广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终2806号
上诉人（被上诉人、原审原告）：赵会科，男，1988年10月21日出生，汉族，住湖北省阳新县。
委托诉讼代理人：赵群帮，女，1983年12月20日出生，汉族，住湖北省阳新县,系原告赵会科姐姐。
委托诉讼代理人：陶绪宏，广东香江律师事务所律师。
上诉人（被上诉人、原审被告）：唐仕伟，男，1974年10月13日出生，汉族，住重庆市开县。
委托诉讼代理人：唐毅，广东冠豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗路华，广东冠豪律师事务所律师。
上诉人（被上诉人、原审被告）：徐智灵，男，1975年1月28日出生，汉族，住广东省龙门县。
上诉人（被上诉人、原审被告）：徐志勇，男，1967年11月7日出生，汉族，住广东省龙门县。
上诉人（被上诉人、原审被告）：徐锦明，男，1958年7月11日出生，汉族，住广东省龙门县。
上诉人（被上诉人、原审被告）：徐群生，男，1955年4月16日出生，汉族，住广东省龙门县。
上述四上诉人共同委托诉讼代理人：李丽芳，广东东舟律师事务所律师。
上诉人赵会科、唐仕伟、徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省龙门县人民法院（2017）粤1324民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2017年3月8日，原审原告赵会科向原审法院提起诉讼，请求：1.判令被告赔偿各项费用共计355805.14元；2.被告承担本案诉讼费。
主要事实和理由是：2016年3月6日，被告徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生将位于龙门县永汉镇秧地头村自有房屋加层工程承包给被告唐仕伟承建，并签订承包协议，被告唐仕伟承建上述工程后，雇请了原告在内的一批工人进行施工，2016年11月7日，原告在施工过程中从高处坠落受伤，经南方燕岭医院诊断，原告L1、L3椎体压缩性骨折，左跟骨开放性骨折，左足跟处软组织挫裂伤，T12椎体骨折，骶骨骨折，右胫腓骨骨折。原告受伤后到南方燕岭医院住院治疗64天，花费医疗费188938元，轮椅、医疗器械578.9元，住院期间一人陪护。出院医嘱：加强营养、全休三个月、术后继续腰背部支具固定3月、定期复查X线，待骨折愈合后给予取出内固定，定期门诊复查等。2017年2月20日，经广东远大临床司法鉴定所鉴定，原告构成一个八级伤残，两个十级伤残，拆除内固定后续治疗费需27000元，误工期180日、营养期154日、护理期154日。原告多次与被告协商赔偿事宜，未能达成一致意见。2016年12月30日，经永汉镇综治信访维稳中心组织调解，因被告之间责任承担未达成一致意见调解不成功。根据人身损害赔偿的相关司法解释，被告应当支付医疗费188938元、轮椅、医疗器械578.9元、住院伙食补助费6400元、护理费18480元、误工费18000元、营养费15000元、伤残赔偿金85504元、精神损害抚慰金40000元、鉴定费3200元、交通费1066元、被抚养人生活费32138.24元、后续治疗费27000元，共计436305.14元，减去被告支付的80500元，被告仍需支付355805.14元。现原告为维护自身合法权益，特向法院提出起诉。
被告唐仕伟答辩称：我方做主体工程的，我方没完成主体工程，还没移交给房东，装修是另外的人员做，不是我方做，我方的主体工程还没做好，装修人员就进场，影响我方的工程，我方要求房东买竹杆以及防护措施，但房东没有提供。
被告徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生答辩称：一、被告唐仕伟与答辩人之间是承揽关系，定作人无过错的，不应承担赔偿责任。承揽合同的标准：（一）以检收合格作为给付报酬的依据。承揽合同的承揽人要承担较高的商业风险，如果交付的成果不符合约定，则承揽人不仅无法获得报酬，而且还可能要赔偿因延期交付、质量有瑕疵给定作人造成的损失。具体到本案《承包协议》约定，工程款按工程进度完成每层支付80%，余款在工程完工验收后10天后付清，如质量不合格的，必须返工且赔材料款等。因此，本案是需验收合格才给予全部报酬，而雇佣关系中雇员付出劳动即可要求雇主给付报酬，无需验收合格才要求给付报酬。（二）承揽人与定作人之间是平等的关系。本案唐仕伟未经过四答辩人的同意即叫了包括原告在内的其他人完成工作，说明双方是平等主体关系，并不存在唐仕伟依附于、听命于四答辩人的情况，雇员与雇主间有强烈的人身依附关系。（三）承揽关系中，承揽人一般具备专业的技能、工具，可以自主决定工作的流程与具体方法，以按时交付工作成果的方式对定作人负责，定作人虽然可以对承揽方式提出要求，但一般应在合同中事先约定，且只能按行业的惯常标准进行概括性约定，定作人虽然也可以在工作期间对承揽人进行必要的监督检查，但只能检查合同的履行情况，不能干涉承揽人的工作流程和内部管理实务。本案唐仕伟与四答辩人之间的承包协议约定的是包工不包料的形式，被告唐仕伟自带工具，检收合格才付款，实际工作中被告唐仕伟可自由雇佣工作人员，四答辩人并不指挥工作流程，是承揽关系，并非雇佣关系。（四）四答辩人在承揽人完成工作过程中造成第三人损害或自身损害无过错的，不承担赔偿责任。根据法律的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。承揽关系适用过程责任原则，只有定作人对定作、指示或者选任有过失的情况下，才承担相应的赔偿责任。本案答辩人要求加层的房屋不为法律所限制和禁止，是合法民事行为，故答辩人在定作上不存在过错，被告唐仕伟称其具有建筑资质，多年从事房屋建筑工作，对建筑房屋具有一定的能力和经验，故答辩人在选任上也不存在过错，答辩人未在承揽过程中指挥，双方已在承包协议约定了明确的工作内容，故答辩人不存在指示上、选任、定作的过失。另外原告是唐仕伟找来的，与定作人无法律关系，唐仕伟自称具有建筑资质，并且答辩人也是因为原楼房的施工作业是由唐仕伟完成的，所以才认定唐仕伟具有建筑资格，唐仕伟自愿在合同中约定包安全，更应在施工过程中负有较高安全注意义务并采取必要安全措施，对其叫来的赵会科有直接的管理权力和责任，应提供安全的生产条件。二、原告对事故发生存在过错，应当自行负责。原告具有完全民事行为能力的有丰富建筑施工经验的成年人，其长期从事房屋的施工工作，已预见到施工的工作场所没有防护措施进行作业本身具有相当的安全风险，故其应谨慎作业，同时应加强自身作业劳动保障措施，如待安全帽、佩戴安全绳等以防止事故的发生，但其在施工过程中疏忽安全，未采取安全防护措施，对自己的工作经验过于自信，在自身无任何安全防护措施的情况下就入场施工作业，并在作业时发生事故，其本身对该损害后果的发生存在过错，应当自行负责。三、原告诉请金额标准过高，无法律及事实依据，医疗费应为188445元，轮椅、医疗器械514元，住院伙食补助费6400元，护理费5120元，营养费3000元，误工费的误工时间应为105天，伤残赔偿金85504元，精神损害抚慰金10000元，鉴定费根据鉴定费发票，交通费为448.5元，后续治疗费27000元。综上，答辩人不存在过错，不应当承担赔偿责任，原告应当自行承担责任，原告的起诉并无任何法律依据，应依法驳回，以维护答辩人的合法权益。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：被告徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生是亲戚关系，被告徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生四家人在龙门县永汉镇上埔秧地头村原有一层楼房（连体楼房），因需加层三层半，于2016年3月6日与被告唐仕伟签订《永汉镇秧地头村民房土建工程加层承包协议》，将房屋主体加层的工程发包给被告唐仕伟，双方约定：1.工程项目。原材料、铁线、铁钉由徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生负责，唐仕伟负责本土工程所有人工及机械、模板、支顶；按投影面积结算，每平方米200元等；2.双方职责。徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生向被告唐仕伟提供施工图纸，保证唐仕伟施工所需原材料供应到位，且提供水电到位；唐仕伟严格按照图纸施工，确保工程质量等；唐仕伟必须按安全规范进行施工，杜绝一切安全事故发生，如发生一切事故，由唐仕伟承担全部责任，徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生不负任何责任。3.付款方法。工程款按工程进度完成每层支付80%，余款在工程完工验收后10天后付清。4.工程工期为6个月。合同签订后，被告唐仕伟雇请8个工人包括原告赵会科一同施工，双方未签订书面协议，口头约定由唐仕伟向工人支付工资。2016月10月26日，被告唐仕伟组织工人进场施工。于2016年11月7日，原告在三楼装飘窗模板，其在施工处并无搭建竹排，后不慎坠落受伤。原告受伤后被送往南方燕岭医院住院治疗，于2016年11月7日至2017年1月10日共住院64天，花费医疗费共计188445元，出院诊断为：1.L1、L3椎体压缩性骨折；2.左跟骨开放性骨折；3.左足跟处软组织挫裂伤；4.T12椎体骨折；5.骶骨骨折；6.右胫腓骨骨折。出院医嘱：全休三个月，住院期间及出院期间陪护一名；术后继续腰背部支具固定3个月，建议尽量多卧床；定期复查X线，待骨折愈合后给予取出内固定；定期门诊复查，不适随诊；加强营养等。于2017年2月15日在惠州友和医院治疗，花费检查费共493元。2017年2月20日，经广东远大法医临床司法鉴定所鉴定，鉴定意见：1.赵会科所受损伤已达临床稳定期，其体内内固定物不影响伤残等级的评定结果；2.赵会科所受损伤与本次高坠事故有直接因果关系；3.赵会科腰1、3二椎体骨折，压缩程度均达1/3，构成八级伤残；4.赵会科左跟骨粉碎性骨折畸形愈合，构成十级伤残。5.赵会科右腓骨小头，右胫骨骨折，内固定术后，致右膝关节功能丧失33.3%，构成十级伤残。6.赵会科拆除内固定的后续治疗费需27000元人民币。7.赵会科受伤后的误工期180日，营养期154日，护理期154日。
原告赵会科为农村户口，无固定工作，无建房施工资质。原告赵会科的父亲赵克勤出生于1955年12月3日，其母亲张艾珍出生于1957年11月11日，赵克勤与赵艾珍共生育有四个子女，分别是赵群帮、赵会首、赵会科、赵布雨，赵克勤与赵艾珍户口性质均为农业家庭户口。被告唐仕伟无建房施工资质。被告徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生的房子于2016年12月份完工，被告徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生向被告唐仕伟支付工程款共计391857元。被告唐仕伟已向原告支付建房工资1700元。事故发生后，被告唐仕伟向原告赵会科支付了80500元；被告徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生向原告赵会科支付了20000元。2016年12月30日，经龙门县永汉镇综治信访维稳中心组织调解，原、被告双方因责任划分及赔偿金额问题分歧较大，未能达成一致意见。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，被告徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生将其建房工程发包给被告唐仕伟施工，双方约定了工程内容及工程款，双方构成承揽合同关系。被告唐仕伟承揽该建房工程后，雇请原告赵会科与其一同施工，由原告赵会科提供劳务，由被告唐仕伟接受劳务、支付报酬，原告赵会科与被告唐仕伟构成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间提供的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，被告唐仕伟无建房施工资质，雇请无建房施工资质的原告赵会科施工，未尽到告知和采取必要的防护措施之义务，其对本次事故发生明显存在重大过失，被告唐仕伟作为接受劳务一方应对原告赵会科的损失承担60%的赔偿责任；被告徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生作为发包人，将建房加层工程发包给无施工资质的被告唐仕伟，存在选任过错，应对原告赵会科的损害承担20%的赔偿责任。原告赵会科无建房施工资质，且在施工过程中，没有注意安全，未做好防护措施，不慎在高处摔倒受伤，存在过错，应对自己的损失自负20%的赔偿责任。因本次事故，对原告赵会科造成的损失计算如下：
1、医疗费：原告在南方燕岭医院住院治疗及惠州友和医院检查用去医疗费共188938元。
2、住院伙食补助费：原告共住院64天，住院伙食补助费计算为100元/天×64天=6400元。
3、残疾辅助器具费：原告因实际需要购买轮椅及相关医疗器械，提供有正式发票，本院对其请求残疾辅助器具费514元予以确认。
4、护理费：原告经鉴定护理期为154日，由其亲属护理，因原告无提供护理人员的收入证明，护理费结合当地的生活水平酌定每天80元，计算为80元/天×154天=12320元。
5、误工费：原告经鉴定误工期为180日，原告为农村户口，虽未提供收入证明，但事故发生时原告从事建房工作，主要生活来源于非农业生产，可按广东省2016年度人身损害赔偿计算标准34757.2元/年计算其误工费，计算为34757.2元/年÷365天×180天=17140.5元。
6、交通费：原告发生事故后到南方燕岭医院治疗，需产生合理的交通费用，酌定为800元。
7、营养费：有医嘱原告需加强营养，酌定营养费为3000元。
8、残疾赔偿金：经鉴定原告构成一个八级伤残及两个十级伤残，原告请求广东省2016年度人身损害赔偿计算标准13360.4元/年的标准计算，其请求符合规定，因此，残疾赔偿金计算为13360.4元/年×20年×32%=85506.6元。
9、被抚养人生活费：原告父亲赵克勤出生于1955年12月3日，扶养年限计算19年，其母亲张艾珍出生于1957年11月11日，扶养年限计算20年，计算为11103×（19+20）×32%÷4=34641.36元，原告请求被抚养人生活费为32138.24元，本院予以支持。
10、精神损害抚慰金：经鉴定原告构成一个八级伤残及两个十级伤残，精神损害抚慰金酌定为20000元。
11、鉴定费：根据鉴定费发票，鉴定费确定为3200元。
12、后续治疗费：原告请求后续治疗费为27000元，根据鉴定机构出具的鉴定报告，本院予以确认。
上述医疗费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、护理费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费合计396957.3元，对原告诉求中超出上述认定的赔偿数额的部分，不予支持。
原告赵会科的损失由被告唐仕伟承担60%的赔偿责任，即由被告唐仕伟赔偿医疗费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、护理费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费共238174.4元（396957.3元×60%）给原告，被告唐仕伟已支付给原告80500元，应予以扣减，故被告唐仕伟仍需赔偿157674.4元给原告。被告徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生承担20%的赔偿责任，即由被告徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生连带赔偿医疗费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、护理费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费共79391.5元（396957.3元×20%）给原告，被告徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生已支付给原告20000元，应予以扣减，故被告徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生仍需连带赔偿59391.5元给原告。原告赵会科自负20%的责任，其余损失由其自行承担。原告赵会科的诉讼请求，除本院予以支持的款项外，其余诉讼请求予以驳回。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告唐仕伟赔偿医疗费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、护理费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费共157674.4元给原告赵会科，限在本判决发生法律效力之日起5日内付清。二、被告徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生连带赔偿医疗费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、护理费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费共59391.5元给原告赵会科，限在本判决发生法律效力之日起5日内付清。三、驳回原告赵会科的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3310元，由原告赵会科负担1250元，被告唐仕伟负担1500元，被告徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生共同负担560元。
当事人二审的意见
原审原告赵会科不服一审判决，向本院提起上诉，请求：l、撤销龙门县人民法院（2017）粤1324民初210号民事判决书。2、改判支持上诉人一审诉讼请求。3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
主要事实和理由是：上诉人认为原审判决认定事实错误、适用法律错误、认定部分赔偿数额过低，理由如下，一、原审判决认定本案构成承揽合同关系，与法律规定不相符。根据《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”、第二十二条“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”的规定，本案适用《中华人民共和国建筑法》规定。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，承揽规定的范围不包括建筑工程。因此，本案不属于承揽合同关系，而是属于建筑工程施工合同关系。建筑工程施工合同和承揽合同的区别在于合同标的物的区别，建筑工程施工合同完成的工作构成不动产物（不动产物是指物理上固定在土地上、不能随便移动的构筑物)，而承揽合同完成的工作则不构成不动产，即标的物是指动产。本案涉及的房屋建筑，工程施工完成后，构成不动产物，因此，为施工完成不动产物而签订的合同，属于建筑工程施工合同。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案中的承包人唐仕伟未取得施工资质，因此被上诉人之间签订的建筑工程合同违反法律规定，应认定无效。三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿费任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人造偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，在本案中，被上诉人徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生明知道唐仕伟无工程施工资质，仍与唐仕伟签订承包协议，应当承担连带赔偿责任。四、上诉人是民工，从事的是简单的体力活，不存在技术含量，也不需要施工资质。原审认为上诉人无建房施工资质而认定上诉人对自己的损失自负2O%的赔偿责任与事实和法律规定不相符。五、原审判决认定护理费过低。上诉人在南方燕岭医院（广州市)住院治疗，按广州当地的护理费用至少2OO元/天，因此，原审认定8O元/天，数额过低。六、原审判决认定精神损害赔偿金20000元，数额过低。根据上诉人的伤残等级，上诉人构成一个八级伤残两个十级伤残，精神损害抚慰金应为40000元。综上所述，原审判决认定事实错误、适用法律错误、认定部分赔偿数额过低，依法应予撤销。被上诉人应共同支付医疗费188938元，轮椅、医疗器械578.9元，住院伙食补助费6400元，护理费18480元，营养费15000元，误工费18000元，伤残补助金85504元，精神损害抚慰金40000元，鉴定费3200元、交通费1066元，被抚养人生活费32138.24元，后续治疗费27000元，合计436305.14元。减去被上诉人已支付80500元，被上诉人仍需支付355805.14元。为此，上诉人特提起本上诉，请求惠州市中级人民法院依法判决。
被上诉人唐仕伟在二审中答辩称：1、1.2.3中关于涉案的唐仕伟的，唐仕伟和四位房东的关系应当是无效的建设施工关系，如果唐仕伟要承担责任，那么四位房东也要连带承担责任，2、赵会科应当承担50%责任，在施工过程中应当预见危险，但赵会科在没有外排架的情况下进行危险作业，因此主张他不承担责任是不成立。
被上诉人徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生在二审中答辩称：1、根据合同法251条，徐智灵四人以包工不包料的方式将工程包工给唐仕伟，唐仕伟依约施工，双方形成承揽关系，农村自建房的自建活动不应认定为建设工程施工合同关系，2、赵会科本人具有经验的施工者，但其没有注意安全规范，本人应对此次事故承担责任。
原审被告唐仕伟不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、请求撤销原审判决，依法将本案发回重审或改判驳回被上诉人赵会科对上诉人的诉讼请求，判决上诉人不承担任何责任。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
主要事实和理由是：一、一审法院错误认定上诉人与被上诉人徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生之间的法律关系。一审法院认定上诉人与被上诉人徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生之间的法律关系为承揽合同关系属于错误认定。这一错误认定是导致本案裁判不公的根本原因。《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、检验等工作。”《合同法》第269条规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”承揽合同与建设工程施工合同，可以从以下几个方面加以区分和把握：1、合同的主体。承揽合同的主体为一般主体，承揽人即可以是具有相应资质的法人，也可以是其他单位或者个人，定作人可以是自然人、法人和其他组织。建设工程施工合同的主体为特殊主体，法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有要求。发包人一般为建设工程的施工单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应的资质。自然人即不能成为建设工程合同的承包人。这是两类合同最为显著的区别。如果是没有资质的承包人去承建建设工程所签订的合同因违反法律的强制性规定属无效合同。2、合同标的物。建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物，包括民法意义上的完全不动产物和大部分类不动产物，而承揽合同完成的工作标的物一般是指动产。3、合同订立方式。根据我国《合同法》的规定，一般承揽合同在订立时经合同双方协商达成一致即可成立，即可以是书面形式，亦可以是口头形式。实务中，在定作人为自然人时多采用口头形式。建设工程施工合同应当采用书面形式。建设工程合同的订立应当经过招标投标程序，还应接受有关行政监督部门依法对招标投标活动的监督。很多合同条款都是由国家法律和法规、甚至规章都规定好了的。4、合同解除条件。承揽合同的定作人享有解除权，可以随时解除合同;而在建设工程合同中，除具备双方约定或者法定的解除条件时，不允许随意解除合同。5、违约救济方式。承揽合同中，定作人解除合同后，承揽人只能要求定作人赔偿损失，而不能要求继续履行;而在建设工程施工合同中，除特定情形外，一方违约时，对方当事人都可以要求其继续履行。结合前述及上诉人与被上诉人所签订的《永汉镇秧地头村民房地建工程加层承包协议》所约定的具体内容及双方的权利义务，《永汉镇秧地头村民房地建工程加层承包协议》应属于建设工程施工合同关系，而不是承揽合同关系。三、涉案的《永汉镇秧地头村民房地建工程加层承包协议》应属无效合同。首先、上诉人不具有施工资质。其次、被上诉人的房屋修建没有经过合法的报建审批，属违法修建行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;故上诉人与被上诉人签订的承包协议属无效协议。四、一审法院错误分配，错误确定各方的责任。本案中被上诉人徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生四人的责任是最大的，其理由：首先、在事发之前，上诉人多次要求被上诉人徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生购买修建房屋的防范工具竹杆及相应的防护工具，但是被上诉人等人为了节约成本及为了赶超装修工期而强制要求上诉人等人加快工程施工进展而拒绝予以购买。其次、在上诉人所承建的房屋主体工程尚没有完工的情况下，被上诉人四人却将房屋的装修工程施工承包给他人施工，被上诉人为了方便装修材料的搬运，不允许上诉人将房屋的外墙吊运材料的入口处封闭。如果被上诉人提供了防护的竹杆或允许上诉人将房屋的外墙吊运材料的入口封闭，则本案根本就不会发生。（见附件:事发时外墙图片)再次、本案被上诉人赵会科存在严重的过错，其作为成年人、完全民事行为能力人且具有丰富建筑施工经验的工人，长期进行房屋的建筑施工，其已经看到施工现场存在严重的安全隐患却仍然冒险作业，且自身没有佩戴必要的安全工具进行施工，故被上诉人赵会科存在严重的过失、过错。本案上诉人在施工中已尽到必要的、严格的施工安全管理责任。诸如要求被上诉人等提供合适的安全防范材料、工具;提醒、培训、教育施工人员安全施工，并为施工人员配备必要的安全防范工具。上诉人尽到施工安全管理责任。故，被上诉人赵会科在本案中应当承担50%的责任，被上诉人徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生在本案中应当承担50%的责任。上诉人在本案中不应当承担责任。五、一审法院认定的误工费、交通费、营养费、精神损害抚慰金错误，一审认定的被抚养人生活费错误，被上诉人母亲未达到60周岁，应当不予支付其被抚养人生活费，且被上诉人没有提供其母亲丧失劳动能力的证据。综上所述，一审法院错误认定各方法律关系，一审法院错误分配并确定各方应承担的责任，故请二审法院依法予以发回重审或改判。唐仕伟在二审中口头补充答辩称：1、一审确定案由错误，本案案由应为提供劳务者受害纠纷，而不是一审认定的生命权、健康权、身体权纠纷，2、本案产生原因主要是四位房东没及时提供搭建排架的主因，四位房东应承担主要赔偿责任。
被上诉人赵会科在二审中答辩称：1、我方认可合同无效，2、第4个观点不认同，我方认为雇佣合同应该是雇主承担所有责任，雇佣期间发生事故应由雇主承担责任，没有说分开责任，除非是故意的，这个案件不存在故意，也不存在有重大的过失，所有这个案件应该是以雇佣关系判。
被上诉人徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生在二审中答辩称：1、关于唐仕伟与徐智灵四人的关系与刚才答辩意见一致，2、唐仕伟在上诉状自认赵会科摔伤时，部分外墙没有竹排减少缓冲，事实如此，但没有装置竹排的原因不是徐智灵等四人不愿购买竹排，而是唐仕伟为了运输自己的飘窗材料，所以还没装置竹排，（1）事故发生时，从唐仕伟提供的照片可以看到飘窗没有做完，因为飘窗材料还没有完全运到楼层上，还在通过最高层的简易机械吊上来，（2）从徐智灵等四人与唐仕伟的对账单可以看出，在事故发生前，装竹排的钱已经支付给了唐仕伟，而且竹排已经购买好放在房子后面，（3）在承揽关系中，双方是平等主体，徐智灵等四人不干涉唐仕伟的工作，因此赵会科摔伤时没有装置竹排，不仅不是徐智灵四人的责任，反而是唐仕伟的责任，唐仕伟应当对此承担更重的责任。
原审被告徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、请求二审法院依法撤销一审法院作出的（2017）粤1324民初210号民事判决书的第二项，依法改判；2、本案的诉讼费用由被上诉人负担。
主要事实和理由是：一、一审法院在认定事实部分说明“原告在三楼装飘窗模板，其在施工处并无搭建竹排，后不慎坠落受伤”，但未说明原告受伤的真实原因，属事实部分认定不清。本案中，上诉人与被上诉人唐仕伟构成承揽合同关系。在涉案房屋进行加层时、被上诉人唐仕伟事先已经根据其多年建筑经验预测了需要在涉案房屋外层搭建竹排的数量及价钱，并要求上诉人额外支付搭建足量竹排的费用。然而事实上，在原告摔落的窗台(该栋楼属上诉人二徐志勇所有)处并无搭建竹排。因为被上诉人唐仕伟的工作人员仍需从房屋的最高层为被上诉人唐仕伟建造飘窗而传送所需材料，所以，被上诉人唐仕伟指示其工作人员在此处暂时不搭建竹排。在上诉人二徐志勇与被上诉人唐仕伟之间的对账单上可以看出，已经计算了长14米，宽20米的竹排价钱。因为上诉人二徐志勇的房屋仅需搭建房屋前后两面墙的竹排，而单面墙的长为7米，宽10米，恰好符合对账单中竹排的计算方式，由此证明，上诉人二徐志勇确实已经将搭建竹排的钱支付给了被上诉人唐仕伟，上诉人二徐志勇亦已经将所有竹排购置好并交给了被上诉人唐仕伟，由被上诉人唐仕伟放置在涉案房屋后面。被上诉人唐仕伟作为施工现场的唯一管理人及被上诉人赵会科的雇主，对其具有强烈的人身依附关系，亦有直接的管理权力和责任。而且被上诉人唐仕伟自愿在合同中约定包安全，更应在施工过程中负有较高安全注意义务并采取必要安全措施，提供安全的生产条件。但其未及时在涉案房屋外搭建竹排，加重了被上诉人赵会科从窗台摔落后伤残的严重后果。结合其与被上诉人赵会科之间的雇佣关系，被上诉人唐仕伟应当承担更高的赔偿责任，一审法院并未审理被上诉人赵会科受伤的真实原因，导致了赔偿责任分配不公，对此应当予以改判。二、一审法院对部分赔偿费用认定有误，属部分事实不清，法律适用错误(一)误工费计算标准错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，白被上诉人赵会科2016年11月7日受伤至定残日(2017年2月20日)前一天，误工时间为l04天。一审法院认定误工期为180天是法律适用错误的，应当以I04天计算。(二)被抚养人生活费标准错误。被上诉人赵会科的母亲张艾珍出生于1957年11月11日，在被上诉人赵会科发生事故时不足60周岁，不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的“丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”，因此不应计算其被抚养人生活费。综上所述，一审法院明显出现部分事实认定错误与适用法律错误，而在这种情况下一审法院判决上诉人承担涉案损失20%的责任，明显违反了法律的公平原则，损害了上诉人的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。
被上诉人赵会科在二审中答辩称：1、不同意四人上诉观点，唐仕伟承担多大的责任由合议庭去认定，2、关于鉴定时间120为准，按鉴定时间算，没有错，3、赵会科母亲的赡养费必然要发生的，4、徐智灵等四人承担20%责任我方认为太轻，建筑合同无效，不要扯到承揽关系，唐仕伟和赵会科没有施工资质的说法是错误的，不存在资质的问题，徐智灵等四人作为发包人，一审判决把法律关系弄错，赵会科没有什么过错，在雇佣关系中，除非故意或重大过错才要承担过错。
被上诉人唐仕伟在二审中答辩称：1、徐智灵四人在上诉状所称的第一点不认可，徐智灵四人在施工过程中没有及时购买竹排，为了装修方便不允许唐仕伟将吊装材料的窗口进行封闭，由于正常的施工过程应该是从第一层开始搭建竹排，再进行飘窗作业，徐智灵四人没有搭建竹排，并非是唐仕伟为了安装飘窗而留下的窗口，2、唐仕伟与徐智灵四人的关系不属于承揽合同关系，这是典型的农村房建设施工合同关系，没有合法的报建程序，所以唐仕伟与徐智灵四人的合同关系属于无效，3、虽然赵会科是唐仕伟雇请的，但本案案由不应是雇佣的法律关系，应当是提供劳务者受害纠纷的案由，4、在第二点，关于误工费，我方赞同，5、一审法院判决徐智灵四人承担赔偿责任少了，应该是50%以上才符合客观事实。另补充：合同签订只签了三层，不包竹排，到第二层时，我说应该搭建竹排，但房东说没有时间监督工人，工人心想如果再不搭建也不是办法，就自己搭建，合同上没有说明，房东看到邻居有四层，临时决定加盖四层，所以第四层没有竹排，房屋装修干扰，无法施工，2、房东不让搭建竹排，因为他的材料要进去，所以导致摔伤。
本案二审中，唐仕伟提交了一份新证据：2016年7月11日和2016年7月16日共三份工程签证单证据。主要证实徐智灵四人签名确认要求唐仕伟增加第五层，同时搭建竹排4元每平方，增加第五层建筑，以及证实是徐智灵等四人口头委托唐仕伟搭竹排的价格按4元每平方，在第一份合同签了之后唐仕伟施工时不包括竹排价格，竹排是由徐智灵四人自行提供，2016年7月16日前只提供三层竹排，第四层没有。
被上诉人赵会科无质证意见。
被上诉人徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生对上述证据发表质证意见：对证明内容有异议。事故发生时已经提供了竹排，也支付了搭建竹排的钱，一审有提交证据。一审我方提供的电子清单证据是唐仕伟出具的，后面有证据证明已经付过钱了。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。二审另查明以下事实：
赵会科的姐姐赵群帮庭后提交其在长江大学的学士学位证书复印件以及由义乌市亮臻电子有限公司出具的《证明》复印件，《证明》中显示，赵群帮于2013年9月至2016年11月在该电子公司进出口部担任翻译工作，薪资6000元/月，现已离职。
本院裁判理由和结果
本院认为：关于本案案由是提供劳务者受害责任还是生命权、健康权、身体权纠纷的问题。生命权、健康权、身体权纠纷是指他人实施侵害生命权、健康权、身体权行为而引起的纠纷。为《民事案件案由》中规定的人格权纠纷下的第三级案由。提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。提供劳务者受害责任纠纷，按照《民事案件案由》的规定是侵权责任纠纷下的第三级案由。“生命权、健康权、身体权纠纷”案由与其他具体侵权责任纠纷案由的协调问题，在确定侵权责任纠纷具体案由时，应当先适用第九部分“侵权责任纠纷”项下根据《侵权责任法》相关规定列出的具体案由，没有相应案由的，再适用“人格权纠纷”项下的案由。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，上诉人赵会科提供劳务，由唐仕伟接受劳务并支付报酬，故赵会科与唐仕伟之间形成劳务关系。提供劳务的赵会科因劳务自己受到损害应当适用《侵权责任法》第三十五条的规定。因此，结合本案案情，本院认为，本案案由应更改为提供劳务者受害责任纠纷。一审认定本案为生命权、健康权、身体权纠纷不当，本院予以纠正。上诉人关于案由的上诉有法律依据，本院予以采纳。
结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点为：1.三方当事人应如何承担相应责任；2.一审认定的误工天数、护理费标准、精神损害抚慰金是否得当；3.赵会科母亲的被抚养费在本案中应否赔偿。具体评述如下：
关于当事人应如何分担责任的问题。上诉人赵会科主张其雇主是房东即徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生四人，应由房东承担全部责任。上诉人唐仕伟主张，本案发生是房东和赵会科的原因造成的；房东有选任过错，未按建筑基本规范及时提供竹排，应承担过错责任；另外赵会科本身作为熟练的建筑工人明知没有防护措施可能发生危险仍然作业，也应承担过错责任。上诉人徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生主张唐仕伟作为赵会科的雇主应当承担70%的责任，赵会科未尽到注意义务应当承担30%的责任。本院认为，根据《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”据现查明的事实，徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生因连体楼房由一层需加建至三层半，与唐仕伟签订《村民房土建工程加建层承包协议》，由无建房施工资质的唐仕伟承包工程施工，并约定由唐仕伟负责工程所有人工及机械、模板、支顶等，以及约定唐仕伟须按安全规范进行施工，如发生事故由唐仕伟承担全部责任。此后，唐仕伟雇请包括无施工资质的赵会科在内的工人具体施工。因此，赵会科为唐仕伟雇佣的工人。赵会科主张其与徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生之间为雇佣关系，与现有证据不符，本院不予采纳。一审认定赵会科与唐仕伟之间构成劳务关系是正确的，二审予以维持。具体三方的责任应如何分担的问题。唐仕伟作为工程承包方，对施工安全负主要责任，且未提供证据证明其已经采取足够的安全保护措施，故对本次事故发生应负主要过错责任。徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生作为房东，将工程发包给无建设工程施工资质的唐仕伟，存在选任过错，应当承担相应的过错责任。赵会科作为无相应资质的建筑工人，在施工过程未尽到足够的安全谨慎注意义务，对自己的受伤亦应当自负次要责任。结合本案具体案情，一审法院认定唐仕伟承担60%，徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生四人承担20%，赵会科承担20%的责任并无不当，本院予以维持。
关于一审认定的误工天数、护理费标准、精神损害抚慰金是否得当的问题。关于误工天数，徐智灵、徐志勇、徐锦明、徐群生一方主张应为104天而非一审认定的180天。经查，赵会科2016年11月7日至2017年1月10日住院治疗64天，出院医嘱为全休三个月，病情已基本稳定，鉴定机构作出的误工期鉴定结论180天与医嘱不一致，本院采纳医院医嘱的意见。即误工期应为154天（64天+90天）。一审认定误','2018-09-30
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