湖南省湘阴县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)湘民一初字第1004号
原告廖福兵。
原告张维。
原告李萌。
原告刘珊。
原告周志。
原告ＸＸ清。
原告蒋鹏剑。
原告廖艳兵。
原告谢贷。
原告戴敏波。
原告陈建清。
诉讼代表人廖福兵。
十一位原告共同委托代理人张全民、刘显庆，湖南昌禹律师事务所律师。
被告甘建忠。
原告廖福兵、张维等11人与被告甘建忠合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭对本案进行了审理。11位原告共同推举的诉讼代表人廖福兵以及共同委托代理人张全民、刘显庆，被告甘建忠均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
十一位原告共同诉称，2014年4月20日，原、被告双方就建设新世纪商贸城签订了《新世纪商贸城Q栋建设承包开发合同书》。合同对建设项目、双方的权利义务、付款方式、施工期限、违约责任等都做了详细的约定。合同签订后，原告按照《合同书》约定履行了全部义务。《合同书》约定的开工日期到期后，被告迟迟未开工。原告多次通过各种方式催促被告依约开工，但被告一直以各种理由拒绝开工。后经原告去相关部门了解，才知道现行法律规定，公民个人无权承包建设实施工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条列举了建设工程施工合同无效的几种情形，其中第一项即是“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。根据上述法律规定，原、被告之间签订的《合同书》因违反法律法规的强制性规定而无效。为了维护原告的合法权益，原告特向法院起诉，请求判决：1、原、被告签订的《新世纪商贸城Q栋建设承包开发合同书》无效；2、由被告承担本案诉讼费用。
被告甘建忠辩称，1、合同没有违法，也没有因不可抗力致使不能实现合同目的事实；2、合同标题明确了是新世纪商贸城Q栋建设承包开发合同，而不是Q栋建筑施工合同。只有房屋建筑施工才应具备有企业资质，被告是项目负责人不需要资质；3、原告方都是有民事行为能力的人，有部分还是国家干部，并且新世纪商贸城同类情况的其他房屋已基本完工，他们也是根据已建好的房屋合同，来和被告签订合同的。承包内容基本相同，都是合作关系，都是由甲方（原告）出土地，由乙方（被告）负责项目的完善，甲方只有门面的产权，其他都产权都是乙方的；4、原告在项目中，除投入了土地，对项目再没有其他的任何投入。合同中的第一页第一条也明确了，甲方（原告）共拥有13缝一线门面地，被告对项目至少是1700万左右的资金投入，产权甲方十一户只有门面地产权，大约2000平方。合同中的第二页5条也明确了，如果是建房施工合同，就不需要乙方的大量资金投入，也没有乙方的产权，就只有甲方付施工工资给乙方的可能；5、合同中没有一条说明该建设房屋多少平方，多少单价承包，是包工还是包料，也没有付款，没有一条是房屋建设承包范围，事实上根本就不是一个施工承包合同；6、被告不能顺利对项目进行施工的理由，是因为原告无法提供合法的用地手续，不配合被告处理自己应承担的责任，项目整体无法完善，对原规划要求，原告要求变更施工方案和图纸；7、建筑承包施工队与被告本人身份不符。因被告从没有包过私房建筑，就是自己有项目开发，施工建筑也是对其他建筑公司承包的（有新世商贸城G栋罗城建筑公司合同为证），自己只做过开发项目，没有对项目建设施工承包过；8、以上真实情况说明被告是整个项目的负责人、开发投资人、产权人，也不是建设施工队，并对项目也已有资金投入。请法院确定该合同有效。
十一位原告共同提供了“新世纪商贸城Q栋建设承包开发合同书”及“个人建房占地许可证”证明自己的主张。被告对原告提供的证据真实性无异议，但表示在签订该份合同之前，与各原告于2012年11月10日签订了第一份合同，2014年的合同是重新签订的。签订该份合同后，2012年的原始合同已毁。该栋房屋因加高需补缴大约17%的容积率增加契税。
被告提供了如下证据证明自己的主张：1、押金收条，证明向原告支付押金和2012年与原告签订合同；2、开工建设通知书，证明原告于2013年3月18日通知被告开工建设Q栋房屋；3、设计费交纳票据和设计图纸，证明被告已在为该栋的建设搞设计图纸；4、开挖合同和付款单据，证明项目基础已开工；5、基础开挖的现场照片，证明承建项目已开工；6、“新世纪商贸城Q栋建设承包开发合同书”及“承诺书”，证明与原告签订合同的真实内容；7、县政府和旭东指挥部的会议纪要，证明承建项目是遗留问题，联建户联建房屋不要求要有开发公司；8、原新世纪商贸城同类型情况招标核准书，证明该项目必须要招标；9、原规划图纸方案，证明按现在的规划，房屋设计超高；10、目前现场照片，证明N栋不能开工和居民住房未拆的事实；11、原新世纪商贸城同类型的项目程序和建筑公司的合同，证明被告是甲方不是乙方，也不是建筑公司；12、商贸城是一个整体规划的规划图照片，证明商贸城的三栋为一体，如有一栋未成，整个项目无法完善；13、证人证言，房屋原来规划是6层，现在改为18层；14、房屋修建合作协议书，证明因为资金压力，被告还找了合伙人，被告是有心在建房；15、收条一份，证明他已交付Q栋房屋部分项目承包定金30万元。上述证据还共同证明，他在努力履行建房义务，并且有资金投入。
原告对被告提供的证据关联性均有异议，上述证据均证明被告实际履行合同义务的情况，但与该合同是否有效无关。
经审理查明，廖福兵等十一位原告原来分别购买了位于本县文星镇旭东路的土地各一块，并于2011年7月分别办理了“个人建房占地许可证”。取得建房许可证后，十一位原告决定在旭东路联合建房。2012年，各原告共同与被告甘建忠协商，由被告甘建忠承包他们的联建项目。2012年11月10日，被告交纳了10万元的承包建房定金给原告，原告谢贷向被告出具了收条。2014年4月20日，十一位原告共同与被告甘建忠签订了一份“新世纪商贸城Q栋建设承包开发合同书”。合同约定，甲方为Q栋全体建房户（即十一位原告），乙方为甘建忠。一、建筑项目，湘阴县文星镇新世纪大道文泰新城西侧，县规划示意图上新世纪商贸城Q栋13缝门面联建商铺及住宿楼工程。按规划要求建造19层楼房（含地下车库），甲方共拥有13缝一线门面土地，甲方将该工程委托给乙方代建，由乙方进行房产开发建设施工；二、甲方的权利与义务。甲方提供合法的用地手续，并将施工场地三通一平；该项目竣工验收后，甲方即无条件拥有该工程的1层至3层的铺面产权；甲方必须配合乙方办理各职能部门的相关手续及国土、房产分户办证手续。其一切手续费用及税费均由乙方负责；甲方在具体施工材料和房屋配套设施的细节要求.....；三、乙方的权利与义务。乙方应具有与该工程项目相应的房地产开发资质；甲方要求乙方将该工程建成框支剪力墙结构，其中一层至三层为大空间的框架结构；乙方应取得该工程的合法建设手续，且全程负责该项目的施工建设，并严格按建设程序施工，乙方应负责该工程的所有费用（含行政事业性收费、各项服务性收费及税规费）；乙方必须严格按设计施工图及工程质量验收标准进行施工和交房；乙方应负责该工程所有地坪的硬化、绿化等铺装，且全程负责该工程所有的配套设施建设和费用，以上附属工程须在开工日一年内完成.....；四、定金的交付和返还，双方签订合同，乙方预交定金壹拾万元给甲方。乙方建好地下车库及完成基础工程达到正负零后，经质监部门验收合格，甲方将定金返还给乙方；.....八、施工期限，乙方保证在本合同签订之日起叁个月内开工，施工期限为壹年。超过期限按500元／天进行处罚。该合同还对住房分配方式、工程质量要求、违约责任等进行了明确的约定。原、被告双方均在合同上签名捺印。
在签订该份合同的前一天即2014年4月19日，被告向原告出具了一个承诺书，承诺乙方与甲方签订《新世纪商贸城Q栋建设承包开发合同书》，其中，合同中约定“乙方应具有与该工程项目相应的房地产开发资质，乙方应取得该工程的合法建设手续”。为保证甲方对此约定的信赖，另外特别承诺，在甲方提供合法的用地手续，并将施工场地三通一平完成之前，乙方肯定会具有合同约定的房地产开发资质，并获得工商登记的正式建筑公司（名称）和法定代表人。如果此承诺不能如期实现，则双方所签字生效的承包开发合同书，可以由甲方单方解除合同，乙方对此无异议，由此带来的所有损失由乙方承担。
签订合同后，2014年5月6日，被告向湘阴县建筑设计院交纳了旭东路Q栋设计费2.6万元，获取了Q栋的建筑设计图纸。2014年9月25日，被告与他人签订了“世纪商贸城P、Q栋土方挖运协议”，将该两栋房屋的土方开挖以12万元的价格承包给他人。2014年10月，商贸城Q栋开始动工进行土方挖运。
旭东路商贸城的房屋建设按原来县政府的规划要求可建6层的低层楼梯房，后县政府重新进行城市规划，对旭东路商贸城的房屋建设规划要求改为必须建18层以上的电梯房。2015年4月份，被告听说房屋的建设规划改变，楼层加高后要补缴增加房屋容积率的契税，且费用较高。被告认为如果原告不补缴契税，房屋建好后无法办理房产证，将导致房屋无法出售，他无法承担此亏损。被告在对Q栋进行土方挖运后，至今都没有继续该栋房屋的建设。原、被告就房屋是否续建的事项进行协商未达成一致意见，原告遂于2015年8月10日向本院提起诉讼。
本案争议的焦点：本案诉争合同的性质如何认定，是属于建设工程合同还是房地产开发合同，该合同是否有效。
本院认为，我国《合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。我国《城市房地产管理法》第二十六条规定，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。《城市房地产开发经营管理条例》第二条规定，本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。
本案是十一位原告自行购买土地并取得建房许可证后自主联建房屋，并将联建房屋的项目承包给被告。合同约定了建筑项目、定金的交付和返还、付款方式、住房分配方式、工程质量要求、施工期限、施工安全要求等十二项内容。原、被告一致约定，建房过程中的一切手续包括建设工程的设计和施工，全部由被告办理。被告本人也认可在合同签订后，履行了搞设计图纸、交纳设计费等相应的义务，并将土方挖运及泥工等部分工程分包给了他人。被告承包了原告的联合建房工程，并非以被告的名义，由被告以出让方式取得土地使用权进行房地产开发，据以建设新世纪商贸城Q栋房屋的土地所有权属于原告，不是被告购买后开发。故从该合同约定的内容以及被告的履行情况看，该份合同符合建设工程合同的特征，应当属于建设工程合同，而不是房地产开发合同。
被告称他是Q栋项目建设的总开发人，是房屋的所有权人，不是承包人，与事实不符，该意见本院不予采纳。
我国《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。被告在与原告签订建设工程承包合同时，并不具备承包建设房屋的相应资质，且被告自认至今仍不具备承包建房的相应资质。
另根据建设部发布的《房地产开发企业资质管理规定》第三条规定，房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。故即使按照被告所主张该合同为房地产开发合同，被告作为开发人也应当具备从事房地产开发的相应资质。
我国《合同法》第五十二条第（五）项规定，有下列情形之一的，该合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。因被告并不具有承包建房的相应资质，原、被告于2014年4月20日签订的“新世纪商贸城Q栋建设承包开发合同书”因违反法律的强制性规定而应认定无效。对原告的诉讼请求，本院依法予以支持。《合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力。故被告是否履行了合同义务或者为履行合同投入的资金与合同是否有效不具有关联性，对被告提出的他在实际履行合同义务，应依法确认合同有效的抗辩意见，本院不予采纳。
因本案原告在与被告签订合同时未审查被告的资质，明知被告无资质而仍与其签订工程承包合同，原告在签订该合同时具有一定过错，对于合同无效应负有部分责任，故本案的诉讼费用，本院酌情认定由原、被告各承担一半。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：
确认廖福兵等十一位原告与被告甘建忠于2014年4月20日签订的“新世纪商贸城Q栋建设承包开发合同书”为无效合同。
本案案件受理费人民币42350元，由十一位原告共同承担21175元，由被告甘建忠承担21175元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审 判 长 陈飞涛
审 判 员 钟 玲
人民陪审员 徐赛平
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 李 顺