安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)皖07刑终151号
原公诉机关安徽省铜陵市义安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方文坚，曾化名“小吴”，男，1987年8月13日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无业，住福建省漳州市云霄县，户籍地为福建省漳州市云霄县。2016年11月17日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留；同年12月23日被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人蔡永生，铜陵市法律援助中心指派律师。
上诉人（原审被告人）林骏国，男，1990年1月29日出生子福建省厦门市，汉族，中专文化，个体经营福建省漳州市大学城片区全峰快递站点，家住福建省漳州市芗城区。2016年11月17日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留；同年12月23日被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人吴红利，铜陵市铜官区法律援助中心指派律师。
上诉人（原审被告人）李名锋，男，1977年6月22日出生于安徽省繁昌县，汉族，小学文化，无业，户籍地为安徽省芜湖市繁昌县，现住：安徽省芜湖市鸠江区。2016年11月21日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留；同年12月23日被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
上诉人（原审被告人）叶明虎，曾化名“小问”,男,1963年5月25日出生安徽省繁昌县，汉族，初中文化，农民，家住安徽省芜湖市繁昌县。2016年11月24日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留；同年12月23日被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人高成军，安徽智全律师事务所律师。
原审被告人汤世维，男，1991年1月6日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业，家住福建省漳州市云霄县，因涉嫌非法经营罪于2017年3月2日被漳州公安机关抓获，临时羁押于漳州市看守所。2017年3月6日被刑事拘留；同年3月21日被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
原审被告人孙玉萍，女，1971年5月8日出生于安徽省铜陵市义安区，汉族，初中文化，个体经营钟鸣宁云老鹅庄，其户籍所在地铜陵市义安区，现住铜陵市义安区。2016年11月20日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年12月19日被取保候审。
铜陵市义安区人民法院审理铜陵市义安区人民检察院指控原审被告人方文坚、林骏国、汤世维、李名锋、叶明虎、孙玉萍犯非法经营罪一案，于2017年8月30日作出（2017）皖0706刑初63号刑事判决。被告人方文坚、林骏国、李名锋、叶明虎不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人方文坚及其辩护人蔡永生、上诉人林骏国及其辩护人吴红利、上诉人李名锋、上诉人叶明虎及其辩护人高成军到庭参加诉讼。安徽省铜陵市人民检察院指派检察员张佩如出庭履行职务。本案现已审理终结。
原判认定，2014年至2016年11月间，被告人方文坚在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过网络或他人介绍获取买家信息，通过快递的方式，向全国各地销售大量假冒卷烟。2016年6月至2016年11月间，被告人方文坚通过被告人汤世维以大件运费60元；小件50元的价格，由福建省云霄县运送假冒卷烟，至被告人林骏国承包经营的位于福建省漳州市大学城片区(漳州市芗城区)全峰物流站点仓库内，林骏国以半件50、75、100元，整件100、150、200元不等的价格将假冒卷烟，向全国各地寄送。2016年9月至10月间，福州市、杭州市、海口市、重庆市等地烟草行政执法部门先后查获快递的芙蓉王、硬中华、黄山、南京等卷烟共375条，经鉴定，价值人民币82168元。2016年11月17日，铜陵市公安局义安分局在福建省云霄县莆美镇中柱村溪畔路62号方文坚的住宅内，查获中华、贵烟、利某等27个品种卷烟，共54.4条，经鉴定，价值人民币31127元。同年11月17日，铜陵市公安局义安分局在福建省漳州市芗城区大学城林骏国的物流站点仓库内，查获中华、云烟、玉溪等19个品种卷烟，共1355条，经鉴定，价值人民币333790元；其中一半为方文坚安排汤世维运送的卷烟，价值人民币166895元。至案发，被告人方文坚违法所得约人民币18000元；被告人林骏国违法所得约人民币4万元。
2017年3月2日，被告人汤世维在福建省漳州市芗城区元光北路被漳州市公安局南坑派出所民警抓获，在其驾驶的闽Ｅ×××××丰田威驰车内，查获白沙、软中华、芙蓉王等品种卷烟，共212.9条，经鉴定，价值人民币24685元。至案发，被告人汤世维违法所得约人民币4000元。在审理期间，被告人林骏国、汤世维将违法所得全部退出。
2015年9月至2016年10月，被告人李名锋在未取得烟草专卖许可证的情况下，采用邮购方式从方文坚处购买软、硬中华、软玉溪等9个品种卷烟约628条，经鉴定，价值人民币181561元。李名锋向方文坚提供中国邮政储蓄银行云霄支行方某2(系方文坚盗用，账号60×××86)账户先后汇款23次，共计人民币63390元。期间李名锋将从方文坚处购买的卷烟分次向外销售。2016年11月21日被告人李名锋在安徽省郎溪县被铜陵市公安局义安分局民警抓获，在其驾驶的车牌号为皖Ｅ×××××车内及其住宿的郎溪县海滨宾馆房间内，查获软、硬中华、黄鹤楼(1916)、黄金叶(大、小)等卷烟，共15.5条，经鉴定，价值人民币10875元；同日铜陵市公安局义安分局民警，在安徽省芜湖市鸠江区大桥镇龙山新苑61栋501室李名锋的住宅内，查获软、硬中华、黄鹤楼(1916)、玉溪、白沙、芙蓉王等卷烟，共2.5条，经鉴定，价值人民币1186元。至案发，被告人李名锋违法所得约人民币1万元。
2014年至2016年10月，被告人叶明虎在未取得烟草专卖许可证的情况下，先后以硬中华每条160元，软玉溪每条100元的价格从方文坚处购买假烟，并通过中国邮政储蓄银行向方某2账户汇款27次，共计人民币113300元。2014年10月至2016年10月，叶明虎向孙玉萍销售硬中华、软玉溪卷烟共137条，叶明虎非法获利约人民币12200元。在审理期间，被告人叶明虎退出全部违法所得。
2014年10月至2016年1月，被告人孙玉萍在未取得烟草专卖许可证的情况下，将从叶明虎处购买的硬中华卷烟，先后四次销售给李某50条（每条售价人民币360元）、李娜35条（每条售价人民币380元）、查某20条（每条售价人民币400元）、张某30条（每条售价人民币400元），共计135条，价值人民币51950元。2016年11月20日铜陵市公安局义安分局民警在铜陵市义安区钟鸣镇宁云老鹅店内查获0.9条硬中华、0.6条玉溪卷烟。至案发，被告人孙玉萍违法所得约人民币1万元。查某、张某发现购买香烟为假烟后要求孙玉萍退钱，被告人孙玉萍后将烟款全部退给查某、张某；被告人叶明虎后退给孙玉萍人民币12000元。
上述查扣卷烟经安徽省烟草质量监督检测站检验鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2016年11月17日，被告人方文坚、林骏国被公安机关抓获归案；2017年3月2日，被告人汤世维被漳州公安机关抓获归案；2016年11月24日，被告人李名锋被抓获归案；2016年11月24日，被告人叶明虎被公安机关抓获归案；2016年11月20日，被告人孙玉萍被公安机关抓获归案。
原判认为，被告人方文坚、林骏国、汤世维、李名锋、叶明虎、孙玉萍违反国家烟草专营法律、法规，未经烟草行政主管部门的许可，非法经营烟草专卖品，破坏了市场经济秩序，被告人方文坚非法经营数额为人民币428753元，销售假烟未遂数额为人民币31127元；被告人林骏国非法经营数额人民币415958元；被告人汤世维非法经营数额人民币273748元，被告人李名锋非法经营数额为人民币169500元，销售假烟未遂数额为人民币12061元；被告人叶明虎非法经营数额为人民币125500元；被告人孙玉萍非法经营数额为人民币51950元，被告人方文坚、林骏国、汤世维的行为属情节特别严重；被告人李名锋、叶明虎、孙玉萍的行为属情节严重。上述六被告人行为已构成非法经营罪。
被告人方文坚、林骏国、汤世维系共同犯罪，被告人方文坚通过互联网等方式对外发布假烟销售信息，收取货款，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与全部犯罪处罚；被告人林骏国利用自己经营的快递站协助方文坚向买方发货，被告人汤世维负责运输方文坚假烟至林骏国快递站，林骏国、汤世维在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。故被告人林骏国、汤世维辩护人此项的辩护意见有理，予以采纳。
被告人林骏国、汤世维、李名锋、叶明虎未如实供述犯罪事实，不能认定为坦白。故辩护人关于上述被告人有坦白情节的辩护意见理由不充分，不予采纳。被告人孙玉萍在归案后，能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，系坦白，依法可从轻处罚。故辩护人关于被告人孙玉萍系坦白的辩护意见有理，予以采纳。
被告人林骏国、汤世维、李名锋、叶明虎、孙玉萍违法所得已退清，并自愿预缴纳罚金，可酌情从轻处罚，由于被告人叶明虎到案后，未能如实交代犯罪事实，依法不能适用缓刑。故辩护人关于适用缓刑的辩护意见理由不充分，不予采纳。
被告人孙玉萍犯罪情节较轻，认罪、悔罪态度较好，依法可适用缓刑。故辩护人关于适用缓刑的辩护意见有理，予以采纳。
被告人方文坚违法所得尚未退出，依法予以追缴。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第五条、第六条、第九条之规定，判决：一、被告人方文坚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币九万元。二、被告人林骏国犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元（已缴纳）。三、被告人汤世维犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。四、被告人李名锋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。五、被告人叶明虎犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。六、被告人孙玉萍犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。七、被告人方文坚违法所得人民币一万八千元予以追缴；扣押在案的假冒卷烟予以没收。
上诉人方文坚及其辩护人认为林骏国仓库内查获的冒牌香烟不是方文坚的，原判认定本案系非法经营罪不准确，应认定销售伪劣产品罪或者侵犯知识产权罪；原判量刑过重，请求二审从轻判处。
上诉人林骏国上诉认为原判认定假烟价格不准确，认定其违法所得过高，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。其辩护人认为林骏国犯罪情节较轻，请求从轻处罚。
上诉人李名锋上诉认为原判认定其购买香烟的数量和价格有误，请求二审依法改判，从轻处罚。
上诉人叶明虎及其辩护人认为，原判认定叶明虎非法经营数额证据不足，且主动退还违法所得，缴纳罚金，原判量刑过重。请求二审根据叶明虎的认罪、悔罪态度以及犯罪情节，对其适用缓刑。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的上诉人方文坚、林骏国、李名锋、叶明虎、原审被告人汤世维、孙玉萍犯非法经营罪的事实，有经一、二审庭审质证、认证的各被告人住处及车辆内查获的卷烟、现金、手机等物品，海南、重庆、浙江、福州四地烟草局查获的卷烟等物证，涉案卷烟申请价格鉴证明细表、涉案卷烟价格鉴证皖烟鉴字（C2016）0232号、0233号、0326号结论书、铜陵市公安局义安分局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场照片、辨认笔录、中国邮政储蓄银行福建云霄支行、安徽芜湖支行的银行流水及入账汇款凭单、抓获经过及情况说明、通话记录、烟草专卖局协查回复函等书证，证人方某2、方某1、严某、施某、俞某、李某等人的证言，各被告人供述，鉴定意见等证据证实。本院对原判查明的事实和证据予以确认。
针对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，涉及事实认定部分，综合评判如下：1、上诉人方文坚存放在快递站的香烟都已经包装，并填好快递单，林骏国留存快递信息，按照方文坚指令发货，并依据快递数量收取费用，对方文坚货物数量应当知晓，根据林骏国供述假烟有一半系方文坚所有的事实可以认定，上诉人方文坚此节上诉理由不能成立。根据司法解释，行为人实施非法销售烟草专卖品犯罪，涉及生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪等多个罪名。原判依照处罚较重的非法经营罪定罪处罚符合法律规定。上诉人认为自己构成侵犯知识产权罪的上诉理由不能成立。2、公安机关查获林骏国快递站假烟，属于未查明销售价格的假烟，依据司法解释可以按照鉴定价格确定犯罪数额，故上诉人林骏国认为原判“价格不准确”的上诉理由不能成立。3、原判认定上诉人李名锋购买假烟数额是准确的，依据司法解释认定价格正确，故李名锋的此节上诉理由不能成立。4、原判认定上诉人叶明虎向上诉人方文坚转账27笔的事实足以认定。上诉人叶明虎关于原审认定其犯罪数额证据不足的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人方文坚、林骏国、李名锋、叶明虎、原审被告人汤世维、孙玉萍违反国家烟草专营法律法规，未经烟草行政主管部门的许可，非法经营烟草专卖品，破坏了市场经济秩序，其行为均构成非法经营罪。原判根据各被告人的犯罪数额和在共同犯罪中的地位和作用及其他犯罪情节，所判处的刑罚并无不当，故上述四上诉人以原判“量刑过重”，提出从轻处罚的上诉理由和请求不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郜源安
审判员 周正利
审判员 郑 云
二〇一八年一月十七日
书记员 吴 璨
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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