山东省胶州市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）胶民初字第5222号
原告青岛凌云建设集团有限公司，住所地山东省青岛市。
法定代表人张连云，职务董事长。
委托代理人黄越青，山东海之信律师事务所律师。
委托代理人邱大鹏，山东海之信律师事务所律师。
被告高学义，男，汉族，1964年9月1日生，住山东省胶州市。
委托代理人徐向东，山东海康律师事务所律师。
原告青岛凌云建设集团有限公司（以下简称凌云公司）与被告高学义建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告凌云公司的委托代理人黄越青、邱大鹏，被告高学义的委托代理人徐向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告凌云公司诉称，2011年8月2日，原告与汇英公司签订了汇英名郡住宅小区1#-21#住宅楼《建设工程施工合同书》，2011年8月6日原告与被告签订了《汇英名郡住宅小区19#20#21#楼工程承包经营合同书》。该工程竣工验收后青岛信科达工程咨询有限公司依照原告与汇英公司的委托进行了结算审计，经核定19#20#21#楼工程结算金额为3410838.91元。汇英公司于2013年8月26日将相关资料及审计结果送达被告后，被告未提任何异议。2014年7月21日原告与汇英公司就被告施工的19#-21#楼的工程款进行割算，经割算被告已经超得工程款786201.24元。被告此举严重侵犯了原告的合法权益，故提起诉讼，请求人民法院查明事实，依法公正判决。庭审中，原告针对鉴定结论及查明事实变更诉讼请求数额为：一、判令被告向原告返还超拨工程款673411.5元及利息（利息为自2014年8月28日起至被告返还全部款项之日止，按照同期银行贷款利率计算）；二、诉讼费及诉讼费用由被告负担。
被告高学义提交书面答辩状辩称，原告与被告高学义至今没有就涉案工程进行工程结算，根本不存在原告与被告高学义工程已经结算的事实，更不存在原告所主张的超付工程款的事实。1、涉案工程系招投标工程，且中标合同已备案。本案涉案工程系由建设单位青岛汇英置业有限公司（以下简称汇英公司）招标、原告投标中标，该双方于2011年9月26日签订《青岛市建设工程施工合同》（下称“中标合同”），该中标合同已经备案。2、本案应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。涉案工程是被告高学义承建施工的，2012年12月24日竣工备案，现已竣工验收并投入使用。原告应当按照中标合同确定的结算方式及被告高学义所施工的工程量结算工程价款。对于原告单方作出的所谓“结算书”，被告高学义从未认可，对被告高学义无任何效力。原告单方面以中标合同之外的不合理的结算方式对涉案工程进行结算，结算值相差巨大，被告高学义将蒙受巨额亏损，因原告一再坚持其结算方式，导致双方结算不成、原告因此长期拖欠属于被告高学义应得的工程款。3、本案工程造价鉴定应当以备案中标合同为依据，与备案中标合同实质性内容不一致的“黑合同”不应当作为鉴定依据。鉴于原告提起诉讼，根据谁主张谁举证的证据规则，原告首先必须提供证明涉案工程造价结算事实的证据，否则应当承担举证不能的不利后果，驳回其诉讼请求；若原告申请工程造价司法鉴定，则应当按照中标合同确定的结算方式及被告高学义所施工的工程量由鉴定机构依法据实予以鉴定，被告高学义将就给付工程款提出反诉，以维护合法权益。综上，原告主张已经结算、超付工程款，没有有效证据支持，其诉讼请求没有事实根据和法律依据，请求依法予以驳回。
经审理查明，根据原告凌云公司举证及被告高学义质证，本院查明以下事实：
一九九六年《山东省建筑、装饰工程综合定额》、《山东省建筑工程费用定额》；2、二OO三年《山东省建筑工程综合定额胶州市价目表》；3、《山东省安装工程综合定额青岛价目表》（2003年）；4、2003年《青岛市工程结算资料汇编》；5、工程施工图。二、编制具体要求：1、取费等级均按丙级取费。工程类别均按三类计取。2、人工工资单价土建、装饰、安装均按34元/工日计。三、单列项目：1、基础挖土方甩顶，只计算回填土项目，即人工清槽、回填、排水、平整夯实等。多层：3000平方米以下（含，图纸面积），按7000元/栋包死计取；多层：3000平方米以上（图纸面积），按10000元/栋包死计取。小高层按6000元/栋包死计取。2、卫生间防水（SBC，不低于国标300克/c㎡；板、管道根部防水处理）：17元/㎡。3、天棚刮普通腻子（天棚底不抹灰）：7元/㎡（套内不刮）。天棚不计抹灰，另补偿模板费3元/㎡（按板底面积计）。4、墙面刮普通腻子腻子：6.5元/㎡（套内不刮）。5、临时设施费及增补费：14元/㎡，甲方外分包项目的项目部协调费按2元/㎡。（面积计取附房，不计取阁楼）6、多层、小高层商砼均按现场搅拌计取，多层不计取泵送费，小高层按10元/立方米计取泵送费。7、小高层工程施工项目部按结算造价让利2﹪。对讲门、车库门、附房门、分户门制安；3、塑钢窗制安；4、外墙保温；5、外墙涂料；6、不锈钢栏杆制安；7、消防、电梯安装；未尽项目，按实际情况另定。五、材料事项：甲方供应钢材、水泥、商混、屋面保温、大理石材、瓷瓦及防水材料、厨卫变压式通风道及安装工程主材（如配电箱、穿线管、电线、开关、插座、灯具、给排水、暖主材等）；未尽项目，按实际情况另定。砖、瓦及其他差价材甲乙双方考察确定厂家、品牌、价格，乙方购买。地材调差：中砂：63元/立方米；石子：50元/立方米；细石：40元/立方米；石灰：240元/吨；原木：1400元/立方米；上述单价一次性包死，其它差价材价格双方按实际发生签字确认。六、付款方式：主体标准层二层结束开始拨工程款，拨付比例：按完成工程量（扣除甲方供料）的75%;进度款：1、主体标准层二层结束；2、主体标准层八层结束（仅限小高层）；3、主体封顶；4、内外墙结束；5、安装工程结束；6、达到竣工验收条件。工程竣工验收合格并结算完拨付至结算造价的80%。余款（扣减保修款后）竣工验收后一年内付至结算造价的95%。保修费自竣工验收合格后在无质量问题或其它问题的前提下，每年支付保修金总额的20%。七、本工程竣工后按实结算。施工用水项目部自行解决，按汇编规定结算。八、工期：2011年8月上旬开工，竣工：多层：2012年5月15日；小高层：2012年9月15日。九、施工总承包公司施工管理费、税金按工程总造价的7.8%计。编制结算依据：1、一九九六年《山东省建筑、装饰工程综合定额》、《山东省建筑工程费用定额》；2、二OO三年《山东省建筑工程综合定额胶州市价目表》；3、《山东省安装工程综合定额青岛价目表》（2003年）；4、2003年《青岛市工程结算资料汇编》；5、工程施工图。二、编制具体要求：1、取费等级均按丙级取费。工程类别均按三类计取。2、人工工资单价土建、装饰、安装均按34元/工日计。三、单列项目：1、基础挖土方甩顶，只计算回填土项目，即人工清槽、回填、排水、平整夯实等。多层：3000平方米以下（含，图纸面积），按7000元/栋包死计取；多层：3000平方米以上（图纸面积），按10000元/栋包死计取。小高层按6000元/栋包死计取。2、卫生间防水（SBC，不低于国标300克/c㎡；板、管道根部防水处理）：17元/㎡。3、天棚刮普通腻子（天棚底不抹灰）：7元/㎡（套内不刮）。天棚不计抹灰，另补偿模板费3元/㎡（按板底面积计）。4、墙面刮普通腻子腻子：6.5元/㎡（套内不刮）。5、临时设施费及增补费：14元/㎡，甲方外分包项目的项目部协调费按2元/㎡。（面积计取附房，不计取阁楼）6、多层、小高层商砼均按现场搅拌计取，多层不计取泵送费，小高层按10元/立方米计取泵送费。7、小高层工程施工项目部按结算造价让利2﹪。对讲门、车库门、附房门、分户门制安；3、塑钢窗制安；4、外墙保温；5、外墙涂料；6、不锈钢栏杆制安；7、消防、电梯安装；未尽项目，按实际情况另定。五、材料事项：甲方供应钢材、水泥、商混、屋面保温、大理石材、瓷瓦及防水材料、厨卫变压式通风道及安装工程主材（如配电箱、穿线管、电线、开关、插座、灯具、给排水、暖主材等）；未尽项目，按实际情况另定。砖、瓦及其他差价材甲乙双方考察确定厂家、品牌、价格，乙方购买。地材调差：中砂：63元/立方米；石子：50元/立方米；细石：40元/立方米；石灰：240元/吨；原木：1400元/立方米；上述单价一次性包死，其它差价材价格双方按实际发生签字确认。六、付款方式：主体标准层二层结束开始拨工程款，拨付比例：按完成工程量（扣除甲方供料）的75%;进度款：1、主体标准层二层结束；2、主体标准层八层结束（仅限小高层）；3、主体封顶；4、内外墙结束；5、安装工程结束；6、达到竣工验收条件。工程竣工验收合格并结算完拨付至结算造价的80%。余款（扣减保修款后）竣工验收后一年内付至结算造价的95%。保修费自竣工验收合格后在无质量问题或其它问题的前提下，每年支付保修金总额的20%。七、本工程竣工后按实结算。施工用水项目部自行解决，按汇编规定结算。八、工期：2011年8月上旬开工，竣工：多层：2012年5月15日；小高层：2012年9月15日。九、施工总承包公司施工管理费、税金按工程总造价的7.8%计。
原告提交了汇英公司与原告凌云公司签订《汇英名郡住宅小区1#-21#住宅楼建设工程施工合同书》，其证明事项为：证明2011年8月2日汇英公司将汇英名郡住宅小区1#21#住宅楼发包给原告。
对此被告的质证意见为：对其真实性有异议，该合同书签订时间为2011年8月2日，不是中标备案合同。该合同项下的工程（包括涉案工程）系由原告按招投标程序进行招标，凌云公司投标并于2011年9月26日中标，又签订中标合同并备案。原告提交的签订时间为2011年8月2日的《建设工程施工合同书》签订时间在中标合同之前，其与中标合同价款、工期实质性内容等不一致，并且该合同双方的法定代表人系同一人，故其真实性不能确认，即使签订属实，也无约束力，应当以备案的中标合同作为本案结算工程价款的根据。
二、2011年8月6日，原告凌云公司与被告高学义签订《汇英名郡住宅小区19#20#21#楼工程承包经营合同书》，原告凌云公司为甲方发包人、被告高学义为乙方承包人。合同约定由被告承包汇英名郡住宅小区19#20#21#楼工程，承包范围：土建、装饰、水电安装；质量标准：合格；承包方式：包工包料；合同书第七条约定：本工程上交甲方管理费（含税金），乙方按完成施工工程总造价的7.8%上交。合同书第十条第6款约定：乙方全面负责本工程项目管理，是本工程的责任主体，本工程发生的一切经济、法律责任及债权、债务、罚款、质量、安全等问题及费用均由乙方承担，并自行处理，甲方不负担任何费用及责任。
该合同书前附《汇英名郡工程结算条件说明》，内容同上。后附委托书书一份，内容为“2011年11月22日，高学义签署委托书，委托高敬（身份证号码370281198912217325）代表高学义到凌云公司领取汇英名郡19#20#21#楼工程款事宜”。
原告提交了原告凌云公司与被告高学义签订《汇英名郡住宅小区19#20#21#楼工程承包经营合同书》，其证明事项为：证明原告与被告签订汇英名郡住宅小区19#20#21#楼工程承包经营合同书。合同就结算依据及双方的其他权利义务进行约定，同时被告委托高敬为其领取工程款的代理人。
被告的质证意见为：签订时间为2011年8月6日，《汇英名郡工程结算条件说明》落款时间为2011年7月，明显也是在中标合同之前，其与中标合同价款、工期实质性内容等不一致。且《汇英名郡工程结算条件说明》并没有被告签字确认，故其真实性不能确认，该《工程承包经营合同书》及《汇英名郡工程结算条件说明》无约束力，应当以备案的中标合同作为本案结算工程价款的根据。被告高学义对高敬的委托没有异议。
三、2013年8月26日，汇英公司向高学义等人发放汇英名郡8#-14#、10#-13#、17#-18#、19#-21#结算书发放登记，内容为：经项目部造价人员与工程造价咨询部门就上述工程结算进行了多次核对，现将审核定得结算书予以发放，如有疑异，请于二日内书面报建设单位。签字栏载明：结算资料内容及领取人1、结算书1份、2、结算问题说明一份、3、结算明细（与项目部）1份。其中被告高学义在19#-21#楼结算书金额3410838.91元后面签字。
被告对该结算的质证意见：为从其设置功能上看，表明签字只意味着文件材料的发放与领取，并非是确认结算；虽有“如有异议，请于二日内书面报建设单位”字样，但该内容系原告单方打印、并非是各方合意协商一致形成，且工程结算绝非能在如此短的时间内完成，故对被告无约束力；被告根本就不认可原告该结算，且原告前后曾经作出结算值相互不一致的所谓结算，其本身亦并无定论。该证据不能证明被告确认结算的事实。
四、2014年7月21日，汇英公司与原告凌云公司签署《关于汇英名郡19#-21#楼结算割帐记录》，内容为：鉴于2011年8月2日汇英公司与凌云公司所签订的《汇英名郡住宅小区1#-21#住宅楼建设工程施工额合同书》，截止2013年9月8日已经施工、结算完毕，根据施工及工程拨付情况结算如下：一、施工期间为方便施工凌云公司指定高学义代凌云公司向青岛汇英置业有限公在拨付范围内支取19#-21#楼除质保金及代垫费用等以外的其他施工款项：工程总施工金额为3559097.84元（其中代垫费用95267.85元、税费407380.07元及质保金290377.19元未扣除），汇英公司已经向高学义拨付及借款3552274元。二、质保金290377.19元由汇英公司按照合同约定在无任何质量问题的情况下直接拨付给凌云公司。税费407380.07元由汇英公司直接拨付给凌云公司。三、汇英公司向高学义超拨款部分及高学义自行向汇英公司借款共计7862.1.27元由汇英公司向高学义追回。
原告提交了2014年7月21日原告与汇英公司签署的《关于汇英名郡19#-21#楼结算割帐记录》一份，证明原告与汇英公司就被告施工的19#-21#楼的工程款进行割算，经割算原告超拨工程款786201.27元。
被告高学义的质证意见为：仅有原告与汇英公司的盖章，并无被告签字认可，原告和汇英公司的法定代表人均为张连云，签署该《结算割帐记录》双方的法定代表人系同一人，不具有真实性，亦不能证明原告的证明目的。
五、被告高学义认可已经收到涉案工程工程款共计3327909元。
原告提交了收款收据22份（编号1-22），证明已经向高学义付款3552274元。被告高学义对有原告提交的有高学义、高敬、陈龙签字的收条等其他收款收据予以认可，确认已经收到原告凌云公司及汇英公司支付的工程款共计3327909元，对原告凌云公司主张的已经支付3552274元不予认可。
其中原告提交的编号17-1、17-2证明向高学义支付款项14365元，该两份收到条并非高学义签字领取。其中编号19收到条为夏德国收取劳务费123000元；其中编号20收到条为夏德国收取劳务费37000元；其中编号22收到条为夏德国收取劳务费50000元。原告提交汇英公司与夏德国签订的协议书，证明代高学义向夏德国支付了上述款项共计21万元。对此被告高学义称对协议书被告高学义并不知情，涉及对被告权利义务的处分，没有约束力。协议书是汇英公司签订的，与本案无关。且在之前的案件中夏德国出庭作证时也明确承认其与被告并没有进行工程款人工费的结算。原告未经被告同意擅自向证人付款，仅是其单方行为，后果应由原告自负。
六、原告提交代垫费用明细表及相关材料复印件一份（原件质证）共11项，合计数额为79998.91元。其中：1、电费35933.3元，原件存放会计账簿，原件质证，提交复印件。2、房屋维修费7000元，高学义签字，汇英公司在与原告结算时已经结算进去了，这个费用是支付高学义的。3、腻子修补费720元；是由于施工质量问题修补的，涉及到被告的金额是720元；4、欠挖土费14259.7元，被告欠原告的挖土的相关费用，被告高学义予以确认，高学义签字的收据上明确写着是高学义施工的楼座，这个款是原告替高学义代付，理应从工程款中扣除；5、借证费及投标费5500元，双方在合同中第11条第3款明确约定这个费用由被告承担，而且明确约定费用为5500元；6、团意险4959.91元；7、特殊工种补考96元；8、培训费（特殊工种），200元；9、技能大赛培训费345元；6-9是按照合同11条第1款约定都应该由被告承担，基于被告工作人员保险和工种培训需要产生的，应当由被告承担；10、竣工资料安检证明1000元，双方在合同中第11条第3款明确约定这个费用由被告承担；11、车泵费9985元，原告根据实际发生，产生的相关费用，按照合同约定由承担费用，基于一般的基本常识，建设单位发生的所有费用都要列入结算的，该结算也应当由实际上使用该费用的被告来承担。证据原件均存放会计账簿中，原件质证，留存复印件。
被告对该代垫费用的质证意见为：1、电费，系原告单方制作形成的，没有被告签字，没有真实性，被告不认可其主张的待证事实。2、房屋维修费，与本案没有关联性，高学义的签字认可，但是主体是汇英公司，是案外人，该借条内容与原告无关，下半部分不是被告书写，不予认可。3、腻子修补费，系原告单方制作形成的，没有被告签字，没有真实性，被告不认可其主张的待证事实。4、挖土费，高学义签字真实性无异议，与本案没有关联性，相对方系案外人并不是原告，填票人是案外人，该收款收据内容与原告无关，被告不认可其主张的待证事实。5、借证费及投标费，系原告单方制作形成的，没有被告签字，没有真实性，并且资质证件出借、牟利本身违法，投标费系投标单位负担的费用与被告无关，被告不认可其主张的待证事实。6、团意险，与本案没有关联性，按照《建设工程安全生产管理条例》第38条之规定，属于施工单位应当办理的事项并支付保险费，该项费用属于其他直接费，应向发包方计取进行结算，要求被告负担违背法律规定，被告不认可其主张的待证事实。7、特殊工种补考，系原告单方制作形成的，没有被告签字，不具有真实性，与本案没有关联性，被告不认可其主张的待证事实。8、培训费（特殊工种），系原告单方制作形成的，没有被告签字，不具有真实性，与本案没有关联性，被告不认可其主张的待证事实。9、技能大赛培训费，系原告单方制作形成的，没有被告签字，不具有真实性，与本案没有关联性，被告不认可其主张的待证事实。10、竣工资料安检证明，系原告单方制作形成的，没有被告签字，不具有真实性，与本案没有关联性，要求被告负担没有任何依据，被告不认可其主张的待证事实。11、车泵费，登记施工措施费，本应该由建设单位承担的费用，这些费用即使属实也是建设单位来承担的。
七、原告凌云公司提交了施工设计图纸及甲方供料的情况明细及建设单位直接与其他方签订协议并执行的部分，应当从总工程造价中扣除，是被告没有实际施工的部分，这些在图纸上应当建设，但并非被告施工，应当从工程款剔除。
被告对施工图纸的质证为：应当依据竣工备案的施工图进行结算，涉案工程在内的小区工程已经于2012年12月24日竣工并备案。原告掌握包括竣工图在内的工程资料，其应当也能够提供竣工施工图，这些图纸并不是竣工备案的图纸，这些图纸不能真实反映被告所实际施工的工程量。
被告对原告提交的甲方供料相关证据的质证意见为：1、对价格明细表中的签字真实性无异议。但是这个签字仅仅是被告认可表格的打印部分的内容，打印之外的手写部分不认可，确认打印部分的价格和数量，是应当从结算当中扣除。对于电表箱的购货合同，是案外人与原告的合同，无法确认真实性，应当有被告的签收单的为准。2、对于21项分包项目依据的是内部承包合同，对其依据的合同不认可。对于甲方单独分包的项目，表述的也不准确，比如第一项混凝土，是甲方供料，但是被告实际施工。2、对讲系统，部分是被告安装的对讲系统，穿线管的前期预埋是被告实际施工的。3、网络的管线、穿线管、盒都是被告预埋的，材料是甲方供的，但被告有人工费。4、楼梯踏步，除了大理石铺贴（包含材料和人工）之外都是被告实际施工的。5、管道井门，不是被告实际施工的。6、有限电视管网是室外的管线、穿线管、盒都是被告预埋的，材料是甲方供的。7、对讲门不是被告施工范围，但是对讲门的线管、盒是被告预埋的。8、不锈钢栏杆、9、空调格栅的制作安装不是被告干的。10、外墙粉刷不是被告施工的。11、12、13项目中防盗门、车库门、附房门不是不是被告施工范围，门的制作、安装不是被告干的，但管线、穿线管、盒都是被告预埋的。14、天然气不是被告施工范围。15、有线电视室内部分的管线、穿线管、盒都是被告预埋的16、地暖不是被告施工范围。17、塑钢窗不是被告施工范围、18、外墙保温不是被告施工范围。19、避雷不是被告施工范围。20、配电箱，箱是甲方供料，安装是被告安装的。21、土方，基槽挖土方不是被告施工；但回填、平整、夯实都是被告实际施工的，图纸范围内及图纸范围外及变更加深的部分的回填、平整、夯实及主体砌体和钢筋混凝土施工都是被告干的。虽被告认可了施工项目的施工与否，但是对合同和收据的真实性不予质证，无法确认。
八、经原告申请，本院委托青岛公信永和工程咨询事务所有限责任公司对涉案19#-21#楼按照原被告双方签订的《工程承包经营合同书》约定的结算方式对工程造价进行鉴定，青岛公信永和工程咨询事务所有限责任公司出具青公信司鉴（2016）011号司法鉴定报告书，鉴定结果：对汇英名郡19#-21#楼工程总造价进行鉴定的鉴定值为6880989.78元，其中甲方供料为3247791.37元，退甲供后结算总值为3633198.41元。鉴定报告特别事项说明：1、本工程造价鉴定中未扣除水电费；2、被告高学义提出异议部分：a、对于被告所提出本工程人工费应按36元/工日结算的异议：原被告双方签订的工程承包经营合同书约定人工费为34元/工日，但被告提出原告曾口头同意按36元/工日结算，原告所提交结算也是按照36元/工日计算。本次鉴定中鉴定人员按照34元/工日进行鉴定，该项争议差额为83338.93元；b、对于被告提出的机械费调增10元/平方米（建筑面积）的异议：被告提出原告曾口头同意给予调增，此项没有提交书面资料，原告也不认可，本次鉴定中不予考虑，该项争议差额为84637.86元；c、对于被告提出因原告外墙涂料粉刷直接分包，施工时踩碎被告所施工的屋面瓦，被告又重新施工所造成损失的异议：被告认为该项损失应由原告负责赔偿，但没有提交任何相关资料，本次鉴定中不予考虑。本报告仅供办案人员参考使用，请对于争议部分进一步质证确认后使用该报告。本次鉴定费用共计89691元。
原告凌云公司对上述鉴定报告书的质证意见为：对鉴定报告无异议，但是该鉴定报告没有扣除质保金、没有核算出应扣的税费和代垫费，鉴定报告只是对工程造价进行了鉴定，在鉴定报告基础之上再根据原被告的合同对税费和代垫费用等的扣除，根据原告的计算，扣除代垫费用等，原告主张被告应当返还688680.44元，其中应扣税费为536717.2元（6880989.78×7.8%=536717.2元），代垫费用为79998.91元。应扣质保金为6880989.78×2%=137619.8元，（质保金是按照合同约定5%计算，合同约定自竣工验收合格后无质量问题支付保修金总额的20%，保修金是工程工程总造价的5%，20%就是工程总造价的1%，竣工验收至今已近3年，根据合同约定应当有工程总造价2%即两年的保修金）。已付被告款项是3552274元。税费、质保金是根据工程总造价为基数计算，原告主张依据的计算方法应为工程总造价减去甲方供料，再扣减被告应当支付的税费、代垫费用、已付款项及质保金，结果就是被告应返还的数额688680.44元。
被告高学义对上述鉴定报告书的质证意见为：被告不认可该鉴定报告。第一、涉案工程是商品住宅楼工程，依法属于必须进行招标的工程项目，涉案工程经招投标，应当以备案的中标合同作为结算鉴定工程价款的根据。原告提交的《工程承包经营合同书》及《结算条件说明》不应当作为涉案工程结算或鉴定工程价款的根据。该鉴定报告没有以备案的中标合同即“白合同”作为鉴定造价的依据，而是依据备案中标合同之外的“黑合同”并按照《1996年山东省建筑、安装、装饰工程综合定额》（下称“96山东综合定额”，已于2003年4月1日起停止使用）进行鉴定，其鉴定结果必然错误。第二、退一步讲，即使按96山东综合定额结算，该鉴定报告也存在诸多错误：1、该鉴定报告没有依据竣工备案的施工图纸进行鉴定，不能准确鉴定工程量及价款。2、甲供材数量及金额，没有被告签字确认，被告不予认可，原告应当出示经核对并签字确认的供材凭据。初步测算至少多算了153914.28元。3、该鉴定报告“特别事项说明”中列出的被告所提异议部分，本次鉴定指出仅是因有争议而未予考虑，被告认为：a.原告的《汇英名郡8#-14#、17#-21#楼结算有关问题说明》中原告已明确“人工工资单价由34元/工日调整到36元/工日，砂由63元/㎡调整到70元/㎡”，结合原告委托青岛信科达工程咨询有限公司对涉案工程结算的《结算编制说明》也明确“人工工资单价由34元/工日调整到36元/工日，按照34元/工日没有依据，砂由63元/㎡调整到70元/㎡”，并据此结算的，况且原告也将该结算书作为证据提交，同时作为本次鉴定的鉴材，原告已经予以自认。b.机械费调增应按10元/㎡（建筑面积）结算，理由和依据同上。c.该项事实确已发生，应当予以结算。
针对被告高学义举证及原告凌云公司质证，本院查明以下事实：
一、涉案小区工程由原告按招投标程序进行招标，青岛凌云建设集团有限公司投标并于2011年9月26日中标。2011年9月26日汇英公司与原告就涉案小区工程签订汇英名郡住宅楼小区1#-20#l楼的《青岛市建设工程施工合同》并备案。
庭审中，被告提交了《中标通知书》、《青岛市建设工程施工合同》予以证明，对此原告的质证意见为：对《中标通知书》的真实性无异议，该中标通知证明了原被告之间及原告与汇英置业公司签订的建设合同系在招投标之前签订，中标合同无效，没有实际履行，因此中标通知书与本案无关；对《青岛市建设工程施工合同》的真实性无异议，该建设施工合同系在原被告之间及原告与汇英置业公司签订的建设合同之后签订，中标合同无效，没有实际履行，因此建设施工合同没有实际履行。
二、2011年9月18日，原告出具《汇英名郡住宅小区工程总报价表》，该报价表中列明了涉案小区全部楼座的工程总报价。
被告向法庭提交了该《汇英名郡住宅小区工程总报价表》，拟证明涉案工程投标报价，中标后成为中标合同组成部分，明确约定了涉案工程合同价款。对此原告称投标报价，与本案无关，应按实际结算为准。
三、被告提交了2012年12月24日《胶州市建设工程竣工结算登记表》、2012年12月20日《结算审计报告》，证明：被告承包施工的涉案工程竣工验收后，原告与青岛凌云建设集团有限公司进行了工程竣工结算并备案，工程结算的计价方法、标准及价款均与原告单方编制的结算书不一致，原告提交的该证据不能成为结算依据。对此原告称工程已竣工验收，但与本案无关，该结算没有包含本案的21号楼。
四、汇英公司和原告凌云公司的法定代表人均为张连云。该项查明有被告提交的全国企业信用信息公示系统查询结果予以证明。
原告针对被告提交的上述证据质证称，上述证据均是按照无效的中标合同约定计算的，均与本案工程款的结算与支付没有直接关系，本案中，原告所主张的依据是原告所提交的证据二，即被告与原告所签署的施工承包合同，该合同中明确约定了被告就承建的工程的结算方式，而且被告本身就没有相应的取费资质，又根据原告提交的证据三和证据四可以看出，被告已经就工程结算造价进行了确认，应以此为依据。另外说明，在建设部门所备案的施工合同，施工项目负责人也不是本案的被告，被告仅是该施工项目的实际施工人，
五、被告提交现场签证7份复印件（原件质证），证明超深部分的工程量应结算工程价款。
原告质证称并没有原告公司相关人员签字及盖章，对真实性不能确认。
本院根据庭审中双方自认及其他相关事实另查明以下内容：
一、2014年8月28日，汇英公司向本院提起诉讼，列高学义为被告，向其主张返还超付工程款，本院做出（2014）胶民初字第5803号民事裁定书，以汇英公司与高学义之间并不存在建设工程施工合同关系，原告诉讼主体错误，驳回了汇英公司的诉讼请求。
上述案件中汇英公司提交了汇英公司与上访工人夏德国签订的协议书，共支付夏德国劳务费21万元，称该费用系代高学义向夏德国支付，该案中夏德国作为证人出庭作证，称自己是高学义的工人，上访后相关部门协调由汇英公司支付其劳务费21万元，并称该款项应由高学义支付。对此高学义称证人作证时明确承认其与高学义并没有进行工程款人工费的结算。汇英公司未经高学义同意擅自向证人付款，仅是其单方行为，后果应由公司自负。另外，所谓工人上访，并不是确定工程款及支付工程款的依据。经被告初步估算，证人已经从高学义处超领了26万元人工费。
上述查明有本院查阅的（2014）胶民初字第5803号卷宗予以证实。
二、涉案工程2012年12月24日竣工备案，并已投入使用。
三、本案中被告主张应当以中标备案合同作为原被告工程造价结算的依据，被告并未申请按照中标备案合同对工程造价进行鉴定。
本院确认的上述事实，有原被告提交的上述证据、（2014）胶民初字第5803号卷宗、青公信司鉴（2016）011号司法鉴定报告书及当事人庭审陈述予以证明，经庭审审查质证，本院予以采信。
本院认为，一、根据庭审查明的事实，本案涉案工程原告与汇英公司签订了《建设工程施工合同》，原告凌云公司与被告之间又签订了《工程承包经营合同书》，双方争议的实质是：被告高学义是否有权以汇英公司与原告凌云公司签订的备案合同约定的工程计价方式结算工程款。
合同具有相对性，当事人双方只能按照双方签订的合同约定主张各自的权利，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条也明确规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。2011年8月6日，原告凌云公司与被告高学义签订汇英名郡住宅小区19#20#21#楼《工程承包经营合同书》，合同前附工程结算条件说明，明确约定了工程结算条件，原被告双方均应按照此合同的约定进行结算。虽然高学义与凌云公司签订的《工程承包经营合同书》因高学义没有施工资质，违反了法律强制性规定，应确认为无效合同，但无效合同并不影响其按合同约定进行结算。
关于高学义是否有理由按中标备案合同主张权利问题。首先，汇英公司与凌云公司于2011年8月2日签订汇英名郡住宅小区1#-21#住宅楼《建设工程施工合同书》，又于2011年9月26日经过招投标签订英名郡住宅小区1#-20#住宅楼的《青岛市建设工程施工合同》并备案。但被告高学义并不是上述两份合同的当事人。第二，备案合同是1#-20#楼的全部工程，而高学义施工的范围为19#20#21#楼工程，且其中21#楼就不在备案合同约定之内。第三、该备案合同关于价款的约定为：固定单价合同，工程量按实结算。但同时约定了钢筋、水泥、商砼、木材综合单价可做相应调整，按实结算，并没有约定其他计价标准或者计价方法。第四、原被告之间及原告凌云公司与汇英公司之间不是相同的双方当事人，涉及的工程范围也不相同，所以这不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定。
综上，本院对被告高学义主张以原告凌云公司与汇英公司签订的中标备案合同作为双方结算依据的辩称不予采信。
二、经原告申请，本院委托鉴定机构按照高学义与凌云公司签订《工程承包经营合同书》对高学义施工的19#20#21#楼的工程造价进行鉴定，鉴定结果为：对汇英名郡19#-21#楼工程总造价进行鉴定的鉴定值为6880989.78元（其中甲方供料为3247791.37元，退甲供后结算总值为3633198.41元。
针对该鉴定报告中涉及事项，本院作下述分析：
1、关于工程总价款中人工费、机械费是否应当进行调整的问题。双方签订的《工程承包经营合同书》前附《汇英名郡工程结算条件说明》中载明人工工资单价土建、装饰、安装均按34元/工日计。被告称原告口头承诺调增至36元/工日，且在原告诉讼前被告签署的结算书中也是按照36元/工日计算人工费，但被告并没有提交相关证据，在原告对该项调增不予认可的情况下，本院对被告的辩称不予采信。
2、关于工程总价款中机械费是否应当进行调整的问题。
被告称原告曾口头同意给予调增，但并未提交相关证据，在原告对该项调增不予认可的情况下，本院对被告的辩称不予采信。
3、关于被告提出的重新施工造成损失问题。被告并未提交相关证据，在原告对该项调增不予认可的情况下，本院对被告的辩称不予采信。
被告高学义虽对鉴定报告有异议，但庭审中没有提出重新鉴定或补充鉴定的意见，在本院确认按照双方签订的《工程承包经营合同书》作为工程款结算的依据的情况下，本院对该份报告予以采信，采纳鉴定报告的鉴定结果：确认涉案19#-21#楼工程总造价6880989.78元，其中甲供材价格为3247791.37元，退甲供后总值为3633198.41元。
三、关于合同约定的管理费（含税金）的数额
原告凌云公司与被告高学义签订的《工程承包经营合同书》第七条明确约定由高学义向凌云公司按照工程总造价的7.8%上交管理费，故涉案工程管理费的数额为536717.2元（6880989.78元×7.8%）。
四、关于代垫费用的认定
1、工程造价鉴定报告中明确记载造价中并未扣除水电费。原告主张为被告垫付电费提交了明细，但该证据中并没有原告高学义的签字，在被告对此不予认可的情况下，本院对原告的该份证据不予采信。
2、原告提交其他代垫费用中其中房屋维修费7000元有被告高学义的签字，该借条下方书写内容为“同意，以后转为工程拨款”，高学义对签字的真实性无异议，称与本案没有关系。本院分析认为，虽借条签字为高学义本人所签，但下方手写部分并非高学义签字，且出借人为汇英公司，在原告凌云公司无法举证证明该房屋维修费用即是涉案工程费用组成部分的情况下，本院对原告认为该笔款项应由高学义从工程款中扣减的主张不予采信。
其中挖土费14259.7元的收款联下方有被告高学义的签字。且该收款连明确记载系19#-21#楼工程。虽被告高学义称该项费用与本案无关。但本院认为挖土费用的收款联中明确记载19#20#21#楼，该挖土费用系涉案工程工程款的组成部分，在原告凌云公司有证据已经支付高学义的情况下，本院对其主张予以采信。
3、原告主张的其他代垫费用，无论是代垫项目还是代垫数额均未经被告高学义的签字确认，本院对原告提交证据的真实性无法确认，故对于原告的该项主张，本院不予支持。
五、关于被告就涉案工程已收取的工程款数额的认定
被告高学义对已经收到涉案工程工程款3327909元没有无异议，本院对此予以确认。双方争议的内容为原告凌云公司提交的收款收据证据中第17项、第19、20、22项及汇英公司与夏德国签订的协议书。
1、关于原告提交的收款证据中编号17-1、17-2的证据，原告提交两份收到条，主张被告已经领取费用14365元，但该两份收到条并非被告高学义签字领取，在被告高学义不予认可的情况下，原告没有举证证明领取人员系代表高学义领取该款项，故本院对原告所称的该笔款项已经支付高学义的主张不予采信。
2、其中编号19收到条为夏德国收取劳务费123000元；编号20收到条为夏德国收取劳务费37000元；编号22收到条为夏德国收取劳务费50000元。原告凌云公司提交汇英公司与夏德国签订的协议书，证明已经代高学义向工人夏德国支付了涉案工程的部分劳务费（人工费），共计上21万元。
经本院核实，与本案涉案工程有关的（2014）胶民初字第5803号案件中，夏德国曾作为汇英公司的证人出庭作证，称自己是高学义的工人，上访后相关部门协调由汇英公司支付其劳务费21万元，并称该款项应由高学义支付。对此高学义称证人作证时明确承认其与高学义并没有进行工程款、人工费的结算。汇英公司未经高学义同意擅自向证人付款，仅是其单方行为，后果应由公司自负。另外，所谓工人上访，并不是确定工程款及支付工程款的依据。经被告初步估算，证人已经从高学义处超领了26万元人工费。
庭审中，法庭要求高学义出具其向工人发放工资的相关证据，被告高学义称应由原告凌云公司举证证明支付夏德国的工资系被告应支付的劳务费。夏德国曾作为汇英公司的证人在（2014）胶民初字第5803号案件出庭作证，称自己是高学义工人，由于拖欠工资上访，经协调由汇英公司支付了其劳务费共计21万元。本案所采信鉴定报告中的工程造价包含涉案工程人工费在内，凌云公司已经提交了由夏德国签字领取工资的收条及协议书证实已经代高学义向其工人支付款项21万元。高学义对此不予认可却未能提交其向夏德国支付款项的证据，故原告主张其向夏德国支付的工资应作为已付工程款的请求，本院予以支持。
六、关于质保金的数额
原被告双方签订的合同前附汇英名郡工程结算条件说明中第六条约定保修金为工厂造价的5%，并记载保修费自竣工验收合格后在无质量问题或其他问题的前提下，每年支付保修金总额的20%，也就是五年内付清。双方均确认工程竣工验收的时间为2012年12年24日。故按照双方上述约定，该质保金中已经有三年的质保金已经达到了支付条件，剩余两年质保金的数额为137619.79元（6880989.78元×5%-6880989.78元×5%×20%×3年），该部分质保金应从总工程款中予以扣除。
六、高学义应当向凌云公司返还工程款数额
高学义应当向凌云公司返还工程款数额应为593307.28元【无争议已付款3327909元+支付给夏德国的劳务费210000元+代垫费用14259.7元-（总造价6880989.78元-管理费536717.2元-甲方供材3247791.37元-剩余质保金137619.79元）】
七、原告主张的超付工程款的利息及计算方式
原告凌云公司主张按照被告高学义签署双方自行制作结算书日期的两日后，即2013年8月28日起开始计算超付工程款的利息。本院认为，由于原告凌云公司系工程款的支付方，其未举证证明超付工程款系因被告原因造成，故原告向被告主张超付工程款的时间应当自其开始主张之日起计算为宜，即从原告起诉之日2015年7月31日开始计算至本判决确定的给付之日。超付工程款的利息参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定的工程款的利息计算，即按照中国人民银行同期贷款利率计算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告高学义于判决生效后十日内返还原告青岛凌云建设集团有限公司超付工程款593307.28元。
二、被告高学义于判决生效后十日内支付原告青岛凌云建设集团有限公司利息（数额以593307.28元为基数按照中国人民银','2018-10-01
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