江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)苏12刑终36号
原公诉机关泰兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李华，男，1976年10月19日出生于江苏省泰兴市，汉族，初中文化，无业，住泰兴市。因吸毒，分别于2016年6月2日、2017年1月9日被行政拘留五日、十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年3月15日被刑事拘留，因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2017年4月20日被逮捕。现羁押于泰兴市看守所。
原审被告人吴艳芳，绰号“芳芳”，女，1988年11月5日出生于江苏省苏州市，汉族，高中文化，无业，租住苏州市吴江区（户籍所在地：苏州市吴江区）。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年3月20日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，于2017年4月20日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
泰兴市人民法院审理泰兴市人民检察院指控被告人吴艳芳犯贩卖、运输毒品罪，被告人李华犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月28日作出(2017)苏1283刑初729号刑事判决。原审被告人李华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李华，听取泰州市人民检察院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，1、2016年5、6月的一天晚上，被告人李华在其租住处殷某2家的车库内，向罗某贩卖冰毒3克，得款人民币1000元。
2、2017年2月10日，罗某受殷某1之托联系被告人李华帮忙购买毒品。下午3时许，被告人李华在国庆新村“某快捷宾馆”422房间将2袋共计2克冰毒给罗某，得款人民币800元。
3、被告人李华于2017年3月11日至3月13日，通过微信联系、支付宝转账的方式向被告人吴艳芳购买冰毒并转账5000元。3月14日下午，公安人员抓获被告人李华，并从其身上查获冰毒13.62克。被告人吴艳芳在苏州市吴江区通过滴滴顺风软件联系的顺风车将包装好的29.52克冰毒运至泰兴给李华的过程中被公安机关查获。
被告人吴艳芳归案后如实供述了犯罪事实。
在一审法院审理期间，被告人吴艳芳的亲属代其退出赃款人民币5000元，并主动缴纳财产刑执行保证金人民币28000元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人罗某的证言，证实2016年6月左右的一天晚上8点多钟，其电话联系李华购买冰毒，后和吴某一起去泰兴某大酒店西北边的小区里李华租住的车库，向李华购买了3克冰毒，给了1000元现金。2017年2月上旬的一天早上8、9点钟，其和朱某两个人到国庆新村的“某宾馆”开房间，刚把房间开好，殷某1打电话叫其联系李华要10个“杲子”。其用微信语音和打电话联系李华，没有联系上，中午12点多钟殷某1找到宾馆。下午2点多钟李华回信息，其跟李华说朋友要10个“杲子”，李华说没有那么多，有2个。过了约半个小时，李华到了国庆新村“某”宾馆，从挎包里拿出一个塑料盒，里面有透明塑料袋装的冰毒。李华拿了一小袋冰毒出来，4个人在房间里烤吸的。后李华说要喝饮料，朱某下楼买饮料。李华拿给她2袋冰毒，一袋差不多有1克，其把2袋冰毒交给了殷某1。殷某1在微信上转给其800元，其将800元转给了李华。
2、证人吴某的证言，证实2016年5、6月份的一天晚上，其和罗某骑电瓶车到李华租住在泰兴某大酒店西北边小区里的一个车库。李华拿出4个小袋子的冰毒，说1袋冰毒送给她们玩，另外3袋卖给罗某，罗某给了李华1000元现金。
3、证人殷某1的证言，证实2017年2月上旬的一天早上9、10点钟，其打电话给罗某联系李华看能不能拿到“杲子”，过了好长时间罗某说没有联系上她哥哥李华，中午12点多钟其到罗某开的宾馆去。下午2点多钟，李华回信息给罗某，二人语音联系，罗某跟李华说朋友要10个“杲子”，李华回说没有这么多，其叫罗某问李华有没有2个，李华说有2个。过了一会儿，李华到房间，4个人用溜冰壶烤吸冰毒。后罗某叫朱某下楼买饮料，李华拿出2个小袋子的冰毒给罗某，罗某转手给了其2个小袋子的冰毒，其通过微信转给罗某800元钱。其所说的“杲子”是指冰毒，一个“杲子”就是1克冰毒。这次其通过罗某向李华买了2克冰毒，400元钱一个。
4、证人朱某的证言，证实2017年2月上旬的一天早上9点钟左右，其和罗某在“某”宾馆开了房间睡觉，殷某1到房间和罗某聊天。后来罗某的手机上来了一条信息，罗某跟对方语音聊天，问对方有没有“杲子”，罗某说她朋友要10个“杲子”，对方说没有这么多，殷某1在罗某旁边说要2个。过了一会儿，罗某说她哥哥要带“杲子”过来，过了一会儿，进来一个男的，罗某说是她哥哥，后来知道叫李华。李华进房间后拿出一个盒子，里面有好几个塑料袋装的冰毒，李华拿了一小袋冰毒倒了一点在溜冰壶的玻璃锅子里，4个人在房间里烤吸冰毒。后来其下楼买饮料，时间不长殷某1走了。其说的杲子是指冰毒，一个杲子是1克冰毒。李华来的时候盒子里有好几个塑料袋装的冰毒，李华当时只拿出一袋吸的，应该有冰毒卖给殷某1的，殷某1是怎么给钱李华的其没有注意。
5、证人马某的证言，证实其有一辆苏Ｍ×××××小轿车，主要是跟在旅游团后面接送人，有时送人到目的地后也顺路带一些客人回泰州。3月12日下午，其送客人到苏州，在滴滴出行平台的顺风车里发了一个从苏州到泰州的信息。晚上9点多钟，顺风车平台里有个女的在微信上说带邮件到泰兴，后来一个男的将包裹交给他，什么话也没说就走了，那个女的在微信上给其发了收件人的位置。3月13日凌晨其导航到收件人的位置，把邮包给了那人。包裹是用白色的百世快递纸袋包装的，上面写着“某园，137××××0857”，其不知道里面装的什么东西。
6、证人徐某的证言，证实其有一辆白色的苏Ｋ×××××北京现代汽车，因女朋友在泰州，经常从苏州开车去泰州，用手机上的滴滴出行软件接单子。2017年3月14下午3点左右，一个昵称为“头上长草了”的人发了苏州吴江上领国际中心到泰兴丽景园北门的行程，其点击接单，那人让其打131××××9742的号码。下午5点多钟，其开车到苏州吴江上领国际中心打131××××9742的号码，接电话的是一个女的。过了一会儿，一个男的拿了一个白色硬纸包装的包裹，其看到包裹上写的是“泰兴济川街道文江路某小区，华子收。”接货人的联系号码是137××××0857。晚上8点10分左右，其到了泰兴打电话137××××0857让对方取包裹，对方让其到文江桥。其开车到文江桥停下一会儿，泰兴公安局的民警到场查获，后一起被带到派出所。民警当面把包裹拆开，其看到里面是用透明包装袋装的白色晶体，后来才知道是毒品，最后称下来的净重是29.52克。
7、被告人李华的供述，证实2017年3月11日凌晨，其在微信上联系苏州的芳芳购买冰毒。3月12日晚，其在微信上跟芳芳说其只有2000元，先付给她，让她先发点东西，芳芳同意的。芳芳让其等电话，找顺路车把货带过来。晚上快10点时，小殷的一个朋友要一套冰毒，其又联系芳芳。3月13日凌晨2点多，顺路车司机打电话叫其到文江桥那里拿东西，给了其一个白色的快递纸袋，里面是糖果袋子，糖果袋子里是用小塑料袋装的冰毒。其将冰毒装到包里，然后打车到小殷住的地方一起吸食冰毒。后来小殷说人家给钱了，转给其4800元。其先转了4500元给芳芳，后来又分几次发了500元的红包。3月14日下午，芳芳说一定会把东西带来，到时有顺路车司机联系。下午3点多在泰兴市第三人民医院，其被公安人员抓获，从随身携带的挎包里查获13.62克冰毒。晚上8点多钟时，芳芳安排的顺路车司机带冰毒到泰兴给他时也被查获了，当面称重的冰毒是29.52克。
8、被告人吴艳芳的供述，证实其被抓的前几天，泰兴的李华通过电话和微信联系购买1套冰毒，其到上家那边去的。在这期间李华打电话过来是其跟李华说，李华发微信其将手机给上家跟李华联系。其跟李华有一个固定的微信账号，昵称叫“小野猫”，其跟上家两人都可以用，李华买冰毒的钱直接微信转账。其当时看到李华微信转账5000元到这个账号上，上家用另外一个微信将5000元转到他微信上去的。上家收到钱后把准备好的冰毒装在一个快递纸袋里，其将李华的手机号码和地址写在快递纸盒子上面，写的是“江苏省泰兴市文江桥丽景园，华子”。
11、手机通话记录，证实被告人李华（手机号137××××0857）与被告人吴艳芳（手机号131××××9742）于2017年3月12日至13日先后通话10次、发送短信6次。
12、微信转账记录，证实2017年2月10日，殷某1转给罗某800元、罗某转给李华800元。
13、泰兴市公安局制作的辨认笔录，证实李华辨认出被告人吴艳芳是卖冰毒的芳芳，殷某1是小殷；马某辨认出被告人李华是泰兴收包裹的男的。
14、泰兴市公安局制作的勘验笔录、搜查笔录、扣押清单等证据，证实：侦查人员于2017年3月14日20时许，从徐某驾驶的轿车内查获一大一小两只牛皮纸袋，合计净重29.52克；从李华身上扣押的10袋冰毒合计净重13.62克。
15、泰州市公安局物证鉴定所出具的物证检验报告，证实从李华身上查获的10袋晶体中均检出甲基苯丙胺成分；从文江桥查获的苏Ｋ×××××车上的3袋白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。
原审法院认为，被告人吴艳芳贩卖、运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人李华贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应当分别予以惩处。被告人吴艳芳归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；退出赃款、主动缴纳财产刑执行保证金，可酌情从轻处罚。被告人李华曾因吸毒被行政处罚，可酌情从重处罚；以贩养吸、如实供述部分事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第三百五十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，以贩卖、运输毒品罪，判处被告人吴艳芳有期徒刑七年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万八千元；以贩卖毒品罪，判处被告人李华有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元；责令被告人李华退出赃款人民币1800元，与被告人吴艳芳的亲属代其退出的赃款人民币5000元，一并予以没收，上缴国库。
上诉人李华上诉称，其未贩卖毒品，一审认定其2次向罗某贩卖毒品不是事实，其行为应构成非法持有毒品罪。
泰州市人民检察院经阅卷后认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致，原审判决所援引的证据经一审庭审举证、质证，均具有证明效力，予以确认。
本院认为，上诉人李华非法贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人吴艳芳非法贩卖、运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，依法应当分别予以惩处。原审被告人吴艳芳归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；退出赃款、主动缴纳财产刑执行保证金，可酌情从轻处罚。上诉人李华曾因吸毒被行政处罚，可酌情从重处罚；以贩养吸、如实供述部分事实，可酌情从轻处罚。
关于上诉人李华所提“其未贩卖毒品，一审认定其2次向罗某贩卖毒品不是事实，其行为构成非法持有毒品罪，”的上诉理由，经查，上诉人李华两次向罗某贩卖毒品，不仅有购毒人员罗某、殷某1的证言证实，且有在场人员吴某、朱某等人的证言及微信转账记录等证据相印证，足以认定上诉人李华的行为构成贩卖毒品罪。根据有关规定，贩毒人员被抓获后，从其住所等处查获的毒品，均应认定为贩卖的数量，故对此上诉理由本院不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张荣明
审判员 徐 佼
审判员 陈蓉蓉
二〇一八年二月二十六日
书记员 李雪晨