四川省眉山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川14刑终50号
原公诉机关四川省洪雅县人民检察院。
上诉人（原审被告人）代守志，男，生于1977年7月20日出生，四川省成都市人，汉族，小学文化，四川联达置业有限公司董事长，户籍地成都市温江区，住所地成都市温江区。因涉嫌犯挪用资金罪，于2014年10月22日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于丹棱县看守所。
辩护人周崇新，四川洪运律师事务所律师。
四川省洪雅县人民法院审理洪雅县人民检察院指控原审被告人代守志犯挪用资金罪一案，于2015年8月25日作出（2015）洪刑初字第42号刑事判决，以原审被告人代守志犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。代守志不服，提出上诉。本院审理后于2016年2月3日作出（2015）眉刑终字第103号撤销原判、发回重审的刑事裁定。洪雅县人民法院于2016年5月13日作出（2016）川1423刑初36号刑事判决，再次以挪用资金罪判处被告人代守志有期徒刑四年。代守志再次提出上诉。原审被告人代守志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省眉山市人民检察院指派检察员鄢勇出庭履行职务。上诉人（原审被告人）代守志及其辩护人周崇新到庭参加诉讼。本案经合议庭评议后，报请本院审判委员讨论，现已审理终结。
原判认定，洪雅县同创房地产开发有限公司实际控制人，即本案被告人代守志将洪雅县同创房地产开发有限公司自有土地抵押借款3500万元，将其中500万元用于归还个人借款。
原判认为，被告人代守志身为公司实际控制人，指使同创房产公司出纳宿某等人利用职务之便，挪用该公司资金500万元归个人使用，超过三个月未归还，严重侵犯了公司的资金使用权，构成挪用资金罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人代守志犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。二、责令被告人代守志向同创房产公司退还挪用的资金500万元。
原审被告人代守志上诉称，其处置同创公司财产的行为不构成犯罪。
其辩护人周崇新提出：原判事实不清、证据不足，不足以认定代守志犯挪用资金罪。
检察机关认为原判认定代守志挪用资金的事实不清，量刑适用的法律标准错误，应查清事实后依法裁判。
经审理查明，2012年7月31日，李某1、李某2、张某3、张某4四人共同出资以3900万元的价格购得洪雅县洪川镇原城南农贸市场17484.5平方米土地使用权，权证号洪国用（2012）第2348号，并于当年8月29日成立洪雅县同创房地产开发有限公司（下称同创公司），准备进行房地产开发，项目名称为“同创*城市之芯”（下称城市之芯）。其中，法定代表人李某1持股25.64%，实际出资人为江某。
2013年12月9日，上诉人代守志以3813.57万元的价格收购同创公司李某2、张某3、张某4三人股份，以四川联达置业有限公司（下称联达公司）名义持股74.36%。另由江某指定郑某1担任同创公司法人代表。
2014年6月27日，经上诉人代守志授意，郑某1以同创公司法人代表身份与成都市高新区金某1小额贷款有限公司（下称金某1公司）签订合同：由金某1公司向同创公司出借4500万元，同创公司以该宗土地作为抵押，联达公司持有的同创公司74.36%股权作为质押，代守志实际控制的成都祥瑞纸制品有限公司（下称祥瑞公司）全部股权作为质押，代守志、肖某1夫妇作连带保证。为规避政策要求和风险管控，金某1公司以相同内容与同创公司管理人员宿某、祥瑞公司管理人员肖某2等签订另一份借款合同，金某1公司依据该合同于2014年7月3日向同创公司转款2400万元，向祥瑞公司转款1100万元，合计3500万元。
转款当日和次日，上诉人代守志安排宿某将转入同创公司的2400万元再分别汇入四川尚某贸易有限公司792.4133万元、成都名仁汽车俱乐部有限公司账户1100万元、成都市金某2区绅宝干杂店（下称绅宝干杂店）账户500万元。其中，转入绅宝干杂店的500万元系用于归还代守志夫妇个人借款。
另查明，洪雅县洪川镇原城南农贸市场17484.5平方米土地出让约定竣工日期为2014年2月，候协商延期至2015年10月1日。直至案发当日，该项目仍处于停工状态。
还查明，2015年11月5日四川省洪雅县人民法院依据金某1公司行使抵押权申请，裁定对涉案土地进行处置。
已上事实，由以下证据证实：
1.洪雅县公安局情况说明、受案登记表、立案决定书、国有建设用地使用权出让合同、城南农贸市场挂牌成交确认书、同创房产公司营业执照、涉案宗地土地使用权挂牌文件、同创房产公司关于城南市场延期竣工报告
证实：2012年7月31日，李某2、李某1、张某3、张某4四人以自然人身份联合以3900万元人民币竞得洪雅县人民政府出让的洪川镇原城南农贸市场土地26.23亩，并于2012年8月29日成立同创房产公司，该地块开发项目名为“同创*城市之芯”。同创房产公司因于2014年6月以该“同创*城市之芯”地块作抵押向金某1小贷借款，且所贷款项挪作他用，致该地块的房产开发项目至2014年9月25日仍在停工状态。
2、证人江某、李某1、郑某1的证言
证实：李某1系同创房产公司名义控股人和原法定代表人，持股25.64%，实际持股人为江某。其余股权74.36%系由联达置业公司从李某2、张某3、张某4三人手中收购。联达置业公司控股后，该公司董事长代守志成为同创房产公司实际控制人，拥有实际决策权。后代守志将同创房产公司的法定代表人由李某1变更为郑某1，并将公司总经理、财务总监、会计等人更换为自己的人。后来，代守志在未召开股东会的情况下，电话告知江某要用“同创*城市之芯”地块抵押贷款用于项目建设。事后，代守志以同创房产公司的名义与成都市高新区金某1小额贷款有限公司签订了4500万元的借款合同，并以“同创、城市之芯”地块作为抵押，实际借款3500万，后该笔资金用途及去向不明。
3.证人张某1、王某、宿某、宋某、张某2的证言
证实：张某1系同创房产公司总经理、王某系联达集团董事长代守志的助理、宿某系同创房产公司出纳、宋某系同创公司会计、张某2系联达置业公司财务总监、代守志系联达置业公司董事长。整个公司在运营过程中的重大决策均由代守志决定，其弟代某1、父代某2、母胡某等人均只是挂名，未参与公司管理。联达置业公司在控股同创房产公司后，实际控制人为代守志，代守志分别安排张某1、宿某担任同创房产公司总经理、出纳。后经代守志决定，同创公司以“同创*城市之芯”地块抵押向金某1小贷公司贷款4500万（实际借款3500万），其中有2400万元打到了同创房产公司账上，有1100万元直接打到了祥瑞纸业公司账上。打入同创房产公司账户的2400万元，代守志指示助理王某以及同创房产公司出纳宿某，将其中的500万元转入了绅宝干杂店账户、1100万元转入了成都名仁汽车俱乐部有限公司、792.41335万转入了尚某贸易公司。2014年6月底，宿某以个人名义与金某1小贷公司签订借款2400万元的借款合同是代守志安排的，实际借款人是同创房产公司。
4.证人肖某1、沈某的证言
证实：代守志之妻肖某1系联达纸业公司经理。2013年9月5日，代守志、肖某1以个人名义向沈某之妻郑某3借款500万元。2014年7月4日，代守志安排从同创房产公司账户将归还的借款500万元打到了沈某所有的金某2区绅宝干杂店账上。
5.证人李某2、唐某的证言
证实：李某2、张某3、张某4、李某1通过竞拍得到“同创.城市之芯”地块的土地使用权后，成立了同创公司。后因江某与李某2、张某3、张某4在公司经营过程中产生纠纷，江某欲购三人股份但无资金，代守志闻讯后遂以联达置业公司的名义以3813.57万元的价格出资收购了三人全部74.36%的股份。
6.证人肖某2、代某1、代某2的证言
证实：肖某2系代守志妻兄、代某1系代守志之弟、代某2系代守志之父。2014年6月27日，代守志安排肖某2与金某1小贷公司签订借款合同，实际借款人是同创房产公司，借款用途及去向不明。联达置业公司原来的法定代表人代某1，后更改为代某2，代某2、胡某都是帮代守志持股，三人从未参加过公司的管理经营，实际持股人和经营者是代守志。
7.证人郑某2的证言
证实：郑某2系洪雅县国土局工作人员。同创房产公司以“同创*城市之芯”土地使用权作抵押向金某1小贷公司借款，并在国土部门办理了抵押登记。
8.代守志、肖某1与郑仕燕签订的借款合同书、中国民生银行转账凭证、代守志、肖某1向同创房产公司出具的支付委托书、中国工商银行网上银行电子回单
证实：2013年9月5日，代守志及其妻肖某1以个人身份向沈某之妻郑某3借款500万元。2014年7月4日，代守志及其妻肖某1通过挪用同创房产公司资金经转账至金某2区绅宝干杂店账户归还了上述借款。
9.联达置业公司收购李某2、张某3、张某4三人股份的股权转让合同、同创公司股东会议决定、同创公司变更后的营业执照
证实：2013年12月9日，联达置业公司以3813.57万元的价格收购了李某2、张某3、张某4三人的股份，实际持股74.36%。联达置业公司控股后，经代守志决定更换了同创房产公司的总经理、财物总监、会计等管理人员，并于2014年6月将法定代表人由李某1变更为郑某1。
10.同创房产公司与金某1小贷公司签订的借款合同、肖某2、郭某、宿某与金某1小贷公司签订的借款合同，抵押合同、保证合同、质押合同
证实：2014年6月27日，同创房产公司由法定代表人郑某1代表公司与金某1小贷公司签订了借款4500万元的借款合同，并以“同创*城市之芯”的国有土地使用权作为抵押、成都祥瑞纸制品有限公司的所有股权作为质押，代守志同时对上述债务提供了连带责任保证。同日，代守志之妻兄肖某2夫妇以及代守志的下属宿某分别又以自然人的身份与金某1小贷公司签订了借款2100万元和2400万元的借款合同，并签订了相应的保证合同、质押合同。
11.同创房产公司转款财务凭证
证实：2014年7月3日，金某1小贷公司向同创房产公司转款2400万元，向成都祥瑞纸业公司转款1100万元。同创房产公司于2014年7月3日向四川尚某贸易公司转款4924133.5元，次日又向四川尚某贸易公司转款300万元，合计7924133.5元。同创房产公司于2014年7月4日向成都名仁汽车俱乐部转款1100万元。同创公司于2014年7月4日向绅宝干杂店转款500万元。
12.联达置业公司关于代守志职务出具的证明、金某1小贷公司关于同创房产公司借款情况的说明
证实：代守志系联达置业公司董事长。涉案借款3500万元，实际借款人为同创房产公司。宿某、肖某2与郭某与金某1小贷公司签订借款合同只是同创房产公司出于风险管理需要，实际借款人非宿某、肖某2、郭某。
13.同创房产公司组织机构、注册登记资料、代守志户籍证明、联达置业公司工商资料
证实：同创房产公司、联达置业公司工商登记情况以及代守志自然身份情况。
14.洪雅县人民法院（2015）洪民担字第2号民事裁定书
证实：金坤小贷公司于2015年10月15日向洪雅县人民法院提出实现担保物权的申请，根据2014年6月27日金某1小贷公司与同创房产公司签订的借款合同及抵押合同的约定以及同创房产公司逾期未清偿借款的事实，请求法院裁定将抵押财产拍卖或变卖用以清偿申请人借款本息并承担申请人实现债权产生的全部费用，洪雅县人民法院于2015年11月25日裁定准许将抵押财产拍卖或者变卖变现并由申请人在借款本息范围内优先受偿。该裁定系发生法律效力的裁定。
15.被告人代守志的供述
证实：代守志系联达集团公司董事长，联达集团下属四川联达置业有限公司、四川省成都市联达融资担保有限公司、成都联达纸业有限公司、成都市祥瑞纸制品有限公司、汉源银祥矿业有限公司、成都名仁汽车俱乐部等十几家子公司。2013年年底，联达置业公司经代守志决定收购了李某2、张某3、张某4三人在同创房产公司74.36%的股份，后联达置业公司更换了同创房产公司的总经理、副总经理、出纳等管理人员，并将法定代表人由李某1变更为郑某1。2014年6月，经代守志决定和指示，同创房产公司由法定代表人郑某1代表公司与金某1小贷公司签订了借款4500万元的借款合同，并提供了相应的担保。2014年7月初，代守志授意金某1小贷公司将同创房产公司借款之中的2400万元打入同创公司账户，将1100万元直接打入成都祥瑞纸制品有限公司账户。2014年7月3日、7月4日，代守志指示助理王某以及同创房产公司出纳宿某将金某1小贷公司打入同创房产公司账户的2400万元转入成都尚某贸易有限公司、成都名仁汽车俱乐部、金某2区绅宝干杂店等单位账户。
本院认为，上诉人代守志利用实际控制洪雅县同创房地产开发有限公司之机，指使该公司财会人员利用其职务之便，将公司资金归个人使用，数额较大、超过三个月未归还的行为，构成挪用资金罪。
上诉人代守志通过收购股份实际控制洪雅县同创房地产开发有限公司，并利用其控制地位指使公司财会人员将公司资金挪作偿还个人借款，该行为实际侵害公司资金使用收益权。代守志利用财会人员听命于其的实际，利用财会人员职务便利，到达挪用资金归个人使用之目的，系间接正犯，应对挪用资金之行为承担全部责任。代守志挪用资金的犯罪事实有相关人员证言、转账记录等证据证实，其亦对该事实供认不讳，证据确实、充分。代守志及其辩护人辩护理由均不成立，本院不予支持。
本案在审理过程中，对挪用资金的量刑标准发生变化，对上诉人代守志应按照新的标准重新量刑。原判适用法律错误，应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，第十一条第二款的规定，判决如下:
一、撤销四川省洪雅县人民法院（2016）川1423刑初36号刑事判决。
二、上诉人代守志犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期自本判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2014年10月22日起至2017年4月21日止。）
三、上诉人代守志于本判决生效后30日内返还洪雅县同创房地产开发有限公司500万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 锋
审 判 员 邓胜果
代理审判员 余 宁
二〇一六年十一月××日
书 记 员 王 莎