浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第1855号
上诉人（原审原告）浙江省××建设集团股份有限公司
，住所地浙江省××梅花碑××楼。
法定代表人沈某某。
委托代理人（特别授权）洪某某。
被上诉人（原审被告）义乌市国际商贸城××区村××
组，住所地义乌市××城街道××里村。
诉讼代表人过某某。
委托代理人（特别授权）杨某某。
委托代理人（特别授权）商某。
被上诉人（原审被告）陈某某。
上诉人浙江省××建设集团股份有限公司（以下简称长
城××）为与被上诉人义乌市国际商贸城××区村××组（以
下简称五××组）、陈某某建设工程施某某同纠纷一案，不服
义乌市人民法院（2009）金义民初字第4057号民事判决，向本
院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案
现已审理终结。
原审原告长城××起诉称，2003年4月义乌市人民政府为
加快国际商贸城建设，成立了义乌市国际商贸城建设指挥部，
并开展国际商贸城一期拆迁安置和补偿工作。2003年4月4日，
陈某某与其他建房户组织推荐并经义乌市国际商贸城建设指挥部同意设立了五××组，并以五××组对外招标建设楼房的单
位施工。2003年7月30日，原告通过投标取得了义乌市国际商
贸城一期拆迁安置区一、四、五、六、七、九标段某某的施甲
设，并与五××组及一、四、六、七、九标段筹建组共同签订
了《建设工程施某某同》，并交纳了履约保证金80万元，合同
经公证生效。合同约定：合同价款暂定为55009500元（单价按
604.5元／平方米）；工程款支付期限：①基础及地下室部分
完成±00时，付合同价的20％，②主体结顶验收合格3日内付
合同价的30％，③门窗安装完工后付合同价的20％，④工程全
部粉刷完工后付合同价的15％，⑤工程全部验收结算后付至合
同价的97％；合同还约定逾期支付工程款应按应付款余额每天
万分之五计取违约金等内容。合同生效后原告积极进行施甲设
，严格依照合同履行义务，但由于电力紧张和基建规模扩大，
钢材、水泥、砂石等材料大幅涨价，2004年9月3日原被告多次
在义乌市国际商贸城建设指挥部协调下对材料差价进行协商，
被告及指挥部均答应予以调整材料差价，确认以38幢楼为标准
进行工程结算。2004年8月、9月原告承建施乙程甲部分、主体
部分验收合格。然而，被告在2004年11月擅自装修使用原告承
建的房屋，根据有关法律规定，未经验收而投入使用应视为工
程质量合格。根据原告与被告及指挥部确定结算和调价方案，
以38幢楼为标准，进行工程结算。2003年6月12日义乌至诚会
计师事务所建筑工程预算书，材料调整差价为167.26元／平方
米。2005年元月13日被告方某某义乌至诚会计师事务所对被告
各建房户面积进行汇总统计，形成了建房户清单（包括姓名、坐落、面积），其中陈某某所有的房屋建筑面积为1071.523平
方米。陈某某按此建筑面积计算工程款为647736元，变更增加
工程款9952元，应退费用22576元，实际应付635112元，尚欠
工程款35112元与材料差价为179224元，合计214336元。工程
完工后，被告未支付工程款，也没有支付材料差价，给原告造
成了巨大的经济损失。现原告起诉要求：1、被告支付原告工
程款35112元和材料差价179224元，并支付违约金108025元（
违约金从2006年8月22日计算到2009年6月7日，以后违约金计
算到实际履行之日止），合计322361元；2、由被告承担本案
诉讼费。
原审被告五××组答辩称，一、筹建组的身份以及责任
。首先，筹建组是各建房户的代理人，自身没有或不具有独立
或相对独立的财产，仅仅是以自己的名义代理各建房户与原告
签订建设工程施某某同，根据各户要求对原告所承建的4幢房
屋工程乙管某某监督，其行为的后果依法由各实际建房户承担
；其次，筹建组在代理各建房户建房过程中，已合理、谨慎地
完成了自己的代理义务，并根据原告的授权，收取了各建房户
的工程款，也已根据原告的授权将收到的款项垫付了钢筋、水
泥、红砖等材料款，并将剩余的款项交付给原告，应该说筹建
组的行为是合理的，也是恰当的，筹建组收付款项的后果应由
原告承担，即各建房户已交付筹建组的工程款9632070元，应
视为各建房户已交付原告；筹建组替原告垫付的材料款和人工
工资，应视为原告支付。二、原告已收工程款金额（各户交大
队和办证的除外）。1，原告（筹建组）已收各户工程款数额：筹建组代理各建房户共4幢19户，其中各户实际支付栋长金
额为9697924元，筹建组实际收到各栋长金额为9632070元，与
栋长差额为65854元，其中3幢陈某某交款60万元已经过栋长和
筹建组长交给原告。2，原告自认收取筹建组工程款数额。虽
然原告在2007年9月20日起诉时自认已收工程款为8695000元，
但该部分工程款是筹建组直接支付给原告的金额，并未包括筹
建组依据原告授权直接垫付的人工工资、发电机组以及部分材
料款，根据筹建组的统计，筹建组共垫付各项款达90多万元，
由于时间过长，虽然尚有部分垫付款凭据未找到，但现有直接
付款凭据就达810972元，两笔合计，即筹建组支付原告及根据
原告授权垫付款项金额合计为9505972元，而根据原告提供的
证据15-
结算单，原告也自认已收取工程款金额9592924元，应当予以
认定。三、材料差价。1，原被告签订的《建设工程施某某同
》约定，“合同价款采用固定价格合同方式确定，即按建筑面
积每平方米604.5元一次性包干”，原被告不存在调整材料差
价。2，金市建建（2003）125号文件的效力仅仅是部门的指导
性意见，而非强制性规范，适用范围也仅仅是2003年6月1日以
前签订的合同，不具有普遍约束力和强制力。3，原被告未达
成调整材料差价协议。四、被告没有违约。4幢楼尚未决算，
被告无法支付决算款。原被告签订的《建设工程施某某同》约
定了进行工程竣工结算的过程，原告未递交竣工结算报告及完
整的结算资料，也无法确认竣工面积以及应增减工程量以及造
价，更无法支付工程某算款。2，原告提供的工程结算清单不能作为工程某算造价的依据，该工程结算清单仅仅是被告已付
或原告已收工程款项的对帐单或阶段性结算单。3，被告已经
按约支付工程进度款。根据设计图纸和《建设工程施某某同》
，4栋楼合同总造价为9966270.60元，根据合同的工程款支付
进度，即双方在决算前，被告只需支付工程进度款为合同造价
的85%-
8471330元，即使按原告自认的已收被告工程款9592924元计算
，被告支付的工程款数额，不但远远超出进度款应付额，而且
也已基本达到合同总造价的97%即9667282.50元。4，违约的是
原告。造成该工程某算款未决算以及未支付的原因是原告违约
所致。一方面，工期延误，原告承建工程开工时间为2003年8
月20日，根据合同工期240天，原告应在2004年4月20日以前完
工，不计算甩项，延误时间近一年；二方面，擅自甩项，原告
施工过程中，在厨房铝合金隔墙、卫生间通气孔、地下室防水
工程、卫生间等等，多处未完工就擅自撤离工地，直接导致大
量后续工作由被告及各建房户施工；三方面，违约扣押决算材
料，由于原告违约擅自甩项，为回避违约责任恶意违约，有意
扣押竣工资料和竣工图至今。综上，本案纠纷是原告自身管理
混乱和严重违约所致。原告的违约，不但直接导致工程款尚未
决算和本案纠纷的产生，也造成各建房户至今无法办理相关的
权证，给各户带来了巨大的损失，原告所诉缺乏事实依据，请
求驳回原告诉讼请求。退一步说，即使原告提供的“工程结算
清单”可以作为决算依据，但原告也没有提供其同意按该“工
程结算清单”决算依据，同时也没有提供要求被告按“工程结算清单”支付工程款的依据，因此，即使有个别建房户尚欠部
分工程款，但违约金计算也应从原告起诉之日开始计算，并应
扣除工程造价的3%金额，因为该3%工程款已经转换为保修金，
原告没有诉请返还保修金，法院不应支持原告对该部分款项的
请求（含该部分款项违约金）。
原审被告陈某某答辩称，一、没有拖欠工程款35112元。
首先，原告没有按合同完成全部工程，余下工程是由陈某某自
己完成的，该部分二期工程款30216.41元应予扣除；其次，原
告计算的建筑面积有误，多算了8.035平方米，计4857.15元应
予扣除；再次，原告从未给陈某某多处漏水的房屋维修，因此
保修金19286.35元应当扣除；另外由于原告未完工就离开工地
，存在明显违约，导致了工期长期延误，且至今没有把竣工验
收等资料交给陈某某，使陈某某无法进行产权登记。二、原告
要求支付材料差价179224元是没有道理的，合同约定工程造价
是包工包料每平方米604.5元，材料涨跌与建房户无关，陈某
某没有同意加价，因此其诉请是无理的，应予驳回。其他同意
五××组的意见。
原审判决认定，2003年4月，义乌市国际商贸城一期拆迁
安置区各村民建房户经民主推荐、村两委研究，由中国某某国
际商贸城建设指挥部以文件形式同意设立义乌市国际商贸城一
期拆迁安置区村民拆迁安置各标段筹建组，并公布各管理小组
成员名单，过某某为五××组组长。2003年7月23日，中国某
某国际商贸城建设指挥部和各安置区块筹建组采用公开招标的
形式，将国际商贸城一期拆迁安置区1、4、5、6、7、9区块进行招投标，原告长城××中标上述区块的建设工程。同年7月3
0日，长城××（承包方）与五××组及一、四、六、七、九
标段筹建组（发包方）共同签订《建设工程施某某同》一份，
合同约定：承包范围，施工图范围内土建、安装工程包工包料
总承包，建筑面积暂定91000平方米；合同工期总日历天数240
天；工程质量标准合格；合同暂定价款人民币55009500元（单
价按每平方米604.5元包干）；组成合同的文件：本合同协议
书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同
通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程丙单、工
程报价单或预算书、双方有关某某的洽商、变更等书面协议或
文件也视为本合同的组成部分；合同价款及调整：采用固定价
格合同，按建筑面积每平方米604.5元包干，建筑面积按国家
有关规定计算，并约定按招投标细则规定的办法和范围调整，
按94预算定额、费用定额以四类民用建筑综合费率优惠19％计
取；工程款支付：①基础及地下室部分完成±00时，付合同价
的20％，②主体结顶验收合格3日内付合同价的30％，③门窗
安装完工后付合同价的20％，④工程全部粉刷完工后付合同价
的15％，⑤工程全部验收合格结算后付至合同价的97％；竣工
验收与结算：按本合同通用条款有关规定执行；违约责任：发
包人违约按通用条款26.4款、33.3款执行，发包人按应付款金
额每天万分之五计取违约金；承包人违约按通用条款14.2款、
15.1款执行，工期超出天数每天罚金2000元，但累计不超过合
同价的3％，当工程质量未达到国家规定的验收标准时，由承
包人无条件返修到国家规定的验收标准，并扣除总工程价款2％作为处罚；工程质量保修金为合同价的3﹪，竣工满1年7天
内归还1.5﹪，竣工满5年7天内归还1.5﹪；补充条款：国际商
贸城一期拆迁安置区住宅楼招投标细则列为本合同的附件，与
本合同具有同等法律效力。2003年9月8日，双方对上述《建设
工程施某某同》在义乌市公证处依法进行了公证。2003年8月2
0日，原告进场施工，但被告未办出施工许可证。原告施工过
程中，因建筑材料大幅涨价等原因，原告与五××组等各标段
筹建组、国际商贸城建设指挥部、监理公司之间就材料补差价
，工程款的支付，工期的延长等合同事宜一直以会议纪要的形
式进行多次洽谈协商，但原告与被告五××组未达成关于材料
补差价的补充协议。2004年7月28日，义乌市建设局为涉案工
程颁发《建筑工程施工许可证》，许可证载明建设单位：国际
商贸城一期拆迁安置区1-9、13-15、18-20、23-
24、28、33、36-38、41-
43、46、47，共27幢房屋。被告陈某某所在房屋为3号楼。200
4年底，原告方的施工人员未完工即撤离工地，涉案房屋未进
行竣工验收。后各建房户即自行进入安排尚未完工部分工程的
施工及装修。2005年1月13日，义乌至诚会计师事务所根据×
×城街道原麻车村的委托，通过对国际商贸城拆迁安置房六个
区块27幢房屋建筑面积进行全面计算，出具《基本建设工程咨
询报告》，根据建设工程施某某同对各户的建筑面积进行分别
计算，并作出分户、分幢、分区块明细总表。其中陈某某户建
筑面积（包括一层走廊）为1071.523m2。2006年8月18日，五
××组出具了《国际商贸城竹佳里拆迁安置区a地块五区块工程结算清单》，五××组根据长城××的分户结算单及各户的
意见，除第8幢的数据未完成核对外，其他各幢均列清了各建
房户的具体工程结算数据。其中陈某某户建筑面积1071.523m2
、合同价604.5元／m2、应交工程款为647736元，变更增加费
用9952元，应退项目费用22576元，实际应付635112元，已交
工程款60万元，尚欠工程款35112元。
原审法院认为，被告五××组是由该标段各拆迁建房户
民主推荐、村两委研究、中国某某国际商贸城建设指挥部以文
件形式同意而设立的临时性机构，其职责是代表包括被告陈某
某在内的该标段拆迁建房户对外签订与工程建设相关的合同，
根据相关拆迁建房户的要求对工程管理监督，收集工程建设资
金，支付相应工程款项，负责工程结算以及就相关事宜与施工
单位进行商谈交涉等等。因此，在涉案的工程中，五××组系
被告陈某某等拆迁建房户就上述相关事务的代理机构，其行为
后果应由被代理人即陈某某等承担。本案原告长城××与被告
五××组于2003年7月30日签订的《建设工程施某某同》系双
方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，
应认定合法有效，原告和陈某某均应按照约定全面履行自己的
义务。被告五××组自身也不具有独立的财产，不具备承担本
案民事责任主体资格的条件，不能成为本案承担民事责任的主
体，而应由本案五××组的各建房户（包括陈某某）分别某某
合同，承担责任。原告起诉要求五××组承担付款责任的诉讼
请求，没有事实依据和法律根据，不予支持。五××组对此提
出的辩解有理，予以采纳。关于工程款问题。2006年8月18日，五××组出具的工程结算清单，是原告于2004年底撤离工地
后，被告陈某某等建房户与原告之间对《建设工程施某某同》
履行情况的结算，对各建房户的建筑面积、合同价、应交工程
款、变更增加费用、应退项目费用、应交工程款和已交工程款
等进行了确认。因此该工程结算清单应认定合法有效。据此结
算，陈某某户尚欠工程款35112元，应按结算支付给原告。对
于付款期限工程结算清单中双方未约定，考虑到工程结算时间
离工程施工时间较长，可认定结算之日即为付款之日。原告诉
请陈某某支付尚欠工程款有理，予以支持。关于材料差价的问
题。因原、被告双方对建筑工程材料价在《建设工程施某某同
》中，明确规定为采用固定价格合同，按建筑面积每平方米60
4.5元包干，此后虽因客观上材料涨价，双方进行了协商，但
未达成明确数额的补充协议，在结算时原告提出要求按75元／
平方米加价，仅是其单方面的意见，但被告五××组最后出具
的工程结算清单并未同意原告的上述意见；且原告也认可了20
06年8月18日的工程结算清单的效力。因此，原告所诉要求被
告支付材料差价179224元，依据不足，不予支持。陈某某对此
提出的辩解有理，予以采纳。关于违约金的问题。被告陈某某
未按结算清单交足工程款，原告要求陈某某从2006年8月22日
始承担逾期付款的违约责任某某。根据《建设工程施某某同》
约定，逾期付款违约金按每日万分之五计算至实际履行之日止
。关于原告要求支付材料差价的违约金，因材料差价的诉请不
予支持，故该诉请因缺乏事实依据，也不予支持。综上，原告
诉讼请求的有理部分，予以支持。陈某某所辩要求驳回原告诉讼请求的意见，不予采纳。依照《中华某某共和国民法通则》
第六十三条第一、二款、《中华某某共和国合同法》第八条、
第六十条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一
百一十四条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设
工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三
）项及《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规
定，判决：一、被告陈某某于本判决生效之日起十日内支付原
告浙江省××建设集团股份有限公司工程款35112元，并自200
6年8月22日始按该款每日万分之五支付逾期付款违约金至实际
履行之日止。二、驳回原告浙江省××建设集团股份有限公司
的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义
务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条
之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6136
元，由原告浙江省××建设集团股份有限公司负担4879元，由
被告陈某某负担1257元。
宣判后，长城××不服，向本院提起上诉称，一、一审
判决认定事实不清，证据不足。1、五××组是由被上诉人在
内的各拆迁户民主推荐、村两委研究决定，中国某某国际商贸
城指挥部以文件形式同意而设立，其有权代表各拆迁户对外签
订与工程建设有关的各类合同。2、上诉人在合同生效后，上
诉人按约施工，严格履行了合同约定的义务。但是钢材、水泥
、砂石等材料涨价过猛，几倍增长。3、自2004年2月开始，双
方当事人在建设指挥部的协调下就材料差价问题进行过多次协
商，指挥部及五××组均答应予以调整材料差价，并确认以38幢楼为标准进行差价结算。三、双方已达成材料差价调整协议
。五××组签字确认的总体结算说明了各个标段明确补材料差
价，即双方已就材料差价达成协议。四、既然存在材料差价未
支付，按双方建设工程施某某同的规定，陈某某应当依约支付
逾期付款违约金。五、其共承建义乌市国际商贸城一期拆迁安
置区六个标段的工程。在施工过程中，其与指挥部及六个标段
负责人已达成材料加价的共识，其中第六标段已经由法院作出
判决，支持材料调差价为75元／平某。故公平起见，对同区域
的五区块工程具有相同的参考价值。综上，请求撤销原判，依
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