广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤19民终1357号
上诉人（原审被告）：东莞市寮步房地产开发总公司。住所地：广东省东莞市寮步镇镇南路城建办大楼。
法定代表人：杨洪杰，总经理。
委托代理人：吴健林，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。
委托代理人：唐静，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司东莞城区支行。住所地：广东省东莞市莞城东城西路39号鸿福大厦A区18号铺位及A区*楼。
诉讼代表人：连建松，行长。
委托代理人：彭菲，广东林德律师事务所律师。
委托代理人：林翠平，广东林德律师事务所律师。
原审被告：萧志青，男，1968年4月27日出生，汉族，住广东省东莞市城区，
上诉人东莞市寮步房地产开发总公司（以下简称寮步房地产总公司）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司东莞城区支行（以下简称农业银行东莞城区支行）、萧志青金融借款合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2015)东一法松民一初字第558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
寮步房地产总公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.判决驳回农业银行东莞城区支行对寮步房地产总公司的诉讼请求；3.寮步房地产总公司无需承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、农业银行东莞城区支行如果不选择要求寮步房地产总公司承担回购保证责任，则该条款是否无效并不影响农业银行东莞城区支行行使相关权利。已有生效判决认定《个人购房担保借款合同》中的回购条款与抵押条款相冲突，二者只能选其一，既然农业银行东莞城区支行选择对抵押权行使优先受偿权，在没有选择回购条款的情况下，回购条款是否有效，抑或回购条款无效，对农业银行东莞城区支行行使抵押优先受偿权不产生任何影响。二、农业银行东莞城区支行的一审诉讼请求中并未提出要求寮步房地产总公司赔偿因回购条款无效而导致的损失，一审的判项违反了不诉不理的原则；农业银行东莞城区支行可以就抵押物优先受偿，萧志青二分之一的债务并不是农业银行东莞城区支行的损失，一审判决寮步房地产总公司赔偿没有事实与法律依据。三、一审判决违反既判力原则。（2012）东中法民一终字第596、597号生效判决书已明确驳回农业银行东莞城区支行对寮步房地产总公司的诉讼请求，该两案与本案案情相同，同一楼盘不同业主断供引发的纠纷，然而一审判决居然做出与前述两生效判决相反的判决，违反了既判力的原则。四、如前所述，回购条款无效，农业银行东莞城区支行并不因此而产生损失，退一步讲，即使回购条款无效，但回购条款是农业银行东莞城区支行拟定的格式条款，寮步房地产总公司对回购条款无效没有过错，不应承担因此产生的损失。《个人购房担保借款合同》是农业银行东莞城区支行拟定的格式条款，寮步房地产总公司对拟定的格式条款只能被动的选择签订，即使寮步房地产总公司在签订时对该条款提出异议，农业银行东莞城区支行也未必会修改，寮步房地产总公司对该条款无效没有任何过错，无需承担责任。
农业银行东莞城区支行辩称，1.案涉的个人购房担保借款合同约定的寮步房地产总公司承担回购保证责任，该责任在担保法没有明确约定属于对保证方式无明确约定，依据担保法第十九条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，寮步房地产总公司应当对本案债务承担连带保证责任。2.根据权利义务对等原则，寮步房地产总公司也应当承担连带责任保证，因为寮步房地产总公司作为楼盘的开发商，在与金融机构的合作过程中，为其开发楼盘的购房者所申请的按揭贷款提供保证担保，是现行的房地产与银行合作的行业惯例。事实上，寮步房地产总公司也达到了获得楼盘开发贷款，并且成功出售了楼盘的商品房，寮步房地产总公司已经享受到了其预期的商业利益，必然对案涉债务承担连带保证责任，否则对农业银行东莞城区支行是不公平的。3.从行业惯例上讲，双方不仅在案涉楼盘有业务关系，且在多个合作楼盘中双方都签订了同样的借款合同，在借款人逾期供款的情况下，寮步房地产总公司也是按照连带保证责任履行合同义务，已经形成了行业惯例。综上，寮步房地产总公司应当对案涉债务承担连带责任保证。
萧志青并没有向本院提交书面陈述意见。
农业银行东莞城区支行向一审法院起诉请求：一、萧志青立即向农业银行东莞城区支行偿还贷款本金200223.78元及应还未还利息2119.55元（暂计至2015年4月20日，相关利息及罚息、复利按借款合同约定及人民银行规定计算，应计至萧志青清偿上述借款本息之日止）；二、寮步房地产总公司向农业银行东莞城区支行支付拒不履行回购保证责任的违约金21995.25元（暂计至2015年8月9日，实际应计至寮步房地产总公司清偿上述借款本息之日止）；三、萧志青向农业银行东莞城区支行支付为实现债权而支付的律师费8974元；四、寮步房地产总公司对上述贷款本息及律师费承担连带清偿责任；五、农业银行东莞城区支行对萧志青提供的抵押物（即东莞市寮步镇横坑管理区翠湖花园翠龙苑11号别墅及其所占用的土地使用权）享有抵押权，对抵押物在本案抵押担保范围内享有优先受偿权；六、本案所有诉讼费用由萧志青、寮步房地产总公司共同承担。
一审法院认定事实：2002年7月10日，原中国农业银行东莞市河东支行（以下简称农行河东支行）与萧志青、寮步房地产总公司签订了一份《个人购房担保借款合同》（编号：粤莞河东字2002年第9852号）。合同约定：原农行河东支行向萧志青提供借款900000元用于购买位于东莞市寮步镇横坑管理区翠湖花园翠龙苑11号别墅的房产，借款期限自2002年7月起至2017年7月止，萧志青采取等额还款法按月偿还贷款本息。借款利率为月利率4.20‰，如遇中国人民银行人民币贷款基准利率调整的，按调整后的贷款基准利率确定借款利率，萧志青逾期还本付息的，原农行河东支行将根据国家规定向萧志青收取逾期利息；因萧志青出现依约支出本合同规定的款项导致原农行河东支行任何一种方式追索，由此产生的费用（包括律师费）由萧志青支付；萧志青以合同项下的房屋为案涉贷款提供抵押担保，若其连续三个月逾期还款，或任何一期贷款本息及相关费用连续逾期超过三个月，或累计逾期还款超过六期的，原农行河东支行有权按合同约定方式处分抵押物，并从中优先受偿。寮步房地产总公司对案涉借款提供回购保证责任，即寮步房地产总公司在收到原农行河东支行的《履行回购保证责任通知书》后，须按通知代借款人清还所欠款项，农业银行东莞城区支行有权在寮步房地产总公司名下的帐户内自动扣收；寮步房地产总公司在履行回购保证责任后，获得《商品房买卖合同》项下的抵押物，有权依法予以处分，因此而导致寮步房地产总公司与萧志青或第三者有任何损失或纠纷，概与农业银行东莞城区支行无关；回购保证责任的范围为合同项下贷款本金和利息（包括逾期利息、复利、罚息）以及合同规定由萧志青缴付的一切有关费用和因合同引起的有关法律费用；回购保证期限为合同项下贷款发放之日起至抵押房产竣工交付使用、办妥正式《房地产权证》和《他项权利证》并移交农业银行东莞城区支行保管之日止；如寮步房地产总公司不依约履行责任，农业银行东莞城区支行在发出《履行回购保证责任通知书》的第八日起，每天按萧志青所欠款项万分之五向寮步房地产总公司收取违约金。
上述合同签订后，原农行河东支行于2003年5月27日向萧志青发放了贷款900000元。案涉房产亦以原农行河东支行为抵押权人办理了按揭抵押登记手续（合同编号：0031539）。据农业银行东莞城区支行提供的逾期未还款查询单显示，萧志青从2014年12月20日开始逾期还款，截至2015年12月21日已经连续逾期13期，起诉后，萧志青有偿还部分款项，截至2015年12月21日，尚欠农业银行东莞城区支行本金193890.41元，利息5919.84元、罚息1379.77元、复利136.35元。
农业银行东莞城区支行主张其于2015年1月15日向寮步房地产总公司邮寄了《履约回购保证责任通知书》，并且主张回购保证责任即为连带保证责任，其同时主张抵押权和连带保证责任不矛盾。寮步房地产总公司确认其于2015年1月21日签收了该通知书，但主张由于其联系不上萧志青，无法实现回购责任，且农业银行东莞城区支行并未放弃对案涉抵押物主张抵押权，抵押权和回购责任是相冲突的。
一审庭审后，农业银行东莞城区支行向一审法院提交《不良贷款罚息、复利计算说明》，主张从逾期之日起，逾期本金按罚息利率计收罚息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的正常利息，按罚息利率计收复利。农业银行东莞城区支行还主张，自贷款发放之日起至今，案涉贷款利率经历多次变化，但一直低于中国人民银行公布实施的同期同类贷款基准利率，自2009年1月开始，案涉贷款利率按照中国人民银行公布实施的同期同类贷款基准利率的0.7倍计算至今，后续仍将按照该利率计收至贷款实际清偿之日止。罚息在合同约定的借款利率基础上上浮百分之三十计收，复利按照罚息利率计收，均计算至借款本息实际清偿之日止。
为收回上述贷款，农业银行东莞城区支行与广东林德律师事务所签订《委托代理协议（主诉案件）》[编号：ABC（2010）8003-1]，该协议约定农业银行东莞城区支行委托广东林德律师事务所代理本案诉讼事宜，律师费为8974元。农业银行东莞城区支行提交律师费发票，主张案涉律师费已实际发生。
另查，原农行河东支行于2009年9月23日经东莞市工商行政管理局核准变更登记为中国农业银行股份有限公司东莞河东支行，2014年8月14日再次经东莞市工商行政管理局核准变更登记为中国农业银行股份有限公司东莞城区支行。
一审法院认为：农业银行东莞城区支行系由原农行河东支行变更而来，依法承接该行的债权债务，是本案适格主体。萧志青经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见，视为自愿放弃质证和抗辩的权利；寮步房地产总公司对农业银行东莞城区支行提交的证据真实性无异议，一审法院依法予以采纳。双方签订的《个人购房担保借款合同》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规，依法有效，双方当事人均应依约履行。农业银行东莞城区支行向萧志青发放了贷款900000元，事实清楚、证据充分，一审法院依法予以确认。
关于罚息、复利的计收。《个人购房担保借款合同》仅约定萧志青逾期还本付息，农业银行东莞城区支行将根据国家规定向萧志青收取逾期利息，并未对罚息、复利的具体计算标准进行约定。参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条的规定：“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；……对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利”，故农业银行东莞城区支行诉请对逾期借款本金按中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率上浮30%计收罚息，对不能按时支付的利息按罚息利率计收复利，一审法院依法予以支持。暂计至2015年12月21日，尚欠农业银行东莞城区支行贷款本金193890.41元、利息5919.84元、罚息1379.77元、复利136.35元，后续利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率的0.7倍计算，罚息按前述利率上浮30％计算，复利按罚息标准计收，均计至案涉借款本息实际清偿之日止。
关于律师费的问题，萧志青的违约行为致使农业银行东莞城区支行以诉讼方式催收上述款项，律师费是实现债权而发生的费用，依照案涉合同约定应该由萧志青承担。虽然农业银行东莞城区支行提交了律师费发票为证，但不能以此证明律师费已经实际发生，故对于该诉请一审法院不予支持。
关于回购保证责任。依据《个人购房担保借款合同》的约定，回购保证责任为：萧志青未能按合同的规定或农业银行东莞城区支行的通知履行还款义务，或发生其他违约事项时，农业银行东莞城区支行有权向寮步房地产总公司发出《履行回购保证责任通知书》，寮步房地产总公司收到该通知后，须按通知代萧志青清还所欠款项，寮步房地产总公司在履行回购保证责任后，获得《商品房买卖合同》项下的抵押物，有权依法予以处分。一审法院认为，案涉回购保证责任与《中华人民共和国担保法》中法定的担保方式不同，其与连带保证责任是两种不同的保证方式，对其有效与否，应从表至里予以全面分析：
其一、从回购保证责任所涉的各方的关系出发，萧志青作为债务人、抵押人将案涉房产抵押给农业银行东莞城区支行，农业银行东莞城区支行取得抵押权；在萧志青产生违约的情况下，寮步房地产总公司作为回购保证责任保证人需代为清偿债务，随后取得案涉房产的所有权。由此可看出，案涉回购保证责任的约定与抵押担保责任的约定存在矛盾的；
其二、签订合同时，关于物的担保与人的保证的实现顺序，《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”，案涉回购保证责任的约定与上述法律规定是相冲突的；
其三、根据《中华人民共和国担保法》第四十条的规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”，该规定的立法目的为防止债权人通过流质契约获得暴利，从而损害债务人或第三人的利益，而案涉约定的回购保证责任实际上是将抵押物的所有权转移给第三人（即回购保证责任人），以规避了上述约定；
其四、从履行回购保证责任的结果来看，萧志青向农业银行东莞城区支行贷款900000元用于购买案涉房屋，尚欠借款本金193890.41元未偿还，而根据案涉回购保证责任的约定，寮步房地产总公司在代萧志青清还所欠款项后，即可获得案涉抵押物，该约定明显违反民法的公平、等价有偿原则。
综上，一审法院认为，案涉回购保证责任的约定，因违反法律的强制性规定，为无效约定。故对于农业银行东莞城区支行要求寮步房地产总公司支付拒不履行回购保证责任的违约金，一审法院依法不予支持。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题》第七条的规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，本案中，农业银行东莞城区支行及寮步房地产总公司、萧志青均应知道回购保证责任的约定违反了法律的强制性规定，故均存在过错。因此，寮步房地产总公司应对萧志青的案涉债务在其不能清偿部分的二分之一的范围承担连带赔偿责任。超出上述范围的责任承担，一审法院依法不予支持。
案涉房屋己办理抵押登记手续，农业银行东莞城区支行依法取得抵押权，对其折价或拍卖、变卖所得价款在本案债权范围内享有优先受偿权。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十八条、第四十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题》第七条之规定，判决如下：一、萧志青应于判决生效后五日内向农业银行东莞城区支行偿还尚欠的贷款本金193890.41元及利息、罚息、复利（暂计至2015年12月21日，利息5919.84元、罚息1379.77元、复利136.35元，后续利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率的0.7倍计算，罚息按前述利率上浮30％计算，复利按罚息标准计收，均计至案涉借款本息实际清偿之日止）；二、农业银行东莞城区支行对萧志青所有的位于东莞市寮步镇××翠湖花园××号别墅的房产（合同编号：0031539）享有抵押权；若萧志青到期不能履行上述债务，则农业银行东莞城区支行有权就抵押物折价、拍卖、变卖的价款在上述债权范围内优先受偿；三、寮步房地产总公司对萧志青的案涉债务在其不能清偿部分的二分之一范围内承担连带赔偿责任；四、驳回农业银行东莞城区支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费4799.68元，保全费1686.56元，共计诉讼费6486.24元（农业银行东莞城区支行已预交），由农业银行东莞城区支行承担249.48元，由萧志青、寮步房地产总公司共同负担6236.76元。
二审中，农业银行东莞城区支行提交了一份《中国农业银行东莞分行楼宇按揭贷款合作协议书》，拟证明农业银行东莞分行与寮步房地产总公司在该协议书第二条第（二）款第一项约定，寮步房地产总公司的保证方式为连带责任保证，据以主张寮步房地产总公司应对案涉债务承担连带清偿责任。寮步房地产总公司经质证认为该协议书已过举证期限，不属于新的证据；无原件核对，对其真实性不予确认；该协议书签订在先，为意向性协议，《个人购房担保借款合同》签订在后，应以后签订的针对个案的合同约定为准，且该协议书亦明确表明回购保证责任是以开发商获得抵押物为前提条件。
本院经审理对原审查明事实予以确认。另查明，农业银行东莞分行与寮步房地产总公司于2002年4月28日签订《中国农业银行东莞分行楼宇按揭贷款合作协议书》，该协议第二条第（二）款第一项约定，寮步房地产总公司的保证方式为连带责任保证。
以上事实，有《中国农业银行东莞分行楼宇按揭贷款合作协议书》以及本院法庭调查笔录等附卷为证。
本院认为：本案为金融借款合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院依法对寮步房地产总公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审争议焦点在于：寮步房地产总公司是否应对萧志青拖欠农业银行东莞城区支行的借款本息承担连带清偿责任。对此，本院分析如下：
首先，由于三方当事人均在《个人购房担保借款合同》中同意寮步房地产总公司回购案涉房屋的条件是寮步房地产总公司履行回购保证责任后，获得《商品房买卖合同》项下的抵押物，有权依法予以处分。现农业银行东莞城区支行又起诉要求对萧志青提供的案涉抵押物享有优先受偿权，明显与寮步房地产总公司履行回购保证责任后，获得《商品房买卖合同》项下的抵押物相矛盾，农业银行东莞城区支行只能择其一主张权利。其次，农业银行东莞城区支行诉讼中认为其已先与寮步房地产总公司签订了一份《楼宇按揭贷款合作协议书》，由寮步房地产总公司对整个翠湖花园的个贷按揭业务提供担保，包括涉案的按揭贷款。该合作协议书第二条第（二）款第一项有明确约定：“乙方的保证方式为连带责任保证”，故回购保证责任实质是连带保证责任。对此，本院认为，回购保证责任与连带保证责任是两种不同的保证方式责任。虽然农业银行东莞城区支行先与寮步房地产总公司约定寮步房地产总公司需对整个翠湖花园的个贷按揭业务提供担保，包括涉案的按揭贷款。但在本案个贷中，农业银行东莞城区支行与寮步房地产总公司变更了原约定的担保方式，因此农业银行东莞城区支行主张在本案中的回购保证责任实质是连带保证责任依据不足，本院不予支持。农业银行东莞城区支行既已就案涉抵押物主张抵押权，则寮步房地产总公司无须承担回购保证责任。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误致实体处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国担保法》第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法松民一初字第558号民事判决第一项、第二项;
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法松民一初字第558号民事判决第三项、第四项;
三、驳回中国农业银行股份有限公司东莞城区支行的其他诉讼请求。
如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费4799.68元，保全费1686.56元，共计诉讼费6486.24元，由中国农业银行股份有限公司东莞城区支行负担349.88元，由萧志青负担6136.36元；二审受理费4319.89元，由中国农业银行股份有限公司东莞城区支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 祁晓娜
审判员 何 飞
审判员 邓晓畅
二〇一七年十月三十日
书记员 袁云清
附相关法律条文：
《中华人民共和国担保法》
第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。