四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川01刑终839号
原公诉机关成都市锦江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶顶建，男，1972年5月17日出生，汉族，初中文化，无业，住四川省成都市金牛区。2016年6月7日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局取保候审，2017年4月15日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年4月28日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人颜诗树，四川谦信律师事务所律师。
成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控原审被告人叶顶建犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二〇一七年六月八日作出（2017）川0104刑初213号刑事判决。宣判后，原审被告人叶顶建不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。四川省成都市人民检察院检察员杨某、王某出庭履行职务，上诉人叶顶建及其辩护人颜诗树到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，自2016年年初起被告人叶顶建通过直接采购的方式购进了大量带有Cartier、HEREMES、PRADA、LONGINES、OMEGA等注册商标标识的男女式手表、腰带、钢笔等，并存放于其租赁的成都市锦江区盐市口北京华联一楼A区3-22号摊位处，用于销售牟利。2016年6月6日，公安机关在成都市锦江区盐市口北京华联一楼A区3-22号摊位处现场挡获被告人叶顶建，并起获带有Cartier、HEREMES、PRADA、LONGINES、OMEGA等注册商标标识的男女手表、腰带、钢笔等共计259件（条/块），货值金额经鉴定为人民币（以下币种同）7738822元，经鉴定，上述物品均为假冒注册商标的商品。2017年3月至4月期间，被告人叶顶建低价购进了大批量假冒卡地亚、浪琴、迪奥等注册商标的手表，并存放在其租赁的成都市锦江区铺面处，用于销售牟利。2017年4月14日，公安机关在成都市锦江区铺面处现场挡获被告人叶顶建，并起获带有卡地亚、浪琴、迪奥等16种注册商标的手表111只、万宝龙注册商标的钢笔8支，货值金额经鉴定为人民币（以下币种同）3587458元，经鉴定，上述物品均为假冒注册商标的商品。现场起获、查获物品均已扣押在案。
原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有：公安机关出具的“受案登记表”，“到案经过”，“扣押清单”，勘验，检查笔录，被告人叶顶建的户籍材料，前科情况及辨认说明，搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，扣押笔录，卡地亚公司、欧米茄公司、万国公司、百年灵公司等给北京精萃知识产权公司的代理委托书，爱马仕公司给爱马仕（上海）商贸有限公司的代理委托书，卡地亚公司、欧米茄公司、万国公司、百年灵公司等在中国的商标注册材料，北京精萃知识产权公司、爱马仕（上海）商贸有限公司出具的鉴定书，北京精萃知识产权、爱马仕（上海）商贸有限公司出具的价格证明，证人冯某1证言，证人郑某1的证言，证人周某1的证言，被告人叶顶建的供述与辩解，被告人指认犯罪地点的照片，被告人手机微信聊天截图的照片，鉴定意见书，北京精萃知识产权代理有限公司出具的鉴定书及代理人委托书等证据证实。
原判认为，被告人叶顶建销售明知是假冒注册商标的商品，尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额为11326280元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人叶顶建已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。被告人叶顶建归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，有悔罪表现，可以从轻处罚；被告人叶顶建曾于2016年6月7日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局取保候审，在取保候审期间又再次销售假冒注册商标的商品，主观恶性较大，上述情节，在量刑时综合考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人叶顶建犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑一年八个月，并处罚金五十万元。二、被告人叶顶建非法经营所得予以追缴，扣押在案的假冒注册商标的商品予以没收。前述物品未随案移送，由扣押机关负责处理。
宣判后，原审被告人叶顶建不服提出上诉。叶顶建的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.一审判决认定事实错误，量刑过重。叶顶建以每件100至300元不等的价格共销售了不足10件假冒名牌商品，销售金额不足2000元，而对涉案未销售商品，鉴定机构只按正品的价值进行了鉴定，没有对实际货值金额进行鉴定。一审在没有对未销售部分的商品进行货值金额合理鉴定的情况下，对叶顶建判处一年八个月的有期徒刑，量刑过重。2.叶顶建只销售了不足2000元的假冒商品，一审判处50万元的罚金太高。综上，请求二审对叶顶建减轻刑罚或适用缓刑。
经二审审理查明，上诉人叶顶建及其辩护人对原审判决认定的上诉人叶顶建因销售假冒注册商标的商品于2016年6月6日被查获，后在取保候审期间继续销售假冒注册商标的商品并于2017年4月14日再次被查获，以及两次被查获假冒注册商标的商品类型、品名及数量等事实无异议，本院查明的上述事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本案的上诉争议焦点为如何认定本案假冒注册商标的商品的销售金额。
根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，销售假冒注册商标的商品罪系数额型犯罪，即销售金额需达到“数额较大”以上才构成犯罪。本案中，被查获的货品尚未销售，系犯罪未遂，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，假冒注册商标的商品尚未销售的，货值金额在十五万元以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。根据上述规定，对尚未销售的假冒注册商标的商品货值金额的认定有三种标准，一是侵权产品的标价，二是侵权产品的实际销售价格，三是被侵权产品的市场中间价。本案中，叶顶建所销售的侵权产品的材质和制作工艺相对较为粗糙，销售场所为大众类市场的摊位，销售价格较为低廉，与被假冒知名商标的商品或奢侈品的市场价格相差悬疏，因此，以实际销售价格还是以被侵权产品的市场中间价计算其货值金额，会导致在认定事实和量刑上的较大差异。本着刑法的谦抑性原则，对侵权产品货值金额的认定应首先按照标价或已经查清的侵权产品的实际销售价格计算，只有在此两者无法查清的情况下，才按照被侵权产品的市场中间价格计算，且对货值金额的认定应客观反映侵权犯罪行为及其所造成的社会危害后果，以符合主客观相一致及罪刑相适应原则。
上诉人叶顶建及其辩护人主张应按实际销售价格计算，并申请了证人罗某1、刘某1出庭作证，二人证实各自以一百至两百元不等的价格从叶顶建处购买过手表。本院认为，两名证人在二审阶段才由叶顶建的亲属提供，而叶顶建在此之前未提出过有此二人购买手表的事实，两名证人所称购买手表的时间与叶顶建供述的销售侵权产品的时间段不符，且无购买的相关凭证或其他证据印证，故证人证言的真实性存疑，本院不予采信；虽然根据叶顶建在侦查阶段的供述以及证人郑某2才、周某2、冯某2利等人在侦查机关的证言并结合本案的销售场所等证据，能够认定叶顶建确以较为低廉的价格销售侵权产品，但因叶顶建所销售侵权产品的品牌众多，知名度和价格存在差异，叶顶建也曾有过销售价格从几百到上千元不等的供述，故仅以叶顶建及证人所述曾销售的无具体品牌、型号的几块手表的价格，不能证明其所售众多侵权产品的实际销售价格；并且，叶顶建主张按实际销售价格计算货值金额，即应当提供实际销售价格的凭据，叶顶建声称没有进货及销售的任何凭据不符合常理，故本院对其主张按100至300元的价格认定其实际销售价格的上诉意见不予采纳。
检察机关主张因无法查清实际销售价格，故应按照被侵权产品的市场中间价格计算，即应当以价格鉴定机构出具的价格鉴定意见来认定被侵权产品的市场中间价格，原审判决采纳了该意见并据此认定本案的销售金额为11326280元。本院认为，以被侵权产品的市场中间价格认定侵权产品的货值金额，是在确实无法查清标价或实际销售价格的情况下的选择，这体现了对权利人合法权利的保护及打击犯罪的需要，但在适用时也应考虑被告人的合法权益，故对据以认定被侵权产品市场中间价格的证据即价格鉴定意见应依法予以审慎审查。经查，本案的价格鉴定意见，一是部分侵权产品与相对应的被侵权产品在外形上存在差异，二是对被侵权产品的市场中间价格的认定与商标权利人及知识产权代理机构出具的价格证明完全一致，缺乏对市场价格的其他调查材料的印证，因此该鉴定意见存在瑕疵，不足以认定本案被侵权产品的市场中间价。
在本案侵权产品的实际销售价格和被侵权产品的市场中间价格均不能认定的情况下，应审查本案侵权产品的标价能否认定。本院认为，叶顶建在侦查阶段多次供述中，较为稳定地供述对所销售的侵权产品的喊价一般在400元以上，证人冯某2与郑某2利的证言，也证实叶顶建对所售卖的商品的喊价一般在400元至650元左右，故能够认定叶顶建对所售侵权产品的标价至少在400元以上，以此价格来计算，所查获的尚未销售的侵权产品的货值金额至少在15万元以上，金额较大，已达到刑法对销售假冒注册商标的商品罪的追诉标准。根据本案的实际情况，以标价来认定叶顶建销售侵权产品的货值金额，更符合主客观相一致的原则。故本院认为，本案应当以叶顶建的喊价作为标价来计算并认定侵权产品的货值金额。
本院认为，上诉人叶顶建销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。本案中查获的商品处于尚未销售的状态，叶顶建的犯罪行为因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人叶顶建归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可酌定从轻处罚；上诉人叶顶建在本案被查获前已将假冒注册商标的商品对外销售，且在因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局取保候审期间又再次销售假冒注册商标的商品，应酌定从重处罚。对上述量刑情节综合评判后，对上诉人叶顶建予以从轻处罚。鉴于上诉人叶顶建有再犯罪的危险，对其不适用缓刑。
综上，原判审判程序合法，但认定事实有误，量刑过重，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下：
一、维持成都市锦江区人民法院（2017）川0104刑初213号刑事判决第二项，即对被告人叶顶建非法所得予以追缴，扣押在案的假冒注册商标的商品予以没收，前述物品未随案移送，由扣押机关负责处理。
二、撤销成都市锦江区人民法院（2017）川0104刑初213号刑事判决第一项，即被告人叶顶建犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五十万元。
三、上诉人叶顶建犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月15日起至2018年4月14日止。罚金于本判决生效之日起七日内缴纳，逾期不缴纳的强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 陈 红
审判员 孙文宏
审判员 王 敏
二〇一七年九月二十日
书记员 罗瑞雪