广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终2502号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司惠东稔山支行，住所地惠东县稔山镇广汕路63号。
负责人：郑耀辉。
委托诉讼代理人：黄益聪，系中国工商银行股份有限公司惠州分行员工。
被上诉人（原审原告）:郭家欣，女，1994年4月1日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县，
委托诉讼代理人：徐达峰，广东鸿浩律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司惠东稔山支行(以下简称工行稔山支行)银行卡因与被上诉人郭家欣银行卡纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院(2017)粤1332民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人黄益聪、被上诉人委托诉讼代理人徐达峰到庭参加��讼。本案现已审理终结。
中国工商银行股份有限公司惠东稔山支行上诉请求：一、撤销(2017)粤1332民初1264号民事判决书的第一项判决内容，依法改判为“驳回被上诉人的全部诉讼请求”。二、本案一审、二审所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定上诉人的网上银行系统软件未尽到安全保障责任，并据此判决上诉人对被上诉人的损失承担10％的责任，该项认定不仅毫无事实根据和证据支持，并且是对事实的严重歪曲和背离，因此该判决应当依法予以纠正!一、一审判决第7页本院认为最后一段称“被告工行稔山支行作为金融机构，需增强金融服务的安全性，提高银行系统软件的技术水平，承担相应的安全保障责任，银行在为储户提供电话银行、网上银行、手机银行等电子银行服务时，也应提供相应的配套措施以检测用户交易环境是否安全，���免储户账号信息泄露。据此，本院酌定被告对原告的损失承担10％的责任。”该内容纯属事实认定不清，与实际情况根本背离，理由如下：(一)本案没有任何证据显示上诉人的银行系统软件的技术水平存在何种漏洞，亦没有任何证据显示上诉人在提供网上银行等电子银行服务时，未能保障交易环境的安全。连公安机关(惠东县公安局吉隆派出所)亦未作出结论是由于上诉人的银行系统软件有漏洞或存在何种不安全环境，导致储户账号信息泄露、存款被盗取。一审判决的如此毫无根据的主观臆断，实在太过牵强，没有任何证据支持!(二)一审判决上述认定也是与事实严重歪曲和背离的。事实上，为保障金融服务的安全性，上诉人从储户开户至网上银行服务的实际使用整个过程，均有做到应有的风险提示、交易环境安全检测和用户身份和密码认证：1、首先，被上诉人开户时���为确保其安全用卡，上诉人分别作了以下风险提示(见上诉人提交的证据一)：1)《个人客户业务申请书》：“您的网上银行已经开通…在网上银行使用您的银行卡号和U盾及相应秘密，即可将您的账户资金转出…为了保护您的账户资金安全，请您务必本人妥善保管U盾，切勿将U盾击起密码交给他人”。2)《个人银行结算账户管理协议》第十四条“对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为开户申请人本人行为”。3)《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》第二条“二”甲方义务之第(三)、第(四)、第(五)项：“甲方(客户)办理网上银行业务应直接登录乙方(工行)网站(网址：××)，而不要通过邮件或其他网站提供的链接登陆；办理手机银行(WAP)业务应通过手机直接登陆一方手机银行(WAP)网站(网址：××)…；甲方使用通过客户端登陆的电子银行，客户端软件应���中国工商银行网站或设备指定软件下载网站下载。”、“甲方必须妥善保管本人注册卡号(账号、登陆ID或注册手机号)、密码、电子口令卡、U盾、工银电子密码器及接收短信认证和工银e支付信息的手机”、“甲方应按照机密的原则设置和保管密码，避免使用姓名、生日、电话号码等与本人明显相关的信息作为密码；不得将本人自设密码提供给任何人，通过手机银行办理业务后，须将自设密码从手机上删除；采取其他合理措施，防止本人密码被窃取，由于密码泄露造成的后果由甲方承担。甲方应妥善保管预留验证信息…”2、被上诉人使用工行网上银行办理业务时，上诉人的银行系统通过几种方式检测交易环境及对客户进行身份认证：1)从工行官网上下载网银助手并进行安全设置(含对客户电脑或客户终端机环境安全扫描检测)后才能进入登陆界面。2)登陆时要输入正确���注册账号、密码，并插入U盾或电子密码器、或输入手机短信息认证码进行身份认证。3)办理转账业务时，输入收款账号、收款人、开户行等信息，并在插入U盾或电子密码器，且正确输入U盾或电子密码器的密码后，才能转帐成功。二、一审判决将避免储户账号信息泄露的责任一部分l／王之于上诉人的银行系统软件，不符合储户与银行之间的关于妥善保管密码义务由储户承担的协议约定，违反了双方的自由契约精神。被上诉人开户时，双方已协议约定妥善保管U盾、电子密码器、密码等是被上诉人的责任和义务，事实上，银行卡密码由于具有惟一性和私密性，也只能由储户本人保管，上诉人已尽到风险提示、以及正确身份认证、密码认证等义务、并对系统交易环境进行了安全检测，至于储户在网上银行业务办理前后其密码有无告知或泄漏给他人，或者是交易时其物理���围是否存在他人可能获悉其账户密码信息，上诉人客观上无从得知也无法得知，这是被上诉人应尽的警惕和注意义务，不可归责于上诉人。三、在没有任何证据支持的情况下，即判定上诉人银行系统软件技术水平存在安全漏洞或未保障用户交易安全，将对上诉人乃至整个工商银行声誉带来非常严重的负面影响，造成广大储户的恐慌，影响社会的和谐安定。因此，恳请人民法院公正判决、审慎判决!综上，请求人民法院依法改判!
郭家欣辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，请予以维持。一、答辩人银行卡中的存款被他人盗走的事实清楚。被答辩人没有证据证明答辩人没有尽到保管义务而导致银行卡存款被他人盗走。原审中，通过公安机关提供的证明，足以认定答辩人的银行存款被他人盗走，既是被他人盗走，则说明不是答辩人取走，也不是答辩人与他人合谋取走，否则，答辩人可能触犯刑法，构成犯罪。二、既使答辩人的银行卡密码被他人盗取，被答辩人也需承担责任。银行作为金融机构，其应该提高银行系统软件的技术水平，与答辩人相比，其更有能力承担相应的安全保障责任，以免储户账号信息泄露，否则也需要承担相应的民事责任。被答辩人认为其系统不存在任何安全漏洞，既无事实予以佐证，更不符合系统软件技术本身特征，到目前为止，没有哪家银行可以将系统软件技术做到没有任何漏洞，每年3．15消费者权益保护日披露的大量事实，均说明银行系统软件技术存在大量漏洞。原审中，通过多次庭审，对银行卡存款被盗走的原因，答辩人与被答辩人均无法确认，原审法院据此酌定被答辩人对答辩人的损失承担10％的责任，符合本案事实。综上所述，原审判决认定事实清楚，请求贵院依法裁判，依法驳��被答辩人的上诉请求。
郭家欣向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告损失170289元及利息(按中国人民银行同期贷款利率，从2014年9月3日起计算至偿清之日止)。2、由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年9月27日，原告郭家欣在被告工行稔山支行处开设了卡号为62×××71的理财金账户银行卡，并向被告申请开通办理了个人网上银行服务项目（其中包括网上银行支付功能），手机银行及工银信使（账户余额变动短信提醒），同时领取了U盾和电子密码器。2014年9月3日10时29分许，原告郭家欣的上述银行卡通过网上银行向银行卡号为62×××47（户名为张萍，开户行：工行海南琼海人民路支行）转账3300元；同日11时48分许，通过网上银行向银行卡号为62×××91（户名为王乙锋）转账200000元；同日11时59分许，通过网上银行向银行卡号为62×××48（户名为李晓珠，开户行：工行湖北荆州交通路分理处）转账65000元；同日12时5分许，通过网上银行向银行卡号为62×××94转账48300元（户名为张萍，开户行为邮政储蓄）；同日13时22分许，通过手机银行向银行卡号为62×××33（户名为李汉寿，开户行：工行海南儋州万福支行）转账53689元。2014年9月4日，原告郭家欣以上述转账除2014年9月3日11时48分许的200000元转账以外其他均非其本人操作为由、系他人所盗为由向公安机关报案，惠东县公安局吉隆派出所受理并立案侦查。2016年6月17日，惠东县公安局吉隆派出所出具的证明，证明立案后，通过侦查，发现郭家欣的170289元已被他人盗走，案件仍在侦查中。原告郭家欣提供的中国移动通信2014年9月3日-2014年9月4日的通信清单中，仅显示主叫、被叫及发送短信息、移动上网的记录，未显示出收到的短信记录。被告工行稔山支行称，曾去移���公司调取通信记录时，被告知涉及客户个人隐私，需客户本人去调取，且曾已经书面申请惠州市中级人民法院向移动公司调取。另，原告称上诉二审时候要求提交当时的移动通信记录，但由于时间原因，移动公司无法提供前几年的记录，只能提供近五个月的通讯清单及打印。据被告工行稔山支行提交的95588短信推送信息显示，尾号为0271的银行卡的各条交易信息（含被盗取的四次交易）均已发送成功。被告称，关于交易信息的短信是系统在交易之后北京总部系统自动向移动公司推送的，并非手工可制作。原告郭家欣提供的手机2014年9月3日收到的短信截屏内容如下：1、“您尾号0271卡3日10:11网上银行收入（网转）20000元，余额20951.18元。【工商银行】”；2、“您尾号0271卡3日10:13网上银行支出（网转）17600元，余额3351.18元。【工商银行】”；3、“您尾号0271卡3日11:46网上���行收入（网转）370000元，余额370051.18元。【工商银行】”4、“您尾号0271卡3日11:48网上银行支出（网转）200000元，余额170051.18元。【工商银行】”。庭审过程中，原告称，未留意上述第2与第3条短信中余额的变动，对此前被转走的3300元未关注到。原告表示2014年9月3日上述共操作了两次，第一次是成功转账20万元，第二次转账166989元，到下午才发现该第二笔转账款到了三个人的账户。另，原告郭家欣称其丈夫叶惠宽知晓其银行卡密码。
一审法院认为，原告郭家欣在被告工行稔山支行处办理理财金账户卡，并向被告申请开通办理了个人网上银行服务项目（其中包括网上银行支付功能），手机银行及工银信使（账户余额变动短信提醒），是双方真实意思表示，不违反法律规定，双方之间存在储蓄存款合同关系。被告工行稔山支行作为金融机构，对储户的存款负��保障安全义务；原告则负有妥善保管银行卡、密码、U盾、密码器的义务。关于原告郭家欣尾号为0271的银行卡分四次被转走共计170289元，被告工行稔山支行是否及时履行了通知短信义务的问题。从被告提供的系统推送信息显示，95588发送至原告手机的余额变动短信状态均显示成功。原告称未收到移动的推送信息，而原告虽提供了的中国移动通信清单，但未提供收到短信的清单，而原告的手机短信截屏显示其在当日是有收到短信息的。因手机及手机短信的发收均由原告个人掌握，对于短信息是否收到这一证明责任应由原告承担。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告未提供当日的接收短信清单证明其当日未收到95588的推送短信，应承担举证不能的法律后果，本院据此认定被告已及时履行了短信通知义务。关于被告工行稔山支行对原告郭家欣的损失是否承担责任的问题。本案中，原告在使用网上银行转账时，资金却在本人未输入密码确认的情况下被多次转至陌生人的账户，由此可以看出，原告资金被盗取主要系由于其手机信息、银行账户和密码的泄露所造成的。原告设置的账户密码由其个人控制，不为银行所知，他人通过窃取密码而盗取款项说明了原告对银行卡密码保管不当，发生账户和密码泄露最终导致损失，原告在使用网上银行是没有做到足够的警惕和注意，对账户资金原告应负主要责任。被告工行稔山��行作为金融机构，需增强金融服务的安全性，提高银行系统软件的技术水平，承担相应的安全保障责任，银行在为储户提供电话银行、网上银行、手机银行等电子银行服务时，也应提供相应的配套措施以检测用户交易环境是否安全，以免储户账号信息泄露。据此，本院酌定被告对原告的损失承担10%的责任即17028.9元。判决：一、被告中国工商银行股份有限公司惠东稔山支行于本判决发生法律效力之日起5日内赔偿17028.9元给原告郭家欣。二、驳回原告郭家欣的其他诉讼请求。案件受理费3706元，由原告郭家欣负担3335元，被告中国工商银行股份有限公司惠东稔山支行负担371元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是银行卡纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：工行稔山支行对郭家欣的损失承担是否应承担赔偿责任？
首先，郭家欣在工行稔山支行处办理理财金账户卡，并申请开通办理了个人网上银行服务项目，手机银行及工银信使，是双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。郭家欣作为银行卡持有人负有妥善保管银行卡、密码、U盾、密码器的义务，郭家欣设置的账户密码等隐私由其个人控制；其次，工行稔山支行通过信息提示、密码认证等安全措施，履行了所承担的安全保障义务，且无证据证明银行存在过错造成其损失。综合本案事实和证据，工行稔山支行不存在过错，对郭家欣的损失不应承担赔偿责任。
综上所述，中国工商银行股份有限公司惠东稔山支行��诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省惠东县人民法院(2017)粤1332民初1264号民事判决；
二、驳回郭家欣的诉讼请求。
一审案件受理费3706元，由郭家欣负担；二审案件受理费3706元，由郭家欣负担。本案工行稔山支行预付的诉讼费由郭家欣径行向中国工商银行股份有限公司惠东稔山支行支付。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐国华
审 判 员 沈 巍
审 判 员 陈金升
二〇一七年十月二十三日
法官助理 刘计亭
书 记 员 卢晓聪
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。