江苏省高级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏刑终237号
原公诉机关江苏省连云港市人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘相照，男，1968年4月11日出生于江苏省东海县，汉族，初中文化，个体工商户，住江苏省东海县。因涉嫌犯非法制造注册商标标识罪,于2014年12月23日被东海县公安局取保候审；2015年12月22日被东海县人民检察院取保候审；2016年6月16日经江苏省连云港市中级人民法院决定并由东海县公安局执行逮捕；2016年12月23日被江苏省连云港市中级人民法院取保候审；2017年12月22日被本院取保候审。
辩护人李华东，江苏龙蟠律师事务所律师。
辩护人念文泽，江苏龙蟠律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)鲁兰杨，女，1966年9月28日出生于江苏省东海县，汉族，初中文化，个体工商户，住江苏省东海县，系刘相照之妻。因涉嫌犯非法制造注册商标标识罪，于2014年12月16日被东海县公安局刑事拘留；2014年12月23日被东海县公安局取保候审；2015年12月22日被东海县人民检察院取保候审；2016年12月22日被江苏省连云港市中级人民法院取保候审；2017年12月22日被本院取保候审。
江苏省连云港市中级人民法院审理江苏省连云港市人民检察院指控被告人刘相照、鲁兰杨犯非法制造注册商标标识罪一案，于2016年6月20日作出(2016)苏07刑初15号刑事判决。被告人刘相照不服，向本院提出上诉。本院于2016年12月1日作出(2016)苏刑终202号刑事裁定，撤销原判，发回重审。江苏省连云港市中级人民法院经重新审理，于2017年7月3日作出（2016）苏07刑初73号刑事判决。宣判后，被告人刘相照、鲁兰杨不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。审理期间，江苏省人民检察院分别于2017年9月22日、10月20日、12月25日向本院建议延期审理，本院依法决定延长审理期限。本院于2018年1月24日公开开庭审理了本案，江苏省人民检察院指派检察员刘加云出庭履行职务，上诉人刘相照及其辩护人李华东、念文泽，上诉人鲁兰杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年12月15日，东海县公安局经侦大队在东海县驼峰乡鑫旺制罐厂查获印有“公牛”商标标识的铁皮3976张。其中的1931张铁皮，每张印有“公牛”商标标识12个，并印有“碘钨灯管”“公牛照明不吹牛”“慈溪市公牛照明电器有限公司”“地址：中国浙江慈溪观海卫镇古窑”等字样；其中的2045张铁皮，每张印有公牛商标标识24个，并印有“220V-1000W二十支装”“公牛照明不吹牛”“慈溪市公牛照明电器有限公司”“地址：中国浙江慈溪市观海卫镇古窑”等字样。
经查，慈溪市公牛电器有限公司系第3796712号“公牛”图形注册商标所有权人。上述商标在本案案发时处于注册有效期内，核定使用商品范围为：安全灯；电热壶；冰箱；供电设备；电吹风等。被告人刘相照、鲁兰杨在未经商标所有权人许可的情况下，委托他人印制上述铁皮，用于生产印有“公牛”注册商标标识的铁质包装盒，意图制作注册商标标识合计47712件，尚未制作完成即被公安机关查获。
案发后，被告人刘相照于2014年12月19日主动向公安机关投案，并于2014年12月23日向东海县公安局交纳暂扣款5万元。
东海县鑫旺制罐厂(以下简称鑫旺制罐厂)成立于2013年12月9日，系个体工商户，经营者鲁兰杨。2014年5月19日，东海县市场监督管理局作出（东）质监罚字［2014］16号“质量技术监督行政处罚决定书”，以对鑫旺制罐厂检查发现印有“飞利浦”标识的卤钨灯包装盒4830个，认定当事人鲁兰杨（鑫旺制罐厂业主）以假充真生产“飞利浦”包装盒的行为违法，责令其停止生产、销售以假充真产品，并处罚款3.5万元。在此起行政处罚案件中，刘相照以鲁兰杨的授权委托人的身份列入行政处罚决定书中。
一审法院认定上述事实的证据有：
1.扣押的印有“公牛”商标图案的铁皮两张，证明涉案铁皮上印制的商标标识。
2.勘验、检查笔录、现场搜查笔录、扣押清单及现场照片，证明从鑫旺制罐厂扣押印有“公牛”商标标识铁皮1931张（每张12个，红色），印有“公牛”商标标识铁皮2045张（每张24个，红色）等相关情况。
3.书证
（1）慈溪市公牛电器有限公司投诉材料，证明慈溪市公牛电器有限公司及其公司注册的商标。
（2）公牛注册商标的图样，证明本案所涉商标权人的注册商标图样。
（3）江苏省暂扣款专用收据，证明刘相照向侦查机关交纳暂扣款5万元
（4）东海县质监局行政处罚决定书，证明鲁兰杨于2014年5月19日，因非法生产飞利浦包装盒被罚款3.5万元。
（5）户籍证明，证明刘相照、鲁兰杨出生时间。
（6）个体工商户营业执照，证明鑫旺制罐厂经营者是鲁兰杨。
（7）慈溪市公牛公司的鉴定书，证实扣押的铁皮不是公牛公司生产和授权。
（8）刘某3（刘相照之子）中国农业银行银行卡交易记录、高某中国农业银行银行卡交易记录，证明刘相照与高某之间交易往来情况。
（9）常州高利达印制罐厂工商登记资料，证明该厂成立于2003年，法定代表人是高某。
（10）曹某1提供的向连云港发出商品明细表（销货收入），证明曹某1发货相关情况。
（11）发破案经过，证明东海县公安局在工作中发现本案，鲁兰杨被传唤至东海县公安局，刘相照主动投案。
4.证人证言
（1）鑫旺制罐厂工人刘某4、郇爱华的证言，证明刘相照负责该厂进货、卖货，鲁兰杨负责日常生产管理等相关情况。
（2）证人曹某1证言，证明刘相照联系印制涉案铁皮等相关情况。
5.被告人供述和辩解
（1）被告人刘相照供述、辩解中与其他证据相印证的内容，证明刘相照联系印制涉案铁皮等相关事实。
（2）被告人鲁兰杨供述、辩解中与其他证据相印证的内容，证明涉案铁皮系刘相照负责联系等相关事实。
关于被告人刘相照提出涉案印有“公牛”商标标识的铁皮系河南老李放置其处让其加工的辩解，以及刘相照辩护人提出查扣的印有“公牛”商标铁皮的货主是河南老李的辩护意见，因刘相照的辩解与鲁兰杨的供述、辩解相互矛盾，且与其他证据不相印证，不予采信。辩护人所提供的其向证人曹某1调查取得的证言，与曹某1在此之前以及之后向侦查机关提供的证言相互予盾，且与其他证据不相印证，不予采信。
一审法院认为，被告人鲁兰杨在2014年5月曾因违法生产“飞利浦”包装盒被行政处罚，刘相照在该起行政处罚案件中作为鲁兰杨的授权委托人参与案件的处理，刘相照、鲁兰杨对非法制造注册商标标识的行为性质及社会危害性，应有充分的认知。2014年12月，被告人刘相照、鲁兰杨未经注册商标权利人许可，委托他人印制带有“公牛”注册商标标识的铁皮，用于生产印有“公牛”注册商标标识的铁质包装盒，二人非法制造注册商标标识犯罪的主观故意明显。在此过程中，刘相照联系印制带有“公牛”注册商标标识的铁皮，鲁兰杨提供仓储、保管等，二人已经着手实施非法制造注册商标标识的犯罪行为，并意图制作可供47712件“公牛”注册商标标识使用的同种商品的包装盒，但尚未制作完成即被公安机关查获，是由于刘相照、鲁兰杨意志以外原因而未能得逞。因此，刘相照、鲁兰杨的行为已经构成非法制造注册商标标识犯罪，且系共同犯罪，但属犯罪未遂。公诉机关指控刘相照、鲁兰杨犯非法制造注册商标标识罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，依法予以支持。刘相照的辩护人关于刘相照尚未生产，其行为不构成犯罪的辩护意见依法不能成立，不予采纳。
被告人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，依法不能认定为自首，公诉机关庭审中提出的被告人刘相照当庭没有如实供述，不符合自首条件的意见成立，依法予以采纳。
被告人刘相照、鲁兰杨非法制造注册商标标识，情节严重，应当受到刑罚惩罚，但因犯罪未遂，依法对其从轻处罚。被告人鲁兰杨归案后和庭审中，认罪态度较好，具有悔罪表现，依法对其从轻处罚。被告人鲁兰杨没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法对其宣告缓刑。
综上，为规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，根据刘相照、鲁兰杨犯罪的事实、性质、情节、认罪、悔罪表现及对于社会的危害程度，一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第三条、第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零二条、第二百二十八条、第二百三十条之规定，判决：一、被告人刘相照犯非法制造注册商标标识罪（未遂），判处有期徒刑六个月零八天，并处罚金人民币三万元。二、被告人鲁兰杨犯非法制造注册商标标识罪（未遂），判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。三、对被告人刘相照、鲁兰杨扣押在案的印有公牛注册商标标识的铁皮予以没收。
刘相照上诉请求：查明事实，改判其无罪。上诉理由为：一、原审认定涉案商标标识数量错误。涉案铁皮用于制作包装盒，一个包装盒上所有商标标识只能认定为1件，其中1931张款式的铁皮系用于盒盖、盒底，制成包装盒后标识数量应为：1931×12÷2=11586件；2045张款式的铁皮用于包装盒侧面，制成包装盒后标识数量应为：2045×24÷2=24540件。两种铁皮组合仅能制成11586只包装盒，即完整的商标标识件数应为11586件，并非两种铁皮上标识数量简单相加的47712件，因此，本案铁皮制成包装盒后商标件数仅1万余件，未达到2万件定罪标准。二、涉案“公牛”标识铁皮系案外人委托第三方印制，并非刘相照所为。1.没有确实证据证明刘相照提供胶片。2.印制费不是刘相照支付。3.证人曹某1证言矛盾，不能排除合理怀疑，不应作为定罪证据使用。三、刘相照仅代为保管铁皮，其行为尚不构成犯罪。四、涉案铁皮上商标与涉案注册商标相比，不相同也不近似，因此不得入罪。五、其制作这批包装盒的利润1000元左右，即使构成犯罪，一审判处罚金数额过高。
刘相照的辩护人提出辩护意见为：一、涉案铁皮是河南老李定制并委托刘相照加工，刘相照存放铁皮不构成犯罪。1.现有证据认定刘相照为胶片提供人比较薄弱，未找到送胶片的驾驶员及胶片，且驾驶员专门送胶片不切实际。2.现有证据不能认定何人给付了印制费用。3.曹某1证言前后矛盾，不能采信。4.刘相照不能说明河南老李的真实身份，符合行业常规。二、涉案铁皮上标识与“公牛”注册商标不相同、不近似。三、涉案铁皮制成包装盒后，商标标识数量应为11586件，未达到定罪标准。四、如认定刘相照构成犯罪，一审判处的罚金数额过高。
鲁兰杨上诉请求：查明事实，改判其无罪。上诉理由：一、涉案铁皮只能做成1万余个包装盒，商标标识数量只能认定为1万余件，未达到2万件定罪标准。二、涉案铁皮系案外人河南老李委托他人印制，非刘相照所为，与鲁兰杨更没有关系。假定原审认定刘相照犯罪未遂正确，因鲁兰杨未参与此前的任何行为，包装盒也未开始制作，不能认定鲁兰杨犯罪未遂。三、涉案商标标识与“公牛”注册商标相比，不构成相同或高度近似，不得定罪。四、原审罚金数额过高。
检察员出庭意见：一、刘相照供述其联系曹某1印制涉案“公牛”商标铁皮，得到其他证据印证，应予采信。刘相照关于涉案铁皮是河南老李送来的辩解，不应采信。二、鲁兰杨供述涉案“公牛”商标铁皮是刘相照联系印制的，应予采信。三、曹某1关于涉案“公牛”商标铁皮是刘相照联系其印刷的证言，稳定一致，且得到其他证据印证，应予采信。曹某1关于陌生人上门联系印刷“公牛”商标的证言，不应采信。四、涉案标识与“公牛”注册商标相同。五、刘相照委托印刷涉案“公牛”标识未经商标所有人许可。六、涉案两种铁皮数量分别为1931张、2045张，非法制造的注册商标标识的数量为47712件。原审将涉案铁皮可以制作成盒盖、盒身所包含的商标标识数量相加，认定涉案商标标识的数量为47712件是正确的。上诉人认为原审认定商标标识数量错误的上诉理由不能成立。七、刘相照、鲁兰杨主观上存在共同故意，客观上分工配合，原审法院重审判决认定二人构成共同犯罪，认定正确。八、涉案铁皮上“公牛”商标标识已印刷完成，构成犯罪既遂，原审判决认定属于犯罪未遂不当，建议二审改判。九、刘相照主动投案，从第二次接受讯问开始如实供述自己罪行，但一审开庭后翻供，依法不能认定自首。原审判决根据本案的具体情节，判处刘相照、鲁兰杨相应的有期徒刑，并对鲁兰杨适用缓刑，符合法律规定，无明显不当。十、原审法院对刘相照、鲁兰杨判处罚金刑正确，但数额不当，建议二审法院予以从轻改判。综上，建议二审查明事实，认定构成犯罪既遂，维持原审判决定罪及量刑的主刑部分，对罚金刑予以改判。
二审中，检察员提供新证据：
1.检察员从常州高利达印刷制罐有限公司(以下简称高利达公司)调取的“2014连云港发出商品明细表(销货收入)”，该表中记载时间：12月11日栏下，产品名称：连云港；规格：公牛；张数：2015；新刷单价：1.2；印刷金额：2418；应收款：2418。12月25日栏，现金对应的已收款2400元，拉清18元。备注：未开发票。
2.检察员于2018年1月12日询问证人曹某1证言笔录。曹某1证明：常州高利达印刷厂是其姐夫高炳敏开的，其外甥高某现任法人代表，其从2008年至2017年12月在该厂工作，负责生产。客户交现金的少，多数用承兑汇票结算，其接收客户现金后会交给会计。其接待过连云港一个姓刘的客户，他大概来过两次，后来都是让驾驶员带菲林片(胶片)来，前几次帮他印“驼峰”及“飞利浦”商标，连云港只有他一个客户，驾驶员只要说是连云港的就知道是他了。后来帮他印公牛商标，因为相信他，在他给文件前就帮他印的，有2000多张。铁皮多数是客户提供的，印刷费是每平方3元，一张大约1.2元至1.3元。印完的菲林片交给客户带走。其未向律师说过有陌生人上门联系印刷公牛商标以及公安人员让其将事情往刘相照身上拉。
刘相照对检察员出示的证据，质证意见：其从未派人去拿货、送钱。
刘相照的辩护人质证意见：
1.对销货明细的证据真实性不认可，因侦查阶段公安机关多次询问曹某1有无结算记录，他均说没有，故该销货明细的真实性存疑；销货明细上记载2015张，与公安机关查获铁皮涉及两种近4000张(做顶盖1931张、侧面2045张)不相符，与本案没有关联性。
2.曹某1证言内容缺乏真实性：(1)曹某1说印2000多张，与涉案4000张不符；(2)刘相照将涉案铁皮做成包装盒获利较小，其送胶片去常州不现实；(3)曹某1接受辩护人询问时，称刘相照第一次付现金，后来都是银行汇款；(4)曹某1接受询问公安人员时，对于河南老李、铁皮数量的前后陈述不一致。
鲁兰杨对检察员出示的证据未发表质证意见。
本院于2018年2月27日组织检察员、辩护人共同询问曹某1。曹某1接受询问时称：刘相照2014年上门找其印制商标，刘自己供铁皮、菲林片，后来刘让驾驶员带铁皮、菲林片。“公牛”商标也是驾驶员送铁皮、菲林片并提货、付钱的，总共五六千元，具体是刘相照还是一个叫不上名字的外地人让驾驶员来的记不清楚了。但公安机关、律师和检察官向其询问时，其是如实作证的。出示的照片中两种颜色铁皮，不是做一个盒子用的，粉色的铁皮不是其厂里印的。其厂里的产品包装好像与照片中的包装不一样。
一审法院认定涉案“公牛”注册商标信息，公安机关从鑫旺制罐厂查获涉案铁皮数量，刘相照、鲁兰杨未取得“公牛”商标权利人许可，鑫旺制罐厂受过行政处罚的事实，有经一审法院庭审质证的相关证据印证，本院予以确认。
本院二审另查明：
一、慈溪市公牛电器有限公司于2008年5月28日注册第4767980号商标“公牛电器”，该商标核定使用范围为：安全灯、白炽灯、球形灯罩、日光灯管、圆灯罩、照明防护装置、灯、灯泡、灯头、电灯等。有效期至2018年5月27日。
认定该事实证据有经一审法院庭审质证审查的第4767980号商标注册证。
二、涉案铁皮有两种颜色，其中深红色1931张，每张分12个印刷区块，每个区块上均印制1个由“牛头”图案与“公牛电器”词组下加一横线组合的图样；粉红色铁皮2045张，每张分12个印刷区块，每个区块均印制3个由“牛头”图案与“公牛电器”词组下加一横线组合的图样。
认定该事实的证据有公安机关勘验检查笔录、扣押清单、物证照片及物证涉案铁皮，所列证据均经一、二审法庭质证审查，证据具有证明效力。
三、上诉人刘相照、鲁兰杨在共同经营鑫旺制罐厂过程中，刘相照负责原料采购及产品销售，鲁兰杨负责安排工人生产并发放工人工资。未经注册商标权利人许可，刘相照委托高利达公司印制涉案“公牛”标识铁皮，用于制造“公牛”牌产品包装盒。
认定该事实证据有：1.上诉人刘相照供述其负责采购，鲁兰杨负责带工人生产，其委托高利达公司曹某1印制“公牛”商标铁皮，印商标没有手续。2.上诉人鲁兰杨供述刘相照负责采购、对外销售，其在厂里带工人生产，涉案铁皮是刘相照买来的。3.证人曹某1证言证实，从2014年6月开始为刘相照印商标，刘相照提供铁皮，第1次是付现金，之后其将法人代表高某农行卡号告诉刘相照，刘相照打款到高的账户。2014年12月份，刘相照电话联系其印“祥瑞”“驼峰”“公牛”等商标，其中“公牛”商标3000多张，是盒盖、盒身，1931张是每张有12个牛头，另外两千多张是每张是24个牛头，有销货明细表，印好后是刘相照安排车子来运的。印刷费不是现金就是打款的。印公牛没有提供手续，在明细表上没有记。其厂里从来没有为河南人印过商标。4.证人刘某2证言证实，其是鑫旺制罐厂工人，刘相照负责进货、卖货，鲁兰杨在厂里照看。在公安机关查之前，厂里就生产“飞利浦”“公牛”商标的铁盒子，做“公牛”铁盒子是违法的，做好就要卖出去。“公牛”铁皮是刘相照从外地买回来的，加工后卖给订货的人，平时有人向厂里订货，没有人把印好的铁皮送来加工。做“公牛”商标盒子一次干三五天，不是天天干。5.证人郇爱华证言证实，其是鑫旺制罐厂工人，鲁兰杨在厂里时间长、发工人工资，刘相照经常出去。6.书证高利达制罐厂的销售明细表，记载发往连云港的产品记录，记载中含有未注商标名称的产品数量。
上述证据中，上诉人鲁兰杨从案发后至第一次庭审供述“公牛”标识铁皮是刘相照联系买来的，仅在重审开庭时辩称是河南老李送来加工。上诉人刘相照在公安机关讯问中供述其联系曹某1印制“飞利浦”“公牛”标识的过程与曹某1第一次接受调查时证言内容相吻合。证人曹某1针对与其联系印制涉案“公牛”标识铁皮的人，前期接受侦查人员询问时明确证实是刘相照，在辩护人询问后开始翻证，作证内容闪烁其辞，但又不否定联系人是刘相照，同时对于翻证又无合理理由，故对于曹某1后期证言内容不予采信。关于印制涉案铁皮的费用给付方式，刘相照供述与曹某1证言之间虽有一定矛盾，但并不能排除给付现金。
至于刘相照及辩护人所提涉案铁皮是案外人河南老李联系曹某1印制的辩解、辩护意见。经查，1.刘相照、鲁兰杨均不能提供老李较为清晰的身份信息，且刘相照未留存老李的联系电话与常理不符。2.刘相照、鲁兰杨交代与老李接触的经过存在矛盾。刘相照在原审法院开庭时供述只在其家中见过老李一次，在此次见面前后都没有联系过老李；本院二审开庭时，刘相照供述除了在其家中见过老李，老李还去过其家一次，其见老李时鲁兰杨不在场，铁皮是老李安排司机送来的。鲁兰杨在原审法院第一次开庭时供述铁皮是刘相照联系买的；本案发回重审后，鲁兰杨供述老李到其家两次，第一次老李来其家时头戴摩托头盔，与其交流十几分钟就走了，没有看清具体相貌，刘相照在家与否记不清，老李第二次来时只有其公公在家，铁皮是老李亲自送来的。3.证人曹某1在辩护人调查时虽称有个外地人联系印铁皮，但在侦查人员、检察员以及本院组织检察员、辩护人对曹某1询问时，曹某1并未否定刘相照委托其印制。4.证人刘某2证言内容不能印证刘相照、鲁兰杨关于河南老李送“公牛”标识铁皮加工的辩解。综上分析，刘相照、鲁兰杨虽做出“公牛”标识铁皮是河南老李送来加工的辩解，但二人均未提供可供查证的合理线索，故刘相照、鲁兰杨及刘相照的辩护人所提涉案铁皮系河南老李送来加工，不是刘相照委托定制的辩解、辩护意见不具有合理性，本院依法不予采纳。
四、关于涉案商标件数的认定问题
涉案两种颜色铁皮，其中2045张粉红色铁皮分12个模块，每个模块印3个组合商标图样，但该模块上3个组合商标图样被使用到1个包装盒，应认定为1件商标，即2045×12=24540件；1931张深红色铁皮分12个模块，每个模块印1个组合商标图样，故该模块为1件商标，即1931×12=23172件。鉴于涉案两种铁皮应属于制作不同种包装盒的材料，两种铁皮上商标数量应分别计算，故对上诉人及辩护人提出两种铁皮用于制作一种包装盒并按1件商标折算的上诉理由及辩护意见，不予采纳。
根据辩护人二审提供的相关成品包装盒，存在同一包装盒顶部与底部均使用商标标识的惯常做法，本案中用于制作盒盖铁皮亦可用于盒底，其中1931张23172件商标标识可用于制作11586个包装盒，该部分商标标识数量可折算为11586件。据此，本案两种铁皮用于制作不同种包装盒后，商标标识数量应累加认定为36126件。
对于上诉人及辩护人提出原审认定涉案商标件数存在错误的上诉理由、辩护意见，予以部分采纳，但对刘相照、鲁兰杨及刘相照的辩护人提出涉案商标标识件数应认定11586件的上诉理由、辩护意见不予采纳。
本院认为：
上诉人刘相照未经注册商标权利人许可，非法委托他人制造注册商标标识，数量达到36126件，属情节严重，其行为构成非法制造注册商标标识罪。上诉人鲁兰杨与刘相照共同经营，明知刘相照非法印制注册商标标识用于制作包装盒，故鲁兰杨对刘相照非法制造注册商标标识应承担共同责任，其行为构成非法制造注册商标标识罪。刘相照与鲁兰杨在共同犯罪中有较明确分工，作用虽有区别，但基本相当。原审法院认定鲁兰杨对涉案铁皮承担仓储、保管责任，认定错误，应予纠正。涉案铁皮上注册商标标识已被印制成功，注册商标标识的制造行为已实施完毕，应属犯罪既遂，将涉案铁皮加工为包装盒仅是对商标标识进行市场使用的进一步准备行为，并非制造注册商标标识行为的未完成形态，故原审认定因公安机关查获涉案铁皮致使刘相照、鲁兰杨尚未制作包装盒，构成犯罪未遂，适用法律错误。
刘相照在案发后虽能主动投案，但其在开庭时未如实供述自己罪行，原审认定其不构成自首，适用法律正确。鲁兰杨归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。考虑到刘相照、鲁兰杨非法制造的注册商标标识数量达到3万余件，属于情节严重，原审法院对刘相照、鲁兰杨判处的主刑适当，对鲁兰杨适用缓刑亦无不当。但原审法院对刘相照、鲁兰杨分别判处3万元、2万元的罚金刑，未充分体现《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条关于适用罚金刑的规定。鉴于刘相照、鲁兰杨非法制造的商标标识尚未做成包装盒产品出售，未获取违法所得；涉案注册商标标识未进入市场流通，对商标权利人造成的损失无法确定；且刘相照、鲁兰杨供述涉案铁皮制成包装盒可得利润较低，原审法院据此判处的罚金数额与其所犯罪行不相适应，应予适当调整。
综上，上诉人刘相照、鲁兰杨及刘相照的辩护人所提原审认定涉案商标标识件数存在错误的上诉理由、辩护意见，予以部分采纳；所提原审法院判处罚金刑过重的上诉理由、辩护意见，予以采纳；对其余上诉理由及辩护意见，不予采纳。对检察员提出纠正原审判决认定犯罪未遂以及从轻改判罚金刑的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项、第(三)项，《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第三条、第四条之规定，判决如下：
一、维持江苏省连云港市中级人民法院（2016）苏07刑初73号刑事判决的第三项；
二、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2016）苏07刑初73号刑事判决的第一项、第二项；
三、上诉人刘相照犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑六个月零八天，并处罚金人民币六千元(有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期经折抵已于2016年12月23日期满；罚金于判决生效后十日内缴纳)。
四、上诉人鲁兰杨犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元(缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后十日内缴纳)。
本判决为终审判决。
审判长 李红建
审判员 史 蕾
审判员 宋 峰
二〇一八年五月二十一日
书记员 黄晶焱