贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔01民终4320号
上诉人（原审被告）：贵州唯信科技有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区法院街D栋脑百信数码世界第1-32号。
法定代表人：周航，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱江，贵州胜腾律师事务所律师，执业证号：15201201610155878。
被上诉人（原审原告）：陈锡，男，1988年6月5日出生，汉族，住贵州省正安县。
上诉人贵州唯信科技有限公司（以下简称唯信公司）因与被上诉人陈锡劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初7543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
唯信公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持唯信公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审对上诉人辞退被上诉人的原因认定不清，适用法律错误，且未采纳上诉人提供的证明被上诉人违反公司规章制度相关条款的证据，存在枉法裁判。2015年10月2日，被上诉人以二手电脑充当全新电脑销售给客户，上诉人被商场罚款5000元，上诉人提交了商场开出的罚款收据，但一审认定未提供证据，属于认定事实不清。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，被上诉人的行为违反上诉人规章制度以及法律规定，给上诉人造成了重大损失，上诉人据此辞退被上诉人符合法律规定。三、一审对上诉人与被上诉人之间解除劳动关系的时间认定不清。双方劳动关系终止的时间应为2015年10月7日，而非2015年10月25日。上诉人于2015年10月8日与被上诉人谈话，正式告知辞退被上诉人。上诉人还通过微信记录的方式辞退被上诉人，且在2015年10月8日之后被上诉人就未到上诉人处上班。四、一审对被上诉人的工资认定过高，严重偏离上诉人支付给被上诉人的实际工资标准。上诉人与被上诉人约定其工资为底薪+提成，底薪为1400元，提成按每笔销售额5000元提成为利润的10%，超过5000元的，提成为利润的15%。劳动关系存续期间，被上诉人销售量共7笔，每笔均在5000元以下，因此被上诉人每月工资实际在3000元左右。且被上诉人并未举证证明其工资为8800元，故一审认定陈锡工资为8800元属于认定事实错误。
陈锡辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。上诉人认为陈锡违反单位规章制度没有证据，即使有证据，也应另案起诉，与本案无关。陈锡的工作时间应上至2015年11月28日，但一审认定为2015年10月25日陈锡也予以认可。陈锡的工资确实是这么多，从仲裁到二审，上诉人均没有提交财务报表证明陈锡的工资，故应承担举证不能的不利后果。
唯信公司向一审法院起诉请求：一、确认唯信公司与陈锡从2015年8月10日至2015年10月7日期间存在劳动关系，从2015年10月8日后不存在劳动关系；二、唯信公司无需支付陈锡双倍工资12845元；三、陈锡支付唯信公司经济损失5000元。
一审法院认定事实：唯信公司于2012年3月12日在贵阳市南明区工商局登记成立，经营范围为销售电脑及电脑配件、笔记本电脑及笔记本电脑配件、数码产品。陈锡于2015年8月10日到唯信公司从事销售工作，唯信公司未与陈锡签订劳动合同，亦未给陈锡缴纳社会保险。陈锡向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁，该委于2016年9月20日作出南劳人仲字[2016]第0257-2号裁决书，裁决如下：“一、确认被申请人贵州唯信科技有限公司与申请人陈锡2015年8月10日至2015年10月25日之间存在劳动关系；二、被申请人贵州唯信科技有限公司支付申请人陈锡未签订劳动合同二倍工资差额人民币壹万贰仟捌佰肆拾伍元整（￥12,845.00）。”现唯信公司不服该仲裁裁决，诉至法院。审理中，唯信公司提交下列证据：1、营业执照、法人身份证明，证明其主体资格；2、2015年10月10日贵阳脑百信数码世界出具的处罚通知及收款收据（金额为5000元），证明唯信公司因陈锡违规销售二手笔记本电脑，被罚款5000元及被责令停业3天的事实；3、公司管理制度及考勤表，证明陈锡上班经常迟到，违反公司考勤制度；4、订购合同及公司工资制度，证明陈锡实际工资为3000元；5、劳动仲裁裁决书及送达回证，证明唯信公司不服南明区仲裁委的裁决书和意见，在规定的时间内提起诉讼。陈锡对证据1、5的真实性无异议；对证据2认为与其无关联，名字亦与陈锡名字不符；对证据3考勤表真实性不予认可，且不能证明唯信公司与其签订了劳动合同；对证据4的真实性除2015年8月14日的订购合同之外，其余的订购合同均无异议，且订购合同唯信公司只提供了少部分，亦不能证明陈锡的工资为3000元。陈锡提交下列证据：1、裁决书，证明经仲裁已查明，唯信公司确实未与陈锡签订劳动合同以及2015年10月8日至2015年10月25日双方确实存在劳动关系；2、微信聊天记录、2015年10月25日订购合同，证明双方2015年8月10日至2015年10月25日之间存在劳动关系以及陈锡有一个月的工资为13000元；3、考勤表和养老保险缴费情况明细，证明唯信公司没有给陈锡缴纳养老保险。唯信公司对陈锡提出的证据1的真实性和合法性无异议，但认为其达不到陈锡的证明目的；对证据2，陈锡的聊天记录中的名字也不相符，但裁决书也进行了认可，微信聊天记录中的工资“1.3”不代表工资数目，达不到其证明目的，对于订购合同，唯信公司不知道此合同的来源，且合同上的销售金额低于5000元，按照公司制度以利润的百分之十进行支付工资也达不到陈锡所说的8000元，因此该合同亦达不到其证明目的；对证据3无异议，但唯信公司未为陈锡缴纳社会保险是因陈锡未提供有效的身份信息及证明，加之陈锡原养老保险档案未转到唯信公司，故唯信公司无法为陈锡缴纳社会保险，对于陈锡提供的考勤表唯信不予认可。另，双方对于劳动仲裁委员会的仲裁认定的双方存在劳动关系时间起始时间为2015年8月10日均无异议。
一审法院认为，唯信公司称双方建立劳动关系的时间为2015年8月10日至2015年10月7日，并提交签到表予以证实。陈锡陈述其2015年7月1日至2015年10月25日与唯信公司存在劳动关系，并提供微信聊天记录、业务合同予以佐证。业务合同中显示，陈锡在2015年10月25日在唯信公司签订了电脑销售合同。而唯信公司提交的签到表中显示，陈锡只有9月有签到记录，这与唯信公司所述的陈锡在唯信公司处工作时间的情况不符，也与业务合同中显示陈锡在唯信公司处有电脑销售记录的情况不符，加之唯信公司亦未提交书面与陈锡解除劳动合同的依据，故对唯信公司的主张不予采信。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，对于唯信公司与陈锡于2015年8月10日至2015年10月25日存在劳动关系的事实，予以确认。唯信公司称陈锡的工资是按照底薪为1400元，加上利润的百分之十，并经由财务核实。陈锡主张月工资为1400元基本工资加提成，平均每月实际发放8800元。唯信公司作为用工单位，未提供发放陈锡工资的相关财务凭证，其所述陈锡工资系现金发放，无需签字，所以无工资册亦无工资条的说法不符合常理，不予采信，故认定陈锡基本工资为1400元一个月，每月实际发放工资为8800元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”之规定，陈锡于2015年8月10日与唯信公司建立劳动关系，唯信公司最迟应于2015年9月与陈锡签订劳动合同，但唯信公司未与陈锡签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”之规定，唯信公司与陈锡自2015年8月10日至2015年10月25日期间存在劳动关系。根据庭审时陈锡的陈述，其平均工资为8800元每月，唯信公司未依法与陈锡签订书面劳动合同。2015年10月10日至10月25日陈锡工作天数为10天，故唯信公司应当支付陈锡2015年9月10日至2015年10月25日期间未签订劳动合同二倍工资：8800元×1月+8800元/21.75天×10天=12845元（四舍五入至元）。唯信公司诉请要求驳回贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会裁决决定，于法无据，不予支持。唯信公司诉请要求陈锡赔偿其损失5000元，未提供相应证据，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认原告贵州唯信科技有限公司与被告陈锡自2015年8月10日至2015年10月25日期间存在劳动关系；二、原告贵州唯信科技有限公司支付被告陈锡未签订劳动合同二倍工资人民币12845元；三、驳回原告贵州唯信科技有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案未收取案件受理费。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院查明如下：二审中，陈锡向本院提供了微信记录打印件五份，证明其工作时间一直到2015年11月。唯信公司经质证认为该证据不符合二审提交新证据的规定，该微信记录不能显示陈锡被辞退的时间是11月份，也没有辞退的信息记载，微信记录上的曾哥与本案无关联性，微信记录有一份显示的收藏时间不具体，报价单是什么不清楚与本案无关联性，不能达到陈锡的证明目的。本院认为，陈锡未对一审判决提出上诉，其提交的证据关于工作时间的证明目的本院不予采纳。二审经审理查明，陈锡每月领取工资系签字领取现金，唯信公司陈述，其不能提交工资册的原因是因为办公地点搬离找不到，且工资应当由陈锡承担举证责任。双方均认可未签订书面劳动合同。唯信公司要求赔偿经济损失的诉讼请求未经仲裁前置程序。另查明，2016年7月29日，陈锡申请仲裁，请求唯信公司为其办理社会保险及支付经济赔偿金。贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲字（2016）第0257-1号裁决书，认定陈锡与唯信公司于2015年8月10日至2015年10月25日存在劳动关系，陈锡每月工资为8800元，并裁决唯信公司为陈锡缴纳2015年8月至2015年10月期间的社会保险及支付陈锡经济赔偿金3000元。唯信公司签收该裁决后，未按裁决规定唯信公司不服可以向贵州省贵阳市中级人民法院申请撤销，但唯信公司向贵州省贵阳市南明区人民法院提起诉讼，该院作出（2016）黔0102民初7544号民事裁定书裁定驳回唯信公司的起诉，唯信公司不服该裁定，起诉到本院，本院作出（2017）黔01民终4308号裁定书裁定驳回上诉，维持原裁定。现贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲字（2016）第0257-1号裁决书已发生法律效力。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张及所依据的事实理由，有责任提供证据加以证明。本案中，唯信公司上诉主张陈锡违反公司规章制度，其解除与陈锡的劳动关系于法有据。对此，本院认为，唯信公司诉讼请求第二项为无需支付双倍工资。本案需审查双方是否签订有书面劳动合同，而非陈锡是否违反公司规章制度。经查，双方劳动关系存续期间并未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国和劳动合同法》第十条第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”之规定，唯信公司应当向陈锡支付二倍工资。至于陈锡是否违反单位规章制度不是单位不支付未签订书面劳动合同二倍工资的前提条件，故唯信公司关于陈锡违反单位规章制度，单位解除劳动关系于法有据的上诉理由本院不予采信。唯信公司上诉主张一审对其与陈锡的劳动关系终止时间是2015年10月7日，而非2015年10月25日。对此，唯信公司在一审提交了签到表。陈锡主张其与唯信公司的劳动关系终止时间是2015年11月27日，并提交了销售合同，微信记录。唯信公司提交的签到表显示陈锡只有9月份的签到记录，而陈锡提交的2015年10月25日与客户的电脑销售合同显示陈锡在2015年10月25日还在从事唯信公司的销售工作，唯信公司虽对该合同不予认可，但从唯信公司提交的陈锡此前销售电脑的合同形式来看，与陈锡提交的2015年10月25日的合同一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，本院对唯信公司的证据不予采信，对陈锡提交的证据采信2015年10月25日的销售合同并以此份合同认定陈锡在唯信公司的工作时间到2015年10月25日止。且已生效的贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲字（2016）第0257-1号裁决书亦认定了陈锡与唯信公司的工作时间到2015年10月25日止。因此，唯信公司关于一审认定劳动时间错误的上诉理由本院不予采信。一审认定双方的工作时间到2015年10月25日并无不当，本院予以维持。唯信公司上诉认为一审认定陈锡的工资过高，其工资实为3000元。对此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，陈锡主张其平均工资为8800元，提交了初步证据，而唯信公司认为陈锡公司只有3000元，但其并未提交陈锡签字领取工资的工资册予以证明，也未提交其他证据予以佐证，唯信公司二审陈述其不能提交工资册是因为办公地点搬离找不到，该理由并不能导致举证责任转移至陈锡，而应由唯信公司承担举证不能的不利后果。且已生效的贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲字（2016）第0257-1号裁决书亦认定了陈锡每月工资为8800元。因此，唯信公司关于陈锡工资每月只有3000元的上诉理由本院不予采信。唯信公司关于要求陈锡赔偿其5000元经济损失的上诉请求，该请求并未进行仲裁前置程序，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，本案系陈锡就确认劳动关系及双倍工资申请仲裁引起，唯信公司在仲裁时并未提出反请求，其起诉至一审是因其不服仲裁裁决，因此其在一审起诉时增加的该向诉讼请求与本案的争议具有可分性，属于独立的劳动争议，应当进行劳动仲裁前置。因此，该项请求本院不予审理，一审以没有提交证据为由驳回不当，本院予以纠正。另，一审判决主文表述驳回唯信公司的其余诉讼请求不当，本院纠正为驳回唯信公司的诉讼请求，对其余判项予以维持。
综上所述，唯信公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文表述不当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初7543号民事判决第一项、第二项，即：一、确认原告贵州唯信科技有限公司与被告陈锡自2015年8月10日至2015年10月25日期间存在劳动关系；二、原告贵州唯信科技有限公司支付被告陈锡未签订劳动合同二倍工资人民币12845元；
二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初7543号民事判决第三项：即驳回贵州唯信科技有限公司的其余诉讼请求；
三、驳回贵州唯信科技有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案不收取二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审判长 周 俊
审判员 谌致华
审判员 邓 艳
二〇一七年九月二十八日
书记员 曹 艳