宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0212民初7274号
原告：郑恺，男，1986年4月17日出生汉族，演员，住上海市浦东新区。
委托代理人：李海鸥，黑龙江龙电律师事务所律师。
被告：宁波雅戈尔服饰有限公司（统一社会信用代码：×××6Ｘ3）。住所地：浙江省宁波市鄞州区鄞县大道西段*号。
法定代表人：李如成，该公司董事长。
被告：宁波雅戈尔服饰有限公司宁波分公司（统一社会信用代码：×××277）。住所地：浙江省宁波市鄞州区石碶街道塘西村。
代表人：廖永华，该公司总经理。
两被告共同委托代理人：郭继跃，浙江甬港律师事务所律师。
第三人：北京摩登视界文化传媒有限公司（注册号：110105016845328）。住所地：北京市朝阳区利泽中一路*号**层办公A12A05。
法定代表人：杜扬，该公司董事长。
委托代理人：赵鹏，该公司法务经理。
委托代理人：温若寒，该公司制片人。
原告郑恺为与被告宁波雅戈尔服饰有限公司（以下简称雅戈尔服饰公司）、宁波雅戈尔服饰有限公司宁波分公司（以下简称雅戈尔服饰宁波分公司）肖像权纠纷一案，于2016年8月8日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后依法由审判员徐力英适用简易程序审理。后因双方当事人争议较大，案情复杂，依法转为适用普通程序进行审理。审理中，为查明案件相关事实，被告申请要求追加北京摩登视界文化传媒有限公司（以下简称摩登视界公司）为第三人参加诉讼。经审查，本院予以准许。本案于2016年12月30日公开开庭进行了审理。原告郑恺的委托代理人李海鸥，两被告的委托代理人郭继跃，第三人摩登视界公司的委托代理人赵鹏、温若寒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑恺起诉称：2016年1月，原告得知雅戈尔服饰公司分别于2014年、2015年在名为“雅戈尔体验馆（微信号×××）”的微信号上（该微信账号的认证主体为雅戈尔服饰公司），发布了标题为《报告老板！我想要一套职业装！参与互动赢当家款衬衫哟~》等四篇文章，雅戈尔服饰宁波分公司于2015年在微信公众号“雅戈尔宁波公司（微信号×××）”（该微信账号的认证主体为雅戈尔服饰宁波分公司）上发布了标题为《加油吧！实习生—雅戈尔服装赞助季启幕》的文章，两被告在上述文章中大量使用原告的照片进行商业宣传，文章中有被告的企业名称、商品详细信息、微信二维码、商品促销信息等内容，旨在利用名人效应吸引眼球，达到商业宣传目的，商业宣传属性十分明显，属于侵犯原告肖像权的行为。现要求判令：1.两被告即刻删除侵权文章并断开连接，终止侵权行为；2.两被告在侵权网站首页及全国公开发行的报纸上向原告公开赔礼道歉，要求：道歉内容应包含本案判决书案号、侵权图片及使用位置，致歉版面面积不小于：6.0cm*9.0cm（名片大小）；3.判令两被告向原告赔偿经济损失300000元、精神损失费50000元、维权成本合理开支10000元，以上合计360000元。
两被告共同答辩称：根据《侵权责任法》第2条、第6条以及《民法通则》第100条之规定，侵害肖像权应当按照《侵权责任法》的规定依法承担侵权责任，因此，肖像权侵权责任成立的前提为侵权责任的四个构成要件同时成立，即：（1）使用人实施了侵害他人肖像权的违法行为，且使用行为具有营利性；（2）使用人具有主观过错，未经本人同意，以营利为目的使用其肖像权；（3）使用人的使用行为产生了损害后果；（4）损害后果与侵害行为之间具有因果关系。在本案中，无论两被告使用图片的是电视剧《加油吧！实习生》的剧照还是剧照以外的图片，均不能满足上述肖像权侵权行为的构成要件，因此，两被告并未侵害原告的肖像权，现分述如下：
1.原告已经授权本案第三人使用其肖像，第三人又授权被告雅戈尔服饰公司使用包含原告肖像的宣传资源，因此被告使用剧照等宣传资源的行为得到了原告的授权，具有合法性。两被告均未实施侵害原告肖像权的行为。具体理由如下：
（1）根据原告经纪公司与本案第三人之间的《补充协议》第四条第1项第（2）项约定：“该片为甲方作品，除本条第1款第（1）项乙方艺人享有的署名权外，该片的著作权、邻接权、商品化权、收益权等所有权利及与该片有关的一切权益均归属于甲方所有，但甲方行使上述权利时不得侵犯乙方肖像权等人格权”，本条第3项约定：“乙方同意，甲方为该片拍摄、宣传目的有权使用乙方艺人的姓名、剧照、肖像，并无需另行向乙方支付费用，但甲方使用上述资料时不得侵犯乙方艺人的合法权益”。上述条款实际约定了由本案的第三人享有原告在本片中的肖像权，并且有权授权被告使用。
（2）既然合同条款已经明确约定了第三人有权使用原告的肖像，因此肖像权中的财产权益已经授权第三人所有，而合同中约定的“不能有损乙方艺人形象与社会影响”，显然是指第三人不得侵犯原告肖像权中的“人格权”部分，即第三人不能从事丑化演员形象等侵犯演员人格权的行为。
肖像权是包含财产权与人格权的“复合权利”。首先，根据《民法通则》第100条，肖像权侵权行为的构成要件之一即为“具有以营利为目的使用”，因此《民法通则》承认肖像权可以用来“营利”，肖像权中自然包括财产权。其次，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定，肖像权遭受侵害时可以请求精神损害赔偿，因此肖像权中也包含人格权的内容。并且，我国的司法判例和法律学术界的普遍观点也认为肖像权中包括人格权和财产权两个部分。
（3）第三人通过《赞助协议书》授权被告雅戈尔服饰公司使用包含原告肖像的宣传资源。由于《赞助协议书》并未明确禁止分公司享有合同上的权利，而分公司本身不具有独立的法人资格，分公司可以在总公司的指导下开展业务，但是分公司不具有独立的法人资格，分公司进行民事活动最终的法律责任仍然由总公司承担。根据权利义务统一的法律原则，其公司同样应当根据《赞助协议书》的授权享有使用剧照进行宣传的权利。实际上，分公司已经取得了总公司的相关授权，总公司授权分公司根据《赞助协议书》的约定，对《加油吧！实习生》电视连续剧的相关宣传资源进行使用。且涉案文章《加油吧！实习生——雅戈尔服装赞助季活力启幕》发布在“微信公众号”上，发布日期为2015年7月22日，雅戈尔赞助大型电视连续剧《加油吧！实习生》服装协议书中关于“本剧的拍摄/播出期间”的时间要求，不属于侵犯原告肖像权的行为。
因此，在本案中，原告肖像权中的财产权已经根据合同约定授权给了本案第三人所有，保持人格不受到贬损的权利则仍由作为演员的原告保留。而在本案当中，显然没有出现任何贬低作为演员的原告肖像的情况，因此被告未侵害原告的肖像权。
2.本案第三人主张《赞助协议书》只是允许被告雅戈尔服饰公司将剧照等宣传资源用于宣传电视剧，显然不符合实际，而且严重违反诚实信用原则。具体理由如下：
（1）从《赞助协议书》的文义解释来看，《赞助协议书》第二条的标题为“共享宣传资源”，自然应当理解为双方以互利共惠的目的使用宣传资源，而并非本案第三人所说的只能用于“宣传电视剧”。此外，协议书中约定的宣传渠道还包括电视、甲方店铺等渠道，如果按照第三人的说法，甲方投入广告费在电视、甲方店铺进行宣传，还只能介绍电视剧剧情，这显然与实际的赞助活动完全不符。
（2）从《赞助协议书》的合同目的解释来看，如果第三人的权利为使用被告的服装，而被告的义务是为第三人宣传电视剧，这显然是权利与义务严重不对等。被告也没有把相关产品直接与原告相绑定，被告在每篇文章中均明确了雅戈尔是赞助商，并没有令公众误认为原告是产品的代言人，被告也并未因此获取额外的商业利益，因此这也属于合理的“赞助回报”。
（3）《加油吧！实习生》的另外一名赞助商崇远大卫服饰（上海）有限公司也使用了《加油吧！实习生》的剧照进行“针织毛衫外套”“几何纹理单西”“酒红色卫衣”衣迷彩纹单西”等相关商品的宣传。因此，被告并非唯一将剧照等宣传资源用于商品宣传的赞助商，第三人主张被告只能将剧照等宣传资源用于宣传电视剧，显然与实际情况也不相符。
3.被告使用《加油吧！实习生》剧照以外的图片也未侵害原告的肖像权，具体理由如下：
（1）被告在2014年10月31日在“雅戈尔体验馆”发布的“雅戈尔独家男装赞助《实习生》聚焦90后就业”一文未侵害原告肖像权。由于在当时《加油吧！实习生》尚未开拍，文章只是属于电视剧《加油吧！实习生》即将开拍的一个客观报道，关注的是90后的就业问题，属于《著作权法》中规定的对于图片作品的合理使用，因此并不侵犯原告的肖像权。
此外，对于肖像权侵权的构成要件之一“以营利为目的使用其肖像权”，对于“以营利为目的”在我国法律是有明确的定义，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)的通知》第139条规定的“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为”的行为，而被告的行为显然不属于该法定情形，因此被告也并未从事营利性使用的行为。
（2）如上同理所述，被告雅戈尔服饰宁波分公司在微信号“雅戈尔宁波公司”发布的文章“加油吧！实习生—雅戈尔服装赞助季活力启幕”主要是对于初入职场的实习生的穿衣打扮的推荐，文章不具有营利目的，不违反《民法通则》第100条的规定，该文章还属于《信息网络传播权保护条例》第6条第1款规定的合理使用的情形，因此被告雅戈尔服饰宁波分公司在该文章中使用的图片不构成侵害原告肖像权的行为。
（3）被告使用《加油吧！实习生》剧照以外的图片行为也未给原告的肖像权造成任何损害后果。首先，被告使用其赞助的电视剧《加油吧！实习生》的剧照在微信公众号进行宣传时，均以标题或者标志的方式明确表明“加油吧实习生”等字样，没有脱离涉案电视剧进行独立宣传，在宣传活动中只字未提“代言人”，更不会使人产生原告是被告雅戈尔服饰公司的代言人的错觉。因此，被告使用非《加油吧！实习生》中的剧照的行为未产生侵害原告肖像权中的财产权的损害后果。其次，被告宣传行为未贬低、丑化原告的肖像，反而文章中是充满了赞美之词，更未产生侵害原告肖像权中人格权的损害后果。
综上所述，两被告的行为是商业赞助活动中的合法行为，也是极其正常和普遍的一种市场行为，即“给予服装赞助——使用宣传资源进行宣传”，被告的行为并不能满足关于肖像权侵权所必备的四个构成要件；原告在本案中提出的各项诉讼请求缺乏法律依据与事实依据，依法均不能成立，恳请贵院依法予以驳回。
第三人摩登视界公司陈述称：其公司作为本案的第三人，愿意配合法院及原、被告查清事实。其公司认为：
1.其公司为电视剧《加油吧！实习生》的制片人和著作权人，聘请原告出演该剧，根据与原告所签署的合同约定以及法律规定，其公司享有该剧的著作权，有权使用、播出该剧。该剧摄制过程中，其公司为宣传该剧的目的拍摄了剧照、设计并制作了海报、花絮等宣传资料，上述宣传资料附属为电视剧作品的一部分，著作权亦归属于其公司所有，其公司有权为宣传该剧而使用上述宣传资料。并且，其公司在电视剧（包括电视剧的宣传）中使用原告姓名、肖像、声音及其他个人资料，已通过《补充协议》获得原告的认可和授权。因此，其公司有权使用包含有原告肖像在内的该剧海报、剧照、花絮用于该剧的宣传。
2.根据其公司与雅戈尔服饰公司所签署的合同约定，雅戈尔服饰公司为电视剧《加油吧！实习生》的服装赞助商。服装协议签署后，被告雅戈尔服饰公司向摩登视界公司出借了服装，摩登视界公司按照约定履行了植入义务，并在使用完服装后予以返还。
3.从两被告发表微信文章的图片、文字、时间等元素来看，其公司认为被告是想向公众说明被告对电视剧《加油吧！实习生》进行了服装赞助，并不是为了宣传原告是被告品牌、商品的代言人，或是对被告品牌、商品进行商业宣传。且被告发表微信文章的时间正是该剧拍摄和国内首轮卫视上星播出期间，也是为了配合该剧的拍摄和播出的宣传。再者，原告对于被告是该剧的服装赞助商是知情的，且作为公众人物，对赞助商在宣传其所赞助的影视作品时，对赞助事实进行报道或非代言性质的使用包含原告肖像在内的剧照或其他宣传资料的行为，应有一定程度的容忍和允许。而且，原告在该剧拍摄过程中，接受了被告的探班和专访，对被告的品牌和服装作出了评价，对被告使用其言论、照片发布专访宣传稿件的行为是知情和同意的，对于被告对该剧的赞助也是知情、无异议的。原告作为国内著名影视演员，曾参加了当前影视市场上最为火热的电视节目、电视剧、电影的演出活动。电视节目的主要利润来源于赞助商的赞助资金，电视剧、电影的部分利润也来自于赞助商，赞助商对影视作品的赞助，一定程度上决定着影视作品的制作资金是否充足，间接决定了原告在内的影视演员的收入和知名度。
4.其公司在与雅戈尔服饰公司签署的服装协议中，已对雅戈尔服饰公司使用宣传资料进行了限制性约定，其中第二条第（二）项约定“共享宣传资源”，具体条款为：“（1）在本剧的拍摄/播出期间，甲乙双方共享该剧的宣传资源，宣传资源包括该剧剧照、花絮、视频等，宣传渠道包括微博、微信、报纸、杂志、电视等媒体，以及甲方店铺等渠道；（2）在拍摄完成后，乙方向甲方提供主角穿着甲方服装的剧照和相关现场拍摄花絮，供甲方做内部宣传和展示使用；（3）如需将剧照用作联合推广，在使用前一定要得到乙方的许可或官方授权。所有剧照和视频不得进行二次编辑，使用时必须加上该剧LOGO。甲方要确保在使用乙方授权素材进行推广期间，不会做出任何容易引起该剧艺人为其品牌形象代言误解的宣传，否则所产生的一切法律纠纷和责任，由甲方自行承担。”因此，其公司在使用原告肖像时已经尽到了合理的审慎义务，在客观上不存在侵犯原告肖像权的行为，在主观上不存在侵犯原告肖像权的故意或过失。但其公司与雅戈尔服饰宁波分公司之间不存在合同关系或授权关系，其公司也未同意雅戈尔服饰公司授权第三方使用该剧的宣传资源，雅戈尔服饰公司对雅戈尔服饰宁波分公司的授权书中未对宣传资源的使用做限制性约定。另外，其公司和雅戈尔服饰公司在服装协议中，未就剧照商业化使用做出约定，也未授权雅戈尔服饰公司对剧照进行商业化使用。至于被告所发表的微信文章中的部分图片与该剧无关，文字部分的内容也不是该剧官方宣传稿件，是被告自行收集、撰写和编辑，未经过其公司的事先授权、认可或审核。
原告郑恺为证明自己的诉讼主张，向本院提交的证据及两被告、第三人摩登视界公司的质证意见如下：
1.郑恺个人档案（打印件）一份，拟证明郑恺在演艺领域的知名度，其肖像已具有一定的商业价值。
2.微信公众平台认证信息查询结果一份，拟证明涉嫌侵权微信号的主办单位为两被告，两被告系本案适格主体。
3.侵权截图打印件、部分侵权打印件一组，拟证明：（1）原告郑恺被侵犯肖像权的具体情况；（2）涉嫌侵权微信公众号主要以宣传两被告的商品信息为内容，两被告是涉嫌侵权微信公众号的实际运营者和受益人，系本案适格主体。
4.郑恺委托人向被告寄送的律师函、快递单打印件一组，拟证明原告于诉前委托律师向被告寄送律师函，以期通过协商解决此次纠纷，被告怠于承担法律责任而导致了本次诉讼程序的启动，因启动诉讼程序而造成的扩大损失均由被告承担。
5.相关维权成本一份，拟证明原告为本次维权所花费的必要的维权成本（包含但不限于公证费、立案交通费等）。
6.现场演示文章内容，拟证明涉案照片已经公开发表，附链接：ｈｔｔｐ:／／ｎｅｗｓ.ｙｕｌｅ.ｃｏｍ.ｃｎ／ｈｔｍｌ／201506／199970.ｈｔｍｌ。
7.交通费一组，拟证明这次来开庭的部分交通费用。
两被告质证后认为，证据1的真实性、合法性有异议，原告提交的是词条为“郑恺”的百度百科网页截图，但是基于电子数据的易篡改性特征，被告应当提交该网页的公证以证明其真实性和合法性；对该证据和证明对象的关联性有异议，该证据无法证明郑恺在演艺领域的知名度，更无法证明其肖像已经具有一定的商业价值。被告仅提交了词条为“郑恺”的百度百科网页截图，即使该证据为真实的，鉴于百度百科词条十分繁杂，且百度最近深陷于“竞价排名”的丑闻，因此百度百科的内容无法证明郑恺的肖像具有商业价值，更无法证明郑恺肖像的商业价值的大小，因此原告主张被告赔偿30万元的经济损失没有任何依据；该证据反而能够证明，被告使用原告的照片进行宣传后，没有给原告的商业价值造成任何降低和贬损。证据2、3、4、6的真实性、合法性没有异议，但对于该组证据与证明目的的关联性有异议，原告提交的五篇文章的截图，根本无法证明被告存在侵犯原告肖像权的行为，也不能证明两被告存在营利性使用的情况，因此原告以此主张被告存在侵犯肖像权的行为，无任何事实依据。首先，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第139条的规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。被告发表的5篇文章并未表现出原告作为被告的代言人，也没有在上述剧照上表示雅戈尔的商标，被告使用剧照的行为是符合第三人在赞助协议的授权范围的；其次，根据《信息网络传播权保护条例》第六条第一项的规定，通过信息网络提供他人作品，属于下列情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬：（一）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品。因此被告使用的非《加油吧！实习生》中的剧照图片符合《信息网络传播权保护条例》关于“合理使用”的规定，不构成侵权；再次，从合同目的来讲，按照赞助协议，被告将品牌植入到电视剧，作为赞助回报，剧照应当体现出品牌和服装，这是正常的合同交易及合同目的。第三人提及的被告依照赞助协议，只能用于宣传电视剧，这种说法明显不符合合同目的。因此，被告使用《加油吧！实习生》中的剧照及非《加油吧！实习生》中的剧照图片，均不构成侵犯肖像权的行为。对证据5、7的真实性、合法性及关联性均有异议，首先，被告不是法定的赔偿义务人，不应当承担赔偿责任；其次，原告提交的公证费发票、出租车票、火车票的总金额为3765元，远远小于其在起诉状中主张的1万元的“维权成本合理开支”；原告提交的公证费发票已在原告为“赵丽颖”的案件中提出主张，属于重复主张；原告提交的出租车票、火车票等票据也与原告为“赵丽颖”的案件中的票据完全相同；原告将同一支出在两个诉讼程序中同时请求，其有通过诉讼程序牟利的嫌疑。
第三人摩登视界公司质证后认为，证据1的真实性、合法性由法院认定，但对关联性不认可，与商业价值无关；证据2的真实性、合法性由法院认定，但对关联性不认可，雅戈尔服饰宁波分公司与第三人无任何合作，第三人与被告雅戈尔服饰公司在涉案电视剧《加油吧！实习生》有合作，被告雅戈尔服饰公司作为该剧的服装赞助商外，第三人与其也无其他联系，两被告是否为本案适格主体，第三人无法查明；证据3都是打印件，真实性、合法性由法院认定，但对关联性不认可，该组证据的证据内容、证明对象均与第三人无关，证据内容中有部分图片是电视剧《加油吧！实习生》的剧照、海报、视频截图，部分不是；其中6张图片，涉及剧照、原告个人图片、电视剧开拍当日图片，该图片在公众平台获得，与第三人无关，也不是第三人所有；至于2015年7月22日发布的文章，门店照片与第三人无关，其他图片是被告截取，不能认定为剧照；2015年7月24日发布的文章，文章不是该剧官方宣传稿件，未经第三人授权，截图是被告自行取得，关于一张图片涉及被告LOGO，非该植入品牌；2015年7月31日发布的，是被告举办活动的报道，非第三人授权，第三人事先也不知情；被告所发布的文章所使用的图片主要说明被告是涉案电视剧服装赞助商，与商业宣传无关联性，在文章中使用该剧的剧照，不能认为是使用原告肖像来对商品进行宣传，这些文章可以认定是为了配合该剧作的宣传。对证据4的真实性及合法性由法院认定，对其关联性不予认可，与其公司无关；关于证据5、7维权成本的真实性、合法性由法院认定，至于金额方面同被告的质证意见；对于证据6现场演示的内容，其真实性、合法性由法院认定，被告雅戈尔服饰公司与第三人在合同中约定拍摄期间为2014年10月-2015年1月，播出期为2015年7月17日-2015年8月，但是给网络授权是持续性的，所以网络授权是5-10年的，刚才被告陈述播出期间是有问题的，被告2015年7月22日发布的内容，是历史存留的，所以对关联性不认可。
两被告为证明其答辩主张，向本院提交的证据及原告郑恺、第三人摩登视界公司的质证意见如下：
1.雅戈尔服饰公司赞助大型电视连续剧《实习生》服装协议书一份，拟证明：（1）根据该协议书第二条第（二）款第1项的约定：“在本剧的拍摄／播出期间，甲乙双方共享该剧的宣传资源，宣传资料包括该剧剧照、花絮、视频等，宣传渠道包括微博、微信、报纸、杂志、电视等媒体，以及甲方店铺等渠道”，目前该电视连续剧尚在爱奇艺、搜狐视频等网站播出，因此被告在本剧的拍摄和播出期间使用电影剧照等宣传资料的行为符合该协议书的约定，具有合法性基础，被告不存在侵害原告肖像权的行为；（2）被告是该电视连续剧的战略合作伙伴，被告使用《加油吧！实习生》的剧照等图片也是为了宣传该电视连续剧，不属于民法意义上的盈利性使用，被告同时取得了制片方及著作权人摩登视界公司的授权，被告有理由相信制片方有授权的合法基础。因此被告没有侵犯原告肖像权的主观过错。
2.对《加油吧！实习生》相关宣传资源进行使用的授权书一份，拟证明：雅戈尔服饰公司授权其公司可以按照《雅戈尔赞助大型电视连续剧<实习生>服装协议书》中的约定，对《加油吧！实习生》电视连续剧的相关宣传资源进行使用，使用范围不超过授权范围。
3．（2016）浙甬天证民字第7110号公证书一份，拟证明（1）第三人摩登视界公司为电视剧《加油吧！实习生》的联合出品方；（2）俞建刚为制片人，孙皓为导演和总策划之一，白雅静为出品人之一及发行人之一，杜扬为出品人之一及总监制之一；（3）演员表显示郑恺在电视连续剧《加油吧！实习生》中饰演的角色为实习生张盛；（4）电视连续剧《加油吧！实习生》片尾“鸣谢”部分包含被告，原告对被告作为《加油吧！实习生》的赞助商身份应当明知，被告基于赞助商的身份使用电视剧剧照进行宣传活动，并无侵犯原告肖像权的主观上的过错；（5）同样使用剧照进行宣传活动的崇远大卫服饰（上海）有限公司也是《加油吧！实习生》该电视连续剧的赞助商；（6）电视剧《加油吧！实习生》的独家网络视频合作伙伴为北京爱奇艺科技有限公司，北京爱奇艺科技有限公司为该电视剧的播出方。
4．（2016）浙甬天证民字第7111号一份，拟证明：（1）第三人摩登视界公司为电视剧《加油吧实习生》的联合出品方；（2）俞建刚为制片人；（3）爱奇艺网站为播放平台。
5．（2016）浙甬天证民字第7109号公证书一份（雅戈尔工作人员于澄与《加油吧实习生》制片人俞建刚的微信聊天记录），拟证明：（1）俞建刚为电视剧《加油吧！实习生》的制片人；经制片人俞建刚微信告知，《加油吧！实习生》的著作权人摩登视界公司与原告之间签订的合同存在如下约定：“四、著作权及相关约定：1.甲乙各方同意并确认：（1）乙方艺人享有在该片拍摄完成后就其专项劳务享有的署名权，包括在该片完成片、该片宣传片、海报、宣传画册等宣传材料中享有的署名权，乙方艺人署名形式：（领衔主演），署名顺序为第（一）位。（2）该片为甲方之作品，除本条第1款第（1）项乙方艺人享有的署名权外，该片的著作权、邻接权、商品化权、收益权等所有权利及与该片有关的一切权益均归属于甲方所有，但甲方行使上述权利时不得侵犯乙方肖像权等人格权。未经乙方事先书面同意，甲方不得将乙方艺人的肖像用于该片制作、宣传、发行、销售以外的其他用途。甲方违反此约定的，乙方有权追究甲方的违约责任，且甲方因此获得的一切收益均归乙方所有。”2.被告从俞建刚处获得该电视连续剧的海报等宣传资料。3.被告在公众号“雅戈尔体验馆”发布的文章：“探班《实习生》奔跑吧，实习生”、“报告老板，我想要一套职业装”在内容上都经过制片方认可。
6．随货同行单一组，拟证明：根据雅戈尔赞助大型电视连续剧《加油吧！实习生》服装协议书的约定，被告已经向摩登视界公司履行了赞助服装的合同义务。
7．（2016）浙甬天证民字第7113号一份，拟证明：1.作为赞助商之一的崇远大卫服饰（上海）有限公司在其官方的微信公众号中，使用了包含原告肖像的《加油吧！实习生》的剧照并进行了相关商品的宣传；2.根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第七条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法”，赞助商使用其赞助的电视剧的剧照进行宣传的行为系该行业领域内的交易习惯和商业惯例，且完全不会令他人误认原告系雅戈尔品牌或产品的形象代言人，被告不具有侵犯原告肖像权的主观过错。
8．（2016）浙甬天证民字第7114、7115、7116、7117、7118、7119号公证书一份，拟证明：1.涉案文章发布日期分别为2014年10月31日、2014年11月29日、2015年7月22日、2015年7月24日、2015年7月31日，符合证据1雅戈尔赞助大型电视连续剧《实习生》服装协议书中关于“本剧的拍摄/播出期间”的时间要求；2.两被告微信公众号相关文章的浏览量很低，比如截止到2016年11月16日，2014年11月29日“雅戈尔体验馆”公众号发布的《剧透实习生》一文，仅有596阅读量，1赞；2015年7月22日“雅戈尔宁波公司”公众号上发布的《加油吧！习生——雅戈尔服装赞助季活力启幕》一文，仅有1783阅读量，8赞，难以对原告的肖像权造成重大损害，原告起诉请求赔偿高额的经济损失、精神损失费缺乏合理依据；3.原告在电视剧《加油吧！实习生》中所穿的白衬衫均来自于雅戈尔旗下的“HANP(汉麻世家)”品牌。
原告经质证后认为，证据1的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，该协议书系本案被告与第三人的合同，与原告的诉讼无关。对证据2的真实性认可，但合法性不予认可，且该份授权存在于两被告之间，与本案无关。对证据3、4的三性均认可，但对证据4的证明目的不予认可；对证据5的真实性认可，但对证明目的不认可，该证据体现第三人对被告著作权等相关信息的约定，此处提请法院注意第16页，有于澄发的邮件，但是未得到制片人回复，第8页，俞建刚明确回复“甲方使用……一人肖像……其他用途”，制片人的甲方都没有侵犯原告肖像权的权利，何来授权给被告；证据6的形式真实性认可，但对内容真实性不认可，该单据是被告单方开具，部分连公章都没有，也无签收人，另开拍的时间是2014年10月15日，而被告提交的证据出库时间是2014年12月12日，是在开播后近两个月后出库的单据，与本案无关联性；对证据7的真实性认可，但对证明目的不认可，与本案无关；证据8的真实性、合法性认可，但证明目的不认可，公证书7118号的真实性、合法性认可，该份证据系原告未主张的侵权事实，保留后续追究的权利。
第三人摩登视界公司经质证后认为，证据1的真实性、合法性认可，但对关联性不予认可，该协议中未就该剧宣传资料进行商业化使用进行约定，其公司对于该剧宣传资料的使用，已作出限制和提示，已经尽到了合理的审慎义务。证据2的真实性不予认可，雅戈尔服饰公司和雅戈尔服饰宁波分公司完全可以后补此份授权；其合法性由法院认定；对其关联性不予认可，此份授权书与其公司无关，其公司与雅戈尔服饰公司的合同中并未约定雅戈尔服饰公司可以将宣传资料的使用进行转授权；其公司对于此事并不知情，也从未同意；原告起诉雅戈尔服饰宁波分公司使用其肖像进行商业宣传，并未就该剧宣传的行为进行起诉。对证据3的真实性、合法性认可，对于被告提出的某服饰公司是电视剧赞助商，与本案无关，对这点不予认可。证据4的真实性、合法性、证明对象均予以认可。证据5的真实性不予认可，应由于澄和俞建刚出庭作证；对其合法性也不予认可，被告未提交于澄与被告之间关系的证据，且微信内容涉及个人隐私，不应作为本案庭审证据；对其关联性也不予认可，不能证明摩登视界公司同意并授权被告在发布的微信中使用剧照、海报等进行商业宣传；该证据的第13页中，其公司及该剧制片人俞建刚提示被告雅戈尔服饰公司（于澄）海报作为内部用，被告雅戈尔服饰公司（于澄）也同意作为内部使用；在该证据的第15页中，被告于2016年1月27日将已发布的微信内容，提供给其公司，请示其公司是否认可，其公司未予以认可；但被告雅戈尔服饰公司已于2014年和2015年就已经发布了那些微信，是事后才予以请示；2016年9月20日，将与原告合同中版权约定告知被告，对被告雅戈尔服饰公司进行提示；该证据的第19至27页中，部分照片非该剧的剧照；第28至35页中，被告使用剧照、海报的方式不符合合同约定；于澄向俞建刚推送的两篇文章《探班<实习生>，奔跑吧、实习生！》、《实习生郑恺赵丽颖来报到啦！》，不是涉案文章。证据6的真实性不予认可，《随货通行单》为被告内部文件，无法确认；其合法性由法院确认；其关联性不予认可，其公司已将服装依约退回，服装以出借的方式予以赞助；被告仅提供了4个品牌，即雅戈尔、GY、汉麻世家、HSM，与微信发布的品牌不一致，微信里多了一个品牌“Mayor”；服装金额为125489元，与服装协议中约定金额不一致，差距很大。对证据7的真实性、合法性由法院认定，对其关联性不予认可，该证据与本案无关；DavidMayerNaman对于图片的使用都标记了该剧LOGO和剧名；未对照片进行二次编辑，都是该剧的剧照；使用的图片为主角穿着DavidMayerNaman服装的图片，保持一致；在标题、正文中，都体现了对该剧的介绍、宣传。证据8中第7114号公证书的真实性、合法性由法院认定，对其关联性不予认可，剧照使用方式未获得其公司另行授权或同意；文章内容与该剧官方宣传内容不一致，未经过其公司的事先授权、认可或审核；第7115号公证书的真实性、合法性由法院认定，对其关联性不予认可，剧照使用方式未获得其公司另行授权或同意；文章内容与该剧官方宣传内容不一致，未经过其公司的事先授权、认可或审核；所涉及原告肖像的图片为一张视频截图，另一张为官方海报；文章内容是关于被告自行组织的活动，与该剧无关；第7116号公证书的真实性、合法性由法院认定，对其关联性不予认可，其中内容由被告雅戈尔服饰公司自行撰写，与其公司无关；文章内容是关于该剧开机的报道，当时该剧尚未拍摄，没有剧照，文章中的照片与该剧无关，都是被告自行取得；第7117号公证书的真实性、合法性由法院认定，对其关联性不予认可，剧照使用方式未获得其公司另行授权或同意；文章内容与该剧官方宣传内容不一致，未经过其公司的事先授权、认可或审核；第7118号公证书的真实性、合法性由法院认定，对其关联性不予认可，不是原告起诉中提及涉案内容；原告知道雅戈尔服饰公司为该剧的服装赞助方，同意穿着服装进行演出，并接受了雅戈尔的采访，对雅戈尔服装做出了评价；文章中的图片为被告在对原告进行专访时取得，不是该剧的剧照或宣传资料；第7119号公证书的真实性、合法性由法院认定，对其关联性不予认可，剧照使用方式未获得其公司另行授权或同意；文章内容与该剧官方宣传内容不一致，未经过其公司的事先授权、认可或审核；部分图片与该剧和其公司无关，是其他影视作品中的图片。
第三人摩登视界公司为证明其陈述的主张，向本院提交的证据及原告郑恺、两被告的质证意见如下：
1.电视剧《加油吧！实习生》中署名情况及影像制片一份，拟证明其公司为涉案电视剧的制片人，享有该剧的著作权。
2.《加油吧！实习生》百度百科一份，拟证明其公司为涉案电视剧的制片人，享有该剧的著作权，该剧的首轮卫视播出期间为2015年7月17日-8月4日。
3.《补充协议》一份，内容为摩登视界公司与原告经纪公司华谊兄弟文化经纪有限公司、原告工作室（南京虎虎影视文化工作室）签署了《补充协议》，约定摩登视界公司聘请原告出演该剧中“张盛”角色，拍摄地点在上海、宁波，拍摄期限为2014年10月15日至2015年1月27日；合同第四条第1项第（2）项约定：“该片为甲方作品，除本条第1款第（1）项乙方艺人享有的署名权外，该片的著作权、邻接权、商品化权、收益权等所有权利及与该片有关的一切权益均归属于甲方所有，但甲方行使上述权利时不得侵犯乙方肖像权等人格权”，本条第3项约定：“乙方同意，甲方为该片拍摄、宣传目的有权使用乙方艺人的姓名、剧照、肖像，并无需另行向乙方支付费用，但甲方使用上述资料时不得侵犯乙方艺人的合法权益”；拟证明：摩登视界公司为该剧的出品公司和制作方，聘请原告出演该剧，并享有原告演出内容的著作权，有权为该剧宣传、发行、播出等目的而使用原告肖像及含有原告肖像的该剧剧照、片花、花絮等。
4.与雅戈尔服装协议书一份，拟证明：（1）作为赞助回报，其公司同意雅戈尔服饰公司共享该剧的宣传资源，即雅戈尔服饰公司可以为宣传该剧的目的使用该剧剧照、花絮、视频；（2）其公司未同意雅戈尔服饰公司授权第三方使用该剧的宣传资源；其公司与雅戈尔服饰宁波分公司之间不存在合同关系或授权关系；（3）为避免雅戈尔服饰公司出现使用剧中角色为其商品、品牌进行商业宣传的情况，其公司对于雅戈尔服饰公司使用剧照、视频等宣传资料的行为做出了限制性约定，因此，其公司在使用原告肖像时已经尽到了合理的审慎义务，在客观上不存在侵犯原告肖像权的行为，在主观上不存在侵犯原告肖像权的故意或过失；（4）雅戈尔服饰公司对雅戈尔服饰宁波分公司的授权书中，对宣传资源的使用未做限制性约定。
5.该剧海报原图一份，拟证明其公司为海报的著作权人，有权为宣传该剧的目的使用含有原告形象的海报；海报原图中不包含“雅戈尔”品牌字样，以及任何品牌、商品或其他商业元素。
6.第三人官方宣传稿件一组，拟证明官方宣传稿件与被告雅戈尔服饰公司进行宣传的稿件，在内容上存在差别，官方宣传稿件中，除了对制作公司、剧情、制作、播出情况进行介绍之外，未涉及任何品牌、商品或其他商业元素。
7.被告所使用非该剧中照片的图片一组，拟证明被告雅戈尔服饰公司的证据即7116号公证书中的一些照片，并非该剧剧照或与该剧相关的人物照片；被告雅戈尔服饰公司证据7和被告雅戈尔服饰宁波分公司证据8即7119号公证书中，使用的部分照片并非该剧剧照或与该剧相关的人物照片；上述部分照片为被告自行拍摄、收集的原告个人照片、在其他影片中的剧照。
原告质证后认为，对证据1、2、3、7的真实性以及证明目的均予以认可；证据4的真实性认可，但其中证明目的第三项不予认可；证据5，庭后核实再予确认；证据6的三性均不认可。
两被告质证后认为，证据1的真实性、合法性无异议，该证据能够证明本案的第三人摩登视界公司享有电视剧《加油吧！实习生》以及涉案剧照等宣传资源的著作权，同样能够证明被告基于与作为涉案电视剧著作权人的第三人签订的《赞助协议书》使用涉案剧照等宣传资源，并无侵害原告肖像权的主观故意，被告的行为不构成肖像权的侵权行为。证据2的真实性、合法性无异议，但对该证据的关联性有异议，该证据不能证明被告存在侵犯肖像权的行为。证据3的真实性、合法性没有异议，该证据还可以证明第三人已经就授权被告使用原告的肖像取得了原告的同意，因此被告使用原告肖像有合法来源，不构成肖像权的侵权行为。证据4的真实性、合法性无异议，但对于该证据与证明目的的关联性有异议，该证据无法证明“被告可以为宣传该剧的目的使用该剧剧照、花絮、视频”。首先，从《赞助协议书》的文义解释来看，《赞助协议书》第二条第（二）的标题为“共享宣传资源”，自然应当理解为双方以互利共惠的目的使用宣传资源，而并非本案第三人所说的只能用于“宣传电视剧”；其次，从《赞助协议书》的目的解释来看，如果被告签订《赞助协议书》的目的是为了取得“赞助回报”，如果被告为第三人宣传电视剧的目的而使用宣传资源，那么第三人的权利为使用被告的服装，而被告的义务是为第三人宣传电视剧，显然是权利与义务严重不对等。因此，“宣传电视剧”不属于“赞助回报”，宣传电视剧显然也不是被告签订赞助协议的合同目的；而且，该证据无法证明“摩登视界公司与雅戈尔服饰宁波分公司之间不存在合同关系或者授权关系”。由于雅戈尔服饰宁波分公司为其公司的分公司，根据《公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，从权利和义务统一性的法律原则来看，在《赞助协议书》未明确禁止分公司享有合同权利的情况下，即合同中未有禁止转授权的条款时，分公司自然可以依据《赞助协议书》的约定使用宣传资源。证据5的真实性、合法性请法院予以核实，但该证据无法证明被告实施了侵害原告肖像权的侵权行为。证据6的真实性、合法性请法院予以核实，但对于该证据与证明目的的关联性有异议，首先，由于第三人的身份为涉案电视剧的制片者，因此其“官方宣传稿”中未涉及任何品牌、商品或者其他商业元素是一种很正常的现象；而被告是涉案电视剧的“赞助商”，被告在利用剧照等宣传资源进行宣传时，必然要涉及一定的商品以及被告的品牌以体现赞助商的身份，但是这并不能证明被告的宣传行为违反了与第三人之间的《赞助协议书》，更不能证明被告的宣传行为侵害了原告肖像权；其次，《赞助协议书》第二条第（二）款第3项约定的被告不得对剧照进行二次编辑，此处的“二次编辑”应当理解为涉案海报整体构图、人物肖像的实质性改动，而并非意味着被告不得将被告的商号等加入到海报中，否则与《赞助协议书》的合同目的不符；再次，即使被告的行为违反了《赞助协议书》关于“二次编辑”的相关约定，也属于被告与第三人的合同争议。即使被告使用的是加入商号等信息的海报，海报中原告的肖像也并未发生任何改变，因此对本案的审理结果不会产生任何影响。证据7的真实性、合法性无异议，但对于该证据与证明目的的关联性有异议，即使被告使用的部分图片并非电视剧《加油吧！实习生》的剧照，根据《信息网络传播权保护条例》第6条第1款，“为介绍、评论某一作品或说明某一问题向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品”属于“合理使用”，被告使用部分并非剧照的图片或者是为了说明《加油吧！实习生》这一作品，向读者说明该剧即将开拍、原告为该电视剧的主演；或者是说明“初入职场的实习生如何穿衣打扮”这一问题。因此被告的行为构成“合理使用”，被告的行为不构成侵害原告肖像权的行为。
对上述双方当事人提交的证据，结合各方当事人的质证意见，本院认证如下：
原告郑恺提交的证据中，证据1虽然是原告个人档案的百度百科截图，但未予公证，无法确认其真实性，尤其是内容的真实性，但原告所饰演的许多电视剧角色以及所参加的“奔跑吧兄弟”综艺节目，对于观众尤其是年轻观众而言，已享有较高的知名度；至于原告的肖像价值，一般普通人的肖像也有其自身的价值，但并不能据此档案确定其商业价值的大小，故对其证明目的本院不予认定。证据2，两被告无异议，能够反映两被告的微信公众平台认证信息，本院予以确认。证据3、6系两被告在其微信公众平台上所发文章的打印件以及现场演示的内容，两被告对证据的真实性予以认可，本院予以确认；但无法证明是否侵犯原告的肖像权，故对证明目的不予认定。证据4系原告曾经委托律师向被告提出过赔偿等主张，本院予以确认。证据5、7系原告为本案诉讼所花费的公证费、交通费等相关费用，虽然其中公证费发票的抬头是郑恺，且已在原告为“赵丽颖”的案件中也已提出主张，但结合原告方代理人的陈述，两个案件一起公证，仅写了一个案件的原告姓名的解释较为合理，而从公证书的内容可知，应该是包括两个原告，故本院对该部分费用结合赵丽颖作为原告的案件综合予以认定。
被告雅戈尔服饰公司提交的证据中，证据1系被告雅戈尔服饰公司与第三人就赞助电视剧《加油吧！实习生》服装的相关事宜双方所作的约定，其中明确约定雅戈尔服饰公司所能共享的相关宣传资源的权利、范围、时间等，本院予以确认。对证据2，虽然原告及第三人认为两被告系上下属关系，可以后补该授权文书，对此不予认可，但从被告雅戈尔服饰宁波分公司','2018-09-30
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