广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第973号、974号
上诉人[原审（2012）惠阳法民一初字第336号案被告，（2013）惠阳法民一初字第37号案原告）]：中建七局安装工程有限公司。住所：河南省郑州市金水区。
法定代表人：魏肖琦。
委托代理人：张雪红，该公司员工。
委托代理人：谭展龙，广东卓凡律师事务所律师。
被上诉人[原审（2012）惠阳法民一初字第336号案原告，（2013）惠阳法民一初字第37号案被告）]：惠州市腾辉达实业发展有限公司。住所：惠阳区。
法定代表人：李平。
委托代理人：彭云江，广东立邦律师事务所律师。
委托代理人：谢志坚，广东伟伦律师事务所律师。
原审（2012）第336号案被告：中建七局安装工程有限公司惠州分公司。住所：惠州市河南岸。
负责人：张某。
上诉人中建七局安装工程有限公司（下称：中建七局安装公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2012）惠阳法民一初字第336号[下称：第336号]、（2013）惠阳法民一初字第37号[下称：第37号]民事判决（原审将两案合并审理和判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人的代理人张雪红、谭展龙，被上诉人的代理人彭云江、谢志坚，中建七局安装工程有限公司惠州分公司（下称：中建七局惠州分公司）负责人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2012年4月23日，惠州市腾辉达实业发展有限公司（下称：腾辉达公司）一审诉称[第336号]：2007年11月26日，原告与中建七局安装公司分别签订《建设工程施工合同》、《铁湖书院八村二期工程合同补充条款》，约定将原告开发的上述工程项目发包给中建七局安装公司承包施工，工程承包范围、计费标准、工期、违约责任等。工程实际于2007年12月18日开工，按照约定的420天工期计算，工程应当在2009年2月12日竣工验收并交付给原告，逾期则按每天五千元进行处罚。但因被告现场管理混乱，施工组织不到位，虽经原告多次函告警示，工期仍被迫延误。2009年2月16日原告与中建七局安装公司达成《补充协议(2)》，确认中建七局安装公司大亚湾分公司（已撤销）有权代表中建七局安装公司处理工程相关事务，要求中建七局安装公司在2010年3月5日前完成工程竣工验收，并在此前提下，才免于工期延误处罚。但中建七局安装公司实际仍未能纠正错误，施工组织未见改善，不断与其承包范围内的内部或下级分包单位、班组产生纠纷，严重拖延施工进度，原告与中建七局安装公司在2010年6月1日《后期装修工程及材料补充协议》中再次将竣工验收期限确定在2010年11月30日，并将延误处罚提高至每天一万元。其后因工期不断延误，为保证《商品房买卖合同》顺利进行，原告分别在2010年12月7日、2011年9月13日、2011年9月21日与中建七局安装公司、中建七局惠州分公司签订《补充协议》，敦促被告及早完成工程竣工验收，但被告均未能按照约定条件完成，工程至今未完成竣工验收包括消防工程验收。原告严格依照合同、协议支付各期工程款，已经以各种形式实际支付达3100多万元，已远超出合同约定的工程总价2760万元。被告明知合同约定的责任和义务，却故意不正确履行，应当承担合同及相关补充协议约定的违约责任。被告严重违反合同义务，虽经原告多次书面函告，但不思悔改，严重延误工程竣工验收及按期交付工程，已经造成购房业主怨声载道，不断到政府各部门信访投诉，对原告商业信誉造成严重损害。被告明知原告开发建设该项目的基本目的，就是用于商品房销售，其工期延误必然导致原告在商品房买卖过程中违约，被告对于原告因此必然承担的违约责任完全清楚，被告依法应当对此承担全部责任。中建七局安装公司大亚湾分公司、中建七局惠州分公司均是中建七局安装公司的下属分支机构，不具法人资格，相关的法律责任应由中建七局安装公司承担。被告长期拖延履行合同义务，拒不履行工程竣工验收，虽经原告反复催告，在合理期限内仍未履行，原告提出解除合同，符合同解除的法定条件。对被告现有已完成的工程，原告已支付大部分工程款，被告必须立即按现状移交给原告。由于原告已根据预售许可，将大多数房产进行了正常销售，因被告恶意拖延工期，导致已销售房产至今无法向购房业主交房，造成恶劣影响。为消除或避免恶劣影响的扩大，从社会和谐稳定出发，应当将该工程立即按现状移交给原告，以便原告及早完成剩余的工程整改及竣工验收工作，尽早实现向业主交房。至于剩余工程款的处理，由于至今未进行竣工验收，只能在将工程按现状移交给原告后，立即组织工程质量检测评估，在工程质量检测合格前提下，以合同及补充协议约定计价方式，扣除未按图施工须返工维修、整改，或须拆除重做的造价，评定工程造价，结算工程余款（按总工程款扣除3%工程保修金）。保修期按建筑法第62条及相关规章的规定执行，自工程实际竣工验收日起算。请求：l、解除原告与被告中建七局安装公司、中建七局惠州分公司之间的所有合同、协议，将铁湖书院八村二期工程按现状移交给原告，由原告自行完成工程剩余整改工作及竣工验收工作；2、被告承包现有已完成的工程按照质量检测结果，以合同及补充协议约定计价方式，扣除未按图施工必须返工维修、整改，或直接拆除重做部分的造价，评定工程造价，结算工程余款（按总工程款扣除3%作为工程保修金，保修期应自工程实际竣工验收日起算）；3、根据施工合同及补充协议，判令被告承担工程延误工期、逾期验收交付违约责任，计至2012年4月10日约为900万元(2009年2月12日至2010年10月15日期间，按逾期每日5000元计，2010年10月l6至2012年4月10日按逾期每日1万元计）；至工程实际交付之日止，按逾期每日1万元计；4、被告承担因逾期交付工程造成原告直接经济损失约计312万元（商品房买卖逾期交房产生的违约金）；5、诉讼费用由被告承担。
中建七局安装公司、中建七局惠州分公司一审答辩称：原告请求无事实和法律依据，应予驳回。一、答辩人已完成了整个项目工程施工，达到了竣工验收的条件和标准，并将竣工验收所需资料移交委托原告进行验收。答辩人也将工程款结算资料提交给原告进行核定。原告不但不回应答辩人的结算，不但不积极履行竣工验收的手续，反而先发制人，恶人先告状提起本案诉讼，企图达到不付或者少付工程款的目的。二、答辩人完成的项目工程质量合格，不存在原告所称的问题。地下室部分，已经过双方共同确认并结算工程款932万元。经委托清华大学房屋安全鉴定室作出《结构检测报告》，结论为施工质量均符合要求，质量合格。防水和其他装修装饰工程，经双方和监理单位的共同确认，均已施工完毕并检验合格。答辩人完成的工程完全符合验收标准，既然委托了原告进行验收并交付了验收资料，原告托辞称答辩人拒不履行竣工验收实属无理，无非是为了达到非法解除合同从而摆脱合同约束的目的而已。三、原告无视答辩人完成工程的成果和合理要求，拒绝结算和支付工程款。从工程封顶之日起，原告缺乏经济实力和来源的问题就凸显出来，未按合同约定支付相应的工程进度款，答辩人为了使工程不至于烂尾，一直努力克服万难，维系各方关系，推进工程施工进度。原告在未按约定支付工程款情况下向外销售了大部分的房产，获得巨大经济效益，可以说成功地施展了空手套白狼的绝技。即使这样，原告仍想侵吞答辩人的利益，拒绝支付工程款。至今已拖欠工程余款30458004.48元及相应逾期利息，答辩人已向惠州市中级法院提起诉讼，拿回施工队伍的口粮。四、原告要求答辩人承担违约责任无事实和理由。根据合同及补充协议，双方对施工工期进行了变更。在施工过程中，原告不断变更施工方案、设计方案，不断对施工工程进行签证确认，其行为明确认可了施工的进度及工期变更。如要说工期，绝不是原告所说的工期延误，而是由于原告未按约定支付工程款、不断变更方案而引起停工窝工，不是答辩人承担违约责任，而是原告承担窝工造成的答辩人的损失，又是一项原告歪曲事实的恶人先告状之举。至于逾期验收交付，前面的答辩意见已清楚，是因原告拒绝支付工程款造成，完全归责于原告一方。五、原告与购房者签订的合同只能约束签订方，不能约束无关的第三方包括答辩人。原告要求答辩人承担诸如此类的损失，无非也是为了达到少付或者不付工程款的非法目的。综上，答辩人宽容原告违约不按约支付工程款，克服万难完成项目工程施工，质量合格并依法交付验收资料和委托原告进行竣工验收，履行了全部合同义务。原告对销售了大部分房产获得了巨大经济效益只字不说，却拒不支付工程款，拒不竣工验收，恶人先告状，企图将所有的责任和矛盾都转移给答辩人，企图非法解除合同从而摆脱合同义务的约束，企图少付或不付工程款，这样失信失德的做法无事实和法律依据，不应支持。答辩人已向惠州中院提起相关诉讼，因本案与该案事出同一法律关系，当事人一致，合并审理可避免司法认定的不一致，答辩人请求中止审理，将本案移送惠州中院与该案合并审理。
2012年6月18日，中建七局安装公司一审诉称[第37号案]：2007年11月26日，原告与被告签订《建设工程施工合同》和《铁湖书院八村二期工程合同补充条款》，约定由原告承包施工铁湖书院八村二期项目，内容包括桩基础工程、建筑工程、装饰装修工程、水电安装工程、消防工程、防雷工程、小区道路及小区附属工程等，并详细约定了计费标准、结算办法、付款方式、变更价款的调整等内容。合同签订后，原告施工队伍入场施工后，遭遇2008金融危机和建筑房地产市场低迷，无法进行正常融资；遭遇钢材等建筑材料价格猛涨、人工费及各项费用日益增加的环境，致使施工成本飙升产生亏损。但即使面对如此恶劣和低迷的经济形势和遭遇，原告都想方设法一一解决，花费巨大的精力和成本协调解决施工队伍与供应商、被告等各方当事人的矛盾和纠纷，尽心尽责，力求保质保量推进项目施工。在原告的不懈努力下，2008年8月2日正负零全部施工完成，接下来原告克服更大的困难和挑战，咬紧牙关排除万难继续推进项目施工。2009年9月18日，项目23层封顶。按照协议约定，被告须在封顶后15-30天内支付已完工程量造价的60%，主体工程封顶后三个月内支付已完工程量的80%，六个月内付完全部封顶前工程余款，封顶后每个月按进度付款70%。但被告对原告的艰苦施工成果丝毫不领情，拒不按协议约定支付工程款。由于被告严重违约，不按约定支付工程款，致使已投入巨额建设资金的原告无力支付工人工资和材料款，引发了工人上访、爬吊塔事件，导致原告需额外承担更大的经济成本，甚至陷于诉讼纠纷之中，也直接导致了工程工期的延误。虽被告不信守承诺支付工程款，但原告秉着合作共赢的理念继续与被告协商，陆续签订了《补充协议(2)》（2009年2月16日）、《补充协议(3)》（2009年2月17日）、《铁湖书院二期正负零以下工程结算造价协议》（2009年10月18日）、《铁湖书院八村二期工程后期装修工程及材料补充协议》（2010年6月1日）、《铁湖书院二期工程水电安装工程补充协议》（2010年6月30日）、《铁湖书院二期项目补充协议》（2010年12月7日）、《补充协议》（2011年9月9日）、《补充协议》（2011年9月21日）、《消防工程施工合同》，原告遵守上述约定施工，被告拖欠工程款的现象却未得到改善，使得原告施工进展困难重重，另一方面，被告却瞒着原告销售了绝大部分建成房产，成功获得了巨额利润。为了能够收回工程款用于支付工人工资及材料费等费用，原告一再忍让，最终仍克服万难推动工程竣工完成。让原告始料不及的是，被告竟然不配合原告进行工程（量）款结算，原告将结算资料递交后没有收到任何回应，根据相关法律的规定，应视为被告认可结算。根据原告提交的合法结算文件显示，正负零以下地下室工程（土建结构部分）工程款为932万元，正负零以上主体（土建结构部分）工程款为21264435.60元，正负零以上装修工程（主体工程未完成部分）、正负零以上签证部分、地下室砌体装修工程和正负零以上砌体装修工程款合计22838007.53元，主体工程未完成部分：签证工程款141749.20元，安装工程款（水电安装部分）3614300.15元，消防工程款1010000元，上述整个项目工程结算工程款合共58188492.48元，扣除被告已实际支付工程款27730488元，至今仍拖欠工程余款30458004.48元及相应逾期利息（暂时计算至2012年5月25日止的利息为1393453.70元）。被告一而再再而三违反约定，长期严重拖欠工程款，拒不配合结算并支付工程款，侵犯了原告的合法权益给社会带来不稳定的因素。请求：一、确认原告的工程（量）款结算合法有效；二、被告立即向原告支付工程余款30458004.48元及相应逾期利息（从2011年11月25日起按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算到实际清偿之日止，暂时计算至2012年5月25日止的利息为1393453.70元）其中包括因停工、窝工造成的费用3959958元；三、原告对铁湖书院八村二期项目房产享有优先受偿权。四、诉讼费用由被告承担。
腾辉达公司一审答辩称[第37号]：被答辩人请求无事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。一、被答辩人单方制作的工程结算书未经答辩人确认，不应作为涉案工程结算依据。l、被答辩人的工程结算书是其单方制作，有许多项目未施工且工程量与实际不符，也未经答辩人确认，不能作为涉案工程结算依据。2、被答辩人制作该工程结算书时，涉案工程并未竣工，也未办理工程竣工验收，也未提交竣工图，不符合《铁湖书院八村二期工程合同补充条款》第四条第4款约定的结算条件。3、涉案工程于2012年I1月15日在惠阳区法院强制执行下才办理竣工验收，消防工程是在答辩人向消防工程分包人承诺担保付款的情况下才于2012年11月14日办理验收，此前，双方是无法办理工程结算的。4、法院就本工程造价问题已委托造价咨询机构进行造价鉴定，答辩人也已对造价鉴定机构初步结论提出异议，涉案工程不可能按被答辩人单方制作的结算书作为定案依据。二、被答辩人逾期竣工违约事实清楚，证据确凿，足以认定。1、双方来往函件中均一致确认本工程实际开工时间为2008年1月12日（见答辩人于2008年8月20日发出的《关于对中建七局要求提前支付工程款及施工现场发生停工待料现象的回复函》，及证据11中的第一份证据即被答辩人发出的《致腾辉达公司的函》），双方所签施工合同约定涉案工程的总工期为420个日历天，据此计算，本工程应于2009年3月8日竣工，但被答辩人实际竣工时间是2012年11月15日（即在法院强制执行的情况下才办理竣工验收），被答辩人逾期竣工达1342天，依照合同及补充协议的约定，违约金计算为10615000元。2、《工程竣工验收报告（建筑工程）》第5页“单位（子单位）工程质量竣工验收记录”上“竣工日期”一栏填写的日期“2011年5月23日”不能作为涉案工程的竣工日期。理由：(1)该《工程竣工验收报告（建筑工程）》封面上以及报告内均写明“验收日期：二0一二年十一月十五日”，说明该工程实际竣工日期是“2012年11月15日”。(2)该《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上“竣工时间”项被答辩人填写为2011年5月23日，但下面四栏有包括被答辩人自己在内的四个单位签字时间均是在2012年11月15日；该《工程竣工验收报告》第6页“工程竣工验收结论”一表中下方五栏有包括被答辩人自己在内的五个单位签字时间也都是在2012年11月15日；说明该工程实际竣工日期是“2012年11月15日”。(3)双方于2011年9月9日签订《补充协议》，明确指出被答辩人仍有水电、消防等部分工程未完成，并要求被答辩人于2011年9月20日完成工程收尾工作（消防工程应在2011年10月15日完成并验收），这就说明该工程在该补充协议签订时即2011年9月9日前未竣工，本工程不可能在2011年5月23日竣工。(4)答辩人与被答辩人于2011年9月21日又签订《补充协议》，该协议强调被答辩人最晚应于2011年10月30日完成各分部分项工程验收，这也说明本工程不可能在2011年5月23日竣工。(5)答辩人于2011年5月30日和6月14日通过惠阳公证处公证送达给被答辩人的函件中（包括监理单位的函件）均证明本工程在2011年5月23日尚未完工，这也说明本工程不可能在2011年5月23日竣工。(6)被答辩人分别于2011年6月13日和6月28日出具给答辩人的《保证》，向答辩人保证在2011年6月20日完成本工程的现有收尾工作，最迟在2011年7月20日完成进户门、防火门安装等收尾工程。这就更能说明本工程不可能在2011年5月23日竣工。(7)涉案工程的消防工程直至2012年11月14日才办理竣工验收，涉案工程不可能在2011年5月23日竣工；而且负责该消防工程施工的惠州市大亚湾消防工程总公司惠州分公司也证明是由于被答辩人不按消防分包合同约定支付工程款造成工程及验收拖延，造成延误的责任完全在于被答辩人。(8)惠阳法院于2012年7月23日作出的(2012)惠阳法民一初字第336-1号民事裁定书以及于2012年8月15日对被答辩人发出的(2012)惠阳法执字第704号执行通知书均证明涉案工程是由于被答辩人未提供相关资料办理竣工验收而造成延误，责任在于被答辩人，说明本工程不可能在2011年5月23日竣工。(2012)惠阳法执字第704号执行裁定书明确现场验收时间为2012年10月26日。(9)《工程竣工验收报告（建筑工程）》上“竣工日期”一栏填写的日期“2012年11月15日”，这也说明本工程不可能在2011年5月23日竣工。综上，涉案工程在2011年5月23日尚未完工，实际竣工时间应是2012年11月15日。3、被答辩人未提供证据证明本案涉案工程有合法顺延工期的情况，被答辩人应按合同约定的工程竣工时间竣工并验收合格；如前所述，双方确认的开工时间为2008年1月12日，合同约定总工期为420个日历天，本工程应于2009年3月8日竣工，但实际竣工时间是2012年11月15日，工期延误长达1342天，即使是按被答辩人自填竣工日期“2011年5月23日”计算，被答辩人也同样逾期竣工。三、答辩人已按合同约定支付工程款，不存在违约情况。涉案工程的合同价款为27，607，057.61元，该合同价款是双方约定支付工程进度款的重要依据。答辩人已经按《铁湖书院八村二期工程合同补充条款》第五条“付款方式”的约定支付相应工程款，截至2011年8月（竣工验收前），答辩人共已支付工程款31384773.98元给被答辩人，付款比例已超过约定的合同价款90%，不存在逾期付款的情况，被答辩人起诉无事实依据，依法应驳回其对答辩人的诉讼请求。此外，2007年11月26日《铁湖书院八村二期工程合同补充条款》第九条第5款约定“在甲方支付工程款不及时的情况下，乙方也要顺延工程不能旷工。”被答辩人不能以答辩人迟延付款为由而停工顺延工期，也就是说，被答辩人延误工期的违约行为，事实清楚，证据确凿。四、双方所签补充合同约定的竣工时间不构成被答辩人承担逾期竣工违约责任的免责理由。因被答辩人未能按施工合同约定时间竣工，为促使被答辩人尽快竣工，以便向购房客户交楼，答辩人在被答辩人已超过约定竣工时间仍未完工的情况下，一再要求被答辩人尽快竣工，为此而签订的相关补充协议，并不构成被答辩人免予承担逾期竣工违约责任的合法理由，答辩人在相关补充合同也未放弃追究被答辩人违约责任，仅在2011年9月21日《补充协议》中附条件同意放弃追究被答辩人延误工期的责任，但是被答辩人却未能完成该补充协议所附条件，答辩人也相应不放弃追究被答辩人延误工期的违约责任。被答辩人起诉无理，应驳回其的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：2007年11月26日，腾辉达公司与中建七局安装公司签订《建设工程施工合同》，约定：“发包人腾辉达公司将位于惠州市惠阳区淡水铁湖书院八村的铁湖书院二期工程发包给承包人中建七局安装公司；承包范围为铁湖书院二期建筑物竣工验收的所有施工图纸中的施工内容（注：其中桩基础、消防变配电、燃气门窗、防水涂料、电梯高低压配电房的设备建筑主体外的给排水电气工程、备用发电机工程、小区道路工程、低压电缆工程、绿化工程及其他配套工程在承包范围内）；合同工期总日历天数420天；合同价款为27607057.61元。”同日，双方签订《铁湖书院八村二期工程合同补充条款》，约定：“主体工程封顶前甲方（腾辉达公司）不支付工程款，封顶后15-30天内支付已完成工程量造价的60%，主体工程封顶后三个月内支付已完成工程量的80%，六个月内支付完全部封顶前工程余款，封顶后每个月按进度付款70%，工程款在支付到合同总价的90%时甲方暂停付工程款，工程竣工验收合同结算完毕后十天内付至该工程款的97%，其他安装及附属工程也按上述办法付款，余款3%作为工程保修金；工程保修期为二年，保修金待保修期满一年后十天内支付2%，满二年后十天内再支付完1%；乙方（中建七局安装公司）工期拖延没超过一个月的，每拖延一天罚款五千元，拖延超过一个月的，甲方可要求乙方退场，乙方必须无条件在十五天内全部撤出以便给后续的施工单位创造施工条件，乙方须对由于拖延工期给甲方造成的一切损失负责，退场前甲方应付乙方的工程款在整个工程完工验收后支付，但甲方应按国家商业银行同期贷款利率支付相应的利息；如由于甲方及甲方外包单位或不可抗力的原因造成工期延误，工期顺延，不处罚乙方罚款；乙方应针对项目的进度及质量要求选择现场管理人员及劳务队伍，甲方有权根据现场实际情况要求乙方更换现场管理人员及劳务队伍，由此造成的工期延误或其他责任由乙方自行负责；在甲方支付工程款不及时的情况下，乙方也要顺延工程不能停工。”
《建设工程施工合同》、《铁湖书院八村二期工程合同补充条款》签订后，中建七局安装公司按照合同约定组织工作人员进场施工，但由于施工现场管理混乱、拖欠工人工资、施工不合格等原因，惠州市惠阳区建设局、惠州市惠阳区建筑工程质量监督站在2008年11月7日至2011年3月10日期间，多次出具《停工整改通知书》给腾辉达公司、中建七局安装公司。
2009年2月16日，腾辉达公司与中建七局安装公司签订《补充协议（2）》，约定：“乙方（中建七局安装公司）确认中建七局安装公司大亚湾分公司有权代表乙方依法处理本项目的相关事务。”2009年10月18日，腾辉达公司与中建七局安装公司签订《铁湖书院二期正负零以下工程结算造价协议》，约定：“铁湖书院八村二期地下室工程结算确认为932万元。”腾辉达公司与中建七局安装公司大亚湾分公司签订《消防工程施工合同》，约定：“甲方（腾辉达公司）将位于惠州市惠阳区铁湖书院的铁湖书院八村二期消防工程发包给乙方（中建七局安装公司大亚湾分公司），甲乙双方同意采取工程包死价格，全部本项目的消防工程从报建到竣工验收交付甲方使用的含税含检测费用的总造价为人民币101万元整。”
2010年6月1日，腾辉达公司与中建七局安装公司签订《铁湖书院八村二期工程后期装修工程及材料补充协议》，约定：“自建设主管单位复工令下发之日至2010年9月30日达到初验标准，甲（腾辉达公司）乙（中建七局安装公司）双方共同协作配合，2010年11月30日完成竣工验收，如到期未完成验收，乙方承担违约责任，并赔偿由此给甲方造成的经济损失。如乙方在2010年9月30日之前达到初验标准，每提前一天甲方奖励乙方人民币1万元整，如乙方在2010年10月15日之后才达到初验标准，则每推迟一天处罚乙方人民币1万元整，甲方可从工程款中直接扣除，因甲方原因及不可抗力造成工期延误，可顺延工期。”随后，腾辉达公司与中建七局安装公司签订了多份协议，对竣工验收日期及违约金的起算日期进行了多次更改，根据双方于2011年9月21日签订的最后一份《补充协议》，约定：“2011年10月15日前各分部分项工程验收完成，但最迟不得晚于2011年10月30日；在分部分项验收完成后30日内完成工程量核定并同时完成竣工验收，并在工程量核定后14天内（最长不得超过28天）完成结算，结算后10日内甲方付至工程结算总价的97%，剩余3%作为质量保证金；分部分项工程验收合格按约定时间完成后，竣工验收正式移交之前，工程项目管理委托甲方负责代管，则甲方同意放弃追究乙方延误工期的所有责任”。但涉案工程一直没有在《补充协议》约定期限内竣工验收。中建七局安装公司认为其已在2011年7月1日将涉案工程交付给腾辉达公司，经审查，中建七局安装公司在2011年7月1日将铁湖书院二期入户门工程钥匙（非正式钥匙）交给腾辉达公司，双方签订《钥匙交接》证明一份，因腾辉达公司有其余工程需要施工，才向中建七局安装公司领取工程钥匙；且涉案工程的交付应当符合双方所约定的条件（即竣工验收合格），直至2012年10月26日，经腾辉达公司向本院申请执行，涉案工程才强制执行竣工验收完毕。故，该《钥匙交接》不足以证明中建七局安装公司已将涉案工程交付给腾辉达公司。
2012年6月28日，腾辉达公司提出鉴定涉案工程的造价，经本院委托，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司于2013年5月3日出具一份《铁湖书院八村二期工程造价鉴定报告》，铁湖书院八村二期正负零以上框架主体结构、整体装修（含地下室的装修）及水电安装、消防工程造价的鉴定结果为29143436.63元；腾辉达公司、中建七局安装公司、中建七局安装公司惠州分公司均对该鉴定结果提出异议并申请复核鉴定，经鉴定机构于2013年11月29日复核鉴定，涉案工程的造价为：28586772.21元。结合腾辉达公司与中建七局安装公司于2009年10月18日对铁湖书院八村二期地下室工程结算款确认为932万元，涉案工程总价为37906772.21元。庭审过程中，中建七局安装公司、中建七局安装公司惠州分公司只认可腾辉达公司付款2773.0488万元，其中包含在（2010）惠阳法民一初字第423号案中，腾辉达公司作为中建七局安装公司的连带责任人承担连带清偿责任支付给分包班组的2456348元工程款；腾辉达公司陈述其已通过银行转账、现金支付、以房抵款的方式支付被告3138.477398万元。
经审查，除了中建七局安装公司认可收取的2773.0488万元工程款外，腾辉达公司通过以房抵债、代为履行、支付现金等方式陆续支付了其他工程款给中建七局安装公司。其中：腾辉达公司将涉案房产的1301号房折价582637元抵扣工程款，并按中建七局安装公司大亚湾分公司的指示，办理预告登记在案外人郭某贵（粤房地预登惠州字第1110****83号）名下，中建七局安装公司大亚湾分公司出具一份票据（NO.03****6)确认此事；腾辉达公司将涉案房产的403号房折价387963元抵扣工程款，并按中建七局安装公司大亚湾分公司的指示将房屋销售给案外人蔡某芬，随后腾辉达公司支付了387963元给案外人蔡某芬赎回403号房，案外人蔡某芬在NO.5****9的收据上注明已收到上述款项，中建七局安装公司大亚湾分公司出具一份票据（NO.33****7)确认此事；腾辉达公司主张已将其余三套房产906、1801、1908抵债给被告，虽有中建七局安装公司大亚湾分公司、中建七局安装公司惠州分公司出具的票据，但腾辉达公司未在房管部门办理相关登记手续，没有实现以房抵债，故本院认可腾辉达公司通过以房抵债方式支付了582637元+387963元=970600元工程款，不认可其余三套房产的抵扣工程款行为，目前上述五套房产被中建七局安装公司在本案中申请了查封。腾辉达公司、中建七局安装公司大亚湾分公司与案外人深圳市苏安卓建设劳务分包有限公司、陈文新因一般借款合同纠纷诉至法院，四方曾签订一份《借款协议》，腾辉达公司在协议中约定其“所承担的担保责任仅限于中建七局安装公司总包工程数范围内，并计入工程结算内容”，中建七局安装公司大亚湾分公司在协议中确认“中建七局安装公司对上述协议内容完全认可”。惠州市中级人民法院于2010年11月5日作出（2010）惠中法民一终字第679号《民事判决书》，判决：腾辉达公司对60万元本金及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2009年3月23日起计至执行完毕止）承担连带清偿责任。随后，腾辉达公司在（2011）惠阳法执字第207号中承担了《借款协议》中的656074元担保责任，按照《借款协议》的约定，该笔款项应计入已付工程款之列。2011年11月9日至2012年1月5日，腾辉达公司共支付485779元工程款给中建七局安装公司，有中建七局安装公司出具的收据（NO.0012560）、中建七局安装公司惠州分公司出具的收据（NO.707869、NO.721553、NO.707892、NO.707893、NO.707894）、中建七局安装公司惠州分公司的负责人张雪红出具的收据（NO.2213564）佐证。2012年9月29日，中建七局安装公司委托腾辉达公司直接支付332239.75元给案外人惠州太胜预拌混凝土有限公司，并出具一份委托书、收据（NO.0005226)确认该笔款项抵扣涉案工程款。综上，本院认可腾辉达公司已支付2773.0488万元+970600元+656074元+485779元+332239.75元=3017.518万元工程款。
2012年7月18日，腾辉达公司向本院提出先予执行的申请，要求对被告中建七局安装公司及中建七局安装公司惠州分公司所承包施工的现有已完成的惠阳区淡水铁湖书院八村二期工程，强制进行工程竣工质检验收。本院于2012年7月23日作出（2012）惠阳法民一初字第336-1号民事裁定书，裁定：“被告中建七局安装公司及中建七局惠州分公司在本裁定书送达之日起七日内提供相关资料配合原告腾辉达公司对惠阳区淡水铁湖书院八村二期工程的竣工质检验收；两被告不在期限内配合验收的，则由原告腾辉达公司单方向相关职能部门申请强制竣工质检验收。”裁定书生效后，中建七局安装公司及中建七局惠州分公司拒不执行。2012年8月13日，腾辉达公司向本院申请执行，涉案工程最终在2012年10月26日强制执行竣工验收，腾辉达公司于2012年11月15日出具一份《工程移交接收通知书》，确认：“我公司正式于2012年10月26日起接收惠阳淡水铁湖书院八村二期工程（文渊阁）工程。”2014年1月13日，腾辉达公司再次向本院提出先予执行的申请，要求：1、责令被告向原告移交工程竣工验收备案必备资料《工程竣工验收备案表》；2、对本案工程强制竣工验收备案。本院于2014年2月10日作出（2012）惠阳法民一初字第336-2号民事裁定书，裁定：“被告中建七局安装公司及中建七局惠州分公司在本裁定书送达之日起七日内提供《工程竣工验收备案表》配合原告腾辉达公司对惠阳区淡水铁湖书院八村二期工程的竣工验收备案；两被告不在期限内配合验收的，则由原告腾辉达公司单方向相关职能部门申请强制竣工验收备案。”
2013年12月17日，被告腾辉达公司向本院提交《置换查封评估申请书》，申请：一、法院对我公司位于惠州市××区古井铁湖书院××村××期建筑面积合计为4104.47平方米的31套房产（房号为文渊阁2单元：101、201、706、902、906、1006、1507、1602、1608、1701、1708、1801、1807、1901、1903、1908、2001、2002、2004、2101、2103、2104、2201、2202、2203、2204、2206、2302、2303、2304、2307、2308）按市场销售价值进行评估（其中文渊阁2单元101、1006、2201、2206、2308房产同意保留继续查封）。二、请求法院对我公司同意置换查封下列财产：惠州市××区古井铁湖书院××村××期2-202房产，按市场销售价值进行评估，连同第一条同意继续查封的房产，总面积达到1458.76平方米。三、申请人同意预交评估费用，待案件审理，由败诉责任方承担。经本院委托，惠州德信资产评估事务所于2014年3月10日出具一份《惠州市××区古井铁湖书院××村××期部分房地产价值评估报告书》，认定：一、委估资产于2014年1月22日的总价值为2802.03万元，其中31套房产总价值为2296.42万元、2-202号房产价值505.61万元。2014年4月28日，本院作出（2013）惠阳法民一初字第37-7号《民事裁定书》，裁定：一、解除对被告腾辉达公司位于惠州市××区古井铁湖书院××村××期【《预售许可证号》为惠房预许字（2009）第029号】部分房产的查封（解封房号为文渊阁2单元：2-201、2-706、2-902、2-1507、2-1602、2-1608、2-1701、2-1708、2-1801、2-1807、2-1901、2-1903、2-1908、2-2001、2-2002、2-2004、2-2101、2-2103、2-2104、2-2202、2-2203、2-2204、2-2302、2-2303、2-2304、2-2307）。二、解除对被告腾辉达公司位于惠州市××区古井铁湖书院××村××期，面积为1758.5平方米的土地使用权（国土使用证号为：惠阳国用（2007）第0*****2号）的查封。三、查封被告腾辉达公司开发的位于惠州市××区古井铁湖书院××村××期【《预售许可证号》为惠房预许字（2009）第029号】文渊阁2单元2-202号房产。
另查明，中建七局惠州分公司、中建七局大亚湾分公司是中建七局安装公司设立的不具有企业法人资格的分支机构。2010年10月19日，中建七局大亚湾分公司被中建七局安装公司以申请撤销为由向惠州市工商行政管理局注销登记。
原审法院判决理由和结果
原审法院审理认为：本案是建设工程合同纠纷，针对诉讼各方诉争焦点，根据当事各方提供的证据及查明的案件事实作如下判析：一、关于合同能否解除的问题。腾辉达公司与中建七局安装公司、中建七局安装公司惠州分公司、中建七局安装公司大亚湾分公司签订的建设工程合同及各份补充协议均系各方的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，各方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。中建七局安装公司、中建七局安装公司惠州分公司、中建七局安装公司大亚湾分公司已按照合同约定组织人员进场施工，完成了大部分工程，目前该涉案工程已通过相关政府部门的竣工验收并交付给腾辉达公司使用。在承包方已完成合同的主要义务、建设施工合同合法有效、合同目的基本实现的情况下，发包方腾辉达公司要求解除与承包方中建七局安装公司、中建七局安装公司惠州分公司之间的所有合同、协议缺乏事实和法律依据，不予支持。二、关于未付工程款的结算问题。中建七局安装公司在工程竣工验收前单方面制作了一份《工程结算书》，认为涉案工程结算工程款合计58188492.48元，除去腾辉达公司已实际支付的27730488元，腾辉达公司仍应支付30458004.48元工程款。因《工程结算书》是在涉案工程竣工验收合格前中建七局安装公司单方面制作所得，且未得到腾辉达公司的认可，因此对中建七局安装公司要求确认其工程（量）款结算合法有效的诉求，不予支持。经本院委托，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司于2013年11月29日出具一份《铁湖书院八村二期工程造价鉴定报告》，将铁湖书院八村二期正负零以上框架主体结构、整体装修（含地下室的装修）及水电安装、消防工程造价鉴定为：28586772.21元。腾辉达公司与中建七局安装公司曾于2009年10月18日对铁湖书院八村二期地下室工程结算款确认为9320000元，在案件审理过程中，各方当事人对9320000元结算款均无异议，综上，本院认定涉案工程总价为28586772.21元+9320000元=37906772.21元。腾辉达公司与中建七局安装公司于2011年9月21日签订的最后一份《补充协议》约定竣工验收并结算后10日内，腾辉达公司付至工程结算总价的97%，剩余3%作为质量保证金。因此，本院认为腾辉达公司应支付37906772.21元×97%=36769569.04元工程款给中建七局安装公司，除去腾辉达公司已实际支付的30175180元，其仍应支付6594389.04元给中建七局安装公司。涉案工程于2012年10月26日才强制竣工验收，2011年11月25日至2012年5月25日期间，涉案工程既没有竣工验收，也没有结算工程量款，并不符合双方于2011年9月21日签订的最后一份《补充协议》所约定支付工程款的条件“竣工验收并结算后10日内”，现中建七局安装公司要求从2011年11月25日起至2012年5月25日止计算腾辉达公司逾期支付工程余款的利息1393453.7元，由于该计算方式缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。”涉案工程于2012年10月26日竣工验收交付给腾辉达公司，鉴定机构于2013年11月29日对涉案工程作出造价鉴定，至此才符合双方所约定的“竣工验收并结算后10日内”支付工程款的条件，36769569.04元-30175180元=6594389.04元工程款的利息应当从2013年12月10日起按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。三、关于违约金、停工期间的窝工和其它直接经济损失的计算问题。腾辉达公司与中建七局安装公司于2007年11月26日签订的《铁湖书院八村二期工程合同补充条款》第九条约定：“总工期420天，按上述确定的工期，乙方（中建七局安装公司）工期拖延没超过一个月的，每拖延一天罚款五千元，拖延超过一个月，甲方（腾辉达公司）可要求乙方退场，乙方必须无条件在十五天内全部撤出以便给后续的施工单位创造施工条件，乙方须对由于拖延工期给甲方造成的一切损失负责……”；随后双方通过2010年6月1日签订的《铁湖书院八村二期工程后期装修工程及材料补充协议》第四条，将违约金的计算方式修改为：“2010年11月30日完成竣工验收，如到期未完成验收，乙方（中建七局安装公司）承担违约责任，并赔偿由此给甲方（腾辉达公司）造成的经济损失。…如乙方在2010年10月15日之后才达到初验标准，则每推迟一天处罚乙方人民币壹万元整，甲方可从工程款中直接扣除，因甲方原因及不可抗力造成工期延误，可顺延工期。”双方于2011年9月21日签订的最后一份《补充协议》第三条，再次将违约金的计算方式修改为：“分部分项工程验收合格按约定时间（2011年10月30日）完成后，竣工验收正式移交之前，工程项目管理委托甲方（腾辉达公司）负责代管，则甲方同意放弃追究乙方（中建七局安装公司）延误工期的所有责任”。涉案工程并没有在2011年10月30日前完成竣工验收，因《补充协议》第三条约定“甲方同意放弃追究乙方（中建七局安装公司）延误工期的所有责任”的生效条件没有成就，故仍应按照《铁湖书院八村二期工程合同补充条款》、《铁湖书院八村二期工程后期装修工程及材料补充协议》所约定的方式计算中建七局安装公司的违约金。中建七局安装公司认为涉案工程没有按时竣工验收是因为腾辉达公司不断变更设计、遭遇雨季施工的困难、2008年金融危机和建筑房地产市场的低迷、钢材等建筑材料价格猛涨、人工费及各项费用日益增加等原因。本院认为，铁湖书院八村二期工程是一项庞大的建设工程，在施工期间适当变更设计方案符合情理，中建七局安装公司不能以此作为长时间超期未竣工验收的法定抗辩事由；铁湖书院八村二期工程涉及大楼的整体框架构建，存在大量外墙施工，雨季的确在客观上阻碍工程的进度，属于不可抗力的情况之一，腾辉达公司在2008年8月20日出具的《关于对中建七局要求提前支付工程款及施工现场发生停工待料现象的回复函》中，也明确认可中建七局安装公司“遭遇雨季施工的困难”的情况，但中建七局安装公司并未就遭遇雨季时间的天数进行举证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，中建七局安装公司应承担举证不能的不利后果；中建七局安装公司作为承包人，在从事商业活动的过程中，必然要承担市场经济的商业风险，因此其陈述的遭遇2008年金融危机和建筑房地产市场的低迷、钢材等建筑材料价格猛涨、人工费及各项费用日益增加等情况不构成逾期完工的理由。按照《铁湖书院八村二期工程合同补充条款》第九条的约定，中建七局安装公司未在420天（即2009年2月12日）内完工，工期拖延没超过一个月的，每拖延一天罚款五千元，拖延超过一个月，腾辉达公司可要求中建七局安装公司退场，从2009年2月12日至2009年3月11日的违约金为5000元×27天=135000元；按照《铁湖书院八村二期工程后期装修工程及材料补充协议》第四条的约定，如中建七局安装公司在2010年10月15日之后才达到初验标准，则每推迟一天处罚中建七局安装公司人民币壹万元整，腾辉达公司可从工程款中直接扣除，从2010年10月16日起至2012年10月26日竣工验收之日止的违约金为10000元×740天=7400000元，以上两项违约金合计135000元+7400000元=7535000元。中建七局安装公司、中建七局安装公司惠州分公司没有对违约金的计算标准是否过高提出异议，其认为逾期验收交付涉案工程的原因在于腾辉达公司，其不存在应当支付违约金的情形。根据《合同法》第一百一十四条的规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”可见，违约金本身就具有赔偿当事人经济损失的效能，违约金与经济损失赔偿金不能同时得到支持。现腾辉达公司要求中建七局安装公司既支付违约金，又支付直接经济损失312万元，腾辉达公司陈述312万元属于其与购房者因商品房买卖逾期交房产生的违约金，但没有提供购房合同、支付凭证等证据，该312万元经济损失是否实际发生存疑，因此，本院在支持违约金诉求的情况下，不再支持该项312万元直接经济损失的诉求。中建七局安装公司要求腾辉达公司支付因停工、窝工造成的费用3959958元，但没有提供相关合法有效的证据佐证其诉请的具体损失范围、损失大小的计算依据，本院无法就此确定其损失的实际金额；且根据惠州市惠阳区建设局、惠州市惠阳区建筑工程质量监督站在2008年11月7日至2011年3月10日期间出具的多份《停工整改通知书》可知，由于施工现场管理混乱、拖欠工人工资、施工不合格等原因，才勒令中建七局安装公司停工整改。综上，停工、窝工是因中建七局安装公司自身的原因所造成的，腾辉达公司无需承担赔偿责任。四、关于中建七局安装公司对铁湖书院八村二期项目是否享有优先受偿权的问题。根据《合同法》第二百八十六条的规定：“发包人款按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，本案中，中建七局安装公司作为承包人主张其对铁湖书院八村二期项目房产享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持，但已出售或登记他人名下的房产不应在优先受偿权范围内，因为这些房产已不属于腾辉达公司；且该优先受偿的范围仅限于建设工程的价款余额6594389.04元及利息。因中建七局安装公司惠州分公司、中建七局安装公司大亚湾分公司是中建七局安装公司设立的不具有企业法人资格的分支机构，且中建七局安装公司大亚湾分公司已被中建七局安装公司申请撤销登记，故其民事责任均由中建七局安装公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，原审判决如下：一、惠州市腾辉达实业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向中建七局安装工程有限公司支付工程款6594389.04元及利息[从2013年12月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止]。二、中建七局安装工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向惠州市腾辉达实业发展有限公司支付7535000元违约金。三、中建七局安装工程有限公司在6594389.04元工程款及利息的范围内对惠州市腾辉达实业发展有限公司位于惠阳区淡水的铁湖书院八村二期项目房产(已出售或登记他人名下的房产除外)享有建设工程价款优先受偿权。惠州市腾辉达实业发展有限公司与中建七局安装工程有限公司可以就第一、二项判项相互抵扣。四、驳回惠州市腾辉达实业发展有限公司的其他诉讼请求。五、驳回中建七局安装工程有限公司的其他诉讼请求。（2012）惠阳法民一初字第336号案的诉讼费94520元，由腾辉达公司负担34520元，中建七局安装公司负担6万元；鉴定费30万元，腾辉达公司负担10万元，中建七局安装公司负担20万元。（2013）惠阳法民一初字第37号案诉讼费201057元，腾辉达公司负担31057元，中建七局安装公司负担17万元；保全费5000元，由腾辉达公司负担；评估费65600元，由腾辉达公司负担25600元，中建七局安装公司负担4万元。
当事人二审的意见
中建七局安装公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、改判第一、三判项和撤销第五判项，判令被上诉人向上诉人支付工程款21429803.21元[地下室主体框架土建结算款932万元+双方已确认款项141749．20元不委托评估一审证据第29项(笔录也确定过)+委托鉴定造价28586772.21元+委托鉴定造价低评部分5590951.67元+委托造价鉴定漏评部分1372716.63元+配合费188143.5元+工程停工窝工费3959958元－被上诉人已付工程款27730488元]及相应逾期利息(从2011年11月25日起按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算到实际清偿之日止)；二、撤销第二判项，驳回被上诉人的所有诉讼请求；三、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。
主要理由：一、一审错误认定涉诉工程的合同约定竣工日期，错误认定工程的实际竣工日期。在上述两项错误认定的前提下，一审将本属于被上诉人承担的停工、窝工责任认定为上诉人承担的违约责任，枉法帮助被上诉人转嫁法律责任。1、双方多次签订补充协议，不断延长施工工期，已将原来约定的竣工期限从2009年2月12日延长至2011年11月30日。一审认定双方约定竣工日期仍为2009年2月12日是错误的。2007年11月26日《建设工程施工合同》和《铁湖书院八村二期工程合同补充条款》约定工程工期420天，应在2009年2月2日完工。2009年2月16日《补充协议(2)》，补充约定2009年8月30日前封顶，2010年3月5日完成竣工验收。2010年6月1日《后期装修及材料补充协议》，补充约定2010年9月30日达到初验标准，2010年11月30日完成竣工验收。2010年12月7日《铁湖书院二期项目补充协议(5)》，补死约定2010年12月30日必须拆除外架，除1-3楼外主体和装修完1-3楼装修2011年3月5日完工，达到初验标准。2011年9月9日《补充协议》，补充约定消防验收应在2011年10月15日前完成。2011年9月21日《补充协议》，补充约定最迟在2011年11月30日前完成竣工验收。可见，双方约定的工程竣工日期早已不是原来约定的2009年2月12日，而是经过延长后的2011年11月30日。2、导致工程工期延长的全部责任和过错都归于被上诉人，一审把被上诉人承担的停工窝工责任认定为上诉人承担的违约责任，应予以纠正。首先，被上诉人未能按约支付工程进度款，导致合同工期不断延长，责任在于被上诉人。被上诉人经济基础和实力较差，施工开始起就无力按合同约定支付工程进度款。2007年11月26日《建设工程施工合同》和《铁湖书院八村二期工程合同补充条款》约定，主体封顶后15-30天内支付已完工程量造价的60％，主体工程封顶后三个月内支付已完工程量的80％，六个月内付完全部封顶前工程余款，封顶后每个月按进度付款70％。2009年9月18日主体工程封顶，即使按地下室932万元加上(2010)惠阳法民一初字第423号判决认定的15780393.98元主体造价(共计25100393.98元)来计算。依约被上诉人须在2009年10月19日前支付已完工程量造价25100393.98元的60％(即15060236.38元)，依据双方对账单被上诉人实际支付9125966元。依约定，被上诉人应在2009年12月19日前支付已完工程量25100393.98元的80％(20080315.18','2018-09-30
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