广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤06民终4160号
上诉人（原审被告）：冯寅贤，男，汉族，1990年6月15日出生，住广东省佛山市禅城区，
委托诉讼代理人：曾兴邦，广东道正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖应军，广东道正律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：ＸＸＸ，男，汉族，1962年7月19日出生，住广东省佛山市禅城区，
委托诉讼代理人：区仕婷，广东法岸律师事务所律师。
上诉人冯寅贤因与被上诉人ＸＸＸ民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初11438号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
被上诉人ＸＸＸ向一审法院起诉请求：一、冯寅贤向ＸＸＸ偿还借款本金1140000元及利息（利息暂计至2016年8月30日为708040元，之后利息按每月2%计至判决生效之日止）；二、冯寅贤承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年6月14日，冯寅贤向ＸＸＸ借款，ＸＸＸ向冯寅贤转账48万元。2014年3月19日，ＸＸＸ与冯寅贤签订《借款协议》，协议约定冯寅贤向ＸＸＸ借款200万元，还款日期为2015年2月19日。2014年3月20日，ＸＸＸ向冯寅贤转账1447500元。
另查，冯寅贤还款如下：2013年7月15日还2万元，2013年12月16日还2.6万元，2014年1月15日还2万元，2014年2月15日还2万元，2014年3月17日还2.2万元，2014年7月12日还20万元，2014年7月13日还20万元，2014年8月27日还46万元。
庭审中，ＸＸＸ陈述：冯寅贤与ＸＸＸ的儿子（陈财铭）比较熟，平时冯寅贤出手比较阔绰，且其名下有别墅、出租屋，家里条件也很好，ＸＸＸ认为其有还款能力，所以ＸＸＸ觉得借给他没有问题。当时口头约定利息是月息4分。由于冯寅贤有支付利息，ＸＸＸ也觉得有利可图，才继续出借。借款的现金交付部分是转账后双方见面才现金交付（2013年6月14日现金交付2万元，2014年3月20日现金交付52500元），冯寅贤将款项作为利息再返还给ＸＸＸ。
一审法院认为：ＸＸＸ、冯寅贤双方签订了借款协议，且ＸＸＸ向冯寅贤交付了借款，以上足以认定ＸＸＸ与冯寅贤之间存在民间借贷法律关系。借款协议约定借款金额为200万元，ＸＸＸ通过银行转账交付了1927500元（480000元+1447500元），对现金交付72500元ＸＸＸ未就交付的时间、地点等作出合理解释，且ＸＸＸ在庭审中陈述冯寅贤收到现金后将该部分款项作为利息支付给ＸＸＸ，据此法院认为ＸＸＸ未能实际交付现金72500元给冯寅贤，而是预先在本金中扣除了该部分款项作为利息，故法院认定借款本金以ＸＸＸ转账交付的1927500元为准。此外，双方约定借款月息每月4%，超过法律规定民间借贷利率上限，法院调整为按每月2%计息，结合法院确定的借款本金、利息及冯寅贤的还款情况，计算冯寅贤应付借款本金及利息如下：1、2013年7月15日还2万元，至该日应付利息9600元（480000元×2%×1个月），超出部分10400元抵扣本金；2、2013年12月16日还2.6万元，至该日应付利息46960元（469600元×2%×5个月），尚欠利息20960元；3、2014年1月15日还2万元，至该日应付利息30352元[469600元×2%×1个月）+20960元]，尚欠利息10352元；4、2014年2月15日还2万元，至该日应付利息19744元[469600元×2%×1个月）+10352元]，超出部分256元抵扣本金；5、2014年3月17日还2.2万元，至该日应付利息9387元（469344元×2%×1个月），超出部分12613元抵扣本金；6、2014年3月20日又借1447500元，2014年7月12日还本金20万元，至该日欠利息142792元[（456731元×2%÷30天×2天）+（1904231元×2%÷30天×112天）]；7、2014年7月13日还本金20万元，至该日欠利息143928元[142792元+（1704231元×2%÷30天×1天）]；8、2014年8月17日还本金46万元，至该日欠利息178024元[143928元+（1504231元×2%÷30天×34天）]，尚欠借款本金1044231元。
综上，冯寅贤尚欠ＸＸＸ借款本金1044231元、利息178024元（利息暂计至2014年8月17日，之后利息另计），上述款项冯寅贤在借款期限届满后未清偿，已构成违约，应承担还款的违约责任，法院对ＸＸＸ诉请的借款本金1044231元及相应利息予以支持，ＸＸＸ诉请超出部分不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、冯寅贤在判决发生法律效力之日起十日内向ＸＸＸ清偿借款本金1044231元及利息（利息暂计至2014年8月17日为178024元，之后至判决生效之日的利息按每月2%计）；二、驳回ＸＸＸ的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10716元，由冯寅贤负担。
冯寅贤上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案发回重审或驳回ＸＸＸ的诉讼请求。事实和理由：一、一审诉讼程序违法，剥夺了冯寅贤的诉讼权利。1.一审法院立案受理后，没有依法向冯寅贤送达诉讼材料，更没有送达开庭传票。2.佛山市禅城区人民法院的官方网站，从2016年10月26日到2016年11月25日的开庭排期中，均没有本案的开庭公告。3.按照佛山市禅城区人民法院审理民间借贷案件的规定，原、被告本人必须亲自到庭参加庭审，但一审判决书显示本案ＸＸＸ本人没有到庭，一审法院在此情况下作出判决是一种故意违反程序的行为。4.管辖程序错误。双方的借款协议明确约定由南海法院管辖。即使不按约定管辖，也应由被告住所地法院管辖，借款协议写明冯寅贤的现住址是佛山市南海保利花园3期25栋3单元302房，应由南海法院管辖。5.一审法院按照另案中冯寅贤的地址确认书向冯寅贤送达诉讼材料是不合理的，而且冯寅贤的寄送材料上的电话号码在退回的信息中反映非本人的电话号码，也与地址确认书上的电话号码不一致，所以不能视为将诉讼材料寄送给了冯寅贤。一审冯寅贤是通过公告才知道本案的判决情况从而找到一审书记员，但一审案卷材料中没有相关的公告材料。二、一审判决认定事实错误。1.借款协议对利息没有约定，ＸＸＸ也没有任何证据证明其利息主张，一审判决认定双方借款月利率为4%，缺乏事实依据。2.冯寅贤已全部归还借款。
ＸＸＸ辩称：一审诉讼程序是合法的，没有任何瑕疵。1.关于送达，一审法官向ＸＸＸ说明本案中的地址确认书是冯寅贤亲自填写的，电话号码可以联系到冯寅贤本人，不存在联系不到冯寅贤的情况。冯寅贤结婚时，ＸＸＸ的儿子陈财铭在婚礼时将本案以及ＸＸＸ的大儿子陈才峰起诉冯寅贤的情况告知了冯寅贤，不存在冯寅贤不清楚案件情况的事实。冯寅贤称一审法院将另案中冯寅贤书写的地址确认书视为送达依据不合理，但只要地址确认书上的地址和电话可以联系到冯寅贤，而且填写人为冯寅贤或其代理人，作为法院送达的依据，即为有效，不需要区分本案还是另案的地址确认书，因为案号的填写只是法院的文书格式的规范要求，但法律从未明确规定另案的地址确认书不能作为本案送达的依据，法无禁止即许可，这是民法原则。2.关于管辖的问题，一审法院依据被告所在地受理诉讼，在本案立案过程中，ＸＸＸ向禅城区法院申请立案，但被禅城区法院告知无法立案，因为借款协议上约定由南海区人民法院管辖，于是ＸＸＸ没有缴纳诉讼费，禅城区法院于2016年9月26日出具裁定按ＸＸＸ撤回起诉处理。ＸＸＸ另向南海区法院起诉，因为约定管辖的法院并非原、被告所在地、合同签订地、履行地、标的物所在地，所以南海区法院出具了补正材料通知书，要求ＸＸＸ查询冯寅贤在保利花园的房产是否登记在冯寅贤名下。但因保利花园的房产不是登记在冯寅贤的名下，南海区法院驳回了ＸＸＸ的起诉，退回了立案材料。最后，ＸＸＸ再次向禅城区法院以冯寅贤的身份证住址起诉。3.关于利息，双方口头约定了利息，冯寅贤也以实际行动支付了部分利息。4.冯寅贤欠ＸＸＸ巨额本金及利息尚未归还，其主张其已全部归还缺乏事实依据。
本院二审期间，围绕上诉请求，冯寅贤提交了以下证据：1.案件详情，拟证明本案是指定管辖，但相关诉讼材料没有向冯寅贤送达；2.佛山市禅城区人民法院2016年10月24日-2016年11月25日的开庭排期公告，拟证明本案一审开庭没有排期公告；3.冯寅贤62×××09银行卡流水，拟证明冯寅贤向ＸＸＸ还款情况；4.冯寅贤62×××15银行卡流水，拟证明冯寅贤向ＸＸＸ（莫婉君）还款情况；5.冯达验确认书、银行流水、身份证，拟证明冯达验代冯寅贤向ＸＸＸ（莫婉君）还款情况；6.周梓文确认书、银行流水、身份证，拟证明周梓文代冯寅贤向ＸＸＸ（莫婉君）还款情况。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，证据1、2为冯寅贤单方打印的材料，证据来源不明，本院不予采信；ＸＸＸ对证据3、4真实性无异议，且该证据证明内容与本案待证事实相关联，故本院予以采信；证据5、6的银行流水有原件核对，本院予以确认，确认书、身份证复印件为案外人出具，该两份证据的认证意见详见下文论述。
经审查，本院对原审判决认定事实予以确认。另查明，根据冯寅贤提交的银行流水，其向ＸＸＸ、莫婉君的转账情况如下：
日期
金额（元）
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划入账号
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账户名
2013.07.15
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20000
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3110519980120172094
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ＸＸＸ
2013.12.16
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26000
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6228480098647175177
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莫婉君
2014.01.04
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10000
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6228480098647175177
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莫婉君
2014.01.15
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20000
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6228480098647175177
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莫婉君
2014.01.23
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12000
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6228480098647175177
|
莫婉君
2014.02.15
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20000
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6228480098647175177
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莫婉君
2014.02.23
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2500
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6228480098647175177
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莫婉君
2014.03.07
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12000
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6228480098647175177
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莫婉君
2014.03.17
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22000
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6228480098647175177
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莫婉君
2014.03.20
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3000
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6228480098647175177
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莫婉君
2014.03.25
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15000
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6228480098647175177
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莫婉君
2014.04.04
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12000
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6228480098647175177
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莫婉君
2014.04.14
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90000
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6228480098647175177
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莫婉君
2014.05.02
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12000
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6228480098647175177
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莫婉君
2014.06.01
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12000
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6228480098647175177
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莫婉君
2014.06.18
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85000
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6228480098647175177
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莫婉君
2014.07.12
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200000
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6228480098647175177
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莫婉君
2014.07.13
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200000
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6228480098647175177
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莫婉君
2014.07.14
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100000
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428600460026041
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ＸＸＸ
2014.08.27
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460000
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428600460026041
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ＸＸＸ
2014.09.09
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10600
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6228480098647175177
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莫婉君
2014.12.01
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10000
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6228480098647175177
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莫婉君
对于上述冯寅贤向莫婉君的转账，冯寅贤认为均是其偿还ＸＸＸ的借款。ＸＸＸ则只确认其中2013年7月15日还2万元，2013年12月16日还2.6万元，2014年1月15日还2万元，2014年2月15日还2万元，2014年3月17日还2.2万元为偿还本案借款利息，2014年7月12日还20万元、7月13日还20万元、2014年8月27日还46万元为偿还本案借款本金。对于上述列表的其他转账，ＸＸＸ不予确认，认为与本案无关。
再查明，冯寅贤称，其于2014年7月31日、8月6日、12月12日，分别通过冯嘉欣、周梓文、冯达验的银行账户向莫婉君转款19万元、19万元、20万元，上述款项为冯寅贤对ＸＸＸ的还款。周梓文、冯达验出具确认书，同意冯寅贤的上述主张。ＸＸＸ对此予以否认。
本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据双方的诉辩意见，本院对双方争议的问题作如下分析：
关于一审法院是否程序违法的问题。首先，关于送达的问题。一审法院通过冯寅贤在法院另案留存的地址确认书所提供的地址及电话号码向其送达传票等诉讼文书。由于冯寅贤在另案提供地址及电话号码的时间与本案送达时间相距较近（四个月左右），且地址确认书中冯寅贤提供的电话号码亦与本案借款协议中注明的电话号码一致，冯寅贤亦并未在另案中以书面形式告知法院其已变更地址、电话号码，因此应确认冯寅贤在另案提供的地址真实有效，本案一审法院在无法通过其他方式向其送达的情况下，通过该地址向冯寅贤送达诉讼文书，并无不当，应确认合法。由于冯寅贤在另案提供的地址不详及电话无人接听等原因，导致本案诉讼文书未能被冯寅贤实际接收，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”的规定，一审法院送达的诉讼文书被退回之日应视为送达之日，因此一审法院已合法送达传票等诉讼材料予冯寅贤，本案开庭无需公告。冯寅贤认为一审法院送达程序违法的理由不成立，本院不予支持。其次，关于管辖权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”本案中，冯寅贤未在一审答辩期间提出管辖权异议，且未举证证实其经常居住地在南海，因此一审法院根据冯寅贤的户籍所在地在禅城区从而受理本案，并无不当，冯寅贤上诉认为一审法院违法管辖，理据不足，本院不予支持。综上，冯寅贤认为一审法院程序违法的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于借款是否约定利息的问题。首先，ＸＸＸ通过其子陈财铭与冯寅贤相识，ＸＸＸ与冯寅贤仅为普通朋友。根据借款协议记载，冯寅贤因生意资金周转困难而向ＸＸＸ借取大额款项，在此情况下，为普通朋友生意周转而无偿提供大额借款的可能性较低，认定ＸＸＸ为获取利息收益而提供借款更符合日常生活经验。其次，根据双方签订的借款协议，借款总额应为2000000元，但ＸＸＸ实际分两笔分别给付冯寅贤480000元、1447500元。ＸＸＸ主张不足额部分为现金给付并作为利息当天返还。结合出借第一笔借款实际给付480000元，借款后第二个月，冯寅贤偿还了20000元，与其出借款项当天扣除20000元利息金额一致，也与ＸＸＸ主张利息为月息4分的金额相符，故本院确认双方确有约定利息，且第一笔借款的利率为月息4分（即年利率48%）。至于第二笔借款，根据当天扣除的利息，利率应为月息3.5分（即年利率42%）。冯寅贤主张双方未约定利息的主张，理据不足，本院不予支持。另，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案双方约定的借款利率超过年利率36%，根据前述规定，对于约定超过年利率24%部分的利息，本院不予支持，但对于已给付的超过年利率24%低于年利率36%的部分利息，冯寅贤亦不得主张返还。
关于列表中莫婉君收取的款项是否为冯寅贤还款的问题。本案中，ＸＸＸ认为莫婉君收取的全部转款中有部分并非本案还款，而是冯寅贤偿还其与陈财铭、莫婉君之间的债务。本院认为，由于ＸＸＸ已确认莫婉君收取的部分款项为本案还款，证实其有授权莫婉君收取冯寅贤还款，现ＸＸＸ否认莫婉君收取的部分款项为本案还款，并主张冯寅贤与陈财铭、莫婉君之间还另外存在债权债务关系，由于ＸＸＸ未对此予以举证，故本院对莫婉君银行账户收取的冯寅贤的转账，均确认为偿还本案借款。
关于冯嘉欣、周梓文、冯达验分别通过其银行账户向莫婉君转款是否冯寅贤偿还本案借款的问题。本案中，冯嘉欣、周梓文、冯达验均为案外人，虽然周梓文、冯达验出具确认书认为其转给莫婉君的款项是代冯寅贤偿还ＸＸＸ之借款，以及冯寅贤主张冯嘉欣向莫婉君转款亦是代其还款，但由于冯嘉欣、周梓文、冯达验均未出庭作证，且周梓文、冯达验、冯寅贤陈述的内容未得到ＸＸＸ、莫婉君的确认，亦无其他证据佐证，故本院对冯嘉欣、周梓文、冯达验代冯寅贤还款的主张，不予支持；对周梓文、冯寅贤提交的确认书及身份证复印件不予采信。
关于欠款本金及利息的问题。本案借款本金以ＸＸＸ实际交付的数额为准，即为1927500元。至2014年7月11日，按年利率36%算，利息为（480000元×日利率0.1%×393天）+（1447500元×日利率0.1%×113天）=352207.5元。至2014年7月11日实际偿还373500元，即扣除利息后偿还了本金21292.5元（373500元-352207.5元=21292.5元）。因此至2014年7月12日，尚欠本金1706207.5元（1927500元-21292.5元-200000元=1706207.5元），当日利息为1706.21元（1706207.5元×日利率0.1%=1706.21元）；至2014年7月13日，尚欠本金1506207.5元（1706207.5元-200000元=1506207.5元），当日利息为1506.21元（1506207.5元×日利率0.1%=1506.21元）。2014年7月14日至8月26日的利息为66273.13元（1506207.5元×日利率0.1%×44天=66273.13元）。即2014年7月12日至8月26日的利息为69485.55元（1706.21元+1506.21元+66273.13元=69485.55元）。而在2014年7月14日至8月26日共偿还100000元，扣除2014年7月12日至8月26日的利息69485.55元，实际在此阶段又偿还本金30514.45元（100000元-69485.55元=30514.45元）。因此至2014年8月27日，尚欠本金1015693.05元（1506207.5元-30514.45元-460000元=1015693.05元）。2014年8月27日至12月1日的利息为98522.23元（1015693.05元×日利率0.1%×97天=98522.23元），而在此阶段共偿还20600元，即尚欠利息77922.23元。综上，截止2014年12月1日，冯寅贤尚欠借款本金1015693.05元及利息77922.23元。
综上所述，冯寅贤的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条第一款、《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初11438号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初11438号民事判决第一项为：冯寅贤应于本判决发生法律效力之日起十日内向ＸＸＸ偿还借款本金1015693.05元及利息（利息暂计至2014年12月1日为77922.23元，之后按月利率2%计算至实际清偿之日止）；
三、驳回冯寅贤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10716元（ＸＸＸ已预交），由冯寅贤负担10000元，ＸＸＸ负担716元。冯寅贤负担部分应在本判决发生法律效力之日起十日内向广东省佛山市禅城区人民法院交纳，逾期交纳的，法院将依法强制执行。ＸＸＸ多预交的案件受理费10000元，经其书面申请后，由法院予以退还。二审案件受理费15897元（冯寅贤已预交），由冯寅贤负担14897元，ＸＸＸ负担1000元。ＸＸＸ负担部分应在本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳，逾期交纳的，本院将依法强制执行。冯寅贤多预交的案件受理费1000元，经其书面申请后，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 徐立伟
审判员 陈 文
审判员 翁丰好
二〇一七年七月二十五日
书记员 吕倩倩