广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东一法东民一初字第2229号
原告贺杰，男，1982年6月13日出生，汉族，住江西省。
委托代理人蔡金刚，广东汉章律师事务所律师。
被告东莞市建龙新材料有限公司。住所地：东莞市东城区牛山牛头工业园。注册号：441900001691243。
法定代表人梁建文。
委托代理人陈锐，广东核略律师事务所律师。
委托代理人黄翠柔，广东核略律师事务所实习律师。
原告贺杰与被告东莞市建龙新材料有限公司合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告贺杰的委托代理人蔡金刚，被告的委托代理人陈锐、黄翠柔均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告贺杰诉称，2014年5月1日，原、被告双方签订降职推销员合同，原告在被告处负责客户开发、业务跟单、敦促交货、反馈质量问题、催收货款等，合同期限为2014年5月1日至2015年4月30日。后原告相继为被告开发了艺晶实业香港有限公司、艺研实业发展有限公司等五家客户。2014年12月起，被告以各种理由拒绝向原告支付佣金合计150000元。原告不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼，请求判令：1、确认原、被告之间的劳动关系已解除；2、被告向原告支付2014年12月至2015年4月期间的业务佣金150000元；3、被告向原告支付经济补偿金30000元。后经本院释明，原告变更其诉讼请求为：1、被告向原告支付2015年1月至2015年4月期间业务佣金150000元；2、本案诉讼费由被告负担。
被告东莞市建龙新材料有限公司辩称，原、被告之间是平等民事合同关系，双方签订的兼职推销员合同的性质是合作性质，应适用合同法规定。原、被告之间不存在劳动关系。请求法院驳回原告基于劳动关系的诉请。但被告未就劳动仲裁裁决结果提起诉讼。根据案涉兼职推销员合同第六条、第八条的约定，原告多次违反协议，泄露被告公司的商业秘密，且原告转单、飞单的行为导致被告业务中断，被告有权不向原告支付佣金。被告有权向原告追究相应的违约责任。对于原告主张的2015年1月至4月佣金计算问题，因被告尚未全部收回货款，且有部分货物尚未送至客户处，故原告的佣金数额应当以被告提交的佣金计算表为准。
经审理查明，原、被告双方于2014年5月1日签订一份兼职推销员合同，约定由原告以被告的名义为被告销售货物，并由原告负责追讨货款；客户将货款直接付给被告，原告不得私自收取客户的货款。该合同第8条约定，若出现原告将被告客户订单转走、炒单、飞单的情况的，被告可立即终止协议，不再向原告支付未付佣金，并有权追究原告的责任。该合同第12条约定，合同期限为2014年5月1日至2015年4月30日。合同附件约定的内容显示，对于客户“艺晶、艺研、亿恒、晶辉、颖利”的营业佣金，正常厂价部分的佣金按照营业额1.7%计算、低于厂价部分的佣金按照营业额1%计算、高于厂价部分的佣金按照25%计算；若后续订单低于厂价的，佣金计算标准由双方根据每个客户的利润来确定。同时，合同附件中还约定了每种销售业务对应的佣金结算比例，并约定了客户逾期付款时的各类佣金计算比例。原、被告双方确认原告在履行兼职推销员合同的期间，原告无需在被告处签到、无需打卡考勤，也无需每天回被告处上班；并共同确认原告的工作时间由原告自行安排。原、被告双方还共同确认，原告没有固定的报酬，被告按照原告的业务量向原告支付佣金，原、被告双方每一至三个月结算一次佣金；若原告没有业务量，则原告没有报酬。原告与客户沟通过程中产生的公关费用由原告凭单据报销。原告在推销业务过程中产生的车费、电话费等其他费用由原告自行承担。2015年4月时，原告仍在被告处任兼职销售员。后原告申请劳动仲裁，要求确认原、被告之间的兼职推销员合同已终止，并要求被告支付2014年12月至2015年4月期间的业务佣金150000元、经济补偿金30000元。2015年9月11日，东莞市劳动人事争议仲裁院东城仲裁庭作出东劳人仲院东城庭案字[2015]502号仲裁裁决书，裁决：一、确认原、被告之间的事实劳动关系已解除；二、驳回原告提出的其他申诉请求。原告不服仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。
本案中，对于原、被告之间的法律关系问题，原、被告双方存有争议。第一次庭审中，原告主张其与被告签订的兼职推销员合同具备劳动合同必备条款，故主张原、被告之间存在劳动合同关系。被告则认为，原、被告之间是平等的民事合作关系，原告的工作时间、工作地点具有随机性，原告的工作时间由原告自行安排，不同于法律规定的非全日制用工；故主张原、被告之间是合作关系。第二次庭审中，原告主张其为被告与客户进行交易提供了居间服务，但认为合同约定原告需负责收款及督促被告发货等义务已经超出居间合同中居间方的法定义务，也超出委托合同中受托人的义务范围。
诉讼中，原告提供了一份2014年11月高低于厂价申请表、2015年1月至2月业绩表到庭，主张被告尚未支付2015年1月至4月佣金。其中，2014年11月高低于厂价申请表中注明了产品名称、颜色、材质、公司厂价（有效期2014年11月）、交易价格、备注，其中备注一栏分别注明“高于厂价”、“低于厂价”、“厂价”。被告对原告提供的上述证据的真实性均予以确认，但认为2014年11月高低于厂价申请表的有效期为2014年11月之前，不能作为计付原告2015年1月至4月佣金的依据。且被告还认为，被告没有收到2015年1月至2月业绩报表中显示的货款；且因原告将被告客户与被告存在交易往来的信息泄露给被告客户的交易相对方，导致被告客户拒绝收取被告交付的货物且拒绝支付货款，造成被告与客户之间的交易业务中断，原告的行为违反了合同约定，被告有权不支付佣金；另，原告负责的客户在2015年3月至4月期间没有向被告订货，原告在该两个月不存在佣金；故被告不同意向原告支付2015年1月至4月期间的佣金。被告对此提供证人证言、财务分类明细账、外部联络单、联络单、艺晶退货明细及退货单、艺晶拒收货物明细、会议记录、通告及其照片、货物存放照片、采购单、生产单等证据予以证明。原告对被告提供的艺晶退货明细及退货单、采购单、生产单的真实性均无异议，但认为该些证据不能证明艺晶公司有扣除被告的货款，且其中2015年4月28日退货单均注明不扣款。原告对被告提供的上述其余证据均不予确认。另，被告提供的证人王X群出庭作证时称，王X群是被告的在职员工，担任会计、财务；被告公司在每月月初均有制作业绩报表所有业务员（含兼职业务员）上个月的业绩报表，该些业绩报表需由业务员签名，被告再根据该些业绩报表向业务员计付佣金；该些业绩报表时由销售部的员工伍X英制作后提交给王X群核对，王X群仅核对业绩报表中的送货单、数量、金额、客户名称等内容，王X群不核对业绩报表中的业务员姓名；伍X英在2015年3月至4月期间没有向王X群提交原告的业绩报表，故王X群没有核对原告在2015年3月至4月的业绩情况，也不清楚原告在该两个月的业绩情况；业绩报表中会显示客户退货的情况，但不会显示客户拒收货物的情况；王X群会在业绩报表中签名，王X群签名的业绩报表上显示的货物均是实际送货完毕的货物；王X群有自行记录客户每月支付货款的情况，但仅记录了客户付款金额及客户名称，没有记录业务员名称；王X群根据已经登记的客户付款金额、相应的业绩报表来向业务员计付佣金。本院向王X群出示原、被告双方确认的2015年1月至2月业绩报表，王X群称被告没有收到该些业绩报表上显示的货款金额。被告提供的证人伍X英出庭作证时称，伍X英是被告的在职员工，担任客服主管；伍X英每月均会根据送货单来制作业务员的业绩报表，业绩报表中显示的都是已经实际送货完毕的货物；若有退货，则不会在业绩报表中体现；原告负责的客户在2015年3月至4月期间有向被告下单，但客户下单后告知被告称待其通知后再发货；由于客户一直没有通知，故被告一直没有发货；伍X英有询问过艺晶公司不通知送货的原因，艺晶公司称其客户已选定供应商，但未说明其客户另行选定供应商的原因；艺晶公司在2015年1月至4月期间每月均有向被告下单，但因艺晶公司曾经出现不收货的情况，故被告在2015年3月至4月收到艺晶公司的订单后均未安排生产；除艺晶公司外，原告负责的其余客户在2015年3月至4月期间有向被告订货，被告也有实际送货，但因被告的法定代表人称原告将客户转走、无需再向原告计付佣金，故伍X英没有制作原告2015年3月至4月的业绩报表。原、被告在庭审中均确认客户是以银行转账方式向被告支付货款，但被告没有在本院指定的期限内提供原告负责的客户在2015年1月至4月期间向被告付款的银行记录到庭。原告未提供证据证明其负责的客户在2015年3月至4月期间向被告订货的情况及客户向被告付款的情况。
经审查原、被告双方确认的2014年11月高低于厂价申请表的内容，发现部分产品交易价格若在公司厂价上下小幅波动的，备注一栏均记名为“厂价”；部分产品交易价格虽然在公司厂价上下小幅波动的，但备注一栏却记名为“高于厂价”或“低于厂价”；被告的法定代表人于2014年11月25日在该申请表下方签名，该表抬头手写注明“此价格2014年11月前有效”；该表落款处显示的制表日期为2014年11月25日。原、被告均确认，此类高低于厂价申请表是原告在实际销售货物之后、为计算原告佣金而由原告交给被告审批的申请表，该申请表中显示的交易价格是原告已经实际销售货物的交易价格；申请表中注明“高于厂价”的，则按照合同约定的“高于厂价”标准计算佣金；申请表中注明“低于厂价”的，则按照合同约定的“低于厂价”标准计算佣金；申请表中注明“厂价”的，则按照合同约定的“正常厂价”标准计算佣金。且原、被告双方共同确认，“高于厂价”的货物佣金分两部分计算，第一部分佣金根据正常厂价计算的销售额×正常厂价佣金比例1.7%来计算，第二部分佣金根据[（实际交易价格-
正常厂价）×货物数量-
中介费等应扣费用]×高于厂价佣金比例25%计算，即“高于厂价”的货物佣金是上述第一部分佣金及第二部分佣金之和。但对于低于厂价的货物佣金及正常厂价的货物佣金计算方式，原、被告双方存有争议。原告认为，除客户“亿恒”的销售佣金外，其余客户的低于厂价销售及按正常厂价销售的佣金均按照（实际交易单价-
应扣项单价）×货物数量×提成比例计算；客户“亿恒”的销售佣金按照[（实际交易单价×货物数量）×（1-营业税8%）-应扣项单价×货物数量]×提成比例计算。被告则认为，所有客户的低于厂价销售及按正常厂价销售的佣金均按照[（实际交易单价×货物数量）×（1-营业税8%）-应扣项单价×货物数量]×提成比例计算。原告称其在本案中主张的佣金是根据被告在2015年1月1日至2015年4月30日期间应收回的货款计算的佣金，并非是根据被告实际收回的货款金额计算的佣金。
另，被告根据本院的要求，按照原、被告双方确认的2015年1月至2月业绩报表，制作了原告2015年1月至2月逾期收款佣金计算表及正常收款佣金计算表到庭；表中均记明了客户名称、所属月份、货物名称、数量、实际交易价格、收款日期（正常/逾期）、佣金标准、佣金金额、高于厂价佣金等事项，其中部分货物的“高于厂价佣金”一栏为空白、部分货物“高于厂价佣金”一栏记录为“低于厂价”，且所有货物均没有显示出现“高于厂价”的情况。原告根据被告提供的2015年1月至2月逾期收款佣金计算表，向本院提供了2015年1月至2月佣金计算复核表，并在被告提供的表格基础上增加了“原告结果”、“计算结果不一致原因”两个栏目，同时在部分货物的“高于厂价佣金”一栏注明“高于厂价”。经对比被告提供的2015年1月至2月逾期付款佣金计算表、2015年1月至2月正常付款佣金计算表以及原告提供的2015年1月至2月佣金计算复核表，发现原、被告双方对于2015年1月至2月的佣金计算方式存有以下争议：
1、原、被告双方无争议的部分：佣金数额为12739.86元人民币。
2、原、被告双方对于交易价格、“低于厂价”销售、应扣项金额均无异议，但对于是否应按照“逾期收款”的标准计算佣金有争议的部分：被告确认该部分货物若不存在逾期收款情况的，原告可获得佣金7477.3元；但被告主张该部分货物均存在逾期收款情况，故要求按照逾期收款的佣金计算标准向原告计付该部分货款佣金5171.52元。原告认为该部分货款均不存在逾期付款的情形，故主张该部分货款的佣金应按7477.3元计算。
3、原、被告双方对于交易价格、应扣项金额、“正常收款”均无异议，但对于是否应按照“高于厂价”的标准计算佣金存有争议的部分：该部分货物交易总额为88440美元。被告均是按照“正常厂价”销售的佣金标准1.7%计算该部分佣金。但原告要求被告按照合同约定的“高于厂价”销售的标准计付该部分佣金。
4、原、被告双方对于交易价格、应扣项金额均无异议，但对于是否应按照“低于厂价”、“逾期收款”的标准计算佣金有争议的部分：该部分货物交易总额为370640元人民币。被告均按照“低于厂价”且“逾期收款”的佣金标准0.7%来计算原告该部分佣金。但原告要求被告按照合同约定的“正常厂价”且“正常收款”的标准计付该部分佣金；并认为其中有两笔货物名称记名为“加工”，属于合同附件二中约定的加工产品，要求被告按照3%的标准计算该部分佣金。
5、原、被告双方对于交易价格无异议，但对于是否应按照“低于厂价”、“逾期收款”的标准计算佣金以及应扣款项数额有争议的部分：该部分货物交易总额为13020元人民币。被告均按照“低于厂价”、“逾期收款”的标准计算佣金，并在计算佣金时扣除表中相应的应扣款数额。但原告认为，该部分货物的名称均记名为“加工”，属于合同附件二中约定的加工产品，要求被告按照“正常厂价”且“正常收款”的佣金比例3%的标准计算该部分佣金，并认为该部分货款在计算佣金时不存在应扣款项。
6、原、被告双方对于交易价格无异议，但对于是否应按照“高于厂价”、“逾期收款”的标准计算佣金有争议的部分：该部分货物交易总额为3750元人民币。被告按照“正常厂价”、“逾期收款”的标准计算佣金。但原告认为，该部分货物应按照“高于厂价”、“正常收款”的标准来计算佣金。
另查明，被告称其无法提供其他推销人员在2015年1月至4月期间签订的高低于厂价申请表。原告表示其无法提供原、被告双方在2014年11月之前签订的其余高低于厂价申请表。
以上事实，有原告提供的兼职推销员合同、2014年12月至2015年2月业绩报表、仲裁裁决书、高低于厂价申请表、佣金复核表，被告提供的佣金计算表、业绩表、考勤表、社保记录、证人证言、佣金计算表、明细分类账、外部联络单、艺晶退货明细及退货单、艺晶拒收货物明细表、采购单、生产单、会议记录、通告及其照片、货物照片，以及本院的庭审笔录、问话笔录、证人询问笔录、告知笔录等书证附卷为据。
本院认为，关于原、被告之间的法律关系问题。首先，根据原、被告双方在庭审中的陈述，结合原、被告双方确认的合同书，可以看出，原告为被告推销业务，被告根据原告的业绩向原告支付佣金，原告的工作时间由原告自行安排，被告对原告的工作时间没有要求，由此可见，原告与被告之间不具有人身依附性。其次，在原告没有业绩的情况下，被告无需向原告支付任何报酬，可见原、被告之间的关系不符合劳动关系的基本特征。再者，原、被告双方签订的兼职推销员合同中约定的报酬计付方式是按业绩的比例计付，且双方结算佣金的时间不固定，这与《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条中关于非全日制用工以小时计酬为准、每天工作不超过4小时、每周累计工作不超过24小时、非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日的规定不符，可见原、被告之间亦不属于劳动关系中的非全日制用工关系。综上，本院认为，原、被告之间不属于劳动关系。本院根据原、被告双方签订的合同，认定原、被告之间属于平等民事主体之间的合同关系，故本案应属于合同纠纷。
关于原告主张的2015年1月至2月佣金问题。首先，根据原、被告双方确认的兼职推销员合同，被告的客户向被告支付货款出现逾期的，会直接影响原告的佣金计算比例。故对于客户是否存在逾期付款的问题，应当由被告负责举证。被告提供的2015年1月至2月逾期收款佣金计算表中显示部分客户出现逾期付款，但被告未在本院指定的期限内提供客户付款的记录到庭，应由被告自行承担举证不能的后果。故本院认定，2015年1月至2月逾期收款佣金计算表中显示的货款均不存在逾期付款的情形。其次，根据原、被告双方确认的兼职推销员合同、2014年11月高低于厂价申请表，可以看出，原告向客户销售货物时的实际价格与被告制定的厂价有差距的，会直接影响原告的佣金计算方式及计算比例。原、被告在庭审中均确认双方是不定期签订高低于厂价申请表，高低于厂价申请表中的公司厂价均由被告确定，可见货物厂价的变动时间、变动幅度是不固定的，且均由被告掌控。故对货物的厂价在2015年1月至2月期间有无调整的问题，应当由被告负责举证。但被告未能提供证据证明原告销售的货物在2015年1月至2月期间有调整过厂价，因此，虽然案涉2014年11月高低于厂价申请表中注明“2014年11月之前有效”，但由于原、被告均确认双方在2014年11月之后没有签订过新的高低于厂价申请表，且被告也未提供证据原告销售的货物在2015年1月至2月期间的厂价变化情况，故本院认定，2015年1月至2月佣金计算表中货物的正常厂价应参照2014年11月高低于厂价申请表中双方确认的情况来确定，并据此计算原告的佣金。再者，关于汇率问题，原、被告双方在诉讼中均同意本案货物交易中涉及的港币金额直接按照1港元：0.8415元人民币换算、涉及的美元金额直接按照1美元：6.11元人民币换算，本院对此予以认定。最后，原、被告双方对于“高于厂价”销售的货物佣金计算方式没有争议，本院对此予以认定。对于“低于厂价”销售及“正常厂价”销售的佣金计算方式，原告称仅有客户“亿恒”的货款佣金在计算时需扣减营业税，其余客户的佣金在计算时无需扣减营业税，但被告认为所有客户的“低于厂价”销售及“正常厂价”销售的佣金在计算时均需扣减营业税。对此，本院认为，根据原告最后一次提供的佣金表质证意见，以客户“晶辉”2014年12月25日的货款佣金为例，原、被告双方对该部分货款佣金16.19元均无异议，则根据计算表的内容，可以看出该佣金是按照营业额440元×（1-营业税8%）×4%=16.19元来计算的，由此可见，被告的主张与佣金计算质证意见表中原、被告双方共同确认的佣金情况相符，故本院采信被告的主张，并认定所有客户的“低于厂价”销售及“正常厂价”销售的佣金在计算时均需扣减营业税。又，原告称货物名称中记名了“加工”二字的货物均属于合同附件二中约定的加工货物类型，要求被告按照合同约定的3%的比例计算佣金。但根据原告提供的最后一份逾期付款佣金质证表以及被告提供的正常付款佣金计算表，以客户“亿恒”2014年12月30日的货物佣金计算方式为例，可以看出，该部分货物名称均存在“加工”二字，被告在正常付款佣金计算表中是按照“低于厂价”销售、“正常付款”的情况向原告计付1%的佣金，原告在提供的最后一份逾期付款佣金质证表对该部分货物表示确认低于厂价销售、确认被告在正常付款佣金计算表显示的佣金计算比例，由此可见，货物名称中出现“加工”二字并不能作为认定其属于合同附件二中约定的货物类型的依据。故本院认定，该部分货物的佣金仍应按照“正常厂价”销售的营业额1.7%、“低于厂价”销售的营业额的1%的来计算。综上五点，根据原、被告双方确认的2015年1月至2月业绩表表，结合被告提供的2015年1月至2月佣金计算表及原告最后一次提供的佣金质证表、再结合原、被告双方确认的佣金计算方式及合同附件中约定营业额含税应扣除8%营业税、中介费等费用计算佣金的事实，本院对原告主张的2015年1月至2月佣金数额问题作如下分析：
1、原、被告双方无争议的部分：佣金数额为12739.86元人民币，本院对此予以认定。
2、原、被告双方对于交易价格、“低于厂价”销售、应扣项金额均无异议，但对于是否应按照“逾期收款”的标准计算佣金有争议的部分：原、被告均确认该部分货物在正常收款的情况下，原告可获得佣金7477.3元人民币，本院对此予以认定。因本院已认定2015年1月至2月佣金计算表中显示的货款不存在逾期收款情况，故被告应当向原告计付该部分佣金7477.3元人民币。
3、原、被告双方对于交易价格、应扣项金额均无异议，但对于是否应按照“高于厂价”的标准计算佣金有争议的部分：2014年11月高低于厂价申请表中均有显示该部分货物的名称、公司厂价、交易价格，故本院将原告在2015年1月至2月期间销售该部分货物的价格折算成人民币金额、将2014年11月高低于厂价申请表中该部分货物的公司厂价折算成人民币金额后，发现原告在2015年1月至2月期间销售该部分货物的价格均高于2014年11月高低于厂价申请表中显示的“公司厂价”，故本院认定，被告应当按照“高于厂价”的标准向原告计付该部分货物的销售佣金。据此，本院统计出被告应向原告计付该部分货物佣金合计43654.88元人民币（具体明细见下表）。
客户
所属月份
货物名称
货物数量（公斤）
2014年11月高低于厂价申请表中的厂价（汇率：0.8415）
实际交易价(汇率：6.11)
高低于厂价
营业额（汇率：6.11）
应扣项(单位：人民币元/公斤)
佣金数额（元）
港币（元）
人民币（元）
美元/公斤
人民币：元/公斤
美元
人民币
第一部分
第二部分
小计
艺晶
1-6
ABSFR3620G-J260(ABS210)
1000
25
21.04
4.36
26.64
高于厂价
4360
26639.60
1
357.64
1150.53
1508.16
艺晶
1-6
ABSFR3618G-J231B(ABS118)
1000
25
21.04
5.60
34.22
高于厂价
5600
34216
1
357.64
3044.63
3402.26
艺晶
1-13
PPEFR9825G-J016（PPE049）
1000
32
26.93
5.38
32.87
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