内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)内07刑终104号
原公诉机关内蒙古自治区牙克石市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张海明，男，出生于内蒙古自治区牙克石市，汉族，小学文化，内蒙古自治区牙克石市某某采石场法人代表，住内蒙古自治区牙克石市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年10月31日被牙克石市公安局取保候审，2015年11月11日被牙克石市公安局刑事拘���，2015年12月18日被逮捕，现羁押于牙克石市看守所。
牙克石市人民法院审理牙克石市人民检察院指控原审被告人张海明犯诈骗罪一案，于2016年7月19日作出（2016）内0782刑初135号刑事判决。宣判后，原审被告人张海明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人张海明，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2008年至2011年期间，被告人张海明利用某某采石场法人代表的身份，向巴林居民刘某某1、刘某某2、唐某某1等35名被害人虚构可以办理某某采石场大集体正式职工缴纳养老保险金退休，退休后领取的退休金比社会个人缴纳开资多的事实（牙克石市劳动局于1992年之后未给某某采石场办理过大集体职工手续）。取得被害人信任后，张海明以办此事需要好处费为由收取每名被害人好处费共计161866.74元。取得好处费后张海明到牙克石市社会保险事业管理局为35名被害人参加了某某采石场普通工人社会保险，某某采石场没有为35名被害人承担任何社会保险费用。从2008年至2014年张海明每年收取被害人社会保险费代为缴纳，直至部分被害人达到退休年龄后，发现所开的工资与社会同期个人缴费参加社保所开的工资相同，才发现被骗。张海明将诈骗所得用于日常花销。
原审认定上述事实的证据有：
1、物证。
2、接处警登记表。
3、受案登记表。
4、立案决定书。
5、立案告知书。
证据1-5证实本案案件来源。
6、拘留证，证实被告人张海明于2015年10月31日被刑事拘留。
7、取保候审文书，证实被告人张海明于2015年10月31日被取保候审。
8、拘留证，证实被告人张海明于2015年11月11日再次被刑事拘留。
9、批准逮捕相关手续，证实被告人张海明于2015年12月18日被批准逮捕。
10、本案被害人报案材料。
11、被告人基本情况,证实被告人的基本情况。
12、被告人户籍人口信息表，证实案发时被告人已经达到刑事责任年龄。
13、抓获经过，证实被告人张海明系被动到案。
14、搜查证及搜查笔录。
15、扣押清单，证实扣押35名被害人的职工档案、营业执照、机构代码证、税务登记证、公章。
16、企业机读档案登记材料，证实牙克石市某某采石场系集体所有制单位。法人代表：张海明。经营截止日期：2018年11月26日。投资者是巴林政府。
17、某某采石场2003年-2014年度缴费基数及缴费金额。
18、唐某某1在某某采石场劳动合同书。
19、某某采石场2011年度至2014年度本案被害人缴费情况。
20、李某某1及张某某1的劳动合同。
21、张海明收取刘某某2保费收据。
22、张某某2的招工合同书。
23、张海明收取张某某22011-2014年度的保费收据。
24、牙克石市社会事业保险管理局出具的某某采石场35名被害人参保身份，证实本案35名被害人大部分现在属于在集体事业单位缴费、一小部分已经退休。
25、被害人唐某某1的陈述，证实2007年7月，张海明承诺让唐某某1变为采石场职工并以采石场职工身份缴纳养老保险金，并收取其好处费5000元人民币。直到2015年唐某某1发现其退休形式为个人名义退休，所拿到的退休金为每月600多元并非张海明所说的每月1300多元退休金。
26、被害人隋某某的陈述，证实张海明能够以某某采石场正式职工的名义给其办理退休，隋某某给了张海明一万元的好处费。之后发现自己被骗，在某某采石场正式职工名单上没有隋某某姓名。
27、被害人李某某2的陈述，证实2011年张海明对李某某2说可以帮助李某某2办采石场正式职工，退休工资开的高，李某某2给了张海明5000元钱，之后的三年内其给了张海明23040元钱，李某某2共计给了张海明28040元钱，之后张海明让李某某2办下岗，李某某2没有同意。
28、被害人张某某1的陈述，证实2011年9月份，张某某1与肖某某的母亲一起去张海明家，张海明承诺张某某1与肖某某办理某某采石场大集体职工，一年之后转为正式职工，张某某1与肖某某的母亲各给了张海明好处费5000元钱，张某某1于2015年1月1日在不知情的情况下与张海明解除劳动关系。
29、被害人白某某1的陈述，证实2011年7月份，白某某1与唐某某1去找张海明办理某某采石场大集体职工，并承诺��休后每月能开工资1300多元，张海明向二人各要好处费5000元。
30、被害人端某某的陈述，证实2011年9月份，端某某找张海明办理某某采石场大集体职工，张海明承诺退休后开工资为1300多元钱，端某某于今年8月份退休后发现自己系以社会个人名义退休，不是大集体职工退休。
31、被害人刘某某2的陈述，证实刘某某2与刘某某3一起找张海明办理某某采石场大集体职工，张海明承诺在某某采石场以职工名义退休开的工资比在社会个人缴纳社会养老保险开得多。张海明向二人各要好处费3000元。
32、被害人刘某某3的陈述，证实2008年8、9月份，刘某某3在刘某某4家看见某某采石场招工单子，刘某某4称自己听张海明说在采石场以职工名义退休开的工资比社会上自己缴纳养老保险开的工资高很多。刘某某3与刘某某2填好招工单子后找到张海明，张海明向二人各索要好处费2000元。
33、被害人李某某3的陈述，证实2008年4、5月份，张海明向其承诺，在某某采石场以职工身份退休开的工资比社会上个人缴纳养老金开的工资多很多，李某某3为了办理采石场大集体的工作给张海明好处费3000元。去年的时候张海明找到李某某3说要给其办理下岗，李某某3没有签过合同，也没有去过劳动局办理手续。
34、被害人张某某2的陈述，证实2011年，张某某2父亲找张海明给其办理某某采石场大集体职工，并给张海明3000元钱。张海明承诺在采石场退休后开的工资为1300多元钱。
35、被害人王某某1的陈述，证实2008年，王某某1找到张海明办理某某采石场大集体职工，张海明承诺在王某某1退休后每月工资能开到3000多元钱，2014年王某某1下岗。
36、被害人王某某2的陈述，证实2008年8月份开始王某某2在某某��石场缴纳养老保险，王某某2给张海明好处费3000元钱并每年向张海明缴纳养老保险金，2015年1月1日王某某2下岗。
37、被害人王某某3的陈述，证实2008年王某某3给张海明好处费3000元，让张海明办理某某采石场大集体正式职工，王某某3每年向张海明缴纳养老保险金，并且承担企业需要承担的百分之二十。
38、被害人李某某4的陈述，证实2008年10月张海明以给李某某4办理采石场大集体职工的名义收取好处费3000元。
39、被害人杜某某的陈述，证实2011年9月份，杜某某给张海明好处费5000元钱办理某某采石场大集体职工，张海明承诺在采石场缴纳养老保险金退休比社会上自己交开资开的多。
40、被害人王某某4的陈述，证实王某某4在牙克石市看见张海明，张海明劝其在某某采石场办理大集体职工，说在采石场退休比社会上自己交开得工资���，还说在他交够十年能按特殊工种45岁提前退休，收取其好处费6000元。
41、被害人李某某5的陈述，证实2011年，李某某5找张海明替刘某某5办理采石场大集体职工，张海明承诺可以享受特殊工种，李某某5给张海明好处费6000元，到2015年刘某某5下岗，每年向张海明交养老保险。
42、被害人李某某6的陈述，证实2010年，李某某6找张海明办理某某采石场正式职工，给张海明好处费7000元，2015年下岗。
43、被害人白某某2的陈述，证实2011年，白某某2给张海明好处费5000元钱，办理某某采石场的正式职工，张海明承诺可以办理特殊工种。
44、被害人唐某某2的陈述，证实2010年，张海明承诺可以给唐某某2办理特殊工种，唐某某2给张海明好处费3000元办理采石场正式职工，最后唐某某2发现张海明以社会个人保险最高额收取保险金，以最低额替��缴纳保险金。
45、被害人李某某9的陈述，证实2009年10月份，李某某9分两次给张海明好处费6500元，让张海明办理采石场正式职工，张海明承诺在采石场内以职工名义缴纳保险金到退休后开的工资比社会上自己缴纳保险金开的多。
46、被害人王某某5的陈述，证实2010年，王某某5找张海明办理采石场正式职工，其给张海明3000元，张海明承诺办理特殊工种。
47、被害人刘某某6的陈述，证实2008年，刘某某6找张海明办理采石场正式职工，并给张海明好处费3000元，张海明承诺可以办理特殊工种，并且到退休后开的工资能比自己在社会缴纳养老保险金开得多。
48、被害人陈某某的陈述，证实2010年，张海明承诺可以办理特殊工种，并且在退休后开的工资跟国家正式职工开的一样多，陈某某给了张海明好处费3000元钱办理采石场大集体职工。
49、被害人李某某7的陈述，证实2011年秋，李某某7给张海明好处费6000元钱办理采石场大集体正式职工，张海明承诺退休后开得工资比在社会个人缴纳养老保险金开的多，李某某7退休后每月工资为650元。
50、被害人刘某某8的陈述，证实2011年，刘某某8与张某某1一起找张海明办理采石场大集体正式职工，二人分别给了张海明5000元。
51、被害人柴某某的陈述，证实2011年，柴某某找张海明办理采石场正式职工，并给张海明好处费3000元。
52、被害人刘某某9的陈述，证实2011年9月，张海明承诺在采石场内以正式大集体职工缴纳养老保险退休金，退休后可以比社会个人缴纳开的多，刘某某9给张海明好处费6000元。
53、被害人祝某某的陈述、证实2008年，张海明向祝某某、李某某8、王某某6承诺可以办理采石场大集体正式职工，享受���殊工种，退休后开的工资比社会个人缴纳的多，三人各给张海明档案费2500元。
54、被害人李某某8的陈述，证实张海明向祝某某、李某某8、王某某6承诺可以办理采石场大集体正式职工，享受特殊工种，退休后开的工资比社会个人缴纳的多，三人各给张海明档案费2500元。
55、被害人王某某6的陈述，证实张海明向祝某某、李某某8、王某某6承诺可以办理采石场大集体正式职工，享受特殊工种，退休后开的工资比社会个人缴纳的多，三人各给张海明档案费2500元。
56、被害人张某某3的陈述，证实2011年，张海明向张某某3父亲承诺可以办理采石场大集体正式职工的特殊工种，并收取好处费3000元。
57、被害人刘某某7的陈述，证实张海明向刘某某7承诺在采石场以大集体正式职工身份缴纳养老保险金，退休后开的工资比社会个人缴纳开的���，在刘某某7退休后每月工资为634元钱，与张海明承诺不符。
58、被害人周某某的陈述，证实2008年，周某某给张海明好处费3000元办理采石场大集体正式职工，事后张海明家属将钱还给周某某。
59、被害人刘某某1的陈述，张海明承诺在采石场内以正式大集体职工缴纳养老保险退休金，退休后可以比社会个人缴纳开的多，刘某某9给张海明好处费5000元.
60、被告人张海明的供述与辩解，证实张海明给他人办理巴林镇某某采石场正式职工，并为他们以某某采石场正式职工的名义缴纳养老保险，向招收的人收取过好处费。没有承诺过以某某采石场正式职工的名义缴纳养老金比社会个体缴纳养老金退休后领取的养老金要多。张海明知道工人不用上班为他人办理某某采石场正式职工的档案不符合相关法律规定。
原审法院依据以上事实和证��认为，被告人张海明以非法占有为目的采用虚构能以某某采石场正式职工的名义缴纳养老金和特殊工种退休的事实，骗取他人财产数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，提供的证据合法有效，适用法律意见得当，本院予以采纳。张海明的辩护人辩称，张海明涉嫌诈骗犯罪缺乏犯罪构成主客观要件，被告人张海明的涉案作为是行政许可行为，将张海明定性为诈骗犯罪将产生社会负面效应且涉案金额有误，张海明的行为不构成刑事犯罪，应属民事法律调整范围的辩护意见与客观事实不符，本院不予支持。经查，被告人张海明供述可以证实张海明承认收取了35名被害人的好处费并且对收取的数额不持异议，且有35名被害人的陈述可以证实，张海明从2008年至2011年对多名被害人谎称可以办理某某采石场大集体正式职工及特殊工种参保，但需要好处费，被害人相信后才交给张海明好处费的。经牙克石市劳动局出具书证可以证实1992年起停止办理大集体职工参保及退休手续，牙克石市社会保险管理局出具的书证显示，本案35名被害人现在参保方式为大部分集体失业单位交费，还有一部分已经退休。并且本案被害人均未在某某采石场上过班，某某采石场已经停产多年，目前处于荒废的状态。35名被害人的企业招工合同及档案也是张海明填写的，并且伪造个人履历和签字，张海明具有虚构事实的行为，张海明将16万余元好处费，用于花销，其主观具有非法占有的目的，客观上实施了诈骗行为。故其行为构成诈骗罪。庭审后被告人认识到自己的行为构成犯罪，向法庭递交了认罪书，具有悔罪表现，可以从轻处罚。被告人张海明得到部分被害人谅解，要求对其从轻处罚，可以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条，第六十七条第三款的规定，判决被告人张海明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三万元；犯罪所得161866.74元予以追缴。
宣判后，原审被告人张海明认为一审判决认定事实有误，定性错误，应宣告其无罪。即便构成犯罪，一审判决也对其量刑过重。
二审审理查明的事实和证据与原审法院认定的事实和证据一致。二审期间，上诉人未提出新的证据。原审判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人张海明以非法占有为目的，虚构能使被害人以大集体正式职工及特殊工种参保缴纳养老金和特殊工种退休的事实，骗取他人财产，数额巨大，其行为构成诈骗罪。关于上诉人张海明所持一审判决认定事实有误，定性错误，应宣告其无罪的上诉理由。经查，牙克石市劳���局出具的书证证实1992年起即停止办理大集体职工参保及退休手续。但上诉人张海明从2008年至2011年仍对多名被害人谎称可以办理某某采石场大集体正式职工及特殊工种参保，并以收取好处费的名义，骗取35名被害人钱款，共计161866.74元。其主观上有非法占有他人财物的故意，客观上实施了虚构事实的行为，并最终骗取了数额巨大的钱款，因此，上诉人张海明的行为，符合诈骗罪的构成要件。其所持上诉理由，于法无据，不予采纳。原审法院结合本案事实、情节和社会危害性，在充分考虑上诉人张海明具有的法定、酌定从轻处罚情节，作出了适当的量刑。故上诉人张海明所持一审判决量刑过重的上诉理由，予以驳回。原审判决适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜 勇
审判员 胡 枫
审判员 李 鹏
二〇一六年十月二十七日
书记员 胡玉彤
附：依据的相关法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当依照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。......”