陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕04民终1328号
上诉人（原审被告）郑志斌。
被上诉人（原审原告）刘琴，彬县义门中学教师。
委托代理人刘志民。
委托代理人赵元涛，彬县148法律服务所法律工作者。
上诉人郑志斌因排除妨害纠纷一案，不服彬县人民法院（2016）陕0427民初151号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人郑志斌，被上诉人刘琴及其委托代理人刘志民、赵元涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，2011年被告作为担保人担保原告丈夫张海鹏与其父亲张民团向他人借款，2012年7月31日原告丈夫张海鹏与其父母将房产登记人为张海鹏的位于彬县开元大厦小区三单元13楼北户的房屋抵押给被告，并签订了抵押合同。2013年4月借款到期后债务人未清偿到期债务，2014年3月8日被告与张海鹏达成协议，张海鹏同意将登记在其名下的彬县开元大厦小区三单元13楼北户房屋交给被告处置。2014年4月23日原告将张海鹏诉至彬县人民法院要求离婚，经本院以（2014）彬民初字第00567号调解书调解离婚，调解书中载明将属于夫妻共同财产的位于彬县开元大厦小区三单元13楼北户房屋归原告所有。2015年1月9日张海鹏将该房屋钥匙交给被告，被告于当天搬进房屋。另查明，原告于2015年1月28日与申宁签订个人房屋租赁合同一份，租赁彬县轩和家苑三单元108室居住，租期为2015年2月1日至2016年2月1日，租赁费为12000元。
原审法院认为，被告辩称张海鹏与其签订抵押合同，并达成协议同意将登记在张海鹏名下的彬县开元大厦小区三单元13楼北户房屋交由被告处置，故被告占有该房屋合法。根据查明事实，被告虽与张海鹏签订了房屋抵押合同，张海鹏亦同意将房屋交由被告处置，但在原告与张海鹏离婚前，该房屋系夫妻共同财产，其婚姻关系经（2014）彬民初字第00567号民事调解书调解离婚后，该房屋归原告所有。被告辩称其占有该房屋合法、证据不足，故对原告要求被告搬离该房屋的主张，应予以支持；被告在占有彬县开元大厦小区三单元13楼北户房屋期间，原告在外租赁房屋居住的事实存在，故对于原告要求被告承担其在外租房损失的主张，结合本案实际，酌情予以支持；对于原告要求被告承担占有该房屋期间的物业费、暖气费、电费、水费、有线电视费的主张，事实、理由不够充分，证据不足，不予支持；对于原告要求被告赔礼道歉的主张，结合本案实际，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、第三十九条、第九十七条之规定，遂判决：一、被告郑志斌于判决生效后五日内搬离彬县开元大厦小区三单元13楼北户房屋，将该房屋交付原告刘琴；二、被告郑志斌从2016年1月25日起按每月1200元标准赔偿原告刘琴因被告占有彬县开元大厦小区三单元13楼北户房屋期间原告在外租房的损失至交回房屋之日止；三、驳回原告刘琴其他诉讼请求。上述款项限判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，减半收取50元，由被告郑志斌承担。
宣判后，郑志斌不服，提出上诉称：1、被上诉人不具备诉讼主体资格。被上诉人丈夫张海鹏及其父与上诉人有大额债务纠纷，上诉人多次讨要，至今未偿还。被上诉人之丈夫与其父将自己拥有产权的单元房签订书面协议抵押给上诉人，后于2015年元月9日签订书面协议，将房子实际交付转移给上诉人。本案应属物权纠纷，不属排除妨碍纠纷，被上诉人不是房产所有权人，其无权起诉，其诉讼主体不适格。2、被上诉人违反抵押权优先原则。被上诉人刘琴丈夫张海鹏2012年7月31日因其父负债与上诉人签订了书面抵押担保合同，2014年3月8日达成交房协议，2014年4月24日与刘琴起诉离婚，2015年元月9日又达成交房协议，将房屋交给上诉人。被上诉人在法院起诉前，已明确知道其丈夫将该房产抵押给上诉人。因此，被上诉人应先起诉解决抵押合同的效力问题，不应置抵押合同于不顾。3、被上诉人仅提供（2014）彬民初字第00567号民事调解书，未提供合法有效的房产证，即证明其对该房屋具有所有权，真实性令人怀疑，其有通过恶意诉讼达到取得房产的目的，有逃避承担抵押担保责任的嫌疑。4、2015年3月25日被上诉人刘琴丈夫张海鹏因有另案债务纠纷，在执行阶段，该房产已经被彬县法院（2015）彬执字第00273号-1执行裁定书对被执行人张海鹏在彬县开元大厦1号楼三单元13号北户房屋予以查封。因该房被查封，无人居住，一审判决上诉人腾房，支付被上诉人房屋租赁费无事实依据。且该查封裁定进而证明张海鹏对该房屋享有所有权。请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，驳回被上诉人的各项诉讼请求。
被上诉人刘琴以原审判决认定事实清楚，适用法律正确为由进行了答辩。
二审中，上诉人郑志斌提供证据有：1、张海鹏商品房买卖合同一份，证明该房产买受人是张海鹏，未有第二个买受人，该房产是张海鹏的房产，不是共同财产。2、彬字第6946号房屋所有权证，证明2010年4月12日办理房产证，房屋所有权人是张海鹏，没有共有人，2014年4月24日被上诉人离婚，至今未办理房屋过户手续。3、被上诉人一审“民事起诉状”第二页第九、十行：“2015年10月16日原告被迫无奈，拆掉被告所换门锁，进房居住。”，证明被上诉人2015年10月16日进住争议房间。4、上诉人与被上诉人刘琴、债权人刘海英的通话记录一份以及刘海英证明材料一份，证明2015年11月14日被上诉人反锁争议房屋，后上诉人给被上诉人打电话要求将门打开，因门无法打开，上诉人也再未进入该房屋。综上，证据1、2可以证明被上诉人不是争议房屋所有权人，其起诉上诉人无事实及法律依据；证据3、4可以证明被上诉人2015年10月已进住该房屋，上诉人即撤离该房子，不存在一审判处要求上诉人腾房并作出赔偿。
被上诉人刘琴质证认为，该房屋属夫妻共同财产，因办理住房公积金贷款，未还清房贷，故不能办理房屋过户手续。2015年10月16日在房内居住一个月属实，但上诉人也在此居住。对证据4被上诉人不认可。
经合议庭评议，对证据1、2真实性予以认定，证据3因被上诉人对此事实认可，故对此证据的真实性予以认定，证据4属证人证言，证人应出庭作证接受对方当事人质证，故对其证言真实性无法核实，不予认定。
二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：依据《中华人民共和国物权法》第一百八十五条、第一百八十七条之规定，不动产设定抵押要有书面的抵押合同，并应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。本案上诉人郑志斌虽与被上诉人丈夫张海鹏及其父张民团签订书面抵押协议，但其未办理抵押登记，故该争议房产抵押权没有设立。且该争议房产属被上诉人刘琴与张海鹏婚姻关系存续期间所购置，虽登记在张海鹏名下，但仍属夫妻共同财产，双方离婚调解书将该房产归被上诉人所有，故被上诉人对该房产享有合法所有权和使用权。上诉人主张该房产属张海鹏的个人财产，张海鹏享有处分权的理由无事实及法律依据，本院不予支持。关于搬离房屋及支付房屋租赁费问题，经查，上诉人2015年1月9日搬进房屋，在上诉人占用被上诉人房屋期间，被上诉人在外租赁房屋居住的事实存在，其要求支付合理损失，理应予以支持。但依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，被上诉人一审起诉状中承认2015年10月16日已拆掉上诉人所换门锁，进房居住，其主张2015年2月1日至2016年2月1日租赁费12000元，与其自己承认事实不符。且一审判处从2016年1月25日起按月1200元支付其房屋租赁损失，明显不符合被上诉人起诉的诉讼请求，故被上诉人的损失应从2015年2月至2015年10月期间共九个月，每月1000元，共计9000元计算较为适当。因被上诉人承认其于2015年10月16日已进住争议房屋，且上诉人称其已搬离该房屋，故不存在上诉人搬离房屋，并交付房屋的问题。综上，原审判决认定事实清楚，但判处不妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持彬县人民法院（2016）陕0427民初151号民事判决第三项，即驳回原告刘琴其他诉讼请求。
二、撤销彬县人民法院（2016）陕0427民初151号民事判决第一项，即被告郑志斌于判决生效后五日内搬离彬县开元大厦小区三单元13楼北户房屋，将该房屋交付原告刘琴。
三、变更彬县人民法院（2016）陕0427民初151号民事判决第二项为，上诉人郑志斌支付被上诉人刘琴租房损失9000元。
以上给付内容限本判决生效后十五日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费100元减半收取50元，二审案件受理费100元，共计150元，均由被上诉人郑志斌承担。
本判决为终审判决。
审判长 席晓颖
审判员 王丽丽
审判员 刘平浪
二〇一六年八月二十二日
书记员 李 花
附相关法律依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及委托代理人的代理词中承认的对己方不理的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。