广州知识产权法院
民 事 判 决 书
(2017)粤73民终258号
上诉人（原审被告）：台州市伊牧精密机械有限公司，住所地浙江省台州市椒江区。
法定代表人：覃继明，职务总经理。
上诉人（原审被告）：南京百安贸易有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区。
法定代表人：唐咸宜，该司总经理。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：郑才微，浙江常青藤律师事务所律师。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：何良雄，浙江常青藤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安德烈·斯蒂尔股份两合公司（ANDREASSTIHLAG＆CO.KG）,住所地德意志联邦共和国魏布林根市（Badstr.115,71334Waiblingen）。
授权代表人：贝尔特拉姆·坎奇奥拉（BertramKandziora）,米夏埃尔·普罗夏斯卡（MichaelProchaska）,职务分别是执行董事会主席与执行董事会成员。
委托代理人：张妙园，北京市万慧达（广州）律师事务所律师。
委托代理人：张树华，北京万慧达（上海）律师事务所律师。
上诉人台州市伊牧精密机械有限公司（以下简称伊牧公司）、南京百安贸���有限公司（以下简称百安公司）与被上诉人安德烈·斯蒂尔股份两合公司（以下简称安德烈公司）因侵害商标权纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初301号民事判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
本案当事人的一审诉辩意见、一审法院的事实认定、一审法院的法律认定，详见广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初301号民事判决书。
一审法院判决：一、被告伊牧公司、百安公司在本判决生效之日起立即停止侵害原告安德烈公司第9137205号“”注册商标使用权的行为；二、被告伊牧公司、百安公司在本判决生效之日起10日内赔偿原告安德烈公司经济损失及制止侵权合理支出共计70000元；三、原告的其他诉讼请求不予支持。
伊牧公司上诉请求：1.依法撤销（2016）粤0105��初301号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院主要事实认定错误。认定事实错误主要体现在以下四个方面：1.一审法院对伊牧公司提交的所有证据是否采信均不予评论,只是以“未提供切实有效的证据”一笔带过。为查明案件事实,上诉人花费大量精力找到《环球市场》杂志及相关证据,该杂志出版日期为2012年4月,足以证明在安德烈公司申请注册商标之前,至少有3家油锯生产企业,他们分别是浙江南晟工贸有限公司、永康市合鸿工具有限公司及台州市伊玛期机械有限公司三家企业,即已普遍生产橙色灰色组合的油锯并进行广告推广。对于该份完全可以影响案件性质与判决结果的关键证据,一审法院却对该证据的合法性、真实性、关联性不置一词,显然是任意取合证据。2.如前所述,在被上诉人商标申请之��,已经有众多的厂家生产销售与涉案商标完全相同的产品。这一事实可以从被上诉人商标注册过程中受到众多的异议中得到充分的证明。被上诉人虽然最终通过商标复审核准注册。但此种商标的保护范围应受到严格的限制。现在,被上诉人以在后注册的商标对国内在先的使用人提起诉讼,完全是利用法律漏洞,打击民族产业牟取非法利益的不当行为,法院本应予以阻止;但一审既不予阻止,反而在被控侵权产品图片与油册商标并不相同的情况下,以构成相近似的为由判定上诉人构成侵权,纯属是对被上诉人商标专用权的无限扩张,显属错误,应予纠正。3.涉案颜色商标的保护范围应当以其申请并经核准的色谱为准,而不应当将同色调的近似颜色均列入保护范围。一审法院只是将被控侵权产品图片与商标进行人为肉眼观察,未将被控侵权产品实物或宣传图册与色谱进行比对。并且每个人对色差的敏感度均不一样,所以通过人为观察颜色是否相同或近似确定上诉人侵权与否是错误的。4.一审法院仅仅根据来历不明的名片、网上打印件及主审法官的主观看法,认定上诉人实施了商标侵权行为,是没有事实依据的。二、一审法院判决超越被上诉人的诉讼请求。在庭审中,被上诉人变更了诉讼请求,即将第一项诉讼请求“两被告立即停止侵害原告第9137205号注册商标使用权的行为”变更为“两被告停止在广交会上宣传原告第9137205号注册商标的行为”。这一事实可以在一审的录音录像记录中得到证实。而一审法院依旧按照变更前的更为宽泛的诉讼请求予以判决,违反了民事诉讼法“当事人意思自治”原则,严重侵犯上诉人民事权利和诉讼权利。三、一审法院判决上诉人赔偿7万元没有法律依据。退一步说,即使上诉人实施了商标侵权行为,上诉人仅仅是一种宣传行为,既没���生产,也没有销售;而且这种宣传行为所指向的产品是原告商标注册之前即已普遍生产销售的产品,主观上没有任何过错。在此情况下仍然要求上诉人赔偿7万元。没有任何法律依据,严重违反法律的公平原则。综上所述,一审法院主要事实认定错误,超出诉请进行判决,从而导致判决结果错误。伊牧公司在庭审中补充上诉意见称：伊牧公司使用商标的行为，在广交会上展示的涉案侵权产品，属于法定的商标的合理使用行为，没有造成市场混淆，不属于商标法的侵权行为。理由在于被诉侵权产品的外包装与涉案产品的商标相比虽然存在近似但是两者的显著位置上突出使用自己的商标，是安德烈公司使用的商标为“STIHL”，而伊牧公司使用的商标为“EMAS”，普通消费者可以清楚注意到两者区别。且安德烈公司从2011年开始将申请商标注册，多次遭到驳回，故不应受到强的保护。
安德烈公司答辩称：一、伊牧公司在上诉状中提及的在先使用抗辩不成立。涉案商标申请在2011年2月22日就向商标局提出。伊牧公司提交的《环球市场》杂志出版日期为2014年4月，时间在涉案颜色商标的商标申请日之后，无法适用在先使用抗辩。同时，《环球市场》杂志内显示的油锯型号均为安德烈公司几十年来一直使用的型号，其他企业使用是擅自模仿、冒用的行为。伊牧公司作为同行，对安德烈公司的产品非常熟悉，但其罔顾事实，提供《环球市场》杂志证明涉案颜色商标使用在后，一审法院根据事实，做出合理合法的判定。二、被诉侵权产品侵害安德烈公司涉案颜色商标专用权。首先，被诉侵权产品与涉案第9137205号商标核定使用的商品相同；其次，被诉侵权产品从橙灰颜色的使用位置、排列组合方式，颜色色差、整体视觉效果等方面与第9137205号基本一致无差别，会导致相关公众的混淆。三、一审认定伊牧公司侵权正确。安德烈公司在一审提交的台州市工商管理局出具的证明、最高人民法院（2012）民申字第1546号民事裁定书、伊牧公司提交的台州伊玛斯机械有限公司的工商登记信息资料，均已证明台州市伊玛斯机械有限公司已于2013年1月注销登记，因此不可能在2015年10月继续进行正常的经营活动。安德烈公司在广交会会场获得的名片、联系人、电话、传真号码均与伊牧精密公司的信息一致，根据上述证据，可以推断伊牧公司是利用已注销登记的台州市伊玛斯机械有限公司名义在百安贸易公司的展位内，实际实施了侵权行为。四、安德烈公司在庭审中未变更诉讼请求，仅是在庭审中明确第一项诉讼请求的行为具体为广告宣传。五、一审法院判赔7万元，合理合法。
百安公司上诉请求：1.依法撤销（2016）粤0105民初301号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序错误。本案中，委托代理人王希到庭参加诉讼，且就被上诉人的起诉进行答辩并提交了证据。但一审判决书上却载明“上诉人无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法作缺席判决审理”。一审法院违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条的规定，未在开庭审理前查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭并宣布法庭纪律，属于程序错误。二、一审法院适用法律错误。上诉人经营范围不涉及园林机械，对链锯行业不熟知，是涉案展位的第一手承租人，既不是展会主办方也不是伊牧公司的直接出租人，且知识产权案件侵权与否的判断需要专业人士进行专业比对。一审法院却认为百安公司承担较高的注意义务，需承担连带责任，属于法���适用错误。
安德烈公司答辩称：一、本案于2016年7月1日第二次开庭审理，百安公司委托代理人王希未到庭参加诉讼，因此，一审缺席审理，程序合法。二、依据广州市海珠公证处出具的（2015）粤广珠海第28123号《公证书》，本案涉案展位门面标示“14.2F39南京百安贸易有限公司”，证明百安公司作为参展企业，应对展位内销售的产品进行必要审查，一审法院认定百安公司对安德烈公司商标遭受侵害存在过错，应当承担连带责任正确。
二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。
一审法院查明事实清楚，本院予以确认。
另查明，一审法院于2016年6月17日向百安公司邮寄送达了2016年7月1日开庭传票。百安公司于2016年6月20日签收了上述传票，并在邮单回执联上加盖公章。
本院认为：本案为侵害商标权纠纷。本案二审争议���一、一审法院缺席判决是否存在程序错误；二、一审判决是否超出当事人诉请；三、伊牧公司是否构成商标侵权；四、伊牧公司抗辩是否成立；五、一审判决伊牧公司、百安公司连带赔偿7万元是否合法合理。
关于第一个问题。一审法院曾于2016年3月18日、2016年7月1日两次开庭审理本案。第一次庭审，百安公司委托代理人王希到庭参加了诉讼。而第二次庭审，百安公司经合法传唤未到庭参加庭审。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。百安公司未参加第二次庭审审理又未说明正当理由，故一审法院缺席判决并无不当。百安公司上诉称一审判决存在程序错误，并无依据，本院不予支持。
关于第二个问题。伊牧公司上诉称安德烈公司在一审期间��更了其诉讼请求第一项。本院经审查认为，一审庭审笔录中并未记载安德烈公司当庭变更诉讼请求的情况。二审中经本院询问，安德烈公司亦称其未变更诉讼请求，一审庭审中仅是表示被告的广告宣传行为侵犯了其第9137205号注册商标专用权。故一审法院判决伊牧公司、百安公司在判决生效之日起立即停止侵害安德烈公司第9137205号注册商标使用权的行为并未超出安德烈公司的诉讼请求。对于伊牧公司申请调取一审庭审录像，本院亦不予以支持。
关于第三个问题。首先，根据一审查明的事实，安德烈公司注册的第9137205号注册商标是由指定颜色及指定颜色位置关系所构成的颜色商标组合，并核定使用在林业和园艺用链锯商品上。安德烈公司对该“上橙下灰”颜色组合商标享有独占使用权。其次，关于伊牧公司是否实施了广告宣传行为。根据安德烈公司提交的���2015）粤广珠海第28123号公证书及其附件可知，在其现场取得的产品目录、名片及展位宣传板面上均印制有“EMAS”及“EMAS伊玛斯”标识。而根据“EMAS”商标查询信息可知，该商标的申请人为伊牧公司的法定代表人覃继明。而覃继明同样是案外人台州市伊玛斯机械有限公司的法定代表人。根据原告提交的（2011）粤穗海证经字第6367号公证书的记载，安德烈公司曾于2011年10月14日到第110届中国进出口商品交易会进行公证取证，并在该交易会上取得印有“EMAS”标识的名片及图册，该图册上亦有台州市伊玛斯机械有限公司等字样。而由台州市工商局经检支队出具的证明亦可知，台州市工商局曾于2014年4月22日在伊牧公司经营场所处检查发现油锯300台，而伊牧公司称该批油锯由台州市伊玛斯机械有限公司生产，因台州市伊玛斯机械有限公司已注销，故放置于伊牧公司仓库。且��2015）粤广珠海第28123号公证书所取得的产品目录及名片上的电话、员工姓名、传真号码、网站地址等内容与（2011）粤穗海证经字第6367号公证书中取得名片上载明的信息相一致。综合上述可知，伊牧公司与台州市伊玛斯机械有限公司为关系密切的关联公司。台州市伊玛斯机械有限公司已于2013年即被注销，以及参加广交会的参展商必须是正常经营的企业主体，而本案又无其他证据表明参展商另有其人的情况下，一审法院推定伊牧公司在广交会上实施了广告宣传行为并无不当。再次，将伊牧公司在广交会上展示的产品及产品目录中的EST290、EST070AV等产品图样显示其为链锯，与原告第9137205号商标核定使用的商品为同一种类商品。伊牧公司在广交会上展示的链锯产品图样与原告链锯产品均是在上部外罩采用淡红色或者橙色设计，而在下部外罩使用灰色或灰白色设计。而被告在其产品图样上显示其产品上部橙色或淡红色外罩与下部灰色或灰白色的颜色组合与原告注册商标“上橙下灰”颜色组合近似，容易让相关公众对商品来源产生混淆和误认。故一审法院认定伊牧公司的行为构成侵权正确，本院予以维持。至于，伊牧公司上诉称颜色商标的保护范围应当以其申请并经核准的色谱为准，而不应将同色调的近似颜色均列入保护范围，一审未将被诉侵权产品实物或图册与色谱进行比较，故其侵权认定错误。对此本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权。如前所述，被告产品图样上显示其产品上部橙色或淡红色外罩与下部灰色或灰白色的颜色组合与原告注册商标“上橙下灰”颜色组合近似，导致混淆，故伊牧公司的该上诉理由并不成立，本院不予支持。
关于第四个问题。伊牧公司认为基于在先使用，原告无权禁止他人使用。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。根据该规定，在先使用抗辩的成立除在先使用时间条件外，在先使用人还应当证明其使用的商标具有一定影响力，而伊牧公司提交的《环球市场》杂志不足以证明其宣传销售的链锯产品的形状、颜色在先使用，并获得了一定影响力。故伊牧公司的在先使用抗辩不成立，本院不予支持。
关于第五个问题。伊牧公司侵权行为成立，理应承担相应的民事责任。一审法院根据涉案侵权行为的性质、持续时间、被诉侵权注册商标的品种、经营规模、商标知名程度等及原告合理维权支出等因素，酌定伊牧公司赔偿安德烈公司7万元，并无不当，本院予以维持。伊牧公司实施侵权行为正是基于百安公司所租用的展位，百安公司客观上为伊牧公司实施侵权行为提供了便利条件。百安公司作为展位的第一手承租方，且安德烈公司提交的公证书亦可见在广交会现场涉案展位上张贴有百安公司的企业名称信息，百安公司理应当对展位受让者实施的展销行为承担较高的注意义务。百安公司未能举证证明其已经做到合理审查义务。故一审法院认定百安公司存在过错，应当停止侵权并承担连带赔偿责任并无不当，本院予以维持。
综上，一审判决查明事实清楚，处���结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审台州市伊牧精密机械有限公司上诉部分受理费1550元，由台州市伊牧精密机械有限公司负担；南京百安贸易有限公司上诉部分受理费1550元，由南京百安贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫伟坚
审 判 员 庄 毅
审 判 员 黄彩丽
二〇一八年二月五日
法官助理 郝文灿
书 记 员 张锦燕
郑燕枫