河北省保定市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)冀06民终3509号
上诉人（原审被告）：李向上，男，1964年12月27日出生，汉族住曲阳县。
委托代理人：张敏贤，河北正雄律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张兆辉，男，1972年11月11日出生，汉族，住曲阳县。
委托代理人：张建，曲阳县灵山法律服务所法律工作者。
上诉人李向上因与被上诉人张兆辉民间借贷纠纷一案，不服河北省曲阳县人民法院(2017)冀0634民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李向上和委托代理人张敏贤、被上诉人张兆辉的委托代理人张建到庭参加诉讼,本案现已审理终结。
李向上上诉称：一、一审判决认定事实错误，被上诉人不是本案借款的实际出借人，不具备诉讼主体资格。被上诉人虽然持有上诉人向其出具的借条，但该借条是在曲阳县益民小额贷款有限公司与上诉人间的抵押借款合同书的基础上形成的，是上诉人向该小额贷款公司出具借据的附件。被上诉人本人并未向上诉人出借。故上诉人与本案无关联性，依法应当驳回起诉。二、一审判决错误的分配了举证责任本案被上诉人对其是否履行了借条中的出借义务负有举证责任。三、曲阳县益民小额贷款有限公司间的债权已经消灭。四、本案涉嫌非法集资，请求法院移交公安机关处理。曲阳县益民小额贷款公司未经工商注册，未取得合法金融许可证，被上诉人系该小额贷款公司的老板，涉嫌非法吸收公众存款。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人答辩称:原判决认定事实清楚，判决得当合法，请求二审法院予以支持。
张兆辉向一审法院请求：请求判令李向上归还借款28万元并支付利息。事实和理由：2013年3月24日李向上向我借款28万元整，约定月息2.5%，借期3个月。当日，我即交付借款，到期后经多次催要，李向上拒不偿还。
一审法院认定事实：一、李向上提交的抵押（担保）借款合同书（第2联借款人联）、曲阳县益民小额贷款有限公司占用费清单及富浩过磅单。李向上称，其与党城乡北辛庄村李跃千合伙经营一煤场，因资金周转，李跃千提出去曲阳县益民小额贷款有限公司借款28万元，李向上表示同意。2013年3月24日李向上、李跃千二人来到曲阳县益民小额贷款有限公司办理贷款手续，因该贷款公司要求借款人借款必须由一对夫妇为担保人，李跃千便打电话请王许辉、郝丽娟二人作担保，二人来后自称为夫妇，在抵押（担保）借款合同书担保人栏签字，李跃千、李向上商定，李向上作为借款人签字。同时该公司又收取100元手续费并预扣三个月利息（月利率2.224%）18682元，该公司出具了手续费及收取利息清单，随后将余款汇入李跃千指定账户。张兆辉作为该公司负责人，提出借款人在签订借款合同时，须同时向其个人打借条，说这是行规和交易习惯。李向上便以个人名义向张兆辉书写借条一张。三个月期限届满之后，因李跃千未还款，该公司便向王许辉、郝丽娟及李向上催讨。王许辉、郝丽娟夫妇偿还了一部分，余款由张兆辉在李向上的煤场拉煤三车约121吨顶账，借款已还清。张兆辉对上述证据均提出异议，称其不认识曲阳县益民小额贷款有限公司的人员，自己也不是该公司负责人。李向上与该公司的借款与其无关。其也没有于2013年6月28日去李向上煤场拉煤。过磅单上“张兆辉”签名系伪造。本院询问李向上关于李跃千、王许辉、郝丽娟有关信息，李向上称其与李跃千、王许辉、郝丽娟均已存在矛盾，不能请来作证，也不知其三人住所。本院调查曲阳县灵山镇郭家庄村委会，该村委会证明王许辉未在村内居住，下落不明。本院询问李跃千，李跃千表示其不知道李向上借款的事情。李向上的借款与其无关。本院调查了侯兴雷，侯兴雷称其是曲阳县益民小额贷款有限公司的股东，但张兆辉不是股东，公司也没有营业执照，未进行工商登记。二、李向上提交了曲阳县公证处2016年9月13日作出的（2016）曲证民字第155号公证书和王忠宝与曲阳县益民小额贷款有限公司2016年1月3日签订的借款合同书（第2联公司保留联，内容为王忠宝借款90000元、期限3个月、月利率1.68%）、以及同日王忠宝向张兆辉借款90000元借条。李向上称，王忠宝证言、借条、借款合同书证明，在曲阳县益民小额贷款有限公司借款的人，同时须向张兆辉出具借条，这是该公司交易习惯。王忠宝证言证明，借条原件及公司保留的第2联之所以在其手里，是因为其已经归还借款，该公司才将保留的借款合同书（第2联）及借条原件退回。张兆辉称，王忠宝在曲阳县益民小额贷款公司借钱的事，其不知道，也与其无关。也不记得王忠宝曾向其借过钱打过借条。认为，王忠宝自己写借条自己保留，随意性很大，随便写一个债权人名字的可能性不能排除，且王忠宝证言与李向上主张相矛盾，王忠宝称其已偿还借款，公司便将借款合同书第2联、借条退还王忠宝。李向上也主张其已还清公司借款，但公司却未将合同书第2联及借条原件退回。三、张兆辉提交的借条，借条内容为：今借到张兆辉现款贰拾捌万元整（280000），李向上，2013年3月24日。张兆辉称，借条虽然没有显示利息，但当时约定月息2.5%，期限三个月，现金交付，交付时预扣三个月的利息21000元，实际交付259000元。李向上称，因该笔借款与其在曲阳县益民小额贷款有限公司那笔借款是同一笔且已偿还该公司借款，故应驳回张兆辉起诉。对上述证据认证：李向上主张其在曲阳县益民小额贷款有限公司的借款与其在张兆辉处借款系同一笔且其已偿还该公司，其提交的证据借款合同（第3联）、占用费清单、过磅单与其提交的公证书、王忠宝证言、王忠宝借条及借款合同书（第2联）相矛盾，故李向上提交的上述证据不能证明与其给张兆辉打的借条系同一笔借款。张兆辉提交的借条，李向上认可其真实性，故予以认定。因张兆辉出借时，预扣21000元，实际交付259000元，故认定李向上实借金额为259000元。张兆辉主张月息2.5%，无据证明，不予认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，原审认定事实如下：
2013年3月24日李向上向张兆辉出具借条，内容为：今借到张兆辉现款贰拾捌万元整（280000），李向上，2013年3月24日。张兆辉预扣利息21000元，实际交付259000元。利息约定不明，亦未约定借款期限。另查明，曲阳县益民小额贷款有限公司未进行工商登记。
原审认为，李向上向张兆辉出具的借条，其没有证据证明该笔借款与其在曲阳县益民小额贷款有限公司借款系同一笔，故认定其与张兆辉之间存在民间借贷法律关系。借条显示金额280000元，张兆辉预扣利息21000元，实际出借259000元，故认定借款金额259000元，李向上应偿还259000元。张兆辉主张利息，无据证明，但李向上应自起诉之日即2016年2月16日起按年利率6%支付利息。张兆辉其他诉讼请求无据证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第二十五条第一款、第二款、第二十七条、第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告李向上于判决生效之日起十日内偿还原告张兆辉借款259000元，并按年利率6%支付自2016年2月16日起至还清借款之日止的利息；二、驳回原告张兆辉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，张兆辉负担385元，李向上负担5115元。
二审中，上诉人提交三份新证据，第一份录音，2013年6月28日被上诉人到上诉人煤场拉煤;第二份证据，当时煤场的会计刘孟晨出的一份书面的证言，证人没有到庭;第三份证据，灵山村委会出具的一份证明，前两份证据，证明过磅单是被上诉人到上诉人煤场拉煤抵顶债务，录音证实具体债务是上诉人和李跃千开煤场的时候，向被上诉人开的基金会借的钱，而且证实被上诉人是基金会的老板。第三份证据证实，被上诉人的户籍虽然登记在灵山，但不是在灵山居住，证明两人不是特别熟的关系。对上述三份证据被上诉人质证称：我们认为以上证据不是新证据，并且录音摘要的来源以及制作和谈话内容的真伪不认可。关于刘孟晨的证言，证言来源不明，证人无正当理由不能出庭。关于灵山委会的证明，与本案没有关联性。对于上诉人的证明目的不认可。其他本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人李向上于2013年3月24日和曲阳县益民小额贷款有限公司签订了抵押（担保）借款合同书，约定借款期限三个月，月利率2.224%；同一日，李向上又向张兆辉出具“今借到：张兆辉现款28万元整”借据一张，且未约定借款时间及利率。一、二审中张兆辉均认可借款时间三个月，月利率2.5%。借款是以现金方式交付，除借条外无其他证据证实。一审重审时，上诉人李向上提交王忠宝公证书一份，证实：“王忠宝借款9万元系在曲阳县益民小额贷款有限公司贷款，填写了抵押担保借款合同书后，应张兆辉的要求，又另外出具了借条，借条上出借人为经营人张兆辉而不是曲阳县益民小额贷款有限公司，他们曲阳县益民小额贷款有限公司向外借款都是一笔借款出具两套手续。”以上李向上和王忠宝的两笔借款，借款方式一致。均是先与曲阳县益民小额贷款有限公司签订借款合同，同时再给张兆辉打借到条。结合双方当事人的陈述，交易习惯，证据的高度盖然性互相印证，依据自由心证规则可以认定李向上于2013年3月24日与曲阳县益民小额贷款有限公司签订的抵押（担保）借款合同书和同日与张兆辉出具的借款凭证系同一笔借款，张兆辉与曲阳县益民小额贷款有限公司是何法律关系不清。故张兆辉只以个人名义起诉欠妥，故应驳回原告起诉。上诉人的上诉理由成立，应予支持。原判适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销曲阳县人民法院(2017)冀0634民初238号民事判决；
二、驳回张兆辉的起诉。
一审案件受理费5500元退回张兆辉、二审案件受理费5626元，退回上诉人李向上。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵志宏
审判员 于纪芳
审判员 杨占明
二〇一七年十一月十六日
书记员 史孟鑫