广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤13民终1125号
上诉人(原审被告)：惠州市迪卡乐娱乐有限公司。住所地：惠州市小金口镇金宝山庄商业广场*楼。
法定代表人：吴乃文，总经理。
委托代理人：刘展辉，广东金卓越律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：中国音像著作权集体管理协会。住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401。
法定代表人：邹建华，总干事。
委托代理人：杨向东，北京市中恒信律师事务所律师。
上诉人惠州市迪卡乐娱乐有限公司与被上诉人中国音像著作权集体管理协会因侵害作品放映权一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民三初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告中国音像著作权集体管理协会诉称，原告经合法授权取得六十五个音乐电视作品在全国排他性专属音乐著作权，是该音乐电视作品的合法权利人，被告未经授权或许可在其经营的KTV内，以营利为目的使用原告享有著作权的上述音乐电视作品，其行为严重侵犯了原告的合法权益，原告现依法向法院提起诉讼，请求判决：1、被告立即停止侵权行为，从其曲目库中删除六十五首侵权音乐电视作品【《X》、《江南》、《K-O》、《加油》、《原来》、《她说》、《小说》、《曹操》、《杀手》、《精灵》、《西界》、《距离》、《爱情Yogurt》、《天使心》、《木乃伊》、《波间带》、《美人鱼》、《停电》、《换季》、《空气》、《笨蛋》、《大小姐》、《平行线》、《我介意》、《不可思议》、《我的超人》、《第三滴眼泪》、《最后一个夏天》、《被风吹过的夏天》、《ANDY》、《下雪》、《人狼》、《哈啰》、《天黑》、《幻想》、《恩赐》、《惩罚》、《撕夜》、《新家》、《相容》、《认真》、《退让》、《离别》、《雨衣》、《一个人住》、《一首情歌》、《不让你走》、《坚持到底》、《死心彻底》、《无能为力》、《听见牛在哭》、《一天天一点点》、《他一定很爱你》、《不想》、《包容》、《缺点》、《寒江雪》、《一个人哭》、《幸福恋人》、《爱情码头》、《擦肩而过》、《歌中故事》、《红尘情歌》、《一万个理由》、《无情的温柔》】；2、被告赔偿原告经济损失人民币39000元；3、被告承担本案全部诉讼费用。
原审被告惠州市迪卡乐娱乐有限公司答辩称：（一）被告涉及本案作品均为音像制品，原告主张著作权的放映权不成立，被告不构成对原告著作权的侵权。据了解被告的涉案曲目均为音像制品，绝大部分为普通卡拉OK，音像作品中权利人所享有的权利包括复制权、发行权、出租权，通过信息网络向公众传播权，以及获酬权，但不具有放映权，本案涉诉作品均为对表演或其他影像形象声音进行简单制作和机械录制，不具有创作成分的卡拉OK，也不是MTV，不属于以类似电影的方法制作，不含多项假作性劳动的作品，原告不能对被告主张这些作品的放映权。（二）原告诉被告侵权的作品中，大部分原告未取得合法授权和取得著作权，并存在侵权作品及其录像与原告主张权利的原版作品不一致及版本不相同的问题和争议。(1)著作权的归属。而如何认定作者呢?法律通常以署名为准。在被告诉被诉的作品中，由作词作曲及演唱者署名的居多，而这些恰恰是原告未取得作者授权的作品，而原告本身也未取得著作权。(2)原告是社会团体法人，其业务范围为专业交流、业务培训、国防合作、咨询服务等，与本案范围无关;而且其本身不享有涉案KTV歌曲的著作权。如果原告业务范围改变、增加，依法应向登记机关批准和办理有关手续。(3)单独的印刷品不能证明涉及本案MTV、KTV著作权是原告所指的人享有，印刷品可以是永久性的，而权利和授权是有期限及有限制条件的。(4)公证书及《音乐著作权转让合同》全部内容没有可以证明本案涉案KTV的内容，其内容与本案毫无关联性，合同没有载明包括本案涉案及侵权的作品名称在其内。（三）原告没有证据证实被告实施了侵权行为。原告提交的证据，说明原告委派的人员在被告处点唱了本案涉及的曲目。截至今日，还未看到原告向法庭提交的任何其他人及被告点唱播放涉案曲目的证据，而且公证书只能说明当时被告场所供应商安装的系统内有这些歌曲，但不能证明这些歌曲己被原告和他人播放侵犯了原告的著作权。这只能证明存在着他人点唱播放侵权的可能性，而不是一种事实。系统存在原曲目与被告是否点唱播放没有必然的因果关系。也不表示必然会发生。大家知道，系统里的歌曲，没有被人点唱操作，是不会自动播放的，因此原告的与本案诉求的事实并没有直接关联性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定：应当从各证据与案件事实的关联程度，各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。原告委派的人员点播歌曲是否是一次侵权的事实呢?这一次是原告知道和有授权的，应该不属于一次侵权行为。如果是的话就是原告与点播系统供应商的共同侵权，而不是被告或其他人侵权。（四）关于被告是否存在主观过错的民事侵权责任问题。民事侵权责任是由侵权的主观意识、客观侵权行为和侵权结果构成的，本案中，被告的KTV歌库和点播系统是由合法供应商提供安装的，双方的合同中表明了供应商的合法经营资格，并由供应商保证用户获得软件的正版注册码和取得软件的歌曲版权合法使用权。加之目前对KTV系统软件没有规范管理，拥有著作权的主体众多，中外歌曲像大海一样繁多，KTV版权的归属、收费及保护没有规范和不透明等等客观因素，以至被告根本无法知道哪些歌曲是侵犯了原告所代理的著作权。被告毫无侵犯著作权的主观意识，不存在主观过错。对于侵权行业和侵权结果，原告毫无证据证明其歌曲曾经由被告或是他人播放过，只能证明被告当时的软件系统内可以点出这些歌曲的话，侵权者是谁呢?而侵权行为和结果又是什么呢?（五）原告诉求判令被告赔偿经济损失的数额没有事实和理由，不予支持。首先，原告没有证据证明被告有侵害原告歌曲著作权的行为和结果。其次，提出的数额也没有事实和依据。原告未能举证证实因涉案侵权行为所致原告实际损失或被告所谓的“违法”所得的数额。被告对KTV房的消费只收酒水、食品费用和工作人员服务费，并未收取卡拉OK点歌或包房费，被告的KTV点歌系统是为了方便顾客欣赏而非以此谋利。而且被告在本案发生后己责令点歌系统供应商删除了这些歌曲，本案涉及的歌曲在系统里时间很短，而且近年来KTV房大部分在装修改造。（六）人民法院应根据原告一次以多份诉状起诉及本案具体情况，参考相关作品适用的付酬标准，综合考虑侵权行为的持续时间、经营规模、使用方式、侵权行为的过错程度，音像制作成本和流行程度，当地经济发展状况及音像作品作为全国性流通而带来的经济利益等因素来酌情确定，体现适度保护与促进娱乐事业共同发展的理念。原告未能说明自己因侵权而遭受的损失及被告因侵权而获取利益数额，而且，要求的制止侵权费用存在不合理没有证据的费用。
原审法院查明的事实、判决的理由和结果
原审法院经审理查明，原告主张，被告未经其许可将下列音乐电视作品用于卡拉OK经营，侵犯了其合法权益：《X》、《江南》、《K-O》、《加油》、《原来》、《她说》、《小说》、《曹操》、《杀手》、《精灵》、《西界》、《距离》、《爱情Yogurt》、《天使心》、《木乃伊》、《波间带》、《美人鱼》、《停电》、《换季》、《空气》、《笨蛋》、《大小姐》、《平行线》、《我介意》、《不可思议》、《我的超人》、《第三滴眼泪》、《最后一个夏天》、《被风吹过的夏天》、《ANDY》、《下雪》、《人狼》、《哈啰》、《天黑》、《幻想》、《恩赐》、《惩罚》、《撕夜》、《新家》、《相容》、《认真》、《退让》、《离别》、《雨衣》、《一个人住》、《一首情歌》、《不让你走》、《坚持到底》、《死心彻底》、《无能为力》、《听见牛在哭》、《一天天一点点》、《他一定很爱你》、《不想》、《包容》、《缺点》、《寒江雪》、《一个人哭》、《幸福恋人》、《爱情码头》、《擦肩而过》、《歌中故事》、《红尘情歌》、《一万个理由》、《无情的温柔》。
原告为证明对涉诉的音乐电视作品享有合法的权益，提交的证据是：一、《音像著作权授权合同》；二、DVD光碟。
2008年7月28日，原告与佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司签订《音像著作权授权合同》，合同约定佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权委托原告管理，合同期间自2008年7月28日至2011年7月28日。
对于授权作品，原告可要求佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司提交载有授权音像节目的载体，授权录像制品与音像有关的电影以及类似摄制电影的方法创作的作品，应当提供出版物一套，卡拉OK版本一套，带有伴唱音轨及卡拉OK导唱字幕，适用KTV使用。
2011年8月2日，佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司出具《声明》，《声明》的内容是：我公司于2008年7月28日与中国音像著作权集体管理协会签订《音像著作权授权合同》，有效期自签订之日起三年。根据合同第九条约定，我公司同意《音像著作权授权合同》有效期自动顺延，直至2014年7月28日。
2014年7月21日，佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司出具《声明》，《声明》的内容是：我公司于2008年7月28日与中国音像著作权集体管理协会签订《音像著作权授权合同》，有效期自签订之日起三年。根据合同第九条约定，我公司同意《音像著作权授权合同》有效期自动顺延，直至2017年7月28日。
2010年11月11日，原告与北京海碟音乐有限公司签订《音像著作权授权合同》，合同约定佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、信息网络传播权委托原告管理，在合同期限内以原告的名义行使权利，合同期间自2010年11月11日至2013年11月11日。
2013年11月11日，原告与北京海碟音乐有限公司签订《音像著作权授权合同》，合同约定佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、信息网络传播权委托原告管理，在合同期限内以原告的名义行使权利，合同期间自2013年11月11日至2016年11月11日。
对于授权作品，原告可要求北京海碟音乐有限公司提交载有授权音像节目的载体，授权录像制品与音像有关的电影以及类似摄制电影的方法创作的作品，应当提供出版物一套，卡拉OK版本一套，带有伴唱音轨及卡拉OK导唱字幕，适用KTV使用。
原告提交了佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司出品的卡拉OKDVD碟（“开门大吉”2张，“擦肩而过”1张）；北京海碟音乐有限公司出版的DVD碟（8张），以证明本案被授权音乐作品的来源，本案涉诉的音乐电视作品由上述两家音像公司出品。
为证明被告实施了侵权行为，原告提交了（2013）京东方内民证字第10695号公证书。根据公证书证实的事实，2013年10月17日，原告的委托代理人黄亚、黄宗梅、冷翠及北京市东方公证处的公证人员关某到广东省××××街道办金宝商业广场金源大酒店店面名称“迪卡乐量贩KTV”的场所，黄亚以普通消费者身份办理相关手续后，进入该场所二楼名称为“D17”的房间进行消费，进入房间后，公证人员首先对用于保全证据的录像进行了检查，经检查，该录像设备硬盘储存空间为空白，随后，原告委托人员冷翠在房间内安置的歌曲点播机上进行操作，点播了六十五首歌曲，公证人员对这六十五首歌曲被点播的画面进行了录像，并取得了被告开具的发票一张，公证书包含刻录的光盘一张，发票一张，歌曲清单，照片一张、名片一张。
本院拆封了公证书封存的光盘，同时播放公证书封存的光盘与佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、北京海碟音乐有限公司出品的DVD碟，经比对，《不让你走》、《木乃伊》、《平行线》三个作品，被控侵权的DVD碟与权利来源DVD碟播放的画面开头画面不一致，而当两者画面一致的时候，被控侵权的DVD碟播放画面即结束。其余音乐作品画面一致。
2012年4月11日，惠州市迪卡乐娱乐有限公司核准成立，经营范围是：按《娱乐经营许可证》核定范围经营。
原审法院认为，本案应解决的问题是：一、中国音像著作权集体管理协会是否是适格的原告？二、被告是否实施了侵权行为？三、在侵权的情况下，被告应当按什么标准向原告赔偿？
第一个问题，原告与佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、北京海碟音乐有限公司签订《音像著作权授权合同》，取得了佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司及北京海碟音乐有限公司制作的音乐电视作品的部分著作权利，包含了对卡拉OK点播服务进行的放映权、复制权及网络管理传播的管理权，原告出示的权利来源DVD碟，收录了涉诉的全部音乐电视作品，符合合同关于音像制品要求提供载体的约定。参照《广东省高级人民法院关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷案件若干问题的办案指引》关于认定音乐作品与录音录像制品的标准，两者的区别是：第一，主张权利的主体不同，作品由制片人来主张权利，制品由剧本、词曲作者主张权利；第二，摄制的方式不同，音乐作品采用蒙太奇等剪辑手法，由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；录音录像制品的拍摄方式采用镜头拉伸、片段剪辑、机位改变、片头片尾美工设计、将场景从室内改变到室外等摄制方式。因此，中国音像著作权集体管理协会获得了涉诉音乐作品的著作权，是本案适格的原告。
第二个问题，根据北京市东方公证处公证的事实，被告在经营场所中使用了涉诉的音乐电视作品，至今，被告未提交证据证明使用这些音乐电视作品经过原告的许可，被告将未经许可使用的音乐电视作品在经营场所中放映，用于营利，根据著作权法第四十八条的规定，未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的行为属于侵权行为，因此，可确认被告侵犯了原告对涉诉音乐电视作品享有的合法权益。
第三个问题，在确认被告侵权的情况下，被告应当承担相应的赔偿责任。《不让你走》、《木乃伊》、《平行线》三个作品不认定为侵权，理由是《不让你走》、《木乃伊》、《平行线》三个作品，被控侵权作品与原告权利来源作品播放的画面开头画面不一致，而当两者画面一致的时候，公证书封存的碟播放画面即结束，在整首作品中，若原告权利来源作品包含了被控侵权作品的全部画面，即使权利来源作品的画面比被控侵权的画面多，也不影响认定侵权，但原告未提交完整的被控侵权作品，无法比对是否全部包含在权利来源作品中，原告未完成举证责任，应当自行承担相应的后果。
对其余62个音乐电视作品，根据著作权法第四十九条的规定，侵权人应当按照权利人的实际损失进行赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确认的，由人民法院根据侵权的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。根据上述法条的规定，原告应当举证证明其实际损失或被告违法所得是多少，但原告未能提交相应的证据，或无法衡量经济损失或被告的获利，应当根据被告侵权的情节判定赔偿的数额，综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度，原告维权的合理费用，对本案被控侵权的音乐作品，酌定赔偿数额为37200元（已包括原告维权的合理费用）。原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，判决如下：一、被告惠州市迪卡乐娱乐有限公司应在本判决生效之日停止侵犯下列六十二个音乐电视作品【《X》、《江南》、《K-O》、《加油》、《原来》、《她说》、《小说》、《曹操》、《杀手》、《精灵》、《西界》、《距离》、《爱情Yogurt》、《天使心》、《波间带》、《美人鱼》、《停电》、《换季》、《空气》、《笨蛋》、《大小姐》、《我介意》、《不可思议》、《我的超人》、《第三滴眼泪》、《最后一个夏天》、《被风吹过的夏天》、《ANDY》、《下雪》、《人狼》、《哈啰》、《天黑》、《幻想》、《恩赐》、《惩罚》、《撕夜》、《新家》、《相容》、《认真》、《退让》、《离别》、《雨衣》、《一个人住》、《一首情歌》、《坚持到底》、《死心彻底》、《无能为力》、《听见牛在哭》、《一天天一点点》、《他一定很爱你》、《不想》、《包容》、《缺点》、《寒江雪》、《一个人哭》、《幸福恋人》、《爱情码头》、《擦肩而过》、《歌中故事》、《红尘情歌》、《一万个理由》、《无情的温柔》】的行为；二、被告惠州市迪卡乐娱乐有限公司自本判决生效之日起十日内向原告中国音像著作权集体管理协会赔偿37200元；三、驳回原告中国音像著作权集体管理协会其它的诉讼请求。本案受理费775元，其中36元由原告中国音像著作权集体管理协会负担；其中739元由被告惠州市迪卡乐娱乐有限公司负担。
当事人二审的意见
上诉人惠州市迪卡乐娱乐有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：请求人民法院撤销（2015）惠城法民三初字第69号判决书的第二项判决，依法作出公正合法的改判。
主要事实和理由：（一）上诉人涉及本案作品均为音像作品，被上诉人主张著作权的放映权不成立，上诉人不构成对被上诉人著作权的侵权。据了解上诉人的涉案曲目均为音像作品，绝大部分为普通卡拉OK，音像作品中权利人所享有的权利包括复制权、发行权、出租权，通过信息网络向公众传播权，以及获酬权，但不具有放映权，本案涉及作品均为对表演或其他影像形象声音进行简单制作和机械录制，不具有创作成分的卡拉OK，也不是MTV，不属于以类似电影的方法制作，不含多项假作性劳动的作品，因此被上诉人不能对上诉人主张这些作品的放映权。
（二）被上诉人诉上诉人侵权的作品中，大部分被上诉人未取得合法授权和取得著作权。（1）著作权的归属。著作权法第11条规定：著作权属于作者。而如何认定作者呢？法律通常以署名为准。在上诉人诉被诉的作品中，由作词作曲及演唱者署名的居多，而这些恰恰是被上诉人未取得作者授权的作品，而被上诉人本身也未取得著作权。（2）被上诉人是初会团体法人，其业余范围为专业交流、业务培训、国防合作、咨询服务等，与本案范围无关；而且其本身不享有涉案KTV歌曲的著作权。如果被上诉人业务范围改变、增加，依法应向登记机关批准和办理有关手续。（3）单独的印刷品不能涉及本案MTV、KTV著作权是被上诉人所指的人享有，印刷品可以是永久性的，而权利和授权是有期限及有限制条件的。（4）公证书及《音乐著作权转让合同》全部内容没有可以证明本案涉案KTV的内容，其内容与本案毫无关联性，合同没有载明包括本案涉案及侵权作品名称在内。（5）公证书中被上诉人与著作权人的委托合同已过期限，公证书失去合法依据。
（三）被上诉人没有证据证实上诉人实施了侵权行为。被上诉人提交的证据，说明被上诉人委派的人员在上诉人处点唱了本案涉及的曲目，而不能证明上诉人和其他人在上诉人场所点唱播放了这些曲目的事实，也就是说不能以你自己点播了事实来证明其他人也点播了这些曲目的事实。截至今日，还未看到被上诉人向法庭提交任何其他人及上诉人点唱播放涉案曲目的证据，而且公证书只能说明当时上诉人场所供应商安装的系统内有这些歌曲，但不能证明这些歌曲已被上诉人和他人播放侵犯了被上诉人的著作权。这只能证明存在着他人点唱播放侵权的可能性，而不是一种事实。系统存在原曲目与上诉人是否点唱没有必然的因果关系。也不表示必然会发生。大家知道，系统里歌曲，没有被人点唱操作，是不会自动播放的，因此上诉人的证据与本案诉求的事实并没有直接关联性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，“应当从各证据与案件事实的关联程度，各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”那么由被上诉人委派的人员点播歌曲是否是一次侵权行为。如果是的话就是被上诉人与点播系统供应商的共同侵权，而不是上诉人或其他人侵权。
（四）关于上诉人是否存在主观过错的民事侵权责任问题。民事侵权责任是由侵权的主观意识、客观侵权行为和侵权结果构成的，本案中，上诉人的KTV歌库和点播系统是由合法供应商提供安装的，双方的合同中表明了供应商的合法经营资格，并由供应商保证用户获得软件的正版注册码和取得软件的歌曲版权合法使用权。加之目前对KTV系统软件没有规范管理，拥有著作权的主体众多，中外歌曲像大海一样繁多，KTV版权的归属、收费及保护没有规范和不透明等等客观因素，以至上诉人毫无侵犯著作权的主观意识，不存在主观过错。对于侵权行业和侵权结果，正如上诉所说，被上诉人毫无证据证明其歌曲曾经由上诉人或是他人播放过，只能证明上诉人当时的软件系统内可以点出这些歌曲的话，侵权者是谁呢？而是侵权行为和结果又是什么呢？
（五）一审判决认定涉案的全部首作品中，有部分作品在本案之前，已经由被上诉人提起过诉讼并由法院作出了判决，本案被上诉人重新提起诉讼，涉嫌诉讼，不应予以支持。
（六）被上诉人诉求判令上诉人赔偿经济损失的数额没有事实和理由，不予支持。首先，被上诉人没有证据证明上诉人有侵害被上诉人歌曲著作权的行为和结果。其次，提出的数额也没有事实和依据。被上诉人未能举证证实因涉案侵权行为所致被上诉人实际损失或上诉所谓的“违法”所得数额。上诉人对KTV房的消费只收酒水、食品费用和工作人员服务费，并未收取卡拉OK点歌或包房费，上诉人的KTV点歌系统是为了方便顾客欣赏而非以此谋利。而且上诉人在本案发生后已责令点歌系统供应商删除了这些歌曲，本案涉及的歌曲在系统里时间很短，而且近年来KTV房大部分在装修改造。一审判决判令上诉人向被上诉人支付赔偿经济损失是错误的。综上所述，一审判决认定错误，判决没有依据、事实和法律，所作的判决也是错误的，请求法院驳回被上诉人的诉讼请求，依法撤销（2015）惠城法民三初字第69号判决书的第二项判决，以维持法律尊严及上诉人的合法权益。
被上诉人中国音像著作权集体管理协会答辩称:一审判决认定事实、证据充分，适用法律正确，请求法院依法维持原判，上诉人提出的上诉理由，与事实不符、于法无据，请求驳回其上诉。理由如下：（一）答辩人一审时所提交的证据，均经过质证，一审法院采纳答辩人的证据，确认答辩人获得涉诉音乐作品的著作权，确认上诉人未取得答辩人授权而经营性使用涉案音乐电视作品存在侵权答辩人著作权的行为。（二）一审法院根据上诉人侵权情节，综合上诉人所在地的消费水平、卡拉OK经营现状及上诉人迪卡乐的经营时间、经营规模、过错程度，同时考虑答辩人在创作涉案音乐电视作品时投入的人力、物力等情况，确定上诉人赔偿的数额是合理的。综上所述，一审判决认定事实证据充分，适用法律正确无误，上诉人提出的上诉理由与事实不符，于法无据，请二审法院依法驳回其上诉，维持原判。
本案二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实、判决的理由和结果
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为侵害作品放映权纠纷，争议焦点为：一、涉案作品是否属于以类似电影的方法创作的作品；二、音集协是否取得涉案作品作者的合法授权；三、上诉人是否实施了侵权行为；四、音集协请求判令上诉人赔偿经济损失是否有事实和法律依据。
(一)关于涉案作品是否属于以类似摄制电影的方法创作的作品的问题。
本案中,音集协请求保护的是《X》等65首音乐电视作品,并认为上诉人未经许可在其经营的KTV内,以营利为目的放映了上述音乐电视作品,侵犯了音集协享有的放映权。根据音集协提供的上述作品的内容,其属于音乐电视(MTV)作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第(十一)项规定:“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品,是指摄制在一定介质上,由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”本案所涉的65首音乐电视作品都是以特定音乐作品为题材,通过导演、摄影、录音、美术设计、剪辑合成等一系列创作活动,将能够反映音乐主题与旋律的画面制作在一定介质上,并借助适当装置可以连续播放的音乐电视作品。涉案65首音乐电视作品的独创性不但体现在其制作过程中运用了多种技术和艺术创作手段,而且这种艺术形式也是对音乐作品的内涵和风格进行的富有创意的诠释和演绎,实现了音画合一的视听艺术效果，因此，涉案65首音乐电视作品属于以类似电影的方法制作的作品。上诉人惠州市迪卡乐娱乐有限公司上诉认为本案所涉作品不属于以类似电影的方法制作的作品,音集协不能对上诉人主张涉案作品的放映权,理由不成立,本院不予支持。
(二)关于音集协是否取得涉案作品作者的合法授权的问题。
《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定:“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后,可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利,并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”音集协已经提供证据证明其系依法经批准成立的音像著作权集体管理组织,并证明其与佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、北京海蝶音乐有限公司等权利人签署了著作权集体管理合同,约定在授权有效期内有权管理涉案音乐电视作品,并以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出主张。音集协提交的公证光盘中的涉案音乐电视作品的名称和权利人署名均与佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、北京海蝶音乐有限公司制作的同名音乐电视作品内容相同,证明了音集协已经取得了涉案65首音乐电视作品权利人的授权,在上诉人未提交相反证据予以反驳的情况下,原审判决认定音集协提交的涉案公证光盘中的电视音乐作品是佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、北京海蝶音乐有限公司授权音集协管理的音乐电视作品,音集协是本案适格的原告,该认定有充分的事实和法律依据,本院予以支持。上诉人惠州市迪卡乐娱乐有限公司上诉认为音集协对涉案作品中的大部分作品未取得合法授权,理由不成立,本院不予支持。
(三)关于上诉人是否实施了侵权行为的问题。
北京市方正公证处出具的(2013)京方正内经证字第10695号公证书证实,该公证处应音集协委托代理人黄亚、黄宗梅、冷翠申请,派公证员及工作人员于2013年10月17日一起来到广东省××××街道办金宝商业广场金源大酒店店面名称“迪卡乐量贩KTV”二楼“D17”房间,随后冷翠以普通消费者的身份在该房间的点歌系统上进行操作,点播了《X》、《江南》、《K-O》、《加油》等65首歌曲,黄亚对上述歌曲播放画面的过程进行了拍摄,并将其刻录成光盘封存于证物袋内,原审法院播放了公证封存的光盘,经比对,《不让你走》、《木乃伊》、《平行线》三个作品，被控侵权的DVD碟与权利来源DVD碟播放的画面开头画面不一致，而当两者画面一致的时候，被控侵权的DVD碟播放画面即结束。其余音乐作品画面一致。上述证据足以证明上诉人惠州市迪卡乐娱乐有限公司未经许可擅自播放了涉案62首音乐电视作品,侵犯了音集协享有的放映权,依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。上诉人惠州市迪卡乐娱乐有限公司上诉认为上述证据不能证明上诉人和其他人在上诉人场所点唱播放了涉案曲目,故不能证明上诉人侵犯了音集协的播放权,该主张显然缺乏事实和法律依据,不能成立,本院不予支持。
(四)关于音集协请求判令上诉人赔偿经济损失是否有事实和法律依据的问题。
《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中,由于音集协的实际损失或上诉人违法所得均难以确定,故原审法院综合考虑本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状、其KTV业务的经营时间、经营规模、过错程度以及音集协为制止侵权行为所支付的合理开支等因素,酌定上诉人赔偿数额为37200元,该认定并无明显不当,本院依法予以维持。上诉人惠州市迪卡乐娱乐有限公司上诉认为其不应承担赔偿责任,没有事实和法律依据,理由不成立,本院不予支持。
综上所述,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应予维持,上诉人惠州市迪卡乐娱乐有限公司的上诉理由和请求均不成立,本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
本案二审案件受理费人民币730元（上诉人已预交）,由上诉人惠州市迪卡乐娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
代理审判员 丁晓鹏
代理审判员 刘宇慧
二〇一六年六月十七日
书 记 员 卢雪丹