福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)闽05刑终233号
抗诉机关福建省永春县人民检察院。
原审被告人陈明桂（绰号“肥仔”），男，1974年6月20日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，经商，户籍地永春县，住永春县。曾因犯赌博罪于2005年5月10日被永春县人民法院判处有期徒刑二年四个月并处罚金人民币300000元，于2007年1月29日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年12月28日被永春县公安局刑事拘留，当日被变更为取保候审；经永春县人民检察院决定，于2017年10月18日被继续取保候审；经永春县人民法院决定，于同年11月15日被继续取保候审；经本院决定，于2018年3月1日被继续取保候审；经本院决定逮捕，于同年4月12日被永春县公安局逮捕。现羁押于永春县看守所。
辩护人王群生，福建鹏峰律师事务所律师。
辩护人姚志杰，福建鹏峰律师事务所律师。
原审被告人黄伟玲（曾用名黄幼玲），女，1980年10月9日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，经商，住永春县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年12月28日被永春县公安局取保候审；经永春县人民检察院决定，于2017年10月18日被继续取保候审；经永春县人民法院决定，同年11月15日被继续取保候审；经本院决定，于2018年3月1日被继续取保候审。现在家。
原审被告人郑得鸿，男，1982年11月29日出生于福建省永春县，汉族，高中文化，经商，住永春县。曾因犯开设赌场罪于2014年8月28日被永春县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月18日被永春县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。经永春县人民法院决定，同年12月21日被取保候审；经本院决定，于2018年3月1日被继续取保候审；经本院决定逮捕，于同年4月23日被永春县公安局逮捕。现羁押于永春县看守所。
福建省永春县人民法院审理福建省永春县人民检察院指控被告人陈明桂等3人犯开设赌场罪一案，于2017年12月20日作出（2017）闽0525刑初236号刑事判决。宣判后，永春县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月9日公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派检察员郭爱琼、代理检察员黄博出庭履行职务，受原审被告人陈明桂委托福建鹏峰律师事务所律师王群生出庭为原审被告人陈明桂辩护。现已审理终结。
原判认定，2016年10月以来，被告人陈明桂先后从“阿某”（公安机关尚未查证核实）获得网址为××的“mi999”国际线上“六合彩”赌博网站的大股东账号yyjj333以及网址为××的“AK”国际线上“六合彩”赌博网站的大股东账号my767后，发展股东即被告人黄伟玲及郑某1、总代理即被告人郑得鸿等人为下线，利用互联网在永春县其家中进行非法赌博活动。截至2016年12月27日，被告人陈明桂、黄伟玲、郑得鸿接受投注的具体情况分述如下：
一、被告人陈明桂利用所获得的2个大股东账号累计接受投注金额为人民币28409358元，其中自己投注金额为人民币506747元，接受他人投注为人民币27902611元，从中获利计人民币157999.6元。
1.被告人陈明桂获得大股东账号yyjj333后，即开设3个股东账号（yb161、yc8958、yd542），再由各股东账号开设多个总代理账号及直属会员账号，共接受2016年“六合彩”第113期至123期的投注金额计人民币11393075元，其中通过所开设的1个股东账号（yc8958）自行投注金额为人民币63400元，接受被告人黄伟玲及郑某1通过所开设的另2个股东账号投注金额为人民币11329675元。
2.被告人陈明桂获得大股东账号my767后，即开设5个股东账号（ma889、mb777、mc8958、md5566、me816）及1个直属会员账号（my789），共接受2016年“六合彩”第126期至145期的投注金额计人民币17016283元，其中通过所开设的2个股东账号（mc8958、md5566）及1个直属会员账号（my789）自行投注金额为人民币443347元，接受被告人黄伟玲及颜某等人通过所开设的另3个股东账号投注金额为人民币16572936元。
二、被告人黄伟玲利用所获得的2个股东账号累计接受投注金额为人民币5863910元，其中自己投注金额为人民币4860643元，接受他人投注为人民币1003267元，从中获利人民币48679.26元。
1.被告人黄伟玲从被告人陈明桂获得网址为××的“mi999”国际线上“六合彩”赌博网站的股东账号yb161后，即开设4个总代理账号（ya589、yb568、yc668、yd368）及1个直属会员账号（yb188），共接受2016年“六合彩”第113期至123期的投注金额计人民币1531136元，其中通过所开设的3个总代理账号及1个直属会员账号自行投注金额为人民币1246233元，接受下线即被告人郑得鸿通过所开设的另1个总代理账号（yc668）投注金额为人民币284903元。
2.被告人黄伟玲从被告人陈明桂获得网址为××的“AK”国际线上“六合彩”赌博网站的总股东账号mb777后，即开设5个总代理账号（ma568、mb566、mc777、md155、me558）及2个直属会员账号（md756、mb788），共接受2016年“六合彩”第126期至145期的投注金额计人民币4332774元，其中通过所开设的4个总代理账号及2个直属会员账号自行投注金额为人民币3614410元，接受下线即被告人郑得鸿通过另1个总代理账号（ma568）投注金额为人民币718364元。
三、被告人郑得鸿利用所获得的2个总代理账号累计接受投注金额为人民币1003267元，其中自己投注金额为人民币706048元，接受他人投注金额为人民币297219元，从中获利人民币6253.11元。
1.被告人郑得鸿从被告人黄伟玲获得网址为××“mi999”国际线上“六合彩”赌博网站的总代理账号yc668后，即开设2个代理账号（yca668、ycb567）及多个会员账号，共接受2016年“六合彩”第113期至123期的投注金额计人民币284903元，其中通过所开设的1个代理账号（yca668）自行投注金额为人民币209013元，接受下线会员张某,4、洪某,4、陈某,4、方某,4等人通过所开设的另1个代理账号（ycb567）投注金额为人民币75890元。
2.被告人郑得鸿从被告人黄伟玲获得网址为××的“AK”国际线上“六合彩”赌博网站的总代理账号ma568后，即开设2个代理账号（mac668、maa566）及多个会员账号，共接受2016年“六合彩”第126期至145期的投注金额计人民币718364元，其中通过所开设的1个代理账号（mac668）自行投注金额为人民币497035元，接受下线会员张某,4、洪某,4、陈某,4、方某,4等人通过所开设的另1个代理账号（maa566）投注金额为人民币221329元。
2016年12月27日7时许，永春县公安局在永春县抓获被告人陈明桂，当场向其扣押了联想笔记本电脑1台、台式电脑主机1台、苹果6S手机1部、长虹手机1部、中国农业银行卡1张及款项人民币250000元等财物。当日7时30分，永春县公安局在永春县抓获被告人黄伟玲，当场扣押台式电脑主机2台、苹果6S手机1部、苹果4S手机1部及款项人民币300000元。次日，永春县公安局再向被告人陈明桂扣押了款项人民币500000元。2017年1月16日、5月5日，永春县公安局向被告人陈明桂分别发还了台式电脑主机1台、联想笔记本电脑1台及中国农业银行卡1张；同年5月4日，永春县公安局向被告人黄伟玲发还了台式电脑主机2台。同年7月18日晚上，被告人郑得鸿在永春县桃城镇桃城小区4号一单元其家楼下被永春县公安局抓获，次日，扣押其iphone手机（银色、型号A1586）2部及华为手机（型号PRA-
AL00）1部。被告人郑得鸿的亲属于同年12月13日代其向永春县人民法院退缴违法所得人民币6254元，并预缴罚金人民币40000元；被告人陈明桂、黄伟玲分别于同年12月13日向永春县人民法院预缴罚金人民币500000元、100000元。
2005年5月10日被告人陈明桂因犯赌博罪被永春县人民法院判处有期徒刑二年四个月并处罚金人民币300000元，2007年1月29日刑满释放。2014年8月28日被告人郑得鸿犯开设赌场罪被永春县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。
受永春县人民法院委托，永春县司法局对被告人陈明桂、黄伟玲、郑得鸿进行审前社会调查并出具调查评估意见，建议对被告人陈明桂、黄伟玲适用社区矫正，对被告人郑得鸿慎用社区矫正。
原判认定上述事实的证据有：证人郑某1、郑某2、张某,4、洪某,4、陈某,4、方某,4的证言、辨认笔录和照片、永春县公安局出具的受案登记表、立案决定书、传唤证、搜查证、搜查笔录，所调取的赌博网站的网页报表截图、到案经过、破案过程说明、工作说明、扣押决定书、扣押清单、发还清单、三被告人的户籍证明、违法犯罪记录查询信息、永春县人民法院（2005）永刑初字第72号、（2014）永刑初字第199号刑事判决书、案款缴款凭证、永春县司法局出具的调查评估意见书、被告人陈明桂、黄伟玲、郑得鸿的供述和辩解等证据。
原判认为，被告人陈明桂、黄伟玲、郑得鸿以营利为目的，利用互联网为赌博网站担任代理并接受投注，其中陈明桂、黄伟玲分别接受他人投注计人民币27902611元、1003267元、均属于情节严重，郑得鸿接受他人投注计人民币297219元，三被告人的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人陈明桂、黄伟玲、郑得鸿犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法应予惩处。三被告人在共同开设赌场犯罪中均行为积极，应按各被告人在共同犯罪中所处的地位（层级）及所起的作用，判处相应的刑罚。三被告人归案后均能如实供述自己的犯罪事实，庭审中又自愿认罪，依法予以从轻处罚；三被告人积极退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人陈明桂、郑得鸿曾分别有因犯赌博罪、开设赌场罪被判处有期徒刑的前科，酌情予以从重处罚。被告人陈明桂、黄伟玲、郑得鸿的违法所得分别为人民币157999.6元、48679.26元、6253.11元，依法应予追缴；公安机关所扣押的被告人陈明桂、黄伟玲、郑得鸿的手机均系其开设赌场的作案工具，依法应予没收。综合本案的性质、情节及三被告人的悔罪表现，且三被告人又具备社区矫正条件，依法可对三被告人宣告缓刑，实行社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十六条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条的规定，判决：一、被告人陈明桂犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币500000元。二、被告人黄伟玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月，并处罚金人民币100000元。三、被告人郑得鸿犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币40000元。四、被告人陈明桂、黄伟玲、郑得鸿的违法所得分别为人民币157999.6元、48679.26元、6253.11元予以追缴（均从公安机关向各被告人所扣押的款项中予以抵缴），上缴国库。五、公安机关所扣押的被告人陈明桂的苹果6S手机1部、长虹手机1部，被告人黄伟玲的苹果6S手机（玫瑰金色、串号353344070701623）1部、苹果4S手机（白色、串号013175003615841）1部，被告人郑得鸿的iphone手机（银色、型号A1586）2部、华为手机（型号PRA-
AL00）1部，均予以没收，上缴国库。
福建省永春县人民检察院抗诉提出，原审判决被告人陈明桂、黄伟玲、郑得鸿适用缓刑错误。一、被告人陈明桂、黄伟玲开设赌场接受他人投注累计分别为人民币27902611元、1003267元，根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）的规定，分别超过情节严重数额标准的93倍、3倍，犯罪情节恶劣。陈明桂、黄伟玲的账号所处层级高，社会危害性较大，对其二人适用缓刑与其罪责不相当。二、被告人陈明桂、郑得鸿均有同种罪行的犯罪前科，社会影响恶劣，适用缓刑有再犯罪的社会危险。被告人陈明桂曾因犯赌博罪于2005年5月10日被永春县人民法院判处有期徒刑二年四个月，本罪系因开设赌场被判刑，其前后二次所犯之罪均为同种罪行，且本罪又属情节严重。被告人郑得鸿曾因犯开设赌场罪于2014年8月28日被永春县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，缓刑考验期于2015年9月9日结束后又于2016年10月再犯同种罪行之罪，永春县司法局的调查评估意见亦为“建议慎用社会矫正”，说明郑得鸿主观恶性较大，有再犯罪的社会危险，且宣告缓刑对所居住的社区具有重大不良影响。综上所述，被告人陈明桂、黄伟玲、郑得鸿的犯罪事实清楚，证据确实充分，原判定性准确，但三被告人均不具备适用缓刑的条件，一审对三被告人宣告缓刑违反了《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款的规定，属适用法律错误，特提出抗诉，请依法判处。
泉州市人民检察院出庭检察员的意见与抗诉机关的意见一致，同时还提出，二审期间的新证据可以证明陈明桂具有立功表现，但其具有赌博前科，有再犯罪的风险，即使立功也不符合适用缓刑的条件。
原审被告人陈明桂提出，其主动交代自己的罪行，积极缴纳罚金，有立功表现，一审判决正确，请求二审法院维持原判。其辩护人提出，原审法院对陈明桂定性准确，量刑适当。检察机关提出的抗诉依据不足，不能成立。第一，根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）的规定，赌资数额累计达到30万以上应认定为“情节严重”，赌资数额只能作为情节严重的认定标准，检察机关以赌资的倍数作为抗诉的依据于法不合。第二，缓刑只是刑罚的执行方式，并不影响对被告人的定罪量刑，原审法院已经对陈明桂的罪行依法认定为情节严重，判处有期徒刑三年，并结合其悔罪表现对其宣告缓刑四年，并不违反法律的规定。检察机关并未对刑期提出抗诉，仅对宣告缓刑提出抗诉，也说明原审量刑刑期并无不当。本案案发后，陈明桂如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，在判决前已经主动上交了违法所得，并预缴50万元罚金，说明其主观恶性较浅，检察机关认为陈明桂主观恶性较大的理由不充分。根据司法行政机关评估报告，陈明桂符合社区矫正条件，检察机关提出的陈明桂有再犯罪的危险也是没有根据的。第三，陈明桂在取保候审期间，主动带犯罪嫌疑人廖某1到公安机关投案自首的行为，符合立功的条件，请法庭予以认定并作为维持原判的依据。陈明桂的立功表现证明了其具有悔罪表现且主观恶性较浅，检察机关的意见不能成立。综上所述，原审判决事实清楚，定性准确，适用法律正确，检察机关的抗诉依据不足，建议二审法院驳回抗诉，维持原判。
原审被告人黄伟玲提出，其认罪态度好，积极缴纳罚金，请求二审法院维持原判。
原审被告人郑得鸿提出，其归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，积极缴纳罚金，请求二审法院维持原判。
二审审理期间，本院依法调取了永春县公安局《关于陈明桂陪同廖某1到公安机关投案的工作说明》、永春县公安局指挥中心《证明》、值班登记表、在逃人员登记表、到案经过、廖某2的询问笔录、廖某1、陈明桂的讯问笔录、移交接收证明、《长沙市公安局芙蓉分局拘留证》等证据。出庭检察员质证认为，该组证据系公安机关依照法定程序取得，真实客观，可以作为证据使用，但陈明桂具有赌博犯罪前科，具有再犯罪风险，即使立功也不符合适用缓刑的条件。陈明桂及其辩护人质证认为，立功材料符合证据的三性，可以证明陈明桂的立功表现，也可以进一步证明陈明桂具有悔罪表现。
经审理查明，原审法院认定原审被告人陈明桂、黄伟玲、郑得鸿犯开设赌场罪的事实清楚，认定犯罪事实的证据均经原审庭审举证质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。
另查明，一审宣判后，原审被告人陈明桂陪同一犯罪嫌疑人到永春县公安局岵山派出所投案，该犯罪嫌疑人已被公安机关刑事拘留。
关于抗诉机关及出庭检察人员提出的原判对原审被告人陈明桂、黄伟玲、郑得鸿宣告缓刑属适用法律错误的抗诉意见。经查，原审被告人陈明桂涉案赌资超过情节严重标准的93倍，且其在赌博网站代理的账号级别为大股东，在本案中犯罪中起主要作用，不符合犯罪情节较轻的条件。其具有同类犯罪前科，再犯危险性较大，一审法院对陈明桂适用缓刑不当。故关于陈明桂部分的抗诉意见予以采纳。黄伟玲涉案赌资为1003267元，犯罪情节较轻，其系初犯，具有坦白情节，庭审中自愿认罪，积极退缴违法所得，可以认定其有悔罪表现。一审法院综合考虑黄伟玲的缓刑适用条件，对其宣告缓刑，适用法律并无不当。故抗诉机关关于黄伟玲部分的抗诉意见不能成立。郑得鸿在本案中虽然属于级别最低的代理，但其接受投注的金额已经接近情节严重的标准，其具有同类犯罪前科，再犯危险性较大，永春县司法局调查评估意见书建议对其慎用社区矫正，一审法院对其适用缓刑不当。故关于郑得鸿的抗诉意见成立，予以采纳。
本院认为，原审被告人陈明桂、黄伟玲、郑得鸿以营利为目的，利用互联网为赌博网站担任代理并接受投注，其中原审被告人陈明桂、黄伟玲分别接受他人投注计人民币27902611元、1003267元，均属于情节严重，原审被告人郑得鸿接受他人投注计人民币297219元，三原审被告人的行为均已构成开设赌场罪。原判定罪准确。原审被告人陈明桂、郑得鸿不具备缓刑的适用条件，原审判决对其二人宣告缓刑不当，应予纠正。陈明桂的辩护人关于对陈明桂宣告缓刑并无不当的辩护理由不能成立，不予采纳。原审被告人陈明桂虽具有立功情节，但由于一审判决已对其最大限度从轻处罚，本院不再对其从轻或减轻处罚。原审判决综合本案的事实、情节、原审被告人的悔罪表现，对原审被告人黄伟玲宣告缓刑，适用法律并无不当。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。抗诉机关及出庭检察员提出的抗诉理由成立的部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省永春县人民法院（2017）闽0525刑初236号刑事判决第一项中被告人陈明桂的主刑、罚金刑量刑部分、第三项中被告人郑得鸿的主刑、罚金刑量刑部分及第二、四、五项。
二、撤销福建省永春县人民法院（2017）闽0525刑初236号刑事判决第一项、第三项中的缓刑部分。
三、原审被告人陈明桂犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币500000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2016年12月28日起至2021年4月10日止。）
四、原审被告人郑得鸿犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币40000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2017年7月18日起至2019年11月18日止。）
本判决为终审判决。
审判长 连晓东
审判员 董耿瑜
审判员 张兴裕
二〇一八年四月二十日
书记员 廖鹏黎
附：本案适用的法律和司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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