陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕民终619号
上诉人（原审原告）：交通银行股份有限公司陕西省分行。住所地：陕西省西安市新城区西新街**号。
主要负责人：程清洁，该分行行长。
委托诉讼代理人：张嘉悦，北京大成（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：双兰档，北京大成（西安）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张振民，男，1967年3月8日出生。
委托诉讼代理人：赵新平，陕西彬泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩二兵，陕西彬泽律师事务所律师。
原审第三人：陕西瑞麟置业有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区环城南路中段***号。
上诉人交通银行股份有限公司陕西省分行（以下简称交行陕西省分行）因与被上诉人张振民及原审第三人陕西瑞麟置业有限公司（以下简称瑞麟公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人交行陕西省分行委托诉讼代理人张嘉悦、双兰档，被上诉人张振民委托诉讼代理人赵新平、韩二兵到庭参加诉讼。原审第三人瑞麟公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
交行陕西省分行上诉请求：1.撤销西安市中级人民法院（2016）陕01民初1541号民事判决；2.改判继续对西安市临潼区东二环西侧瑞麟君府南区2号楼2单元2层20202号、2号楼1单元1层10102号、6号楼2单元18层21802号房产执行。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误，被上诉人的证据无法证明已支付房款、名下无房产以及房屋交付使用之事实。1、无法证明被上诉人已支付购房款。本案中被上诉人仅提供购房合同及瑞麟公司单方出具的收款收据作为支付价款的依据，一方面作为第三人的瑞麟公司未出庭无法证明购房合同的真实性，另一方面大额资金的交易一般通过银行转账支付，支付高达179万元的购房款项，全部通过现金方式支付不可信，且被上诉人无法提供有效的购房发票。法院应审查其银行交易明细，以现金交易的还应对其取款记录及资金来源进行核实，否则无法证明支付价款的真实性。2、无法证明被上诉人所购商品房系用于居住且其名下无其他用于居住房屋。首先，西安市房屋管理局回复的财产查询反馈信息无法全面真实反映被上诉人名下房产信息。其次，依据最高人民法院司法解释及执行规定，“名下无其他用于居住房屋”应包括被上诉人、被上诉人配偶及子女。一审法院在严重缺乏证据证明被上诉人所购房屋用于居住，且被上诉人在临潼区或者其他地区是否有其他房屋的情况下认定被上诉人名下无其他房产，属认定事实错误。3、被上诉人无法证明其已居住。一方面，瑞麟君府南区在建工程至今尚未竣工验收，尚不能使用，更未交付；另一方面，西安市中级人民法院执行庭、评估机构在对涉案房产评估核查过程中，并未发现有任何占有或使用行为。且被上诉人主张实际占用房产的时间点均在人民法院查封之后，应当依法予以排除。（二）一审法院适用法律错误。1、本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第27条规定，上诉人享有对抗案外人的优先受偿权。上诉人属于《物权法》规定的抵押权人，在被上诉人签订《商品房买卖合同》之前已依法办理抵押权登记，对涉案房屋享有担保物权，属于第27条规定的享有对抗案外人担保物权情形。本案应适用该条规定，对案外人提出的排除执行异议申请不应支持。2、本案应适用《民事诉讼法》第311条由被上诉人承担举证责任。被上诉人反复强调需保护其“消费者物权期待权”，但是该权利并不会依据《商品房买卖合同》而产生，而其现有证据不足以证明其为消费者，亦无法证明其具有排除执行的民事权益，其应承担相应败诉风险。
张振民辩称，（一）上诉人交行陕西省分行与瑞麟公司签订的《抵押合同》违反法律强制性规定，属于无效《抵押合同》，交行陕西省分行不享有对涉案房屋的优先权。1、交行陕西省分行与瑞麟公司签订《抵押合同》时涉案房屋的主体工程已经完工，不具备办理在建工程抵押的客观事实。2、即使《抵押合同》有效，交行陕西省分行也没有采取有效的监管措施。瑞麟公司在收取房款后没有及时向交行陕西省分行偿还，而是挪作他用，对此交行陕西省分行应当承担主要责任。（二）关于商品房交易的真实性问题。1、其与瑞麟公司签订了书面的《商品房买卖合同》，其已向瑞麟公司支付了购房款且占有使用。该合同是双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效。2、其已提供相应证据证明其购买房屋及支付购房款的真实性，符合民事诉讼活动中举证责任分配的法律规定，其所提交证据的真实性理应得到支持。3、其与瑞麟公司签订的《商品房买卖合同》没有约定支付购房款的方式，其通过转账或者现金方式均符合交易习惯，有利于实现商品房买卖合同的目的。交行陕西省分行提出法院应要求其提供银行流水以及资金往来明细以证明交易过程真实性的观点，没有法律依据，也是错误的。（三）关于涉案房屋已经交付占有的问题，其已经提交涉案房屋验收交接表、交房入住书、钥匙、二期物业管理服务合同等证明，其已装修入住涉案房屋。且涉案房屋是否交付占有不影响其提出的排除执行异议，故交行陕西省分行提出涉案房屋没有交付占有的观点本身没有法律依据。（四）关于其是否具有排除执行的权利问题。第一，其具有对抗交行陕西省分行对涉案房屋享有抵押权的房屋消费物权期待权。第二，根据《房地产管理法》及《商品房预售管理办法》规定，在建工程抵押和房屋预售之间没有必然的限制联系。其与瑞麟公司签订买卖合同时瑞麟公司未告知涉案房产抵押的事实，备案登记时房产管理部门也未告知涉案房屋已经抵押的事实，故其对于涉案房屋的买卖行为不存在任何恶意。第三，房屋管理部门是否对《商品房买卖合同》备案登记或预售登记对本案裁判结果没有任何影响。（五）本案法律适用问题，原审法院适用法律正确。其对涉案房屋享有的消费者物权期待权在顺位上优先于交行陕西省分行对涉案房屋的在建工程抵押权，其就涉案房屋享有足以排除强制执行的房屋消费者物权期待权。故请求驳回上诉，维持原判，切实维护其合法权益。
交行陕西省分行向一审法院起诉请求：继续对西安市临潼区东二环西侧瑞麟君府南区2号楼2单元2层20202号、2号楼1单元1层10102号、6号楼2单元18层21802号房产执行。诉讼费用由被告负担。
一审法院认定的事实：2014年4月29日，原告交行陕西省分行与第三人瑞麟公司签订《公司客户委托贷款合同》，第三人以其自有的位于西安市临潼区东二环西侧瑞麟君府南区在建工程提供抵押担保，并出具了抵押物清单。西安市临潼区房管所为该抵押物办理了抵押登记，并出具编号为西房他证临字第20149**号《房屋他项权证》。同日，陕西省西安市汉唐公证处作出（2014）陕证经字第002460号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。后原告申请陕西省西安市汉唐公证处出具执行证书，2014年12月18日陕西省西安市汉唐公证处出具（2014）陕证执字第149号《执行证书》，载明瑞麟公司未在约定的期限履行还款和担保义务，原告可持公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。执行标的为支付本金87464540元整及利息、罚息。后原告依据上述《执行证书》向西安市中级人民法院申请强制执行，2014年12月30日，该院依据生效的债权文书《公证书》及《执行证书》作出（2014）西中执证字第00059-2号执行裁定：查封被执行人瑞麟公司所有的位于西安市临潼区东二环西侧瑞麟君府南区285套房产（预售证号：临预字201216号、临预字201215号、临预字201121号）；查封期限为二年。被告张振民以涉案房屋为其所有为由提出执行异议。该院作出（2016）陕01执异224号执行裁定：一、案外人提出的执行异议申请理由成立；二、西安市临潼区东二环西侧瑞麟君府南区2号楼2单元2层20202号、2号楼1单元1层10102号、6号楼2单元18层21802号房屋中止执行。原告遂提起申请执行人异议之诉即本案诉讼。
另查明，2014年9月3日，被告与第三人瑞麟公司签订《商品房买卖合同》，约定被告购买第三人位于西安市临潼区东二环西侧瑞麟君府南区2号楼2单元2层20202号、2号楼1单元1层10102号、6号楼2单元18层21802号三套房屋，合同总价款179万元。被告依约支付第三人瑞麟公司购房款179万元。2014年9月5日，《商品房买卖合同》在西安市临潼房管所登记备案，现涉案房屋已交付使用。原审法院依职权到西安市房屋管理局查询后，该局答复被告名下未登记其他居住房屋。
一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，2014年9月3日，被告为购买西安市临潼区东二环西侧瑞麟君府南区2号楼2单元2层20202号、2号楼1单元1层10102号、6号楼2单元18层21802号三套房屋与房地产开发企业瑞麟公司签订《商品房买卖合同》，该《商品房买卖合同》已在临潼房管所备案登记，其真实性已得到房屋管理部门的确认。后张振民向瑞麟公司支付了全部购房款并对该房屋居住使用。因原告向原审法院申请强制执行，原审法院遂根据西安市汉唐公证处出具的债权文书《公证书》及《执行证书》，于2014年12月30日作出执行裁定，将尚登记在房地产开发企业瑞麟公司名下的上述房屋予以查封。由于被告在人民法院查封之前已经与瑞麟公司签订《商品房买卖合同》，并支付了全部购房款，所购房屋用于居住使用，且西安市房屋管理局答复原审法院被告名下未登记其他居住房屋，因此，被告对人民法院查封诉争房屋提出异议，于法有据，异议理由成立，原审法院裁定对西安市临潼区东二环西侧瑞麟君府南区2号楼2单元2层20202号、2号楼1单元1层10102号、6号楼2单元18层21802号三套房屋中止执行，并无不当。交行陕西省分行诉称其对诉争房屋已经办理抵押登记，享有对抗被告的优先受偿权，因与上述司法解释的规定相悖，依法不能成立。另交行陕西省分行起诉称被告与瑞麟公司签订《商品房买卖合同》不真实，被告并非消费者亦未真实支付购房款，所购房屋并非用于居住，因与原审所查明的事实不符，依法不予采信。综上，交行陕西省分行要求对西安市临潼区东二环西侧瑞麟君府南区2号楼2单元2层20202号、2号楼1单元1层10102号、6号楼2单元18层21802号三套房屋继续执行之诉请，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条第（二）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、二十九条之规定，遂判决：驳回原告交通银行股份有限公司陕西省分行的诉讼请求。案件受理费100元，由原告交通银行股份有限公司陕西省分行负担。
本院二审查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，瑞麟公司因拖欠西安三建建设有限公司工程款，将67套房屋折抵工程款，张振民所购涉案房屋即为其中之一。
本院认为，本案的焦点问题是：交行陕西省分行请求继续执行涉案房屋能否成立。
交行陕西省分行以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定为依据，主张其对涉案执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，一审法院对案外人张振民提出的排除执行异议不应支持。但同时，该二十七条也规定了“法律、司法解释另有规定的除外。”根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十三条的规定，判决执行标的能否执行，需认定案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”故本案交行陕西省分行对诉争房屋虽然享有抵押权，但其享有的抵押权不得优先于建设工程款优先受偿权。另，张振民在人民法院查封之前已与第三人瑞麟公司签订了合法有效的《商品房买卖合同》，并通过抵扣工程款的方式支付了全部价款，瑞麟公司亦向其出具收据认可收到全部购房款，瑞麟公司也已经在查封之前向张振民交付房屋，之后因为该房屋查封未能办理过户手续。故根据现有证据应当认定张振民就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，一审判决对此认定正确。交行陕西省分行称其对诉争房屋已经办理抵押登记，享有对抗张振民的优先受偿权，因与上述司法解释的规定相悖，本院不予支持。
综上所述，交行陕西省分行的上诉请求不能成立，应予驳回。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人交通银行股份有限公司陕西省分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晓锋
审判员 王小凤
审判员 李勇杰
二〇一七年十二月二十五日
书记员 朱 梅