广东省惠州市惠城区人民法院
民 事 判 决 书
(2013)惠城法小民初字第633号
原告：黄娟，女，汉族，1988年2月3日出生，户籍住址：广东省大埔县。
委托代理人：黄凯，男，汉族，1984年7月9日出生，户籍住址：广东省大埔县。
被告：何兴祥，男，汉族，1971年8月18日出生，户籍住址：浙江省绍兴县，现住：惠州市惠城区。
原告黄娟诉被告何兴祥合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理，现已审理终结。
当事人诉辩意见
原告黄娟诉称，一、原、被告于2010年8月21日签订了《经营美甲店合同》（江北店）一份，双方约定：自2010年8月21日至2012年8月20日协议期间，被告与原告共同经营位于江北xx湾xx园x层x号铺的美甲处，经营场地、店面前期投资、每月固定性开支由被告负责；原告在签订协议后交纳风险保证金3000元给被告，经营期满被告无条件应予退还（截至2013年9月20日止，风险保证金3000元未予退还）；在日常经营中，原告不得收取现金，由被告设置的前台收取营业款，被告每月向原告结账；原、被告双方按每个月的营业利润五五分成；如违约或后期如双方未达成协议继续签订合同，美甲店属原、被告双方拥有的商品、工具双方各分得50%。合同签订后，原、被告双方开始了长达三年多的合作经营。2012年8月20日协议期满后，原告提出重新签订合同，但被告嫌麻烦，口头告知原告可以不重新签订而继续履行原合同。2012年8月21日至2013年8月20日期间，双方按原合作方式履行了合同。2013年8月21日，被告提出方案，要变更营业利润分成方式，原告未予应允。后被告知，合同履行至2013年9月20日止，双方的合作终止。2013年9月21日终止合作后，经原、被告双方结算确认，被告应支付21895元给原告（包括2013年7月21日起至2013年9月20日止的经营利润10855元、原告交纳的风险保证金3000元、被告拖欠原告2013年7月21日前营业利润8040元）。此时被告提出，要扣除18000元，理由是在2012年8月21日至2013年9月20日期间原告未能完全履行合同，导致被告要多请一个工人，要扣除的18000元为被告负担的该工人的工资部分（原告对此不予认可），最终被告不但没有支付一分钱给原告，而且不立任何字据凭证给原告。二、原、被告于2011年4月1日签订了《经营美甲店合同》（小金口店），双方约定：自2011年4月1日至2013年4月1日期间，被告将位于小金口xx滩xx街x号形象名店一楼的店面一角原告共同经营美甲化妆，经营场地、店面前期投资、每月固定性开支由被告负责；在日常经营中，原告不得收取现金，由被告设置的前台收取营业款，被告每月向原告结账；原被告双方按每个月的营业利润五五分成；如违约或后期如双方未达成继续签订合同，美甲店属原被告双方拥有的商品、工具双方各分得50%。2013年4月1日协议期满后，原告提出重新签订合同，被告亦口头告知原告可以不重新签订而继续履行原合同。2013年4月2日至2013年9月28日期间，双方按原合作方式履行合同。2013年8月21日，被告提出方案，要变更营业利润分成方式，原告未予应允，至2013年9月28日止，双方的合作终止。2013年9月28日终止合作后，经双方结算确认，被告应支付5899元给原告。此时被告提出，要扣除5000元，理由是在未来一年内，原告不得在小金开美甲店，原告觉得没有法律依据、合同里也没有该约定，所以没有答应。最终，被告没有支付钱给原告，由财务人员开具一张《现金支证明单》予以证明。原告认为，原、被告双方签订的两份《经营美甲店合同》系双方真实意思表示，且不违反法律，是合法的有效的合同，双方都应恪守之。原、被告签订的《经营美甲店合同》分别于2012年8月20日和2013年4月1日期满后，双方虽未续签书面合同，但进行了协商后双方口头同意并按照原合同实际履行了各自的权利义务，应视为未约定终止期限的、与原合同条款一致的新的合同，原合同条款对双方都具有约束力。后来，经双方同意，江北xx湾店合同于2013年9月21日终止，小金口三角滩店合同于2013年9月28日终止，该约定符合《合同法》第九十三条规定。按理，随着合同的终止，双方应根据合同的约定履行各自的义务，将账目算清，将应付款项结清，可是被告却以各种理由进行搪塞，不按约定履行合同，并利用自己的经营优势地位，一不算清账目二不结清款项，企图侵吞原告的劳动所得，致使原告蒙受了巨大的经济损失。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提起诉讼，请求贵院支持原告的诉讼请求。一、依法判令被告支付27794元给原告；二、依法判令被告交付美甲工具和剩余商品给原告；三、诉讼费用由被告负担。
被告何兴祥辩称，一、应诉方只支付给原告营业利润5294元。原告诉称应分得的营业利润：江北xx湾发廊内设美甲部合作项目（下简称江北店）2013年7月21日前8040元，2013年7月21日至9月20日10855元及小金口三角滩发廊内设的美甲部合作项目（下简称三角滩店）9月28日5899元。上述三笔均按5：5分成结算确认的数据，应诉方对数据本身没有异议。没有支付给原告的根本的原因是：原告在江北店年度结算的8040元+10855元=18895元，违背了一年前在原合同快到期时双方所达成的口头协议：即合同到期后，江北店原告承担一个美甲员工的工资，每月3000元，一年36000元，年度结算时再扣除另一半18000元，在这个前提下，双方按原合同继续合作。原告方在起诉状中陈述的有关未付营业利润的原因证实了：一是原合同到期一年后的年度结算时间段发生，二是应诉方要扣除18000元的理由这两个事实。原告否认在原合同快到期时双方已达成口头协议事实，而说成2013年9月20日“此时被告提出”。当时双方对此争执不下，导致江北店美甲项目合作流产，随后三角滩店项目合作流产。原告在起诉状提及的江北店要变更营业利润分成之事，是在原合同快到期时，应诉方提出的双方协商议案之一，原告诉称是在2013年8月21日提出，其目的是否认原合同快到期时，双方对如何继续合作的进行过协商的事实。原合同到期至2013年9月20日共13个月，虽然双方没有续签合同，但营业利润一直是按5:5分成，上述年度结算的钱，因争议没有支付给原告，而其它每月的分成钱都给了，应诉方有什么道理到2013年8月21日才提出改变分成方式？这不符合常理。应诉方只同意支付给原告方营业利润5294元，其数据是这样确定的：江北店和三角滩店未分配给原告的利润减去原告应分担的员工工资，即8040元+10855元+5899元-18000元+1500元。到2012年8月20日，江北店双方按原合同合作经营美甲项目2年整，在这段时间里，双方确实没有续签合同，其理由不是原告在起诉状所说“被告嫌麻烦”，而是原告回避了续签合同要原告承担一个员工工资的事实。如果没有原告当初承诺承担一个美甲员工的工资的前置条件，双方就不可能继续合作经营江北店一年多。1.在双方履行江北店合同的后期，美甲合作经营的情况发生根本性的变化。前期双方只有江北店的美甲合作经营，原告是管理者又是员工，一天到晚忙于店内。后期增加了三个美甲合作项目。（1）三角滩店2011年4月1日至2013年4月1日，已签合同；（2）小金口兴隆发廊内设美甲部2011年8月份至2013年1月，未签合同；（3）东平发廊内设美甲部2012年7月2日至2013年5月23日，未签合同。由于合同履行的后期，原告方需经营四个美甲项目。对于江北店，原告一个星期来不了几次，每次的时间1-2小时，就多请了一个员工顶替她原来的工作。如果还按原合同继续签约，明白自己吃亏，应诉方不会不加任何条件，继续执行原合同。这是常理。2.合同到期前，双方已达成口头协议由原告承担一个员工工资。在六月底，距江北店合同到期约2个月，双方谈到江北店合同到期后如何处理，当时应诉方提出两个方案，由其选择。一是按东平店6:4分成，二是由原告承担一个员工的工资开支，按5:5分成，员工的工资按每个月3000元计算，在年度结算时，从原告方利润分成中扣除18000元。原告方当场表示同意第二种方案。3.原告方违约需承担给应诉方19500元经济损失补偿。在双方没有续签合同的情况下，只能就原合同谁违约谁承担违约责任进行诉讼。原告没有按原合同履行其义务，应诉方主张按多请一个员工每月工资3000元，13个月，扣除原告已支付部分，剩下19500元作为给应诉方的经济损失补偿。二、原告方偷窃应诉方美甲物品和工具，应全部退回给应诉方，经双方盘点，清算后，再按合同的约定处理，届时有了事实依据，原告方不服再另案起诉。1.在双方2010年8月21日签订了合作经营美甲合同前，江北店已经经营2年多的美甲项目，存有大量的美甲物品、工具，约2万余元。这些是应诉方的资产，不是双方创造的共同拥有资产，故不存在双方各50%的分割。2.原告方在合作经营时，以技术加入，中途也没有拿自己的美甲用品加入合作，美甲部所有东西，没有一件是她个人所有。3.双方合作流产后，没有对美甲物品进行盘点清算，分割出哪些事合作期间双方拥有的共同财产（合作期间的美甲物品的购置，已纳入营业利润的支出）。4.原告方诉状列出的美甲物品清单，没有应诉方签名，不具法律效力。5.原告方偷窃双方合作美甲部的美甲用品事实。擅自拿走不属于自己的东西，就是偷窃行为。2013年10月5日下午2点半左右，原告方在三角滩店偷走4袋美甲用品，价值达约5000元。2013年10月8日下午3点左右在江北店（店在二楼）一楼楼梯口，原告方偷窃未遂。三、原告方3000元风险保证金，待其将偷走的所有美甲用品退回给应诉方，待双方对美甲物资盘点清算完毕后，如果有双方拥有的美甲用品，应诉方不但按各50%用品给原告方，还将3000元风险保证金退回给原告方。四、诉讼费由原告支付。
查明的案件事实
经审理查明，2010年8月21日，原、被告签订了一份经营美甲店合同，约定：由双方共同经营江北xx湾小区店面（美甲处）（以下简称“xx湾店”），合同期限自2010年8月21日起至2012年8月20日止；经营场地由被告全权负责（江北xx湾二楼美甲处，店面约30平方）店面只能用作美甲化妆经营；原告在达成协议后必须向被告交纳风险保证金3000元，在合同期满后甲方必须无条件退还给原告；甲乙双方按每个月营业利润的50%进行分红；双方一定要保证合同期内正常营业，如一方中途影响营业，由另一方负责处罚；违约或后期如双方未达成继续签订合同，美甲店属双方共同拥有的商品、工具各分得50%。其它非原告投资的设备全部归被告所有；对美甲店内所购商品、工具必须经双方共同商定方可购买。合同签订后，原告向被告交纳了风险保证金3000元，双方开始按约定经营xx湾店。
2011年4月1日，原、被告又签订了一份经营美甲店合同，约定：由双方共同经营小金口xx滩xx街x号形象店一楼（美甲处）（以下简称“三角滩店”），合同期限自2011年4月1日起至2013年4月1日止；其余约定的内容基本和双方于2010年8月21日签订的经营美甲店合同的内容一致。
2012年8月20日，xx湾店的经营合同期限届满，双方没有续签合同，但仍然在继续共同经营该店。自2012年8月起，该店新聘用了一名员工，月平均工资为2500元。
同样，2013年4月1日，三角滩店的经营合同期限届满，双方也没有续签合同，但仍然在继续共同经营该店。
2013年9月20日，原、被告双方终止了xx湾店的共同经营，并一致确认，被告尚未分配给原告的该店的营业利润为18895元，包括该店2013年7月21日前的营业利润8040元和2013年7月21日起至2013年9月20日止的营业利润10855元。
2013年9月28日，原、被告双方终止了三角滩店的共同经营，并一致确认，被告尚未分配给原告的该店的营业利润为5899元。
原、被告在终止上述两店的共同经营后，没有对店内在共同经营期间购置的用于美甲的商品和工具等进行清算和确认，原告从店里拿走了部分物品。同时，被告以原告曾允诺愿意在利润分成时承担xx湾店2012年8月招聘的员工的工资的一半为由，没有和原告结清两店的营业利润。现原告遂诉至本院，请求判如所请。
裁决理由和结果
本院认为，本案系合伙协议纠纷。原、被告双方在签订的两份经营美甲店合同的期限届满后，没有另行签订合同，继续共同经营，视为双方同意按原合同的约定继续享有各自的权利和履行各自的义务。双方争议的问题主要有两个：一是原告应获得的营业利润的金额；二是共同经营终止后，用于美甲的商品和工具的分配。
关于第一个问题。根据原、被告双方的陈述，在共同经营xx湾店和三角滩店期间，被告应支付而未付给原告的营业利润为24794元。被告辩称其没有向原告支付以上款项的原因是原告曾口头承诺愿意承担xx湾店2012年8月新聘的员工的一半工资，在原告应分得的利润中扣除，而原告庭审时并没有认可，被告又没有提供其他证据来证明其所述属实，故对其该项辩称不予采信。被告应向原告支付未分配的营业利润24794元。
关于第二个问题。在原、被告终止xx湾店和三角滩店的共同经营后，双方没有就终止时用于美甲的商品及工具进行清点，目前无法确定以上物品的种类、规格、数量等基本情况，因此，原告要求被告交付美甲工具和商品，不予支持。
至于原告交纳的风险保证金3000元，按照合同约定，在双方终止合作后，被告应当退还给原告。
综上，原告方的诉求有事实和法律依据，其合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决如下：
一、被告何兴祥应于本判决生效之日起五日内向原告黄娟支付利润分成款人民币24794元。
二、被告何兴祥应于本判决生效之日起五日内向原告黄娟返还风险保证金人民币3000元。
三、驳回原告黄娟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费595元，由被告何兴祥负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。
审 判 长 王镜新
审 判 员 石 磊
代理审判员 潘丽军
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 林海利