山东省嘉祥县人民法院
行 政 判 决 书
(2018)鲁0829行初2号
原告张养涛，男，1987年9月2日出生，汉族，住嘉祥县。
委托代理人蒋子冬，北京创为律师事务所律师。
委托代理人韩英曼，北京创为律师事务所实习律师。
被告嘉祥县城市管理局，住所地：嘉祥县获麟街108号。
法定代表人刘来芹，局长。
出庭负责人赵存胜，副局长。
委托代理人张诒生，嘉祥县城市管理局政策法规科科长。
被告嘉祥县人民政府，住所地：嘉祥县城呈祥街99号。
法定代表人朱瑞显，县长。
出庭负责人ＸＸ，副县长。
委托代理人刘仰朝，嘉祥县人民政府法制办公室工作人员。
上列二被告共同委托代理人贾同伟，山东宏易律师事务所律师。
原告张养涛不服被告嘉祥县城市管理局（以下简称嘉祥县城管局）嘉城管处字【2017】第5-0036号城市管理行政执法行政处罚决定（以下称原行政行为）及嘉祥县人民政府（以下简称嘉祥县政府）嘉政复决字【2017】16号行政复议决定（以下称复议决定），于2017年11月22日向本院提起行政诉讼。本院于2018年1月3日立案后，于同日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年1月23公开开庭审理了本案。原告张养涛及其委托代理人蒋子冬、韩英曼，被告嘉祥县城管局负责人赵存胜及该被告委托代理人张诒生，被告嘉祥县政府负责人ＸＸ及该被告委托代理人刘仰朝，二被告共同委托代理人贾同伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结
被告嘉祥县城管局于2017年7月19日作出嘉城管处字2017第5-0036号城市管理行政执法行政处罚决定，认为，原告张养涛未经许可，于2012年8月擅自在嘉冠油厂东门错对过、新六合南侧建设建筑面积共计1601.545平方米鸽子厂的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条的规定。鉴于原告所建房屋无法采取改正措施消除影响，依据《城乡规划法》第六十四条的规定，决定给予限原告七日内自行拆除原告在嘉冠油厂东门错对过、新六合南侧建设的鸽子厂（建筑面积共计1601.545平方米）并恢复原状的处罚。原告张养涛不服，向被告嘉祥县政府申请行政复议，被告嘉祥县政府2017年11月3日作出的嘉政复决字【2017】16号行政复议决定，认为被诉原行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据证据，程序合法，内容适当，决定维持原行政行为。
原告张养涛诉称，被诉原行政行为及复议决定适用法律错误，处罚不当，侵害了原告的合法权益，请求人民法院依法撤销被诉原行政行为及复议决定。
原告张养涛提供的证据：嘉祥县嘉祥街道办事处嘉祥村村民委会于2014年1月24日出具的证明一份，证明原告在涉案地块建设养殖场已经过相关单位同意。
被告嘉祥县城管局及被告嘉祥县政府辩称，根据《城乡规划法》第六十四条、嘉政办发【2011】39号《通知》的规定，被告嘉祥县城管局具有作出被诉原行政行为的法定职权；原告规划未经许可，擅自在嘉冠油厂东门错对过、新六合南侧建设建筑面积共计1601.545平方米的鸽子厂，事实清楚；被告嘉祥县城管局经立案、调查、勘验、行政处罚告知、听证、审批、决定、送达等法定程序，依据《城乡规划法》第六十四条的规定作出被诉原行政行为程序合法，适用法律正确。被告嘉祥县人民政府同时辩称，被诉复议决定程序合法。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告嘉祥县城管局及被告嘉祥县政府向本院提交了证明原行政行为合法性的以下证据、依据。1、嘉政办发（2011）39号《嘉祥县人民政府办公室关于印发嘉祥县住房和城乡规划建设局（嘉祥县城市管理行政执法局）主要职责内设机构和人员编制规定的通知》；2、嘉发（2014）42号《中共嘉祥县委、嘉祥县人民政府关于嘉祥县人民政府职能转变和机构改革的实施意见》。以1-2号证据证明被告嘉祥县城管局作出被诉原行政行为职权来源合法。3、被告嘉祥县城管局对原告的询问调查笔录；4、被告嘉祥县城管局现场勘验笔录；5、场勘验图；6、现场勘验照片8张；7、济政字【2011】130号《济宁市人民政府关于嘉祥县城市总体规划（2010-2030）的批复》；8、嘉祥县城市总体规划中心城区用地规划总图（2010-2030）；9、嘉祥县规划局复函。以上述3-9号证据证明被诉原行政行为认定事实清楚。同时以7-8号证据证明原告建鸽子厂所用土地属于规划的三类工业用地，不属于养殖鸽子的农用地，被诉行政行为量罚适当。10、城市管理行政执法立案审批表；11、审批时间为2017年6月29日的案件处理审批表；12、行政处罚告知书；13、行政处罚听证权利告知书；14、城市管理行政执法听证会通知书；15、听证公告；16、山东省行政执法听证主持人证；17、城市管理行政执法听证笔录；18、审批时间为2017年7月18日的案件处理审批表；19、行政处罚决定书送达回证；20、执法记录视频光盘三张；以上述10-20号证据综合证明被诉原行政行为程序合法。同时以20号证据证明被告执法人员在对原告调查询问，送达处罚告知通知书、听证权利告知书、听证会的通知、处罚决定书及现场勘验时原告本人均在场，但拒绝在相关法律文书上签字。并且对于测量的面积以及违法事实明确认可。21、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、六十四条，证明被诉原行政行为适用法律正确。
被告嘉祥县政府向本院提交了证明复议程序合法性的以下证据：1、行政复议申请书；2、行政复议答复书；3、行政复议补正通知审批表；4、补正行政复议申请通知书及送达回证；5、行政复议申请立案审批表；6、行政复议受理通知书及送达回证；7、提出行政复议答复通知书及送达回证；8、行政复议延期审理审批表；9、行政复议决定延期通知书及送达回证；10、行政复议决定审批书；11行政复议决定书送达回证。
经庭审质证，原告对二被告向本院提交的证明原行政行为合法性的1-21号证据、依据除20号证据执法记录视频光盘三张外，均有异议。认为：1号证据嘉政办发（2011）39号《通知》无法确认被告嘉祥县城管局与嘉祥县住房和城乡规划建设局的职能关系；2号证据嘉发（2014）42号《实施意见》被告并未完整提供，因此，1-2号证据不能证明被告嘉祥县城管局具有作出被诉原行政行为的职权。对3-6号证据的真实性无异议，但认为3号证据对原告的询问调查笔录及4号证据被告现场勘验笔录均没有原告的签名，也没有见证人的签名，因此该组证据不符合证据的合法性、关联性要求。7号证据济政字【2011】130号《批复》、8号证据嘉祥县城市总体规划中心城区用地规划总图（2010-2030），根据《城乡规划法》第十五条的规定，济宁市政府只能对县人民政府所在地镇的总体规划进行审批，其对嘉祥县城市总体规划作出审批，违反了《城乡规划法》第十四条规定的城市的总体规划应当由省政府审批的规定。因此，7-8号证据不具备法律效力，被告嘉祥县城管局依据该批复作出被诉原行政行为不具有合法性。9、嘉祥县规划局复函的出具时间为2017年7月19日，而被告嘉祥县城管局于2017年6月29日就作出了处罚的审批，因此该证据不符合证据的合法性要求。10号证据立案审批表的形成时间在被告进行案件调查之前，而在简要案情及立案依据一栏所记载的原告的违法事实及所法律依据，明显是结论在前调查在后，违反程序规定。根据11-17号证据的形成时间可看出被告嘉祥县城管局是在行政处罚告知及履行听证程序之前即已对案件作出了审批决定，不符合先调查，后处理的行政处罚原则。因此该组证据不符合证据的合法性要求。18号证据案件处理审批表的案号、内容与被告提供的11号证据完全一致，区别仅仅在于落款日期不同，因此该审批表不具备任何法律意义，不能作为被诉原行政行为合法的依据。19号证据行政处罚决定书送达回证中并未有原告的签字，不符合证据的合法性要求。21号依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、六十四条的规定不适用于本案。
对此，二被告辩驳认为，二被告提供的1-2号证据可证明按照被告嘉祥县城管局的人事机构编制就是嘉祥县住房和城乡规划建设局，挂牌为嘉祥县城市管理行政执法局。关于原告提出的未在相关法律文书上签字的问题，20号证据三张执法记录视频光盘可充分证明系原告拒绝签字，况且原告对20号证据亦无异议。7-8号证据可证明原告所建鸽子厂位于嘉祥街道范围内，属于嘉祥县城市规划区，且根据《城乡规划法》第十五条的规定，济宁市人民政府批准嘉祥县城市总体规划合法。关于11号证据2017年6月29日的案件处理审批表是被告嘉祥县城管局在调查、勘验结束后，在对原告进行行政处罚、听证告知前，对拟处罚的内容进行的审批。二被告提供的18号证据审批时间为2017年7月18日的案件处理审批表，是被告嘉祥县城管局在履行了行政处罚告知，听证程序后，对行政处罚决定内容的审批。因此，被诉原行政行为合法。
原告对被告嘉祥县政府向本院提交的证明复议程序合法性的1-11号证据均无异议。
二被告对原告提供的嘉祥村村民委会出具的证明有异议，认为：该证据并不能证明原告的观点，同时该证明证实了原告所建的鸽子厂位于嘉祥县城区范围，该鸽子厂属于农用经济项目，不符合该地块三类工业用地的规划用途，并且村委会也无权决定建设该厂。
对此，原告辩驳认为，二被告称原告的鸽子厂属于三类工业用地，没有证据支持，二被告提供的规划图仅仅是在上面随便画了一个圈就表明原告所在地，没有相关证据进行佐证，同时被告承认原告养殖场属于农用项目，对于农用项目在农用地上进行建设，根据相关规定村委会能证明其合法性，并且不需要办理农用地转用手续以及规划手续，因此二被告的质证观点恰证明被告嘉祥县城管局作出被诉原行政行为的不具备合法性。
本院对上述证据认证如下：二被告向本院提交的证明原行政行为合法性的1-21号证据、依据，经质证，原告对20号证据执法记录视频光盘三张无异议，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条的规定，应予以采信。1号证据嘉政办发（2011）39号《通知》及2号证据嘉发（2014）42号《实施意见》可证明2011年5月27日，嘉祥县人民政府设立嘉祥县住房和城乡规划建设局（加挂嘉祥县城市管理行政执法局牌子）为县政府工作部门，负责对贯彻执行城市规划管理有关法律法规、规章规定情况进行监督检查与行政处罚。2014年12月31日，嘉祥县人民政府机构改革后，嘉祥县住房和城乡规划建设局加挂县城市管理局牌子，不再加挂县城市管理行政执法局牌子。因此，1-2号证据对其待证事实被告嘉祥县城管局具有作出被诉原行政行为的职权具有证明力，应予以采信。对3-6号证据与20号证据执法记录视频光盘相互印证，被告嘉祥县城管局在进行调查和现场勘验时原告均在现场，因此该组证据符合证据的关联性、合法性真实性要求，应予以采信。7号证据济政字【2011】130号《批复》、8号证据嘉祥县城市总体规划中心城区用地规划总图（2010-2030）、9号证据嘉祥县规划局复函，根据被诉原行政处罚决定书及二被告提供的17号证据行政执法听证笔录的记载的证据看，并未有该7-9号证据，因此，该组证据不能作为被诉原行政行为合法的依据，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（一）项的规定，应不予以采信。10号证据立案审批表中对简要案情的记载并非对案件事实的认定，系被告嘉祥县城管局作出被诉原行政行为的过程行为。可证明被告嘉祥县城管局作出被诉原行政行为时依法履行了立案程序，符合证据的关联性、合法性、真实性要求，对其证明内容应予以采信。根据11-18号证据的形成时间并结合二被告对11号、18号证据两次审批程序的解释看，11号证据系被告嘉祥县城管局在作出行政处罚告知及听证告知前，对拟处罚的内容进行的审批。18号证据是被告嘉祥县城管局在履行了行政处罚告知，听证程序后，对行政处罚决定内容的审批。因此，该组证据符合证据的合法性要求，应予以采信。19号证据行政处罚决定书送达回证虽无原告的签名，但结合二被告提供的20号证据执法记录视频光盘，可证明被告嘉祥县城管局已向原告直接送达了行政处罚决定书，且被告嘉祥县城管局的两名办案人员已在该送达回证中注明原告拒签，因此，该证据符合证据的合法性要求，应予以采信。21号依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、六十四条的规定，由于被诉原行政行为作出时，并未认定原告建设的鸽子厂位于嘉祥县城市规划区内，故，该上述法律规定不能作为被诉原行政行为适用法律正确的依据。
原告对被告嘉祥县政府向本院提交的证明复议程序合法性的1-11号证据均无异议，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条的规定，应予以采信。
原告提供的嘉祥村村民委会出具的证明一份，仅可证明原告在涉案地块建设养殖场已经过该村委会同意，但并不能证明原告的建设行为是否应经城乡规划主管部门许可，因此，该证据与被诉原行政行为的合法性不相关联，故，不符合证据的关联性要求，应不予以采信。
经审理查明，2012年8月原告张养涛在嘉冠油厂东门错对过、新六合南侧建设建筑面积共计1601.545平方米鸽子厂一处。2017年7月19日，被告嘉祥县城管局以原告的建设行为违反了《城乡规划法》第四十条的规定为由，依据《城乡规划法》第六十四条的规定，作出被诉原行政行为。后经原告复议，被告嘉祥县政府作出了被诉复议决定维持了原行政行为。原告不服诉来本院。在本案审理过程中，被告嘉祥县城管局、嘉祥县政府先后作出决定，分别自行撤销了被诉原行政行为及复议决定。经本院释明，原告仍坚持诉讼。
本院认为，根据《城乡规划法》第四十条第一款的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，被诉原行政行为认定的事实为，2012年8月原告张养涛在嘉冠油厂东门错对过、新六合南侧建设建筑面积共计1601.545平方米鸽子厂一处。但并未认定原告建设的鸽子厂位于城市、镇规划区内，因此，被诉原行政行为认定的事实与上述法律规定的构成要件不一致，故，被诉原行政行为适用法律错误。且二被告亦未提供有效证据证明原告建设的鸽子厂位于城市、镇规划区内，故，被诉原行政行为主要证据不足。综上，被诉原行政行为及复议决定违法。由于二被告分别自行撤销了原行政行为及复议决定，原告仍坚持诉讼，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项的规定，判决如下：
确认被告嘉祥县城市管理局于2017年7月19日作出嘉城管处字2017第5-0036号城市管理行政执法行政处罚决定及被告嘉祥县人民政府于2017年11月3日作出的嘉政复决字【2017】16号行政复议决定违法。
案件受理费50元，由被告嘉祥县城市管理局、嘉祥县人民政府负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 王于建
审 判 员 贾顺启
人民陪审员 刘翠华
二〇一八年三月九日
书 记 员 李倩倩