重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝04民终1212号
上诉人（原审被告）：王某1，男，2009年3月21日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
法定代理人：王某2（系王某1之父），1983年7月7日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
法定代理人：殷某（系王某1之母），1987年10月29日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
上诉人（原审被告）：王某2，男，1983年7月7日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
上诉人（原审被告）：殷某，女，1987年10月29日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
三上诉人共同委托诉讼代理人：徐永平，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：胡某1，男，2009年2月24日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
法定代理人：胡某2（系胡某1之父），1979年8月7日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
法定代理人：陈某（系胡某1之母），1989年9月3日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托诉讼代理人：胡仲平（系胡某2之兄），1971年8月24日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
上诉人王某1、王某2、殷某因与被上诉人胡某1健康权纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2017）渝0243民初1080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，对上诉人王某2、殷某及其委托诉讼代理人徐永平，被上诉人胡某1的法定代理人胡某2及委托诉讼代理人胡仲平进行了询问。本案现已审理终结。
王某1、王某2、殷某上诉请求：撤销（2017）渝0243民初1080号民事判决，改判驳回胡某1的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定胡某1在自家房屋附近被王某1玩耍玩具枪不慎击中右眼，这一事实不完全属实。理由：1.事发当日，胡某1、王某1、王亚兴等小朋友和平日一样在一起玩藏猫猫等游戏；2.殷某当天因身体原因在家休息；3.该玩具枪的归属问题及是否为王某1使用致伤的事实，一审法院并未查证属实，也无目击证人在场，一审法院主观臆断认定由王某1担责是大错特错，没有事实依据。二、即便胡某1眼伤系王某1使用玩具枪所致，该案民事责任亦不能由王某1一人承担。理由：1.双方孩子都才7岁，胡某1比王某1还大几个月；2.孩子因玩耍导致伤害，系监护人监护不力所致，本身也有过错，应分担一定民事责任；3.谁家的玩具枪，由谁拿出来的，也应分担一部分责任。
胡某1辩称，1.一审中王某1并未提交胡某1和其它小朋友在一起玩耍的证据；2.当天殷某和王某1是在一起的，王某1没有相关证据证明殷某在家休息，且有监控可以证明；3.一审庭审记录、视频资料及媒体直播，该起侵权事故由王某1引起，其监护人应承担责任；4.事发当日，胡某1、王某1并不是在一起玩耍，而是胡某1在做作业，被王某1用玩具枪所致伤；5.若玩具枪系他人所有，则王某1就应找其他人，而王某1并未去找他人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
胡某1向一审法院起诉请求：1.由王某1、王某2、殷某赔偿80364.35元[残疾赔偿金54478元（27239元/年×20年×10%)、医疗费（含鉴定费）1137.8元（彭水、重庆治疗共计4237.8元、鉴定费1900元，合计6137.8元，扣除王某1垫付的5000元，余1137.8元）、护理费4800元（住院18天×100元/天﹢出院后30天×100元/天）、住院生活补助费720元（18天×40元/天）、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费6500元、营养费600元（15天×40元/天）、交通费275元、鉴定所需费用1853.55元]。
一审法院认定事实：2016年8月6日16时许，胡某1在自家房屋附近因王某1玩耍玩具枪，被王某1不慎击中右眼。胡某1受伤后于当日被送往彭水县人民医院住院治疗，入院诊断为：右眼钝性外伤，1.右眼前房积血；2.右眼角膜上皮脱落；2016年8月24日，胡某1出院，实际住院18天，出院医嘱为：1.出院后可继续转上级医院进一步治疗；2.我科随访；花去门诊费12.5元、住院费4133.16元，共计4145.66元。2016年8月16日，胡某1在彭水县人民医院住院期间前往解放军第三军医大学第三附属医院进行门诊治疗，诊断为：右眼钝挫伤、外伤性白内障，建议：B超；花去挂号费5元、门诊费87.4元，共计92.4元；彭水往返重庆两人（成人、儿童各一人）交通费为165.5元。治疗期间，王某1、王某2、殷某方垫付5000元。
2016年11月24日，胡某1父亲胡某2向重庆市彭水司法鉴定所依申请司法鉴定，该所作出渝彭司鉴所[2016]临鉴字第287号司法鉴定书，鉴定意见为：1.被鉴定人胡某1受伤的伤残等级评定为X（10）级；2.被鉴定人胡某1的后续医疗费共约需人民币6500元；3.被鉴定人胡某1的护理期30日，营养期15日适宜；花去鉴定费1900元（伤残等级700元、后续医疗费600元、护理营养鉴定费600元）。王某1以上述鉴定意见为单方鉴定向该院申请重新鉴定，申请重新鉴定项目为：胡某1的伤残等级、后续治疗费。2017年8月11日，该院委托重庆市法庭科学司法鉴定所进行鉴定。2017年8月22日，重庆市法庭科学司法鉴定所作出渝法庭[2017]医鉴字第1414号司法鉴定书，鉴定意见为：1.胡某1右眼损伤属十级伤残；2.胡某1后续医疗费以实际产生费用为准。此次鉴定花去鉴定费1950元（伤残等级1050元、后续治疗费鉴定费900元）、会诊费200元、鉴定检查费568.6元、彭水往返重庆两人（成人、儿童各一人）交通费为231.5元、重庆市内出租车交通费86元、住宿费300元，以上费用共计3336.1元，王某1垫付2150元。另查明，胡某1为城镇居民户籍。
一审法院认为，该案系一起健康权纠纷，争议焦点为：一、赔偿责任的承担；二、胡某1损失的认定。
关于本案赔偿责任的承担。根据查明的事实，胡某1右眼受伤系王某1玩耍玩具枪不慎所致，故王某1作为侵权行为的实施者应当对其导致的损害后果承担侵权责任，但事发时王某1才年满7周岁，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。”王某2、殷某系王某1监护人（父母），故本案中王某1造成的损害应当由王某2、殷某承担侵权责任；同时，本案系玩耍玩具枪导致的侵权案件，玩具枪作为较为危险的玩具，对于才年满7周岁的王某1而言，对玩具枪的危险性并不具有相应的认知能力，王某2、殷某作为王某1的父母负有监护义务，应当严格管理和教导王某1合理正常地玩耍玩具枪，正是王某2、殷某监护不利导致了本案侵权事件的发生，故王某2、殷某应当承担全部赔偿责任。王某1、王某2、殷某主张胡某1的法定代理人应当承担监护不利的责任，对于该主张王某1、王某2、殷某负有举证责任，但王某1、王某2、殷某未举示相应证据予以证明，且胡某1的法定代理人胡某2、陈某予以否认，故王某1、王某2、殷某应当承担举证不能的责任，对于王某1、王某2、殷某上述主张不予支持。综上，王某2、殷某承担全部赔偿责任。
关于胡某1的合理损失，该院认定如下：1.残疾赔偿金。胡某1为城镇居民户籍、十级伤残、生于2009年，胡某1请求54478元，符合法律规定，予以认定。2.医疗费。本项费用中胡某1将鉴定费用一并主张，该院为了合理计算，将该项请求中医疗费和鉴定费分别计算。另一方面，虽然胡某1对于医疗费和鉴定费仅请求1137.8元，但系其抵扣后的金额，该院为了准确计算，在总额中再进行抵扣。胡某1在彭水县人民医院和解放军第三军医大学第三附属医院两次治疗共计花费4238.06元，有正式医疗费发票为据，该院予以认定，但胡某1仅主张4237.8元，符合法律规定，予以认定。3.护理费。住院期间护理费，胡某1请求1800元（100元/天×18天），符合法律规定，该院予以认定。出院后护理费，胡某1请求3000元，虽然渝彭司鉴所[2016]临鉴字第287号司法鉴定书鉴定意见为护理期30日，但该鉴定意见并非出院后必要的护理依赖意见，故该院不予采纳；同时，胡某1系右眼受伤，其病历中并未有相关护理的意见，故对于出院后的护理费该院不予支持。4.住院伙食补助费。胡某1住院18天，胡某1请求720元，符合法律规定，予以认定。5.精神损害抚慰金。胡某1系十级伤残，作为右眼受伤的儿童而言，确构成了精神损害，该院酌情认定3000元。6.后续治疗费。胡某1请求6500元，因渝法庭[2017]医鉴字第1414号司法鉴定书对于该项未作具体认定，且该笔费用尚未实际产生，故本案中对于该笔费用不予认定，待实际产生后可依法另行起诉。7.营养费。胡某1请求600元，虽然渝彭司鉴所[2016]临鉴字第287号司法鉴定书鉴定意见为营养期15日，但结合胡某1的伤情，且胡某1病历中并未有加强营养的医嘱，故对于上述鉴定意见不予采纳，对于营养费该院不予支持。8.交通费。胡某1请求交通费275元，该院认为，胡某1前往解放军第三军医大学第三附属医院检查，根据其伤情一人陪同即可，故仅支持两人（成人、儿童各一人）的交通费，共计为165.5元。9.鉴定费。胡某1请求鉴定费1900元，因护理、营养的鉴定意见未予采纳，故该院仅支持伤残等级的鉴定费700元。综上1-9项，胡某1的损失经该院认定的有残疾赔偿金54478元、医疗费4237.8元、护理费1800元、住院伙食补助费720元、精神损害抚慰金3000元、交通费165.5元、鉴定费700元，共计65101.3元。因王某1、王某2、殷某垫付了5000元，经抵扣后王某2、殷某还应赔偿60101.3元。重庆市法庭科学司法鉴定所鉴定期间所产生的费用共计3336.1元，票据之间相互形成证据链，该院予以认定。其中，王某1、王某2、殷某对于2017年8月12日的住宿费收据有异议，该票据为2017年8月12日的住宿费120元，该院认为，该胡某1于2017年8月10日前往重庆主城进行鉴定，2017年8月11日住宿一日后于2017年8月13日返回彭水，故2017年8月12日确需要住宿，且120元住宿费用合理，故该院对于2017年8月12日的住宿费收据予以采纳；胡某1在本案中举示餐饮费收据拟主张鉴定期间的餐饮费，该院认为鉴定期间并不需要特别的伙食补助，故该院对于该项不予支持。综上，重庆市法庭科学司法鉴定所鉴定期间所产生的费用共计3336.1元（胡某1垫付1186.1元，王某2、殷某垫付了2150元），因该次鉴定结论与第一次鉴定并无矛盾，故其费用应当由王某2、殷某负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十五条、第三十二条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第三十条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王某2、殷某应赔偿胡某1残疾赔偿金、医疗费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费，共计65101.3元，减去已经支付的5000元，还应赔偿60101.3元，于判决生效后十日内支付；二、驳回胡某1其余诉讼请求；如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费686元（胡某1已预交343元），减半收取为343元，由王某2、殷某负担。本案鉴定所需费用3336.1元（胡某1已支付1186.1元，王某2、殷某2150元），由王某2、殷某负担。
本院二审期间，王某1向本院提交了一份徐永奎的调查笔录。意在证明徐永奎在一审中提交的证明亲眼看到王某1致伤了胡某1的眼睛的证言不属实，而是胡某2在医院碰到徐永奎对其所说的事实。胡某1认为王某1在一审中有足够时间举证却没有举证，超过了举证时间，不属于新证据，不予质证。本院审查认为，因徐永奎未出庭作证，其证实内容本院不予采信。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：1.胡某1是否是王某1致伤眼睛；2.胡某1自身应否承担民事责任；3.精神损害抚慰金是否应当计算以及残疾赔偿金是否按城镇居民标准计算。评析如下：
关于胡某1是否是王某1致伤眼睛。事发当天胡某1受伤后，其母亲陈某即找到王某1的母亲殷某，认为是王某1用玩具枪打伤胡某1，殷某当天支付了部分医疗费，用于胡某1治疗，以此看出殷某并未否认胡某1不是王某1致伤，并且上诉人主张胡某1当时与其他小孩一起玩耍时受伤，并未提供相关证据证明，而且事发当天王某1的母亲殷某亦未当即要求其他小孩对质，故上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于胡某1自身应否承担民事责任。从现有查明事实看，胡某1受伤并非与王某1玩耍所致，而是王某1单方用玩具枪打伤，胡某1及其监护人在此过程中并无过错，不应承担民事责任。上诉人认为胡某1自身存在过错，没有提供相应证据证明，本院不予采纳。
关于精神损害抚慰金是否应当计算以及残疾赔偿金是否按城镇居民标准计算。胡某1因王某1的行为造成伤残等级为十级，胡某1主张精神损害抚慰金1万元，一审判决酌情支持其部分请求，符合法律规定。对于残疾赔偿金，胡某1的户籍为城镇居民，一审判决按照城镇居民标准计算残疾赔偿金正确。上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。
综上所述，王某1、王某2、殷某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费686元，由上诉人王某1、王某2、殷某负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁咏梅
审判员 陈明生
审判员 王军峰
二〇一八年二月二日
法官助理熊海燕
书记员陈思羽