重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝04民终470号
上诉人（原审原告）:江再根，男，1964年9月19日生，汉族，城镇居民，原住浙江省温岭市，现住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托代理人：李果，重庆渝一律师事务所律师。
委托代理人：王韬，重庆渝一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市尧舜房地产开发有限公司。住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县。
法定代表人：龙兴顺，该公司董事长。
委托代理人：曾凡江，重庆鉴识律师事务所律师。
上诉人江再根与被上诉人重庆市尧舜房地产开发有限公司（以下简称尧舜公司）商品房预约合同纠纷一案，彭水苗族土家族自治县人民法院于2016年2月25日作出（2015）彭法民初字第03479号民事判决，江再根对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人江再根及其委托代理人李果，被上诉人尧舜公司的法定代表人龙兴顺及其委托代理人曾凡江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭水苗族土家族自治县人民法院审理查明：2008年3月24日，江再根向尧舜公司的法定代表人龙兴顺的账户转账1000000元。2008年3月25日，江再根（乙方）与尧舜公司（甲方）签订《商品房预订协议》，约定：“乙方自愿提前预订甲方拟在2008年内动工修建的‘金山广场’C栋商住楼（含广场）负一层商业用房。甲乙双方经协商，特就上述房屋预订相关事宜达成如下意向性协议：一、预订房状况。乙方预订房位于甲方拟建‘金山广场’C栋负一层，该项目的修建现处于旧房拆迁安置阶段，拟于2008年内动工修建，该大楼不具备预售资格。二、预订房面积及单价。预订房为‘金山广场’C栋（含广场）负一层，面积为全层，实际面积以房屋建好后国土房管部门的测算为准。房屋单价按套内面积计算，每平方米2000元人民币。甲方交房时，乙方支付房款总额的50%，另外50%房款在甲方向乙方移交《房地产权证》时一次性付清。甲方负责为乙方办理《房地产权证》，有关税费由甲方按相关规定标准缴纳。甲方为乙方提供‘六通’安装接口，水电上户费用甲方承担，天然气、电话、宽带、电视上户费用由乙方承担。三、预订方式。本协议签订后2日内，乙方支付甲方现金1000000元，该款先作为甲方向乙方的借款，待甲方对拟建房屋取得预售资格后，转为乙方预订房屋的定金，该款自本协议签订之日起两年内不计利息，若两年期满，甲方不能交房，则甲方应从两年期满后的次日起，按彭水县城市信用社同期贷款利率支付乙方双倍利息。在本协议签订之日起期满四年，若甲方不能将上述拟建房交付给乙方，则视为甲方违约，甲方应退还乙方借款100万，同时支付乙方违约金100万元，并按彭水县城市信用社同期贷款利率支付乙方所借款额前两年未计息时段的双倍利息。四、其他约定。1.甲方必须保证为乙方的上述预订房设置三个进户楼梯，位置以其后所附草图为准，该楼梯宽度不少于3.9米，楼梯上口1.5-2米高的广告位使用权属乙方。2.本协议签订后，甲方不得将上述房屋预订或具备预售条件后转卖给他人。3.C栋（含广场）房屋未全面竣工之前的交房条件：甲方将C栋负一楼水、电消防设施安装好，四周墙、窗安装完毕，取得消防合格证……5.甲方交房时乙方定金转为房款……”
江再根举示《关于履行〈商品房预订协议〉函》及向尧舜公司邮寄该函件的单据，但未举示邮寄送达情况，拟证明江再根曾致函要求尧舜公司履行合同义务，尧舜公司称未收到该函件。江再根举示《商品房预售备案登记申请》及向彭水县房管局邮寄该申请的单据，拟证明江再根请求对本案所涉房屋申请备案登记。
尧舜公司于2009年12月31日取得金山广场C栋的重庆市企业投资项目备案证，于2012年1月19日取得金山广场C栋的重庆市商品房预售（预租）许可证，该许可证上载明负一层整层套内面积3220.07平方米，建筑面积3995.09平方米，用途为商业，套内单价6000元/平方米。
尧舜公司举示2015年2月16日签订的《房屋租赁合同》，该合同的甲方系尧舜公司，乙方系重庆市武隆县港峰农业发展有限公司，租赁范围为彭水苗族土家族自治县汉葭街道石嘴街金山广场C栋负一层、负二层房屋，租赁期限为十年零四个月。
庭审中，尧舜公司称本案所涉房屋已经被人民法院查封。江再根明确表示只愿意以预订合同约定的价格购买本案所涉房屋，而尧舜公司明确告知不愿意以预订合同约定的价格出售本案所涉房屋。经当庭询问江再根，在尧舜公司明确告知不愿意履行预订合同约定义务的情况下，其是否需要依据预订合同向尧舜公司主张违约责任，江再根表示坚持主张本案中提出的诉讼请求。
江再根一审诉称：江再根应与尧舜公司于2008年3月25日自愿签订《商品房预订协议》，约定：预订“金山广场”C栋负一楼房屋，面积为全层，实际面积以房屋建好后国土房管部门的测算为准。房屋单价按套内面积计算，每平方米2000元。甲方（尧舜公司）交房时，乙方（江再根）支付房款总额的50%，另外50%房款在甲方向乙方移交《房地产权证》时一次性付清。甲方负责为乙方办理《房地产权证》，有关税费由甲方按相关规定标准缴纳。甲方为乙方提供“六通”安装接口，水电上户费用甲方承担，天然气、电话、宽带、电视上户费用由乙方承担。本协议签订后2日内，乙方支付甲方现金1000000元，该款先作为甲方向乙方的借款，待甲方对拟建房屋取得预售资格后，转为乙方预订房屋的定金……本协议签订后，甲方不得将上列房屋预订或具备预售条件后转卖给他人。C栋（含广场）房屋未全面竣工之前的交房条件：甲方将C栋负一楼水、电消防设施安装好，四周墙、窗安装完毕，车道畅通并取得消防验收合格证。甲方交房时，乙方已付定金转为房款。合同成立并成效后，江再根按约履行了支付1000000元的义务。尧舜公司具备交房条件后，未将房屋移交江再根，而是将房屋租赁给重庆市荣联生活超市股份公司做商场、超市使用。荣联超市已于2015年8月初正式营运。综上所述，江再根与尧舜公司自愿签订了《商品房预订协议》，该合同成立生效后，江再根按约履行了全部义务，尧舜公司现在完全具备移交协议房屋的条件和能力，只要尧舜公司讲诚信，按约履行义务，双方的合同目的就能实现。江再根认为双方自愿签订的《商品房预订协议》实质上是附条件生效的商品房买卖合同，协议约定的条件成就时，即应视为双方已订立商品房买卖合同。该合同的有效性，已经由彭水苗族土家族自治县人民法院民事判决确认，该协议对双方具有约束力，双方应当依法全面履行。尧舜公司违反合同约定，拒绝交房的行为，不仅属违约，而且其违约行为对江再根的合法权益造成重大损害。请求人民法院判决：一、江再根与尧舜公司于2008年3月25日签订的《商品房预订协议》继续履行；二、尧舜公司立即将金山广场C栋负一楼房屋交付原告江再根；三、尧舜公司支付江再根以每年800000元为标准，从2015年8月1日起计算至实际交房之日止的租赁费；四、尧舜公司承担案件受理费。
尧舜公司一审辩称：一、双方只存在商品房买卖的预约合同关系，不存在商品房买卖的本约合同关系。从《商品房预订协议》约定内容来看，该预订协议并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且尧舜公司没有收到任何购房款，不存在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的预约转化为本约的情形；二、本案中，预约合同中本约的必备条款并不完备，故预约效力是必须磋商效力本约，而并非必须缔结效力本约。双方经反复磋商后仍不能达成一致意见，预约因不可归责于双方的原因无法履行而应当解除，人民法院应当尊重当事人意思自治原则，不应当强制继续履行缔结本约的义务。因此，江再根无权请求人民法院强制尧舜公司继续履行《商品房预订协议》的义务；三、双方只存在为签订本约为目的的预约，不存在直接交易商品房的本约，故江再根无权要求尧舜公司交付本案所涉商品房；四、双方磋商后无法缔约，双方无过错，尧舜公司不应当承担违约赔偿责任。
彭水苗族土家族自治县人民法院认为，本案是一起商品房预约合同纠纷。2008年3月25日，江再根与尧舜公司所签订的《商品房预订协议》属于商品房预约合同，而预约合同属缔约本约前缔结的合同，双方在此期间的磋商协议目的在于本约合同的签订，其对当事人的拘束力是创设了当事人为将来订立本约而协商的义务。在本约的签订过程中，双方当事人应遵循诚实信用之原则，将预约所确定的原则贯彻到本约合同之条款中去。双方签订预订合同，江再根支付了尧舜公司1000000元。合同中已经明确约定“该款先作为甲方向乙方的借款，待甲方对拟建房屋取得预售资格后，转为乙方预订房屋的定金”，即该1000000元是作为江再根预订房屋的定金。《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”双方签订的预订协议不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不存在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的预约转化为本约的情形。我国现行法律、法规及司法解释没有赋予预约应强制订立本约的效力，亦未规定根据预约强制履行本约的义务，在尧舜公司明确表示不愿意以预订合同约定的价格出售本案所涉房屋的情况下，江再根要求继续履行预订协议及交付房屋的请求，不予支持。但尧舜公司对其不遵循诚实信用原则履行签订本约义务之行为应承担相应的法律责任，江再根可另案主张。对于江再根主张的租赁费，缺乏事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回江再根的全部诉讼请求。案件受理费38800元，由江再根负担。
上诉人江再根不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。主要事实和理由：江再根和尧舜公司订立的《商品房预订协议》经彭水苗族土家族自治县人民法院作出的（2010）彭法民初字第965号民事判决确认系双方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，不损害公共利益，该协议符合合同成立要件和生效要件，故该协议合法有效，尧舜公司应当按照协议约定切实履行。本案一审判决对同一法律事实却作出不同的认定。
被上诉人尧舜公司答辩称：没有生效判决认定本案所涉预订合同转化为预售合同，江再根对（2010）彭法民初字第965号民事判决的认知上有误差，预订合同和预售合同是有区别的，而且上诉人明知两者之间的区别。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：本案所涉《商品房预约协议》应否继续履行的问题。现分析评判如下：
商品房买卖认购、订购、预订等协议是指商品房买卖双方当事人在签署预售契约或买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。认购书的内容一般包括：双方当事人的基本情况、房屋基本状况（含位置、面积、单价等）、签署正式契约的时限约定等。其性质属于商品房买卖预约合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（1）当事人名称或者姓名和住所；（2）商品房基本状况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期；（6）装饰、设备标准承诺；（7）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（8）公共配套建筑的产权归属；（9）面积差异的处理方式；（10）办理产权登记的有关事宜；（11）解决争议的方法；（12）违约责任；（13）双方约定的其他事项。由此可见，预约合同与本约具有明显差别，一是预约合同属前契约阶段合同，所承担的民事责任属缔约的过失责任，而本约则是在民事合同权利义务关系全部定型后签订的，双方应当承担的义务是合同义务。二是预约合同是诺成合同，不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用。而本约一般受要物约束，交付是合同履行的重要内容。三是签订预约合同的目的是订立本约。由预约到本约的签订，双方当事人应当遵循诚实信用原则，将预约所确定的原则贯彻到本约的合同条款中。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的内容，系将商品房买卖认购书认定为商品房买卖合同，即认定名为预约实为本约，应当具备以下两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，二是出卖人已按约定收取购房款。收取的购房款应当是包括一次性付清房款、分期付款、以个人住房借款的方式付款三种情形。因此，要认定认购书为本约，除合同条款齐备外，还应当具备合同实际履行条件。
本案中，江再根与尧舜公司签订的《商品房预订协议》及《商品房预订补充合同》所约定的内容，符合预约合同的特征，协议中没有对《商品房销售管理办法》第十六条规定的众多关键性条款作出约定，江再根也没有实际交付房款。因此，江再根与尧舜公司签订的《商品房预订协议》及《商品房预订补充合同》属商品房买卖预约合同。双方签订的前述合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同的，应当按照法律关于定金的规定处理……”规定的内容来看，预约合同订立的目的，是为了今后签订本约，促进交易的完成。双方签订的预约合同是对将来签订商品房买卖合同有关事宜的初步确认，在订立本约时还应对商品买卖合同所应具备的主要条款进行磋商，双方有义务促进本约的订立，但无法律规定双方当事人具有必须订立本约的义务。因此，上诉人江再根与被上诉人尧舜公司实际未能订立商品房买卖合同，如一方存在违约责任，守约方可向违约方主张相应的违约责任，但不能要求另一方必须履行签订商品房买卖合同义务。故尽管《商品房预订协议》及《商品房预订补充合同》合法有效，但上诉人主张被上诉人继续履行该预约合同，缺乏法律依据，原判未予支持并无不当。
江再根在上诉中提到的江再根和尧舜公司订立的《商品房预订协议》经彭水苗族土家族自治县人民法院作出的（2010）彭法民初字第965号民事判决认定合法有效，而本案作出的一审判决与（2010）彭法民初字第965号民事判决相矛盾的问题。因前面具体论述了预订协议与预售协议的本质区别及违约的法律责任不同，因此，不能据此认定预订协议合法有效就自然达到了预售合同的构成要件。因此本案一审判决对事实的认定以及法律适用并不与（2010）彭法民初字第965号民事判决相冲突。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人江再根的上诉理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38800元，由上诉人江再根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
代理审判员 段成一
代理审判员 彭松涛
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 赵 彬