江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏10刑终103号
原公诉机关江苏省扬州市江都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪振英，男，1963年11月28日出生于常州市钟楼区，汉族，高中文化，无业，住江苏省常州市钟楼区。2003年6月13日，因犯票据诈骗罪被判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元，2012年2月17日被假释，假释考验期自2012年2月17日至2013年9月7日。2016年8月13日，因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于扬州市江都区看守所。
辩护人卞俊文，江苏中吴律师事务所律师。
辩护人倪强，江苏乐助律师事务所律师。
江苏省扬州市江都区人民法院审理江苏省扬州市江都区人民检察院指控原审被告人汪振英犯合同诈骗罪一案，于2017年2月28日作出（2016）苏1012刑初759刑事判决。原审被告人汪振英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。扬州市人民检察院指派检察员顾学荣、代理检察员顾广绪出庭履行职务，上诉人（原审被告人）汪振英及其辩护人卞俊文、倪强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2014年7月份以来，被告人汪振英伙同梁某、李某、韩某、薛某、张某2（均另案处理）等人商量以低息贴现为诱饵，在为他人进行银行承兑汇票贴现时，截留部分贴现款非法占为己有，并由被告人汪振英、梁某、李某等人负责联系承兑汇票票源，韩某、薛某、张某2等人负责签订协议和具体联系承兑汇票的贴现事宜，被告人汪振英等人联系了湖南某汽车销售有限公司（以下简称某公司）的票源。2014年10月23日9时许，某公司通过他人委托张某1办理贴息事宜，张某1按照约定持某公司的2张各1000万元的银行承兑汇票，来到扬州市江都区找到韩某、张某2、薛某，在扬州市江都区仙女镇薛某经营的扬州久恒投资有限公司里，双方签订了承兑汇票转让协议，约定以月息3.35‰进行贴现，即韩某等人应向某公司支付贴现款1957.312万元。后韩某、张某2、薛某等人陪同张某1持上述2张各1000万元的承兑汇票通过董某介绍来到扬州市广陵区中国邮政储蓄银行股份有限公司扬州市文昌支行，以月息4.33‰进行了贴现，得贴现款1946.84万元。后韩某、张某2、薛某等人向董某支付中介费23.98万元，向被告人汪振英、梁某、李某等人支付好处费合计40万元，并先后向张某1个人及其提供的某公司账户以现金和转账的方式，向某公司支付贴现款合计1421.56万元，余款501.3万元被韩某、张某2、薛某等人非法占为己有，根据约定，尚有余款535.752万元未向某公司支付。案发后，公安机关依法扣押了韩某4万元，扣押了丁某5.8万元。至宣告判决前，被告人汪振英以及梁某、李某、韩某、薛某、张某2未退出大部分赃款。
上述事实有被告人汪振英的供述与辩解，被害人张某1的陈述，证人韩某、薛某、张某2、李某、梁某、董某、丁某、刘某、华某、蒋某、肖某、经荣剑、时某、朱某、王某1、殷某1、王某2、王某3、高某的证言，2张各1000万的承兑汇票复印件、授权委托书、银行承兑汇票转让协议、证明，中国邮政储蓄银行股份有限公司扬州市文昌支行贴现凭证，扬州钜东钢结构有限公司账户交易记录、扬州市誉航玩具礼品有限公司账户明细、扬州韩德商贸有限公司账户明细、江苏长江商业银行转账支票、刘某提供的进账单、活期转账回单（董某）、转账支票、网银业务回单，张某2、薛某、殷某2、韩某个人账户交易记录，农行存款凭条、梁某（尾号0972）农行卡交易记录，韩某开具的欠条2张、张某1开具的收条1张，书写欠条时的照片，扬州韩德商贸有限公司营业执照，公安机关制作的扣押决定书、扣押清单及扣款收据，（2015）扬江刑初字第00108号、00427号刑事判决书，（2003）吉刑初字第103号刑事判决书、假释证明书，公安机关出具的发破案情况说明，户籍证明等证据予以证实。
原审法院认为，被告人汪振英以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人汪振英伙同梁某、李某、韩某、薛某、张某2等人共同故意实施合同诈骗行为，系共同犯罪，其中，被告人汪振英在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人汪振英在假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人汪振英当庭拒不认罪，且在案发后未退出赃款，故对这一情节在量刑时予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人汪振英犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；二、未退赃款予以追缴，并发还被害人。
上诉人汪振英的主要上诉理由为：原审法院认定其联系票源，教唆他人实施合同诈骗的证据不足，其仅告诉韩某等人可借用部分贴现款，并未让韩某等人不还，且其对韩某等人最终截留多少款项并不清楚。
上诉人汪振英的辩护人所提主要辩护意见为：1、原审法院认定上诉人汪振英联系票源的证据不足，不能排除另有他人的合理怀疑；2、上诉人汪振英仅应对承兑汇票面额的2%承担刑事责任，超过部分系实行犯过限；3、上诉人汪振英的主观恶性不深，自愿认罪悔罪，为从犯，应予从轻处罚、减轻处罚。
本院经审理查明的事实与原审相同，相关证据业经原审法院当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，对其证明力本院依法予以确认。
另，本院审理期间，上诉人汪振英的亲属代为退出赃款人民币二十万元。
本院认为，上诉人汪振英以非法占有为目的，在为他人进行承兑汇票贴现过程中，虚构事实、隐瞒真相，教唆、帮助同案人骗取贴现款，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人汪振英与韩某、李某、梁某等人共同实施合同诈骗犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人汪振英曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人汪振英当庭自愿认罪，动员其亲属退出部分赃款，酌情从轻处罚。综合上诉人汪振英的犯罪事实、情节及认罪悔罪表现，本院决定对其从轻处罚。
关于上诉人汪振英及其辩护人所提认定汪振英教唆他人实施合同诈骗、联系票源等行为证据不足的辩解、辩护意见，经查，上诉人汪振英为获取承兑汇票票面金额2%的贴现款，无视韩某等人实际的贴现费用远远超过正常贴现费用及截留款项无法归还的后果，向韩某等人传授截留贴现款项的犯罪方法，介绍票源并指使李某、梁某等人直接参与合同诈骗的部分行为，最终分得20万元的贴现款，与韩某等人构成合同诈骗共同犯罪，应当对合同诈骗犯罪的总额负责。其参与合同诈骗的犯罪事实，不仅有同案人韩某、李某、梁某等人的指认，相关证人证言及书证的证实，也得到了其本人对教唆行为、分赃行为的自认，韩某等人截留款项未超过其教唆截留比例的限度等客观事实的印证。故上诉人及其辩护人所提上述辩解、辩护意见与本案查明的事实明显不符，本院不予采纳。
关于上诉人汪振英的辩护人所提汪振英有从犯、认罪悔罪、积极退赃等情节，应从轻、减轻处罚情节的辩护意见，经查，上诉人汪振英虽教唆他人犯罪，但在共同犯罪中，其仅为韩某等人介绍票源，并未直接参与实施具体的汇票承兑贴现与截留行为，犯罪的直接目的也仅为获取票面金额2%的所谓“中介费用”，可认定其仅起辅助作用，以从犯论处。因其犯罪行为实际造成被害人数百万元的损失无法挽回，不宜减轻处罚。故仅采纳辩护人从轻处罚的辩护意见，不予减轻处罚。
综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，唯认定上诉人汪振英为主犯不当，本院予以纠正。鉴于二审期间上诉人汪振英自愿认罪并退出部分赃款，本院对其量刑适当予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十七条、第二十九条第一款、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持扬州市江都区人民法院（2016）苏1012刑初759号刑事判决第二项，即“未退赃款予以追缴，并发还被害人”。
二、撤销扬州市江都区人民法院（2016）苏1012刑初759号刑事判决第一项，即“被告人汪振英犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元。”
三、上诉人（原审被告人）汪振英犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月13日起至2026年8月12日止；罚金在本判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）汪振英所退赃款人民币二十万元，依法发还被害人。
决为终审判决。
审 判 长 汤咏梅
审 判 员 蔡 铭
审 判 员 陈圣勇
二〇一七年九月三十日
见习书记员 许 远