江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)锡商终字第00986号
上诉人（原审原告）赵友才。
委托代理人邵晓峰，江苏神阙律师事务所律师。
委托代理人袁凤翔，北京市华贸硅谷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）无锡市鸿声建筑有限公司，住所地江苏省无锡市新区鸿山街道鸿声锡甘路。
法定代表人吴静明，该公司董事长。
委托代理人曹平，江苏诚卓律师事务所律师。
委托代理人朱正新，江苏法瞻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张恩军。
上诉人赵友才因与被上诉人无锡鸿声建筑有限公司（以下简称鸿声公司）、张恩军买卖合同纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2015）新硕商初字第0127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月16日立案受理后，依法组成合议庭于2016年2月26日、5月3日公开开庭审理了本案，赵友才及其代理人袁凤翔、鸿声公司代理人曹平和朱正新、张恩军到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
赵友才一审诉称：2009年、2011年，鸿声公司承建无锡市新区鸿声幼儿园及鸿泰苑C区南片区一区35号、36号房土建工程时，其向以上工地供应钢材及砖头。张恩军代表鸿声公司对账确认接收其供应的钢材273万元、砖头134万元，结欠其货款270万元。张恩军另与鸿声公司之间存在内部承包协议。故要求鸿声公司、张恩军立即支付货款270万元。
鸿声公司一审辩称：其公司与赵友才之间没有钢材、砖头买卖合同关系，张恩军向赵友才出具的对账单对其公司没有法律约束力，要求驳回赵友才对其公司的诉讼请求。
张恩军一审辩称：案涉工程由鸿声公司承建，由其承包。其与鸿声公司之间的工程承包协议中明确约定工程款均由鸿声公司直接支付给材料供应商，其没有财务支配权。赵友才诉请的金额是经其结算之后认可的，但应由鸿声公司支付，要求驳回赵友才对其诉请。
原审法院经审理查明：2011年5月9日，鸿声公司与张恩军签订《工程承包协议》，约定鸿声公司将鸿泰苑C区南片区一区35、36号房土建工程承包给张恩军；张恩军用款必须根据合同约定情况、建设单位付款情况、工程计划进度及实际施工进度情况，事先提出书面用款申请，交公司施工管理科审核，经公司经理批准后，由财务科拨付使用，张恩军在下一次领取工程款的同时，必须把前一阶段的施工生产成本提供足额的正式有效的材料发票、工资劳务发票，交于财务科；建筑材料由张恩军自行采购；鸿声公司以竣工审计定案价的11%收取管理费。鸿泰苑C区南片区一区35、36号房土建工程于2014年5月完工。
2014年12月25日，张恩军以鸿声公司工地负责人的名义向赵友才出具对账单，对账单载明鸿声公司承建鸿泰苑C区南片一区35、36号房及鸿声幼儿园工地工程期间，赵友才向上述工程供应钢材273万元、砖头134万元，已付款137万元，尚欠270万元。
原审中，赵友才确认其受张恩军的指令向工地送货，双方未签订书面合同。为证明其向工地供应钢材、砖头的真实性，赵友才提供送货单86份，该部分送货单载明的送货时间为2009年、2011年，收货人为张恩军、许明祥。鸿声公司认为送货单没有公司盖章确认，签收人员也非公司人员。张恩军对送货单的真实性没有异议，认为上述送货单是所有单据中的部分，许明祥系其雇佣的负责收货的人员。赵友才又提供承兑汇票若干以证明鸿声公司的付款情况。鸿声公司认为上述承兑汇票未查证系从其公司流转到赵友才处。
上述事实，有对账单、工程承包协议、送货单、承兑汇票及当事人陈述在卷证实。
原审法院认为：赵友才接受张恩军的要约向工地供应钢材、砖头，从赵友才在诉讼中提供的送货单判断，相关业务发生于2009年、2011年，张恩军于2011年5月与鸿声公司签订《工程承包协议》，未向赵友才提供上述协议，没有相关证据表明张恩军持有让旁人足以相信张恩军有权代表鸿声公司采购物资的证明资料，从合同相对性而言，供应钢材、砖头的合同关系仅能在赵友才和张恩军之间产生法律约束力，故相关合同债务应由张恩军负责清偿。赵友才要求张恩军支付货款的诉讼请求，予以支持。张恩军出具对账单时，距送货已届三年，且相关工程均已竣工，无相关证据证明张恩军当时有权代表鸿声公司与他人进行结算，故张恩军向赵友才出具的对账单亦不能对鸿声公司产生法律约束力。张恩军与赵友才、鸿声公司之间就工程款结算存在一定争议，张恩军与赵友才、鸿声公司各方均存在利害关系，而赵友才诉讼中提供的送货单载明的金额与对账单载明的金额存在差距，故即使鸿声公司结欠赵友才货款，亦不能从张恩军出具的对账单来认定赵友才与鸿声公司之间的债权债务金额。故对赵友才要求鸿声公司支付货款的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，原审判决：一、张恩军于判决发生法律效力之日起十日内支付赵友才货款270万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回赵友才的其他诉讼请求。案件受理费28400元，由张恩军负担（该款已由赵友才预交，由张恩军在判决发生法律效力之日十日内支付赵友才）。
赵友才不服原审判决，向本院提起上诉称：鸿声公司认可张恩军是案涉两个工程的实际施工人和项目管理人，根据张恩军的身份，结合张恩军接收货物送货单均指定收货单位为鸿声公司，鸿声公司以28张银行承兑汇票向其支付货款，因此可以认定张恩军具有代理权的表象。其提供的建筑材料都是送到并实际使用于案涉两个工程，鸿声公司系该工程的承包方，张恩军在对账单中对此也予以认可，据此可以认定其在与张恩军交付货物和对账时是善意无过失的。鸿声公司不能证明案涉工程的钢材和砖头是由除其之外的第三人提供，鸿声公司作为工程的承包方收取发包方的工程款，应当对工程的建筑材料承担付款责任。综上，张恩军的行为构成表见代理，且鸿声公司与张恩军之间为挂靠关系，应由鸿声公司支付相应货款。故请求撤销原判，依法判决鸿声公司支付其货款270万元，本案诉讼费由被上诉人承担。
鸿声公司答辩称：赵友才在与张恩军发生业务往来时，未尽到注意义务，没有审查张恩军是否有权代表其公司，赵友才在主观上并非善意无过失，故张恩军对外采购的行为不构成表见代理。张恩军系工程的实际施工人，案涉买卖合同关系发生在赵友才与张恩军之间，其公司作为该合同的第三人，不应承担合同项下的义务。赵友才所称案涉28张银行承兑汇票是其公司给付是虚假的，赵友才提供的钢材送货单也是虚假的。故赵友才要求其公司支付材料款无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。
张恩军答辩称：其从鸿声公司处承包了案涉工程，是其联系赵友才采购钢材和砖头并用在了案涉工程上，对账单是其与赵友才对账确认的，已经付给赵友才的137万元货款全部是由其从鸿声公司取得的28张银行承兑汇票支付的，鸿声公司未直接向赵友才支付过货款。结欠赵友才的270万元其愿意支付，但因业主应向其支付的工程款被鸿声公司扣留，所以该款项应由鸿声公司支付。
二审中，赵友才提供以下证据：1、送货单79张，证明对其向案涉两工地所送货物，签收人均是以鸿声公司的名义接收；2、鸿泰苑35、36号工程2011年1-8月工资表复印件、2011年2-10月木工工资表复印件以及木工桂井伟书面证言，证明该工程的工人工资是从鸿声公司领取；3、鸿泰苑35、36号工程的付款情况复印件，证明鸿声公司还结欠张恩军工程款3821380元，以及鸿声公司存在直接向材料商支付货款的情况。赵友才依据上述证据认为送货单上收货人许明祥、许明早是代表鸿声公司接收了其所送货物、鸿声公司向其付款以及向案涉工程的工人发放工资，案涉工程由张恩军实际控制和管理，故其有理由相信张恩军是代表鸿声公司与其发生往来。鸿声公司质证认为：送货单上收货单位为其公司，但系赵友才自行填写，并没有其公司的印章；送货单上的收货人是许明早和许明祥，即使此二人有权代理张恩军收货，但并不能代理其公司收货；且赵友才在供货期间从未与其公司接触，即使张恩军于2014年12月25日以其公司工地负责人的身份与赵友才对账，但此时张恩军承包的案涉工程早已完工，张恩军的对账只能对许明祥和许明早的收货进行确认，相应后果应由张恩军个人负担。其公司将案涉工程承包给张恩军并收取相应管理费，其公司与张恩军之间亦无劳动关系，工资表是由赵友才和张恩军单方制作，工程付款情况没有其公司的盖章确认，故上述证据缺乏客观性、关联性以及合法性，证人也未出庭作证，不应采纳。张恩军质证认为：赵友才是送货到其承包的案涉工程，许明早系其妻子，许明祥是许明早的兄弟；工资表是其从鸿声公司会计那里复印后给赵友才的，但并不是真实的工资，而是为了抵扣税款所用，其与鸿声公司之间不存在劳动关系；鸿声公司是结欠其工程款，鸿声公司未向赵友才支付过货款。
鸿声公司提供了以下证据：1、无锡市鸿山经济园区开发有限公司（以下简称鸿山开发公司）和无锡市新区鸿山街道办事处拆迁办共同出具的证明、江苏振达建筑安装工程有限公司（以下简称振达公司）出具的收据、28张银行承兑汇票复印件，证明鸿山开发公司于2014年2月28日将案涉28张银行承兑汇票作为工程款支付给振达公司；2、无锡高新技术产业开发区人民法院（2014）新硕民初字第0140号民事裁定书，证明赵友才的弟弟赵友新在该案中收到振达公司给付的上述银行承兑汇票后撤诉；证据1、2表明赵友才述称其从鸿声公司取得28张银行承兑汇票是虚假的；3、案涉钢材送货单的注册商标信息，证明赵友才提供的2009年的钢材送货单在2011年才注册使用，因此该送货单是虚假的。赵友才质证认为：鸿声公司述称鸿山开发公司将案涉28张银行承兑汇票给了振达公司，但与证明所表明的仅有7张由鸿山开发公司给了振达公司不符，银行承兑汇票是自由流转的，票面上的收款人以及流转到过第三方的事实并不能证明鸿声公司没有取得过上述银行承兑汇票，本案付款情况只是张恩军构成表见代理的表现之一并非决定性因素，其认可上述银行承兑汇票的付款是有利于鸿声公司的；振达公司出具的收据以及（2014）新硕民初字第0140号民事裁定书不能反映出与案涉28张银行承兑汇票有关联；钢材送货单的注册商标信息并不能否定其送货的事实。张恩军质证认为：案涉28张银行承兑汇票是其作为货款给付赵友才的，赵友才向其工地送了砖头和钢材。
一审查明的事实，二审予以确认。二审另查明：案涉鸿泰苑幼儿园工程由鸿声公司于2009年分包给张恩军施工。
本案二审争议焦点为：张恩军的行为是否构成表见代理，赵友才主张的货款是否由鸿声公司承担。
本院认为：1、根据鸿声公司与张恩军之间的《工程承包协议》约定，鸿声公司将案涉工程的土建工程承包给张恩军进行施工，鸿声公司仅向张恩军收取相应的管理费但并不参与施工管理，建筑材料亦由张恩军自行采购，因此依据上述事实可以认定，张恩军向赵友才购买案涉工程所用的钢材和砖头并不是代表鸿声公司。2、赵友才提供的送货单上收货单位虽为鸿声公司，但系手写并未加盖鸿声公司印章，除张恩军之外的收货人许明祥、许明早均是张恩军的亲属，因此向赵友才接收货物的应为张恩军一方而非鸿声公司，况且赵友才作为供货方理应尽到谨慎的注意义务，在2009年和2011年多达一百多次的送货中，应当知晓与其实际交易的相对一方为张恩军。3、对账单中张恩军虽以鸿声公司工地负责人的名义与赵友才对账，但对账时间为2014年12月25日，距离赵友才送货时间2009年、2011年已时隔多年，且案涉工程也已分别完工，赵友才并无其它证据证明张恩军能够代表鸿声公司与其对账。4、张恩军确认赵友才的货款系其所欠，并且已付货款也全部是由其向赵友才支付，赵友才虽诉称鸿声公司向其支付了货款，但并未提供证据证明。因此，赵友才提供的证据不足以证实张恩军与鸿声公司之间具有表见代理的表象特征，其在交易中亦未能尽到足够的注意义务，故张恩军的行为不构成表见代理，根据合同相对性原则，赵友才主张的270万元货款应由张恩军承担付款责任。故赵友才要求鸿声公司付款的理由不能成立，本院不予支持。
对于鸿声公司提出的张恩军通过28张银行承兑汇票向赵友才付款，以及案涉钢材送货单系虚假的意见，因张恩军确认收到了赵友才所送价值407万元的货物并已支付了137万元货款，本院也依据查明的事实认定由张恩军向赵友才承担付款责任，所以鸿声公司所提付款及送货单的问题与本案争议焦点以及判决结果并无直接关系，如鸿声公司认为赵友才与张恩军有损害其公司合法权益的行为，可另行主张，本院对此不予理涉。
综上，原审法院判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28400元，由赵友才承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱 菲
审 判 员 朱光烁
代理审判员 王俊梅
二〇一六年五月十六日
书 记 员 尹 慧