福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)闽08刑终26号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟明，男，1992年12月5日出生于福建省武平县，汉族，中专文化，农民，户籍地为福建省武平县，暂住龙岩市新罗区。因本案于2017年5月9日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
上诉人（原审被告人）李义想，男，1994年12月9日出生于河南省罗山县，汉族，初中文化，无业，户籍地为河南省罗山县，暂住龙岩市新罗区。因本案于2017年5月9日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人张发兰，福建同荣仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢咏，男，1996年3月1日出生于福建省武平县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省武平县。因本案于2017年8月13日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人钟明、李义想、谢咏犯开设赌场罪一案，于2017年11月30日作出（2017）闽0802刑初857号刑事判决。宣判后，原审被告人钟明、李义想、谢咏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护词，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年4月，被告人钟明向他人购买“中国彩票”、“杏彩”赌博网站。后被告人钟明邀集被告人李义想、谢咏参与“时时彩”赌博网站经营。其中，被告人钟明负责赌博网站后台管理，被告人李义想负责购买QQ、微信群进行广告推广，被告人谢咏负责赌博QQ群日常管理。至2017年5月8日，该赌博网站后台系统显示该网站存在代理账号6个、注册会员326个，充值赌资余额累计达人民币100315元。
2017年5月8日，被告人钟明、李义想在龙岩市新罗区被公安机关抓获归案；2017年8月13日，被告人谢咏在福建省武平县平川镇被公安机关抓获归案。
原判认定上述事实，有下列证据予以证实：
1.搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、照片，证实2017年5月8日，公安机关在龙岩市新罗区钟明住处及身上查扣到其使用的白色笔记本电脑一台、黑色苹果7手机一部、黑色苹果5手机一部、灰色苹果5手机一部、银色苹果5手机一部、黑色华为4G信号发射器一个、中国银行卡62×××05一张及配套U盾、中国农业银行卡62×××70一张。中国农业银行卡62×××72及配套U盾，中国工商银行卡2张，交通银行卡一张、浦发银行卡一张、中国民生银行卡一张、平安银行卡一张、交通银行卡一张。福建省农村信用社联合社银行卡两张，中国农业银行卡一张、中国邮政银行储蓄卡一张、兴业银行卡一张、中国建设银行卡二张，扣押闽Ｆ×××××号红色奔驰轿车一部。
2.搜查笔录、扣押清单、扣押决定书，证实2017年5月8日，公安机关在龙岩市新罗区曹溪街道月山小区2号1109室李义想住处及身上查扣白色华硕笔记本电脑一台、黑色台式电脑一台、白色苹果笔记本电脑一台、黑色苹果手机一部、银灰色小米手机一部。
3.三名被告人的身份情况，证实被告人钟明、李义想、谢咏的身份情况，无前科。
4.到案经过、抓获经过，证实2017年5月8日，被告人钟明、李义想在龙岩市新罗区被查获。2017年8月13日，被告人谢咏在福建省武平县平川镇被公安机关抓获归案。
5.房屋租赁合同，证实龙岩市新罗区曹溪街道月山小区2单元3幢1109室、龙岩市新罗区曹溪街道万达广场SOHOB座1113室房屋租赁合同复印件，被告人李义想、钟明租赁房屋的情况。
6.从李义想电脑中提取的电脑运行程序代码、领取红包的二维码截图、从钟明电脑中提取的QQ信息截图照片，证实被告人李义想、钟明通过赌博网站招揽他人参与赌博并从中获利。
7.从钟明电脑中提取的福利后台管理系统后台截图照片，证实该赌博网站的后台显示有六个代理账号，会员人数为326人，余额总数为100315元。另，截图还证实有两名用户正在通过银行卡进行提现申请转账。
8.电子证据检查工作记录，证实对钟明、李义想等人扣押到手机、电脑等物品进行勘验检查并提取相关涉案电子证据。
9.中国银行卡62×××05修坤平开户信息、交易流水信息，证实该卡于2016年1月11日开户，自开户起共计转入总金额为47163元。
10.公安机关扣押的各张银行卡流水清单，证实向被告人扣押的银行卡的具体流水信息。
11.证人邱某的证言，证实2017年3月下旬左右，其和钟明在泡茶的时候听钟明说他有在经营赌博网站，听他说比较好赚钱，当时其就也想弄这个，其就叫钟明帮其找了一个赌博网站代理。当时是钟明用QQ向一个昵称“风雨”的人买来的。其是“风雨”的下一级代理。其有买一个QQ群，专门用来加那些赌博的玩家的，其有叫李义想帮其用QQ来推广这个赌博群，其自己有时候也会向李义想购买QQ账号和密码，价格一般是在0.7元至0.8元左右。其会在买的QQ里面发一些关于“大学生玩福彩赚了很多钱”之类的消息。接着，如果有玩家加入这个QQ赌博群，QQ里面有一个计划员的QQ会自动发赌博网站的相关消息，如果有兴趣的玩家就会登录其发的赌博网站的网址来赌博。玩的就是“重庆时时彩”、“北京赛车”等很多种玩法，其在QQ群里面推的是“重庆时时彩”，有个位到万位五个位置，这五个位置可以买0到9这几个数字，具体的玩法就是玩大小、单双。0到4是小，5到9是大，1、3、5、7、9是单数，0、2、4、6、8是双数。其本来是和钟明合伙的，但是他制作的平台一直有各种毛病，总的业绩有几个人总共充值650元，被人赢走2300元。第一个赌博网站是其在2017年4月底左右开始经营的，当时其和钟明泡茶聊天的时候，其和他讲其想弄一个赌博网站的代理来干，钟明就和其说他正好认识一个搞赌博网站的，他可以帮其介绍，接着钟明就用他的QQ和他QQ上的一个网名叫“风雨”的好友聊这个赌博网站的代理，当时谈好说不要代理费，只需要网站盈利的10%个给这个“风雨”就可以了。第二个赌博网站是其自己在网上找到赌博网站代理，也是一样的不需要代理费，给10%的返水就可以了。
12.证人曾某的证言，证实“福彩新3D”就是在其开设的赌博网站上押大小，押单双，赔率是1:0.9，就是押10元可以赢9元；“重庆时时彩”有“五星玩法”、“四星玩法”、“三星玩法”等几种玩法，会员可以自己选择不同的玩法，都是从“个十百千万”五组数字中各选一个号码，每组数字从“0-9”十个数字中各买一个号码组成一注，可以选择“元、角、分”不同的下注方式下注，其在网站的后台可以进行风控，在后台操作下一般都能赢利。其是从2017年3月底开始经营赌博网站的。2017年过年的时候其问钟明有什么赚钱的项目，钟明就和其说开赌博网站很好赚钱，钟明介绍给其的一个QQ昵称叫“风雨”的那里申请的一个代理，其是“风雨”的下一级代理。网站地址是WWW.930083.com，网站的名称叫“福利彩票”。其平时的工作主要是在QQ上推广这个赌博网站，然后拉人进这个赌博的QQ群，后来其也有管理这个赌博QQ群。共有三个QQ群，一个QQ群是“狼行天下”，这个QQ群加的都是赌博网站的管理人员的小号，平时会在这个QQ群里面交流和沟通，这个群没有加那些赌博的玩家。另外两个QQ群名字都叫“创富专线-861”，主要是用来加那些赌博玩家的，这些赌博玩家都是在这两个群上来交流的。其从李义想那里购买QQ账号和密码，然后在买来的这些QQ账号上发布一些信息，信息的内容大致是让人来加其的赌博群，这个赌博QQ群可以帮人赚钱。整个网站注册的会员有挺多人的，赌博的人大概有几十个，参赌的人会先在网站里注册会员账号，要参与赌博的话就要在账号里面充值，最低是一百元。充值的钱都会到一个叫“科询”的第三平台里，练宁的这张银行卡没有绑定赌博网站。其和“风雨”约定好说每个月月底“风雨”会把其的分成转到练宁的这张银行卡上，其的分成是按玩家投注金额的1.2%来计算的。之前有查过一次，投注金额大概是3-4万元。
13.被告人钟明的供述和辩解，证实2017年清明节前，其知道了有人在网上会搭建重庆“时时彩”、“福彩3D”等彩票投注网站，通过修改中奖号码“吃大赔小”达到骗人钱财的目的。其和李义想一起决定通过这种方式骗钱，在网上买了QQ号82×××39昵称“精准计划”和昵称“计划员”、“辅导员”等的QQ，通过这些QQ买到了别人在网上搭建的重庆“时时彩”、“福彩3D”等彩票投注网站。其又买了一个群号8194117，群名为“瑞信财富”的QQ群，将昵称“计划员”、“辅导员”交给谢咏在群里使用，用于充当“托”的角色。李义想就负责在他人的QQ上发布“瑞信财富”的群号，让别人加入这个“瑞信财富”的QQ群。当有人加入“瑞信财富”的群里后，谢咏就会通过昵称“计划员”、“辅导员”的QQ在“瑞信财富”的群里发布玩起买的重庆“时时彩”、“福彩3D”等彩票投注网站赢钱的情况，用于引起别人的兴趣，如果有人有兴趣要玩，谢咏还会接着通过昵称“计划员”、“辅导员”的QQ教别人怎么玩。一般开始的时候其会先让对方赢一点小钱，慢慢地当别人投注到一定的钱后，其就通过修改中奖号码的方式把别人的钱“杀”了。“吃大赔小”就是说让别人先赢一点钱尝一点甜头，或者让对方赢一把输两把的方式逐步地让对方投注加大，“杀”就是当别人的投注到一定多的钱后，其直接把中奖号码修改成对方投注数字以外的号码，将对方的钱赢走。谢咏按照网站上赌博的人的具体充值总额的15%给他们抽成。其买来的这些重庆“时时彩”、“福彩3D”等彩票投注网站，对方会给其一个后台管理账号密码，其可以通过这个账号登录后台修改中奖号码，这个账号是xm888,密码123456。这个网站会有充值、投注等各种按钮，点充值的话，就会弹出一个其事先准备好的二维码，这个二维码是其在网上买来的，别人一扫二维码就会将钱某这个二维码代表的商户内，这个商户其绑定一张中国银行卡，卡号为62×××05。这张银行卡是其向吴巧建买的一张名为“修坤平”的黑卡。这张卡是专门用来提现的。曾某他也想做骗钱的事情，其有一个昵称“浪子”的QQ，这个QQ有许多在网上搭建重庆“时时彩”、“福彩3D”等彩票投注网站的好友，其就将这个昵称“浪子”的QQ交给曾某使用，让他自己去做。在诈骗的过程中碰到什么困难，都会相互帮忙解决问题。经营的赌博网站是2017年4月27日搭建完成的，其也是4月27日开始运营的。其是用支付宝向搭建赌博网站支付租金的，其的支付宝437×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，其总共分四次转款给“风雨”，一共是4000元，每次1000元，每个月1000元。注册会员中差不多有50人左右参与赌博。赌博网站后台的代理人数是其自己的虚拟账号，这些虚拟账号一般都是以xuni开头的。赌博网站后台的余额总数为100315元，是其自己在这个赌博网站上的虚拟账号有90×××00元左右，都是在xuni0这个账号里面，剩下的10000元左右是这些玩家的投注金额。谢咏负责赌博QQ群的管理，李义想占50%的股份，其占35%，谢咏站15%。玩家只能用微信支付和支付宝支付，充值的金额会到一个叫“收钱吧”的第三方支付平台，然后提现到修坤平的中国银行账户。修坤平的账户是其今年4月初买的，4月中旬开始使用的。谢咏有使用一个XUNIO的账户，账户里面有90×××00多的余额，赌博网站上的100000多余额就有这个账户的钱，是其自己修改的，赌博网站里面真正只有10000多的钱是真实的，是赌博玩家充值的钱。
被告人钟明辨认被告人谢咏。
14.被告人李义想的供述与辩解，证实2017年3月份左右，钟明在QQ上叫其到龙岩来和他一起赚钱。4月底的时候，钟明和其说开始干活，他告诉其是搞赌博网站这方面的。钟明只叫其帮推广加群的信息，钟明自己负责赌博网站的经营。钟明给其一张图片，图片的内容大致上是“大学生玩福利彩票赚了很多钱”这一类的。其实福利彩票就是在赌博网站上赌博。其在百度找到一些卖QQ账号，密码的群，其就加入这些群，向群里的人求购QQ账号、密码，对方把QQ账号，密码发过来以后，其会试一下这些QQ账号，密码是否可以登录，可以登录的这些QQ账号其是以每条0.7元的价格购买的。其和钟明一共经营两个赌博网站，一个是“杏彩”、一个是“中国彩票”。“杏彩”这个赌博网站还没有弄好，“中国彩票”这个赌博网站是正在经营的，钟明有和其说过“中国彩票”这个赌博网站不太好，准备换一个网站，“杏彩”就是要换的网站。“中国彩票”这个网站就是玩“时时彩”，其知道的就是一种玩法，叫“新3D福彩”，有0-9这几个号码，玩家可以自由买这几个号码来组合，几分钟后就可以开奖了。其与钟明五五分成。具体怎么玩其不清楚，其是负责网站拉人进来参与赌博网站玩，每天可以介绍30-180人进入这个赌博网站看，5-10人会玩时时彩。他们进入网站后，要先注册，注册完要充值最少100元到他们的账户中，账户里的1元就代表了1元人民币。最初买QQ账号和密码的钱是其先出的，总共花了一两万左右，被抓的前几天，钟明有给其五万元，说是赚到钱给其的，扣掉买账号和密码的钱，还有两万多的利润。后辩称剩余的两万多元也花在推广方面了，基本上没有剩下多少钱。钟明只和其说过他有一个亲戚也有合伙，但这个人其没见过。大概具体日期是2017年5月1日左右开始经营赌博网站的。
15.被告人谢咏的供述和辩解，证实2017年4月底，钟明到武平县和其一起泡茶，钟明说他要弄赌博网站，让其帮助他管理赌博网站的QQ群，其当时就答应了。之后其就在武平县的家里登录QQ昵称为“计划员”、“辅导员”的两个QQ,用这两个QQ来管理“瑞信财富”这个赌博QQ群，这两个QQ群是赌博群里面一个昵称为“炫迈”的人给其的，平时其有什么事（如QQ登录不了、赌博网站玩家充值出了问题等）都会用QQ找“炫迈”和钟明。其在赌博QQ群中就是和其他赌博玩家聊天，炒热赌博群的气氛，就和玩家说其今天在赌博网站投注又赚了很多，让他们去赌博网站去赌博，还有就是赌博玩家有什么疑问可以找其。其有登录过赌博网站，因为要看前面的开奖结果，然后向赌博玩家推荐开奖号码。在赌博网站其占15％股份、钟明占35％股份、另外一个人占50％股份。其一共领了2000到3000元左右的钱，是钟明通过微信转账转给其的，当时钟明告诉其这是先结账的。
原判认为，被告人钟明、李义想、谢咏以营利为目的，利用互联网在计算机网络上组织赌博活动，该网站注册会员人数超过120人，属情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。三被告人在共同犯罪过程中，相互配合，明确分红比例，在犯罪过程中是分工不同，不应予区分主从犯。鉴于三被告人到案后能如实供述其罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人钟明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。二、被告人李义想犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人谢咏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。四、公安机关扣押的闽Ｆ×××××号红色奔驰轿车一部，与本案无关，依法予以归还。向各被告人扣押的银行卡、手机、笔记本电脑等物品，均属作案工具，予以没收，随案存查。
上诉人钟明上诉称：实际参赌人数仅有50余人，还有10个虚拟号（测试号），其他注册会员是网络平台自带的，一审判决将赌博网站上体现的注册会员人数全部认定为参赌人数，属法律事实认定错误；其系初犯、偶犯，开设赌场时间短、赌资小、获利少，请求从轻改判并适用缓刑。
上诉人李义想及其辩护人的诉辩意见：实际参赌人数仅有50人左右，还有10个虚拟号（测试号），其他是注册后未进行任何投注的“僵尸号”，一审判决将赌博网站上体现的注册会员人数全部认定为参赌人数，属法律事实认定错误；其系初犯、偶犯，开设赌场时间短、赌资小、获利少，社会危害性较小，请求从轻改判并适用缓刑。
上诉人谢咏上诉称：其系被雇佣人员，不是合伙人，应认定为从犯；其到案后如实供述犯罪事实，应认定为坦白；其是初犯、偶犯，自愿认罪、悔罪并预缴罚金，请求从轻改判并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人钟明、李义想、谢咏犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定的证据，系侦查机关依法收集，并经一审庭审举证质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证，证明本案事实，本院均予以确认。
对于上诉人钟明、李义想及其辩护人提出的参赌人数认定错误的诉辩意见，经查，根据现有司法解释规定，“赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。”本案在案证据无法证实存在“一个账号多人使用或者多个账号一人使用”的情况。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人谢咏提出其系从犯的上诉理由，经查，其在共同犯罪过程中，积极参与，分工配合，明确分红比例，不宜认定为从犯。该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人钟明、李义想、谢咏利用网络组织赌博犯罪活动，其行为均已构成开设赌场罪，赌博网站的会员账号数超过120人，属情节严重。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，根据各上诉人的犯罪事实、情节及认罪态度作出的量刑适当。各上诉人及辩护人提出的诉辩意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 英
审 判 员 张武平
审 判 员 苏素芬
二〇一八年二月二十八日
法官助理 黄金水
书 记 员 罗燕林
附：主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。