四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川09民终734号
上诉人（原审被告）：刘清富，男，1950年10月22日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。
委托诉讼代理人（一般授权）：欧阳居林，重庆升正律师事务所律师。
委托诉讼代理人（一般授权）：蔡瑜，重庆升正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：易远贵，男，1952年9月20日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。
委托诉讼代理人（特别授权）：易中辉（易远贵之子），1978年12月18日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。
委托诉讼代理人（一般授权）：杨敏，四川斗城律师事务所律师。
上诉人刘清富因与被上诉人易远贵保证合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2017）川0903民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘清富及其委托诉讼代理人欧阳居林、蔡瑜，被上诉人易远贵及其委托诉讼代理人易中辉、杨敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘清富上诉请求：1.撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2017）川0903民初17号民事判决，依法改判驳回易远贵的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由易远贵承担。事实和理由：1.一审法院无视上诉人提供的证据，主观臆断将上诉人在《借款协议书》上作证明目的的签字认定为保证意思表示，但上诉人作为四川新安融资担保有限公司遂宁分公司（以下简称新安公司）的副总，也是公司代表人，与张军一样是在履行公司职责，系履行职务的公司行为，一切责任均应由新安公司承担，一审法院要求上诉人承担连带保证责任属于认定事实错误；2.一审法院滥用职权使用违法证据认定事实系适用法律错误。一审法院为了证明该保证合同没有超过保证期间，让案件达到某种需要的效果，作为国家执法机关却置国家法律规定于不顾，在当事人没有申请调取证据的情况下，违法出具了两个所谓的依职权调取的证据，这两份证据均违反了法律的规定，不能作为有效证据使用，更不能作为法院裁决的依据。故即使保证合同成立，也已超过了保证期间，上诉人的保证责任应当免除。同时，在借款到期后，上诉人已经明确告知易远贵去收款，但易远贵执意要继续放贷收利息，其行为表明原《借款协议书》终结，易远贵已经与新安公司达成了新的借款合同关系，即使原《借款协议书》中担保成立，原担保关系也自然解除，在双方新形成的借款合同中上诉人不可能再承担担保责任。
易远贵辩称，1.一审判决认定事实正确，本案各项证据形成完整证据链，充分证明刘清富是保证人，应为借款承担连带保证责任；2.一审法院根据案件审理需要主动调查收集证据符合法律规定，上诉人认为被上诉人拖延借款时间完全是主观臆断；3.本案在保证期间内被上诉人向借款人及保证人都提出了还款请求，主张过自己的权利，无论是保证期间还是诉讼时效都符合法律规定，刘清富应当承担连带保证责任。
易远贵向一审法院起诉请求：1.刘清富立即向易远贵偿还借款500000元及从2014年7月9日起至2016年6月9日止未支付的利息共计230000元；2.刘清富承担本案的诉讼费用。一审诉讼过程中，易远贵变更第一项诉讼请求为：刘清富立即向易远贵偿还借款
500000元及从2014年7月9日按月利率2%计付利息至本金还清之日止。
一审法院认定事实：2014年1月10日，经刘清富介绍，易远贵（甲方）与新安公司（乙方）签订了《借款协议书》，约定：甲方委托乙方代理甲方投资500000元，甲方的投资回报率为每月2%，甲方投资资金使用时间为六个月。新安公司的法定代表人张军与刘清富均在借款协议书的“乙方代表人”处签名。当日，易远贵即向新安公司法定代表人张军及刘清富银行账户分别转款250000元。同时，新安公司向易远贵出具收据一份，载明“借到易远贵现金人民币500000元。”借款后，张军实际按照月利率3%即每月15000元向易远贵按月支付利息至2014年7月10日。借款到期后，易远贵与张军对借款是否延期事宜进行商议，易远贵就是否继续延期询问了刘清富。2014年8月26日，新安公司法定代表人张军因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留。2014年8月28日至2014年11月10日期间，刘清富多次因张军涉嫌非法吸收公众存款罪一案接受公安机关询问。在2014年8月28日，刘清富说到：“我介绍了'冯树贵'、'易远贵'、'刘德先'等人到四川新安融资担保有限公司遂宁分公司融资……易远贵的500000元是我担的保，我给易远贵等做担保人，张军给了我9000元钱好处费”。2014年9月24日，刘清富称：“张军为了在遂宁发展客户就给我印制了四川新安融资担保有限公司遂宁分公司投融资部副总经理的名片，并给我说每个月开1200元的工资，如果我给别人担保，别人到新安来投资，张军还会给我别人投资款0.5%的好处费……我在担保签证的时候就给张军说，我担保了就有责任，有风险就要有好处费。张军就说按照0.5%的比例每月将好处费打给我建行的卡上”。2014年11月10日，刘清富称：“我只是介绍了几个朋友到四川新安融资担保有限公司遂宁分公司去了解情况，后有一部分人投了钱。有些朋友不放心就喊我担保”。同时，张军接受讯问时称：“刘清富介绍了冯树贵等人，然后由他担保，我每个月给他被担保人投资额0.5%的好处费。”2015年3月23日，张军涉嫌非法吸收公众存款罪一案被提起公诉，2015年6月11日，四川省遂宁市船山区人民法院作出（2015）船山刑初字第168号刑事判决书，判决被告人张军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金250000元。案发后，易远贵未向公安机关报案。一审庭审过程中，刘清富称，因介绍易远贵在新安公司投资所得的“好处费”9000元，已经退还至公安机关指定船山区财政账户。2017年2月16日，一审法院立案庭出具《证明》一份，证明易远贵曾于2014年9月向立案庭递交诉讼材料，起诉新安公司、刘清富民间借贷纠纷，但因新安公司涉嫌非法吸收公众存款罪，故依据相关法律规定未予受理。2017年4月12日，时任一审法院经济开发区人民法庭庭长出具《情况说明》一份，证明2014年9月易远贵曾向经济开发区人民法庭递交民事起诉状，起诉新安公司及刘清富民间借贷纠纷一案，但因相关文件的规定，对该案未予受理。
一审法院认为，易远贵、刘清富双方对借款本金以及借款利息的支付情况均无异议，该案争议焦点应当为：刘清富在《借款协议书》上签字的行为是否系“保证”；案涉《借款协议书》及保证合同效力认定问题；保证合同是否超过保证期间问题。1.《借款协议书》中虽未明确表示刘清富担保人的身份与责任，但根据其在接受公安机关询问时的回答，如“我在担保签证的时候就给张军说，我担保了就有责任，有风险就要有好处费”，“易远贵的500000元是我担的保，我给易远贵等做担保人”等，以及收“好处费”的事实，可以认定刘清富所谓的“担保”就是自然人的“保证”，所谓的“责任”，就是在债务人未按期偿还债务时，自愿替债务人向债权人偿还债务的意思表示。故对于刘清富称担保为“担保债权人可以找到债务人偿还债务”的辩称不予采纳。由于该《借款协议书》中并未明确保证方式，故依据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”刘清富应对该笔借款承担连带保证责任。易远贵可以直接向连带保证人刘清富提起诉讼，并要求其偿还借款。2.依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第八条之规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”可见，合同一方当事人被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力，应当结合合同的实际情况，着重审查是否存在《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的情形。易远贵已经履行了出借义务，借款人新安公司作为借款人也支付过借款利息，履行部分合同义务，《借款协议书》合同内容并不存在合同无效的情形，案涉《借款协议书》及其保证合同应当有效。3.依照《中华人共和国担保法》第二十六条之规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”主债务履行届满期为2014年7月9日，保证期间为2014年7月10日至2015年1月9日。经一审法院立案庭及经济开发区人民法庭证实，易远贵曾于2014年9月向一审法院提起诉讼，要求新安公司及刘清富偿还借款，易远贵向刘清富主张权利的意思表示明确。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”之规定，2014年9月因易远贵向法院提起诉讼导致保证合同保证期间转化为诉讼时效两年，截止2016年7月5日易远贵再次向法院提起诉讼时，其并未超过诉讼时效，故刘清富应当承担保证责任。综上所述，刘清富应承担保证责任，向易远贵偿还借款并支付利息。因《借款协议书》中对借款利息的约定，已经达到法律法规对于民间借贷借款利率保护的上限，故对易远贵主张违约金不予支持。一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、刘清富于本判决生效后十日内偿还易远贵借款本金500000元及利息。利息的计算方法为：以本金500000元为基数，从2014年7月9日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以月利率2%为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；二、刘清富承担保证责任后，有权向债务人四川新安融资担保有限公司追偿。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11100元，由刘清富负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：1.上诉人刘清富提交的对张军的会见笔录与此前在公安机关对其讯问时所陈述的事实不一致，不予采信；2.上诉人刘清富提交的对证人汪某的调查笔录和证人汪某出庭作证的当庭证言无其他证据予以佐证，不予采信；3.上诉人刘清富提交的对证人赵某的调查笔录，因证人赵某系刘清富的妻子，其证言亦无其他证据予以佐证，不予采信。
二审经审理认定事实如下：2014年9月18日，时任新安公司风险控制部经理的姜均如在接受公安机关询问时称：“刘清富的基本工资1200元，然后按照由他担保的按照0.5%的比例提成。”
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案系易远贵与刘清富因订立、履行保证合同发生的权利义务纠纷，案由定为保证合同纠纷。综合二审诉辩双方的意见，本案争议焦点有二：一是刘清富在案涉《借款协议书》上签字的性质应如何认定，刘清富与易远贵是否建立了保证合同关系；二是若保证合同关系成立，该保证合同是否超过了保证期间，刘清富应否对案涉借款承担保证责任。本院对上述争议焦点评析如下：
一、关于刘清富在案涉《借款协议书》上签字的性质应如何认定，刘清富与易远贵是否建立了保证合同关系的问题。易远贵与新安公司所签订的《借款协议书》是双方真实意思表示，本院对易远贵与新安公司建立了借贷关系的事实予以确认。刘清富作为易远贵与新安公司借贷关系之外的第三人，在案涉《借款协议书》上签字却未表明其保证人身份或者承担保证责任，易远贵认为刘清富签字是为案涉借款提供保证担保，则应由易远贵提供与前述借款合同缔约过程、交易习惯、履行过程相关的证据，以证明刘清富签字具有提供保证责任的意思表示。从查明的事实来看，易远贵向新安公司出借款项是基于刘清富的介绍，其履行出借义务时该500000元借款中的250000元直接转入了刘清富的银行账户，刘清富在接受公安机关讯问时多次自认了其为易远贵等人的借款提供“担保”以及因提供“担保”需要承担风险和责任而向张军收取“好处费”的事实，新安公司的法定代表人张军、风险控制部经理姜均如在公安机关对其讯问时亦均认可向刘清富支付由其提供“担保”而产生“好处费”（提成）的事实。易远贵的陈述与借款合同的缔约、履行以及刘清富的自认和张军、姜均如的陈述相互印证，符合民间借贷中第三人收取一定费用而为借款提供保证担保、出借人基于对第三人的信任而将款项转给第三人并要求第三人提供保证担保的交易习惯。因此，通过前述易远贵与新安公司借款合同的缔约过程、履行过程、交易习惯等事实，能够推定刘清富在案涉《借款协议书》上签字是为该借款提供保证担保，即当新安公司不履行债务时，刘清富按照约定履行债务或者承担责任的行为，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”的规定，虽然《借款协议书》中没有保证条款，但刘清富是以保证人的身份在该协议书上签字，故仍应认定刘清富与易远贵之间的保证合同关系成立。此外，因当事人在《借款协议书》中对保证方式没有约定，刘清富应当按照连带责任保证承担保证责任。刘清富认为其与易远贵未建立保证合同关系的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于若保证合同关系成立，该保证合同是否超过了保证期间，刘清富应否对案涉借款承担保证责任的问题。一审法院认定易远贵在保证期间内即2014年7月10日至2015年1月9日向保证人刘清富主张过权利的依据是该院立案庭出具的“证明”和该院原开发区法庭庭长李绍斌出具的“情况说明”。本院经审查认为，立案庭提供的仅仅是事后制作的证明材料，没有附带原始的证据材料，不属于形成于纠纷发生前或纠纷发生过程中的文字材料，即不符合书证的客观性，同时立案庭不具有自然人的属性，不能亲身感知案件事实，该证明也不能作为证人证言使用，故一审法院立案庭出具的“证明”应不予采信；而李绍斌出具的“情况说明”属于证据形式中的证人证言类，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”和第六十九条第一款第五项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”的规定，由于李绍斌无正当理由未出庭客观陈述其亲身感知的事实并接受当事人的质询，其出具的“情况说明”不能单独作为认定易远贵曾在保证期间内向刘清富主张过权利的依据。因此，易远贵主张其在保证期间内向刘清富主张过权利的证据不足，刘清富认为案涉保证合同已经超过了保证期间的上诉理由成立，其不应对案涉借款承担保证责任。
综上所述，刘清富的上诉请求成立，予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2017）川0903民初17号民事判决；
二、驳回易远贵的诉讼请求。
一审案件受理费11100元，由易远贵负担；二审案件受理费11100元，由易远贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳 文
审判员 姚梓佳
审判员 魏 星
二〇一七年十二月二十六日
书记员 李 环