山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁04民终419号
上诉人（原审原告）：赵显英，女，1969年11月27日出生，汉族，居民，住山东省滕州市。
被上诉人（原审被告）：滕州伦达置业有限公司，住所地山东省滕州市北辛中路768号。
法定代表人：栗剑，董事长。
被上诉人（原审被告）：上海三盛宏业投资（集团）有限责任公司，住所地上海市松江区九亭镇虬泾路118号。
法定代表人：陈建铭，董事长。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：庞宜刚，山东善国律师事务所律师。
上诉人赵显英因与被上诉人滕州伦达置业有限公司（以下简称伦达公司）、上海三盛宏业投资（集团）有限责任公司（以下简称三盛公司）商品房预约合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初4544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵显英上诉请求：判令二被上诉人继续履行商品房买卖合同或者赔偿经济损失。事实与理由：一、2016年1月10日，上诉人与被上诉人签订《三盛星尚城商品房优惠申请单》，是二被上诉人提供的格式合同。经上诉人签名，被上诉人盖章后系生效的商品房买卖合同。二、上诉人按约定分两次交付购房首付款2万元，履行了合同约定的义务。三、1．上诉人与被上诉人之间签约的商品房买卖合同已经包括当事人的名称、姓名、房屋的位置、面积、单价、总房款以及优惠条款，即具备了房屋买卖合同的主要内容，应为本约。一审法院以合同不具有《商品房销售管理办法》第十六条的内容为由，否定合同为本约。是将商品房买卖合同应当明确的主要内容错误的解读为商品房买卖合同必须具备的主要内容，违背了合同法第十二条“合同的内容由当事人约定”的原则。2.上诉人已经在所附设的7天期限内补齐了首付款20000元，“签约”是指当次签约，即签约《三盛星尚城商品房优惠申请单》。3.被上诉人没有在一审中对“意向金”给出确定含义解释，上诉人己明确表示，它就是商品房买卖合同签约后，所补交的首付款。四、二被上诉人在上诉人不知情的情况下，又将作为合同标的物的商品房再行销售给他人，已经构成违约。判断合同是预约还是本约的根本标准，是签订合同时当事人的意思表示。一审法院将合同条款是否全面作为判断预约合同与本约合同的标准是错误的。2016年1月10日签订合同时原告没有再签新的合同的意思表示。五、合同法第一百一十条的使用前提是当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，对方要求继续履行，解决的是合同违约后的司法救济问题，而一审法院论述的是合同的签订及该合同能否履行问题，尚未涉及违约问题。六、一审法院未将案件证据及证人证言在判决书中一一列出，未对证据论证。
伦达公司、三盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。
赵显英向一审法院起诉请求：判令二被告继续履行商品房买卖合同。
一审法院认定事实：2016年1月10日，原告赵显英与被告伦达公司所属的三盛星尚城营销中心签订三盛星尚城优惠申请单1份，约定：赵显英认购9号楼1单元1701号房，面积137.57㎡，单价5164.53元/㎡，总价710484元。认筹客户享受总价10000元（认筹优惠）。成功选房享受1个点优惠，7天内补齐首付并签约优惠1个点（选房优惠）。定房7天内交齐全款优惠2个点（全款优惠）。开盘3日内定房100平以下赠送物业费2000元。开盘3日内定房100平以上赠送物业费3000元。同日，原告赵显英向被告伦达公司交纳意向金500元；同月13日，原告赵显英又向该公司交纳意向金19500元。被告伦达公司的经办人为其置业顾问聂依娜。2017年3月15日，被告伦达公司将上述房产以680551元的价格出卖给赵艳艳。庭审时，原告赵显英提交的被告伦达公司法定代表人栗剑转发的手机短信复印件显示“栗总，我叫辛士腾调查清楚了。客户在2016年1月10日定了9号楼，交了2万意向金，后面就再也不问了。销售和她联系办手续，态度极为嚣张强硬。3月初在销售连续催办下，她自己放弃了这房子，公司就把房子另行出售了，此后客户一直没有和我们联系过。直到今年5月前才来问房子的事，都一年多了。是她看现在房价涨了，就是胡搅蛮缠。现在130的户型有，但是她当时价格是5013，现在6500了。她要是想买，可以按目前价格给予适当优惠。转自周波总经理。”原告既未举证证明被告伦达公司违反上述优惠申请单将案涉房产出卖给赵艳艳以获取高额利润、又未举证证明被告伦达公司与被告三盛公司存在人格混同。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，预约是与本约相对而言的概念，是约定将来订立一定内容的本约为目的的合同。当事人之所以订立预约合同，是因为当事人遇到某些事实或法律上的障碍暂时不能订立本约合同，或者为了防止一方将来不订立本约合同，从而采取订立预约合同的办法，使当事人预先受到订立本约合同义务的约束。商品房买卖的认购、订购、预订等协议一般是指商品房买卖合同双方当事人在签署预售合同或买卖合同之前所订立的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，其性质属于商品房买卖预约合同。具有以下特征：首先，预约合同是诺成合同，不受要物约束，当事人的意思表示一致即可成立。其次，预约合同的合同标的是订立本约。再次，预约合同的内容具有确定性。预约合同的内容包括确定条款和不确定条款两部分。确定条款应当是双方已达成的具有本约效力的合同条款。不确定条款是由于客观条件不具备或存在法律障碍时双方签订的权利义务关系的仍不明确的条款。最后，预约合同具有合同拘束力。预约合同虽是为订立本约合同而存在，但仍有其独立性。预约应当具有双方当事人受其约束的意思表示，只有此种意思表示才会在法律上对当事人产生拘束力，才是1份有效的预约。
根据《商品房买卖合同解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，商品房认购书是为将来双方当事人订立确定性的正式的商品房买卖合同达成的书面允诺，其目的就是通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立商品房买卖合同的义务，系与作为本约合同的商品房买卖合同相对应的预约合同。因而认购书实际上是开发商与认购人之间为将来订立商品房买卖合同所做的承诺，并非正式商品房销售行为，预约合同成立生效，并不意味本约合同成立生效。商品房认购书究竟应认定为预约合同还是本约合同，应从以下三个方面进行审查：首先，审查商品房认购书是否具备商品房买卖合同的主要内容。《商品房销售管理办法》第16条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（1）当事人名称或者姓名和住所；（2）商品房基本情况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期；（6）装饰、设备标准承诺；（7）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（8）公共配套建筑的产权归属；（9）面积差异的处理方式；（10）办理产权登记的有关事宜；（11）解决争议的方法；（12）违约责任；（13）双方约定的其他事项。该条规定的商品房买卖合同应当具备的内容也是指本约应当具备的合同条款，而非预约必备条款。具备上述规定内容的商品房销售合同就是本约，而非预约。如果商品房销售合同具有上述规定的内容，就不存在签订合同事实和法律上的障碍，也就没有签订预约合同的必要。具备了上述合同内容，实际也就具备了商品房交易履行的可能。当然认购书要成立商品房预约合同本身也应当具备商品房买卖的基本内容，以实现本约内容一定程度的确定性。预约合同的确定性要求通常在于明确交易商品房位置、房型、价格，或者虽然未确认价格及具体位置，但明确约定了房屋位置和价格的确定方法，可以根据约定的方法确认商品房位置和价格。只有具备上述《商品房销售管理办法》第16条规定的主要内容的商品房认购书、购房协议等才有实际履行的条件和可能，才有可能直接被认定为商品房买卖合同。其次，审查商品房认购书中是否就将来订立本约合同达成一致意思表示。如果认购书、协议书没有约定将来订立正式商品房买卖合同，而是直接约定了付款方式、交房时间、逾期付款交房的违约责任等商品房买卖合同内容，并且可以依据认购书、协议书直接履行商品房买卖合同权利义务内容，则该认购书、协议书名为商品房认购，实为正式商品房买卖合同。此种商品房买卖合同应当直接认定成立，无须考虑其是否已经实际履行的问题。如果认购书、协议书明确约定交来一定时期内再订立正式商品房买卖合同，则无论认购书、协议书是否有关商品房买卖的内容是否详尽，该认购书、协议书都应认定为预约合同。最后，审查商品房认购书是否实际履行。《商品房买卖合同解释》第5条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。只有那些虽然具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且约定了将来订立正式合同，性质应当认定为预约的商品房认购书，才存在通过实际履行转化为本约的问题。这类预约性质的认购书因其完备的内容和当事人此后的实际履行行为使得再签订本约没有意义和必要，因而可以直接依据预约直接确定双方商品房买卖合同的权利义务。原告赵显英与被告伦达公司于2016年1月10日签订的三盛星尚城商品房优惠申请单，虽然约定了原告赵显英购买被告伦达公司开发建设的三盛星尚城9-1-1701室房产，但并不具有上述《商品房销售管理办法》第十六条的内容，并约定了7日内补齐首付并签约，且从实际履行来看，原告赵显英仅向被告伦达公司交付了20000元意向金，因而上述优惠申请单应为商品房预约合同。故原告赵显英主张该优惠申请单已具备商品房买卖合同的主要内容应为商品房买卖合同，与事实不符，不予采信。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，我国民事诉讼的举证责任也称证明责任，是指证明主体依据法定职权或举证负担在诉讼证明上所应承担的相应责任，即应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪，则由该当事人承担不利的诉讼后果。包括行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。行为意义的举证责任是指当事人对其主张的事实所负担的提供证据加以证明的责任，是一种动态的举证责任，它随着双方当事人证据证明力的强弱变化在同一当事人身上可能发生多次，围绕法官对待证事实的心证程序的变化而在当事人之间发生转移。结果意义的举证责任是指待证事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所应承担的不利后果。它不受当事人主张的牵引，是一种不能转移的举证责任。作为法律预先设定的一种风险责任的分配形式，其隐含于诉讼进程之中，并非每一个案件都需要结果意义的举证责任为裁判依据。只有在待证事实真伪不明时，结果意义的举证责任才能发挥作用。它是建立在法官不能因事实不清而拒绝裁判的理念之上，它所解决的是待证事实真伪不明时法官如何裁判的问题，实质上是对事实真伪不明的一种法定风险分配形式。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，我国民事诉讼举证责任承担的一般原则为法律要件分类说。即从法律规范要件分类出发，在对实体法律规范结构分析的基础上，根据法律规范的语义和构造分析法律规范的原则、例外以及基本规范与反对规范之间的关系，以此为分配举证责任的方法。该说认为，凡主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在的事实负举证责任，否认权利存在的当事人应当就权利妨碍法律要件、权利消灭法律要件或者权利限制法律要件存在的事实负举证责任。在出现待证事实真伪不明时，法官根据这种举证责任分配的规则，对真伪不明的待证事实进行归类，确定对该事实负有举证责任的当事人，并据此判决由其承担不利后果。
关联企业是指在法律上相互独立，但在资金、经营、购销等方面存在着直接或间接拥有或控制关系，直接或间接地同为第三者所控制或拥有、其他在利益上具有关联关系的公司、企业、其他经济组织。从表象上来看，一般彼此间具有相同的股东、或者相同相近的名称，或者有统一的经营管理。关联公司间人格混同，又称姐妹公司人格混同，是指公司与公司之间法人人格特征高度一致的公司存在状态。具体表现在以下三个方面存在人格混同：1.组织机构混同。二者之间在股东及员工、办公场所及住所地存在严重的交叉和重叠。2.业务混同。二者的业务范围相同，从事相同的业务活动，在经营过程中彼此不分。3.财产混同。二者的资金混同，各自的收益不加区分，相互的财产随意入账、调用。就本案而言，依上述规定，原告赵显英诉求法院判令二被告履行商品房买卖合同，应当举证证明其与被告伦达公司签订的优惠申请单已具备商品房买卖合同的主要内容、被告伦达公司存有不履行合同的违约行为且二被告人格混同。但原告赵显英并未为之。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应承担对其不利的诉讼后果。
继续履行是《中华人民共和国合同法》规定的首要违约救济方式，商品房认购书作为预约合同也是独立的合同，并不排除继续履行作为其违约救济方式。但其适用是有条件的。根据上述《合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求继续履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”之规定，一方不履行商品房认购书时，对方能否要求其强制履行要根据商品房认购书的完备情况来确定。如果商品房认购书具备商品房买卖合同的主要内容，各项条款完备，可以直接按照商品房认购书确定的商品房买卖合同的条款和内容，则该商品房认购书就具备了继续履行的条件。如果商品房认购书未约定的内容无法通过合同漏洞填补的方法进行填补明确，则不具备继续履行的条件。如当事人对不具备继续履行条件的商品房认购书请求继续履行，应当驳回其诉求。就本案而言，原告赵显英与被告伦达公司于2016年1月10日签订的三盛星尚城商品房优惠申请单应为具有商品房认购书性质的商品房预约合同并非商品房买卖合同，且庭审时原告赵显英也知悉案涉商品房已由被告伦达公司出卖给赵艳艳。故原告赵显英诉求被告伦达公司继续履行商品房买卖合同，既无法律依据，又无事实依据，应予驳回。
综上所述，原告赵显英诉求法院判令被告伦达公司、三盛公司继续履行商品房买卖合同，无事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告赵显英的诉讼请求。案件受理费10904元，由原告赵显英负担。
二审中，赵显英提交手机拍摄的三盛公司在滕州市楼房处的照片及公司的彩页7张，证明被上诉人三盛公司在滕州市是客观存在的，上诉人系在三盛公司购买的房屋。二被上诉人质证意见：一、该证据不是新证据。二、在一审中伦达公司已明确表明本案合同的相对方是伦达公司。
对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，结合赵显英与三盛星尚城营销中心签订的《三盛星尚城商品房优惠申请单》的形式及内容，一审法院确定上述申请单为商品房预约合同，并无不当。赵显英关于该申请单系商品房买卖合同的主张，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。赵显英仅交付20000元意向金，且并未就案涉房屋签订商品房买卖合同；同时根据已查明的事实，案涉商品房已由伦达公司出卖给案外人，赵显英也知道出卖的事实。综上，赵显英要求伦达公司、三盛公司继续履行商品房买卖合同的主张，无合同依据，且事实上不能履行，一审法院依法驳回该诉请，亦无不当。
综上所述，赵显英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10904元，由上诉人赵显英负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔兆军
审判员 赵 慧
审判员 朱海燕
二〇一八年五月二日
书记员 马馥君