湖南省溆浦县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘1224民初1047号
原告伍某，男，1979年6月23日出生，汉族。
委托代理人袁首，湖南如顺律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告张某，男，1968年11月22日出生，汉族。
委托代理人舒斌，湖南民海律师事务所律师。代理权限为一般代理。
原告伍某与被告张某返还原物纠纷一案，于2016年6月3日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员李平担任审判长，与人民陪审员谢群、黄全柱组成合议庭，代理书记员顾炳杰担任庭审记录，于2016年7月25日公开开庭进行了审理。原告伍某及其委托代理人袁首，被告张某及其委托代理人舒斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告伍某诉称：2016年4月26日，原告接到陶金村支书刘松柏的电话，要原告开挖掘机到陶金村8组去挖屋场。4月27日上午，由于原告聘请的挖掘机师傅在溆浦县城带妻子体检，原告就自己开拖车将挖掘机运到陶金村伍光先房屋附近，由于坡陡，只能把挖掘机卸下来开上山，刘松柏支书亲自帮忙垫板，刘支书引导原告将挖掘机开到被告房屋附近。经了解，是要挖掘被告房屋后的一处山体，因该山体出现裂缝，被告要求将山体降低一层，以降低山体崩塌风险。原告本以为是挖屋场，没想到到现场后是挖掘张某屋后有裂缝的山体，原告提出挖掘该处山体有一定风险，不想干，但是张某和村支书刘松柏都说没有问题，原告因有事就走了，告知被告将派挖掘机师傅过来，原告也将现场的情况告知了挖掘机师傅，要挖掘机师傅注意安全操作。下午挖掘师傅在被告张某、刘松柏的指挥下挖掘该处山体的过程中，山体滑坡，导致原告的挖掘机倾覆，崩塌的土石将被告偏屋掩埋，没想到偏屋里有被告的亲属何先锋在上厕所，发生了何先锋被压死的事故。事后，被告将原告的挖掘机扣押不予归还。事后经了解，挖掘机师傅在现场提出了两套方案，一是在被告偏屋后边垫土边挖，二是从被告屋后板栗树下去到没有裂缝的地方开始挖，但是被告和刘松柏支书不听，要求挖掘机师傅按他们的指示开挖，结果挖了没有多久就发生了山体滑坡。另外，该处有裂缝的山体经镇领导到场指导，要求被告张某、刘松柏等不要擅自处理，但是被告张某、刘松柏向原告隐瞒相关情况，才导致了事故的发生。原告认为，被告租赁原告的挖掘机，原告是提供劳务的一方，对于在提供劳务过程中引起的损害后果应当由接受劳务的被告承担，况且原告方就安全方面已尽到自己的提醒、告知义务，退一步讲被告要求原告承担责任也应当通过合法途径来主张自己的权利，因此被告无权扣押原告所有的挖掘机。故请求法院依法判决：一、被告返还扣押的原告所有的挖掘机一台；二、被告赔偿自扣押之日至返还原告挖掘机之日期间原告所有的挖掘机营业损失，按1000元/天计算；三、本案诉讼费由被告承担。
原告伍某为支持自己的诉讼请求，向本院提交如下证据材料：
1、伍某身份证复印件1份，拟证明原告身份信息及诉讼主体资格；
2、张某户籍证明1份，拟证明被告张某身份信息及诉讼主体资格；
3、事发现场照片及湖南消防网对该事故的报道各1份，拟证明事发现场状况及当晚消防对于事故的处理情况；
4会议纪要1份，拟证明事故发生后政府组织双方进行了调处但没有成功，以及事故发生的一些情况；
5、黄广斌的调查笔录1份，拟证明黄广斌是在张某、刘松柏的指挥下施工，并尽到了自己的提示告知义务；
6、融资租赁协议1份，拟证明挖掘机归伍某所有的事实。
被告张某辩称：原告所谓的扣押并不是被告的行为，该挖掘机放在被告家里是双方当时在两江乡镇府人民调解委员会的调解下达成的协议，是原告的自愿行为，不存在被告的扣押。因为不是非法扣押，原告自身提供担保将挖掘机停放在事故现场。被告没有违法行为，不存在向原告赔偿的事情。原告所聘任的挖掘机驾驶人以及原告对挖掘机作业有相关的专业知识及经验，原告讲被告张某及刘松柏指挥是歪曲事实，被告张某、刘松柏是农民是不懂挖掘机操作的。事故发生完全是原告及驾驶人对危险的估计存在失误。原告主张挖掘机是租赁的，但是在施工过程中都是原告负责购买燃油等活动，如果是租赁那么原告的这种行为不合常理。
被告张某为支持自己的答辩主张，向本院提交如下证据材料：
申请证人刘助松、刘从万、刘丁孝、刘助海出庭证言，拟证明2016年4月27日发生挖掘机施工翻落伤人事件当时的现场情况。
原告伍某提交的上述证据材料，经被告张某质证后对部分证据提出异议，证据1、2、3、6被告无异议，本院予以认定；证据4，被告对真实性、关联性无异议，对证据的证明目的有异议，实际上调解达成了协议，双方达成了两项结果，本院认为，该会议记录来源合法，真实客观，与本案相关联，本院予以认定。证据5，被告对客观真实性提出异议，黄广斌与整个案件中有明显利害关系，不具有证人的身份，本院认为，黄广斌与本案当事人有利害关系，且未到庭接受法庭的询问，对该调查笔录本院不予认定。对被告申请的证人出庭证言，原告质证后提出异议，认为证人刘从万与被告没有什么关系，他的证言较为可信，其他三位证人与被告张某有直接的亲属关系，证言存在一定的不属实的地方，本院认为，证人刘助松、刘丁孝、刘助海与被告张某有亲属关系，对该三位证人与证人刘从万的出庭证言相一致的部分本院予以认定。
依据当事人的陈述及本院采信之证据，本院确认如下事实：
2015年8月19日，原告伍某通过租赁协议取得本案争议标的龙工220D型挖掘机的租赁使用权，若无违约发生则依期取得该租赁工程器械的所有权。2016年4月26日，陶金村支书刘松柏在接受被告张某的联络后帮其联系挖掘机，通过电话邀请原告伍某到陶金村8组去挖屋场。2016年4月27日上午，原告得知要挖掘被告张某房屋后的一处山体。当时该山体出现裂缝，被告要求将山体降低一层，以降低山体崩塌风险。原告伍某在与被告张某、村支书刘松柏商议之后，最终答应以320元/每小时计酬的方式对被告张某屋后开裂山体进行排险作业。2016年4月27日上午在挖掘机施工作业过程中，山体发生滑坡，挖掘机倾覆与崩塌的土石将被告张某偏屋掩埋，致在偏屋内的何先锋被掩埋压死的事故发生。该事故引发赔偿纠纷，经两江乡镇府工作人员调解，双方未能达成实质性解决方案，但调解确定：纠纷在法院没有处理判决前挖掘机不得开走。另查明，被告张某家屋后山体开裂已经乡镇相关部门领导到场指示，要求被告张某不得擅自处理。
本院认为：公民的合法财产受法律保护。原告伍某通过合法形式取得本案挖掘机的使用权，挖掘机在施工作业排险过程中发生山体塌方致被告张某的亲戚何先锋死亡，但原告并未丧失对挖掘机所享有的相关权利。原告与死者家属之间的赔偿纠纷已另案审理过程中。被告张某主张并未扣押原告的挖机，挖机是原告自愿搁置的行为，被告张某不存在侵权的情形。但是本案中挖掘机作为原告伍某谋生的工具，已在事故中遭受严重损坏，且亦严重影响到原告的生产生活，挖掘机继续停放在被告张某家，势必将致原告目前的困境更加恶化、加剧原告损失的扩大，故被告应返还原告伍某涉案挖掘机。原告要求被告赔偿涉案挖掘机的损失直至返还之日，因涉案挖掘机现在所处的位置为事故发生现场，且挖掘机留在现场是经乡政府调解达成的结果，并且原、被告在会议结果之后进行了签名确认，故原告主张由被告承担扣押之日至返还之日的营业损失，证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告张某于本判决书生效后三日内将涉案挖掘机返还给原告伍某；
二、驳回原告伍某其他的诉讼请求。
案件受理费7600元，由原告伍某承担362元，被告张某承担7238元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。
审 判 长 李 平
人民陪审员 谢 群
人民陪审员 黄全柱
二〇一六年八月十六日
代理书记员 顾炳杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国物权法》
第四条国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。
第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。