福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)闽05刑终443号
原公诉机关福建省泉州市泉港区人民检察院。
上诉人(原审被告人)连建平，男，1989年1月8日出生于泉州市泉港区，汉族，小学文化，务工，住泉港区。曾因犯寻衅滋事罪于2016年7月15日被判处有期徒刑一年四个月，2017年5月17日刑满释放。因涉嫌聚众斗殴罪于2017年8月2日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
原审被告人连鹏，男，1993年1月6日出生于泉州市泉港区，汉族，初中文化，务工，住泉港区。曾因犯故意伤害罪于2013年10月16日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，缓刑考验期至2015年10月16日。因涉嫌聚众斗殴罪于2017年7月26日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
原审被告人方钦东，男，1995年4月1日出生于泉州市泉港区，汉族，中专文化，务工，住泉港区前黄镇古县。因涉嫌聚众斗殴罪于2017年9月27日被取保候审。
泉州市泉港区人民法院审理泉港区人民检察院指控原审被告人连建平、连鹏、方钦东犯聚众斗殴罪一案，于2018年1月30日作出（2017）闽0505刑初417号刑事判决。原审被告人连建平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人连建平，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年8月26日晚上，被告人连建平与陈某1（另案处理）、连某6、郑某1（均已判刑）、连某3（已判刑）等人到泉港区山腰锦绣广场，连某3、陈某1因旧怨被林某2彬（另案处理）等人追打。为报复被追打，被告人连建平与陈某1、郑某1、连某3、连某4（另案处理）等人于2015年8月27日晚上驾乘摩托车携带铁棍窜至锦绣广场寻找林某2彬一伙人，后在锦绣广场前面的锦绣街荷池路段发现并追打林炜彬那伙人中的一人即郑宏朴（另案处理），郑某2弃车跑离。郑如勇、连漳龙和ＸＸ聪等人将郑宏朴丢弃的摩托车砸坏后返回泉港区前黄镇凤山村被告人连建平家中，林敏成、连某5（均已判刑）等人亦先后被叫到被告人连建平家中。连某5到被告人连建平家中后称林某2彬这方有人要连某5帮忙联系陈某1等人，林某2彬等人欲相约互殴。被告人连建平与郑某1、林敏成、连某3、陈某1等人遂预谋将林某2彬等人约到泉港区前黄镇坝头一带互殴。
郑某2被追打后返回锦绣广场，林某2彬、郭某、陈某2、刘嘉洋、刘相和、刘某2、施某、蔡某（均另案处理）等人得知郑某2被追打一事亦先后聚集到锦绣广场。为报复郑某2被郑某1、连某3等人追打，郑某2、林某2彬、郭某、陈某2、刘嘉洋、刘相和、刘某2、施某、蔡某等人持械窜至泉港区前黄镇坝头一带，后由刘嘉洋与连某5联系，双方相约互殴。最后，双方相约在泉港区前黄镇风山村“大嘴巴”奶茶店见面。
随后，连某5先行到该奶茶店。被告人连建平及郑某1、林敏成、连某3、陈某1、连某6、连某4等人则持械预先埋伏在“大嘴巴”奶茶店附近巷子。期间，被告人连鹏受他人纠集后与被告人方钦东窜至被告人连建平等人埋伏的小巷。在林某2彬等一伙人到“大嘴巴”奶茶店路段时，事先埋伏在附近巷子的被告人连建平、连鹏、方钦东均持械伙同郑某1、林敏成、连某3、陈某1、连某6、连某4等人从小巷冲出去追打林某2彬、陈某2、郑某2等人，引发双方在本区前黄镇坝头街上互殴。陈某2、郑某2被殴打致伤。经法医鉴定，陈某2顶枕部头皮裂伤，其损伤程度属轻微伤；郑某2项部左侧划伤，其损伤程度属轻微伤。另查明，被告人方钦东于2017年9月27日到泉州市公安局前黄派出所自动投案。被告人连鹏曾因犯故意伤害罪于2013年10月16日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，缓刑考验期限自2013年10月29日起至2015年10月28日止。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人林某1、邱某、连某1的证言，证实2015年8月27日晚上，三人与郑某2等人在KTV唱歌后，郑某2骑车载林某1回去途中被人持械追赶，郑某2弃车跑掉。随后，郑某2等人在万星广场一奶茶店聚集。
2、证人连某2的证言及辨认被告人连鹏、连建平笔录、辨认照片，证实2015年8月27日晚上，一骑电动车男子在坝头街上被人拦住殴打。连建平和连鹏在坝头街上追赶，其中连鹏手持棍状工具。
3、证人钟某的证言，证实2015年8月27日晚上，其接邱某电话得知郑某2被人追打后，便用QQ电话联系刘相和告知此事。
4、证人周某的证言，证实2015年8月27日晚上，在其经营的“大嘴巴”奶茶店外的街道上，有一、二十个男子跑向凤山村三叉路口。事后，听说是两伙人在打架。
5、证人庄某的证言、辨认笔录、辨认照片，证实经其介绍，连某5与刘嘉洋相识的事实。
6、涉案人郑某2、林某2彬、陈某2、郭某、刘某2、刘相和、刘嘉洋、蔡某、施某的供述，证实2015年8月27日晚上，郑某2与林某1等人在万星广场KTV唱歌后，郑某2骑车载林某1回去途中被陈某1等人骑摩托车持械追赶，郑某2弃车躲在民房内，其所骑车辆被砸。过后，郑某2打电话给林某2彬告知被人追赶一事，林某2彬让郑某2到万星广场一奶茶店等他。林某2彬、陈某2、刘嘉洋、刘相和、郑某2等人先后到奶茶店。经商议，林某2彬、郑某2、陈某2等人驾乘摩托车、电动车到坝头找陈某1等人，并由刘嘉洋通过QQ联系对方。在坝头“大嘴巴”奶茶店门口，有人持棍状物从小巷追出来。林某2彬等人便往来的方向跑，其中陈某2、郑某2等人被殴打致伤。另林某2彬、刘嘉洋、蔡某、施某还供述当晚携带工具到坝头的事实。
7、现场草图、辨认笔录、辨认照片，证实案发现场的基本情况及经被告人连建平、连鹏、方钦东及其他涉案人员辨认的事实。
8、辨认笔录、辨认照片，证实涉案人员相互辨认的事实。
9、公安机关视听资料情况说明书、监控视频、监控视频截图，证实被告人连建平、连鹏、方钦东等人参与本案的具体情况。
10、泉州市公安局泉港分局物证鉴定室（泉港）公（刑）鉴（医伤）字（2015）218号、（2016）133号法医学人体损伤程度鉴定书，证实陈某2、郑某2的伤情经鉴定属轻微伤的事实。
11、户籍证明，证实被告人连建平、连鹏、方钦东身份的基本情况。
12、公安机关侦破经过说明、到案经过说明，证实被告人连建平、连鹏、方钦东的到案过程。
13、泉港区人民法院（2013）港刑初字第253号刑事判决书、执行通知书，证实被告人连鹏因犯故意伤害罪被宣告缓刑及缓刑考验期限。
14、福建省惠安县人民法院（2016）闽0521刑初443号刑事判决书、福建省仓山监狱释放证明书，证实被告人连建平于2016年1月18日凌晨酒后随意殴打他人及任意损毁他人财物，于2016年7月15日被福建省惠安县人民法院判处刑罚。
15、泉港区人民法院（2017）闽0505刑初353号、386号刑事判决书、泉州市中级人民法院（2017）闽05刑终1665号刑事裁定书，证实同案犯连某3、连某5、郑某1、林敏成因本案被判处刑罚。
16、同案犯连某3、连某5、郑某1、林敏成、连某6的供述、同案人陈某1、连某4的供述及被告人连建平、连鹏、方钦东的供述，证实2015年8月26日晚上，被告人连建平与陈某1、连某3等人到本区山腰锦绣广场，连某3、陈某1因旧怨被林某2彬等人追打。为报复被追打，被告人连建平与陈某1、连某3等人于2015年8月27日晚上驾乘摩托车携带铁棍窜至锦绣广场寻找林某2彬那一伙人并追打郑某2，后返回被告人连建平家中。连
阿某被叫到被告人连建平家中。连某5到被告人连建平家中后称林某2彬这方有人要连某5帮忙联系陈某1等人，林某2彬等人欲相约互殴。被告人连建平等人遂通过连某5将林某2彬等人约到本区前黄镇坝头“大嘴巴”奶茶店附近。被告人连建平等人携带铁棍等工具埋伏在“大嘴巴”奶茶店附近小巷子。随后，被告人连鹏、方钦东亦被召集到被告人连建平等人埋伏的小巷子。在林某2彬等人到“大嘴巴”奶茶店路段时，埋伏在附近巷子的被告人连建平、连鹏、方钦东均持械伙同他人从小巷冲出去追打林某2彬等人。
原判认为，被告人连建平、连鹏、方钦东等人与他人相约在公共场所持械互殴，引起公共场所秩序混乱。在聚众斗殴过程中，被告人连建平、连鹏、方钦东持械积极参与斗殴，三被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。被告人连建平如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人方钦东自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法减轻处罚。被告人连鹏在缓刑考验期限内再犯本罪，依法撤销缓刑，予以数罪并罚。据此作出判决：一、被告人连建平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；二、撤销泉州市泉港区人民法院（2013）港刑初字第253号刑事判决中对被告人连鹏判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年的缓刑部分；三、被告人连鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；原犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑四年；四、被告人方钦东犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月。
上诉从连建平诉称：其系出于朋友义气受他人召集参与，在本案中并未持械伤害他人，只起到辅助作用，归案后能认罪，原判量刑过重。请求从轻处罚。
经审理查明：2015年8月26日晚上，同案人连某3、陈某1因旧怨被林某2彬等人追打，为报复被追打，上诉人连建平与陈某1、郑某1、连某3、连某4等人于2015年8月27日晚上驾乘摩托车携带铁棍窜至锦绣广场一带寻找，后发现并追打林某2彬那伙人中的郑某2，郑某2弃车跑离，上诉人连建平与陈某1等人即将郑某2丢弃的摩托车砸坏。双方为报复，由林某2彬一方的刘嘉洋通过微信联系连某5帮忙联系陈某1等人，相约进行互殴。在前黄镇凤山村连建平家中，上诉人连建平与郑某1、林敏成、连某3、陈某1等人预谋将林某2彬等人约到泉港区前黄镇坝头一带互殴。最后，双方相约在泉港区前黄镇风山村“大嘴巴”奶茶店见面。上诉人连建平及郑某1、林敏成、连某3、陈某1、连某6、连某4等人即持械预先埋伏在“大嘴巴”奶茶店附近巷子。期间，原审被告人连鹏受他人纠集后与原审被告人方钦东窜至连建平等人埋伏的小巷。在林某2彬等一伙人到“大嘴巴”奶茶店路段时，事先埋伏在附近巷子的上诉人连建平、原审被告人连鹏、方钦东均持械伙同郑某1、林敏成、连某3、陈某1、连某6、连某4等人从小巷冲出去追打林某2彬、陈某2、郑某2等人，引发双方在泉港区前黄镇坝头街上互殴。陈某2、郑某2被殴打致伤。经法医鉴定，陈某2顶枕部头皮裂伤，其损伤程度属轻微伤；郑某2项部左侧划伤，其损伤程度属轻微伤。案发后原审被告人方钦东主动到泉州市公安局前黄派出所投案。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证属实的证人林某1、邱某、连某1、连某2、钟某、周某、庄某的证言，同案人连某3、连某5、郑某1、林敏成、连某6、陈某1、连某4及郑某2、林某2彬、陈某2、郭某、刘某2、刘相和、刘嘉洋、蔡某、施某等人的供述，现场草图、辨认笔录、辨认照片，公安机关视听资料情况说明书、监控视频、监控视频截图，法医学人体损伤程度鉴定书，证实同案人连某3、连某5、郑某1、林敏成等人因本案被判处刑罚情况的刑事判决书，公安机关的破案经过及工作说明等证据证实，上诉人连建平、原审被告人被告人连鹏、方钦东亦均供述在案，事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人连建平、原审被告人连鹏、方钦东等人结伙与他人相约在公共场所持械互殴，引起公共场所秩序混乱，在斗殴过程中均持械积极参与，其行为均已构成聚众斗殴罪，原审判决定罪准确。上诉人连建平归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；原审被告人方钦东能自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚；原审被告人连鹏在缓刑考验期限内再犯本罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原审法院根据上诉人连建平、原审被告人连鹏、方钦东的犯罪事实及认罪、悔罪表现，在共同犯罪中的地位、作用等情节作出判决，并对原审被告人方钦东适用缓刑，量刑适当，审判程序合法。上诉人连建平诉请从轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第七十二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许新明
审判员 陈希进
审判员 李玮玲
二〇一八年四月二十日
书记员 佘聪洋
附本案引用的主要法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。