四川省苍溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川0824刑初62号
公诉机关苍溪县人民检察院。
被告人曹某某，男，生于1981年2月2日，汉族，初中文化，个体户，吉林省吉林市人，户籍所在地吉林省丰满区，现住成都市郫县。2015年10月30日因涉嫌盗掘古墓葬罪被苍溪县公安局刑事拘留，同年12月4日经苍溪县人民检察院批准由苍溪县公安局执行逮捕。现羁押于苍溪县看守所。
被告人王某，男，生于1992年12月26日，汉族，初中文化，农民，河北省唐山市丰润区人，住唐山市丰润区。2015年11月28日因涉嫌盗掘古墓葬罪被苍溪县公安局刑事拘留，同年12月25日经苍溪县人民检察院批准由苍溪县公安局执行逮捕。现羁押于苍溪县看守所。
辩护人ＸＸ，四川鉴平律师事务所律师。
被告人潘某某，男，生于1978年5月18日，汉族，小学文化，农民，四川省井研县人，住井研县竹园镇。2015年11月16日因涉嫌盗掘古墓葬罪被苍溪县公安局刑事拘留，同年12月4日经苍溪县人民检察院批准由苍溪县公安局执行逮捕。现羁押于苍溪县看守所。
被告人欧某某，男，生于1996年11月19日，汉族，高中肄业，农民，四川省成都市青白江区人，住青白江区祥福镇。2015年12月13日因涉嫌盗掘古墓葬罪被苍溪县公安局刑事拘留，同年12月25日经苍溪县人民检察院批准由苍溪县公安局执行逮捕。现羁押于苍溪县看守所。
辩护人王华，四川剑州律师事务所律师。
被告人何某某，男，生于1988年10月8日，汉族，高中文化，农民，四川省仪陇县人，户籍所在地仪陇县大仪镇，现住成都市郫县安靖镇。2015年10月30日因涉嫌盗掘古墓葬罪被苍溪县公安局刑事拘留，同年12月4日经苍溪县人民检察院批准由苍溪县公安局执行逮捕。现羁押于苍溪县看守所。
辩护人向和平，四川鉴平律师事务所律师。
被告人杨某某，男，生于1989年12月31日，汉族，中专文化，司机，四川省苍溪县人，住苍溪县陵江镇。2015年10月30日因涉嫌盗掘古墓葬罪被苍溪县公安局刑事拘留，同年12月4日经苍溪县人民检察院批准由苍溪县公安局执行逮捕。现羁押于苍溪县看守所。
辩护人白宝泉，四川诰通律师事务所律师。
被告人唐某某，男，生于1993年9月13日，汉族，小学文化，农民，重庆市云阳县人，住云阳县桑坪镇。2015年12月26日因涉嫌盗掘古墓葬罪经苍溪县人民检察院批准由苍溪县公安局执行逮捕。现羁押于苍溪县看守所。
指定辩护人张城婧，四川鉴平律师事务所律师。
被告人贺某，男，生于1995年11月8日，汉族，小学文化，农民，四川省安县人，住安县黄土镇。2016年2月25日因涉嫌盗掘古墓葬罪被苍溪县公安局刑事拘留，同年3月15日经苍溪县人民检察院批准由苍溪县公安局执行逮捕。现羁押于苍溪县看守所。
苍溪县人民检察院以苍检公刑诉[2016]52号起诉书指控被告人曹某某、王某、潘某某、欧某某、何某某、杨某某、唐某某、贺某犯盗掘古墓葬罪，于2016年5月4日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于同年6月21日公开开庭审理了本案。苍溪县人民检察院指派代理检察员李政汉出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
苍溪县人民检察院指控，2015年9月份，被告人何某某、曹某某、杨某某、潘某某、王某、欧某某、唐某某、贺某等人通过QQ群商议，决定盗掘位于苍溪县龙王镇清水村的四川省重点文物保护单位“张家河古墓群”。同年9月13日，被告人何某某驾驶川AR25**面包车，搭载被告人曹某某、潘某某、王某、欧某某、唐某某、贺某从成都出发，在到达广南高速苍溪出口时，将被告人杨某某接上，而后由被告人杨某某带路往苍溪县龙王镇清水村行驶。第二天，被告人曹某某、潘某某、王某、欧某某、唐某某、贺某等人携带钢钎、千斤顶、探针等工具开始盗掘“张家河古墓群”二号墓，由被告人杨某某在一旁望风，被告人何某某在车中等待接应。在将二号墓石质墓门破坏后，被告人曹某某等人发现该墓墓室中没有文物，遂收拾工具向被告人何某某停车位置返回。在返回途中，被清水河村村民发现并报警。
经鉴定，被盗古墓系清代墓葬，该墓对于研究当地丧葬习惯及民俗具有一定的科学、历史价值。
公诉机关认为，被告人何某某、曹某某、杨某某、潘某某、王某、欧某某、唐某某、贺某等人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，应当以盗掘古墓葬罪追究刑事责任。八被告人已着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。现提起公诉，建议判处被告人何某某有期徒刑七年至八年、被告人曹某某有期徒刑六年至七年、被告人杨某某有期徒刑七年至八年、被告人潘某某有期徒刑五年至六年、被告人王某有期徒刑六年至七年、被告人欧某某有期徒刑五年至六年、被告人唐某某有期徒刑四年至五年、被告人贺某有期徒刑四年至五年，并处罚金。
被告人何某某对起诉指控犯盗掘古墓葬罪的事实及罪名无异议。辩称，我是王某联系的，让我开车。作案工具是曹某某等人提供的，王某负责来往开支。他们在实施盗墓行为时，我在车上睡觉等待。请求法院从轻处罚。
辩护人向和平的辩护意见是，对公诉机关指控被告人何某某犯盗掘古墓葬罪的罪名无异议。但本案属犯罪情节较轻，应在三年以下有期徒刑、拘役或管制的幅度内量刑，建议对被告人何某某适用缓刑。（1）本案各被告人只用千斤顶将墓门顶了一个小洞，未对古墓本身造成严重损坏，对古墓的历史、艺术、科学价值也未造成损害。（2）各被告人在犯罪过程中，自动放弃犯罪，属犯罪中止，且被告人王某的亲属已代其赔偿了被害人损失250元，取得了对方的谅解。（3）被告人何某某不是活动发起人和犯意提起者，更不是组织者、策划者，也不是实行犯、教唆犯，只负责开车接送，系从犯，应当依法减轻处罚。（4）经鉴定，该古墓对于研究当地丧葬习惯及民俗具有“一定”的科学、历史价值，表明文物价值不大，《刑法》第三百二十八条规定的加重处罚情节“盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的”中的“和”字应该满足既是“国保”、又是“省保”，本案不适用加重处罚情节量刑，公诉机关量刑建议过重。
被告人曹某某对起诉指控犯盗掘古墓葬罪的事实及罪名均无异议。辩称（1）到苍溪来盗掘古墓的倡导者不是我，我是接欧某某的通知才来的。（2）在盗墓的过程中，因为我们发现古墓之前已被人盗过且我们心理又害怕被人发现，所以就主动停止了犯罪。（3）已被盗掘过的古墓价值已减损，我们只是在墓门右下角顶了一个20cm左右的圆洞，未破坏古墓的整体结构。我自愿认罪悔罪，公诉机关量刑过重，请求法院从轻处罚。
被告人杨某某对起诉指控犯盗掘古墓葬罪的罪名无异议。辩称我在犯罪过程中所起作用轻微，请求法院从轻处罚。（1）我加入“四川探宝QQ总群”后，看到有人在谈论挖宝，就在网上搜索了苍溪的古墓，并把网上的图片发到了群里，之后潘某某就说要过来，让我带路。（2）我之前没去过“张家河古墓群”，我在苍溪高速路口接上他们后，搭乘他们的车来到龙王镇，用手机导航寻找没找到，第二天在当地老百姓的指引下才找到了“张家河古墓群”。在盗墓的过程中，他们叫我望风，我害怕，就在那儿抽烟、耍。
辩护人白宝泉的辩护意见是，被告人杨某某不构成盗掘古墓葬罪。（1）本案的重要证据鉴定意见不能作为证据使用，鉴定结论中的“一定的科学、历史价值”与“省级重点文物保护单位”相矛盾，故指控证据不足。国家文物出境鉴定四川站2015年11月23日作出的《文物鉴定结论书》存在以下瑕疵，不能作为证据使用，必须进行补正：鉴定书内容简单、不合法，未记录现场勘验的过程，鉴定人是否到过张家河古墓现场存疑；未引用法条，鉴定依据缺失；三名鉴定人的名字是电脑打印的，鉴定人未签名或加盖印章，不符合鉴定要求；鉴定机构主体不合法，国家文物出境鉴定四川站应当回避；办案机关未告知各被告人鉴定结论，剥夺了被告人申请重新鉴定的权利；开庭前辩护人已申请鉴定人出庭作证，但经法庭通知，鉴定人拒绝出庭作证，鉴定意见不能作为证据使用。（2）被告人杨某某未提出犯意，其在QQ群发送网上搜索的图片，只是提供了信息，盗掘古墓群的犯意是曹某某、欧某某、潘某某共同商量后才产生的。被告人杨某某只是带了路，没有组织安排，未实施盗掘行为，也没有望风，系从犯，依法应予以减轻处罚。（3）各被告人在盗掘古墓的过程中，发现二号墓被盗，就自动放弃了犯罪，属犯罪中止。对古墓无实害行为，应当认定为情节较轻，免予刑事处罚。（4）被告人杨某某归案后如实供述了自己的犯罪事实，虽当庭对“望风”提出了异议，但并不影响其“坦白”情节的成立，可以依法从轻处罚。（5）本案不适用判处“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的加重处罚情节，公诉机关量刑过重，请求法院从轻处罚。《刑法》第三百二十八条规定的“盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的”中的“和”字应该是并列关系而不是选择关系，要求两者同时具备，本案的“张家河古墓群”是2012年省政府确认的省级文物保护单位，经鉴定“对于研究当地丧葬习惯及民俗具有一定的科学、历史价值”，而不是“重要或比较重要的价值”，可见，涉案的古墓群只是“一般文物”。
被告人潘某某对起诉指控犯盗掘古墓葬罪的事实及罪名均无异议。辩称欧某某告诉我和曹某某，说苍溪这边有个墓，有个“本地人”知道，我们三人便商量一起到苍溪盗墓，后来是曹某某联系的出钱、出车的人；在盗掘古墓的过程中，我在压千斤顶，欧某某等人在帮忙。我不是主犯，所起作用较小，请求法院从轻处罚。
被告人王某对起诉指控犯盗掘古墓葬罪的事实及罪名均无异议。辩称，（1）我只是一个积极响应者、参加者，是曹某某联系的我到苍溪来盗墓，让我先垫付钱，赃款平均分配，作案工具是何某某借的我的钱在成都买的，盗墓时我在压千斤顶，顶了个小洞后，我与潘某某都看来的，发现古墓已被盗过了。我不是主犯，请求法院从轻处罚。（2）我们看了古墓后，曹某某说古墓已被人盗过了，我们就自动放弃了犯罪。
辩护人ＸＸ的辩护意见是，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。辩称，（1）涉案古墓确定为省级文物保护单位是行政审批的结果，不能作为加重处罚的依据，同时《刑法》条文中的“和”字表明“全国重点文物保护单位和省级文物保护单位”是并列关系，必须同时具备，二者缺一不可。经鉴定，涉案古墓只是具有“一定的历史、科学价值”，且只是针对丧葬习惯和民俗，可见其地位和影响低，如果对被告人判处十年以上的刑罚，明显罪责不相适应，公诉机关量刑建议过重。（2）各被告人对涉案古墓并未造成实质性的损害，仅仅是挖了一个小洞，未窃取到有价值的文物，犯罪情节轻微，因害怕被人发现而自动放弃犯罪，系犯罪中止，应依法减轻处罚。（3）被告人王某不是犯意的提起者、联络者，受曹某某之邀出资并参与犯罪，系初犯，归案后坦白认罪，积极赔偿被害人的经济损失，取得了张氏后人的谅解，请求法院在三年以下有期徒刑幅度内量刑，对被告人王某适用缓刑。
被告人欧某某对起诉指控的犯罪事实及罪名无异议。辩称，（1）我在QQ群里看到杨某某发的图片，杨某某叫我们过来挖墓，我便给曹某某、潘某某说了。一个月后，曹某某找到“投资人”，我们便在成都会合，来到苍溪找到杨某某一起盗墓，盗墓过程中我们发现墓里有光，就判断古墓已被盗过了，便主动离开了，在返回途中被村民发现。我只是提供了盗墓信息，是从犯。（2）本案不应该适用加重处罚情节，涉案古墓只是省级文物保护单位，不是全国重点文物保护单位。（3）我具有自首、立功等情节，请求法院从轻处罚。
辩护人王华的辩护意见是，对公诉机关指控被告人犯盗掘古墓葬罪的事实及罪名无异议，但在十年以上量刑明显不当。（1）本案涉案古墓仅仅是省级文物保护单位，不是全国重点文物保护单位，不适用刑法加重处罚情节。（2）本案被告人在发现所盗掘2号古墓之前已经被盗后，完全有时间、有条件盗掘其他古墓，因为害怕而自动放弃了犯罪，在离开过程中才被村民发现，应当属犯罪中止；且该古墓之前已经遭到过破坏，价值贬损，此次盗掘行为仅用千斤顶将墓门顶了一个小洞，犯罪情节较轻，应当在三年以下量刑。（3）被告人欧某某是从杨某某处得知的古墓信息，告诉曹某某、潘某某后一个月，曹某某才提出的犯意；在盗掘古墓的过程中，欧某某只是起了帮助作用，系从犯。（4）被告人欧某某具有自首、立功等从轻、减轻处罚情节。（5）指控证据鉴定意见存在严重瑕疵，需补正后才能作为证据使用。
被告人唐某某对起诉指控的犯罪事实及罪名无异议。辩称我在犯罪中所起作用小，系从犯，请求法院从轻处罚。
指定辩护人张城婧的辩护意见是，对公诉机关指控被告人犯盗掘古墓葬罪的事实及罪名无异议，但（1）被告人唐某某犯意产生最晚，是被告人何某某打电话让其在欢乐谷上车，其来到苍溪后才知道是来盗墓的。（2）在盗墓过程中，被告人唐某某只是帮助曹某某锯、搬过木头，所起作用较小，系从犯。公诉机关指控八名被告人全部是主犯是错误的，建议判处被告人唐某某三年以下有期徒刑并宣告缓刑。
被告人贺某对起诉指控的犯罪事实及罪名无异议。辩称我没有实施盗墓行为，只是在望风，在犯罪中所起作用小，系从犯，请求法院从轻处罚。
经审理查明，2015年7、8月份，被告人曹某某、王某、潘某某、欧某某、何某某、杨某某、唐某某、贺某等人先后加入QQ聊天群“四川探宝总群”，通过聊天相识并在该群内经常讨论古董、盗墓等内容。被告人杨某某通过上网搜索找到苍溪县龙王镇清水村“张家河墓群”的信息及照片，通过QQ发送给了被告人欧某某。随后，被告人欧某某将此信息告诉了被告人曹某某、潘某某等人，并商量一起去苍溪县盗掘“张家河墓群”。
2015年9月份，被告人曹某某通过QQ联系了被告人王某，让其作“投资人”，负责提供盗墓资金；同时，曹某某还联系了被告人何某某，让其负责开车接送。被告人王某从河北省唐山市来到四川省成都市，居住在被告人何某某家中，期间，被告人何某某驾驶自己所有的川AR25**号长安牌面包车在成都市郫县安靖镇等地与被告人王某一起购买了十字镐、钢钎、铁锤等盗墓用的工具，放置在自己的车上。
2015年9月12日晚，被告人欧某某、潘某某、贺某来到成都市郫县与被告人曹某某汇合。次日，被告人何某某驾车搭乘被告人王某与被告人曹某某等四人在郫县客运站汇合，并在成都市欢乐谷附近接上了事先电话约好的被告人唐某某，之后七被告人一起驾乘川AR25**号面包车前往广元市苍溪县。途中，被告人曹某某等人一起商量盗墓成功后除去开支平均分赃。被告人潘某某、欧某某电话联系被告人杨某某在广南高速苍溪出口处汇合。汇合后，由被告人杨某某带路驾车前往苍溪县龙王镇清水村“张家河墓群”方向。当晚，因未找到“张家河墓群”的具体位置，各被告人在川AR25**号面包车上住宿一晚。
2015年9月14日，被告人杨某某等人打听当地村民后，找到了位于苍溪县龙王镇清水村的“张家河墓群”的具体位置。之后，被告人曹某某、潘某某、王某、欧某某、唐某某、贺某等人携带钢钎、千斤顶、探针等工具开始盗掘“张家河墓群”二号墓，由被告人杨某某、贺某在一旁望风，被告人何某某在面包车上等待接应。被告人曹某某、唐某某将墓地附近一根树锯倒，锯成三截，用于抵住千斤顶，被告人潘某某、王某、欧某某等人使用千斤顶破坏古墓石质墓门，将二号墓石质墓门北侧墙南侧下方顶开了一长70cm、宽40cm的洞孔后，被告人王某、潘某某、曹某某等人发现该墓室内有光，便跑到墓碑后用铁锹铲开墓板，发现该墓已被人盗掘，墓室中已没有文物，遂收拾盗墓工具返回被告人何某某停车位置。在返回途中，被清水河村村民发现并报警。
同时查明，2012年7月16日，四川省人民政府《关于公布第八批省级文物保护单位名单的通知》（川府函[2012]149号）中“张家河墓群”被省政府核定为“四川省第八批省级文物保护单位”，系清代古墓葬，位于广元市苍溪县。
案发后，苍溪县公安局于2015年10月29日在成都市郫县被告人曹某某、何某某家中先后将二人抓获归案；10月30日在苍溪县城被告人杨某某家中将其抓获归案；11月16日在成都市武侯区潘某某租住房屋内将其抓获归案；11月28日唐山市公安局丰润区公安分局李钊庄派出所在唐山市被告人王某家中将其抓获归案，苍溪县公安局于12月5日将其押解至苍溪县看守所羁押；12月12日甘肃省平凉市公安局崆峒分局东郊派出所将上网逃犯被告人欧某某抓获归案；12月26日山东省诸城市公安局将上网逃犯被告人唐某某抓获归案，苍溪县公安局于12月31日将其押解至苍溪县看守所羁押；2016年2月25日武汉铁路公安处武昌车站派出所将上网逃犯被告人贺某抓获归案，苍溪县公安局于3月2日将其押解至苍溪县看守所羁押。
归案后，被告人王某的亲属代其赔偿“张家河墓群”守护人张某某现金250元，修复了被毁坏的石质墓门，取得了张某某的谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）物证
侦查机关扣押的钢钎、千斤顶、套筒等盗墓工具，经当庭举证、质证，被告人无异议，本院予以确认。对公诉机关提供的铁锹、探针等工具，被告人均当庭否认，本院不予确认。
（二）书证
1、受案登记表、立案决定书，证明2015年9月14日张某某报案致案发，苍溪县公安局于同年9月18日立案侦查。
2、拘留证、逮捕证等书证，证明各被告人被采取强制措施的情况。
3、《归案情况说明》、《抓获经过》、《羁押证明》等书证，证明各被告人抓获归案及被羁押的情况。
4、户籍证明，证明各被告人均具有完全刑事责任能力。
5、四川省人民政府《关于公布第八批省级文物保护单位名单的通知》（川府函[2012]149号），证明2012年7月16日四川省人民政府核定四川省第八批省级文物保护单位，共计484处，其中古墓葬44处，第17处“张家河墓群”，系清代墓葬，位于广元市苍溪县。
6、苍溪县人民政府《关于公布临江寺等12处省级文物保护单位保护范围的通知》（苍府函[2014]14号），证明“张家河墓群”的重点保护范围、一般保护范围及建设控制地带。
7、苍溪县文物管理所《证明》两份，证明2015年9月14日苍溪县龙王镇清水村四组被盗掘“皇清道光二十二年岁次壬寅冬十月上浣谷旦立”古墓葬属省级文物保护单位“张家河墓群”中二号墓，该单位未批准任何单位和个人进行发掘。
8、调取证据清单及通话、短信详单，证明手机联通号1850839****（机主：杨某某）与手机1340280****（机主：欧某某）2015年9月13日通话及短信的情况。
9、谅解书，证明被告人王某的亲属案发后与张某某达成协议，赔偿250元钱修复墓门，取得了对方的谅解。
10、唐山市丰润区李钊庄镇小漫港村委会出具的《证明》，证明被告人王某犯罪前表现好。
11、仪陇县大仪镇建设村村民委员会出具的《证明》，证明被告人何某某犯罪前表现好。
（三）证人证言
证人张某某的证言，证明（1）我系本地农民，“张家河墓群”里葬着我的祖先，被确定为省级文物保护单位后，我被确定为保护古墓群的人。（2）2015年9月14日下午，我看见古墓的沟边上站了两个年轻娃儿，有些可疑，就过去看，他们看见我后就朝龙雍公路上跑，还随手丢下了两个东西，我边追边打电话，看见他们上了一辆白色面包车逃走了。（3）我看见古墓门口有一个大洞，里面的棺材被铲开，土也被挖了一条沟。古墓以前保护得比较完好。
（四）被告人的供述和辩解
被告人曹某某、王某、潘某某、欧某某、何某某、杨某某、唐某某、贺某在侦查阶段均对起诉指控的犯罪事实供认不讳，能够相互印证。
（五）现场勘验笔录及照片
2015年9月14日，苍溪县公安局刑事科学技术室对龙王镇清水村“张家河墓群”被盗掘现场进行了勘验，发现古墓墙上有2处撬压痕迹、古墓东侧地面有1个土坑、墓穴南侧地面有1处大便。北侧墙南侧下方有一长70cm、宽40cm的不规则洞口，南侧墓墙下方中央有一长30cm、高16cm的撬痕，均进行了照相提取。
（六）辨认笔录及照片
1、被告人曹某某2015年11月10日对盗掘的“张家河墓群”现场进行了辨认；10月30日对同案犯唐某某、王某、杨某某、潘某某、何某某、欧某某进行了辨认；2016年1月8日对同案犯贺某进行了辨认。
2、被告人何某某2015年11月10日对盗掘的“张家河墓群”现场进行了辨认；10月30日对同案犯王某、唐某某、杨某某、潘某某、曹某某进行了辨认。
3、被告人杨某某2015年11月10日对盗掘的“张家河墓群”现场进行了辨认；11月3日对同案犯欧某某进行了辨认；2016年1月6日对同案犯王某、何某某、唐某某、曹某某、潘某某进行了辨认，2016年3月8日对同案犯贺某进行了辩认。
4、被告人潘某某2015年11月20日对盗掘的“张家河墓群”现场进行了辨认；11月17日对同案犯欧某某、何某某、杨某某进行了辨认，2016年1月6日对同案犯唐某某、曹某某、王某，同年1月8日对同案犯贺某进行了辨认。
5、被告人王某2016年1月4日对盗掘的“张家河墓群”现场进行了辨认；同日对同案犯欧某某、何某某、潘某某、杨某某、唐某某、曹某某，1月11日对同案犯贺某进行了辨认。
6、被告人欧某某2016年1月4日对盗掘的“张家河墓群”现场进行了辨认；同日对同案犯何某某、潘某某、杨某某、唐某某、曹某某、王某，1月8日对同案犯贺某进行了辨认。
7、被告人唐某某2016年1月4日对盗掘的“张家河墓群”现场进行了辨认；同日对同案犯欧某某、何某某、潘某某、杨某某、王某、曹某某，3月8日对同案犯贺某进行了辨认。
8、被告人贺某2016年3月3日对盗掘的“张家河墓群”现场进行了辨认；同日对同案犯何某某、曹某某、潘某某、欧某某、王某、杨某某、唐某某进行了辨认。
9、2015年11月10日被告人曹某某，2016年3月18日被告人潘某某、何某某、杨某某、贺某、欧某某、唐某某、王某在苍溪县看守所对扣押的作案工具进行了辨认。
本院认为，被告人曹某某、王某、潘某某、欧某某、何某某、杨某某、唐某某、贺某等人盗掘位于苍溪县龙王镇清水村的具有历史、艺术、科学价值的省级文物保护单位“张家河墓群”，均已构成盗掘古墓葬罪，且具有加重处罚情节，应当依法追究八被告人的刑事责任。苍溪县人民检察院起诉指控被告人犯盗掘古墓葬罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。本案被告人对“张家河墓群”实施了盗掘行为，但未损害该古墓葬的历史、艺术、科学价值，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，被告人曹某某提出犯意、组织策划、实施盗墓行为；被告人王某受被告人曹某某邀约提供资金、购买工具、实施盗墓行为；被告人潘某某、欧某某与被告人曹某某事前共谋、积极参与、实施盗墓行为；四被告人均起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚，其中被告人曹某某、王某的作用稍大于被告人潘某某、欧某某。被告人何某某受被告人曹某某安排开车接送、与被告人王某共同购买作案工具；被告人杨某某提供盗墓信息、带路并望风；被告人唐某某、贺某受邀约后积极参与犯罪；四被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当依法减轻处罚，其中被告人何某某、杨某某的作用稍大于被告人唐某某、贺某。被告人曹某某、王某、潘某某、欧某某、唐某某、贺某归案后，如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚。归案后，被告人王某的亲属代其赔偿了被害人的经济损失，取得了对方的谅解，可酌定从轻处罚。
各被告人及辩护人关于本案未造成被盗古墓损失，应认定为“情节较轻”，在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的幅度内量刑，《刑法》第三百二十八条第一款第一项中的“和”字应当同时具备，本案不适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的加重处罚情节，公诉机关量刑建议过重的辩解、辩护意见，本院认为，《刑法》第三百二十八条第一款规定的盗掘古墓葬罪适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产”四种情形之一的“盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的”，应当理解为涉案古墓葬只要系“全国重点文物保护单位”和“省级文物保护单位”之一，就应当依法加重处罚，而不要求涉案古墓葬必须二者兼备；同时，本案被告人虽未对“张家河墓群”的科学、历史、艺术价值造成损害，但被告人实施了具体的盗掘行为，且盗掘的对象是省级文物保护单位，故不能认定为《刑法》第三百二十八条的“情节较轻”。被告人及辩护人的该辩解、辩护意见，本院不予采纳。但鉴于本案各被告人的盗掘行为给“张家河墓群”造成的直接损失较小、未实际窃得文物、未损害“张家河墓群”的历史、艺术、科学价值，量刑时可依法予以从轻，公诉机关对各被告人量刑建议过重，本院不予采纳。
被告人及辩护人关于本案应当划分主、从犯，除被告人曹某某外其余被告人均认为自己是从犯的辩解、辩护意见，本院认为，本案系共同犯罪，且各被告人在共同犯罪中所起作用大小不同，应当区分出主、从犯，对从犯依法从轻或减轻处罚，公诉机关不区分主、从犯的指控意见本院亦不予支持。但被告人王某、潘某某、欧某某及辩护人关于自己是从犯的辩解、辩护意见与庭审查明事实不符，本院不予采纳；被告人何某某、杨某某、唐某某、贺某及辩护人关于各自在共同犯罪中所起作用小，系从犯的辩解、辩护意见，本院予以采纳。
被告人及辩护人关于本案各被告人是自动放弃犯罪，系犯罪中止的辩解、辩护意见，本院认为，本案各被告人对“张家河墓群”二号墓的盗掘行为已实施完成，因该古墓之前已被他人破坏而实际上并不能窃得文物，且各被告人的盗掘行为未损害该古墓葬的历史、艺术、科学价值，应当认定为犯罪未遂，而不是犯罪中止。故被告人及辩护人的该辩解、辩护意见，本院不予采纳。
被告人及辩护人关于本案指控证据国家文物出境鉴定四川站出具的《文物鉴定结论书》在程序、内容上存在多处瑕疵，需补正后才能作为定案依据的辩解、辩护意见，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2015]23号）第十五条第一款“在行为人实施有关行为前，文物行政部门已对涉案文物及其等级作出认定的，可以直接对有关案件事实作出认定”的规定，本案被盗掘古墓“张家河墓群”已于2012年7月16日被四川省人民政府核定为“四川省第八批省级文物保护单位”，系清代古墓葬。故本案无需再由文物行政部门或司法鉴定机构对“张家河墓群”进行鉴定，公诉机关已不再将《文物鉴定结论书》作为指控证据使用，符合法律规定，该证据不能作为本案定案的依据。
被告人欧某某及辩护人王华关于被告人具有自首、立功等法定从轻、减轻处罚情节的辩解、辩护意见，经查，被告人欧某某案发后外出，被公安机关上网追逃，后在网吧冒用他人身份证上网时被甘肃省平凉市公安局崆峒分局东郊派出所盘查核实后抓获归案，不符合自首的成立要件；其在被羁押期间举报他人犯罪线索，但未经公安机关查证属实，不能认定为有立功表现。故被告人及辩护人的该辩解、辩护意见，本院不予采纳。
被告人何某某、杨某某及辩护人向和平、白宝泉关于二被告人系坦白，可依法从轻处罚的辩解、辩护意见，经查，二被告人虽在归案后如实供述了自己的犯罪事实，但当庭对自己在共同犯罪中所起作用的部分事实予以否认，不符合认定坦白的条件，不予以从轻处罚。二被告人及辩护人的该辩解、辩护意见，本院不予采纳。
综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曹某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月30日起至2020年4月29日止。罚金限被告人在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人王某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月28日起至2020年5月27日止。罚金限被告人在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、被告人潘某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月16日起至2019年11月15日止。罚金限被告人在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、被告人欧某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月13日起至2019年12月12日止。罚金限被告人在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
五、被告人何某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月30日起至2019年4月29日止。罚金限被告人在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
六、被告人杨某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月30日起至2019年4月29日止。罚金限被告人在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
七、被告人唐某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月26日起至2018年12月25日止。罚金限被告人在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
八、被告人贺某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月25日起至2019年2月24日止。罚金限被告人在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 彭代荣
人民陪审员 肖星富
人民陪审员 徐培珍
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 任佰安
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的;
(二)盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子;
(三)多次盗掘古文化遗址、古墓葬的;
(四)盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的','2018-09-28
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