河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)豫法民三终字第99号
上诉人（原审原告）：河南康乾房地产开发有限公司。住所地：河南省平顶山市湛河区南环路火车站西侧（火车站综合楼*楼）。
法定代表人：陈绍华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张海涛，平顶山市“148”法律服务所法律服务工作者。
委托诉讼代理人：李煜群，河南英伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：平顶山学院。住所地：河南省平顶山市新城区未来路南段。
法定代表人:王文鹏，该院院长。
委托诉讼代理人：余勇，该院基建处处长。
委托诉讼代理人：段贞锋，该院教师。
上诉人河南康乾房地产开发有限公司（以下简称康乾公司）因与上诉人平顶山学院建设工程合同纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（以下称一审法院）（2013）平民初字第78号民事判决，双方均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康乾公司的委托诉讼代理人张海涛、李煜群，上诉人平顶山学院的委托诉讼代理人余勇、段贞锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
康乾公司上诉请求：一、本案诉争工程总价款应为15995572.24元。双方签订的《建设工程施工合同》第47.3条约定：“工程竣工验收后，一月内进行工程决算，决算造价即为最终结算价，若因平顶山学院原因，在一个月内未能完成工程决算，以投资商提供的决算价为最终结算价”。本案中，平顶山学院出具的收条证明了康乾公司于2009年9月16日向该院提交了13#、16#宿舍楼竣工资料，但平顶山学院并未在一个月时间内进行工程决算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十条之规定，应当按照康乾公司提交的《平顶山学院建筑工程预算书》（13#、16#宿舍楼）确定工程总造价为15995572.24元。二、一审认定已付款项错误。农民工工资560000元不属于13#、16#学生公寓楼范围，13#、16#学生公寓楼智能化设备款100000元不属于建筑工程预决算范围，消防设备款173227.60元属于平顶山学院应支付康乾公司部分，以上三项不应扣减。平顶山学院欠付康乾公司投资款为7491572.24元（15995572.24元8504000元）。三、本息计算错误。利率问题。一审中，康乾公司提交的《投资建设平顶山学院学生公寓楼四年收回本金计算明细报告》中含有投资款利息为月息9.6‰，平顶山学院未提出异议，该院向一审法院提交的证据材料中也含有该报告，认可该利率。且康乾公司实际使用的银行贷款利率高于月息9.6‰，本金也应以15995572.24元计算。利息起算时间。依据《投资建设平顶山学院公寓工程项目协议书》（以下简称投资协议）第三条及《建设工程施工合同》47.3第三条的约定，应自2009年9月23日起计算利息。时间段应自2009年9月23日至2011年9月23日以15995572.24×30%为基数，2011年9月23日至2013年9月23日以15995572.24×20%为基数，2013年9月23日之后至付款完毕以余款7491572.24元为基数，按照月息9.6‰计算。四、违约金计算错误。按照双方《投资协议》第三条约定，自逾期之日起按照日0.1‰支付违约金，即应自2010年9月9日起计算违约金。五、平顶山学院支付的850万元中有100万元系支付1号楼的工程款，应予扣除。请求改判，支持其一审诉请。
平顶山学院答辩称：答辩意见与上诉理由一致，要求通过鉴定确定工程款，并计算本金和利息。另外，康乾公司提出双方无争议部分8504000元中的100万元系1号楼工程款的请求，其在一审程序中没有提出，对其不发表意见。
平顶山学院上诉称：一、平顶山学院与康乾公司签订的《建设工程施工合同》明确约定“工程竣工验收后，决算价即为结算价”。13#、16#楼完工后，康乾公司于2009年9月16日报送的竣工资料缺失内容，后经通知，康乾公司直到2011年10月底才将工程决算材料报送至我校。在进行工程决算审核时，康乾公司不派人配合，导致该工程决算价一直无法确定。二、一审法院认定的2450784.16元变更增加预算是康乾公司自行编制，未经任何部门审核，没有依据。三、平顶山学院支付审批报告和财务凭证均可显示，2011年1月16日支付给康乾公司的205万元是13#、16#学生公寓主体工程的款项。而康乾公司出具的发票显示是室外工程款项，被平顶山学院财务人员发现后要求其更换发票，而康乾公司承诺收到款项后再进行更换。但收到该205万元款项后拒不更换发票。请求委托相关造价咨询部门对13#、16#学生公寓工程（含主体、室外和场平部分）进行工程造价鉴定，并依法改判。
康乾公司答辩称：一、本案诉争工程于2009年9月8日竣工，康乾公司于2009年9月16日向平顶山学院提交竣工资料及《建筑工程预算书》，根据施工合同第47.3条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十条之规定，本案诉争工程价款应按照康乾公司提交的决算，即15995572.24元确定，无需鉴定。二、变更增加部分，是应平顶山学院要求，在施工方、监理公司、平顶山学院三方组织下进行的。另外，平顶山学院所称康乾公司缺失的竣工资料，系为6项施工材料合格证，不影响工程造价的审核、决算，更不存在不予配合情形。三、平顶山学院支付的205万元，应以票面记载内容为依据，发票上明确载明该款系室外工程款,与本案无关，不应扣除。四、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，平顶山学院未按照约定清偿本息的情况下，应当优先扣抵利息，多余部分扣抵本金，一审全部冲抵本金错误。请求驳回平顶山学院上诉请求，支持康乾公司上诉请求。
康乾公司向一审法院起诉请求：1、判令平顶山学院支付康乾公司投资款本息615.6万元，违约金146.2666万元，共计761.8666万元；2、本案诉讼费由平顶山学院承担。之后，康乾公司于2013年11月25日申请变更诉讼请求，请求判令：1、平顶山学院支付康乾公司投资款本息共计16303140元；2、平顶山学院按约定支付每日万分之一的违约金2674198.05元；3、本案诉讼费由平顶山学院承担。
一审法院认定事实：2008年7月1日，平顶山学院为甲方，平顶山市康万佳房地产开发有限公司（以下简称康万佳公司，康乾公司前身)为乙方，双方签订《投资协议》约定：平顶山学院和康万佳公司为了充分发挥各自资源优势，实现优势互补，共同发展的目的，就康万佳公司决定垫资建设平顶山学院学生公寓，承建平顶山学院西校区新建化学实验楼工程，为平顶山学院提供担保事宜，达成如下协议：一、双方责任和义务1.康万佳公司按照平顶山学院提供的设计图纸，全额投资建设平顶山学院13#和16#楼约14000㎡的两栋学生公寓。2.平顶山学院承诺将西校区新建化学实验楼工程交由康万佳公司承建；平顶山学院全额投资，负责办理相关开工建设手续，并按照施工月进度支付工程款。3.康万佳公司在一年内为平顶山学院提供3000万元人民币以上贷款担保。4.以上两项工程的施工具体问题，待本协议书签订之后，另行签订《建筑工程施工合同》约定。二、双方权益康万佳公司投资建设平顶山学院学生公寓，平顶山学院逐年偿还本息，4年内利随本清，第一年偿还康万佳公司30%本息，第二年偿还30%本息，第三年偿还20%本息，第四年偿还20%本息，至此所有本息付完。利率为康万佳公司所贷款银行同期贷款利率，计息日自两栋学生公寓竣工交付平顶山学院使用之日起。三、违约责任1.平顶山学院在两栋学生公寓工程竣工验收之日起，1月内进行竣工决算；平顶山学院在决算完成1月内，按照约定支付第一年本息，其它于每年10月1日前付款。平顶山学院若不能按期履约，康万佳公司按照每逾期1天，收取应付款0.1‰的违约金。2.康万佳公司应于2009年7月底以前，两栋学生公寓竣工交付平顶山学院使用。康万佳公司若不能按期履约，平顶山学院按照每逾期1天，收取工程或项目造价0.1‰的违约金。四、其它协议文本共两页，一式四份，双方各两份。经双方签字盖章协议生效。
2008年12月18日，平顶山学院作为发包人与承包人康万佳公司、平顶山市瑞阳建筑有限公司（以下简称瑞阳公司）三方签订《建设工程施工合同》，主要内容为：第一部分协议书发包人：平顶山学院承包人：康万佳公司、瑞阳公司一、工程概况工程名称：平顶山学院新校区13#、16#学生宿舍楼工程地点：平顶山学院新校区工程内容：施工图范围内的土建、安装（水、电）等全部工程资金来源：康万佳公司投资。二、工程承包范围承包范围：施工图范围内的土建、安装（水、电）等全部工程三、合同工期开工日期：合同签订后10日内开工；竣工日期：2009年8月10日。四、质量标准工程质量标准：达到国家质量验收合格标准五、合同价款合同价款金额12760000元……八、康万佳公司、瑞阳公司向平顶山学院承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。……第二部分通用条款第三部分专用条款一、词语定义及合同文件二、双方一般权利和义务……七、材料设备供应28．1康万佳公司、瑞阳公司采购材料设备的约定：全部材料由康万佳公司、瑞阳公司自行采购，主要材料其质量须经平顶山学院和监理工程师认可。所须材料必须符合设计要求，有出厂合格证及复试报告，否则不得进场使用。九、竣工验收与结算……35．2本合同中关于康万佳公司、瑞阳公司违约的具体责任如下：工程质量要求达到国家颁发的GB50300—2001建筑工程质量评定验收合格标准。达不到国家质量评定验收合格标准，平顶山学院拒绝接受交工，康万佳公司、瑞阳公司应无偿返工，直至达到要求为止，由此产生的损失全部由康万佳公司、瑞阳公司承担。38．1本工程不分包……46．1双方约定合同副本份数：捌份，双方各执肆份46．2本合同专用条款未尽部分，执行《建设工程施工合同GF一19992001))的通用条款。47．补充条款47.1本工程由承包方之一的康万佳公司全额垫资，并由康万佳公司委托另一承包方瑞阳公司承担施工。……47．3工程款支付与垫资款结算：1、工程竣工验收后，一月内进行工程决算，决算造价即为最终结算价，若因平顶山学院原因，在一月内未能完成工程决算，以投资商提供的决算价为最终结算价。若因平顶山学院报建手续不完善，给康万佳公司施工及决算造成的经济损失，由平顶山学院承担相应的责任。2、本工程进度款由承包方康万佳公司与瑞阳公司协商拨付。康万佳公司、瑞阳公司不得因工程款拨付问题影响工程进度，否则，平顶山学院可随时终止本协议。3、垫资结算方式：根据平顶山学院与康万佳公司签订的《投资协议》，发包人向承包人之一康万佳公司分四年逐年偿还本息，4年内利随本清。第一年偿还30％本息，第二年偿还30％本息，第三年偿还20％本息，第四年偿还20％本息，利率为康万佳公司所贷款银行同期贷款利率，计息日自两栋学生公寓交付平顶山学院使用之日起。平顶山学院在工程竣工决算完成1月内，按照约定支付第一年本息，其他于每年10月1日前付款。
2010年1月14日，瑞阳公司以平顶山学院、康万佳公司为被告在一审法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，请求：判令平顶山学院和康万佳公司支付拖欠工程款7395432.14元及逾期付款利息。一审法院经审理后于2011年4月18日作出（2010）平民初字第29号民事判决，判决驳回瑞阳公司的诉讼请求。瑞阳公司不服，向本院提起上诉，本院经审理后，于2011年12月5日作出（2011）豫法民三终字第142号民事判决，驳回上诉，维持原判。
一审法院（2010）平民初字第29号民事判决认定，2008年12月20日，瑞阳公司向吕国平出具“项目经理责任书”，平顶山学院新校区13#、16#学生宿舍楼主体工程由吕国平负责施工完成。但对施工所需建筑材料的提供，瑞阳公司与康万佳公司存在争议。该工程有关施工资料中盖有“平顶山市瑞阳公司平顶山学院项目部”的章。13#、16#学生宿舍楼未进行竣工验收，平顶山学院于2009年9月8日已投入使用。吕国平自2009年2月至2009年9月从康万佳公司收到或者借到款共计314.6万元；吕国平下属工人田召展、谢瑞钦、骆安群、王开成等人在2009年10月、2010年2月从康万佳公司领款共计56.21万元（其中，2009年10月康万佳房地产公司以借条形式分三次付给田召展、王开成共6.1万元；2010年2月康万佳公司向田召展、谢瑞钦、骆安群、王开成支付50.11万元）。施工期间，吕国平、贾书忠、田召展、吕建平（吕国平弟弟）等收到康万佳公司建筑材料折款134528元、收钢筋5件（每件370支）、钢材44.35吨及消防材料等（消防带、膨胀丝、镀锌管、消防栓等）。瑞阳公司认可通过吕国平等人收到康万佳公司款437.11万元、收到建筑材料折款155.5692万元，共计592.6792万元。瑞阳公司作出工程造价预（结）算书，核定该争议工程造价为12821124.14元，平顶山学院和康万佳公司不予认可。另认定，2009年12月9日，平顶山市劳动和社会保障局作出“平劳社监理字[2009]第65号劳动保障监察行政处理决定书”认定，因瑞阳公司平顶山学院新校区13#、16#楼工地项目部拖欠张合周、苏文祥、谢君华等工人工资，限期10日内全额支付张合周、苏文祥、谢君华等工人工资1105572元。平顶山学院于2009年5月19日至2011年1月26日分多次向康万佳公司支付13#、16#楼工程款725.4万元。一审法院在审理该建设工程合同纠纷一案时，吕国平接受该院调查证明，其是平顶山市煜业建筑公司的项目经理，瑞阳公司聘请其作为平顶山学院13#、16#学生宿舍楼工程项目经理，该工程由康万佳公司投资，瑞阳公司是施工方，其本人不参加本案的诉讼，亦不主张权利。
一审诉讼中，双方均认可，在签订13#、16#学生公寓楼的《投资协议》及《建设工程施工合同》时均未进行招投标。
本案诉讼中，康乾公司提供一份平顶山学院基建处余勇2009年9月16日出具的收条复印件，内容为：“今收到康万佳公司送来13#、16#学生宿舍竣工资料各一套（共计陆本），待华建监理公司核查后再行办理相关手续”。经质证，平顶山学院对此无异议。平顶山学院提供一份2010年3月9日康万佳公司出具的承诺书（复印件），内容为：“我公司投资建设贵校13#、16#学生公寓决算资料未及时送达贵校，请贵校先按照预算价和相应的比例支付我公司收益金，我公司特作出如下承诺：1、我公司于2010年5月1日以前向平顶山学院报送13#、16#学生公寓的工程决算资料，进行决算审计。在第二年支付收益时，以决算审计价为准计算每年的收益金，多退少补。2、我公司积极配合贵院，协调处理好瑞阳公司诉贵院及我公司关于13#、16#学生公寓建设合同纠纷一案。根据法院调解或判决，协调处理相关劳务纠纷”。经质证，康乾公司认为系复印件不予采信。平顶山学院提供一份2011年1月27日康乾公司出具的承诺书（原件），内容为：“平顶山学院按照与康万佳公司所签订的《化学实验楼场地平整施工合同》付款叁拾万元整，我公司特承诺如下：一、此工程款用于该工程产生的一切费用，如因该工程产生一切经济纠纷，平顶山学院不再支付该工程剩余款项。二、13#、16#学生公寓所提出的六项资料缺失，不合格问题，于2011年3月底报送完整的竣工资料，如不按期报送平顶山学院无法进入竣工决算，不再支付该宿舍楼剩余工程款”。经质证，康乾公司对该证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为该承诺是针对化学楼的承诺，与本案无关。平顶山学院提供一份康乾公司2013年1月25日给平顶山学院出具的“关于支付平顶山学院13#、16#公寓投资款的报告”（原件），内容为：“平顶山学院：我公司在贵院投资建设的13#、16#公寓楼按照双方协议约定四年返还本息，截止2012年10月1日四年已到期，按照当时双方签订的合同价为1276万元。现如今，贵院只支付了我公司1055.4万元的投资款，还有220.6万元的投资款尚未支付，因该投资项目我们双方至今尚未决算。贵院按单方框算价来支付我公司的投资款，况且，贵院的框算预算书也没有任何单位签字盖章，因此，我公司不予认可。我公司只认可我们双方签订的合同价，即1276万元。请贵院先按合同规定，将13#、16#公寓楼第四年的投资款220.6万元支付给我公司。待2013年春节过后，我们双方按约定进行对账决算，决算后按实际数额进行结算，多退少补”。经质证，康乾公司对该证据的真实性无异议。该承诺书出具后，平顶山学院并未向康乾公司支付款项。
“平顶山市康万佳房地产开发有限公司”于2012年7月26日变更为“河南康乾房地产开发有限公司”。
一审诉讼中，经一审法院组织双方对平顶山学院13#、16#学生公寓楼的款项支付问题进行对账，经对账，康乾公司对平顶山学院已付款无争议的部分为：1、2009年6月15日付款100万元；2、2009年6月25日付款50万元；3、2009年7月3日付款50万元；4、2009年12月3日付款100万元；5、2010年4月1日付款100万元；6、2010年5月18日付款55.4万元；7、2012年1月19日付款395万元。以上共计850.4万元。康乾公司对平顶山学院付款有争议部分为：1、2009年9月25日付款30万元（支付13#、16#学生宿舍楼室外工程）；2、2009年10月26日付款35万元（支付13#、16#学生宿舍楼场地平整）；3、2010年2月11日付款56万元（代康乾公司支付农民工工资56万元）；4、2010年2月11日代康乾公司支付13#、16#学生宿舍楼智能化设备款10万元；5、2010年10月11日代康乾公司支付13#、16#学生宿舍楼消防设备款173227.6元；6、2011年1月26日付款205万元。以上共计353.32276万元。对上述有争议的款项，平顶山学院认为该款都是支付13#、16#学生公寓的工程款(投资款），康乾公司认为上述款项不是支付13#、16#学生公寓的主体工程款，不应计入本次诉讼。
另查明：1、平顶山学院在诉讼中称其基本上是以12760000元为基数，按照《投资协议》约定逐年向康乾公司支付款项。2、康乾公司称在投资过程中，平顶山学院就13#、16#学生宿舍楼又变更工程项目为：（1）室内水磨石变更为地板砖；（2）门帘窗原设计为木制作，变更为高质塑钢窗，室内木门变更为防盗门；（3）内墙涂料变更为乳胶漆；（4）消防单通道变更为消防双通道。平顶山学院对上述变更工程的前三项认可，对第四项不予以认可，认为原设计就是消防双通道，不存在变更。根据康乾公司提供的13#、16#学生公寓楼工程预算书显示，四项变更工程的总价款为2632930.22元（其中，消防造价为182146.06元，水磨石变更为地板砖造价为758730.28元，阳台塑钢和塑钢门增加项目造价为377543.88元，内墙仿瓷变更为乳胶漆工程造价为1314510元）。3、双方均认可《投资协议》约定的平顶山学院13#、16#学生公寓楼的工程仅指主体工程，不包括场地平整和室外工程。4、康乾公司认为投资款的利息应当按照月息9.6‰计算，平顶山学院认为应当按照双方签订的《投资协议》约定由法院依法裁决。5、双方均认可平顶山学院13#、16#学生公寓楼自2009年9月8日投入使用。6、庭审中，平顶山学院称康乾公司已于2011年10月下旬把13#、16#学生公寓楼全部竣工决算资料送给平顶山学院。7、平顶山学院向一审法院提交书面申请，申请对13#、16#学生公寓楼的整体工程（含主体、局部场地平整、室外工程部分）进行造价鉴定，康乾公司不同意鉴定，经一审法院向康乾公司释明后，康乾公司仍不同意鉴定。8、关于康乾公司与平顶山学院之间的法律关系问题，康乾公司认为其与平顶山学院之间实际是投资关系，双方签订的《建设工程施工合同》是《投资协议》的补充。康乾公司要求根据《建设工程施工合同》约定价款12760000元，加上变更增加工程2632930.22元来确定康乾公司的投资款数额，平顶山学院要求法院委托鉴定机构进行鉴定，以鉴定结论确定的数额认定康乾公司的投资款。
一审法院认为：2008年7月1日，康乾公司的前身康万佳公司与平顶山学院签订的《投资协议》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违背法律法规的强制性规定，为有效协议。《投资协议》第二条明确约定，由康乾公司投资建设平顶山学院13#、16#学生公寓，平顶山学院逐年偿还本息。平顶山学院也认可13#、16#学生公寓系康乾公司全额投资，在康乾公司投资过程中，平顶山学院又变更部分工程也系事实。双方均应按照《投资协议》的约定履行各自的义务，康乾公司已按照《投资协议》约定履行了投资义务，平顶山学院也应当按照《投资协议》的约定履行支付投资款本息的义务。庭审中，双方均认可康乾公司已于2009年9月8日将13#、16#学生公寓交付平顶山学院使用，按照双方签订的《投资协议》第三条约定：“平顶山学院在两栋学生公寓工程竣工验收之日起，1月内进行竣工决算；平顶山学院在决算完成1月内，按照约定支付第一年本息，其它于每年10月1日前付款。”根据该条约定能够证实对工程决算的义务在平顶山学院，且在工程竣工后，康乾公司已于2009年9月16日将13#、16#学生公寓的全部竣工决算资料交付平顶山学院，平顶山学院收到后出具了收条，但平顶山学院未在约定的一个月内进行决算。虽然平顶山学院认为康乾公司提供的资料不全，无法进行决算，从而对该工程未进行决算，但平顶山学院在庭审中已认可康乾公司已于2011年10月下旬将13#、16#学生公寓的全部竣工决算资料交付平顶山学院，平顶山学院收到上述竣工资料后仍不进行决算，并实际使用13#、16#学生公寓四年多之久，根据2008年12月8日双方签订《建设工程施工合同》约定的“工程竣工验收后，一月内进行工程决算，决算造价即为最终结算价，若因平顶山学院原因，在一月内未能完成工程决算，以投资商提供的决算价为最终结算价”。且诉讼中，平顶山学院也认可其基本上是以12760000元为基数，按照《投资协议》约定逐年向康乾公司支付投资款。据此，应当以康乾公司认可的合同价款12760000元及康乾公司提供的变更工程决算书确定变更工程的价款认定康乾公司的投资款。因平顶山学院对变更工程只认可（1）室内水磨石变更为地板砖；（2）门帘窗原设计为木制作，变更为高质塑钢窗，室内木门变更为防盗门；（3）内墙涂料变更为乳胶漆。故对该三项变更工程的价款2450784.16元予以确认。平顶山学院对康乾公司提供的变更工程中的“消防单通道变更为消防双通道”不予认可，且康乾公司也未提供该工程原设计及变更的证据，无法证明消防通道的原设计情况，故对该变更的工程价款182146.06元，不予确认，待康乾公司有证据后另行主张。综上，康乾公司对13#、16#学生公寓的投资款数额为15210784.16元（12760000元+2450784.16元）。
关于平顶山学院的已付款数额认定问题。诉讼中，双方均认可，《投资协议》约定的平顶山学院13#、16#学生公寓楼的工程仅指主体工程，不包括场地平整和室外工程部分。因此，只要平顶山学院支付的款项中注明“支付13#、16#学生公寓楼的款项”（支付场地平整及室外工程的款项除外）就应当视为支付康乾公司的投资款。诉讼中，经双方对账，平顶山学院向康乾公司支付投资款无争议部分为8504000元，该款应当从总投资款15210784.16元中扣减。对有争议部分中的支付场地平整及室外工程部分的款项，因双方均认可不在《投资协议》范围之内，不应当予以扣减。但对平顶山学院代康乾公司支付农民工工资560000元及平顶山学院代康乾公司支付的13#、16#学生公寓楼智能化设备款100000元、消防设备款173227.6元，应当从总投资款15210784.16元中予以扣减。综上，平顶山学院共计支付康乾公司投资款数额为9337227.6元，尚欠康乾公司的投资款为5873556.56元。
关于康乾公司主张利息的计算时间及标准问题。2008年7月1日，双方签订的《投资协议》第二条明确约定：“平顶山学院逐年偿还本息，4年内利随本清，第一年偿还康万佳公司30%本息，第二年偿还30%本息，第三年偿还20%本息，第四年偿还20%本息，至此所有本息付完。利率为康万佳公司所贷款银行同期贷款利率”。根据上述约定，利息应当按照康乾公司的贷款利率计算，诉讼中康乾公司称其贷款利率为月息9.6‰，平顶山学院对此不予认可，认为应当按照合同约定依法确定，但康乾公司未提供签订协议时的贷款证据证明其贷款利率为月息9.6‰，故康乾公司要求按照月息9.6‰计算利息的证据不足，酌定按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息。关于利息的计算时间问题。双方签订的《投资协议》第三条又约定：“平顶山学院在两栋学生公寓工程竣工验收之日起，1月内进行竣工决算；平顶山学院在决算完成1月内，按照约定支付第一年本息，其它于每年10月1日前付款”。根据上述约定，平顶山学院应当自2009年10月9日（交付使用一个月）起支付利息，第一年和第二年按照投资总额15210784.16元的30%为本金基数计算利息，第三年和第四年按照投资总额15210784.16元的20%为本金基数计算利息；2013年10月10日至平顶山学院偿还投资款完毕之日止以所欠款数额5873556.56元为基数计算利息。
关于康乾公司主张的违约金应否支持的问题。2008年7月1日，双方签订的《投资协议》第三条第一项约定：“若平顶山学院不能按期履约，康乾公司按照每逾期1天，收取应付款0.1‰违约金”。因双方签订的《投资协议》未明确双方的具体投资总额，且在施工中还有变更项目，因此，平顶山学院按照《投资协议》约定的付款比例付款时的数额在双方没有决算前是不确定的，故在双方没有决算前，不能认定平顶山学院存在违约。但根据《投资协议》约定第四年的投资款应当于2013年10月1日前支付完毕，经查，平顶山学院尚欠康乾公司投资款5873556.56元未付，平顶山学院在最后一期付款期限届满后仍不及时支付康乾公司剩余投资款，其行为构成违约，违约金应当自2013年10月1日起按照合同约定的违约金标准即日0.1‰计算。同时双方签订的《投资协议》第三条第二项约定：“康乾公司应于2009年7月底以前，两栋学生公寓竣工交付平顶山学院使用。若康乾公司违约，平顶山学院按照逾期1天，收取工程或项目造价0.1‰违约金”。庭审中，双方均认可，13#、16#学生公寓于2009年9月8日交付使用。康乾公司亦未按照约定及时交付13#、16#学生公寓，晚交付38天，亦存在违约行为，康乾公司亦应承担相应的违约责任。双方违约时间相抵后，平顶山学院应当以所欠康乾公司的5873556.56元投资款为基数，自2013年11月8日起按照日0.1‰支付违约金至该款偿还完毕之日止。
综上，平顶山学院共计欠康乾公司投资款5873556.56元（12760000元+增加变更工程2450784.16元双方认可的已支付款项8504000元代付农民工工资560000元代付智能化设备款100000元代付消防设备款173227.6元）。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条,《中华人民共和国合同法》四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、平顶山学院于判决生效后十日内支付康乾公司投资款5873556.56元及利息（利息自2009年10月8日至2011年10月7日以本金4563235.25元[（12760000元+2450784.16元）×30%]为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2011年10月8日至2013年10月7日以本金3042156.83元[（12760000元+2450784.16元）×20%]为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2013年10月8日至平顶山学院偿还投资款完毕之日止以本金5873556.56元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、平顶山学院于判决生效后十日内支付康乾公司违约金，违约金自2013年11月8日起以本金5873556.56元为基数按照日0.1‰计算至该款履行完毕之日；三、驳回康乾公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费135664元，由平顶山学院负担100000元，由康乾公司负担35664元。
根据双方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询双方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、本案诉争的工程总造价应如何确定；2、平顶山学院欠付康乾公司的工程款及利息数额应如何确定；3、平顶山学院是否违约，如果违约，违约金如何计算。
除以下事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
一、在2015年3月13日本院组织双方的质证中，康乾公司提出本案诉争工程于2008年开工建设时，平顶山学院尚未办理国有土地使用证、规划许可证和建设施工许可证，没有以上三证，施工资料无法完整提交。平顶山学院承认未办理上述三证。
二、关于康乾公司主张本案诉争13#、16#宿舍楼的合计总造价为15995572.24元的问题。2009年9月16日康乾公司向平顶山学院提交了13#、16#学生公寓楼竣工资料各一套（共计6本），平顶山学院出具了收条。在2015年3月13日本院组织双方质证中，平顶山学院称收到的6本竣工资料中，主要有预算书、工程验收资料及一些材料合格证、检测报告，其中2本为《平顶山学院（13#宿舍楼）建筑工程预算书》和《平顶山学院（16#宿舍楼）建筑工程预算书》。预算书内容显示，价款合计15995572.24元，但其认为系康乾公司单方预算，应当审核。其中，《平顶山学院（13#宿舍楼）建筑工程预算书》载明：平顶山学院13#宿舍楼土建工程工程造价：5875381.96元，给排水工程造价338251.04元，电气工程造价467688.01元，消防工程造价91073.03元，水磨石变更为地板砖造价379365.14元，阳台塑钢和塑钢门增加项目工程造价18877.94元，内墙仿瓷变更为乳胶面漆工程造价657255元，工程造价总计7997786.12元。16#宿舍楼的预算书内容、金额与13#相同，13#、16#宿舍楼的合计总造价为15995572.24元。本院对该事实予以确认。
三、关于康乾公司于2011年1月27日出具承诺书提到的13#、16#学生公寓六项资料缺失的问题。在本院2014年11月18日组织的质证中，平顶山学院称六项资料系墙壁开关合格证、灯泡合格证、消防合格证、瓷片合格证、屋面防水合格证、线盒合格证，即质量保证资料。
四、关于平顶山学院账本显示的2010年2月11日支付56万元款项的性质认定问题。平顶山学院一审提交了出票日期为2010年2月11日的一份收款人为康万佳房地产，金额为560000元的转账支票存根（07149664），双方于2014年11月18日质证时，平顶山学院称该款已经转账支付，康乾公司提出该款并未实际转出。鉴于该款系转账且只有存根，本院要求平顶山学院于2014年11月21日前提交该款的银行转账凭证或证明以示核对，平顶山学院未向本院提交关于该笔款项已经实际向康乾公司支付的银行转账凭证或证明。另外，平顶山学院的账本显示，2010年2月11日支付康万佳公司借款56万元，同页显示支家属楼丙9、10工程款（冲销借款）。
五、关于13#、16#学生公寓楼智能化设备款100000元及消防设备款173227.60元款项的性质认定问题。平顶山学院一审提交了该院于2010年2月11日向常州新区常工电子计算机有限公司支付的13#、16#学生宿舍楼智能化改造设备款10万元，2010年10月11日向河南省长江建设实业有限公司支付13#、16#学生宿舍楼完善消防设施款173227.60元的付款凭证，以及该院在2010年2月至2010年10月期间对13#、16#进行智能化和完善消防设施的报告。在本院2014年11月18日组织双方质证时，康乾公司认为本案诉争工程已于2009年9月交付使用，以上为平顶山学院为该楼新增设备和设施的费用，与原工程施工项目和内容无关，康乾公司的决算报告中也未含有以上新增费用。且平顶山学院也未提交以上费用属于施工工程不合格而产生的维修费用。平顶山学院经查询康乾公司提交的《平顶山学院（13#、16#宿舍楼）建筑工程预算书》，认为一审卷宗43册第109页倒数第二行的单价800元数量12台，合计金额9600元的配电箱是智能化设备。但未提交其向常州新区常工电子计算机有限公司购买10万元智能化改造设备就是以上产品的清单。
六、关于本案诉争工程应否鉴定的问题。一审法院2014年3月4日的询问笔录显示，平顶山学院要求对本案诉争工程造价进行鉴定，康乾公司认为双方合同对工程造价已有明确约定，不同意鉴定；即使鉴定，仅同意对合同约定的1276万元主体工程外的四项增加部分，即室内水磨石变更为地板砖、门帘窗木制作变更为高质塑钢窗，室内木门变更为防盗门，内墙仿瓷变更为乳胶面漆工，消防单通道变更为消防双通道的造价进行鉴定。
七、关于康乾公司实际借款利率的问题。康乾公司提交了21份新证据证明其使用银行贷款利率的标准。分别是河南邦友创世实业有限公司于2008年4月30日、2009年1月21日在河南新郑农村合作银行龙湖支行的两笔借款，每笔400万元整，共800万元整，利率为月息10.17‰，借给康万佳公司（现康乾公司）用于平顶山学院学生公寓建设工程使用，平顶山学院13#、16#公寓楼建设所用的建筑材料（部分材料）由河南邦友创世实业有限公司负责供应；以及平顶山市君昌胜建材有限责任公司（原平顶山市鹰吉源建材有限责任公司）于2008年10月9日在该社借贷500万元，月息9.9‰等证据。本院于2014年11月18日组织双方质证时，平顶山学院质证认为上述证据系康乾公司与第三人之间发生，其并不清楚，不发表意见。在本院2014年11月18日组织双方质证时，本院要求平顶山学院提交其同期贷款利率，平顶山学院之后提交了该院2009年12月31日在平顶山市××东区矿工路信用社的部分贷款凭证（原贷日期2009年10月9日），显示利率为月息8.85‰等证据，康乾公司认为平顶山学院未按期提交该院同期贷款利率的凭证，且也未提交信用社收取该院上浮利息凭证，平顶山学院的实际借款利率高于上述利率。一审程序中，康乾公司向法院提交了《投资建设平顶山学院学生公寓楼四年收回本金计算明细报告》，并主ＸＸ顶山学院对该报告认可，且无异议，康乾公司在该报告中计算的投资款利息为月息9.6‰。同时，平顶山学院向一审法院提交的证据材料中也含有该报告。《中国人民银行、银监会关于加强商业性房地产信贷管理的通知》（银发[2007]359号）第一条第一款规定：“对项目资本金（所有者权益）比例达不到35%或未取得土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证的项目，商业银行不得发放任何形式的贷款…”。第六条第四款规定：“各政策银行未经人民银行、中国银行业监督管理委员会批准，不得发放商业性房地产贷款”。
一、关于本案诉争工程总造价如何确定的问题。康乾公司上诉提出本案诉争工程总价款应为15995572.24元，理由为：平顶山学院于2009年9月16日出具的收条证明，康乾公司于该日向平顶山学院提交了13#、16#宿舍楼工程总决算为15995572.24元的竣工资料各一套，依据双方签订的《建设工程施工合同》第47.3条：“工程竣工验收后，一月内进行工程决算，决算造价即为最终结算价，若因平顶山学院原因，在一个月内未能完成工程决算，以投资商提供的决算价为最终结算价”约定，平顶山学院应自收到决算后一个月内进行决算，但平顶山学院并未在一个月时间内进行工程决算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”之规定，本案诉争工程总造价应为15995572.24元。平顶山学院上诉提出工程应当进行造价鉴定，理由为：康乾公司于2009年9月16日报送的竣工资料缺失内容，且不派人配合，导致该工程决算价无法确定，本案诉争工程应进行造价鉴定。本院认为：平顶山学院与康乾公司（原康万佳公司）、瑞阳公司于2008年12月18日签订的《建设工程施工合同》第47．3条约定，“工程竣工验收后，一个月内进行工程决算，决算造价即为最终结算价，若因平顶山学院原因，在一个月内未能完成工程决算，以康乾公司提供的决算价为最终结算价”。平顶山学院与康乾公司均认可本案诉争工程于2009年9月8日交付使用，平顶山学院也称康乾公司于2009年9月16日向其提交了13#、16#学生公寓楼的竣工资料，但该院在收到竣工结算资料后，未在一个月内完成工程决算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”之规定，本案应当依据康乾公司提交的竣工结算文件结算工程价款，无需再进行鉴定。但是，本案合同工程价款仅为1276万元，加上平顶山学院认可的变更部分，即室内水磨石变更为地板砖、门帘窗变更为高质塑钢窗、室内木门变更为防盗门以及内墙涂料变更为乳胶漆的2450784.16元，本案诉争13#、16#学生公寓总投资款应为15210784.16元（2450784.16元+12760000元）。再者，在本案一审程序中，平顶山学院要求对工程价款进行鉴定时，康乾公司也同意合同之内的按照约定的1276万元计算，对合同之外新增的四项工程造价进行鉴定，但平顶山学院则坚持要求对全部工程造价进行鉴定，主观上存在以工程价款未定，不应支付利息、违约金进而达到拖延工程款之嫌。对于四项变更工程，平顶山学院已经认可了其中的三项，如果康乾公司承建了第四项消防变更工程，可另行主张。一审认定本案诉争13#、16#学生公寓总投资款应为15210784.16元正确，本院予以维持。平顶山学院提出的工程价款应当鉴定的上诉理由不能成立，本院予以驳回。但康乾公司提出的工程总造价应为15995572.24元的上诉理由亦不能成立，本院予以驳回。
至于平顶山学院提出的康乾公司提交的竣工资料缺失问题。在本院二审组织质证时，平顶山学院称缺失的六项资料系墙壁开关合格证、灯泡合格证、消防合格证、瓷片合格证、屋面防水合格证和线盒合格证。涉案工程已于2009年9月8日投入使用，至今平顶山学院也未提交证据证明该工程存在质量问题，且康乾公司在事后已补齐上述缺失资料。以上资料的缺失，并不影响对本案工程造价的审核，更不能成为平顶山学院迟延决算及付款的理由。故平顶山学院提出的六项资料缺失导致决算价款无法确定的上诉理由不能成立，本院予以驳回。另外，平顶山学院称康乾公司于2011年10月底补送决算资料后，经多次催促一直未派人配合决算，致使涉案工程决算无法进行，但其并未提交足够证据予以证明。故平顶山学院提出的由于康乾公司不派人配合，导致该工程决算价一直无法确定的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于平顶山学院欠付康乾公司工程款及利息数额应如何确定的问题。（一）关于平顶山学院欠付康乾公司工程款的数额应如何确定的问题。一审认定康乾公司对平顶山学院已付款无争议的部分为850.4万元，1、关于康乾公司提出其中的100万元系支付1号楼的工程款与本案工程无关的问题。由于康乾公司并未提交足够证据予以证明该款系支付1号楼工程款，本院不予支持。2、关于平顶山学院支付的56万元（代康乾公司支付农民工工资56万元）部分。该院账本显示，2010年2月11日支付康万佳公司借款56万元，同页显示支家属楼丙9、10号楼工程款（冲销借款）。由于本案诉争工程是13#、16#学生公寓，该款不应计入本案中平顶山学院已付款项。康乾公司提出的56万元不属于13#楼、16#楼工程款的上诉理由成立，本院予以支持。3、关于平顶山学院支付的智能化改造设备款10万元及完善消防设施款173227.60元应否计入已付工程款的问题。由于双方均认可13#、16#学生公寓自2009年9月8日投入使用，而上述款项是发生于2010年2月至10月期间，且也未有证据证明康乾公司提交的工程预算书中含有以上设备。在二审质证期间，平顶山学院提出工程预算书中9600元的配电箱就是智能化设备，但其并未提交足够证据证明二者一致。以上两笔款项不应计入本案诉争工作已付款。因此，康乾公司上诉提出楼智能化设备款10万元、消防设备款173227.60元不应计入已付工程款的上诉理由成立，本院予以支持。4、关于平顶山学院于2011年1月26日支付的205万元部分。由于该院账本显示205万元是支付场地平整及室外工程部分的款项，双方也均认可本案诉争工程不包括该部分，双方在场地平整及室外工程部分的工程款纠纷可另行主张。平顶山学院提出的205万元应计入已付款部分的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，平顶山学院实际支付13#、16#工程款总金额为850.4万元。由于本案诉争的13#、16#学生宿舍楼工程总价款为15210784.16元，扣除已经支付的850.4万元，平顶山学院欠付康乾公司工程款本金为6706784.16元。
（二）关于平顶山学院欠付康乾公司工程款利息数额应如何确定的问题。1、关于康乾公司对平顶山学院学生公寓楼的投资款利率应如何确定问题。双方签订的《投资协议》第二条约定，“康乾公司投资建设平顶山学院学生公寓，平顶山学院逐年偿还本息，4年内利随本清，第一年偿还康乾公司30%本息，第二年偿还30%本息，第三年偿还20%本息，第四年偿还20%本息，至此所有本息付完，利率为康乾公司所贷款银行同期贷款利率”。二审期间，康乾公司向本院提交了投资建设本案诉争工程期间使用河南邦友创世实业有限公司在河南新郑农村合作银行龙湖支行的两笔利率分别为月息9‰、10.17‰的贷款，以及平顶山市君昌胜建材有限责任公司在平顶山市农村信用社新华联社的月利率为9.9‰的贷款等证据，但是该款均不是康乾公司在银行的直接贷款，平顶山学院也未认可以此作为计算利率的依据，对于该主张，本院不予采纳。依据《中国人民银行、银监会关于加强商业性房地产信贷管理的通知》（银发[2007]359号）第一条第一款规定，作为从事房地产投资开发的康乾公司在国家严格控制房地产信贷，以及在平顶山学院此时并未办理土地许可证等证件的情况下，商业银行禁止发放贷款。从而导致康乾公司只能通过其他方式转借使用金融机构贷款进行融资，实际成本也应超出正常利率。如果按照一审确定的人民银行同期贷款利率确定平顶山学院应付利息，既不客观，也不公平。为此，本院为平衡双方利益，参照平顶山学院提交的其于2009年12月31日（原贷日期2009年10月9日）在平顶山市××东区矿工路信用社贷款的月息8.85‰利率标准计算利息。2、关于平顶山学院应付康乾公司投资款利息如何确定的问题。由于本案诉争工程于2009年9月8日交付平顶山学院使用，依据《投资协议》第二条：“康乾公司投资建设平顶山学院学生公寓，平顶山学院逐年偿还本息，4年内利随本清，第一年偿还康乾公司30%本息，第二年偿还30%本息，第三年偿还20%本息，第四年偿还20%本息，至此所有本息付完。计息日应自两栋学生公寓竣工交付平顶山学院使用之日起计算”的约定，利息应自2009年9月8日起计算，但是康乾公司上诉请求自2009年9月23日起计息，视为其对该日之前利息的放弃。同时，依据《投资协议》第三条：“平顶山学院在两栋学生公寓工程竣工验收之日起，1月内进行竣工决算；平顶山学院在决算完成1月内，按照约定支付第一年本息，其它于每年10月1日前付款。平顶山学院若不能按期履约，康乾公司按照每逾期一天，收取应付款0.1‰的违约金”之约定，对平顶山学院应偿还的投资款利息本院确认如下：第一年(2009年9月23日至2010年10月1日)和第二年(2010年10月2日至2011年10月1日)按照投资总额15210784.16元的30%为本金基数计算利息，第三年(2011年10月2日至2012年10月1日)和第四年(2012年10月2日至2013年10月1日)按照投资总额15210784.16元的20%为本金基数计算利息；2013年10月2日至平顶山学院偿还投资款完毕之日止以所欠款数额6706784.16元为本金基数计算利息，以上均按照月息8.85‰计算。
综上，康乾公司提出的投资款利息应按月利率9.6‰计算的上诉理由不能成立，本院予以驳回，其提出的应当按照2009年9月23日作为利息起算时间在双方约定时间点之内，本院予以支持。一审确定的按照中国人民银行同期贷款利率计算利率以及起算时间亦与双方当事人约定不一致，本院予以调整。
另外，康乾公司在上诉时并未主ＸＸ顶山学院已支付工程款应先扣抵利息。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，本院不予支持。
三、平顶山学院是否违约，如果违约，违约金如何计算的问题。
本案中，因平顶山学院未按协议约定足额偿还康乾公司的投资款及利息，构成违约，应向康乾公司支付违约金。依据《投资协议》约定，第四年的投资款应当于2013年10月1日前支付完毕。经查，平顶山学院在该日之前并未按照约定足额付款，康乾公司也存在迟延一个多月交工的事实，二者违约责任可以相抵。但是，平顶山学院在最后一期付款期限届满后仍不及时支付康乾公司剩余投资款6706784.16元，构成违约。违约金应自2013年10月2日起按照合同约定的违约金标准即日0.1‰计算至该款偿还完毕之日止。故康乾公司提出的应自2010年9月9日起支付违约金的上诉理由不足，本院予以驳回。但一审法院按照自2013年10月8日起计付违约金起算时间有误，本院予以纠正。
综上所述，康乾公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。平顶山学院的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销河南省平顶山市中级人民法院（2013）平民初字第78号民事判决第三项；
二、变更河南省平顶山市中级人民法院（2013）平民初字第78号民事判决第一项为：平顶山学院于本判决生效后十日内支付河南康乾房地产开发有限公司投资款6706784.16元及利息【利息自2009年9月23日至2010年10月1日以本金4563235.25元[（12760000元+2450784.16元）×30%]为基数，按照月息8.85‰利率计算；自2010年10月2日至2011年10月1日以本金4563235.25元[（12760000元+2450784.16元）×30%]为基数，按照月息8.85‰利率计算；自2011年10月2日至2012年10月1日以本金3042156.83元[（12760000元+2450784.16元）×20%]为基数，按照月息8.85‰利率计算；自2012年10月2日至2013年10月1日以本金3042156.83元[（12760000元+2450784.16元）×20%]为基数，按照月息8.85‰利率计算；自2013年10月2日起至平顶山学院偿还投资款完毕之日止以本金6706784.16元为基数，按照月息8.85‰利率计算）；
三、变更河南省平顶山市中级人民法院（2013）平民初字第78号民事判决第二项为：平顶山学院于判决生效后十日内向河南康乾房地产开发有限公司支付违约金，违约金自2013年10月2日起以剩余投资款6706784.16元为基数，按照日0.1‰计算至该款偿还完毕之日止；
四、驳回河南康乾房地产开发有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费135664元，由河南康乾房地产开发有限公司负担30314元，由平顶山学院负担105350元。
二审案件受理费135664元，由河南康乾房地产开发有限公司负担30314元，由平顶山学院负担105350元。
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