湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂03刑终212号
原公诉机关湖北省丹江口市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张庆，男，汉族，初中肄业，无固定职业，租住湖北省荆州市沙市区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年6月3日被湖北省恩施市公安局土桥坝派出所抓获；次日被湖北省丹江口市公安局刑事拘留，同年7月6日经湖北省丹江口市人民检察院批准逮捕，次日由湖北省丹江口公安局执行逮捕。现羁押于湖北省丹江口市看守所。
上诉人（原审被告人）徐芬，女，汉族，初中肄业，无固定职业，住河南省驻马店市泌阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年6月3日被湖北省恩施市公安局土桥坝派出所抓获；次日被湖北省丹江口市公安局刑事拘留，同年7月6日经湖北省丹江口市人民检察院批准逮捕，次日由湖北省丹江口市公安局执行逮捕。现羁押于湖北省十堰市看守所。
原审被告人金俊旭，男，汉族，高中肄业，无固定职业，住湖北省天门市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月15日被湖北省丹江口市公安局丹江口分局刑警队抓获；同年7月16日被湖北省丹江口市公安局刑事拘留；同年8月19日湖北省丹江口市公安局决定对其取保候审；同年12月6日湖北省丹江口市人民检察院决定对其取保候审；同年12月14日湖北省丹江口市人民法院决定对其取保候审。现在家候审。
湖北省丹江口市人民法院审理的湖北省丹江口市人民检察院指控原审被告人张庆、徐芬、金俊旭犯诈骗罪一案，于2017年6月1日作出（2017）鄂0381刑初11号刑事判决。宣判后，原审被告人张庆、徐芬不服，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日受理后，依法组成由审判员瞿万勇担任审判长并主审，与审判员罗云飞、王锐参加的合议庭，并将本案全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2017年10月17日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员吴弘杰出庭履行职务。上诉人张庆、徐芬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2016年4月17日至同年5月8日期间，被告人张庆、徐芬在湖北省丹江口市城区（以下简称：丹江）、湖北省当阳市城区（以下简称：当阳），以向老年人发送“关心老年人生活、关爱老年健康”活动宣传单，约老年人参加活动方式，先后2次骗取52名老年被害人财物共计39800元（人民币，下同），其中：被告人张庆、徐芬均参与诈骗2起（丹江、当阳），诈骗52名老年被害人财物共计39800元；被告人金俊旭参与诈骗1起（丹江），诈骗26名老年被害人财物共计18700元。案发后，被告人张庆、徐芬、金俊旭已退还丹江26名老年被害人共计18700元。具体事实如下：
一、骗取丹江26名老年被害人财物共计18700元。
2016年4月17日，被告人张庆、徐芬、金俊旭等人租用丹江城区丹江大道奥林假日酒店二楼会议室，并在丹江城区向老年人发送“关心老年人生活、关爱老年健康”活动宣传单。同年4月21日7时许，约200名老年人到奥林假日酒店二楼参加活动，被告人张庆向前来的老年人宣讲老年保健知识并免费赠送了部分小袋茶叶，后被告人张庆拿出小盒装人参向大家宣传并称，交100元钱下午就赠送该人参并有“惊喜”，不交钱的下午就不要来参加活动。部分老人交了100元钱后领取了一张“亲情卡”。当日（21日）13时许，拿到“亲情卡”的老人来奥林假日酒店二楼参加活动。由被告人张庆主持，被告人金俊旭、徐芬等人按“亲情卡”将老人们早上交的100元钱作为“惊喜”退给老人并赠送小盒人参，以此得到了老人们的信任。活动中被告人张庆向老人宣讲“韩国米立方床垫”对老年人的好处，并称该床垫不要钱，让老人们使用后帮忙宣传，同时让参会的老年人先交800元钱，并承诺第二天早上按“亲情卡”给大家退还现金。被害人曹某、金某、李某1、王某1等26名老人分别交了200元至800元不等的现金，并领取了床垫和“亲情卡”。同年4月22日7时许，被害人持“亲情卡”到奥林假日酒店时发现被告人张庆、徐芬、金俊旭等人携带骗取的现金共计18700元逃离丹江口市。
在本案侦查阶段，被告人张庆、徐芬、金俊旭已退赔了26名老年被害人共计18700元款项，三被告人的诈骗行为均取得了25名老年被害人的书面谅解。
上述事实，有公诉机关向法庭提交并经庭审质证、认证的下列证据证实，足以认定：
（一）物证
接受证据材料清单，证实：被害人赵某、涂某、张某1分别向侦查机关提交“亲情卡”各一张（红色、原件）
（二）书证
1.受案登记表、立案决定书，证实：曹某向公安分局报警称，在丹江口市丹江大道奥林假日酒店二楼参加赠送礼品活动被骗现金800元。2016年4月22日丹江口市公安局决定立案侦查。
2.丹江口市公安局扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实：案发后扣押相关财物明细及发还明细。
3.申请书、退款情况登记表，证实：26名被害人均已领取被骗的损失，其中25人出具谅解书（姚某未能谅解）。
4.关于“床垫”的情况说明，证实：涉案物证床垫，因无“CCC”标识，丹江口市价格认证中心不予认定，且经调查，该外包装上的地址没有查到出品公司“深圳世纪华康科技发展有限公司”，电话也无法联系。
5.情况说明，证实：2016年4月21日，辖区丹江口市大道奥林假日酒店二楼发生一起诈骗案，经查，组织活动方未申报备案。
（三）证人证言
1.证人李某3证实：2016年4月19日下午，一名男子来奥林假日酒店联系二楼会场准备21日在那里搞宣传活动，当时没有提供报备材料。4月21日早上开始，有3男3女在酒店二楼搞床上用品宣传。后听参加的老年人说被骗了，活动方有一个叫徐芬的女的在该酒店登记入住的。
2.证人张某6证实：2016年4月19日，徐芬在奥林假日酒店登记了一个房间住宿。20日下午，徐芬在奥林假日酒店二楼会议室和安排会场的人打招呼。4月21日中午11点钟，和徐芬一起的女的帮徐芬办了退房手续。21日下午1点钟，有很多老年人拿着亲情卡到二楼，2点多钟老人陆续下楼的时候都拎着盒装的床垫。组织会议活动的我都不认识，但是我对其中有一个男的印象比较深，这个男的这两天老是到吧台，问我关于会场安排的事情，所以我对他印象比较深。
3.证人梁某证实：2016年4月19日，一名叫徐芬的来奥林假日酒店入住401室，4月20日一个男的来租酒店二楼会议室21日使用，布置会场上看徐芬和这个男的是一起的。21日搞活动时还有一男一女开的白色的轿车过来将东西搬到会场上。21日早上，大概有300名老人过来参加，因为会场满了，之后来的老人就没有让入场。这次在二楼会场组织活动的人员中，我接触的总共有三个人，一个是徐芬，还有一男一女，男的大约39岁，身高1.70米左右，偏中分长发，头发有点自然卷；女的36岁左右，身高1.60米左右，头发扎起来了，皮肤比较黑，脸上有很多麻子。这一男一女是4月21日早上六、七点钟驾驶一辆白色轿车（车牌是R开头，最后两位是68，）来到酒店，他们从车上下来后，在酒店旁边的一台白色轿车（车牌、型号我都没有印象了）旁，打开车门，从车上往下搬东西，好像都是做活动的销售的商品，他们搬到二楼会场了。
4.证人彭某证实：2016年4月17日晚，徐芬、金俊旭和另外一个男的在天茂酒店开了三个房间，4月18日徐芬和那个男的退房了，金俊旭在4月21日上午退的房。
5.证人张某7证实：我是张庆的妻子。结婚前张庆在荆州市沙市区景纹针织公司工作，2011年11月份我们结婚后他就没有在这个公司工作了，2012年底至2013年底在宜昌市吴家岗区来了一家小服装店。2014年后他在荆州市沙市区东来针织公司跑业务，今年过年之后我就回当阳市老家了，他具体干什么工作我不清楚，我一直以为他在东来针织公司跑业务。我家有一辆车牌号为鄂Ｄ×××××白色名爵牌小汽车，平时都是张庆在开，我不会开车。
6.证人李某4证实：我是徐芬的丈夫。今年过完年后徐芬回河南老家了，她具体从事什么职业我不是太清楚，今年（2016年）5月18日下午5点多钟，她在电话告诉我她在湖北省搞床垫销售。
7.证人胡某证实：2016年过完年后，张庆约我丈夫金俊旭一起出去做生意，当时我们交给张庆10000元钱。后来我发现张庆组织我们在监利县做床垫的宣传活动时收了老年人钱后，我们与丈夫金俊旭就觉得有骗人的嫌疑，我们就没有参与了。
（四）被害人的陈述
1.被害人曹某陈述。主要内容为：我来报警。2016年4月21日在奥林假日酒店二楼会议室我被人骗去800元钱。那是在2016年4月19日还是20日的下午，我在丹江均州一路接到一个女的发的一份传单，传单上面写着“4月21日7时，奥林假日酒店二楼，55岁以上老人赠送保健品”，我见有赠品便决定去看看。4月21日早上六点五十分左右，我到了奥林假日酒店二楼会议室，在工作人员的安排下找了个位置坐下，后陆陆续续又来了数百名老年人。七点左右，一名三十五岁左右的胖男子上前台给我们讲课，宣讲的内容我忘记了，他主要的意思就是这次活动他们免费赠送保健品，目的就是让我们接受赠品的老年人给他们做一下广告，以后他们领导来了还要请我们吃饭。刚开始讲课，他们就给我们在场的老年人每人送了一小包茶叶，之后那个胖男子说要看看我们的诚意，让我们上午每人交100元钱换一张红色的卡片，下午过来之后凭这张红色卡片换取赠送的保健品，并将100元钱退给我们。我们这些老年人相信了，在他的要求下，我们每人交了100元钱，上午我们退场的时候，组织方给我们每人送了一小包藏红花粉。当天下午一点十分左右，我再次来到奥林假日酒店二楼会场时，看见已有数百名老年人在听课，组织方的人员将我们上午拿的红色卡片收了回去，将100元钱退给了我们，而且每人送了一盒“长白山野山参”。之后，那个胖男子继续给我们宣传保健品，并向我们承诺让我们每人交800元现金，然后赠送我们每人一套床垫，承诺让我们次日早上再去时退还我们的钱。于是，我们听信那个胖男子的宣传，在他们工作人员的安排下，我们将800元现金放进一个由他们提供的牛皮信封里，我在信封上写了一个“曹梅”的假名字交给他们保管。那个胖男子向我们保证，一定不动我们的钱，让我们放心，明天早上就会把钱退给我们。我交完钱后，拿到他们送的床垫后就觉得不对劲，立刻要求那个胖男子把钱退给我们，我对他说：“你把钱退给我，我东西不要了。我也不能给你做广告了。”那个胖男子当时就拒绝了，还说让我们放心，明天上午一定将钱退给我们。今天上午我和那些老年人再次来到奥林假日酒店找不到昨天收钱的哪些人了。组织这次活动的有三个男三个女共六人，我印象比较深的就是那个给我们讲课的胖男子，他年龄大约三十五岁，身高一米七五左右，体型较胖，其他人员大部分都是三十多岁，身材都不高，具体情况我回忆不清楚了。
2.被害人姚某陈述。主要内容为：昨天（2016年4月21日）在丹江奥林假日酒店二楼我被人骗去了800元钱。那是在2016年4月19日早上8时左右，我在丹江徐家沟路口一个年轻男子递给我一张传单，传单上写着“关爱老年健康，凡年满55周岁以上凭此劵于2016年4月21日早上7时在丹江大道工人体育馆内奥林假日酒店参会均可免费获得价值680元的礼品一份”的字样。在4月21日早上6点30分左右，我去奥林假日酒店二楼会议室时已有几百人在那里。大概早上7时左右会场里来了几个男女，其中一个微胖的男子（30多岁，具体外貌记不清了）开始给我们讲课，当时讲台上还摆放着不少东西，他在课上就一直给我们说希望我们老年人帮忙宣传他们的产品，为了感谢我们还会给我们免费赠送礼品。然后他让工作人员给我们在场的每人都发了一小包茶。后来这个讲课的胖男子又说会免费送我们每人一盒长白山人参，但需要我们交100元押金，并说下午会将这100元钱作为奖金退给我们。我交了100元押金后得到一盒人参，当时会场里的工作人员还给我发了一张红色的卡片，说让我下午过来凭卡片领奖金。下午1时左右我来到会场时已有几十号人在那里，我拿着卡片工作人员将100元钱装进红包返还给我了。然后那个讲课的胖男子又开始给我们说会免费赠送养生床垫，但需要我们每人交800元钱抵押，并称这800元钱会于4月22日早上退给我们。之后工作人员给我们每人发了个信封，让我们将钱装进信封里并在信封外面写上姓名、联系方式等信息。于是我就将800元装进信封并在信封上写了自己的名字和联系电话后将信封交给工作人员，工作人员发给我一盒养生床垫和一张红卡片，这个红卡片的作用就是作为我领退款的凭证。大概在下午2点40分左右，我拿着床垫离开会场了。今天上午我才知道被骗，所以来公安局反映这个情况了。
3.被害人王某1陈述。主要内容为：2016年4月21日，我和爱人徐某1在奥林假日酒店二楼会议室，参加举办的老年健康联盟网上线3周年真情回馈活动时被骗了1600元现金，现在被骗的钱已退还给我们了。那是在2016年4月20日晚上，我在丹江老广场玩，一个30多岁的女子在广场发传单时给了我一张。第二天早上6时40分我和爱人徐某1按宣传提示，来到丹江大道奥林假日酒店二楼大厅，我们去时大厅内已经坐满了老年人。7时许，有一个自称姓张的30多岁的男子上台给我们上了一堂老年人健康课，他说因为老年健康联盟网上线3周年，为了答谢老年人联合一些厂家免费赠送的太空床垫、长白山人参、藏红花等产品，只需当天寄存800元现金，第二天早上7时来一定把钱退还给我们。说完工作人员交给我们每人一个纸信封，让我们自己把钱某进去，并在信封上写上名字、电话。我和爱人徐某1觉得没有什么损失，各交了800元共1600元现金后领到韩国的太空床垫、长白山人参后离开酒店。今天早上7时，我和爱人去奥林假日准备领回我寄存在那的现金时，发现昨天给我们讲课、收钱的那帮人都不见了，才明白我和爱人被人骗了。其中讲课的男子自称姓张，30多岁，体型较胖，身高165CM,短发，普通话。另一个男子20多岁，体型较瘦，身高165CM，普通话，4个女的都30多岁，身高都在160CM左右，他们5人在活动中只是帮忙搬凳子、发信封、收信封、倒水、维护秩序、发礼品。
4.被害人徐某1陈述。主要内容为：我和丈夫王某1被骗的1600元在2016年8月18日已退还给我们了。
5.被害人金某、付某、刘某1、孙某、刘某2、王某2、郑某1、涂某、杨某1、田某、谭某（系残疾人）、王某3、张某2、赵某陈述。主要内容为：2016年4月21日，在丹江奥林假日酒店参加关爱老年人生活活动时各被骗800元的经过。案发后，被骗的钱已经退还。
6.被害人李某1、陈某1、徐某2、郑某2、刘某3、刘某4、张某3、张某1陈述。主要内容为：2016年4月21日，在丹江奥林假日酒店参加关爱老年人生活活动时，李某1被骗300元、陈某1被骗400元、徐某2被骗400元、郑某2被骗400元、刘某3被骗600元、刘某4被骗1600元、张某3被骗200元、张某1被骗400元的经过。案发后，被骗的钱已经退还。
（五）被告人的供述与辩解
1.被告人张庆供述。主要内容为：我参与了2016年4月21日“马某”在丹江口市丹江大道奥林假日以卖床垫的形式骗老年人钱不退还的活动，我当时主要负责给来参加活动的中老年人讲课，未参与收钱，参加活动的还有金俊旭。2016年4月，马某邀约我和徐芬到丹江大道奥林假日酒店参加关爱老年人健康活动，我们在丹江奥林假日酒店入住时徐芬用她的身份证的。4月20日下午马某和我电话联系说他马上过来布置会场，我就让他把样品带到我房间看看。当天下午17时许，小金带着一包足浴粉、一包茶叶、一盒人参、一盒床垫过来，当时徐芬也在场。小金和我说明天（4月21日）早上开始活动。4月21日早上7点10分，马某安排我上台讲课。我说公司做活动就会给大家免费赠送一些东西，但需要大家的支持，我让工作人员给在场的每人发了一袋茶叶一袋足浴粉，在场的老年人都很高兴。我又拿出人参并说价值100元，并说交了钱后每人发一张亲情卡，下午拿亲情卡过来发人参。当时有些老年人只交了一二十元，我就让工作人员在亲情卡上注明并告诉这些人下午补齐余款后将人参发给他们。上午的活动就结束了。下午13时许，会场来了大概50人左右，这些人都是上午交了钱的，我就问他们是不是将余款交清了，老年人都说是。我让工作人员给在场的每人发了一盒人参，并以红包的形式退了他们交的100元钱。然后我拿出一盒床垫出来，这个床垫外包装上写有“韩国立米方养生床垫”字样，向在场的老年人介绍这个床垫是卖给大家，市场价3980元，今天就收取大家800元钱，然后我就拿信封让他们自己把钱装进信封，并让他们在信封外写上自己的电话和姓名。现场大概有30个人拿信封并将钱装进去了，交了钱的人上台领了床垫，并告诉他们第二天（4月22日）会请他们吃饭，然后他们就领着床垫离开会场了。活动结束后，一位阿姨说想退钱，我就给马某打电话，马某开了车过来我就直接上车，马某将车开到天茂酒店外，他说我讲的不好，没有赚到钱，并掏出1000元钱作为酬劳给我，开我的车带着徐芬离开了丹江。在丹江搞这个活动的有我、马某、金俊旭、徐芬、黄某、杨某3还有一个女的我叫不上名字。
2.被告人金俊旭的供述。主要内容为：我和张庆、徐芬等人在丹江做活动收了老年人的钱后没有退。这个活动中张庆给我分了2100元。2016年4月上旬，我接到电话具体是张庆还是徐芬打的我记不清了，喊我出来搞活动，我开车和杨某3一起到先前和张庆、徐芬约好保康县，张庆和徐芬没有去，我和杨某3在那儿呆了几天，张庆给我打电话让我和杨某3到老河口。在老河口会合时有我、杨某3、张庆、徐芬、李某5、黄某共六人，我们是2016年4月17日来到丹江口市的。当天晚上我们入住在丹江口市丹江大道中段天茂酒店，活动场地就在工人体院馆里面的奥林假日酒店里面，是李某5去联系的。4月17日晚上我和杨某3一间房、张庆和徐芬一间房，李某5和黄某没有在天茂酒店入住，4月18日张庆和徐芬从天茂酒店退房，我和杨某3继续住在那儿。4月18日的样子我和杨某3就在丹江口城区发放宣传单，宣传用的红色单子是张庆给我的，宣传单上的地址和时间小单是我和杨某3在丹江口城区找的打印店打印出来的。我和杨某3在4月18、19日白天在丹江口城区发放传单，活动时间是4月21日早上7点整。4月20日下午我和杨某3、徐芬、张庆在奥林假日酒店二楼布置会场。4月21日早上7点我们开始搞活动，张庆为主讲，他开始闲扯了一些唠了一些家常，然后给大家发小袋茶叶、足浴粉，他又拿出几小盒人参搞互动并把这几盒人参送给在场的老人，然后他开始给在场的老人说交100元钱给一张亲情卡下午凭卡领礼品还有惊喜。当场就有大概几十人交了100元、50元、10元不等，我和徐芬、杨某3都参与收钱并给交钱的老人每人一张亲情卡，收来的钱一并交到徐芬手上，上午的活动在九点前就结束了，结束后，徐芬和杨某3将收上来的钱装进红包内，每个红包100元。当天中午吃过饭大概12点多钟，李某5和黄某来到会场，我们在一起聊了一会儿上午的情况。下午1点多钟活动开始了，会场来了几十人，上午领亲情卡的人基本上都过来了。会议一开始张庆就让我们将小盒装人参分发到参会人员手中并将亲情卡回收，然后张庆开始主讲，在讲课的过程中他说给参会的老年人一个惊喜，每人发一个红包，徐芬、杨某3、黄某三人在发红包（每个红包100元）。然后张庆就开始宣传床垫，他开始说这个床垫送给大家，后来又说这个床垫比较贵，现在以优惠价格800元卖给大家，希望大家多做宣传，还当场表示拿了床垫的老人明天早上过来还会有惊喜。张庆当时对在场的老人说愿意帮忙宣传的就给每人发一个信封，让每个收到信封的老人将钱某在信封里并在信封外面写上姓名、联系方式和所交金额。在场的一部分老人就开始将钱装进信封了，我们将那些没有交钱的老人请出了会场。之后我们开始给交钱的老人每人发了一盒床垫和一张亲情卡。李某5、黄某、徐芬、杨某3和我将装钱的信封收集起来放在讲台上，汇总的信封和现金徐芬收走的。张庆给在场已经交钱的二三十名老人说让他们明天早上过来领“惊喜”，我听张庆说收了一万六七千块钱，这次活动张庆给我分了2100元，给杨某3分了1000多元，李某5和黄某分了多少钱我不知道，张庆和徐芬应该也分钱了，具体多少我也不知道，肖潇因为没参加所以没分钱，分钱的时候她也不在场。
3.被告人徐芬供述。主要内容为：2016年4月17日晚上，张庆带着我、金俊旭开车带着杨某3从老河口到丹江口市，当晚我们登记住宿在丹江大道天茂酒店，4月18日上午我和张庆退了房到十堰了，下午我们从十堰返回丹江口市在奥林假日酒店登记入住。4月19日、20日这两天，金俊旭和杨某3在丹江口市城区发传单，传单上写“关爱老年健康、湖北亲情支持活动、免费获得价值680元礼品”等。4月20下午，我、金俊旭和杨某3和酒店方沟通商量布置会场。4月21日早上7点多钟，张庆让我到会场帮忙，当时会场里面大概将近有200人，陆陆续续还有老年人进来，我帮着维持秩序。活动开始后，张庆讲课时说给大家免费赠送小袋茶叶，我和金俊旭、杨某3就帮忙给会场上的老年人发茶叶，然后张庆有讲了大概五分钟，说给大家免费赠送小袋足浴粉，我们又发足浴粉。张庆拿出一盒人参并说一盒人参100元，大家先交100元，换一张亲情卡，凭亲情卡下午进场发人参还会赠送一些礼品。现场就有人掏钱，我和金俊旭、杨某3就收钱发亲情卡，现场还有交20元的，我们就在亲情卡上注明，并告诉他们下午参加活动需要补齐余额。上午共发出去五六十张亲情卡8点钟活动就结束了。中午12点左右，马某带着黄某、肖潇过来，他了解了一下情况后，给我们说下午带亲情卡的来了，给他们一个红包，里面装100元钱，然后开始宣传床垫，让老人们交钱，床垫也给他们，另外告诉他们让他们明早过来会有惊喜。当时有人问老年人问什么惊喜怎么办？马某给我们说明早将交的钱退给他们。下午1点开始的会议，参会的有五六十人，还是张庆主讲，我们先将人参发了，然后张庆说要送礼品给大家，给大家发红包，我们就将包了100元的红包发下去，然后将亲情卡收回来了。这时候张庆播放了一段视频宣传床垫，然后说这个床垫送给大家，市场价3000多元，现在按800元卖给大家，有要的话就将信封发下去，让他们自己装钱，写上姓名、电话号码、金额。会场上我、马某、金俊旭、杨某3、黄某、肖某给老年发信封，我们回收信封时给每个人发了一张亲情卡。他们凭亲情卡领的床垫。会议结束的时候有几个老人来退床垫，我都退了。我印象中张庆、马某、金俊旭、杨某3在马某的车上汇总的信封里的钱，我在车外面没有进去，我不清楚他们怎么分的。我也不参与分钱，只是拿工资。
（六）勘验、辨认笔录
1.辨认笔录。主要内容为：辨认人曹某在侦查人员和见证人的见证下对五组照片进行辨认，其指出女性第一组照片中8号照片为活动组织者之一徐芬的照片。（注：女性第一组8号系被告人徐芬的照片）；辨认人刘某2在侦查人员和见证人的见证下对五组照片进行辨认，其指出女性第一组照片中8号照片为活动组织者之一徐芬的照片（注：女性第一组8号系被告人徐芬的照片）男性第二组照片中第13号为活动组织者之一张庆的照片（注：男性第二组13号系被告人张庆的照片）；辨认人王某2在侦查人员和见证人的见证下对五组照片进行辨认，其指出女性第一组照片中8号照片为活动组织者之一徐芬的照片（注：女性第一组8号系被告人徐芬的照片）；辨认人张某1在侦查人员和见证人的见证下对五组照片进行辨认，其指出男性第二组照片中第13号为活动组织者之一张庆的照片（注：男性第二组13号系被告人张庆的照片）；辨认人刘某4在侦查人员和见证人的见证下对五组照片进行辨认，其指出女性第一组照片中8号照片为活动组织者之一徐芬的照片（注：女性第一组8号系被告人徐芬的照片）；辨认人王某1在侦查人员和见证人的见证下对五组照片进行辨认，其指出男性第二组照片中第13号为活动期间负责讲课的人（注：男性第二组13号系被告人张庆的照片）；辨认人梁某在侦查人员和见证人的见证下对12张不同女性免冠照片、12张不同男性免冠照片进行辨认，其指出06号照片上的女子就是徐芬、11号照片上的女子就是另外一个协助搬运商品的女子、20号照片上的男子就是偏分中长发，驾驶鄂R牌照白色轿车的男子（注：20号照片系被告人金俊旭的照片、6号照片系被告人徐芬的照片；11号系胡某的照片）；辨认人张某6在侦查人员和见证人的见证下对12张不同女性免冠照片、12张不同男性免冠照片进行辨认，其指出8号照片上的女子就是徐芬、5号照片上的男子就是组织活动期间多次到吧台询问会场安排情况的男子（注：5号照片系被告人金俊旭的照片和8号照片系被告人徐芬的照片）
2.现场勘验笔录。主要内容为：在接到曹某报警后，侦查人员对案发现场进行了勘验，因现场已变动，勘验笔录证实了现场的方位、现场情况以及对曹某提供的宣传单、亲情卡、床垫进行了拍照的情况。
二、骗取当阳26名老年被害人财物共计21100元。
2016年5月7日，被告人张庆、徐芬等人在当阳城区租用南正街“国际大酒店”（老国酒宾馆）二楼会议室，并在当阳城区向老年人发送“关心老年人生活、关爱老年健康”活动宣传单。同年5月8日，被告人张庆、徐芬等人采取上述手段，骗取老年被害人刘某5、倪某1、陈某2、宋某等26人现金共计21100元，后逃离当阳市。
上述事实，有公诉机关向法庭提交并经庭审质证、认证的下列证据证实，足以认定：
（一）物证
1.接受证据材料清单，证实：2016年11月3日，崔某、高某、杜某3、王某5、黎某、白某、娄某、陈某3、陈某2、张某4、宋某、李某2、杜某1、刘某5、沈某1、倪某1、张某5十七位被害人分别向侦查机关提交“亲情卡”各一张（红色、原件）共计17张，其中倪某1、娄某、杜某3各提供一张宣传单，共3张宣传单。
2.接受证据材料清单，证实：2016年11月4日，童某、周某二位被害人向侦查机关提供了被告人赠送的“五加参茶”“鹿茸片”各二盒。
（二）书证
1.受案登记表、立案决定书，证实：刘某5向当阳水陆派出所报警称：她和倪某2、刘秀英等人参加了关注老人健康宣传会，被骗了现金4000元。要求处理。2016年7月13日当阳市公安局决定立案侦查。
2.情况说明，证实：2016年5月7日有人来宾馆联系使用二楼大会议室，准备5月8日开会，宾馆按约定收取租金800元，并要求其提供相关备案和证明，但使用方在缴纳租金时未提供。8日会议期间，宾馆工作人员多次向其提出相关证明要求，但使用者一直未提供备案和证明。
（三）证人证言
证人何某证实：5月7日租用宾馆二楼会议室的人没有给我们提供相关的备案手续，他们提供给我的联系电话当时提供公安机关时就已经停机了。
（四）被害人陈述
1.被害人刘某5陈述：其在2016年5月8日在当阳老国有宾馆参加活动时被骗800元的经过。那是在2016年5月8日早上六点半左右，我和倪某1一起到老国酒宾馆二楼会议厅时已有二、三百人在那里。7点多一点的时候从外面进来两男两女，其中一个胖胖的男青年，他在场负责讲课，另外三个就在现场组织、安排大家进场就坐。胖胖的男青年讲他们是专门给老年人组织的一次感恩回馈活动，是来给我们讲养生、保健方面的健康知识的，他还搞了一个抽奖活动，在他的笔记版电脑上随意按下一个号码，然后在我们中间找号码对的上人，就会给中奖的人发100元现金，当天上午有4个人中了奖。抽奖结束后，胖胖的男青年开始介绍鹿茸产品并说如果真心为健康来的就交100元现金买张亲情卡。当时有大部分老年人都购买了亲情卡，钱都是交给会议室的四个人，钱交后他们给我们发了一下小礼品会议就结束了。下午1点30分，我们又过来，他们把上午发的亲情卡收回去给我们发一盒鹿茸片，还把现金也退给我们了。我们就很相信他们了，接着胖胖的男青年有开始给我们介绍韩国米立方床垫，告诉我们交800元钱就能领一床，并在第二天早上将交的钱再退给我们，开完会后还会请我们吃饭。说完后，另外三个人就开始给我我们这些愿意买床垫的人发信封，让我们把钱装在信封里，并在信封外写上名字、联系方式和所交的金额。我装了800元钱写好后将信封交给一个女的，那个女的收到后交给那个胖胖的男青年，胖胖的男青年对我们说让我们交钱的老年人帮他们写一封感谢信，说是他们领导明天来检查他们工作。然后他就按信封上写的名字一个个喊，被喊到名字的就上去领一床床垫。产品发完会议就结束了。后来我觉得有些不相信，我就喊上倪某1一直跟着那个讲课的，但后来还是被他逃脱了。于是我们就打电话报警了。他们一共四个人，两男两女，其中一个胖胖的男青年负责讲课，另外一男一女负责维持秩序和发放产品、收取现金。
2.被害人倪某1陈述：那是在2016年5月7日上午，我在南正街菜场买菜，一个女青年发给我传单，上面写有“感恩回馈”等字样及2016年5月8日在当阳老国有宾馆参加活动时被骗2400元的经过。他们总共四个人，两男两女，除了台上讲课的那名胖胖的男青年以外，还有一名稍胖的男青年在台下，配合台上的人想大家介绍各种保健知识，鼓励大家交钱。另外两名女青年一个中等身材，一名偏瘦一点，她俩在场负责维持秩序、分发产品、收钱等。
3.被害人陈某2陈述：2016年5约6日我在当阳市北山超市接到一个女青年发的传单及5月8日上午7点钟我到南正街国家大酒店去二楼会议室参加活动时被骗走800元的经过。当时被骗的还有有刘某5、陈某4、王某4、王某8、李某2、黎某、宋某等人。
4.被害人张某4、宋某、娄某、沈某1、李某2、杜某1、白某、陈某3、唐某、徐某3、黎某、王某4、张某5、王某5、周某、杜某2、崔某、陈某4、杜某3、高某、催某、杨某2、童某陈述：在南正街老国有酒店参加活动时，每人被主办方骗去800元的经过及崔忠真被骗400元、杨某2被骗200元、童某被骗500元的经过。
（五）被告人的供述与辩解
1.被告人张庆供述。主要内容为：我没有在当阳市参与诈骗活动。
2.被告人徐芬供述。主要内容为：2016年5月6日，张庆开车接我和黄某到荆州和马某会合后我们一起到了当阳市。在当阳市，马某和张庆联系会场，我和黄某在当阳市发传单，传单的内容和其他地方的一样。5月8日在当阳市老国有酒店二楼开展的活动，活动的方式和在丹江口市一样，由张庆主讲，我和黄某、马某发礼品、收钱，下午给交钱参会的老年人发人参，用红包退100元钱，之后张庆宣传床垫，这一次给在场的老人说的很明白，交800元钱，送床垫，第二天退交800元钱。我和黄某、马某收了装钱的信封之后放在讲台，会议结束后，马某将信封收走的。我们离开当阳市之后我提出当阳市的钱不能让马某一个人拿着，当时为钱的事情我和张庆还闹了意见，后张庆和马某将钱对半分了。因为我当时和张庆是情人关系，马某和黄某是情人关系，我和张庆之间没有具体的分钱，钱在张庆的车上放着，我和张庆拘留的时候，分的钱被公安机关扣押了
（六）辨认笔录及照片
1.辨认笔录。主要内容为：辨认人刘某5在侦查人员和见证人的见证下对12张不同女性免冠照片、12张不同男性免冠照片进行辨认，其指出6号照片上的女子就是在现场维持秩序发放礼品的中等身材的女子；11号照片上的女子就是在现场维持秩序发放礼品的身材偏瘦的青年女子；16号照片上的男子就是组织活动期间讲课的男子；23号照片上的男子就是活动当时在台下配合进行宣传的青年男子（注：6号照片系被告人徐芬的照片；11号照片系黄某的照片；16号照片系被告人张庆的照片；23号照片系从被告人张庆电脑中扣押的照片）；辨认人倪某1在侦查人员和见证人的见证下对12张不同女性免冠照片、12张不同男性免冠照片进行辨认，其指出6号照片上的女子就是在现场维持秩序发放礼品的中等身材的女子；11号照片上的女子就是在现场维持秩序发放礼品的身材偏瘦的青年女子；16号照片上的男子就是组织活动期间讲课的男子；23号照片上的男子就是活动当时在台下配合进行宣传的青年男子（注：6号照片系被告人徐芬的照片；11号照片系黄某的照片；16号照片系被告人张庆的照片；23号照片系从被告人张庆电脑中扣押的照片）；辨认人陈某2在侦查人员和见证人的见证下对12张不同女性免冠照片、12张不同男性免冠照片进行辨认，其指出6号照片上的女子就是在现场负责维持秩序的那位穿灰色上衣发青年女子；16号照片上的男子就是组织活动期间讲课的那名自称“张超”的男子；（注：6号照片系被告人徐芬的照片；16号照片系被告人张庆的照片；）
2.2016年5月8日当阳市国际大酒店诈骗案现场照片7张证实：现场的位置、外观以及会场内部的情况。
原审法院认为，被告人张庆、徐芬、金俊旭以非法占有为目的，共同参与诈骗老年被害人财物共计39800元，其中：被告人张庆、徐芬参与诈骗2起骗取老年被害人39800元，属其他严重情节；被告人金俊旭参与诈骗1起骗取老年被害人18700元，数额较大，被告人张庆、徐芬、金俊旭的行为均构成诈骗罪。被告人张庆、徐芬归案后能如实供述起诉书指控第1起在丹江参与诈骗的犯罪事实，对该起指控能当庭自愿认罪，有一定的悔罪表现，退赔了该起被害人的财物，并取得该起被害人的谅解，该起指控中被告人张庆、徐芬均具有法定和酌定从轻处罚情节。被告人金俊旭归案后能坦白认罪，有一定的悔罪表现，已退赔被害人的财物，并取得被害人的谅解，被告人金俊旭具有法定和酌定从轻处罚情节。审理过程中，被告人金俊旭住所地的社区矫正机构经审前社会调查，书面建议对其适用非监禁刑，本院予以采纳。依照法律相关规定，判决：一、被告人张庆犯诈骗罪，判处有期三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一六年六月三日起至二○一九年六月二日止），并处罚金人民币八千元（罚金在本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）；二、被告人徐芬犯诈骗罪，判处有期三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一六年六月三日起至二○一九年六月二日止），并处罚金人民币八千元（罚金在本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）；三、被告人金俊旭犯诈骗罪，判处有期一年四个月，缓刑二年（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算），并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
宣判后，原审被告人张庆上诉称，1、原判定性为诈骗罪的罪名与事实不符。受害人花了200-800元不等的金额领取了床垫，足以说明这是一种交易行为。在交易过程中，上诉人采用夸大产品功效的方式推销该床垫，以假充真，以次充好，应以销售伪劣产品罪追究刑事责任。2、原判对当阳的事实和金额认定有误。仅以被害人的陈述，无其它证据佐证，证据不足。3、原判认定上诉人诈骗金额有误。受害人已经获取部分财产，相应的价值应从总金额中扣除。4、原判对床垫的情况说明中，不能以丹江口市价格认证中心不予认定来说明床垫不具有价值。该商品应由产品质量检验机构鉴定，是上诉人从淘宝网购买的，无论真假，必有价值。5、原判认定床垫为赠送给被害人有误，也不符合事实。当阳被害人刘某5陈述称“另外三个人就开始给我们这些愿意买床垫的人发信封”，可以看出，上诉人在现场所说的是愿意购买的人将钱装在信封里，并在信封上写上名字，现场有购买的，也有没有购买的，没有强迫，都是自愿的。6、上诉人按照马某的组织和策划，参与此事件，当时没有想到诈骗，只是感觉有些违规，以次充好，原判量刑过重。7、徐芬、金俊旭甚至对干什么事都完全不知情，只是以打工拿工资的方式参与其中，将徐芬、金俊旭列为被告并判处有期徒刑，上诉人认为不合理，不合法。
原审被告人徐芬上诉称，1、上诉人起到的是辅助作用，是从犯，请求减刑。主观上没有犯罪故意，只是在现场发礼品，维持秩序的轻微作用，在酒店用的也是真实姓名，不知道实施的是诈骗。原判按主犯来定罪量刑太重。2、上诉人对罪名没有异议，但对诈骗金额有异议。上诉人没有参与分钱，不知道诈骗的钱有多少，如果确定有这么多，愿意退赃，愿意弥补损失。3、上诉人法律意识淡薄，家中有两个孩子年幼需要照顾，请求','2018-10-01
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