广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤03民终1229号
上诉人（原审被告）：李朝东，男，汉族，1980年5月15日出生，身份证住址河南省沁阳县。
委托诉讼代理人：方程，广东鼎方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐春强，男，汉族，1982年4月7日出生，身份证住址江西省抚州市南城县。
委托诉讼代理人：吴云华，广东德荣律师事务所律师。
原审被告：解华，女，汉族，1975年12月24日出生，身份证住址广东省深圳市宝安区。
委托诉讼代理人：傅恒山，广东淳锋律师事务所律师。
上诉人李朝东因与被上诉人徐春强、原审被告解华健康权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306民初20128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李朝东上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项，改判驳回徐春强的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由徐春强承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。首先，李朝东与徐春强不存在雇佣关系。李朝东雇佣几个员工为业主进行砌墙等土方施工，李朝东在向曦城别墅物业管理部门报备的施工人员信息采集卡上并没有徐春强的身份证复印件，徐春强并非李朝东雇佣的土方施工工人。从庭审中徐春强的陈述来看，其自带工具和设备，为业主提供墙体钻孔劳务，系曦城别墅唯一的独立的钻孔劳务提供者，与李朝东之间不具备雇佣和隶属关系；从徐春强一审提供的其个人的银行流水来看，其银行流水上也显示徐春强曾经收到吴某1、康某1（曦城182）、马某1（曦城245工程打孔费）、张某1（给打孔费用，已结清）、陈某1（曦城钻孔费）、梁某1（曦城钻孔费用）、章某1（曦城工资），深圳市众一鑫建筑装饰工程有限公司、张某2、郑某1、赵某1、毛某1、郭某1、李某1（工程款）、傅某1、张某3、许某1、蔡某1、丘某1的转账汇款，数额不等，这也反映出徐春强的收入是靠给不同的业主提供钻孔服务而收取的钻孔劳务费，并非受雇于特定人专门从事特定人指派的工作而获取特定人支付的相应的劳动报酬，如果徐春强受雇于李朝东，其他业主的费用应当支付给李朝东，再由李朝东支付给徐春强。一审法院故意忽视上述证据，反而以李朝东曾经支付过曦城别墅林一栋房子钻孔的劳务费以及聊天记录认定李朝东与徐春强之间存在雇佣关系明显错误，李朝东受解华即曦城别墅Ｎ102业主的委托进行土方施工是2016年3月份开始的，徐春强在起诉状中称2016年4月29日受雇于李朝东，一审法院认定2016年1月27日李朝东向徐春强支付4900元的证据未经庭审质证，该费用亦是徐春强为曦城其他别墅的钻孔劳务费，是一次性的劳务费用，与本案无关，并非李朝东雇佣徐春强支付的劳动报酬，而且从时间上也与徐春强诉称的曦城别墅Ｎ102号工地无关。徐春强提供的其妻子与李朝东的聊天记录，这个聊天记录的本意是徐春强为了打官司要业主赔钱，要求李朝东出具证明，该《现场对话记录2》第一页第31行记载“女：就是啊，你也知道他是你叫的，你叫他去102干活的，口说无凭吧，只是要你写一下而已。你不是雇佣，就是说通知也可以，只要证明他是在102干活的”。第二页第8行记载“女：我不是说，我都咨询过，你可以去问律师。那个雇佣关系只是说证明他在那里做事，你可以改为通知，你觉得雇佣显眼的话，你可以改为通知。那上面也没有什么东西，只能证明他是在这里干活了。然后你垫付了医疗费，对不对？我没有说责任一直要追着你，如杲我要追着你，我就拉着你了，何必去找房东？对不对？”从这些话语之中,可以看出是李朝东通知徐春强到曦城别墅Ｎ102号为业主提供钻孔的劳动服务，徐春强亦认可双方之间不存在雇佣关系，故一审法院断章取义，没有综合判断所有证据，分析受一人指派为特定的事务提供专门的劳务与为不特定人提供专门的劳务的区别，认定双方之间存在雇佣关系是武断的、错误的。其次，徐春强受伤的原因在于其罔顾物业管理部门2016年4月28日发出的《装修违章整改通知》，在停工整改期间利用其与保安熟悉的便利条件，擅自进场施工，违章作业，在未确保安全的情况下施工受伤，该事实有李朝东提供的物业管理部门发出的《装修违章整改通知（存根）》为证，上面业主确认一栏有李朝东的雇佣人员李某2代签，落款时间为2016年4月28日，而徐春强受伤时间为次日即2016年4月29日，徐春强提供的其妻与解华的老公的《对话记录》第2页第23行“女：我老公出了这个事情，本来这一行就只有他一个人做。知道不？男：起码说，我说已经停工，你们就不应该去做了，哎呀，做的时候要有人在，有一个人在肯定没事”第3页第17行“女：。我老公就跟那个保安他们，就让我们进去了，保安跟我们都很熟了，只要声音不大，就没有人、旁边那些租户，没有投诉就没有事，我们那个声音不大。声音不大的话就可以做，如果声音大的话，他就不让你做。我们那个不像水钻一样，很大的声音。我们那个切墙很快的，而且他已经切完了，要倒下来，倒在你们地上就可以，只要几分钟，就不会很长的时间。他是这样想的”。徐春强提供的上述证据也能充分证明其受伤与其他人无关，一审法院在判决中故意忽略该重要事实，导致误判。第三，一审法院仅认定李朝东帮徐春强垫付医疗费160579.72元，徐春强第一次去做工伤鉴定所支出的3800元鉴定费是李朝东支出，虽然工伤鉴定的鉴定结论不能作为本案的证据，但是，该笔费用的确是李朝东垫付，应当认定在本案的事实中，该笔费用应当由徐春强承担，而一审法院以第一次鉴定与本案不具备关联性而否认该笔费用系李朝东支出的事实明显错误。第四，一审法院认定徐春强发生交通事故时已经在城镇居住一年以上的事实错误，根据相关司法解释，徐春强应当提供其在城镇办理的居住证或者居住地居民委员会、派出所出具的相关居住一年以上的居住证明，人民法院方能认定其在城镇居住一年以上，而徐春强经提供深圳深圳市新安街道流动人口和出租屋综合管理所出具的《内地居民采集表》，采集表显示首次录入时间为2015年11月30日，可以看出相关部门采集信息的时间为2015年11月30日，无法证明其在城镇居住的具体时间的真实性，且深圳市新安街道流动人口和出租屋综合管理所也不是法定的居民住所地的证明机关，其加章备注“本信息来自《深圳市流动人口和出租屋管理系统》,本单位不对信息内容的真实性、准确性负责，现应查询人申请打印，由此信息引起的任何纠纷与本单位无关”，说明出证单位无法保证采集表上信息的真实性，该采集表只能对流动人口和出租屋的身份信息起到登记作用，对城镇居住一年以上形成法律上的经常居住地不能起到法定的证明作用，一审法院凭此认定徐春强在城镇居住一年以上的事实缺乏法定机关的证明文件，认定错误，根据目前的法律和司法解释应当按照农村居民的计算标准来结算徐春强的残疾赔偿金和被扶养人的生活费。第五，一审法院认定的交通费1000元无事实根据，徐春强的起诉状中诉讼请求的经济损失574191元在其具体计算方式中并不包括交通费，说明徐春强并没有支出交通费，在其第二次庭审时补充提交的交通费票据中有2016年11月16日的出租车车票7张，票面金额为136.6元，2016年11月12日的自南城到深圳北的高铁票2张,数额618元，2016年12月2日的出租车车票1张，票面金额为12元，燃油附加费票据6张，数额为8元，且燃油附加费的出具单位仅1张与其他8张出租车车票相符，就算如此，所有票据金额仅762.6元，而一审法院以徐春强确有住院治疗的情况，且受伤部位在腿部，酌定交通费1000元，可是徐春强的诉讼请求中明确表述无交通费的支出，其提供的交通费票据均为徐春强起诉之后的费用支出，与其住院治疗没有任何关系，一审法院的酌定没有事实依据。
二、一审法院实体处理错误，鉴于李朝东与徐春强之间无雇佣关系，其通知徐春强来曦城别墅N102工地提供钻孔的劳务合同，亦不是劳务合同的相对方，其与徐春强之间不存在承担法律责任的法律关系。而徐春强没有受雇于任何人，其是分别向不同的业主提供相同的劳动服务技能，根据提供劳务工作量的大小按量收取不同的业主支付的劳务费用，其之所以受伤，系其罔顾物业管理部门的停工通知，违章作业造成的，其系曦城别墅钻孔劳务的唯一提供者，其违章作业导致其受伤致残的法律后果应当由其自行承担，与其他人无关。故一审法院判决李朝东对徐春强的损失因雇佣关系而承担法律责任是错误的，应当予以纠正。
徐春强答辩称，一审法院认定事实正确无误。1、在李朝东与徐春强是否存在雇佣关系的认定上，一审法院认定存在雇佣关系，有充分的证据支撑。李朝东依据曦城别墅物业管理部门报备的施工人员信息采集卡上没有徐春强的身份证复印件、徐春强自带工具和设备进行墙体钻孔这两点认为李朝东与徐春强不具备雇佣和隶属关系，此结论无理由。曦城别墅物业管理部门报备的施工人员信息采集卡上并没有徐春强的身份证复印件，完全有可能是因为李朝东自身疏漏，忘记向徐春强索要身份证复印件去物业管理部门备案。徐春强自带工具和设备进行墙体钻孔与李朝东与徐春强具有劳务关系没有任何关联，一般情况下，为节省建设工程施工承包人的成本，雇佣人员都会自带工具和设备去工地施工。至于李朝东认为徐春强并非受雇于李朝东专门从事李朝东指派的工作而获取特定人支付相应的劳动报酬，因而徐春强与李朝东不存在雇佣关系。徐春强认为，徐春强是否长期受雇于并只为李朝东提供劳务与徐春强与李朝东之间是否存在雇佣关系并无必然联系，即使徐春强只受雇于李朝东一天，也应认定徐春强与李朝东存在雇佣关系。更何况，从徐春强提交的2016年1月27日李朝东向徐春强支付4900元的证据来看，徐春强在为曦城别墅N102提供打墙钻孔服务以前，还受雇于李朝东为其他别墅提供过钻孔服务。可知，徐春强受雇于李朝东为曦城别墅提供打墙钻孔服务有合作的基础。结合徐春强提交的聊天记录，足以形成完整的证据链证明李朝东与徐春强存在雇佣关系。2、关于徐春强受伤过错的认定，一审法院酌情认定徐春强承担10%的过错责任，合情合理。徐春强受雇于李朝东，在为解华所有的曦城别墅N102提供打墙钻孔的劳务的过程中受伤，其受伤原因是打墙钻孔是一项危险性较高的活动。徐春强在未确保安全的情况下施工，实属疏忽大意。一审法院认定徐春强承担10%的的过错责任，综合考虑了徐春强及李朝东的过错，公平公正，不存在误判。3、一审法院认定徐春强受伤时已经在城镇居住一年以上的事实正确无误。综合徐春强提供的《内地居民采集表》及银行流水记录，可以得出徐春强受伤时已经在城镇居住一年以上的事实。李朝东认为徐春强提供的《内地居民采集表》无法证明徐春强在城镇居住的具体时间的真实性，是片面地、猜测性地看法，没有事实和法律依据。4、关于交通费1000元的酌情认定，一审法院有事实依据。首先，深圳是个大城市，且徐春强受伤部位在腿部，其往返医院及住处或其他地方势必要花费交通费。其次，徐春强受伤期间，忘记索要每次打车所用的交通费票据，情有可原。徐春强向一审法院提交的交通费票据金额为762.6元，只是其实际所花费的交通费的一小部分，一审法院酌情认定交通费为1000元，已是保守估计。
解华陈述意见称，同意李朝东的上诉意见。
徐春强向一审法院起诉请求：1、两被告共同赔偿原告医疗费160,083元、后续治疗费18,000元、住院伙食补助费3,200元、护理费10,472元、误工费27,395元、交通费、营养费9,000元、住宿费、鉴定费3,800元、伤残赔偿金267,918.6元、扶养费103,723元、精神抚慰金30,000元，合计人民币574,191元。在本案庭审过程中，原告对其诉请的赔偿数额进行变更，主张按2016年人身损害标准、伤残等级按一个十级和一个九级进行计算，即：伤残赔偿金变更为187,543元，扶养费变更为72,607.2元。
一审法院认定事实：2016年4月29日，原告徐春强在被告解华所有的曦城别墅N102处施工时受伤。原告受伤后被送往深圳市宝安区人民医院住院治疗，住院64天，出院医嘱为：1､注意休息，加强营养；2､避免患肢负重、行走；3、每周定期门诊复查了解骨折愈合情况及指导功能锻炼；4、1月后门诊复查根据双膝关节功能恢复情况决定是否需进一步治疗双膝软组织损伤；5、1年后复查骨折愈合后需返院手术取出内固定物；6、不适时随诊。原告住院期间产生医疗费合计人民币160,579.72元。该费用由被告李朝东支付。原告主张其在出院后另花费医疗费3,000元，但未提供相应的病历予以佐证，被告不认可。2016年12月16日，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所出具深二医临法司鉴字【2016】临鉴第1092号《司法鉴定意见书》，鉴定徐春强的伤残等级为一个拾级和一个玖级。鉴定徐春强内固定物取出费用估算约为人民币16,000元。原告支付了鉴定费4,340元。被告李朝东主张事故发生后，其另向原告支付了5,000元，原告不认可。
另查明，徐春强在本次事故发生前，已在深圳居住满一年。原告主张其是从事建筑业的，向原审法院提交了原告名下的2015年1月至2015年12月期间的中国建设银行明细表。银行交易明细显示上述期间内，原告的账户不定时不定额有工程打孔费项目入账。徐某1是徐春强的儿子，2008年11月24日出生；徐某2是徐春强的女儿，2010年8月14日出生。
再查，被告解华将其所有的曦城别墅N102的土方工程发包给被告李朝东。原告主张其与李朝东是雇佣关系，原告根据李朝东的工头的要求进行打孔、拆墙，李朝东不认可原告的主张。原告向原审法院提交了2016年1月27日李朝东向其支付4,900元的证据以及原告妻子与李朝东的聊天记录，在聊天记录中李朝东认可了原告是其叫来做事的，李朝东也称2016年1月27日的4,900元是其向原告支付的曦城别墅另一栋房子钻孔的劳务费。
以上事实，有原、被告的当庭陈述、聊天记录、司法鉴定意见书、医疗费票据、中国建设银行个人活期明细、户口本、鉴定费票据等证据在卷证实，并经庭审举证、质证，可以认定。
一审法院认为：公民的人身权利受到法律保护，任何人不得侵犯。本案争议焦点为原告的损失应由谁承担？本案中，原告主张受雇于李朝东，向原审法院提交了李朝东向原告支付劳务费的证据，且在原告妻子与李朝东的聊天记录中，李朝东也认可了原告是其叫来做事的，李朝东不认可原告主张的雇佣关系，但李朝东申请出庭的证人与其存在利害关系，其提交的证人证言不足以反驳原告的主张，故原审法院认定原告与李朝东存在雇佣关系，被告李朝东作为雇主，应对原告的受伤承担赔偿责任。被告解华作为发包方，将工程发包给不具备资质的李朝东，应与李朝东承担连带赔偿责任。由于原告作为长期从事建筑的施工人员，应知其所从事的工作存在一定的危险性，原告在施工时未佩戴安全装置，未起到安全注意义务，应对其受伤承担一定的责任。根据原审法院查明的事实，原审法院酌定原告自行承担10%。
根据原告的诉讼请求、被告的答辩意见及有关法律法规的规定，参照广东省2016年度人身损害赔偿标准，原告的损失数额为：
1、医疗费160,579.72元。该费用已由被告李朝东支付。原告主张其在出院后另花费医疗费3,000元，但未提供相应的病历予以佐证，被告亦不认可，原审法院不予确认。
2､后续治疗费16,000元。鉴定结论中列明了后续治疗科目及诊疗目的、时间和费用，原审法院予以确认。
3､误工费3,874.06元。原告住院64天，原告提交的证据可以证实其受伤前从事建筑业，误工费应为3,874.06元（56,313元/年÷365天×64天）。
4、护理费10,472元。原告住院64天，按照一审法庭辩论终结时的上一年度居民服务业在岗职工年平均工资的标准计算，应为11,044.3元（62,987元/年÷365天/年×64天），原告诉请金额低于原审法院认定，原审法院予以确认。
5､住院伙食补助费3,200元。原告住院期64天，每天100元，原告诉请金额低于原审法院认定，原审法院予以确认。
6､营养费1,500元。出院医嘱加强营养，金额由原审法院酌定。
7､鉴定费4,340元。凭票据，第一次鉴定与本案不具关联性。
8、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）260,067.06元。原告发生事故时已在城镇居住一年以上，且主要收入来源地为城镇，故应按照城镇居民的标准计算残疾赔偿金为187,459.86元（44,633.3元/年×20年×21%）。被扶养人徐某1（原告儿子），计算11年，被扶养人徐某2（原告女儿），计算13年，均有两个扶养人，依照原告的身份状况，计算被扶养人生活费为81,545.18元（32,359.2元/年×11年×21%÷2+32,359.2元/年×13年×21%÷2），原告诉请72,607.2元，原审法院予以确认。
9、交通费1,000元。因原告确有住院治疗的情况，且受伤部位在腿部，原审法院酌定1,000元。
10、精神损害抚慰金21,000元。原告伤残等级为一个十级、一个九级。
上述损失合计人民币482,032.84元。除原告自行承担10%外，两被告应承担433,829.56元,扣除被告已支付的部分160,579.72元，两被告还应承担273,249.84元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告李朝东应于判决生效之日起五日内赔偿原告徐春强各项损失共计人民币273,249.84元；二、被告解华对上述李朝东的赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告徐春强的其他诉讼请求。被告如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3370元，因原告变更诉讼请求，案件受理费变更为人民币3110.5元，由原告徐春强承担311.05元，由被告李朝东、解华承担2799.45元。
本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案系健康权纠纷。
关于李朝东与徐春强之间是否为雇佣关系，李朝东在与徐春强妻子的聊天记录中认可徐春强是其叫来做事的，结合李朝东曾向徐春强支付过另一栋房子钻孔劳务费的事实，原审认定李朝东与徐春强之间存在雇佣关系，并无不当，本院予以维持。李朝东主张其仅是介绍徐春强为解华打墙，但其未能提交证据证明解华直接指令徐春强提供劳动并支付报酬，故李朝东该主张依据不足，本院不予支持。李朝东还以徐春强曾为多名案外人提供过打孔服务为由，主张双方之间不存在雇佣关系，但徐春强曾与他人存在雇佣关系与本案中双方之间存在雇佣关系并无矛盾，故李朝东该主张不能成立，本院不予支持。
关于各方的责任比例，李朝东作为雇主，应对徐春强的受伤承担赔偿责任。解华作为发包方，将工程发包给不具备资质的李朝东，应与李朝东承担连带赔偿责任。徐春强对自己的受伤存在一定的过错，亦应承担相应的责任。原审对各方应承担的责任比例认定正确，本院予以维持。
关于赔偿数额，因徐春强工伤鉴定的鉴定结论不能作为本案认定事实的依据，故该费用不属徐春强因涉案事故造成的损失，李朝东支付的徐春强工伤鉴定的鉴定费亦不能抵扣李朝东在本案中应承担的赔偿责任。徐春强提交《内地居民信息采集表》、银行交易明细等以证明其在发生事故时已在城镇居住一年以上且主要收入来源地为城镇，结合徐春强本身就是在城镇建筑工地上工作受伤这一事实，原审认定应按照城镇居民的标准计算其残疾赔偿金，并无不当，本院予以维持。徐春强在起诉时已提出交通费的诉求，考虑到徐春强受伤的具体情况，必然会存在交通费的支出，原审对此酌定为1000元，并无不当，本院予以维持。
综上所述,李朝东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费人民币3110元,由上诉人李朝东负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁 媛
审判员 叶 艳
审判员 李 东 慧
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二〇一八年五月二十四日
书记员 方佳娜(兼)
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……