北京市朝阳区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)京0105刑再1号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院
原审被告人朱厚强，男，1988年1月15日出生，因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年6月4日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，后被判处有期徒刑二年，罚金人民币四千元，2017年6月3日刑期届满经本院决定逮捕并解押回京；现羁押于北京市朝阳区看守所。
辩护人赵荔，北京市京师律师事务所律师。
辩护人解建泳，北京京师（天津）律师事务所律师。
原审被告人高和嵘，女，1994年9月9日出生。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年6月4日被刑事拘留，当日被取保候审，后被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币四千元；现在原籍接受社区矫正。
北京市朝阳区人民检察院以京朝检刑诉[2015]2005号起诉书，指控被告人朱厚强、高和嵘犯非法持有毒品罪，于2015年9月3日向本院提起公诉。本院于2015年11月18日作出（2015）朝刑初字第2541号刑事判决书，该判决已发生法律效力。北京市人民检察院第三分院于2016年12月21日以京三分检公诉审刑抗[2016]4号刑事抗诉书，向北京市第三中级人民法院提出抗诉，北京市第三中级人民法院于2017年3月7日作出（2017）京03刑抗1号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院检察员张楠出庭履行职务。原审被告人朱厚强及其辩护人赵荔、解建泳、被告人高和嵘到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市朝阳区人民检察院指控，被告人朱厚强受李某之托购买15000元人民币的冰毒，于2015年6月4日7时许，伙同被告人高和嵘携带甲基苯丙胺（冰毒）25.23克，从太原乘坐高铁到达北京，于当日11时许在北京市朝阳区欢乐谷麦当劳餐厅内，欲向李某交付毒品时被公安机关当场抓获归案。对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了下列证据：证人证言、物证及照片、毒品检验报告等，认为被告人朱厚强、高和嵘的行为构成非法持有毒品罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，予以惩处。
被告人朱厚强、高和嵘对公诉机关指控的内容未提出异议。
原审经审理查明，被告人朱厚强受李某之托联系并购买15000元人民币的冰毒。2015年6月4日7时许，被告人朱厚强与被告人高和嵘携带甲基苯丙胺（冰毒）25.23克，从太原乘坐高铁到达北京，于当日11时许在北京市朝阳区欢乐谷麦当劳餐厅内，欲向李某交付毒品时被公安机关当场抓获归案。起获犯罪工具胸罩1个现在案。
原审认为，被告人朱厚强、高和嵘无视国法，非法持有毒品，二被告人之行为触犯了刑法，已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人朱厚强、高和嵘犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于被告人朱厚强、高和嵘当庭自愿认罪，故对二被告人所犯非法持有毒品罪依法予以从轻处罚并对被告人高和嵘宣告缓刑。在案物品一并处理。
综上，根据被告人朱厚强、高和嵘犯罪的事实、犯罪的性质、情节、各自的作用以及对于社会的危害程度，对被告人朱厚强依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条及第六十四条；对被告人高和嵘依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，第五十二条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人朱厚强犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月4日起至2017年6月3日止。罚金于本判决发生法律效力之日起3个月内缴纳）。二、被告人高和嵘犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币四千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。三、在案胸罩一个，予以没收。
北京市朝阳区检察院再审中认为：一、原审被告人朱厚强、高和嵘的行为应认定为运输毒品罪。原案已有充分证据证明原审被告人朱厚强、高和嵘是为他人代购毒品，实施了将毒品从山西携带至北京的跨省市、长距离的转移的行为，而两名原审被告人均不吸毒，不具备持有毒品的合理理由，故原审判决认定被告人朱厚强、高和嵘犯非法持有毒品罪系适用法律错误。二、根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，运输甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。原审被告人朱厚强、高和嵘运输甲基苯丙胺25.23克，依法应当判处七年以上有期徒刑并处罚金，而原审判决对原审被告人朱厚强、高和嵘量刑畸轻。
原审被告人朱厚强、高和嵘对本案的事实均未提出异议。原审被告人朱厚强辩称，其是被他人诱导代购毒品，没有参与毒品从生产到终端消费的全部过程，未对社会造成严重危害，认为原审判决正确。原审被告人高和嵘辩称，原审判决正确，认为抗诉机关的定罪量刑偏重。
原审被告人朱厚强的辩护人的辩护意见为，朱厚强无毒品犯罪前科，且无毒品犯罪的主观犯意，由于在押人员李某想立功，在公安机关的监控下，主动电话联系朱厚强，提出让朱厚强帮助代购毒品，并让朱厚强将毒品带至北京。因此，朱厚强在本案中的全部行为都是基于“犯意引诱”而实施的。我国法律明确规定禁止以引诱的方式诱骗他人犯罪，“犯意引诱”这种侦查手段已是非法。因此，本案中朱厚强在被“犯意引诱”后形成的被告人的供述、车票、毒品查获等所有相关证据都是非法取得的应予排除，不能作为认定本案事实的依据，故检察机关指控朱厚强犯有运输毒品罪或非法持有毒品罪均不能成立。
经再审查明，2015年6月初，原审被告人朱厚强受李某之托在山西购买价值15000元人民币的冰毒，并指使原审被告人高和嵘将冰毒藏入文胸内，原审被告人朱厚强、高和嵘于同年6月4日7时许携带冰毒从山西省太原市乘坐高铁列车到达北京，并于当日11时许在本市朝阳区欢乐谷麦当劳餐厅欲将冰毒交付李某时，被民警当场抓获。经鉴定，原审被告人朱厚强、高和嵘所携带的白色晶体为甲基苯丙胺，净重为25.23克，现已收缴。起获胸罩一个在案。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人李某的证言证实，2015年5月29日，我用手机与朱厚强联系，谈好以人民币15000元的价格买20多个冰毒，没说具体数量，并约好在北京市朝阳区欢乐谷麦当劳餐厅交易。6月4日9点多钟，我带民警在麦当劳餐厅附近等候朱厚强，10点左右，朱厚强电话联系我，告诉我他已经到京。我让他来麦当劳餐厅，11点多钟，我看到朱厚强和另一名女子进了欢乐谷对面的麦当劳餐厅，我就把朱厚强指认给和我一起等候的民警。民警进入餐厅，将朱厚强和那名女子抓住。朱厚强是我以前在山西太原工作时认识的，他的电话号码为139XX****XX，我是用131XXXX****电话号码和他联系的。
2、证人刘某、姚某（北京市公安局朝阳分局垡头派出所民警）的证言证实，2015年6月3日，我们接到朝阳区看守所转来的情况称在押人员李某举报一名男子的涉毒行为，经询问，李某系朝阳区看守所在押人员，向我所检举朱厚强将在朝阳区欢乐谷麦当劳餐厅贩毒。6月4日11时许，我们与李某到朝阳区欢乐谷麦当劳餐厅附近等候，经李指认，我们在餐厅内抓获一男一女，从男子身上起获手机1部，并从女子的文胸内起获白色晶体1袋。
3、毒品检验报告及收缴毒品清单证实，被检者高和嵘持有的白色晶体，检出甲基苯丙胺，净重为25.23克，已被收缴
4、当庭播放手机的短信内容并出示截图照片，经朱厚强辨认系其手机上关于李某与其联系商议买卖和运送冰毒等的情况。
5、毒检送检流程表及现场检测报告书证实，经检测，朱厚强、高和嵘尿液呈苯丙胺类为阴性。
6、搜查笔录、起赃经过、扣押物品决定书及没收清单证实，民警从朱厚强身上起获黑色手机1部已被上缴；从高和嵘身上起获白色晶体1包及粉色胸罩1个。
7、现场及物证照片证实，朱厚强、高和嵘被抓地点是朝阳区欢乐谷麦当劳餐厅内，起获的粉色胸罩、白色晶体及朱厚强、高和嵘所乘坐的高铁列车车票2张。
8、朝阳区看守所的工作记录证实，2015年5月29日10时许到6月3日17时许，在押人员李某检举“小朱”贩毒的线索。看守所狱侦队为李某提供手机（131XXXX****)利用短信和“小朱”（139XXXX****）联系毒品交易一事，全过程均在看守所民警张某、韩某的监督下进行。
9、北京市公安局朝阳分局垡头派出所出具的到案经过及工作记录，证实2015年6月3日10时许，李某在朝阳区看守所民警的陪同下，来我所举报朱厚强，称朱厚强将于6月4日在朝阳区欢乐谷麦当劳餐厅内贩卖毒品，经查，李某系朝阳区看守所在押人员，想立功要检举他人。6月4日10时，民警与李某一起赶赴现场，经李某对朱厚强指认，民警在朝阳区欢乐谷麦当劳餐厅内将朱厚强、高和嵘抓获。
9、公安机关出具的户籍证明证实，原审被告人朱厚强、高和嵘的身份情况
10、原审被告人朱厚强在公安机关及再审期间的供述证实，2015年6月1日我以前打工的老板李某电话联系我，问能不能帮他弄15000元的冰毒，我以前听他提过他吸毒，我就说帮他找找。晚上我去酒吧问了一些人，当时没人理我。6月3日下午，有个人到我的烧烤摊位前问是否需要15000元的货，我说要，那人就给了我一包冰毒，我给了他15000元现金。后我给李某打电话告诉他找到冰毒了，李让我把冰毒送到他家附近的欢乐谷，我同意了。回家后我让高和嵘将冰毒放在文胸内和我一起去北京给李某送冰毒，顺便带她旅游。4日早上我俩坐火车来北京。途中，李某来电话告诉我到朝阳区欢乐谷麦当劳餐厅交货。我和高和嵘到约定地点后就被抓了。我和高和嵘是男女朋友关系，都不吸毒。
11、原审被告人高和嵘在公安机关及再审期间的的供述证实，2015年6月3日晚上，朱厚强拿出一个塑料袋，里面装着白色晶体，他说是冰毒，让我一起去北京给朋友送去，并顺便玩儿玩儿，还让我把冰毒放在文胸内。4日早上我俩坐火车来北京。途中，有个被朱厚强称为“李哥”的人打来电话，说在欢乐谷附近见面，我不知“李哥”是谁。我和朱厚强到欢乐谷的一餐厅里就被民警抓住了。民警从我的文胸里找到了冰毒。我和朱厚强是男女朋友关系，都不吸毒。
上述证据均具有客观性、合法性、关联性，本院予以采纳。
关于原审被告人朱厚强辩护人提出朱厚强无犯罪故意，在本案中实施的一系列行为是在“犯意引诱”的情形下作出的，故涉案证据都是非法取得的，不能作为认定本案事实的依据的辩护意见。本院再审认为，毒品犯罪危害甚大，又具有复杂的组织性和高度的隐蔽性，特别是毒品案件的证据很难收集，因此，在毒品案件侦查中需采用多种特殊侦查手段，根据2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，“行为人本没有事实毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于'犯罪引诱'。对因'犯罪引诱'事实毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚。”犯意引诱是利用特情侦破毒品案件的合法有效手段之一。本案就是利用特情人员李某对朱厚强进行不确定引诱而起，而朱厚强是否能提供毒品并送至北京，完全取决于朱厚强的主观意愿和客观行为，而公安机关为此所收集的证据均符合法律程序。其次，本案亦不属于非法证据排除规则的适用范围，故对朱厚强辩护人的此点辩护意见，本院不予采纳。
本院再审认为，原审被告人朱厚强、高和嵘无视国法，为他人代购毒品甲基苯丙胺，并采用不易使人察觉的隐蔽方法，实施了将数量较大的毒品跨省市、长距离的运送行为，而原审被告人朱厚强、高和嵘均非吸毒人员，不具备在运输状态下持有毒品的合理理由，根据2015年印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，“行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。”原审被告人朱厚强、高和嵘的行为均已构成运输毒品罪，应予惩处。公诉机关指控原审被告人朱厚强、高和嵘犯运输毒品罪成立，应予支持。原审被告人朱厚强、高和嵘认为原审判决定性正确的辩解及原审被告人朱厚强辩护人关于其不构成犯罪的辩护意见，本院均不予采纳。原审被告人朱厚强与原审被告人高和嵘系男女朋友关系，高和嵘并不认识托购者，也不知毒品来源。在整个案件中，朱厚强实施了与托购者联络，寻找毒源，购买毒品，指使高和嵘藏匿毒品并诱惑高和嵘一同运送毒品等行为，故本院再审认为，原审被告人朱厚强在共同运输毒品过程中处于主导地位、起重要作用，系主犯；原审被告人高和嵘在共同运输毒品过程中处于从属地位、起辅助作用，依法应认定为从犯。
原审被告人朱厚强、高和嵘运输甲基苯丙胺25.23克，依法应当判处七年以上有期徒刑并处罚金，但鉴于本案系特情介入侦破的，犯罪行为在公安机关可控制之下，涉案毒品不会流入社会造成危害，同时参照上述两份司法解释文件关于利用特情引诱破获的毒品犯罪案件，应当依法从轻处罚的规定，结合被告人朱厚强、高和嵘的认罪态度，原审被告人高和嵘在原判缓刑考验期限内遵守法律法规，确有悔改表现之情节，本院再审认为，对原审被告人朱厚强依法应从轻处罚；对原审被告人高和嵘依法予以减轻处罚并适用缓刑。
综上，根据本案犯罪事实、情节、后果及罪刑相适应原则，对被告人朱厚强依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项；对被告人高和嵘依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条及《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2015）朝刑初字第2541号刑事判决第三项，即在案胸罩一个，予以没收。
二、撤销本院（2015）朝刑初字第2541号刑事判决第一、二项，即被告人朱厚强犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币四千元;被告人高和嵘犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币四千元。
三、原审被告人朱厚强犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币一万四千元，剥夺政治权利一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月4日起至2022年6月3日止。罚金于本判决发生法律效力之日起3个月内缴纳）。
四、原审被告人高和嵘犯运输毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，罚金人民币六千元（缓刑考验期限，从2015年11月29日起计算。罚金已缴纳四千元，剩余罚金于本判决发生法律效力之日起3个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长 胡晶钰
审判员 孙小娟
审判员 郭 强
二〇一七年九月四日
书记员 任星星