广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)穗中法刑二终字第300号
抗诉机关（原公诉机关）广州市海珠区人民检察院。
原审被告人谢家志，户籍地江西省信丰县。因本案于2014年7月3日被羁押，同日被刑事拘留，2014年8月6日被逮捕。现羁押于广州市海珠区看守所。
辩护人谢声平，江西全民律师事务所律师。
广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人谢家志犯信用卡诈骗罪一案，于2015年2月4日作出(2014)穗海法刑初字第1599号刑事判决。宣判后，广州市海珠区人民检察院不服，向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员廖翀出庭履行职务，原审被告人谢家志及其辩护人谢声平到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人谢家志于2011年开始，先后向中信银行股份有限公司、中国光大银行广州分行申请办理了卡号为51×××93、48×××05的信用卡各1张。2012年开始，被告人谢家志开始超过规定期限对上述信用卡透支，后经中信银行股份有限公司、中国光大银行广州分行多次催收仍不归还，且采取停机、关闭制衣厂等方式逃避催收。
经核实，被告人谢家志在中国光大银行广州分行的卡号为48×××05阳光商旅白金信用卡自2012年1月8日至2013年4月5日间产生交易记录94笔，其中，刷卡消费18笔179268元，取现3笔6500元，合共21笔185768元；还款16笔128192元；刷卡消费、取现总额与还款总额抵扣后欠款57576元；被告人谢家志于2012年2月20日将欠款49811元转为分期12期还款，为此产生交易记录2笔；银行收取费用记录55笔25261.96元，其中，分期付款手续费1笔3984.88元，卡费1笔680元，逾期利息、消费利息41笔8619.93元，取现费3笔65元，滞纳金9笔11912.15元。被告人谢家志最后一次还款日期为2013年2月7日，还款金额为500元，之后至本案开庭审理前，被告人谢家志未向被害单位中国光大银行广州分行归还信用卡透支的款项，恶意透支本金为人民币57576元。
被告人谢家志在中信银行股份有限公司的卡号为51×××93中信STAR万事达白金卡自2011年11月29日至2015年1月3日间产生交易记录174笔，其中，特店零售39笔683319.67元，取现5笔3700元，合计44笔687019.67元；直接扣账缴款34笔600771元，现金还款3笔7000元，合共37笔607771元；特店零售、取现总额与直接扣账缴款、现金还款总额抵扣后欠款79248.21元；被告人谢家志于2012年3月12日将欠款91324.13元转为分期24期还款，为此产生交易记录20笔；另银行收取费用记录73笔87174.94元，其中，分期付款手续费20笔15342.45元，利息30笔41075.09元，滞纳金16笔28527.4元，取现费5笔170元，年费1笔2000元，挂失费1笔60元。被告人谢家志最后一次还款日期为2013年7月18日，还款金额为6100元，之后至本案开庭审理前，被告人谢家志未向被害单位中信银行股份有限公司归还信用卡透支的款项，恶意透支本金为人民币79248.71元。
2014年7月3日，被告人谢家志被抓获。
认定上述事实的证据有：证人何某（中国光大银行广州分行信用卡部职员）、李某乙（中信银行股份有限公司信用卡中心职员）的证言，广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、侦查报告、到案经过，浙江省淳安县公安局姜家派出所出具的抓获经过，被害单位中信银行股份有限公司信用卡中心出具的报案材料、报案委托书等书证，被害单位中国光大银行广州分行出具的报案材料、授权委托书，被害单位中国光大银行广州分行出具的被告人谢家志领取阳光商旅白金信用卡的申请表、谢家志的身份证复印件、机动车行驶证复印件、广州市谢瑾制衣厂名片、中国光大银行信用卡迟缴催收记录、信用卡欠款催收律师函等书证，被害单位中国光大银行广州分行出具的中国光大银行信用卡交易明细、被告人谢家志的账户信息，被害单位中信银行股份有限公司信用卡中心出具的被告人谢家志领取中信万事达白金信用卡的申请表、谢家志的身份证复印件、申请人所在单位工作证明、谢家志的机动车行驶证复印件、交易记录、催收记录、律师函等书证，被害单位中信银行股份有限公司信用卡中心出具的中信银行信用卡交易流水，被害单位中信银行股份有限公司信用卡中心提交的谢家志信用卡费用情况说明及被告人谢家志2011年12月至2015年1月信用卡账单等书证，被告人谢家志的供述及亲笔供词，广州市公安局海珠区分局南洲派出所出具的人口信息情况、前科材料等。另辩护人提交了患××患者免费救治审批表、江西省赣州市第三人民医院疾病诊断书（复印件）等材料。
原判认为，被告人谢家志无视国家法律，以非法占有为目的，恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。谢家志归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。谢家志归案后未向两被害单位归还透支的本金，依法责令被告人谢家志予以退还。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人谢家志犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。二、责令被告人谢家志自本判决发生法律效力之次日起三十日内退还中国光大银行广州分行57576元，退还中信银行股份有限公司79248.71元。
广州市海珠区人民检察院提起的抗诉意见以及广州市人民检察院支持抗诉的意见是：原判认定谢家志信用卡诈骗数额为136824.71元，数额巨大，依法应当判处五年以上十年以下有期徒刑，而谢家志不具有法定减轻量刑情节，原判判处有期徒刑四年，属适用法律错误，量刑不当，应予纠正。
原审被告人谢家志的意见是：原判认定事实属实，其使用两张银行卡透支13万余元用于经营，现没有能力偿还，并非有意犯罪，不属于情节恶劣。请求维持原判。
辩护人提出的辩护意见为：谢家志使用两张信用卡透支数额均在10万元以内，均不属于数额巨大；使用两张信用卡透支发生的时间、地点均不相同，属于同类犯罪行为，单独构成犯罪，抗诉机关认为应当累计计算犯罪数额属于对法律的扩大解释。谢家志的主观恶性与为肆意挥霍而透支有本质区别，社会危害性较小。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，请求维持原判。
本院经审理查明，原审认定的犯罪事实，有原公诉机关在原审庭审当庭宣读、出示并经质证的上列证据予以证实。在二审审理期间，抗诉机关未提供新的证据。辩护人提交了江西省信丰县万隆派出所和万隆乡红星村委会出具的关于谢家志家庭情况的证明以及谢家志儿子谢某的医疗资料。
关于辩护人提出谢家志使用两张信用卡透支数额均在10万元以内，不应累计计算透支数额的意见。依据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2001]8号）的规定，在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。本案谢家志的信用卡诈骗数额，应当以其使用两张信用卡恶意透支的实际数额计算，共计人民币136824.71元。辩护人所提该项意见据理不足，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人谢家志无视国家法律，以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。谢家志归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。谢家志归案后未向两被害单位偿还透支款项，应判决责令其予以退还。鉴于谢家志信用卡诈骗数额巨大，并不具有法定减轻量刑情节，原判对其减轻处罚判处有期徒刑四年属于适用法律错误，抗诉机关所提抗诉意见有理，本院予以支持；谢家志及其辩护人请求维持原判的意见据理不足，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，惟量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、维持广州市海珠区人民法院（2014）穗海法刑初字第1599号刑事判决第一项关于原审被告人谢家志的定罪部分以及第二项。
二、撤销广州市海珠区人民法院（2014）穗海法刑初字第1599号刑事判决的第一项关于原审被告人谢家志的量刑部分。
三、原审被告人谢家志犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月3日起至2019年7月2日止。罚金在本判决发生法律效力之次日起三十日内向广州市海珠区人民法院缴纳，上缴国库。）
本判决为终审判决。
审 判 长 崔小军
代理审判员 曹治华
代理审判员 温晓雅
二〇一五年八月六日
书 记 员 赵泽伦