云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)云01刑终274号
原公诉机关昆明市官渡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王钦贵。上诉人王钦贵因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年3月30日被刑事拘留，同年5月5日被依法逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。
昆明市官渡区人民法院审理的昆明市官渡区人民检察院指控被告人王钦贵犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年3月13日作出(2016)云0111刑初1307号刑事判决。宣判后，原审被告人王钦贵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月14日、2017年8月24日公开开庭审理，昆明市人民检察院指派检察员赵滇、检察员助理赵雄出庭履行职务。上诉人王钦贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2016年3月29日，民警在昆明市官渡区新螺蛳湾10区4楼4153号上诉人王钦贵经营的信德通讯手机店内查获大量标有“VIVO”、“OPPO”、“”注册商标的手机配件均为假冒注册商标商品，价值为人民币1925191.67元。
原审判决认定上述事实的证据有：抓获经过、被告人供述及辩解、证人证言、鉴定结论、辨认笔录及照片、扣押物品及清单、相关书证、物证及照片等证据。
原审法院认为，被告人王钦贵销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，构成销售假冒注册商标的商品罪。针对辩护人提出的鉴定价格过高的辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，本案证据无法确认涉案商品的实际销售价格，而价格鉴定意见是由具有鉴定资质的鉴定机构根据市场鉴定方法做出，鉴定意见于法有据，予以确认；针对辩护人提出本案中市场上没有实际种类的商品应当扣减的辩护意见，本案依据被告人供述和现场查获物品等证据可以证实被告人王钦贵销售的就是假冒注册商标标识的商品，其价值应当计入非法经营数额。同时鉴定机构对涉案物品中没有品牌商品对应的，以市场调研价格的平均值作为评估计价符合法律规定，故不采纳这项辩护意见；针对辩护人提出被告人王钦贵系犯罪预备的意见，经查实被告人王钦贵现场被查获的假冒注册商标的商品尚未销售，属于犯罪未遂，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条之规定，对被告人王钦贵应以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚，可比照既遂犯从轻处罚，故不采纳这项辩护意见；针对辩护人提出被告人系初犯且认罪、悔罪态度较好的辩护意见符合庭审查明的事实，予以采纳。鉴于被告人王钦贵在到案后能够如实供述自己的罪行，可认定其具有坦白情节，依法可对其从轻处罚。据此，根据被告人王钦贵的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人王钦贵犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一百万元，并对扣押在案的涉案物品予以没收。
宣判后，王钦贵提出上诉称：1、应将“销售金额”与“涉案物品金额”予以区分，鉴定的是被假冒注册商标的商品的市场价值，并非是涉案物品的价值。2、犯罪对象被扩大，假冒销售的部分商品与三家企业的商品不相同。3、犯罪行为的状态应是犯罪预备。4、当庭认罪，认罪态度较好，具有悔罪表现。5、没有前科，系初犯，对其从轻处罚。
昆明市人民检察院认为：1、一审判决部分事实认定不清。一审判决认定的事实与起诉书指控的事实一致，即被查获扣押的物品均是假冒注册商标的商品。但根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定，销售假冒注册商标的商品罪的客观行为是销售明知是假冒注册商标的商品。“假冒注册商标的商品”是指在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的商品，不能将“同一种商品”扩大到“类似商品”。而“同一种商品”是指名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品。“同一种商品”的认定应当以注册商标证核定使用的商品为准。在本案中，注册商标核定使用的商品与查获扣押物品比较情况为：（1）标有“VIVO”商标的扣押物品与“VIVO”商标注册证核定使用商品因发案时间早于商标注册证核定期限，因此不能对应；（2）标有“OPPO”商标的扣押物品与“OPPO”商标注册证核定使用商品除蓝牙耳机A3不能对应外，其余扣押物品与该商标注册证核定使用商品可以对应；（3）标有“”商标的扣押物品与“”商标注册证核定使用商品可以对应。综合在案证据，被查获扣押物品中，部分物品不能认定为“同一种商品”，应当扣除该部分物品的货值金额，不计算在犯罪数额内。2、本案出现三份价格认定意见，应当以第三份鉴定意见及其补充说明为准。销售假冒注册商标的商品罪的犯罪数额需达一定金额才能构成该罪名。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，本案中上诉人王钦贵已提交送货单、销售单据，但送货单上名称与本案查获扣押物品的名称不一致，因此查获扣押物品的实际销售平均价格无法查清，应按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案共三份价格认定意见，根据有利于被告人的原则，应采信认定数额较少的鉴定意见。其中，第二、三份鉴定意见均系云南乾盛司法鉴定中心作出，鉴定人已说明：第二份鉴定意见【乾盛司鉴字（2016）第1052238号】涉及的内容是已经销售出的涉案产品，不包含在查获扣押物品中，该鉴定意见是涉案人员销售出涉案物品后的销售额；而第三份鉴定意见【乾盛司鉴字（2016）第1052592号】的鉴定对象是公安机关查获的扣押物品。对所扣押物品无法认定为“假冒注册商标的商品”货值金额，鉴定机构二审补充鉴定予以扣减。因此，上诉人王钦贵的犯罪数额应当按照乾盛司鉴字【2016】第1052592号鉴定意见及补充说明来认定。3、处理意见。上诉人王钦贵主观上明知销售的是假冒注册商标的商品，客观上民警在其店内查获假冒注册商标的商品，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。鉴于公安机关对其查获的部分物品不是刑法意义上假冒注册商标的商品，该部分物品的货值金额不应计入犯罪数额，其犯罪数额应当按照第三份鉴定意见的补充说明认定。综上，一审判决认定的部分事实不清，可能影响量刑，建议法庭查清事实、考虑社会危害性，作出罪刑相适应的判决。
经一审出示，二审庭审审查的证据:
1、公安机关抓获经过；
2、公安机关查获涉案物品的扣押清单。
3、广东欧珀移动通信有限公司取得的第4571222号“OPPO”商标注册证，该公司于2016年3月31日出具的《鉴定书》、《价格证明》及《未授权声明》；
4、小米科技有限责任公司取得的第12861490号“”商标注册证，该公司于2016年3月31日出具的《鉴定书》、《价格证明》及未授权《证明》；
5、维沃移动通信有限公司经步步高通信科技有限公司合法转让取得第10660532号“VIVO”商标注册证，该公司于2016年4月1日出具的《鉴定报告》及《价格证明》；
6、2016年4月26日官渡区发展和改革局价格监测和认证中心出具编号为官发改价认（2016）191、192、193号《价格认定结论书》，结论：侵犯“OPPO”注册商标专用权的产品认定价格为人民币793305元；侵犯“VIVO牌”注册商标专用权的产品认定价格为人民币791815元；侵犯“小米牌”注册商标专用权的产品认定价格为人民币387641元；
7、2016年10月26日云南乾盛司法鉴定中心出具的乾盛司鉴字[2016]第1052238号《对王钦贵涉嫌假冒注册商标案涉案销售额司法会计鉴定意见书》，该鉴定范围与内容仅针对王钦贵因涉嫌假冒注册商标被警方查获的销售凭证所记录的产品销售额进行司法鉴定，结论为：王钦贵涉嫌假冒注册商标销售产品的销售额为人民币265931元；
8、2016年12月12日云南乾盛司法鉴定中心出具的乾盛司鉴字【2016】1052592号《对王钦贵涉嫌假冒注册商标案涉案的物品价格评估司法鉴定意见书》，该鉴定范围与内容仅针对委托方提供的王钦贵涉嫌假冒注册商标一案涉案物品价格资料载明的信息及数据进行司法鉴定，结论为：王钦贵涉嫌假冒注册商标一案涉案物品（除“VIVO”礼品盒外）的价格合计为1925191.67元；
经二审出示，庭审举证、质证的证据:
1、昆明市人民检察院出示的新证据。
第一组：（1）广东欧珀移动通信有限公司取得的第10535258、14220551A号“OPPO”商标注册证；（2）维沃移动通信有限公司取得的第15180323A号“VIVO”商标注册证；上述证据证明“OPPO”、“VIVO”商标核定使用的范围及服务项目。
第二组：国家工商行政管理总局商标局作出的《“OPPO”商标异议裁定书》(2012)商标异字第70163号，证明广东欧珀移动通信有限公司注册并使用在“手提电话、数字音乐播放器”商品上的“OPPO”商标为驰名商标。
第三组：广东欧珀移动通信有限公司出具的《情况说明》，证明本案被查获的“OPPO”礼包中包含的商品为“OPPO移动电源”(充电宝)。
第四组：云南乾盛司法鉴定中心出具的云乾[2017]第121号《司法鉴定说明函》，说明乾盛司鉴字[2016]第1052238号、1052592号司法鉴定意见书的价格鉴定方法及鉴定结论；并说明第1052238号司法鉴定意见涉及的内容是已经销售出的涉案产品，并不包含在查获扣押物品中，而第1052592号司法鉴定意见就是对查获扣押物品的价格鉴定。由于查获扣押物品的部分价格存在不确定性，因此第1052592号司法鉴定意见采用司法资产评估的方法进行。
上诉人王钦贵对上述四组新证据均无异议。
2、鉴定机构及鉴定人出庭作证。
依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条第三款规定，本院审理通知云南乾盛司法鉴定中心及乾盛司鉴字【2016】1052592号司法鉴定意见书的鉴定人出庭，该中心说明乾盛司鉴字[2016]1052238号、1052592号司法鉴定意见书的关联性，乾盛司鉴字[2016]1052592号司法鉴定意见书的鉴定人说明该意见书的鉴定程序和方法。
昆明市人民检察院、上诉人王钦贵对鉴定机构及鉴定人出庭陈述内容无异议。
3、二审重点调查事实，即案发公安机关从上诉人王钦贵处查获扣押物品是否属于合法取得注册商标保护的范围。
昆明市人民检察院认为：查获标有“OPPO”物品中的蓝牙耳机与“OPPO”注册商标核定使用的商品不相对应；查获标有“VIVO”物品案发时间是2016年3月与“VIVO”注册商标核定使用商品的注册期限自2016年4月起开始，案发时间早于注册商标保护起始时间。因此法院应当将上述不属于合法注册商标保护的物品价格从原鉴定报告确定的价格中扣减。这一观点上诉人王钦贵表示认可。
4、经庭审调查上述事实后，云南乾盛司法鉴定中心二审补充鉴定内容。
云南乾盛司法鉴定中心认为：新的补充证据对乾盛司鉴字【2016】第1052592号司法鉴定意见书的鉴定意见有直接影响，依据司法部令132号《司法鉴定程序通则》第三十条规定进行补充鉴定，2017年8月16日出具了云乾【2017】第180号《司法鉴定说明函》，证明：上诉人王钦贵涉案扣押物品价格合计人民币1925191.67元，其中属于合法注册商标商品范围内的涉案物品价格为1119996.67元，不属于合法注册商标品牌范围的涉案物品价格为805195元。
昆明市人民检察院、上诉人王钦贵对该补充鉴定内容无异议。
本院对一、二审出现的证据，经过庭审审查核实后进行综合评判，确认本案法律事实。
经审理查明：（一）广东欧珀移动通信有限公司是中华人民共和国工商行政管理总局商标局颁发的第4571222号、第10535258号“OPPO”商标注册证注册人。其中第4571222号“OPPO”商标注册证上核定的注册有效期限自2008年4月28日至2018年4月27日止，核定使用商品为第9类（其中包括耳塞机、插头、电池充电器、电源材料等）；第10535258号“OPPO”商标注册证上核定的注册有效期限自2013年9月14日至2023年9月13日止，核定使用商品为第9类（其中包括移动充电电源、数据线、手机无线充电器、移动电源等）。（二）小米科技有限责任公司是中华人民共和国工商行政管理总局商标局颁发的第12861490号“”商标注册证注册人，注册有效期限日期自2014年11月14日至2024年11月13日，核定使用商品项目为第9类（其中包括移动电源等）。（三）维沃移动通信有限公司是中华人民共和国工商行政管理总局商标局颁发的第15180323A号“VIVO”商标注册证注册人，注册有效期限自2016年4月21日至2026年4月20日，核定使用商品项目为第9类（其中包括头戴式耳机、移动电源、电池充电器等）。
2016年3月19日，昆明市公安局官渡分局世纪城派出所民警在新螺蛳湾国际商贸城10区4楼4153号，对上诉人王钦贵所经营的信德通讯手机店进行检查，从该手机店内查获印有“OPPO”注册商标的充电宝（20000MAH）1627个、充电宝（10800MAH）1964个、手机充电器插头4658个、手机数据线（DL109）624根、手机充电器（2A秒充）977个、手机充电器429个、礼品盒46盒、蓝牙耳机72个、耳机317个、数据线（散装）2500根、耳机（散装）960根；查获印有“”注册商标的充电宝（20800毫安）320个、充电宝【10400毫安（大）】1230个、充电宝【10400毫安（小）】1142个、充电宝（10480毫安）540个、充电宝（20000毫安）846个；查获印有“VIVO”注册商标的充电宝（20000MAH）1250个、充电宝（12000MAH）303个、充电器插头2930个、充电器234个、蓝牙耳机53个、充电器（2A秒充）373个、耳机（4POLE）572个、数据线363根、礼品盒37盒等物品，并予以扣押。上述物品经商标的注册人广东欧珀移动通信有限公司、小米科技有限责任公司及维沃移动通信有限公司确认均不是三家公司生产产品。经云南乾盛司法鉴定中心鉴定出具的乾盛司鉴字【2016】1052592号《对王钦贵涉嫌假冒注册商标案涉案的物品价格评估司法鉴定意见书》，鉴定结论为：王钦贵涉嫌假冒注册商标一案涉案物品（除“VIVO”礼品盒外）的价格合计为1925191.67元。
同时，依据广东欧珀移动通信有限公司、小米科技有限责任公司、维沃移动通信有限公司等企业获得合法注册商标核定使用的商品，逐一与公安机关查获扣押上诉人王钦贵物品进行比对，确认：（一）公安机关查获印有“OPPO”注册商标的充电宝（20000MAH）1627个、充电宝（10800MAH）1964个、手机充电器插头4658个、手机数据线（DL109）624根、手机充电器（2A秒充）977个、手机充电器429个、礼品盒46盒、耳机317个、数据线（散装）2500根、耳机（散装）960根等物品案发时属于广东欧珀移动通信有限公司合法取得“OPPO”注册商标专用权核定保护的商品范围，该企业未授权上诉人王钦贵及其经营的信德通讯手机店销售。（二）公安机关查获印有“”注册商标的充电宝（20800毫安）320个、充电宝【10400毫安（大）】1230个、充电宝【10400毫安（小）】1142个、充电宝（10480毫安）540个、充电宝（20000毫安）846个等物品案发时属于小米科技有限责任公司商标核定保护的商品范围，该企业未授权上诉人王钦贵及其经营的信德通讯手机店销售。以上涉案物品经云南乾盛司法鉴定中心补充鉴定出具了云乾【2017】第180号《司法鉴定说明函》，明确：王钦贵涉案扣押物品价格合计人民币1925191.67元，其中属于企业合法注册商标商品范围内的涉案物品价格为1119996.67元，不属于企业注册商标品牌范围的涉案物品价格为805195元。
本院认为：上诉人王钦贵为谋取非法利益，明知是假冒注册商标的商品而进行销售，其主观方面具有销售假冒注册商标商品的犯罪故意，客观方面已经着手实施犯罪，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定，构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应当给予刑罚处罚。
关于犯罪销售金额及犯罪财物的认定。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，假冒注册商标行为是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，因此《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定销售假冒注册商标的商品罪中的“假冒注册商标的商品”应当是指在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的商品。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品可以认定为“同一种商品”，认定“同一种商品”应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。本案上诉人王钦贵假冒“OPPO”、“VIVO”、“”注册商标进行销售，原公诉机关依据公安机关从上诉人王钦贵处查获扣押的标有“OPPO”、“VIVO”、“”商标的涉案物品起诉上诉人王钦贵涉嫌犯罪，应当依据这三种合法注册商标核定使用的商品与从上诉人王钦贵处查获扣押的物品逐一比较确定属于假冒注册商标的商品。假冒注册商标的商品尚未销售的，应当以其货值金额认定为上诉人王钦贵犯罪的销售金额。审理中，昆明市人民检察院认为：被查获的物品部分不能认定为假冒注册商标商品中的“同一种商品”，不属于假冒注册商标的商品，应当从查获物品的货值金额中扣除，不计算在犯罪数额内。上诉人王钦贵亦表示认可。同时具有司法鉴定资质的云南乾盛司法鉴定中心依照司法鉴定程序在原鉴定结论基础上，补入新证据，对查获扣押物品进行分类确定货值，其中确定属于企业合法注册商标商品范围内的涉案物品价格为人民币1119996.67元。这一货值金额庭审质证中昆明市人民检察院、上诉人王钦贵均表示认可。因此本院应当认定上诉人王钦贵销售假冒注册商标的商品销售金额为人民币1119996.67元，属于犯罪财物。
关于量刑处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条规定，上诉人王钦贵销售假冒注册商标的商品被公安机关在经营场所查获，应当认定上诉人王钦贵已经着手实施犯罪，商品尚未销售是因上诉人王钦贵意志以外的原因未得逞，属于犯罪未遂。鉴于上诉人王钦贵属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；上诉人王钦贵被公安机关抓获后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，具有认罪、悔罪表现，系初犯，可以从轻处罚。考虑上述量刑情节，本院认为上诉人王钦贵销售假冒注册商标的商品销售金额为人民币1119996.67元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，属于数额巨大，依法判处上诉人王钦贵有期徒刑三年，并处罚金。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定及认定上诉人王钦贵犯罪销售金额人民币1119996.67元，依法判决上诉人王钦贵罚金人民币60万元。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，从上诉人王钦贵处查获扣押并认定为犯罪财物依法应当予以没收。
关于上诉观点的采纳。本院经审理采纳了上诉人王钦贵提出的“犯罪对象被扩大，假冒销售的部分商品与三家公司的商品不相同”观点，二审补充鉴定假冒注册商标商品的销售金额，在二审量刑处罚中予以考虑。上诉人王钦贵主张认罪、悔罪及初犯等量刑情节，原审法院在一审判决中已充分考虑，本院应当支持。另外，上诉人王钦贵二审对鉴定机构、鉴定人出庭作证以及二审补充鉴定内容均表示认可，视为其放弃对鉴定价格有异议的上诉观点。至于上诉人王钦贵主张自己属于犯罪预备，于法无据，且与本案确认事实不相符，本院不予采纳。
综上所述，因二审审理出现新证据，本院经审查补充确认原审判决遗漏的事实。本院二审确认的事实不影响原审判决定罪部分，但会影响原审判决量刑及涉案犯罪财物的处理，故本院维持原审判决的定罪部分，对量刑不当之处及涉案犯罪财物没收部分予以纠正。昆明市人民检察院提出“一审判决认定的部分事实不清，可能影响量刑，建议法庭查清事实、考虑社会危害性，作出罪刑相适应的判决”的意见，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条、第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条第三款、第一百九十一条、第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持昆明市官渡区人民法院(2016)云0111刑初1307号刑事判决的第一项定罪部分。
二、撤销昆明市官渡区人民法院(2016)云0111刑初1307号刑事判决第一项中对王钦贵的量刑部分、罚金部分。
三、撤销昆明市官渡区人民法院(2016)云0111刑初1307号刑事判决第二项，即扣押在案的涉案物品予以没收。
四、上诉人（原审被告人）王钦贵犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月30日起至2019年3月29日止；罚金须于判决生效后90日内缴纳）。
五、从上诉人王钦贵处查获的：印有“OPPO”注册商标的充电宝（20000MAH）1627个、充电宝（10800MAH）1964个、手机充电器插头4658个、手机数据线（DL109）624根、手机充电器（2A秒充）977个、手机充电器429个、礼品盒46盒、耳机317个、数据线（散装）2500根、耳机（散装）960根等物品；印有“”注册商标的充电宝（20800毫安）320个、充电宝【10400毫安（大）】1230个、充电宝【10400毫安（小）】1142个、充电宝（10480毫安）540个、充电宝（20000毫安）846个等物品予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 芸
审 判 员 车林恒
审 判 员 陈 锐
二〇一七年九月十四日
法官助理 张 俊
书 记 员 张茹琳