陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终8558号
上诉人（原审被告）：深圳市某甲冰雪文化体育发展有限公司。
法定代表人：刘某甲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋某某，陕西许小平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭某某，陕西许小平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陕西某乙置业有限公司。
法定代表人：卢某某，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘某乙，陕西寇弘律师事务所律师。
上诉人深圳市某甲冰雪文化体育发展有限公司（以下简称某甲公司）因与陕西某乙置业有限公司（以下简称某乙公司）租赁合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初51号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人某甲公司法定代表人刘哲及其委托诉讼代理人宋某某、谭某某，被上诉人某乙公司之委托诉讼代理人刘某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
某甲公司上诉请求：撤销一审判决，驳回某乙公司的诉讼请求。事实与理由：双方在合同中约定的出租率应当为开业率，因涉案的该层房屋开业率并未达到70%，故某甲公司与某乙公司所签合同约定的租金支付条件并未成就；某乙公司收取水电费属于代收行为，不应收取附加值，某乙公司所收取的水电费单价高于陕西省物价局规定的标准，案外人张某雷的行为并不能代表某甲公司；原审法院片面认定某甲公司未举办三次赛事构成违约，属于认定事实错误；某乙公司单方面终止履行合同，实属违约，但原审法院却认定某甲公司违约，这属于适用法律错误；一审诉讼费不应由某甲公司全部承担。
某乙公司辩称，某甲公司称出租率应为开业率，没有任何依据，两者系不同概念，不应混为一谈，因此，某甲公司辩称租金支付条件不成就的理由不成立。关于如何确定双方水电费计费标准，根据合同约定，一是根据物价部门制定的计费标准计费，二是双方另行达成补充协议确定。双方经过协商，由某乙公司按照协议的标准收取水电费，张某雷作为某甲公司在西安的店长，依照某甲公司的书面委托授权参与协商，具有法律效力；关于某甲公司举办赛事，合同中有明确约定，但某甲公司并未按照约定举办相应的赛事，已属违约；原审法院已经充分照顾了某甲公司的各项利益，尽可能做到了公平处理的原则，判决正确，应予维持。
某乙公司向一审法院起诉请求：1、确认其与某甲公司签订的《物业租赁合同》已解除；2、判令某甲公司支付拖欠的租金1135812.96元、水电费334935.03元；3、判令某甲公司退还某乙公司多支付的冰场建设及设备采买费用30万元；4、判令某甲公司按照欠款金额每日千分之五的标准向某乙公司支付欠款滞纳金直至全部欠款付清为止（截止某乙公司2015年12月17日起诉之前已经产生了滞纳金326541.32元）；5、判令某甲公司向某乙公司支付违约金160500元。
一审法院认定的事实：某乙公司（甲方）与某甲公司（乙方）于2014年7月3日签订《物业租赁合同》，合同约定某乙公司将其所有的位于西安市莲湖区丰禾路XXX号某某广场下沉广场的部分建筑出租给某甲公司开设冰场使用，该物业建筑面积为1657平方米，租赁期限15年，自2014年12月20日始至2030年3月19日止，租赁费用采取年营业收入扣点租金（年收入的18%）和年固定租金（107万元/年）二者取高的方式收取。双方合同约定，冰场工程建设、设备购买、安装、调试、制冰等冰场开业前相关工作由乙方负责，甲方按照乙方提交的设施设备及工程清单预算（详见本合同附件六）提供由此产生的费用，费用具体支付方式双方另行约定。租赁费用收取采取按年营业收入计算扣点租金和年固定租金（基本租金+物业管理费+中央空调费）二者取高，不重复收取的方式执行。固定租金包含基本租金、物业管理费和中央空调费，物业管理费不单独收取。其中固定租金乙方须按季度向甲方缴纳，固定租金采取先付后租的原则，即首季度租金应于2015年3月20日前支付，之后每季度租金应于上季度末月25日前支付。营业收入扣点租金在三个月免租期后每满12个租赁月后的7日内，乙方应向甲方提交上一经营年度营业收入统计和财务报表，以供甲方审查并作为结算扣点租金的依据。乙方的固定租金及上一季度物业水电费应当于每季度首月7日前全部汇往甲方指定账号。乙方在合同签订之日起30日内一次性向甲方支付人民币30万元作为乙方履约保证金。甲方负责开通水电并为乙方单独安装计量用的仪表，仪表安装后，应根据物价部门的规定的计费标准计费，届时甲乙双方另行就费用问题达成补充协议。如遇甲方业态调整、改动、装修导致该层出租率不足70%，给乙方经营造成影响，甲方应减免此期间的租金。另双方在合同中对违约责任进行了约定，乙方必须按期支付租金及其他应付款项，无故逾期支付的，每逾期1天，应向甲方支付所拖欠款项5‰的滞纳金。经甲方书面催告后30日内乙方未足额缴纳欠费的，甲方有权单方面解除合同。乙方应承担导致本合同提前终止的违约责任，乙方交纳的租赁保证金不予退还外，乙方还需付清所拖欠的款项和违约金。双方特别明确，乙方妥善履行合同是甲方给予乙方免租期的建设装修补贴款的前提，如乙方原因导致本合同提前终止，除按照本合同约定承担违约责任，乙方还应在本合同终止后7日内按第一个租约年的租金标准补交免租期内的全部租金。乙方需保证举办合同6.17条（全年活动方案）的约定举办赛事或活动，若当年度赛事少于三次，每出现一次，乙方应参照年固定租金5%向甲方支付违约金。上述情况超过三次的，甲方有权解除合同。合同签订后，某甲公司向某乙公司交纳了履约保证金30万元。随后某甲公司按照合同约定对冰场进行施工改造及设施设备采购，某乙公司共向某甲公司支付500万元施工费及设备款项。某甲公司冰场于2015年1月17日正式对外营业。2015年6月18日，某乙公司与某甲公司双方召开高管沟通会，会议通过海德澜冰场XX广场店的计租日为2015年5月1日，其中2015年5月1日至2015年8月31日租费收缴方式为：在合同约定的基础上，先行按照营业额的18%作为租金，且期间租费需按月交付，次月7日前结清。并且同时约定某甲公司应向某乙公司提交竣工资料、设施设备维护手册以及准确的结算依据。会后双方形成会议纪要，由某乙公司商管公司总经理钟莉以及某甲公司法定代表人刘哲签字予以确认。该高管沟通会之后某甲公司并未按照会议纪要所确定的内容交纳营业额扣点租金。某乙公司多次因某甲公司拖欠水电费及租金为由向某甲公司发函进行催要。2015年11月12日，某乙公司向某甲公司发出《解除合同通知书》，并于同年11月15日送达某甲公司。某甲公司冰场从筹备期至2015年11月某乙公司解除合同当月共用电575781.8度，用水2051吨。某甲公司2015年5月至8月的销售总金额为745644.7元，按照销售金额18%计算出的扣点租金为134216.05元。2015年9月1日至今合同解除之日即2015年11月11日按合同约定的固定租金金额为208133.3元，以上租金合计342349.35元。某甲公司在合同履行期间共向某乙公司付款636572.97元（其中包括30万元履约保证金）。另查，西安市某丙滑冰场有限公司系某甲公司为了经营西安冰场而专门设立的全资子公司，张某雷为某甲公司冰场的店长及负责人。刘哲系某甲公司的法定代表人。
一审审理中，某乙公司与某甲公司对应支付租金标准、某乙公司该场地出租率是否达到双方合同约定的收取租金标准、某乙公司收取水电费标准是否过高等问题各执一词，并分别提交以下证据：1、关于涉案房产的租金标准问题。某乙公司提供了其与某甲公司签订的《物业租赁合同》、《物业租赁合同文件补充协议》以及其与某甲公司高管2015年6月18日作出的《会议纪要》，证明双方合同约定年固定租金标准为107万元，某甲公司应当先按照固定租金标准每三个月向某乙公司支付租金一次，但由于双方会议纪要约定2015年5月1日至2015年8月31日的租金先行按照营业额的18%按月支付，2015年8月31日之后的租金收取方式并未约定，因此某乙公司认为应当按照合同约定的固定租金收取。某甲公司对上述证据质证认为，对证据的真实性予以认可，但证明目的不认可，因为某甲公司认为根据合同第4.7条的约定，交纳租金的条件为成就。对于以上证据，一审法院认证如下：某乙公司与某甲公司签订的《物业租赁合同》、《物业租赁合同文件补充协议》以及双方高管2015年6月18日就租金支付问题作出的作出的《会议纪要》系双方的真实意思表示，某乙公司根据上述证据证明租金计算及收取标准，予以认可。2、关于该场地出租率是否达到双方合同约定标准，某甲公司是否应当支付租金的问题。关于该问题，某乙公司提交了《XX广场租赁合同》2份、XX广场下沉广场平面图一份，上述两份证据用于证实某甲公司承租的XX广场下沉广场的商业总面积约为13045.69平方米，某乙公司除将1657平方米场地出租给某甲公司外，还将部分场地分别出租给了湖南零距离健身投资管理有限公司和北京欧润投资有限公司，上述两家公司的租赁面积分别为2395.69平方米和6400平方米，上述三家租赁面积合计10452.69平方米，占该负一层商业总面积的80%。某甲公司对于上述证据的质证意见认为双方约定的应当为开业率而非出租率，因此某甲公司认为根据合同4.7条的约定不应当向某乙公司支付租金。对于该问题某甲公司向法庭提交现场拍摄视频资料一组，用于证明冰场所在楼层商铺出租率并未达到双方约定的70%，某甲公司无需交纳租金，某乙公司对于该证据的质证意见为该视频资料根本无法证实该楼层的出租率能否达到70%这一标准，并且某甲公司主张某乙公司房屋出租率不足70%应承担相应的举证责任，若某甲公司不能证实该事实，其抗辩理由就不能够成立。对于以上证据，一审法院认证如下：由于某甲公司提供视频资料无法证实某甲公司承租房屋所在的下沉广场房屋出租率不足70%，因此对该证据不予认可。并且某甲公司强调双方合同约定70%应理解为开业率而非出租率，而双方合同第4.7条明确约定为出租率不足70%，对于该抗辩事由因与合同约定不符，不予认可。对于某乙公司提供租赁合同及广场平面图用于证实该下沉广场实际出租率已经超过70%，因某甲公司没有提出相反的证据予以反驳，仅以双方约定的出租率应为开业率为由进行抗辩，对于某乙公司提供的上述证据，予以认可。3、关于某乙公司收取水电费标准是否过高的问题。就某乙公司收取水电费标准问题，某乙公司向法庭提交了《陕西省物价局关于调整陕西电网电力价格的通知》（陕价发【2011】169号）、《XX广场电费单价核算报告》，上述两份证据用于证明某乙公司按照1.1元/度向某甲公司收取电费是依据《陕西省物价局关于调整陕西电网电力价格的通知》（陕价价发【2011】169号文件，该文件中规定电价为峰谷分时销售，其中商业用电高峰为1.2593元、平段0.8531元、低谷0.4470元，根据某甲公司营业时间，其中峰值5.5小时、平值7小时、低谷0小时，在扣除变压器损耗（7%）、计量表损耗（1%）以及线损（5%）后所计算的平均电价为1.1元/度若计入共同区域设备空间照明则为1.32元/度，某乙公司收取的电费标准仅仅是扣除相应损耗后的标准。某甲公司质证意见认为应按照2015年的收费标准不再适用本案，应按照2015年的新标准计算，其次某甲公司并没有见过该电费单价的计算标准。某甲公司就该问题向法庭提交了陕西省物价局陕价商发（2015）37号《关于调整陕西电网电力价格的通知》，该通知确认一般商业用电高峰电价为1.2473元、平段期0.8451元、低谷期0.4430元。某乙公司的质证意见认为该通知自2015年4月20日执行，在此之前的电价仍应按照之前标准执行。某乙公司同时还提交了一份2015年7月27日加盖有某甲公司全资子公司西安市某丙滑冰场有限公司公章的《关于海德澜电费水费事宜函件》，该函件显示按照双方约定电费按照1.1元/度计算，冰场所需交纳电费总额为303869.17元。因此冰场所欠电费为150354.22元，所欠水费12703.8元，合计163058.02元。该函件已经明确表示其与某甲公司对电费按照每度1.1元收取已经达成的一致意见。符合双方合同中就电费收取标准双方另行协商确定之约定。就以上证据，一审法院认证如下：某乙公司提交的《陕西省物价局关于调整陕西电网电力价格的通知》（陕价发【2011】169号）、《XX广场电费单价核算报告》能够显示电费系按照峰谷值来收取，某乙公司根据某甲公司用电时间综合核算出的电费收取标准，并不存在单方面加价的情形，对于上述证据，予以认可。对于某乙公司提交的《关于海德澜电费水费事宜函件》中能够显示某甲公司已经认可电费按照1.1元每度收取，能够证实双方已经就电费收取标准达成一致意见，对于该证据予以认可。对于某甲公司提出的（2015）37号《关于调整陕西电网电力价格的通知》，某甲公司认为电费应当按照该通知标准收取，该通知内电费与某乙公司所依据的2011年物价局的计费办法大致相同，同样是按照用电峰谷值来分段收取费用，并且费用标准与原标准相差无异，且双方已经对电费收取标准达成一致意见，因此某甲公司主张依据该证据内容确定电费收取标准，不予认可。
一审法院认为，某乙公司与某甲公司签订的物业租赁合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违背国家法律规定，应认定合法有效，当事人均应自觉履行。双方合同在履行过程中，共同确认参与并且有某甲公司法定代表人签字的会议纪要，应当对双方具有法律约束力，予以认可。关于电费收取及计算标准问题，根据某乙公司提供的电费核算标准及物价部门的相关文件可以证明，某乙公司根据物价部门制定的电价分时销售价格表，在扣除合理损耗后，结合某甲公司营业时间所核算出的每度1.1元的电费并不存在某乙公司单方面加价问题。同时双方合同第5.3条约定关于计费标准双方另行达成补充协议，而某甲公司的全资子公司西安市某丙滑冰场有限公司以及店长张某雷分别在2015年7月27日和2015年8月11日《关于海德澜电费水费事宜的函件》中明确表示电费按照双方约定的1.1元/度计算。而某甲公司曾向某乙公司出具过一份授权委托书，委托书内容为授权其全资子公司西安市某丙滑冰场有限公司以及店长张某雷与某乙公司履行租赁合同书的相关权利义务，该授权虽发生在某乙公司与某甲公司履行合同之后，但某甲公司授权西安市某丙滑冰场有限公司以及店长张某雷履行双方租赁合同的全部权利义务，结合西安市某丙滑冰场有限公司以及店长张某雷一直在代表某甲公司同某乙公司履行租赁合同的相关情况，某甲公司给西安市某丙滑冰场有限公司以及店长张某雷出具的授权委托书应视为某甲公司对西安市某丙滑冰场有限公司以及店长张某雷之前代理行为的追认，在之前双方往来函件中，加盖有西安市某丙滑冰场有限公司公章及张某雷签字的文件对某甲公司具有同等法律效力。因此电费按照1.1元/度收取标准有合法计算依据，并且已经经双方书面确认，对此予以认可。某甲公司抗辩电费应当按照0.85元/度并没有提供相应证据予以证明，并且该标准与双方已达成的电费标准不符，对此不予认可。因此某乙公司要求某甲公司支付拖欠水电费334934.79元，予以认可。关于某乙公司要求确认双方物业租赁合同已经解除这一问题，因某甲公司拒绝交纳租金的抗辩事由不成立，因此其未按约定交纳租金和水电费，某乙公司有权根据合同约定解除合同，某乙公司根据合同约定向某甲公司寄送解除合同通知，某甲公司也承认于2015年11月15日收到该通知，因此对于某乙公司要求确认双方合同已解除予以认可。关于某乙公司要求某甲公司支付免租期租金这一问题，根据双方合同第10.6条的约定，因某甲公司违约导致合同终止的，某乙公司有权要求某甲公司按照合同终止后第一个租约年租金标准补交免租期租金。因此某乙公司求某甲公司按照年固定租金标准支付免租期（2015年1月17日至2015年4月30日）期间的租金309226.62元于法有据，予以认可。关于某乙公司要求某甲公司支付租金及水电费滞纳金这一问题，根据某乙公司与某甲公司双方合同第10.4条的约定，若乙方无故拖欠支付租金及其他应付款项的，每逾期一天应按照拖欠款项千分之五的标准支付滞纳金。但该约定的滞纳金过高，应调整为按中国人民银行的同期贷款利率计算。关于某乙公司要求某甲公司支付违约金这一问题，因双方合同约定某甲公司应在一年之内举办不少三次的赛事，每少一次应支付年固定租金5%的违约金，而某乙公司与某甲公司从冰场开业至某乙公司解除合同，合同仅履行了11个月，并未达到合同约定的全年时间标准，但某甲公司在11个月内并未举办过一次相应的赛事，某甲公司也未举证证明其在为举办赛事做相应的准备，因此酌情判决某甲公司按照少举办一次赛事支付违约金53500元。关于某乙公司要求某甲公司退还某乙公司多支付的冰场建设及设备采买费用30万元这一问题，因该问题系某乙公司与某甲公司之间的建设工程施工合同关系以及买卖合同关系，与本案涉及的租赁合同纠纷并非同一法律关系，因此对于该问题不予处理，某乙公司与某甲公司可另行提起诉讼主张权利。至于双方约定30万元的保证金，根据双方约定及保证金的性质，保证金应保证某甲公司拖欠租金等费用抵扣，故某乙公司主张的某甲公司拖欠的租金应扣减30万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条之规定，判决：一、陕西福源置业有限公司与深圳市海德澜冰雪文化体育发展有限公司签订的《物业租赁合同》于2015年11月15日解除；二、本判决生效后十日内，深圳市海德澜冰雪文化体育发展有限公司支付陕西福源置业有限公司租金348602.35元；三、本判决生效后十日内，深圳市海德澜冰雪文化体育发展有限公司支付陕西福源置业有限公司水电费334934.79元；四、本判决生效后十日内，深圳市海德澜冰雪文化体育发展有限公司支付陕西福源置业有限公司租金及水电费的滞纳金（滞纳金的计算，以683537.14元为基数，按中国人民银行的同期同类贷款利率计算，从2015年11月15日计算至本判决生效之日止）；五、本判决生效后十日内，深圳市海德澜冰雪文化体育发展有限公司支付陕西福源置业有限公司违约金53500元；六、驳回陕西福源置业有限公司其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24006元，由深圳市海德澜冰雪文化体育发展有限公司负担。
本院二审审理查明，某甲公司在合同履行期间共向某乙公司付款694573.95元（其中包括30万元履约保证金）；2015年11月20日左右，某甲公司将涉案房屋移交给了某乙公司。一审判决查明的其余事实清楚。
本院认为，某甲公司与某乙公司经平等协商签订了《物业租赁合同》，系双方真实意思表示，并未违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应严格按照合同约定履行自己的义务。某乙公司已按照合同约定向某甲公司交付了租赁的房屋，并已按照合同的约定使该层涉案房屋的出租率达到了70%，已经完成了合同约定的义务。某甲公司亦应按照约定履行其合同义务。关于租金问题，某甲公司应当按照双方会议纪要所确定的内容参照销售金额18%的标准向某乙公司交纳2015年5月至8月的扣点租金，而2015年9月1日之后的租金问题因该会议纪要并未约定，应参照双方合同的约定执行，即先行交纳固定租金，待年终根据审计结果确定是否需要交纳扣点租金。关于涉案的租赁房屋同一层出租率不足70%是否达到某乙公司收取租金条件这一问题，某甲公司提出双方合同第4.7条约定的出租率应理解为开业率，因出租率与开业率系两个完全不同的概念，并不会因理解差异发生混淆，且某甲公司对于该抗辩事由亦未提交证据予以证明，故其辩称理由依法不予采信。因此某乙公司主张要求某甲公司支付2015年5月至8月的营业额扣点租金134216.05元、2015年9月1日至11月11日期间的固定租金208133.30元，以及2015年1月17日至4月30日期间的免交租金，于法有据，应予以支持。
关于电费收取及计算标准问题，根据某乙公司提供的电费核算标准及物价部门的相关文件可以证明，某乙公司根据物价部门制定的电价分时销售价格表，在扣除合理损耗后，结合某甲公司营业时间所核算出的每度1.1元的电费并不存在某乙公司单方面加价问题，同时，双方已就电费按照1.1元/度进行计算达成了协议，且某甲公司亦按照上述标准向某乙公司缴纳了部分电费，因此，某乙公司以此为计算标准要求某甲公司支付拖欠水电费，于法有据。惟一审判决对某甲公司拖欠的水电费金额认定有误，本院予以纠正，即某甲公司尚拖欠某乙公司水电费应为276933.84元。某甲公司辩称其子公司西安市某丙滑冰场有限公司以及店长张某雷无权代表公司对电费计算标准进行协商、双方对1.1元/度的电费计算标准并未达成协议之理由，因与事实不符，依法不予采纳。
关于双方《物业租赁合同》是否已经解除一节，因某甲公司未按约定交纳租金和水电费，已经违约，根据合同约定某乙公司有权解除合同，后按照约定向某甲公司寄送了解除合同通知，某甲公司也认可于2015年11月15日收到该通知，后某甲公司亦向某乙公司腾交了场地，故原审判决认定双方合同已经解除，并无不妥。双方约定某甲公司应在一年之内举办不少三次的赛事，每少一次应支付年固定租金5%的违约金。某甲公司从冰场开业至某乙公司解除合同，共履行11个月，虽并未达到合同约定的全年时间标准，但某甲公司在11个月内并未举办过一次相应的赛事，某甲公司也未提供相应的证据证明其举办了赛事或在为举办赛事做相应的准备，因此原审法院酌情判令某甲公司按照少举办一次赛事支付违约金53500元，并无不当。由于某甲公司拖欠租金、水电费，根据双方合同约定，某甲公司每逾期一天，应按照拖欠款项千分之五的标准支付滞纳金，但该约定的滞纳金过高，一审法院将其调整为按中国人民银行的同期贷款利率计算，亦属合理。综上，原审判决应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初
51号民事判决第一、二、五、六项；
变更西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初
51号民事判决第三项的内容为：本判决生效后十日内，深圳市某甲冰雪文化体育发展有限公司支付陕西某乙置业有限公司水电费276933.84元；
变更西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初
51号民事判决第四项的内容为：本判决生效后十日内，深圳市某甲冰雪文化体育发展有限公司支付陕西某乙置业有限公司租金及水电费的滞纳金（滞纳金的计算，以625536.19元为基数，按中国人民银行的同期同类贷款利率计算，从2015年11月15日计算至本判决生效之日止）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24006元，由某乙公司负担14006元，某甲公司负担10000元（某乙公司已预交，待执行时，某甲公司将该款一并支付某乙公司）；二审案件受理费11170元，由某甲公司负担10000元，某乙公司负担1170元（某甲公司已预交，待执行时，可将该款与上述给付款项相折抵）。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔志刚
代理审判员 陈 帅
代理审判员 楚 涵
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 刘明明