河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)豫民终1045号
上诉人（一审原告）：河南安达建设有限公司，住所地河南省长垣县建设路161号。
法定代表人：丁磊，该公司经理。
委托诉讼代理人：孙海生，该公司工作人员。
上诉人（一审被告）：河南鸿鑫置业有限公司，住所地河南省济源市学苑路长基6号楼。
法定代表人：许定涛，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘红升，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：杨武祥，河南涛声律师事务所律师。
一审第三人：济源市祥和置业有限公司，住所地河南省济源市济水大街中段1039号。
法定代表人：韩阳阳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：任文刚，河南俊卿律师事务所律师。
上诉人河南安达建设有限公司（以下简称安达建设公司）因与上诉人河南鸿鑫置业有限公司（以下简称鸿鑫置业公司），一审第三人济源市祥和置业有限公司（以下简称祥和置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省济源中级人民法院（以下简称一审法院）（2014）济中民一初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安达建设公司的委托诉讼代理人孙海生，上诉人鸿鑫置业公司的委托诉讼代理人刘红升、杨武祥到庭参加本案诉讼，一审第三人祥和置业公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人安达建设公司不服一审判决，上诉请求：一、依法认定钢筋、水泥材料价调整295054.52元，内外墙黄沙材料调整25595.37元，塑钢窗防火门窗材料调整506423.6元，合计827073.49元；二、本案工程价款应判决从欠款之日起按同期银行贷款利率计算利息；三、撤销一审判项中“鸿鑫置业公司于本案工程竣工验收完成备案之日起30日内付安达建设公司工程款”的表述。事实与理由：一、本案合同约定了材料调差计算方法，施工过程中，安达建设公司已就材料调差向鸿鑫置业公司提出签认意见，鸿鑫公司未签认，其答复待工程完工后统一进行材料调差。该案在鉴定时鸿鑫置业公司现场签字同意认可对钢筋、水泥、内外墙黄沙材等料调差。因此，本案工程中的钢筋、水泥、内外墙黄沙应当进行调差。二、本案塑钢窗、防火门窗由祥和置业公司指定专业安装队施工，安达公司只是同意塑钢窗、防火门窗款项可以在安达公司总工程款中扣除，并不代表认可塑钢窗、防火门窗价格不做调整。鉴定时鸿鑫置业公司现场签字同意塑钢窗、防火门窗材料调差。因此，塑钢窗、防火门窗应计算在材料调差范围内。三、本案工程目前不能交工的原因是因鸿鑫置业公司的配套设施工程未完工，并且鸿鑫置业公司已于2013年7月1日对该工程强行使用，因此，本案发生的质量或其他问题应由鸿鑫置业公司负担。一审判决鸿鑫置业公司于工程竣工验收完成备案之日起30日内付安达建设公司工程款，如鸿鑫置业公司长期不予对该工程进行竣工验收，安达建设公司的诉讼请求就无法实现。
鸿鑫置业公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判鸿鑫置业公司于工程竣工验收完成备案后支付安达建设公司工程款57.227823万元。事实与理由：鸿鑫置业公司与安达建设公司签订的是固定价格合同，一审判决不应对合同价款进行调整。1.本案合同明确约定采用固定价格，施工方风险。2.一审判决不应将人工费调整、排水沟、沉淀池的施工费用、电梯看护费用计入工程价款之内。
安达建设公司向一审法院起诉请求：一、判令鸿鑫置业公司偿还工程款3882964.25元；二、鸿鑫置业公司赔偿安达建设公司损失657400元，损失明细如下：1、看楼人工工资自2012年至2014年4月底，每月12600元，共计352800元；2、欠款利息按鸿鑫置业公司欠款350万元计算，按照同期银行贷款利率自2013年7月13日至2014年4月30日为止计算270000元；3、水电部分从2013年7月13日计算至2014年4月30日止，共计34600元；三、一审诉讼费用由鸿鑫公司负担。
一审法院认定事实：2010年9月9日，祥和置业公司与鸿鑫置业公司法定代表人许定涛签订《祥和花园建设协议书》，双方约定：祥和置业公司自愿将8#楼、6#楼东单元以收取配套房费的形式转让给鸿鑫置业公司建设，祥和置业公司应承担的主要责任如下：“1、祥和置业公司同意8#楼、6#楼东单元由鸿鑫置业公司自行建设、使用、销售，但必须按小区统一要求设计。2、祥和置业公司负责该小区的主配电变箱、消防、主干供水、燃气、所有绿化、主干道路、智能化工程施工并承担其费用；3、负责工程图纸的设计，工程建设的审批，设计、监理、地质勘探、小区的楼外电等费用由祥和置业公司承担，桩基的费用及招标后的费用由鸿鑫置业公司承担（含招标代理费）。4、负责协商办理住户的产权手续，费用由鸿鑫置业公司或其住户承担。……8、土地方面的各种税费及土地使用税均由祥和置业公司承担。”鸿鑫置业公司应承担的主要责任如下：“1、同意按国家规定的标准计算建筑面积【坡屋面不计算面积，阳台半面积计算，最后以实际面积决算，地下室不算面积】，并向祥和置业公司交纳8#楼、6#楼东单元，楼总面积约12646平方米，十六层按835元/㎡,共计配套费为1056万元，大写：壹仟零伍拾陆万元，配套费应在合同签订后当日内先预付10万元保证金，合同签订10日付总配套款的50%(含保证金)，主体结束再付20%，竣工后付25%，剩余5%待祥和置业公司配套完毕时付清。2、鸿鑫置业公司售楼的销售不动产税应由鸿鑫置业公司承担。3、负责该楼施工期间的施工管理、质量管理、安全管理，负责该楼前后道路硬化、排水、给水接到主排水给水主管，并承担相应费用及责任，该楼交工必须达到国家建设工程验收规范规定的合格标准，不能影响小区争创群体优质工程。……”。
2010年10月26日，鸿鑫置业公司与安达建设公司签订建设工程施工合同（GF-1999-0201）,合同约定：安达建设公司承建祥和置业公司住宅小区，承包范围为：图纸设计以内；开工日期为2010年10月16日，竣工日期为2012年3月16日，合同工期总日历天数540天，合同价款：按图纸设计面积计算每平方米1080元/㎡，金额：壹仟贰佰肆拾捌万叁仟柒佰贰拾元（12483720元）。合同的组成文件包括：合同协议书、中标通知书、合同专用条款、合同通用条款等。
第二部分通用条款承包人工作第9.1（6）条约定：已竣工工程未交付鸿鑫置业公司之前，安达建设公司按专用条款约定负责已完工程的保护工作，保护期间发生损坏，安达建设公司自费予以修复；鸿鑫置业公司要求安达建设公司采取特殊措施保护的工程部位和相应的追加合同价款，双方在专用条款内约定。第六条合同价款与支付第23.2约定：合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。（2）可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。（3）成本加酬金合同。合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。第八条工程变更第29.1施工中鸿鑫置业公司需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向安达建设公司发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的设计规模时，鸿鑫置业公司应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。安达建设公司按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关工程的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作。因变更导致合同价款的增减及造成的安达建设公司损失，由鸿鑫置业公司承担，延误的工期相应顺延。第29.3约定：安达建设公司在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意。未经同意擅自更改或换用时，安达建设公司承担由此发生的费用，并赔偿鸿鑫置业公司的有关损失，延误的工期不予顺延。第九条竣工验收和结算第32条约定：32.1工程具备竣工验收条件，安达建设公司按国家工程竣工验收有关规定，向鸿鑫置业公司提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由安达建设公司提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。32.2鸿鑫置业公司收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天给予认可或提出修改意见。安达建设公司按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.3鸿鑫置业公司收到安达建设公司送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.4工程竣工验收通过，安达建设公司送交验收报告的日期为实际竣工日期。工程按鸿鑫置业公司要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为安达建设公司修改后提请鸿鑫置业公司验收的日期。32.5鸿鑫置业公司收到安达建设公司竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。32.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，鸿鑫置业公司不得使用。鸿鑫置业公司强行使用时，由此发生的质量问题及其它问题，由鸿鑫置业公司承担责任。33竣工结算33.1工程竣工验收报告经鸿鑫置业公司认可后28天内，安达建设公司向鸿鑫置业公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2鸿鑫置业公司收到安达建设公司递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。鸿鑫置业公司确认竣工结算报告后通知经办银行向安达建设公司支付工程竣工结算价款。安达建设公司收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付鸿鑫置业公司。33.3鸿鑫置业公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率向安达建设公司支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。33.5工程竣工验收报告经鸿鑫置业公司认可后28天内，安达建设公司未能向鸿鑫置业公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，鸿鑫置业公司要求交付工程的，安达建设公司应当交付，鸿鑫置业公司不要求交付工程的，安达建设公司承担保管责任。第十条违约、索赔和争议第35条约定：鸿鑫置业公司不按合同约定支付工程款、不支付工程竣工结算价款及不按合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况的，鸿鑫置业公司应承担违约责任，赔偿因其违约给安达建设公司造成的经济损失，顺延延误的工期，双方在专用条款内约定鸿鑫置业公司赔偿承包人损失的计算方法或者鸿鑫置业公司应当支付违约金的数额或计算方法。安达建设公司如不按协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工及因安达建设公司原因工程质量达不到协议书约定的质量标准等违约情形的，安达建设公司承担违约责任，赔偿因其违约给鸿鑫置业公司造成的损失。一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。
第三部分专用条款第9条承包人工作约定：安达建设公司应每月30号前提供本月施工进度报表及下个月施工进度计划；负责安全施工保卫工作，非夜间施工所用的照明及围栏设施；安达建设公司应采取合理措施，对已完工程成品进行保护并承担由此发生的费用。第23条合同价款及调整23.2本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围是材料调差，风险费用的计算方法为签认材料单价高于暂定价的差价比暂定价高5%（含）以内的不做调整，差价在暂定价+5%至+8%（含）的价差只计取税金不计取其它任何费用，差价在+8%以上的差价计取综合费率8%（含全部费用及税金）。第26条工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：鸿鑫置业公司收到安达建设公司完成工程量的报表，应在七天内支付安达建设公司工程进度款，以现金或转账方式支付每三层付一次，三层完成检测报告齐全，支付本阶段工程款的50%，主体封顶内外墙粉刷完成检测报告齐全，支付本阶段工程款的80%，分户验收合格竣工交付且竣工资料备案完成支付本阶段工程款的80%，鸿鑫置业公司收到竣工结算报告和竣工结算资料60日内支付本阶段已完工程款的95%,留质保金5%壹年内付清。
附件3房屋建筑工程质量保修书约定，质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程等，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。
合同签订后，安达建设公司于2011年1月1日开工建设，2011年12月主体完工，2013年7月安装工程完工，2013年7月13日，鸿鑫置业公司将房屋交付业主使用。
审理过程中，经安达建设公司申请，一审法院委托河南新衡达工程管理有限公司对工程造价进行司法鉴定。河南新衡达工程管理公司作出洛新衡达司鉴所[2015]建价鉴字第15004号司法鉴定意见书，认定本案所涉工程的总价款为13786145.91元，经一审法院对当事人争议部分进行分析认证后确定安达建设公司施工部分造价最终为12984667.79元。扣除鸿鑫置业公司已向安达建设公司支付的工程款11673468元，尚欠工程款1311199.79元。另查明：祥和景华苑整体的电路、消防等工程目前尚未竣工。
一审法院认为：鸿鑫置业公司与祥和置业公司签订的《祥和花园建设协议书》、鸿鑫置业公司与安达建设公司签订的《建设工程施工合同》均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应严格履行各自的合同义务。
鸿鑫置业公司和安达建设公司约定本案工程款的支付方式为：鸿鑫置业公司收到安达建设公司完成工程量的报表，应在七天内支付安达建设公司工程进度款，以现金或转账方式支付每三层付一次，三层完成检测报告齐全，支付本阶段工程款的50%，主体封顶内外墙粉刷完成检测报告齐全，支付本阶段工程款的80%，分户验收合格竣工交付且竣工资料备案完成支付本阶段工程款的80%，鸿鑫置业公司收到竣工结算报告和竣工结算资料60日内支付本阶段已完工程款的95%，留质保金5%壹年内付清。截止目前，安达建设公司施工的济源市祥和景华苑住宅小区6#楼东单元、8#楼工程均未经过竣工验收，亦未完成竣工资料备案，故合同约定的支付剩余工程款的条件尚不成就。
关于安达建设公司主张的损失问题。1、欠款利息，鸿鑫置业公司已经支付的工程款达89.9%，超过合同约定的80%，剩余工程款尚不具备支付条件，故安达建设公司要求鸿鑫置业公司支付欠付工程款的利息，依据不足，不予支持。2、关于看楼人工资，本案工程于2013年7月份完工，鸿鑫置业公司于2013年7月13日实际使用，现安达建设公司未提供证据证明其和鸿鑫置业公司约定了工程交付后仍由安达建设公司负责看护房屋，其也未提供有效证据证明其公司实际支出了该部分费用，对于安达建设公司要求的该部分损失，不予支持。3、关于安达建设公司主张的水电损失，因其未提供证据证明，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条第一款、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、鸿鑫置业公司于本案工程竣工验收完成备案之日起三十日内支付安达公司工程款1311199.79元；二、驳回安达建设公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43123元，鉴定费93600元，共计136723元，由鸿鑫置业公司负担46075.7元，由安达建设公司负担90647.3元。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。
本院认为，关于本案工程价款数额的认定问题。1.关于人工费调差的认定问题。本案合同约定的计价方式。2010年10月8日，鸿鑫置业公司与安达建设公司签订的《建设工程施工合同》第二部分“通用条款”第六条23.2项约定“（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定”。第三部分“专用条款”第六条“合同价款与支付”23.2（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：材料调差。根据双方当事人对合同价款的约定，本案合同应为固定价格合同，合同价款包含的风险范围仅为“材料调差”，不包含人工费调整。在合同当事人未对人工费用调差进行约定的情况下，一审判决采信司法鉴定人工费用意见不当。因此，本案人工费调整造价520328.14元应当予以扣除。一审判决对该项认定不当，本院予以纠正。鸿鑫置业公司的该项上诉请求，本院予以支持。
2.关于材料调差的认定问题。鸿鑫置业公司与安达建设公司约定的材料调差风险费用计算方法为：“签认材料单价高于暂定价的价差比暂定价高5%(含)以内的不做调整，差价在暂定价+5%至+8%（含）的价差只计取税金，不计取其他任何费用，差价在+8%以上的差价计取综合费率8%（含全部费用及税金）”。本案安达建设公司并未提供有效证据证明其购买的水泥、钢筋等材料单价向鸿鑫置业公司进行了报送签认，但在双方当事人对材料调差有合同约定的情况下，本案鉴定机构采用施工当期当地材料平均价格作为签认材料价格符合客观情况，经鉴定机构核算，本案钢筋、水泥材料价格的价差已高于暂定价（原预算价格）8%以上，鉴定机构对钢筋、水泥价格调增295054.52元符合双方合同约定，该数额一审判决未予认定不当，本院予以纠正。安达建设公司要求对水泥、钢筋价格调差的请求，本院予以支持。内外墙黄砂材料调增价格已计入鉴定意见，一审判决已予采纳，安达建设公司再次要求调差的请求，本院不予支持。关于塑钢窗调差的认定问题。本案工程塑钢窗系祥和置业公司指定第三方施工，相关款项也应支付给塑钢窗施工企业，塑钢窗款项数额的认定与安达建设公司本案诉讼请求不具有关联性，因此，安达建设公司主张应对塑钢窗价款调差的请求，本院不予支持。
3.关于排水沟和沉淀池造价应否计入工程造价的认定问题。排水沟和沉淀池虽然不在施工图纸范围内，但祥和置业公司称图纸中不显示排水沟、沉淀池的原因系该部分工程属于配套工程，配套工程属于后期施工范围，可能会发生改变，所以图纸中没有显示。祥和置业公司与鸿鑫置业公司法定代表人许定涛签订的祥和花园建设协议书中约定鸿鑫置业公司负责施工楼前后道路硬化、排水、给水接至主排水给水主管，并承担相应费用及责任。因此，一审判决认定安达建设公司对排水沟、沉淀池进行了施工，按照约定该部分费用应由鸿鑫置业公司负担，故鉴定机构将该部分费用计入工程总造价符合客观实际。鸿鑫置业公司的该项上诉请求，本院不予支持。
4.关于电梯看护费用的认定问题。安达建设公司称其公司于2013年9月20日至2013年12月15日期间每天有2人看护电梯，该部分费用经过了祥和置业公司工程师李争光的签认，属于工程量变更的部分，一审判决认定应由鸿鑫置业公司承担电梯看护费用并无不当。鸿鑫置业公司的该项上诉请求，本院不予支持。
5.本案工程款支付是否应以完成竣工验收备案为条件。竣工验收备案工作是建设工程施工过程中发包人（或者建设方）的义务，安达建设公司作为施工方有配合竣工验收的义务，由于安达建设公司不是竣工验收工作的主义务人，因此，安达建设公司的付款请求权不能以本案工程完成竣工验收备案为条件。一审判决将本案工程完成竣工验收备案作为工程款项的支付前提不当，本院予以纠正。安达建设公司的该项上诉请求，本院予以支持。
6.本案工程款项的利息认定问题。本案鸿鑫置业公司欠付施工方安达建设公司工程款1085926.17元（一审判决金额1311199.79元减去人工费调差520328.14元增加材料调差295054.52元），因此，本案工程款利息计算应以1085926.17元为基数。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本案工程未办理竣工验收手续，但祥和置业公司已于2013年7月13日起陆续通知业主交房，因此，本案工程款利息应自2013年7月14日起按银行同贷利率计算至实际清偿完毕之日止。一审判决对工程款项未计付利息不当，本院予以纠正。
综上，一审判决认定事实部分不清，实体处理部分有误，本院予以纠正。安达建设公司和鸿鑫置业公司的上诉请求均部分成立，本院部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销河南省济源中级人民法院（2014）济中民一初字第22号民事判决；
二、河南鸿鑫置业有限公司于本判决生效后十日内给付河南安达建设有限公司工程款1085926.17元及利息（利息以1085926.17元为基数自2013年7月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿完毕之日止）；
三、驳回河南安达建设有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费43123元，鉴定费93600元，共计136723元，由河南鸿鑫置业有限公司负担82035元，由河南安达建设有限公司负担54688元。二审案件受理费23360元，由河南鸿鑫置业有限公司负担11189元，由河南安达建设有限公司负担12171元。
本判决为终审判决。
审 判 长 史昶伟
审 判 员 田伍龙
代理审判员 吴延峰
二〇一八年一月三十一日
书 记 员 翟小芳