四川省雅安市雨城区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川1802刑初140号
公诉机关雅安市雨城区人民检察院。
被告人魏登禄，1964年3月18日出生于四川省雅安市，汉族，初中文化，案发前曾任雅安市雨城区草坝镇清溪村村民委员会主任，住雅安市雨城区。因本案于2015年11月2日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。
辩护人张勇攀，四川超越律师事务所律师。
辩护人郭凤林，四川雅州律师事务所律师。
被告人邓惠平，男，1965年5月1日出生于四川省雅安市，汉族，高中文化，住雅安市雨城区。因本案于2015年12月11日被取保候审。
辩护人陈继彬，四川民欣律师事务所律师。
雅安市雨城区人民检察院以雅雨检公诉刑诉[2016]133号起诉书指控被告人魏登禄、邓惠平犯职务侵占罪，于2016年8月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。雅安市雨城区人民检察院指派检察员张某出庭支持公诉，被告人魏登禄、邓惠平及辩护人张勇攀、郭凤林、陈继彬到庭参加诉讼。审理期间，雅安市雨城区人民检察院申请延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、被告人魏登禄利用职务侵占现金83300元的犯罪事实
2011年，被告人魏登禄、代某（另案处理）、王某1（另案处理）在任雨城区草坝镇清溪村村干部期间，三人利用职务之便，共谋以虚构的道路建设工程项目套取“畅通工程”建设资金用于村上开支。后魏登禄找到邓惠平出面冒充承建方，并承诺给7000元的好处费，让王某2（已判决）帮忙做虚假施工合同承诺给5000元酬劳费，又以清溪村村委会名义出具虚假施工证明，并由邓惠平垫付了“畅通工程”施工税款4700元。2012年2月5日，邓惠平收到工程款10万元后，随即转款到魏登禄私人银行账户，魏登禄在支付上述开支后将余款83300仍存于该账户上。2013年6月，因清溪村村委会账目经纪委调查存在违规开支3.1万元，要求由魏登禄、王某1、代某3人个人承担，3人经商量将上述套取的工程款项用于缴纳上述3.1万元后，将余款52300元私分。
2、被告人魏登禄、邓惠平侵占85200元的犯罪事实
2011年，草坝镇清溪村2011年和2012年“一事一议”工程项目经草坝镇政府认可，其资金可合并使用用于修建草坝镇清溪村5组道路。被告人魏登禄自己想承建该道路修建工程但碍于其身份不能承建，遂找到被告人邓惠平，二人约定：由邓惠平承建工程，并在拟定工程合同时虚增合同价款以最大限度使用“一事一议”项目资金，其中由邓惠平取得工程款项30万元，结算款项剩余部分归魏登禄所有。后在邓惠平承建工程结束后，清溪村村委会共实际支付其工程款385200元。
2015年11月2日，雨城区纪委将被告人魏登禄职务侵占案件移交公安机关办理，魏登禄于同日到案。2015年11月5日，被告人邓惠平经公安机关电话通知到案。案发后，被告人魏登禄退出赃款8万元。
公诉机关认为，二被告人构成职务侵占罪，具有坦白情节，被告人魏登禄到案后退出赃款8万元，诉请依法判处。
被告人魏登禄提出如下辩解意见：1、指控第1笔侵占83300元的款项中，在2013年用该笔钱交了3万元的村民集资款，所以侵占款项应是53300元；2、指控第二笔侵占事实中，没有抬高合同造价，侵占85200元也不是事实，自己在该工程中没有收过钱。
被告人魏登禄的辩护人提出如下辩护意见：1、指控第1笔侵占83300元的款项中，应扣减2013年已上交到草坝镇财政所的“一事一议”工程村民自筹资金30000元，同时应扣除替王某1、代某上交的违规开支20666元、扣除分给王某1的2000元、分给代某的5000元，实际侵占款项应认定为25634元；2、指控第2笔侵占85200元的犯罪事实中，被告人没有虚增工程造价，按照《建设施工合同》约定“工程按实结算，结算金额按实收方”，所以合同价412150元只是估算价，人为虚增工程款项事实上是不可能实现的；指控魏登禄收受85200元，仅有邓惠平的供述，无其他证据证实，故该笔指控证据不足，不能成立；3、被告人魏登禄职务侵占的金额为25634元，未达到定罪标准，同时魏登禄有坦白、揭发同案犯共同犯罪事实、积极退赃等情节，且案发前魏登禄为弥补过错，给邓惠平现金100000元，让其退交村上，但邓惠平未将钱退回村委会。综上，建议对魏登禄适用缓刑或免予刑事处罚。
被告人邓惠平对指控事实及罪名无异议，但认为应该认定为自首。其辩护人提出如下辩护意见：1、邓惠平具有自首情节；2、在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；3、赃款已由被告人魏登禄部分退出。综上，建议对其处以一年以下刑罚，并适用缓刑。
经审理查明：被告人魏登禄于2010年11月至2013年6月任雨城区草坝镇清溪村村民委员会主任。其犯罪事实如下：
1、被告人魏登禄侵占现金53300元的犯罪事实
被告人魏登禄在任雨城区草坝镇清溪村村委会主任期间，与村干部代某、王某1合谋以虚构的道路建设工程项目套取“畅通工程”建设资金用于村上开支。为达到侵占资金的目的，魏登禄先后找到邓惠平出面冒充承建方，找到王某2做虚假合同，又以村委会名义出具虚假施工证明，并由邓惠平到雨城区税务局垫付施工税款4700元。2013年2月5日，魏登禄通过邓惠平转款收到工程款10万元，在支付邓惠平7000元的好处费及垫付税款4700元、王某25000元酬劳费后，将余款83300存于其私人账户上。2013年6月，因清溪村村委会账目经纪委调查存在违规开支31000元，要求由魏登禄、王某1、代某3人个人承担，3人经商量将侵占款项用于缴纳上述违规开支。2013年11月，魏登禄又用侵占款项缴纳了2013年“一事一议”工程村民自筹资金3万元，余款由魏登禄、王某1、代某3人私分。
2、被告人魏登禄、邓惠平侵占85200元的犯罪事实
2011年，草坝镇清溪村2011年和2012年“一事一议”工程项目经草坝镇政府主管部门认可其资金可合并使用用于修建草坝镇清溪村5组道路。被告人魏登禄自己想承建该道路修建工程，但碍于其身份不能承建，便与王某2及被告人邓惠平商量并约定：由王某2拟定合同，并在合同中虚增工程量，提高工程造价以最大限度使用“一事一议”项目资金；由邓惠平出面承建工程，并垫支村民集资款48000元，工程按实际造价为30万元结算；由邓惠平取得工程款项30万元及垫付集资款项后，结算剩余款项归魏登禄支配。后邓惠平承建工程结束后，清溪村村委会共实际支付其工程款共计433200元，扣除工程款30万元及垫支的48000元，余款85200元被魏登禄、邓惠平占有。
2015年11月2日，被告人魏登禄由雨城区纪委移交公安机关，魏登禄于同日到案。2015年11月5日，被告人邓惠平经公安机关电话通知到案，到案后基本如实供述了犯罪事实。案发后，被告人魏登禄退出赃款8万元。审理期间，被告人邓惠平退出赃款58500元。
认定上述事实，有下列公诉机关当庭出示的下列证据证实：
1、立案决定书、案件移交函、拘留证、逮捕证、侦查机关对魏登禄采取强制措施向雨城区草坝镇人大的通告函等程序性文书，证明案件来源、刑事立案时间、采取强制措施情况，以及因魏登禄系镇人大代表而向镇人大通告的情况；
2、被告人魏登禄主体身份证明文件，证明魏登禄于2010年11月至2013年6月期间任清溪村村民委员会主任；
3、户籍信息、到案经过，证明二被告人的身份及到案情况，与查明事实一致；
4、清溪村村务账单、魏登禄个人农村信用社帐户明细、相关收据、凭证、拨付款项报告、明细表、施工合同、“一事一议”财政奖补项目投资分类概算表、清溪村村委会关于“一事一议”项目的申请、实施方案、村民会议记录及决议表、开工通知书、项目投资概算表、财政奖补项目申报审批表、筹资筹劳项目建设方案表、财政奖补项目竣工验收表、现场照片、代某手书关于支付邓惠平“一事一议”款项的情况说明，证实“一事一议”项目道路修建、竣工验收、申请资金拨付等相关事实，与查明一致；
5、2013年“一事一议”财政奖补项目投资分类概算表、进账单、收据、拨款申请、四川省政府非税收入一般缴款书，证明2013年11月，魏登禄交纳了2013年“一事一议”村民自筹资金3万元；
6、“一事一议”道路工程造价鉴定意见、路基路面检测报告，证明由雨城区公安分局侦查人员、草坝镇政府代表、草坝镇清溪村村民代表及鉴定工程师共同现勘，按照实际测量计算，鉴定“一事一议”工程造价为222679.78元，并对工程路面厚度专门进行了检测；
7、“一事一议”及“畅通工程”施工合同，证明内容与查明的事实一致；
8、四川省政府非税收入一般缴款书，证明魏登禄退出8万元、邓惠平退出58500元的事实；
9、收据2张，证明2013年6月，清溪村村委会账目经纪委调查存在违规开支31000元，要求由魏登禄、王某1、代某3人个人承担，三人即将“畅通工程”侵占款项用于缴纳了个人承担的违规开支；
10、证人王某2证言。证明“一事一议”工程合同是其拟定的，是按照魏登禄的要求最大化的利用项目资金，所以将合同价格提高到412150元，把挖、填方和堡坎工程量增大了，实际是完全达不到这个价格的，实际造价应在30万元内。他从邓惠平处得知邓惠平与魏登禄谈的实际工程造价也是30万元，多出的工程款要返给魏登禄。另证明他帮魏登禄做了“畅通工程”的虚假合同，得了5000元酬劳，与查明事实一致；
11、证人代某证言。证明“一事一议”工程中最后付款高于合同价格。村委会共分7次付款433200元给被告人邓惠平，包含了邓惠平垫支的48000元。“畅通工程”的10万元，魏登禄用于交纳了纪委要求退出的个人承担的违规开支3.1万，以及2013年“一事一议”的村民自筹资金3万元，畅通工程款项扣除前期开支，余款有2万元左右由魏登禄、代某、王某13人私分；
12、证人王某1证言。证明“一事一议”工程没有比选，工程由邓惠平来做，合同是王某2拟的。“畅通工程”10万元中，有3.1万元用于交纳了纪委要求退出的个人承担的违规开支，扣除其他开支，余款2万元左右由自己和魏登禄、代某3人私分；
13、被告人魏登禄供述。自己在“一事一议”工程中与邓惠平、王某2共谋，故意抬高合同价款以侵占项目资金。约定由王某2负责拟合同、预算、审核工程量、验收；邓惠平负责出面承建，魏登禄自己作为业主方。实际工程价31万元左右，而合同价是41万多,合同由王某2拟定。另证明2013年，自己先后用畅通工程余款交纳了纪委要求退缴的违规资金3.1万元和2013年“一事一议”村民自筹款3万元，余款由自己和代某、王某1私分；
13、被告人邓惠平供述。证明其在“一事一议”工程中与魏登禄、王某2共谋，故意抬高合同价款以侵占项目资金。其在“灵根”茶楼与魏登禄达成约定，谈成工程实际造价是30万元，另外需垫支村民自筹资金4.8万；邓惠平实际按30万结算，多出的项目资金扣除垫支费用将交由魏登禄支配。达成约定当天就签订了合同，合同是王某2拟的。后“一事一议”工程完工后，共收到村上拨付的款项有43万余元。
上述证据，经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人魏登禄利用其担任村主任的职务便利，伙同他人侵占“畅通工程”项目集体资金53300元，伙同被告人邓惠平侵占“一事一议”集体资金85200元，数额较大，二被告人的行为构成职务侵占罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人邓惠平到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。被告人魏登禄、邓惠平退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。
关于被告人魏登禄的辩护人提出指控侵占“畅通工程”项目资金83300元的认定中，应扣减2013年已上交的“一事一议”村民自筹资金30000元的辩护意见，经查证，魏登禄确于2013年11月交纳了3万元的村民自筹资金，应在指控犯罪金额中予以扣除，故对辩护人的上述辩护意见本院予以采纳。
关于被告人魏登禄的辩护人提出指控侵占“畅通工程”项目资金83300元的认定中，应扣减魏登禄替王某1、代某上交的违规开支20666元、扣除分给王某1的2000元、分给代某的5000元的辩护意见，本院认为，魏登禄与王某1、代某之间款项如何分配，不影响犯罪金额的认定，不应在犯罪金额中扣除，故对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人魏登禄的辩护人提出指控侵占“一事一议”项目资金85200元的犯罪事实中，魏登禄没有虚增工程造价，按照《建设施工合同》约定“工程按实结算，结算金额按实收方”，拟定合同价412150元只是估算价，人为虚增工程造价事实上是不可能实现的辩护意见，经查证，根据司法鉴定报告所鉴定的工程造价为222679.78元，王某2所拟定的工程造价412150元存在虚高，并且工程结算价款43万余元还高于合同造价，同时证人王某2的证言和被告人魏登禄、邓惠平的供述均证实为最大化利用“一事一议”项目资金虚增了工程量，抬高了工程价款这一事实，所以，《建设施工合同》虽然有“工程按实结算，结算金额按实收方”的约定，但实际并未按此操作，辩护人据此认为人为虚增工程造价在事实上是不可能实现的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于被告人魏登禄的辩护人提出指控魏登禄收受85200元，仅有邓惠平的供述，无其他证据证实，该指控证据不足不能成立的辩护意见，本院认为，被告人魏登禄、邓惠平在侵占“一事一议”工程款85200元的过程中，系共同犯罪，二人之间如何分配款项，不影响犯罪的构成，故辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于被告人魏登禄的辩护人提出魏登禄在案发前交给邓惠平10万元，让其退缴村上，魏登禄因此具有酌情从轻处罚情节的辩护意见，经查证，辩护人上述意见无相应证据佐证，故本院不予以采信。
关于被告人邓惠平的辩护人提出邓惠平系自首，并在共同犯罪中系从犯的辩护意见，经查证，邓惠平在受到办案机关调查谈话后，由侦查机关通知到案，不符合自首的规定；其在与魏登禄的共同犯罪中，所起作用积极，不符合从犯的认定，故对辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人魏登禄犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人魏登禄的刑期自2015年11月2日起至2017年3月1日止。）
二、被告人邓惠平犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
三、责令被告人魏登禄退赔雅安市雨城区草坝镇清溪村村民委员会53300元（已退出），责令魏登禄、邓惠平退赔雅安市雨城区草坝镇清溪村村民委员会85200元（已退出）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省雅安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王雅江
人民陪审员 朱勇龙
人民陪审员 邓 莉
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 方 梅
附《中华人民共和国刑法》相关法律条文:
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。