四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川01民终5577号
上诉人（原审第三人）：东莞市建工集团有限公司，住所地：东莞市南城区莞太路78号建工大厦。
法定代表人：陈炽辉，董事长。
委托诉讼代理人：何军，泰和泰律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：金牛区茗元建材经营部，住所地：成都市金牛区蜀营街55号。
经营者余芬，女，1970年10月7日出生，藏族，住四川省金川县。
委托诉讼代理人：昌代义，四川盛豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川中科盈文化旅游开发有限公司。住所地：四川省金堂县淮口镇女鞋之都**号楼*号门面。
法定代表人：阎海玉，总经理。
委托诉讼代理人：罗浩，四川思诚律师事务所律师。
原审第三人：罗顺钊，男，1968年3月9日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。
上诉人东莞市建工集团有限公司（以下简称建工公司）与上诉人金牛区茗元建材经营部（以下简称茗元经营部）、被上诉人四川中科盈文化旅游开发有限公司（以下简称中科盈公司）、原审第三人罗顺钊买卖合同纠纷一案，上诉人茗元经营部、上诉人建工公司不服四川省金堂县人民法院（2015）金堂民初字第1960号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人茗元经营部的委托诉讼代理人昌代义、建工公司的委托诉讼代理人何军、被上诉人中科盈公司的委托诉讼代理人罗浩到庭参加了诉讼。原审第三人罗顺钊经合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
建工公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回茗元经营部对建工公司的诉讼请求。其主要理由为：1.本案涉案债务已转移至中科盈公司；2.涉案钢材款应以实际钢材用量为准，建工公司已委托鉴定机构对涉案工程的钢材用量进行鉴定，与建材经营部提供的数据有巨大差异，该事实足以推翻本案一审对钢材款基本事实的认定；3.四川省高级人民法院已生效的（2016）川民终196号民事判决书判令建工公司向案外人索郎支付的200万元，此款与建工公司提交的《还款协议》中所载明的200万元系同一款项，应从本案中扣除。
茗元经营部辩称，1.本案债务未转移，而是债务加入。《付款委托书》已明确该法律关系，中科盈公司法定代表人在《付款委托书》背面亦签了意见，表明以后付款方式三方协商解决，实际付款也是由中科盈公司转给建工公司，再由建工公司转给茗元经营部；2.涉案钢材已进行结算，一审审理中茗元经营部已举证证明，最后明确金额1560万元，本案系买卖关系，因此本案无需对钢材用量进行鉴定；3.（2016）川民终196号民事判决所涉法律关系为民间借贷纠纷，与本案案由不同、法律关系不同、主体不同，该案判决已认定系案外人索郎向建工公司的成都分公司对公账户转款出借了该200万元借款，且该判决中已对建工公司请求另案（即本案）解决该笔借款的请求不予支持。综上，请求驳回建工公司的上诉请求。
茗元经营部的上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判中科盈公司和建工公司共同向茗元经营部支付逾期的货款本金680万元，并按照逾期期间及中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金至付清之日止。其主要理由为：1.一审判决建工公司不承担违约金与事实不符，当事人各方实际约定了日千分之五的违约金；2.一审判决按中国人民银行同期贷款利率的二倍计算违约金违反了有关规定，低于当事人的约定标准，应按中国人民银行同期贷款利率的四倍计违约金；3.一审判决计算违约金的基数以及违约金起算的时间均与事实不符，应按付款协议约定以及实际还款情况计算违约金。
建工公司辩称，1.本案债务已转移，建工公司不是本案应付款主体，本金、违约金都不该支付；2.《付款委托书》是当事人三方签订，《付款协议》是茗元经营部和中科盈公司签名，在《付款委托书》之后，所以违约时间、责任应按付款协议由中科盈承担；3.欠钢材款与借款不同，违约责任应按合同法规定实际造成的损失确定，即存款利率。综上，茗元经营部的上诉请求不应得到支持。
茗元经营部一审诉讼请求为：中科盈公司与建工公司共同支付680万元及违约金2817475.56元（其中至今未还欠款的违约金暂仅计算至2015年6月30日）。
一审法院认定事实：建工公司承包了中科盈公司开发的成阿新城A区4#-5#楼工程，由建工公司成都分公司具体承建，罗顺钊是该项目负责人。该工程至今未竣工。
2012年9月12日，茗元经营部与建工公司成都分公司签订《钢材销售合同》，约定了产品规格、型号、结算及付款方式等内容。2013年9月1日，经计算，罗顺钊签字确认钢材款为1560万元，其中包括：1.2013年8月8日旦真切旦转款207万元入罗顺钊帐户；2.2013年8月8日余芬转款63万元入罗顺钊帐户；3.现金2万元；4.钢材资金占用费732591元；5.2013年7月3日支付商混款50万元。
2013年9月11日，中科盈公司、建工公司及茗元经营部三方协商，签订了《付款委托书》，其中载明：由于中科盈公司长期未按合同约定支付建工公司工程款，致使建工公司未能按约支付所欠该项目供货商茗元经营部的钢材款，对此，三方确认如下：1.截至2013年9月11日，建工公司实欠茗元经营部该项目的钢材款合计为1560万元，此款由中科盈公司直接代建工公司向茗元经营部支付（支付前须通知茗元经营部到场，并须直接支付至茗元经营部下述指定帐户），支付方式：2013年9月30日前支付400万元，2013年10月30日前支付500万元，2013年11月30日前付清余款660万元；2.自2013年9月12日起，凡茗元经营部对该项目提供的钢材等，均按照有关送货单及茗元经营部与建工公司约定的价格据实计算，由中科盈公司在每月月底前直接向茗元经营部支付当月产生货款的75％，并在该项目主体修建完工之日付清累计积欠的全部货款余款；3.对上述付款逾期的，除须立即支付本金以外，应根据货款总额按日另向茗元经营部承担千分之五的违约金，中科盈公司付清上述款项之日，即视为其已向建工公司支付同等金额的相应工程款；4.茗元经营部指定的收款帐户：开户行中国农业银行成都五块石五福支行，户名索朗，帐号62×××18。落款有中科盈公司、茗元经营部负责人签名并加盖公章，罗顺钊在建工公司负责人处签名。
2013年11月18日，中科盈公司（甲方）与茗元经营部（乙方）签订《付款协议》，其中载明：经甲乙双方协商达成协议（成阿新城4#5#楼钢材款）：甲方于2013年11月22日中午12点以前向乙方支付330万元；甲方于2013年11月28日中午12点以前向乙方支付300万元；如未能按时支付，应根据货款总额按日另向茗元经营部承担千分之五的违约金。落款有中科盈公司、茗元经营部代表签名并加盖公章，罗顺钊以建工公司负责人身份签名，刘军以证人身份签名。
签订上述协议后，中科盈公司于2013年10月9日付款400万元，2013年11月25日付款240万元，2013年11月26日付款90万元，2014年1月20日付款50万元，2014年3月10日付款50万元，2014年5月19日付款20万元，2014年6月11日付款30万元，共计付款880万元，尚欠680万元。
一审法院另查明，中科盈公司的法定代表人阎海玉于2013年10月8日在《付款委托书》上备注：每笔款项通过承建商拨付，以后付款方式和时间，三方协商解决。后于2013年10月28日又备注：前期已付400万元，在2013年11月15日根据销售情况支付200万-500万不等，最终不少于200万元。
一审法院认定的上述事实，有钢材销售合同、钢材款清单、付款委托书、付款协议以及当事人的陈述等证据在案佐证。
建工公司称付款委托书上载明的钢材款金额与实际不符，提供证据《关于成阿新城茗元建材公司钢材结算经过的情况说明》（以下简称情况说明）及《还款协议》。经质证，茗元经营部、中科盈公司对两份证据的真实性均不予认可；建工公司亦称两份证据均为罗顺钊提供给建工公司的，真实性无法核实。一审法院对情况说明和还款协议不予采信。
一审法院认为，本案的争议焦点是建工公司、茗元经营部及中科盈公司之间是否就本案所涉的钢材款债务形成了债务转移。
本案中，涉案工程系建工公司承包，建工公司成都分公司承建，罗顺钊是项目负责人，其因工程所需，购买钢材、结算等均是职务行为。罗顺钊以建工公司成都分公司名义与茗元经营部签订的钢材销售合同，是双方的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，属有效合同，法律后果由建工公司承担。建工公司下欠茗元经营部钢材等款项合计1560万元，事实清楚，建工公司是债务人，茗元经营部是债权人。审理中，建工公司主张该债务全部转移给中科盈公司承担，但无证据证明存在债务转移的事实，且中科盈公司对债务转移不予认可，故建工公司未完成相应的举证责任，应当承担举证不能的不利后果。茗元经营部举示的付款委托书、付款协议并未载明免除建工公司对茗元经营部的债务，因此，建工公司、中科盈公司、茗元经营部之间不构成债务转移关系。
虽然各方之间未形成债务转移关系，但从茗元经营部举示的付款委托书、付款协议内容分析，中科盈公司构成债务加入。1.本案的债权人是茗元经营部，债务人是建工公司，该债权债务关系合法成立，中科盈公司为本债权债务外的第三人；2.付款委托书载明内容表明中科盈公司负有向茗元经营部支付货款的义务，如未支付，则应承担资金利息的违约责任，其责任主体明确为中科盈公司，而非建工公司。而不论是受委托支付，还是《中华人民共和国合同法》第六十五条规定“第三人代债务人向债权人支付”的情形，承担违约责任的主体均是原债务人，而非第三人，故本案中，中科盈公司加入茗元经营部与建工公司之间债务的意思明显，且加入债务后的内容是对全部债务承担责任；3.付款委托书、付款协议并未免除建工公司的债务；4.茗元经营部对于中科盈公司的债务加入意思表示予以认可。综上，在建工公司与茗元经营部原有的钢材买卖合同欠款关系基础上，中科盈公司加入到该债务中，与建工公司共同成为向茗元经营部履行支付所欠货款的债务人，其加入的债务额度为1560万元。中科盈公司未完全履行义务，应当承担继续履行及赔偿利息损失的违约责任。
综上，茗元经营部主张中科盈公司与建工公司共同支付680万元，有事实和法律根据，一审法院予以支持。但主张的违约金明显过高，一审法院根据本案实际情况酌定按中国人民银行同期贷款利率的二倍计算，自2013年9月11日起至清偿完毕之日止，由中科盈公司承担。茗元经营部与中科盈公司之间约定的逾期付款违约金对建工公司无束约力，建工公司不承担违约金。中科盈公司关于债务未转移以及降低违约金的抗辩成立，予以采纳。建工公司关于债务已转移、不承担责任的抗辩，与查明事实不符，不予采纳。建工公司要求对所涉工程实际用钢量进行鉴定，因其项目负责人对钢材数量、价款已签字确认，没有鉴定的必要，故不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，判决：1.中科盈公司、建工公司在该判决发生法律效力之日起7日内共同支付茗元经营部人民币680万元；2.中科盈公司在该判决发生法律效力之日起7日内支付茗元经营部违约金（以680万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的二倍计算，自2013年9月11日起至清偿完毕之日止）；三、驳回茗元经营部的其他诉讼请求。
本院二审期间，建工公司向本院提交了四川省高级人民法院已生效的（2016）川民终196号民事判决书，拟证明该判决书所判令的建工公司向案外人索郎支付的200万元，与建工公司提交的《还款协议》中所载明的200万元保证及系同一笔款项，应从本案中扣除。同时，建工公司在庭审中申请对成阿新城A区4#-5#楼工程实际用钢量、《还款协议》的真实性申请进行鉴定。
茗元经营部质证认为：1.对（2016）川民终196号民事判决书的合法性、真实性无异议，但该案所涉法律关系为借款纠纷，与本案案由不同、法律关系不同、主体不同，且该判决中已对建工公司请求另案（即本案）解决该笔借款的请求不予支持，因此与本案买卖合同所涉款项没有关联；2.本案钢材款已经进行了结算，且实际用量与买卖纠纷无关，不需鉴定；3.建工公司提交的《还款协议》是复印件，一审中建工公司也未提交原件，且该《还款协议》中无中科盈公司印鉴、签字也不是余芬本人，其上所写明的金额前后也互相矛盾，一审中茗元经营部与中科盈公司已对《还款协议》的三性不认可，应不准许对《还款协议》鉴定的申请。
中科盈公司质证认为：1.对（2016）川民终196号民事判决书的合法性、真实性无异议，但对茗元经营部与建工公司买卖合同的具体内容不了解；2.同意对钢材用量进行鉴定；3.对《还款协议》的真实性不予认可。
对于建工公司提交的证据和提出的鉴定申请，本院认证如下：1.对（2016）川民终196号民事判决书的真实性、合法性予以确认。但该案与本案分属不同的法律关系，该判决所载的合同要素均与本案不同，且该判决中已对建工公司请求另案亦即本案解决该笔借款的请求不予支持，该判决所确认的200万元与本案钢材买卖纠纷不具关联性，因此对该判决不予采信；2.对建工公司提出鉴定钢材用量的申请，因本案所涉法律关系为买卖合同关系，钢材买卖和实际用量之间没有必然的因果关系，对该申请不予准许；3.对建工公司提出的对一审未采信的《还款协议》真实性进行鉴定的申请，因建工公司未在本院限定的时间内提交原件，故本院对该申请不予准许。
综上，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点在于：1.建工公司对茗元经营部负有的债务是否已经移转；2.建工公司在本案中应承担何种法律责任；3.本金及违约金的计算方式。
本案涉案工程系建工公司承包，建工公司成都分公司承建，罗顺钊是项目负责人，其购买钢材、结算等均是职务行为，法律后果应由建工公司承担。而从建工公司、茗元经营部及中科盈公司三方签订的《付款委托书》以及中科盈公司与茗元经营部签订的《付款协议》来看，均未免除建工公司的还款责任。而《钢材销售合同》中约定了建工公司逾期付款违约责任，此后三方签订的《付款协议》中关于违约责任的约定应视为对《钢材销售合同》约定违约责任的调整。因此，建工公司对茗元经营部所负有的债务并未移转，其应与中科盈公司共同对所欠茗元经营部的钢材款及违约金承担还款责任。茗元经营部请求中科盈公司和建工公司共同承担违约金的上诉请求成立，予以支持；建工公司认为涉案债务已转移至中科盈公司的上诉及抗辩理由不能成立，对其该项上诉请求不予支持。
因建工公司未能提供证据支持其应从15600000元中扣除200000万元的上诉理由，且其提出的应以钢材实际用量作为本案钢材款本金的抗辩与本案买卖合同无关，建工公司、中科盈公司还应支付茗元经营部本金680万元。
《付款委托书》约定有分期付款的期限和数额，并约定违约金为“对上述付款逾期的，除须立即支付本金以外，应根据货款总额按日另向茗元经营部承担千分之五的违约金”。茗元经营部向一审法院提交的《逾期违约金计算明细清单》与一审查明的中科盈公司履行义务情况一致，并减少违约金按人民银行同期贷款利率的四倍计算。二审中，对茗元经营部就已支付的8800000元违约金的分期履行数额以及违约金计算期限，建工公司予以认可，中科盈公司未提出明确意见。本案中，中科盈公司、建工公司未按《付款委托书》约定的期限、金额向茗元经营部付款，未付款6800000元拖欠已逾三年，在庭审中又未对违约金过高提交相应证据，故对其提出的违约金按人民银行同期存款利率计算的理由，不予支持；茗元经营部作为守约方，完成了合同义务，其提出的违约金按人民银行同期贷款利率的四倍计算的方式，理由正当，应予支持。因此，对8800000元已支付部分的违约金，本院采纳茗元经营部提交的《逾期违约金计算明细清单》的金额，合计为229475.56元。对逾期未支付的6800000元，其中200000元的支付期限为2013年10月30日，违约金应从2013年10月31日起计算，其余6600000元违约金的起算时间，根据《付款委托书》约定支付时间为2013年11月30日，违约金的起算时间应为2013年12月1日。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省金堂县人民法院（2015）金堂民初字第1960号民事判决第一项“四川中科盈文化旅游开发有限公司、东莞市建工集团有限公司在本判决发生法律效力之日起7日内共同支付金牛区茗元建材经营部人民币6800000元”；
二、撤销四川省金堂县人民法院（2015）金堂民初字第1960号民事判决第二项“被告四川中科盈文化旅游开发有限公司在本判决发生法律效力之日起7日内支付原告金牛区茗元建材经营部违约金（以680万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的二倍计算，自2013年9月11日起至清偿完毕之日止）；
三、东莞市建工集团有限公司、四川中科盈文化旅游开发有限公司在本判决发生法律效力之日起7日内支付金牛区茗元建材经营部违约金229475.56元以及6800000元的违约金（计算方式：1.以200000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，自2013年10月31日起计至清偿完毕之日止；2.以6600000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，自2013年12月1日起计至清偿完毕之日止）；
四、驳回东莞市建工集团有限公司的上诉请求。
一审案件受理费79122元，二审案件受理费96601元，由四川中科盈文化旅游开发有限公司、东莞市建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 兵
审判员 贺晓琼
审判员 徐尔双
二〇一六年十二月二十八日
书记员 黄 帅