湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘12民终114号
上诉人（原审原告）张森现，男，1968年10月19日出生，苗族，住湖南省麻阳苗族自治县，
被上诉人（原审被告）张应保，男，1953年10月20日出生，苗族，住湖南省麻阳苗族自治县，
委托诉讼代理人（一般代理）孙益玖，男，1976年8月16日出生，苗族，住湖南省麻阳苗族自治县，系张应保女婿。
被上诉人（原审被告）黄雨国，男，1973年8月19日出身，苗族，住湖南省苗族自治县，
上诉人张森现因与被上诉人张应保、黄雨国合伙纠纷一案，不服湖南省辰溪县人民法院（2017）湘1223民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日受理本案后，依法组成由审判员陈利建担任审判长，与审判员王文胜、李东恒参加的合议庭，于2018年4月3日公开开庭进行了审理。上诉人张森现、被上诉人张应保及其委托诉讼代理人孙益玖到庭参加了诉讼。黄雨国经本院传票传唤、无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年11月，原告张森现与被告黄雨国、张应保达成口头协议，三人合伙承包麻阳苗族自治县拖冲乡黄坳的报木坪、坛木坑、三水洞、牛栏场、团山等荒山用作国家工业原料林基地进行造林。合伙期间，由被告张应保管理合伙账目。被告在庭审中认可原告张森现投入101000元。2006年11月17日，麻阳苗族自治县拖冲乡黄坳村村民委员会为甲方，即被告黄雨国为乙方订立了《土地租赁合同书》。黄坳村委会将村集体所有的报木坪、坛木坑、三水洞、牛栏场、团山等荒山承包给乙方黄雨国作国家工业原料林基地造林，协议：一、乙方承包时间为30年，即从2006年12月起到2036年止；二、乙方付甲方承包金为乙方造林成林后共价值20%的提成；三、乙方应先支付甲方人民币50000元作为承包首付，首付作为以后提成款扣除；四、荒山内所有的松、杉、杂木等树，甲方折合人民币23000元转于与乙方，由乙方经营；五、承包首付款和木材转让金由乙方在签立本合同时一手付清。
原告张森现与被告张应保、黄雨国合伙承包的荒山共1700多亩，于2007年雇工造林，所造林木多为松树，后补栽一些杉树。2008年，原告张森现领取国家造林补助金127000元。2009年3月，原告张森现被拘捕；同年7月，原告张森现因患精神疾病被取保候审。2010年10月22日，原告张森现与被告张应保、黄雨国订立《协议》，内容为：关于拖冲乡黄坳村报木坪等一带造林一事，现由张森现一个人经营管理承包，二被告张应保，黄雨国的投资款共计393628元，限张森现于2010年12月20日前全部一次性付清，否则，逾期不付清，则由张应保全权接手管理。之前由张森现所投入的全部由张森现承担。2010年12月，原告张森现被判处有期徒刑五年，2011年被收监，2013年获释。期间，林木被砍伐600多立方米。另查明，2011年8月31日，承包荒山的林权订立在张应保女儿张雪玲名下。
原审法院认为：本案为原告张森现与被告张应保、黄雨国共同承包荒山造林引发的合伙纠纷，争议的焦点为原、被告之间的合伙关系是否成立及原告张森现诉求的损失是否合法。
原告张森现与被告张应保、黄雨国的合伙关系是否成立。个人合伙是指二个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动。本案中，原、被告虽未签订书面合伙协议，但三方口头约定合伙承包荒山造林，并各自提供资金，共同经营管理，具备了个人合伙的条件，原、被告之间的合伙关系依法成立。原告张森现诉求的损失是否合法。合伙期间，或者合伙关系终止时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务做出合法公平的分配。本案中，原、被告始终未对合伙期间的账目进行清算，也未委托专业机构进行清算。原告张森现的诉求未经确认之诉，而直接进行给付之诉，缺乏事实依据和法律依据。再者，原告张森现诉求的损失，缺少损失依据即评估鉴定结论予以支撑，显然证据不足，故原告张森现应承担举证不利的后果。另，原告张森现要求被告张应保退还林场的诉求，属行政诉讼法调整的范畴。
综上，原告张森现在本案中主张的诉讼与请求，因其未提供充分有力的证据予以支持，且诉请缺乏事实依据和法律依据，故原告张森现的诉求，法院不予支持。据此根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告张森现的诉讼请求。案件受理费10300元，由原告张森现负担。
宣判后，张森现不服，向本院提起上诉称：从上诉人执行与土地发包方的土地租赁合同的证据，可以证明被上诉人张应保、黄雨国没有投入，相反被上诉人采取隐瞒收入、虚列支出等手段侵吞归属于上诉人的财产。退伙后又来欺诈上诉人。上诉人一直拒绝履行被上诉人炮制的“协议”。请求二审法院撤销原判，改判被上诉人退还林场、交出利润40万元及其利息，并赔偿毁坏幼林、楠竹损失共计25万元及其利息。
被上诉人张应保辩称：张森现、黄雨国与张应保曾口头协商过合伙承包该土地，后因黄雨国退出，张森现想个人承包，便与张应保、黄雨国签订协议（限张森现于2010年12月20日前付清，逾期不付清则由张应保全权接手）。之后张森现未履行付款义务，张应保即接手土地承包，与村委会签订了土地承包合同管理至今。请求二审法院维持原判，并判令张森现赔偿张应保一切损失10万元。
被上诉人黄雨国未予答辩。
二审期间，上诉人张森现为支持其上诉请求，提交了下列证据：
1、司法会计鉴定申请，拟证明张应保侵占上诉人的投资收益和林场；
2、财产评估申请，拟证明张应保损害2000根楠竹和采伐合伙的林木；
3、合伙部分账目（共7页），拟证明张应保、黄雨国没有出资，上诉人出资了全部；
4、造林补助款，拟证明张森现2009年领取了127440元；
5、转账凭证，拟证明上诉人的5万元是其中一笔的投资款，这一笔不包括对方承认的10万元之中；
6、2007年工业原料林表，张应保领取了60亩的造林补助款7200元;
7、照片19张，拟证明侵占之前林场的状况，树都是上诉人进行抚育的；
8、政府文件批复和村委会记录，拟证明张应保非法侵占林场，编造国家公文；
9、林木苗统计表，拟证明2009年、2010年我补栽林木的事实。
二审期间，被上诉人张应保为支持其答辩理由，提交了下列证据：
1、证明，拟证明黄坳村委会与黄雨国签了一份土地承包合同，与张森现没有签过任何合同；
2、证明，拟证明部分员工从2011年-2015年一直帮被上诉人做工。
二审期间，被上诉人黄雨国未提交证据。
对于上诉人张森现提交的第4、6号证据，被上诉人张应保无异议，其他证据均不认可；对于被上诉人张应保提交的证据，上诉人张森现均不认可。本院认证认为，对于上诉人提交的1号证据，因上诉人系在二审直接提出申请，且并无证据证明上诉人或者被上诉人持有完整的可以作为会计鉴定的财务资料，本院不予支持；对于第2号证据，因本案没有经过合伙结算，单独进行财产评估不能达到证明目的，本院不予支持；对于第3、4、5、6号证据，因只是部分合伙账目或往来，不能反映合伙事项的盈亏，不能达到证明目的；对于第7号证据，照片本身不能达到证明目的；对于第8、9号证据，因无原件核对，无法核定真实性，本院不予采纳。对于被上诉人张应保提交的证据，因证人未出庭，无法核对证明的真实性，本院不予采纳。
本院二审对一审判决所认定的案件事实予以确认。
本院认为：本案全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算后，才能对合伙期间的盈亏、债权债务做出合法公平的分配。张森现主张分配合伙利润或赔偿，均应在合伙结算后才能进行，其对合伙利润或赔偿的数额负有举证义务。张森现与张应保、黄雨国始终未能对合伙期间的账目形成结算，而直接请求分配合伙利润或者赔偿，缺乏事实依据，故张森现应承担举证不能的法律后果；张森现要求张应保、黄雨国退还林场的诉求，不属于民事诉讼调整范畴。张应保答辩主张张森现应赔偿其损失，因张应保在本案既无该诉讼请求，也并未提起上诉，故该答辩主张不属本案审理范围。综上，上诉人张森现的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费10300元，由上诉人张森现负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 陈利建
审 判 员 王文胜
审 判 员 李东恒
二〇一八年四月十日
法官 助理 李 炜
代理书记员 曾 昕