黑龙江省鸡西市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)黑03刑终2号
原公诉机关黑龙江省鸡西市恒山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高成，男，1984年7月20日出生于鸡西市，汉族，初中文化，黑龙江龙煤平岗矿工人，住鸡西市。2016年3月25日，因涉嫌开设赌场罪被鸡西市公安局恒山分局刑事拘留，同年4月25日被取保候审，2017年4月26日因开设赌场罪被黑龙江省鸡西市恒山区人民法院逮捕，现羁押于鸡西市看守所。
上诉人（原审被告人）陶明元，男，1989年12月5日，蒙古族，小学文化，鸡西市城子河铁荣煤矿工人，住鸡西市。2016年3月25日，因涉嫌开设赌场罪被鸡西市公安局恒山分局刑事拘留，同年4月25日被取保候审。2017年3月17日因涉嫌开设赌场罪，被鸡西市公安局恒山分局刑事拘留，同年3月28日被逮捕，现羁押于鸡西市看守所。
原审被告人姜雪，女，1987年3月19日出生于黑龙江省牡丹江市，汉族，初中文化，无职业，住鸡西市。2016年3月25日，因涉嫌开设赌场罪被鸡西市公安局恒山分局刑事拘留，同年4月12日被取保候审，2017年4月26日因涉嫌开设赌场罪被黑龙江省鸡西市恒山区人民法院逮捕，同年12月5日被黑龙江省鸡西市恒山区人民法院取保候审。
黑龙江省鸡西市恒山区人民法院审理黑龙江省鸡西市恒山区人民检察院指控被告人高成、姜雪犯开设赌场罪、被告人陶明元犯开设赌场罪、危险驾驶罪一案，于2017年6月21日作出（2017）黑0303刑初38号刑事判决。被告人高成、姜雪不服，提出上诉。2017年9月19日我院作出（2017）黑03刑终65号刑事裁定书，撤销黑龙江省鸡西市恒山区人民法院（2017）黑0303刑初38号刑事判决书，发回黑龙江省鸡西市恒山区人民法院重审。黑龙江省鸡西市恒山区人民法院于2017年11月16日作出（2017）黑0303刑初80号刑事判决。被告人高成、陶明元不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，黑龙江省鸡西市人民检察院指派检察员刘国出庭履行职务，被告人高成、陶明元、姜雪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，（一）开设赌场罪
2016年1月至2月，被告人高成、陶明元建立名为“开心1群”、“开心2群”的微信赌博群，组织他人用发红包猜尾数的形式赌博，接受投注，并从中渔利，高成、陶明元作为庄家，制定规则、进行赔付，被告人姜雪帮助赔付。至被公安机关查获时止，赌资共计人民币2853266.22元，获利人民币49636元。2016年3月25日，被告人高成、陶明元、姜雪被公安机关在鸡西市恒山区抓获。
上述事实，有一审公诉机关提交，并经一审庭审举证、质证、认证的抓获经过、扣押物品清单、文件清单、数据信息、户籍证明、手机和银行卡（照片）、银行明细；证人佟某、高某、娜娜的证言；被告人高成、陶明元、姜雪的供述；检验工作记录等证据证实。
（二）危险驾驶罪
原审判决认定，2016年8月19日23时40分，被告人陶明元无驾驶证、酒后驾驶×××号（临牌）小型轿车，沿恒张路由东向西行驶，行至顺义货站门前时与前方同方向行驶的×××号小型轿车相撞，无人员受伤，两车不同程度撞损。经鉴定被告人陶明元血液中乙醇含量为166.95mg/100ml。已达到醉酒状态。
上述事实，有一审公诉机关提交，并经一审庭审举证、质证、认证的查获经过、买卖车辆协议、道路交通事故认定书、常住人口详细信息；证人杜某、肖某的证言；被告人陶明元的供述；黑龙江锦融成司法鉴定中心司法鉴定检验报告书；道路交通事故现场勘查笔录等证据证实。
原审判决认为，被告人高成、陶明元、姜雪建立赌博网站，利用移动通讯微信组织赌博活动，违法所得数达4万余元属情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人陶明元的辩护人对陶明元具有从轻处罚情节的辩护意见，予以支持。辩护人认为被告人陶明元可适用缓刑的量刑，不予支持。被告人高成、陶明元在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应从重处罚，被告人姜雪起辅助作用，是从犯。应对其从轻处罚。三被告人归案后，能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。被告人姜雪自愿认罪、悔罪，对其适用缓刑不致在危害社会。被告人陶明元在道路上驾驶机动车，经检验其血液乙醇含量为166.95mg/100ml，达到醉酒状态，其行为构成危险驾驶罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人陶明元如实供述犯罪事实，具有悔罪表现，可对其从轻处罚。对被告人高成、陶明元、姜雪依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，对被告人陶明元依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十九条第一款、第三款之规定，判决被告人高成犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币98000元。被告人陶明元犯开设赌场罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币98000元。犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，罚金人民币108000元。被告人姜雪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元。
上诉人高成的上诉理由：1、一审法院适用法律错误，我构成的是赌博罪而非开设赌场罪，导致量刑不当。2、一审法院认定的赌资、获利数额事实不清。3、一审法院认定我为主犯，对我从重处罚是适用法律错误，请求二审法院对我从轻处罚。
上诉人陶明元的上诉理由：1、一审法院适用法律错误，罪名不对，我只是赌博，我是赌博罪。2、本案发回重审后，一审法院没有进行补充侦查，我认为程序违法。3、一审法院量刑过重。
二审检察机关的检察意见：一审法院认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审法院一致。一审法院判决所列证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，本院予以确认。二审审理期间，被告人高成、陶明元、姜雪均未提交新的证据。
本院认为，被告人高成、陶明元、姜雪利用移动通讯终端传输赌博数据，组织赌博活动，情节严重的行为构成开设赌场罪。被告人陶明元在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。上诉人高成、陶明元提出二人的行为不构成开设赌场罪，应认定为赌博罪的上诉理由，不符合法律规定，不能成立，不予采纳。被告人高成、陶明元、姜雪在开设赌场犯罪中系共同犯罪。被告人高成、陶明元在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人姜雪在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应从轻处罚。关于上诉人高成提出一审法院认定其为主犯，从重处罚系适用法律错误及上诉人陶明元提出一审法院量刑过重的上诉理由。一审法院在判决中表述被告人高成、陶明元在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应从重处罚，确系错误，予以纠正。但一审法院综合全案，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对各被告人的量刑适当。故该上诉理由，不予采纳。关于上诉人高成提出一审法院认定的赌资、获利数额事实不清的上诉理由。一审法院认定本案赌资及获利数额有三被告人的供述、微信记录等相关证据证实，事实清楚。故上诉人的上诉理由，不能成立，不予采纳。关于上诉人陶明元提出本案发回重审后，重审法院未进行补充侦查，系程序违法的上诉理由。因该上诉理由于法无据，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李荣杰
审判员 赵福军
审判员 刘 洋
二〇一八年三月二十三日
书记员 都文彬
附：本裁定所依据的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。