江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏02刑终38号
原公诉机关无锡市锡山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋光辉，男，1969年12月5日出生于江苏省常州市，，汉族，初中文化，常州双益铸工机械科技有限公司负责人（常州双裕铸工科技有限公司的法定代表人），住常州市武进区。2012年10月18日因涉嫌犯侵犯商业秘密罪被抓获并被无锡市公安局直属分局刑事拘留。2012年11月23日被无锡市公安局直属分局监视居住。2012年12月7日被无锡市公安局直属分局取保候审。2013年11月27日经无锡市锡山区人民检察院决定取保候审。2014年10月21日经无锡高新技术产业开发区人民法院决定逮捕并由无锡市公安局直属分局执行逮捕。2015年8月5日经无锡高新技术产业开发区人民法院决定取保候审。
辩护人韩效亮，北京市联拓律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)武利军，男，1981年9月13日出生于江苏省丹阳市，，汉族，大专文化，常州双益铸工机械科技有限公司股东，暂住江苏省丹阳市，户籍在江苏省无锡市滨湖区。2012年10月18日因涉嫌犯侵犯商业秘密罪被抓获并被无锡市公安局直属分局刑事拘留。2012年11月23日被无锡市公安局直属分局监视居住。2012年12月24日被无锡市公安局直属分局取保候审。2013年11月27日经无锡市锡山区人民检察院决定取保候审。2014年10月21日经无锡高新技术产业开发区人民法院决定逮捕并由无锡市公安局直属分局执行逮捕。2015年8月5日经无锡高新技术产业开发区人民法院决定取保候审。
辩护人陈福，北京大成律师事务所律师。
无锡高新技术产业开发区人民法院审理无锡市锡山区人民检察院指控蒋光辉、武利军犯侵犯商业秘密罪于2016年12月29日作出（2015）新知刑初字第0006号刑事判决，判决后，原审被告人蒋光辉、武利军不服，提出上诉。本院于2017年2月3日立案，并依法组成合议庭，于2017年4月7日不公开开庭进行了审理。江苏省无锡市人民检察院指派检察员俞某出庭履行职务，上诉人蒋光辉及其辩护人韩效亮、上诉人武利军及其辩护人陈福均到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论、合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定：
一、关于审判前被告人供述合法性的审查
被告人蒋光辉、武利军在公安机关均作有多份有罪供述。
被告人蒋光辉、武利军以受到公安机关逼迫及长时间不让吃饭为由，向法院提出非法证据排除申请。原审法院依法启动了非法证据排除程序，公诉人在（2014）新知刑初字第0002号案件中当庭播放了相关笔录的同步录音录像，从中可以看出，被告人蒋光辉、武利军神态正常，举止自然，回答问题语言流畅，并不存在被告人所说受公安机关逼迫的情况。此外，侦查人员肖某也出庭说明了情况。合议庭认为，据被告人蒋光辉、武利军陈述，公安机关在侦查阶段并不存在刑讯逼供的情况，且通过公诉机关的举证，足以证明相关供述笔录系合法取得，不存在被告人所说的逼迫的情形，二被告人所陈述的9小时才让吃饭等情况即使属实，客观上亦无法达到足以使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的程度。故被告人蒋光辉、武利军在公安机关侦查阶段的有罪供述系侦查机关合法取得，可以作为定案的证据予以使用。
二、查明的被告人蒋光辉、武利军犯罪事实部分
（一）涉案技术信息是否构成商业秘密的审查
无锡大山机械有限公司（以下简称大山公司）主要生产冷芯机、热芯机等设备，其中冷芯盒射芯机中的转动臂带动模具工作台实现直线往复运动的机构技术（以下简称秘点1）及三乙胺尾部处理部件技术（以下简称秘点2）等技术系大山公司2004年5月从日本浪速铸机销售株式会社（NANIWAPRODUCTSCO.LTD，以下简称日本浪速公司）引进，大山公司通过向日本浪速公司支付技术许可费、经常特许权使用费、派往中国技术人员费用等方式获得了上述技术的使用权。
1、秘密性
1）经无锡市公安局直属分局委托，上海科学技术情报研究所于2013年1月5日作出20111324ZZ、20111326ZZ知识产权检索报告，认定秘点1、秘点2未被2010年12月31日前公开文献所公开。
经无锡市公安局直属分局委托，2013年6月7日形成上海市知识产权司法鉴定中心的司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见①），认定秘点1、秘点2针对出版物而言，构成属于不为公众所知悉的技术信息。在本案诉讼中，上海市知识产权司法鉴定中心于2015年11月29日向公诉机关就上述鉴定结果出具说明，“不为公众所知悉”是否定性命题，无法穷尽所有否定事实，鉴定司法实践中，一般是从文献是否公开进行甄别技术信息是否公开，至于是否可以在其他公开渠道取得现阶段没有可供征信的数据库，涉案技术信息是克服现有技术问题下的新技术，不属于“一般常识或者行业惯例”，涉案技术信息经过权利人的创造性劳动说明是需要付出一定代价才能获得，故涉案技术信息针对出版物而言构成属于不为公众所知悉的技术信息的结论是客观科学且符合法律规定的。
在本案审理过程中，公诉机关补充提供经无锡市公安局直属分局委托江苏省科技咨询中心2016年11月8日作出的[2016]鉴字第06号技术鉴定报告（以下简称鉴定意见⑤），结合江苏省科技查新咨询中心截至2016年11月3日的《科技查新报告》，认定：秘点1中“转动臂与工作台的连接装置”为实现沿轨道在顶芯与合模射芯工位正下方之间水平方向往复直线运动与在合模射芯之前脱离轨道被垂向顶升至合模射芯工位垂向运动衔接的可离合移动副；“转动臂动力机构”为保证合模射芯工位的准确定位而通过设定摆动幅度190-200°、安装时对应射芯举升工位的极限摆动位置以轨道方向为基准逆时针旋转3°产生补充摆幅的摆动油缸。秘点2的进风管从上至下插入并穿过滤板的低端直达下腔，尾气直接输入下腔，由渐扩的下腔通道透过滤板升至上腔吹拂塑料球产生翻滚。滤板具有与所选风机参数相匹配孔板阻力和处理液位高度阻力的6mm孔径、20mm孔距以及8°倾角。上述这些信息非所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；非仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品不能直接获得；未在公开出版物或者其他媒体上公开披露；不属于无需付出一定的代价而容易获得的情形，即不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。鉴定意见⑤的鉴定人之一何某1到庭作证并接受质询。
2）经大山公司委托，上海市知识产权司法鉴定中心于2012年2月29日作出上知司鉴字[2011]第1201号司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见⑥-1），认定秘点1属于不为公众所知悉的技术信息，常州双某铸工机械科技有限公司（以下简称双某公司）生产的冷芯盒射芯机与大山公司生产的冷芯盒射芯机中采用的秘点1相同；作出上知司鉴字[2011]第1202号司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见⑥-2），认定秘点2属于不为公众所知悉的技术信息，双某公司生产的冷芯盒射芯机与大山公司生产的冷芯盒射芯机中采用的秘点2相同。
3）经双某公司委托，2014年3月3日形成的北京紫图知识产权司法鉴定中心的鉴定意见书2份（以下简称鉴定意见②），认定：秘点1与常州东风农机集团有限公司（以下简称东风公司）铸造分厂使用的水平分型冷芯盒射芯机中相关技术信息结构相同，具有同一性，东风公司铸造分厂的冷芯盒射芯机产品由“大山机械无锡”制造，结合东风公司与大山公司的产品订货合同以及大山公司开具的增值税专用发票，秘点1最迟自2012年12月已经销售使用，依据“该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得”的规定，秘点1最迟自2012年12月不构成不为公众所知悉的技术信息。秘点2在市场上可以获得该信息，秘点2从其他公开渠道可以获得且无须付出一定的代价而容易获得，不属于不为公众所知悉的技术信息。
经北京市联拓律师事务所委托，2015年2月5日形成的上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所〔2015〕沪科咨知鉴字第（41）号司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见③），认定：秘点1是基本、常用的平面机构，在机械原理、教科书、机械设计手册上早已所见，在上世纪八十年代末即已公开，在一定时期和专业范围内较普遍的被应用，仅通过观察产品即可直接、容易获得该技术，为普通技术人员的一般常识或者行业惯例，无需付出一定的代价，仅通过观察产品即可直接、容易获得等，故在2010年12月31日前不属于不为公众所知悉的技术信息；秘点2随着产品转换为商品进入市场后并被相关用户使用实际已处于公开状态，相关公众无需付出一定代价仅观察产品即可直接、容易获得该技术信息，为普通技术人员一般常识或者行业惯例等，故在2010年12月31日不属于不为公众所知悉的技术信息。
针对鉴定意见⑤，经北京市联拓律师事务所2016年11月22日委托，2016年12月5日形成的上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所〔2016〕沪科咨知鉴字第39号司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见④），认定鉴定意见⑤所涉及的技术信息具备最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款第（1）、（2）、（5）、（6）的情形，不构成不为公众所知悉。被告人蒋光辉的辩护人及被告人武利军的辩护人同时发表如下质证意见：鉴定意见⑤的作出机构不是合法的鉴定机构，鉴定组成员不是司法鉴定人，没有司法鉴定人执业证，文书不符合《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定文书规范》的要求，文书没有加盖司法鉴定专用章，不符合刑事诉讼法司法解释的要求，文书任意扩大公安机关委托鉴定的范围，鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求，不具有合法性、客观性，不具有相应的证明力。
2、价值性
经无锡方正会计师事务所有限公司审核，2010年4月至2012年10月间，大山公司已支付许可费人民币851542元（含应交税金）。
3、保密性
2005年3月29日，大山公司与被告人武利军签订商业秘密保护协议，约定被告人武利军对大山公司的商业秘密，除非大山公司安排决定或者武利军根据工作和职务需要进行特定的合理使用以外，绝不向任何人、任何单位或组织泄露；大山公司每月给予武利军200元左右的保密费。协议签订后，大山公司对涉案技术信息采取了封闭电脑USB接口，隔绝外部网络，设置开机密码等保密措施，并按约支付了保密费。
原审判决认定上述事实的主要证据有大山公司工商登记资料、公司章程、企业法人营业执照、无锡方正会计师事务所有限公司出具的大山公司审核报告、上海科学技术情报研究所知识产权检索报告、鉴定意见①-⑥、证人大山公司股东殷某的证言、证人大山公司生产部部长阎某的证言、商业秘密保护协议、工资发放表、大山公司提供的技术许诺费和特许权使用费明细表、中国工商银行外汇会计凭证、付款通知书、无锡市服务业通用发票、航空旅客运输专用发票、旅差费报销单、大山公司提供的技术进口合同登记证明、技术进口合同数据表、技术合作协议书以及追加件、领取证、汇出汇款证实书、付款通知书、中国工商银行外汇会计凭证、日本浪速公司出具的技术提供证明书等证据予以证实。
（二）被告人的行为及大山公司的损失
2003年9月1日，被告人武利军进入大山公司技术岗位工作，负责设计图纸。2010年4月26日，被告人武利军向大山公司提出辞职，后至双某公司负责生产技术。被告人武利军在大山公司工作期间私自收集该公司的技术资料，在大山公司采取保密措施后，仍利用局域网及公司领导的电脑秘密窃取各种射芯机、造型线、浇铸机等的技术图纸，将包含秘点1、2的相关技术图纸资料拷贝到自己的电脑中。
被告人蒋光辉曾系大山公司的生产原料供货商，后经人介绍认识了被告人武利军，并了解到被告人武利军掌握着大山公司生产冷芯机的技术。2009年底至2010年初，被告人蒋光辉邀请被告人武利军合作成立双某公司。2010年4月21日，双某公司正式成立，其中被告人武利军占有28%的股份，常州市双裕铸工辅助材料厂（系个人独资企业，投资人为被告人蒋光辉）占有64.8%的股份，其余股东占股7.2%。该公司由被告人蒋光辉负责生产经营管理。被告人武利军离开大山公司时带走了其通过非法手段获取的大山公司的包括秘点1、2在内的技术资料。被告人蒋光辉明知被告人武利军所获得的大山公司的包括秘点1、2在内的冷芯盒射芯机相关技术图纸是大山公司采取了相关保密措施的技术资料，仍与被告人武利军一起将相应技术图纸用于双某公司生产、销售冷芯机。被告人武利军到双某公司后，又与被告人蒋光辉商量将原在大山公司做装配的姚某高薪录用到双某公司，姚某自2011年上半年到双某公司后从事相关冷芯盒射芯机的装配工作。
2010年12月至2012年12月，双某公司已生产销售12台各种型号的冷芯机（含秘点1、2），销售金额共计人民币7373000元，给大山公司造成损失人民币1277310.48元（净利润人民币106442.54元/台*12台）。
2012年10月18日，被告人蒋光辉、武利军被公安机关抓获，在公安机关侦查阶段曾有过多次稳定供述，如实供述了相关犯罪事实，后在审查起诉阶段及审理阶段翻供，未如实供述上述犯罪事实。
经无锡市公安局直属分局委托，无锡宝光会计师事务所有限公司作出锡宝会审（2012）第H322号审计报告，确认：2010年4月至2012年10月期间，大山公司HC冷芯产品共计销售5台（套），销售收入共计人民币7560683.68元，HC冷芯产品净利润为人民币532212.70元。平均每套净利润为人民币106442.54元，净利润率7.04%。
原审判决认定上述事实的主要证据有被告人蒋光辉、武利军的户籍资料，证人大山公司职员李某的证言、证人双某公司法定代表人陈某1的证言、证人大山公司离职职员姚某的证言、证人大山公司离职职员赵某的证言、证人双某公司客户诸某、陈健康、刘某、韩某、杨某、高某、潘某、陈某2、陈某3、孙某1、陆某的证言，鉴定人员任某的证言，被告人蒋光辉、武利军的供述及辩解，刑事案件侦破经过、劳动（聘用）合同书、全日制劳动合同书、专业技术人员和管理人员代理人事关系合同、辞职信、无锡市锡豪模具有限公司、南充达绵机械有限公司、江苏武某机械有限公司、徐州天工铸铁有限公司、江苏苏新轴座有限公司、东风公司、盐城市鑫泰机械制造有限公司、台州市旭日机械有限公司提供的技术协议书、发票、审计报告等证据予以证实。
案发后，以下涉案侵权图纸、电脑、笔记本等财物被公安机关扣押：无锡市公安局直属分局从被告人蒋光辉处扣押账本六本、合同二份、增值税专用发票十份、笔记本一本、人民币二万元、双某公司公章一枚、双某公司财务章一枚、联想笔记本电脑一台、联想一体台式机一台、神州笔记本电脑一台、华硕笔记本电脑一台、图纸十本、技术协议书二份、招标书二本。从被告人蒋光辉处扣押别克牌苏Ｄ×××××汽车一辆。从被告人武利军处扣押银灰色DELL笔记本电脑一台。从被告人蒋光辉处扣押三乙胺发生器二台、射砂阀三台。
经上海公信扬知识产权司法鉴定所鉴定，调查现场的电脑里提取的技术资料含有涉案技术信息。
原审判决认定上述事实的主要证据有无锡市公安局直属分局制作的搜查笔录、无锡市公安局网络安全保卫支队出具的电子证据检查笔录、提取电子证据清单、封存电子证据清单、原始证物使用记录、勘验检查照片记录表、上海公信扬知识产权司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、无锡市公安局直属分局扣押物品、文件清单及摄影照片、公安机关从双益公司处扣押的电磁阀及接线盒、射砂阀装置、热芯机、树脂罐装置、冷芯机等图纸、电话录音、涉案机器照片等证据在卷予以证实。
原审法院认为：
一、关于大山公司生产冷芯盒射芯机中的秘点1、2是否属于商业秘密。
《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定，商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本案中“不为公众所知悉”是认定大山公司技术信息是否属于商业秘密的关键。参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争司法解释》）第九条第一款规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”；第二款规定具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。可见，“不为公众所知悉”是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，而且“知悉”和“获得”不能仅仅是一知半解，而应是全部获得。本案中，关于秘点1、2在鉴定意见①中仅针对公开出版物而言认定属于“不为公众所知悉”的技术信息，仅凭此范围不足以确定秘点1、2具有非公知性。后公诉机关补充提供的鉴定意见⑤是针对公安机关侦查的秘点1、2进行的，之前鉴定意见①对秘点1、2的技术未作梳理、细化，并不表示鉴定意见⑤不能进行进一步的分析、细化、论证，鉴定意见⑤并未扩大公安机关委托鉴定的范围。鉴定意见⑤证实，秘点1、2非所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；非仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品不能直接获得；未在公开出版物或者其他媒体上公开披露；不属于无需付出一定的代价而容易获得的情形，即不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。相应鉴定意见是侦查机关委托有资质的鉴定机构作出（江苏省科技咨询中心是最高人民法院批准的司法鉴定机构，入选江苏省高级人民法院委托鉴定机构电子信息平台，具有科技咨询和知识产权鉴定资质），可以作为证据采信，其结论结合本案其他证据也足以排除对秘点1、2不构成“不为公众所知悉”的合理怀疑，应予确认。另外，本案中被告人武利军窃取大山公司含有秘点1、2的技术图纸与被告人蒋光辉用于冷芯盒射芯机生产后，又将原在大山公司装配的熟练技术工人姚某挖至双某公司完成装配工作。这也从一个侧面反映秘点1、2的技术信息并不容易获得。综上，可以认定秘点1、2具有非公知的特征。至于辩护人提供的鉴定意见②、③、④，虽然论述了秘点1、2存在《不正当竞争法司法解释》第九条第二款的几种情形，因相应鉴定系其单方委托，仅属于其自我陈述的加强，可作为法院了解案件相关背景的证据，但对于辩护人的证明目的，法院认为，根据其提供的证据，不足以达成其所欲达成的证明目的，不足以说明秘点1、2的全部技术信息已为相关人员普遍知悉和容易获得。
另外，相关证据可以证明大山公司是秘点1、2技术信息的被许可使用人，秘点1、2能为权利人大山公司带来经济利益，具有实用性并经大山公司采取了保密措施，故秘点1、2属于商业秘密。
二、关于被告人的行为是否侵犯了大山公司的商业秘密。
根据多名证人的相关证言、公安机关查扣到的图纸及其他相关证据，结合被告人蒋光辉、武利军在公安机关的供述、在（2014）新知刑初字第0002号案件审理过程中的陈述，足以证明：被告人武利军通过非法手段获取大山公司包括秘点1、2技术信息在内的技术资料。被告人蒋光辉明知被告人武利军所获得的大山公司的冷芯盒射芯机的相关技术图纸是商业秘密，并且采取了相关保密措施的情况下，仍与被告人武利军一起将该商业秘密用于双某公司生产冷芯机。被告人蒋光辉、武利军的行为均侵犯了大山公司的商业秘密。
三、关于被告人侵犯大山公司商业秘密的行为是否给大山公司造成重大损失。
被告人蒋光辉、武利军利用涉案技术信息进行生产销售的行为，抢占了大山公司的潜在客户，公诉机关按照相关12台机器由大山公司生产销售所应得的利润来计算损失，并无不当，应予支持。根据公安机关委托的无锡宝光会计师事务所有限公司出具的审计报告，大山公司在2010年4月至2012年10月期间共销售冷芯机5台，每台冷芯机的平均净利润为10万余元，而双某公司共生产冷芯机12台，故双某公司的侵权行为对大山公司造成损失为120余万元。
关于被告人蒋光辉及其辩护人、被告人武利军及其辩护人提出的大山公司与双某公司产品属不同类型，价格相差巨大，权利人损失有误的意见。由于双某公司相关冷芯盒射芯机的生产依赖于涉案技术信息，其生产相关产品的数量就代表着大山公司失去了相同数量的交易机会。而且，被告人蒋光辉、武利军的非法竞争行为必然会造成大山公司产品利润的下降，大山公司也就失去了被告人蒋光辉、武利军犯罪行为实施前应当享有的正常的产品利润额度。故大山公司生产、销售相关冷芯盒射芯机的产品利润应当作为计算其损失的合理利润，以该产品利润乘以双某公司侵权产品销售总数所得之积作为权利人的损失的计算方式，合理合法。被告人蒋光辉及其辩护人、被告人武利军及其辩护人所提的上述理由不成立，不应予以支持。
关于被告人蒋光辉及武利军的辩护人提出的以整台设备的利润代替零部件的利润错误，应以零部件利润作为依据的辩护意见。《不正当竞争司法解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。而根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。但是根据零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额的做法只适用于确定侵权人因侵权所获得利益的计算而非权利人所受损失的计算，故其所提出不能以整台设备的利润代替零部件的利润计算权利人损失错误，应以零部件利润计算权利人损失的主张没有法律依据，不应予以支持。
被告人蒋光辉、武利军侵犯他人商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失，其行为均已构成侵犯商业秘密罪，且系共同犯罪。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予采纳。鉴于被告人蒋光辉、武利军在实施犯罪过程中的具体地位、作用具有一定区别，虽不足以区分主从犯，但法院根据其实际地位、作用在量刑时予以区分。关于被告人蒋光辉、武利军及其辩护人提出的辩解和辩护意见，均与事实和法律不符，不予采纳。
综上，该案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十二条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，以侵犯商业秘密罪，判处被告人蒋光辉有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四十万元；判处被告人武利军有期徒刑一年，并处罚金人民币三十万元；暂扣于公安机关的侵权图纸予以没收，其他财物由公安机关依法处理。
上诉人蒋光辉提出的上诉理由是：设备是非标设备，需要单独设计，其未侵犯商业秘密，双某公司生产的设备与大山公司的不同，其无罪。
上诉人武利军提出的上诉理由是：认定构成商业秘密的技术信息属于公知的，其不构成侵犯商业秘密罪。
上诉人蒋光辉、武利军的辩护人提出的主要辩护意见是：原审判决认定事实不清，蒋光辉、武利军无罪。1、原审法院不允许其鉴定人员出庭，也没有对鉴定意见④进行实质意义上的质证。2、大山公司主张的商业秘密范围不清楚，原审法院将鉴定意见⑥-1、⑥-2中的原秘点与鉴定意见⑤中的新秘点混为一谈。3、鉴定意见⑤中总结的新秘点能在公开出售的机器上直接观察得到，具体的尺寸也可以通过简单的测绘、拆卸方法来获得，应当认定已为公众所知悉。鉴定人何某1出庭所作陈述印证了这点，鉴定意见④对鉴定意见⑤提出的合理质疑，公诉机关不能排除，因此仅依据鉴定意见⑤不能认定秘点符合“不为公众所知悉”。4、新秘点不符合商业秘密价值性要件，认定秘点价值的审核报告不能作为定案的依据，审计主体不在江苏法院委托鉴定机构名册中。5、公安机关未就大山公司机器中技术信息是否与秘点相同做同一性鉴定，鉴定意见⑥-1、⑥-2是大山公司的单方委托，不能作为定案的证据。6、本案未造成“重大损失”，无锡宝光会计师事务所有限公司做出审计报告时，不具备鉴定机构资质；二秘点仅冷芯盒射芯机的两个小部件，可单独标价，不能以整台冷芯盒射芯机的利润来计算本案的损失；没有证据能证明蒋光辉、武利军使用了涉案技术信息，不能以双某公司销售冷芯盒射芯机的数量来计算损失。7、原审认定鉴定意见②、③、④为自我陈述，不公正；鉴定意见⑤的鉴定主体江苏省科技咨询中心没有司法鉴定许可证，鉴定组成员不具备鉴定人资质，鉴定意见⑤没有加盖司法鉴定专用章。
江苏省无锡市人民检察院检察员的出庭意见：本案一审判决认定事实清楚，证据充分，量刑恰当。案涉的技术信息构成商业秘密，鉴定意见①、⑤均认为秘点1、2是不为公众所知悉的，检索的关键词也符合查新目的。商业秘密具备的新颖性是相对的，不具有排他性，本案中控方提交的鉴定意见是合法有效的，可以作为定案依据；2、该技术信息权利人已经采取了保密措施；如果不是商业秘密，蒋光辉、武利军就不需要偷图纸；3、武利军、蒋光辉明知技术信息是大山公司的商业秘密，还窃取该技术用于生产设备。
上诉人及辩护人的意见缺乏事实依据，不应当采信。理由是：1、会计是对财务的一个梳理，法律不要求司法鉴定资质；2、对于双某公司及大山公司产品的同一性，武利军、蒋光辉之前供述一直无异议，鉴定意见⑥-1、⑥-2也可予以印证；3、鉴定意见⑤未扩大鉴定范围，不应从字面理解本案鉴定范围，“部件”和“装置”字面上的区别不代表扩大了鉴定范围，鉴定意见⑤只是对鉴定意见①中的技术信息进行了细化；4、关于辩护人不予认可鉴定意见②、③、④是自我陈述的加强，出庭检察员认为公检法三方委托才能进行鉴定；5、鉴定意见②、③、④的勘查主体不符合法律规定，法律要求的是“所属领域相关公众”，辩方提出的专家进入了使用权利人产品的场地进行勘查，本案中产品销售是点对点，销售和使用的人是特定对象，前述勘查主体非所属领域的公众；6、辩方提出的三份鉴定意见通篇都是以观察的方式，而不是勘查的方式认定二秘点不需要通过复杂拆卸就能轻易获得；出庭检察员认为，拆卸行为不是正常生产行为中的使用行为，蒋光辉、武利军承认未进行过反向工程，因此得出结论的理由不充分；7、本案中辩方混淆了技术原理与技术方案的概念，运用相同机械原理可以得出行业惯例的观点是不能成立的，相同的机械原理运用中是千差万别的，本案中认定的是技术方案，辩方认为是技术原理。鉴定意见④拍摄的各公司（FA/LAEMPE/BP）的曲柄及大山公司的曲柄是在上方的，并非秘点1所指的曲柄，秘点1的曲柄是指下方与导轨相连的那个曲柄，从图片中，无法观察到滑槽，如果容易获得，该鉴定就应该拍摄秘点所指的位于下方的曲柄，该报告论证过程和结论并不统一。综上，应驳回上诉，维持原判。
二审中，出庭的上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所鉴定人员程某、孙某2认为，鉴定意见⑤鉴定人变更了委托事项，应由权利人确定和描述秘点。出庭的上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所鉴定人员何某2认为，鉴定意见⑤中的查新报告部分，查新要求并没有针对技术要点，导致检索词中没有出现应有的关键词，结论不符合要求，这两份查新报告有瑕疵。其在现场勘验时未拆卸设备，涉案设备不是复杂结构。
对上述鉴定人员的意见，出庭检察员认为，鉴定意见⑤与之前的鉴定意见①没有实质的变更，只是细化，坚持之前的意见。
另查明，大山公司委托的鉴定意见⑥-1、⑥-2中鉴定事项之一为，大山公司的冷芯盒射芯机中采用转动臂带动模具工作台实现直线往复运动的机构是否构成属于不为公众所知悉的技术信息；大山公司的冷芯盒射芯机中的三乙胺尾部处理部件是否构成属于不为公众所知悉的技术信息。公安机关委托的鉴定意见①中的鉴定事项，与前述事项相同。鉴定意见⑤鉴定内容为，大山公司制造的冷芯盒射芯机（1）转动臂带动模具工作台实现直线往复运动的机构中转动臂与工作台连接装置、转动臂动力机构所含技术信息是否具有不为公众知悉的性质；（2）三乙胺尾气装置所含技术信息是否具有不为公众知悉的性质。
鉴定意见⑤论述技术信息不是观察可以获得，载有：关于秘点1，消化设计图纸并进行现场勘查可知，“转动臂与工作台的连接装置”、“转动臂动力机构”均位于铸造车间内接近地面的模具工作台底部，冷芯盒射芯机处于停机状态时，通过观察产品不能直接获得有关技术信息。如要获得“转动臂与工作台的连接装置”完整信息，不仅需要获得许可进入铸造车间，而且需要借助起吊设备，才能使工作台底面敞露；而获得“转动臂动力机构”信息，特别是逆时针3度的液压动力源底座的安装，则还需要细致的专业观察和细心的测量；总之需要付出一定的代价才能获得。关于秘点2，消化设计图纸并进行现场勘查可知，由于三乙胺尾气装置的箱体及其内部滤板和进气管均采取不可拆卸的满焊连接，箱体下腔结构无法直接观察到，因此，完整的“三乙胺尾气装置”技术信息通过观察产品不能直接获得。只有采取破坏性分解措施并进行必要的理论分析计算、实验和排放指标检测。即需要付出一定的代价才能获得。
鉴定意见④载有：在现场勘查，从冷芯盒射芯机设备的模具工作台车上可以清楚地观察到：该转动臂带动模具工作台实现直线往复运动的机构中，“转动臂与工作台的连接装置”即工作台上的滑槽与曲柄外端上的滚动轴承的组合，其设置位置、基本组成和工作原理简单明了，并非隐秘、封闭，工作台被顶起时即可看到，无需“借助起吊设备”就能够拍到；即使使用起吊设备吊起工作台也非难事，无需花费较多的时间和费用，也就是说，相关公众无需通过复杂的拆卸等反向工程技术手段即可容易地获得该技术信息，当冷芯盒射芯机产品进入市场后，相关公众无需付出一定的代价，仅通过观察产品即可直接、容易地获得该技术信息；鉴定人员能够多次进入生产车间现场拍得照片，可见相关企业也未采取保密措施，说明该技术已经“使用公开”。至于该转动臂的动力驱动装置采用摆动液压油缸（液压摆动油缸），是本领域普通技术人员可以联想到的，也是惯用的技术手段。“转动臂动力机构”是摆动油缸；现场勘查可知其位置在转动臂的正下方，提起安装盖板即可见。（1）目前相关的冷（热）芯盒射芯机设备上，转动臂的动力机构亦即动力驱动装置采用摆动油缸，输出动力大、结构简单，为本领域以至机械工程领域的常识。（2）转动臂带动模具工作台实现直线往复运动的机构中，因为转动臂动力机构要实现180°的转角，其作动力驱动的摆动液压油缸都必须使之输出的摆角超过180°，这样才能保证有相应的、足够的运动余量和调节范围，以及为了克服加工误差、安装误差、滑槽磨损间隙等因素，通常的摆角（即摆动幅度）定在190°是合理的，也有将摆角定在185°、200°、210°的，这属于本领域的常识；而且这一摆动幅度可以与供应商商定。（3）摆动油缸是大山公司的外购部件，不属于大山公司的专有技术。（4）“安装时对应射芯举升工位的极限摆动位置以轨道方向为基准逆时针旋转3°产生补充摆幅”这一技术点，并未说明和确定“逆时针旋转”是从俯视观察还是仰视观察；况且，对于本领域的普通技术人员来说，“逆时针旋转3°产生补充摆幅”是容易确定的，其根据转动臂的长度及轴承游隙等因素，实际取值可以选择﹢2°或﹣2°、﹢3°或﹣3°等，而且这仅对工作台的升降有影响，因此该技术点属于行业惯例。（5）“液压动力源底座”即“安装盖板”属于仅涉及产品的尺寸、结构、部件的简单组合等内容；另外，鉴定意见⑤中“液压动力源底座的安装需要细致的专业观察和细心的测量”这句表述本身，并未涉及具体采用的技术和测量方法，因此无秘密可言，也就谈不上“需要付出一定的代价才能获得”。“三乙胺尾气（处理）装置”，现场勘查的结果表明：（1）大山公司配套使用的三乙胺尾气处理装置直接可见；而“该装置的进气管从上至下插入并穿过滤板的低端直达下腔，尾气直接输入下腔，由渐扩的下腔通道透过滤板升至上腔吹拂塑料球产生翻滚”，其中“由渐扩的下腔通道透过滤板升至上腔吹拂塑料球产生翻滚”仅是一种现象表述，而非过滤技术本身，并且透过设备上的透明小窗可以直接、容易地观察到该现象；又，“出气口直径大于进气口直径能够有效增加气体扩散”为公知常识。（2）“滤板具有与所选风机参数相匹配孔板阻力和处理液位高度阻力的6mm孔径、20mm孔距以及8°倾角”，其虽然是三乙胺尾气（处理）装置的内部结构尺寸，但放掉过滤液、打开透明小窗取出塑料球后，即可以通过简单测量确定该信息。（3）“滤板邻近进气管的一端距离箱体底100mm，滤板另一端距离箱体底155mm”，同理可知。（4）通过打开过滤箱体上的盖子就可以见到过滤体；而“箱体尺寸为800×1100×900mm，箱体进气口直径为2.5英吋（约6.35厘米），出气口直径为320mm（32厘米）”均为箱体的外部尺寸，无技术秘密而言，相关公众无需付出一定的代价，仅通过观察和简单测量产品即可直接、容易地获得该技术信息。鉴定意见⑤均未涉及其工艺原理、理论分析计算方法、实验和排放指标检测等信息、内容。
再查明，一审出庭的鉴定人何某1陈述，每次做鉴定都会收到鉴定机构的一份函，类似于委托书；其根据鉴定委托书总结出技术信息，和秘点持有人进行必要的交流，再做理解性地浓缩和提炼；鉴定意见⑤上的观察是判定技术秘点是否为公众知悉技术信息，不是评判尺寸材料是否能通过观察得到；鉴定中观察技术秘点的实质含义并不是一对一的测量对比，不是复合性的验证或测量；“我们观察的参数与委托上的参数不需要一对一，这些参数是一个参照，只是为了加以对秘点的理解。我们到现场没有作测量，但是做了仔细的观察。”
上述事实，有鉴定意见⑥-1、⑥-2、①、⑤、④及鉴定人到庭陈述等，予以证实。
本院认为：人民法院作出有罪判决，都应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分。证据确实、充分，应当符合“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”的条件。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第三款的规定，商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。“不为公众所知悉”即要求涉案技术具有非公知性，不能是公知技术，排除涉案技术在被控犯罪行为实施时已经公开的情形。技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。“使用公开”指由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。《不正当竞争司法解释》第九条规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。该规定第（二）项明确，已经使用公开的技术不能成为商业秘密的保护对象。因此，要认定系争技术非公知性时，既要排除出版物公开的情形，又要排除使用公开等已公开情形。
一、本案主要争议为涉案秘点是否已经使用公开。
涉案技术信息的图纸被窃取时，大山公司生产的冷芯机等设备已经公开销售多年，要认定销售设备上秘点1、2所涉技术信息构成商业秘密，应排除使用公开而使秘点1、2为公众所知悉的合理怀疑。对于涉案秘点未使用公开的情形，证据应确实、充分。本案中，鉴定意见①、⑤、⑥用以证明涉案秘点并未使用公开，必须经过查证属实，才能作为定案的根据。法律规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料；辩护人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。辩护人提供鉴定意见②、③、④用以证明秘点1、2存在《不正当竞争法司法解释》第九条第二款的几种情形。本院认为，鉴定意见②、③、④系具有专门知识的人就鉴定意见①、⑤、⑥发表的专业意见，法院应参考专业意见，审查判断鉴定意见①、⑤、⑥的证明价值和可靠性。
1、鉴定意见①仅涉及出版物公开，鉴定结论不全面，不能排除存在其他情形使技术公开的合理怀疑；鉴定意见⑥的鉴定结论虽然未限定于出版物公开，但其与鉴定意见①基于同一委托事项作出，鉴定机构和鉴定方法相同，结论却不相同，认为委托鉴定的“机构”、“部件”属于不为公众所知悉的技术。同时，该两份鉴定意见委托主体不同，前者为大山公司，后者为公安机关，前者作出的时间又早于后者。从中不难看出，鉴定机构在鉴定同一事项时，基于委托主体不同而修正了以前的鉴定结论，从而使人对鉴定意见⑥的准确性产生怀疑。本院认为，鉴定意见①、⑥均不应予以采信。
2、鉴定意见⑤形式合法，但鉴定结论与委托鉴定事项不符。该鉴定意见由侦查机关委托，受委托的江苏省科技咨询中心是最高人民法院批准的司法鉴定机构，入选江苏省高级人民法院委托鉴定机构电子信息平台，具有科技咨询和知识产权鉴定资质。该鉴定意见程序合法，鉴定人依法出庭作证，可以作为证据采信。辩护人认为鉴定意见⑤不符合《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定文书规范》的要求，三位鉴定组成员都不是司法鉴定人，未加盖司法鉴定专用章，不具有合法性。本院认为，《司法鉴定程序通则》已失效，《司法鉴定文书规范》系为了贯彻《全国人大常委会出台的关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）而制定，三位鉴定人员的资质未违反《决定》，江苏省科技咨询中心也具有相应的资质，且鉴定意见已加盖了机构的印章，该上诉意见不成立，本院不予采纳。
鉴定意见⑤虽然针对使用公开问题作出了结论，但委托事项为大山公司生产机器中的“……连接装置”、“……动力机构”、“……尾气装置”所含技术信息是否具有不为公众知悉的性质。鉴定机构在认定秘点1时涉及到摆动幅度具体参数、旋转度数等，认定秘点2时涉及到滤板的孔径、孔距及倾角的工艺参数，并将上述技术点的非公知性推论至秘点1、2并未使用公开。本院认为，上述技术点大多属于工艺参数类技术，而秘点1、2属于结构类技术，两者系有一定联系但相互独立的技术，不存在涵盖和隶属关系，因此，鉴定意见⑤以上述技术点的非公知性来论证涉案技术的非公知性，不当扩大了鉴定范围，与委托鉴定事项不符，而且缺乏逻辑性和说服力，该鉴定意见不应予以采信。
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