江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)赣07刑终626号
抗诉机关（原公诉机关）江西省上犹县人民检察院。
原审被告人陈以平，曾用名“陈懿锭”，男，汉族，1967年10月26日出生于江西省上犹县，高中文化，农民，2011年12月起任上犹县社溪镇狮子村村文书、村支部副书记、镇定工干部，2014年12月起任村主任，现系村民，家住上犹县。因本案于2017年1月11日被刑事拘留，2017年1月24日被取保候审。现在家中。
江西省上犹县人民法院审理上犹县人民检察院指控原审被告人陈以平犯贪污罪一案，于2017年9月29日作出（2017）赣0724刑初57号刑事判决。原公诉机关江西省上犹县人民检察院对判决不服提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月11日公开开庭审理了本案。江西省赣州市人民检察院指派检察员赖玲出庭履行职务，原审被告人陈以平到庭参加诉讼。经本院审委会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定：2012年1月至2014年12月，被告人陈以平在上犹县社溪镇狮子村担任文书职务，社溪镇定工干部。2013年5月起，被告人陈以平协助镇人民政府从事土坯房改造工作，期间，被告人陈以平自家砖混房屋升层加做尖顶，却以其妻子方某的名义虚构土坯房改造拆旧建新的事实，填写申请土坯房改造的相关表格并盖章，在村部进行了公示，上报镇危改办后，带领镇危改办人员虚假验收，获得了国家农村危旧土坯房改造补助款15000元。
2012年冬，上犹县社溪镇狮子村富某组修建陈氏祠堂，狮子村书记兼主任陈某2有份，理事会监理陈某4问陈以平这个祠堂能否享受土坯房改造补助，陈以平没有答应。过了几天，陈某2、陈某1叫镇危改办赖某来了祠堂拍照验收。之后，赖某叫陈以平带公章去镇政府补办富某陈氏祠堂申请土坯房改造手续，陈以平帮助填写相关表格，未经村委会民主评议，加盖了公章并上报至镇危改办。后来镇财政所将1.5万元补助款打至陈某4账上，该款用于富某陈氏祠堂建设，该祠堂立碑记载：政府资助1.5万元。
2013年3月，上犹县社溪镇狮子村中田组改建何某3众厅，组长何某2及何某1多次问陈以平、陈某2，改建何某3众厅能否享受土坯房改造补助，陈以平、陈某2叫他们去问镇政府。2013年4月，陈以平和陈某2向镇危改办赖某、蓝某反映何某3众厅申请补助的事。2013年10月，陈以平同赖某来了看何某3众厅，赖某照相验收后说，到时候再看，并交代陈以平做好土坯房改造补助申请资料。何某1提出以他的名字申请，陈以平叫何某1填写好相关资料，何某1、陈以平等人签了名盖了章。几天后，陈某2主持村委会会议，同意何某3众厅申请土坯房改造补助。过了几天，陈以平将相关资料交给镇里，之后镇财政所将1.5万元打至何某1账上，此款全部用于众厅建设。
2013年，上犹县社溪镇狮子村庙背组陈氏祠堂扩建，该祠堂陈以平有份。同年12月，理事会长陈某3问陈以平、陈某2，他们建祠堂能否享受土坯房改造补助，陈以平将此事征求镇危改办赖某、蓝某意见，蓝某说先建好来，到时候再看。2014年3月，陈以平问镇驻村干部曾某，曾某同意。理事会及陈某5本人同意以陈某5名义申请补助。2014年10月，陈以平随同曾某、陈某2、蓝某、陈某3、陈某5妻子对陈氏祠堂照相验收，第二天，陈以平叫陈某5妻子拿资料来办手续，陈某5妻子签了字，陈以平填写了相关资料，又过了一星期，陈某2主持村民代表大会，同意庙背祠堂申请土坯房改造补助，陈以平签了名并代陈某2签了名并盖了章，将相关资料交给了镇里。同年12月，财政所将2万元打至陈某5账上，该补助款用于陈氏祠堂建设，该祠堂立碑记载：政府资助2万元。
2012年，陈某1从其哥哥处购得一丘水田，2013年初，陈某1开始在水田上建砖混房屋，并办理了国有土地转让手续。陈某1利用协助社溪镇人民政府从事农村危旧土坯房改造工作的职务便利，隐瞒其父亲陈某6（2016年10月因病去世）未建房和本人异地新建、旧土坯房未拆除、且新建住房不符合土坯房改造补助政策的事实，2013年3月，被告人陈某1以夫妻名义在原住址之外的水田即国有土地上兴建五层半住房1栋（建筑面积703.94平方米，占地面积120平方米），先后以其父亲陈某6及本人陈某1两位户主分别以原址拆旧建新的名义，陈某1伪造相关土坯房改造报批资料，未经陈某2、陈以平签字同意，由他人在相关审批表中代替签名，陈某1问陈以平盖公章，被告人陈以平碍于情面将村委会公章交给陈某1自己在相关资料中加盖印章，陈某1带镇政府工作人员作虚假验收，陈某1在没有拆除原有土坯房的情况下，骗取相关部门的审批验收，获得了土坯房改造补助款3万元。
2017年1月11日被告人陈以平依法传唤到案；同年1月23日，被告人陈以平的妻子方某向检察机关退缴赃款人民币65000元。
享受土坯房改造补助的对象，必须同时具备以下六个条件：1、农村户籍；2、现居住在集体土地上的C级维修加固、D级拆旧建新的危房；3、符合一户一宅政策；4、符合规划、国土部门建房的审批要求；5、2012年6月28日以来在建或新开工的农村危旧土坯房改造对象；6、建新拆旧，对不在原址改建的农户，建好新房后必须拆除原有危旧土坯房，并将宅基地复垦或交还集体后才可以享受土坯房改造补助。
土坯房改补助申请的审批程序为：农户提出申请，村委会召开村民代表会议民主评议，乡镇人民政府工作人员入户审核，县级领导小组办公室审定，组织人员进行实地复核、检查验收。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人陈某1的证言证实，其是村计生专干，镇定工干部，2012年6月，其向陈某4置换到一丘水田，同年8、9月向镇申请了国有土地使用证，2013年3月，其在这块水田上兴建一栋四层半砖混房，同年4月，以其名义申请土坯房改造补助，村委会开会讨论同意上报，后陈以平将资料上报镇危改办审批，同年5月，其又以其父亲名义去申请土坯房改造补助，其填好相关资料后问陈以平盖公章，陈以平也知道这样做不符合规定，但碍于情面就将公章给了其，其盖好公章后将资料给了陈以平，其父亲的申请没有经村委会讨论公示，村书记没有反对，由陈以平交至镇政府。同年8、9月，其带镇土管所和规划所赖某来验收，其及其父亲申报的两户在验收时换不同角度照的相。2014年2、3月，镇财政所分别将1.5万元打至其及其父亲账上，这两笔钱都是其支取的，2015年办理了新建房屋的房产证，其一家人一直住在土坯房，2016年6月，倒塌了一部分。其父亲申请资料中不是陈以平、陈某2本人签的名，土坯房的照片不是其父亲土坯房的照片，新建房验收相片是其家在水田上建的新房。其申请资料中不是陈以平、陈某2本人签的名，土坯房照片不是其家土坯房照片，验收是水田上新建的房子。
2、证人陈某2的证言证实，其是村书记兼主任，其所在的狮子村其、陈以平、陈某1都参与了土坯房改造工作，主要是陈以平在做，陈以平家几兄弟共有一栋上世纪七十年代建的土坯房，他于九十年代建有一栋一层半的砖混房，2013年，陈以平加了半层，并建了尖顶，陈以平对其说了申请补助的事，但不知有否补到，根据政策做尖顶可以补几千元。2013年，陈某1在水田上兴建了砖混房，办理了国有土地，他提出要申报补助，其不太同意，但陈某1说建好房后会拆除土坯房，后来，陈某1又以父亲名义重复申报了土坯房改造补助，具体怎么通过审核不清楚，村主任陈以平存在把关不严，陈某1的土坯房是2016年倒塌的。富某陈氏祠堂大家推荐其为会长，理事会提出建祠堂申请土坯房补助，其向镇纪检书记张某提出，张某答应，以富某组组长陈某4的名义申报补助，补得的1.5万元用于建祠堂。中田组何某3祠堂提出建祠堂申报土坯房补助，以何某1名义申请，村干部都同意，补得的1.5万元用于建祠堂。庙背组陈氏众厅建设成立了理事会，以陈某5的名义申请土坯房补助，村干部都同意，补得的1.5万元用于建众厅。
3、证人方某的证言证实，其丈夫陈以平1997年建有一层砖混房，2013年，在原有基础上加了一层并做了尖顶，加层时，陈以平以其名义申请了土坯房补助，财政所将1.5万元打至其账上，申请表上的签名都不是其签的，土坯房照片是其家婆的，验收的房子是其家加层时照的；方某银行账户证明了进账、取款情况。
4、证人赖某的证言证实，其是镇规划所职员，系镇土坯房改造办公室成员，狮子村主要陈以平负责，陈某2、陈某1协助。陈某1的房子建在水田上不符合土坯房改造补助规定，验收时陈某1找过其，其就同意了。陈以平的房子是加层的，没有拆旧建新，按规定不可以补助，验收时陈以平找过其，其就同意了；中田组何某3村民以何某1名义违规套取补助款1.5万元用于建众厅、庙背组陈氏村民以陈某5名义违规套取补助款1.5万元用于建祠堂、富某组陈氏村民以陈某4名义违规套取补助款1.5万元用于建祠堂。除陈某5的外，其参与了其他申请人申请的土坯房改造验收工作，是陈以平带其去验收陈某4、何某1名义的申请。其没有收受他们的好处。相关资料中经办人、审核人、验收人签名是其签的。
5、证人何某1的证言证实，中田组何屋众厅年久失修，组长何某2向镇政府、村委会陈某2、陈以平报告并征得同意拆旧建新，因其在理事会管账，要以其名义申请补助，2013年5月，其提供相关资料到村委会陈以平处，陈以平填写了相关资料，申请了土坯房改造，2014年2月，补助款到了其账上，其在理事会成员在场时，将1.5万元付了工程款。
6、证人陈某陈某3的证言证实，其是残疾人，2014年5、6月，陈氏理事会开会做众厅，陈以平打电话告诉其说，大家考虑其的老房子在众厅前面，大家决定用其名字申请土坯房改造，同年10月，其将相关证件交给陈以平去申请补助，其没有在申请表等资料中签名。2015年4月，其将到账的2万元取出后交给了陈以平，陈以平将钱用于众厅建设，碑石上刻了“政府资助2万元”。证人陈某3的证言证实，其是庙背陈氏众厅修建理事会会长，其向陈某2、陈以平提出做众厅申请补助的事，最终他们都同意了，后来以陈某5的名义去申请，获得了2万元的补助。
7、证人陈某4的证言证实，2012年，陈氏理事会讲筹建祠堂，大家决定以其名义申请土坯房补助，陈某2是会长，又是书记，跟镇政府协商好了，陈某2叫其提供相关证件用于申请补助，之后，其将到账的1.5万元交给管账的陈茂荣。
8、证人曾某的证言证实，其是镇干部驻狮子村，参与了土坯房改造的相关工作，以陈某5名义申请资料是陈以平填写的，验收表中其的签名是陈以平冒签的，其参加了陈氏祠堂的验收拍照工作。
9、证人蓝某的证言证实，其参加了镇土坯房改造工作，其负责狮子村等村土坯房资料筛选、审核、验收、拍照等工作，陈某5申请补助的资料是陈以平填写的，陈以平陪其去陈某5家拍照，有些相片是其拍的。
10、证人戴某的证言证实，其是镇挂狮子村领导，其没有参加陈兵、何某1土坯房改造2013年、2014年狮子村危旧房改造评议会议。
11、证人张某的证言（社溪镇纪检书记，分管土坯房改造）证实，镇里成立了土坯房改造办公室，主要由赖某、蓝某负责。
12、赣州市委、市政府《关于推进农村危旧土坯房改造的指导意见（试行）》及上犹县委、县政府两办《关于上犹县农村危旧土坯房改造工作的实施方案》均规定，执行“一户一宅”，控制占地和建房面积；改造对象符合城乡建设规划、房屋属于C级或者D级土坯房规定；每户占用宅基地面积原则上90平米，联户建房每户建筑面积60平米，统一建房每户建筑面积不超过50平米；单户新建以每栋房屋为一户。土坯房改造申请补助审批操作程序为，农户提出申请，村委会召开村民代表会议民主评议，乡镇人员入户审核，县级组织人员进行实地复核、检查验收；凡另行选址建房必须符合村镇规划，在拆除原有危旧土坯房并将老宅基地交回集体经济组织、依法流转他人或复垦的前提下，改造户方可享受土坯房改造补助、贴息贷款和占用宅基地新建房屋。
上犹县委农工部《上犹县农村危旧土坯房改造工作相关政策》资料、《社溪镇农村危旧土坯房改造工作的实施方案》与上犹县委、县政府两办《关于上犹县农村危旧土坯房改造工作的实施方案》基本一致。
上犹县两办《关于印发提升村镇规划建设层次加快新户型推广工作实施方案的通知》，证实新户型推广的优惠政策及条件。
13、结婚证，证实陈以平与方某系夫妻的事实。
14、狮子村委会召开会议评议土坯房改造对象2012年9月5日会议记录、2013年10月29日会议记录、2014年会议记录及会议照片，证实了相关会议的情况。
15、重建庙背陈氏祠堂捐款收支相关凭证，证实记账人陈某7，出纳陈以平，记载政府资助20000元，并注明陈某5名义申请土坯房改造补助，抵陈某5及女婿捐款3000元，陈某5存折进账、取款情况。
16、重建何屋众厅收支等情况，证实收入情况包括政府资助1.5万元，并注明以何某1名义申请土坯房改造补助，何某1银行账户进账、取款情况。
17、重建富某陈氏祠堂收支等情况，证实收支情况包括政府资助1.5万元，注明陈某4名义申请土坯房改造补助，陈某4存折账户进账、取款情况。
18、方某农户土坯房改造纸质档案，证实了贫困户情况登记表、土坯房改造申请表、安全鉴定报告书、改造协议、建房审批表、质量验收表、批次验收表、公示名单，村委会记录、身份证复印件、户口本、存折、建房承包合同、照片、宅基地作废声明。
19、陈某4农户土坯房改造纸质档案，证实了贫困户情况登记表、土坯房改造申请表、质量验收表、宅基地作废声明、质量验收意见书、安全鉴定报告书、批次验收表、身份证复印件、户口本、存折、建房审批表。
19、陈某5、何某1农户土坯房改造纸质档案，证实了贫困户情况登记表、土坯房改造申请表、安全鉴定报告书、改造协议、建房审批表、质量验收表、批次验收表、公示名单、村委会记录、身份证复印件、户口本、存折、建房承包合同、照片、宅基地作废声明。
20、陈某1、陈某6农户土坯房改造纸质档案，证实了贫困户情况登记表、土坯房改造申请表、安全鉴定报告书、改造协议、建房审批表、质量验收表、批次验收表、建设要求验收表、公示名单、村委会记录、身份证复印件、户口本、存折、建房承包合同、照片、宅基地作废声明。
21、立案决定书，证明了检察机关于2017年1月11日将陈以平涉嫌贪污一案立案侦查。
22、中共社溪镇委员会文件，证明了陈以平于2011年12月起系镇定工干部、狮子村村支部副书记、村文书，2014年12月至2017年2月任狮子村村主任。陈某1是村党支部组织委员。
23、扣押财物清单、现金缴款单，证明了检察机关扣押陈以平家属退缴现金6.5万元，并缴入银行。
24、常住人口信息及身份证复印件，证明陈以平的身份及证人的身份等信息。
25、被告人陈以平的供述，与上述证据证明的情况基本一致。
原审法院评判如下：关于公诉机关指控“2012年8月至2014年12月，被告人陈以平明知狮子村中田组农户何某1、庙背组农户陈兵、富田组农户陈某4欲虚假套取土坯房改造补助款用于中田组何某3众厅、庙背组陈氏祠堂、富某组陈氏祠堂建设，仍帮助伪造资料，骗取国家危旧土坯房改造款合计50000元；被告人陈以平明知陈某1父亲陈某6未建房，陈某1自己也未拆除土坯房，均不符合土坯房改造条件，仍帮助陈某1及陈某6套取国家危旧土坯房改造款合计人民币30000元。”的认定。经查，被告人陈以平参与上述指控事实中的一些行为，但其主观上没有以非法手段占有公共财物的目的，也没有与上述人员相互勾结、迂回取得公共财物，共同贪污的目的；客观上，没有借用农户名义套取补助款，也没有与上述农户勾结、共同占有土坯房改造补助款的行为。因此，被告人陈以平上述行为不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪。
原审法院认为，被告人陈以平利用了其担任狮子村委会文书，在协助人民政府从事农村土坯房改造补助工作职务上的便利，违反农村危旧土坯房改造“一户一宅、拆旧建新”的政策规定，隐瞒自家的房屋未拆旧建新不符合土坏房改造补助政策的情况下，虚构土坯房改造拆旧建新，套取国家土坯房改造资金15000元，其行为已构成贪污罪。
《刑法》第三百八十三条第一款第（一）项规定，“贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”最高人民检察院、最高人民法院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定“贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为其他较重情节：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的，”本案中，被告人陈以平隐瞒自家的房屋未拆旧建新不符合土坏房改造补助政策的情况下，以砖混结构住房加层冒充土坯房改造拆旧建新，套取国家土坯房改造资金，数额为15000元，是国家扶贫等特定款物，依法属于“其他较重情节”的情形。上述解释第十九条第一款规定，“对贪污、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金。”
检察机关掌握被告人陈以平的犯罪线索后，传唤被告人陈以平到案，被告人陈以平能如实供述其所犯罪行，其行为属于坦白，且系初犯，可以酌情从轻处罚；根据《刑法》第三百八十三条第三款规定，犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚。本案中，被告人陈以平贪污的1.5万元系国家特定款物，在侦查阶段已全部退赔，且真诚悔罪，符合刑法第383条第3款规定的情形，可以从轻、减轻或者免除处罚。综上，被告人陈以平犯贪污罪的情节轻微，对其可免于刑事处罚。为打击贪污犯罪，维护国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的安全，根据被告人陈以平犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第一项、第三款、第六十七条第三款、第三十七条、最高人民检察院、最高人民法院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十九条第一款之规定，作出如下判决：被告人陈以平犯贪污罪，免予刑事处罚。
抗诉机关江西省上犹县人民检察院抗诉称，原审被告人陈以平与他人骗取国家土坯房改造补助款50000元用于三个祠堂建设，其主观上具有与他人共同占有国家财产的目的；村干部陈某1骗取国家土坯房改造补助款30000元，原审被告人陈以平与陈某1事前有通谋，事后共同实施贪污行为，二人系贪污的共同犯罪；综上，对以上80000元国家土坯房改造补助款，原审被告人陈以平符合贪污罪的构成要件，已构成贪污罪。原审判决对原审被告人陈以平判处免予刑事处罚不当。请求二审法院依法改判。
江西省赣州市人民检察院出庭检察员赖玲，支持抗诉机关的抗诉理由。并表示不认定原审被告人陈以平构成滥用职权罪。
原审被告人陈以平辩称，他是村文书，在村书记、村主任的领导下处理工作，没有决策权。三个祠堂申报资金均经过村领导的同意，并经乡政府的审核，资金全部用于祠堂建设，并用碑文标明政府资助资金数额，他没有获得一分钱。对村干部陈某1骗取土坯房改造资金，他没有获得一分钱。对以上资金，他没有贪污的主观故意，没有非法占有的目的，不构成贪污罪，也不构成滥用职权罪。对原审判决认定的事实、定罪、量刑均不持异议。要求驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定的事实及证据均是正确的。
本院认为：《刑法》第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。贪污罪的主观方面必须具有非法占有公共财物的目的。本案中，对村民骗取国家土坯房改造补助款50000元用于三个祠堂建设，村干部陈某1骗取国家土坯房改造补助款30000元，原审被告人陈以平的行为不构成贪污罪，理由如下：一、原审被告人陈以平没有占有公共财物的目的，也没有与其他人员事前通谋，共同占有公共财物的目的。二、客观上，原审被告人陈以平个人没有获得利益。三、原审被告人陈以平所起作用较小。审批国家土坯房改造补助款要经村委会召开村民代表会议民主评议，村书记签名，村委会盖章，乡镇干部入户审核，县级政府实地复核检查验收。原审被告人陈以平是村副书记兼村文书，在本案中所起作用相对较小。将国家土坯房改造补助款50000元用于三个祠堂建设，是村民、村干部、镇干部均知道的，并以碑文标明。抗诉机关江西省上犹县人民检察院提出对骗取国家土坯房改造补助款50000元用于三个祠堂建设，村干部陈某1骗取国家土坯房改造补助款30000元，原审被告人陈以平的行为符合贪污罪的构成要件，已构成贪污罪的抗诉理由，不符合法律，不能成立。
原审被告人陈以平利用其担任狮子村委会干部，在协助政府从事农村土坯房改造补助工作职务之便利，违反政策规定，虚构自家土坯房改造拆旧建新，骗取国家土坯房改造补助款15000元特定款物，情节较重，其行为已构成贪污罪。
检察机关传唤原审被告人陈以平到案，陈以平能如实供述其所犯罪行，其行为属于坦白，并已退清赃款，且系初犯；根据《刑法》第三百八十三条第三款规定，犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚。原审被告人陈以平犯贪污罪的情节轻微，并具有坦白、退赃情节，对其可免于刑事处罚。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关江西省上犹县人民检察院提出的抗诉理由，不符合法律，不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 平
审 判 员 肖福林
审 判 员 黄 璐
二〇一八年二月二日
代理书记员 张百顺
代理书记员 曾 慧