福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)闽09刑终116号
原公诉机关福建省霞浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴新云，男，1964年9月17日出生于福建省霞浦县，汉族，小学文化，无业，住霞浦县。因犯贩卖毒品罪于2016年4月13日被霞浦县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元，2016年6月3日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2017年4月7日被抓获，同月8日被霞浦县公安局处以行政拘留十五日，并处罚款500元，同月9日被霞浦县公安局监视居住，同年7月4日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。
福建省霞浦县人民法院审理福建省霞浦县人民检察院指控原审被告人吴新云犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月12日作出（2017）闽0921刑初410号刑事判决。原审被告人吴新云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定,2017年3月20日23时许，被告人吴新云指使李某到霞浦县下浒镇隆昌大街菜市场内将1包疑似毒品贩卖给陈某，得款人民币200元。之后，公安机关抓获李某和陈某，并当场查获疑似毒品1包、现金人民币200元、手机3部等物品。经宁德市计量所检测，上述被查获的疑似毒品净重0.4956克。经宁德市公安局物证鉴定所鉴定，上述被查获的疑似毒品检测出甲基苯丙胺成分。
2017年4月7日18时30分许，公安机关在霞浦县下浒镇锦福小区5号楼二层姚月彬房子内抓获被告人吴新云，并在该房的一楼空地查获被告人吴新云所有的黑色塑料袋装包裹1包，内有疑似毒品28包、小型电子称1台，另查扣OPPO手机1部。经宁德市计量所检测，上述被查获的28包疑似毒品净重20.6904克。经宁德市公安局物证鉴定所鉴定，上述被查获的28包疑似毒品均检测出甲基苯丙胺成分。
上述事实有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实。
1证人陈某证言及辨认笔录证实，2017年3月20日20时许，其微信联系吴新云要购买200元甲基苯丙胺，并约定在隆昌大街菜市场内交易，吴新云告诉其送货的人在市场内等。当日23时许，其与李某碰头，李某给其一个烟盒装的甲基苯丙胺，其确认后给李某200元，后其与李某被公安机关当场抓获。
2同案犯李某供述及辨认笔录证实，2017年3月20日20时10分许，被告人吴新云发微信叫其到下浒镇电影院附近电线杆旁，将一个装着甲基苯丙胺的烟盒交给其，叫其把东西送到下浒镇隆昌大街菜市场内，亮着摩托车灯等候。当晚11时许，其将烟盒给前来的吸毒人员陈某，陈某给其200元。当其二人准备离开时被公安机关当场抓获。
3被告人吴新云供述及辨认笔录证实，2017年3月20日20时许，陈某通过微信求购200元甲基苯丙胺。其便叫李某到下浒镇电影院旁边的电线杆找其，并将用香烟盒装好的1小包约0.5克甲基苯丙胺给李某，叫李某到下浒镇隆昌大街菜市场内交易。其在被公安机关抓获前，将甲基苯丙胺、电子称用塑料袋包装后扔下楼，甲基苯丙胺是其向一个福安人购买的，总共花了2200元，到下浒镇后就将上述甲基苯丙胺分装到小袋子内，准备卖给其他人。
4搜查笔录、指认毒品照片、现场照片、现场检查笔录、扣押决定书证实，2017年3月20日23时许，民警在霞浦县下浒镇隆昌大街菜市场内查获李某和陈某，并当场从陈某身上查获疑似毒品1小包、从李某身上搜出现金人民币200元以及手机3部等物品。2017年4月7日18时30分许，公安机关在霞浦县下浒镇锦福小区5号楼二层姚月彬房子内抓获被告人吴新云，并在该房的一楼空地查获被告人吴新云所有的黑色塑料袋装包裹1包，内有疑似毒品28包，同时还查获小型电子称1台、OPPO手机1部，而后公安机关对上述涉案物品予以扣押。
5微信聊天记录证实，2017年3月20日晚，陈某发微信向吴新云购买200元甲基苯丙胺以及约定交易地点的事实。
6宁德市计量所检测报告、宁德市公安局物证鉴定所检验报告证实，公安机关从陈某身上查获的疑似毒品净重0.4956克，并检测出甲基苯丙胺成分。公安机关从被告人吴新云处查扣的28包疑似毒品净重20.6904克，并均检测出甲基苯丙胺成分。
7视频资料证实，公安机关抓获被告人吴新云的经过及吴新云与陈某微信通话记录情况。
8霞浦县公安局出具的到案经过证实，2017年4月7日19时30分许，公安机关在霞浦县下浒镇锦福小区5号楼二层姚月彬房子内抓获被告人吴新云。
9霞浦县人民法院刑事判决书、刑满释放证明书证实，被告人吴新云因犯贩卖毒品罪于2016年4月13日被霞浦县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元，2016年6月3日刑满释放。
10霞浦县公安局行政处罚决定书证实，被告人吴新云因本案于2017年4月8日被霞浦县公安局处以行政拘留十五日，并处罚款500元。
11户籍证明证实，被告人吴新云作案时已达法定刑事责任年龄。
原判认为，被告人吴新云明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人，数量达21.186克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人吴新云曾因毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，系累犯，同时又系毒品再犯，应予从重处罚。被告人吴新云到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人吴新云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10000元。二、扣押在案的毒品甲基苯丙胺21.186克以及作案工具小型电子称1台、OPPO手机1部，予以没收。
上诉人吴新云上诉称，陈某出于立功目的向其购买毒品，公安机关在姚月彬家查扣的毒品是其买来吸食，并非用于贩卖，原审量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人吴新云于2017年3月20日贩卖甲基苯丙胺给陈某，且于4月7日被查扣20.6904克甲基苯丙胺的事实清楚，证据确实、充分，有经庭审举证、质证的上述证据证实，本院予以确认。
关于上诉人吴新云上诉称没有积极贩卖甲基苯丙胺，被查扣毒品不应计入贩卖数量，原审量刑过重，请求从轻处罚的意见。经查，证人陈某向上诉人吴新云求购毒品后，吴新云指使李某将0.4956克毒品送交陈某，属贩卖毒品，其被抓获时被查扣的20.6904克甲基苯丙胺系其所有，其在侦查阶段还供认该批毒品分成零散小包系用于贩卖，故应计入其贩毒数量，原审据此进行量刑并无不当，故该上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人吴新云贩卖毒品甲基苯丙胺21.186克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人吴新云曾因毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，系累犯、毒品再犯，应予从重处罚。上诉人吴新云到案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾 鸣
审 判 员 常 虹
审 判 员 朱 经
二〇一八年三月八日
法官助理 唐君君
书 记 员 王璐敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。