广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤01刑终字698号
原公诉机关广州市增城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘大明，农民，户籍地广东省广州市增城区。因犯保险诈骗罪于2005年7月25日被原广东省增城市人民法院判处有期徒刑六年，2009年2月22日因减刑释放。因本案于2015年4月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月7日���逮捕。现被羁押于广州市增城区看守所。
辩护人温志勇、李雅，广东乐信律师事务所律师。
广州市增城区人民法院审理广州市增城区人民检察院指控原审被告人刘大明犯贩卖毒品罪一案，于2016年1月21日作出（2015）穗增法刑初字第1342号刑事判决。原审被告人刘大明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查案卷和上诉材料，讯问上诉人，并书面听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年4月1日，被告人刘大明去到增城荔城街夏街村西一路北三巷7号出租屋202房列炎秋住处，贩卖给李某白色晶体1包（经鉴定，净重79.92克，检出氯胺酮成分），玻璃瓶装红色固体1包（经鉴定，净重2.66克，检出甲基苯丙胺成分）。当日17时列炎秋、李某在该出租屋楼下被民警抓获，当场从李某身上缴获上述毒品，并从李某驾驶的车上缴获从刘大明处购买的白色晶体2包（经鉴定，共净重5.07克，检出甲基苯丙胺成分）。随后民警在列炎秋租住屋内查获毒品一批，并抓获被告人刘大明，民警从被告人刘大明携带的挎包内缴获白色晶体1包（经鉴定，净重91.67克，检出氯胺酮成分），红色药丸1瓶、红色药丸3包及白色药丸1包（经鉴定，共净重76.31克，检出甲基苯丙胺成分），黄色固体1包（经鉴定，净重2.58克，检出二亚甲基双氧安非他明成分）。上述毒品检出甲基苯丙胺84.31克、氯胺酮（俗称K粉）171.59克、二亚甲基双氧安非他明2.58克。
原判认定上述事实，采信了经原审庭审公开质证的如下证据：
1、抓获经过，证实被告人刘大明于2015年4月1日被抓获。
2、户籍材料、证实被告人刘大明的身份情况。
3、现场勘查笔录、现场图、现场照���，证实现场位于增城区荔城街夏街村西一路北三巷7号二楼202房。
4、扣押物品清单，证实从刘大明处扣押塑料袋装白色粉末1包，透明瓶装红色药丸1瓶，透明塑料袋装红色药丸3包、白色药丸1包、黄色药粉1包，皮挎包1个，手机1部；在李某身上扣押塑料袋装白色晶体1包，玻璃瓶装红色固体1包；在李某驾驶的粤L×××××号车上扣押塑料袋装白色晶体2包。
5、穗公（司）鉴（化验）字[2015]1229号化验检验报告，证实从被告人刘大明挎包内缴获的白色晶体1包，净重91.67克，检出氯胺酮成分；红色药丸1瓶，净重26.79克，检出甲基苯丙胺成分；红色药丸1包，净重2.26克，检出甲基苯丙胺成分；红色药丸1包，净重11.19克，检出甲基苯丙胺成分；红色药丸1包，净重35.47克，检出甲基苯丙胺成分；白色药丸1包，净重0.60克，检出甲基苯丙胺成分；黄色固体1包，净重2.58克，检出二亚甲基双氧安非他明成分。
穗公（司）鉴（化验）字[2015]1165号化验检验报告，证实在李某身上扣押的塑料袋装白色晶体1包，净重79.92克，检出氯胺酮成分；玻璃瓶装红色固体1包，净重2.66克，检出甲基苯丙胺成分。
穗公（司）鉴（化验）字[2015]1166号化验检验报告，证实在粤L×××××号车上扣押塑料袋装白色晶体1包，净重0.90克，检出甲基苯丙胺成分；塑料袋装白色晶体1包，净重4.17克，检出甲基苯丙胺成分。
6、穗增公（司）鉴（DNA）字（2015）223-1号法医物证鉴定意见书，证实202房蓝色方凳上装有可疑毒品的包装袋的擦拭子、202房手提包前格内装有可疑毒品的包装袋的擦拭子，202房手提包后格内装有可疑毒品的包装袋的擦拭子上检出的生物成分来自刘大明的可能性大于99.999999999%。
7、现场检测报告书，证实被告人刘大明尿检结果冰毒呈阳性。
8、刑事判决书和释放证明，证实被告人刘大明曾因犯保险诈骗罪于2005年7月25日被本院判处有期徒刑六年，2009年2月22日因减刑释放；李某因犯非法持有毒品罪于2015年6月19日被本院判处有期徒刑九个月。
9、证人黎某乙的证言：我是增城荔城街夏街村一路北三巷7号出租房的屋主，列炎秋从2015年1月开始住在我出租屋二楼202房，我曾经在该房见过李某。
10、证人王某的证言：2015年4月1日13时，我经电话联系向陈某购买毒品，后在交易毒品时被民警抓获。
11、证人陈某的证言：2015年4月1日中午，我用手机拨打列炎秋电话向其购买20克冰毒，约定在增城荔城街夏街大道附近列炎秋的住处楼下交易。我去到时看见列炎秋与李某一起下楼，后我们准备交易时被民警抓获。
12、证人列炎秋的证言：2014年4月1日10时刘大明来到增城荔城街夏街村西一路北三巷7号202房我的出租屋找我，然后和我一起吸食冰毒。约下午14时许李某和一名男子来到我租住屋找刘大明，逗留了约十分钟，期间李某和那名男子还有刘大明和我一起吸食了冰毒，后李某和那名男子就离开了。到了16时李某自己一个人又上来了，约17时李某要走我就送他下楼，刘大明在我房间睡觉没有离开，我和李某走到楼下时被民警抓获，后来民警在我住处搜查，将在房间内睡觉的刘大明抓获，并在我出租屋内搜获一批毒品，在我身上缴获的毒品是我向“阿某甲”购买用于自已吸食的，在我住处搜获的毒品不知道是谁的。
13、证人李某的证言：2015年4月1日17时，我到增城荔城镇夏街一出租屋二楼202房找到朋友刘大明购买2000元的K粉，刘大明给了我一包约84克K粉，我说过两天才给钱他，然后我把这包K粉装���自己裤袋下楼准备离开，刚到楼下就被民警抓获，当场从我裤袋搜出刘大卖给我的K粉，另缴获1瓶三天前我向刘大明购买的毒品麻古，随后民警在我驾驶的粤L×××××小车内查获1支长枪、1支手枪、1把砍刀、2小包合计约6.4克的冰毒，车和车内的枝支是“阿某乙”的，2包重6.4克的冰毒是我在四天前向刘大明购买的，我向刘大明购买毒品都是用于自已和朋友吸食的。
14、被告人刘大明的供述：2015年4月1日12时，我去到荔城街夏街村二楼一出租屋找列炎秋玩，我们一起吃完饭又吸了K粉，列炎秋出去后我就在他房内睡觉，约15时列炎秋带了李某及另一男子回来出租屋，我们四人又一起吸食了冰毒。吸完后列炎秋向我要了100颗麻古，因为之前我欠他300元的嫖资，这100颗麻古就用于抵消欠列炎秋的嫖资，李某也向我要10克冰毒，我又给了他10克冰毒以及几颗麻古以及1克多K粉，因我和李某之前有经济纠纷，所以我给毒品他方便处理我们之间的纠纷，没有收他的钱，然后他们拿了毒品离开。我继续睡觉，直到民警来到将我抓获，并在我的黑色手提包里缴获了1包K粉、1瓶麻古、3袋麻古以及2粒摇头丸及一袋发黄的粉末，这些毒品都是我于一个月前向“阿某丙”购买的，用于自已和朋友吸食。我睡觉的出租屋是列炎秋租住的，在屋内搜出的毒品我不知是谁的。庭审中被告人刘大明辩解从李某处缴获的79.92克氯胺酮是李某乘其在出租屋睡觉时从其挎包内偷拿的。经其辨认，指认案发现场和缴获的毒品。
原判认为，被告人刘大明无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人刘大明贩卖毒品给李某的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，惟指控被告人刘大明贩卖毒品给列炎秋的证据不足，不予支持。被告人刘大明有前科劣迹，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十二条、第五十三条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告人刘大明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币20000元；二、缴获的毒品甲基苯丙胺84.31克、氯胺酮171.59克、二亚甲基双氧安非他明2.58克，均予以没收、销毁。
上诉人刘大明提出的上诉意见：除李某外，其余人员均为指证其与李某之间存在毒品交易行为，原判认定其贩卖毒品的事实不清，证据不足；原判对其身上毒品来源认定不清，并超出公诉机关的指控；其不是累犯，原判以其有前科为由加重刑罚没有依据。
辩护人提出：李某供述时为中毒状态，且前后矛盾，不能作���证据使用；认定刘大明贩卖毒品的证据只有李某的供述，属于孤证；刘大明携带的包里的毒品是其吸食所用，并不是用于贩卖，原判对该部分毒品超出公诉机关指控；刘大明的行为应构成非法持有毒品罪；刘大明不是累犯，原判以其前科劣迹从重处罚没有依据。
经审理查明，原判认定上诉人刘大明贩卖毒品的事实清楚，所采纳的证据，均经原审法庭公开质证，法庭查证属实，合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘大明无视国家法律，贩卖甲基苯丙胺等毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人刘大明及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评析如下：上诉人刘大明贩卖毒品甲基苯丙胺和氯胺酮的犯罪事实，除了证人李某的证言外，被告人刘大明在侦查阶段也供认案发当天给过李某毒品但没有收钱，法医物证鉴定意见书还���实列炎秋租住的202房内的装有毒品的包装袋上检出上诉人刘大明的生物成分，其身上的包内也被查获数量较大毒品甲基苯丙胺和氯胺酮，上述证据相互印证，足以认定刘大明贩卖毒品的犯罪事实；上诉人刘大明因贩卖毒品被抓，身上被查获的大量毒品依法应当计入其贩卖毒品的数量，故原判认定其贩卖毒品的数量合法有据，不属于超出指控判决；上诉人刘大明确不属于累犯，但原判根据其有前科劣迹酌情从重处罚并无不当，且其贩卖毒品甲基苯丙胺已超过50克，法定最低刑期即为有期徒刑十五年，原判实际上并未在量刑上体现从重处罚。综上所述，上诉人刘大明及其辩护人所提上诉、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯适用《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条不当，应予纠正。鉴于原判适用法律并不影响本案定罪量刑，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十九条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张卫勇
审 判 员 黄 威
代理审判员 吴庆锋
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 徐燕灵
何晶