重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终1126号
上诉人（原审被告）夏清才。
委托代理人李智，重庆市巴南区法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）杨志学。
被上诉人（原审原告）汪德丽。
被上诉人（原审原告）汪德建。
被上诉人（原审原告）汪德平。
被上诉人（原审原告）汪德辉。
五被上诉人共同委托代理人汪德勤。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司。
负责人汪勇，总经理。
夏清才与杨志学、汪德丽、汪德建、汪德平、汪德辉、中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司（以下简称太保南岸支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2015）巴法民初字第08720号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人夏清才及其委托代理人李智，被上诉人杨志学、汪德丽、汪德建、汪德平、汪德辉的委托代理人汪德勤到庭参加诉讼。太保南岸支公司经本院依法传唤未到庭，本院进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：死者汪某系杨志学丈夫，汪德丽、汪德建、汪德平、汪德辉父亲。2015年2月10日13时42分许，夏清才驾驶渝Ｂ×××××两轮摩托车，沿双清路从巴南区双河口往长寿区方向行驶，行驶至巴南区××六角大桥路段时，与行人汪某相撞，造成汪某受伤送医院抢救于2015年4月24日死亡的交通事故。2015年5月13日，重庆市公安局巴南区分局交通巡逻警察支队因“现有证据无法确定行人动态”，故做出道路交通事故证明。事故发生后，汪某先后在重庆市巴南区人民医院、重庆市××南区第三人民医院住院治疗，共计73天；原告方支付医疗费31471.08元，夏清才垫付医疗费14037.56元、丧葬费2万元。
太保南岸支公司承保了夏清才两轮摩托车的机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”），交强险的死亡伤残赔偿责任限额为11万元、医疗费用赔偿限额为1万元，本案交通事故发生时尚在保险期间内。汪某生于1936年5月2日，交通事故发生及死亡时已年满78周岁。2014年8月18日，汪某、杨志学与重庆市巴南区人民政府征地办公室、重庆市巴南区麻柳嘴镇人民政府签订征地房屋拆迁住房货币安置协议、征地农转非人员安置协议书；汪某的基本养老保险从2013年8月起开始享受。
一审法院认为，公民的身体健康权利受法律保护,侵害公民身体造成人身伤亡的，应当承担民事侵权责任。本案交通事故经交通管理部门证明，系夏清才驾驶机动车，与行人汪某相撞，造成汪某受伤送医院抢救于2015年4月24日死亡的交通事故。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”的规定；太保南岸支公司系渝Ｂ×××××两轮摩托车交强险保险人，应当在交强险责任限额范围内的对杨志学、汪德丽、汪德建、汪德平、汪德辉予以赔偿。夏清才辩称行人汪某为躲避来车向后退让与被告正常驾驶摩托车相撞造成本次事故，被告未举证证明行人有过错的事实，应承担举证不能的不利后果；一审法院认定由夏清才承担赔偿责任，即超出交强险责任限额的损失，均由夏清才赔偿。死者汪某生前虽系农村居民户口，但在2014年8月18日已签订农转非人员安置协议书，且土地与房屋也被征占，不能以农业生产作为其生活来源，且自2013年8月开始享受基本养老保险；一审法院对汪某的死亡赔偿金按照城镇居民计算。对于原告诉请的汪某误工费，一审法院认为汪某已享受基本养老保险，不存在误工损失，对该诉请不予支持。对于杨志学、汪德丽、汪德建、汪德平、汪德辉请求的医疗费、丧葬费、亲属误工费、交通费，鉴于夏清才、太保南岸支公司予以全部或部分认可，且符合案件事实及法律规定，一审法院予以确认。即一审法院确认原告因本案事故所造成的经济损失为：1、医疗费45508.64元（31471.08元+14037.56元）；2、死亡赔偿金125735元（2014年度重庆市城镇居民人均可支配收入25147元/年×5年）；3、丧葬费28426元（2014年度市城镇经济单位职工年平均工资56852元/年÷2）；4、精神损害抚慰金酌情主张3万元；5、住院伙食补助费2336元（32元/天×73天）；6、护理费5840元（80元/天×73天），被告辩称汪某系重症监护不应产生护理费，无法律依据一审法院对该意见不予采纳；7、交通费酌情主张1000元；8、亲属误工费酌情主张1000元；共计239845.64元。太保南岸支公司应首先在交强险限额内赔偿杨志学、汪德丽、汪德建、汪德平、汪德辉12万元；超出交强险限额的119845.64元由夏清才赔偿，扣减夏清才已支付的34037.56元（14037.56元+2万元），原告应获得85808.08元（119845.64元-34037.56元）。
为此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司在交强险限额内赔偿原告杨志学、汪德丽、汪德建、汪德平、汪德辉交通事故经济损失12万元；
二、被告夏清才在交强险限额外赔偿原告杨志学、汪德丽、汪德建、汪德平、汪德辉交通事故经济损失85808.08元；三、驳回原告杨志学、汪德丽、汪德建、汪德平、汪德辉的其他诉讼请求。
案件受理费4374元，减半收取2187元，由被告夏清才负担。
夏清才不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销重庆市巴南区人民法院（2015）巴法民初字第08720号民事判决并依法改判。2、判决对汪某的死亡赔偿金按农村居民标准计算。3、判决本案按主次责任承担民事赔偿责任。4、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院不同意原告提出的专家出庭的申请导致对本案交通事故责任划分错误。上诉人提交了事故现场照片证明了客观的现场状况，证明汪某没有靠边行走，横穿马路，不能免除责任，专家出庭就可根据照片和交警的现场勘察资料作出客观的事故责任划分。2、汪某的死亡赔偿金应按农村标准计算。汪某死亡前是农村户口，本案发生在农村，一审中被上诉人只提供了村委会证明、征地农转非人员安置协议书、征地办证明，但没有证据证明汪某在交通事故前已经享受养老保险待遇的事实，因此其死亡赔偿金应按农村标准计算。不应当主张精神损害抚慰金。
被上诉人杨志学、汪德丽、汪德建、汪德平、汪德辉答辩称汪某发生交通事故前农村的房子已经拆了，已在城镇居住。责任划分问题，一审认定正确。汪某到了年老应享福的时候却因交通事故死亡，事故的发生给被上诉人造成了极大的精神打击，应当主张精神损害抚慰金。
被上诉人太保南岸支公司未到庭参与诉讼也未提交书面答辩意见。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，关于交通事故责任划分的问题，重庆市公安局巴南区分局交通巡逻警察支队经调查认为现有证据无法确定行人动态，认为事故成因无法查清未作责任认定。上诉人认为根据现场照片和公安交警部门绘制的事故现场图资料即可证明汪某横穿公路缺乏事实依据。一审法院根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以夏清才未举证证明行人有过错的事实，应承担举证不能的不利后果的认定并无不当。
一审判决认为被上诉人提供的村委会证明、征地农转非人员安置协议书、征地办证明能够证明汪某在交通事故发生前土地与房屋被征占，不能以农业生产作为其生活来源，且自2013年8月开始享受基本养老保险，因此对汪某的死亡赔偿金按照城镇居民计算的认定正确。上诉人对此持有异议但未举示相反证据，其以本案发生在农村和汪某在交通事故前未享受养老保险待遇为由认为死亡赔偿金应按农村标准计算缺乏事实和法律依据。
本案交通事故致汪某死亡，一审法院酌情主张3万元精神损害抚慰金并无不当。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求全部不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费按一审判决负担，二审诉讼费1945元，由夏清才负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 樊 群
审判员 苏致礼
审判员 段晓玲
二〇一六年三月三十日
书记员 陈园媛