四川省绵阳市涪城区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)涪民初字第4387号
原告：周维清，男，汉族，生于1957年2月6日，四川省蓬溪县人，住四川省蓬溪县，
委托代理人：郭秀蓉,绵阳维权法律服务所法律工作者。
委托代理人：胡小君，绵阳市法律援助中心律师。
被告：绵阳市金土地农业开发有限公司。住所地，绵阳市涪城区绵州南路*号。组织机构代码？
法定代表人：王天双,该公司董事长。
委托代理人：何建国，男，汉族，生于1963年10月3日，住四川省绵阳市涪城区，系被告公司职工。
原告周维清诉被告绵阳市金土地农业开发有限公司（以下简称金土地公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2013年8月12日作出（2013）涪民初字笫2150号民事判决，原告周维清不服向绵阳市中级人民法院提起上诉，绵阳市中级人民法院于2014年2月15日作出（2013）绵民终字笫1248号民事判决，已经发生法律效力。上诉人周维清不服向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2015年6月1日作出（2015）川民提字笫53号民事裁定，裁定撤销四川省绵阳市中级人民法院（2013）绵民终字笫1248号民事判决及绵阳市涪城区人民法院（2013）涪民初字笫2150号民事判决；，发回绵阳市涪城区人民法院重审。本院重审受理后，依法由审判员吴春茹担任审判长，与审判员衡四清、唐俊组成合议庭公开开庭审理了本案。原告周维清及其委托代理人郭秀蓉、被告金土地公司的委托代理人何建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周维清原审诉称：原告周维清系被告金土地公司天上人间项目部员工。2011年11月3日，原告与陈明全、李复先等人在金土地公司天上人间项目部上班做6、7号楼外检力墙时不慎从木梯上滑下摔伤，后被送往绵阳市骨科医院接受治疗，2011年12月17日出院，住院45天，出院医嘱为：全休三个月，门诊随访；出院后定期复查，伤后壹月、贰月、叁月、半年、壹年复查；根据复查结果及恢复情况决定是否取出内固定物；在支具保护下下床活动，半年內避免弯腰负重。2012年1月9日，原告向绵阳市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）申请工伤认定，2012年2月22日市人社局作出绵人社工伤（2012）052号工伤认定决定，认定为因工受伤。2012年7月26日，绵阳市劳动能力鉴定委员会作出绵劳鉴（165）号鉴定结论，鉴定为工伤8级。原告受伤后，被告除了支付原告在绵阳市骨科医院的住院费后，未支付其他任何费用，原告多次与被告就工伤损害赔偿事宜进行协商，均遭到被告的拒绝。原告于2012年9月17日向绵阳市涪城区劳动争议仲裁委员会（以下简称区仲裁委）提出仲裁申请，请求区仲裁委裁决被告向原告支付后续治疗费（二次手术）10000.00元、营养费1350.00元、住院伙食补助费1350.00元、交通费3000.00元、住院护理费3150.00元、误工费42080.00元、劳动能力鉴定费330.00元、一次性伤残补助金52800.00元、一次性医疗补助金和伤残就业补助金标准68720.17元，未签劳动合同的双倍工资48000.00元，合计230780.17元。2013年1月29日，区仲裁委作出超时效未审结案件证明书；绵涪区劳人仲案字（2012）248号，原告于2013年2月26日领取。为维护原告的合法权益，原告根据法律规定向绵阳市涪城区人民法院提起诉讼，请求判令；1、解除原、被告的劳动关系；2、判决被告向原告支付后续治疗费（二次手术）10000.00元、营养费1350.00元、住院伙食补助费1350.00元、交通费3000.00元、住院护理费3150.00元、误工费42080.00元、劳动能力鉴定及体检费588.00元、一次性伤残补助金52800.00元、一次性医疗补助金和伤残就业补助金标准68720.17元，未签劳动合同的双倍工资48000.00元，合计231038.17元；3、判决被告为原告办理2011年10月至2012年7月的养老保险参保手续并缴纳相关参保费用；4、本案诉讼费由被告承担。
被告金土地公司原审未作答辩。
绵阳市涪城区人民法院（2013）涪民初字笫2150号民事判决查明：原告周维清于2011年10月底被案外人顾怀雄喊到被告金土地公司天上人间项目部6号、7号楼外墻模工工作。2011年11月3日，原告在收工下班时不慎从木梯滑下摔伤，于当日下午18时40分被顾怀雄送到绵阳市骨科医院住院治疗，在入院证上病人代理人内容显示，顾怀雄系原告“老板”。原告于2011年12月17日出院，出院诊断为腰2椎体压缩骨折。2012年1月9日，原告向市人社局申请工伤认定，该局于2012年2月22日作出工伤认定决定，认定原告此次受伤属于工伤。2012年7月20日，原告经绵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤8级。2012年9月17日,原告向绵阳市涪城区仲裁委申请劳动仲裁,该委于2013年1月29日作出超时未审结案件证明书,原告遂起诉来院.
绵阳市涪城区人民法院（2013）涪民初字笫2150号民事判决认为：原告的诉讼请求是建立在原、被告之间存在劳动关系这一基础之上,因此对原、被告之间是否形成劳动关系的认定是本案的关键。从庭审查明事实可知，原告自认其是由案外人顾怀雄叫到工地做工，在原告自已提供的证据入院证上“病人代理人”一栏中顾怀雄与原告的关系填写为“老板”。庭审中原告称不知道由谁支付工资，与实际不符。原告所提的其他证据亦不足以证明其与被告间存在劳动关系，应承担举证不能的责任。原告主张的基础关系不成立，依附于该基础关系的其他诉请当然不成立，故对原告的诉请不予支持。遂判决驳回原告周维淸的诉讼请求。
宣判后，原告周维清不服，以其与被上诉人金土地公司之间存在劳动关系，其受伤属工伤，被上诉人金土地公司应承担相应的工伤保险责任为由，向绵阳市中级人民法院提起上诉。被上诉人金土地公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
二审中绵阳市中级人民法院（2013）绵民终字笫1248号民事判决采信的证据和以此认定的案件亊实与原审判决一致。判决认为与一审基本一致，认定上诉人周维淸的上诉理由不能成立。同时认为其有关民事权益可通过非劳动争议诉讼，向有关责任人主张赔偿的方式予以解决，或待劳动关系成立的证据充分后另行诉讼。二审认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。遂判决：驳回上诉，维持原判。
上诉人周维清不服该判决，向四川省高级人民法院申请再审称，社会保障行政职能部门认定劳动者工伤的前提条件必须是劳动者与用人单位存在劳动关系戓事实劳动关系。市人社局所作绵人社工伤（2012）052《号工伤认定决定》己认定周维清为因工受伤。同时，绵阳市劳动能力鉴定委员会作出绵劳鉴（165）号《劳动能力鉴定表》鉴定为工伤8级。因此，周维清与被申请人的劳动关系成立。一、二审判决认定事实及适用法律错误，请求依法改判。被申请人金土地公司辩称，一、二审法院院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
四川省高级人民法院再审认为，一、二审判决对再审申请人周维清与金土地公司之间是否形成劳动关系的基本事实未予查明且认定不清。遂裁定撤销一、二审判决，将案件发回我院重审。
本案重审中原告周维清诉称与原一审基本一致，请求事项除笫二项要求被告支付工伤保险待遇赔偿金额变更为211380.54元和未签订劳动合同应当支付的双倍工资变更为52800.00元，合计264180.54元外，其余三项请求事项与原一审一致。原告周维清向本院提交了笫二次治疗的入院证及出院证和住院结算票据10162.54元的复印件。被告金土地公司重审中辩称，原告与我公司没有任何关系，对原告提供的证据不予质证。我公司将‘天上人间’项目发包多家单位承建。2012年4月20日以我公司名义向人社局医疗保险科出具的证明是伪造虚假的，我公司未收到工伤认定决定书。庭审后被告金土地公司向本院提交了由其法定代表人王天双签名的《郑重声明》及《情况说明》。《郑重声明》载明，“我公司从没有雇用过周维清，对所谓‘证明’我们需作出郑重声明：公司没有给周维清出具过任何证明，40000元的所谓费用。此证明系个人行为，与公司没有任何关系，我们现在正着手查找偷开公章者，一经落实，我们将追究偷盖者的法律责任”，《情况说明》载明，“我公司天上人间项目，于2009年12月20日开工，由于手续未办理完毕，于2013年11月20日被政府以违章建筑责令停工，后企业相关资料被封存，现我们正与政府相关部门进行协商，争取尽快恢复”。该两项说明与声明性质属于被告单方陈述。被告对前述辩称和提供的二份声明和说明并未提供相应的证据予以证明。
本案重审查明的事实与原审一致，对原审认定的事实予以确认。
另查明,原告周维淸于2011年10月底经事故工地负责人顾怀雄同意并谈妥工资后上工，未签劳动合同，三天后即2011年11月3日原告周维淸受伤，由顾怀雄送医并支付全额医疗费。2013年3月5日至2013年3月16日原告周维清第二次住院治疗，用去住院费10162.54元，庭审中原告仅提供住院结算票据10162.54元的复印件，未提供原件。还查明，事故工地系被告金土地公司投资开发，被告金土地公司在原二审中陈述，“天上人间”项目是分5块承包出去的，周维清干活的6、7号楼钢筋混凝土框架结构是何建军以个体方式承包。金土地公司经营范围为，花卉、农作物种植，生态农业开发，五金交电、装饰材料、建筑材料的销售。
以上事实，有当事人陈述、入院证、出院病情证明书、工伤认定决定、劳动能力鉴定表、超时未审结案件证明书等证据在卷佐证，并经查证属实，足以认定。
本院重审认为：劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。其本质特征是，劳动者与用人单位之间并非单纯以劳动力为对价的财产关系，其还兼具劳动者对用人单位的人身隶属关系。被告金土地公司将投资开发的‘天上人间’项目6、7号楼发包给他人承建，被告作为发包方，经本院释明后一直未提交工程承包合同等相关证据，且其在原二审中陈述，周维清干活的6、7号楼钢筋混凝土框架结构是何建军以个体方式承包，故本院据此认定被告将‘天上人间’项目6、7号楼发包给了不具备用工主体资格的组织或自然人事实存在。查明的事实并结合原、被告的陈述，显示原告周维清在被告金土地公司‘天上人间’项目6、7号楼工地上劳动，其被招用、报酬的支付、日常劳动管理均不由被告金土地公司决定，且在其受伤后医疗费用均由顾怀雄全额支付；被告金土地公司经营范围也无建筑施工等。据此，原、被告之间的关系不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】笫一条：“一、用人单位招用的劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立；（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定。金土地公司与周维清之间不存在构成劳动关系的实质要件，本院认定原告周维淸与被告金土地公司之间不存在劳动关系，故原告周维清请求解除与被告金土地公司的劳动关系的诉讼请求亦不成立。
虽然原、被告之间不存在劳动关系，但被告金土地公司将“天上人间”项目6、7号楼发包给不具备用工主体资格的组织或自然人。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】笫四条；“建筑施工、矿山、企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。和《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》【人社部发（2013）34号】笫七条；“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定；“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”等相关法规规定。本案被告金土地公司经行政职能部门认定为用工单位，承担工伤保险责任也并不以存在劳动关系为前提，故被告与原告周维清之间虽不具有劳动关系，但仍应承担原告周维清的工伤保险责任。故原告周维清诉请被告金土地公司承担工伤保险责任的请求应予支持。
因原、被告之间不存在劳动关系，故原告周维清要求被告金土地公司支付未签劳动合同的双倍工资及办理养老保险参保手续的诉请，于法无据，本院不予支持。
原告周维清在被告金土地公司开发的“天上人间”项目6、7号楼工地摔伤，经行政职能部门认定为因工受伤且为工伤8级，工伤认定结论已发生法律效力。对此工伤认定结论，被告金土地公司在重审中辩称，对原告周维清受伤的事实认可但未收到工伤认定结论报告。本院认为，此案经一、二审和再审程序，被告均未就收到工伤认定结论报告提出异议，被告辨称理由与事实不符，本院不予采信。被告的其他辨称理由，因未在法定期限提供证据，理应承担举证不能的责任。原告周维清在工作期间受伤，经劳动保障行政部门认定为工伤，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：……（三）因工伤残或者患职业病；”之规定，原告应当依法享受工伤保险待遇。
对原告工伤保险相关待遇的计算问题。首先应当确定原告的平均工资水平。庭审中原告称双方谈妥每天工资160元，被告对此不予认可，且原告未提供相关证据。故本院依据2012年绵阳市全部单位职工平均工资（绵阳市城镇单位职工平均工资）为35544元，确定原告的月工资应为2962元。
原告经绵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤八级。参照《工伤保伤险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”之规定，原告应享有一次性伤残补助金32582元（2962元×11个月）。
对于原告享有停工留薪期待遇的问题，参照《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”之规定，故原告因工作伤害应享受停工留薪期待遇为23696元（2962元×8个月）。
对于原告享受一次性就业补助金及医疗补助金的问题。因原、被告之间不存在劳动关系，可参照《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：…………（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”之规定，及四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知第二条（三）项：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月。”之规定，应以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。本院确定按照2013年绵阳市上年度（2012年）职工平均工资35544元计算。故被告应当支付原告一次性医疗补助金23696元（35544÷12×8）和一次性伤残就业补助金53316元（35544÷12×18）。
对原告请求护理费的问题。因原告笫一次住院相关费用已结清，笫二次绵阳市骨科医院出具的出院证明书载明，原告于2013年3月5日入院，2013年3月16日出院。根据原告受伤情况，参照《工伤保险条例》第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，原告在住院期间确需护理，但出院之后并无医疗机构证明其属于生活不能自理需人护理的情形，故应支付原告住院期间的护理费为880元（11天×80元/天）。
对原告请求住院伙食补助费的问题。参照《工伤保险条例》第三十条第四款：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”之规定，应由被告支付住院治疗工伤的伙食补助费，结合原告笫二次住院11天，本院确定被告应支付的住院治疗工伤的伙食补助费为330元（11天×30元/天）。
对原告请求鉴定费330元、体检费258元的问题，本院确认鉴定费330元应由被告承担。
对原告请求差旅费3000元的问题。参照《工伤保险条例》第三十条四款：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”之规定，被告治疗并未到统筹地区以外，故其主张的差旅费于法无据。鉴于原告住所地不在本院辖区，且第二次住院在绵阳市骨科医院，本院酌定300元。
对于原告请求笫二次医疗费10162.54元的请求。按照《工伤保险条例》第三十条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”之规定，原告提供了绵阳市骨科医院住院结算票据复印件。为避免重复报销，应提供发票原件，但原告未能提供。故原告的此项请求，本院不予支持。后续原告可持10162.54元医疗发票原件另行主张。
综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，判决如下：
一、被告绵阳市金土地农业开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告周维清支付一次性伤残补助金32582元、停工留薪待遇23696元、一次性工伤医疗补助金23696元、一次性伤残就业补助金53316元、护理费880元、住院伙食补助费330元、差旅费300元等工伤保险待遇及鉴定费330元，共计135130元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告周维清的其他诉讼请求。
本案诉讼费10元，由被告绵阳市金土地农业开发有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起在十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供上诉状副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。
审判长 吴春茹
审判员 衡四清
审判员 唐 俊
二〇一六年六月二十九日
书记员 李 丹