四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川01民终3154号
上诉人（原审原告）：郫县鹏晨建材经营部，住所地：成都市郫县团结镇石堤村六组。
经营者：赵顺琼，女，汉族，1978年10月16日出生，住四川省金川县。
委托诉讼代理人：杨梦麟，四川泰和泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘春晓，四川泰和泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：四川鸿锐建筑工程有限公司，住所地：成都市金堂县竹篙镇人民政府办公大楼第四层楼。
法定代表人：梁开林，总经理。
委托诉讼代理人：张龙，四川蜀都金丰律师事务所律师。
原审第三人：胡志国，男，汉族，1965年10月20日出生，住成都市成华区。
上诉人郫县鹏晨建材经营部（以下简称鹏晨经营部）、四川鸿锐建筑工程有限公司（以下简称鸿锐公司）因与原审第三人胡志国买卖合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2015）金堂民初字第2588号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人鹏晨经营部的委托诉讼代理人杨梦麟、刘春晓及鸿锐公司的委托诉讼代理人张龙到庭参加诉讼，原审第三人胡志国经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鹏晨经营部的上诉请求：撤销一审判决中关于违约金计算标准内容，改判为违约金计算标准为中国人民银行发布的同期贷款利率的四倍。其主要理由为：一审判决违约金标准为每日万分之二没有事实和法律依据。
鸿锐公司辩称，1.本案本金和违约金都不应该由鸿锐公司支付。2.如鸿锐公司应承担责任，则一审判决下调违约金利息计算标准不违背公平原则，应该予以维持。
鸿锐公司的上诉请求：撤销一审判决，驳回鹏晨经营部的诉讼请求。其主要理由为：1.鸿锐公司不是本案的适格主体，一审认定胡志国代表上诉人购买被上诉人钢材，认定事实错误，证据不足且适用法律错误；2.一审法院因为挂靠关系就认定上诉人与胡志国签订的内部协议对外不具有约束力和对抗力，要求上诉人承担责任，没有任何法律依据；3.胡志国购买钢材的行为是否够成表见代理，一审法院没有查明该事实。
鹏晨经营部辩称，1.关于建设单位主体是鸿锐公司这一事实双方都是认可的，钢材实际供货于鸿锐公司承建的工地，购买钢材行为是胡志国以鸿锐公司名义进行，鹏晨经营部也一直认为是在与鸿锐公司进行交易，且鸿锐公司最后也部分履行了合同，视为对双方合同效力的认定；2.胡志国购买钢材是职务行为，其并未以自己的名义签订协议，从工程款的管理上也可以反应出鸿锐公司才是工地的实际控制方，作为整个工程的负责人应该承担责任；3.一审法院认定了鸿锐公司和胡志国的挂靠关系，其内部协议对外是没有效力的、没有约束力，不能对抗鹏晨经营部。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
鹏晨经营部向一审法院起诉请求：请求判令鸿锐公司向其支付拖欠钢材款、资金占用费及超时利息4300000元。
一审法院认定事实：鸿锐公司承建了金堂县淮口镇的厂房及办公楼修建工程。胡志国在该工地组织施工。施工过程中，鹏晨经营部向该工地提供了钢材。2014年1月11日，鹏晨经营部与胡志国对货款进行了结算。胡志国在结算单上签名并写明：“以上款项为成都浩旺成阿工业投资有限公司金堂淮口新建厂房及办公楼工程在4月份的进度款内，由四川鸿锐建筑工程向郫县鹏晨建材经营部代支付180万，大写：壹佰捌拾万元正，在2014年6月30日前再支付叁拾柒万元正，以上款项不含税。此款按期足额支付，则郫县鹏晨建材经营部放弃余款债权，若未按期支付，则由本人按4020300全额支付并继续按结算单上的违约责任进行承担，特此说明”。落款由胡志国签名，2014年元月21日。2014年4月25日，鸿锐公司银行转帐向鹏晨经营部支付货款200000元。
一审法院另查明，鸿锐公司与胡志国之间存在挂靠关系。
一审法院查明以上事实，有对账单、送货单6张，法人授权委托书，身份证复印件，营业执照，组织机构代码证，银行卡客户交易记录，邓明志的收款说明，担保保证书，工程项目承包管理内部协议，当事人当庭陈述等证据在案佐证。
一审法院认为，鸿锐公司认可承建了成都浩旺成阿工业投资有限公司位于金堂县淮口镇的厂房及办公楼修建工程，胡志国在修建鸿锐公司承建的厂房和办公楼的施工中，购买鹏晨经营部钢材用于该工程建设。在没有相反证据予以否定的情况下，胡志国购买鹏晨经营部钢材是代表鸿锐公司。而鸿锐公司与胡志国、李明炎签订的工程项目承包管理内部协议，是约束鸿锐公司对内与胡志国、李明炎之间内部管理与结算的内部协议，对外不具有约束力和对抗力。因此，鸿锐公司抗辩其与胡志国是挂靠关系，买卖合同的相对人是鹏晨经营部与胡志国的理由不能成立。鸿锐公司应当依法承担给付货款的民事责任。
对鹏晨经营部主张的钢材款、垫资费及超时利息共4300000元，经结算，应收合计金额为1805418.3元，结算后鹏晨经营部收到货款20万元。故鸿锐公司还应当支付给鹏晨经营部1605418.3元。对鹏晨经营部主张按每天5‰计算的超时利息2494581.7元，超时利息实则是双方约定的逾期付款违约金，逾期付款给鹏晨经营部造成的损失实则是资金占用的利息损失，双方约定的违约金按每天5‰计算过高，依法应当减少。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，酌定违约金按每日万分之二计算，从2014年1月21日起计算至付清货款之日止。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，判决：1.鸿锐公司于本判决生效之日起十日内给付鹏晨经营部经营者赵顺琼货款1605418.3元及违约金（违约金自2014年1月21日起按每日万分之二计算至付清货款之日止）；2.驳回鹏晨经营部经营者赵顺琼的其他诉讼请求。案件受理费20600元，由鹏晨经营部经营者赵顺琼负担10076元，鸿锐公司负担10524元。
二审中，当事人没有提交新证据，对一审查明事实均无争议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的主要焦点在于案涉买卖合同的相对方是否为鸿锐公司与鹏晨经营部。
本案一审中，鹏晨经营部提交的证据有：法人授权委托书、送货单6张、对账单以及银行卡客户交易记录。原审法院均予以采信并作出事实认定。本院重新审查后分析如下：
法人授权委托书载明的内容为：鸿锐公司委托“我公司胡志国为我单位的委托代理人”与成都浩旺成阿工业投资有限公司“联系新材料产业园……工程的投标活动和洽谈事宜，若竞选后，我公司与贵公司签订正式施工合同有效”。从该授权委托书载明的内容看，鸿锐公司对胡志国的授权明确，对象仅为成都浩旺成阿工业投资有限公司，事项仅为联系工程的投标活动和洽谈事宜，均与本案涉案争议无关。
6张送货单，载明有送货地点和送货数量，而对收货人是谁、由谁派遣等，鹏晨经营部均不能就此予以说明。故此，就送货单而言，不能证明买卖关系的形成与鸿锐公司存在联系。
就对账单以及银行卡交易记录，该账单上文字系由胡志国所书写，不能证明鸿锐公司认可该结算单；而从胡志国所书写内容的意思表示看，鸿锐公司也仅是代胡志国向鹏晨经营部支付180万，在鸿锐公司“未按期支付”的情况下，最终债务仍是由胡志国本人承担。因此，即便在胡志国的意思表示中，鸿锐公司也仅属于第三人代为履行部分货款。虽此后鸿锐公司向鹏晨经营部支付了200000元，但不能从该钢材买卖行为结算完成后的付款行为来推定买卖行为发生时鸿锐公司系合同相对人，也不能证明鸿锐公司对结算单上的债务做出了全部代为履行或债务加入的意思表示。
因此，鹏晨经营部所提交的证据缺乏关联性，不能证明胡志国在与鹏晨经营部发生买卖关系时系代表鸿锐公司的职务行为，亦不能证明鸿锐公司参与到了买卖关系之中以及对全部债务作出了债务承担的意思表示。
同时，虽钢材实际供货于鸿锐公司承建的工地，但买卖合同与建筑工程承包合同分属不同的法律关系，即使胡志国与鸿锐公司之间基于《工程项目承包管理内部协议》形成了工程承包合同关系，也不能由此认定胡志国就是鸿锐公司的工作人员、具有代表鸿锐公司对外签订买卖合同的职务权限，也不能得出钢材实际使用者、工程承建方就是买卖合同相对人的判断。一审法院基于胡志国与鸿锐公司存在挂靠关系认定鸿锐公司承担还款责任，缺乏事实根据和法律依据。
综上所述，鸿锐公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持，对鹏晨经营部的上诉请求本院不予支持。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省金堂县人民法院（2015）金堂民初字第2588号民事判决；
二、驳回郫县鹏晨建材经营部的诉讼请求。
一审案件受理费20600元，二审案件受理费42100元，由郫县鹏晨建材经营部负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 兵
审判员 贺晓琼
审判员 徐尔双
二〇一六年十二月二十三日
书记员 黄帅1