重庆市开州区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝0154民初4047号
原告:陆思军,男性,汉族,1958年03月22日出生,住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：胡进军，重庆市开县文峰法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：钟常国，重庆市开县文峰法律服务所法律工作者。
被告:熊兴尧,男性,汉族,1981年07月20日出生,住重庆市开州区。
被告:卢山,男性,汉族,1975年12月21日出生,住重庆市开州区。
被告熊兴尧及被告卢山共同委托诉讼代理人：张冲，重庆市开州区丰乐法律服务所法律工作者。
被告熊兴尧及被告卢山共同委托诉讼代理人：傅饶，重庆市开州区丰乐法律服务所法律工作者。
被告:中国大地财产保险公分有限公司重庆市开州支公司,住址：重庆市开州区文峰街道开州大道1044号附1号、1044号、1046号、1048号，统一社会信用代码：91500234327791369B。
负责人：谭文均，该公司经理。
委托诉讼代理人：于倩莹，重庆索通（万州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：莫文江，重庆索通（万州）律师事务所律师。
原告陆思军与被告中国大地财产保险公分有限公司重庆市开州支公司（以下简称保险公司）、熊兴尧、卢山机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年6月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陆思军委托诉讼代理人胡进军、钟常国、被告保险公司委托诉讼代理人于倩莹,被告熊兴尧、卢山委托诉讼代理人张冲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陆思军向本院提出诉讼请求：１．被告保险公司在交强险和商业险限额内赔偿原告，不足部分由被告熊兴尧及卢山承担，精神抚慰金先行在交强险限额内赔付；２．诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年12月29日15时40分，原告陆思军持E类驾驶证驾驶渝F7XX**号普通二轮摩托车，沿重庆市开州区桔乡路由西往东行驶，当行驶至桔乡路与宏源街交叉路口时，遇被告熊兴尧持A2类驾驶证驾驶渝F8XX**号小型普通客车沿宏源街由南往北行驶至事故地点，因原告驾车遇有交通标志、标线控制，未让优先通行的一方先行，被告熊兴尧驾车未按照操作规范安全驾驶致两车相撞，造成原告陆思军受伤及两车部分受损的道路交通事故。经认定被告熊兴尧承担本次事故次要责任，原告承担本次事故主要责任。原告陆思军受伤后被送往开州区人民医院、重庆三峡中心医院住院治疗。医疗费熊兴尧垫付2.2万元，救助中心垫付60800元，其余医疗费就是原告自己支付的了。原告出院后，经鉴定为：1、原告右小腿六级伤残骨盆骨折十级伤残；2、原告右小腿部分缺失建议安装普及型且稳定性能高、适合丘陵地带行走的小腿假肢并配置硅凝胶套。假肢的价格为人民币38000元/具，硅凝胶套的价格为人民币7000元/只。假肢每五年更换一次，硅凝胶套每二年更换一次。假肢每年的维修费用为该假肢价格的5%。3、原告本次交通事故外伤出院后的部分护理时限评定为十二个月为宜。4、陆思军本次交通事故外伤的康复费用预估人民币肆仟元。原告为此支付鉴定费3500元。渝F8K5**号在被告保险公司投保，并且事故在保险期间内。
熊兴尧、卢山辩称，事故及责任以及购买保险属实。医药费用都是被告熊兴尧垫付22000元，包括在总的医疗费中。熊兴尧是借用的卢山车辆，当时熊兴尧是购买保险后才使用车辆的，保险公司应该按照保险合同赔偿。
保险公司辩称，对事实部分无异议，被告熊兴尧的车辆在被告保险公司投保了交强险和100万元商业三者险，并投保有不计免赔。但事故不是发生在保险合同期间内，保险公司不承担赔偿责任。如果判令保险公司承担责任，那原告要求赔偿的标准过高，法院依法审理各项标准。
对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。本院经审理认定事实如下：2016年12月29日15时40分，陆思军持E类驾驶证驾驶渝F7XX**号普通二轮摩托车，沿重庆市开州区桔乡路由西往东行驶，当行驶至桔乡路与宏源街交叉路口时，遇熊兴尧持A2类驾驶证驾驶渝F8XX**号小型普通客车沿宏源街东南往北行驶至事故地点，因陆思军驾车遇有交通标志、标线控制的，未让优先通行的一方先行，熊兴尧驾车未按照操作规范安全驾驶致两车碰撞，造成卢思军受伤及两车受损的道路交通事故。原告陆思军受伤后被送往开州区人民医院住院治疗6天后，转入重庆重庆三峡中心医院住院治疗9天后转回开州区人民医院继续抗感染及康复治疗68天，出院医嘱1.加强营养；2.建议安装义肢。在重庆市开州区人民医院用去医疗费114251.55元，在重庆三峡中心医院用去医疗费69556.82元，其中被告熊兴尧垫付医疗费22000元，重庆市道路交通社会救助中心垫付60800元，原告自付101008.37元。2017年3月13日，重庆市开州区交通巡逻警察支队作出道路交通事故认定书，认定被告熊兴尧承担事故次要责任，原告陆思军承担本次事故主要责任。2017年4月26日，原告自行委托鉴定机构鉴定伤情，鉴定意见为：1、原告右小腿确实的伤残程度系六级伤残，骨盆骨折的伤残程度系十级伤残；2、原告右小腿部分缺失建议安装普及型且稳定性能高、适合丘陵地带行走的小腿假肢并配置硅凝胶套。假肢的价格为人民币38000元/具，硅凝胶套的价格为人民币7000元/只。假肢每五年更换一次，硅凝胶套每二年更换一次。假肢每年的维修费用为该假肢价格的5%。3、原告本次交通事故外伤出院后的部分护理时限评定为十二个月为宜。4、陆思军本次交通事故外伤的康复费用预估人民币肆仟元。原告为此支付鉴定费3500元。诉讼中被告保险公司对原告的伤残等级申请重新鉴定，2017年9月12日，经重庆市万州司法鉴定所鉴定陆思军右小腿截肢术后的伤残程度属七级；骨盆骨折的伤残程度属十级。被告保险公司为此支付鉴定费1000元。渝F8K5**号小型普通客车，实际车主系被告卢山，熊兴尧系借用卢山的事故车辆，渝F8K5**号小型普通客车于2016年12月28日向被告保险公司投保，并于当日向被告保险公司支付保费，在被告保险公司投保了交强险和100万商业三者险，并投保有不计免赔。
原告陆思军母亲刘应芝，出生于1924年6月3日，刘应芝有三个抚养人。
庭审中原被告均认可医疗费剔除15%非医保用药。
上述事实，有原、被告的陈述，陆思军及家人的户口信息、道路交通事故认定书、陆思军在重庆市开州区人民医院和重庆三峡中心医院的病历和医学诊断证明书、医疗费发票、司法鉴定意见书、司法鉴定费发票、保险单、重庆市开州区白鹤街道登云村村民委员会证明等证据在卷予以证明，足以认定。
本院认为，原告陆思军因本次交通事故受伤致残，其伤害后果应当由侵权人予以赔偿。
一、关于本案的责任主体及责任比例的问题。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（1）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（2）……。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……。”本次交通事故交警部门认定了事故责任，该事故认定书送达事故当事人后，事故当事人均未申请复核，该事故认定书客观真实地反映了本次事故发生的经过，本院予以采信。渝F8K5**号小型普通客车在被告保险公司投保了机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险100万元，并投保了不计免赔险，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第四条：“保险人接受了投保人提交的投保单并收取了保险费，尚未作出是否承保的意思表示，发生保险事故，被保险人或者受益人请求保险人按照保险合同承担赔偿或者给付保险金责任，符合承保条件的，人民法院应予以支持”，本案中保险公司收取了保费，审查符合承保条件后出具保单，原告请求保险人按照保险合同承担赔偿或者给付保险金责任，符合法律规定，本院予以支持。原告因本次交通事故造成的损失，被告保险公司应当在机动车第三者责任强制保险的责任限额内赔偿；不足部分，因交警部门认定被告熊兴尧承担次要责任，陆思军承担主要责任，被告熊兴尧与陆思军按照责任大小赔偿，结合事故发生经过及事故形成原因，本院认定被告熊兴尧承担40%的责任，陆思军承担60%的责任。对于被告熊兴尧应承担的责任，保险公司根据与卢山签订的第三者责任商业保险合同约定予以赔偿，仍有不足的部分，根据侵权责任法第49条规定，由事故车辆实际使用人被告熊兴尧予以赔偿。
二、关于原告陆思军的损失的确认问题。
关于医疗费的问题，原告在住院期间医疗费183808.37元（包含被告和救助中心垫付的），有医疗费票据及用药清单予以佐证，故本院对原告的医疗费183808.37元依法予以认定。
关于住院伙食补助费的问题，原告主张住院期间为50元/天×82天=4100元符合法律规定，本院予以确认；
关于护理费的问题，原告主张住院期间为100元/天×82天＝8200元符合法律规定，本院予以确认。原告主张出院后护理费为100元/天×365天×50%＝18250元，有鉴定意见予以证明，本院予以确认。
关于残疾赔偿金的问题，重新鉴定意见为一个七级一个十级伤残，故原告的残疾赔偿金为29610元/年×20年×41%=242802元。
关于被扶养人生活费的问题,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。原告主张被扶养人生活费的年赔偿总额累计并未超过上一年度城镇居居人均消费性支出额，故刘应芝被扶养人生活费为21031元/年×5年×41%÷3=14371元。
关于误工费的问题，原告未举证证明其最近三年平均工资，参照重庆市城镇常住居民人均年可支配收入29610元，
结合原告的伤残情况、住院时间、医嘱、出院后护理时间和鉴定意见作出的时间为2017年4月26日综合分析，本院酌情认定原告的误工时间为118天，故其误工费为29610元/年÷365天×118天=9573元。
关于鉴定费的问题，原告主张的鉴定费3500元以及被告保险公司主张的鉴定费1000元，有鉴定费发票予以证明，本院予以确认。因保险公司申请的重新鉴定意见部分改变了原意见，故酌情认定保险公司承担500元鉴定费。
关于精神损害抚慰金的问题，本案中公安机关认定原告承担主要责任，故精神损害抚慰金不予支持。
关于交通费的问题，原告主张交通费2000元，被告方认为偏高。原告因本次交通事故受伤住院治疗及参加司法鉴定，产生一定的交通费用是客观存在的，本院酌情认定500元。
关于残疾辅助器具费，原告主张残疾辅助器具费260000元【其中假肢费38000元/具×4次（按20年计算）+假肢维修费38000元/具×5%×20年+硅凝胶套费7000元/只×10次（按20年计算）】，有关于安装维修假肢并配置硅凝胶套以及假肢硅凝胶套更换费用的鉴定，本院予以支持。
原告主张营养费，出院医嘱上有加强营养，结合原告伤情，本院酌情认定2000元。
关于康复费的问题，原告主张康复费4000元有明确的鉴定意见予以证明，本院予以确认。
据此，原告陆思军在本次交通事故中产生的损失为：1、医疗费183808.37元；2、住院伙食补助费4100元；3、护理费26450元；4、残疾赔偿金242802元；5、被扶养人生活费14371元；6、误工费9573元；7、鉴定费4500元；8、交通费500元；9、残疾辅助器具费260000元；10、营养费2000元；11、康复费4000元。原告总损失为752104元。关于具体如何赔偿的问题，保险公司在交强险范围内赔偿原告12万元。超出机动车第三者责任强制保险责任限额部分，由被告保险公司按与被告卢山签订的第三者责任商业保险合同的约定赔偿，在本案中原被告均同意医疗费按照15%剔除非医保用药26071元（医疗费173808.37×15%=26071），第三者责任商业保险责任限额内赔偿原告因本次交通事故造成的损失240613元（原告总损失752104-12万交强险-
鉴定费4500元-15%非医保用药26071）x40%。由被告熊兴尧赔偿15%非医保用药26071x40%=10428元。鉴定费4500元，保险公司承担500元，熊兴尧承担1600元。原告的其他损失自负。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释》（二）第四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下:
一、被告中国大地财产保险公分有限公司重庆市开州支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿原告陆思军因本次交通事故造成的损失120000元。
二、被告中国大地财产保险公分有限公司重庆市开州支公司在第三者责任商业保险责任限额内赔偿原告陆思军因本次交通事故造成的损失240613元。
三、被告熊兴尧赔偿原告陆思军因本次交通事故造成的损失10428元。
四、鉴定费4500元，原告自负2400元，被告熊兴尧负担1600元，被告中国大地财产保险公分有限公司重庆市开州支公司承担500元。
五、驳回原告陆思军的其他诉讼请求。
案件受理费2202元，减半收取1101元，由被告熊兴尧负担440元，原告自负661元。
以上费用品出各方当事人垫付（被告熊兴尧垫付22000元，保险公司垫付1000元鉴定费）后，由被告中国大地财产保险公分有限公司重庆市开州支公司直付原告陆思军350581元，直付被告熊兴尧9532元。（限本判决生效后十日内付清）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决即发生法律效力。
本判决生效后，当事人可以向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。本案申请执行的期间为两年。该期间，从本判决书规定履行期间的最后一日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用有关诉讼时效的中止、中断的规定。权利人逾期不申请执行的，视为放弃申请执行的权利。
代理审判员 杨大蓉
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 谭 琴