江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)赣03刑终字10号
原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐某甲，男，1970年6月6日出生，江西省萍乡市人，汉族，高中文化。因涉嫌犯倒卖土地使用权罪，于2014年8月1日被刑事拘留，同年8月28日被取保候审，2015年5月18日被继续取保候审。现在家。
辩护人，广东宝晟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）唐某乙，男，1984年8月1日出生，江西省萍乡市人，汉族，大专文化，商人，因涉嫌犯倒卖土地使用权罪，于2014年8月12日被取保候审，2015年5月18日被继续取保候审。现在家。
辩护人，广东宝晟律师事务所律师。
原审被告人彭某甲，男，1968年8月23日出生，江西省上栗县人，汉族，初中文化，商人。因涉嫌犯倒卖土地使用权罪，于2014年7月31日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕，2015年1月9日被取保候审，同年5月18日被继续取保候审。现在家。
萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人彭某甲、唐某甲、唐某乙犯倒卖土地使用权罪一案，于2015年12月2日作出（2015）安刑初字第199号刑事判决。原审被告人唐某甲、唐某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月13日公开开庭审理了本案。萍乡市人民检察院指派代理检察员樊文婕出庭履行职务。上诉人唐某甲及其辩护人，上诉人唐某乙及其辩护人，原审被告人彭某甲到庭参加诉讼。二审期间，萍乡市人民检察院阅卷一个月，建议补充侦查一个月，本院经江西省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定：2010年上半年，萍乡经济技术开发区东壁管理处（以下简称东壁管理处）根据上级指示负责对本市建设东路延伸段土地（其中包括安源区流万管理处与跃进村的部分土地）进行整合处理，时任东壁管理处书记的唐某甲觉得有利可图，也为了讨好时任萍乡经济技术开发区主任彭某乙（另案处理），找到彭某乙的弟弟即被告人彭某甲商量，由东壁管理处出面从该处以及流万管理处和跃进村的村民手中征购土地，但实际由彭某甲支付土地款，土地征购完成后由东壁管理处向开发区管委会请示按1：0.36的比例置换成宅基地，彭某甲即可将上述宅基地卖出获利。在征地过程中，被告人唐某甲与东壁管理处的三名工作人员崔某某、邬某某、刘某甲商量每人出资2万元，待彭某甲获得宅基地后每人从中分得1个。之后被告人彭某甲陆续通过东壁管理处的工作人员从村民手中购得约25亩山地（按水平面积计算），其中彭某甲出资60余万元，唐某甲等4人共出资8万元。
2012年下半年，被告人彭某甲以黄某某的名义与东壁管理处签订土地置换协议，将25亩山地置换为9亩熟地（可分割成25个宅基地）。后因规划调整，东壁管理处暂时只同意先拿给彭某甲15个宅基地，剩余的10个宅基地待东壁管理处有新的宅基地资源再拿。彭某甲即邀集被告人唐某乙商量，由唐某乙将上述山地推平，待平整为宅基地后按每个50万元的价格进行出售，扣除成本后利润每人一半。之后被告人彭某甲出售了5个宅基地共计250万元；被告人唐某乙出售了7个宅基地共计360万元。
另查明，被告人彭某甲于2014年7月31日11时许在江西省丰城市丰矿梅苑小区被公安机关抓获。被告人唐某甲在因违纪于2014年5月至7月被萍乡经济技术开发区纪委立案查处期间，主动交代了组织没有掌握的违纪违法问题，8月1日由萍乡市纪委将其移交给萍乡市公安局。2014年8月12日，被告人唐某乙主动到公安机关投案。
上述事实，有证人证言、书证、各被告人的供述等证据证实。
原判认为，被告人彭某甲、唐某甲、唐某乙以牟利为目的，违反土地管理法规，倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为均已构成倒卖土地使用权罪。在共同犯罪中，被告人彭某甲明知土地不可以私人买卖仍出资以集体的名义及他人的名义收购和销售置换的宅基地，非法牟利，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人唐某甲、唐某乙积极配合、帮助被告人彭某甲的行为，以达到牟利之目的，是从犯，可以对二被告人减轻处罚。被告人彭某甲归案后，能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人唐某乙、唐某甲均有自首情节，可以从轻处罚。三被告人主动退赃，酌情从轻处罚。根据被告人彭某甲、唐某甲、唐某乙的社区矫正调查评估意见书及其悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十三条，第六十四条之规定，判决：1、被告人彭某甲犯倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六十万元。
2、被告人唐某甲犯倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元。3、被告人唐某乙犯倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三十万元。
上诉人唐某甲上诉及其辩护人辩护提出：1、上诉人唐某甲作为东壁管理处书记，负责安置项目的征地工作，其进行土地置换的方式是履行职务行为，符合当时安置区实际情况，是基于上级合法职务命令实施的职务行为，不具有倒卖土地牟利的目的。2、一审认定本案存在倒卖土地非法获利50万元以上的严重情节，只有彭某甲在侦查机关作出的供述，而彭某甲在一审期间提交了证据证明安置区内的宅基地后期建设由其负责，其还需投入6891989.92元。因此，本案无论是非法获利的金额，还是出售的土地亩数均未达到法定情节严重的情形，应属于情节轻微。3、上诉人唐某甲没有实施销售宅基地的行为，也未从销售的宅基地中获取任何利益。4、上诉人唐某甲没有与彭某甲共同倒卖土地牟利的意思联络，认定构成共同犯罪事实不清，适用法律错误。综上，请求二审法院改判上诉人唐某甲无罪。
上诉人唐某乙上诉及其辩护人辩护提出：1、一审认定本案存在倒卖土地非法获利50万元以上的严重情节，只有彭某甲在侦查机关作出的供述，而彭某甲在安置区后期建设中还需投入6891989.92元。本案无论是非法获利的金额，还是出售的土地亩数均未达到法定情节严重的情形。2、上诉人唐某乙并未从销售的宅基地中获取任何利益，只是为了折抵为彭某甲平整土地的工程款。3、上诉人唐某乙销售宅基地的行为是依据东壁管理处的《土地置换协议》，其依据对政府和彭某甲的信赖而销售宅基地，已经尽到了一般公民的谨慎义务，不具有可责性。4、上诉人唐某乙没有与彭某甲共同倒卖土地牟利的意思联络，认定构成共同犯罪事实不清，适用法律错误。综上，请求二审法院改判上诉人唐某乙无罪。
原审被告人彭某甲辩解提出：安置区内的宅基地后期建设由其负责，其还需投入几百万资金，因此，本案其获利的金额没有一审认定的那么多。
经审理查明：2010年上半年，东壁管理处根据上级指示负责对开发区建设东路圣淘沙柏合冲路段的部分土地（其中包括安源区流万管理处与跃进村的部分土地）进行整合处理，时任东壁管理处书记即上诉人唐某甲找到时任开发区管委会主任彭某乙的弟弟即原审被告人彭某甲商量，可以参照光丰管理处的征地模式，由东壁管理处从圣淘沙柏合冲的村民手中购买土地，征地款实际由彭某甲支付，土地征购完成后由东壁管理处向开发区管委会请示按1：0.36的比例置换成宅基地，彭某甲可将上述宅基地卖出获利。之后，唐某甲等东壁管理处的班子成员开会讨论通过，以东壁管理处的名义向开发区管委会请示处理上述土地，开发区管委会的领导彭某乙等人签字同意。在征地过程中，唐某甲与东壁管理处的另外三名班子成员崔某某、邬某某、刘某甲商量后，每人出资2万元一共8万元用于上述征地工作，待彭某甲获得宅基地后每人从中分得1个。最终，彭某甲等人陆续通过东壁管理处的工作人员从圣淘沙柏合冲的村民手中购得23.78亩山地，其中彭某甲出资60余万元，唐某甲等4人出资8万元。
2012年下半年，彭某甲以黄某某的名义与东壁管理处签订土地置换协议，并将时间提前至2010年10月20日，将上述23.78亩山地置换为东壁管理处的9亩熟地（可分割成25个宅基地），土地平整费用由东壁管理处承担。后因规划调整，东壁管理处暂时只同意先给彭某甲15个宅基地，剩余的10个宅基地待东壁管理处有新的宅基地资源再给。彭某甲和上诉人唐某乙商量，由唐某乙将上述9亩山地推平，待平整为宅基地后进行出售，销售所得扣除工程款后再分配利润。2013年，彭某甲出售了5个宅基地，销售所得计人民币250万元；唐某乙出售了7个宅基地，销售所得计人民币360万元；另有3个宅基地给了开发区万新管理处处长谢某甲以及安源区城郊管委会流万管理处处长卢某某（二人均另案处理）。2013年12月3日，唐某乙以陈某丙的名义在销售宅基地的款项中交纳60万元补偿款给流万管理处，并以陈某丙的名义与安源区城郊管委会签订了《土地处置协议书》，将该协议的签订时间提前至2010年7月28日。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实，本院予以确认：
（一）书证
1、安开党字[2013]22号文件和萍开党字（2008）16号文件，证实2003年唐某甲任东壁管理处处长，2008年任东壁管理处书记。
2、《关于建设东路旁延伸段91亩土地用于我处建设综合服务中心及光丰、流万、东壁安置小区的报告》、《关于建设东路延伸段土地处理请示》、《土地置换协议》，证实2011年6月10日东壁管理处向开发区管委会请示，时任开发区管委会主任彭某乙在《关于建设东路旁延伸段91亩土地用于我处建设综合服务中心及光丰、流万、东壁安置小区的报告》上签字同意“安置区土地征购由管委会负责，安置区及服务中心土地平整由东壁管理处负担”；东壁管理处2010年9月15日向开发区管委会请示《关于建设东路延伸段土地处理请示》，25亩用地参照光丰安置土地置换办法返0.36亩给对方即9亩，彭某乙签字“同意”；2012年下半年彭某甲以黄某某之名与东壁管理处签订《土地置换协议》，将签订时间提前至2010年10月20日，25亩山地置换为9亩熟地，由东壁管理处负责平整等施工费用，甲方代表崔某某，唐某甲、邬某某签“阅”。
3、萍乡市开发测绘院出具的证明，证实建设东路延伸段北侧征地面积图纸中，流万管理处山地面积为9961.18平方米，跃进村山地面积为5890.878平方米（共计23.78亩）。
4、转让协议，证实2013年1月5日刘某某与温某某签订宅基地转让协议，东壁管理处安置区A区11、12号转让费共计110万元；2013年3月31日唐某乙与温某某签订宅基地转让协议，东壁管理处安置区A区13、14、15号转让费共计162万元；2013年4月14日姚某甲与张某甲签订宅基地转让协议，东壁管理处安置区A区21、22号转让费共计114万元；2013年3月22日唐某乙与曾某某、廖某某签订宅基地转让协议，东壁管理处安置区A区18、19号转让费共计110万元；2013年3月9日唐某乙与张某甲、漆某某、彭某丙、姚某乙、陈某甲签订宅基地转让协议，东壁管理处安置区A区23、24、25号转让费共计150万元；2013年4月5日唐某乙与李某某、张某乙、赖某某、陈某乙签订宅基地转让协议，东壁管理处安置区A区16、17号转让费共计100万元；周某某与姚某甲于2013年4月28日签订宅基地转让协议，A区20号转让费共计57.39万元。
5、工程承包合同书及结算书，证实2011年10月16日，东壁管理处将建设东路安置小区土方工程发包给唐某乙，2012年9月10日结算工程款3334388.85元。
6、《土地置换协议书》及收据，证实2010年7月28日，唐某乙以陈某丙的名义与流万管理处签订《土地置换协议书》；2013年12月3日，唐某乙以陈某丙的名义交给流万管理处开发区地段零星插花地二次青苗补偿费60万元。
7、银行卡交易明细，证实彭某甲的建行卡于2010年3月12日至2014年6月21日的交易明细；高某某的建行卡于2013年9月26日从唐某乙的银行卡转账存入30万元，2014年4月23日从唐某乙的银行卡转账存入10万元。
8、借条，证实彭某甲于2013年8月23日向唐某乙出具借50万元的借条，2013年11月29日出具借30万元的借条；唐某甲于2011年10月20日向唐某乙出具借25万元的借条，2013年10月20日出具借14万元购车的借条；谢某甲于2011年6月18日向唐某乙出具借15万元的借条。
（二）证人证言
1、证人崔某某（时任东壁管理处处长）的证言，证实2010年9月的一天，唐某甲对他说建设东路延伸段有一部分山岭属流万管理处和跃进村，开发区负责征地拆迁工作，不如找一个中间人以私人名义将这块山岭征购下来，再由东壁管理处和这个中间人按光丰管理处与流万管理处的置换模式，按1：0.36的比例返还宅基地给中间人，这样东壁管理处不花一分钱就可以获得0.64比例的土地，拆迁矛盾也容易化解，还将光丰管理处与流万管理处土地置换的协议复印件给他看，他同意了这种运作模式。之后唐某甲就带彭某甲来运作私人征地的事情。之后东壁管理处班子会决定向开发区管委会请示处理上述土地，管委会有关领导同意了按光丰管理处与流万管理处的模式处理，陈某丁和彭某乙都签了字。之后彭某甲以黄某某的名义开始征地，副处长邬某某协助处理征地过程中的矛盾。唐某甲说彭某甲在征地过程中资金有点困难，让他们班子成员包括邬某某、刘某甲每人出2万共8万帮彭某甲解决，如彭某甲置换了宅基地，他们每人从彭某甲这里领一块宅基地。当时宅基地的价格估计要30万元以上，他们将钱交给了刘某甲。彭某甲共征了35亩左右山岭，2011年上半年才全部征完。2012年上半年管理处与彭某甲签的土地置换协议，彭某甲签的是黄某某的名字，签订时间提前到2010年10月他担任管理处处长的时间，当时唐某甲已调任周江管理处任书记，为慎重起见他让唐某甲和邬某某也在协议上签了字。彭某甲征购的35亩是按斜坡面积算的，开发区土地局按水平面积计算是25亩，彭某甲要求按35亩置换，他坚持按水平面积计算，经唐某甲协调按25亩置换，协议约定置换东壁管理处9亩熟地，东壁管理处承担平整费用。东壁管理处安置地总的土方平整工程款约330余万元，由唐某乙承包，2012年9月制定的结算书，包含了彭某甲的9亩熟地平整费用。9亩熟地约定置换给彭某甲25个宅基地，但只兑现了15个，彭某甲至今没有兑现给他们4人的宅基地，也没有将2万元退还给他。
2、证人邬某某（时任东壁管理处副处长）的证言，证实2010年8月，开发区管委会审批同意了东壁管理处在圣淘沙柏合冲规划拆迁户安置区，他是负责土地和农业的副处长，征地的事情主要由他负责。东壁管理处书记唐某甲在班子会上提出找一个中间人以私人的名义将流万管理处和跃进村的插花地征购下来，再由东壁管理处和中间人参照光丰管理处与流万管理处的土地置换模式按1：0.36的比例返还宅基地给中间人。征地开始后他才知道中间人是彭某甲，由他以管理处的名义与村民谈好征地款，再告诉唐某甲，唐某甲让彭某甲支付征地款，然后他将与村民签订的协议、山岭证复印件及村民打的领条交给彭某甲，彭某甲共支付了60多万征地款。后来唐某甲将他和崔某某叫到办公室，说征地的事辛苦了，每人交2万元向彭某甲预订一个宅基地，钱先交到刘某甲处，这8万元付征地款3.7万元，剩下的钱在刘某甲处。东壁管理处与彭某甲的土地置换协议是2012年上半年签订的，彭某甲不是签自己的名字而是一个姓黄的人的名字，而且唐某甲提出把时间提前至2010年10月。彭某甲是按插花地水平面积25亩置换到东壁管理处9亩熟地，兑现了15个宅基地。按常理土方工程应由彭某甲自己负责，但实际上是东壁管理处出资330余万元帮彭某甲平整的，工程款给了施工的唐某乙。
3、证人刘某甲（时任东壁管理处副处长）的证言，证实2010年上半年东壁管理处开班子会讨论以处里的名义去征收建设东路流万与跃进的插花地，参照光丰管理处的做法将征收来的用地以1：0.36的比例返还给流万管理处和跃进管理处，并报开发区审批。下半年的一天唐某甲说东壁管理处安置区里有一块地，2万元可以买一块宅基地，他同意了并与崔某某、邬某某、唐某甲各拿了2万元放在他这，每人都买一块宅基地，钱先放在他这用来征地用。这时他才知道插花用地置换成东壁的熟地实际上是私人在操作，只是以东壁管理处的名义。2010年下半年的一天，邬某某说来了几个插花地的山主，让他从8万元里付3.7万元给山主，剩下的4.3万元被开发区纪委没收了。至今他和崔某某、邬某某、唐某甲也没有拿到宅基地。
4、证人谢某甲的证言，证实2010年下半年，他得知东壁管理处搞拆迁，安置小区内有流万管理处的插花地，东壁管理处是以私人名义向流万管理处的村民购地，没有通过流万管理处，也没有支付集体土地补偿款，他就建议卢某某以公家的名义找东壁管理处谈一下。之后，卢某某找了时任东壁管理处的书记唐某甲，他分别与唐某甲、卢某某多次商谈后，东壁管理处决定拿3块宅基地给流万管理处，流万管理处不再向东壁管理处主张集体部分补偿款。在此期间，他多次要卢某某向书记刘某某乙汇报此事，但卢某某说先不要跟刘书记说。后来，他跟卢某某说3块宅基地分卢2块，他自己得1块，如果要出钱他来出，卢说可以。当时彭某甲要求每个宅基地出10万元至15万元，唐某甲就要他到彭某甲办公室付宅基地的钱，他打了一张15万元的欠条，但事后也没有付钱。之后，他将3块宅基地卖了165万元，从中拿了30万元给卢某某。2013年9月，唐某甲说东壁管理处向流万管理处征收的插花地可能会出问题，要他帮忙约卢某某谈一下补交集体部分征地款，最后流万管理处班子会讨论决定以3万元一亩按20亩算60万元补偿款，之后唐某甲和一名男子到流万管理处交了钱。
5、证人卢某某的证言，证实2010年下半年，他发现东壁管理处在将流万管理处的10亩插花地进行平整，就去找了东壁的副处长邬某某讨个说法，邬某某说土地已被开发区管委会征购的，他说集体部分的征地款没有交。2011年5月份谢某甲找到他让流万出面与东壁管理处谈一下，他再次找到邬某某，邬某某说不要谈什么集体部分征地款的事，到时拿2个宅基地给他们。2012年下半年谢某甲说插花地的事定下来了，拿2个宅基地给他，他同意了。2013年3月的一天，谢某甲拿了30万元给他，说是2个宅基地的钱。2013年9、10月份的一天，他和唐某甲在谢某甲办公室讨论集体部分补偿款，他向刘某某乙汇报了该事，处里才召开班子会讨论，最后决定收60万集体补偿款，后来唐某甲和唐某乙交了60万元给管理处，由唐某乙以陈某丙的名义与流万管理处签协议，为了与征地日期保持一致，还将协议签订时间提前至2010年7月28日。
6、证人刘某某乙（时任流万管理处书记）的证言，证实2013年下半年的一天，唐某甲打电话跟他说东壁管理处搞了一个安置区，有部分流万管理处的插花地，希望他们能协调一下，他让对方去跟卢某某协商。后卢某某告诉他，东壁管理处直接向流万管理处的村民征购了插花地，村民部分的钱付了，但没有支付集体部分征地款，后来谈到让东壁管理处交60万元征地款，管理处的班子会也讨论通过了。
7、证人黄某某的证言，证实他与彭某甲是亲戚，不清楚彭某甲征收插花地的事情，也不知道有人以他的名义与东壁管理处签订了土地置换协议。
8、证人谢某乙（时任光丰管理处副处长）的证言，证实2012年11月，彭某甲打电话说朋友有几个宅基地要卖，他说可以帮忙联系一下。他就通过钟某某找到温某某，卖了5个宅基地给温某某，彭某甲以刘某某、唐某乙的名字与温某某签的协议，一共卖了250万元。
9、证人钟某某的证言，证实2012年彭某甲到谢某乙办公室说圣淘沙附近有几处宅基地想出售，谢某乙让他去找一下买主。一星期后，他知道温某某有意购买，就将温某某的手机号告诉了谢某乙。
10、证人温某某的证言，证实2012年8月他从谢某乙和钟某某手上买了两个宅基地，是东壁管理处安置区A区11、12号，50万元一个加上水电费修路下水道等设施费4万元共计54万元，协议是谢某乙和钟某某带到金三角银行，协议的甲方是刘某某；2013年3月31日他又买了3个宅基地，54万元一个，协议的甲方是唐某乙，因对方放线失误造成他材料人工损失扣除了3万元；他共支付了267万元。
11、证人陈某丙的证言，证实他与唐某乙是朋友，不清楚建设东路延伸段土地拆迁工程的事。2013年7月陪唐某乙去流万交过一次钱，他帮唐某乙存60万元到流万管理处的账号，是用他的身份证填的汇款单，唐某乙拿了一个合同让他签了名字，他当时没看就签了。
12、证人姚某甲的证言，证实2013年上半年，他朋友谢某甲跟他说有3块位于圣淘沙柏合冲东壁安置A区的宅基地让他帮忙卖出去。一个多月后，谢某甲带他到周江管理处书记唐某甲的办公室，指定了20、21、22号三个宅基地。后来在他的介绍下这三块地卖了171万元，他共转给谢某甲165万元，剩下的6万元他拿了1万元给姓蔡的人作介绍费，其余5万元自己得了。
13、证人周某某的证言，证实2013年4月朋友温某某在圣淘沙柏合冲东壁安置A区购买了宅基地，他表示也想买，后来温某某知道姚某甲要出售20号宅基地的信息，就将姚的电话号码告诉了他，之后他与姚某甲签订了协议，以57.3万元购买了这块宅基地，并通过他朋友姚某丙的工行卡将钱一次性转至姚某甲指定的银行卡。
14、证人张某甲的证言，证实2013年4月他和李某某合伙从姚某甲手上购买了圣淘沙柏合冲东壁安置A区21、22号宅基地，共支付了114万元，协议的甲方是姚某甲；2013年3他和漆某某、彭某丙、姚某乙、陈某甲合伙从唐某乙手上购买了圣淘沙柏合冲东壁安置A区23、24、25号宅基地，通过银行转账支付了一部分给唐某乙，剩下的拿现金，共支付了150万元，协议上的甲方是黄某某。
15、证人曾某某、廖某某的证言，证实他们从唐某乙处购买了圣淘沙柏合冲东壁管理处安置区A区18、19号宅基地，他们是通过温某某介绍购买的，每个宅基地55万元共计110万元，拿了1万元介绍费给温某某。
（三）上诉人及原审被告人的供述
1、原审被告人彭某甲的供述，证实2010年9月份的一天，他接到东壁管理处书记唐某甲的电话邀请，中午来到唐某甲的办公室。唐某甲对他说建设东路至319国道延伸路的左边有东壁管理处、流万管理处及跃进村的山岭，开发区的征地价格为4000元一亩，而流万和跃进村的村民要求按2万多元一亩征地，之前光丰管理处曾以10：3.6的比率置换过插花地，唐某甲要他以私人的名义将这些山岭以2万多元一亩的价格从村民手上收购过来，再由东壁管理处按10：3.6的比率从他这里置换土地。他说土地不可以私人买卖，唐某甲说光丰管理处已置换过，如果他怕就可以和唐某甲的侄子唐某乙一起来做，并让他拿出钱来操作这个事。之后唐某甲就安排他与两个流万管理处的村民签订了购地协议，他按收条上的金额10.08万元交给了东壁管理处的工作人员邬某某，由邬某某交给村民，之后所有插花地的山地都是按这种模式来操作购买。他征购山地的斜坡面积是35亩，他支付了征地费用60余万元，此外东壁管理处的工作人员共支付了8万元，后来置换是按水平面积25亩计算的。他以黄某某的名义与村民签订的征地协议，后来都销毁了，但土地证复印件和领条全部交给唐某乙保管。开发区管委会丈量土地时认定这35亩是斜坡面积，只同意按25亩的水平面积进行置换。东壁管理处就按10：3.6的比率置换9亩熟地给他，按240平方一个宅基地来算，本应换成25个宅基地给他，因东壁管理处在安置其他村民时宅基地数目不够，只同意给他15个宅基地。2011年6月，唐某甲调周江管理处任书记，2012年7月份，他以黄某某的名义与东壁签订土地置换协议，时任东壁管理处书记的崔某某提出将签订时间提前，他就将协议签订时间提前至2010年10月份。唐某甲说流万管理处的领导要3个宅基地处理关系，他就拿了3个宅基地给谢某甲，谢某甲打了一张15万元的借条放在唐某乙那里。他将5个宅基地委托朋友钟某某以250万元价格卖出，其余的宅基地由唐某乙处理，因为唐某乙承担了推平土方工程的费用，虽然按协议是由东壁管理处承担，但崔某某说土方工程量太大了，要他们承担一半。他与唐某乙是合作关系，但没有具体谈利润如何分配。后来，唐某乙补交了60万元集体土地款给流万管理处。
2、上诉人唐某甲的供述，证实2010年上半年，开发区要求整合建设东路至319国道延伸段以北的72亩土地，由东壁管理处负责，他当时任管理处书记，这些土地含流万管理处、跃进村在东壁管理处范围内的25亩插花地，因两区的征地价格不一致，征地工作停滞。上半年的一天，彭某甲打电话到他办公室，他在闲聊中提到了这件事，彭某甲说前几年光丰管理处征地将安源区的土地置换成开发区的土地，使安源区的村民获得开发区土地的征地价格，可以解决这个难题。之后他打电话给彭某甲，告诉彭某甲以私人的名义去征插花地，然后参照光丰管理处的做法，肯定能赚钱。彭某甲说回去和哥哥彭某乙（时任开发区管委会主任）说一下，要他去找东壁管理处的挂点主任陈某丁做一下工作。之后陈某丁同意了他的操作方式，但要求要向彭某乙汇报，要彭某乙同意之后才可操作。几天后彭某甲打电话告诉他说跟彭某乙说好了,后来他到彭某乙办公室汇报工作时，彭某乙让他们先拿出方案，走程序，原则上同意。之后他与崔某某、邬某某、刘某甲商量，大家都同意彭某甲出资置换土地，土地平整费用由彭某甲负责。征地工作由东壁管理处与安源区的村民谈，邬某某与刘某甲负责此事，谈好后彭某甲将现金交给刘某甲，发给村民，征地完成后，所有领条交彭某甲保管。在此过程中，他和崔某某、邬某某、刘某甲每人拿出2万元放到刘某甲手中作为征地款付给村民，想等将来彭某甲置换宅基地后他们每人得一个，因为当时一个宅基地市价50万元，他们也想个人从中谋取好处。2010年9月，东壁管理处形成报告请开发区规划局作出规划图报土地局作地界图，陈某丁和彭某乙都签字同意了。2011年6月，他调任周江管理处任书记，年底市里对建设东路延伸段的土地规划进行了变更，东壁管理处的土地从原有的72亩削减至32亩，宅基地总数减少，与彭某甲置换土地一事就拖下来了。2012年4月，彭某甲让他去找崔某某协调一下，崔某某只同意按水平面积来置换，后经彭某甲同意以水平面积25亩为基数来置换，按1：0.36的比例是9亩，东壁管理处承担了原应由彭某甲承担的土地平整费用，由他侄子唐某乙来平整土地。置换的9亩土地按240平方算作25个宅基地，因市规划局将其中的10个宅基地划给了市直有关部门，后来实际只分配15个宅基地给彭某甲，东壁管理处同意用其他地方的10个宅基地来兑现土地置换。2012年下半年，彭某甲以黄某某的名字与东壁管理处签订了土地置换协议，时间提前至2010年10月。因光丰管理处的谢某甲与流万管理处关系好，彭某甲同意拿出3个宅基地以5万元的价格卖给流万管理处的卢某某和谢某甲，卢某某默认彭某甲无需再向流万管理处上缴集体征地款，当时谢某甲打了一张15万元的欠条。2013年9月，因有拆迁户向上级反映倒卖宅基地的情况，彭某甲让唐某乙到流万管理处补交了60万元征地款，唐某乙以陈某丙的名义与流万管理处签订了土地处置协议，时间提前至2010年。
3、上诉人唐某乙的供述，证实2010年12月左右的一天，唐某甲打电话说东壁管理处有一块插花地是流万的，让他去找一下彭某甲，可以与彭某甲一起做。之后他找了彭某甲，彭某甲同意将土方工程交给他做。2011年5、6月份，彭某甲要他在平整东壁管理处安置区土方工程的同时将彭的插花山岭地也平整一下，工程款由东壁管理处负担，但彭某甲让他将彭名下的宅基地再降低到与路面的标高一致，这额外的工程量东壁管理处没有承担（推土方的工程款12万元，修施工便道以处理山岭土上的树木约6万元）。2012年5、6月份左右，他将安置区的大部分土地平整好，剩余的2013年才全部推平。2013年5、6月份，彭某甲让他出面帮忙将宅基地销售出去。2013年7月开始，他帮彭某甲销售了7个宅基地，即圣淘沙柏合冲东壁管理处安置区A区16、17、18、19、23、24、25号，前5个按50万元卖的，后2个按55万元卖的，共计360万元。18、19号是曾某某、廖某某购买的，都签了宅基地转让协议。2013年7、8月份，彭某甲说征收流万管理处的插花山岭没有交集体部分土地款，让他准备了60万元现金交到流万管理处的账号上，他安排陈某丙跟流万管理处签了购买插花土地集体部分土地款的协议。2013年9月份，彭某甲因缺钱分三次从他这里拿了90万元。彭某甲名下的宅基地被推平整后，彭某甲说他销售的宅基地除去成本费用，剩下的钱他先管着，彭某甲要用钱他就把钱给彭某甲。谢某甲2011年底打的15万元的欠条在他这里，是3个宅基地的钱。唐某甲在圣淘沙装修私房时向他借了25万元，公车改革时买了一辆小车向他借了14万元。
另查明，上诉人唐某甲因违纪于2014年5月至7月被开发区纪委立案查处，期间其主动交代了组织没有掌握的非法倒卖土地使用权的问题，8月1日由萍乡市纪委将其移交给萍乡市公安局。2014年8月12日，上诉人唐某乙主动到公安机关投案。2014年7月31日11时许，萍乡市公安局经侦支队在江西省丰城市丰矿梅苑小区抓获原审被告人彭某甲。上述事实有萍乡市公安局经侦支队出具的归案情况说明、开发区纪委出具的“关于唐某甲在接受组织调查期间的情况说明”以及萍开纪字[2014]立案决定书证实。
又查明，本案在侦查阶段，萍乡市公安局经侦支队于2015年1月9日扣押彭某甲（由高某某代交）的退赃款计65万元；2014年9月10日唐某乙退赃192万元。在一审审理期间，彭某甲退赃40万元；唐某甲退赃15万元。上述事实有扣押物品清单、汇款凭证、资金往来结算票据、现金缴款单和银行进账单、个人业务凭证等证据证实。
根据本案的事实、证据，本院认为本案的争议焦点如下：
一、上诉人及原审被告人是否有倒卖土地使用权的共同故意和共同行为。
关于上诉人唐某甲、唐某乙上诉提出其主观上不具有倒卖土地牟利的目的，没有与彭某甲共同倒卖土地牟利的意思联络及共同行为的意见。经查，根据证人证言、书证、上诉人以及原审被告人的供述，可以证实唐某甲在担任东壁管理处书记负责开发区建设东路延伸段的征地工作时，对彭某甲说征地存在困难，想参照光丰管理处的做法，由彭某甲出钱征地，最后置换成东壁管理处的宅基地来赚钱。之后，唐某甲等人通过东壁管理处向开发区管委会请示报告，收购土地，在征地期间，唐某甲与东壁管理处的另外三名班子成员崔某某、邬某某、刘某甲商量，每人出资2万元一共8万元用于征地，待彭某甲获得宅基地后每人可以从中分得1个，最终和彭某甲共同收购了开发区建设东路延伸段的23.78亩插花地。唐某甲在离开东壁管理处后，还帮助彭某甲实现了将上述23.78亩插花地置换成东壁管理处9亩土地。唐某甲的侄子唐某乙在唐某甲的介绍下为彭某甲平整土地，彭某甲让唐某乙帮忙销售置换的宅基地，销售所得扣除工程费用后，二人再分配利润。因此，可以认定三人有倒卖土地使用权的共同故意和共同行为。
二、如何认定上诉人及原审被告人倒卖土地使用权的情节。
关于上诉人唐某甲、唐某乙上诉及原审被告人彭某甲辩解提出彭某甲在安置区后期建设中还需投入6891989.92元，本案不管是非法获利的金额，还是出售的土地亩数均未达到法定情节严重情形的意见。经查，根据证人证言、书证、上诉人及原审被告人的供述，可以证实唐某乙及彭某甲销售宅基地的价格为610万元；唐某甲等东壁管理处工作人员投入8万元征地；彭某甲投入60余万元征地；唐某乙将涉案土地进行平整除去从东壁管理处收取的3334388.85元工程款外还花费了18万余元，之后又补交了60万元征地款给流万管理处。彭某甲虽然在一审庭审时提供了书证2015年萍乡市流万、光丰、东壁拆迁安置小区景观工程项目招标及工程预算资料，东壁管理处2015年6月17日的党政班子会会议记录，以证实彭某甲在安置区后期建设中还需投入资金6891989.92元，但是彭某甲等人倒卖宅基地非法获利的行为在2013年就已经完成，上述2015年形成的书证与本案没有关联性，不能作为定案的依据。综上，根据本案查明的事实及证据，可以认定各上诉人及原审被告人倒卖土地使用权非法获利达到了100万元以上，应认定倒卖土地使用权情节特别严重，上诉人及原审被告人的上述意见，不予采纳。
本院认为，上诉人唐某甲、唐某乙及原审被告人彭某甲以牟利为目的，违反土地管理法规，倒卖土地使用权，其行为均已构成倒卖土地使用权罪，且系情节特别严重。上诉人唐某甲、唐某乙上诉及其辩护人辩护提出二人的行为不构成犯罪的意见，不予采纳。在共同犯罪中，原审被告人彭某甲明知个人不能违法买卖土地使用权，仍出资以集体的名义收购土地并他人的名义销售置换后的宅基地，非法牟利，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人唐某甲、唐某乙积极配合、帮助彭某甲实现非法倒卖土地使用权牟利之目的，系从犯，均可以减轻处罚。上诉人唐某甲、唐某乙有自首情节，可以从轻处罚。原审被告人彭某甲归案后，能如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。上诉人唐某甲、唐某乙及原审被告人彭某甲主动退赃，均可酌情从轻处罚。根据上诉人唐某甲、唐某乙及原审被告人彭某甲的社区矫正调查评估意见书及其悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可以对其适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑亦恰当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡干成
审 判 员 钟 琰
代理审判员 舒 芳
二〇一六年六月二日
书 记 员 徐丽颖