江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终7685号
上诉人（原审原告）：徐州送变电有限公司，住所地徐州市泉山区王陵路18号。
法定代表人：赵昌新，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄伟，江苏苏旭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘子琦，江苏苏旭律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：蒋广彬,男,1973年9月10日生，汉族,住徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：张莉，江苏它石律师事务所律师。
上诉人徐州送变电有限公司与上诉人蒋广彬劳动争议纠纷一案，徐州市泉山区人民法院曾作出（2015）泉民初字第4751号民事判决，徐州送变电有限公司不服提起上诉。本院审理后作出（2016）苏03民终3304号民事裁定，发回重审。徐州市泉山区人民法院重审后作出（2016）苏0311民初6517号民事判决，徐州送变电有限公司与蒋广彬均不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人徐州送变电有限公司的委托诉讼代理人黄伟、刘子琦，上诉人蒋广彬及其委托诉讼代理人张莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐州送变电有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、蒋广彬因其自身违法行为被限制人身自由，不能履行劳动合同，连续旷工15日以上。徐州送变电有限公司依据单位的规章制度和劳动合同的约定，解除与蒋广彬的劳动合同，符合法律规定。2、仲裁裁决书并未裁决徐州送变电有限公司承担给付失业金，蒋广彬在仲裁裁决之后，未提起诉讼。一审法院判决徐州送变电有限公司给付失业金违背“不诉不理”的诉讼原则。3、关于一审判决的协助办理社会保险转移手续问题。在劳动合同解除后，公司已经按照规定办理了社保的转移手续以及档案的移交保管手续，不存在再次办理的法律问题。
蒋广彬针对徐州送变电有限公司的上诉辩称，1、蒋广彬涉嫌犯罪被拘留，并被判刑是事实，但徐州送变电有限公司并未以蒋广彬被追究刑事责任为由作出解除劳动合同的决定。蒋广彬被限制人身自由，并非本人主观意愿旷工，徐州送变电有限公司明知该事实，仍以旷工为由作出解除决定，显然不能成立。此外，送变电公司几次庭审都未能提供相应的向蒋广彬送达上班通知及解除文件的有效送达手续，也没有向蒋广彬提供过社会保险转移接续通知书、失业金申领告知书，蒋广彬至今没有收到单位关于解除的及解除后的证明等任何资料。2、关于失业金损失问题。徐州送变电有限公司解除劳动合同后，未按照《失业保险条例》的规定，在15天之内到社保部门为劳动者办理失业金申领手续，导致蒋广彬无法享受失业金待遇，徐州送变电有限公司应当承担赔偿责任。本案作为劳动争议案件，有其特殊性，根据司法解释的规定，对于仲裁裁决案件，当事人向法院提起诉讼，人民法院应对仲裁请求事项进行全面审查，因此，虽然蒋广彬在仲裁裁决后因为时间和精力的考虑没有提起诉讼，但是在徐州送变电有限公司起诉后，一审法院就仲裁申请事项进行全面审查并作出裁判，符合法律规定。3、对于徐州送变电有限公司在庭审中就协助办理社会保险转移手续问题补充的上诉意见，与书面上诉状内容不一致，二审不应审查。
蒋广彬上诉请求：撤销一审判决第一项，改判徐州送变电有限公司支付赔偿金391986元。事实与理由：根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，一审法院计算的违法解除劳动合同赔偿金错误。
徐州送变电有限公司针对蒋广彬的上诉辩称，徐州送变电有限公司解除劳动关系合法，不应承担任何责任，蒋广彬的上诉请求没有法律依据。
徐州送变电有限公司向一审法院起诉请求：判令徐州送变电有限公司无需支付解除劳动合同赔偿金391986元。
一审法院认定事实：蒋广彬原系徐州送变电有限公司的职工。双方于1995年12月15日签订《劳动合同书》，合同期限自1995年12月15日起至2000年12月14日止。2007年8月10日，双方签订无固定期限劳动合同，高建民代蒋广彬签名。该劳动合同书中记录的居民身份证号码与蒋广彬身份证号码一致，详细地址记录为小北门17#楼2－3－601室。在蒋广彬工作期限，徐州送变电有限公司为其缴纳了各项社会保险费用。
2014年8月10日，蒋广彬因交警处理事故时拒不配合被处以行政拘留十日。2014年8月20日，蒋广彬涉嫌犯危险驾驶罪被刑事拘留，羁押在徐州市看守所。2014年9月1日，蒋广彬因犯危险驾驶罪被徐州市鼓楼区人民法院判处拘役五个月，并于2015年1月23日刑满释放。期间，蒋广彬的妹妹蒋东菊代蒋广彬补办了休假申请，休假申请记录显示事由为“工休”，假期时间为“2014年8月11日－2014年8月29日”，人事部门意见为“同意公休2014年8月11日－2014年8月29日止共15天”。
2014年9月23日，徐州送变电有限公司作出《徐州送变电有限公司要求蒋广彬同志到岗的送达通知书》，认为蒋广彬应于2014年9月1日到公司正常上班，但至2014年9月22日仍未到岗，要求蒋广彬于3日内到公司接受处理。2014年9月26日，徐州送变电有限公司公司联系蒋广彬家人，通过蒋广彬妹妹蒋东菊得知蒋广彬被法院判处拘役的情况。2014年11月7日，徐州送变电有限公司向蒋广彬邮寄《徐州送变电有限公司要求蒋广彬同志到岗的再次送达通知书》，告知其已经违反了《江苏省电力公司员工违规违纪行为纪律处分标准》和《徐州送变电有限公司劳动纪律管理规定》的相关规定，要求其于2014年11月28日前到公司接受处理，如果逾期未到公司接受处理，公司将直接予以解除劳动合同。该通知书的邮寄地址为小北门公寓2单元104，蒋广彬否认收到该通知书。
2014年11月19日，徐州送变电有限公司公司向工会提交了《关于蒋广彬连续旷工给予解除劳动合同处理的函》（徐送人[2014]63号），徐州送变电有限公司以蒋广彬连续旷工15日以上为由，建议解除与蒋广彬之间的劳动关系。当月21日，工会作出了《关于解除与蒋广彬劳动合同关系的通知的复函》，同意解除与蒋广彬的劳动关系。2014年11月24日，徐州送变电有限公司作出《关于蒋广彬连续旷工给予解除劳动合同的处理决定》（徐送人[2014]72号），以蒋广彬“连续旷工”为由解除了与蒋广彬的劳动合同关系。蒋广彬否认收到徐州送变电有限公司邮寄的解除劳动合同处理决定。
之后，蒋广彬向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求确认徐州送变电有限公司公司违法解除劳动合同，由徐州送变电有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金391968元，双倍工资差额102663元、失业金损失35040元及办理社会关系转移手续。徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月15日作出徐劳人仲案字〔2015〕第261号仲裁裁决书，裁决徐州送变电有限公司公司向蒋广彬支付解除劳动合同赔偿金391986元，并为蒋广彬办理社会保险转移手续。徐州送变电有限公司不服徐劳人仲案字〔2015〕第261号仲裁裁决书诉至法院。
另查明，蒋广彬在徐州送变电有限公司处工作时的工资系通过银行转账方式发放至蒋广彬的江苏银行和中国工商银行账户内。通过江苏银行发放的是基本工资，通过中国工商银行发放的是奖金，根据蒋广彬提供的工资清单核算蒋广彬的月平均工资为10682.67元。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，双方于1995年12月15日建立了劳动关系并签订书面劳动合同。劳动合同期限届满后双方于2007年签订无固定期限劳动关系，虽然蒋广彬的名字为高建民所签，但是双方均继续履行劳动合同约定及法律规定的劳动关系主体的法定权利义务内容，高建民的代签行为并不影响对双方之间建立无固定期限劳动合同关系的认定。
1、关于徐州送变电有限公司以旷工解除与蒋广彬之间的劳动合同关系是否违法问题。
徐州送变电有限公司以蒋广彬连续旷工为由于2014年11月24日解除了与蒋广彬的劳动关系，徐州送变电有限公司所依据的管理制度虽然经过法定的程序，并在解除劳动关系前报请工会同意，但徐州送变电有限公司作出解除劳动合同处理决定时其要求蒋广彬到公司接受处理的日期尚未期满。蒋广彬分别在2014年8月10日和8月20日被采取行政拘留及刑事拘留的强制措施，后又于2014年9月1日因犯危险驾驶罪被徐州市鼓楼区人民法院依法判处拘役五个月，蒋广彬在上述羁押期间人身自由被剥夺和限制，无法自主决定是否返回徐州送变电有限公司单位提供劳动。
蒋广彬妹妹代蒋广彬到徐州送变电有限公司请公休假，徐州送变电有限公司对于非职工本人请休假事宜具有调查核实的权力，且明知请假的申请人非蒋广彬，而同意休蒋广彬公休假15天，徐州送变电有限公司后勤服务处的负责人李朝福在公休假部门意见处签名，李朝福和蒋广彬的妹妹于2014年9月份一同到看守所会见了蒋广彬，故徐州送变电有限公司对蒋广彬被限制人身自由的情况是明知的。在蒋广彬被限制人身自由的情况下，徐州送变电有限公司作为用人单位可与蒋广彬暂时停止劳动合同的履行，而不应再要求蒋广彬限期返岗接受处罚，并以蒋广彬无故连续旷工与之解除劳动合同。徐州送变电有限公司以旷工解除与蒋广彬之间的劳动合同关系违反了劳动合同法的有关规定，应承担违法解除劳动合同的法律后果。
2、关于蒋广彬要求徐州送变电有限公司支付赔偿金、双倍工资及失业金是否有事实及法律依据的问题。
徐州送变电有限公司作为用人单位，违法解除与劳动者的劳动关系，蒋广彬作为劳动者不要求继续履行劳动合同，徐州送变电有限公司应依法向蒋广彬支付赔偿金。工资包括奖金、津贴、补贴、加班工资及特殊情况下支付的工资，故蒋广彬要求徐州送变电有限公司按其转账的工资金额向其支付解除劳动合同赔偿金符合法律规定。因支付经济补偿的年限最高不超过十二年，故对蒋广彬主张的赔偿金，法院确认为256384.08元（10682.67元×12年×2倍）。徐州送变电有限公司主张无需向蒋广彬支付赔偿金的诉请缺乏依据，法院不予采纳。
《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。故徐州送变电有限公司在与蒋广彬解除劳动关系后未在法定期限内履行为蒋广彬出具解除劳动关系证明书并为其办理社会保险转移手续，导致蒋广彬失业后无法享受失业保险待遇，徐州送变电有限公司应对此承担赔偿损失的民事责任。蒋广彬自2002年至2014年12月期间缴纳失业保险，累计缴费期限为十年以上，现蒋广彬以每月1460元作为主张失业金损失的依据，未超过其平均缴费基数的40%，符合法律规定，法院予以确认。蒋广彬因徐州送变电有限公司未向其出具解除劳动关系的书面证明而造成的失业金损失应为35040元（1460元/月×24个月）。
蒋广彬以徐州送变电有限公司未签订无固定期限劳动合同主张徐州送变电有限公司向其支付双倍工资差额102663元，因双方之间在徐州送变电有限公司解除劳动关系前已经建立了无固定期限劳动合同关系，故蒋广彬的此项请求，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。
3、关于蒋广彬的社会保险关系转移问题。因双方劳动合同关系已经解除，徐州送变电有限公司应按规定为蒋广彬办理社会保险关系的转移手续。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（四）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条第一款、第八十七条、第八十九条、《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第四十七条规定，判决如下：一、驳回徐州送变电有限公司的诉讼请求；二、徐州送变电有限公司于判决发生法律效力后十五日内向蒋广彬支付赔偿金256384.08元及失业金损失35040元，共计291424.08元；三、徐州送变电有限公司于判决发生法律效力后十五日内为蒋广彬办理社会保险转移手续。
二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，一、关于徐州送变电有限公司解除与蒋广彬的劳动合同的合法性。徐州送变电有限公司主张，蒋广彬旷工15日以上，符合公司规章制度规定的解除劳动合同的条件，徐州送变电有限公司解除与蒋广彬的劳动合同合法；蒋广彬抗辩，并非本人主观原因不愿到岗，且徐州送变电有限公司明知蒋广彬被限制人身自由，并在通知到岗的最后期限前作出解除劳动合同的决定，不合法。本院认为，蒋广彬于2014年9月1日因犯危险驾驶罪被判处拘役五个月，无法履行与徐州送变电有限公司之间的劳动合同，责任在蒋广彬本人。对蒋广彬有关解除决定在通知到岗日之前作出，违反法律规定的主张，因徐州送变电有限公司发送的通知是让蒋广彬到岗接受处理，并非放弃追究蒋广彬的责任，故本院对蒋广彬的该主张不予采纳。自2014年9月1日至2014年11月19日，即徐州送变电有限公司公司向工会提交了《关于蒋广彬连续旷工给予解除劳动合同处理的函》之日，蒋广彬不能履行劳动合同已达60多日，构成连续旷工15日以上的事实，达到徐州送变电有限公司规章制度规定的解除劳动合同的条件。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定了用人单位合法行使单方解除权的六种情形，用人单位可以任意选择。本案中，徐州送变电有限公司未依据第三十九条第六项，即劳动者被依法追究刑事责任的情形，而是依据第三十九条第二项的规定，即劳动者严重违反用人单位的规章制度的情形，解除与蒋广彬的劳动合同，符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当向劳动者支付赔偿金。由于徐州送变电有限公司解除与蒋广彬的劳动合同，符合法律规定，无需向蒋广彬支付赔偿金。一审法院判决徐州送变电有限公司向蒋广彬支付赔偿金不当，本院予以纠正。蒋广彬要求调整赔偿金数额的上诉请求不能成立，本院不予支持。
二、关于失业金损失。徐州送变电有限公司主张，徐州市劳动人事争议仲裁委员会未支持蒋广彬有关失业金损失的请求，蒋广彬未向一审法院提起诉讼，一审法院在一审判决中直接判决徐州送变电有限公司支付失业金损失，违反“不诉不理”的诉讼原则。蒋广彬辩称，仲裁裁决因徐州送变电有限公司提起诉讼不发生法律效力，法院应当对仲裁事项进行全面审查，法院纠正仲裁裁决不当结果，符合法律规定。本院认为，基于劳动争议纠纷处理机制的特殊性，徐州送变电有限公司对仲裁裁决不服提起诉讼，导致仲裁裁决不发生法律效力，法院应当在诉讼程序中对劳动仲裁裁决的全部内容进行审理并作出处理。由于徐州送变电有限公司在解除与蒋广彬的劳动合同之后，未依法为蒋广彬办理失业金申领手续，导致蒋广彬无法享受失业金待遇，徐州送变电有限公司应承担赔偿失业金损失的责任。一审判决的失业金损失数额并无不当，本院予以维持。
三、关于徐州送变电有限公司在二审庭审中增加的已协助办理社会保险转移手续的上诉理由，因协助办理社会保险转移手续的问题在书面上诉状中没有涉及，且徐州送变电有限公司未能提供证明其已履行了为蒋广彬办理社会保险转移手续的法定义务，故本院对徐州送变电有限公司的该上诉理由不予采纳。
综上所述，徐州送变电有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初6517号民事判决第三项；
二、撤销徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初6517号民事判决第一项；
三、变更徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初6517号民事判决第二项为：徐州送变电有限公司于本判决生效之日起十五日内向蒋广彬支付失业金损失35040元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由徐州送变电有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张向东
审判员 史善军
审判员 张 伟
二〇一八年一月三十日
书记员 孙晓明