四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川11民终654号
上诉人（原审原告）：乐山迷尚里享餐饮有限公司，住所地：四川省乐山市市中区天星路88号5楼1号。
法定代表人：谢淑云，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：彭溢，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：昝俊伟，男，1971年10月10日出生，住四川省乐山市市中区。
委托诉讼代理人：王学勤，四川上同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王峰，四川上同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄志勇，男，1973年11月4日出生，住四川省成都市新都区。
委托诉讼代理人：寇峰，四川沫若律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：但未宇，男，1971年7月28日出生，，住四川省仁寿县。
被上诉人（原审被告）：乐山王府井购物中心有限责任公司，住所地：四川省乐山市市中区天星路118号。
法定代表人：尚喜平，副总裁。
原审第三人：成都市迷尚品牌管理有限公司，住所地：四川省成都市高新区天益街38号。
法定代表人：谢淑云，执行董事兼总经理。
上诉人乐山迷尚里享餐饮有限公司（以下简称乐山迷尚公司）因与被上诉人昝俊伟、黄志勇、但未宇、乐山王府井购物中心有限责任公司（以下简称乐山王府井公司），原审第三人成都市迷尚品牌管理有限公司（以下简称成都迷尚公司）侵权责任纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102民初2605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
乐山迷尚公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持乐山迷尚公司的全部诉讼请求；3.诉讼费用由昝俊伟、黄志勇、但未宇、乐山王府井公司负担。事实和理由：一、一审法院在查明昝俊伟、黄志勇、但未宇侵权事实的情况下，未对其行为进行法律评价，也未依法判令该三人承担法律责任，应予纠正。二、签订《协议书》是成都迷尚公司在危难情况下被迫采取的止损措施，并非对昝俊伟等人行为的谅解，一审法院对《协议书》性质的认定缺乏事实和法律依据。三、原审法院事实不清，对协议签订后昝俊伟、黄志勇、但未宇并未按协议约定方式进行经营，导致案涉两店关门停业直至全损的事实漏查，对王府井公司擅自强行清退案涉两店致侵害后果无法再次核查的事实漏查。
昝俊伟辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。
黄志勇辩称，乐山迷尚公司对法律关系认识错误，其提起的应是损害公司利益责任之诉而非侵权之诉，乐山迷尚公司的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。
乐山王府井公司辩称，乐山王府井公司系与谢亿军签订的租赁合同，谢亿军并非乐山迷尚公司的发起人，乐山王府井公司与乐山迷尚公司之间不存在合同关系，乐山王府井公司没有义务、职权处理乐山迷尚公司股东内部的纠纷。乐山迷尚公司主张的法律关系错误，乐山迷尚公司股东内部的纠纷应适用公司法来调整，且其主张的所谓“侵权行为”已通过签订《协议书》而达到解决，因履行协议产生的纠纷应适用合同法调整。乐山迷尚公司内部股东发生纠纷后，其员工多次以锁门、拉横幅等方式干扰我公司的正常经营，谢亿军也从2016年5月起开始拖欠租金，其店内堆放的物品导致我公司形象受损，也无法租赁给其他商户，为避免损害进一步扩大，2017年3月在街道社区工作人员的见证下，我司将其遗弃物品另行找地方存放安置，产生了搬运、保管费用。请求二审法院依法驳回乐山迷尚公司对乐山王府井公司的全部上诉请求。
但未宇未提交书面答辩意见。
成都迷尚公司未提交书面陈述意见。
乐山迷尚公司向一审法院起诉请求：一、判令被告昝俊伟、黄志勇、但未宇就其侵权行为共同向原告赔偿损失1974800元；二、判令被告乐山王府井公司就被告昝俊伟、黄志勇、但未宇的侵权行为造成的损失承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年4月16日，谢亿军与乐山王府井公司签订《租赁合同》，由谢亿军承租位于乐山市市市中区商铺用于经营迷尚品牌豆捞火锅以及L06004+L06005号商铺用于经营里享品牌川湘铁板烧。2015年10月23日，乐山迷尚公司成立，公司类型为其他有限责任公司，注册资本为100万元，住所为乐山市市中区，其中成都迷尚公司出资65万元、黄志勇出资20万元、昝俊伟出资10万元、但未宇出资5万元。乐山迷尚公司经营范围包括正餐、咖啡馆、小吃、饮料及冷饮服务，销售食品、酒、饮料。《乐山迷尚里享餐饮有限公司章程》约定股东作为出资者按出资比例享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利，承担相应的义务；并详细约定了股东的权利和义务。乐山迷尚公司经营迷尚豆捞（乐山王府井店）及里享铁板烧、SENSO冰淇淋（乐山王府井店）。
2015年11月21日，但未宇、黄志勇、昝俊伟一致协商同意授权给昝俊伟全权处理乐山迷尚公司一切事务，授权期限为2015年11月22日至2015年12月21日。同日，昝俊伟、黄志勇、但未宇授权陈希收取迷尚豆捞、里享铁板烧、SENSO冰淇淋店所有营业款。陈希收款后将款项交给乐山雅本堂装饰工程有限公司。2015年12月14日，成都迷尚公司与昝俊伟签订《协议书》载明成都迷尚公司为乐山迷尚公司大股东独享的经营管理权，其他股东无权参与经营管理，成都迷尚公司于2015年11月24日被迫失去对上述两店的控制，上述两店已于2015年12月4日暂停营业，成都迷尚公司与昝俊伟均对以上事实予以确认。成都迷尚公司与昝俊伟协议由成都迷尚公司支付2015年10月31日前的公司供货商应付未付货款及公司员工应付未付工资，由昝俊伟支付2015年11月1日起的公司供货商应付未付货款及公司员工应付未付工资。成都迷尚公司同意昝俊伟自2015年12月14日起代为经营管理迷尚豆捞（乐山王府井店）及里享铁板烧（乐山王府井店）两店；昝俊伟应将“迷尚豆捞（乐山王府井店）”更名为“雅尚豆捞”、“里享铁板烧（乐山王府井店）”更名为“豪享铁板烧”。
2016年11月30日，成都市国力公证处依乐山迷尚公司申请，到乐山市市中区天星路王府井购物中心六楼乐享豆捞（乐享川式铁板烧）店，对店铺进行了拍摄和照相。2016年11月4日,四川衡立泰资产评估事务所有限公司出具川衡立泰咨字[201611]第100号《咨询报告书》,载明以2016年10月25日为基准日所表现的乐山迷尚公司豆捞店、铁板烧店、SENSO冰淇淋店的前期开办费用为356.22万元，剩余市场价值为人民币158.74元。该份咨询报告使用有效期自基准分析日起计算一年。
另查明，乐山雅本堂装饰工程有限公司系自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人为昝俊伟。谢亿军系成都迷尚公司股东。
乐山迷尚公司曾以损害公司利益责任纠纷为由向一审法院提起诉讼，后于2016年12月12日撤回诉讼。
一审法院认为，2015年12月14日成都迷尚公司与昝俊伟签订的《协议书》系乐山迷尚公司所有股东对股东之一成都迷尚公司失去对迷尚豆捞、里享铁板烧两店控制后乐山迷尚公司如何经营、由谁行使经营权达成的协议，其中双方以2015年10月31日为节点，约定该节点之前的应付未付货款及员工工资由成都迷尚公司支付，之后的上述相应款项由昝俊伟支付。因此该协议应视为乐山迷尚公司股东之间就2015年11月21日至2015年11月24日期间发生的乐山迷尚公司所主张的“侵占营业款、强行更换收银系统、强行驱离工作人员”等行为达成了处理意见。现乐山迷尚公司以昝俊伟、黄志勇、但未宇侵害经营权、乐山王府井公司为共同侵权人为由提起诉讼，其提供的证据除能证明上述协议确定的事实外，无法证明其还有其他侵权行为。同时，乐山迷尚公司提供的《咨询报告书》亦不能证明乐山迷尚公司所主张的损害后果。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，乐山迷尚公司未能完成自己的举证责任，所举证据不足以证明其主张，应当承担不利后果。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回乐山迷尚里享餐饮有限公司的诉讼请求。本案案件受理费为22574元，由乐山迷尚里享餐饮有限公司负担。
本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：昝俊伟、黄志勇、但未宇与乐山王府井公司是否对乐山迷尚公司实施了共同侵权行为。
乐山迷尚公司主张昝俊伟、黄志勇、但未宇实施了侵占营业款及强行驱离并更换工作人员阻止门店正常经营的侵权行为,损害了公司利益。1.关于侵占营业款的问题。双方当事人均认可乐山雅本堂装饰工程有限公司与乐山迷尚公司之间存在合同关系，乐山迷尚公司出纳陈希代表公司在2015年11月21日至2015年12月14日期间将营业款打入该装饰公司用于支付工程款具有法律依据，即使乐山迷尚公司认为其超额支付了工程款，可待结算后要求乐山雅本堂装饰工程有限公司返还。乐山雅本堂装饰工程有限公司系独立的法人主体，昝俊伟虽为乐山雅本堂装饰工程有限公司的法定代表人，不能当然认定公司的财产等同于其个人财产，乐山迷尚公司主张昝俊伟在该期间侵占营业款的理由不成立。根据2015年12月14日乐山迷尚公司股东间达成的《协议书》约定，昝俊伟有权代表公司经营管理案涉门店，并在经营范围内使用营业收入，乐山迷尚公司主张昝俊伟、黄志勇、但未宇在此期间侵占营业款的理由亦不成立。2.关于阻止门店正常经营的问题。昝俊伟、黄志勇、但未宇作为乐山迷尚公司的股东，享有依照法律和公司章程正当参与公司经营管理的权利。乐山迷尚公司一审提交的《情况说明》、照片及视频均不能反映昝俊伟、黄志勇、但未宇实施了阻止门店正常经营的行为。其提交的但未宇、黄志勇向昝俊伟出具的《授权书》，系该二人将其在公司享有的权利授权给昝俊伟，并不违反法律规定，且昝俊伟在获得授权后仍然是以公司的名义对外经营，并未阻止门店的正常经营。结合昝俊伟一审提交《报警登记表》和照片能够反映，案涉门店2015年12月4日暂停营业业系因公司差欠员工工资及货款所致，并非昝俊伟、黄志勇、但未宇恶意阻止所致。2015年12月14日，成都迷尚公司协议授权昝俊伟代为经营管理案涉门店，此后昝俊伟即接受全体股东的委托主持公司生产经营管理工作，也不存在侵权行为。
乐山迷尚公司主张乐山王府井公司因未对案涉门店停水停电以及未能阻止其他人员在门店闹事构成不作为侵权，该不作为为昝俊伟、黄志勇、但未宇的侵权行为提供了帮助，故应与昝俊伟、黄志勇、但未宇承担连带赔偿责任。首先，帮助他人实施侵权行为通常是积极的行为，只有在不作为者具有作为义务时，其消极的不作为才有可能成为帮助行为。乐山王府井公司与乐山迷尚公司之间并未建立合同关系，乐山王府井公司对乐山迷尚公司并不负有约定的义务，更无权实施停水停电的行为阻止商场内门店正常经营的。其次，由于昝俊伟、黄志勇、但未宇并未对乐山迷尚公司的实施侵权行为，乐山王府井公司也不存在帮助行为，而针对乐山迷尚公司内部管理问题，乐山王府井公司无权干预和介入。再次，乐山迷尚公司的供货商及员工闹事的行为，因涉及治安管理问题，已由公安机关出警解决，对该事件的处置已超出了乐山王府井公司安全保障义务的范围，且乐山王府井公司也因该事件受到不良影响。故乐山迷尚公司主张乐山王府井公司不作为侵权的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，乐山迷尚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22574元，由乐山迷尚里享餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乌建英
审 判 员 周 全
审 判 员 周文勤
二〇一八年六月二十一日
法官助理 孙秀竹
书 记 员 吴秋芸
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。