陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终2827号
上诉人（原审原告）陕西关中建筑工程有限公司，住所地西安市唐延路旺座现代城B座2502室。
法定代表人李世发，该公司董事长。
委托代理人孙海侠，陕西琴剑律师事务所律师。
委托代理人郗尹逵，陕西琴剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西久盛鑫劳务有限公司，住所地西安市灞桥区席王街办水沟村南排2-6号。
法定代表人何明芝，系该公司董事长。
委托代理人杜勋，陕西博硕律师事务所律师。
上诉人陕西关中建筑工程有限公司（以下简称：关中建筑公司）因与被上诉人陕西久盛鑫劳务有限公司（以下简称：久盛鑫劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2015）灞民初字第00406号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人关中建筑公司的委托代理人孙海侠、被上诉人久盛鑫劳务公司的委托代理人杜勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
关中建筑公司在原审起诉称，2009年6月5日，关中建筑公司第12工程处与陕西敬瑁建筑劳务有限公司签订《建筑工程施工劳务承包合同》一份，合同约定：关中建筑公司将其承揽的西安市纬二十六街南侧的东兴花园2号楼、梨园花园5号楼、6号楼的建筑工程的劳务分包给久盛鑫劳务公司。劳务费计算方式：承包价每平米150元，零星工作技工每天100元，普工每天80元。付款方式按照第二条，是在五层结构封顶后10日内，由关中建筑公司向久盛鑫劳务公司支付五层以下款项总额的50%，其余40%在次月支付。之后每月劳务费在次月5日内支付75%，主体封顶后，付款至总额的90%，其余款项在五个月内付清。2010年12月22日下午久盛鑫劳务公司组织工人施工中因工人不慎将4米长的钢管滑落，将在地面作业的另一工程队的工人廖玉华头部击伤，致其身亡。久盛鑫劳务公司因惧怕承担责任，不辞而别。后工人聚众向关中建筑公司索赔，关中建筑公司代为支付工人劳务费672674.3元，根据建设方、监理方及关中建筑公司共同测量的结果，关中建筑公司超付269380元。关中建筑公司多次向久盛鑫劳务公司追讨，久盛鑫劳务公司拒不理会，故诉至法院，要求久盛鑫劳务公司返还多付的劳务费269380元。
经审理查明，关中建筑公司于2009年6月5日与陕西敬瑁建设劳务有限公司（其于2011年6月15日更名为“陕西玉祥鸿运劳务有限公司”，2012年11月1日再次更名为“陕西久盛鑫劳务有限公司”）签订《建筑工程施工劳务承包合同》一份，合同约定：甲方（陕西关中建筑工程有限公司即本案关中建筑公司）将陕西益丰置业发展有限公司东兴花园2号楼、梨园花园5号、6号楼主体工程分包给乙方（陕西敬瑁建筑劳务有限公司即本案久盛鑫劳务公司）施工。合同第二条约定工程决算及付款：结算依据：1.1承包价按建筑面积150元/㎡计算（不含税金）。1.2配合甲方零星工作，技工每工日100元计，普工每工日80元计，不取任何管理费用。2.1本工程乙方向甲方缴纳20万元人民币作为质量保证金，此保证金于本工程至五层封顶时无息返还（甲方土方、桩基施工如未按合同约定时间）交予乙方施工、应于两个月内全部返还乙方缴纳的质量保证金（备注：梨园花园5#、6#楼保证金缴纳由甲、乙双方协商确定）。2.2本工程无预付款，乙方自行垫资至单栋主体工程五层结构封顶所需款项。2.3单栋楼五层结构封顶后10日内甲方将乙方五层以下工程总款付到60%，剩余40%工程款于次月付款中支付。2.4单栋楼五层后按工程进度付款，甲方按乙方每月月底（25日）前上报所完成的工程量给予结算，当月的结算在次月5日内付给乙方进度款的75%，主体封顶后一个月内付给乙方主体进度款的90%。余款五个月内付清。2.5地下室工程量计算方法：从基础砼垫层至地下室封顶，按照地下室实际面积1.8层计算建筑面积，按照合同承包单价计算费用，管道井按实际面积一层计算，按照合同单价计算费用。
另查明，合同签订后，久盛鑫劳务公司具体施工的仅为陕西益丰置业发展有限公司东兴花园2号楼的主体部分。2010年12月久盛鑫劳务公司因工地发生事故撤离，双方未进行验收、交接，久盛鑫劳务公司撤离时完成绝大部分工程量，后关中建筑公司与建设方陕西益丰置业发展有限公司及工程监理方对久盛鑫劳务公司施工工程进行确认，认定承包工程规定工程量为1833459.55元，久盛鑫劳务公司未完成工程量为202345.25元。另关中建筑公司为久盛鑫劳务公司代付劳务费等费用，久盛鑫劳务公司应当返还关中建筑公司超付的269380元。本案审理中关中建筑公司申请就涉案工程量进行司法鉴定评估，但因该工程未进行招投标等程序，不能提交评估所需的招投标文件、施工图纸、现场鉴证等相关资料，导致无法进行鉴定，被鉴定机构退卷回原审法院。本案经调解未果。
原审法院认为，关中建筑公司、久盛鑫劳务公司之间签订《建筑工程施工劳务承包合同》，故关中建筑公司、久盛鑫劳务公司应当依据合同之约定履行各自的义务。关中建筑公司与建设方及监理方在未经久盛鑫劳务公司即施工人在场的情况对久盛鑫劳务公司施工工程量进行了确认，之后久盛鑫劳务公司也未予认可，因该工程未按照相关程序进行招投标、保存建设资料，导致未能进行司法评估确认工程量，关中建筑公司之现有证据不足以证明其主张之事实，其诉讼请求，应予驳回。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：驳回关中建筑公司要求久盛鑫劳务公司返还劳务费269380元的诉讼请求。案件受理费5340元，关中建筑公司已预交，由关中建筑公司自行负担。
关中建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、上诉人与被上诉人之间签订《建筑工程施工劳务承包合同》，双方应依据合同履行各自义务，但被上诉人在施工期间，因惧怕承担工亡责任，在未完成全部工程的情况下不辞而别，严重违反合同约定。后又未向工人支付劳务费，导致工人聚众向上诉人索赔，上诉人代其支付工人劳务费共计672674.3元。上述事实在审理时均已查明。本案所涉工程虽未经双方验收、交接，但已由上诉人与建设及监理方对被上诉人撤离时的施工工程量进行确认。在被上诉人撤离后无法联系的情况下为避免更大损失，上诉人作为该工程的承包方与建设方及监理方对工程量的确认合情合理。现上诉人为被上诉人垫付劳务费269380元，本案工程量虽未进行司法评估，但被上诉人的施工工程量仍有据可查，且有建设方及监理方确认，证明上诉人所述事实。关中建筑公司上诉请求1、依法撤销原审判决；2、依法改判被上诉人返还上诉人劳务费269380元；3、依法判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
久盛鑫劳务公司答辩称，久盛鑫劳务公司已按照施工合同的要求，完成了合同内容，但上诉人拒绝与久盛鑫劳务公司结算，并强行将施工的资料抢走，致使久盛鑫劳务公司无法向上诉人追要欠付的劳务费，依据久盛鑫劳务公司实际施工的量，上诉人应支付的劳务费为2160770.2元。关于工亡之事，并不存在上诉人称的久盛鑫劳务公司惧担责任的事实。工亡发生的时间为2010年12月22日，但上诉人2011年1月8日及18日向久盛鑫劳务公司支付劳务费，上诉人称的工亡发生后久盛鑫劳务公司不辞而别根本不存在。上诉人作为该工程的总承包方，久盛鑫劳务公司仅做劳务，按照常规业主不可能仅仅针对久盛鑫劳务公司的施工量与上诉人进行结算，上诉人与业主结算应是对整个工程量进行结算，且上诉人单方的结算未经久盛鑫劳务公司认可，不能作为结算的依据。本案中，久盛鑫劳务公司更希望能对工程量进行最终结算，包括司法评估的方式，上诉人至今仍欠付久盛鑫劳务公司劳务费。请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，原审查明事实属实。
本案争议焦点：1、本案双方当事人就涉案工程是否进行了最终结算；2、上诉人要求被上诉人返还269380元工程劳务费是否有事实和法律依据。
本院认为，关中建筑公司与建设方及监理方三方对久盛鑫劳务公司施工工程量进行的确认，因久盛鑫劳务公司未参加结算，并且对关中建筑公司与建设方及监理方三方对工程量的确认未予认可，故本案双方当事人就涉案工程未进行结算。关中建筑公司依据其与建设方及监理方确认的工程量主张久盛鑫劳务公司返还269380元工程劳务费依据不足。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人理应承担举证不能的法律后果。故上诉人要求被上诉人返还269380元工程劳务费的理由因证据不足，其上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5340元，由陕西关中建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田任华
审判员 张 鹏
审判员 郝海辉
二〇一六年四月二十五日
书记员 汪靖朝