中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终3646号
上诉人（原审原告）美国扑克牌公司，住所地美利坚合众国肯塔基州。
法定代表人庞昭声，法律顾问。
委托代理人王宇，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人梁靓婷，女，汉族，1988年9月6日出生，北京恒都律师事务所实习律师，住中华人民共和国辽宁省大连市。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人翟晶晶，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人中山市三乡联凯印刷有限公司，住所地中华人民共和国广东省中山市。
法定代表人曾裕杰，总经理。
上诉人美国扑克牌公司因与被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、原审第三人中山市三乡联凯印刷有限公司（简称三乡联凯公司）商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第8526号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：
本案应适用2001年10月27日第二次修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）进行审理。美国扑克牌公司主张的诚实信用原则已体现在2001年商标法具体条文中，本案的争议焦点在于第8680228号图形商标（简称诉争商标）的注册是否违反2001年商标法第十三条第二款、第三十一条及第二十八条的规定。一、关于诉争商标与第3214771号图形商标（简称引证商标）是否构成类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的“纸、印刷品、纸板盒或纸盒、纸箱”等商品与引证商标核定使用的“扑克牌、纸牌”商品在商品的功能、用途、销售渠道、消费群体等方面均存在较大差异，不属于类似商品。因此，诉争商标在上述商品上的注册未违反2001年商标法第二十八条的规定。关于美国扑克牌公司提及的第3214765号商标，该商标并非商评字〔2013〕第139061号关于第8680228号图形商标异议复审裁定（简称被诉裁定）作出所依据的引证商标，不予置评。二、关于诉争商标的注册是否违反2001年商标法第十三条第二款。综合分析美国扑克牌公司提交的证据，其尚不足以证明诉争商标注册之前引证商标已为“相关公众广为知晓”，已构成驰名商标。再次，即便上述证据可以证明诉争商标注册之前引证商标已构成驰名商标，但诉争商标使用的“纸、印刷品、纸板盒或纸盒、纸箱”等商品与引证商标核定使用的“扑克牌、纸牌”商品，其类别差距较大，且相关公众存有一定的差异，尚不足以使相关公众误认为相关商品系由美国扑克牌公司提供或与其有关联。商标评审委员会认定诉争商标未违反2001年商标法第十三条第二款的规定，并无不当，予以支持。三、关于2001年商标法第三十一条。本案中，美国扑克牌公司并未提供相关证据证明其对“蜜蜂”图形享有在先著作权，故其关于诉争商标损害其在先著作权的主张不能成立。其次，美国扑克牌公司并未提供引证商标在诉争商标注册之前在与“纸、印刷品、纸板盒或纸盒、纸箱”等商品相类似的商品上在先使用并有一定影响的证据，故其关于诉争商标是以不正当手段抢先注册其已经使用并有一定影响的商标的主张亦不能成立。四、美国扑克牌公司还主张诉争商标的申请注册违反2001年商标法第四十一条第一款之规定，但行政程序中，美国扑克牌公司并未明确就2001年商标法第四十一条第一款提出主张，故上述条款不是被诉裁定作出的依据。美国扑克牌公司主张诉争商标违反2001年商标法第四十一条第一款的规定，超出了本案的审理范围，不予支持。综上，商标评审委员会作出的被诉裁定证据充分,适用法律正确，程序合法。北京市第一中级人民法院判决：驳回美国扑克牌公司的诉讼请求。
美国扑克牌公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、诉争商标构成对美国扑克牌公司在先驰名的引证商标的复制，其注册将误导公众，损害美国扑克牌公司作为驰名商标权利人的利益，诉争商标的注册违反2001年商标法第十三条第二款的规定。二、诉争商标与引证商标构成类似商品上的相同商标，违反了2001年商标法第二十八条的规定。三、美国扑克牌公司于1892年创作完成“小丑＋蜜蜂”图形作品，并于1952年2月19日将该图形申请注册为商标，美国扑克牌公司的商标注册行为可以同时视为对“小丑＋蜜蜂”图形作品的公开发表。诉争商标的标志与美国扑克牌公司享有在先著作权的“小丑＋蜜蜂”图形作品完全相同，侵犯了美国扑克牌公司在该作品上享有的在先著作权，违反了2001年商标法第三十一条前半段的规定。四、诉争商标构成对美国扑克牌公司在先使用并有一定影响商标的恶意抢注，违反了2001年商标法第三十一条后半段的规定。五、三乡联凯公司恶意明显，严重扰乱商标注册及管理秩序，损害了相关公众及社会公共利益，违反了2001年商标法第四十一条第一款的规定。
商标评审委员会、三乡联凯公司服从原审判决。
经审理查明：
引证商标（图样见附件）的注册人为美国扑克牌公司，核定使用在第28类“扑克牌、纸牌”商品上，该商标现为有效商标。
诉争商标（图样见附件）由三乡联凯公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局（简称商标局）申请注册，申请日期为2010年9月17日，指定使用在第16类“纸、印刷品、封条、纸板盒或纸盒、纸箱、文具、学校用品（文具）、绘画材料、模型材料、家具除外的办公必需品”商品上。
美国扑克牌公司在异议期内向商标局提出异议申请，商标局就此作出（2012）商标异字第52028号“图形”商标异议裁定书（简称第52028号裁定），该裁定认为：诉争商标与引证商标使用商品未构成类似，二者未构成使用在相同或类似服务上的近似商标。美国扑克牌公司称三乡联凯公司恶意抢注其引证商标证据不足。商标局据此裁定：诉争商标予以核准注册。
美国扑克牌公司不服第52028号裁定，向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会就此于2013年12月23日作出被诉裁定，该裁定认为：一、诉争商标指定使用商品与引证商标核定使用商品在功能、用途、消售渠道等方面存在差异，不属于类似商品，诉争商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。二、美国扑克牌公司提交的证据可以证明其商标具有较高知名度，但尚未达到驰名程度。诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面存在差异，诉争商标的注册和使用不致误导公众，致使美国扑克牌公司的利益可能受到损害，故诉争商标的注册未构成2001年商标法第十三条第二款所指情形。三、美国扑克牌公司所称其享有的在先权利为著作权。美国扑克牌公司未提交相关证据证明其享有图形作品的著作权。美国扑克牌公司关于诉争商标的注册损害其在先著作权的主张不能成立。同时，美国扑克牌公司提交的证据也不足以证明在诉争商标申请注册之前在与诉争商标指定使用商品相同或类似商品上使用与诉争商标相同或近似的未注册商标并达到有一定影响的程度。故诉争商标未违反2001年商标法第三十一条“不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。商标评审委员会依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：诉争商标予以核准注册。
商标评审委员会在一审诉讼过程中提交了诉争商标和引证商标商标档案、当事人在商标评审程序中提交的理由及证据材料等复印件，用以证明第52028号裁定具有合法性。
美国扑克牌公司在一审诉讼过程中提交了扑克牌大赛照片等7份证据，用以证明其享有在先著作权；提交了美国扑克牌有限公司注册报告、三乡联凯公司注册的商标列表等25份证据，用以证明三乡联凯公司注册商标具有恶意；提交了报关单、经销合同等5份证据，用以证明引证商标的使用情况。
另查：美国扑克牌公司在商标评审程序中并未明确提出诉争商标的注册违反2001年商标法第四十一条第一款之规定的主张。
上述事实有诉争商标和引证商标档案、被诉裁定、第52028号裁定、各方当事人提供的证据材料及其陈述等在案佐证。
本院认为：
基于当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于：
一、诉争商标的注册是否违反2001年商标法第二十八条的规定。
根据2001年商标法第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，诉争商标指定使用的“纸、印刷品、封条、纸板盒或纸盒、纸箱、文具、学校用品（文具）、绘画材料、模型材料、家具除外的办公必需品”商品与引证商标核定使用的“扑克牌、纸牌”商品在功能用途、销售渠道、消费群体等方面区别较大，不属于同一种或类似商品，因此二者不具备构成2001年商标法第二十八条规定所指情形的前提条件，被诉裁定认定诉争商标的注册未违反2001年商标法第二十八条的规定并无不当，原审判决具有事实和法律依据。美国扑克牌公司相关上诉理由缺乏根据，本院不予支持。
二、诉争商标的注册是否违反2001年商标法第十三条第二款的规定。
根据2001年商标法第十三条第二款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。本案中，美国扑克牌公司提供的证据尚不足以证明其在诉争商标申请日前已为中国消费者所广为知晓而构成驰名商标，且诉争商标指定使用的商品与美国扑克牌公司引证商标使用的商品存在较大差异，诉争商标的注册和使用不易致使美国扑克牌公司的权益受到损害，因此，被诉裁定认定诉争商标的注册未违反2001年商标法第十三条第二款的规定并无不当，原审判决具有事实和法律依据。美国扑克牌公司相关上诉理由缺乏根据，本院不予支持。
三、诉争商标的注册是否违反2001年商标法第三十一条的规定。
根据2001年商标法第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
本案中，美国扑克牌公司主张诉争商标的注册损害其在先著作权，但美国扑克牌公司提供的相关证据均为将所主张图形作为商标注册和使用的证据，尚不足以证明其对该图形享有著作权，被诉裁定未支持美国扑克牌公司的上述主张并无不当，原审判决具有事实和法律依据。商标注册行为不能等同于作品的发表行为，商标的注册人亦不能等同于作品的著作权人，美国扑克牌公司相关上诉理由缺乏根据，本院不予支持。
本案中，美国扑克牌公司主张诉争商标的注册系以不正当手段抢先注册美国扑克牌公司已经使用并有一定影响的商标，但是，美国扑克牌公司提供的证据尚不能证明美国扑克牌公司在诉争商标指定使用的商品上对诉争商标进行了在先使用并具有一定影响，因此，被诉裁定未支持美国扑克牌公司的上述主张亦无不当，原审判决具有事实和法律依据。美国扑克牌公司相关上诉理由缺乏根据，本院不予支持。
四、关于诉争商标的注册违反2001年商标法第四十一条第一款之规定的主张。
参照2005年9月26日第二次修订的《商标评审规则》第二十八条的规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。本案中，美国扑克牌公司在商标评审程序中并未明确提出诉争商标的注册违反2001年商标法第四十一条第一款之规定的主张，被诉裁定亦未对此进行评述。因此，美国扑克牌公司关于诉争商标的注册违反2001年商标法第四十一条第一款之规定的上诉理由，与本案对被诉裁定的合法性审查缺乏关联性，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。美国扑克牌公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由美国扑克牌公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 毛天鹏
二〇一八年一月三十一日
书记员 焦光阳