山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)晋03民终1161号
上诉人（原审原告）：肖生云，男，1955年1月5日生，汉族，湖北省十堰市人，现住湖北省十堰市。
委托诉讼代理人：王芦，山西真强律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨金明，男，1962年7月15日生，汉族，河北省临漳人，现住平定县。
委托诉讼代理人：张义龙，山西众晨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西汇鑫房地产开发集团有限公司（原阳泉市汇鑫房地产开发有限公司）。
法定代表人：李国希，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨志伟，男，该公司员工。
上诉人杨金明、肖生云因与被上诉人山西汇鑫房地产开发集团有限公司建设工程合同纠纷一案，由山西省平定县人民法院于2016年10月28日作出（2015）平民初字第00434号民事判决后，肖生云、杨金明均不服，向本院提起上诉，本院于2017年4月5日作出（2017）晋03民终142号民事裁定，发回原审法院重审。原审法院作出（2017）晋0321民初689号民事判决后，杨金明、肖生云仍不服，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肖生云及委托诉讼代理人王芦，上诉人杨金明及委托诉讼代理人张义龙、被上诉人山西汇鑫房地产开发集团有限公司委托诉讼代理人杨志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖生云上诉请求：1.请求依法维持山西省平定县人民法院（2017）晋0321民初689号民事判决书中判决的第一项；2.请求依法撤销判决第二项，改判杨金明、山西汇鑫房地产开发集团有限公司连带承担肖生云利息损失740503.7元及建筑材料等折款27288元；3.本案一、二审诉讼费用由杨金明、山西汇鑫房地产开发集团有限公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。首先，杨金明借用肖生云建筑材料，至今未予归还。有杨金明项目部的李付光等人出具的借条、收据共28份，该建筑材料的折价有李付光等人的签字，故肖生云要求支付建筑材料折价款27288元。其次，肖生云与杨金明签订的《建设工程施工合同》第六条第二十六款约定了工程款（进度款）的支付标准，即分阶段支付，一层封顶按主体完成付70%进度款，以后每一层封顶拨付70%进度款等，工程竣工后除留3%保证金，剩余款项在6个月内付清，3%保证金如无质量问题1年期满付清。2007年3月，平定县建筑工程质量监督站已经对主体工程进行了抽查，证明该主体工程已经完工，杨金明应按照合同约定向肖生云支付工程款，但杨金明并未依约支付。该工程在2008年杨金明已占有、使用，出售入住，应视为已经竣工验收，肖生云请求按照合同约定给付工程款，一审法院应予以支持。2.一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。而杨金明未按照合同约定向肖生云支付工程款，已经构成严重违约，并给肖生云造成了利息损失，因此要求杨金明承担利息损失740503.7元。未约定工程价款的利息，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息进行计算。对于工程价款的利息起算标准应从应付工程价款之日起进行计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定”利息从应付工程价款之日计付”。双方合同约定，当一层封顶，即按主体完成的70%进度款支付，故应当从2007年3月开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付肖生云，该笔利息损失算至2015年5月共计740503.7元。
杨金明辩称，1.河北省临漳县建筑公司在验收后已经支付一切工程款，所以没有拖欠肖生云工程款，而且已超付；2.没有借用肖生云的建筑材料；3.因合同无效，不存在支付利息的问题。
杨金明上诉请求：1、撤销（2017）晋0321民初字689号民事判决书，驳回肖生云的诉讼请求。2、诉讼费用由肖生云承担。事实和理由：1、本案已过诉讼时效。本案阳泉市中级人民法院作出（2010）阳民终字第0158号民事裁定书后，2010年，原告肖生云提出撤诉，撤诉后2015年再次向平定县人民法院诉讼，中间长达5年时间，肖生云未向杨金明及山西汇鑫房地产开发集团有限公司主张过权利，根据法律规定，已过诉讼时效，请驳回原告的起诉。2、本案肖生云诉讼主体不当。本案争议的众美小区3号住宅楼施工合同的发包人为山西汇鑫房地产开发集团有限公司，承包人是河北省临漳县建筑公司，肖生云不是合同当事人，仅仅是河北省临漳县建筑公司的施工代理人，根据合同的相对性，肖生云以个人名义起诉，主体不当。一审法院以肖生云系借用河北省临漳县建筑公司资质，认定建设施工合同无效，适用法律错误。根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》，即使认定合同无效，也是合同当事人之间进行结算，即合同无效的当事人应该为发包人山西汇鑫房地产开发集团有限公司，承包人河北省临漳县建筑公司，而非实际施工人，根据该司法解释二十六条规定，实际施工人只有在违法分包、违法转包的情况下才能作为原告起诉，本案不符合法律规定。3、杨金明不是本案适格主体。杨金明仅仅是山西汇鑫房地产开发集团有限公司的代理人，合同以及付款行为是一种职务行为，与肖生云不具有直接的合同关系，不是施工合同的当事人，对本案所涉工程款不具有给付义务，不应成为本案被告，肖生云起诉杨金明为被告属主体不当。4、发包人山西汇鑫房地产开发集团有限公司已经与承包人是河北省临漳县建筑公司办理结算手续，如法院认为肖生云系借用河北省临漳县建筑公司资质，肖生云应基于借用关系起诉河北省临漳县建筑公司，而非起诉山西汇鑫房地产开发集团有限公司及其代理人杨金明。5、肖生云仅仅履行了部分合同义务，中途离开工地，未完成合同全部工程，很多剩余工程是由别的工程队完成的，房地产公司已经将该部分工程款支付给实际施工人，肖生云无权主张别人完成工程的工程款。肖生云应当举证证实其实际施工的工程范围和工程量，而不是仅仅根据合同单价乘以合同面积来确认工程价款，否则导致工程价款无法确定，其诉讼请求不应予以支持。最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。肖生云如果主张发包方给付工程款，应举证证实其全部按施工合同履行了义务，应提供双方确认的实际完成工程量的施工签证和竣工决算文件等相关证据，否则，其诉讼请求不应予以支持。6、对于肖生云实际施工应付的工程款杨金明已经超付，不存在拖欠工程款的事实。庭审中，杨金明提出除已支付肖生云工程款及剩余工程（地暖、塑钢门窗）款和支付的电工工资、维修费等共计740528元，代缴税费、代河北省临漳县建筑公司扣管理费，已超付工程款。
肖生云辩称，1、肖生云是涉案工程的实际施工人，在签订合同过程中，因肖生云系个人，没有承揽工程资质，因此同意杨金明的要求，挂靠河北省临漳县建筑公司与杨金明签订《建设工程施工合同》及《施工附加协议》。肖生云与河北省临漳县建筑公司未签订过任何形式的合同，在工程建设过程中，河北省临漳县建筑公司从未出现过，施工人员都是肖生云雇佣，杨金明付款也是直接支付给肖生云。河北省临漳县建筑公司仅仅是因为竣工验收需要，提供印章，根本没有参与工程施工过程。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为杨金明主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。肖生云以自己名义起诉，完全符合法律规定。本案从2009年开始，已经过多次审理，已经查明杨金明是挂靠山西汇鑫房地产开发集团有限公司进行项目开发，工程实际为杨金明所有。杨金明借用山西汇鑫房地产开发集团有限公司资质开发项目，山西汇鑫房地产开发集团有限公司应对拖欠肖生云的工程款承担连带偿还责任。2、本案涉案工程造价争议问题。肖生云提供的证据：《施工协议》、《施工附加协议》、山西省平定县司法鉴定中心《司法鉴定书》，完全可以证明涉案工程的工程造价，肖生云举证义务已经完成。肖生云在2008年3月2日、2008年4月15日分别将涉案工程钥匙全部交付杨金明，工程已经完工。杨金明在一审中没有说明没有施工的工程具体是哪些，而杨金明提供的证据仅仅是所谓支付工程款的收条，不仅真实性无法核实，更证明不了哪些工程不是肖生云施工的。另外，这些收条的出具时间均为2006年和2007年，此时正是肖生云的施工时间，不仅与杨金明主张的时间不吻合，更是不符合常理。杨金明又提出肖生云没有完成塑钢门窗、地暖施工，但根据《施工附加协议》约定，塑钢门窗、地暖本身就是由杨金明外包。3、关于杨金明已付工程款问题。在施工协议中不仅明确约定了地暖、塑钢门窗是由杨金明指定单位施工，而且在施工过程中某些施工队的工程款比如水电工资也是由杨金明直接支付，上述付款全部作为已付肖生云工程款。杨金明提供74万余元的收条，该部分水电工资没有一份有肖生云的签字。相应的付款已经计入了肖生云的已付工程款中，杨金明提供的74万余元就是重复计算。本案一审过程中，肖生云与杨金明曾庭下对过账，杨金明实际已付款仅为282万余元，而且其中采暖、塑钢门窗、水电工资、土建工资，肖生云多次向杨金明出具了90248.69元的收据，但杨金明拒不出具书面文件，也不向法庭确认。4、在原一审及二审过程中，杨金明从未提出诉讼时效问题，杨金明已经丧失提出诉讼时效的权利。本案纠纷从2008年开始之后，2009年提起诉讼，阳泉市中级人民法院于2010年发回重审，后因送达问题，案件一直停滞，2015年3月24日肖生云撤回起诉。之后肖生云于2015年年底提起本次诉讼。因此，肖生云一直在主张权利，本案诉讼时效不存在问题。
山西汇鑫房地产开发集团有限公司辩称，该公司只针对临漳县建筑公司，与杨金明、肖生云的事无关，故不应承担连带责任。另外，认可杨金明的意见，不存在欠肖生云工程款的事实，应驳回肖生云诉讼请求。
肖生云一审起诉请求：1、依法判令杨金明、山西汇鑫房地产开发集团有限公司连带给付其所欠肖生云工程款1168615.94元、借用肖生云建筑材料等折款27288元及利息损失740503.7元，本息共计请求给付肖生云19364**.6元；2、判令杨金明、山西汇鑫房地产开发集团有限公司给付肖生云变更工程造价鉴定费8000元；3、判令本案诉讼费由杨金明、山西汇鑫房地产开发集团有限公司承担。
一审法院认定事实，原告肖生云、被告杨金明对建设工程施工合同、施工附加协议、山西省平定司法鉴定中心作出的建筑工程造价司法鉴定意见书、两份交钥匙证明的真实性予以认可，该院予以认定。诉讼中，根据阳泉市中级人民法院的发还意见，组织双方当事人就原告肖生云施工的众美小区3号住宅楼施工实际工程量以及被告杨金明垫付的各种款项进行质证，并建议双方应对其审计或鉴定，但双方均对对方提出的证据在质证中不予认可，故无法进行审计或鉴定。据此该院认定的事实为：2006年6月21日，原告肖生云以河北省临漳县建筑公司的名义与被告杨金明以被告汇鑫公司（原阳泉市汇鑫房地产开发有限公司）的名义签订了建设工程施工合同及施工附加协议，原告肖生云及被告杨金明双方分别在合同中盖章。上述合同中约定工程名称为众美小区3号住宅楼工程，建筑面积6221.15平方米，承建范围为施工图纸以内的全部工程量，并且约定了具体工程范围，工程价款为3919324.5元，工期为一年，付款方式为一层封顶按主体完成付70%进度款，以后每干一层（封顶）拔付70%进度款等，工程竣工后除留3%保修金，剩余款项在6个月内付清，3%保修金如无质量问题一年期满付清保修金，同时对施工期间工程量增减及材料质量、安全义务等均做了明确约定，合同签订后，原告肖生云即组织施工人员进行施工，期间，原、被告双方对施工范围做了部分变更，原告肖生云在合同约定的工期内完工，但双方在工程完工后未对工程做结算，亦未对工程进行竣工验收。但现该工程即平定众美小区3号楼住宅楼已经销售并入住。双方在合同履行期间，以被告杨金明或众美小区项目部的名义给付原告肖生云现金或代肖生云支付材料款、塔吊租金、挖机款，水电费等共计工程款2990538.57元。在原审诉讼中经原告申请法院依法委托山西省平定司法鉴定中心对双方在施工中变更工程造价进行了鉴定，结论为平定众美小区3号楼变更工程造价为239830.01元。原告肖生云支付鉴定费8000元。
一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，该建设工程施工合同无效。原告肖生云无施工资质而以有资质的建筑工程施工企业名义与被告杨金明以被告汇鑫公司（原阳泉市汇鑫房地产开发有限公司）名义签订的建设工程施工合同应属无效。其建设工程竣工后，虽未经竣工验收，但该建筑现己擅自使用、转移占有并己出售且入住，应视为已竣工验收，原告请求参照合同约定给付工程价款，应予支持。被告杨金明和被告汇鑫公司应连带给付原告所欠的工程款。被告杨金明称其代原告支付了部分工程款，现原告已超额支取工程款，现有证据无法充分证实，且双方又不能协商一致对工程进行结算，故被告杨金明的抗辩意见不予采信。原告要求被告支付其借用建筑材料等折款27288元及利息损失740503.7元之请求，无确切有效证据予以证实，不予支持。对原告要求被告给付变更工程造价鉴定费8000元之请求，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十三条、第十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨金明于本判决书生效后十日内给付原告肖生云工程款1168615.94元和鉴定费8000元；二、被告山西汇鑫房地产开发集团有限公司对上述第一项承担连带给付责任；三、驳回原告肖生云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费15390元，由二被告连带负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为，关于本案争议的焦点：1.主体资格问题。上诉人肖生云以河北省临漳县建筑公司的名义与上诉人杨金明以被上诉人山西汇鑫房地产开发集团有限公司（原阳泉市汇鑫房地产开发有限公司）的名义签订《建设工程施工合同》和《施工附加协议》的事实存在，杨金明、肖生云分别不具备发包、施资格，二上诉人借用他人资质签订合同的行为已违反法律规定，故应认定合同无效。在实际履行过程中，肖生云雇佣人员进行施工，杨金明直接支付肖生云工程进度款，因此，在众美小区3号住宅楼工程中肖生云为实际的施工方，杨金明为发包方。根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》第二十六条第二款的规定，杨金明作为发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人肖生云承担责任，山西汇鑫房地产开发集团有限公司作为杨金明的借用资质单位应对此承担连带责任。一审对此认定并无不当。2.关于欠付工程款及建筑材料折价款问题。肖生云提出杨金明借用建筑材料等折款27288元，但提供的收条、收据均无杨金明签字，双方对此也无约定，杨金明不予认可，故其证据不足，本院不予支持。杨金明个人或以众美小区项目部的名义给付肖生云现金或代肖生云支付材料款、塔吊租金、挖机款，水电费等共计工程款2990538.57元，以及对变更工程造价经山西省平定司法鉴定中心进行鉴定后结论为239830.01元的事实双方均认可，且双方在合同中对工程总造价有明确约定，即：建筑面积6221.15平方米，承建范围为施工图纸以内的全部工程量，工程价款为3919324.5元，综上，一审认定杨金明应给付肖生云工程款1168615.94元，并无不当。杨金明提出由于肖生云中途离开工地，又将剩余工程包给他人的工程款和支付工程项目中的门窗维修费等共计740528元应在本案所涉工程款中核减，另加代缴税费、代扣管理费，总计已超付工程款的理由，因肖生云于2008年3、4月将小区钥匙交付杨金明一方，而杨金明对该部分款项提供的收据、收条上显示的时间均是在肖生云交钥匙期间，并无肖生云一方的签字，且双方在施工附加合同中均约定了具体施工范围和项目，在双方核对已付款时也均是以肖生云签字的凭证为据，代付税款、代扣管理费，杨金明均无相关证据证明应由肖生云承担，故杨金明认为超付肖生云工程款的理由不能成立。3.关于利息的计算及承担。因双方对工程全部交付的时间和部分工程量存有异议，对工程款一直未进行结算，肖生云利息损失无法确定，肖生云要求杨金明支付利息主张缺乏依据，本院不予支持。4.关于诉讼时效问题，肖生云于2009年与杨金明及山西汇鑫房地产开发集团有限公司就工程欠款纠纷提起诉讼，因不服一审法院判决提起上诉，2010年本院发回一审法院后，一审期间，肖生云于2015年撤回起诉，同年又起诉，形成本案诉讼。期间诉讼时效连续中断，本案肖生云要求支付所欠工程款的主张未超过诉讼时效，应受法律保护。
综上所述，杨金明、肖生云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15390元，由杨金明负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡旭辉
审判员 张卫华
审判员 贾志强
二〇一七年十二月二十二日
书记员 任茹玉