浙江省江山市人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙0881民初2120号
原告：毛裕前，男，1960年10月25日出生，汉族，住江山市。
委托诉讼代理人：程樟根，浙江刚诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨斯佳，浙江刚诚律师事务所实习律师。
被告：江山市江郎峰消防设备有限公司，统一社会信用代码：91330881743489062P，住所地：江山市贺村镇淤头岗。
法定代表人：毛作海，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑伟辉，浙江五正律师事务所律师。
原告毛裕前与被告江山市江郎峰消防设备有限公司（以下简称江郎峰公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年5月8日立案受理后，于2017年6月7日、11月13日适用简易程序公开开庭进行了审理。诉讼过程中，本案案由变更为提供劳务者受害责任纠纷，并于2018年4月24日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告毛裕前及其委托诉讼代理人程樟根、被告江郎峰公司的委托诉讼代理人郑伟辉均到庭参加了诉讼，原告毛裕前的委托诉讼代理人杨斯佳到庭参加第一、二次庭审。本案现已审理终结。
原告毛裕前原向本院提出诉讼请求：要求被告支付：1.医疗费9988.2元；2.停工留薪期工资17500元（3500元×5个月）；3.解除劳动合同经济补偿42000元（3500元×12个月）；4.住院伙食补助费240元；5.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金待劳动能力鉴定后确定。诉讼过程中，因变更本案案由，原告变更诉讼请求为：要求被告赔偿医疗费9988.2元、住院伙食补助费240元（30元×8天）、护理费7400元（80元×8天+130元×52天）、营养费900元（30元×30天）、误工费15400元（154元×100天）、鉴定费3225元，合计37153.2元。事实和理由：江山市蓝宁消防科技发展有限公司（以下简称蓝宁公司）与被告系两块牌子一套班子的企业。原告在2005年10月到被告处上班，2011年2月开始，被告开始给原告缴纳社保。此后，原告的社保由被告与蓝宁公司轮流缴纳。2014年5月7日，原告及其他工人被要求去新塘边厂房即蓝宁公司处装车，在装车过程中受伤，致使右膝关节内外侧半月板等受伤，所花医疗费已由被告全额报销。2015年8月11日开始，原告在被告处上班过程中旧伤发作，先后到江山邦尔骨科医院、江山贝林医院、江山人民医院等处治疗，原告经诊断为右膝半月板损伤、右膝关节退行性变，共花费医疗费9988.2元。2016年9月27日，原告向江山市人力资源和社会保障局申请工伤认定。同年10月18日，该局以超过了法定时限为由，做出了工伤认定申请不予受理决定书。2017年3月，被告中断了原告的社保缴费。2017年4月18日，原告向江山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告给付工伤保险待遇。同日，该委以超过仲裁时效为由，作出不予受理案件通知书。原告在被告处工作时受伤，被告应当承担赔偿责任。
被告江郎峰公司辩称，被告不认可原告在被告处工作时受伤；原告右膝关节在2014年受伤之前是否存在旧疾存疑，如要求被告承担其旧疾引发的损失有失公平。原告的2015年伤情与2014年伤情是否存在因果关系存疑，因原告年纪较大，长期从事劳动，且间隔一年多时间，因此其2015年伤情是否因2014年伤情引起需要鉴定确定；原告主张的医疗费应当减去社保基金已报销部分，即应以原告实际支付的金额计算医疗费；根据2018年3月浙江法会司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，原告并不构成残疾，故被告认为原告主张的住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费不应得到支持，假若法院支持上述费用，也不应以2017年10月浙江千麦司法鉴定中心的《鉴定意见书》所确定的误工期、护理期、营养期天数为计算标准，而应以原告实际住院所产生的天数为准；既然原告未构成残疾，精神损害赔偿不应得到支持，因本诉讼产生的鉴定费、诉讼费应由原告全部承担；本案处理应适用过错责任原则，恳请法院在判定双方过错责任大小时考虑2017年10月浙江千麦司法鉴定中心的《鉴定意见书》中确认的两点情况：1.原告在2014年5月外伤前即存在膝关节病变；2.原告本次外伤前即存在右膝关节骨及半月板的退行××变，该退行××变的关节结构在外伤作用下，更容易造成半月板的损伤或损伤后果扩大，即本次损害（2014年5月）造成半月板损伤，系疾病起辅助与促进作用，即疾病为次要因素，外伤为主要因素。因此，被告认为原告受伤是因其自身原因造成，且受伤前就存在疾病，因此被告应承担更大的过错责任。
原告为证明其主张，向本院提交以下证据：
1.蓝宁公司、江郎峰公司企业信用信息公司报告各一份，证明两家公司是一套班子两块牌子的家族企业；2014年原告在江郎峰公司上班，被要求去新塘边厂房即蓝宁公司装车时受伤；2015年在江郎峰公司淤头厂房工作时旧伤复发。
被告认为蓝宁公司在2015年与江郎峰公司合并，蓝宁公司已经注销；原告何时来被告处上班不清楚，但可以明确的是原告在2011年3月开始是在被告处上班；原告2014年受伤时确实在蓝宁公司工作。
2.工伤认定申请表、工伤认定申请不予受理决定书、不予受理案件通知书各一份，证明原告在2016年9月27日填表申请工伤认定，被告认可原告为工伤并同意原告申请工伤认定；原告到被告处工作时间为2005年10月；江山市人力资源和社会保障局于2016年10月18日以超过法定受理时限为由作出了工伤认定申请不予受理决定书；江山市劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月18日以超过仲裁时效为由，对原告要求被告给付工伤保险待遇作出不予受理案件通知书。可见，原告已经穷尽了工伤保险待遇的行政救济途径。
被告对真实性无异议，对合法性、关联性有异议，申请表中被告盖章时间晚于决定书时间，上述证据不能证明原告所受伤系工伤，被告在2016年10月19日盖章时才得知原告在2014年受伤，盖章是为了让原告去行政部门进行工伤认定来确定原告是否构成工伤，而非认可原告为工伤。
3.江山市人民医院门诊病历一本、门诊费用清单3份及2014年5月24日RM诊断报告复印件1份、江山市邦尔骨科医院门诊病历一本及2016年2月23日RM诊断报告1份、江山贝林医院病历一本及住院病历一页、杭州富阳中医骨科医院门诊病历一本、浙大附属第二医院门诊病历一本、医疗费发票32份、结算凭条1张、住院费用支付结算表1份、住院费用汇总清单2份，证明2014年5月7日，原告在上班过程中右膝关节内外侧半月板等处受伤到江山市人民医院治疗。2015年8月11日，原告在上班过程中旧伤发作，先后到江山邦尔骨科医院、江山贝林医院、江山人民医院治疗，经诊断为右膝半月板损伤、右膝关节退行性变；原告在2015年8月11日的旧伤发作与其2014年5月7日受伤存在因果关系；原告为此花费治疗费9988.2元。
被告对真实性无异议，对关联性有异议。医疗费应扣除报销部分，需按原告实际支出计算；该证据不能证明原告所受伤属于工伤，也不足以证明原告在2015年8月旧伤发作和2014年受伤有因果关系。
4.人员缴费明细查询2份，证明被告在2011年3月开始为原告参保，2017年3月中断了原告的社保；原告的社保由蓝宁公司与被告交替缴纳。
被告对真实性无异议，但与本案无关。
5、浙江千麦司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》及鉴定费发票各一份，证明原告的伤势构成工伤十级伤残，合理的停工留薪期、护理期、营养期分别是100天、60天、30天，原告为此花费鉴定费2025元。
被告对十级伤残无异议，但根据鉴定意见，原告在2014年5月受伤前已经存在右膝关节病变，造成原告伤残中疾病是次要因素，外伤为主要因素，被告认为疾病与外伤各占50%。
6.中国银行、邮储银行借记卡交易明细清单各一份，证明2014年12月至2015年12月的工资发放情况，可得原告月平均工资三千多。
被告对真实性无异议。
7.浙江法会司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》及鉴定费发票各一份，证明根据人损残疾程度鉴定标准，原告的伤势未构成伤残，原告为此花费1200元鉴定费。
被告无异议。
被告江郎峰公司为证明其主张，向本院提交以下证据：
1.证明一份，证明被告并未单方解除劳动合同，是原告在2017年2月10日左右主动辞职。
原告对真实性有异议，三证人均为被告职工，与其存在利害关系，其证言真实性存疑；证人应当出庭作证接收质询，未出庭作证，该证言不能被采纳。
2.中国银行汇款明细一份，证明根据2015年11月至2016年10月工资发放情况，原告的月平均工资是2205元。
原告对真实性无异议，补充提交银行明细，证明月平均工资三千以上。
3.鉴定费发票一份，证明被告花费鉴定费用2025元。
原告无异议。
经审查，本院对原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7和被告提交的证据2、3予以采纳。对被告提供的证据1，因证人未出庭作证，接受质询，故本院该该证据不予采纳。
综上，本院认定事实如下：2002年8月9日，被告注册成立，其股东为毛凌楠、毛飞、毛作海、姜林妹，法定代表人毛作海，注册地淤头镇淤头岗。2009年6月22日，蓝宁公司注册成立，其投资人为毛飞、毛凌楠，法定代表人毛飞，注册地淤头村淤头岗50-2号，2012年变更法定代表人为毛作海，变更注册地为新塘边镇日月路7号。2015年，蓝宁公司注销工商登记，与被告公司合并。
原告在被告处工作。2011年3月起，被告为原告缴纳社会保险金。2011年5月至2014年11月，由蓝宁公司为原告缴纳社会保险金。2014年12月至2017年2月，被告继续为原告缴纳社会保险金。2014年5月5日，原告右膝关节受伤，经江山市人民医院诊断为右膝关节内外侧半月板前后角变性、损伤，右侧膝关节退行性骨关节病等。2015年8月11日，原告因右膝部疼痛到江山市邦尔骨科医院治疗，后继续到江山市人民医院、浙大医学院附属第二医院、杭州市富阳中医骨伤医院、江山市贝林医院进行治疗，经诊断为右膝半月板损伤、右膝关节退行性变等。
2016年8月22日，原告以其于2014年5月5日工作时致右膝关节受损向江山市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局认为原告的申请超过法定受理时限，故决定不予受理。后，原告向江山市劳动人事争议仲裁委员会申请支付工伤保险待遇，该委员会认为已超过仲裁时效，于2017年4月18日作出不予受理决定。
2017年5月8日，原告提起本案之诉。根据原、被告的申请，就原告的伤残等级等进行鉴定。浙江千麦司法鉴定中心衢州（天恒）所出具鉴定意见书，认为：1.原告在患有膝关节退行性变基础上，因2014年5月7日外伤导致右膝半月板损伤，评定为工伤致残程度十级，外伤为主要因素；2.伤后误工期100日、护理期60日、营养期30日等。诉讼过程中，因原告变更案由及相关诉讼请求，并申请就伤残等级进行重新鉴定。浙江法会司法鉴定所出具鉴定意见书，认为根据浙高法（2001）264号《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》，原告并未构成残疾。
本院认为，被告抗辩原告右膝关节受损并非在被告处工作时造成，认为原告2014年5月的损伤是在蓝宁公司工作时造成的。但即使原告在蓝宁公司工作时受伤，鉴于蓝宁公司已于2015年注销并与被告合并，那么蓝宁公司的债务理应由被告承继，更何况被告在2016年盖章确认同意原告就2014年5月的损伤申请工伤认定。被告的主张依据不足，本院对此不予支持。原告作为被告员工在工作时受伤属实，但由于原告申请工伤认定超出法定受理时限被不予受理、申请支付工伤保险待遇超出仲裁时效亦被不予受理，原告在无法通过工伤保险待遇求偿的情况下，可以向被告以提供劳务者受害责任为由主张赔偿。被告认为原告受伤因自身原因造成，应承担更大责任。根据鉴定意见载明的“原告2014年5月造成半月板损伤，系疾病起辅助及促进作用，即疾病为次要因素，外伤为主要因素”及“原告2015年8月右膝关节处伤情是2014年5月右膝关节伤情的延续”，本院认为，原告右膝关节本就存在疾病，其在工作时未应尽到应有的注意义务，故原告对其损伤存在过错，可减轻被告的赔偿责任，但原有疾病并非造成原告损伤的主要因素，故被告主张不能成立。综上，本院认为可减少被告一方20%的赔偿责任。
关于原告主张的损失，本院认定如下：一、医疗费。医疗费应以原告实际支付金额来计算。根据原告提供的医疗费票据，原告实际支付的医疗费用金额为9333.71元，其中陪客躺椅费8元与护理费重叠，应予以扣除，故本院确定医疗费为9325.71元。二、住院伙食补助费。原告主张的住院伙食补助费240元于法有据，本院可予支持。三、护理费、营养费及误工费。被告主张该三者损失应以原告实际住院时间计算，其主张缺乏依据。鉴于被告对浙江千麦司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》中护理期、营养期、误工期并无异议，故本院据此计算三者费用。原告主张的营养费900元于法有据，可予支持。原告主张的护理费过高，本院酌情予以调整，按住院期间130元/天、非住院期间80元/天计算为5200元。关于误工费。原告损伤前后均在被告处工作，根据原、被告提供的工资收入明细（2013年5月至2015年8月），本院确定其月平均工资为3280元，故误工费为10900元（109元/天×100天）。四、鉴定费。原告主张的鉴定费有相应票据予以证明，但应按照前述责任分配比例进行分摊。两次鉴定费用共计5250元，其中原告需自负1050元，被告需负担4200元，但因被告在第一次鉴定时已垫付2025元，故仍需支付2175元。综上，本院认定的原告遭受的损失为：医疗费9325.71元、护理费5200元、住院伙食补助费240元、营养费900元、误工费10900元、鉴定费2175元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告江山市江郎峰消防设备有限公司赔偿原告毛裕前医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费共计26565.71元的80%即21252.568元，加上鉴定费2175元，合计23427.568元，限于本判决生效之日起十日内履行完毕。
二、驳回原告毛裕前的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费730元，减半收取365元，由原告毛裕前负担172元，由被告江山市江郎峰消防设备有限公司负担193元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审判员 刘建芬
二〇一八年五月七日
书记员 陈佳昱