广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤02民终216号
上诉人(原审被告)：邓优亨，男，1971年12月4日出生，汉族，住广东省始兴县。
被上诉人(原审原告)：朱林养，男，1956年4月19日出生，汉族，住广东省始兴县。
委托诉讼代理人：卢春娇，女，1971年10月3日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。
原审被告：邓坤生，男，1974年7月8日出生，汉族，住广东省始兴县。
上诉人邓优亨因与被上诉人朱林养以及原审被告邓坤生侵权责任纠纷一案，不服始兴县人民法院(2017)粤0222民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人邓优亨、被上诉人朱林养及其委托诉讼代理人卢春娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓优亨上诉请求：一、判令朱林养将其在位于马市镇红梨村“石坎”的山岗上所建朱林养母亲的坟墓迁离到“石坎”山岗范围外，并恢复原山岗土地样貌;二、判令朱林养以在邓优亨祖坟上摆一场酒祭奠祖坟的形式进行公开道歉，并赔偿本次侵权给邓优亨造成的各项误工损失人民币壹万元整;3.本案诉讼费用由朱林养承担。事实与理由:邓优亨整个小组的祖坟在约200年左右前日已在位于始××县××梨村地名为“石坎”的山岗上座落，一直持续了200多年。在这200年多年来，邓优亨村小组与其他村小组均有默认的习俗，即其他小组的村民不得在此“石坎”山岗上葬坟，邓优亨村小组的村民亦不到其他小组祖坟所在之地葬坟，该习俗沿用多年，各村小组村民之间都相互尊重习俗约定，一直没有争议。然直到2016年7月，朱林养作为邓优亨村小组的村民，不仅私自将其母亲的坟墓葬到邓优亨祖坟所在的“石坎”山岗上，违反了多年习俗，侵占邓屋葬坟属地(本村民小组全体村民已经对此侵权行为提起法律诉讼)，把其母亲的坟墓建在邓优亨村小组祖坟正上方，破坏了邓优亨村小组祖坟的原有结构和样貌，还严重违反了多年的习俗，损坏了邓优亨祖坟的风水，给整个邓优亨村小组造成了重大精神损害。综上所述，邓优亨认为朱林养的行为已明显损害了邓优亨的合法权益。双方曾就此矛盾进行多次交涉均无果，后经始兴县人民法院审理判决。始兴县人民法院在没有实地勘察调查的情况下只凭安水村委会开具的一张所谓证明“用小范围的地域名称混淆了大范围的地域名称”的情况下作出对邓优亨不利的判决。
朱林养口头答辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用恰当，邓优亨的上诉请求没有依据，请求驳回。
朱林养向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令邓坤生、邓优亨将涉案坟墓恢复原状；2.请求法院依法判令邓坤生、邓优亨向朱林养赔礼道歉以及共同向朱林养赔偿精神损失费共计5000元；3.本案诉讼费用由邓坤生、邓优亨共同承担。
一审法院认定事实：邓坤生、邓优亨系同胞兄弟，均为始××县××梨村村民。2016年7月8日，朱林养将其母亲黄銮妃火化后下葬在位于始兴县马市镇的大岭栋山岭。2017年3月25日，邓优亨与本村村民合计约60人在祭祖时，认为朱林养母亲的坟墓与本村祖坟太靠近而破坏了本村风水，便将朱林养母亲坟墓荡平，但未毁坏遗骨，朱林养于该日祭祀时发现其母亲坟墓被毁后遂报警求助，但经始兴县公安局马市派出所主持调解亦未果。另查实，涉案山岭为荒岭，朱林养和邓坤生、邓优亨村历来至今均有坟墓葬于涉案土地，但之前均未发生纠纷。再查实，黄銮妃与其丈夫朱伦周共生育二子三女，大儿子系朱林养朱林养，小儿子系朱林要，大女儿系朱明优，二女儿系朱林曲，小女儿系朱林玉。经一审法院通知，黄銮妃上述除朱林养外的其余近亲属均书面申明不作为原告参与本案诉讼，均同意由朱林养全权代表处理本案事宜。现朱林养认为邓坤生、邓优亨系毁坟事件的组织者，明确表示仅起诉邓坤生、邓优亨，对于其他参与毁坟的村民，则不同意追加为本案共同被告。庭审时，朱林养对要求将涉案坟墓恢复原状的诉请，释明为要求邓坤生、邓优亨对涉案坟墓用土砖重结一个坟头。
一审法院认为，综合查明的事实及朱林养的诉请，本案案由应定为侵权责任纠纷，立案时定性为恢复原状纠纷不妥，应予纠正。坟墓是中华民族后代子孙追忆、祭祀先人的特定场所，对后人存在着重大的精神寄托，维护祖坟的完好是一种公序良俗，也是后辈履孝的具体表现，邓坤生、邓优亨于本案中如认为其权利受到侵害，除依法行使权利外，并无私自毁坏朱林养已修建的涉案坟墓的权利，坟墓被毁坏，侵害了死者的人格利益，影响了死者亲属的祭祀，对朱林养必然造成一定的精神损害，同时，坟墓的构筑投入了一定的人力物力，具有一定财产性质，故朱林养请求法院判令邓坤生、邓优亨赔礼道歉的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于要求邓坤生、邓优亨赔偿精神损害抚慰金5000元的诉请，同样符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条的规定，亦应予支持，但考虑到邓坤生、邓优亨并未将死者遗骨毁坏的情况，即邓坤生、邓优亨的行为尚未造成严重的后果，对该费用的数额，一审法院酌定为3000元，对诉请超出部分，一审法院不予支持。对于朱林养要求对涉案坟墓恢复原状的诉请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，朱林养要求对涉案坟墓恢复原状，则必然对涉案坟墓原状样貌的呈现承担举证责任，但朱林养对此未能举证证实，导致一审法院无法查实，故朱林养对该诉求应承担举证不能的后果，对其该诉请，应予驳回。对于责任承担主体的问题，邓坤生于庭审时辩称并未参与毁坟事件，而朱林养亦未能举证证实邓坤生存在毁坟行为，故朱林养要求邓坤生承担本案侵权责任的请求，因举证不能，一审法院不予支持；另，本案参与毁坟事件的人数达60人，基于朱林养仅起诉邓坤生、邓优亨的态度，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”及第十三条：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”的规定，朱林养有权选择仅起诉部分侵权人，故本案的侵权责任，应由邓优亨承担，邓优亨在承担责任后，可依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第二款：“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”的规定，向其他参与毁坟事件的村民进行追偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十三条、第十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第三条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2017年11月23日作出判决如下：一、邓优亨应于判决生效之日起十日内赔偿朱林养精神损害抚慰金3000元。二、邓优亨应于判决生效之日起十日内公开向朱林养赔礼道歉，致歉内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将选择在一家全国发行的报刊上刊登判决主要内容，刊登费用由邓优亨承担。三、驳回朱林养的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案系侵权责任纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对邓优亨的上诉意见，本案争议焦点是：一、邓优亨将朱林养母亲坟墓荡平的行为是否构成侵权；二、邓优亨请求确认朱林养侵权并承担侵权责任应否支持。
一、邓优亨将朱林养母亲坟墓荡平的行为已构成侵权，应承担侵权责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第十五条第一款第七项：“承担侵权责任的方式主要有：……（七）赔礼道歉；……”、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条第三项：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”本案中，朱林养将其母亲的坟墓建于大岭栋山岭，该山岭属荒山，山上除邓优亨等人先建的祖坟外，还有其他村里人所建坟墓，邓优亨等人以朱林养所建坟墓太靠近其祖坟破坏风水为由，而将其荡平，邓优亨等人在无充足证据证明大岭栋山岭归其所有的情况下，基于封建迷信思想而荡平朱林养所建坟墓，其主观上存有过错，已构成侵权，造成朱林养及其亲属的精神损害，邓优亨等人理应承担赔礼道歉及赔偿朱林养精神损害的民事侵权责任。
二、邓优亨请求确认朱林养侵权并承担侵权责任不应支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，本案中，朱林养因为其母建坟墓被邓优亨损毁而提起侵权之诉，而邓优亨以其没有侵权为由提出抗辩，同时认为是朱林养为其母所建坟墓影响了邓家祖坟的风水，但其在一审时并未向法院提出反诉。邓优亨在二审程序中提出反诉，请求判令朱林养迁离为其母所建坟墓并判令朱林养赔偿损失，经本院主持调解，双方无法达成和解协议，邓优亨在二审期间的反诉请求应通过另行起诉加以解决。
综上所述，邓优亨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由邓优亨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈东阳
审 判 员 陈俊东
审 判 员 黄颖红
二〇一八年四月十七日
法官助理 李晓玫
书 记 员 陈 灿