四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川19民终685号
上诉人（原审原告）：王小容，女，生于1974年2月7日，汉族，高中文化，四川省巴中市巴州区。
委托诉讼代理人（特别授权）：钟杰，四川玉宏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：巴中万马汽车有限公司
法定代表人:李小蓉，该公司总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：刘波，重庆金状律师事务所律师。
上诉人王小容因与上诉人巴中万马汽车有限公司劳动争议纠纷一案，四川省巴中市巴州区人民法院于作出(2016)川1902民初3009号民事判决。宣判后，上诉人王小容、巴中万马汽车有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王小容的上诉请求：1.撤销(2016)川1902民初3009号民事判决；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。上诉人王小容的上诉的理由：一、原审认定事实不清。1.上诉人与被上诉人于2014年3月1日建立劳动关系后，被上诉人一直按月工资3500元向上诉人足额发放，而2015年8、9、10月的每月工资3416元，是在月工资3500元的基础上扣除了上诉人在公司的餐费等所发放的工资额度，并不是上诉人的工资为3416元。2015年11月后因被上诉人处于停产状态，经开区管委会预借应急周转金164.09万元的给被上诉人，并根据被上诉人提供的资金方案由巴中市公安局经济开发区分局向上诉人发放相关费用，这些费用并不是职工的基本工资，仅是基本生活保障工资或基本生活费。2016年8月25的“会议纪要”更是清楚的明确了被上诉人与上诉人之间的工资问题及支付方式，“在2015年11月至2016年1月按照表内工资补发，自2016年2月开始放假期间或放假员工只发放1380元，签完协议后支付所欠工资，并由公司出具欠条”。故上诉人即使系放假员工，那2015年11月至2016年1月的工资也应按照约定工资足额发放，而上诉人不是放假员工，上诉人在2016年4月至8月在公司上班，履行看护厂区、打扫卫生、保养及维护生产设备等工作，而诉请的也仅仅是未全额支付的2015年11月至2016年1月及2016年4月至8月的欠付工资。所以，上原审在未查明被上诉人欠付工资的情况下，以没有约定和法律规定为由判定被上诉人不应支付欠付工资是错误的，被上诉人理应按约定向上诉人支付下欠工资，并按《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条规定，还需加发相当于下欠工资报酬25%的经济补偿金。2.2016年8月25日，被上诉人决定经济性裁员，于次日向上诉人出具了《解除劳动关系通知书》，解除了与被上诉人的劳动关系。按照《劳动合同法》的强制性规定，被上诉人解除劳动关系的方式不符合经济性裁员的法律规定，系违法解除劳动关系，而原审未释明被上诉人是否符合经济性裁员的强制性规定，仅仅以主张相互矛盾就裁判为合法解除劳动关系是错误的。被上诉人属于单方违法解除与上诉人的劳动关系。二、原审适用法律错误。1．《劳动合同法》中对未签订书面劳动合同的额外费用使用的是二倍工资的表述，也就是说，应支付的另一倍费用仍然是工资，现行没有任何法律把另一倍工资表述为赔偿，将劳动者追索二倍工资的请求数额理解为“提出请求的最近一年”显然没有任何法律依据，也与《劳动争议调解仲裁法》、《劳动法》、《劳动合同法》的立法本意相背。并且支付二倍工资是违反劳动合同法的用人单位的法定义务，《劳动合同法实施条例》第34条：“用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者支付二倍工资或应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，劳动行政部门应当责令用人单位支付”。可见，如果劳动者因为超过诉讼时效而丧失胜诉权的，也可以通过向劳动行政部门投诉，而由劳动行政部门责任用人单位支付。因此，原审认为上诉人主张的权利已过一年仲裁时效，缺乏法律依据。2．《劳动合同法实施条例》第27条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴等货币性收入”。也就是说上诉人的月平均工资标准应以实际应得工资报酬作为计算基础，而一审法院计算上诉人月平均工资标准时，是将上诉人近十个月的基本生活保障工资或基本生活费作为计算平均工资的基数，显然错误。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，导致错误裁判，请求二审法院依法裁决。
上诉人巴中万马汽车有限公司答辩称：1.劳动者提出的依法改判的上诉请求，改判的内容不明确，应视为其上诉请求不明确，依法应予驳回；2.关于劳动者提出的双倍工资问题，相关法律将双倍工资规定为对用人单位的一种惩罚性措施应适用相关法律一年的普通诉讼时效，各位劳动者的诉讼时效已过；3.万马公司依据劳动合同法第四十条第三款之规定解除了与劳动者的劳动关系，符合相关法律规定；4.万马公司自2016年初就已经处于停产停业状态，本案因适用工资支付暂行条例第十二条之规定。
上诉人巴中万马汽车有限公司的上诉的请求：1.依法判决驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。其事实及理由：一、上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金。首先，上诉人对于解除与被上诉人间的劳动合同无任何过错，亦无任何违反劳动法律法规的行为，判若令上诉人承担经济补偿金对上诉人显失公平。其次，被上诉人在一审中既提出合法解除劳动合同的经济补偿金，又提出违法解除劳动合同的经济赔偿金，上诉人认为被上诉人是基于两个完全不同且无法兼容的事实，提出根本对立的两项诉讼主张，此二项主张相互矛盾，均应被驳回。二、一审判决在庭审查明2016年8月25日被告公司职工大会讨论决定经济性裁员方案，代理人认为与事实情况不符，会议内容应为讨论解除与职工的劳动合同关系以及社保工资补偿方案，请二审法院在裁判文书中释明相关问题。
上诉人王小容答辩称：我们劳动者认为万马公司在解除劳动关系时不符合解除劳动者的法定条件，万马公司应当承担违法解除劳动关系的义务，双倍工资都应当给予劳动者计算，不应当参照诉讼时效的规定。
王小容的一审诉讼请求：1、撤销巴劳人仲案（2016）28号仲裁裁决书。2、被告向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额35200元。3、被告向原告支付拖欠工资13500元。4、被告向原告支付拖欠工资的经济补偿金3375元。5、被告向原告支付经济补偿金7000元。6、被告支付违法解事实劳动关系赔偿金14000元。7、被告补交社会保险费。8、被告承担原告的交通费、误工费等共计10000.00元。9、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告于2014年3月1日招聘到被告公司上班，建立了劳动关系，双方未签订劳动合同，并口头约定月工资3500元。2015年11月以后，被告公司一直未办理生产资质处于停产状态，经营情况发生变化，职工停业休息。2016年8月25日，被告公司召开职工大会，讨论决定经济性裁员方案。2016年8月26日，被告给原告出具《解除劳动关系通知书》，解除了与原告之间的劳动关系。原告的工资发放情况：2015年8月、9月、10月的每月工资为3416元；从2015年11月起被告利用职工应急周转金为职工发放工资，2015年11月至2016年1月，原告每月工资为1500元；从2016年2月起至2016年8月，原告每月工资为1380元的工资。2016年9月18日，原告向巴中市劳动人事争议仲裁委员会提交申请，要求被告公司支付二倍工资、经济补偿、赔偿金、补交社会保险以及补发拖欠的工资。2016年10月20日，该仲裁委作出巴劳人仲案（2016）28号《仲裁裁决书》：1、被申请人巴中万马汽车有限公司支付申请人王小容经济补偿5055元；2、从2014年4月15日至2016年8月26日止，为王小容补缴社会保险费，缴纳金额以社会保险经办机构按相关法律法规计算的数据为准；3、申请人王小容与被申请人巴中万马汽车有限公司的劳动关系从2016年8月26日终止；4、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服，向本院提起诉讼。还查明：巴中市最低工资标准为每月1380元。
一审法院认为，本案争议的焦点是：1、未订立劳动合同的双倍工资差额的问题：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。但原告于2014年3月1日到被告公司上班，双方未签订劳动合同，至2015年3月1日满一年被告公司仍未与原告签订劳动合同，原告从此时起应当知道其权利被侵害，其仲裁时效应当从2015年3月2日起计算一年即2016年3月2日止，原告于2016年9月18日才提出仲裁申请，已过仲裁时效，故原告要求被告支付未订立劳动合同的双倍工资差额的主张，本院不予支持。2、关于原告要求被告支付拖欠工资以及拖欠工资的经济补偿金的问题：2015年11月开始由于被告公司处于停产状态，原告未上班，原告要求被告支付全额工资，既没有约定也没有法律规定；被告公司按照相关规定给原告计发最低生活费，未违反法律规定。故原告要求被告支付拖欠工资以及拖欠工资的经济补偿金的主张，本院不予支持。3、关于原告主张的合法解除劳动关系按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金的问题：原告2014年4月15日到被告公司上班，至2016年8月26日，按照相关法律规定，应当支付原告2.5个月的经济补偿金。巴中市劳动争议仲裁委员会作出巴劳人仲案（2016）28号《仲裁裁决书》裁决由被告公司支付原告经济补偿金5055元，未违反法律规定，本院予以确认。4、关于原告按照《中华人民共和国劳动合同法》第87条规定，主张被告违法解除劳动合同的赔偿金的问题，原告既主张合法解除劳动关系的经济补偿，又主张违法解除合同的赔偿金，其主张相互矛盾，本院不予支持。据此判决：一.被告巴中万马汽车有限公司在本判决书发生法律效力后10日内支付原告王小容经济补偿金5055元；二.驳回原告的其他诉讼请求。
二审经审理查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实本院予以确认。
另查明：上诉人王小容2016年4、5、6、7、8月在被上诉人万马公司每月工资为2000元，上诉人王小容解除合同前的月平均工资为2007.67元。上诉人万马公司的法定代表人李小蓉陈述2016年8月25日，公司召开职工大会，是对公司员工进行经济性裁员。
本院认为：用人单位未订立劳动合同而依法应当额外支付的“工资”并非劳动报酬性质，因为其支付的前提不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位未签订劳动合同的违法行为，法律性质上属于惩罚性赔偿金，只是其数额按照工资标准支付。因此，未签订书面劳动合同的二倍工资差额不适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定从劳动者，知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。由于法律规定未签订书面劳动合同，依法应每月支付二倍工资，故劳动者在领取每月工资时就应当知道其权利受到侵害，就应积极主张权利。因此，未签订书面劳动合同的二倍工资的申请劳动仲裁时效期间应当从劳动者领取当月工资之日按月起算。在本案中，上诉人万马公司依法应当支付的未签订书面劳动合同二倍工资的期限应当从2014年11月9日至2015年10月8日，而上诉人王小容在领取工资时均应知道与上诉人万马公司未签订书面劳动合同和有无发放二倍工资的事实。由于上诉人万马公司是通过银行账号在月底发放当月工资，故2014年11月份工资最迟应当在2015年11月底之前主张，以此类推，2015年9月份的二倍工资最迟2016年9月底之前主张，上诉人王小容于2016年9月才提出劳动仲裁申请，其未签订书面劳动合同的二倍工资仅有2015年9月、10月未超过申请劳动仲裁时效，故原审计算支付二倍工资的金额有误，应予变更。上诉人王小容认为上诉人万马公司拖欠工资，但上诉人万马公司从2015年11月开始就处于停产状态，上诉人王小容也未在公司从事加工、生产等原岗位工作，故上诉人万马公司按照相关规定向上诉人王小容计发最低生活费，是符合法律规定的。由于在上诉人万马公司停产后，上诉人王小容从2016年4月回公司从事看守厂房、机器设备的工作，上诉人万马公司在此期间按月工资2000元计发工资符合客观实际和法律规定。上诉人万马公司认为是解除与上诉人王小容双方的劳动合同，是因公司经营客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，可以单方面解除与劳动者之间劳动合同。但在二审中，上诉人万马公司的法定代表人李小蓉陈述，并结合2016年8月25日，上诉人万马公司公司召开职工大会，讨论决定经济性裁员方案。上诉人万马公司解除与上诉人王小容等职工的劳动合同的程序，明显违反法律强制性规定属于违法解除劳动合同的情形，应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。综上，原审认定的事实部分不清，适用法律有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一.维持四川省巴中市巴州区人民法院（2016）川1902民初3009号民事判决第二项；
二.变更四川省巴中市巴州区人民法院（2016）川1902民初3011号民事判决的第二项“被告巴中万马汽车有限公司在本判决书发生法律效力后10日内支付原告王小容经济补偿金5055元”为“上诉人巴中万马汽车有限公司在本判决书生效后10日内支付上诉人王小容经济赔偿金10038.33元”。
一审案件受理费负担不变。
二审案件受理费10.00元，由上诉人王小容负担5.00元，上诉人巴中万马汽车有限公司负担5.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 梅
审 判 员 黎 明
审 判 员 郭 毅
二〇一七年十月二十七日
法官助理 张志民
书 记 员 魏廷桓