湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂02民终1827号
上诉人（一审被告）：河南宏大水利工程有限公司，住所地河南省开封市新河时代广场三层001、002号。
法定代表人：刘明宪，总经理。
委托诉讼代理人：胡胜平，湖北人本律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：张慧平，男，1972年8月12日出生，汉族，住湖北省大冶市。
被上诉人（一审原告）：卢兰英，女，1977年8月3日出生，汉族，住址同上。
上述二被上诉人之共同委托诉讼代理人：王饶，湖北东楚律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：大冶市金牛镇人民政府，住所地湖北省大冶市金牛镇。
法定代表人：吴飞，镇长。
委托代理人：刘建政，湖北维佳律师事务所律师。
上诉人河南宏大水利工��有限公司（以下简称宏大水利公司）因与被上诉人张慧平、卢兰英、大冶市金牛镇人民政府（以下简称金牛镇政府）地面施工损害责任纠纷一案，不服大冶市人民法院（2017）鄂0281民初2550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宏大水利公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、发生事故的深水坑是大冶市××牛镇沈畈村修建的拦水坝冲积形成。大冶市××牛镇沈畈村作为该港渠及港渠所在土地的所有人和受益人，对危险水域未尽管理和警示义务，应对本案损害后果承担民事责任；大冶市水务局作为水利工程的管理机关，疏于对拦水坝建设的管理，亦存在管理不当的责任，应承担相应民事责任。一审法院未追加大冶市××牛镇沈畈村民委员会��大冶市水务局为当事人，违反了法定的诉讼程序；二、发生事故的水坑系拦水坝开闸后水流冲积而成，并非其公司挖掘。同时，事故发生的地方亦非公共场所。一审判决认定水坑系其公司挖掘，且系公共场所不当；三、此次事故发生系受害人的监护人未尽监护义务，放任受害人自行下水所致。因此，其监护人应对损害后果承担全部责任，一审仅判决监护人对损害后果承担50%的责任不当；四、上诉人施工建设的是港渠两边堤岸护坡，且负责施工的港渠长达4公里长，不可能对现场封闭施工。由于其公司已在施工现场设置了“施工现场闲人免进”警示牌，且对事故的发生不存在过错，一审判决其公司对本案损害后果承担35%的赔偿责任不当；五、一审判决确定张慧平、卢兰英获赔5万元精神损害抚慰金过高。
张慧平、卢兰英答辩称：一、其在一审期间所提���的证人证言，以及证人出庭所作证词，均证明发生事故的水坑系上诉人挖掘。同时，公共场所是不特定的人员均可出入的场所。上诉人关于水坑系拦水坝开闸放水冲积而成，且事故现场非公共场所的主张不能成立；二、金牛镇沈畈村虽然是发生事故土地的所有人和受益人，但金牛镇政府为建设惠民工程，使用该土地，金牛镇沈畈村对该地段暂时失去支配和占有权利。同时，拦水坝亦非大冶市水务局建设。金牛镇沈畈村民和大冶市水务局均非本案适格当事人，宏大水利公司关于一审漏列当事人的上诉主张不能成立；三、监护人对事故的发生确实存在监护不力的过错，一审法院已依据其过错程度，确定其对事故的损害后果承担50%的责任。宏大水利公司未在施工场地设置安全警示标志，依法应承担侵权责任。一审判决宏大水利公司对其承担赔偿责任并无不当；四、一审法院根据本次事故造成的损害后果，确定其获赔的精神损害抚慰金数额适当。宏大水利公司的上诉请求均不能成立，请求二审法院依法维持。
金牛镇政府答辩称：一、诉争的工程系镇政府通过合法招投标程序发包给宏大水利公司承建，镇政府对事故的发生并无过错，一审判决镇政府对事故损害后果承担赔偿责任不当。但鉴于受害人系金牛镇居民，镇政府出于社会责任，接受一审判决结果；二、一审判决监护人的责任比例过低；三、一审判决确定受害人获赔精神损害抚慰金数额过高。请求二审法院依法判决。
张慧平、卢兰英向一审法院起诉请求：判令宏大水利公司和金牛镇政府赔偿其经济损失共计673,427.50元，并承担案件受理费。
一审判决认定：2017月1月10日，宏大水利公司（承包方）与金牛镇政府（发包方）签订《农业综合开发项目��设工程施工合同》一份，约定:金牛镇政府将大冶市××牛镇高标准农田建设工程五标段发包给宏大水利公司承包施工，工期2017年1月10日至2017年7月10日，合同价款总金额4186,571.89元。承包范围：中标通知书及投标书中确定的水利水电工程等。安全施工约定：承包方应按有关规定，采取严格的安全防护措施，确保人员及与施工现场有关人员的人身安全，若发生安全事故，由承包方承担事故责任和因此发生的费用。合同还对组织施工、价款结算、工程质量标准等作了相应约定。合同签订后，宏大水利公司进场施工，地点在大冶市××牛镇沈畈村小堰大屋殷三眼桥下100米处。施工过程中，为便于拦水坝上段护堤建设，宏大水利公司采取挖断拦水坝以降低水位对拦水坝上段进行施工。
张慧平、卢兰英因外出打工，其子张子阳与胡格妮、胡浩翔（另案起诉）均居住在位于大冶市××牛镇沈畈村殷卢湾的外婆家由其外婆照顾，并就读于金牛镇高河学校。2017年5月14日午饭后，三名小孩来到大冶市××牛镇殷卢湾下堰港玩耍，在宏大水利公司施工地段的大屋殷××桥下××水坝下段的水坑处溺水身亡。
2017年5月16日，金牛镇政府与张慧平、卢兰英达成调解协议，协议约定：在责任不明确的情况下，考虑到张慧平、卢兰英家庭特殊情况，出于人道主义，金牛镇政府一次性救助张慧平、卢兰英30,000元，用于小孩的安葬事宜。之后，张慧平、卢兰英通过司法途径请求民事赔偿，如法院判决金牛镇政府承担赔偿责任，则金牛镇政府支付的救助款应在赔偿款中抵扣；如法院判决金牛镇政府不承担责任，金牛镇政府表示救助款无偿救助。
诉讼阶段，法院结合各方当事人提供的事故发生地点图片，到宏大水利公司施工现场及事故发生地的现场水坑进行了勘察，小孩外婆家居住地与宏大水利公司施工的地点及小孩溺水身亡水坑相距较远，中间相隔处均为耕种的水田，不是平时经常通行之路，拦水坝与路面亦存在一定高度。
另认定，宏大水利公司于2016年12月27日通过大冶市公共资源交易监督管理局“关于大冶市××牛镇高标准农田4、5标段建设项目5标段现场交易证明”，获得中标，依据金牛镇政府“中标通知书”，宏大水利公司与金牛镇政府签订《农业综合开发项目建设工程施工合同》，据此，宏大水利公司取得大冶市××牛镇高标准农田建设工程五标段施工权。
一审法院认为，本案涉事水坑系宏大水利公司施工所在地点，且水坑上方的拦水坝亦因宏大水利公司因施工需要被挖断。该事实清楚，当事人对此并无异议。涉事水坑所在地靠近田地和道路，虽然与村庄相距较远，但并非国家法律禁止出入地段，因此，该区域应属公共场所。宏大水利公司在施工过程中未设置安全防范措施，对张子阳的溺水身亡存在一定的过错，应承担侵权责任。金牛镇政府作为工程发包方，根据宏大水利公司与金牛镇政府签订的承包合同相关约定，金牛镇政府对该工程的施工及涉事地块具有管理职责，无论涉事水坑如何形成，金牛镇政府都有排除类似危险源、或者警示危险、防控事故发生的责任。金牛镇政府未尽履行管理职责采取应有的预防措施，其不当行为与受害人死亡存在一定因果关系，依法应承担相应民事责任。诉讼中，宏大水利公司申请要求追加大冶市××牛镇沈畈村村民委员会和大冶市水务局为本案共同被告，因无法律依据，法院不予支持。
张子阳于2007年2月5日出生，系大冶市××牛镇高河学校的小学生，属于法律规定的限制民事行为能力人，需要监护人的严密监护。张慧平、卢兰英作为受害人父母，因外出打工，让小孩与年迈的外婆一起生活，故其未能尽到上述监护义务，对于损害的发生存在一定的过错，依法可以减轻侵权人的责任。法院依据各方的过错程度、原因力大小，确定张慧平、卢兰英自身应承担的责任为50%，宏大水利公司应承担的赔偿责任为35%，金牛镇政府应承担15%的赔偿责任。
对于张慧平、卢兰英主张的赔偿范围和数额。宏大水利公司和金牛镇政府对损害事实无异议，故张慧平、卢兰英主张的丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金以及张慧平、卢兰英因回家办理小孩丧事支出的交通费符合法律规定，法院予以支持。对于张慧平、卢兰英主张因办理丧事支出的住宿费、误工费，因证据不足，不予支持。1、丧葬费。该费用按照2016年湖北省职工月平均工资标准计算六个月为51,415元／12个月×6个月＝25,707.50元。2、死亡赔偿金。张慧平、卢兰英及小孩属农村户口，虽然张慧平、卢兰英举证高河学校证明小孩租住在大冶市××牛镇高河街，但无其他相关租房及证明高河属于城镇的证据相印证，故该项赔偿按照2016年农村居民人均纯收入为标准计算20年为12,725元×20年＝254,500元。3、办理丧事人员的交通费、属合理费用。张慧平、卢兰英提供有交通票据七张，总计金额为253元；张慧平、卢兰英因办理丧事的误工费，虽然张慧平、卢兰英提供有劳动合同等相关证据证明，但未提供因办理丧事耽误工作而减少工资收入的相关证据，故不能认定该项损失存在。上述金额合计280,460.50元。宏大水利公司承担35%为98,161元，金牛镇政府承担15%为42,069元。4、受害人遭遇不测，其父母及亲属遭受了严重的精神损害，故张慧平、卢兰英应获得精神损害赔偿，本院综合考虑侵权人过错程度、损害后果，当地生活水平因素，确定该费用50,000元为宜，对此，宏大水利公司和金牛镇亦应共同分担，其中宏大水利公司承担35,000元，金牛镇政府承担15,000元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条；《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十九条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条、第十条、第十一条之规定，判决：一、宏大水利公司赔偿张慧平、卢兰英丧葬费、死亡赔偿金、交通费98,161元，精神损害抚慰金35,000元，合计13,3161元。金牛镇政府赔偿张慧平、卢兰英丧葬费、死亡赔偿金、交通费42,069元，精神损���抚慰金15,000元，合计57,069元，扣除前期支付的30,000元，金牛镇政府实际应承担27,069元。上述应赔偿的款项，定于判决生效之日起十日内付清。二、驳回张慧平、卢兰英其他诉讼请求。
本院经审理查明：一审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。
另在本院审理期间，宏大水利公司自愿对每个溺水死亡的未成年人给予其亲属5万元经济补偿。
本院认为：此次事故共造成两个家庭的三名未成年人溺水死亡，且两个家庭系亲戚关系，尤为令人痛心惋惜。在本案的审理过程中，无论是法官还是诉讼当事人，都对受害人深表同情。但作为法官，在审理案件时，仍应依据法律规定裁判，以维护社会的公平正义。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条的规定，在公共场所或者道路上挖抗、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安���措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。宏大水利公司作为事故现场的施工人，对本案损害后果是否承担民事责任，应基于以下四个方面：一是有损害后果发生；二是发生事故的水坑是否该公司因施工挖掘；三是该现场是否为公共场所或道路；四是是否设立明显的警示标志。张慧平、卢兰英已提交证据证实有损害后果发生。对于发生事故的水坑是否宏大水利公司因施工挖掘的问题，根据谁主张谁举证的诉讼原则，张慧平、卢兰英主张发生事故的水坑系宏大水利公司为工程取土所挖掘，而其提交的证据仅有证人证言。首先，从证据效力来看，证人证言的证明力小于物证等其他证据，由于出具证明和出庭作证的证人均是受害人附近村民，其证明力在缺乏其他证据印证的情况下难以形成优势。而宏大水利公司提交的证据中，不仅有挖掘机司机证明水坑并非其挖��，事后对水坑排水后所拍的现场照片亦不能证明该水坑有明显挖掘痕迹。其次，宏大水利公司在本院审理期间，陈述其工程所需材料为煤渣、水泥和河沙，所需河沙从外地购买及运输的费用远低于从事故河流中取泥沙清洗筛选的成本。其三，发生事故的水坑面积约10平方米，深约2米，如确实系宏大水利公司为取土所挖掘，则现场至少存放有大量泥沙或存放泥沙的痕迹。但在本院审理期间，经现场勘察，现场附近除堆放有煤渣外，没有相应痕迹（事故发生后，宏大水利公司一直停工至今）。由此可见，张慧平、卢兰英关于发生事故的水坑系宏大水利公司因施工需要取土挖掘形成的证据不足，宏大水利公司关于水坑系拦水坝长年蓄水后放水冲积形成的主张更为可信。至于拦水坝被宏大水利公司挖开，与事故并无因果关系。对于事故现场是否公共场所或道路的问题。水坑在河床中，当然不属于道路。所谓公共场所，通常理解是公众经常聚集、活动或者通行的地点。侵权责任法对公共场所虽无明确定义，但仍可以参照相应的行政法规中的规定予以确定。现行行政法规中，国务院1987年颁布施行的《公共场所卫生管理条例》第二条规定的公共场所是指：（一）宾馆、饭馆、旅店、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座；（二）公共浴室、理发店、美容店；（三）影剧院、录像厅（室）、游艺厅（室）、舞厅、音乐厅；（四）体育场（馆）、游泳场（馆）、公园；（五）展览馆、博物馆、美术馆、图书馆；（六）商场（店）、书店；（七）候诊室、候车（机、船）室、公共交通工具。本案发生事故的水坑位于距村庄较远农田之间的河道中，显然不属于上列公共场所。综上所述，本案事故并非发生在公共场所，且张慧平、卢兰英所提交的证据不能充分证实事故水坑系宏大水利公司挖掘。宏大水利公司关于其不应对事故损害后果承担赔偿责任的上诉主张成立，本院予以支持。但鉴于宏大水利公司在本院审理期间，出于人道主义，自愿对每名溺水死亡的未成年人，给予其亲属50,000元的补偿，本院予以准许。
综上，一审判决对法律条文的理解适用错误，本院应予纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大冶市人民法院（2017）鄂0281民初2550号民事判决主文第一项中大冶市金牛镇人民政府赔偿部分，即大冶市金牛镇人民政府自收到本判决之日起十日内赔偿张慧平、卢兰英经济损失27,069元（不含已赔偿的30,000元）；
二、撤销大冶市人民法院（2017）鄂0281民初2550号民事判决主���第二项和第一项中河南宏大水利工程有限公司赔偿部分；
三、河南宏大水利工程有限公司自收到本判决之日起十日内补偿张慧平、卢兰英50,000元；
四、驳回张慧平、卢兰英的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理2,963元，由张慧平、卢兰英负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪飞林
审判员 胡志刚
审判员 聂 潇
二〇一七年十二月二十五日
书记员 黄 洁