四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川17民终30号
上诉人（原审原告）：谯远军，男，住四川省万源市。
被上诉人（原审被告）：四川宏大建筑工程有限公司。
法定代表人：杨德成，总经理。
上诉人谯远军因与被上诉人四川宏大建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服四川省万源市人民法院（2017）川1781民初1748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谯远军及其委托诉讼代理人李显诗，被上诉人四川宏大建筑工程有限公司的委托代理人何加春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
谯远军上诉请求：1、撤销（2017）川1781民初1748号民事判决，并改判解除上诉人与被上诉人的劳动关系；判决被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、护理费、住院伙食补助费、住院治疗费、后续检查费、鉴定费、交通住宿费等共计131939.25元；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人在起诉状中请求解除上诉人与被上诉人的劳动关系，但一审判决未解除上诉人与被上诉人劳动关系，属漏裁请求；一审判决工伤待遇中的本人工资及统筹地区上年度在岗职工月平均工资计算标准有误，按照上诉人受伤上年度的职工平均工资计算错误，应当按照劳动争议仲裁庭辩论终结前或者解除劳动关系的统筹地区上年度即2016年达州市在岗职工月平均工资3865.75元为标准计算；一审判决未支持上诉人的后续治疗费错误，有医疗机构根据上诉人病情出具的后续治疗费4500元，应当判决支持后续治疗费；一审判决上诉人的护理费标准过低，应按每天100元标准计算；上诉人住院天数为34天，一审判决停工留薪待遇与上诉人住院天数及医疗机构出具的医嘱中建议休息时间和伤情不符，其裁决的停工留薪待遇时间过短。
四川宏大建筑工程有限公司辩称：上诉人的上诉请求及理由不符合法律规定，其保险待遇应当按照受伤前上一年度即2014年的标准计算，一审法院的判决事实清楚，请求维持原判。
谯远军向一审法院起诉请求：1、请求依法解除双方的劳动关系；2、请求判决四川宏大建筑工程有限公司支付谯远军一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪待遇、护理费、住院伙食补助费、住院治疗费、后续检查费、交通住宿费、鉴定费，共计131939.25元；3、本案诉讼费用由四川宏大建筑工程有限公司承担。
一审法院认定事实：2015年2月，四川宏大建筑工程有限公司承建了万源市看守所工程及防涝灾害边坡治理项目工程，项目负责人为陈勇。同年5月25日，谯远军经人介绍到四川宏大建筑工程有限公司承建的该项目工地安装下水管道，报酬是150元/天，双方未签订劳动合同。2015年7月5日，谯远军在安装下水管道时被工地堆放的混泥土渣块砸伤，被送往宣汉双河骨科医院住院治疗。入院诊断为：右胫腓骨粉碎性骨折，住院治疗34天，所有住院费用已由四川宏大建筑工程有限公司项目负责人支付。双方就赔偿事宜经协商未达成一致意见，四川宏大建筑工程有限公司申请万源市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该委于2016年1月4日作出万劳人仲案（2016）1号仲裁裁决书，确认谯远军、四川宏大建筑工程有限公司于2015年5月25日至2015年7月5日期间存在劳动关系。四川宏大建筑工程有限公司不服向法院提起诉讼，经万源市人民法院一审、达州市中级人民法院二审维持一审判决，确认谯远军、四川宏大建筑工程有限公司在2015年5月25日至2015年7月5日期间存在劳动关系。2016年8月24日，达州市人力资源社会保障局认定谯远军为工伤。在法定期间内，四川宏大建筑工程有限公司未向人民法院提起行政诉讼。2017年7月15日，达州劳动能力鉴定委员会对谯远军的伤残等级评定为玖级伤残。同年8月30日，谯远军就工伤保险待遇向万源市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，万源市劳动人事争议仲裁委员会作出万劳人仲不（2017）49号不予受理案件通知书。
一审法院同时查明：四川宏大建筑工程有限公司未给谯远军缴纳社会保险费用；达州市2014年单位职工年平均工资为38271元，月平均工资为3189.25元。
一审法院认为，1、关于谯远军、四川宏大建筑工程有限公司劳动关系是否解除、何时解除的问题。谯远军受伤后，四川宏大建筑工程有限公司就劳动关系是否存在向万源市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年1月4日作出万劳人仲案（2016）1号仲裁裁决书，确认谯远军、四川宏大建筑工程有限公司于2015年5月25日至2015年7月5日期间存在劳动关系。四川宏大建筑工程有限公司不服向法院提起诉讼，经万源市人民法院一审、达州市中级人民法院二审维持一审判决，确认谯远军、四川宏大建筑工程有限公司在2015年5月25日至2015年7月5日期间存在劳动关系。一审法院认为，已有法院生效法律文书确认谯远军、四川宏大建筑工程有限公司在2015年5月25日至2015年7月5日期间存在劳动关系。谯远军、四川宏大建筑工程有限公司劳动关系终止时间为2015年7月5日，对于谯远军请求解除谯远军、四川宏大建筑工程有限公司劳动关系的诉讼请求，不予支持。2、关于四川宏大建筑工程有限公司是否应履行支付工伤保险待遇义务的问题。谯远军在工作期间遭受事故伤害，被达州市人力资源和社会保障局认定为工伤，达州市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残的事实清楚、证据确实充分。根据《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……”、第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”之规定，谯远军应当享受工伤医疗保险待遇。四川宏大建筑工程有限公司没有为谯远军参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，其工伤保险待遇应由四川宏大建筑工程有限公司承担。对于四川宏大建筑工程有限公司主张不支付谯远军工伤赔偿款的诉讼请求，不予支持。3、关于一次性残疾补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……；”、第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”之规定，经查，本案中四川宏大建筑工程有限公司作为用人单位，并没有举证证明谯远军的月工资标准，谯远军于2015年7月5日受伤，故一审法院决定以2014年达州市职工月平均工资3189.25元作为谯远军受伤时本人工资标准。即谯远军的一次性伤残补助金为28703.25元（9个月×3189.25元）。4、关于一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金标准问题。根据《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》川府发（〔2003〕42号）第八条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合并计算，标准为七级伤残36个月，八级伤残26个月，九级伤残16个月，十级伤残10个月。”之规定，其中的“其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算”应理解为工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系时统筹地区上一年度月平均工资为基数计算相关待遇。经查，谯远军于2015年7月5日与四川宏大建筑工程有限公司的劳动关系终止。故确定其一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应以上年度即2014年达州市职工月平均工资3189.25元为基数进行计算。即谯远军的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金为51028.00元（16个月×3189.25元）。5、关于停工留薪期的认定问题。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。…”之规定，结合谯远军的劳动能力伤残鉴定、住院救治情况和出院医嘱，确定谯远军的停工留薪期为2个月，其停工留薪期工资为6378.50元（2个月×3189.25元）。对于四川宏大建筑工程有限公司辩解不支付停工留薪待遇的意见，不予支持。6、关于谯远军所提住院期间伙食补助费和护理费、后续治疗费的问题，经查，谯远军实际住院29天，确定伙食补助费标准为每天20元。谯远军系农村户口，护理费标准为每天60元。即谯远军住院期间伙食补助费为580元（29天×20元/天），护理费为1740.00元（29天×60元/天）。谯远军所述后续治疗费，待实际发生后另行主张。据此判决：一、谯远军的一次性伤残补助金28703.25元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金51028.00元、停工留薪期工资6378.50元、住院期间伙食补助费580元、护理费1740元，合计88429.75元。由四川宏大建筑工程有限公司在判决生效后一个月内支付给谯远军。二、驳回谯远军的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。二审查明的案件事实与一审认定的的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人谯远军在被上诉人四川宏达建筑工程有限公司承建的万源市看守所工程及防涝灾害边坡治理项目工程工作中受伤，并经达州市人力资源和社会保障局认定为工伤，谯远军应当依法享受相应的工伤保险待遇。关于谯远军与四川宏达建筑工程有限公司劳动关系是否解除的问题?本院已发生法律效力的（2016）川17民终636号民事判决，确认谯远军、四川宏达建筑工程有限公司在2015年5月25日至2015年7月5日期间存在劳动关系，对谯远军与四川宏达建筑工程有限公司形成劳动关系的期间作出明确判定，因此，一审认定谯远军与四川宏达建筑工程有限公司劳动关系终止时间为2015年7月5日并无不当。谯远军上诉认为一审法院漏判其起诉状中请求解除双方的劳动关系事项，缺乏事实依据，该上诉请求本院不予支持。关于计算谯远军相关工伤待遇的标准问题？根据《工伤保险条例》第三十七条第二款和《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》第八条规定，所称统筹地区上一年度月平均工资应为工伤职工提出与用人单位解除或者终止劳动关系时统筹地区上一年度月平均工资为基数计算，依据前述理由，谯远军与四川宏达建筑工程有限劳动关系终止时间为2017年7月5日，一审法院以双方劳动关系终止时间的上一年度即2014年度达州市职工月平均工资为基数计算谯远军的相关工伤待遇并无不当。谯远军上诉称应当按照劳动争议仲裁庭辩论终结前或者解除劳动关系的统筹地区上年度即2016年达州市在岗职工月平均工资3865.75元为标准计算的理由不能成立，本院不予支持。对于谯远军提出一审法院确定的停工留薪期过短问题。本院认为，谯远军发生工伤事故后实际住院34天，出院医嘱建议休息1个月，一审法院根据谯远军伤残程度、住院医治情况、出院遗嘱核定其停工留薪期为2个月适当，谯远军认为确定的停工留薪期过短的请求，本院不予采纳。对于谯远军主张的后续治疗费，因该后续治疗费尚未实际发生，待实际发生后可另行主张。经审查，一审法院对谯远军应获得的工伤待遇各项目、标准、数额均符合法律规定，本院予以确认。
综上，上诉人谯远军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人谯远军负担。
本判决为终审判决。
审判长 牟春艳
审判员 古 霞
审判员 钟 伟
二〇一八年一月二十九日
书记员 冯泽林