新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民事判决书
（2017）兵07民初12号
原告：奎屯农工商总场，住所地新疆伊犁州奎屯市准噶尔路**号。
法定代表人：李儒平，该场场长。
委托诉讼代理人：魏国军，该场总工程师。
委托诉讼代理人：时军民，新疆博昊律师事务所律师。
被告：新疆中基蕃茄制品有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市青年路17号阳光花苑A座四楼。
法定代表人：刁高强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张大庆，新疆瑞诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张国杰，新疆瑞诚律师事务所律师。
第三人：新疆天山番茄制品有限责任公司，住所地新疆伊犁州奎屯市阿勒泰街61号。
法定代表人：龙亚利，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马迎春，新疆资本律师事务所律师。
原告奎屯农工商总场与被告新疆中基蕃茄制品有限责任公司（以下简称中基蕃茄公司）、第三人新疆天山番茄制品有限责任公司（以下简称天山番茄公司）公司关联交易损害责任纠纷一案，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（以下简称兵团分院）于2010年11月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。2014年3月28日，兵团分院将该案移交新疆生产建设兵团第六师中级人民法院审理。2017年7月17日，因中基蕃茄公司对管辖权提出异议，新疆生产建设兵团第六师中级人民法院裁定将该案移送本院审理。本院于2017年8月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告奎屯农工商总场的委托诉讼代理人魏国军、时军民，被告中基蕃茄公司的委托诉讼代理人张大庆、张国杰，第三人天山番茄公司的委托诉讼代理人马迎春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奎屯农工商总场向本院提出诉讼请求：1、判令中基蕃茄公司返还2006年-2009年期间关联交易天山番茄公司产品销售差价损失104,412,471.80元；2、判令中基蕃茄公司返还2006年-2009年期间关联交易天山番茄公司产品虚增的销售费用22,881,046.53元；3、判令中基蕃茄公司返还2006年-2009年期间虚增天山番茄公司财务费用17,823,415.74元；（1-3项诉讼请求合计145,116,934.07元）；4、判令中基蕃茄公司承担本案司法审计鉴定费892,965.07元；5、本案诉讼费由中基蕃茄公司承担。（庭审中，奎屯农工商总场进一步明确其诉讼请求：1-3项诉讼请求合计145,116,934.07元，由中基蕃茄公司返还给天山番茄公司，4-5项诉讼请求，由中基蕃茄公司支付给奎屯农工商总场）。事实和理由：天山番茄公司是依法设立、从事出口产品生产和销售的自营外贸企业。奎屯农工商总场与中基蕃茄公司均为天山番茄公司股东，奎屯农工商总场持股33.16%，中基蕃茄公司持股52.7%，天山番茄公司由中基蕃茄公司控股经营。2006年-2009年期间，天山番茄公司生产的出口标准番茄酱产品57,217.0923吨，均由天山番茄公司从奎屯车站直接发往天津港出口。（1）为转移天山番茄公司收入和利润，中基蕃茄公司以生产成本加10%的价格与天山番茄公司开票结算，关联交易行为截留天山番茄公司产品价差收入104,412,471.80元，也造成天山番茄公司应享受出口产品退税额45,489,278.56元转移至中基蕃茄公司，同时增加天山番茄公司增值税及附加税负担14,423,923.74元。（2）在销售行为属于内销的前提下，天山番茄公司不应承担中基蕃茄公司产品出口的销售费用和销售佣金22,881,046.53元。（3）将产品销售价差收入、虚增的销售费用、财务费用调整双方往来账后，截止2009年12月31日，中基蕃茄公司尚欠天山番茄公司的往来账款109,036,278.30元，在此条件下中基蕃茄公司额外收取天山番茄公司12,885,985.08元资金占用费，4,937,430.66元银行承兑汇票贴现贴息，天山番茄公司不应承担。依据【2011】新信德鉴字第005号《司法鉴定意见书》的鉴定结论，中基蕃茄公司与天山番茄公司的关联交易销售行为，造成天山番茄公司利润损失数额共计145,116,934.07元。
综上，奎屯农工商总场认为，中基蕃茄公司利用控股经营天山番茄公司的便利条件，违反法律规定，以明显低于公开市场的非公允价格，将天山番茄公司生产的全部番茄酱产品关联交易，造成天山番茄公司重大经济损失，依法应当承担赔偿责任。
中基蕃茄公司辩称：一、新疆信德有限责任会计师事务所出具的司法鉴定书不应该被采信，需要重新鉴定。
理由如下：1、鉴定的前提已发生根本性变化，价格参数采用错误。奎屯农工商总场在2010年8月30日提交的起诉状（以下简称原起诉状），事实与理由部分表述的意思是天山番茄公司是自营外贸企业，从事生产产品出口，因为中基蕃茄公司利用控股经营的便利条件，剥夺了天山番茄公司自行出口的权利。奎屯农工商总场主张的是自行出口不能而造成的各项损失，兵团分院根据奎屯农工商总场的诉讼请求委托司法鉴定，中基蕃茄公司要求按中基蕃茄公司实际出口价进行鉴定，这是假定天山番茄公司自行出口为前提。最终鉴定结论为内销，所以正常销售价格参数采用显然错误。2、根据中国证券监督管理委员会［2014］68号行政处罚决定书认定，中基蕃茄公司在2006年至2011年度的番茄内销是虚假交易，所以即使鉴定机构在关于【2011】新信德鉴字第005号《司法鉴定意见书》异议问题的复函第一页最后一段表述：“鉴定报告中的不含税销售单价（均价）来源于中基蕃茄公司主营业务销售明细账记载的内销价格”。但由于中基蕃茄公司内销交易虚假，所以根本不能作为鉴定的价格参数。3、奎屯农工商总场也认为侵权的实施地和结果地在奎屯，那么就应该依据奎屯当时当地的物价部门指导价或者市场交易价作为价格参数鉴定。4、奎屯农工商总场的请求权基础发生根本性变化，诉讼请求已按内销重新主张，应采集当时当地物价部门指导价或者市场交易价重新鉴定。奎屯农工商总场于2017年9月19日提交了新的起诉状（以下简称新起诉状），按内销重新主张了各项诉讼请求。新的起诉状中，奎屯农工商总场放弃了外销出口退税损失赔偿，主张赔偿销售费用22,881,046.53元，不承担番茄酱离开工厂后的所有销售费用，足以说明奎屯农工商总场也认为中基蕃茄公司与天山番茄公司就是工厂交货，并且双方增值税发票也是按奎屯工厂交货价开具，所以应根据奎屯农工商总场新起诉状的诉讼请求采集交易当时奎屯的物价部门指导价或者市场交易价重新鉴定。
二、奎屯农工商总场的各项诉讼请求都不应该得到支持。
关于销售费用承担，因为中基蕃茄公司与天山番茄公司是工厂交货，属于在奎屯当地的内销，离开工厂以后产生的销售费用应该由中基蕃茄公司承担。根据鉴定结论可知该费用实际上已由中基蕃茄公司实际支付，中基蕃茄公司当时只是在与天山番茄公司的资金往来账计入“其他应付款
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中基蕃茄”贷方核算，作了挂账处理，没有实际向中基蕃茄公司支付，通过调账处理就可以使天山番茄公司不承担该费用。因此，奎屯农工商总场的第二项诉讼请求没有事实基础，不应得到支持。奎屯农工商总场的其他诉讼请求由于是依据鉴定书错误的计算结论得出，与客观实际情况不符，也不应该得到支持。
综上，司法鉴定书不应该被采信，奎屯农工商总场的诉讼请求没有事实基础，请求依法驳回。
天山番茄公司述称：一、奎屯农工商总场提出天山番茄公司与中基蕃茄公司为内销关系，就应首先确定天山番茄公司与中基蕃茄公司之间的内销价格。二、奎屯农工商总场提出天山番茄公司与中基蕃茄公司为内销关系，则奎屯农工商总场第二项请求中的22,881,046.53元应由中基蕃茄公司承担，可以通过调整天山番茄公司与中基蕃茄公司的往来账解决，无须实际支付资金。三、关于天山番茄公司与中基蕃茄公司的往来账款应以内销价重新调整计算，这样才能准确计算双方资金占用费的具体情况。
综上，关于双方往来款及资金占用问题，建议法院委托鉴定机构按照内销关系重新清理进行计算，以真实反映天山番茄公司与中基蕃茄公司资金往来及资金占用情况。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：天山番茄公司是由奎屯农工商总场、中基蕃茄公司、案外人楼静波出资设立。其中奎屯农工商总场持股33.16%，中基蕃茄公司持股52.7%，楼静波持股14.14%，公司由中基蕃茄公司控股经营。
2002年7月30日，天山番茄公司经新疆生产建设兵团对外贸易经济合作局批准，取得兵外经贸发字【2002】69号《中华人民共和国进出口企业资格证书》，经营范围：“经营本企业自产产品及技术的出口业务；经营本企业生产所需的原辅材料、仪器仪表、机械设备、零配件及技术的进口业务；经营进料加工和三来一补业务”。
天山番茄公司《公司章程》第五十五条规定：“公司日常经营管理执行新疆中基蕃茄制品有限责任公司规章制度，涉及有关重大事项（包括重大销售合同、销售价格）必须经公司董事会审议一致通过。”
2005年11月22日，天山番茄公司给中基蕃茄公司董事长刘一书写一份《关于新疆天山番茄制品有限责任公司产品销售的请示报告》，在该报告中，天山番茄公司对产品销售提出了5条意见。
2005年11月24日，中基蕃茄公司董事长刘一给天山番茄公司一份《关于新疆天山番茄制品有限责任公司产品销售的请示报告》的批复，该批复的内容为：“天山番茄所生产的番茄酱，全部由中基销售，中基公司在销售过程中不提取代理费，货款必须在两天内返还给天山番茄。关于退税，若中基公司退，全部税款退回天山番茄，天山番茄若是自己的客户，但也必须走中基销售，总之希望尽快回笼资金。关于内销的酱，最好不要内销，因为包装物料的进口核销无法运行。”
第七师一三一团（奎屯农工商总场）就天山番茄公司的产品销售和价格问题致函中基蕃茄公司。2007年8月30日，中基蕃茄公司给第七师一三一团《关于天山番茄制品有限公司产品销售有关问题的复函》中称：“我们的销售定价与贵团一样会遵循就高不就低的原则和宗旨，只是在考虑客户的支付条件、合作关系、发展潜力等方面有一些差异。而且作为天山厂的股东，贵团有权在年终时对天山厂的销售价格进行审查，天山厂将积极配合，提供所有货物的海关出口报关单等资料。”
2010年11月3日,奎屯农工商总场以中基蕃茄公司利用控股经营天山番茄公司的便利条件，违反法律规定，以明显低于公开市场的非公允价格，将天山番茄公司生产的全部番茄酱产品关联交易，造成天山番茄公司重大经济损失，依法应当承担赔偿责任为由诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（以下简称兵团分院）。兵团分院依据奎屯农工商总场的申请，于2011年4月13日由双方当事人协商确定有鉴定资格的新疆信德有限责任会计师事务所进行鉴定，并于2011年5月4日向新疆信德有限责任会计师事务所出具鉴定委托书，对以下确定的项目进行司法审计鉴定：
1、司法审计鉴定2006年至2009年期间，天山番茄公司与中基蕃茄公司的全部销售业务，以确定天山番茄公司的产品正常销售价与销售给中基蕃茄公司销售价的差异及该差异是否对天山番茄公司的利润造成了侵害以及侵害的具体数额。
2、司法审计鉴定2006年至2009年期间，中基蕃茄公司在与天山番茄公司的关联交易中，是否影响到天山番茄公司应享受而未享受的出口退税额，以确定相关年度关联交易行为对天山番茄公司是否造成税负和出口退税补贴损失及具体损失数额。
3、司法审计鉴定2006年至2009年期间，中基蕃茄公司在与天山番茄公司的关联交易行为中，是否将应由中基蕃茄公司承担的费用在天山番茄公司进行列支，以确定中基蕃茄公司是否给天山番茄公司造成虚增销售环节费用及具体数额。
4、司法审计鉴定2006年至2009年期间，中基蕃茄公司是否长期占用天山番茄公司货款及其他资金，以确定是否增加天山番茄公司的财务费用及具体数额。
2011年11月8日，新疆信德有限责任会计师事务所作出【2011】新信德鉴字第005号《司法鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）。该鉴定意见书的主要内容为：
2006年至2009年期间，天山番茄公司生产的番茄酱出库数量为57,217.0923吨，天山番茄公司的出货明细表显示2006年至2009年生产产品的收货单位均为中基蕃茄公司。
本次鉴定确定产品的正常销售价格以中基蕃茄公司提供的其2006年至2009年主营业务销售收入明细账为准，分年及不同型号按月计算出月销售均价。此正常销售价格的确定方法于2011年7月4日经中基蕃茄公司及奎屯农工商总场认可，并经兵团分院确认。
根据天山番茄公司2006年至2009年财务记录及其出具的说明统计整理后，天山番茄公司2006年至2009年按出库单记录及中基蕃茄公司对外销售均价计算的产品正常含税销售金额为389,534,764.54元，与实际销售给中基蕃茄公司的含税销售金额285,122,292.74元存在差额，相差金额为104,412,471.80元。
天山番茄公司2008年12月发生一笔销售费用-
佣金2,016,417.20元，其所附单据注明付款或销售单位均为中基蕃茄公司，天山番茄公司计入销售费用的同时计入“其他应付款-
中基蕃茄”科目贷方，即欠付中基蕃茄公司2,016,417.20元，根据法律规定，不符合规定的发票，不得作为财务报销凭证，此笔佣金发票并非开具给天山番茄公司，故不应计入天山番茄公司销售费用。
天山番茄公司各年发生的销售费用中与中基蕃茄公司有关的由于出口而产生的销售费用合计20,864,629.33元。（表格6）中项目分类系天山番茄公司销售费用明细账分类，均为中基蕃茄公司代为支付，天山番茄公司收到发票后计入“其他应付款
--中基蕃茄”贷方核算。
根据天山番茄公司的财务资料显示，其与中基蕃茄公司的业务往来均开具增值税专用发票并缴纳增值税，非出口销售行为，由于双方未签订有销售合同，根据本次鉴定收集到的资料无相关证据证明由于出口产品而发生的销售费用20,864,629.33元应由天山番茄公司承担。
中基蕃茄公司自2007年开始，在未与天山番茄公司实际发生主营业务往来的情况下，向天山番茄公司开具银行承兑汇票共计322,300,000.00元，天山番茄公司收到汇票的同时贴现，将扣除贴息及手续费后的余款汇回中基蕃茄公司，在将贴息、手续费计入财务费用的同时，还欠付中基蕃茄公司同等金额。
中基蕃茄公司通过对外出具银行承兑汇票进行的短期融资行为，相应的贴息及手续费4,937,430.66元不应由天山番茄公司承担。
按天山番茄公司出库单记录数量及中基蕃茄公司对外销售均价计算调整双方资金往来后，天山番茄公司2006年至2009年不应承担的财务费用-
资金占用费共计12,885,985.08元。
鉴定结论：
1、经鉴定2006年至2009年期间，天山番茄公司与中基蕃茄公司的全部关联销售业务，在确定天山番茄公司与中基蕃茄公司的销售行为属于内销售行为的前提下，天山番茄公司的产品销售给中基蕃茄公司的实际含税销售金额285,122,292.74元与正常含税销售金额389,534,764.54元存在差异，该差异额为104,412,471.80元。
2、经鉴定2006年至2009年期间，天山番茄公司销售给中基蕃茄公司的产品如其自行出口，可享受的出口退税额为45,489,278.56元。天山番茄公司2006年至2009年缴纳的增值税款及附加滞纳金合计14,423,923.74元，如天山番茄公司直接对外出口并结算则不产生该项税收负担，两项合计为59,913,202.30元。
3、经鉴定2006年至2009年期间，在确定天山番茄公司与中基蕃茄公司的销售行为属于内销售行为的前提下，天山番茄公司不应承担的销售费用共计22,881,046.53元，其中：佣金2,016,417.20元，出口产品而发生的销售费用20,864,629.33元。
4、经鉴定2006年至2009年期间，天山番茄公司发生的财务费用中有17,823,415.74元不应由其承担，其中：贴息及手续费4,937,430.66元、资金占用费12,885,985.08元。
针对双方当事人对鉴定意见书提出的异议，鉴定机构鉴定人员出庭接受了质询，并向法庭提交了关于【2011】新信德鉴字第005号《司法鉴定意见书》异议问题的复函。该复函的主要内容为：“……兵团分院审理期间，由于中基蕃茄公司不同意采用奎屯农工商总场提出的海关每月统计并公布的蕃茄酱产品出口销售均价，向法院提交了其2006年-2009年主营业务收入明细账。账簿中明确记载和区分了中基蕃茄公司每月、每年销售出口番茄酱和内销番茄酱的不同销售价格。2011年7月4日，经中基蕃茄公司及奎屯农工商总场认可，依据中基蕃茄公司销售明细账记载的内销产品不含税销售单价，确定了本次鉴定的正常销售价格，并经兵团分院确认。经查阅鉴定报告工作底稿、核对中基蕃茄公司销售明细账，可以确定，鉴定报告中的不含税销售单价（均价），来源于中基蕃茄公司主营业务销售明细账记载的内销价格，而非出口销售价格。因此，中基蕃茄公司异议认为鉴定报告选择的是出口销售均价，与实际情况不符”。
奎屯农工商总场为鉴定，支付司法审计鉴定费892,965.07元。
本院认为，一、兵团分院委托新疆信德有限责任会计师事务所作出的【2011】新信德鉴字第005号《司法鉴定意见书》以及庭审质证过程中形成的关于【2011】新信德鉴字第005号《司法鉴定意见书》异议问题的复函，所采集的基础数据材料均经过双方当事人庭审质证，鉴定机构的选择和委托程序符合法律规定，鉴定机构、鉴定人员具有法定资质，鉴定结论客观公正，真实有效，能够作为认定本案事实的依据，依法应当予以采信。中基蕃茄公司申请重新鉴定，本院不予支持。
二、《中华人民共和国公司法》第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”天山番茄公司是依法设立的独立法人企业，享有自营进出口贸易经营权，能够独立完成其自营出口产品的收汇和结算业务，并享受国家给予出口产品生产企业的退税优惠政策。通过本案查明的事实可以证实，2006年
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2009年期间，中基蕃茄公司在没有经过天山番茄公司董事会审议决定的条件下，利用其在天山番茄公司的控股股东地位，将天山番茄公司2006年至2009年期间生产的全部番茄酱产品与其进行开票结算（关联交易），将天山番茄公司可以独立完成的自营产品出口销售业务，变更成了内销业务。因中基蕃茄公司与天山番茄公司开票结算的价格，明显低于中基蕃茄公司的正常销售价格，内销开票结算行为实质上截留了应属天山番茄公司的部分产品价款。根据鉴定结论1，天山番茄公司的产品销售给中基蕃茄公司的实际含税销售金额285,122,292.74元与正常含税销售金额389,534,764.54元存在差异，该差异额为104,412,471.80元。因此，中基蕃茄公司应返还天山番茄公司2006年-2009年期间关联交易产品销售差价损失104,412,471.80元；根据鉴定结论4，天山番茄公司发生的财务费用中有17,823,415.74元不应由其承担。因此，中基蕃茄公司应返还天山番茄公司2006年-2009年期间虚增财务费用17,823,415.74元。
三、根据鉴定结论3，在确定天山番茄公司与中基蕃茄公司的销售行为属于内销售行为的前提下，天山番茄公司不应承担的销售费用共计22,881,046.53元。但从鉴定意见书分析内容来看，此笔销售费用天山番茄公司并未实际支付给中基蕃茄公司，只是作了挂账处理。因此，奎屯农工商总场要求中基蕃茄公司返还天山番茄公司2006年-2009年期间关联交易产品虚增的销售费用22,881,046.53元的诉讼请求，本院不予支持；中基蕃茄公司的此项辩称理由，本院予以采信。
综上，中基蕃茄公司利用控股经营天山番茄公司的便利条件，违反法律规定，以明显低于公开市场的非公允价格，将天山番茄公司生产的全部番茄酱产品关联交易，造成天山番茄公司重大经济损失，依法应当承担赔偿责任。奎屯农工商总场的部分诉讼请求事实清楚、证据确实充分，依法应予支持。中基蕃茄公司辩称鉴定的正常销售价格参数采用错误的理由与事实不符，本院不予采信。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条规定，判决如下：
一、被告新疆中基蕃茄制品有限责任公司返还第三人新疆天山番茄制品有限责任公司2006年-2009年期间关联交易产品销售差价损失104,412,471.80元。
二、被告新疆中基蕃茄制品有限责任公司返还第三人新疆天山番茄制品有限责任公司2006年-2009年期间虚增财务费用17,823,415.74元。
上述一至二项合计122,235,887.54元，被告新疆中基蕃茄制品有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付。
三、被告新疆中基蕃茄制品有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付原告奎屯农工商总场鉴定费892,965.07元。
四、驳回原告奎屯农工商总场其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费771,850元,由原告奎屯农工商总场负担120,956元，被告新疆中基蕃茄制品有限责任公司负担650,894元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院。
审判长敬红
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