山东省济宁市任城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0811刑初617号
公诉机关济宁市任城区人民检察院。
被告人李某1，女，因涉嫌犯贪污罪于2017年5月3日经济宁市任城区人民检察院决定被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。
辩护人任忠良，山东盈广律师事务所律师。
辩护人李祥金，山东众英律师事务所律师。
被告人郭某1，女，因涉嫌犯贪污罪于2017年5月2日经济宁市任城区人民检察院决定被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。
辩护人王立歧，山东舜翔律师事务所律师。
被告人郭某2，男，因涉嫌犯贪污罪于2017年5月2日经济宁市任城区人民检察院决定被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，同年6月2日被取保候审。现在家。
辩护人马军，山东泰开律师事务所律师。
辩护人王建华，山东华运律师事务所律师。
济宁市任城区人民检察院以济任检诉刑诉〔2017〕549号起诉书指控被告人李某1、郭某1、郭某2犯贪污罪，于2017年8月24日向本院提起公诉。后于2017年11月24日申请延期审理，2017年12月24日申请恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济宁市任城区人民检察院指派检察员杨立新出庭支持公诉，被告人李某1、郭某1、郭某2及其辩护人任忠良、李祥金、王立歧、马军、王建华等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
济宁市任城区人民检察院指控：济宁市兖州区大安镇农业技术综合服务站系兖州区大安镇政府出资设立的集体企业。被告人李某1系济宁市兖州区大安镇农业技术推广站站长兼大安镇农业技术综合服务站法定代表人，被告人郭某1、郭某2系济宁市兖州区大安镇农业技术推广站副站长兼大安镇农业技术综合服务站工作人员。2014年至今，被告人李某1、郭某1、郭某2利用经营管理大安镇农业技术综合服务站的职务便利，将应上交财政的经营收入不入账，私设为账外资金，并于2015年至2017年每年年初经共谋后进行私分。其中，被告人李某1、郭某1参与共同私分公款40.8万元，每人实得16.6万元；被告人郭某2参与私分公款22.8万元，个人实得7.6万元。分述如下：
2015年1月，被告人李某1、郭某1、郭某2共同私分3万元，每人1万元；李某1与郭某1共同私分8万元，每人4万元。
2016年1月至2月，被告人李某1、郭某1、郭某2共同私分6万元，每人2万元；李某1、郭某1共同私分6万元，每人3万元。
2016年12月至2017年1月，被告人李某1、郭某1、郭某2共同私分13.8万元，每人4.6万元；李某1、郭某1共同私分4万元，每人2万元。
被告人李某1、郭某1到案后，如实供述了办案机关尚未掌握的犯罪事实。
对指控被告人的犯罪事实，公诉机关当庭提供了被告人李某1、郭某1、郭某2的供述和辩解，证人李同伟、李某2等人的证言，营业执照、银行交易明细等书证。公诉机关认为，被告人李某1、郭某1、郭某2利用职务上的便利，共同侵吞私分公款，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项的规定，应当以贪污罪追究三被告人的刑事责任。被告人李某1、郭某1、郭某2在共同犯罪中均系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条。被告人李某1、郭某1归案后虽如实供述了司法机关尚未掌握的犯罪事实，被告人郭某2归案后如实供述了自己的罪行，但当庭三被告人对个人身份、企业性质、资金管理等涉及定罪的关键情节均不同程度翻供，被告人李某1、郭某1的行为不能认定为自首，提起本院依法分别予以处罚。
被告人李某1在侦查阶段对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均供认不讳，在庭审中对指控其与郭某1、郭某2共同私分40.8万元的事实供认不讳，但辩解2008年农业技术综合服务站后仍对外签订有承包协议，该协议其向镇领导汇报了，其作为负责人有权将农业技术综合服务站承包给他人，不需要镇领导批准，但该承包协议未实际履行，虽然综合服务站的财务收支需要镇领导签字，但镇财政仅是对综合服务站的账目实施代管，其与郭某1、郭某2私分的钱款虽应上交镇财政，但也是被告人的劳动所得，故其行为不构成贪污罪。被告人李某1的辩护人任忠良对公诉机关指控三被告人私分40.8万元的事实无异议，提出：1、农业技术综合服务站的工商登记信息虽显示其性质为集体所有制企业，资金来源是上级拨款10万元，但工商材料中没有谷村乡政府实际出资的银行交易流水等资料，故认定农业技术综合服务站是政府出资的证据不足；2、《关于大安镇农技站相关情况的说明》证实农业技术综合服务站虽为预算外资金账户，但其在管理上单独设立科目，自主经营、自负盈亏、自我发展，其资金管理模式不能改变其作为一般经济实体的属性，李某1基于该部门法定代表人的职务之便实施的私分40余万元的行为系职务侵占行为，而非利用了其农技站站长的职务行为；3、被告人李某1有自首情节，能积极退赃，主观恶性不深，且工作表现突出，为当地农业作出了卓越贡献，请求对其从轻或减轻处罚。被告人李某1的辩护人李祥金提出：1、关于涉案款项的性质，涉案款尚在农业技术综合服务站管理之中，未形成财政资金，且该部分款项的来源系综合服务站的经营收入、为其他单位提供劳务的报酬、赊欠的货款、个人的垫支款，不应上交镇财政；2、关于大安镇农业技术综合服务站的性质，因当地政府未对农业技术综合服务站进行产权界定，故不能确定服务站的资产属于国有资产，其人财物均属于大安镇农业技术综合服务站，与农业技术推广站不能混同；3、李某1作为农业技术综合服务站这一集体企业的一员，所涉款项的分配系与郭某1、郭某2共同商议决定，属集体决定，而非利用个人职务之便，更与农业技术推广站站长的职务毫无关联，其不具有贪污犯罪的主体资格；4、被告人发放涉案款的行为的性质系根据相关文件规定自负盈亏，自主决定单位内部分配形式的行为；5、“农技站门市部承包协议”签订于2008年8月1日，承包期10年，协议书上有李某1、郭伟的签名和农业技术服务站的盖章，该协议真实存在，证实承包人对农业技术综合服务站的经营和利润有处置的完全自主权，李某1三人私分的款项属民事上的不当得利，综上，被告人李某1的行为不构成犯罪。如果认定被告人有罪，至多涉嫌职务侵占罪，则应在数额中扣除山东兖丰种业有限公司支付给综合服务站工作人员的劳动报酬51900元、综合服务站赊欠的化肥款、除草剂款及李某1、郭某1垫付的19000元，犯罪数额应为14.66525万元，且李某1有自首情节，全部退赃，系初犯，请求对其免予刑事处罚。李某1的辩护人当庭提交如下证据：1、济宁市兖州区大安镇人民政府出具的证明二份，以证实农技站的主要职责及三被告人的平时表现；2、《关于大安镇农技站相关情况的说明》一份，以证实：农业技术推广站和农业技术综合服务站系两个牌子、两个公章，推广站为镇政府基层站所，服务站为农技站下的经济实体，李某1自接任农技站以来，未经政府许可，将服务站转为承包经营模式，农技站账户虽为预算外账户，但对其管理上单独设立科目，赋予其独立性，自主经营、自我发展、自负盈亏。多年来，镇政府既未向该账户注入资金也未动用该账户资金。3、济宁市兖州禾丰农业生产资料有限公司证明、江苏绿利来股份有限公司销售单证实两单位与农业技术综合服务站间存在赊欠账。4、“农技站门市部承包协议”一份，时间2008年8月1日，有李某1、郭伟签字，以证实农业技术综合服务站已承包给郭伟，系个人承包经营模式。5、协议书一份，系镇政府将松花江面包车处理给农技站使用，该协议加盖兖州市谷村镇党政办公室公章和兖州市谷村镇农业技术推广站公章，以证实服务站是自主经营。
被告人郭某1对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，表示自愿认罪，未作辩解。被告人郭某1的辩护人对公诉机关指控三被告人私分40.8万元的事实无异议，提出：1、郭某1有自首情节；2、郭某1在共同犯罪中不是策划者、主导者，只是一个执行者，所起作用较小，系本案从犯；3、郭某1系初犯、偶犯，平时表现较好，且积极退赃，认罪态度较好；4、其中5万元应认定为被告人为郭伟代领的保险金，应从犯罪数额中予以扣减，综上，请求对被告人郭某1从轻、减轻处罚。当庭提交如下证据：1、《关于大安镇农技站相关情况的说明》一份，内容同李某1辩护人提交的系同一证据。2、济宁市兖州区大安镇人民政府出具的证明一份，以证实被告人郭某1平时表现较好。3、存单一份，证实郭某1为郭伟缴纳的5万元保险系单位行为。
被告人郭某2对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，表示自愿认罪，未作辩解。被告人郭某2的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，提出：1、被告人郭某2与李某1、郭某1没有共同的犯罪故意，李某1、郭某1预谋时回避了郭某2，且向郭某2提供了虚假账目，之后告知郭某2，故郭某2与二被告人之间不存在主观上的共谋，仅是被动地领取了分给其的公款，故其与李某1、郭某1不是共同的贪污犯罪，郭某2仅应对其个人所得的7.6万元承担责任；2、因郭某2与其他被告人非共同犯罪，故不应认定为主犯；3、郭某2认罪态度较好，当庭自愿认罪，积极退赃，且系初犯、偶犯，综上，请求以贪污7.6万元对被告人郭某2从轻、减轻处罚。
经审理查明：
1994年1月31日，原兖州市谷村镇人民政府出资10万元注册成立兖州市谷村镇农业技术综合服务站，性质集体所有，2007年李某1担任法定代表人。后因兖州市谷村镇与大安镇合并，2010年3月企业名称变更为大安镇农业技术综合服务站。该农业技术综合服务站站长均由镇农业技术推广站站长兼任，正式工作人员亦均由镇农业技术推广站正式工作人员兼职，另行聘用临时工进行农药、化肥等的经营。2007年，对外承包的农业技术综合服务站承包协议到期后，农业技术综合服务站的财政全部收归大安镇政府预算外资金账户统一管理，经营收入由农业技术综合服务站汇总后按期上报镇财政，购进货物、办公费用、临时工工资等款项支出均需镇政府审批后由大安镇预算外资金账户统一拨付。被告人李某1任大安镇农业技术推广站站长兼农业技术综合服务站法定代表人期间，负责农业技术综合服务站的全盘工作，被告人郭某1任农业技术推广站副站长兼农业技术综合服务站工作人员，负责农业技术综合服务站的记账、报账等财务工作，被告人郭某2调任农业技术推广站副站长兼农业技术综合服务站工作人员后，在李某1的安排下负责经营等工作。
2014年至今，被告人李某1、郭某1、郭某2利用经营、管理大安镇农业技术综合服务站的职务便利，采取将经营收入不入账，部分上交镇财政、部分截留等方式，私设为账外资金，并于2015年至2017年每年年初经共谋后进行私分。其中，被告人李某1、郭某1参与共同私分公款40.8万元，每人实得16.6万元；被告人郭某2参与私分公款22.8万元，个人实得7.6万元。分述如下：
2015年1月，被告人李某1、郭某1预谋私分账外资金，李某1提出郭某2来得较晚，付出较少，应少分给郭某2，郭某1遂按照李某1的安排制作一虚假账目给郭某2过目，李某1、郭某1对郭某2称欲将该虚假账目体现的账外资金数额进行私分，郭某2表示同意。被告人李某1、郭某1、郭某2共同私分3万元，每人分得1万元。私分该数额后，李某1、郭某1对隐瞒郭某2的账外资金部分再行进行私分，李某1与郭某1共同私分8万元，每人分得4万元。
2016年1月至2月，被告人李某1、郭某1再次采取上述方式与郭某1私分账外资金，被告人李某1、郭某1、郭某2共同私分6万元，每人分得2万元；李某1、郭某1再行共同私分6万元，每人分得3万元。
2016年12月至2017年1月，被告人李某1、郭某1再次采取上述方式与郭某2私分账外资金，被告人李某1、郭某1、郭某2共同私分13.8万元，每人分得4.6万元；李某1、郭某1再行共同私分4万元，每人分得2万元。
被告人李某1、郭某1到案后，如实供述了办案机关尚未掌握的犯罪事实。
2017年5月2日、6月12日，被告人郭某2向兖州区大安镇财政所退缴赃款7.6万元；2017年7月18日，被告人郭某1亲属代其向济宁市任城区人民检察院退缴赃款16.6万元；2017年8月16日，被告人李某1亲属代其向济宁市任城区人民检察院退缴赃款16.6万元。
对于上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实：
1、书证
（1）三被告人的户籍信息可证实其公民身份信息情况。
（2）兖州市大安镇委员会安发[2013]30号文件证实：对未调整的中层干部职务重新予以明确，任职时间以镇党委原任命时间为准，李某1任农技站站长、郭某2任农技站副站长、郭某1任农技站副站长。
（3）李某1专业技术岗位聘任呈报表、郭某2专业技术岗位聘任呈报表、郭某1机关事业单位工作人员退休审批表证实：三被告人系大安镇事业单位工作人员。
（4）兖州大安镇农业技术综合服务站营业执照、组织机构代码证、非公司法人信息、企业变更情况、企业法人档案证实：兖州谷村乡农业技术综合服务站是由谷村乡人民政府出资10万元注册设立的集体所有制企业，2007年变更法人代表为李某1，2010年3月企业名称变更为兖州区大安镇农业技术综合服务站，是由大安镇政府出资设立的集体企业，法定代表人李某1。
（5）兖州区农业局说明证实：兖州农业局与兖州区各乡镇农技站只有农业生产技术指导关系，无行政隶属关系。
（6）兖州市机构编制委员会文件《关于谷村乡<乡管理体制改革方案>的批复》证实：自1993年文件下发始，谷村乡农技站等部门的人、财、物按兖州市委、市政府的要求，统归谷村乡管理，即与市直部门只有业务指导关系。
（7）李某1笔记本复印件显示：2010年1月3日，李某1在农技站全体会议上讲到了农技站的性质和农技站资金管理等问题。
（8）郭某1农村信用社交易流水信息及交易凭条证实：2015年1月14日现金支取5.3万元、转存3万元、转存2.3万元；2015年1月15日现金支取15198元；2015年1月17日现金支取5万元、转存5万元，以上账目已经郭某1辨认，与郭某1的供述相印证，证实第一次贪污公款的事实。
（9）郭某1农村信用社、邮政银行交易明细及交易凭条证实：2016年1月14日农村信用社现金支取3.7万元、转存2.4万元、2月17日转存谢永明；2016年2月3日现金支取60158元、转存2.7万元、转存29158元；邮政银行2016年2月4日现金支取3万元，以上账目已经郭某1辨认，与郭某1的供述相印证，证实第二次贪污公款的事实。
（10）郭某1农村信用社、邮政银行交易明细证实：2017年1月10日农村信用社现金支取4万元，转存2万元；2016年12月22日现金支取6909.26元；2017年1月16日现金支取16700元；郭某1邮政银行2016年2月4日现金支取3万元；2017年1月10日他行转入49429元、现金支取7290元、1000元；2017年1月11日现金支取94300元，转存李某1名下4.6万元；2017年1月12日现金支取25658.8元后销户。
（11）郭某2济宁银行交易流水信息证实：2017年1月11日网银转入4.6万元。
（12）李某2邮政银行交易流水信息证实2017年6月12日收到郭某2账户转入38121元、37379元；共计75500元。
（13）谷村乡、大安镇农技站2002年至2016年上报财政预算外账户收支明细账证实：除2005至2008年之外，农技站均向镇财政预算外账户上报经营收入及支出。
（14）兖州大安镇农业技术综合服务站农村信用社交易流水信息及关于农技站上交营业款的证明证实：该镇预算外资金管理账户于2017年5月2日收到农技站郭某2交来营业款75500.16元（转账），于2017年6月12日收到郭某2交来营业款500元（现金）。即郭某2共退缴赃款7.6万元。
（15）济宁市任城区人民检察院扣押清单和资金往来结算票据证实：2017年7月18日，该院扣押刘玉礼代郭某1退缴赃款16.6万元；2017年8月16日，扣押谢永明代李某1退缴赃款16.6万元。
（16）济宁市任城区人民检察院反贪局出具到案说明证实：2017年3月21日，济宁市人民检察院将郭某1受贿一案指定该院管辖。2017年5月2日，办案人员到郭某1家中将其带至办案机关进行询问，同时，办案人员到兖州区大安镇农技站将李某1带至办案机关进行询问。询问过程中，郭某1、李某1分别主动交代了办案机关尚未掌握的贪污犯罪事实。根据郭某1、李某1交代的情况，郭某2有共同贪污的重大嫌疑，办案人员随即将其带至办案机关进行询问。询问过程中，郭某2拒不交代自己的贪污犯罪事实。
（17）调取证据清单、搜查证、扣押决定书、扣押物品、文件清单证实：对李某1、郭某1住宅、办公室进行搜查，扣押李某1手写材料、农业银行存根、郭某1济宁银行个人储蓄存单、个人业务回单等物品、材料一宗。
2、证人证言
（1）证人郭某3的证言证实：2014年2月至今，其担任大安镇副镇长，分管镇农技站。农技站是大安镇政府的下属部门，负责为农民提供技术服务，经销农药、化肥、种子等，这些都是农技站的本职工作。农技站的经营资金由大安镇政府出资，大安镇政府对农技站的经营资金进行管理，不直接参与经营，农技站先从经销商处购买农药、种子、化肥等，之后将发票交财政所审核人员、分管镇长、镇长签字后报财政所，从财政所报销，农技站的销售收入要上交镇财政所管理。经营的成本及销售结构均登记在册报镇财政所。自2014年2月以来，大安镇农技站不存在承包经营的情况。农技站的工作人员没有向其汇报过设立账外资金的情况。
（2）证人李同伟的证言证实：其于2010年至2014年底分管大安镇农技站，农技站是镇政府下属的部门，农技站经营的门市部（即农业技术综合服务站）属于镇政府，农技站门市部的性质和资金管理情况，与郭某3的证言一致。农技站的门市部没有承包给个人。李某1或其他人从来没向他汇报过农技站门市部干私活发放补贴的事，而且按照规定，也不允许门市部私自干活自己发放补贴。农技站及门市部的所有房屋、设备、物品都是属于镇政府的，卖废品的收入也是属于公款。
（3）证人王某1的证言证实：其于2009年至2010年4月担任大安镇纪委书记，分管农技站，农技站、农技站的门市部（即农业技术综合服务站）的性质和资金管理情况，与郭某3、李同伟的证言一致。农技站的所有经营收入均应上交镇财政预算外账户，由镇财政统一管理。2009年初，李某1曾建议过把门市部收回不对外承包，怎么收回来的记不清了。从2009年至今，大安镇农技站都是按照收支两条线的方式向镇上报收入和支出的，农技站本身及下属门市部的所有经营收入和支出都是由镇财政预算外资金管理账户统一管理，没有承包给任何人。（出示《关于大安镇农技站相关情况的说明》）这份材料是其安排张某1去镇政府办公室盖章的，是因为李某1的对象谢永明多次到镇政府来，当时他拿了一份“农技站门市部承包协议”和他个人打印好的这份证明，想让镇政府给他提供的证明加盖镇政府的公章，因为农技站的所有经营收入和支出都是由镇政府预算外资金管理账户统一管理的，并不存在对外承包的事，就给谢永明说必须要进行修改。因为谢永明不停地找，最终碍于面子，将这份证明修改了大约四五次后给谢永明出具了这份证明。实际情况是，从2009年至今，大安镇农技站的所有收入和支出都是按照收支两条线，由镇政府统一管理，归镇政府所有，农技站的门市部不存在承包给某个人经营的情况。因为谢永明确实带过来一份农技站承包协议，而且李某1以及农技站的其他人都没有向镇里汇报过这个事情，所以就只能写他们在未经政府许可的情况下，将服务站转为承包经营模式。证明虽然写上了自主经营、自负盈亏等内容，但实际上意思并不是某一个个人自主经营这个门市部，而是农技站这个整体代表镇里来经营这个门市部，是代表镇里的经营行为，自负盈亏也是说农技站代表镇里来承担这个风险，并不是那一个人来承担，如果出现亏损的话，肯定也是镇里来兜底。（出示农技站门市部承包协议），这份协议就是谢永明拿着来找过其和张某1的，关于这份协议的内容李某1或者农技站的其他人员没有向其汇报过，谢永明拿来后其才是第一次见到，协议是真是假其不清楚。即使这份协议存在，也不能得到原谷村镇、大安镇政府的追认，不能证明农技站门市部是承包给个人的，也不能改变农技站门市部是镇政府国有的事实。
（4）证人姚某的证言证实：其于2007年初至2009年初，分管原谷村镇农技站、现大安镇农技站，2008年5、6月份大安镇与谷村镇合并，农技站合并为大安镇农技站。谷村镇农技站、大安镇农技站及经营的门市部（即农业技术综合服务站）的性质和资金管理，与以上证人证言一致。经营收入均应上交镇财政预算外资金，由镇财政统一管理。支出也由领导审批后经预算外资金账户拨付。其分管时门市部已经承包出去了，临时工的工资不是镇政府发的，但是2008年底收回了，收支都由镇里统一管理。
（5）证人武某的证言证实：其于1996年至2006年底任原谷村镇农技站站长，谷村镇农技站的性质是镇政府下属部门，农业技术综合服务站是农技站下属部门，主要经营种子、农业、化肥等农产品，是农技站负责经营，不是个人经营的，收入需要全部上交镇财政预算外资金账户，由镇里统一管理。2005年至2007年李某2承包了三年，其给领导汇报后和李某2签了协议，农业技术综合服务站是否承包必须经镇领导同意，承包期间收支由李某2管理，承包费交镇里。2007年3月后李某1担任站长。
（6）证人李某3的证言证实：其于2003至2005年担任原谷村镇副镇长，分管农技站，农技站是镇政府下属部门，农业技术综合服务站属于镇政府，主要经营种子、农业、化肥等农产品，是农技站负责经营，不是个人经营的，收入需要全部上交镇财政预算外资金账户，由镇里统一管理，支出也是需镇里审批。2005年农业技术综合服务站承包问题专门开过会，武某找其汇报过，后来承包给李某2，应该每年交承包费。
（7）证人郭某4的证言证实：镇财政预算外资金包括农技站资金等，均属镇财政公款。农技站的所有资金收入都应全部足额上交镇财政预算外资金账户，由镇财政统一管理。2008年之后郭某1负责报账，她退休后郭某2负责。如果农技站需要支出的话，农技站会计拿着支出的单据找站长、分管镇长、镇长签字后，到财政所报支出，然后财政所从预算外资金给他们相应的资金。（出示农技站支出、收入明细账），从2009年1月后农业技术综合服务站没有承包给个人的情况，因为账目是营业款收入而非承包款。
（8）证人张某1的证言证实：大安镇农技站经营的门市部叫农业技术综合服务站，是农技站的经营实体，是属于镇政府的。门市部主要经营农药、化肥、种子等农产品的经销零售。按规定，大安镇农业技术综合服务站的所有经营收入都应该全部上交镇财政预算外资金管理账户，专款专用，由镇财政统一管理，需要支出时再向财政所申请，报经镇领导签字审核后，由镇财政预算外资金管理账户统一支出。农业技术综合服务站临时工的工资由财政所依规定发给农技站，农技站再发给临时工。2006年至2008年，原谷村镇农技站的门市部对外承包过一段时间，当时承包给李某1的妹妹李某2了，在那期间，只有农技站本身的收入、支出上报镇财政，服务站（门市部）的收入就不再上交镇财政预算外资金管理账户。在2009年1月份至今，大安镇农技站的所有经营收入（包括门市部的经营收入、农技站销售麦种的收入）都上交到镇财政预算外资金账户，从那之后农技站的门市部就不再是承包给个人的情况了，而是收归镇政府了，不存在个人承包经营的事实。（出示《关于大安镇农技站相关情况的说明》及农技站门市部承包协议），对两份证明的出具情况证实情节与王某1证实情况相一致，系因为谢永明一直不停地找，抹不开面子，最终给谢永明出具了这份证明。实际情况是，李某1接任农技站站长以后，农技站的所有收入、支出都是镇政府统一管理的，农技站的门市部并不存在承包经营情况，门市部的所有经营行为都是镇政府的。自主经营是指农技站代表镇里来经营这个门市部，并不是哪一个人的个人经营行为。农技站门市部承包协议是真是假不清楚，即使这份协议存在，也不能得到原谷村镇、大安镇政府的追认，也不能改变农技站门市部是原谷村镇、大安镇镇政府国有的事实。
（9）证人高某的证言证实：自2014年起，李某1以大安镇农技站的名义从其处购买种子，采取先销售后付款的方式，站上的工作人员收货后以大安镇农技站的名义出具欠条，写上种子的种类、数量，并盖上农技站的公章，卖完后结算货款。2014年到2016年购买的种子已经结账付款了，从未给大安镇农技站开具过销售发票。
（10）证人李某2的证言证实：其是李某1的妹妹，在农技站干临时工，有销售流水账，根据李某1的安排，每过几个月就进行一次清资，现金收入由其保管。每次清算后，其和会计就去银行把存折上的除利息外的营业款全部上交到大安镇政府公户上。工资由农技站发，每年发大约5000元的奖金。
（11）证人赵某的证言证实：其于1991年担任大安镇农技站副站长，大安镇农技站是镇政府下属部门，所有经营收入都应上交镇财政。
（12）证人曹某的证言证实：其于2016年8月正式调到大安镇农技站工作，对农技站的经营、分工情况证实情节同其他证人。
（13）证人张某2的证言证实：其从2012年至今在大安镇农技站门市部（即农业技术综合服务站）干临时工，对农技站的经营、分工情况证实情节同其他证人。农业技术综合服务站的销售都记流水账，营业款由李某2保管，清资时交给郭某1，郭某1再交镇财政。门市部的经营收支都是镇财政统一管理，每挣一分钱都需要上交，花钱也得镇财政允许。其和李某2的工资需要镇里领导签字才能发，所以清资的时候才发工资。
（14）证人王某2的证言证实：其是农业技术综合服务站的临时工，其证实的农技站的经营、分工情况证实情节同其他证人，具体经营情况不清楚，其和李某2、张某2的工资是农技站发。
3、被告人的供述及辩解
（1）被告人李某1在侦查机关供述：大安镇农业技术推广站是镇政府一个职能部门，人财物均由镇政府统一管理，人事任命由大安镇政府任命，工资由镇财政承担。大安镇农业技术综合服务站属于镇办企业，法人都是由农业技术推广站站长兼任，农业技术综合服务站的收入都交镇财政，支出需要镇财政审批后列支。农业技术综合服务站每次清资后，其和郭某1就会根据清资的情况，然后商量确定向镇财政报哪一部分收入，哪一部分收入不报账，多数情况下是已经有正式发票的就报账，没有正式发票的就不入账了，就是这样通过少报经营收入的方式，将部分经营利润留下了，形成了账外资金，后被其和郭某1、郭某2贪污私分。截留经营收入的过程只有其和郭某1参与操作，郭某2知道采用这种方式，但是不知道具体截留了多少。2015年初，其与郭某1、郭某2三人共同私分3万元，每人1万元，其与郭某1又单独私分8万元，每人多分4万元；2016年春节，其与郭某1、郭某2三人共同私分6万元，每人2万元，其与郭某1又多分6万元，每人3万元；2017年春节，其与郭某1、郭某2共同私分13.8万元，每人4.6万元，其与郭某1又多分4万元，每人2万元。庭审中，被告人李某1供称农业技术综合服务站系自主经营，自负盈亏，2008年与郭伟签订了承包协议，将农业技术综合服务站对外进行了承包，其作为法人可以决定对外承包的问题，不需要经镇政府同意，该协议虽未实际履行，但真实存在，其认为私分的40.8万均系农业技术综合服务站工作人员的劳动应得。
（2）被告人郭某1的供述：其于1992年4月至2007年7月在大安镇农技站任副站长，农技站是政府职能部门，负责农业技术推广、农作物技术指导等。2007年至今，农技站站长为李某1，负责所有业务；郭某22014年调至农技站，主要负责农业技术综合服务站的日常经营，其主要负责农技站的会计工作，负责把服务站的经营收入转至大安镇财政所，再用支票从财政所报账或者支钱。2006年左右服务站对外承包给李某2至2009年。其供述伙同李某1、郭某2通过少报收入等形式截留应报账收入形成账外资金进行私分的情节同李某1在侦查机关的供述，同时对每年其经手报账、截留、私分的情况及银行交易情况能够供述，供述私分金额与公诉机关指控金额相一致。
（3）被告人郭某2的供述:大安镇农业技术综合服务站平时都称为门市部，不是个人设立经营的，是大安镇政府设立的，由农技站负责经营，经营收入都要上交镇财政，人财物都是大安镇政府的。主要经营销售一些农药、种子、化肥等农用相关产品。按规定，经营收入要全部足额上交镇财政,由镇财政统一管理，实际上没有足额上交,上交财政时会少报一部分，还有就是虚报一部分劳务费。未上交的部分用于过节发福利了。2015年春节前其与李某1、郭某1共同私分3万元，每人1万元，2016年春节前共同私分6万元，每人2万元，2017年春节前共同私分13.8万元，每人4.6万元。这三次分钱都是李某1、郭某1给其说个总数，郭某1给其出示个明细账，写着全年的收入、支出、余额、外欠款情况，然后三个人把结余的钱平均分，所说的“结余的钱”，就是大安镇农业技术综合服务站没有报到镇财政预算外资金管理账户的钱，也就是截留的盈利款。
4、视听资料、电子数据
同步讯问录像光盘35张在案佐证。
上述证据均经当庭举证、质证，本院予以确认。
关于李某1、郭某1的辩护人当庭提交的证据认定情况如下：
1、关于被告人李某1、郭某1的辩护人提交的济宁市兖州区大安镇人民政府的证明，以证实农技站的主要职责及三被告人的平时表现，该证据与庭审中的其他证据相一致，予以采信。
2、关于被告人李某1、郭某1的辩护人提交的《关于大安镇农技站相关情况的说明》，该证据辩护人均表示系被告人亲属提供，该证据除加盖济宁市兖州区大安镇人民政府的公章外，无出具证明人的签字，且在侦查机关补充侦查过程中，大安镇镇长王某1、镇财政所所长张某1均证实该证据是在李某1家属多次缠磨的情况下出具，且再次强调农业技术综合服务站是农技站代表镇政府进行经营，不存在承包问题，该情况说明的来源及形式要件不合法，内容与三被告人在侦查机关的供述亦相矛盾，亦与证人证实情节相矛盾，该证据不予采信。
3、关于李某1的辩护人提交的济宁市兖州禾丰农业生产资料有限公司证明、江苏绿利来股份有限公司销售单，两证据不足以证实两单位与农业技术综合服务站间存在债务关系，也不能证实被告人李某1、郭某1有垫付行为，与本案的贪污犯罪指控无关，不予采信。
4、关于李某1的辩护人提交的农技站门市部承包协议一份，时间为2008年8月1日，有李某1、郭伟签字。辩护人称是李某1家属提供，该协议字迹模糊，可肉眼分辨出反正两端有明显的复写痕迹，辩护人未提供相应原件予以印证，该证据的来源及形式要件不合法，且其内容除李某1本人供述外，包括郭某1、郭某2在内均无人证实该协议真实存在，系孤证，李某1关于其本人不需经镇政府同意便可以决定签署对外承包协议的供述无其他证据证实，与大安镇历任分管镇领导及前任农技站站长的证言均相矛盾，对该承包协议不予采信。
5、关于李某1的辩护人提交的协议书一份，显示镇政府将松花江面包车处理给农技站使用，以证实服务站是自主经营的观点不能成立。该协议加盖兖州市谷村镇党政办公室公章和兖州市谷村镇农业技术推广站公章，与辩护人提出的欲证实的观点无关，该证据不予采信。
6、关于郭某1的辩护人提交的存单一份，以证实郭某1分得的5万元系其代郭伟领取的单位发放的保险金无其他证据予以印证，该证据不予采信。
本院认为，被告人李某1、郭某1、郭某2作为国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞私分公款，数额巨大，三被告人的行为均已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人李某1、郭某1、郭某2系共同犯罪，在共同犯罪中，李某1、郭某1所起作用较大，均系本案主犯，被告人郭某2起次要、辅助作用，系本案从犯，应减轻处罚。被告人李某1归案后，虽能主动供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，并在庭审中对指控私分40.8万元的事实予以认可，但其以农业技术综合服务站已对外承包为由对其本人身份、单位性质、款项性质等关键情节予以翻供，不能认定其有自首情节。被告人郭某1归案后能主动供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，在庭审中其供述虽有反复，但能够如实供述基本犯罪事实，且表示自愿认罪，应认定其有自首情节，可减轻处罚。被告人李某1、郭某1归案后能积极退还全部赃款，被告人郭某2能在其被司法机关传唤前主动退还全部赃款，均可酌情从轻处罚。被告人李某1及其辩护人当庭提出的关于农业技术综合服务站存在承包协议的辩解和辩护意见，与李某1在侦查阶段的供述及同案犯郭某1、郭某2的供述、大安镇历任分管镇领导及前任农业技术综合服务站站长武某的证言均相矛盾，且李某1对其在侦查阶段从未供述过该情节但庭审中供述发生变化不能做出合理解释，辩护人向法庭提交的书证亦不能采信，该情节与庭审查明的事实不符，故被告人李某1及辩护人提出的该辩解和辩护意见均不能成立，不予采纳。大安镇农业技术综合服务站由大安镇政府出资设立，性质为集体所有制，其收入应上交大安镇政府、支出亦由大安镇政府财政统一支付，大安镇政府对其财物具有所有权，本案涉案款系应作为收入归大安镇政府占有、支配的公款，被告人李某1、郭某1、郭某2系大安镇政府任命的大安镇农业技术推广站站长及工作人员，基于该身份三被告人取得农业技术综合服务站的法定代表人及工作人员身份，享有对综合服务站的管理、经营权，三被告人利用该身份私分公款的行为系利用了国家工作人员的职务便利，故三被告人的行为均构成贪污罪，被告人李某1关于其私分的款项系劳动所得、其行为不构成贪污罪的辩解及其辩护人提出的农业技术综合服务站系集体性质企业，其资产不是财政资金，不应上交镇财政，不具有公款性质，李某1作为负责人对企业收入有自行分配的权利，被告人李某1的行为不构成贪污罪及即便定罪应认定为职务侵占罪予以从轻处罚的辩护意见均不能成立，不予采纳。关于李某1的辩护人提出的因没有谷村镇政府出资的银行交易流水，故认定农业技术综合服务站系政府出资成立的证据不足的辩护意见，工商登记信息显示1994年1月31日，原兖州市谷村镇人民政府出资10万元注册成立该综合服务站，资金来源为上级拨款10万元，其中流动资金4万元、固定资金6万元，上述内容已经依法主管的工商部门审核，其真实性足以认定，辩护人的该辩护意见属主观臆测，未能提供证据证实，该辩护意见不能成立，不予采纳。李某1的辩护人提供的济宁市兖州禾丰农业生产资料有限公司证明、江苏绿利来股份有限公司销售单，不足以证实两单位与农业技术综合服务站间存在债务关系及被告人有垫付行为的事实，且与被告人实际私分40.8万元的事实无关，辩护人提出的犯罪数额应认定为14.6万余元的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人郭某2与李某1、郭某1系共同犯罪，李某1、郭某1虽对其隐瞒部分事实多分得赃款，但郭某2对与李某1、郭某1共同私分22.8万元的事实明知且认可，故郭某2应对指控的私分22.8万元公款负责，其辩护人提出的应按郭某2实得7.6万元认定其犯罪数额的辩护意见与刑法共同犯罪的理论相悖，该辩护意见不能成立，不予采纳。被告人郭某1的辩护人提出的郭某1有自首情节，能够自愿认罪；郭某2的辩护人提出的郭某2系本案从犯，能够如实供述，自愿认罪及三被告人的辩护人提出的三被告人能够积极退赃，请求对被告人从轻处罚的辩护意见均能成立，予以采纳。故依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四之规定，判决如下：
一、被告人李某1犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月3日起至2020年5月2日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人郭某1犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月2日起至2019年5月1日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人郭某2犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳五万元，剩余部分于判决生效后十日内缴纳）。
四、扣押在济宁市任城区人民检察院的李某1、郭某1的退赃款33.2万元及郭某2交至济宁市兖州区大安镇财政所的退赃款7.6万元依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 吴智慧
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