福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)三民初字第437号
原告上官云娣，女，1968年12月12日出生，汉族，个体工商户，住福建省。
委托代理人廖爱清、刘茜，福建如贤律师事务所律师。
被告福建浩正工贸有限公司，住所地：三明市梅列区东安新村75幢二层，组织机构代码：68750415-9。
法定代表人徐雄胜，董事长。
委托代理人丁传琦、汤咏红，福建枫桦律师事务所律师。
被告徐雄胜，男，1980年8月3日出生，汉族，福建浩正工贸有限公司董事长，住三明市三元区。
被告叶德俊，男，1981年10月5日出生，汉族，经商，住三明市梅列区。
委托代理人张坚刚，福建闽中律师事务所律师。
原告上官云娣与被告浩正工贸有限公司（以下简称浩正公司）、徐雄胜、叶德俊民间借贷纠纷一案，本院受理后，于2014年5月20日作出（2013）三民初字第203号民事判决，上官云娣、叶德俊不服判决向福建省高级人民法院提起上诉，福建省高级人民法院于2014年8月16日，以原判决认定事实不清、证据不足为由，发回本院重审。本院立案后，依法另行组成由审判员陈翔熙担任审判长，审判员周春平、代理审判员徐娟参加的合议庭公开开庭进行了审理，书记员吴志华担任记录。原告上官云娣的委托代理人廖爱清、刘茜，被告福建浩正工贸有限公司的委托代理人丁传琦、汤咏红，被告叶德俊的委托代理人张坚刚到庭参加诉讼，被告徐雄胜经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告上官云娣诉称，2012年9月10日，被告浩正公司向原告借款1940万元，并出具《借条》一份，该借条约定：被告浩正公司向原告借款人民币1940万元，借款期限一年，日利率为1.2‰，按月付息；若本金、利息逾期，原告有权向法院提起诉讼，且诉讼费、律师费等实现债权的费用由被告浩正公司承担。被告徐雄胜、叶德俊出具书面保证，同意对被告浩正公司的上述1940万元借款本息、违约金以及实现债权的费用提供连带责任保证，保证期限为该借条生效之日起至借条项下的债务履行期限届满之日后两年止。但在原告借给被告浩正公司上述款项之后，被告浩正公司却未按约履行归还借款本、息的义务，被告徐雄胜、叶德俊也未履行保证责任。截止2013年7月31日，被告浩正公司共欠原告借款本金1940万元、利息420.33万元，该款经原告多次催讨未果。原告请求判令：一、被告浩正公司归还原告借款本金人民币1940万元并支付利息420.33万元（该利息按月利率2%从2012年9月10日计算至2013年7月31日，此后利息仍按该利率计算至实际付款之日止）；二、被告浩正公司支付律师代理费用165000元给原告；三、被告徐雄胜、叶德俊对被告浩正公司的上述债务承担连带清偿责任；四、三被告承担本案相关诉讼费用。
被告浩正公司答辩称，根据法律规定，原告为了证明其已经履行借条上的付款义务，应提供相对应的付款凭证予以证明，但目前原告提供的证据只能证明福建奇志典当有限公司（以下简称奇志典当公司）与三明市益乐通贸易有限公司、福建艾比贸易有限公司、三明市蓝迪贸易公司、福建省三明市宏立贸易有限公司、三明市瀚泰贸易有限公司、三明市海盛贸易有限公司、吴梦柔、王庆伟、徐雄贵存在资金流转，在没有收款方确认的情况下，不能证明该笔资金往来的性质，更不能证明被告浩正公司有实际收到原告支付的1940万元借款的事实，故原告要求被告浩正公司归还借款本金及利息的诉讼请求没有法律依据。鉴于被告浩正公司没有实际收到原告支付的借款，原告主张的实现债权而产生的律师费不应当由被告浩正公司承担。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告叶德俊答辩称，原告主张的债权事实上并没有发生，而是由奇志典当公司分别转给了6家公司及3位自然人，该事实有原告提供的转账凭证及法院调取的当票为证，亦有奇志典当公司收取部分典当综合费及利息的证明。且本案的债务人浩正公司也表明未收到该笔款项，故被告叶德俊作为担保人无需承担保证责任。
被告徐雄胜未作答辩。
在本案审理过程中，原告为证实其主张，提供如下证据材料：
1、《借条》、《保证》、《收条》各一份，证明：原告于2012年9月10日借给被告浩正公司人民币1940万元及双方关于借款期限、利率、违约责任等的约定；被告徐雄胜、叶德俊对该笔借款承担连带担保责任并就保证范围、保证期间等进行约定；
2、《委托代理合同》、《代理费发票》，证明：原告为实现债权支付了律师费16.5万元；
3、中国农业银行《结算业务申请书》9份、《付款委托书》、《付款说明》、2012年9月12日的《收条》各一份，证明：原告借给被告浩正公司人民币1940万元的事实；
4、《付款凭证》、《说明书》各一份，证明：原告为实现债权已支付给律师费用16.5万元。
5、郑旭转给徐雄胜款项的部分转款凭证，证明郑旭账户转至徐雄胜账户900多万元，说明徐雄胜转给郑旭的款项并不能证明是用于归还本案中上官云娣的借款，郑旭与徐雄胜之间的相互转账行为，与本案不是同一法律关系，应另案处理。
6、上官云娣2013年1月21日转给徐雄胜400万元的转账凭证，证明徐雄胜于2013年3月13日转至郑旭账户的400万元系用于归还上官云娣于2013年1月21日借给其的400万元借款，上官云娣的该笔借款并没有起诉，进一步说明徐雄胜转给郑旭的款项，并非用于归还本案中上官云娣出借给浩正公司的借款；
7、开户许可证、身份证复印件、短信记录，证明1940万元借款的收款账户，均由借款人浩正公司提供，原告是按借款人的要求将1940万元借款汇入指定账户，因提供的资料零散，出借人在2012年9月12日要求将所有指定的账户统一写入收条中，有借款人的盖章确认。
8、情况说明，证明三明市益乐通贸易公司等公司与王庆伟、徐雄贵等人与浩正公司和徐雄胜的关系，这也是浩正公司当时提供的，在开庭时已向法庭进行说明，说明为什么当时浩正公司的借款会指定汇入这些公司和个人的账户。
9、鸿翔房地产项目基本情况一览表，证明该情况表是浩正公司借款时由徐雄胜提供给原告的，当时声称徐雄胜借款是为了开发与叶德俊合作的鸿翔房地产项目使用，叶德俊也知道，才会同意为浩正公司的借款提供担保，由于叶德俊为浩正公司担保，之后叶德俊才会要求以徐雄胜在鸿翔房地产公司中的股权向叶德俊提供反担保，股权质押担保合同及质押登记资料已提供给法庭。
10、郑旭提供的其与被告徐雄胜往来款项的《情况说明》一份，证明徐雄胜转给郑旭的款项中，扣除转账日期为2013年3月13日的400万元系徐雄胜归还原告的另外借款400万元外，其余的1233万元款项均为徐雄胜通过郑旭的账户归还其向他人拆借的借款本金、利息。
11、《银行结算业务申请书》四份，证明2012年3月奇志典当公司支付给瀚泰公司1000万元、艾比贸易有限公司1000万元，共计2000万元；2012年9月由瀚泰公司、艾比贸易有限公司转到奇志典当公司的各1000万元共计2000万元，系用于归还2012年3月份的2000万元借款，与本案的借款没有关系。
12、2013年1月14日的中国农业银行《进账单》一份，证明奇志典当公司收到海盛贸易公司的350万元的当天，便将款项转给了案外人赖庆洪，该款不是用于归还本案原告的借款，与原告没有关系。
13、通讯录一份，证明本案讼争的1940万元借款的收款人和收款单位均是与被告徐雄胜及浩正公司的关系人。
14、对账单、进账单，证明海盛贸易公司于2013年1月14日转给奇志典当公司350万元，但当天奇志典当公司将该款转给赖庆洪，该款是徐雄胜为了走账，通过海盛贸易公司转给奇志典当公司，再转给赖庆洪，赖庆洪又转回给徐雄胜，并非用于归还本案上官云娣的借款。
15、转账凭证、情况说明、身份证复印件，证明赖庆洪于2013年1月14日将收到的款项转给徐雄胜2030000元，其他款项按徐雄胜的要求转到其他账户。
16、公司对外借入款项对账单（代借款借据），证明奇志典当公司向上官云娣借款1920万元，说明奇志典当公司有向上官云娣借款，上官云娣委托奇志典当公司向徐雄胜支付借款。
17、内资企业登记基本情况表，证明收取1940万元款项的六个公司均是浩正公司、徐雄胜及叶德俊的关联公司，这些公司的股东分别是以徐雄胜的哥哥、姐夫、员工的名义登记，实际都是徐雄胜所实际控制。
对原告提供的证据，被告浩正公司经质证认为：对证据1的《收条》、《借条》真实性无异议，对证明事实有异议，应以相应汇入被告浩正公司帐户的汇款凭证或付款凭据予以确认；对证据2、4真实性、证明内容无异议；对2012年9月12日《收条》的真实性有异议：①文字的字体不同，认为后面的内容为盖章后补的，不是当时形成的；②无法证明其中账户的资金往来与本案1940万元借款有关，只能证明与300万元的借款有关。对证据5的真实性没有异议，但对证明的内容有异议。一是据被告徐雄胜陈述，其与郑旭之间并不认识，也不存在任何的经济往来，结合郑旭拟写的《情况说明》，已充分证明郑旭实际就是原告的资金人头户，其提供个人银行帐户代表原告收、付借款本、息，因此，郑旭与被告徐雄胜之间的转帐行为均与本案存在密切的关系，应融合在本案中一并处理。二是通过对双方提供收、付款记录单显示，2012年5月7日至2013年5月16日期间，郑旭共支付给被告徐雄胜计人民币14287800元，被告徐雄胜共支付给郑旭计人民币23197280元，两项相减，差额计人民币8909480元。因郑旭是原告的资金人头户，故应将该笔差额用于抵还应付原告的借款本息。对证据6的真实性无异议，但对证明的内容有异议。首先，原告的证明内容矛盾，其陈述“该笔借款并没有起诉”，说明该笔借款尚未还清，只是原告现在还未起诉。但同时原告又陈述“徐雄胜于2013年3月13日转至郑旭帐户的400万元系用于归还上官云娣于2013年1月21日转给徐雄胜的400万元借款”，说明该笔借款已经还清，显然两种说法相互矛盾，不能成立。其次，上述事实进一步证明了郑旭其实就是原告的资金人头户。原告对自己与被告徐雄胜、被告徐雄胜与郑旭之间的数笔转帐往来，在没有提供证据佐证的情况下，随意选取一笔认为郑旭是为其还款，又随意选取几笔认为是被告徐雄胜与郑旭之间另外的转款行为，这种陈述明显缺乏证据支持。最后，被告徐雄胜提出郑旭实际是原告的资金人头户，依据的事实是被告徐雄胜与郑旭之间除了彼此之间有数笔转款往来之外，没有其他任何经济上的来往，也从来没有电话和短信联系，如果不是接受原告的指令，郑旭在转、收款前，是不可能没有与被告徐雄胜沟通联系的。据此，被告徐雄胜转给郑旭所有转款实际就是付给原告的款项。对证据7中的对开户许可证、身份证复印件真实性没有异议，但对开户许可证、身份证复印件的来源和证明的内容有异议。对短信记录真实性和证明的内容有异议。首先，没有证据证明这些资料是由被告浩正公司提供的，而原告提供的2012年9月12日借条因存在明显瑕疵，不能作为认定被告浩正公司要求原告将借款汇入所谓的“指定”帐户的证据使用。应该由这些单位和个人出庭确认上述这些资料是如何提供出去的。因此，借条中罗列的几家公司和个人的帐户，并没有被告浩正公司的盖章确认，不是被告浩正公司指定的收款帐户。其次，对短信记录是可以通过软件对其内容可以进行修改的，所以必须要有被告徐雄胜的确认，假设短信内容是真的，手机短信体现的内容也只是被告徐雄胜的个人帐户，与借条下方罗列的几家公司和个人帐户无关联。最后，结合这些材料，补充说明2012年9月12日借条存在的瑕疵。原告提供的这些材料中，均有体现各单位和个人的开户银行和帐号信息，因此，原告对6家单位和3个自然人的开户银行和帐号信息事先是知晓的。原告为了将这6家单位和3个自然人的帐户信息写进借条中，就要将这些单位和个人的名称和银行帐号打印进去，但要实现上下文的版书的协调一致，下文字体大小必须要和上文基本一致，因此若将开户银行再打印上去，一张纸中是无法容纳下那么多内容的，故原告只能省去这些单位和个人的开户银行信息。反之，若是被告浩正公司指定的收款帐户，没有银行信息如何转款，这从操作上来看中完全行不通的。故借条下文注义内容可以充分证明是原告事后增加的。对证据8《情况说明》并不是证据，而是原告单方拟写的材料，如果是被告浩正公司提供的，必须要有被告浩正公司的盖章确认。对证据9的真实性和证明的内容均有异议。原告举证矛盾，对究竟是被告浩正公司借款还是被告徐雄胜借款混淆不清，而被告浩正公司与鸿翔公司是相互独立的两个法人单位，对彼此的情况并不知晓，被告浩正公司不可能提供或知道鸿翔房地产项目的基本情况资料给原告。且本案讼争的债务是否包含在被告三股权质押的范畴内尚不明确。对证据10的真实性和证明的内容均有异议。首先，郑旭在本案中是证人的身份，根据证据规则的要求，其应当出庭接受法官和各方当事人的询问，在证词真实、客观的情况下，才能作为证明案件的使用。其次，从郑旭的陈述中可以确认，其与被告徐雄胜之间的资金往来都是代原告或其他债权人在转款，因此，郑旭已经自认其就是他人资金人头户的事实。最后，结合《情况说明》，可以证明郑旭所写与事实不符。一是被告浩正公司提供给法庭的被告徐雄胜支付给郑旭的汇款共17笔，合计金额为人民币23197280元，若扣减郑旭所述重复计算的2047800元，被告徐雄胜共转给郑旭的款项总额应为21149480元，而非1633万元。二是郑旭认为2013年3月13日徐雄胜支付的400万元系徐雄胜个人偿还原告的借款，由于郑旭与徐雄胜并不认识，彼此之间连电话通话或短信都没有，那么要确定该笔400万元是不是徐雄胜个人偿还原告的借款，应由付款方即被告徐雄胜确认后才能确定，否则郑旭的陈述是没有事实依据的。三是郑旭陈述“其余的1233万元款项均为徐雄胜通过郑旭的帐户归还其向他人拆借的借款本金、利息”与事实不符，据被告徐雄胜陈述其转给郑旭款均是应原告要求进行转款，郑旭收取的所有款项也应转给原告，如果郑旭还有代被告徐雄胜向原告以外的其他人收、支借款，那么必须要有被告徐雄胜向其他人借款的证据证明，以及将郑旭名下的银行卡转款记录打印出来，看看郑旭有无将款项转给其他人方可查清本案的事实。对证据11的真实性没有异议，但对证明的内容有异议。一是上述交易行为可以证明奇志典当行之前即与瀚泰公司、艾比公司存在业务往来关系，瀚泰公司、艾比公司并非被告浩正公司的代收款帐户，瀚泰公司、艾比公司的公司信息资料也不可能是被告浩正公司提供的，原告陈述虚假，与事实不符。二是原告认为2012年3月、2012年9月，奇志典当行与瀚泰公司、艾比公司的资金往来与本案借款没有关系，那么2012年9月奇志典当行以同样方式转款给瀚泰公司、艾比公司、益乐通公司、海盛公司等单位和个人，应该也与本案借款没有关系。原告仅凭奇志典当行的一份《说明》，在没有相关收款单位和个人确认的情况下，即认定奇志典当行转出的钱即是原告所有的钱，明显不符常理。三是原告仅凭银行结算业务申请书四份，即认为2012年3月奇志典当行与瀚泰公司、艾比公司的资金往来与本案借款没有关系是缺乏事实依据的。要客观的认定资金往来的性质，应当以转帐单和收款单位出具的收据等材料综合起来证明其性质。四是所有的奇志典当行与瀚泰公司、艾比公司之间资金往来，应该由奇志典当行与瀚泰公司、艾比公司进行确认。对证据12的真实性无异议，但对证明的内容有异议，认为与本案无关联性。一是奇志典当行因为经营需要，肯定拥有自有资金，该证据不能证明2013年1月14日奇志典当行在收到海盛贸易公司转入的3500000元与转给赖庆洪的3634510元有必然的联系。二是奇志典当行的资金与原告个人没有关系，故除非原告提供汇款1940万元至奇志典当行，由典当行代为支付借款；或典当行与原告之间存在债权债务关系,典当行代原告付款用于抵扣其债务的证据，否则，鉴于本案原告起诉的几笔款项均是从奇志典当行转出，不能证明这些款项与原告存在关联，原告无权代替奇志典当行提起诉讼。对证据13的真实性无异议，但对证明的内容有异议，该证据与本案无关联性。该通讯录是浩正公司员工为办公方便，将某些经常联系的单位和个人的联系电话打印出来，这些单位仅与被告浩正公司公司存在各种业务往来，不能就此证明被告浩正公司公司或徐雄胜个人与这些单位存在控制关系。对证据14、15的真实性以原件为准，该材料无法证明存在走账的事实。对证据16，真实性无法确认，只能说明公司与原告的资金往来，且到2012年9月10日，公司仅欠原告715万元。证据17，不能体现这些公司与浩正公司的关联公司，即使这些公司是徐雄胜所控制，也是徐雄胜个人的行为，与浩正公司无关。
对原告提供的证据，被告叶德俊经质证认为：对证据1《借条》中所涉及的当事人的保证合同、收条真实性无异议，对证明内容已经收到1940万元的借款有异议，与原告提供的补充证据的转账凭证中部分时间不对应，对此有异议；对证据2、4的真实性、证明内容无异议；对证据3中的《收条》同意被告浩正公司的质证意见，该证据与本案无关联，只是关于原告与被告浩正公司关于300万元借款的内容；收条后面的内容是事后伪造、添加的，所有账户也都没有开户行。对证据3中的9份《结算业务申请书》真实性无异议，对证明内容有异议，只能证明是奇志典当公司、被告浩正公司之间正常的业务往来，与本案所讼争民间借贷没有关系；对原告与奇志典当的函件及说明如果是真实的，则违背了现行法律法规的规定。对证据5至证据10同意浩正公司的质证意见，关于其中的证据7的证明内容请法庭进一步核查，这些材料是事后伪造的。对证据11是载明的是“基建预付款”而非原告所谓的借款，该证据也证明奇志典当公司与案外人瀚泰公司、艾比贸易有限公司在2012年9月份之前已有大量的款项往来的事实，并且如果原告所谓的2012年3月的该2000万元也是借款的说法属实，则奇志典当公司与案外人瀚泰公司、艾比贸易有限公司自2012年3月起便有民间借贷业务往来，此事反而证明：奇志典当公司与原告所谓的2012年9月10日与包括该二家公司在内的6家公司及3个自然人之间的款项往来系代原告支付给浩正公司的借款之说，完全属虚假陈述。对证据12的真实性没有异议，但该进账单的内容与本案完全没有关系，只是奇志典当公司众多业务中的一笔业务而已，奇志典当公司汇给案外人赖庆洪的363.451万元与海盛公司还给奇志典当公司的350万元之间无任何关系。对证据13的真实性不予认可。对证据14、15的真实性以原件为准，该材料反映的是奇志典当公司与赖庆洪，赖庆洪与徐雄胜、其他案外人之间的款项往来，与本案无关。对证据16本身没有异议，但不能证明本案1940万元是奇志典当公司受原告委托借给案外人。
本院认为，被告浩正公司、叶德俊除对2012年9月12日的《收条》、证据8、10、14、15、16的真实性有异议外，对上述其他证据的真实性未提异议，故本院对各方无异议的证据予以确认，对其证明内容有异议的，综合全案事实予以认定。原告提供的2012年9月12日的《收条》有被告浩正公司加盖的公章及法定代表人徐雄胜的签名，虽然被告浩正公司、叶德俊对该收条的真实性持有异议，但未能提供相反的证据予以反证，亦未申请对其真实性进行鉴定，故该份《收条》本院予以采信。证据8、证据10的真实性及与本案的关联性，本院综合全案事实予以认定。证据14、15的真实性已在原审二审中予以确认，该证据材料能够真实反映海盛贸易公司支付到奇志典当公司350万元的走账过程，本院予以采信。证据16，能反映原告与奇志典当公司之间的借款往来，能间接说明原告委托奇志典当公司支付借款的原因，本院予以采信。
被告浩正公司在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据：
1、《银行卡流水明细单》一份，证明：若原告及被告浩正公司共同确认徐雄胜收到的款项系代浩正公司收取的借款，那么被告徐雄胜向原告及郑旭支付的款项就是代被告浩正公司代偿还借款本金的事实，已支付28848240元。
2、被告徐雄胜出具的《说明》一份，证明前面所提金额都是偿还借款本金，上述款项是偿还本金与原告诉讼中的陈述也相一致。
3、汇款流水明细表，证明原告汇款后，被告徐雄胜有通过个人账户转给原告及郑旭的资金的情况，其中转给原告1030万，转给郑旭23197280元。可以证明被告徐雄胜通过其个人账户向原告汇款共计33497280元的事实。
4、银行业务凭证四张，证明奇志典当与艾比贸易、瀚泰等公司之间之前就有资金往来，共计2000万元，同时证明本案通过奇志典当转给艾比贸易、瀚泰公司之间的款项是之前业务款项结转。
5、银行汇款凭证及书面证明，证明当时这些公司和个人收到1940万元后，分别转给了其他公司和个人，被告浩正公司并没有收到相关款项。
对被告浩正公司提供的证据，原告经质证认为，对证据1对真实性无异议，对证明内容有异议，统计数据表明，还款明细表仅有1-7项是付给原告，该1030万元借款系上官云娣为徐雄胜向外转借本息，原告已提供上官云娣转款1000万元给徐雄胜的转款凭证；对8-20都是付给郑旭，并不是付给原告的，是郑旭本人与被告浩正公司的经济往来，不能是证明被告浩正公司归还原告的款项；证据2的个人说明不予认可，是不真实的，因为浩正公司并未归还这些借款。对证据3中转账金额无法确定，这是被告徐雄胜与案外人郑旭之间的款项往来，郑旭账户有帮多人转款，其中2047800元是重复转账，只能计算一笔，郑旭也出具书面说明，同时在二审也出庭作证，证明其与被告徐雄胜有其他经济往来，与上官云娣无关；对证据4、系奇志典当公司与艾比贸易、瀚泰公司的其他经济往来，双方已经结清，原告已提供相应证据予以证实。对证据5徐雄胜出具的书面说明不是事实，不予确认。
对被告浩正公司提供的证据，被告叶德俊经质证认为：对证据1真实性不持异议，但不能证明原告与被告徐雄胜之间有大量经济往来，不能证明是代被浩正公司还款；原告代理人在庭审中披露的原告与被告徐雄胜还有其他大量经济往来，郑旭本人与原告也有经济往来的说法也印证了被告叶德俊代理人强调的，本案中原告与被告徐雄胜的经济往来，不能证明是原告与被告浩正公司的经济往来。对证据2、3、4、5的真实性、合法性没有异议。
本院认为，原告及被告徐雄胜、叶德俊对被告浩正公司提供的证据1的真实性没有异议，本院予以确认。证据2系被告徐雄胜单方出具的书面说明，无其他相关证据予以佐证，且原告否认，故该证据不能作为本案认定事实的依据。证据3、4、5的真实性及证明对象原告有异议，本院综合全案事实予以认定。
被告叶德俊在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据：
1、奇志典当公司发票明细和相关发票共39页，证明：奇志典当公司自2012年10月17日至2013年1月18日期间共收取了福建艾比贸易有限公司等6家公司和王庆伟等3人自2012年9月17日至2013年1月止典当业务的综合费和利息共计880896元，并证明原告主张的借款实际上是福建奇志典当与艾比贸易等6家公司及3个个人之间发生典当业务而支付的当金，被告叶德俊担保的1940万元的债权并未产生。
2、情况说明及两份银行转账凭证，证明三明市海盛贸易有限公司于2012年9月10日向福建省奇志典当有限公司借当金350万元一事，是与奇志典当公司的正常业务往来，所借当金三明市海盛贸易有限公司已于2013年1月14日汇还给奇志典当公司，且之前的相关利息、综合费等均已结清，故三明市海盛贸易有限公司与奇志典当公司于2012年9月10日发生的350万元当票业务已完结，三明市海盛贸易有限公司与奇志典当公司之间有正常的典当业务往来。
对被告叶德俊提供的证据，原告经质证认为：对证据1发票的真实性没有异议，但该880896元实际上并非被告交纳，而是由原告通过奇志典当公司工作人员交纳的。对此原告已提交了银行的交款单据。被告仅凭该发票并不能证明奇志典当公司与该发票上记载的付款方之间存在真实的典当业务。发生真实的典当业务，必须以提供当物进行典当为前提，对于房地产典当的，还应当办理抵押登记手续，当票应当由双方签字盖章，出典方应当持有当票原件，作为续当或赎当的依据等。而本案被告并不能提供上述相关资料，证明他们之间不存在真实的典当关系。对证据2的真实性没有异议，但对证明内容有异议：①不是归还原告的当金，原告不认为奇志公司受原告委托就是当金，如果是当金需要当票、当物等予以证明，且没有支付过任何的综合费、利息等，第一次开庭时已出示过现金缴款单，对方没有缴过费用及付息；②该款不是还给奇志典当公司的款，而是通过奇志典当公司走账。
对被告叶德俊提供的证据，被告浩正公司经质证认为：对证据的真实性及证明内容没有异议。
本院认为，原告及被告徐雄胜、浩正公司对被告叶德俊提供的上述证据的真实性没有异议，本院予以确认，对上述证据的证明内容有异议，本院综合全案事实予以认定。
经审理查明，各方当事人对下列事实没有异议，本院予以确认：
1、被告徐雄胜系被告浩正公司股东及法定代表人，持有浩正公司95%股权。
2、2012年9月10日，被告浩正公司出具《借条》一份给原告，该《借条》载明：“今向上官云娣女士借到人民币壹仟玖佰肆拾万元整，借款期限为壹年，从2012年9月10日至2013年9月9日止，日利率为1.2‰，按月付息，上述借款到期一次性还清本金。如上述借款逾期，借款人应支付违约金给上官云娣。如本金、利息逾期，经双方协商无效后，上官云娣则向人民法院提起诉讼。上官云娣实现债权的费用（含但不仅仅含诉讼费、律师费、差旅费等费用）借款人承担。此据，借款人：福建省浩正工贸有限公司，法定代表人徐雄胜，2012年9月10日。”该借条由浩正公司加盖公章及其法定代表人徐雄胜签名。
3、2012年9月10日，被告徐雄胜、叶德俊在被告浩正公司出具的《借条》同页下部分分别出具《保证》给原告，该《保证》载明：“本人自愿同意对福建省浩正工贸有限公司的上述壹仟玖佰肆拾万元整人民币的借款本、息、违约金以及上官云娣实现债权的费用（含但不仅仅含诉讼费、律师费、差旅费等费用）提供连带责任保证。保证期限为自本借条生效之日起至本借条项下的债务履行期限届满之日后两年止”。
4、2012年9月10日，被告浩正公司出具《收条》一份给原告，该收条载明：“已收到上官云娣发放的借款人民币壹仟玖佰肆拾万元整。此据。收款人徐雄胜。”并加盖被告浩正公司的公章。
5、2012年9月10日，奇志典当公司以银行转账的方式转入案外人三明市益乐通贸易有限公司账户260万元。当天，案外人三明市益乐通贸易有限公司以银行转账的方式将该笔款项转入案外人三明市海盛贸易有限公司账户。
6、2012年9月10日，奇志典当公司以银行转账的方式转入案外人三明市蓝迪贸易有限公司账户170万元。当天，案外人三明市蓝迪贸易有限公司以银行转账的方式将该笔款项转入案外人三明市海盛贸易有限公司账户。
7、2012年9月10日，奇志典当公司以银行转账的方式转入案外人三明市瀚泰贸易有限公司账户190万元。2012年9月11日，案外人三明市瀚泰贸易有限公司以银行转账的方式将该笔款项转入案外人三明市海盛贸易有限公司账户。
8、2012年9月10日，奇志典当公司以银行转账的方式转入案外人三明市海盛贸易有限公司账户350万元。
9、2012年9月10日，奇志典当公司以银行转账的方式转入案外人徐雄贵账户200万元。当天，案外人徐雄贵以银行转账的方式将该笔款项转入被告徐雄胜账户。
10、2012年9月10日，奇志典当公司以银行转账的方式转入案外人王庆伟账户200万元。当天，案外人王庆伟以银行转账的方式将该笔款项转入被告徐雄胜账户。
11、2012年9月10日，奇志典当公司以银行转账的方式转入案外人吴梦柔账户200万元。当天，案外人吴梦柔以银行转账的方式将该笔款项转入被告徐雄胜账户。
12、2012年9月11日，奇志典当公司以银行转账的方式转入案外人福建艾比贸易有限公司账户180万元。当天，案外人福建艾比贸易有限公司以银行转账的方式将该笔款项转入被告徐雄胜账户80万元；转入案外人曹蒙蒙账户40万元；转入案外人三明市丰中行食品有限公司60万元。
13、2012年9月11日，奇志典当公司以银行转账的方式转入案外人福建省三明市宏立贸易有限公司账户190万元。当天，案外人福建省三明市宏立贸易有限公司将该笔款项以银行转账的方式转入案外人三明市丰中行食品有限公司。
14、奇志典当公司上述9笔转款均有开具《全国统一当票》，当票号分别为NO0763851至NO0763861，共计当金1940万元；每张当票均有备注：补录2012年9月10日当票的号码。该当票的当户联亦在奇志典当公司处保管。
15、奇志典当公司自2012年10月17日至2013年1月18日期间共收取了福建艾比贸易有限公司等6家公司和王庆伟等3人自2012年9月17日至2013年1月止典当业务的综合费和利息共计880896元。但该款由原告支付并由奇志典当公司的员工卢佳办理。
16、奇志典当公司与案外人三明市瀚泰贸易有限公司在2012年9月10日之前存在款项往来，分别为2012年3月19日，奇志典当公司转款给案外人三明市瀚泰贸易有限公司基建预付款1800万元；2012年3月26日，奇志典当公司转款给案外人三明市瀚泰贸易有限公司基建预付款200万元；案外人三明市瀚泰贸易有限公司于2012年9月7日还款2000万元给奇志典当公司。
17、2013年1月14日，案外人三明市海盛贸易有限公司以银行转账的方式转入案外人奇志典当公司350万元。
18、2013年7月7日，被告徐雄胜与被告叶德俊签订《股权质押反担保合同》一份，该合同约定徐雄胜向他人借款（如徐雄胜向他人借款由叶德俊提供担保、徐雄胜向他人借款由鸿翔公司提供担保，共计8000万元整），叶德俊为徐雄胜借款提供连带责任担保。为确保叶德俊追偿权的实现，徐雄胜愿意以其持有福建鸿翔地产有限公司43%的股权为叶德俊提供权利质押反担保。双方并办理了质押登记手续。
19、2013年8月8日，原告与福建如贤律师事务所签订《委托代理合同》一份，并于2013年10月9日前支付律师代理费165000元。
另查明:
1、被告徐雄胜和被告叶德俊均为福建鸿翔地产有限公司的股东，被告叶德俊为该公司的法定代表人。
2、原告在提起本案诉讼的同时，还提起了（2013）三民初字第204号、（2013）三民初字第205号两案诉讼，根据2012年9月11日、9月12日、10月16日，被告浩正公司和被告徐雄胜、叶德俊在同一纸张上出具的《借条》和《保证》，诉请求被告浩正公司归还借款本金710万元及利息、借款本金950万元及利息，并要求被告徐雄胜、叶德俊对被告浩正公司的还款承担连带清偿责任。连同本案，原告上官云娣共诉请被告浩正公司偿还借款本金3600万元及相应的利息。本院于2013年12月20日对上述二件案件作出了判决，支持原告的诉讼请求。被告不服，上述到福建省高级人民法院，福建省高级人民法院分别以（2014）闽民终字第442、443号民事判决，维持了本院上述二个判决。
3、被告徐雄胜因涉嫌集资诈骗于2013年11月12日被三明市公安局梅列分局立案侦查，被告徐雄胜在公安机关的讯问笔录中供述其有向原告上官云娣借款3600万元。
4、2014年12月19日，本院依职权向三明市蓝迪贸易有限公司、三明市瀚泰贸易有限公司的股东吴梦柔调查取证，吴梦柔称徐雄胜是上述两家公司的实际出资人，因其是浩正公司的出纳，故徐雄胜让其作为上述两公司的挂名股东，曹蒙蒙也是挂名股东，朱培德是徐雄胜的姐夫，也是徐雄胜的挂名股东，王庆伟原来也是浩正公司的员工，也是给徐雄胜挂名的，徐雄贵、林雄文是徐雄胜的亲兄弟。本院又向曹蒙蒙进行调查，曹蒙蒙也陈述其是挂名股东。
庭审中，各方当事人争议的焦点为：一、本案讼争1940万元借款是否成立并生效；二、讼争借款是否还清；三、本案是否适用“先刑后民”，担保人应否承担担保责任。本院分析认定如下：
一、关于本案讼争1940万元借款是否成立并生效问题。
原告上官云娣及其委托代理人主张，本案不仅有浩正公司出具的《借条》，且该借条上有浩正公司加盖的公章和法定代表人徐雄胜的签字，还有银行转账凭证及加盖了浩正公司公章和法定代表人徐雄胜签名的《收条》，足以证明原告已履行的出借借款1940万元的义务。本案讼争的借款虽然没有直接支付到被告浩正公司的公司账户中，但所有借款都是按被告浩正公司法定代表人徐雄胜的要求，支付到其指定的公司和个人账户，包括徐雄胜个人的账户、亲属的账户、员工的账户、公司财务的账户和徐雄胜关联公司的账户内，本案讼争的借款原告委托案外人奇志典当公司转入案外人六家公司和三位自然人的账户，该六家公司和三位自然人的收款账号都是由浩正公司提供的，并在2012年9月12日的《收条》是中予以载明，同时浩正公司亦提供该六家公司的开户许可证及三个自然人的身份证复印件，开户许可证及身份证复印件上面记载的收款账号与2012年9月12日的《收条》中载明的账号一致。收到本案讼争的借款1940万元的六家公司和三位自然人与浩正公司、徐雄胜、叶德俊具有密不可分的关联关系：①被告徐雄胜系被告浩正公司股东及法定代表人，享有浩正公司95%股权，浩正公司就是徐雄胜的公司；②三明市海盛贸易有限公司是叶德俊和徐雄胜合作的公司，股东以叶德俊公司的员工名义登记，叶德俊是该公司的实际控制人；③其余五家公司的股东分别以徐雄胜的哥哥、姐夫、员工名义登记，实际都是徐雄胜控制；④叶德俊与徐雄胜均为福建鸿翔房地产开发公司的股东，与三明市海盛贸易有限公司长期有钢材供应关系，原告出借的款项最后全部用于徐雄胜与叶德俊经营的公司业务；⑤叶德俊为浩正公司担保后，徐雄胜以其在福建鸿翔地产开发有限公司的全部股权向叶德俊提供质押反担保，反担保的金额为8000万元，亦包括本案的讼争借款在内。综上，原告通过奇志典当公司的账户向被告浩正公司履行出借1940万元的事实，证据充分。现借款期限已届满，被告浩正公司应当履行还款付息义务。
被告浩正公司及其委托代理人主张，1、原告提供的证据，如借条、收条、转账凭证，只能证明奇志典当公司与三明市益乐通贸易有限公司、福建艾比贸易有限公司、三明市蓝迪贸易有限公司、福建省三明市宏立贸易有限公司、三明市瀚泰贸易有限公司、吴梦柔、王庆伟、徐雄贵、三明市海盛贸易有限公司之间存在1940万元资金流转的记录，至于这些资金流转是基于借贷、典当还是存在其他业务关系，由于没有上述相关单位和个人的收款说明，或确认是代被告浩正公司收取原告借款的证明，所以不能直接证明被告浩正公司实际收到原告支付1940万元借款的事实。而原告认为被告徐雄胜与被告浩正公司，或上述相关单位和个人人格混同，被告徐雄胜或上述相关单位及个人收到1940万元款项即代表被告浩正公司已收取借款是完全缺乏事实依据的。从法律主体上看，被告浩正公司是独立企业法人，被告徐雄胜是自然人，相关单位和个人也是各自独立的企业法人及自然人，彼此不能当然混同，对外应该分别独自承担相应的法律责任。2、原告提供的付款委托书、付款说明只是原告和奇志典当公司单方出具的材料，没有被告浩正公司的书面确认。若要证明奇志典当公司是代替原告支付给被告浩正公司的借款，还需要有原告汇款1940万元至奇志典当公司，由奇志典当公司代为支付借款,或奇志典当公司与原告之间存在债权债务关系,奇志典当公司代原告付款用于抵扣其债务的证据，否则，奇志典当公司才是实际的出借人。3、原告提供2012年9月12日的收条，拟证明三明市益乐通贸易有限公司、福建艾比贸易有限公司、三明市蓝迪贸易有限公司、福建省三明市宏立贸易有限公司、三明市瀚泰贸易有限公司、吴梦柔、王庆伟、徐雄贵、三明市海盛贸易有限公司有权代替被告浩正公司向原告收取本案讼争的借款。但该收条源于另一起发生在2012年9月12日借款标的为300万元的借贷案件中，与本案发生于2012年9月10日的案件不存在任何关联性，不能用之后的“收条”中所谓被告浩正公司的“指令”含概之前的行为。况且，该字条本身因纸张下文注义的字体明显与上文的收条不符，收条原件上下部分纸质颜色不一样，好像是人为进行做旧处理过。鉴于没有被告浩正公司在增加部分盖章确认，下文内容实际为原告事后增加的，不能作为证明本案事实的证据使用。综上，根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第7条规定，判断一笔借贷关系是否完成，不能仅凭一张借条或收条即予简单认定，还应当根据相关的付款凭证等证据予以综合印证。由于本案没有直接证据证明被告浩正公司收到了原告支付1940万元借款，因此，原告诉请无理。
被告叶德俊及其委托代理人主张，1、原告与浩正公司之间未发生借条载明的1940万元借款的往来事实。被告本身却并未向浩正公司借出此笔1940万元的借款。2、2012年9月10
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11日期间，奇志典当公司汇往福建益乐通贸易有限公司等六家企业及王庆伟等三个个人的1940万元款不能被证明为是原告借给浩正公司的借款。⑴、虽有奇志典当公司出具证明该款系受原告委托，但奇志典当公司出具的该份证据不能证明其要证明的事项，原告目前没有任何证明证据表明，在奇志典当公司受托付款前或之后有收到过原告1940万元的资金；当票表明奇志典当公司与福建益乐通贸易有限公司等6家企业及王庆伟等3个个人之间建立有典当业务即后者所收到的1940万元系基于典当业务而产生的“当金”。如果原始当票上仍没有出当人的签名或盖章，也只能说奇志典当公司在这九笔业务过程中存违规或不规范的情形，而不能得出奇志典当公司与出当人之间不存“典当业务关系”的结论。奇志典当公司为此收取了福建益乐通贸易有限公司等6家企业及王庆伟等3个个人的2012年10月
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2013年1月期间利息与综合费；同时奇志典当公司为此收入已向国家税务部门申报了收入并缴纳的相应的税费。⑵、原告主张“当票”上所载明的出当人的相关信息包括名称、账号系浩正公司提供的证据即由浩正公司于2012年9月12日出具的收到300万元借款的收条后半部分的内容系事后由原告添加的内容，系虚假证据。
本院认为，1、2012年9月10日，浩正公司向上官云娣出具一份借条，约定借款金额1940万元及相应利息、违约责任等，双方对该借条真实性没有异议，双方之间的民间借贷法律关系依法成立。2、民间借贷系实践性合同，交付生效，即出借人履行交付款项义务后生效。首先，原告提供了转账凭证、付款委托书、付款说明及2012年9月12日浩正公司出具的','2018-10-01
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