四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川15民终635号
上诉人（原审原告）：宜宾雪松广告传媒有限公司。住所地四川省宜宾市外南街**号商务大楼*楼。
法定代表人：吴宗泉,董事长。
委托诉讼代理人：何镇，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：蒋及军,四川景上律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宜宾市城市公共交通有限公司。住所地四川省宜宾市翠屏区苗圃路***号。
法定代表人：王建，董事长。
委托诉讼代理人：彭波，四川宏成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：兰杭，四川宏成律师事务所实习律师。
上诉人宜宾雪松广告传媒有限公司（以下简称雪松公司）因与被上诉人宜宾市城市公共交通有限公司（以下简称公交公司）缔约过失责任纠纷一案，不服四川宜宾市翠屏区人民法院(2016)川1502民初6417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭于2017年4月25日公开开庭进行了审理，上诉人雪松公司法定代表人吴宗泉及委托诉讼代理人蒋及军、被上诉人公交公司委托诉讼代理人彭波、兰杭到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
雪松公司上诉请求：l.撤销一审民事判决;2.判令被上诉人赔偿上诉人经济损失4，245，049元或将本案发回重审;3.判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、事实认定部分。首先，一审法院判决漏审了《宜宾市城市公共交通有限公司公交车车身广告合作经营竞争性谈判邀请函》(以下简称《邀请函》)的实质性内容导致本案的基本事实不清。2015年12月6日被上诉人向上诉人发来了《邀请函》，该邀请函就公交车车身广告业务的车辆数量、合同期限、利润分成、付款方式等合作的实质性内容进行了明确，而一审法院对该《邀请函》的内容有意回避，导致本案基本事实不清，而事实上，该《邀请函》的内容正是被上诉人应当承担损害赔偿责任的基本事实，因为该《邀请函》已经提出了交易条件，对被上诉人具有约束力，一审法院的漏审直接导致了本案错判的结果。其次，一审法院判决认定上诉人与宜宾市新彩广告传媒有限公司获得并列第一的成绩系事实认定错误。事实上，竞争性谈判是在两轮打分的基础上进行综合评定的，上诉人与宜宾市新彩广告传媒有限公司均获得63分的成绩系第一轮的评审成绩，该成绩仅占总成绩的70％，通过被上诉人董事会的第二轮评审，上诉人最终获得的成绩是第一名。其三，一审法院判决认定当事人双方因谈判未达成一致意见后被上诉人自主经营公交车车身广告发布至今系事实认定错误。事实上，双方在合同文本的签订过程中，被上诉人为到达不与上诉人“签约”的目的已经将部分本应用于与上诉人合作的车辆擅自出租给了其他广告公司；此外，上诉人还了解到，被上诉人设置障碍不与上诉人签订合同的目的意在将车身广告的经营权交于宜宾市艺新文化传播有限公司，事实上该双方确以签订了合作协议，上诉人在一审过程中已经申请法院调取该合同，而一审法院并未调取。其四，一审法院并未对上诉人于2015年11月17日签订《终止公交广告发布协议》提前终止《公交车广告载体租用协议》的原因进行审理查明。上诉人之所以会按被上诉人的要求签订《终止公交广告发布协议》，是源于为参与竞争性谈判而遭受了被上诉人胁迫，现因被上诉人原因导致合作合同不能达成，被上诉人应当赔偿上诉人提前终止《公交车广告载体租用协议》遭受的损失。最后，一审法院关于上诉人为签订和履行合同所作的前期准备工作的事实认定不清。事实上，上诉人除对公交车车身广告展开市场调查形成了《可行性调查分析报告》之外，上诉人于2015年12月10日接到中选通知后于当日便召开了全员大会，就车身广告经营工作进行了全员分工，自此上诉人全体人员积极为车身广告经营工作准备，不仅制作了所有车辆线路运行图还研讨并制定了营销方案等等，因被上诉人的行为导致上诉人相关工作停滞至今，给上诉人造成了巨大的经济损失。
二、适用法律部分。首先，一审法院判决认定《邀请函》属于要约邀请，性质上属于事实行为，本身不具有法律意义明显适用法律错误。一审法院作出错误认定的原因在于并未综合审理《邀请函》的实质性内容，结合《邀请函》内容而言，本案的《邀请函》不仅包含了当事人订约的愿望，同时还包含了交易条件，当然系法律行为，具有法律意义，同时，结合全案证据分析，被上诉人明显具有欺诈行为，当然要承担合同法上的责任。其次，一审法院判决认定被上诉人不具有恶意磋商及其他违背诚实信用原则的行为系适用法律错误。如前述，本案的《邀请函》具有法律意义，对被上诉人具有约束力，《邀请函》就是被上诉人在正式竞争性谈判前的书面承诺，是合作合同的主要权利义务的体现。被上诉人违反了《邀请函》和上诉人提交比选文件的内容，应当承担相应的法律责任。
公交公司辩称，一、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、对方提出损失由两部分构成，一是终止合同后，雪松公司的损失。合同是双方经协商终止的，是双方真实意思表示，所以不存在我方要赔偿损失。二是雪松公司提出没有签订合同而导致的预期签约的损失，我方在报纸上向不特定对象发布的要约邀请，不具有签订合同的效力。双方在谈判过程中仍有7点意见未能达成一致，所以未能签订合同。上诉方把入围本公司比选范围认为是双方必须签订合同，是认识错误。本次也不是招标程序，双方能达成一致则签订合同，反之，则不签。
雪松公司向一审法院起诉请求：1.判令公交公司赔偿雪松公司各项损失共计4，245，049元；2.本案的诉讼费用由公交公司承担。
一审法院认定事实：2015年11月26日，公交公司因车身广告发布所需，在《宜宾日报》登报发布公告，该公告载明：“……我公司诚邀在宜宾市范围内有经验、有能力、讲诚信的优质广告公司进行合作；欢迎有合作意向的广告公司就公交车身广告发布事宜，结合自身实际情况，制定并提供合作方案；我司根据实际情况综合考量，择优选择广告公司进行合作……”。同年12月6日，公交公司向包括雪松公司在内的宜宾市新彩广告传媒有限公司等多家公司发出《邀请函》，拟就公交车车身广告的发布进行竞争性合作谈判。2015年12月9日15时，雪松公司、宜宾市新彩广告传媒有限公司、宜宾海纳文化传媒有限公司、宜宾花雨广告有限公司等7家公司参加公交公司组织的车身广告发布比选会议，比选评审人员由徐丽娜、乐文彬、贾胜容、刘万玲、赵洪深共5人组成。次日，谈判评审组作出《宜宾市城市公共交通有限公司2016年车身广告竞争性谈判评审报告》，该报告显示雪松公司、宜宾市新彩广告传媒有限公司评审最终得分均为63份，两公司并列第一名。2015年12月11日，公交公司对外发布《宜宾市城市公共交通有限公司关于拟与宜宾雪松广告传媒有限公司进行公交车身广告发布合作的公示》，该公示主要内容为：“……我公司于2015年12月9日下午3点对有合作意向的广告公司进行了初步筛选，根据有合作意向的数家广告公司提供的建议方案，我公司结合自身实际情况，拟于宜宾雪松广告传媒有限公司就我市部分公交车线路车身广告发布进行合作事项谈判……”。2015年12月28日，雪松公司和公交公司进行了第一次广告合作意向座谈，双方对车身广告发布的利润分配、新车加入及独家经营未能达成一致；同年12月31日，双方再次进行合作座谈，该次座谈中，公交公司提出了包括车辆数量、付款方式、合同期限以及利润分配等七项合作意向方案，针对公交公司提出的合作方案，雪松公司和公交公司未能达成一致意见，此次座谈未果。之后，雪松公司和公交公司未再就公交车车身广告发布合作进行商谈，公交公司自此自主经营公交车车身广告发布至今。
同时查明：雪松公司的主要经营范围包括广告设计、制作、发布，其中，公交车车身广告系雪松公司近年的核心经营项目。2012年12月30日，雪松公司与宜宾市公共汽车公司签订《城市公交车车身广告代理合同》，代理该公司的车身广告载体使用经营权，期限为四年（自2012年1月1日起至2015年12月30日止）。2012年12月21日，雪松公司与宜宾市美都巴士运业有限公司签订为期五年（2013年1月1日至2017年12月31日）的《公交车广告载体租用协议》，租用宜宾市美都巴士运业有限公司的54辆公交车用于经营车身广告发布。之后，雪松公司陆续与成都质地文化传媒有限公司、宜宾鲁能开发（集团）有限公司签订《公交车身广告发布合同》。
2013年，宜宾市成立中心城区公交改革领导小组，以推进宜宾市中心城区公交改革，2013年7月1日，公交公司接收了宜宾市美都巴士运业有限公司的所有车辆，该公司的车辆载体广告发布权于当日终止。因雪松公司与宜宾市美都巴士运业有限公司签订的《公交车广告载体租用协议》尚在合同有效期，公交公司对原《租用协议》所涉车辆依照该协议仍交由雪松公司继续发布车身广告至2015年12月31日。2015年10月26日，公交公司函告雪松公司，宜宾市美都巴士运业有限公司的车辆载体广告发布权于2013年7月1日终止，其剩余的30辆公交车仍依照约定价格交由雪松公司发布至今，双方未就车辆载体法、租用签订任何协议；同时告知雪松公司，雪松公司与宜宾市公共汽车公司签订的车身广告协议中约定的129辆车于2015年12月31日到期，公交公司定于2015年12月31日停止159辆车的广告发布。2015年10月29日雪松公司向公交公司发出回函，提出其与宜宾市美都巴士运业有限公司签订的《公交车广告载体租用协议》尚在合同有效期，若公交公司提前违约终止合同，应承担违约责任；对与原宜宾市城市公共汽车公司签订的《城市公交车车身广告代理合同》提出分期终止车身广告发布的要求。2015年11月17日，雪松公司和公交公司签订《终止公交广告发布协议》，协议约定：2015年12月31日前终止所有公交车辆的车身广告发布，雪松公司原与宜宾市美都巴士运业有限公司、宜宾市公共汽车公司签订的公交广告发布合同作废。
另查明：雪松公司为了达成与公交公司的公交车身广告发布合作，在向公交公司提交车身广告比选文件前，成立了车身广告运营可行性五人调查小组，对公交车车身广告展开市场调查，并形成了《可行性调查分析报告》。
一审法院认为，当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人在订立合同过程中，一方违背诚实信用原则和法律规定的义务，致另一方的信赖利益的损失，因当承担损害赔偿责任。缔约过失责任产生于特定的时间，即邀约生效后，合同成立前。本案中，公交公司基于公交车身广告发布的需要，面向社会大众登报发出《公告》，及向多家广告公司发出《邀请函》以比选寻求合作公司的行为，属于要约邀请；要约邀请是订立合同的一种预备行为，性质上属于事实行为，本身不具有法律意义，它既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人。同时，雪松公司收到公交公司向其发送的《邀请函》后，即向公交公司提交比选文件作出拟与公交公司签订合同，共同合作经营公交车身广告发布的意思表示，系要约。公交公司在选取确定雪松公司作为合作对象进行实质性签约谈判后，雪松公司和公交公司基于各自的立场、利益未能协商达成一致，公交公司就此没有对雪松公司发出的要约作出承诺，双方未能形成合同关系，此过程中，公交公司不具有恶意磋商及其他违背诚实信用的行为，不符合承担缔约过失责任的构成要件。因此，雪松公司提出公交公司发出的《邀请函》系公交公司在正式竞争性谈判前的书面承诺，违背《邀请函》的内容即违背诚实信用原则，并由此主张公交公司应承担双方合同未能缔结的缔约过失责任，赔偿其各项损失共计4，245，049元的诉求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十四条、第四十二条之规定，判决：驳回原告宜宾雪松广告传媒有限公司对被告宜宾市城市公共交通有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费40760元，减半收取20380元，由原告宜宾雪松广告传媒有限公司负担。
二审审理中，上诉人雪松公司为证实其主张向本院提交了四组证据。第一组证据，1.吴宗泉与何金强通话录音，拟证明公交公司未与上诉人签订车身广告合作合同后，公交公司已经与宜宾艺新广告公司签订了独家经营车身广告合作合同。2.吴宗泉与与何松通话录音，拟证明公交公司未与上诉人签订车身广告合作合同后，公交公司已经与宜宾艺新广告公司签订了独家经营车身广告合作合同。同时证明，在公交公司与上诉人在合作谈判期间，公交公司已经将拟与上诉人合作的9台公交车交由艺新公司发布公告，载体费金额为38万元。第二组证据，吴宗泉与李泽强通话录音，拟证明公交公司打电话要求参与竞争性谈判的，须将尚未到期的广告合作合同终止后才有资格参加。第三组证据，吴宗泉和刘万玲通话录音，拟证明双方没有签订合同是公交公司提出了苛刻条件。第四组证据，公交公司收取上诉人支付的车辆载体费发票两张，拟证明公交公司承接了美都巴士的权利义务。被上诉人公交公司认为，1.在一审前产生的证据应该在一审提交，不能在二审使用。2.真实性无法核实，这些证据与本案无关，是与几个广告公司的通话。3.与刘万玲录音，真实性无法核实，有异议，内容都是吴宗泉一个人在说，并没有反应出代表公交公司的谈判内容。4.函件都产生在一审之前，不能证明美都巴士的权利义务由公交公司承接。公交公司只是暂时收取载体费用，双方也没有任何协议，不能达到上诉人的证明目的。本院经审查认为上述证据并不能达到上诉人的证明目的，本院不予以采信。
根据公交公司自述未自主经营车身广告业务，对此事实以外一审认定的事实予以确认。二审期间，雪松公司申请法院调取2016年宜宾市城市公共交通有限公司与宜宾艺新广告公司签订的公交车车身广告合作合同，公交公司表示未签订有书面合同。
二审另查明，2015年12月31日的会议记录表记载，“1.2016年12月31日以前确保586辆车，新增车辆除特殊原因外，全部交还给雪松。2.付款方式：半年付款一次，第一次付410万，第二次全部付清，按实计算。3.合同只签字1年，延时不超过半年。4.缴纳保证金50万元。5.多余辆公司有处主权，（不给予独家经营权），垄断发布。6.不同意三个月招商期。7.利润分成：合同成交额的30％。”
本院认为，本案上诉人雪松公司请求追究被上诉人公交公司缔约过失责任，因此本案案由为缔约过失责任纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”缔约过失责任源于诚实信用原则，承担缔约过失责任的一方违反的是以诚实信用原则为基础的前合同义务。根据举证责任的分配原则，主张存在缔约过失责任的一方应当对进入缔约状态、对方存在缔约过失以及自己因对方的过错造成了损失等要件进行举证。本案雪松公司应举证证明公交公司存在缔约过失以及因公交公司的过错造成损失。
本案，公交公司在《宜宾日报》上发布公告，并向包括雪松公司在内的多家公司发出《邀请函》。雪松公司提交比选文件，经过比选，公交公司对外发布《宜宾市城市公共交通有限公司关于拟与宜宾雪松广告传媒有限公司进行公交车身广告发布合作的公示》，雪松公司和公交公司进行了两次广告合作意向座谈。可以认定双方当事人进入缔约状态。公交公司与雪松公司在两轮座谈后，并没有与雪松公司继续座谈，而后将车身广告交予宜宾艺新广告公司。现公交公司陈述2016年未与宜宾艺新广告公司签订书面合同。对此，本院认为，根据案件事实反映，涉及2016年的车身广告合同金额应超过百万。公交公司作为国有独资公司，对涉及金额如此大的合同，不签订书面合同，有违常理。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，公交公司未向法庭提供与宜宾艺新广告公司签订的合同，应认定其与宜宾艺新广告公司合同具体的条件低于向雪松公司提出的条件。公交公司在未与雪松公司协商的情况下，以较低的条件与其他公司签约，显然违反前合同义务。根据举证责任的分配原则，应当承担缔约过失责任。
雪松公司提起的经济损失4，245，049元。本院认为，这里的“损失”是指法律所肯定的信赖利益的损失，该信赖利益损失即所失利益包括了直接财产损失及机会成本。因此，对于雪松公司提出的预期收益，本院不予支持。根据本案的实际情况，酌情认定雪松公司因本案造成的直接损失为100，000元。
综上所述，雪松公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川宜宾市翠屏区人民法院(2016)川1502民初6417号民事判决；
二、宜宾市城市公共交通有限公司于判决生效之日起十日内支付宜宾雪松广告传媒有限公司100,000元；
三、驳回宜宾雪松广告传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费40，760元，减半收取20，380元，二审案件受理费421元，二审案件受理费40，760元，共计61，140元，由宜宾雪松广告传媒有限公司负担30，570元，由宜宾市城市公共交通有限公司负担30，570元。
本判决为终审判决。
审判长 蔡 伟
审判员 李 荷
审判员 龙 雨
二〇一七年六月十九日
书记员 侯秋月