广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤03刑终1069号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郝辉灿。因本案，于2014年7月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人郝辉灿犯合同诈骗罪一案，于2017年2月27日作出（2016）粤0307刑初4296号刑事判决。原审被告人郝辉灿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人郝辉灿系希×公司的法定代表人。在没有取得充电桩工程的情形下为骗取资金用于公司周转，2013��6月郝辉灿以将充电站施工工程承包给被害人吴某、何某1、张某1为由骗取吴某、何某1、张某1工程保证金、好处费共计77万元（吴某胜、何某1共计62万元，张某115万元）。案发后，被告人郝辉灿归还吴某、何某1共计41.5万元。
2013年8月，郝辉灿为骗取资金用于公司周转，以将惠州市惠阳区永湖镇××农庄84栋别墅的内部装修工程承包给被害人任某为名，骗取任某工程保证金50万元。案发后，被告人郝辉灿的家属偿还被害人任某2万元。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书。
2、营业执照。
3、充电站施工承包框架合同、收条、交易信息。证实：2013年6月6日，郝辉灿和何某1、吴某1签订合同，郝辉灿于2013年6月、12月共收到吴某1、何某162万元。（2013年6月9日何某1向吴某1胜借31万元。）
4、施工合同、建设工程补充协议、工程质量保证书、廉政合同、收据、汇款单据。证实：2013年9月29日，郝辉灿所在的希×公司与任某签订惠州市惠阳区永湖镇（金果湾）××养老中心别墅内装二次装修工程。希×公司收取任某定金50万元。
5、希×公司商事主体注册资料。证实：张某2出资400万(40％)，郝辉灿出资600万(60％)。
6、抓获经过。证实：2014年7月18日抓获被告人郝辉灿。
7、户籍证明、郝辉灿的银行开户资料及交易流水。
8、深圳市发改委关于中石化深圳分公司尚未授权为深圳充电基础设施运营商的证明函。证实：中石化深圳分公司尚未被授权为深圳充电基础设施运营商。
9、情况说明。证实：未找到黄某3、朱某明。
10、《关于“中国首届电动汽车拉力赛”联办单位合作框架协议》。甲方中国××论坛组织工作委员会(代表董某良)，乙方深圳市××电气实业有限公司(负责人郝辉灿)，第二条“负责电池的更换及沿途充电桩的规划设计安装服务”，第七条“乙方公司须向主办单位交纳联办保证金100万元。
11、郝辉灿给黄某3的汇款记录。证实：2012年4月16日转至黄某3账户30万元，4月20日转至黄某360万元。
12、委托代理合同（××电气及郝辉灿委托××律师事务所处理同黄某3之间的法律纠纷）、××电气实业有限公司工商登记信息。
13、唐某1银行转账记录、收条。证实：2013年11月30日转账1万元给何某1，吴某1于2014年1月17日收到郝辉灿暂还款20万元；何某1于2013年9月30日收到郝辉灿3万元、于2013年9月18日收到郝辉灿2万元、于2013年11月26日收到郝辉灿10万元。
14、电话询问记录。任某证实郝辉灿在被刑拘后他的家属还了2万元给其，还说要让其撤诉先还给其的，还说剩下的款项会尽快还。唐某1证实有让吴某1、何某1他们签署撤销案件申请书，当时还偿还了他们4.5万元。何某1证实郝辉灿方面向其还款16万元，郝辉灿刑拘后，家属找到其，让其签署了一份撤销案件申请书，并给了其4.5万元，还说剩下的欠款会在一个月内还给其等，但是后来一直没有收到。吴某1胜证实收到20万元的还款，郝辉灿被刑拘后家属找到其签了撤销案件申请书，还给了其和何某15.5万元，但这不是之前62万元的还款，因为其和何某1为了工程额外花费都远不止这个钱了。其有看到过一份大型充电桩工程的文件，上面有广东省深圳市发改委的字样，不过上面没有盖任何部门的公章。
16、情况说明。
17、调取证据通知书。证实：经查，深圳市坪山区××大道3002号××大酒楼裙楼北侧401房（希×公司）的2012年、2013年的水费缴费记录已不存在，无法查询。2014年1月至2014年4月显示该房没有用水记录；2014年5月水费为3.64元，2014年6月水费为18.21元，2014年7月水费为47.33元。电费记录2016年之前的已清除。
18、希×公司在中国银行深圳市分行开立的账号为74×××34的账户的交易记录。未显示涉案的被害人的被骗款项有存入该账户。
19、证人黄某1的证言。证实：从2012年7月开始，其在希×公司上班。其告诉何女士他们说希×公司有个大型能源充电桩工程项目，并介绍了何某1、吴某1去跟郝辉灿洽谈深圳市大型能源充电桩工程，但对于具体洽谈情况、签合同等情况其不清楚。其只是听郝辉灿说很快能拿到充电桩的工程；其得到了吴某1给其的2万元“图纸费”，郝辉灿给的4万元工资；其还听说公司在惠州有一个别墅的装修工程。其在上班以来未拿工资，其介绍了工程后，郝总给其4万元并说是之前拖欠其的工资。公司一直在申请涉案的大型能源充电桩工程，不过一直没有审批下来，不过公司当时有充电桩的工程图纸。
证人黄某1辨认出被告人郝辉灿。
20、证人黄某2的证言。证实：其从2013年6月开始到希×公司上班。郝辉灿、刘某1在办公室开会时说过公司在惠州有个工业区装修工程的项目，其通过朋友闻某辉介绍任某给郝辉灿洽谈承包事宜，后双方签了合同，任某实地考察后交给公司50万元的保证金。其实公司处于洽谈收购该工业区的阶段，因为租期问题，一直未收购成功，其从中未得到好处。其帮助希×公司做事，如果做成工程，其拿回扣，公司没有和其签订劳动合同，公司也不用支付固定工资给其，其他员工和其一样没有固定工资，公司固定员工就是郝辉灿的女婿唐某1。
证人黄某2辨认出被告人郝辉灿。
21、证人刘某1的证言。证实：其从2013开始到希×公司上班。郝辉灿叫公司员工到外边找人来承包××养老中心别墅内的装修工程。其通过黄某2、闻某辉介绍任某和公司洽谈惠州市××养老中心别墅装修工程项目，双方签了合同，任某分几次交给公司共50万元保证金。但公司实际只是通过一个叫朱某明的人在谈该项目的事情，想争取将项目拿过来，但一直没有拿到该项目。其到公司工作后没见过公司有做工程项目。承包合同是其起草。××养老公司和朱某明说工程一定会有的，所以收取任某保证金。任某主动给其2.5万元，黄某2拿了5000元，闻某辉好像也拿了钱，任某说是给其做活动费用。郝辉灿一直在和对方公司谈该项目。其和郝辉灿是朋友关系，其帮希×公司，不算是公司员工，公司没有给其发工资，其也没有和公司签订劳动合同。其作为中间人介绍投资者，谈成后其赚劳��费。希×公司除了一个财务和唐某1外，都没有固定工资，都是介绍投资人，然后获取劳务报酬。
证人刘某1辨认出被告人郝辉灿。
22、证人唐某1（希×公司员工，郝辉灿女婿）的证言。证实：希×公司是一家生产电池盒电动车改装的公司，没有固定的厂址，是与其他工厂合作开展相关业务。其不清楚公司有无做装修工程，听郝辉灿说公司在惠州金果湾拿下了一个小区的装修工程项目，后来听说发包给叫任某的男子，还签了合同。其对于公司实际有无拿下该工程并不清楚。其公司包括其有五、六个员工，其负责后勤和财务，其他员工都做不长，每个月工资为3300元。
23、证人李某1（惠州市惠阳区××农庄行政部经理）的证言。证实：其农庄的别墅已开始销售，卖的是毛坯房，由业主自己装修。农庄没有要把房屋承包给外面的公司装修，即使��签合同也必须找其农庄谈。2013年下半年，农庄别墅还没开始销售，有一天有四、五个男子在别墅里指点，说是在做其中一栋别墅，其感觉可疑还去质问了其中一名男子，其到现在还记得该男子的模样。其没听说过朱某明这个人。
24、证人张某2的证言。证实：郝辉灿于2012年6月成立希×公司，成立之前郝辉灿说他认识北京发改委的人，可以拿到工程、项目，可以赚钱。成立后没有做过工程或者项目，其发现郝辉灿的经营比较混乱，后来就想离开公司了。2013年5、6月份，郝辉灿在公司中说认识北京发改委的黄主任，可以通过黄主任拿到新能源电动汽车充电桩工程，让其在外面联系承包人。后来公司的一个员工联系了一个叫何某1的男子，其和郝辉灿、何某1谈了充电桩工程的事，还签了框架协议，最后是郝辉灿和何某1、吴某1签字的。公司收取了近80万元的保证金，何某1叫人往其银行卡转了15万元，后来其还了，这是其向何某1借的。当时郝辉灿还让其联系做充电桩工程的图纸，做好后其也交给郝辉灿了，但公司没有取得工程的批文。
何某1总共向其和郝辉灿借款30万元，其中15万元借给其，因为其缺钱要交一个厂房的租金，之后不久其就还了15万元。郝辉灿认识的黄主任（黄某3）还到公司来过，他自称是国家发改委节能减排办公室的负责人，说可以把汽车充电桩工程发给其做。后来郝辉灿说找不到黄主任了。其通过北京的朋友问过，那边说国家发改委里根本没有一个叫黄某3的工作人员。
25、被害人吴某1的陈述。证实：2013年5月何某1说他的姑父（黄某1）在希×公司工作。这个公司在政府接了一个大型充电桩的工程，整个工程差不多几个亿。何某1说他已经在姑父那里拿到了这个工程，他想和其一起合伙来���。其就答应了何某1。几天后，何某1带其去希×公司，其见到了郝辉灿，郝辉灿当时与何某1谈项目，后来郝辉灿把大型充电桩工程的批文给其看了一下，其看到批文上有广东省深圳市发改委的字样，具体什么内容郝也没让其细看，他只让何某1看了。回去后何某1说想要这个工程，要给郝辉灿一点好处费。2013年6月1日左右，其和何某1、黄某1一起取了12万元现金送给了郝辉灿。过了几天，郝辉灿就说工程可以给其几个人做，6月9日其和何某1取了50万元现金给郝辉灿做押金。6月底郝辉灿说经济有点困难，要再拿30万元，其不同意，何某1称张某1可以先出30万元给郝辉灿然后可以拉张某1入伙，几天后何某1告诉其张某1已经将30万元给了郝辉灿。给钱后工程一直未开工，经上网查询，发现该公司根本没有该工程项目，找郝辉灿要钱只退回15万元给了何某1，现在连电话也不接，人���找不到了。
被害人吴某1胜辨认出被告人郝辉灿。
26、被害人何某1的陈述。证实：其和老乡被郝辉灿诈骗了62万元。其通过其姑爷黄某1的介绍跟郝辉灿洽谈合作建电动能源车辆充电站，其找了老乡吴某1胜、张某1合伙，后总共交给郝辉灿62万元的工程保证金，这钱都是吴某1出的，其写了一张31万元的欠条给了吴某1。后来其发现郝辉灿的公司根本没有兴建充电站的项目，找他还钱都推脱，现在人不在了，电话也不接。
张某1主要是借给张某215万元，已经还了。当初张某2承包了一个装修工程给其几人，其和张某1一起承包的，张某1说要借30万元作为保证金，张某1向张某2转了15万元，另外的15万元其直接给了郝辉灿。后来其和张某1在葵冲做了张某2给我们的一个装修工程，因为张某2没有钱了，其也做不下去了。其没有看到过《关于“中国首届��动汽车拉力赛”联办单位合作框架协议》的文件。
被害人何某1辨认出被告人郝辉灿。
27、被害人张某1的陈述。证实：其被郝辉灿公司诈骗了30万元。何某1找其跟涉案公司承包充电桩工程项目，谈妥后其通过转账给了涉案公司总经理张某2、财务唐某1各15万元，后来发现涉案公司的工程根本不存在，就找郝辉灿还钱，期间还过三次共15万元，到现在就找不到人了，电话也不接。郝辉灿称公司已经承接了工程，郝辉灿收到钱后写了一张收据并代表公司签名、加盖公司公章。
被害人张某1辨认出被告人郝辉灿。
28、被害人任某的陈述。证实：其被闻某辉、刘某1、黄某2、郝辉灿以承接工程的方式诈骗其工程保证金50万元。该工程是惠州市惠阳区××镇一个楼盘的别墅区装修工程。其和对方去看了工地，说当时工地还是别人的，但是他们���上就把工地买过来，让其接手整个工程的装修。其于2013年9月11日通过网银用其妻子的邮政银行账户分两次转给郝辉灿共计9万元。2013年9月29日确定了合同并在他们公司签订了合同。签完合同的第二天，其向朋友罗某标借款20万元交给郝辉灿，于2013年10月9日将剩下的21万元保证金转给郝辉灿。交完保证金后一直没有通知其开工，一直到合同约定的日期2013年10月28日仍然没有开工，其去看发现该工程根本就不是郝辉灿他们的，而且楼盘已在销售，根本没得装修；其找郝辉灿退钱，他以各种理由推脱，2014年5月后找不到人了。
闻某辉从其处拿走1.8万元，称要帮其招待对方的；刘某1作为对方公司的总工，从其处拿走3万元作为好处费；黄某2从其处拿走5000元作为好处费。签订承接装修工程的合同是刘某1起草的。
被害人任某辨认出被告人郝辉灿。
29、被告人郝辉灿的供述与辩解
被告人郝辉灿前四次笔录认罪，承认代表公司以承建工程、承包装修为由拿了吴某1等人工程保证金等费用约90万元，拿了任某工程保证金50万元，张某2知情、全程参与且起草了合同，所拿的钱都用于公司的周转经营、发放工资等，其公司根本拿不到充电桩工程、别墅装修等项目；第五份笔录辩解称其是借钱无法还而已，与任某、吴某1签合同收钱是因为公司资金紧张，任某、吴某1等人又极力要求其签合同，还有就是有别人称可以帮其公司拿下工程。
希×公司由其和张某2于2012年6月28日共同出资成立，其出资6万元，张某2出资4万元，后来公司注册资本变更为1000万元，系找他人借款增资，增资完后将钱还给对方。
2013年4月左右，黄某1带吴某1、吴某1的弟弟、何某1及何某1的弟弟到其办公室和其谈深圳市大型能源充电桩工程项目，其代表公司答应将工程交给吴某1他们几个做，要他们交付50万元保证金。当时其还将深圳市的一个关于充电桩项目文件给何某1看。2013年6月黄某1到其办公室拿出12万元称是吴某1他们给的好处费，黄某1拿给其8万元，黄某1留下4万元。其将8万元交给财务杨凤莲作为员工的工资发下去。十几天后，吴某1他们通过银行转账50万元保证金到其银行账户，其收到钱后将钱取出用于还债。2013年7月，其缺钱打电话向何某1借30万元周转，后来听张某2说何某1带人到公司借了30万元给他，这30万元被他拿去交租金用。黄某1想从中拿到好处费，于是骗取吴某1胜、何某1人的信任并进一步促成双方的协议。其公司根本拿不到这个大型能源充电桩工程，想通过这种方式骗取现金来周转公司，偿还公司债务。2013年12月，他们可能知道其拿不到大型能源充电桩工程，在收条上写��一个欠条，欠他们62万元，2013年底还清。其有安排公司财务转账还给吴某1他们20万元。之后吴某1他们一直催其还钱，但由于公司欠了很多外债，就一直没有还钱。目前偿还了吴某1、何某136万元。
2013年7月，公司员工黄某2带闻某辉到其办公室，黄某2称他一个朋友问其这有没有工程给他做，其说朱某明可以将金果湾的装修工程给他朋友做。2013年8月初，其和黄某2、闻某辉、刘某1、朱某明及任某一起在其办公室谈该工程，后来其还带任某到惠州镇隆的金果湾小区，其当时说工程目前还是别人的，不过马上就会是其和朱某明的。2013年9月任某转账给其9万元，并签了合同，几天后任某转账给其41万元。其中31万被朱某明拿走，剩下的19万元被其用于公司的周转、工资发放。之后任某一直找工程做，其找朱某明，朱某明说他也没有能力拿到金果湾的装修工程。其就一直推脱。其一方面相信朱某明有能力可以搞到这项装修工程，另一方面其想先骗到任某的保证金缓解公司的资金困难。
2009时其认识一个叫黄某3的男子，该男子称是国家发改委投资论坛中心的一个办事员，2011年黄某3告诉其深圳市有建充电桩工程的项目，黄某3保证可以拿到深圳充电桩工程项目。其还在北京国家发改委办公室和秘书长董景良签订了一份关于“中国首届电动汽车拉力赛”联办单位合作框架协议，当时黄某3也在场。其当时代表深圳市××电气实业有限公司和他们签的，因为希×公司当时没有做工程的资质，所以其找××电气公司的负责人，以他们的名义签，成功了就合分利润。期间其付给黄某3100万元的订金，9.99万元好处费，但是黄某3一直没有拿下该项目。到了2012年底2013年初其就联系不上黄某3了。2013年下半年其感觉工程无望了，那时其在外面也欠了一些钱，需要还钱，公司也需要开支。给吴某1胜等人看的是一份其公司和国家发改委投资论坛签订的合作意向书，合作意向书签订于2012年，内容是关于电动汽车拉力赛以及电动汽车拉力赛的配套设施，其中包括充电桩项目。
辨认笔录，辨认出黄某3即自称是发改委办事员的男子。
30、现场勘查笔录及照片。
31、视听资料：录音光盘。
原判认为，被告人郝辉灿以非法占有为目的，采取虚构事实的方法在签订合同过程中骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。案发后，被告人及其家属已经偿还部分诈骗财物，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：
一、被告人郝辉灿犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四��六个月，并处罚金人民币五千元。
二、责令被告人郝辉灿继续偿还吴某1、何某1人民币20.5万元，偿还张某1人民币15万元，偿还任某人民币48万元。
原审宣判后，郝辉灿向本院提出上诉称：1、其行为不是诈骗，吴某2是主动借钱给他，其与吴某2之间的纠纷系民事借款纠纷；2、其没有逃避债务，没有离开深圳；3、其本人身体不好。综上，请求依法改判，认定本案为民事借款纠纷。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实，本院予以确认。
本院认为，上诉人郝辉灿以非法占有为目的，采取虚构事实的方法在签订合同过程中骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予追究刑事责任。
关于上诉人郝辉灿称被害人吴某1系出于自愿借钱给其，且其没有躲避债务的上诉意见，经查，本案中，上诉人郝辉灿在没有取得充电桩工程并已明知取得该工厂无望的情况下，仍告知被害人将该工程交给被害人做，并收取被害人保证金。后工程一直未开工，被害人经查询发现郝辉灿的公司根本没有该工程项目，且已联系不到上诉人郝辉灿。以上事实有被害人吴某2的陈述、证人黄某2、张某2的证言、郝辉灿的银行交易记录、深圳市发改委关于未授权给中石化为深圳充电基础设施运营商的证明函等证据相互佐证，足以证实上诉人郝辉灿主观上以非法占有为目的，客观上通过虚构事实的方法在与他人签订合同过程中骗取他人财物。对于上诉人认为系被害人主动借钱给其的上诉意见，没有事实和证据予以证实，本院不予采纳。
案发后，上诉人郝辉灿的家属偿还了部分诈骗财物，本院对其酌情从轻处罚。一审根据上诉人郝辉灿的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，已对其处以适当��量刑，故上诉人郝辉灿认为其身体不好，一审量刑过重的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 阮 玮
审判员 谢 安
审判员 邱 彩 丽
二〇一七年八月二十一日
书记员 陈彦丹（兼）