广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）汕中法刑二终字第54号
原公诉机关汕头市金平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李文德，男，1953年3月28日出生于广东省汕头市，汉族，文化程度大专，中共党员，原系汕头市金平区东方街道党工委委员、龙眼经济联合社党总支书记、社长。因涉嫌犯受贿罪于2012年9月13日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
辩护人何振勇，广东明捷律师事务所律师。
汕头市金平区人民法院审理汕头市金平区人民检察院指控原审被告人李文德受贿一案，于2015年3月26日作出（2015）汕金法刑重字第2号刑事判决。原审被告人李文德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人李文德，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人李文德于1998年11月至2011年9月，任汕头市金平区东方街道龙眼经济联合社（下称龙眼经联社）党总支书记、社长，负责全面工作，期间于2002年3月至2009年7月任东方街道党工委委员，分管龙眼经联社工作，协管经济。龙眼经联社在1984年至1991年机构名称为金砂区龙眼村民委员会。
2002年4月8日，汕头市规划与国土资源局批复：“江山花园”第二期土地面积6901.68㎡的土地使用权确认给龙眼经联社，该地块土地所有权转为国有，并同意经联社将该土地所有权有偿转让给汕头市茂发电信房产开发管理有限公司（下称茂发公司）使用。
2005年6月，被告人李文德在龙眼经联社与茂发公司合作开发“江山花园”第二期（后改称“茂发豪庭”，现称“富贵华苑”）工程项目的过程中，以个人名义向时任茂发公司总经理的蔡某柴“借款”人民币20万元。2005年6月8日，蔡某柴通过茂发公司在交通银行的帐户，开出票面金额为人民币20万元的转帐支票交给李文德，李文德随后将该支票投入其儿子李某所任职的广东金正拍卖行汕头分公司，将该笔款项借给该司负责人李某凯使用。事后，李文德既没有开具借条或收据给蔡某柴，也没有约定还款期限，该笔“借款”至今没有归还茂发公司。案发后，李文德一直否认上述事实。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、汕头市金平区东方街道办事处、龙眼经联社书证及原汕头市金园区组织部文件，证明李文德于1998年11月至2011年9月，任龙眼经联社党总支书记、社长，负责全面工作，期间于2002年3月-2009年7月任金平区东方街道党工委委员，分管龙眼经联社工作，协管经济；龙眼经联社在1984年至1991年机构名称为金砂区龙眼村民委员会。
2、龙眼经联社与汕头市茂发电信房产开发管理有限公司合作开发“江山花园”第二期协议书、补充协议书，证明“江山花园”二期工程由龙眼经联社与汕头市茂发电信房产开发管理有限公司合作开发。
3、汕头市规划与国土资源局《关于“江山花园”开发项目确权发证有关问题的批复》，证明龙眼经济联合社与汕头市茂发电信房产开发管理有限公司合作开发汕头市华山路“江山花园”第二期（即“茂发豪庭”、“富贵华苑”）工程项目的土地所有权从2002年4月8日起转为国有。
4、证人蔡某柴的证言及辨认笔录，主要内容：2005年，李文德曾主动找到我，他说他儿子在广州做生意要入股一家广州拍卖行，马上要到工商部门注资，要求从我这里借40万，我当时表示只能借10万，李文德不同意，要最少20万，我无奈同意借20万。我们去银行时，由于没有提前预约，无法取现金，我当时叫公司的丁某文开出一张20万的转账支票，盖上公司印章，至于收款人抬头不要填，由李文德他们自己去填，当时我当着丁某文的面将支票给李文德（辨认支票）。由于我们拿这笔20万给李文德是通过转账形式的，需要有相应的借条入账，由于李文德一直没有开出借条收据给我们，也没有表示过后要怎么归还，我自己也知道收不回来，为了方便入账，我只好交代蔡某科在公司内部以他的名义先开出借款单去入账（辨认李文德照片、支票和借款单）。
5、证人丁某文的证言及辨认笔录，主要内容：2005年的一天早上，蔡某柴叫我一起去银行拿20万现金给李文德，因没有提前预约，无法提出现金，所以才开出转账支票，盖上公司印章及蔡某柴印章，收款人抬头名称让李文德他们自己填，之后在银行门口蔡某柴将支票给李文德。过后，由于李文德一直没有写借条给公司，现在这笔20万在公司还是挂欠的。为了方便入账，蔡某柴交代公司副总蔡某科（蔡某柴的儿子）在公司内部以蔡某科的名义先开出借款单去入账（辨认李文德照片、支票和进帐单）。
6、证人蔡某科的证言及辨认笔录，主要内容：我父亲蔡某柴借20万给李文德，李文德一直没有开出借据给我们，也没有表示要归还，导致公司财务没法入账，为了方便财务入账，我只好以我的名义先开出借款单去入账（辨认借款单）。
7、证人李某凯的证言及辨认笔录，主要内容：2005年6月9日向李文德借款20万元，进账单上体现的是出票人汕头市茂发电信房产开发管理有限公司，收票人广东金正拍卖有限公司汕头分公司，至今没有归还（辨认李文德照片及支票）。
8、广东金正拍卖行有限公司汕头市分公司证明及财务情况说明，主要内容：李某凯是我司负责人、李某是业务员（驻派广州办理有关业务）；我司于2005年3月至2011年6月共向李文德（汕头市盛丰经贸有限公司）借款4笔，金额共185万元，其中2005年6月9日收李文德20万元是由汕头市茂发电信房产开发管理有限公司的支票支付，至2013年1月17日暂未付还。我司与茂发公司没有经济、业务往来，是李文德拿茂发公司的支票借给我司。
9、支票、借款单复印件。
10、发破案经过、户籍材料。
11、被告人李文德在法庭上的供述：我大儿子李某系通过李某凯介绍到金正拍卖行工作的，因李某凯与我是同乡人，他有困难我就帮他。我个人从来没有借钱给他，只有以我公司的名义借钱给他。
原审法院认为，被告人李文德在担任汕头市金平区东方街道党工委委员、龙眼经济联合社党总支书记、董事长期间，在与茂发公司合作开发国有土地过程中，利用管理、经营国有土地及协助人民政府从事的其他行政管理工作之便利，以“借款”名义向他人索取人民币20万元，其行为侵犯了国家的廉政建设制度，构成受贿罪，依法应予从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，判决：被告人李文德犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月。
上诉人李文德上诉提出：1、其涉案期间并非从事公务，不应以国家工作人员论。2、其没有向蔡某柴借款20万元，更没有向蔡某柴索贿。故原审法院适用法律及认定事实错误，请求二审法院依法判决其无罪。
上诉人李文德的辩护人提出：1、一审法院认定被告人李文德于2005年6月8日收受蔡某柴20万元转账支票事实不清、证据不足。2、上诉人李文德身为龙眼经联社负责人，负责对村集体在国有土地上进行房地产开发的行为属村自治管理活动，并不是对国有土地的经营管理，不是协助人民政府从事行政管理工作，因而不属于法律规定的“其他依照法律从事公务的人员”，故其行为由于主体不成立，依法不构成受贿罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人李文德受贿的事实清楚。
认定上诉人李文德受贿事实的证据有：汕头市金平区东方街道办事处、龙眼经联社书证及原汕头市金园区组织部文件，龙眼经联社与茂发公司合作开发“江山花园”第二期协议书、补充协议书，汕头市原规划与国土资源局《关于“江山花园”开发项目确权发证有关问题的批复》，证人蔡某柴、丁某文、蔡某科、李某凯的证言及辨认材料，广东金正拍卖行有限公司汕头市分公司证明及财务情况说明材料，相关支票、借款单等书证，侦查机关出具的发破案经过材料，上诉人李文德的户籍材料，上诉人李文德的供述与辩解等。
上述证据均在一审开庭时已宣读、出示并质证，且能相互印证，足以认定。本院二审审理期间，上诉人李文德及其辩护人均没有提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人李文德在担任汕头市金平区东方街道党工委委员、龙眼经济联合社党总支书记、董事长期间，在与茂发公司合作开发国有土地过程中，利用经营、管理国有土地，协助人民政府从事其他行政管理工作之便利，以“借款”名义向他人索取人民币20万元，其行为侵犯了国家的廉政建设制度，已构成受贿罪。关于上诉人李文德上诉提出的原审判决认定事实错误的辩解意见，其辩护人提出的原审判决认定事实不清、证据不足的辩护意见。经查，证人蔡某柴、丁某文、蔡某科、李某凯的证言和辨认笔录，以及相关书证材料，能相互印证证实上诉人李文德以“借”为名索取他人人民币20万元的事实，故上诉人李文德及其辩护人所提，与查明的事实不符，理由不能成立，不予采纳。关于上诉人李文德及其辩护人所提的上诉人李文德的身份不应以国家工作人员论，上诉人李文德的行为不构成受贿罪的辩解、辩护意见。经查，上诉人李文德以“借款”的名义向茂发公司法定代表人蔡某柴索取人民币20万元的事实，发生在上诉人李文德担任龙眼经联社党总支书记、社长及金平区东方街道党工委委员期间，当时龙眼经济联合社与茂发公司合作开发的土地所有权也已转为国有，故上诉人李文德是在从事国有土地的经营和管理，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”的范围，应以国家工作人员论。上诉人李文德在此期间利用职务便利索取他人款项的行为，应以受贿罪定罪处罚。故上诉人李文德及其辩护人所提，没有事实和法律依据，不予采纳。上诉人李文德利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，依法应予从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑 家 强
审 判 员 吴 宇 翔
代理审判员 孔 冰
二〇一五年七月十五日
书 记 员 沈士栋（代）
附相关法律、司法解释：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。