江苏省常州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)常刑二终字第97号
原公诉机关江苏省常州市新北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周瑜，原系常州鸣谦化工有限公司股东。因涉嫌合同诈骗，于2015年1月20日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于江苏省常州市看守所。
辩护人耿志群，江苏常联律师事务所律师。
辩护人吴文学，北京北汇律师事务所律师。
江苏省常州市新北区人民法院审理江苏省常州市新北区人民检察院指控原审被告人周瑜犯合同诈骗罪一案，于2015年9月7日作出(2015)新刑二初字第00113号刑事判决。原审被告人周瑜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月17日、2016年4月29日公开开庭审理了本案。江苏省常州市人民检察院指派代理检察员何露出庭履行职务，上诉人周瑜及其辩护人耿志群、吴文学到庭参加诉讼。本院审理过程中，江苏省常州市人民检察院于2016年1月13日向本院提出延期审理申请，本院当日作出延期审理决定。2016年2月2日，江苏省常州市人民检察院建议恢复审理，本院当日作出恢复审理决定。2016年4月4日，江苏省常州市人民检察院再次向本院提出延期审理申请，本院当日作出延期审理决定。2016年4月26日，江苏省常州市人民检察院建议恢复审理，本院当日作出恢复审理决定。现已审理终结。
原审判决认定，2013年7月2日，被告人周瑜以鸣谦公司的名义，与被害单位昊元公司签订500吨苯乙烯购销合同，并于当日收取10%的保证金人民币627750元。2013年7月25日，被告人周瑜在没有实际履行能力的情形下，仍向被害单位的业务员徐某谎称可供货475吨苯乙烯，要求被害单位将货款人民币5461425元转帐至鸣谦公司帐户，随后关停手机并隐匿。被告人周瑜将上述钱款用于购买黄金、彩票、从事期货交易、赌博及归还公司债务等。
2015年1月20日，被告人周瑜主动向公安机关投案，如实供述上述事实。案发后，被告人周瑜向被害单位退还人民币1200000元。
上述事实，由原公诉机关举证，并经原审庭审质证的证人周某、徐某、封某、崔某、王某、陆某的证言笔录、购销合同、网上银行电子回单、银行卡明细、东海期货有限责任公司客户信息、结算单、还款协议书、收款证明、常住人口基本信息表、被告人周瑜的供述笔录等证据证实。
原审人民法院认为，被告人周瑜以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人周瑜犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法予以从轻处罚。被告人周瑜退还部分赃款，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以合同诈骗罪判处被告人周瑜有期徒刑十三年，并处罚金人民币八十万元；责令被告人周瑜退赔赃款人民币4889175元，予以发还被害单位。
宣判后，原审被告人周瑜以本案系公司行为，非其个人行为，原审判决量刑过重为由提起上诉。
上诉人周瑜的辩护人对周瑜犯有合同诈骗罪不持异议，其提出：（1）本案应属单位犯罪。（2）原审判决认定数额有误，应仅认定上诉人周瑜用于购买黄金、彩票、赌博等行为的人民币145万元为诈骗数额；（3）上诉人周瑜有自首情节，部分退赃，原审判决量刑过重。
出庭代理检察员认为，本案符合单位犯罪的构成要件，建议二审法院依法判决。
经审理查明，常州鸣谦化工有限公司（以下简称鸣谦公司）于2013年5月注册成立，主要经营化工原料及产品等的销售等业务。2013年7月2日，上诉人周瑜代表鸣谦公司与被害单位昊元实业（上海）有限公司（以下简称昊元公司）签订了500吨苯乙烯购销合同，鸣谦公司于当日收取昊元公司10%的保证金人民币627750元。2013年7月25日，上诉人周瑜在鸣谦公司没有实际履行能力的情形下，仍向被害单位的业务员徐某谎称可供货475吨苯乙烯，要求被害单位将货款人民币5461425元转帐至鸣谦公司帐户，随后关停手机并隐匿。后上诉人周瑜将上述钱款用于归还公司债务、购买黄金、彩票、从事期货交易、赌博等。
2015年1月20日，上诉人周瑜主动向公安机关投案，如实供述了上述事实。案发后，上诉人周瑜向被害单位退还人民币1200000元。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.受案登记表、抓获经过，证明本案案发及上诉人周瑜自动投案情况。
2.证人周某的证言笔录，证明其儿子周瑜开办了江阴德欣亚化工贸易有限公司（以下简称德欣亚公司）和鸣谦公司，其都是公司股东，但不参与经营。
3.证人徐某的证言笔录，证明2013年7月，其公司需要500吨苯乙烯，后与鸣谦公司周瑜签订了购销合同，并于7月2日将10%的保证金人民币627750元打给周瑜。后周瑜称7月25日左右交货，没有500吨，只有475吨，让其25日把475吨现货剩余货款打给他。7月25日，其把剩余的货款人民币5461425元打给周瑜。打完款后，打周瑜电话就无人接听了。
4.证人封某、崔某、王某的证言笔录及其提供的购销合同、网上银行电子回单、记账回执等，证明苏州通源化工有限公司、常州圣盈化工有限公司、浙江汇丰石化有限公司均曾于2013年6、7月与上诉人周瑜经营的德欣亚公司或鸣谦公司订立苯乙烯购销合同，且均依照合同约定支付了保证金。2013年7月25日，该三公司均收到德欣亚公司或鸣谦公司打来的款项，与其之前支付的保证金金额基本一致，联系上诉人周瑜其手机已关机。
5.证人陆某（上诉人周瑜母亲）证言笔录，证明2013年7月25日，德欣亚公司打入其张家港保税区联合浩源国际贸易有限公司账户人民币1254000元。周瑜打钱来没通知其，也没说这钱做什么，打电话给周瑜，他手机关机。
6.鸣谦公司、昊元公司营业执照、机构代码、开户银行帐号等，证明鸣谦公司、昊元公司的注册情况、经营范围等。
7.相关购销合同、网上银行电子回单，证明鸣谦公司与昊元公司签订购销合同，昊元公司向鸣谦公司支付保证金人民币627750元、货款人民币5461425元的情况，与证人徐某的证言一致。
8.张家港市杨舍西城凤骐银楼出具的情况说明、质量保证单、陆卫千银行卡交易记录、东海期货帐号开户资料及交易情况等，证明本案赃款去向。
9.鸣谦公司账户交易记录，证明鸣谦公司与相关公司款项往来情况，与上述证据相互印证。
10.还款协议书、收款证明等，证明上诉人周瑜退还昊元公司人民币1200000元。
11.人口信息，证明上诉人周瑜的身份情况。
12.辩护人二审期间提交的购销合同、三方协议等，与鸣谦公司账户款项往来相印证，证明鸣谦公司成立后有正常经营活动。
关于辩护人所提原审判决认定上诉人周瑜合同诈骗数额有误，仅应认定其用于购买黄金、彩票、赌博等行为的人民币145万元为诈骗数额的辩护意见，经查，上诉人周瑜在明知无法交货的情况下，仍收取被害单位支付的货款，后隐匿，此时其已构成合同诈骗罪，之后不论其将收取的货款用于归还其他公司保证金，还是用于买黄金、赌博等，均属于对赃款的处分，不影响合同诈骗罪既遂的成立。故辩护人所提该辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人周瑜作为鸣谦公司直接负责的主管人员，代表其单位以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取被害单位财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人周瑜所提其行为系公司行为的上诉理由及其辩护人所提本案系单位犯罪的辩护意见，经查，上诉人周瑜系鸣谦公司的股东及实际经营人，本案中，其代表鸣谦公司，并以鸣谦公司的名义签订、履行合同，鸣谦公司因此受益，故上诉人周瑜系作为单位直接负责的主管人员实施犯罪，应认定为单位犯罪性质。原审判决对上诉人周瑜以个人合同诈骗犯罪认定，定性不当，适用法律有误，应予纠正。故上诉人周瑜及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人周瑜犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法予以从轻处罚。上诉人周瑜代表单位退还部分赃款，酌情予以从轻处罚。关于上诉人周瑜及其辩护人所提原审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人周瑜犯罪数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，上诉人周瑜有自首、部分退赃的从轻处罚情节，并考虑其系作为单位直接负责的主管人员犯罪，原审判决量刑稍重，应予改判。故上诉人周瑜及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。出庭代理检察员所提意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省常州市新北区人民法院（2015）新刑二初字第00113号刑事判决。
二、上诉人周瑜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月20日起至2027年1月19日止。所判处的罚金在本判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红霞
审 判 员 王 伟
代理审判员 林 青
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 谈 燕