中华人民共和国上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黄浦民四(民)初字第3136号
原告：史敏，男，1988年7月13日出生，汉族，住上海市黄浦区。
委托诉讼代理人：史某某(系原告史敏的父亲)，1960年9月15日出生，汉族，住上海市黄浦区。
委托诉讼代理人：赵玉娟，上海君澜律师事务所律师。
被告：郭记兴(英文名：QUEAKEEHANG)，男，1952年12月15日出生，住上海市。
委托诉讼代理人：金振华，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。
第三人：上海强华房地产经纪有限公司，住所地上海市黄浦区四川中路XXX号XXX室。
法定代表人：王健明，该公司经理。
委托诉讼代理人：项晋元。
原告史敏与被告郭记兴、第三人上海强华房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人史某某、赵玉娟，被告的委托诉讼代理人金振华，第三人的委托诉讼代理人项晋元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
史敏向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付违约金70万元(按总房价款350万元的20%计算)；2.判令被告赔偿原告实际损失90万元。诉讼过程中，史敏于2016年6月20日变更诉请为：1.要求解除原、被告签订的房地产居间合同及2015年7月签订的补充条款协议书;2.判令被告向原告支付违约金70万元(按总房价款350万元的20%计算)；3.判令被告返还定金10万元。事实和理由：2015年7月18日，原、被告签订《售房定金协议》、《上海市房地产居间合同》及补充条款，约定被告将其所有的上海市黄浦区制造局路XXX弄XXX号XXX室(下简称系争房屋)以总价款350万元的价格出售给原告，双方并就房款及其他费用的支付、过户等事项进行约定。双方还约定，如一方提出中止买卖，则应按总房价款的20%赔偿另一方并承担因毁约导致的其他所有损失费用。之后双方就履行合同有过多次交流。2015年9月30日，第三人向被告发函，要求被告继续履约，否则承担约定的违约责任。2015年10月10日，被告通过挂号信向原告及第三人发函，明确不再出售系争房屋。后各方协商约定于2015年10月底在第三人处签订《上海市房地产买卖合同》，被告再次明确不愿出售系争房屋。被告以其实际行动明确其不再愿意继续交易，且给原告造成极大损失，故原告提起诉讼，请求判如所请。
郭记兴辩称，同意解除原告的诉请1，但解除合同的时间应为2015年10月10日。原告的诉请2没有法律依据，合同中虽然有违约金20%的约定，但应该根据担保法的解释，适用定金罚则，而不是适用违约金。如果适用违约金，则该违约金的约定比例过高，要求以实际损失为基础。对于诉请3，被告表示同意。被告也同意双倍返还定金。
第三人述称，居间合同是和补充条款一起签订的，补充条款是居间协议的一部分。原、被告是2015年7月18日签订合同。由于原告提出要确保合同的履行，原、被告又签订了补充条款。第三人曾要求被告将系争房屋的产权证交第三人保管，但第三人称原件在新加坡，无法交给第三人保管。鉴于被告对买卖合同的所有条款(包括违约条款)均认可，所以第三人就系争房屋在网上做了备案。因为房屋价格上涨，被告在签订合同的一个多星期后，通知第三人，因为其妻子不同意售房，所以被告不愿意进行房屋交易。后第三人与被告进行了电话沟通，也做了原告的工作，原告同意增加10万元房款，被告提出加价20万元，最后被告表示不卖了，所以被告没有来签订合同。第三人不希望解除合同，因为第三人未收到中介费。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
系争房屋的产权人为被告一人，所有权来源于买卖，产权核准日期为2005年6月22日。
2015年7月18日，原、被告及第三人签订《售房定金协议》一份，约定：被告同意向原告出售系争房屋，总房价为350万元；原告于2015年7月18日支付定金10万元。该协议第六条约定：被告净到手房价为350万元，交易税费、公证费、中介费均由原告承担；原告于2015年7月18日支付定金10万元；交易合同价为308万元；在签订交易合同时，原告支付42万元装修费给被告。该协议第八条“违约责任”约定：如被告违约，应退回原告定金，并且赔偿原告违约金，金额以定金为准，同时应向第三人支付违约金(总房价的2%)；如原告违约，则定金不予退还，并且向第三人支付违约金(总房价的2%)；本协议在签订《买卖合同》后，可作为附件，继续有效。同日，原告向被告支付10万元购房定金，原、被告及第三人签署《定金凭证》一份，其中记载房价350万元。
之后，原、被告及第三人又签订《房地产居间合同》一份，约定：原告为买方，被告为出售方，第三人为居间方；提供居间的房地产为系争房屋；委托事项为被告净到手价350万元，交易税费、房产交易公证费、中介费均由原告承担；本合同履行期间，三方因履行本合同而签署的补充协议及其他书面文件，均为本合同不可分割的一部分，具有同等效力；三方商定，原、被告如存在无正当理由解除合同的，或者未能按照合同约定提供必要的文件和配合，造成居间方无法履行合同的，或者相互或与他人私下串通，损害居间方利益的，或者其他造成居间方无法完成委托事项的行为，则应承担违约责任，按照合同约定佣金总额的2%作为违约金支付给各守约方，违约方给各守约方造成的其他经济损失，由守约方按照法律法规的有关规定追偿。但该《房地产居间合同》落款的签署时间仍记载为2015年7月18日。后原、被告及第三人又签订《补充条款》，约定：被告净到手房价为350万元，所有一切费用等均由原告承担；交易合同价为308万元整；2015年7月18日，原告付给被告购房定金10万元；2015年9月下旬签交易合同、首付房款100万元，原告付被告装修补偿费42万元；原告公积金贷款100万元，如贷款不足现金补；进交易中心过户时，原告支付房款96万元，另付第三人中介费3500元；交房时被告结清水费、电费、煤气费、有线电视费、物业管理费等费用，原告付清尾款2万元；在交易过程中，如原、被告有一方提出中止买卖，则应按总房价20%赔偿另一方，并承担因毁约导致的其他所有损失费用；毁约方须赔偿第三人2%的中介费；本补充条款如与合同其他条款有异时，以本补充条款为准。在《补充条款》落款时间也标注为2015年7月18日。
后被告派员向第三人表示，因被告的妻子不同意卖房，所以其不卖房了。
2015年9月30日，原告及第三人共同向被告发出《敦促郭记兴先生履行房屋居间合同函》，表示：如果被告反悔，根据居间合同约定，被告需要赔偿70万元以及其他损失，要求被告信守诺言，及时履行合同，并在3日内给予明确答复。
2015年10月10日，被告向第三人邮寄了给第三人及原告的函件，其中在被告给第三人的函件中记载：“原在2015年7月在我个人意愿下委托贵司进行制造局路XXX弄XXX号XXX室的出售事宜，现因我妻子知晓后坚决反对，故现在决定不予出售我名下的位于制造局路XXX弄XXX号XXX室的房屋，特此告知。另外，烦请贵司协助我尽快退还我先前收取的订金人民币10万元给史先生……请您建议哪种退款方式可行，其他事宜烦请协助再商榷。静候您的回复”。在给原告的函件中记载：“现正式通知你，原在我个人意愿下准备出售给你的位于制造局路XXX弄XXX号XXX室的房屋，因本人妻子知晓后极力反对，现决定不再出售此处的房物(屋)。原收取的人民币壹拾万元定金我如数返还，请将你的收取定金退款方式(现金或其它方式)告知于我，以便我尽快退还定金”。原告从第三人处取得上述函件。
之后，第三人又与双方进行沟通，被告提出加价20万元，原告同意10万元。2015年10月20日，原告短信被告：“郭老板你好，我是买你房子史先生，你叫谢秘书打电话给中介，叫我给你加价20万元房价。什么意思回复。”然被告未予答复。
又查明：被告于1977年7月在新加坡登记结婚。
审理中，本院根据原告的申请，委托上海信衡房地产估价有限公司对系争房屋的市场价值予以评估，结论为：在2016年4月7日的价值时点，系争房屋的市场价值为590万元；在2015年10月10日的市场价值为391万元。
审理中，原告提供了第三人打印的“网上合同签订时间：2015年10月17日10时43分37秒”的《上海市房地产买卖合同》及《补充条款二》。该《上海市房地产买卖合同》中记载系争房屋的房地产转让价款为308万元。《补充条款二》中记载：被告净到手价改为360万元，所有一切费用均由原告承担。原告在上述《上海市房地产买卖合同》及《补充条款二》上签名，签署时间记载为2015年10月23日。被告未签署该《上海市房地产买卖合同》及《补充条款二》。
审理中，原告为证明其为本次交易，将其名下的房屋出售他人，提供案外人史某某与案外人严某某、周某某于2015年7月10日签订的《上海市房地产买卖合同》，其中记载案外人史某某将其上海市制造局路XXX弄XXX号XXX室房屋(建筑面积42.94平方米)出售给案外人严某某、周某某。
审理中，被告称，被告的妻子在得知合同价为350万元后表示反对，但被告本人希望继续交易，所以被告要求提高价格。后双方进行多次协商，但最终未能达成一致意见。系争房屋的产权是登记在被告一人名下，是婚后财产。双方有约定2015年10月24日签网签合同，但由于被告的妻子不同意，所以被告没有去签约。
审理中，原告称，第三人曾电话给原告，称被告提出加价20万元，原告表示同意，于是双方约定签买卖合同，但被告又反悔了。2015年10月17日，第三人提供了涨价后的买卖合同，合同价格为308万元，补充条款二又约定总房价是360万元。2015年10月23日，双方谈妥被告的到手价是360万元，约定2015年10月24日签合同，但当晚国家调整利率，房价又上涨，所以被告又不来签约了。被告对此称，双方没有完全谈妥是360万元。原告报价360万元，被告称要与妻子确认后再答复。第三人称，双方约定被告到手价360万元，2015年10月24日签约。2015年10月24日，被告称其妻子不同意，所以没有来签合同。
本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。根据本院查明的事实，原、被告通过第三人的居间介绍，签订了《房地产居间合同》(包括《补充条款》)，对系争房屋的房地产转让价款等均作了约定。鉴于上述合同的内容已经具备了房屋买卖合同的基本条款，故双方的房屋买卖合同法律关系依法成立。原、被告双方均应恪守。根据上述合同的约定，原、被告应于2015年9月下旬签订合同，然届时被告以其妻子不同意，表示不卖房了。此时被告已经构成违约。之后，虽经第三人协调，但被告仍未签订《上海市房地产买卖合同》。虽然被告提出涨价的要求，被告称双方对价格最终未能达成合意，但被告的该要求属于新要约，并非因为双方对新要求未能达成合意而否定原合同的法律效力。因此，被告未能签约的行为构成了违约，依法应承担相应民事责任。现原告要求解除原、被告签订的《房地产居间合同》(包括《补充条款》)，并要求返还定金10万元的诉请，符合我国《合同法》的有关规定，且被告同意解除合同并返还定金，故本院对原告此诉请予以支持。虽然被告在2015年10月10日发出函件，要求解除合同，但鉴于被告解除合同既无合同依据，也无法律依据，故2015年10月10日时，原、被告的合同并未解除，但被告此时违约了。鉴于原告是在2016年6月20日提出要求解除《房地产居间合同》(包括《补充条款》)，故2016年6月20日作为合同解除日较妥。根据《房地产居间合同》中《补充条款》的约定，在交易过程中，如原、被告有一方提出中止买卖，则应按总房价20%赔偿另一方。根据我国《合同法》的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。鉴于此，也鉴于被告违约，原告诉请要求被告支付违约金于法有据，本院应予支持。根据我国有关司法解释的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上海信衡房地产估价有限公司的评估结论，系争房屋在2015年10月10日的市场价值为391万元，而原、被告约定的系争房屋房地产转让价款为350万元，故本院对于原告关于违约金诉请的金额酌情予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定，判决如下：
一、史敏与郭记兴、上海强华房地产经纪有限公司签订的关于上海市黄浦区制造局路XXX弄XXX号XXX室房屋的《房地产居间合同》(包括《补充条款》)于2016年6月20日解除；
二、郭记兴应于本判决生效之日起十日内返还史敏定金10万元；
三、郭记兴应于本判决生效之日起十日内偿付史敏违约金41万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费19200元、财产保全费5000元，由史敏负担4700元，郭记兴负担12100元，退还史敏7400元。
司法评估费13000元，由史敏负担5000元，郭记兴负担8000元。
如不服本判决，史敏、上海强华房地产经纪有限公司可在判决书送达之日起十五日内，郭记兴可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 王蓓蕾
审 判 员 冯歆蕊
人民陪审员 毛伟新
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 周 璇
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。