安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)皖10刑终27号
原公诉机关黄山市黄山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张吉，男，1992年1月27日出生于黄山市黄山区，汉族，初中文化，无业，家住黄山市黄山区。2009年7月27日被告人张吉因殴打他人被黄山市公安局黄山分局行政拘留五日并处罚款五百元；2014年10月13日因寻衅滋事被黄山市公安局黄山分局行政拘留五日。2015年12月29日因涉嫌犯寻衅滋事罪被黄山市公安局黄山分局刑事拘留，2016年2月4日经检察机关批准，当日由黄山市公安局黄山分局执行逮捕。现羁押于黄山市黄山区看守所。
上诉人（原审被告人）吴限成，男，1994年2月28日出生于黄山市黄山区，汉族，初中文化，无业，家住黄山市黄山区。2010年4月20日因犯抢劫罪被判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五百元；2014年5月19日因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪决定执行有期徒刑一年，2014年9月26日刑满释放。2016年8月23日因涉嫌犯聚众斗殴罪被黄山市公安局黄山分局刑事拘留，同年9月7日经检察机关批准逮捕，当日由黄山市公安局黄山分局执行逮捕，2017年1月5日因患病被黄山市黄山区人民法院决定监视居住。经黄山市黄山区人民法院决定逮捕，2月9日由黄山市公安局黄山分局执行逮捕。现羁押于黄山市黄山区看守所。
原审被告人陈伟，男，1986年9月23日出生于黄山市黄山区，汉族，初中文化，务工，家住黄山市黄山区。2006年7月13日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年；2013年11月22日因殴打他人被黄山市公安局黄山分局罚款五百元。2016年1月12日因涉嫌犯寻衅滋事罪被黄山市公安局黄山分局取保候审。
原审被告人邢钢，男，1991年5月15日出生于黄山市黄山区，汉族，初中文化，无业，家住黄山市黄山区。2015年12月29日因涉嫌犯寻衅滋事罪被黄山市公安局黄山分局刑事拘留，2016年1月25日被该局取保候审。
安徽省黄山市黄山区人民法院审理安徽省黄山市黄山区人民检察院指控原审被告人张吉、陈伟、邢钢、吴限成犯聚众斗殴罪一案，于2017年1月22日作出（2016）皖1003刑初59号刑事判决。原审被告人张吉、吴限成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭通过阅卷、讯问被告人张吉、陈伟、邢钢、吴限成，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院判决认定：2015年12月24日晚，被告人张吉因琐事与汪某产生矛盾，张吉、邢钢、吴限成等人便寻找汪某讨要说法，因寻找未果而放弃。
2015年12月25日晚，被告人张吉、陈伟、邢钢等人在黄山市黄山区披云鱼味馆吃饭期间，张吉提到了其与汪某的纠纷，并邀集被告人陈伟、邢钢等人饭后一同前往黄山区夜色酒吧寻找汪某。寻找未果后，被告人张吉便电话联系了汪某，二人在电话中言辞激烈。当得知汪某在位于黄山区月湾河小区的家中后，张吉便邀集陈伟、邢钢等人一同前往汪某家。期间，被告人张吉电话联系并询问被告人吴限成能否提供刀具，吴限成表示肯定，张吉等人便坐车在黄山区胖子烧烤附近接上吴限成，将其送到绘辰花园的住处拿刀。后因酒驾，被告人张吉等人乘坐的轿车在芙蓉菜市场附近被交警查处，在处理酒驾期间，被告人吴限成将一把砍刀交给张吉，后张吉和邵某步行前往月湾河小区。被告人陈伟、邢钢、吴限成等人坐车前往陈伟位于怡景园住处拿了五把刀后也前往月湾河小区。被告人张吉、陈伟、邢钢、吴限成到达月湾河小区后，张吉、陈伟、邢钢持刀前往汪某家，陈伟第一个进入汪某家客厅，并与汪某扭打在一起，张吉和邢钢见状后冲进客厅，二人持刀砍汪某，将汪某右臂砍伤，后汪某逃往二楼，张吉、陈伟、邢钢便离开了现场。经鉴定，汪某右前臂损伤程度为轻伤二级。
在原审法院审理过程中，附带民事诉讼原告人汪某提起刑事附带民事诉讼，要求被告人张吉、陈伟、邢钢、吴限成赔偿经济损失。经原审法院主持调解，双方达成调解协议，被告人张吉一次性赔偿被害人经济损失合计人民币32900元，并取得被害人谅解。
原判认定上述事实的证据有：1.物证：一把刀鞘、五把刀；2.书证：被告人张吉、陈伟、邢钢、吴限成的户籍证明、黄山市公安局黄山分局甘棠派出所出具的“抓获经过”、黄山区人民法院（2006）黄刑初字第27号刑事判决书、黄山区人民法院（2014）黄刑初字第00011号刑事判决书、黄山区看守所出具的在押人员信息表、黄山市公安局黄山分局行政处罚决定书、接受证据材料清单、扣押物品清单、调解笔录、谅解书；3.鉴定意见；4.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；5.证人证言；6.被告人供述与辩解。
根据上述事实和证据，原审法院认为：被告人张吉为泄愤报复，邀集陈伟、邢钢、吴限成等人持械斗殴，破坏公共秩序，各被告人的行为已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，被告人张吉、陈伟、邢钢起主要作用，是主犯；被告人吴限成起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人吴限成在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚，案发后，被告人张吉赔偿被害人全部经济损失，并取得被害人谅解，且四被告人归案后，均能如实供述自己的犯罪行为，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人吴限成因本案先行羁押136天应折抵刑期。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第七十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张吉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、被告人陈伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。三、被告人邢钢犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。四、被告人吴限成犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。五、作案工具：一把刀鞘、五把刀予以没收。
原审被告人张吉上诉称：1.罪名认定不符合事实，应以故意伤害或寻衅滋事认定；2.归案后能主动交代案情，积极赔偿，且是初犯，应当判处缓刑。
原审被告人吴限成上诉称：1.罪名认定不符合事实；2.上诉人是投案自首的；3.量刑过于偏重。
经二审审理，本院查明的事实及采信的证据与一审判决一致。
关于上诉人张吉、吴限成所提其行为不构成聚众斗殴的上诉理由，经查，原审判决认定张吉、吴限成犯聚众斗殴罪的事实有被害人陈述、证人证言、上诉人及同案犯供述等证据予以证实。上诉人的上述行为公然违反国家法律和破坏公共秩序，给社会造成危害，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人张吉、吴限成所提其行为不构成聚众斗殴罪，应认定为故意伤害罪或寻衅滋事罪的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人张吉所提其归案后能主动交代犯罪事实，积极赔偿，且是初犯，应当判处缓刑的上诉理由，经查，上诉人张吉为泄愤报复，持械聚众斗殴，致一人轻伤，系本案的首要分子，原审法院综合上诉人犯罪事实，在本案中的地位、作用，认罪态度，积极赔偿被害人损失等情节，依法在法定刑三年以上十年以下量刑幅度内判处最低主刑，量刑适当，上诉人要求改判缓刑的理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴限成所提是投案自首的上诉理由，经查，黄山市公安局黄山分局《抓获经过》证实，上诉人并非其本人主动到公安机关投案的，依法不能认定为自首。故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴限成所提量刑过于偏重的上诉理由，经查，原判根据其犯罪事实，考虑其认罪态度、积极赔偿被害人损失等酌情从轻情节，以及累犯的从重处罚情节，对其判处有期徒刑二年，量刑并无不当。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人张吉为泄愤报复，邀集原审被告人陈伟、邢钢、上诉人吴限成等人持械斗殴，至一人轻伤，张吉、陈伟、邢钢、吴限成的行为均已构成聚众斗殴罪，依法应分别予以处罚。原判根据张吉、陈伟、邢钢、吴限成各自犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其所作的判决并无不当，且审判程序合法。上诉人张吉、吴限成的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 臧世凯
审判员 沈梦平
审判员 严 明
二〇一七年三月二十九日
书记员 詹彦婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。