山东省济南市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)鲁01行终525号
上诉人（原审被告）济南市国土资源局，住所地济南市。
法定代表人刘大坤,局长。
委托代理人王涛，济南市国土资源局工作人员。
委托代理人周长鹏，山东豪才律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）美港湖房地产开发（济南）有限公司，住所地济南市。
法定代表人张良红，经理。
委托代理人郝国庆，山东安百合律师事务所律师。
上诉人济南市国土资源局（以下简称市国土局）不服济南市历下区人民法院（2015）历行初字第262号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2014年2月10日，济南市国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让工作领导小组批准的《国有经营性建设用地使用权招标、拍卖、挂牌出让方案》（济南高新区8号地块）中记载：土地位置：高新区贤文片区工业南路以北、颖秀路西侧；土地出让面积：89.28亩（59519平方米）；土地来源：集体土地征收：国土资函[2002]86号14527㎡、鲁政土字[2004]433号14216㎡、鲁政土字[2008]492号1431㎡；国有土地收储：济政土字[2013]96号11454㎡、济政土字[2013]100号1056㎡。2014年2月13日，被告市国土局向济南市人民政府（以下简称济南市政府）提出济国土资呈[2014]28号市国土局关于报批2014年第1批市本级国有建设用地招标拍卖挂牌出让方案的请示。2014年2月19日，济南市政府作出济政土字[2014]15号济南市政府关于同意2014年第1批市本级国有建设用地招标拍卖挂牌出让方案的批复。
2014年2月20日，被告市国土局在大众日报上刊登的济南市国有建设用地使用权挂牌出让公告（济国土资告字[2014]4号），将编号为2014-G004号土地以挂牌方式出让（土地位于高新区贤文片区工业南路以北、颖秀路西侧，面积59519平方米），挂牌时间为2014年3月12日9时至2014年3月21日14时30分。
另查明，2001年9月28日，香港嘉源公司与济南高新技术产业开发区国有资本营运有限公司共同投资，成立了中外合资企业美港湖房地产开发（济南）有限公司（以下简称美港湖公司）。2002年初，原告美港湖公司向济南高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新区管委会）提出项目用地申请，同年3月26日，高新区管委会予以批准立项，同年6月18日，高新区管委会批准原告美港湖公司提出的美景商业中心广场项目《基本建设项目登记备案申请》。2002年6月19日，原告美港湖公司与高新区管委会签订《国有土地使用权出让合同》，该合同约定：高新区管委会出让给原告美港湖公司的宗地位于济南高新区东部新区轻骑路以北，面积为30573平方米。2002年7月2日，高新区管委会的规划局向原告美港湖公司下发了《建设工程规划许可证》。2002年9月18日，高新区管委会的建设局向原告美港湖公司发出《关于美景商业中心广场项目临时开工的函》，同意原告美港湖公司建设围墙、临设、道路及三通一平工作。此后，原告美港湖公司开始工程项目的前期建设，后由于原告美港湖公司与高新区管委会之间就公司管理权限等问题存在分歧等原因，致使工程建设没有如期进行。高新区管委会在2004年8月16日前，已经将美港湖公司的用地卷宗材料报送给市国土局。2004年8月16日，市国土局发布紧急通告，要求凡属于土地历史遗留问题的用地单位，在2004年8月20日前将用地卷宗报送市国土局。2004年8月16日，高新区管委会向市国土局发出《济南高新区管委会关于暂停办理美港湖房地产（济南）开发有限公司经营性用地手续的函》。2004年9月1日，市国土局的有关负责人在该函上批示，停办该宗土地手续，同时向用地单位告知。2004年8月30日，原告美港湖公司向高新区管委会的财政局缴纳了土地出让金3051185.4元。原告美港湖公司至今未取得国有土地使用权证。以上事实已经在山东省济南市中级人民法院作出的（2005）济民初字第45号民事判决书及山东省高级人民法院作出的（2006）鲁民一终字第273号民事判决书中审理认定。
在山东省高级人民法院作出的（2006）鲁民一终字第273号民事判决书中另作如下认定：“本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：根据2002年6月19日美港湖公司与高新区管委会签订的《国有土地使用权出让合同》的约定，该项目用地需按法定权限报经政府批准，该合同自批准之日起生效。根据2003年10月13日国土资源部发布的《关于进一步治理整顿土地市场秩序中自查自纠若干问题的处理意见》，确定历史遗留问题的截止时间，不得超过2002年7月1日。美港湖公司与高新区管委会签订《国有土地使用权出让合同》的时间在确定历史遗留问题的截止时间内，因此，本案双方当事人诉争的土地应当作为经营性历史遗留问题用地予以处理。根据2004年3月31日国土资源部、监察部下发的《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》精神，2004年8月16日，市国土局发布紧急通告，要求凡属于土地历史遗留问题的用地单位，在2004年8月20日前将用地卷宗报送市国土局。根据原审法院（2005）济行终字第120号行政判决书及原审判决书认定的事实，高新区管委会在2004年8月16日前已经根据市国土局关于处理经营性历史遗留问题用地的要求，将美港湖公司的用地卷宗材料报送给市国土局，虽然其后高新区管委会又向市国土局发函，要求暂停办理美港湖公司经营性用地手续，但在该用地卷宗材料已经按照规定报送市国土局的情况下，该宗土地是否作为经营性历史遗留问题用地处理，应当由有权机关市国土局进行审查，并作出处理意见。因此，在高新区管委会已将美港湖公司的用地卷宗材料报送给市国土局，作为经营性历史遗留问题用地备案审查，市国土局尚未对涉案土地的用地手续问题作出明确处理意见的情况下，高新区管委会作为涉案土地的协议出让人和用地材料报送人，又以双方签订的合同未生效为由，请求法院判令解除其与美港湖公司签订的《国有土地使用权出让合同》不当，高新区管委会的诉讼请求应予以驳回。”
原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条的规定“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”。本案中，通过原告美港湖公司所举证据结合山东省济南市中级人民法院作出的（2005）济民初字第45号民事判决书及山东省高级人民法院作出的（2006）鲁民一终字第273号民事判决书审理认定内容，可以证实原告美港湖公司与涉案土地之间存在民事纠纷，原告美港湖公司提起本案行政诉讼符合法律规定。
本案中，原告美港湖公司与高新区管委会签订《国有土地使用权出让合同》后，虽未取得国有土地使用权证，但根据山东省高级人民法院作出的（2006）鲁民一终字第273号民事判决书中“美港湖公司与高新区管委会签订《国有土地使用权出让合同》的时间在确定历史遗留问题的截止时间内，因此，本案双方当事人诉争的土地应当作为经营性历史遗留问题用地予以处理”的认定及“本院认为在高新区管委会已将美港湖公司的用地卷宗材料报送给市国土局，作为经营性历史遗留问题用地备案审查，市国土局尚未对涉案土地的用地手续问题作出明确处理意见的情况下，高新区管委会作为涉案土地的协议出让人和用地材料报送人，又以双方签订的合同未生效为由，请求法院判令解除其与美港湖公司签订的《国有土地使用权出让合同》不当，高新区管委会的诉讼请求应予以驳回。”内容可知，被告市国土局应对美港湖公司与高新区管委会签订《国有土地使用权出让合同》所涉及土地用地手续问题作出明确处理意见。本案在庭审中，被告市国土局未对已作出明确处理意见进行举证，且原告美港湖公司及被告均陈述涉案土地遗留问题未解决完毕，处于继续协调中。被告市国土局在涉案诉争土地所签订《国有土地使用权出让合同》尚未解除以及对涉案土地的用地手续问题未作出明确处理意见的情况下，于2014年3月12日至3月21日进行挂牌出让编号为2014-G004号土地（土地位于高新区贤文片区工业南路以北、颖秀路西侧，面积59519平方米）的程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决：确认被告市国土局于2014年3月12日至3月21日挂牌出让编号为2014-G004号土地（土地位于高新区贤文片区工业南路以北、颖秀路西侧，面积59519平方米）的程序违法。案件受理费50元，由被告市国土局负担。
上诉人市国土局上诉称，一、被上诉人没有实际取得涉案土地的使用权，不具备本案诉讼主体资格。1、在我国土地出让制度中，通过出让方式取得建设用地使用权的，应当由国土管理部门依据该宗土地的规划用途、规划条件等编制土地出让方案，经市政府批准后依法实施土地出让行为，签署《土地出让合同》，交付土地，缴纳土地出让金以及办理土地产权证书后依法取得土地的使用权。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”本案高新区管委会不是签订《国有土地使用权出让合同》的适格主体；2、山东省高级人民法院（2006）鲁民一终字第273号民事判决书第十页倒数第四行：“四、高新区管委会不是本案适格主体。”在该段的论述中，被上诉人认为高新区管委会不是（2006）鲁民一终字第273号案件的适格诉讼主体，也间接的自认高新区管委会不是签订《国有土地使用权出让合同》的适格主体；3、被上诉人所持有的涉案土地的建设用地规划许可证等证据是用地单位在申请用地时应具备的必备要件，该系列文件载明的用地单位实际上为拟用地单位。用地单位在具备上述要件后，经市政府批准该用地的出让方案后，依法签署《土地出让合同》，缴纳土地出让金并办理产权证书后，用地单位才取得该宗土地的使用权。被上诉人仅取得了用地申请的部分必备要件，但并未履行后续政府审批，也没有合法签署《土地出让合同》，并办理产权证书等手续。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十六条规定：“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得使用权。”按照该条款规定，没有领取土地使用证，就没有取得土地使用权。被上诉人没有取得土地使用权证，不是涉案土地的土地使用权人，不具备本案的诉讼主体资格。综上，被上诉人与高新区管委会签订《国有土地使用权出让合同》，因高新区管委会不是适合主体，也没有得到有权主体的追认，按照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》的规定，也就是说被上诉人没有取得涉案土地的使用权，不具备本案诉讼主体资格。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院在引用（2006）鲁民一终字第273号民事判决书中的内容时，断章取义。其引用了（2006）鲁民一终字第273号民事判决驳回济南高新技术开发区管理委员会要求解除《国有土地使用权出让合同》的理由，为自己的裁判寻找依据，而选择性的忽视了该判决书中对美港湖公司在上述请求中要求认定双方签订的《国有土地使用权出让合同》有效亦不予支持的分析意见；2、一审法院引用济南市中级人民法院（2005）济民初字第45号民事判决书及山东省高级人民法院（2006）鲁民一终字第273号民事判决书审理认定的内容，证实美港湖公司与涉案土地之间存在民事纠纷，土地会成为民事主体，让人费解。即便其要说明美港湖公司与高新区管委会之间存在民事纠纷，也不能用这个民事纠纷事实来否定市国土局的依法行政行为；3、一审法院引用山东省高级人民法院（2006）鲁民一终字第273号民事判决书中“美港湖公司与高新区管委会签订《国有土地出让合同》的时间在确定历史遗留的截止时间内，因此，本案双方当事人诉争的土地应当作为经营性历史遗留问题用地予以处理”等。但其对国土资发[2004]71号文件：“各地要严格按照国家政策规定界定《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施前的历史遗留问题，不得擅自扩大范围，不得弄虚作假、变相搭车，并要加快工作进度，于2004年8月31日前将历史遗留问题处理完毕。对8月31日后以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权的，要从严查处”的要求。本案被上诉人与高新区管委会之间的合同确定在历史遗留问题时间内，也在国土资发[2004]71号文件规定的处理完毕历史遗留问题时间内。按照国土资发[2004]71号文件规定，被上诉人与高新区管委会之间的合同，没有在2004年8月31日前作为历史遗留问题进行处理，2004年8月31日后就不能再按照历史遗留问题进行处理。也就是说市国土局对被上诉人与高新区管委会签订的《国有土地使用权出让合同》的问题不能再作处理意见。4、一审法院认定“被告市国土局在涉案诉争土地所签订《国有土地使用权出让合同》尚未解除以及对涉案土地的用地手续问题未作出明确处理意见的情况下，于2014年3月12日至3月21日进行挂牌出让编号为2014
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G004号土地（土地位于高新区贤文片区工业南路以北、颖秀路西侧，面积59519平方米）的程序违法。”与法相背，与理不通，与事不明。其一、上诉人并非被上诉人美港湖公司与济南高新技术开发区管理委员会之间所签合同的相对方；其二、被上诉人美港湖公司与济南高新技术开发区管理委员会之间所签合同效力问题非一审法院行政审判所应当审查，而且该合同已经无法履行；其三、一审法院没有对上诉人提交的出让涉案土地的证据做任何分析判断，没有从土地出让的相关法律中找出上诉人行政违法的依据，就主观认定上诉人程序违法，难以说明判决的公正性。三、一审法院适用法律错误。1、上诉人在一审答辩中认为被上诉人对市国土局关于挂牌出让编号2014
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G004号土地的行为超过了提起行政诉讼的期限，而一审法院引用《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定来说明被上诉人有诉权，回避了上诉人超过期限提起诉讼的事实；2、一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决上诉人于2014年3月12日至3月21日挂牌出让编号为2014
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G004号土地（土地位于高新区贤文片区工业南路以北、颖秀路西侧，面积59519平方米）的具体行政行为程序违法适用法律错误。该条款是人民法院对行政机关作出的具体行政行为违法撤销时适用。3、国有土地挂牌出让程序由法律明确规定，但一审法院没有引用任何有关土地挂牌出让的法律法规，仅仅片面引用民事判决内容，就认定上诉人挂牌出让土地的行为程序违法，缺乏法律依据，适用法律显属不当。综上所述，被上诉人并非本案涉案土地的土地使用权人，不具备本案的诉讼主体资格；上诉人按照法律规定，依法出让国有建设用地，程序上合法，实体上公开公正。被上诉人的诉求没有法律依据，请求法院撤销济南市历下区人民法院（2015）历行初字第262号行政判决，依法改判。
被上诉人美港湖公司答辩称：一、一审法院认定案件事实真实，适用法律正确，应驳回被答辩人的上诉请求。二、本案的实质是：1、答辩人开发的涉案土地正在作为历史遗留问题与高新区管委会协调处理中，但却被市国土局违法予以挂牌出让。2、根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条：“在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状”。答辩人与高新区管委会对涉案土地的使用权争议未获得解决前，却被市国土局违法挂牌出让，改变了涉案土地的利用现状，因此被答辩人的具体行政行为违反了《中华人民共和国土地管理法》。3、根据有关规定，项目报建流程如下：1）土地手续：A、土地出让合同；B、土地用地勘测图；C、建设用地批准书；D、土地契税地税完税证明；E、土地登记申请，审核发土地使用证。答辩人于2002年6月19日签订《国有土地使用权出让合同》，2004年5月25日高新区管委会国土局出具《土地出让金收款通知单》，2004年8月30日高新区管委会财政局收取上述土地出让金，该笔土地出让金至今在高新区管委会财政局账户。上述工作完毕后，按照该程序答辩人即可领取土地使用权证。这一事实已被被答辩人的代理人当庭叙述“如果合同有效就该下发土地使用权证”得以证实；2）规划手续2002年7月2日高新区管委会向答辩人下发《建设工程规划许可证》；3）项目发改委立项；4）工程施工手续；5）工程建设阶段。2002年9月18日高新区管委会有关部门向答辩人下发《关于美景商业中心广场项目临时开工的函》。在答辩人被强行驱逐出所争议的土地的工地时，答辩人按照设计要求已将基坑挖掘完毕。部分施工设备都滞留在工地现场，就被市国土局协同济南市公安局高新技术产业开发区分局等部门有关人员将答辩人清理出现场。众所周知，在2004年8月31日前正常的报建手续为先立项，再规划，后续工作为土地手续工程建设阶段，这一点被答辩人的代理人当庭予以认可。答辩人就是按照8月31日之规定，应高新区管委会以及各职能部门的要求，严格按照该程序办理的有关手续。根据上述事实，可以阐明以下观点：高新区管委会、高新区管委会国土局所行使的职权就相当于市国土局，有市委文件为证。如果市国土局在此案件中没有瑕疵，那么高新区管委会、高新区管委会国土局、高新区管委会规划局、高新区管委会财政局、高新区管委会建委所做的一切都是错误的，都在利用职权触犯刑律，等于都在违法。答辩人相信高新区管委会、高新区管委会国土局、高新区管委会规划局、高新区管委会财政局、高新区管委会建委都是在严格执法。错误的一方只能是市国土局，该局在巨大利益的驱使下、所谓领导权力的威胁下,非法剥夺了答辩人的基本权利，给答辩人人为地制造损失，把一个运营正常的、价值上亿的公司搞垮，且人为制造了长达12年的不明之冤。三、对被答辩人具体上诉理由答辩如下：1、上诉人具有合法的诉讼主体资格。1）根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条的规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为具有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，答辩人作为市国土局行政行为的受害人即利害关系人，有权提起诉讼。2）根据2001年11月12日中国共产党济南市委员会（决定）（济普发[2001]60号）：“为进一步加快济南高新区的发展步伐，市委、市政府决定，赋予济南高新区市级管理权限，现公布如下：四、规划、土地管理（二）高新区新征集体土地，由高新区备齐相关材料，经市国土局审核，按批次由市政府上报审批。高新区项目用地由高新区直接报市政府审批。市政府授权高新区代发土地证书”。从该决定可以看出：市国土局在高新区所辖区域内仅对新征收集体土地具有审核权限；而高新区则具有市级管理权限，其权利范围要比市国土局权利范围大，对项目用地具有独立的相关权利，有独立签订《国有土地使用权出让合同》权利，而且可以发放土地证。如果连签订《国有土地使用权出让合同》的基本权利都没有，那么该决定中的发放土地证的权利将无法实现。结合本案，高新区管委会组建相关职能部门是在2001年11月12日才得到市政府的批文，而答辩人与高新区管委会签订《国有土地使用权出让合同》的时间是2002年6月19日，两者相隔仅仅半年之久，此时的高新区管委会相关职能部门的组建及其部门权利分工处于初始形成时期，职能部门的权限及分工极其不健全，此时由高新区管委会作为合同主体与答辩人签订《国有土地使用权出让合同》符合历史的现状及当时的情形。2004年5月25日高新区管委会国土局向答辩人出具的“土地出让金收款通知单”明确载明该涉案土地应交土地出让金为：3051185.40元。2004年8月30日答辩人向高新区管委会财政局交纳土地出让金3051185.40元。可见此时的高新区管委会相关权力部门已经组建完毕，且分工细致，而且由高新区管委会国土局向答辩人出具的收款通知单完全可以证明，高新区管委会国土局已经对答辩人与高新区管委会签订的《国有土地使用权出让合同》进行了追认，如果不予追认，高新区管委会国土局也不会向答辩人下达关于涉案土地的土地出让金收款通知单。被答辩人在上诉书以及开庭时所阐述的问题只有一个：高新区管委会无权签订土地出让协议。答辩人认为：赋予高新区管委会有权签订协议的文书：中国共产党济南市委员会（决定）济普发[2001]60号。如果高新区管委会像被答辩人所述无权签订土地出让协议，只有一个办法：终止本案审理，先撤销中国共产党济南市委员会（决定）济普发[2001]60号文件。综上，高新区管委会作为适格主体与答辩人签订了《国有土地使用权出让合同》，并且经过了高新区管委会国土局的追认。2、一审法院认定事实正确。1）一审法院援引济南市中级人民法院（2005）济民初字第45号民事判决书及山东省高级人民法院（2006）鲁民一终字第273号民事判决书审理认定的内容，是证明该涉案土地的使用权纠纷就一直客观存在，而且双方一直未能就该涉案土地使用权纠纷的处理取得一致意见。市国土局挂牌出让土地的基础和前提是，该涉案土地无任何纠纷，但是却违反了该前提，既然基础和前提均违法，其后的一系列行为均违法。2）一审法院引用山东省高级人民法院（2006）鲁民一终字第273号民事判决书中“美港湖公司与高新区管委会签订《国有土地使用权出让合同》的时间在确定历史遗留的截止时间内，因此，本案双方当事人诉争的土地应当作为经营性历史遗留问题用地予以处理”。对国土资发[2004]71号文件：“各地要严格按照国家政策固定界定《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施前的历史遗留问题，……于2014年8月31日前将历史遗留问题处理完毕。”市国土局没有在2014年8月31日前将涉案土地历史遗留问题处理完毕，这并不能改变涉案土地是历史遗留问题的性质。相反，市国土局相关人员不认真履行职责，行政不作为，导致历史遗留问题到现在仍然未解决，造成了答辩人及被答辩人的严重的经济损失，应追究市国土局相关人员的法律责任。2014年3月10日高新区管委会对项目历史遗留问题，由黄元俭副主任主持召开调度会，成立《关于成立处理“美港湖”项目历史遗留问题工作领导小组的通知》。答辩人一直在协调中，等待至今。3、一审法院适用法律正确。1）答辩人自知道被答辩人的行政行为起就向法院提起了行政诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》的相关诉讼时效的规定，一审时，法庭已经对该事实进行了详细调查，被答辩人为了防止答辩人知道被答辩人挂牌出让土地的事实，甚至采取了隐蔽性手段。2）挂牌出让的基础和前提是涉案土地无任何纠纷，但被答辩人却在纠纷严重的土地上挂牌出让土地，基础和前提已经违法，后续的行政行为亦是违法，无需对挂牌出让程序进行审查。综上，答辩人主体适格，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。
各方当事人原审中提交的证据、依据均经原审庭审质证并随原审卷宗移送本院。经审查，本院对证据的分析和事实的认定与原审法院一致。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，被上诉人美港湖公司作为上诉人市国土局涉案行政行为的利害关系人，有权提起行政诉讼。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。当时有效的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。本案中，上诉人市国土局作出涉案行政行为，并未告知被上诉人美港湖公司诉权或者起诉期限，被上诉人美港湖公司自知道上诉人市国土局涉案行政行为起，在2年内向原审法院提起行政诉讼，符合当时的法律规定，并未超过起诉期限。
《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》(2002年7月1日起施行)第二条规定：“在中华人民共和国境内以招标、拍卖或者挂牌方式出让国有土地使用权的，适用本规定。……本规定所称挂牌出让国有土地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。”第四条规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。”国土资源部国土资电发〔2007〕36号《关于加大闲置土地处置力度的通知》第二条规定：“实行建设用地使用权'净地'出让。出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发，防止土地闲置浪费。”依照上述规定，招、拍、挂方式是国有土地使用权出让的基本方式，净地出让是建设用地使用权出让的基本原则。净地出让，实质是要求拟挂牌出让的土地在挂牌出让之前权属不存在争议或纠纷，或即使存在纠纷争议，该纠纷争议已处理完毕，在法律层面上无权属纠纷和其他障碍，且要完成“三通一平”等前期开发。本案中，被上诉人美港湖公司与高新区管委会签订《国有土地使用权出让合同》后，虽未取得合同项下土地的国有土地使用权证，但在高新区管委会于2004年8月16日前已经根据市国土局关于处理经营性历史遗留问题用地的要求，将美港湖公司的用地卷宗材料报送给市国土局，作为经营性历史遗留问题用地备案审查的情况下，上诉人市国土局应对美港湖公司与高新区管委会签订《国有土地使用权出让合同》所涉及土地用地手续问题作出明确处理意见。市国土局并未举证证明其已作出明确处理意见，且一审庭审过程中，本案各方当事人均陈述涉案土地遗留问题尚未解决完毕，处于继续协调中。据此，上诉人市国土局于2014年3月12日至3月21日进行挂牌出让编号为2014-G004号土地的行为违反了建设用地使用权净地出让的规定，故原审判决确认上诉人市国土局涉案行政行为程序违法并无不当，本院予以维持。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人济南市国土资源局负担。本判决为终审判决。
审判长 张振明
审判员 张启胜
审判员 魏吉锋
二〇一八年二月二十七日
书记员 张天虹