0安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)皖18刑终76号
原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄伟平，男，汉族，1961年10月14日出生于安徽省旌德县，大专文化，原旌德县森林公安局副局长，住旌德县。因涉嫌犯徇私枉法罪、贪污罪，于2015年11月10日经宣城市宣州区人民检察院决定刑事拘留，同日由宣城市公安局宣州区分局执行刑事拘留，同月25日经宣城市人民检察院决定逮捕，同月27日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人黄伟平犯徇私枉法罪、贪污罪一案，于2016年4月27日作出（2016）皖1802刑初75号刑事判决。宣判后，原审被告人黄伟平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月13日公开开庭审理了本案。安徽省宣城市人民检察院指派代理检察员夏睿出庭履行职务，上诉人黄伟平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
（一）关于徇私枉法的事实
2011年至2012年，被告人黄伟平任旌德县森林公安局副局长，负责全局案件督办、分管治安刑侦队。期间，被告人黄伟平接受当事人及委托人的吃请、说情、送礼，后未对旌德县辖区发生的破坏森林资源的违法犯罪行为依法查处，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。具体犯罪事实分述如下：
1、2011年下半年，被告人黄伟平负责对陈某某在旌德县兴隆镇大礼村“倒龙坑”山场滥伐林木行为进行调查，经初查及兴隆镇林业站检测，陈某某滥伐林木行为已达刑事案件立案追诉标准。被告人黄伟平在调查期间接受陈某某的吃请及送礼，后未对陈某某滥伐林木的行为按照法律程序立案侦查。
2、2011年下半年，被告人黄伟平负责对高某甲在旌德县兴隆镇大礼村“倒龙坑”山场滥伐林木行为进行调查，经补查及兴隆镇林业站检测，高某甲滥伐林木行为已达刑事案件立案追诉标准。被告人黄伟平在调查期间接受高某甲委托人的说情，后未对高某甲滥伐林木的行为按照法律程序立案侦查。
3、2012年下半年，被告人黄伟平负责对董某甲在旌德县庙首镇祥云村山场滥伐林木行为进行调查，经补查及旌德县华林有限公司检测，董某甲滥伐林木行为已达刑事案件立案追诉标准。被告人黄伟平在调查期间接受董某甲委托人的吃请，后未对董某甲滥伐林木的行为按照法律程序立案侦查。
4、2012年3月，被告人黄伟平负责对张某某猎捕、危害梅花鹿的行为进行调查，经鉴定，张某某猎捕的一只梅花鹿系野生梅花鹿华南亚种雄性个体。被告人黄伟平在调查期间接受张某某委托人的吃请和送礼，后未将张某某涉嫌非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物案移送起诉。
原判认定上述事实的证据有：书证宣城市人民检察院交办案件线索通知书、立案决定书、户籍证明、工作简历、任职文件通知、干部履历表、年度考核登记表、关于调整旌德县森林公安局领导班子成员职责分工的通知、旌德县森林公安局关于成立局机关执法小组的通知等材料\\\搜查证、搜查笔录、扣押财物文件清单、安徽省政府非税收入一般缴款书、到案经过、高某甲滥伐林木案材料、陈某某滥伐林木案材料、张某某非法猎捕珍贵、濒危野生动物案材料，证人陈某某、高某甲、孙某某、董某甲、高某乙、张某某、董某乙、夏某某、张某、余某某、丁某某的证言，被告人黄伟平的供述和辩解等。
（二）关于贪污的事实
2010年至2014年，被告人黄伟平利用职务便利，单独或与他人共同侵吞案件款，骗取公共财物共计11.47万元。具体犯罪事实分述如下：
1、2010年12月的一天，被告人黄伟平与朱某甲（另案处理）在旌德县洪峰汽车修理厂虚开修理费发票2000元，在单位报销后各分得1000元。
2、2010年至2013年，被告人黄伟平与朱某甲虚构案件举报人，从单位骗领案件举报费8800元，各分得4400元。
3、2010年至2013年，被告人黄伟平虚构案件举报人，从单位骗领案件举报费4700元。
4、2012年5月左右的一天，被告人黄伟平应朱某乙（另案处理）的要求，从其保管的案件扣押款中拿出2万元给朱某乙用于赌博，后用虚假票据冲抵。
5、2012年至2014年，被告人黄伟平与朱某甲经预谋后，使用虚假票据冲抵方式，五次从被告人黄伟平保管的案件扣押款中侵吞7.4万元，各分得3.7万元。
6、2013年5月9日，被告人黄伟平与施某某虚构案件举报人，从单位骗取案件举报费1200元，各分得600元。
7、2014年底的一天，被告人黄伟平从旌德县玉平汽车修理厂虚开汽车修理费发票4000元，在单位报销后侵吞。
综上，被告人黄伟平共得贪污款5.17万元。
被告人黄伟平在接受旌德县纪检监察机关调查期间，主动交代了与朱某甲、朱某乙共同贪污案件款的事实，并退出赃款8.95万元。
原判认定上述事实的证据有：书证旌德县森林公安局单据报销封面、安徽省宣城市地方税务局通用机打发票、安徽省国家税务局通用手工发票、中国农业银行银行卡交易明细清单、转账通知单、记账凭证、玉平汽车修理厂维修材料清单、洪峰汽车维修服务有限公司材料结算清单及维修结算单、领条、借条、安徽省政府非税收入一般缴款书等，证人朱某甲、朱某乙、施某某、向某、陈某某、罗某、陆某某、杨某某、章某某、叶某甲、钟某某、吴某、洪某某、尤某某、段某某、叶某乙、管某某、曹某某、董某、吕某某、方某某、汤某某、白某某、鲁某某、吕某某、潘某某的证言，被告人黄伟平的供述和辩解等。
原审法院认为：被告人黄伟平身为司法工作人员，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为构成徇私枉法罪。被告人黄伟平身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或多次伙同他人共同侵吞、骗取公共财产11.47万元，其行为构成贪污罪。被告人黄伟平一人犯两罪，依法应数罪并罚。被告人黄伟平在与朱某乙共同贪污犯罪中起辅助作用，是从犯，依法可以从轻处罚。被告人黄伟平在接受纪检部门调查时如实供述了纪检部门已掌握的其徇私枉法的犯罪事实，同时又如实交代了纪检部门尚未掌握的其贪污的犯罪事实，庭审中亦能如实供述，因此，对贪污犯罪，认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚，对徇私枉法犯罪，可从轻处罚。案发后，被告人黄伟平退出所得赃款，依法可酌情从轻处罚。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄伟平犯徇私枉法罪，判处有期徒刑三年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人黄伟平的违法所得五万一千七百元，予以追缴。
黄伟平上诉称：原判对其量刑过重。1、在徇私枉法犯罪过程中，其本人只是起次要作用，并非主犯；其在接受纪委调查时，能主动交代自己的三起犯罪事实，构成坦白和自首；张某某猎捕、杀害梅花鹿案件不是其自己主办，不应承担责任。应当对其从轻或减轻处罚。2、在贪污犯罪中，其系从犯，且主动交代了自己的犯罪事实、积极退赃，应酌情对其减轻处罚。综上，请求二审法院能在原判基础上对其从轻或减轻处罚。
出庭检察员的意见是：1、本案侦查、起诉、一审诉讼程序合法有效。认定事实清楚，证据确实充分。2、上诉人黄伟平没有自动投案，其在接受纪委调查谈话期间，如实交代了纪委已经掌握的一起徇私枉法的犯罪事实，同时交代的另外三起犯罪事实，与办案机关已经掌握的罪行属于同种罪行，不能认定为自首，可以认定为坦白。其作为旌德县森林公安局副局长，负有领导查处旌德县辖区发生的破坏森林资源的刑事、行政案件的职责，其在参与办案的过程中，接受吃请、送礼，未将案件移送审查起诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为构成徇私枉法罪。综上，原判已充分考虑上诉人所具有的量刑情节，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定2011年至2012年，上诉人黄伟平担任旌德县森林公安局副局长，负责全局案件督办、分管治安刑侦队。期间，被告人黄伟平接受当事人及委托人的吃请、说情、送礼，后未对旌德县辖区发生的破坏森林资源的违法犯罪行为依法查处，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉；2010年至2014年，被告人黄伟平利用职务便利，单独或与他人共同侵吞案件款，骗取公共财物共计11.47万元的事实，有经一审庭审举证质证，查证属实的书证、证人陈某某、朱某甲、朱某乙等人的证言、被告人黄伟平的供述与辩解等证据证实，二审中，上诉人没有提出影响本案事实认定的新的证据并表示对一审判决认定的事实没有异议，本院依法对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人黄伟平身为司法工作人员，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为构成徇私枉法罪。上诉人黄伟平身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或伙同他人采取侵吞、骗取等手段，非法占有公共财物11.47万元，其行为构成贪污罪。其在与朱某乙共同贪污的犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，对该起犯罪可予以从轻处罚。黄伟平在接受纪检部门调查时，如实供述了纪检部门已掌握的其徇私枉法的犯罪事实，对徇私枉法罪构成坦白，依法可以从轻处罚。同时，黄伟平在接受纪检部门调查时，主动供述了纪检部门尚未掌握的其贪污的犯罪事实，对贪污罪构成自首，依法可以从轻或减轻处罚。黄伟平一人犯两罪，应予数罪并罚。案发后，黄伟平退出其所得的全部赃款，可酌情从轻处罚。对黄伟平的上诉理由，经审查认为，首先，上诉人黄伟平没有自动投案，其在接受纪委调查谈话期间，如实交代了纪委已经掌握的一起徇私枉法的犯罪事实，其同时主动交代的另外三起徇私枉法的犯罪事实，与办案机关已经掌握的罪行属于同种罪行，依法不能认定为自首。其次，黄伟平作为旌德县森林公安局副局长，分管刑侦工作，负有领导查处旌德县辖区发生的破坏森林资源的刑事、行政案件的职责，但其在参与办案的过程中，接受吃请、送礼，未将案件移送审查起诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为构成徇私枉法罪。最后，原审法院在量刑时已对上诉人所具有的从轻、减轻量刑情节均予以了充分考虑，并决定对黄伟平从轻处罚，量刑并无不当，现其上诉请求二审对其再予从轻处罚没有事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王剑群
审 判 员 曹 沂
代理审判员 郭 威
二〇一六年八月一日
书 记 员 赵叶舟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
……