广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂07刑终28号
原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马玉玲，男，壮族，农民，因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年4月2日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。
上诉人（原审被告人）张某，男，壮族，无业。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年3月24日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，壮族，农民。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年4月2日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。
上诉人（原审被告人）李某乙，男，壮族，农民。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年4月2日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。
上诉人（原审被告人）杜某，男，壮族，农民。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年4月2日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。
广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院审理钦州市钦北区人民检察院指控原审被告人马玉玲、张某、李某甲、李某乙、杜某犯故意伤害罪一案，于2015年9月23日作出（2015）钦北刑初字第230号刑事判决。原审被告人马玉玲、张某、李某甲、李某乙、杜某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月14日公开开庭审理了本案，钦州市人民检察院检察指派检察员覃芬出庭履行���务，上诉人马玉玲、张某、李某甲、李某乙、杜某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人马玉玲因与黄某丙、农某发生过矛盾，便对黄某丙、农某怀恨在心并伺机报复。2015年2月20日晚上，被告人马玉玲邀约朋友欲到钦州市钦北区大寺镇环城路翡翠明珠KTV玩耍时，得知黄某丙、农某等人也在翡翠明珠KTV玩耍，还占用了被告人马玉玲预订的包厢。被告人马玉玲知道后非常气愤，随即召集了被告人张某、李某乙、李某甲、杜某等人，手持刀具、铁水管等作案工具到翡翠明珠KTV明珠包厢对黄某丙、农某进行殴打，后引发双方冲突打斗。在打斗过程中，黄某丙和韩某被被告人马玉玲、张某、李某乙、李某甲、杜某等人殴打致伤。经法医鉴定，韩某的损伤程度为重伤二级，黄某丙损伤程度为轻微伤。
案发后，被告人马玉玲、张某、李某甲、李某乙、杜某共赔偿被害人韩某的经济损失人民币三万元，并取得被害人韩某的谅解。
另查明，被告人马玉玲因犯盗窃罪，于2011年1月7日被钦州市钦南区人民法院判处有期徒刑五年二个月，2015年2月17日刑满释放。
上述事实，被告人马玉玲、张某、李某甲、李某乙、杜某在一审开庭审理过程中亦无异议并认罪，且有受理案件登记表、立案决定书、抓获经过、检查笔录、扣押物品清单及照片、被害人的病历资料及伤情照片、户籍证明、辨认笔录、（2010）钦南刑初字第333号刑事判决书、谅解书及收条等书证；法医鉴定意见书；现场勘查笔录、现场图及照片；证人颜某、黄某甲、胡某、马某、农某、黄某乙的证言；被害人黄某丙、韩某的陈述以及被告人马玉玲、张某、李某甲、李某乙、杜某的供述等证据证实，足以认定。
原判认为，对被告��马玉玲提出其不得叫人带刀去打人的辩解，经查，被告人马玉玲是本案的纠集者，并持刀具将被害人砍伤，有同案人张某、李某甲、李某乙、杜某的供述等证据予以证实，足以认定。因此，被告人马玉玲的辩解理由不成立，不予采纳。关于被告人马玉玲的辩护人提出被害人对本案的发生有一定的过错，即被害人黄某丙与马玉玲有矛盾，并在案发当晚占用了马玉玲预定的包厢，在包厢也是先动手的一方；本案五被告人虽然造成韩某重伤二级，但未造成被害人严重残疾的后果，且五被告人案发后积极赔偿被害人的经济损失，并当庭自愿认罪，有悔罪表现的辩护意见，经查，符合本案事实，予以采纳。但其提出要求对马玉玲减轻处罚的辩护意见，经查，被告人马玉玲是本案的纠集者，并持刀具将被害人砍伤，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，又是累犯，没有法定减轻处罚情节，不能减轻处罚。因此，辩护人提出此辩护意见，不予采纳。
被告人马玉玲、张某、李某甲、李某乙、杜某结伙非法故意伤害他人身体，致一人重伤，一人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人马玉玲、张某、李某甲、李某乙、杜某犯故意伤害罪成立。在共同犯罪中，被告人马玉玲提出犯意并纠集同案人实施共同伤害行为，持刀将被害人砍伤，在共同犯罪中起主要作用，是本案主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；被告人张某、李某甲、李某乙、杜某均受人纠集参与作案，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人马玉玲曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放以后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。五被告人到案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，并积极赔偿被害人的经济损失，取得谅解，可以酌情从轻处罚。根据五被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及其悔罪表现，决定对被告人马玉玲从轻处罚，对被告人张某、李某甲、李某乙、杜某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人马玉玲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月；二、被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；三、被告人李某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；四、被告人李某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；五、被告人杜某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。
上诉人马玉��上诉称，本案是对方所引起，对方存在过错，其与被打成重伤的韩某是朋友而不是仇人，其没有伤害韩某的故意，属于误伤，请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人张某上诉称，其当时去案发现场并不是为了去打架，其事前对于打架并不知情，其是在对方先动手打其后才还手的，并且其是初犯、偶犯，其家属在二审期间也积极赔偿了黄某丙的经济损失，请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人李某甲上诉称，其去之前不知道是去打架，而且是对方先动手的，请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人李某乙上诉称，其去之前不知道是去打架，是去喝酒的，其是先被对方打了后才动手的，请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人杜某上诉称，其去喝酒前不知道是去打架的，而且上诉人一方已经赔偿了黄某丙的经济损失，请求二审法院对其从轻���罚。
钦州市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，一审根据本案的事实和证据，对五上诉人分别作出的判决适用法律正确、定性准确、量刑恰当，符合刑法罪刑相适应原则。五上诉人提出的上诉理由不成立，建议二审法院维持原判。
二审期间，上诉人马玉玲、张某、李某甲、李某乙、杜某及钦州市人民检察院均没有向本院提交新的证据。
二审经审理查明，一审判决认定的事实除了认定马玉玲犯盗窃罪刑满释放的时间有误之外，其他事实与二审查明的事实一致，一审判决认定本案事实的证据均经庭审举证、质证并查证属实，本院予以确认。
二审另查明，被告人马玉玲因犯盗窃罪，于2011年1月7日被钦州市钦南区人民法院判处有期徒刑五年二个月，2013年12月17日刑满释放。
本院认为，上诉人马玉��、张某、李某甲、李某乙、杜某故意伤害他人身体，致一人重伤，五上诉人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，构成故意伤害罪。对于上诉人马玉玲提出对方存在过错，及五上诉人提出对方先动手的上诉理由，一审判决已经予以认定和采纳，并在量刑时已经予以体现，五上诉人再以此为由要求从轻处罚，于法无据。本案中，上诉人张某、李某甲、李某乙、杜某受马玉玲的邀约，提前准备刀具、铁水管等工具后前往案发现场，并手持刀具、铁水管等工具对他人进行殴打，在双方打斗过程中将韩某、黄某丙打伤，上述事实足以证实本案是一起有组织、有预谋的故意伤害案件。因此，上诉人张某、李某甲、李某乙、杜某提出事前对于打架并不知情的上诉理由，以及上诉人马玉玲提出其没有伤害他人身体的主观故意、属于误伤的上诉理由，没有事实依据，本院不予采信。本案案发后，五上诉人积极赔偿了被害人韩某的经济损失，并取得了被害人韩某的谅解，一审判决对五上诉人积极赔偿被害人经济损失及取得谅解的量刑情节已经予以认定和采纳，并在量刑时已经酌情予以从轻处罚，上诉人张某、杜某再以其积极赔偿另一被害人黄某丙的经济损失为由要求再给予从轻处罚，于法无据。在本案的共同犯罪中，上诉人马玉玲提出犯意并纠集同案人共同实施伤害行为，持刀将被害人砍伤，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；上诉人张某、李某甲、李某乙、杜某均受人纠集参与作案，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人马玉玲曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放以后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯���依法应当从重处罚。一审法院综合考虑五上诉人在本案中的作用、地位、悔罪表现、经济赔偿情况、累犯情节等因素，以及对方存在的过错程度等因素后，决定对上诉人马玉玲从轻处罚，对上诉人张某、李某甲、李某乙、杜某减轻处罚，体现了罪刑相适应，量刑并无不当。综上所述，五上诉人提出的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑恰当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李运增
审判员 黎 刚
审判员 廖思阳
二〇一六年三月三十日
书记员 黄 滢