河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)驻民一终字第283号
上诉人（原审原告）张铁战，男，1968年7月10日出生，汉族，住上蔡县。
委托代理人常伯阳，河南博扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）聂省，男，1954年10月15日出生，汉族，住上蔡县。
委托代理人陈冰，河南博建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘洪岭，男，1949年9月26日出生，汉族，住上蔡县。
委托代理人刘松望，河南博建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曹小民，男，1969年9月16日出生，汉族，住上蔡县。
委托代理人王亚非，河南博建律师事务所律师。
上诉人张铁战、聂省因合伙纠纷一案，不服上蔡县人民法院（2012）上民二初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张铁战及其委托代理人常伯阳，上诉人聂省的委托代理人陈冰，被上诉人刘洪岭的委托代理人刘松望，被上诉人曹小民的委托代理人王亚非到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年11月7日，原告张铁战出资设立上蔡县仁爱私立医院，负责人为张铁战。2009年元月1日，甲方张铁战、乙方聂省、丙方刘洪岭签订了上蔡县仁爱医院股份制经营协议书，协议内容如下：“仁爱医院为民营医院，法定代表人为甲方。医院为扩大规模，使管理进一步标准化，规范化，现代化，创建医院的优质品牌，三方经协商决定共同合作，以有限责任的形式成立企业。现针对共同经营及合作的有关事宜达成如下协议：（一）、甲方以现在仁爱医院的品牌及医院的所有权和正在运行的所有设备设施，各种医疗器械及药品、救护车等为出资股份。乙方和丙方各出资20万元。合作期间，医院的品牌及各种权利，一切所有权均为三方所有，甲方持40%的股份，乙方和丙方各持30%的股份。（二）、三方对医院共同经营和管理，分工合作，互相之间充分信任。甲方为法定代表人，负责医院的全面工作；乙方负责业务，医疗安全；药品以及医疗器械管理工作；丙方负责财务，后勤以及办公区管理工作。所有对外采购工作三方均应交流协商，增加透明度。如果工作需要调整，三方协商后可另行分工……(四)、工资：甲、乙、丙三方工资每月均为7000元。如以后医院发展较好，需上调时，共同协商决定。除工资外取消各种开单提成……(九）、风险承担：按股份比例分摊。（十）、盈余分配：总收入扣除开支和税费后的纯利润按股份比例分红……(十五)、重大决策事项须经三方本着少数服从多数的原则共同研究决定……”，三方分别在协议上签字捺印。协议签订后，双方按协议履行并于2009年7月进行一次分红。2009年10月1日，因上蔡县仁爱医院迁建新址而急需筹集资金，经现有股东商议，同意按出让15%的股份筹资100万元的方法筹资，为此，甲方（仁爱医院）与乙方曹小民协商达成协议如下：“一、甲方出让15%的股份。乙方注入资金100万元。自注入资金到位之日起，乙方即成为甲方正式股东，享受甲方股东在医院所享有的一切合法权益。二、乙方自主决定是否参与仁爱医院日常管理。甲方保证按约向乙方提供财务报表一份，对非业务支出超过3000元者乙方有参与集体研究决定权。乙方对财务支出是否合理，财务运行状况优劣，股东分红等权益有知情权。对医院日常管理有建议权，监督权。甲方承诺每年度12月31日前就股东分红事宜通知乙方。三、甲乙双方商定，自入股之日起五年内不准退股，以保证仁爱医院工作正常运行。甲乙双方分别在协议上签字。”被告曹小民于2009年10月11日给付上蔡县仁爱医院出资款70万元，下余30万元因资金已筹齐，双方协商暂时可以不交，如仁爱医院需要时，可随时交纳。在成立股份制医院过程中，因双方产生分歧，刘洪岭于2011年5月离开上蔡县仁爱医院，聂省于2011年6月底也不再到仁爱医院上班。2011年6月2日被告刘洪岭出资设立上蔡安康医院。2012年4月10日，原告向本院提出鉴定申请，要求对截止到2011年5月1日合伙财产进行评估，因双方对合伙期间财产及解除时间无法达成一致意见，本院技术室予以退回。经双方多次协商，2012年9月13日，被告曹小民、刘洪岭、聂省同时提出对上蔡县仁爱医院合伙期间增值设施及不动产进行评估。驻马店振兴资产评估事务所2012年10月16日评估结论为：1、仁爱医院2009年1月至2011年3月期间购置的设备在评估基准日（2012年10月16日）的评估价值为115130元；2、仁爱医院购置的不动产在不享受招商引资优惠政策的情况下，在评估基准日（2012年10月16日）的评估价值2984707元；在享受上蔡县招商引资优惠政策情况下，其在评估基准日的评估价为2220030元。3、对仁爱医院的无形资产（仁爱医院品牌、仁爱医院执业许可证换发、仁爱医院新增产科业务及吉妇项目）无法评估确定。对于合伙期间账目积累银行存款、库存现金及盈余等款原告认为评估审计时间应当截止到2011年5月1日，三被告认为应当截止到原告起诉之日，双方对积累银行存款、库存现金、补贴费用及盈余等款无法达成一致意见，评估审计截止时间协商不成致使无法审计。另查明，合伙期间仁爱医院在享受上蔡县招商引资优惠政策的情况下，于2009年11月23日购置位于上蔡县职高南侧通明路东侧不动产，交纳征地款1667160元。该不动产总面积24667平方米，约合37亩。原告提供上蔡县通明路东侧青龙路北侧复兴路南侧宗地用地红线图显示其中医疗卫生用地约合28亩。2009年9月18日上蔡县仁爱医院登记为合伙制民办非企业单位，负责人为原告张铁战。2011年10月20日、2011年12月6日、2012年2月5日，被告曹小民三次从仁爱医院借款45万元。
原审法院认为，原被告双方签订股份制经营合同其目的是为了以有限责任的形式创办企业，但在创办经营公司过程中，三方产生纠纷，被告聂省、刘洪岭分别于2011年5月、6月份离开仁爱医院不再参与共同管理，且刘洪岭另行出资设立上蔡安康医院，聂省也不再参与仁爱医院的经营、管理，双方已没有共同经营的基础，合同的目的已无法实现。现在原告提出解除协议且被告方同意解除协议，只是认为应当在财产分割以后才能解除。因此原告请求解除原被告之间的上蔡县仁爱医院股份制经营协议书，予以支持。同时上蔡县仁爱医院登记为民办非企业单位（合伙），双方虽然签订股份制经营合同，并没有在工商局办理公司注册登记，双方实质是合伙关系。上蔡县仁爱医院股份制经营协议解除，即原被告之间合伙关系解除。因此被告辩称原告请求是单方请求退伙没有法律依据，不予支持。原告以被告曹小民是公务员身份，而请求确认2009年10月1日双方签订上蔡县仁爱医院出让股份增加股东协议书无效，理由不足，又没有其他证据证明双方的协议无效，所以原告请求确认2009年10月1日双方签订上蔡县仁爱医院出让股份增加股东协议书无效，不予支持。鉴于原被告双方的股份制经营合同实际上是个人合伙关系，〈最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）〉第五十五条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人的意见酌情处理；如果合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。原告张铁战在股份制经营合同中的出资比例为35%，聂省、刘洪岭分别为25﹪，曹小民为15﹪，多于其他合伙人的出资比例。合伙协议解除后，应当首先退还各方的出资款，然后对合伙期间的盈利部分予以分割。从双方提供的证据看，原被告合伙期间财产扣除双方的投资款后，仍然有盈利可分配。张铁战以仁爱医院出资的原资产仍归其本人所有，因仁爱医院现由张铁战经营，原告张铁战应当给付被告聂省合伙出资款20万元；给付被告刘洪岭合伙出资款20万元；给付被告曹小民合伙出资款70万元，扣除被告曹小民从仁爱医院借款45万元，剩余25万元。原告请求分割其合伙期间财产：一、对合伙期间购置不动产，虽经评估，但因土地使用面积发生变化，原、被告双方对其面积大小无法达成一致意见，加之尚未办理土地使用权证，该不动产使用面积现未确定，具体价值不清。二、合伙期间账目截止到2011年6月底的银行存款、库存现金、补贴费用及盈余款双方无法达成一致意见，且对合伙协议解除时间双方又协商不成，致使无法进行审计；三、原告曹小民诉被告张铁战、聂省、刘洪岭合伙纠纷一案，原审法院已立案受理。其请求判决调整与张铁战、聂省、刘洪岭之间合伙出资比例，并按调整后的出资比例予以分红，现暂不能确认出资人的分红比例。综上，对原告诉请按原出资比例分割仁爱医院2009年1月至2011年3月购置设备、合伙期间购置不动产、合伙期间银行存款、库存现金及盈余等款不宜与本案一并审理。双方均可另行主张权利。据此，原审法院判决：一、解除2009年元月1日原、被告签订上蔡县仁爱医院股份制经营协议书。二、原告张铁战于本判决生效后十日内给付被告聂省出资款20万元。三、原告张铁战于本判决生效后十日内给付被告刘洪岭出资款20万元。四、原告张铁战于本判决生效后十日内给付被告曹小民出资款25万元。五、驳回原告张铁战的其他诉讼请求。如被告张铁战未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费19300元，原告张铁战承担6755元，被告聂省承担4825元，被告刘洪岭承担4825元，被告曹小民承担2895元（原告已交纳，被告聂省、刘洪岭、曹小民分别于判决生效后十日内给付原告张铁战4825元、4825元、2895元）。鉴定费2200元，原告张铁战承担770元，被告聂省承担550元，刘洪岭承担550元，曹小民承担330元（原告已交纳，被告聂省、刘洪岭、曹小民于判决生效后十日内给付原告550元、550元、330元）。
张铁战不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审法院认定2009年10月1日其与聂省、刘洪岭、曹小民之间签订的出让股份增加股东协议书有效与法律相悖。曹小民作为上蔡县药监局干部从事营利性活动，违反了《中华人民共和国公务员法》的强制性规定，应当认定协议无效。曹小民未将约定的资金到位，协议生效的条件未成就，协议并未生效。原审法院回避对合伙财产的分割违背法律精神，怠于履行职责，是拒绝裁判的行为。曹小民起诉要求变更出资比例，法院因此拒绝分割合伙财产不当。请求依法改判。
聂省上诉称，原审法院适用法律不当，应当适用《中华人民共和国合伙企业法》。原审法院未对合伙财产进行清算，造成本案不能解决所有问题，导致矛盾和纠纷日益增大。合伙财产未分割，合伙资金仍产生收益，合伙财产未分割前不应解除合伙协议。其与刘洪岭、曹小民占有65%的投资比例，应当按照其三人的意见处理本案。请求撤销原审判决解除协议的内容。
刘洪岭答辩意见同聂省意见一致。
曹小民答辩称，法律规定的公务员不得从事营利性活动属管理性规定，不属于禁止性规定，其签订的协议并未违反法律的禁止性规定，应为有效协议。其签订协议后交纳了70万元的合伙款，剩余30万元经全体合伙人的同意不再交纳，并未违反协议约定。原审法院判决正确，应予维持。
二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，上蔡县仁爱医院经民政部门登记为民办非企业单位，未经工商行政部门颁发营业执照，不属于法律规定的合伙企业性质，应为个人合伙性质，应当按照个人合伙的法律规定予以处理，原审法院适用法律并无不当。本案实际为个人合伙的终止纠纷，各方当事人均表示同意终止合伙，但对合伙财产的处置产生争议。原审中，各合伙人不能对合伙财产予以确定，导致审计部门无法审计，法院无法查明合伙财产。另外，曹小民在原审时已另案起诉张铁战、聂省、刘洪岭合伙纠纷一案，请求调整其的合伙出资比例，该纠纷并未审理终结，曹小民的出资比例现不能确定。基于以上原因，原审法院判决由合伙人确定合伙财产后另行主张权利，并无不当。聂省、刘洪岭实际不再共同经营，合伙关系的基础已不存在，合伙协议的目的已无法实现，张铁战请求解除合伙协议符合法律规定，原审法院予以支持正确。曹小民与张铁战、聂省、刘洪岭签订的出让股份增加股东协议书不违反法律、法规的效力性禁止性规定，应为有效协议。曹小民签订协议后交纳了70万元的合伙款，剩余30万元经全体合伙人的同意不再交纳，视为对原合伙协议约定内容的变更，该协议的生效条件已实现，张铁战主张协议未生效的理由不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19400元，由张铁战负担19300元，聂省负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 东
审判员 王德斌
审判员 丁贺堂
二〇一三年十月二十二日
书记员 王妍妍