广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民再37号
再审申请人(一审被告、二审上诉人)：陈康贵，男，1957年3月19日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区。
再审申请人(一审被告、二审上诉人)：陈华柱，男，1983年9月16日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。
上述两申请人共同委托诉讼代理人：欧永生，广东沁森律师事务所律师。
上述两申请人共同委托诉讼代理人：曾茂华，广东沁森律师事务所律师。
被申请人(一审原告、二审上诉人)：朱凤玲，女，1979年6月9日出生，汉族，住广东省广州市花都区。
委托诉讼代理人：方明，广东正善律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁倩菁，广东正善律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：广州市盈正酒店投资管理有限公司。住所地：广东省广州市花都区新华街新街大道**号新兴大厦*座首层*号。
法定代表人：汤浩发。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：广州市花都区新华街新街村钟村经济合作社。住所地：广东省广州市花都区新华街新街村。
法定代表人：钟维铰，该社社长。
委托诉讼代理人：侯承超，广州市花都区新华街法律服务所法律工作者。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：广州市花都城镇建设开发有限公司。住所地：广东省广州市花都区新华街茶元路**号。
法定代表人：梁丽甜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曾志宏，广东科扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：匡晨娅，广东科扬律师事务所律师。
二审上诉人（一审被告）：汤浩发，男，1966年9月2日出生，汉族，住广东省广州市花都区。
委托诉讼代理人：李院锋，广东古谷律师事务所律师。
二审上诉人（一审被告）：罗国明，男，1954年12月8日出生，汉族，住广东省广州市花都区。
委托诉讼代理人：曾志宏，广东科扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：匡晨娅，广东科扬律师事务所律师。
再审申请人陈康贵、陈华柱因与被申请人朱凤玲、广州市盈正酒店投资管理有限公司（以下简称盈正公司）、广州市花都区新华街新街村钟村经济合作社（以下简称钟村社）、广州市花都城镇建设开发有限公司（以下简称城建公司）、二审上诉人汤浩发、罗国明房屋买卖纠纷一案，不服本院(2015)穗中法民五终字第3039号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2016年9月21日作出(2016)粤民申1533号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人陈康贵、陈华柱委托诉讼代理人欧永生、曾茂华，被申请人朱凤玲委托诉讼代理人方明，被申请人钟村社委托诉讼代理人侯承超，被申请人城建公司委托诉讼代理人曾志宏,二审上诉人罗国明及其委托诉讼代理人曾志宏，二审上诉人汤浩发委托诉讼代理人李院锋等到庭参加诉讼。被申请人盈正公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
陈康贵、陈华柱申请再审称，一、原审遗漏重要事实和证据，本案中钟村社、城建公司和投资花季酒店的小业主均存在明显的过错，均应承担法律责任。而陈华柱是垫资施工方，不应承担任何法律责任。1、钟村社作为涉案土地的提供者，其明知本案不符合开工条件却下令违法开工，并积极拉拢小业主投资，有明显过错。2、城建公司作为涉案项目的建设单位，且明知项目违法建设，却提供开发资质以谋取利益。存在明显过错，也应当承担相应的法律责任。3、小业主明知涉案项目不合法，却贪图便宜顶风投资，其应当为其错误的投资行为承担相应的责任。4、陈华柱仅仅是涉案项目垫资施工方，涉案项目能否建设的风险和责任并不在陈华柱，而且陈华柱承担了巨额的开发成本并已亏尽，不应再承担任何责任。陈华柱在被释放后已经推翻了侦查机关的笔录，陈华柱不是盈正公司的出资人，很明显原审判决要求陈华柱承担责任，没有法律以及事实依据。5、陈康贵只是应罗国明的邀请参加涉案项目，罗国明才是真正的合作方，陈康贵不是合作方，只是包工头，不应承担开发商的赔偿责任。二、原审判决适用法律明显错误，本案不应免除钟村社、城建公司以及小业主的责任。1、对于钟村社在本案中是否应承担责任的问题，原审判决适用了《最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，认为钟村社与罗国明订立的合同实质是土地使用权转让合同，故其应不承担经营风险。但该条款针对的是合法的房地产开发行为，调整的不是违法用地行为。而本案恰恰是违法用地、违法建设造成的后果如何归责的问题，根本就没上升到“开发手续齐全的国有土地使用权合同纠纷的层面”，故不应适用上述司法解释第十四条规定，而应首先适用《城市规划法》、《建筑法》划分建设单位的责任，再按照过错原则判决其应承担的责任。同样，本案另一建设单位城建公司，亦应适用《城市规划法》和《建筑法》，认定其承担过错责任。2、对于花季酒店小业主的责任问题，原审判决虽在文字上引述了合同法第58条。但处理的结果却与该条法律规定完全不符。该条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任”。本案即使存在无效合同，但事实上，小业主的投资已用于购买建材和支付人工，转化成建筑物，又在强制拆除中销毁，已不存在因合同取得的财产。而对造成的后果，小业主显然存在过错，其应当对自己的过错承担相应责任。原审判决原封不动地返还其投资，实质上并未适用该条款的规定。故原审判决错误适用法律，本案应该由决定违法开工和违法销售的建设单位赔偿施工方的损失，而不应将应由受损的施工方替建设单位买单，此判决不仅不公平，而且有偿还能力的过错方不承担任何责任，将会导致执行困难，实际也无法达到相应的社会效果。再审请求：1.撤销原审判决，改判陈康贵、陈华柱无需承担责任；2.改判钟村社、城建公司对盈正公司需返还的合作款承担连带清偿责任。
朱凤玲辩称，1.陈华柱认为自己没有责任与事实不符，小业主都认定陈华柱是实际操作人，原审法院依据公安部门的笔录做出认定是对的，陈华柱是实际出资人。陈华柱与盈正公司资产是否分开，不是本案的关键问题，盈正公司是一人公司，无法区分盈正公司与陈华柱、陈康贵的财产。2.陈华柱、陈康贵再审请求改判钟村社与城建公司承担责任是对的，原审认定钟村社是土地转让的法律依据不充分，原审查明钟村社的所有过错，包括对政府办理手续等，不管合作还是土地转让都应承担过错，原审以合作开发的司法解释来适用本案的非法开发是错误，钟村社以及城建公司应承担过错责任，符合小业主的利益，原审对钟村社以及城建公司的判决部分没有法律依据，应予以改判。
钟村社辩称，陈康贵、陈华柱要求钟村社承担责任是没有依据的，钟村社没有与小业主签订合同，不是合同的相对方，没有参加花季酒店合作事项，请求驳回陈康贵、陈华柱的再审请求。
城建公司辩称，陈康贵、陈华柱关于城建公司责任方面的事实没有依据。城建公司从未参与该项目建设，没有证据证明花季国际酒店项目挂靠城建公司进行施工，关于《花季国际酒店合作经营合同》及2013年4月7日钟村社的相关文件，可以证明陈华柱所建设的《花季国际酒店合作经营合同》是挂靠广东省电白建筑工程总公司。罗国明、陈康贵与城建公司的挂靠合同，是正华苑项目合同，该合同没有履行，对方混淆合同，现在花季酒店项目出事了，就混淆到正华苑的项目中，原审判决没有把项目图纸及项目来源作任何陈述，陈华柱所说项目与罗国明、城建公司的项目没有关联性，没有依据。小业主起诉根据的是《花季国际酒店合作经营合同》，原审判决也认定本案是买卖合同，超越诉讼请求的范围应予以驳回。
汤浩发述称，没有证据证明陈康贵、陈华柱是垫资方，陈康贵、陈华柱与罗国明是本案的投资人，应承担本案责任，钟村社与城建公司是本案实际土地所有人，成为罗国明与陈康贵父子逃避债务的借口，造成生效判决不能执行，故应追究钟村社、城建公司的责任。
罗国明述称，1.罗国明不应承担本案责任，罗国明没有参与涉案花季酒店的建设、投资、收款等行为，没有证据证明罗国明与花季酒店有关联性，罗国明与城建公司签订的开发合同与花季酒店项目没有任何关联性，陈康贵、陈华柱提交两份合同的设计图纸等，而花季酒店项目是2011年另行委托其他设计单位设计的，该项目与罗国明签订的合同是两回事。2.花季酒店签订合同与罗国明签订的合作协议不是同一项目。陈华柱、陈康贵与盈正公司签订合作合同，原审判决对盈正公司与钟村社签订的合作合同没有任何陈述，判决钟村社、城建公司无须承担责任与客观事实不符，花季酒店的监理方是电白公司，陈康贵、陈华柱挂靠其他单位，现在出事了陈康贵、陈华柱就混同其他合同来要求其他主体承担责任没有依据。3.没有证据证明罗国明提供了土地，罗国明只是有一份委托书，该委托的效力问题，在原审已经予以认定。罗国明没有收取费用，与本案没有关联性，涉案房屋由陈康贵、陈华柱销售，所有款项都进入陈康贵、陈华柱的账户，没有证据证明款项投入项目建设中，盈正公司的资金与陈华柱的账户是混同的，除了垫资、投入建设中，有200多间房屋，其中60多间出售，其余归陈康贵、陈华柱所有，所以陈康贵、陈华柱是有利益的。罗国明与本案的诉讼请求没有任何关联性，请求驳回陈康贵、陈华柱的再审请求。
朱凤玲于2014年1月24日向一审法院起诉请求：1、朱凤玲与盈正公司于2013年5月5日签订的《花季国际酒店合作经营合同》无效；2、盈正公司、汤浩发、钟村社、城建公司、陈华柱、陈康贵、罗国明连带返还朱凤玲款项148390元及支付利息（利息自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清付之日止）；3、盈正公司、汤浩发、钟村社、城建公司、陈华柱、陈康贵、罗国明连带支付朱凤玲违约金（违约金自起诉之日起按日万分之二计至清付之日止）；4、本案诉讼费用由盈正公司、汤浩发、钟村社、城建公司、陈华柱、陈康贵、罗国明承担。
一审法院查明：陈康贵与陈华柱系父子关系。盈正公司为自然人独资有限责任公司，法定代表人为汤浩发，注册资本60万元，营业期限为2012年5月28日至长期，由汤浩发任公司执行董事兼经理，陈华柱任公司监事。诉讼中，钟村社的社长由钟梓冠变更为钟维铰。
涉案项目位于广州市花都区新华街新街大道东加油站旁，对外销售名称为花季国际酒店项目。涉案项目所在地的土地使用权人为城建公司和钟村社，登记日期为2011年3月22日，地号：0202500，产权证号：721876，土地权属性质为国有土地，实际用途为住宅用地，批准用地面积为6578.31平方米，由于确权分割出宗地面积1342.63平方米，已办理房地产权证，剩余用地面积5232.68平方米。
1992年8月31日，钟村社（甲方）与香港美崇有限公司（乙方、以下简称美崇公司）签订《合作开发自留地协议》，协议约定：甲方提供基建用地土名牛井根，面积约2000平方米。乙方负责全部的基建工程投资费用，包括报建费，三通一平费，勘测设计费，建筑管理费，税收、水电报装安装费，以及产权证手续费等费用。3、综合楼宇产权分配：（1）每幢楼宇一、二层建筑面积产权归甲方所有，三至七层建筑面积产权归乙方所有。八、九层如每幢楼宇相隔的间距不超出16米内，以城建部门准许建设的情况下八、九层建筑面积归乙方所有。如每幢楼宇相隔的间距超出16米，甲方在八九层建筑面积要回七分之二的建筑面积，产权归甲方所有。二、甲方负责与义务：1、甲方负责提供土地使用，以及有关土地使用证明、文件、并可以协助乙方到城建部门、国土部门办理该建筑用地有关资料和划出红线平面规划图等工作。但一切费用全由乙方负责支付。协议书还对其它事项进行了约定。协议尾部落款乙方代表签名为罗国明。当时的广州市花都区新华镇农村承包合同管理处进行了鉴证，鉴证书字号为（92）新农承合鉴字第453号。
1992年11月23日，香港美崇公司（甲方）与花县城镇建设开发公司（现城建公司，乙方）签订《关于合作经营商品房的协议》，该协议约定如下：甲方与钟村社合作开发该经济社的自留建设用地。现以于1992年8月30日签订了《合作开发自留地协议》，有鉴于国内和本地区的有关房地产开发销售的政策，经甲乙双方协商决定，由甲乙双方合作经营，投资建设商住综合楼，除首二层建成后产权归钟村社作商业用房外，其余三层以上由甲乙双方合作建成商品公寓住宅向社会销售。为明确甲乙双方的权利和义务，特订立如下协议：一、提供建设用地责任：1、建设用地的有关合法用地文件由甲方联系钟村社提供，报建手续由甲乙双方会同钟村社至城建管理部门办理。报建的有关手续费用由甲方负责，乙方不负责该费用的投资。2、建设用地的使用权划分，原则上钟村社及商品住宅各自所占建筑面积为比例进行划分使用权。并由乙方会同钟村社至土地主管部门办理用地划分“使用权证”。但有关的费用乙方不负担，由钟村社与甲方另行商定负责比例共同负担。二、建设投资责任：1、本商住综合楼的投资由甲方全部负责，项目包括：建设费有关设备安装费、水电报装负荷费、勘测设计费、市政费、公建费、开发费、建设场地“三通一平”费。乙方不负责该费用的投资。……三、商品房销售责任2、乙方销售商品房只收取总销售额的2%的费用，有关的税费由乙方代缴。但在商品房销售过程中，乙方每售出一个单元的住宅，按每平方米先行提留170元的有关税费的费用，到本工程竣工交付使用后15天内按账面重新计算，多除少补，除乙方提留的170元/平方米外，其余款额全数汇予甲方指定账户。如预售价为70%，乙方应同时按170元/平方米的70%提留。……六、因本合同综合楼具有甲乙双方及钟村社的三方利益，因此，本协议订立后，应由钟村社作为协议鉴证方，保证本工程顺利、合理、完满的实现。七、本协议书自甲乙双方法人代表签名及鉴证方法人代表签名并加盖公章后即生效，至本协议各条文均以实现后同时终止，上述协议甲乙双方不得违约，否则遵约方可向违约方提出有关违约补偿。
2010年8月15日，陈康贵（甲方）与罗国明（乙方）签订《合作开发房地产协议书》，协议书约定如下：乙方将位于广州市花都区新华街新街大道东侧中川加油站往南地块（编号CB1204003）之北面地块（以下简称该地块）提供给甲乙双方合作进行房地产开发。第一条双方共同确认如下事实：1、该地块现在的状况为：村经济发展用地与花都区新华城镇开发公司共同开发的商住用地，该地块补缴国有土地出让金后可申请办理国有土地使用权证。2、属于乙方的该地块不作价出资，仅为提供土地使用权作为双方合作的基础。所有前期投资（该项目收益前）均由甲方负责出资，该项目所经营的一切收入收益先归还甲方所有投入和该项目所有支出后再按甲方占51%，乙方占49%的比例进行利润分配。第二条项目名称、经营模式、用地面积：1、在该地上拟开发的建设项目名称为正华苑（暂定）（以下简称“该项目”）。2、经营模式为房地产开发与经营。3、该项目占地面积原规划约为6600平方米（具体以最新红线图、土地使用证为准），土地性质为商住用地，用地文件以《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和最新的容积率为依据。但扣除原已开发面积，尽量把余下面积划至北面地块，即合作之地块。第三条、合作开发方式：1、甲乙双方同意挂靠新华区新华城镇开发公司（以下简称开发公司）开发该项目。并成立项目管理与经营部门（暂定为花都区正华建材装饰工程经营部）（以下简称经营部），该经营部甲方占51%，乙方占49%，即甲方为法人代表。2、由经营部负责办理该项目的土地补偿金、土地补偿金的滞纳金、拆迁、围墙、立项、规划、设计、报建、监理、预售许可证、销售、售后服务、工程验收、大确权、房地产权证等开发经营手续，甲方负责办理该项目的工程施工、配套设施建设等相关事项，但双方对彼此负责的工作均有监督和建议权。特别说明：原有建筑物除土地补偿金及滞纳金外，其它一切税、费及费用均与合作无关。3、该项目（即北面地块）前期只有土地补偿金及补偿金的滞纳金约291万元和现有临建拆迁约30万元两项，其它非该项目费用一律不在内。4、该项目所得销售金额应优先归还甲方投入的全部开发资金，在未全额向甲方归还全部开发资金前，双方不得对该项目销售利润进行分配。销售金额扣除归还甲方全部投入和全部开发资金后的余款按甲方占51%、乙方占49%的比例进行分配；如亏损，双方亦按此比例分担风险。5、该项目开发完成后，如有无法进行产权转移、亦不属于业主共有的地上构筑物或设施设备（如车位、人防车库、会所、运动场所等）亦按甲方占51%、乙方占49%的比例进行分配，各自取得其使用权。6、该项目所建商品房领取《商品房预售许可证》后，甲方有权在任何时候要求将价值约等于甲方全部投资额的商品房转移到甲方名下，对此，乙方没有异议并同意合力配合办理相关手续，办理该等商品登记及产权证的相关税、费则由甲方自行承担。7、该项目开发完成后，按甲乙双方共同确认的销售价格进行商品房的销售，任何一方不得擅作主张。……。9、双方为开发该项目，同意成立专门的经营部，……经营部的工作地点由乙方负责提供（免租金），装修费用由经营部支出。以后该项目与销售（租赁）完成后，即经营部取消后亦无偿归还乙方。但活动家私机电设备除外。第四条账务管理：1、甲乙双方成立（经营部）后，在指定的银行开设独立核算账户。有关该项目的资金划拨、账务处理等由甲乙双方按房地产行业财务会计制度设项目管理细则实施。2、该项目财务经理及出纳由甲方指派，乙方可指派一名会计参与财务部的工作。并且所有收、支的票据均须由甲、乙双方签认。3、独立核算账户专款专用，该账户内的所有款项由甲乙双方支配，该账户必须同时加盖公司的财务专用章、甲方指定的私章、乙方指定的私章方可支取款项。双方确认，该项目收益前的所有支出的款项，均为甲方向该项目投入的前期开发资金。4、该项目采用独立核算，甲、乙双方非该项目的债权债务与该项目无关，由甲、乙双方各自负责属于自己的非该项目的债权债务。第五条违约责任：1、乙方应确保该地块权益清晰，乙方保证对该地块拥有无可争议的所有权、无任何征地补偿等遗留问题、无与第三人的债务纠纷和抵押担保，否则，乙方应负责妥善处理上述问题，由此产生的任何一切费用由乙方承担，乙方不得将此等费用视为开发资金要求甲方支付。2、本协议签订后，如甲方已投入相关费用，但甲方用以合作的该地块因各种原因无法进行房地产项目开发的，甲方有权解除本合同，甲方解除本合同后，乙方应向甲方返还全部投入的费用。该协议书还对其它事项进行了约定。
2011年8月3日，城建公司（甲方）与罗国明（乙方）、陈康贵（乙方）签订《挂靠开发房地产合同补充协议》。该补充协议约定如下：一、房地产开发项目情况：开发项目（以下简称本项目）位于广州市花都区新华街大道东土地【国有土地使用证号为花国用（2011）第721876号】新兴大厦（明辉楼）北面约2350平方米之地块（具体位置详见附件之红线图）上，计划兴建商品住宅。二、挂靠开发形式：1、因乙方没有房地产开发资质，甲方同意乙方挂靠甲方开发本项目、对外销售商品房、办理房地产初始登记、聘请物业管理公司等。甲方不承担本项目的任何开发建设费用（包括土地出让金、市政公建费、三通一平费、地质勘探费、规划设计费、建筑施工费、室内外水电负荷报装和安装费、商品房销售前后应缴的各种税费等）及盈亏，所有开发建设费用及盈亏、开发销售过程中须办理的一切手续及事项均由乙方承担，而甲方应全程负责提供相关证照、加盖公章、人员协助等便利条件，同时甲方有权向乙方收取挂靠管理费。2、乙方选择的工程建设、配套设施建设等的施工单位均须具备合法的施工资质，相关建筑施工合同以甲方的名义与施工单位签订，但合同履行及所发生的一切费用、合同责任由乙方承担。3、合作过程中，由甲方指派一名技术人员完成相关的联系、协调、文书传递、盖章等协助事宜并会同乙方进行本项目开发过程中的技术、质量监督。4、如本项目开发过程中，因资金关系需要对建设用地、地上建筑物进行抵押贷款的，甲方应积极协助办理相关手续，不得影响本项目的开发进度。5、甲方承诺合作过程中，需要甲方配合提供相关证照、签订相关合同、办理相关手续、加盖公章等事项的，甲方均以最高效的方式进行积极配合并提供便利。如因甲方怠于履行协助义务导致按揭贷款不能及时获得、产生逾期交房违约金、产生逾期办证违约金、工程进度受阻等后果的，甲方应承担相应的损失赔偿责任。6、除本合同约定的挂靠管理费外，甲方不得再以任何名义向乙方收取其它费用，甲方也不享有本项目开发的任何利益。三、双方的其它权利义务：……3、关于挂靠管理费及税费：（1）原由罗国明单独出资兴建的商品房按原合同执行。（2）本协议签订后新报建部分的商品房，甲方按所销售商品房建筑面积30元/平方米的标准向乙方收取挂靠管理费（最终按确权或商品房测量成果报告中的建筑面积进行结算并多退少补）。（3）商品房销售所产生的税费由甲方代缴。在商品房销售过程中，每售出一个单元的商品房，甲方按购房成交价的15%先行提留税费，然后甲乙双方每个季度进行一次税费结算并多退少补。（4）如本项目的商品房直接过户到乙方名下，则甲方应配合办理相关手续，且甲方仍有权按该商品房建筑面积30元/平方米的标准向乙方收取挂靠管理费（最终按确权或商品房测量成果报告中的建筑面积进行结算并多退少补），相关税费按本协议第三条第3、（3）项的约定执行。4、本项目开发完成后，如有无法进行产权转移、亦不属于业主共有的地上构筑物或设施设备（如车位、会所、运动场所等），该等地上的构筑物或设施设备的所有权、使用权均归予乙方，甲方对此没有所有权、使用权，但甲方应积极配合乙方行使所有权、使用权及收益权，且甲方不能因此向乙方收取任何费用。5、甲方如存在债务纠纷，概不能侵犯到本项目及开发过程中的任何权益，否则，造成乙方损失的，甲方应按实向乙方进行赔偿。五、其它约定：1、本协议经双方签署或盖章即生效，至本协议约定事项全部完成时失效。2、本协议履行过程中如发生争议的，双方应本着友好协商的精神解决，无法协商解决的，任何一方均可向本项目所在地人民法院起诉。3、本协议与甲方与罗国明签订的合作开发原合同共同执行，如有抵触条款，均以本补充协议的约定为准。4、本协议中的罗国明和陈康贵此前关于开发本项目签订有《合作开发房地产协议书》，本协议中乙方的权利义务在罗国明和陈康贵内部则按该《合作开发房地产协议书》的约定为准并各自享有及承担。
2012年5月28日，盈正公司成立。
诉讼中，陈华柱陈述：成立盈正公司的资金全部是由其出资的，汤浩发仅为挂名的法定代表人。
2013年5月5日，盈正公司（甲方）与朱凤玲（乙方）签订《花季国际酒店合作经营合同》，合同约定如下：甲乙双方经充分协商，在平等、互利、自愿的前提下合作，双方均清楚了解本合同下酒店的状况及土地的法律性质，完全自愿履行本合同条款所设定的权利义务。本合同为内部共同参与出资、经营、收益的合作合同，所谓内部是指“自愿共同合作所组成的集合”。一、合作经营的酒店项目：甲乙双方合作经营的酒店项目是位于广州市花都区新华街新街大道东的“花季国际酒店”项目，该酒店项目由甲方预先垫资建设，乙方享有在合同约定时间内合法的占有权、使用权、收益权、处分权(以下统称所有权)。……三、酒店合作经营方式：1、甲方先行垫资酒店的全部建设资金，乙方同意参与合作经营后，可选择合适的酒店套间并支付合作款。酒店项目工程由甲方统一管理实施，工程竣工后交付乙方使用。2、甲方确认乙方为选定的酒店套间的所有权人，所有权期限自签订本合同之日起至2063年7月29日止。续期按国家政策补交相关费用，按面积分摊缴费后继续使用。3、双方确认乙方取得酒店套间所有权的依据为持有本合同及付款收据。4、本合同约定的酒店套间所有权人主体资格经甲方书面同意后可变更为第三人，后第三人取代乙方成为该酒店套间的新所有权人，享有本合同项下的全部权利义务。双方同意变更酒店套间所有权人资格的手续费为每次人民币3000元，手续费由乙方或乙方指定的第三人向甲方支付，甲方予以备案留档。5、甲方为酒店项目的合法所有权人，乙方签署本合同并付款后获得的酒店套间是酒店项目中的一部分，甲方依据本合同和收据确认乙方对酒店套间的所有权，双方不再办理其他契证，乙方对此予以同意并确认。6、甲方保证乙方在合同期内对合作经营酒店套间的占有、使用、收益和处分权；如遇政府征地拆迁，乙方选定的酒店套间的拆迁补偿全额归乙方，其他补偿均归甲方。四、酒店套间的选定：1、乙方确定选择的酒店套间为花季国际酒店套间16层11号房，建筑面积为53.59㎡，该套间按套计算合作款总额为148390元。2、乙方支付给甲方的首期合作款44500元于2013年5月5日前付清，甲方出具收据予以确认。3、乙方支付给甲方的二期合作款59300元于2013年5月28日前付清，甲方出具收据予以确认。4、乙方支付给甲方的三期合作款人民币44590元于2013年7月28日前付清，甲方出具收据予以确认。五、酒店套间的交付：l、甲方定于2014年3月30日前完成酒店项目工程。工程完工后10天内甲方书面通知乙方领取钥匙并交接酒店套间(工程提前完成，甲方书面通知日期为准)。2、乙方应按甲方书面通知的时间会同甲方按照本合同第二条约定的建设标准到现场验收酒店套间。乙方超过甲方书面通知交接酒店套间的时间后10天内，仍没有依约会同甲方办理现场交接，视为乙方同意并认可甲方已按本合同约定标准交付使用，确认酒店套间合格，并承担该酒店套间的权利和义务。3、双方现场交接有不符合本合同约定标准之情形的，甲方承担完善和维修责任直至达到本合同约定的标准，甲方承担完善和维修责任的期间不视为甲方逾期向乙方交付酒店套间。六、违约责任：1、甲方没有履行本合同约定，逾期交付酒店套间3个月属违约，应承担违约责任，从超过3个月次日起每逾期一日，甲方应按乙方实际交付总额的万分之二向乙方支付违约金，违约金支付至甲方实际向乙方交付酒店套间之日止(甲方承担完善和维修责任的期间不计付违约金)。……七、特别约定：1、乙方清楚知晓合作经营酒店项目所在地块的登记使用权情况、用地性质、规划情况，乙方不得以要求办理产权契证为由引起任何纠纷。如果国家政策允许办理乙方酒店套间产权证的，甲方应协助乙方办理相关手续，所需一切费用则由乙方承担。2、酒店项目的公共广场、停车场、绿化区、屋顶、外墙、走廊等除乙方酒店套间外的空间使用权及相关权益、收益均归属甲方所有，乙方予以确认。……。合同还对其它事项进行了约定。钟村社作为见证人在该合同底部盖章。
合同签订后，朱凤玲按约向盈正公司支付了合作款148390元。诉讼中，陈华柱确认：朱凤玲支付的合作款均由其收取。
诉讼中，钟村社陈述：涉案项目由钟村社与城建公司出地与罗国明合作开发，其与罗国明约定，涉案项目建成后，钟村社分配涉案项目一、二层。
因涉案项目未取得规划报建手续，广州市城市管理综合执法局花都分局作出穗综花强拆字〔2013〕新东0004号《强制拆除违法建设决定书》，决定对花季国际酒店项目强制拆除。2013年10月31日，该局对涉案项目开始实施拆除。
一审另查明，陈华柱因涉嫌合同诈骗罪于2013年9月14日被广州市公安局花都区分局刑事拘留，同年9月30日经广州市花都区人民检察院以非法吸收公众存款罪批准逮捕，同日被逮捕。2014年6月30日经广州市花都区人民检察院决定取保候审。广州市花都区人民检察院于2014年8月12日作出《不起诉决定书》，决定对陈华柱不起诉。
一审法院依职权向广州市人民检察院调取汤浩发在公安机关所作询问笔录，其陈述：陈华柱用其名义去注册了盈正公司，由其挂名法定代表人。涉案项目权属于钟村社和罗国明，由陈华柱负责建设开发，涉案项目使用人为钟村社、罗国明、陈华柱，管理人为陈华柱，涉案项目所销售的合作款是陈华柱通过盈正公司收取；汤浩发成为盈正公司法定代表人之后，陈华柱每月向汤浩发支付5000元或10000元，汤浩发主要负责拿相关的资料找钟村社的社长钟梓冠加盖钟村社的公章，以及维护涉案项目在建设中的正常秩序；自2012年9月份开始，陈华柱开始以盈正公司名义与社会人员签订合作经营合同，并通过盈正公司收取合作款；自2012年3月14日开始，广州市城市管理综合执法局花都分局多次向涉案项目发出《责令限期整改通知书》，汤浩发对此知情，同时其将该决定转达陈华柱，但是涉案项目仍然继续建设。
一审法院依职权向广州市人民检察院调取城建公司法定代表人梁丽甜在公安机关所作询问笔录，其陈述：涉案土地权属人为罗国明和钟村社，由罗国明和钟村社挂靠城建公司开发，城建公司对涉案项目的开发并不清楚。
一审法院依职权向广州市人民检察院调取陈康贵在公安机关所作询问笔录，其陈述：其为涉案项目的带资建筑商。2010年底，其与罗国明协商合作开发涉案土地，由其缴交土地出让金及契税，取得涉案土地的国有土地使用权。涉案项目的建设工程全部由陈康贵一人出资，其与罗国明协商涉案项目建成后的一、二层归钟村社所有，三至十八层归罗国明所有，陈康贵负责通过后期销售收取合作款来抵扣投资款。陈康贵由于身体情况，将涉案项目的建设交由陈华柱负责。
一审法院依职权向广州市人民检察院调取陈华柱在公安机关所作询问笔录，其陈述：涉案土地使用权人为钟村社与罗国明。涉案项目的合作开发由罗国明与其父亲陈康贵协商，后由于陈康贵的身体原因，由其出资建设并负责涉案项目的建筑工程。涉案项目建成后，地下一层为停车场，首层与第二层作为商铺归钟村社所有，三层之上由罗国明与其所有。
一审法院依职权向广州市人民检察院调取罗国明在公安机关所作询问笔录，其陈述：涉案土地是罗国明挂靠城建公司开发建设的，其实际土地使用权人是罗国明与钟村社。1992年罗国明与案外人王国华出资成立香港美崇有限公司，并由其与钟村社签订《合作开发自留地协议书》合作开发涉案土地内的2350平方米部分，至1998年建成两栋商住楼并交付使用。后由于资金问题，涉案土地剩余部分没有继续开发。1996年香港美崇有限公司解体后，法人代表人委托罗国明全权处理跟钟村社的合作开发项目，之后由罗国明个人出资承建该项目。2010年开始，罗国明与钟村社协商好由钟村社出地罗国明出资合作兴建涉案项目，钟村社要回第一层和第二层，其余归罗国明所有。2010年，罗国明将涉案项目开发建设权转包给陈康贵，由陈康贵出资建设涉案项目，建好后以不低于4000元/平方米的价格出售，由陈康贵负责销售，销售所得归陈康贵用以抵扣其开发建设涉案项目的投入资金，陈康贵收够建筑费后交回给罗国明销售。
经一审法院依法释明，朱凤玲表示：如果涉案合同无效，其不变更诉讼请求。
广州市花都区人民法院一审认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”朱凤玲与盈正公司签订的《花季国际酒店合作经营合同》中约定，朱凤玲只负责支付合作款后获得涉案项目固定套间的所有权，并不承担经营风险，因此朱凤玲与盈正公司签订的《花季国际酒店合作经营合同》应认定为房屋买卖合同。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：……（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”涉案项目因未办理规划报建手续，被广州市城市管理综合执法局花都分局认定为违法建筑并依法予以拆除，朱凤玲与盈正公司签订的《花季国际酒店项目合作合同》违反上述法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，该合同无效。故朱凤玲要求确认其与盈正公司于2013年5月5日签订的《花季国际酒店合作经营合同》无效的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因朱凤玲与盈正公司签订的《花季国际酒店合作经营合同》无效，根据上述法律规定，盈正公司应当返还朱凤玲支付的购房款，故朱凤玲要求盈正公司返还合作款148390元的诉讼请求有理，一审法院予以支持。
朱凤玲主张钟村社对返还合作款承担连带责任，一审法院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，根据钟村社、汤浩发、陈康贵、陈华柱、罗国明、城建公司的法定代表人梁丽甜的陈述，可以认定钟村社作为涉案土地使用权人，并未参与涉案项目的开发建设，根据其与罗国明的约定，在涉案项目建成后其可以分配一、二层，不承担经营风险。故根据上述规定，钟村社与罗国明之间关于涉案项目的合作开发的约定应认定为土地使用权转让合同。因此，朱凤玲要求钟村社对返还合作款承担连带责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。
《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”盈正公司作为汤浩发个人独资的自然人独资公司，汤浩发对朱凤玲与盈正公司之间签订《花季国际酒店合作经营合同》及合作款支付情况知情，且不能证明公司财产独立于其个人财产，依法应当对盈正公司的上述债务承担连带责任。而陈华柱作为盈正公司的实际出资人及合作款收取人亦应当对上述债务承担连带责任。
本案中，根据陈康贵与罗国明于2010年8月15日签订《合作开发房地产协议书》及城建公司与罗国明、陈康贵于2011年8月3日签订的《挂靠开发房地产合同补充协议》，同时结合城建公司法定代表人梁丽甜、钟村社、罗国明、陈华柱、陈康贵在公安机关所作询问笔录及在本案诉讼中所作陈述可以认定：城建公司由始至终对该项房地产开发既无实际投入亦不承担开发盈亏风险，从涉案用地的使用到相关房地产的开发仅属资质的被挂靠方而非实际的房产开发方，其收益数额固定，不随项目开发的盈亏增加或减少。罗国明作为涉案土地实际提供人、陈康贵作为涉案项目实际出资建设方，是涉案用地的实际合作开发方。而罗国明、陈康贵均不具备房地产开发经营资质，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十五条、第三十条及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，城建公司与罗国明、陈康贵于2011年8月3日签订的《挂靠开发房地产合同补充协议》的约定，其法律关系方面的约定内容均违反了法律的强制性规定，因此，该合同为无效合同。故朱凤玲要求城建公司对返还合作款承担连带责任的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。而罗国明、陈康贵作为涉案项目实际合作开发方应对外承担连带责任，因此朱凤玲要求罗国明、陈康贵对返还朱凤玲合作款承担连带责任的诉讼请求，合理合法，一审法院予以支持。
另，因朱凤玲与盈正公司签订的《花季国际酒店合作经营合同》无效，故朱凤玲要求盈正公司等原审被告向其支付违约金的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。
从朱凤玲与盈正公司签订的《花季国际酒店合作经营合同》第三条第5款、第七条第1款的约定可以看出，朱凤玲在签订该合同时已清楚知晓涉案项目登记使用权情况、用地性质、规划情况，亦明确知晓涉案项目无法办理房地产权，因此朱凤玲要求盈正公司等原审被告连带支付合作款148390元的利息的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。
盈正公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不履行到庭义务，一审法院依法缺席判决。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第二条、第三条、第六十三条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十五条、第三十条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条、第二十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院于2014年11月18日作出判决：一、确认朱凤玲与盈正公司于2013年5月5日签订的《花季国际酒店合作经营合同》无效；二、盈正公司于本判决发生法律效力之日起十日内向朱凤玲返还合作款148390元；三、汤浩发对盈正公司返还上述合作款148390元承担连带清偿责任；四、陈华柱对盈正公司返还上述合作款148390元承担连带清偿责任；五、陈康贵对盈正公司返还上述合作款148390元承担连带清偿责任；六、罗国明对盈正公司返还上述合作款148390元承担连带清偿责任；七、驳回朱凤玲的其他诉讼请求。案件受理费3268元，由盈正公司负担，汤浩发、陈康贵、陈华柱、罗国明承担连带责任。
朱凤玲不服一审判决，上诉请求：1、改判一审判决第七项为：盈正公司、汤浩发、钟村社、城建公司、陈华柱、陈康贵、罗国明连带支付朱凤玲利息（利息以148390元为基数自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清付之日止）；2、盈正公司、汤浩发、钟村社、城建公司、陈华柱、陈康贵、罗国明连带支付朱凤玲违约金（违约金以148390元为基数自起诉之日起按日万分之二计至清付之日止）；3、钟村社对盈正公司返还合作款148390元承担连带清偿责任；4、城建公司对盈正公司返还合作款148390元承担连带清偿责任；5、本案一、二审诉讼费由盈正公司、汤浩发、钟村社、城建公司、陈华柱、陈康贵、罗国明承担。
陈康贵、陈华柱不服一审判决，上诉请求：改判陈华柱、陈康贵无需承担责任。
汤浩发不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判汤浩发无须承担连带清偿责任；2、改判钟村社就涉案土地的价值范围内承担连带清偿责任；3、改判城建公司就涉案土地的价值范围内承担连带清偿责任。本案一、二审诉讼费用由朱凤玲、钟村社、城建公司承担。
罗国明不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第六项，改判驳回朱凤玲对罗国明的诉讼请求。2、本案的诉讼费用由朱凤玲负担。
本院二审查明：经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
陈华柱、陈康贵在二审中提交了如下证据：1、从陈华柱刑事案件中调取的《委托书》复印件，拟证明罗国明是美崇公司的代理人，其行为应当由美崇公司承担责任，罗国明不能被认定为土地使用权人；2、从香港公司注册处查册资料的原件，拟证明美崇公司作为主体的存在，从资料看出美崇公司有三个股东，故罗国明在侦查阶段所作的笔录是不属实的，美崇公司是必要的诉讼参与人。罗国明确认证据1属实，对证据2不清楚。朱凤玲称对证据的真实性不予确认，因为按照证据规则在香港形成的证据应当有公证的程序，并且证据2只有第一页盖了章。钟村社称对这两份证据不予确认，而对于罗国明与美崇公司的关系因时间太久不清楚。汤浩发、城建公司认为上述证据均不属于新证据，故不予质证。
罗国明在二审中提交如下证据：1、花季酒店设计图复印件；2、花季苑设计图纸的原件；3、咨询登记表复印件，证据1-3拟证明建设单位、施工单位与罗国明、陈康贵的合作项目没有关系；4、《关于新华街新街村用地的情况报告》，证明钟村社是商务酒店的建设人，其并非不知情。朱凤玲、汤浩发称对于证据1、2的真实性无法确认，对于证据3、4的真实性予以确认。陈华柱、陈康贵称对于证据1、2的关联性、真实性不予认可，确认证据3、4。钟村社对于以上证据无法确认真实性故不予认可，即使证据3、4有原件，钟村社也只是协助土地的受让方和投资人办理涉案地块的开发手续，并不能证明钟村社是涉案地块的实际开发人。城建公司称认可上述证据。
汤浩发、罗国明向本院提出上诉后向本院申请缓交诉讼费，在本院未予接纳其缓交诉讼费的申请后，汤浩发、罗国明未按《预交诉讼费通知单》在通知的期限内缴交本案的上诉案件受理费。
本院二审认为，汤浩发、罗国明未按《预交诉讼费通知单》在通知的期限内缴交上诉案件受理费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百五十四条第一款第（十一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十条第一款、《最高人民法院关于适用<诉讼费用交纳办法>的通知》第二条的规定，应按汤浩发、罗国明自动撤回上诉处理，故本案按汤浩发、罗国明自动撤回上诉处理（不再另行制作民事裁定书）。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕朱凤玲、陈康贵、陈华柱的上诉请求以及事实和理由进行，故本案的争议焦点为：一、朱凤玲主张钟村社、城镇公司因与盈正公司、陈康贵、陈华柱、罗国明共同侵权亦应连带赔偿其合作款本息是否成立？二、陈康贵、陈华柱是否应承担返还合作款的连带责任？评析如下：
首先，朱凤玲提起本案诉讼是基于其与盈正公司签订的《花季国际酒店合作经营合同》，这是本案的基本法律关系。由于双方在该合同约定朱凤玲只负责支付合作款后获得涉案项目固定套间的所有权，并不承担经营风险，因此一审法院认定朱凤玲与盈正公司签订的《花季国际酒店合作经营合同》为房屋买卖合同并无不当，各方当事人对此亦无异议，本院对此亦予以确认。由于该合同违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《中华人民共和国城市房地产管理法》第','2018-09-30
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