江苏省苏州市吴江区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)吴江民初字第0260号
原告吴月香。
委托代理人孙建明，江苏剑桥人（苏州）律师事务所律师。
委托代理人汪晓钰，江苏剑桥人（苏州）律师事务所律师。
被告黄家华。
委托代理人杨相宁，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。
委托代理人梅世杰，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。
被告吴ＸＸ盛缝制设备有限公司，住所地苏州市吴江区菀坪镇经济开发区。
法定代表人黄家华，总经理。
委托代理人陈东鸣，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。
委托代理人梅世杰，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。
原告吴月香与被告黄家华、吴ＸＸ盛缝制设备有限公司（以下简称华盛公司）合同纠纷一案，本院于2013年10月16日立案受理，并于2014年6月19日作出（2014）吴江民初字第1425号民事判决书。被告黄家华不服上述判决，向苏州市中级人民法院提起上诉。2015年12月31日，苏州市中级人民法院裁定撤销（2014）吴江民初字第1425号民事判决书，发回本院重新审理。本院于2015年1月26日立案受理。本案由审判员康琳、人民陪审员郑乾坤、人民陪审员仓公鼎组成合议庭适用普通程序于2015年3月27日、2015年6月24日公开开庭进行了审理。原告吴月香的委托代理人孙建明、汪晓钰，被告黄家华的委托代理人杨相宁、梅世杰，被告华盛公司的委托代理人陈东鸣、梅世杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴月香诉称：2003年4月，原告吴月香、被告黄家华协商共同出资购买位于吴江横扇镇菀坪社区安湖村24组（原吴江市菀坪镇开发三区开发路第三号地块）的50亩工业用地。2004年8月26日，原告吴月香与被告黄家华签订一份协议，明确约定：“今甲（被告黄家华）乙（原告吴月香）双方协商共同出资购买工业用地50亩（位于菀坪镇），其中甲方占40亩，乙方占10亩。与政府当初（2003年4月）合同上购买地价格为每亩人民币叁万元，2004年8月政府提出补偿土地款每亩贰万元，先办证30亩，现吴月香补足每亩贰万元，其共计出资土地款伍拾万元正，即现在办证30亩土地中占地10亩。”2005年1月，被告黄家华未经原告同意，以其为法定代表人的被告华盛公司名义办理了可以先行办证的25亩土地使用权证（因道路绿化占地5亩，故土地使用权证记载的面积为25亩）。后双方明确了原告吴月香所享有的土地使用权的范围，被告华盛公司已领证的25亩土地使用权中10亩为原告吴月香所有，该块靠西10亩面积土地一直由原告留持至今，其余部分土地已由被告造房使用。2010年以来，原告多次与被告明确，原告需要对留持的10亩空地进行建设施工，建造厂房，为此原告已成立公司并通过政府批准立项，对10亩土地进行了勘探、设计等前期工作，并已作好了施工的一切准备。由于被告拖延办证、拖延办理土地分割手续，导致原告后续工作一直无法开展，无法及时建设厂房并正常运行，被告的行为违反了双方2004年8月26日签订的协议，造成原告重大经济损失，应承担违约责任。原告故提起诉讼，请求判令被告因违反与原告签订的共同出资购买土地协议，赔偿原告经济损失550万元；诉讼费用由二被告承担。审理过程中，原告明确其损失是按照10亩土地每亩50万元，再加上原告设立、准备建造苏州市联鼎精密机械设备有限公司（以下简称联鼎公司）的费用50万元。
被告黄家华辩称：1、关于2004年8月26日原告吴月香与被告黄家家之间的协议性质，是合伙买地，而不是买卖协议。2004年8月26日，原告与被告黄家华签署协议，约定双方共同出资购买50亩土地，如购得50亩，甲方（黄家华）占地40亩，乙方（吴月香）占地10亩，30亩土地领证之后有关土地确认再行协商，协议没有明确预购买的土地的四至，该协议约定的是共同投资、共同购地，是吴月香与黄家华共同购买土地的意思表示，不是吴月香向黄家华购买土地的意思表示，协议不是买卖合同，协议双方属于合伙关系，双方应当共同出资、共担风险、共尽义务、共享利润，投资行为本身具有风险性，促成购买土地应当是双方共同的合同义务，而实际上双方期待的土地出让合同并没有成功签署，对此双方都有责任，应当共同承担协议目的无法实现的后果。2、吴月香和黄家华都没有取得2004年8月26日协议所涉土地。2004年8月26日协议虽然约定“双方共同出资购买土地50亩，现办证30亩土地中吴月香占地10亩”，但实际情况却是黄家华、吴月香、以及二人共同成立的吴ＸＸ为缝纫机零件有限公司（以下简称华为公司）都没有买到土地。政府并没有按照上述协议的描述先办理30亩土地，该30亩土地并不存在。国家对于土地购买流程有着严格的规定，协议中所谓出资购买土地需要与当时的吴江市人民政府土地管理部门签署土地使用权出让合同，但是无论黄家华还是吴月香或是双方共同成立的华为公司都没有履行法定的购地流程，共同购地协议约定的土地没有买得，该责任应由协议双方共担，合同目的没有实现，黄家华仅仅负返还吴月香出资款的义务，而对让吴月香享有土地的相关权利不负有相关义务。3、被告华盛公司名下的土地不是黄家华个人所有，也不是2004年8月26日协议所涉土地。吴月香认为华盛公司的土地实际是黄家华买得，办证在华盛公司名下，该观点混淆了公司与股东、公司与法定代表人之间的关系。华盛公司是一家有限责任公司，其有独立的法人财产，其名下的土地使用权是公司的独立财产，不是股东的个人财产。黄家华虽是华盛公司的法定代表人，但不意味着公司的财产归法定代表人所有。2005年1月25日，华盛公司与吴江市国土资源局签署编号为吴地让合（2005）第63号国有土地使用权出让合同，苏州华宏精密铸造有限公司（以下简称华宏公司）与吴江市国土资源局签署编号为吴地让合（2005）第64号国有土地使用权出让合同，后两公司系通过合法取得国有土地使用权。黄家华从未取得协议约定的土地使用权，华盛公司名下的土地使用权也并非2004年8月26日协议所涉土地。协议中只是笼统的表明意向土地是位于吴江菀坪镇的50亩土地，这是双方合作的一个方向，带有一定的不确定性。没有证据证明登记在华盛公司名下的土地就是协议中所称的土地，两者从登记时间、登记面积上看都不一致。且依据上海众维投资管理咨询有限公司（以下简称众维公司）签署的出让意向书，土地位于菀坪镇开发三区（开发路）东，而实际上华胜公司、华宏公司的土地不位于开发路东，没有证据证明是同一地块。众维公司也没有取得出让意向书土地。众维公司只是与菀坪镇政府签署国有土地使用权出让意向书，最终没有依据意向书到吴江市国土局签订《国有土地使用权出让合同》，众维公司与菀坪镇签署的意向书也没有最终履行，众维公司也没有获得意向书地块。4、关于吴月香实际的出资金额。原告提供的收条仅能够证明其支付的款项为30万，对于20万元没有提供任何付款凭证，原告应对其是否支付了20万元承担举证责任。双方在协议中约定“补足每亩贰万元”不是被告黄家华已收到20万的收据。5、原一审法院土地评估价格过高。评估公司对涉案土地的评估价格远高于该土地的现有市场价值，且委托程序与评估程序不合法。6、2004年8月协议违反公序良俗。该协议签订的背景是原告吴月香的丈夫根据当地领导，据称可以解决用地指标，吴月香与黄家华签署的协议违反了党纪党规，违反了国务院的相关规定。7、没有证据证明联鼎公司、冯桂华支出的费用与本案有关。
被告华盛公司辩称：1、被告华盛公司从未与原告吴月香签署任何合同，与本案无关，被告华盛公司不应向原告承担违约责任；2、被告华盛公司作为一家有限责任公司，不是被告黄家华的个人公司，被告华盛公司的财产归公司三名股东所有，原告的主张侵犯了被告华盛公司股东的合法权益；3、被告华盛公司取得诉讼所涉的土地系依据法定流程履行了法定程序，该土地的使用权为被告华盛公司所享有，与原告吴月香无关。
经审理查明:2003年4月22日，黄家华之妻钱红出具收条一份，载明：今收到吴月香30万元。
2003年4月23日，甲方菀坪镇人民政府与乙方众维公司签订了国有土地使用权出让意向书，约定由乙方取得菀坪镇开发三区（开发路）东第三号地，面积为50亩，用途为工业用途，出让地价：每亩3万元，签约时付30万元，其余资金在开工前付清，乙方签订本意向后，应及时到吴江市土地局签订国有土地使用权出让合同，本项目只限于缝纫机产业，如产业改变，土地价为每亩5万元，总投资额为4000万元，注册600万元。黄家华作为众维公司的代表在该意向书上签字。同日，菀坪镇财政所出具结算凭证等，注明收到众维公司（黄家华）土地款30万元。
2004年8月24日，横扇镇人民政府出具结算凭证，注明收到黄家华（苏州华宏精密铸造厂）土地款25万元。2004年12月9日，横扇镇财政所出具结算凭证等，注明收到黄家华土地款50万元。
2004年8月26日，黄家华与吴月香签订协议一份，约定双方协商共同出资购买工业用地50亩（位于吴江菀坪镇），其中甲方占40亩，乙方占10亩，与政府当初（2003年4月）合同上购买地价格为每亩3万元，2004年8月政府提出补偿土地款每亩2万元，先办证30亩，现吴月香补足每亩2万元，其共计出资土地款50万元，即现在办证30亩土地中占地10亩。该协议同时载明：30亩土地领证之后，有关土地处理再行协商。
另查明：众维公司于2002年4月18日成立。黄家华系经工商登记的众维公司的法定代表人。2004年8月，众维公司被吊销，但至今未注销。
2003年6月23日、2003年7月7日，华宏公司、华盛公司分别成立，该两公司法定代表人均系黄家华，公司登记住所地均为菀坪镇经济开发区（安湖村2组）。
2003年7月3日，吴月香与黄家华作为股东设立了吴ＸＸ为缝纫机零件有限公司（以下简称华为公司）。该公司住所地登记为菀坪镇经济开发区三区（安湖村）2005年9月20日，华为公司被吊销，但至今未注销。
2010年11月12日，联鼎公司成立，法定代表人为马祥兴，股东为马祥兴、冯桂华；2012年3月8日，法定代表人变更为吴月香，股东变更为吴月香、毛奕娈。
2010年11月，联鼎公司与苏州苏合建筑设计顾问有限责任公司（以下简称苏合公司）签订勘察合同。苏合公司根据合同约定对位于华盛公司内的10亩土地进行了勘察。吴江市发改委出具备案通知书，明确联鼎公司年产自动化设备180套项目，建设地点位于菀坪社区安湖村24组予以备案。横扇国土所证明：联鼎公司的规划位于横扇镇菀坪社区安湖村24组，受让工业用地项目，拟用地为10亩，符合横扇镇的整体规划。2012年3月，联鼎公司取得建设工程规划许可证，项目名称：车间、宿舍楼，建设位置位于横扇镇菀坪社区安湖村24组。2013年9月，吴月香致函黄家华，要求配合施工，并办理10亩土地使用权的分割过户手续。
又查明：2005年1月25日，华盛公司与吴江市国土资源局签订国有土地使用权出让合同，约定由华盛公司受让位于安湖村24组、面积为16666.67平方米的工业土地，出让价款为每平方米150元，总额为250万元。同日，华盛公司被登记为该宗土地的使用权人。2005年2月21日，横扇镇财政所出具证明，证明华盛公司购土地25亩，每亩5万元，应交土地款125万元，已交125万元。
2005年1月25日，华宏公司与吴江市国土资源局签订国有土地使用权出让合同，约定由华盛公司受让位于安湖村24组、面积为14404.83平方米的工业土地，出让价款为每平方米150元，总额为2160724.5元。同日，华宏公司被登记为该宗土地的使用权人。
2013年9月12日，为确保华宏公司与民生银行苏州分行之间签订的主合同的履行，华盛公司与民生银行苏州分行签订最高额抵押合同，就登记于华盛公司名下的上述土地使用权办理了抵押权登记。
还查明：原审审理中，吴月香申请对本案诉争的位于菀坪社区安湖村24组的10亩土地使用权的价值进行评估。经本院委托，2014年5月，常熟市常信土地房地产评估咨询有限公司出具估价结论：评估土地面积6794.1平方米，单位土地面积价格577元/平方米，评估土地总价：3920196元。
为证明涉案10亩土地系位于华盛公司土地，吴月香申请濮某到庭作证。
证人濮某在2013年11月21日陈述：证人濮某在苏合公司工作，2010年冯桂华委托苏合公司进行工程勘察，证人濮某是该公司关于联鼎公司勘察项目的负责人。勘察时间是2010年11月，勘察地点是在菀坪同安路华宏公司西边处。第一次去时是早上七点，证人到华宏公司门口，冯桂华打电话让华宏公司的人开门，开门后自己就进去了，华宏公司的人带证人等一行十人到华宏公司西侧的一块空地进行勘察，华宏公司的人说这块空地就是联鼎公司的。当时一起去的人大概十个人，带了三菱钻机、八吨的液压静力触探仪。这块空地只能从华宏公司进得去。一共去了大概三次左右。每次进去都得到华宏公司的配合。后来苏合公司出具了相应的勘察报告。是联鼎公司委托苏合公司勘察的，勘察的费用是冯桂华支付的。勘察时，华宏公司的人说该空地就是联鼎公司的，叫我们勘察就在该范围内。
再查明：2015年3月12日，苏州市吴江区松陵镇菀坪办事处（以下简称菀坪办事处）出具证明，载明：兹证明原菀坪镇开发三区（开发路）东第三号地，即为后来横扇镇菀坪社区安湖村吴ＸＸ盛公司与华宏公司所使用的土地，位于现在的苏州市吴江区太湖新城同安东路。
2015年3月23日，菀坪办事处又出具声明一份，载明：本单位在2015年3月12日出具书面材料，证明原菀坪镇开发三区（开发路）东第三号地即为后来横扇镇菀坪社区安湖村吴ＸＸ盛公司与华宏公司所使用的土地，位于现在的苏州市吴江区太湖新城同安东路。经本单位仔细核实，本单位并未留存任何可以证明上述事项的书面档案、资料，特此撤销2015年3月12日书面证明。
2015年5月4日，苏州吴江太湖新城财政局出具证明，载明“兹证明：2003年4月23日，黄家华以众维公司与菀坪镇人民政府签订《国有土地使用权出让意见书》一份，其中约定签约之日起三日内需支付土地款30万元。经财政部门（财政所）核实，2003年4月23日确有众维公司（黄家华）30万元土地款进账。经查阅菀坪镇财政所2003年综合财务账，该笔土地款入账时在预收账款-
各单位批租金中科目中核算，并镇后横扇镇所单独设立土地批租户，该科目延用。2005年3月，黄家华以华盛公司和华宏公司这两个企业立项并办理土地证（共计46.61亩土地），所缴的土地款（包括众维公司的30万款项）办证时全额转至土地出让金收入科目。”
2015年6月17日，菀坪办事处又出具情况说明，载明：2003年菀坪镇人民政府与众维公司达成《国有土地使用权出让意向书》，约定菀坪镇向众维公司出让位于菀坪镇开发三区（开发路）东第三号地块。后菀坪镇合并入横扇镇后，原先拟安排给众维公司的用地指标因故没有落地，黄家华虽代表众维公司缴纳了30万元保证金，但众维公司因没有用地指标没能与吴江市土地局签署《国有土地使用权出让合同》。2005年1月25日，华宏公司与华盛公司分别与吴江市国土局签署《国有土地使用权出让合同》，受让位于横扇镇安湖村24组的两处工业用地，该两处工业用地位于同安东路南。本办事处辖区内既有同安东路、同安西路，又有开发路、开发西路和开发东路，同安路与开发路同为东西走向，两道路不重叠。
庭审过程中，原告吴月香、被告黄家华、华盛公司一致确认本案所涉位于华盛公司内的10亩土地目前仍然空着。
以上事实，由原告提供的协议、收条、建设工程规划许可证、工商查询资料、勘察合同及勘察报告、函及快递单、国有土地使用权出让意向书、结算凭证、收款划分通知单、证人证言、菀坪办事处出具的证明、苏州吴江太湖新城财政局出具的证明，二被告提供的国有土地使用权出让合同、国土局批复、契税完税凭证、证明、工商登记信息、最高额抵押合同、菀坪办事处出具的声明及情况说明，土地估价报告，原被告的当庭陈述等证据予以证实。
本案的争议焦点：
一、原告吴月香与被告黄家华之间签订协议的性质及效力。
原告认为：2004年8月26日双方签订的协议，其性质系共同购买土地并约定按份共有的协议，并非系合伙关系，该协议虽有共同出资的事实，但没有共同经营的约定，双方取得共有财产后，依照约定的按份比例分享所有权益。关于该协议的效力，从内容上，系双方真实意思的表示，共同出资购买国有土地也不违反法律规定。从主体上来看，原告的主体身份也不存在问题，故该协议合法有效。
二被告认为：2004年8月26日的协议，属于共同购地的合伙协议，不是卖地协议。该协议约定的是共同投资、共同购地，是合伙共同购买土地的意思表示，不是原告吴月香向被告黄家华购买土地的买卖合同。且因二人未能与当地国土部门签署土地使用权出让合同，该协议目的没有实现。另外，因原告的配偶一直在吴江地区担任领导职位。当时签署协议的背景是原告听说黄家华和别人合伙拿地，主张找上被告黄家华，可以获得用地指标的名义要求合作，最终没有获得土地的使用权的主要责任在原告，2004年8月26日的协议根本上是违反公序良俗的。
本院认为：2004年8月26日，原告吴月香与被告黄家华签订的协议约定双方共同出资购买工业用地50亩，其中黄家华占地40亩，吴月香占10亩，应认定是双方约定以按份共有的方式合作购买土地，而非合伙协议。合伙须各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。而黄家华与吴月香之间的协议并未约定双方共同合伙经营，故该协议并非合伙协议。该协议约定二人按各自出资比例分别享有50亩土地中的40亩和10亩土地，符合按份共有的条件，故应认定为按份共有。
关于该协议的效力。因原、被告双方均为完全民事行为能力人，该协议是双方真实意思的表示，不违反法律强制性规定，且无一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益等导致合同无效的情形，故该协议有效。
二、原告吴月香实际出资金额。
原告认为：原告已履行完毕50万元的全部出资款。原告持有的2003年4月22日的30万元收据，是被告黄家华妻子（华盛公司另一股东）所出具。另外2004年协议明确“现补足每亩贰万元，其共计出资土地款伍拾万元”，从正常文意理解应指现已补足每亩贰万元，因此得出共计出资了伍拾万元的结论。而被告黄家华以原告没有另外20万元的收据，否认原告已交纳的20万元，系狡辩。且2004年协议原件留存于原告处，协议本身已起到收条的功能。通过被告黄家华向镇财政所支付的土地款记录，可以与原告履行出资款的情况相佐证。原告于2003年4月22日向被告黄家华支付30万元，该款正好与被告黄家华2003年4月23日向菀坪镇财政所缴纳的30万元土地出让金相吻合；而在签订2004年8月26日协议之时，原告已就该协议中其享有的10亩土地使用权益全部出资完毕，即其已出资50万元，而被告黄家华于2004年8月24日缴纳土地款25万元，其中20万元出自原告，并与涉案土地协议相印证。
二被告认为：没有证据证明原告出资50万元，原告提供的收条及财政局证明仅能证明其支付30万元，而不是50万元。原告只向被告支付了30万元。
本院认为：2003年4月22日，黄家华通过其妻子钱红收到吴月香购买10亩土地款30万元，即可推断每亩3万元。2004年8月26日双方的协议载明“现吴月香补足每亩2万元，其共计出资土地款50万元”，并非记载“现吴月香须补足每亩2万元”，意即吴月香已实际补足每亩2万元，已实际支付土地出资款50万元。且原告吴月香两次交付被告黄家华款项的数额、日期，与被告黄家华2003年4月、2004年8月向镇政府交纳土地出让款的时间、数额相符，故本院认定原告吴月香支付被告黄家华的土地款为50万元。
三、2004年8月26日协议所约定50亩土地与登记在被告华盛公司及华为公司名下土地是否是同一宗？
原告认为：有充分证据证明2004年8月26日协议所指的土地就是目前分别登记在华盛公司与华宏公司名下共计46.6亩土地，原告应得的10亩地也在被告华盛公司的权证范围内。1、涉案土地只有一块，就是目前分别登记在华盛公司、华宏公司名下的土地。本案中无论华盛公司、华宏公司还是黄家华个人或吴月香，都没有另行向菀坪镇政府申请购地，始终只有2003年黄家华以众维公司名义与菀坪镇政府签订的意见书。2004年8月26日协议中明确“与政府当初（2003年4月合同）”，就是指2003年众维公司与菀坪镇政府签订的《国有土地使用权出让意向书》。两份协议中约定的土地单价、亩数及地块均系一致。意向书所指地块就是如今菀坪社区安湖村24组地块，只是名称说法不同，实际上就是一块地。2、从出资及购买土地情况来看，涉案土地款项（包括华盛公司、华宏公司名下土地）均系通过黄家华个人交纳镇政府财政，华盛公司始终没有举证证明其交纳购地款项的证据。涉案土地受让是在2005年，在该公司2004、2005年度审计报告中，并未将该土地作为公司固定资产，华盛公司也未实际出资，故该土地系吴月香与黄家华实际投资共同购买的土地。3、从土地现状来看，被告华盛公司对其持有土地早已进行了开发建设，唯独涉案十亩土地至今仍是空地。正是原告应当享有的十亩土地。4、原告成立联鼎公司后，于2010年11月进行工程勘察，而勘察人员进行勘察时是从华盛公司大门进去，且得到华盛公司人员的配合。说明二被告在事实上承认涉案土地为原告所留持。
二被告认为：1、黄家华、吴月香没有买得所涉土地，二人都未与土地管理部门合订国有土地使用权出让合同，未取得任何土地。2、黄家华、吴月香二人为买地专门设立的华为公司也未与国土部门签署相应的土地使用权转让协议，也没有取得协议土地。3、华盛公司与华宏公司取得的46.6亩土地系两公司通过合法程序取得的，不是黄家华个人的土地。4、华盛公司名下的土地，不是黄家华个人所有，也不是2004年8月26日协议所涉及的土地。5、2004年协议只笼统的表明意向土地是位于吴江菀坪镇的50亩土地，是双方合作的一个方向，带有一定的不确定性。没有证据证明登记在华盛公司名下的土地就是2004年协议所称的位于菀坪镇的50亩土地，两者从登记时间、登记面积上都不一致。并且依据众维公司签订的出让意向书，地块位于菀坪镇开发三区（开发路）东，而实际上华盛公司、华宏公司的土地不位于开发路东，没有证据证明是同一地块。
本院认为：首先，从购买土地的出资款来看。2003年4月22日，原告吴月香交付被告黄家华30万元土地款。次日，黄家华向菀坪镇财政所以众维公司名义交纳了30万元土地款。而根据苏州吴江太湖新城财政局2015年5月4日出具的证明，以众维公司名义缴纳的的30万元款项已全额转入华盛公司和华宏公司办理土地证时（共计46.61亩土地）应缴的土地款土地出让金收入科目。即可以认定华盛公司与华宏公司应支付的土地款部分系吴月香支付黄家华购买土地的款项。其次，2004年8月协议约定，“双方协商共同出资购买工业用地50亩（位于菀坪镇），……，与政府当初（2003年4月）合同……”，故2004年8月协议涉及的50亩土地使用权即为2003年4月意向书约定的50亩出让土地使用权。该意向书由众维公司作为一方当事人与镇政府签订，故原告与被告黄家华在签订2004年8月协议时，明知协议标的即为2003年4月众维公司与镇政府签订的意向书标的。原告吴月香交付被告黄家华款项的数额、日期，与被告黄家华为履行2003年4月协议向镇政府交纳土地出让款的时间、数额相符，登记于被告华盛公司名下的土地使用权的单价与2003年4月意向书、2004年8月协议约定的单价一致，均为5万元一亩。被告华盛公司、华宏公司取得的土地使用权位于菀坪安湖村24组即现在的同安东路，菀坪镇人民政府与众维公司签订的国有土地使用权出让意向书约定的土地位于菀坪镇开发三区（开发路）东，虽同安东路与开发路并非是同一条路，但同安东路位于开发路东面，故并不能从地名不同得出两处土地并非同一地块的结论，即登记在华盛公司、华宏公司名下的的土地仍是位于开发路东面。再次，原告及二被告均认可，现华盛公司处仍有十亩土地至今仍是空地。且2010年11月联鼎公司进行工程勘察，勘察人员进行勘察时是从华盛公司、华宏公司大门进去，且得到华盛公司人员的配合。故可以推定二被告事实上是认可留存的十亩空地应为原告所有。被告黄家华、华盛公司未提供证据证明被告华盛公司、华宏公司取得的位于菀坪社区安湖村24组的土地使用权与2003年4月意向书约定的菀坪镇开发三区第三号地块系不同的地块，故2004年8月协议中约定的50亩土地使用权即为登记于被告黄家华担任法定代表人的被告华盛公司及华宏公司名下的土地使用权。
四、原告吴月香的损失应如何确定？
原告认为其损失分为两部分：第一部分，10亩土地的价值，主张根据市场的价格应为500万元，并提供土地评估报告；第二部分，系原告吴月香原准备要用涉案土地设立联鼎公司，但是由于被告没有交付土地，房子没有建起来，联鼎公司没有实际经营，故主张为准备开办公司、新建厂房而已经投入到土地中的费用，主张该部分损失是50万元，并为此提供了费用清单及收费凭证等。
二被告认为：针对原告主张的第一部分损失，认为评估报告程序不合法，在原一审中被告没有进行质证。另外该评估价格明显偏高，该评估报告载明涉案土地剩余使用年限为40年零九个月，而根据目前吴江区土地基准地价，最高为475元/平方米（50年土地使用权，a类地区），该评估报告达到了577元/平方米。另外根据被告方与民生银行签订抵押贷款协议该土地评估价格为367万元。对原告主张的第二部分损失都是案外人联鼎公司支出的费用，与本案没有关联性。
本院认为：评估报告系原审审理过程中通过法院委托有资质的评估机构所作，而原审中二被告拒绝发表对于土地估价报告的质证意见，故被告认为该评估报告程序不合法的意见于法无据。关于该评估报告的结论，被告仅以被告与银行签订的抵押贷款协议中的评估价格及其他土地基准价格并不能推翻该评估结论，故原告的损失应以该评估结论中的单位土地面积价格577元/平方米来计算。2004年8月26日协议中约定双方共同购买土地50亩，其中黄家华占40亩，吴月香占10亩，应视为双方约定按份共有。虽华盛公司、华宏公司最终取得的土地总面积为46.6亩，与协议中约定的50亩存在差额，但因被告黄家华已按10亩土地每亩5万元的出让价格实际收取了吴月香的50万元，事后并未退还吴月香，故减少部分土地出让金应系黄家华减少出资。同时未有证据显示吴月香、黄家华就减少土地数额如何分担另有约定，故本院认为已取得的46.6亩土地使用权中，吴月香仍应按出资金额持有10亩。该10亩土地的价值依据评估报告的结论为3846668.59元（577元/平方米*10*666.667平方米）。关于原告主张的因设立联鼎公司所产生的损失，均系案外人联鼎公司、冯桂华等支出的费用，未有证据显示该部分费用已转化为原告的损失。对于原告主张的该部分损失，本院不予认定。
综上，本院认为：原告与被告黄家华签订的2004年8月的协议合法有效，双方均应按约履行。现被告黄家华已取得协议中约定的土地，但未按约定将相关土地使用权转让原告，而是将其全部登记于自己作为法定代表人的华宏公司及华盛公司名下。上述土地虽登记于华宏公司、华盛公司名下，系两公司法人的财产，但该财产的取得系因其法定代表人黄家华将本应交由原告行使权利的土地使用权全部登记于该两公司所致，故被告黄家华的上述行为已属违约，且造成原告的损失，应承担赔偿责任，赔偿原告相当于因违约所遭受的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，原告的损失为本案所涉协议履行后原告应取得的10亩土地的现有价值3846668.59元。被告黄家华虽系被告华盛公司的法定代表人及股东，但被告华盛公司非应承担2004年8月协议违约责任的主体，依照合同法、公司法的相关规定，被告黄家华应承担的违约责任不应由被告华盛公司承担。原告要求被告华盛公司承担赔偿责任的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条、《中华人民共和合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告黄家华于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴月香3846668.59元（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号：0706678011120100001793）。
二、驳回原告吴月香的其他诉讼请求。
被告黄家华如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费50300元、保全费5000元、评估费17816元，合计73116元，由原告吴月香负担12727元，被告黄家华负担60389元，被告黄家华应负担的数额于本判决生效之日起十日内直接给付原告，原告预交的诉讼费用，本院不再退回。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州工业园区支行营业部；账户名称：苏州市中级人民法院；账号10×××99）。
审 判 长 康 琳
人民陪审员 郑乾坤
人民陪审员 仓公鼎
二〇一五年八月四日
书 记 员 陈 红