山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)晋09刑终307号
原公诉机关定襄县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐佑民，又名徐三，男，1961年5月1日出生，汉族，大专文化，中共党员，山西省定襄县人，2002年8月任定襄县粮食局城关粮油食品购销站站长，住定襄县。2012年7月3日因涉嫌犯贪污罪被定襄县人民检察院决定刑事拘留，同年7月17日被取保候审，2012年10月8日被定襄县人民法院取保侯审。2013年4月8日变更为监视居住，2013年7月8日被定襄县人民法院决定逮捕，同年7月9日被定襄县公安局执行逮捕，2014年12月24日被定襄县人民法院取保候审，2015年12月25日被定襄县人民法院重新取保候审。
辩护人马占山，山西神业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯午生，女，1972年8月18日出生，汉族，大专文化，山西省定襄县人，2003年9月任定襄县粮食局城关粮油食品购销站会计。2011年6月调任宏道粮��。现住定襄县。2012年7月3日因涉嫌犯贪污罪被定襄县人民检察院决定刑事拘留，同年7月13日被取保候审，2012年10月8日被定襄县人民法院取保侯审，2013年4月8日变更为监视居住，2013年7月8日被定襄县人民法院决定逮捕，同年7月9日被定襄县公安局执行逮捕，2013年11月22日经本院委托被定襄县人民法院取保候审，2014年11月12日被定襄县人民法院取保候审，2015年11月11日被定襄县人民法院重新取保候审。
上诉人（原审被告人）蔚丽丹，女，1962年11月3日出生，汉族，高中文化，山西省定襄县人。2002年6月至2011年6月任定襄县粮食局城关粮油食品购销站出纳，2011年6月调任受禄粮站。现住定襄县。2012年7月3日因涉嫌犯贪污罪被定襄县人民检察院决定刑事拘留，同年7月13日被取保候审，2012年10月8日被定襄县人民法院取保侯审，2013年4月8日变更为监视居住，2013年7月8日被��襄县人民法院决定逮捕，同年7月9日被定襄县公安局执行逮捕，2013年11月22日经本院委托被定襄县人民法院取保候审，2014年11月12日被定襄县人民法院取保候审，2015年11月11日被定襄县人民法院重新取保候审。
上诉人（原审被告人）杨海滨，男，1968年6月24日出生，汉族，大专文化，中共预备党员，山西省定襄县人，2002年8月任定襄县粮食局城关粮油食品购销站副站长。现住定襄县。2012年7月10日因涉嫌犯贪污罪被定襄县人民检察院决定刑事拘留，同年7月17日被取保候审，2012年10月8日被定襄县人民法院取保侯审，2013年4月8日变更为监视居住，2013年7月8日被定襄县人民法院决定逮捕，同年7月9日被定襄县公安局执行逮捕，2013年11月22日经本院委托被定襄县人民法院取保候审，2014年11月12日被定襄县人民法院取保候审，2015年11月11日被定襄县人民法院重新取保候审。
定襄县人民法院审理定襄县人民检察院指控原审被告人徐佑民、冯午生、蔚丽丹、杨海滨犯贪污罪一案，于2013年8月22日作出（2012）定刑初字第97号刑事判决。判后四被告人提出上诉。本院于2014年10月27日作出（2013）忻中刑终字第292号刑事裁定，以原判部分事实不清为由裁定撤销原判，发回重审。定襄县人民法院于2015年2月6日作出（2014）定刑重字第3号刑事判决。判后四被告人提出上诉。本院于2015年9月15日作出（2015）忻中刑终字第104号刑事裁定，以原判违反法定程序为由裁定撤销原判，发回重审。定襄县人民法院于2016年9月5日作出（2015）定刑重字第8号刑事判决。判后四被告人提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，忻州市人民检察院指派检察员闫建斌、王谊军出庭履行职务，原审被告人徐佑民及其辩护人马占山、原审被告人冯午生、蔚丽��、杨海滨到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年12月至2011年1月初，定襄县粮食局城关粮油食品购销站站长徐佑民同副站长杨海滨、会计冯午生、出纳蔚丽丹商量处分本单位底商。2011年1月5日本案四被告人以租赁的形式，以3300元/平方米的价格取得了该站4间底商的使用权（被告人徐佑民以209385元取得9号底商，面积63.45平方米；被告人杨海滨以148500元取得13号底商，面积45平方米；被告人冯午生以165000元取得14号底商，面积50平方米；被告人蔚丽丹以148500元取得7号底商，面积45平方米）。2011年5月2日被告人徐佑民以同样的形式，以73332元的价格取得了该处10号底商的使用权（2800元/平方米，面积26.19平方米）。
2012年1月10日，被告人徐佑民以其连襟史某的名义办理了9号底商的私有房屋权属登记，将10号底商的房屋权属登记到自己名下，被告人杨���滨将13号底商的房屋权属登记到自己名下。2012年10月17日定襄县房地产管理局根据徐佑民、史晋阳、杨海滨的申请将各自办理的底商私有房屋权属登记证予以注销。
2013年7月25日山西家豪司法鉴定中心对定襄县粮食局城关粮油食品购销站底商进行价值评估，确定该处底商市场价值为4981元/平方米。被告人徐佑民少交购房款163780元，被告人冯午生少交购房款84050元，被告人蔚丽丹少交购房款75645元、被告人杨海滨少交购房款75645元。该四人分别将上述款项非法占为己有。
另查明，被告人杨海滨于2012年7月10日向定襄县人民检察院投案自首。2012年7月17日，被告人徐佑民向定襄县人民检察院交纳未结案款214875元，同年7月11日，被告人冯午生向定襄县人民检察院交纳未结案款10万元，被告人蔚丽丹向定襄县人民检察院交纳未结案款9万元，被告人杨海滨向定襄���人民检察院交纳未结案款9万元。
再查明，2010年1月1日定襄县粮食局城关粮油食品购销站在岗人员共五人，分别是徐佑民、冯午生、蔚丽丹、杨海滨、张某。
认定上述事实的证据如下：
（一）书证：1、定襄县粮食局城关粮油食品购销站财务帐及收据复印件可证实：2011年1月5日定襄县粮食局城关粮油食品购销站收到徐佑民租赁费209385元，事由为租赁底商（从西往东9号，租赁面积63.45平方米，3300元/平方米）；收到冯午生租赁费165000元，事由为租赁底商（从西往东14号，租赁面积50平方米，3300元/平方米）；收到蔚丽丹租赁费148500元，事由为租赁底商（从西往东7号，租赁面积45平方米，3300元/平方米）；收到杨海滨租赁费148500元，事由为租赁底商（从西往东13号，租赁面积45平方米，3300元/平方米）。2011年5月2日定襄县粮食局城关粮油食品购��站收到徐佑民长期租赁费73332元。同时可证实蔚丽丹在2011年1月5日还是定襄县粮食局城关粮油食品购销站的出纳。
2、租赁合同复印件可证实：徐佑民与定襄县粮食局城关粮油食品购销站签订租赁合同，定襄县粮食局城关粮油食品购销站将忻阜路82号院2号楼底商从西往东顺序第9号，租给徐佑民使用，每平方米收徐佑民3300元，面积63.45平方米，时间从2011年10月1日至2051年10月1日，租期40年，徐佑民一次性交清40年全部租赁费共209385元。2011年1月5日杨海滨与定襄县粮食局城关粮油食品购销站签订租赁合同，定襄县粮食局城关粮油食品购销站将忻阜路82号院2号楼底商从西往东顺序第13号，租给杨海滨使用，每平方米收杨海滨3300元，面积45平方米，时间从2011年4月1日至2051年4月1日，租期40年，杨海滨一次性交清40年全部租赁费共148500元。2011年1月5日冯午生与定襄县粮食局城关粮油食品购销站签订租赁合同，定襄县粮食局城关粮油食品购销站将忻阜路82号院2号楼底商从西往东顺序第14号，租给冯午生使用，每平方米收冯午生3300元，面积50平方米，时间从2011年10月1日至2051年10月1日，租期40年，冯午生一次性交清40年全部租赁费共165000元。2011年1月5日蔚丽丹与定襄县粮食局城关粮油食品购销站签订租赁合同，定襄县粮食局城关粮油食品购销站将忻阜路82号院2号楼底商从西往东顺序第7号，租给蔚丽丹使用，每平方米收蔚丽丹3300元，面积45平方米，时间从2011年4月1日至2051年4月1日，租期40年，蔚丽丹一次性交清40年全部租赁费共148500元。
3、定襄县发展计划局文件复印件可证实：城关粮站在忻阜路北建底商宿舍楼一栋，总建筑面积3510平方米,总投资230万元。其中底商建筑面积702平方米，资金来源：单位自筹；宿舍部分建筑面积2008平方米，投资180万元，资金来源：全部个人集资。
4、集资方案复印件可证实：城关粮站建造底商宿舍楼集资方案为每户五层交款80000元，二、三、四层交款110000元。
5、资金运行情况复印件可证实：城关粮站建造底商宿舍楼共需资金388.6万元，二至五层集资款313.3万元，资金缺口75.3万元，来源必须从一层底商内解决。
6、私有房屋权属登记申请表及房屋所有权证存根复印件以及定襄县房地产管理局2012年10月17日作出的准予注销通知书可证实：2012年1月10日，以史某的名字办理城关粮站底商东楼西9号的私有房屋权属登记；2012年1月10日，以徐佑民的名字办理城关粮站底商东楼西10号的私有房屋权属登记；2012年1月10日，以杨海滨的名字办理城关粮站底商东楼西13号的私有房屋权属登记。2012年10月17日，根据徐佑民、史某、杨海滨的注销申请，上述私有房屋权属登记予以注销。
7、定粮字（2002）10号通知可证实：2002年8月5日任命徐佑民为城关粮站站长。
8、定襄县粮油贸易总公司定粮字（2002）11号文件可证实：2002年8月5日任命杨海滨为城关粮站副站长。
9、定襄县粮食局出具的证明可证实：冯午生于2003年9月担任城关粮站会计，蔚丽丹于2002年6月担任城关粮站出纳。
10、被告人冯午生2012年12月18日所做的情况说明证实：城关粮站的底商未在固定资产中体现的原因。定襄县房管局2012年12月19日的证明证实：城关粮站于2008年5月7日办理了底商住宅楼初始登记，2012年1月16日徐佑民、杨海滨、朱某、史某申请办理转移登记。
11、定襄县人民检察院出具的行政事业单位收款收据证实：各被告人交纳未结案款的情况。
12、定襄县粮食购销企业在岗人员登记表可证实：2010年1月1日定襄县粮食局城关粮油食品购销站的在岗人员为五人。
13、被告人徐佑民、杨海滨、冯午生、蔚丽丹的户籍证明可证实：被告人徐佑民、杨海滨、冯午生、蔚丽丹系完全刑事责任能力人。
14、定襄县国土资源局证明可证实：涉案底商占用地块位于我县2009年基准地价一级覆盖区域，该区域商业一级760元/平方米。
（二）鉴定结论：2013年7月25日山西家豪司法鉴定中心作出【2013】晋JH鉴字第122号司法鉴定意见书可证实：涉案底商在评估基准日可实现的市场价值为4981元/平方米。
2015年8月26日山西家豪司法鉴定中心作出【2015】晋JH鉴字第172号鉴定可证实：涉案7号、9号、10号、13号、14号底商于2011年1月5日每平米成本价为792元。
（三）被告人供述：1、被告人徐佑民的供述可证实：2011年被告人徐佑民等四人以签订租赁合��的形式，取得了定襄县粮食局城关粮油食品购销站所有的5间底商。史某用徐佑民的名字以3300元/平方米购买一间63.45平方米的底商，后以史某的名字办理私有房屋权属登记；徐佑民以2800元/平方米购买一间26.19平方米的底商，后以徐佑民的名字办理私有房屋权属登记。
2、被告人冯午生的供述可证实：被告人冯午生与定襄县粮食局城关粮油食品购销站签订租赁底商合同，面积50平方米，3300元/平方米，租赁期40年，一次性交付全部租赁费165000元，后因没钱没有办理房产证。
3、被告人蔚丽丹的供述可证实：被告人蔚丽丹与定襄县粮食局城关粮油食品购销站签订底商租赁合同，面积45平方米，3300元/平方米，租赁期40年，一次性交付全部租赁费148500元。
4、被告人杨海滨的供述可证实：被告人杨海滨与定襄县粮食局城关粮油食品购销站签订租赁底商合同，面积45平方米，3300元/平方米，租赁期40年，一次性交付全部租赁费148500元，后办理私有房屋权属登记。
以上证据均经当庭举证、质证，本院予以确认。
原审法院认为，定襄县粮食局城关粮油食品购销站利用经营、管理国有资产的便利，违反国家规定，以单位名义将国有资产低价转移给本案四名被告人及另案的一名被告人，从中谋取利益，侵吞国有资产，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为构成私分国有资产罪。公诉机关指控的四被告人犯贪污罪不妥，予以变更。被告人徐佑民辩护人认为构成私分国有资产罪的意见，予以采纳。被告人蔚丽丹辩称其在案发前已不是本单位出纳，但在2011年1月5日的收款收据上还有蔚丽丹的签名，故其辩称与事实不符，不予采信。山西家豪司法鉴定中心作出的（2013）晋JH鉴字第122号司法鉴定意见书客观公正，予以采纳。四被告人积极退赃，酌情予以从轻处罚。被告人杨海滨自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。四被告人犯罪后，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，可依法对四被告人宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：（一）被告人徐佑民犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。非法所得人民币163780元，予以没收；（二）被告人冯午生犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。非法所得人民币84050元，予以没收；（三）被告人蔚丽丹犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。非法所得人民币75645元，予以没收；（四）被告人杨海滨犯私分国有资产罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。非法所得人民币75645元，予以没收。
判后，原审被告人徐佑民、冯午生、蔚丽丹、杨海滨均认为自己的行为不构成犯罪，提出上诉。
二审经审理查明，定襄县粮食局城关粮油食品购销站成立于1981年，是由定襄县粮食局主管的全民所有制企业。
2010年12月至2011年1月初，时任定襄县粮食局城关粮油食品购销站站长的被告人徐佑民同其他三名实际在岗人员副站长杨海滨、会计冯午生、出纳蔚丽丹商量处分本单位底商。2011年1月5日本案四被告人以租赁的形式，以3300元/平方米的价格取得了该站4间底商的使用权（被告人徐佑民以209385元取得9号底商，面积63.45平方米；被告人杨海滨以148500元取得13号底商，面积45平方米；被告人冯午生以165000元取得14号底商，面积50平方米；被告人蔚丽丹以148500元取得7号底商，面积45平方米）。2011年5月2日被告人徐佑民以同样的形式，以73332元的价格取得了该处10号底商的使用权（2800元/平方米，面积26.19平方米）。
2012年1月10日，被告人徐佑民以其连襟史某的名义办理了9号底商的私有房屋权属登记，将10号底商的房屋权属登记到自己名下，被告人杨海滨将13号底商的房屋权属登记到自己名下。被告人冯午生、蔚丽丹因办理房屋权属登记证需要花钱，故没有办理。2012年10月17日定襄县房地产管理局根据徐佑民、史晋阳、杨海滨的申请将各自办理的底商私有房屋权属登记证予以注销。
2013年7月25日，经定襄县人民检察院委托，山西家豪司法鉴定中心对涉案的7号、9号、10号、13号、14号底商于2011年1月5日的市场价值进行评估鉴定，鉴定结果为上述底商在该基准日的市场价值为4981元/平方米。鉴定意见同时附注特别注意事项：“鉴定对象土地为划拨取得，此测算结果包含应交纳的土地出让金。”2015年8月25日，定襄县国土资源局出具证明，称涉案底商位于定襄县2009年基准地价一级覆盖区域，该区商业一级（土地出让金）为760元/平方米。被告人徐佑民少交购房款95653元，被告人冯午生少交购房款46050元，被告人蔚丽丹少交购房款41445元、被告人杨海滨少交购房款41445元。四被告人共计少交购房款224593元。
另查明，被告人杨海滨于2012年7月10日向定襄县人民检察院投案自首。2012年7月17日，被告人徐佑民向定襄县人民检察院交纳未结案款214875元，同年7月11日，被告人冯午生向定襄县人民检察院交纳未结案款10万元，被告人蔚丽丹向定襄县人民检察院交纳未结案款9万元，被告人杨海滨向定襄县人民检察院交纳未结案款9万元。
认定上述事实的证据与原判认定的一致，本院予以确认。
本院认为，定襄县粮食局城关粮油食品购销站违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大。上诉人徐佑民作为直接负责的主管人员，上诉人冯午生、蔚丽丹、杨海滨作为直接责任人员，其行为均已构成私分国有资产罪。关于私分数额，因涉案底商对应土地系划拨取得，山西家豪司法鉴定中心所作的鉴定结果中包含应交纳的土地出让金，对该部分数额，应予核减。一审判决认定的犯罪数额错误，本院予以纠正。案发后，上诉人杨海滨主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。四上诉人均积极退赃，亦可酌情从轻处罚。综合考虑四上诉人的犯罪事实、情节，对其均可免予刑事处罚。上诉人及辩护人所提不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。依照《���华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三)项、《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
一、撤销定襄县人民法院（2015）定刑重字第8号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）徐佑民犯私分国有资产罪，免予刑事处罚；
三、上诉人（原审被告人）冯午生犯私分国有资产罪，免予刑事处罚；
四、上诉人（原审被告人）蔚丽丹犯私分国有资产罪，免予刑事处罚；
五、上诉人（原审被告人）杨海滨犯私分国有资产罪，免予刑事处罚；
六、上诉人徐佑民退缴赃款中的95653元、上诉人冯午生退缴赃款中的46050元、上诉人蔚丽丹退缴赃款中的41445元、上诉人杨海滨退缴赃款中的41445元，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 郎丽英
审判员 侯 亮
审判员 胡正斌
二〇一七年二月二十八日
书记员 胡晓霞