四川省宜宾市翠屏区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)翠屏民初字第2263号
原告：贺玉成，男，汉族，1964年8月14日出生，住四川省江安县。
委托代理人：黄六生，四川景上律师事务所律师。
委托代理人：田伟，四川景上律师事务所律师。
被告：四川纳建建设工程有限公司。住所地四川省泸州市纳溪区新民街***号。组织机构代码：20495200-3。
法定代表人：于明俊，董事长。
委托代理人：张扬，公司员工。
委托代理人：赖新，四川华晨律师事务所宜宾分所律师。
被告：宜宾新瑞建筑劳务分包有限公司。住所地四川省宜宾市翠屏区白沙湾七九九厂***幢*层***号。组织机构代码：69226570-3。
法定代表人：张勇，经理。
委托代理人：赖新，四川华晨律师事务所律师。
原告贺玉成诉被告四川纳建建设工程有限公司（以下简称：纳建公司）、宜宾新瑞建筑劳务分包有限公司（以下简称：新瑞公司）提供劳务者受害责任纠纷一案。本院依法受理后，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告贺玉成及其委托代理人田伟、黄六生，被告纳建公司的委托代理人张扬、赖新，新瑞公司的委托代理人赖新到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告贺玉成诉称：2014年6月底，马利军打电话给原告让其到鲁能•山水原著项目一期工地杂工组干活，双方约定包吃包住，按天计酬，工资为120元/天。鲁能•山水原著工程系被告纳建公司承建。2014年7月13日上午10时左右，工头马利军安排原告和廖学厚一同前往工地“除锈”。在“除锈”过程中，由于被告未发放安全保护装备，致使铁锈进入右眼，当即原告用水冲洗眼睛，但无济于事，之后到宜宾市第二人民医院治疗。第二天，原告便回家到江安县川南人民医院治疗，原告共住院治疗18天，后又到宜宾市第二人民医院治疗，共用去医疗费19609元。现经四川临港司法鉴定所川临司鉴所[2014]第1248号司法鉴定书鉴定，原告损伤为：贺玉成因外伤致右眼角膜穿通伤，右眼球内异物，右眼外伤性白内障，遗留右眼盲目4级以上，评定为八级伤残，后续医疗费3000元，误工240天。原告找到被告要求协商赔偿未果，诉至人民法院，请求法院判令:1.两被告赔偿原告各项损失212069元；2.两被告承担本案诉讼费。
被告纳建公司辩称：被告纳建公司与原告之间不存在劳务合同关系，被告承建的鲁能•山水原著项目一期工程的所有劳务已经全部分包给了新瑞公司，原告受到的事故伤害与被告之间没有法律上的因果关系。原告是新瑞公司的员工，其主张赔偿责任的主体应当是新瑞公司。原告与新瑞公司存在事实劳动关系，原告是在工作期间受伤，应当通过工伤认定及劳动仲裁等前置程序予以处理。
被告新瑞公司答辩：原告在法院起诉时违反法定程序，被告新瑞公司与原告是劳动合同关系不是劳务合同关系，原告是被告新瑞公司职员，应通过工伤认定和劳动仲裁前置程序，其适用法律错误。
经审理查明：原告于2014年6月30日在马利军的安排下到鲁能•山水原著一期建筑工地的杂工组干活，按天计酬，工资为120元/天。2014年7月13日原告在打磨槽钢除锈时因磨机上的钢丝球断裂，眼睛被溅进铁丝而受伤。2014年7月14日至2014年7月15日，原告在江安川南医院住院治疗，花费治疗费133.67元。2014年7月15日，因伤情严重原告到宜宾市第二人民医院住院治疗。经诊断为右眼角膜穿通伤、右眼球内有异物、右眼外伤性白内障。原告住院6天后于2014年7月21日出院。花费医疗费5030.58元。出院诊断：右眼角膜穿通伤、右眼球内异物、右眼外伤性白内障。出院医嘱：1.妥布霉素地塞米松眼液滴右眼3小时一次，加替沙星眼液滴右眼每天4次，碱性成纤维细胞生长眼液滴右眼每天4次，硫酸阿托品眼用凝胶滴右眼每天3次，头孢克肟分散片口服每天2次每次2片，复方血栓通胶囊口服每天3次每次3片；2.出院后1周、2周、1月、2月、3月我科门诊复查，3月拆线，如病情变化，及时复查；3.注意术眼卫生，勿搓揉。原告于2014年8月10日、2014年9月15日分别购买医嘱药品共计花费1920元。2014年10月28日原告再次到宜宾市第二人民医院住院治疗至2014年11月8日出院，出院诊断：1.右眼外伤性白内障；2.右眼角膜穿通伤清创缝合术后。原告花费医疗费11242.45元。出院医嘱：1.妥布霉素地塞米松眼液1支，成纤维细胞生长眼液滴眼液1支，头孢克肟分散片1盒，强的松片10mg×7天，，复方血栓通胶囊3盒；2.注意眼部卫生，勿揉右眼，3周后门诊拆除角膜缝线，1周左右门诊随访，如有不适及时就诊。2014年11月18日原告购买医嘱药品花费960元。受伤后原告在江安县川南医院和宜宾市第二人民医院购买药品和门诊治疗共计花费320.70元。
2014年11月24日，原告委托的四川临港司法鉴定所出具川临司鉴所[2014]临鉴字第1248号鉴定意见书。鉴定意见为：1.贺玉成因外伤致右眼角膜穿通伤，右眼球内异物、右眼外伤性白内障，遗留右眼盲目4级以上，评定为八级伤残；2.贺玉成行康复治疗之续医费，约需人民币三千元。贺玉成误工时间约需240日（自受伤之日开始计算）。为此，原告花费伤残等级鉴定费700元、续医费鉴定费600元、误工时限鉴定费600元。被告新瑞公司不服该鉴定结论，向人民法院提出重新鉴定申请，本院依法予以同意。2015年10月23日，本院委托的四川鑫正司法鉴定所出具川鑫正鉴[2015]临鉴字第571号鉴定意见书，鉴定意见为：1.贺玉成本次外伤后遗留右眼视力手动（矫无助），左眼矫正视力0.3，属八级伤残。2.贺玉成本次外伤已治疗终结，不宜给予后期医疗费评定。
另查明：1.被告纳建公司经批准开展房屋建筑等工程施工承包经营，被告新瑞公司经批准开展建筑劳务分包经营；2.2014年6月5日，被告纳建公司与被告新瑞公司签订《劳务承包合同》，2014年6月10日，双方又签订了《劳务分包合同》、《施工单位与劳务公司安全管理协议》，约定被告纳建公司将B-05地块一期房建及配套工程的一标段（鲁能•山水原著一期）工程劳务分包给被告新瑞公司。2014年6月28日，被告新瑞公司与马利军签订《劳动合同书》，约定被告新瑞公司招用马利军在B-05地块一期房建及配套工程一标段（鲁能•山水原著）工程中担任普、杂岗位。同时签订《安全生产管理协议书》。由被告新瑞公司向马利军发放工资；3.原告贺玉成由马利军介绍到工地做杂工；4.新瑞公司未提供安全防护装备。
以上事实有身份证明、纳建公司和新瑞公司工商注册信息及营业执照、组织机构代码证、调查笔录、证人证言、录音、住院病历、司法鉴定意见书、建设工程信息公示牌照片、工程概况和管理人照片、票据和发票、劳务承包合同、施工单位与劳务公司安全管理协议、劳动合同、安全生产管理协议、工资表以及原被告的当庭陈述在案佐证，本院予以采信。
本院认为，被告纳建公司将劳务分包给有资质的劳务分包公司新瑞公司，其分包行为合法有效。马利军为新瑞公司工作人员，其介绍原告贺玉成从事的杂工工作属于新瑞公司的分包范围。故贺玉成是为新瑞公司工作的人员。贺玉成在工作过程中对自身造成了损害，新瑞公司应当承担相应的赔偿责任。
劳动关系是指劳动者在劳动过程中与用人单位建立的社会关系。劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受到用人单位的劳动保护。根据原被告提供的证据以及证人证言和原被告的庭审陈述显示被告与马利军约定的是120元/天的工资，其与新瑞公司之间只存在经济关系，彼此之间无从属性，也没有身份隶属关系，没有管理与被管理，支配与被支配的权利和义务，各自独立，地位平等，不具备劳动关系的基本特征。故双方为劳务关系。
新瑞公司作为贺玉成的用工单位，在安排劳动者使用机械工具时，应向劳动者提供必要的防护装备。新瑞公司未提供任何防护装备存在过错。贺玉成作为使用机械工具打磨槽钢的人，应预见可能发生钢丝溅出的危险，其自己也应做好保护工作，对其受伤的后果，其自身也应承担相应的责任。本院依据查明的事实，对新瑞公司应承担的责任确认为70%，对贺玉成应承担的责任确认为30%。
原告贺玉成的损失如下：1.伤残赔偿金146286元、精神抚慰金9000元、护理费1080元、住院伙食补助费360元，有鉴定结论或票据为证，符合法律规定，本院予以确认；2.医疗费19609元计算有误，经核定票据，本院确认为19607.40元；3.误工费28800元过高，原告无固定收入且未提供近三年的平均收入，本院确定为60元/天，误工时限计算至2014年11月23日，误工费本院确认为7980元（60元/天×133天）；4.因本院仅采信原告伤残等级鉴定结论，故鉴定费本院支持700元；5.交通费1000元偏高，参考原告伤情以及住院和转院情况，本院确认为500元；6.续医费3000元，依据重新鉴定结论，本院不予支持；10.营养费1000元，无医嘱，本院不予支持。
综上，原告贺玉成的损失共计185513.40元。被告新瑞公司承担129859.38元（185513.40元×70%），原告贺玉成自行承担55654.02元（185513.40元×30%）。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，中华人民共和国人力资源和社会保障部（原劳动和社会保障部）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告宜宾新瑞建筑劳务分包有限公司在本判决生效之日起15日内赔偿原告贺玉成129859.38元。
二、驳回原告贺玉成的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付延期履行的债务利息。
案件受理费4300元，由被告宜宾新瑞建筑劳务分包有限公司承担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。
审 判 长 黄 婉
审 判 员 王 东
人民陪审员 杨洁奎
二〇一五年十二月十日
书 记 员 罗 红