天津市滨海新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）津0116刑初80135号
公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
被告人张庆云，男，1964年9月15日出生，汉族，初中文化，务农。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2014年12月17日被广东省肇庆市端州区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二万元，2015年8月23日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2016年12月9日被天津市滨海新区公安局保税分局决定刑事拘留，2017年6月13日被执行刑事拘留，2017年6月23日经天津市滨海新区人民检察院批准逮捕，同日由天津市滨海新区公安局执行逮捕。现羁押于天津市河东区看守所。
被告人张庆良，男，1966年8月23日出生，汉族，初中文化，务农。因涉嫌诈骗罪，于2016年10月13日被天津市滨海新区公安局保税分局刑事拘留，2016年11月17日经天津市滨海新区人民检察院批准逮捕，同日由天津市滨海新区公安局执行逮捕。现羁押于天津市河东区看守所。
被告人蒙绍仔，男，1973年7月21日出生，汉族，小学文化，个体电焊工。因涉嫌诈骗罪，于2016年10月13日被天津市滨海新区公安局保税分局刑事拘留，2016年11月17日经天津市滨海新区人民检察院批准逮捕，同日由天津市滨海新区公安局执行逮捕。现羁押于天津市河东区看守所。
被告人张之远，男，1973年11月10日出生，汉族，初中文化，务农。因涉嫌诈骗罪，于2016年10月24日被天津市滨海新区公安局保税分局取保候审，2017年4月18日被天津市滨海新区人民检察院取保候审，2017年8月14日被本院继续取保候审。现在其住所候审。
天津市滨海新区人民检察院以津滨检公诉刑诉〔2017〕139号起诉书指控被告人张庆云、张庆良、蒙绍仔、张之远犯诈骗罪，于2017年8月11日向本院提起公诉，本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月19日公开开庭审理了本案。天津市滨海新区人民检察院指派检察员任彩霞、代理检察员相吉江出庭支持公诉，被告人张庆云、张庆良、蒙绍仔、张之远到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市滨海新区人民检察院指控，2016年5月16日12时许，赵某1的微信被盗用，手机无法正常使用。犯罪嫌疑人遂冒充赵某1，通过微信聊天向被害人郭某1、刘某1、郭某2借钱，后郭某1、刘某1、郭某2三人分别向犯罪嫌疑人指定的魏某62×××74号农业银行卡内汇入80000元，共计汇款240000元。同日15时许，收到赵某1发送的其手机被盗号的短信通知后，三名被害人方某被骗，均向公安机关报案。
得知被害人汇款后，犯罪嫌疑人将赃款从魏某62×××74号农业银行卡中转移至王某62×××74号、陈某26228480719531178577号、申某62×××71号、常某62×××77号、王某162×××78号、赵某262×××70号、张某262×××74号、钮某62×××75号等13张农业银行卡中，并指使被告人张庆云、张庆良、蒙绍仔、张之远等人，在广西壮族自治区宾阳县、永福县等地使用上述银行卡在自动取款机上支取现金，除被公安机关及时止付的60000元外，共计取款17万余元。具体犯罪事实如下：
1、2016年5月16日14时30分许，被告人张庆云使用王某62×××74号银行卡在永福县中心市场附近的农村合作银行，取款19900元；同日14时40分许，张庆云使用陈某26228480719531178577号、申某62×××71号银行卡在永福县凤山公园附近的农村合作银行，分别取款19900元。张庆云共计取款59700元。
2、2016年5月16日14时40分许，被告人张庆良使用常某62×××77号银行卡在永福县商贸城附近的农村合作银行，取款19800元。
3、2016年5月16日15时40分许，被告人蒙绍仔使用王某62×××78号银行卡在宾阳县芦圩镇仁爱社区附近的工商银行，取款5000元；同日15时50分许，蒙绍仔使用王某62×××78号、赵某262×××70号银行卡在宾阳县新宾街的农业银行，分别取款14900元和10000元。蒙绍仔共计取款29900元。
4、2016年5月16日15时20分许，被告人张之远使用张智62×××74号银行卡在宾阳县新宾仁爱街的农村信用社，取款11900元；同日15时30分许，张之远使用钮某62×××75号银行卡在宾阳县宾州镇仁爱社区附近的农村信用社，取款15000元。张之远共计取款26900元。
被害人报警后，公安机关经侦查，于2016年10月13日在宾阳县新桥镇大罗村委会大罗村将被告人张庆良、蒙绍仔抓获归案。被告人张之远、张庆云分别于2016年10月24日、2017年6月13日主动到公安机关投案。
针对起诉书指控的上述事实，公诉人在开庭审理过程中出示、宣读了相应的书证、证人证言、被害人陈述、勘验、检查、辨认、侦查实验笔录、视听资料、电子数据及被告人供述和辩解等证据，认为被告人张庆云、张庆良、蒙绍仔、张之远明知是他人诈骗所得，仍在他人指使下，多次为他人取款，其中被告人张庆云数额巨大，被告人张庆良、蒙绍仔、张之远数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。鉴于被告人张庆云具备累犯、自首等情节，建议判处其有期徒刑二年以上三年以下，并处罚金；鉴于被告人张庆良当庭翻供，撤回认定其具备坦白情节的量刑建议，建议判处其一年以上二年以下有期徒刑，并处罚金；鉴于被告人蒙绍仔当庭翻供，撤回认定其具备坦白情节的量刑建议，建议判处其一年六个月以上二年六个月以下有期徒刑，并处罚金；鉴于被告人张之远具备自首等情节，建议判处其一年以上二年以下有期徒刑，并处罚金，可适用缓刑。
被告人张庆云当庭对起诉书指控的犯罪事实不持异议，表示自愿认罪，但对指控罪名持有异议，认为自己所犯并非诈骗罪，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
被告人张庆良当庭虽表示对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议，自愿认罪，但是在庭审调查中，其供述的犯罪事实与起诉书指控的不一致。张庆良当庭辩称其在案发当天提前不知道取钱的事儿，到了永福县后临时被告知取钱，其与让他取钱的人之间没有商量取钱报酬的事，其也不知道钱的来源，在取钱之后才获取了1000元报酬。
被告人蒙绍仔当庭对指控罪名持有异议，认为自己所犯并非诈骗罪，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。庭审中对起诉书指控的部分犯罪事实供述有所反覆，但是在法庭辩论终结前供述了起诉书指控的主要犯罪事实，且当庭自愿认罪。
被告人张之远当庭对起诉书指控的犯罪事实不持异议，表示自愿认罪，但对指控罪名持有异议，认为自己所犯并非诈骗罪，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
经审理查明：2016年5月16日12时许，赵某1的微信被盗用，手机无法正常使用。犯罪嫌疑人遂冒充赵某1，通过微信向被害人郭某1、刘某1、郭某2借钱，后郭某1、刘某1、郭某2三人分别向犯罪嫌疑人指定的魏某62×××74号农业银行卡内汇入80000元，共计汇款240000元。同日15时许，收到赵某1发送的其手机被盗号的短信通知后，三名被害人方某被骗，均向公安机关报案。
得知被害人汇款后，犯罪嫌疑人将赃款从魏某62×××74号农业银行卡中转移至王某62×××74号、陈某26228480719531178577号、申某62×××71号、常某62×××77号、王某162×××78号、赵某262×××70号、张某262×××74号、钮某62×××75号等13张农业银行卡中，并指使被告人张庆云、张庆良、蒙绍仔、张之远等人，在广西壮族自治区宾阳县、永福县等地使用上述银行卡在自动取款机上支取现金，除被公安机关及时止付的60000元外，共有17万余元款项被取走。其中，四被告人共取走136300元。具体犯罪事实如下：
1、2016年5月16日14时30分许，被告人张庆云使用王某62×××74号银行卡在永福县中心市场附近的农村合作银行，取款19900元；同日14时40分许，张庆云使用陈某26228480719531178577号、申某62×××71号银行卡在永福县凤山公园附近的农村合作银行，分别取款19900元。张庆云共计取款59700元。
2、2016年5月16日14时40分许，被告人张庆良使用常某62×××77号银行卡在永福县商贸城附近的农村合作银行，取款19800元。
3、2016年5月16日15时40分许，被告人蒙绍仔使用王某62×××78号银行卡在宾阳县芦圩镇仁爱社区附近的工商银行，取款5000元；同日15时50分许，蒙绍仔使用王某62×××78号、赵某262×××70号银行卡在宾阳县新宾街的农业银行，分别取款14900元和10000元。蒙绍仔共计取款29900元。
4、2016年5月16日15时20分许，被告人张之远使用张智62×××74号银行卡在宾阳县新宾仁爱街的农村信用社，取款11900元；同日15时30分许，张之远使用钮某62×××75号银行卡在宾阳县宾州镇仁爱社区附近的农村信用社，取款15000元。张之远共计取款26900元。
被害人报警后，公安机关经侦查，于2016年10月13日在宾阳县新桥镇大罗村委会大罗村将被告人张庆良、蒙绍仔抓获归案。被告人张之远、张庆云分别于2016年10月24日、2017年6月13日主动到公安机关投案。
案件审理期间，被告人蒙绍仔在其家属的协助下退缴人民币30000元，被告人张之远退缴人民币27000元。
公安机关止付的60000元，分别存于三个账户中，后公安机关从其中两个账户中取出人民币40175.24元，随案移送，另20000元依法扣押在田立栋62×××71银行卡中，上述三个账户于案发时均系用于电信网络诈骗使用。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.被害人郭某1的陈述：证实2016年5月16日13时许，郭某1收到赵某1微信借钱，郭某1用自己尾号4528的光大银行账户向对方提供的户名为魏某、尾号1274的农业银行账户转款80000元。
2.被害人刘某1的陈述：证实2016年5月16日13时许，刘某1收到赵某1微信借钱，刘某1用自己尾号6579的农业银行账户向对方提供的户名为魏某、尾号1274的农业银行账户转款50000元，并找同事毛某用其手机支付宝给上述魏某账户转款30000元。
3.被害人郭某2的陈述：证实2016年5月16日13时许，郭某2收到赵某1微信借钱，郭某2用自己尾号9778的招商银行账户向对方提供的户名为魏某、尾号1274的农业银行账户转款80000元。
4.证人毛某的证言：证实刘某向某峰借了30000元，毛某通过手机支付宝将该30000元钱转到魏某62×××74的账户。
5.证人赵某1的证言：证实2016年5月16日12时左右，赵某1点击了手机短信中的一个链接，后大约2个小时手机没有接到任何短信、电话及微信，其发觉微信被盗。后赵某1接到朋友来电询问是否收到汇款，遂通过短信告知别人其手机中毒、微信被盗。其后听说郭某1、刘某1、郭某2均被骗了8万元。
6.证人甲的证言：证人甲系大罗村村民，其证言证明宾阳县新宾镇仁爱街366号农村信用社2016年5月16日16时05分至16时10分ATM监控录像中出现的人是大罗某的蒙绍仔；2016年5月15日14时40分至50分马山县杨圩街上农村信用社ATM监控录像中出现的是张庆良，张庆良家兄弟三人，大哥叫张某1，二哥叫张庆云，老三是张庆良；2016年5月16日14时40分至14时50分永福县商贸口农村信用社ATM监控录像中出现的人是大罗某的张庆良。
7.证人唐某1的证言：证人唐某1系大罗某书记，其证言证实2016年5月16日14时44分至14时51分永福县商贸城口农村信用社ATM监控录像中出现的人是张庆良，他脖子上有三颗痣；2016年5月15日14时29分至41分马山县杨圩街上农村信用社ATM监控录像中出现的人是张庆良；2016年5月16日15时35分至15时44分宾阳县宾州镇仁爱社区工行ATM监控录像中出现的人是张之远；2016年5月16日15时25分至30分宾阳县新宾仁爱街366号农村信用社ATM监控录像中出现的人是张之远；2016年5月16日15时40分至42分宾阳县芦圩镇仁爱社区附近的工商银行ATM监控录像中出现的人是蒙绍仔，他是张之远的大舅子；2016年5月16日15时48分至50分、15时56分至57分宾阳县新宾街的农业银行ATM监控录像中出现的人是蒙绍仔；2016年5月16日15时27分至28分宾阳县新宾仁爱街366号农村信用社ATM监控录像中出现的人是蒙绍仔。
8.证人唐某2的证言：证人唐某2系被告人蒙绍仔的妻子，其证言证实2016年5月16日15时26分至28分宾阳县新宾仁爱街366号农村信用社ATM监控录像中出现的人是张之远：2016年5月16日15时36分至15时43分宾阳县宾州镇仁爱社区工行ATM监控录像中出现的人是张之远；2016年5月16日15时41分宾阳县芦圩镇仁爱社区附近的工商银行ATM监控录像中出现的人是蒙绍仔；2016年5月16日15时48分至49分、15时56分至57分宾阳县新宾街的农业银行ATM监控录像中出现的人是蒙绍仔；2016年5月16日15时27分至28分宾阳县新宾仁爱街366号农村信用社ATM监控录像中出现的人是蒙绍仔；2016年5月16日14时44分至14时51分永福县商贸城口农村信用社ATM监控录像中出现的人是大罗某的张庆良；2016年5月15日14时29分至41分马山县杨圩街上农村信用社ATM监控录像中出现的人是张庆良。
9.证人张某1的证言：证人张某1系被告人张庆云、张庆良的哥哥，其证言证实：2016年5月16日14时44分至51分永福县商贸城口农村信用社ATM监控录像中出现的人是张庆良，张庆良脖子上有三颗痣；2016年5月15日14时29分至41分马山县杨圩街上农村信用社ATM监控录像中出现的人是张庆良。
10.证人陈某1的证言：证实陈某1于2016年4月办理了尾号为3679的农业银行卡，之后将该卡交于一名男子，获利50元。
11.证人李某的证言：证实李某于2016年4月办理了尾号为5572的农业银行卡，之后将该卡交于一名男子，获利35元。
12.证人常某的证言：证实2016年常某在兼职公司办理了一张银行卡，后将该卡交给兼职公司，获利50元。其不认识本案被告人。
13.证人陈某2的证言：证实2016年5月陈某2在兼职公司办理了一张银行卡，并将该卡交于兼职公司，获利50元。
14.证人钮某的证言：2015年左右，钮某办理了一张农行卡，获利不到100元，其不认识本案被告人。
15.证人王某1的证言：证实王某1办理过很多银行卡，也丢过几张银行卡，其不认识本案被告人。
16.被害人提供的招商银行跨行实时转账业务回单、户口交易明细表、农业银行转账业务回单、支付宝转账截图、光大银行阳光卡活期账户交易明细及2016年5月16日的微信聊天记录、证人赵某1发送的短信内容等书证、电子数据：证明内容与三名被害人陈述内容一致，证实三名被害人通过微信被骗，分别向指定账户汇款8万元的事实。
17.农业银行提供的魏美霞62×××74号、王靖62×××74号、陈某26228480719531178577号、申家强62×××71号、常某62×××77和6228480719531229578号、王某62×××78号、赵懿宏62×××70和6228480638932972570号、张智62×××74号、钮某62×××75号、陈某16228480719531233679号、李某62×××72号、田立栋62×××71号等14张银行卡的交易明细清单、借记卡产品资料查询、中国银联天津分公司提供的上述银行卡的银联卡银联详单、天津市滨海新区公安局保税分局制作的对陈某16228480719531233679号、李某62×××72号农业银行卡内现金的扣押笔录及扣押清单等书证：证实涉案钱款的流转情况。
18.被告人张之远对被告人蒙绍仔的辨认笔录：证实蒙绍仔就是在2016年5月中旬的一天，与其一起在宾阳县帮助他人取钱的人。
19.永福县农村合作银行、工商银行宾阳县支行、宾阳县农村信用合作联社、农业银行广西壮族自治区分行提供的自动取款机监控录像、被告人张庆云、张庆良、蒙绍仔、张之远取款时的监控录像截图等视听资料、电子数据：证实内容与部分证人证言内容一致，证实被告人在起诉书指控的时间、地点取钱的事实。
20.宾阳县公安局新桥派出所出具的被告人张庆云、张庆良、蒙绍仔、张之远的户籍证明、抓获经过、广东省肇庆市端州区人民法院（2014）肇端法刑初字第423号刑事判决书、肇庆市端州区看守所刑满释放证明书、天津市滨海新区公安局保税分局出具的案件来源、到案经过、在逃人员登记/撤销表、情况说明等：证明案件的基本情况、四名被告人的基本情况等。
21.被告人张庆云的供述与辩解：
张庆云在侦查阶段供述：2016年5月中旬，张庆云帮助别人在永福县取钱的事实。2016年5月16日，“阿弟”让张庆云帮其取钱，承诺按取款总额的5%给张庆云钱。张庆云与张庆良一起乘“阿弟”的车到永福县，张庆云使用三张银行卡，取了59700元，“阿弟”给了张庆云30**元。
张庆云当庭供述与在侦查阶段供述基本一致，其当庭供述当地人都知道取钱给5%好处费这个事不是好事，钱不是好来的。在当地“发财”就是帮别人取钱赚好处费的意思。案发当天去永福县取钱是因为宾阳县查的严，不安全。
22.被告人张庆良的供述与辩解：
张庆良在侦查阶段供述：2016年5月份张庆良连着两天帮“阿弟”取钱，每次都得到取现金额5%的好处费，每次都取了将近2万元，每次好处差不多有1000块。每次都是到地方，“阿弟”给张庆良银行卡去取钱，密码都是“789789”，张庆良知道钱肯定不是好来的，不然也不会花钱让他帮取钱，就是贪小便宜，想赚点钱花。第一天去的马山县杨圩街上的农村信用社、转天去了永福县商贸城的农村信用社。所谓“做生意”就是帮人取钱赚些好处费，张庆良知道“阿弟”有生意做。
张庆良当庭供述与在侦查阶段供述不一致，其当庭表示，案发当天是乘车与“阿弟”一起出去玩，其上车之后就睡着了，不知道去永福县是取钱，其到永福县后，帮助“阿弟”取钱，也不是为了获取好处费，其认为那是客户的钱，取钱之后“阿弟”给了其1000元。
23.被告人蒙绍仔的供述与辩解：
蒙绍仔在提起公诉以前供述：蒙绍仔之前与“阿某”的车发生剐蹭，“阿某”要求蒙绍仔赔偿，后来蒙绍仔听说帮助“阿某”取钱有好处费，就帮助“阿某”取钱，以好处费折抵赔偿款了。蒙绍仔觉得不正常，这个便宜太大了，这些钱的来源肯定不正常，但是其当时没有钱，没有办法。
蒙绍仔当庭供述与之前供述的主要事实基本一致，当庭供述张之远让蒙绍仔去替“阿某”取钱，并且告诉他有5%的好处费，说拿卡取钱就不用赔之前碰车的损失了。
24.被告人张之远的供述和辩解：
张之远在侦查阶段的供述：2016年5月中旬的一天，在宾阳县宾州镇仁爱街附近的两家农村信用社的ATM，张之远帮“阿某”取了来历不明的钱，一共两万多元，“阿某”给了其好处费1300多元。张之远知道如果是好钱别人也不会让其去取款，而且这种取款都给报酬，一般是取款金额的5%，而且在宾阳这种骗钱和取钱的事情很多。张之远和蒙绍仔是分开取的，一共取了6、7万，“阿某”一共给了2800元报酬。这样取款不正常，要正常“阿某”就自己取了。
张之远当庭供述与在侦查机关供述基本一致，当庭供述称案发当天“阿某”让其多叫个人取钱，因为宾阳公安局查的很严，其给蒙绍仔打电话，后来其把卡给蒙绍仔去取钱。
25.本院的缴款凭证：证明被告人张之远自愿退缴人民币27000元，被告人蒙绍仔在其亲属的协助下，自愿退缴人民30000元。
上述证据，均经法庭举证、质证，所有证据均来源合法，内容客观、真实，且各证据间彼此关联，相互印证，形成完整的证明体系。本院对上述证据及其所证明的事实予以确认。
被告人张庆良、蒙绍仔当庭对部分事实及理由的供述与辩解与侦查阶段的供述不一致，但均不能作出合理解释，且该供述、辩解与本案其他证据矛盾，而该部分庭前供述与其他证据能相互印证，因此对其当庭供述不予采信。
综合公诉机关之公诉意见与被告人之辩解意见，归纳本案的争议焦点为被告人的行为是构成诈骗罪，还是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本院认为，根据刑法犯罪构成理论，认定被告人是否构成诈骗罪的共犯还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的关键在于是否存在事前共谋或事中参与。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第（五）项规定：明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外：1.通过使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的；2.帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的；3.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的银行卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的；4.为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的；5.以明显异于市场的价格，通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。
由上述司法解释可以看出，在电信网络诈骗类案件中，事后帮助他人取现的行为可能涉嫌两个罪名：一、掩饰、隐瞒犯罪所得罪；二、诈骗罪的共同犯罪，而甄别两罪关键在于是否存在事前通谋。事前通谋的，帮助他人取现，应当认定为诈骗罪；事前没有通谋的，仅仅是为了非法获利，帮助他人取现的，从主客观相结合的原则看，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
结合本案查明的犯罪事实及证据，四名被告人的行为符合上述司法解释第三条第（五）项第3目之规定，且主观上具有一定的明知故意，具体理由如下：1.四名被告人均实施了用他人银行卡取现的行为，且通过该取现行为获取了所取钱款5%的报酬。虽然蒙绍仔供述称其取款报酬用于折抵“阿某”的赔偿款，但是其并不否认其获取5%取款报酬一事。根据日常经验法则判定，仅针对取款一事，该笔报酬明显过高，仅仅是替他人取钱的行为就可获取如此高的报酬，显然不符合常理；2.四名被告人在供述中均承认过，因为报酬过高，认为所取钱款并不是好来的，可见，其主观上均能够认识到其取的钱是非法所得。被告人张庆云和被告人张之远亦供述过“宾阳公安对取钱查的很紧”，可见被告人主观上应当能够认识到取钱行为的不合法性；3.犯罪嫌疑人找被告人取钱，每次给被告人不止一张银行卡，且该银行卡均非犯罪嫌疑人所有，犯罪嫌疑人都在取款机不远的地方等着被告人。通过这些不符合常理的行为可以认定取款行为本身就存在着风险，再加上明显不合理的高额报酬，被告人应当能够清楚替人取现的行为性质。因此，可以认定四名被告人主观上具有明知所取钱款系违法所得的故意。
现有证据不能证明四被告人与实施诈骗的犯罪嫌疑人之间有事前共谋，公诉机关之主张缺乏事实基础。具体理由如下：1.虽然四被告人均先后供述过知道钱不是好来的，但是不能由此推断其参与诈骗；2.根据被告人供述可以知道，当地类似犯罪很多，公安机关对于此类案件严厉打击，且被告人张庆云曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处刑罚，但据此并不足以认定在本案中四名被告人参与了诈骗犯罪的共谋；3.根据现有证据可知，四名被告人均是临时应犯罪嫌疑人要求取款，虽然张庆良和张庆云有可能是在上游诈骗犯罪未完成时就已经在去取现的路上，只能证明上游诈骗犯罪中，犯罪嫌疑人组织严密、分工细致、准备充足、行为迅速，没有证据证明四名被告人主动参与到诈骗犯罪中。
关于被告人是否事中参与一节。公诉机关主张由于公安机关可以对账户中的钱款予以止付，因此，在钱款尚未取出时，诈骗犯罪尚未完成，鉴于本案的四名被告人在诈骗犯罪尚未完成时帮助取款，因此应当认定为诈骗罪共犯。本院认为，四名被告人使用银行卡取款时，上游诈骗犯罪已经既遂。被害人被骗汇出钱款，已经丧失了对于钱款的控制，钱款汇入指定账户后，犯罪嫌疑人将钱款在多个账户内进行转移，由此可见，犯罪嫌疑人已经取得了对于钱款的控制。被告人是否将款项从银行卡里取出来，并不影响上游的诈骗犯罪既遂与否。公安机关通过侦查手段将钱款止付，是及时阻止了犯罪嫌疑人实际取得现金，并不影响在此之前犯罪嫌疑人对钱款的控制。因此，被告人在使用银行卡取款时，上游犯罪已经既遂。
综上，被告人的行为不应认定构成诈骗罪。
本院认为，被告人张庆云、张庆良、蒙绍仔、张之远明知是他人犯罪所得仍多次为他人取款，其行为均已构成犯罪。公诉机关指控四名被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当，应予纠正，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究被告人张庆云、张庆良、蒙绍仔、张之远的刑事责任。
被告人张庆云曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；其在案发后主动到公安机关投案，到案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，具备自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人张庆良到案后如实供述自己的罪行，当庭虽称自愿认罪，但是没有如实供述犯罪的主要事实，不具备相应的从轻处罚的情节。被告人蒙绍仔到案后如实供述自己的罪行，当庭虽然就部分事实供述有所反覆，但是在法庭辩论终结前如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，具备坦白情节，依法可以从轻处罚；其在亲属的协助下退缴赃款，可以酌情从轻处罚。被告人张之远犯罪后主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，具备自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；其主动退缴赃款，可以酌情从轻处罚。综合考虑到被告人蒙绍仔、张之远的犯罪事实及情节，二被告人确有悔罪表现，没有再犯罪的危险性，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，决定依法对被告人蒙绍仔、张之远宣告缓刑。鉴于本案变更公诉机关起诉的罪名，公诉机关提出的量刑建议不予采纳。
综上，结合被告人张庆云、张庆良、蒙绍仔、张之远的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十一条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十六条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第（五）项、第七条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人张庆云犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人张庆云的刑期自2017年6月13日起至2019年6月12日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳）；
二、被告人张庆良犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人张庆良的刑期自2016年10月13日起至2018年1月12日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳）；
三、被告人蒙绍仔犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。在缓刑考验期内，依法实行社区矫正。
（被告人蒙绍仔的缓刑考验期自本判决书确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳）；
四、被告人张之远犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。在缓刑考验期内，依法实行社区矫正。
（被告人张之远的缓刑考验期自本判决书确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳）；
五、责令被告人张庆云退缴赃款人民币59700元，依法平均发还被害人郭兆华、刘稚、郭晓微；责令被告人张庆良退缴赃款人民币19800元，依法平均发还被害人郭兆华、刘稚、郭晓微；
六、被告人蒙绍仔退缴的人民币30000元、其中涉案赃款人民币29900元，依法平均发还被害人郭兆华、刘稚、郭晓微；剩余100元发还被告人蒙绍仔；
七、被告人张之远退缴的人民币27000元，其中涉案赃款人民26900元，依法平均发还被害人郭兆华、刘稚、郭晓微；剩余100元发还被告人张之远；
八、随案移送的赃款人民币40000元及扣押在田立栋62×××71账户中的人民币20000元，依法平均发还被害人郭兆华、刘稚、郭晓微；
九、随案移送的赃款人民币175.24元，依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 田学新
代理审判员 林 琳
人民陪审员 刘荣欣
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 陈 婷
附：法律释明：
1．《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
2．《中华人民共和国刑法》第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
3.《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
4.《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
5.《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
6.《中华人民共和国刑法》第七十六条：对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
7.《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
8.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第（五）项规定：明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外：
1.通过使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的；
2.帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的；
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