湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂03民终2580号
上诉人（原审被告）：十堰华田房地产开发有限公司。住所地：湖北省十堰市二堰街办擂鼓台。
法定代表人：王正平，该公司执行董事。
委托代理人：赵轮，湖北瑞泰律师事务所律师。代理
权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解、调解，代收法律文书。
被上诉人（原审原告）：李正军，男，汉族，1979年12月19日出生，住湖北省十堰市茅箭区。
被上诉人（原审原告）：余仕艳，女，汉族，1978年12月26日生，住湖北省郧西县。
委托诉讼代理人：贾邦志，湖北武当律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人十堰华田房地产开发有限公司（以下简称华田房地产公司）因与被上诉人李正军、余仕艳商品房买卖合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院(2017)鄂0302民初1395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成由审判员尚郧生担任审判长，审判员王广泉主审、审判员袁昆参加评议的合议庭，于2017年12月22日公开开庭审理了本案。上诉人华田房地产公司的委托诉讼代理人赵轮，李正军、余仕艳的委托诉讼代理人贾邦志均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华田房地产公司上诉请求：华田房地产公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判：1、将一审判决第一项改为驳回被上诉人东汽热暖管道对接入户的诉讼请求；2、将一审判决第二项改为逾期交房超过60日后，上诉人应按被上诉人已付房款的1%支付违约金，而不是按合同中关于逾期不超过30日的约定支付违约金；3、将一审判决第三项改为驳回被上诉人要求赔偿层高不符合约定的违约损失的诉讼请求。三、被上诉人请求超出的部分的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人将东汽热暖管道对接入户没有合同依据，判决错误。1、2015年9月11日，上诉人已将249套房屋抵给了林能福，由林能福找锋尚公司销售，并不是华田公司。关于“东汽热暖好配套”的宣传资料，上诉人不知情。2、根据《商品房预售合同》附件三关于宣传广告的规定，对于宣传广告仅供买受人参考，被上诉人依据宣传资料要求上诉人开通东汽热暖的请求没有合同依据。二、根据《商品房预售合同》第十条第2款的约定，逾期交房是因政府规划等特殊客观因素造成的，不属于上诉人承担违约责任的范围。1、2011年土2月27日上诉人与十堰市和泽置业有限公司签订《协议》，上诉人与十堰市和泽置业有限公司之间的公共市政道路由十堰市和泽置业有限公司来修建，加上相邻的和泽置业公司“道和天下”项目未按照市政道路标高规划施工，擅自将规划标高降低了6-8米，致使御景苑项目地下室部分外露，埋深不足，导致房屋无法得到验收，更无法向业主交房。2、因该项目小区道路、绿化排污无法施工及个别人恶意举报等因素导致未能验收。3、根据《商品房预售合同》第十条第2款的明确约定遇到特殊原因时出卖人可据实予以延期并不承担违约责任，包括不可抗力以及因规划、土地政策、市政配套、政府部门等。同时上诉人在交房期限届满时通过短信的方式已向原告在内的所有业主进行了告知。4、根据《商品房预售合同》第九条交房期限及条件明确约定商品房经验收合格，也就是说未经验收合格导致逾期交房时不视为出卖人违约。房屋早已具备基本的入住条件，被上诉人存在恶意拒收房屋的故意，对其请求上诉人支付逾期交房的违约金过高，请求法庭查明事实予以驳回或减少。5、即便上诉人向被上诉人支付逾期交房违约金，逾期交房超过60日后，上诉人应按被上诉人已付房款的1％支付违约金，而不是按合同中关于逾期不超过30日的约定支付违约金。三、被上诉人要求上诉人赔偿因房屋层高不符合合同约定的违约损失没有事实和法律依据。1、根据市规划局的建筑平面图及市规划局的网上回复，均可证明1号楼、2号楼、3号楼的实际层高为2．8米，4号楼的实际层高为3米。2、本案涉及的房屋在2015年7月己全部竣工，被上诉人在购买房屋并在签订《商品房预售合同》前，房屋己实体存在，被上诉人经看过实体房并认可后才签的合同，现在被上诉人因层高问题要求赔付相应价款无法律和合同依据。3、根据合同法相关规定，层高问题确系工作失误，上诉人承担的也应该是缔约过失责任而非违约赔偿责任。
李正军、余仕艳书面答辩称：一审判决认定事实清楚、准确，适用法律正确，处理结果得当。请求二审法院维持原判。
李正军、余仕艳向一审法院起诉请求：1、判决华田房地产公司向李正军、余仕艳交付房屋，并将东汽热暖开通并对接入户；2、华田房地产公司支付李正军、余仕艳2016年12月31日至2017年3月13日期间的违约金6228元，并按每日86.5元的标准支付自2017年3月14日至将交付合格房屋之日止的违约金；3、华田房地产公司赔偿李正军、余仕艳因房屋层高不符合合同约定的违约损失，按房价的十五分之一标准即28831.93元；4、诉讼费由华田房地产公司承担。
一审法院认定事实如下：李正军、余仕艳领取了“御景苑”的广告宣传单，该宣传单含“东汽热暖好配套”内容。2015年12月29日，李正军、余仕艳和华田房地产公司签订《商品房预售合同》。合同约定：华田房地产公司将位于二堰街办擂鼓台巷12号1幢1单元1-11-8号房屋以432479元的价格（以产权登记面积为准，单价不变，实行多退少补，据实结算房款）卖给李正军、余仕艳，预测建筑面积92.41平方米，房屋层高为3米。关于交房条件和时间，合同约定，出卖人应当在2016年12月30日前，在买受人付清房款及相关费用后将已向建设工程质量监督管理机构办妥竣工验收备案手续的商品房交付买受人使用，出卖人还需提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》，逾期交付不超过30日，自本合同约定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60日内退还全部已付款，并按累计已付款的1%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行的，合同继续履行；但遇到下列特殊原因（除双方协商同意解除合同或变更合同外），出卖人可据实予以延期，并不承担违约责任。该处约定的特殊原因包括：遭遇不可抗力；因规划、土地政策、市政配套、政府部门等变化或遇到重大技术问题而导致开发期延缓，出卖人在30日内告知买受人。合同中关于热水、暖气的约定为：热水、暖气管道入户，户内业主自理；愿意使用住户达到80%时开通。合同附件说明：出卖人在销售过程中所涉及的有关该产品及所在楼宇的各类广告宣传资料（含楼书、各类宣传单）、沙盘模型、户型模型各类数据、设计效果图等，其所示内容仅供买受人参考，买卖双方之间的一切权利义务最终以出卖人与买受人签订的本合同中的相关约定及十堰市规划局及设计部门验收的标准和图纸为准，买受人经出卖人提示并认同出卖人展示的样板房（户型模型）功能仅为空间布局上的装修、装饰和家具的摆放指引，不能理解为交房标准或合同的样品。
合同签订后，李正军、余仕艳按约支付了全部房款。李正军、余仕艳所购房屋设计层高为2.8米,实际层高也是2.8米。因未办理商品房竣工验收，华田房地产公司未能按约交付房屋。
一审法院认为：根据双方的诉辩意见及法庭调查，本案的争议焦点归结为：一、华田房地产公司未按期交付房屋是否应承担违约责任，以及违约责任内容；二、华田房地产公司是否应提供东汽热暖；三、层高与合同约定不一致是否构成违约，以及违约责任内容。
关于争议焦点一的问题。办理商品房竣工验收手续是华田房地产公司的义务，和泽置业公司是否履行与华田房地产公司签订的协议，以及“小区道路、绿化排污施工及个别人恶意举报”均不属于法律和合同约定的免责情形，华田房地产公司因未办理竣工验收导致无法按期交房构成违约，应当承担违约责任。李正军、余仕艳请求华田房地产公司交付房屋应予支持；华田房地产公司逾期交房超过了60日，该违约情形严重于逾期30日以内交房的情形，李正军、余仕艳比照合同中关于逾期交房在30日以内的约定主张违约金应予支持。
关于争议焦点二的问题。即便李正军、余仕艳购买的房屋是华田房地产公司抵偿给他人的，但合同相对人是华田房地产公司，他人的售房行为应由华田房地产公司承担出卖人的相应义务。住宅是否提供热暖或热暖供应方式对商品房买卖合同的订立和房屋价格有重大影响，李正军、余仕艳提供的广告宣传单上“东汽热暖好配套”的内容具体确定，而且双方在合同中约定有“热水、暖气管道入户”内容，即便华田房地产公司未将“东汽热暖”载入合同，也应将提供东汽热暖作为合同内容，李正军、余仕艳主张将东汽热暖管道对接入户应予支持，但是否开通应根据合同约定的“愿意使用住户达到80%时开通”条件是否成就来确定。
关于争议焦点三的问题。合同中关于商品房基本情况的条款由出卖人填写，买受人对房屋具体设计情况并不知悉，合同签订后该条款即属于合同组成部分，对双方有约束力。华田房地产公司拟交付的房屋层高不符合合同约定，该行为构成违约，应当承担违约责任。虽然涉案房屋实际层高符合相关建筑规范要求，但与合同约定不一致，也与李正军、余仕艳对房屋的使用预期存在较大差别。考虑到房屋层高的降低对房屋的使用价值及舒适度均存在一定影响，并进而影响到房屋的实际价值，华田房地产公司应当赔偿李正军、余仕艳相应的损失。根据建筑面积计算房屋价款是房地产交易中常见的计算方式，与层高不同，单位面积的房屋价值不仅包含使用空间的价值，还包括土地分摊的价值。同时，在符合建筑规范要求的前提下，房屋价值与层高之间并不具有数量上的对应关系，李正军、余仕艳主张按房屋体积误差比例计算层高差价不具有合理性。鉴于双方对房屋层高差价的处理方式未作约定，也无相应的法律规定，结合层高差值及对房屋使用功能的影响程度，本着公平和诚实信用的原则，本院酌定按房屋实际价值的2%计算层高损失，即华田房地产公司赔偿李正军、余仕艳8649.58元。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、并参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决：一、十堰华田房地产开发有限公司于判决生效后十日内将位于二堰街办擂鼓台巷12号1幢1单元1-11-8号房屋交付给李正军、余仕艳使用，并于判决生效后六十日内将东汽热暖管道对接入户；二、十堰华田房地产开发有限公司向李正军、余仕艳支付2017年3月13日前的逾期交房违约金6228元，并从2017年3月14日至实际交付房屋之日按每日86.50元向李正军、余仕艳支付违约金；三、十堰华田房地产开发有限公司赔偿李正军、余仕艳层高不符合约定的损失8649.58元；四、驳回李正军、余仕艳的其他诉讼请求。以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费677元，李正军、余仕艳负担367元，十堰华田房地产开发有限公司负担310元。
二审中，上诉人华田房地产公司提交了两份证据。证据一：《洽商变更记录》，证明3号楼四户住户的层高变更为2.9米。李正军、余仕艳质证认为，该证据不能证明实际施工中达到了这一高度。证据二：十堰市规划局的信访报告，证明无法验收的原因。李正军、余仕艳的代理人质证认为，该文件不能证明逾期交房符合法定免责事由。被上诉人李正军、余仕艳的代理人提交了十堰市建设行政处罚书，证明华田房地产公司违反行政规划导致竣工验收无法办理。上诉人的代理人认为，该行政处罚书尚未生效。本院将结合本案的其他证据予以综合评述。
经审理查明，一审判决认定的双方发生纠纷的原因、经过等基本事实属实。
本院认为：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。双方在合同中约定“热水、暖气管道入户”，且李正军、余仕艳持有的广告宣传单上“东汽热暖好配套”的内容具体确定，是否有东汽热暖配套，将对于购房人是否购房产生重大影响，故该广告构成合同的一部分。《商品房预售合同》附件三关于广告的约定违反了司法解释的规定，该约定无效。华田房地产公司应履行合同的约定，将东汽热暖管道对接入户。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。因小区道路、绿化、排污无法施工，导致未能验收，不是华田房地产公司的免责事由。合同约定，逾期交房超过60日后，按已付房款的1%支付违约金，其前提是解除合同，而本案当事人无此诉求。但按日万分之二的标准支付逾期交房违约金确实过高。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。华田房地产公司请求对约定的违约金予以减少，本院酌情予以支持。房屋层高的降低对房屋的使用价值及舒适度均存在一定影响，工作人员的工作失误，不是华田房地产公司的免责事由，一审判决华田房地产公司酌情支付层高不够的违约金并无不当。故上诉人华田房地产公司除违约金过高应予调整的理由外，其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:
一、维持湖北省十堰市茅箭区人民法院（2017）鄂0302民初1395号民事判决第一、三项；
二、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2017）鄂0302民初1395号民事判决第二、四项；
三、十堰华田房地产开发有限公司向李正军、余仕艳支付逾期交房的违约金。该违约金以432479元为本金，从2016年12月31日起，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算利息，直至十堰华田房地产开发有限公司将符合交房条件的房屋交付给李正军、余仕艳；
四、驳回李正军、余仕艳的其他诉讼请求。
以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费310元，由上诉人十堰华田房地产开发有限公司负担260元，被上诉人李正军、余仕艳负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尚郧生
审 判 员 王广泉
审 判 员 袁 昆
二〇一七年十二月二十二日
法官助理 柯 幻
书 记 员 刘亚琼