广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤13民终317号
上诉人（原审原告）：惠州市惠城区利研磨具砂布厂。
经营者：于红梅。
委托代理人：刘雪平，广东指针律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨清平。
上诉人惠州市惠城区利研磨具砂布厂因与被上诉人杨清平劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法小民初字第430号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人刘雪平，被上诉人杨清平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告惠州市惠城区利研磨具砂布厂诉称：被告于2003年11月7日进入原告处从事杂工工作，由于被告是老员工，工作懒散，无新追求，下班赌博，上班也讨论有关赌博的事情，不遵守劳动纪律，经常离岗，在管理人员多次对其口头警告后，仍然不予改正，对全厂员工造成了极为不利的影响，在此情况下，原告管理层认为已没有办法对其进行改造，维持与其的劳动关系不但影响整厂的工作氛围，也严重影响管理层的威信，使管理层无法进行管理，同时考虑到被告是原告处十几年的老员工，曾付出过劳动，也表现过忠诚，因此经商议决定提出与其协商一致解除劳动合同。于是原告于2015年2月9日将被告叫到办公室，在明确告知其行为错误的严重性后口头提出与其协商解除劳动合同并按法律规定支付其32625.5元的经济补偿金，被告当时综合考虑到其自身违纪违规和屡教不改的恶性情形以及原告的决定还有经济补偿金，同意协商解除劳动合同，并当场收取了解除劳动合同的经济补偿金且在现金支付传票上签名确认，至此，双方劳动关系以协商形式解除。
以上可以看出，仲裁委认定本案性质的重点有误，认定是否是协商一致解除劳动合同抑或是违法解除劳动合同，重点在于解除劳动合同当日的证据。2015年2月9日原被告解除劳动合同当日，原告出示了有被告签名的现金支付传票作为证据，辞退补助的金额即是经济补偿金的金额（除2015年1-2月份工资外，现金支付传票上的数额对应着经济补偿金的金额），证明被告于当日收取了原告的经济补偿金，进而证明原被告是协商一致解除的劳动合同。而被告从提出仲裁之日至仲裁庭审结束之时未提出任何证据证明其于2015年2月9日解除劳动合同当日提出过任何异议。因此，应认定原被告是于2015年2月9日协商一致解除的劳动合同。
至于2015年3月30日原告出具给被告的《终止、解除劳动合同证明书》，属解除双方劳动合同的事后行为，原因是因为2015年2月9日原被告已解除劳动合同且支付了被告的经济补偿金，但却未留书面凭证，为防止被告反悔，主张其未解除劳动合同，继续要求发工资，前来闹事而送达给被告的凭证。虽《证明书》上载明是开除的原告，能说明《证明书》的制作者用语很不严谨，但并不能证明是原告将被告开除，因为如果是开除的话，原告怎么可能会支付经济补偿金于被告呢，被告亦没有机会收取经济补偿金，反而这正反映了双方解除劳动合同的真实原因，而非解除的结果。
综上，原被告的劳动合同是经双方协商一致解除的，解除日为2015年2月9日，原告也按法律规定当日支付了经济补偿金，被告亦收取了经济补偿金，原被告双方解除劳动合同有事实和法律依据，仲裁委认定解除劳动合同的性质有误，恳请法庭支持原告的诉讼请求。故原告请求法院：1、判令原告无须支付被告45620.5元。2、请求判令被告承担诉讼费。
原审被告杨清平辩称：1、被告于2003年11月7日入职原告处工作，从事杂工岗位；2、原告所诉不属实，原告于2015年2月9日口头通知被告解除劳动合同关系，是原告单方意思，不予认可。被告按时上班下班，完成工作认真踏实，不存在工作懒散、无新追求、下班赌博、上班讨论赌博事宜、不遵守劳动纪律、经常离岗的情形；3、被告已领取了原告给予的经济补偿金32625.5元。
原审法院查明的事实、判决的理由和结果
原审法院经审理查明，被告于2003年11月7日进入原告处工作，从事杂工岗位。2010年3月23日，原、被告签订《劳动合同书》，期限：无固定，从2010年3月1日起至法定的终止条件出现时止。2015年2月9日，原告口头告知与被告解除劳动合同关系。
另查一，2015年2月9日，原告制作《现金支付传票》，载明：“杨清平（1-2）月份工资及辞退补助，金额：36317.7元”。该金额包括被告2015年1月、2月的工资共3692.2元和经济补偿金32625.5元。
另查二，原告提供的《工资袋》显示：被告2014年2月至2015年1月的每月工资由上、下期组成，金额相加分别为：2817元、3621元、3509元、3687元、3679元、3420元、3407元、3590元、3305元、3414元、3147元、3692.2元。原告认为每月上期是被告当月的住宿费和生活费，不应计算在被告月工资范畴内。被告认为住宿费和生活费是工资构成的一部分，应计算在工资内。
另查三，原告为了证明“被告工作懒散、上班时间经常睡觉，严重违反《厂规》的规定，劳动关系是经双方当事人协商一致而解除，且已向被告支付了经济补偿金”等主张，提交了《劳动合同》、《现金支付传票》、《经济补偿金明细表》、《工资袋及工资表》、《厂规》等证据予以佐证。被告对《劳动合同》、《现金支付传票》、《经济补偿金明细表》、《工资袋及工资表》、《厂规》的真实性无异议，其他不认可。
另查四，2015年3月31日，被告向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金78246元(3402元／月×11.5个月×2倍)。该仲裁委员会于2015年4月27日作出惠城劳人仲案字[2015]第393号仲裁裁决书，裁决：原告向被告一次性支付违法解除劳动合同赔偿金差额45620.5元，驳回了被告的其他仲裁请求。现原告不服该裁决书，诉至本院，请求判如所请。
原审法院认为，本案系劳动合同纠纷。劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护，用人单位与劳动者建立劳动关系，双方均应依法履行自己的义务，以确保构建和发展和谐稳定有序的劳动关系，促进经济发展和社会进步。本案中，原、被告双方争议的问题有两点：一是双方是否就解除劳动合同关系协商一致？二是《工资袋及工资表》能否证明原告每月上期向被告支付的生活费和住宿费是工资构成的一部分？
关于原、被告双方是否就解除劳动合同关系协商一致问题。原告认为，原告口头提出与被告协商解除劳动合同并按法律规定支付32625.5元的经济补偿金，被告当场收取了解除劳动合同的经济补偿金且在现金支付传票上签名确认，故与被告解除劳动关系是协商一致的；对此，被告在庭审时不予承认。本院认为，原告提交的《现金支付传票》只能证明被告收取了原告的这笔费用，而仲裁和本案争议的是原告应否支付违反解除劳动合同赔偿金差额问题，原告以被告存在严重违反规章制度解除与被告劳动关系，是单方作出的解除行为，且原告未能提交其他证据予以佐证，故本院对原告的主张不予支持。
关于生活费和住宿费是否为被告工资构成部分的问题，本院认为，根据《广东省工资支付条例》第五十四条规定，劳动者劳动报酬性的工资收入应当包含用人单位支付的各类津贴和补贴。《工资袋》中的“上期”款项显示是属于原告向被告支付的劳动报酬性的收入，故对原告有关住宿费和生活费不属于被告工资的主张，理由不成立，本院不予认可。按《工资袋》显示，被告的收入总和，经核算，本院确认原告月平均工资为3402元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第四十七条、第八十七条的规定，原、被告均认可被告是在2003年11月7日入职原告处工作，双方于2010年3月23日才补签《劳动合同书》，至2015年2月9日原告口头与被告解除劳动合同，故原告应向被告支付自用工之日起至解除劳动关系之日止共11.5个月二倍工资的解除劳动合同赔偿金即3402元/月×11.5个月×2=78246元给原告，因原告已向被告支付了经济补偿金32625.5元，故原告还应向被告支付差额为45620.5元(78246元-32625.5元)。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第四十七条、第八十七条、《广东省工资支付条例》第五十四条的规定，判决如下：一、原告惠州市惠城区利研磨具砂布厂在本判决生效之日起十日内一次性向被告唐祖任支付违法解除劳动合同赔偿金差额45620.5元。二、驳回原告惠州市惠城区利研磨具砂布厂诉讼请求。
当事人二审的意见
上诉人惠州市惠城区利研磨具砂布厂不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请：1、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法小民初字第430号民事判决并依法改判上诉人无须向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金差额45620.5元；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由如下：原审判决未查明事实，上诉人与被上诉人是协商一致解除的劳动合同。原审判决书写明争议焦点之一为上诉人与被上诉人是否就解除劳动合同关系协商一致的问题，认定是否是协商一致解除劳动合同亦或是被上诉人主张的违法解除劳动合同，重点在于解除劳动合同当日的证据。2015年2月9日被上诉人解除劳动合同当日，上诉人出示了有被上诉人签名的现金支付传票作为证据，辞退补助的金额即是经济补偿金的数额（除2015年1-2月份工资外，现金支付传票上的数额对应着经济补偿金的金额），证明被上诉人于当日收取了上诉人的经济补偿金，进而证明上诉人、被上诉人双方是协商一致解除的劳动合同。而被上诉人从提出仲裁之日至仲裁庭审结束之时未提出任何证据证明其于2015年2月9日解除劳动合同当提出过任何异议。因此，上诉人认为一审判决没有查明事实，故提起上诉。
被上诉人杨清平答辩称，公司违反劳动法解雇，没有补够赔偿金，是公司单方面的意思，入职几十年了，有的事情公司是不讲道理的，从入厂就没有签劳动合同，要求公司给加班费，也不给，是公司单方面解除，不是协商一致，希望维持原审判决。
本案二审双方均未提交新证据。
本院查明的事实、判决的理由和结果
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案属劳动合同纠纷，上诉人与被上诉人之间是否是协商一致解除劳动关系是本案争议焦点。上诉人主张双方之间是协商一致解除劳动合同，并非上诉人单方解除劳动合同，本案中，由上诉人出具的《终止、解除劳动合同证明书》的内容显示，双方之间的劳动合同是上诉人以被上诉人严重违反规章制度为由单方解除的，且《现金支付传票》的内容亦显示是上诉人单方辞退被上诉人，不是协商一致的结果；而上诉人并未提交证据证明被上诉人存在严重违反规章制度的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，因用人单位作出辞退、解除劳动合同决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，因此，本案上诉人并未完成相应的举证责任，应承担不利的后果，故原审法院按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 李旭兵
代理审判员 邱炜炜
二〇一六年四月二十一日
法官 助理 陈惠华
书 记 员 卢雪丹