浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙民终字第150号
上诉人（原审被告、反诉原告）浙江××××国际大酒
店有限公司，住所地义乌市××号。
法定代表人何晓成，执行董事。
委托代理人何恒锋，浙江兴运律师事务所律师。
委托代理人袁××。
被上诉人（原审原告、反诉被告）晟元××有限公司，
住所地金华市××号。
法定代表人应金良，董事长。
委托代理人陈××。
上诉人浙江××××国际大酒店有限公司（以下简称天
恒××）与被上诉人晟元××有限公司（以下简称晟��×公司
）建设工程施某某同纠纷一案，金华市中级人民法院于2009年
7月14日作出（2007）金中民一初字第108号民事判决。天恒×
×不服，向本院提出上诉。本院于2009年10月26日立案受理后
，依法组成合议庭，并于同年11月24日公开开庭审理了本案。
上诉人天恒××的委托代理人袁××、何恒锋，被上诉人晟×
×公司的委托代理人陈××，到庭参加诉讼。本案现已审理终
结。
原审法院根据当事人提出并经庭审质证的书证，以及当
事人陈述，认定以下事实：2003年11月26日、12月2日，华某某司与金某某建分别签订了《建设工程施某某同》第一部分协议书和《建设工程施某
某同》第二部分通用条款、第三部分专用条款，合同约定：天
恒大酒店工程由金某某建承包某某，承包范围为土建及水电管
线安装（设备除外）预留洞孔和预埋件工程，不包括外墙装饰
、铝合金门窗。机电安装、二次装饰工程甲不在合同范围内。
合同工期300天，工程质量标准为合格。合同价款暂估2600万
元，合同价款采用可调价格合同方式确定。专用条款六.23.2.
（2）条约定，合同价格调整方法为按浙江省94建筑工程预算
定额及现行结算规定直接费97%，另加税金5.59%。材料价格按
义乌市同期信息价格结算。通用条款29.3条的约定，工程师同
意采用承包人合理化建议，所发生的费用和获得的收益，发包
人、承包人另行约定分担或分享。专用条款第九条约定，在本
合同约定竣工日期以前按规定验收，交付发包方进行装饰工程
戊。手续备案以后完成结算工���。发包人收到承包人决算单3
个月内审核完毕，结算完成后3个月付清合同款的98％，另2％
作为保修金。发包方若违约向承包人支付拖欠款的利息。如工
期延误，从合同约定竣工日期起承包人每天（按日历）向发包
人支付2万元工期延误罚金至实际工程乙工日止。合同签订后
，金某某建于2004年2月20日开工。合同履行过程丁，双方增
加了一层地下室工程。金某某建在多次工地例会纪要中均提出
用电、用水困难及图纸变更等问题并要求顺延工期。2005年2
月5日，建设单位、施工单位、监理单位及设计单位四方对金
某某建施工的义乌市天恒大酒店主体工程丙至十四层进行了中间验收并形成了主体结构工程丁间验收记录，验收意见为合格。2005年3月9日，由监理单位上海协同监理造价咨���公司主持
召开工地例会，华某某司与金某某建及金华成乡水电安装公司
、泉州海天装璜工程有限公司、华乙集团参加了会议，《工地
例会纪要》载明：4、幕墙龙骨架开始安装。5、水、电、暖通
、弱电等要多配合。经浙江中信工程咨询有限公司鉴定，2008
年6月23日浙中信审（2008）第155号鉴定报告结论为本案工程
造价31146056元。鉴定报告根据定额认定的钢丝网、切割缝、
橡胶止水带价格分别为6元／平某某、5元／米、41.64元／米
，工程庚钢丝网为5082.17平某某、切割缝为3099米、橡胶止
水带为1929.84米。晟××公司提供的结算书中钢丝网2.8元／
平某某、切割缝4元／米、橡胶止水带30元／米。2008年12月1
日补充鉴定报告说明，增加一层地下室定额工期为55天，泵送
砼施工掺入粉煤灰节约的费用170292元，鉴定造价中未扣除采
用泵送砼后的垂直运输费59991元。天恒××（华某某司）已
付工程款2550万元。2005年6月8日华某某司向某某一建支付了
78100元钢管租赁费用。另查明，金某某建于2006年7月20日更
名为晟××公司。华某某司于2006年3月7日变更为天恒××。
2007年5月15日，晟××公司诉至原审法院，请求判令：
1、天恒××支付工程款10591500元（以鉴定价为准、庭审中
陈述包括应当返还的质量保修金），支付逾期付款违约金1823
856.3元（已算至2007年5月6日，之后至实际履行之日按每天
万分之二点一计）；2、本案诉讼费由天恒××承担。2007年6
月21日，天恒××提起反诉，请求判令晟××公司支付工期延误违约金480万元。
原审法院认为：晟××公司与华某某司签订的《建设工
程施某某同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国
家法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。华某某司于20
06年3月7日变更为天恒××，前述合同的权利义务由天恒××
继受。晟××公司与天恒××应履行合同约定的义务。现双方
当事人争议的焦点问题为（一）工程主材信息价的取价时间段
；（二）塔吊费用是否应计入工程造价；（三）泵送砼施工掺
入粉煤灰节约的费用170292元应归谁享有；（四）钢丝网、切
割缝和橡胶止水带的结算价格；（五）地下室挖石方工程的造
价是否应予扣减；（六）工程戊用电、用水、柴油费用应否从
工程造价中扣减；（七）2005年6月8日华某某司支付的78100
元钢管租赁费��是否属已付工程款；（八）晟××公司是否存
在延误工期的情形，应否承担逾期竣工的违约责任。关于争点
（一）工程主材信息价的取价时间段问题。天恒××主张应为
合同工期的前80％时间段，即按2004年第2期－2004年第10期
信息价。根据合同专用条款六.23.2.（2）条的约定，材料价
格按义乌市同期信息价结算。本案主体结构工程系于2005年2
月5日通过验收，鉴定部门按2004年第2期－2005年第2期信息
价取价并无不当。关于争点（二）塔吊费用是否应计入工程造
价的问题。天恒××主张其未要求晟××公司采用塔吊施工，
双方亦未对塔吊费用的承担达成协议，该费用属晟××公司擅
自增加的费用，不应计入工程造价。经查，双方虽对是否采用
塔吊施工未作明确约定，但本案所涉工程系十四层的高层建筑，类似工程现均采用塔吊施工。且合同约定按照浙江省94建筑工程预算定额结算，鉴定部门按定额规定计入工程造价并无不
当，但本案工程戊过程丁砼是采用泵送方式，故其中的垂直运
输费59991元应从工程鉴定造价中扣减。关于争点（三）泵送
砼施工掺入粉煤灰节约的费用170292元应归谁享有的问题。天
恒××主张粉煤灰的价格要低于水泥价格，砼中粉煤灰的掺入
量为水泥用量的20％，粉煤灰价格为180元／吨，鉴定结论中
水泥部分应扣除粉煤灰的差价。补充鉴定报告确定的该部分差
价为170292元。经查，泵送砼施工掺入粉煤灰是为了增加砼的
和易性，是施工单位的技术节约措施。根据合同通用条款29.3
条的约定，工程师同意采用承包人合理化建��，所发生的费用
和获得的收益，发包人、承包人另行约定分担或分享。因双方
当事人对此未作约定，根据公平原则，该节约的费用由双方各
半享有为宜，85146元应从工程造价中扣减。关于争点（四）
钢丝网、切割缝和橡胶止水带的结算价格问题。鉴定报告根据
定额认定的价格为钢丝网6元／平某某、切割缝5元／米、橡胶
止水带41.64元／米，工程庚钢丝网为5082.17平某某、切割缝
为3099米、橡胶止水带为1929.84米。而晟××公司提供的结
算书中钢丝网2.8元／平某某、切割缝4元／米、橡胶止水带30
元／米。经审查，合同虽约定按照浙江省94建筑工程预算定额
结算，但晟××公司结算书中确认的价格应视为其自认的价格
，应作为双方结算的依据，故该部分差价5082.17平某某×（6
－2.8）元／平某某×0.97×1.0599＋3099米某（5－4）元／
米某0.97×1.0599＋1929.84米某（41.64－30）元／米某0.97×1.0599＝42838元应从工程造价中扣减。关于争点（五）地下室挖石方工程的造价是否应予扣减的问题，天恒××主张地
下室挖石方工程系分包给成某某司甲并非晟××公司完成。为
此，天恒××提供了2004年1月14日的65万元付款凭证一张用
以证明该事实主张。经审查，本案合同系于2003年11月26日签
订，合同中约定土建由晟××公司承包，天恒××对增加的一
层地下室工程己元某司乙亦无异议，而双方对地下室挖石方工
程甲无另行约定。鉴定机构认定的地下室挖石方工程造价为31
9495元。从合同约定、施工时间及工程造价来看，天恒××提
供的2004年1月14日65万元付款凭证尚不足以证明该地下室挖
石方工程系由成某某司丙，故该造价不应扣减。关于争点（六
）工程戊用电、用水、柴油费用应否从工程造价中扣减的问题
。鉴定结论中的水、电及柴油的费用系依照合同约定按浙江省
94建筑工程预算定额计算。现天恒××主张水、电及柴油的费
用系由其支付不应计入工程造价。经审查，天恒××为证明其
事实主张仅提供了义乌市供电局用电客户电费清单，而晟××
公司提供了电费交费发票、打井取水费用发票、柴油采购发票
等反驳证据。故对天恒××的主张，不予支持。工程戊用电、
用水、柴油费用不应从工程造价中扣减。关于争点（七）2005
年6月8日华某某司支付的78100元钢管租赁费用是否属已付工
程款的问题，晟××公司辩称，该费用系支付其他公司乙的装
饰工程租用外架钢管的费用，不属于本案工程造价范围。晟×
×公司的抗辩理由成立，78100元钢管租赁费用不属已付工程
款。关于争点（八）晟××公司是否存在延误工期的情形，应否承担逾期竣工的违约责任的问题。本案合同约定工期为300天，工程自2004年2月20日开工，按约应于2004年12月15日竣
工。现晟××公司主张于2005年2月5日竣工，天恒××主张本
案工程至2005年8月底竣工。经审查，根据主体结构工程丁间
验收记录，晟××公司施工的主体工程丙至十四层于2005年2
月5日通过验收，验收结果为合格。该验收合格之日应视为工
程乙工日。比照合同约定，晟××公司超出约定工期52天。但
在合同履行过程丁，双方增加了一层地下室的工程庚，补充鉴
定报告的鉴定意见为增加工程的定额工期55天。而根据监理方
制作的会议记录，施工过程丁还存在图纸变更、停水、停电等
合同约定的工期顺延情形。因此，晟××公司虽超出约定工期
52天，但不构成延误工期的违约。综上，本案所涉工程的造价
为31146056元－59991元（垂直运输费）－85146元（泵送节约
费用）－42838元（钢丝网、切割缝和橡胶止水带差价）＝309
58081元。天恒××已付工程款25500000元，工程造价的2％即
619161元为合同约定的保修金。尚欠的工程款4838920元天恒
××应当支付给晟××公司，至于2％的保修金，双方对返还
期限未作约定，自本案工程乙工至今已超过4年，且天恒××
对工程质量并未提出异议，故该保修金619161元亦应返还。本
案工程虽于2005年2月5日竣工，但竣工验收时间并不等同于交
付时间，本案交付时间根据合同专用条款第九条的约定，应为
交付发包方进行装饰工程戊。根据2005年3月9日《工地例会纪
要》，截止该日水、电、暖通、弱电及装饰工程均已开始施工
，故2005年3月9日可视为本案工程辛时间。合同专用条款第九条约定发包人收到承包人决算单3个月内审核完毕，结算完成后3个月付清合同款的98％，另2％作为保修金。根据诚信原则
，付款期限为工程辛之日加3个月审核期限、3个月付款期限即
2005年9月9日。天恒××未付清工程款构成违约，应自2005年
9月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支某某
元某司欠付工程款4838920元的违约金。该院依照《中华人民
共和国合同法》第六十条、第一百零七条，��高人民法院《关
于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十
四条第（一）项、第十七条之规定，判决：一、由天恒××于
判决生效之日起十日内支付给晟××公司欠付工程款计人民币
4838920元并支付逾期付款的违约金（自2005年9月10日起至本
判决实际履行之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率
计算）；
二、由天恒××于判决生效之日起十日内返还晟××公司质量
保修金619161元；三、驳回晟××公司的其他诉讼请求；四、
驳回天恒××的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付
金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二
十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件
受理费96292元，鉴定费224200元，合计人民币320492元，由
晟××公司负担155439元，由天恒××负担165053元。反诉案
件受理费60647元，由天恒××负担。
宣判后，天恒××上诉称：一、原审判决对案涉工程壬
造价认定错误。1、晟××公司对案涉工程癸取泵送砼施工，
以致增加了工程款501352元，该费用应由晟××公司分担。2、晟××公司仅提供证据证实其交纳了91533.04元水电费，其余未交部分显然是天恒××交纳，因此天恒××承担的269124
.92元应从工程款中剔除。3、晟××公司让利260万元应从工
程款中剔除。4、税金应按照实际工程价款调整。二、原审判
决以主体工程验收合格之日认定为案涉工程乙工之日，有悖法
律规定。主体工程验收合格，尚需大量的内外墙、天棚粉刷、
楼地面找平等匹配工程的工期，故���审判决认定竣工时间错误
，晟××公司应承担延误工期的违约金。三、原审判决判令天
恒××自2005年9月10日起支付逾期付款违约金与事实不符。
请求二审法院撤销原判，改判驳回晟××公司的诉讼请求，支
持天恒××的反诉请求，或将本案发回重审。
晟××公司在法定期间内未提出书面答辩状，其委托代
理人在本院庭审中口头辩称：原审判决认定事实清楚，证据充
分，适用法律正确。一、根据通用条款第29.3条的约定，对于
工程癸用泵送砼施工节省的费用进行分享，这是采用了合理化
建议节省的费用，以后实际发生的费用减去节省的费用计入工
程款内，并不是所有的工程款都应进行分摊。二、关于水电费
问题，施工人的临时基建变压器是以天恒××的名义办��的，
用户名是天恒××，故不能凭借发票的抬头判断水电费由谁支
付。一审中，晟××公司已经提交了施工期间晟××公司支付
水电费的发票，发票的日期与施工期相符，金额与电费清单相
符。2005年3月9日的工地例会第一、三条也可以证明水电费的
承担问题。三、关于让利260万元的问题，一审中晟××公司
针对施甲同的补充协议，要求对晟××公司的公章、法定代表人的私章和签名的真实性进行鉴定。补充协议是不真实的。在2009年4月15日的庭审笔录中天恒××已经撤回了补充协议，
不再作为本案证据提交。四、关于税金，鉴定结论已按照5.59
％的税率进行计算，不应扣除。五、原审判决认定2005年2月5
日即主体结构中间验收时间作为案涉工程的竣工验收合格日正
确。中间��收记录记载：质量符合要求，外观无明确缺陷，一
致认定为合格。且验收记录明确了技术资料已经齐备。合同约
定的提交二次装潢的条件具备。晟××公司并不是整个工程的
总承包，而是对于主体结构的单项承包，所以合同也没有约定
要达到整体竣工验收的标准，而是交付发包人进行装饰工程戊
。六、对于某某问题，由于增加了地下室一层的工作量，相应
顺延工期55天。且由于天恒××供水、供电不足，图纸杂乱，
造成窝工的事实也是清楚的，工地例会和联系单均可以证明。
七、利息是按照合同约定计算的。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，天恒××提交以下新的证据材料：
第一组证据材料：200503号、200509号、200510号、200
511号、200513号施乙系单，欲证明原审法院将天恒××未签
章并不认可的真实性有异议的联系单送审价单位作为审价依据
，一审审价依据的确定及审价程子在瑕疵。
第二组证据材料：200504号、200505号施乙系单及2005
年6月12日出具的施乙系单，欲证明主体结构验收后晟××公
司进行合同约定范围内的大量工作的事实，主体结构验收后，
主楼屋面都没有做，等到2005年4月28日才确定做法。
晟××公司质证认为：1、对200503号、200511号施乙系单的真实性没有异议，对于200509号、200510号施乙系单的真实性有异议。这是合同范围之外增加的工程庚，没有签证的原
因不清楚，晟××公司是施工的，但天恒××不愿意签证，要
晟××公司先施工再说。冯某某从2005年4月11日已离开本案
工程的项目部，所以对于冯某某于2005年4��11日以后签字都
有异议。200513号联系单也是合同约定工程范围以外的。2、
对于200504号、200505号施乙系单的真实性没有异议，是合同
约定工程以外的。2005年6月12日的联系单某工内容是合同外
的。
本院审核认为：1、200503号、200510号、200511号、20
0513号施乙系单的造价均未包括在本案工程壬造价中，故与本
案不具有关联性。200509号施乙系单的真实性应予以确认，但
不能证明原审法院程序违法。2、对第二组证据材料真实性予
以确认，但与本案争议的事实不具有关联性。
本院经审核当事人于一、二审程序提出的书证及所作陈
述内容，对原审判决查明事实予以确认。同时，还认定如下事
实：实际施工中，水电管线安装、预留洞孔和预埋件工程均由
天恒××另行发包。
本院归纳本案二审争议焦点为：一是案涉工程的总造价
应如何认定；二是晟××公司是否存在工期延误的情形并是否
应承担相应的民事责任；三是案涉工程欠付工程款的利息应如
何计算。本院认为：
关于争议焦点一案涉工程的总造价应如何认定。本院认
为：1、关于泵送砼产生的费用是否应分担。本院认为，晟××公司采用泵送砼方法施工，天恒××也未对此提出异议，相关工程费用应按实计取。原审判决所作认定并无不当，天恒×
×就此所提的上诉理由不能成立。2、关于水电费问题。经查
，晟××公司持有2004年6月起至2005年2月止共计91533.04元
的电费发票，对于鉴定结论中电费总额和其持有的电费发票的
数额的差额，晟××公司解释认为其在施工中曾经自行用柴油
发电机发电，并于一审中提交了部分柴油发票。二审中，天恒
××主张鉴定结论中电费总额和晟××公司持有的电费发票的
数额差额269124.92元的电费是其缴纳，并提交了义乌市供电
局用电客户电费清单。经查，天恒××提交的清单仅是义乌市
供电局通知缴费的清单，而非实际缴费的凭据，且清单所记载
的数额与天恒××主张的数额不能对应，故本院对其该主张不
予采信。3、关于260万元让利问题。本院认为，天恒××已于
一审庭审中撤回了相关补充协议的举证，现无证据证实天恒×
×的主张，本院对此亦不予采信。4、关于税金问题。经查，
一审法院在扣除垂直运输费59991元和泵送砼掺入粉煤灰节约
的费用85146元时，相应的税金未予扣除，存在不当，应予纠
正，相关税金8113元应从工程壬造价中扣除。本案所涉工程的
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