山东省威海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鲁10刑终160号
抗诉机关山东省乳山市人民检察院。
原审被告人吕兆军，男，1957年11月24日出生于山东省荣成市，汉族，高中文化，原荣成市保安服务公司经理，住荣成市曙光西区。2016年3月11日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年3月28日被逮捕，同年6月28日被取保候审，2017年7月11日被逮捕。
辩护人刘永红，山东成山海天律师事务所律师。
山东省乳山市人民法院审理乳山市人民检察院指控原审被告人吕兆军犯贪污罪一案，于二○一七年七月十九日作出（2016）鲁1083刑初253号刑事判决。乳山市人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。威海市人民检察院指派检察员周雪灵出庭履行职务，原审被告人吕兆军及其辩护人刘永红到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2012年8月，被告人吕兆军在即将离任荣成市保安服务公司经理职务前，利用职务便利，将其收取的滕某租用荣成市保安服务公司二楼房屋的10万元租金据为己有，用于个人日常消费。
原审判决认定上述事实的证据是：
1、书证
（1）从荣成市保安服务公司提取的房屋租赁协议，证实滕某所在公司租用荣成市保安服务公司房屋的情况，其中：2004年4月28日签订了租期为2004年5月1日至2007年4月30日的租赁合同，约定滕某公司租用荣成市保安服务公司二楼五间房屋，年租金1.5万元；2012年8月6日签订了租期自2012年8月1日至2017年8月31日的租赁合同。
（2）报销凭证汇总单、现金日记账、发票等材料一宗，证实2012年荣成市保安服务公司向林某1经营的双盛园饺子城支付餐费60199元。
2、证人证言
（1）滕某证实，2006年前后，在吕兆军担任荣成市保安服务公司经理期间，他租赁保安公司二楼的房屋开公司用，租了大约七八年，约定租金每年1.5万元，房租的事是他和吕兆军直接谈的。第一次签了5年的协议，到期后又续签了5年，两次协议都是他和吕兆军签的。房租开始拖了一两年没交，后来吕兆军和他说房租先不要往其单位交了，其单位招待费超标较多，等以后如果有些费用不好处理，就用房租的钱处理。2012年吕兆军离岗前，有一次到他办公室，他对吕兆军说：“你快离岗了，咱们把房租的钱清清吧。”当时他一次性给了吕兆军10万元现金，但吕兆军收钱后没有给他收据。吕兆军原来跟他说房租先不用交给保安服务公司，等将来用于处理一些费用，但直到离岗前吕兆军也没有用房租处理过什么费用。
（2）姚某（荣成市保安服务公司办公室主任）证实，滕某从2004年左右开始至2013年5、6月份在荣成市保安服务公司二楼租了五间房屋开公司，租金每年1.5万元。他们公司先后与滕某签了两次协议，协议内容都是他按照吕兆军要求起草的，打印出来后分别找吕兆军和滕某签字，签字后交财务部门保管。2004年5月1日起至2007年4月30日期间租金每年1.5万元，第二次是2012年8月1日到2017年8月31日，租期5年，2007年5月1日到2012年7月31日，滕某仍在使用他们公司那五间房屋，只是没有签协议。滕某租用他们公司的房屋，租金交没交、如何交的他不清楚。
（3）王某（荣成市保安服务公司原出纳会计、副经理）证实，滕某租用荣成市保安服务公司的房屋，未交过租金。
（4）于某（荣成市保安服务公司经理）证实，他于2012年8月13日接吕兆军担任荣成市保安服务公司经理，一两个月后，双盛园饺子城老板林某1拿着一些饭费单子找他结算，说是吕兆军在任公司经理期间吃饭的费用。他让办公室核算了一下，一共是五六万元，他签字后让林某1找财务结算了。他和吕兆军交接时，吕兆军没跟他说欠饭店费用的事。
（5）姜某（荣成市保安服务公司会计）证实，她从2008年4月开始在荣成市保安服务公司担任出纳会计，自2012年7月起担任主管会计。滕某租用他们公司二楼的房屋，从她接手担任出纳会计至今，滕某没有向他们公司交过房租。于某接任保安服务公司经理后，林某1拿了一些饭费单子找于某经理报销，饭费单有些是吕兆军签字，有些是保安服务公司其他工作人员签字，一共六万多元，她让林某1回去找发票。2012年年底，她根据林某1提供的发票付给林某160199元饭费。林某1交给她的饭费单的时间跨度为2010年10月20日至2012年8月12日，她根据饭费单上签字吃饭的人员的姓名，将这些饭费作了账务处理，其中列在保安公司下属技防部门16277元、门市部3719元、干洗店151元，剩余40052元饭费是吕兆军签字，列入管理费用处理了。林某1租用保安服务公司的房屋租金都是从饭费里扣除租金、水电费后，再付给林某1，没有单列租金收入，租金每年一万五千元。
（6）林某1证实，他于2004年开始租用荣成市保安服务公司一楼几间屋开饭店，店名叫双盛园饺子城，前后租了不到9年，第一年租金1.2万元，以后每年都是1.5万元。第一年他交了租金，后来几年的租金没有交，他每次到保安服务公司结算饭费，该公司会计都是先把房租、水电费等费用扣除，然后把剩下的钱付给他。保安服务公司在他饭店每年能消费十万八万元，除去房租、水电费，他每年能从该公司拿回三四万到六七万元不等。2012年7月，吕兆军跟他说其要离岗了，让他把饭费清一清，他算了算一共11万元左右。过了几天吕兆军在其办公室给了他7万元现金，说先给他结算这些，剩下的等他把发票弄好了去保安服务公司财务部门结算。他收到7万元后没有给吕兆军出具收据，年底他去保安服务公司又结算了1.8万元左右。2016年10月份，吕兆军让他给其写个书面证明，证明其离岗前给过他7万块钱，他让吕兆军先写个草稿，吕兆军写完后他觉得没有问题，就照着抄了一份并签上自己的名字，一两天后吕兆军把这份证明材料拿走了。
3、被告人供述与辩解
吕兆军供述，2005年左右滕某在荣成市保安服务公司二楼租了5间房屋开公司，租金每年1.5万元。有一次，他对滕某说他准备离岗了，其如果继续租用房屋，得续签合同。滕某提出把房租清一清。滕某一共租了七年左右，他对滕某说房租就按照每年1万元算。滕某当时一把给了他10万元现金，他没有给滕某收据。这10万块钱他没有交给单位，自己留下花了。
二、被告人吕兆军于2001年2月至2012年10月担任荣成市保安服务公司经理，该公司业务上受荣成市公安局领导，公司经理由荣成市公安局任命。2011年1月10日，吕兆军指使单位会计姜某用单位公款办理了一张金额为10万元的银行卡，当年春节前吕兆军将该银行卡送给了荣成市公安局原局长林某2。2011年12月28日，吕兆军再次安排姜某用单位公款办理了一张金额为15万元的银行卡，当月30日，吕兆军从该张银行卡中转出5万元到其个人的信用卡中，然后于当年春节前将该张剩余金额为10万元的银行卡送给了林某2。吕兆军转到其个人信用卡中的5万元公款被吕兆军用于个人日常消费。
另查明：吕兆军归案后，其亲属代其退赃24万元；2016年10月,吕兆军向公安机关提供线索,协助公安机关抓获涉嫌犯危险驾驶罪的在逃人员石建刚。
原审判决认定上述事实的证据是：
1、书证
（1）银行卡交易明细、存款凭条，证实姜某名下5783建行卡2011年1月10日现金存入10万元；姜某名下9734建行卡于2011年12月28日现金存入15万元，当月30日，该卡通过ATM转账方式转出5万元到吕兆军名下8130建行卡中。
（2）姜某提供的收条（复印件），证实吕兆军收款后给姜某出具了15万元、10万元的收条。
2、证人证言
（1）姜某（荣成市保安服务公司会计）证实，2011年1月10日，吕兆军让她去银行办一张银行卡，往卡上存10万块钱，她就去建行用她个人名字办理了一张10万元的银行卡，这10万块钱是从公司账外资金里出的，办完后她把银行卡交给了吕兆军，1月12日吕兆军给她打了张10万元的借条。2011年12月28日，她按照吕兆军的安排，到建行用她个人名字又给吕兆军办理了一张15万元的银行卡，钱也是从公司账外资金里出的，这15万元吕兆军也给她打了一张借条。上述25万元支出，后来都通过做假奖金单的方式从单位正式账上套出钱和少做收入的方式处理了，处理完后吕兆军把借条抽走了。因吕兆军抽走借条不给他们发票等费用单据，作为财务人员为了能把账外资金做平，她就和许桂玲背着吕兆军把借条都复印了，借条上的签字都是吕兆军本人的签字。
（2）林某2（原荣成市公安局局长）证实，他担任荣成市公安局局长后，荣成市保安服务公司经理吕兆军给他送过三四次银行卡，其中第一次给他送银行卡是2011年春节前，吕兆军到他办公室说：“林局长你家在威海，朋友关系也都在威海，处理关系、请个客什么的也不方便，我给你办了张卡，留着你过年过节回威海，请客处理关系用。”他推脱几下后收下了，卡上标注了密码和金额10万元。吕兆军最后一次给他送银行卡是2012年春节前，过程和第一次一样，这次吕兆军送给他的也是一张10万元的银行卡。上述银行卡是吕兆军送给他个人的，卡上的钱都被他用于处理个人关系和个人消费了。吕兆军之所以给他送钱，他认为吕兆军是想给新来的局长留个好印象，与领导搞好关系，巩固自己的地位，继续在保安服务公司干。
3、被告人供述与辩解
吕兆军供述，2011年，他给林某2送过两次钱，每次都是10万元的银行卡。第一次是林某2刚到荣成市公安局任职，2011年春节前他让姜某去给他办理了一张10万元的银行卡，姜某把卡给他后，他拿着这张银行卡到林某2办公室对林某2说：“您在威海，有些关系处理起来不方便，这10万元留给您在威海处理关系用。”林某2说这样也好，就把这张银行卡收下了。林某2是荣成市公安局局长，是他的领导，他送银行卡给林某2是为了跟领导处理好关系。这10万块钱是从他们公司账外资金里出的，当时他给姜某打了借条，该笔支出后来以少做收入或做假奖金单的方式账外处理了。第二次给林某2送卡是2011年年底，他安排姜某去办理了一张15万元的银行卡，姜某将办好的银行卡交给他以后，他先从中转出5万元到他自己的银行卡上，然后他拿着这张余额为10万元的银行卡到林某2办公室送给了林某2。上述15万元也是从他们单位账外资金里出的，他当时给姜某打了15万元的借条，后来该笔支出也是以少做收入或做假奖金单的方式账外处理了。上述两张银行卡都是建行的，用的都是姜某的名字。
原审判决认定的其他证据：
（1）荣成市保安服务公司非公司法人信息、企业法人申请变更登记注册书，企业法人营业执照，证实荣成市保安服务公司系全民所有制企业。2001年3月13日法定代表人变更为吕兆军，2012年11月21日法定代表人变更为于某，2014年10月10日法定代表人变更为王镜明。
（2）中共荣成市公安局委员会文件、荣成市公安局证明，证实吕兆军于2001年2月至2012年10月担任荣成市保安服务公司经理，2012年10月离岗待休。
（3）扣押财物清单，证实2016年6月27日侦查机关扣押慕凤霞（吕兆军之妻）现金人民币24万元。
（4）荣成市看守所、荣成市公安局出具的证明，证实公安人员根据吕兆军提供的线索，于2016年10月28日在石岛海滨宾馆将涉嫌犯危险驾驶罪的在逃犯罪嫌疑人石进刚抓获。
（5）户籍证明，证实被告人吕兆军的基本情况。
原审法院认为，被告人吕兆军身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。吕兆军协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人，系立功，依法可以减轻处罚。吕兆军到案后如实供述部分贪污事实并退缴24万元赃款，依法予以从轻处罚。关于公诉机关指控吕兆军于2008年1月23日、2009年1月7日分别贪污公款5万元和4万元的事实。经查，证人姜某、王某证实上述两笔支出后来通过做假奖金从单位正式账上套出现金和少做收入的方式处理了，但公诉机关未提供姜某、王某平账的书面证据，现有证据也不能证实姜某、王某做假账平账是受被告人吕兆军指使，故上述二笔指控不能认定。关于吕兆军及其辩护人提出吕兆军收取滕某10万元房租后付给林某17万元，用于结算荣成市保安服务公司在林某1饭店就餐费用的辩解理由和辩护意见。经查，吕兆军及其辩护人的该辩解理由和辩护意见不合常理，首先，吕兆军辩解的付款日期早于姜某证实的林某1的报销日期，即吕兆军在为单位偿还7万元欠款后，短时间内林某1再次到保安公司结算欠款60199元；其次，吕兆军用单位房租为单位偿还数额较大的欠款却不索要收据，并且也不告知单位；再次，被告人吕兆军在侦查阶段多次供述上述10万元房租被其个人贪污，未提及该款用于偿还单位欠款这一对其有利的情节，故吕兆军及其辩护人的该辩解理由和辩护意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，作出如下判决：（一）被告人吕兆军犯贪污罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二十万元。（二）扣押的本案赃款，由乳山市人民检察院于本判决生效后依法上缴国库，对尚未足额退缴的赃款11万元继续追缴，上缴国库。
宣判后，吕兆军未上诉，乳山市人民检察院以原审判决认定事实和适用法律均有错误，量刑畸轻为由提起抗诉，具体理由是：1、原审判决不认定吕兆军贪污5万元和4万元公款的事实，系认定事实错误，现有证据足以认定吕兆军贪污了该二笔公款；2、吕兆军协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人石进刚的行为，属于一般立功，从罪行、立功效果看，均不应对吕兆军予以减轻处罚。
威海市人民检察院派员出庭以相同理由对乳山市人民检察院的抗诉理由予以支持。
对于抗诉机关的抗诉理由，原审被告人吕兆军不认可，认为，原审判决对起诉书指控其贪污5万元和4万元公款的事实不予认定是正确的，原审法院以其具有立功情节为由对其减轻处罚也符合法律规定。另当庭辩解原审判决将其送给林某2的20万元人民币认定为其个人贪污，定性不准，其是为了单位利益且系以单位名义送钱给林某2,其行为不构成贪污罪。
辩护人以上述相同理由提出辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据除与一审相同外，另查明：
1、关于原公诉机关指控吕兆军于2008年1月贪污公款5万元的事实，原公诉机关一审当庭提供了下列证据证实：
（1）证人王某（荣成市保安服务公司出纳会计）的证言证实，2008年1月23日，吕兆军安排他去办张银行卡，并存5万块钱到卡里，他就去建行以他个人名字办理了一张尾号为0432的银行卡，并从他保管的公款里转了5万元到该卡里，办好后他把该张银行卡交给了吕兆军,吕兆军给他打了一张借条。吕兆军拿这张卡具体干什么用了他不清楚。这5万元支出他没有入账，后来通过少做收入的方式处理了。
（2）银行账户交易明细，证实2008年1月23日，王某从其名下0268账户向其名下0432银行卡转账存入5万元。
（3）被告人吕兆军供述，2008年他妻子的外甥李栩屹要参军，他找济南栾肇贵帮忙疏通关系。2008年1月23日，他安排王某去给他办张建行卡，并往卡里存5万块钱，王某办好后把银行卡交给他，他去济南送给了栾肇贵。王某当时是用单位的钱办理了该张银行卡。
对于案发前是否归还上述5万元公款，吕兆军在侦查阶段前后供述不一致，其中三次供述已归还，他亲戚事后把钱交给他，他还给了王某；另外三次供述未归还。一审庭审时吕兆军辩解他把银行卡送给栾肇贵后，过了一个多月他亲戚交给他5万块钱，他把钱还给了王某。
2、关于原公诉机关指控吕兆军于2009年1月贪污公款4万元的事实，原公诉机关一审当庭提供了下列证据证实：
（1）证人姜某（荣成市保安服务公司会计）的证言证实，吕兆军名下1812建行信用卡是她帮吕兆军办理的，开卡手续都是她代吕兆军填写的。2009年1月7日，她按照吕兆军的指示，去银行往该卡里存入4万块钱，存完后她把银行卡交给了吕兆军，这4万块钱是从单位账外资金里出的，当天吕兆军给他出具了一张4万元的借条，吕兆军在借条上签名并写了“购物”两个字。吕兆军没说用这4万块钱去干什么。该笔支出后来吕兆军通过许桂玲安排她采取做假奖金单从单位正式账上套出资金和少做收入的方式处理了。吕兆军不是每从她手中拿一笔钱她就做一次凭证，一般都是积累一定数额后，她再通过做假奖金单或者少做收入的方式把吕兆军前段时间拿走的钱统一处理一下，所以账上没有与这4万元支出相对应的凭证，也没有针对该笔支出的相关发票和单据。吕兆军从她手里取走的钱基本上都是这么处理的，都不能从账上直观地看出该笔钱对应的账目和凭证。
（2）银行卡交易明细，证实吕兆军名下1812建行卡于2009年1月7日入账4万元。
（3）姜某提供的收条（复印件），证实吕兆军收款后给姜某出具了4万元的收条，吕兆军在收条上标注了“购物”二字。
（4）被告人吕兆军供述，他个人名下的建行信用卡是2009年前后办的，2009年1月7日，他安排姜某向该卡存入了4万块钱，这4万元是单位的公款，当时他给姜某出具了一张借条。该4万元都被他出差先后花了，出差费用报销后，他从姜某处抽走了借条。
对于该笔公款，吕兆军在侦查阶段先后有四次供述，四次供述均辩解4万元被他出差用了，差旅费报销后，他从姜某处抽走了借条。一审庭审时吕兆军仍辩解其通过报销单据的方式已将该笔公款还给了单位。
上述证据均经原审控辩双方当庭质证。
关于抗诉机关提出原审判决不认定吕兆军贪污5万元和4万元公款的事实，系认定事实错误，现有证据足以认定吕兆军贪污了该9万元公款的抗诉理由。经查，吕兆军是否归还该两笔公款，是原审控辩双方争议的焦点。吕兆军辩解其案发前已通过直接用现金或者报销费用的方式归还了该两笔公款。原公诉机关指控吕兆军没有归还，认定依据是证人王某、姜某的证言，王某和姜某分别证实吕兆军没有把借走的该两笔公款还给单位，该二笔支出后来是按照吕兆军的指示通过少做收入或者做假单从大账上套取资金的方式处理了账目。但王某、姜某的上述所证是否属实，原公诉机关未提供吕兆军出具的原始借据、平账资料等客观证据佐证。另外，对于吕兆军提出的其案发前已通过现金或者报销费用的方式归还了该二笔公款的辩解，原公诉机关亦未委托鉴定机构对相关账目进行审计，以排除吕兆军辩解成立的可能性，故依据现有证据，不足以认定吕兆军贪污上述二笔公款的事实，原审法院以证据不足为由对该部分指控不予认定，理由充分，处理妥当，抗诉机关的该抗诉理由，本院不予支持。
关于抗诉机关提出吕兆军虽有协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人的立功情节，但该立功属于一般立功，从罪行、立功效果看，均不应对吕兆军予以减轻处罚的抗诉理由。经查，根据现有证据证实的事实能够认定，吕兆军在被原审法院取保候审期间，于2016年10月28日向公安机关举报在逃犯罪嫌疑人石进刚入住荣成市石岛海滨宾馆，公安人员根据吕兆军提供的该线索，于当日在该宾馆将涉嫌犯危险驾驶罪的石进刚抓获。根据刑法第六十八条的规定，吕兆军的上述行为已构成立功，但根据犯罪嫌疑人石进刚涉嫌的罪行和可能判处的刑罚，吕兆军的本次立功仅属于一般立功。根据相关司法解释的规定精神，对于具有立功情节的被告人，应当根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用大小、所破获案件的罪行轻重、被抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。根据吕兆军的犯罪事实、性质、情节、归案后的认罪悔罪表现以及被检举人石进刚涉嫌的罪行和可能判处的刑罚等，本院认为，依法应当对吕兆军予以从轻处罚，原审法院对吕兆军适用减轻处罚，依据不充分，抗诉机关的该项抗诉理由成立，本院予以支持。
关于原审被告人吕兆军及其辩护人提出原审判决将吕兆军送给林某2的20万元人民币认定为吕兆军个人贪污，定性不准，吕兆军是为了单位利益且系以单位名义送钱给林某2,故吕兆军的行为不构成贪污罪的辩解理由和辩护意见。经查，林某2证实，吕兆军第一次给他送银行卡时跟他说：“我给你办了张卡，留着你过年过节回威海，请客处理关系用。”吕兆军之所以送钱给他，他认为是为了给他留个好印象，以便巩固自己的地位，好继续在保安服务公司干。对于林某2证实的上述事实，吕兆军在侦查阶段亦不否认，其供述，林某2是荣成市公安局局长，是他的领导，他送银行卡给林某2，是为了跟林某2处理好关系。综合吕兆军的供述和林某2的上述证言可以认定，吕兆军完全是以个人名义和为谋取个人利益而送银行卡给林某2，对于吕兆军的上述行为，荣成市保安服务公司其他员工事前、事后均不知情，并且也无证据证实荣成市保安服务公司从中获取了任何利益，故吕兆军及辩护人关于吕兆军是以单位名义和为了单位利益送给林某220万元人民币的辩解理由和辩护意见，与现有证据证实的事实不符，不能成立。吕兆军为谋取个人利益而将公款送与他人，事后又指使财务人员采取做假账的方式平账，从而非法占有了该20万元公款，其行为符合贪污罪的本质特征，应以贪污罪追究其刑事责任，原审判决定性准确，吕兆军及辩护人关于吕兆军不构成贪污罪的辩解理由和辩护意见，与事实不符，不予采纳。
综上，本院认为，原审被告人吕兆军身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。吕兆军归案后如实供述部分犯罪事实，就如实供述的该部分犯罪事实，依法可对吕兆军从轻处罚。吕兆军协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可从轻处罚。吕兆军归案后退缴部分赃款，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持山东省乳山市人民法院（2016）鲁1083刑初253号刑事判决第一项对被告人吕兆军的定罪部分、第二项对赃款的处理部分，即“被告人吕兆军犯贪污罪”；“扣押的本案赃款，由乳山市人民检察院于本判决生效后依法上缴国库，对尚未足额退缴的赃款11万元继续追缴，上缴国库。”
二、撤销乳山市人民法院（2016）鲁1083刑初253号刑事判决第一项对被告人吕兆军的量刑部分，即“判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二十万元。”
三、原审被告人吕兆军犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月11日起至2020年3月22日止；罚金于判决生效后十日内向原审法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 张丽娟
审判员 刘净瑜
审判员 牛建军
二〇一七年十二月十三日
书记员 王颖超