德阳市旌阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017)川0603刑初209号
公诉机关德阳市旌阳区人民检察院。
被告人谢某某。
辩护人陈晓军，四川康伦律师事务所律师。
德阳市旌阳区人民检察院以旌检公刑诉（2017）175号起诉书指控被告人谢某某犯玩忽职守罪，于2017年4月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，考虑案件证据材料较多、控辩双方对事实证据存在较大争议，我院在开庭审理前召开了庭前会议了解情况，听取意见，被告人谢某某及其辩护人、公诉机关指派检察员郑世鹏参加庭前会议。庭前会议结束后，公开开庭审理了本案。德阳市旌阳区人民检察院指派检察员郑世鹏出庭支持公诉。被告人谢某某及其辩护人到庭参加诉讼。在审理期间，德阳市旌阳区人民检察院建议延期审理，因本案涉及补充相关证据，本院予以准许。现已审理终结。
德阳市旌阳区人民检察院起诉指控，2009年1月22日，德阳市旌阳区人民政府常务会议审议了黄许镇新太村七、八组进行农业产业结构调整事项，同意引进通威集团冷水鱼、野生鱼生态养殖基地项目。2009年2月，焦辉学以德阳市辰马餐饮有限公司（以下简称辰马公司）名义与成都通威水产科技公司签订共同修建“旌通野生鱼生态养殖”基地合作协议，约定由焦辉学负责修建300亩鱼塘，通威公司负责技术支持。2009年3月起，焦辉学同黄许镇新太村7、8两个村民小组签订租地协议租用360余亩土地，在未依法取得采矿许可证、缴纳矿产资源价款的情况下，在所租赁的土地上开挖砂石销售，非法获利，直至2012年8月。德阳市旌阳区人民法院于2014年11月25日以非法采矿罪判处辰马公司负责人焦辉学有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10万元，没收赃款170万元。
2009年3月至2012年8月辰马公司非法采砂期间，被告人谢某某先后任德阳市国土资源局旌阳分局监察股股长及分管监察股、分管矿产资源管理的党组成员，负有土地监察、动态巡查、矿产资源管理等职责，未严格按照《矿产资源法》、《行政处罚法》、《四川省土地监察条例》、《四川省国土资源执法监察动态巡查工作暂行办法》、《违反矿产资源法规行政处罚办法》等规定规范履职，未按规定填报相关文书并签署意见报请立案查处，未建议或采取扣押、没收违法所得、申请强制执行、移送司法追究刑事责任等有效措施，针对执法监管措施不当未及时纠正，未提出正确的处理意见，未按要求对辰马公司采砂范围定界，致使非法采矿行为持续长达三年有余，履职不到位，经德阳市国土资源局核定、德阳市旌阳区国有资产监督管理委员会复核、德阳市旌阳区价格认证中心认定，谢某某任职期间造成国家经济损失共计人民币488058.7元。
公诉机关认为，被告人谢某某作为国家机关工作人员，在工作中未能正确履行职责，致使国家遭受重大损失，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。被告人谢某某在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。特提起公诉，请依法判处。
被告人谢某某对起诉书指控的事实持异议，辩称自己履行了应尽职责，同时损失已经挽回，没有造成国家损失，不构成玩忽职守罪。
辩护人陈晓军发表如下辩护意见：1、谢某某不符合犯罪构成主体要件：区国土局没有执法权，执法权限在市局，修建鱼塘的伴生砂石，由旌阳区政府因项目引进，同时在灾后重建的大背景下，区国土局没有理由更无权采取手段严格禁止该伴生开采行为，如果认为区国土局或者区工作人员有责任，也只能由区国土局单位承担次要责任，不应当谢某某承担。2、客观上没有犯罪基本事实：被告人谢某某已经按职责要求采取了发现、制止、上报，包括重建到期后对焦辉学的司法移送。3、其他客观重大因素：当时处于“5．12”灾后重建时期，政府引进该项目会议决定时，区局并未派人参加。综上，请求法院宣告谢某某无罪；若合议庭不采纳辩护人的无罪辩护意见，请求法院考虑当时处于灾后重建特殊时期、谢某某积极的工作态度以及损失挽回情况，对其从轻处罚。
经审理查明，2009年1月22日，德阳市旌阳区人民政府常务会议审议了黄许镇新太村七、八组进行农业产业结构调整事项，同意引进通威集团冷水鱼、野生鱼生态养殖基地项目,提出项目修建鱼塘所涉及的砂石开采，由区国土分局确定项目一期工程砂石开采的范围和深度，区水利局、区国土分局对全区所有砂石开采项目的范围和深度进行检查。2009年2月，焦辉学以德阳市辰马餐饮有限公司（以下简称辰马公司）名义与成都通威水产科技公司签订共同修建“旌通野生鱼生态养殖”基地合作协议，约定由焦辉学负责修建300亩鱼塘，通威公司负责技术支持。2009年3月起，焦辉学同黄许镇新太村7、8两个村民小组签订租地协议租用360余亩土地，在未依法取得采矿许可证、缴纳矿产资源价款的情况下，在所租赁的土地上开挖砂石销售，非法获利，直至2012年8月。德阳市旌阳区人民法院于2014年11月25日以非法采矿罪判处辰马公司负责人焦辉学有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10万元，没收赃款170万元。
2009年3月至2012年8月辰马公司非法采砂期间，被告人谢某某先后任德阳市国土资源局旌阳分局监察股股长及分管监察股、分管矿产资源管理的党组成员，负有土地监察、动态巡查、矿产资源管理等职责，曾多次到辰马公司采砂现场，两次发放责令停止违法行为通知书告知采矿业主尽快办理采砂手续未果。但考虑当时处于“5.12”灾后重建时期，区政府常务会议纪要同意采砂，并未将辰马公司的采砂行为视为非法，未严格按照《矿产资源法》、《行政处罚法》、《四川省土地监察条例》、《四川省国土资源执法监察动态巡查工作暂行办法》、《违反矿产资源法规行政处罚办法》等规定规范履职，未及时按规定填报相关文书并签署意见报请立案查处，未建议扣押、没收违法所得、申请强制执行、移送司法追究刑事责任等有效措施，针对执法监管措施不当未及时纠正，未提出正确的处理意见，未按要求对辰马公司采砂范围定界，致使非法采矿行为持续，履职不到位。直至2010年12月8日谢某某以德阳市国土资源局旌阳分局名义向德阳市国土资源局提出请示，建议市局对旌阳区非法采砂业主（含黄许镇砂石开采）进行立案查处。经德阳市国土资源局核定、德阳市旌阳区国有资产监督管理委员会复核、德阳市旌阳区价格认证中心认定，至2010年12月8日因谢某某任职期间履职不到位造成国家经济损失共计人民币488058.7元。辰马公司非法采矿案发后，焦辉学已退缴170万元赃款。
上述事实，有经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、户籍信息、身份信息、到案经过、焦辉学非法采矿案生效判决书、鉴定意见、补充报告、《四川省非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定工作规程》（2008年12月26日）、新太村灾后重建特供砂石登记册、协助查询通知书、现金缴款单、情况说明、证人焦辉学、焦某、李某某、周某某、黄某某、赖某、魏某、米某某、唐某某等的证言、被告人谢某某职务职责相关依据、黄许镇政府产业结构调整请示（黄府发[2009]3号）、旌阳区政府常务会议纪要（第47期，2009年1月22日）、会议纪要（黄许镇党政办，2011年4月13日）、2010-2012年度德阳市国土资源局旌阳分局动态巡查工作台帐、《关于核定采矿权价款等相关费用的函》（旌检函[2016]8号）、德阳市国土资源局《关于核定采矿权价款等相关费用的复函》（德市国土资函[2016]183号）、德阳市旌阳区国有资产监督管理委员会《关于核定“2012.10.26”非法采矿案采矿权价款等相关费用的复函》、德阳市国土资源局旌阳分局《关于认定采矿权价款等相关费用的函》、德阳市旌阳区价格认证中心《关于认定采矿权价款等相关费用的复函》（德市旌价认[2016]15号）、被告人谢某某的供述与辩解、《德阳市国土资源局旌阳分局关于黄许镇新太村七、八组农业产业结构调整采砂的情况汇报》等证据在案证实，足以认定，故本院予以确认并作为定案依据。另外，对辩护人当庭出示的德阳市国土资源局旌阳分局向市国土局发出的关于尽快制止我区非法采砂的请示、责令停止违法行为通知书、安徽省国土资源厅对市辖区国土资源分局是否具有行政处罚权的复函等证据，公诉机关发表质证意见认为对请示、责令停止违法行为通知书的真实性、合法性不持异议；安徽省国土厅的复函不能对抗国家法律法规；其他与公诉机关出示的证据一致，不持异议。经合议庭评议，对辩护人出示的请示报告、责令停止违法行为通知书能证实被告人谢某某履行了部分职责，真实有效，予以采信，作为定罪量刑的依据；对辩护人出示的安徽省国土资源厅的复函，合议庭评议认为其效力低于法律、行政法规，不予采信。
针对被告人谢某某的辩解及其辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，合议庭评判如下：
关于被告人谢某某是否构成玩忽职守罪。经查，在案证据证实2009年3月至2012年8月辰马公司非法采砂期间，被告人谢某某先后任德阳市国土资源局旌阳分局监察股股长及分管监察股、分管矿产资源管理的党组成员，负有土地监察、动态巡查、矿产资源管理等职责，系国家机关工作人员；谢某某在此期间两次发放《责令停止违法行为通知书》未果后，应当认识到辰马公司在未办理相关手续下可能会致使公共财产、国家利益遭受重大损失，而因当时处于“5.12”灾后重建时期，同时有区政府常务会议纪要，要求区国土分局要对全区所有砂石开采项目的范围和深度进行检查，但谢某某对辰马公司采砂行为是否非法没有正确定性，以致没有依职权采取更强有力措施致国家利益遭受重大损失，直至2012年12月8日谢某某才以德阳市国土资源局旌阳分局名义向德阳市国土资源局提出请示，建议市局对旌阳区非法采砂业主（含黄许镇砂石开采）进行立案查处，主观上存在过失；同时，谢某某在工作中虽然履行了一定的职责，但发现没有有效制止后，仍然没有及时采取更强有力的措施，致使非法采矿行为持续，经德阳市国土资源局核定、德阳市旌阳区国有资产监督管理委员会复核、德阳市旌阳区价格认证中心认定，谢某某任职期间造成国家经济损失共计人民币488058.7元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条第三款规定，该解释规定的“经济损失”是指渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，立案后挽回的经济损失，不予扣减，故虽然最终追缴了焦辉学相应赃款但不等同于没有给国家造成任何损失。综上，本院认为公诉机关起诉指控的事实、罪名成立，故对被告人谢某某辩解不构成玩忽职守的意见及其辩护人的相应辩护意见本院不予采纳，但对当时处于“5.12”灾后重建特殊时期、谢某某2012年建议立案查处的工作态度以及损失挽回情况等在量刑时酌情予以考虑,故对辩护人发表的与此相应的罪轻辩护意见本院予以采纳。
本院认为，被告人谢某某作为国家机关工作人员，在工作中未能正确履行职责，致使国家遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人谢某某在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，同时，其犯罪较轻，可以免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十一条、第三十七条、第六十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第二项、第八条第三款之规定，经本院审判委员会研究决定,判决如下：
被告人谢某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向德阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张克军
审 判 员 黄 渝
人民陪审员 覃安科
二〇一七年十二月二十八日
法官 助理 李京蔚
书 记 员 邹 丹