陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕民终919号
上诉人（原审原告）：陕西瑞龙建筑工程有限公司。住所地：榆林市高新技术产业园区榆商大厦*座**层。
法定代表人：慕生华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马涛，陕西阳达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马斌，陕西阳达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：榆林市针灸按摩专科医院。住所地：榆林市西一路安置小区*号楼*单元***室。
法定代表人：张德斌，该医院院长。
委托诉讼代理人：陈灏，陕西德尊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨兵，陕西德尊律师事务所实习律师。
上诉人陕西瑞龙建筑工程有限公司（以下简称瑞龙公司）因与被上诉人榆林市针灸按摩专科医院（以下简称针灸医院）合同纠纷一案，不服陕西省榆林市中级人民法院（2014）榆中民三初字第00193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人瑞龙公司的委托诉讼代理人马涛，被上诉人针灸医院的法定代表人张德斌及其委托诉讼代理人陈灏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
瑞龙公司上诉请求：1、请求撤销原判第二项、第三项判决内容；2、依法改判被上诉人针灸医院向上诉人瑞龙公司支付工程款及工程变更签证款共计16206409.62元及利息（从2014年6月6日起按同期银行贷款利率计息，至款付清之日止），并向上诉人赔偿停、窝工损失及鉴定费100000元，暂计2716030.8元（争议金额为7577594元）；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、一审法院适用《合同法》第五十八条判决上诉人承担工程造价、鉴定费30%的责任，属于适用法律错误，应当依法改判。
依据《立法法》第八十三条：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”《合同法》第一百二十三条：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”第一百二十四条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”之规定，首先，本案适用的《合同法》是1999年3月15日通过，1999年10月1日起施行的，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是２００４年９月２９日通过，2005年1月1日起实行的；其次，《合同法》制定了总则与分则，分则第十六章专门就建设工程合同作出了特别规定；第三，本案应当适用《建设工程施工合同》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定进行判决。综上，一审适用法律错误，二审应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”改判由被上诉人按照鉴定意见向上诉人支付工程造价款16206409.62元。
二、一审法院判决驳回停窝工及利息损失依法无据，本案是被上诉人严重违法导致合同无效，因被上诉人的违法行为造成上诉人的损失，依法由其承担赔偿责任。
依据《招标投标法》第四十三条：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”《合同法》第二百八十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三款“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，上诉人认为，结合本案查明的事实，双方签订的合同因被上诉人严重违反招标投标法的禁止性规定导致无效，违法的过错责任在被上诉人，而上诉人对商谈缺乏期待可能性没有任何过错，更不存在任何的违法行为。据此，一审法院以没有事实及法律依据判决驳回停窝工及利息损失依法无据。被上诉人应当向上诉人赔偿停窝工损失，结合本案一审查明的被上诉人拖欠上诉人工程款的事实，被上诉人应当从上诉人起诉之日起承担利息。
综上，一审法院适用法律错误，导致判决显失公平、公正。
针灸医院答辩称：一、瑞龙公司上诉提出参照《陕西省建设工程施工合同》（以下简称为备案合同）约定判令答辩人针灸医院以现金支付工程款是错误的，本案应当参照双方实际履行的《榆林市针灸按摩专科医院工程项目合作框架协议》（以下简称合作框架协议）判令以房屋折抵工程款。
双方签订的备案合同和合作框架协议最大的不同在于：备案合同需要按照约定支付工程款，而合作框架协议是约定被答辩人瑞龙公司投资建房，双方分割建成的房屋，实际是以房屋作价抵顶工程款。从本案已查明事实和证据来看，被答辩人在备案合同签订后至起诉期间，从未向答辩人要求过支付材料款、进度款，答辩人也没有向被答辩人支付过材料款、进度款，这一事实足以证明合作框架协议是双方真实意思表示，同时也是双方实际遵照履行的协议。按照被答辩人的上诉逻辑，要求适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，本案也应按双方实际履行的合作框架协议约定以房抵付工程款，而非依照备案合同约定以现金形式支付工程款。因此，瑞龙公司上诉要求参照备案合同以现金支付工程款的上诉理由不能成立。
二、瑞龙公司提出合同无效过错在答辩人与事实不符，依据双方实际履行的合作框架协议约定答辩人并无付款义务，瑞龙公司在答辩人无付款义务的情况下擅自停工造成的停窝工损失应由其自行承担，一审判决不支持停窝工损失及利息完全正确。
首先，瑞龙公司应当承担合同无效的全部过错。答辩人是医疗机构并非建设工程领域的企业，对建筑领域法律法规及招投标相关的规定并不知情，相关的商业合作模式及合同条款设置均是瑞龙公司提出来，答辩人并不存在主观过错。而瑞龙公司作为一个专业的建筑工程公司，应当对相应的规定非常熟知，双方联建的合作模式是瑞龙公司为了竞争能拿到工程提出来的，合作框架协议也是瑞龙公司法定代表人慕生华起草拟定的，应当由瑞龙公司承担全部过错责任。其次，依据双方实际履行的合作框架协议，答辩人并无付款义务，瑞龙公司在要求变更房屋抵顶工程款的价格未果后，单方以停工作为要挟手段给答辩人施加压力，瑞龙公司在答辩人无付款义务，其也从未以任何方式要求过答辩人付款的情况下，以答辩人未付工程款为由停工缺乏事实依据，停窝工损失是其自身无正当理由停工造成的，一审判令答辩人不承担停窝工损失及利息是正确的。
综上，答辩人认为，瑞龙公司的上诉理由不能成立，应当予以驳回。
针灸医院上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项内容，确认合作框架协议有效；2、依法撤销一审判决第二项内容，改判上诉人不支付被上诉人瑞龙公司工程款及变更签证款11344486.73元；3、依法改判或将本案发回重审；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、合作框架协议属于联建协议性质，是双方真实意思表示，不具备《合同法》规定的无效情形，不违反法律强制性规定，且双方在合作框架协议中明确约定以房抵顶工程款的条款，具有相对独立性应认定为有效，一审判决以合作框架协议未经招投标程序为由认定以房抵顶工程款的约定也无效，判令以现金支付工程款而未判令以房抵顶工程款是错误的。
被上诉人与上诉人在2013年5月30日签订合作框架协议，对工程概况、合作方式、工程造价、承包范围等进行了明确而具体的约定，约定由被上诉人提供土地，上诉人投资进行建设施工，建成后双方分割房屋，并对分割房屋的位置及价格进行了明确约定，该约定既可以认定为双方对联合投资建设权利义务、投资利益分配的约定，也可以认定为双方对工程款结算支付方式的约定。合作框架协议属于联建协议并不违反法律规定，也不具备《合同法》规定的无效情形，《招标投标法》对联建协议是否需要招投标并无规定，更未规定联建协议未经招投标无效。尤其是双方约定的以房抵顶工程款是当事人对联建利益分配或工程款结算与支付方式的约定，与施工合同具有相对的独立性，应当确认有效。
二、退一步讲，即使按照一审认定的合作框架协议、备案合同均无效，也应将双方实际遵照履行的合作框架协议约定作为判决依据，而一审判决脱离双方实际履行的合作框架协议中以房抵顶工程款的约定，直接判令以现金支付工程款是错误的。
双方签订的备案合同和合作框架协议最大的不同在于：备案合同需要按照约定支付材料款、进度款，而合作框架协议是以房屋作价抵顶工程款。从本案已查明事实和证据来看，被上诉人在备案合同签订后至起诉期间，从未向上诉人要求过支付材料款、进度款，上诉人也没有向被上诉人支付过材料款、进度款，这一事实足以证明合作框架协议是双方真实意思表示，同时也是双方实际遵照履行的协议，本案应按照合作框架协议约定以房抵付工程款。
三、上诉人没有过错不应承担赔偿责任。一审判决上诉人承担70%赔偿责任没有依据，且被上诉人的诉讼请求中仅要求赔偿损失金额为2716030.80元，一审判令上诉人“承担70%的责任偿付给被上诉人11344486.73元”超出了诉讼请求，属于程序违法。
四、工程造价鉴定意见书存在严重的程序和实体问题，不具有客观性、公正性，一审判决将其作为定案依据是错误的。
1、鉴定时没有对工程质量进行鉴定，而直接进行造价鉴定违反程序，根据最高人民法院司法解释规定，质量不合格无需支付工程款，鉴定前上诉人已经书面提出先进行工程质量鉴定，并提交了相关证明存在工程质量问题的证据，但是一审法院并未进行工程质量鉴定。
2、鉴定意见依据无效的备案合同而未依据合作框架协议，脱离本案实际。合作框架协议和备案合同对工程款造价约定标准不同，适用不同的合同鉴定将产生不同的鉴定结果。合作框架协议》是双方实际履行的合同，应当作为鉴定的依据，确定双方权利义务。
3、鉴定所依据的证据均由被上诉人单方提供，未经庭审质证查明真伪属于严重程序违法，直接导致鉴定意见不具有客观性、公正性。鉴定意见第4页中的混凝土泵送费用及开票交易费、工程变更签证、不可辞退人员工资、周转材料租赁费、机械租赁费、总部管理费用说明等证据均是被上诉人在鉴定时单方提交给法院，由法院转交给鉴定机构的。上述证据在庭审时并未提交，未经上诉人和项目工程监理确认，一审法院在转交鉴定机构前也未对其组织庭审质证，鉴定机构也未向上诉人核实该内容的真实性，对该证据的真实性未经确认，存在严重的程序问题。特别是一审法院将未经监理及上诉人确认的变更签证所鉴定的155084.42元直接作为判决依据是严重错误。
五、在上诉人主张合作框架协议有效，被上诉人主张备案合同有效的情况下，一审判决认定两份合同均无效的情况下未进行释明和告知，影响当事人诉讼权利，属于程序违法。
本案双方当事人之间存在合作框架协议、备案合同，上诉人主张合作框架协议有效，被上诉人主张备案合同有效，一审判决认定二者均无效，但是一审法院在判决前违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”的规定，未对双方进行告知，使得上诉人未能及时变更诉讼方案，丧失提起反诉和索赔的权利，属于严重程序违法，应当通过发回重审予以补救。
六、一审判决以16051325.20元作为划分计算赔偿的基数是错误的。
1、鉴定意见已经明确可由被上诉人从相关机构退还的524225.85元养老保险金不构成被上诉人实际损失，应当予以扣除。2、一审法院将未经监理及上诉人签字确认的，依据被上诉人单方制作的变更签证所鉴定的155084.42元未扣除，直接作为判决依据是错误的。3、鉴定意见所确定的金额中未扣除上诉人自行施工的防水施工对应的工程款、土方清运工程量中被上诉人虚增的6000立方米对应的款项，混凝土天泵费用已包含在材料单价中，另行计算混凝土天泵费用属于重复计算，一审判决未扣除上述错误金额、项目，直接将鉴定意见中的金额16051325.20元作为划分计算赔偿基数也是错误的。
七、一审期间上诉人以特快专递形式提交了鉴定意见中本应由上诉人施工并且承担了费用的证据，但是鉴定意见错误的计算为被上诉人施工内容，一审法院对上诉人提交的证据未组织庭审质证，也未在一审判决中进行认定和评判属于程序违法。
综上，上诉人认为，合作框架协议属于联建协议性质，不违反法律禁止性强制性规定，是双方真实意思表示，并且是双方实际履行的协议，应作为本案确定双方权利义务的依据，本案应按合作框架协议约定以房抵付工程款而非以现金形式支付工程款，上诉人没有过错不应当承担70%赔偿责任，一审判决认定事实不清，适用法律确有错误，鉴定所依据的证据未经庭审质证属于严重程序违法，请求依法改判或发回重审。
瑞龙公司答辩称：一、上诉人针灸医院请求撤销一审判决第一项内容，确认合作框架协议有效。答辩人认为，合作框架协议的性质是建筑工程施工协议并非联建协议，因上诉人违反招投标法强制性规定导致该合作框架协议为无效协议，请二审法院驳回其上诉请求。
合作框架协议第二条第一款明确约定上诉人将本案所涉工程通过招投标方式承包给答辩人，且该框架协议均未约定双方共同投资修建、共担风险、共享利润，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定该框架协议并非是联建协议，且因该工程项目涉及公众利益、公众安全，依据《招标投标法》第三条规定，本工程项目应当进行招投标，但上诉人未进行招投标便与答辩人签订了框架协议，上诉人违反了上述强制性规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款之规定，应当认定该框架协议为无效的施工协议。
二、上诉人称合作框架协议属于联建协议性质，判令以现金支付工程款而未判令以房抵顶工程款是错误的，请求撤销一审判决第二项内容，改判上诉人不支付被上诉人工程款及变更签证款11344486.73元，答辩人认为该上诉请求及理由，既无请求权基础，又无事实及法律依据，请二审法院驳回其上诉请求。
1、该协议因上诉人违反《招标投标法》而被认定为无效协议，依据《合同法》第五十六条之规定，该协议自始没有对答辩人发生法律约束力，如果要求答辩人按照无效的协议约束，那么显然是与合同法有关合同无效的法律后果相违背。2、虽然合作框架协议被认定为无效协议，但其约定系双方真实意思表示，在该协议第二条第二款明确约定双方严格执行备案合同，备案合同是对协议的变更，更是双方的真实意思表示，本案工程造价款、停窝工损失应当参考备案合同进行结算，但由于上诉人对于备案合同约定工程款不予认可，经一审法院指定司法鉴定机构对此做出客观真实的认定，据此，上诉人应当依据司法鉴定意见向答辩人支付各项费用。3、虽然协议约定工程款用房屋抵偿，但前提是房屋验收合格并能出售的条件下才能用于抵偿工程款，在现阶段双方约定房屋验收合格并能出售的条件根本就不可能实现。因此，上诉人主张用房屋抵偿工程造价等款项既无事实依据，也没有任何法律依据，其请求改判上诉人不支付被上诉人工程款及变更签证款11344486.73元，请二审法院驳回其主张。
三、上诉人称对合同无效没有过错不应承担赔偿责任，工程造价鉴定意见书存在严重的程序和实体问题，一审判令偿付给答辩人11344486.73元，超出了诉讼请求，属于程序违法。答辩人认为属于适用法律错误，应当依法改判由被上诉人按照鉴定意见向上诉人支付工程造价款16206409.62元。
首先，本案是上诉人严重违法导致合同无效，因上诉人的违法行为造成答辩人的损失，答辩人对商谈缺乏期待可能性没有任何过错，更不存在任何的违法行为。据此，上诉人的理由不能成立。
其次，一审判决上诉人向答辩人支付工程款及变更签证款11344486.73元，没有超出答辩人诉请。一审错误适用《合同法》第五十八条判决上诉人承担工程造价、鉴定费30%的责任。本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”改判由上诉人按照鉴定意见向答辩人支付工程造价款16206409.62元。
第三，答辩人严格按照法定程序申请对已建成的工程造价及各项损失进行鉴定，而鉴定的依据绝大部分是相关法律法规及规范性文件，对于鉴定意见中由法院转交由鉴定机构的依据，答辩人在提起诉讼时已将该证据材料提交一审法院，一审法院在判决书第六页进行了叙述。根据鉴定意见现场勘验记录，是上诉人收到通知明确表示不参加，上诉人现以工程造价鉴定意见书存在严重的程序和实体问题并以答辩人单方提交及在庭审中并未提交等为由主张其上诉请求，不能成立。
综上，上诉人的上诉请求及理由没有事实及法律依据，请求驳回上诉请求，支持答辩人的诉请。
瑞龙公司向一审法院起诉请求：1、请求针灸医院立即向瑞龙公司支付工程造价款16051325.2元、工程变更签证的工程造价款155084.42元，共计人民币16206409.62元及利息（从起诉之日起按同期银行贷款利率计算利息）；2、请求针灸医院赔偿瑞龙公司停窝工损失2716030.80元（暂计至2015年11月3日）；3、本案的诉讼费全部由针灸医院承担。
一审法院认定事实：2013年5月30日，由被告针灸医院的法定代表人张德斌代表针灸医院为甲方，原告瑞龙公司的法定代表人慕生华代表瑞龙公司为乙方，双方签订了合作框架协议一份，约定：一、工程概况。1、工程名称：榆林市针灸按摩专科医院理疗后勤办公楼和职工公寓住宅楼；2、工程地点：榆林市经济开发区北西环路东侧，占地12.51亩。批准地号为TV-W3-Btv_W3_C。3、工程立项文号：榆政涵（2007）38号；4、资金来源：自筹资金，全部由乙方垫付；5、结构型式：理疗后勤办公楼框架结构：地下二层，地上八层，地下面积以及地上面积以设计图纸为准；6、职工公寓商业楼框架结构：地下二层，地上十九层，地上三层为商铺面积，商铺上公寓十六层为职工公寓住宅楼，最终面积以设计图纸为标准。二、合作方式。1、甲方将上述两项工程以正式招投标的方式（议标的方式）承包给乙方。2、甲乙双方严格按照《陕西省建设工程施工合同》文本规定相关事项执行。3、乙方必须备足足够的资金，严格按照设计图纸标准进行施工，钢材必须用国家八大钢厂生产的标准钢材，严把材料质量关，确保工程的质量、进度、安全，严格按照文明安全规范要求进行施工，在施工中出现任何经济责任和工伤等一切安全责任，全部由乙方承担。4、由于本工程资金是由乙方垫付，所以双方协商达成一致，在商住楼竣工验收合格并能出售的情况下，甲方用住宅楼的一半以中轴线为界，中轴线以西整栋楼抵给乙方，价格每平米7000元（大约48套，每套127平米，最终以设计标准为准）作为工程款支付，如果不足，用商业楼一半以中轴线为界，中轴线以西的三层商业楼由乙方选择抵给乙方，价格按照市场价格，每平米低于甲方成交价格2000元抵给乙方，补足所欠工程款。在以房抵工程款，甲方负责抵价以内的税费，超出部分由乙方承担。5、以房抵工程款，归属权明确后，在房产销售过程中和办理房产手续中，买房人所产生的各种税费和其他费用由甲、乙双方各自收取，交于甲方统一办理房产手续。三、工程造价。1、甲方委托中介机构预算价格为依据，经甲乙双方核对无误后下浮总价1%，如有增减变更，以最终工程决算价为准。2、在施工过程中，乙方支付各项国家相关税收和其他收费，不进入工程款中，全部由乙方承担。四、承包范围。1、理疗后勤办公楼…。2、安装工程…。11、甲方在办理商住楼土地变更所产生的土地费用，先由乙方垫付（中途不计利息）由甲方在商住楼以西、住宅楼一上一下部分按7000元/㎡抵乙方垫付的土地费用。也可以选择部分商业楼（中轴线以西）直到抵完办理土地费用乙方垫付的款项为止。12、在置换商住楼手续中，如办成公寓楼手续，甲方用住宅楼抵付工程款，以6000元/㎡的价格抵付。用商业楼抵付工程款一层低于甲方销售成交价3000元、二层低于成交价2000元、三层低于成交价1000元，如果办成商住楼手续继续执行原抵价。五、商住楼。甲方尽快完成商住楼设计图纸和办理开工许可证手续，办理完成后，继续由乙方来施工……。合作框架协议还约定了其他内容。
2013年6月28日，瑞龙公司出具收据向针灸医院法定代表人张德斌借款135万元，张德斌于当日通过银行转账支付了135万元；同日，瑞龙公司通过银行转账分别给榆林天一建筑工程有限公司、榆林华信建筑工程有限公司转款45万元，该两公司于当日分别转账支付给榆林博润项目咨询有限公司45万元，同日瑞龙公司也向榆林博润项目咨询有限公司转账支付45万元，作为该三公司为针灸医院理疗办公楼工程的投标保证金。2013年7月1日，榆林博润项目咨询有限公司分别给上述三公司出具了收据。2013年7月10日，榆林博润项目咨询有限公司向瑞龙公司转账支付了135万元。2013年7月12日，瑞龙公司通过银行转账支付给张德斌135万元。
2013年6月30日，上述三公司分别作出投标文件，就针灸医院理疗办公楼工程的建设投标，其中，瑞龙公司投标总价为22702671.36元，榆林天一建筑工程有限公司投标总价为22726728.42元，榆林华信建筑工程有限公司投标总价为22790329.23元。2013年7月3日，榆横工业区管委会产业局向原告瑞龙公司发出“榆横工业区工程建设项目施工招标中标通知书”，通知标段工程名称为“针灸按摩专科医院理疗办公楼”确定为瑞龙公司为中标单位，中标建设规模18812.81㎡，中标价为22702671.36元。同日，由针灸医院为发包人、瑞龙公司为承包人签订备案合同一份，并经榆横工业区管委会产业投资管理局进行了备案。合同载明工程名称：榆林市针灸按摩专科医院理疗办公楼；工程地点：榆林市经济开发区；结构形式：框架结构；层数：10层；建筑面积：18812.81㎡；资金来源：自筹；合同工期：总日历天数510天；开工日期：2013年7月8日；竣工日期：2014年12月8日；工程质量：合格；合同价款：合同总价（大写）贰仟贰佰柒拾万贰仟陆佰柒拾壹元叁角陆分，（小写）22702671.36元。合同建设行政管理部门备案意见栏签注有“同意2013.7.3.李亚强”的内容，并加盖有“榆横工业区管委会招标投标备案专用章”。合同详细明确了双方的权利义务，其中，在合同专用条款中工程进度款结算与支付有：“双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：合同签订后7日预付合同总价款的30%作为材料备料款；基础工程施工完成后发包人向承包人付该栋总价15%的进度款；主体施工完成后发包人向承包人付该栋总价30%的进度款；工程全部竣工后发包人向承包人付合同总价10%的进度款；工程决算审计一个月内付至合同总价的96%；剩余的合同总价的4%为工程质量保修金；保修期满后10日付清所有保修金；发包人必须将所有的工程款全部转入承包人指定的银行账户当中，否则承包人对该工程的质量以及安全不予承担任何责任”的内容。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告组织施工，2014年5月，工程建筑至理疗办公楼主体封顶后，原、被告就履行合作框架协议，还是履行备案合同产生争议，原告将理疗办公楼主体封顶后再未施工，并要求被告按备案合同向原告支付合同约定应付工程进度款，遭被告拒绝。原告以被告不按备案合同约定的付款义务履行合同，构成违约为由提起诉讼。请求：1、判决被告针灸医院支付原告瑞龙公司工程进度款17027004元；2、判决被告针灸医院支付所欠工程进度款从应付款之日起按照同期银行贷款利率的四倍支付原告利息直至付清全部工程欠款为止；3、请求解除原告与被告该建设工程施工合同，并要求被告承担违约责任；4、判令被告向原告从2014年6月1日起每月支付停工后不可辞退的管理人员工资、各种周转材料租赁费、机械租赁费和总部管理费用，每月共计166803.11元的停工损失费；5、本案诉讼费用由被告承担。一审审理中，原告瑞龙公司于2015年11月30日变更诉讼请求为：1、判令针灸医院立即向瑞龙公司支付工程造价款16051325.2元、工程变更签证工程造价款155084.42元，共计16206409.62元及利息（从起诉之日起按同期银行贷款利率计算的利息）；2、判令针灸医院赔偿瑞龙公司停窝工损失2716030.8元（暂计至2015年11月3日）；3、本案的诉讼费全部由针灸医院承担。
另查明，由针灸医院提交的针灸医院办公楼项目部通讯录中载明：建设单位：榆林市针灸按摩专科医院，监理单位：陕西华宇建设工程监理有限公司，施工单位：陕西瑞龙建筑工程有限公司，劳务单位：陕西西岐建筑劳务有限公司。2013年6月8日，针灸医院委托榆林塞上建筑节能检测有限公司对针灸医院理疗办公楼建设进行检测。2013年6月14日至18日，瑞龙公司在针灸医院理疗办公楼地基现场进行地基垫层平整工程施工。2013年6月18日，榆林市高科建设工程质量检测中心出具“击实检测报告”一份，对瑞龙公司施工的基础垫层（4∶6砂石垫层）见证取样检测，结果为符合检验要求。
再查明，双方合同施工建设的针灸医院办公楼所占土地，由针灸医院持有榆林市土地局于2010年12月16日发出的榆经开国用（2010）第054号和榆经开国用（2010）第053号国有土地使用证各一份，载明地号分别为IV-W3-c和IV-W3-b，土地使用面积分别为3209.49平方米和5130.63平方米，土地使用权类型均为出让，地类（用途）均为医卫慈善用地。2014年3月19日，榆林市人民政府专项问题会议纪要（第12次），记载关于中心城区建设有关问题的会议纪要，其中宗地十五：属榆林市针灸按摩专科医院原出让医卫慈善用地。位于榆林高新区原西环路东、瀚海路西，面积7200平方米（折合10.8亩）。规划用途改变为商服、住宅，其中：商服用地1726.67平方米（折合2.59亩），住宅用地5473.33平方米（折合8.21亩），容积率3.5，建筑密度44%，绿地率20%，出让年限商服40年，住宅70年。该宗地以协议出让方式供应，并按规定补缴土地出让金差价。
一审法院经瑞龙公司申请，经由一审法院司法技术室就瑞龙公司与针灸医院所涉主体已封顶的工程造价、停窝工损失等，委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司进行鉴定，该公司于2015年10月29日作出陕万隆金剑鉴字[2015]067号“工程造价鉴定意见书”，鉴定意见为：（一）已完成建安工程造价：已完成含税工程造价：16051325.20元，其中养老保险金额524225.85元，扣除养老保险含税已完工程造价15527099.35元；（二）工程变更签证（未签字确认）含税工程造价：155084.42元，其中养老保险金额4193.82元，扣除养老保险含税已完工程造价150890.60元；（三）停窝工后不可辞退管理人员工资、各种周转材料租赁费、机械租赁费和总部管理费用，具体内容如下：停窝工损失平均每月金额：150170.17元（1、不可辞退管理人员工资57300元，2、各种周转材料租赁费用64719.21元，3、机械租赁费21000元，4、总部管理费用7150.96元）。
一审法院认为，原、被告对双方在2013年5月30日和2013年7月3日先后就榆林市针灸按摩医院理疗办公楼建设工程分别签订了合作框架协议和备案合同，原告就建筑工程施工至理疗办公楼主体框架封顶，被告未向原告支付分文工程款等事实并无争议，争议的是合作框架协议和备案合同的效力问题，原告的诉讼请求是否应予支持的问题。
对于合作框架协议和备案合同的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；”本案涉案工程属公用事业等关系社会公共利益的项目，适用上述法律规定，必须进行招标。
双方当事人签订的合作框架协议，约定了双方就针灸医院理疗办公楼工程的工程项目名称、建筑施工要求、工程资金的负担、工程款的结算和支付方式等进行了约定，同时约定了针灸医院将本案涉案工程和针灸医院商住楼工程以正式招投标的方式（议标的方式）承包给瑞龙公司。而且，瑞龙公司于涉案工程招标前，已开始进行涉案工程的施工。之后，在招投标前，原告瑞龙公司等三家参与投标公司向负责招投标公司交纳投标保证金当日，被告法定代表人向瑞龙公司借款135万元，瑞龙公司于当日向另两家参与投标的公司分别转款45万元，该三家投标公司均于当日各向负责招标事宜的公司交纳了投标保证金45万元；在瑞龙公司中标后，原、被告于2013年7月3日签订了备案合同；负责招投标的公司于2013年7月10日将三家投标公司交纳的投标保证金135万元转账退还给瑞龙公司，瑞龙公司于2013年7月12日将该135万元偿还于被告法定代表人张德斌。由此可见，原、被告双方在涉案工程招标前，已就涉案工程的实质性内容进行了协议约定。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八十二条规定：“依法必须进行招标的项目的招投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”由此可见，原、被告所签订的合作框架协议和备案合同均因违反上述法律、行政法规的强制性规定，应为无效。
对于原告瑞龙公司的诉讼请求是否应予支持的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，因原、被告双方签订合作框架协议和备案合同，是在招标前就涉案工程进行实质性内容的协议，致使因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。双方对此均有过错，理当承担相应的过错责任。因双方签订的合作框架协议和备案合同均无效，原告瑞龙公司给被告针灸医院所完成已主体封顶的涉案工程，被告未向原告支付工程款，原告瑞龙公司投资修建造成相应的经济损失，经鉴定已完成建安工程含税工程造价为16051325.20元，工程变更签证（未签字确认）含税工程造价为155084.42元，计16206409.62元，应依据双方过错责任由针灸医院承担70%的责任偿付给瑞龙公司11344486.73元，下余款项由瑞龙公司承担30%的责任自负。对于瑞龙公司要求针灸医院支付工程款利息及停窝工损失的请求，因双方签订的合作框架协议和备案合同无效，其请求并无事实及法律依据，依法不予支持。被告针灸医院所持双方应当按照合作框架协议履行，不应支付工程款的理由亦无事实及法律依据，依法不予采纳。
综上所述，原告瑞龙公司的诉讼请求部分成立，依法予以支持，双方当事人其他诉辩意见不能成立，依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十一条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十三条之规定，判决：一、瑞龙公司与针灸医院签订的《榆林市针灸按摩专科医院工程项目合作框架协议》和《陕西省建设工程施工合同》无效；二、针灸医院于本判决生效之日起十日内向瑞龙公司支付建筑针灸医院理疗办公楼工程款及工程变更签证款计11344486.73元；三、驳回瑞龙公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费100000元，由瑞龙公司负担30000元，针灸医院负担70000元。案件受理费131800元，由瑞龙公司负担39540元，针灸医院负担92260元。
二审查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审还查明：（一）2013年7月10日，针灸医院向榆林市建筑行业劳保统筹管理办公室缴纳本案所涉理疗后勤办公楼劳保费用96700元。
（二）二审中，针灸医院提供了2013年7月3日其向瑞龙公司支付363000元安全文明措施费的招商银行收款回单复印件一份及瑞龙公司的款项收据一份，证明针灸医院已支付瑞龙公司安全文明措施费363000元。瑞龙公司质证认为收款回单是假的，瑞龙公司没有收到该笔款项。针灸医院经核实后认为单据存在问题，其法定代表人张德斌回忆是经自己用现金直接转给瑞龙公司法定代表人慕生华妻子的账户。为此，针灸医院提出调查取证申请，内容为：“双方当事人就针灸医院是否向瑞龙公司支付过363000元的安全文明措施费产生争议。针灸医院法定代表人张德斌曾经在2013年7月1日至2014年5月30日期间，按照瑞龙公司法定代表人慕生华的要求，将363000元通过银行打入慕生华妻子白梅（身份证号：612701196910141222）的银行账号，现因针灸医院未保留相关银行凭证，导致目前无法陈述具体的转账时间及账号。故请求法院调取瑞龙公司法定代表人慕生华之妻白梅2013年7月1日至2014年5月30日期间在招商银行、兴业银行在西安市内白梅开户的个人账户流水明细（包括现在使用和已销账户）”。经本院前往招商银行西安分行、兴业银行西安分行调查瑞龙公司法定代表人慕生华妻子白梅（身份证号：612701196910141222）在招商银行、兴业银行账户情况，调查结果显示白梅无任何开户信息、无任何资金往来。
（三）二审就针灸医院对鉴定意见提出的异议问题，组织双方当事人与鉴定单位陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司到庭进行质证，鉴定单位并作出说明：
1、鉴定意见书中脚手架计取工程造价415664.48元（扣除养老保险含税工程造价）。本项目装饰工程未施工，鉴定意见工程造价应核减60762.82元。本院对该鉴定意见予以认定。
2、鉴定意见书中垂直运输机械工程造价1389951.23元（扣除养老保险含税工程造价）。本项目装饰工程未施工，鉴定意见工程造价应核减208492.47元。本院对该鉴定意见予以认定。
3、已完成土方回填工程建安工程造价：已完成含税工程造价251059.16元，其中养老保险金额8234.16元，扣除养老保险含税已完工程造价242825元。备注：土方回填（6:4碎石砂垫层）工程量1143.68m3，土方回填（基础土方及地下室外墙土方回填）工程量6014.78m3。
上述土方回填（基础土方及地下室外墙土方回填）工程量6014.78m3中，根据针灸医院提交的现场照片证据显示，基础土方没有施工。瑞龙公司与针灸医院均认可地下室外墙土方回填工程由针灸医院实际施工完成。据此，二审认为，已完成土方回填工程建安工程造价中应核减210948.39元[251059.16元×（6014.78m3÷7158.46m3）]。
4、已完成土方开挖工程建安工程造价：已完成含税工程造价127869.18元，其中养老保险金额4193.82元，扣除养老保险含税已完工程造价123675.36元。备注：土方开挖工程量8500m3。
针灸医院认为，未经监理公司、针灸医院签字确认的变更签证单鉴定的金额155084.42元，由两部分组成：1、清理基层土方与土方外运。鉴定意见将针灸医院理疗后勤办公楼基础挖土方全部计算给瑞龙公司。实际情况是在瑞龙公司还未进场参与施工时，针灸医院即组织机械、人员开挖至±0.00以下-10.2米，剩余的基础挖土方由瑞龙公司完成，瑞龙公司实际挖土方量2707.2m3（理疗后勤办公楼总长度90m，东西放坡各2m，合94m，楼宽20m，南北放坡各2m，合24m，挖深1.2m，共94m×24m×1.2m=2707.2m3）。2、公证费等26300元，包含5项：开标公证费1500元、专家开标费7500元、检查井3500元、边坡支护用电费11400元、拆除7个雨棚2400元。开标公证费、专家开标费不应由针灸医院承担，因为瑞龙公司是中标单位，在没有法律规定由谁承担的情况下，应根据当地习惯由瑞龙公司承担。经核实，检查井实际费用1500元，边坡支护用电费用2943元。按照设计图纸瑞龙公司修建3个雨棚，针灸医院只认可3个雨棚。瑞龙公司认可其挖了1.2m深的土方。瑞龙公司还认为，在其进场后发现边坡尺寸与角度不够，且没有做深基坑安全支护，为此，瑞龙公司还修了一条十几米的运土坡道，实际修了4个雨棚。
本院二审认为，根据查明的事实，瑞龙公司清理基层土方量应认定为2707.2m3。鉴于针灸医院在诉讼中明确表示愿给瑞龙公司计算土方3000m3，对针灸医院处分权利的行为本院予以认可，故鉴定意见工程造价应核减82738.88元[（8500m3-3000m3）×（127869.18元÷8500m3）]。对于公证费等26300元，在双方均未提供证据足以证明应由对方承担的情况下，本院认为由双方各半分担更为公平公正，据此鉴定意见工程造价应核减13150元。
5、已完成卷材防水（地下室外墙、地下室底板）工程建安造价：已完成含税工程造价204342.21元。
针灸医院在二审中提供其作为甲方与乙方榆林市三友伟业商贸有限公司签订的《防水工程施工合同书》及支付防水工程款的收据，证明针灸医院委托第三方进行防水工程施工，并支付工程款234598.68元。榆林市三友伟业商贸有限公司项目施工人员张丽美到庭证明情况属实。本院认为，由于针灸医院已委托第三方进行防水工程施工，并支付工程款234598.68元，故鉴定意见中的防水工程造价204342.21元全部予以核减。
6、混凝土天泵费用46859.99元应否核减问题。针灸医院认为，在正常施工中此费用不应单独计算，应在投标费垂直费用中已包含。要不要使用天泵，需要施工前在施工计划写清，使用天泵要提前给建设方打报告说明使用原因，但瑞龙公司没有提交报告。瑞龙公司认为，使用天泵是客观事实，该笔费用该不该计由法院认定。鉴定单位的意见是，实际施工中，使用天泵需要手续，在鉴定时我们认为资料不全，这个问题由法院认定。本院认为，双方对使用天泵没有约定，在施工过程中也没有形成一致认可使用天泵的书面资料，在此情况下天泵费用不应再单独计取，该笔费用应从鉴定意见工程造价中核减。
7、大厅±0.00以下两个圆柱在施工中变为方柱问题。鉴定单位答复：鉴定意见书按设计图纸±0.00以下为圆柱，针灸医院提出现场实际施工为方柱，鉴定意见工程造价应核减5782.50元（扣除养老保险含税工程造价）。本院对该鉴定意见予以认定。
8、针灸医院提出地下二层图纸设计的五个集水坑瑞龙公司只做了两个，其余三个未做的问题。鉴定单位答复：鉴定意见书集水坑按设计图纸计入，针灸医院提出现场实际三个集水坑未施工，鉴定意见工程造价应核减7096.37元（扣除养老保险含税工程造价）。本院对该鉴定意见予以认定。
9、针灸医院提出，图纸设计的基础防水钢筋锚入基础梁La，瑞龙公司在实际施工过程中是锚入条形基础翼缘板内一个锚固长度。并附现场照片为证。
鉴定单位的意见是：①鉴定意见书防水板钢筋按贯通筋计入，设计图纸结施03说明：防水板预留钢筋二次浇灌，其纵筋锚入基础梁La，防水板上部钢筋锚入基础梁，鉴定意见工程造价应核减1759.68元（扣除养老保险含税工程造价）。防水板下部钢筋锚入基础梁，鉴定意见工程造价应核减1973.11元（扣除养老保险含税工程造','2018-10-01
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