新疆维吾尔自治昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)新23民初60号
原告：新疆第一窖古城酒业有限公司。
住所地：奇台县城北斗宫巷**号。
组织机构代码：71078763—7。
法定代表人：周文贵，该公司董事长。
委托代理人：李玉伟，新疆立业律师事务所律师。
被告：新疆古域酿酒厂。
住所地：五家渠蔡家湖镇。
组织机构代码：29933055—6。
委托代理人：吴颖，新疆方舟律师事务所律师。
委托代理人：祁新福，新疆方舟律师事务所律师。
原告新疆第一窖古城酒业有限公司诉被告新疆古域酿酒厂侵害商标专用权纠纷一案，本院于2016年2月25日受理后,被告新疆古域酿酒厂就案件管辖权提出异议，本院依法组成合议庭审理后，裁定驳回被告的管辖异议申请，被告不服提起上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2016年5月20日作出终审裁定驳回其上诉。本院遂另行组成合议庭于同年6月30日公开开庭审理了本案。原告新疆第一窖古城酒业有限公司的委托代理人李玉伟，被告新疆古域酿酒厂的委托代理人吴颖、祁新福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新疆第一窖古城酒业有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告立即停止生产、销售侵犯原告“古城”商标专用权商品的行为/2、被告立即停止在其生产的“古域老窖”白酒上使用与原告生产的白酒商品相同、相似的包装装潢行为/3、请求判令被告赔偿因其侵权行为给原告造成的损失1000000元，并判令被告向原告给付为制止侵权行为所支出的合理开支35000元，由被告承担本案全部诉讼费用。
事实与理由：新疆第一窖古城酒业有限公司在上世纪六十年代就取得了“古城”字图商标，拥有“古城”注册商标专用权，“古城”白酒已被认定为“中华老字号”称号和知名商品，“古城”商标被认定为驰名商标，原告生产的“古城”牌白酒具有较高的市场知名度，为相关消费者所熟知。被告长期以来多次在其生产的白酒瓶贴及外包装、装潢等处刻意以“古域”等标识仿冒原告的“古城”系列注册商标。2009年至2014年乌鲁木齐市中级人民法院及自治区高级人民法院对被告的此类商标侵权及不正当竞争行为予以认定并判决赔偿。但被告对法院生效的判决置若罔闻，至今仍在其生产的白酒上使用“古域”等与“古城”几近乱真的标识和包装、装潢。2014年5月，被告在昌吉市亚中商城个体工商户王永超处销售“古域老窖”白酒时又被昌吉州工商局查出，该局认定其销售的该款白酒的瓶贴、外包装、装潢构成对原告“古城”注册商标的侵权及不正当竞争并作出了相关行政处罚。被告的上述行为已对原告的商标专用权构成了恶意侵权及不正当竞争，故，请求法院依法判令被告立即停止生产、销售侵犯原告“古城”商标专用权商品的行为；被告立即停止在其生产的“古域老窖”白酒上使用与原告生产的白酒商品相同、相似的包装装潢行为；请求判令被告赔偿因其侵权行为给原告造成的损失1000000元，并判令被告向原告给付为制止侵权行为所支出的合理开支35000元，由被告承担本案全部诉讼费用。
被告辩称：古域酿造厂是有注册商标的，受法律保护。被告没有生产古城酒，没有侵犯原告的商标权也没有构成不正当竞争。原告起诉被告没有事实和法律依据，请求法院驳回起诉。
原告为了证实其诉讼请求，向本院提交如下证据：
1-1：第125125号商标注册证，核准续展注册证明、注册商标变更证明；第8194355号商标注册证；第7477886号商标注册证，拟证明原告系“、、”商标的商标权人。
1-2：新疆维吾尔自治区工商行政管理局新工商（2014）20号《关于第六、七届新疆著名商标复审结果的通报》、国家工商行政管理总局商标局商标驰字（2011）第269号《关于认定“古城及图”商标为驰名商标的批复》、中华人民共和国商务部第229003号证书、新疆著名商标证书、新疆名牌产品证书及文件，拟证明原告注册商标的著名程度。
1-3：昌州工商检处（2015）3-1号行政处罚决定书，拟证明被告生产的“大漠古域老窖”、白酒被昌吉州工商局认定为侵权产品。
被告对上列证据的质证意见为：125125号商标注册证是1993年3月20号颁发的，对真实性不认可，上面的照片是原告自己粘上去的，并且没有公章，这个商标注册续展的时间和本案没有关联性；注册商标变更证明的关联性均不认可。对（2011）第269号文件所说的古城商标为驰名商标的真实性不认可。对注册有效期2011年4月14日“古城”真实性认可，关联性不认可；2012年2月28日对手写体“古城”商标两个字真实性认可，关联性不认可；对2015年6月25日文件三性均不予认可；对2005年11月8日著名商标证书的日期不予认可，因为曾经被驳回过；对于“中华老字号”证据三性均不予认可；对（2015）乌中民三初字271号民事判决书真实性认可，关联性不认可，我方不是此案当事人，我们也没有生产这些商品，此案的结果不能用于本案；原告出示的外观设计外箱时间是2015年11月13日真实性认可，关联性不认可。第二份外观设计专利是一个瓶，真实性认可，关联性不认可；对2015年1月30日的行政处罚决定书真实性认可，关联性不认可，因为处罚是2015年1月30日，而原告两个外观设计都是2015年11月13日，并且申请日期是2015年11月13日，但批准下来是2016年6月1日。
2：裁判文书8份，用以证明原告生产的“古城”白酒是知名产品的事实已为生效法律文书所确认。
被告的质证意见为：对（2009）乌中民三初字第61号民事判决真实性认可，对关联性不认可；（2010）新民三终字第33号民事判决是61号的二审判决，故与61号的质证意见一致；对（2011）新民三终字第42号民事判决与（2013）民申字第1261号民事裁定书真实性认可，关联性不认可，与本案没有任何关系；（2013）乌中民三初字第294号民事判决真实性认可，关联性不认可，该判决所涉及的侵权标识与本案没有关系；（2014）民申字第1417号最高院的民事裁定是61号和33号的再审裁定，与61号质证意见一致。
3：原告生产销售的“古城窖（八年窖藏）”、“古城窖（珍品窖藏）”白酒实物及照片，被告生产销售的“大漠古域老窖”、“大漠古域金窖”白酒实物及照片，拟证明经过实物比对，被控侵权产品侵害了原告的商标权并构成不正当竞争。
被告的质证意见为：被告使用的“古域”商标并不对原告的“古城”商标构成商标侵权，被告“古域”商标注册证比原告取得早；双方商标字体明显不一样；原告的外观设计是2016年才经过审批，工商局对被告的处罚是在2015年，因此被告没有构成侵权；原告私自添加的商标图框并没有商标注册，是他们自己加上去的，故其本身就不受法律保护，被告不构成侵权。
4：检验报告3份、产品调拨单8张、条码胶片订单登记本一页，拟证明原告近三年对所注册商标及外包装的使用状况。
被告的质证意见为：对检验报告真实性认可，关联性不认可，检验报告上写的52°浓香型白酒并不是本案诉讼的商品；检验时间为2015年5月14日，是被告被处罚之后才做的，真实性认可，关联性不认可，这份报告并不能证实原告在市场销售了“古城”白酒就能受到法律保护；对条码胶片因不是原件不认可；对销售单据的真实性认可，关联性不认可，与本案没有关系。
5：律师费票据一张，拟证明原告为制止被告侵权行为而产生的合理开支。
被告的质证意见为：对真实性认可，关联性不认可，原告打了很多的官司，这笔钱反映不出来是本案的律师代理费，这笔钱由谁承担还没有认定，也没有法律依据。
本院对原告提供上列证据的真实性予以确认。
被告向本院提交的证据有：
1:1995年3月21日的736343号《商标注册证》，拟证明被告系“古域”商标（图文商标）的合法持有人，核定使用商品第33类白酒；
证据1-2：《核准续展注册证明》，736343号商标第33类续展注册2005年3月21日至2015年3月20日；
证据1-3：《核准续展注册证明》，续展注册有效期至2025年3月20日；
证据1-4：注册商标变更证明，拟证实2011年3月16日变更为新疆古域酿造厂；
证据1-5：注册商标变更证明；
证据1-6：“古城”注册商标复审的证明；
原告的质证意见为：对于被告注册商标的真实性没有异议，生效判决也认定了被告侵权，被告注册和使用的商标没有按照注册商标的规范来使用，故对其证明力不予认可。
本院对被告提交证据的真实性予以确认。
经审理查明：新疆奇台食品公司酒厂于1981年5月获得国家工商行政管理总局颁发的第125125号《商标注册证》，商标名称“古城”牌，系图文商标，核定使用商品为第36类各种酒（后核准转为商品国际分类第33类）。1993年3月20日变更商标注册人为新疆维吾尔自治区奇台酒厂，1998年8月7日变更商标注册人名为新疆古城酒业有限责任公司，2004年4月1日变更商标注册人名为新疆第一窖古城酒业有限公司即本案原告。该商标核准续展注册至2013年2月28日，商标主要图案为半圆形线条内有水平左右设置古城二字，字体呈粗线条的黑体，“古”字的竖笔画和“城”字的捺弯钩笔画均向上延伸，突出于半圆形的上边沿，突出高度一致，在半圆及文字的下方是长城古城墙凹凸形状的单线条图案，即“、、”。
原告于2005年3月28日获得国家工商行政管理总局商标局颁发的第3632944号《商标注册证》，商标名称为“古城第一窖”，系文字商标，核定使用商品为第33类：酒（饮料）、果酒（含酒精）、酒精饮料（啤酒除外），葡萄酒、苹果酒、樱桃酒、汽酒、烧酒、料酒、食用酒精。该商标有限期限至2015年3月27日。该商标由“古城第一窖”五个汉字组成，宋体的“古城”二字水平左右设置，下方“第一窖”三字为毛笔艺术体字，三个字从左只有向下方45度斜线位置设置。
古城牌白酒系上世纪六十年代开始在新疆区域内生产销售的白酒类产品。1979年12月，自治区工商行政管理局曾授予古城牌白酒“著名商标”称号。原告生产的古城牌系列白酒曾获多项荣誉，包括：（1）2005年11月新疆维吾尔自治区工商行政管理局颁发的《新疆著名商标（古城）》证书、（2）2005年中国酿酒工业协会颁发的《全国酒类产品质量安全诚信推荐品牌》证书、（3）2005年西北地区第二届白酒产品质量鉴评优秀产品、（4）2007年中国历史文化名酒评选工作委员会、中国酒文化专业委员会颁发的《中国历史文化名酒》证书、（5）2007年新疆知名商贸企业品牌推进委员会、新疆商业经济学会颁发的《新疆知名商贸品牌（古城牌）》、（6）2008年12月新疆名牌战略推进委员会授予原告生产的古城牌白酒为新疆名牌产品、（7）2008年10月新疆农业名牌产品认定委员会颁发的《2008新疆农业名牌产品》证书、（8）2008年新疆维吾尔自治区工商行政管理局颁发的《守合同重信用企业》证书等。
原告为推广自己的白酒产品及提高企业知名度，在中央电视台（二套）、新疆电视台（卫视一、五、六套）、新疆教育电视台、新疆数字频道、乌鲁木齐电视台、兵团电视台、巴音郭楞蒙古自治州电视台、石河子电视台、轮台电视台发布电视媒体广告，在新疆人民广播电台、乌鲁木齐人民广播电台发布广播媒体广告；在新疆日报、新疆法制报、巴音郭楞蒙古自治州日报、乌鲁木齐晚报等报刊发布报纸平面广告。并与中国南航集团文化传媒有限公司、新疆三爱广告有限公司、新疆盛世空间文化传媒有限公司、乌鲁木齐市金山峰广告有限公司、乌鲁木齐艺洋文化传播有限公司等多家广告公司签订广告制作发布合同，为此投入巨额广告宣传费用。
原告公司生产的“古城老窖（金窖）”、“古城老窖（52°精品陈酿）”、“古城老窖（古色古香）”、“古城（55°原浆）”四款白酒，其外包装分别于2004年、2005年、2006年、2007年制作并投入使用。
新疆蔡家湖酒厂于1995年3月获得国家工商行政管理局商标局颁发的第736343号《商标注册证》，商标名称为“古域”，系图文商标，核定使用商品第33类白酒，商标有限期至2015年3月20日。2003年8月21日，该商标转让于本案被告。该商标图案为：整体为圆形，圆形内左右位置设置有“古域”二个汉字，字体为隶书，两汉字高度略有差异，“古”字在左上角，上端的横笔画水平向右延伸与圆形边沿相接，“域”字在右下角，下端的“口”下方的横笔画水平向左延伸与圆形边沿相接。
2015年1月30日，昌吉回族自治州工商行政管理局出具昌州工商检处（2015）3-1号行政处罚决定书，该决定书的内容为：2014年5月上旬，被告新疆古域酿造厂给昌吉市亚中商城茂运商行的经营者王永超送了一批2013年10月26日生产、标注为“古域老窖”、生产厂家为新疆古域酿造厂的白酒让其代销。该款白酒玻璃瓶上的标签为长方形，底色为金黄色，左侧标注有“酒精度52%VOL、净含量500ML”，中间标注有“古域老窖”，“古域”两字为黑色，“老”字和标签底色相同且比较小，看不清，“窖”字为红底金黄色。包装箱中间标注酒的名称为“古域老窖”，“老”字和包装箱底色相近且比较小，不易分辨。注册商标“古域”在包装箱侧面和酒瓶标签右下角非常小。当事人（即本案被告）这款白酒外包装箱和瓶贴上的酒的名称为“古域老窖”四个字，其中“古域”与“古城”两字的艺术体形相近，且“老”字与包装箱和酒瓶标签底色基本相同，无法看清，“古域”两字为黑色，“窖”字底色为红色，与新疆第一窖古城酒业有限公司生产的“古城窖”白酒名称排列位置相同，二者的包装装潢（包括瓶体、瓶盖、内瓶贴、外包装箱）基本相同，在文字与图形的搭配、色彩搭配及整体设计风格等方面均与“古城”窖构成相似。共送了80件，每件12瓶，每件43元，违法经营额3440元。
据此，昌吉回族自治州工商行政管理局认为新疆古域酿造厂的上述行为违反了《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法管理条例》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，属侵犯注册商标专用权的行为，责令新疆古域酿造厂立即停止侵权行为，罚款15000元。
另查明，2009年3月，新疆第一窖古城酒业有限公司就被告以“古域”牌侵犯“、、”牌商标专用权及不正当竞争行为，向乌鲁木齐市中级人民法院提起诉讼并胜诉，被告不服该判决上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，2010年8月20日高院裁定：驳回上诉，维持原判。被告仍不服申诉至最高人民法院，2014年11月19日最高人民法院作出（2014）民申字第1417号民事裁定书，裁定驳回被告的再审申请。
原告在本案中主张其为制止被告侵权行为而支出律师代理费35000元。
上述事实，有乌鲁木齐市中级人民法院、新疆维吾尔自治区高级人民法院、最高人民法院的生效判决、昌吉回族自治州工商行政管理局的昌州工商检处（2015）3-1号行政处罚决定书予以证实。
本案双方当事人争议的焦点为：被告新疆古域酿造厂在被控侵权产品上使用“古域”文字的行为是否侵害了原告新疆第一窖古城酒业有限公司的注册商标权；被告新疆古域酿酒厂在被控侵权产品上所使用的包装、装潢是否构成不正当竞争；原告主张的赔偿数额依法应当如何确定。
本院认为，一、关于被告是否侵犯原告商标权的问题。
商标是商品生产者或服务提供者用以标示其商品或服务来源，区别于市场同类产品的标志，商标在商业活动中实际使用凝聚着权利人的商誉。注册商标依法受法律保护。任何组织或个人未经商标权人许可，擅自生产、销售标注与该商标相同或相似标识的商品，均系侵犯商标专用权的行为，应承担相应的侵权责任。
本案原告注册有“、、”商标。经法院生效判决可以认定，被告对原告“、、”注册商标及包装、装潢的情况非常清楚。
虽然“古域”二字与“古城”二字在字体艺术形式及组合方式上不相同，但被告将“古域”标识印在其商品包装上，作为其商品的名称突出使用，且其在2013年10月26日生产的该款白酒产品整体包装装潢亦与原告生产的“古城窖”相似。对比被告被诉侵权产品和原告白酒产品的包装、装潢，其中被告生产的“古域老窖（52°）”与原告生产的“古城窖（52°）”包装装潢（包括瓶体、瓶盖、内瓶贴、外包装箱）基本相同，整体视觉基本无差别，在文字与图形搭配、色彩搭配及整体设计风格等方面，均与原告生产的“古城窖（52°）”构成相似。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第一项规定：“未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的属于琴房注册商标专用权”。故被告的上述行为已侵犯了原告的商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
关于被告是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为该知名商品的行为属于不正当竞争行为。本案中，被告的行为是否构成不正当竞争行为，首先应判断原告的商品是否属于知名产品。根据本院查明的事实，“古城”牌白酒上世纪六十年代已在新疆区域内销售，具有较长的销售时间。销售区域涉及新疆及部分内地省市，纳税额较大，原告对其商品的宣传行为涉及电视、广播、平面媒体等众多方式，覆盖面广，且“古城”牌白酒曾分别于1979年、2005年至2008年多次获得著名商标、名牌产品等多项荣誉，具有较高的市场知名度，为相关消费者所熟知，可以认定原告生产的“古城”牌白酒为知名商品。被告认为原告涉案产品的包装、装潢不属于知名商品的包装、装潢的理由不成立。其次，还需要判断被告的行为是否能造成混淆、误认，原告生产的涉案产品的包装、装潢投入市场使用时间较长，对相关公众具有区分商品提供者的功能，依法应受保护。对比被告被诉侵权产品和原告涉案产品的包装、装潢，在包装盒底色、图案颜色、字体艺术形式及排列位置上均相同或相似，尤其是被告利用“古域”二个汉字的艺术体变形结构与“古城”两个汉字相似，造成非经仔细辨别难以对二者进行区分的效果，被告在其生产的商品上虽然都使用了“古域”商标，但其进在外包装的较小位置使用了自己的注册商标，而对消费白酒的相关公众来说，二者在包装、装潢的整体外观视觉效果相似，足以使相关公众对商品的来源产生误认，造成混淆。因此，被告在相同商品上使用与原告知名商品相似的包装、装潢，其行为构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。虽然被告辩称其所生产销售的涉案产品的外包装享有外观设计专利权，属于合法使用。由于对知名商品的包装、装潢的规范、保护以及对外观设计专利权的规范、保护分别有不同的法律所规范和调整，在是否相同和是否会对商品的来源产生误认，造成混淆。同时，还应考察后使用者是否是合理使用。根据本院查明的事实，原告早于被告专利申请日之前即已使用此包装，双方使用的商品类型相同，销售地域相同，容易导致一般消费者对商品的来源产生误认，造成混淆，而且被告生产的多种商品的包装、装潢均与原告商品的包装、装潢相同或近似，无法证明其是合理使用。因此，被告抗辩其是合法使用的理由不成立，本院不予支持。
在本次诉讼发生之前，被告就曾因不正当竞争行为被原告诉至法院，现再次实施侵权，情节恶劣。《中华人民共和国商标法》规定，权利人因被侵权人受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情况判决给予三百万以下的赔偿。本案原告要求被告赔偿损失1000000元，但未提供在侵权期间因被告侵权所受到损失的客观证据，也未能提供被告因侵权所获得的利益，故本院综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、期间、次数、后果等因素，在法律规定的赔偿数额范围内酌情予以确定。原告要求被告赔偿其为制止侵权行为支出的合理费用符合法律规定，本院对其合理部分一并予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第七条、第五十七条第（二）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、被告新疆古域酿造厂立即停止生产、销售侵犯原告新疆第一窖古城酒业有限公司“、、”商标专用权的行为；
二、被告新疆古域酿造厂立即停止在其生产的“古域老窖（52°）”白酒上使用与原告新疆第一窖古城酒业有限公司生产的“古城老窖”白酒相似的包装、装潢的行为；
三、被告新疆古域酿造厂于本判决生效后十日内赔偿原告新疆第一窖古城酒业有限公司经济损失300000元（含原告为制止被告侵权行为而产生的合理支出）。
案件受理费14115元，由原告新疆第一窖古城酒业有限公司负担9880.5元，被告负担4234.5元。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。缴纳上诉费的期限为上诉期限届满后七日内，逾期将按自动撤回上诉处理。
审 判 长 杨 睿
代理审判员 赵义云
人民陪审员 李 平
二〇一六年八月十三日
书 记 员 马睿昱