重庆市巫山县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝0237民初1268号
原告:涂永高，男，1952年10月15日出生，汉族，住重庆市巫山县。
委托诉讼代理人:陈先聪，重庆岱林律师事务所律师。法律援助。
被告:刘忠堂，男，1963年9月11日出生，汉族，住重庆市巫山县。
被告:周清春，男，1959年3月17日出生，汉族，住重庆市巫山县。
被告:郑贞虎，男，1964年1月15日出生，汉族，住重庆市巫山县。
被告:曾祥勇，男，1977年4月6日出生，汉族，住重庆市巫山县。
上列四被告的委托诉讼代理人：李行胜，重庆抉择律师事务所律师。系特别授权。
被告:郑祯富，男，1962年3月3日出生，汉族，住重庆市巫山县。
第三人:马林科，男，1953年6月18日出生，汉族，住重庆市巫山县。
第三人:马畔慈，男，1948年12月30日出生，汉族，住重庆市巫山县。
第三人：郑福连,男，1962年9月22日出生，汉族，住重庆市巫山县。
原告涂永高与被告刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇、郑祯富提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年8月4日作出（2015）山民初字第01834号民事判决，被告周清春不服该判决，向重庆市第二中级人民法院提起上诉，重庆市第二中级人民法院于2015年12月18日作出(2015)渝二中法民终字第02021号民事裁定，发回重审。本院于2016年4月11日重新受理本案，为查明案件事实，依法追加马林科、马畔慈、郑福连为本案第三人并通知他们参加诉讼。因郑福连外出，住址不详，公告向其送达了诉状副本、应诉通知书、参加诉讼通知书、举证通知书、开庭传票、告知审判庭组成人员通知书等法律文书，公告期、答辩期、举证期限届满后，本院依法组成合议庭,于2016年8月18日第一次公开开庭进行了审理。原告涂永高及其委托诉讼代理人陈先聪，被告周清春的委托诉讼代理人毛燕，被告郑贞虎、曾祥勇、郑祯富，第三人马畔慈、马林科到庭参加诉讼。被告刘忠堂及第三人郑福连经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。2016年8月31日第二次开庭时，原告涂永高及其委托诉讼代理人陈先聪，被告周清春、刘忠堂、郑贞虎、曾祥勇的委托诉讼代理人李行胜，被告郑祯富、第三人马畔慈、马林科到庭参加诉讼，第三人郑福连经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
涂永高诉称，2014年11月，我受被告郑祯富之邀在被告刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇位于巫山县大昌镇汽车站旁边的建筑工地做工。同月10日，在做工的过程中，被郑祯富推落的石头砸伤。我受伤后被送往重庆市万州区万寿医院住院治疗20天。2015年3月26日，经重庆市巫山司法鉴定所鉴定，我右手功能丧失30%以上的伤残等级应属八级伤残；后期医疗费约需伍仟元人民币；误工损失日评定为90日，营养期评定为30日，护理时限评定为30日。
要求五被告赔偿我医疗费16716.03元，后期治疗费5000元，残疾赔偿金56727元（10505元/年×18年×30%），鉴定费2500元，交通费1500元，护理费变更为3000元（100元/天×30天），误工费15449.60元（113.60元/天×136天），营养费2100元（70元/天×30天），住院伙食补助费1400元（70元/天×20天），精神损害抚慰金5000元，共计109392.63元。
被告刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇辨称，原告受伤属实，但是该工程我们是包工、包料、包安全承包给郑祯富的，我们与郑祯富是承揽关系，郑祯富邀约马林科、马畔慈、郑福连、涂永高自备工具，自行购买沙、水泥等材料完成工程，属于内部合伙关系，作为共同承揽人应对原告受伤承担责任。且原告的伤是郑祯富推石头砸伤的。我们没有责任。郑贞虎垫付的12000元及1500元包车费应当纳入赔偿范围。
被告郑祯富辩称，原告受伤属实，但不是我推石头砸伤的。我和郑贞虎是叔伯兄弟，他说有坎子要做，让我帮忙喊人做，我说不懂，他就请我喊一个懂的人来做，我就说至少有个价，他就说160元以上，我就打电话给马林科，至于马林科和郑贞虎是怎么谈的我也不清楚。后来我电话联系马林科，马林科说170元/立方米谈成了。马林科说坎子下面有钢管和木头要运，马林科喊我们一起去搬运，我和郑福连才赶到工地，钢管和木头是我们三个人去搬运的。修坎子我们三个人也做不了，就想着物色几个懂修坎子的人，心中就想到了马畔慈和涂永高，中途我路过涂永高门口的时候，我就叫上了涂永高和马畔慈两个去看，做得了就做，做不了就不做。他们两个去看了之后，觉得还是可以搞点点工钱。修砍子时是从下往上修，先用下面的石头修坎子，上面的石头滚下来打伤了涂永高。我不是承包人，也不是包工头，没有承包该工程，我是受被告郑贞虎委托喊人做工，马林科和郑贞虎谈价格时我也没有参加，我也没有从中获取利益。我做了一天半涂永高就受伤了，后我就离开了该工地，被告至今没有支付我们的报酬，后面的工程都是马畔慈等人完成的，我不应当承担赔偿责任。
第三人马林科辨称，郑祯富说的是实，当时价格是我与郑贞虎谈的，170元/立方米，含沙、水泥和石头在内。价格讲好后郑祯富、郑福连才来，没有与被告签订合同。我做了一天就离开了，涂永高受伤我不在场。我们都是工人，是给老板打工。工钱是将材料款除掉后，大家平均分配，郑祯富只是起了一个带头作用，没有承包该工程。
第三人马畔慈辨称，原告做工受伤属实，如何受伤我不清楚。工程是170元/立方米，谈价我没在场，是郑祯富叫我去的。当时刚做了一天半原告就受伤了。因马林科、郑祯富、涂永高都离开了工地，我也不想再干了，郑贞虎、周清春、刘忠堂恳请我继续做，说不会少我一分钱，我问刘忠堂我向谁拿钱，刘忠堂说找郑贞虎拿，他们的钱都是给郑贞虎了。这样我和郑福连又邀约了易祖平、易祖国两人将后面工程做完。我们几个人按照出勤天数获取报酬。前面的出勤记录是郑祯富在记，后面的是我记的。工程完工后，刘忠堂给我出了结算单，至今也没有将钱给我们。我们没有谁承包该工程，都是给老板打工，我没有任何责任。
第三人郑福连未作答辩，在举证期限内未向本院提供证据材料。
经审理查明，2014年10月，刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇四人协商，在位于巫山县大昌镇汽车站旁合伙修建的房屋前新建堡坎，由郑贞虎负责找人修建，周清春在现场监督工程质量。后郑贞虎电话联系郑祯富（系郑贞虎叔伯弟兄），称有一道堡坎做不做，价格在160元/立方米以上。由于郑祯富不懂堡坎修建，便电话联系马林科到现场查看并谈价格。马林科与郑贞虎谈好价格为170元/立方米，包含材料费用，没有签订书面合同。马林科将情况告知郑祯富，因修堡坎人手不够，郑祯富又邀约涂永高、马畔慈、郑福连共五人一同做。马林科做了一天后，因家中有事便离开了。2014年11月10日下午，涂永高在做工的过程中被滚落的石头砸伤。涂永高受伤后被送往重庆市万州区万寿医院住院治疗20天，支付医疗费16716.03元。郑贞虎垫付医疗费12000元，垫付包车费1500元。涂永高出院后，三次往返万州区万寿医院复查。2015年3月26日，经重庆市巫山司法鉴定所鉴定，涂永高右手功能丧失30%以上的伤残等级应属八级伤残；涂永高的后期医疗费约需伍仟元人民币；涂永高的误工损失日评定为90日，营养期评定为30日，护理时限评定为30日。涂永高支付鉴定费2500元。涂永高起诉要求五被告赔偿医疗费16716.03元，后期治疗费5000元，残疾赔偿金51246元（9490元/年×18年×30%），鉴定费2500元，交通费1500元，护理费2100元（70元/天×30天），误工费15449.60元（113.60元/天×136天），营养费2100元（70元/天×30天），住院伙食补助费1400元（70元/天×20天），精神损害抚慰金5000元，以上合计103011.63元。重审中，涂永高变更诉讼请求，将残疾赔偿金变更为56727元（10505元/年×18年×30%），护理费变更为3000元（100元/天×30天），变更后共计109392.63元。庭审中，周清春、曾祥勇申请对涂永高的伤残等级重新鉴定，由于二被告没有在举证期限内提出重新鉴定申请，合议庭未予准许。
另查明，涂永高系农村居民。一审辩论终结时，农村常住居民人均可支配收入为10505元。涂永高受伤后，郑祯富也离开了工地。剩余工程刘忠堂、郑贞虎请求马畔慈继续完成，马畔慈与郑福连又邀约易祖平、易祖国将剩余工程做完。后刘忠堂给马畔慈出具“挡墙计量”单一张，工程总量为64立方米，工程价款10800元（64×170元/立方米）。
再查明，涂永高等五人在做该工程时，由马畔慈记工，对如何分配工钱没有约定，但均陈述以前一起做工均是按照做工时间平均分摊，本次做工也是在扣除材料款后按做工时间平摊。
以上事实，有原、被告和第三人的身份证复印件，医疗费发票、鉴定书，原、被告和第三人的询问笔录，证人黎扬玖、刘永保的笔录，证人万奎的证明，证人刘伟的收条，录音光盘，挡墙计量单和庭审笔录等在卷佐证。
本案争议焦点是：原告涂永高是为四被告（刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇）提供劳务，还是郑祯富承包该工程后与马林科、郑福连、马畔慈五人合伙共同承揽该堡坎的修建？
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作；第二百五十二条规定，承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。本案中，从郑贞虎与马林科谈工程价格及约定材料在工钱里面扣除，双方没有签订书面合同的事实，并没有征求过郑祯富的意见，以及开工后，郑贞虎、刘忠堂在明知马林科、郑祯富先后离开了工地，而并没有要求郑祯富继续完成该工程，且在不知郑祯富与马畔慈等人内部是何种关系的情况下，而将剩余工程交给马畔慈继续完成，工程完工后，刘忠堂给马畔慈出具“挡墙清单”等事实，无法确认具体的承包人，且被告郑贞虎、刘忠堂也没有认可郑祯富是该工程的承包人，反而能够认定涂永高等五人是在为郑贞虎等四人提供劳务。因此，刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇辩解该工程是承包给郑祯富，与郑祯富是承揽关系，郑祯富邀约马林科、马畔慈、郑福连、涂永高属于内部合伙关系不承担责任的的理由，本院不予采纳；涂永高在本次事故中无过错，其要求刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇承担赔偿责任的请求，本院予以支持，要求郑祯富承担赔偿责任的请求，本院不予支持。
综上所述，涂永高所主张的医疗费16716.03元，残疾赔偿金56727元（10505元/年×18年×30%），护理费3000元（100元/天×30天），后续治疗费5000元，鉴定费2500元，五项共计83943.03元，本院予以支持；涂永高主张的误工费15449.60元（113.60元/天×136天），住院伙食补助费1400元（70元/天×20天），营养费2100元（70元/天×30天），因涂永高未提交相关证明证据，本院予以调整。其误工费应为10880元（80元/天×136天），住院伙食补助费1000元（50元/天×20天），营养费1000元（50元/天×20天），三项合计12880元；涂永高主张的交通费1500元，因涂永高出院后，往返万州复查三次以及鉴定产生的费用，属合理开支，其主张本院予以支持。郑贞虎垫付的交通费1500元（送涂永高到万州就医）、医疗费12000元，共计13500元，均应纳入赔偿范围，应当在赔偿总额中扣除；涂永高主张的精神损害抚慰金5000元，其身体受伤以及所遭受的精神痛苦，符合常人的共同感受和经验，综合考虑侵权人侵害后果、侵权人承担责任的经济能力和受诉法院所在地的平均生活水平，本院予以支持。以上可列入赔偿范围的费用共计104823.03元。扣除被告郑贞虎已经垫付的13500元（医疗费12000元、包车费1500元）后，还应赔偿91323.03元。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、由被告刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇共同赔偿原告涂永高医疗费16716.03元、残疾赔偿金56727元、护理费3000元、后续治疗费5000元，鉴定费2500元、误工费10880元、住院伙食补助费1000元、营养费1000、交通费3000元。以上共计99823.03元。
二、被告郑贞虎垫付的医疗费12000元、交通费1500元，共计13500元，在赔偿总额中抵付。
三、由被告刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇赔偿原告精神损害抚慰金5000元。
四、以上赔偿款限被告刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇在本判决生效后五日内履行。
五、驳回原告涂永高的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费887元，由被告刘忠堂、周清春、郑贞虎、曾祥勇共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。
审判长 何 斌
审判员 刘学江
审判员 谭进吾
二〇一六年十月十一日
书记员 张 朋