广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)粤民终1165号
上诉人（原审原告）：深圳市海陆辉煌投资发展有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区。
法定代表人：张少锋，董事长。
委托诉讼代理人：陈宏清、冯耀枢，均为广东世纪华人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东永业集团股份有限公司，住所地广东省陆丰市区。
法定代表人：郑旭民，总经理。
被上诉人（原审被告）：李吟，女，汉族，住广东省陆丰市碣石镇。
委托诉讼代理人：林俊杰（李吟儿子），男，汉族，现住汕尾市城区。
上诉人深圳市海陆辉煌投资发展有限公司（下称海陆公司）因与被上诉人广东永业集团股份有限公司（下称永业公司）、李吟申请执行人执行异议之诉一案，不服汕尾市中级人民法院（2016）粤15民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
海陆公司向本院提起上诉，请求撤销(2016)粤15民初17号民事判决，确认(1995)陆碣统让字第2××号《有偿转让开发土地使用合同》无效，判决对陆丰市××地段房地产【证号：陆丰市国土局陆国土征(1993)第××号，面积6267平方米】中的北斗新区××第3-4间国有土地使用权（面积136平方米，其中核定使用面积84平方米）许可执行，被上诉人承担本案全部诉讼费用。其上诉理由如下：本案属于执行异议之诉。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第311条“案外人或者申请执行人提出执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”之规定，如案外人不能举证证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，法院应当判决许可对执行标的强制执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，买受人即被上诉人李吟要排除对本案执行标的强制执行至少必须满足以下四个条件：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前己合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。而李吟与永业公司签订的《有偿转让开发土地使用合同》违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条第1款、第6款，第39条第1款中关于土地使用权转让时转让方应取得土地使用权证的强制性规定，上诉人认为该条款属于效力性强制性规定，即便该条款依原审的观点不属于效力性强制性规定，依《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”之规定，上述合同为效力待定合同，效力待定的因素决定于“起诉前转让方是否己取得出让土地使用权证书或者是否已经有批准权的人民政府同意转让”。没有证据显示本案起诉前转让方即永业公司已取得涉案土地的使用权证书。其次，上诉人预查封的是陆丰市国土局陆国土征(1993)第××号，面积6267平方米的宗地，而本案涉及的仅是此宗地中的一小块，土地规划、建设、转让均是以宗为单位，显然永业公司与李吟签订的(1995)陆碣统让字第2××号《有偿转让开发土地使用合同》是其私下里的买卖，违反了国家相关强制性规定，故上述合同是无效合同，因而李吟无法满足上述四个条件中的第（一）、第（二）之条件，也就是说李吟对本案执行标的并不享有足以排除强制执行的民事权益。因此，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求显然是错误的。
李吟答辩称：（一）答辩人与永业公司签订的《有偿转让开发土地使用权合同书》合法有效。1、双方于1995年4月9日签订的《有偿转让开发土地使用权合同书》是合同双方真实的意思表示，没有违反法律的强制性规定，因此合法有效。2、上述《有偿转让开发土地使用权合同书》早在1995年已履行完毕，答辩人全部支付了合同约定的土地开发使用款项，而永业公司也早已将土地交付答辩人开发使用，答辩人也早已在该土地上建造了楼房，并一直占有使用了将近二十年之长。答辩人购买坐落在陆丰市碣石镇北斗新区××第3-4间土地使用权的过程中并没有任何过错，答辩人与广东永业集团股份有限公司签订的《有偿转让开发土地使用权合同书》（1995陆碣统让字第2××号）真实有效，并且上述土地使用权的地上建筑物在海陆公司的债权发生之前已存在，答辩人对上述土地使用权已是事实占有。（二）答辩人对没有办理土地使用权变更登记手续不存有过错。1、永业公司将土地交付答辩人开发使用后，直到2003年5月29日才开具了该土地使用权转让的发票，且一直未能办理好土地使用权的转让审批手续，加上2004年惠州中级人民法院对案涉土地实行了查封，造成答辩人至今无法办理土地使用权变更登记手续，对此答辩人本身不存在任何过错。2、永业公司将陆丰碣石镇金×地段及其他地段土地使用权转让给类似答辩人的买受人多达上千户，这从事实上也证明了所有买受人均因为客观原因和历史原因及转让方原因而无法办妥土地使用权变更登记手续。3、答辩人已依约支付了合同对价，转让方也早已将土地交付答辩人开发使用，答辩人有权请求转让方永业公司办理土地使用权变更登记手续。（三）本案应以“实际占有”确定案涉土地和房屋的权属。1、根据《物权法》第241条规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定”。本案中答辩人基于1995年4月9日签订的《有偿转让开发土地使用权合同书》，支付了合同对价，转让方永业公司也于1995年4月交付了土地予答辩人开发使用，答辩人也早已在该土地上建造了楼房，实现并一直维持对该土地和房屋的实际占有使用至今二十几年。显然属于有权占有。2、依《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”3、虽然不动产以登记作为生效的必要条件，但本案土地使用权转让合同已签订了二十几年，土地交付也有二十几年，这种土地转移交付的行为足以表明交易双方转移土地使用权的真心实意，这种交付行为以及二十几年的实际占有事实，理应产生比登记更为有效的法律效果。如果以此绝对地简单地认为登记才是不动产物权变动生效的依据，则在占有转移之后至登记完成之前，不动产转让方随时可以向第三人转让该不动产的权属，则必将对受让人显失公平。4、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条：“……第三人已经全部支付价款并实际占有，但尚未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结……”根据该条规定，答辩人的行为显然完全符合该条该段的规定内容，人民法院不得查封答辩人的土地使用权。5、依最高人民法院2004年11月23日最高人民法院审判委员会第1334次会议通过的法释[2005]5号《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”（四）申请执行人与被执行人永业公司有串通侵占的情况。
海陆公司向原审法院起诉称：李吟与永业公司于1995年4月9日签订的《有偿转让开发土地使用权合同》违反了我国《城市房地产管理法》（1995年1月1日起施行）第三十八条第一款、第六款，第三十九条第一款以及《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（下称《房地产管理法解答》）中关于土地使用权转让时转让方应取得土地使用权证的强制性规定，因此上述合同为无效合同。上述土地仍为永业公司所有。即使李吟在上述土地于2004年10月29日被查封前已建设了楼房并使用至今情况属实，在长达近十年的时间里其没有办理土地使用权变更登记手续，现没有证据证明未能办理变更手续是由于李吟未能控制的其他因素所造成的，应认定其对此存在过错。上述土地使用权目前登记在永业公司名下，李吟对此存在过错，而李吟与永业公司签订的《有偿转让开发土地使用权合同》无效，依据《房地产管理法解答》关于无效合同处理问题中“合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有…”的处理意见以及房随地走的原则，结合本案争议土地只有一户提出异议的具体情况，不能因为一户的异议而影响对整块土地使用权的执行。依据合同无效的法律后果，原告请求对上述标的物许可执行，而李吟支付的价款及银行同期贷款利息减去同期土地使用费则可在拍卖所得价款中予以扣除返还。请求：确认(1995)陆碣统让字第2××号《有偿转让开发土地使用合同》无效，对陆丰市××地段房地产中的北斗新区××第3-4间国有土地使用权（面积136平方米，其中核定使用面积84平方米）许可执行，本案诉讼费用由李吟及永业公司承担。
李吟在一审期间答辩称：（一）李吟与永业公司签订的《有偿转让开发土地使用权合同书》合法有效。(1)双方于1995年4月9日签订的《有偿转让开发土地使用权合同书》是合同双方真实的意思表示，没有违反法律的强制性规定，因此合法有效。(2)该《有偿转让开发土地使用权合同书》早在1995年己履行完毕。李吟全部支付了合同约定的土地开发使用款项，而永业公司也早已将土地交付李吟开发使用；且李吟己在该土地上建造了楼房，并一直占有使用将近二十年之久，并没有人对该土地及地上建筑物的权属提出过任何异议。因李吟购买坐落在陆丰市碣石镇北斗新区××第3-4间土地使用权的过程中并没有任何过错，故李吟与永业公司签订的《有偿转让开发土地使用权合同书》(1995陆碣统让字第2××号)真实有效。（二）李吟对没有办理土地使用权变更登记手续不存有过错。1、永业公司将土地交付李吟开发使用后，直到2003年5月29日才开具了该土地使用权转让的发票，且一直未能办理好土地使用权的转让审批手续。2004年，惠州市中级人民法院对涉案土地实行了查封，造成李吟至今无法办理土地使用权变更登记手续，对此李吟本身不存有任何过错。2、永业公司将陆丰碣石镇金×地段及其他地段土地使用权转让给买受人，类似李吟情况没有办理土地使用权变更登记手续的买受人多达上千户，证明了所有买受人均因为客观原因和历史原因及转让方原因而无法办理土地使用权变更登记手续的事实。3、李吟己依约支付了合同对价，转让方也早已将土地交付李吟开发使用，李吟有权请求永业公司办理土地使用权变更登记手续，以维护李吟的物权不受侵犯。（三）本案应以“实际占有”确定涉案土地和房屋的权属。1、根据《物权法》第二百四十一条规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定”，李吟显然属于有权占有。2、依照《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，《有偿转让开发土地使用权合同书》合法有效。3、虽然不动产以登记作为生效的必要条件，但本案土地使用权转让合同签订及土地交付使用将近二十年，表明交易双方转移土地使用权的真心实意，理应产生比登记更为有效的法律效果。如果以此绝对地简单地认为登记才是不动产物权变动生效的依据，则在占有转移之后至登记完成之前，不动产转让方随时可以向第三人转让该不动产的权属，则必将对受让人显失公平。4、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定）》第十七条“……第三人已经全部支付价款并实际占有，但尚未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结……”的规定，人民法院不得查封李吟的土地使用权。5、依最高人民法院审判委员会第1334次会议通过的法释[2005]5号《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”的规定，海陆公司的请求不应得到支持。综上，请求法院驳回海陆公司诉讼请求。
原审法院查明：执行法院受理的(2010)汕中法执二字第27号执行案件，原执行法院惠州市中级人民法院于2004年10月29日查封了陆丰市碣石镇金×地段房地产[证号：陆丰市国土局陆国土征(1993)第1××号，面积5744平方米]。2013年11月23日，原审法院继续查封上述房地产。之后，案外人李吟对被查封部分土地提出执行异议，称：1995年4月9日，案外人与永业公司签订了《有偿转让开发土地使用合同》，约定陆丰市××地段房地产中的北斗新区××第3-4间的国有土地使用权面积136平方米，其中核定使用面积84平方米，作价人民币92480元转让给案外人。合同签订后，案外人全部付清了价款，永业公司也将土地交付案外人建设成楼房使用至今。案外人在购买该宗土地使用权过程中没有任何过错。为保护案外人的利益，请求法院予以解除查封。原审法院经审查于2014年9月22日作出(2014)汕尾中法执外异字第3号执行裁定，中止对陆丰市××地段房地产中的北斗新区××第3-4间国有土地使用权的执行。2014年10月24日，海陆公司以永业公司、李吟等人为被告向原审法院提起申请执行人执行异议之诉系列案件。
经依法传唤，永业公司无正当理由，拒不到庭参加本案诉讼。
另查明：涉案土地权属仅有征用土地批文号，土地上已建造楼房并已实际使用多年。原审法院在审理原告提起的申请执行人执行异议之诉其他系列案件期间，依职权向陆丰国土局查询，该局复函暂查无永业公司名下的碣石镇金×地段的土地使用权登记情况。2015年5月18日，原审法院作出(2015)汕尾中法民一初字第5号民事裁定，驳回海陆公司的起诉。2016年1月21日，广东省高级法院作出(2015)粤高法立民终字第798号民事裁定，指令原审法院继续审理本案。
原审法院认为：本案系申请执行人执行异议之诉。本案中，海陆公司以陆国土征(1993)第1××号征用土地批文号为由，申请强制执行陆丰市××地段房地产中的北斗新区××第3-4间国有土地使用权（面积136平方米，其中核定使用面积84平方米）许可执行。因此，本案诉争焦点是审查李吟主张的实体权利能否阻止涉案房地产执行的问题。本案中，海陆公司对涉案房地产申请许可执行的依据不足，理由如下：一是李吟对涉案房地产享有事实占有权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”就本案而言，李吟基于合同约定，在交付全部交易价款后实际占有、使用涉案房地产多年，而房地产权属未登记系因永业公司自身原因所致，李吟对此不负有过错责任。另永业公司与李吟所签订的合同未违反法律法规效力性禁止性规定。据此，李吟对涉案房地产享有的权益足以阻却海陆公司的许可执行。二是海陆公司虽基于金钱给付判决对永业公司享有合法债权，但不能因此对涉案房地产享有法定优先受偿之权益。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”因此，海陆公司的查封及申请强制执行行为实际已侵害到李吟的占有权益。综上，海陆公司请求许可执行涉案房地产明显缺乏事实依据和法律依据，应不予支持。
2016年12月12日，原审法院作出（2016）粤15民初17号民事判决，驳回海陆公司的诉讼请求。
本院对原审查明的上述事实予以确认。
另查明，原执行法院惠州市中级人民法院于2004年10月29日作出（2004）惠中法执字第371-1号裁定，查封被执行人永业公司的多项房地产财产。其中，包括本案案涉的位于陆丰市××地段房地产[证号：陆丰市国土局陆国土征[1993]××号面积6267平方米]。2013年11月23日，原审法院裁定续封上述房地产。
本院二审中，各方当事人均未提交新的证据。永业公司在法定期限内没有提交答辩意见。
本院认为：本案系申请执行人执行异议之诉。依照法律规定，人民法院只能执行被执行人的责任财产，如果被执行财产不属于被执行人，或者案外人在被执行人的财产之上拥有足以排除执行的实体权利，则人民法院应当停止对该财产的执行。本案的焦点问题在于，海陆公司请求许可执行案涉房地产是否应予支持。
关于案涉土地权属问题。经查，案涉的土地所有权仅有永业公司领取的陆丰市国土局陆国土征[1993]××号征用土地批文，并无与土地批文相关的《土地使用权出让合同》、土地出让金缴纳情况及土地使用权证等证据材料。因此，案涉土地使用权权属并不明晰。在上述证明案涉土地使用权权属有紧密联系的证据材料均未能查明的情况下，原审判决驳回海陆公司许可执行案涉房地产的诉讼请求，缺乏足够的事实依据和法律依据。另外，根据原审判决的查明，原审法院向土地使用权登记部门查询的只是陆丰市碣石镇金×地段土地使用权的登记情况，并非本案案涉陆丰市××地段土地使用权的登记情况。因此，原审法院在一审期间未能查明上述事实，属于认定基本事实不清。对此，本院予以纠正。
关于案外人李吟是否对案涉房地产享有足以排除执行的实体权利的问题。对于买受被执行不动产等需要登记财产的案外人而言，即使其没有取得物权，但是如果其因为合同而对该财产享有的物权登记请求权等债权符合物权期待权保护条件的，人民法院也不能执行。物权期待权保护的条件，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条作出了具体的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”依照前述规定，案外人亦即受让人，在案涉财产上的物权期待权如欲产生排除执行的效力，应当符合以下要件：（一）和被执行人即登记名义人，签订以变动执行标的物所有权为目的的合同。（二）买受人已经履行支付买卖合同约定价款的全部义务。（三）案外人对执行标的物的物权期待权已经以一定的方式对外公示。（四）物权没有变更登记的原因不可归责于案外人。四个要件必须全部具备，缺一不可。而且，物权期待权所依据的基础法律关系必须合法有效。即物权能够合法变动的前提是以物权变动为内容的债权合同成立并且有效，受让人与被执行人订有合法有效的书面买卖合同。经查，本案中永业公司与李吟签订《有偿转让开发土地使用合同》，约定将案涉土地使用权作价人民币92480元转让给李吟。但如前所述，案涉土地使用权的权属不明晰，导致判断永业公司对案涉土地使用权是否享有合法的处分权、永业公司与李吟签订的以物权变动为目的的合同是否合法有效，均缺乏足够的事实依据。因此，在没有足够事实依据证明永业公司与李吟签订的《有偿转让开发土地使用合同》为合法有效的合同，未能满足上述法律规定物权期待权保护的四个必要条件，就认定李吟对案涉房地产享有的权益足以排除执行，显然也属事实依据和法律依据不足。
综上，原审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：
一、撤销汕尾市中级人民法院（2016）粤15民初17号民事判决；
二、本案发回汕尾市中级人民法院重审。
上诉人深圳市海陆辉煌投资发展有限公司预交的二审案件受理费2112元予以退回。
审判长 陈良军
审判员 陈可舒
审判员 陈小虎
二〇一七年九月四日
书记员 李翠微