四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川10民终1055号
上诉人（原审被告）：倪志云，男，1968年8月24日出生，汉族，四川省威远县人，住四川省威远县。
委托诉讼代理人：张军，四川平新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余彬，男，1976年11月2日出生，汉族，四川省威远县人，住四川省威远县。
委托诉讼代理人：许强，四川听天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈晗，四川听天律师事务所实习律师。
上诉人倪志云因与被上诉人余彬房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省威远县人民法院(2017)川1024民初2317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人倪志云及其委托诉讼代理人张军、被上诉人余彬的委托诉讼代理人许强、陈晗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
倪志云上诉请求：依法撤销四川省威远县人民法院(2017)川1024民初2317号民事判决，改判驳回被上诉人余彬的诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人余彬承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人倪志云与被上诉人余彬于2014年4月16日签订的《补充协议》，这一补充协议不是解除合同的协议，只是被上诉人余彬没有资金不能及时将房屋全款交付给上诉人倪志云，被上诉人余彬同意上诉人倪志云可以另行出售，被上诉人余彬在上诉人倪志云没有售出之前交全款按原合同执行。本案合同履行就存在两种可能。本案《补充协议》的签订解除《购房协议》是一种附条件的行为，只有在条件成就时，《购房协议》才解除，条件不成就时,上诉人倪志云与被上诉人余彬的房屋买卖关系依然存续。即便假设双方的买卖关系已经解除，按照《补充协议》“如售出甲方将归还已方定金。”之约定，上诉人倪志云归还被上诉人余彬的款项是在房屋售出后归还，在诉争房屋没有售出之前，上诉人倪志云不应当归还被上诉人余彬的款项。为此，被上诉人余彬主张要求上诉人倪志云归还购房款的条件还没有成就，除非被上诉人余彬提供证据证明上诉人倪志云已经将诉争房屋出售给第三方后，上诉人倪志云不归还款项，被上诉人余彬才有权向法院起诉，要求上诉人倪志云归还。上诉人倪志云至今仍未将该房屋出售，依法应驳回被上诉人余彬的全部诉讼请求。若认定被上诉人余彬已构成根本违约，判决解除上诉人倪志云与被上诉人余彬之间的《购房协议》，那么，被上诉人余彬无权要求上诉人返还260000.00元定金，该定金还不足以弥补由此而给上诉人倪志云造成的损失，按照合同约定，还应向上诉人倪志云支付100000.00的违约金。
余彬辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，原判决应当予以维持。上诉人倪志云收取被上诉人的260000.00元不是定金是购房款，双方签订的《补充协议》已解除双方合同，只不过赋予被上诉人余彬在房屋出售以前有以原合同约定履行合同的权利，上诉人倪志云已明确表示不再履行合同，理应退还上诉人余彬的购房款。
余彬向一审法院起诉请求：要求被告退还购房款260000.00元。事实和理由：2014年4月1日，原、被告签订了《购房协议》，房屋两套，总价款860000.00元，原告已支付房款260000.00元，后因原告不能支付余款，经协商同意由被告另行出售房屋，但被告至今未退还原告已交纳的购房款。请求法院支持原告的请求。
一审法院认定事实：2014年4月1日原、被告签订了《购房协议》，协议载明：原告购买被告位威远县××镇××面积为109.58㎡（房权证字第××号）、面积为124.19㎡（房权证字第××号）两套房屋，总价款为860000.00元，原告先付购房款260000.00元，余款随后支付，付清后再交付房屋和房产手续给原告；如原告要求过户，被告必须配合，过户费用由原告负责；约定违约金为100000.00元。合同签订后原告向被告支付购房款260000.00元，被告出具了收条，收条载明：今收到余彬交来购房款260000.00元正（大写贰拾陆万元正），收款人余彬。2014年4月16日，双方又签订了《补充协议》，协议载明：因原告不能及时将房款付清，同意被告将房屋另行出售他人，如售出被告将归还原告定金。如在被告没有出售前原告凑齐房款按原合同执行，互不违约。《补充协议》签订后，被告以张贴售房广告的形式、委托威远蓉达房地产信息咨询服务有限公司售房的方式对外进行售房。2017年1月，被告又将两套房屋在四川威远农村商业银行进行了抵押贷款，同年4月又将房屋出租给他人经营，租期为三年。
一审法院认为，原、被告双方签订的《购房协议》及《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，对双方具有约束力。补充协议中明确了原告因资金不足，不能支付房款，同意被告另行出售房屋，被告在补充协议上签字认可。同时被告还以张贴售房广告、委托中介公司售房的形式对房屋进行出售，将房屋进行抵押贷款。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自已的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，被告的行为已明确表示不再履行购房协议，依法应解除双方签订的《购房协议》。原告要求被告退还购房款的请求成立，一审法院予以支持。双方签订的《购房协议》及被告出具的收条中明确注明是购房款，亦认可没有另外收取原告交纳的定金，因此被告认为原告交纳的购房款就是交纳的定金，应当适用定金法则的辩称理由不成立，一审法院不予采信。
一审法院判决：被告倪志云于本判决生效后十日内向原告余彬退还购房款260000.00元。
本院在二审期间，上诉人倪志云提交了一份谈话录音光盘，用于证明上诉人倪志云去找被上诉人余彬，要求被上诉人余彬履行合同，以及被上诉人余彬同意上诉人倪志云将诉争房屋出租。上诉人倪志云还申请了谢某军、倪某强作为证人证明该录音的真实存在。被上诉人余彬质证认为，该证据不属于新证据，一审中提交因形式要件不符合未被采纳，录音是进行了截取，不完整，对真实性有异议。本院对该证据认定如下：该录音光盘虽有证人谢某军、倪某强出庭作证予以证明，但证人倪某强认为该录音是间隔性的，故该录音是不完整的，对该证据本院不予采信。
二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为上诉人倪志云与被上诉人余彬谁违约，上诉人倪志云收取被上诉人余彬260000.00元是否为定金，被上诉人余彬应否向上诉人倪志云支付违约金100000.00元。
上诉人倪志云与被上诉人余彬双方签订的《购房协议》及《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，对双方具有约束力。补充协议中明确了被上诉人余彬因资金不足，不能支付房款，同意上诉人倪志云另行出售房屋，被上诉人余彬在上诉人倪志云没有售出之前全款凑齐按原合同执行。上诉人倪志云与被上诉人余彬均在补充协议上签字认可。该补充协议是附条件的解除协议。上诉人倪志云以张贴售房广告、委托中介公司售房的形式对房屋进行出售。被上诉人余彬可以在上诉人倪志云没有售出之前交齐购房全款则按原合同执行。现该涉案房屋仍未售出，被上诉人余彬向一审法院起诉时，请求退还其购房款260000.00元，其已明确表示不再履行双方签订的《购房协议》及《补充协议》，庭审中，被上诉人余彬也未明确表示愿意继续履行合同，故其行为已构成根本违约，合同应当予以解除。上诉人倪志云认为被上诉人余彬无权要求上诉人返还260000.00元定金，该260000.00元当事人双方并未约定为定金，其上诉认为是定金的理由不能成立，本院不予支持。被上诉人余彬辩称上诉人倪志云收取被上诉人的260000.00元不是定金是购房款的理由成立，本院予以支持。上诉人倪志云收取的260000.00元购房款应当退还被上诉人余彬。因被上诉人余彬的行为已构成根本性违约，应当按照合同约定向上诉人倪志云支付违约金。上诉人倪志云认为被上诉人余彬违约应当向其支付违约金100000.00元的理由成立，本院予以支持。
综上所述，上诉人倪志云上诉的理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、解除上诉人倪志云与被上诉人余彬双方于2014年4月1日签订的《购房协议》及2014年4月16日签订的《补充协议》；
二、被上诉人余彬向上诉人倪志云支付违约金100000.00元；
三、上诉人倪志云向被上诉人余彬退还购房款260000.00元；
四、上述第二项与第三项品迭后，上诉人倪志云于本判决生效后十日内退还被上诉人余彬款项160000.00元。
一审案件受理费2600元，财产保全费1820元，其计4420元，由上诉人倪志云负担2947元，被上诉人余彬负担1473元；二审案件受理费5200元，由上诉人倪志云负担3467元，被上诉人余彬负担1733元。
本判决为终审判决。
审判长 冯申明
审判员 李建昇
审判员 江万明
二〇一七年十二月十二日
书记员 陈 萍