中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民终552号
上诉人（原审被告）：安徽同鑫置业有限公司。住所地：安徽省六安市寿县寿春镇寿州宾馆综合楼*层。
法定代表人：金陈成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨守源，安徽巨铭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李应华，安徽天地缘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏苏南建设集团有限公司。住所地：江苏省溧阳市溧城镇燕山路**号。
法定代表人：花新华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高峰，上海大度律师事务所律师。
上诉人安徽同鑫置业有限公司（以下简称同鑫公司）因与被上诉人江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人同鑫公司的委托诉讼代理人杨守源，被上诉人苏南公司的委托诉讼代理人高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
同鑫公司上诉请求，依法改判驳回苏南公司的诉讼请求。事实与理由：
一、原判决认定事实错误。(一）原判决关于同鑫公司认可案涉工程合格的结论是错误的。1.原判决认定“2014年4月27日、5月26日，苏南公司分别就其施工的1号楼至7号楼，9号楼3号楼工程，报送了《初验报审表》，监理单位、建设单位均认可初验，具备验收条件同意验收，上述事实表明，苏南公司已完成了施工内容，具备验收条件，鉴于同鑫公司未提供其组织相关单位进行竣工验收和工程质量存在问题的证据，以及案涉工程已部分交付购房户使用的实际情况，应视为同鑫公司认可案涉工程合格。”2.原判决前述认定违背事实，同鑫公司在苏南公司报送《初验报审表》后，立即组织了各有关单位进行验收，但除17号楼、18号楼外，其余均要求整改，同鑫公司提交的2014年7月22日、11月4日寿县建筑工程质量监督站发出的《竣工验收监督整改通知书》可以证明未能通过验收。此后苏南公司就停止施工，一直到现在都未能验收。3.案涉工程已部分交付购房户使用，是由于苏南公司延期交房导致业主闹事，不得不先行移交给业主，这是同鑫公司、苏南公司均同意的，不是同鑫公司擅自使用房屋，不能以此推断房屋质量合格，工程质量合格与否，需要经过法定程序认定，不因同鑫公司主观认识而确定。4.从双方签订的《建筑工程施工合同》第32.4条约定“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期，为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期”。《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）第八章第1款约定的“工程竣工并移交”内容可以看出，竣工的概念是指竣工验收。而不是移交。（二）原判决漏算已付工程款10211987元。原判决认定“案涉外墙保温及外墙漆工程，虽属苏南公司总承包范围。施工过程中，同鑫公司指定苏南公司将该部分工程分包给第三人施工。按合同约定上述分包工程，应视为苏南公司自行施工的工程，造价也应按苏南公司自行施工的工程计算，应将含综合管理费的造价10211987元，计入工程造价。”但同鑫公司提交的补充证据，证明同鑫公司已向第三人支付外墙保温及外墙漆款7862435元，原判决未扣减该部分款项，判决同鑫公司多承担7862435元工程款。（三）原判决没有扣除工程款5%的优惠5110599元。按双方签订的《补充协议》第六章第3款规定“按上述计价后，按下列标准进行总价下浮5%”。结合第七章第1款优惠的内容，应该总价优惠5%，但原判决没有按工程实际造价227760545元扣除5%（11380027元）的优惠。（四）原判决认定工程已经达到80%、95%的付款节点是错误的。案涉《补充协议》第八章第1款规定“工程竣工并移交，工程进度款支付按确定的工程总价的80%”。在苏南公司虽移交但并没有竣工验收的情况下，起诉前同鑫公司已经支付了181232911元（174740476元＋外墙保温款5250000元＋房抵外墙保温真石漆款1242435元），与优惠后的工程总价216372517元（227760545×95%）的比值为83.76%，若按当时双方未审计而共同估计的2.1亿工程款计算,工程款支付达86.3%，因此同鑫公司并不欠付工程进度款。在工程没有验收合格（除17号、18号楼）、双方没有决算时同鑫公司没有再付款的义务，由于双方亦没有进行结算，当然也没有达到95%的付款节点。
二、鉴定意见存在错误。（一）补充协议约定的工程款结算方式为据实结算，这与备案的《建设工程施工合同》以及招投标文件约定的结算方式明显不一致，按补充协议约定要多出81293468元。这违背了《中华人民共和国招投标法》第四十六条的规定，是无效的，补充协议不能作为当事人双方结算工程款的依据，不能作为鉴定的依据。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。（二）鉴定意见存在八方面的具体错误。1.合同第六章第3条中说明本工程使用的预拌混凝土，所需各种外加剂和采取的技术措施所需费用已经包括在合同价款内，不再另行计取。但鉴定报告仍包括该部分费用，该部分工程量为31238.82m3，造价为484865.53元﹝31238.82m3*15元/M3*（1+3.475%）=484865.53元﹞，该造价484865.53元不应计算在工程款内。按合同第六章第3条中说明计价后按下列标准进行总价下浮5%。故判决书中还应扣除：227760545.86*0.05=11388027.29元。2.合同明确约定固定单价包死，钻孔灌注桩1300元/立方米、静压桩319元/立方米，因此钻孔灌注桩充盈量及桩钢筋增加不应该计入工程款，鉴定结论就该增加部分鉴定工程价款2739388元。原判决认可该数额属于多判。3.依据签证编号TX-044地下室地面做法：（1）车库地面采用C25砼浇筑至设计地面标高。（车库地面抹平并收光）；（2）地下室公共地面及商铺地面采用C15砼找平层浇筑至地面标高以下0.04米，鉴定结论多鉴定了295282.40元。4.图纸会审记录显示1#—7#楼楼面1、楼面2、楼面3改为1:3水泥砂浆拉毛，但鉴定报告为细石砼面层。水泥砂浆拉毛与细石砼面层工程款差价为614162.99元。5.图纸会审记录图纸说明中内墙2建议全部改为20厚1:3水泥砂浆拉毛，鉴定报告中应扣除厨房、卫生间、阳台立面防水面积。该项多计算了17.5475万元。6.图纸会审记录说明中大商业及地下车库的顶棚为原状结构，不做任何粉饰，应扣除地下室顶棚批腻子工程量。该项多计算了8.4756万元。7.1、2、3#楼综合脚手架,多层建筑檐高60m以内（工程量含地下室），重复计算，多判决了16.3933万元。8.针对鉴定结论中清水模板费用每平方增加6元，六安地区相关主管部门没有出台相应收费文件作为计算依据，同时如果在结构梁、板、柱刚开始施工时，同鑫公司下达后期顶棚不抹灰的文字资料指令，此项费用可以考虑计取，但在施工阶段同鑫公司没有下达任何指令要求承包方针对后期顶棚不抹灰的文字性说明，因此清水模板费730356元不应当计取。上述金额共计579.8818万元。
三、原判决认定同鑫公司承担利息是错误的。在案涉工程没有竣工验收的情况下，原判决同鑫公司向苏南公司给付工程款，并自2014年5月26日、2014年11月25日承担利息没有事实和法律依据。1.同鑫公司已经支付工程款达86.3%。2.即使工程已经竣工并移交，在双方决算前也不应该支付工程款达到95%。3.案涉《补充协议》第八条第六项规定“承包人在向发包人领取任何工程款项时，都应提供税务机关监制或认可的有效发票，未按此条规定提供发票，发包人有权拒付相关款项”。由于苏南公司欠同鑫公司25767951元工程款发票，同鑫公司有权不支付工程款，也无需支付工程款利息。4.退而求其次，工程款延迟支付，利息也只能计算原审法院鉴定报告终稿后应支付的工程款部分。5.即使原判决认定的工程款21637万余元正确，同鑫公司当时的付款也已经接近80%，差付的746万余元也仅为工程款的3.4%，这种差距符合行业惯例（未达到10%的差距），不应该视为违约。
苏南公司辩称：
一、原判决认定案涉工程合格是正确的。1.涉案工程已经同鑫公司及同鑫公司委托的监理方验收合格，且涉案工程已于2014年5月26日交付并被同鑫公司签收。2.退一万步说，即便案涉项目由于同鑫公司的原因没有经过综合验收，但在苏南公司单项施工验收合格的基础上的，同鑫公司将涉案工程已经交付小业主实际入住使用，根据规定未经验收已经交付使用的，视为验收。
二、关于同鑫公司认为原判决多计算外墙保温和外墙漆工程款10211987元，该部分工程是苏南公司总承包工程项下工程，包含在双方所签案涉《建设工程施工合同》内。实际施工的第三方是否系同鑫公司指定，不影响该部分系苏南公司施工的工程范围。
三、关于同鑫公司认为工程款没有扣除5%优惠款。《造价鉴定意见书》附册第3页载明，外墙保温和外墙漆工程款是按照双方所签《补充协议》鉴定出来的，这10211987元也是优惠5%后的工程款，不存在未下浮5%的情形。
四、关于工程是否达到80%和95%付款节点，原判决认定的非常清楚，是经过计算得出结论，同鑫公司认为未达到付款节点的理由不成立。
五、关于原判决采信的鉴定结论是否存在错误。同鑫公司在一审就鉴定结论提出21项异议，在上诉状中对鉴定结论提出的8项异议全部包含其中，鉴定机构对异议做出了相应回复且鉴定人员亦在出庭接受法庭质询时明确回应了上诉状中所述的8项异议。因此，原判决采信的鉴定结论并不存在错误。
六、关于原判决同鑫公司承担利息是否错误。（一）原判决已经明确在80%和95%的付款节点时欠付数额，这些数字包含以房抵付工程款部分，原判决同鑫公司承担利息并无错误。（二）关于少开发票，是同鑫公司未履行义务在先，苏南公司履行抗辩权。而且在同鑫公司明确表示不支付工程款的前提下，如果苏南公司再开具发票，苏南公司需要垫付相应税款，增加苏南公司的负担，因此，未开具发票不能成为不支付利息的理由。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
苏南公司向一审法院起诉请求，判令：一、解除苏南公司和同鑫公司于2011年12月28日签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《增加17#18#楼施工补充协议》；二、同鑫公司支付苏南公司工程款5200万元（暂计）；三、同鑫公司支付苏南公司逾期支付工程款的利息300万元（暂计）；四、同鑫公司赔偿苏南公司损失500万元（暂计）；五、本案诉讼费用由同鑫公司承担。庭审中，申请变更诉讼请求第2-4项为：二、同鑫公司支付苏南公司工程款5989.88988万元，三、同鑫公司支付苏南公司逾期支付工程款利息1119.32万元，四、同鑫公司赔偿苏南公司损失717.4万元。
一审法院认定事实：2011年12月28日，同鑫公司（发包人）与苏南公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为寿县同鑫新街口商业广场和总部经济大厦，工程地点寿县明珠大道和宾阳大道交口，工程内容为图纸范围内的土建、安装工程。工程承包范围为设计图纸范围内的土建、安装工程。合同工期:开工日期2011年12月28日（暂定），竣工日期2013年4月10日，合同工期总日历天数480天。工程质量标准合格。合同价款金额147147905元。组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。通用条款约定：发包人工作，8.1发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件以在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；（2）将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要等。承包人工作，9.1承包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：(1)根据发包人委托，在其设计资质等级和业务允许的范围内，完成施工图设计或与工程配套的设计，经工程师确认后使用，发包人承担由此发生的费用等。工程量的确认，承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。工程款（进度款）支付，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。竣工验收，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。竣工结算，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。专用条款约定:本合同价款采用总价可调方式确定。采用可调价格合同，合同价款调整方法：总价可因图纸变更引起工程量的变化进行调整。具体调整方法见补充协议。双方约定合同价款的其他调整因素：详见补充条款。工程量确认，承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日后提交当月已完工程量报告，工程师在7日内审核完毕。工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：执行补充协议。本合同通用条款约定承包人违约应承担的违约责任：每延期竣工一天，承包人支付发包人合同价款的万分之二的违约金，工程延期28日以上的，每日按合同价款万分之五向发包人支付违约金；违约金最高限额为合同价款的4%，延期竣工56日以上的，发包人有权解除合同，并追究连带损失等。
双方签订的《补充协议》没有签订日期。该协议约定：双方就寿县同鑫新街口商业广场和总部经济大厦建设工程施工事项经协商达成一致，订立《补充协议》，如本《补充协议》与招标文件或《建设工程施工合同示范文本》或以后甲乙双方为应付工程建设资料或有关部门的检查等需要而签订的其他合同相抵触不一致的情况时以本补充协议内容为准。一、工程概况。工程地点寿县明珠大道和宾阳大道交口，建筑面积约10.3万㎡（暂定，最终以国土规划部门的竣工查丈报告为准即本项目的住宅部分及幼儿园）。二、工程承包方式和承包范围。1、承包方式：包工包料包机械、包质量、包安全、包工期。2、承包内容为发包人提供的经批准的施工图中所示的土建工程：本项目的全部桩基工程、基坑支护和基础施工过程的降排水。承包范围内基础工程、地下室（基础和地下室以后浇带和结构节点分隔为界线）主体工程、屋面工程、防水工程、初级装饰工程（不含门窗）、附属用房土建部分，即施工图中除发包方分包以外的工程。3、安装工程：室内暖通工程、室内给排水工程、室内照明工程、防雷接地工程，电话电视网络配管及箱体预留管、消防工程的预留工程、智能工程预留预埋工程、供配电预留预埋工程、电梯工程预留预埋工程。三、分包。1、承包人未经发包人许可，不得将分部分项工程（或单项系统）对外进行分包，如因承包商不具备分部分项工程（或单项系统）施工资质，确需分包的，其分包商必须经发包人确认。承包人未经发包人事先许可，不得将分部分项工程（或单项系统）对外进行分包，确需分包的，其分包商必须经发包人确认，并对分包资质、样品审核确定后，由承包人与分包商签订分包合同。2、选择分包商时，承包人应依据发包人和监理工程师的要求，向发包人及监理工程师提供三家以上具有承建该分项工程资质和条件的分包队伍，供发包人及监理工程师审核，择优选择。3、承包人按相关规定进行工程分包的，发包人视其为承包人自行施工的工程。严禁工程转包或采取挂靠方式（即允许他人以本企业名义承接工程）进行现场施工管理，严禁违法分包。4、承包人分包的工程价款由承包人与分包人结算。但发包人可以要求承包人（或承包人、分包人协商一致，并经发包人同意）给分包人办理委托付款手续，发包人在取得承包人的同意后，可直接向分包人支付分包工程款。5、承包人分包的工程项目，其总分包管理费、总分包配合费及水电费等所有费用已含在合同总价内。6、当发包人直接支付给分包人工程价款时，发包人可事先通知承包人，并在承包人提出了合理的要求下，发包人可以代承包人扣回相关管理配合等费用。7、除二次招标的工程外，发包人直接分包的工程项目，其总分包管理费、总分包配合费等所有费用已含在合同总价内。8、工程范围内二次招标的分部工程有：门窗工程、消防工程、电梯工程、幕墙工程。二次招标的工程承包人在其资质允许的范围内可参与投标，并具有优先中标权。若承包人未中标则发包人支付给承包人专业分包工程合同价款（按分包工程综合取费基数计）2%作为总承包服务配合费用，该费用在结算时只计取税金，承包人不得向分包人收取其他费用。四、工期。合同工期总日历天数：480天，按照监理工程师签发的开工令或甲方书面通知之日起计算工期。六、合同价款。1、合同造价：按照本协议约定的工程量确认方式及计价方式据实结算。2、计价方式：地基基础采用固定价，PHC静压管桩319元/米，钻孔灌注桩1300元/立方米，上述价格包含完成设计内容的所有工序和一切不可预见的风险费用，不随市场和相关政策变化而调整。基坑支护200万元，总价一次性固定，由发包方另行支付乙方。内容包含在基坑回填之前基坑支护的所有费用和一切不可预见的风险费用（乙方自行委托有资质的设计单位进行设计并确保专家审查论证通过，基坑支护位移监测，并确保使用过程的安全和相关维护工作，不论实际情况如何，均不作调整），不随市场和相关政策变化而调整。3、上部施工按《安徽省建筑工程综合定额2000》进行计价与结算，综合费率按安徽省取费标准三类取费，定额套用：土建按《全国统一建筑2000工程基础定额》安徽省综合估价表；装饰：土建定额没有的项目，采用《1999年安徽省装饰工程综合估价表》；《安徽省建设工程补充定额估价表2003》。安装按《全国统一安装工程预算定额安徽省估价表》（2000年）安装定额常用册及其补充定额。其中塔吊基础按现场实际个数执行安徽省2000综合估价表中15-001子目计价，不论实际做法如何均不再调整。地下室综合脚手架已包含满堂脚手架，不论实际做法如何均不再调整。本工程使用的预拌混凝土，所需各种外加剂和采取的技术措施所需费用已包含在合同价款内，不再另行计取。按上述计价后按下列标准总价下浮5%。4、材料价格：竣工决算时由承包人自行采购的材料钢筋（必须是大型钢厂国标产品）、水泥、商品砼、砖、砂、碎石价格按《六安建设工程造价》中的当期价格执行，由发包方和承包方按照相应的价格和方式发生的使用的数量签证确认后进行调整。无论其实际采购渠道和价格如何，均不再另行调整。水电安装材料、特殊材料设备构配件由甲方指定品牌，价格按《六安建设工程造价》中的当期价格执行。如《六安建设工程造价》中没有列举的材料设备构配件由承包人提前30日提出申请，由发包人进行市场询价后确定。工程签证、变更部分材料、设备的计价亦按上述规定确定。由发包人所供材料按设计文件计算定额用量供应，超过设计文件计算定额用量由承包人负责。七、工程量确认。1、按设计文件进行工程量计算，如设计未发生变更，工程量不予调整。如非乙方原因引起工程量变动，变动量与按原设计施工的原有工程量比较（指该变更项目在该修改部位之单个子目工程造价），如变动幅度不超过原有工程量的±3%，发包人对工程量不予调整;变动量超过原有工程量±3%以上的部分，发包人据实调整工程量。2、对不符合验收条件的工程量，发包人不予计量。待符合验收条件后再计算工程量。八、工程款支付。1、工程款支付：本工程无工程预付款，工程款各支付节点及支付额度如下：桩基工程按月支付，每月按实际完成工程价款的70%支付。基坑支护待基坑土方全部回填完毕后15日内一次性支付完毕。主体阶段主体结构单体三层顶板完成按实际完成工程价款并经优惠后的70%拨付工程款。主体阶段主体结构单体九层顶板完成实际完成工程款并经优惠后的70%。主体施工阶段，安装工程按主体节点已完量的并经优惠后的70%一并拨付工程款。主体阶段主体结构单体十五层顶板完成实际完成工程款并经优惠后的70%。主体结构单体验收按实际完成工程款并经优惠后的70%。装饰阶段单体十层以下内粉完成按实际完成工程款并经优惠后的70%。装饰阶段十单体层以上内粉完成按实际完成工程款并经优惠后的70%。安装阶段按装饰阶段进度节点同步支付实际完成工程款并经优惠后的70%。工程竣工并移交，工程进度款支付按确认的工程总价的80%。工程结算完毕，按完成工程结算总价并经优惠后的95%，余下的5%作为质量保修金，待保修期满后一次性无息返还。具体保修事宜按《工程质量保修书》的相关约定办理。2、工程款支付违约责任：（1）发包方必须按合同约定支付工程款，遇有任何一次未按合同约定支付工程款，则承包方有权按照相关规定停止施工。发包方每天按应付工程款的万分之二处罚，工期顺延并承担承包方的停工损失。（2）工程具备工程质量验收合格证书和竣工验收备案证书后，最终的竣工结算价款仍不能按规定支付的，则发包方应承担所欠尾款的万分之三每日的违约金。3、各次工程款支付程序：发包人收到承包人经监理工程师确认节点支付条件完成后，15个工作日内完成支付金额审核，并在其后的15个工程日内支付完成。乙方最终完整的竣工结算报告和相关资料送甲方审计，并在三个月内审计完毕，如超过三个月，视同认可送审价，双方应积极配合，合理审计，如因乙方资料提供不及时，不参与对账或不认可合理的审计结果，则审计时间顺延。承包人应按约定向监理工程师提交工程（进度）款申请报告，工程（进度）款申请报告应包括以下内容：1）自开工至本支付节点止已完成的工程内容（要求所完成的工程实体经验收委员会验收合格，相关工程资料同步完成并符合要求）；2）自开工至上一支付节点已支付的累计工程价款；3）本支付节点应支付的工程价款；4）根据合同约定，本支付节点应支付的追加合同价款及费用；5）根据合同约定，本支付节点应在税前扣除的价款及费用。4、工程（进度）款申请报告资料不符合发包人造价审核要求的，承包人应积极完善补充。因承包人未能按要求提供相关资料，造成的发包人工程（进度）款审核工程不能按合同约定完成的，责任及相关损失由承包人承担。5、本条款中约定的付款与条件如需调整，则双方可另行协议，并以新协议为准。6、承包人在向发包人领取任何工程款项时都应提供税务部门监制或认可的有效发票。未按此条规定提供发票，发包人有权拒付相关款项。7、发包人在支付承包人工程款时，直接在税前扣除当期已确定的违约金、赔偿金、罚款、滞纳金等应扣款项及相关代扣款项。8、承包人在向发包人申请支付工程进度款时，如存在分包工程的，须提供分包单位工程进度款支付证明。9、如甲方已按合同约定的节点支付了工程款。若承包人延误或拒付本工程第三方工程款、劳务工人工资等，给发包人工程建设及声誉造成负面影响的，在发包人向承包人发出该事项解决通知七天内，承包人仍未妥善解决的，发包人可视具体情况直接支付相关款项（税前），并对承包人加处罚款1万元至5万元，代付的款项和加处的罚款在发包人支付工程价款时直接在税前扣除。10、若乙方所报工程的质量和进度达不到验收规范和合同约定的要求，甲方有权暂缓支付工程款或暂缓支付部分工程款。承包人不能按期提供合乎要求的施工方案、进度计划或相关报表的，发包人可以暂缓工程进度款的支付，直到承包人提供了合乎要求的相关文件。九、履约保证金。承包人应当在本协议签订后桩基进场施工前，向发包人支付1500万元作为履约保证金，打到发包人指定的帐户内，并要求本协议签订后15日内现场办公室及项目部组建完毕桩基必须进场施工，否则本协议自动终止。履约保证金返还节点如下：地基基础施工完返还承包人300万元保证金（总保证金20%）；主体施工至正负零完返还承包人450万元保证金（总保证金30%）；十层顶板施工完毕，发包人十日内返还承包人300万元保证金（总保证金20%）；主体结构封顶十日内返还承包人450万元保证金（总保证金30%）。履约保证金不计利息。如承包人未按本合同规定认真履行合同义务，除按合同条款的约定承担违约责任和赔偿责任以外，履约保证金均同时予以没收。十、竣工结算。竣工验收后30日内，承包人应当向发包人递交竣工决算书即结算资料，发包人收到承包人递交的完整的竣工决算书即结算资料后，应按合同规定的计价方式在监理工程师的协助下进行审核，给予确认或者提出修改意见。发包人与承包人对工程总造价达成一致意见并经双方确认后，发包人应当在30日内，按合同约定的比例向承包人支付相应的工程款。二十一、工期及延误。工程竣工日期以本合同内最后分项工程竣工的日期计算，延误损失、赔偿费用均按合同总价计算，延期违约金按合同总价的万分之二每日计算，如工程延期给发包人造成损失（包括直接损失和间接损失）的，承包人按损失金额另行赔偿。二十二、承包人采购材料设备。承包人须根据进度计划向监理工程师、发包人报送工程项目设备、材料使用计划和设备、材料进场详细使用计划（包含详细清单、材料品牌、规格型号、数量、价格、使用范围等）。合同内未确定品牌，由承包人自行采购的材料、设备，承包人须向发包人、监理工程师提供三家以上生产厂家或供应商，并提供材料样品或设备相关数据资料，供监理工程师、发包人择优选择，材料、设备规格品牌一经发包人确认，承包人不得随意变更。监理工程师、发包人可根据工程需要，在承包人提供的三家品牌以外更换材料、设备的生产厂家或供应商，若确定采用新的材料及施工工艺，应在承包人订购材料、设备前提出。承包人采购的设备及材料，须在采购合同签订后5个工作日内，将采购合同相关信息（或发包人要求的相关设备及材料信息）报告发包人。承包人签订设备及材料采购合同后，无论因何种原因导致供货方与承包人变更或解除采购合同，凡涉及本合同内工程项目专用（即发包人要求的相关设备及材料）的设备或材料的相关事项，承包人均须征得发包人同意。二十四、安全文明施工。l、承包人须无偿提供发包人和监理人工地现场办公用房各一间，并配备必要的照明设施，插座等。3、施工期间，承包人应对本工程范围内现场作业的合理性及安全性负全责，承包人须保持工程现场整齐、有序，以避免对人员造成危害。5、施工场清洁卫生的要求：符合寿县对施工场地文明施工和清洁卫生的有关要求。7、承包人应采取有效措施，保持工程范围内工地现场卫生、整洁、无积水，交通无障碍，并设专人负责。8、承包人应提供和维修本合同工程施工需要的生活卫生等设施（包括卫生间、洗浴间等），且需符合政府有关部门的要求，并在完工后及时拆除清运出场。9、承包人现场搭设的所有临时建筑需经发包人批准，且应符合有关部门要求；承包人应保持施工现场场地平整，材料、物资、配件划区堆码，整齐有序；承包人应配备有效的现场医务应急设施等；承包人应规定进入工地工人佩戴安全帽；现场排污要符合城管规定：临时供电专人管理，室内外电线不准乱拉，乱接，均应由配电箱引出；工地办公室自行配备电话，室内干净整洁，壁挂规定的图表；现场进口处应有承包人管理人员一览表，现场管理须知和平面示意图等标牌；现场内所有标牌必须排列整齐醒目，用词文雅，设计美观。13、本条款关于安全文明施工所需要的措施、防护费用已包含在合同总价内，如因承包人管理不善，造成该项目工程费用增加由承包人自己承担，若造成工期延误，由承包人按合同约定的条款赔偿，若造成发包人其他损失（包括直接损失和间接损失）以及声誉影响的，由承包人负责赔偿，赔偿的金额在发包人支付工程价款时直接在税前扣除。14.承包人必须严格按照国家有关规定做好文明及安全施工。二十五、工程变更。l、未经发包人批准，承包人不得对工程进行任何变更。在施工过程中，出现以下情况，视为变更：(1)由于图纸改变引起的任何工作内容的数量的改变；(2)工作内容的性质或其他特征的改变；(3)本工程任何部分的标高、轴线、位置和尺寸的改变：(4)为进行工程变更需要的任何附加工作、材料和设备；(5)发包人的签证或发包人认可的指令、通知导致工程量的增减；(6)设计文件示意内容的尺寸做法、要求等标注有错误、有遗漏，或理解不一致，发包人或其委托的勘查设计单位根据工程施工需要而对其进行更正和补充的，称为技术核定。2、承包人对于工程变更应在变更事项发生后7天内提出签证，逾期发包人不予受理。3、签证及变更单：(2)工程量的调整：变更的工程量应根据设计变更文件、变更联系单，并按有关工程量计算规则计算确定。(3)设计变更、发包人变更通知、隐蔽工程记录由发包人、承包人、监理人共同会审并办理签证。(4)本工程措施费为固定费用，不随工程量的变更和工期变化而调整。(5)承包人不得以签证及变更内容的价款未获发包方确认为理由停工。二十九、工程竣工通过验收。1、承包人应当在工程具备竣工验收条件后15日内，按工程竣工验收的有关规定向发包人申请竣工验收并提供竣工资料，发包人应在收到该申请及竣工资料后，成立竣工验收小组，并通知有关建设主管部门，组织竣工验收。竣工验收小组是指发包人、监理工程师、设计公司、承包人等相关人员组成的，专门负责本工程验收工作事宜的组织。9、工程具备竣工验收条件，在甲方履行合同约定后承包人应及时向发包人提交完整符合备案要求的竣工资料（含竣工图）两套，供发包方及时组织验收。10、工程竣工通过验收，在甲方履行合同约定后承包人应在发包人提出接收通知后10日内向发包人移交完毕。如承包人不能按时办理交付手续，逾期违约金按合同总价的万分之二每日计算，违约金在发包人支付工程价款时直接在税前扣除。三十、质量保修。按国家规定，竣工验收时应提供房屋质量保修证书及保修书，保修期限按国家现行规定执行，完成时间以保修期限届满时为止。房屋建筑工程质量保修书约定：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗透为5年；3、装饰装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设备、道路等配套工程为2年。
《增加17#18#楼施工补充协议》约定：经同鑫公司董事会研究决定，现将本项目17#18#楼及其连体的地下室工程（现场具体施工边界以结构后浇带或变形缝来定）发包给苏南公司。在原定承包项目的基础上继续承建。经同鑫公司与苏南公司平等协商，本着公平合理，真诚合作的精神，特订立如下补充协议：1、本项目17#18#楼及其连体的地下室工程，建筑面积约15000㎡由苏南公司承包施工建设，工程量的增加不增施工工期和履约保证金。2、工期安排：苏南公司根据建设单位要求承诺在2012年元月10日前将上述增加的17#18#楼、地下室工程施工到正负零完成。当出现下列几种情况时工期顺延：a如遇不可抗力因素以及突发的自然灾害（地震，战争等）；b甲方分包的土方工程未能按期完成；c上级主管部门因恶劣天气安排停工的（如强台风，长时间低温冰冻天气）；d非施工方原因造成的停水、停电超过6小时以上。3、工程款支付：苏南公司按质按期完成上述增加的内容至正负零后，按已完工的工程量并经优惠后的50%比例支付工程款。若乙方因本协议第3条中a、b、c、d项原因未能在2012年元月10日前将上述增加的17#、18#，地下室工程施工到正负零完成，则甲方需向乙方支付实际完工的工程量并经优惠后的50%比例的工程款，且该款在2012年元月18日前支付。a、其它未说明的条款均执行原补充协议。b、本协议作原补充协议的附件，具有与原补充协议同等法律效力。
苏南公司提供《中标通知书》记载：同鑫公司的寿县同鑫新街口商业广场和总部经济大厦1期工程施工，于2011年7月28日公开开标后，现确定苏南公司为中标人，中标标价9800万元，中标工期自2011年8月18日开工，2012年12月10日竣工，总工期480日历天。苏南公司收到中标通知书后，在2011年8月6日前与招标人签订合同。2011年8月11日《施工联系单》对开工前施工现场进行确认。之后，苏南公司进场施工。
2011年12月21日，苏南公司以147147905元投标案涉工程，双方认可苏南公司以该价款中标。
2012年12月1日，双方签订《关于协调处理苏南公司提出的5个问题答复的专题会议纪要》，内容：本着实事求是、公平、公正的原则，争取在年前让施工单位完成外墙装饰等施工任务，同时为同鑫公司年关销售创造有利条件，就苏南公司提出的5个问题，召集了同鑫公司、苏南公司相关人员，充分商讨，双方逐一达成如下共识：1、l#、2#、3#楼顶层图纸变更增加工程造价问题：同鑫公司同意每栋楼补偿苏南公司拾万元整，并依据变更设计图纸与原设计图纸比较增加的工程量按双方原合同标准计算工程造价。2、外墙保温因图纸变更不及时，造成苏南公司按原图纸设计支付给原外墙分包单位肆拾万元的问题，同鑫公司同意承担此项费用，同时苏南公司承诺与甲方指定的外墙涂料施工分包单位签订分包协议。3、脚手架延期费用问题：4#、5#楼同鑫公司同意补偿苏南公司壹个半月外脚手架租赁费用；6#、7#楼同鑫公司同意补偿苏南公司壹个月外脚手架租赁费用；12#、17#、18#楼同意补偿给苏南公司两个月外脚手架租赁费用。补偿单价为：每平米建筑面积壹元／每天。上述各栋房号外脚手架补偿费用依据补偿单价乘以施工图纸实测建筑面积计算所得（不含地下室）。4、塔吊延期租赁费问题：4#、5#楼同鑫公司同意补偿苏南公司壹台塔吊壹个半月的租赁费用；6#、7#同意补偿苏南公司贰台塔吊壹个月的租赁费用；18#楼同意补偿苏南公司壹台塔吊两个月租赁费用，计算单价依据苏南公司与塔吊租赁公司签订的合同（24000元／月）。5、活动板房由北门搬迁到南门，同鑫公司同意一次性支付苏南公司搬迁费用壹拾陆万元整。以上问题双方参会人员签字、单位盖章后生效，并由造价审计单位计算列入工程决算。在此前，关于以上问题的所有联系单均自动失效。
2013年11月23日，苏南公司与同鑫公司在《移交证明表》盖章确认，内容为：移交范围寿县同鑫新街口商业广场17#、18#楼及地下室工程。工程验收交接情况：经寿县质监站、建设单位、设计单位、勘探单位、监理单位、施工单位现场共同验收并举行了验收会议，一致通过验收合格。2014年4月27日，苏南公司报送了《初验报审表》，内容：我司承建寿县同鑫新街口商业广场项目，其中4#、5#、6#、7#、12#、13#楼已完成双方合同约定范围内项目内容，开工日期为2012年1月10日，完成日期为2014年4月28日。请业主、监理于2014年4月28日下午3点组织初步验收并给予验收结果。2014年4月28日，监理单位,在报表上签字“已初验，同意验收”，同鑫公司签字“已初验，具备验收条件，同意验收”。2014年5月26日，苏南公司就1#、2#、3#、9#、10#、11#楼报送了《初验报审表》，内容：我司承建寿县同鑫新街口商业广场项目，其中该部分工程已完成双方合同约定范围内项目内容，开工日期为2012年4月10日，完成日期为2014年5月26日，请业主、监理于2014年5月27日下午3点组织初步验收并给予验收结果。监理单位于次日在报表上签字“已初验，同意验收”，2014年5月28日同鑫公司签字“已初验，具备验收条件，同意验收”。
本案审理期间，一审法院根据苏南公司的申请委托安徽中信工程咨询有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定。鉴定机构于2016年7月出具鉴定意见：1、按《补充协议》约定的结算方式鉴定已完成的工程造价（包含增减工程造价）为：216048807元，此外，尚有“文明施工增加费”和“外墙保温及外墙漆”两项施工费用暂未计入鉴定总价，文明施工增加费按照直接费的1.5%～3.0%计取，此项造价为2357139元～4714278元；外墙保温及外墙漆按含直接费、综合管理费及税的造价为10211987元，按只含直接费及税计算的造价为8372770元。另有争议部分造价为3736348元。2、按招标文件确定的结算方式鉴定（包含增减工程造价）工程造价为144967326元，此外尚有争议部分造价为3736348元。该鉴定意见经双方质证，鉴定人员出庭接受双方质询。对双方提出的问题，鉴定单位答复：对苏南公司提出的异议经复核应增加734988.6元，对同鑫公司提出的异议复核应减696431.98元。两者相抵工程造价应增加38556.62元。
同鑫公司提出部分工程苏南公司没有实际施工，并申请一审法院对施工现场进行勘验。2016年11月28日一审法院组织同鑫公司、苏南公司、鉴定单位对同鑫公司提出9个方面的问题进行勘验，其中在现场三个地点分别破开一处查验，地下室外墙防水一遍，材料为复合胎；地垄墙未见防水、卫生间下沉式填料为建筑垃圾。勘查地下室已安装配电箱，未见电缆。其他部分无法勘查。经鉴定单位计算电缆419571元、地下室外墙防水216863元，卫生间下沉式填料33156元，计669590元。地垄墙防水费用已在鉴定单位答复中扣除。
一审认为，本案争议焦点是：一、苏南公司主张解除涉案合同是否有事实和法律依据；二、案涉工程造价如何确定；三、同鑫公司是否欠付苏南公司工程款以及应否给付逾期付款利息。四、苏南公司主张的损失是否有依据。
一、关于苏南公司主张解除涉案合同是否有事实和法律依据。案涉《建设工程施工合同》、《补充协议》、《增加17#、18#楼施工补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、法规禁止性规定，应为有效。因苏南公司施工的案涉工程已经交付，其已履行了合同主要义务，解除双方签订的合同已无实际意义，故苏南公司关于解除案涉合同诉讼请求，一审法院不予支持。
二、关于案涉工程造价如何确定。（一）结算工程造价的依据问题。苏南公司认为《补充协议》是双方实际履行合同，应当依据该协议约定的结算方式确认工程造价，同鑫公司则认为工程造价为包死价，即中标价款147147905元。经查，《补充协议》约定如本协议与招标文件或《建设工程施工合同示范文本》或以后甲乙双方为应付工程建设资料或有关部门的检查等需要而签订的其他合同相抵触不一致的情况时，以本补充协议内容为准。同鑫公司提供的《工程款支付说明》记载总价优惠5%后，支付完成工程量70%，证明了在实际施工过程中同鑫公司按《补充协议》约定支付进度款，因此，不论从双方的意思表示，还是实际履行情况看，《补充协议》是双方实际履行的合同。同鑫公司提供的《投标文件》，仅证明2011年12月21日苏南公司以147147905元投标案涉工程，不能证明该造价为包死价，因此，案涉工程造价应当按照《补充协议》约定的结算方式计算。（二）工程造价问题。鉴定单位按《补充协议》约定的结算方式计算已完成的工程造价为216048807元（不包含文明施工增加费、外墙保温及外墙漆、争议签证部分）。双方对该造价提出了异议后，鉴定单位对苏南公司提出的异议经复核后给予答复，应增加734988.6元；对同鑫公司提出的异议答复应减696431.98元。两者相抵工程造价应增加38556.62元。对双方提出的其他问题一审法院审查如下：1.文明措施费是否计入造价。苏南公司认为文明措施费应计入工程造价，同鑫公司认为不应计入工程造价。由于《补充协议》约定本条款关于安全文明施工所需要的措施、防护费用已包含在合同总价内，其含义是双方约定的合同价款中包含了安全文明措施费，不再另行计取，苏南公司要求计取该费用与合同约定不符，一审法院不予支持。2.外墙保温及外墙漆费用中是否计入综合管理费。案涉外墙保温及外墙漆工程虽属苏南公司总承包范围，但施工过程中，同鑫公司指定苏南公司将该部分工程分包给第三人施工。为此双方对该部分造价如何计算产生争议，同鑫公司认为该造价只计直接费及税，不应计算综合管理费，苏南公司认为应当计算综合管理费。因《补充协议》约定承包人按相关规定进行工程分包的，发包人视其为承包人自行施工的工程。按合同约定上述分包工程应视为苏南公司自行施工的工程，工程造价也应按苏南公司自行施工的工程计算，故应将含综合管理费的造价10211987元计入工程造价。3.有争议签证部分应否计入造价。苏南公司提供部分签证只有苏南公司和监理单位签字，没有同鑫公司签字，同鑫公司认为其没有签字确认不应计算。《补充协议》虽约定变更签证由发包人、承包人、监理人共同会审并办理签证，但监理单位系发包人聘请的管理和监督单位，代表发包人行使权利，监理单位在签证上签字对同鑫公司具有约束力。因此该部分费用3736348元应计入工程造价。4.对勘验部分的处理。同鑫公司提出部分工程苏南公司没有实际施工，并申请一审法院对施工现场进行勘验。2016年11月28日一审法院组织同鑫公司、苏南公司、鉴定单位对同鑫公司提出9个方面的问题进行勘验，其中在现场三个地点分别破开一处查验，地下室外墙防水一遍，材料为复合胎，地垄墙未见防水，卫生间下沉式填料为建筑垃圾。勘查地下室已安装配电箱，未见电缆。其他部分无法勘查。根据勘验情况，可以确认地下室外墙防水一遍，材料为复合胎，地垄墙未见防水，卫生间下沉式填料为建筑垃圾，没有电缆的事实。苏南公司不能提供能够推翻上述事实的证据。经鉴定单位计算电缆419571元、地下室外墙防水216863元，卫生间下沉式填料33156元，计669590元，未做地垄墙防水部分已在鉴定单位的答复中扣除，该669590元应从鉴定造价中扣减。对现场查看的2#楼1802房构造柱设置情况，无法确认构造柱未按设计要求施工，且属于施工质量问题，同鑫公司可另案主张。
综上，案涉工程造价为229366108.62元（216048807元+38556.62元+10211987元+3736348元-669590元）。因该工程造价含水电费用，而水电费用应由苏南公司负担，双方同意工程造价中扣除水电费用1605562.76元（229366108.62×7‰），故案涉工程实际造价为227760545.86元(229366108.62元-1605562.76元)。
三、关于同鑫公司是否欠付苏南公司工程款以及应否给付逾期付款利息。双方认可同鑫公司已付款项175380476元，但对其中22.5万元电缆款和6万元资料款是否计入工程款提出异议，一审法院审查如下：22.5万元电缆款和6万元资料款已作为变更签证形式确定由同鑫公司支付。22.5万元电缆款已计入工程造价中，属于工程款的一部分，该款应计入已付工程款。6万元资料款未计入工程造价中，该6万元属同鑫公司自行承担部分，不应计入已付工程款。双方认可如工程造价不含水电费用，苏南公司已付的58万元水电费，由同鑫公司返还苏南公司。因此，同鑫公司实际支付工程款174740476元（175380476元-6万元-58万元）。
2013年11月23日，苏南公司将案涉17#、18#楼及地下室工程移交给同鑫公司，并在《移交证明表》明确，经寿县质监站、建设单位、设计单位、勘探单位、监理单位、施工单位现场共同验收并举行了验收会议，一致通过验收合格。2014年4月27日、5月26日苏南公司分别就其施工的1#-7#、9#-13#楼工程报送了《初验报审表》，监理单位、建设单位均认可“已初验，具备验收条件，同意验收”。上述事实表明，苏南公司已完成了施工内容，具备验收条件。鉴于同鑫公司未提供其组织相关单位进行竣工验收和工程存在质量问题的证据，以及案涉工程已部分交付购房户使用的实际情况，应视为同鑫公司认可案涉工程合格。《补充协议》约定工程竣工并移交，工程进度款支付按确认的工程总价的80%。工程结算完毕，按完成工程结算总价的95%支付。苏南公司已于2014年5月26日将工程全部交给同鑫公司验收，该时点视为工程移交时间，同鑫公司应支付工程总价的80%，即182208436.69元（227760545.86元×80%）。扣除已付工程款174740476元，同鑫公司于2014年5月26日还应支付工程款7467960.69元（182208436.69元-174740476元）。因苏南公司提起诉讼时案涉工程质量保修期尚未届满，双方未实际进行工程结算，苏南公司主张的工程款应扣除5%的保修金，同鑫公司于苏南公司起诉之日（2014年11月24日）应支付工程总造价的95%，即216372518.57元（227760545.86元×95%）。扣除已付工程款174740476元，同鑫公司于2014年11月24日还应支付工程款41632042.57元（216372518.57元-174740476元）。按《补充协议》约定，同鑫公司逾期付款利息为每天按应付款的万分之二计算，故同鑫公司具体支付利息为：以7467960.69元为基数，自2014年5月26日起计算至2014年11月24日，以41632042.57元为基数，自2014年11月25日起计至付清之日止，按每日万分之二计算。对苏南公司主张同鑫公司未按期支付2014年5月26日前进度款的逾期利息，因证据不足，一审法院不予支持。
四、关于苏南公司主张的损失是否有依据。苏南公司主张因同鑫公司设计变更、二次分包及迟延付款等原因导致停工造成其损失，应由同鑫公司赔偿。从2012年12月1日双方签订的《关于协调处理苏南公司提出的5个问题答复的专题会议纪要》看，同鑫公司同意承担外墙保温因图纸变更不及时，造成苏南公司按原图纸设计支付给原外墙分包单位肆拾万元，补偿脚手架延期费用（4#、5#楼1个半月，6#、7#楼1个月，12#、17#、18#楼2个月外脚手架租赁费用，每平米建筑面积壹元／每天），补偿塔吊延期租赁费（4#、5#楼1台塔吊1个半月，6#、7#楼2台塔吊1个月，18#楼1台塔吊2个月租赁费用，单价24000元／月）。依据上述约定计算，变更损失40万元，脚手架费用2075824.8元，塔吊费用132000元，合计2607824.8元，应由同鑫公司承担。在双方签订的上述会议纪要之后，苏南公司虽向同鑫公司发函要求同鑫公司承担因工程款未及时支付和分包工程未及时进场给其造成停工损失，但没有提供造成停工的证据，亦未申请对该损失进行鉴定，故对该部分主张，一审法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、同鑫公司于判决生效之日起10日内向苏南公司支付工程款41632042.57元及利息（以7467960.69元为基数，自2014年5月26日起计算至2014年11月24日，以41632042.57元为基数，自2014年11月25日起计至付清之日止，按每日万分之二计算）；二、同鑫公司于判决生效之日起10日内向苏南公司赔偿损失2607824.8元；三、驳回苏南公司其他诉讼请求。案件受理费433130.49元，由苏南公司负担200000.49元，同鑫公司负担233130.49元。诉讼保全费5000元由同鑫公司负担。鉴定费106万元，由苏南公司负担46万元，同鑫负担60万元。
本院二审中，同鑫公司提交以下材料作为新证据：证据一、2014年7月22','2018-10-01
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