江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民终521号
上诉人（原审原告）：江西永旭建设有限公司（原上饶市建筑工程有限公司），住所地：江西省上饶市信州区龙潭路62号永利热电办公区6幢13。
法定代表人：周国龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：傅少宏，该公司法务部经理。
委托诉讼代理人：迟非，江西盛义律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江西九龙湖旅游度假区有限公司，住所地：江西省资溪县鹤城镇九龙湖景区。
法定代表人：何星灯，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李琳，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：龙新平，江西平诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐门集团有限公司，住所地：浙江省浦江县浦东工业分区乐门大道8号。
法定代表人：何星灯，该公司董事长。
上诉人江西永旭建设有限公司（以下简称永旭公司）、江西九龙湖旅游度假区有限公司（以下简称九龙湖公司）因与被上诉人乐门集团有限公司（以下简称乐门集团）建设工程合同纠纷一案，不服江西省抚州市中级人民法院(2015)抚民一初字第21号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人永旭公司的委托诉讼代理人傅少宏、迟非，上诉人九龙湖公司的委托诉讼代理人李琳、龙新平到庭参加诉讼，被上诉人乐门集团经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
永旭公司上诉请求为：1、撤销一审判决第二项、第三项、第四项；2、判令九龙湖公司构成违约，并在本判决生效之日起十日内给付永旭公司工程履约保证金4,000,000元及截止2015年8月2日利息875742.22元（其中别墅工程履约保证金2,240,000元利息为503153.78元、办公楼工程履约保证金1,600,000元利息为340328.89元、酒店工程履约保证金160,000元利息为32259.56元），并按银行同期贷款利率两倍给付利息直至实际偿清之日止；3、永旭公司对九龙湖公司未支付的建设工程款享有优先受偿权，对九龙湖公司的工程折价或拍卖的价款优先受偿；4、乐门集团对九龙湖公司的所有给付内容承担连带清偿责任；5、本案上诉费及一审诉讼费、财产保全费均由九龙湖公司承担。事实与理由：永旭公司于2016年8月5日名称变更为永旭公司。一审判决认定事实部分错误，适用法律不当。首先，永旭公司对一审判决认定的总工程款为29,599,701元，九龙湖公司未支付的工程款数额为15,965,051元无异议。其次，一审判决认定九龙湖公司未按约返还工程履约保证金，而无其它违约行为错误。根据双方关于“主体结构完工并具备主体验收条件时付至审定预算价款的40%”，“办公楼进度款按月拨付于每月15日前拨付审定进度产值的70%，竣工验收合格后付至审定结算价的95%”的约定，九龙湖公司应当在2014年9月2日之前支付的工程款1285万余元（其中酒店工程款约1050万元，办公楼工程款235万余元)。结合九龙湖公司每笔工程款支付时间，可以证明其未按约定的时间和比例支付工程进度款。且根据“保证金在主体结构验收达到约定质量标准返还50%”之约定，九龙湖公司除按约支付1285万余元工程款外还应在2014年9月16日之前返还酒店（公共区）、办公楼工程履约保证金88万元。永旭公司在2014年8月11日主体封顶后到2014年9月2日酒店公共区主体工程竣工验收期间，通过多种形式向九龙湖公司催要工程款。九龙湖公司截止2014年8月18日支付7，000，000元的工程进度款是其义务，且已违反约定。2014年5月7日，办公楼主体竣工验收，2014年8月11日酒店公共区主体结构完工，已具备了主体验收条件，九龙湖公司应支付不少于1285万元的工程进度款，何况约定是付至而不是开始支付。一审法院割裂了九龙湖公司在截止2014年8月18日支付7，000，000元总额工程进度款后的每笔支付时间和金额，把正是由于九龙湖公司未按约向永旭公司足额支付工程进度款，造成永旭公司无力支付农民工工资，资溪县劳动监察大队强制九龙湖公司支付农民工工资2，184，650元的行为，认定是九龙湖公司主动向永旭公司履行支付工程进度款，目的就是帮助九龙湖公司自圆其说。退一步说，即使九龙湖公司主动支付工程进度款13，584，650元的说法成立，与其应支付工程进度款1285万元和返还履约工程保证金88万元之间，仍有差距。可见，九龙湖公司未按约足额支付工程进度款。第三、永旭公司对未支付的建设工程款享有优先受偿权。由于九龙湖公司违约，造成永旭公司无力支付农民工工资、工程材料款等，而不得不暂时停工，准备待九龙湖公司支付了工程进度款后予以施工。九龙湖公司一直以银行贷款没有到位等借口推诿，且在未经永旭公司同意的情形下单方面组织他人施工，且于2015年7月15日通知解除合同。根据2011年10月9日的最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第286条之规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”。永旭公司对九龙湖公司未支付的建设工程款依法享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予建设工程承包人优先受偿权的立法目的在于解决工程款的拖欠问题，进而确保建设工人工资实现，以保障其基本的生存权。该法条赋予建设工程承包人工程款优先受偿权并未以工程完工并经竣工验收为前提，仅以发包人欠付工程款为前提，因此，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人享有优先受偿权。本案中，九龙湖公司未按约足额支付工程进度款，且永旭公司履行了合理催告的义务，应享有优先受偿权。永旭公司的诉请是就拖欠的工程款范围内主张优先受偿权。第四，乐门集团应对九龙湖公司未支付的工程款承担连带清偿责任。合同约定，本项目的工程款支付由九龙湖公司所从属的集团公司总部：乐门集团提供支付担保。可见，乐门集团担保的内容是案涉的全部工程款和工程进度款的支付。一审判决理解为竣工工程款，帮助乐门集团逃脱担保责任。永旭公司要求乐门集团对九龙湖公司未支付的剩余工程款承担担保责任，且案涉的工程未竣工是九龙湖公司未按约支付工程进度款造成。第五，九龙湖公司应全部返还酒店公共区、办公楼的工程履约保证金。一审判决仅支持了50%，与合同实际终止履行及解除的事实相矛盾。合同解除后，尚未履行的终止履行。故酒店公共区、办公楼的保证金应当全额返还。九龙湖公司单方面对别墅工程进行了转包且已不能实际履行，故九龙湖公司应返还该工程履约保证金，且按银行同期贷款利率的两倍，支付永旭公司自汇付之日的利息损失。九龙湖公司占用该款至今，永旭公司诉请按月利率2%计算利息应得到支持。虽然扣除5%的工程质量保证金是基于合同约定，但由于案涉合同已终止履行，且九龙湖公司向永旭公司解除合同，故尚未履行扣除5%的工程质量保证金的内容应终止履行。第六，九龙湖公司将别墅工程交由他人施工，构成根本违约。九龙湖公司自认别墅工程交由他人进场施工，且未能提供永旭公司同意转由他人施工的的书面证据。一审判决对永旭公司的质证意见进行了篡改。郭云出具的收条与永旭公司无关，郭云不是永旭公司的项目负责人，无公司的授权。其时双方纠纷已经发生，由于九龙湖公司拖欠工程款造成农民工工资不能发放，劳动监察部门进行了多次调处的情况下，仅凭一张收条不能证明永旭公司同意九龙湖公司转包。故九龙湖公司应对此承担举证不能的不利后果。“两证一票”的开具是九龙湖公司财务的内部管理问题，九龙湖公司以此拖欠、拒付工程款，就是掩盖资金链断裂，无力支付工程款的客观事实，且双方实际履行过程中也变更了，即九龙湖公司同意永旭公司先开具《收款收据》，待工程款全部付清之前一次性开具税票，这是基于九龙湖公司因银行贷款没到位不能确定每次可以支付工程进度款的数额，而永旭公司不能得到九龙湖公司及时、足额支付的工程进度款，也就无力缴纳相应的税费的情形下，双方协商一致后达成的，所以才有永旭公司在开具了400多万元的正式税票后，又根据九龙湖公司的要求开具了900多万元的《收款收据》。九龙湖公司拖欠工程款和单方面擅自转包度假公寓（别墅）工程是引发本案的根本原因。根据合同法的有关规定，九龙湖公司应承担违约责任，赔偿损失包括合同履行后可以获得的利益，具体数额由人民法院依法酌定。
九龙湖公司辩称，（一）永旭公司存在违约而不是九龙湖公司违约。合同约定，永旭公司在未出具正式建筑安装发票、交税凭证和农民工工资发放凭证的情形下，九龙湖公司有拒付权。本案中，截止2014年8月18日，九龙湖公司已支付工程进度款为700万元，永旭公司只出具正式安装发票为405万元（2014年4月14日出具）。而九龙湖公司在追索“两证一票”的同时，继续给付了工程进度款，截止2015年2月15日，已给付工程款13584650元，已超出了约定的工程进度款总额。永旭公司出具的正式发票只有405万元，可见，九龙湖未违约给付工程进度款。（二）永旭公司要求九龙湖在判决生效之日起十日内给付工程履约保证金400万元及截止2015年8月2日利息875742.22元的上诉请求不成立。第一，永旭公司未按照合同约定完成工期，应应承担违约责任；第二，永旭公司拖欠农民工工资，造成农民工上访，给当地政府、党委造成很大压力，劳动部门出面协调处理，最后是由九龙湖公司先行垫付农民工工资，永旭公司按照约定应向九龙湖公司支付违约金；第三，九龙湖公司转让别墅工程不存在违约，故该工程履约保证金利息计算于法无据。永旭公司违约给九龙湖公司造成的经济损失，九龙湖公司已提起了民事反诉，永旭公司要不要承担违约责任以及承担多大的违约责任，由判决给出答案。（三）工程停工的原因以及责任在于永旭公司。从合同约定的承包方式为包工包料及付款方式的约定可知，永旭公司属于带资施工。停工的原因是永旭公司资金链断了，没钱继续投入施工。九龙湖工程实际施工承包人是郑青淞，其与永旭公司是挂靠关系。事实上，永旭公司是收取管理费，其余一切包括组织施工和施工需要的资金全部都是由郑青淞解决。郑青淞实际投入不到200万元（不含履约保证金400万元），拉了一个合伙人郭云，二人的投入不会超过600万元。工程所需材料主要靠赊账，到目前为止，仅在资溪县人民法院起诉的案子就5起，金额总计369万元，在资溪劳动仲委会因拖欠农民工工资的案件有2件，且裁决书均认定付款问题上是永旭公司违约。2015年春节前，在郑青淞的唆使下，一些人采取封堵路、上访的手段，讨要所欠材料款、农民工工资。永旭公司于2014年9月4日及9月10日，向九龙湖公司提交的《催款报告》，证明其无钱施工。既然没有实力进行施工，停工是意料之中的事。四、九龙湖公司不存在擅自将工程转包他人。转包之前，度假公寓（别墅）项目已启动，永旭公司实际做了二栋公寓（别墅）的垫层，因其资金链断裂，没有资金投入工程施工，导致停工。永旭公司采取各种手段，迫使九龙湖公司为其出资。2015年春节前由县委政法委牵头组织的工作组，在深入调查后得出的结论是永旭公司违约，农民工的工资由九龙湖公司筹集垫付，欠材料供应商的款由永旭公司负责解决。因无力承建该工程，郑青淞松口可以考虑放弃承建，三方经过协商，达成了一致意见：1、度假公寓（别墅）由资溪县市政建设有限公司承建；2、已完工的工程价款确定为25万元；3、该款由永旭公司项目部财务负责人郭云写收条收取。事实证明永旭公司与第三方就已施工的别墅工程进度款进行了结算，并收到了第三方给付的结算款。（五）永旭公司不享有建设工程优先受偿权。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，优先受偿权一般是指发包人未按约定付款时，承包人对建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，九龙湖公司未违约给付工程款，永旭公司不享有建设工程款优先受偿权。本案的诉讼费、财产保全费由永旭公司承担。综上，请驳回永旭公司的上诉请求。
乐门集团未提交答辩意见。
九龙湖公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、对本案直接改判或发回重审；3、上诉费由永旭公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清。1、工程预算不等于工程结算。一审判决一方面认为22，796，493元是建设工程预算审核结果确认表，一方面又认定是工程最终的核定造价。首先，不论是《建设工程预算审核结果确认表》（以下简称确认表）还是《九龙湖公司支付上饶建工集团有限公司工程款情况说明》（以下简称情况说明），都写明该款是酒店工程土建部分的预算造价。其次，预算造价除了对整个工程大概需要多少钱给出一个答案外，另外一个作用就是按进度按预算支付价款。再次，工程预算造价是根据施工图纸和相关预算定额计算出来的工程概算造价，决算造价是工程竣工验收后按照实际工程量计算出来的最终工程总造价。实际施工存在工程量的增减。一审判决认定工程预算就是工程结算造价不符合客观事实。2、本案未结算。双方都认同工程没有进行过工程结算。任何一项正规的建筑工程，除了工程预算，还要有工程结算，工程结算是在工程竣工验收之后，由相关各方按照程序进行，并最终签字确认，得出的金额才是最终工程总造价。一审判决将没有经过结算的只是审核的工程预算造价认定为工程最终造价不合逻辑。一审法院第一次开庭时认识到案涉工程未进行结算，工程价款无法认定的问题，就提出来二个意见：一是双方协商确定工程总造价；二是委托第三方即中介机构进行评估。在协商不成后，永旭公司以评估费用很高为由，也不同意进行评估，评估便没有进行下去。不评估无法确认最终的工程价款。一审判决既不是根据当事人协商的意见，又不是根据评估结果，仅仅是根据永旭公司第三次开庭才认可的预算造价就确认工程最终造价，明显事实不清。
永旭公司辩称，一、永旭公司提交确认表和情况说明，以证明案涉九龙湖酒店公共区土建工程结算款为22，796，493元，安装工程款为3，435，084元；办公楼工程款3,368,124元，办公楼和酒店工程款合计29,599,701元。且永旭公司发表了“九龙湖酒店公共区土建工程结算总造价为22,796,493元是经永旭公司、乐门集团三方协商后共同签字确认的质证意见。二、一审法院就办公楼和酒店工程款合计29,599,701元向双方征询意见时，双方均表示无异议。三、酒店公共区工程于2014年8月11日封顶并于2014年9月2日验收为优良。后因九龙湖公司未按约支付工程款发生争议，永旭公司施工的酒店、米兰山庄工程项目全面停工。确认表是2015年6月14日经永旭公司、乐门集团签字确认的，时间是在主体工程验收合格后，更是在发生争议，工程全面停工后形成的，故其主张的工程审计预算款不能成立。确认表中明确载明“本预算为甲乙双方关于九龙湖酒店公共区土建工程按照合同规定承包范围及计算方法最终核定总造价”，可见22,796,493元是永旭公司已完工的酒店公共区土木工程的结算造价。同时，该确认表与情况说明内容一致，相互印证。四、九龙湖酒店公共区和办公楼工程款29,599,701元系双方的一致意思表示，未违反法律的禁止性规定。五、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条：当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外。一审中，结果确认表和情况说明是九龙湖公司所提交的证据，其有特别授权的代理人不但发表了“办公楼和酒店工程款29,599,701元是经过了三方协商，对永旭公司已经做了的工程确认了工程价款”的质证意见，且在庭审中对合议庭的“认可结算数额29,599,701元”征询意见均表示无异议。综上，九龙湖公司主张确认表的数额均为工程审计预算款，并非最终的工程结算款不能成立。九龙湖公司声称没有就工程价款达成一致意见，是在抵赖其确认工程价款29,599,701元的事实。请驳回九龙湖公司的上诉请求。
乐门集团未提交意见。
永旭公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除双方签订的《建筑工程承包合同》，判令九龙湖公司、乐门集团承担违约责任。2、九龙湖公司立即向永旭公司一次性支付剩余工程款、返还履约保证金4,000,000元及赔偿利息损失（利息按照违约条款暂计算至2015年8月3日）合计22,000,000元，并按约定给付利息至偿还之日止。3、乐门集团对上述给付款项承担连带保证责任。4、诉讼费用由九龙湖公司、乐门集团承担。诉讼中，永旭公司变更第二项诉讼请求为九龙湖公司立即向永旭公司一次性支付剩余工程款16,015,051元，返还履约保证金4,000,000元及利息损失（暂计算至2015年8月3日）等合计21,624,404元，按约定给付利息直至偿还之日止，并主张建设工程款优先受偿。
一审法院认定事实：2013年7月29日，永旭公司（乙方）与九龙湖公司（甲方）、乐门集团签订了《建筑工程承包合同》，约定由永旭公司承建九龙湖公司的五星级酒店（公共区）、办公楼及度假公寓（别墅），承包方式为包工包料，并约定了结算方式及履约保证金、合同工期、质量标准、付款方式。合同第五条第5项约定：合同签订后七天内缴纳4,000,000元履约保证金，酒店(公共区)、办公楼、度假公寓（别墅）主体结构验收达到约定质量标准后分别返还800,000元、80,000元和1,120,000元，酒店(公共区)、办公楼、度假公寓（别墅）工程竣工验收达到约定质量标准后分别返还800,000元、80,000元和1,120,000元(度假公寓2,240,000元履约保证金按面积折合到每十栋为一个组团进行返还)；第七条第1项约定：……本项目的工程款支付由甲方所从属的集团公司总部：乐门集团提供支付担保，第2项约定：支付工程款时，乙方必须向甲方提供建筑业发票、交税凭证和民工工资发放凭证，否则甲方有权拒付相应数额的工程款。
2013年8月17日，永旭公司与九龙湖公司签订《建筑工程承包合同补充协议书》，变更补充了以下内容：一是项目负责人变更为：郑清淞，公民身份号码。二是履约保证金的支付时间变更。三是付款方式变更补充：办公楼及度假公寓（别墅）进度款按月拨付，乙方于每月5日前甲方提交上月完成进度产值，甲方于每月15日前拨付经审定进度产值的70%，竣工验收合格后，经有资质的造价咨询机构审定进度定案后付至审定结算价的95%，5%为保修金，自备案之日起满一年后结清，保修金不计取利息。之后，永旭公司按约定分别于2013年8月12日、8月22日、11月1日给付了履约保证金4,000,000元。
2013年11月25日，永旭公司中标承建资溪县九龙湖景区五星级度假酒店工程。2013年11月28日，永旭公司与九龙湖公司签订《建设工程施工合同》，同年12月8日，双方签订《江西九龙湖旅游度假区有限公司五星级酒店备案合同补充协议书》，约定：双方签订的《资溪县九龙湖景区五星级度假酒店工程施工合同》不作为实际结算、索赔、解决争议等的依据。只有2013年7月签订的《建筑工程承包合同》及2013年8月签订的《建筑工程承包合同补充协议书》作为结算、索赔、解决争议等的依据，未尽事宜以另行协商的书面协议为准。
2013年9月24日，江西鑫安工程监理咨询有限公司总监理工程师发出《开工令》，资溪县九龙湖景区米兰山庄于2013年9月24日正式开工，该工程于2014年5月7日经施工单位、建设单位、监理单位、设计单位签字验收，验收意见：地基基础验收合格。
2013年12月31日，资溪县九龙湖景区五星级度假酒店（公共区）开始施工，2014年8月11日封顶，主体工程于2014年9月2日经施工单位、建设单位、监理单位、设计单位签字验收，验收意见：优良。2014年9月2日之后，永旭公司与九龙湖公司因履行合同事宜发生争议，永旭公司承建的酒店、米兰山庄工程项目全面停工。
2014年4月17日，江西鑫安工程监理咨询有限公司签署资溪九龙湖景区生态住宅别墅项目一期工程《工程开工报审表》、《开工报告》，同意该工程于2014年4月18日开始施工。2015年1月5日，永旭公司、九龙湖公司和第三方资溪县市政建设有限公司进行了协商，永旭公司退出别墅工程建设，由第三方资溪县市政建设有限公司承建。之后，资溪县市政建设有限公司给付别墅钢筋、材料、人工资、其他费用等结算款250,000元与永旭公司，永旭公司遂退出了别墅工程建设，并于2015年45月份，拆除了工地脚手脚。
九龙湖公司就工程款给付分别于2014年1月21日给付2,000,000元、同年1月29日给付1,000,000元、6月3日给付1,000,000元、7月21日给付1,400,000元、7月30日给付100,000元、8月18日给付1,500,000元、9月28日给付1,000,000元、10月9日给付1,900,000元、12月22日给付1,000,000元、380,000元，12月24日给付120,000元，2015年2月13日至15日代永旭公司垫付民工工资2,184,650元，上述款项合计13,584,650元。永旭公司于2014年4月14日出具建筑业统一发票4,050,000元，2015年6月3日出具9,534,650元收据一张。
双方因给付工程款事宜发生争议，永旭公司于2014年9月向九龙湖公司催付酒店公共区、办公楼工程预算款，并于2014年9月至2015年1月向九龙湖公司发出《关于资溪县九龙湖景区五星级度假酒店、米兰山庄项目工程全面停工的索赔意向通知书》五份，索赔停工损失。九龙湖公司于2014年12月23日向永旭公司发函要求其开具工程款发票，于2015年7月15日向永旭公司寄送了《解除合同通知书》，永旭公司于同年7月21日收到。
永旭公司于2015年8月10日向一审法院起诉。诉讼中，永旭公司认可九龙湖公司举证工程款为29，599，701元即酒店工程应付工程款26,231,577元（土建22,796,493元、安装工程3，435，084元）；办公楼已完工工程造价3,368,124元，变更了诉讼请求。
一审法院认为，诉讼中，各方当事人对承包合同及协议的效力均未提出异议，并按照该承包合同和协议实际履行了合同义务。一审法院认为，该承包合同及协议未违反法律强制性规定，对其效力予以确认。
本案争议焦点为：一、关于已经完成工程的工程总价款问题。二、关于九龙湖公司是否违约的问题。三、关于承包合同及协议是否已经解除的问题。四、关于剩余工程款及利息是否应当给付的问题。五、关于4,000,000元履约保证金及利息是否应当给付的问题。六、乐门集团是否应当承担连带保证责任？
关于争议焦点一，本案已施工工程有三部分，一是办公楼即米兰山庄，二是酒店公共区、三是别墅一期工程。三个工程均未竣工，现永旭公司已经全部停止施工。关于该三部分的工程款数额：1、别墅部分，永旭公司已经收到了第三方给付250,000元工程款，各方当事人对此均未提出异议，永旭公司亦未主张给付别墅工程的工程款。2、办公楼和酒店公共区的工程款，依据九龙湖公司提供的结算确认表、支付工程款情况说明（永旭公司均认可），可以认定九龙湖酒店公共区土建工程结算款为22,796,493元、安装工程款为3,435,084元，小计26,231,577元，办公楼工程款3,368,124元，办公楼和酒店工程款合计29,599,701元。在庭前证据交换中，九龙湖公司发表质证意见认为经过了三方协商，对九龙湖公司已经做了的工程确认了工程价款，工程价款也已经付清。在庭审归纳争议焦点时，一审法院就永旭公司和九龙湖公司一致认可的结算数额29,599,701元向双方当事人征询意见，双方对此均表示无异议。后九龙湖公司反悔，主张之前提供的工程款确认数额均为工程审计预算款，并非最终的工程结算款。一审法院认为，合同第九部分乙方责任第二条约定，工程开工后一个月内乙方提交单栋/组团工程预算书并配合甲方审核，经审核后的预算作为进度付款的依据。九龙湖公司提交的确认表是2015年6月14日经永旭公司、乐门集团签字确认的，该时间是在酒店公共区主体工程验收合格后形成的，显然不属于九龙湖公司主张的工程审计预算款，且该确认表明确载明“本预算为甲乙双方关于九龙湖酒店公共区土建工程按照合同规定承包范围及计算方法最终核定造价”，最后确认的项目为工程结算核定总造价人民币（大写）：贰仟贰佰柒拾玖万陆仟肆佰玖拾叁元。由此可见，该确认表核定的造价就是属于已经完工的酒店公共区土木工程之结算造价，对该核定数额22,796,493元应予确认。该确认表与九龙湖公司提供的情况说明能够相互印证，对九龙湖的抗辩不予采信。双方确认的已付工程款（含代付的民工工资）为13,634,650元，核定的总工程款为29,599,701元（不含别墅工程款），未支付的工程款数额为15,965,051元。
关于争议焦点二，永旭公司主张九龙湖公司分别有三项违约：1、九龙湖公司未按照合同约定给付工程进度款。2、九龙湖公司未按照合同约定返还履约保证金。3、九龙湖公司擅自转包别墅工程。关于第一项违约问题。双方签订的承包合同及协议约定，九龙湖公司应当每月给付工程进度款，支付工程款时，永旭公司必须向九龙湖公司提供建筑业发票、交税凭证和民工工资发放凭证，否则九龙湖公司有权拒付相应数额的工程款。一审法院认为，在合同没有约定的情形下，工程施工建设与支付工程款两者属于对等义务，而出具正式建筑安装发票属于法定的随附义务，其与支付工程款之间并不属于对等义务，付款方不得以承建方未出具建筑安装发票来对抗给付工程款义务。但是如果双方有明确约定，约定在未出具正式建筑安装发票的情形下，付款方享有拒付权。此时，双方的权利义务，应当以合同约定为准。九龙湖公司给付工程款和永旭公司出具“两证一票”属于同时履行的义务。本案中，截止2014年8月18日（酒店公共区主体工程竣工验收之前），九龙湖公司已支付的工程进度款为7,000,000元，永旭公司已经出具的正式建安发票为4,050,000元(2014年4月14日出具)。九龙湖公司在向永旭公司追索“两证一票”的同时，仍继续给付了工程进度款，截止2015年2月15日，九龙湖公司已经给付工程款13,584,650元，该数额已经超出了合同约定的工程进度款总额，而永旭公司出具的正式发票仍然只有之前出具的4,050,000元。九龙湖公司并未违约给付工程款进度款，一审法院对永旭公司关于九龙湖公司给付工程款违约的主张不予支持。关于第二项违约问题。承包合同及补偿协议书约定，酒店公共区、办公楼、度假公寓（别墅）主体结构验收达到约定质量标准后分别返还800,000元、80,000元和1,120,000元，工程竣工验收达到约定质量标准后分别返还800,000元、80,000元和1,120,000元。现办公楼和酒店公共区主体工程均已验收合格，九龙湖公司并未应按约返还履约保证金880,000元。永旭公司关于九龙湖公司未按约返还履约保证金的主张，予以认定。关于第三项违约问题。从永旭公司财会工作人员郭云出具的欠条来看，只能证实永旭公司与第三方就已施工的别墅工程款进行了结算，并收到了第三方给付的结算款，不能证实九龙湖公司有擅自转包行为，永旭公司应承担举证不利的责任。一审法院对永旭公司关于九龙湖公司违约转包的主张不予支持。
关于争议焦点三，九龙湖公司给付的工程进度款已经超过合同约定的进度款总额，但是永旭公司仍未出具对应数额的正式票据，而是继2014年9月2日工程全面停工后，于2015年45月份拆除了工地脚手架。永旭公司以实际行为表明不履行合同义务，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条之规定，本案合同自2015年7月21日永旭公司收到九龙湖公司发出的解除通知时已经解除，一审法院对永旭公司要求法院解除合同的诉讼请求不予支持。
关于争议焦点四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。本案中，双方实际已经解除了承包合同，尚未履行的，终止履行。已经实际完工的工程，只要验收合格，九龙湖公司就应当给付完工工程的工程款。为此，关于未支付的工程款15,965,051元，可以参照合同约定由九龙湖公司给付95%的工程款15,166,798.45元，剩余5%作为质量保证金。关于工程款利息问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。永旭公司未能举证证实九龙湖公司违约给付工程款，永旭公司主张工程款违约利息于法无据，依法不予支持。另外，关于永旭公司主张就未支付工程款享有优先受偿权的问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，优先受偿权一般是指发包人未按照约定付款时，承包人对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，九龙湖公司并未违约给付工程款，永旭公司不享有建设工程款优先受偿权，对其优先受偿权的主张不予支持。
关于争议焦点五，工程中的履约保证金主要在于保证合同按约定履行，以预防或者弥补对方不履行合同而给对方造成的经济损失。本案承包合同及补偿协议书约定，酒店（公共区）、办公楼、度假公寓（别墅）主体结构验收达到约定质量标准后分别返还800,000元、80,000元和1,120,000元，工程竣工验收达到约定质量标准后分别返还800,000元、80,000元和1,120,000元。本案中履约保证金共分为三部分：办公楼、酒店、别墅。关于别墅工程的履约保证金及利息问题，九龙湖公司同意永旭公司退出别墅工程建设，九龙湖公司就应当将别墅工程履约保证金2,240,000元返还给永旭公司。同时，就该部分履约保证金的返还而言，九龙湖公司并未违约，永旭公司主张该部分利息于法无据，应不予支持。关于办公楼和酒店工程的履约保证金及利息问题。从永旭公司提供的证据材料来看，仅有办公楼和酒店公共区主体工程验收表。永旭公司可以就办公楼和酒店公共区这部分的履约保证金合计88万元主张返还并按月计算利息，其余履约保证金未达到合同约定返还条件，且永旭公司已经全面停工，明确表示不履行承建工程，剩余履约保证金应不予返还。关于88万元履约保证金的利息，合同约定返还履约保证金的支付期限为14天，退还履约保证金超过7个工作日，按银行同期贷款利率两倍支付利息。其中酒店工程主体验收时间为2014年9月2日，办公楼主体验收时间为2014年5月7日。永旭公司就办公楼和酒店工程款履约保证金利息的主张计算时间为2014年9月2日至2015年8月2日，就该时间段80万元和8万元的履约保证金利息分别计算如下：180万元自2014年9月25日（9月2日加上14天支付期限为9月16日，再加7个工作日为9月25日[其中9月20日、21日为周六、周日休息日]）至2015年8月2日计息，计算为75,413.33元；2、80,000元利息自2014年9月2日至2015年8月2日计算为8,154.67元，合计83,568元。
关于争议焦点六，各方当事人签订的合同确定了乐门集团对九龙湖公司各阶段付款承担保证责任。现九龙湖公司实际付款额已经超出合同约定各阶段付款额，乐门集团无需对各阶段性付款履行担保责任。永旭公司主张乐门集团对未竣工工程的剩余工程款亦应当承担担保责任，而合同仅约定了乐门集团需要对竣工工程的工程款承担担保责任，永旭公司的主张于法无据，本院不予支持。
综上，永旭公司承建的办公楼、酒店公共区主体工程已经验收合格，双方承包合同已经解除，九龙湖公司应当给付已完工部分剩余工程款的95%即15,166,798.45元、别墅工程履约保证金2,240,000元、办公楼和酒店工程履约保证金880,000元及利息83,568元，永旭公司在收到上述款项的同时亦应参照合同约定出具建筑业发票、交税凭证和民工工资发放凭证。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决：一、九龙湖公司在本判决生效之日起十日内给付永旭公司工程款15,166,798.45元；二、九龙湖公司在本判决生效之日起十日内给付永旭公司别墅工程履约保证金2,240,000元；三、九龙湖公司在本判决生效之日起十日内给付永旭公司办公楼和酒店工程履约保证金880,000元及利息83,568元（截止2015年8月2日），并按银行同期贷款利率两倍给付利息直至实际偿清之日止；四、驳回永旭公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费149,922元，由永旭公司负担22,560.2元，九龙湖公司负担127,361.8元；财产保全申请费5,000元，由永旭公司公司负担752.4元，九龙湖公司负担4,247.6元。
本案二审期间，永旭公司、九龙湖公司为支持其上诉请求，均提交了证据。永旭公司提交了一份营业执照及企业名称变更，证明上饶市建筑工程有限公司名称变更为永旭公司。九龙湖公司质证，对这份证据没有异议。由于双方对该证据无异议，本院对其真实性予以确认。
九龙湖公司提交以下证据：1、工地现场酒店照片（55张）及图片说明，证明部分工程并没有施工完；2、九龙湖公司说明（1份），证明工程预算既包括已完工的部分，也包括未完工的部分，而不是永旭公司所称的预算价款是双方认同的工程结算价款；3、九龙湖公司工程预算书及工程预（结）算书，证明九龙湖酒店公共区土建工程未完成部分的工程造价为5，994，305.51元。永旭公司质证后认为，上述证据不是二审的新证据，且是九龙湖公司制作的，不予质证。九龙湖公司在一审提交的确认表，是根据现场实际完工来制作的，不存在九龙湖公司没有完工的也计算里面，确认表是在双方的合同解除后制作的，在2015年双方最后达成的确认表。因此，二审中九龙湖公司提交的预算书在一审庭审前应该存在，其并未提交，且不符合预算书的基本要求，是其为了自圆其说而炮制的，是不合理的。本院认为，对于照片，永旭公司并无反证否认其真实性，但该照片及其自己制作的预算书并不能否定确认表的真实性，且双方已到工程现场，参与了该确认表的制作，九龙湖公司将其作为证据提交，现又否认其并非结算，缺乏充分证据，上述证据不作为本案的定案证据。
二审查明，2016年8月5日名称变更为永旭公司。其他事实与一审认定的一致。
本院认为，二审双方争议的问题主要是：1、案涉工程的工程造价应为多少？2、九龙湖公司是否存在违约行为？3、九龙湖公司是否应退还永旭公司的工程履约保证金及支付利息、是否应当扣除质量保证金的问题？4、永旭公司是否就九龙湖公司未支付的工程款享有优先受偿权？5、乐门集团是否应承担连带清偿责任？
（一）关于案涉工程款数额如何认定的问题。对此，九龙湖公司认为本案只有工程预算，未有工程结算，其提交的2015年6月14日的确认表和2015年7月30日的情况说明为工程预算并非决算，且二审提供有关照片及其单方制作的预（结）算书，以证明存在未完工的工程包含在确认表中。而永旭公司认为应当按确认表及情况说明来确认双方的工程款。经查，九龙湖公司一审提交了确认表，以证明九龙湖酒店公共区土建工程结算总造价为22，796，493元，且情况说明自证其工程价款按照合同约定已经付清。且九龙湖公司在一审法院就其与永旭公司一致认可的结算数额29,599,701元征询意见时，其并无异议。本院认为，确认表从形成时间、形成过程及形式和内容看，认定为工程结算更妥当。首先，2015年6月14日的确认表，系在案涉工程已经停工，主体工程验收合格后制作的，并非属于双方合同约定“工程开工后一个月内永旭公司提交单栋/组团工程预算书并配合九龙湖公司审核，经审核后的预算作为进度付款的依据”中的工程预算书范围；其次，确认表是在双方参与的情况形成的，且九龙湖公司二审时也认可审核时到了工程现场，只是称未按现场的施工状况计算而已，该确认表也经永旭公司、乐门集团签字确认；最后，从确认表的形式和内容来看，其虽称为建设工程预算审核结果确认表，但内容明确载明“本预算为甲乙双方关于九龙湖酒店公共区土建工程按照合同规定承包范围及计算方法最终核定造价”，也载明工程结算核定总造价人民币（大写）：贰仟贰佰柒拾玖万陆仟肆佰玖拾叁元。因此，一审法院依据确认表和情况说明确定本案总工程款为29,599,701元（不含别墅工程款）并无不当，九龙湖公司关于工程款认定事实不清的上诉理由不成立，不予支持。
（二）关于九龙湖公司是否存在违约行为的问题。对于九龙湖公司是否按约支付工程进度款的问题。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据双方的合同及协议约定，九龙湖公司应当每月给付工程进度款，其应按照合同约定支付工程进度款，但合同约定支付工程款时，永旭公司必须向九龙湖公司提供建筑业发票、交税凭证和民工工资发放凭证，否则九龙湖公司有权拒付相应数额的工程款，可见九龙湖公司给付工程款和永旭公司出具“两证一票”属于同时履行的义务，九龙湖公司在永旭公司未提交“两证一票”时，可以拒绝履行支付工程进度款的义务。虽然2014年9月前支付工程款7，000，000元，存在部分未开具发票，但永旭公司未有证据证明双方已变更了付款条件，因此，不能认定九龙湖公司放弃该合同权利，其有在永旭公司未提供相应票证时，拒绝付款的抗辩权，且截止2015年2月15日，九龙湖公司已给付工程款13,584,650元，已经超出了合同约定的工程进度款总额，故不能认定九龙湖公司存在未按合同约定付款的违约行为。本案中，九龙湖公司虽未能提供永旭公司同意转由他人施工的的书面证据，但是其将该工程转给他人施工前，永旭公司只做部分工程后已停止施工，而郭云作为永旭公司项目部的财会工作人员，出具收条收到别墅钢筋、材料、人工工资等其它费用，表明永旭公司与第三方就已施工的别墅工程款进行了结算，事实上同意九龙湖公司转包行为。故永旭公司主张九龙湖公司将别墅工程交由他人施工构成根本违约的理由也不成立，不予采纳。
（三）关于九龙湖公司是否应退还永旭公司的工程履约保证金及支付利息的问题。本案中，由于九龙湖公司将别墅工程转给他人建设，表明其同意永旭公司退出该工程，且本案有关合同已经解除，不再履行，加之在合同未明确约定九龙湖公司不返还工程履约保证金的情形下，根据双方在履行合同的客观情况，九龙湖公司应当将永旭公司缴纳的履约保证金予以退还。一审判决酒店（公共区）、办公楼的工程履约保证金176万元只退还88万元欠妥，应当全部返还，至于利息问题，一审对其中88万元工程履约保证金按照合同约定处理并无不当，本院予以维持。另88万元工程履约保证金，则九龙湖公司应从其主张解除合同之日起，按银行同期同类贷款利率支付占用期间利息至实际清偿之日止。至于别墅工程履约保证金2,240,000元，一审法院已判决返还正确，但九龙湖公司也应自其主张解除合同之日起，按银行同期同类贷款利率支付占用期间利息至实际清偿之日止。至于永旭公司还主张不应扣除5%的保修金的问题。因双方在合同已有明确约定，且该保修金是为保证工程质量，其可在合同约定条件成就后另行主张，本案不予处理。
（四）关于永旭公司所主张的工程款是否享有优先权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予建设工程承包人优先受偿权为法定权利，目的在于解决工程款的拖欠问题，进而确保建设工人工资实现，以保障其基本的生存权，并未以工程完工并经竣工验收为前提，仅以发包人欠付工程款为前提，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人即可依法主张建设工程优先受偿权。鉴于永旭公司施工的工程主体验收格，不存在质量不合格的问题，且多次向九龙湖公司催付工程款，因双方的合同已经解除，九龙湖公司尚有15,166,798.45元工程款未支付。因此，永旭公司可以就该工程款在建设工程的变价款中优先受偿，故一审判决永旭公司不享有建设工程优先受偿权不妥，本院予以纠正。
（五）关于乐门集团是否应当对九龙湖公司支付的工程款承担连带清偿责任的问题。乐门集团作为担保单位在2013年7月29日的《建筑工程承包合同》盖章及签字，且合同约定，本项目的工程款支付由九龙湖公司所从属的集团公司总部：乐门集团提供支付担保，表明乐门集团自愿为九龙湖公司支付工程款提供保证担保，故保证合同成立。虽然之后，九龙湖公司与永旭公司对付款方式有变更，但变更内容并未扩大其保证责任，且九龙湖公司从属乐门集团，法定代表人一致，双方存在利害关系，故不影响其担保责任的承担。因当事人对保证方式没有约定，故乐门集团应按照连带责任承担保证责任。从保证条款来看，并未明确乐门集团只对竣工工程的工程款承担保证责任，且合同解除后，九龙湖公司尚有工程款未支付。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第十条：“主合同解除后，担保人对于债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是担保合同约定的除外”的规定，乐门集团仍应对九龙湖公司给付永旭公司的工程款15，166，798.45元承担连带清偿责任。从合同约定来看，乐门集团只对本项目的工程款支付提供支付担保，并未约定对于工程履约金的返还承担支付担保，故乐门集团不应对九龙湖公司给付工程履约保证金及利息承担保证责任。故一审法院认定乐门集团不承担保证责任缺乏事实与法律依据，本院予以纠正。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律存在部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条、第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江西省抚州市中级人民法院(2015)抚民一初字第21号民事判决第一项、第四项；
二、变更江西省抚州市中级人民法院(2015)抚民一初字第21号民事判决第二项为江西九龙湖旅游度假区有限公司在本判决生效之日起十日内给付江西永旭建设有限公司别墅工程履约保证金2,240,000元及利息（按银行同期同类贷款利率自2015年7月21日起计算至实际偿清之日止）；
三、变更江西省抚州市中级人民法院(2015)抚民一初字第21号民事判决第三项为江西九龙湖旅游度假区有限公司在本判决生效之日起十日内给付江西永旭建设有限公司办公楼和酒店工程履约保证金1，760，000元，并给付其中880，000元的利息83,568元（截止2015年8月2日）及按银行同期贷款利率两倍计算利息直至实际偿清之日止，另880，000元的利息按银行同期同类贷款利率自2015年7月21日起计算至实际偿清之日止；
四、江西永旭建设有限公司在江西九龙湖旅游度假区有限公司逾期未履行给付15,166,798.45元工程款时，有权申请人民法院拍卖案涉建设工程，并在上述工程款范围内就拍卖价款优先受偿；
五、乐门集团有限公司就江西九龙湖旅游度假区有限公司所欠的15,166,798.45元工程款向江西永旭建设有限公司承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向江西九龙湖旅游度假区有限公司追偿。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费149,922元、财产保全费5,000元，二审案件受理费151，872元，合计306，794，由江西永旭建设有限公司负担43，162.40元，江西九龙湖旅游度假区有限公司、乐门集团有限公司负担263，631.60元。
本判决为终审判决。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"许传红、曹安夫机动车交通事故责任纠纷一审民事一案\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-05-31\\\\\",\\\\\