四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川09民终117号
上诉人（原审被告）：赵海燕，男，1965年6月8日出生，汉族，住四川省射洪县。
委托诉讼代理人（特别授权）：刘全林，四川泽曦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：遂宁市中通实业集团建筑工程有限公司，住所地四川省遂宁市开发区明月路139号永耀大厦。
法定代表人：杨承业，该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：杨仲军，男，该公司员工。
委托诉讼代理人（一般授权）：张民，四川盛树律师事务所律师。
原审被告：射洪县金宸房地产开发有限公司，住所地四川省射洪县太和镇太和大道南段。
法定代表人：杨晓建，该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：马书地，四川君易律师事务所律师。
上诉人赵海燕因与被上诉人遂宁市中通实业集团建筑工程有限公司（以下简称中通建筑公司）、原审被告射洪县金宸房地产开发有限公司（以下简称金宸房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省射洪县人民法院（2017）川0922民初2839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵海燕及其委托诉讼代理人刘全林，被上诉人中通建筑公司的委托诉讼代理人杨仲军、张民，原审被告金宸房产公司的委托诉讼代理人马书地到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵海燕上诉请求：1.撤销四川省射洪县人民法院（2017）川0922民初2839号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决有违上诉人与被上诉人、原审被告签订的《和解协议》所约定的债务履行方式。按照《和解协议》第三条约定的履行方式，被上诉人应当在2017年1月20日收取的4,000,000元款项应由被上诉人派员到“红旭铂玉城”售楼部监收售房款的70%进行逐步抵扣。对于未能抵扣的债务，三方明确以“红旭铂玉城”一楼商业门面按6,000元/平方米进行折抵。一审法院在上诉人、被上诉人、原审被告三方签订《和解协议》约定了到期债务不能履行的顺位履行方式情形下，径行判决被上诉人与原审被告向上诉人以支付现金款项方式履行义务显然是对当事人意思自治的不当干预；2.上诉人以房抵债条件被原审判决错误地认定为不成就。上诉人与被上诉人在《和解协议》中约定了以房抵偿债务的方式，但对期限并没有作出明确约定，因为在签订《和解协议》之时，“红旭铂玉城”项目的状况尚无确切的工期，为此各方不对履行期限作出约定，以实际满足履行条件后进行以房抵债。上诉人在2016年11月28日签订《和解协议》后即刻开始“红旭铂玉城”项目工程的实施，“红旭铂玉城”项目工程已经没有政策障碍，现正按施工进度计划稳步施工；3.上诉人与被上诉人未到期债务也被一审法院判决提前履行。按照上诉人、被上诉人及原审被告签订的《和解协议》约定，上诉人与原审被告向被上诉人所承担的1,600,000元利息及损失款项的履行期限为2017年12月30日前，在债务履行未到期前一审法院仍然判决上诉人提前履行义务无法律依据。
中通建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。事实和理由：1.上诉人、被上诉人及原审被告签订的《和解协议》不是以房抵债协议，协议明确列明了具体的支付方式，即支付3,000,000元现金后，剩余的才去售房部收取门面款抵扣；2.上诉人自认“红旭铂玉城”项目已经变更了开发商，却没有告知被上诉人，也未经过被上诉人的承认，无法实现其所谓的以房抵债；3.上诉人称以房抵债，但到目前为止房屋未修起，也没有开工报告和预售房许可证，上诉人的行为已经违背了商业诚信，人民法院判决履行《和解协议》及支付拖欠的保证金及利息和损失是合理合法的。
金宸房产公司述称，其认可上诉人的上诉请求和理由。事实和理由：1.被上诉人的诉讼主体资格存在问题，涉案的保证金事实上不是中通建筑公司所付的，而是汪顺忠挂靠中通建筑公司支付的，没有一笔是款项是来于源被上诉人的，所以其享有的权利是缺乏基础的；2.《和解协议》确认的损失为1,600,000元，但被上诉人没有举出证据所造成的损失超出1,600,000元，一审法院重复支持当事人的相关诉请，不符合法律规定，其判决加重了上诉人的损失。
中通建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令赵海燕、金宸房产公司立即履行与中通建筑公司签订的《和解协议》；2.判令赵海燕、金宸房产公司退还中通建筑公司保证金4,000,000元并支付资金占用利息（利息以保证金4,000,000元为基数，自起诉之日起按人民银行同期贷款利率计付至本息还清之日止）；3.判令赵海燕、金宸房产公司支付中通建筑公司资金占用利息和因解除《建设工程施工合同》造成的损失1,600,000元；4.诉讼费由赵海燕、金宸房产公司承担。
一审法院认定事实：2014年12月28日，中通建筑公司与金宸房产公司签订《建筑工程施工合同》，约定金宸房产公司将其射洪县太和镇“红旭铂玉城”棚户区改造建设工程项目承包给中通建筑公司，中通建筑公司支付工程履约保证金。后工程未能按照合同约定日期开工，中通建筑公司要求金宸房产公司退还所支付的保证金未果，于2016年1月诉至一审法院，请求解除《建设工程施工合同》、退还保证金4,800,000元并由赵海燕承担连带责任。一审法院作出判决后，中通建筑公司和金宸房产公司均向遂宁市中级人民法院提起上诉。二审期间，中通建筑公司与金宸房产公司、赵海燕于2016年11月28日达成诉讼外《和解协议》，载明：一、由金宸房产公司和赵海燕负责偿还中通建筑公司（汪顺忠）所支付的保证金4,000,000元，支付资金占用利息和解除《建设工程施工合同》所造成的损失计1,600,000元，合计5,600,000元；二、金宸房产公司和赵海燕所欠4,000,000元于2017年1月20日前支付3,000,000元，中通建筑公司同时派人到“红旭铂玉城”售楼部监收售房款的70%作为抵扣，必须于2017年5月30日抵扣完毕；金宸房产公司和赵海燕应承担的利息和损失1,600,000元于2017年12月30日前付清；售房款未抵扣的保证金余款、无力支付的利息和损失款，金宸房产公司和赵海燕用在建的“红旭铂玉城”一楼商业门面按6,000元/平方米进行支付；三、三方约定，签订本协议3日内，中通建筑公司到遂宁市中级人民法院撤回起诉；四、本协议自三方签字生效。协议签订后，中通建筑公司于2016年11月29日申请撤回一审起诉和二审上诉，金宸房产公司于2016年12月1日申请撤回上诉。遂宁市中级人民法院于2016年12月2日作出（2016）川09民终812号民事裁定书，裁定撤销一审判决、准许上诉人撤回起诉和上诉。此后，金宸房产公司和赵海燕没有按照《和解协议》的约定向中通建筑公司退还保证金、支付利息和损失款，中通建筑公司诉至法院。一审审理中，中通建筑公司提出诉讼保全申请，请求对被申请人赵海燕名下的银行账户、公司股份予以冻结，一审法院依法作出裁定，对被申请人赵海燕在中国银行射洪支行账号12×××77、四川射洪农村商业银行股份有限公司紫云信用社账号88×××63以及在四川红旭房地产开发有限责任公司、四川红旭建筑工程有限公司、四川红旭投资有限公司和四川功灿商贸有限公司所有的股份予以冻结，冻结总额为5,600,000元，期限一年。
一审法院认为，按照民事法律的规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定在当事人之间产生的特定的权利义务关系，设立债权债务关系的合同经依法成立即对当事人产生法律约束力，当事人应当严格按照合同的约定履行各自的义务，不履行义务或者履行义务不符合合同约定的，依法承担违约责任。中通建筑公司与金宸房产公司及赵海燕为解决建设工程施工合同纠纷在诉讼期间签订的《和解协议》，是当事人自愿达成的一致意思表示，不违反法律规定，不违背公序良俗，是依法成立的合同。金宸房产公司和赵海燕没有按照和解协议约定的时间和金额向中通建筑公司履行退还保证金的义务，其行为已构成违约，应当承担清偿债务的违约责任；中通建筑公司主张自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算保证金的利息，因金宸房产公司及赵海燕占用保证金足以给中通建筑公司造成资金利息等损失，中通建筑公司的主张合理合法，应予支持，但应按照基准利率标准执行。关于协议约定的损失部分，虽然履行期限未到，但金宸房产公司及赵海燕违背诚信、不履行主要给付义务的违约行为已导致该部分债权在约定期限内不可能实现，应视为约定的履行期限届满，金宸房产公司及赵海燕应当承担及时清偿责任。关于金宸房产公司提出中通建筑公司没有诉权的抗辩意见，因不符合民事诉讼法律规定，不予采纳。关于赵海燕提出《和解协议》约定的款项应按照约定用在建工程的商业门面抵扣的辩解意见，因以商业用房抵扣债务的条件未成就且金宸房产公司、赵海燕不信守承诺，亦不予采纳。综前所述，中通建筑公司要求退还保证金及其利息、支付约定损失的诉讼请求成立，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定，判决：一、由射洪县金宸房地产开发有限公司和赵海燕向遂宁市中通实业集团建筑工程有限公司退还保证金4,000,000元并支付其利息。利息以本金4,000,000元为起计基数、以中国人民银行同期贷款基准利率为利率进行计算，从2017年10月27日起至本金付清之日止；二、由射洪县金宸房地产开发有限公司和赵海燕向遂宁市中通实业集团建筑工程有限公司支付约定损失款1,600,000元。上列两项，限判决生效后三十日内履行。案件受理费25,500元，保全费5,000元，合计30,500元，由射洪县金宸房地产开发有限公司和赵海燕共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.上诉人赵海燕提交的四川省射洪县人民法院（2016）川0922民初58号民事判决虽然具有真实性、合法性，但该判决并未发生法律效力，该判决中确认的事实不能直接作为认定本案上诉人拟证事实的依据，本院不予采信；2.上诉人赵海燕提交的四川红旭房地产开发有限责任公司的营业执照及该公司出具的承诺书虽然具有真实性、合法性，但承诺书仅体现了该公司的单方意愿，其承诺的事项能否得以实际履行并无其他证据予以佐证，本院不予采信；3.上诉人赵海燕提交的一组照片无法证明系拍摄于“红旭铂玉城”项目，也与本案不具有关联性，本院对其真实性、合法性、关联性均不予认定。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，综合二审诉辩双方及原审被告的意见，围绕本案的争议焦点及相关问题逐一评述如下：
一、中通建筑公司与金宸房产公司、赵海燕于2016年11月28日签订的《和解协议》所确定的债务是否应当用以房抵债的方式履行。要解决此问题，首先需要明确该《和解协议》的性质。从协议签订的背景来看，是在中通建筑公司起诉金宸房产公司、赵海燕要求退还缴纳的涉案“红旭铂玉城”项目保证金并支付利息，一审法院作出判决后的二审审理过程中，截止2016年11月28日金宸房产公司、赵海燕未按约定退还保证金和支付利息；从协议签订的目的来看，是确认中通建筑公司缴纳的保证金金额，明确金宸房产公司、赵海燕所欠中通建筑公司的保证金及资金占用利息和解除合同损失的数额，以及金宸房产公司、赵海燕所应承担的偿还责任和履行方式；从协议签订的内容来看，是在约定时间若金宸房产公司、赵海燕未能支付款项，则用“红旭铂玉城”一楼商业门面按6,000元/平方米来支付保证金余款、无力支付的利息和损失。由此可知，《和解协议》符合以房抵债协议的构成要件，一是中通建筑公司和金宸房产公司、赵海燕之间存在债权债务关系，即《和解协议》所确定的4,000,000元保证金和1,600,000元资金占用利息及解除合同损失；二是三方当事人具有用特定物即“红旭铂玉城”一楼商业门面清偿前述债务的意思表示；三是若在以“红旭铂玉城”一楼商业门面清偿完成后则产生原债务归于消灭的法律后果。因此，《和解协议》为三方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应认定为合法有效，在该协议约定的时间金宸房产公司、赵海燕未能履行支付义务，则应当以“红旭铂玉城”一楼商业门面按6,000元/平方米抵偿债务。
二、如果《和解协议》确定的债务应当用以房抵债的方式履行，则现在以房抵债的条件是否成就。上诉人陈述“红旭铂玉城”的开发商已由原来的金宸房产公司变为四川红旭房地产开发有限责任公司，三方当事人亦认可金宸房产公司已不再是“红旭铂玉城”的开发商，即原《和解协议》确定的以房抵债主体已经发生了变化。虽然四川红旭房地产开发有限责任公司表示愿意以其开发的“红旭铂玉城”一楼商业门面履行以房抵债协议，但上诉人自认该项目至今未取得商品房预售许可证，上诉人也未能提交四川红旭房地产开发有限责任公司就是“红旭铂玉城”现在的开发商且该项目已经取得了规划、建设许可等审批手续的相关证据，故现有证据不能证明可以完成“红旭铂玉城”一楼商业门面的产权变动，以房抵债的条件并不成就，清偿债务的目的不能实现。因此，在2016年11月28日中通建筑公司与金宸房产公司、赵海燕签订的《和解协议》中，以“红旭铂玉城”一楼商业门面按6,000元/平方米支付保证金余款、无力支付的利息和损失只是清偿债务的具体方式，上述偿债方式并不排斥金钱清偿，在以房抵债不能达到消灭债务目的时，中通建筑公司仍有权要求金宸房产公司、赵海燕支付《和解协议》所确定的欠款及利息。
三、《和解协议》所确定的资金占用利息和损失1,600,000元是否因未到履行期限而不应支付。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”本案中，中通建筑公司与金宸房产公司、赵海燕于2016年11月28日签订的《和解协议》明确约定了金宸房产公司、赵海燕支付欠款的时间和方式，保证金4,000,000元首先应在2017年1月20日前支付3,000,000元,其后在2017年5月30日前以“红旭铂玉城”的售房款抵扣完毕，最后若2017年5月30日未能支付完毕，则用“红旭铂玉城”一楼商业门面按6,000元/平方米来支付保证金余款。但是，在2017年10月27日中通建筑公司提起本案诉讼时，金宸房产公司、赵海燕既没有以金钱支付任何一笔款项，也没有以“红旭铂玉城”的售房款抵扣还款，更无法履行以房抵债的协议，金宸房产公司、赵海燕以自己的行为表明不履行合同义务，其行为已经构成预期违约。因此，即使在一审法院作出判决时《和解协议》所确定的资金占用利息和损失1,600,000元未到履行期限，中通建筑公司也有权要求其支付《和解协议》所确定的全部款项和利息。此外，现该款项的履行期限已经届满，上诉人认为其不应支付资金占用利息和损失1,600,000元的上诉请求不能成立，不予支持。
综上所述，赵海燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51,000元，由赵海燕负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳 文
审判员 姚梓佳
审判员 魏 星
二〇一八年三月十二日
书记员 陈 琳