安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)皖07刑终34号
原公诉机关铜陵市铜官山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）章某某，男，1979年10月3日出生，汉族，高中文化，无业。2004年6月因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币四万元；2005年9月因犯盗窃罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元，2013年11月14日减刑释放。2015年7月16日因涉嫌犯强奸罪被铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年8月21日经铜陵市铜官山区人民检察院批准被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
铜陵市铜官山区人民法院审理铜官山区人民检察院指控原审被告人章某某犯强奸罪、敲诈勒索罪、诈骗罪一案，于2016年3月8日做出（2015）铜官刑初字第00309号刑事判决。一审宣判后，原审被告人章某某不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派检察员骆旸旻、张佩如出庭履行职务，上诉人章某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、强奸（未遂）的事实。
2015年1月7日19时许，被告人章某某来到其女友租住的本市商南新村26栋604室，见与其女友合租该房屋的被害人杨某（女，24岁）独自在房间内，遂进入杨某房间，杨某要求章某某离开其房间，章某某未予理睬，并强行将杨某推倒在床上，用身体压住杨某对其进行猥亵，杨某采取牙咬、脚踢等方式抗拒，章某某强行将杨某下身裤子脱至大腿处，企图强行与杨某发生性关系，杨某采取脚踢等方式极力反抗，章某某因强奸无法得逞遂离开房间，其一包硬中华香烟遗落在房间内，杨某随后将房门反锁；不久章某某出门离开，随后杨某的男友阮某某来找杨某，听杨某哭诉遭章某某强奸未遂后立即报警。
原判依据经一审庭审出示，并经过质证、认证的书证：涉案人员户籍资料、被告人前科材料、报案材料、手机短信照片、视频资料制作说明，证人阮某某、万某某、汪某等人的证言，被害人的陈述，被告人的供述和辩解，现场勘验笔录和照片，被害人人身检查笔录，辨认笔录，法医物证鉴定意见，视频资料等证据予以认定。
二、强奸和敲诈勒索的事实。
2014年3月，被告人章某某搭乘被害人高某（女，20岁）驾驶的出租车时与其相识，后章某某以支付车费为由将高某骗至铜陵市某宾馆房间内，违背高某的意志与其发生了性关系。此后，被告人章某某以拍有高某裸照，威胁公开裸照、将裸照印成小传单散发、找人砸高某的出租车、告诉高某父母其被人强奸的事实等，胁迫高某给其钱财，高某被迫在2014年3月至8月，分四次到章某某所住的铜陵市某宾馆、石城大道某酒店、某甲宾馆房间交给章某某人民币共计1.5万元，每次在宾馆房间均被迫与章某某发生性关系。
2014年9月，被告人章某某称其一张价值40万元的中奖彩票放在高某出租车上弄丢了，多次骚扰、威胁高某要求其赔偿，高某被迫同意赔偿10万元，并先后累计给章某某人民币7万元。2015年4月章某某再次以散发裸照为由，通过短信、电话威胁高某拿钱，未果。
原判认定的上述事实有经一审庭审出示，并经过质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证：被害人高某提交的银行流水明细，印证其因遭章某某胁迫取款交给章某某的事实。
2、证人高某甲的证言：证明2015年4月24日左右，因亲戚借钱用，其要女儿高某把保管的家中存款拿出来，高某迟迟不拿，在其催促下，高某向父母哭诉了被章某某强奸敲诈的经过，随后其带高某到公安机关报案。
3、证人杨某甲的证言：证明其在2015年2月将5万元借款归还亲戚高某甲，后高某甲弟弟找高某甲借用此款，高某一直拖延，后在家人追问下，高某哭诉了被人敲诈的经过。
4、被害人高某的陈述：我2014年3月开出租车时搭载了被告人章某某，章问我是否跑长途并要了电话号码，之后几天章打电话叫车跑了几次市内短途，并欠了车费，当年3月底的一天，章某某打电话叫我到官塘一路某茶楼去拿拖欠的100多元车费，我到茶楼后章以身上没钱为由要我一起到三楼房间拿钱，到房间后章某某关上房门，不顾我反抗强行与我发生了性关系；之后四五天左右，章某某给我打电话称拍有我的裸照，以将裸照和将强奸事由对外散布相威胁，要我拿5000元，我因害怕被迫再次到章某某住的某宾馆房间交给章5000元，再次被章某某强奸，章叫我不许对别人说，否则将裸照公布出去；同年5月下旬，章某某又以打电话发短信方式，胁迫我筹集20000元送到某酒店房间，章收钱后又强奸了我，并威胁我如果说出去就叫人砸我家出租车，带社会上的混混到我家里闹事等等；同年6、7月份，章某某又逼我拿30000元送到某甲宾馆房间，章以将裸照删除，这是最后一次为由，逼迫我与其发生了性关系；同年8月，章某某又称裸照还有备份，逼我拿5000元送到某甲宾馆房间，又一次强奸了我。同年9月的一天，章某某又打电话逼迫我拿钱，我开出租车到金丰宾馆门口，章坐上副驾驶位拿走了5000元；二天后，章某某打电话称一张中奖40万元的彩票丢在我出租车上了，频繁的电话短信骚扰威胁，要我赔10万元，我被迫在2014年10月至2015年2月25日分五次给了章某某共计67000元。
5、被告人章某某的供述与辩解：我与高某是2014年夏天搭乘其出租车时认识的，同年3月左右，我们在某宾馆房间第一次发生了性关系，当时高某是自愿的，过了几天我以顺安工地资金紧张为由向高某要了5000元，后来又过了一段时间我讲欠别人”漂钱”（赌场高利贷），向高某借钱，高送了10000元到某酒店我开的房间，我们又发生了性关系，后来我又找高某要钱，她不肯给，我就讲手里有她的裸照，并用手机从网上下了一张裸照在她面前晃了一下，她叫我把裸照删掉，我们吵架时我讲过要把裸照散发出去，让她没脸见人，找人砸她车子，找社会上的”混混”到她家闹事等等，目的是要高某借钱给我，后来高某又拿了钱给我，具体数目记不清了；再后来我跟高某讲我的一张30万元的彩票放在她跟前被弄丢了，我要高某赔10万元，否则就到她家找她，高某最后陆续给了我大约7万元。
6、辨认笔录：证明被害人高某在公安机关依照法定程序,在10张无序排列的男子照片中指认被告人章某某的经过。
7、旅馆业查询截图：证明被告人章某某在本市某宾馆、某酒店、某甲宾馆、金丰宾馆等处住宿登记情况。
8、提取笔录和手机信息截图：证明2014年4月11日、12日被告人章某某通过短信以裸照相威胁，向被害人高某敲诈钱财的部分情况。
三、诈骗的事实。
2014年11月，被告人章某某通过手机微信与被害人佘某（女，40岁）相识，章某某向佘某编造自己在铜陵大市场经营某瓷砖店、住某小区、在外承揽工程等虚假事实，骗取了佘某的信任。2015年1月至2月间，被告人章某某以所谓顺安工地发生工伤死亡事故，需支付安置、医疗等费用，疏通关系等各种理由，先后骗取被害人佘某现金7万余元，用于赌博挥霍；2015年2月至3月间，被告人章某某又以在白鹤附近与别人合伙开发房屋工程需缴纳违约金、顺安工地死亡工人的妻子跳楼自杀，其被公安通缉需跑路路费为由，骗取被害人佘某现金7.5万元，用于赌博挥霍；2015年4月，被告人章某某对被害人佘某谎称可以拿钱去赌场上”放漂”（高利贷）赚钱还款，骗取佘某现金10万元，用于赌博挥霍。在此期间，被告人章某某以化名”张圣中”向佘某书写了合计29万元的欠条4张。
2015年7月16日，公安机关将被告人章某某抓获，扣押LMI凌米智能手机一部、银行卡二张、现金2600元（现金已由公安机关发还被害人佘某）。
原判认定的上述事实有经一审庭审出示，并经过质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证：①被害人佘某银行卡流水详单及制作说明，证明其在银行提款或通过银行汇款给被告人章某某的部分情况；②被告人章某某亲笔书写给被害人佘某的4张欠条，写明合计欠款人民币29万元，署名”张圣中”；③证人査某某、黄某某、张某某提交的被害人佘某出具的借条3张，借款总额6.5万元。
2、抓获经过、扣押和发还物品清单，证明公安机关于2015年7月16日将被告人章某某抓获，扣押LMI凌米智能手机一部、银行卡二张、现金2600元（现金已由公安机关发还佘某）。
3、证人査某某、黄某某、张某某的证言，证明被害人佘某称有急用向三名证人分别借钱的情况，事后得知佘某被他人诈骗。
4、被害人佘某的陈述，证实其与章某某通过手机微信相识，二人第一次是在茶楼见面并发生了性关系，此后听信章某某的谎言，多次通过现金或汇款方式共计给章某某人民币26万余元，钱均是家中积蓄和向朋友借的，章某某则先后写下多张欠条累计29万元。
5、被告人章某某的供述与辩解：供述通过微信与被害人佘某相识，谎称自己有瓷砖店、住某小区、在外承揽工程等，后与佘发展为情人关系，此后不断向佘某”借钱”，累计有13万元或18万元，具体记不清了，并写了欠条，欠条上用的姓名是”张圣中”，借钱理由均系编造，其出狱后无工作，也无任何资产，骗来的钱均被其用于赌博挥霍。
6、视听资料：证明被告人章某某在公安机关接受讯问以及公安机关调取的章某某手机信息和宾馆住宿信息等情况。
另查明：被告人章某某于2005年9月因犯盗窃罪，被安徽省无为县人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元；2013年11月14日减刑释放，剥夺政治权利的期限自2013年11月15日起至2015年11月14日止。被告人章某某于2015年7月16日因本案被羁押，原犯盗窃罪剥夺政治权利的期限尚有三个月零二十九天未执行。
上诉人章某某上诉提出：1、其没有强奸高某，双方是自愿发生性关系的。2014年9月之后才开始敲诈高某，在这之前高某均是自愿给其钱财；2、以自己跑路为由在佘某处获取的3万元以及以在赌场放高利贷为由在佘某处获取的10万元不应计入诈骗数额。请求二审法院查清事实，予以改判。
检察员出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定上诉人章某某犯强奸罪、敲诈勒索罪、诈骗罪的事实有经一审庭审出示，并经过质证认证的上述证据予以证实，在二审庭审中，本院又充分听取了控辩双方对上述证据的意见，经全面审查，对原判认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人章某某称其在2014年9月之后才开始敲诈高某，在这之前高某均是自愿给其钱财的上诉理由。经查，上诉人章某某在与高某发生性关系后，就以手机拍有高某裸照、声称传播高某被强奸消息、砸车等方式威胁、勒索高某的钱财。上诉人章某某供述证实其2014年四五月份的时候就向高某表示自己手机中拍有高某裸照，并在高某眼前晃了一下，并以此为要挟向高某索要钱财。故上诉人该节上诉理由与事实不符，不能成立。
针对上诉人章某某称与高某之前是自愿发生性关系，不存在强奸的上诉理由。经查，上诉人章某某以归还拖欠高某车费为由将高某骗至宾馆房间，并强行与其发生性关系，被害人因害怕没有报警，之后，上诉人章某某以手机拍有被害人高某裸照和散播强奸高某的消息、砸车、给被害人家人制造麻烦等方式为由敲诈勒索高某钱财，并借机强奸高某。在此过程中，高某多次明确向上诉人章某某表示让其远离自己，并寄希望给付上诉人章某某财物实现让上诉人远离自己的目的。上述事实有被害人高某与上诉人手机短信内容、被害人的陈述、上诉人的供述和辩解予以证实，并得到证人高某甲、杨某甲、等人的证言予以佐证，足以认定。故上诉人章某某该节上诉理由与事实不符，不能成立。
针对上诉人章某某称其以跑路和放票为由从佘某处获取的13万元不应当作为诈骗数额的上诉理由。经查，上诉人章某某编造虚假的违法事由为借口，利用佘某对其的感情和信任，骗取佘某13万元，用于赌博、挥霍，并用化名”张圣中”为佘某出具借据，其以非法占有为目的骗取他人财物的主观故意明显。故上诉人章某某该节上诉理由于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人章某某两次以暴力、胁迫手段，违背妇女意志，强行与之发生性关系，一次既遂，一次未遂，其行为构成强奸罪。上诉人章某某以非法占有为目的，以声称散播他人隐私、砸车、威胁家人为要挟手段，强行索取他人财物8.5万元，数额巨大，其行为构成敲诈勒索罪。上诉人章某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物24.5万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人章某某犯有数罪，应数罪并罚。上诉人章某某减刑释放后，在剥夺政治权利刑罚执行期间，实施强奸犯罪后又对被害人实施敲诈勒索行为，其犯罪性质恶劣，社会危害后果严重，人身危险性较大，且系累犯，依法从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的出庭意见，予以支持。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 晶
代理审判员 张 宇
代理审判员 刘 伟 玲
二〇一六年七月一日
书 记 员 李辉（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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