乐山市市中区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川1102民初1714号
原告：张荣龙，男，1956年6月1日出生，汉族，居民，住四川省乐山市沙湾区。
委托代理人（特别授权）：梁小荣，四川川乐宁律师事务所律师。
被告：四川省乐山华冠建筑工程有限公司，住所地：四川省乐山市市中区。
法定代表人：胡胜文，总经理。
委托代理人（特别授权）：范建华，乐山市川乐法律服务所法律工作者。
第三人：高树荣，男，1965年4月26日出生，汉族，农民，住四川省乐山市沙湾区。
原告张荣龙诉被告四川省乐山华冠建筑工程有限公司（以下简称华冠建筑公司）劳动争议一案，本院于2016年3月8日立案受理。依法由审判员马涛适用简易程序，于2016年4月25日公开开庭进行了审理。经被告华冠建筑公司申请，本院依法追加高树荣作为本案第三人参与本案诉讼。本案于2016年6月14日再次公开开庭进行了审理。原告张荣龙及其委托代理人梁小荣，被告华冠建筑公司的委托代理人范建华，第三人高树荣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张荣龙诉称：原告于2013年10月7日与被告四川省乐山华冠建筑工程有限公司建立了劳动关系，但未签订书面劳动合同书，原告从事的是施工管理工作，月工资7000元，期间被告都按时给原告发放了工资，但自2015年1月开始至2015年7月的工资被告就未给原告发放，原告多次找被告协商，均未得到妥善解决。被告的上述行为违反了《劳动法>、《劳动合同法》及其相关规定，严重侵害了原告的合法权益。原告无奈于2016年1月4日向乐山市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，乐山市市中区劳动人事争议仲裁委员会于2016年2月26日作出了乐中劳人仲案字(2016)第3号仲裁裁决，仲裁裁决认为原告与被告双方不存在劳动关系，严重与事实不符和适用法律错误。第一、从事实依据上看，原告与被告的劳动关系是由承包工程所产生的，这种劳动关系因工程结束而终止，从而符合《劳动合同法》第十五条规定的，以完成一定工作任务为期限的劳动合同。本案中高树荣代表被告所签订的劳务承包协议并盖有“四川省乐山华冠建筑工程有限公司马边福马磷化工程项目部”印章与周开维签订的劳务承包协议以及原告���荣龙代表被告与苟祖霞签订的专业劳务分包协议均由被告认可并进行了结算，而乐山市市中区劳动人事争议仲裁委只认可高树荣是项目总承包人，系认定事实不清。第二、从法律依据上看，劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知>（劳动部发[2005]12号第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备主体资格的发包方承担用工主体责任，为此，从事实依据、法律依据上都体现出原告与被告构成劳动关系。故原告对仲裁裁决不服，依法提起诉讼，请求：1、请求依法解除原告与被告双方的劳动关系；2、请求被告支付原告于2015年1月至2015年7月被拖欠工资49000元；支付未签订书面劳动合同双倍工资77000元；3、请求被告支付原告2013年10月至2015��7月的经济补偿金14000元，（月平均工资7000／月×2年）。审理中，原告明确与被告之间的劳动关系是由承包工程产生的，这种劳动关系因工程结束而终止，劳动关系存续期间是从2010年10月至2015年7月止，故申请撤回第一项诉讼请求。原告认为原、被告之间存在劳动关系就应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第七项的规定支付经济补偿金。
被告华冠建筑公司辩称：被告历来严格遵守国家劳动法规，与劳动者签订劳动合同，不存在用工中的事实劳动关系，没有证据证明原告与被告曾经存在任何形式的劳动关系，其提起的所谓劳动争议更是无从谈起。原告这一诉称与事实不符。被告从来都没有委托或者聘用原告从事过任何工作，也从来没有支付过工资或任何形式的报酬给原告，因此，原告与被告之间没有形成法律关系，不存在被迫解除和企业违法���除劳动关系的问题，被告没有支付原告主张费用的义务。审理中，原告陈述招聘其的是高树荣，管理和发工资也是高树荣，从这方面看，原告和高树荣是提供劳务的关系。高树荣借用被告的公司资质，挂靠被告公司来竞标和承包本案所涉工程。所有的资金、人员均是高树荣在管理。高树荣并非被告公司的员工，被告和高树荣之间的关系是挂靠合同关系。综上所述，原告张荣龙关于要求被告支付劳动工资和赔偿金的请求没有事实和法律依据；乐山市市中区劳动争议仲裁院调查事实清楚，使用法律正确。请求依法驳回原告的全部诉讼请求。
第三人高树荣述称：1、承包的工程项目是以被告华冠建筑公司的名义竞标的，挂靠在被告华冠建筑公司名下，给被告华冠建筑公司一个点的提成管理费，所有的工程的费用、工人、工具都由第三人高树荣提供，第三人高树��就该工程项目自负盈亏；2、原告所述不是事实，第三人高树荣的朋友季永川向第三人高树荣介绍原告来帮做工程现场管理和工程资料，谈好了7000元一个月，包吃包住。第三人高树荣只请了原告来现场管理，其他工人都是第三人高树荣自己找的。原告从2013年10月开始干一直干到2014年12月，工资都由第三人高树荣支付了原告。在2015年过年期间，高树荣发现原告私自卖工地上的地砖和水泥，因为当时所有的现场一手资料都在原告手里，所以才一直没有报案。工程在2015年春节期间竣工，但后面有点附属工程，原告干到2015年4月。原告找第三人高树荣结算工资的时候是承认卖了砖，第三人高树荣提出扣9000元，原告不同意，双方起了纠纷。就原告卖砖的事情，第三人高树荣已经向公安机关报了案。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：第三人高树荣作为自然人挂靠具有资质的被告华冠建筑公司，借用被告华冠建筑公司的名义对外承建了位于马边县永红乡五马村的马边福马磷化有限公司金银岛指挥中心工程项目。2013年6月10日，第三人高树荣与被告华冠建筑公司在《福马磷化有限公司金银岛指挥中心建筑工程项目承包合同》约定：高树荣以负责被告公司内项目部的形式进行施工；由高树荣承担在项目招投标过程中产生的费用、为工程施工证件办理及其他与本项目相关事宜的公司办公人员的办公费用共计1%，此费用在第一次工程款中全部扣还公司，高树荣按工程结算总价向税务部门缴纳各种应缴纳的税、费；项目部全体员工的工资、奖金、福利等均由高树荣承担；高树荣必须履行公司与建设方签订的工程施工合同的全部责任、义务。2013年10月，在工程进行过程中，第三人高树荣经朋友季永川介绍认识并聘用原告在上��工程项目中从事现场施工管理，双方约定每月固定工资7000元，不包吃住的情况下第三人高树荣每月还支付原告600元生活费。施工过程中，由高树荣自行组织工程材料，召集施工人员，将承建的工程项目中的主体工程劳务、门窗装饰工程、内墙天棚涂料等工程内容陆续分包给他人进行施工。第三人高树荣按约全部支付了原告从2013年10月至2014年12月每月7000元工资以及每月600月生活费。2015年1月开始高树荣未支付原告工资和生活费。工程施工于2015年4月结束，第三人高树荣从该工地撤回。原告于2015年5月从该工程项目地回到沙湾。原告于2016年1月4日向乐山市市中区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求确认：l、依法裁决解除张荣龙与四川省乐山华冠建筑工程有限公司双方的劳动关系；2、四川省乐山华冠建筑工程有限公司支付张荣龙2015年1月至2015年7月被拖欠工资49000元，支付未签订书面劳动合同双倍工资77000元；3、四川省乐山华冠建筑工程有限公司支付张荣龙2013年10月至2015年7月的经济补偿金14000元(7000元／月×2月)。乐山市市中区劳动争议仲裁委员会于2016年2月21日作出仲裁裁决，裁决对申请人张荣龙的仲裁请求不予支持。原告遂诉至法院，主张前述请求。
审理中，原告向本院提交《劳务承包协议》证明第三人高树荣代表被告来处理对外事务。该协议中尾部甲方一栏有“高树荣”的签名以及“四川省乐山华冠建筑工程有限公司马边福马磷化工程项目部”的印章，原告认为承包协议中有第三人高树荣的名字和被告的印章，原告有理由相信第三人高树荣代表被告处理原告的一切事务，包括招用、发放工资，原告是看到合同后才有理由相信第三人高树荣是代表的公司，形成一种表见代理。被告对此不予认可，陈述该协议的��章不是被告的，被告并未委托任何人招录原告，第三人高树荣并非被告公司员工，和被告之间存在挂靠关系。原告还提交一份《专业劳务分包协议》。该协议中甲方为四川省乐山华冠建筑工程有限公司，乙方为苟祖霞，无被告公司印章。原告在协议尾部甲方一栏签名，将该协议中约定将福马公司金银岛指挥中心中心食堂、综合楼、办公楼内墙、天棚涂料工程承包给苟祖霞。原告以此证明原告为被告公司员工。被告认为该分包协议上没有印章，与本案没有关联。对于原告提交的上述证据，第三人高树荣认为原告只是其临时请来的施工，同被告的质证意见一致。
上述事实，有原、被告及第三人的陈述，身份证、劳动仲裁申请书、乐中劳人仲案字（2016）第3号仲裁裁决书、《劳务承包协议》、《专业劳务分包协议》、《建筑工程项目承包合同》等证据予以佐证��
本院认为：原告主张的诉讼请求是否应得到支持的前提是认定原、被告之间是否存在劳动关系的问题。
劳动者与用人单位之间形成事实劳动关系应具备用人单位与劳动者之间有明确的用工意思表示，且劳动者事实上已成为用人单位的成员，为用人单位工作，提供有偿劳动，并获得用人单位支付的劳动报酬，享受用人单位提供的劳动保障等权利，同时接受用人单位的管理，遵守用人单位的内部规章制度等条件。从本案查明的事实以及第三人高树荣的陈述中反映出第三人高树荣作为自然人借用被告华冠建筑公司的名义对外承建了福马磷化有限公司金银岛指挥中心工程项目，高树荣自行组织施工，将工程陆续分包给他人，并自行聘请原告从事该工程的现场施工管理。第三人高树荣自主经营、自负盈亏，被告华冠建筑公司并不实际参与，只收取1%的���理费用。从上述行为能够认定第三人高树荣借用有相应建筑资质的建筑企业名义从事工程建设的行为，与被告华冠建筑公司之间属于的挂靠关系。原告既未与被告华冠建筑公司达成过用工的合意，明确双方的权利义务，也未从被告华冠建筑公司领取劳动报酬，未接受被告华冠建筑公司管理。被告华冠建筑公司从没有安排原告进行现场施工管理的相应事宜。第三人高树荣并未以被告华冠建筑公司的名义招用原告，原告实际通过朋友介绍后接受第三人高树荣的邀约，在第三人高树荣承包的工地上工作，直接接受第三人高树荣的管理，为第三人高树荣提供劳务，从第三人高树荣处获取报酬。对于原告提出的是看到《劳务承包协议》后才有理由相信高树荣是代表的公司，形成一种表见代理的理由。由于表见代理构成要件有客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的��据，且行为人是以被代理人的名义订立合同或以被代理人的名义进行其他民事法律行为。因此，在原告未能提供直接证据证明第三人高树荣系被告公司员工的情况下，相对人相信无权代理人具有代理权的根据在本案中应该表现为第三人高树荣具有并提供被告明确授权的相应证明材料，授权其招录劳动者。并且第三人高树荣在招录过程中的行为表象是其以被告名义与劳动者达成有用工意思表示内容的相关民事行为。但原告提供的《劳务承包协议》中，第三人高树荣以“四川省乐山华冠建筑工程有限公司马边福马磷化工程项目部”的名义将其承包的工程中劳务人工分包给他人，属于挂靠关系当中典型的以被挂靠者的项目经理部等形式对外开展活动。从该合同约定的权利和义务内容看，均没有被告委托第三人高树荣为被告招录劳动者，向劳动者发放工资，进行管理等事宜，而仅仅是第三人高树荣与他人签订的，内容系实际施工人将工程劳务分包给他人的协议。原告并未提供证据证明第三人高树荣招录原告时是以被告的名义，且第三人高树荣与原告也认可双方是经双方共同认识的朋友介绍，并就工资待遇和工作内容进行协商一致后，原告才到工程项目现场做施工管理。故原告以此认为构成表见代理，直接和被告华冠建筑公司建立劳动关系的诉讼主张，无事实和法律依据，本院不予采信。
关于该案是否适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的问题。本院认为，人民法院审理案件应当以法律、行政法规为依据，参照适用部门规章。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》仅仅是劳动和社会保障部的一般规范性文件。本案中，从前述分析看出，并非建筑施工企业承揽了工程项目后将工程发��给不具备用工主体资格的自然人，而是第三人高树荣挂靠具有资质的被告华冠建筑公司，借用被告华冠建筑公司的名义自行承建工程，双方形成挂靠关系。另外，在完全缺乏双方合意的情形下，直接认定建筑施工企业与劳动者之间存在合法劳动关系，有违《中华人民共和国劳动合同法》中关于订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则的规定。故本案在与法律规定不符的情况下，不应以一般规范性文件的规定来确定当事人双方的劳动关系。因此，原告主张本案应适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，确认其与被告存在事实劳动关系的诉讼理由不能成立。
综上所述，在原、被告之间不存在劳动关系的情况下，对于原告要求被告支付被拖欠工资49000元、未签订书面劳动合同双倍工资77000元以及经济补偿金14000元的诉讼请求，本院不予支持。
为此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告张荣龙的诉讼请求。
本案案件受理费5元（已减半收取），由被告四川省乐山华冠建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。
审判员 马涛
二〇一六年六月十四日
书记员 陈西