广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民终2621号
上诉人（原审原告）：冯显中，男，汉族，住河北省竹山县。
委托诉讼代理人：刘振林，广东运胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山绿旺光电科技有限公司。住所地：广东省中山市。
法定代表人：何艳华，总经理。
委托诉讼代理人：肖静，广东孚道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黎璇，广东孚道律师事务所律师。
上诉人冯显中因与被上诉人中山绿旺光电科技有限公司（下称绿旺公司）执行异议之诉一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2017）粤04民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
冯显中向本院提起上诉，请求撤销（2017）粤04民初33号民事判决，判决撤销（2016）粤04执异31号执行裁定，驳回绿旺公司全部诉讼请求，本案诉讼费用由绿旺公司承担。其上诉理由如下：（一）原审判决认定事实错误。1、原审法院认为60000条灯管已经该院核实过，是驳回诉讼请求的理由是错误的。公证书可以证明17000条灯管存放在河南省××××村，中山市坦洲镇公安分局刑事侦查大队发还清单可以证明绿旺公司己收到29850条灯管。因此，原审法院并未调查清楚。2、上述17000条灯管属于河南恒创××有限公司（下称恒创公司）的财产。17000条灯管数量是明确的，公证书中“工作记录”已明确共有纸箱340箱，每箱五层，每层10根，即每箱50条灯管，340箱即17000条；魏某柏的委托代理人孔某东确认该灯管为恒创公司的库存货物，并带领公证人员到现场，还打���了房门。可以确定该批灯管数量确定，为恒创公司所有并控制的，而原审法院予以否认，是认定事实不清。3、上述29850条灯管也属于恒创公司的财产。首先，根据灯管印制上标志，绿旺公司在一审庭审中确认该批灯管就是其卖给恒创公司的；其次，朱某红是恒创公司股东之一，保管该批灯管合情合理；再有，朱某红是因为恒创公司购买绿旺公司60000条灯管买卖合同纠纷，绿旺公司报案称恒创公司涉嫌诈骗，中山市公安局坦洲分局才将朱某红刑事拘留的，如果29850条灯管不是恒创公司所有，显然就不会拘留朱某红，也不会将该批灯管发还给恒创公司。4、上诉人所称魏某柏处20000条灯管，朱某红处40000条灯管，均为当时在绿旺公司处购买数量，即使与实际剩余数量有差异，并不能排除该两批灯管为恒创公司的财产，也不应成为驳回请求的理由。5、如果29850条灯管不属于��创公司，绿旺公司为什么要签收领取？而原审法院在绿旺公司已签收灯管一年多了，仍坚持该货物不确定是否属于恒创公司的财物，明显是认定事实错误。（二）原审法院作出的判决证据不足。原审法院未对恒创公司的17000条灯管、29850条灯管作出价格评估，恢复执行案未作出裁定，就认为该财产不足以清偿债务，属于证据不足。（三）原审法院作出的判决适用法律错误。1、珠海市三迪××公司（下称三迪公司）已于2017年3月27日向原审法院提起恢复执行申请，并提交了上述《公证书》《中山市公安局扣押决定书》《扣押清单》《发还清单》，该案仍在审理中，至今尚未终结本次执行，即尚未确定是否存在未偿还的债务，或者说债务具体金额，原审法院就草率作出原审判决，适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、十九条，��于适用法律错误。2、绿旺公司所收到中山市公安局坦洲分局发还的29850条灯管后，原审法院在恢复执行后，未确定价值并在绿旺公司的债权金额中抵扣。3、魏某柏处的17000条灯管未予执行和在绿旺公司的债权金额中抵扣。综上，上诉人认为恒创公司仍有财产，且该财产执行法院未采取执行措施就追加上诉人等为被执行人，违反了《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》及相关法律的规定。
绿旺公司口头答辩称：（一）原审法院在作出（2016）粤04执异31号执行裁定前已核查了相关6万条灯管的财产线索。1、在本执行案件中只有莫某志提交了恒创公司购买绿旺公司6万条灯管的线索，但其提交的3份证据对恒创公司库存的陈述存在前后矛盾。莫某志提交了3份证据，第一份是莫某志与魏某柏于2016年2月26日出具的关于恒创公司产品库存及��用情况，拟证明恒创公司库存产品是8万条，其中绿旺公司是6万条，深圳能源××公司是2万条，且绿旺公司的4万条存放于朱某红处，2万条存放于魏某柏处；第二份是恒创公司于2016年8月2日出具的证明，拟证明恒创公司从绿旺公司购买的6万条灯管一直未出售且申请原审法院拍卖该批灯管；第三份证据是恒创公司于2016年8月25日出具的证明，拟证明恒创公司存放的灯管一直未出售，现存放于河南省××××村。从莫某志提交的以上三份证据可见恒创公司的库存现状的陈述是前后矛盾的。2、原审法院在受理莫某志的恢复执行申请后对其财产进行了核查，经核查未能发现有可供执行财产。基于莫某志提交了财产线索，故执行法院要求莫某志申请恢复执行，执行异议案件暂停审查。原审法院受理莫某志恢复执行申请后，作出（2016）粤04执恢63号执行裁定，恢复执行（2015）深仲裁���第912号裁决书。之后，原审法院派出执行法官于2016年11月7日前往恒创公司所在地，并要求莫某志提供财产线索。但恒创公司的股东拒绝执行法官查看财产，拒绝配合执行财产。据此，原审法院于2016年11月21日作出（2016）粤04执恢63号之一裁定，终结本次执行程序。3、原审法院作出（2016）粤04执异31号执行裁定是依据（2016）粤04执恢63号之一裁定认定的恒创公司、三迪公司无财产可供执行，从而依法追加恒创公司、三迪公司的股东为被执行人。（二）上诉人在上诉状中所陈述的2万条灯管的存放与其提交的公证书是相矛盾的，且没有证据证明该批灯管的所有权人为恒创公司。恒创公司于2016年8月25日出具的证明中证明其从绿旺公司购买的6万条灯管一直未出售，一直存放于河南省××××村，但当中山市公安局坦洲分局的公安人员于2016年10月17日前往该地执行该批灯管时，恒创公司的股东魏某柏拒绝提供该批灯管，且之后原审法院执行法官前往该地执行该批灯管，仍是未能执行。如若该批灯管为恒创公司所有，为何恒创公司在原审法院要求执行该财产时拒不交付。后来，原审法院作出（2016）粤04执异31号执行裁定追加恒创公司、三迪公司的股东为被执行人，恒创公司魏某柏又委托公证处拟证明恒创公司尚有灯管可供执行，但作为灯管的直接控制人魏某柏为何不向法院提起诉讼，而是由保证人三迪公司的股东即上诉人提出执行异议。另外，上诉人提交的公证书载明的是公证委托人自称该批货物为恒创公司所有，且公证员是随机抽取的三个纸箱进行点数，其并未对所有纸箱的灯管进行核数。故该公证书的内容是不能证明该批灯管属于恒创公司所有及灯管具体数量的结论。（三）原审法院对公安机关扣押的29850条灯管的认定是正确的。因上诉人在本案中称朱某红处有4万条灯管，但从其提交的扣押决定书以及扣押清单看，扣押的数量为29850条，且持有人是朱某红而不是恒创公司。故一审法院根据现有证据对该批灯管的认定是正确的。（四）原审法院作出的判决证据充足。如上诉人所主张的，该批灯管没有证据认定为恒创公司所有，也不能证明该批灯管的实际数量，退一步说，即使上诉人主张的该批灯管为恒创公司所有，但上诉人或恒创公司都未向法院申请对该批灯管进行价值评估。另外，恒创公司当时购买的数量是6万条，时隔几年，从灯管的数量、价值看，恒创公司的现有财产都不足清偿被上诉人的债务。（五）原审法院作出的判决适用法律正确。上诉人认为其于2017年3月27日已经向原审法院提起恢复执行申请，但上诉人并未提交相应的证据。上诉人所说收到公安机关29850条灯管未在债务总数中扣减，该批灯管现有证据不足以证明为恒创公司所有，且朱某红的刑事案件还未结案，故不存在扣减问题。原审法院根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17、19条规定，判决驳回上诉人的请求是正确的。综上，上诉人上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院判决驳回。
冯显中向原审法院提起诉讼，请求撤销原审法院(2016)粤04执异31号执行裁定，驳回绿旺公司的全部请求。事实和理由如下：绿旺公司与恒创公司、三迪公司(2015)珠中法执字第392号执行纠纷一案，原审法院于2015年12月30日终结该次执行。为此绿旺公司申请追加恒创公司、三迪公司的股东，即冯显中等为被执行人，案号为(2016)粤04执异31号。审理过程中，冯显中或其他追加执行人向法院提供了恒创公司仍有购买绿旺公司的60000条灯管的线索，其中有20000条在河南省××××村魏某柏处，另40000条灯管被扣押在中山市公安局坦洲分局，并请法院核实，但该院未予核实即作出裁定。冯显中认为恒创公司仍有财产，且该财产执行法院未采取执行措施就追加冯显中等为被执行人，违反了《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》相关法律规定，为此特提出执行异议之诉。
绿旺公司向原审法院答辩称：（一）原审法院审理(2016)粤04执异31号案程序合法，依法恢复了执行案件，因莫某志在审理该案中前后提交了三份证据以证明恒创公司有财产可以供执行，庭审中法官也要求莫某志向法院执行局申请恢复执行，庭后莫某志也向法院执行局提交了《恢复执行申请书》，案号是(2016)粤04执恢63号。（二）(2016)粤04执异31号执行裁定认定事实和适用法律正确。该案是在原审法院作出(2016)粤04执恢63号之一执行裁定因三迪公司��恒创公司无财产可供执行，终结本次执行的情况下，才依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十九条依法追加莫某志等人为被执行人。（三）三迪公司、恒创公司现有财产不足清偿绿旺公司的债务，仲裁裁决书确定三迪公司、恒创公司需向绿旺公司支付1391010元，但现三迪公司、恒创公司的财产明显不足以清偿。综上，请求驳回冯显中的诉讼请求。
原审法院查明：根据已经发生法律效力的深圳仲裁委员会(2015)深仲裁字第912号裁决书，原审法院受理了绿旺公司申请强制执行恒创公司、三迪公司买卖合同纠纷一案，并于2015年9月9日立案执行，案号为(2015)珠中法执字第392号。因未查询到被执行人名下有可供执行的财产，该执行案终结执行。此后，因恒创公司称其从绿旺公司采购的60000支灯管一直未出售，并同意法院���卖该批灯管以偿还绿旺公司的债务，为此恒创公司向原审法院提供了《证明》及库存照片。由于发现被执行人有可供执行的财产线索，原审法院依当事人申请，于2016年11月3日作出(2016)粤04执恢63号执行裁定，恢复执行(2015)深仲裁字第912号裁决书。后经核查，当事人提交的财产线索并无可供执行的财产，原审法院于2016年11月21日作出(2016)粤04执恢63号之一执行裁定，(2016)粤04执恢63号案终结本次执行。此后，绿旺公司申请追加莫某志、魏某柏、朱某红、盛某林、冯某军、何某珍、冯显中为(2015)珠中法执字第382号案被执行人，原审法院于2016年12月12日作出(2016)粤04执异31号执行裁定，追加莫某志、魏某柏、朱某红、盛某林、冯某军、何某珍、冯显中为(2015)珠中法执字第392号执行案的被执行人。冯显中认为恒创公司仍有财产，遂提起本案执行异议之诉。
另查明，案中冯显中提交了(2017)长证民字第80号公证书，该公证书载明，申请人：魏某柏，委托代理人：孔某东，河南省长葛市公证处工作人员于2017年2月22日下午在魏某柏的委托代理人孔某东带领下，对孙某东所称的存放于河南省××××村一宅院内的恒创公司的库存货物进行了现场查看和清点。公证书所附的工作记录载明：孙某东带领工作人员进入宅院内，从西侧房间内的步梯上到二楼，孔某东将二楼东北侧的房间打开，称恒创公司的库存货物就存放在这里，公证人员现场查看有堆放整齐的纸箱，孔某东称纸箱里就是恒创公司的库存货物，经现场清点，堆放整齐的纸箱共有340箱，工作人员随机抽取三个纸箱查看，发现装的全部是灯管，每箱均有五层，每层均有10根……等等。
案中绿旺公司提交了中山市公安局坦洲公安分局刑事侦查大队于2017年4月26日出具的“协助中山绿旺光电科技有限公司追讨涉案货物的事实经过”，称该局警官协助绿旺公司追讨货物与魏某柏沟通后，魏某柏同意归还涉案货物，并约定于2016年10月17日在河南省郑州市见面后由绿旺公司自行拉回货物。但在当日两名警官与绿旺公司人员到达郑州市后，无法联系魏某柏，其妻子孔某丽也不肯见面，后与魏某柏的代理律师孔某辉联系约定见面商谈，但孔某辉以案件已由珠海市中级人民法院审理为由拒绝告知货物存放地点，后绿旺公司员工与珠海市中级人民法院唐法官联系后，唐法官同意由绿旺公司自行带回货物，但孔某辉以联系不上魏某柏为由拒绝了绿旺公司的要求，多次沟通无果，两名警官与绿旺公司员工返回中山市。
又查明，恒创公司的股东莫某志、魏某柏于2016年2月26日出具“关于恒创公司产品库存及使用情况”称，其现库存有采购自绿旺公司的LED灯��60000条，深圳能源××公司的LED灯管20000条，分别库存于股东朱某红处1.2米/16W的20000条，0.6米／8W的20000条，合计40000条。股东魏某柏处有绿旺公司1.2米/16W的20000条，红色能源公司1.2米/16W的20000条，合计40000条。2016年8月2日，恒创公司出具证明，称其同意珠海市中级人民法院拍卖其2014年5月份从绿旺公司采购的60000支LED灯管，以清偿所欠绿旺公司的债务。2016年8月25日，恒创公司再出具证明，称其2014年5月份从绿旺公司采购的60000支LED灯管存放于河南省××××村，仍属该公司财产，同意珠海市中级人民法院拍卖该批灯管，以清偿所欠绿旺公司的债务。
再查明，根据原审法院从中山市公安局坦洲分局刑事侦查大队调取的2016年1月4日的扣押决定书、扣押清单及发还清单显示，该局在侦查何艳华被合同诈骗案的过程中，扣押了朱某红持有的LED灯管共597件（其中231件为长1.2���，每件50支；366件为长0.6米，每件50支。）并于同日发还给绿旺公司。
原审法院认为：其一，根据查明的事实可知，原审法院作出(2016)粤04执恢63号执行裁定，恢复对(2015)深仲裁字第912号裁决书执行的原因，正是恒创公司在执行过程中提交了有可供执行的60000条灯管的财产线索，但经核查该财产线索并无可供执行的财产，因此裁定终结执行，绿旺公司并因此向法院提起申请追加被执行人的(2016)粤04执异31号案。亦即，冯显中于本案中所提出的60000条灯管的财产线索确已经过原审法院的核实。其二，对于冯显中在本案中所称的存于魏某柏处的20000条灯管，恒创公司在其提供的财产线索中已有表述，但从公安部门出具的事实经过可以看出并未得到处置，而冯显中所提交的公证书载明的当事人自称该批货物的权利归属以及抽样情形，也不能得出该批灯管具体数量为多少、以及该批灯管为恒创公司所有并控制财产的结论。其三，对于冯显中在本案中所称的存于朱某红处的40000条灯管，从公安部门的扣押决定书、扣押清单及发还清单显示，公安部门扣押的灯管数量共计29850条，与冯显中所称数量并不相符，并且该批灯管持有人为朱某红，亦无证据显示该批灯管系恒创公司所有并控制的财产。综上所述，冯显中的主张不能成立，原审法院不予支持。2017年6月23日，原审法院作出（2017）粤04民初33号民事判决，驳回冯显中的诉讼请求。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，原审法院（2016）粤04执异31号执行裁定认定如下事实：“冯显中为三迪公司的股东之一，其投资额为89.25万元，认缴时间为2024年12月31日，但实缴资本为0元。”冯显中对以上事实均未在一、二审诉讼期间提出异议，本院予以确认。
还查明，深圳仲裁委员会作出的（2015）深仲裁字第912号裁决书为引起本案的原执行案件的执行依据。该仲裁裁决确认：1、恒创公司向绿旺公司支付所欠货款105万元，三迪公司就以上款项的支付承担连带清偿责任；2、恒创公司向绿旺公司支付违约金31.5万元，三迪公司就以上违约金中的2.8万元承担连带清偿责任；仲裁费由恒创公司承担2.601万元，三迪公司就上述仲裁费中的2.032万元承担连带清偿责任。绿旺公司于2015年9月9日向原审法院申请强制执行上述仲裁裁决，执行标的为1391010元及迟延履行利息。
本案二审庭审中，冯显中向法庭提交一份《证人证言》的复印材料，内容为：“河南省××××村4××号是我家，门牌号标明山孔4××号，我证明我家中存放的3××箱灯管为魏某柏所存放，他存放时称该批灯管为河南恒创××有限公司的货物，至今仍存放在我家中。���明人：孔某宾2017年8月28日。”附孔某宾身份证复印件。绿旺公司对上述证据材料质证称：上诉人未申请证人出庭作证，对该证人证言的三性不予确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”因证明人未能出庭作证，本院对该证据的真实性不予认证。
另外，冯显中在二审庭审中承认（2015）深仲裁字第912号裁决生效后未向恒创公司、三迪公司支付任何货款。
本院认为：本案系执行异议之诉。根据上诉人冯显中的上诉请求及理由，以及被上诉人绿旺公司的答辩意见，本案的焦点问题为被执行人恒创公司、三迪公司的财产是否不足以清偿本案债务。
《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带清偿责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”依照上述法律规定，如被执行人恒创公司及三迪公司名下财产不足以清偿本案债务，则绿旺公司申请追加三迪公司的股东冯显中为本案被执行人应得到支持。本案中，经执行法院核查，恒创公司及三迪公司无财产可供执行。冯显中主张恒创公司及三迪公司有可供执行的财产，分别是存放在魏某柏处的17000条灯管及公安机关发还绿旺公司的29850条灯管。对此，本院分析如下：首先，存放在魏某柏处的17000条灯管没有足够的证据证明为恒创公司或者三迪公司所有。虽然冯显中出具了相关的《公证书》,但该《公证书》载明的公证过程没有对所有的灯管进行检验，公证内容既不能证明灯管的实际数量，也不能证明该批灯管为恒创公司及三迪公司所有或实际控制。而且，如该批灯管为恒创公司或三迪公司所有，完全可以主动提交执行法院执行或交还绿旺公司折抵所欠债务，但无论是绿旺公司配合公安机关前往该批灯管存放地采取扣押措施，还是执行法院前往该批灯管存放处采取强制执行措施，恒创公司、三迪公司或者其股东，均不配合公安机关或执行法院执行。因此，冯显中主张存放在魏某柏处的17000条灯管为恒创公司所有，依据不足。其次，公安机关发还绿旺公司的29850条灯管，因相关刑事侦查案件尚未结案，而且该批灯管是公安机关从朱某红处扣押而来，公安机关对该批灯管的归属未作出结论。故冯显中主张公安机关发还绿旺公司的29850条灯管为恒创公司所有，同样是依据不足。第三，即使上述两批���管为恒创公司所有，但该两批灯管属于当初绿旺公司出售给恒创公司60000条灯管中的一部分，而且时隔几年，从常理分析，灯管的价值已非当初的价值，其价值只会降低。结合恒创公司、三迪公司至今未偿还任何的货款，在恒创公司、三迪公司无其他财产可供执行的情况下，即使上述两批灯管为恒创公司所有，也不足以清偿本案债务。
根据以上分析，恒创公司、三迪公司名下财产不足以清偿本案债务，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，冯显中作为三迪公司的股东之一，应就恒创公司、三迪公司所欠本案的债务在其出资额89.25万元范围内对绿旺公司承担责任。原审判决驳回冯显中的诉讼请求，依据充分，所作处理正确，本院予以支持。
综上，冯显中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费100元，由冯显中负担。
本判决为终审判决。
审判长 费汉定
审判员 王 庆
审判员 陈可舒
二〇一七年十二月十三日
书记员 李翠微