甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终135号
上诉人（原审原告）兰州农村商业银行股份有限公司，住所地兰州市城关区庆阳路75-3号。
法定代表人康欣，该公司董事长。
委托代理人秋炳，甘肃金城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）甘肃东海投资控股集团有限公司，住所地兰州市七里河区西津西路422号。
法定代表人王国珍，该公司经理。
委托代理人王东山。
上诉人（原审被告）张银海。
委托代理人王东山。
上诉人（原审被告）王国珍。
委托代理人王东山。
上诉人（原审被告）张海燕。
委托代理人王东山。
上诉人（原审被告）兰州金邦物资有限责任公司，住所地兰州市七里河区西津西路520号。
法定代表人刘永香，该公司董事长。
委托代理人赵斌，甘肃法成律师事务所律师。
委托代理人王诗童，甘肃法成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘永香。
委托代理人赵斌，甘肃法成律师事务所律师。
委托代理人王诗童，甘肃法成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）姜博。
委托代理人赵斌，甘肃法成律师事务所律师。
委托代理人王诗童，甘肃法成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兰州恒汇通工贸有限公司，住所地兰州市七里河区金雨大厦东21C。
法定代表人鲁彦林，该公司董事长。
委托代理人徐述云，甘肃国英律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鲁彦祥。
委托代理人徐述云，甘肃国英律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鲁彦林。
委托代理人徐述云，甘肃国英律师事务所律师。
上诉人兰州农村商业银行股份有限公司（以下简称兰州农商行）(原兰州市安宁区农村信用合作联社,以下简称安宁区农信社）、上诉人甘肃东海投资控股集团有限公司（以下简称东海公司）、张银海、王国珍、张海燕、上诉人兰州金邦物资有限责任公司（以下简称金邦公司）、刘永香、姜博为与被上诉人兰州恒汇通工贸有限公司（以下简称恒汇通公司）、鲁彦林、鲁彦祥借款合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2015）兰民二初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年4月13日公开开庭进行了审理，兰州农商行委托代理人秋炳，东海公司、张银海、王国珍、张海燕委托代理人王东山，金邦公司、刘永香、姜博委托代理人赵斌、王诗童，恒汇通公司、鲁彦林、鲁彦祥委托代理人徐述云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年7月18日，兰州钢顺源商贸有限公司（以下简称钢顺源公司）、金邦公司、甘肃东海新发商贸有限公司（以下简称东海新发公司）签订联保小组合作协议，约定上述三公司自愿组成联保小组，在安宁区农信社贷款中承担连带保证责任。
2013年7月27日，安宁区农信社分别与东海新发公司、金邦公司、钢顺源公司签订了编号为ZB041612013001的《最高额保证担保合同》，与张海燕、张银海、王国珍签订了编号为ZB041612013002的《最高额保证担保合同》，与刘永香、姜博签订了编号为ZB041612013003的《最高额保证担保合同》，与鲁彦林、鲁彦祥签订了编号为ZB041612013004的《最高额保证担保合同》，分别约定东海新发公司、金邦公司、钢顺源公司、张海燕、张银海、王国珍、刘永香、姜博、鲁彦林、鲁彦祥为钢顺源公司自2013年7月27日起至2015年7月27日止在安宁区农信社办理的各类借款业务承担连带保证责任，并约定履行该合同发生的争议，选择在债权人住所地法院通过诉讼解决。
2014年4月25日，安宁区农信社与恒汇通公司签订《最高额抵押担保合同》，约定由恒汇通公司以价值95336174元的钢材为其公司在2014年4月25日起至2015年4月25日发生的各类借款业务最高余额5000万提供抵押担保，并在工商机关办理了抵押登记。2015年6月29日，安宁区农信社又与恒汇通公司签订编号为2015001《抵押担保合同》，约定编号为2015-001，2015-002的借款合同（其中两份承兑协议的编号）以恒汇通公司的机器设备作为抵押承担抵押担保责任，并办理了动产抵押登记。
2014年11月26日起至2015年3月9日期间，恒汇通公司与安宁区农信社签订11份《承兑汇票承兑协议》，约定恒汇通公司在安宁区农信社处申请开具银行承兑汇票总额共计为5200万元，敞口部分资金为1560万元。根据该11份协议第六条第（二）项之规定，承兑人所垫付票款自付款之日起转作申请人逾期贷款，并按规定按照日息万分之五计收逾期利息，并承担合同项下的债务本金、利息、罚息及诉讼费、律师费等实现债权的一切费用。不需要通知申请人和另行签订贷款合同。上述承兑汇票于2015年5月26日至2015年9月9日期间分别到期，截至2015年10月23日，恒汇通公司已偿还敞口部分资金1243000元，剩余14357000元及利息至今尚未偿还。
该院另查明，2013年12月18日兰州市工商行政管理局七里河分局作出《内资公司变更通知书》，钢顺源公司更名为恒汇通公司。2013年11月06日兰州市工商行政管理局作出《内资公司变更通知书》，东海新发公司更名为东海公司。
2015年6月29日，安宁区农信社和恒汇通公司、甘肃钢顺源物资贸易有限公司签订抵债协议一份，约定以恒汇通公司和甘肃钢顺源物资贸易有限责任公司名下的钢材848张（含卷材），约合714.339吨抵偿恒汇通公司在安宁区农信社办理11笔汇票的敞口部分。但该抵债协议未实际履行。
2015年7月17日，安宁区农信社与甘肃金城律师事务所签订《民事委托合同》，双方约定由该所代理本案诉讼，安宁区农信社缴纳律师费191000元。
2015年7月16日，安宁区农信社诉至原审法院，请求判令：1、恒汇通公司偿还敞口部分资金14567000元，截止2015年9月9日利息370333元，之后利随本清（按每日万分之五的标准），律师费191000元；2、安宁区农信社就恒汇通公司提供的抵押物拍卖、变卖所得优先受偿；3、东海公司、金邦公司、张银海、王国珍、张海燕、刘永香、姜博、鲁彦林、鲁彦祥对上述债务承担连带清偿责任；4、各被告承担本案诉讼费。
原审法院认为：根据2013年12月18日兰州市工商行政管理局七里河分局作出的《内资公司变更通知书》，钢顺源公司更名为恒汇通公司，因此，恒汇通公司承继了钢顺源公司的权利与义务，故以钢顺源公司名义签订的合同仍应由恒汇通公司承担。本案以恒汇通公司作为被告，主体资格适格。同理，根据2013年11月06日兰州市工商行政管理局作出《内资公司变更通知书》，东海新发公司更名为甘肃东海投资控股集团有限公司，其权利义务应由东海公司承担。
对于恒汇通公司、鲁彦林、鲁彦祥提出本案存在仲裁前置程序，原审法院无管辖权的问题，根据各保证人与安宁区农信社签订的《最高额保证担保合同》中第十二条约定，发生争议通过诉讼方式解决争议，应视为当事人约定通过诉讼方式解决争议，故对该抗辩理由不予支持。
安宁区农信社与恒汇通公司签订的《承兑汇票承兑协议》，系当事人之间真实的意思表示，不违反法律的禁止性规定，为有效合同。根据安宁区农信社提供的11份《承兑汇票承兑协议》以及银行承兑汇票业务通知书、承兑汇票、托收凭证等证据，充分证明恒汇通公司已经收到承兑汇票，且安宁区农信社对上述承兑汇票已经发生了承兑和垫付，根据承兑协议约定，该垫付款形成恒汇通公司的贷款。经法庭核对，恒汇通公司欠付安宁区农信社本金为14357000元。恒汇通公司未及时支付借款及利息已构成违约，应对上述借款及利息承担清偿责任。
对于承兑汇票发生垫付后的利息计算，安宁区农信社根据恒汇通公司与其在承兑协议约定，要求按照每日万分之五计算利息，对此恒汇通公司提出该利息约定过高，要求法庭予以调整。该院认为，双方约定承兑汇票发生垫付后转做恒汇通公司的逾期贷款，对于利息的计算，应参照中国人民银行同期逾期贷款罚息，即同期贷款基准利率上浮50%的标准予以确定，故应按照年利息9%计算。经计算，截止2015年9月9日，欠付利息为184447元。
关于各保证人是否承担保证责任的问题。金邦公司、刘永香、姜博、东海公司、张银海、王国珍、张海燕提出，根据安宁区农信社与恒汇通公司签订的《承兑汇票承兑协议》第七条“本协议项下的银行承兑汇票的担保方式为（抵押／质押）担保，担保合同另行签订。”约定内容，认为恒汇通公司与安宁区农信社约定了抵押和质押两种担保方式，未约定保证，且安宁区农信社与恒汇通公司签订承兑协议时是以最高额抵押担保为基础的，而并非《最高额保证担保合同》，故其不承担责任。该院认为，根据各保证人与安宁区农信社签订的《最高额保证担保合同》第一条约定，各保证人保证恒汇通公司自2013年7月27日起至2015年7月27日止在安宁区农信社处办理的各类借款业务，所形成的债务的最高余额人民币一亿元整提供保证担保。该约定中上述各保证人对恒汇通公司向安宁区农信社的借款承担保证责任的意思表示具体、明确，不违反法律禁止性规定，为有效合同，只要是发生在最高额保证期间内，不超过最高限额一亿元的债务，最高额保证人均应承担保证责任，且《承兑汇票承兑协议》中也未明确排除保证的适用，东海公司、金邦公司、鲁彦祥、鲁彦林、张银海、王国珍、张海燕、刘永香、姜博应对其保证期限内即2013年7月27日至2015年7月27日的借款承担连带保证责任，故对该抗辩理由不予采信。
对于各保证人承担保证责任范围的问题。根据《承兑汇票承兑协议》第六条第二款约定，“承兑人所垫付票款自付款之日起转作申请人逾期贷款，并按有关规定按照万分之五（日息）计收逾期利息，并承担合同项下的债务本金、利息、罚息及实现债权和抵押权的一切费用。不需要通知申请人和另签贷款合同。”该院认为，根据银行承兑汇票的性质，票据开出后并不必然发生借款关系，该承兑汇票的敞口部分资金在安宁区农信社垫付票款之日起，才转为借贷合同关系。该借贷关系成立的基础为票据到期且承兑人对该票据的付款进行了垫付，因此在到期日前，并没有发生借款行为。承兑汇票到期之后，则借款关系成立，故《最高额保证担保合同》所担保的主债权为原告的垫付票款，即借款合同中的债权。根据《最高额保证担保合同》第一条，各保证人保证恒汇通公司自2013年7月27日起至2015年7月27日止，在安宁区农信社处办理的各类借款业务，所形成的债务的最高余额人民币一亿元整提供保证担保。故根据承兑协议的内容和最高额保证担保合同中约定的保证期间可以认定，本案各保证人对恒汇通公司自2013年7月27日至2015年7月27日期间内到期的票据垫付款负有保证责任。而根据安宁区农信社提供的承兑汇票显示，案涉承兑汇票在2015年7月27日之前到期的垫付金额为共计8467000元，故各保证人对票据垫付款8467000元及利息承担连带清偿责任，对超过保证期间的借款再不予承担保证责任。
根据恒汇通公司与安宁区农信社签订的《最高额抵押担保合同》约定，由恒汇通公司以价值95336174元的钢材为其公司在2014年4月25日起至2015年4月25日发生的借款业务最高余额5000万提供抵押担保，而根据承兑汇票显示，票据最早到期日为2015年5月26日。该院认为，在担保期间因承兑汇票均未到期，亦未发生垫付票款行为，因在此期间未发生借款业务，故对原告提出其享有恒汇通公司提供的的价值95336174元的钢材所得价款优先受偿权的诉请不予支持。
根据2015年6月29日安宁区农信社与恒汇通公司签订的《抵押担保合同》中对编号为2015-001和2015-002的借款合同进行担保，该两份承兑协议中，垫款金额为300万元，因此恒汇通公司应以其登记的机器设备为上述300万元借款及利息承担抵押担保责任。
关于金邦公司、刘永香、姜博、东海公司、张银海、王国珍、张海燕提出，根据恒汇通公司与安宁区农信社签订的《最高额抵押担保合同》，由恒汇通公司以价值95336174元的钢材为其公司借款业务最高余额5000万提供抵押担保，并认为安宁区农信社可以通过实现抵押权的方式实现债权，故认为其不应承担连带保证责任。该院认为，因在恒汇通公司提供的抵押物担保期间未发生借款业务，该院对原告提出其享有价值95336174元的钢材所得价款优先受偿权的诉请也未予以支持，对恒汇通公司抵押登记的机器设备为垫付款300万元予以支持。根据《物权法》第176条之规定，被担保的债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人的保证担保的，约定不明时债权人应当先就物的担保实现债权，本案中，安宁区农信社先对恒汇通公司提供的抵押物以其登记的机器设备担保实现债权，对无法实现的其余债权，本案各保证人仍应在最高额一亿元范围内承担连带保证责任，且各保证人也未提供证据证明安宁区农信社作为债权人放弃了物的担保，故对该抗辩理由不予采信。
关于金邦公司、刘永香、姜博提出从《抵债协议》来看，原告所主张的1560万元敞口资金已获得抵债清偿，其不应承担保证责任的抗辩理由。该院认为，《抵债协议》并不能证明恒汇通公司已履行了债务，故对该抗辩理由不予支持。
根据《承兑汇票承兑协议》第六条第二款，《最高额保证担保合同》第四条、《最高额抵押担保合同》第四条，安宁区农信社依约诉请债务人及保证人承担安宁区农信社的律师费191000元，该约定不违反法律禁止性规定，该院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、第二十七条、第五十九条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，判决：1、恒汇通公司于该判决生效后十日内偿还安宁区农信社14357000元、利息184447元（利息计算截至2015年9月9日），并承担自2015年9月9日至实际清偿之日的逾期利息（按年息9%计算利息），律师费191000元；2、安宁区农信社享有恒汇通公司对300万元借款所提供抵押物（兰七动押2015-620103000086号）的抵押权，有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。3、上述债务，其中本金8467000元及利息扣除第二项抵押物清偿部分，由东海公司、金邦公司、鲁彦林、鲁彦祥、张银海、王国珍、张海燕、刘永香、姜博承担连带清偿责任。4、驳回安宁区农信社的其他诉讼请求。
案件受理费112570元，保全费5000元，由恒汇通公司、东海公司、金邦公司、鲁彦林、鲁彦祥、张银海、王国珍、张海燕、刘永香、姜博共同承担。
兰州农商行（原安宁区农信社）、东海公司、张银海、王国珍、张海燕、金邦公司、刘永香、姜博均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。
兰州农商行（原安宁区农信社）上诉称：1、原审法院按照年利率9%核定本案垫款部分的利息没有事实依据和法律依据。首先恒汇通公司承担自垫款之日起每日万分之五的逾期利息是双方合同的明确约定，不违反法律规定。其次本案是申请银行承兑汇票业务，它区别于普通的其他借款业务，在结算时应当依据人民银行《支付结算管理办法》中关于银行承兑汇票业务的规定进行结算。2、原审法院认为2015年7月27日以后到期的承兑汇票，各担保人不承担担保责任与事实不符。东海公司、金邦公司、张海燕、张银海、王国珍、刘永香、姜博、鲁彦林、鲁彦祥承诺为恒汇通公司在安宁区农信社处从2013年7月27日到2015年7月27日期间办理的各项借款业务（含银行承兑汇票申请时的敞口部分的资金）总额一亿元承担保证还款责任。原审法院认为票据开出后并不必然发生借款法律关系错误，进而将2015年1月28日、2015年3月6日、2015年3月9日恒汇通公司与安宁区农信社签订的承兑协议而签发的承兑汇票的敞口部分资金排除在担保合同之外不符合法律规定和合同约定。依据承兑协议的约定汇票承兑申请人只需缴纳70%的部分保证金，银行便可以签发承兑汇票。汇票承兑申请人未缴纳的30%的保证金即为敞口部分的资金，这些资金便是银行融资的借款，汇票承兑申请人承诺在票据到期日前偿还，保证人对该借款承担保证责任。因此《承兑汇票承兑协议》一经签订，双方当事人便发生了借款法律关系。请求本院：1、改判恒汇通公司按照日万分之五承担承担垫款利息。2、改判东海公司、金邦公司、张海燕、张银海、王国珍、刘永香、姜博、鲁彦林、鲁彦祥对本案恒汇通公司所有债务（含本金、利息、律师费及诉讼费等）承担连带清偿责任。3、二审诉讼费用由恒汇通公司、东海公司、金邦公司、张银海、王国珍、张海燕、刘永香、姜博、鲁彦林、鲁彦祥承担。
针对兰州农商行（原安宁区农信社）的上诉，东海公司、张银海、王国珍、张海燕共同答辩称：原审判决认定汇票承兑以后才形成借款法律关系错误，进而将最高额抵押合同排除在外，否定安宁区农信社就抵押物优先受偿的抵押权错误；东海公司、张银海、王国珍、张海燕不应当承担保证责任，因此对利息部分也不应当承担责任。
针对兰州农商行（原安宁区农信社）的上诉，金邦公司、刘永香、姜博共同答辩称：安宁区农信社按日万分之五计算利息的上诉主张与法相悖，其所依据的人民银行《支付结算办法》中的有关规定已被后来中国人民银行发布实施的《关于人民币贷款利率有关问题的通知》修改，不能作为其主张的依据。且安宁区农信社与恒汇通公司没有签订借款合同，也没有约定借款利率，原审判决以6%作为基准利率上浮50%没有事实和法律依据；金邦公司、刘永香、姜博对于2015年7月27日前后到期的承兑汇票均不应承担保证责任。
针对兰州农商行（原安宁区农信社）的上诉，恒汇通公司、鲁彦祥、鲁彦林共同答辩称：安宁区农信社按照每日万分之五的标准主张违约金的上诉理由不成立，安宁区农信社适用的法律规定已经废止，且该约定是安宁区农信社提供的格式合同，违反法律规定，该违约金约定过高，应当给予减少。各保证人应当承担保证责任。
东海公司、张银海、王国珍、张海燕共同上诉称：原审判决东海公司、张银海、王国珍、张海燕承担连带清偿责任错误。1、本案中涉及的借款是通过《承兑汇票承兑协议》转化而来，《承兑汇票承兑协议》是本案的主合同，其本身也是一种保证合同，在银行承兑发生后合同的实质内容发生了重大变更，这种变更已经涉及到保证人的切身利益，但债权人与债务人未告知保证人上述情况，更未取得保证人的书面同意，所以东海公司、张银海、王国珍、张海燕不应承担保证责任。2、一审法院依照时间段将《最高额抵押担保合同》否定，不仅使安宁区农信社的权益得不到维护，反而严重的损害了东海公司、张银海、王国珍、张海燕的权益。首先，安宁区农信社和恒汇通公司均认可《最高额抵押担保合同》及《动产抵押登记》对恒汇通公司《承兑汇票承兑协议》所产生的债务提供抵押担保的事实，原审法院应直接予以认定；其次，抵押担保合同中约定的期限先于债权合同到期的并不必然导致担保物权的灭失，最高额抵押作为担保物权的一种，其灭失必然是因为物权原因行为；第三，从《承兑汇票承兑协议》签订开始，《承兑汇票承兑协议》中载明的敞口部分就已经明晰，故银行的债权在此时已经形成，债务人应当履行补足敞口部分的资金的合同责任，并非原审法院认为的在票据付款后才形成借贷关系，因而《最高额抵押担保合同》的担保效力是从《承兑汇票承兑协议》签订就开始的，所以根据《物权法》176条的规定，由于存在价值将近一个亿的物的抵押担保，安宁区农信社可以据此实现债权，保证人不需要承担保证责任。3、安宁区农信社与恒汇通公司以及甘肃钢顺源公司签订的债务抵顶协议，约定用甘肃钢顺源物资公司的714.339吨钢材抵偿恒汇通公司对信用合作社的欠款，说明安宁区农信社与恒汇通公司对于他们之间的债务已经进行了处理，此协议签订后债权人与债务人之间形成了新的债权债务关系，保证人的保证责任已经免除。综上请求：撤销原审判决第三项，改判东海公司、张银海、王国珍、张海燕不承担连带清偿责任，一、二审全部诉讼费用由安宁区农信社、恒汇通公司、鲁彦林、鲁彦祥承担。
针对东海公司、张银海、王国珍、张海燕的上诉，兰州农商行（原安宁区农信社）答辩称：原审判决认定事实错误，只要恒汇通公司拿到汇票，安宁区农信社就履行了合同义务。《承兑汇票承兑协议》不是担保合同。最高额抵押合同确实存在，安宁区农信社并没有放弃物的担保，700多吨钢材正在保全中，东海公司、张银海、王国珍、张海燕认为其不应承担保证责任的上诉理由不能成立。
针对东海公司、张银海、王国珍、张海燕的上诉，金邦公司、刘永香、姜博共同答辩称：没有意见。
针对东海公司、张银海、王国珍、张海燕的上诉，恒汇通公司、鲁彦林、鲁彦祥共同答辩称：东海公司、张银海、王国珍、张海燕与安宁区农信社签订的综合授信合作协议书、最高额保证担保合同、承诺书等一系列法律文件，确定了东海公司、张银海、王国珍、张海燕的保证责任，在恒汇通公司倒闭没有偿付能力的情况下，保证人应当对全部借款承担保证责任。原审判决在没有事实及证据材料证明的情况下，将保证责任做分离，判由保证人承担部分责任错误，应当依法予以改判。
金邦公司、刘永香、姜博共同上诉称：1、原审判决认定事实错误，未查明本案的主合同。如果本案的主合同是《承兑汇票承兑协议》，《最高额保证担保合同》是对恒汇通公司自2013年7月27日至2015年7月27日期间借款业务提供保证担保，并不针对承兑汇票业务提供保证担保，且根据《承兑汇票承兑协议》的第七条约定，该协议的担保方式仅在抵押或质押二者之间选择，不包括保证这种担保方式；如果主合同是借款合同，本案中自始至终都未签订借款合同，保证合同作为从合同，主合同不存在则从合同也不存在承担责任的问题；如果主合同是从《承兑汇票承兑协议》变更为借款合同的合同，该约定无效，且根据《中华人民共和国担保法》第二十四条，安宁区农信社与恒汇通公司协议变更主合同，未经金邦公司、刘永香、姜博书面同意，保证人不再承担保证责任。2、11份《承兑汇票承兑协议》的第六条（二）项属格式条款，该条款约定将承兑垫付款转作逾期贷款，并约定逾期利息及其他费用，甚至于“不需通知申请人和另签贷款合同”等内容，不仅免除了安宁区农信社签约责任，也加重了本不应对承兑汇票业务承担保证责任的金邦公司、刘永香、姜博的保证责任范围，应确定为无效。3、原审判决以《抵债协议》未实际履行为由否定本案法律关系的变更以及《抵债协议》与本案的关联性错误。根据《抵债协议》的约定，安宁区农信社与恒汇通公司已就债务的抵偿问题达成一致意见，变更了前期所有的协议，安宁区农信社所主张的1560万元敞口资金已获得抵债清偿，其债权已经消灭。《抵债协议》如果没有履行，安宁区农信社应当依据《抵债协议》另行起诉恒汇通公司。4、原审判决认定《最高额抵押担保合同》不对承兑汇票业务承担担保责任错误。安宁区农信社在起诉时即明确表明2014年4月25日签订的《最高额抵押担保合同》是针对涉案的11份《承兑汇票承兑协议》的担保合同，并要求对抵押物优先受偿（抵押物价值95336174元），对此恒汇通公司也认同，原审判决违背合同双方一致意见，认定价值95336174元抵押物不是承兑汇票业务的抵押物，看似驳回了安宁区农信社主张抵押权的诉请，实质上是帮助安宁区农信社扩大了追偿的范围，加重保证人责任。5、安宁区农信社未能举证证明其债权存在。安宁区农信社所提交的58张承兑汇票的原件与其第一次庭审中提交的58张承兑汇票的复印件不一致，根据票据形式不能确定是否承兑，也没有提供证据证实上述票据已经付款。6、原审判决支持的191000元律师费缺乏银行支付凭证，现有证据不能证明其是否实际支付。7、《最高额保证担保合同》的主体是天成分社，《承兑汇票承兑协议》的主体是安宁区农信社营业部，而诉讼的原告主体又是安宁区农信社。三者之间是何关系，是否是同一主体，原审判决均未查明。8、原审程序严重错误。原审法院以安宁区农信社所提交证据不足以证明其债权为由，多次组织开庭，且安宁区农信社举证形式不符合法律规定，超过举证期限的举证，对此，金邦公司、刘永香、姜博书面请求原审法院对安宁区农信社逾期举证的行为根据法律规定予以处理，原审法院未做答复。综上，金邦公司、刘永香、姜博认为原审判决认定事实错误、程序违法，请求撤销原判决第三项，改判驳回安宁区农信社对金邦公司、刘永香、姜博的全部诉讼请求或将案件发回重审，一、二审案件受理费由安宁区农信社负担。
针对金邦公司、刘永香、姜博的上诉，兰州农商行（原安宁区农信社）答辩称：金邦公司、刘永香、姜博将票据的承兑付款行为与借款关系混淆，票据流转后，不论是否发生付款，恒汇通公司均应偿还汇票敞口部分资金。关于律师费，代理人和安宁区农信社约定了付款时间，也开具了发票。天成分社、营业部均隶属于安宁区农信社，是其内设机构。对抵押权的支持，并不能免除保证人的责任。
针对金邦公司、刘永香、姜博的上诉，东海公司、张银海、王国珍、张海燕共同答辩称：同意其上诉意见。
针对金邦公司、刘永香、姜博的上诉，恒汇通公司、鲁彦林、鲁彦祥共同答辩称：金邦公司、刘永香、姜博与安宁区农信社签订的综合授信合作协议书、最高额保证担保合同、承诺书等一系列法律文件，确定了金邦公司、刘永香、姜博的保证责任，在恒汇通公司倒闭没有偿付能力的情况下，保证人应当对全部借款承担保证责任。原审判决在没有事实及证据材料证明的情况下，将保证责任做分离，判由保证人承担部分责任错误，应当依法予以改判。安宁区农信社诉请律师代理费，没有实际支付，该笔损失没有实际发生，其诉请应当予以驳回。
恒汇通公司、鲁彦林、鲁彦祥另外提交书面意见称：恒汇通公司主要经营钢材，目前资金链断裂，已经倒闭，无力偿还借款本息。根据动产抵押合同及登记书中记载，恒汇通公司提供的抵押物价值800万元，已经被诉讼保全查封，在没有对上述抵押物进行评估确定价值的情况下，判令恒汇通公司以上述抵押物抵偿300万元借款，缺乏依据。恒汇通公司因倒闭没有能力承担上诉费而没有上诉，但是原审判决存在的错误，二审法院应当依法予以纠正。
本院二审期间，兰州农商行（原安宁区农信社）向本院提交证据三组。第一组为承兑汇票及粘贴页、托收凭证共58份，明细表2张，拟证明案涉58张承兑汇票已全部解付及具体解付时间。其中58份承兑汇票及粘贴页、托收凭证一审期间已陆续提交，二审期间重新整理汇总系为与明细表相互印证。对该组证据恒汇通公司、鲁彦林、鲁彦祥无异议；金邦公司、刘永香、姜博质证认为承兑汇票及粘贴页、托收凭证不足以证明垫款实际发生，明细表系安宁区农信社单方制作形成，不能确定真实性；东海公司、张银海、王国珍、张海燕质证意见同金邦公司、刘永香、姜博。经审查，明细表上载明的收款单位名称、收款行、交易时间、交易金额等信息均能与58张承兑汇票提示付款人、托收银行、到期时间及票面金额等信息相对应，且出票人恒汇通公司对此无异议，并认可58张承兑汇票其均已流转使用，说明至今未发生因承兑银行安宁区农信社拒绝付款而造成恒汇通公司被追索的情况，故对该组证据的真实性及证明目的予以采信。
第二组为兰州农商行营业执照复印件、银监局批复，拟证明安宁区农信社已改制成为兰州农商行的事实。恒汇通公司、鲁彦林、鲁彦祥对该组证据无异议；金邦公司、刘永香、姜博质证称不认可上述证据的证明目的，如果是主体变更应提交工商变更登记，如果是两个主体间的债权转移，应通知债务人；东海公司、张银海、王国珍、张海燕质证意见同金邦公司、刘永香、姜博。经审查，上述证据系证明安宁区农信社的主体变化，真实有效，银监局批复中已明确合并前后两主体的权利义务关系，金邦公司、刘永香、姜博、东海公司、张银海、王国珍、张海燕的质证意见无事实及法律依据，本院对该组证据予以采信。
第三组为垫款利息表一份，拟证明发生垫款的承兑汇票从实际垫款日开始至最后一笔垫款发生时间2015年11月3日止，以每日万分之五为标准计算，所产生的利息数额为625175.5元。恒汇通公司、鲁彦林、鲁彦祥质证称安宁区农信社一审起诉时间是2015年7月，二审期间将利息计算至11月超出诉讼请求，每日万分之五的利息标准过高；金邦公司、刘永香、姜博质证称：系单方制作，不予认可，一审起诉时许多承兑汇票尚未到期，安宁区农信社没有变更诉讼请求的情况下，二审法院不应对2015年7月16日之后产生的利息予以审查；东海公司、张银海、王国珍、张海燕质证意见同金邦公司、刘永香、姜博。关于兰州农商行（原安宁区农信社）的举证是否超出一审诉讼请求的问题，安宁区农信社在一审的诉讼请求中主张了截止2015年9月9日的垫款利息，及其后至实际清偿之日的利息。因起诉时部分承兑汇票尚未到期，安宁区农信社称系根据承兑汇票到期日估算了截止至2015年9月9日的利息，其在二审期间，根据实际垫款时间进一步明确了利息计算起止时间点，及数额，并未超出一审诉讼请求，且由于发生垫款的承兑汇票垫款时间均晚于汇票到期日，安宁区农信社依该证据所主张的利息数额实际上少于一审诉讼请求。关于利息计算，该垫款利息计算表中每笔承兑汇票的票面金额、垫款日期均与第一组证据中确认的垫款发生时间相一致，计算时优先抵扣恒汇通公司所交纳的70%保证金，保证金不足时才产生垫款金额，并按实际垫款时间计算垫款利息，同时也按照恒汇通公司偿还部分垫款的时间扣除了相应本金及利息，上述计算方法符合合同约定及法律规定。故对该证据予以采信。
根据上述证据、一审期间各方当事人提供的证据及一、二审审理期间的陈述，本院二审对原审判决查明的事实予以确认。
除此之外另查明：经中国银行业监督管理委员甘肃银监局同意，安宁区农信社已与兰州市城关区、七里河区、西固区、红古区五大农村信用合作联社合并成立兰州农商行，自兰州农商行开业的同时，安宁区农信社自行终止，其债权债务转为兰州农商行的债权债务。本院二审审理期间，兰州农商行已开业。此前安宁区农信社为独立法人，安宁区农信社天成分社、安宁区农信社营业部均不具有独立法人资格。
还查明：案涉58张承兑汇票已于2015年11月3日之前由安宁区农信社陆续兑付，其中发生垫款15600000元，恒汇通公司偿还垫款1243000元，尚欠垫款本金14357000元，按每日万分之五标准计算，截止2015年11月3日，尚欠利息625175.5元。
恒汇通公司与安宁区农信社签订的《最高额抵押担保合同》约定由恒汇通公司提供的抵押物，价值95336174元的钢材，大部分已被恒汇通公司处分，所得价款并未提存或用于归还安宁区农信社敞口部分资金。
本院认为：根据当事人各方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、本案诉讼主体是否适格；2、垫款利息如何计算；3、各当事人的担保责任如何确定；4、律师费是否应予支持；5、原审判决程序是否合法。
关于诉讼主体问题。本案中安宁区农信社经改制与其他四家农村信用合作联社合并成立兰州农商行，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十三条之规定，企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人。兰州农商行于本院二审审理期间提交了营业执照、法定代表人身份证明书及银监会关于合并的批示文件等材料，以实际行动表示其继受安宁区农信社作为本案当事人期间全部的诉讼行为及其后果，本院认可其作为本案当事人主体地位，本案上诉人（原审原告）安宁区农信社变更为兰州农商行。关于金邦公司、刘永香、姜博认为《最高额保证担保合同》的签订主体与《承兑汇票承兑协议》的签订主体及本案诉讼主体不一致的上诉理由，经审查，安宁区农信社天成分社、安宁区农信社营业部为安宁区农信社下属机构，均不具有独立法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，其行为后果均应由安宁区农信社承担，故兰州农商行（原安宁区农信社）作为本案诉讼主体并无不当，金邦公司、刘永香、姜博的该上诉理由不能成立。
关于垫款利息的计算。根据双方《承兑汇票承兑协议》约定，垫款利息起止时间为自承兑人安宁区农信社垫款之日起，至恒汇通公司偿还垫付款项之日止。关于计算标准，双方在《承兑汇票承兑协议》中约定，为每日万分之五，恒汇通公司、鲁彦林、鲁彦祥、金邦公司、刘永香、姜博、东海公司、张银海、王国珍、张海燕均认为约定过高，且为格式条款，其依据标准已失效。经审查，首先，双方在合同中约定的利息计算标准系双方当事人意思自治的表现，中国人民银行《支付结算办法》第九十一条规定：“银行承兑汇票的出票人于汇票到期日未能足额交存票款时，承兑银行除凭票向持票人无条件付款外，对出票人尚未支付的汇票金额按照每天万分之五计收利息”，根据该规定，目前各银行对于承兑汇票敞口部分逾期支付的，普遍执行上述利率，该约定不存在银行凭借优势地位，免除己方责任加重对方责任的情形，不属于可认定无效的格式条款；其次，逾期利息标准由双方当事人约定，体现为融资成本，其与违约金性质上有所不同，我国合同法中关于违约金约定过高可以适当调整的相关规定不能适用于逾期利息；最后，中国人民银行《支付结算办法》第九十一条的规定属针对承兑汇票利率的特殊规定，而中国人民银行其后发布的《关于人民币贷款利率有关问题的通知》系针对一般金融借款，且其中没有明确对中国人民银行《支付结算办法》第九十一条的规定作出变更，因此安宁区农信社与恒汇通公司的该约定并未违反法律规定，恒汇通公司、鲁彦林、鲁彦祥、金邦公司、刘永香、姜博、东海公司、张银海、王国珍、张海燕认为中国人民银行《支付结算办法》已失效无事实及法律依据。综上，原审法院对双方合同中约定的逾期利息标准予以调整错误，兰州农商行的该上诉理由成立，本院予以支持。据此，恒汇通公司应偿还兰州农商行截止2015年11月3日的逾期利息625175.5元，及其后以每日万分之五为标准计算至实际清偿之日。
关于各当事人的担保责任的认定。首先，本案的主合同为安宁区农信社与恒汇通公司之间基于承兑汇票的出票、承兑、付款等一系列票据行为而就票据敞口部分形成的借款合同关系。本案所涉票据是恒汇通公司作为出票人签发，委托安宁区农信社作为付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额给收款人或者持票人的银行承兑汇票。根据《中华人民共和国票据法》第四十四条的规定，银行在对出票人开立的商业汇票承兑以后，即负有在汇票到期日无条件支付票据金额给收款人或持票人的义务，而对于出票人则应于汇票到期前将票款足额交存其开户银行，从安宁区农信社对恒汇通公司开出的票据作出承兑的意思表示起，即相当于恒汇通公司取得了汇票金额对应的票款，可以使用票据进行支付、结算、流通等，恒汇通公司交纳了汇票金额70%的保证金，获得了100%的票据权利，因此与安宁区农信社之间形成了敞口部分资金的借款关系，按照《承兑汇票承兑协议》约定，恒汇通公司至迟应在安宁区农信社垫款解付票据之前归还敞口部分资金，否则将产生每日万分之五的逾期利息。原审法院关于发生垫付票款才产生借款法律关系的认定错误，应予纠正。其次，恒汇通公司与安宁区农信社签订的《最高额抵押担保合同》合法有效，合同约定由恒汇通公司以价值95336174元的钢材为其公司在2014年4月25日起至2015年4月25日发生的借款业务最高余额5000万提供抵押担保，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十八条、第二百零三条之规定，安宁区农信社享有对《最高额抵押担保合同》项下抵押物的抵押权，有权就抵押物拍卖、变卖所得价款优先受偿，东海公司、张银海、王国珍、张海燕、金邦公司、刘永香、姜博的该上诉理由成立，予以支持。第三，各保证人是否应承担保证责任。原审判决关于各保证人依据《最高额保证担保合同》应当承担保证责任的认定正确，但因对借款合同形成时间认定错误，而对保证范围认定错误，兰州农商行（原安宁区农信社）的该上诉理由成立，应予支持，各保证人应对全部58张承兑汇票敞口部分资金的归还承担保证责任。
关于担保责任的承担顺序及范围。因各当事人之间对此没有约定，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，应先就恒汇通公司自己提供抵押物实现债权，不足部分由保证人承担保证责任。东海公司、张银海、王国珍、张海燕、金邦公司、刘永香、姜博均上诉主张，按照《最高额抵押担保合同》约定，抵押物价值足以清偿安宁区农信社的全部债权，其不应再承担保证责任。经审查，《最高额抵押担保合同》项下抵押物因被恒汇通公司处分，加之抵押物市场价格大幅波动，造成抵押财产不足以清偿债权人债权的现实情况，金邦公司、刘永香、姜博、东海公司、张银海、王国珍、张海燕认为抵押物灭失造成的价值贬损系安宁区农信社怠于行使权利造成，保证人应当免责，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、第一百九十三条、第一百九十四条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第38条之规定，抵押人对抵押物的处分须经抵押权人同意，未经抵押权人同意处分抵押物造成抵押物价值减少的，仍应由债务人承担责任；保证人免除保证责任的前提是债权人放弃债务人提供的物的担保。本案中，并无证据证明安宁区农信社主动放弃恒汇通公司提供的物的担保，相反，安宁区农信社起诉请求实现抵押权的行为正是在合同履行期届满后积极行使担保物权的表现，且《最高额保证担保合同》相较《最高额抵押担保合同》签订在先，在抵押物价值贬损的情况下，由保证人就抵押物拍卖、变卖所得价款不能清偿的部分承担保证责任并未加重保证人的责任，也符合保证人保证债务履行的合同地位，故金邦公司、刘永香、姜博、东海公司、张银海、王国珍、张海燕关于其应免除保证责任的上诉理由不能成立。
关于以物抵债协议。金邦公司、刘永香、姜博、东海公司、张银海、王国珍、张海燕上诉认为安宁区农信社与恒汇通公司及甘肃钢顺源公司签订的《抵债协议》，属债权人与债务人就债务受偿达成的新的合意，形成了新的法律关','2018-10-02
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[{法规名称:\'《中华人民共和国侵权责任法》\',Items:[{法条名称:\'第六条第一款\',法条内容:\' 第六条
行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
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因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
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第七十六条 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
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第十七条
受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
\'},{法条名称:\'第十九条第一款\',法条内容:\'
第十九条
医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
\'},{法条名称:\'第二十条第一款\',法条内容:\'
第二十条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
\'},{法条名称:\'第二十一条第一款\',法条内容:\'
第二十一条 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
\'},{法条名称:\'第二十二条\',法条内容:\'
第二十二条
交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
\'},{法条名称:\'第二十三条第一款\',法条内容:\'
第二十三条 住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
\'},{法条名称:\'第二十四条\',法条内容:\'
第二十四条 营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
\'},{法条名称:\'第二十五条第一款\',法条内容:\' 第二十五条
残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
\'},{法条名称:\'第二十六条第一款\',法条内容:\'
第二十六条 残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
\'},{法条名称:\'第二十八条第一款\',法条内容:\' 第二十八条
被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
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第十一条 受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"陆思军与熊兴尧中国大地财产保险公分有限公司重庆市开州支公司等机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-07-14\\\\\",\\\\\