河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民一终字第43号
上诉人（原审原告、反诉被告）：新乡市鑫隆房地产开发有限公司。住所地：河南省新乡市开发区五一路中段。
法定代表人：杜英义，该公司董事长。
委托代理人：王文立，河南联盟律师事务所律师。
委托代理人：宋华，河南联盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：新乡开祥置业有限公司。住所地：河南省新乡市红旗区新飞大道（南）开祥天下城小区***号。
法定代表人：郝宜飚，该公司执行董事。
委托代理人：王秀艺，河南师大方正律师事务所律师。
委托代理人：赵京辉，河南闻禹律师事务所律师。
上诉人新乡市鑫隆房地产开发有限公司（以下简称鑫隆公司）与上诉人新乡开祥置业有限公司（以下简称开祥公司）合作开发房地产合同纠纷一案，鑫隆公司于2010年6月11日向河南省新乡市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令开祥公司支付原新乡市博筑花园项目增值部分的三分之一（暂定1000万元，最终以评估为准）。开祥公司提起反诉，请求判令鑫隆公司赔偿经济损失1350万元。原审法院于2014年12月3日作出（2010）新民一初字第37号民事判决。双方均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月9日受理后依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭进行了审理。鑫隆公司的委托代理人王文立、宋华，开祥公司的委托代理人王秀艺、赵京辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2002年6月24日，开祥公司（时名新乡市博筑房地产开发有限责任公司）与新乡市高新技术产业开发区土地管理局签订编号为（2002）-04-01的《国有土地使用权出让合同》，约定将位于新乡市开发区20号街坊的面积为110122.4828平方米（折合为165.10亩）的宗地出让给开祥公司，土地出让金为14449024元。在2002年2月9日开祥公司与新乡市高新技术产业开发区管委会签订的协议中，约定净地出让金为每亩25万元，道路占地地价减半。开祥公司在受让该宗土地时使用了鑫隆公司在新乡市高新技术产业开发区财政局的暂存款500万元。2007年9月12日，新乡市博筑房地产开发有限责任公司经工商行政管理部门核准，名称变更为开祥公司。鑫隆公司与开祥公司在2004年8月24日签订的《新乡市“博筑花园”项目合作开发协议》，主要约定“按双方原始出资（开祥公司1000万元，鑫隆公司500万元）确定股份，开祥公司持有三分之二股份，鑫隆公司持有三分之一股份，并依此明确双方的责任、权利、义务。……双方同意进行项目开发建设中的融资工作。……项目实行独立核算、成本控制……项目结束后按双方确定的股份划分比例分配盈亏，即开祥公司占有三分之二，鑫隆公司占有三分之一。该项目三分之二的工程任务由开祥公司组织施工队伍，三分之一的工程任务由鑫隆公司组织施工队伍。”此后，双方当事人在履行上述协议的过程中发生纠纷并引发诉讼。在该案诉讼中，鑫隆公司的诉讼请求为请求判令解除双方的上述项目合作开发协议，开祥公司将“博筑花园”项目的三分之一的开发经营权交付鑫隆公司。后鑫隆公司将诉讼请求变更为请求判令继续履行该项目合作开发协议，开祥公司赔偿鑫隆公司经济损失1700万元。开祥公司则在该案诉讼中提出反诉，要求判令鑫隆公司赔偿开祥公司2007年10月9日之前的损失7872298.75元，2007年10月9日之后的损失按每日21802元计算，且在鑫隆公司提出变更诉讼请求后又增加反诉请求，要求解除上述项目合作开发协议。原审法院经审理后就该案作出（2008）新民一初字第005号判决：一、解除开祥公司与鑫隆公司之间的新乡市“博筑花园”项目合作开发协议；二、新乡市“博筑花园”项目开发经营权归开祥公司；三、开祥公司于判决生效后十五日内返还鑫隆公司投资款及土地增值收益1200万元；四、驳回鑫隆公司的其他诉讼请求；五、驳回开祥公司的其他反诉请求。该案宣判后，双方当事人均不服，提起上诉。本院经二审审理于2009年7月7日作出（2009）豫法民一终字第42号民事判决。判决内容为：一、维持原审法院（2008）新民一初字第005号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；二、变更原审法院（2008）新民一初字第005号民事判决第三项为“开祥公司于判决生效后十日内向鑫隆公司支付500万元，并自2003年6月12日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率支付利息至履行完毕之日。”在该案判决中，本院认为双方均同意解除案涉项目合作开发协议，仅对合作期间的盈亏情况及利益分配存在争议，故应对合同解除后的双方所应承担的权利义务作出判断，但本案涉及整个项目的开发，如果二审对双方合作期间的盈亏及双方应享受的收益与应承担的损失委托评估机构作出评估时间较长，不利于当事人权利的及时实现，也会使整个开发项目停滞，不利于整个项目的开发建设，造成更大的经济损失。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条之规定，先行判令开祥公司返还鑫隆公司投入的500万元，且因该500万元系鑫隆公司于2003年6月12日与开祥公司签订《合资购地说明》时投入，故开祥公司应自2003年6月12日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率向鑫隆公司支付利息至履行完毕之日。该判决同时明确“双方争议的在合作期间应分得利益及应承担损失可另行解决。”该判决生效后，鑫隆公司提起本案诉讼，开祥公司亦提出反诉。在本案诉讼中，原审法院依据当事人分别提出的申请，委托河南巨中元司法鉴定中心对鑫隆公司与开祥公司合作期间“博筑花园”项目的盈亏情况进行评估清算。并依据当事人的要求，就上述鉴定事项分别按照2008年3月31日及2009年7月9日两个基准日作出鉴定结论。此后，原审法院还依据开祥公司申请，补充委托河南巨中元司法鉴定中心对“博筑花园”房地产开发项目是否因原审法院于2008年4月30日至9月11日期间在另案诉讼中依法采取诉讼保全措施所致项目开发延滞造成损失，如有损失则损失的具体数额进行鉴定。河南巨中元司法鉴定中心分别作出豫巨司鉴中心（2014）评鉴字第004号（以下简称第004号意见书）、豫巨司鉴中心（2014）评鉴字第005号司法鉴定意见书（以下简称第005号意见书）。其中第004号意见书的评估基准日为2008年3月31日，结论为截至2008年3月31日，鑫隆公司与开祥公司合作期间“博筑花园”项目在暂不考虑2010年6月会计账上反应的拆迁费用680万元的基础上盈利为17722836.05元。第005号意见书的评估基准日是2009年7月9日，结论为截至2009年9月7日，鑫隆公司与开祥公司合作期间“博筑花园”项目在暂不考虑2010年6月会计账上反应的拆迁费用680万元的基础上的盈利为16148986.78元。同时上述两份司法意见书均载明对于原审法院委托其就“博筑花园”房地产开发项目是否因原审法院于2008年4月30日至9月11日期间在另案诉讼中依法采取诉讼保全措施所致项目开发延滞造成损失，如存在损失则就损失的具体数额进行鉴定，其“依据法院提供的检材无法确定该损失”。双方当事人对于上述鉴定结论中部分项目及费用的计取及鉴定方法是否客观均各持异议。
原审法院另查明，在上述另一诉讼过程中，原审法院审判人员曾于2008年3月31日组织双方当事人进行调查，审判人员对于双方分别提出的诉讼请求进行确认，并在向开祥公司委托代理人明确鑫隆公司的第一项诉讼请求即要求解除案涉项目合作开发协议时，开祥公司的委托代理人明确表示同意解除协议。此外，在该诉讼过程中，鑫隆公司最初系向河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称红旗区法院）提起诉讼，开祥公司在该案中提出管辖权异议，并经原审法院作出终审裁定，由原审法院作为一审受理。红旗区法院在审理该案期间，依据鑫隆公司申请，于2007年10月10日作出（2008）红民一初字第3号民事裁定，内容为“将新乡市博筑房地产开发有限责任公司名下‘博筑花园’项目土地使用权予以查封”。在依据该裁定书制作的协助执行通知书中，载明协助执行项目为“一、将新乡市博筑房地产开发有限责任公司名下‘博筑花园’项目50亩土地的土地使用权予以查封，查封期间为一年（2007年10月18日-2008年10月18日止）。二、查封期间禁止办理新乡市博筑房地产开发有限责任公司向任何第三方以任何形式转让‘博筑花园’项目中已查封的50亩地的任何注册、登记、抵押等，等候法院处理。”原审法院受理该案后，依据鑫隆公司的申请，于2008年4月29日作出（2008）新民一初字第005-1号民事裁定，裁定开祥公司不得转让“博筑花园”项目土地使用权。并于2008年8月13日作出（2008）新民一初字第005-2号民事裁定，裁定开祥公司暂停对“博筑花园”项目规划手续的办理。2008年9月10日，原审法院作出（2008）新民一初字第005-3号民事裁定，解除了对“博筑花园”项目土地使用权及规划手续的财产保全措施。
原审法院认为：双方系因合作开发“博筑花园”项目发生纠纷，而在此前已经本院作出生效判决的另案诉讼中，对于案涉项目合作开发协议的解除、协议解除后项目开发经营权的归属以及鑫隆公司投资款的返还问题均已作出认定。故本案所要处理的是双方当事人合作期间盈亏分配问题，以及开祥公司所主张的因相关土地使用权从2007年10月10日至2008年9月10日被冻结，无法办理正常的开发手续，期间造成的经济损失赔偿问题。也就是双方当事人分别提出的本诉及反诉请求能否得到支持的问题。
关于双方合作期间的盈亏分配问题，原审法院已经根据当事人提出的申请，依法委托河南巨中元司法鉴定中心就双方“合作期间‘博筑花园’项目的盈亏情况进行评估清算”，并依据双方各自主张，确定2008年3月31日及2009年7月9日为鉴定的基准日。河南巨中元司法鉴定中心据此分别作出了第004号及第005号意见书。原审法院将该意见书向双方当事人送达后，双方分别提出了书面异议，并要求鉴定人出庭接受质询。鉴定人于2014年10月22日出庭接受质询，并综合双方意见于2014年11月8日出具了对双方所提问题的书面答复（以下简称《答复》）。故解决上述问题，需要对基准日作出认定以及对双方的异议进行分析评判。首先，关于鉴定基准日的确定。在双方此前的另案诉讼过程中，原审法院审判人员于2008年3月31日组织双方当事人进行调查，审判人员对于双方提出的诉讼请求进行确认，并在向开祥公司明确鑫隆公司的第一项诉讼请求即要求解除案涉项目合作开发协议时，开祥公司的委托代理人明确表示同意解除协议。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。则当开祥公司的特别授权委托代理人明确表示同意鑫隆公司要求解除案涉项目合作开发协议时，双方已经解除合同协商一致，此时案涉项目合作开发协议已经解除。此后人民法院所作相关判决只是对合同解除的确认。故原审法院认为应当采信以2008年3月31日为基准日所作的鉴定结论，即第004号意见书。其次，就鑫隆公司对案涉鉴定结论所提的异议，据《答复》显示，鑫隆公司提出的问题（一）、（三）、（四）、（六）涉及到相关账目所现实的费用是否实际发生或者数额是否与实际相符。而正如鉴定机构所称，上述问题中所涉及的费用在经营账目中有显示，且有相应的施工合同、拆迁合同印证，或在向开祥公司财务人员核实后明确其发生原因。故鉴定机构在评估清算时予以计入。鑫隆公司提出异议，但未提供相应的反驳证据予以推翻，故原审法院对其上述异议不予采纳。而鑫隆公司提出的问题（二）、（五）、（七）、（八）、（九）、（十）则是就评估清算过程中具体鉴定方法所持异议，对此原审法院认为鉴定机构已经在充分考虑其异议的基础上作出明确答复，故对其相关异议亦不予采纳。第三，关于开祥公司对案涉鉴定结论所提出的异议，据《答复》显示，开祥公司提出的问题（二）以及在鉴定人出庭时提到的“分摊比例”问题亦属于就评估清算过程中具体鉴定方法所持异议，鉴定机构已经作出明确答复，故原审法院对其异议不予采纳。问题（一）所涉内容需要结合2014年10月22日鉴定人出庭接受当事人质询的过程中所做解答予以认定，鉴定人在答复开祥公司委托代理人时明确提到了转让103亩地时账面显示收入实际为1000万元，但在评估时系依据会计规则的“权责发生制”原则按照10451350元予以认定，同时在开祥公司委托代理人提出其中的451350元系未经公司账目直接支付给新乡高新区创业投资有限公司时，鉴定人又表示支出该款项应当有相应的凭证，其认定原则前后不一致。故原审法院认为在认定该款项应以账目实际记载为准，即认定该笔收入数额为1000万元，差额部分的451350元应当在鉴定结论中相应扣减。关于开祥公司所提证据38涉及的拆迁费用746060元，鉴定人在接受质询时明确表示该费用能够认定为案涉103亩土地上发生的拆迁费用。鑫隆公司委托代理人在对该组证据发表质证意见时提出该款项的支付主体并非开祥公司，应当由博筑房产公司另案主张，但鉴于鉴定人已经明确了该费用的由来，且开祥公司作为开发经营权人，系该费用的最终承担者，故为减少当事人诉累，原审法院认定该费用应从鉴定结论中相应扣减。关于鉴定结论中明确暂不考虑的“拆迁费用680万元”，鉴定机构明确表示该款项确实已经支付，并且是鉴定基准日之内已经确定产生的费用，只是实际支付时间在基准日之后，故原审法院认为该款项亦应当计入双方合作期间开发成本，从鉴定结论中相应扣减。关于鉴定结论中涉及的“临建费用2065506.33元”，鉴定人在出庭接受质询时明确表示临时建筑“只有使用价值，没有转让价值”，并确认在鉴定人于2013年1月30日勘查现场时该部分临建已经拆除，并称“2012年我们到现场也没看到临建存在”。故在鉴定结论中仍将该部分价值计入评估结论不妥，也应相应扣减。关于开祥公司在鉴定人出庭接受质询过程中提到的评估应当考虑资产变现成本费用及涉税事宜的问题。鉴定机构已经明确确定的“是基准日的价值减成本费用，符合鉴定目的”，且“评估基准日内的评估资产不涉及转让问题，故不考虑税金问题，同时盈利能力我们也没有考虑。”故原审法院对开祥公司所持相关异议不予采纳。此外，关于开祥公司提交的补充证据中证据39所涉及的开祥公司已向鑫隆公司支付的投资款本息6733750元，开祥公司主张鑫隆公司不能同时就合作期间分配利润且获得投资款的利息，但其所主张的该部分利息款计1733750元实际是依据本院（2009）豫法民一终字第42号民事判决所确定的义务向鑫隆公司支付，故其主张在本案纠纷中一并处理依据不足，如其认为相关主张依据充分，可通过上述案件的审判监督程序予以解决，本案中不予处理。综上，应当认定为双方合作开发“博筑花园”项目期间用于分配的盈利数额应为7659919.72元（17722836.05元-451350元-746060元-6800000元-2065506.33元）。根据双方合作期间约定的盈亏分配比例，开祥公司还应当向鑫隆公司支付盈利2553306.57元。
关于开祥公司的反诉请求是否应予支持的问题。首先，在本院（2009）豫法民一终字第42号民事判决中已经明确该案只是处理了双方解除合同后开发经营权的归属以及投资款的返还问题，其余部分由双方当事人另行解决，故鑫隆公司主张开祥公司的反诉请求已经在该案中被驳回，此次提出反诉违反民事诉讼“一事不再理”原则依据不足。其次，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，只有在鑫隆公司对于诉讼保全“申请有错误的”，才应当承担相应的赔偿责任，而依据原审法院查明的事实，开祥公司确实负有向鑫隆公司分配合作期间盈利的责任。第三，从开祥公司反诉请求的表述来看，其反诉请求的事实根据主要包括鑫隆公司在双方合作期间存在违约行为给项目开发造成的损失，以及此后提起“恶意诉讼”，并在诉讼过程中申请法院采取保全措施致使项目开发延滞造成损失。关于前者，由于双方此后协商一致解除了合作开发协议，且解除协议后的财产返还及盈亏分配问题已经通过另案诉讼以及本案中的评估清算得到处理，故开祥公司主张该部分损失依据不足，不予支持。关于后者，首先在红旗区法院及原审法院先后采取的诉讼保全措施中，起初只是查封了其项目下部分土地的使用权，并限制其转让，此后原审法院于2008年8月13日作出（2008）新民一初字第005-2号民事裁定中方确定开祥公司暂停对“博筑花园”项目规划手续的办理。2008年9月10日，原审法院作出（2008）新民一初字第005-3号民事裁定，解除了对“博筑花园”项目土地使用权及规划手续的财产保全措施。也就是说前期所采取的诉讼保全措施只是限制开祥公司对相关土地使用权进行转让，并未影响其正常经营。其次，虽然从2008年8月13日至2008年9月10日期间其开发经营受到限制，但是原审法院就相关期间内“博筑花园”房地产开发项目是否因原审法院在另案诉讼中依法采取诉讼保全措施所致项目开发延滞造成损失，如存在损失则就损失的具体数额委托鉴定机构进行鉴定，案涉鉴定结论中已经明确“依据法院提供的检材无法确定该损失”。故开祥公司主张的相关损失依据不足，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、开祥公司于判决生效后十五日内支付鑫隆公司2553306.57元；二、驳回鑫隆公司的其他诉讼请求；三、驳回开祥公司的反诉请求。一审案件受理费81800元，由鑫隆公司负担60914元，由开祥公司负担20886元。反诉费51400元，由开祥公司负担。鉴定费20万元，由鑫隆公司、开祥公司各负担10万元。
鑫隆公司上诉称：一、原审法院径行从鉴定意见的盈利数额中扣减四项共计10062916.33元没有事实与法律依据。1、开祥公司转让土地的价款为10451350元，原审法院仅依据开祥公司帐面记载认定价款为1000万元，将差额451350元从鉴定意见盈利中扣减错误；2、拆迁费用746060元的承担主体是开祥公司原股东新乡市博筑房产有限责任公司，且发生该费用的位置并非双方合作开发的土地，原审法院将该费用认定为项目成本无依据；3、开祥公司签订补偿协议并支付拆迁费用680万元发生在本案起诉后，而评估鉴定基准日在此之前，且土地使用权是政府出让方式取得，对一间房屋补偿高额拆迁费显系虚假，不应计作项目成本；4、临建在评估基准日正在使用，且临建费用已经计入项目成本，故临建具有使用价值属于固定资产，相应价值206余万元不应从鉴定意见中扣减。二、原审法院对鉴定意见中错误列入的两项成本费用未予扣减错误。1、鉴定意见成本费用中包含的停工损失及违约金1490900元仅有开祥公司关联企业的证明，且未向施工方实际支付，不应作为项目成本；2、项目的土地契税已于2001年交纳，因开祥公司股权转让和名称变更而于2007年交纳的土地契税1074880.11元应由开祥公司承担，应从项目成本中扣减。综上，鉴定意见中盈利部分应增加10062916.33元，成本费用部分应扣减2565780.11元，即可分配的盈利数额为20288616.16元，鑫隆公司应分配三分之一，故请求二审改判开祥公司支付鑫隆公司合作期间项目盈利6762872.05元。
针对鑫隆公司的上诉，开祥公司答辩称：一、鑫隆公司关于原审判决盈利数额中不应扣减10062916.33元的理由不能成立。1、开祥公司仅收到转让103亩土地价款1000万元，其余451350元是土地使用权受让人新乡市城开置业有限公司向开祥公司的债权人直接支付的利息款，原审法院对该款予以扣减正确；2、拆迁费用746060元发生于合作项目土地，且开祥公司已向各被拆迁人实际支付，该费用应作为项目成本；3、原土地使用权人为新乡县高新实业有限公司的土地系毛地出让，双方于2010年6月1日签订补偿协议，实际支付的680万元应作为合作项目成本；4、临建属于开发建设的消耗品，不具有变现价值，且该临建已拆除，鉴定意见将临建按原价计入盈利总额不当，原审法院将其扣减正确。二、鑫隆公司关于鉴定意见已认定并被原审法院所认定的两项成本费用应予扣减的理由不能成立。1、停工损失及违约金的支付有相应的合同约定，且费用已经会计处理、实际发生，应作为项目成本；2、发生在合作项目上的契税是由国家税务部门收取、真实合法，应作为项目成本。请求二审依法驳回鑫隆公司的上诉请求。
开祥公司上诉称：一、原审法院以土地的增值作为合作开发项目盈利的组成部分不当。1、开祥公司于2002年7月与国土部门签订合同受让了涉案土地使用权，于2003年6日借用了鑫隆公司在财政局的暂存款500万元，于2004年8月签订合作开发协议，该土地使用权的取得与鑫隆公司无关；2、双方签订合作开发协议，鑫隆公司仅取得按实际投资数额参与商品房销售盈利分配的权利，该权利与土地是否增值无关。二、原审认定的合作项目盈利数额有误。1、鉴定基准日的净地价格为60万元／亩，该价格经双方达成一致意见并经生效判决确认，故土地价值为3743.4万元，而鉴定意见评估为4014.82万元不当，多计的271.42万元应予扣减；2、已转让的103亩土地收入10451350元已计入项目盈利，且双方合作是从取得该土地开始，故该103亩土地应参与成本费用分摊，分摊数额为22492832.18元×66.8859%即15044533.24元，较鉴定意见9487171.57元增加的5557371.67元应作为合作项目成本；3、另案生效裁判判决开祥公司支付鑫隆公司投资款500万元及自2003年6月12日起的贷款利息1733750元，但鑫隆公司既享有分配盈利的权利又取得投资款的利息不当，故该利息应从其应分配的盈利中全额扣除；4、鉴定意见认定合作项目成本费用为5073.93万元，而鑫隆公司仅投资500万元，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，鑫隆公司仅能以实际投资比例即9.854%分配盈利，原审判决以合同约定比例分配盈利错误。三、原审法院应当支持开祥公司的反诉请求。1、鑫隆公司未按合同约定承担项目融资义务构成违约，造成开祥公司2007年8月前的损失10644645.82元应予赔偿；2、在前案诉讼中，鑫隆公司申请保全、限制开祥公司开发经营，应赔偿由此给开祥公司造成的2007年10月至2008年9月的损失。综上，请求二审改判驳回鑫隆公司的诉讼请求，由鑫隆公司赔偿开祥公司损失1350万元。
针对开祥公司的上诉，鑫隆公司答辩称：一、双方以1500万元的优惠价格取得165余亩的土地使用权，是基于鑫隆公司与政府部门于2001年12月签订的土地出让意向协议书及鑫隆公司预付的500万元土地出让金，故合作开发协议约定鑫隆公司享有三分之一的份额，而项目土地价值是合作的重要组成部分，开祥公司关于该土地使用权的取得与鑫隆公司无关、项目盈利不应计算土地增值的主张不能成立。二、开祥公司关于62亩土地价值不应评估确定以及增加分摊成本的理由不能成立。1、双方于2008年3月同意解除协议并提出60万元／亩的意见，但并未达成调解协议，不应作为定案依据；2、开祥公司主张列入分摊比例的103亩土地于2006年1月被转让，且该土地并未进行任何开发建设，若该土地再参与分摊无法区分的成本费用将不合理；3、生效判决认定开祥公司返还的500万元及利息并非双方争议的合作期间应分得利益，不应从以后计算项目盈利时予以扣除；4、双方签订的合作开发协议明确约定鑫隆公司持有三分之一股份，应按此比例分配盈利。三、开祥公司反诉请求鑫隆公司赔偿经济损失1350万元没有事实和法律依据。1、合作开发协议约定双方统一进行项目开发建设中的融资工作，但双方并未对融资计划达成一致，开祥公司要求鑫隆公司融资无合同依据，开祥公司所作的审计报告是对公司资产的审计，与本案不具有关联性；2、开祥公司主张鑫隆公司赔偿因申请查封所造成的损失的前提应当是申请保全错误，但鑫隆公司的申请合法，故不应承担赔偿责任。请求二审驳回开祥公司的上诉请求。
根据双方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点是：1、原审判决开祥公司支付鑫隆公司2553306.57元是否正确；2、鑫隆公司应否赔偿开祥公司经济损失1350万元。
本院经审理查明：一、1、2001年12月18日，鑫隆公司与河南省新乡高新技术产业开发区土地管理局等签订土地出让意向协议书，约定：鑫隆公司预付土地出让金500万元，河南省新乡高新技术产业开发区土地管理局在东干道和××十字路口附近为其预留土地50亩，若鑫隆公司在相邻地段还有意受让土地使用权，在同等条件下享有优先受让权。
2003年6月12日，鑫隆公司与开祥公司出具合资购地说明：双方同意将鑫隆公司于2001年12月19日转入河南省新乡高新技术产业开发区财政局的500万元暂存款作为开祥公司名义购置土地使用权的款项。
2004年8月24日，鑫隆公司与开祥公司签订合作开发协议，约定：按双方原始出资确定股份，开祥公司持有三分之二股份，鑫隆公司持有三分之一股份，并以此明确双方的责任、权利、义务；项目实行独立核算，成本控制，双方均有权对项目财务实行监督，项目结束后按双方确定的股份比例分配盈亏，即开祥公司占有三分之二，鑫隆公司占有三分之一。
2、2002年2月9日，新乡市博筑房产有限责任公司（系开祥公司的股东）与河南省新乡高新技术产业开发区管委会就北起化工路、南至道清路、东至东干道、西至东台头村北斜路宗地的土地拆迁、征用及出让事宜达成协议，主要内容有：该宗地甲醛厂南地界以北173.75亩现有工厂、居民等地上建筑物，出让金为2万元／亩；以南部分60.98亩现为农用地，出让金为25万元／亩等。2002年6月24日开祥公司与新乡市高新技术产业开发区土地管理局签订编号为新开让（2012）-04-01的国有土地使用权出让合同，约定土地出让金为14449024元，受让该地块110122.4828平方米折合165.10亩土地使用权。此后开祥公司办理新国用（2001）字第040127号（68815.10平方米折合103亩）、新国用（2001）字第040128号（41593.10平方米折合62亩）国有土地使用权证。
2002年6月10日，新乡市博筑房产有限责任公司与河南省新乡高新技术产业开发区管委会就北至赵定排、南至道清路、东至东台头村北斜路、西至振中路宗地的房地产用地达成协议，主要内容有：该宗地总面积103.51亩，其中规划开发建设净用地91.13亩，规划主干道道路建设用地12.38亩，开发净地出让金为25万元／亩等。2002年10月10日，开祥公司与新乡市高新技术产业开发区土地管理局签订编号新开让（2002）-025号国有土地使用权出让合同，受让该地块57304.377平方米折合85.96亩土地使用权。此后开祥公司办理新国用（2003）字第04056号（27862.44平方米折合41.8亩）、新国用（2004）字第040866号（12036.42平方米折合18.05亩）、新国用（2007）字第040383号（17405.5平方米折合26.1亩）国有土地使用权证。
二、1、在原审法院（2008）新民一初字第5号案件审理中，鑫隆公司于2008年3月31日调查时，陈述称“当时购地时是20万元／亩，现在已经涨到55万元／亩”；于2008年8月6日调查时，其主张土地现价是60万元／亩，开祥公司对此予以认可。该案生效判决对双方在诉讼中关于该宗地净地价格为每亩60万元的陈述予以确认。
一审中，开祥公司提出不应对土地价值进行评估的异议，并要求以每亩60万元的价格认定土地价值。
2、2006年1月24日开祥公司与新乡市城开置业有限公司、河南新乡高新区创业投资有限公司签订联合开发协议书，主要内容有：开祥公司将博筑花园部分地块（土地使用证号：新国用（2001）字第040127号，土地使用面积68815.10平方米折合103亩）转让给新乡市城开置业有限公司开发建设，新乡市城开置业有限公司向开祥公司支付10451350元。鉴于开祥公司欠河南新乡高新区创业投资有限公司委托贷款1000万元的实际情况，新乡市城开置业有限公司将上述补偿款10451350元（贷款本金及部分利息）直接支付给河南新乡高新区创业投资有限公司，河南新乡高新区创业投资有限公司向开祥公司开具收到还款手续，开祥公司对新乡市城开置业有限公司出具收款手续。
开祥公司账目记载为1000万元，其余451350万元未记账。
3、2002年7月10日，刘安霞与新乡市博筑房产有限责任公司签订将20号街坊拆迁项目发包给刘安霞的协议。后产生纠纷，新乡市红旗区人民法院于2011年10月25日作出（2011）红民一初字第1132号民事判决，判令新乡市博筑房产有限责任公司支付刘安霞管理费结余款、拆迁补偿款、提前搬迁奖励费、不可预见费494366.96元及违约金等。
新乡市博筑房产有限责任公司不服该判决，提出上诉。原审法院于2012年5月4日作出（2012）新中民二终字第76号民事判决，认定因刘安霞完成拆迁工作，24户被拆迁人与新乡市博筑房产有限责任公司签订拆迁协议书，判决驳回上诉，维持原判。
新乡市博筑房产有限责任公司申请再审，本院于2013年6月24日作出（2013）豫法民提字第79号民事判决书，判决维持原审法院（2012）新中民二终字第76号民事判决。
2013年1月28日，刘安霞与新乡市博筑房产有限责任公司签订执行和解协议，约定新乡市博筑房产有限责任公司分期向刘安霞支付746060元。新乡市博筑房产有限责任公司于2013年1月30日、2013年9月16日分两次共向刘安霞付款746060元。
4、1990年12月30日填发的新乡县国用（90）字第218号国有土地使用权证载明：新乡县高新实业有限公司土地东至荒地、西至东台头厂、南至荒地、北至赵定排河，面积4681平方米折合7亩；1991年12月25日填发的新乡县国用（91）字第310号国有土地使用权证载明，新乡县高新实业有限公司土地东至荒地、西至实业公司、南至荒地、北至赵定排河，面积6681.7平方米折合10亩。
2010年6月1日，开祥公司与新乡县高新实业有限公司签订国有土地使用权收回补偿协议，约定由开祥公司对赵定排以南、新飞大道以西、开发区甲醛化工厂以东的17亩土地及地上所有附着物（房屋、围墙）××县高新实业有限公司680万元。当日，新乡县高新实业有限公司出具委托书：由新乡市华丰钢材有限公司代收土地补偿款；新乡市华丰钢材有限公司向开祥公司出具承诺书：接受新乡县高新实业有限公司的委托，同意代收土地补偿款；开祥公司向新乡市华丰钢材有限公司支付了680万元。
2013年4月3日新乡市国土资源局开发区分局出具情况说明：开发区20号街坊165.6亩国有土地使用权协议出让给开祥公司，其中赵定排以南、台头斜路以东、新飞大道以西、道清路以北原新乡市开发区甲醛化工厂和新乡县高新实业有限公司用地属毛地出让范围，对原土地使用权人的拆迁及土地补偿由开祥公司承担。
河南巨中元司法鉴定中心作出的第004号鉴定意见书第3项鉴定意见为“毛地的评估鉴定结果应为在净地下的价格减去需拆迁补偿的费用，拆迁补偿费用或者需经有资质的评估机构另行评估确定或者在2010年6月会计账上反映的拆迁费用680万元核实后折算至基准日的价格进行确定”。2015年5月20日，该鉴定机构受本院委托，对开祥公司于2010年6月1日支付的680万元折算至基准日2008年3月31日的价格作出补充意见：以中国人民银行公布的折算期间（2008年3月31日至2010年6月1日）一年期贷款基准利率作为折现率，按基准利率存续的天数折合成年数分段折现（1年天数按360天计算）后，折算至基准日2008年3月31日的价格为600.23万元。
5、第004号鉴定意见书载明临建成本费用为2066617.53元，临建价值为2065566.33元；15号楼、16号楼、18号楼停工损失及违约金分别为47.96万元、45.96万元、38.97万元，会所违约金为16.2万元，共计149.09万元；2007年12月开祥公司支付契税1074880.11元。
6、二审中，开祥公司主张其已实际支付停工损失及违约金，并提供向新乡市博筑房产有限责任公司的应付工程款明细账及付款的记账凭证等。该应付工程款明细账列有2007年8月21日第154号记账凭证支付新乡市博筑房产有限责任公司停工损失333.87万元，但未提供该154号记账凭证，其称该款项均以各次工程款的名义支付。
7、二审中，开祥公司认可2007年12月支付契税是因鑫隆公司未履行融资义务，其引进资金而产生。
三、2010年5月28日鑫隆公司向开祥公司出具收据，收到开祥公司还欠款500及利息1733750元，该款项为开祥公司履行已生效的本院（2009）豫法民一终字第42号民事判决所确定的法律责任。二审中，关于是否要扣减该利息及扣减的数额，鑫隆公司主张该利息中有部分是迟延履行期间的利息，并表示要计算具体数额，但未向本院提供该数额及计算依据。
四、1、2007年8月29日新乡众诚联合会计师事务所作出的新诚会审字（2007）第173号审计报告，是该事务所接受河南开祥置业股份有限公司（系开祥公司的股东）委托，对开祥公司截至2007年8月21日的资产、负债及所有者权益进行的审计，该审计报告载明仅供办理开祥公司与河南开祥置业股份有限公司合作事宜之审计目的使用，不得用作任何其他目的。
2、2007年10月9日，鑫隆公司向新乡市红旗区人民法院申请禁止开祥公司转让土地使用权。2007年10月10日，新乡市红旗区人民法院作出（2008）红民一初字第3号民事裁定：查封开祥公司名下博筑花园项目土地使用权。2008年4月1日，新乡市红旗区人民法院裁定解除该项查封。
2008年4月29日，原审法院作出（2008）新民一初字第005-1号民事裁定：开祥公司不得转让博筑花园项目土地使用权。2008年8月13日，原审法院作出（2008）新民一初字第005-2号民事裁定：开祥公司暂停对博筑花园项目规划手续的办理。2008年9月10日，原审法院作出（2008）新民一初字第005-3号民事裁定：解除对博筑花园项目土地使用权及规划手续的财产保全。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：一、关于应否以土地增值作为盈利组成部分的问题。
1、开祥公司上诉主张其受让涉案国有土地使用权与鑫隆公司无关；而鑫隆公司辩称双方协商以开祥公司名义受让涉案165亩土地，合资购地说明及合作开发协议系补签。鑫隆公司于2001年12月与河南省新乡高新技术产业开发区土地管理局签订土地出让意向协议，预留50亩国有土地使用权并预付500万元土地出让金，2002年新乡市博筑房产有限责任公司与河南省新乡高新技术产业开发区管理委员会签订协议、开祥公司与河南省新乡高新技术产业开发区土地管理局签订国有土地使用权出让合同受让165亩国有土地使用权并约定土地出让金约1445万元。开祥公司受让国有土地使用权虽在双方签订合资购地说明及合作开发协议之前，但从河南省新乡高新技术产业开发区土地管理局为鑫隆公司预留土地及合资购地说明中关于以开祥公司名义购买国有土地使用权的约定、双方各自受让协议中关于土地面积之比与土地出让金数额之比均约为1：3等来看，可以认定合资购地说明及合作开发协议系补签，在开祥公司受让国有土地使用权之前双方已达成了合作开发的合意。开祥公司关于其受让国有土地使用权与鑫隆公司无关的主张不能成立。
2、开祥公司上诉主张合作开发协议并未约定鑫隆公司取得的权利与土地是否增值无关；而鑫隆公司辩称土地系合作的组成部分，土地增值应予分配。在双方达成合作开发的合意后，鑫隆公司即对合作项目享有相关权利，涉案土地作为合作项目的重要资产，其自然增值应由双方共有。原审法院将土地增值作为盈利组成部分正确，开祥公司的该项主张不能成立，本院不予支持。
二、关于合作项目盈利数额应如何确定的问题。
1、关于土地增值是以鉴定评估确定还是以协商确认的每亩60万元价格确定。开祥公司主张双方已协商确认土地价值，无需鉴定评估确定，鉴定评估土地价值4014.82万元与双方确认土地价值3743.4万元的差价271.42万元应从盈利数额中扣减；鑫隆公司辩称每亩60万元的价格系双方协商调解解除合同时所达成，不应作为定案依据。在前案诉讼原审法院对土地净地价值调查时，双方已经确认净地价值为每亩60万元，生效判决亦已对此确认，应当以此认定土地价值。鑫隆公司称该土地价值系双方在调解时达成，与查明的事实不符，本院不予采信。在开祥公司已对鉴定评估土地价值提出异议的情况下，原审法院委托鉴定机构对土地价值鉴定评估不当，鉴定评估土地价值与双方确认土地价值的差价271.42万元应当从盈利数额中扣减。开祥公司的该项主张成立，本院予以支持。
2、关于开祥公司转让部分土地所得盈利数额的问题。鑫隆公司上诉主张开祥公司转让部分土地所得收入为10451350元，原审法院仅认定1000万元错误；而开祥公司辩称该差额451350元未记入开祥公司账目，原审法院予以扣减正确。开祥公司与新乡市城开置业有限公司、河南新乡高新区创业投资有限公司签订的联合开发协议书约定的转让价款为10451350元，并约定该款项由新乡市城开置业有限公司直接支付给河南新乡高新区创业投资有限公司，故应当以10451350元作为开祥公司的收入。但该联合开发协议书亦载明河南新乡高新区创业投资有限公司曾向开祥公司出借1000万元，451350元系该借款的利息，属开祥公司所负债务，即经营成本，应当由开祥公司向河南新乡高新区创业投资有限公司支付。因合同约定收入10451350元与实际入账1000万元的差额451350元未经开祥公司账目，在该差额451350元未作为开祥公司实际盈利，且利息451350元未作为项目成本的情况下，应当以1000万元作为开祥公司的实际盈利。若将10451350元作为开祥公司的盈利，则应当将利息451350元的债务列为项目成本予以增加，两者相抵，开祥公司的实际盈利仍为1000万元。故原审法院认定该笔盈利数额为1000万元正确，鑫隆公司关于应增加451350元盈利数额的主张不能成立，本院不予支持。
3、关于刘安霞拆迁费用应否作为项目成本的问题。鑫隆公司上诉主张该费用承担主体为开祥公司的股东新乡市博筑房产有限责任公司，且合同约定的拆迁费范围与合作开发土地无关，原审法院将该项费用作为成本错误；而开祥公司辩称该合同主体虽为新乡市博筑房产有限责任公司，但实际履行主体为开祥公司，且拆迁范围为已转让的土地，故该费用应当作成本。新乡市博筑房产有限责任公司与河南省新乡高新技术产业开发区管委会就20号街坊的土地分别于2002年2月、6月签订两份协议，开祥公司分别与河南省新乡高新技术产业开发区土地管理局分别于2002年6月、10月签订两份国有土地使用权出让合同并办理五个国有土地使用权证，鑫隆公司与开祥公司合作开发的土地为2002年2月协议、2002年6月国有土地使用权出让合同所涉土地，土地范围内有工厂和居民等地上建筑物，土地出让金较低；而非合作开发的土地为2002年6月协议、2002年10月国有土地使用权出让合同所涉土地，土地范围内未显示有地上建筑物，土地出让金也较高。刘安霞与新乡市博筑房产有限责任公司承包合同纠纷一案的生效判决确认刘安霞完成拆迁工作使24户被拆迁人签订拆迁协议书，说明刘安霞的拆迁费用所涉及的土地上有居民房屋等地上建筑物，与鑫隆公司与开祥公司合作开发的土地上有地上建筑物的特征相符，鑫隆公司上诉主张刘安霞拆迁所涉及土地不属于合作开发范围但未提供证据，其该项主张本院不予采信。刘安霞的承包协议相对方虽为新乡市博筑房产有限责任公司，但其拆迁范围确系开祥公司受让国有土地使用权、办理国有土地使用权证及合作开发范围，从两份协议与两份国有土地使用权出让合同的签订时间与主体来看，新乡市博筑房产有限责任公司与开祥公司名称存在混用的情形，且该拆迁费用由开祥公司实际承担，故该拆迁费用746060元作为项目成本较为适宜。原审法院将该拆迁费用从鉴定结论中扣减并无不当，本院予以维持。鑫隆公司关于该拆迁费用不应作为项目成本的上诉主张，不能成立。
4、关于新乡县高新实业有限公司的拆迁补偿费用应否作为项目成本及相应数额问题。鑫隆公司上诉主张新乡县高新实业有限公司座落于合作开发土地范围还是开祥公司单独开发项目范围内的事实不清，且补偿事项发生在本案起诉后、费用虚高，不应作为项目成本；开祥公司辩称补偿事项实际发生，应作为成本。新乡市博筑房产有限责任公司与河南省新乡高新技术产业开发区管理委员会签订的两份协议显示仅在合作开发土地范围内有工厂和居民房屋等地上建筑物、在开祥公司单独开发的土地范围内无工厂等地上建筑物，且新乡市国土资源局开发区分局已出具情况说明证明新乡县高新实业有限公司座落于合作开发土地，而鑫隆公司未提供证据证明新乡县高新实业有限公司座落于开祥公司单独开发的土地范围内，故其主张本院不予采信。开祥公司在本案受理后与新乡县高新实业有限公司签订国有土地使用权收回补偿协议并支付拆迁补偿费，虽有增加项目成本的嫌疑，但此前新乡县高新实业有限公司未获得拆迁补偿却是事实。鑫隆公司主张补偿一间房屋的680万元数额明显过高，但根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第二款“收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿”的规定，新乡县高新实业有限公司有权取得收回其国有土地使用权的补偿，该680万元并非仅对一间房屋的补偿，还包括对国有土地使用权的补偿，其与开祥公司于2010年6月1日签订补偿协议并取得拆迁补偿费，鑫隆公司未提供证据证明双方恶意串通损害其利益，故开祥公司支付的拆迁补偿费应作为成本。鑫隆公司申请调取2010年6月1日新乡市华丰钢材有限公司在收取680万元后的资金流向及新乡县高新实业有限公司在2010年6月1日收到680万元后的缴税情况，因新乡县高新实业有限公司委托新乡市华丰钢材有限公司收取款项，开祥公司按照新乡县高新实业有限公司的指示支付款项，新乡县高新实业有限公司与新乡市华丰钢材有限公司之间的法律关系、新乡县高新实业有限公司收取款项后是否缴税与开祥公司无关，不能据此否定开祥公司与新乡县高新实业有限公司签订补偿协议的真实性，故对鑫隆公司申请调取相关证据的请求不予支持。
考虑到该补偿协议系在鉴定评估基准日之后签订，鉴定机构对此鉴定意见为“毛地的评估鉴定结果应为在净地下的价格减去需拆迁补偿的费用，拆迁补偿费用或者需经有资质的评估机构另行评估确定或者在2010年6月会计账上反映的拆迁费用680万元核实后折算至基准日的价格进行确定”，为减轻当事人诉累，本院认为拆迁补偿费680万元以鉴定评估基准日确定的数额作为项目成本较为妥当。经本院委托，鉴定机构对此作出补充意见：680万元折算至基准日2008年3月31日的价格为600.23万元，本院以此数额作为成本。原审法院未充分考虑鉴定意见不当，本院对作为项目成本的拆迁补偿费数额予以调整。鑫隆公司关于该680万元拆迁补偿费不应作为项目成本的请求，部分不能成立，本院不予支持。
5、关于临建价值应否作为盈利组成部分的问题。鑫隆公司上诉主张临建属于固定资产，应当计入合作项目的价值；而开祥公司辩称临建属于消耗品，不应计入合作项目的价值。临建是施工企业为进行工程施工所必须搭设的生活和生产用的临时设施，其费用属于建设工程造价中的措施费，其对工程建设方不产生价值，其是否存在对工程建设方不产生影响，故临建价值2065506.33元不应作为盈利组成部分，原审法院认定临建没有价值并在盈利数额中扣减正确，本院予以维持。鑫隆公司关于临建价值应作为盈利组成部分的理由不能成立，本院不予采信。而临建成本属于建设工程造价，应当由工程建设方作为工程款支付，鉴定意见将临建成本列为项目成本及原审法院未将临建成本从项目成本中扣减正确。
6、关于停工损失及违约金应否作为项目成本的问题。鑫隆公司上诉主张停工损失及违约金仅有新乡市博筑房产有限责任公司的证明，且未向施工方实际支付，不应作为项目成本；而开祥公司辩称停工损失及违约金的支付有相应的合同约定，且费用已经会计处理、实际发生，应作为项目成本。开祥公司称该款项以工程款的名义支付，并提供其向新乡市博筑房产有限责任公司的应付工程款明细账及付款的记账凭证等，但该应付工程款明细账列明第154号记账凭证支付停工损失333.87万元，其陈述与账目记载不符，又未提供该154号记账凭证，不能证明该1490900元已实际支付，故停工损失及违约金不应作为项目成本，应从鉴定意见中的项目成本中扣减。原审法院对此采信鉴定意见不当，本院予以纠正。
7、关于土地契税应否作为项目成本的问题。鑫隆公司上诉主张土地契税已于2001年交纳，因开祥公司股权转让和名称变更而于2007年交纳的土地契税1074880.11元应由开祥公司承担，应从项目成本中扣减；开祥公司辩称在合作项目上发生的契税真实合法，应作为项目成本。双方对契税的实际支付没有异议，开祥公司认可其于2007年以原名称取得了部分土地的国有土地使用权证后因引进资金而发生股权、名称变更，导致国有土地使用权证变更而交纳契税，该费用系开祥公司自身原因导致增加的成本，故该契税不应作为项目成本由双方分摊，应从项目成本中扣减，盈利数额相应增加。鑫隆公司的该项请求成立，本院予以支持。原审法院未审查该契税发生的原因而以实际发生支付情况认定项目成本不当，本院予以纠正。
8、关于合作项目成本中不可区分费用的分摊比例应如何认定的问题。开祥公司上诉主张已转让的103亩土地收入已计入项目盈利，且自双方合作是从取得该土地开始，故该103亩土地应参与成本','2018-10-02
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（一）���处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；
（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；
（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。
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第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的���
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。
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第七十九条
对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。
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第二百六十二条罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。
被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"陈龙先犯诈骗罪刑罚变更刑事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-12-14\\\\\",\\\\\