江苏省沭阳县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)沭胡民初字第1057号
原告顾爱军,男,1970年12月23日生，汉族，江苏省沭阳县人，居民，住沭阳县。
委托代理人鲍恩成、耿耿，江苏德沛律师事务所律师。
被告左学洲,男,1965年9月11日生，汉族，江苏省沭阳县人，居民，住沭阳县。
被告徐建康,男,1970年2月18日生，汉族，江苏省沭阳县人，居民，住沭阳县。
被告杲春明,男,1965年9月4日生，汉族，江苏省沭阳县人，居民，住沭阳县。
三被告委托代理人沃兵，沭阳县扎下法律服务所法律工作者。
原告顾爱军诉被告左学洲、徐建康、杲春明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月15日受理后，依法由审判员李长超独任审判，于2015年10月29日公开开庭进行了审理。2016年1月12日，因案件审理需要，依法转为普通程序，变更审判员谢兆鹏为案件承办人，并依法组成合议庭于2016年2月17日、9月5日两次公开开庭进行审理。原告顾爱军及其委托代理人鲍恩成、耿耿，被告左学洲、徐建康、杲春明及其委托代理人沃兵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告顾爱军诉称：2013年，被告徐建康、杲春明在沭阳县胡集镇开发富民小区工程，将工程发包给被告左学洲承建。被告左学洲又将工程中的木工分包给原告，原告与被告左学洲口头约定多层每平方米造价70元，基础层和阁楼面积计一层，计7层共17498平方米；连体别墅47户，基础层和阁楼面积算一层计3层共13053平方米，每平方米造价80元。工程款共计2269100元。施工过程中，为保证工程按期完成，三名被告与原告达成协议，约定除去已给付原告的20万元和卖出的一套房屋，再以富民小区5套房屋作为抵押担保。同时，协议约定：2014年春节前如果被告左学洲不付款，由售楼部收回5套房同时结清余款。协议签订后，原告按时完成工程并已交付三名被告使用，但被告左学洲并未按约向原告支付剩余工程款。被告徐建康、杲春明以房屋对付款进行担保，应承担连带给付责任。同时，依据法律规定，被告徐建康、杲春明也应当在未给付工程款范围内承担连带责任。经多次协商，三名被告拒不支付剩余工程款。为维护原告合法利益，特向人民法院提起诉讼，由三名被告连带给付原告木工工程款740349元及利息，利息从2015年2月19日计算至法院判决确定的给付之日，并承担本案诉讼费用。庭审中，原告放弃地基补助费3000元，将未付工程款数额变更为737349元，并明确由被告徐建康、杲春明在欠付左学洲工程款范围内承担连带责任。
被告左学洲辩称：对相关工程由原告实际施工没有意见，但其与原告就木工工程款没有具体结算，双方没有明确结算金额。双方约定，多层按标准层面积乘以6层计算，共计面积14361.8平方米，每平方米62元，合计价款890431.6元；连体别墅面积按每户标准层乘以2.5层计算，共计面积10213平方米，每平方米65元，合计价款663845元。总工程款1554276.6元，已支付原告工程款1531751元，只欠付原告工程款22526元，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告臬春明、徐建康辩称：其是胡集镇富民小区的开发商，与被告左学洲是否应当给付原告工程款没有关联，对被告左学洲应付原告的工程款也不存在担保行为，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告顾爱军为支持其诉讼请求向法庭提供了下列证据：
证据一：2014年11月25日原告与被告左学洲签订的协议书，证明被告左学洲未付清工程款并同意如果不能按期支付，协议所载5套房屋由原告处置，同时也证明被告左学洲所欠工程款相当于5套房屋的价格。被告臬春明、徐建康作为担保人，对被告左学洲所欠付的工程款提供担保。
证据二：2014年11月17日被告左学洲签字、加盖“胡集富民小区项目部”印章的收据一张，证明被告臬春明、徐建康将协议书中的五套房屋抵付原告工程款，与证据一共同证明被告未付工程款相当于5套房屋的价值。
证据三：木工工程量明细表两份、木工工程明细账一份，证明原告所做工程量的计算方式、总面积和总价款。
证据四：东小店乡邮电局综合楼工程分包协议书，证明原告承包该木工工程，基础层和楼面各按一层面积计算，以房抵款的木工工价为每平米68元。
证据五：左学洲出具的证明和编号为“0929343”的收据一张，证明被告左学洲与被告臬春明、徐建康之间的工程款未结清。
证据六：证人李某的证言，证明其长期做土建工程，其听说市场上木工工程面积的计算中，楼房的屋面和基础层计一层。
证据七：证人戴某1的证言，证明其做政府安置小区的木工工程，楼房的屋面和基础层计一层，安置小区的木工价格偏低，每平米57元，以现金给付。
证据八：证人戴某2的证言，证明其听说市场上木工工程面积的计算中，楼房的楼面和基础层算一层，木工工价每平米70元左右，以房抵款的要高一些。乡镇工程和政府工程的单价不同，乡镇工程的价格要高于政府工程。
三被告对上述证据的质证意见为：对原告提供的证据一、证据二的真实性合法性没有异议，但不能达到原告的证明目的，被告臬春明、徐建康也不应承担保证责任；对证据三未发表质证意见，对证据四的真实性和关联性不予认可；对证据五的真实性、合法性没有异议，但与案件没有关联性。关于证据六，对证人的工种无法核实，不能达到原告的证明目的；关于证据七，对证人的木工身份没有异议，但认为各地区的计算方法不一致，证言与原被告之间约定的木工价格每平米62元相印证。对证据八，证人为钢筋工工种，证言与案件没有关联性。
被告左学洲为证明自己的主张向法庭提交了“富民小区左学洲面积”，证明原告实际施工的9号楼、10－13号楼以及47户连体别墅木工工程量。
被告臬春明为证明自己的主张向法庭提交了以下证据：证据一“结算说明”，证据二“富民小区以房抵款清单”，证据三“借条”，证明左学洲与被告臬春明、徐建康之间的工程款已经结清，左学洲还向被告臬春明、徐建康借款50万元。
原告质证认为：对左学洲提供证据的真实性不予认可，房屋具体面积应该以图纸或者有资质的测绘机构测量；对被告臬春明提供证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，缺少详细的结算清单，不能证明被告左学洲与被告臬春明、徐建康之间的工程款已经结清。但是，为向原告支付工程款，对清单列明抵付给原告的房屋没有异议。借条与案件处理无关，属于另一法律关系。
本院对原告顾爱军、被告左学洲、臬春明提供证据的认证意见如下：
对原告提供的证据一、二、五的真实性、合法性予以认可，原告提供的证据三、被告左学洲提供的工程面积清单、被告臬春明提供的证据一属于当事人陈述，原告提供的证据六、七、八属于证人证言，上述九份证据与本案是否有关联性以及证明力应结合全案其他证据予以认定。对原告提供的证据四的真实性、合法性、关联性不予认可。对被告臬春明提供证据二，结合原告顾爱军和左学洲的质证意见，对其真实性、合法性、关联性予以认可；对被告臬春明提供的证据三的真实性、合法性予以认可，但与本案没有关联性。
经审理查明：2013年，被告徐建康、杲春明开发沭阳县胡集镇开发富民小区工程，将工程发包给被告左学洲承建。原告顾爱军与被告左学洲达成口头协议，被告左学洲将多层9、10、11、12、13号楼和47户连体别墅的木工工程分包给原告顾爱军具体施工，并约定口头工程量的计算方式和单价。在施工过程中，被告左学洲陆续以房屋抵付工程款的方式，向原告顾爱军支付工程款人民币1531751元。胡集镇富民小区工程开发未取得土地使用权证、建设工程规划许可证，未向主管部门办理报建手续，原告顾爱军不具有施工资质。9、10、11、12、13号楼由原告顾爱军按被告提供的施工图纸进行施工，9号楼为3个单元，10、11、12、13号楼每栋2个单元。47户连体别墅没有施工图纸，由原告按被告提供的简易图纸施工。工程结束后，双方未办理竣工验收手续，工程已实际交付被告使用。
原被告对上述事实无争议，本院依法予以确认。
为了查明本案法律事实，2016年6月8日下午，案件承办法官与原告顾爱军及其委托代理人耿耿、被告委托代理人沃兵随机走访了胡集镇富民小区、胡集商城两个小区，与工程承包人进行了谈话，现场制作谈话笔录；与塘沟镇塘沟花苑小区木工工程承包人姜某进行电话交谈并录音。被谈话人耿某陈述：三年前其承建胡集商城多层楼房的木工工程，基础层与楼面（阁楼楼面）算一层，现金支付价格为每平米58元，目前应当是60元每平米，如果是以房抵付，在每平米80元以上；关于别墅的木工工程量计算方式，其听说是基础层与楼面算半层，每平米77元左右，现金支付与以房抵付每平米相差15－20元，但没有实际承包过。被谈话人周某陈述：其承建胡集镇富民小区的部分多层工程，未承建别墅工程；对木工工程，其分包时按6层计算，以现金支付每平米62元，以房抵款与现金支付是否对层数计算和单价产生影响，需要由双方协商确定。被谈话人姜某陈述：木工工程量的计算由双方协商，楼面是“现浇”（打好模板后用混泥土浇注），楼面和基础层算一层。比如，如是两层别墅，如果是木头顶，则算两层；如果是“现浇”的，就算三层；其承建时别墅按每平米65元计算，多层按62元计算，是现金支付；关于现在的市场价格，其表示没法说，不太清楚。原被告对三份证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但被告认为从公平原则出发，在具体层数计算不一致的情况下，应当按照实际施工面积乘以单价来计算工程价款。
本案的争议焦点为：1、原告顾爱军实际施工的木工工程面积、工程价款，包括计算层数、单价应当如何确定？2、被告左学洲与被告臬春明、徐建康是否已结清工程款，如果未结清，欠付数额是否确定，原告顾爱军是否能据此要求被告臬春明、徐建康就在欠付左学洲工程款范围内承担连带责任？
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《中华人民共和国土地管理法》第四十条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”本案中，胡集镇富民小区工程建设未取得土地使用权证和建设工程规划许可证（下称“两证”），城乡规划法、土地管理法的上述规定是强制性规定，是有关合同效力性的规定。同时，胡集镇富民小区工程建设未取得“两证”，无法进行竣工验收和备案，规避了国家对规划体系、建筑产品质量、房地产交易市场等系列行为的监管，使得未经国家审批的建筑得以存在，直接损害了国家和社会公共利益。因此，原告顾爱军与被告左学洲口头达成的建设工程施工合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……；（三）建设工程未经竣工验收，××擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，该建设工程无法办理竣工验收手续，但原被告双方均认可已实际交付使用，故被告左学洲应当参照合同约定支付工程价款。
1、关于第一个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……；（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”本案中，原被告双方未签订书面合同，仅就据以计算工程面积和价款的楼层层数、单价作口头约定。原告主张多层每平方米造价70元，基础层和阁楼面积算一层，计7层；连体别墅47户，基础层和阁楼面积算一层，计3层，每平方米造价80元。被告主张多层按标准层面积乘以6层计算，每平方米62元；连体别墅面积按每户标准层乘以2.5层计算，每平方米65元。现双方对此问题发生争议且无法达成一致，虽然原被告双方口头达成的建设工程施工合同无效，但工程已实际交付使用，被告应给付欠付工程款，故应按照市场交易习惯、市场价格确定顾爱军所承建楼房木工工程的计算层数和单价，以此确定原告建设的工程面积和款项。
合议庭随机走访了胡集镇富民小区、胡集商城和塘沟镇塘沟花苑三个小区，并与工程承包人进行了谈话。虽然胡集镇富民小区另一承建商周某陈述其承包该小区部分木工工程时按6层计算，现金支付每平米62元，但其也陈述以房抵款与现金支付是否对层数计算和单价产生影响需要由双方协商确定。同时，按照其他工程承包人的陈述，木工工程的计算层数、单价由合同双方协商确定，但与工程款的支付方式（是现金支付还是以房抵付）、房屋楼面的结构（“现浇”还是木头顶）密切相关。如果楼面是“现浇”结构，则阁楼和基础层应计一层；如果是以房抵付工程款，每平米工程造价比现金支付时要高。法院走访胡集镇富民小区涉案工程后发现，涉案工程楼面为“现浇”结构，47户连体别墅为两层加阁楼构造，5栋多层为车库层、五层住宅加阁楼构造，李某、戴某1、戴某2等三名证人和周某、耿某、姜某的陈述能互相印证。因此，法院依法认定：（1）顾爱军承建的多层9、10、11、12、13号楼的木工工程层数应按7层计算，即基础层、阁楼计一层，其他6层按标准层计算；（2）47户连体别墅的木工工程层数应按3层计算，即基础层、阁楼计一层，另外2层按标准层计算；（3）关于木工工程造价，综合市场价格和工程款给付方式，多层酌情认定为每平方米人民币68元，连体别墅每平方米人民币75元。
为了确定原告顾爱军承建的木工工程面积，本院向原告及被告左学洲发出了举证通知书，要求双方限期提交工程面积的清单明细，被告在无正当理由的情况下，未向法庭提交清单明细。在原告提交明细清单后，对清单明细进行了说明。法庭依法要求被告左学洲进行质证说明理由，并发出了质证通知书，但被告代理人以“不知道”为由未提交质证意见，属于对自己民事权利的处分，其应承担相应的法律后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款规定：“证据包括：（一）当事人陈述；……。”原告提交的清单明细和解释说明作为证据中的当事人陈述，其证据证明力虽然低于书证、物证等证据，但原告以多层7层为基数，别墅以3层为基数，按照施工图纸和实际测量数值进行计算，其解释说明也较为合理，再结合证人证言等证据，法院依法认定顾爱军承建的多层9、10、11、12、13号楼的木工工程面积为17498平方米，47户连体别墅的木工工程面积为13053平方米。因此，原告顾爱军承建胡集镇富民小区多层9、10、11、12、13号楼以及47户连体别墅的木工工程款应为人民币2168839元（17498平方米×68元+13053平方米×75元）。被告左学洲已给付原告工程款人民币1531751元，还欠付原告工程款人民币637088元。原告陈述工程虽已实际交付给被告使用，但具体时间不明确，同时未约定欠付工程款利息计付标准，未对工程价款进行结算。因此，原告主张的工程款利息应从向法院起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
2、关于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以××为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。××只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述法律以及司法解释的规定，本案中实际施工人顾爱军要求被告人（××）臬春明、徐建康在欠付左学洲工程款范围内承担连带责任已经突破了合同的相对性，实质上属于代位权诉讼的范畴。因此，该诉讼主张应当符合法律规定的代位权行使条件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：……；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；……。”第十三条规定：“合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”根据此规定，被告左学洲欠付原告顾爱军的工程款确定后，顾爱军要求被告臬春明、徐建康在欠付工程款范围内承担责任要满足两个前提条件：一是××臬春明、徐建康欠付违法分包人左学洲工程款的事实确定无异议；二是欠付工程款的数额应该明确。在本案诉讼过程中，考虑到原告顾爱军很难掌握被告左学洲与臬春明、徐建康是否就双方之间的工程进行结算、欠付数额等事实证据，本院依法确定由××臬春明、徐建康对是否欠付工程款及具体数额承担举证责任。被告臬春明向法庭提交了结算说明、富民小区以房抵款清单、借条等证据，认为其与左学洲之间的工程款已经以“以房抵款”的形式全部结清，而左学洲还欠付其借款50万元，被告左学洲对此予以认可。在被告臬春明、徐建康已提交初步证据，且得到左学洲的认可的情况下，该举证责任已转移至原告，但原告未能提供有效证据证明被告臬春明、徐建康欠付左学洲工程款的事实和数额。因此，原告要求被告臬春明、徐建康在欠付工程款范围内承担连带责任的请求依法不应得到支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第（五）项、第六十一条、第六十二条第（二）项、第七十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《中华人民共和国土地管理法》第四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告左学洲于本判决生效后十五日内给付原告顾爱军工程款人民币637088元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年10月15日起计算至款项清偿之日止）。
二、驳回原告顾爱军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5602元，由被告左学洲负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费5602元（该院开户行：中国农业银行宿城支行，户名：宿迁市财政局国库处，帐号：46×××80）。
审 判 员 谢兆鹏
代理审判员 闫欢欢
代理审判员 丁 欢
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 季 吾
附本案相关法律法规
《中华人民共和国合同法》
第五十二条第（四）项、第（五）项有下列情形之一的，合同无效：
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第六十二条第（二）项当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
《中华人民共和国城乡规划法》
第四十条第一款在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
《中华人民共和国土地管理法》
第四十条任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。
前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。
第四十四条第一款建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》
第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
（一）债权人对债务人的债权合法；
（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
（三）债务人的债权已到期；
（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……；（三）建设工程未经竣工验收，××擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第二十六条第二款实际施工人以××为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。××只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。