广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终860号
上诉人（原审被告）：惠阳区施美克化工有限公司。
法定代表人：李同勇，总经理。
委托诉讼代理人：闫国栋，广东通盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李雪华，广东通盈律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：李同建。
上诉人惠阳区施美克化工有限公司因与被上诉人李同建劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人闫国栋、李雪华，被上诉人李同建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1、改判上诉人无须向被上诉人支付经济补偿金117216元；2、判决被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。
事实和理由为：本案审理的焦点应为：（一）被上诉人是否是因未参加社会保险为由而主动提前解除合同的？（二）被上诉人未参加社会保险是否是上诉人的过错？针对第一个焦点，被上诉人主动提前解除劳动合同的原因是上诉人未向其支付提成款，而不是因未参加社会保险，一审认定事实错误，具体理由如下：
第一，被上诉人在自动离职前就与上诉人就发放提成款的问题发生争议，后被上诉人因该问题于2015年10月19日自行解除劳动合同，离开了公司，并提出劳动仲裁。第二，被上诉人入职时就在山东省梁山县油漆厂参加了社会保险，并明确表示无须上诉人为其参加社会保险，由其自己在梁山油漆厂参加社会保险，直至自动离职前从未要求过上诉人为其参加社会保险。被上诉人离职后才提出未参加社会保险。可见，被上诉人并不是因未参加社会保险为由而主动提前解除合同的。因此，一审法院认定被上诉人是因未参加社会保险为由提前解除合同是事实认定错误。
针对第二个焦点：被上诉人以上诉人未为其参加社会保险、上诉人不存在过错，具体理由如下：
第一，根据惠阳区社保部门调取的被上诉人基本养老保险缴费记录显示，被上诉人于2007年12月份前一直在梁山油漆厂购买社会保险。当时，被上诉人考虑到梁山油漆厂属国营单位，其社会福利条件远远高于上诉人，所以其在2004年1月1日入职时即已明确表示由其自己在梁山油漆厂缴纳社会保险，无须上诉人为其缴纳。第二，被上诉人在2007年12月份之后才停止在梁山油漆厂购买养老保险，但被上诉人并未将该事实告知上诉人，也没有要求上诉人为其购买社保，上诉人对被上诉人停止购买社保的这一事实并不知情。被上诉人只是在2015年10月份自行离职后，要求上诉人为其补缴社保。这时上诉人方才得知被上诉人已在梁山油漆厂停止购买社保。被上诉人根本没有给上诉人为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的合理期限。依据《2012年广东法院广东劳动仲裁委关于审理劳动争议案件会议纪要》第25条规定：用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费用的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除合同并请求用人单位支付经济补偿，应予以支持。本案中，伊始被上诉人就要求上诉人无须为其缴纳社保，当其在2015年10月19日要求上诉人为其缴社保时，当即就离职了，根本没有留给上诉人合理的时间为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费用。第三，双方发生争议后，被上诉人曾就上诉人未为其购买社保的事宜向惠州市惠阳区人力资源和社会保障局进行投诉，但社保局作出不予受理的决定。可见，社保局也认为被上诉人要求上诉人为其补缴社保的请求不符合法律的规定。因此，一审法院在被上诉人没有主张被上诉人提前解除合同是因为未为其参加社会保险，而主动认定是该理由，并判定支付经济补偿金是错误的。
被上诉人答辩称：（一）答辩人主动要求解除劳动合同的理由为被答辩人未为其参加社会保险、拖欠提成款，一审对该事实的认定事实清楚，证据充分。1、就该问题，一审时答辩人提交的书面申请书足以证明，该申请书一式两份，一份交被答辩人，另一份答辩人自己留存，被答辩人应该提交其留存的答辩人递交的申请书。2、被答辩人主张答辩人系因为拖欠提成款自行离职，应该承担举证责任，提供相应的证据，在其没有证据的情况下，一审不予支持是正确的。3、答辩人曾经在山东省梁山油漆厂参加社会保险，当时社会保险尚未在全国范围内联网，被答辩人完全可以在广东省再为答辩人办理社会保险手续，但是被答辩人为了降低用工成本，违反法律规定，没有办理。另外，早在2007年，梁山油漆厂破产，就无法为答辩人缴纳社会保险，答辩人一直向被答辩人要求，但是被答辩人一直推诿。被答辩人上诉所称的答辩人“明确表示无须上诉人为其参加社会保险”，不是事实，仅仅是个人陈述，没有任何证据支持，同时也不符合法律规定。
（二）被答辩人没有为答辩人参加社会保险，违背法定义务，存在过错。1、被答辩人诉称的双方事前约定的无须被答辩人为其缴纳社会保险费，不是事实。同时，为职工办理社会保险手续，并缴纳各种社会保险费用，系用人单位的法定义务，不得因为当事人的约定而免除。退一步讲，假设双方曾经约定，也因为违背强制性法律规定而无效。2、答辩人在梁山油漆厂参加社会保险不得免除被答辩人在缴纳的义务。2004年答辩人入职时，社会保险没有在全国范围内联网，被答辩人完全有条件在广东为答辩人办理社会保险手续；对于双重劳动关系，没有禁止性的法律规定。2007年以前，答辩人同时与梁山油漆厂和被答辩人保持劳动关系并不违法。而为职工办理社会保险手续，并缴纳相关费用，系用人单位的法定义务。无论梁山油漆厂是否为职工办理社会保险手续，并缴纳相关费用，均不影响被答辩人应该承担的责任和义务。梁山油漆厂为答辩人缴纳社会保险至2007年，从此至今，被答辩人作为答辩人的用人单位，理所应当承担法定义务，为答辩人办理社会保险手续，并缴纳相关费用。
（三）答辩人要求解除劳动合同的原因不仅仅是缴纳社会保险费，而且还包括被答辩人未及时足额支付劳动报酬，对于被答辩人没有及时足额支付劳动报酬，已经惠阳劳人仲案字（2015）1242号《仲裁裁决书》确认，被答辩人亦认可该裁决书所载明的款项已经给付。答辩人在上诉状第一条中也明确认可了“被上诉人主动要求解除劳动合同的原因是上诉人未向其支付提成款。”无论是没有缴纳社会保险费，还是未及时足额支付劳动报酬，被答辩人均应该支付答辩人经济补偿金。这是《劳动合同法》第三十八条（二）、（三）款规定的，劳动者要求解除劳动合同的法定理由。另外，据该法第四十六条第一款“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。一审判决已经查明被答辩人没有为答辩人缴纳社会保险费，未及时足额支付劳动报酬，所以，适用《劳动合同法》第三十八条、四十六条，判决被答辩人支付答辩人经济补偿金是正确的。
（四）上诉状中列明的《广东高院广东劳动仲裁委关于审理劳动争议案件会议纪要》不适用于本案。1、该条规定的情形为“用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续”，而本案是劳动者要求用人单位缴纳的，不是同种情况；2、该规定突破了《劳动合同法》38条、46条的规定，或者说与上位法矛盾，不应该适用；3、根据相关法律规定，省级法院、仲裁委等的会议纪要不是法律法规，不得作为定案的法律依据。
综上所述，答辩人系因被答辩人没有为其参加社会保险，并且没有及时足额支付劳动报酬，而依法要求解除劳动合同。被答辩人违背法定义务，过错责任明显，应该支付答辩人经济补偿金。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应该予以维持原判。
原审原告李同建向一审法院起诉请求：1、被告应支付原告解除劳动关系的经济补偿金226629.29元(148857.74元+40000元)×10月×12月）；2、被告承担本案全部诉讼费。
一审法院经审理查明，2004年1月1日，原告李同建进入被告施美克公司处工作，从事销售业务员工作。2014年1月1日，原、被告双方签订了无固定期限的劳动合同，合同期限为2014年1月1日起至法定终止条件出现时止。被告未为原告参加社会保险。
原告的工资自2012年6月份起由底薪工资4000元/月加上原告销售产品收回货款金额的2%计算。原告主张2015年1月1日至10月19日销售产品收回货款共7442886.91元。被告应支付原告2015年1月1日至2015年10月19日提成款148857.74元。原告在仲裁中认可曾向被告借款55000元并同意在提成款中予以扣除。被告未支付原告自2015年1月1日至2015年10月19日销售产品收回款2%的提成款。原告于2015年10月19日离职，并于2015年10月20日起未在被告处上班。原告于2015年10月19日向被告提出解除劳动合同。原告以被告未为其参加社会保险、拖欠其提成款为由提出解除劳动合同。
2016年1月7日，惠州市惠阳区劳动争议仲裁委员会作出惠阳劳人仲案字［2015］1242号《仲裁裁决书（非终局）》，裁决：由被申请人施美克公司自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人李同建2015年1月1日至2015年10月19日销售产品收回货款的提成款差额87257.74元。同日，惠州市惠阳区劳动争议仲裁委员会作出惠阳劳人仲案字［2015］1242号《仲裁裁决书（终局）》，裁决：驳回申请人李同建的所有仲裁请求。原告不服上述［2015］1242号《仲裁裁决书（终局）》，遂于2016年1月26日向本院提起诉讼。
另查明，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起实施。
一审法院认为：本案为劳动争议纠纷，原、被告已签订书面劳动合同，形成劳动合同关系，双方的权利义务应受相关的劳动法律法规调整与约束。被告没有因不服仲裁裁决而提起诉讼，视为服从仲裁裁决，对此本院予以确认。原告未对惠州市惠阳区劳动争议仲裁委员会惠阳劳人仲案字［2015］1242号《仲裁裁决书（非终局）》起诉，视为原告认可该裁项结果即由被告自该仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付原告2015年1月1日至2015年10月19日销售产品收回货款的提成款差额87257.74元。
关于被告是否应向原告支付解除劳动关系的经济补偿问题。原告以被告未为其参加社会保险、拖欠其提成款为由提出解除劳动合同。被告对没有为原告缴纳社会保险费的事实亦予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，劳动者对于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，有权立即解除劳动合同，并且要求用人单位支付经济补偿金。被告未为原告参加社会保险属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者行使法定解除权的情形，故即使作为劳动者未事先通知用人单位，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定直接提起仲裁，要求解除双方劳动关系并请求经济补偿金，亦应予以支持。因此，原告关于被告应向其支付解除劳动关系的经济补偿的主张有理，应予支持。原告离职前工资自2012年6月份起由底薪工资4000元/月加上原告销售产品收回货款金额的2%计算。结合被告应支付原告2015年1月1日至2015年10月19日提成款148857.74元计算，原告离职前月平均工资显然高于惠州市2015年度职工月平均工资（4884元）三倍。原告入职时间为2004年1月1日，原告离职时间为2015年10月19日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形在《中华人民共和国劳动合同法》（2008年1月1日）实施之前属于用人单位无需支付经济补偿的，故原告的工作年限自2008年1月1日起计算，工作年限计算至2015年10月19日，被告应当支付原告解除劳动关系的经济补偿金117216元（4884元×3倍×8个月）。
关于被告抗辩称原告属于自动离职的问题。本院认为，被告对原告自动离职的事实负举证责任，被告未能举证证明，且根据原告提交的证据足以认定原告行使法定解除权，故对被告的这一抗辩，不予采信。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，作出如下判决:一、被告惠阳区施美克化工有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内支付原告李同建经济补偿金117216元。二、驳回原告李同建的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实：一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动合同纠纷，上诉人是否应当向被上诉人支付经济补偿金以及经济补偿金如何计算是本案争议的焦点；针对上述争议焦点，本院评析如下：惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月7日作出惠阳劳人仲案字（2015）1242号非终局裁决，裁决上诉人向被上诉人支付拖欠的提成款87257.74元，上述裁决双方已执行完毕；根据《广东省工资支付条例》第五十四条第（一）项之规定，提成工资属于劳动报酬性的工资收入，因此，本案上诉人已经构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项所规定未及时足额支付劳动报酬之情形，被上诉人可以解除劳动合同并要求支付经济补偿金；而被上诉人以此为由离职后提起劳动仲裁，系依法主张权利，应予保护，上诉人诉称被上诉人系自动离职之主张不能成立；上诉人主张按其公司《财务制度》的规定，在特殊情况下提成款可按一年会计年度结算一次，但上诉人并未举证证明该制度已公示并施行，其主张证据不足，本院不予支持。此外，本案上诉人也未依法为被上诉人缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，被上诉人可以解除劳动合同并要求支付经济补偿金。上述两项法律规定均是劳动者主张被迫解除劳动合同的法定理由，劳动者可以依法行使解除权，但计算经济补偿金的起算年限是不同的，由于本案劳动者并未针对该问题提起上诉，本院视为其认可原审判决结果，故维持原审法院关于经济补偿金的计算方式，除此之外，原审法院对计算经济补偿金的计算基数的认定及经济补偿金的计算结果均是正确的，本院予以维持。由于被上诉人的工资由底薪和提成款组成，故上诉人主张被上诉人的月平均工资仅为底薪4000元与事实不符，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，本院予以维持。上诉人的上诉无理，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 李旭兵
审 判 员 朱莉娜
审 判 员 ＸＸ锋
二〇一七年五月十八日
法官助理 陈惠华
书 记 员 张云辉