重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终1384号
上诉人(原审被告)：霍传洪天仙医疗整形美容诊所，住所地重庆市万州区。
负责人：霍传洪，个体业主。
上诉人(原审被告)：霍传洪，男，汉族，1969年8月16日生，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：程光华，重庆益安律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：张昌玉，女，汉族，1954年4月13日生，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：张亚峰，重庆索通（万州）律师事务所律师。
上诉人霍传洪天仙医疗整形美容诊所、霍传洪因与被上诉人张昌玉医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2015)万法民初字第08559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人霍传洪及其委托诉讼代理人程光华、被上诉人张昌玉及其委托诉讼代理人张亚峰到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准延长审理期限二个月。本案现已审理终结。
霍传洪天仙医疗整形美容诊所、霍传洪上诉请求:撤销原审判决，驳回张昌玉的诉讼请求。一、二审诉讼费用由张昌玉承担。事实和理由：科证司法鉴定所作出的伤残等级和医疗费的认定依据不足。按照道路交通事故受伤人员伤残评定标准。九级伤残必须是面部瘢痕达到12㎝2以上或者面部线条状瘢痕20㎝以上。结合鉴定人的检查。眉毛缺失处可见大小分别为3.5×0.2㎝（左眉），3.2×0.2㎝（右眉）的瘢痕。张昌玉不能证明其面部瘢痕达到12㎝2以上或者面部线条状瘢痕20㎝以上。现我方对此提出重新鉴定。渝万司法鉴定所的鉴定意见不能作为我方有过错的证据。我方举示了张昌玉术前和术后的照片证明美容已达到手术效果。该鉴定意见忽视了张昌玉自身遗留的损害后果在手术中的参与度。张昌玉术后的照片证明其在术后自行在其他医院治疗造成的损害后果不应由我方承担。
张昌玉辩称，我在霍传洪天仙医疗整形美容诊所手术前未做过任何手术。后续治疗费是必然产生的费用。
张昌玉上诉请求:撤销原审判决，增判31658.37元。二审诉讼费用由霍传洪天仙医疗整形美容诊所、霍传洪承担。事实和理由：一是医疗费应支持8840元。二是误工费应支持1218.37元。三是后续治疗费应支持20000元。四是精神损害抚慰金应支持20000元。
霍传洪天仙医疗整形美容诊所、霍传洪辩称，张昌玉在我院做手术前进行过切眉术、纹眉术。由于效果不理想才到我院修复。
张昌玉向一审法院起诉请求：1、医疗费8840元；2、误工费55588元/年÷365天×8天=1218.37元；3、残疾赔偿金26024元/年×20年×20%=104096元；4、后续治疗费20000元；5、精神损害抚慰金20000元；6、鉴定费6695元；7、交通费、住宿费261.50元；合计161110.87元。诉讼费由原审被告承担。
一审法院认定事实：2007年12月16日，张昌玉因上睑松3垂、额纹、川字纹、鱼尾纹、鞍鼻、睑袋术后、纹眼线，到霍传洪天仙医疗整形美容诊所（原名重庆市万州区天仙医疗整形美容院，系霍传洪开办的个体企业），由霍传洪进行了手术切提眉、额纹、川字纹、鱼尾纹、睑袋修复术、激光洗眼线等美容手术。张昌玉当日给付了手术费8840元（其中手术切提眉、额纹2400元，川字纹、鱼尾纹2400元，睑袋整形术1600元，激光洗眼线、隆鼻术2400元），由霍传洪天仙医疗整形美容诊所出据。术后，张昌玉以手术未能达到其美容目的，造成其人身损害为由，于2009年2月19日向一审法院对霍传洪天仙医疗整形美容诊所提起诉讼，要求赔偿其手术费8840元及残疾赔偿金（待鉴定后确定）。该案审理过程中，经张昌玉申请，一审法院委托重庆市渝万司法鉴定所对被告霍传洪天仙医疗整形美容诊所的医疗美容行为是否存在医疗过错进行鉴定。该所于2009年5月26日作出渝万司法鉴定所（2009）渝万鉴字第086号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人张昌玉目前存在的额面部凹陷、隆突畸形与医方手术方式选择不当有关；病人右上睑睫毛囊损伤与医方术中操作不当有关。上述表明，医方的医疗行为存在过错。”张昌玉支付了该次鉴定费5000元。2009年8月10日，经张昌玉申请，一审法院作出（2009）万民初字第876号民事裁定书，裁定准许其撤回了该案的起诉。同年8月10日，张昌玉复向一审法院对提起诉讼，要求原审被告赔偿其医疗费（手术费）、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通住宿费。该案审理过程中，经张昌玉申请，一审法院于2009年9月30日委托重庆市科证司法鉴定所对张昌玉的伤残等级、续医费进行鉴定，该所于2009年10月13日作出重庆科证（2009）法医临鉴字第132号司法鉴定意见书，鉴定意见为“一、张昌玉目前为九级伤残。二、张昌玉睑外翻、外眦瘢痕、睫毛缺失可行睑外翻矫正术、睫毛移植术、外眦瘢痕修复术，其手术费用约需1-2万元左右。”张昌玉支付了该次鉴定费1000元、会诊邮寄费250元；鉴定往返产生交通费、住宿费261.50元、餐费100元。2015年8月19日，经张昌玉申请，一审法院作出（2009）万民初字第3745号民事裁定书，裁定准许其撤回了该案的起诉。张昌玉对其主张的误工费，未提供其收入来源及减少的证据。据《2014年重庆市国民经济和社会发展统计公报》，重庆市2014年度城镇居民人均可支配收入为25147元。上述事实，有双方当事人的当庭陈述及相应证据在卷证实，一审法院予以确认。一审法院认为，张昌玉在霍传洪天仙医疗整形美容诊所进行美容手术过程中，是否因医疗行为遭受人身损害，在张昌玉向一审法院提起诉讼的前两案中，鉴定机构经一审法院委托，作出了鉴定结论；该鉴定结论系经法定程序形成的证据，一审法院予以认定；据此一审法院确认因霍传洪手术方式选择不当及术中操作不当的医疗过错行为，致张昌玉额面部凹陷、隆突畸形、右上睑睫毛囊损伤的事实。对张昌玉因此产生的损失，依法应由霍传洪天仙医疗整形美容诊所以其财产承担赔偿责任；赔偿不足时，由霍传洪承担赔偿责任。对霍传洪主张的诉讼时效问题，因自张昌玉接受手术后，期待手术效果到达，至其发现所诉手术部位遭受损害，应有正常合理的一定期限，张昌玉的起诉尚未超过诉讼时效。对张昌玉主张的费用，一审法院依照相关法律规定，结合其所举证据、本地标准以及合理范围予以确定为：1、医疗费4000元（睑袋整形术1600元，激光洗眼线、隆鼻术2400元）；2、残疾赔偿金25147元/年×20年×20%=100588元；3、后续治疗费10000元；4、精神损害抚慰金4000元；5、鉴定费6000元、会诊邮寄费250元；6、交通费、住宿费、餐费361.50元。合计125199.50元，一审法院予以支持；对张昌玉主张的其余费用，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：一、霍传洪天仙医疗整形美容诊所在本判决生效后十日内赔付张昌玉医疗费4000元，残疾赔偿金100588元，后续治疗费10000元，精神损害抚慰金4000元，鉴定费6000元，会诊邮寄费250元，交通费、住宿费、餐费361.50元，合计125199.50元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、霍传洪天仙医疗整形美容诊所的财产不足赔偿以上费用时，由霍传洪向张昌玉承担赔偿责任。三、驳回张昌玉的其他诉讼请求。案件受理费1633元，由霍传洪天仙医疗整形美容诊所、霍传洪承担。该费已由张昌玉预付，限霍传洪天仙医疗整形美容诊所、霍传洪在本判决生效后直接补付张昌玉。
二审中，霍传洪天仙医疗整形美容诊所、霍传洪对重庆科证
司法鉴定所作出的伤残等级的鉴定意见提出异议。重庆市科证司法鉴定所针对霍传洪天仙医疗整形美容诊所、霍传洪提出的异议向本院作出情况说明。鉴定机构认为，张昌玉在术后导致双眉毛缺失约三分之二，眉毛缺失处可见瘢痕等情况，其伤情已达到轻度毁容程度，对张昌玉的心理、生活和社会交往等影响较大。而《道路交通事故受伤人员伤残评定》中无确切对应的适用条款。故参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）中4.9.2k)的规定，对张昌玉的伤残等级评定为九级。张昌玉对该情况说明发表质证意见认为，对其真实性无异议，情况说明明确指出是参照该条款认定九级伤残。霍传洪天仙医疗整形美容诊所、霍传洪对该情况说明发表质证意见认为，该情况说明明确指出无确切的适用条款，是参照的其他条款。但是参照必须具备与参照条款相似的数据。对此，霍传洪天仙医疗整形美容诊所、霍传洪向本院申请对其伤残等级进行重新鉴定。本院针对重庆科证司法鉴定所作出的鉴定意见、情况说明以及双方当事人的质证意见经审核认为，从该鉴定意见描述的张昌玉的客观情况来看，不符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）中4.9.2k的规定。该鉴定机构认为是参照的该条款，但该条款主要是规定面部瘢痕的长度和面积。而从该鉴定意见中描述的张昌玉的面部瘢痕的长度和面积与该条款相差较大。本院对该鉴定意见不予采信。本院同意霍传洪天仙医疗整形美容诊所、霍传洪申请对其伤残等级进行重新鉴定。本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行重新鉴定。西南政法大学司法鉴定中心作出鉴定意见认为，张昌玉面部线条状瘢痕11.1㎝，其伤残等级属十级伤残。霍传洪天仙医疗整形美容诊所、霍传洪对该鉴定意见发表质证意见认为，该鉴定意见应当适用人体损伤程度分级标准作为鉴定的标准。而且该鉴定意见采用的标准中只有长度，没有宽度。霍传洪天仙医疗整形美容诊所、霍传洪向本院书面申请要求鉴定人员出庭接受质询。但此后，霍传洪天仙医疗整形美容诊所、霍传洪申请撤回要求质询的意见。张昌玉对该鉴定意见发表质证意见认为，该鉴定意见存在矛盾。鉴定机构对张昌玉进行检查认为其双眼眼睑形态正常，但又描述其右下睑轻度外翻穹窿可见。而且该鉴定意见只对张昌玉面部瘢痕进行鉴定，未对眉毛、鼻腔畸形等进行评价。本院针对西南政法大学司法鉴定中心作出的鉴定意见以及双方当事人的质证意见进行审核认为，张昌玉虽对该鉴定意见提出异议，但并未提供充分证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形。本院对该鉴定意见予以采信。同时，霍传洪天仙医疗整形美容诊所、霍传洪申请对医疗过错进行重新鉴定以及医疗过错与张昌玉的损害后果不存在因果关系申请鉴定。对其医疗过错进行重新鉴定的申请，因其在一审中并未明确提出申请，本院对此不予准许。而对于医疗过错与张昌玉的损害后果不存在因果关系进行鉴定的申请。因霍传洪天仙医疗整形美容诊所、霍传洪在一审中并未申请。本院对此亦不予准许。
本院认为，本案的争议焦点是：霍传洪天仙医疗整形美容诊所、霍传洪是否应对张昌玉的损害后果承担责任的问题；张昌玉的损失的认定问题。本院针对本案的争议焦点评判如下：
关于霍传洪天仙医疗整形美容诊所、霍传洪是否应对张昌玉的损害后果承担责任的问题。本案系医疗损害责任纠纷。关于本案的举证责任的认定问题，因医疗行为以及损害后果均发生在《中华人民共和国侵权责任法》颁布实施之前，应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。根据该司法解释第三条第一款第八项的规定，霍传洪天仙医疗整形美容诊所、霍传洪就医疗行为与张昌玉的损害后果不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。而霍传洪天仙医疗整形美容诊所、霍传洪在本案一审中未明确申请对医疗行为与张昌玉的损害后果不存在因果关系和不存在医疗过错进行鉴定，应视为其放弃申请鉴定的权利，应当承担举证不利的后果。同时，对于西南政法大学司法鉴定中心作出的张昌玉十级伤残的鉴定意见，霍传洪天仙医疗整形美容诊所、霍传洪对此未提出异议。故，本院采信该鉴定意见。霍传洪天仙医疗整形美容诊所、霍传洪应对张昌玉的十级伤残的损害后果承担赔偿责任。
关于张昌玉的损失的认定问题，主要涉及医疗费、后续治疗费、误工费、精神损害抚慰金的具体认定问题。对于医疗费的认定问题，虽然霍传洪天仙医疗整形美容诊所、霍传洪应对张昌玉的损害后果承担赔偿责任。但是该损害后果是因医疗行为造成的，而医疗费用并非霍传洪天仙医疗整形美容诊所、霍传洪直接产生的损害后果。故，一审判决未支持张昌玉的全部医疗费用并无不当。对于后续治疗费的认定问题，重庆市科证司法鉴定所作出的鉴定意见认为，后续治疗费为一至二万元。张昌玉对此并无异议。一审法院采信该鉴定意见支持后续治疗费10000元并无不当。对于误工费的认定，张昌玉未提供充分证据证明其从事的具体行业以及具体的收入水平。故，一审法院未支持其误工费并无不当。对于精神损害抚慰金的认定，因霍传洪天仙医疗整形美容诊所、霍传洪的医疗行为对张昌玉造成十级伤残的后果，对其造成了精神损害。结合侵权行为的过错程度以及本地经济水平，一审酌情认定精神抚慰金4000元并无不当。
综上所述，因二审出现新证据，上诉人霍传洪天仙医疗整形美容诊所、霍传洪的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款第八项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第08559号民事判决第二项、第三项；
二、变更重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第08559号民事判决第一项为：霍传洪天仙医疗整形美容诊所在本判决生效后十日内赔付张昌玉医疗费4000元，残疾赔偿金50294元，后续治疗费10000元，精神损害抚慰金4000元，鉴定费6000元，会诊邮寄费250元，交通费、住宿费、餐费361.50元，合计74905.5元；
三、西南政法大学司法鉴定中心收取的鉴定费用1000元，由张昌玉承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1633元，由上诉人霍传洪天仙医疗整形美容诊所、霍传洪负担760元，上诉人张昌玉负担873元。二审案件受理费1752元，由上诉人霍传洪天仙医疗整形美容诊所、霍传洪负担614元，上诉人张昌玉负担1138元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 铁晓松
审判员 盛建华
审判员 黄能萍
二〇一七年五月十日
书记员 何云东