广东省惠东县人民法院
行 政 判 决 书
(2014)惠东法行初字第12号
原告：周崇发，男，汉族，l934年l2月23日出生，广东省惠东县人，户籍地址惠东县，现住惠东县，
委托代理人：何崇云，广东金卓越律师事务所律师。
被告：惠东���住房和城乡规划建设局，住所地惠东县平山街道黄排河南路148号。
法定代表人：谢游，局长
委托代理人：张伟华，广东深大地律师事务所律师。
原告周崇发不服被告惠东县住房和城乡规划建设局（以下简称惠东县住建局）于2012年6月29日作出的惠东住建决字(2012)JT001号《行政决定书》，于2012年11月6日向本院提起行政诉讼，本院于2013年9月2日作出（2012）惠东法行初字第14号行政判决书，原告周崇发不服，上诉至广东省惠州市中级人民法院。2014年5月19日，广东省惠州市中级人民法院作出（2013）惠中法行终字第87号行政裁定书，裁定撤销本院（2012）惠东法行初字第14号行政判决书，发回本院重审。本案于2014年6月12日立案受理后，本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。原告周崇发的委托代理人何崇云、被告惠东县住建局的委托代理人张伟华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年6月29日,被告惠东住建局作出惠东住建决字(2012)JT001号《行政决定书》，认定原告周崇发在蕉田马鞍山23号前建设的一栋建筑面积65平方米的违法违章建筑物，因未办理规划报建手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属违法建设行为，决定依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，限其于2012年7月14日前，自行拆除上述违法建（构）筑物，逾期不拆除的，将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，采取强制拆除措施。
原告周崇发原审诉称：一、被告惠东住建局错误地适用了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定。该条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”由此可见，对没有办理规划报建手续的建筑，并不是一刀切地限期拆除，而是区别对待，对无法采取改正措施消除影响的违章建筑，才能限期拆除，对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的违章建筑，法律规定的是限期改正。原告被限期拆除的房屋位于蕉田××住宅区××巷，属于蕉田村联合等四生产队兴建工商楼及住宅的用地范围，该房屋所占的屋地是原告在亲友的帮助下跟蕉田村民李蕃购买的。李蕃在1988年10月19日便已领取了该屋地的《建屋许可证》，并且李蕃将该屋地转让给原告之前，已得到了周围住户同意其在该屋地上建屋的书面意见。早在1988年9月2日，惠东国土局就批复同意蕉田村联合等四生产队在马鞍山兴建工商楼及住宅，当时惠东规划局还没有成立，马鞍山小区的规划是根据村民意见而由村自行制定并报经惠东大岭镇同意，而且在1995年1月6日马鞍山小区还统一办理了《惠东私人建筑工程施工许可证》[惠东施证(9307)号]。按当时的规划，马鞍小区第一栋是ll米×4米为一间的商业屋地，第二栋是8米×4米为一间的住宅屋地，门前是6米宽的巷道，第三栋是8米×4米为一间的住宅屋地，门前是4米宽的巷道，第一栋屋地中间留一条6米宽的出口。原告建房之前，第一栋商业屋地中位于原告屋地正前方的屋地已建好了房屋，第三栋住宅屋地中位于原告屋地正后方的屋地也已做了钢筋混凝土基础。因此，原告的房屋所在地并不是原有规划的道路用地。惠东规划局成立后���为了解决马鞍山小区历史遗留问题，于l999年根据该小区己建房屋的现状绘制了已建住户现状图，从该图可以清楚地看出原告的房屋所在地(在张翼良屋地的左边)并没有被规划部门规划成道路用地。虽然原告没有办理规划报建手续，但原告建房时完全按照原有的规划来建，并没有压占道路红线，也不是建在规划的道路上，而且原告的房屋不是在主要街道上，没有影响城市景观，也不会影响城市安全或周围建筑物安全，因此，原告的房屋不属于无法采取改正措施消除影响的违章建筑，原告的违章建筑行为完全可以通过补办规划报建手续予以纠正。所以，被告仅以原告未办理规划报建手续为由，就依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，贸然决定限期拆除原告的房屋，显然是错误地适用了该法条的规定。二、被告超越了法定权限。《中华人民共和国城乡��划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责令有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”由此可见，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条只赋予县级以上地方人民政府可以责令有关部门采取强制拆除等措施的权力，并没有赋予城乡规划主管部门可以直接强制拆除违章建筑的权力，但被告在【惠东住建决字(2012)JT001号】《行政决定书》第一段中表示“逾期不拆除的，本机关将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，采取强制拆除措施”，同时在最后一段中再次表示“逾期不申请复议或者不向惠东县人民法院起诉又不履行处罚决定的，本局将依法按程序强制执行”，显然，被告在决定书中作出这样“强制执行”的���态已经超越了法定权限，明显违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定。三、被告作出限期拆除原告房屋的决定明显不当。如上所述，原告在马鞍山小区所建的房屋只是没有办理规划报建手续而已，并不存在严重影响城市规划或影响城市规划又不能采取改正措施的情形，何况原告的违规建筑行为完全可以通过补办报建手续得以纠正，原告对此也愿意补办规划报建手续。在惠东，没有办理规划报建手续的违章建筑比比皆是，但原告就是百思不得其解，为何被告仅针对原告这样一个孤寡老人，非要限期拆除原告赖以度过风烛残年的房屋不可？被告的决定无异于变相剥夺原告作为年近八旬的孤寡残疾老人的生存权利。故原告诉至法院，请求判令：1、依法撤销被告于2012年6月29日作出的惠东住建决字(2012)JT001号《行政决定书》；2、本案诉讼费由被告承担。
原告周崇发原审向本院提交的证据有：1、周崇发的身份证，证明周崇发具有诉讼主体资格；2、《公证书》，证明周崇发委托其侄子周育林聘请律师和签收与本案有关的法律文书；3、【惠东住建决字(2012)JT001号】《行政决定书》，证明本案被诉的具体行政行为，原告是该具体行政行为的相对人，被告是作出该具体行政行为的机关；4、惠东府行复[2012]12号《行政复议决定书》，证明本案被诉的具体行政行为经过复议，复议机关维持了该具体行政行为；5、《残疾人证》，证明原告是一级视力残疾人；6、《房屋转让协议书》，证明原告位于蕉田马鞍山小区的64平方米屋地是跟蕉田村民李蕃购买的；7、《收据》，证明原告位于蕉田马鞍山小区的64平方米屋地是跟蕉田村民李蕃购买的；8、《建屋许可证》，证明原大岭镇建设委员会已批准李蕃在蕉田马鞍山小区两间面���共64平方米的屋地上建房（后来李蕃将该屋地卖给了原告）；9、李蕃致原惠东规划局的函，证明蕉田马鞍山小区的住户在2009年同意李蕃在卖给原告的屋地上建房；10、关于大岭镇蕉田村联合等四个生产队申请用地的批复，证明惠东国土局在1988年9月2日批复同意蕉田村联合等四生产队在马鞍山兴建工商楼及住宅；11、《惠东私人建筑工程施工许可证》[惠东施证（9307）号]，证明在1995年1月6日马鞍山小区统一办理《惠东私人建筑工程施工许可证》；12、马鞍山小区在1995年的现状图，证明原惠东规划局根据马鞍山小区在1995年住户已建房屋的现状，于1999年绘制了马鞍山小区住户现状图，从中可以看出原告房屋所占屋地并没有被规划成巷道；13、现场照片，证明申请人被限期拆除的房屋及其周围现状，从中可以清楚地看到原告的房屋并没有占用巷道；14、马鞍山图纸，证明原惠东规划局于1999年绘制马鞍山小区住户现状图，原告房屋未被规划成巷道；15、县城建设红线凭证，证明原告房屋未被规划成巷道，原告没有占道建筑；16、违法建筑案件调查笔录，证明马鞍山小区45、47、48、49号房屋都存在占道建筑的违章行为，被告知晓，并与业主制作笔录。17、对李惠友的调查笔录及李惠友的身份证复印件，证明①马鞍山小区的土地权属原来是归蕉田村委联合、联新。联民、南新等四个生产队，②国土部门在1988年批复同意联合、联新、联民、南新等四个生产队使用其位于马鞍山马指尾的土地兴建工商楼及住宅后，这四个生产队根据村民意愿在马鞍山这个地方有多少地方就划多少间屋地，并将划出来的屋地（包括位于马鞍山小区第二排第19间、第20间的屋地，即李蕃后来卖给原告的两间屋地）全部交由蕉田联民村的李蕃处理，③大岭镇府就马鞍山��区的屋地颁发了建屋许可证，④联合、联新、联民、南新等四个生产队当时在马鞍山划屋地时，是没有规划消防通道的；18、请示报告，证明原蕉田村委联合、联新、联民、南新等四个生产队与民政局福利厂之间在马鞍山土地权属问题上曾经存在纠纷，原蕉田村委联合、联新、联民、南新等四个生产队曾就此要求上级领导解决该纠纷；19、关于县社会福利厂、殡仪馆与大岭镇蕉田村土地争议调处协议书及附图，证明原蕉田村委联合、联新、联民、南新等四个生产队与民政局福利厂之间在马鞍山土地权属问题上的纠纷得到了解决，位于马鞍山××土地权属××大岭××村所有，即归蕉田村委联合、联新、联民、南新等四个生产队所有。
被告惠东住建局原审辩称：一、被告作出上述具体行政行为，事实清楚，证据确凿，程序合法。早在2011年1月，被告已接到惠东平���街道办事处蕉田马鞍山的众多居民投诉，称原告在平山街道办事处××田××巷进行非法建设。此后，被告到现场进行了调查，证实原告在该处挖地基、起基础，进行非法建设。为此，被告曾分别于2011年1月和4月派出工作人员联同当地街道办和居委会的工作人员对原告的非法建设行为进行了制止，并明确告知原告所持的《建屋许可证》无效，未经依法履行规划建设审批手续是违法的。然而，原告仍然不听劝阻而强行施工建设。2012年4月，蕉田马鞍山的众多居民再举报称，原告已在该处建起了第一层房屋。为此，被告再次派出工作人员询问了附近居民，进行了实地调查，再次核对了该建筑的规划报建情况，确认原告在惠东县××办事处××田××前××巷道上非法建设房屋的事实，该建筑不但占用公共巷道，堵塞消防通道，而且无规划报建手续，更为恶劣的是原告置被告的一再劝阻、告诫而不顾，明知是违法建筑而强行建设，试图造成房屋建成不能拆除的事实，知法犯法。被告根据查明的事实，分别于2012年4月3目和4月6日向原告发出了《责令停止建设通知书》【惠东住建停(2012)C054号】和《责令限期拆除通知书》【惠东住建拆(2012)C006号】，责令原告停止施工和限期拆除。然而，原告仍然继续建设。2012年6月l9日，被告对原告的非法建筑拟决定予以拆除，并于同日告知了原告的陈述、申辩权和要求举行听证的权利。6月29日，被告依法作出【惠东住建决字(2012)JT001号】《行政决定书》，决定对原告的非法建筑予以强制拆除。从上述事实可知，原告的非法建筑既未办理规划报建手续，更是明知违法而强行建设，且严重影响周围居民的生命财产安全，因此，被告作出予以拆除的决定事实清楚，证据确凿、充分，程序合法；二、被告并无超越法定权限。《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定：“国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”第五十三条规定：“县级以上人民政府城乡规划主管部门对城乡规划的实施情况进行监督检查，有权采取以下措施：(一)要求有关单位和人员提供与监督事项有关的文件、资料，并进行复制；(二)要求有关单位和人员就监督事项涉及的问题作出解释和说明，并根据需要进入现场进行勘测；(三)责令有关单位和人员停止违反有关城乡规划的法律、法规的行为。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止���设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封旋工现场、强制拆除等措施。”依照上述规定，被告当然有权作出《责令停止建设通知书》【惠东住建停(2012)C054号】和《责令限期拆除通知书》【惠东住建拆(2012)C006号】，有权作出【惠东住建决字(2012)JT001号】《行政决定书》，有权责令被答辩人停止施工和限期拆除。目前，被告只是依法作出了责令限期拆聆的决定，尚未实施实际拆除措施，因而并不存在超越职权的行为；况且依照法律规定，被告作出责令限期拆除的决定后，原告逾期不拆除的，被告当然有权依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，在惠东县人民政府的责成下采取强制拆除措施。因此，被告并无超越法定权限。原告的说法是没有道理的；三、被告作出���述具体行政行为适用法律法规正确。被告根据举报人的举报和现场调查所得事实，核对了该建筑的规划、报建情况后，根据该建筑未办理规划报建手续和原告知法犯法、明知违法而强行建设以及该建筑严重影响周围居民生命财产安全的事实，依据《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，依法作出《责令停止建设通知书》【惠东住建停(2012)C054号】和《责令限期拆除通知书》【惠东住建拆(2012)C006号】，有权作出【惠东住建决字(2012)JT001号】《行政决定书》，因此，被告适用法律法规正确；四、原告并不拥有涉案房屋的土地使用权，即原告的土地来源是不合法的。理由是，原告的土地来源是来自李蕃手上，李蕃领取了《建屋许可证》，《建屋许可证》在1988年领取，此证中明确写明期限在1990年10月19日止，过期作废。关于《建屋许可证》的效力问题，惠东规划局曾在2000年左右发出过通告，关于在全县范围内开展清理过期失效证件的通知，大岭镇人民镇府也在2001年发出过关于开展清理过期失效证件的通告。已经明确在县城城镇总体规划范围内领取了《建屋许可证》的单位和个人要在2001年9月30日前到大岭镇建设办公室及相关部门办理《建设工程许可证》《建设规划许可证》和《国有土地许可证》，在规定期限内不办理，原有证件自行作废。李蕃的《建屋许可证》在2001年9月30日因为其自身原因已经失效，已经失效的《建屋许可证》当然不能作为原告受让土地的依据，因此，原告并没有取得涉案房屋的土地使用权。
被告惠东住建局原审向本院提交的证据有：1、组织机构代码证、法定代表人身份证明书、身份证复印件，证明被告主体资格；2、《关于马鞍山违章建筑的投诉》、案件线索情况登记表、案件信息登记表，证明案件线索来源；3、立案呈批表，证明被告依法予立案；4、投诉信、违章建筑案件调查笔录、现状图，证明被告询问了知情人，依法进行调查、核实；5、规划图、《证明》，证明原告建设房屋未办理相关报建手续；6、张已良建房时办理的《建设工程规划许可证》、《县城建设红线凭证》、《合同书》、曹玩光建房时办理的《建设工程规划许可证》、《县城建设红线凭证》、曹娘秋的《建设工程规划许可证》、《县城建设红线凭证》，证明①早在1991年在涉案地段建设房屋需要办理相关规划手续，②原告并未办理相关规划报建手续；7、照片，证明被告已多次阻止原告违法建设；8、《责令停止建设通知书》、《送达回证》、《照片》、《责令限期拆除通知书》、《送达回证》，证明被告已经多次阻止原告违法建设；9、《告知书》、《送达回证》，证明被告告知原告对被��决定予以拆除其违法违章建筑其享有陈述权、申辩权、听证权；10、被告作出的《行政决定书》的领导批复、《行政决定书》、照片、《送达回证》，证明被告根据依法查明的事实、证据和依据，依法作出处理决定，并已向原告依法送达了《行政决定书》。
经原审庭审质证，被告对原告提交的证据1、2无异议，对证据3、4、8、9、10、12、13、14、15、16证明内容有异议，证据5、18、19的关联性有异议，证据6、7的真实性、合法性有异议，证据11的关联性和证明对象有异议，证据17的合法性有异议。原告对被告提交的证据1无异议，证据2、3、5、7、8证明内容有异议，证据4真实性、关联性有异议，证据真实性、合法性有异议，证据9合法性、证明内容有异议，证据10合法性有异议。
本案重审过程中，原告补充诉讼理由：按照规定，对违法建筑物拆除应当公告，但被告没有公告而是直接做出决定并把决定书送给原告。被告作出本案的具体行政行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，属于程序错误。
被告补充答辩意见：五、原告未经规划行政许可即进行房屋建设的违反规划的行为在法律上无法纠正。按照惠东国土局惠东国土字（1988）239号《关于大岭镇蕉田村联合等四个生产队申请用地的批复》，原告所建涉案房屋所占用的土地是“作为蕉田村联合等四个生产队兴建工商楼及住宅只用”的集体建设用地。而原告并非蕉田村联合等四个生产队的村民，依照法律规定，原告无权取得涉案房屋所占有的土地作为宅基地，即原告无法取得该宅基地使用权。既然如此，原告便不可能合法报建，更不可能合法取得《建设工程规划许可证》，因此，原告所建涉案房屋必然是违法建筑，也无法通过补办报建手���而成为合法建筑，即原告的违法建筑不属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”的情形，而属于无法改正的情形。因此，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，原告所建涉案房屋必然要拆除。六、原告的房屋建在小区通道上，属于未取得建设工程规划许可证进行建设，且无法采取改正措施消除影响的情形。原告所建涉案房屋建设在通道上，占用了建成区通道，这是不争的事实。尽管该区域当时并无作出控规，但该区域属于建成区，根据1999年5月31日联审会议决定作出的《马鞍山住宅区规划图》，可以证实，原告建房占用的土地属于建成区的一条通道，目前的现状也反映出该地是一条通道。众所周知，不得损害公共利益是我国法律规定的公民行为的基本准则，结合本案，原告将房屋建在公共通道上的行为明显违反上述准则，因此，被告从维护���共利益角度出发，作出相应的拆除决定，完全符合法律的精神实质和根本要求；从保护道路现状的角度出发，也只有将涉案房屋予以拆除，才能恢复建成区的通道现状。值得重视的是，《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（三）项已明确规定被告此种占用现状道路建设的情形属于“无法采取改正措施消除影响”的情形，可以说，被告的拆除决定，吻合了《广东省城乡规划条例》的规定。因此，被告的拆除决定是正确的，合法的，请求予以维持。
重审期间，原告周崇发补充证据20《惠东平山街道办事处蕉田社区居民委员会证明》、证据21《户口注销证明》，证实案外人李蕃死亡的事实。被告惠东住建局对上述两份证据没有异议。
经审理查明，1988年，原惠东大岭镇蕉田村委联合、联新、联民、南新生产队向惠东国土局申请用地，1988年9月2日��惠东国土局作出惠东国土字（1988）239号《关于大岭镇蕉田村联合等四个生产队申请用地的批复》，“大岭国土所：你所报来蕉田村委联合等四个生产队申请使用土地的报告收悉，经报请县政府，同意使用其本村本生产队位于马鞍山山指尾的山地3亩，作为蕉田村联合等四个生产队兴建工商楼及住宅之用。”尔后，马鞍山土地分配村民使用，村民或建设或转让。后因原惠东大岭镇蕉田马鞍山村民住宅证件紊乱问题，1999年5月31日,原惠东规划局业务联审小组联审会议决定：由开发商根据以前土地买卖的协议一次性将各编号的户主、位置确认好，经蕉田居委会审核通过后，一式六份分别给规划局报建股、用地股、监察股、档案室，蕉田居委会和开发商，并将该次确认存至该区的每一份证件的存根处，作为以后办证依据。会后制作《马鞍山小区规划图》。《马鞍山住宅区规��图》载明：“由于历史原因，蕉田马鞍山村民住宅的证件比较紊乱，证件户名、编号与实际位置往往对不上号，造成其用户在办理红线证更名及延期、办理国土证及交易和办理房产证及交易时难于处理。为解决这一问题，局业务联审小组成员在1999年5月31日的联审会议上决定：由开发商根据以前土地买卖的协议一次性将各编号的户主、位置确认好，经蕉田居委会审核通过后，一式六份分别给规划局报建股、用地股、监察股、档案室，蕉田居委会和开发商，并将该次确认存至该区的每一份证件的存根处，作为以后办证依据。”
涉案房屋位于惠东县××办事处××田××小区××号房屋左侧，即1999年5月的《马鞍山小区规划图》中原惠东大岭镇蕉田居委马鞍山小区23号前、49号张翼良左侧，涉案房屋在该图中未标明编号，未见地上建筑物。
原告周崇发户籍地址为惠东县××村委××村。2009年11月20日，原告（乙方）与李蕃（甲方）签订《屋地转让协议书》，约定：“经甲乙双方协商，甲方愿将八八年时与蕉田李氏三村购买的座落在马安（鞍）山第二栋屋地第10、11号共贰间，许可证：NO.0004633，长8米宽8米，共64平方米，不包过户壹拾捌万元转让给乙方永远使用。”同日，李蕃出具收款收据并将其持有的1988年10月19日惠东大岭镇村镇建设委员会NO.0004633《建屋许可证》（有效日期截止至1990年10月19日）、1995年1月6日惠东施证（9307）号《惠东私人建筑工程施工许可证》（有效日期截止至1995年12月30日）交付给原告收执。
2011年1月，原告在上述地点建设涉案房屋。同年1月25日、26日，马鞍山居民向被告惠东住建局投诉原告占用公共巷道违章建筑。2012年4月3日，被告向原告送达惠东住建停（2012）C054号《责令停止建设通知书》；同年4月6日，被告向原告送达惠东住建拆（2012）C006号《责令限期拆除通知书》；同年6月19日，被告向原告送达惠东住建告字[2012]JT001号《告知书》；同年6月29日,被告向原告送达惠东住建决字(2012)JT001号《行政决定书》，被告认定原告周崇发在蕉田马鞍山23号前建设的一栋建筑面积65平方米的违法违章建筑物，因未办理规划报建手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属违法建设行为，决定依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，限其于2012年7月14日前，自行拆除上述违法建（构）筑物，逾期不拆除的，将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，采取强制拆除措施。如不服处罚决定，可在收到决定书之日起六十日内向惠东县人民政府或惠州市规划建设局申请复议，也可以在收到决定书之日起三个月内向惠东县人��法院起诉，又不履行处罚决定的，将依法按程序强制执行。2012年8月27日，原告向惠东县人民政府申请行政复议。2012年9月29日，惠东县人民政府作出惠东府行复[2012]12号《行政复议决定书》，决定维持被告于2012年6月29日作出的《行政决定书》[惠东住建决字（2012）JT001号]。原告不服，遂提起（2012）惠东法行初字第14号行政诉讼，本院于2013年9月2日作出判决，原告周崇发不服，上诉至广东省惠州市中级人民法院。2014年5月19日，广东省惠州市中级人民法院作出（2013）惠中法行终字第87号行政裁定书，撤销本院（2012）惠东法行初字第14号行政判决书，发回本院重审。本案于2014年6月12日立案受理后，本院依法另行组成合议庭审理。
诉讼期间，本院组织原、被告到涉案房屋进行现场勘查。原告周崇发现在涉案房屋内居住。
另查，惠东平山街道办事处蕉田��委马鞍山小区范围未制定城市控制性详细规划及修建性详细规划。案外人李蕃于2012年9月因病逝世。
被告惠东住建局主张其认定涉案房屋系违章建筑的依据为《马鞍山住宅区规划图》及原告未办理报建手续。
本院认为，原告周崇发建设涉案房屋，未办理规划报建手续，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，被告惠东住建局作出的惠东住建决字（2012）JT001号《行政决定书》认定原告该行为属违法建设行为，理由正当。
原告周崇发主张被告惠东住建局作出本案的惠东住建决字（2012）JT001号《行政决���书》违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”规定，属于程序错误，因《中华人民共和国行政强制法》第四十四条系约束行政机关强制执行程序的法律规范，被告惠东住建局作出的具体行政行为系行政决定，并未进入强制执行程序，原告该主张本院不予采纳。
被告惠东住建局主张其作出惠东住建决字（2012）JT001号《行政决定书》系以1999年5月31日联审会议决定作为执法依据，以《马鞍山住宅区规划图》代替城市控制性详细规划或修建性详细规划，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十九条“城市人民政府城乡规划主管部门根据城市总体规划的��求，组织编制城市的控制性详细规划，经本级人民政府批准后，报本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案”、第二十一条“城市、县人民政府城乡规划主管部门和镇人民政府可以组织编制重要地块的修建性详细规划。修建性详细规划应当符合控制性详细规划”和第二十六条“城乡规划报送审批前，组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于三十日”的规定，《马鞍山住宅区规划图》不符合控制性详细规划或修建性详细规划的形式要件，故被告惠东住建局该主张本院不予采纳。被告惠东住建局辩称原告所建涉案房屋所占用地系占用道路建设，根据《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（三）项属于“无法采取改正措施消除影响”的情形，因《广东省城乡规划条例》系于2012年11月29日通过，自2013年5月1日起施行，而被告作出具体行政行为的时间是2012年6月29日，其时该条例尚未生效，根据法不溯及既往原则，该条例不能适用，因马鞍山小区无制定城市控制性详细规划或修建性详细规划，被告亦无其他证据证实涉案房屋所占用地系公共巷道，依据不足，被告该辩解本院不予采纳。
据此，被告惠东住建局于2012年6月29日作出的惠东住建决字（2012）JT001号《行政决定书》主要证据不足，本院予以撤销。案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第1目的规定，判决如下：
撤销被告惠东县住房和城乡规划建设局于2012年6月29日作出的惠东住建决字（2012）JT001号《行政决定书》。
案件受理费50元，由被告惠东县住房和城乡规划建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审 判 长 罗晓燕
审 判 员 王芬平
人民陪审员 刘伟良
二〇一四年十月十一日
书 记 员 周晓芳