四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川01���终579号
原公诉机关成都市高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋治元，男，1988年11月7日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省伊川县。2015年12月7日因犯非法吸收公众存款罪被沈阳经济技术开发区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。2017年3月3日因涉嫌非法吸收公众存款罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年4月6日经成都市公安局高新技术产业开发区人民检察院批准，次日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人常伊华，河南绿洲律师事务所律师。
成都市高新技术产业开发区人民法院审理成都市高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人宋治元犯���资诈骗罪一案，于二○一八年三月二十八日作出（2017）川0191刑初739号刑事判决。宣判后，原审被告人宋治元不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2013年8月起，郭再用（已判决）承租成都高新区永丰路27号的房屋，并伙同董某（在逃）等人,在没有实际出资的情况下，在该处成立四川磊石投资理财信息咨询有限公司（以下简称磊石公司），董某为公司法定代表人，郭某2为公司实际控制人。磊石公司成立后，郭某2等人虚构了香港金宫玉珠宝有限公司、四川新东方电缆集团有限公司、四川宫玉投资理财咨询有限公司等融资项目，以磊石公司作为居间方，以郭某2担任法定代表人的山西金亿德担保有限公司作为担保���，通过在街边及周边居民院落发放宣传单的形式，向群众许诺高息回报以吸收存款。
2014年7月，郭某2将磊石公司转手给被告人宋治元、姜某（已判决）、王某（已起诉）等人，2014年7月10日，磊石公司法定代表人变更为王某，双方约定已向郭某2缴纳本金的客户的本息由宋治元、姜某、王某等人继续支付，郭某2在向宋治元、姜某、王某等人遗留部分备用金后，携磊石公司的资金（即客户本金）抽身离开。此后，宋治元、姜某、王某等人利用磊石公司的平台，继续虚构了伊川县龙峪铝塑材料有限公司，洛阳龙旭耐火材料有限公司，洛阳迎隆集团有限公司等融资项目，仍以磊石公司作为居间方，以郭某2担任法定代表人的山西金亿德担保有限公司作为担保方，向群众许诺高息回报以吸收存款。宋治元、姜某、王某等人获得群众投资款后���除大部分用以归还前期客户的本息外，其余部分被瓜分、耗用。期间，宋治元、姜某负责磊石公司经营管理以及款项分配，王某作为挂名法人，未长期在成都参与磊石公司的经营管理。
经司法会计鉴定，2014年7月10日王某担任磊石公司法人代表后，被害人累计向磊石公司缴纳投资款815.5万元，涉及65人，归还本金5万元，未还810.5万元，折抵已经归还的5万元本金以及已支付的利息74.34357万元，被害人实际损失为736.15643万元。
2017年3月3日，宋治元到伊川县公安局投案，但未如实供述犯罪事实。
原判认定上述事实有经原审庭审质证的受案登记表及到案经过、工商登记材料、抵押合同及委托融资协议、抵押合同及委托函、委托书、印章鉴定及新东方电缆公司的说明、搜查笔录及照片、磊石公司的宣传单、房屋出租协议、公安机关对投资人（摘录李某2、翟某2、尹某、郭某3、严某、赵某、张某等人的陈述，部分为证人身份）制作的询问笔录、投资人的自述材料以及投资人提供的借据、出借方委托书、承诺函、还款计划书、委托保证担保合同、POS单、收据、收益支付凭条等、证人郭某1、李某1、叶某、陈某、翟某1、林某、吴某、吕某的证言，同案犯郭某2、姜某、王某的供述、被告人宋治元的供述、银行帐户明细、四川鼎鑫宏长会计师事务所出具的川鼎会审字[2015]079号司法会计鉴定意见书及补充鉴定意见书、刑事判决书等证据予以证实。
原判认为，被告人宋治元以非法占有为目的，伙同他人使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。郭某2与宋治元、姜某等人就2014年7月之后的犯罪行为构成共同犯罪，并不予区分主从犯。宋治元到案后未如实供述自己的罪行，不构成自首，在量刑时考虑其主动投案的情节，酌情从轻处罚。宋治元在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第七十条、第七十七条第一款、第六十九条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人宋治元犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2015）经开刑初字第00217号刑事判决书中对被告人宋治元判处有期徒刑三年���缓刑四年的缓刑执行；决定合并执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十六万元；二、责令被告人宋治元对2014年7月10日以后磊石公司骗取的资金736.15643万元与郭某2、姜某一并向被害人承担连带退赔责任（退赔名单见附件。被害人的本金尚未归还的，所收取的回报可折抵本金）。查封、扣押、冻结的涉案财物，应当退赔被害人；不足以全部退赔的，按照被害人的损失比例进行退赔。
宣判后，原审被告人宋治元不服，提出上诉,其上诉理为：1.其于2015年3月12日在沈阳市铁西区看守所所作的供述不真实；2.其未在磊石公司担任职务，只是作为中间人介绍姜某接手经营磊石公司。
上诉人宋治元的辩护人提出以下辩护意见：1.宋治元在沈阳市铁西区看守所所做本案第一次供述系公安机关夸大事实记录，未将笔录交宋治元确认而强行让其签字，该次供述应当作为非法证据排除；2.宋治元仅是居中介绍将郭某2、董某等人在成都市开设的磊石公司介绍给姜某经营，主观上无非法占有的目的，现无证据证实宋治元有签订转让协议、寻找第三方项目、参与公司经营管理等行为，客观上宋治元亦无实施诈骗及经营公司获取非法所得的行为，综上，宋治元的行为不构成集资诈骗罪，应以非法吸收公众存款罪定罪量刑；3.鉴定报告及原判认定的数额不合理，王某担任磊石公司法人的时间是董某担任法人时间的三分之一，但鉴定结论王某担任法人期间吸收的金额却远高于董某担任法人期间的金额，与常识及事实不符；4.在董某担任法人期间缴纳首次投资款，后在王某担任法人期间续签合同的金额应从本案犯罪金额中扣除；5.宋治元系主动投案，构成自首，且其一向表现良好，系初犯，���庭情况困难，且与当时国家监管机关未采取有效措施打击治理非法集资类案件有关，故请求合议庭对宋治元从轻处罚。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人宋治元以非法占有为目的，伙同他人使用诈骗方式，面向社会公众非法集资共计人民币7361564.3元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。宋治元在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。
对于上诉人宋治元及其辩护人所提其于2015年3月12日在沈阳市铁西区看守所所作的供述不真实,应作为非法证据排除的上诉、辩护意见，本院经审查认为，首先，公安机关对宋治元所做该次讯问笔录系在看守所形成，在看守所内讯问时讯问人员和被讯问人员之间由铁栅栏隔离，消除了讯问人员进行刑讯逼供的条件，现无相关线索或证据表明宋治元在看守所所做该次供述涉嫌非法取证，且宋治元对该次笔录签字捺印予以确认，其作为一名心智健全，当时因其他案件已被公安机关进行过讯问的成年人，应当明知在笔录上签字捺印所产生的法律后果，辩护人所提公安机关强行让宋治元在其未确认的笔录上签字的意见无事实根据；其次，宋治元在沈阳市铁西区看守所所做第一次供述系在据本案案发三个月的时间做出，而其在2017年3月3日归案后的四次供述系在据本案案发长达二年多之后做出，其第一次供述更具真实性，且该次供述能够与同案犯的供述及证人证言相印证，而其在2017年3月3日之后所做供述无其他证据印证，且与在案其他证据相���盾。综上，宋治元于2015年3月12日在沈阳市铁西区看守所所作的供述系其真实意思表示，能够作为定案证据，上诉人宋治元及其辩护人所提该次供述不真实,应作为非法证据排除的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人宋治元及其辩护人所提其未在磊石公司担任职务，只是作为中间人介绍姜某接手经营磊石公司，主观上无非法占有的目的，客观上亦无诈骗及经营公司获取非法所得的行为，其行为不构成集资诈骗罪，应以非法吸收公众存款罪定罪量刑的上诉、辩护意见，本院经审查认为，一方面，从主观上看，宋治元的有罪供述及同案犯姜某、郭某2的供述印证证实，宋治元系郭某2转让磊石公司的主要参与人及受让人之一，其对受让的投资公司的运行模式即“给老百姓许以高利息骗他们投资，吸收存款来��资赚钱”作过明确供述，且宋治元对转让前吸收的款项由郭某2拿走，宋治元、姜某等人要负担剩余本息及相关债务的转让条件主观明知，即宋治元等人在自身未投入任何款项接受磊石公司时，就已背负了巨额债务，不仅要支付2014年7月之后新吸收客户的本息，还要支付2014年7月之前的客户本息，加上公司的房租、工资等支出，决定了磊石公司在无任何正常经营及真实投资项目的情况下必然难以为继，采取的也是和2014年7月接手磊石公司之前一样的经营模式，这也是宋治元等人和郭某2在公司转手时已达成的合意，事实亦表明伊川县龙峪铝塑材料有限公司，洛阳龙旭耐火材料有限公司，洛阳迎隆集团有限公司等融资项目均系虚构，磊石公司所吸收的钱款根本未用于投资上述项目，而是用于支付客户本息、公司运营成本及转入大量个人账户，磊石公司无规范��理群众集资款，对集资群众负责的公司管理行为，其经营方式根本不可能足以支付投资人的本金和利息，最终导致集资款不能返还，宋治元对该种经营模式亦明知；另一方面，从客观上看，除宋治元本人的有罪供述及姜某、郭某2的供述能够印证证实宋治元系实际受让人外，证人磊石公司会计李某2、出纳郭某1、员工叶某等人的证言亦能与上述供述印证证实宋治元系磊石公司领导层之一，参与联系了本案的虚假项目，还曾陪同客户参观考察项目，关于集资款的控制支配，郭某1的证言证实公司在需要用款，姜某、董某又没空时其和李某2会直接找宋治元要钱，尤其是郭某1的证言所称公司所收取的客户投资款转账给了姜某、董某、宋治元给的一些个人账户，该说法能够与姜某的供述所称宋治元让其多办几个账户转入集资款后通过提现的方式取出交给他及鉴定报告中银行卡交易明细相印证，以上证据证实宋治元虽表面上未在磊石公司担任职务，但系磊石公司的幕后管理者和实际控制人之一，参与了接手管理公司、伪造虚假项目等行为，能够控制支配集资款项。综合以上主客观方面的分析，能够认定宋治元以非法占有为目的，与姜某等人共同采取虚构投资项目、虚假宣传的手段，以高额利息为诱饵向社会不特定公众非法集资，应当以集资诈骗罪追究宋治元的刑事责任，故上诉人宋治元及其辩护人所提该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人宋治元的辩护人所提鉴定报告及原判认定的数额不合理，王某担任磊石公司法人的时间是董某担任法人时间的三分之一，但鉴定结论王某担任法人期间吸收的金额却远高于董某担任法人期间的金额，与常识及事实不符的辩护意见，本院经审查认为，���定报告所认定的金额系根据已报案的82名被害人所提供的合同、收据及自述材料为基础所统计，而本案还有大量未报案人员，鉴定报告显示有部分领取了收益的人员未能对应该82名报案人亦能表明该点。就磊石公司的经营过程看，郭某2先期成立并控制公司期间所吸收的部分款项及利息陆续用后期的集资款项支付，故至案发实际有损失并报案的被害人以后期的投资人为多并不违背常识常理，此外本案不排除有部分仍有损失但未报案的客户存在，而本案的犯罪金额根据鉴定，依据已报案的82名被害人所提供的相关书证认定吸收存款的金额，减去依据磊石公司现金及银行流水统计出的已向对应的82名报案人支付本金及收益的数额，以该82名报案人的实际损失认定本案集资诈骗的金额具有合理性，且充分体现了有利于被告人的原则，故对上诉人宋治元的辩护人所提该辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人宋治元的辩护人所提在董某担任法人期间缴纳首次投资款，后在王某担任法人期间续签合同的金额应从本案犯罪金额中扣除的辩护意见，本院经审查认为，在董某担任法人期间缴纳，后在王某担任法人期间到期的投资款本应因期满返还，投资人正是因为相信了宋治元等人所虚构的本案三个项目，才会继续投资，是一种新的投资行为，宋治元等人在接手磊石公司后的行为并非与投资人会续签合同继续投资无关，相反其虚构事实、骗取投资人信任的行为对投资人会选择继续投资起到了极为关键的作用，鉴定机构根据报案人提交的最后一份合同与收据认定吸收款项金额并未重复计算，故该鉴定方法并无不当。郭某2本就与宋治元、姜某等人就2014年7月10日之后的犯罪行为构成共同犯罪，并非仅第一次收取投资��的人员才能对该笔投资款承担刑事责任，辩护人所提该种续投的金额既应计入郭某2的犯罪金额，亦应计入宋治元的犯罪金额，二人均需承担责任，故上诉人宋治元的辩护人所提在董某担任法人期间缴纳首次投资款，后在王某担任法人期间续签合同的金额应从犯罪金额中扣除的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人宋治元的辩护人所提宋治元系主动投案，构成自首，且其一向表现良好，系初犯，家庭情况困难，且与当时国家监管机关未采取有效措施打击治理非法集资类案件有关，故请求合议庭对宋治元从轻处罚的辩护意见，本院经审查认为，首先，宋治元虽主动投案，但并未如实供述自己的罪行，其对自己在沈阳铁西区看守所所作供述的否认及自己关键犯罪事实的拒不供认并非仅是对行为性质的辩解，故其不构成自首；��次，从宋治元的前科情况及本案犯罪事实可以看出，宋治元在同时期在多地采取相似手段向社会公众大肆吸收存款，主观恶性并非较小，家庭情况不能成为对其从轻处罚的理由，社会因素更非其实施犯罪行为的借口。再次，原判在量刑时，已根据宋治元的具体犯罪事实、犯罪手段、犯罪后果，考虑其主动投案的情节，并结合其认罪态度、悔罪表现等全案情节，对其集资诈骗罪判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元，并与前罪合并执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十六万元，该量刑符合法律规定且量刑适当。故，对上诉人宋治元的辩护人所提该辩护意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 苟 峰
审判员 李抒璟
审判员 聂婷婷
二〇一八年五月十七日
书记员 龙冬梅