浙江省杭州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)浙01民终4475号
上诉人（原审原告）李宇珍承包经营户。
诉讼代表人李宇珍,女,1972年4月22日出生,汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人何强、彭亚，浙江杭天信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州萧山益农镇东联村经济联合社，住所地杭州市萧山区益农镇东湾村。
法定代表人李兴祥，社长。
委托代理人来觉伟，浙江长川律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）荣盛石化股份有限公司，住所地杭州市萧山区益农镇红阳路98号。
法定代表人李水荣，董事长。
委托代理人胡利华，公司员工。
被上诉人（原审第三人）浙江荣盛控股集团有限公司，住所地杭州市萧山区益农镇红阳路98号。
法定代表人李水荣，董事长。
委托代理人陆妤洁，公司员工。
上诉人李宇珍承包经营户因与上诉人杭州萧山益农镇东联村经济联合社（以下简称东联村经联社），原审第三人荣盛石化股份有限公司（以下简称荣盛石化公司）、浙江荣盛控股集团有限公司（以下简称荣盛集团）侵权责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧瓜民初字第192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原李文通家庭户成员系杭州市萧山区益农镇东联村村民，户内人口为3人，分别为李文通、茹杏云、李宇珍，户别为农业家庭户口。李文通家庭户承包东联村的土地，根据1999年9月15日的农村集体土地承包权证显示其承包土地面积为3.15亩，其中人口田面积1.20亩（东至水详、南至路沟、西至小农、北至沟）、围垦田面积1.95亩（系账面量化面积），承包期限自1996年11月16日至2026年11月15日。2004年1月，东联村经联社将包括李宇珍承包经营户承包地在内共计14户承包经营户坐落于伟老线西面的29.96亩承包地流转给荣盛石化公司。荣盛石化公司分别于2004年、2005年、2006年支付上述租用土地的青苗费（按950元/亩计算）及土地租赁费（按1000元/亩/年计算）。2006年10月21日，荣盛集团与东联村经联社签订协议，约定上述29.96亩土地转为由荣盛集团承租，租期为2004年1月1日起，长期租用；租用价格为每亩每年1000元，按年收取；青苗补偿为每亩一次性补偿950元，在租用时一次性付清。2016年10月20日，东联村经联社又与荣盛集团签订《土地租用协议书（补充）》，对上述29.96亩土地的租用时间约定为2015年1月1日起，长期租用，其余内容与2006年的协议基本一致。自2007年起，每年度土地租赁费用由荣盛集团支付。2014年3月，东联村经联社将青苗补偿费以及2004-2013年期间的承包地流转补偿款共计11672.50元转入李文通的银行账户，李文通儿子李燕钧、李小农、李小明等人于同年4月10日将该款归还于东联村经联社。此后，李宇珍承包经营户、东联村经联社因案涉承包地流转事宜产生纠纷，李宇珍承包经营户于2015年5月诉至原审法院，请求判令：1、东联村经联社立即返还侵占的其承包土地3.15亩并恢复原状，赔偿其损失306937.50元（其中1.95亩青苗补偿费按1000元/亩计算，赔偿款从2000年起按3500元/亩计算，暂计算至2015年6月30日，实际要求计算至停止侵权之日；其余1.20亩青苗补偿费按12万元/亩计算，赔偿款从2004年起按4000元/亩计算，暂计算至2015年6月30日，实际要求计算至停止侵权之日）；2、东联村经联社承担其为本案支出的律师代理费5000元；3、本案诉讼费用由东联村经联社承担。审理过程中，李宇珍承包经营户增加诉讼请求为要求第三人荣盛石化公司、荣盛集团与东联村经联社共同承担赔偿责任。另查明，茹杏云、李文通先后于2007年12月23日、2012年6月26日过世，李宇珍于2004年迁出原籍，转为非农户口。再查明，荣盛集团已将29.96亩承包地的大部分进行了平整，使用塘渣、泥土、石块等堆高约2米后用铁丝网围入作为其办公大楼前的广场，广场上挖建了人工湖、浇筑了柏油路、设置了停车位等并以草坪、树木进行了绿化。东联村经联社在审理过程中表示同意给李宇珍承包经营户置换被流转的1.20亩人口田承包地，并于2016年分两次汇入李文通银行账户补偿款1740元。
原审认为，本案的争议焦点主要在于：一、承包经营权证中账面量化部分土地是否属于法院受案范围；二、李宇珍承包经营户是否仍对案涉承包地享有承包经营权；三、东联村经联社以及荣盛石化公司、荣盛集团是否存在侵权行为；四、李宇珍承包经营户的主张是否超过诉讼时效；五、若李宇珍承包经营户主张未超过诉讼时效，其主张的损失是否合理以及本案侵权责任的承担方式。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，涉及承包经营权侵权纠纷的，人民法院应当依法受理。集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。现李宇珍承包经营户以东联村经联社侵犯其承包经营权为由起诉，而非因其未实际取得土地承包经营权起诉，且根据东联村经联社辩称内容，无论是人口田还是围垦责任田，东联村经联社均与李宇珍承包经营户签订了承包合同，双方之间就人口田及围垦责任田的承包合同关系均成立，且李宇珍承包经营户已领取了农村集体土地承包权证，故本案诉争的1.95亩量化土地属于人民法院受案范围。关于争议焦点二，《中华人民共和国农村土地承包法》规定，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。根据上述规定，耕地的承包经营权不适用继承，在承包经营户户内成员转为非农户口之后，发包方可以收回承包地。具体到本案，案涉承包地户内成员为李文通、茹杏云、李宇珍三人，茹杏云于2007年12月23日过世，李文通于2012年6月26日过世，李宇珍于2004年转为非农户口，依照法律规定，发包方也即东联村经联社可以收回案涉承包地。但截止本案法庭辩论终结，东联村经联社并未有通知李宇珍收回其承包地、解除双方之间的承包合同、注销其承包经营权证等行为。另，根据萧山区两田制有关文件实行三十年不变政策，三十年内若发生户内成员去世也不收回，仍由其亲属继续经营使用，即便人口新增亦不再增补土地。可见，虽依照法律规定，东联村经联社具有收回案涉承包地的权利，但其并未实际行使该权利。故案涉承包地的承包经营权仍为李宇珍承包经营户享有。关于争议焦点三，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地享有占有、使用、收益的权利，有权从事种植业等农业生产，有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。根据农村集体土地承包权证，围垦田1.95亩地块名称显示为账面量化地，未标注明确的坐落位置和四至，结合在萧山东片地区，账面量化地以由各村集体经济组织统一经营、所得收益也由村集体经济组织使用的方式处理属普遍模式，东联村经联社对该1.95亩土地不存在侵权行为。根据农村集体土地承包权证，人口田1.20亩有具体的坐落位置和四至，东联村经联社未提供证据证明其在2004年1月1日将李宇珍承包经营户的1.20亩人口田承包地流转时征得了其同意，结合东联村经联社将李宇珍承包经营户的该承包地流转后直至2014年才将2004-2013年的补偿款发至李文通的银行账户的事实，据此认定东联村经联社对李宇珍承包经营户的1.20亩人口田承包地存在侵权行为。农村集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织发包。具体到本案，案涉承包地为东联村经联社所有，其发包给李宇珍承包经营户承包经营。第三人荣盛石化公司未实际使用案涉土地，第三人荣盛集团依据其与案涉土地的所有权人即本案东联村经联社签订的土地租用协议使用案涉土地不存在过错，两第三人均无需承担侵权责任。关于争议焦点四，根据查明事实，东联村经联社系在2004年将原告的1.20亩人口田流转给荣盛石化公司，根据法庭调查，李宇珍承包经营户主张自2006年起至2011年期间其种植的作物、苗木持续被破坏，结合东联村经联社在2014年汇入李文通银行账户的款项包含了青苗补偿费的事实，也即东联村经联社认可应当对李宇珍承包经营户进行青苗补偿并在2014年进行了实际履行，故李宇珍承包经营户主张青苗费损失赔偿并未超过诉讼时效。因荣盛集团持续占用李宇珍承包经营户1.20亩承包地，东联村经联社妨碍李宇珍承包经营户正常使用该承包地的侵权行为一直持续，其权利始终处于被侵害的状态，李宇珍承包经营户主张承包地在被占用期间的损失赔偿并未超过诉讼时效，对东联村经联社的该项抗辩原审法院不予采信。关于争议焦点五，东联村经联社行为侵犯李宇珍承包经营户的承包经营权，应承担相应的民事责任。关于责任的承担方式，根据我国侵权责任法的规定，包括返还财产、恢复原状、赔偿损失等。其中适用返还财产这一责任方式的前提是财产还存在，适用恢复原状这一责任方式的前提是受到损坏的财产仍然存在且恢复原状有可能，同时还应具有经济上的合理性。具体到本案，首先，关于青苗损失，李宇珍承包经营户未举证证明被侵权之前其在案涉承包地上所种植的作物数量、品种等情况，故原审法院参照2004年本区征地区片补偿综合价酌情认定补偿标准为7200元/亩，合计8640元。东联村经联社自2004年1月1日侵犯李宇珍承包经营户承包经营权至今，根据李宇珍承包经营户、东联村经联社的意见，双方均同意按该期间内同地段以出租方式流转承包地的价格作为计算依据，原审法院根据案涉土地所在地在相应时间段内流转承包地的当年价格、土地面积大小、流转难易程度等因素，酌情认定李宇珍承包经营户1.20亩承包地自2004-2017年的损失按3500元/年/亩计算，在此期间其损失确定为58800元，但应扣除东联村经联社已付的1740元。其次，视本案查明的事实，东联村经联社对包含本案李宇珍承包经营户在内共计14户承包户的承包地一并进行了流转；视现场勘查情况，29.96亩被流转的承包地的大部分已被荣盛集团围入、填高并建成了广场，各承包户的承包地已互相无法明确区分和分割，广场周边未被围入部分也成了低洼地，在此情形下，如要求东联村经联社返还并恢复原状会造成成本过高，也会损害其余大多数同意流转承包地的承包户的利益。参照我国合同法有关当强制履行不能或者履行费用过高时，违约方有权要求替代履行或以补偿经济损失的方式赔偿解决的规定，结合本案的实际情况，对李宇珍承包经营户要求东联村经联社返还承包地、恢复原状的诉讼请求，原审法院不予支持。东联村经联社在审理中也提出愿意为李宇珍承包经营户置换承包地以此解决其的耕种问题，但李宇珍承包经营户对此不愿接受。故按照侵权损失填补原则，在2017年之后的损失，如李宇珍承包经营户主张的，可在损失实际产生后另行处理。关于李宇珍承包经营户主张的律师代理费，于法无据，原审法院不予支持。综上，对李宇珍承包经营户诉讼请求中的合理部分原审法院予以支持，其余不合理部分诉讼请求原审法院不予支持。据此，依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二款，《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条、第十六条、第二十六条第一款、第三款、第三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、杭州萧山益农镇东联村经济联合社于判决生效之日起十日内赔偿李宇珍承包经营户损失65700元；二、驳回李宇珍承包经营户的其余诉讼请求。如杭州萧山益农镇东联村经济联合社未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5904元，由杭州萧山益农镇东联村经济联合社负担1443元，李宇珍承包经营户负担4461元。李宇珍承包经营户于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；杭州萧山益农镇东联村经济联合社于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的受理费。
宣判后，李宇珍承包经营户不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清，案涉被侵权土地为3.15亩，而非1.2亩。根据李宇珍承包经营户集体土地承包权证显示其承包土地面积为3.15亩，其中人口田1.2亩，围垦田1.95亩（系账面量化面积），承包期限自1996年11月16日至2026年11月15日。李宇珍承包经营户对该3.15亩土地具有合法的承包经营权。1.95亩围垦田四至已明确，且李宇珍承包经营户已耕种多年，邻村以及同村其他农户的围垦田四至均已确定。该1.95亩土地实际被荣盛石化公司、荣盛集团占用，其支付给东联村经联社的付款凭证中除了14户农户的29.96亩土地承包费外，还有另一块地的土地承包费，即1.95亩土地的承包费。法律上没有账面量化的概念，围垦田在实际分地过程中已经分配给农户，四至、坐落完全确定，即便被集体经济组织统一经营后，该土地及坐落也是明确的。东联村经联社在未经李宇珍承包经营户授权的情况下，擅自将土地流转给荣盛石化公司和荣盛集团用于非农建设，且实际对土地进行平整，用塘渣、泥土、石块等堆高约2米后用铁丝网围如作为其办公楼前广场。广场上挖建了人工湖、浇注了柏油路、设置了停车位等，并以草坪、树木进行了绿化，给土地造成了永久性损害。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十三条、第三十四条的规定，东联村经联社、荣盛石化公司、荣盛集团已构成侵权，应承担侵权责任。二、一审适用法律错误，东联村经联社、荣盛石化公司、荣盛集团应立即停止对李宇珍承包经营户３．１５亩承包土地的侵权行为，返还并恢复原状。一审以恢复原状承包本过高、损害其余大多数同意流转承包地的承包户利益为由，参照合同法有关强制履行不能或者履行费用过高时，违约方有权要求替代履行或者以补偿经济损失的方式来赔偿解决的规定，驳回李宇珍承包经营户的主张，明显不当。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十三条和《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，李宇珍承包经营户有权要求停止侵权、返还原物、恢复原长、赔偿损失。且其他农户也没有同意将案涉土地承包给荣盛石化公司、荣盛集团用于非农建设，且将案涉土地用于非农建设也违反了土地管理法的强制性规定，应通知建设行政部门予以拆除。返还案涉土地还有利于耕地保护，符合国家的各项规定。三、一审酌定的赔偿标准过低，应予以调整。萧山地区土地价值不断升高，案涉土地损失也应逐年增长，且1.95亩围垦田也应计算青苗费和损失。四、一审程序错误，李宇珍承包经营户于2014年4月16日起诉至今，审理长达三年，多次更换主审法官，镇政府干涉司法，阻挠案件公正审理。综上，上诉人李宇珍承包经营户请求二审法院撤销原判，依法改判东联村经联社、荣盛石化公司、荣盛集团立即停止对其承包的3.15亩土地的侵权，返还土地并恢复原状，赔偿其损失306937.5元（暂计算至2015年6月30日），一、二审诉讼费由东联村经联社、荣盛石化公司、荣盛集团负担。
被上诉人东联村经联社答辩称：一、一审程序合法、适用法律正确。东联村经联社分别于1996年10月30日、1999年9月5日分两轮承包土地并签订土地承包合同，萧山区土地大田承包合同是量化田，人口田是口粮田。量化田是一个数据，没有四至，从李小农承包经营户和李小明承包经营户的主张中可见，其量化田四至一致，也说明量化田四至不明确，否则不可能两户一致。因此，案涉1.95亩土地权属不明，谈不上侵权。二、一审法院关于侵权责任按照3000元/亩/年的损失计算已经过高。返还原物、恢复原状应以经济合理为前提。侵权事实发生后，李小明承包经营户没有提出类似侵权请求，而是在其违章建筑被拆除后才提出。三、东联村经联社愿意为李小明承包经营户置换土地，但其不同意。四、李小明承包经营户主张的损失赔偿没有依据，青苗补偿费不可能每年都有，是一次性的补偿。综上，被上诉人东联村经联社请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人荣盛石化公司答辩称：侵权的认定前提是实际占有，但荣盛石化公司并未实际占用，故荣盛石化公司不应承担赔偿责任。其它答辩意见同东联村经联社。
被上诉人荣盛集团答辩称：荣盛集团一直在履行土地租赁合同、支付相关费用，不存在过错，无需承担侵权责任。案涉1.2亩土地是苗木用地，荣盛集团也种植了很多苗木，恢复原状的难度很大。其它答辩意见同东联村经联社。
上诉人李宇珍承包经营户在二审举证期间内向本院提交以下证据材料：1、自制的1.95亩土地四至图复印件一份、1.95亩承包地四至的相邻人出具的证明复印件一份，拟证明1.95亩土地的四至；2、邻村农户的浙江省农村集体土地承包权证复印件两份,拟证明萧山区的农户当时都分了两块地,一块是口粮田，另一块叫法不同，邻村称之为责任田，李宇珍承包经营户所在村称之为围垦田；3、2017年5月19日自行拍摄的黑白照片打印件五张，拟证明李宇珍承包经营户土地被荣盛石化公司占用，其中1.95亩土地建造厂房，1.2亩土地建造广场和办公楼；4、银行存款分户明细查询、分户明细对账单、李小明的存折复印件各一份，拟证明案涉3.15亩土地国家每年都会以粮补或者工资的名义由益农镇人民政府发放贴农金，李宇珍承包经营户的土地都是实际存在的；5、同村另一农户的土地承包证和土地承包合同复印件各一份，拟证明人口田、账面量化田都是实际交付农户耕种的；6、邻镇农户的土地承包证复印件两份，拟证明一审认定账面量化是萧山区普遍模式错误；7、《致承包农户的一封公开信》复印件一份，拟证明2016年8月15日起政府要将原来土地证上四至不明确的土地查明事实、重新更换新证，之前的土地都已经分配完毕；8、苗木购买清单及报价单复印件各一份，购买清单上面签字的证明人是介绍买苗木的人，报价单上的公司是进行估价的公司；9、其他村的场地租赁合同复印件一份，拟证明一审赔偿数额过低，其上赔偿价格是6000元/亩，且每年递增10%；10、裁定书复印件一份，拟证明益农镇人民政府行政干预司法造成一审判决不公。
被上诉人东联村经联社、荣盛石化公司、荣盛集团在二审期间均未向本院提交新证据。
对上诉人李宇珍承包经营户二审提交的证据材料，东联村经联社认为：对证据1三性均有异议，1.95亩土地四至图是上诉人自行制作，被上诉人从未确认，相邻人出具的证明因相邻人未出庭接受质询，故不真实；对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，该证据与本案无关；对证据3真实性无法核实，其上土地不能证明是案涉1.95亩土地，即便真实也恰恰说明土地性质未发生变化；对证据4的形式真实性无异议，但对关联性有异议，不能证明是案涉1.95亩土地的土地款；对证据5、6的形式真实性无异议，对关联性有异议，不能证明案涉1.95亩土地量化的确认，也证明量化田没有四至的事实；对证据7因无原件核对，故对真实性无法确认；对证据8三性均有异议，出具人身份不明且价格测算依据不明，与本案无关，苗木的价格是2016年7月12日的价格，不是案涉土地租赁时的价格；对证据9因非原件故真实性无法确认；对证据10三性均无异议。荣盛石化公司和荣盛集团认为，对证据1三性均有异议，该证据系上诉人自行制作，虽有证人签名，但证人身份未查实且未出庭接受质询，无法证明案涉1.95亩土地的四至；对证据2因无原件核对故真实性无法确认，即便该证据真实，也与本案无关，涉及的是其他镇的承包权证，且从该证据可见，不论哪个镇，承包地除了口粮田四至明确外，其他土地均未明确四至，这是萧山区东片的普遍模式；对证据3三性均不予认可，该证据系上诉人自行制作，且无法看出所涉土地为荣盛石化公司使用以及土地的亩数、土地用于非农建设等，反之，照片中有水塘、苗木等，说明土地性质并未改变；对证据4真实性无法判断，对关联性有异议，该证据仅能证明政府于2008年至2012年发放补贴，但无法看出补贴系针对案涉3.15亩土地；对证据5因无原件核对，真实性无法确认，且该证据即便真实，也与本案无关，仅能证明其他承包户承包了相应土地，不能证明东联村其他承包户自主经营的情况，且承包证和承包合同中均未载明账面量化土地的四至，反而证明了其他承包户的账面量化地四至也是不明确的，说明这是萧山区东片的普遍情况；对证据6真实性无法确认，对关联性有异议，即便该证据真实也是证明除人口田外的其他承包地四至不明确，账面量化是萧山区东片的普遍模式；对证据7因无原件核对且未加盖公章，故三性均有异议，即便该证据真实也反而可以证明目前二轮土地承包的实际情况，账面量化是萧山区东片的普遍做法；对证据8因系上诉人自行制作，故三性均有异议，且其上的证明人及单位无相关资质也未出庭接受质询，证言不应被采信；对证据9因无原件核对，故真实性无法确认，即便该证据真实，也与本案无关，这是其他村的土地租赁合同，不能代表东联村目前或2004年、2014年的土地租用价格，也不能代表益农镇目前或2004年、2014年的土地租用平均价格；对证据10的真实性无异议，对关联性有异议，该裁定书仅是裁定本案终止审理，但本案目前已进入二审，程序正常，不能说明一审判决系因政府干预做出。本院对该证据的认证将在本院认为部分一并论述。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，李宇珍承包经营户以东联村经联社、荣盛石化公司、荣盛集团违法使用案涉农用地为由提起本案返还土地以及支付赔偿款的诉讼，并主张其土地证上的1.95亩围垦田已经明确四至，因违法使用农用地的认定以及承包土地四至的确定系相关行政部门审查范畴，不属于本案民事诉讼审查范畴，故本院对李宇珍承包经营户的主张予以驳回起诉，对李宇珍承包经营户二审提交的新证据，亦不予审查。本案一审认定事实不清，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《诉讼费用交纳办法》第二十七条第一款之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧瓜民初字第192号民事判决；
二、驳回李宇珍承包经营户的起诉。
一、二审案件受理费全额退还上诉人李宇珍承包经营户。
审判长 王 亮
审判员 李国标
审判员 韩圣超
二○一八年四月十三日书记员姚亦驰