陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)陕08刑再2号
抗诉机关陕西省人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）赵永利。2014年12月19日因涉嫌犯诈骗罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，2015年1月23日被逮捕，2015年9月11日因判缓刑释放，在陕西省西安市未央区司法局张家堡司法所矫正，2017年11月29日经本院决定逮捕。现羁押于榆林市榆阳区看守所。
榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院指控原审被告人赵永利犯诈骗罪一案，于2015年5月13日作出（2015）榆刑初字第00380号刑事判决。原审被告人赵永利不服，提出上诉。本院于2015年8月6日作出（2015）榆中刑二终字00091号刑事判决，该判决生效后，陕西省人民检察院认为适用法律错误，审判程序违法，向陕西省高级人民法院提起抗诉，陕西省高级人民法院于（2017）年6月13日作出（2017）陕刑抗1号再审决定书指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开审理了本案，榆林市人民检察院指派检察院白昊、白兴出庭支持公诉，原审被告人赵永利到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定，2011年7、8月份，被害人白景春因需办理神木县孙家岔镇洗煤厂（前期取名为“神木县润达洗煤有限公司”）的相关手续证件，拟委托他人办理。被告人赵永利向程效光谎称其可以代办洗煤厂手续，后程效光又向安新民（另案处理）、安新民又向李飞孝声称其可以代办洗煤厂手续。被害人白景春经白应祥介绍托李飞孝、李飞孝托安新民、安新民托程效光、程效光托被告人赵永利，最终确定由被告人赵永利为被害人白景春具体实施办理。2011年10月20日，被害人白景春与李飞孝在榆阳区签订了委托代办洗煤厂手续协议书，并支付李飞孝100万元前期办理费用。次日，李飞孝又与安新民在榆阳区签订委托代办洗煤厂手续的协议书，并将100万元前期办理费用支付给安新民。安新民收到款项后，支付给程效光70万元，程效光支付给被告人赵永利55万元（被告人赵永利向程效光要70万元，后其留给程效光2万元算作办事费用，另外68万元中包含之前程效光托被告人赵永利为一姓吕的孩子上学事宜未果需退的13万元)。被告人赵永利收到上述钱款后，未向有关部门递交申办手续，而是将钱款挥霍一空，并通过西安办假证的人两次制作榆林市发展和计划委员会文件1份、神木县招商局文件1份、中华人民共和国建设用地规划许可证2本、中华人民共和国国有土地使用证2本，通过程效光、安新民、李飞孝先后逐层转交给被害人白景春，以此蒙骗被害人白景春。
案发后，被告人赵永利将68万元退给程效光，程效光将该68万元及被告人赵永利先前留给其的2万元共计70万元退还至安新民，安新民收到该70万元钱款后关闭手机潜逃。
上述事实有以下证据证明：
1、立案决定书，证明榆林市公安局榆阳分局对被告人赵永利涉嫌诈骗一案立案侦查的事实。
2、被告人赵永利的供述，证明2011年7、8月份，白景春因需办理神木县孙家岔镇洗煤厂（前期取名为“神木县润达洗煤有限公司”）的相关手续证件。2011年10月20日，被害人白景春与李飞孝通过李飞孝，李飞孝又通过安新民，安新民通过程效光，程效光支付给被告人赵永利68万元（实际被告人赵永利向程效光要70万元，后其留给程效光2万元算作办事费用，另外68万元中包含之前程效光托被告人赵永利为一姓吕的孩子上学事宜未果需退的13万元)。其收到上述钱款后，未向有关部门递交申办手续，而是将钱款挥霍一空，并通过西安办假证的人两次制作榆林市发展和计划委员会文件1份、神木县招商局文件1份、中华人民共和国建设用地规划许可证2本、中华人民共和国国有土地使用证2本，通过程效光、安新民、李飞孝先后逐层转交给被害人白景春，后知道白景春报案后，其将68万元退给程效光后关闭手机潜逃的事实。
3、被害人白景春的陈述，证明被2011年7、8月份，其因需办理神木县孙家岔镇洗煤厂（前期取名为“神木县润达洗煤有限公司”）的相关手续证件，拟委托他人办理。其经白应祥介绍托李飞孝、李飞孝托安新民、安新民托程效光、程效光托被告人赵永利，最终确定由被告人赵永利为被害人白景春具体实施办理。2011年10月20日，其与李飞孝在榆阳区签订了委托代办洗煤厂手续协议书，并支付李飞孝100万元前期办理费用。被告人赵永利收到上述钱款后，通过程效光、安新民、李飞孝先后逐层转交给其榆林市发展和计划委员会文件1份、神木县招商局文件1份、中华人民共和国建设用地规划许可证2本、中华人民共和国国有土地使用证2本，其发现上述证件系伪造的，就报案，并且未收到李飞孝退回其100万元的事实。
4、证人李飞孝的证言，证明2011年8、9月份，其给白应祥说，如有办理洗煤厂手续的打招呼，所挣的利润平分。2011年10月20日，白应祥找的被害人白景春与其在榆阳区签订了委托代办洗煤厂手续协议书，白景春支付给其100万元前期办理费用。次日，其与安新民在榆阳区签订委托代办洗煤厂手续的协议书，并将100万元前期办理费用支付给安新民，后来其一直催问安新民，安新民交给白景春榆林市发展和计划委员会文件1份、神木县招商局文件1份、中华人民共和国建设用地规划许可证2本、中华人民共和国国有土地使用证2本，后来白景春说都是假的，其与白景春等人协商退款不办理手续了，但因安新民未退的款，所以给白景春无法退款的事实。
5、证人安新民的证言，证明2011年7、8月份，被害人白景春因需办理神木县孙家岔镇洗煤厂（前期取名为“神木县润达洗煤有限公司”）的相关手续证件，后委托李飞孝、李飞孝托安新民、安新民托程效光、程效光托被告人赵永利，最终确定由被告人赵永利为被害人白景春具体实施办理。2011年10月21日，李飞孝与其在榆阳区签订委托代办洗煤厂手续的协议书，并将100万元前期办理费用支付给其。其收到款项后，支付给程效光70万元，后程效光将两次制作的假证榆林市发展和计划委员会文件1份、神木县招商局文件1份、中华人民共和国建设用地规划许可证2本、中华人民共和国国有土地使用证2本，通过李飞孝交给被害人白景春，白景春发现受骗后报案的事实。
6、证人程效光的证言，证明2011年7、8月份，被害人白景春因需办理神木县孙家岔镇洗煤厂（前期取名为“神木县润达洗煤有限公司”）的相关手续证件，委托李飞孝、李飞孝托安新民、安新民托程效光、程效光托被告人赵永利，最终确定由被告人赵永利为被害人白景春具体实施办理。2011年10月份，安新民支付给其70万元前期办理手续费，其支付给被告人赵永利68万元。被告人赵永利收到上述钱款后，通过西安办假证的人两次制作榆林市发展和计划委员会文件1份、神木县招商局文件1份、中华人民共和国建设用地规划许可证2本、中华人民共和国国有土地使用证2本，以此蒙骗被害人白景春。案发后，被告人赵永利将68万元退给程其，其将70万元退还安新民的事实。
7、证人张淑芳的证言，证明被告人赵永利无工作单位的事实。
8、陕西省榆林市发展和改革委员会出具的证明一份、榆林市城乡建设规划局出具的证明一份、神木县招商服务局文件一份、神木县国土资源局出具的证明一份，证明被告人赵永利提供给被害人白景春的榆林市发展和计划委员会文件1份、神木县招商局文件1份、中华人民共和国建设用地规划许可证2本、中华人民共和国国有土地使用证2本均系伪造的事实。
9、委托代办协议书、借条、电汇凭证，证明2011年10月20日，被害人白景春与李飞孝在榆阳区签订了委托代办洗煤厂手续协议书，并支付李飞孝100万元前期办理费用。次日，李飞孝又与安新民在榆阳区签订委托代办洗煤厂手续的协议书，并将100万元前期办理费用支付给安新民、安新民向程效光支付70万、程效光向被告人赵永利支付68万元的事实。
10、物证榆林市发展和计划委员会文件1份、神木县招商局文件1份、中华人民共和国建设用地规划许可证2本、中华人民共和国国有土地使用证2本，证明被告人赵永利办理的虚假证件蒙骗被害人白景春的事实。
一审法院判决认为，被告人赵永利以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于被告人在案发后，就诈骗所得的赃款全部退赔，且在公安侦查、起诉及庭审中如实供述自己的罪行，依法可对其从轻处罚。被告人诈骗的虚假证件，依法应予以没收。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人赵永利犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币4万元
二审查明事实与一审查明事实一致。
二审期间，赵永利的家属主动给被害人赔偿50万元（30万元现金以及20万元欠条），取得受害人白景春的谅解，出具了谅解书，并提出对上诉人赵永利判处缓刑的要求。
本院二审判决认为，上诉人赵永利以非法占有为目的，虚构事实，以办理洗煤厂手续为由，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。赵永利上诉所持其主动退赔被害人损失，在二审期间其家属代其主动退赔赃款，请求对其从轻处罚，并宣告缓刑之理由。经查，上诉人赵永利在案发后曾主动要求退还非法所得68万元，因被害人要求退赔数额与之差距大而未达成，导致赵永利将该款退给安新民，后安新民携款外逃，最终造成了被害人的实际损失；上诉人赵永利在侦查及法院审理阶段均能如实认罪，确有悔罪表现；其家属在二审期间又主动代其交纳罚金，并向被害人退赔50万元，虽未完全消除被害人的损失，但已与被害人达成谅解，并由被害人向本院出具谅解书，强烈要求对上诉人赵永利判处缓刑，且已发生的特别严重后果得以消除，此行为应与避免特别严重后果发生的情形等同评价，对其依法可减轻处罚并适用缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。唯对上诉人赵永利量刑偏重，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第五十二条、第六十一条、第七十二条第二款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决：一、撤销榆阳区人民法院（2015）榆刑初字第00380号刑事判决，即被告人赵永利犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金并处罚金人民币4万元。二、上诉人赵永利犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金2万元。（缓刑考验期，从判决之日起计算。）
抗诉机关抗诉认为，本院二审判决适用法律错误，被告人赵永利犯罪涉案金额特别巨大，量刑太轻。
本院再审查明的事实与原一二审查明的事实一致，应予确认。
本院认为，原审被告人赵永利以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，构成诈骗罪，依法应予惩处。案发后，赵永利虽将68万元退给程晓光，程效光将该68万元及被告人赵永利先前留给其的2万元共计70万元退还至安新民，安新民将该70万元挥霍。二审期间赵永利的家属给被害人赔偿30万元现金，另外打了20万元欠条至今没有兑现，最终并未实际消除诈骗犯罪的严重后果。故本院二审判决认为原审被告人赵永利的家属向被害人退赔50万元，得到被害人谅解，本案所致严重后果得以消除，此行为应与避免特别严重后果发生的情形等同评价，对其减轻处罚并适用缓刑欠妥，应予纠正。抗诉机关的抗诉意见应予支持，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决如下：
一、撤销本院（2015）榆中刑二终字第00091号刑事判决。
二、维持榆阳区人民法院（2015）榆刑初字第00380号刑事判决，即：被告人赵永利犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币4万元（已交2万元）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月29日起至2027年3月4日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏晓娟
审 判 员 尚二平
代理审判员 冯太琦
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 蔺娜娜