山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁12民终228号
上诉人（一审被告）：马庆田。
委托代理人：赵玉云，莱芜钢城正海法律服务所法律工作者。
被上诉人(一审原告)：阚绪昌。
委托代理人：陶会艳，山东鲁中环宇律师事务所律师。
一审被告：马庆成，无业。
一审被告：陈绪清。
上诉人马庆田因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服莱芜市钢城区人民法院（2015）钢民初字第723号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员亓雪飞担任审判长、审判员李莎莎、代理审判员王玮参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马庆田及委托代理人赵玉云、被上诉人阚绪昌及委托代理人陶会艳、一审被告马庆成到庭参加诉讼。一审被告陈绪清经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
阚绪昌于2015年9月16日起诉至一审法院称，请求法院依法判令支付医疗费691元，住院伙食补助费440元，护理费1100元，交通费600元，计2831元，残疾赔偿金、误工费、后续治疗费在作出鉴定后再予以确定。2015年12月4日，阚绪昌变更诉讼请求为：请求法院判令支付阚绪昌医疗费691元，住院伙食补助费440元，护理费770元，误工费31050元、残疾赔偿金23764元、鉴定费1600元，后续治疗费2000元，交通费600元，以上共计60915元。理由：2015年4月23日下午1点多，阚绪昌在钢城区汶源街道办事处金水源小区11号楼的2楼翻板，陈绪清在7楼筛灰泥墙。陈绪清应在室内操作，但陈绪清违规将灰放在楼外面的架子上，在铲灰时将灰撒落，喷到2楼的板上又喷到了阚绪昌的脸上，致使阚绪昌双眼受伤。后阚绪昌被陈绪清和案外人送到莱钢医院治疗。涉案工程是马庆成承包后发包给马庆田，陈绪清受雇于马庆田。马庆田、马庆成均无资质，陈绪清在本案中有重大过错，马庆田、马庆成、陈绪清应对阚绪昌的损失承担连带赔偿责任。
一审法院查明，马庆田雇佣陈绪清从事泥墙工作。2015年4月23日，阚绪昌在钢城区汶源街道办事处金水湾小区11号楼的2楼翻板，陈绪清在该楼的7楼泥墙。由于陈绪清违反操作规程，不慎将石灰、水泥、沙子的粥样混合物撒落，溅到在二楼翻板的阚绪昌的眼睛里，致使阚绪昌双眼受伤。阚绪昌受伤后，陈绪清和案外人将阚绪昌送到莱芜钢铁集团有限公司医院（以下简称莱钢医院）治疗。阚绪昌自2015年4月23日至2015年5月4日在莱钢医院住院治疗11天。2015年5月15日阚绪昌到济南市明水眼科医院就诊。阚绪昌多次到莱钢及济南市明水眼科医院复诊。阚绪昌最后一次到济南市明水眼科医院复诊的时间是2015年8月26日，该院出具病假单一份，建议阚绪昌休养七天。阚绪昌对其伤残等级及后续治疗费申请鉴定。莱芜市人民医院伤残司法鉴定所出具莱医司鉴所【2015】临鉴字第252号鉴定意见书，鉴定意见为：阚绪昌之损伤构成道路标准十级伤残；后续治疗费用人民币2000元。陈绪清虽对该鉴定意见书有异议，但未提交反驳证据。阚绪昌共花费医疗费2778.79元，其中阚绪昌支付691元，陈绪清支付2087.79元。阚绪昌在住院期间，由阚绪昌之妻高登花护理，高登花系农村居民，无固定收入，阚绪昌主张按当地护工的标准每天70元计算护理费共770元。阚绪昌主张赔偿的伙食补助费440元、伤残赔偿金23764元、鉴定费1600元、后续治疗费2000元、交通费600元，误工费31050元。阚绪昌是农村居民，系从事建筑行业的人员。2014年度山东省建筑业日收入141.4元，2014年度农村居民人均纯收入11882元。
一审法院认为，一审争议焦点是：一、阚绪昌之伤是否系陈绪清所致；二、双方在本案中应如何承担责任；三、阚绪昌要求赔偿的各项费用是否合法有据，陈绪清是否已支付阚绪昌医疗费2087.79元。对第一个焦点问题，阚绪昌之眼伤系陈绪清所致，事实清楚，证据充分，足以认定。对第二个焦点问题，陈绪清的雇主是马庆田，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员陈绪清在从事雇佣活动中致阚绪昌受伤，雇主马庆田应当承担赔偿责任；陈绪清在铲灰时，应安全操作，预见到运灰铲灰时的危险性，但陈绪清违规操作，存在重大过失，导致阚绪昌受到损害，故陈绪清应当与雇主马庆田承担连带赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中阚绪昌作为完全行为能力人，在本事故中未尽到安全注意义务，也未戴安全帽，有一定的过错，应承担相应的过错责任。综合本案情况，阚绪昌应承担30%的责任，马庆田、陈绪清应承担70%的责任。阚绪昌未提交证据证实马庆成是涉案工程的承包人，且马庆成也不认可，故对阚绪昌关于让马庆成承担连带赔偿责任的诉讼请求，无证据证实，不予支持。对第三个焦点问题，阚绪昌的医疗费共计2778.79元（其中阚绪昌支付691元，陈绪清支付2087,79元）、护理费770元、住院伙食补助费440元、残疾赔偿金23764元、鉴定费1600元、后续治疗费2000元合法有据，应予认定。对阚绪昌的误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，阚绪昌提交的证据能够证明阚绪昌持续误工时间自2015年4月23日至2015年9月2日共计132天。阚绪昌系从事建筑行业的人员，误工费的标准应参照2014年度山东省建筑业日收入141.4元计算。故阚绪昌的误工费应为18664.8元。对阚绪昌关于误工费应计算到伤残鉴定前一天及每日按150元的标准计算的诉称，无证据证实，不予支持。对阚绪昌的交通费，考虑其就诊复查的医院和住所交通情况，酌情认定为400元。上述费用共计50417.59元，马庆田、陈绪清承担70%的责任，应赔偿阚绪昌各项费用共计35292.31元，扣除陈绪清已支付的2087.79元后，马庆田、陈绪清应再赔偿阚绪昌33204.52元。马庆成经传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃自己的权利，将承担对自己不利的后果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、马庆田于本判决生效之日起五日内赔偿阚绪昌医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费共计33204.52元。二、陈绪清对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回阚绪昌的其他诉讼请求。案件受理费1323元，由阚绪昌承担556元，由陈绪清、马庆田承担767元。
上诉人马庆田不服上述判决上诉称，请求撤销一审判决，依法改判马庆田不承担赔偿责任。理由是：涉案工程经多次转包，马庆田仅是其中一转包人，陈绪清与马庆田与素不相识，是接受他人雇佣参与施工劳动，与马庆田不存在劳务关系，不是马庆田的雇员。一审判决仅凭个人陈述认定马庆田是陈绪清雇主，主体认定错误。阚绪昌病历资料不能证实持续误工，认定误工时间132天无事实依据，阚绪昌误工费不应按建筑业收入标准，应按农民身份收入计算。司法鉴定不能作为定案依据。阚绪昌的过错责任分担偏低，应承担主要责任。
被上诉人阚绪昌辩称，阚绪昌只是涉案工地施工的普通工人，一审已经证实马庆田是陈绪清的雇主，马庆田作为雇主应当承担赔偿责任，陈绪清作为雇员存在重大过失，一审判决陈绪清承担连带责任符合事实与法律规定。一审认定的各项损失符合事实，责任比例适当。请求维持原判。
一审被告陈绪清经传票传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
一审被告马庆成辩称，马庆成不知道情况，请求依法判决。
根据双方当事人的诉辩称，本案双方当事人争议焦点是：1、阚绪昌损失数额应如何认定；2、马庆田承担赔偿责任的比例和数额应如何认定。双方当事人对上述争议焦点无异议、无补充。
二审中，上诉人马庆田提交两份书面证据，证据一为证人陈某、左某于2016年3月9日出具的书面材料，以证实阚绪昌受伤的工程是建筑公司包给马庆成，马庆成包给马庆田，马庆田每平方拿一元钱，陈某组织人员干活开工资，住院期间的医疗费马庆田借给陈某，陈某借给陈绪清，以证实马庆田不是陈绪清的雇主；证据二,2015年4月29日陈某收到马庆田泥内墙25000元，以证实马庆田不是雇主。马庆田并申请证人陈某、左某出庭作证。
证人陈某陈述，我和陈绪清是同事的关系，马庆田承包工程是泥墙，是承包过来后我们8个人（不包括马庆田）平分钱，我们是干清工，挣人工费，人工费是马庆田发给我们，马庆田按泥墙工程量来计算价款。马庆田提交的书面证据中，是陈某签名。
证人左某陈述，陈绪清的工资由陈某负责发放，是陈某从马庆田那里领来再发工资。马庆田没有工资。
被上诉人阚绪昌质证认为，对证据一有异议，在庭审中通过当庭询问证人，证人否认了提取一元钱的事实，对于该工程层层分包的问题也没有提供任何书面的证据证实，医疗费的支付在一审中陈绪清认为是自己支付的，至于钱的来源和本案无关；对于证据二，通过询问证人得知陈某从马庆田手中领取钱款后再往下发放，该收到条只能证实该事实，该证据与本案无关。该两份证据不能证实马庆田不是雇主的事实；对于证人证言，证人证实是马庆田承揽工程后招募证人及陈绪清等人进行施工，至于工资的发放方式只是马庆田对雇佣人员的一种管理方式，陈某只是小班长的角色，陈绪清的雇主就是马庆田。
一审被告马庆成质证认为，证据一不属实；没有其他证据证实。证据二是否属实不清楚。对证人证言无意见。
上诉人马庆田质证认为，证人证言反映了马庆田不是陈绪清的雇主，也不是接受劳务一方的当事人。如果按工程转包考虑，马庆田只是接受验收合格泥墙的劳动成果，证人所说与马庆田要钱开工资只是表述问题，并不是马庆田雇佣，马庆田只是参与了内墙泥墙工程的转包。
本院认证意见：上述证据均证实陈绪清的工资是马庆田实际支付的，该事实与一审中的其他证据能够互相印证，足以证实陈绪清与马庆田存在雇佣关系，本院予以认定。上述证据中的其他内容与待证事实没有关联性，不足以证明马庆田的观点，本院不予认定。
本院查明的事实同一审审理查明的事实一致。
本院认为，关于第一个争议焦点阚绪昌损失数额如何认定问题，一审法院第二次庭审中，各方当事人对司法鉴定意见书等证据进行了质证，马庆田经传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，应承担对自己不利的后果。因此，马庆田主张司法鉴定不能作为定案依据，本院不予支持。阚绪昌受伤后，一直对眼睛进行治疗,一审判决认定阚绪昌持续误工时间自2015年4月23日至2015年9月2日共计132天符合本案实际情况，并无不当。本案事发时阚绪昌从事建筑行业,一审判决参照2014年度山东省建筑业日收入141.4元计算误工费，符合相关法律规定。
关于第二个争议焦点马庆田承担赔偿责任的比例和数额应如何认定。一审中的证据和二审中的新证据，均能证实陈绪清的工资由马庆田支付，因此一审判决认定陈绪清的雇主是马庆田并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员陈绪清在从事雇佣活动中致阚绪昌受伤，雇主马庆田应当对阚绪昌承担赔偿责任。阚绪昌作为完全行为能力人，在本事故中未尽到安全注意义务，也未戴安全帽，有一定的过错，应承担相应的过错责任。一审判决阚绪昌应承担30%的责任，马庆田、陈绪清应承担70%的责任，符合上述司法解释的规定和本案实际情况，依法应予维持。
综上，上诉人马庆田的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1323元，由上诉人马庆田负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 亓雪飞
审 判 员 李莎莎
代理审判员 王 玮
二〇一六年六月九日
书 记 员 亓 晨