中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终4446号
上诉人（原审原告）国际健康保健食品有限责任公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州。
法定代表人保罗·迪杰斯特拉，总裁兼首席执行官。
委托代理人程伟，男，1955年12月22日出生，北京戈程知识产权代理有限公司专利代理人，住中华人民共和国北京市朝阳区。
委托代理人韩文华，女，1973年5月20日出生，北京戈程知识产权代理有限公司专利代理人，住中华人民共和国北京市崇文区。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人孟杰，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人曹铭书，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
上诉人国际健康保健食品有限责任公司（简称国际健康公司）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第1908号行政判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月6日受理后依法组成合议庭，于2016年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人国际健康公司的委托代理人韩文华，被上诉人中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人孟杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
本申请系申请号为201110130611.4、名称为“制备生物活性产品的方法”的发明专利申请，原申请人为奇克卡特有限公司，后变更为国际健康公司，其申请日为2002年9月12日，优先权日为2001年9月25日，公开日为2011年11月16日。本申请是申请号为02818677.X、发明名称为“制备生物活性产品的方法”的分案申请。
经实质审查，中华人民共和国国家知识产权局原审查部门于2013年1月28日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是权利要求1-10不具备2000年修订的《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性。驳回决定所依据的文本为：国际健康公司于分案申请日2011年5月16日提交的说明书摘要、说明书第1-12页；于2012年9月5日提交的权利要求第1-10项。
驳回决定认为：本申请权利要求1相对于对比文件1（US5645851A，公开日1997年7月8日）和本领域公知常识不具备创造性；从属权利要求2-7的附加技术特征为本领域公知常识，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求2-7也不具备创造性；权利要求8相对于对比文件1、对比文件2（US4250139A，公开日1981年2月10日）不具备创造性；权利要求9的附加技术特征已被对比文件1公开，权利要求10的附加技术特征是本领域常规的增加表面活性的辅料，在其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求9、10也不具备创造性。
驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1.一种含有天然形式II型胶原蛋白的软骨的脱水方法，其包括：
a)将所述软骨与抗微生物制剂以及至少15％软骨重量的离子化盐结合；
b)在低于II型胶原蛋白发生变性的温度下加热得到的微粒形式的混合物，直到水的含量降低到软骨重量的15％以下；
c)回收含有原始形式的软骨蛋白的II型胶原蛋白以及盐含量至少为45％软骨重量的产品。
2.根据权利要求1所述的方法，其中离子化盐以固体形式使用。
3.根据权利要求1所述的方法，其中加热是在低于110°F下进行。
4.根据权利要求1所述的方法，其中该方法是在存在含氧抗微生物剂和可离子化的可食用的盐时实施的。
5.根据权利要求4所述的方法，其中抗微生物制剂是次氯酸盐。
6.根据权利要求1所述的方法，其中盐是氯化钠或氯化钾。
7.根据权利要求1所述的方法，其中干燥产品中的盐浓度为45％-60％软骨重量。
8.一种含有天然形式II型胶原蛋白的鸡软骨的脱水方法，其包括：
a)捣碎所述软骨；
b)将得到的产品浸润到抗微生物制剂的水溶液中，并将其以至少15％捣碎产品重量的浓度与氯化钾或氯化钠混合；
c)在低于110°F的温度下脱水得到的微粒形式的混合物，直到混合物水的含量降低到10％以下；回收含有天然形式鸡软骨II型胶原蛋白且其盐含量为45％-60％软骨重量的产品。
9.根据权利要求8所述的方法，其中抗微生物制剂是次氯酸盐。
10.根据权利要求1所述的方法，其中脱水是在存在羟丙基甲基纤维素或卵磷脂时实施的。”
国际健康公司对上述驳回决定不服，于2013年5月8日向专利复审委员会提出了复审请求，未修改申请文件。国际健康公司认为：本申请权利要求1相对于对比文件1具备创造性，权利要求8相对于对比文件1和对比文件2具备创造性。
经形式审查合格，专利复审委员会于2013年7月26日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中认为，国际健康公司未修改申请文件，且意见也和答复第一次审查意见通知书时基本相同，因此坚持驳回决定。
专利复审委员会于2014年6月12日向国际健康公司发出复审通知书，指出：本申请权利要求1、2、7、8不符合专利法第三十三条的规定。权利要求1中步骤a限定“将所述软骨与抗微生物制剂以及至少15％软骨重量的离子化盐结合”、步骤c限定“回收含有原始形式的软骨蛋白的II型胶原蛋白以及盐含量至少为45％软骨重量的产品”、权利要求2限定的“离子化盐以固体形式使用”、权利要求7限定的“干燥产品中的盐浓度为45％-60％软骨重量”、权利要求8步骤b限定的“并将其以至少15％捣碎产品重量的浓度与氯化钾或氯化钠混合”和“回收含有天然形式鸡软骨II型胶原蛋白且其盐含量为45％-60％软骨重量的产品”未明确记载于原始申请文件中，又不能由原始申请文件所记载的信息直接地、毫无疑义地确定，这种修改超出了原始申请文件记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。
针对上述复审通知书，国际健康公司于2014年7月10日提交了意见陈述书和权利要求书的修改替换页。国际健康公司认为上述修改已经克服了修改超范围的缺陷。
国际健康公司提交的本申请修改后的权利要求书为：
“1.一种含有天然形式II型胶原蛋白的软骨的脱水方法，其包括：
a)将所述软骨与抗微生物制剂以及15％至44％软骨重量的氯化钾结合；
b)在低于II型胶原蛋白发生变性的温度下加热得到的微粒形式的混合物，直到水的含量降低到软骨重量的15％以下；
c)回收含有原始形式的软骨蛋白的II型胶原蛋白以及氯化钾含量为45％至60％产品重量的产品。
2.根据权利要求1所述的方法，其中加热是在低于110°F下进行。
3.根据权利要求1所述的方法，其中该方法是在存在含氧抗微生物剂和可离子化的可食用的盐时实施的。
4.根据权利要求3所述的方法，其中抗微生物制剂是次氯酸盐。
5.一种含有天然形式II型胶原蛋白的鸡软骨的脱水方法，其包括：
a)捣碎所述软骨；
b)将得到的产品浸润到抗微生物制剂的水溶液中，并将其与15％至44％捣碎产品重量的浓度的氯化钾混合；
c)在低于110°F的温度下脱水得到的微粒形式的混合物，直到混合物水的含量降低到10％以下；回收含有天然形式鸡软骨II型胶原蛋白且其氯化钾含量为45％-60％脱水产品重量的产品。
6.根据权利要求5所述的方法，其中抗微生物制剂是次氯酸盐。
7.根据权利要求5所述的方法，其中脱水是在存在羟丙基甲基纤维素或卵磷脂时实施的。”
2014年11月2日，专利复审委员会作出第75879号复审请求审查决定（简称被诉决定）。专利复审委员会在被诉决定中认定：
1、法律适用
根据《施行修改后的专利法的过渡办法》和《施行修改后的专利法实施细则的过渡办法》，本案的审查适用2000年修订的专利法。
2、关于审查文本
被诉决定所针对的审查文本为：国际健康公司于分案申请递交日2011年5月16日提交的说明书摘要、说明书第1-12页；于2014年7月10日提交的权利要求第1-7项。
3、关于专利法第三十三条
本申请是申请号为02818677.X、发明名称为“制备生物活性产品的方法”（简称母案）的分案申请，在核查其权利要求是否符合专利法第三十三条的规定时，其所依据的原申请文件为上述母案的申请文件，包括：2004年3月24日进入中国国家阶段提交的权利要求第1-17项、说明书第1-12页以及说明书摘要。
修改后的权利要求1、5仍不符合专利法第三十三条的规定，具体理由如下：（1）权利要求1步骤a记载“15％至44％软骨重量的氯化钾结合”，权利要求5步骤b记载“并将其与15％至44％捣碎产品重量的浓度的氯化钾混合”。母案申请说明书中所有使用软骨和盐的实施例中，均是以氯化钾为原料，仅记载了离散的点值，其中上述氯化钾的重量最低点值为其与软骨合计总重量的15％，最高点值为44％；且母案申请的说明书和权利要求书其他部分也未记载任何的氯化钾相对于软骨重量的浓度数值范围或氯化钾相对于捣碎产品重量的浓度数值范围。重新概括并扩充得到的新的浓度数值范围的技术方案，不能由原申请文件所记载的信息直接地、毫无疑义地确定，超出了原申请文件记载的范围。（2）权利要求1步骤c记载“以及氯化钾含量为45％至60％产品重量的产品”，权利要求5步骤c记载“且其氯化钾含量为45％-60％脱水产品重量的产品”。由此可见，原始申请文件仅记载了脱水产品中相对于起始原料，或蛋白质与氯化钾合计重量的两个盐浓度点值；且母案申请的说明书和权利要求书其他部分也未记载任何合适的脱水产品中氯化钾相对于脱水产品质量的浓度数值范围。因此，扩充得到的新的数值范围的技术方案，不能由原申请文件所记载的信息直接地、毫无疑义地确定，超出了原申请文件记载的范围。对于国际健康公司认为其修改已经克服修改超范围缺陷的意见，专利复审委员会认为，母案申请的原始申请文件仅记载了离散的点值，其中上述氯化钾的重量最低点值为其与软骨合计总重量的15％，最高点值为44％；且母案申请的其他部分也未记载任何氯化钾相对于软骨重量的浓度数值范围或氯化钾相对于捣碎产品重量的浓度数值范围，因此复审请求人将上述具体点值重新概括并扩充得到新的数值范围的修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定，国际健康公司的理由不能成立。
根据上述事实和理由，专利复审委员会决定：维持国家知识产权局于2013年1月28日对本申请作出的驳回决定。
国际健康公司不服专利复审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。国际健康公司在原审诉讼中明确表示：1、对于被诉决定的案由部分、法律适用部分以及审查文本的认定部分不持异议；2、不再坚持起诉状中关于专利复审委员会违反公平原则的理由；3、起始原料的概念在说明书中没有具体明确；4、关于44%的点值在实施例3中具有记载。
北京知识产权法院认为，专利复审委员会依据专利法第三十三条的规定作出被诉决定并不违反听证原则。本申请权利要求1记载“15％至44％软骨重量的氯化钾结合”，权利要求5记载“并将其与15％至44％捣碎产品重量的浓度的氯化钾混合”，以及权利要求1步骤c记载“以及氯化钾含量为45％至60％产品重量的产品”，权利要求5步骤c记载“且其氯化钾含量为45％-60％脱水产品重量的产品”。但原申请仅记载了15％至44％范围内的几个数值，而本申请就爱那个几个数值扩展至数值范围从而得到的新的技术方案，不能由原申请文件所记载的信息直接、毫无疑义地确定，超出了原申请文件记载的范围。因此，修改后的权利要求1、5已经超出原说明书和权利要求书的记载范围，不符合专利法第三十三条的规定。专利复审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回国际健康保健食品有限责任公司的诉讼请求。
国际健康公司不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。国际健康公司的主要上诉理由是：专利复审委员会作出被诉决定违反听证原则，本申请符合专利法第三十三条的规定。
专利复审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有专利申请的母案申请的申请文本、驳回决定所针对的文本、复审通知书、被诉决定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第九十三条并参照国家知识产权局制定的《施行修改后的专利法的过渡办法》的规定，本案应适用2000年修订的专利法进行审理。
听证原则是指专利复审委员会在作出审查决定之前，应当给予审查决定对其不利的当事人针对审查决定所依据的理由、证据和认定的事实陈述意见的机会，即审查决定对其不利的当事人已经通过通知书、转送文件或者口头审理被告知过审查决定所依据的理由、证据和认定的事实，并且具有陈述意见的机会。本案中，专利复审委员会在受理国际健康公司的复审请求后，于2014年6月12日向国际健康公司送达了复审通知书，指出本申请权利要求第1、2、7、8不符合专利法第三十三条的规定并说明了具体事实和理由。针对该复审通知书，国际健康公司提交了意见陈述书并修改了权利要求书。因此，专利复审委员会在作出被诉决定前，已通过复审通知书的形式，就审查决定所依据的理由和认定的事实向国际健康公司进行了告知，且国际健康公司亦对此陈述了意见并进行了修改。在国际健康公司针对复审通知书中所指之处作出的修改后仍不符合专利法第三十三条规定的情况下，专利复审委员会依据专利法第三十三条的规定作出被诉决定并不违反听证原则。国际健康公司有关专利复审委员会作出被诉决定违反听证原则的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
专利法第三十三条规定：“申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。”专利申请人在审查的各个阶段对专利申请文件的修改，不论是对权利要求书的修改还是对说明书和附图的修改都不能超出原权利要求书和说明书记载的范围。如果修改的内容致使所属技术领域的技术人员看到的信息与原申请文本记载的信息不同,而且又不能从原申请文本记载的信息中直接地、毫无疑义地确定,那么这种修改就不符合专利法第三十三条的规定。专利法在赋予发明或者实用新型专利申请人修改其专利申请文件的权利的同时，也设置了对发明或者实用新型专利申请人修改其专利申请文件权利的限制，即发明或者实用新型专利申请人“对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围”。专利法赋予专利申请人修改其专利申请文件或专利文件的权利，主要是因为专利法的首要目的是鼓励创新，鼓励更多发明创造的涌现，如果没有足够的发明创造，则专利法的立法目的将沦为空谈。专利法同时规定对申请人修改其专利申请文件权利的限制，则是平衡保护申请人或专利权人与社会公众利益的需要。因此，赋予申请人修改其专利申请文件的权利是专利法的第三十三条相关规定的首要目的，但在保障申请人修改其专利申请文件权利的同时应注意实现对社会公众利益的平衡保护。对于含有数值范围技术特征的权利要求中数值范围的修改，只有在修改后数值范围的两个端点值在原说明书和/或权利要求书中已确实记载且修改后的数值范围在原数值范围之内的前提下，才是允许的。如果原申请只是记载了几个数值，申请人却修改为要求保护该数个数值之间的范围，通常情况下这种修改是不能被允许的。
本案中，本申请权利要求1记载“15％至44％软骨重量的氯化钾结合”，权利要求5记载“并将其与15％至44％捣碎产品重量的浓度的氯化钾混合”。国际健康公司主张母案申请说明书第5页第1段已经记载了“通常期望采用相对于起始原料的重量的约15％的盐浓度”，但其亦认可说明书对于起始原料的含义未进行明确。本申请的母案申请说明书记载了一些实施例，如：实施例2、8中鸡胸软骨为约76％、氯化钾为24％，实施例3中鸡胸软骨为56％、氯化钾为44％，实施例4中鸡胸软骨为85％、氯化钾为15％，实施例5中鸡胸软骨为60％、氯化钾为40％，实施例6中鸡胸软骨为85％、氯化钾为15％以及5份1M盐酸，实施例7中氯化钾为15％、还包括5份甲基纤维素羟丙酯和2份卵磷脂，实施例14中使用猪骨头按照实施例2的操作脱水，实施例15中鸡胸骨85份、30份氯化钾等。由上述实施例可以看出，母案申请说明书中所有使用软骨和盐的实施例中，均是以氯化钾为原料，仅记载了离散的点值，其中上述氯化钾的重量最低点值为其与软骨合计总重量的15％，最高点值为44％，但由于重量基准的不同，该点值亦非上述权利要求书中记载的点值；并且母案申请的说明书和权利要求书其他部分也未记载任何合适的氯化钾相对于软骨重量的浓度数值范围或氯化钾相对于捣碎产品重量的浓度数值范围。因此，从说明书记载的具体数值重新概括并扩充得到的新的浓度数值范围的技术方案，不能由原申请文件所记载的信息直接地、毫无疑义地确定，超出了原申请文件记载的范围。此外，本申请权利要求1步骤c记载“以及氯化钾含量为45％至60％产品重量的产品”，权利要求5步骤c记载“且其氯化钾含量为45％-60％脱水产品重量的产品”。母案申请说明书第5页第1段记载了“通常期望采用相对于起始原料的重量的约15％的盐浓度，在脱水产品中产生约45%的浓度”，说明书第12页实施例15记载“得到含有大约38％蛋白质和60％氯化钾的自由流动的微粒”。由此可见，原始申请文件仅记载了脱水产品中相对于起始原料，或蛋白质与氯化钾合计重量的两个盐浓度点值，且母案申请的说明书和权利要求书其他部分也未记载任何合适的脱水产品中氯化钾相对于脱水产品质量的浓度数值范围。因此，从上述记载的具体数值重新概括并扩充得到的新的数值范围的技术方案，不能由原申请文件所记载的信息直接地、毫无疑义地确定，超出了原申请文件记载的范围。专利复审委员会认定本申请修改后的权利要求1、5所要求保护的技术方案已经超出原说明书和权利要求书的记载范围，不符合专利法第三十三条的规定并无不当，国际健康公司有关本申请符合专利法第三十三条规定的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，国际健康公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由国际健康保健食品有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员
蒋强
二〇一七年一月五日
书 记 员 苗 兰