德阳市旌阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017)川0603刑初208号
公诉机关德阳市旌阳区人民检察院。
被告人周某。
辩护人尹晓琴，四川康伦律师事务所律师。
德阳市旌阳区人民检察院以旌检公刑诉（2017）174号起诉书指控被告人周某犯玩忽职守罪，于2017年4月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。德阳市旌阳区人民检察院指派检察员郑世鹏出庭支持公诉。被告人周某及其辩护人到庭参加诉讼。在审理期间，德阳市旌阳区人民检察院以旌检公刑变诉（2017）5号变更起诉决定书对旌检公刑诉（2017）174号起诉书认定的事实作部分变更，后建议延期审理，因本案涉及补充相关证据，本院予以准许。现已审理终结。
德阳市旌阳区人民检察院起诉指控，2009年1月22日，德阳市旌阳区人民政府常务会议审议了黄许镇新太村七、八组进行农业产业结构调整事项，同意引进通威集团冷水鱼、野生鱼生态养殖基地项目。2009年2月，焦辉学以德阳市辰马餐饮有限公司（以下简称辰马公司）名义与成都通威水产科技公司签订共同修建“旌通野生鱼生态养殖”基地合作协议，约定由焦某某负责修建300亩鱼塘，通威公司负责技术支持。2009年3月起，焦辉学同黄许镇新太村7、8两个村民小组签订租地协议租用360余亩土地，在未依法取得采矿许可证、缴纳矿产资源价款的情况下，在所租赁的土地上开挖砂石销售，非法获利，直至2012年8月。德阳市旌阳区人民法院于2014年11月25日以非法采矿罪判处辰马公司负责人焦辉学有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10万元，没收赃款170万元。
2009年3月至2012年8月辰马公司非法采砂期间，被告人周某先后任德阳市国土资源局旌阳分局监察股副股长、股长，兼任黄许镇国土资源所所长，负有土地监察、动态巡查、履行报告等职责，曾多次到辰马公司非法采砂现场，并发放过责令停止违法行为通知书，但未将辰马公司的采砂行为视为非法，以致未严格按照《矿产资源法》、《四川省土地监察条例》、《四川省国土资源执法监察动态巡查工作暂行办法》、《违反矿产资源法规行政处罚办法》等规定规范履职，未规范填报相关文书签署意见报请立案查处，未建议或采取扣押、没收违法所得、申请���制执行、移送司法追究刑事责任等措施有效遏制矿产违法行为，致使非法采矿行为持续长达三年有余，履职不到位，经德阳市国土资源局核定、德阳市旌阳区国有资产监督管理委员会复核、德阳市旌阳区价格认证中心认定，周某任职期间造成国家经济损失共计人民币488058.7元。
公诉机关认为，被告人周某作为国家机关工作人员，在工作中未能正确履行职责，致使国家遭受重大损失，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。被告人周某在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。特提起公诉，请依法判处。
被告人周某对起诉书指控的事实持异议，辩称自己履行了应尽职责，不构成玩忽职守罪。具体如下：1、关于辰马公司非法采矿三年之久的问题，我认为冷水鱼、野生鱼项目是区政府引进的，砂石作为特供砂，因区国���局并未直接参与该项目的前期工作，所以对辰马公司的采砂定性拿捏不准，前期可能并非非法。2、关于指控我履职不到位，我认为我作为区国土局监察股的人员，已经按照文件履行了我的所有职责。区国土局作为市国土局的内设机构，没有执法权，只能按照行政法规、地方性行政法规履行相应的发现、制止、上报的职责，执法的权力是在市国土局，我作为最基层工作人员，在所在部门人员严重不足的情况下仍然及时发现、制止、上报了辰马公司非法采砂的所有情况，履行了职责。3、关于指控我造成国家经济损失，我认为砂整小组要求德阳辰马餐饮有限公司于2012年12月28日前向德阳市旌兴国有资产经营投资有限公司缴纳砂石款120万元，且辰马公司是按照要求足额上缴的，而区国土局正是作为砂整小组的成员之一，追缴了辰马公司120万元，所以我认为即便是公诉机关���更了指控金额，我也认为我实际上并未给国家造成48万余元的损失。
辩护人尹晓琴发表如下辩护意见：被告人周某不构成玩忽职守罪。理由如下：1、周某不应成为本案的被告人。区国土局隶属市国土局，没有独立的法人主体资格，也没有行政执法权力，故周某亦没有行政执法权。同时，根据《德阳市国土资源局执法监察动态巡查工作实施办法》可知，区国土局监察股不是日常动态巡查工作的实施主体，故周某亦不是动态巡查的第一责任人。2、周某客观上没有犯罪的事实。在发现辰马公司非法采砂的行为，并多次通过现场、电话、书面方式来制止，2012年还向公安机关治安部门提交书面意见，建议公安部门对辰马公司的非法采砂行为立案调查，区国土局还向上级主管部门、领导书面汇报了辰马公司非法采砂的事实。3、周某没有对国家和人民利益造成重大的经济损失。在2012年11月，辰马公司已经分两次向旌兴国投公司缴纳矿产资源补偿费共计120万元。综上，请求法院宣告周某无罪；若合议庭不采纳辩护人的无罪辩护意见，请求法院考虑当时处于灾后重建特殊时期以及周某积极的工作态度，对其从轻处罚。
经审理查明，2009年1月22日，德阳市旌阳区人民政府常务会议审议了黄许镇新太村七、八组进行农业产业结构调整事项，同意引进通威集团冷水鱼、野生鱼生态养殖基地项目,提出项目修建鱼塘所涉及的砂石开采，由区国土分局确定项目一期工程砂石开采的范围和深度，区水利局、区国土分局对全区所有砂石开采项目的范围和深度进行检查。2009年2月，焦辉学以德阳市辰马餐饮有限公司（以下简称辰马公司）名义与成都通威水产科技公司签订共同修建“旌通野生鱼生态养殖”基地合作协议，约定由焦辉学负责修���300亩鱼塘，通威公司负责技术支持。2009年3月起，焦辉学同黄许镇新太村7、8两个村民小组签订租地协议租用360余亩土地，在未依法取得采矿许可证、缴纳矿产资源价款的情况下，在所租赁的土地上开挖砂石销售，非法获利，直至2012年8月。德阳市旌阳区人民法院于2014年11月25日以非法采矿罪判处辰马公司负责人焦辉学有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10万元，没收赃款170万元。
2009年3月至2012年8月辰马公司非法采砂期间，被告人周某先后任德阳市国土资源局旌阳分局监察股副股长、股长，兼任黄许镇国土资源所所长，负有土地监察、动态巡查、履行报告等职责，曾多次到辰马公司采砂现场，两次发放责令停止违法行为通知书告知采矿业主尽快办理采砂手续未果后，将旌阳区非法采砂情况（包括黄许镇的采砂情况）向上级主管部门、领导汇报和请示，但并���将辰马公司的采砂行为视为非法，以致未严格按照《矿产资源法》、《四川省土地监察条例》、《四川省国土资源执法监察动态巡查工作暂行办法》、《违反矿产资源法规行政处罚办法》等规定规范履职，未规范填报相关文书签署意见报请立案查处，未建议或采取扣押、没收违法所得、申请强制执行、移送司法追究刑事责任等更为强有力的措施有效遏制矿产违法行为,致使辰马公司非法采矿行为持续。后于2010年12月8日德阳市国土资源局旌阳分局向德阳市国土资源局提出请示，建议市局对旌阳区非法采砂业主（含黄许镇砂石开采）进行立案查处。经德阳市国土资源局核定、德阳市旌阳区国有资产监督管理委员会复核、德阳市旌阳区价格认证中心认定，至2010年12月8日因周某任职期间履职不到位造成国家经济损失共计人民币488058.7元。直至2012年11月26日周某向德阳市公安���旌阳区分局送交查处非法采砂的情况说明及相关附件，提出对辰马公司违法采砂行为进行司法查处，该局收到后，立即按照砂整办的统一部署，对辰马公司非法采砂行为依法立案侦查后移送区检察院。辰马公司非法采矿案发后，焦辉学已退缴170万元赃款。
上述事实，有经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、户籍信息、身份信息、到案经过、焦辉学非法采矿案生效判决书、鉴定意见、补充报告、《四川省非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定工作规程》（2008年12月26日）、新太村灾后重建特供砂石登记册、协助查询通知书、现金缴款单、情况说明、证人焦辉学、焦某、李某某、周某某、黄某某、赖某、魏某、米某某、唐某某等的证言、被告人周某职务职责相关依据、黄许镇政府产业结构调整请示（黄府发[2009]3号）、旌阳区政府常务会议纪要（第47期，2009年1月22日）、会议纪要（黄许镇党政办，2011年4月13日）、2010-2012年度德阳市国土资源局旌阳分局动态巡查工作台帐、《关于核定采矿权价款等相关费用的函》（旌检函[2016]8号）、德阳市国土资源局《关于核定采矿权价款等相关费用的复函》（德市国土资函[2016]183号）、德阳市旌阳区国有资产监督管理委员会《关于核定“2012.10.26”非法采矿案采矿权价款等相关费用的复函》、德阳市国土资源局旌阳分局《关于认定采矿权价款等相关费用的函》、德阳市旌阳区价格认证中心《关于认定采矿权价款等相关费用的复函》（德市旌价认[2016]15号）、被告人周某的供述与辩解、责令停止违法行为通知书二份、请示报告等证据在案证实，足以认定，故本院予以确认并作为定案依据。另外，对辩护人当庭出示的业务工作手册、旌阳区公安局出具的情况说明，公诉��关发表质证意见如下：1、业务工作手册内容若与上级文件相抵触，应当以上级文件为准；2、情况说明真实有效，能够证明被告人周某2012年11月26日才向旌阳区公安分局移送查处非法采矿的情况。经合议庭评议认为，业务工作手册与法律、行政法规、规章的规定内容相抵触时，法律、行政法规、规章的效力更高，对该证据不予采信；对情况说明予以确认，作为量刑的依据。
针对被告人周某的辩解及其辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，合议庭评判如下：
关于被告人周某是否构成玩忽职守罪。经查，在案证据证实2009年3月至2012年8月辰马公司非法采砂期间，被告人周某先后任德阳市国土资源局旌阳分局监察股副股长、股长，兼任黄许镇国土资源所所长，负有土地监察、动态巡查、履行报告等职责，系国家机关工作人员；周某在此期间两次发放《责令停止违法行为通知书》未果后，应当认识到辰马公司在未办理相关手续下可能会致使公共财产、国家利益遭受重大损失，而因当时处于“5.12”灾后重建时期，同时有区政府常务会议纪要，要求区国土分局要对全区所有砂石开采项目的范围和深度进行检查，但周某对辰马公司采砂行为是否非法没有正确定性，没有依职权采取更强有力措施致国家经济利益遭受重大损失，主观上存在过失；同时，周某在工作中虽然履行了一定的职责，但发现没有有效制止后，仍然没有及时采取更强有力的措施，致使非法采矿行为持续，经德阳市国土资源局核定、德阳市旌阳区国有资产监督管理委员会复核、德阳市旌阳区价格认证中心认定，至2010年12月8日因周某任职期间履职不到位造成国家经济损失共计人民币488058.7元。至2012年11月26日周某向德阳市公安局旌阳区分局送交查���非法采砂的情况说明及相关附件，提出对辰马公司违法采砂行为进行司法查处，该局收到后，立即按照砂整办的同意部署，对辰马公司非法采砂行为依法立案侦查后移送区检察院。周某移送查处的行为使被告人焦辉学非法采矿行为得到刑事责任的追究。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条第三款规定，该解释规定的“经济损失”是指渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，立案后挽回的经济损失，不予扣减，故虽然最终追缴了焦辉学相应赃款但不等同于没有给国家造成任何损失。综上，本院认为公诉机关起诉指控的事实、罪名成立，故对被告人周某辩解不构成玩忽职守罪的意见及其辩护人的相应辩护意见本院不予采纳，但对当时处于“5.12”灾后重建特殊时期、周某2012年建议移送查处的行为以及损失挽回情况等在量刑时酌情予以考虑,故对辩护人发表的与此相应的罪轻辩护意见本院予以采纳。
本院认为，被告人周某作为国家机关工作人员，在工作中未能正确履行职责，致使国家遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人周某在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，同时，其犯罪较轻，可以免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十一条、第三十七条、第六十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第二项、第八条第三款之规定，经本院审判委员会研究决定,判决如下：
被告人周某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向德阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张克军
审 判 员 黄 渝
人民陪审员 覃安科
二〇一七年十二月二十八日
法官 助理 李京蔚
书 记 员 邹 丹