甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘11民终973号
上诉人(原审原告、反诉被告)：周虎雄，男，1968年10月24日生。
委托诉讼代理人：陈克敬，甘肃通源律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)：定西市安定区旺向建材有限责任公司，住所地定西市安定区团结镇唐家堡街道。
法定代表人：李万祥，该公司经理。
上诉人周虎雄与上诉人定西市安定区旺向建材有限责任公司（以下简称旺向建材公司）企业承包经营合同纠纷一案，安定区人民法院于2016年4月12日作出(2016)甘1102民初282号民事判决，被告（反诉原告）旺向建材公司不服，于2016年7月8日向本院提起上诉，本院审理后于2017年2月28日作出（2016）甘11民终604号民事裁定，撤销原判，发回重审。安定区人民法院重审后于2017年8月23日作出（2017）甘1102民初1375号民事判决，周虎雄、旺向建材公司均不服，向本院提起上诉，本院于2017年10月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人周虎雄及其委托诉讼代理人陈克敬、上诉人旺向建材公司的法定代表人李万祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周虎雄上诉请求：1．请求撤销原判第二、三、四及第六项驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求；2．本案诉讼费用由旺向建材公司承担。事实与理由：一、一审法院忽略了被告认可的事实：被告的部分车辆、机械，原告不再承包使用，从承包费中扣减3万元，导致漏判，二审应予以纠正。二、一审认定原告迟延支付承包费15万元，违反了合同约定，综合案情判决支付5万元违约金错误。原告迟延支付承包费的原因是，被告发包给原告的生产设备不符合国家规范要求，在有关部门通知其整改后，仍然怠于整改，导致被查封，严重影响了原告的生产经营，且造成了实际损失。一审法院没有考虑被告违约的事实，只判决原告承担违约金错误。三、一审判决第四项错误。一审法院没有审查甘J063**号车辆的价值，被告也未提供证据证明该车的现市场价值，亦未考虑折旧等事实的情况下，仅凭被告主张的数额，判决原告向被告支付7万元，显失公平。四、原告经营期间，因被告原因导致砖厂被查封，给原告造成的损失有一审中原告提供的损失计算单可以证实，二审应审查后予判决。
旺向建材公司上诉请求：1．撤销原判第三项，改判由周虎雄给付旺向建材公司违约金43万元；2．依法判决周虎雄给付旺向建材公司因未备土造成2016年停产的损失100万元；3．依法判决周虎雄给付旺向建材公司安装脱硫塔费用11万元。事实与理由：一、一审法院认为约定的违约金过高，酌情定为5万元错误。双方在合同中明确约定，任何一方违约，违约金均为43万元。既然合同有效，双方约定的违约金当然有效。周虎雄在案件审理中始终没有提出违约金过高的主张，法院认为过高，主动调整没有事实和法律依据。二、一审判决认为2016年3月30日砖厂移交上诉人管理，对上诉人要求周虎雄赔偿因未预留备用土造成2016年停产损失100万元的请求未予支持错误。准备下年度用土是行业约定俗成的行规，周虎雄违约不再承包砖厂，却没有预留下年度用土，造成合同解除后上诉人无法生产而停产的严重后果，周虎雄对其行为应当承担相应的法律责任。三、一审判决对上诉人要求周虎雄返还脱硫塔安装费用11万元的请求未予支持错误。脱硫塔非永久性设备，属耗材类设备。周虎雄经营期间上诉人安装的脱硫塔2016年初就已报废，2017年初上诉人又重新安装了脱硫塔。砖厂承包期间，该设备应由周虎雄安装，费用应由其承担。一审未调查核实，就对上诉人的观点不予采纳错误。
周虎雄向一审法院起诉请求：1．解除合同，并由被告赔偿原告损失43万元；2．诉讼费用被告负担。
旺向建材公司向一审法院反诉请求：1．原告返还《建材公司承包合同》附件中固定资产明细表中所列全部财产；2．原告给付经营期间的承包费15万元、原告经营期间被告安装脱硫塔的费用11万元、原告使用的备用土费用5万元；支付违约金43万元。重审时变更反诉请求为：1．要求解除与周虎雄签订的《建材公司承包合同》；2．未移交的甘J067**号双桥货车一辆归周虎雄所有，周虎雄支付车款7万元；3．周虎雄支付拖欠承包费15万元；4．周虎雄支付经营期间旺向建材公司安装脱硫塔等费用11万元；5．周虎雄未预留2016年生产用土，造成旺向建材公司2016年全年停产，周虎雄支付损失100万元；6．周虎雄未按期缴纳承包费构成违约，应支付违约金43万元。
一审法院查明的事实：原、被告于2013年8月份协商签订了《建材公司承包合同》。将被告定西市安定区旺向建材有限责任公司承包给原告经营。承包期限五年，自2014年1月1日至2018年12月31日至；承包费每年430000元，每年承包费在该年生产前一年12月31日前全部付清。在合同第二条双方还约定：乙方（原告）在生产经营中应承担上缴国家税收、土地使用税费、矿产使用费……所有车辆和证件的年检审验等相关费用。合同第三条双方约定：该合同生效后，甲方（被告）若违约，甲方付给乙方（原告）违约金43万，乙方（原告）若违约，乙方付给甲方（被告）违约金43万，并承担在承包期内所产生的全部债务。合同签订后，被告向原告交付了该建材厂，同时交付了龙工855装载机1台、702推土机1台、甘J67**双桥轿车1辆、八康甘D005**货运车1辆、五康甘J036**货车1辆、农用三轮车1辆等车辆及其他设备、厂房、工具、生活用品等经营财产。2014年原告经营一年，并向被告给付承包费430000元，2015年原告经营期间，定西市安定区环境保护局于2015年3月12日向各砖瓦窑生产企业印发了《关于切实加强全区砖瓦窑企业环境监管的通知》(安环发〔2015〕8号)文件，要求各砖瓦窑生产企业办理环评审批手续并建立脱硫除尘设施，并对辖区24门以下砖瓦窑企业全部报经安定区人民政府批准予以关停。2015年7月20日定西市安定区环境保护局又向各砖瓦窑生产企业印发了《关于责令辖区砖瓦窑企业限期整改的通知》（安环发〔2015〕64号）文件。要求对已安装各砖瓦窑生产企业，要求确保除尘设施正常运行，并立即自行委托有监测资质的技术服务部门进行检测，于2015年8月25日之前将监测报告报我局备案，限期未进行监测或监测不达标的企业，将责令其进行整顿。由于定西市安定区旺向建材有限责任公司的脱硫除尘设施未正式安装使用，2015年7月31日定西市安定区环境保护局作出安环查（扣）决字（2015）031号查封（扣押）决定书，对原告承包的该建材厂半成品生产线进行了查封。被告方安装了锅炉废气脱硫、除尘设备，并经相关部门检测合格后，定西市安定区环境保护局于2015年8月5日以脱硫塔已安装进行调试为由，解除对该砖厂的查封。原告继续承包经营。被告方花去材料及安装费86000元、检测费6000元。直至2015年8月原告分次给付被告承包费280000元，尚欠2015年承包费150000元，2015年经营过程中，原、被告双方协商由原告对不足（24门）的砖瓦窑门数4门进行修建，修建费30000元，被告承包的部分车辆、机械原告不再承包使用，从承包费中扣减30000元。但原告只修建了四个砖瓦窑假门，并未实际修建砖瓦窑门。2016年1月19日原告以被告给其承包的生产设施不符合国家规范，并给原告的生产经营造成严重损失为由提起诉讼。诉讼中被告于2016年2月2日租赁场地不符合国家质量标准，给其造成损失不符合事实，原告违约为由提起反诉。另查明，原告经营期间生产的尚未出售的空心砖648700块（每块价值0.465元）、小红砖673700块（每块价值0.29元），共计价值497019元（暂由被告保管并出售）。另本院在审理中于2016年3月30日经原、被告双方协商，除甘J063**号双桥货车一辆由于未审验未移交外，其余《建材公司承包合同》所附明细表中所列装载机、推土机等财产已全部移交被告定西市安定区旺向建材有限责任公司。重审时查明，周虎雄未按照合同约定在2014年12月31日前支付旺向建材公司2015年承包费430000元，截止现在拖欠承包费150000元。周虎雄于2016年3月30日将承包的砖厂移交给旺向建材公司，甘J067**号双桥货车一辆（价值70000元）未移交。证明上述事实的证据有当事人陈述、《建材公司承包合同》及固定资产明细表(附合同)，定西市安定区环境保护局安环发（2015）8号、64号文件、安环函(2016)12号函、查封（扣押）决定书、解除查封（扣押）决定书，产品销售合同及收据等。
一审法院认为，该案原一审案由为租赁合同纠纷，案件重审后应当变更为企业承包经营合同纠纷。周虎雄、旺向建材公司之间签订的《建材公司承包合同》合法有效，现双方同意解除《建材公司承包合同》应予准许；因旺向建材公司发包的生产设施不符合国家规范要求，导致被有关部门查封，周虎雄要求旺向建材公司赔偿损失430000元的事实请求，因未提供相关证据，不予支持；旺向建材公司应当支付周虎雄砖款497019元。旺向建材公司要求周虎雄给付经营期间拖欠的承包费150000元的反诉理由成立，予以采纳；要求周虎雄返还经营期间其安装脱硫塔费用110000元的反诉，因为安装脱硫塔是国家政策要求，理应由其安装，且2016年3月30日后该脱硫塔的使用、收益仍然是旺向建材公司，不予采纳；要求周虎雄赔偿因未预留2016年生产用土造成砖厂全年停产损失1000000元的反诉，因砖厂于2016年3月30日移交后由旺向建材公司管理，不予采纳；要求周虎雄支付违约金430000元的反诉，虽然双方在《建材公司承包合同》有约定，庭审中经释明，当事人就违约金数额是否调整未达成共识，但该约定过高，综合案情定为50000元较为适宜；要求周虎雄支付70000元，未移交的甘J067**号双桥货车一辆归周虎雄所有的反诉请求，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）周虎雄与被告（反诉原告）定西市安定区旺向建材有限责任公司签订的《建材公司承包合同》。二、原告（反诉被告）周虎雄于判决生效后十日内给付被告（反诉原告）定西市安定区旺向建材有限责任公司经营期间的承包费150000元。三、原告（反诉被告）周虎雄于判决生效后十日内给付被告（反诉原告）定西市安定区旺向建材有限责任公司违约金50000元。四、原告（反诉被告）周虎雄于判决生效后十日内支付被告（反诉原告）定西市安定区旺向建材有限责任公司70000元，尚未移交的甘J063**号双桥货车一辆归原告（反诉被告）周虎雄所有。五、被告（反诉原告）定西市安定区旺向建材有限责任公司于判决生效后十日内返还原告（反诉被告）周虎雄经营期间的砖款497019元。六、驳回原告（反诉被告）周虎雄、被告（反诉原告）定西市安定区旺向建材有限责任公司的其他诉讼请求。上述二、三、四、五项相互折抵，被告（反诉原告）定西市安定区旺向建材有限责任公司给付原告（反诉被告）周虎雄人民币227019元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9250元，反诉案件受理费15605元，反诉保全费2520元，共计27375元，原告（反诉被告）周虎雄负担15375元，被告（反诉原告）定西市安定区旺向建材有限责任公司负担12000元。
二审中，周虎雄提交证据1、现金日记账（工资表）一页，拟证明周某某受雇于周虎雄的砖厂时，周虎雄支付周某某77000元的工资。证据2，证人张某某出庭证明，旺向建材公司的法人李万祥让其给本案所涉的甘J067**号双桥车买二级维护，其要过两次二级维护的费用，2014年12月周虎雄给了120元，2015年6月份是由李万祥给了120元。2015年李万祥让其把上述车辆审了，因其的驾照是c照，由于驾照不合格，就没有审车。证实诉争车辆在2014年12月份已经交付给李万祥。经质证，旺向建材公司，认为证据1与本案无关，表示对该证据的真实性和证明目的也说不清。认为证据2证人证言不属实。车辆在其名下，该车挂靠在定西市经济开发有限公司名下，公司每个季度通知其让交一次二级维护费用120元。然后其给张某某说让他交该费用，因为张某某在周虎雄的砖厂里跑外交。本院认为，周虎雄提交的上述证据与原一审时在法院主持下形成的2016年3月30日的移交清单相互矛盾，对该证据的证明力不予确认。旺向建材公司提交证据1、定西市安定区先锋建材厂、2017年11月1日周某某和刘某某，周某某和杨某某1分别出具的证明各一份。证明其公司向法院诉请的100万元损失及违约金是有根据的。证据2、石某某、杨某某12、李某某等十人出具的证明1份。证明2016年其公司由于没土全年停产的事实。证据3证人刘某某出庭证明，自己所写的书面证明属实。该《证明》上证明了2013、2014年后半年其备了土，本来要新建几个窑门，后来实际没有修建，周虎雄泥了几个假门。证人周某某出庭证明，其在一审重审和本次庭审中所写的材料是真实的。经质证周虎雄认为证据1的3份证明均不属实，不能作为本案定案的依据。证据2也不属实，当时自己移交的时候有部分剩土，2016年旺向建材公司停产与其没有关系。停产的原因主要是窑门没有改造，环保部门不让生产。认为证据3证人刘某某的证言不属实，证人周某某在重审期间出庭证明的情况与2017年8月8日及本次提交的书面材料都与今天所陈述的事实相互矛盾。本院认为，周虎雄对旺向建材公司提交的上述证据均不认可，且证人证言不能证实本案争议的事实，对上述证据的证明力本院不予确认。
本院对一审查明的事实及认定事实的证据予以确认。
本院认为，周虎雄和旺向建材公司之间签订的建材公司承包合同合法有效，应受法律保护。各方应按合同约定履行各自的义务。周虎雄要求解除合同，旺向建材公司亦同意解除合同。后于2016年3月30日在一审法院主持下周虎雄向旺向建材公司移交了全部财产(除甘J063**号双桥货车外)，至此合同实际已解除。因周虎雄在承包经营期间未按合同约定及时交清2015年的承包费，构成违约，应承担相应的民事责任。原审判决处理正确，本院予以确认。在周虎雄承包期间，环保部门根据相关法律规定提出让24门以上轮窑安装脱硫除尘设备及对24门以下轮窑企业予以关停的要求，为此，周虎雄与旺向建材公司协商由周虎雄增建4个门窑，费用在承包费中扣减30000元，但周虎雄并未实际修建而作了4个假门窑。故不应再在承包费中扣减30000元。旺向建材公司按环保部门的要求安装了脱硫除尘设备，为此其要求周虎雄承担安装费用110000元的问题，因安装除尘脱硫设施是其应政府相关部门通知要求必须安装的，在合同中对由谁安装没有约定，故旺向建材公司作为发包方，属其应履行的义务。旺向建材公司要求周虎雄承担安装费的上诉理由不能成立。周虎雄提出旺向建材公司给其承包的砖厂不符合国家规范，要求旺向建材公司赔偿其损失的请求没有事实和法律依据，本院不予采纳。旺向建材公司提出撤销原判第三项，改判由周虎雄给付其公司违约金43万元、给付因未备土造成其公司2016年停产损失100万元的问题，经查证，因周虎雄未按约定交纳2015年的承包费存在违约行为，原审判决由周虎雄承担违约金50000元并无不当。旺向建材公司提出由周虎雄赔偿其公司2016年停产损失100万元的问题，因合同中并未约定在双方终止合同时应由承包方为下一年度备土的问题，且旺向建材公司未能提供给其造成损失的有效证据，故旺向建材公司的该项上诉理由不能成立。
综上所述，周虎雄和旺向建材公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24010元，由周虎雄负担5350元，定西市安定区旺向建材有限责任公司负担18660元。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞芳
审判员 张亚玲
审判员 南鹏飞
二〇一八年一月五日
书记员 蔡 洁