新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
民事判决书
(2017)兵06民终560号
上诉人（原审原告）:张增军,男,1965年4月15日出生,汉族,第六师土墩子农场二连职工，住第六师土墩子农场。
委托诉讼代理人：王彪，新疆塞北律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：阜康市六运湖农场鑫果西葫芦瓜种植专业合作社，住所地新疆昌吉州阜康市六运湖农场。
法定代表人：马英杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：季刚，新疆同创律师事务所律师。
上诉人张增军与上诉人阜康市六运湖农场鑫果西葫芦瓜种植专业合作社（以下简称鑫果合作社）产品销售责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院(2017)兵0601民初270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人张增军及其委托诉讼代理人王彪，上诉人鑫果合作社的法定代表人马英杰及其委托诉讼代理人季刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张增军上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判鑫果合作社再行向张增军赔偿差额损失63990元、返还种子款20000元，以上合计83990元；2、由鑫果合作社承担本案一、二审的诉讼费及邮寄送达费。事实和理由：1、一审判决鑫果合作社不支付张增军差额损失63990元是错误的。张增军与鑫果合作社签订的《西葫芦籽种子种植与回收合同》明确约定，鑫果合作社应以不低于15元/公斤的价格回收张增军秋季收获的西葫芦籽产品，由于市场价格低于合同约定价格，鑫果合作社拒收张增军秋后收获的产品，其行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第107条之规定，鑫果合作社应当赔偿张增军差额损失63990元；2、一审判决鑫果合作社不予返还张增军20000元的种子款错误。新疆农林牧司法鉴定中心出具的新农林牧鉴定【2016】0874号鉴定书可以证实涉案的“鑫果一号”西葫芦种子已严重混杂和退化，绝非杂交一代，属于假种子。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第52条、第55条的规定，鑫果合作社明知其向张增军提供的西葫芦种子属质量不合格产品，且经鉴定为假种子，其仍然高价出售给张增军，故其依法应当向张增军返还种子款20000元。综上，一审法院认定基本事实正确，认定部分事实有误，请求二审法院支持其的上诉请求，依法改判。
鑫果合作社辩称，张增军提供的证据不足以证实其是否存在差额损失，亦未提供支付种子款的相关证据，故鑫果合作社不应承担支付其差额损失并返还种子款的责任。
鑫果合作社上诉请求：1、撤销一审判决，改判鑫果合作社不承担责任；2、由张增军承担本案的一、二审的案件受理费。事实和理由：1、一审法院未对张增军种植了“鑫果一号”西葫芦种子多少亩进行举证查明事实，对张增军无壳西葫芦的产量仅通过一张证明予以确认，实属不当。张增军陈述以每公斤10元的价格出售种子无证据予以证实；2、张增军未对鑫果合作社出售的“鑫果一号”西葫芦种子存在质量问题给其损失提供充分的证据，鉴定意见系张增军单方委托，其未通知鑫果合作社到场，鉴定程序违法。鉴定意见仅收集了气象资料，并未对气候造成产量减少的原因以及其他影响种子质量的因素予以说明，且鉴定人员陈述西葫芦年产值目前无相关标准，凭借经验所得，故鉴定意见缺乏科学性；3、张增军提交的证据无法证明其损失的具体金额，其诉请的金额是依据鉴定意见得出的，但鉴定人员无法说明“平均亩产为130公斤”有何依据标准，且鉴定意见程序违法，缺乏科学性，一审法院采纳该鉴定意见判决鑫果合作社承担责任实属不当。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院支持其的上诉请求，依法改判。
张增军辩称，1、张增军在一审时提供的证明、鉴定书确定的坐标及证人证言可以证实其种植西葫芦种子的数量；2、鑫果合作社在一审中未提供销售许可证明，亦未提供生产种子的相关证据；3、鉴定书及证人证言足以证实种子的每亩的产量。综上，鑫果合作社应当承担支付张增军差额损失并返还种子款的责任。
张增军向一审法院起诉请求：1、判令鑫果合作社赔偿张增军经济损失223020元[（71.1公斤/亩×180亩×（15－10）/公斤＋180亩×(130公斤－71.1公斤/亩)×15元/公斤）];2、判令鑫果合作社返还张增军种子款20000元；3、判令鑫果合作社承担鉴定费7000元；4、判令鑫果合作社支付律师代理费8000元；5、案件受理费由鑫果合作社负担。
一审法院认定的事实：2016年4月10日，张增军与鑫果合作社签订《西葫芦籽种植与回收合同》。合同约定鑫果合作社以每袋168元的价格向原告提供308袋“鑫果一号”西葫芦种子。由甲方（鑫果合作社）引进种子，在乙方（张增军）所在地进行试验、示范、推广种植并负责收购；甲方必须保证种子的质量，质量标准附在种子包装袋背面；甲方在乙方种植期间，有义务对种植户进行种植指导；秋收后甲方必须按以下质量标准回收全部产品①一等品：籽粒饱满、色泽雪白，霉变籽、发黄籽、杂质不超过1%，破碎籽不超过1%，水份在9%以下，无明显的恶性杂质，保底加收价15元每公斤；②二等籽：籽粒饱满并色泽雪白，霉变籽、发黄籽、杂质不超过2%，破碎籽不超过2%，水份在10%以下，无明显的恶性杂质，保底回收价13元每公斤……。合同签订后，鑫果合作社给张增军提供了308袋由新疆金粒源农业科技开发有限公司生产的“鑫果一号”西葫芦种子，张增军种植了180亩。2016年6月，张增军发现种植的西葫芦结瓜后出现很多杂色瓜及结籽少的减产现象，张增军找鑫果合作社协商无果。2016年8月9日，张增军委托新疆农林牧司法鉴定中心，对“鑫果一号”西葫芦种子品种纯度及结籽少的原因和减产的经济损失进行司法鉴定。该鉴定中心于2016年8月13日派鉴定人员现场对张增军种植的产品进行了抽检。2016年8月19日，出具新农林鉴字[2016]第0874号司法鉴定意见书，结论为：1.“鑫果一号”标注杂交一代，纯度应在95%以上，但涉案的“鑫果一号”已严重混杂和退化，绝非杂交一代（《中华人民共和国种子法》第49条规定：“种子种类、品种与标签标注的内容不符或没有标签”为假种子）；2.由于“鑫果一号”退化严重，结籽减少，给种植户张增军造成明显经济损失。今年阜康地区无壳西葫芦平均亩产130公斤，张增军的实际产量和130公斤的差额就是经济损失（不含种子退款）。为此，花费鉴定费7000元。
另查，2016度张增军系第六师土墩子农场二连职工，当年在二连82号条田种植的“鑫果一号”无壳葫芦180亩，实际产量为每亩71.1公斤，180亩共计产量是12810公斤。秋收后因鑫果合作社拒收其种子，无奈将种子另售他人。之后，张增军多次与鑫果合作社协商赔偿事宜无果，张增军于2017年2月21日将鑫果合作社诉至法院，支付律师代理费8000元。鑫果合作社在案件审理中对鉴定意见表示异议，申请鉴定人员接受法庭质询，支付鉴定人员出庭费1500元。
一审法院认定上述事实的证据有：《西葫芦籽种植与回收合同》、鑫果合作社出售种子的包装袋、第六师土墩子农场经营办公室出具的证明、新农林牧鉴字[2016]第0874号司法鉴定书、应允彬的证言、电话录音、鉴定人林某庭质询笔录、出庭费票据及双方当事人的陈述。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应全面履行合同义务。本案中，张增军与鑫果合作社签订的《西葫芦籽种植与回收合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律、法规的强制性规定，是有效合同，受法律保护。合同签订后，鑫果合作社应当本着诚实信用原则，向张增军提供合格的“鑫果一号”西葫芦种子，因鑫果合作社在合同履行中，未能向张增军提供合格种子，导致张增军当年经济收入遭受重大损失，故张增军要求鑫果合作社赔偿经济损失的诉求，符合法律规定，应予支持。因张增军未能提供证据证实当年收获的种子品质为一等籽或二等籽，综合双方约定的保低回收价格，酌定张增军种植的“鑫果一号”西葫芦种子回收价格为每公斤14元，其损失应为148428元[（130公斤×180亩×14元）－（71.1公斤×180亩×14元）]；对于张增军要求因鑫果合作社拒收种子，低价出售他人给其造成差额损失63990元的诉求，因张增军提供的证据不足以证实是否存在差额损失，故对张增军的该项请求，不予支持；对于张增军要求鑫果合作社的支付鉴定费7000元的诉求，符合法律规定，予以支持；对于张增军要求鑫果合作社退还已支付的种子款20000元的诉求，因张增军未提供支付种子款的相关证据，故对其该项诉求，不予支持；对于张增军要求鑫果合作社支付律师代理费8000元的诉求，因双方在合同中并未就该项费用进行约定，故对张增军的该项诉求，不予支持。对于鑫果合作社的辩解不承担张增军损失的意见，与一审法院所查明的事实相悖，故对鑫果合作社的辩解意见，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国种子法》第四十六条、第四十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：
一、鑫果合作社在本判决生效后五日内赔偿张增军经济损失148428元，鉴定费7000元，共计155428元；二、驳回张增军的其他诉讼请求。案件受理费5170元，邮寄送达费88.8元，合计5258.8元，由张增军负担2103.52元，鑫果合作社负担3155.28元。
二审期间，张增军围绕其上诉请求向本院提交以下证据：1、阜康市农村信用合作联社上户沟信用社账户流水记录一份、证人张某的证言一份，欲证实张增军让其弟弟张某给马英杰的儿子马春打款20000元，用于支付购买西葫芦种子款；2、2016年土墩子农场职工种植马英杰葫芦种子产量情况统计表一份，欲证实鑫果合作社在土墩子农场大量销售西葫芦种子，该种子的平均产量不足70公斤。
鑫果合作社对张增军提供的证据1中阜康市农村信用合作联社上户沟信用社账户流水记录的真实性、合法性认可，关联性不认可；对证人张某的证言，因其与张增军之间系亲属，故对该证言三性不予认可；对证据2，因统计表中的产量均是农户自己上报的，不是相关权威部门进行的合理统计，故对其三性均不认可。
鑫果合作社围绕其上诉请求向本院提交以下证据：新疆金粒源农业科技开发有限公司的营业执照一份、主要农作物种子生产许可证一份、农作物种子经营许可证一份，欲证实鑫果合作社出售的“鑫果一号”西葫芦种子是合法销售，不存在有假种子的情况。
张增军对鑫果合作社提供的上述证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。
本院经审理查明，一审查明的事实有相应的证据佐证，本院予以确认。另查明，2016年4月10日，张增军与鑫果合作社签订《西葫芦籽种植与回收合同》后，张增军通过其胞弟张某向鑫果合作社的法定代表人马英杰支付购种款20000元。
本院认为，本案争议的焦点：一是张增军提供的司法鉴定意见能否作为定案的依据；二是张增军的损失如何认定，鑫果合作社应否对张增军的损失承担赔偿责任。关于焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，张增军为实现自己的诉讼权利，有权自行委托新疆农林业司法鉴定所对涉案种子的质量和减产经济损失进行司法鉴定，并在举证期限内将鉴定意见作为证据提交。该鉴定意见认定涉案种子已严重混杂和退化，结籽减少，给张增军造成明显经济损失，其经济损失（不含种子退款）为实际产量和今年阜康地区无壳西葫芦平均亩产130公斤的差额。经本院审查，该鉴定所具备相应的鉴定资质，其依据相应的检测标准、检测方法进行鉴定，鉴定程序符合法律规定。鑫果合作社对张增军自行委托鉴定机构作出的鉴定结论虽有异议，但未提供充分有效的证据和理由予以反驳，也没有提出重新鉴定的申请，故一审法院采纳上述鉴定意见，并无不当。关于焦点2，根据《中华人民共和国种子法》第四十六条：“种子使用者因种子质量问题或者因种子的标签和使用说明标注的内容不真实，遭受损失的，种子使用者可以向出售种子的经营者要求赔偿，也可以向种子生产者或者其他经营者要求赔偿。赔偿额包括购种价款、可得利益损失和其他损失┄┄”的规定，鑫果合作社为张增军提供的种子不合格，并给其造成损失，理应承担赔偿责任。一审法院依据司法鉴定意见书，结合张增军实际产量的相关证据，认定张增军经济损失148428元（不含种子款），该认定符合实际，本院予以采信。鑫果合作社作为不合格种子的经销者除了赔偿张增军上述经济损失外，还应当赔偿张增军已支付的20000元购种款，一审未认定鑫果合作社承担该项损失明显错误，本院予以纠正。
综上所述，鑫果合作社上诉请求不能成立，张增军上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国种子法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2017）兵0601民初270号民事判决第二项即驳回张增军的其他诉讼请求；
二、变更新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2017）兵0601民初270号民事判决第一项为：一、阜康市六运湖农场鑫果西葫芦瓜种植专业合作社于本判决生效后五日内赔偿张增军经济损失148428元、购种款20000元、鉴定费7000元，合计175428元
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5170元，邮寄送达费88.8元，合计5258.8元（张增军已预交），由上诉人张增军负担1683.34元，上诉人阜康市六运湖农场鑫果西葫芦瓜种植专业合作社负担3575.46元；二审案件受理费5309元，邮寄送达费177.6元，合计5486.6元（其中张增军已预交1988.8元，阜康市六运湖农场鑫果西葫芦瓜种植专业合作社已预交3497.8元），由上诉人张增军负担1515.22元，上诉人阜康市六运湖农场鑫果西葫芦瓜种植专业合作社负担3971.38元。
本判决为终审判决。
审判长慕新伟
审判员刘君
审判员刘新建
二〇一八年一月三十日
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