广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤03民终14778号
上诉人（原审原告、反诉被告）：祝颖，女，满族，1978年9月3曰出生，住所地：广东省深圳市罗湖区,
委托诉讼代理人：李乙帆，广东世纪人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓伟强，广东世纪人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告)：萧艳兰，香港特别行政区居民，女，1980年6月22日出生，
委托诉讼代理人：沈瑞环，广东嘉得信律师事务所律师。
原审第三人：深圳市世华房地产投资顾问有限公司，住所地：深圳市福田区沙头街道深南中路大庆大厦1层02号109房A1,统一社会信用代码：91440300715279885G。
法定代表人：吴军强。
上诉人祝颖因与被上诉人萧艳兰、原审第三人深圳市世华房地产投资顾问有限公司（以下简称世华地产）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初18961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
祝颖上诉请求：1、撤销原审判决第二项；2、本案一审、二审诉讼费由萧艳兰承担。
事实与理由：一、一审法院歪曲、遗漏重要证据材料，对本案事实认定错误：
（一）一审法院认定“祝颖在新政后仍具备购买涉案房产的资格”是错误的。一审法院认定祝颖存在购房资格，其直接依据的是深圳市不动产登记中心在2017年4月21日出具的《购房资格证明》。然而，该《购房资格证明》的内容却是“截止2016年10月1日”，祝颖具备购房资格。而在限购政策变化（即2016年10月4日）之后祝颖是否具备购房资质，该《购房资格证明》并没有涉及。祝颖提交该《购房资格证明》仅以证明祝颖在2017年10月1日签约买房是其真实意思表示，不存在缔约过失。一审法院却以此来证明祝颖在新的限购政策出台后仍具有购房资格，明显与客观事实不符。事实上，深圳市不动产登记中心在2016年12月15日就已经向祝颖出具了《不具备购房资格告知书》，明确表示根据2016年10月4日出台的房地产限购政策，祝颖不具备购房资格。在一审过程中，祝颖己将《不具备购房资格告知书》提交给法院作为证据材料，但一审判决书对这一关键性证据却只字未提，并因此作出了错误的事实认定。
（二）一审法院在未查清本次交易付款情况的前提下，根据[2017]191号复函认定“祝颖具有购房资格”，系对该份复函的严重曲解。除《购房资格证明》以外，一审判决还引用《深圳市不动产登记中心关于XX轩X塔楼14F房产过户问题的复函》（简称“[2017]191号复函”），并以此认定祝颖具有购房资格。然而，[2017]191号复函也并没有直接对祝颖具有购房资格作出明确认定，且根据该复函的规定，结合祝颖的付款情况，完全可得出相反的结论。根据[2017]191号复函，对于未完成网签，但2016年10月4日之前已支付相关费用的，买方需要向深圳市不动产登记中心提供“买方向卖方支付购房定金、部分或全部房款的银行转账有效凭证”。该复函所强调的，必须是“买方向卖方支付的凭证”，而非“第三方对卖方的付款凭证”。这是出于“防止规避限购政策”的考虑。然而，在本次交易中，祝颖却是通过第三方账户付款的，并不符合[2017]191号复函的规定。为此，深圳市不动产交易中心才在2016年12月15日出具《不具备购房资格告知书》，认定祝颖不具备购房资格。对于“购房款付款情况”这一关键细节，一审法院却根本没有作出调查，曲解了[2017]191号复函的规定，并因此得出了错误的结论。
（三）萧艳兰并未及时履行“出具公证委托书”等在先义务，祝颖对此享有先履行抗辩权。一审法院在判决书中遗漏了该重要事实。《二手房买卖合同》第六条第3项明确规定：“卖方需于签署本合同之日起伍天内出具公证委托书给担保公司办理赎楼、过户等手续”。根据《二手房买卖合同》的约定，以及二手房交易的一般流程，在祝颖付款之前，萧艳兰应当向担保公司出具公证委托书。在萧艳兰没有履行在先义务的情况下，根据《合同法》第六十七条的规定，祝颖具有先履行抗辩权，并有权推迟付款。事实上，祝颖之所以没有追究萧艳兰的违约责任，正是因为2016年10月4日限购政策的变化，祝颖与萧艳兰对于该合同是否能够继续履行均不能确定。对于这一问题，祝颖并没有任何过错，且一直与萧艳兰联系、沟通，希望妥善解决这一问题。一审法院对此视而不见，其判决不但与实际情况不符，且对祝颖极不公平。
二、一审法院适用法律严重错误，具体如下：
（一）在本案中，限购政策变化属于“不可归责于当事人双方的事由”，一审法院却要求祝颖单方面承担违约责任，于法无据。《二手房买卖合同》之所以无法履行，其根本原因在于缔约双方刚签约不久，深圳的限购政策就发生了变化，祝颖因此丧失了购房资格。这明显属于“不可归责于当事人双方的事由”，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，“因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人”。一审法院对涉案房产不能履行的根本原因视而不见，便武断地要求祝颖承担违约责任，在法律适用上存在严重错误。
（二）退一步讲，祝颖即使存在违约事实，但其主观上没有违约的故意，客观上也没有给萧艳兰造成明显损失。一审法院单方面判定祝颖支付相当于交易价款20%、且具有惩罚性的违约金，明显过高且对祝颖极端不公平。祝颖之所以未能按约定履行付款义务，首先在于限购政策发生变化，且深圳市不动产登记中心在2016年12月15日向其发出《不具备购房资格告知书》。这些事实和材料即使不能作为证明祝颖丧失购房资格的直接证据，也足以让交易双方产生“合同不能履行”的主观认识。而且萧艳兰也没有履行“出具公证委托书”的在先义务，祝颖未按约定期限付款也合理、合法。此外，自2016年10月1日双方缔约开始至今，涉案房屋价格并未有明显变化。即使祝颖存在违约行为，萧艳兰也没有明显损失。由此可见，祝颖的行为即使构成违约，其根本原因在于一系列因素的干扰，其主观上并无违约的故意，且客观上也没有给萧艳兰带来明显的损失。一审法院要求祝颖支付相当于成交价20%的惩罚性违约金，显然过高，且违背公平原则。综上所述，恳请法院支持祝颖的上诉请求，维护祝颖的合法权益。
萧艳兰辩称：一、一审法院认定事实清楚、无误，根据2016年10月4日深圳市出台的《关于进一步促进我市房地产市场平稳健康发展的若干措施》的通知和2016年10月9日深圳市不动产登记中心发出的《深圳住房限购政策补充规定》，祝颖符合购房资格要求，具体表现为祝颖在新政发布之前已经与萧艳兰签订《二手房买卖合同》，且支付了定金，祝颖的买方行为系委托代理人购买，代理行为是合法有效的，在一审庭审中祝颖本人也在法庭中明确予以认可，祝颖不具有先履行抗辩权，根据合同约定及二手房买卖行为的市场惯例，卖方办理赎楼入户等手续，必须经买方协助配合，萧艳兰卖房是因为祝颖的故意违约行为而导致合同没有履行。二、限购政策的变化不属于法律规定和合同约定的合同不能履行的正当事由。作为房产买卖的一方，依据常理，一个理性的当事人应当对房地产买卖市场和相关的政府限购政策给予必要的关注和了解，也可在需要时去咨询相关的专业房产中介机构或律师，正是由于2016年10月4日出台的限购政策，祝颖对新政实施后二手房市场房价走向持观望态度，在合同明显能够履行的情况下，一直不肯按照约定履行合同义务导致违约，并先行起诉萧艳兰要求退还定金。
原审第三人世华地产未到庭参加二审调查，亦未作书面陈述。
祝颖向一审法院提出诉讼请求：要求萧艳兰退回购买XX轩X塔楼14F的定金伍万元。
萧艳兰向一审法院提出反诉请求：1、判令解除二手房买卖合同，祝颖向萧艳兰支付转让成交价20%【即人民币400000元（大写：肆拾万元整）】的违约金；2、判令祝颖承担本案项下案件诉讼费、保全费、公告费等全部相关费用。
一审法院认定事实：涉案房产位于深圳市××春风路北侧××塔楼14Ｆ，于2012年7月13日转移登记至萧艳兰名下。
祝颖委托代理人陶小玲与萧艳兰于2016年10月1日签订《二手房买卖合同》约定，萧艳兰将涉案房产转让给祝颖，成交价为人民币2000000元；交易定金为人民币50000元；祝颖应于签订合同之日起二十日（含当日）内付清首期款（以银行贷款承诺函为准）；涉案房产处于抵押状态，萧艳兰须于签订合同之日起5日内（含当日）出具公证委托书给担保公司办理赎楼、过户等手续；涉案房产附有租赁合同，租赁期至2017年7月31日，现每月租金人民币4000元，押金人民币8000元；祝颖、萧艳兰协商同意在定金或其他房款中预留人民币10000元作为该房产交易之交房保证金，交由第三人托管，第三人在双方办妥房地产交接手续后将该款项退回萧艳兰；如祝颖未按合同约定的期限履行义务超过十日或有其他根本违约行为的，萧艳兰可解除合同并选择要求祝颖支付转让成交价20%的违约金或没收祝颖已支付的定金；如萧艳兰未按合同约定的期限履行义务超过十日或有其他根本违约行为的，祝颖可解除合同并选择要求萧艳兰支付转让成交价20%的违约金或双倍返还祝颖已支付的定金。
上述合同签订后，祝颖向萧艳兰支付定金人民币50000元，其中人民币40000元系通过银行转账支付，其中人民币10000元托管在第三人处。
一审法院依法向深圳市不动产权登记中心调取《深圳市不动产登记中心关于XX轩X塔楼14F房产过户问题的复函》，该函件载明，未网签房地产买卖合同或者网签商品房认购书，但2016年10月4日（含10月4日）之前已为购房支付相关费用，且于2016年12月31日（含12月31日）之前提供下列证明材料之一，申请房地产登记预售合同备案的，按原限购政策办理：买方向卖方支付购房定金、部分或全部房款（不含现金支付）的银行转账有效凭证（POS机购房签购单、购房转账单等）。深圳市不动产登记中心于2017年4月21日作出《购房资格证明》载明，经核查，截至2016年10月1日，祝颖家庭具备本市住房限购区域内的住房购买资格，可购一套。
一审法院认为，祝颖委托代理人陶小玲与萧艳兰于2016年10月1日签订《二手房买卖合同》是祝颖、萧艳兰双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。祝颖、萧艳兰应按照合同约定全面履行自己的义务。祝颖已于2016年10月2日向萧艳兰转账支付部分购房款，根据《深圳市不动产登记中心关于XX轩X塔楼14F房产过户问题的复函》及深圳市不动产登记中心于2017年4月21日作出《购房资格证明》的内容，祝颖在新政后仍具备购买涉案房产的资格，祝颖以新政后不具备购房资格为由拒不履行涉案《二手房买卖合同》的行为已构成合同约定的“根本违约”，萧艳兰有权据此解除涉案买卖合同并要求祝颖支付违约金。合同解除，萧艳兰应向祝颖返还其已支付的定金人民币50000元，其中人民币10000元托管在第三人处，该笔款项应由第三人向祝颖径付。祝颖虽主张调低违约金，但并未提交证据证明违约金过高，应承担举证不能的不利后果，故萧艳兰主张祝颖依合同约定向其支付违约金人民币400000元的诉讼请求，一审法院予以支持。本案系买卖合同纠纷，第三人与祝颖、萧艳兰系居间合同关系，第三人在陈述中主张的居间报酬，本案不作处理，第三人应另循法律途径妥善解决。据此，一审法院判决：一、萧艳兰于判决生效之日起五日内向祝颖返还定金人民币50000元，其中人民币10000元由第三人世华地产向祝颖径付；二、祝颖于判决生效之日起五日内向萧艳兰支付违约金人民币400000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费人民币2100元，由萧艳兰负担；反诉受理费人民币3007元，由祝颖负担。
本院对原审判决查明事实予以确认。
本院另查明，祝颖在一审期间提交其向深圳市不动产登记中心查询并出具的《不具备购房资格告知书》一份，内容为：“祝颖截至2016年12月14日，祝颖不具备本市住房限购区域内的住房购买资格。原因为：其在本市住房限购区域内拥有住房套数超过规定套数。另，我市分别于2016年3月25日、10月4日出台房地产限购政策，对深户成年单身人士的购房资格审查标准不同，购房资格的审查标准以购房交易时间所实行的限购政策为准。”
本院认为，祝颖委托代理人陶小玲与萧艳兰于2016年10月1日就涉案房产签订的《二手房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应全面适当的履行各自的合同义务。本案二审的争议焦点为，祝颖以其在2016年10月4日深圳房地产限购新政后不具备购房资格为由拒绝履约的行为是否构成根本违约。
对此，本院认为，根据深圳市不动产登记中心于2016年10月9日发布的《深圳市住房限购政策补充规定》及深圳市不动产权登记中心向原审法院出具的关于涉案房产过户问题的《复函》，如买方于2016年10月4日之前已经为购房支付相关费用，且于2016年12月31日之前提供向卖方支付购房费用的银行转账有效凭证，即可按照原限购政策办理。本案中，祝颖与萧艳兰于2016年10月1日签订了涉案房屋买卖合同，虽未于10月4日之前办理网签手续，但祝颖通过原审第三人世华地产的工作人员谢某于10月2日转账支付4万元至萧艳兰的中国银行账户，转账说明为涉案房产的定金，并支付1万元至世华地产作为交房保证金，祝颖对此予以确认。本院据此认定谢某向萧艳兰转账的行为系代理祝颖支付购房定金，该代理行为的后果应归于被代理人祝颖。故本院确认祝颖已于2016年10月4日前向萧艳兰转账支付了约定的购房定金，涉案房产交易的真实性可以确认。按照上述《深圳市住房限购政策补充规定》，可以按照2016年10月4日前的限购政策办理。根据深圳市不动产登记中心向原审法院提供的《购房资格证明》，截至2016年10月1日涉案合同签订日，祝颖具备涉案房产的购买资格，即涉案合同不存在因2016年10月4日限购新政导致无法履行的情形。至于祝颖提交的《不具备购房资格告知书》，并未指向本案所涉情形，且该《告知书》亦明确：购房资格的审查标准以购房交易时间所实行的限购政策为准。祝颖不得以该《告知书》否定于2016年10月1日签订的涉案合同在2016年12月31日之前可以履行之事实。
综上，祝颖的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决查明事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2100元，由上诉人祝颖负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 睿
审判员 聂 效
审判员 吴 春 泷
二〇一七年十一月八日
书记员 林晓翔（兼）