四川省达州市达川区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川1703刑初10号
公诉机关达州市达川区人民检察院。
被告人文孔见，男，生于1965年5月6日，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省达州市达川区，住四川省达州市达川区。因涉嫌犯开设赌场罪，2017年10月9日被达州市公安局达川区分局刑事拘留，2017年11月10日经达州市达川区人民检察院批准逮捕，同日由达州市公安局达川区分局执行。现羁押于达州市看守所。
指定辩护人李威，四川虹信律师事务所律师。
被告人郁全均，男，生于1969年1月9日，汉族，初中文化，厨师，户籍所在四川省渠县，住四川省达州市达川区。因涉嫌犯开设赌场罪，2017年10月9日被达州市公安局达川区分局刑事拘留，2017年11月10日经达州市达川区人民检察院批准逮捕，同日由达州市公安局达川区分局执行。现羁押于达州市看守所。
辩护人杨万富，四川博立信律师事务所律师。
被告人杨刚，男，生于1952年5月7日，汉族，初中文化，无业，户籍所在四川省达州市达川区，住四川省达州市达川区。因涉嫌犯开设赌场罪，2017年10月9日被达州市公安局达川区分局刑事拘留，2017年11月2日由达州市公安局达川区分局决定取保候审。
指定辩护人简梦琼，四川虹信律师事务所律师。
被告人石功琼，女，生于1960年2月10日，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省达州市通川区，住四川省达州市达川区。因涉嫌犯开设赌场罪，2017年10月9日被达州市公安局达川区分局刑事拘留，2017年11月2日由达州市公安局达川区分局决定取保候审。
指定辩护人孙传建，四川虹信律师事务所律师。
达州市达川区人民检察院以达川检公刑诉（2017）334号起诉书指控被告人文孔见、郁全均、杨刚、石功琼犯开设赌场罪，于2018年1月2日向本院提起公诉，并于2018年3月20日变更起诉。本院受理后，依法由审判员王锡梅担任审判长，与审判员刘宁、人民陪审员鲁仕莉组成合议庭，于2018年1月25日、2018年3月7日、2018年4月12日公开开庭审理了本案。达州市达川区人民检察院指派检察员杨肖飞出庭支持公诉，被告人文孔见及其指定辩护人李威、被告人郁全均及其辩护人杨万富、被告人杨刚及其指定辩护人简梦竹、被告人石功琼及其指定辩护人孙传建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关起诉指控，2017年8月初，被告人文孔见熟悉百家乐的赌博方式，通过李某2（另案处理）介绍加入“申博百家乐”网络赌博下级代理，获得进入平台的账号和密码。赌博获利方式为：先充值每分一元人民币，然后代理赌客下注比大小（庄、闲），庄家赢了网络平台抽取5%的虚拟分值（一分对应一元人民币），并以1.1%的虚拟分值返还于文孔见的下级代购点；闲家赢，下级代购点直接抽取5%的现金水钱。2017年9月下旬，被告人郁全均、石功琼、杨刚先后加入被告人文孔见的“申博百家乐”下级代理，每人出资10000元，四人约定的占股比例为：被告人文孔见占7.5股，被告人郁全均占1.5股，被告人杨刚占1股，被告人石功琼占1股，并约定按股级参与管理情况分成。开设赌博的场所为达州市达川区某酒店房间。开设赌场过程中，四被告人的分工为：被告人文孔见负责操作电脑为参赌人员下注，并于上家联系网络上分、下分事宜，通过其建设银行尾号为4092的银行卡进行资金流通，并与其他三股东分成；被告人郁全均负责收取参赌人员下注的赌资并抽取水钱；被告人杨刚负责在赌博场所内打杂帮忙；被告人石功琼没有明确具体负责的事项。达州市公安局达川区民警于2017年10月9日在该房间内将四被告人抓获归案，当场收缴赌资41001元，赌资银行交易293500元，截止案发，该赌博场所涉案赌资共计334501元，四被告人获利共计41450余元。被告人文孔见、郁全均、杨刚、石功琼归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人文孔见系主犯，被告人郁全均、杨刚、石功琼系从犯，请依法惩处。当庭举证受案登记表、立案决定书、拘留证、银行卡转款明细、账本、住宿登记表、扣押清单，证人余某、李某1、刘某1、罗某、李某2的证言、物业公司证明、被告人文孔见、郁全均、杨刚、石功琼的供述等证据证实。
被告人文孔见辩称，我于2017年9月下旬通过李某2加入“申博百家乐”网络赌博下级代理，在与李某2的赌博资金往来中有6万元是借款，同时获利没得那么多，应扣除本金1万元。其辩护人的辩护意见是，本案对赌博资金金额的认定应当排除合理怀疑，被告人文孔见与李某2的证词能够证明二人有借贷关系，当场收缴的资金不能认定为赌资。根据疑罪从无的原则，赌资没有达到30万元，获利资金未达到3万元，且认罪，应当在三年以下量刑。
被告人郁全均对其犯罪事实供认不讳。其辩护人的辩护意见是，本案应当区分主从，被告人郁全均系从犯。涉案赌资未达到30万元，被告人文孔见与李某2之间有6万元的债务关系，且从往来账目可以反映，物业的证明没有经办人员的签名，不具证据效力，且物业公司不一定知道业主的情况。同时银行明细作为证据指控为交易金额为赌资，证据不足，只能以当场收缴的资金作为赌资认定。
被告人杨刚辩称，我投资的钱都没有拿回来，我没有获利。其辩护人的辩护意见是，被告人杨刚应当为从犯。从公诉人出示的证据能够证明被告人文孔见和李某2之间有借贷关系，只是对借款用途存疑，但该借贷关系成立，本案涉案金额和获利均未达到情节严重。
被告人石功琼辩称，我本金都没有拿回来，哪有利润，并且9300元已经退了的，我没有实际获利，望从轻处罚。其辩护人的辩护意见是，被告人石功琼基本上未参与管理，其投资的1万元没有收回，并退了赃款，本案不属于情节严重。
经审理查明，2017年8月初，被告人文孔见熟悉了百家乐的赌博方式。2017年9月下旬，通过李某2（另案处理）介绍加入“申博百家乐”网络赌博下级代理，并获得进入平台的账号和密码。赌博获利方式为：先充值每分一元人民币，然后代理赌客下注比大小（庄、闲），庄家赢了网络平台抽取5%的虚拟分值（一分对应一元人民币），并以1.1%的虚拟分值返还于文孔见的下级代购点；闲家赢，下级代购点直接抽取5%的现金水钱。2017年9月下旬，被告人郁全均、石功琼、杨刚先后加入被告人文孔见的“申博百家乐”下级代理，每人出资人民币10000元，四人约定的占股比例为：被告人文孔见占7.5股，被告人郁全均占1.5股，被告人杨刚占1股，被告人石功琼占1股，并约定按股级参与管理情况分成。开设赌博的场所为达州市达川区某酒店房间，每天下午两点至深夜招募人员参与赌博。开设赌场过程中，四被告人的分工为：被告人文孔见负责操作电脑为参赌人员下注，并与上家联系网络上分、下分事宜，通过其建设银行尾号为4092的银行卡进行资金流通，并与其他三股东分成；被告人郁全均负责收取参赌人员下注的赌资并抽取水钱；被告人杨刚负责在赌博场所内打杂帮忙；被告人石功琼没有明确具体负责的事项。2017年10月9日达州市公安局达川区分局民警在达州市达川区某酒店房间内将四被告人抓获归案。通过与上家李某2的银行网上交易认定，该赌博场所银行交易赌资人民币293500元，当场收缴赌资人民币41001元，共计涉案赌资人民币334501元。被告人文孔见获利人民币13000元，被告人郁全均获利人民币7850元，被告人杨刚获利人民币11300元，被告人石功琼获利人民币9300元，四被告人获利共计人民币41450元。
上述事实，被告人文孔见、郁全均、杨刚、石功琼在开庭审理中无异议，且有当庭举证、质证、认证的受案登记表、立案决定书、拘留证、银行卡转款明细、账本、住宿登记表、扣押清单，证人余某、李某1、刘某1、罗某、李某2的证言、物业公司证明、被告人文孔见、郁全均、杨刚、石功琼的供述等证据证实，足以认定。
针对控辩双方争议的被告人开设赌场是否属情节严重的意见，结合本案的事实和证据评判如下：
1、公诉机关起诉指控四被告人共同开设赌场，吸纳他人参赌，涉案赌资以成为李某2的下级代理期间与李某2的银行交易金额353500元作为情节严重的认定依据的问题。庭审中被告人文孔见辩称其与李某2之间有6万元属借款。休庭后，公诉机关对这一事实进行了核实，提供了证人李某2于2018年1月15日的证词，李某2证实其是发展了文孔见为下级代理，“在2017年9月底到10月中旬，文孔见打电话给我说，他要装房子，让我给他转两万，后面还陆续转了十几万，是通过建行转给文孔见的。现金还了5万，后转账还了5万还是6万。”，这一证词是在本案开庭前就形成的，复庭后，公诉机关提交的。这一证词与被告人文孔见在庭上的辩解一致，证明他们之间有借贷关系。公诉机变更起诉后，追加了当场收缴的赌资41001元作为赌场交易金额，同时对被告人文孔见与李某2之间的借款6万元，予以认可。因此，被告人文孔见辩称的借款6万元的事实应予认定，这6万元应当从赌资中扣除。对公诉机关变更起诉追加的当场收缴的41001元资金作为赌资金额认定，因此本案涉案赌资为人民币334501元，仍属“情节严重”情节。
2、公诉机关起诉指控四被告人共同开设赌场，吸纳他人参赌，四被告人获利共计人民币41450元，属情节严重的问题，庭审中四被告人对分得的金额均提出异议，辩称应扣除其每人投资的1万元本金。四被告人分得的利润均来源于赌博抽头的5%的现金水钱，属非法所得，分得的利润应当认定为非法获利，共计金额人民币41450元。被告人及其被告人的辩护人辩解的理由不能成立，不予支持。
本院认为，被告人文孔见、郁全均、杨刚、石功琼以营利为目的，利用互联网，为赌博网站担任代理，并接受投注，开设赌博场所，吸纳他人参赌，涉案赌资人民币334501元，非法获利人民币41450元，情节严重，四被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪，依法应予刑事处罚。公诉机关起诉指控被告人文孔见、郁全均、杨刚、石功琼的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人文孔见、郁全均、杨刚、石功琼在案发后，如实供述了自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人文孔见担任赌博网站代理，邀约其他被告人共同参与，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当对其组织、指挥的全部犯罪行为承担责任。被告人郁全均、杨刚、石功琼起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。文孔见、郁全均、石功琼已退清全部赃款，并积极缴纳罚金，被告人杨刚亦缴纳罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第一、二项之规定，判决如下：
一、被告人文孔见犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人郁全均犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人杨刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人石功琼犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
五、对被告人文孔见所获赃款人民币13000元、被告人郁全均所获赃款人民币7850元、被告人杨刚所获赃款11300元、被告人石功琼所获赃款9300元，予以追缴，上缴国库。
六、对公安机关当场收缴的赌资41001元，予以没收，上缴国库。
七、对公安机关扣押在案的物品，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王锡梅
审 判 员 刘 宁
人民陪审员 鲁仕莉
二〇一八年四月二十五日
书 记 员 江河丽