四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川04民终22号
上诉人（原审原告）：ＸＸ波，男，1981年6月10日出生，汉族，住云南省丽江市华坪县。
委托诉讼代理人：雷光明，四川森焱律师事务所律师。执业证号：15104201210397680。
被上诉人（原审被告）：李剑，男，1980年4月9日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。
委托诉讼代理人：向维新，四川三才律师事务所律师。执业证号：15104199910365571。
委托诉讼代理人：杨章群，四川三才律师事务所律师。执业证号：15104201611178940。
被上诉人（原审被告）：李宝，男，1986年3月7日出生，汉族，住四川省达州市宣汉县。
被上诉人（原审被告）：攀枝花市攀西水工程有限公司，住所地四川省攀枝花市炳草岗泉福路19号。统一社会信用代码：91510400204356869N。
法定代表人：郭家泉，该公司经理。
委托诉讼代理人：张桉易，男，该公司工作人员。
上诉人ＸＸ波因与被上诉人李剑、李宝、攀枝花市攀西水工程有限公司（以下简称攀西水工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2016）川0411民初1148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月25日、2018年2月28日两次公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ波及其委托诉讼代理人雷光明，被上诉人李剑及其委托诉讼代理人向维新、杨章群，被上诉人李宝，被上诉人攀西水工程公司的委托诉讼代理人张桉易到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ波上诉请求：撤销原判，改判攀西水工程公司、李剑、李宝连带支付工程款428483.29元、返还保证金20000元、赔偿损失10000元。事实和理由：一审庭审中李剑提交的《付款协议》第一页中第十五行“现丙方自愿同意上述两项工程承包总价降为370000元（大写：叄拾柒万元整）”，第十七行“因为丙方的原因，甲方受到了相当大的损失，丙方认可此结算金额”，第二十二行“丙方认可此款575543.81元中只有370000原属于丙方”，第二页第三行“甲方支付丙方总工程款370000元（叁拾柒万元整），丙方开全额材料发票给甲方抵扣”这些内容都是李剑事后自行添写形成，ＸＸ波不予认可，《付款协议》系变造的证据，一审判决予以采纳错误。如果按照一审判决认定结算款为370000元计算，一审扣减质保金有误。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，ＸＸ波作为实际施工人，有权向违法转包的三位被上诉人主张权利。
李剑辩称：案涉工程ＸＸ波、李剑、李宝一起围标未中标但李剑支出了费用，另外ＸＸ波施工过程中李剑提供施工材料、支付管理人员工资，为此李剑共计支出费用、损失达20余万元。在此情况下，李剑、李宝、ＸＸ波三方算账协商形成《付款协议》，这就是协议中约定ＸＸ波同意扣除20余万元工程款的原因。《付款协议》系李剑、李宝、ＸＸ波协商一致订立，ＸＸ波提出异议部分内容确实系添加形成，但是该添加ＸＸ波同意，并且在ＸＸ波签名捺印前添加，ＸＸ波没有证据证明是在其签名捺印后才添加形成，应依法承担不利的法律后果。请求驳回上诉，维持原判。
李宝辩称：《付款协议》是李剑、李宝、ＸＸ波三方协商一致签订，该协议形成当天李宝复印了两份复印件，其中一份复印件交给了ＸＸ波。请求依法判决。
攀西水工程公司辩称：李剑与ＸＸ波之间有合同关系，攀西水工程公司与ＸＸ波之间没有合同关系，ＸＸ波应当和李剑进行结算，攀西水工程公司不应当对应当支付给ＸＸ波的工程款承担责任。请求依法判决。
ＸＸ波向一审法院起诉请求：判令李剑、李宝、攀西水工程公司连带支付ＸＸ波工程款428483.29元、退还保证金2万元、赔偿经济损失10000元，并承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年5月6日，发包方攀枝花仁江钒钛有限公司（以下简称仁江公司）与承包方攀西水工程公司签订《攀枝花钒钛高新技术产业园区一号道路雨水口、涵洞进水口工程及成昆铁路上游侧截水沟恢复工程施工合同》（以下简称第一项工程合同）及《攀枝花钒钛高新技术产业园区钛洋公司挡墙恢复工程施工合同》（以下简称第二项工程合同），约定工程内容为项目工程量清单包括的全部内容，签约合同金额分别为433015元和350050元，工程价款支付为工程完工经发包方验收合格并办理完工程结算后支付至结算价的95%，余5%在质保期满后付清，质保期为12个月（自工程竣工验收合格交付使用之日起计）。后攀西水工程公司与李剑签订两份《工程承包合同书》，约定将第一项工程、第二项工程委托给李剑施工，工程内容为项目工程量清单包括的全部内容及总承包为准。同年5月5日，李剑向李宝出具一份《个人授权委托书》，载明“兹委托受托人李宝为我的代理人，全权代表我办理下列事项：1.攀枝花钒钛高新技术产业园区钛洋公司挡墙恢复工程；2.攀枝花钒钛高新技术产业园区一号道路雨水口、涵洞进水口工程及成昆铁路上游侧截水沟恢复工程。代理人在其权限范围内签署的一切有关文件，我均予以承认，由此在法律上产生的权利、义务均由委托人享有和承担。”后ＸＸ波与李宝签订两份《工程承包合同书》，约定将第一项工程、第二项工程委托给ＸＸ波施工，工程内容为项目工程量清单包括的全部内容及总承包为准，签约合同金额分别为340000元和250000元，合同价格中包括从施工、竣工并修补其任何缺陷且包括为实施和完成该项工程所需的劳务、材料、机械…各种规税费…，工程竣工验收合格后，按业主审定结算，作为工程结算依据，工程竣工后一年为工程质保期，质保金为合同价款的5%，合同签订之日ＸＸ波需向李宝交纳保证金2万元，工程竣工验收合格后2个自然日内退还。后双方协议补充“工程验收合格后20日内付清原告除质保金以外的所有款项，税收和资料由李宝负责。”合同签订后，ＸＸ波即组织人员施工，并于2016年5月11日交纳保证金2万元给李宝，2016年8月25日，以上两项工程经竣工验收合格，2017年1月11日，经结算审核，两项工程审定金额分别为422423元338717元。2017年1月25日，经甲方李剑、乙方李宝、丙方ＸＸ波商议，达成《付款协议》，其主要内容是“…现丙方自愿同意上述两项工程承包总价降为370000元（大写叁拾柒万元）…甲方确认工程款为723083元，其中18000元为甲方另外工程款，与以上合同无关，余款723083元－18000元＝705083元，税率11%，税费79539.13元，管理费50000元，剩余575543.87元…丙方认可此款575543.87元中只有370000元属于丙方…此协议为最终付款协议，甲、乙、丙三方均认可并执行…三方签字生效。”2017年1月26日，李剑支付ＸＸ波工程款250000元。后因ＸＸ波不认可《付款协议》，要求以原结算审计金额重新计付工程款，双方就此产生纠纷。一审判决认定以上事实有ＸＸ波、李剑、李宝、攀西水工程公司当庭陈述及书面证据在案佐证。
一审法院认为，ＸＸ波及李剑、李宝无相应施工资质，故攀西水工程公司与李剑签订的两份《工程承包合同书》及李宝与ＸＸ波签订的两份《工程承包合同书》均无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人ＸＸ波请求支付相应工程款，法院予以支持。法院对双方认可已支付工程款25万元予以确认。李宝系李剑委托的工程管理人，其支付工程款的义务应由李剑承担。根据合同的相对性，攀西水工程公司只与李剑存在权利义务关系，且非发包方，故ＸＸ波要求攀西水工程公司承担责任无法律依据。双方均认可质保金38057元，质保期一年未满，质保金应在工程款预先扣除。关于ＸＸ波支付给李宝的20000元，根据庭审查明应系保证金。ＸＸ波与李剑、李宝达成的《付款协议》，系双方真实意思表示，也是双方对原合同约定相关工程等款项的变更，同时ＸＸ波也无证据证实是自己在违背真实意思的情况下订立《付款协议》，故对ＸＸ波述称不认可《付款协议》的意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、李剑于本判决生效之日起十日内支付ＸＸ波工程款81943元（37万元－25万元－38057元）及逾期利息（以81943元为基数，按年利率6%，从2017年1月12日计至付清之日止）；二、李宝于本判决生效之日起十日内退还ＸＸ波保证金2万元；三、驳回ＸＸ波的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3938元，由ＸＸ波负担2813元，李剑负担1125元。
本院二审期间，李剑提交2017年11月20日ＸＸ波作为委托人出具的《委托扣款书》，拟证明ＸＸ波同意应当支付给李德恒的工资5000元由ＸＸ波扣除代付给李德恒，该5000元应当在支付ＸＸ波的工程款中予以扣减；李宝提交《答辩状》，陈述该证据系ＸＸ波一审委托诉讼代理人伍泗桥邮寄给李宝的，拟证明ＸＸ波方让李宝将答辩状提交一审法院来坑害李剑。
ＸＸ波质证意见：对《委托扣款书》予以认可，并同意扣减5000元，《答辩状》不是其邮寄；李剑对李宝提交《答辩状》无异议，认可该证据证明一审诉讼期间ＸＸ波委托诉讼代理人想以不正当方式占有李剑的材料款等，同时认为证明《付款协议》内容ＸＸ波知道；李宝质证意见对《委托扣款书》无异议；攀西水工程公司质证认为《委托扣款书》《答辩状》与其无关。
本院二审审理查明：2017年1月25日，甲方李剑，乙方李宝，丙方ＸＸ波签名捺印的《付款协议》载明“甲方于2016年5月5日委托乙方，全权代表甲方负责攀枝花钒钛高新技术产业园区钛洋公司挡墙恢复工程与攀枝花钒钛高新技术产业园区一号道路雨水口、涵洞进水口及成昆铁路上游侧原截水沟恢复工程的承包。乙方于2016年5月5日与丙方签订了承包合同，定于上述2项工程分别承包合同价为一号道路、涵洞为340000元（大写叁拾肆万元），钛洋公司挡墙为250000元（大写贰拾伍万元）。合同约定了乙方、丙方该承担的义务和责任，甲方予以认可。甲方对乙方的委托权限仅限于2016年5月5日乙方与丙方签订的合同，以甲方手中的复印件为准。（复印件上有甲方认可的责任，及乙方与丙方双方签字生效及丙方违约扣款的方式评定）。（现丙方自愿同意上述两项工程承包总价降为370000元大写：叁拾柒万元整）。现于2017年1月25日，丙方于20多日前办完了工程结算手续，因为丙方的原因，甲方受到了相当大的损失，丙方认可此结算金额。现甲方总确认工程款金额为723083元（大写柒拾贰万叁仟零捌拾叁元整），其中18000元（大写壹万捌仟元整）为甲方另外工程款，与上述合同无关，此款723083-18000=705083元，其中税率为11%，及（即）款79539.13元，管理费50000元，最后剩于（余）575543.87元，及（即）甲方手中只有575543.87元（不含材料类发票，丙方需开材料发票给甲方）。（丙方认可此款575543.87元中只有370000元属于丙方（付款方式接下一页）。付款严格按照此次甲（乙）方与丙方签订的合同结算办理。如丙方违约不按照合同扣款，由甲方执行扣款，甲方支付丙方总工程款370000元（叁拾柒万元整），丙方开全额材料发票给甲方抵扣。此协议，为最终付款协议，甲、乙、丙三方均认可并执行。如有争议，甲、乙、丙三方协商，协商无果可向签约所在地攀枝花市东区法院提起诉讼”。
本院认为，关于本案第一个争议焦点问题，即ＸＸ波应当获得的工程价款如何确认涉及到两个争议事实的认定，这两个争议事实分别为：1.李剑与ＸＸ波之间是否已经结算确认ＸＸ波的工程价款为370000元；2.如果工程价款没有确认，ＸＸ波应当获得的工程价款数额如何确定。对于争议事实认定，根据民事诉讼谁主张谁举证的举证证明原则，本院依法向ＸＸ波、李剑送达举证通知书，告知李剑对其主张与ＸＸ波之间协商一致确认ＸＸ波工程结算价款为370000元这一事实成立负举证证明责任，ＸＸ波对其主张应当获得工程结算款761140元这一事实成立负举证证明责任。本院对李剑提交的证据依法审核认为：第一、李剑为证明ＸＸ波完成工程结算款为370000元这一事实成立所提交的证据是《付款协议》，而《付款协议》中只有双方当事人之间存在争议的这部分内容反映出ＸＸ波的工程结算价款为370000元，即：《付款协议》第一页第十五行“现丙方自愿同意上述两项工程承包总价降为370000元（大写：叁拾柒万元整）”，第十七行“因为丙方的原因，甲方受到了相当大的损失，丙方认可此结算金额”，第二十二行“丙方认可此款575543.81元中只有370000元属于丙方”，第二页第三行“甲方支付丙方总工程款370000元（叁拾柒万元），丙方开全额材料发票给甲方抵扣”。对于这部分争议内容，李剑自述与其他无争议部分内容不是按照通常的书写顺序一次性依序书写形成，而是在无争议部分内容书写完成以后另行书写形成，只是李剑认为该添加协商后ＸＸ波同意，并且是在ＸＸ波签名捺印前添写形成；第二、《付款协议》只有一份，全部内容由李剑书写形成，并由李剑持有保存。ＸＸ波对李剑、李宝陈述将《付款协议》复印后交给ＸＸ波复印件的事实不予认可，李剑、李宝无证据证明ＸＸ波持有《付款协议》复印件；第三、李剑在二审庭审中陈述其签订《付款协议》的目的是为了否定签订的两份合同约定价款250000元、340000元，扣除李剑前期围标损失以及ＸＸ波施工中李剑支出的材料费、管理费，即：1.扣除工程前期因李剑、李宝、ＸＸ波共同围标支出的费用；2.扣除支付给李宝管理工地的费用500000元；3.扣除李剑支付的工程材料费，但是李剑认可《付款协议》载明内容实际上并未反映出扣减这三部分20余万元费用的事实；第四、《付款协议》无争议部分内容对于合同约定、总结算价款、扣费部分的记载体现了对于税费、管理费等的协商，没有争议内容的修改也共同捺印确认，李剑对《付款协议》上添加的争议部分内容作出因双方文化程度以及对于拟定合同专业性不高导致存在瑕疵的陈述，与《付款协议》显示的修改捺印相比较，显然不具有合理、充分的说服力。基于上述理由，综合ＸＸ波与李剑签订两份合同约定合同签约金额分别为340000元、250000元，以及合同价格采用工程量清单综合包干单价，工程竣工验收合格后业主审定结算作为工程结算依据，而业主确认结算总价共计为761140元的事实，李剑提交的证据不足以证明经结算确认ＸＸ波工程款为370000元这一待证事实已经达到高度可能性这一证明标准，故本院依法对李剑主张与ＸＸ波之间进行结算，确认ＸＸ波的工程结算款为370000元这一事实不予认定。
由于ＸＸ波主张的工程结算价款761140元系发包方仁江公司与承包方攀西水工程公司之间确认的工程结算款，本案现有证据证明ＸＸ波直接与李剑之间建立了无效的工程转包合同关系，故ＸＸ波主张其应获得的工程价款为761140元缺乏事实和法律依据。因ＸＸ波组织施工的案涉两项工程已经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本院依法参照合同约定对ＸＸ波应当获得的工程价款予以确认。二审庭审中，李剑陈述与ＸＸ波合同约定签约金额340000元、250000元是以攀西水公司与仁江公司之间合同约定签约金额433015元、350050元作为参考，ＸＸ波对此虽然不予认可，但是其陈述看了两个工程的施工图之后对合同签约金额予以认可，对ＸＸ波应当获得的工程结算价款参照签约金额340000元对应433015元，占比为78.5%，250000元对应350050元，占比为71.4%计算确定。基于二审诉讼期间案涉工程质保期已经届满的客观事实，对ＸＸ波完成工程价款计算如下：第一个工程结算价款241843.94元（338717元×71.4%），第二个工程结算价款331602.06元（422423元×78.5%）。ＸＸ波、李剑签名确认的《付款协议》载明总结算价款中18000元工程款是李剑另外的工程款，ＸＸ波完成工程的价款应为573446元-18000元=555446元。由于ＸＸ波与李剑合同中作出税费等均由李剑负担的约定，故555446元不再扣减税费。本案中李剑未提交证据证明ＸＸ波的工程价款还应当扣除合同约定的扣减费用，故本院只依法扣减已支付工程款250000元，确认实际还应当支付ＸＸ波的工程价款为305446元。对于李剑二审提出扣减ＸＸ波委托付款5000元的抗辩意见，因没有提交债权人李德恒同意ＸＸ波委托李剑支付的证据，且李剑自述该款并未实际支付，故本院对李剑提出抵扣工程款的意见不予采纳。
关于本案付款责任主体争议问题，ＸＸ波与李剑之间因签订无效的承包合同直接建立了工程转包合同关系，ＸＸ波没有提交证据证明李剑的行为系代表攀西水工程公司的职务行为，或者李剑的行为构成表见代理，根据合同相对性原则，李剑应当对还应支付ＸＸ波的工程款305446元承担给付责任。ＸＸ波明知李宝系受李剑委托与其签订合同，ＸＸ波要求李宝承担连带付款责任的理由不成立，本院依法不予支持。攀西水工程公司不是工程发包人，也与ＸＸ波之间没有建立合同关系，ＸＸ波依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，要求攀西水工程公司承担连带责任，与上述规定相悖，其上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于保证金20000元、逾期付款利息问题，虽然本院依法确认本案付款责任主体只有李剑，但是李剑对李宝收取ＸＸ波的保证金不予认可，《付款协议》无争议内容也未对李宝收取保证金予以确认，且李宝对一审判决20000元保证金由其返还未提出上诉，故本院对ＸＸ波要求李剑、李宝、攀西水工程公司连带返还保证金的上诉请求不予支持。ＸＸ波主张损失费，ＸＸ波没有提交证据予以证明，本院对其该上诉主张依法不予支持。ＸＸ波一审并未主张逾期付款利息，本院对一审判决李剑支付逾期付款利息依法予以改判。
综上所述，ＸＸ波的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省攀枝花市仁和区人民法院（2016）川0411民初1148号民事判决第二、三项，即“二、李宝于本判决生效之日起十日内退还ＸＸ波保证金2万元；三、驳回ＸＸ波的其他诉讼请求。”
二、撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院（2016）川0411民初1148号民事判决第一项；
三、李剑于本判决生效之日起十日内支付ＸＸ波工程款305446元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3928元，由ＸＸ波负担1311元，李剑负担2445元，李宝负担172元；二审案件受理费6498元，由ＸＸ波负担2169元，李剑负担4329元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王金涛
审 判 员 李 涛
审 判 员 冯明钢
二〇一八年三月十一日
法官助理 谢园玲
书 记 员 罗丽娜