四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川16民终1545号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司广安中心支公司，住所地四川省广安市广安区碉楼街9号。
负责人：尹寒，总经理。
委托诉讼代理人：郭文平，广安市广安区大众法律服务所法律工作者，特别授权。
被上诉人（原审原告）：李代清，男，生于1963年6月2日，汉族，住四川省邻水县。
委托诉讼代理人：胡道明，广安市邻水县鼎屏义正法律服务所法律工作者，特别授权。
被上诉人（原审被告）：余水，男，生于1992年2月17日，汉族，住四川省邻水县。
委托诉讼代理人：ＸＸ，四川欣锐律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）：余德成，男，生于1965年1月19日，汉族，住四川省邻水县。
委托诉讼代理人：王铖，四川欣锐律师事务所律师，特别授权。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司广安中心支公司（以下简称太平洋财保广安公司）因与被上诉人李代清、余水、余德成机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院(2017)川1623民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人太平洋财保广安公司的委托诉讼代理人郭文平、被上诉人李代清及其委托诉讼代理人胡道明、被上诉人余水的委托诉讼代理人ＸＸ、被上诉人余德成的委托诉讼代理人王铖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太平洋财保广安公司上诉请求：撤销一审判决，改判太平洋财保广安公司仅在机动车交通事故责任强制险（以下简称交强险）范围内承担责任。事实和理由：本次事故驾驶员余水肇事逃逸已被人民法院生效刑事判决确认，根据机动车第三者商业责任险（以下简称三者险）条款约定，太平洋财保广安公司三者险免责，且交通肇事逃逸属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条规定的法律、行政法规中的禁止性情形，只需提示即可，太平洋财保广安公司已经在订立合同时通过电话提示；交强险及三者险均约定医疗费应当按照基本医疗保险标准核定，一审判决太平洋财保广安公司对医疗费全额承担有误；交强险及三者险均约定鉴定费不属于保险赔偿范围，一审判决太平洋财保广安公司承担不合理；一审查明事实有误，交强险的死亡伤残限额为110,000元，一审误判为100,000元，且将本应属于医疗费赔偿限额的后续治疗费、住院伙食补助费、营养费等判入交强险死亡伤残限额内。
李代清辩称，从一审提供的证据来看余水无逃逸行为，一审判决认定的事实是正确的；一审判决在结果上有瑕疵，赔偿标准低于司法实践标准；鉴定费等相关费用因为李代清无责请法院依法判决；李代清的损失应当得到赔偿。
余水辩称，刑事判决认定余水逃逸属实，但余德成和上诉人签订的保险合同上没有余德成的签名,电话销售时也未尽到提示义务，根据保险法司法解释规定保险公司用禁止性规定作为免责情形的应当履行提示义务，否则这个免责条款不生效，上诉人没有证据证明在向余德成销售保险时已经作出提示，因此本案上诉人还应当在三者险范围内承担赔偿责任；非医保药品的问题，数额的认定同意按照15%划分。但非医保药品是涉及到商业险范围，因整个保险合同余德成没有签字，这个免责条款就没有生效。非医保药品部分保险公司也应当承担责任；鉴定费由余水承担；交强险的死亡伤残限额一审算100,000有误，但是不影响判决结果，请二审法院进行纠正。
余德成辩称，同意余水的答辩意见；余德成在上诉人处投保，上诉人没有对免责条款进行任何说明和提示，保单是交通事故发生后，余德成向保险销售人员索要的，不能因为保单是余德成向法院提供的就推断上诉人已经进行提示；请求二审法院在纠正一审判决的瑕疵后予以维持。
李代清向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿李代清的（住院治疗费）后续治疗费5,000元、住院伙食补助费7,800元、营养费2,600元、护理费13,000元、误工费23,400元、残疾赔偿金125,784元、精神抚慰金6,000元、鉴定费1,750元、交通费1,000元等共计186,934元，一审开庭审理时，李代清变更误工费用为29,776元，总金额变更为193,310元；2.由被告太平洋财保广安公司在投保限额内对李代清承担赔偿责任，并在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金。张某某所有的川Ｓ×××××号轻型普通货车所投保的保险公司应在交强险内承担无责赔偿，否则由其车主承担；3.本案诉讼费由被告承担。后，李代清撤回对张某某的起诉。
一审法院认定事实：2016年07月12日，余水驾驶川Ｘ×××××号“捷豹”牌小型轿车从邻水县鼎屏镇“黄记刘包子店”经北门桥、上甲一号公馆、赵家桥向城北镇姚家坝方向行驶，当日17时25分许，该车行至邻水县城北镇姚家坝村“精鑫不锈钢门业”门前左转弯路段时，车辆前部右侧撞于李代清驾驶停放于右侧路边的无号牌三轮摩托车尾部，三轮摩托车向前滑行时与张某某驾驶停放于右侧路边的川Ｓ×××××号轻型普通货车左侧挂擦。造成在停驶车旁边装卸货物的杨代强、李代清和赖中华受伤，杨代强经抢救无效于次日死亡。经交警认定：余水承担全部责任，李代清无责任。事故发生后，李代清被送往邻水县人民医院住院治疗，第一次住院92天，第二次住院38天，共住院130天。第一次入院诊断：1、创伤性蛛网膜下腔出血；2、右侧多肋骨骨折；3、右侧肘部皮肤裂伤；4、全身多处皮肤挫伤。住院治疗花费共计49,175.07元（该费用由余水垫付）。出院医嘱：糖尿病饮食，出院休养1月，加强右侧腱关节活动，若有不适，及时复诊。第二次入院诊断：1、脑外伤后综合症；2、右侧肩关节创伤性关节炎；3、2型糖尿病。住院花费共计10,944.27元（该费用由余水垫付）。出院医嘱：出院后注意休息，加强营养，加强功能锻炼，不适门诊随访。2017年1月12日，广安世纪司法鉴定所出具广世司鉴[2017]临鉴字第56号鉴定意见书，意见为：被鉴定人李代清右上肢之损伤评定为9级伤残；颅脑之损伤评定为10级伤残；胸部之损伤评定为10级伤残；后期医疗费约需人民币5,000元（伍仟元整）；李代清为此支出鉴定费用1,750元。
同时查明：余水驾驶的川Ｘ×××××小型轿车是余德成所有，该车在太平洋财保广安公司投保了交强险，其中死亡伤残赔偿限额为100,000元，医疗费用赔偿限额10,000元，事故发生在保险期限内。余水先行赔付给了李代清20,000元费用。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成损害的，依照《道路交通安全法》的有关规定承担赔偿责任。根据该法的规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在保险责任限额内予以赔偿；不足部分由事故当事人按照事故责任承担赔偿责任。公安机关交通管理部门根据事故成因及事故当事人的过错程度认定余水承担此事故的全部责任。故本次交通事故致李代清受伤所造成的相关损失，首先由太平洋财保广安公司在川Ｘ×××××号机动车交强险各分项限额内赔偿，不足部分由太平洋财保广安公司在商业险赔偿限额内承担。又因本案审理过程中，李代清申请撤回对张某某的起诉，张某某是事故中川Ｓ×××××号轻型普通货车的车主，所以张某某应承担对伤者李代清的无责赔偿部分由李代清自行承担。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，一审法院对李代清因此次交通事故受伤所造成的相关损失作如下认定：1.李代清实际产生的医疗费共60,119.34元（49,175.07元+10,944.27元），有医疗费票据、门诊费用票据、病历加以证实。2.续医费经鉴定评估为5,000元，予以支持。3.住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，李代清主张的住院伙食补助费标准过高，一审法院支持的伙食补助费为6,500元（50元/天×130天）。4.营养费根据受害人伤残情况参照住院病历确定，营养期为130日，李代清主张2,600元（20元/天×130天）符合法律规定，予以确认；5.护理费，有固定收入的按实际减少的收入计算，无固定收入的按受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工年平均工资计算，李代清主张的护理费标准过高，一审法院支持护理费为11,830元（91元/天×130天）。6.误工费有固定收入的按实际减少的收入计算，无固定收入的按受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工年平均工资计算，李代清主张按照货物运输行业标准计算，其提供的证据不足以证实其从事货物运输行业，应按居民服务、修理和其他服务业计算，李代清通过鉴定误工期为180天，一审法院认可的误工费为16,407元（91.15元/天×180天）。7.残疾赔偿金通过李代清户口本复印件认定为城镇户口，故对其主张的残疾赔偿金参照四川省城镇居民标准计算。李代清主张的125,784元（26,205元×20年×2.4），予以支持。8.精神抚慰金酌定支持5,400元。9、鉴定费用1,750元有鉴定费用收据佐证，予以支持。10.交通费根据李代清及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算酌定支持500元；综上，李代清以上各项损失共计235,890.34元。因余水申请将交强险赔偿全部用于赔付李代清，不用预留份额，且余水已经与事故中其他受害人达成赔偿协议，并完全履行。所以太平洋财保广安公司在川Ｘ×××××号机动车交强险赔偿限额内承担的110,000元全部用于赔付李代清。因李代清撤回对张某某的起诉，所以张某某应承担的对李代清的无责赔偿部分由李代清自行承担，由李代清承担3,700元,余水先行赔付的费用20,000元要求一并处理，符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决：一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司广安中心支公司在川Ｘ×××××号机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿原告李代清10,000元；在川Ｘ×××××号机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告李代清续医费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费等共100,000元，共计110,000元。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司广安中心支公司在第三者商业责任险赔偿限额内赔偿原告李代清122,190.34元[其中被告余水垫付的80,119.34元（60,119.34元+20,000元）由中国太平洋财产保险股份有限公司广安中心支公司直接支付给被告余水]。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4,038元（原告缓交），减半收取2,019元，由被告余水承担673元，被告余德成承担673元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司广安中心支公司承担673元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。太平洋财保广安公司提交了四川省邻水县人民法院（2017）川1623刑初56号刑事判决书、本院（2017）川16刑终74号刑事裁定书、该公司销售人员通过电话向余德成销售保险的电话录音以及案涉保险销售情况的电脑记录截屏，证明余水因本案所涉交通事故被人民法院判处有期徒刑并认定有交通肇事后逃逸行为，且该公司已经尽到免责条款的提示义务。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李代清对前述证据无异议，请求法院依法处理；余水对前述判决书及裁定书无异议但坚持认为余水没有逃逸行为，对电话录音真实性无异议，但认为该录音不能证明已经对肇事逃逸免责进行提示，而是明确说明以合同为准；余德成同意余水的质证意见，并且认为录音中保险销售人员语速极快，在仅凭耳听的情况下根本无法听清。本院认为，四川省邻水县人民法院（2017）川1623刑初56号刑事判决书、本院（2017）川16刑终74号刑事裁定书均为已经发生法律效力的裁判文书，各方当事人对其真实性均无异议，太平洋财保广安公司、余水、余德成对电话录音真实性无异议，故对当事人二审争议的事实，本院认定如下：余水在本案所涉交通事故发生后，有逃逸行为；太平洋财保广安公司在通过电话销售三者险时，仅口头告知余德成“酒后驾驶、肇事逃逸具体责任以出单条约为准”。庭审中，太平洋财保广安公司及余水均同意医药费总金额的15%确认为国家基本医疗保险标准之外的自费药品费用；太平洋财保广安公司及余德成均认可在订立保险合同时未向余德成出示保险合同书面文本。
另，一审在卷的交通事故认定书、机动车交通事故责任强制保险单显示，余德成所有的“捷豹牌”小型轿车车牌号为川Ｘ×××××，一审判决误写为川Ｘ×××××；余德成就川Ｘ×××××小型轿车在太平洋财保广安公司投保的交强险的死亡伤残赔偿限额为110,000元，医疗费用赔偿限额为10,000元。
一审已有证据但未载入判决书的事实还有，川Ｘ×××××小型轿车在太平洋财保广安公司投保了交强险外，还投保了三者险及三者险不计免赔，三者险的赔偿限额为1,000,000元；余德成提交的川Ｘ×××××小型轿车在太平洋财保广安公司投保的《神行车保系列产品保险单（正本）》显示为“电销专用”，保单附页2有《机动车第三者责任保险（电话营销专用）条款》，用黑体字标注了保险公司责任免除条款。
本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，公民的健康权依法受到法律保护，李代清因交通事故受伤，一审已经查明李代清各项损失共计235,890.34元，其中医疗费60,119.34元，续医费5,000元、住院伙食补助费6,500元、营养费2,600元、护理费11,830元、误工费16,407元、残疾赔偿金125,784元、精神抚慰金5,400元、鉴定费1,750元、交通费500元。余水、余德成以及太平洋财保广安公司对以上数额均无异议，李代清虽答辩称赔偿标准低但未提起上诉，也未提供证据加以证明，本院对前述损失予以确认。李代清符合法律规定的赔偿请求，应予支持，余水、余德成以及太平洋财保广安公司均应当按照法律规定及合同约定对李代清进行赔偿。
关于太平洋财保广安公司就医疗费用中非基本医疗保险范围费用及鉴定费赔偿责任的上诉请求，本院认为，对医疗费用的赔偿是保险责任范围的约定，不属于免除保险人责任的条款，无需保险人特别说明，一审判决由太平洋财保广安公司对非基本医疗保险范围的医疗费用进行赔偿，不符合合同约定，本院予以纠正。二审庭审中，太平洋财保广安公司及余水均同意医药费总金额的15%确认为国家基本医疗保险标准之外的自费药品费用，不违反法律规定，本院予以确认，该部分费用（60,119.34元×15%=9,017.9元）应由侵权人余水承担；余水对承担鉴定费的赔偿责任无异议，本院予以确认，该部分费用（1,750元）亦由余水承担。
关于太平洋财保广安公司就交强险死亡伤残限额及赔偿范围的上诉请求，本院认为，已经查明的事实为余德成在太平洋财保广安公司投保的交强险死亡伤残赔偿限额为110,000元，且续医费等不属于交强险死亡伤残赔偿范围，一审认定事实有误，本院予以纠正，对太平洋财保广安公司的此项上诉请求，本院予以支持。
关于太平洋财保广安公司就三者险免责的上诉请求，本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”均要求保险人在保险合同订立时应当对免责条款作出提示。本案中，余德成投保的三者险为电话营销产品，太平洋财保广安公司在与余德成订立合同时未向余德成出示保险合同书面条款，电话告知的内容亦是“以出单条约为准”，不符合《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定的对免责条款的提示形式。故，即使太平洋财保广安公司已将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同的免责事由在保险单上以黑色字体标识，但因其未在订立合同时向余德成出示保险合同或作出其他符合法律规定的提示，故该免责条款不产生效力，太平洋财保广安公司关于三者险因余水交通肇事逃逸而免责的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实部分错误，本院予以纠正，李代清因案涉交通事故各项损失共计235,890.34元，其中医疗费60,119.34元，续医费5,000元、住院伙食补助费6,500元、营养费2,600元、护理费11,830元、误工费16,407元、残疾赔偿金125,784元、精神抚慰金5,400元、鉴定费1,750元、交通费500元。以上损失因李代清放弃对张某某的起诉，故李代清自行承担3,700元；医疗费用中的非基本医疗保险范围的医疗费用9,017.9元、鉴定费1,750元，由余水赔偿；其余费用，由太平洋财保广安公司分别在交强险和三者险责任限额内赔偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省邻水县人民法院（2017）川1623民初277号民事判决；
二、在本判决生效后十日内，中国太平洋财产保险股份有限公司广安中心支公司在川Ｘ×××××号机动车交通事故责任强制险的医疗费用赔偿限额内赔偿李代清医疗费10,000元，死亡伤残赔偿限额内赔偿李代清精神抚慰金、残疾赔偿金110,000元，以上共计120,000元；
三、在本判决生效后十日内，中国太平洋财产保险股份有限公司广安中心支公司在机动车第三者商业责任险赔偿限额内赔偿李代清医疗费、续医费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费共计101,422.44元[对余水垫付的80,119.34元（60,119.34元+20,000元）,扣除应当由余水承担的医疗费9,017.9元、鉴定费1,750元后,由中国太平洋财产保险股份有限公司广安中心支公司直接支付给余水69,351.44元,支付给李代清32,071元]；
四、驳回李代清的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4,038元，减半收取2,019元，由余水负担；二审案件受理费2,744元，由中国太平洋财产保险股份有限公司广安中心支公司负担2,500元，由余水负担244元。
本判决为终审判决。
审判长 江海燕
审判员 杨昌礼
审判员 冯 文
二〇一八年一月二十五日
书记员 彭 曦
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。