江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏09民终4953号
上诉人（原审原告）：张鸿干，男，1954年12月23日生，汉族，住江苏省建湖县经济开发区。
委托诉讼代理人：孙军，江苏向阳红律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：建湖县冈西建材有限公司，住所地在江苏省建湖县冈西镇两港村。
法定代表人：孙成元，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周文彬，建湖县上冈法律服务所法律工作者。
上诉人张鸿干因与被上诉人建湖县冈西建材有限公司（下称冈西公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2016）苏0925民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张鸿干上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人双倍返还上诉人定金93000元，一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定“原告未能按约通知被告发货，存在先行违约行为”，该认定错误。1、在一审的第三次庭审中，对10月、11月份通知发货问题，上诉人陈述在10月、11月份我去十次也不止，去催要发货。被上诉人回答：10月、11月场地上正常有砖头，被上诉人去玩了看看，没有要砖头。根据双方陈述，结合日常生活经验法则和民事证据审核认定规则，被上诉人的陈述显然不符合常理，上诉人陈述较被上诉人的陈述更具有高度可能性和客观性，故一审认定上诉人在2016年10月、11月份没有通知被上诉人，该事实认定错误。2、根据双方合同第三条，被上诉人在2016年10月发五万块砖，11月发二十万块砖，12月之前发二十五万块砖，不得拖延；合同第五条送货地点为阜宁县陈良镇新涂安置小区（231）省道路西、送砖到场地必须与工地保管员做好交货对接手续工地保管员在一式四联回单上签字结算为准；合同第九条约定被上诉人听从上诉人通知，及时发货，不得拖延。上述合同内容显示，被上诉人应在上诉人通知时及时发货至约定××地点××县××新××安置小区（××）省道路西，但合同对上诉人发货通知并没有时间要求，所以即使上诉人在10月、11月没有通知被上诉人发货，也不存在先行违约，更何况上诉人在10月、11月份到被上诉人公司多次催促发货，故一审认定上诉人未能按约通知发货，存在先行违约行为，显属认定错误。3.根据一审庭审中被上诉人抗辩意见的事实变化，也能说明被上诉人是怠于履行合同发货义务。在第一次庭审时，被上诉人实际经营人黄建到庭参加诉讼，辩称不能发货完全系由于天气原因，根据合同十二条约定双方互不负违约责任。第二次庭审时，则辩称事由为上诉人没有提供保管员联系方式，无法按照合同履行交货对接手续，12月14日上诉人提供保管员电话号码后，被上诉人送了7500块砖，上诉人保管员说场地无法安置，需停十几天再送货。以上抗辩均为被上诉人的主观陈述，不具有真实性和证据证明，从其陈述和相关证据内容显示，被上诉人在10月、11月以及12月份在收到12月8日的短信发货通知之前，均没有向约定送货地点进行发货，也没有因发货到约定送货地点而拒收的情况发生，由此说明被上诉人客观上一直没有发货。根据被上诉人的抗辩，其最终认为导致不能履行合同原因在于上诉人直至12月上旬均没有通知和提供工地保管员电话，该抗辩意见也不能成立。双方在合同第五条明确约定送货地点，如果被上诉人主观上愿意履行合同，则完全可以完成交货，且客观上也没有不能履行合同的障碍，也不存在货到约定地点拒收和没有工地保管员做好交货对接手续而影响交货的事实存在。在被上诉人所送7500块砖到约定地点时，上诉人工地保管员也及时做好货物交接手续，也能反映只要有货到约定地点，便有人与被上诉人做好货物交接手续。在被上诉人收到上诉人12月8日短信发货通知和收到保管员联系电话后，仅仅送货7500块砖，而根据被上诉人陈述12月8日有5、6万块砖，由此说明被上诉人是有货不发，不愿交付红砖，所以被上诉人以没有提供工地保管员联系方式导致合同无法履行的抗辩，更是没有说服力。二、在上诉人向被上诉人多次催促发货无望的情况下，于2016年12月8日、12月14日、12月17日、12月26日通过短信方式通知被上诉人发货，而被上诉人仅仅发了7500块砖。根据一审中被上诉人陈述在2016年12月8日有5、6万块砖，在被上诉人完全具有交付能力时，其怠于交货，足以反映被上诉人具有不履行合同的主观。按照一审认定，在10月、11月上诉人没有通知被上诉人供货，且该数量占合同总数量的一半，上诉人在12月份通知全部供货，有悖公平原则。按照该认定的逻辑，在12月8日，被上诉人场地有红砖5、6万砖，其在上诉人多次催促仅供货7500块砖，这难道就符合公平原则吗？即使上诉人2016年10月、11月没有通知发货，在2016年12月份通知被上诉人交付全部货物，被上诉人也应当履行交付全部货物义务。上诉人要求交付全部货物，系依据合同约定进行的，即被上诉人需在上诉人通知时交付货物，不得拖延，由于上诉人通知后被上诉人在10月、11月份未交付红砖，现要求被上诉人全部交付，没有违反合同约定。根据合同第六条约定，被上诉人收取上诉人定金10万元用于保证供应中六孔红砖50万块，故被上诉人负有确保供应上诉人红砖50万块的义务，并听从上诉人通知进行发货至约定地点。即使在10月、11月份没有证据证明通知发货，被上诉人也应当将红砖备好随时等待上诉人通知发货，现上诉人通知被上诉人供应全部50万块红砖，对被上诉人应在10月、11月所发红砖迟至12月发货，并没有加重被上诉人的履行负担，根据被上诉人陈述其在12月8日有5、6万块红砖，客观上亦具备履行能力，故上诉人要求被上诉人在12月份将前两个月怠于发货的红砖全部供应不违背公平原则。一审判决不予支持返还双倍定金错误。
冈西公司辩称：合同上约定十月份、十一月份、十二月份供货，但上诉人没有按照合同约定在合同签订后及时的将联系方式和指定地点告知被上诉人，导致十月份、十一月份被上诉人无法供货，被上诉人认为这是上诉人违约在先。对于上诉人提到多次到被上诉人处要砖头，是错误的，因为十月份、十一月份被上诉人厂上的砖头很多，上诉人没有提出要按照合同供应砖头，也不提供保管员或者指定地点，致使被上诉人无法履行合同。直到12月14日，上诉人才提供了姓王的保管员电话号码，被上诉人联系后，就将货物转包给杨建文，后来因为保管员接收了几千块砖之后，拒收剩余的砖头，这是上诉人再次违约。后因合同没有履行完毕，被上诉人就与上诉人协商，是否到来年再将合同履行完毕，上诉人不同意，要求给付剩余货款，于是被上诉人扣除了已经交付了砖块的货款，将余款转给了上诉人。被上诉人在履行买卖合同中，不存在任何违约行为，相反，是上诉人违约，应当按照合同约定给付被上诉人5万元违约金。
张鸿干向一审法院起诉请求：1.依法解除双方于2016年10月1日签订的合同；2.冈西公司双倍返还定金人民币93000元；3、诉讼费用由冈西公司负担。
一审法院认定事实：2016年10月1日，双方签订买卖合同一份，合同载明：“合同，甲方（供方）：建湖县冈西建材公司，身份证号码：，乙方（需方）：张鸿干，身份证号码：，根据《中华人民共和国经济合同法》有关规定，本着双方互利的原则，经共同协商签订本合同并信守下列条款，共同严格履行。一、生产中六孔红砖伍拾万块，规格型号190××××*240。二、质量要求：不缺菱掉角、大裂缝、大缺角、半截砖，四角对齐六面光滑，以乙方工地验收为准。三、时间要求：2016年10月发伍万块砖，11月发贰拾万块砖，12月之前发贰拾伍万块砖，不得拖延。四、价格：红砖出厂价为0.76元，运输费为0.17元，合计总价格为0.93元。五、送货地点为阜宁县陈良镇新涂安置小区（231）省道路西，送砖到场地必须与工地保管员做好交货对接手续，以工地保管员在一式四联回单上签字结算为准。六、甲方保证供应中六孔红砖伍拾万块的前提下，签订合同时必须预交定金壹拾万元正，最后一批结算清账。七、乙方必须听从甲方通知，如送货满十万块结算一次，并在一个星期内付款到甲方账户。八、安全责任：甲乙双方各自包干，特别是甲方运输车由甲方负责。九、听从乙方工地保管员通知，甲方须及时发砖，不得拖延。十、如有一方违约，须支付另一方违约金伍万元。十一、本合同一式两份，双方各执一份，签字之日起生效。十二、如遇特殊天气，连续阴雨或冷空气早来等情况，无法供足，双方均不负担违约责任，甲方：冈西建材公司，手机号：138××××0858，乙方：张鸿干，手机号：132××××6388,2016年10月1日。”2016年10月13日，张鸿干通过银行转账的方式支付给冈西公司定金10万元，冈西公司员工黄建向张鸿干出具收据一份，载明：“收条，今收到张鸿干红砖订金计：壹拾万元（100000.00），今收人：黄建，2016.10.13”。
一审另查明：2016年12月8日起，张鸿干开始通过手机短信的方式要求冈西公司发货。2016年12月14日，张鸿干通过手机短信将工地收货人员的联系方式发送给冈西公司。2016年12月15日、2016年12月16日、2016年12月18日，冈西公司分别向张鸿干各交付2500块红砖，合计7500块，价值6975元。张鸿干向本院提起诉讼后，冈西公司扣除6975元货款，将剩余93025元定金通过银行转账返还给张鸿干。
一审法院认为，张鸿干与冈西公司之间签订的买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。冈西公司在张鸿干起诉后，扣除已供红砖的货款，将剩余定金返还给张鸿干，应视为张鸿干与冈西公司就解除合同达成一致。故张鸿干要求解除与冈西公司之间的买卖合同，依法予以支持。张鸿干另诉称，因冈西公司未能按照合同约定履行交付全部红砖的义务，构成根本违约，要求冈西公司依法承担双倍返还定金的责任。一审认为，双方虽在合同的第三条中约定了发砖的日期及数量，但合同第五条中明确约定必须与工地保管员做好交货对接手续，以工地保管员在一式四联回单上签字结算为准，合同第九条还约定听从张鸿干的工地保管员通知，冈西公司须及时发砖，不得拖延。现张鸿干未能举证证明其本人或工地保管员在2016年10月、11月通知冈西公司发货，结合张鸿干于2016年12月14日才将工地收货人员的联系方式告知冈西公司的事实，可以认定张鸿干未能按约通知冈西公司发货，存在先行违约的行为。根据合同约定，张鸿干在2016年10月、11月应供红砖数量为25万块，占合同总数额的二分之一，在张鸿干于2016年12月才通知冈西公司发货并告知工地保管员联系方式的情况下，要求冈西公司履行全部供货义务，有悖公平原则，故张鸿干要求冈西公司双倍返还定金，一审不予支持。据此，一审法院遂判决如下：一、解除张鸿干与冈西公司于2016年10月1日签订的《合同》。二、驳回张鸿干其余诉讼请求。案件受理费8275元，由张鸿干负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人张鸿干与被上诉人冈西公司之间签订的买卖合同是双方真实意思表示，为合法有效。双方应按照合同约定全面履行自己的义务。上诉人张鸿干以冈西公司未能交付砖块根本违约为由要求冈西公司承担双倍返还定金的责任，冈西公司则认为张鸿干违约在先。本案双方合同约定，张鸿干购买的50万块砖分别在2016年10月、11月和12月分三批供应完毕，因此案涉合同属于分批履行的买卖合同，冈西公司应在合同约定的交付期间内完成交付义务。但在案涉合同实际履行过程中，张鸿干未能举证证明其本人或工地保管员于2016年10月、11月期间通知冈西公司发货，冈西公司也未实际履行合同交付义务。双方虽在合同中对砖块的交付地点进行了明确约定，但在没有与被上诉人张鸿干联系好收货事宜之前，被上诉人冈西公司不发货也属于交易的正常情况。事实上，在2016年10月和11月份期间，上诉人张鸿干未通知送货，被上诉人冈西公司也未实际供货，故可视为双方以自己的行为实际解除了该两批次的砖块供应合同。
关于合同第三批次2016年12月的供货问题。经查明，2016年12月8日，张鸿干短信通知冈西公司供货，冈西公司也供应了3车红砖，但后由于张鸿干收货工地保管人员称等通知再送货，故冈西公司未再送货的行为并无不当。但此之后，张鸿干于2016年12月19日、12月26日发短信要求冈西公司送货时，冈西公司应按照合同约定履行12月份供应25万块砖的合同义务，但考虑到由于已进入冬季，天气变冷，冈西公司已无法进行生产的实际情况，而根据双方合同约定，由于天气原因，无法供足的不负担违约责任，故冈西公司未送足12月份25万块砖虽构成违约，但根据约定不负担违约责任，因此张鸿干据此要求冈西公司承担双倍返还定金没有事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。
综上所述，张鸿干的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2125元，由张鸿干负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晓平
审判员 陈素娟
审判员 张 雷
二〇一八年四月八日
书记员 唐 飞