云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云01民终5182号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司自贡中心支公司。
住所:自贡市汇兴路中段新美帝景*号楼***楼。
负责人胡明涛，总经理。
委托代理人刘秋庆，云南新序律师事务所律师，一般授权代理。
被上诉人（原审原告）张家元，男，彝族，1966年3月14日出生，云南省宣威市人，住云南省宣威市，现住昆明市官渡区。
委托代理人段江曼，云南经典阳光律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）许刚，男，汉族，1977年4月16日出生，四川省富顺县人，住四川省富顺县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司自贡中心支公司（以下简称：保险公司）因与张家元、许刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院(2017)云0111民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
一审人民法院查明以下案件事实：一、事故经过：2016年8月3日7时许，被告许刚驾驶川Ｃ×××××号小型普通客车在昆明市官渡区大板桥上李其村附近道路，其所驾车前部与原告驾驶的无号牌电动自行车右侧相碰撞，致原告倒地受伤，两车局部损坏。二、交警部门的责任认定结果：被告许刚承担此次事故的全部责任，原告无责任。三、被告及肇事车辆概况：川Ｃ×××××号车登记的所有人为被告许刚，该车在被告保险公司投保了交强险和限额为500000元的商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险期内。四、原告的治疗及伤残情况：原告受伤后到云南骨科医院住院治疗19天，出院诊断为：左肩胛骨粉碎性骨折、左肱骨内上髁撕脱性骨折、左桡骨远端骨折、全身多处皮肤软组织擦挫伤；出院医嘱：注意休息3-6个月，加强营养，三月内不得挑、抬、重、拿，一年后拆除内固定；原告住院期间需1人陪护。经原告委托，昆明医科大学司法鉴定中心于2016年11月18日作出原告伤残等级为九级，后期治疗费为18000元的鉴定意见。五、原告已获赔偿情况：事故发生后，被告保险公司在交强险赔偿限额内垫付了医疗费10000元，被告许刚垫付了原告的住院费，被告保险公司、被告许刚在庭审中确认垫付的费用不在本案中处理。六、因未能就赔偿事项达成一致，原告向人民法院提起民事诉讼，请求：1、原告各项损失163892元，判令被告保险公司在交强险责任限额承担赔偿责任，不足部分在商业三者险范围内承担赔偿责任，仍有不足部分由被告许刚承担赔偿责任；2、本案诉讼费由二被告承担。被告许刚辩称：我购买了保险，应当由保险公司进行赔偿，请求公正判决。被告保险公司辩称：我公司已经垫付了10000元，医疗费、住院伙食补助费无异议，护理费按住院时间以93元每天标准计算，营养费无医嘱记载，不认可，误工费按照农林牧标准计算，鉴定费、诉讼费不属保险赔偿范围，残疾赔偿金按照农村标准计算，后期医疗费不认可，需扣减15%，精损失费不认可。七、损失构成情况：原告主张医疗费588元、住院伙食补助费1900元、护理费9970元、营养费3950元、误工费17062、交通费530元、鉴定费1400元、残疾赔偿金105492元、后期治疗费18000元、精神损害抚慰金5000元，本院对各项费用认定如下：1、医疗费：两被告无异议，本院认定588元。2、住院伙食补助费：两被告无异议，本院认定1900元。3、护理费：原告住院期间需人陪护，本院参照2015年云南省居民服务业在岗职工平均工资标准，酌情认定2398元（46067元/年÷365天×19天）；同时结合原告的伤情及受伤部位，本院参照2015年城镇居民家庭人均全年可支配收入标准，酌情考虑原告出院后的护理费800元，合计3198元。4、营养费：有医嘱证实，本院酌情认定1000元。5、误工费：原告提交工作证明、居住证明各1份，身份证复印件2份，证人张某1、张某2的证言。经质证，被告许刚、被告保险公司对工作证明、居住证明、证人证言不予认可，对身份证复印件的真实性无异议。本院认为，原告提交的居住证明加盖有基层组织印鉴，且能与原告在残疾赔偿金部分所举证据印证，本院予以确认；工作证明记载的时间与证人的陈述相互矛盾，本院对工作证明及证人证言不予确认。此项费用本院参照2015年城镇居民家庭人均全年可支配收入标准，计算至原告定残前一日，认定7659元（26373元/年÷365天×106天）。6、交通费：原告虽未提交证据，但结合治疗、鉴定及处理事故事宜客观上会产生交通费的实际，本院酌情认定200元。7、鉴定费：原告提发票1张。经质证，两被告对真实性无异议，但被告保险公司认为不属保险赔偿范围。因原告提交的证据真实、合法，予以确认，此项费用认定1400元。8、残疾赔偿金：原告提交客户联1份，客户存款回单6张，业务确认单6份，自动提款机客户通知书47张，历史分户明细账3页。经质证，两被告对客户联的真实性无异议，对其余证据不予认可，被告保险公司申请对原告的伤残等级重新进行鉴定。因认为客户联记载的时间为事故发生之后，故不予确认；客户存款回单中记载客户号为原告的1份予以确认，其余5份无法证实为原告，本院不予确认；业务确认单不能证实系原告的账户，本院不予确认；自动提款机客户通知书、历史分户明细账能相互印证，且能与1份客户存款回单印证，本院予以确认，能证实原告至事故发生时在本市城镇生活满一年的事实。原告提交的伤残等级鉴定意见为具备鉴定资质的机构出具，原告单方委托鉴定并未违反法律的禁止性规定，且从鉴定书所附X光片与庭后原告提交的X光片看，X光片不仅包含了鉴定时的，而且还包含了原告受伤入院后所摄X光片，故本院对被告保险公司要求对伤残等级重新鉴定的申请不予准许。原告主张105492元（26373元/年×20年×20%）有事实及法律依据，本院予以认定。9、后期治疗费：被告许刚、被告保险公司认为鉴定意见没有载明该费用的项目，要求进行重新鉴定，并申请对医疗费自费比例进行鉴定。本院认为，从原告提交的后期治疗费鉴定书看，该鉴定书关于原告需择期行手术取出内固定，康复治疗，对症、支持治疗并定期复查的表述，已明确了后期治疗费的项目，同时被告保险公司并未举证证实医疗费自费项目应予扣减，故本院对被告保险公司要求对后期治疗费重新鉴定，以及对医疗费自费项目进行鉴定的申请不予准许，此项费用认定18000元。10、精神抚慰金：此次事故对原告造成严重后果，原告主张5000元并无不当，本院予以认定。
一审人民法院认为：最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。第十一条规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。从本案被告徐刚提交的商业三者险保单看，保单“重要提示”采用了加黑加粗字体，反映出被告保险公司履行了提示义务，但被告保险公司并无证据证实已就免责条款向投保人履行了明确说明义务，故本院对被告保险公司关于鉴定费、诉讼费不属保险赔偿围内，以及后期医疗费扣减15%的辩解不予采纳。原告主张的损失能认定的为144437元，因川Ｃ×××××号车在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，被告许刚承担事故全部责任，而被告保险公司在交强险赔偿限额内垫付了医疗费10000元，故由被告保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告110000元，不足部分34437元（144437元-110000元）未超出商业三者险赔偿限额，应由被告保险公司承担。综上所述，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第九条、第十条、第十一条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司自贡中心支公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告张家元经济损失144437元；二、驳回原告张家元的其他诉讼请求。案件受理费3578元，减半收取1789元由被告中国平安财产保险股份有限公司自贡中心支公司承担，余款1789元按规定退还原告张家元。
宣判后，保险公司不服一审判决向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；判令被上诉人承担一、二审费用。其上诉理由是：（一）张家元提交的证据无法证明其收入来源于城镇且居住在城镇一年以上。相反，证人证言及张家元提交的居住证明可证明其事发前、事发时、事发后均居住在长期居住在名叫“一甲村”的村庄，且在名叫“里其村”的村庄劳动，主要收入来源于农村。（二）本案鉴定费、诉讼费不应由上诉人承担。上诉人在事发后积极协商和理赔，被上诉人张家元仍一意孤行付诸诉讼导致费用产生。且根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十四条，因交通事故产生的仲裁或诉讼费用以及其他相关费用，交强险不负责赔偿和垫付。根据被上诉人许刚自愿签署的商业三者险保单，保险公司亦不应承担鉴定费、诉讼费，上诉人已尽到提示和说明义务。
被上诉人张家元答辩称应按城镇标准计算损失，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张家元答辩称自己购买的是全险，应由保险公司承担损失。
各方当事人均未提交新的证据。一审法院认定证据时，认为黎明奎（原告称系工厂老板）出具的《工作证明》记载的工作起始时间“2012年1月”与证人张某1陈述的“2012年端午节我们就在一起打工了”相互矛盾，故在认定误工费标准时，对工作证及证人证言均不予确认。本院经审查后认为，黎明奎以个人名义出具的工作证明，其本质仍是证人证言，在黎明奎未出庭作证的情况下，应不予采纳。而张某1、张某2均已出庭作证，张某1系在法庭询问“你与原告何时在一起打工的”时回答“2012年端午节我们就在一起打工了”，其证言并非针对原告在工厂的工作起始时间，一审认定的证言与工作证明矛盾并不成立，但因缺乏客观证据予以印证，两证人证言不足以证明原告收入标准；但在原告收入来源、是否在城镇连续居住满一年等待证事实方面，两证人证言仍应作为本案证据。一审对其他证据的认定采纳得当。
本院认为，被上诉人张家元在一审中已就其“在城镇生活满一年且主要收入源于城镇”的主张进行举证，由社区居委会出具的《居住证明》及银行存款回单、历史分户明细账、自动提款机客户通知书等可相互印证，与张家元陈述相结合，初步证明被上诉人张家元在大××镇××生活满一年的事实，而大板桥镇一甲村在户籍管理、产业类型上已属城镇范围。两名证人的证言亦能相互及与其他证据印证，初步证明张家元在城镇务工取得主要收入。在此情况下，上诉人虽否认被上诉人张家元主张，却未提供相反证据或合理理由，对其关于张家元事发前、事发时、事发后均居住于农村且主要收入源于农村的上诉主张，本院不予采信，对张家元的损失应按城镇居民家庭人均全年可支配收入标准计算。其次，保险公司系肇事车辆交强险和商业三者险（含不计免赔）的承保人，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，其以被告身份独立参加诉讼及承担民事责任，人民法院依法有权根据胜败诉情形判令保险公司承担诉讼费用；对可能判令直接侵权人许刚承担的鉴定费、诉讼费用，因保险公司不能证实其对商业三者险相关免责条款已履行明确说明义务，故本院对鉴定费、诉讼费不属保险赔偿范围的主张不予认可。综上，保险公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不能得到支持。一审法院审判程序合法，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3578元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司自贡中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 杰
审 判 员 张 锐
审 判 员 颜瑶瑶
二〇一七年十一月一日
法官助理 赵鸿章
书 记 员 叶 倩