西安市高陵区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕0117民初515号
原告：刘战。
委托代理人：王建波，陕西瑞森律师事务所律师。
被告：西安中惠建筑工程有限公司，住所地西安市高陵区泾河工业园区。
法定代表人：袁骁谦，系该公司总经理。
委托代理人：任自力，陕西方强律师事务所律师。
委托代理人：李曼，陕西方强律师事务所律师。
被告：西安市高陵区建设与住房保障局，住所地西安市高陵区文卫路132号。
法定代表人：王宝良，系该局局长。
委托代理人：张旭峰，陕西泾渭分明律师事务所律师。
委托代理人：井保彭，系该局村镇管理站干部。
原告刘战与被告西安中惠建筑工程有限公司（以下简称中惠建筑公司）、西安市高陵区建设与住房保障局（以下简称高陵住建局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘战委托代理人王建波、被告中惠建筑公司委托代理人任自力、李曼、被告高陵住建局委托代理人张旭峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘战诉称，2011年2月13日，两被告签订《陕西省建设工程施工合同》，合同约定由第一被告承包施工第二被告开发建设的高陵县何村小村并大村（一期）一标段建设项目，工程建筑面积11172㎡，工期为120天，自2011年2月15日起至2011年6月14日，合同预算总价12576785.06元。但在前述合同签订之前的2010年12月7日，第一被告的项目经理李明亮就与原告就本案所涉建设工程项目签订《协议书》，将本案所涉建设工程交由原告实际负责施工，该协议书明确说明“因甲方与业主的施工合同还未签订，……，不能与乙方建立正常的分包手续，暂签订如下协议”，该协议书明确约定了甲方收取的管理费比例为6%、甲方确保乙方负责实际施工的造价不低于1030元／㎡，本协议签订后，原告向第一被告支付了拾万元合同履约金。2011年2月，本案所涉工程正式开工，原告作为实际施工人组织劳务工程队进场施工，工程施工过程中的相关文件以及竣工验收手续均以两被告的名义进行，工程进度款是直接付到本案原告或其妻子的个人银行账户上。2012年12月15日，涉案工程正式竣工验收，工程结算价为16957863元,但该结算价款并未包含原告实际施工过程中发生的将近四百万的增项工程，故原告认为该结算数额明显偏低。而两被告总计向原告支付工程款12773888元，即便是以结算价为依据，两被告尚欠原告工程款4183975元，对于该部分欠付工程款，原告多次向两被告主张支付，但两被告迟迟未予支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，现诉至法院，请求判令：1、依法确认原告与第一被告之间的《协议书》无效并判令第一被告退还原告合同履约金100000元；2、依法判令第一被告支付原告欠付工程款4183975元（欠付工程款具体数额以工程鉴定为准），并按照同期银行贷款利率赔偿原告因被告迟延支付工程款而造成的利息损失（自2012年12月15日计算至实际给付欠付工程款之日止，暂计算至2017年1月18日为969421.59元）；3、第二被告就上述欠付工程款及利息损失在其欠付第二被告工程款的范围内承担连带给付责任；4、本案诉讼费用由两被告承担。
被告中惠建筑公司辩称，1、原告起诉中惠建筑公司的四项请求缺乏依据，不能成立，请法庭依法驳回；2、本案所涉中惠建筑公司承包建设局何村小村并大村项目属实；3、中惠建筑公司与原告之间从来没有合同关系，故原告无权向中惠公司主张权利；4、中惠公司在实施该项目时，一直由李明亮作为工程负责人施工的，结算也是由李明亮完成的，中惠公司从不知原告参与工程，或者说其所主张的工程实际情况。如果说工程存在结算问题，也应该是建设局与李明亮之间的事情，与刘战无关；5、在本案开庭前，为本案审理及查明事实，我公司已追加李明亮为第三人，我公司一直与李明亮进行结算的。综上，原告诉中惠建筑公司缺乏事实与法律依据，请求依法驳回。
被告高陵住建局辩称，我局按工程决算已向中惠建筑公司全额支付工程款，不存在欠工程款的问题，不承担责任。
经审理查明，2011年2月13日，高陵县规划建设和住房保障局作为发包人与承包人西安中惠建筑工程有限公司签订《陕西省建设工程施工合同》一份，约定：“工程名称高陵县何村小村并大村（一期）一标段建设项目，开工日期2011年2月15日，竣工日期2011年6月14日，合同总价（人民币）（大写）壹仟贰佰伍拾柒万陆仟柒佰捌拾伍元零陆分（小写）￥12576785.06元。任命李明亮为项目经理，合同价款采用固定综合单价合同方式确定。”2011年3月26日，西安中惠建筑工程有限公司（甲方）与李明亮（乙方）签订《承包合同》，约定：“工程中标后，甲方以法人身份总承包，乙方作为法人下属的生产经营实体，负责组织施工，按‘项目法’进行管理，按市场机制配置生产要素，实行全额承包，独立核算，比例上缴，自负盈亏。乙方被编为西安中惠建筑工程有限公司高陵县何村小村并大村建设项目一标段项目经理部，甲方任命李明亮为项目法人，李明亮为项目经理。项目法人担任该工程的甲方工地代表，负责全面履行甲方与建设单位签订的工程‘施工合同’，并承担相应的民事和法律责任。甲方委派公司工程部牵头会同有关部门对工程施工全过程进行监管。……甲方承诺：尊重乙方经营自主权，除应交税、费外，工程承包净盈利属乙方所有，乙方履行完合同约定的责任后，结余工程资金由乙方自主支配。……2、乙方按实际承包工程造价的1.5%向甲方缴纳管理费，管理费在建设方付第二次及第三次工程进度款中分两次扣除。……4、工程款应专款专用，双方应共同管好用好工程资金。按企业管理规定：建设单位付款先进入公司的专用账户，由公司扣除相应上交的税费（按3.41%扣除）后，乙方提出合理用款计划，征得公司同意后，按计划支付乙方，公司有权监督乙方合理用款，乙方在领取第二次工程款同时，乙方应提供上次用款支付清单，经公司审核后，按用款计划支付工程款，以此类推。……”2012年12月14日，涉案工程竣工，验收合格，并于2014年6月19日完成竣工验收备案登记。《西安市建设工程竣工验收备案表》（编号：2014-41）中记载的施工单位为西安中惠建筑工程有限公司，单位（项目）负责人为李明亮。涉案工程报送施工结算价合计16957863.64元，2016年7月18日，经西安市高陵区政府投资项目审计中心审计，审定施工结算价合计14612629.57元。被告高陵住建局已按工程审定结算价向被告中惠建筑公司全额支付了工程款。涉案工程施工过程中，工程款的支付是李明亮委托被告高陵住建局向相关人员付款，或李明亮从被告中惠建筑公司领款后再向相关人员支付。
另查明，2010年12月7日，马宏栋、李明亮作为甲方与乙方西安金实力建筑工程有限公司法人签订《协议书》，约定：经双方协议，甲方将高陵县小村并大村何村工程交由乙方承建，因甲方与业主的施工合同还未签订，且业主有提前施工的愿望，甲方在本工程的权利不明确的情况下，不能与乙方建立正常的分包手续，暂签定如下协议：一、甲方在总造价提取6%的管理费，甲方根据工程款支付情况按比例提取。……五、在本协议签定后，乙方向甲方支付壹拾万元合同履约金，待甲方与业主签定合同，甲方与乙方签立正式承包合同时，合同履约金即变为乙方首次向甲方支付的管理费。……该《协议书》落款处甲方签字为马宏栋、李明亮，乙方签字为刘战。2010年12月7日、8日，刘战通过银行转账向马宏栋共计支付了100000元。
再查明，涉案工程施工过程中，中惠建筑公司何村项目部先后与他人签订《钢管扣件脚手架租赁合同》、《建设工程单项承包合同（瓦工）》、《建设工程单项承包合同（混凝土工）》、《建设工程单项承包合同（木工）》、《建设工程单项承包合同（水电工）》、《建设工程单项承包合同（架子工）》及《合同（土方供应）》，甲方签字为刘战，并加盖“西安中惠建筑工程有限公司高陵县何村小村并大村建设项目一标段项目经理部技术专用章”。中惠建筑公司何村项目部先后与他人签订《防水合同》、《塑钢窗制作安装合同》及《高陵县何村小村并大村住宅楼供料合同》，甲方签字为康浩云，并加盖“西安中惠建筑工程有限公司高陵县何村小村并大村建设项目一标段项目经理部技术专用章”。涉案工程施工过程中及工程竣工验收后，被告中惠建筑公司通过银行转账的方式向刘战、赵航婵及西安金实力建筑工程有限公司支付工程款合计3713868.38元。
上述事实，有陕西省建设工程施工合同、西安市建设工程竣工验收备案表、审计报告（高审投报[2016]155号）、承包合同、协议书、钢管扣件脚手架租赁合同、建设工程单项承包合同、防水合同、塑钢窗制作安装合同、高陵县何村小村并大村住宅楼供料合同、西安银行结算业务委托书、进账单、转账支票存根、领款单及当事人陈述等证据在卷佐证。
本院认为，针对本案争议焦点，分述如下：
一、原告认为被告中惠建筑公司的项目经理李明亮就本案所涉建设工程项目与其签订《协议书》，要求确认该《协议书》无效并判令被告中惠建筑公司退还合同履约金100000元。本案中，签订该《协议书》的甲方为马宏栋、李明亮，乙方为刘战，签订的时间为2010年12月7日，被告中惠建筑公司任命李明亮为高陵县何村小村并大村（一期）一标段建设项目经理的时间为2011年2月13日，且李明亮是以其个人名义与原告签订的《协议书》，并无证据证明李明亮签订该《协议书》时取得了被告中惠建筑公司的授权或同意，协议签订后原告刘战所支付的100000元合同履约金的对象是马宏栋，亦无证据证明被告中惠建筑公司收到该笔合同履约金。根据合同的相对性原则，原告与被告中惠建筑公司之间并不存在合同关系，故原告要求确认《协议书》无效并退还合同履约金于法无据，本院不予支持。
二、原告刘战是否系涉案工程实际施工人。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人、包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人。实际施工人应与发包人全面履行发包人与承包人之间的合同，并形成事实上的权利义务关系，即实际施工人完全取代了第一手承包人而与发包人形成事实上的合同关系。首先，实际施工人出现的前提要件是建设工程施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但本案原告刘战并未向法庭提供证据证明其与中惠建筑公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用中惠建筑公司资质承建涉案工程，竣工验收备案表中亦载明施工单位的项目负责人为李明亮，故刘战认为其属于涉案工程实际施工人没有依据。其次，刘战所提交的《钢管扣件脚手架租赁合同》、《建设工程单项承包合同》、《住宅楼供料合同》及银行进账单等其他证据亦不能证明其为涉案工程的实际施工人。建设工程施工过程中，一个建设工程由多家施工队伍完成也较为普遍，对于每一个参与施工的施工队伍而言，虽然能够提供证据证明其实际参与工程的施工，但并不能证明其中的某一个施工队伍即是全部工程的实际施工人。且涉案工程款的支付是李明亮委托被告高陵住建局向相关人员付款，或李明亮从被告中惠建筑公司领款后再向相关人员支付，原告刘战并无证据证明其对涉案工程价款享有排他性的权利。再次，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，“建设工程合同应当采用书面形式。”原告刘战主张涉案工程总造价达16957863元，对于如此规模的建设工程而言，双方当事人之间理应签订书面合同。但原告刘战既无书面承包协议，又无口头协议对相关事项进行约定，与常理显然不符，故原告刘战应面临并承担由此产生的法律风险。综上，本院认为，原告刘战主张其系涉案工程的实际施工人证据不足，其要求被告中惠建筑公司支付工程款，被告高陵住建局承担连带给付责任，本院依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告刘战的诉讼请求。
案件受理费48570元由原告刘战负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 李东波
代理审判员 逄振亮
人民陪审员 王向东
二〇一七年七月二十日
书 记 员 龚小风