合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖01民终2639号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司，住所地合肥市黄山路与岳西路交汇处（665号）西环汇峰大厦5层，统一社会信用代码：9134010067424698XD(1-1)。
法定代表人：张志强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗杨华，安徽双睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：熊键平，该公司职员。
被上诉人（原审原告）李一建，男，1984年3月9日出生，汉族，住长丰县。
被上诉人（原审被告）：何鹏程，男，1994年10月14日出生，汉族，住长丰县。
被上诉人（原审被告）：何ＸＸ，男，1994年10月14日出生，汉族，住长丰县。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司因与被上诉人李一建、何鹏程、何ＸＸ机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2017）皖0121民初2309号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司上诉请求撤销长丰县人民法院（2017）皖0121民初2309号民事判决第二项，改判赔偿数额104391.58元为39337.98元，并由李一建承担本案一审及二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定误工费标准过高，李一建提供的工资单属于孤证，没有工资打款证明，同时也没有个人所得税扣缴凭证，不能认定李一建实际收到该笔收入。中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司申请重新鉴定时仅申请了伤残鉴定，重新鉴定报告中的三期结论属于非法证据，中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司主张按照原鉴定结论误工期330天计算，误工标准以服务业平均工资121.51元/天计算，共40098.3元。二、鉴定费属于间接损失，根据中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司与被保险人之间的保险合同，鉴定费应当由直接侵权人承担，同时一审并未采纳该份鉴定报告，认定鉴定费于法无据。三、根据最高院人身损害赔偿司法解释，受害人的被扶养人生活费应根据受害人的劳动能力受损程度确定，李一建应提供劳动能力鉴定证明其劳动能力损伤，才能主张被扶养人生活费，故被扶养人生活费56857.4元不应支持。四、一审判定伤残等级为9级，且李一建承担主责，应当把责任系数考虑进来，仅应认定10000元*0.35=3500元。
李一建辩称，对中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司的上诉意见不予认可，中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司对重新申请的鉴定意见不予认可没有事实和法律依据。
何ＸＸ辩称，对中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司的上诉请求予以认可。
何鹏程二审未作陈述。
李一建向一审法院起诉请求判令何鹏程、何ＸＸ、中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司连带支付交通事故责任赔偿金合计人民币244567.80元，并由何鹏程、何ＸＸ、中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司承担本案诉讼费用。
一审法院对双方当事人没有争议的事实予以确认，对双方有争议的事实，认定如下：一、李一建因本案交通事故受伤所产生的医疗费用为81393.36元，其中中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司垫付10000元，尚未赔付医疗费用71393.36元。二、李一建自2014年1月份至本案交通事故发生前一直在合肥市徐萍餐饮服务有限公司担任主管职务，近一年的月固定收入介于7285元至7720元之间。三、李一建的车辆维修费为1500元、施救费为200元、停车费为130元、交通费为600元。四、李一建有两个子女随其共同生活。五、李一建所驾驶的电动车属性为机动车。六、一审法院根据中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司的申请，对李一建的伤残等级及“三期”重新进行了鉴定，鉴定意见为李一建的伤情构成九级伤残，误工期评定至定残前一日，护理期、营养期为120日。
一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护。李一建因交通事故受到伤害，其经济损失应当按照当事人的过错责任得到赔偿。本案中李一建驾驶非机动车违反道路交通法规，负本次交通事故的主要责任，应当依法相应减轻何鹏程、何ＸＸ、中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司的赔偿责任。中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司承保何ＸＸ所有的机动车交强险和商业第三者责任险（不计免赔），且交通事故发生在保险期内，应当在上述交强险责任限额内对李一建的经济损失优先赔付，不足部分，由该保险公司在承保的商业第三者责任险限额内根据保险合同，按照一审法院确认的35%的责任比例予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法规定由李一建和侵权责任人按照过错责任分担。对李一建诉请中超出法律规定或证据不足的部分，一审法院依法予以核减。何鹏程、何ＸＸ经一审法院传票合法传唤未到庭，视为其自行放弃自己的诉讼权利和抗辩权利。对中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司辩解不能成立的意见和主张，一审法院不予采信。
综上所述，李一建的各项经济损失，一审法院确定为：1、医疗费81393.36元（包括中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司垫付款10000元）、住院伙食补助费900元（30元/天×30天）、营养费3600元（30元/天×120天），该三项费用合计为医疗费用计85893.36元。2、护理费13920元（116元/天×120天）、误工费160708.33元（7250元/月÷30天×665天）、被扶养人生活费核定为56857.40元[其中女儿李静雯23527.20元（19606元/年×12年×20%÷2）、儿子李浩文33330.20元（19606元/年×17年×20%÷2人）]、残疾赔偿金116624元（29156元/年×20年×20%）、精神抚慰金酌定10000元、交通费600元、施救费200元、停车费130元、司法鉴定费1900元，该九项费用合计为伤残费用360939.73元。3、财产损失为李一建的车辆维修费1500元，以上医疗费用、伤残费用，财产损失，合计448333.09元。对上述经济损失，应当首先由中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司在交强险医疗费用限额内赔偿李一建10000元，在伤残赔偿费用限额内赔付李一建误工费、残疾赔偿金等各项损失110000元，在财产损失限额内赔偿车辆维修费1500元，该三款项合计121500元；对超出交强险赔偿限额的326833.09元（含中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司垫付款10000元），由中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司在承保的商业第三者责任险限额内按照35%的责任比例赔偿114391.58元（扣除其已垫付款10000元，实际应赔付104391.58元）。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零四条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司在其承保的交强险限额内赔偿李一建各项经济损失121500元。二、中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司在其承保的商业第三者责任险限额内赔偿李一建各项经济损失计104391.58元。上述款项合计225891.58元，于本判决生效之日起十日内一次性付清，款汇至本院账户（账户名：长丰县人民法院代管款；账号：20000011287110300000018；开户行：安徽长丰农村商业银行股份有限公司，注明本案案号）。三、驳回李一建的其他诉讼请求。
双方当事人二审均未提供新的证据材料。
二审期间，本院依法对李一建的误工情况向合肥市徐萍餐饮服务有限公司徐萍酒店进行了核实。徐萍酒店的财务人员确认李一建自2013年至2015年在徐萍酒店工作，徐萍酒店一般都与员工签订有劳动合同，并为员工购买社会保险；徐萍酒店的工作人员称酒店发放工资的方式为现金发放，但未能提供公司原始财务工资发放表供核对。
二审查明事实除李一建的误工情况及误工期外，查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案李一建的伤残等级及误工期、护理期、营养期属于当事人举证范畴，并不属于人民法院调查收集证据的范围，人民法院不能依职权启动鉴定程序或重新鉴定程序。中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司在一审审理过程中虽提出申请对李一建的伤残等级进行重新鉴定，但并未申请对李一建的误工期、护理期及营养期进行重新鉴定，李一建亦未申请对误工期、护理期及营养期进行重新鉴定，一审法院在中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司、李一建均未对误工期、护理期及营养期的鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，亦未征询当事人意见的情况下，依职权对外委托鉴定机构对李一建的误工期、护理期及营养期重新进行鉴定不当。一审法院依职权委托鉴定机构对误工期、护理期及营养期作出的重新鉴定意见并非一方当事人单方委托鉴定形成的证据，应当由一审法院送达双方当事人，并由双方当事人对鉴定意见发表质证意见。一审判决将鉴定意见交由李一建作为证据在一审庭审中提交，由李一建依据鉴定机构对误工期的评定意见当庭变更诉讼请求亦不当。
鉴定机构重新鉴定的意见虽对误工期评定至定残前一日，但李一建自受伤日起至定残前一日达665日，明显超出股骨干骨折和胫骨骨折的最长误工期限，并无证据表明李一建的股骨干骨折和胫骨骨折经治疗在误工期内未愈合仍需继续治疗，或李一建的伤情预后变化很大，或出现严重感染、并发症、合并症等情况，不能单独根据损伤来确定预后恢复情况，需要综合临床治疗情况确定误工期、护理期及营养期至评残前一日，鉴定意见亦无鉴定人员对误工期至伤残评定的前一日所作的意见说明。人身损害赔偿司法解释对误工时间虽规定可以计算至定残日前一天，但并非必须计算至定残日前一天，且鉴定意见作为民事诉讼证据的一种，是否采信应当由人民法院综合李一建的伤情、临床治疗情况以及其骨折恢复情况予以审查认定。一审判决单纯依据依职权委托鉴定机构重新作出的鉴定意见认定李一建误工期为665天明显不当，本院参照李一建自行委托鉴定机构所作出的鉴定意见，确定其误工期为330日。
李一建一审虽提交了合肥市徐萍餐饮服务有限公司第四分公司的营业执照副本、聘用合同及工资表，证明其在合肥市徐萍餐饮服务有限公司第四分公司的工作和收入情况，但未能提交酒店为其缴纳社会保险以及原始财务发放工资的工资表予以佐证，不足以证明其误工及收入情况。本院向合肥市徐萍餐饮服务有限公司徐萍酒店的财务人员核实，徐萍酒店一般都为员工缴纳了社会保险，但对酒店是否为李一建缴纳社会保险费用不清楚，且不能提供原始财务工资表予以核对。李一建不能提交充分证据证明其误工及实际收入减少的情况，亦未能举证证明其近三年来的平均收入状况，可参照餐饮服务业平均工资标准34897元/年计算其误工费，基于中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司认可参照居民服务业平均工资标准44353元/年计算误工费，本院予以确认。李一建的误工费应为40099.97元（44353元÷365天×330天）。
李一建虽因本案交通事故受伤构成九级伤残，但其在本案交通事故中负有主要责任，对自身所受损害并导致伤残的后果存在重大过错，应当减轻侵权人的精神损害赔偿。一审判决未综合考虑侵权人及受害人的过错程度等因素，对李一建的精神损害抚慰金数额确定为10000元不当。本院综合侵权人的过错程度、侵权行为后果以及当地平均生活水平，酌定李一建的精神损害抚慰金数额为5000元。
本案鉴定费用系李一建因查明交通事故所造成的损害程度而支付的合理支出，应由中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司在机动车第三者责任保险限额内予以赔偿。中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司主张不应当负担鉴定费，应举证证明已就保险条款中的免责条款向投保人进行了告知和说明，但该公司在本案一审及二审中均未能举证证明向投保人就免责条款进行了告知和说明。故对中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司认为不应负担鉴定费的主张，本院不予支持。
受害人劳动能力丧失程度，可以死亡或者伤残等级评定或者劳动能力丧失程度鉴定作为依据。李一建因本案交通事故受伤构成九级伤残，一审判决依照其伤残等级评定意见确定被扶养人生活费并无不当，本院予以确认。中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司主张李一建应当提供劳动能力丧失程度鉴定意见来确定被扶养人生活费的理由不能成立，本院不予支持。
一审判决认定李一建因本案交通事故受伤造成的损失448333.09元，扣减本院二审未予认定部分后，损失金额应为322724.73元[448333.09元-(160708.33元-40099.97元)-（10000元-5000元）]。由中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔付121500元；超出机动车交通事故责任强制保险限额的201224.73元，由中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司按照35%责任比例赔付70428.66元，扣减中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司垫付的10000元，尚应支付理赔款60428.66元。
综上所述，中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持长丰县人民法院（2017）皖0121民初2309号民事判决第一项，即：中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司在其承保的交强险限额内赔偿李一建各项经济损失121500元；
二、撤销长丰县人民法院（2017）皖0121民初2309号民事判决第二项，即：中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司在其承保的商业第三者责任险限额内赔偿李一建各项经济损失计104391.58元；
三、撤销长丰县人民法院（2017）皖0121民初2309号民事判决第三项，即：驳回李一建的其他诉讼请求；
四、中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司在机动车交通事故第三者责任保险限额内向李一建支付理赔款60428.66元；
五、驳回李一建的其他诉讼请求。
本判决第一项、第四项款项应于判决生效后十日内给付。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费4968元，减半收取2484元，由李一建负担636元。
何鹏程负担1848元；二审案件受理费1427元，由李一建负担600元，中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司负担827元。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一八年五月二十五日
书记员 胡宇晨
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。