北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终1600号
上诉人（原审第三人）广州木林森皮具鞋业有限公司白云分公司，住所地广东省广州市白云区嘉禾街望岗村工业二路自编88号。
法定代表人林玉明，经理。
委托代理人隋喜鑫，广东以泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）福建石狮市福盛鞋业有限公司，住所地福建省石狮市长福工业区。
法定代表人林荣洲，董事长。
委托代理人黄丽明，福建翔轩律师事务所律师。
委托代理人郑芳璐，福建翔轩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人潘婷婷。
上诉人广州木林森皮具鞋业有限公司白云分公司（简称木林森白云分公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第5124号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：第9477536号“mls”商标（简称争议商标，见附图），由木林森白云分公司于2011年5月17日申请注册，指定使用在第18类钱包、手提包、旅行包（箱）、皮制带子、皮带（马具）等商品上，该商标的专用期限至2022年6月6日。
第1927171号“木林森mulinsen及图”商标（简称引证商标一，见附图），由福建石狮市福盛鞋业有限公司（简称福盛鞋业公司）于2001年9月7日申请注册，2002年11月7日获准注册，指定使用在第18类公文包、手提包、小皮夹、手提包等商品上，该商标的专用期限至2022年11月6日。
第1300753号“木林森mulinsen”商标、第1365930号“mulinsen”商标、第1381196号图形商标、第1432279号图形商标、第1525549号图形商标、第1545153号“desenlin及图”商标、第1776829号图形商标、第1776831号“木林森”商标、第1796916号“mulinsen”商标、第3400230号“木林森mulinsen及图”商标、第3497740号“木林森mulinsen及图”商标、第7064441号“木林森mulinsen及图”商标（简称引证商标二，见附图）。以上商标专用权人均为福盛鞋业有限公司，注册时间为1998年至2008年间，均指定使用在国际分类第25类鞋类、服装等商品上。
第7916706号“MLS”商标（简称引证商标四，见附图），由福盛鞋业公司于2009年12月15日申请注册，2011年9月7日获准注册，核定使用在第25类腰带商品上，该商标的专用期限至2021年9月6日。
2013年12月23日，福盛鞋业公司针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销注册申请，主要理由为：引证商标“木林森”系列商标和商号具有一定知名度和影响力，是福盛鞋业公司独创并最早申请注册和使用的驰名商标。争议商标是对福盛鞋业公司拥有的在先商标的复制、摹仿和抢注。争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十三条、第三十一条等相关条款，请求撤销争议商标。
福盛鞋业公司在商标评审阶段提交了注册号为第1300753号“木林森mulinsen”商标、第1525549号图形商标请求认定为驰名商标的相关材料。
针对上述撤销申请，木林森白云分公司辩称：争议商标与引证商标在构成要素、字形、呼叫及整体外观上区别明显，与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，不会引起消费者的混淆与误认。福盛鞋业公司提供的证据未能证明引证商标达到驰名程度，木林森白云分公司不认可与福盛鞋业公司存在代理关系，未对引证商标进行复制、抄袭和抢注。争议商标经过长期使用和广泛宣传，已具有较高的知名度和影响力，为相关消费者熟知，不会造成消费者的混淆误认。
木林森白云分公司向商标评审委员会提交了以下证据：他人注册“mls”商标的情况例举；公司注册“慕乐诗”商标的情况；争议商标使用的产品宣传图片及获得的荣誉。
2015年7月24日，商标评审委员会作出商评字[2015]第50547号《关于第9477536号“mls”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：1、驰名商标以个案认定、被动保护为原则，引证商标一被认定为驰名商标的事实仅能作为其受保护的记录，仍需提交其他证据证明其主张，而福盛鞋业公司在本案中提交的证据不足以证明在争议商标申请日前，“木林森”商标已达到驰名程度。同时，争议商标与引证商标一、引证商标二在呼叫、文字构成、视觉效果等方面区别明显，并未构成对福盛鞋业公司商标的复制、摹仿，且争议商标指定使用的钱包等商品与福盛鞋业公司引证商标一及引证商标四核定使用的鞋、腰带等商品不属于类似商品。争议商标的注册及使用不能引起消费者混淆、误认。第1365931号“木林森”商标（简称引证商标三）已无效，不再构成本案争议商标的在先权利障碍。因此，争议商标的注册未违反商标法第十三条的规定。2、福盛鞋业公司提交的证据仅能证明福盛鞋业公司曾许可广州木林森皮具鞋业有限公司使用本案引证商标一；福盛鞋业公司提交的相关证据并不能证明福盛鞋业公司与木林森白云分公司之间存在代理关系，且争议商标与引证商标一区别明显，并未形成近似商标。因此，尚不能认定争议商标的注册违反了商标法第十五条的规定。3、本案福盛鞋业公司提交的证据均不足以证明在争议商标申请日前，福盛鞋业公司在第18类钱包等类似商品上已在先使用与争议商标相同或近似的商标并具有一定影响，尚不能认定争议商标构成对福盛鞋业公司商标的抢注。因此，争议商标的注册未违反商标法第三十一条的相关规定。综上，福盛鞋业公司所提撤销理由不能成立。依照商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：争议商标予以维持注册。
福盛鞋业公司不服被诉裁定，向法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定。
福盛鞋业公司在诉讼阶段提交了如下证据材料：
1、广州木林森皮具鞋业有限公司的企业信息、公司章程、福盛鞋业公司与其签订的商标许可使用合同及2007年、2012年商标使用许可合同备案通知书。
2、（2014）闽泉通证字第1580号《公证书》、（2015）厦鹭证内字第04282号《公证书》等30份公证书（光盘），主要公证证明内容为，作为消费者在当当网、天猫电器城上开设的木林森皮具旗舰店等网络店铺以及厦门市实体店购买箱包、皮带产品，包括网站页面的商品描述、详情、品牌介绍及实体店的店面装潢等。
3、福盛鞋业公司注册商标及企业名称权知名度证据，包括质量证书、品牌证书、所获荣誉、资产评估书、网络宣传报道等；
4、福盛鞋业公司2002年至2010年间在鞋类产品上使用“MLS”及“mulinsen”的情况，主要包括产品材料表、产品宣传册、《精彩鞋苑》的图片等，上述“MLS”文字显示在鞋子扣带等位置。
5、木林森白云分公司在第18类、第25类、第35类注册“MLS”、“MLSPX”、“MLSPX1998”等商标的商标档案信息。
原审诉讼中，福盛鞋业公司明确其在本案中仅主张争议商标注册违反商标法第十三条、第二十八条、第三十一条及2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十五条的规定。
北京知识产权法院认为：争议商标为英文字母商标，引证商标一、二均为文字或文字与图形组合商标，二者比较，争议商标文字并非对引证商标显著识别部分文字的复制或者翻译，二者在构成要素、排列组合方式上迥异，在整体外观上亦区别明显，因此，争议商标与引证商标一、二不构成近似标识。虽然福盛鞋业公司提供的证据能够证明引证商标一、二在争议商标注册前享有一定知名度，但鉴于商标标识未构成近似，故不适用商标法第十三条的规定。
争议商标与引证商标一、二不构成近似标识。争议商标与引证商标四字母及排列方式完全相同，虽然争议商标在字母上做了简单变形，但整体外观同引证商标四没有差别，构成近似商标。本案中福盛鞋业公司通过公证购买第三人产品的证据及在网络上宣传、销售相关商品造成混淆的公证书中，亦显示箱包、皮具商品在网络及实体店铺同时进行宣传、销售，可以佐证相关公众容易将指定商品腰带与钱包误认为同一品牌的系列商品。木林森白云分公司的总公司系福盛鞋业公司木林森商标的许可使用方，其熟知福盛鞋业公司的木林森系列商标的情况，并长期生产经销相关皮具商品，在此情况下，木林森白云分公司将争议商标与引证商标同时使用在类似商品上，难以避免相关公众对商品来源的混淆误认。综上，争议商标与引证商标四构成使用在相同或类似商品上的近似商标，争议商标的注册违反商标法第二十八条的规定。
福盛鞋业公司主张在先使用的“mulinsen”及“mls”系未注册商标，但其提供的使用证据中“mulinsen”作为商标使用在显著位置，而“mls”文字标识在鞋类商品的表面非显著部位，消费者很难将该文字与特定商品及生产者产生固定联系，识别商品，即使考虑到“mls”作为未注册商标使用，但其使用的商品主要为第25类鞋类商品，且使用的证据数量较少，难以认定在争议商标申请日之前已经成为具有一定影响的未注册商标，故不适用商标法第三十一条的规定。
福盛鞋业公司并未举证证明争议商标属于以不正当手段取得注册的情形，其主张木林森白云分公司恶意摹仿其公司的在先商标，不属于该条款规定的妨碍公共利益的情形，福盛鞋业公司还主张木林森白云分公司大量恶意摹仿他人知名商标，该理由缺乏充分的事实依据，因此，现有证据不足以证明争议商标的注册违反商标法第四十一条第一款的规定。
本案实体问题应适用2001年商标法审理，其中并无对于代理人不正当手段抢注的具体规定，前述判决中对于不正当手段注册已经予以评述，且福盛鞋业公司主张的恶意抢注并无相关依据，故不适用2013年商标法第十五条关于代理人抢注的规定。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
木林森白云分公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，主要上诉理由是：争议商标通过使用已产生一定的品牌影响和经济效益，争议商标与引证商标四不构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标。
福盛鞋业公司、商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明，原审判决查明事实清楚，有争议商标及引证商标的商标档案、被诉裁定、福盛鞋业公司和木林森白云分公司向商标评审委员会提交的证据材料、当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定实施前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。本案无效宣告请求系针对已经核准注册的商标，且商标评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出被诉裁定，故本案所涉实体问题应适用2001年商标法进行审理。
《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，争议商标指定使用的“钱包”等商品与引证商标四核定使用的“腰带”在生产部门、销售渠道、消费对象等方面均存在关联，构成类似商品。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。争议商标与引证商标四均由字母“mls”构成，二者虽字形有所差异，但在字母构成、读音、排列顺序等方面构成近似，在争议商标与引证商标四指定使用的商品构成类似商品的情况下，易使相关公众认为两者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆、误认。木林森白云分公司提交的证据不足以证明相关公众可以将争议商标与引证商标四区别开来。因此，争议商标与引证商标四已构成商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决对此认定正确，本院予以维持。木林森白云分公司认为争议商标与引证商标四不构成商标法第二十八条所指情形的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决其他部分，经审查并无不当，本院依法予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，使用法律正确，依法应予维持。木林森白云分公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由广州木林森皮具鞋业有限公司白云分公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 樊 雪
代理审判员 周 波
二〇一六年五月二十日
书 记 员 宋 爽