广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终3196号
上诉人（原审原告）：罗伟溪，男，汉族，1985年12月31日出生，地址：惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：孙泽平，广东方正联合律师事务所律师。
被上诉人（原审第一被告）：丘富源，男，汉族，1984年06月25日出生，地址：惠州市惠城区。
被上诉人（原审第二被告）：黄素平，女，汉族，1982年10月08日出生，地址：惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：张泽鹏，广东汇合律师事务所律师。
上诉人罗伟溪与丘富源、黄素平民间借贷纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院(2016)粤1302民初2676号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告罗伟溪诉称，原被告系朋友关系。两被告因经营惠州市惠城区蓝典汽车用品经营部多次向原告借款用于经营周转，自2014年4月至2015年1月5日期间，原告陆续通过转账形式向两被告出借款项达751000元，且原告另有通过表弟罗恒彬账号向被告出借65000元，合计出借金额达816000元【详见借款明细】。双方未约定借款期限及借款利率。出借款项后，原告多次要求被告归还借款，被告陆续向原告归还了本金39000元，仍结欠借款本金777000元，被告丘富源向原告汇总出具了一张借条，但至今分文未还。原告认为，原、被告之间的借款合同关系合法有效，被告不归还借款的行为已构成违约，应归还全部借款本金并承担相应违约责任。两被告作为借款共同使用人应共同承担还款责任。为此，原告特向贵院提起诉讼，请求判令：1、被告共同向原告归还借款本金777000元及利息【以777000元为本金按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起计付至全款清偿之日止】；2、被告承担本案受理费、保全费等全部诉讼费用。
被告丘富源、黄素平辩称，一、两被告只是较为要好的朋友，惠州市惠城区蓝典汽车用品经营部（以下简称经营部）是黄素平个人开设的，与丘富源无关，黄素平并不清楚丘富源个人的债务，黄素平只是和丘富源较为要好朋友关系，才在2013年3月应丘富源的请求在6月开设的银行卡账户作为丘富源收发款项使用，银行卡里的款项均为丘富源所有。黄素平只是给丘富源银行卡账号，不能仅凭收发款项的工具就把经营部说成是两人经营。经营部与丘富源无关，而原告提交的证据四说明了银行卡只是收发款项的工具并不能证明收发款项的证明，本案的借款与黄素平无关。本案签署的借据无黄素平的签名，出借人认为与黄素平有关，应当让黄素平签名。二、原告通过表弟罗恒彬向丘出借65000的款项，丘富源已经如数偿还，通过被告提供的流水可看出2014年7月已经还清了65000元，虽然原告出借了65000元，丘富源已经还清了65000元。三、原告说777000万元是无依据的，原告提供的明细表不能证明其出借777000元的依据，首先此流水是平时出借不符合常理，其次，被告提供的流水而言，在2014年4月15日-2015年1月6日期间，我方一共向原告支付1193000元，如果这是多次出借的凭据，这是原告欠被告377000元。因此，原告通过自己的账号合计出借751000元是荒谬的，双方互相进行拆借，既有原告欠被告，也有被告欠原告的。因为此前关系要好，2015年初，原告其实已经欠下377000元，被告因经营需要想要和原告借1150000元，扣除被告方所欠的3770000元，算下毛利，被告方就写下一张777000元的借据，但没有写日期，就是担心写下欠条后，原告无法交付此款项。因借款数额较大，被告要求原告用转账的形式还款，但是签下借条后，原告无法支付，被告多次催缴，原告没有支付，因此，此借条是没有实际交付款项的。
原审法院查明的事实
经审理查明，原告从2014年3月开始与两被告合作投资汽车美容保养业务，资金主要投向第二被告未业主的蓝典汽车用品经营部，双方未签订任何书面合同，只有相互资金往来记录。自2014年3月15日至2015年1月5日期间，原告向两被告转账20次共751000元，另通过案外人罗恒彬账户向被告转账65000元，转账金额共816000元。从2014年4月15日至2015年1月6日，两被告分别从各自账户共转账支付了19笔款项给原告，金额共计1193010元。对于案外人罗恒彬支付的65000元，两被告予以认可，但认为已经偿还。后被告丘富源向原告出具《借条》，载明被告丘富源向原告借款777000元，未约定利息以及还款期限，借款人处仅有被告丘富源签名，并未注明借款日期。原告称该《借条》是对以往的多次借贷关系进行结算，被告丘富源称《借条》签署之后并未收到原告支付的借款。2016年7月13日，两被告共同出具一份证明，证明被告黄素平的银行账号实际是由被告丘富源持有与使用。
经原告申请，本院于2016年4月21日作出了（2016）粤1302民初2676号《民事裁定书》，裁定：一、冻结被告丘富源在建设银行惠州分行账号62×××27内的存款（冻结期限为一年）。二、如上述账户存款不足，则冻结被告黄素平在建设银行惠州分行账号62×××81内的存款(冻结期限为一年)。三、如上述账户存款不足，则冻结被告黄素平在平安银行惠州分行账号62×××66内的存款（冻结期限为一年）。四，如上述账户存款不足，则冻结被告黄素平在农业银行仲恺分行账号62×××76内的存款（冻结期限为一年）。五、如上述账户存款不足，则查封被告黄素平位于惠州市惠城区××办事处同福××单元××房[房产证号：粤房地权证惠州字第××号，建筑面积：129.22平方米，已设置抵押，已被他案查封]的房地产产权（查封期限为三年）。以上查封、冻结总价值为78万元。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，原告与两被告之间存在合作投资，双方之间存在长期的银行账务往来，仅凭原告提交的银行流水记录并不能证明原告出借了款项777000元给两被告的事实。原告所提交的《借据》仅有第一被告的签名，没有签订借款的日期，不管是原告所称的是双方款项的结算还是被告辩称的是双方待办的借款，都无法予以印证。《借据》所记载的金额与双方银行往来的金额也无法予以对应。因此，原告称与两被告之间存在777000元借款的事实无法予以确认。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告罗伟溪全部诉讼请求。本案案件受理费11570元、保全费4420元，合计诉讼费15990元（原告已预交10205元），由原告罗伟溪负担。
当事人二审的意见
上诉人罗伟溪不服原审判决，向本院提出上诉。请求：1.撤销（2016）粤1302民初2676号民事判决，改判被上诉人共同向上诉人偿还借款本金777000元及利息（以777000元为本金自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付至全款清偿之日止）；2.判令被上诉人承担本案一、二审案件受理费。
主要事实和理由：上诉人因与被上诉人民间借贷纠纷案件，不服惠州市惠城区人民法院作出的（2016）粤1302民初2676号民事判决，认为该判决明显认定事实不清，适用法律错误，因此特依据民事诉讼法第一百四十七条规定向贵院提起上诉，请求贵院予以纠正，改判支持上诉人之诉请。具体理由待二审庭审时补充陈述。
上诉人在庭审中补充上诉称：一、原审判决认定上诉人与被上诉人之间存在合作投资关系没有任何事实依据。1.依据民法通则第三十条规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，该规定清楚表明，协议是认定是否具有合伙关系的重要依据。民法通则第三十一条更是明确规定，“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，这一强制性条款更加明确合伙是一个要式行为，在双方没有签订合伙协议的情况下不能认定双方的合伙关系。根据民诉解释第九十一条第（一）项规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任”，本案中，除了被上诉人自述之外，被上诉人根本无法提供任何能够证明双方存在合伙合作关系的证据。因此，被上诉人应当承担承担举证不能的不利后果。2.双方提供的银行流水明细虽显示双方自2014年3月起至2015年11月间陆续多次发生资金往来，但并没任何证据证明该款项系投资款。根据民间借贷司法解释第十七条规定，“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明”，因此，在被上诉人无法证明双方存在合伙合作等其他债务的情况下，原审法院仍应认定双方往来款项属于借款。更何况，在被上诉人出具的情况说明中，其已确认了与上诉人之间存在“拆借”关系，但原审法院竟完全无视了这一事实。
二、上诉人与被上诉人之间的借款关系确实合法有效。1.依据法理，自然人之间的民间借贷在性质上属于实践合同，双方的实际履约行为就是合同成立并且生效的条件。对此，合同法第二百一十条已有明确规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。同时，民间借贷司法解释第九条第（二）项更是明确规定，“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：……（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时”，上诉人已向法庭提供了表明向被上诉人转账的银行流水予以佐证，并且被上诉人也没有否认收到款项，原审法院就应认定双方之间的民间借贷关系生效。2.正如被上诉人自述，双方存在“拆借”关系，因此，在结合双方各自提交的流水明细出入情况，可以清楚辨明被上诉人往上诉人丘富源及黄素平账号转账汇款达1936465元，被上诉人丘富源及黄素平往上诉人账号转账汇款1193010元，上诉人多汇出了743455元，这一数字与被上诉人丘富源汇总出具的《借条》记载的777000元差距不大，恰好印证了上诉人诉请的合理合法性。
三、两被上诉人应共同向上诉人承担还款责任。一方面，被上诉人的丘富源情况说明提及了其经营汽车用品店，而根据工商登记资料显示被上诉人黄素平恰恰经营有汽车用品店；另一方面，被上诉人黄素平的账号始终是双方往来的重要桥梁，双方对账抵消债务，很大部分是基于被上诉人黄素平账户的资金变动情况。因此上诉人要求两被上诉人共同承担责任有充分事实依据。如果原审法院确认为两被上诉人并非共同承担责任的主体，被上诉人黄素平并非适格被告，应当向上诉人释明，退一步而言，即使不支持上诉人对被上诉人黄素平的请求，也应当是用裁定驳回起诉而非判决驳回诉讼请求的形式，直接排除上诉人对被上诉人黄素平主张权利的诉权。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，因此特具状提起上诉，请求撤销原判并予以改判。
两被上诉人共同答辩称：一审法院是认为对方举证不能，而判决驳回诉讼请求的，原审时双方均有提供银行流水，上诉人是依据其证据清单当中的证据4、5的银行流水来证明其向被上诉人借款出资，并且在一审中，上诉人也有在银行流水中勾勒出了相对应的款项，说明上诉人是拿银行流水来证明其出的款的。但是事实并非上诉人所说的，而是双方一直都互有银行流水，是有频繁的互相转账记录的，如果是单方的借款的话，是不会出现这种频繁的互相转账的，一审当中，被上诉人也提交了相关的情况说明，说明双方是有频繁的互相转账以及转账是因合作产生。并且罗伟溪与丘富源是有一起合作开店的，是互有利润往来的，所以才会有经济来往得如此频繁，因此，也就有借用了好朋友黄素平的一个银行账号来使用的事实，但这并不能代表是黄素平与丘富源有跟上诉人借款，也并没有法律规定这种借用金融工具给他人使用就要和他人一起共同承担债务的，因此，上诉人说被上诉人两方都要共同承担债务这是没有法律依据的。上诉人主张其有出资给丘富源也是没有事实依据的，而且并没有签订有借款的日期，这些借款信息都是不明确的，而事实是：丘富源在借条上面签字了，但罗伟溪并没有实际汇款，事后因为双方的关系破裂了，丘富源想向罗伟溪索回借条，但是罗伟溪不肯。原审法院判决上诉人和被上诉人三人有投资汽车保养业务，而事实上是罗伟溪与丘富源共同合作经营汽车保养业务公司，但由于对方举证不能，所以才驳回了诉讼请求。其实是他们两人共同合作的，但是基于上诉人本人是公职人员，其不方便与被上诉人签订任何的生意合作合同。因此，原审法院在认定事实基础上并没有什么错误。
上诉人与被上诉人二审均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：本案系民间借贷纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点：上诉人与被上诉人之间是否存在真实的借贷关系。
关于上诉人与被上诉人之间是否存在真实的借贷关系的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张其与被上诉人之间存在777000元借款的事实。但上诉人提交的银行流水记录显示双方存在长期的银行账务往来，且被上诉人方也举证证明了双方是存在其他业务往来，以上款项并未本案民间借贷款项。另，《借条》上仅有邱富源的签名，并未签订借款日期，其载明的借款金额777000元也无法与银行流水中双方往来的金额相对应，上诉人在一审中亦自认其与被上诉人存在其他业务往来，故依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”上诉人应进一步举证证明其向被上诉人存在真实的民间借贷关系，在本案的审理过程中，上诉人无证据表明其实际支付777000元借款给被上诉人，上诉人应当承担举证不能的法律后果。此外，一审已经查明双方当事人曾经存在和合经营汽车服务业务，上诉人也没有提交证据证明本案争议款项系合作解除后经结算应当由被上诉人返还的款项。因此，原审法院处理并无不当，本院予以支持。至于本案诉讼终结后，罗伟溪有证据证明其所主张的款项属于借款的，可以另寻法律途径主张权利。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用11570元，由上诉人罗伟溪负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 杰
审判员 寇 倩
审判员 黄宇乐
二〇一七年十二月十四日二二〇一七年十二月十四日
法官助理李苗苗
书记员黄春婷
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；