江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏民再终字第00011号
抗诉机关:江苏省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：彭继山，男，1953年7月24日出生，汉族，住江苏省铜山县。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：徐州市云龙区人民政府大龙湖街道办事处，住所地在江苏省徐州市云龙区潘塘。
法定代表人：张健，该办事处主任。
委托诉讼代理人：官帅，男，该办事处工作人员。
委托诉讼代理人：刘玉成，江苏盛仪律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：睢宁县飞龙建设工程有限公司，住所地在江苏省睢宁县城中山北路68号华联欢乐买4楼。
法定代表人：纪玉金，该公司经理。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：徐州市第二建筑工程有限公司，住所地在江苏省徐州市铜山新区牛山路东侧。
法定代表人：张庆文，该公司经理。
委托诉讼代理人：佟辉，该公司员工。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：曹光金，男，1962年10月3日出生，汉族，住江苏省徐州市。
申诉人彭继山因与被申诉人睢宁县飞龙建设工程有限公司（以下简称飞龙公司）、徐州市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）、曹光金、徐州市云龙区人民政府大龙湖街道办事处（以下简称大龙湖办事处）建设工程施工合同纠纷二案，不服江苏省徐州市中级人民法院（以下简称徐州中院）（2009）徐民三终字第15、16号民事判决，向检察机关申诉。江苏省人民检察院作出苏检民（行）监[2014]32000000204号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2015）苏审二民抗字第00013号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派代理检察员杨帆、王洋出庭。申诉人彭继山、被申诉人大龙湖办事处委托诉讼代理人官帅、刘玉成以及被申诉人二建公司委托诉讼代理人佟辉、被申诉人曹光金到庭参加诉讼。飞龙公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏省人民检察院认为，徐州中院（2009）徐民三终字第15、16号民事判决认定大龙湖办事处应在未支付工程款167153元范围内承担连带责任，系认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，根据曹光金借用飞龙公司、二建公司名义与大龙湖办事处签订的中标合同约定，工程款应为3708900元，二审法院认定案涉工程因设计变更而增加的工程量的价款应支持90.5%即44653元，因此案涉工程的工程价款应当为3753553（3708900+44653）元。由于大龙湖办事处已经向曹光金支付工程款3336400元，故大龙湖办事处尚欠工程款417153元未予支付。由于曹光金与彭继山另行约定了转让工程的劳务费250000元，且曹光金在庭审中亦明确要求对该250000元劳务费予以扣减，而彭继山已实际支取工程款3267286.46元，因此二审判决认定曹光金还应向彭继山支付工程款236266.54元并无不当。但该250000元系彭继山和曹光金之间的约定，不能改变大龙湖办事处欠付曹光金工程款417153元未付的事实，故二审判决关于大龙湖办事处应在未付工程款167153（417153-250000）元范围内对彭继山承担连带责任的认定是错误的。因大龙湖办事处欠付曹光金工程款的数额为417153元，故依法应当判决大龙湖办事处在417153元范围内对彭继山应得工程款236266.54元承担连带责任。综上，特提出抗诉，请依法再审。
彭继山再审请求：大龙湖办事处应当将扣除的25万元工程款及其利息支付给彭继山，同时应当对曹光金欠付的工程款承担全部的连带责任。
大龙湖办事处再审辩称，曹光金与彭继山之间的转包行为违反了国家强制性规定，属于无效民事行为，根据规定该25万元劳务费应当属于非法所得进行收缴，彭继山主张工程价款应当按照工程总标价结算没有事实和法律依据，彭继山的工程款应当按照彭继山与曹光金之间的合同约定进行结算，而大龙湖办事处已经付清与曹光金之间的工程款，故不存在再支付25万元的问题。综上，请求驳回彭继山的再审请求。
曹光金再审辩称，曹光金与大龙湖街道实际按照招标合同约定价格下浮10%进行结算，彭继山对此是明知的。其中约定的25万元，是工程中彭继山应当支付的工人住房、办公室等费用，25万元应当是给曹光金而并非给彭继山。
彭继山在(2008)云民一初字第1555号案件一审中主张，以门面房第七标段施工为基础,要求二建公司、曹光金支付工程款37.79万元，大龙湖办事处承担连带责任。彭继山在(2008)云民一初字第1554号案件一审中主张,以门面房第六标段施工为基础,要求飞龙公司、曹光金支付工程款33.13万元，大龙湖办事处承担连带责任。
一审经审理查明，2006年6月10日，曹光金以飞龙公司、二建公司的名义向徐州市云龙区人民政府潘塘街道办事处（以下简称潘塘办事处）出具承诺书，承诺：飞龙公司、二建公司参与潘塘办事处惠民花园农贸市场门面房建设工程招标，如果中标，飞龙公司、二建公司愿意在中标价格的基础上，中标价格强行下浮3%后再下浮7%，合计下浮10%。
2006年7月25日，曹光金分别借用飞龙公司、二建公司名义以竞标价格159.90万元、210.99万元取得惠民花园农贸市场门面房六标段、七标段的工程。2006年7月30日、2006年8月1日，曹光金分别以飞龙公司、二建公司名义与潘塘办事处签订建设工程施工合同。合同约定，由潘塘办事处发包的惠民花园农贸市场门面房工程六标段、七标段的土建、水、电工程的施工分别由飞龙公司、二建公司承建，合同价款通过招标的方式分别确认为159.90万元、210.99万元。
2006年7月30日，曹光金以其妻王春经营的徐州市金春物资建材中心的名义及其本人名义又与潘塘办事处签订了惠民花园农贸市场门面房六标段、七标段工程施工协议各一份，该二份协议按招标价格下浮10%重新约定了六标段、七标段的工程总造价分别为143.75万元、189.89万元。
2006年8月16日，曹光金（甲方）与彭继山（乙方）签订协议书一份，协议约定：甲方把已中标的惠民花园农贸市场六、七标段工程和已争取到的一所公厕交乙方施工，并积极争取农贸市场内的附属工程及另一所公厕。乙方分三次付给甲方劳务费二十五万元（含投标费用及抬标代理市场服务费八千元）。甲方负责外围各方面的关系协调，如因受外力的影响，停工带来的经济损失，甲方应予相应的经济补偿。六标段的工程款甲方负责如期付给乙方，如有拖延，甲方每天按1%计算赔偿乙方。惠民花园农贸市场门面房六标段、七标段工程实际由彭继山施工，于2007年5月底全部竣工，于2008年1月15日交付建设单位潘塘办事处使用。
一审另查明，彭继山、曹光金均无施工资质。在案涉工程施工过程中，均是潘塘办事处与曹光金结算，曹光金再与彭继山结算，飞龙公司与二建公司未参与该工程的施工与结算。潘塘办事处对实际施工过程中案涉工程的设计变更予以确认。由于行政区划的变更原潘塘办事处分为潘塘办事处和大龙湖办事处。惠民花园农贸市场六、七标段现划归大龙湖办事处，大龙湖办事处对原潘塘办事处签订的协议，及签订协议所产生的法律后果、权利义务均由大龙湖办事处承担表示认可。
一审中，彭继山要求对该工程总造价及工程变更部分增加的工程款进行鉴定，法院委托徐州汇鑫工程造价事务所有限公司对该工程进行了鉴定，该公司于2008年12月10日出具了司法鉴定报告书，鉴定结果为：（一）土建变更部分惠民花园农贸市场六标段（变更）：20228.65元；惠民花园农贸市场7标段（变更）：29111.24元；惠民花园农贸市场7标段（增加2间）：165774.74元。（二）安装变更部分惠民花园农贸市场七标段（增2间）：13020.37元。当事人对该鉴定均未提出异议。
一审庭审过程中，经当事人对帐后确认，除设计变更部分外，潘塘办事处已按与曹光金签订的约定，将六标段、七标段工程款即3336400元与曹光金结清。对于六、七标段设计变更部分增加工程量相应的工程价款潘塘办事处未与曹光金结算，曹光金亦未与彭继山结算。对于曹光金与彭继山之间工程款的支付情况，彭继山和曹光金均认可彭继山实际收到曹光金工程款3267286.46元，曹光金另认为六、七标段的招标代理费31800元、建筑垃圾垫路费3740元及六标段的税收保证金5325元应由彭继山承担，故实际支付彭继山的工程款数额应为3308151.46元。
一审审理认为，曹光金与彭继山之间就案涉工程转包而签订的协议书为无效合同。惠民花园农贸市场六、七标段工程已由彭继山实际施工完毕，并于2008年1月交付大龙湖办事处使用。故彭继山有权请求参照曹光金与彭继山签订的协议书及在实际施工过程中因变更设计而增加的工程量支付工程价款。一、关于如何确定曹光金与彭继山之间工程款的结算问题。1、对六、七标段未涉及工程设计变更的部分。曹光金通过招投标的方式取得了案涉工程并签订施工合同后，其又与大龙湖办事处重新订立了合同，按照招标合同价格下浮10%确定了工程价款。在此之后，曹光金以个人名义将取得的工程转包给彭继山，曹光金与彭继山并约定，由彭继山向曹光金支付25万元劳务费，虽然双方签订的协议书没有对工程价款进行约定，但是曹光金不可能以高于其与大龙湖办事处约定的工程价款的结算标准与彭继山进行结算。结合常理考虑我国目前建设市场为发包人市场，因此完全有理由相信曹光金与彭继山在签订协议时，双方对工程款造价的约定是确定的，即按照招标合同价格下浮10%确定了工程价款。作为彭继山在与曹光金签订协议时，就应充分考虑到在施工过程中因情况的变化，而对其利润的影响，不能因所追求利益的落差而否定双方签订合同时的真实意思表示。2、对增加工程量部分的工程价款的确定。双方均对设计变更及鉴定结论没有异议，根据鉴定结论，六、七标段新增工程量相应工程价款为228135元。综上，曹光金应与彭继山结算的六、七标段工程款总额应为3564535元。二、关于曹光金与彭继山六、七标段工程款已结算的数额如何确定的问题。彭继山与曹光金对已结算的工程款有下列三个方面存在争议：1、六、七标段招标代理费31800元。该费用在曹光金借用资质与大龙湖办事处签订建设工程合同前已由曹光金交纳，因此应作为曹光金与大龙湖办事处签订施工合同理应约定的内容，如由彭继山负担显不公平。曹光金虽主张就代理费的负担与彭继山有约定，但该约定因转包协议无效而为无效约定，故该费用不应由彭继山负担。2、六、七标段建筑垃圾垫路费3740元。因彭继山与曹光金未在协议中约定该费用应由谁来承担，参照相关规定，此款应由发包方曹光金承担为宜。3、建设局收取的第六标段的税收保证金5325元。一审中各方均确认该税金均已全部缴纳，且该费用属于保证金，在全部缴纳税金后可以退还，因该款是曹光金具体办理缴纳，理应由曹光金办理相关的退费手续。综上，上述三项费用均不应冲抵彭继山工程款，故曹光金向彭继山已支付的工程款数额应为3267286.46元。三、本案中谁应承担给付工程款义务。1、建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的，应予支持。故曹光金应在所欠工程款范围内向彭继山承担责任。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在结算过程中，大龙湖办事处作为案涉工程的发包人，就新增工程量相应价款未与曹光金进行结算，曹光金亦未与彭继山进行结算，故就该部分工程款与曹光金承担连带责任。3、曹光金是以个人名义将六、七标段工程转包给彭继山，在曹光金与彭继山签订的协议中，曹光金并未以飞龙公司、二建公司名义，不存在挂靠经营的问题，且飞龙公司、二建公司均未参与工程的施工与结算，故不应承担给付工程欠款的责任。
综上，一审法院作出(2008)云民一初字第1554号、(2008)云民一初字第1555号民事判决：曹光金于判决生效之日起十日内，一次性给付彭继山工程款297248.54元，大龙湖办事处在228135元范围内承担连带责任。案件受理费13240元，鉴定费55000元，合计68240元。彭继山负担40000元，曹光金负担15120元，大龙湖办事处负担13120元。
彭继山、大龙湖办事处均不服一审判决，向徐州中院提起上诉。彭继山上诉称，工程价款应当按照徐汇造鉴（2008）第39号司法鉴定报告书作出的审计结论作为依据要求据实结算。曹光金与彭继山没有就大龙湖办事处发包的工程款数额进行约定。
大龙湖办事处上诉称，1.工程并无约定之外的增减，一审法院依彭继山的要求对工程总造价及工程变更部分增加的工程款进行鉴定是错误的。且案涉施工合同约定按固定价结算，工程变更下仍应按该价格结算。2.大龙湖办事处与彭继山没有合同关系，而是与飞龙公司、二建公司签订的施工合同。大龙湖办事处已依约足额支付工程价款，不存在欠付工程款的事实，故不应当判决大龙湖办事处在228135元范围内承担责任。
二审期间，大龙湖办事处提供中标通知书、合同备案表、徐州汇鑫工程造价事务所有限公司按法院要求出具徐汇造鉴（2009）022号函对是否存在增加工程量作出说明，该函内容为原鉴定结论是根据一审法院提供的委托书要求对原施工图工程造价和工程变更部分进行的鉴定，原委托资料中没有招投标文件。现根据招投标文件，其标段招标时为28间（面积约3600平方米），不存在增加两间房屋工程量的事实。
二审认为，本案争议焦点为：1、工程价款如何确定。2、彭继山实际施工的工程量比招投标时的工程设计有无增加。一、关于工程价款如何确定的问题。首先，曹光金借用建筑公司的建筑资质获取工程后又将该工程转包给彭继山，转包行为违反了法律规定，显然无效。在合同无效的情况下，应参照合同的约定确定工程款数额。彭继山和曹光金的协议中虽没有关于工程价款的明确约定，但是，该协议中明确约定甲方（曹光金）把已中标的6、7标段工程和已争取到的一所公厕交乙方（彭继山）施工、彭继山付给曹光金劳务费25万元，可以看出，双方的真实意思是由彭继山实际承接中标工程，彭继山实际承接该工程项目上的权利义务，故彭继山实际得以主张权利的工程价款是曹光金与大龙湖办事处应结算的工程价款减去25万元。其次,至于大龙湖办事处和曹光金应结算的工程价款，虽然曹光金以其妻王春经营的徐州市金春物资建材中心的名义及其本人名义又与潘塘办事处就案涉工程签订施工协议各一份，该二份协议按招标价格下浮10%重新约定了六标段、七标段的工程总造价分别为143.75万元、189.89万元，但是，双方私自下浮中标合同价款的约定违反了《招标投标法》的规定，中标合同经过招投标法定形式确认，未经法定形式不得修改变更，故应当以中标合同作为大龙湖办事处和曹光金结算工程款的依据，一审法院判决根据曹光金和大龙湖办事处签订的下浮10%的协议结算工程价款，存在不当之处，二审予以纠正。彭继山认为应当根据工程造价在诉讼请求范围内据实结算工程价款，该主张不能成立。二审对此不支持。另外，经鉴定，案涉工程存在因设计变更导致的工程量变化，大龙湖办事处和飞龙公司、二建公司约定：合同价款采用固定价格，价款中包括的风险范围为承包人在工程施工期间各类建材的市场风险相差，按2006年第七期从徐州工程建设及造价信息中的价格调差。风险范围以外合同价款的调整方法为:以审定标底价为准，按承包人自报的9.5%下浮比例同比下浮，相应调整工程价款。根据上述约定，因设计变更引起的工程款变更并不属于合同约定的风险范围，大龙湖办事处以合同价款为包死价为由主张变更的工程量部分款项不应支付没有合同依据，不应支持。对该部分工程款计49339.89元，应当支持90.5%即44653元。综上，彭继山得以主张权利的工程价款应为3503553元（3708900+44653-250000），由于其已实际支取工程款3267286.46元，故应支持236266.54元，大龙湖办事处已付工程款为3336400元，故其应在未付工程款167153元范围内承担连带责任。
二审法院关于工程量是否存在设计增加2间房屋的问题认为，原鉴定报告中载明的鉴定依据为建设工程施工合同、施工图纸、签证单、工程结算书，并不包含招投标文件，而二审中鉴定机构的答复意见是根据招投标文件做出，二者的差异实际是因为施工图纸标注为26间，招投标文件标注为28间。由于建设工程施工合同通用条款明确中标通知书、投标书及其附件的解释顺序优先于图纸，且彭继山实际施工的七标段尚不足中标通知书中确定的3600平方米，故二审采信鉴定机构的说明，认定七标段不存在增加2间房屋工程量的事实，工程款无须在固定价格的基础上增加这2间房屋的造价。
综上，二审法院作出（2009）徐民三终字第15、16号民事判决：一、撤销徐州市云龙区人民法院（2008）云民一初字第1554、1555号民事判决；二、曹光金一次性给付彭继山工程款236266.54元，大龙湖办事处在167153元范围内承担连带责任。三、驳回彭继山对飞龙公司、二建公司的诉讼请求。
再审中，彭继山撤回对飞龙公司、二建公司的诉讼请求，本院对此予以准许。
再审期间没有新查明的事实，本院对一、二审查明事实予以确认。
本院再审认为,本案争议焦点为：1.彭继山是否有权主张获得25万元。2.大龙湖办事处就案涉工程款承担连带责任的范围。
首先，关于彭继山是否有权主张获得25万元的问题。根据彭继山与曹光金之间的协议约定，曹光金将工程转包给彭继山，彭继山向曹光金支付25万元劳务费（含投标费用及招标代理市场服务费8000元）。因此，该25万元除招标实际发生的费用外，其余款项实为曹光金将工程转包给彭继山的转包费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包的，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。因此，对曹光金而言，如其已实际取得该费用，则应予收缴，对彭继山而言，其也无权获得该25万元。因此，对于彭继山要求获取25万元及利息的再审请求，本院不予支持。
其次，关于大龙湖办事处就案涉工程款承担连带责任范围的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据曹光金借用飞龙公司、二建公司名义与大龙湖办事处签订的中标合同约定，工程款应为3708900元，因设计变更而增加的工程量的价款应支持90.5%即44653元，故案涉工程的工程价款应当为3753553（3708900+44653）元。因大龙湖办事处已经付给曹光金的价款为3336400元，尚欠417153元。曹光金与大龙湖办事处在招标合同之外另行签订下浮工程款的协议因其违反招投标相关法律的强制性规定，当属无效，且该约定是曹光金与大龙湖办事处之间的约定，不得对抗第三人，故即便曹光金免除大龙湖办事处对自己所负的付款义务，也不影响大龙湖办事处与曹光金对外向彭继山承担的付款责任。因此大龙湖办事处在尚有417153元工程款未支付的情况下，应当在417153元范围内对曹光金欠彭继山的工程款承担连带清偿责任。而曹光金欠彭继山236266.54元，因此大龙湖办事处对上述款项应当承担连带清偿责任。二审对大龙湖办事处付款义务的判决适用法律错误，应予纠正。
另外，二审诉讼费用收取有误，本院依法予以纠正。
综上，彭继山的再审请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2009）徐民三终字第15、16号民事判决；
二、曹光金于本判决生效之日起十日内，一次性付给彭继山236266.54元，徐州市云龙区人民政府大龙湖街道办事处对上述款项承担连带责任。
一审案件受理费13240元，鉴定费55000元，合计68240元，由彭继山负担40000元，曹光金负担14120元，徐州市云龙区人民政府大龙湖街道办事处负担14120元。二审案件受理费13240元，由彭继山负担5160元，由徐州市云龙区人民政府大龙湖街道办事处负担8080元。
本判决为终审判决。
审 判 长 章 润
代理审判员 司继宾
代理审判员 韩文彦
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 徐阳阳