河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫03民终4866号
上诉人（原审原告）：张颖，女，汉族。
上诉人（原审被告）：郜杰医疗美容诊所。营业地：洛阳市西工区。
经营者：郜杰，该诊所院长。
委托诉讼代理人：付联委，河南鼎大律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：郜杰，女，汉族。
上诉人张颖因与上诉人郜杰医疗美容诊所、被上诉人郜杰侵权责任纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初2397号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张颖、上诉人郜杰医疗美容诊所之委托诉讼代理人付联伟到庭参加了诉讼。被上诉人郜杰经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。
张颖上诉请求：1.撤销一审判决，改判郜杰医疗美容诊所退还张颖医疗美容费20000元，郜杰承担无限连带责任；2.判决郜杰对张颖的美容医疗事故承担过错责任，并承担后续治疗费用；3.判决郜杰医疗美容诊所与郜杰共同连带赔偿张颖精神损失费50000元。事实与理由：一、郜杰的法律责任不能由法人替代，其应当承担医疗美容手术过错的法律责任及赔偿责任。《医疗美容管理办法》规定：××医疗美容服务实行主诊医师负责制”，张颖的光纤溶脂手术是郜杰实施的，手术失败造成的伤害，依法应由郜杰本人承担过错责任，并承担张颖的后续治疗费用。二、郜杰的医师资格证问题，一审法院故意不查清。2016年7月8日开庭，郜杰出示的证据中没有医师资格证，张颖要求出示，郜杰出示了原件，当庭质证后退回，但其拒不提交复印件。张颖要求法院调查，并提交了调查的单位名称和地址，但一审法院没有调查，也没有将医师资格证作为没有争议的证据。三、一审法院查明了以下事实但没有在判决书中确认：1.××光纤溶脂”是目前禁止的美容项目，但最高规格的医疗美容机构也不能做此项目，西工区卫生局颁发给郜杰的医疗美容诊所的执业许可证批准其从事的美容项目中没有该项目。2.郜杰及郜杰医疗美容诊所侵犯了张颖的知情权，手术前没有告知张颖该项目是国家禁止开展的项目，且极力推荐该项目，对张颖进行误导。3.郜杰及郜杰医疗美容诊所不能提供司法鉴定所需要的资料，应当对一审法院最终没有委托司法鉴定的后果承担过错责任。综上，请求二审法院公正判决，依法维护上诉人的合法权益。
郜杰医疗美容诊所辩称：1.诊所没有过错，也没有给张颖造成任何损失，依法不应承担赔偿责任。2.医疗纠纷中医疗机构是否存在过错及其医疗行为因过错给患者造成损害之间是否存在因果关系都要有专门的机构进行鉴定，一审中张颖因申请鉴定由于其自身原因不具备鉴定条件，所以张颖应承担其举证不能的法律后果。3.根据医疗机构管理条例第2条，医疗机构包括医院、卫生院、诊所等机构。假设本案中医疗机构存在过错给张颖造成损害，也依法应当由诊所承担。4.诊所在对张颖进行医疗活动时，行为合法规范，并未超出法律规定的诊疗项目和范围，虽然诊所在给张颖治疗时已申请批准未取得医疗机构许可证，但在一审法庭辩论终结前已经取得了医疗机构执业许可证，根据相关法律规定，诊所具有相应的合法资质。5.张颖与诊所的负责人已是十几年的好朋友，对郜杰的医疗水平及其是否有各种执业资质应当是明知的，加之其又是专业律师，对这方面更应该了解，张颖明知在其治疗时医疗机构未取得执业许可证而接受治疗，自身也存在一定过错，也应承担相应责任。综上，张颖的上诉理由均不能成立，诊所对张颖的治疗行为合法规范，并未给张颖造成任何损害后果，请求二审依法撤销一审判决，驳回张颖的一审诉求及上诉请求。
郜杰未到庭，亦未提交答辩意见。
郜杰医疗美容诊所上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张颖的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由张颖承担。事实和理由：一审认定事实错误，导致适用法律错误。张颖在一审中没有向法庭提供任何证明自身受到上诉人侵害的事实证据。郜杰医疗美容诊所虽然在申请医疗机构执业许可证的公示期满后许可证颁发前进行了试营业，给张颖进行了医疗美容手术，但该项手术是由具有合法医师执业证的医师做的，严格按照医疗手术操作规范进行的，该项手术范围仅仅是鼻唇沟及面颊处的光纤溶脂，不是张颖所称的脖颈部位，其脖颈部位皮肤松弛问题与诊所为其所作的鼻唇沟及面颊处的光纤溶脂手术没有关联性。双方向法庭提供的术前术后照片足以证明，该项手术基本达到了张颖想要达到的美容目的，没有遗留任何后遗症。所以，本案中，郜杰医疗美容诊所虽然违反了国家关于医疗机构许可的管理法规，但这种行为应当属于行政管理方面范畴。一审法院在诊所没有造成任何损害后果的情况下，判决其退还张颖的美容费并赔偿精神损失有失公正，恳请二审法院在查清事实的基础上，纠正一审的错误判决，支持郜杰医疗美容诊所的上诉请求。
张颖辩称，诊所称是由合法医师证的医生做的手术，这需要进行调查。诊所称是严格按照规范进行的，一审没有出示证据。诊所称手术没有做脖颈，一审也没有提供证据。损害的结果和手术之间因果关系由于诊所没有相应的资质，光纤溶脂不是国家允许的医疗美容项目，诊所应当承担过错责任，需要和郜杰共同承担。
张颖向一审法院起诉请求：判决被告退还医疗美容费20000元并支付后续发生的修复性医疗美容的实际费用、发生的诉讼费用、律师费、鉴定费、调查费等各项实际费用，赔偿因手术失败和承担再次手术风险的精神损失费50000元。
一审法院认定事实：2015年5月7日洛阳市西工区卫生局核准同意设置郜杰医疗美容诊所，诊疗科目为美容外科，2015年7月13日郜杰医疗美容诊所取得医疗机构执业许可证。2015年5月13日张颖为解决面部鼻唇沟问题到郜杰医疗美容诊所就医，并于当日签订美容整形手术同意书，手术名称为光纤鼻唇沟、下颌面颊，此次花费20000元。张颖认为此次手术造成其面颊脖颈的皮肤松弛，双方协调无果引发本案纠纷。本案在审理期间，张颖申请对郜杰医疗美容诊所对其实施的溶脂美容术造成其面部塌坑和皮肤松弛的因果关系及过错责任参与度以及后续医疗美容费进行鉴定，因鉴定内容复杂无法完成鉴定。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；……”。郜杰医疗美容诊所于2015年5月13日为张颖实施光纤鼻唇沟、下颌面颊手术，其取得医疗机构执业许可证时间为2015年7月13日，郜杰医疗美容诊所在取得医疗机构执业许可证之前开展诊疗活动违反了《医疗机构管理条例》，应推定其有过错，并因该过错行为造成张颖花费20000元美容费，故郜杰医疗美容诊所应退还张颖20000元美容费。郜杰医疗美容诊所在尚未取得医疗机构执业许可证的情况下为张颖实施美容手术，给张颖的精神造成一定损害，该院酌定精神损失费5000元。对张颖要求郜杰医疗美容诊所支付其后续发生的修复性医疗美容的实际费用、律师费、鉴定费、调查费等各项实际费用，因张颖并未向法庭提供证据予以证明，故该院不予支持。郜杰为张颖实施了美容手术，但因郜杰系郜杰医疗美容诊所的职工，其行为属履职行为，应当由郜杰医疗美容诊所承担相应的责任，故对张颖要求郜杰赔偿损失的诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第三十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、郜杰医疗美容诊所于判决生效后十日内退还张颖美容费20000元；二、郜杰医疗美容诊所于判决生效后十日内赔偿张颖精神损害抚慰金5000元；三、驳回张颖的其他诉讼请求。如果郜杰医疗美容诊所未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费700元，由郜杰医疗美容诊所负担。
本院二审期间，张颖提交的证据有：证据一、其本人2017年9月13日书写的情况说明，附向西工区卫生局的投诉书；证据二、郜杰个人简介及诊所美容项目简介；证据三、美容医师大会相关资料影印件7页。拟证明：1.关于郜杰的违法经营行为，张颖向有关监督部门已经进行了举报。2.郜杰的非法经营项目除了张颖向一审提交的违法项目光纤溶脂外，还有新发现的严重违法经营项目。3、光纤溶脂和张颖的受害结果之间有因果关系，一审张颖申请了鉴定，但是由于郜杰的项目是国家不允许的，项目做的时候没有手术规范操作过程，国家没有相应标准，郜杰的医师资格证一直没有向法院提交，这些原因造成一审无法委托鉴定，根据2016年4月新的司法鉴定通则规定，委托鉴定必须有法院委托，需提供全套材料，因为郜杰没有提交，所以法院无法委托。损害结果张颖在一审已经提交了相关证据。证据四、中国人民解放军总医院诊断证明、费用单据，拟证明：1.诊断证明中说张颖脖颈皮肤松弛的原因是抽脂肪加重了，与溶脂有关，郜杰一审答辩状中对此也有说明。2.后续治疗费用还在继续发生。郜杰医疗美容诊所质证后认为：对第一部分证据，投诉材料、学术材料等都不具有证据特征，与本案无关。不能证明诊所存在医疗过错给张颖造成医疗损害。对证据四，后期医疗费用不是二审法院审理范围，解放军总医院的证明也无法证明诊所存在过错。在一审就该纠纷张颖立案两次，郜杰的各种证件都经过质证，张颖称没有提供原件的说法不能成立。
本院经审理查明，郜杰医疗美容诊所的所有制形式系个体，主要负责人为郜杰，其他事实与一审法院查明一致。
本院认为，美容医疗机构必须经卫生行政部门登记注册并获得《医疗机构执业许可证》后方可开展执业活动。本案中，郜杰医疗美容诊所取得医疗机构执业许可证时间为2015年7月13日，但其于2015年5月13日为张颖实施光纤鼻唇沟、下颌面颊手术，该行为违反了《医疗美容服务管理办法》第八条的规定，一审法院认为其存在过错，判决其退还张颖美容费并赔偿精神损失正确。张颖起诉称该诊疗行为不仅没有解决其鼻唇沟问题，反而引起其面颊脖颈皮肤松驰，但其提交的证据不足以证明其主张成立，本院不予采信。《医疗美容服务管理办法》十九条规定：××医疗美容服务实行主诊医师负责制。医疗美容项目必须由主诊医师负责或在其指导下实施。”张颖认为其手术是郜杰实施的，结合该条规定，应当判决郜杰承担过错责任、赔偿其损失，对此，本院认为，该条规定中的主诊医师负责制指的是主诊医师实施美容项目或对他人实施美容项目予以指导，不能理解为民法意义上的由主诊医师对损害结果承担赔偿责任，因此，张颖以此为由要求郜杰承担责任的理由不能成立。
综上所述，张颖与郜杰医疗美容诊所的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费700元，由张颖与郜杰医疗美容诊所各负担350元。
本判决为终审判决。
审判长 祖 萌
审判员 王 鹏
审判员 刘丽娜
二〇一七年十月三十日
书记员 黄思维