四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川05民终108号
上诉人（原审原告）：吴华江，男，汉族，1964年8月22日生，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：郭旭，四川京泸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佘成蛟，男，汉族，1974年7月31日生，住四川省叙永县。
委托诉讼代理人：彭文华，叙永县法律援助中心律师。
原审原告：罗能光，男，汉族，1954年7月2日，住四川省泸县。
上诉人吴华江因与被上诉人佘成蛟及原审原告罗能光合同纠纷一案，不服四川省叙永县人民法院（2017）川0524民初1090号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并组织双方当事人进行听证。上诉人吴华江及其委托诉讼代理人郭旭，被上诉人佘成蛟及其委托诉讼代理人彭文华到庭参加听证。本案现已审理终结。
上诉人吴华江的上诉请求为：撤销原判，判决佘成蛟赔偿吴华江损失348900.00元，并支付违约金109200.00元。上诉人吴华江主要的上诉理由为：2012年7月25日,佘成蛟将隐瞒违法占地的叙水县水尾镇林峰红砖厂转让给吴华江，吴华江在受让砖厂生产经营一年多后，受到叙水县国土资源局责令退还非法占地，限期撤除建筑物及其他设施等行政处罚,砖厂因此停业生产经营。为此,吴华江于2014年5月6日向叙永县人民法院法提起民事诉讼,要求解除砖厂转让合同等。2015年4月23，叙永县人民法院作出(2014)叙永民初字第1727号判决驳回诉讼请求，吴华江不服上诉至泸州市中级人民法院,2015年11月4日二审法院作出（2015）泸民终字第331号判决，驳回上诉，维持原判。人民法院作出终审判决后,吴华江拟继续组织开展生产经营,解决办理叙水县水尾镇林峰红砖厂生地占地问题等。在此过程中,吴华江才知道,佘成蛟于2015年4月14日,将转让给吴华江的砖厂向叙水县安全生产监督管理局申清整体关闭。2015年4月27日向叙永县工商行政管理和质量技术监督局提出企业注销登记申请书。佘成蛟转让给吴华江的砖厂,在(2014)叙永民初字第1727号民事判决前已经被注销登记,吴华江不能继续开展经营活动。吴华江依据上述事实和理由,于2017年3月23日向叙水县人民法院提起本案民事诉讼,要求佘成蛟承担违约责任并承担损失，叙永县人民法院作出(2017)川0524民初1090号民事判决,驳回吴华江的诉讼请求。吴华江认为本案一审判决存在以下错误:一、法官建议关闭企业不能成为违约免责事由。一审判决认为,在叙永县人民法院(2014)叙永民初字第1727号案件审理期间,“被告余成蛟听从法官建议,提起了企业关闭申请,故余成蛟的行为并无不当”。而事实上,余成蛟之所以能够在上案诉讼期间,向有关部提出申请进行关闭砖厂,正是得到上案审判员的暗中支持，将吴华江提交给法庭作为证据的印章、证照等，私自交给佘成蛟用于关闭砖厂。然而，上案审判员在明知砖厂已经关闭的情况下，隐瞒砖厂关闭的事实，未在判决书中进行表述，在转让标的物已经不存在情况下，仍然判决双方签订的砖厂转让合同有效。以上事实，足以说明上案审判人员存在徇私舞弊行为，吴华江有理由相信上案审判人员夏鹏与案件当事人之间存在利害关系。本案中，上案审判人员夏鹏对自己审理判决的案件，对庭审笔录、判决书之外的“事实”，向本院法庭提供证人证言，吴华江对该证明事实不予认可，其证言不能作为案件判决证据。二、认定事实缺乏证据证明与违约行为不具有关联性。一审判决认为,佘成蛟在未经吴华江同意的情况下,将合同转让给吴华江的叙水县水尾镇林峰红砖厂关闭,其行为不构成违约行为。归纳一审判决的主理由是:上案承办法官曾建议双方如果无力经营,可申请企业关闭获得国家补偿,吴华江无继续经营的打算等。上述理由系审判人员主观臆测,并没有证据证明,也与佘成蛟的违约行为不存在关联系。吴华江认为,受让企业处于停产状态,主要原因是受让砖厂违法占地受到行政处罚不能开展生产,而不是吴华江不想继续经营、没有能力经营。三、混淆法律事实适用法律错误。本案争议的焦点是,佘成蛟将转让给吴华江的砖厂,在未经吴华江同意的情况下，佘成蛟擅自将其注销关闭，是否属于合同违约行为及是否承担违约责任。佘成蛟合同转让给吴华江的砖厂，未进行转让工商变更登记，合同履行过程之中，因合同转让标的灭失而导致佘成蛟实质违约。如果合同成立，转让标的物属于吴华江所有，依照物权法第四条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。佘成蛟擅自将吴华江的砖厂注销关闭，其行为同时构成合同违约和民事侵权。合同法第122条规定：因当事人一方违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。一审判决将佘成蛟的违约行为、侵权行为，与吴华江是否继续生产经营、是否属于政策关闭范围内等问题混为一谈，以致判决适用法律错误。综上所述，本案佘成蛟擅自将转让给吴华江的砖厂,在工商变更登记前将其注销,已经构成合同违约行为。本案事实清楚,证据充分,法律关系明确,佘成蛟应当承担违约责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定提起上诉,请求二审法院法院依法判决如请求事项。
被上诉人佘成蛟辩称，关闭砖厂是因为砖厂不达标，属于关停范围，在规定期限内关停按照规定有一定的补偿费用。佘成蛟不存在违约，在申请关闭前。吴华江变卖了砖厂的部分设备，佘成蛟是出于安全考虑提出关停，吴华江也是认可的。吴华江的上诉请求和理由不能成立，请求驳回上诉。
原审原告罗能光未作答辩。
吴华江向一审法院起诉请求：判决佘成蛟承担违约责任，支付吴华江违约金109200.00元；判决佘成蛟支付吴华江损失348900.00元。
一审法院认定事实：吴华江和佘成蛟诉争之标的物叙永县水尾林峰红砖厂于2004年由王本联私营独资创建，后几经周转归佘成蛟所有，2004年的《采矿权登记审批（查）责任表》采矿权人记载为“叙永县林峰红砖厂（王本联，私营独资）”，生产规模“1万吨/年”。2012年7月25日，吴华江和佘成蛟签订了《叙永县水尾林峰红砖厂转让合同》，约定“甲方（佘成蛟）自愿将自有的叙永县水尾镇观音阁村的林峰红砖厂（包括厂房、砖窑及其生产设备、生产房、住房及转让时尚存的页岩矿山）转让给乙方（本案吴华江）”，“转让价款546000.00元，乙方在签订本合同时支付464100.00元，余款甲方办完过户手续后乙方一次性付清”，“甲方于2012年7月25日将出让的红砖厂（包括厂房、砖窑及其生产设备、生产房、住房及转让时尚存的页岩矿山）交付乙方并办理交接手续。交付乙方后，涉及该厂的经营及相关安全责任由乙方负责”，“甲方应确保所转让的砖厂无所有权争议及权利负担。如因此给乙方造成损失由甲方赔偿”，“乙方接收该厂前，该厂经营期间所涉及债权债务由甲方收受，接受该厂后，涉及该厂债权债务由乙方收受”，“甲方所转让砖厂的已征用页岩在该厂交付乙方生产后，尚需征用页岩由乙方自己负责协调解决并承担应缴纳税费”，“该厂过户手续由甲方办理，涉及费用由甲方负责”，并对违约责任等做了约定。合同订立当日，吴华江支付了转让款340000.00元，佘成蛟交付了转让合同中的标的物，吴华江开始生产经营。2012年8月6日、10月9日吴华江两次共支付转让款95000.00元，2013年1月28日，佘成蛟将标记“叙永县水尾林峰红砖厂”及“佘成蛟”字样的营业执照、采矿许可证、安全生产许可证正副本原件及公章一枚交付与吴华江。吴华江生产经营后，与郑绍其、刘锡英、罗克勇、李昌权、杨敏、吴邦珍、赖云华等签订了用地补偿协议并支付了补偿费40000.00余元，缴纳了相关的行政类收费。2013年10月22日，叙永县国土资源局对该砖厂下达行政处罚决定书，载明该砖厂占地6093.69平方米，扣除2005年、2007年、2008年已被处罚的3124.5平方米，非法占地2969.19平方米，责令退还非法用地2969.19平方米，限期撤除非法用地上的建筑物及其他设施，恢复土地原状，罚款44538.00元。2013年10月25日，叙永县安全生产监督管理局对该厂现场检查，记录了该厂存在的13个问题，其中一项--“该厂已经转让，未及时变更法人及主要负责人”，同日，该局对该厂作了现场处罚决定，2013年11月28日，该局再次对该厂现场检查并作出了“责令立即停止矿山及职专车间一切作业”处罚决定。2013年12月2日，佘成蛟借款200000.00元与吴华江，用于注册公司，以便完成过户手续。2014年3月11日，吴华江注册了叙永县桦江建材有限公司。2013年12月16日，王本联公证委托刘彬代为办理在工商局与佘成蛟签订该砖厂转让协议及领取营业执照、代为办理在工商局与吴华江签订该砖厂转让协议、代为办理在国土资源局与吴华江签订采矿权转让协议，2014年1月8日，该砖厂营业执照企业非法人变更登记为王本联，营业执照上注明“仅供办理许可证”，后叙永县桦江建材有限公司与叙永县林峰红砖厂分别在“采矿权转让申请书”、“转让协议”、“采矿权转让申请报告”、“采矿权转让合同”上签章。后吴华江因该砖厂违法占地及变更登记给王本联拒绝到国土局签字，转让手续办理未果，吴华江将佘成蛟借给的200000.00元取走。双方转让企业纠纷诉讼至一审法院后，吴华江和佘成蛟在原承办法官参与下，曾达成庭外和解协议，但吴华江因未缴纳200000.00元的注册资金，办理未果，佘成蛟在此过程中，垫资缴纳了国土局罚款10000元及各种税费7523.00元。2015年4月23日，叙永法院做出（2014）叙永民初字第1727号民事判决书，驳回了吴华江的诉讼请求，吴华江不服，上诉于泸州市中级法院。2015年11月4日二审做出（2015）泸民终字第331号判决书，判决驳回上诉，维持原判。按照国家政策，在关闭范围内的企业如果在规定时间内申请企业关闭，可以获得相应的国家补偿。由于各方都无心经营，且双方纠纷企业在关闭范围内，原审案件在调解过程中，为避免各方损失进一步扩大，原承办法官曾建议双方及时办理关闭手续，以获得国家的补偿。由于吴华江、罗能光经营的砖厂停产后，对砖厂疏于管理，对企业安全不予过问，佘成蛟为避免安全风险，防止损失的进一步扩大，于2015年4月14日向安监局申请对企业予以关闭。2016年9月28日，吴华江、罗能光向叙永县安监局的致函，要求将企业关闭所得补偿款交由吴华江、罗能光享有。一审法院另查明，二原告自2013年底停产以来，再未组织生产，也未有任何投资。泸州中院二审判决后二吴华江并未组织生产，并将企业设备变卖。林峰红砖厂安全生产许可证有效期至2015年5月15日，采矿许可证有效期至2013年12月27日，许可证到期后均未办理续期，也未参加年检，也未缴纳相关税费。
一审法院认为，有效成立的合同，双方当事人均应自觉履行。本案吴华江和佘成蛟订立的砖厂转让合同有效成立后，吴华江和佘成蛟应积极履行合同义务，以保证合同目的顺利实现,从（2014）叙永民初字第1727号民事判决书认定的事实及本案查明的事实，佘成蛟已经按照合同约定基本履行完其应承担的义务，唯一未履行的就是未变更企业登记，未变更的原因也是因吴华江造成。本案吴华江以违约主张权利，主要包括两项：第一认为佘成蛟违反了双方签订的转让合同第五条（即砖厂所有权无争议），第二认为佘成蛟擅自关闭砖厂构成违约。对于第一项，吴华江在上一案件中已经提出，一审法院（2014）叙永民初字第1727号民事判决书已经做出认定，本案不再审查。对于佘成蛟申请关闭企业是否构成违约，属于出现新的事实，吴华江认为，被告将转让给原告的企业，未经原告同意擅自关闭，导致吴华江无法恢复经营，构成违约，给吴华江造成损失，应当承担违约责任。针对原告的主张，现评议如下：首先，佘成蛟是否属于擅自关闭企业。从庭审查明的事实来看，吴华江自2013年底企业停产后，由于该砖厂在政策关闭范围内，吴华江无心再经营该砖厂，2014年双方因纠纷吴华江起诉到法院，在诉讼过程中，吴华江承办法官在调解时，曾建议双方如果无力经营，可向政府有关部门申请企业关闭，防止损失进一步扩大，因按当时政策，在关闭范围内的企业，如果在一定时间段内及时主动申请企业关闭，可获得部分国家补偿。吴华江在（2014）叙永民初字第1727号案件判决后，不积极经营企业，也未履行相关手续，企业一直处于停产状态。因吴华江的原因导致被告无法将企业负责人登记及时变更，而吴华江、罗能光对企业又不闻不问，企业存在安全隐患，而该企业登记的负责人仍然是佘成蛟，为了降低风险，及时拿到国家补偿，减少彼此损失，佘成蛟听从法官建议，提起了企业关闭申请，故佘成蛟的行为并无不当。此外，对于曾承办案件的法官的询问笔录可否做为证据使用，吴华江认为不能做为证据使用，但根据民诉法第七十二条的规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务作证，做为曾经办理该案的承办法官，其更熟悉和了解案情，其陈述理应做为证据使用，故对吴华江的主张一审法院不予支持。其次，吴华江认为佘成蛟擅自关闭企业，导致其无法生产经营，但从本案查明事实来看，吴华江、罗能光并无继续生产的打算，罗能光现在也下落不明，从2013年底吴华江、罗能光因企业违规被处罚停产后，就再未在企业有任何投入，泸州中院二审判决后吴华江、罗能光并未组织生产，而是将企业设备变卖。林峰红砖厂安全生产许可证有效期至2015年5月15日，采矿许可证有效期至2013年12月27日，许可证到期后也未办理续期，未参加年检，也未缴纳相关税费，且其企业在国家关停范围内。此外，双方曾协商过将企业负责人登记变更为吴华江、罗能光，在此过程中，佘成蛟为配合吴华江、罗能光办理变更登记，还曾出借200000.00元给吴华江、罗能光用于企业负责人变更登记，吴华江、罗能光不但没有积极办理变更登记，反而将佘成蛟借给的200000.00元私自取出占用，导致企业负责人变更登记受阻。以上事实均证明其并无继续生产的打算，而且佘成蛟向安监局申请企业关闭，吴华江、罗能光发现后函告叙永县安监局，要求获得企业关闭可能得到的补偿，可以看出吴华江对佘成蛟申请关闭行为并无异议。综上，佘成蛟关闭企业的行为并无不当，不构成违约，故对吴华江的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第七十二条、《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告的诉讼请求。案件受理费6600.00元，由原告承担。”
二审中，吴华江向本院提交2014年10月27日叙永县人民法院组织吴华江、罗能光及佘成蛟进行调解的《庭外和解笔录》复印件一份，拟证明诉争砖厂在佘成蛟转让前有违法占地的行为，被国土局处罚。佘成蛟质证认为，该笔录系复印件，不能作为证据使用，内容也达不到吴华江的证明目的，双方之前的诉讼已经就土地纠纷的问题进行了处理。
本院经审理查明的其他法律事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，吴华江、罗能光受让佘成蛟诉争砖厂后，双方在合同履行过程中的争议已经生效判决认定和处理。本案二审的争议焦点为：佘成蛟是否擅自向主管部门申请关停诉争砖厂，是否应承担相应的责任。针对该争议焦点，结合本案查明的法律事实，本院作如下评述：诉争砖厂属政策关闭范围，砖厂向主管部门报送的关闭材料需加盖砖厂印章并提供相关证照，而砖厂的印章、相关证照在佘成蛟转让后为吴华江、罗能光所持有，若没有吴华江、罗能光的同意，佘成蛟无法在关闭材料中加盖砖厂印章，亦无法提供相关证照，无法完善向主管部门报送的砖厂关闭材料。此外，结合吴华江、罗能光向主管部门申请将关闭砖厂的相应经济补偿金支付给吴华江、罗能光的事实来看，吴华江和罗能光是知晓并认可砖厂关闭的事实的，故吴华江提出的佘成蛟擅自关闭诉争砖厂要求佘成蛟承担相应民事责任的上诉主张，无事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审认定基本事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6600.00元，由上诉人吴华江承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范升山
审 判 员 曹天全
审 判 员 李 平
二〇一八年四月三日
法官助理 刘 静
书 记 员 严梦婉