北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2015)高行（知）终字第2492号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张玲，审查员。
被上诉人（原审原告）华为技术有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田华为总部办公楼。
法定代表人孙亚芳，董事长。
委托代理人李士章，河北达律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第568号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
申请商标为第12204181号“BALONG”商标，其申请日为2013年2月28日，申请人为华为技术有限公司（简称华为公司），指定使用商品为第9类：芯片（集成电路）、移动通信产品用芯片（集成电路）、电子芯片、印刷电路、数码相框用芯片（集成电路）、平板电脑用芯片（集成电路）、调制解调器用芯片（集成电路）。
引证商标为第3891099号“BAOLONG及图”商标，其申请日为2004年1月17日，注册商标专用权期限从2006年4月14日到2016年4月14日，核定使用商品为第9类：配电箱（电）、配电盘、配电盘（电）、控制板（电）、热离子灯和管、逆变器（电）、高低压开关板、插座、插头和其它连接物（电器连接）、电开关、继电器（电的）。
经审查，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出驳回通知书，驳回了申请商标的注册申请。华为公司不服，于2014年2月25日向商标评审委员会提出复审申请，理由为：申请商标与引证商标在整体外观、呼叫等方面存在较大差异，不构成近似商标；申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在类似商品与服务区分表中并未被规定为类似商品，故申请商标应被核准注册。
2014年11月2日，商标评审委员会经审查作出商评字〔2014〕第70966号关于第12204181号“BALONG”商标驳回复审决定（简称被诉决定）。商标评审委员会该决定中认定：申请商标与引证商标在英文字母构成、呼叫等方面近似，已构成近似商标。申请商标指定使用的所有商品与引证商标核定使用的“热离子灯和管”属于类似商品。申请商标与引证商标若在上述商品上共存，易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。华为公司提交的证据不足以证明申请商标可与引证商标相区分。依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条的规定，商标评审委员会决定驳回申请商标在复审商品上的注册申请。
华为公司不服商标评审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销该决定。华为公司在诉讼中提交了申请商标指定使用的“电子芯片”等商品的相关资料，证明与引证商标核定使用的商品不构成类似商品，同时提交了申请商标使用产品的相关资料，证明该产品在相关市场拥有竞争力影响力和知名度，但华为公司认可该产品主要销往国外。此外，华为公司提交了加盖有福建省工商行政管理局企业档案查询专用章的《注销内资企业登记基本情况表》，其中记载引证商标注册人泉州宝隆机电设备贸易有限公司于2006年4月19日已被工商行政管理机关核准注销。
北京知识产权法院认为，申请商标与引证商标已构成近似商标。申请商标指定使用的“芯片（集成电路）”等商品，与引证商标核定使用的“热离子灯和管”商品已构相同或类似商品。申请商标与引证商标如使用在上述类似商品上，易使消费者产生混淆误认，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。但是，引证商标的注册人泉州宝隆机电设备贸易有限公司于2006年4月19日已被工商行政管理机关核准注销，其作为法律主体的资格已经灭失。鉴于并无证据显示引证商标已被新的权利主体所承继，故虽然引证商标目前仍为有效商标，但该商标专用权已失去权利基础，不应再构成申请商标获准注册的权利障碍。因此，被诉决定作出的事实依据现已发生变化，对其审查结论应予以纠正。北京知识产权法院依照原《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2014〕第70966号关于第12204181号“BALONG”商标驳回复审决定；二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对华为技术有限公司的复审申请重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持被诉决定。商标评审委员会的主要上诉理由是：华为公司在诉讼期间提交的引证商标注册人工商登记资料和存档信息未经公证、认证，故不认可其真实性；引证商标注册人资格丧失不能当然导致商标权的丧失；注册商标应经注销程序才能确定注册商标的无效，因此申请商标应当被驳回注册申请。
华为公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有申请商标及引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、被诉决定、引证商标注册人工商登记资料信息及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。注册商标专用权是商标注册人对其注册商标所有享有的权利，有效的注册商标专用权至少应当包括商标注册人及注册商标两个要素，缺少任何一个要素都不能成为有效的注册商标专用权。
本案中，申请商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。华为公司在诉讼期间提交的引证商标注册人工商登记资料和存档信息虽然未经公证、认证，但公证、认证并不是诉讼证据必须具备的手续或者形式，且经查证该证据并不具备明显瑕疵，商标评审委员会也未提交有效反驳证据。因此，原审法院采信上述证据并无不当。华为公司在诉讼阶段提交的引证商标注册人的工商登记资料和存档信息可以证明，引证商标的注册人泉州宝隆机电设备贸易有限公司于2006年4月19日已被工商行政管理机关核准注销，其作为法律主体的资格已经灭失。同时，本案并无证据表明引证商标已经依法有效转让，故即便引证商标在形式上构成注册商标，但由于其权利主体的缺失至今已达数年，导致其不能形成有效的注册商标专用权，也不宜作为他人申请注册相同或类似商标的障碍，故原审法院认定引证商标不应再构成申请商标获准注册的权利障碍，并根据被诉决定作出后已发生变化的事实依纠正其审查结论并无不当。因此，商标评审委员会有关申请商标应当被驳回注册申请的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，商标评审委员会的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。鉴于本案系基于华为公司诉讼新证据改判，故本案诉讼费应由华为公司负担。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由华为技术有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由华为技术有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 刘继祥
代理审判员 赵 岩
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 张见秋
书 记 员 张 倪