广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终3993号
上诉人（原审被告）：惠东县康宏发展有限公司，住所地惠东县巽寮管委会巽寮村委会粘坑地段中航巽寮湾花园。
法定代表人：石正林，董事长。
委托诉讼代理人：伍祥，广东伟伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖尚尧，广东伟伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡扬名，男，1983年5月26日生，汉族，广东省佛山市人，住所地广东省佛山市顺德区，
委托诉讼代理人：夏欢，广东指针律师事务所律师。
上诉人惠东县康宏发展有限公司与蔡扬名商品房销售合同纠纷一案，不服惠州市惠东县人民法院(2017)粤1323民初3241号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告蔡扬名向原审法院提出诉讼请求：1.解除双方签订的《中航巽寮湾花园商品房认购书》及《商品房买卖合同（草拟）》；2.被告退还首期款299231元（含定金50000元）及代收杂项费5876元，共计305107元。
主要事实和理由：原告于2017年6月11日与被告签订《中航巽寮湾花园商品房认购书》，购买位于惠东县巽寮管委会巽寮村委会粘坑地段中航××号房，并于当日支付认购预约定金50000元。双方约定采用银行按揭付款方式，即首付款299231元（含定金50000元），余款44万元原告以按揭贷款方式支付。原告付清首付款及代收杂项费5876元后，双方签订《商品房买卖合同（草拟）》。原告按要求向被告指定贷款银行中国银行股份有限公司惠州惠东支行（以下简称“中国银行”）递交了贷款所需全部资料，中国银行经过审核后认为“原告收入证明过低，无法达到银行要求，不符合按揭贷款条件，予以退件处理”。被告未经协商即要求原告一次性付清余款，因原告无力支付，且就被告设定的正式网签合同及其附件条款无法达成一致，遂与被告协商解除合同并要求退还所缴纳的款项，但被被告拒绝。
被告惠东县康宏发展有限公司辩称：原被告之间的商品房认购书及商品房买卖合同没有继续履行下去，根本原因不是原告所陈述原告不能获得银行的按揭贷款，银行第一次退件处理之后，原告如果按照要求另行补充银行所需要的材料，按揭贷款是可以办下来的。因此，导致合同不能履行的原因是不存在的，合同应当继续履行。请驳回原告的诉请。
原审法院查明的事实
经审理查明，原告蔡扬名（乙方、买方）与被告惠东县康宏发展有限公司（甲方、卖方）于2017年6月11日签订了《中航巽寮湾花园商品房认购书》，约定原告认购被告开发的位于惠东县巽寮××巽寮××坑地段××巽寮湾××层××房产，建筑面积63.76平方米，折后总价款739231元。认购书第二条“付款方式”约定为银行按揭，买受人于签订认购书7日内(即2017年6月19日前)付清首期款299231元（含定金），余款440000元，乙方在销售合同签署后30日内以按揭贷款形式支付；乙方应在认购书签署后7日内，按银行要求提交贷款审查资料，并取得银行出具的按揭资料已提交完毕的书面证明文件给甲方后，双方才可签订《广东省商品房买卖合同》。认购书第三条“双方责任”约定：“1.甲乙双方应在本合同第二条约定的时间内签订买卖合同。若甲乙双方未在约定的时间内签订买卖合同，除非甲乙双方书面同意本认购书时效延期，否则本次认购行为效力即行终止，本房地产可另行出售。2.如因乙方原因导致买卖合同无法签订的，乙方已付定金不予退还。3.如因甲方原因导致买卖合同无法签订的，甲方应返还买方已付定金。4.乙方签订认购书后，须按本认购书第二条付款方式约定交付房款并取得银行证明文件，否则，视为因乙方原因导致买卖合同无法签订，乙方已付定金不予退还，本认购书的效力即行终止，本房地产可另行出售。”第四条“其他”第3款约定：“乙方选择按揭方式付款的，贷款风险由乙方承担。在签订本认购书之前，乙方已经详细了解和接受办理银行按揭贷款应具备的条件和应提交的资料，乙方确保符合银行按揭贷款要求，按认购书约定取得按揭贷款。如银行在答复乙方后减少或取消贷款的，乙方应一次性支付剩余房款。”
签订认购书后，原、被告双方签订了《商品房买卖合同（草拟）》。该草拟合同中每页页眉注明：“温馨提示：本合同为草拟合同，以正式签订的《商品房买卖合同》为准”，同时每页均有“草拟”的水印。双方对合同当事人基本情况、商品房基本状况、商品房价款、商品房交付条件与交付手续、面积差异处理方式、规划设计变更、商品房质量及保修责任、合同备案与房屋登记、前期物业管理、其他事项等各项条款均进行了明确或约定。合同约定标的物为惠东县巽寮管委会巽寮村委会粘坑地段中航××号房，建筑面积63.76平方米，套内建筑面积50.78平方米，房屋总价款739231元，交付日期为2017年10月11日前。合同约定付款方式为贷款方式付款，买受人应当于2017年7月10日前付清首期房价款299231元，余款440000元向中国银行股份有限公司惠州惠东支行申请贷款支付。
当日（2017年6月11日），原告蔡扬名支付定金50000元，被告惠东县康宏发展有限公司出具收据1张。2017年7月10日，被告惠东县康宏发展有限公司出具收据3张，收取原告支付的房款105000元、144231元共249231元和代收的杂项费5876元。尔后，原告按认购书约定的期限内提交个人信用报告（明细）等贷款资料办理银行按揭贷款。2017年8月14日，中国银行股份有限公司惠州惠东支行出具内容为“兹有蔡扬名……因其提供的收入证明收入过低，无法达到我行要求，不符合我行住房按揭贷款条件，我行予以退件处理”的证明。此后，原、被告多次协商未果。
诉讼期间，原告蔡扬名主张解除合同的原因另有：双方签订的《商品房买卖合同（草拟）》的部分条款的内容（层高、逾期付款的违约金比例、逾期交付的违约金比例），与正式合同使用的版本（公示）内容不一致，且不存在合同附件，原、被告就正式合同的条款无法达成一致意见。经征询被告惠东县康宏发展有限公司的意见，被告不同意解除合同，认为涉案房产已缴交税款，合同应当继续履行。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：原告蔡扬名与被告惠东县康宏发展有限公司于2017年6月11日签订的《中航巽寮湾花园商品房认购书》、《商品房买卖合同（草拟）》的性质为预约合同，依法成立并生效，双方均应遵守。本案争议焦点系：1.原告可否请求解除双方签订的《中航巽寮湾花园商品房认购书》、《商品房买卖合同（草拟）》；2.原告已交付的定金及购房首期款、代收杂项费的处理。
关于第一个焦点，原告蔡扬名提交个人信用报告、证明等资料，证明银行按揭贷款未能通过审批，并非个人原因；被告惠东县康宏发展有限公司对该方面证据的真实性无异，辩称如补充银行所需要的材料，按揭贷款是可以办理，却未就该辩解提供证据，应承担举证不能的法律后果。鉴于原、被告经多次协商无果的事实，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“……因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”的规定，原告请求解除《中航巽寮湾花园商品房认购书》、《商品房买卖合同（草拟）》，予以支持。
关于第二个焦点，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，被告惠东县康宏发展有限公司应当将收受的定金及购房首期款、代收杂项费返还。被告辩称涉案房产已缴交税款，无事实依据。况且，双方签订的预约合同不能继续履行，对被告未造成直接损失。故，原告诉请退还首期款299231元（含定金50000元）及代收杂项费5876元，共305107元，有事实和法律依据，予以支持和照准。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：
被告惠东县康宏发展有限公司于本判决发生法律效力之日起10天内返还原告蔡扬名首期款299231元（含定金50000元）及代收杂项费5876元，共305107元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2938元，由被告惠东县康宏发展有限公司负担。
当事人二审的意见
上诉人惠东县康宏发展有限公司不服原审判决，向本院提出上诉。请求：撤销（2017）粤1323民初3241号《民事判决书》，改判为驳回被上诉人的诉讼请求。
主要事实和理由：本案的第一个争议焦点是，到底是因谁的原因导致双方的关于商品房买卖合同不能履行完毕。在本案的审理过程中，被上诉人确实提供了一份中国银行出具的证明文件，但该证明文件也写的非常清楚，最终只是做退件处理。事实上，只要被上诉人按要求继续补充提供材料，按揭贷款是能够成功办理的。对于这一点事实，一审法院没有予以查清，导致作出了错误判决。综上，上诉人特向贵院提起上诉，请求贵院查明事实，判如所请。
上诉人在庭审中补充上诉称：双方签订的《商品房认购书》及《商品房买卖合同》都是双方的真实意思表示，双方应当按照约定履行职责。根据《认购书》第四条第3款约定：“乙方选择按揭方式付款的，贷款风险由乙方承担。在签订本认购书之前，乙方已经详细了解和接受办理银行按揭贷款应具备的条件和应提交的资料，乙方确保符合银行按揭贷款要求，按认购书约定取得按揭贷款。如银行在答复乙方减少或取消贷款的，乙方应一次性支付剩余房款。”如因买受人原因导致中国银行未能发放贷款等，而导致无法获得中国银行支付的按揭贷款的，买受人应当将付款方式变更为一次性付款及时付清全部房款，而不是解除《商品房认购书》及《商品房买卖合同》。
被上诉人答辩称：双方签订的《商品房认购书》的第4条第14点也有明确的说明，双方签订了《商品房买卖合同》应以合同中权利义务为准。双方当事人应当以先前双方共同签订及盖章了的《商品房买卖合同（草拟）》为准。我方认为，我方当事人蔡扬名按照贷款要求提交全部贷款资料的情况下，但是银行以“收入证明过低，无法达到银行要求，不符合按揭贷款条件，予以退件处理”的理由导致我方不能进行贷款。而上诉人未经协商就要求我方一次性付清余款，我方实在是无力支付了，而且上诉人设定的正式网签合同及其附件条款无法达成一致，因此，我方请求法院判决上诉人退还我方当事人所缴纳的全部款项。
上诉人与被上诉人二审均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：本案系商品房销售合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点：上诉人惠东县康宏发展有限公司应否返还被上诉人蔡扬名首期款（含定金）及代收杂项费。
关于上诉人惠东县康宏发展有限公司应否返还被上诉人蔡扬名首期款（含定金）及代收杂项费的问题。上诉人与被上诉人签订的《商品房认购书》及《商品房买卖合同（草拟）》系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，涉案商品房合同应认定为合法有效。《商品房认购书》中约定，双方签订买卖合同后，双方权利和义务以买卖合同为准。因双方并未对正式的《商品房买卖合同》内容达成合意，也未签订正式《商品房买卖合同》，上诉人主张应以之后签订的正式《商品房买卖合同》约定为准，本院不予采信。根据查明的事实，签订认购书后，双方签订了《商品房买卖合同（草拟）》，该合同具备商品房买卖合同的主要内容，出卖人也已经按照合同约定收取了首期款299231元，且双方均未对该草拟合同的真实性和效力提出异议，故该草拟合同应认定为合法有效的商品房买卖合同，双方的权利和义务应当以该《商品房买卖合同（草拟）》的约定为准。《商品房买卖合同（草拟）》约定支付余款的方式为按揭贷款，未约定其他付款方式，也未约定贷款风险由谁承担。根据查明的事实，被上诉人已经按照要求提交个人收入证明及相关申请贷款的材料，但银行以被上诉人收入过低为由作退件处理。上诉人主张只要被上诉人继续补充提供材料，按揭贷款能够成功办理，但上诉人并未提供证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。上诉人主张一次性付款，但双方协商未果，故合同不能履行的过错不可归责于任何一方当事人。因此，原审法院参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，解除合同并认定上诉人惠东县康宏发展有限公司应当返还被上诉人蔡扬名首期款（含定金）及代收杂项费，处理并无不当，本院予以支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用5876元，由上诉人惠东县康宏发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 杰
审判员 寇 倩
审判员 黄宇乐
二〇一七年十二月七日二十二〇一七年十二月七日
法官助理李苗苗
书记员黄春婷
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；