重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)渝05刑终39号
原公诉机关重庆市巴南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘小文，男，重庆市巴南区双河口镇人民政府原副镇长兼人民武装部部长。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2016年1月19日被刑事拘留，同年2月2日被取保候审，2016年11月3日被执行逮捕。现押于重庆市巴南区看守所。
辩护人雷启如、陈行，重庆中雷律师事务所律师。
重庆市巴南区人民法院审理重庆市巴南区人民检察院指控原审被告人刘小文犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年11月4日作出（2016）渝0113刑初347号刑事判决。原审被告人刘小文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员张宏出庭履行职务，上诉人刘小文及其辩护人雷启如到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市巴南区人民法院认定，2007年1月至今，被告人刘小文任重庆市巴南区双河口镇人民政府副镇长兼人民武装部部长，分管交通、移民、沿江高速公路双河口段的征地拆迁、配套设施建设以及遗留问题处理等工作。2010年3月，双河口镇人民政府成立双河口镇沿江高速公路建设征地拆迁领导小组，刘小文系该小组成员。2011年至2015年期间，刘小文利用其分管交通以及沿江高速公路双河口段的征地拆迁、配套设施建设，对工程建设进行监管、验收、划款的职务便利，与他人共谋，骗取公共财物59004元；为他人谋取利益，多次收受工程施工方负责人给予的好处费，共计135000元。具体事实如下：
一、贪污事实
2012年5月至2013年5月，某1公司对高速公路修建过程中破坏的重庆市巴南区双河口镇水系路系进行恢复，包括太坪村上羊鹿大路铺设120余米长350mm铸铁管工程（工程桩号LK1+078，以下简称：上羊鹿大路工程）。
2013年上半年，胡某（已起诉）向被告人刘小文、太平村段水系路系工程施工方负责人刘某1提出将上述已由某1公司建设的上羊鹿大路工程纳入刘某1的工程，由此套出工程款后私分，刘小文、刘某1未反对。此后，在该工程的初步和正式验收以及后续的决算、审计、划款等过程中，刘小文均签字确认，使工程款顺利套出。2015年2月，该工程款59004元打入刘某1账户，刘某1扣除相关税费后将余款54870元交给胡某。后胡某与刘小文多次商量，并将该款存入胡某的中国邮政储蓄银行卡中待私分。
二、受贿事实
1、2012年上半年，重庆主城至涪陵的高速公路W5合同段施工方某2公司未按照规定通过双河口镇政府租用施工中临时使用的土地，私自与石门村村民协商租用土地，后与村民发生矛盾，致使村民阻碍施工。某2公司请求双河口镇政府协调矛盾，化解纠纷，被告人刘小文遂安排胡某负责协调工作。同时，刘小文得知某2公司私自租地事宜。在刘小文和胡某的协调下，某2公司得以顺利施工。此后某2公司仍未按规定补办用地手续、缴纳相关费用，刘小文也未督促某2公司补办用地手续等。2012年底，某2公司该项目部书记冯某为感谢刘小文、胡某的关照，在刘小文办公室送给其36000元，后刘小文分给胡某21000元。
2、2011年始，徐某先后在双河口镇承接了该镇C704（双河口段）公路改造、石化村石朝门社沿江高速公路还建公路建设、C710公路（桂花井段）路面硬化、羊天路路面硬化等工程。为取得和感谢被告人刘小文在工程监管、划款、验收等方面的关照，徐某先后四次共计送给刘小文28000元。具体如下：
（1）2012年下半年，徐某在刘小文办公室送给其10000元；
（2）2013年春节前、2013年端午节前、2014年春节前，徐某在刘小文位于巴南区鱼洞街道水利局的住处楼下，分别送给其10000元、5000元、3000元。
3、2013年4月16日，刘某1、魏某、刘某2（与余洪合伙）分别于双河口镇太坪村、石门村、茶店村村民委员会签订水系路系修复施工合同。为取得和感谢被告人刘小文在工程监管、划款、验收等方面的关照，刘某1、魏某、刘某2等人先后多次共计送给刘小文等人71000元。具体如下：
（1）2013年10月，胡某经刘小文同意后，以接待该工程市、区验收人员为名，分别收取刘某1、魏某、刘某2各10000元，扣除实际开销后剩余16000元，刘小文、胡某各分得8000元。
（2）2014年春节前，刘某1在搭载刘小文返回双河口途中的车上送给刘小文10000元。
（3）2013年9、10月份，刘某2为感谢刘小文和胡某此前促成刘某2与某3公司的弃土买卖，以及刘小文在茶店村水系路系工程上的关照，在双河口镇政府坝子送给刘小文30000元，刘小文实得14000元。
（4）2014年春节前、2015年春节前，刘某2在刘小文办公室分别送给其10000元、5000元。
2015年8月13日，被告人刘小文接询问通知后，到重庆市巴南区人民检察院协助调查胡某涉嫌贪污罪、受贿罪一案时，如实供述上述事实。当日在到重庆市巴南区人民检察院协助调查前，刘小文委托刘某2向重庆市廉政账户上交97000元。
认定上述事实的证据有:立案决定书，被告人刘小文的身份信息材料，重庆市巴南区双河口镇人民政府关于成立双河口镇沿江高速公路建设征地拆迁领导小组的通知，施工合同，沿江高速公路双河口段水系路系恢复工程初验情况汇总（太坪村段），沿江高速公路巴南区双河口段水利设施恢复验收表及交接协议书，某2公司集团在石门村临时征地相关资料，双河口镇水系路系太坪村段、茶店村段、石门村段工程资料，财物资料，现金缴款单，被告人刘小文的到案经过说明等书证；证人胡某、刘某1、刘某3等人的证言；被告人刘小文的供述和辩解；辨认现场笔录等。
重庆市巴南区人民法院认为，被告人刘小文身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人，侵吞公款59004元；并收受他人贿赂共计135000元，实得90000元，为他人谋取利益，其行为已构成贪污罪及受贿罪。刘小文在协助检察机关调查其他案件时，主动交代了其参与贪污及受贿的事实，系自首，可从轻处罚；刘小文到案后退缴了所有赃款，可酌情从轻处罚。刘小文一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第六十九条、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十五条、第十九条第一款的规定，判决：被告人刘小文犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金十万元，犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金十三万元，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金二十三万元。
原审被告人刘小文上诉提出，他并未分得胡某套取的工程款59004元，不构成贪污罪。他收受刘某230000元是促成刘某2与某3公司的弃土买卖，没有利用职务便利为刘某2谋取利益，不构成受贿罪。他收受冯某36000元中分给胡某的21000元不应计入他的受贿金额。请求二审法院予以改判并适用缓刑。其辩护人提出的辩护意见与上诉理由相同，并提出刘小文在与胡某套取工程款中起次要作用，应认定为从犯，请求对刘小文予以改判并适用缓刑。
重庆市人民检察院第五分院认为，关于贪污罪，刘小文与胡某事前共谋套取工程款予以私分，就相关事项签字确认，默许胡的套取行为，刘小文构成贪污共犯。关于刘某2送的30000元，刘某2在该镇做工程有求于刘小文，送钱具有权钱交易性质，应认定为受贿。关于冯某送的36000元，刘小文与胡某共同给某2公司公司提供便利条件，从而收受36000元，应认定为受贿金额。原判综合考虑刘小文的从轻情节，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在本院审理中，上诉人刘小文及其辩护人、重庆市人民检察院第五分院未提交新证据，本院对一审判决所列证据予以确认。
本院认为，上诉人刘小文身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人，侵吞公款59004元；并收受他人贿赂共计135000元，实得90000元，为他人谋取利益，其行为已构成贪污罪及受贿罪。刘小文在协助检察机关调查其他案件时，主动交代了其参与贪污及受贿的事实，系自首，可从轻处罚；刘小文到案后退缴了所有赃款，可酌情从轻处罚。刘小文一人犯数罪，应数罪并罚。对于刘小文提出未分得胡某套取的工程款59004元，不构成贪污罪，以及其辩护人提出刘小文系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，作为刘小文下属的胡某的证言以及刘某1的证言证实，在刘某1家里胡某向刘小文提出套取工程款予以私分，刘小文默认，胡某与刘小文均参与了工程初验收和正式验收、工程审计等，并有刘小文签字确认，刘小文提出套取的工程款先放在胡某处暂时不分。得到刘小文供述的印证，足以认定刘小文与胡某事前共谋套取工程款予以私分，事中相互配合，套取工程款后暂由胡某保管，刘小文的行为已构成贪污罪的共犯，且在共同贪污中行为积极，并非起次要或辅助作用，依法不应认定为从犯，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。对于刘小文及其辩护人提出刘小文收受冯某36000元中分给胡某的21000元不应计入受贿金额的上诉理由及辩护意见，经查，刘小文与胡某利用职务便利为他人谋取利益，收受贿赂36000元属于共同受贿，应对受贿总金额承担刑事责任，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。对于刘小文及其辩护人提出收受刘某230000元是促成刘某2与某3公司的弃土买卖，没有利用职务便利为刘某2谋取利益，不构成受贿罪的上诉理由及辩护意见，经查，刘小文的职务对在该镇做工程的刘某2有管理与被管理关系，刘某2送钱给刘小文具有权钱交易性质，对刘小文依法应以受贿罪论处，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。对于刘小文及其辩护人提出对刘小文适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据刘小文犯罪性质、具有自首和退清赃款等情节对刘小文量刑适当，其请求适用缓刑不符合法律规定，故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。重庆市人民检察院第五分院的意见予以支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋学武
审判员 余 勇
审判员 卢俊莲
二〇一七年三月二十一日
书记员 伍平尧