河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
(2017)冀02刑终671号
原公诉机关河北省迁安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）都业平，男，1981年7月4日出生，汉族，中专文化，迁安市爱都商贸公司总经理，户籍地河北省迁安市，捕前住迁安市区壹号公馆14号楼1单元1602室。2016年6月12日因涉嫌犯诈骗罪被迁安市公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现押迁安市看守所。
辩护人王瑞潜。
河北省迁安市人民法院审理河北省迁安市人民检察院指控原审被告人都业平犯诈骗罪一案，于2017年7月20日作出（2016）冀0283刑初532号刑事判决。判后，都业平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
河北省迁安市人民法院认定，张某系被告人都业平司机，其日立牌360挖掘机平日停放于迁安市爱都商贸公司院内。2016年3月25日，被告人都业平为偿还外债，以给张某的日立牌360挖掘机介绍到抚宁一处矿山上工作为由，将张某的挖掘机骗至迁安市五重安乡三抚路北侧二力停车场，被告人都业平又以该挖掘机作抵押，从迁安市鑫泰源投资公司贷款人民币200000元，所得贷款被被告人都业平偿还债务。2016年5月25日，被告人都业平在无力偿还贷款的情况下，将张某的挖掘机卖给李某，获赃款人民币330000元。所得赃款被被告人都业平偿还上述抵押贷款及债务。期间被告人都业平以租赁车辆的名义支付给张某人民币30000元。经迁安市价格认证中心鉴定，涉案挖掘机价值人民币616667元。实际诈骗数额人民币586667元。
在本案审理过程中，被告人都业平家属退赔被害人张某经济损失人民币20000元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、迁安市公安局受案登记表证明案件案件来源（张某于2016年6月3日报警）。
2、到案经过证明都业平的到案过程。
3、被告人都业平的供述证实，张某给他做司机。2016年5月25日他因为欠高利贷的钱把张某的钩机通过倒卖二手车的陈某卖给保定市的李某了。2016年3月份，放高利贷的人天天追他要钱，到了3月25日，他给张某打电话说抚宁老周有个矿山上的活，先把钩机放在老周的矿山上，干不干活先给10天的钱5000元。以后不干的话每天给500元钱。要是干活另算，张某同意。他就让板车给拉到五重安乡的二力停车场，随后他就给迁安市颐景园南侧底商的鑫泰源投资公司周经理打电话，说有辆钩机，先押到那，贷款200000元，周经理同意了。随后周经理给他打款18万元，2万元是预先扣除的利息。到了4月份，张某问车在哪里，想看看钩机，他怕张某去看，就说抚宁老周说车过两天就拖回来，二力有个工程，钩机去干就行了，张某就没有去，他就每隔10天给张某的卡上打5000元钱。还把在二力大院内的钩机照片给张某看了。到了5月25日，他因为还不上贷款，就想把钩机卖了还贷款公司的钱，他就领着陈某去了二力大院，说钩机是抵押过来的，让陈某给卖了，陈某找到了李某，谈好价格330000元，下午李某就把钱打过来了，他就将贷款还上。到了5月27日，李某将车拉走了。剩下的钱给了张某10000元租车钱，给工人发工资4、5万元，还给高利贷80000元。租车钱一共给张某30000元。
4、被害人张某的陈述证实，他是从2016年1月开始给都业平打工，2016年3月25日早，都业平打电话说老周在抚宁矿山那有钩机的活，但是需提前10天入场，一天给500元钱的误工费，问他干不干，他说干，都业平说找板车将钩机拖去，都业平跟着车去抚宁，让他去天津取货去。他回来问都业平去抚宁了吗，都业平说老周把5000元钱打过来了，板车直接将钩机拖到抚宁了。过了7、8天，他问是否需要司机去抚宁，都业平说问问老周，随后都业平打电话说老周的矿山手续还没有办下来，活干不了，钩机可以拖回来，不拖回来老周还是每天给500元钱，他就说先放着吧。这样都业平就给了5000元钱。到了5月初，他找都业平说钩机不想放在抚宁了，都业平说钩机让老周给拖到五重安乡飞机场附近二力的大院里了，老周说过两天二力有回填的活钩机可以干，他就信了，这期间都业平还是每隔10天给5000元钱。到了5月中旬，他跟都业平说怎么也想去看钩机，都业平说替自己去看，让他去内蒙古包头，公司有事。两天后他回公司，都业平还发了3张钩机在二力大院内的照片，他也就放心了。直到5月25日都业平通过银行转账共给他3万元钱。6月1日下午，他跟都业平说想把钩机拖回来，都业平说告诉老周，6月2日他就联系不上都业平了，就打电话给老周，老周说没有抚宁矿山那回事，钩机是放在二力大院里，但是被人拖走了。
5、证人陈某的证言证实，2016年5月份他帮都业平卖过一辆日立360型挖掘机。5月25日，都业平说有一辆挖掘机没活干，想让帮着卖了，拉着他去了二力大院，说钩机是顶账来的，他将照片发给李某，并给李某打了电话，李某和都业平商量价格为330000元。到了5月27日李某把钩机拉走了。
6、证人杨某的证言证实，他是板车司机，2016年3月25日近中午时，都业平让他将日立挖掘机从公司拉至五重安乡三抚路北面的二力大院里。
7、证人周某1的证言证实，他是迁安市鑫泰源投资公司经理。2016年3月份，都业平想从他这贷200000元钱，说可以用日立360型挖掘机作抵押，他就和都业平签了借款合同，给了都业平200000元，都业平返还利息20000元，借款时间2个月，如果到期还不上钩机就是他们的了。都业平将挖掘机拉到了二力停车场。到了5月25日，都业平把200000元还给公司了，过两天，都业平打电话说钩机要拖走，他就将钩机放走了。
8、证人周某2的证言证实，他是二力的五重安矿山上管生产的经理，他们公司在抚宁没有矿山，也没有给都业平找过挖掘机的活。
9、辨认笔录证实陈宝玉辨认出李某。
10、证人李某的证言证实，2016年5月份他通过陈宝玉从都业平手里买了一台日立360挖掘机，五成新。谈好价格330000元（5月25日打款）。从迁安一个修理厂拉出来的还没有拉到保定就通过微信朋友圈卖出了，卖了335000元。
11、迁安市价格认证中心价格认定意见书证实涉案挖掘机2016年5月25日价格为616667元（七成新）。
12、银行卡交易明细证实都业平账户资金进出情况。
13、户籍证明证实被告人都业平的身份信息。
以上证据，符合法律规定，本院予以确认。
河北省迁安市人民法院认为，被告人都业平以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人都业平认为被害人同意车辆被抵押并具有自首情节的辩护观点没有根据，不予采信；被告人的辩护人提出的被告人与被害人履行了租赁合同、不成立诈骗的辩护观点，经查，被害人是在不知情被骗的情形之下接受了被告人给付的30000元，该行为不成立租赁合同关系，属于诈骗后的延续行为，构成诈骗罪，该辩护观点不能成立，不予采信。被告人如实供述了主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人都业平家属退赔20000元钱款的事实视为本案的具体情节。被告人都业平违法所得的一切财物应当责令其退赔。为保护公民合法财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决被告人都业平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元。依法责令被告人都业平一次性退赔被害人张某566667元。
宣判后，原审被告人都业平上诉提出，其长期从事铲车、挖掘机的维修维护工作，介绍活计时具有履约能力，上诉人在履行合同的过程中曾跟受害人说明过情况，主观上并没有非法占有张某车辆的目的，仅仅是因为资金紧张，临时倒用，不应定性为诈骗罪；原判中关于涉案挖掘机的价格认证严重不合理。其辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。一审判决认定的证据，提取程序合法，并经庭审质证、认证，能够证明案件真实情况，本院予以确认。
本院认为，河北省迁安市人民法院认定原审被告人都业平犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑及适用法律均无不当。审判程序合法。关于上诉人及其辩护人所提上诉人都业平长期从事铲车、挖掘机的维修维护工作，介绍活计时具有履约能力，上诉人在履行合同的过程中曾跟受害人说明过情况，主观上并没有非法占有张某车辆的目的，仅仅是因为资金紧张，临时倒用，不应定性为诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，卷内被告人都业平的供述和辩解，被害人陈述，证人证言等证据，相互印证，形成完整证据链条，足以证实被告人都业平以非法占有为目的，骗取被害人张某的财物，其行为符合诈骗罪的构成要件。关于上诉人及其辩护人所提原判中关于涉案挖掘机的价格认证严重不合理的上诉理由和辩护意见，经查，迁安市价格认证中心鉴定过程和方法符合专业要求，程序合法，出具的《价格认定结论书》合法有效。
综上，上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长王振峰
审判员孙国斌
审判员曹留柱
二0一七年十月十六日
书记员陶晶