重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝03民终603号
上诉人（原审被告）：重庆华科建筑工程有限公司,住所地重庆市涪陵区罗云乡农会路3号政府办公楼B栋201室，组织机构代码20855069-3。
法定代表人：秦大春，该公司董事长。
委托代理人：赵广云，重庆睿诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王祥斌，男，1975年4月15日出生，汉族，农民，住重庆市武隆县。
委托代理人：李永健，重庆剑直律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆持正传动有限公司，住所地重庆市涪陵区。
委托代理人：刘勇，男，1977年8月18日出生，汉族，重庆持正传动有限公司职工，住重庆市南岸区。
委托代理人：蒋运胜，男，1965年10月1日出生，汉族，重庆持正传动有限公司副经理，住四川省武胜县。
原审原告：钱青海，男，1982年7月20日出生，汉族，重庆华科建筑工程有限公司职工，住重庆市璧山区。
委托代理人：李绍明，重庆元同律师事务所律师。
上诉人重庆华科建筑工程有限公司（以下简称华科公司）与被上诉人王祥斌、重庆持正链传动有限公司（以下简称持正公司）、原审原告钱青海建设工程施工合同纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2015年12月30日作出（2015）涪法民初字第03660号民事判决。上诉人华科公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王祥斌一审诉称：2013年5月31日，持正公司（原重庆苏旺鑫机车部件有限公司，后更名为持正公司）与华科公司签订了《建筑工程施工合同》，持正公司将其在新妙镇百合园工业园区内的机车部件生产线的基础、主体、安装工程承包给华科公司。该合同约定：1、2号厂房包干价160万元，车间用房、倒班房按1200元/平方米计算，工期180天。2013年6月25日，华科公司将工程以内部承包的形式承包给钱清海，次日，钱清海经华科公司同意，与王祥斌、案外人余乐兵签订了《投资合作协议》，又将整个工程转包给王祥斌和余乐兵进行实际施工（后余乐兵退出）。王祥斌依约向华科公司缴纳了20万元保证金后组织施工,工程完工后，持正公司与华科公司于2014年3月31日又签订了《苏旺鑫附属工程补充协议》，该附属工程仍由王祥斌进行施工。施工期间，持正公司向华科公司支付了部分工程款，华科公司在扣除相应的税金和管理费后，向王祥斌共支付工程款（含已扣税金）3378971.10元。2014年6月28日全部工程竣工，同年的7、8月，持正公司、华科公司分别进行了工程查验，并于同年9月23日，由设计单位重庆大恒建筑设计有限公司组织召开了工程预验收会议。2014年11月7日，王祥斌向持正公司提交了由华科公司编制的竣工资料和竣工结算书，其结算工程造价为4952468.08元，持正公司未提异议，并于2014年7月使用建设的房屋进行经营。王祥斌多次催促持正公司、华科公司支付剩余工程款无果。请求判令华科公司支付工程款1573496.98元（4952468.08元-3378971.10元）及其利息（以1573496.98元为本金，从2015年1月1日起至付清时止按照中国人民银行同期贷款利率计算），持正公司承担连带责任。
华科公司辩称：王祥斌的诉求不成立。首先，王祥斌不是适格的诉讼主体，华科公司不存在转包、分包的问题。华科公司将工程内部承包给钱清海，王祥斌只是实际投资人，而非实际施工人。而钱清海是华科公司的职工，不具有独立的诉讼主体。其次，华科公司与王祥斌没有任何合同关系，因此，没有向其付款的义务。最后，王祥斌与钱清海签订了投资合作协议，这个协议的签订不存在还要经过华科公司同意的问题。总之，王祥斌的诉求不符合事实、相关法律以及合同的约定，请求法院驳回王祥斌的诉讼请求。
持正公司辩称：持正公司未与王祥斌签订任何合同。华科公司把工程转包给钱清海，而钱青海又转包给王祥斌，这些都与持正公司无关。另外，持正公司并没有收到过华科公司于2014年10月21日制作的竣工结算书，也不认可这份结算书。到目前为止，持正公司共向华科公司支付了377万元的工程款。
一审经审理查明：2013年5月31日，重庆苏旺鑫机车部件有限公司（以下简称苏旺鑫公司）与华科公司签订了《建设工程施工合同》。该合同约定，苏旺鑫公司将位于新妙镇百合园工业园区机车部件生产线的基础、主体、安装等工程发包给华科公司承建。其工程范围包括1、2号厂房、车间用房、倒班楼。其价款为：1、2号厂房包干价1600000元，车间用房、倒班楼按1200元/平方米计算。同年的6月17日，案外人余乐兵向华科公司缴款200000元，作为工程履约保证金。同年的6月25日，华科公司又将上述工程整体承包给了钱清海，双方签订了《内部承包合同》，其约定的项目名称、地址、工期、承包价款等内容与之前的建设工程施工合同一致。该承包合同其中第二条第一项约定，华科公司按本工程总价款的1.5%向钱清海收取工程管理费。其中第十条第四项约定，双方的各项联系事宜，除钱清海外，钱清海可授权王祥斌办理……。该内部承包合同尾部，余乐兵作为担保人签署了姓名。2013年6月26日，钱清海作为甲方又与王祥斌、余乐兵（二人系合伙）作为乙方共同签订了《投资合作协议》。该协议约定，本协议是以《内部承包合同》为基础，乙方承担本工程施工所需的全部资金，乙方应向甲方支付一次性包干补偿费25万元。第4.2条款约定本工程管理费按工程总价款的1.5%向甲方所属公司（即华科公司）缴纳施工管理费，此费在工程进度款中优先扣除。同年的9月23日，由于余乐兵退出该合作协议，钱清海遂与王祥斌又重新签订了一份内容与之前投资合作协议一致的新协议。审理中，经法院释明，余乐兵自愿放弃向持正公司、华科公司主张可能享有的合同权利。合作协议签订之后，王祥斌便组织施工队伍进场施工，其间各项劳务的组织与协调、与供应商之间的结算以及工人工资的发放等事项，都是由王祥斌负责。2014年10月21日，华科公司依据竣工资料，绘制了该项工程的竣工结算书，该结算书的汇总表上列明了各个项目的具体工程量以及结算金额，其工程总价款为4952468.08元。华科公司将此份结算书交付给王祥斌，王祥斌对该结算书予以认可。
另查明，钱清海系华科公司的职工，其职务为项目经理，具有二级建造师资质。2013年9月23日，钱清海与华科公司分别签订了工程项目施工管理责任书、安全生产施工管理责任书以及创建文明工程目标责任书。钱清海在本项工程建设中，对部分项目进行负责和管理。
还查明，苏旺鑫公司将整个在百合园工业园区机车部件生产线的股权转让给持正公司。截止到2015年1月1日，该项工程已经交付，持正公司在进行生产经营。
一审法院认为，本案争议的焦点有三。其一，王祥斌、钱清海是否是实际施工人；其二，华科公司是否应当向王祥斌支付工程款，其金额是多少；其三，持正公司还差欠华科公司多少工程款，是否应当向王祥斌承担连带清偿责任。
针对第一个问题。一审法院认为，华科公司与持正公司签订的建设工程施工合同、施工合同补充协议、附属工程补充协议以及华科公司与其职员钱青海所签订的内部承包合同，系双方当事人的真实意思表示，其内容并未违背相关法律法规的规定，应属合法有效的合同，由此可以认定持正公司作为发包方，华科公司作为承包方，双方存在建设工程施工合同关系。虽然，钱清海又与王祥斌签订了投资合作协议，从协议的形式上看，王祥斌负责筹措整项工程的资金，但综合内部承包合同、投资合作协议，再结合王祥斌举示的其组织施工的各个分项工程明细、发放工资明细、与多家材料供应商结算明细以及华科公司向其支付部分工程款等证据，可以认定华科公司实际上是将整项工程全部转包给王祥斌。由于王祥斌无任何施工资质，该项转包行为应属非法无效。而钱清海本属华科公司职工，且具有相关施工资质，并不符合实际施工人的特征，且两次庭审都无故不到，目前没有任何证据可以证明钱清海应当享有与本案的有关权利和义务。因此，可以认定王祥斌系本项工程的实际施工人。
针对第二个问题。一审法院认为，华科公司依据经多个相关部门认可或审批的竣工资料，绘制了竣工结算书，其上已经列明了工程各项明细以及金额。虽然该结算书并未得到持正公司的认可，但华科公司将此项结算书交于王祥斌，王祥斌对此项结算书也予以认可，双方对此形成了合意，该结算书对双方应具有约束力。那么，王祥斌作为实际施工人，虽然工程转包属无效行为，但根据相关法律的规定，可以参照此项结算书进行工程结算。在庭审中，华科公司举示了已经向王祥斌支付的款项共计3770000元（包含已付工程款3450461.58元、应扣的税金及管理费280340.90元、未交发票扣税39123元以及印花税74.52元），但王祥斌自认华科公司的已付金额为3500939.10元（此款中包含按照5%和1.5%扣除的税费和管理费）。另外，虽然王祥斌未直接认可2013年9月23日收到过20万元的工程项目款，但其承认领款单据上是本人签名，再结合支票存根上的签名以及华科公司的银行对账明细，可以认定王祥斌收到了此款项，那么参照之前的约定，其相应的扣税费用和管理费应为200000元×（5%+1.5%）=13000元。因此，华科公司已向王祥斌支付工程款共计3713939.10元（3500939.10元+200000元+13000元），还应支付王祥斌的工程款为1238528.98元（4952468.08元-3713939.10元）。另外，王祥斌诉求的利息损失，属合理请求的资金占用损失，符合相关法律规定，予以支持。
针对第三个问题。一审法院认为，由于双方当事人都未举示有关持正公司作为发包方，还欠付华科公司多少工程款的证据，根据相关司法解释的规定，发包方只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。那么，在双方都没有证据证明发包方持正公司到底还欠付多少工程款的情况下，王祥斌请求持正公司承担连带清偿责任的诉求于法无据。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：
一、华科公司于本判决生效后十日内向王祥斌支付工程款共计1238528.98元及其相应利息（以1238528.98元为本金，从2015年1月1日起至付清时止按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
二、驳回王祥斌对持正公司的诉讼请求。
三、驳回王祥斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18960元,减半收取9480元，由王祥斌负担2018元，由华科公司负担7462元。
华科公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。其主要理由是：1、一审认定王祥斌是实际施工人有误。整个工程是华科公司在组织施工，王祥斌是基于与钱青海签订了投资合同才出资，其是钱青海的投资人，不是实际施工人。2、华科公司向持正公司提交的《竣工结算书》，不应作为华科公司与王祥斌之间的结算依据。3、在持正公司未向华科公司支付工程款之前，华科公司不应向钱青海、王祥斌支付工程款。
王祥斌答辩称：案涉工程是由王祥斌实际出资修建，华科公司与钱青海均未出资，因此，王祥斌是实际施工人。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
持正公司答辩称：华科公司与钱青海将案涉工程违法转包给王祥斌，由王祥斌实际修建完成该工程。持正公司与王祥斌没有合同关系，一审认定持正公司不承担连带责任是正确的。
钱青海答辩称：同意华科公司的上诉意见。王祥斌与钱青海签订的是投资合作协议，王祥斌只是投资人，不是实际施工人。《竣工结算书》是华科公司向持正公司提交的，不能作为王祥斌与华科公司的结算依据。
本院二审补充查明：
1、持正公司与华科公司签订《苏旺鑫附属工程补充协议后》，按要求向建设行政主管部门提交了《建设工程直接发包情况确认书》用于备案。该确认书载明的承包单位是华科公司，承包单位联系人是王祥斌。
2、华科公司该苏旺鑫附属工程交由王祥斌施工时，未与王祥斌或钱青海签订施工合同，亦未口头约定工程价款。华科公司主张，该工程亦是内部承包给钱青海的，但钱青海予以否认，并辩解该工程系华科公司直接转包给王祥斌的。王祥斌亦主张，该附属工程是华科公司直接转包的，与钱青海无关。王祥斌与华科公司在二审中，均承认附属工程按照持正公司的发包价扣除税金、管理费后结算工程价款。
3、王祥斌承建的车间用房工程竣工后，重庆苏旺鑫机车部件有限公司（建设单位）、华科公司、重庆市轻工业设计院（设计单位）、重庆大恒建筑设计有限公司（监理单位）对主体分部工程进行质量验收时，确认车间用房的竣工建筑面积为1812.65平方米。
4、按照华科公司与持正公司签订的《苏旺鑫附属工程补充协议》及有钱青海、持正公司现场代表签字的附属工程收方记录表、现场签证单计算，苏旺鑫附属工程价款为1161352.08元。
5、2013年6月25日，华科公司与钱青海在《内部承包合同》中约定：钱青海支付华科公司前期费用包干补偿费25万元，无论钱青海承包案涉工程是否盈亏，华科公司均不退还该费用；钱青海与华科公司的各项联系事宜，除钱青海外，钱青海也可以授权王祥斌办理。余乐兵以承包方担保人身份在该协议上签字捺印。2013年6月26日，钱青海与王祥斌、余乐兵签订《投资合作协议》，该协议约定，案涉工程施工所需的全部资金由王祥斌、余乐兵承担，王祥斌、余乐兵支付钱青海前期费用包干补偿费25万元。华科公司在该《投资合作协议》尾部加盖了公司印章。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于工程实际施工人的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、二十六条所规定的实际施工人，是指无效建设工程施工合同的承包人。本案，华科公司与钱青海于2013年6月25日签订《内部承包合同》，次日，钱青海即与王祥斌、余乐兵签订《投资合作协议》。钱青海与华科公司在《内部承包合同》中约定，钱青海授权王祥斌与华科公司办理各项联系事宜，并由余乐兵为承包方担保，而钱青海与王祥斌、余乐兵签订《投资合作协议》后，华科公司又在《投资合作协议》上加盖该公司印章，之后，华科公司与钱青海签订工程项目施工管理责任书、安全生产施工管理责任书、创建文明工程目标责任书时，均要求王祥斌担保。以上事实足以证明，华科公司在与钱青海签订《内部承包合同》时，非常清楚本案工程实际是王祥斌、余乐兵承包，结合华科公司在施工过程中直接与王祥斌联系工程事宜、向王祥斌支付工程款等事实，应认定华科公司系变相将本案工程转包给王祥斌、余乐兵。王祥斌作为工程承包人之一，未取得建筑施工企业资质，属于《中华人民共和国建筑法》规定的禁止承包建设工程的自然人，故其与华科公司之间的建设工程施工合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、二十六条的规定，其身份为实际施工人。一审认定王祥斌为实际施工人正确。华科公司上诉主张王祥斌不是本案讼争工程实际施工人于法无据，本院不予支持。
关于工程结算。华科公司向持正公司递交的《竣工结算书》，仅能作为华科公司与持正公司之间的结算资料，不能视为华科公司与王祥斌之间已经进行结算的依据。华科公司主张不能依据《竣工结算书》确认王祥斌工程价款的上诉理由成立，本院予以支持。本案工程已经由持正公司、华科公司及设计、监理单位验收合格并交付持正公司使用，故王祥斌有权请求华科公司按照合同约定支付工程价款。
1、2号厂房，按合同约定的包干价计算，为160万元；车间用房，持正公司、华科公司、王祥斌会同设计单位、监理单位进行质量验收时，确认的建筑面积为1812.65平方米，按合同约定的包干单价（1200元/平方米）计算，为2175180元；苏旺鑫附属工程，按协议书约定的包干单价以及钱青海、持正公司现场代表签字的收方记录表、现场签证单计算，为1161352.08元。因此，王祥斌应得的工程总价款为4936532.08元（1600000元+2175180元+1161352.08元）。华科公司已经支付王祥斌工程款3713939.10元（含应扣的税金、管理费以及未交发票应扣税款39123元、印花税74.52元），还应支付1222592.98元。
综上所述，一审法院认定事实部分有误，导致实体判决错误，依法应予纠正。华科公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民初字第03360号民事判决；
二、重庆华科建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付王祥斌工程款1222592.98元，并从2015年1月1日起按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算利息至款项付清止。
三、驳回王祥斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9480元，二审案件受理费18960元，共计28440元，由上诉人重庆华科建筑工程有限公司负担26200元，由被上诉人王祥斌负担2240元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 谭红艳
代理审判员 张东一
二〇一六年八月二日
书 记 员 邬昌杰