河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
(2017)冀02刑终566号
上诉人（原审自诉人）唐山市丰润区鑫盛轧钢厂。
地址唐山市丰润区石各庄镇小令公庄村。
执行事务合伙人周某，厂长。
诉讼代理人马玉山，河北冀新律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘兴远，男，1967年9月1日出生于唐山市，汉族，农民，小学文化，群众，住唐山市。现住唐山市。
辩护人李久东。
河北省唐山市丰润区人民法院审理原审自诉人唐山市丰润区鑫盛轧钢厂诉原审自诉人刘兴远职务侵占罪一案，于2016年9月21日作出(2016)冀0208刑初113号刑事判决。判后，原审自诉人唐山市丰润区鑫盛轧钢厂、原审被告人刘兴远不服，均提出上诉。本院于2016年11月25日作出（2016）冀02刑终624号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。河北省唐山市丰润区人民法院于2017年7月3日作出(2017)冀0208刑初13号刑事判决。判后，原审自诉人唐山市丰润区鑫盛轧钢厂、原审被告人刘兴远不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原审自诉人的执行事务合伙人周某及其诉讼代理人马玉山、原审被告人刘兴远及其辩护人李久东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判审理查明，被告人刘兴远系自诉人唐山市丰润区鑫盛轧钢厂的工作人员，任销售科科长。2008年1月16日，被告人刘兴远出资25万元入股自诉人处，但入到周某名下，2011年1月，被告人刘兴远的岳父杨某1在自诉人处集资58万元，后又集资8.8万元。2012年10月3日至2012年10月8日，被告人刘兴远以每吨3430元至3500元的价格将自诉人的10号槽钢销售给包头市连强公司、泰安明珠公司及刘某1等九位客户，得款1146081.70元。得款后，于2012年10月7日至10月8日，被告人刘兴远向其妻杨某2银行卡分三次转款103万元。2012年10月9日上午，被告人刘兴远打电话通知周某钢材款要回来，其扣下来顶其入股股金及其岳父的集资款了。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1．被害人周某陈述，2005年刘兴远就在我厂的别人名下入了点股，到我厂上班，管销售，到2008年，他将别人名下的25万元转到我的名下，还有以前，具体时间我忘了，有集资款66.8万元，合计91.8万元。25万元的股金是我自己打的条，66.8万元集资款是厂子给打的收据。近一阶段钢材市场不太景气。2012年10月9日，刘兴远给我打电话说：”我把我的钱拿走了，把卖货的款要来了，顶我的钱了，我不上班了。”我随后就让财务跟刘兴远经手的客户核实情况，经核实，包头连强、郑州宏利、泰安明珠、钢材市场刘某1等九家客户，刘兴远拿走货款1146081.7元。另外，刘兴远所发的这些货，都比正常价钱贱200元/吨。唐山市丰润区鑫盛轧钢厂是2004年5、6月份成立的。刚成立时工商注册登记时我和许永龙两股，每股500多万元，其中刘兴远入26万元在许永龙股份之下，到2008年许永龙退股（工商注册没变）。之后陆某、陈某、邱某我们四股经营。我没跟刘兴远说过销售钢材可以顶集资款或入股款。他是业务员，我肯定让他往外卖钢材，但是钢材价格必须由我定。他卖的这些钢材都是他自己做主卖的。其他人都没退股呢，我不可能单独给刘兴远退股。退集资款当时商量也是先退给外人，钢厂内部的都不退呢。刘兴远是把所有销售的钢材款要回来以后，才跟我说的他把钢材款要回来了，顶他的钱了，他不上班了。我厂的集资款利息都是每年的年底结算，2011年的集资款利息已经给他们了，2012年当时还没到年底，就没结算。我们都是年息1分5,2012年一整年就应该给他们100200元的利息，要是到10月的话就应该给75150元，出了刘兴远这事就没给呢，所有的集资都没给利息。我回忆着他给我打过电话说算账，但那也是他私自卖钢之后的事，我当时怕他把所有的货款弄没了，人跑了才和他说算算账，随后我就报警了。他在我这里有股金和集资款，他看厂子赔钱了才私自把钱拿走但他拿走钱的事我事先不知道，我也没授权他把钱拿走，最起码也应该先把钱交到厂子等厂子清产核资以后再算账。
2．被告人刘兴远供述，我是2006年通过许永龙介绍到唐山市丰润区鑫盛钢厂上班负责销售。我并入在许永龙名下25万元股钱。2008年许永龙不干了，我想走也不干了，钢厂法人周某没让我走，说是入在他名下。之后，我继续在厂子担任销售科长。我到厂子上班开始我就陆续给厂子集资，至今共集资66.8万元。因为我给集资的钱全是向亲戚朋友借的，我一直向周某要，他说：”完了再说”或是说：”现在手里没钱”。因为钢厂市场价格不稳定，钢厂停产快三个月了，10月3日我又找我们厂长周某，跟他说我们两口子总因为这事打架，周某就说让我卖钢，卖钢给你，第二天，我又找周某跟他说钱的事，他就和我翻脸了，说卖回钱来按所有集资款比例分。我当时挺生气，就想联系老客户卖钢要回钱来先自己要，给客户打电话问他们是否要6米10号槽钢，还告诉他们别往我以前的银行卡上打款，告诉他们往我的第一个农行卡号打款。山东泰安李明珠要39吨左右，每吨3450元，共13万多元；包头连强公司要10几吨，每吨3500元，共6.3万元左右；丰润刘某2要10吨左右，每吨3470元，共3.7万元，后来因为亏磅就少给109元；丰润钢材市场老苗要45吨，每吨3450元，共16万元左右；郑州宏利要80吨左右，每吨3450元，共27万元；衡水故城孙俊焕要25吨，每吨3450元，共7万元左右；衡水故城赵某要50吨左右，有3450元一吨的还有3480元一吨的，应给我货款18万元，只给15万元，现在还欠我钢厂款3.8万元；山东张凤奎要30多吨，每吨3480元，共9万元左右；丰润刘某1要39.96吨，每吨3450元，因为钢材有铁锈，他们说和老板说好了可以少给4500元，他就给13.362万元，他说农行卡没钱，工商行卡里有钱，我就借用朋友朱某的工商行的银行卡，刘某1给朱某打的款，朱某就又用农行卡把那货款给我打过来。9个客户在10月8日之前，他们都先后给我打完款了，钢材款共计是114万多元。9日上午我给周某打电话告诉他：”我把钢材货款都要回来了，我就把钱扣下都还别人了，我也不去你那干了”。我就想通过我卖钢材把欠我的集资款和股金弄回来，所以我就没往我们厂子的账户上打款。2012年10月8、9、10日这三天给周某打电话录制的录音，以前找他好多次说要帐的事但没有录音。在这三天我给周某打电话说跟他算账，他跟我说过两天再说这几天没空，10月11日他给我打电话让我到厂子算账我去了之后，你们公安局的就把我带到公安局了。
3．证人杨某1证言，杨某2是我三女儿，刘兴远是我三女婿。我通过刘兴远在钢厂集资款得利息呢。刘兴远在周某的钢厂当业务员，我集资款入到刘兴远上班的周某的钢厂了。一共入86.8万元，我女儿的钱多，在2011年时我放那钢厂是58万元，给0.015元的利息（1分5）给我8.7万的利息。我又添1000元钱再加上58万元一共是66.8万元。在2012年就又入周某那厂子了。在周某的厂子刘兴远还入股25万元钱，这25万元只有刘兴远5万，其余那20万是我的。在2012年我就听说钢厂形势不太好，就找他们要。在2012年10月9日，我女儿杨某2，女婿刘兴远给我送去100万元的现金，说是让我先还给别人，等刘兴远和邹福利的厂子算完帐再给利息。过有两天，他俩又去找我让我先把那钱再凑上，我又把给人的钱要回来，凑足100万元，又让他俩拿走了。这86.8万元到现在也没给我。我向周某的鑫盛轧钢厂集资66.8万元有我9.3万元；大女儿杨丽敏11.5万元；二女儿杨立青17.25万元；四女儿杨某311.5万元；老女儿杨丽霞17.25万元，共计66.8万元。约定年息1分5。2011年以前的利息全部给清了，就差从2012年1月1日以后的利息了。以刘兴远名义在鑫盛钢厂入股25万元中有我10万元，有杨某35万元，杨立青5万元，刘兴远5万元。
4．证人杨某2证言，原来我丈夫刘兴远在鑫盛轧钢厂当业务员，还有就是我们在他的厂子有25万元的股份。我丈夫将钢材款结走没交厂子的事我知道，是经过周某同意的，收到货款之后分三次转到我的银行卡上了，2012年10月7日转给我29万元；10月8日转给我两笔一笔44万元一笔30万元，三笔共计103万元。2012年10月9日我支出100万元现金还给我爸杨某1了。因为我爸通过刘兴远从周某的厂子入集资款66.8万元。我们从周某厂子入股25万元其中20万元是我们从我爸那借的。我爸入周某厂子的集资款66.8万元的利息是13.2万元，所以我给我爸100万元现金。
5．证人杨某4、杨某5、杨某3证言，证实他们一家子通过刘兴远在鑫盛轧钢厂集资情况。
6．证人邱某、陆某、陈某证言，证实他们与周某合伙办鑫盛轧钢厂，刘兴远在该厂任业务员，并入股的情况。
7．证人于某、姚某证言，证实刘兴远在鑫盛轧钢厂任业务员及在该钢厂入股的情况。
8．证人古某、刘某3、王某、赵某、刘某2、刘某1、朱某证言，证实刘兴远出售钢材并通知客户向其另一银行卡打款的事实。
9．2012年10月3日至8日刘兴远向九位客户销售槽钢的发货单。
10．丰润区分局查询存款通知书及回单，证明刘兴远用另一张银行卡收到货款1146081.7元。
11．中国农业银行查询单，证明刘兴远向其妻子杨某2分三笔转款103万元。
12．合伙企业设立登记表、营业执照、工资表。
13．唐山市丰润区人民检察院唐丰检刑诉不诉字[2014]第001号不起诉决定书、唐山市人民检察院唐检刑申复决[2014]1号刑事申诉复查决定书、河北省人民检察院冀检刑申审通[2014]72号刑事申诉审查结果通知书。
14．周某给刘兴远出具的入股收条、自诉人为杨某1出具的集资收据。
唐山市丰润区人民法院认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为己有的行为。虽然被告人刘兴远在担任唐山市丰润区鑫盛轧钢厂销售科长期间，利用职务便利，将出售的钢材款截留，但是从被告人刘兴远收取货款后主动与周某联系，并说明了截留货款的理由，能够证明其主观上并没有将本单位货款非法占为己有的目的，其截留本单位货款的目的是为了要回本人股金及亲属的集资款本息，并不是为了非法侵占自诉人财产。虽然被告人刘兴远讨要股金及集资款本息的方法不妥，但其主观上并没有非法占有本单位财物的故意，不符合职务侵占罪的主观要件，其行为不构成职务侵占罪。故依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决被告人刘兴远无罪。
原审自诉人唐山市丰润区鑫盛轧钢厂上诉主要提出，原审被告人刘兴远具有侵占上诉人唐山市丰润区鑫盛轧钢厂财物的事实，刘兴远截留企业货款的目的绝非是单纯的为了要回本人股金及亲属的额集资利息，截留货款的行为，没有经过上诉人的执行事务合伙人周某的同意，刘兴远的行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪追究其刑事责任。其诉讼代理人提出与其上诉理由一致的代理意见。
原审被告人刘兴远上诉主要提出，一审法院判决其无罪适用法律正确，但其并无利用职务便利截留钢材款，其事先征得周某的同意，销售钢材并无不妥。
其辩护人主要提出，刘兴远不具有非法占有自诉人财产的故意和行为，其目的就是用此货款抵顶其在该企业的股金，以及其岳父的集资款，刘兴远的行为不构成职务侵占罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致，且所依据的证据已经原审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，河北省唐山市丰润区人民法院认定原审被告人刘兴远无罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确。审判程序合法。关于上诉人鑫盛轧钢厂及其诉讼代理人所提刘兴远的行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪追究其刑事责任的上诉理由及代理意见，经查，刘兴远截留企业货款的目的是为了要回本人股金及亲属的集资款本息，并不是为了非法侵占自诉人财产，主观上不具有非法占有的目的，虽刘兴远讨要股金及集资款本息的方法不妥，但其行为仍不构成犯罪，其与原审自诉人之间的纠纷，应属于经济纠纷，故该上诉理由及代理意见，理据不足，本院不予支持。关于上诉人刘兴远所提其并无利用职务便利截留钢材款的上诉理由，经查，现有刘兴远在侦查机关的供述、被害人周某的陈述、证人杨某6等人的证言、查询存款通知书及回单等证据已形成完整证据链条，能够证实刘兴远利用职务便利截留钢材款的事实，故其上诉理由，理据不足，不予支持。关于辩护人所提刘兴远不具有非法占有自诉人公司财产的故意，不构成职务侵占罪的辩护意见，经查，理据充分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长曹留柱
审判员刘长军
审判员陈凤丽
二〇一七年十一月六日
书记员刘丽叶