浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙知终字第71号
上诉人（原审原告）宁波畅想软件股份有限公司。
法定代表人夏建峰。
委托代理人（特别授权代理）章苏凤。
委托代理人（特别授权代理）金利华。
上诉人（原审被告）宁波中源信息科技有限公司。
法定代表人周文权。
上诉人（原审被告）宁波中晟信息科技有限公司。
法定代表人周文权。
上述两上诉人之共同委托代理人（特别授权代理）吕甲木。
上述两上诉人之共同委托代理人（特别授权代理）陆锦华。
上诉人宁波畅想软件股份有限公司（以下简称畅想公司）、宁波中源信息科技有限公司（以下简称中源公司）、宁波中晟信息科技有限公司（以下简称中晟公司）因不正当竞争纠纷一案，均不服浙江省宁波市中级人民法院（2014）浙甬知初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人畅想公司的委托代理人章苏凤、金利华，中源公司、中晟公司的共同委托代理人吕甲木、陆锦华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：畅想公司原名称为宁波畅想软件开发有限公司，于2001年11月成立，于2014年7月15日经核准变更名称为现名称，注册资本600万元，经营范围包括电脑软件开发、批发、零售，电脑、网络设备批发、零售、安装、维护、网页设计、计算机技术咨询、技术服务，企业管理咨询，市场营销策划，主要从事外贸管理软件的研发、销售、服务等，其产品和服务为“畅想”系列外贸管理软件。自2003年起，畅想公司将“畅想”系列外贸管理软件向国家版权局进行了多项计算机软件著作权登记，并获得相应证书。自2011年起，畅想公司将“畅想”系列外贸管理软件向宁波市经济和信息化委员会进行登记，并获得相应证书。畅想公司享有第5147164号“INTERSKY”注册商标专用权，注册有效期限自2009年3月21日至2019年3月20日，核定使用商品为第9类：计算机；已录制的计算机程序（程序）；密纹光盘（可读存储器）；已录制的计算机操作程序；计算机软件（已录制）；电脑软件（录制好的）；笔记本电脑；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件。畅想公司享有第5147163号“INTERSKY”注册商标专用权，注册有效期限自2009年6月21日至2019年6月20日，核定服务项目为第42类：计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件升级；计算机软件出租；计算机软件维护；替他人创建和维护网站；计算机系统设计；计算机软件的安装；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）。2004年6月，宁波市人民政府信息化办公室向畅想公司颁发了《软件企业认定证书》，此后逐年年检；2013年10月，宁波市经济和信息化委员会又向畅想公司颁发此证书；2011年11月，宁波市科学技术局、宁波市财政局、浙江省宁波市国家税务局、浙江省宁波市地方税务局向畅想公司颁发了《高新技术企业证书》；2008年12月，中国软件网评选畅想公司为2008-2009年度中国软件行业领军企业；2009年6月，畅想公司产品获中国国际软件博览会金奖；2011年，宁波市经济和信息化委员会授予畅想公司上年度宁波市推进企业信息化优秀服务商和中介机构荣誉称号；2012年，畅想公司获宁波市企业技术创新团队称号；2009年、2012年，畅想公司的项目获宁波市江东区科学技术进步二等奖；2011年、2014年，畅想公司获得CMMI3国际认证。2014年7月，畅想公司员工在宁波市参加社会养老保险的人数为147人。
中源公司于2003年成立，中晟公司于2011年成立，两公司的法定代表人均为周文权，登记的经营范围均包括了软件的研发、销售、维护，主要从事“富通天下”系列外贸管理软件的研发、销售与服务。2005年，经国家工商行政管理总局商标局核准，中源公司注册了第3736662号“富通天下”商标，核定使用商品为第9类计算机程序等，2011年4月30日，中源公司将该商标许可给中晟公司使用，许可方式为排他许可。2011年4月30日，中源公司将其开发并申请登记的“富通天下”系列计算机软件的经营业务授权给中晟公司运营，上述软件的著作财产权由中晟公司享有，许可方式为排他许可。2014年8月，中源公司在宁波市参加社会保险的人数为10人，中晟公司在宁波市参加社会保险的人数为148人。
畅想公司为本案进行了公证证据保全，2014年7月11日，浙江省宁波市永欣公证处作出（2014）浙甬永证民字第1867号、1868号《公证书》。根据该两份《公证书》的记载，2014年7月8日，登录QQ账号及密码后，在QQ群阿里巴巴第三方、省电子商务促进会、橙功营英雄会互助联盟、广州橙功营二营群的群文件中下载相关文件，包括（2014）浙甬知初字第144号案件（以下简称第144号案）的《受理案件通知书》、《民事起诉状》。中源公司、中晟公司认可上述文件为其上传，在《民事起诉状》中，中源公司、中晟公司称畅想公司在互联网上上传双方优劣对比的文章，认为该行为对其构成商业诋毁，向其提起诉讼，要求其赔偿300万元经济损失并登报致歉、消除影响。
2014年7月9日，浙江省宁波市永欣公证处作出（2014）浙甬永证民字第1797号《公证书》。根据该《公证书》的记载，2014年7月2日，在浏览器中输入www.joinf.com，进入中源公司和中晟公司的官方网站，该网站显示2012年8月7日发表一篇文章《从战略合作伙伴的高度来甄选软件服务商——富通天下中标华飞公司ERP项目》，文章称：“某宁波本地软件公司由于技术实力和系统框架所限，最终还是没能从根本上解决困扰华飞公司的问题”，出现“速度越来越慢、远程性差、软件扩展性差、报表输出性能差、缺少财务系统”等五大问题，在此次招标中，“富通天下”成功中标宁波华飞联合进出口有限公司（以下简称华飞公司）的ERP项目。2012年7月18日，华飞公司与中晟公司订立了《华飞公司外贸ERP系统开发合同》。2014年7月16日，华飞公司出具证明，称该公司及关联公司目前为止所用的外贸业务管理系统由畅想公司提供。
2014年7月22日，浙江省宁波市永欣公证处作出（2014）浙甬永证民字第1997号《公证书》。根据该公证书的记载，在浏览器中输入www.1688.com，进入阿里巴巴网站，在页面中点击“全球速卖通”，进入页面后点击“外贸圈”，进入页面后点击“外贸论坛”，通过搜索，2014年7月9日，文章《外贸服务市场不是娱乐圈》发表于该论坛，文章左边有“富通天下”的标识和中源公司、中晟公司的官方网站的网址（www.joinf.com），显示该文阅读次数为104次。该文称“外贸软件行业充斥着一股烟雾瘴气的味道，利用网络的传播效应和社交商圈，罔顾事实大肆散布谩骂诋毁言论者有之；冒充客户身份发帖跟帖刷信者有之，伪装成外贸企业潜伏在群里诱导他人者有之，甚至为了博眼球，制造一些所谓免费的营销事件”；“试想一个把心思用在炒作诽谤他人的管理层，能领导出有素养、静心做事的团队吗？”文章还称“可能今天的外贸软件行业真的只有薄利，但你仍需要拒绝浮躁，更不应该玩弄朝三暮四的所谓收费模式的创新”；“我们也忠告那些被营销蛊惑的用户，既要小心免费进付费出的陷进，还要为日后导出数据留条出路，富通天下更敬告行业内软件公司，决不允许通过技术手段绑架用户”；“即使外贸软件行业是学术圈，也应该有起码的公允良序，也应该有起码的道德底线，一旦突破底线，对这样的害群之马，富通天下一定会拿起法律的武器，捍卫行业的正义与尊严”。在该文的后面附有第144号案的《受理案件通知书》、《民事起诉状》。
2014年7月22日，浙江省宁波市永欣公证处作出（2014）浙甬永证民字第1998号《公证书》。根据该公证书的记载，在浏览器中输入mail.qq.com，使用账号570×××＠qq.com及密码，登录该邮箱，显示金华市汉造贸易有限公司（以下简称汉造公司）林文璧向畅想公司员工的邮箱转发了中晟公司员工施永补发给其的邮件，邮件主题为“关于畅想软件”，邮件内容的上方有“富通天下”的标识和宣传语“中国最大的外贸管理软件服务提供商”，邮件内容包括富通天下软件和畅想软件对比具有六大优势：“易用性，我们是唯一以客户为中心管理的外贸软件”；“后台前置型积木化平台，畅想要加字段报表怎么办？交钱，不交钱没有，报表多少一张？700！这是绑架客户”；“远程性能（速度快）”；“海量数据的处理技术，宁波的华飞是畅想最早的客户，老板娘每天打开畅想软件后要泡好一杯茶喝完了才会跳出界面，老板娘要换我们时，拿了10万多条数据让我们做了压力测试后，感觉速度快，才定下来换成我们的”；“无缝集成EXCEL报表模板技术”；“强大的研发团队、专业实施团队，我们的研发团队有30几个人，畅想是夏总带着3、4个徒弟写代码”；“这几年全国各地畅想用的不好的，换成富通的不是几年而是上百家了”。
2014年8月13日，浙江省宁波市永欣公证处作出（2014）浙甬永证民字第2167号《公证书》。根据该《公证书》的记载，在浏览器中输入www.joinf.com，进入中源公司和中晟公司的官方网站，该网站称“2013年10月8日，富通天下正式发布目前中国外贸管理软件行业唯一的、全新的CBS架构的新一代外贸管理软件”；“对软件公司的技术研发实力要求比较高，这对软件厂商提出了更高的技术要求，目前中国外贸管理软件行业中，只有富通天下率先研发成功CBS架构的系统，这充分体现出富通天下作为行业龙头的雄厚技术实力和前瞻性的战略思想”；“中国外贸软件行业唯一的研发中心目前在杭州隆重落成”；“富通天下作为中国最大的外贸管理软件服务品牌、国家科技部唯一基金立项的外贸管理软件，10年来已为上万家外贸企业成功地实施了信息化管理系统”；“富通天下（深圳）运营中心隆重落成，现有团队成员180人，是目前国内外贸软件行业中最大的区域分支机构”；“全国30多个直属分支机构，密集分布”；“我们在全国建立了30个直属分支机构，300人的项目研发和一线工程服务团队，已为中国超过40000的外贸用户建立起了规范实用、与时俱进的信息化管理平台”；“是业内唯一真正拥有联网项目管理平台和平台化开发模式的外贸软件公司”；“富通天下品牌成为行业中唯一享誉业界的驰名商标”；“富通天下唯一得到国家商务部的认可”；“富通天下成为目前市场上最成熟、易用性最好的外贸管理系统”；“中源公司是中国最大的外贸管理软件服务提供商，在目前外贸软件行业中，唯一获得国家科技部创新基金立项的双软企业”。在www.baidu.com中输入B/S，点击第一条搜索结果，显示“B/S结构（Browser/Server，浏览器/服务器模式），是WEB兴起后的网络结构模式，WEB浏览器是客户端最主要的应用软件”；在www.baidu.com中输入C/S，点击第一条搜索结果，显示“C/S结构，即大家熟知的客户机和服务器结构。”在www.baidu.com中输入CBS，没有搜索到有关计算机软件的信息。原审庭审中，中源公司、中晟公司认可www.joinf.com的域名由中源公司所有，具体的网站运营事宜由中晟公司负责。
根据（2014）浙甬永证民字第1797号《公证书》的记载，2014年7月2日，在浏览器中输入www.baidu.com，进入百度网站，在搜索栏中输入“畅想软件”，点击“百度一下”，搜索结果左侧第一条标题为“富通天下外贸管理软件”，旁边标注“推广链接”，标题下方为“富通天下”的商标，同时载明“中国外贸管理软件领导者！12年历史沉淀，全国百万外贸人的专业选择！外贸软件—外贸管理软件—外贸邮件软件—软件产品，www.joinf.com”。该搜索结果左侧第三条（自然搜索结果第一条）显示为“宁波畅想软件有限公司，外贸软件，外贸管理软件，外贸ERP”。根据（2014）浙甬永证民字第1997号《公证书》的记载，2014年7月22日，在浏览器中输入www.baidu.com，进入百度网站，在搜索栏中输入“宁波畅想软件开发有限公司”，点击“百度一下”，搜索结果左侧第一条标题为“富通天下外贸管理软件”，旁边标注“推广链接”，标题下方为“富通天下”的商标，同时载明“中国外贸管理软件领导者！12年历史沉淀，全国百万外贸人的专业选择！软件—外贸软件—外贸cm—外贸erp-
外贸客户管理系统，www.joinf.com。”该搜索结果左侧第三条（自然搜索结果第一条）显示为“宁波畅想软件有限公司，外贸软件，外贸管理软件，外贸ERP”。根据畅想公司申请，原审法院向百度公司发送《协助调查函》，要求协助调查中源公司、中晟公司与百度公司或百度公司的代理公司在2013年、2014年订立百度推广服务合同的情况；中源公司、中晟公司在百度公司开设的百度推广服务管理账号及该账号中自2013年1月1日起至2014年8月31日止提交的以“畅想软件”、“宁波畅想软件开发有限公司”作为关键词的信息点击量统计报告、费用统计报告的网站后台记录信息。2014年10月13日，百度公司向该院复函称：中源公司于2007年4月17日通过代理商宁波国技互联信息技术有限公司注册为百度搜索推广客户，用户名为：PS—中源，网站名为www.joinf.com。中晟公司不是其推广客户。中源公司自2013年1月1日至2014年8月31日提交的以“畅想软件”、“宁波畅想软件开发有限公司”作为关键词的推广结果点击量为452次，消费价格为1706.74元。原审庭审中，双方均认可www.joinf.com网站上并无“畅想软件”字样及内容。
根据百度网站的介绍，百度推广服务是指在www.baidu.com网站和百度wap网站、百度提供技术支持的联盟网站或应用程序等相关页面的特定位置展示用户的网站信息的技术服务及其他相关的衍生服务。用户申请百度推广应当接受百度网站上显示的《百度推广服务合同》，注册推广账户，在账户中依次输入关键词、标题、描述、链接网址然后设置出价。“推广链接”字样出现在搜索结果页的两个位置：1.在搜索结果左侧，系统会按照一定条件自动选择竞争力强的推广结果，展现在首页左侧前三名，以特殊样式和“推广链接”字样与自然搜索结果相区分；2.在搜索结果页及翻页后的页面右侧，为了增强推广结果的标识，也使用“推广链接”字样加以标明。关键词的排名是由百度推广客户间的质量度和出价共同决定的，系统实时调整，而质量度是根据相关性、点击率、创意撰写水平、账户综合表现等因素综合计算的。原审庭审中，中源公司、中晟公司确认“畅想软件”、“宁波畅想软件开发有限公司”的关键词系由其输入。
畅想公司认为，中源公司、中晟公司为获取竞争优势和市场份额，违反诚实信用原则，恶意捏造、散布虚伪事实，进行虚假宣传，以此获取不正当竞争利益，严重损害了其商业信誉和商品声誉，遂于2014年8月13日诉至原审法院，请求判令中源公司、中晟公司：1.立即停止不正当竞争行为；2.连续三个月在阿里巴巴网站（www.1688.com、www.alibaba.com）首页显要位置、官方网站（www.joinf.com）首页显要位置及《中国知识产权报》头版就其不正当竞争行为向畅想公司致歉，消除影响；3.赔偿畅想公司经济损失100万元；4.赔偿畅想公司为制止侵权行为而支出的律师费、公证费等合理费用共计61000元。原审庭审中，经原审法院释明，畅想公司明确其指控中源公司、中晟公司实施的不正当竞争行为包括违反诚实信用原则、商业诋毁、虚假宣传及侵害畅想公司的企业名称权和字号权，其提起的第一项诉讼请求具体包括要求中源公司和中晟公司：1.在销售推广产品及服务或者客户顾问咨询的时候禁止与畅想公司进行比较，对比畅想公司缺点；2.删除两公司官方网站中所有涉及商业信誉、商品声誉、公司人数规模的虚假宣传内容和诋毁畅想公司的《从战略合作伙伴的高度来甄选软件服务商——富通天下中标华飞公司ERP项目》文章；3.删除上传到橙功营、阿里巴巴、省电讯橙功营互联网、广州橙功营二群的第144号案《民事起诉状》和《受理案件通知书》，以及百度论坛、天涯网站等转发的上述内容；4.删除在阿里巴巴官方网站的外贸圈外贸服务论坛中上传的《外贸服务市场不是娱乐圈》文章；5.在百度推广竞价排名时禁止设置“宁波畅想软件股份有限公司”、“畅想软件”等与畅想公司的企业名称或者字号相关的关键词。
中源公司、中晟公司原审共同答辩称：1.中源公司不从事具体的市场经营行为，与畅想公司不存在竞争关系，非本案适格被告；2.其相应宣传内容均有事实依据，畅想公司并无证据证明所谓的“虚假宣传内容”足以造成相关公众误解及对该公司造成了直接损害，而其上传《民事起诉状》和《受理案件通知书》系其作为受害人为减少损失而采取的止损措施，并非虚假宣传或商业诋毁行为；3.对汉造公司员工转发的邮件真实性不予认可，其发表的涉案文章均属合法行使言论自由和合理的维权行为，均不构成商业诋毁；4.使用他人商标或者字号等文字作为搜索关键词本身并不违法，且其在百度搜索的后台秘密状态下使用涉案关键词属于商业秘密，“畅想”既非畅想公司的注册商标，亦非知名字号，向公众公开的搜索结果并不涉及畅想公司的权利内容，不会造成相关公众的误认，未对畅想公司造成直接损害，不构成不正当竞争。
另查明，畅想公司员工曾在阿里巴巴多个QQ群上传文章或以客服身份通过QQ发送文章，将畅想公司与中源公司、中晟公司进行多方面对比，中源公司、中晟公司以畅想公司上述行为构成对其商业诋毁为由，于2014年6月26日向原审法院提起第144号案的诉讼。
再查明，畅想公司自2012年起陆续在百度网站、谷歌网站、广州交易会投入广告费130余万元，畅想公司的软件产品售价在几万元至近百万元之间。畅想公司为本案支付律师费、公证费、翻译费共计61100元。
原审法院审理后认为，本案双方当事人均从事外贸管理软件的研发、销售和服务，畅想公司拥有“畅想”系列软件产品，中源公司和中晟公司拥有“富通天下”系列软件产品，双方均系宁波地区具有一定规模的外贸管理软件企业，存在同业竞争的关系。中源公司、中晟公司辩称中源公司不从事具体的市场经营行为，与畅想公司不存在竞争关系，不是本案的适格被告。该院认为，中源公司对第3736662号“富通天下”商标享有注册商标专用权，对部分“富通天下”计算机软件享有著作权，www.joinf.com网站及百度推广账户也为中源公司注册，且中源公司与中晟公司系关联公司，二者的法定代表人相同，对外宣传“富通天下”产品，故本案中两公司的行为难以区分，应视为其共同的行为，中源公司与畅想公司存在竞争关系，是本案的适格被告，中源公司、中晟公司的该项抗辩理由不能成立。
本案的争议焦点之一是中源公司、中晟公司的行为是否构成对畅想公司的商业诋毁。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条的规定，经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手商业信誉、商品声誉的行为，属于商业诋毁的不正当竞争行为。畅想公司认为，中晟公司的员工向畅想公司客户发送的邮件中对双方进行优劣对比，中源公司、中晟公司在其官方网站上发表的文章《从战略合作伙伴的高度来甄选软件服务商——富通天下中标华飞公司ERP项目》以及在阿里巴巴外贸圈外贸服务论坛发表的文章《外贸服务市场不是娱乐圈》并附上第144号案的《民事起诉状》和《受理案件通知书》的行为构成对畅想公司的商业诋毁。
原审法院认为，中晟公司的员工施永补发给汉造公司的邮件内容包括富通天下软件和畅想软件对比具有的六大优势：“易用性”、“后台前置型积木化平台”、“远程性能（速度快）”、“海量数据的处理技术”、“无缝集成EXCEL报表模板技术”、“强大的研发团队、专业实施团队”；文章同时指出畅想公司绑架客户；华飞公司使用的畅想软件速度慢，替换为富通天下的软件；“这几年全国各地畅想用的不好的，换成富通的不是几年而是上百家了”。上述内容均没有相关证据予以佐证，仅凭主观猜测，系捏造、散布虚伪事实；通过将双方进行优劣对比，以贬损畅想公司的方式来强化中源公司和中晟公司的产品和服务优势，其目的是削弱畅想公司的竞争力，提升自己在市场上的占有率，该行为对畅想公司的商业声誉和商品声誉造成损害，构成商业诋毁。中源公司、中晟公司认为畅想公司主张其存在商业诋毁行为的邮件是由汉造公司转发给畅想公司的，邮件转发过程中可进行修改，但中源公司和中晟公司并未提供反证证明其实际发送的邮件与畅想公司提供的邮件内容有何区别，且该邮件文字内容和附件内容能相互印证，故对两公司的该项辩称该院不予采信。此外，中源公司和中晟公司辩称，即便邮件内容真实，私人的通信自由应受到保护。该院认为，该邮件从内容来看，是为了推广“富通天下”软件的商业目的和该两公司的商业利益，施永补发送该邮件的行为应视为代表两公司的职务行为，而非单纯的私人通信，故两公司的该辩称理由亦不能采信，畅想公司的该项主张该院予以支持。
关于中源公司和中晟公司在其官方网站上发表的文章《从战略合作伙伴的高度来甄选软件服务商——富通天下中标华飞公司ERP项目》，文章称该两公司中标了华飞公司的ERP项目，由于其提供了其与华飞公司签订的外贸ERP系统开发合同，故本文总体而言并未捏造、散布虚伪事实；该文称“某宁波本地软件公司由于技术实力和系统框架所限，最终还是没能从根本上解决困扰华飞公司的问题”，出现“速度越来越慢、远程性差、软件扩展性差、报表输出性能差、缺少财务系统”等五大问题。畅想公司认为文中提到的“宁波本地软件公司”系指该公司。该院认为，由于文章并未出现畅想公司名称及具有指示意义的标识，相关公众阅读该文不会将“宁波本地软件公司”与畅想公司联系起来，且文章只是称中源公司、中晟公司中标了华飞公司项目，不具有该两公司的软件替换了畅想公司软件的相关表述，故该文不会损害畅想公司的商业信誉、商品声誉，畅想公司的该项主张不能成立。
关于中源公司、中晟公司在阿里巴巴外贸圈外贸服务论坛发表文章《外贸服务市场不是娱乐圈》并附上第144号案的《民事起诉状》和《受理案件通知书》的行为，原审法院认为，该文讲述了外贸软件行业存在的众多不规范经营及不正当竞争的现象，并发表了自己的观点，其对象具有不特定性，并非特定针对畅想公司，文中未出现任何畅想公司名称及与其有关的标识。畅想公司认为文中所讲的“免费营销事件”、“小心免费进付费出的陷阱”、“炒作诽谤他人的管理层”等系针对该公司，无事实依据，虽然文章用语方面存在可斟酌之处，在日后的经营中应避免此类表述，但通读全文无法得出文章系针对畅想公司的结论，在文章后所附的第144号案的《民事起诉状》和《受理案件通知书》，表明中源公司、中晟公司针对畅想公司发表的双方优劣对比的文章已经向该院提起了诉讼，这是客观存在的事实，不属捏造事实以损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的行为，故畅想公司主张该文对其构成商业诋毁的理由不能成立。据此，该院认为，中源公司和中晟公司的上述行为不构成对畅想公司的商业诋毁。
本案的争议焦点之二是中源公司和中晟公司的行为是否构成虚假宣传。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。畅想公司认为中源公司和中晟公司在QQ群（阿里巴巴第三方、省电子商务促进会、橙功营英雄会互联联盟、广州橙功营二营群）中上传第144号案的《民事起诉状》和《受理案件通知书》以及在该两公司的官方网站上进行宣传时多处使用“最大”、“唯一”等最高级形容词，构成虚假宣传。
关于中源公司和中晟公司在上述QQ群中上传第144号案的《民事起诉状》和《受理案件通知书》的行为，原审法院认为，因畅想公司先行在上述QQ群中上传了针对双方的优劣对比文章，中源公司和中晟公司认为畅想公司的上述行为对其商业声誉、商品声誉造成损害，一方面向该院提起了诉讼，另一方面为了消除影响、减少损失，将《民事起诉状》和《受理案件通知书》在同样范围内予以上传，该两公司的上述行为不存在捏造事实，只是客观表明了事件发展的具体进程，及两公司对该事件的看法及采取的措施，这样的方式未对双方的商品及服务进行引人误解的虚假宣传，畅想公司也未举证证明中源公司和中晟公司的该项行为对其造成损害，故不构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传行为。
关于中源公司和中晟公司在对外宣传时使用最高级别形容词，原审法院认为，《中华人民共和国广告法》第七条规定：广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语。该两公司在其官方网站上宣称自己是“中国最大的外贸管理软件服务提供商”，“中国最大的外贸管理软件服务品牌”，“国家科技部唯一基金立项的外贸管理软件”，“富通天下品牌成为行业中唯一享誉业界的驰名商标”，“富通天下唯一得到国家商务部的认可”，“中国外贸管理软件行业唯一的、全新的CBS架构的新一代外贸管理软件”，“中国外贸软件行业唯一的研发中心目前在杭州隆重落成”，“富天下（深圳）运营中心隆重落成，现有团队成员180人，是目前国内外贸软件行业中最大的区域分支机构”，“业内唯一真正拥有联网项目管理平台和平台化开发模式的外贸软件公司”，“富通天下成为目前市场上最成熟、易用性最好的外贸管理系统”，多处使用“最大”、“最好”、“唯一”等词语，应当为其宣传行为提供充分证据。现该两公司仅提供了其与畅想公司在宁波地区的员工人数情况，缺乏充分证据证明其是中国“最大的外贸管理软件服务提供商”，拥有“最大的外贸管理软件服务品牌”，拥有“最好的外贸管理系统”，拥有行业内“唯一的研发中心”。此外，该两公司认可其从未经司法途径或行政途径认定为驰名商标，且根据畅想公司的证据，行业内通用的架构术语是C/S或B/S，该两公司刻意变造词语CBS，并宣称“富通天下”成为行业内“唯一”的驰名商标，“唯一”具有CBS架构，与客观事实不符。该两公司使用最高级别的形容词进行宣传的行为又无充分证据进行证明，会引人误解，构成虚假宣传。该两公司辩称，当事人可以主张民事权利的虚假宣传行为，应当符合经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害，本案中畅想公司并无证据证明该两公司的行为对其造成了直接损害。原审法院认为，中源公司和中晟公司的该项辩称不能成立，其理由是：其一，该两公司使用最高级别的形容词进行宣传的行为系势必对同行业内他人的商品与服务产生贬低的后果；其二，双方同为外贸管理软件行业内具有一定规模的企业，两者的住所地均位于宁波地区，其主要竞争客户具有高度同一性，虽然该两公司的行为系针对不特定的公众，但给畅想公司造成的不利后果远高于行业内其他企业；其三，双方均通过百度推广的方式宣传其商品和服务，但通过百度推广链接至该两公司的官方网站，其在网站上宣称是“中国最大的外贸管理软件服务提供商”，“富通天下成为目前市场上最成熟、易用性最好的外贸管理系统”，会减损畅想公司在百度推广平台进行推广的效果，且损害后果与该两公司的上述虚假宣传行为具有因果关系。故对畅想公司的该项主张该院予以支持。
本案的争议焦点之三是中源公司和中晟公司的行为是否违反了诚实信用原则，侵犯了畅想公司的企业名称权，构成不正当竞争。
畅想公司认为，其经过长期经营，取得多项荣誉，其字号在行业内具有一定的知名度，中源公司和中晟公司在百度推广账号中将“畅想软件”、“宁波畅想软件开发有限公司”设置为关键词，系擅自使用畅想公司的企业名称及字号，会导致相关公众的混淆误认，构成对其企业名称权的侵犯。中源公司和中晟公司辩称，百度推广是一种成熟的商业模式，该两公司只是在后台将畅想公司的企业名称、字号设置为关键词，系秘密状态下的使用，在向公众公开的搜索结果中，该两公司的创意标题、描述内容和链接网址均无畅想公司权利内容，不会造成相关公众的误认。原审法院认为，反不正当竞争法意义上对企业名称、字号的使用，是指在中国境内进行商业使用，包括将企业名称、字号用于商品、商品包装及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。中源公司和中晟公司在百度推广中将畅想公司的企业名称及字号设置为关键词的行为，是在后台使用了畅想公司的企业名称及字号，该种使用方式并非用于对外的宣传及商业活动，而在搜索结果中中源公司和中晟公司的创意标题、描述内容和链接网址均明确标注了其提供的商品及服务为“富通天下”软件，上述内容未提及畅想公司的企业名称及字号，该两公司系借助百度推广的平台宣传自己的商品及服务，主观上不具有利用畅想公司的商誉使相关公众产生混淆和误认的故意。客观上，搜索结果显示该两公司信息的标题旁边标注了“推广链接”字样，使得百度推广的搜索结果和自然搜索结果区分开来，相关公众对于百度推广的竞价排名与自然搜索结果具备基本的区分能力，在该两公司的对外宣传的创意标题、描述内容和链接网址中清晰描述了商品和服务的品牌及来源，并未使用畅想公司的企业名称和字号，且在自然搜索结果的第一条展示了畅想公司的相关信息，并未使其处于不可识别的位置，故不会使相关公众对商品和服务的来源及经营者产生混淆和误认，该两公司的行为不构成对畅想公司企业名称权的侵犯。
畅想公司认为中源公司和中晟公司在百度推广账户中将畅想公司的企业名称及字号设置为关键词，其目的旨在通过不正当手段以获取市场交易机会，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争行为。该两公司认为其行为未利用畅想公司的商誉，没有违背诚实信用原则和公认的商业道德，不构成不正当竞争。原审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。在反不正当竞争法范畴内，一种利益应受保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件。商业机会虽然作为一种可以受到反不正当竞争法所保护的权益，但本身并非一种法定权利，交易的达成是双方合意的结果，经营者可以在一定的规则中自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态，也是市场竞争所鼓励的。在市场竞争中，商业机会受损者要获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会，才为反不正当竞争法所禁止。当网络用户用某一企业名称或字号作为搜索词进行搜索时，其目的既有可能是寻找与该企业相关的信息，也有可能是寻找该企业竞争对手的信息。搜索服务提供商同时提供自然搜索和关键词广告服务是该行业通常的商业模式，他人以某企业名称或字号设置推广链接关键词的行为并不影响该企业的网页或广告同时出现在自然搜索结果，只要设置的推广链接对其商品来源及相关信息做了清楚而不引人误解的描述，在面对自然搜索结果和推广链接中出现的多种商品时，相关公众具备一定的识别能力，通过综合衡量商品价格、质量、功能等因素的基础上选择进行交易的对象。本案中，中源公司和中晟公司设置的推广链接的描述及其公司网站的内容足以表明其提供的商品和服务的来源，并未故意造成与畅想公司的商品及服务混淆误认，该两公司设置推广链接的行为亦未导致畅想公司的网络链接不能出现在搜索结果中或导致其处于不易被网络用户识别的位置。虽然该两公司以畅想公司的企业名称或字号作为推广链接的关键词有借此增加其网站及商品广告出现在搜索结果中的机会的意图，但综合考虑其设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场的特性以及网络用户的认知水平等因素，其行为尚未达到不正当竞争的程度。该两公司所设推广链接及其公司网站并未借用畅想公司的名义，其行为不属于利用了畅想公司的商誉，畅想公司也无证据证明该两公司设置推广链接的行为对其合法权益造成了实际损害，故该两公司的此项行为不构成不正当竞争，畅想公司主张的理由不能成立。
本案争议的焦点之四是中源公司和中晟公司应承担何种民事责任。
中源公司和中晟公司在发给客户的邮件中，为了推广其商品和服务，将其与畅想公司进行优、劣对比，又未能提供证据加以证明，系捏造虚伪事实，对畅想公司的商业声誉和商品信誉造成损害，构成商业诋毁。该两公司使用最高级别的形容词进行对外宣传的行为，引人误解，构成虚假宣传。该两公司实施了商业诋毁、虚假宣传行为，上述行为会对畅想公司造成相应的损害后果，该两公司应停止不正当竞争的行为，发表致歉声明，以消除影响，并赔偿畅想公司所受损失。关于畅想公司诉请要求该两公司赔偿其经济损失100万元，因畅想公司未就其遭受的损失或该两公司的获利提供确切依据，原审法院参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法及该两公司行为的性质、情节、后果等因素酌定赔偿数额。特别考虑以下因素：畅想公司具有一定规模，从事外贸管理软件的研发及服务十余年时间，积累了一定的商誉；近三年，畅想公司为推广其产品和服务投入了广告费用130余万元，该两公司的行为会使其广告效果受到减损；该两公司对畅想公司实施的商业诋毁行为只是针对特定的客户，影响范围有限；该两公司实施的虚假宣传行为主要针对不特定的公众，损害后果不仅限于畅想公司；畅想公司为制止该两公司的不正当竞争行为支付了一定的合理开支，该院酌情确定该两公司的赔偿数额为40000元（包括畅想公司为制止侵权行为所支付的合理开支）。该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）、（九）、（十）项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第十四条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，于2015年2月5日判决：一、中源公司、中晟公司立即停止商业诋毁、虚假宣传行为；二、中源公司、中晟公司于判决生效之日起十日内在www.joinf.com网站上连续三日刊登对畅想公司的致歉声明（内容需经该院审核，逾期不履行，该院将择要公布判决书主要内容，费用由中源公司、中晟公司承担），以消除影响；三、中源公司、中晟公司于判决生效之日起十日内共同赔偿畅想公司经济损失40000元（包括畅想公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；四、驳回畅想公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费14”350元，由畅想公司负担6888元，中源公司、中晟公司共同负担7462元。
宣判后，双方均不服原审判决，分别向本院提起上诉。畅想公司上诉称：1.中源公司、中晟公司在其公司官网发表《从战略合作伙伴的高度来甄选软件服务商－富通天下中标华飞公司ERP项目》文章，在阿里巴巴外贸圈外贸服务论坛发表《外贸服务市场不是娱乐圈》文章及与其所附的第144号案的《民事起诉状》、《受理案件通知书》等相结合，完全可以确认均系指向畅想公司，其行为显然构成商业诋毁。2.中源公司、中晟公司在多个QQ群上传上述《民事起诉状》、《受理案件通知书》，其意欲在上述案件未经法院裁判的情况下，将其有关畅想公司的涉案行为构成商业诋毁的主张作为既成事实加以散布，而非对客观事实的陈述，构成虚假宣传。3.中源公司、中晟公司恶意向百度公司购买了畅想公司的企业名称和字号作为关键词，人为改变了百度自然的搜索结果，属假借他人商誉，违反诚信原则，并以此获取不正当竞争利益，构成对畅想公司企业名称权和字号权的侵害。4.畅想公司近三年来投入了130余万元的广告费用，为制止涉案侵权行为，亦支出了较高的维权费用，中源公司、中晟公司实施诸多不正当竞争行为，性质恶劣，使畅想公司多年来精心培育的商业信誉和商品声誉严重受损。综上，原审判决部分事实认定不清，判决数额明显不合理，请求二审法院在查明事实的基础上，撤销原审判决，支持其全部原审诉讼请求，其中请求判赔总额调整为100万元。
中源公司、中晟公司共同上诉称：1.畅想公司提交的中晟公司员工施永补的邮件，系由汉造公司的林文璧收件后擅自转发给畅想公司的，畅想公司系非法获取该邮件，且该邮件的真实性难以认定；即使该邮件属实及含有对畅想公司进行负面评价的内容，亦仅系私人邮件，未向第三者散发，并未造成社会大众对畅想公司社会评价的降低，亦未侵犯其名誉权，不构成商业诋毁。2.原审判决认定该两公司构成虚假宣传的相关宣传内容均有事实依据，畅想公司并无证据证明所谓“虚假宣传内容”足以造成相关公众误解以及对其造成了直接损害，故畅想公司不具有向该两公司主张虚假宣传民事责任的主体资格，原判的认定缺乏事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回畅想公司的全部诉讼请求。
中源公司、中晟公司针对畅想公司的上诉意见共同答辩称：1.《外贸服务市场不是娱乐圈》一文内容与畅想公司无涉，没有任何诋毁特定对象的文字，即使与《民事起诉状》和《受理案件通知书》相联系，亦不会得出畅想公司使用技术手段绑架客户的结论；2.其在各个QQ群上传《民事起诉状》和《受理案件通知书》系为了减少畅想公司的商业诋毁行为给其造成的损失，并无任何宣传“富通天下”软件的意思表示；3.在百度搜索中，任何词均可作为搜索关键词使用，并且其是在后台的秘密状态下使用涉案关键词，呈现在公众面前的百度推广界面中未出现任何与畅想公司有关的权利内容，其主观没有攀附畅想公司商誉的故意，客观上没有造成相关公众的混淆误认，未使畅想公司遭受直接损失，也未干扰有关畅想公司的最终搜索结果。
畅想公司针对中源公司、中晟公司的上诉意见答辩称：中晟公司员工施永补发送涉案邮件构成商业诋毁，该两公司在官网对其自身商誉、商品的不当表述构成虚假宣传，原审判决对此作出的事实认定清楚，适用法律正确。
在二审过程中，畅想公司未有新的证据向本院提交。中源公司、中晟公司向本院提交了30份《富通天下外贸管理系统》合作优惠申请表，拟证明有较多企业因畅想软件的诸多问题转而选择使用该两公司的“富通天下”外贸管理系统软件。经质证，畅想公司认为，中源公司和中晟公司未提交证据原件，真实性难以确认，且证据内容是否系相关企业的真实意思表示亦难以查证，也难以据此认定该两公司享有市场优势竞争地位。本院经审查认为，因中源公司和中晟公司未提供上述申请表的原件，对其真实性不予确认，且申请表的内容与本案诉争事项也缺乏直接关联，不予认定。
在本案二审期间，本院作出（2015）浙知终字第72号民事判决，维持第144号案的一审判决，即认定畅想公司在该案中的被诉行为构成商业诋毁。本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
根据畅想公司的上诉请求和理由以及中源公司和中晟公司的共同答辩意见，本院认为双方当事人二审的争议焦点为：1.中源公司和中晟公司在其官网上发表《从战略合作伙伴的高度来甄选软件服务商－富通天下中标华飞公司ERP项目》文章、在阿里巴巴外贸圈外贸服务论坛发表《外贸服务市场不是娱乐圈》文章并附有第144号案的《民事起诉状》和《受理案件通知书》、中晟公司员工施永补发送含有争议内容的邮件等涉案被诉行为是否构成商业诋毁；2.中源公司、中晟公司在多个QQ群中上传上述《民事起诉状》和《受理案件通知书》及在该两公司官网多处使用“最大”、“最好”、“唯一”等最高级、最佳形容词进行宣传等行为是否构成虚假宣传；3.中源公司、中晟公司在百度推广账号中将“畅想软件”、“宁波畅想软件开发有限公司”设置为关键词的行为是否侵害了畅想公司的企业名称权，构成不正当竞争；4.原审判决确定的赔偿数额是否合理。
关于争议焦点一
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。据此规定，商业诋毁的构成要求行为主体应限定为经营者，且行为对象系其竞争对手，行为人应具有损害竞争对手商誉的故意，客观上行为人系通过编造虚假信息，或是对真实状况加以歪曲，构成虚伪事实，进而将所捏造的虚伪事实以各种方式向不特定的多数人或者特定的共同客户或同行业的其他竞争者进行传播，对竞争对手的商业信誉和商品声誉造成损害。
关于中源公司和中晟公司在其官网上发表《从战略合作伙伴的高度来甄选软件服务商－富通天下中标华飞公司ERP项目》文章的行为。该篇文章的主题是宣传该两公司的“富通天下”软件中标华飞公司的ERP项目，在描述华飞公司原先采用的“某宁波本地软件公司”的软件具有“速度越来越慢、远程性差、软件扩展性差、报表输出性能差、缺少财务系统”等技术软肋时，并未明确指向畅想公司，即使华飞公司事后确认其使用的外贸业务管理系统由畅想公司提供，但现有证据并不能证明相关公众在阅读该篇文章后必然将“某宁波本地软件公司”等同于畅想公司，也不能证明畅想公司的商业信誉和商品声誉因之受损，故中源公司和中晟公司的本节被诉行为并不构成商业诋毁。
关于中源公司、中晟公司在阿里巴巴外贸圈外贸服务论坛发表《外贸服务市场不是娱乐圈》文章并附有第144号案的《民事起诉状》和《受理案件通知书》的行为。该文中大量提及外贸软件行业的不良现象，包括散布谩骂诋毁言论、冒充客户发帖跟帖及伪装诱导他人、制造“免费”营销陷阱、通过技术手段绑架用户等，并在文末表示，外贸软件行业“应该有起码的公允良序，也应该有起码的道德底线，一旦突破底线，对这样的害群之马，‘富通天下’一定会拿起法律的武器，捍卫行业的正义与尊严”，此后附有第144号案的《民事起诉状》和《受理案件通知书》。本院认为，虽然在通篇行文中，并未明确提及畅想公司，但通过所附的法律文书，读者极易将中源公司、中晟公司在文中所称的“害群之马”与其起诉的畅想公司紧密相连，指向对象较为明确，也易导致相关公众可能将文中提及的诸多外贸软件行业的不良现象与畅想公司相联系，虽然畅想公司在第144号案中实施的商业诋毁行为已被本院所认定，但文中提及的商业诋毁之外的其他行为并未得到证据证实。且对于畅想公司的诋毁行为，该两公司已通过诉讼方式得到救济，在现代法治社会，“同态复仇”的方式不应得到肯定和提倡，畅想公司的前述行为亦不能成为中源公司和中晟公司发表本节所涉文章的合法抗辩事由，该两公司的行为符合商业诋毁的构成要件，同样应承担相应的民事责任。原判对本节所涉被诉行为的处理不当，应予纠正。
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