广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)粤03刑终388号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：江xx，男，1984年7月15日出生，汉族，初中文化，福建省诏安县人，户籍地福建省诏安县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年1月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月13日被深圳市公安局坪山分局取保候审。经深圳市龙岗区人民法院决定，于2017年11月29日被执行逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人黄新雄，广东财富东方律师事务所律师。
原审被告人：张xx，男，1991年1月10日生，汉族，初中文化，福建省诏安县人，户籍地福建省诏安县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年1月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月13日被深圳市公安局坪山分局取保候审。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人江xx、张xx犯非法经营罪一案，于2017年12月1日作出（2017）粤0307刑初3626号刑事判决。宣判后，上诉人江xx不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理后查明：2016年年底，被告人张xx开始向被告人江xx购买假烟，准备在其实际经营的位于深圳市龙岗区龙岗街道xxxxxx的“xx商行”内销售牟利。2017年1月6日，当被告人江xx驾驶粤Ｓ×××××号五菱面包车来到深圳市龙岗区xx店门前，与驾驶粤Ｂ×××××三菱小汽车的被告人张xx进行假烟交易时，当场被深圳市坪山新区烟草专卖局的工作人员人赃并获，当场在被告人江xx的车上缴获用于交易的“双喜”、“利某”品牌的假烟共400条，从被告人江xx身上缴获手机一部、记录销售情况的代金券一张及赃款人民币8600元，从被告人张xx身上缴获手机一部、车钥匙和门钥匙各一把。后根据被告人张xx的交待，公安人员又在深圳市龙岗区xxxx小区停车场内一辆车牌号为粤Ｓ×××××五菱面包车上和深圳市龙岗区xxx仓库内，查获两被告人此前三次交易的“芙蓉王”、“双喜”等多种品牌香烟共1755条。经鉴定，上述缴获的2155条香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计人民币249210元。
另查，被告人江xx无烟草专卖资格。被告人张xx实际经营的“xx商行”取得了烟草专卖零售许可资格。
被告人江xx的辩护人提交了经营者为张某的东莞市清溪铭瑞副食店《营业执照》及《烟草专卖零售许可证》、张某与东莞市旺森百货签订的《旺森百货专柜合同》及旺森百货店的《烟草专卖零售许可证》，用以证明被告人江xx有烟草专卖的许可授权，社会危害性不大。
原审法院认定上述事实，有经一审庭审质证、认证的证据予以证明：到案情况说明、两被告人的身份证明、辨认笔录、物证照片、搜查笔录、扣押决定书及清单、办案说明、证人刘某、骆某、王某的证言、广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、深圳市烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价格鉴证结论书》、现场勘验检查笔录、两名被告人的供述及辩解、被告人张xx提交的《烟草专卖零售许可证（副本）》。
原审法院认为，被告人江xx在未取得烟草专卖零售许可的情况下，非法销售假冒注册商标且伪劣卷烟，非法经营额达人民币249210元，其行为已构成非法经营罪；被告人张xx在取得烟草专卖零售许可的情况下，销售假冒注册商标且伪劣卷烟，销售金额为人民币249210元，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控被告人江xx犯非法经营罪的罪名成立；指控被告人张xx犯非法经营罪的罪名不当，应予纠正。因被告人张xx购入的假烟尚未销售，且货值金额超过人民币15万元，属于犯罪未遂，依法可以对其从轻处罚。两被告人归案后能如实供述罪行，均可从轻处罚。关于辩护人提出涉案假烟的数量问题，经查，因前三次的假烟交易并非现场缴获，只有两被告人的供述为证。虽然两被告人对交易的数量只作了概括的供述，但被告人张xx从庭前供述直至当庭供述均稳定地指认缴获的全部香烟全部购自于被告人江xx，故原审法院对起诉书指控的假烟数量予以认定。关于辩护人提出被告人江xx有自首情节与查证的事实不相符，原审法院不予采纳。辩护人提交的证据不足以证明被告人江xx具有烟草专卖许可资格，故原审法院对该部分证据不予采纳。鉴于被告人张xx有犯罪未遂情节，且其到案后主动向公安机关交代其他的藏烟窝点，综合考虑其犯罪情节及悔罪表现，原审法院认为其没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可予宣告缓刑。公诉机关对被告人张xx提出的量刑建议因指控的罪名不当，原审法院不予采纳；公诉机关对被告人江xx的量刑建议符合法律规定，原审法院予以采纳。为维护国家对烟草专卖品的行政许可管理制度、商标管理制度和他人注册商标的专用权，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经原审法院合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款、第五款、第三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条之规定，原审法院判决如下：一、被告人江xx犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十三万元；二、被告人张xx犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十三万元；三、随案移送的粤Ｓ×××××号五菱面包车及粤Ｓ×××××五菱面包车发还车辆所有人。其余车辆及门钥匙一把、车钥匙一把、现金人民币8600元、手机两部、代金券一张，予以没收处理。
宣判后，上诉人江xx不服该判决,向本院提起上诉。
上诉人江xx的上诉请求:请求在核实事实基础上依法改判。上诉人江xx的上诉理由，如下：1.一审认定上诉人江xx销售假烟与事实不符。除现场查获外（第四次交易），上诉人江xx与被告人张xx之前交易三次（二审期间供述前三次交易大概每次算六箱共十八箱），总共不超过二十三箱，一审判决认定四十三箱，数量上有极大出入；2.一审判决认定价值与事实不符。上诉人江xx向被告人张xx销售香烟，前三次交易总共收取香烟款人民币12000元左右，现场收取人民币8600元被当场查扣，总共不超过人民币20000多元，与一审判决认定的人民币20多万元不一致。综上，请求二审法院在查清事实基础上从轻判处，维护上诉人的合法权益。
上诉人江xx的辩护人的辩护意见如下：1.一审判决未明确上诉人江xx经营假烟的数量，上诉人江xx只对当场缴获的400条假烟承担责任；2.当场缴获的假烟，上诉人江xx、原审被告人张xx均供述了实际交易金额也当场缴获了赃款，即应依此交易金额来确定上诉人江xx的“非法经营数额”；3.一审判决认定“江xx未取得烟草专卖零售许可”错误；4.上诉人江xx行为主、客观方面符合销售伪劣产品的犯罪构成，同时触犯了多个罪名，按重罪吸收轻罪原则，应定生产、销售伪劣产品罪（未遂）。综上，请求二审法院依法对上诉人江xx改判。
经审理查明：本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
另查，上诉人江xx于公安预审阶段在“37件”假烟单据的下方签名确认“这就是我销售假烟的单据”；上诉人江xx、被告人张xx均稳定供述称“总共有四次交易”、大概“共二十多箱”，“每件即每箱，每箱50条”；上诉人江xx、原审被告人张xx在一审开庭笔录中均供述称对“起诉书认定总共2155条（假）香烟，没有异议”；上诉人江xx二审期间供述称，“全部假烟只卖给原审被告人张xx，没有卖给其他人，也没有卖到其他地方”；原审被告人张xx稳定供述称“查获的假烟全部购自于上诉人江xx”。上诉人江xx二审期间供述称，“与原审被告人张xx总共四次交易假烟的地点均在深圳市龙岗区xxxx城附近”；上诉人江xx二审期间供述称“前三次交易大概每次交易六箱，共十八箱”。
又查，粤Ｓ×××××机动车权属登记在案外人江xx（身份证号码）的名下；粤Ｓ×××××机动车权属登记在案外人张xx的名下；粤Ｂ×××××机动车权属登记在原审被告人张xx名下。
再查，根据案外人张某的《烟草专卖零售许可证》（许可证号441900179627）记载，企业（字号）名称为“东莞市xxxx副食店”，经营场所为“广东省东莞市xxxx”，有效期限为“自2017年6月19日至2019年6月1日”；根据案外人林xx的《烟草专卖零售许可证》（许可证号441900154468）记载，企业（字号）名称为“东莞市xxxx百货店”，经营场所为“东莞市凤岗镇xxxxxx”，有效期限为“自2016年8月17日至2020年8月1日”。
本院认为，本案涉及以下问题：一是罪名的问题；二是非法交易数量与销售金额的问题；三是量刑的问题；四是罚金与犯罪所用之物处理的问题。
关于罪名的问题。上诉人江xx、原审被告人张xx实施的行为同时涉及生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪多个罪名，依法应依照处罚较重的规定定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。
首先，关于上诉人江xx罪名的问题。就生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪比较而言，根据本案的销售金额，若依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定予以处罚较轻，即“处五年以下有期徒刑或者拘役”；若依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定“处二年以上七年以下有期徒刑”予以处罚较重，故依法应依《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定予以定罪处罚。据此，上诉人江xx无视国法，为获取非法利益，销售假冒注册商标且伪劣卷烟制品，总共销售金额达人民币20万元以上，上诉人江xx的行为构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人江xx的二审辩护人关于应定“生产、销售伪劣产品罪”的辩称，本院予以采纳。上诉人江xx当场被查扣的假冒注册商标且伪劣卷烟制品达400条符合批发数量，需持烟草专卖批发许可证。上诉人江xx犯生产、销售伪劣产品罪，有无烟草专卖批发许可证，不影响认定上诉人江xx犯生产、销售伪劣产品罪。上诉人江xx的行为已实施终了，构成既遂。上诉人江xx的二审辩护人关于应定“未遂”的辩称，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。原公诉机关对上诉人江xx指控罪名以及一审判决认定罪名均不当，依法予以纠正。
其次，关于原审被告人张xx罪名的问题。就生产、销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪比较而言，根据本案销售金额，若依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定予以处罚较轻，“处三年以下有期徒刑或者拘役”；若依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条“处二年以上七年以下有期徒刑”之规定予以处罚较重，故依法应依《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定予以定罪处罚。据此，原审被告人张xx无视国法，为获取非法利益，销售假冒注册商标且伪劣卷烟制品，总共销售金额在人民币15万元以上不满人民币25万元，原审被告人张xx的行为构成生产、销售伪劣产品罪。原审被告人张xx有无烟草专卖零售许可证，不影响认定原审被告人张xx犯生产、销售伪劣产品罪。《中华人民共和国刑法》第二十三条规定，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，据此，鉴于原审被告人张xx归案后能如实供述罪行，查获的假冒注册商标且伪劣卷烟制品尚未销售，属犯罪未遂，故对原审被告人张xx依法可从轻处罚。原公诉机关对原审被告人张xx指控罪名以及一审判决认定罪名都不当，依法予以纠正。
关于非法交易数量与销售金额认定的问题。首先，关于非法交易数量认定的问题。非法交易数量认定是销售金额认定的基础。一审判决认定“假冒注册商标且伪劣卷烟制品总共2155条”的数量，有现场搜查笔录、扣押清单书证、以及上诉人江xx于公安预审阶段签名确认“这就是我销售假烟的单据”书证为证，且有上诉人江xx、原审被告人张xx在一审开庭笔录中均供述称对“起诉书认定总共2155条（假）香烟，没有异议”的口供、以及上诉人江xx、原审被告人张xx稳定供述称“总共四次交易”、“大概二十多箱”、“每件即每箱，每箱50条”和原审被告人张xx稳定供述称“查获的全部假烟均购自于江xx”的口供等为证，故一审判决认定“假冒注册商标且伪劣卷烟制品总共2155条”的数量，已考虑疑点利益归于被告人的原则，并无不当，本院予以维持。二审审理期间，上诉人江xx供述称“购得的假烟全部卖给张xx，没有卖给其他人、其他地方”，且并无新证据证明上诉人江xx及其二审辩护人关于“对2155条有异议”的辩称主张，故上诉人江xx及其二审辩护人关于“对数量有异议”的辩称，本院不予采纳。其次，关于销售金额认定的问题。上诉人江xx、原审被告张xx第四次非法交易系当场查扣，且当场查获现金人民币8600元，上诉人江xx、原审被告张xx均稳定供述此笔现金系第四次交易金额，故依法认定该笔现金系第四次非法交易数额。上诉人江xx、原审被告张xx均稳定供述另有三次非法交易。但因前三次非法交易金额，仅有上诉人江xx、原审被告张xx的大概供述，并没有当场查获现金的、搜查笔录、扣押笔录书证等证据印证，也不能查实每条假冒注册商标且伪劣卷烟制品的具体销售金额，故依法应依鉴定价值认定。经鉴定，上诉人江xx、原审被告张xx前三次销售金额为人民币210460元（249210元-38750元）。上诉人江xx、原审被告张xx总共四次非法交易，销售金额总计人民币219060元。上诉人江xx及其二审辩护人关于“对销售金额有异议”的辩称，本院部分采纳。
关于量刑的问题。上诉人江xx、原审被告人张xx实施的行为同时涉及生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪多个罪名，依法应“依照处罚较重的规定定罪处罚”。原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判，但不得加重被告人的刑罚。对上诉人江xx、原审被告人张xx的量刑，应选择最符合犯罪行为性质的罪名，并把握同时涉及的多个罪名之间的量刑均衡原则来依法决定“依照处罚较重的规定定罪处罚”。在符合“依照处罚较重的规定定罪处罚”的量刑规定基础上，考虑到二审期间对销售金额已改等量刑考量的因素，对上诉人江xx的量刑，依法应作相应的调整。一审判决对原审被告人张xx的量刑，符合前述量刑考量的因素，并无不当，本院予以维持。上诉人江xx及其二审辩护人关于“对量刑有异议”的辩称，本院部分采纳。
关于罚金与犯罪所用之物处理的问题。关于罚金认定的问题。《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定，生产、销售伪劣产品罪，“销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。一审判决的罚金数额，符合“并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”的法律规定，依法有据，本院予以维持。上诉人江xx及其二审辩护人对“罚金数额有异议”的辩称，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。关于机动车没收的问题。鉴于粤Ｓ×××××机动车权属登记在案外人江某的名下，粤Ｓ×××××机动车权属登记在案外人张某的名下，一审判决将“随案移送的粤Ｓ×××××号五菱面包车及粤Ｓ×××××五菱面包车发还车辆所有人”，并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，“供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”。原审被告人张xx驾驶粤Ｂ×××××机动车前往犯罪交易地进行非法交易，该机动车系原审被告人张xx犯罪所用之物且登记在原审被告人张xx名下，一审判决没收粤Ｂ×××××机动车，依法有据，并无不当，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实没有错误，程序合法，但罪名不当，对上诉人江xx的量刑，亦应作相应调整。对原审被告人张xx的量刑，本院依法维持。对上诉人江xx、原审被告人张xx的罚金及没收犯罪所用之物的处理部分，本院依法维持。上诉人江xx及其二审辩护人的部分辩称主张，本院依法采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307刑初3626号刑事判决第二项中的量刑、罚金部分、以及第三项，即“被告人张xx，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金十三万元；随案移送的粤Ｓ×××××号五菱面包车及粤Ｓ×××××五菱面包车发还车辆所有人。其余车辆及门钥匙一把、车钥匙一把、现金8600元、手机两部、代金券一张，予以没收处理”；
二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307刑初3626号刑事判决第一项定罪与量刑部分、以及第二项中的定罪部分，即“被告人江xx犯非法经营罪，判处有期徒刑四年”、“被告人张xx犯销售假冒注册商标的商品罪”；
三、上诉人（原审被告人）江xx犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的39天，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月29日起至2021年4月20日。罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳）；
四、原审被告人张xx犯生产、销售伪劣产品罪。
本判决为终审判决。
审判长 胡 志 光
审判员 钱 翠 华
审判员 杨 馥 维
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二〇一八年三月十三日
书记员 徐娟（兼）