广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤13民终3246号
上诉人（原审原告）：刘长庆，男，汉族，1972年12月30日出生，住址：江苏省溧阳市。
委托诉讼代理人：谌洪兵，湛远，系惠州市惠城区大湖溪法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：广东巨奥电梯工程有限公司。住所地：惠州市江北文昌一路**号铂金府*组团******号楼**号楼*层**号房。
法定代表人：刘卓斌。
委托诉讼代理人：刘照煌、郑永瑞，系广东伟伦律师事务所律师。
上诉人刘长庆因与被上诉人广东巨奥电梯工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初4490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月29日公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人谌洪兵、湛远，被上诉人委托诉讼代理人刘照煌、郑永瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘长庆不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院：1.依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初4490号民事判决；2.依法改判上诉人刘长庆与被上诉人广东巨奥电梯工程有限公司从2015年8月2日起至今存在劳动关系。
事实和理由如下：1.2015年8月2日刘长庆与广东巨奥电梯工程有限公司确认为事实劳动关系，（无签订劳动、无厂牌），工作地点全国流动，工种：安装电梯，工资270元/天计算，包吃包住，被上诉人有给上诉人购买意外商业保险。2.受伤详细地点：上诉人2015年8月17日10时，在惠州保利达地产公司，保利达江湾南岸花园电梯安装工程，安装电梯时，在电梯井内受伤，当时有工友王飞和带班班长花金法，送往惠州第一人民医院住院8天，花金法支付全额医疗费。惠州第一人民医院，诊断：1、右眼挫伤、创伤性前房积血晶体全部脱位，视网膜震荡，2、左眼屈光不正，3、鼻部皮肤裂伤，4、额骨骨折，5、筛骨骨折。3.被上诉人将电梯安装承包无资质资格的孟亚星，孟亚星转包给花金法，（孟亚星、花金法两人都无资质资格，被上诉人工程项目层层非法转包、非法分包）。上诉人符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。上诉人与被上诉人存在劳动关系。4.被上诉人2015年3月9日有给上诉人刘长庆购买意外商业保险。证明上诉人与被上诉人存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任的单位，人民法院应予以支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠的单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。被上诉人在仲裁庭中，并陈述有扣孟亚星18万元工程款。《关于确立劳动关系有关事项的通知》发布日期：2011-07-28，劳社部发[2005]12号，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法指定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位的向劳动者发放的“工作中”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。刘长庆符合（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；被上诉人有给上诉人购买意外商业保险。请求惠州市中级人民法院依法改判，刘长庆与广东巨奥工程有限公司从2015年8月2日起存在劳动关系至今。前述事实：有身份证、证人证言、医院病历，根据《关于确立劳动关系事项的通知》《广东省工伤保险条例》第九条，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；望惠州市中级人民法院依法改判及时公正护弱的判决。
被上诉人广东巨奥电梯工程有限公司辩称：一，答辩人与被答辩人之间事实上不存在劳动关系，请法院依法驳回上诉人上诉请求。根据一审判决确认的事实，答辩人与孟亚星2015年4月28日签订了电梯安装安全责任书，将涉案工程转包给孟亚星，由孟亚星自行施工并聘请人员，其将涉案工程给了花金林，并由花金林雇佣花金法及上诉人进行施工，答辩人既没有与被答辩人签订合同，也未向答辩人支付工资，更没有为其购买社保，因此双方不存在劳动关系。二，根据上诉事实及相关规定，不足以认定答辩人与被答辩人成立劳动关系，被答辩人是花金林花金法安排到工地工作，由华金发与其口头约定工资270元，此外，花金法以现金方式向被答辩人支付生活费，答辩人从未对被答辩人发放过工作服工作证，也从未对其进行人事管理，双方不存在任何管理隶属关系，根据关于确认劳动关系事项通知第二条规定，答辩人与被答辩人之间不成立劳动关系。三，基于本案答辩人孟亚星，华金林及被答辩人之间存在工程分包关系，被答辩人请求确认答辩人与被答辩人之间存在劳动关系的上诉请求应当依法不予支持。根据广东省高院仲裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的纪要第十三条，发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工的或者承包单位将承包的建设工程非法转包不具有资格的工人，实际是公认招聘的劳动者请求确认其与具有用工主体的发包单位或者承包单位，存在劳动关系的不予支持，但社会保险行政部门认定的除外。因此，被答辩人请求确认与答辩人存在劳动关系依法应不予支持。四，关于被答辩人在上诉理由四中，通过确定工伤保险责任主体，从而确认双方确认劳动关系的论点，是有违逻辑的，且不符合规定，依法应当不予支持。被答辩人上诉理由四中，称根据最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第三条第四项，关于该条款的适用，答辩人认为，第一劳动关系的确立是工伤保险责任的前提，被答辩人企图通过确立工伤保险责任的主体从而确认双方存在劳动关系，这一论点有违逻辑，工伤保险条例第二条已明确规定，该条例的适用主体，是用人单位及其全体职工或者雇工，该主体之间是明确存在劳动关系的，因此社会保险行政部门才可据此判断工伤保险责任的承担主体，而被答辩人的论点是不符合该条例所存在的法律逻辑，依法应当不予支持。第二，该司法解释是指导各级人民法院审理工伤保险行政案件的规定，本案是劳动争议纠纷，不应适用司法解释，基于上述四点理由，恳请法院驳回被答辩人上诉请求，依法维持原判。
原告刘长庆向一审法院起诉请求：判决原告刘长庆与被告广东巨奥电梯工程有限公司从2015年08月02日起至今存在劳动关系。
一审法院查明以下要素：2015年8月2日，被告将惠州保利达房地产公司位于保利达江湾南岸花园的电梯安装工程转包给孟亚星，孟亚星再将上述工程转包给花金林，花金林叫了花金法，最后由花金法将原告叫到上述工地工作，原告负责电梯安装工作。双方未签订劳动合同，且口头约定每日工资为270元。花金法以现金形式向原告发放了生活费。2015年8月17日，原告在上述工地工作时，在电梯井内受伤。事故发生后，工友王飞、带班班长花金法将原告送至惠州第一人民医院住院治疗，花金法支付了全额医疗费。另查一，2015年9月18日，惠州巨奥电梯工程有限公司企业名称变更为广东巨奥电梯工程有限公司。另查二，被告与孟亚星签订一份《电梯安装工程责任书》显示，工程地点为保利达江湾南岸花园，工程地点在惠州市××江北岸望江地段，施工班组为孟亚星。另查三，2015年4月28日，孟亚星出具《代买商业保险委托书》载明，孟亚星承包了被告的“保利达江湾南岸花园”电梯安装项目工程，根据双方合同约定，孟亚星承担所雇人员的劳工保险（包括因工伤亡、医疗赔偿等一切责任）以及第三者责任保险。孟亚星请求并委托被告无偿为其所雇人员购买商业保险，相关的费用和责任均由孟亚星承担。同时，孟亚星承诺被告与其所雇人员并不因此而形成任何的劳动关系、雇佣关系，购买商业保险及其他劳动保障的相关手续、费用均由孟亚星负责。购买保险人员名单中有原告刘长庆。2016年3月31日，孟亚星出具《情况说明》显示，孟亚星于2015年承包了惠州巨奥电梯工程有限公司的“保利达江湾南岸花园”电梯安装项目工程，由巨奥电梯公司向孟亚星支付承包费用。在承包该工程后，孟亚星将上述工程转包给花金林组织施工，由花金林雇佣花金法、刘长庆等人施工。上述所雇人员由花金林管理并负责支付工资，孟亚星将转包费用支付给花金林。同时，有关该项目的全部转包费用，孟亚星已经付清给花金林。另外，孟亚星确认并证明刘长庆与巨奥电梯公司不存在任何的管理、隶属关系，也不存在劳动、雇佣关系。另查四，原告（申请人）向惠州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：确认与被告（被申请人）从2015年8月2日起至今存在劳动关系。惠州劳动人事争议仲裁委员会作出惠市劳人仲案字（2016）86号《裁决书》，裁决：驳回申请人对被申请人的仲裁请求。原告不服惠市劳人仲案字（2016）86号《裁决书》，诉至本院。以上事实有当事人身份证明、证明、出院小结、疾病证明书、电梯安装工程责任书、保险单、代买商业保险委托书、情况说明、惠市劳人仲案字（2016）86号裁决书、送达回证及庭审笔录在案佐证，可以认定。
一审法院认为，诉是指特定的原告针对特定的被告，向法院提出给予诉讼救济的请求，特定的被告必须与本案有一定的利害关系，受本案裁判拘束的主体。本案中，被告将其位于惠州市××江北岸望江地段的“保利达江湾南岸花园”电梯工程发包给孟亚星，孟亚星再将上述工程转包给花金林。庭审时，原告陈述其由花金林、花金法安排到上述工地进行电梯安装工作，且由花金法向其支付生活费，其未与被告签订书面《劳动合同》，被告亦未向原告发放工作服、工作证等。综上所述，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）：“在用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方劳动关系时可参照下列凭证：一、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；二、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；三、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名册”等招用记录；四、考勤记录；五、其他劳动者的证言等”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告负有进一步提供证据证明的责任，原告仅凭现有证据并不能证明被告对其有进行用工管理及支付工资的事实，故原告主张确认与被告之间（从2015年08月02日起到至今）存在劳动关系的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告刘长庆的诉讼请求。
本院二审期间，当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明的事实：一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。关于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的问题，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十三条：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。”本案为电梯安装建设工程，上诉人刘长庆系由没有用工主体资格的实际施工人花金法招用的工人，与具有用工主体资格的发包单位的上诉人不存在劳动关系，且社会保险行政部门也未认定工伤，上诉人请求确认与被上诉人之间存在劳动关系没有事实及法律依据，本院不予认可。原审法院判决驳回上诉人刘长庆的诉讼请求依法有据，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 向 科
代理审判员 代理审判员丁晓鹏
代理审判员 代理审判员刘宇慧
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 黄 苑 婷
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。