内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2017)内07刑终18号
原公诉机关内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某1，女，1966年1月3日出生于内蒙古自治区鄂伦春自治旗，汉族，初中文化，住内蒙古自治区呼伦贝尔市鄂伦春自治旗，因本案于2016年3月17日被内蒙古自治区鄂伦春自治旗公安局取保候审。
辩护人陶世平，内蒙古尤树柴律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人李某2，女，1979年6月26日出生于内蒙古自治区鄂伦春自治旗，汉族，小学文化，无职业，住内蒙古自治区鄂伦春自治旗。系本案被害人。
诉讼代理人闫某，男，1971年12月30日出生于内蒙古自治区鄂伦春自治旗，汉族，初中文化，内蒙古自治区鄂伦春自治旗某林业局职工，系李某2的丈夫。
内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院审理内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民检察院指控原审被告人李某1犯故意伤害罪一案，于2016年12月25日作出（2016）内0723刑初97号刑事附带民事判决。原审被告人李某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院指派代理检察员孟祥旭出庭履行职务。上诉人李某1及其辩护人陶世平，原审附带民事诉讼原告人李某2及其诉讼代理人闫某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月28日11时许，被告人李某1在某镇某家具店门前路口卖卷饼时与卖盒饭的李某2因为摊位一事发生口角。继而李某1、郭某母女与李某2、闫某夫妇发生厮打。在厮打过程中，李某1用巴掌击打李某2左面部致李某2左耳鼓膜穿孔。2015年8月14日经呼伦贝尔市公安司法鉴定中心鉴定，李某2损伤程度被评定为轻伤二级。
另查明，原告人李某2受伤后，于2015年5月28日在吉文中心卫生院住院治疗11天，诊断为头外伤、左耳鼓膜穿孔，支付医疗费1241.68元。2015年6月2日李某2在鄂伦春自治旗人民医院进行CT检查，支付医疗费266元。2015年7月13日在呼伦贝尔市人民医院检查，支出医疗费160元。李某2为检查病情及做司法鉴定支出交通费556元。
上述事实，有接处警登记表、受案登记表，立案决定书、被告人李某1的户籍证明、鄂伦春自治旗公安局（2015）022号法医学人体损伤程度鉴定书、024号鉴定书、呼伦贝尔市公安局司法鉴定中心（2015）093号鉴定书、行政处罚决定书、证人闫某、郭某、田某、刘某1、张某1、李某3、张某2、付某、阮某、白某证言、受害人李某2陈述、被告人供述与辩解、现场勘查记录及辨认笔录等证据予以证实。
原审法院依据上述事实和证据认为，被告人李某1在与受害人发生争执时，被告人李某1与受害人李某2相互殴打，均具有伤害对方的故意，李某1击打受害人头面部，致使受害人耳部鼓膜穿孔为轻伤，其行为构成故意伤害犯罪。被告人李某1在与受害人相互厮打时致对方轻伤，对被告人李某1可从轻处罚。被告人李某1提出重新鉴定的申请，对李某2住院治疗的医生进行核实，李某2当时经会诊，诊断为左耳鼓膜穿孔。吉文派出所按照规定委托呼伦贝尔市公安司法鉴定中心进行鉴定并无不当，且该鉴定机构在鉴定时经呼伦贝尔市人民医院检查报告及检验所见做出的鉴定，其鉴定过程没有违反相关规定，对被告人申请重新鉴定的要求不予支持。被告人李某1对附带民事诉讼原告人李某2的经济损失应当承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人所提出的营养费没有依据，对此部分不予维护。精神抚慰金不属于附带民事诉讼受理的范围，对此部分不予支持。二次治疗费没有发生，待实际发生后可另行诉讼。误工费按照原告人住院期间计算。交通费按照实际发生的556元予以支持。根据被告人的犯罪情节及所造成的后果，对被告人李某1适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》第十七条、第二十九条，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告人李某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；二、被告人李某1在本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人李某2医疗费1667.68元、护理费1265元、误工费1265元、住院伙食补助费1100元，交通费556元，合计5853.68元；三、驳回附带民事诉讼原告人李某2的其他诉讼请求。
上诉人李某1所持的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：原审判定上诉人李某1犯有伤害罪的有罪判决和无效的民事赔偿是违背诉讼程序的枉法裁判，要求对被害人李某2的伤情重新鉴定。
经二审审理查明，2015年5月28日11时许，在内蒙古自治区鄂伦春自治旗某镇某家具店门前路口处，上诉人李某1卖大碴粥，因摊位一事时与卖盒饭的原审附带民事诉讼原告人李某2发生口角，继而李某1、李某1母亲郭某与李某2、李某2的丈夫闫某发生厮打。在厮打过程中，李某1用手掌击打李某2左面部致李某2左耳鼓膜穿孔。2015年8月14日经呼伦贝尔市公安司法鉴定中心鉴定，李某2的损伤程度评定为轻伤二级。
2015年5月28日，李某2在内蒙古自治区鄂伦春自治旗某林业局职工医院住院治疗，诊断为头外伤、左耳鼓膜穿孔，支付医疗费1241.68元，于2015年6月8日出院。2015年6月2日李某2在内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民医院进行CT检查，支付医疗费266元，2015年7月13日在内蒙古自治区呼伦贝尔市人民医院检查，支出医疗费160元，同时李某2为检查病情及做司法鉴定支出交通费556元。
证明上述事实的证据有：
1、接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实本案案件来源情况。
2、上诉人李某1的户籍证明，证实李某1身份情况。
3、内蒙古自治区鄂伦春自治旗公安局物证鉴定室鄂公（法）鉴（损伤）字[2015]022号、024号法医学人体损伤程度鉴定书鉴定意见，证实李某1为轻微伤；郭某为轻微伤。
4、内蒙古自治区呼伦贝尔市公安局司法鉴定中心（呼）公（法）鉴（临检）[2015]093号法医临床检验鉴定书鉴定意见，证实李某2外伤性鼓膜穿孔为轻伤二级。
5、内蒙古自治区鄂伦春自治旗鄂公（吉）行罚决字[2016]76号、77、78行政处罚决定书，证实郭某被内蒙古自治区鄂伦春自治旗公安局行政拘留四日；李某2被行政拘留十日，并处罚款500元；闫某被行政拘留十一日，并处罚款600元。
6、会诊记录单，证实李某2在内蒙古自治区鄂伦春自治旗某林业局职工医院住院治疗期间从外科因耳部不舒服、疼痛等原因到该医院五官科会诊经过。
7、证人闫某证言，证实2015年5月28日上午11时20分左右，自己从家里出来给卖盒饭妻子送饭，骑电瓶车没有停住就撞到另一个卖盒饭的电瓶车上了。卖饭的那个女的就过来打我，用拳头和手掌打我身上和脸上，我就用手往外扒拉那个女的并用手撕扒那个女的两下。那个女的她母亲也过来打我，我妻子就和那个卖饭的女的撕扒在一起了。
8、证人郭某证言，证实2015年5月28日上午11时许，去医院检查身体回来，就听见我姑娘李某1在道西和一个卖盒饭的对骂，我就过去说”我在这卖好几十年饭了，谁也不能说这地方是谁的”，她俩也不怎么骂了。就听见道西”咣”一声响，紧接着有人喊”打起来了”。我过去的时候看见一个男的把李某1按在地上，卖饭的那个女的在后面踢李某1屁股和腰部，我过去拽那个男的衣服，那个男的回手用胳搏甩了我脸部两下，我又去推那个卖饭的女的，那个女的用手把我脸部挠坏了，又把我推倒了，后来就有人报警了。
9、证人田某证言，证实2015年5月28日上午11时许，在吉文学府路十字路口看见卖盒饭的两家人在吵吵，具体怎么打的没看见。
10、证人刘某1证言，证实2015年5月28日11时许，我去新时代十字路口买盒饭，卖盒饭的闫柱子媳妇和卖大碴粥的女子（李某1）两人就吵吵起来了。闫柱子骑电动车从西面过来撞了李某1的电动三轮车前面，李某1母女就和闫柱子打起来了，后看见卖大碴粥的老太太在两个卖饭的车中间的地上躺着，闫柱子媳妇在我旁边站着，我过去扶老太太起来。这时闫柱子媳妇去帮闫柱子撕扒李某1，她们三个人撕打在一起。老太太起来后过去帮自己女儿和闫柱子夫妻撕扒，李某2用手掌打了卖大碴粥的老太太头上四五下，老太太也用手打李某2，我就过去拉老太太。李某1和闫柱子还在撕扒，双方被拉开之后，我看见李某1也倒了，裤子都湿了，老太太过去将她拽起来了。我去扶老太太的时候，李某2过去帮闫柱子一起打李某1。老太太起来之后要过去和闫柱子两口子撕扒，我看见李某2用巴掌打李某1的头上脸上，李某1也用巴掌打李某2头上脸上。
11、证人张某1证言，证实张某1看见闫柱子的妻子（李某2）和卖大碴粥（李某1）的母女在一起撕扒，李某1把李某2口罩给抓下来了，李某2抓李某1那个女的头发，然后她俩互相往对方头上连打带挠，卖大碴粥岁数大的女的也上去打卖盒饭那个女的，李某1用手挠了闫柱子妻子几下，用手手掌打了李某2脸和脑袋几下。
12、证人李某3证言，证实2015年5月28日中午，卖大碴粥的李某1到某家具店门口摆摊，过了一会儿卖盒饭的女的也来了。我当时正在忙活我这边的生意，突然听见马路对面在吵吵，我抬起头就看见李某1和卖盒饭的女的两个人用手在互相抓挠对方的脸部。
13、证人张某2证言，证实2015年5月28日11时左右，我走到新时代家具城门口的时候，看见卖盒饭的两口子和卖大碴粥的李某1正在互相撕打。卖盒饭的男子在帮他老婆撕扒李某1，三个人撕打在一起了。这时李某1的母亲从东面跑过来，老太太就奔那两口子去了，四个人打在了一起。卖盒饭的女的用手拽李某1的头发，用手打李某1身上，她丈夫用手撕打李某1，李某1也用手拽卖盒饭的女的头发，用手打她两口子身上和脸上。
14、证人付某证言，证实2015年5月28日中午11时左右，走到新时代门口的时候，看见卖大碴粥的李某1和卖盒饭的李某2在骂架。闫某骑着电动车从西面过来，用电动车撞了李某1卖大碴粥的电动三轮车前面。李某1就过去打闫某，闫某就和李某1撕打到一起。李某1的母亲也来了，就过去挠闫某，闫某就将李某1的母亲推倒在地上。李某1和李某2两个人就互相挠对方头面部，闫某过来抓着李某1头发将李某1摔倒了。李某1倒地站起来和闫某两口子打在一起，李某1用手打李某2两巴掌，李某2将李某1的嘴角弄出血了，周围的人就将他们拉开了。
15、证人阮某证言，证实2015年5月28日中午11时许，开电动三轮出租车路过学府路十字路口的时候，看见一个卖大碴粥的女的在用手打一个男的，那个男的他媳妇看见自己丈夫被打，就过去和那个卖大碴粥的女的打了起来。两个女的互相用手往对方的头上打、抓。
16、证人白某证言，证实2015年5月28日11时许，在走到某家具店马路对面东侧时候，看见新时代门口卖盒饭的女的和卖大碴粥的（李某1）女的两人在人吵架。卖盒饭的女的还给他丈夫打电话，卖盒饭的男的就来了。那个男的来的时候骑着电动车，用电动车撞了李某1的电动三轮车。李某1就骂了男的，并伸手去打了身上一下。卖盒饭的女的看见自己丈夫被打了，就过去和李某1打起来了。两个人都抓着对方的头发，卖盒饭男的也过来帮妻子，他两口子就抓住李某1头发，将其给按倒在地上了。李某1从地上站起来，就奔卖盒饭的男的过去打他，被那个男的躲开了。卖盒饭的女的就过来打李某1，李某1回头和卖盒饭的女的两人打在一起，两个女的都用手打对方头部、脸上两三下。
17、证人刘某2（系某镇中心卫生院五官科主治医师）证言，证实当时李某2拿着一张会诊单从住院部来找我，她说她的耳朵听不清楚，我用耳镜对李某2的耳部进行了检查，发现她鼓膜不完整，鼓膜下方有一个小米粒大小的小孔，因此我判断她的症状是鼓膜穿孔。
18、证人卓某（系某镇中心卫生院外科医师）证言，证实2015年5月25日李某2因头面部外伤来我院住院就诊，当时我给她做了全部基本查体检查，并记录在病历上了。入院第三天时，她说她耳朵不舒服，耳朵里面疼，我不是五官科的医生，所以我给她开了一张会诊单，告诉她6月1日去门诊找五官科的医生给看一下。后我根据五官科会诊单上的会诊结果，在出院小结上加了左耳膜穿孔字样。
19、原审附带民事诉讼原告人李某2陈述，证实2015年5月28日上午因为同卖盒饭李某1及其母亲发生争吵，自己正给顾客打盒饭时听见吵吵声，回头看见李某1娘俩正在打闫某，就过去拉架。后双方打在一起，李某1抓住自己头发挠脸并踹肚子一脚，打了头部好几拳，李某1母亲也上来打，被自己扒拉倒了坐在地上不起来。其因做伤情鉴定两次去海拉尔，对其伤情鉴定结论现不同意进行重新鉴定。
20、上诉人李某1供述与辩解，证实2015年5月28日11时许，将卖大碴粥的电动三轮车停在了新时代家具城门口。过了一会儿，李某2骑着一辆倒三轮自行车也来到新时代门口卖盒饭，她说我占了她家的地方，我俩就吵了起来。这时我听见咣的一声，闫某骑着一辆两轮电动车撞在我的电动三轮车前轮上了，然后闫某过来抓我头发将我按在地上，李某2在旁边用脚踢我的腰部。具体他俩怎么打的现在也记不清了。我被闫某和李某2殴打的时候，我妈郭某从医院回来，不知道怎么的，她就倒在地上了，我听说母亲过来推闫某，被闫某打倒了。对李某2的伤情经呼伦贝尔市公安局鉴定为轻伤二级的鉴定结论有异议，申请复议进行重新鉴定。
21、现场勘查记录及辨认笔录证实，案发现场客观情况。
上述证据经一、二审法院当庭举证、质证，合法、有效，予以确认。
本院认为，上诉人李某1的行为构成故意伤害罪。上诉人李某1及其辩护人所持”原审判定上诉人李某1犯有伤害罪的有罪判决和无效的民事赔偿是违背诉讼程序的枉法裁判；上诉人要求对被害人李某2的伤情重新鉴定”上诉理由及辩护意见。经查，呼伦贝尔市公安司法鉴定中心（呼）公（法）鉴（临鉴）字[2015]093号法医学临床检验鉴定书鉴定意见为公安机关依法作出，且鉴定过程没有违反相关法律规定，上诉人及其辩护人提出的重新鉴定的要求依据不足，故不予支持。本案有证人刘某1、张某1、李某3等多名证人证言、现场勘验记录、被害人李某2陈述、呼伦贝尔市公安司法鉴定中心（呼）公（法）鉴（临鉴）字[2015]093号法医学临床检验鉴定书等证据予以佐证，可以认定李某1的犯罪行为。原审法院认定事实和适用法律正确，量刑适当，附带民事部分判决合理，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 晋 元
审判员 朱 书 平
审判员 哈森托雅
二〇一七年五月二十三日
书记员 冯 辉