江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏04民终4057号
上诉人：常州欧派罗汽车销售有限公司,住所地常州市新北区黄河路95号。
法定代表人：罗荣国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱珮瑶，江苏振和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈嘉毅，江苏振和律师事务所律师。
被上诉人：中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司,住所地常州市和平北路11号。
法定代表人：蒋旭，该公司总经理。
被上诉人:徐磊,男，汉族，1991年2月14日生，住常州市武进区。
委托诉讼代理人：徐东方，江苏华东律师事务所律师。
被上诉人：蔡海英,女，汉族，1978年12月7日生，住常州市新北区。
被上诉人：赵欣,女，汉族，1992年4月24日生，户籍地安徽省郎溪县。
上诉人常州欧派罗汽车销售有限公司（以下简称欧派罗汽车销售公司）因与被上诉人赵欣、徐磊、蔡海英、中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司（以下简称人保常州公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服常州市新北区人民法院(2017)苏0411民初667号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
欧派罗汽车销售公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判人保常州公司向其支付59845.12元并负担上诉费用。事实和理由：一、上诉人作为车辆所有人，对事故的发生没有过错，不应承担侵权赔偿责任；二、即使上诉人有过错，也应在工伤赔偿范围内承担责任，上诉人已对赵欣进行了工伤赔偿。
徐磊当庭答辩认为，上诉人虽把徐磊列为被上诉人，但是对徐磊没有上诉请求，是针对保险公司的，所以与我方无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
赵欣、蔡海英、人保常州公司均未作答辩。
赵欣向一审法院起诉请求：判令徐磊、蔡海英、欧派罗汽车销售公司、人保常州公司赔偿其各项损失合计159704元，并承担本案的诉讼费用。事实和理由：我在徐磊与蔡海英之间发生的交通事故中受伤，经鉴定构成十级伤残。该事故已由交警部门作出了道路交通事故认定书。徐磊驾驶的苏Ｄ×××××号小型轿车登记在欧派罗汽车销售公司名下，蔡海英驾驶的苏Ｄ×××××号小型轿车在人保常州公司投保交强险和商业险。
一审法院认定下列事实：2015年7月30日14时50分许，徐磊驾驶苏Ｄ×××××号小型轿车（载乘吴某、赵欣）沿汉江路由东向西行驶至秀山路路口，遇蔡海英驾驶苏Ｄ×××××号小型轿车沿秀山路由北向南行驶至事发地，两车相撞，致吴某、赵欣受伤。赵欣当即被送至常州市第二人民医院进行住院救治，后又于2016年5月19日再次入院行内固定取出术，共计住院32天，发生医疗费56405.12元，欧派罗汽车销售公司已全额支付上述医疗费，并支付了护理费3440元。常州市公安局交通警察支队新北大队于2015年8月5日作出道路交通事故认定书，认定徐磊承担主要责任，蔡海英承担次要责任，吴某、赵欣不承担责任。2016年12月22日，赵欣经常州市新北区人民调解委员会委托常州市德安医院司法鉴定所进行司法鉴定，常州市德安医院司法鉴定所于2017年1月10日出具鉴定意见：赵欣因交通事故致右肩关节功能性障碍构成10级伤残，设置误工期270日，护理期90日，营养期90日为宜。另查明：事故车辆苏Ｄ×××××号小型轿车登记在欧派罗汽车销售公司名下，徐磊在试驾过程中发生交通事故。蔡海英驾驶的苏Ｄ×××××号小型轿车登记在其本人名下，在人保常州公司投保了交强险和商业三者险50万，含不计免赔率，事故发生在保险期限内。又查明：徐磊试驾前在欧派罗汽车销售公司的试乘试驾协议书上签名，声明因非所驾车辆之瑕疵的其他原因给本人或他人造成了人身损害或损失，由试驾人承担全部责任，与经销店无关。试乘试驾协议书规划的试驾路线与徐磊实际试驾路线一致。本次试驾欧派罗汽车销售公司安排试驾专员吴某、销售员赵欣陪同指导。试驾专员吴某在副驾驶位讲解指导，赵欣在后排乘客位置。再查明：2015年10月14日常州市人力资源和社会保障局作出常人社工认字[2015]第11332号工伤认定决定书认定赵欣所受伤害构成工伤，鉴定为九级伤残，赵欣嗣后领取了一次性伤残补助金、一次性医疗补助金，并已由欧派罗汽车销售公司重新安排就业。还查明：赵欣自2013年6月5日开始在欧派罗汽车销售公司任销售顾问一职，事发前2014年8月-2015年7月月平均工资4302.22元，2014年销售提成余款6403元于2015年2月17日发放，2015年度销售提成余款8599元于2016年2月3日发放。另外，吴某伤情较轻，明确表示不需要预留交强险限额。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。赵欣因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。一、责任认定及损失确认。双方对于道路交通事故认定书、司法鉴定书意见书及案涉车辆的登记、投保情况均无异议，事故发生于机动车与机动车之间，确认徐磊和蔡海英的承担的赔偿比例为7:3，同时对于双方无争议的医疗费56405.12元、住院伙食补助费1600元、营养费1080元、护理费5400元、残疾赔偿金80304元，予以确认。对于赵欣主张的误工费，因销售提成余款均按年度结算，故其主张的2014年度的6403元、2015年度的8599元应一并计入事故前12个月工资，不符合客观事实，按事故前12个月月数所占年份比计入平均工资，事故前12个月平均工资应为4942.55元，扣除误工9个月内欧派罗汽车销售公司实际发放的17311.2元，认可赵欣的误工费为27171.75元；赵欣因本次事故构成10级伤残，精神损害抚慰金5000元，应由双方按照责任比例承担。根据住院就诊情况，交通费酌情认定为500元。鉴定费属于赵欣为明确损失主张权益产生的实际费用，应纳入诉讼费用范畴，届时根据双方的过错及败诉情况承担。二、欧派罗汽车销售公司是否为适格被告。试乘试驾是汽车经销商提供的购买服务之一，试驾者是汽车经销售的潜在客户，在获得较好的商业体验后即转变为现实客户。商业经营中的风险，应由受益者承担。签署试乘试驾协议书回避全部商业风险，不符合商业风险的负担原则，也不具有完全的法律效力。况且，试驾过程中，涉案车辆所有权、控制权仍然掌控在经销商手中，消费者的安全保障义务仍在经销商一方。汽车经销商除了有义务在试驾前核实试驾者的驾驶资格、驾驶经验，对车辆的油门、刹车、档位、控件功能、行驶路线作基本介绍外，还应通过审查决定提供试乘服务还是试驾服务或依据驾驶情况随时中断试驾服务，以及在试驾过程中，提醒指导试驾者，确保试驾的安全。基于上述理由，该院认为欧派罗汽车销售公司应承担对徐磊的驾驶能力审查不严、安全保障义务未尽的责任。但徐磊亦是成年人，持有驾驶证件，在未有充分驾驶经验时过于自信，对行车规则不熟，对危险预判不足，对车辆操控失当。因此，该院认定在徐磊的承担的责任中，由欧派罗汽车销售公司减轻其30%的责任。赵欣事发时虽系欧派罗汽车销售公司员工，也已按照工伤保险待遇领取了赔偿金，但仍不能就此免除欧派罗汽车销售公司因上述过失应承担的人身损害赔偿责任。鉴于事故车辆苏Ｄ×××××号小型轿车已在人保常州公司投保了交强险和商业三者险，故应先由人保常州公司在交强险限额内承担赔偿责任，超出部分根据当事人的过错按比例由人保常州公司在商业三者险限额内和徐磊、欧派罗汽车销售公司承担赔偿责任。综上，赵欣因本次事故造成的损失为177460.87元（含精神损害抚慰金5000元），此款由人保常州公司在交强险限额内承担120000元；余款57460.87元中53960.87元，由人保常州公司和蔡海英承担其中的30%计16188.26元（其中由人保常州公司在商业三者险限额内承担14496.11元，由蔡海英承担1692.15元）。由徐磊和欧派罗汽车销售公司承担其中的70%计37772.61元（其中由徐磊承担26440.83元；由欧派罗汽车销售公司承担11331.78元，欧派罗汽车销售公司已经支付赵欣59845.12元，超出部分从人保常州公司赔付赵欣的款项中扣还欧派罗汽车销售公司）；徐磊并应承担精神损害抚慰金3500元。经该院调解无效，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条和最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、人保常州公司于本判决生效之日起十日内赔付赵欣85982.77元，支付欧派罗汽车销售公司48513.34元。二、徐磊于本判决生效之日起十日内赔付赵欣29940.83元。三、蔡海英于本判决生效之日起十日内赔付赵欣1692.15元。四、驳回赵欣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费1199元，鉴定费2520元，合计3719元，由赵欣承担299元，徐磊承担2164元，欧派罗汽车销售公司承担80元，蔡海英承担20元，人保常州公司承担1156元。
本院二审期间，双方未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，上诉人常州欧派罗汽车销售有限公司的工作人员赵欣，在享受用人单位给予的一次性伤残补助金、医疗补助金的工伤赔偿待遇后，有权就其人身损害向交通事故责任人另行主张侵权赔偿，但赵欣诉请常州欧派罗汽车销售有限公司对其承担民事赔偿责任，缺乏依据。徐磊2012年取得了机动车驾驶证，其对自身的驾驶经验、驾驶能力均应明知，其在无交通信号灯的路口抢行是造成本案交通事故的直接原因，蔡海英对事故的发生亦应承担次要责任，车辆保险人中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司应在交强险范围内对此承担赔付义务。常州欧派罗汽车销售有限公司在审查徐磊的驾驶资格后，要求其签署了试乘试驾协议书，并安排试乘试驾专员吴某在副驾位、销售员赵欣在后排陪同徐磊试驾，在无证据证明造成交通事故的直接原因在常州欧派罗汽车销售有限公司的前提下，不应仅因其存在商业利益而苛求或加重其承担的责任。鉴于本案当事人各方对一审认定的本次事故的损失总额177460.87元不持异议，本院对此金额予以确认。一审判决对于其中部分金额的计算有误，本院予以纠正。常州欧派罗汽车销售有限公司垫付赵欣的医疗费56405.12元、护理费3440元共计59845.12元，应当向事故责任方徐磊、蔡海英另案主张，但为减少当事人讼累，一审法院在本案一并予以处理是可以的。此外，赵欣作为汽车销售从业人员，在陪同试乘试驾过程中未系安全带，客观上造成事故损失的扩大，应当引以为鉴。综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销常州市新北区人民法院(2017)苏0411民初667号民事判决。
二、徐磊于本判决生效之日起十日内向赵欣赔付7739.02元，向常州欧派罗汽车销售有限公司支付32483.59元。
三、蔡海英于本判决生效之日起十日内向欧派罗汽车销售公司支付1692.15元。
四、中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司于本判决生效之日起十日内向赵欣赔付109876.73元，向常州欧派罗汽车销售有限公司支付25669.38元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费1199元，鉴定费2520元，合计3719元，由赵欣负担299元，徐磊负担2164元，蔡海英负担100元，中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司负担1156元；二审案件受理费400元，由被上诉人赵欣、徐磊、蔡海英及中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司各负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 许轲
审判员 董维
审判员 丁飞
二〇一八年三月二日
书记员 李双