四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川08刑再5号
原公诉机关广元市利州区人民检察院
原审被告人杨帆（绰号：亮娃子），男，汉族，生于1992年8月6日，小学文化，四川省德阳市旌阳区人，住四川省德阳市旌阳区乐山街2附*号。2009年12月22日因犯聚众斗殴罪被德阳市旌阳区法院判处有期徒刑二年，2011年1月9日刑满释放。2013年6月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年8月5日经广元市利州区人民检察院批准逮捕，当日由公安机关执行。现羁押于广元市看守所。
原审上诉人（原审被告人）赵秋，女，汉族，生于1989年8月7日，中专文化，四川省绵竹市人，户籍地四川省绵竹市汉旺镇汉旺大街*号*栋*单元***室，住四川省德阳市龙井新村**栋*单元***号。2013年6月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年8月5日经广元市利州区人民检察院批准逮捕，当日由公安机关执行。现羁押于广元市看守所。
原审被告人代志强（绰号：强哥），男，汉族，生于1970年1月2日，初中文化，广元市利州区人，住广元市利州区南河十街坊。1986年9月因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑三年，1989年6月刑满释放；1991年4月17日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑六年六个月，1995年9月26日刑满释放；1999年10月19日因犯盗窃罪被巴中市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2000年12月23日刑满释放。2013年6月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年8月5日经广元市利州区人民检察院批准逮捕，当日由公安机关执行。现羁押于广元市看守所。
原审被告人李全忠（绰号：杰娃子），男，汉族，生于1985年10月5日，小学文化，广元市利州区人，户籍地四川省广元市元坝区明觉乡前丰村二社，现住广元市利州区南环路马家沟巷出租房。2011年8月4日因犯故意杀人罪被广元市中级人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。2013年6月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年8月5日经广元市利州区人民检察院批准逮捕，当日由公安机关执行。现羁押于广元市看守所。
广元市利州区人民检察院指控被告人杨帆、代志强、李全忠犯贩卖毒品罪，被告人赵秋犯运输毒品罪一案，广元市利州区人民法院于2014年6月6日作出（2014）广利州刑初字第105号刑事判决。原审被告人赵秋不服，提出上诉。本院于2014年8月11日作出(2014)广刑终字第81号刑事裁定书，已经发生法律效力。原审被告人杨帆提出申诉，本院依法另行组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明的事实：2013年6月26日，被告人杨帆通过刘志勇（另案处理）介绍，在德阳市商业街天鑫宾馆门口，从一名男子处赊购冰毒约50克。当晚，在广元市利州区南环路马家沟被告人李全忠租住房内，以12000元的价格将购得的冰毒和随身携带的3颗麻古贩卖给被告人代志强，经代志强当场称量所购冰毒净重48.3克。被告人代志强将购得的冰毒以每小包0.3克至0.4克，每大包0.6克至0.7克的方式分包后，存放于被告人李全忠租住房卧室沙发内，并告知被告人李全忠冰毒藏匿在其沙发中。
2013年6月27日，被告人杨帆再次与代志强联系后，二人约定以12000元的价格卖给代志强“一个”（50克）冰毒及20颗麻古。被告人杨帆再次通过刘志勇介绍从一名男子处以10000元的价格购得冰毒48.4克、麻古20颗后，打电话联系被告人赵秋帮其运送毒品到广元，并叫被告人赵秋在裙子里面多穿一条短裤装毒品。当晚，被告人杨帆、赵秋乘坐一辆“黑的”并由赵秋将毒品匿于裙子里面短裤包内，从德阳将毒品运至广元准备卖给被告人代志强。2013年6月28日0时许，被告人杨帆、赵秋在广元下高速经过陵江收费站时，被民警挡获，现场从被告人赵秋身上查获冰毒48.4克，麻古20颗（1.9克）。
破案后，侦查人员在被告人李全忠租住房卧室沙发中查获冰毒45.2克，从被告人代志强身上查获冰毒0.9克。
原审法院认为，被告人杨帆明知是毒品而贩卖、运输，其行为触犯了我国刑法第三百四十七条之规定，构成贩卖、运输毒品罪；被告人代志强、李全忠非法持有毒品,数量较大，其中代志强非法持有毒品46.1克，李全忠非法持有毒品45.2克，其行为触犯了我国刑法第三百四十八条之规定，构成非法持有毒品罪；被告人赵秋明知是毒品而运输，其行为触犯了我国刑法第三百四十七条之规定，构成运输毒品罪，应当追究上述被告人的刑事责任。公诉机关指控杨帆犯罪的事实清楚，证据确实充分，予以采纳，但对公诉机关指控的罪名，原审法院认为，被告人杨帆以贩卖为目的邀约赵秋参与运输冰毒48.4克、麻古1.9克，在赵秋同意后杨帆与赵秋一起将毒品从德阳运至广元，被告人杨帆的行为属贩卖、运输毒品行为，应当以贩卖、运输毒品罪追究被告人杨帆的刑事责任。公诉机关对被告人杨帆的罪名定性不完整，予以纠正。
被告人杨帆在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人李全忠在前罪被判处有期徒刑宣告缓刑考验期间，再次故意犯罪，依法应当撤销缓刑；被告人代志强有多次犯罪前科，本次再次故意犯罪，说明其主观恶性较深、人身危险性较大，可酌情从重处罚；被告人赵秋在共同犯罪中系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人杨帆、赵秋到案后如实供述，具有坦白情节，依法可从轻处罚，赵秋系初犯，可酌情从轻处罚；被告人代志强、李全忠到案后供述其持有毒品的基本犯罪事实，该行为系坦白，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款，第三百四十八条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第六十九条的规定，判决，一、被告人杨帆犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产70000元；二、被告人代志强犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金20000元；三、被告人李全忠犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金15000元；撤销广元市中级人民法院（2011）广刑初字第19号刑事判决中对被告人李全忠的宣告缓刑部分；实行数罪并罚，总和刑期有期徒刑五年六个月，并处罚金15000元；决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金15000元；四、被告人赵秋犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金30000元。
二审认为，原判认定的事实清楚，适用法律正确，量刑适当。裁定驳回上诉，维持原判。
杨帆申诉称，自己第一次犯罪时还不满18岁，不构成累犯。对原判决认定的其他事实及定罪量刑无异议
再审审理查明，杨帆生于1992年8月6日，第一次犯聚众斗殴罪的时间是2008年1月7日，法院于2009年12月22日判处有期徒刑2年，2011年1月9日刑满释放。
本院认为，2011年5月1日实施的刑法修正案（八）规定“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚犯罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”本案申诉人杨帆2009年12月22日因犯聚众斗殴罪被德阳市旌阳区法院判处有期徒刑二年，时年十七周岁，属于未成年人。虽然2011年1月9日刑满释放后，2013年6月又再次犯贩卖、运输毒品罪，再次犯罪的时间发生在刑罚执行完毕五年时间以内，且已满十八周岁，但因犯前罪时属于未成年人，符合刑法修正案（八）累犯的除外规定，不构成累犯。原判认定申诉人是累犯是错误的。
综上，广元市利州区法院（2014）广利州刑初字第105号判决和本院（2014）广刑终字第81号刑事裁定认定申诉人是累犯与刑法第六十五条一款规定不符，属于适用法律错误，申诉人的申诉理由成立，申诉人不属于累犯。但原判决的定罪量刑是正确的，判决结果应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十五条一款之规定，裁定如下：
维持本院(2014)广刑终字第81号刑事裁定书和广元市利州区人民法院（2014）广利州刑初字第105号刑事判决书。
审判长 汪小琰
审判员 吴 敏
审判员 任晓林
二〇一七年十一月十日
书记员 姚岚升