设备清单中也列出了这些委托上诉人外购设备的品名、规格、型号、品牌、技术参数等，与被上诉人整条生产线能否正常联线运行密切相关，是合同条款中不可分割的部分，而且这些委托上诉人采购的设备均由被上诉人负责验收、连线、调试。所以，委托上诉人采购的设备只是调整了付款方式（由被上诉人委托上诉人采购，并由上诉人从合同总价款中扣除该项费用直接付给这些外购设备的生产企业），而不应认为是合同总价的变更或调整。在合同执行过程中，合同总价双方都未做调整。综上所述，上诉人采购平板式铝/塑药品自动包装生产线的目的就是为了突破制约上诉人已上市或即将上市的氟康唑分散片（3个规格）、格列齐特分散片（3个规格）、保泉片（2个规格）、虎力散片、二甲双胍格列本脲胶囊共5个品种10个规格药品包装生产的产能瓶颈，满足其日益增长的市场需求。在上诉人与被上诉人签订的《平板式铝/塑药品自动包装生产线采购合同》中明确约定这5个品种10个规格药品包装生产的产能要求，并约定关于违约责任的违约金支付条款（合同第九条第4项：由于供方原因导致合同工期延误，每延误1天供方向需方支付合同总价款5‰的违约金）及合同工期条款（合同第三条第（二）项交货时间：本合同双方签字盖章生效后55个日历日内交货，运至弘益公司安装现场，货到现场20个日历日内完成整条联动生产线及自控系统安装和调试）。该采购合同的相关条款清晰明确，便于双方按约履行合同责任和义务。事实证明，被上诉人从未对上诉人提出的违约金金额提出异议。自2012年9月上诉人与被上诉人签订《采购合同》至2017年3月超过4年半的时间内，上诉人投入巨资采购的被诉人生产的平板式铝/塑药品自动包装生产线一直不能运行，不但使上诉人投入的巨资没有产生任何效益，更使上诉人的相关药品市场和品牌信誉受到严重影响，造成了更大的有形和无形资产损失。上诉人为了尽量弥补由于被上诉人违约造成的损失，采取了增加包装生产员工和另行采购新设备的措施，这些措施都增加了上诉人的资金投入和经济损失。而且由于诉讼过程漫长，致使上诉人的损失至今仍在延续。
在一审期间，上诉人不仅反复多次向一审法院陈述、说明上述事实，并向一审法院提供了充分的相关证据。但一审法院在认定上诉人与被上诉人签订的合同合法有效、上诉人与被上诉人应按约全面履行各自合同义务，被上诉人违约而且被诉人从未对违约金金额提出异议的情况下，却既不以事实为依据，也不以法律为准绳，更不按合法有效的合同条款判定违约金，而是自由裁量酌定，不但将使上诉人蒙受的巨大经济损失无法挽回，而且不利于营造法制社会下公平、公正、诚信、守合同、重信用的市场环境。上诉人依据合同条款及被上诉人的违约事实提出被上诉人支付638.12万元违约金的诉求事实清楚，证据充分，有理有据，合情、合理、合法。为此，上诉人按照法律：“守约方主张继续适用违约条款的，人民法院应予支持”的规定，结合上诉人与被上诉人签订的《采购合同》的第三条、第七条、第九条的约定及其《补充协议》第四条的约定，上诉人要求被上诉人支付违约金638.12万元。
永创公司答辩称：一、弘益公司系以答辩人违反《采购合同》第三条第（二）款的约定为由，根据《采购合同》第九条第4款的约定主张“约定违约金”。该些条款所涉的“工期”包括永创公司生产、交货、安装调试三个环节，与验收无关。即便原判决关于案涉设备未能验收合格的认定正确，也不应当将前述关于“工期”的违约金扩大到验收问题上。这里需要强调的是，安装调试与本案所涉“终验”、“试用”、“保修”为不同阶段，原判决使用“调试好”一词，已经不再是“安装调试”的概念，反而等同于终验合格、试用合格乃至完成维修，存在本质性错误。二、在工期问题上，案涉合同标的物在2012年12月18日交货至弘益公司没有争议；而关于安装调试，即便答辩人关于在2013年2月4日完成安装调试的意见因缺乏以书面形式通知弘益公司验收的证据而不被法院采信，但至少可以认定在2013年8月7日弘益公司就案涉合同标的物所在的生产车间通过GMP认证之前已经完成安装调试；另外，还需要考虑到因弘益公司原因（违反《采购合同》第二条第（二）款约定的货款支付时间、第四条第（一）款约定的准备义务，和弘益公司通知开始安装的日期）顺延工期的情况。无论如何，不可能计算出60万的逾期违约金。三、关于违约金的计算标准，答辩人在一审中作了按日千分之五计算过高，应按同期银行基准贷款利率计算，以及合同总价款为96.4万元而非106万元的相关抗辩。四、弘益公司主张违反合同工期的违约金即便成立，也早已超过诉讼时效。五、案涉生产线所在生产车间早在2013年8月7日通过GMP认证，何况弘益公司也一直在使用案涉生产线进行药品包装，足以证明案涉生产线早已完成安装调试并通过验收。关于GMP认证与案涉生产线安装调试以及验收的关联性问题，可以查看《药品生产质量管理规范（2010年修订）》的相关规定，如果设备无法正常运作、未通过弘益公司的验收，怎么可能通过GMP认证？答辩人仅举其中一个条款就可以加以说明，第七十三条“应当建立并保存设备采购、安装、确认的文件和记录”。六、《补充协议》是双方存在争议的情况下的和解，既不是对逾期交付生产线违约行为的赔付，更不是对调整参数后设备的重新议价。对于该协议条款的签订及履行情况，答辩人逐一说明、分析如下：1、该协议是在答辩人与弘益公司就验收合格问题存在不同意见，而弘益公司又已使用案涉设备多年的情况下签订的，当时，弘益公司以各种借口不支付剩余货款，并否认因其原因造成的冲裁速度问题，对答辩人来说，签订《补充协议》的重要目的是为了以书面形式固定冲裁速度问题，避免在诉讼中承担举证不能的不利后果，彻底解决纠纷；2、更换易损件这一条款本身可以说明弘益公司一直在使用案涉生产线；3、赠送的装盒机并不在案涉生产线上使用，而是单独使用。起因是弘益公司自行变更了氟康唑分散片的铝塑板尺寸（对此可以要求弘益公司提供其实际出厂的药物与《采购合同》的约定比较），超出了案涉装盒机的技术参数范围，无法在案涉生产线上稳定地装盒；4、赠送的打包机系用于外箱的打包，与案涉生产线完全无关；5、根据第5条的约定，答辩人在2015年6月11日将发票寄送给弘益公司且弘益公司已经予以抵扣，由此可以认定双方已无争议。6、质保期在弘益公司起诉时尚未届满，但在鉴定时已经届满，而且鉴定时看到的生产线的状态与弘益公司在此之前所称的问题根本不一致。七、至于弘益公司称其因案涉生产线遭受了重大损失，增加人工成本、购买新设备以防止损失扩大，完全是毫无证据的无稽之谈，弘益公司一直在使用案涉生产线，何况药品根本不能采用人工包装。综上，请求法院驳回弘益公司的上诉请求。
永创公司上诉请求：1、撤销原判决第一项、第二项、第三项判决主文，改判驳回弘益公司的全部诉讼请求。2、本案一审诉讼费用、鉴定费和二审诉讼费用均由弘益公司承担。
事实和理由：一、原审法院对弘益公司要求解除案涉合同的诉讼请求的审理和裁判逻辑不清、思路混乱，不仅不围绕弘益公司主张解除合同的内容（理由和法律依据）和形式（通知和行使期限）是否符合法律规定进行具体审查，错误地将争议问题界定为模糊不清的“是否符合合同约定的技术要求”，还脱离合同解除之诉为确认之诉的性质进行随意判决。１、根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，合同能否解除应根据当事人行使合同解除权是否具备合同法第九十三条、第九十四条规定的条件确定，同时，主张解除合同的当事人一方应当通知对方当事人，合同自通知到达对方时解除。即法院只能确认合同已解除或者未解除，无权“准予”合同解除或者突破当事人一方解除合同的通知（该种通知应当明确其主张解除合同的理由）处理问题。２、同理，在审查当事人所主张的解除合同的诉讼请求是否符合法律规定时，应先确定其行使合同解除权的行为（通知）和具体内容，争议问题才能得到恰当地处理。本案中，弘益公司在起诉状中称“时至今日，该生产线虽经被告几十次的反复调试、整改（最后一次安装调试整改失败的时间是2016年2月27日），仍未达到合同要求，不能交付原告使用”。就此，永创公司无法理解弘益公司系以未交付、未完成安装调试、未通过验收、在试用期内发现存在质量缺陷，还是在保修期内出现质量问题（对该五种情形，案涉《采购合同》第二条第（二）款第3项、第二条第（三）款、第三条第（二）款、第七条、第八条等约定进行了明确的区分）作为解除合同的理由以及弘益公司通知解除合同的时间和法律依据；同时，弘益公司对其诉称的“未达到合同要求”也没有明确的内容。故永创公司在2015年5月19日的庭审中要求弘益公司予以明确，但弘益公司给出了无厘头的回答（可见原审庭审笔录和永创公司递交的代理词的第1页的概括）。然而，原审法院竟然纵容弘益公司这种做法，让永创公司无所适从、疲于应对，完全违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉需“有具体的诉讼请求和事实、理由”的规定和我国合同法关于合同解除问题的相关规定。
二、纵观原判决，原审法院认定案涉合同解除的理由似乎是案涉整条联动生产线“调试未达到合同约定的技术要求”、自始至终无法通过验收，且在《补充协议》签订后至案涉鉴定进行时仍未调试好，故弘益公司有权依据《中华人民共和国合同法》第一百四十条之规定主张解除合同。在对该理由的认定中，原判决事实认定不清，适用法律错误，鉴定程序违法，故意回避永创公司的抗辩意见，详述如下：1、不区分案涉合同所处的阶段，将安装调试、验收、试用、保修混为一谈，回避在买卖合同履行的不同阶段以质量问题为由行使合同解除权的条件的差异，滥用“致使合同目的不能实现”。2、错误理解检验问题。根据《采购合同》第二条第（二）款第2项关于初验、第二期合同价款支付的约定，《采购合同》第四条第（一）款第2项、第七条第1款关于终验的约定，以及弘益公司一直在使用案涉生产线且在2013年8月7日取得该生产线所在B线制剂车间的GMP认证的事实，结合《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，应认定弘益公司没有在检验期间内提出质量异议，永创公司交付的标的物符合约定。《采购合同》约定检验期间从永创公司通知弘益公司完成安装调试之日开始起算，永创公司就此虽无法提交有效证据但已作出合理解释，且弘益公司使用案涉生产线的行为和在2013年8月7日取得B线制剂车间的GMP认证的事实足以认定永创公司早已完成安装调试。原审法院以永创公司“未举证双方对整条联动生产线验收合格或者其向弘益公司提交竣工通知”为由认为案涉生产线在三年多的时间里始终没有完成调试并通过验收，回避了永创公司提出的对是否验收合格问题的法律认定的抗辩意见（原审法院在原判决中概括永创公司的答辩意见时还故意遗漏），而要求永创公司就“弘益公司实际使用整条联动生产线情况”承担举证责任更是错误地分配举证责任；至于GMP认证与案涉生产线完成安装调试、通过验收问题的关联性，永创公司向原审法院递交了《药品生产质量管理规范（2010年修订）》，以进一步说明通过GMP认证即意味着案涉生产线在事实上已经完成安装调试和通过验收。同时，原判决不顾检验期间问题，单独适用《中华人民共和国合同法》第一百四十条之规定认定弘益公司解除合同具有合法性，属于法律适用错误。3、永创公司没有收到弘益公司所称的2014年7月8日和2015年3月5日的退货通知书，弘益公司就此也没有提交证据原件，原审法院不应将该证据作为有效证据予以认定。原判决称“但其事实收到弘益公司发出的邮件，而其未举证所收到邮件并非退货通知的相关证据”完全是强词夺理。而且，即便存在弘益公司所称的退货通知书，也不应不顾该些退货通知书均非在约定的检验期间、试用期间内发出的事实和该些退货通知书所载内容是否真实的问题，而据以认定“永创公司对整条联动生产线调试未达到合同约定的技术要求”。4、《补充协议》通篇没有可以显示“永创公司对整条联动生产线调试未达到合同约定的技术要求”的内容；该协议第一条第1款对泡罩机的冲裁速度、除尘效果和装盒机的连线速度的特别约定，并非永创公司提供的生产线不符合约定所引起，而是对弘益公司之前变更合同内容的书面确认。永创公司就为何愿意与弘益公司签订《补充协议》作出大幅度让步的原因进行了充分阐述并提供了相应的证据，原判决以《补充协议》的订立认定案涉生产线从2013年至2015年始终没有完成调试并通过验收、永创公司的让步构成对逾期交付案涉生产线的违约行为的自认和赔付不仅没有事实依据，还与本案其他事实相悖，不能成立。原判决还遗漏了《补充协议》第一条第5款关于开具增值税发票的约定（与售后服务的验收合格存在直接因果关系）和弘益公司已经收到永创公司交付的增值税发票并进行抵扣的事实。前述约定和事实足以证明弘益公司与永创公司就案涉标的物的技术要求的确定和质量符合约定已经没有争议。5、原审法院违法准许弘益公司的鉴定申请，更在原判决中对鉴定报告断章取义，不但故意遗漏“本结论表述只针对鉴定日设备状况”的内容，还撇开鉴定机构明确的由于泡罩机、装盒机、三维包装机“基本无法正常运行”的理由，片面认定案涉生产线不符合约定的技术要求。对此次鉴定的异议，永创公司已在2016年6月13日递交的《关于弘益公司提交的司法鉴定申请的意见》、2016年8月31日递交的《函》、2016年11月21日递交的《关于CCICJX20160702707JD007鉴定报告初稿的意见》和2016年12月23日发表的《对鉴定报告的质证意见》中进行了详细阐述，不再重复。永创公司仅再强调两点，一是此次鉴定仅针对且只可能针对案涉生产线的现状进行，与原审法院所审查的弘益公司主张的解除合同理由和原审法院所作的认定根本毫无关联性，不论案涉合同是否最终被确认解除，永创公司均无需承担鉴定费；二是原判决向永创公司分配“应当举证整条联动生产线鉴定不符合合同约定技术要求与其无关联的相关证据”举证责任毫无道理，案涉生产线处于弘益公司控制之下，从鉴定时现场查勘的情况看，案涉生产线目前存在的既不是弘益公司提交的退货通知书中所载的问题，也不是弘益公司在庭审中自认的可以使用的状态，更不符合《补充协议》的约定。6、原审法院故意遗漏永创公司关于弘益公司主张合同解除已经超过除斥期间的抗辩意见，未按照《中华人民共和国合同法》第九十五条之规定对合同解除权行使期限进行审查。综上，弘益公司要求解除合同缺乏依据，不应支持弘益公司要求解除合同、退还货款的诉讼请求。
三、即便二审法院认为原判决关于案涉合同解除的认定正确，原判决关于永创公司应返还货款的数额和时间也认定有误。1、原审法院关于永创公司应在返还货款、支付违约金后才可以取回设备的认定没有法律依据。如果案涉合同依法解除，永创公司、弘益公司均对对方负有返还义务，弘益公司没有合法依据要求永创公司先履行返还义务。考虑到弘益公司需返还的设备属于特定物，永创公司需返还的货款为种类物，故在没有特别约定的情况下，弘益公司应先向永创公司返还设备，以便结算永创公司应返还的货款。2、何况，事实上，经原审法院主持，各方在鉴定过程中对处于弘益公司控制下的案涉合同所涉设备进行了核对，弘益公司无法出示可视在线工控电脑及打印装置。故，即便永创公司在合同解除后负有返还货款的义务，也应扣除弘益公司无法返还的设备的价款。
四、原判决关于违约金的认定有误。1、弘益公司认为永创公司违反《采购合同》第三条第（二）款的规定，故根据《采购合同》第九条第4款的约定主张违约金。即弘益公司认为永创公司没有交货、没有完成安装调试，违反了案涉合同关于工期的约定。原判决认定永创公司在2012年12月15日完成了交货义务并进行安装调试，永创公司在交货和安装调试问题上不可能存在至今未完成的违约行为。2、即便永创公司因无法提交书面形式通知弘益公司进行验收的证据而承担举证不能的后果，也可以认定至晚在2013年8月7日弘益公司就案涉生产线所在车间通过GMP认证之前已经完成安装调试工作。而同样，弘益公司没有有效证据证明其按照《采购合同》第五条第1款的约定向永创公司发出了关于安装开始日期的书面通知，故应以永创公司在答辩中的自认确定安装开始时间为2013年1月中旬。以此计算，按最不利于永创公司的计算方式，永创公司逾期完成安装调试的时间也不足5个月。结合合同总价款为96.4万元和约定的按合同总价款日5‰计算违约金的标准过高应予调整的情况，根本不可能计算出60万元的违约金。而且，从2013年8月7日起算，至弘益公司提起本案诉讼主张违约金，早已超过两年诉讼时效，弘益公司关于违约金的诉讼请求不应得到支持。3、《补充协议》就其约定的期限没有约定逾期违约金，何况《补充协议》约定的期限系针对永创公司提供的维修服务和免费技术改造问题而言，不能适用《采购合同》第九条第4款约定的违约金。4、即便原审法院认定永创公司存在违约行为和应支付违约金的逻辑成立，其酌情确定违约金数额为600000元不但缺乏依据，而且过高。弘益公司一直在使用案涉设备进行生产，并不存在实际损失。
五、原判决关于诉讼费用的负担处理错误。如果原判决判令永创公司返还货款578400元和支付违约金600000元的认定均正确，则弘益公司有5781200元的诉讼请求金额被驳回，永创公司只需按败诉的比例负担诉讼费用，无需与弘益公司各半负担其预交的诉讼费用。
综上所述，原判决认定事实错误或不清、适用法律错误、程序违法，故请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人弘益公司的全部诉讼请求，并确定一审、二审诉讼费用和鉴定费用均由弘益公司负担。
弘益公司答辩称：一、一审判决“准予原告南昌弘益药业有限公司解除与被告杭州永创智能设备股份有限公司于2012年9月5日签订的平板式铝/塑药品自动包装生产线采购合同”有充分的事实依据和法律依据。1、事实依据：A、《平板式铝/塑药品自动包装生产线采购合同》第五条第2款约定：“供方应当以书面形式通知需方进行验收”；B、《采购合同》第九条第2款约定：“由于供方原因造成合同工期延误，当延误的工期超过30个日历天时，需方有权终止本合同，供方应在本合同终止后3个日历天内返还需方已支付的全部合同款，并承担由此给需方造成的损失”。C、在一审过程中，为了查清“涉案设备”是否调试安装完毕并交付验收，人民法院要求被答辩人在庭审后7天内递交根据合同第五条第2款约定的“书面竣工通知”，以便审查原告是否按《采购合同》第七条第（1）款的约定，在30天内是否完成整条联动生产线的验收。但非常遗憾的是，被答辩人始终拿不出这份“书面竣工通知”。D、在一审过程中，为了司法鉴定需要，人民法院要求被答辩人限期交付涉案设备的技术操作资料，但被答辩人始终交不出“连线操作技术资料”，交付涉案设备和生产技术资料是被答辩人应尽的基本义务。结合本案的其他证据证明，被答辩人的涉案设备，始终没有安装调试好，谈何交付？而被答辩人却上诉称：“一审判决不区分涉案合同所处的阶段，将安装调试、验收、试用、保修混合一谈”。试问？在本案中，有什么证据能证明：“涉案设备已进入验收、试用、保修阶段”。连“书面验收报告”和连线操作技术资料等证据都提供不出，有什么理由说涉案设备已进入验收、试用、保修阶段？有什么理由指责一审法院将安装调试、验收、试用、保修混为一谈？E、经过法庭调查，被答辩人在一审过程中称：“没有收到退货通知书等证据”，与事实不符。因此，被答辩人在上诉状中运用《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，属适用法律错误。F、答辩人已支付部分货款、收到被答辩人发票的行为，不等于对涉案设备和连线生产技术资料的验收。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（三）第八条第（一）款规定“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。”。第十九条规定“买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持，但当事人另有约定的除外”。一审人民法院在本案审理过程中对以上事实进行了充分的调查、质证，并予以认定，且详细记载在判决书中。
2、法律依据：A、《中华人民共和国合同法》第九十三条第（二）款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”B、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。C、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（三）第二十五条规定：“出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据合同法第九十四条第（四）项的规定，予以支持”。
二、一审判决，证据充分。中国检验认证集团江西有限公司的《鉴定报告》可以作为判决的依据，其理由是：1、《鉴定报告》全过程程序合法。A、选定该机构作为涉案设备的鉴定机构，是在人民法院的主持下，由被上诉人的委托代理人亲手选定，双方同意；B、在正式鉴定前，人民法院组织答辩人、被答辩人双方及鉴定机构到现场对涉案设备进行了核实，三方签字认可。所以说，被答辩人“应扣除弘益公司无法返还的设备价款”的上诉理由，纯属无稽之谈。C、正式鉴定是在人民法院合议庭的主持下，在答辩人和被答辩人双方技术人员的监督下进行，并在鉴定记录中签字认可。2、在认可《鉴定报告》结论科学、公正的同时，需要强调的是，尽管人民法院多次督促，但被答辩人始终没有交出“连机连线”的操作技术资料。真不知道，被答辩人是如何安装调试的。
三、答辩人在2013年8月通过B线制剂车间的GMP认证，不等于涉案设备“整条联动生产线”验收合格。理由：1、适用对象不同：GMP质量认证体系适用于全国制药企业，而《采购合同》只对本案答辩人、被答辩人双方均有约束力；2、技术条件和内容不同，简而言之，GMP认证允许“单机生产”，至于涉案的9台设备是自动化连线生产还是单机生产，GMP中没有强制性规定；在此需要特别强调的是，按照《采购合同》第一条第（一）款第（1）项的约定，符合GMP规定只是双方约定的技术条件之一；而不是唯一的技术条件。其中，双方约定的技术要求的核心就是“整条联动生产线功能和性能能自动控制，满足需方相关药品包装的质量和产量要求”（详见《采购合同》第一条第（一）款第（2）项的约定。综上所述，《采购合同》的技术条件的约定是高于或多于GMP条款的，因此，被答辩人的这一上诉观点，是在混淆GMP认证和涉案设备自动化连线的技术要求概念，既没有科学依据，也不符合本案基本事实。再则，答辩人至今都没有收到“书面竣工通知”和“自动化连线生产技术资料”，如何启动合同约定的30天验收程序，经查实，涉案设备和技术资料没有交付已是一个不争的事实。因此，被答辩人否定这一基本事实，在上诉状中引用《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，属适用法律不当。一审人民法院在本案审理过程中对以上事实进行了充分的调查、质证，并予以认定，且详细记载在判决书中。
四、答辩人“违约金”的主张有事实依据、有《合同》依据，有法律依据。1、事实依据：中国检验认证集团江西有限公司《鉴定报告》；2、合同依据：《平板式铝/塑药品自动包装生产线采购合同》第九条第四款约定“由于供方原因导致合同工期延误，每延误1天供方向需方支付合同总价款5‰的违约金”。3、法律依据：最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第二十六条规定“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。
综上，从被答辩人最后一次调试安装失败的时间（2016年2月17日）来分析，被答辩人“已超过诉讼时效”的主张，与事实不符。而且被答辩人在上诉状中所谓的“事实和理由”均在本案一审过程中经人民法院充分调查、质证，均被认定为与事实不符，均被不予采纳。
弘益公司向一审法院起诉请求：1、终止平板式铝/塑药品自动包装生产线采购合同，要求被告永创公司返还货款578400元；2、要求被告永创公司支付违约金6381200元；3、诉讼费及其他一切费用由被告永创公司承担。
一审法院认定事实：2012年9月5日，弘益公司与永创公司签订平板式铝/塑药品自动包装生产线采购合同一份。该合同约定，永创公司向弘益公司提供达立通II期工程平板式铝/塑药品自动包装生产线项目（简称整条联动生产线）。合同第一条约定该整条联动生产线是指由1台D**-260D型平板式铝塑泡罩包装机、1套药板自动转序机（联机装置）、1台Ｙ×××××型自动连续式高速装盒机、1套摄像式在线药片检测系统、1套小盒称重检测剔废装置、1台激光打码机、1套电子监管码赋码系统、1套可视在线工控电脑及打印装置、1台Ｔ×××××-20快速三维包装机及自动控制系统联机联线并可远程监控、记录、打印、实时备份的平板式铝/塑药品自动包装生产线，该条第（一）、（二）款还约定了整条联动生产线的技术要求内容。合同第二条约定整条联动生产线总合同价款为1060000元，合同项目为交钥匙工程，永创公司免费将整条生产线的自动控制系统与弘益公司制剂车间中控室连接，承担连接所需的材料、器件等费用，并负责安装、调试，使弘益公司能在制剂车间中控室对整条联动生产线的运行情况进行远程实时监控、保存、记录、打印和实时备份等。货款结算方式：合同生效后支付合同价款的30%计318000元作为预付款；整条联动生产线设备出厂前需方到供方现场进行设备验收，验收合格后需方向供方支付合同价款30%计318000元，同时供方向需方发货；整条联动生产线调试、验收合格、正常连续生产20天达到要求的产品、交付所有技术资料和验收资料并培训人员，供方向需方提供合同价款的全额增值税发票后需方支付合同价款30%计318000元；留合同价款的10%作为质量保证金，质保期为12个月，质保期满且无任何质量问题后30天内付清质保金。整条联动生产线试用期间，如出现以下情况，供需双方约定按以下条款执行，在试用期内，如果整条联动生产线中平板式铝塑泡罩包装机、装盒机或其它设备由于存在缺陷不能正常生产，但该缺陷可以通过改进使设备能够正常生产，供方应在需方认可改进方案后10日内对该缺陷进行改进并使其能够正常生产，需方同意不退回设备。在试用期内，如整条联动生产线中某台设备通过改进仍不能正常生产，需方将整条联动生产线退回给供方，需方应书面提出退货及相应理由，所发生的相关费用由供方承担；供方应在接到需方退货通知后7个工作日内全额退还已支付的全部货款。如供方不按时退款，每延误1天供方向需方支付5000元违约金。合同第三条约定交货时间，本合同双方签字盖章生效后55日内交货，运至弘益公司安装现场，货到现场20日内完成整条联动生产线及自控系统安装和调试。合同第五条约定安装期限及成品保护，安装开始日期以需方书面通知为准，供方应当以书面形式通知需方进行验收，供需双方有责任对成品进行共同保护，禁止人为破坏。合同第七条约定调试验收，需方在收到供方书面竣工通知后30日内完成对整条联动生产线的验收，如果未能在上述时间内完成验收且投入使用或没有提出书面退货要求者即视为验收合格。验收不合格的，供方应无条件退货。保修期内，供方派工程技术人员到现场指导需方不少于连续生产20天三批合格的产品。合同第八条约定质量保证、保修责任及售后服务承诺，保修期自本合同所涉整条联动生产线调试验收完成之日后1年。保修期内，如发生因供方所使用的材料或设备质量而造成整条联动生产线出现问题，由供方负责免费维修。保修期内，如发生非因供方所使用的材料或设备质量原因而造成整条联动生产线出现问题，需要由供方进行维修的，维修费用由双方另行商定。合同第九条约定违约责任，本合同实施过程中，由于非供方原因造成的计划延期、项目搁置、项目暂停，需方仍需按期支付下一个阶段的合同款项，不得因以上原因延期或暂停支付，需方重新启动项目需提前20日与供方协商，双方重新拟定人员和项目实施计划。由于供方原因造成合同工期延误，当延误的工期超过30日时，需方有权终止本合同，供方应在本合同终止后3日内返还需方已支付的全部合同款，并承担由此给需方造成的损失。需方无正当理由未按合同约定付款，每拖延一天需方向供方支付所欠合同款5‰的违约金。由于供方原因导致工期延误，每延误1天供方向需方支付合同总价款5‰的违约金。本合同实施过程中，由于供方原因造成对需方厂房、设备、设施等造成的损害，由供方负责赔偿，对于造成重大责任事故的，需方将追究供方的经济责任和法律责任；该合同还约定其他事项。
合同签订后，2012年9月7日，弘益公司向永创公司转款318000元。2012年10月31日，弘益公司与永创公司签订备忘录一份。备忘录内容：电子监管码赋码系统由弘益公司自行采购，电子监管码赋码系统的采购金额96000元从合同总金额1060000元中减除。2012年12月10日，弘益公司向永创公司转款260400元。2012年12月15日，永创公司将铝塑泡罩包装机、药板自动转序机、装盒机、摄像式在线药片检测系统、称重检测剔废装置等采购合同设备运至弘益公司进行安装调试。因弘益公司认为整条联动生产线未达到合同要求，2014年7月8日、2015年3月5日，弘益公司向永创公司两次发出退货通知书。退货通知内容：整条联动生产线虽经永创公司多次反复整改，仍未达到合同要求，弘益公司决定将整条联动生产线退回永创公司，请永创公司退还已付货款并来拆运设备。2015年4月23日，弘益公司与永创公司签订补充协议一份。补充协议约定，永创公司负责在本协议生效后55日内调试好各单机，能稳定生产；目前设备使用过程中所产生的易损件，有损坏、不能稳定使用的部件，需要更换的，将由永创公司负责在本协议生效后55日内免费更换；由于氟康唑分散片闭合的特殊性，永创公司将免费提供1台价值约160000元的装盒机给弘益公司，以补偿本生产线不能包装氟康唑分散片产生的问题；永创公司全部免收弘益公司未付的合同款385600元，同时，永创公司向弘益公司免费赠送价值15000元的自动打包机1台；质保期的延长，从本协议约定整改调试后好各单机、能按上述稳定生产，开始计算质保期，质保期1年。
补充协议签订后，永创公司向弘益公司提供了装盒机1台、自动打包机1台，但弘益公司认为永创公司提供的整条联动生产线仍不能达到合同要求而起诉来院。诉讼中，弘益公司向本院申请对整条联动生产线是否符合合同约定的技术标准进行司法鉴定。中国检验认证集团江西有限公司依本院委托作出鉴定报告。鉴定意见：关于平板式铝/塑药品自动包装生产线采购合同所涉标的1台D**-260D型平板式铝塑泡罩包装机、1套药板自动转序机（联机装置）、1台Ｙ×××××型自动连续式高速装盒机、1套小盒称重检测剔废装置、1台激光打码机、1套电子监管码赋码系统、1套可视在线工控电脑及打印装置、1台Ｔ×××××-20快速三维包装机，由于DPP-260D型平板式铝塑泡罩包装机、YCZ180型自动连续式高速装盒机（现场设备型号为YCZ250B）、TMBZTZ-20快速三维包装机基本无法正常运行，因此不能形成自动控制系统联机联线并可以远程监控、记录、打印、实时备份。未满足采购合同第一条第（一）、（二）款及附件约定的技术要求。本次鉴定费21960元。
一审法院认为，弘益公司与永创公司签订的平板式铝/塑药品自动包装生产线采购合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，本院确认合法有效，弘益公司、永创公司应按约全面履行各自合同义务。综合双方当事人的诉辩意见，本案主要争议焦点之一，永创公司提供的整条联动生产线是否符合合同约定的技术要求。采购合同第七条约定了整条联动生产线的调试验收。永创公司辩解主张整条联动生产线已按约完成安装、调试、验收，弘益公司已使用该整条联动生产线，安装整条联动生产线的B线制剂车间也于2013年8月7日取得的GMP认证。但其并未举证双方对整条联动生产线验收合格或其向弘益公司提交竣工通知、弘益公司实际使用整条联动生产线情形、GMP认证与整条联动生产线关联性的相关证据。2014年7月8日、2015年3月5日，弘益公司两次向永创公司发退货通知。2015年4月23日，弘益公司与永创公司又签订补充协议。永创公司虽辩解其并未收到该退货通知，但其事实收到弘益公司发出的邮件，而其未举证所收邮件并非退货通知的相关证据，对永创公司的辩解主张，本院不予采纳。依据弘益公司的退货通知及双方签订的补充协议内容，可以认定永创公司对整条联动生产线调试未达到合同约定的技术要求。诉讼中，中国检验认证集团江西有限公司司法鉴定整条联动生产线未满足采购合同第一条第（一）、（二）款及附件约定的技术要求。永创公司对该鉴定意见虽有异议，因其未举证整条联动生产线在签订补充协议后已调试好的相关证据，故其应当举证整条联动生产线鉴定不符合合同约定技术要求与其无关联的相关证据，永创公司未提供该相关证据。永创公司辩解主张其在合同履行过程中向弘益公司提供的是维修服务和免费技术改造的保修责任，与事实不符，本院不予采纳。合同法第一百四十八规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。弘益公司起诉请求法院判令终止平板式铝/塑药品自动包装生产线采购合同，即为解除采购合同，证据充分，本院准予。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。弘益公司起诉要求永创公司返还已付货款578400元，本院予以支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。合同法第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。采购合同约定由于供方原因导致工期延误，每延误1天供方向需方支付合同总价款5‰的违约金。弘益公司主张永创公司延期，起诉要求永创公司支付违约金6381200元。对弘益公司提出的该违约金诉请，应综合弘益公司因永创公司违约所致损失，以及其是否采取适当措施防止损失扩大。弘益公司以其公司的每日销售利润计算本案采购合同的违约损失，依据不足，本院不予采纳。弘益公司与永创公司于2015年4月23日签订补充协议约定，永创公司应于本协议生效后55日内调试好各单机，免费更换损坏的设备部件，免费提供160000元的装盒机1台、15000元的自动打包机1台，并免收永创公司未付的合同款计385600元。依补充协议约定，永创公司免费提供的装盒机、自动打包机及免收弘益公司未付合同款，即是永创公司对逾期交付整条联动生产线的违约行为致弘益公司损失的赔付。补充协议签订后，永创公司仍未按约调试好各单机，以致弘益公司起诉要求解除采购合同。故本院综合案情酌定永创公司支付弘益公司违约金600000元。弘益公司与永创公司于2015年4月23日还就整条联动生产线的调试、违约损失赔付等事项达成补充协议，永创公司辩解主张弘益公司起诉要求支付违约金超过诉讼时效，理由不足，本院不予采纳。永创公司向弘益公司返还、支付本案确定的货款、违约金后，弘益公司应当配合永创公司及时运回整条联动生产线的相关设备等。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百四十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决如下：一、准予原告南昌弘益药业有限公司解除与被告杭州永创智能设备股份有限公司于2012年9月5日签订的平板式铝/塑药品自动包装生产线采购合同；二、被告杭州永创智能设备股份有限公司于判决生效后十五日内返还原告南昌弘益药业有限公司货款578400元；三、被告杭州永创智能设备股份有限公司于判决生效后十五日内支付原告南昌弘益药业有限公司违约金600000元；四、驳回原告南昌弘益药业有限公司其他诉讼请求。案件受理费60517元，鉴定费21960元，共计82477元；由原告南昌弘益药业有限公司、被告杭州永创智能设备股份有限公司各承担41238.50元。
本院二审期间，弘益公司提交了新证据：证据一（均为复印件）：涉案合同中涉案设备约定需生产药品的合法性证明文件：1、《药品补充申请批件》，氟康唑分散片，50mg，2005B3376，国药准字H20051376，国家食品药品监督管理局；2、《药品再注册批件》，氟康唑分散片，50mg，2015R000118，国药准字H20051376，江西省食品药品监督管理局；3、《药品补充申请批件》，氟康唑分散片，0.1g，2006B01801，国药准字H20066939，国家食品药品监督管理局；4、《药品再注册批件》，氟康唑分散片，0.1g，2015R000119，国药准字H20066939，江西省食品药品监督管理局；5、《药品补充申请批件》，氟康唑分散片0.15g，2006B01800，国药准字H20066938，国家食品药品监督管理局；6、《药品再注册批件》，氟康唑分散片，0.15g，2015R000120，国药准字H20066938，江西省食品药品监督管理局；7、《药品注册批件》，格列齐特分散片，40mg，2005S00176，国药准字H20050102，国家食品药品监督管理局；8、《药品再注册批件》，格列齐特分散片，40mg，2015R000121，国药准字H20050102，江西省食品药品监督管理局；9、《药品注册批件》，虎力散片，0.48g，2009S01305，国药准字Z20090452，国家食品药品监督管理局；10、《药品再注册批件》，虎力散片，0.48g，2014R000002，国药准字Z20090452，江西省食品药品监督管理局；11、《药品补充申请批件》，二氯乙酸二异丙胺片，20mg，2004B03869，国药准字H20041478，国家食品药品监督管理局；12、《药品再注册批件》，二氯乙酸二异丙胺片，20mg，2005R000127，国药准字H20041478，江西省食品药品监督管理局。证据二（均为复印件）：原告与第三方（销售商）签定的涉案合同中涉案设备约定需生产药品的部分购销协议：1、原告与河南省顺康医药有限公司签订的氟康唑分散片（规格：50mg、100mg）、格列齐特分散片（规格：40mg）购销协议。2、原告与合肥亿帆生物医药有限公司签订的氟康唑分散片（规格：50mg、100mg）增补省基药目录协议。3、原告与山东存德医药有限公司签订的氟康唑分散片（规格：50mg）购销协议。4、原告与康美药业有限公司签订的氟康唑分散片（规格：50mg）购销协议。5、原告与浙江尽心医药有限公司签订的氟康唑分散片（规格：50mg）购销协议。6、原告与江西志诚医药有限公司签订的虎力散片购销协议。7、原告与山东省飞龙中大药业有限公司签订的氟康唑分散片（规格：100mg）购销协议。8、原告与成都拜欧药业有限公司签订的氟康唑分散片（规格：150mg）购销协议。9、原告与江苏省中医药科技发展总公司签订的虎力散片购销协议。10、原告与浏阳九州医药公司签订的虎力散片购销协议。11、原告与福建康成医药有限公司签订的氟康唑分散片（规格：50mg、100mg）纳入江西省基本药物目录招标的合作协议。12、原告与山东天悦药业有限公司签订的格列齐特分散片购销协议。13、原告与合肥亿帆生物医药有限公司签订的氟康唑分散片（规格：50mg、100mg）购销协议。14、原告与四川德和医药有限责任公司签订的虎力散片购销协议。15、原告与广东中康药业有限公司签订的格列齐特分散片购销协议。16、原告与成都拓创医药有限公司签订的氟康唑分散片（规格：100mg）购销协议。17、原告与福州厚得力投资有限公司签订的虎力散片合作意向书。18、原告与四川惠达药业有限公司签订的格列齐特分散片合作意向协议。19、原告与安徽聚仁药业有限公司签订的氟康唑分散片（规格：50mg、100mg）、格列齐特分散片（规格：40mg）购销协议。20、原告与中山市福达药业有限公司签订的虎力散片购销协议。21、原告与江苏省中医药科技发展总公司签订的氟康唑分散片（规格：50mg','2018-10-11
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