江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商终字第00448号
上诉人（原审原告）刘兵头。
委托代理人汪大江，江苏天淦律师事务所律师。
委托代理人魏春西，江苏天哲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）甘肃苏鑫投资担保有限公司，住所地在甘肃省武威市凉州区南关东路3号。
法定代表人张礼森，该公司董事长。
委托代理人杨婵娟，甘肃开洲律师事务所律师。
委托代理人胡大清，江苏国泰新华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）章桂星。
被上诉人（原审被告）李时红。
委托代理人左伟保，江苏华昕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘肃武威宏业房地产开发有限公司，住所地在甘肃省武威市凉州区南关东路3号。
法定代表人张礼森，该公司董事长。
委托代理人胡大清，江苏国泰新华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市众信滚针轴承厂（普通合伙），住所地在江苏省南京市溧水区洪蓝镇工业集中区。
执行事务合伙人章桂兰。
委托代理人章桂星。
上诉人刘兵头、上诉人甘肃苏鑫投资担保有限公司（以下简称苏鑫公司）因与被上诉人章桂星、李时红、南京市众信滚针轴承厂（以下简称众信厂）、甘肃武威宏业房地产开发有限公司（以下简称宏业公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2013）宁商初字第164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人刘兵头委托代理人汪大江、魏春西，上诉人苏鑫公司委托代理人杨婵娟、胡大清，被上诉人章桂星，被上诉人李时红委托代理人左伟保，被上诉人宏业公司委托代理人胡大清到庭参加诉讼。被上诉人众信厂经本院传唤未到庭，该厂委托代理人章桂星参加补充质证。
刘兵头一审诉称：2011年7月25日，其通过自己经营的江苏淳天建设工程有限公司（以下简称淳天公司）汇款500万元至李时红经营的南京淳红建材销售中心（以下简称淳红中心）；2012年1月19日，其通过自己经营的南京淳达基础工程有限公司（以下简称淳达公司）汇款700万元至淳红中心；同年4月24日，刘兵头通过淳达公司汇款450万元至李时红指定的其妻子魏晓翠的银行账户；同年4月17日，刘兵头通过淳天公司汇款550万元至章桂星的账户；同年6月1日，刘兵头通过其妻子赵福娣汇款1800万元至淳红中心。上述款项合计4000万元。收款后，章桂星分别于2012年1月10日、1月20日、4月20日向刘兵头出具借条三张，借款金额分别为800万元、2200万元和1000万元，众信厂在借款人一栏盖章，李时红提供连带责任保证。
2012年8月16日，刘兵头与章桂星、李时红就上述4000万元借款的归还、利息等签订“借款协议”一份。章桂星、李时红承诺上述4000万元借款本金于2013年9月底前归还，并自2012年9月10日起按年息48%计息，苏鑫公司提供连带责任保证。但章桂星未按上述约定支付借款本息。
苏鑫公司系由章桂星、宏业公司、案外人计金保于2012年5月16日分别投资1950万元、2550万元、500万元设立，注册资本5000万元，法定代表人张礼森。苏鑫公司及张礼森授权李时红全权代理董事长职务。
综上，刘兵头与章桂星、众信厂之间的借贷关系合法有效，章桂星欠刘兵头借款未还，应承担相应民事责任。苏鑫公司及李时红为章桂星借款提供担保，应承担连带清偿责任。苏鑫公司股东在该公司成立后未发生一笔业务的情况下，将各自出资全部抽逃，应在出资范围内对外承担补充赔偿责任，相互之间承担连带责任。故诉至法院，请求判令章桂星、众信厂归还借款4000万元，并自2012年9月10日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍支付利息，李时红、苏鑫公司对上述本息承担连带担保责任，宏业公司在2550万元抽逃出资范围内承担补充赔偿责任，并对章桂星、计金保抽逃的2450万元出资承担连带责任。诉讼费及保全费由章桂星、李时红、苏鑫公司、宏业公司及众信厂承担。
章桂星、众信厂一审辩称：借款、还款均是与李时红发生的，如果刘兵头要借款给章桂星，没必要通过李时红转款。“三张借条”被收回是因为款项已经还清。“借款协议”上的签字属实，但签署时间是2013年。刘兵头要求苏鑫公司提供担保，在请示李时红后，加盖了苏鑫公司公章。
李时红一审辩称：魏晓翠系其妻子，打款给魏晓翠和淳红中心的本案四份付款凭证对应的款项予以认可。其作为章桂星4000万元借款的担保人已代偿1993.2万元，加上章桂星归还的部分，基本上已经还清。借条上没有载明利息，不应支付按银行同期贷款利率4倍计算的利息。“借款协议”的签订时间、内容与事实都不符。请求依法查明实际还款情况，驳回刘兵头诉讼请求中的不实部分。
苏鑫公司一审辩称：首先，苏鑫公司成立后对印章进行专门管理，2012年8月16日并未对外加盖公章。“借款协议”上苏鑫公司印章系李时红于2013年8月2日利用职务之便私自加盖，目的是与刘兵头及章桂星恶意串通，骗取苏鑫公司担保。其次，李时红持有的授权委托书仅加盖宏业公司印章，其中苏鑫公司印章亦是李时红私自加盖，故李时红凭借该份伪造的授权委托书无权代表苏鑫公司对外签署协议。再次，《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司为股东或实际控制人提供担保时必须经股东会或股东大会决议，因苏鑫公司担保无相应股东会决议，担保行为无效。刘兵头在明知章桂星是苏鑫公司股东且没有股东会决议的情形下，要求苏鑫公司为章桂星提供担保，担保无效的后果应由刘兵头及章桂星、李时红承担。最后，在签订“借款协议”之前借款已经全部归还完毕，“借款协议”系虚假合同。刘兵头要求苏鑫公司承担归还借款及利息的诉讼请求不能成立。
宏业公司一审辩称：刘兵头提交的证据只能证明宏业公司和苏鑫公司存在财务往来，并不能证明宏业公司从苏鑫公司抽逃出资，认定抽逃出资需要专业机构出具报告，且属刑事范畴。因此，宏业公司并非本案适格被告。
一审法院经审理查明：自2011年5月至2012年6月，刘兵头及徒有信、赵辉、淳达公司、淳天公司、赵福娣共计向李时红及其妻子魏晓翠、淳红中心汇款7656.8万元，李时红、魏晓翠及淳红中心共计向章桂星及南京众信轴承制造有限公司（以下简称众信轴承公司）、溧水县华运建材有限公司（以下简称华运建材公司）汇款3838万元。2011年10月11日，刘兵头自行汇款500万元给章桂星。2012年4月17日，淳天公司向章桂星汇款550万元，附加信息及用途为还款。2012年5月31日，刘兵头向淳红中心转账2000万元，同日，淳红中心又将2000万元转给了淳达公司，对于该两笔汇款，刘兵头述称是为走账需要，不再进行主张。
2012年1月10日、1月20日、4月20日，章桂星向刘兵头出具借条三份，内容分别为“今借到刘兵头800万元（由李时红转）”、“今借到刘兵头2200万元（由李时红转）”、“今借到刘兵头1000万元（由李时红转）”，众信厂在“三张借条”借款人处盖章，李时红作为连带保证人在“三张借条”上签字。
2012年4月20日，苏鑫公司、宏业公司董事长张礼森出具授权委托书一份，委托李时红全权代理其在两家公司担任的董事长（法定代表人）职务行为，具体内容、权限为：代为洽谈业务、在需董事长（法定代表人）签字的各类合同、文件、凭据上签名，以及需要董事长（法定代表人）履行的各类职务行为；委托期限为2012年4月20日至2015年4月19日；具体行使权利方式以承诺书的方式行使。宏业公司、苏鑫公司、张礼森和李时红在授权委托书上签章。2012年4月20日，张礼森、宏业公司单方出具承诺书一份，约定对外出示的合同、文件必须由李时红、张礼森共同签字，公章使用需李时红、张礼森同意签字后方可使用。2012年6月8日，张礼森、苏鑫公司单方出具承诺书一份，约定内容同前份承诺书。
后刘兵头作为甲方与乙方章桂星签订“借款协议”一份。内容为：章桂星自2011年9月起，陆续向刘兵头借款，合计4000万元，就还款事宜，达成协议如下：一、章桂星同意上述资金于2013年9月前归还；二、上述欠款利息，章桂星应承担自2012年9月10日起的利息，利率按年利率48%算，有一天算一天；三、担保方为章桂星归还欠款承担连带担保责任，担保期限为自主债务到期时起算两年。落款时间为2012年8月16日。刘兵头和章桂星分别在甲方和乙方处签字，李时红在担保方处签字，苏鑫公司亦在担保方处盖章。庭审中，各方均确认该“借款协议”实际签订时间为2013年8月2日。苏鑫公司认为因协议落款时间虚假，则“借款协议”系伪造，目的是骗取苏鑫公司担保，刘兵头则认为系打印错误。
另外，刘兵头还出具一份关于章桂星向其借款4000万元一事的“情况说明”，内容为：“1、借条4000万元共分三张，此款已归还清。2、借款分别是从李时红的债务转移的，日期分别为2012年1月20日、2011年9月16日、2012年4月20日、2011年10月11日、2011年10月19日。3、以上情况的4000万元借条共三张全部作废”。落款时间为2013年6月2日，除刘兵头签字外，其余文字由章桂星书写。章桂星、苏鑫公司、宏业公司均陈述该“情况说明”签署时间和“借款协议”为同一天，即2013年8月2日。刘兵头则对该“情况说明”持有异议，即内容1中“此款已归还清”系章桂星后加。章桂星述称本案所涉“三张借条”系由向李时红出具的“五张借条”转来，“情况说明”中的五个日期即是向李时红出具的“五张借条”日期，当时章桂星书写“此款已归还清”时刘兵头在场，但如果与刘兵头的证据不一致，以刘兵头的证据为准。
章桂星还陈述，其于2011年8月30日支付给淳达公司100万元，2012年2月20日支付刘兵头83万元，众信轴承公司于2012年5月28日代章桂星支付淳达公司728万元，华运建材公司于同日代章桂星支付淳达公司900万元，张英娣于2013年1月8日代章桂星支付刘兵头20万元，合计向刘兵头归还借款1831万元。刘兵头对华运建材公司代章桂星支付的900万元有异议，认为实际是800万元，对其他均无异议，认可章桂星支付给刘兵头款项合计1731万元，但认为清偿的系“借款协议”之外的借款。
另据李时红统计，自2011年6月1日至2012年9月29日，其已向刘兵头归还借款1993.2万元。刘兵头予以认可，但认为归还的系“借款协议”之外的借款，与本案无关。
2014年5月28日，徒有信、赵辉、赵福娣、淳达公司、淳天公司出具“情况说明”称：徒有信于2011年6月15日、2012年1月20日、1月21日汇给李时红的300万元、169.9493万元、100万元；赵辉于2011年10月19日、2012年1月20日汇给李时红的130万元、30.0507万元；赵福娣于2012年6月1日汇给淳红中心的1800万元；淳达公司于2012年1月19日汇给淳红中心的700万元，于2012年4月24日汇给魏晓翠的450万元；淳天公司于2011年7月25日、2012年1月19日汇给淳红中心的各500万元，于2012年4月17日汇给章桂星的550万元，合计5230万元，均系刘兵头个人财产，仅为其办理资金过账手续，不会再另行主张权利。
另查明，刘兵头与赵福娣系夫妻关系。淳天公司成立于2009年3月11日，注册资本1899万元，其中股东刘兵头认缴出资1709.1万元，刘叶萍认缴出资189.9万元。淳达公司成立于2001年6月29日，注册资本180万元，其中股东刘兵头认缴出资169.2万元，赵福娣认缴出资10.8万元，企业状态：申请注销。
魏晓翠系李时红妻子，淳红中心系由李时红经营的个体工商户。众信轴承公司成立于2011年10月21日，注册资本300万元，法定代表人徐辉，股东为众信厂（210万元）和章桂星（90万元）。华运建材公司成立于2009年7月17日，注册资本500万元，法定代表人为章桂星，股东为章桂星（300万元）和史大铭（200万元）。章桂星陈述，众信厂、众信轴承公司、华运建材公司均为其实际控制和经营。
苏鑫公司成立于2012年5月16日，注册资本为5000万元，验资报告显示股东宏业公司实际出资2550万元，章桂星实际出资1950万元，计金保实际出资500万元。
本案一审争议焦点是：一、刘兵头与章桂星、众信厂之间的借款关系是否真实有效；二、章桂星尚欠刘兵头借款数额；三、李时红、苏鑫公司是否应承担连带担保责任；四、宏业公司是否应承担相应补充赔偿责任和连带责任。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。章桂星、众信厂分别于2012年1月10日、1月20日、4月20日向刘兵头出具借款金额合计4000万元的借条三张，在刘兵头和章桂星、众信厂之间已形成了借款合同关系，后通过2013年8月2日形成的“借款协议”进一步确认了章桂星和刘兵头之间的借款关系。该合同关系未违反法律和行政法规强制性规定，合法有效。虽然苏鑫公司、宏业公司认为该“借款协议”签署时间虚假，因此系伪造，但签署“借款协议”各方当事人均不否认签字及印章的真实性，且对“借款协议”签署的时间亦确认一致，苏鑫公司、宏业公司的抗辩并不影响对“借款协议”效力的认定。
关于借款数额。根据“三张借条”内容显示，章桂星所借刘兵头款项系由李时红转来。现因“三张借条”已经作废，刘兵头要求章桂星偿还借款的主要依据即是双方所签订的“借款协议”。双方在“借款协议”中约定了借款起始时间为2011年9月。因此，章桂星认可的“借款协议”下所欠刘兵头债务应由两部分组成：2011年9月后由李时红转来的款项和刘兵头直接出借给章桂星的款项，且以4000万元为限。对于4000万元之外的债权归属，“借款协议”中未予明确，应由刘兵头承担继续举证的责任。
由刘兵头提交的银行交易凭证及统计表可知，其共计向李时红及淳红中心、魏晓翠汇款7656.8万元，其中，李时红、魏晓翠、淳红中心于2011年9月以后向章桂星及华运建材公司、众信轴承公司转账合计3529万元（3838万元-30万元-30万元-50万元-199万元）。由刘兵头向章桂星汇款两笔：2011年10月11日的500万元和2012年4月17日通过淳天公司汇款的550万元，其中后者的借款用途显示为还款，不应计算在借款本金中。上述款项合计4029万元（3529万元+500万元），超过双方“借款协议”中约定的4000万元，因超出部分“借款协议”中未作约定，且章桂星也不认可系所欠刘兵头的债务，故应确认至“借款协议”签订之日章桂星所借刘兵头本金应为4000万元。对于章桂星认为其借款来源于李时红，而非刘兵头，因借条上已注明款项系通过李时红转来，故对其答辩意见不予采信。
关于众信厂责任承担问题。根据“情况说明”，“三张借条”已经全部作废，故刘兵头基于“借款协议”主张众信厂归还4000万元依据不足，应予驳回。
章桂星所称还款，2011年9月前向淳达公司支付的100万元在“借款协议”约定的时间之外，与本案无关。2013年1月8日张英娣代章桂星支付的20万元，系在2012年9月10日开始计息后支付，应认定系归还的利息。其余还款均发生在2011年9月之后、2012年9月10日开始计息之前。故应认定章桂星截止2012年9月10日利息起算时合计归还刘兵头的借款本金为1611万元（1731万元-100万元-20万元）。因刘兵头未提供证据证明章桂星在本案诉争款项以外尚有其他欠款，故其称章桂星1731万元还款系针对4000万元借款外还款缺乏事实根据。李时红认为其还款1993.2万元系归还本案诉争项下借款，但刘兵头对此不予认可，因李时红在本案诉争借款以外亦从刘兵头处有借款4127.8万元，故不应将此款项视为归还案涉借款。
综上，“借款协议”项下，应认定章桂星向刘兵头借款4000万元成立。另截至2012年9月10日，已归还款项为1611万元，尚欠2389万元（4000万元-1611万元）。刘兵头按人民银行同期贷款利率4倍主张利息亦符合法律规定，应予支持，但应扣除章桂星由张英娣代为支付的20万元利息。李时红在“借款协议”担保人处签字，应承担连带还款责任。
关于苏鑫公司责任承担问题。根据法律规定，公司董事、经理违反公司法，以其资产为本公司的股东提供担保的，担保合同无效，除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。刘兵头明知章桂星为苏鑫公司的股东，在没有看到相关股东会决议文件时，对苏鑫公司在“借款协议”担保人处签章未提出异议，存在过错。苏鑫公司明知公司为股东提供担保，需要履行一定手续却未履行，对担保无效也应承担过错责任。因此，苏鑫公司应为章桂星不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。
关于宏业公司责任承担问题。公司成立后，公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：通过虚构债权债务关系将其出资转出；制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；利用关联交易将出资转出；其他未经法定程序将出资抽回的行为。虽然苏鑫公司和三名股东之间存在资金往来，但刘兵头提供的证据尚不足以证明苏鑫公司三名股东的行为符合上述未经法定程序将出资抽回，并且损害了公司权益的情形，应承担举证不能的后果。因此，对刘兵头认为宏业公司因抽逃出资应承担出资额内的补充责任及为其他两名股东的抽逃出资行为承担连带责任的主张不予支持。
关于苏鑫公司认为“借款协议”和授权委托书上的该公司印章系李时红私自加盖的辩论意见。根据授权委托书，李时红可以代行苏鑫公司董事长的职责，且李时红也系苏鑫公司印章使用审批人，其在相关文件上加盖印章系其职责范围，不存在私自加盖的情形。承诺书系苏鑫公司和宏业公司单方出具，并不产生阻碍李时红履行董事长职责的效力。因此，对苏鑫公司的该辩解意见不予采纳。
章桂星、李时红、苏鑫公司、宏业公司、众信厂还称，根据“情况说明”，款项已经还清。因“情况说明”除签字为刘兵头签署外，其余部分均为章桂星自己书写，且原件也为章桂星本人所持有，因此，章桂星应对说明上“此款已还清”是否是双方真实意思表示进一步举证证明，否则，应承担举证不能的后果。而且，章桂星、李时红对款项已经还清后又签署“借款协议”一事也未作出合理解释，故对前述辩解意见亦不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、章桂星向刘兵头支付借款本金2389万元及利息（自2012年9月10日起至判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，扣除已经支付的20万元利息）。二、李时红为章桂星的上述给付义务承担连带清偿责任。三、苏鑫公司对章桂星上述给付责任中不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。四、驳回刘兵头的其他诉讼请求。一审案件受理费293650元，保全费5000元，合计298650元，由章桂星、李时红、苏鑫公司负担178369元，刘兵头负担120281元。
刘兵头不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院错误认定章桂星向刘兵头支付的1611万元还款应在本案债权本金中扣除。刘兵头与章桂星借款系滚动进行，虽然章桂星还款1600余万元，但刘兵头先后通过李时红账户向章桂星出借8000余万元，在“借款协议”形成之时，章桂星实际尚欠刘兵头4000万元。二、一审法院错误认定2012年4月17日刘兵头向章桂星所汇的550万元系还款。实际仅存在刘兵头单向出借，该笔汇款凭证上“还款”的用途记载系笔误。三、众信厂应当与章桂星承担共同还款责任。众信厂在“三张借条”借款人处盖章，应认定为债务加入，“情况说明”虽注明“三张借条”作废，但作废的是借条，并非借贷关系。四、苏鑫公司应承担担保责任。首先，“借款协议”加盖苏鑫公司印章，并由苏鑫公司委托代行董事长职务的李时红签字，应认定协议属于苏鑫公司真实意思表示。其次，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定并非效力性强制性规定，公司内部决议程序不应约束第三人。最后，《中华人民共和国公司法》第十六条第三款规定，公司为公司股东或实际控制人提供担保时，为其提供担保的股东不得参与表决，表决由其他股东所持表决权的过半数通过。苏鑫公司股权结构中，扣除章桂星所持股权外，宏业公司所持股权比例过半数，李时红作为宏业公司委托代行董事长职务的代理人，在“借款协议”上签字行为表明宏业公司认可担保事宜。五、苏鑫公司股东出资来源于借贷，验资后立即又将出资抽逃用于归还借款，可以证明苏鑫公司股东存在抽逃出资行为。宏业公司协助其他股东一并抽逃出资，应当对其他股东抽逃出资行为承担连带责任。综上，请求撤销原判，改判支持刘兵头的全部诉讼请求。
苏鑫公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、“三张借条”虚假，并不能证明刘兵头与章桂星之间存在借款关系。首先，借条落款日期与借条形成日期不一致，根据章桂星陈述，“三张借条”与“借款协议”形成于同一天，并非借条落款时间，申请对“三张借条”形成时间进行鉴定。其次，从借条内容看，“情况说明”记载案涉4000万元债务系于2013年8月2日由李时红债务转移而来，可见在此之前刘兵头与章桂星之间并不存在借款关系。二、“借款协议”虚假。首先，从落款时间看，落款时间倒签。其次，从协议内容看，协议签订之时案涉债权并不存在，协议目的是骗取苏鑫公司担保。三、一审法院错误认定刘兵头已实际向章桂星出借4000万元。首先，刘兵头起诉主张的五笔借款所对应的汇款凭证中，四笔汇款凭证注明经营往来或还款，另一笔汇款发生在“借款协议”记载的借款期间之前。其次，一审法院超出刘兵头起诉主张的五笔借款往来认定出借金额。再次，一审法院依据复印件证据认定李时红向章桂星支付款项的金额，苏鑫公司对证据真实性并未认可。第四，刘兵头起诉主张的五笔借款与“三张借条”记载的款项往来在借款时间及金额上并不相符。第五，章桂星提交的“五张借条”记载的借款金额仅3400万元，而“三张借条”系“五张借条”归并而来，可见实际出借金额并非“三张借条”记载的4000万元。四、即便案涉4000万元借款关系存在，款项也已清偿。首先，李时红、章桂星关于借款已部分归还的陈述，与“情况说明”中4000万元已归还的记载相印证，证明4000万元借款已归还。其次，现有证据表明，章桂星向刘兵头归还部分借款，也已向李时红归还部分借款。最后，一审法院在未查明李时红与刘兵头之间存在其他借款关系的情况下，错误认定李时红向刘兵头归还的1993万元系归还案外借款，请求对刘兵头、李时红及章桂星之间的账目往来进行全面审计。五、“借款协议”加盖苏鑫公司印章系李时红骗取私盖，目的是骗取苏鑫公司担保，苏鑫公司并无过错，不应承担担保责任或补充赔偿责任。六、本案涉嫌诈骗，应当移送公安机关。案涉借款资金均源自章桂星侵占的苏鑫公司财产，“借款协议”目的是骗取苏鑫公司担保，并掩盖章桂星职务侵占犯罪。综上，请求撤销原判第三项，改判驳回刘兵头提出的苏鑫公司承担担保责任的诉讼请求，将案件移送公安机关。
苏鑫公司针对刘兵头的上诉辩称：一、案涉借款已清偿。根据章桂星提交的“五张借条”，最初是章桂星向李时红借款，或者是李时红受刘兵头委托以自己的名义出借。可见，章桂星向李时红的还款也应认定为归还案涉借款，加上章桂星直接向刘兵头的还款，章桂星还款总额已超过借款金额。二、章桂星提交的“五张借条”记载的借款金额是3400万元，比“三张借条”记载的借款金额少600万元，刘兵头应举证证明差额形成原因，否则应承担不利后果。三、即便存在案涉借款关系，但并无证据证明存在借款利息约定，刘兵头关于李时红、章桂星还款系归还利息的主张不能成立。四、苏鑫公司不应承担担保责任。在刘兵头明知章桂星系苏鑫公司股东的情况下，案涉担保应当经过股东会决议方能生效。五、刘兵头并未提供证据证明宏业公司抽逃向苏鑫公司的出资，一审法院关于宏业公司不应承担责任的认定正确。综上，请求驳回刘兵头的上诉请求。
刘兵头针对苏鑫公司的上诉辩称：一、刘兵头与章桂星之间的借款关系真实存在，借条、借款协议、汇款凭证等能够予以证明。二、李时红受苏鑫公司及宏业公司委托代行董事长职务，刘兵头有理由相信李时红履行的是职务行为，苏鑫公司应就案涉借款承担担保责任。三、李时红涉嫌职务侵占与本案无关，本案不应移送公安机关。综上，请求驳回苏鑫公司上诉请求。
章桂星针对刘兵头、苏鑫公司上诉辩称：一、章桂星与刘兵头之间4000万元借款关系真实存在，借款系通过李时红达成并支付，故借条出现“李时红转”的字样。二、“三张借条”总额是确定的。三、章桂星向刘兵头归还借款，在认识刘兵头之前，则是通过李时红还款。案涉借款已归还完毕，以银行流水为准。四、章桂星与苏鑫公司之间存在互保关系，苏鑫公司为案涉借款提供担保是其真实意思表示。请求依法裁判。
李时红针对刘兵头、苏鑫公司上诉辩称：一、“借款协议”真实有效。二、李时红向刘兵头支付的1993万元并非归还案涉借款。请求依法裁判。
宏业公司针对刘兵头、苏鑫公司上诉辩称：同意苏鑫公司上诉及答辩意见，请求依法裁判。
二审中，刘兵头提交以下新证据：证据1，借据1份，拟证明章桂星为张礼森向孔小顺借款3000万元提供担保，章桂星与张礼森存在相互担保关系。证据2，恒丰银行个人循环贷款合同1份、产品购销合同1份、房地产抵押合同1份，拟证明刘兵头向银行借款系通过李时红公司账户走账。
对于刘兵头提交的新证据，苏鑫公司、宏业公司质证意见是，证据1，真实性有异议，张礼森与孔小顺借款一案已进入执行阶段，按常规借据原件应留存于法院卷宗，不应由刘兵头代理人持有；借据与本案无关联性。证据2，形式真实性予以认可，但关联性不予认可；该证据证明刘兵头关于其向李时红支付的款项均为借款的陈述与事实不符。章桂星、众信厂质证意见是，证据1，真实性予以认可，苏鑫公司为章桂星提供担保，正是基于该份借据，张礼森对于案涉担保是知情的。证据2，无异议。李时红质证意见是，证据1，真实性予以认可。证据2，真实性及证明目的均无异议。
苏鑫公司提交以下新证据：证据1，借款合同书2份，拟证明苏鑫公司与张礼森之间形成2500万元债权债务关系，宏业公司并未抽逃出资。证据2，苏鑫公司申请本院调取的甘肃省武威市公安局不予立案通知书1份及公安机关询问笔录1组。首先，不予立案通知书拟证明苏鑫公司就章桂星、李时红、刘兵头、傅红芳等人涉嫌合同诈骗向公安机关报案后，公安机关未予立案，后苏鑫公司申请复议。其次，章桂星询问笔录拟证明章桂星系向李时红借款，与刘兵头之间不存在借款关系；章桂星已向李时红还清借款，“借款协议”指向的4000万元系利息，并非本金；“借款协议”加盖苏鑫公司印章未征得公司同意；“情况说明”与“借款协议”同一日形成。再次，李时红询问笔录拟证明李时红向章桂星直接出借，李时红与刘兵头之间存在借款关系，李时红实际向章桂星转款3600余万元，其中还包含刘兵头支付的550万元；案涉借款存在利息，“借款协议”约定的4000万元是本息合计；章桂星通过李时红向刘兵头归还2000万元；李时红系事后在“借款协议”上签署日期，证明李时红、章桂星、刘兵头系有意倒签日期。第四，刘兵头询问笔录拟证明“借款协议”上苏鑫公司印章由刘兵头加盖。第五，傅红芳询问笔录拟证明苏鑫公司印章是以报税为由借出。
对于苏鑫公司提交的新证据，刘兵头质证意见是，证据1，形式真实性无异议，但该协议真实意图是抽逃出资。证据2，形式真实性无异议。公安机关对于苏鑫公司报案不予立案，证明刘兵头起诉章桂星还款，要求苏鑫公司承担担保责任，符合事实；“借款协议”上加盖的苏鑫公司印章是真实的，至于印章如何取得，是否经过苏鑫公司内部程序，与刘兵头无关；根据章桂星的陈述，刘兵头于2012年4月17日向章桂星支付的550万元系借款；案涉4000万元借款事实存在；案涉借款在2012年9月前存在利息，利息在2012年9月10日结清，此后重新开始计算利息。章桂星、众信厂质证意见是，证据1，系章桂星手写，真实性无异议，所涉借款均系抽逃出资行为。证据2，案涉4000万元借款已归还完毕，以银行流水为准；张礼森事先知悉案涉担保。李时红质证意见是，证据1，并不知情。证据2，可以证明李时红仅是案涉借款中间人，本案系刘兵头与章桂星之间的借款；“借款协议”真实有效；本案并不涉及刑事犯罪。宏业公司质证意见是，认可证据1、证据2的真实性及证明目的。
章桂星提交以下新证据：借条5份及交易明细表、银行流水1组，拟证明章桂星在认识刘兵头之前，是向李时红借款；章桂星保留5张借条，目的是证明曾经还款给李时红；流水中部分系还款，部分系其他往来。
对于章桂星提交的新证据，刘兵头质证意见是，对于借条真实性不予认可，尽管5份借条落款时间与“情况说明”一致，但金额并非4000万元；借条系章桂星单方出具，无其他当事人笔迹。明细表系章桂星单方制作，不予质证。银行流水一审已出具，李时红与章桂星之间的往来远不止该银行流水的记载，一审时刘兵头认为完成举证义务，故未就李时红与章桂星往来作进一步调查。苏鑫公司、宏业公司质证意见是，根据“情况说明”，案涉“三张借条”源自“五张借条”，而章桂星提交的“五张借条”记载的借款金额为3400万元，证明“三张借条”记载的4000万元中有600万元并不真实；从“五张借条”看，案涉借款并非始自2011年9月，而是2011年8月，一审判决错误将2011年8月30日章桂星支付给刘兵头的100万元认定为案外还款；章桂星的还款分两部分，一部分支付给刘兵头，一部分支付给李时红，共计还款3654.71万元，可见章桂星已偿还3400万元借款，与“情况说明”相印证。李时红质证意见是，李时红与章桂星之间发生多笔往来，有的是借款，有的是走账，案涉借款仅是双方借款关系中的一部分，故该证据关联性存疑，但对真实性未提出异议。
对于各方当事人提供的新证据，本院认证意见是，各方当事人对刘兵头提交的证据2，苏鑫公司提交的证据1、证据2，以及章桂星提交的银行流水无异议，本院予以确认，关联性将在裁判说理部分阐述。刘兵头提交的证据1，因苏鑫公司对真实性不予认可，且与本案无关联性，本院不予确认，具体理由将在裁判说理部分阐述。章桂星提交的5份借条，因刘兵头对其真实性提出异议，且与本案无关联性，本院不予确认，具体理由将在裁判说理部分阐述。章桂星提交的交易明细，尽管刘兵头提出异议，但该明细系依据银行流水制作，本院予以确认，关联性将在裁判说理部分阐述。
各方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。
另查明，章桂星于2013年12月9日在南京市公安机关询问中称，刘兵头是通过李时红介绍认识的，因为华运建材公司急需建厂资金，章桂星陆续向李时红借款4000万元，并向李时红打了4000万元借条，后来章桂星才知道4000万元是李时红向刘兵头借的；章桂星没有向刘兵头借过钱，均是向李时红借的，总共借款4000万元。章桂星于2014年2月28日在一审庭审中陈述，其认可4000万元借款，但认为是李时红向刘兵头借款，章桂星又向李时红借款。章桂星于二审庭审中陈述，借款时，李时红告知该笔借款不是其本人的，是由其向别人借的，但章桂星向李时红打借条，认为是向李时红借款；“三张借条”出具时间不是借条上落款时间，也不是2013年8月2日出具的，大概是在2012年春天；章桂星总计借款4000万元。章桂星二审质证中陈述，其从未向李时红借款，只是向刘兵头借款4000万元，4000万元是结算出的。
李时红于2013年11月21日在南京市公安机关询问中称，刘兵头总共借给章桂星4000万元，4000万元是陆续借的，前面的钱都是借着还着。李时红于2014年2月28日在甘肃省武威市公安机关询问中陈述，大概在2011年，李时红找刘兵头借4000万元，章桂星给李时红打借条将4000万元借走。李时红于2014年3月5日在甘肃省武威市公安机关询问中陈述，章桂星通过李时红向刘兵头借款是在2011年下半年至2012年上半年陆续借的，均是刘兵头将钱转到李时红银行账户，再由李时红转到章桂星银行账户；刘兵头向李时红银行账户共转款4000万元，李时红向章桂星转款3600多万元，之所以仅转3600万元给章桂星，是因为200多万元还了李时红之前给章桂星向别处借的款，其他的是扣除利息。
章桂星于2013年12月9日在南京市公安机关询问中称，淳天公司于2012年4月17日向章桂星所汇550万元，系章桂星向李时红借款。章桂星二审庭审中陈述，2012年4月17日的550万元汇款是刘兵头的还款，章桂星与刘兵头尚存在其他款项往来。
又查明，章桂星于2014年2月20日在南京市公安机关询问中陈述，“情况说明”实际形成时间是2013年8月2日，“借款协议”签订后，章桂星认为不能打两张4000万元借条，刘兵头予以同意，形成“情况说明”；“情况说明”形成时，欠刘兵头4000万元尚未还清；在刘兵头签字确认后，章桂星未在“情况说明”上添加其他文字；为何写“此款已还清”，可能是表述不清楚，章桂星的意思是虽然没有还清4000万元，但毕竟又签订了一份4000万元“借款协议”，担心前面还的钱不算。章桂星于2014年2月28日一审庭审中陈述，其在“情况说明”上书写“此款已归还”时刘兵头在场，“情况说明”加注“此款已还清”，目的是担心刘兵头起诉，刘兵头当时也口头承诺。章桂星于2014年1月18日在甘肃省武威市公安机关询问中陈述，章桂星和刘兵头签订“借款协议”时，款项已还清，至于为何款项已还清仍签订“借款协议”，是因为章桂星与李时红是师徒关系，李时红可能没有还款给刘兵头，刘兵头可能是为了逼李时红还款，所以让章桂星签了“借款协议”。章桂星二审庭审中陈述，“情况说明”上“此款已还清”是在电话征求刘兵头意见后，事后添加的，拍照发给刘兵头后就添加了；添加“此款已还清”的目的是本金已还清，但尚欠利息未还。章桂星于二审质证中陈述，“情况说明”上“此款已还清”是事后添加的，因为张礼森用刑事案件加以要挟，让章桂星应付案件。
章桂星于2014年2月28日一审庭审中陈述，虽然没有约定利息，但章桂星认为应当付一定的利息。章桂星二审庭审中陈述，案涉借款月利率是6%，是口头约定的。
再查明，刘兵头于2014年1月21日在甘肃省武威市公安机关询问中称，章桂星向刘兵头称，其为苏鑫公司股东，有2000万元股权，并且是苏鑫公司总经理；章桂星、李时红称可以让苏鑫公司担保与刘兵头签订“借款协议”。
章桂星于2014年1月18日在甘肃省武威市公安机关询问中称，“借款协议”由苏鑫公司提供担保是刘兵头提出的，章桂星未同意并给李时红打电话，李时红同意加盖苏鑫公司印章；章桂星又给苏鑫公司会计傅红芳打电话，让其将苏鑫公司印章带给章桂星；傅红芳将印章带给章桂星后，章桂星将印章带至刘兵头房间。章桂星于2014年2月19日在南京市公安机关询问中称，“借款协议”上加盖的苏鑫公司印章是傅红芳送来的；签订协议前，章桂星打电话给李时红，李时红打电话给张礼森，后李时红告知，张礼森同意加盖印章。章桂星在二审庭审中陈述，刘兵头要求苏鑫公司提供担保，章桂星与李时红均是苏鑫公司工作人员，章桂星请示领导同意后，才加盖苏鑫公司的公章。
李时红于2014年2月28日在甘肃省武威市公安机关询问中称，2013年8月2日，章桂星打电话给李时红，称其向刘兵头借款，让苏鑫公司为其担保，需要加盖苏鑫公司印章；紧接着傅红芳给李时红打电话，称章桂星要用苏鑫公司印章，李时红告知要向张礼森告知后再加盖印章；李时红将情况向张礼森告知后，张礼森同意担保，李时红就让傅红芳将印章带给了刘兵头。
还查明，2012年5月10日，宏业公司、章桂星、计金保分别向苏鑫公司验资账户汇入2550万元、1950万元、500万元。2012年5月23日，苏鑫公司账户中的5000万元分四笔转出。
2012年5月21日，苏鑫公司与张礼森签订借款合同一份，约定张礼森向苏鑫公司借款2500万元，借款期限自2012年5月21日至2013年5月20日。合同落款处手写注明出借人苏鑫公司、借款人张礼森、担保人宏业公司。苏鑫公司于2014年2月11日一审质证中陈述，确实是苏鑫公司三个股东将资金转走了，但不能认定抽逃出资。
章桂星于2014年1月18日在甘肃省武威市公安机关询问中陈述，苏鑫公司成立时章桂星、张礼森、计金保分别实际出资230万元、200多万元、20万元，其余都是张礼森、李时红借来的，验资后归还了出借人。章桂星于2014年2月19日在南京市公安机关询问中陈述，苏鑫公司注册时，商定注册资金5000万元，张礼森称能借来1000万元，其自有200万元，剩余的3800万元是李时红通过孙小金介绍借的，验资完成后，就将3800万元本金及200万元利息还给了孙小金，其中，2500万元转到张礼森名下，用于归还孙小金。章桂星二审庭审中陈述，苏鑫公司存在抽逃出资，前后的借款都是章桂星操办的，但也经过李时红、张礼森授权，借款有董事会决议，章桂星也向苏鑫公司出具借条，是股东以借款名义将出资拿走，每笔借款均对应每笔股东出资。
张礼森于2013年11月13日在南京市公安机关询问中陈述，苏鑫公司成立之前，李时红、章桂星问张礼森有多少钱，张礼森称只有1200多万元，没有2500万元，李时红、章桂星告知张礼森就出1200多万元，其余款项由李时红、章桂星负责操作；苏鑫公司验资筹款时，李时红、章桂星告知张礼森，公司的钱基本是借来的，放账上利息很高，公司成立后要还，公司需要钱时再借。
李时红于2014年2月14日在南京市公安机关询问中称，大概在2012年4月左右，张礼森、章桂星、计金保商量公司一注册成立就将4000万元还给孙小金；苏鑫公司成立当天，5000万元就全部出去了，其中，2500万元到张礼森名下用于归还孙小金。
2014年7月4日，甘肃省武威市公安局向张礼森出具不予立案通知书一份，文号为武公（经）不立字[2014]10号，载明张礼森于2014年1月14日提出控告的章桂星、李时红、刘兵头、傅红芳等人涉嫌合同诈骗案，该局经审查认为没有犯罪事实，决定不予立案。
本案二审争议焦点为：一、“三张借条”及“借款协议”效力如何认定。二、章桂星尚欠刘兵头借款数额如何认定。三、众信厂是否应当承担还款责任。四、苏鑫公司是否应当承担担保责任。五、如果苏鑫公司承担担保责任，刘兵头关于宏业公司抽逃出资，应当承担补充赔偿责任并就章桂星、计金保抽逃出资承担连带责任的主张能否成立。六、本案是否应当移送公安机关。
本院认为：一、“三张借条”及“借款协议”有效。首先，“三张借条”落款日期为2012年1月10日、1月20日和4月20日，章桂星则陈述“三张借条”同一天形成于2012年春。然而，即便“三张借条”日期系倒签，亦不能据此认定借条无效，苏鑫公司提出对“三张借条”形成时间进行鉴定的申请，本院不予采纳。其次，虽然“借款协议”日期系倒签，但并不能据此认定协议无效，同时，亦无证据证明“借款协议”订立目的是骗取苏鑫公司担保。
二、章桂星尚欠刘兵头借款金额的认定。首先，刘兵头已向章桂星履行4000万元出借义务。刘兵头一审主张，为通过李时红向章桂星出借款项，向李时红支付4000万元，其中一笔550万元直接向章桂星支付，并提交相关付款凭证作为证明。而李时红在接受南京市公安机关、甘肃省武威市公安机关询问中以及一审、二审庭审中亦均认可刘兵头通过李时红向章桂星出借4000万元，前后陈述一致，并且亦认可刘兵头起诉主张的五笔款项系章桂星向刘兵头借款。章桂星在公安机关历次询问及一、二审庭审中均认可实际借款4000万元，区别仅在于其是向刘兵头借款还是向李时红借款，但结合“三张借条”上“由李时红转”的记载、“情况说明”上“借款分别是从李时红的债务转移”的记载以及“借款协议”的约定，可以认定借款关系已直接约束章桂星与刘兵头。关于刘兵头起诉主张的2012年4月17日向章桂星550万元汇款性质，汇款凭证上记载“还款”，章桂星二审庭审中亦陈述该款系刘兵头还款，但章桂星于2013年12月9日在公安机关询问中称该款系章桂星向李时红借款，且亦无证据证明章桂星曾向刘兵头出借款项，故应当认定该550万元系章桂星向刘兵头的借款。关于刘兵头起诉主张的五笔汇款时间、金额与“三张借条”记载无对应关系问题，因刘兵头、李时红均认可五笔汇款系案涉借款，章桂星亦认可实际借款金额为4000万元，五笔汇款总额与“三张借条”的记载也一致，故不应据此否定刘兵头出借义务已实际履行。
对于章桂星提交的“五张借条”记载的借款总额仅3400万元问题，尽管刘兵头、李时红和章桂星均陈述“三张借条”由之前的“五张借条”转换而来，章桂星提交的“五张借条”落款日期与“情况说明”记载的五个日期也一致，但章桂星提交的“五张借条”均系其手写，真实性未得到刘兵头认可，且即便“五张借条”真实，在“三张借条”、“借款协议”以及“情况说明”记载的借款金额均为4000万元，刘兵头、李时红和章桂星也均认可借款金额为4000万元的情况下，不能据此认定实际借款总额仅3400万元。
其次，还款金额的认定。对于李时红向刘兵头汇款性质，李时红、章桂星均主张包含案涉还款，而刘兵头则主张系归还案外借款，因刘兵头共计向李时红汇款7656.8万元，应认定李时红向刘兵头汇款并非归还案涉借款。
对于章桂星向刘兵头1731万元汇款的性质，刘兵头主张该笔款项系归还案外借款或者借款利息，但并未提供证据证明其与章桂星之间存在其他借款关系，同时，尽管刘兵头、李时红均认可案涉借款存在利息负担，但并无其他证据予以印证，对于案涉借款是否存在利息约定，章桂星的陈述亦前后矛盾，故刘兵头前述主张不能成立。1731万元汇款之中，2011年8月3','2018-10-02
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[{法规名称:\'《中华人民共和国土地管理法（2004年）》\',Items:[{法条名称:\'第十条\',法条内容:\' 第十条
农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。
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第七十四条 劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有，包括：
（一）法律规定为集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等；
（二）集体经济组织的财产；
（三）集体所有的建筑物、水库、农田水利设施和教育、科学、文化、卫生、体育等设施；
（四）集体所有的其他财产。
集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。
集体所有的财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。
\'},{法条名称:\'第一百一十七条第一款\',法条内容:\'
第一百一十七条 侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。
损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。
受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。
\'},{法条名称:\'第一百三十四条第一款\',法条内容:\' 第一百三十四条
承担民事责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）修理、重作、更换；
（七）赔偿损失；
（八）支付违约金；
（九）消除影响、恢复名誉；
（十）赔礼道歉。
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
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