四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终3724号
上诉人（原审被告）：杭州尼姬电子商务有限公司，住所地：杭州市西湖区浙商财富中心4幢607-1室。
法定代表人：张国龙，执行董事。
委托代理人：张林利，浙江六和律师事务所律师。
委托代理人：尤晓波，浙江六和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐振霖，男，1987年4月15日，满族，住成都市青白江区。
上诉人杭州尼姬电子商务有限公司（以下简称尼姬公司）因与被上诉人唐振霖买卖合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初2451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
尼姬公司上诉请求：撤销原判，改判驳回唐振霖的诉讼请求并由唐振霖承担本案诉讼费用。主要事实和理由：1.双11活动和双11返场的一个促销活动的两个部分，并非两个独立促销活动，因此11.12返场活动的定价不能以双11的成交价作为参考价，而应以11.10之前的七日最低成交价作为参考价。除双11的价格外，尼姬公司其他时间的价格均高于11.12返场活动定价，因此尼姬公司并未构成欺诈；2.法律规定的三倍赔偿机制是为了惩罚欺诈消费者商家而不是让人牟利，不应扩张适用范围；3.法律规定的退一赔三前提是商品退回或者销毁，但唐振霖已食用了部分案涉商品，因此该部分商品不应属于赔三范畴；4、唐振霖购买了14074元的产品后，又申请退回5902元的货，应是双方之间的成交金额应为8172元。
唐振霖答辩称：1.双11和双11返场应是两个独立促销活动。即便是一个连续的促销活动，根据相关的规定，经营者开展连续促销活动应以首次促销中商品的结算价格作为下次促销活动的价格依据；2.尼姬公司存在价格欺诈行为，根据相关法律法规的规定，应适用《消费者权益保护法》的规定退一赔三，并在赔偿金额上按照支付价款的总价作为计算基数。
唐振霖向一审法院起诉请求：判令尼姬公司按照价款三倍赔偿唐振霖42222元，并由尼姬公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年11月12日，唐振霖在天猫商城两次下单购买燕格格天猫旗舰店双11热销款“福盏燕窝10g装”（促销价227元）共计62份，并支付价款14074元。2015年11月14日，尼姬公司向唐振霖派送上述商品并于2015年11月25日出具发票两张，记载为“燕窝”，两张票面金额合计14074元。唐振霖于2015年11月16日、17日签收货物。后唐振霖向尼姬公司申请退回金额5902元的燕窝26份，尼姬公司为唐振霖办理了退货手续，并返还唐振霖货款5902元。
2015年11月12日，尼姬公司官网活动页面显示：“感恩返场&会员日”活动时间11月12日至11月15日的促销活动,促销价为福盏燕窝227元/盒。
2016年3月18日，杭州市西湖区物价局作出《行政处罚决定书》，认定：尼姬公司在天猫商城平台上的燕格格旗舰店于2015年11月12日至11月15日进行双11感恩返场活动，唐振霖在11月12日购买燕格格福盏龙头燕窝孕妇营养滋补品10克装正品……其划线价格450元/盒，促销价227元。该公司在2015年11月5日至11月11日销售燕格格福盏龙头燕窝孕妇营养滋补品10克装正品共1952笔，其中实际最低成交价197元/盒（购物券抵扣20元）。尼姬公司上述行为违反了《中华人民共和国价格法》第十四条第（四）项的规定，构成价格违法行为并依据相关规定对尼姬公司予以行政处罚。尼姬公司于2016年3月20日收到该处罚文件。
一审法院认为，唐振霖在天猫商城购买燕格格天猫旗舰店的燕窝，双方形成网购合同关系，网购合同合法有效。本案的争议焦点系尼姬公司是否构成价格欺诈。尼姬公司认为返场价格按天猫的规定制定，商家没有自主定价权，且唐振霖明知商品价格变动仍进行购买，尼姬公司没有欺诈的故意，不适用惩罚性赔偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，尼姬公司未提交证据证明前述主张，应承担举证不能的法律后果，尼姬公司的该项抗辩理由不能成立。案涉燕窝2015年11月5日至11月11日的实际最低成交价197元/盒（购物券抵扣20元），平均售价应为217元/盒与尼姬公司网络宣传承诺的优惠方式不相符。唐振霖基于相信尼姬公司网络宣传的感恩返场活动价格优惠作出购买商品的意思表示，其真实购买意思应为在参加活动时以比平时更为低廉的价格购买到同样的商品，尼姬公司客观上实施了使人误解的价格手段，诱导消费者与其进行交易，构成对唐振霖的价格欺诈。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”之规定，唐振霖要求尼姬公司三倍赔偿的理由成立，一审法院予以支持。对于赔偿款的计算基数，尼姬公司主张已办理退货退款手续的5902元货款不能纳入三倍赔偿的计算基数范围，一审法院认为，本案所涉交易活动中尼姬公司的价格欺诈行为已然成立，唐振霖办理退货退款不影响尼姬公司已经作出的价格欺诈行为，赔偿基数应按14074元计算，则尼姬公司应向唐振霖赔偿42222元。据此，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之规定，判决如下：杭州尼姬电子商务有限公司于判决生效后十日内赔偿唐振霖损失42222元。
在二审期间，尼姬公司、唐振霖均未提交新的证据，并均认可一审查明的事实。对双方认可的事实，本院予以确认。
本院认为，二审中争议焦点为：1、尼姬公司在本案中向唐振霖销售案涉商品的行为是否构成欺诈；2、退回商品是否为三倍赔偿前提；3、唐振霖在本案中的购货行为是否应适用《消费者权益保护法》。
关于尼姬公司在本案中向唐振霖销售案涉商品的行为是否构成欺诈的问题。本院认为，订单截图及发货单能够证实唐振霖从尼姬公司共计购买14074的案涉商品，且上述商品也已经快递公司送达唐振霖签收。虽然后来唐振霖对其中部分商品进行退货，但该退货行为并不影响双方曾就金额为17074元的案涉商品形成买卖合同关系的事实。尼姬公司在向唐振霖销售案涉商品中存在价格欺诈的事实和法律依据，一审法院已充分进行阐述，本院予以认同并无补充，在此不再赘述。
关于退回产品是否为三倍赔偿前提的问题。尼姬公司认为，退回货物应是三倍赔偿的前提，唐振霖已食用部分案涉商品，因此对上述商品不应适用三倍赔偿。本院认为，《消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。…”，由此可见，欺诈行为才是经营者应三倍赔偿的前提，因此唐振霖是否退货，尼姬公司均应因其欺诈行为进行三倍赔偿。
关于唐振霖在本案中购货行为是否应适用《消费者权益保护法》的问题。尼姬公司认为唐振霖是属于打假人员，因此不能适用《消费者权益保护法》。本院认为，消费者是相对于生产者、销售者而言，尼姬公司并未举证证实唐振霖购买案涉商品后进行了二次销售，且尼姬公司在庭审中也认可唐振霖食用了部分案涉商品，故尼姬公司所提不应对唐振霖在本案中购货行为适用《消费者权益保护法》的主张，本院不予采纳。
综上所述，尼姬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费856元，由上诉人杭州尼姬电子商务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯文飞
审判员 仇 静
审判员 史 洁
二〇一七年五月十日
书记员 蔡 艳
庭审书记员代长江