湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2018)鄂03刑终192号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）中国人民财产保险股份有限公司十堰市茅箭支公司顾家岗营业部，住所地十堰茅箭区武当路13号。
负责人罗保林，该营业部经理。
委托代理人陈雪峰，湖北举烛律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人刘某1，男，1968年10月31日出生于湖北省十堰市，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。系本案被害人。
原审被告人柯宗军，男，1983年2月20日出生于湖北省十堰市，汉族，初中文化，个体货运司机，户籍登记住址湖北省十堰市茅箭区，现租住十堰市茅箭区。因涉嫌交通肇事罪于2017年9月26日被十堰市公安局茅箭区分局取保候审。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理的湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人柯宗军犯交通肇事罪暨附带民事诉讼原告人刘某1提起的刑事附带民事诉讼一案，于2018年4月25日作出（2017）鄂0302刑初864号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人柯宗军未提出上诉，检察机关亦未抗诉，刑事部分现已生效；原审附带民事诉讼被告人中国人民财产保险股份有限公司十堰市茅箭支公司顾家岗营业部不服，向本院提出上诉。本院于2018年5月14日受理后，依法组成由审判员江某担任审判长、审判员王良友主审、刘某3参加评议的合议庭。经审阅本案卷宗材料，询问上诉人中国人民财产保险股份有限公司十堰市茅箭支公司顾家岗营业部的代理人陈雪峰，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审查明，2017年4月28日21时39分许，被告人柯宗军驾驶鄂Ｈ×××××号重型自卸货车，由十堰经济开发区往十堰市茅箭区茅塔乡行驶，行驶至茅塔乡坪子村路段时撞上路上赶牛对向行走的刘某1，致刘某1受伤。柯宗军肇事后打电话报警并在现场等候处理。
经十堰市天平司法鉴定中心司法鉴定，被害人刘某1损伤程度为重伤二级。经湖北军安司法鉴定中心鉴定，被告人柯宗军驾驶鄂Ｈ×××××号重型自卸货车事故时实际载质量超过核定载质量的100%。经十堰市公安交通管理局事故处理大队认定，柯宗军驾驶机动车未确保安全，载物超过核定载质量，承担此次交通事故的主要责任；刘某1未按规定通行，承担此次交通事故的次要责任。
刘某1因伤于2017年4月29日至7月18日十堰市太和医院住院治疗80天。医院出具病情证明：住院期间需陪护，出院后需陪护1人，出院后加强营养。湖北医药学院法医司法鉴定所出具法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：刘某1胸部严重损伤遗留呼吸困难评定为8级伤残；双侧共计11根肋骨骨折评定为10级伤残；左肩胛骨粉碎性骨折评定为10级伤残；后续医疗费（左肩胛骨及左侧多发肋骨内固定钢板取出术）共约需人民币20000元；本次损伤误工损失共计210日。刘某1提供户口本及十堰市茅塔乡坪子村民委员会出具的证明等材料，证明刘某1有父亲刘某4（1939年8月27日出生）、母亲刘某5（1941年12月22日出生）无劳动能力又无其他生活来源，由其扶养。
根据附带民事诉讼原告人的诉请及其提供的证据，参照相关规定，本院确认附带民事诉讼原告人刘某1经济损失如下：医疗费416082.61元、住院伙食补助费4000元(50元×80天)、误工费18101.43元（31462元/年÷365天×210天）、护理费11221.24元[5551.24元（47121元/年÷365天×43天）＋5670元]、交通费648元、法医鉴定费2000元、伤残赔偿金81440元（12725元/年×20年×32%）、被扶养人生活费35001.60元（10938元/年×5年×2人×32%）、后续治疗费20000元、营养费3000元（30元×100天）、住院所需日用品145元，合计591639.88元。
事发后，被告人柯宗军先后垫付赔偿款129834元，其中垫付医疗费124164元、护理费5670元。2018年3月20日，附带民事诉讼原告人刘某1与被告人柯宗军就交强险赔偿限额之外的赔偿事宜经自行协商达成赔偿协议，扣除交强险赔偿限额120000元及被告人柯宗军已经垫付的款项，被告人柯宗军再赔偿刘某1238235.55元；若第三者商业保险责任赔偿限额不足，由被告人柯宗军补齐差额；柯宗军多垫付款项退还柯宗军；刘某1自愿放弃其他诉讼请求。刘某1出具谅解书，对柯宗军的行为表示谅解，希望司法机关对柯宗军从轻、减轻、免予刑事责任。
另查明：鄂Ｈ×××××号重型自卸货车在中国人民财产保险股份有限公司十堰市茅箭支公司顾家岗营业部投保有机动车交通事故责任强制保险及商业保险，其中交强险责任限额：死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。商业保险第三者责任保险（不计免赔），保险金额300000元；其中商业保险合同条款第二十七条第（二）项：违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。中国人民财产保险股份有限公司十堰分公司已经赔付交强险医疗费用赔款10000元。
在案件审理中，十堰市茅箭区社区矫正工作管理局出具调查评估意见书，同意对柯宗军适用非监禁刑。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据证实
1.十堰市公安交通管理局事故处理大队出具的受案登记表，载明：“2017年4月28日21时39分许，柯宗军139××××6900报案称：鄂Ｈ×××××的车将人撞了，请处理。”
2.十堰市公安交通管理局事故处理大队道路交通事故现场勘查笔录、事故照片。
3.被害人刘某1的陈述，证明被货车撞倒及听到驾驶人打电话报警等情况。
4.证人刘某2证言，证明2017年4月28日21时许，一男的用刘某1的电话给我打电话说刘某1在茅塔乡坪子村路段被车撞了。后来了解打电话的人就是发生事故时的驾驶员等情况。
5.证人余某,4证言，证明2017年4月28日21时许，在茅塔乡坪子村路段，看见一辆大货车停在那，刘某1躺在大货车左侧轮位置，头在流血等情况。
6.证人龚某,4证言，证明2017年4月28日晚，刘某1在其家吃饭后，8时许赶牛回家，吃饭时喝了啤酒等情况。
7.湖北军安司法鉴定中心出具的《湖北军安[2017]交鉴字SY第120号司法鉴定意见书》及补充说明，鉴定意见为鄂Ｈ×××××重型自卸货车制动系、转向系符合安全技术条件；照明和信号装置齐全完好。补充说明为，根据车辆信息显示：该车总质量为20020㎏，整备质量为9990㎏，核定载质量为9835㎏。根据过磅单显示：该车毛重（车＋货）为29930㎏，因此，该车事故时的实际载质量应为19940㎏，超过核定载质量100%[计算公式：（毛重－总质量）÷核定载质量×100%]。
8.十堰市公安交通管理局事故处理大队出具的道路交通事故认定书，认定：柯宗军驾驶机动车未确保安全，载物超过核定载质量，承担此次交通事故的主要责任；刘某1未按规定通行，承担此次交通事故的次要责任。
9.十堰天平司法鉴定中心出具的《十堰天平司法鉴定中心[2017]临鉴字、临补鉴字第600号司法鉴定意见书》，意见为刘某1胸部损伤与车祸伤或高坠伤存在高度相似性；刘某1体表未见有牛蹄踢伤的特征性瘢痕；刘某1胸部损伤与车祸伤的钝性物体撞击存在高度相似性，与汽车轮胎碾压没有相似性。
10.十堰天平司法鉴定中心出具的《十堰天平司法鉴定中心[2017]临鉴字第926号司法鉴定意见书》，意见为刘某1损伤程度评为重伤二级。
11.被告人柯宗军的供述，对上述事实供认不讳。
关于附带民事诉讼部分，除上列证据外，附带民事诉讼原告人刘某1另提供有下列证据：
1.十堰市太和医院预收款收据、每日住院清单、门诊费票据等，证明医疗费用情况（其中其提供的门诊费票据中有1104.10元由柯宗军垫付）。
2.十堰市太和医院出院记录、病情证明单，证明住院天数，陪护、营养情况。
3.湖北医药学院法医司法鉴定所《湖法鉴[2017]临鉴字第1153号法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：刘某1胸部严重损伤遗留呼吸困难评定为8级伤残；双侧共计11根肋骨骨折评定为10级伤残；左肩胛骨粉碎性骨折评定为10级伤残；后续医疗费共约需人民币20000元；本次损伤务工损失共计210日。
4.“十堰市茅塔乡坪子村民委员会”出具的证明，证明刘某1父母无劳动能力和生活来源，由刘某1赡养等情况；刘某1提供的户口本、身份证，载明其父亲刘兴发生于1939年8月27日，母亲刘某5，出生于1941年12月22日，均居住十堰市茅塔乡坪子村3组。
5.刘德辉出具的证明，载明其在太和医院陪护刘某1情况。
6.十堰市车城通科技有限公司定额发票9张。
7.湖北医药学院法医司法鉴定所“法医司法鉴定费”发票1张，金额2000元。
8.刘某1提供的购买毛巾、盆子等用具的收据3张，金额145元。
被告人柯宗军提供有下列证据：
1.中国人民财产保险股份有限公司十堰市茅箭支公司顾家岗营业部鄂Ｈ×××××号货车机动车交通事故责任强制保险单、机动车商业保险保险单各1份，保险期间：2016年6月18日-2017年6月17日止。
2.十堰市太和医院住院病人预收款收据18张，金额131000元；中国人民财产保险股份有限公司十堰分公司赔款收据1张，金额10000元（交强险医疗费用赔款）。
3.十堰市中医医院门诊费收费票据8张，金额2059.9元。
4.十堰市和沁康人力资源资源服务有限公司劳务派遣服务发票1张，金额3070元。
5.微信转账记录，金额2600元。
附带民事诉讼被告人中国人民财产保险股份有限公司十堰市茅箭支公司顾家岗营业部提供的证据有中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款1份。
以上证据经当庭举证、质证，法院予以采信。
原审法院认为，被告人柯宗军违反交通运输管理法规，发生重大交通事故，致一人重伤，负事故主要责任，并具有严重超载驾驶的情形，其行为已构成交通肇事罪，公诉机关指控罪名成立。被告人的辩护人贾某提出的“被害人伤情鉴定属于重伤二级依据不足，超载未达到100%”的辩护意见与公诉机关提交的相关鉴定意见等证据证明的事实不符，辩护意见不成立；其提出的“被告人柯宗军主观恶性小，积极赔偿”的辩护意见成立。被告人柯宗军在交通肇事后向公安机关报告并在现场等候处理，且如实供述自己的罪行，应当认定为自首，其能与被害人自行协商赔偿经济损失并取得谅解，当庭自愿认罪，可以从轻处罚，其行为符合犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的条件，可以对其宣告缓刑。
关于附带民事诉讼部分，被告人柯宗军由于其犯罪行为而使被害人遭受的经济损失应予赔偿。
被告人柯宗军的委托代理人贾某提出的“原告主张的赔偿金额过高；原告主张的责任比例不明确，应当按二八比例分担；被告人承担责任部分，应当由保险公司在交强险12万元及商业险30万元限额内承担责任；被告人已经垫付医疗费134164元（含交强险医疗费用赔款）、护理费5670元，应当扣减，多承担部分应当返还”的答辩意见成立。
附带民事诉讼被告人中国人民财产保险股份有限公司十堰市茅箭支公司顾家岗营业部的委托代理人陈雪峰提出的“保险公司已经支付10000元医疗费用”的答辩意见成立；关于“原告单方委托鉴定违反规则，七日内提出是否重新鉴定”的答辩意见，由于被告方未提供证据证明附带民事诉讼原告人违反了委托鉴定的相关规定，其亦未申请重新鉴定，此答辩意见不成立；关于“原告提供的医疗费无结算发票，不能作为报销凭据”的答辩意见，本院认为，原告提供的医院预收款收据、每日住院清单、门诊费票据等，可以证明医疗费用金额，此答辩意见亦不成立；关于“按照商业保险合同，由于被告人柯宗军超载，保险公司绝对免赔10%，再按照主次责任的划分，保险公司赔偿70%，即保险公司承担的赔偿责任限额是63%。”的答辩意见，根据道路交通事故认定书，被告人柯宗军承担事故主要责任，依法应当承担80%的赔偿责任，又依据商业保险合同，“违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率”，本院依照相关法律规定及合同约定对保险公司应承担的责任作相应扣减。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。本案涉案车辆在附带民事诉讼被告人中国人民财产保险股份有限公司十堰市茅箭支公司顾家岗营业部投保了交强险，附带民事诉讼被告人中国人民财产保险股份有限公司十堰市茅箭支公司顾家岗营业部应当在交强险死亡伤残赔偿限额（死亡伤残赔偿限额项下含残疾赔偿金、护理费、交通费、被扶养人生活费、误工费等）110000元、医疗费用10000元的范围内承担赔偿责任，其中医疗费用10000元已赔付，保险公司应当再赔付刘某1伤残赔偿款项110000元；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，根据道路交通事故认定书，被告人柯宗军承担事故主要责任，应当承担80%的赔偿责任，即承担377311.90元[（591639.88元－120000元）×80%]，由于涉案车辆在附带民事诉讼被告人中国人民财产保险股份有限公司十堰市茅箭支公司顾家岗营业部投保有商业三者险（不计免赔），应当由附带民事诉讼被告人中国人民财产保险股份有限公司十堰市茅箭支公司顾家岗营业部在保险责任限额范围内承担赔偿责任。被告人柯宗军超载驾驶，依据商业保险合同，“违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率”，保险公司应对柯宗军应当承担赔偿责任的377311.90元承担90%的保险赔偿责任，此赔偿数额已经超出涉案车辆第三者责任保险责任限额300000元，保险公司只需承担300000元赔偿责任；仍有不足部分应当由被告人柯宗军予以赔偿。
由于柯宗军与刘某1自行协商达成协议，“扣除交强险赔偿限额及被告人柯宗军已经垫付的款项，被告人柯宗军再赔偿刘某1238235.55元；若第三者商业保险责任赔偿限额不足，由被告人柯宗军补齐差额，柯宗军多垫付款项退还柯宗军”，故扣除保险公司的第三者商业保险赔款300000元，柯宗军多垫付的51764.45元（第三者商业保险责任保险赔偿300000元－协议继续赔偿数额238235.55元－保险公司已支付的交强险医疗费用赔款10000元），附带民事诉讼原告人刘某1应当返还给被告人刘某1，另对附带民事诉讼原告人刘某1其他没有证据支持或不符合法律规定的请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决如下：一、被告人柯宗军犯交通肇事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）二、附带民事诉讼被告人中国人民财产保险股份有限公司十堰市茅箭支公司顾家岗营业部在交强险责任限额内赔偿附带民事诉讼原告人刘某1经济损失伤残赔偿款项（死亡伤残赔偿限额项下含残疾赔偿金、护理费、交通费、被扶养人生活费、误工费等）人民币110000元。三、附带民事诉讼被告人中国人民财产保险股份有限公司十堰市茅箭支公司顾家岗营业部在商业三者险责任限额内赔偿附带民事诉讼原告人刘某1经济损失人民币300000元。四、附带民事诉讼原告人刘某1返还被告人柯宗军垫付的款项人民币51764.45元。上述第二、三、四项合计，附带民事诉讼被告人中国人民财产保险股份有限公司十堰市茅箭支公司顾家岗营业部应于本判决生效后十五日内给付附带民事诉讼原告人刘某1人民币358235.55元，给付被告人柯宗军人民币51764.45元。五、驳回附带民事诉讼原告人刘某1的其他诉讼请求。
宣判后，原审附带民事诉讼被告人中国人民财产保险股份有限公司十堰市茅箭支公司顾家岗营业部上诉称：根据商业保险合同第二十七条明确规定，违反安全装载规定的，在责任限额范围内实行10%的绝对免赔率，一审认定事实错误，请求二审法院依法改判。
二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判所列证据经一审庭审示证、质证，二审复核核实，来源合法有效，所证内容真实、客观，本院予以确认。
本院认为，原审被告人柯宗军违反交通运输管理法规，发生重大交通事故，致一人重伤，负事故主要责任，并具有严重超载驾驶的情形，其行为已构成交通肇事罪。上诉人中国人民财产保险股份有限公司十堰市茅箭支公司顾家岗营业部提出“根据商业保险合同第二十七条明确规定，违反安全装载规定的，在责任限额范围内实行10%的绝对免赔率，一审认定事实错误”的上诉理由，经查，根据双方签订的商业保险合同第27条明确约定：“在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率”，并且上诉人在和投保人柯宗军订立保险合同时对该免责条款也尽到了提示和说明义务，故双方应按照保险合同履行。该保险合同的限额为300000元，减掉绝对免赔的10%即30000元，故保险公司只应在商业三者险范围内承担270000元的赔偿责任，不足部分应由原审被告人柯宗军承担。因柯宗军先前已垫付129834元，根据柯宗军与刘某1之间签订的赔偿协议，刘某1仍应返还原审被告人柯宗军垫付款21764.45元。故上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对附带民事部分事实认定不当，本院依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省十堰市茅箭区人民法院（2017）鄂0302刑初864号刑事附带民事判决第二项（即“中国人民财产保险股份有限公司十堰市茅箭支公司顾家岗营业部在交强险责任限额内赔偿附带民事诉讼原告人刘某1经济损失伤残赔偿款项人民币110000元”）、第五项（即“驳回附带民事诉讼原告人刘某1的其他诉讼请求”）。
二、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2017）鄂0302刑初864号刑事附带民事判决第三项（即“中国人民财产保险股份有限公司十堰市茅箭支公司顾家岗营业部在商业三者险责任限额内赔偿附带民事诉讼原告人刘某1经济损失人民币300000元”）、第四项（即“附带民事诉讼原告人刘某1返还被告人柯宗军垫付的款项人民币51764.45元”）。
三、上诉人（原审附带民事诉讼被告人）中国人民财产保险股份有限公司十堰市茅箭支公司顾家岗营业部在商业三者险责任限额内赔偿原审附带民事诉讼原告人刘某1经济损失人民币270000元。
四、原审附带民事原告人刘某1返还原审被告人垫付款21764.45元。
上述第一、三、四项合计，上诉人中国人民财产保险股份有限公司十堰市茅箭支公司顾家岗营业部应于本判决生效后十五日内给付原审附带民事诉讼原告人刘某1人民币358235.55元，给付原审被告人柯宗军人民币21764.45元。
本判决为终审判决。
审判长 江国桥
审判员 王良友
审判员 刘晓静
二〇一八年六月二十七日
书记员 文珊珊
附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。