山东省临沂市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）临刑二终字���256号
原公诉机关山东省临沭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）庞作仁，案发前系青州市曼地亚红豆杉研究所职工。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年2月7日被刑事拘留，同年3月15日被取保候审；2014年11月4日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于临沭县看守所。
山东省临沭县人民法院审理临沭县人民检察院指控原审被告人庞作仁犯合同诈骗罪一案，于二○一五年十月三十日作出（2015）沭刑初字第310号刑事判决。原审被告人庞作仁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年12月7日，被告人庞作仁在没有履约能力的情况下，虚构山东鑫宏雁鹅食品有���公司的名义并私刻公章与周某签订标的额为4000万元的工程施工合同，合同签订后，庞作仁要求周某支付工程保证金40万元，后周某按照合同进行了施工，周某向庞作仁讨要工程款及民工工资共约50万元，庞作仁未支付，并将周某支付的40万元工程保证金挪作他用后逃跑。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、书证
（1）企业名称查询登记单、名称核准登记情况，证实山东鑫宏雁鹅食品有限公司只是在工商部门申报了名称，有效期至2012年12月25日，并没有进行工商登记。
（2）建筑工程施工合同，证实该合同发包方系山东鑫宏雁鹅食品有限公司，承包人系周某。
（3）存款凭条、收据，证实庞作仁、王某收取周某、张���龙、李成现金人民币40万元。
（4）担保书一份，证实陆建、徐文法担保对收取周某40万元工程保证金按合同期退还。
（5）进场通知书、开工通知书、签证单一宗，证实承包方已经施工。
（6）山东鑫宏雁鹅食品有限公司记账凭证一宗，证实庞作仁投入资金19691.94元。公司收取南通五建一期工程保证金30万元、收取周某二期工程保证金40万元、预收浙江羽毛定金10万元，共计80万元。支出复垦保证金、测绘费、占地补偿费、设计费鹅裘皮专利使用费、电器设施费、购入粉碎机费等费用合计600235.44元。余额约为20万元。
（7）受案登记表，证实本案案发事实。
（8）抓获经过，证实被告人庞作仁系被抓获归案。
（9）户籍信息，证实庞作仁出生日期等基本情况。
2、被害人周某陈述：2012年12月7号，我与庞作仁签了建筑工程施工合同，发包方是山东鑫宏雁鹅食品有限公司，承包人是我。合同规定工程承包范围是土建、水电暖安装、土方、钢结构等，工程价款4000万元左右，让我交50万元的工程定金，施工三个月内退还。合同签订后经协商，我和马成、马某、韩明新分三次交给庞作仁他们定金40万元，存在他们指定的王某的银行卡，庞作仁均给我开了收据。2012年12月15号左右，我们的施工人员开始进厂，2013年1月1号正式施工，施工了2个月左右，因为他们的项目规划局没有批准，项目就停工，我们前期工程挖土方、运土方、石子垫场地加上进的方木、木板、沙、石子等材料费、临时设施建设的费用和工人工资一共50万元左右。后��庞作仁没有钱支付一期工程的工程款，拖欠农民工工资，还带着我们的40万工程定金跑了，我们开始联系他，他一直推脱，后来就联系不上了，经查发现鑫宏雁鹅食品有限公司没有工商局注册，也没有营业执照，他们公司的印章是私刻的，没有备案。前段时间听说庞作仁被抓获了，我就过来报案了。包括前期工程款和工人工资一共50万左右和我们交的40万元工程定金，我们的损失总共在90万元左右。
3、证人证言
（1）证人马某的证言，证实的事实与被害人周某的陈述一致。
（2）证人王某的证言：2012年4月份，我在临沂盛世集团认识了庞作仁，并互相留了电话号码。他说他是农业部循环研究中心的，他有技术专利、外国投资商，有饲料加工技术，可以用秸秆加工饲料喂鹅，外��负责销售，让我和他一起搞一个加工厂，他负责技术。到了6月份，他说已联系好外商，马上就来，让我找个合适的地方建厂子。徐某带我们到大兴镇看了地方，过了几天，外商到大兴镇园艺场看看，很满意，但是外商的资金迟迟不到。庞作仁又联系一个姓刘、一个姓赵的两名投资商，也到大兴镇看过，答应投资，并让我们问一下大兴镇招商的优惠政策，庞作仁也和他们签了意向书。但后来庞作仁也说联系不上他们了。后来我和庞作仁又认识了尹某，尹某说可以融资，庞作仁向尹某借了三万元钱，拿出一万元给徐某，让徐某到设计院设计规划图。徐某在设计院拿来一张规划图和一张办公楼图纸，庞作仁就开始找建筑公司，找了大约有七八家，大都因为听说交保证金不愿意干，最后陆建接了这个工程，庞作仁和陆建签合同时，我和庞作仁在合同上面签字，陆建不同意，过了两天左右，庞作仁用山东省鑫宏雁鹅食品有限公司的公章和陆建签订了合同，我当时吓了一跳，问庞作仁在哪里弄的公司公章，庞作仁说：“我在工商局干了几十年我知道，只要核出公司名称就能刻章，没有问题，有事不用你管，要不他们不交保证金我们上哪里弄钱启动”。陆建分三次给了我们30万元的保证金，收到条有我和庞作仁的签字。进入施工阶段后，陆建把工程转给庄伯伟了。过了一段时间，庞作仁出主意把大型畜牧站改成研究院，庞作仁又让陆建和徐文发找建筑公司，我当时不同意，因为两个单位搅在一起不方便，而且地太小，并且盖楼得花六七十万不划算，庞作仁说：“不用你管，你就把研究院整好就行了，不盖这个楼定金谁给，徐某到现在还没有拿出钱”。以后在谈签合同和四十万元保证金的时候我不同意，庞作仁说就这样定了，庞作仁和一个姓周签了合同，姓周的分两次给我们现金四十万元，每次是二十万，在收到条上面我和庞作仁都签名了。庞作仁还要搞一个项目，要搞污水处理，庞作仁还要叫他们交保证金，当时领导不同意没有操作成功。山东鑫宏雁鹅食品有限公司的法人是庞忠龙，是庞作仁的儿子，实际操作是我和庞作仁，徐某也参与了，我们每人占23%的股份，剩下的用来融资和留存，2012年11月份我们三个人开了一个会，有会议记录。
（3）证人徐某的证言：2012年6月份王某向我推荐雁鹅食品有限公司的流程，投资人是赵女士、李先生，投资金额是五千六百万。2012年9月份联系不到投资人时，庞作仁看到项目做不下去了，就和我、王某准备自己撑起来，庞作仁让我帮忙融资，并给我百分之十五的股份，我说没做好前不要这百分之十五的股份。庞作仁让我把报价的招商引资表上报到招商局，当时报价表上盖着一个投资公司的公章（具体名称我没注意）。庞作仁在承包土地时由于资金不足，我帮垫付11万元左右（后来庞作仁从工程款里都拨给我了）。2012年10月初，我不知道是谁找到陆建，然后由陆建作为中间人找到施工单位，我帮忙到设计院设计公司图纸，庞作仁在2012年10月初曾收到第一期施工方季水华的施工押金30万元后，2012年10月底第一期施工方有一个姓庄的老板开始施工（挂靠在季水华名下的施工单位）。2012年12月份，王某打电话给我让我到大兴镇雁鹅食品有限公司工地指挥部开会，说是公司股份分配的问题，开会时参与人有我和庞作仁、王某，庞作仁是董事长，我是总监（后来他们也没有让我实施相关工作），王某是总经理。庞作仁、王某和我各自持有山东鑫鸿雁鹅食品有限公司的百分之二十四的股份，剩下的百分之二十八的股份是准备谁投资让谁持有，法人是庞作仁的儿子庞忠龙。2012年12月底，第二起工程施工押金40万元打到王某的账户上。2013年1月份，施工单位与钢材供应商因支付钢材款发生纠纷，我去调解此事时看见季水华拿出施工单位与山东鑫鸿雁鹅食品有限公司的担保合同上有山东鑫鸿雁鹅食品有限公司的公章，就问王某是怎么回事，王某告诉我是庞作仁在临沂私自刻的公章。前两天陆建找来施工队的农民工因为没发工资一事闹起来时（拖欠农民工工资共50多万元），我打电话让庞作仁赶紧处理，并告诉他私刻公章的问题很严重。庞作仁说私刻公章违纪不违法，并说正在筹钱处理农民工工资的问题，星期一能拿到30万的承兑汇票，再把家里的几套机械设备卖了，先支付农民工一部分工资，剩下的过年支付，我已经和��工方说好了。2013年2月4日下午，庞作仁的电话就联系不上了。
（4）证人尹某的证言：山东鑫宏雁公司是庞作仁在山东省工商局预审的一个公司名字，庞作仁又预审了好几个公司名字：研究院、光伏发电、食品公司等公司名字，后来都没有注册，他天天说这里来钱，那里来钱，最后也没有钱。山东鑫宏雁食品公司的公章是庞作仁让我找人给刻的，但是我给他说只能公司内部使用，是临时的，不能对外，不能签合同，否则会出事，得承担责任。当时他让我刻了两个章，一个是公司的章，一个是公司财务章。刻完章子谁也没用，就让庞作仁拿走了。我是临沂鑫沭农作物种植有限公司的法定代表人，这个公司的章子让庞作仁拿去用了一段时间。
（5）证人林某的证言：庞作仁于2013年给我写过信，问我发明的抗癌等好多专利（我有40多项研究成果），他说能给我找到资金，但是现在已经两年了，也没给我找到资金。张振远是我的导师，是老北京人、祖传医师，原来上班，业余时间给老百姓看病，我和他一直搞抗癌研究，他是技术指导。红豆杉全株无毒提取物及抗癌物的治病方法专利是我发明的，和张教授研发的，和庞作仁没有关系。2013年6月份（可能是29号）庞作仁用“临沂鑫沭农作物种植有限公司”的名义给我签了个协议，写明他找合作资金，我出专利技术入股，因为他说假话也没有找到资金合作，我就与他终止了合作，并发了声明，2014年4月份终止的。我和庞作仁就签过这个协议，是他要给我找投资的。我没有给他签过要给他投资的协议，再说我凭什么给他找投资。
（6）证人刘某的证言：青州市萌宠多肉植物有限公司现在所在的地方是2014年5月我从当地政府租用的，这块地是政府流转地。听说这块地原来是青州市曼地亚红豆杉研究所租的，他们在2013年的时候就从这里搬走了，听说是因为经营不善搬走的，连当年的土地租赁费都没交就搬走了。
4、被告人庞作仁供述：2012年2月份，利用我的产业链和我的技术，我与王某开始组建实体公司。我们与赵西凤签了协议，后来赵西凤出事，该协议作废。后来尹某要与我们合作，徐某也加入进来，我们四个人签了一个合作协议：我是百分之二十三，王某百分之二十二，徐某百分之十五，尹某百分之十，但是当时徐某没有签字，因不能有两个融资的，该协议也作废。到了7月份，徐某叫我们上大兴建厂，我们答应了，和政府协调土地后，就与建筑商陆建商议订立建筑合同，合同文本由陆建填写，填写后经我和王某、尹某三人商议由我代表签字。约定一期工程于2013年3月26日交付使用，签完合同后过了大约五天左右，陆建又把合同拿过来了，说：“没有公章，公司那边不打钱”，陆建要求我们盖公章，我就让尹某去刻了“山东鑫鸿雁鹅食品有限公司”的公章，尹某刻完后给我，我就用这个公章和陆建签了合同。签完合同后，我们要求陆建支付工程质量保证金，到了9月26日，陆建分好几次才把三十万的保证金给我们，这三十万质量保证金用于交给村里面土地补偿款十五万，设计院三万，买辆车二万五，买办公室物品大约四万，发内部职工工资大约四万。11月22日，我、王某、徐某签正式合作协议，每人都是百分之二十四股份，留下百分之六作为老专家股份，剩余的留作融资、投资费用。2012年12月份左右，通过陆建介绍认识周某，我们以鑫宏雁鹅食品有限公司的名义和周某个人签订了二期工程建设合同，二期工程是在大兴畜牧兽医站的原址，建设我们公司的办公楼，因兽医站出让部分土地给我们，我们除了建设自己的办公楼，还得给兽医站单独建一座办公楼，二期工程于2013年5月1日交付使用。与周某签订的二期工程合同上盖了我们私刻的鑫宏雁鹅食品有限公司的章，合同规定周某方交纳工程保证金50万元，后来他们交了40万，我都给他们打了收据。后来这40万我们用于技术转让费十一万，国土所收取的一些费用大约五万，设计院三万，内部职工工资大约九万，办公室物品、后勤物品一共三万左右，徐某用于出发、引资费用大约两万，内部接待招待大约三万，设备采购发到农村养殖户接近二十万，剩下的就是我和王某的出发费和招待费。工程建设进行一段时间之后，刚开挖地基，周某方和���期工程建设方就一起找我们要钱，我说合同还没履行完，不能给钱，他们就上访，工地上还有工人拿工地上的东西卖，后来又开始闹事。我们因为涉嫌合同诈骗被拘留了。山东鑫宏雁鹅食品有限公司是我们在工商局报核准备案的公司名字，还没有经工商注册，也没有营业执照，庞忠龙是法人代表，实际操作是我和王某，徐某也参与了，我们每人占23%的股份，剩下的用来融资和留存。我投资了大约二十万元，徐某没有投资，只是负责融资但资金始终没有到位，王某投资了2千元。山东鑫宏雁鹅食品有限公司的厂房建设包括设备、污水处理应该投资六千万元。我们没有这个经济实力，我们公司自己没有资金，我们要找投资方的，一开始王某和徐某找了江苏华西村，后来没成。2014年4月份，我又找了中国人民国防建设基金会的副会长周长征，他是全国人大代表，他答应给我投资两个亿的。签订第一、二期工程合同的时候，徐某、王某都是和我一起的。后来出事以后，我觉得他们不道德，徐某、王某拿了几万元钱去融资，没融到资，钱都花了，我们三个人就写了退股协议，他们不再参与我之后的事业了，之前的事还是共同承担，这个书面的协议当时在大兴镇党委有一份，现在哪里我不清楚。后来我又找了北京的三个专家，一个是北京洪亮医学研究院副院长林某，一个是北京一个大学的教授张振远，还有一个是青州市红豆杉研究所的法人相志军，我和这三个人签订了合作协议，继续融资搞项目，资金由农业部老科协办公室主任和水产司原司长和林业局林学院副院长、农业部副部长，还有周长征来安排。
原审法院认为，被告人庞作仁以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，���额巨大，构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，以被告人庞作仁犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。责令被告人庞作仁退赔涉案赃款40万元。
宣判后，原审被告人庞作仁不服，以“没有诈骗的目的，没有带款逃匿，所有资金用于项目建设，不构成犯罪”为由提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人庞作仁以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，已构成合同诈骗罪。关于上诉人所提“没有诈骗的目的，没有带款逃匿，所有资金用于项目建设，不构成犯罪”的上诉理由，经查，被害���周某的陈述、证人马某、王某、徐某、尹某、林某等人的证言及相关书证证实，庞作仁明知没有履行合同的实际能力，公司未经工商注册，仍采取私刻公章以虚构主体的名义与被害人周某签订建设工程施工合同，骗取保证金40万元后违反约定挪作他用，致使保证金无法返还，并且逃匿，具有非法占有他人财物的主观故意，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，该上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李殿基
代理审判员 朱崇宝
代理审判员 朱佩铎
二〇一五年十二月七日
书 记 员 刘文青