浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙杭民终字第1608号
上诉人（原审被告）：浙ＸＸ新交通工程有限公司。
法定代表人：边飞龙。
委托代理人：孙国民。
被上诉人（原审原告）：朱国庆。
委托代理人：张立骏。
被上诉人（原审被告）：陆友明。
被上诉人（原审被告）：临安市交通运输局。
法定代表人：周杰。
委托代理人：洪黎明。
被上诉人（原审被告）：昌文公路改建工程建设指挥部。
负责人：刘国昌，总指挥。
委托代理人：洪黎明。
上诉人浙ＸＸ新交通工程有限公司（以下简称华新公司）因yi与被上诉人朱国庆、陆友明、临安市交通运输局（以下简称临安市交通局）、昌文公路改建工程建设指挥部（以下简称昌文公路指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2014）杭临民初字第525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2006年12月30日，昌文公路指挥部与华新公司签订《昌文线昌化至湍口段公路改建工程项目合同协议书》（第一合同段），将上述工程发包给华新公司，双方对施工范围，合同价款、工期等进行了约定。合同签订后，华新公司将昌文公路改建工程第一合同段二工区路基附属工程转包给陆友明，陆友明于2008年6月12日与朱国庆签订《劳务分包合同》，将该部分工程承包给朱国庆。2009年9月30日，朱国庆与陆友明结算，确认朱国庆的工程款为1313580元。华新公司（包括昌文公路指挥部）已支付朱国庆609000元。2013年2月1日，杭州建业造价工程师事务所有限公司对昌文线昌化至湍口段公路改建工程第一合同段工程进行审核后出具了审核报告，审定造价为17193902元。华新公司原审庭审中陈述其支付朱国庆的款项在应付陆友明的工程款中扣除，其与陆友明尚未结算；陆友明陈述，除华新公司支付朱国庆上述款项外，其就案涉朱国庆施工的工程未直接向朱国庆支付过款项。朱国庆于2014年3月5日向原审法院起诉，请求判令：1、陆友明、华新公司立即支付工程款958580元，并支付利息（利息按月利率1.5%，从2010年1月1日计算至款项付清之日，暂计算至2014年3月4日为720372.87元）、违约金28757.4元，合计1707710.27元；2、临安市交通局、昌文公路指挥部在未付工程款范围内承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由陆友明、华新公司、临安市交通局、昌文公路指挥部承担。
原审法院认为：关于朱国庆、陆友明、华新公司三者之间的关系，朱国庆、陆友明、华新公司存在争议。从朱国庆提供的证据并结合华新公司提供的录音资料、情况说明、付款凭证等证据分析，陆友明将其从华新公司转包的昌文公路改建工程第一合同段二工区路基附属工程承包给朱国庆，并签订了合同，即朱国庆是案涉工程的实际施工人，其相对人是陆友明。朱国庆的工程款，由朱国庆与陆友明结算，陆友明就案涉工程另行与华新公司结算。朱国庆与陆友明签署的工程量统计汇总确认单系二者真实意思表示，陆友明应按确认单支付朱国庆工程款1313580元，扣除华新公司（包括昌文公路指挥部）支付朱国庆的609000元，陆友明尚应支付朱国庆工程款704580元；关于朱国庆依合同约定主张的利息及违约金，原审法院认为，朱国庆与陆友明签订的《劳务分包合同》为无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“参照合同约定支付工程价款”仅指参照工程款计价方法和计价标准计取工程款，不包括约定逾期付款违约金等，故朱国庆主张的违约金不予支持，主张的利息（损失）按月利率1.5%计算不予采信，按中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜；华新公司、昌文公路指挥部确认昌文公路改建工程第一合同段工程已于2009年10月11日交工验收（陆友明主张为2009年9月28日），故朱国庆主张利息（损失）从2010年1月1日起计算，原审法院予以支持；昌文公路指挥部作为发包方，应在欠付工程价款范围内对朱国庆承担责任，昌文公路指挥部未就欠付工程款的数额提供证据，但其自认昌文公路改建工程第一合同段尚有3791902元工程款未付，朱国庆（及另案原告阮建年）对昌文公路指挥部以3791902元为限承担责任也无异议，故昌文公路指挥部以3791902元为限对朱国庆（及另案原告阮建年）承担责任。朱国庆对华新公司、临安市交通局的诉请无依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2015年4月21日判决：一、陆友明于判决生效之日起十日内支付朱国庆工程款704580元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付朱国庆自2010年1月1日起至判决确定的支付之日止的利息损失。二、昌文公路指挥部以3791902元的未有效支付部分为限对上述判决主文第一项陆友明承担的付款责任承担连带责任。三、驳回朱国庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20169元，由朱国庆负担7159元，由陆友明负担13010元；财产保全费5000元，由陆友明负担。
宣判后，华新公司不服，向本院提起上诉称：第一，一审判决以朱国庆和陆友明自行协商的工程量作为工程造价认定是错误的，双方恶意串通虚增工程造价工程造价严重损害了华新公司的合法权益。且朱国庆工程量是本案关键事实，关键事实完全没有经过质证、释明和开庭，程序上严重违法。朱国庆的工程造价应当经过专业的司法鉴定部门的鉴定得出结论。首先，华新公司在一审中提交的证据四《关于对昌文公路一标段项目情况的说明》中，说明人陆友明明确表述朱国庆的施工范围，言明“朱国庆边沟是从K6+250——K9+000，边沟，截水沟，乡政府门口的盖板涵（小的），圆管涵”，该情况说明由陆友明与朱国庆签字确认，该情况说明应当作为审计结果的依据。其次，朱国庆的工程量多少实际上影响华新公司和昌文公路指挥部的利益，那么对于朱国庆的工程量至少应当在各方诉讼当事人都参与的情况下进行，并通过专业的司法鉴定部门得出结论，并经过开庭质证。然而一审程序当中，华新公司自收到判决书才知道陆友明与朱国庆通过所谓的自行协商达成了工程款。完全剥夺了华新公司的诉讼参与权。第二，一审对朱国庆已领取的工程款少认定5万元，朱国庆已付款为65.9万元。第三，华新公司控告朱国庆等诉讼诈骗案件尚在公安立案程序中，本案一审应当中止审理或以涉嫌经济犯罪为由驳回朱国庆的诉讼请求。本案中，华新公司提交的那么多证据都充分说明了本案分包人陆友明与朱国庆串通伪造《劳务分包合同》、《结算清单》，特别是原审庭审过程中，朱国庆等明确承认之前从未向华新公司出示过《劳务分包合同》、《结算清单》。临安市检察院也出具了移送函，虽然临安市公安局下达了不予立案通知书，但是华新公司根据公安部关于办理刑事案件的规定依法享有复议权，华新公司也依法提起了复议申请。在公安机关最终对本案是否涉嫌诉讼诈骗得出结论之前，一审径行判决是错误的。第四，一审判决在施工单位华新公司不承担支付责任的情况下，判决昌文公路指挥部在欠付工程款范围内承担支付责任，判决结果本身就是自相矛盾的，也是对司法解释第26条的法律适用错误。在建设工程施工合同纠纷中，工程款的支付主体应当是建设工程施工合同的相对方，即使存在多次非法转包、违法分包的情形下，亦应坚持该原则，即非法转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人向与其签订合同的转包人或违法分包人主张工程款，只有在法律有特别规定的情形下，才准许突破。根据司法解释第26条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，朱国庆的合同相对方是陆友明，华新公司不是相对方，不承担支付责任，在此情况下，当然不适用司法解释第26条判决昌文公路指挥部承担支付责任。第五、本案一审诉讼过程中朱国庆实质上改变了诉讼请求和诉讼理由，但是一审却完全没有给予华新公司重新答辩和举证的权利，程序严重违法。一审中朱国庆起诉的时候坚持是与华新公司发生合同关系和结算的，华新公司一开始不予认可，认为陆友明才是合同主体，但是朱国庆坚持华新公司是支付主体，陆友明仅仅是代表华新公司，陆友明也是如此答辩。但是随着诉讼的进行，朱国庆和陆友明居然直接协商确定工程造价，就这个行为，朱国庆实质上完全改变了一审的主要诉讼请求和诉讼理由，一审法院应当向华新公司予以释明，并重新给予华新公司答辩和举证的权利，应该再次开庭审理和质证。但是一审法院不但没有通知华新公司参与确定工程造价的诉讼行为，连造价结论也没有告知，也没有给予华新公司和本案其他被告包括临安市交通局和昌文公路指挥部进行质证就直接判决了，程序上严重违法，实体上严重侵害了华新公司的正当权益，二审应当予以纠正。华新公司直到一审判决以后，才知道朱国庆的诉讼请求和理由发生了实质性变更，华新公司在二审中有权调整自身的答辩，华新公司愿意按906412元确定造价，是扣除16%管理费后的造价减去华新公司已经直接支付给朱国庆的部分，华新公司应直接支付给朱国庆247412元。第六、本案存在恶意串通损害华新公司利益的情况，本案中朱国庆、陆友明恶意串通的结算行为不应该获得支持，一审判决予以支持，二审应当予以纠正。从常理上来说，被告都会对原告的诉讼请求进行抗辩，但是本案中，陆友明对朱国庆的诉讼请求不但没有抗辩，反而大加迎合，大包大揽，这说明双方是恶意串通的。陆友明在在一审程序中把自己说成是公司项目部副经理，彻底否认与华新公司的承发包关系，甚至连华新公司与临安宏兴建设有限公司签订的合同也予以否认，可以去看开庭笔录，他其实就是为了证明假的结算单有效，帮朱国庆多拿工程款，这也说明双方是恶意串通的。至于朱国庆实际领取的款项，陆友明应该是最清楚的，朱国庆实际已经领取60多万，但是朱国庆说只领取30多万，陆友明也认可，丝毫不予以反驳，这也说明双方是恶意串通的。在这么多恶意串通的情形之下，一审法院仅凭陆友明大包大揽的同意的结算的数字就确定了工程造价，一审判决严重违背以事实为依据的基本的法律原则，这种情况之下朱国庆的工程造价不应该简单得以两方确认就可以了，朱国庆的造价由于没有结算单，应该交由第三方鉴定机构进行鉴定，朱国庆的施工范围是明确的，工程量也是可以查审核报告的，单价最高不应该超过审核价的14%，这是陆友明的转包价。第七、本案是无效合同，无效合同的情况下，作为有过错的朱国庆也应当承担相应的过错责任。本案中，朱国庆明知工程承包人是华新公司，还接受与陆友明的违法转包，明显是有过错的，即使工程款本金予以保护，迟延付款利息也不应再获得保护。第八、本案一审事实不清，临安宏兴建设有限公司是分包人，即陆友明的分包范围到底是哪些，朱国庆所主张的工程量是不是在陆友明分包范围之内。本案是华新公司转包给临安宏兴建设有限公司的，陆友明在现场代表临安宏兴建设有限公司进行管理。如果案涉工程不是陆友明分包范围内的工程，陆友明更加没有权力绕过华新公司直接进行结算，事实上本案除了阮建年、朱国庆、还有陆友明直接施工、还有洪雷鸣和ＸＸ刚进行施工。并且在一审中，陆友明说他自己只是承包了大桥，其他不是他承包的，是代表华新公司发包的，但华新公司不认可陆友明代表华新公司发包的，但华新公司认可陆友明是代表华新公司进行结算的，朱国庆也不是他分包出去的，显然陆友明否认朱国庆主张的工程量是他的分包范围，华新公司也对朱国庆的工程量有异议，认为朱国庆的工程量应当以审计报告对应的工程量为准，但是一审最终认定的朱国庆的工程量超过了审计报告的范围。一审在这一点上，事实没有查清。综上，请求：一、撤销原审判决；二、驳回朱国庆一审全部诉讼请求。二审诉讼中，华新公司变更其第二项上诉请求为：华新公司支付朱国庆247412元工程款，驳回朱国庆一审其余诉讼请求。
针对华新公司的上诉，朱国庆答辩称：一审判决正确，且一审判决中没有判决华新公司承担责任，华新公司无理由上诉。请求维持原判。
临安市交通局和昌文公路指挥部共同答辩称：一审对临安市交通运输局和昌文指挥部的认定和判决、法律依据正确，应予维持。
陆友明经本院依法传唤，未到庭，亦未发表答辩意见。
二审举证期限内，朱国庆、陆友明、临安市交通局、昌文公路指挥部均未向本院提交属于二审程序的新的证据。华新公司向本院提交如下证据材料：
转包合同承诺书，与一审中华新公司提交的证据六作为一组证据，拟共同证明：1、临安宏兴建设有限公司是项目的实际施工人；2、华新公司承包了一标段的项目后，将一标段的全部工程分包给临安宏兴建设有限公司，临安宏兴建设工程有限公司是陆友明的个人独资公司，由该公司实际施工。
上述证据经出示，朱国庆发表意见认为：不是二审新证据，不予质证。在此基础上，经核对原件与复印件一致，阮建年不清楚有临安宏兴建设有限公司的存在，且其与华新公司的关系阮建年也不清楚，一审庭审过程中，陆友明提到临安宏兴建设有限公司早就已经注销，华新公司提交的合同双方没有真正履行。
临安市交通局、昌文公路指挥部发表意见认为：经核对原件与复印件一致，华新公司与其他人之间发生的关系临安市交通局和昌文公路指挥部不清楚，且该行为与临安市交通运输局和昌文公路指挥部无关。
陆友明未发表意见。
本院经审核认为，华新公司提交了证据的原件供阮建年、临安市交通局、昌文公路指挥部核对，朱国庆、临安市交通局、昌文公路指挥部对证据的形式真实性均无异议，故对该证据的形式真实性予以确认，但与本案有无关联性，在本院认为部分一并阐述。
二审举证期限内，华新公司申请证人王某出庭作证，拟证明：1、朱国庆提交的证据劳务分包合同和结算单系伪造的；2、工程量和单价与事实严重不符。
对于证人证言，朱国庆认为：对三性均有异议，证人是华新公司员工，证言不可信，之前也是从华新公司处看到分包合同和结算单，证言受到华新公司影响。
临安市交通局、昌文公路指挥部认为：因为证人的身份，所以对真实性、证明对象有异议，另外不清楚，与临安市交通局、昌文公路指挥部无关。
陆友明未发表意见。
本院经审核认为：证人王某系华新公司项目经理，与华新公司存在利害关系，朱国庆、临安市交通局、昌文公路指挥部的异议成立，对证人证言本院不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案首先应审查的问题是，朱国庆与哪一方主体建立合同关系。就此问题，华新公司一审中答辩认为，朱国庆是陆友明下面的农民工，华新公司与朱国庆之间不存在任何合同关系，而二审中其主张与朱国庆之前虽无合同关系，但之后建立了合同关系，亦即华新公司与朱国庆是工程款支付，或者说是债务承担的合同关系。上述意见互相矛盾，且华新公司认为承担了临安宏兴建设有限公司对朱国庆所欠本工程的工程款的债务，但本案中并没有临安宏兴建设有限公司与朱国庆之间存在建设工程分包合同关系的证据材料，华新公司亦未提交证据证实其就承担该工程款债务通知了朱国庆，而朱国庆亦否认征得其同意。综上，华新公司的上述意见本院不予采信，对华新公司本案二审提交的证据材料亦不予采信。本案中，朱国庆提交了其与陆友明签订的《劳务分包合同》，华新公司虽认为该合同系伪造，但并未提交相应的证据证实，故原审法院认定朱国庆与陆友明之间存在劳务分包合同关系并无不当，本院予以维持。
朱国庆与陆友明签订的《劳务分包合同》虽属无效，但朱国庆与陆友明立于无效合同的相对方，朱国庆的工程款应当与陆友明结算。陆友明自愿与朱国庆签署的工程量统计汇总确认单，系二者真实意思表示，原审法院以此作为双方当事人结算工程款的依据并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故原审法院判令昌文公路指挥部在未付工程款的范围内承担责任亦属正确。华新公司认为本案朱国庆等涉嫌诉讼诈骗，但其并未提交有效证据证明，故其该项主张本院不予采信。华新公司认为陆友明与朱国庆的结算损害了华新公司的利益没有事实和法律依据，其认为该结算损害了昌文公路指挥部的利益，但即使存在侵害昌文公路指挥部的利益，亦应由昌文公路指挥部提出异议，而本案中，昌文公路指挥部认为原审判决正确，故该项意见，本院亦不予采信。因华新公司与朱国庆之间并无合同关系，且朱国庆与陆友明自愿签订汇总确认单，故华新公司于二审中申请对朱国庆实际施工的工程量进行鉴定，本院不予准许。综上，华新公司的上诉理由依法不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8158元，由上诉人浙ＸＸ新交通工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 赵瑞玲
代理审判员 睢晓鹏
二〇一五年七月二十日
书 记 员 王 颖