辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)辽07民终453号
上诉人（原审被告）：张玫，女，1970年7月11日出生，汉族，无职业，现住辽宁省锦州市古塔区。
委托诉讼代理人：谢国清，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢丽萍，女，1958年10月9日出生，汉族，无职业，现住锦州市凌河区。
被上诉人（原审被告）：辽宁恒缘房地产开发有限公司管理人，住所地辽宁省锦州市松山新区。
负责人：周鹏文，清算组组长。
委托诉讼代理人：魏保证，清算组工作人员。
委托诉讼代理人：马书航，辽宁永字律师事务所律师。
上诉人张玫因与被上诉人辽宁恒缘房地产开发有限公司管理人、谢丽萍所有权确认纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2017）辽0791民初977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张玫的委托诉讼代理人谢国清，被上诉人辽宁恒缘房地产开发有限公司管理人的委托诉讼代理人魏保证、马书航，被上诉人谢丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张玫上诉请求：1.撤销原审判决，驳回被上诉人的起诉或驳回其诉讼请求；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院对被上诉人的诉讼主体资格未进行审查，导致本案事实不清，程序违法。首先，辽宁恒缘房地产开发有限公司于2013年9月18日被申请破产，锦州市中级人民法院于2013年12月23日受理，根据《中华人民共和国破产法》第四十四条之规定，被上诉人应通过破产程序行使权利，而不应通过诉讼程序解决。其次，被上诉人以购房人身份向原审法院提起所有权确认之诉，而在购房人仅享有房屋买卖合同的债权请求权及房屋权属登记、确权为行政机关管理行为的情况下，被上诉人无确认所有权的物权请求权。即被上诉人只有债权申报权利，无本案所有权确认之诉的物权请求权，应驳回起诉。原审法院没有查明案涉标的为在建工程，并不是房屋。案涉标的没有单体及综合验收合格报告，没有办理初始登记。房屋所有权的物权权利从初始登记之日成立，否则只是在建工程，并不能称其为房屋，原审法院并不是房屋的登记机关，无权确认案涉标的是否为合法房屋，即法院不能将违章建筑或没有经验收合格及没有初始登记的工程确认为合法房屋并确认房屋的物权权利人。所以，原审法院无权违反《中华人民共和国物权法》第三十三条之规定，确认被上诉人对在建工程享有房屋的物权权利。二、被上诉人并没有购买案涉房屋，其接受案涉房屋违法。首先，被上诉人与辽宁恒缘房地产开发有限公司签订协议的内容并没有指向案涉房屋，并不能成为购买案涉房屋的依据，更不能认定双方就案涉房屋形成买卖关系。其次，案涉房屋并没有进行验收更没有验收合格，属法定不可交付标的物，被上诉人占有、使用案涉房屋违法且不具有法律效力。即被上诉人与案涉房屋无关且无实质权利。三、原审法院适用法律错误。1.原审法院认为“被上诉人交付了购房款，基于买卖合同应取得该房屋所有权”有悖于法律规定。有效的买卖合同加交付购房款不等于房屋所有权转移，有效的买卖合同加物权登记才等于房屋所有权转移。根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转移和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记不发生效力。就本案而言，被上诉人虽然签订了协议也交付了购房款，但未经登记机关登记，不发生物权转移的效力。原审法院违反该条规定，确认被上诉人取得案涉房屋所有权违法。原审法院认为“房屋买卖合同先于抵押借款合同订立，房屋买受人的权利优先于抵押权人的抵押权”有悖于法律规定。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，被上诉人基于无购买标的的“房屋买卖合同”违法占有案涉标的的行为，并不能对案涉标的产生任何权利，更不能逾越法律对上诉人因抵押登记行为享有的优先受偿权。原审法院认为“在案涉房屋具备产权登记条件时，被上诉人辽宁恒缘房地产开发有限公司管理人应当协助被上诉人办理所有权登记手续”有悖于法律规定。首先，案涉房屋具备产权登记条件为已办理初始登记，同时应保证案涉房屋为权利清洁财产方可办理，但时至原审法院判决时，在上诉人对案涉房屋享有的抵押权并没有被登记机关撤销，也没有其他当事人申请注销，更没有被原审法院撤销的情况下，原审法院没有凭证证明上诉人对案涉房屋的抵押权将来一定会消灭。原审判决第三项违反了《房屋登记办法》第二十二条之规定。2.原审判决第三项侵犯了行政机关的登记职权。行政登记行为是行政机关的法定职权，法院民事审判庭无权裁判行政机关的登记行为，所以原审法院仅以避免当事人的诉累即逾越、干涉行政机关的行政管理权，即与客观事实不符，又违反法律规定。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误导致本案判决错误，故请贵院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。另辽宁恒缘房地产开发有限公司登记成立时间2009年11月23日，而原审认定谢丽萍于2009年11月15日与辽宁恒缘房地产开发有限公司签订委托代建协议，并于2009年11月15日向辽宁恒缘房地产开发有限公司交付5万元。根据登记时间显示，谢丽萍签定协议及交款时辽宁恒缘房地产开发有限公司没有成立，不可能签定协议及收取相关款项。谢丽萍签订的委托代建协议的相对方应为辽宁苏东房地产开发有限公司锦州分公司，而非辽宁恒缘房地产开发有限公司。
谢丽萍辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人说的交款与签订协议时间先后的问题，交款时间法院已经查明，交款时间先后不影响合同成立。
辽宁恒缘房地产开发有限公司管理人辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院公正判决。
谢丽萍向一审法院起诉请求：1.要求确认原告对其在恒缘公司购买的坐落于锦州经济技术开发区辽阳路逸海蓝湾小区14-35号房屋享有所有权；2.确认原告购买该房屋的权利优于被告张玫对于该房屋所设定的抵押权；3.被告恒缘公司管理人应配合原告办理房屋产权登记；4.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：恒缘公司开发建设了坐落于锦州经济技术开发区辽阳路逸海蓝湾小区，于2010年8月27日取得商品房预售许可证。2009年11月15日，原告谢丽萍购买恒缘公司开发的逸海蓝湾房屋一户，签订委托代建协议，并对房屋户型、面积、单价、工程质量、工期及双方权利义务做了约定。确定房号为14-35号，原告于2009年11月15日交付房款5万元，2010年9月4日交付房款49748元,2011年4月18日交付房款848元。原告谢丽萍于2011年4月18日办理入住，缴纳了水电、煤气、电梯费、物业费等相关费用，取得房屋钥匙，实际占用该房屋。另查明，2011年5月12日，张玫作为贷款人，恒缘公司作为借款人签订了抵押贷款合同，恒缘公司从张玫处借款4000万元，恒缘公司用包括原告购买的房屋在内的逸海蓝湾小区320户房屋作抵押，并到锦州市房屋产权监理处办理了房屋在建工程抵押权登记。再查明，申请人刘武向锦州市中级人民法院申请对辽宁恒缘房地产开发有限公司进行破产，锦州市中级人民法院于2013年12月23日作出（2014）锦民一破字第00001号民事裁定书，裁定对刘武提出的破产申请本院予以受理。并于同日作出（2014）锦民一破字第00001号决定书，指定成员组成清算组，担任辽宁恒缘房地产开发有限公司管理人。张玫已就其本案所涉借款向管理人提出了债权登记申请。
一审法院认为，原告与恒缘公司签订的委托代建协议系当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规禁止性规定，亦不违反效力性强制性规定，故该协议书合法有效。原告依合同约定支付了全部房款，基于买卖合同应取得该房屋所有权，故其主张案涉房屋的物权，理由正当，应予以支持。被告张玫认为原告没有民事诉讼主体资格及案涉房屋物权请求权的抗辩意见，本院不予采纳。关于优先权问题，虽然恒缘公司以包括本案所涉房屋在内的在建工程抵押取得张玫借款，但原告与恒缘公司签订了委托代建协议，原告依合同约定已支付了全部房款，并且委托代建协议先于抵押借款合同订立，在基于生存权而形成的购房消费者与抵押权人利益出现冲突时，人民法院应当优先保护购房消费者的利益，房屋买受人的权利优先于抵押权人的抵押权。现原告请求确认其购买房屋的权利优先于张玫抵押权，应予以支持。被告张玫认为原告没有诉争房屋优先权的抗辩意见,本院不予采纳。原告要求被告协助其办理房屋产权登记手续问题，涉及房屋产权登记部门对案涉房屋是否具备办理产权登记条件的依法审查问题，而本案主要解决的是案涉房屋的所有权归属问题，以及原告基于委托代建协议的所有权请求权与被告基于抵押合同的抵押权请求权的冲突问题，本着民事裁判不涉及行政机关依法行使行政管理权的原则，对原告要求被告恒缘公司管理人协助办理房屋产权登记手续的诉求在本案中本不应做调整，但为避免当事人的诉累，加之被告恒缘公司管理人对原告该诉求亦无异议，故本院认为在案涉房屋具备产权登记条件时，被告恒缘公司管理人应当协助原告办理房屋所有权登记手续，故对原告的此项请求予以支持。因此，被告张玫认为被告管理人无权更无法配合原告办理产权登记，只能接受原告的债权申报抗辩意见，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百五十七条的规定判决如下：一、坐落于锦州经济技术开发区辽阳路逸海蓝湾小区14-35号房屋归原告谢丽萍所有；二、原告谢丽萍购买坐落于锦州经济技术开发区辽阳路逸海蓝湾小区14-35号房屋的权利优先于被告张玫在该房屋设定的抵押权；三、辽宁恒缘房地产开发有限公司管理人应协助原告谢丽萍办理坐落于锦州经济技术开发区辽阳路逸海蓝湾小区14-35号房屋所有权登记手续。案件受理费50元，由辽宁恒缘房地产开发有限公司管理人负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人主张被上诉人谢丽萍是与辽宁苏东房地产开发有限公司锦州分公司（以下简称苏东公司）签订了委托代建协议，而非恒缘公司，故无权起诉恒缘公司。被上诉人恒缘公司辩称虽然《委托代建协议》中代建人是苏东公司，但实际的代建人是恒缘公司，是恒缘公司暂时借用苏东公司的名称，恒缘公司认可谢丽萍与其形成了实际上的委托代建关系，认可实际收到了代建款，认可《委托代建协议》中对双方的权利义务约定。综上，可以认定被上诉人谢丽萍与被上诉人恒缘公司之间形成了事实上的委托代建关系。被上诉人谢丽萍与恒缘公司以辽宁苏东公司名义签订的委托代建协议系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，亦不违反效力性强制性规定，原审法院认定该协议书合法有效是正确的。而张玫与恒缘公司签订的抵押借款合同，也无违反法律规定之处，亦为有效合同。本案的焦点问题在于房屋买受人的权利与抵押权人的权利之间，哪种权利应得到优先保护。本案中，恒缘公司与谢丽萍签订了委托代建协议后，又以争议房屋做抵押向张玫借款，而谢丽萍已经按照协议的约定支付了全部房款，并实际占有了争议房屋。在此情况下，基于生存权而形成的房屋买受人利益与抵押权人利益出现冲突时，应优先保护房屋买受人的利益。一审法院认定被上诉人谢丽萍作为房屋买受人的权利优先于抵押权人的权利是正确的，故对上诉人基于此项提出的上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人应通过破产程序行使权利的主张，依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第六项规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买受方交付的财产不属于破产财产，被上诉人张静对不属于破产财产的房屋提起的所有权确认纠纷，一审法院以民事诉讼程序处理该案并无不当，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。
综上所述，张玫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张玫负担。
本判决为终审判决。
审判长 石丽萍
审判员 张卫东
审判员 赵洪全
二〇一八年三月二十七日
书记员 暴思洋