广东省广州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤01民终3365号
上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地：河北省廊坊市。
法定代表人：邓池良，该公司经理。
委托代理人：张亚丽，广东金日律师事务所律师。
委托代理人：曾敏，广东金日律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：唐中云，住湖南省衡南县。
委托代理人：李剑，广东邦昊律师事务所律师。
委托代理人：贺桂香，广东邦昊律师事务所律师。
原审被告：吴国前，住广东省电白县。
委托代理人：刘海林，广东羊城律师事务所律师。
原审第三人：曹传皓，住河北省廊坊市广阳区。
原审第三人：林德艮，住四川省岳池县。
原审第三人：廊坊市昊月建筑劳务有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳区。
法定代表人：曹伟皓，该公司总经理。
上述三原审第三人共同委托代理人：李剑，广东邦昊律师事务所律师。
上述三原审第三人共同委托代理人：贺桂香，广东邦昊律师事务所律师。
原审第三人：广州皇马小镇投资有限公司，住所地：广东省广州市增城区。
法定代表人：陈春玲，该公司总经理。
委托代理人：陈平，广东众达律师事务所律师。
委托代理人：叶松盛，广东众达律师事务所律师。
上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称“中太公司”）因与被上诉人唐中云，原审被告吴国前，原审第三人曹传皓、林德艮、廊坊市昊月建筑劳务有限公司（以下简称“昊月公司”）、广州皇马小镇投资有限公司（以下简称“皇马公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2014）穗增法民三初字第306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
上诉人中太公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回唐中云对中太公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由唐中云承担。事实与理由：一、唐中云并非本案适格原告，一审适用法律错误。唐中云并非本案的适格原告，唐中云原为昊月公司股东，与本案有关的事项主体是昊月公司，该公司虽然被工商部门吊销营业执照，但其民事主体资格依法存在，根据最高人民法院在对辽宁省高级人民法院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》：企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消亡。因此在该公司被工商部门注销前，仍具备民事主体资格，唐中云并非本案的适格原告。唐中云等股东自行出具的清算报告在公司未履行法定注销登记的前提下，不能对抗第三人，如果认定这样的清算报告有效，势必给其它潜在的债权人带来风险，并且债权的转让必须通知债务人才有效。二、一审法院认定吴国前与中太公司之间是挂靠关系，没有依据。1.中太公司只是曾经授权吴国前负责投标事宜，吴国前无权代表中太公司签约及收取各种费用。根据一审相关证据可知，中太公司只是曾经授权吴国前负责投标事宜，给吴国前的授权范围仅是负责“投标”事宜，授权委托书的有效期截止2012年6月23日。因此，吴国前在帮中太公司中标后（中标日期显示为2012年2月23日），其受托事项已经终止，在没有中太公司新的授权情况下，其无权代理中太公司进行任何活动。吴国前的行为应由其个人负责，与中太公司无关。2.中太公司对于吴国前的个人行为既未参与，也不知情，吴国前的行为已经涉嫌诈骗，中太公司已经报警。第一，皇马小镇工程标的很大，如果吴国前是挂靠中太公司，应该有挂靠协议或中太公司收取大额的挂靠管理费，但根据一审庭审可知中太公司与吴国前之间没有挂靠协议，也没有收取吴国前挂靠费的相关证据。第二，吴国前与昊月公司签约，并以个人名义收钱，同时将收取的保证金也完全存入其个人帐户，没有将该款项交给中太公司，该款项也未用于工程项目，进一步表明吴国前与中太公司没有关系。第三，中太公司后来在得知吴国前的所作所为后，曾向广州市公安局天河区分局兴华派出所报警，要求立案，查处吴国前冒用中太公司名义签订合同，到处诈骗的行为。一审时，中太公司也向法院申请调取相关证据，未获准许。第四，皇马小镇工程一直由中太公司自己施工，并派驻公司员工张劲儿作为该项目的代表，负责施工。一审认定吴国前曾在现场施工不是事实。三、唐中云等要求的各项损失赔偿应由吴国前承担，与中太公司无关，中太公司不应承担支付责任。1.综合本案的证据可以看出，吴国前是以个人名义与唐中云等人签订的《劳务承包合同》、《履约保证金协议》，并以个人名义收取了350万的履约保证金。2012年7月6日，吴国前又与唐中云等人签订了《协议书》，解除了双方的合同关系。这中间，没有证据显示中太公司参与其中。因此从合同签订到合同履行以及合同的最终解除，中太公司既不知情，也无过错，更没有参与，当然更谈不上受益，因此判令中太公司承担责任没有依据。2.到2017年年初，皇帝小镇工程已停工四年之久，皇马公司拖欠的巨额工程款至今尚未支付。中太公司在此工程中未获得任何利益，因这一工程，中太公司已经负债累累，一审法院将无关的款项判由中太公司支付，实属错误。
被上诉人唐中云二审辩称：一、唐中云是本案适格的原告。中太公司称“唐中云并非本案适格原告，一审适用法律错误”理由不充分，应予驳回。1.事实上，虽然《劳务承包合同》的承包方是昊月公司，但昊月公司被吊销营业执照后，昊月公司及公司股东曹传皓、林德艮、唐中云一致同意唐中云有权代表昊月公司向中太公司、吴国前主张相关权利并明确得到的财产本息均归唐中云所有，上述主张有唐中云提交的证据《证明》、《清算报告》和《股东会决议》证实。2.从法律上说，首先，《股东会决议》是依据《公司法》对公司债权债务的分配而作出，因此不适用《合同法》第八十条有关债权转让的规定，昊月公司不需要履行向债务人通知的义务。其次，最高人民法院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》虽然规定了“企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动”，但并没有规定该类企业必须或者应当以自己的名义进行诉讼活动，更没有规定该类企业的诉讼主体只能是被吊销营业执照的公司而不能是公司股东。二、吴国前与中太公司属挂靠关系的事实证据充分。中太公司称一审法院错误认定吴国前与其属挂靠关系没有依据。1.根据吴国前提交的证据，中太公司出具《法人授权委托证明书》，授权吴国前参加案涉工程的投标相关事宜的事实证明了吴国前与中太公司的挂靠关系。中太公司否认吴国前是其工作人员，若吴国前与其没有挂靠关系，中太公司为何授权吴国前参加案涉工程的投标相关事宜？《中标通知书》原件为何由吴国前持有？2.唐中云、中太公司和某前三方都提交的证据《施工总承包合同》（且三方均持有原件）是中太公司与皇马公司签订的，中太公司承认该系列合同上所盖公章及吴国前在合同上的签名的真实性。吴国前持有中标通知书、多份《施工总承包合同》，皇马公司的开工令也是在吴国前手中。中太公司承认将其中几份《施工总承包合同》（至少3份）交给了吴国前持有。吴国前承认持有这些合同是为了方便将皇马小镇工程进行转包、分包。昊月公司与唐中云正是看到该合同并看到吴国前是中太公司委托代理人的情况，才相信吴国前有权处理及转包皇马小镇工程，才与吴国前签订《劳务承包合同》和《履约保证金协议书》。中太公司否认吴国前是其工作人员，若吴国前与其没有挂靠关系，中太公司为何将至少三份《施工总承包合同》原件交由吴国前持有？3.吴国前称收取昊月公司的履约保证金后将该款项用于皇马小镇工程的建设施工中，吴国前并提供其发放工资的工资表、伙食、材料等费用开支凭证予以佐证。若吴国前与中太公司没有挂靠关系，吴国前岂能自由支配或使用昊月公司支付的履约保证金？岂能自由发放工资及开支伙食、材料费？2012年9月29日皇马公司向中太公司支付了800多万元的工程款，收据是中太公司出具的，工人工资表所盖的是项目部的印章，也就说明中太公司将钱发给工人还需要项目部确认。4.皇马小镇工程项目是中太公司承包建设的项目，按常理应由承包人即中太公司提供建设资金并给管理人员发放工资报酬。但中太公司从未讲过或举证证明其给吴国前或皇马小镇工程项目部付过任何款项，也没讲过给吴国前发放过工资或者报酬；吴国前亦称中太公司没有投入任何资金到皇马小镇工程项目中，其负责管理建设皇马小镇工程期间，也没有收到过中太公司的任何报酬，而是自筹资金到皇马小镇工程中。一审庭审中吴国前承认，涉案工程是其支出资金的。中太公司与吴国前没有结算，所有的款项吴国前都没有向中太公司报销。5.唐中云于2015年4月1日一审庭审中提交的证据《银行进账单》和《收款收据》印证了吴国前和中太公司的挂靠关系。《银行进账单》上的收款人是“中太建设集团股份有限公司”，空格处写明是广州派潭皇马小镇住宅工程履约保证金；《收款收据》上写明是收到“中太建设集团股份有限公司”、“广州派潭小镇住宅工程履约保证金贰百万元”。中太公司收到了昊月公司200万元广州派潭皇马小镇住宅工程履约保证金，就说明中太公司对昊月公司承包案涉工程是知情的；而中太公司在收到昊月公司200万元履约保证金后，为了方便吴国前使用，将案涉工程的履约保证金200万元退还给昊月公司，令其再转入吴国前的个人账户，就说明吴国前和中太公司是挂靠关系。唐中云提交的证据《履约保证金协议书》第一条第1项约定的“第一期履约保证金贰佰万元人民币，在中太建设集团退还到颜某荣账户后两天内必须转入吴国前工行账户”佐证了这一事实。6.履约保证金是吴国前以项目部的名义签订的，不是以吴国前个人的名义签订的。向中太公司支付保证金是中太公司将账户告诉昊月公司的，后来吴国前与中太公司协商，为了方便，该款项打入吴国前的账户。三、中太公司和某前应共同承担返还唐中云履约保证金并支付工程款的责任。1.中太公司称其不应承担支付责任理由不充分，应予驳回。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条明确规定,“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”如前所述，吴国前挂靠中太公司承包了案涉工程，然后又将案涉工程转包给昊月公司，根据该司法解释的规定，中太公司和某前应为共同诉讼人即共同被告，中太公司和某前应共同承担返还履约保证金并支付工程款的责任。2.吴国前和中太公司要求昊月公司退出案涉工程的时候是进行了验收的，而且昊月公司是做基础工程，这个工程后来继续施工，所以中太公司称案涉工程没有进行验收不是事实。昊月公司和唐中云从来没有承认过《协议书》中的165万元包括补偿款。虽然这笔费用包括了工人工资和材料款，但实际上165万元仅仅是材料款开支，吴国前当时与昊月公司进行了工程结算，而且签订了《协议书》，是双方真实意思表示，应当认定是经过协商的。3.目前案涉工程付款条件是成就的，根据皇马公司的证明，皇马公司已支付了两笔费用，案涉工程属正常的施工状态，也就是说符合《协议书》中约定的付款条件。综上所述，本案一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决合理合法，应予维持；中太公司的上诉请求及理由应予驳回。
原审被告吴国前二审陈述：一、不同意中太公司的上诉请求，本案中吴国前不应该承担责任。二、同意中太公司的第一点意见，唐中云在本案中主体资格不适格，即使如唐中云答辩意见，昊月公司有相应的股东会决议等证明，但这些都是昊月公司的内部资料，与中太公司项目部签订合同的相对方是昊月公司，而并非唐中云。最高人民法院对吊销营业执照但主体资格仍然存在是有相应的司法解释的，唐中云的主体资格不适格。三、吴国前与中太公司不存在挂靠关系，吴国前在本案中履行的是授权的职务行为，吴国前与中太公司之间虽有挂靠的意图，但最终并没有达成相应的挂靠或内部承包。一审法院认定吴国前挂靠中太公司是错误的，吴国前的行为是中太公司授权的行为，在其他判决书中已得到确认，且在该判决书中中太公司的代理人明确认可，吴国前在涉案工地中是受托的职务行为。四、中太公司认为相应的赔偿款应由吴国前承担，吴国前对此不同意。吴国前的行为是授权的职务行为，一审中审理查明，皇马公司支付了相应的工程款项，但吴国前并没有收取任何的工程款项，从收益看，吴国前也不应当承担相应的责任。五、关于保证金的问题。与昊月公司签订合同的是涉案工程的项目部，不是吴国前个人，收取保证金或承诺把保证金从400万元变为350万元也是根据《履约保证金协议书》的约定。在收取保证金的过程中，中太公司不仅知情，而且提出了相应的意见，这笔款项之前是打到中太公司的账户，由于项目部对该款项使用不方便，所以才打到吴国前的账户以方便项目部使用。六、一审中作为证据提交的《协议书》，明确表明了550万元中包括补偿款项。七、一审判决对事实的陈述存在多处错误，一审认为《劳务承包合同》是吴国前签订，实际上是项目部签订的，并非吴国前个人签订。一审提到相关资料由吴国前个人持有，但吴国前是根据中太公司授权履行职务行为，其持有资料是代表中太公司持有。
原审第三人曹传皓二审陈述：同意唐中云的答辩意见。
原审第三人林德艮二审陈述：同意唐中云的答辩意见。
原审第三人昊月公司二审陈述：同意唐中云的答辩意见。
原审第三人皇马公司二审陈述：对一审判决没有异议，请求二审法院依法裁判。
2014年5月27日，唐中云向一审法院起诉请求：1.确认昊月公司与中太公司于2011年9月23日签订的《劳务承包合同》无效；2.中太公司与吴国前返还唐中云履约保证金350万元，并按中国人民银行公布的同期贷款利率向唐中云支付自2011年12月14日起至付清款项之日止的利息（暂计至2015年4月1日为止的利息为710177.57元）；3.中太公司与吴国前向唐中云支付工程款165万元，并按中国人民银行公布的同期贷款利率向唐中云支付自2012年7月6日起至付清款项之日止的利息（暂计至2015年4月1日的利息为276994.32元）；4.中太公司与吴国前承担本案全部诉讼费用。
一审法院经审理查明：昊月公司于2011年3月28日经河北省廊坊市广阳区工商行政管理局核准登记成立，企业类型为有限责任公司，注册资本为60万元，股东为林德艮、曹传皓、唐中云，经营范围为建筑劳务分包、建筑作业分包。2013年2月1日，昊月公司被廊坊市广阳区工商行政管理局吊销。
2010年11月17日，原增城市国土资源和房屋管理局（出让人）与皇马公司（受让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定出让的土地位于增城区派潭镇大埔村，总面积为92769平方米，宗地用途为居住用地，出让人同意在2010年11月17日前将出让的宗地交付给受让人，受让人在宗地范围内新建建筑物、构筑物及其附属设施的，应符合市（县）政府规划管理部门确认的出让宗地规划条件，其中主体建筑物性质为居住，建筑总面积为129876.6平方米，受让人须在签订本合同之日起8个月内完成项目所有立项、环评、规划等报批手续并开始开工，配套安置房须在签订本合同之日起18个月内竣工，配套居住部分在签订本合同之起24个月内竣工等。
中太公司（承包人）与皇马公司（发包人）签订多份《施工总承包合同》。一、由昊月公司、唐中云等持有并由唐中云提交到庭的《施工总承包合同》（以下简称《施工总承包合同》1）约定，工程名称为广州皇马小镇住宅小区建筑总承包工程，工程地点为增城区派潭镇大埔村，总建筑面积约179640.70平方米，资金来源为企业自筹，开工日期暂定2011年7月25日（以开工令为准），竣工日期暂定2013年6月25日（以开工令指定日期起算），合同工期总日历天数730天，本工程为可调合同价，合同暂定金额359280000元等；上述合同第一部分第5页中，合同订立时间载明是2011年7月18日，合同订立地点为派潭，第5页、第43页、第50页的发包人落款处加盖了“广州皇马小镇投资有限公司”的印章及签有“李某甲”的名字，承包人落款处加盖了“中太建设集团股份有限公司”圆印章及“李某乙健印”的方印章，同时第5页、43页中承包人的委托代表人处还签有吴国前的名字。二、由中太公司持有并提交到庭的《施工总承包合同》（以下简称《施工总承包合同》2）约定的工程名称、工程地点、总建筑面积、开工日期、竣工日期、合同价款等内容与上述《施工总承包合同》1的内容大致相同，《施工总承包合同》2第5页中合同订立时间只载明2011年，没有填写具体的月份及日期，合同订立地点载明是增城市，第5页、44页、52页中发包人落款处加盖了“广州皇马小镇投资有限公司”的圆印章及“陈春玲”的方印章，承包人落款处加盖了圆形的“中太建设集团股份有限公司合同专用章”及“李某乙健印”的方印章，同时，在第5页、44页中承包人的委托代表人处并没有签署吴国前的名字。三、由吴国前持有并提交到庭的《施工总承包合同》有两份（以下简称《施工总承包合同》3、《施工总承包合同》4），吴国前持有两份《施工总承包合同》约定的工程名称、工程地点、总建筑面积、开工日期、竣工日期、合同价款等内容与《施工总承包合同》1和《施工总承包合同》2的约定相同；其中《施工总承包合同》3与唐中云持有《施工总承包合同》1中第5页、50页中发包人和承包人落款处分别所加盖的印章及签字是相同的，合同订立日期的填写时间为2011年7月18日，同时，第5页中承包人的委托代表人落款处还签有吴国前的名字；《施工总承包合同》4与《施工总承包合同》2的第5页中合同订立时间的月份及日期处也是空白，合同订立地点载明是增城市，第5页、44页、52页中发包人、承包人落款处分别加盖的印章均相同，同时，《施工总承包合同》4第5页承包人的委托代表人落款处签有吴国前的名字。
2011年9月23日，吴国前与曹传皓、唐中云签订《中太建设集团派潭镇皇马小镇工程项目劳务承包合同》。《劳务承包合同》第1页载明发包方、甲方为中太建设集团派潭皇马小镇工程项目部，承包方、乙方为昊月公司；《劳务承包合同》约定内容为，甲方承建的广州皇马小镇房屋建筑总承包工程中，为了确保本工程顺利进行，甲方将本工程的所有分部分项工程的全部劳务以包质量、包进度、包按安全要求施工等承包方式进行承包给乙方，工程地点为派潭镇大埔村，承包方式为按照甲方提供施工图及工程各专业功能要求及内容包施工、包机械设备及工具、包机械设备安装检测、包周转材料及辅材、包自身材料检测、包所用机械设备及材料的合格、包某、包各种安全文明措施的设置、包管理、包质量、包文明施工、包工伤保验、福利等包验收合格的承包方式施工；承包范围及内容包括，一期工程所包括的栋号及范围，土方、基础（管桩工程除外）、主体结构、建筑装修（二次装修除外）、层面、零星部位等一切图纸及变更指令显示的范围施工，按图纸工期要求完成某，按设计图纸和各变更指令及现行有关施工规范的质量要求施工，按施工安全要求和文明施工要求施工，各栋钢管外排、分层板、施工梯、钢筋加工棚、卸米平台、各种通道、出入口、防护、围护、安全文明所搭设的措施等一切材料和人工的费用，包括现行施工规范要求施工的本范围内各栋建筑工程和装修装饰工程的一切工序、人工作业，一切材料运输，本工程范围及变更指令施工的一切难易部位和零星部位施工，按建设单位、监理、项目部确认的各部位现场样板做法施工，按要求做出施工样板墙，乙方一切人员的自行雇用及安排，乙方必须每月先行垫付雇用的所有人员的每月工资，乙方自行承担施工现场所有水电布置所需的一切材料人工费用，人工生活宿舍一切水电费由乙方自行支付、自行管理；计算方法，本工程以各栋建筑设计图纸的建筑面积计算，如有发现不符的面积，乙方必须在本项目工程施工前以书面形式汇报本项目部，否由视乙方承认每栋面积，争议面积则以国家有关造价单位计算为准；综合单价承包的组成内容及分析，地下室按一层面板结算，小高层综合单价为每平方米386元，别墅综合单价为每平方米485元，沿街商铺综合单位为每平米按小高层单价结算；付款方式及结算原则，本工程以节点进度付款方式来支付工程进度款，施工期间甲方不做任何生活费、杂支款等借支，一切费用由乙方自行支行，完工结算后，待到甲方收到建设方节点进度款后十五天后按审定工程量价款支付95%，余下5%作为承包范围内的质量保修金等。上述合同第34页中甲方代表落款处签有“中太集团派潭项目部吴国前”，乙方代表落款处签有“曹传皓、唐中云”。同时，上述合同还包括附件一工程劳务承包范围综合单位构成表（皇马小镇小高层）、附件二工程劳务承包范围综合单位构成表（皇马小镇别墅）。
2011年10月20日，皇马公司向“中太建设集团股份有限公司皇马小镇项目部”发出《开工令》，内容为“由我广州皇马小镇投资有限公司开发建设的增城派潭皇马小镇住宅小区项目，由贵司总承包建设施工，《施工总承包合同》在2011年7月18日签订，第一批开发面积约60000㎡。施工现场三通一平已做好，施工人员、材料、机具、各项手续、资料等齐全，具备开工条件，贵司可以按照计划正式全面开工。特此通知”。该《开工令》由吴国前持有。
2011年10月28日，吴国前与曹传皓、唐中云签订《履约保证金协议书》。《履约保证金协议书》载明甲方为中太建设集团派潭镇皇马小镇工程项目部吴国前，乙方为曹传皓、唐中云，约定内容为“一、皇马小镇一期工程履约保证，共肆佰万元（人民币）整零利息。1.经双方友好协商，第一期履约保证金贰佰万元人民币，在中太建设集团退还到颜某荣帐户后两天内必须转入吴国前工行帐户，……2.第二期履约保证金贰佰万元人民币在桩机进场开始打桩或别墅以下室开挖后15天内转入吴国前工行帐户……3.乙方按时交纳履约保证金及在施工过程，按时完成进度，保证质量，保证安全，达到文明施工的情况下，甲方分二期返还乙方的履约保证金，第一期在乙方完成全部一期主体封顶时，返还贰佰万元人民币履约保证金，第二期在一期工程全部拆排栅后返还剩下的贰佰万元人民币履约保证金。如甲方不按时足额返还乙方履约保证金，视为甲方违约，甲方应按所扣留约定该返还款超过1个月按银行利息补偿给乙方，在超时第二个月开始按银行贷款利息的3倍补偿给乙方，不得超过三个月，万一超过三个月，那么第四个月开始按银行贷款利息的6倍补偿给乙方。甲方对此没有任何异议。4.此合约一经签约，原来甲乙双方在2011年9月23日签约的保证金协议书自动作废。”
2011年9月27日，颜某荣通过农业银行向中太公司转账100万元，并在银行账单中注明是广州派潭皇马小镇住宅工程履约保证金。
2011年10月28日，曹传皓填写收款收据载明“今收到中太建设集团股份有限公司交来退广州派潭皇马小镇住宅工程履约保证金贰佰万元￥2000000.00”。
2011年12月14日，吴国前签署《承诺书》，内容为“本人同意广州皇马小镇劳务分包项目履约保证金收取人民币叁佰伍拾万元正，小写：￥350万元。其它条款不变。已按时交完叁佰伍拾万元保证金。特此立据”。
2012年2月23日，皇马公司（招标人）、广东省建东工程监理有限公司（招标代理机构）以及广州建设工程交易中心（见证方）共同签署广州建交（邀）中字[2012]第[0040号]《中标通知书》，载明“中太建设集团股份有限公司：经评标委员会推荐，招标人确定你单位为广州皇马小镇住宅小区一期商业（自编号SY-01）……工程施工总承包的中标单位，承包内容为招标文件所规定的发包内容，中标价为人民币壹亿伍仟捌佰万零叁仟壹佰伍拾柒元肆角叁分（￥15800.315743万元）……”。上述《中标通知书》由吴国前持有。
2012年3月3日，吴国前向某公司发出《工作联系单》，告知昊月公司一周内把建设单位总部在3月1日检查时提出问题整改完毕。收文人为唐中云，《工作联系单》的右下角施工单位处加盖了“中太建设集团股份有限公司广州皇马小镇房屋建筑项目部技术资料专用章”。
2012年3月9日，皇马公司（发包人）与中太公司（承包人）签订《广东省建设工程施工合同》，约定工程名称为增城派潭皇马小镇住宅小区，工程地点为增城派潭镇大埔村，工程规模120097平方米；承包范围包括属于本工程施工图设计范围内的全部土建工程、装饰工程（二次精装修除外）、给排水工程、室内电气安装工程、铝合金、智能化线管预埋等工程；工期合同工期总日历天数730天，拟从2012年3月10日开始施工，至2014年3月10日竣工完成。合同总价158003157.43元，项目单价详见承包人的投标报价书；承包人应自己实施、完成合同工程的主体结构，承包人不得将其承包的全部工程或其肢解后以分包的名义转包给第三方，也不得将合同工程主体结构、关键性工作分包给第三方，承包人可依法将部分工程分包给具有相应分包资质的分包人，但未经发包人同意，承包人不得将工程的任何部分或任何工作分包给第三方，但施工劳务作业分包、合同中已指定的分包工程则属例外。上述合同第3页、138页以及141页发包人落款处加盖了“广州皇马小镇投资有限公司”的圆印章以及“陈春玲”的方印章，承包人落款处加盖了“中太建设集团有限公司”的圆印章以及“李某乙健印”的方印章。上述合同由皇马公司持有并提交到庭。
中太公司与皇马公司等单位共同签署《建筑工程施工许可申请表》，载明申请单位及建设单位为皇马公司，工程名称为皇马小镇住宅小区工程，建筑地点为广州增城区派潭大埔村，施工总包单位为中太公司，合同开工日期2012年3月10日，合同竣工日期为2014年3月10日等，原增城市建设局在该表的“施工图设计文件审查管理”一栏中加了印章，并注明“已审查”。《建筑工程施工许可申请表》由吴国前持有。
2012年4月10日，原增城市地方务局派潭税务分局代开发票，发票载明付款方为皇马公司，收款方为中太公司，工程项目名称为广州皇马小镇房屋建筑总承包工程，工程款金额为6618120元。2012年4月20日，皇马公司通过招商银行向中太公司转账300万元，招商银行的进账单备注一栏载明是工资保证金。2012年7月3日，原增城市地方税务局派潭税务分局代开发票，发票载明付款方为皇马公司，收款方为中太公司，工程项目名称为皇马小镇房屋建筑总承包工程，票据金额为300万元。2012年7月4日，皇马公司通过广州农村商业银行向中太公司汇款6618120元。2012年7月6日，原增城市地方税务局派潭税务分局代开发票，发票载明付款方为皇马公司，收款方为中太公司，工程项目名称为广州皇马小镇房屋建筑总承包工程，结算项目为进度款，票据金额为1931880元。2012年8月15日，张劲儿以中太公司皇马小镇工程项目部代表的身份出具收据给皇马公司，确认收到皇马公司支付的工人工资款395万元，收据还载明395万元中的193万元为首期工程款，其余的202万元在第二笔工程款支取时扣回。2012年9月11日，皇马公司通过广州农村商业银行向中太公司转账47400.90元。
2012年7月6日，吴国前与曹传皓、徐某签署《协议书》，载明甲方为中太建设集团股份有限公司派潭皇马项目部，乙方为昊月公司，丙方为中太公司，约定内容为“甲乙丙三方经友好协商，现就甲乙双方2011年9月23日签订的《工程施工劳务承包合同》的结算事宜达成以下协议，共同遵守执行。1.甲乙双方确认甲方尚欠乙方所有款项共计人民币伍佰壹拾伍万元正（5150000.00）。此款项包括了乙方所交押金人民币叁佰伍拾万元正（3500000.00），及所作工程量款项中的乙方全部工人工资及乙方所有材料款项、补偿款项等所有款项（但以下第二点、第三点、第四点约定款项除外）。……3.甲乙双方同时确认项目部尚欠三个班组工资人民币38.5257万元（其中李天文班组为19.5万元，李有根班组为17.4257万元，胡某越班组为1.6万元）。另外补给乙方唐中云及徐某一次补偿所有费用人民币叁拾万元正（300000.00）。此款项经甲方确认后由丙方按约定直接支付给相应方班组。……5.支付方式：当甲方收到派潭皇马小镇项目业主方工程款项时，在保证项目部工地正常运转的前提下，由丙方统筹安排，经甲方确认后由丙方直接分批支付给乙方及相应方上述的尚欠款项。……7.甲乙双方同意双方2011年9月23日签订的《工程施工劳务承包合同》终止。甲方支付完毕上述款项后，双方关于该《工程施工劳务承包合同》事项均已履行完毕，双方不再就该《工程施工劳务承包合同》、派潭皇马小镇项目事项追究对方任何责任。同时乙方也保证不再追究甲方关于该工程项目的任何其他付款责任，否则如给甲方造成任何损失的，乙方承担全额的赔偿责任。本协议一式三份，甲乙丙三方各执一份。本协议由甲乙丙三方盖章或负责人签字后生效。”《协议书》第2页甲方负责人落款处签有“吴国前”，乙方法定代表人落款处签有“曹传皓”及“徐某代唐中云”，丙方落款处空白，并无加盖印章也无相关人员签字。
2013年2月20日，唐中云、曹传皓、林德艮签署《清算报告》，内容为“经清算，廊坊市昊月建筑劳务有限公司设立以来只做中太建设集团股份有限公司广州增城市皇马小镇项目一项业务。该项目是由股东唐中云牵线引进，投入该项目的押金350万元及工人工资、材料款等165万元，合计515万元均系股东唐中云筹集。即本公司共欠股东唐中云5**万元；另本公司应收回中太集团押金350万元，中太集体应付本公司工人工资、材料款、补偿款等165万元，合计515万元。公司无其他财产，无其他业务，亦无其他债权债务。特此报告。清算组成员：唐中云、曹传皓、林德艮”。另外，唐中云、曹传皓、林德艮还签署了《股东会决议》，内容为“廊坊市昊月建筑劳务有限公司于2013年2月22日在公司住所召开股东会，股东曹传皓、唐中云、林德艮参加股东会，代表股东人数的100%和所占股份的100%。全体股东一致同意，由于本公司未及时年检，被廊坊市广阳区工商局吊销了营业执照。经本公司清算组清算，公司设立以来只做中太建设集团股份有限公司广州增城市皇马小镇项目一项业务。该项目是由股东唐中云牵线引进，投入该项目的押金350万元及工人工资、材料款等165万元，合计515万元均系股东唐中云筹集。即本公司共欠股东唐中云5**万元；另本公司应收回中太集团押金350万元，中太集体应付本公司工人工资、材料款、补偿款等165万元，合计515万元。公司无其他财产，无其他业务，亦无其他债权债务，公司股东会一致决定，由股东唐中云全权负责清理债权债务，股东唐中云有权代表本公司向法院起诉中太建设集团有限公司和某前主张权利，得到的财产本息归股东唐中云所有，股东唐中云有转委托权，以上决议经全体股东同意通过。”
2013年4月12日，中太公司向吴国前出具《收款收据》，载明“今收到吴国前交来垫付皇马小镇项目‘廖某钢材款’（注：该笔款项于皇马小镇工程款到账则退回吴国前）壹拾万元”。该收据加盖了“中太建设集团股份有限公司财务专用章”。
2014年5月27日，唐中云以中太公司、吴国前未按协议约定向某公司返还履约保证金及工人资、材料款等165万元为由，向一审法院提起本案诉讼。一审法院受理后，中太公司在答辩期内提出管辖异议，要求将本案移送河北省廊坊市广阳区人民法院审理。一审法院于2014年8月20日作出（2014）穗增法民三初字第306之二民事裁定书，裁定驳回中太公司对本案提出的管辖异议。中太公司对上述裁定不服，提起上诉，二审法院于2014年10月29日作出（2014）穗中法立民终字第3139号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。
本案一审审理过程中，一、唐中云就案件事实作以下陈述：中太公司与皇马公司签订了《施工总承包合同》，其中昊月公司持有的《施工总承包合同》1中加盖了中太公司及其法定代表人的印章，合同中承包人的委托代表人处有吴国前的签名，并且吴国前是皇马小镇的整个工程的负责人，为此，昊月公司、唐中云一方有理由相信吴国前是有权代表中太公司将整个工程的部分劳务项目分包给昊月公司。鉴于吴国前是挂靠中太公司，昊月公司将履约保证金划入中太公司的账户内，但中太公司以方便款项用于皇马小镇工程为由将履约保证金退回了给昊月公司，要求昊月公司将该款项直接划入了吴国前名下。吴国前个人签订了《劳务承包合同》《履约保证金协议书》并收取了昊月公司支付的履约保证金，吴国前收取履约保证金是个人行为，签署《劳务承包合同》、《履约保证金协议书》既有吴国前的个人行为也是代表了中太公司。唐中云认为《劳务承包合同》虽名为劳务承包，但实际上合同约定的是建筑施工合同的内容，因昊月公司没有建筑工程施工资质，因此《劳务承包合同》属无效合同。由于中太公司与吴国前不能按期支付劳务款（即工程款）给昊月公司，经双方协商，昊月公司退出工程并于2012年7月6日签订了《协议书》，昊月公司退出后，中太公司与吴国前又把这部分劳务项目分包给张劲儿。
二、中太公司就案件事实作以下陈述：中太公司确实授权过吴国前代表中太公司对皇马小镇的工程进行投标，并授权吴国前办理中标后的相关手续，而出具给吴国前的授权委托书有效期限至2012年6月23日，并明确了授权的权限，但中太公司没有授权吴国前负责皇马小镇工程的施工，至于中太公司授权吴国前投标有无支付报酬给吴国前的问题，由于时隔久远，已找不到相关资料。中太公司与皇马公司签署《施工总承包合同》的时间为2011年7月24日，该合同一共有一式多份，合同内容是一致的，由于皇马小镇工程是授权吴国前投标，因吴国前称投标后续工作需要合同，因此吴国前才会持有几份《施工总承包合同》。中太公司承认昊月公司、唐中云持有《施工总承包合同》1，以及吴国前持有的《施工总承包合同》2、《施工总承包合同》3以及中太公司自行持有《施工总承包合同》2中承包人落款处分别加盖的“中太建设集团股份有限公司”圆印章及“中太建设集团股份有限公司合同专用章”都是中太公司的印章，中太公司也认可吴国前在《施工总承包合同》1、《施工总承包合同》3、《施工总承包合同》4中的签名，但中太公司认为并不能以此表明吴国前可以代表中太公司，吴国前在皇马小镇工程中没有负责管理任何工作，中太公司提交的《施工总承包合同》2与吴国前提交的《施工总承包合同》3、《施工总承包合同》4是不一样的，中太公司并未授权吴国前与皇马公司签订上述合同，是吴国前冒用中太公司的名义与皇马公司签订的合同，吴国前存在诈骗。吴国前签署的《劳务承包合同》的行为是其个人行为，与中太公司无关，吴国前在没有中太公司授权的情况下签署了《履约保证金协议书》，不能体现出吴国前是代表中太公司，中太公司并未主动收取过昊月公司支付的履约保证金，颜某荣确有向中太公司汇入了200万元，由于中太公司与颜某荣不存在任何关系，因此中太公司没有接收该款，并将该款退回给了颜某荣，由此证明中太公司与吴国前没有任何关系，也没有理由收取昊月公司的款项；吴国前收取昊月公司履约保证金350万元的行为是个人行为，昊月公司、唐中云也确认该事实，且《履约保证金协议书》约定履约保证金是400万元，吴国前个人同意只收取350万元，说明吴国前以个人名义收取350万元的行为与中太公司无关。中太公司有在皇马小镇工程设立项目部，但没有刻制项目部印章。皇马小镇的工程是由中太公司自行负责施工，中太公司并没有将该工程分包，中太公司有派出张劲儿为皇马小镇工程的负责人，张劲儿是中太公司的工作人员，存在劳动合同关系，皇马小镇工程都是由张劲儿进行联系并负责工程的管理运作；中太公司不清楚是何人将皇马小镇工程分包给昊月公司施工，应该是吴国前分包给昊月公司的。
三、吴国前就案件事实作以下陈述：中太公司与皇马公司签署的《广东省建设工程施工合同》是用于报建、报税的备案合同，不能以此否认唐中云与吴国前提供《施工总承包合同》1、《施工总承包合同》3、《施工总承包合同》4的真实性。中太公司与皇马公司签署的《施工总承包合同》一共有一式八份，签署时间都是2011年7月18日，这些合同的内容条款都一致，八份合同中有些合同留在中太公司，有些合同留在中太公司皇马小镇工程项目部，但有些合同中没有填写签署日期，留在皇马小镇工程项目部的合同是有吴国前签名的，这是为了方便对工程进行分包和展开工作，而留在中太公司的合同不一定有吴国前的签名，单凭中太公司持有的《施工总承包合同》2不能证明吴国前存在诈骗，也不能证明吴国前与中太公司存在挂靠关系，因吴国前从未以个人名义履行任何事务，也未向皇马公司收取任何款项，所以吴国前并非涉案工程的施工人和收益人，只是受中太公司的授权负责涉案工程的施工，吴国前只是皇马小镇工程的负责人，负责整个工程施工的具体事项，但不包括收款。吴国前是以中太公司皇马小镇工程项目部的名义分包皇马小镇的工程给昊月公司，吴国前也是以中太公司皇马小镇工程项目部负责人名义签署的《施工总承包合同》和《履约保证金协议书》，当时中太公司有授权给吴国前，但没有书面授权。吴国前是以中太公司皇马小镇工程项目部负责人的名义同意减少收取昊月公司履约保证金，对此吴国前有征求中太公司的意见，且中太公司并未提出异议，昊月公司将200万元履约保证金汇入中太公司账户后，中太公司将这200万元给昊月公司是为了方便中太公司皇马小镇工程项目部使用该资金，说明中太公司是知晓吴国前与昊月公司签订了《劳务承包合同》，为此，昊月公司才将350万元履约保证金划入吴国前账户，实际上昊月公司支付的履约保证金确已用于涉案工程中，说明吴国前履行的是职务行为。中太公司皇马小镇工程项目部将皇马小镇的整个工程都发包给了昊月公司进行施工，昊月公司在2011年10月左右进场施工，当时皇马小镇工程项目部并没有发给昊月公司开工通知，但皇马公司大概在2011年10月20日左右曾经发给皇马小镇工程项目部正式的开工令。昊月公司对整个皇马小镇的工程是采取包工包料的方式进行施工，后来发现昊月公司只有劳务分包的资质，没有建设工程的施工资质，也没有按照合同施工完毕，就与昊月公司中止了合同，中太公司也要求昊月公司离场，昊月公司在2012年7月6日签署《协议书》之后就撤离了施工现场，昊月公司只完成了165万元左右的工程，《协议书》结算的165万元不仅仅是工程造价，还包括了补偿款、材料款等。吴国前是以皇马小镇工程项目部负责人的名义与徐某、曹传皓进行结算，当时在中太公司驻广州办公室进行结算并签订的《协议书》，《协议书》是针对昊月公司施工的所有项目进行的结算。吴国前认为，从唐中云提交的《劳务承包合同》恰好能说明吴国前是职务行为，代表中太公司皇马小镇工程项目部与昊月公司签署了该合同，该合同已部分履行，中太公司是知情并认可的，由此才会产生2012年7月6日结算签署的《协议书》。中太公司针对皇马小镇工程有刻制项目部印章，该印章是经过中太公司允许才刻制的，但并非吴国前本人刻制的，项目部的印章是技术专用章，皇马小镇工程项目部印章刻制好之后一直由相关的技术人员持有，并非吴国前持有，该印章用于皇马小镇工程施工的工作联系，2012年7月10日，中太公司撤销了吴国前皇马小镇工程项目部负责人的职务，并任命张劲儿为皇马小镇工程项目部负责人，为此吴国前只能离开，吴国前离开施工现场后就由中太公司收回了印章。吴国前本来一直与中太公司协商承包皇马小镇工程一事，但双方未达成协议，而吴国前就皇马小镇的工程一直都没有收取过中太公司任何报酬及利润，因为双方之间还没有结算，但不代表吴国前与中太公司之间就此问题就不会相互追偿。
四、昊月公司、曹传皓、林德艮就案件事实作以下陈述：昊月公司没有工程建设的施工资质，只有劳务承包的资质，但没有相应的资质证书。吴国前以中太公司的名义将皇马小镇的工程分包给昊月公司，昊月公司认可唐中云、曹传皓代表昊月公司签署《施工总承包合同》的行为。昊月公司在皇马小镇的工程中是负责整个工程项目的施工，中太公司对此是知情的。昊月公司应付的履约保证金350万元原是汇入到中太公司的账户内，但中太公司作退回处理，并要求昊月公司直接将该款汇给吴国前，说明吴国前是实际控制人，与中太公司是挂靠关系，如果吴国前只是中太公司皇马小镇工程项目部负责人，中太公司不可能要求昊月公司将这么一大笔款项转入吴国前账户内，正是因为吴国前是挂靠中太公司施工的实际施工方。昊月公司在2011年10月初做好进场施工准备，在10月21日正式开工，但开工前并没有办理具体的手续，只是由吴国前向某公司出示一份皇马公司的开工令就叫昊月公司进场开工了。在施工过程中，昊月公司并没有按照合同施工完毕，为此，中太公司要求昊月公司离场，昊月公司在2012年7月6日与吴国前签订《协议书》后，就已撤离了施工现场。关于工程结算的问题，中太公司派出吴国前与昊月公司派出的唐中云、徐某、曹传皓进行结算，结算结果就是2012年7月6日的《协议书》。昊月公司是为了涉案工程才成立的公司，因昊月公司的股东与中太公司的高层有一定有人脉关系，经过中太公司的高层研究决定将涉案工程分包给昊月公司施工，实际上涉案工程的招投标都是昊月公司在操作的，所以昊月公司在成立后除了涉案工程之外并没有承接其他的工程业务，也没有其他债权债务，在昊月公司被吊销后，就由唐中云接收了昊月公司的债权。
五、皇马公司就案件事实作以下陈述：皇马公司与中太公司签署的《广东省建设工程施工合同》是用于办理备案的合同，因为合同约定的工程价款较低。皇马公司与中太公司确实有签署过一式多份的《施工总承包合同》，这些合同的条款内容是一样，可能一些合同在细节方面如签署日期等没有填写；若一式多份《施工总承包合同》中一些合同有吴国前的签名，一些合同没有吴国前的签名，说明吴国前是为了方便分包自行添加，也说明吴国前与中太公司是挂靠关系。昊月公司不具备劳务施工资质，吴国前与昊月公司代表曹传皓、唐中云签署的《劳务承包合同》虽名为劳务承包，实际属于非法转包合同，该合同第一条约定是包工包料进行施工，施工合同内容包括主体结构、建筑装修等工程，实际是对整个皇马小镇工程的转包，不属于劳务分包合同，依据相关法律规定，该合同无效。从吴国前签署《承诺书》《履约保证金协议书》《协议书》的行为可以证明吴国前对工程签署协议及工程结算都有决策权，吴国前并非中太公司的代表或员工，吴国前与中太公司是挂靠关系，实践中，没有建设工程施工资质的个人挂靠有资质的单位进行施工都是采取授权委托的方式，并成立施工项目部进行施工，本案中，与皇马公司签署合同的是中太公司，但实际上吴国前借用中太公司的资质进行施工，且在施工过程中又将工程进行转包、分包。皇马小镇工程实际施工过程中，昊月公司确实有进场施工，但昊月公司只负责施工了部分工程，后来因出现纠纷而停顿，而中太公司作为皇马小镇整个工程的承包方，对此不可能不知情。皇马公司与中太公司签署合同后，在皇马小镇工程施工过程中，皇马公司都是与中太公司在施工现场所设的工程项目进行联系，在皇马小镇工程的前期工程中，皇马公司就相关工程施工是与吴国前或中太公司的工作人员进行联系，后来吴国前将整个皇马小镇工程转让给张劲儿之后，皇马公司就与张劲儿联系，皇马公司认为，不管是吴国前还是张劲儿都不是皇马公司的员工或授权人，吴国前与张劲儿都是挂靠中太公司的实际施工方。皇马公司已向中太公司支付是足够的工程款。
六、吴国前为证明与昊月公司履行劳务合同的是中太公司皇马小镇工程项目部的事实，提交了一份2011年7月8日的《承诺书》复印件到庭。吴国前主张上述《承诺书》原件在中太公司处。经查看，上述《承诺书》是向皇马公司出具，承诺人落款处加盖了“中太建设集团股份有限公司”印章，授权代表处签有吴国前与曹传皓的名字，载明内容为“鉴于承诺人与贵公司于2011年7月签订了《皇马小镇房屋建筑施工总承包合同》，为切实履行该合同，承诺人向贵公司作出如下承诺：1.按贵公司财务管理要求程序进行工程款走款；2.按贵公司要求协助贵公司办理税务工作，但相关费用由贵公司承担”。唐中云、曹传皓、林德艮、昊月公司对上述《承诺书》的真实性予认可，认为上述《承诺书》能够进一步证明中太公司是知道吴国前将涉案工程转包给昊月公司的事实。中太公司称《承诺书》没有原件，对其真实性、合法性、关联性不予确认，中太公司并没有出具该份《承诺书》。皇马公司表明无法确定是否收到过该《承诺书》，但《承诺书》有吴国前和曹传皓的签名，说明皇马小镇的工程存在违法转包的事实。
七、皇马公司提交两份调查证据申请书，要求调查皇马公司向中太公司支付工程款的资金流向以及吴国前收取昊月公司350万元履约保证金的资金流向等相关情况。经一审法院通知，中太公司并没有提交相关的资金流向等证据，而吴国前提供了工资表及收据各一套等材料。吴国前称上述材料能证明其任皇马小镇工程项目部负责人期间，针对皇马小镇工程的部分开支的使用情况。吴国前主张并非所有工地的工资、伙食费等开支工都是吴国前支付，吴国前经手发放的工人工资不是普通工人工资，而是高水平工作人员（包括高级技术人员、管理人员、工程师、项目经理等）的工资。唐','2018-10-02
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