中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
(2017)最高法行申7045号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：丁义平，男，汉族，1974年11月4日出生，住甘肃省天水市秦州区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：甘肃省秦安县人民政府。住所地：甘肃省秦安县兴国镇解放路行政中心办公大楼*楼。
法定代表人：程江芬，该县人民政府县长。
委托诉讼代理人：贾建国，男，秦安县人民政府办公室副主任、法制办主任。
委托诉讼代理人：邵智勇，男，秦安县住房和城乡建设局副局长。
再审申请人丁义平因诉甘肃省秦安县人民政府（以下简称秦安县政府）房屋征收补偿决定一案，不服甘肃省高级人民法院（2016）甘行终37号行政判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审查。现已审查终结。
丁义平起诉称，2014年12月13日其收到了秦安县政府房屋征收补偿决定，该决定将其价值百万元的房产评估补偿233819元，并限定其十日内腾房。丁义平依法提起行政复议申请，天水市人民政府以天府复决字（2015)1号行政复议决定维持了房屋征收补偿决定。涉案房产是原秦安县秦南绒线厂建厂初期的二层商铺。2007年该商铺经人民法院裁定，房屋所有权归丁义平，为其合法财产，政府部门应严格按物权法依法征收。秦安县政府所依据的房产评估结论无效，作出的征收决定程序违法。秦安县政府委托评估机构作出的评估价款项目不全，仅评估计算了地上房屋修建当时成本造价，未计算地上房产占用范围内的土地使用权价值和房产增值。按照秦安县同地段当前商铺均价16000—20000元计算，该房屋实际市场价已远远超过百万，而政府征收决定将丁义平合法商铺按照每平方米1400余元计算，评估总价20余万元，损害了丁义平的合法权益。请求：1.撤销秦安县政府2014年12月5日作出的房屋征收补偿决定；2.对丁义平的房产依法、公平、公正重新进行补偿；3.诉讼费、鉴定费由秦安县政府承担。
一、二审法院查明，2013年7月17日，秦安县政府决定对其城南片区进行综合改造提升，并将综合改造提升的决定、范围等相关内容进行了通告。2013年7月25日，秦安县政府对其城南片区范围内的房屋征收期限和安置方案进行了公告。丁义平座落于秦安县兴国镇秦南路的7间房屋在秦安县综合改造提升的征收范围内。2014年10月15日，秦安县城南片区综合改造领导小组给丁义平发出《限期签约通知》，限期让丁义平签订房屋征收补偿安置协议并配合拆除。2014年10月20日，丁义平向秦安县城南片区综合改造小组提交了《关于秦安县秦南路拆迁补偿意见》，称：一是拆迁是县上的大事，我们积极配合，要求在公平、公正的前提下进行拆迁；二是对其被拆迁“临街商铺按市场价”重新进行评估，并出具正式评估报告；三是如协商不成，要求按临街商铺按同等面积进行兑换；四是在未正式签订协议前坚决不同意强制拆迁；五是对县拆迁办下达的限期拆迁通知其不予接受。2014年10月21日，秦安县城南片区综合改造领导小组办公室给丁义平作出《关于丁义平房屋征收补偿意见的答复》，主要内容为：房屋评估是评估公司严格按照国家相关法律、法规以及《秦安县城南片区改造农户安置补偿方案》、《秦安县城南片区综合改造征收安置补偿补充规定》进行评估的，符合国家相关政策，不存在不公平、不公正、不合理问题；在秦南路房屋征收改造过程中，对于擅自占用、买卖土地建房的违法用户，凡积极配合征收改造的，已按照《秦安县城南片区综合改造征收安置补偿补充规定》进行了处理，不积极配合的，已由相关部门依法强制拆除；法院判给你的7间房屋的来源为原秦南绒线厂（现为秦安县成纪学校）所建房屋，经查证，原秦南绒线厂所建的所有房屋是在租用兴国镇邢泉、丰乐、南关村村民土地上修建的，未办理用地审批手续，因而你所属7间房屋评估价应为集体土地上的房屋评估价（成本价），应和原秦南绒线厂（成纪学校）的房屋定性和评估价是等同的。所谓给成纪学校征用土地，原因是现校址被征收，该学校无处办学而该校提出办学用地申请，但相关征地费用由成纪学校承担，不存在给其征地进行补偿事宜；关于你所称的“商铺”的问题，按照《国有土地上房屋征收评估办法》第九条“对于已经登记的房屋，其性质、用途和建筑面积，一般以房屋权属证书和房屋登记簿的记载为准；房屋权属证书与房屋登记簿的记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准。对于未经登记的建筑，应当按照市、县级人民政府的认定、处理结果进行评估。”以及《秦安县城南片区国有土地上房屋征收补偿安置方案》第五条、《秦安县城南片区改造农户安置补偿方案》第六条的相关规定，你的7间房屋没有提供载明用途的“两证”，因而不能定性为商铺。故你关于商铺的说法不成立。2014年9月13日，天水中恒房地产评估咨询有限公司为丁义平的被征收房屋作出《房屋征收评估价格分户报告》表，该报告中载明：产权人为丁义平，房屋座落为秦南路，建筑面积为150.16m2，评估单价为1455.46元/m2，评估价格为218552元。2014年11月14日，丁义平以天水中恒房地产评估咨询有限公司为其作出《房屋征收评估价格分户报告》确定的房屋面积与实际面积不符、评估价格过低等为由，向秦安县房地产评估委员会提出重新评估确价的申请，要求对其房屋重新评估确价。2014年11月，天水中恒房地产评估咨询有限公司作出《关于丁义平先生对“拆迁商铺进行重新评估确价的申请”答复》，对丁义平提出的问题进行了解答，对评估面积与实际面积不符的问题解答为：现场勘察时，因您本人不在现场，我公司工作人员会同征收组工作人员对其面积进行了勘测，经初步量算，建筑面积为150.16m2,后根据您的要求，我公司工作人员会同征收组工作人员、在您本人在场的情况下，对其面积进行了二次测算，所测算得出的建筑面积为160.65m2。现您本人已对此面积确定并签字认可。对丁义平提出的评估价过低的问题，解答为：本次评估时，针对您所拥有的房屋，委托方按照被征收房屋的性质，仅委托我公司对其地上房产市场价值进行评估未包含其占用范围内土地使用权的价值，故与您所提到的3950元/m2、5700元/m2没有可比性。后天水中恒房地产评估咨询有限公司对其作出的《房屋征收评估价格分户报告》表中的部分内容进行了更正，其中：建筑面积由150.16m2变更为160.65m2，评估价格由218552元变更为233819元，其他内容均未改变。2014年11月10日，天水中恒房地产评估咨询有限公司对丁义平的被征收房屋作出正式的评估报告，评估结果：评估对象为地上房产，地上房产面积为160.65m2，评估价格为233819元。
2014年12月5日，秦安县政府对丁义平涉案房屋作出房屋征收补偿决定，该决定的主要内容为：对丁义平名下位于秦安县兴国镇秦南路58号的房屋实施征收，按照《秦安县城南片区国有土地上房屋征收与补偿安置方案》及《秦安县城南片区综合改造征收安置补偿补充规定》的规定给予货币补偿。根据天水中恒房地产评估咨询有限公司评估和《秦安县城南片区国有土地上房屋征收与补偿安置方案》、《秦安县城南片区综合改造征收安置补偿补充规定》的规定，被征收人应得的货币补偿数额为：房屋及附属物补偿费人民币233819元，搬迁费人民币1607元，合计人民币235426元。丁义平对秦安县政府作出的上述房屋征收补偿决定不服,于2014年12月29日向天水市人民政府提起行政复议。天水市人民政府于2015年3月30日作出了天府复决字[2015]1号行政复议决定，决定维持秦安县政府作出的房屋征收补偿决定。
另查明，2013年7月15日，秦安县城南片区综合改造领导小组办公室发布《秦安县城南片区改造农户安置补偿方案》，该方案规定，对土地证上载明为商业、服务业用地，房屋产权证载明为营业性用途的房屋，按经营性（商服）用房评估补偿。2013年7月25日，秦安县政府对其城南片区范围内的房屋征收期限和安置方案进行了公告。2013年7月29日，秦安县城南片区综合改造领导小组办公室发布的《秦安县城南片区综合改造征收安置补偿补充规定》规定，集体土地上被改造农户将其他用房擅自改为经营性用房的，原则上按原使用性质置换安置。但对持有工商营业执照、税务登记或税务机关出具的纳税证明且在改造通告发布前已经连续经营1年以上的（含1年)，以该房屋面积的1:1.5(1+0.5)按原用途置换，其中1:0.5置换部分面积，由被改造农户补缴900元/m2后，计入应转换面积，参照原方案的有关规定执行。丁义平座落于秦安县兴国镇秦南路的7间房屋在秦安县综合改造提升的征收范围内。
一审法院认为，根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定，房屋征收部门在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。本案秦安县政府房屋征收部门在签约期限内未能与丁义平达成补偿协议。据上述规定，秦安县政府有权依据其征收补偿方案作出补偿决定。国家住房和城乡建设部颁布、实施的《国有土地上房屋征收评估办法》第六条规定，房地产价格评估机构选定或者确定后，一般由房屋征收部门作为委托人，向房地产价格评估机构出具房屋征收评估委托书，并与其签订房屋征收评估委托合同。据此，本案涉诉房屋的评估,只能由房屋征收部门作为委托人，委托房地产评估机构对被征收房地产进行评估，被征收房屋所有权人无权自行委托房地产评估机构对被征收房地产进行评估。故丁义平委托兰州立正价格评估咨询有限责任公司对涉诉房屋所作《房屋征收价格评估报告》不符合国家住房和城乡建设部颁布、实施的《国有土地上房屋征收评估办法》第六条的规定，丁义平自行委托价格评估机构作出的《房屋征收价格评估报告》不能对抗秦安县住房和城乡建设局经征得大部分被征收人同意选定的天水市中恒房地产评估咨询有限公司作出的《房地产征收评估报告》。秦安县政府决定对城南片区进行综合改造提升，依法对综合改造提升的决定、范围等相关内容进行了通告，并对城南片区范围内的房屋征收期限和安置补偿方案进行了公告，丁义平对秦安县政府发布的通告、公告并未提出异议。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外。丁义平从秦南绒线厂取得涉案房产后，应当依照该条规定及时办理过户登记手续，否则丁义平所取得房产的物权不能发生效力，也就不会得到完全意义上的法律保护。国务院住房和城乡建设部颁布、实施的《国有土地上房屋征收评估办法》及《甘肃省实施国有土地上房屋征收与补偿条例若干规定》均未强行规定评估报告给被拆迁人的送达方式、送达时间或者送达期限。本案房地产评估机构作出的分户评估报告属于初评报告，丁义平对第一份分户报告提出异议后，原房地产评估机构即对其意见给予了答复，并按照丁义平要求，在丁义平参与的情况下对其涉案房屋面积重新进行了丈量，对丁义平涉案房屋面积重新进行了确定，形成了第二份分户评估报告，最后对丁义平涉案房屋作出了整体的征收房屋补偿评估报告，符合国务院住房和城乡建设部颁布、实施的《国有土地上房屋征收评估办法》第十六条、第十九条、第二十条、第二十一条的规定，故秦安县政府依据房地产评估机构的评估报告对丁义平作出的房屋征收补偿决定程序合法。因丁义平从秦南绒线厂取得的房屋系秦南绒线厂在租用的集体耕地上所建，原秦南绒线厂并不拥有包括所建房屋范围在内的租用土地使用权，丁义平虽从秦南绒线厂取得了涉案房屋的所有权，但却不能拥有该涉案房屋范围内的土地使用权。故秦安县政府委托房地产评估机构只对丁义平涉案房屋进行征收补偿评估，而对其涉案房屋范围内的土地使用权未委托评估，符合《中华人民共和国土地管理法》第四十六条、第四十七条的规定，且秦安县政府在答辩状中及庭审时均称涉案房屋是原秦南绒线厂租用集体土地修建的，对于征收集体土地的补偿款，已向集体土地合法使用人进行了补偿。丁义平对此并未提出异议。综上，丁义平认为被诉行政行为违反事实和法律的理由不能成立。丁义平要求撤销被诉行政行为，并对其房产重新确价进行补偿的主张，不予支持。丁义平认为秦安县政府作出的房屋征收补偿决定对其涉案房屋补偿太低，属于合理性范畴。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。行政行为的合理性审查，不属行政诉讼审查范围。秦安县政府根据《秦安县城南片区改造农户安置补偿方案》、《秦安县城南片区综合改造征收安置补偿补充规定》的规定、天水中恒房地产评估咨询有限公司作出的评估报告对丁义平作出的房屋征收补偿决定证据确实、充分，适用法律、法规正确，程序合法。据此，甘肃省陇南市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第二项之规定，经审判委员会讨论决定作出（2015）陇行初字第20号行政判决，判决驳回丁义平的诉讼请求。丁义平不服，提起上诉。
二审法院认为，本案焦点是秦安县政府针对集体土地上的房屋作出房屋征收补偿决定是否合法。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定：“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。”根据上述规定，集体土地上的房屋应当作为集体土地的地上附着物进行征收，秦安县政府应当按照土地管理法的规定履行集体土地征收补偿程序。本案中，2014年12月5日，秦安县政府根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十六条的有关规定对丁义平作出房屋征收补偿决定，违反了土地管理法规定的征收集体土地及地上附着物的法定程序。故秦安县政府作出的房屋征收补偿决定属于程序违法，依法应予撤销。据此，甘肃省高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第七十条第三项之规定作出（2016）甘行终37号行政判决，判决：一、撤销甘肃省陇南市中级人民法院（2015)陇行初字第20号行政判决；二、撤销秦安县政府于2014年12月5日针对丁义平作出的房屋征收补偿决定。丁义平不服，向本院申请再审。
丁义平申请再审称，1.二审程序中对涉案房屋价值委托甘肃志青房地产咨询估价有限公司进行了评估，该公司作出了甘志青估字（2016）1441号房屋评估报告，但二审判决在查明的事实部分对通过法庭质证的评估报告未做事实认定，属认定事实不清。2.二审判决未按评估结果作出判处，不符合法律规定，且评估费16000元由申请人进行了垫付，依法应由败诉方即被申请人承担。但二审法院对申请人垫付的评估费用由谁负担未进行判决，损害了申请人的利益。请求：1.对（2016）甘行终37号行政判决依法改判，判令由秦安县政府在一定期限内按甘志青估字（2016）1441号房屋评估报告结论重新作出房屋征收补偿决定；或直接判决由秦安县政府按甘志青估字（2016）1441号房屋评估报告向丁义平支付房屋价款1154100元；2.判令秦安县政府承担本案房屋评估费16000元；3.由秦安县政府承担本案一、二审案件诉讼费用。
秦安县政府答辩称，1.二审法院对本案的事实认定清楚，适用法律正确。2.甘肃志青房地产咨询估价有限公司作出的房屋评估报告违背事实真相，无法采信。请求驳回丁义平的再审申请。
本院认为，丁义平一审的诉讼请求包括撤销被诉房屋征收补偿决定和判令秦安县政府对涉案房屋重新进行补偿，一审法院判决驳回丁义平的诉讼请求，二审法院虽然撤销一审判决并撤销被诉房屋征收补偿决定，但没有针对丁义平关于判令秦安县政府重新进行补偿的诉讼请求作出回应，属于遗漏诉讼请求。同时根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，人民法院判决撤销该行政行为的同时可以判决行政机关重新作出行政行为。具体到补偿类行政案件，如果行政机关负有具体的补偿职责，因涉及相对人的补偿权益，人民法院在撤销行政机关的补偿决定时，应当根据案件具体情况，一并责令行政机关履行对相对人的补偿职责。本案秦安县政府作出的被诉房屋征收补偿决定因程序违法被二审法院撤销，如果不一并判决秦安县政府重新作出行政行为，则可能会因秦安县政府不再重新作出或不及时作出新的行政行为导致被征收人丁义平的合法权益得不到有效保护。因此，二审法院仅判决撤销被诉房屋征收补偿决定，既没有对丁义平的全部诉讼请求进行审查和回应，遗漏当事人诉讼请求，也与上述法律规定的基本精神不符。另，丁义平提出二审期间根据二审法院的委托对涉案房屋价值进行了评估，并支付了相应的评估费用，但二审法院未作出相应处理。对此问题，甘肃省高级人民法院再审本案时应予以核实，并根据所查明的事实作出相应处理。
综上，丁义平的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十二条第二款和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十三条第一款第十三项之规定，裁定如下：
本案指令甘肃省高级人民法院再审。
审判长 李 涛
审判员 杨 卓
审判员 丁晓明
二〇一七年十一月月二十九日
法官助理刘峰
书记员杨心语