四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川13民终650号
上诉人（原审被告）：南充嘉新通信网路维护服务有限公司,住所地南充市顺庆区华凤镇照壁沟村十组。
法定代表人：何涛，该公司经理。
委托诉讼代理人：肖霄，四川天普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：廖继国，男，生于1971年3月2日，汉族，住营山县。
委托诉讼代理人：蒋胜利，四川红彤律师事务所律师。
原审被告：任小星，男，生于1966年5月1日，汉族，四川省营山县人，住营山县。
上诉人南充嘉新通信网络维护服务有限公司（以下简称嘉新公司）因与被上诉人廖继国、原审被告任小星提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省营山县人民法院（2017）川1322民初1233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
嘉新公司上诉请求：改判驳回廖继国对嘉新公司的诉讼请求。事实及理由：1.一审判决嘉新公司承担连带赔偿责任的认定的错误。廖继国系任小星雇请的人员，嘉新公司与廖继国系承揽关系，在承揽合同关系中法律也未规定承揽人本人需要相关资质，嘉新公司不应对廖继国的损害承担连带赔偿责任，也不应承担过错责任。2.廖继国违反安全规定未佩戴安全帽及相关护具，且正因为未佩戴安全帽，才造成损害的加剧，故其自身存在重大过错，应对损害承担50%的责任。3.一审判决按照城镇标准计算赔偿标准错误。廖继国的工作属于提供服务性质，没有固定的上下班时间，不需要脱离农业生产，居住生活完全无需在城镇，同时，廖继国也未提供充足的证据证明自己的主张，故应按照农村标准计算。
廖继国辩称，请求维持一审判决。事实及理由：1.实际上任小星及廖继国都是嘉新公司的员工，廖继国受伤后，保险公司也是赔偿了的，是嘉新公司为员工投的保，嘉新公司与任小星的合同是虚假的。2.廖继国已在嘉新公司工作三年，吃住都是公司安排的，收入也是来源于城镇，因此应按城镇标准计算有关赔偿。3.廖继国在作业时佩戴了安全帽，且即使没有佩戴，因作业处离地面5米高，受伤与戴没戴安全帽没有关系。
廖继国向一审法院起诉请求：1.依法调解或判令嘉新公司赔偿廖继国因提供劳务身体受到伤害的各项损失合计367269.22元。审理中，将诉讼请求的赔偿金额变更为446010.65元〔后续治疗费13000元、误工费97258元、护理费18430元、住院伙食补助费3300元、营养费3300元、残疾赔偿金232347元、被扶养人生活费44470.65元（其母亲10588.25元、儿子33882.4元）、精神抚慰金20500元、残疾人辅助器具费5000元、交通、食宿费2000元、鉴定费3000元、诉讼费3405元〕；2.本案诉讼费用由嘉新公司承担。
一审法院认定事实：2014年初，任小星招募了廖继国等人为嘉新公司从事通信光（电）缆线路的安装、维护、检修等工作，2016年8月26日，在维护营山县丰产小学附近联通公司的通讯电缆线的高空作业过程中（距离地面5米），线缆断裂致廖继国摔伤。廖继国随即被送往营山县人民医院治疗，诊断为：1.外伤性蛛网膜下腔出血；2.右枕部急性硬膜下血肿；3.脑挫伤；4.肺部感染；5.全身多处软组织损伤。2016年10月10日转院至南充市中心医院住院治疗至2016年12月12日。廖继国在南充市中心医院诊断为：1、脑挫裂伤及颅内出血恢复期；2、眩晕；3、双侧额顶叶白质区及侧脑室旁多发点状缺血灶；4、右侧颞部、枕大池蛛网膜下腔囊肿；5、双侧筛窦、乳突炎症；6、颈6/7椎间盘轻度膨出；7、颈椎轻度骨质增生；8、焦虑状态；9、双耳神经性聋；10、会厌炎；11、视力下降。住院治疗共计107天，住院费用共计81596元，该费用已由嘉新公司垫支。同时嘉新公司称廖继国向其借支17577元用于在住院期间生活、护理等，廖继国称实际只收到14165元，3412元是任小星向公司报销的，任小星对廖继国陈述的报销3412元予以认可，称是其请护理人员报的差旅费和生活费及部分护理费。
廖继国出院后，于2016年12月16日自行委托南充鼎正司法鉴定所进行了伤残鉴定，2016年12月20日，南充鼎正司法鉴定所出具南鼎司鉴所[2016]法临鉴字第355号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人廖继国伤残等级评定一个七级附一个十级；2.续医费评定为13000元；3.误工期为180天；4、护理期认定1人护理120天；5.营养时限为110天（约人民币3300元），廖继国支付鉴定费3000元。诉讼中，嘉新公司对该鉴定持有异议，申请对伤残等级及续医费和误工时限、营养费、护理费重新鉴定。双方选定四川求实司法鉴定所进行鉴定，2017年7月11日，四川求实司法鉴定所出具川求实鉴[2017]临鉴4921号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人廖继国伤残等级评定八级；2.续医费评定为8500元；3.误工期为180天，护理期107天，营养期为90天。在重新鉴定过程中，嘉新公司支付鉴定费3430元，向廖继国垫付500元的差旅费；廖继国认可预支了500元差旅费，同时提出在此次鉴定过程中支付部分车费560元、住宿费50元、检查治疗费424元、华西法医学鉴定费400元，部分中药费296元。廖继国对住宿费、检查治疗费、华西法医学鉴定费予以认可，对车费和中药费持有异议，称鉴定地点是在成都，而廖继国提供大部分车费票据是在南充的车票，中药费也应包括在后续治疗费以内。
另查明，嘉新公司（甲方）与任小星（乙方）于2015年9月10日签订《通信光（电）缆线路施工承揽合同》约定：甲方将通信光（电）缆线路施工工程发包给具有相应能力的公司或个体负责按要求完成提交成果，乙方接受该公司发包的劳务承揽完成，任小星自行招募施工人员组建班组，安全事故责任由任小星自行承担，甲方按约定的工程计价方式计算工程款给乙方任小星，劳务报酬由任小星自行分配，乙方交付工程成果。任小星称其没有承揽通信光（电）缆线路施工相应的资质，廖继国、任小星等从事具体施工作业的人员也无电工作业、登高架设作业等特种作业操作证。审理查明，任小星招募了廖继国等6-7人，作为一个施工组，任小星与嘉新公司签订承揽合同，该公司给所有的施工人员购买意外保险，定期对工作人员组织安全知识培训，要求施工佩戴安全帽，施工车辆和材料由公司提供，劳动报酬按量或件，由公司向任小星结算，任小星再向施工人员进行分配。
同时查明，廖继国户籍地在营山县，但其近年一直在城镇务工，全靠务工收入以维持家庭生活。其母亲张素珍（生于1941年12月18日）健在，但年老体弱，需廖继国和兄弟姐妹四人共同承担赡养义务；其次子廖锦江（生于2006年4月2日）在营山县黄渡完全小学读书，需廖继国承担抚养义务。
一审法庭辩论终结时间为2017年10月30日，应按四川省2016年度有关统计数据计算，2016年四川城镇居民人均可支配收入为28335元,2016年四川农村居民人均消费性支出10192元。
一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案的第一个争议焦点是：廖继国系谁雇佣？审理中，嘉新公司出示了与任小星于2015年9月10日签订的《通信光（电）缆线路施工承揽合同》，证实该公司是将相关工程项目发包给任小星，嘉新公司与任小星系承揽关系，廖继国由任小星雇请。任小星认可该承揽合同及雇请廖继国事实。廖继国对该合同持有异议，但未向法院提供证据证明系嘉新公司雇佣，通过审理中的证据及各方当事人的当庭陈述，能够认定廖继国系任小星所雇。
本案的第二争议焦点：嘉新公司是否应该对廖继国的损害承担连带赔偿责任？根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条：生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据嘉新公司与任小星签订的《通信光（电）缆线路施工承揽合同》，任小星承揽的工程项目为通信光（电）缆线路的安装、维护、检修、调试搬运、安全管理等。该工程的承包人应当具有相应的资质，其承揽合同也载明“甲方现就通信光（电）缆线路施工工程发包给具有相应能力的公司或个体负责按要求完成提交成果……”任小星称自已没有相关资质，也无从事电工作业、登高架设作业等特种作业操作证。故嘉新公司应当与任小星对廖继国的损害承担连带赔偿责任。
嘉新公司与任小星辩称，公司定期对施工人员进行了安全知识培训，在每次施工作业前，任小星都会对施工人员强调安全，并要求佩戴安全帽等安全防护措施，廖继国作业当天没有佩戴安全帽，继而加重了损害结果，廖继国也应承担相应责任。嘉新公司与任小星没有出示证据证明廖继国当天没佩戴安全帽，故该辩称理由不予采信。然而，廖继国作为完全民事行为能力人，没有电工作业、登高架设作业等特种作业操作证，便从事通信光（电）缆线路的安装、维护等工作，事发当天是距离地面5米的高空架设通信电缆线，我国法律规定，对从事电气设备的安装、运行、维护的，需取得电工作业证；从事含2米以上登高架设、折除、维修作业的，需取得登高架设作业证。同时，廖继国在从事劳务活动时，也应有安全注意义务，小心谨慎，避免自身受伤，故酌情认定廖继国承担10%的责任。
对于廖继国主张的赔偿范围及相应的赔偿数额，结合四川求实司法鉴定所川求实鉴（2017）临鉴4921号鉴定意见书以及四川省2016年度统计数据，确定如下：
1.后续医疗费：廖继国主张后续医疗费13000元，根据鉴定结论，廖继国的后续治疗费共计约需8500元，予以确认。
2.误工费：廖继国主张按照信息传输、软件和信息技术服务业平均工资72527元的标准，按360日计算，嘉新公司称，廖继国并非长期、稳定、固定地从事任小星安排的工作，而是有定作任务时，通知任小星，任小星再安排施工，故应按居民服务、修理和其它服务业的平均工资36218元计算，廖继国未按自己的主张出示证据，故按农、林、牧、渔业平均工资40087元，按评定的误工时限180天计算，误工费为27646元。
3.护理费：鉴定结论护理时限为107天，酌定为100元／天，护理费为10700元。
4.住院伙食补助费：廖继国住院107天，伙食补助费按30元／天计算，共计3210元，予以确认。
5.营养费：鉴定评定营养期为90日，计算营养费按30元／天，营养费为2700元。
6.残疾赔偿金：廖继国虽为农村户籍，但其家庭经济收入是靠其在城镇务工维持，故按城镇居民标准计算较为适宜，廖继国的伤残等级评定为八级，故残疾赔偿金为170010元（28335元×20年×30％）。
7.被扶养人生活费：廖继国主张其母亲张素珍（生于1941年12月16日）有四个子女，廖继国应按城镇标准计算对其母亲的抚养费，嘉新公司辩称其母亲一直在农村生活居住，其应按农村居民人均消费性支出计算，即为3822元（10192元×5年÷4×30％），予以确认。其子廖锦江（生于2006年4月2日），现在黄渡镇就读小学，其生活消费在城镇，确认24792元（20660元×8年÷2×30％），被扶养人生活费共计为28614元。
8.精神损害抚慰金：廖继国主张20500元，结合廖继国的伤残等级，酌定精神损害抚慰金为15000元。
9.残疾辅助器具费：廖继国主张残疾辅助器具费5000元，但未出示相关证据予以证实，不予支持；
10.交通、住宿费：廖继国主张的是2000元，结合治疗的实际情况，予以确认。
11.鉴定费3000元，廖继国在向法院主张权利前，自行委托南充鼎正司法鉴定所进行了伤残鉴定，鉴定费3000元，因重新鉴定后的鉴定结论均发生了改变，且予以了认定，故该鉴定费3000元由廖继国自行承担，重新鉴定所产生的鉴定费用3430元，由嘉新公司与任小星共同承担。
综上，因廖继国受伤应计入赔偿范围及赔偿数额为：医疗费81596元、后续治疗费8500元、误工费27646元、护理费10700元、住院伙食补助费3210元、营养费2700元、残疾赔偿金为170010元、被扶养人生活费28614元、精神损害抚慰金15000元、交通、住宿费2000元、共计349976元，由廖继国本人承担10%，任小星与嘉新公司共同连带承担90%，即314978.4元，扣除嘉新公司已支付的医疗费81596元，以及廖继国向该公司借支的14165元，还应共同承担219217.4元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国安全生产法》第一百条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、任小星在本判决书发生法律效力后十五日内赔偿廖继国各项损失共计人民币219217.4元；二、嘉新公司对任小星上述第一项给付义务承担连带赔偿责任；三、驳回廖继国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3405元（廖继国已支付），由廖继国负担340.5元，任小星、嘉新公司共同负担3064.5元，廖继国自行鉴定的鉴定费3000元由廖继国负担，重新鉴定所产生的鉴定费用3430元，由任小星、嘉新公司共同负担。
本院二审查明，廖继国一审庭审中陈述，安全方面，任小星及公司经常讲，如果一次作业没有戴安全帽，公司将扣工资50元，出事前自己是否佩戴安全帽不记得了。
嘉新公司对廖继国在出事前的施工中是否佩戴安全帽，没有提供其他证据予以证实。
廖继国从2014年初即到嘉新公司的工地做工，直到2016年8月受伤，绝大部分时间在工地做工，农忙时回家务农，工地实行的计件工资，做工期间是在公司或任小星提供的房屋内居住，包吃包住。任小星陈述，廖继国干活的收入每年大概有三、四万元。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于各方当事人之间的关系问题。嘉新公司提供了与任小星签订的《通信光（电）缆线路施工承揽合同》，合同约定，嘉新公司将通信光（电）缆线路施工工程发包给任小星，廖继国称该合同虚假，但并无证据予以佐证，嘉新公司向任小星支付工程款，任小星向雇请的工人发放工资，因此，嘉新公司与任小星系发承包关系，任小星与廖继国系雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，任小星承揽的工程项目为通信光（电）缆线路的安装、维护、检修、调试搬运、安全管理等。该工程的承包人应当具有相应的资质，而承包人任小星没有相关资质，故一审判决嘉新公司与任小星对廖继国的损害承担连带赔偿责任正确。
关于责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”一审庭审中，廖继国并没有陈述自己没有佩戴安全帽，嘉新公司及任小星亦未举证证明廖继国没有佩戴安全帽，一审判决已经对廖继国自己的安全注意义务酌定10%的责任并无不当，本院予以维持。
关于应否按照城镇标准计算赔偿的问题。廖继国从2014年初至2016年8月即长期在嘉新公司的工地做工，虽然不是每天都要上班，但绝大部分时间在工地做工，其收入也主要来源于城镇，故嘉新公司要求按农村标准进行赔偿的上诉理由亦不成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项关于“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4588元，由南充嘉新通信网络维护服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 东
审判员 罗晓翠
审判员 张梓欣
二〇一八年四月十八日
书记员 张 佳