广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018）粤06民终4359号
上诉人（原审被告）：广东鑫兴鹏物流有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：周绍军。
委托诉讼代理人：张林，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：张传书，男，汉族，1983年3月27日出生，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。
委托诉讼代理人：黄锦才，广东嘉永律师事务所律师。
上诉人广东鑫兴鹏物流有限公司（以下简称鑫兴鹏公司）因与被上诉人张传书合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初13976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开法庭调查。上诉人鑫兴鹏公司的委托诉讼代理人张林，被上诉人张传书的委托诉讼代理人黄锦才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鑫兴鹏公司上诉请求：1.撤销一审判决，判令鑫兴鹏公司与张传书于2016年5月14日签订的鑫兴鹏快运网络区域合作协议中的权利义务没有解除，鑫兴鹏公司不应支付张传书网络使用费40000元及不应赔偿张传书律师费损失7000元；2.判令张传书承担本案一、二审案件受理费；3.判令张传书赔偿鑫兴鹏公司企业名誉损失费120000元及网络建设损失费用40000元。事实与理由：
一、张传书的诉讼请求为：依法解除鑫兴鹏公司与张传书签订的《网络加盟协议书》。张传书要求解除双方协议的理由为“鑫兴鹏公司对张传书所代理的区域进行统一的网络管理及业务指导，张传书必须使用鑫兴鹏公司的公司企业品牌形象标识，张传书运营满六个月出现任何问题需退出需提前一个月通知鑫兴鹏公司……，鑫兴鹏公司未能完成网络对接，遂提起诉讼。”然而，张传书自2016年5月14日与鑫兴鹏公司签订《网络加盟协议书》后一直未履行合同约定条款，未按鑫兴鹏公司要求进行其代理区域的相关工作及协议约定的相关事项，未使用鑫兴鹏公司的企业品牌标识，未按协议第五条第11款规定使用鑫兴鹏公司的物流运单、标签等，说明张传书从签订《网络加盟协议书》之日起到现在都未进行其代理区域的相关业务和应该履行的义务，属于违约在先。
二、鑫兴鹏公司在2016年7月20日16：06：49分已经为张传书开通了系统账号并交付给其使用，同年10月10日就有货物发往张传书代理区域，但张传书因自身原因并未与鑫兴鹏公司进行对接，属于再次违约。
三、在《网络加盟协议书》的约定条款中明确提到，张传书在运营满六个月后出现问题需退出，需提前一个月通知鑫兴鹏公司，鑫兴鹏公司在收到张传书申请退出通知后一个月内退还网络建设费40000元。时至今日，张传书根本从未运营，也未向鑫兴鹏公司提出退出网络的通知，如张传书有运营，必须按协议规定购买鑫兴鹏公司统一标识的物流运单、标签等物流业务使用的物料，但张传书从未向鑫兴鹏公司购买过物料。
四、综合以上一、二、三点所述，一审法院在张传书未能正常经营的损失予以部分支持没有任何的事实根据和法律规定，不符合逻辑，应予以驳回。
五、双方签订的《网络加盟协议书》第七条第3点约定“张传书不到合同期限擅自解除合同或构成其他根本违约的，张传书必须赔偿鑫兴鹏公司10万元违约金，违约金不足以弥补鑫兴鹏公司损失的，还应赔偿鑫兴鹏公司全部损失。”该协议自2016年5月14日签订至2019年5月13日止。且自协议签订之日起大量事实证明张传书一直存在大量违约情况及未履行合同约定的义务，应该赔偿鑫兴鹏公司的损失。
鑫兴鹏公司在二审期间补充如下上诉意见：
一、本案不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的情形，一审法院依照该条规定解除《网络加盟协议书》双方的权利义务，属于适用法律错误。涉案协议第八条约定：在乙方向甲方足额缴纳了品牌及系统网络使用费后协议生效。合同协议期间为三年，即合同于2019年5月13日届满。鑫兴鹏公司于2016年10月就已经开始对广西桂林灵川市场进行业务对接，而张传书因自身原因无法承接鑫兴鹏公司的对接业务。鑫兴鹏公司从2016年7月起多次派公司技术人员到广西对该省代理进行业务指导、运营培训，张传书都拒绝参与。因此本案不存在鑫兴鹏公司不履行或迟延履行的情形。
二、一审法院认定鑫兴鹏公司未履行《网络加盟协议书》的义务显失公平，缺乏事实与法律依据。1.《网络加盟协议书》第九条第6点约定：“乙方运营满六个月，出现任何问题需退出鑫兴鹏，需提前一个月通知甲方，甲方要在一个月内退还网络建设费肆万元。”但至今鑫兴鹏公司未收到张传书相关的通知及申请。该约定是在签订合作协议时手写添加且由张传书按手印予以确认。张传书作为具有完全民事行为能力的成年人，以及独立的商事主体，其在签订合同时并未对此约定提出任何异议，应视为对该约定的接受。该合同条款是当事人自愿协商做出的一致选择，对双方均具有法律约束力。如果张传书的诉求得到支持，这意味着一方当事人可凭单方意志改变双方通过协商共同确定的权利义务关系，借以逃避本应承担的市场风险。这种结果有违双方订立合同初衷，违背诚实信用原则，对鑫兴鹏公司而言是不公平的。2.一审法院认定双方之间签订的《网络加盟协议书》合法有效，就应该支持该协议约定的条款。该协议第五条第6点约定：“乙方负责自行处理涉及自身经营、财务和法律诉讼等事务，并自行承担相关费用和法律责任。主动配合工商管理部门进行年检，并如实向甲方提供全部真实信息。”第11条约定，乙方必须使用甲方VI等企业品牌形象标识，统一购买及使用甲方印制的运单、标签、交接单等物料，乙方不得自行印制、复制。乙方必须维护甲方品牌的严肃性，以及操作的严谨性，树立企业品牌意识。而张传书在一审中提交了相关的运营证据，主张自己在经营，但其并未有任何证据说明其已经履行了相关义务，一审法院也对其作出了不支持的认定。从而说明张传书已经存在根本违约。3.退一步讲，如果合同条款显失公平，当事人应行使撤销权而非解除权。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条的规定，如果张传书认为涉案的合同显失公平，其仅有行使撤销权、变更权的事由，而并无解除合同权利。
张传书答辩称：鑫兴鹏公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。
一、一审法院认定事实和适用法律方面没有问题。
二、在本案中，鑫兴鹏公司未履行合同约定的相关义务，导致合同无法履行。
三、鑫兴鹏公司强调其是一个有实力、设施完备的企业，但实际上其硬件设施及网络设施未达到《网络加盟协议书》约定的要求。就涉案合同的履行和解除，张传书数次与鑫兴鹏公司协调未果，鑫兴鹏公司不具备履行合同的能力。协商时，鑫兴鹏公司只同意退还2万元的费用给张传书，但张传书并不认可该方案。
四、鑫兴鹏公司称其派技术人员到广西地区进行网络建设业务培训，该陈述与事实不符。鑫兴鹏公司从未到张传书所在的合作地点即广西灵川县进行任何指导，亦未建设起相关的物流网络及硬件设施，无法达到本案合同约定的相关事项。
五、张传书也不服一审判决，但出于为快速解决纠纷的考量故没有提出上诉。
张传书向一审法院起诉请求：1.解除张传书、鑫兴鹏公司于2016年5月14日签订的《网络加盟协议书》；2.判令鑫兴鹏公司向张传书返还加盟费40000元；3.判令鑫兴鹏公司向张传书支付违约赔偿金73600元（租金38600元、员工工资28000元、律师代理费7000元）；4.判令鑫兴鹏公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：张传书、鑫兴鹏公司双方于2016年5月14日签订《网络加盟协议书》，约定鑫兴鹏公司同意张传书加盟，授权张传书在指定的广西桂林灵川从事鑫兴鹏公司的经营活动。双方各自为独立的权利义务主体，双方对外产生的权利义务由各自独立享有和承担，双方是合作关系，不存在共同投资、雇佣、承包关系。张传书应自行配置符合鑫兴鹏公司要求且能正常开展业务活动所需的人员、办公场所、仓库、交通工具及生产经营、办公所需的其他设备。张传书作为加盟的网络成员应于协议成立之日起一次性向鑫兴鹏公司支付品牌使用费及系统网络使用费40000元，续签协议不再收此费。协议期间自2016年5月14日至2019年5月13日。鑫兴鹏公司对张传书所设立的公司及其所辖区域网点合作商进行统一网络管理与业务指导，但不参与张传书的内部具体事务，不承担张传书的债权债务和相关费用。鑫兴鹏公司向张传书提供物流软件管理系统，指导并监督张传书安装、使用，鑫兴鹏公司应为张传书提供物流干线运输及网络派送服务，鑫兴鹏公司有义务协调张传书与其他加盟网点间的关系，为张传书构建一个公平合理的竞争环境及良好的物流服务平台。张传书在经营过程中必须使用鑫兴鹏公司公司的企业品牌形象标识。违约责任：双方任何一方违反本协议，给对方造成损失，须承担赔偿责任，并承担由此引起的诉讼费、律师费、诉讼保全费等相关费用；如鑫兴鹏公司因自身原因导致物流网络平台无法正常使用且无法修复的，不按照公司标准服务流程提供相关服务的，违反规定重复招商的，张传书可单方解除协议并要求鑫兴鹏公司赔偿损失。其他约定：免两年管理费，免前三个月出货费，张传书拥有独立招商网点权，张传书运营满六个月，出现任何问题需退出需提前一个月通知鑫兴鹏公司，鑫兴鹏公司要在一个月内退还网络建设费40000元，预付款为2000元，余款在2016年5月20日前付清。同日，张传书向鑫兴鹏公司交付了2000元，于2016年5月20日支付了38000元。
张传书因鑫兴鹏公司一直未能完成网络对接，遂提起本案诉讼，并因此支出律师费7000元。
另，鑫兴鹏公司在本案庭审结束后提交陈述词，陈述双方签订的《网络加盟协议书》明确双方是合作关系，鑫兴鹏公司对张传书及其员工的劳动关系和行为不承担责任。张传书交付给鑫兴鹏公司的是品牌及系统网络使用费，不是加盟费，张传书、鑫兴鹏公司不存在加盟关系。鑫兴鹏公司已履行了相关义务，已将公司品牌授权给张传书使用，系统也给了张传书使用，也开通了到张传书区域的相关物流业务，但张传书不知何因未按公司规定进行业务对接及派送。张传书也未按协议约定向鑫兴鹏公司提供其经营鑫兴鹏快运的全部真实信息与材料。张传书也没有经营任何与合作协议相关的业务，其起诉提到的租金、人员工资均属于伪造证据和事实。张传书未按协议使用鑫兴鹏公司的公司VI等企业品牌形象标识，统一购买鑫兴鹏公司公司印制的物流运单、标签等物料。张传书的诉讼请求无依据，请求法院驳回并请求赔偿鑫兴鹏公司因此案产生的劳务费3600元、资料费100元以及名誉损失120000元。
一审法院认为：张传书、鑫兴鹏公司签订的《网络加盟协议书》是双方的真实意思表示，合法有效，双方应按协议履行。根据协议的约定，鑫兴鹏公司应对张传书所设立的公司及其辖区网点合作商进行统一网络管理与业务指导，向张传书提供物流软件管理系统，指导并监督张传书安装、使用，但协议签订后，鑫兴鹏公司未按照协议约定履行义务。双方签订协议已一年多，但张传书未能开展相关业务，合同目的无法实现，现张传书要求解除双方签订的《网络加盟协议书》并要求鑫兴鹏公司返还其支付的网络建设费用40000元，符合法律规定，一审法院予以支持。张传书请求鑫兴鹏公司支付违约赔偿金73600元（包括租金38600元、员工工资28000元、律师代理费7000元），张传书举证的证据不足以证明张传书实际承租铺面以及雇请员工的事实，亦不足以证明该损失与履行本案合同相关，因张传书未能正常经营，但却长期有租金以及员工工资的支出，不符合常理，一审法院对该部分损失不予支持。张传书因本案而支出律师代理费7000元，张传书请求鑫兴鹏公司承担，符合双方约定，一审法院予以支持。鑫兴鹏公司要求张传书赔偿损失，因鑫兴鹏公司未在规定的期限内提出反诉，一审法院在本案中不作审查。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除张传书与鑫兴鹏公司于2016年5月14日签订的《网络加盟协议书》；二、鑫兴鹏公司应于判决发生法律效力之日起十日内向张传书返还品牌使用费及网络建设费共40000元；三、鑫兴鹏公司应于判决发生法律效力之日起十日内向张传书赔偿律师费损失7000元；四、驳回张传书的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1286元，由张传书负担754元，由鑫兴鹏公司负担532元。
本院二审期间，鑫兴鹏公司向本院提交如下证据：1.鑫兴鹏公司发往广西、河南、贵州、浙江、江西、河北、陕西及甘肃地区的物流分拨数据单8份，以证明鑫兴鹏公司在全国范围内大部分城市及省份开展了物流分拨业务，并与大部分城市实现了业务对接；2.鑫兴鹏公司各分拨点的现场照片12张，以证明鑫兴鹏公司在各省份真实存在物流分拨场地，也说明鑫兴鹏公司在各省份有业务；3.鑫兴鹏公司报销单5份，以证明鑫兴鹏公司签订涉案协议后多次派人到广西南宁、柳州及桂林等地进行业务培训及运营指导，之所以未到灵川县指导的原因是鑫兴鹏公司一般只在省级或者发达城市进行培训指导，无法到县级进行指导。经质证，张传书认为，对证据1的真实性不予认可，这些物流数据与本案争议焦点无直接关联，且对该证据的证明内容不予认可；对证据2的真实性不予认可，该证据与本案无直接关系，鑫兴鹏公司想用几份图片说明其的履约能力及业务分布情况，不具证明力；证据3为鑫兴鹏公司自行制作，对该证据的合法性、真实性和关联性均不予确认，也不认可其证据内容。经审查，证据1、2为鑫兴鹏公司各省开展业务的数据及照片，并非涉案《网络加盟协议书》的履行情况，亦不能证明鑫兴鹏公司与张传书负责的广西灵川县已经完成业务对接，故该部分证据与本案不具有关联性，本院不予采信；证据3没有原件核对，且证据不能证实张传书经鑫兴鹏公司通知后不参加培训的事实，本院对该证据的证明力不予确认。
张传书二审期间未提交证据。
经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院查明如下事实，鑫兴鹏公司在二审法庭调查中陈述，鑫兴鹏公司使用的网络平台为专门的鑫兴鹏物流系统，该网络系统只需有网络和电脑即可安装使用，鑫兴鹏公司对合作方进行业务培训时会将系统的账户和密码给合作方，但给合作方账户和密码时并无专门的签收手续。鑫兴鹏公司在《网络加盟协议书》签订后未安排业务给张传书的原因是张传书的硬件设备不符合合同约定和鑫兴鹏公司的运营要求，不具备运营能力。本院询问鑫兴鹏公司如何知道张传书负责的网点不具备运营能力，鑫兴鹏公司回答称其通过电话与张传书联系了解过，但并未到张传书所在的灵川县网点查看。因张传书称还没有装修好办公地点，而且张传书也没有参加鑫兴鹏公司组织的培训，因此鑫兴鹏公司没有分配业务给张传书。本院询问鑫兴鹏公司，其所称的具备运营能力应具备什么条件，鑫兴鹏公司回答合作方需配备4.2米至6.8米的货车一部及叉车、电脑、文员、标签机及司机，另外，办公场地的装修要标有鑫兴鹏公司LOGO。张传书则回应称其一审提交的证据可以证明已租赁办公场所，并配备工作人员和车辆的事实。
本院询问鑫兴鹏公司，《网络加盟协议书》约定的协议期间为3年，鑫兴鹏公司有无约定何时开始分配给张传书派送业务。鑫兴鹏公司回答：物流网络平台有其特殊性，鑫兴鹏公司筹建网络平台需要准备的过程，如筹备资金及人才招募等，鑫兴鹏公司会根据合作方当地的经济情况及物流数据对业务开展进行业务限定。如广西南宁属于较发达地区，一般会在1年左右安排业务，对于更偏远的地区，则会在2-3年的时间内安排业务。本案双方没有签订补充协议，但涉案协议的合同期为3年，是指鑫兴鹏公司会在3年之内建立起与灵川县的对接业务。
本院认为，结合双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为涉案《网络加盟协议书》应否解除，鑫兴鹏公司需否向张传书返还网络使用费40000元及支付律师费7000元。对此，本院分析如下：
首先，鑫兴鹏公司与张传书签订的涉案《网络加盟协议书》虽然约定了协议期间自2016年5月14日至2019年5月13日，并约定张传书有权共享鑫兴鹏公司的网络资源，获取鑫兴鹏公司分配的物流派送业务，但该协议对于鑫兴鹏公司如何指导张传书使用鑫兴鹏网络资源平台及何时开始分派业务等内容并未作详细的约定。在双方对履行期限约定不明确的情况下，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，鑫兴鹏公司应当在签订《网络加盟协议书》后的合理时间内开始履行其业务指导、分配物流派送业务等合同义务。张传书提起本案诉讼时，双方签订的《网络加盟协议书》约定的合同期限已近过半，没有证据显示鑫兴鹏公司在此期间履行过业务指导或分配业务等合同义务，鑫兴鹏公司显然未在合理期限内履约，其行为构成违约。
其次，张传书在签订《网络加盟协议书》后，已按合同约定支付了网络使用费40000元。虽然鑫兴鹏公司主张张传书未具备运营条件，故未分配业务给张传书，但《网络加盟协议书》签订于2016年5月14日，至张传书提起本案诉讼的2017年9月11日，长达1年多的时间里，没有证据显示鑫兴鹏公司曾督促过张传书完善网点的设施，亦无证据反映其有对张传书进行业务的联系或指导。从鑫兴鹏公司在二审法庭调查中对何时会分配物流业务给张传书的陈述可知，鑫兴鹏公司在合同期内分配给张传书业务的时间不能确定，鑫兴鹏公司所作该抗辩明显与张传书签订涉案协议并交纳网络使用费以期及时获得网络资源开展物流业务的合同目的不符，鑫兴鹏公司的违约行为已致使张传书的合同目的无法实现。
最后，双方确认的《网络加盟协议书》第九条第6点约定，“乙方（张传书）运营满六个月，出现任何问题需退出鑫兴鹏，需提前一个月通知甲方，甲方要在一个月内退还网络建设费肆万元。”依据该条约定，张传书需要退出鑫兴鹏公司物流网络的，只需提前一个月通知鑫兴鹏公司，鑫兴鹏公司即应退还张传书交纳的40000元网络使用费。张传书以其提起本案诉讼作为退出鑫兴鹏公司网络加盟的通知，依上述合同约定鑫兴鹏公司应向张传书退回网络使用费40000元。鑫兴鹏公司虽主张上述约定的前提为张传书开始运营，因张传书并未运营，故不适用该约定。根据《网络加盟协议书》的约定，双方签订《网络加盟协议书》后鑫兴鹏公司即授权张传书使用鑫兴鹏快运网络及商标等标识进行合法活动的权利。在张传书已交纳40000元网络使用费的情况下，张传书已取得使用鑫兴鹏公司网络及商标运营的条件，鑫兴鹏公司没有分配物流业务给张传书并不能否定张传书可使用鑫兴鹏公司网络及商标进行运营的事实。因此，依据《网络加盟协议书》第九条第6点的约定，张传书要求解除合同及鑫兴鹏公司向其返还40000元网络使用费的主张应予支持。
综上所述，因鑫兴鹏公司的违约行为致张传书签订《网络加盟协议书》的合同目的不能实现，且双方《网络加盟协议书》对张传书单方解除合同权予以约定，故张传书要求解除涉案《网络加盟协议书》的主张依法有据，本院予以支持。相应地，张传书要求鑫兴鹏公司退还40000元网络使用费的主张，本院亦依法予以支持。关于张传书主张的律师费7000元，因《网络加盟协议书》第六条明确约定由违约方承担，因鑫兴鹏公司在履行涉案《网络加盟协议》存在违约行为，故一审法院认定律师费由鑫兴鹏公司支付给张传书，处理正确，本院予以维持。此外，鑫兴鹏公司上诉要求张传书向其赔偿企业名誉损失费120000元及网络建设损失费用40000元，因该主张为二审期间新提出的诉讼请求且其在一审期间亦未提出反诉，且双方在二审期间未能就此达成调解，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百二十八条的规定，本院对此不予审理。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；鑫兴鹏公司上诉所提理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费975元，由上诉人广东鑫兴鹏物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈儒峰
审 判 员 贾小平
审 判 员 李 炜
二〇一八年四月二十七日
法官助理 黄燕芝
书 记 员 李燕美