贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔民终944号
上诉人（原审原告）：范建平，男，1955年11月20日出生，汉族，住四川省隆昌县。
委托诉讼代理人：李宗祥，贵州合兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李龙，贵州合兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川三一工程建设（集团）有限公司，住所地四川省乐山市市中区县街139号汇得阳光大厦。
法定代表人：叶国康，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭昌荣，贵州辅正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘福坤，男，1962年6月18日出生，汉族，住贵州省。
第三人：修文县交通运输局，住所地贵州省修文县龙场镇新客车站。
法定代表人：霍思刚，该局局长。
范建平上诉请求：1.依法撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。
主要事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致其作出错误判决，从而导致上诉人依法获得工程款的合法权益未能得到依法保护。上诉人一审已经举证证明涉案项目中除路面工程外的其他工程均由上诉人实际施工，且刘福坤也认可上诉人的实际施工人身份，只是诡辩上诉人只施工了六桶镇街道这部分工程，但从一审法院调取的施工、结算资料可知，其余工程也由上诉人施工完成。因此，上诉人已经完成举证责任，如被上诉人认为工程由其自行施工，则应当由其举出证据证明施工情况。其次，鉴于双方之间对于工程价款没有书面约定，在此情况下上诉人要求按照被上诉人与修文交通局之间工程价款的约定作为参照支付工程款的请求依法应当得到支持，或通过工程量审计计算上诉人施工工程的工程价款。一审法院仅仅依据上诉人与被上诉人之间就工程价款没有约定就驳回上诉人依法应当获得的工程款合法权益，显然于法无据。最后，一审认定的收条形式支付的591769.4元是上诉人在施工过程中实际支付给施工班主的部分款项，是上诉人实际施工的证据，这是上诉人实际施工的成本，如果以此作为上诉人的工程款，显然与一审法院认定是矛盾的。按照一审判决，被上诉人仅仅将上诉人支付施工班组的部分款项支付给上诉人，那么也就是认定上诉人不是实际施工人，上诉人仅仅是在工程中帮助被上诉人代付这部分款项，这与一审认定上诉人为实际施工人存在矛盾。
刘福坤辩称，认可一审判决，对上诉人的上诉的事实不予认可。
三一公司辩称，1.上诉人的诉讼请求缺乏证据支持，应承担举证不能的不利后果。首先，根据范建平一审诉讼请求，范建平应当举证证明其实际施工、施工的内容、工程量的大小和施工工程的结算依据、结算方式等，但本案中范建平提交的证据仅能反映施工的情况，无法对上述事实予以证明，应承担举证不能的不利责任。此外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，范建平主张其履行了施工义务，其应当举证予以证明。一审中，范建平申请向修文交通局调取相关资料，所调资料反映涉案工程的承包人及代表都是三一公司，由此证明三一公司作为施工单位的事实。其次，范建平无权要求以三一公司和修文交通局的审计报告作为工程款支付的依据。三一公司与修文交通局之间签订的合同中，范建平并非合同当事人，范建平与三一公司之间也未达成任何书面或口头协议，根据合同相对性，三一公司与修文交通局之间根据合同约定形成的审计报告不能作为范建平主张工程款的结算依据。三一公司与修文交通局签订合同对工程价款的约定系针对整个工程，而非单项或零星工程，范建平在庭审中自认只对部分工程进行施工，因此，不能以针对整体工程约定的工程价款作为参照进行判决。2.一审法院对范建平实际支付款项与实际施工人身份的认定不存在矛盾。一审法院之所以以范建平支付的相关款项作为判决依据，正是基于范建平曾经为部分工程的实际施工人，其与刘福坤之间并非委托付款或代理关系，故其支付的款项才视为工程成本。而一审法院之所以将该款项作为本案唯一认定的工程款，原因在于范建平提供的证据不足，应承担举证不能的不利后果，并非与其作为实际施工人身份的认定相矛盾。3.三一公司已依约将修文交通局支付的工程款全额向刘福坤支付完毕，不应再向范建平支付。
范建平向一审法院起诉请求：1.判令三一公司立即支付范建平工程劳务费2150000元（具体以工程最后审计结果为准）；2.判令刘福坤对上述请求承担连带支付责任；3.诉讼费由两被告承担。
三一公司辩称，1.我公司与范建平之间并不存在合同关系，我公司也不负有向范建平支付工程劳务费用的义务。我公司作为涉案工程的合法承包人，仅与第三人修文县交通运输局签订了《公路工程施工合同》，并与刘福坤达成过《项目工程内部管理目标责任书》，但与范建平之间从未达成过口头或书面的合同，也从未建立过工程劳务分包法律关系，更未就劳务费用的结算和支付达成过任何约定，范建平在本案前也没有向我公司主张过工程劳务费用，即便刘福坤与范建平之间存在口头约定，根据合同相对性，该协议也与我公司无关；2.范建平的诉讼请求缺乏证据支持，应承担举证不能的责任。范建平并未与刘福坤之间达成书面的劳务分包协议，对其所称的口头协议也未提交任何证据予以证明，刘福坤亦表示不认可。而且判断范建平是否为实际施工人应审查其是否履行了发包人与承包人之间的合同，形成了事实上的权利义务关系，但本案中，范建平对于实际施工事实所需的如施工图纸、工程联系单、设计变更、工程质量签证、工程量报表等证据，均未能提供或提供的资料均为其单方制作举证，没有得到我公司认可。范建平主张215万元工程劳务费用，对于该费用结算所需的施工内容、工程量大小、结算依据、计算方式等，均未提供证据予以证明。3.我公司与修文交通局之间的审计报告不能作为本案判决的依据，我公司与修文县交通运输局之间对工程价款的约定系双方的意思表示，范建平并非该合同的当事人，也未与我公司之间形成过书面或口头就工程价款“参照四川三一公司与修文县交通运输局之间的工程价款”的约定，故不能作为其主张工程劳务费的依据，而且范建平也不能举证证明其施工的工程量。4.我公司已将修文交通局支付的工程款全额向刘福坤支付完毕，不应再对范建平支付。
刘福坤辩称，1.涉案工程是我以三一公司的名义与修文交通局签订合同后进行承建，我是整个工程路段实际施工方，包括在后来的审计表中都是我的名字，当时范建平仅承包小部分，大概为涉案工程的1公里。2.在范建平施工过程中，由于其没有及时铺设石块，导致道路被水淹，最后导致三一公司进行翻工后才验收合格，范建平并未举证证明其主张，我们已向范建平支付80多万元，不欠范建平的工程款。
一审法院经审理查明，2011年10月，修文交通局与三一公司签订《公路工程施工合同》，约定由三一公司根据修文交通局提供的施工设计图和工程清单对修文县广田至海马公路大修工程进行施工，合同价款为4497915.09元。尔后，三一公司与刘福坤签订《项目工程内部管理目标责任书》，将涉案公路大修工程转包给刘福坤，约定“本项目实行包工包料、自负盈亏、自担风险、独立核算的承包方式”，并约定由乙方（刘福坤）向三一公司交纳工程总造价的2%的管理费。涉案工程于2013年6月7日通过验收。三一公司向刘福坤支付了3478485.94元。
2011年8月4日，刘福坤向范建平出具收条二张，载明“收到老范用于修文公路投标五万元”以及“收到老范用于台江履约保证金五拾万元整（中卫机站项目）”。刘福坤出具借条三张，向范建平借款共计14万元。范建平提交的证据中以收条形式涉及本案广田至海马公路工程的支付款项的共计591769.4元。刘福坤于2012年1月21日向范建平转账250000元。本案庭审中，范建平认可在家中收到刘福坤支付的80000元。
一审法院向修文交通局调取了涉案工程的施工、结算资料，该资料中的施工组织设计与进场人员一览表中载明涉案工程的项目经理为刘福坤，质检负责人为范建平，施工检测记录表、质量检验报告单中范建平作为检查人或质检员，但在工程开工申请表中，载明范建平为施工负责人。
一审法院经审理认为，三一公司在承包涉案工程后作为甲方，与作为乙方的工程项目部签订了《项目工程内部管理目标责任书》（以下简称《目标责任书》），约定甲方法定代表人授权乙方负责本工程的施工管理，乙方组织项目部负责实施工程施工，并约定乙方应交甲方管理费用，为工程总造价的2%，乙方落款处有刘福坤签名。在本案审理中，三一公司认可其在与修文交通局签订《公路工程施工合同》后，将涉案项目交由刘福坤组织施工，由此可见，三一公司承接涉案工程后并未实际参与施工，而是将涉案工程全部转包给刘福坤进行施工，三一公司的行为已构成违法转包。而范建平与刘福坤之间虽然未签订书面协议，但刘福坤于2011年8月4日向范建平出具收条，写明“收到老范用于修文公路投标五万元”，且在庭审中刘福坤亦认可范建平曾参与过涉案工程的施工，说明刘福坤确将涉案部分工程分包给范建平，双方形成违法分包合同法律关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，因上述违法转包、违法分包行为所签订的合同均属于无效合同。对于范建平承建部分的工程劳务费用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，本案工程已于2013年6月7日通过竣工验收，对于未付部分的工程款，应当由本案的违法转包人三一公司、违反分包人刘福坤共同承担。
关于范建平主张依据三一公司与修文交通局之间的审计报告作为其工程劳务费计算依据的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，范建平未能提交证据证明其对本案全部工程进行了施工，亦未证明其与发包人之间对工程价款作出约定，故对其主张按照三一公司与修文交通局之间的审计报告作为工程款支付依据的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于范建平的工程劳务费如何计算的问题。本案中，范建平主张根据一审法院在修文交通局调取的涉案工程施工及结算资料，可以证明除路面以外的工程均由其施工完成，但从该施工及结算资料来看，施工组织设计与进场人员一览表中载明涉案工程的项目经理为刘福坤，质检负责人为范建平，施工检测记录表、质量检验报告单中范建平作为检查人或质检员，但在工程开工申请表中，又载明范建平为施工负责人，该份证据中对于范建平在涉案项目中的身份相互矛盾，且无其他证据证明范建平完成了除路面以外的全部工程，故对范建平的该项主张一审法院不予支持。本案中，范建平并未提供证据证明其实际施工的工程量以及工程款的结算依据，但结合庭审中刘福坤所陈述的范建平曾参与六桶街路段的施工事实，以及范建平提供的用于支付本案涉案工程且明确注明由范建平支付款项的收条，一审法院认定范建平的工程劳务费为591769.4元。范建平提交的其余付款资料以及案外人出具的收条，均未明确用于本案工程，且无三一公司与刘福坤的签字或盖章确认，一审法院不予采信。刘福坤在庭审中向本院提交银行回单一份，证明其已向范建平支付250000元，虽然范建平称该费用系刘福坤归还其欠款，但并未提供证据证明该款项系欠款性质，故对该250000元应认定为刘福坤支付给范建平的工程劳务费，在庭审中范建平认可在家中收到刘福坤支付的80000元，故扣除刘福坤已支付的330000元，剩余工程劳务费261769.4元，应由三一公司、刘福坤共同向范建平支付。一审法院据此判决：一、四川三一工程建设（集团）有限公司、刘福坤于本判决生效之日起十日内共同向范建平支付工程劳务费261769.4元；二、驳回范建平的其余诉讼请求。案件受理费28400元，由范建平负担24941元，由四川三一工程建设（集团）有限公司负担3459元。
经本院审理查明，本院对一审查明事实予以确认。
二审过程中，范建平围绕其诉讼主张申请曾绍明（范建平聘请现场负责人）、余显钢（从范建平处承接部分路肩墙工程的承包人）、郑波（范建平聘请开车接送工人的司机）作为证人出庭作证，拟证明范建平参与涉案项目施工及范建平的施工范某。
刘福坤对范建平申请的证人拟证明的目的不予认可，认为范建平只是代表刘福坤或三一公司行使管理职责。
三一公司认为范建平申请证人出庭作证已超过举证期限，且证人不能证明范建平与刘福坤之间的关系，达不到证明目的。
本院认为，范建平申请的证人出庭所作陈述，能够证明范建平参与涉案项目施工的事实，与本案具有关联性，本院予以采纳。
根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点：范建平在涉案项目中的施工范某和内容及对应的工程款是多少。
通过庭审调查查明，涉案项目广田至海马公路大修工程实际由广田至火石丫6.3公里和六桶乡街道至海马1公里共计7.3公里组成，范建平主张其实际参与施工了广田至火石丫6.3公里除路面外的工程，而刘福坤认为范建平仅参与了六桶乡街道过街道路1公里的施工，且因施工的质量不符合要求而由刘福坤返工，范建平因此退出了涉案项目。本院认为，基于各方对范建平实际参与涉案项目的施工均不持异议，故本院对范建平系涉案项目实际施工人的身份予以确认。本案争议焦点在于范建平参与涉案项目施工的工程内容和范某如何确定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，范建平对其施工工程的范某和内容有举证证明的义务。据范建平主张，其施工的范某为大石至火石丫，具体施工内容为大石至火石丫除路面以外的工程，包括路肩墙、涵洞、水稳等工程，因此，范建平有举证证明其实际施工了上述工程的举证责任，而本案中，范建平所举关于房屋租金、挖掘机租赁费、采购砂石、水泥的收据等证据均只能作为间接和辅助的证据证明范建平实际参与了涉案项目的施工，无法直接证明范建平施工的内容和范某。范建平申请的证人虽能概括性地证明范建平的施工内容和范某，但证人均系范建平聘请或与范建平存在分包关系，证人的证言证明力相对较弱，在没有其他诸如施工签证、进度款申请等直接证明其施工内容和范某的证据相互佐证的情况下系孤证，本院对证人关于范建平施工内容和范某的证言不予采纳，即本案中范建平并没有完成其作为主张已经履行合同义务的当事人应当完成的举证义务，故应当由其承担举证不能的不利法律后果。
关于一审判决金额与已查明认定事实是否存在矛盾。本院认为，虽一审判决已查明范建平为涉案项目的实际施工人，但范建平未举证证明其施工的内容和范某，故一审未支持其全部诉讼请求的判决结果正确。一审法院基于范建平作为实际施工人在涉案项目中实际投入产生的施工成本，该投入并非范建平实际施工的工程量对应的工程价款，因此，在范建平没有证据证明工程价款的情况下一审法院判决先行支持其已举证证明的实际投入在于降低范建平的因此遭受的损失，这与已查明的案件事实并不存在矛盾之处。关于范建平施工工程量对应的工程款，可在范建平证据充分后另行主张，但主张时应当扣除本案已经判决支持的作为其实际施工投入的款项。
综上所述，范建平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28400元，由范建平负担。
本判决为终审判决。
审判长 伍 静
审判员 何陆坤
审判员 贾鸿雁
二〇一七年十二月十三日
书记员 饶 灿