浙江省武义县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金武刑初字第510号
公诉机关武义县人民检察院。
被告人褚木根，主任科员。因涉嫌犯滥用职权罪，于2015年3月18日被武义县公安局刑事拘留，同年4月2日被依法逮捕。现押于武义县看守所。
辩护人曾宣龙，浙江今日律师事务所律师。
被告人刘根祥，主任。因涉嫌犯受贿罪，于2012年10月2日被刑事拘留，同年11月5日被本院判处有期徒刑十年六个月，押于浙江省金华监狱服刑。因涉嫌犯滥用职权罪，于2015年6月24日押回重审，现押于武义县看守所。
辩护人何柳絮，浙江五义律师事务所律师。
被告人何某。因涉嫌犯滥用职权罪，于2015年3月18日被武义县公安局刑事拘留，同年4月2日被依法逮捕。现押于武义县看守所。
辩护人刘财华，浙江前程律师事务所律师。
被告人郑某甲，主任。曾因犯盗窃罪，于1985年3月28日被本院判处有期徒刑两年。因涉嫌犯滥用职权罪，于2015年4月14日被武义县公安局刑事拘留，同年4月28日被取保候审。
辩护人王耀，浙江五义律师事务所律师。
武义县人民检察院以武检公诉刑诉（2015）486号起诉书指控被告人褚木根、何某、郑某甲、刘根祥犯滥用职权罪，于2015年10月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，分别于同年11月12日、11月17日公开开庭审理了本案。武义县人民检察院指派代理检察员潘雅丽出庭支持公诉，被告人褚木根及其辩护人曾宣龙、被告人何某及其辩护人刘财华、被告人郑某甲及其辩护人王耀、被告人刘根祥及其辩护人何柳絮到庭参加诉讼。现已审理终结。
武义县人民检察院起诉书指控：
1、2004年3月份，被告人褚木根明知熟溪街道余西村村民管某丙、王某甲等四户占地771.3平方米的危房及土地早已因地处采空区被国有企业东风萤石公司周岭萤石矿征用，按规定占地771.3平方米危房及土地已收归国有不能进行买卖，褚木根为了倒卖危房和土地赚取利益，利用担任武义县熟溪街道国土资源管理所所长的职务之便，指使熟溪街道国土资源管理所聘用的工作人员何某帮助进行非法买卖、填写办理土地登记、过户转让等工作。由于在购买危房过程中王某甲等户不同意，褚木根和何某找到时任熟溪街道余西村村书记的被告人郑某甲，让其帮忙说服王某甲等户将已被征用的“危房”卖给褚木根。郑某甲在明知该“危房”已被征用的情况下，仍出面做王某甲户劝服工作，帮助褚木根非法买卖危房。
2004年3月30日，褚木根在郑某甲、何某等人的帮助下以其妻子楼杏园及亲戚楼某乙、楼某甲、金某的名义与王某甲等四户签订了买卖契约，以合计价款人民币37416元，非法买下了占地771.3平方米的危房和土地。同日，褚木根在武义县城汽车站附近的一家农家乐宴请郑某甲等人，后经郑某甲同意在房屋买卖协议和管某丙等四户集体划拨土地转让审批表上盖了村委会公章。禇木根在何某、郑某甲的帮助下，明知管某丙、王某甲等四户不能申请做土地证的情况下，擅自违规将占地771.3平方米危房做出管某丙等四户村民名下的四本集体土地使用证，证号为：武集用（2004）字第000447-武集用（2004）字第000450，之后又将这四本集体土地使用证予以注销，并缴纳部分土地出让金后采用补办的形式于2004年4月6日违规将占地771.3平方米的危房土地性质转为国有出让，户主违规直接变更为禇木根的妻子楼杏园及其亲戚楼某乙、楼某甲、金某四人，证号为：武国用（2004）第002165-武国用（2004）第002168。之后，禇木根为了在非法倒卖危房及土地时能获取更大利益，在郑某甲的同意下，又在占地771.3平方米危房周围采用非法手段以6855元的价格向余西村村委会购买集体所有的田地228.5平方米，然后将这228.5平方米的田地用红砖建起围墙和安装上铁门。2004年4月25日，禇木根又指使何某出面将占地999.8平方米（其中违规补办国有出让土地面积为771.3平方米，非法买卖的土地228.5平方米）的“房地产”以人民币800000元的价格倒卖给武义人刘某甲、汤跃南。双方书面约定：“首付30万元，待土地证过户时付清余额50万。”4月26日，刘某甲、汤跃南支付给何某首付款人民币30万。4月29日，禇木根和何某将楼杏园、楼某乙、楼某甲、金某四人的国有土地证过户给刘某甲、汤跃南指定的八人，证号为：武国用（2005）第003884号-武国用（2005）第003891号。后刘某甲、汤跃南反悔不肯支付余款人民币50万，禇木根和何某就以楼杏园、楼某乙、楼某甲、金某四人名义向武义县人民法院起诉，后刘某甲、汤跃南等八人以卖方提供的土地证违法，实际是非法倒卖土地为由向县人民法院提起行政诉讼，要求法院判决撤销武国用（2005）第003884号-武国用（2005）第003891号八本土地证。武义县法院受理行政诉讼案件后，禇木根出面要求私了。2007年5月24日，双方在浙江中义律师事务所写了书面和解协议书，约定双方解除余山头房地产及土地使用权转让协议，卖方退还买方转让款人民币30万，并支付利息人民币131280元，买方律师代理费1万元由卖方支付，已登记在买方的八本土地证予以注销，买方向法院起诉的行政诉讼申请撤诉。次日，双方按和解协议进行了履行。2008年7月，禇木根又要何某出面卖掉从余西村非法购买的房产，后何某找到被告人郑某甲，郑某甲同意以人民币60万元购买。在何某的帮助下，禇木根与郑某甲双方签订了一份购买协议，同时提出要求禇木根将房产分割成十个户头。同年8月，禇木根和何某为了将房产倒卖给郑某甲，两人又利用职务之便采用套用复制的手段伪造了四份土地使用权认可证明书，以楼杏园、楼某乙、楼某甲、金某四人名义违规向武义县房地产管理处提出私有房屋所有权初始登记申请，骗取了四本房产证，证号分别为：房产证武字00029365号-××号。后禇木根和何某根据郑某甲的要求将上述四户房产和土地分割成十户，并根据郑某甲提供的名字以人民币60万元卖给形式上的买受人涂某乙等十人（实际购买人包含郑某甲2户，何某2户，刘根祥2户）。得款后禇木根分给何某赃款人民币10万元，自己得赃款人民币50万元。2010年10月，熟溪街道建设工业园区需要向余西村征用土地，其中禇木根以楼杏园、楼某乙、楼某甲、金某四人名义向余西村村民管某丙等四户非法购买的占地771.3平方米危房及非法买卖的228.5平方米田地也在征用范围，被告人刘根祥负责处理拆迁安置工作。在拆迁安置过程中，刘根祥伙同何某、郑某甲等人经过商量，擅自决定在计算十户置换土地面积时将禇木根向余西村非法购买的集体土地228.5平方米违规进行置换。2010年10月17日刘根祥代表熟溪街道办事处与十户草签了“拆迁安置协议”，同月刘根祥亲自联系武义县中正房地产价格评估有限公司进行十户拆迁房产价格评估，之后要郑某甲马上将拆迁的房产全部进行拆除。为掩人耳目，刘根祥等人故意避开熟溪街道工业办负责工业园区征地政策处理具体工作的王某乙、刘某乙等人，又亲自起草“关于熟溪街道和尚田村西北侧拆迁安置项目立项的报告”等文件工作。2011年3月，武义县建设局批准了武义县熟溪街道和尚田村西北侧拆迁安置住宅规划许可，证号为：地字第330723201101010号，确定安置十户住宅用地3840平方米，刘根祥还委托武义县建设设计院设计了十幢房屋的平面图，并由法定机构编制了拆迁安置工程（概）算书，确定熟溪街道投资安置十户工程造价为人民币4355160元。后因刘根祥2011年9月调离武义县熟溪街道到县人大工作及2012年10月犯受贿罪被查处等原因，该十户住宅的异地安置后续工作被拖延。2014年9月，熟溪街道新的领导班子为了解决十户异地安置工作的历史遗留问题及减少熟溪街道对该拆迁安置项目不合理的投入，专门召开了班子成员会议，决定在尊重和借鉴当时双方签订协议条款的基础上确定解决方案，于2014年10月22日双方正式签订了安置协议，采用“被拆迁征用的面积与新安置的面积直接相抵，相抵后超出部分面积按新评估的区位基准价每平方米3000元计交街道办事处。原有的房屋评估价款按原协议支付给拆迁户。”后十户的拆迁面积就根据刘根祥当时擅自违规予以置换的面积与新安置的面积进行了相抵结算，并交纳了超出面积的出让金，由于对非法买卖的228.5平方米土地进行了抵扣，致使十户安置户少缴该部分国家土地出让金人民币68.55万元（228.5平方米×3000元／平方米=68.55万元）。2014年10月22日双方正式签订了安置协议后，熟溪街道根据协议落实了异地安置的十幢房产的地基1260平方米，配套设施面积2580平方米，该安置项目合计用地3840平方米。根据武义县区位基准价3000元每平方米计算，由于禇木根和何某、郑某甲徇私舞弊滥用职权非法倒卖危房和土地，致使国家土地出让金损失人民币299.94万元（1260平方米乘以3000元／平方米=378万，减去十户超出置换面积已补缴的土地出让金人民币78.06万=299.94万），国家多付出拆迁房屋补偿款人民币84486元，合计造成国家经济损失人民币308.3886万元。其中，由于刘根祥伙同何某、郑某甲徇私舞弊滥用职权造成国家经济损失人民币68.55万元，在社会上造成恶劣的影响。
2、2003年5月，被告人郑某甲因办厂需要资金将地处熟溪街道余西村的集体划拨占地面积108.6平方米房产出卖给新宅镇大莱村村民王某丁，双方约定价款为人民币128000元。王某丁与郑某甲在签订协议之前为了明确是否可以过户，特意到熟溪国土资源管理所咨询所长禇木根，禇木根回答可以过户后，由禇木根叫何某帮助起草买卖协议等凭证，为了能顺利过户到王某丁名下，同年5月10日，郑某甲向武义县土地管理局写了“保证书”，保证“该房产转让后本人不再向政府要求审批宅基地建房”，同年7月，郑某甲还协助王某丁办理集体划拨土地转让审批表，要余西村分管土地的周某甲签字“同意转让”，并自己盖上余西村村民委员会公章交给禇木根，禇木根也在土管所意见栏上签字同意转让上报审批。后王某丁去办理过户时禇木根以政策发生变化为由没有上报审批，致使郑某甲实际已卖给王某丁的房产至今没有过户。2004年3月，郑某甲利用担任村书记的职位之便，又以无住房为由向熟溪街道国土资源管理所提出建房申请并在相关报批材料中加盖公章，禇木根明知郑某甲违反“一户一宅”政策，出于朋友关系超越职权违规在国土资源管理所审查意见栏签字同意上报审批宅基地。同年5月14日，武义县人民政府给郑某甲批准颁发了住宅用地批准书，号码为：武证土040286号。2014年7月14日，郑某甲将房子建造竣工后申请作出了占地面积139.68平方米的集体土地使用权证，土地证号为：武集用（2014）第025**号。禇木根利用职务之便滥用职权帮助郑某甲非法侵占了余西村集体宅基地139.68平方米，在社会上造成恶劣影响。
综上，公诉机关认为，被告人禇木根、何某、郑某甲、刘根祥均构成滥用职权罪，适用《刑法》第三百九十七条第二款的规定，其中，被告人禇木根、何某、郑某甲犯罪情节特别严重。为支持上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述等证据，要求依法惩处。
被告人禇木根对公诉机关指控其非法买卖管某丙等人的房屋构成滥用职权罪没有异议，表示认罪。辩称，其将管某丙等的房屋卖给何某、郑某甲后，熟溪街道将该房屋拆迁安置所造成的损失，其没有参与，也不知情，与其无关，不应承担拆迁安置造成损失的责任。2004年其审批给郑某甲建房土地后，郑某甲一直没有建房。直至2014年郑某甲在异地建造了房屋，没有在原审批土地上建房，根据相关规定，土地审批后二年内没有建房的该批准书已经无效，再建房要重新审批。郑某甲现在建造的房屋与其原审批没有关系，不构成犯罪。其辩护人认为，对公诉机关指控的罪名无异议，但适用法律有异议，被告人的行为不构成情节特别严重。（1）被告人禇木根在2008年将其向管某丙等人购得的房屋卖给何某、郑某甲后，在2014年熟溪街道办事处将该房屋进行拆迁，此时，禇木根不知道有此事，与其已经没有关系，更没有得到任何的利益，不能将拆迁安置造成的损失也由禇木根来承担，禇木根只能承担其非法买卖房屋所得60万元的责任，因此，不属于情节特别严重。（2）1981年东风萤石公司将采空区域余西村部分村民的房屋拆迁异地补偿安置，当时东风萤石公风只征用房屋，并没有征用土地，该拆迁房屋以下的土地仍属于村集体土地，公诉机关认定该土地为国有土地，证据不足。（3）关于拆迁安置土地的损失问题。公诉机关认定国家损失为300多万，虽然拆迁户签订过拆迁协议，但是该土地没有分到户，土地权属未变更到个人，实际没有造成国家损失，而且3000元每平米，也没有经过相关机构鉴定，证据不足，更不能以300多万来认定国家的损失。（4）有关禇木根利用职权为郑某甲批建房土地的问题。2004年被告人禇木根违规为郑某甲审批土地后，但郑某甲在二年内没有在该批准的土地上建房，该批准书无效，如果还要再该土地上建房要重新审批。2014年郑某甲在没有重新审批的情况下，在异地建造了房屋，此时，禇木根已经调离，不在其职责范围，是相关部门监管不力造成的该结果，与禇木根无关，公诉机关指控的第二起，其不构成犯罪。被告人禇木根归案后一直如实供述，认罪态度较好，系初犯，请求对其从轻处罚。
被告人刘根祥对公诉机关指控的事实和罪名无异议，表示认罪。辩称，拆迁安置协议不是其擅自决定签的，是经过街道领导同意，印章也是经过领导同意盖的。公诉机关指控其擅自行为，与事实不符。其辩护人认为，被告人刘根祥没有实施滥用职权行为，土地没有进行违规确权，没有造成任何损失。2014年熟溪街道对228平方进行了确权，但是刘根祥已经离开熟溪街道，没有再参与此事，之后，该安置土地也没有实际交付，没有造成国家损失，被告人刘根祥无罪。
被告人何某辩称，其有错，但不知道自己是否有罪，如果法院判其有罪，其服从判决，自愿认罪。其不是土管员，1998年其是镇政府的聘用土地调查员，安居土地登记公司成立后，其是该公司派驻熟溪街道国土所的土地登记代理人，不是国家工作人员，其是按照禇木根要求真写表格，没有职权进行土地调查，其没有徇私舞弊的主观故意。其辩护人提出如下辩护意见：（1）有关被告人何某的犯罪主体问题。被告人何某不是国家工作人员，也不是武义县国土资源局的聘用人员，其是安居公司的职工，做土地登记代理工作，至此，现有证据不能证明何某是国土资源局的聘用人员，被告人何某不构成渎职罪的主体要件。（2）被告人何某房屋土地确权登记行为是否构罪的问题。1981年东风萤石公司征用了管某丙等的房屋，但没有向县政府提出申请，征用该土地，因此，该土地仍属于村集体所有，不属于国有土地。被告人何某在调查发证的过程，土地和房屋都是村民实际占有使用和管理，办证的材料有村委会的盖章，能够证明土地所有权的归属，但何某没有调查的职权，其是根据禇木根的要求对材料进行审核，而这些材料都符合当时的办证要求。何某的行为不违反法律和政策的规定，其不构成滥用职权。（3）如果被告人何某构成犯罪，其没有徇私舞弊的情节。被告人何某是帮助禇木根办理相关证件，其没有个人利益，也就不存在徇私舞弊的问题。何某之后的买卖并得到拆迁补偿，与之前的行为没有关系。有关犯罪情节特别严重的问题。公诉机关指控造成国家损失300多万元，但是，安置的土地没有实际履行，没有改变土地的性质，没有造成实际的损失，国家损失也就不存在。有关228平米的土地出让金问题。该土地也只是签订了协议，并没有实际履行和确权发证，不存在少收土地出让金的问题。另外，何某在为拆迁补偿之事与刘根祥等人进行商议，不存在伙同犯罪的问题。有关公诉机关指控何某分得赃款10万元的问题。实际上该款不是赃款，而是禇木根、何某与刘某甲、汤某等人房屋买卖过程中发生纠纷，引起诉讼所产生的费用，是禇木根补偿何某10万元的经济损失，并不是共同犯罪分赃。被告人何某即使构成犯罪，也仅起次要作用，是从犯。
被告人郑某甲对公诉机关指控的事实和罪名无异议，表示认罪。其辩护人认为，（1）被告人郑某甲在禇木根买卖房屋时帮助盖村里的公章，协助过户登记，禇木根买卖房屋是民事行为，而该房屋的土地并没有被东风萤石公司征用，土地仍属于村集体所有，郑某甲的行为合理合法，不构成犯罪。（2）公诉机关起诉书指控的第二起事实，被告人郑某甲向国土部门审批土地建房，程序合法，并且有土地使用批准书，虽然，违反一户一宅规定，但没有造成社会恶劣影响，只是违法行为，不构成犯罪。（3）关于228平方的确权问题。公诉机关指控郑某甲等人有共同获利结果来认定是共同犯罪。但是郑某甲没有参与，也没有任何的行为。滥用职权是结果犯，可是安置的土地没有确权，没有造成危害后果，郑某甲不构成犯罪。被告人郑某甲在本案仅起辅助作用，是从犯，归案后认罪态度一直较好，应当从轻、减轻处罚。
经审理查明：
1、1981年，武义县原壶山镇（现为熟溪街道）余西村因东风萤石公司周岭萤石矿的地下采空区造成该村部分村民的房屋形成危房，被东风萤石公司征收并异地补偿安置。2004年3月，时任武义县国土资源局熟溪街道国土资源所所长的被告人禇木根欲购买因地下采空区已被征收的余西村村民管某丙、王某甲等四户占地771.3平方米的房屋。由于王某甲等人不同意，禇木根找到时任余西村村党支部书记的被告人郑某甲帮忙说服王某甲等人将已被征收的房屋卖给了禇木根。期间，被告人何某帮助办理土地登记、过户转让等工作。
2004年3月30日，禇木根在被告人郑某甲、何某的帮助下，以其妻子楼杏园及亲戚楼某乙、楼某甲、金某的名义与王某甲等四户签订了房屋买卖协议，共计人民币37416元。同日，郑某甲为禇木根在房屋买卖协议和管某丙等四户集体划拨土地转让审批表上盖了村委会公章。之后，禇木根在何某、郑某甲的帮助下，明知管某丙、王某甲等人不能申请做土地证的情况下，擅自将占地771.3平方米已被征收的房屋做出管某丙等四户村民名下的四本集体土地使用证，后又将该四本集体土地使用证予以注销，采用缴纳部分土地出让金的办法，以补办的方式，于2004年4月6日违规将占地771.3平方米的房屋土地转为国有出让，户主变更为禇木根的妻子楼杏园及其亲戚楼某乙、楼某甲、金某四人。禇木根为了获取更大利益，在郑某甲的同意下，又在占地771.3平方米房屋周围，以6855元的价格，违规向余西村村委会购买集体所有的田地228.5平方米。
2004年4月25日，禇木根通过何某将占地999.8平方米（其中房屋占地771.3平方米，非法购买的村集体土地228.5平方米）以人民币80万元的价格卖给刘某甲、汤某，并首付30万元。禇木根、何某将楼杏园、楼某乙、楼某甲、金某的国有土地证过户给了刘某甲、汤某等八人。后因刘某甲、汤某反悔，禇木根、何某以楼杏园、楼某乙、楼某甲、金某的名义，向本院提起民事诉讼。刘某甲、汤某等人以卖方提供的土地证违法为由，向本院提起行政诉讼，要求撤销八本土地证。在诉讼期间，禇木根怕违法行为败露要求私了，其退还刘某甲等人30万元，支付利息131280元，已登记的八本土地证予以注销。
2008年7月，禇木根又通过何某将余西村非法购买的房屋及村集体土地，以60万元卖给郑某甲。在何某的帮助下，禇木根与郑某甲双方签订了一份购买协议，同时提出要求禇木根将房产分割成十户。同年8月，禇木根、何某为了将房屋倒卖给郑某甲，利用职务之便采用套用复制的手段伪造了四份土地使用权认可证明书，以楼杏园、楼某乙、楼某甲、金某的名义违规向武义县房地产管理处提出私有房屋所有权初始登记申请，骗取四本房产证。禇木根、何某根据郑某甲的要求将上述四户房屋和土地分割成十户，并根据郑某甲提供的名单，以60万元卖给了名义上的买受人涂某乙等十人（实际购买人为郑某甲2户，何某2户，刘根祥2户）。得款后，禇木根得50万元，分给何某10万元。2010年10月，武义县熟溪街道建设工业园区需要向余西村征用土地，其中，郑某甲、何某等向禇木根购买的占地771.3平方米房屋和228.5平方米的田地也在征用范围，由被告人刘根祥负责处理拆迁安置工作。在拆迁安置过程中，刘根祥、何某、郑某甲等人经过商量，擅自决定在计算十户置换土地面积时将228.5平方米的田地违规进行置换。2010年10月17日刘根祥擅自代表熟溪街道办事处与上述十户拆迁户草签了“拆迁安置协议”，同月，刘根祥又联系武义县中正房地产价格评估有限公司进行十户拆迁房屋价格评估，并要求郑某甲将拆迁的房屋全部拆除。为掩人耳目，刘根祥等人故意避开熟溪街道工业办负责工业园区征地政策处理工作的王某乙、刘某乙等人，又亲自起草“关于熟溪街道和尚田村西北侧拆迁安置项目立项的报告”等文件。2011年3月，武义县建设局批准了武义县熟溪街道和尚田村西北侧拆迁安置住宅规划许可，确定安置十户住宅用地3840平方米，刘根祥还委托武义县建设设计院设计了十幢房屋的平面图，并由法定机构编制了拆迁安置工程（概）算书，确定熟溪街道投资安置十户工程造价为人民币4355160元。2011年9月，刘根祥调任武义县人大工作，2012年10月，因犯受贿罪被查处等原因，该十户住宅的异地安置后续工作被拖延。2014年9月，熟溪街道新的领导班子为了解决上述十户拆迁户的安置工作中遗留问题，为了减少熟溪街道对该拆迁安置项目不合理的投入，专门召开了班子成员会议，决定在尊重和借鉴当时双方签订协议条款的基础上确定解决方案，于2014年10月22日双方正式签订了安置协议，至此，造成熟溪街道办事处为拆迁安置实际经济损失共计人民币712966元。
2、2003年5月，被告人郑某甲因办厂需要资金将自己位于熟溪街道余西村的集体划拨占地面积108.6平方米房屋，以人民币128000元，卖给了新宅镇大莱村村民王某丁。王某丁与郑某甲在签订协议之前，因为是否可以过户问题，特意到熟溪国土资源管理所咨询时任所长的禇木根，在明确可以过户后，其让何某帮助起草买卖协议等凭据，为了能顺利过户到王某丁名下，同年5月10日，郑某甲向武义县土地管理局写了“保证书”，保证“该房产转让后本人不再向政府要求审批宅基地建房”。同年7月，郑某甲还协助王某丁办理集体划拨土地转让审批表，要余西村分管土地的周某甲签字“同意转让”，郑某甲盖上余西村村民委员会公章交给禇木根，禇木根也在土管所意见栏上签字同意转让上报审批。事后，王某丁去办理房屋过户时，禇木根以政策发生变化为由没有上报审批，致使该房屋至今无法过户。2004年3月，郑某甲利用担任村书记的职务之便，又以无住房为由向熟溪街道国土资源管理所提出建房申请并在相关报批材料中加盖公章，禇木根明知郑某甲违反“一户一宅”政策，违规在国土资源管理所审查意见栏签字同意上报审批宅基地。同年5月14日，武义县人民政府给郑某甲批准颁发了住宅用地批准书。2014年7月14日，郑某甲将房子建造竣工后申请做出了占地面积139.68平方米的集体土地使用权证，被其非法侵占。
证明以上事实证据的有，1、书证禇木根、何某、郑某甲、刘根祥户籍证明，分别证实四被告人的身份。2、书证任职文件，证实被告人禇木根、刘根祥的公务员身份，以及案发前的时任职务。3、书证房屋买卖契约、集体土地使用权证、房产证、拆迁安置协议书、余西村房屋征收补偿款发票、拆迁安置土地整理费用发票复印件，分别证实1981年9月东风萤石公司拆迁管某丙、王某甲等房屋的协议书和补偿费；禇木根以他人名义买卖房屋和违规办理房屋、土地权证；2010年10月刘根祥等人草签的拆迁安置协议书和2014年10月的拆迁安置协议书，熟溪街道支付房屋征收补偿款共计84485元和拆迁安置土地整理费用共计628481元。4、书证浙江省行政事业单位（社会团体）资金往来结算票据、会议记录、备忘录（会议纪要），证实熟溪街道向余西村房屋拆迁户收取超面积部分的土地出让金和余西村房屋拆迁安置的相关办法。5、书证工程概算书、建筑平面图、建设用地规划许可证，证实熟溪街道余西村房屋拆迁户安置在该街道和尚田村西北侧地块的建设方案。6、书证民事诉讼书、行政诉讼书、和解协议、法院裁定书、收条，证实禇木根、何某将余西村的房屋卖给刘某甲、汤某过程中，双方发生民事、行政诉讼，在此期间，双方和解，禇木根退回购房款30万元和支付相关的利息。7、书证刘根祥、郑某甲的刑事判决书，证实二被告人曾受到刑事处罚。8、证人王某甲、管某甲、管某乙、管某丙、程某的证言，证实1981年，其房屋周边因为采空区被东风萤石公司征收。2004年，禇木根要买其房屋，在郑某甲的说服下，其房屋卖给了禇木根，共计3万余元，当时该房屋没有做过土地证。9、证人吴某甲、李某甲、张某甲的证言，证实1981年东风萤石公司征收了周岭萤石矿采空区域余西村部分村民的房屋。10、证人郑某乙、郑某丙、周某甲、应有瑞的证言，证实2004年，王某甲、管国华等人的房屋卖给了禇木根，之后，禇木根又在该房屋边上买了村里的田地200多平米。王某甲等人的房屋卖给禇木根时没有土地证，之后，是禇木根做出的土地证。11、证人朱某甲的证言，证实王某甲、管某丙、管某乙、程某的集体土地使用证，武集用（2004）字第000447-武集用（2004）字第000450，宗地图上审校员栏的签名，不是其的签名。12、证人楼某甲、楼某乙、金某的证言，证实禇木根以楼某甲、楼某乙、金某的名义购买余西村王某甲、管某甲、管某乙等人的房屋。13、证人祝某的证言，证实何某出面将禇木根的房屋以80万元卖给汤某等人，其中何某可以得到20万元，汤某等人首付30万元后，余款50万元不肯支付，何某为了拿到20万元，让其帮助起诉汤某、刘某甲等人，在诉讼过程中双方和解。14、证人刘某甲、汤某的证言，证实2005年何某联系其买卖余西村的房屋，双方谈好的价格是80万元，先支付了30万元，何某给其做出了8本土地证，后其不想买了，何某、禇木根向法院提起了诉讼，其也提起了行政诉讼，在此期间，双方进行了和解，禇木根退回30万元和利息。15、证人张某乙、徐某甲、刘某乙、王某乙的证言，证实其没有参与余西村房屋拆迁安置工作。16、证人王某丙、项某、潘某甲的证言，证实余西村房屋拆迁安置工作没有经过熟溪街道领导班子成员会议讨论决定。17、证人许某、顾某甲的证言，证实刘根祥分别让许某到熟溪街道余西村评估房屋，让顾某甲测量安置土地的面积。18、证人涂某甲、涂某乙的证言，证实刘根祥以其的名义购买余西村的房屋，并拆迁安置。19、证人刘某丙的证言，证实其父刘根祥以涂某甲、涂某乙的名义购买余西村的拆迁房屋用于安置。20、证人李某乙、江某的证言，证实何某以其的名义购买余西村的房屋。21、证人周某乙、李某丙的证言，证实其通过郑某甲、何某购买了余西村的拆迁房屋。22、证人潘某乙、郑某丁的证言，证实其通过郑某甲购买了余西村的拆迁房屋。23、证人郑某戊、朱某乙、陈某的证言，证实郑某戊、朱某乙通过何某购买了余西村的房屋，之后转卖给了陈某，共计得款60万元。24、证人王某丁证言，证实2003年5月，其购买了郑某甲坐落在熟溪街道余西村的房屋，付款128500元，该房屋至今无法过户到其名下。25、证人顾某乙的证言，证实2004年3月的一天，其随禇木根、朱某甲到熟溪街道余西村实地踏勘郑某甲申请建房的宅基地。26、被告人禇木根、何某、刘根祥、郑某甲的供述，供认的事实与审理查明的事实一致。27、书证企业登记基本情况、公司章程、工资发放单。28、证人吴某乙、王某戊、徐某乙的证言，均证实2001年7月，武义县国土资源局工会、武义县土地管理总工会成立武义安居土地登记代理服务有限公司，何某属于该公司聘用职工，派驻熟溪国土所做土地登记代理业务，业务上归国土所管理和安排工作，工资由公司发放。2005年12月重新成立居安土地登记代理服务所，何某是该所职工，但其没有与该所签订劳动合同。2015年何某在武义县国土资源局行政审批科工作。以上证据均经庭审质证，证据来源合法，客观真实，足以认定。
本院认为，被告人禇木根、刘根祥身为国家工作人员，不履行职责，利用职务之便，徇私舞弊，其中，被告人禇木根伙同何某、郑某甲，非法买卖已经被东风萤石公司征收的房屋和余西村的集体土地，并违法制作产权证书，被告人禇木根非法获利人民币60万元，被告人刘根祥滥用职权，伙同何某、郑某甲，违规拆迁安置，造成熟溪街道直接经济损失人民币712966元，上列被告人的行为均已构成滥用职权罪，系共同犯罪，公诉机关指控成立，本院予以支持。被告人刘根祥在刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，予以数罪并罚。针对公诉机关的指控、被告人及其辩护人的辩护意见，认定如下：一、关于被告人禇木根、何某、郑某甲犯罪情节是否特别严重的问题。公诉机关指控被告人禇木根、何某、郑某甲的犯罪行为，造成国家土地出让金损失人民币308万余元，情节特别严重。经查，该安置土地没有分配到户，也没有进行施工建设，该土地仍处于空置状态，未造成国家土地出让金的实际损失，公诉机关上述指控，证据不足，予以纠正。被告人禇木根、何某、郑某甲的辩护人的相关辩护意见成立，予以采纳。二、关于被告人禇木根、郑某甲违反“一户一宅”的政策是否构罪的问题。公诉机关指控被告人禇木根、郑某甲第二起滥用职权行为，没有提供国家利益重大损失的证据，而滥用职权罪是结果犯，应当造成公共财产、国家和人民利益重大损失的，才构成犯罪，因此，公诉机关指控证据不足，二被告人不构成犯罪，但可作为二被告人的量刑情节酌定从重处罚。二被告人的辩护人的相关辩护意见成立，予以采纳。三、关于被告人何某、郑某甲向禇木根购得房屋后被违规拆迁安置造成国家损失，禇木根是否要承担责任的问题。被告人禇木根将非法购得的房屋卖给何某、郑某甲后，其没有再参与拆迁安置，也没有获得利益，而违规拆迁安置造成国家利益损失，是多种原因造成的结果，禇木根之前的犯罪行为只是造成之后损失的原因之一，虽然二者之间有关联，其没有实施行为，情节轻微，可以不认为是犯罪，但可作为其的量刑情节酌定从重处罚。其辩护人的相关辩护意见成立，予以采纳。四、关于余西村的房屋被东风萤石公司征收后土地是否国有，本罪是否成立的问题。东风萤石公司征收余西村部分村民的房屋后，该房屋属于东风萤石公司所有，原房屋所有人不能买卖，被告人禇木根买卖该房屋属于违法行为，在此过程中，其利用职权，徇私舞弊，构成滥用职权罪。至于，土地是否属于国有不影响本罪的成立。五、关于被告人刘根祥、何某、郑某甲是否构罪的问题。被告人刘根祥身为国家工作人员，为了徇私情、徇私利，没有经过熟溪街道领导成员集体讨论决定，违规拆迁安置，造成国家利益重大损失，其行为构成滥用职权罪。被告人何某、郑某甲明知被告人禇木根非法购买已经被东风萤石公司征收的房屋，以及余西村的集体土地，仍给予帮助办理土地登记、过户转让、伪造土地使用权认可证明、违规办理产权证书、盖章确认等行为，之后，何某又帮助禇木根买卖该房屋及土地，分得10万元。被告人何某、郑某甲向禇木根购得该房屋后，为了获取非法利益更大化，又伙同刘根祥违规拆迁安置，造成国家利益重大损失，被告人何某、郑某甲帮助禇木根、刘根祥共同犯罪，即使其不具有国家工作人员的身份，也构成本罪。以上，三被告人的辩护人的相关辩护意见不成立，均不予采纳。被告人禇木根、刘根祥在共同犯罪中，起主要作用，均是主犯，被告人何某、郑某甲在共同犯罪中，起次要作用，均是从犯，何某的辩护人的相关辩意见成立，予以采纳。四被告人归案后和庭审中如实认罪，其辩护人请求对四被告人从轻处罚的辩护意见均成立，本院综合上述四被告人的犯罪情节均衡量刑处罚。根据被告人郑某甲的犯罪情节、悔罪表现，判处其缓刑应不致再危害社会，予以宣告缓刑。为维护国家机关的正常活动，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十九条、第七十条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人禇木根犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月18日起至2018年9月17日止）；
二、被告人刘根祥犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月，与前罪判处有期徒刑十年六个月并罚，决定执行有期徒刑十二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月2日起至2024年10月1日止）；
三、被告人何某犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月18日起至2017年3月17日止）；
四、被告人郑某甲犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
五、被告人禇木根、何某的非法所得人民币60万元（其中禇木根50万元，何某10万元）继续予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱春武
人民陪审员 徐家荣
人民陪审员 章伟军
二〇一六年一月五日
书 记 员 沈 斌
附：
（2015）金武刑初字第510号刑事判决书适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
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