河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定
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(2017)冀02刑终519号
原公诉机关河北省玉田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘中波，男，1957年12月16日生，汉族，初中文化，农民，群众，户籍所在地及现住址玉田县。2015年3月18日被玉田县公安局刑事拘留，因涉嫌犯故意伤害罪，2015年3月26日被逮捕。2016年9月17日被监视居住。
河北省玉田县人民法院审理河北省玉田县人民检察院指控原审被告人刘中波犯故意伤害罪一案，于2016年2月25日作出（2015）玉刑初字第324号刑事判决。宣判后，被告人刘中波不服，提出上诉。本院于2016年8月8日作出（2016）冀02刑终218号刑事裁定，撤销玉田县人民法院（2015）玉刑初字第324号刑事判决，发回重新审判。玉田县人民法院于2017年5月15日作出（2016）冀0229刑初355号刑事判决。判后，原审被告人刘中波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判审理查明，2014年11月5日9时许，被告人刘中波在玉田县散水头镇青庄坞村村委会院内，与本村党支部书记高某1发生口角。后被告人刘中波与高某1、高某2、高某3等人互殴，被告人刘中波手持砖头将高某1、高某2砸伤，致高某1右手掌骨完全性骨折，致高某2右手掌骨完全性骨折。经鉴定，高某1、高某2损伤均属轻伤二级。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1．被告人刘中波供述笔录证实，2014年11月5日上午，他们村往外承包砖厂的一个坑，他去了大队部。当时高某1、高某3、高某2、王某1四个人在村委会办公室。进屋高某1问他干什么来了，他说找刘希满，高某1说不在家，问有什么事。他说”咱们不是往外承包��吗”，高某1说”不包了，什么时候承包告诉你们”。他就出去了，在院内碰见了村里的王某2、刘中亮，他说”承包坑的事不包了”，王某2和刘某1说进去问问，他们三个人就又进屋了，王某2、刘中亮坐下，他没有坐，说了一句”地没保住，这坑暂时保住了”。高某1说”这是为老百姓办好事”。他说”土地全变商品了，钱都弄哪去了”，高某2在旁边说”别和他啰嗦”，上前采住他头发，把他拽到外面，用拳头打他脸、太阳穴等处，高某3也出来，杵他脸上两拳。这两个人把他胳膊背到后面，高某1出来骂他并用手扇他嘴巴，用拳头杵他脸，这三人把他打倒在地。他挨打时没有还手，也没有拿砖头。当时王某2拿手���拍照，高某1、高某3两个人打王某2，高某2采着他头发打他，刘中亮在中间拉架着。之后刘中臣的三儿子来了，踢了他腰两脚，一会派出所的就到了。他头部肿了，腰部有两块淤青，两个耳朵流血了，左胳膊肿了，左眉毛处流血了，是高某1、高某3、高某2、刘中臣的三儿子四个人给他打的，他的伤情没有做司法医学鉴定。高某1、高某2的轻伤和他没有关系，因为他没动手。
2．被害人高某1陈述笔录证实，2014年11月5日上午9点30分左右，他和王某1在散水头镇青庄坞村委会工作，有群众来村委会问承包大坑的事，他说”大坑今天不���包了，以后承包再通知大伙”，说完村民就走了。他与王某1商量献血的事，刘中波来了，问村长刘希满在不，他说刘希满去唐山了，不在这里，刘中波什么也没说就走了。过了几分钟高某2来找他，刘中波、刘某1、王某2三个人又来了，他就让三个人坐下，刘中波不坐下，问”大坑还包吗”，他说”不包了，你们不是去镇政府告状着吗,往后推迟一下”，后二人发生口角，刘中波朝他过来了，高某2把刘中波推到门外，王某2、刘中亮、高某3也跟着出去了。他最后从办公室出去，在院里看见刘中波正拿着砖头砸高某2，刘某1拉着高某3，王某2也拉着高某2，他奔王某2过去，问王某2想干什么，与王某2执搏一块了。王某2踹了他一脚，他与王某2一块跌倒了。他起来后看见刘中波拿着砖头冲高某2，他过去问刘中波想��什么，并拽刘中波的右手，刘中波回身拿砖头想砸他，他用右手一挡，砖头砸在他右手的手背上。他抱住刘中波后两人都摔倒了，他坐起来之后扇刘中波一巴掌，刘中波杵他前胸两下。不知道谁把他拉起来扶到办公室门口的凳子上，过了一会他心脏总疼就进屋去了，躺在床上吃了几片硝酸甘油，随后被120接走了。他右手小指骨折是刘中波用砖头拍的，前胸口疼是刘中波用手杵的。
被害人高某12017年2月23日陈述笔录证实，刘中波和高某2执搏时，他过去抢刘中波手里砖头，刘中波用手里拿的砖头朝他头部打过去，他用右手举到头部上面一挡���，刘中波用手里拿的砖头拍在他的右手无名指和食指上面的手背处一下，他当时没觉得疼就把刘中波抱住了，执搏几下后他和刘中波跌倒在地上，两人都坐起来刘中波用手杵他的胸口三四下，他用左手扇刘中波脸两下。
3．被害人高某2陈述笔录证实，2014年11月5日上午9点左右，他去青庄坞大队部，看见村会计王某1、村委高某3和他父亲都在办公室。过了五分钟刘中波、刘某1和王某2进来了，刘中波问大队的坑还包不，他父亲说不包了，随后刘中波说他包但是没钱，他父亲和刘中波就吵起来了。吵了几句后刘中波急了就奔高某1去了，他怕刘中波打高某1，过去把刘中波给推出去了。因为门口那里有台阶，刘中波自己往后一退的跌倒在地上。刘中波从地上捡起一块砖头，高某1拦着刘中波，刘某1和王某2拦着他，刘中波朝他过来用砖头想拍他，他用右手一挡，砖头拍他右手背一下。他往旁边躲，刘中波拿着砖头追他，用砖头打他头部后面一下。他还是接着往一边躲，高某1、高某3在中间拦着，刘中波拿砖头拍高某1右手，拍几下记不清了。高某1与刘中波执搏在一起，他和董某给拉开，随后就打电话报警了。过一会派出所的到了，他就去了医院。他右手小拇指下面的骨头折了，头部后面有一个包，他的伤是刘中波拿砖头给拍的。刘中波用的是多半块砖。
被害人高某22017年2月23日陈述笔录证实，他与刘中波两人面对面站着，有半米距离，刘中波用手拿砖头朝他拍过来，他用右手举到头部上面一挡的，当时手心朝下，刘中波用手里拿的砖头拍在他右手无名指和食指上面的手背处了。他与刘中波执搏抢砖头着，用一只手拽着刘中波胳膊上面的衣服，用另一只手攥着刘中波胳膊，来回互相拽几下就让旁边的人劝开了。
4．证人高某3证言笔录证实，他是村委和党支部委员，2014年11月5日，他们村想往外承包砖厂附近的一个废坑，他和村书记高某1、会计王某1三人操持这事，后来因为有村民反映不同意往外承包，就先不包了。他们向村民解释说这坑先不包了，大伙就散了。等都没人了，刘中波来大队问他们坑还包不包，他们告诉刘中波不包了，刘中波就出去了。高某2来大队找他有事，他们准备走时，刘中波、刘某1、王某2来了，进屋后高某1问”你们有事？”刘中波说”有事”，高某1说”有事坐着说”，王某2和刘某1就坐下了，刘中波也没坐，问高某1”那坑还包不”，高某1说”不包了”，刘中波说”不包就对了”，高某1说”包又怎么了，包有什么错”，俩人越说越多就吵起来了，刘中波就到高某1办公桌前，用手指着高���1。高某2站起来推刘中波想让他出去，两人执搏起来，刘中波被高某2推到了院子里，倒在花池子旁边，从地上捡起砖头砸高某2脖子和后背，高某2用手一挡，刘中波用砖头拍高某2右手处了。他去拽高某2，刘中波用砖头拍他右手背一下。他与刘中波执搏，高某1过来拽刘中波，刘中波用砖头拍高某1手和肩部，拍几下记不清了。王某2和高某1打在一起，都倒在地上，刘中波又拿着砖头去拍高某1，高某1用手一挡拍在了高某1手上，后派出所的工作人员就到了。高某1和高某2右手上有伤，都是刘中波用砖头拍的。
5．证人刘某2证言笔录证实：
（1）高某1是他姑夫，2014年11月5日上午10点钟左右，他在街里呆着，听说村委会里有人吵架。他想看热闹，骑电动车去了村委会，进了村委会院里看见刘中波拿着砖头拍高某1呢，高某2在边上用胳膊挡着，高某3也在边上拉着，刘中波打不动了就坐在边上骂，后从地上起来去打高某2，高某2就躲，他想把高某2拽走，这时边上就有人说报警了，刘中波就拿砖头拍了高某2的头部一下，之后就没有打了。
（2）2014年11月5日，他在家门口呆着，听见有人说大队那里打架呢，他就骑着电动车去了。到门口一看是高某1、高某2和刘中波他们吵呢，一会刘中波从大队院里花池子边上拿起来一个红色砖头冲高某2砸去，高某2用手一挡，砸到高某2胳膊处了。随后高某2和刘中波执搏到一块，后被劝开。刘中波还是和高某2、高某1他们吵，吵了一会之后刘中波又从花池子拿起一块砖头朝高某1砸去，高某1用手一挡，砸在手上了。随后高某1一躲的倒在地上，刘中波和高某1在地上执搏起来。他上前给拉开，把高某1扶到办公室门口，从办公室拿了一把椅子让高某1坐。他没有动手打刘中波。
6．证人王某2证言笔录证实：
（1）2014年11月5日9点钟左右，刘中波、刘某1他们三个人去青庄坞村委会，想看看村里承包大坑的事，到办公室看见高某1、高某3、高某2、王某1四个人在屋里，刘中波问高某1”这坑咋包”，高某1说”不包了”，刘中波说”不包就对了”，高某2就站起来往外推刘中波，用拳头杵刘中波前胸，把刘中波由屋打外面去，高某3、高���1也跟着出去，一块打刘中波。他拿出手机想拍下来，高某1过来抢他手机，抬起手扇了他脸一巴掌，打在他左耳朵后侧，高某2、高某3也过来打他，对他拳打脚踢，把他打倒在地，高某3踹他脸上一脚。他被打时没有还手。后这三个人又打刘中波去了，他赶紧打电话报警，后坐120的车上医院了。刘中波被打倒在地时从地上拿砖头着，打没打对方他没看见。他嘴流血了，左眼睛看不清、左耳朵听不见是高某3打和踢的。
（2）2014年11月5日上午9点钟左右，刘中波、刘某1他们三人到青庄坞村委会，刘中波与高某1两个人发生了口角，他一看事情不���就把录音笔打开了。高某2和高某3把刘中波从办公室推出去，高某1也跟着出去，随后高某1、高某3、高某2开始打刘中波，他拿出手机想拍下来，高某1过来抢他手机，并用手扇他脸两侧有七、八下，高某3过来也打他。他们两人把他打倒在地后，高某3用脚踢他太阳穴左侧，把他打蒙了。二、三分后，他有点清醒了，就打电话报了警。打完架后他发现自己的两颗牙掉了。他的伤情不做法医鉴定了。
（3）2016年11月22日王某2出庭证实，他看见高某3、高某2打刘中波，他拿手机拍照，还没拍好就被打了。
7．证人董某证言笔录证实：
（1）2014年11月5日上午9点左右，他在青庄坞村委会门口呆着，看见刘中波、王某2与刘某1去了村委会，他继续在外面呆着。过了十多分钟他听见村委会里面有人嚷，像是在打架。他到了村委会里面，看见高某3从村委会的小门处往外跑，刘中波手里拿着砖头在后面追高某3，高某2在刘中波后面抢刘中波手里的砖头。他继续往里边走，看见王某2与高某1执搏在一起，王某2还踹了高某1几脚，都倒在地上了。他过去把高某1扶起来，王某2躺在原地。刘中波到花池找砖头，还拿砖头冲高某3和高某2。之后派出所的就到了。他当时看见高某1的手肿了。他与双方当事人没有亲属关系。
（2）2014年11月5日上午10点钟左右，他在青坞村委会对面的商店门口呆着，看见刘中波、王某2、刘某1从村委会的大门进入了村委会，过了三五分钟，他听见村委会里面有人骂骂咧咧的，他就到了村委会院内。他看见刘中波手里拿着半块砖头打高某2的头部和肩部，高某2用右手一挡，刘中波用砖头拍了高某2右手背一下。高某3在边上把刘中波手里的砖头抢了过去，刘中波又从地上捡了一块砖头打高某1，高某1一挡的砖头打在高某1的右手背上。高某1和刘中波执搏在一起，刘中波把高某1打倒在地上。他和刘某2把高某1从地上扶起来，找了一把椅子让高某1坐在椅子上休息，过了会派出所的人就到了。刘中波拿的砖头是红色半块砖头。
8．证人刘某3证言笔录证实：
（1）2014年11月5日上午10点左右，他在村委会院南边弄玉米，听见村委会的屋里有人嚷嚷，看见刘中波手里拿着砖头想冲高某1，高某2与高某3一起抢刘中波手里的砖头，刘中波与高某2、高某3都互相抱着执搏在一起了。刘中波拿的砖头是红色的半块砖头。
（2）他在村里大队部管看门，2014年11月5日上午9点多钟，他正在大队部院子里弄玉米棒，听见大队部里有人嚷，看见高某1和王某2在大队部办公室西侧站着，高某3和高某2还有刘中波三人在大队部院子里花池子南侧执搏，刘中波手里���着半块红色砖块正在拍高某2，高某2用右手往上一挡的，拍没拍到他没看清楚。随后高某2和高某3就和刘中波打在一起，他就骑着三轮车走了。
9．证人王某1证言笔录证实，他是青庄坞村的会计，2014年11月5日上午9点钟左右，他去青庄坞村村委会，看见高某1、高某3、高某2都在。刘中波进来对高某1说”咱们村的大坑还承包吗”，高某1说”不承包了，等通知吧”，王某2也进屋了，刘中波不知道又说了什么，高某1与刘中波两个人吵起来了。刘中波就出去了，高某2和高某3也跟着出去了，在村委会办公室外面刘中波与高某2俩人打起来了。王某2也出来和高某2打一块，高某1也出来了，刘中波从地上捡起一块红色半块砖头，打高某2，打没打到不清楚。高某3、高某1也动手打架，五个人打到一块了。高某3让他打电话报警，他就报警去了。
10．证人李某证言笔录证实，刘中波与高某1因为村里承包大坑的事吵架着，当时办公室内有高某1、高某2、高某3、王某1、王某2、刘中波、刘某1，不知道有没有人打架。
11．证人刘某1证言笔录证实：
（1）2014年11月5日上午9点钟左右，他和王某1、高某1、高某3、高某2、王某2、刘中波在青庄坞村委会的屋里呆着，刘中波和高某1说村里承包大坑的事，没说到一起就嚷起来了。高某2把刘中波从屋里往外推，到屋外面后用手打了刘中波一个嘴巴。接着高某3和高某1也从屋里出去，高某1、高某3、高某2和刘中波打在一起，都互相乱打对方身体。打了十分钟左右，王某2从屋里出来，拿手机给他们照相，高某1就抢王���2手机，高某3打王某2，两人把王某2打倒在地上。高某2在边上打刘中波，高某1与高某3也过去打刘中波，王某2在地上躺着。到最后刘忠臣家的三儿子过来了，踢了刘中波腰部一脚。他在边上拉架，后就去报警了。当时高某1、高某3、高某2、刘中波都拿砖头着，并且都打到对方了。刘中波的耳朵流血了，王某2的嘴角流血了，别人有没有伤没看见。
（2）2014年11月5日上午九点左右，他和王某2去大队看承包大坑的事，刚到大队门口看见刘中波从大队出来，说大坑不承包了，王某2说进去问问怎么回事，他们三个就进去了。进去之后刘中波和高某1说话，说几句之后吵起来，高某2把刘中波从办公室推出去，给刘中波一嘴巴，高某1和高某3也出去，他也跟着出去，刘中波和高某3、高某1和高某2他们就打起来了。他上去拉着高某3，高某3和他说”没你事一边去”，他就不管了，在一边看着。高某1、高某3和高某2三人就打刘中波的头部，刘中波也还手打他们，具体怎么打的没看见。过了一会刘中波被打倒在地上，王某2拿出手机想照相，高某1看见后过去打王某2，高某3也过去打王某2，王某2没有还手。刘某2过来踢刘中波腰部一脚，刘中波没有还手。过了一会派出所的民警就到了。
（3）2016年11月22日刘某1出庭证实，他没看到刘中波拿砖头打谁，只看到刘中波摸啥着。
12．玉田司法医学鉴定中心司法鉴定意见书2份证实，高某1因外伤致右手第五掌骨完全性骨折,损伤为轻伤二级；高某2因外伤致右手第五掌骨完全性骨折,损伤为轻伤二级。
13．现场勘查笔录、现场图及照片���实案发现场的情况。
14．视频资料证实公安机关接到报警到达现场后的情况。
15．录音资料证实案发当时双方争吵的内容。
16．受案登记表证实本案由王某1于2014年11月5日报案。
17．玉田县医院门诊诊断书、住院诊断书、病历材料证实高某1、高某2受伤及治疗的情况。
18．玉田县公安局散水头镇派出所说明证实，经查询，”刘忠波”、”刘忠坡”与”刘中波”为同一人，”高大威”与”高某2”为同一人；该所于2015年3月18日将被告人刘中波传唤到派出所。
19．户籍证明信证实被告人刘中波的基本情况。
河北省玉田县人民法院认为，被告人刘中波故意伤害他人身体，致二人���伤二级，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，应予刑事处罚。被害人对本案矛盾激化负有责任，应相应减轻被告人刘中波的责任。对被告人刘中波的辩解，经查，公诉机关提交的被害人高某1、高某2陈述、证人高某3、刘某2、董某、刘某3、王某1证言、玉田司法医学鉴定中心司法鉴定意见书、玉田县医院门诊诊断书、住院诊断书、病历材料等能够形成证据链，证实被告人刘中波在互殴过程中持砖头致高某1、高某2轻伤二级的犯罪事实。被告人刘中波的辩解，理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，判决被告人刘中波犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。
原审被告人刘中波上诉主要提出，其未对高某1、高某2实施伤害行为，不存在伤害故意，认定本案事实的证据均未证人证言，且主要证人与被害人存在亲属关系或职务上的隶属关系，证言的真实性与证明价值应受到质疑，现有证据不能认定其有罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致，且所依据的证据已经原审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，河北省玉田县人民法院认定原审被告人刘中波犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑及适用法律均无不当，审判程序合法。关于上诉人刘中波所提其未对高某1、高某2实施伤害行为，不存在伤害故意，认定本案事实的证据均为证人证言，且主要证人与被害人存在亲属关系或职务上的隶属关系，证言的真实性与证明价值应受到质疑，现有证据不能认定其有罪的上诉理由，经查，认定本案事实除了证人证言外，还有被害人的陈述、现场勘查笔录、现场图及照片、门诊诊断书、住院诊断书、病历材料、司法鉴定意见书等证据，上述证据系侦查机关依法取得且能够相互印证，足以证实刘中波在互殴过程中持砖头致高某1、高某2轻伤二级的犯罪事实，故其上诉理由，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长曹留柱
审判员刘长军
审判员孙国斌
二〇一七年八月十八日
书记员刘丽叶