四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川01刑终276号
原公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜宇阳，男，1988年1月8日出生，汉族，大学本科，户籍所在地：河南省洛阳市伊川县，2016年11月29日因涉嫌非法吸收公众存款被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年12月22日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，12月23日由成都市公安局高新技术产业开发区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人陈世贵，四川泰常律师事务所律师。
成都高新技术产业开发区人民法院审理成都高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人姜宇阳犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年11月3日作出（2017）川0191刑初221号刑事判决。宣判后，原审被告人姜宇阳不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定姜宇阳担任四川万洋投资管理有限公司（以下简称四川万洋公司）管理人员期间，该公司累计向100余人次集资参与人非法吸收存款1000余万元，除用于投资河南省洛阳瑞福置业有限公司（以下简称河南洛阳瑞福公司）五六百万元以外，其余款项用于公司运营。
原判认定上述事实且经庭审质证、认证的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过、工商登记资料、借款担保合同、委托担保投资申请书、投资凭证、转款凭证、委托投资承诺函、委托投资管理合同、还款承诺书、银行账户交易资料、查封、扣押决定书、冻结财产通知书、情况说明等书证、张某等证人证言、杨某等集资参与人陈述、被告人供述及辩解、鉴定意见、搜查、辨认等笔录。
原判认为，被告人姜宇阳伙同他人向社会公众非法吸收资金，扰乱金融秩序的行为，构成非法吸收公众存款罪，数额巨大，给投资人造成巨额直接经济损失，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十七第三款、第六十四条之规定，判决:被告人姜宇阳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；向社会公众非法吸收的资金属于被告人的违法所得，应当予以继续追缴，返还、退赔投资群众。返还、退赔投资群众的情况以重庆康华会计师事务所出具的重康会综报字（2016）第399号司法会计鉴定意见书等载明的内容为准（投资群众的本金尚未归还的，所收取的回报可折抵本金）。查封、扣押、冻结的涉案财物，应当返还、退赔投资群众；不足以全部返还、退赔的，按照投资群众的损失比例进行返还、退赔。
宣判后，姜宇阳不服，向本院提起上诉。
上诉人姜宇阳及其辩护人对原判认定姜宇阳犯非法吸收公众存款罪的基本犯罪事实和罪名无异议，姜宇阳提出以下上诉意见：1.其未担任四川万洋公司的市场部经理，只是行政助理，负责配合公司人员招聘、采购等纯事务性工作；2.其并非公司的管理人员，也未实际运营公司；3.公司资金链断裂后，其被公司安排负责接待客户，并非主持公司的工作，也系被害者；4.其仅是公司的普通员工，未参与决策，不清楚吸收资金的流向；5.其仅负责公司的行政工作，未负责具体业务，也没有直接吸收群众存款，原判认定其作为业务员非法吸收公众存款185万元属认定错误；6.查封的其名下的房子系其到四川万洋公司工作前购买，系其本人唯一合法住房；7.其不应当对其到四川万洋公司工作前公司非法吸收存款的行为负责。辩护人提出以下辩护意见：1.原判认定姜宇阳作为业务员非法吸收公众存款185万元属认定错误，在案的委托投资管理合同、委托担保投资书、委托投资承诺函仅显示姜宇阳直接非法吸收了三名投资人的11万元；2.在案的司法会计鉴定意见书存在明显错误，对奥小艳等19名集资参与人的投资金额存在累加计算的情况；3.姜宇阳在共同犯罪中应属从犯；4.原判量刑过重；5.原判未对河南洛阳瑞福公司愿意承担债务进行考虑；6.姜宇阳的家属正积极与集资参与人协商退赔事宜。
二审审理查明的事实和证据与原审基本一致，本院予以确认。
另根据在案证据查明，四川万洋公司于2013年12月至2014年12月期间向奥某等108人次非法吸收公众存款共计1007.8万元，未还金额为6657823元。
本院认为，上诉人姜宇阳非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。上诉人姜宇阳与四川万洋公司非法吸收公众存款行为的其他责任人员构成共同犯罪，各责任人员根据各自所起的作用和地位承担相应罪责。姜宇阳到案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚；四川万洋公司所吸集资款已部分返还集资参与人，对姜宇阳可酌情从轻处罚；姜宇阳系初犯，酌定从轻处罚。对本案扣押在案的宣传单等资料已作为证据入卷，对查封、冻结的财产，应当依法进行处置。
对于上诉人姜宇阳所提其不是四川万洋公司的管理人员及未直接吸收公众存款的上诉理由，本院认为，根据在案的姜某的供述、部分集资参与人及四川万洋公司工作人员的证言以及姜宇阳本人稳定一致的供述，可以证实姜宇阳主要负责招聘公司员工并负责考勤、进行员工业务培训、向集资参与人提供宣传资料并进行宣传、直接与部分集资参与人签订投资合同、购买发放给集资参与人的礼品等管理工作，其供述称其明知成立四川万洋公司的目的就是为河南瑞福公司吸收资金，在其2013年11月到四川万洋公司工作以后即作为市场部经理助理从事管理工作直至案发，应当对其任职期间四川万洋公司非法吸收公众存款的行为承担责任，姜宇阳的上诉理由不能成立，本院不予采纳；针对上诉人所提查封在案的其名下的房产系其合法取得的唯一房产，因其应当对其犯罪数额承担返还和退赔责任，该房产可以作为其用于退赔集资参与人的资产依法进行统一处置，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
针对辩护人所提辩护意见，本院认为：1.根据在案证据确实不足以认定姜宇阳作为业务员非法吸收公众存款185万元，对辩护人的该辩护意见予以采纳，但现有证据足以证实姜宇阳直接参与了非法吸收公众存款，其参与吸存的人次和金额并不影响本案定罪量刑；2.在案的司法会计鉴定意见书对奥小艳等人的投资金额累计计算并无不当。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”，奥小艳等人在第一次投资合同到期后，重新签订新的投资合同再次投资，应认定向奥小艳等人吸收了两次资金，金额应当累计计算，不应扣除，到期已归还的集资本息，计入已归还金额，在量刑时予以考虑，对辩护人的该辩护意见不予采纳。应当采纳鉴定意见中认定的2013年12月至2014年12月期间共非法吸收公众存款1007.8万元为上诉人的犯罪金额；3.上诉人姜宇阳与其他责任人员构成共同犯罪，根据姜宇阳在共同犯罪中的地位和作用对其量刑，原判已充分考虑上诉人的法定和酌定量刑情节，故对姜宇阳的量刑并无不当，对辩护人所提从犯和量刑过重的辩护意见不予采纳；4.对于辩护人所提原判未考虑河南洛阳瑞福公司愿意承担债务，将提交姜宇阳的家属积极与集资参与人协商退赔事宜的新证据的意见，因二审期间一直未收到上诉人或其辩护人提交的退赔或其家属代为退赔的新证据，且河南洛阳瑞福公司在建项目“左岸公馆”在未交纳相关费用、未办理相应许可证、不具备交付条件的情况下，姜某与邓某出具还款承诺书，愿意以“左岸公馆”7号楼全部抵押给四川万洋公司，用于四川万洋公司退还集资参与人的投资，其承诺的自2015年6月开始逐步偿还本金、两年内还清的内容虽并未实现，但原判已采信了该证据，并已对姜宇阳从轻处罚，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。用资人河南洛阳瑞福公司应当继续返还集资参与人的资金。
综上，原判审理程序合法，认定基本犯罪事实清楚，量刑适当。但原判对违法所得及查冻的涉案财产处置等表述不当，属适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下:
一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191刑初221号刑事判决第一项，即被告人姜宇阳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；
二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191刑初221号刑事判决第二项，即向社会公众非法吸收的资金属于被告人的违法所得，应当予以继续追缴，返还、退赔投资群众。返还、退赔投资群众的情况以重庆康华会计师事务所出具的重康会综报字（2016）第399号司法会计鉴定意见书等载明的内容为准（投资群众的本金尚未归还的，所收取的回报可折抵本金）。查封、扣押、冻结的涉案财物，应当返还、退赔投资群众；不足以全部返还、退赔的，按照投资群众的损失比例进行返还、退赔；
三、追缴被告人姜宇阳的违法所得，返还集资参与人；不足部分，责令退赔。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 燕
审 判 员 徐贵勇
审 判 员 李永辉
二〇一八年四月十二日
法官助理 韦 帅
书 记 员 周雨笛