广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)穗中法民一终字第1083、1084号
上诉人【原审（2013）穗越法民一初字第4014号案原告、4028号案被告】广州正和传媒有限公司，住所地广州市越秀区东风中路445号北1505、1506房。
法定代表人郑建坡，经理。
委托代理人谢志强，男，1985年10月19日出生，该公司职员，联系地址同公司。
委托代理人何华高，男，1979年11月26日出生，该公司职员，联系地址同公司。
上诉人【原审（2013）穗越法民一初字第4014号案被告、4028号案原告】聂凯翔，女，1983年10月23日出生，汉族，身份证住址：湖南省宜章县瑶岗仙镇上坪坳**栋*单元*号。
委托代理人余伟权，广东同益律师事务所律师。
委托代理人苏慧仪，广东同益律师事务所律师。
上诉人广州正和传媒有限公司（下称正和传媒公司）、聂凯翔因劳动争议纠纷两案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第4014、4028号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，聂凯翔于2008年7月21日入职正和传媒公司工作，任采编，双方于2010年7月5日签订一份无固定期限劳动合同。聂凯翔自2012年12月1日休产假，2012年12月15日顺产一女，领取了独生子女父母光荣证，产假休至2013年4月26日。正和传媒公司自2013年2月25日向全体员工发出一份《歇业通知》，称公司运营困难，决定从2013年2月26日起歇业，请大家为自己未来的工作做好打算，并能尽快找到自己事业的新起点。正和传媒公司自2013年3月起停缴聂凯翔的养老、失业、工伤、生育保险，其已向聂凯翔支付2012年12月份工资3529.3元、2013年1月份工资3529.3元、2013年2月份工资3529.3元、2013年3月份工资1040元、2013年4月份工资1040元、2013年5月份工资1240元、2013年6月份工资1240元，以上共计15147.9元。其中2012年12月-2013年2月的工资在2013年5月13日支付完毕，2013年3-6月份工资分别于2013年6月21日、6月24日、6月25日和7月23日支付。
正和传媒公司称其在2013年5月20日晚上7时33分通过电邮向聂凯翔发送一份《上班催告》，催告其于2013年5月21日上午10：00正常上班。因聂凯翔未按时回来上班，正和传媒公司又于2013年6月19日下午5时45分向聂凯翔发送电子邮件，催告其于2013年6月20日到岗上班。后聂凯翔仍未回公司上班。2013年6月21日，正和传媒公司向聂凯翔邮寄一份《上班催告》，内容为：聂凯翔，公司歇业结束，因公司运营需要，于2013年6月20日通知您到岗上班。期间，公司通过多个方式通知您上班，迄今为止一直未见到您到岗。现公司第五次通知，请您6月24日到岗上班，具体工作由相关负责人安排。相关待遇根据劳动合同和国家法律以及有关规定。如6月26日前未到岗上班，逾期依法依规按自动离职处理。上述邮件留有聂凯翔手机，但未写明邮寄文件名称，邮件寄至聂凯翔的身份证地址：湖南省宜章县瑶岗仙镇上坪坳17栋2单元9号。2013年6月26日，因收件人拒收邮件被退回。正和传媒公司于2013年6月21日作出一份《自动离职通知》，内容为：聂凯翔，您于6月24日-6月26日未到岗上班，也未请假，根据公司相关制度以及劳动合同和国家法律的有关规定将依法依规处理，视为自动离职。聂凯翔自认于2013年8月26日在劳动仲裁开庭时收到正和传媒公司于2013年6月21日作出的《上班催告》和《自动离职通知》。聂凯翔称其从未看到正和传媒公司发来的通知其上班的电子邮件，公司也没有以电话或其他方式通知其上班，其未居住在身份证地址，并未收到公司寄来的快递件，公司在其哺乳期解除劳动关系违法，需支付违法解除劳动合同赔偿金。
结合双方认可的聂凯翔所交的2012年3-9月、11月工资条和正和传媒公司向聂凯翔支付的2012年12月-2013年2月的应发工资计算，聂凯翔月平均应发工资是4899.2元，聂凯翔主张其离职前十二个月的月平均工资是4085.77元。
因双方发生上述争议，聂凯翔于2013年7月16日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以正和传媒公司未依约支付生活费、未依法缴纳社会保险，要求正和传媒公司支付解除劳动合同经济补偿金22370.75元、2012年12月1日至2013年4月26日产假工资差额12485.47元、加付25%经济补偿金3121.36元、哺乳期工资53688元。正和传媒公司于2013年7月24日收到聂凯翔的仲裁申请书。该会于2013年10月16日作出穗越劳人仲案非终字[2013]1168号裁决书，裁决正和传媒公司向聂凯翔支付2012年12月1日至2013年4月26日的产假工资差额12185.57元和2013年4月27日至2013年12月15日期间的哺乳期工资9345.74元，驳回聂凯翔的其他仲裁请求。双方均对裁决不服诉至原审法院。
原审法院认为，聂凯翔与正和传媒公司之间的劳动关系，合法有效，应受法律保护。
关于正和传媒公司是否需要支付违法解除劳动合同赔偿金问题，因聂凯翔在劳动仲裁时并未以正和传媒公司违法解除劳动关系为由要求其支付违法解除劳动合同赔偿金，而是以该公司未依约支付生活费和未依法缴纳社会保险为由，要求公司支付解除劳动关系经济补偿金，故聂凯翔在诉讼中变更的请求未经过劳动仲裁前置程序，原审法院不予支持。
关于产假工资和哺乳期工资。参照《HYPERLINK”javascript:SLC(16791526,0)”广州市女职工劳动保护实施办法》第HYPERLINK”javascript:SLC(16791526,12)”十二条第一款规定：“女职工在产假期间照发工资、奖金及工资性补贴。并享受原工作岗位上应享受的福利待遇”,故2012年12月1日至2013年4月26日产假期间工资应按正常工资标准发放，由于聂凯翔主张按4474元/月的标准计算应发工资为21773.47元（4474元×4个月+4474元÷30天×26天），未超过实际月平均应发工资数4899.2元，不违反法律规定，扣除广州正和传媒有限公司已支付上述期间工资12584.22元（3529.3元×3个月+1040元+1040元÷21.75天×20天），应还支付产假工资差额9189.25元（21773.47元-12584.22元）。聂凯翔主张产假工资25%的经济补偿金于法无据，原审法院不予支持。关于哺乳期工资，应按劳动者上年度本人月均工资的20%计算，但不能低于最低工资标准。按聂凯翔上年度月均工资的20%计算的工资为817.15元（4085.77元×20%），低于最低工资标准1300元/1550元/月，故应按最低工资标准计算。由于聂凯翔在劳动仲裁时要求正和传媒公司支付解除劳动关系经济补偿金，视为其自行提出解除劳动关系，双方劳动关系的解除时间以正和传媒公司收到聂凯翔的仲裁申请书的时间为准，故正和传媒公司应向聂凯翔支付2013年4月27日至2013年7月24日期间的哺乳期工资1974.48元[（1300元÷21.75天×2天＋1550元×2个月＋1550元÷21.75天×18天）-已发工资（1040元÷21.75天×1天+1240元+1240元）]。至于聂凯翔提出的2013年7月25日至12月15日期间的哺乳期工资，因聂凯翔自行提出解除劳动关系，视为自行放弃依法享有的哺乳期待遇，原审法院对该期间的工资请求予以驳回。
由于正和传媒公司未足额支付的上述产假工资和哺乳期工资，聂凯翔以此为由要求正和传媒公司支付解除劳动关系经济补偿金于法有据，正和传媒有限公司应当向聂凯翔支付解除劳动关系经济补偿金24496元（4899.2元×5），聂凯翔在劳动仲裁时仅请求22370.75元，故正和传媒公司只需支付聂凯翔请求之数。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、参照《HYPERLINK”javascript:SLC(16791526,0)”广州市女职工劳动保护实施办法》第HYPERLINK”javascript:SLC(16791526,12)”十二条第一款之规定，于2013年12月10日作出判决：一、广州正和传媒有限公司自本判决发生法律之日起5日内支付聂凯翔2012年12月1日至2013年4月26日产假期间工资差额9189.25元。二、广州正和传媒有限公司自本判决发生法律效力之日起5日内支付聂凯翔2013年4月27日至2013年7月24日期间的哺乳期工资1974.48元。三、广州正和传媒有限公司自本判决发生法律效力之日起5日内支付聂凯翔解除劳动关系经济补偿金22370.75元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回聂凯翔的其他诉讼请求。五、驳回广州正和传媒有限公司的诉讼请求。本两案受理费共20元，由广州正和传媒有限公司负担。
判后，上诉人广州正和传媒有限公司、聂凯翔均不服，向本院提起上诉。
上诉人广州正和传媒有限公司上诉及答辩称：一、不应支付产假期工资差额以及非法解除劳动关系经济补偿金。在本案中，我司根据国家法定的产假了给了聂凯翔，在此期间我司合理合法的支付了12667.9元工资以及补贴给聂凯翔。我司因长期投入并处于严重亏损加之资金困难，导致公司无法正常经营，2013年2月28起不得不暂时歇业。我司在歇业期间一直为恢复生产经营而努力，并且在5月份解决了员工工资发放问题，并逐步开始恢复生产。在此期间，我司已全额支付了聂凯翔2012年12月至2013年2月的工资给聂凯翔。聂凯翔产假于2013年4月26日到期，到期之后，我司根据《广东省工资支付条例》第二章第三十五条规定，公司在歇业期间，没安排劳动者工作应支付当地最低工资标准百分之八十生活补贴费，用人单位不得终止劳动合同。我司根据相关法律规定，从3月份起我司一直给聂凯翔合法合理的支付了生活费。在5月份公司本着为员工切身利益负责的原则下，首先恢复了部分工作的运作，并通过电邮、电话乃至邮件和快递邮政EMS的方式通知聂凯翔到岗上班，但聂凯翔均未理睬。我司按照相关法律规定和公司规章制度，多次要求聂凯翔回来上班未得到回应。我司以EMS邮政快递通知聂凯翔，并在通知中明确说明，如未按照我司规定的时间回来上班，将做自动离职处理。我司再次电告聂凯翔时，而聂凯翔自己要求终止劳动合同，我司一直没有要求终止合同。不存任何非法解除劳动合同关系的补偿金。二、无需向聂凯翔支付哺乳工资津贴。在聂凯翔此前的劳动仲裁申请中，聂凯翔已在其请求中要求高额的哺乳津贴，但事实上，在仲裁中劳动局已驳回了该请求，理由是根据《女职工劳动保护特别规定》和《广东省人口与计划生育条例》的规定。以上两部法律均我国法律中保护职工权利的体现，但并不是员工作为敲诈企业的借口和外衣，根据《女职工劳动保护特别规定》，生育津贴在女职工产假期间属于特定待遇，孕期及哺乳期不存在生育津贴的问题。本案中要求赔偿1974．48元哺乳期补偿是不合理合法的。并且我司多次要求产假修满后回我司上班，聂凯翔不予理会，违法了《劳动法》以及公司制度和章程。故请求撤销原审判决，驳回聂凯翔的请求。
上诉人聂凯翔上诉及答辩称：一、一审判决认定事实不清，遗留应该查清的事实，一审法院因怠于行使职责而作出对聂凯翔不公的事实认定。1、广州正和传媒有限公司应向聂凯翔支付2012年12月1日至2013年4月26日产假工资差额12185.57元(21773.47元-9587.9元)；克扣工资的经济补偿金3046.25元(12185.57×O.25=3046.25元)。广州正和传媒有限公司于2013年5月13日只支付一次性生育津贴9587.9元，尚欠12l85.57元。另根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。故广州正和传媒有限公司还需向聂凯翔支付克扣工资的经济补偿金3046.25元。2、一审法院认为聂凯翔在仲裁时要求与广州正和传媒有限公司解除劳动关系，即认为双方在2013年7月25日劳动仲裁当天解除劳动合同关系是不合法的，聂凯翔在仲裁裁决虽有提及希望解除劳动合同，但已被广州正和传媒有限公司拒绝，双方未达成解除劳动合同的一致意见，而且在仲裁裁决当中明确双方劳动关系依然存在，所以一审法院单单以我方在仲裁时曾经提出希望解除劳动合同，而认定双方劳动合同在2013年7月25日已经解除是没有法律依据的。广州正和传媒有限公司应该支付聂凯翔由2013年4月27日至2013年12月l5日的哺乳期工资11682.18元(1300元／月/21.75天／月×2天+1550元／月×7个月+1550元／月／21.75天／月×1O天=11682.18元)。二、一审法院适用法律有误。一审法院认为聂凯翔一审时提出诉讼请求第二项“被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金48992元”因未经过劳动仲裁前置程序而不予支持是没有法律依据的。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，聂凯翔要求广州正和传媒有限公司承担违法解除劳动合同经济赔偿金与诉争的劳动争议具有不可分性，是应当合并审理的，而不是必然要经过仲裁前置程序。因此，二审判决应改判第二项判决为广州正和传媒有限公司向聂凯翔支付违法解除劳动合同的赔偿金48992元。故请求：一、判决驳回一审判决第一项，改判广州正和传媒有限公司向聂凯翔支付2012年12月1日至2013年4月26日产假工资差额12185.57元；克扣工资的经济补偿金3046.25元;二、判决驳回一审判决第二项，改判广州正和传媒有限公司向聂凯翔支付2013年4月27日至2013年12月15日哺乳期工资11682.18元;三、判决驳回一审判决第三项，改判广州正和传媒有限公司向聂凯翔支付违法解除劳动合同赔偿金48992元。以上合共73569.51元。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院经审理认为，聂凯翔与广州正和传媒有限公司之间的劳动关系合法有效，本院予以确认。
关于聂凯翔上诉认为2012年12月1日至2013年4月26日产假工资差额为12185.57元的问题，聂凯翔在二审期间没有提供新的证据予以证实，一审根据双方的诉辩、提交的证据进行认定，处理并无不当，本院予以维持。
关于聂凯翔要求支付克扣工资经济补偿金3046.25元的问题，因广州正和传媒有限公司不存在主观上的故意，故聂凯翔的上诉请求没有依据，本院不予支持。
关于是否违法解除的问题，聂凯翔以广州正和传媒有限公司未足额支付生育津贴、未按约定支付生活费及未缴纳社保为由向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系、要求支付经济补偿金及哺乳期工资，属被迫解除劳动关系的情形，故其要求支付违法解除的经济赔偿金依据不足，本院不予采纳。而广州正和传媒有限公司也没有证据证实聂凯翔收到其发出的《上班催告》及《自动离职通知》，故广州正和传媒有限公司的上诉意见同样不能成立，本院不予支持，广州正和传媒有限公司应向聂凯翔支付经济补偿金22370.75元。
关于哺乳期工资的问题，双方的上诉意见均缺乏相应依据，原审认定并无不当，本院予以支持。
原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
两案二审受理费20元由上诉人广州正和传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 王 敏
代理审判员 何润楹
二〇一四年××月××日
书 记 员 汤燕弟