安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)皖12刑终37号
原公诉机关安徽省阜阳市颍泉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许田辉，曾用名佟新田，男，汉族，1997年3月28日出生于安徽省阜阳市，身份证号码xxxx，小学文化程度，无业，住安徽省阜阳市颍州区xxxx。因殴打他人于2017年3月30日被阜阳市公安局颍州路派出所抓获，次日被阜阳市公安局颍泉分局行政拘留十五日，并处罚款五百元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年4月13日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，2017年5月18日，经阜阳市颍泉区人民检察院批准，次日由阜阳市公安局颍泉分局执行逮捕。现羁押在阜阳市看守所。
辩护人滑培楠，安徽众商律师事务所律师。
辩护人张传书，安徽众商律师事务所律师。
原审被告人李云飞，男，汉族，1998年5月7日出生于安徽省阜阳市，身份证号码xxxx，初中文化程度，无业，住安徽省阜阳市颍州区xxxx。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年6月7日被阜阳市公安局颍州路派出所抓获，当日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，2017年7月11日经阜阳市颍泉区人民检察院批准，次日由阜阳市公安局颍泉分局执行逮捕。同年12月28日被颍泉区人民法院决定取保候审。现在家。
颍泉区人民法院审理颍泉区人民检察院指控原审被告人李云飞、许田辉犯聚众斗殴罪一案，于二〇一七年十二月二十五日作出（2017）皖1204刑初245号刑事判决。原审被告人许田辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年3月21日17时许，韩某（2001年5月11日生）与吴恒（身份不详）发生矛盾，后韩某纠集被告人李云飞与李某1、刘某（二人另案处理）等人来到阜阳市颍州区阜阳三中老校区，被吴恒一方的赵某等人殴打。韩某一方的人心怀不服，遂购买两根甩棍、一个电棒欲实施报复。后韩某、李云飞、许田辉等纠集十余人，驾车携带电棒、甩棍等工具寻找赵某等人的下落。当日22时许，在得知赵某等人在阜阳市颍泉区新中都宾馆511房间后，韩某一方的人赶到即对房间内的赵某实施殴打，其中被告人李云飞手持甩棍、许田辉手持电棒参与，致使赵某左手拇指近节指骨粉碎性骨折。经阜阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定，赵某的人体损伤程度为轻伤二级。案发后，被告人李云飞、许田辉等人赔偿了赵某经济损失，取得了赵某谅解。
原判根据户籍信息、到案经过、前科查询证明、阜阳市公安局行政处罚决定书、受案登记表、立案决定书、赔偿协议、谅解书、收条等书证，现场勘验、辨认笔录，阜阳市公安局刑事科学技术研究所（阜）公（法临）鉴字[2017]148号法医学人体损伤程度鉴定书，证人韩某、李某2、牛某某、张某某、许某某、李某1、刘某等人证言,被告人李云飞、许田辉的供述与辩解，视听资料等证据认定上述事实。
原审法院认为，被告人李云飞、许田辉持械参与聚众斗殴，致人轻伤，其行为构成聚众斗殴罪。二被告人在共同犯罪中均积极参与，相互配合，不予区分主从犯。二被告人自愿认罪、悔罪表现较好，予以从轻处罚。根据本案的具体情节并结合社区矫正机关意见，对被告人李云飞可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条的规定，判决：一、被告人李云飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。二、被告人许田辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
上诉人许田辉上诉提出：1、一审判决认定被害人赵某的伤系李云飞和许田辉殴打致伤的事实不清，证据不足，不应由李云飞与许田辉对赵某的伤承担刑事责任。2、本案不应定性为聚众斗殴罪，应定性为故意伤害罪。
上诉人许田辉及其辩护人均提出：1、许田辉在本案中系从犯。其虽纠集他人，但当时并不知道要去打架，也没有商量如何聚众斗殴、没有指挥殴打赵某，且许田辉亦有阻止他人殴打赵某的行为；2、本案系因赵某先对李云飞进行殴打而发生，被害人有明显过错。3、许田辉坦白、自愿认罪并赔偿被害人获得谅解，应从轻处罚。一审法院量刑过重，请求法院对许田辉从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
经二审审理查明的事实与一审一致，且原判认定的事实有经当庭举证、质证、查证属实的证据予以证实。二审期间，上诉人许田辉及其辩护人均未能提供影响本案事实和量刑的新证据，故本院对原判认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人许田辉提出一审判决认定被害人赵某的伤系李云飞和许田辉殴打致伤的事实不清，证据不足，不应承担刑事责任的上诉理由，经查，李云飞持甩棍、许田辉持电棒，伙同他人共同对赵某实施殴打，在殴打过程中致赵某受伤，该事实有李云飞与许田辉二人的供述，被害人陈述，证人韩某、许某某、牛某某、刘某等人的证言相互印证，同时有视听资料、电话记录、辨认笔录等证据佐证，足以认定。李云飞与许田辉等人系共同犯罪，应共同对本案造成的后果承担法律责任。故对上诉人的此节上诉理由，本院不予采纳。
对于上诉人许田辉提出本案定性不准，应定性为故意伤害罪的上诉理由，经查，李云飞等人被殴打后，纠集多人进行报复，主观上具有逞强斗狠、寻衅滋事的故意，许田辉等人在宾馆房间相对封闭的环境对被害人实施殴打，其行为构成寻衅滋事罪。许田辉关于本案定性不准的部分意见，本院予以采纳。
对于许田辉及其辩护人提出许田辉系从犯的上诉理由，根据许田辉的供述，其接到李云飞的电话让其找人去报复对方后，即打电话让“蛋蛋”、“俊俊”纠集多人，并携带电棒与携带甩棍、刀具的其他同案人一同到新中都宾馆，在宾馆用电棒对赵某实施了伤害。上述事实亦有李云飞的供述、韩某、李某2等人的证言予以印证。其提出有阻止他人打被害人的行为，但没有相关证据证实，亦与其与同案犯的供述及本案证人证言证实的内容不符。许田辉在本案中行为积极主动，参与度较高，系主犯，不构成从犯。故对其与辩护人的此节上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
对许田辉及其辩护人提出本案被害人有过错的上诉理由，经查，本案系李云飞与赵某等人存在纠纷引发，且赵某与许田辉并无矛盾，该纠纷不能成为许田辉与李云飞采取非法手段报复他人的理由。故对其与辩护人的此节上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：上诉人许田辉、原审被告人李云飞为逞强斗狠，伙同他人持械殴打他人，致人轻伤，其行为构成寻衅滋事罪，应予惩处。二人在共同犯罪中积极参与，相互配合，均构成主犯。李云飞在本案中作用相较许田辉大，但鉴于其坦白、赔偿被害人并获得谅解，认罪悔罪表现较好，予以从轻处罚，结合社区矫正机关意见，对李云飞可以宣告缓刑。许田辉坦白、赔偿被害人并获得谅解，认罪悔罪表现较好，予以从轻处罚，许田辉和辩护人的此节上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。原判认定事实正确，但定罪不当，量刑不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2017）皖1204刑初245号刑事判决。
二、上诉人许田辉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月30日起至2018年9月29日止。）
三、原审被告人李云飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 武 锋
审判员 李 梅
审判员 白艳红
二〇一八年三月二十二日
书记员 姜 帆
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八岁的人、怀孕的妇女和已满七十五岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……