重庆市九龙坡区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝0107刑初5号
公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。
被告人谢马愿，男，1973年3月17日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化程度，重庆顺祥建材有限公司法定代表人。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年3月11日到案，同月13日被重庆市公安局九龙坡区分局刑事拘留，2016年4月19日被依法逮捕。现羁押于本区看守所。
辩护人夏松涛，重庆坤源恒泰律师事务所律师。
重庆市九龙坡区人民检察院以渝九检刑诉[2017]6号起诉书指控被告人谢马愿犯合同诈骗罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院于同日立案。审理中，公诉机关以渝九检刑变诉[2017]31号变更起诉决定书变更起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市九龙坡区人民检察院指派检察员郑虹、贾红群出庭支持公诉，被告人谢马愿及其辩护人均到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
重庆市九龙坡区人民检察院指控：
一、诈骗事实
2010年12月至2015年9月期间，被告人谢马愿在资不抵债的情况下，隐瞒自己的真实经济状况，以资金周转不过来为由向被害人苏某某、刘某某1、王某某、鲁某、林某某1、卢某某1、黄某某1等人借款，承诺月息1.5‰-4‰不等，并将借款用于支付借款利息、消费、办理移民事宜、归还银行贷款等。截至案发前，未还本金共计人民币1648.17万元。
公诉机关向法庭提交了以下证据：1、借条、转账凭证等书证；2、证人谢某某2、陈某某等人的证言；3、被害人苏某某、刘某某1、王某某、鲁某、林某某1、卢某某1、黄某某1、谢某某1的陈述；4、被告人谢马愿的供述。
二、合同诈骗事实
（一）2009年9月，被告人谢马愿与叶某某合资入股重庆含谷机床交易中心有限公司（以下简称含谷公司），共同占该公司15%的股份，2012年7月31日，谢马愿将其中7.5%的股份作价人民币900万元转让给了公司股东吴某某1（均未进行股权登记）。2012年12月11日，谢马愿在重庆市九龙坡区国窖陶瓷市场与被害人黄某某1签订《股权转让协议》，将含谷公司4%的股份转让给黄某某1，并在协议中承诺该股权转让事宜能得到股权会同意并形成决议，并负责股权转让事宜的工商变更。同时，协议载明因含谷公司在建设陶瓷项目（后转为重庆奥捷实业有限公司机电项目），含谷公司占该项目50%份额，各股东按持股比例向项目投资，黄某某1需另行支付投资款人民币112万元。合同签订后，黄某某1按照合同约定支付股权转让款。而后，黄某某1多次要求谢马愿办理股权转让事宜，谢马愿采取称将分红代黄某某1投入项目、变造《奥捷公司土地出让资金计划安排情况说明》等方式骗取黄某某1的信任。2012年12月至2015年2月，谢马愿先后多次要求黄某某1按照2%的持股比例(4%×50%)支付奥捷公司投资款共计人民币862万元。并将上述股权转让款、投资款用于支付借款利息、消费、办理移民事宜、归还银行贷款等。
2014年9月，将奥捷公司1.75%的股份卖给了重庆明强市场管理有限公司，此后其实际占有奥捷公司的股份为2%。
2012年至2014年，谢马愿先后向吴某某1（含谷、奥捷股东）借款人民币600万元，并于2014年11月10日更新借条，以奥捷公司股份抵押。2015年9月，吴某某1又转账人民币164万给谢马愿。2015年9月，谢马愿以含谷公司股份作抵押向何某某借款人民币350万元。后在公司调解下，谢马愿将含谷公司7.5%的股份分给了吴某某1、何某某。
2015年初，谢马愿向奥捷公司借款750万元，2015年9月，在公司股东要求下，谢马愿将奥捷公司2%的股份作价人民币850万元卖给公司，并收回人民币100万元。
（二）2015年9月12日，被告人谢马愿在负债累累的情况下，隐瞒了自己的真实经济状况，从被害人蒋某某处赊购了价值人民币45万元的大王虫草，货款至今仍未支付。
2016年3月11日，被告人谢马愿在福建省泉州市被公安人员捉获归案。
公诉机关向法庭提交了以下证据：1、借条、转账凭证、重庆含谷机床交易中心有限公司章程、股东会决议、应付款明细账等书证；2、证人郑某某、陈某某、何某某、吴某某1、刘某、刘某某2等人的证言；3、被害人黄某某1、蒋某某的陈述；4、被告人谢马愿的供述。
此外，公诉机关为证实被告人谢马愿的资产状况，向法庭提交了以下证据：1、重庆顺祥建材有限公司工商资料、纳税记录、账户流水等书证；2、证人黄某某2、谢某某2、谢某某1、叶某某、谢某某3等人的证言；3、含谷公司出具的说明及含谷公司、奥捷公司的年报表、股权转让协议等书证；4、被告人谢马愿的供述材料。
公诉机关认为，被告人谢马愿以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方式，骗取他人财物，共计人民币1648.17万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人谢马愿以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，共计人民币1405万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人谢马愿犯数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人谢马愿对起诉指控的事实及所定罪名均有异议，辩解自己没罪，理由如下:1、他自己有公司，一直都在经营建材陶瓷业务，没有资不抵债，没有隐瞒自己的经济状况，朋友是信任他才借钱给他，借钱的利息都是支付到2015年时段，借款后与对方都有电话联系没有逃避，而借的钱用于了投资，不是用来高消费，也没有用于办理移民。2、他没有骗黄某某1，二人签订了股权转让协议，并约定两年时间内转让不成就转为借款；他跟含谷公司的股东提出过黄某某1要入股，但没得到同意，他也跟黄某某1说清楚了这个情况，他离开重庆后主动跟黄某某1联系过，并告诉黄他的股权被其他股东拿走了，主动发信息给黄说做生意赚钱后再还钱；他没有变造《奥捷公司土地出让资金计划安排情况说明》；黄某某1的钱他用于向奥捷公司、含谷公司投资了。3、他与蒋某某是老朋友，买虫草是正常买卖，不是诈骗。
辩护人对起诉指控的罪名及事实均有异议，认为本案实质上是民事经济纠纷，被告人谢马愿的各种行为不构成任何犯罪，理由如下：1、谢马愿没有骗取他人财物的主观故意。谢马愿虽然有差欠大量钱款的事实，但本案所有证据均无法证实其有非法占有的故意，谢马愿只是经济活动中一个经营失败的商人，无法偿还到期债务，无法履行相关民事合同。2、谢马愿没有捏造事实、隐瞒真相。在其对外借贷或转让股份的过程中，谢马愿均是以生产、经营所需对外借款，其时本人除经营重庆顺祥建材有限公司外，还持有含谷机床中心公司和奥捷公司的股份。其在借款时，没有虚构任何不实的内容，所有出借人均是基于老乡、朋友的信赖而出借；谢马愿转让给黄某某1的两家企业的股份均是真实存在的，起诉指控谢马愿变造《奥捷公司土地出让资金计划安排情况说明》，证人谢某某2证实是真实的，并非其变造，虽然表内谢马愿持股比例有误，但页首部分黄某某1实际应投入款项是按实际持股比例2%计算的，并不存在欺骗黄某某1的行为；在签订合同及履行过程中也未欺骗黄某某1，双方当事人均预见黄某某1存在无法取得股权的可能性，故在合同上约定了一旦无法取得股权相关款项遂变更为借款并计息；买卖虫草是一个简单的买卖合同关系，谢马愿并未虚构任何事实或隐瞒。3、谢马愿所收取的款项绝大部分用于经营、还债、付息，没有用于自身挥霍。4、谢马愿从1993年至今一直在重庆做生意，从事正当行业，得到朋友、老乡的信任，这从案发时诸多债权人并未报案可以看出，其于2015年下半年回到老家也并非潜逃，而是基于无法面对诸多债权人，期间所有人均可以通过电话联系上他，另从其银行流水亦看出其是实实在在的生意人，而非犯罪。5、从证据的角度看，现有证据无法证实谢马愿借款后分别归还了多少本金和利息，尤其是超出年息24%的部分的利息，而这些金额应从犯罪金额中扣除；现有证据无法证实谢马愿收取黄某某1转让款后有多少直接投入到了奥捷公司，以及还有多少是按照黄所持有的机电中心4%股份收取和分配再投入奥捷公司的。6、若认定犯罪，也仅是触犯合同诈骗罪而非两罪。
公诉机关变更指控认定，2017年1月，被告人谢马愿检举黄某某1向重庆大学基建规划处处长卢某某2贿的犯罪事实。经查证属实，应依法认定被告人谢马愿有立功表现，依法从轻或减轻处罚。被告人谢马愿及辩护人对此指控均无异议。
经过开庭审理，针对控辩双方争议的问题，结合本案的证据，本院综合分析评判如下：
一、关于诈骗罪
（一）被告人谢马愿的资产状况
1、案发期间，被告人谢马愿经营有重庆顺祥建材有限公司，从2010年起，只零散做了很少小的建材业务，从2013年至2015年9月期间，该公司的全部销售收入总计45万元，而公司的账户流水主要是谢马愿与含谷公司及公司股东之间的资金流转，用于发放贷款与还贷款。对此有重庆顺祥建材有限公司的营业执照、纳税记录、账户流水等书证及证人黄某某2的证词、被告人谢马愿的供述材料予以证实。
2、被告人谢马愿的固定资产情况。按照被告人谢马愿的供述及证人黄某某2的证言，能够查实至2015年8、9月，被告人谢马愿拥有位于重庆高新区南方新城房屋一套及福建老家自建房屋一幢，总计价值大约300余万元，另于2012年底购有奔驰ML350车一辆，总价90多万元。
3、被告人谢马愿的股份情况。
2009年下半年，谢马愿与叶某某共同出资约600万元入股含谷公司，占股15%，其中叶某某的股份由谢马愿代持，工商登记为谢马愿一人占股，叶所占股份由谢马愿于2012年年底至2013年期间陆续花了700或800万元回购；2012年7月，谢马愿转让含谷公司7.5%的股份给含谷公司股东吴某某1（工商登记上未变更，但对内产生效力）；2012年12月11日，谢马愿与黄某某1私下签订《股权转让协议》，将其在含谷公司4%的股份转让给黄某某1（未经其他股东同意，不产生股权变动的效力，因此亦应视其在含谷公司有7.5%的股份。）；2012年12月，含谷公司入股奥捷公司，占50%的份额，因此相应谢马愿以其在含谷公司的7.5%股份而在奥捷公司占了3.75%的股份份额；2014年9月，谢马愿将奥捷公司1.75%的股份转让给重庆明强市场管理有限公司，其在奥捷公司还剩下2%股份；从2012年至2014年，谢马愿向股东吴某某1先后借款600万元，并于2014年11月10日更新借条，以其在奥捷公司的股权作抵押，由于谢马愿要求抵押800万元，故吴某某1扣除未付利息36万元，又于2015年9月转账164万元给谢马愿。2015年9月，谢马愿以含谷公司5.25%股份作抵押向何某某借款350万元。经含谷公司调解，吴某某1分得含谷公司2.95%的股份，何某某分得2.3%的股份（由含谷公司几个股东以350万元购回）。2015年初，谢马愿向奥捷公司借款750万元，同年9月，在公司股东要求下，谢马愿将其在奥捷公司2%的股份作价850万元卖给公司，谢收到100万元。
此部分事实，有股权转让协议、收条6张、银行转账凭证21份；西永组团Ab分区Ab11-1/02地块土地（奥捷工业机电城一期土地）出让资金计划安排情况说明；接受证据清单、借条；接受证据清单、含谷公司股权转让明细表和实收资本明细表、含谷公司章程、含谷公司股东会议决议；重庆奥捷实业有限公司公司变更登记申请书、股权转让协议、股东会决议；谢马愿投资奥捷公司相关资料（明细表、记账凭证、收据、银行进账单等）；谢某某2提供的重庆奥捷实业有限公司购二期土地向股东借款明细表；证人谢某某2、谢某某1、刘某、吴某某1、叶某某、谢某某3、刘某某2、何某某、黄某某1的证言及被告人谢马愿的供述材料等证据证实。
上述1、2、3部分的事实及证据，可以认定，被告人谢马愿所经营的重庆顺祥建材有限公司从2010年起只零星做了几笔小业务，其后更是只有一个办公室,连经营场所及固定工作人员都没有,可谓没有从事什么经营活动，谢马愿也对该公司没有什么投入，其固定资产包括房产与车子,在其大量向外借款期间就高估计约为400万元左右。
关于谢马愿股份的情况，可以认定从2009年起至案发前，被告人谢马愿在含谷公司及奥捷公司拥有股份及其名下股份发生变动的情况，但无法确定其所持股份的价值，主要原因是公诉机关并未提交上述两个公司的年报表，案发后亦未对其股权进行审计，因此对其股份的价值变化无据可查，以其最后抵债的数额来确定其股份价值并不客观（按谢马愿供述的说法，他是被逼迫以股权低债的；按抵债的债主的说法，谢马愿的股权根本值不了那么多钱）。故案发期间被告人谢马愿所持股份的价值无法准确判定。
（二）被告人谢马愿向多人借款的情况
公诉机关向法庭提交的有关借款的证据如下：
1、向刘某某1借款130万元
（1）接受证据清单、借款合同、借款收据、银行交易回单、借条、汇款凭证,证实2011年10月8日，谢马愿向刘某某1借款60万元，后续借，于2013年9月7日借款40万元，2015年7月20日借款30万元。共计130万元。
（2）证人刘某某1的证言及辨认笔录,证实他与谢马愿没有业务上的往来。在2011年10月份的时候，谢马愿主动找到他称其作为股东的含谷机电市场在开发建设项目，有500亩土地通过政府招拍程序购买，股东需要追加投资，由于资金短缺，想以其在含谷机电市场持有的3%的股权作价360万元转让给他。他没想过要入股含谷机电市场，就回绝了谢马愿。谢马愿就转而向他借钱，于是他在2011年10月8日在石桥铺八一建材市场旁边重庆顺祥建材有限公司谢马愿的办公室，给了谢马愿一张60万元的转账支票(支票号码为:光大银行00132XXX)，谢马愿当场给他出具了一份借款收据。约定借款期限为一年，利息为1.5分。到了2012年10月，谢马愿又续借了一年，期间每月的利息都是按时付给了他的。到了2013年9月份，本来该归还借款，但是谢马愿找到他说含谷机电市场在白市驿投资奥捷公司又需要资金，并且希望他也加入。谢马愿称其在含谷机电市场有15%的股份，而含谷机电市场在奥捷公司有股份，其在奥捷公司就占有3%左右的股权，愿意转让出的奥捷公司1%股权给他，这次他也回绝了谢马愿，谢只好向他借款。他于2013年9月6日通过农村商业银行账户(账号为6215XXXXXXXXX8870)转款40万元到谢马愿农业银行账户上(账号为6228XXXXXXXXX6416)，约定月利率为1.5%，期限为一年。加上之前借的60万元，总计100万元。在2015年7月初，谢马愿多次找到他说遇到了困难，需要100万资金周转，向他借钱，并且承诺其在贵州贵阳体育馆和重庆渝中区解放碑国泰艺术中心的项目上工程款收回后就及时还他。2015年7月20日他便汇了30万元到谢马愿农行账户上(账号为6228XXXXXXXXX1416)。直到2015年9月25日，他一个叫”阿龙”的朋友(重庆顺祥建材有限公司的业务经理黄某某2，电话139XXXX****)打电话告诉他说谢马愿已经跑路了。同时他的好几个朋友告诉他说谢马愿已经把在重庆的房产、车辆处置了，并且把在重庆读书的小孩转回了福建老家。他就打电话问谢马愿怎么回事，谢马愿说遇到了难处。
他和谢马愿从2010年就认识了，经常相约在奥体中心健身、游泳、喝茶，谢自己开有公司(重庆顺祥建材有限公司)，并且告诉他在含谷机电市场有15%的股份，任总经理一职，而且平时都开着一辆奔驰ML350(价值100万左右)，出手阔绰，感觉是个大老板，和人接触上也比较诚恳，所以才借钱给谢马愿。他从2011年到2015年期间总共借了130万元给谢马愿，期间利息都是每月按时打到他工商银行卡上，从2015年8月份就没在打过利息，到现在总共有130万本全没有还，利息拿了30万左右。
2016年3月17日，刘某某1辨认出谢马愿。
2、向王某某借款315万元
（1）接受证据清单、报案材料、个人住房借款合同、借款凭条、借条,证实王某某向谢马愿借款的情况，其中2010年12月24日转账60万元，2012年2月1日先后三次转账共计50万；2013年8月24日转账70万；2014年7月29日先后两次转账30万；2014年10月24日转账60万元；2015年3月7日转账25万元。另注明有20万元现金。借条载明借款金额为343.35万元，均为2015年替换借条。
（2）王某某的陈述及辨认笔录,证实他从1993年开始一直经营机床设备。2006年，九龙坡区含谷机床交易中心开业，他就从毛线沟蔬菜批发市场搬到了此处继续经营机床设备。谢马愿是重庆含谷机床交易中心有限公司的股东之一，久而久之彼此就熟悉了。
2010年12月份，谢马愿称急需一笔钱增资到含谷机床交易中心，想找他借80万投资，并拿了一份中国建设银行个人住房借款合同（此房屋贷款合同为谢马愿住家地址，位于沙坪坝区南方新城北苑2-2-7-3，该房产购买于2006年10月）给他，承诺给他月息一分五作为报酬。他考虑到谢马愿是含谷机床公司股东，含谷机床交易中心在当时外人看来还是比较有前景，所以就答应了。2010年12月24日，他通过建设银行账户（卡号：4340XXXXXXXXX9842）转了60万到谢马愿账户上，另外还拿了20万现金，当天谢马愿就写了张80万的借条给他，约定的借款期限为半年，半年付一次息，月息为一分五。另外，谢马愿为了进一步取得他的信任，还将其个人住房借款合同的原件给了他。2011年12月24日，约定的借款期限到期了，谢马愿也如期约支付了利息，此时谢马愿对他说，他们几个机电市场的股东以重庆奥捷实业有限公司的名义在白市驿又投资了一个陶瓷市场，看能否再续借一年，他也听说他们这伙人确实在建陶瓷市场，所以也就相信了谢马愿，谢马愿将先前那张借条收回后又重新写了一张借条给他，约定的内容不变。最后，谢马愿还盖了重庆顺祥建材有限公司的公章在借条上。
2012年2月1日，谢马愿又找他借钱，这次同样以投资陶瓷市场为由，他通过建设银行账户（账号：4340XXXXXXXXXX9996）转了27万到谢马愿建设银行账户（账号：4340XXXXXXXXX9842）上，通过农业银行账户（账号：6228XXXXXXXXX8617）转了23万到谢马愿农业银行账户上（账号：6228XXXXXXXXXX6416）上，谢马愿同样给他出具了一张借条，借条上同样盖了重庆顺祥建材有限公司的公章。
这两次借款，谢马愿均按约如期支付了利息给他的，但借款到期后，谢马愿均没有归还本金，只要到期了就延期，然后借条又重新写过。
2013年8月24日，谢马愿又以投资陶瓷市场为由找他借钱，这次谢说你有多少就借多少，反正一分五的利息也不高，他当时只有70万，就通过工商银行账户（账号：6222XXXXXXXXX3755）转了70万到谢马愿农业银行账户（账号：6228XXXXXXXXXX6416）上，谢马愿同样给他写了张借条，并盖上了重庆顺祥建材有限公司的公章。2014年7月29日，谢马愿同样以投资陶瓷市场为由找他借钱，这次我只有30万就只借了30万，谢马愿出具了借条并盖上了重庆顺祥建材有限公司的公章。这次是通过建设银行账户（账号：4340XXXXXXXXXX9996）转了15万到谢马愿建设银行账户（账号：43406XXXXXXXXXXX9842），通过平安银行账户（账号：6230XXXXXXXXXXX5269）转15万到谢马愿平安银行账户（账号：6230XXXXXXXXXXX6908）上。2014年10月，谢马愿又找他借钱，称是为了将含谷机电市场买断，需要很大一笔资金，他确实没有钱，他姐姐正好有60万的理财产品刚出来，他碍于情面就将姐姐的60万借给了谢马愿。他们按之前的协议谢马愿又重新写了张借条给他。2015年3月7日，第二天是妇女节，他印象很深刻，谢马愿打电话给他要借50万，同样以市场要用钱为理由。当时正好有个朋友还了32万给他，最后他只答应借了25万给谢马愿。当天他就通过农业银行账户（账号：622XXXXXXXXX1418）转了25万到谢马愿农业银行账户（账号：6228XXXXXXXXX6416）上。这一次借款他一分利息都没收到，因为正好9月7日该付利息的时候，谢马愿就消失了。
以上几次借款的方式都是一样的，月息均是一分五，借款期限为半年，半年付一次息，但直到现在谢马愿都未退他本金，但利息均是如期付给他了的，总共收回137万元的利息，就是最后一笔25万没有付。他提供给公安机关的借条的落款时间都是2015年，都是一直延借过来的。
3、苏某某借款60万元、帮谢马愿联系付某某借150万
（1）接受证据清单、还款计划书、借款合同、农业银行流水,证实2015年11月26日，补签还款计划书，谢马愿向苏某某妻子借款60万元；2014年6月19日，谢马愿向付某某借款150万元。
（2）苏某某的陈述,证实他与谢马愿都是福建晋江人，1999年时都在石桥铺八益建材市场做瓷砖批发生意，后来他们俩就成了比较好的朋友。
2013年7月初，经过谢马愿引荐，他和谢某某6、黄某某3三人联保通过渝北一家担保公司在上海浦东发展银行南坪支行贷款了160万元流动资金，在办理相关手续的过程中，谢马愿就提出借50万元急用一下。在贷款下来的当天，他就拿了50万元给谢马愿，又过了一天，谢马愿又打电话给他，说还需要借10万元钱，于是他又转给谢10万元。他是让老婆唐某某于2013年7月3日、7月4日分两次用他的农业银行账户(6228XXXXXXXXXX7811)给谢马愿的农业银行账户(6228XXXXXXXXXX6416)转款这60万元的。当时约定的还款期限也就半年左右，但一直到现在，谢马愿都没有把钱还给他。谢马愿说借钱是拿来投资重庆奥捷实业有限公司在白市驿开发的新市场(机电市场)，他记得当时谢好像是说用来交土地款。2015年9月底的时候，他听说谢马愿跑路了，才慌了起来，给谢打电话经常也不接。他到处打听，才得知谢马愿已把在机床公司和奥捷公司的股份全部转给了他们公司的股东，同时也将在重庆的房产和车子卖给了他人。后来到了11月底，他非要和谢马愿见面，最终在福建泉州谢马愿姐夫家见了面，见面后他要求谢给他写了份”还款计划书”。到目前为止，谢马愿只付给他2013年7月至2014年12月的利息(大概有9万元钱)，都是直接把利息转到他老婆唐某某的农行账户上。
2014年6月的时候，谢马愿主动找到他，让他帮忙找朋友借点钱，也是说要投资到奥捷公司。于是他就去找朋友付某某，正好付某某有笔贷款闲置着的，付某某就同意借150万元给谢马愿，期限4个月(2014年6月19日至2014年10月19日)，他进行担保。到期后，付某某去找谢马愿还钱，谢马愿就以各种理由进行推脱，一会说在贵州，一会说在福建，一会说公司刚付了一笔款出去暂时没钱，反正各种理由，一直到现在都没有还钱。
4、鲁某借款70万元
（1）借条、银行流水、鲁某向公安机关提供借条,证实2015年1月26日，谢马愿向鲁某借款70万元，月利息为1.75万元。
（2）鲁某的陈述,证实她通过朋友黄某某2认识谢马愿，和谢马愿没有业务上的往来。在2015年1月份左右，黄某某2找到她说谢马愿是含谷机电市场的股东，因为资金周转有困难，想借点钱周转一下。她看在黄某某2的面上就答应借，当时谢马愿想借100万元，但是她手中也并不宽裕，所以就答应借给谢马愿70万元。这70万元是通过两次转账到谢马愿的农行账户上。当时约定月息为1.7万元，因为谢马愿说他的银行贷款很快就会办下来，所以就没有约定借款期限。在2015年9月初，因为8月份的利息没有打过来，她就打电话给谢马愿问怎么回事。谢马愿就说资金有困难，暂停支付利息。她找到黄某某2问情况，黄某某2就说帮她问问情况，之后黄某某2就告诉她说谢马愿欠了很多人的钱跑了。
5、林某某1借款200万元
（1）接受证据清单、银行取现凭条、借条,证实2010年3月5日，林某某1取现500万元借给谢马愿。2013年3月5日，谢马愿向林某某1出具借条载明借款200万元，并注明该200万元系2010年3月5日的尾款。
（2）林某某1的陈述,证实他和谢马愿是一个地方的老乡，原来在重庆的福建总商会中，他是副会长，谢马愿是理事。他和谢马愿没有业务上的往来。谢马愿是在2010年3月份找到他称帮一个做生意的朋友向他借500万元。他当时就提出谢的那个朋友他也没有见过，就不想借。谢马愿见他不愿意借就提出用自己的名义向他借。
因为是老乡，而且也是一个商会的，他知道谢马愿有自己的公司，并且在九龙坡区含谷机床交易中心占有股份，所以才借钱的。他答应后，于2010年3月5日通过建行卡(卡号为4340XXXXXXXXXX8989)转了500万元到谢马愿的账户上，谢马愿当场就给他打了借条，并约定借款期限为半年，利息为每个月2分。开始的时候谢马愿每个月都按时把利息打到他建行账户(卡号为:6222XXXXXXXXX5713)上，但是约定的半年期限到了后也不见谢马愿归还本金，他就开始怀疑并催促谢马愿还钱。谢马愿就推脱说资金暂时周转不开，等有钱了一定还他。从2010年到2013年期间，谢马愿陆陆续续还了他300万元本金。从2013年开始就再也没有还过本金。但是利息谢马愿还是每个月按时打给了他，直到2015年5月份开始利息也停止了。2013年3月5日打的借款金额200万元的借条是谢马愿给他打的，由于差200万元本金没有还，他就找到谢马愿重新打了张借条。
6、谢某某4借款100万元
（1）借条,证实2014年12月12日，谢马愿向谢某某4借款100万元，谢某某1担保。
（2）谢某某4的陈述,证实他和谢马愿是老乡，认识有十多年了，私底下都没有什么接触，也没有业务上的往来。他和谢某某1是一个村的，从小就认识，并且他知道谢某某1是含谷机床交易中心的股东，谢马愿也在含谷机床交易中心占有股份。2014年12月，谢马愿找到他说资金周转不开，需要借100万元周转。他提出需要人担保，谢马愿就说没问题。在2014年12月12日，谢马愿就和谢某某1一起到他经营的凯瑞汀酒店找到他借钱。当场谢马愿就给他打了借条，约定谢马愿借款100万元，期限为半年，利息为2%/月，谢某某1为担保人，借条上有谢马愿和谢某某1的签名和手印。在当天他就通过重庆闽彩建材有限公司的账户3460XXXXXXXXXX1605(兴业银行)转了100万元到谢马愿的重庆顺祥建材有限公司的账户8306XXXXXXXXX6753(开户行为:浦发银行重庆高新区支行)上。开始谢马愿每个月都按时打了利息到他的农行账户上，到了2015年6月，因约定的还款时间到了，他就找到谢马愿还钱，谢马愿说在银行有贷款还没有贷出来，等贷款下来了就还他。从2015年8月份开始，谢马愿就停止付息了，他多次打电话找谢马愿还钱，谢马愿总是找理由推脱，说自己在外地追钱，他就再也没有见过他。期间他也找谢某某1问过，谢某某1也答应帮他催促一下谢马愿。但是直到现在，谢马愿也没有还钱。
7、向隆携小贷公司贷款100万元，还剩本金约83.17万元。
（1）报案材料、借款合同、公证书、记账凭证、顺祥公司相关资料,证实2015年5月13日，重庆市九龙坡区隆携小额贷款股份有限公司与谢马愿、谢某某5（谢马愿妻子）、顺祥公司签订借款合同，借款100万元，并于2015年5月13日将100万元转账至谢马愿建设银行卡。
（2）证人张某的证言，证实他是重庆市九龙坡区隆携小额贷款股份有限公司法定代表人。在2015年5月13日，谢马愿、谢某某5、重庆顺祥建材有限公司与他们公司签订了一份《借款合同》，合同编号LXMC50093794，借款金额100万元整，借款期限12期。按照合同约定客户将于2015年6月12日归还第一期利息17000元，后十一期每期等额本息归还，每期应归还10042.19元，但是谢马愿等人在归还了前三期利息及本金合计217884.38元后便跑路了，剩余贷款本金831697.11元至今未归还。当时谢马愿本来是想借款200万元的，他们公司通过审核，看到他的个人账户上流水很多，金额很大，而且谢马愿说自己的公司在经营，为了避税都是走的个人账户，同时他们考虑到顺祥建材公司经营的时间很久了，所以还是答应了100万元的借款。
8、向谢某某3巴山物管借款90万元，向谢某某3借款25万元
（1）证人谢某某3的证言（奥捷财务）,证实他于2012年至2015年是重庆奥捷实业有限公司的财务，现在在重庆巴山物管有限公司工作。2013年谢马愿向他所经营的重庆巴山物管公司借款90万元，现在都没有归还；2015年8月左右，谢马愿向他私人借款25万元，目前没有归还。上述借款都没有借条。2015年2月11日，谢马愿通过尾号8712的民生银行账户向他转款150万元是归还其欠奥捷公司的借款，谢马愿在2015年初的时候向重庆奥捷实业有限公司借款800万元。
（2）谢马愿的供述，与证人谢某某3的证言能够相互印证。
9、向卢某某1借款30万元
（1）卢某某1的陈述,证实他和谢马愿是很好的朋友，他在福建商会任秘书长职务，谢马愿在福建商会任副会长。在2015年6月份的时候，谢马愿找到他说资金周转有点紧张，想找他借30万元应急。因为他是退休在家，又没有做生意，平时的收入就是退休工资，手里也不宽裕，当时就不太想借。但是谢马愿就天天来找他说借钱的事，作为很好的朋友，他就对谢马愿说想办法帮谢凑一下。他筹钱都筹了几天，钱筹齐了之后，他就通过银行账户转了30万元到谢马愿的农行账户里，当时约定的利息是1.5分，借款期限没有约定。他们都是很好的朋友了，连借条都没有打。借钱之后，谢马愿连一个月的利息都没有打给他，他就打电话催，谢马愿就说把钱借给别人了，还没有收回来，还有些工程款也没有结到，让他再等等。后来他打电话，谢也不接了。
（2）谢马愿的供述，能够印证向卢某某1借钱的事实。
10、向谢某某1借款45万元
（1）谢某某1的陈述,证实2013年上半年，他为谢马愿担保向老乡谢某某4借了100万元，月利息2分或者2.5分，谢马愿出事后，他以他的住房抵债给了谢某某4；2011年开始他、谢某某7和谢马愿等人就以各自公司的名义（谢马愿以顺祥建材公司名义），用联贷联保的形式在浦发银行朝天门支行进行贷款，每年还款后又续贷，至2015年12月谢马愿有300万元的贷款余额不能归还，于是他和谢某某7帮其还了；2015年上半年，谢马愿说要还信用卡，从他私人这里借了45万元，一直没有归还。2014年的时候，谢马愿拿了含谷公司的公章出去向黄某某3借了500万元，之后他还了400万元左右，谢马愿出事后，黄某某3找到含谷公司，由含谷公司帮谢马愿归还了100万元的本息。
（2）谢马愿的供述，与谢某某1的陈述能够吻合。
11、向黄某某1借款350万元
（1）借条：3张借条没有写明借款事由，只写了借款金额和时间，分别为2013年2月28日借款50万，2013年5月28日借款100万，2013年12月25日借款200万。
（2）黄某某1的陈述与谢马愿的供述，均能证实谢马愿分三次向黄某某1借款共计350万元的事实，但谢马愿交代不清楚该赃款去向。
被告人谢马愿对上述借款均予以承认。
综合上述证据证明的情况，可以确证以下事实：（1）公诉机关认定谢马愿从2010年12月至2015年9月期间，以需要投资、资金周转不过来等理由向刘某某1、王某某、苏某某、鲁某、林某某1、卢某某1、黄某某1等人借款，未还本金共计人民币1648.17万元。对此事实被告人谢马愿均无异议，本院予以确认。（2）借款人中（除隆携小贷公司外），福建老乡有苏某某、林某某1、谢某某4、卢某某1、谢某某1、黄某某1等人；刘某某1系2010年通过朋友与谢马愿认识并经常接触；王某某系经营机床从2006年到含谷机床市场时便认识了作为该市场股东的谢马愿；鲁某系通过朋友黄某某2认识谢马愿；谢某某3于2012年至2015年是重庆奥捷实业有限公司的财务，因而认得谢马愿；付某某借款给谢马愿是苏某某介绍并担保。（3）绝大多数借款人均知道谢马愿含谷市场或奥捷公司的股东身份，有股份。
（三）被告人谢马愿的资金去向
公诉机关认定被告人谢马愿将所获款项用于支付借款利息、消费、办理移民事宜、归还银行贷款等。主要证据如下：
1、谢马愿供述其喜欢打点牌，早期的时候去澳门赌博输了点钱，累计下来有1000万左右；还有就是从2009年开始就对外借款，包括从私人借款和从银行贷款，期间又没什么收入且开销巨大，只能靠用后手借款来还前手借款的本息，这样利息越滚越多，利息还得不少，本金一分没少；另外就是银行冲贷被收回就贷不出来，使其还款压力变得更加巨大；最后就是这几年经济不好，做生意也亏了一些钱。借款利息为1.5-4分不等。辩解部分资金用于顺祥公司经营，无法说出具体去向，也讲不出近些年所做工程。
2、银行流水及谢马愿出入境记录，因钱款流转频繁，无法确定每笔钱的具体走向，但结合谢马愿供述、借款人证言可以确定大量资金为收取借款、支付利息、贷款、归还贷款等。同时2009-2011年谢马愿频繁前往澳门，2012、2013、2014、2015年均有前往澳门的记录。
3、办理移民事宜，证人郑某某（泉州中加达出入境服务有限公司行政主管）的证言证实谢马愿于2011年9月28日与中加达公司签订了“加拿大投资移民委托协议书”，约定由中加达公司为谢马愿提供咨询、代理谢马愿与加拿大移民局处理有关移民方面的委托事宜。协议签订后，谢马愿支付了3万元首期中介服务费。至2015年1月，谢马愿通过了加拿大移民局的面试，按约定支付给中加达公司二期服务费3万元和1.5万元加籍律师费。谢马愿还转给郑某某22万加元（折合人民币116.086万元），由中加达公司支付到加拿大政府基金。除此之外，谢马愿为移民加拿大还支付了律师费、审计费、公证费等费用30余万元。谢马愿没有说明申请移民的理由。被告人谢马愿供述自2011年起办理全家五口人移民加拿大事宜，并于2015年1月支付22加元（116万元人民币）移民费用。以及加拿大投资移民委托协议书、缴费凭据等书证。
以上第1、2、3组证据反映出，谢马愿因赌博、市场不景气等原因开始对外借款，存在从2009-2011年频繁前往澳门的情况和支付116万元用于移民的情况，但存在以下几个问题：（1）自供去澳门赌博输了1000万元没有其他证据印证，从银行流水看，反映出有一笔在澳门支出100万元较大数额的情况，但不能证实该款是用于赌博；（2）按其供述及银行流水，结合证人证言，可以确定大量资金为偿还借款利息等，因钱款流转频繁，现有证据无法将借款还息等一一对应，因此公诉机关对被告人谢马愿偿还了多少本金和利息在指控和庭审中均未细分，因此无法确定具体还本付息的情况；（3）消费问题，其出入境及办理移民事宜应算是消费，但银行流水中如何反映出奢侈消费尚不得而知，而办理移民这部分消费一来时间较长，二来相较指控的犯罪数额则很少。
综合前述三部分的查证情况，本院评判如下：
诈骗罪，是指以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物数额较大（及以上）的行为，主观上要求具有非法占有他人财物的故意，客观上要求实施了虚构事实隐瞒真相的行为而获取他人财物，二者缺一不可。实践中诈骗犯罪多发，各种诈骗手法层出不穷，花样翻新较快，以致认定困难。如本案这种指控以借款方式行骗，更具有迷惑性，更需坚持主客观相一致的原则，仔细甄别。
通过对事实及证据的审查，可以确证被告人谢马愿从2010年12月至2015年9月期间，以需要投资、资金周转不过来等理由向刘某某1、王某某、苏某某、鲁某、林某某1、卢某某1、黄某某1等人借款，未还本金共计人民币1648.17万元的事实。但在确认公诉机关所指控的“被告人谢马愿在资不抵债的情况下，隐瞒自己的真实经济状况”骗取他人钱财亦即被告人谢马愿对本案借款人具有非法占有故意上存在证据不足的问题，主要理由有以下三点。
1、被告人谢马愿本人的资产状况并未查证清楚。在案证据基本查明了被告人谢马愿所经营的顺祥公司从2010年起便没有从事什么经营，其后除了租着一个办公室办公外，也无其他经营场所，而其本人的固定资产在其大量向外借款期间价值也不过400万元左右。然而其在含谷公司及奥捷公司的股权价值公诉机关以其被其他债权人强行抵债的价值来确定并不客观，并没有对上述股权作出合理的评估，缺乏有效的证据来支撑，不排除其股权价值大于公诉机关认定的价值的情况。在谢马愿本人资产尚未完全查清的情况下，则丧失了判断其资不抵债的基础。
2、从借款具体表现来看，谢马愿系以其本人真实身份或真实公司对外借款，并未虚构借款主体；其借款事由从已查明的事实来看，倒是存在一定的虚假成分，其所借资金是否用于投资虽不能准确认定，但其上述所借资金与其投资到含谷公司和奥捷公司资金并无更多关系，已查明其2009年入股含谷的钱肯定不是从上述借款人处获得，其后注入奥捷公司的资金更多的来源于黄某某1，此外也没见其有什么对外投资；从借款人来看，多数与谢马愿存在老乡、朋友关系，而且均知道谢马愿的真实身份，多是看在谢马愿在含谷公司或奥捷公司有股权的情况下同意借款，除黄某某1因购买股份未成并发现谢马愿的所有股权被其他债权人抵债后而报案，其他借款人均是在公安机关立案后才向公安机关报案；借款中，有的是以股权作抵押，有的是以其在高新区的房产作抵押，部分由其老乡作担保，而有的无抵押无担保；借款后，被告人谢马愿有偿还本金和支付利息的行为，支付利息直到2015年，2015年8、9月其处理了自己在重庆的房产和奔驰轿车后，回到福建老家，仍保持了电话的畅通。以上情况表明，被告人谢马愿系以真实个人身份或公司对外借款，其借款时确为两个公司的股东并持有股份，借款人亦系知道其有股份而向其借款，仅以借款事由的虚假不能认定其隐瞒真相。
3、所借资金的去向并未完全查实。在案证据能够查明被告人谢马愿所借资金用于了偿付借款利息，但不能一一对应并确定本案的还本付息情况，也能够查明其有22万加元（折合人民币116万元）用于办理家人移民，虽有证据证明其频繁去澳门，但无充分证据证实其将所借款项用于赌博，亦无充分证据证实其将所借款项用于了其他消费、挥霍。因此，不能以其资金的去向来判断其具有非法占有的故意。
从被告人谢马愿大量密集对外借款的表现及其本人在侦查机关的供述内容来看，本案或许存在谢马愿资不抵债并虚构投资等理由，不停地采取以借新债偿还旧债的方式获取他人资金进而使用，甚至将他人资金非法占有的可能，但确定一个人犯罪，必须是以事实为依据，必须在证据确实、充分，并排除合理怀疑的情况下来认定事实，基于以上分析，本院认为，本案认定谢马愿资不抵债进而隐瞒其真实经济状况的证据尚不充分，认定资金被其据为己有亦无充分证据证实，因此不能认定被告人在其借款时具有非法占有的故意。
退一步而言，即使按照公诉机关指控的思路，通过以被告人抵债的股权价值来认定被告人存在资不抵债的情况，并且认定其在资不抵债的情况下隐瞒了其真实状况大量向外借款，不断以新借款偿付旧的欠款利息，从而占有了对方的财物，仍然存在无法界定其何时产生非法占有故意的问题，因为其借款初期是拥有股份具有偿还能力的，要认定其借款初期即具有非法占有故意显然不能，而由于其股份价值在抵债之前的不确定性，其何时出现资不抵债进而产生非法占有的故意依然无法判断。
综上，公诉机关指控的诈骗罪证据不足，本院不予确认。
二、关于合同诈骗罪
公诉机关指控中包含二部分合同诈骗事实，一部分是合同诈骗黄某某1的事实，一部分是合同诈骗蒋某某的事实','2018-10-02
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