山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁15民终1882号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张保山，男，1953年2月7日出生，汉族，务农，住山东省聊城市东昌府区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁玲，女，1960年9月27日出生，汉族，务农，住址同上，系张保山之妻。
二上诉人共同委托诉讼代理人：郭延宽，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：李强，山东舜翔（聊城）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁天虎，男，1987年8月22日出生，汉族，务农，住山东省聊城市东昌府区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吕洪云，女，1958年3月4日出生，汉族，务农，住址同上，系宁天虎之母。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁英，女，1981年5月20日出生，汉族，居民，住河北省邢台市桥东区，系宁天虎之姐。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：梁圣楠，女，1989年11月22日出生，汉族，居民，住河北省邢台市桥西区，系宁天虎之妹。
四被上诉人共同委托诉讼代理人：刘桂敏，聊城东昌南天法律服务所法律工作者。
原审第三人：东昌府区闫寺街道办事处后田村民委员会。法定代表人：魏立成，主任。
委托诉讼代理人：邢进，聊城东昌援众法律服务所法律工作者。
上诉人张保山、宁玲因与被上诉人宁天虎、吕洪云、宁英、梁圣楠、原审第三人东昌府区闫寺街道办事处后田村民委员会（以下简称后田村委会）排除妨害纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初5584号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
张保山、宁玲上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求;一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一、原审法院认定被上诉人“自始是东昌府区闫寺街道办事处后田村郭庄中队农村集体经济组织成员”属于认定事实错误。1.被上诉人吕洪云、宁英、梁圣楠不属于后田村集体组织成员。她们三人的户口于2003年从后田村迁出，至今未迁回后田村，该事实已经为山东省聊城市中级人民法院(2016)鲁15民终293号民事判决书所确认。2.被上诉人宁天虎的户口迁入后田村不意味着宁天虎一定属于后田村集体经济组织成员。根据《山东省实施<中华人民共和国农村土地承包法>办法》第六条”符合下列条件之一的本村常住人员，为本集体经济组织成员:(一)本村出生且户口未迁出的;(二)与本村村民结婚且户口迁入本村的;(三)本村村民依法办理领养手续且户口已迁入本村的子女;(四)其他将户口依法迁入本村，并经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，接纳为本集体经济组织成员的。”的规定，将户口迁入本村后，经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意接纳为本集体经沂组织成员的，才能取得集体经济组织成员资格。就本案而言，后田村委会并未召开村民会议决议宁天虎的村民资格问题，更没有经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意接纳宁天虎为本集体经济组织成员。故，宁天虎也不具有后田集体组织成员资格。3.原审庭审中，上诉人提交了东昌府区闫寺办事处后田村委会出具的证明一份，已经证明四被上诉人均不具有后田村集体组织成员资格。而被上诉人并没有提供充分的证据来证明他们四人具有后田村集体组织成员资格。一审法院对证据未充分考虑和论证的情况下，自然得出错误的结论。第二、原审法院认定被上诉人”自始是东昌府区闰寺街道办事处后田村郭庄中队农村集体经济组织成员”，”要求被告返还承包地、恢复土地原状的主张，于法有据”属于适用法律错误。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条”村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督”的规定，确认集体组织成员资格属于村民委员会自治范畴，不属于人民法院受理和审理的范围。第三、原审法院以被上诉人”未在其他居住地取得承包地”继而得出被上诉人未丧失土后田村地承包经营权的结论，属于认定事实不清，适用法律错误。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第二款规定”承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”，《山东省实施<中华人民共和国农村土地承包法>办法》第十一条规定”承包期内承包方全家迁入设区的市、转为城镇户口的，应当自户口迁移之日起一年内将承包的耕地交回发包方。逾期不交回的，发包方可以依法收回。”由此可见，被上诉人存在2003年市全家迁入社区的市即户口迁入河北邢台市，存在户口转为非农业户口的可能性或户口迁入后，在当地取得承包地后因土地征收等原因导致其客观上未取得承包地的结果的可能性。而这些可能性并未被原审法院排除。庭审中，上诉人对被上诉人的身份提出质疑，尤其是被上诉人在诉状及判决书记载的身份信息均显示为”城镇居民”。而原审判决对此并未进行分析论证，却得出被上诉人未丧失后田村地承包经营权的结论，一审法院显然存在对事实考虑不周全，考虑不全面导致事实认定不清，适用法律错误的情况。第四、涉案土地已经被后田村委会收回，被告张保山、宁玲事实上和法律上均无法返还案争土地。对于这一点，原审判决认定事实不清，适用法律错误。东昌府区人民法院(2015)聊东民初字第1786号民事判决书及聊城市中级人民法院(2016)鲁15民终293号民事判决书判决解除转包合同后，并未明确案争土地判决后的去向。事实上，后田村委会已经收回了案争土地。这一点，村委会已经在2015年12月26日出具的情况说明中进行了说明。同时，聊城市中级人民法院(2016)鲁15民终293号民事判决书只是认为”后田村委会将土地又发包给张保山一家”的做法违反了《中华人民共和国土地承包法》第二十条的规定，但对”存在后田村委会将涉案土地收回”的可能性并未否认。同时，原审判决忽略了《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第(二)项”发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告”的规定，属适用法律错误。
宁天虎、吕洪云、宁英、梁圣楠辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人上诉请求于法无据，请求二审法院驳回上诉人诉求，维持原判。
原审第三人后田村委会述称：上诉人基于其享有的合法土地承包经营权的基础上获得该被征收土地的土地补偿费符合法律规定，在征收前涉案土地已经村委会发包于该案上诉人并实际占有，而被上诉人在举家迁出郭庄村后，根据其落户情况已经丧失了该土地承包经营权，因而一审法院判决结果错误，如因一案带动一片会造成我村村内事务混乱，请人民法院依法改判。
宁天虎、吕洪云、宁英、梁圣楠向一审法院起诉请求：依法判令被告清除在原告承包土地上的非法建筑物房屋四间及树木66棵，恢复土地原状，交回原告承包地7.88亩，给付经济损失3940元，本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告宁天虎与被告宁玲系姑侄关系。宁广与原告吕洪云婚后共生育四个子女，长女宁英、长子宁天龙（已去世）、次子宁天虎、次女梁圣楠（曾用名宁慧雪）。宁广与宁玲系兄妹关系，宁广于2000年病逝。1991年，原告吕洪云一家在东昌府区闫寺街道办事处后田村郭庄中队取得一家六口人的承包土地，土地数为10.86亩，2003年原告四人户口由原籍东昌府区闫寺街道办事处后田村迁出至河北省邢台市。2015年4月，原告宁天虎户口又迁回东昌府区闫寺街道办事处后田村，宁广与宁天龙户口已分别于2008年和2012年注销。宁广在世期间，经与亲属协商，将其家庭承包土地交由被告张保山夫妇租种。宁广去世后，张保山将其中的部分土地又转租给魏玉河、张建军耕种至2004年。后被告张保山夫妇全部耕种至今。四原告在户口迁出期间，未在新居住地取得承包地。被告张保山夫妇租种的土地有：村西4.98亩，东邻刘文举，西邻张保山，南邻河沿，北邻田间小路；村西北3.3亩、西邻张代明，东邻张德山，南北邻为路。村南1.98亩，东邻张代明，西邻张保山，南邻为路，北邻为河。以上耕地其中村西北地块，村南地块部分已被国家建设依法征用，现剩余共计7.88亩。2015年5月，四原告向本院起诉要求与二被告解除双方的土地承包合同，后本院出具（2015）聊东民初字第1786号民事判决书，依法判决解除原被告之间的土地承包合同。判决后，被告张保山夫妇不服，提起上诉，2016年5月，聊城市中级人民法院二审出具（2016）鲁15民终293号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。在二被告承包耕种原告上述土地期间，擅自在村南1.98亩土地上建筑砖房四间，并开挖坑塘0.5亩。在村西北3.3亩土地上种植杨树66棵。
一审法院认为：原告吕洪云与其夫宁广及其子女均系农村集体经济组织成员，其以内部家庭承包方式依法取得在原户籍东昌府区闫寺办事处后田村郭庄中队本集体经济组织发包的农村土地承包经营权。原被告之间的土地承包经营权转包合同纠纷案，业已经一、二审法院依法判决解除原被告之间的土地承包合同，被告应及时履行返还原告承包土地的法定义务，二被告在该土地上既未取得相关主管部门的建设许可，也未征得原告方的同意，私自改变土地用途私搭乱建、开挖坑塘、种植树木，其行为已构成侵权，故原告要求被告清除其所建房屋及树木，返还承包地，恢复土地原状的主张，于法有据，本院予以支持。原告主张赔偿损失3940元，未申请相关司法技术鉴定其具体损失金额，证据不足，本院不予支持。反诉原告张保山、宁玲主张解除合同后，反诉被告应赔偿经济损失70000元，因其行为自始违反相关法律规定，其诉求于法无据，本院不予支持。关于被告及第三人辩称涉案土地已经被后田村委会依法收回，原告与诉争土地不存在法律上的关系，不具有本村集体经济组织成员资格，无权向被告主张权利的问题，国家实行农村内部的家庭承包方式。在已生效的聊城市中级人民法院（2016）鲁15民终293号即原告宁天虎、吕洪云、宁英、梁圣楠诉被告张保山、宁玲土地承包经营权转包合同纠纷一案民事判决书中已载明“张保山、宁玲主张其耕种的涉案土地是村委会发包取得，在一审中未提供有效的证据予以证明；虽然二审诉讼中提交了聊城市东昌府区闫寺街道办事处后田村委会情况说明一份，拟证明涉案土地在2003年秋季由村委会收回后又发包给了张保山一家，但该证明与其他一审中的证人证言相矛盾，一审中的证人证明后田村及郭庄中队自1991至今没有调整过承包土地。且张保山、宁玲主张是代吕洪云一家耕种涉案土地，如张保山、宁玲不愿继续耕种涉案土地，也应先与吕洪云一家协商，因涉案土地是吕洪云一家六口人取得的承包土地。即使存在后田村委会将涉案土地收回又发包给张保山一家的情况，后田村委会的做法也违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条规定”。本案中，原告自始系东昌府区闫寺街道办事处后田村郭庄中队农村集体经济组织成员，其以内部家庭承包方式已依法取得在原户籍本集体经济组织发包的农村土地承包经营权，且未在其他居住地取得承包地，本案原告主体适格，故被告及第三人之抗辩理由，于法无据，不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告张保山、宁玲于本判决生效后五日内返还原告宁天虎、吕洪云、宁英、梁圣楠承包地7.88亩，并恢复土地原状。二、限被告张保山、宁玲于本判决生效后五日内将其自建的位于上述承包地上的砖房四间自行拆除，杨树66棵自行刨除，一并恢复所开挖坑塘的土地原状。三、驳回原告的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告的诉讼请求。案件受理费100元，由被告张保山、宁玲负担；反诉费775元，由反诉原告张保山、宁玲负担。
二审诉讼中，宁天虎、吕洪云、宁英、梁圣楠向法庭提交证据一、提交山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东民初字第1786号民事判决书、山东省聊城市中级人民法院（2016）鲁15民终293号民事判决书、山东省聊城市中级人民法院（2016）鲁15民申122号民事裁定书（均是复印件），证明：1、上诉人与被上诉人之间2003年口头土地承包经营权转包合同已被法院依法判决解除。2、证明被上诉人吕洪云自与聊城市东昌府区闫寺街道办事处后田村郭庄中队村民宁广结婚后、被上诉人宁英、梁圣楠、宁天虎自聊城市东昌府区闫寺街道办事处后田村郭庄中队出生即具备该村集体经济组织成员资格，进而证明被上诉人具备诉讼主体资格。证据二、被上诉人宁天虎的户口页及居民身份证复印件，证明：被上诉人具备聊城市东昌府区闫寺街道办事处后田村郭庄中队村集体经济组织成员资格，进而证明被上诉人具备诉讼主体资格。证据三、上诉人在一审向法院提交的反诉状复印件一份，证明：上诉人对解除与被上诉人之间2003年口头土地承包经营权转包合同的事实予以认可，并能证明对一、二审土地承包经营权转包合同纠纷判决书效力予以认可。证据四、东昌府区人民法院（2013）聊东刑初字第216号刑事判决书复印件一份，该判决书第10页审理查明认定事实的综合证据部分第4份证据“中共东昌府区闫寺街道委员会文件、证明材料，证实被告人张连江2006年2月起任闫寺办事处后田村党支部书记，2011年8月起任该村党支部书记兼村委会主任”，该内容证明上诉人向法院提交的后田村委会于2015年12月26日出具的“情况说明”系虚假证据，事实是张连江与魏立成在2003年时在后田村委会未担任任何职务，进而证明被上诉人的承包地后田村委会从未收回，该村委会也无权收回。证据五、后田村原村委委员吕伯生、赵广义、王保国出具的“说明书”复印件三份。证明：上诉人提交的后田村委会于2015年12月26日出具的“情况说明”系虚假证据。证据六、后田村郭庄中队近90%的村民（35户）出具的情况说明原件一份，证明：上诉人提交的后田村委会于2015年12月26日出具的“情况说明”系虚假证据。进而证明被上诉人具备聊城市东昌府区闫寺街道办事处后田村郭庄中队村集体经济组织成员资格，符合《山东省实施中华人民共和国农村土地承包法办法》第六条第四项规定。张保山、宁玲质证意见：被上诉人提交的证据均是在一审中客观存在的，并非二审中的新证据，请二审法院不予质证和采信。对证据一，真实性无异议，对证明内容有异议，原一审、二审认定上诉人与被上诉人之间口头转包土地合同解除属于认定事实错误，实际上是被上诉人全家户口迁出后土地被村委会依法收回后发包给上诉人。吕洪云等四人2003年将户口迁出后田村后已不是该村村民，根据山东省实施土地承包法办法第6条规定，被上诉人已不是后田村集体成员，不具备本案一审主体资格。对证据二，真实性无异议，对证明内容有异议，同过该证据可以证明宁天虎的户口自2015年4月21日由河北邢台市桥东区张庄村迁入，但被上诉人并未提交后田村村民会议三分之二以上同意接纳为后田村集体成员资格的证据，所以仅有户口本不能证明宁天虎具有后田村村民资格。对证据三，真实性无异议，对证明内容有异议，上诉人在一审时提交该上诉状的目的是证明上诉人在承包涉案土地时进行了较大的投入，不能据此认定上诉人认可双方之间解除土地承包的事实，更不能证明对原一、二审判决的认可。对证据四，真实性无异议，对证明内容有异议，该判决书只是说明张连江自2006年2月任该村村支书、2011年8月任该村支部书记及主任，被上诉人根据该证据推断张连江与魏立成在2003年在该村未担任任何职务没有事实根据。对证据五、六，系复印件对真实性有异议，并且从证据形式来看该证据系证人证言，证人未出庭接受质证，证言不予采信。后田村委会质证意见：同上诉人质证意见，另补充：（2015）聊东民初字第1786号民事判决书，虽判令双方解除土地承包合同但并不意味着被上诉人享有涉案土地的土地承包经营权，村委依法收回涉案土地后，被上诉人就不再享有给土地承包经营权，据此也应当对双方的承包合同予以解除。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，多份生效判决已经确认宁天虎、吕洪云、宁英、梁圣楠对涉案土地享有承包经营权，双方当事人之间是土地承包经营权转包关系，并判决解除了转包合同。对此张保山、宁玲没有提交足以推翻上述事实的证据，对上述事实本院予以认定。
《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条规定：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。根据上述规定，宁天虎、吕洪云、宁英、梁圣楠不是从原审第三人后田村委会承包的涉案土地，后田村委会无权收回。因发包方未依法定程序收回涉案土地，宁天虎、吕洪云、宁英、梁圣楠对涉案土地享有合法的使用权，一审据此判决张保山、宁玲排除妨害并无不当，本院予以维持。
另外，集体经济组织成员资格的认定问题，是一个需要通过立法或法律解释解决的问题，是一个十分复杂的问题；宁天虎、吕洪云、宁英、梁圣楠的集体经济组织成员资格问题和本案的判决结论没有必然联系，本院对一审判决中的该部分认定予以撤销。
综上，张保山、宁玲的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张保山、宁玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 进
审 判 员 任家红
审 判 员 郭召勇
二〇一七年九月二十六日
法官助理 马 征
书 记 员 王倩倩