内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)内07刑终61号
原公诉机关内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈柏航，男，出生于吉林省榆树市，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地内蒙古自治区乌兰浩特市，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。2015年8月31日因犯非法持有毒品罪被呼伦贝尔市海拉尔区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元。因发现漏罪，现羁押于呼伦贝尔市看守所。
辩护人张佳楣，内蒙古典威律师事务所律师。
辩护人郑旭春，内蒙古典威律师事务所律师。
内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院审理内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院指控原审被告人陈柏航犯诈骗罪一案，于2016年3月21日作出（2016）内0702刑初22号刑事判决。宣判、送达后，检察机关没有提出抗诉，原审被告人陈柏航不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院指派代理检察员李清艳、何云出庭履行职务，上诉人陈柏航及其辩护人张佳楣、郑旭春、证人毕某某、高某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
呼伦贝尔市海拉尔区人民法院判决认定，2012年8月至9月期间，被告人陈柏航到海拉尔区合作村某某轮胎商店，以其在扎尼河工地承包工程需要经常购买汽车轮胎为由，在骗取店主李某某1的信任后，陈柏航多次在某某轮胎商店赊购康奈斯牌轮胎后转手以低于市场价格卖给他人获取现金，共计骗取李某某1价值人民币201400元的轮胎。
另查明，2015年8月31日被告人陈柏航因犯非法持有毒品罪被呼伦贝尔市海拉尔区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元，现刑罚正在执行中。
呼伦贝尔市海拉尔区人民法院认为，被告人陈柏航以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物且数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人陈柏航在刑罚执行完毕以前，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，对其应实行数罪并罚，已经执行刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。陈柏航多次在某某轮胎商店赊购康奈斯牌轮胎转手以低于市场价格卖给他人，骗取财物价值201400元人民币的事实，有被害人李某某1的陈述，从陈柏航手里低价购买轮胎的证人李某某2、毕某某、高某某、王某某1的证言及辨认陈柏航的笔录、辨认购买轮胎地点的笔录，被告人陈柏航给被害人李某某1出具的欠据等证据在案为证，该证据之间互相印证，形成完整的证据链条，能够充分证明被告人陈柏航诈骗的犯罪事实。故被告人陈柏航及其辩护人以陈柏航没有虚构事实、隐瞒真相，并未向他人转卖过轮胎，认定陈柏航犯有诈骗罪事实不清、证据不足，陈柏航未能按时结算轮胎款属民事法律关系，被告人陈柏航不构成诈骗罪的辩护、辩解意见与事实不符，不予采纳。关于辩护人提出被害人在提供给侦查机关的欠据中，有4张不是陈柏航所书写，有1张没有陈柏航签名的欠据只有李某某1的陈述，没有其他证据予以间接认证的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十条之规定，认定被告人陈柏航犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币15万元。
宣判后，上诉人陈柏航以“不认识证人李某某2、毕某某、高某某、王某某1等人，一审认定数额有误，应为172100元”为由提出上诉。辩护人提出的辩护意见为，1、一审法院在认定案件事实方面片面采信了被害人的陈述和证人证言，而上述证据之间存在矛盾。陈柏航并未虚构事实或隐瞒真相，其与被害人之间应系民事纠纷。2、本案的证人证言及辨认笔录存在严重瑕疵，在辨认过程中，陈柏航所有被辨认的照片均带有黑框，该证据缺少公平、客观性，不应被采信。综上，本案事实不清、且定案证据存在严重瑕疵，根据疑罪从无的原则，上诉人陈柏航不构成犯罪。
出庭检察员的出庭意见为，上诉人陈柏航取得被害人的信任后，分多次骗取其财物的事实清楚，证据确实、充分，其行为构成诈骗罪，一审法院定性准确、量刑适当，建议二审维持原判。
经审理查明，2012年8月至9月，上诉人陈柏航以其在扎尼河工地承包工程需要经常购买更换汽车轮胎为由，在骗取呼伦贝尔市海拉尔区合作村某某轮胎商店店主李某某1信任后，通过赊购轮胎的方式，分别于2012年8月13日骗取李某某168900元，于2012年8月19日骗取李某某13600元，于2012年8月21日骗取李某某118700元，于2012年8月28日骗取李某某18000元，于2012年8月29日骗取李某某111400元，于2012年9月5日骗取李某某18400元，于2012年9月18日骗取李某某182400元。综上，上诉人陈柏航共实施诈骗7次，共骗取李某某1价值人民币201400元的轮胎。陈柏航在实施上述诈骗行为后随即逃匿并更换手机号码。
另查明，上诉人陈柏航因犯非法持有毒品罪于2015年8月31日被呼伦贝尔市海拉尔区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元，现刑罚正在执行中。
证明上述事实的证据有：
1、受案登记表、到案经过、被害人李某某1报案材料，证实2012年8月至9月期间，陈柏航到海拉尔区合作村李某某1经营的某某轮胎商店，以其在扎尼河工地承包工程需要经常购买汽车轮胎骗取李某某1的信任后，陈柏航多次在某某轮胎商店赊购康耐斯牌轮胎后转手以低于市场价格卖给他人获取现金，李某某1发现被骗后向公安机关报案的事实，以及陈柏航因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年9月2日被海拉尔公安分局刑事拘留的事实。
2、陈柏航户籍证明，证实陈柏航的自然身份情况，实施犯罪时达到完全刑事责任年龄。
3、证人毕某某在侦查阶段的证言并出庭作证，证实2012年8月，其听李某某2说一名男子卖大车轮胎比市场价格便宜100多元钱，在这名男子的带领下去合作村的某某轮胎商店购买的轮胎。从该男子处共买过二次轮胎，第一次买了2条轮胎，帮朋友买了几条轮胎，第二次和王某某1、高某某合伙从这名男子手里购买了40条轮胎。经当庭辨认，其指认本案上诉人陈柏航即是低价向其出售轮胎的男子。
4、证人高某某的在侦查阶段的证言并出庭作证，证实2012年8、9月份，其与毕某某、王某某1合伙从一名男子手里买过40条轮胎。在这名男子的带领下去合作村的某某轮胎商店购买的轮胎，装完轮胎后把钱直接给这名男子了，每条轮胎比市场价格便宜100多元。经当庭辨认，其指认本案上诉人陈柏航即是低价向其出售轮胎的男子。
5、证人王某某1的证言，证实2012年8、9月份其听李某某2说一男子卖大车轮胎比市场价格便宜100多元。共从该男子处买过三次轮胎，第一次买了6条轮胎，第二次也买了6条轮胎，第三次是和毕某某、高某某三人合伙从这名男子手里购买了40条轮胎。
6、证人李某某2的证言，证实2012年8月其通过养车认识了一名男子，以每条轮胎1600元人民币在这名男子手里买过4条轮胎，每条轮胎比市场价便宜400元。
7、证人王某某2的证言，证实陈柏航没有参与其父亲陈某某的车队管理，陈某某只让陈柏航购买过一次轮胎，但已经把购买轮胎的钱付给陈柏航的事实。
8、证人赵某某、周某某的证言、何某某的证言，证实周某某与何某某等车主通过陈某某经营的安顺运输公司贷款购买车辆，平时车辆的维护及更换轮胎都是由车主自己负责的事实。
9、欠据7张（其中陈柏航认可的本人签名欠据6张、李某某1提供的落款时间为2012年9月18日40条轮胎欠据1张），证实陈柏航多次在李某某1经营的某某轮胎商店赊购康耐斯牌轮胎共计价值201400元人民币的事实。
10、被告人陈柏航的供述及光盘，辨认笔录，证实2012年8月至9月期间，被告人陈柏航在海拉尔区合作村某某轮胎商店赊购康耐斯牌轮胎的事实。
上述证据，经一、二审庭审质证、认证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈柏航以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。对于上诉人陈柏航所提“不认识证人李某某2、毕某某、高某某、王某某1等人，一审认定数额有误，应为172100元”的上诉理由，经查，陈柏航将自李某某1处赊购的轮胎低价出售给他人的事实有被害人李某某1陈述、证人李某某2、毕某某、高某某及王某某1在侦查阶段的证言及陈柏航书写的欠条证实，证人毕某某、高某某在二审出庭当庭均指证案发时向其低价出售轮胎的男子就是上诉人陈柏航，足以认定，故对其上诉理由不予采纳。对于辩护人所提“陈柏航与被害人之间系民事纠纷，证人证言之间存在矛盾，辨认笔录存在瑕疵，陈柏航犯诈骗罪的事实不清、证据不足”的辩护意见，经查，上诉人陈柏航在骗取被害人的信任后采取赊购轮胎低价出售给他人的方式获取利益，然后逃匿，其行为符合诈骗罪的构成要件，该事实有被害人及多位证人证言证实，证据之间能够相互印证，故对辩护人所提上诉人不构成诈骗罪的辩护意见不予采纳。因侦查机关所组织的辨认在辨认中给辨认人明显暗示，其所作辨认笔录本院认为不能确定其真实性，不能作为证据使用，对辩护人所提相关辩护意见予以采纳。呼伦贝尔市海拉尔区人民法院一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜 勇
审判员 王学明
审判员 李 鹏
二〇一六年九月二十八日
书记员 胡玉彤
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。