广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤17刑终252号
抗诉机关（原公诉机关）广东省阳春市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何佑，曾用名何传佑，男，1949年10月8日出生于广东省阳江市江城区，汉族，高中文化，原阳江市江城区第四届政协委员（已罢免），工程承包商，户籍所在地广东省阳江市江城区，住广东省阳江市江城区。因本案于2013年1月6日被刑事拘留，同年1月18日被逮捕。现羁押于广东省江门监狱。
辩护人宁伟辉，广东海印律师事务所律师。
辩护人陈桂生，广东海印律师事务所律师。
原审被告人何佑行贿、贪污一案，由广东省阳春市人民检察院于2014年3月27日以春检诉刑诉[2014]109号起诉书，向广东省阳春市人民法院提起公诉，广东省阳春市人民法院根据本院的指定管辖，于同月28日立案，依法组成合议庭，于同年4月18日公开开庭审理了本案，并于同年6月19日作出（2014）阳春法刑初字第138号刑事判决。宣判后，广东省阳春市人民检察院提出抗诉，原审被告人何佑提出上诉。本院于2014年12月2日作出（2014）阳中法刑二终字第40号刑事判决。该判决生效后，原审被告人何佑向本院提出申诉，本院于2015年3月12日作出（2015）阳中法立刑申字第6号驳回申诉通知。被告人何佑又向广东省高级人民法院提出申诉，该院于2016年10月16日作出（2015）粤高法刑申字第334号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院于2016年12月30日作出（2016）粤17刑再3号刑事裁定，撤销本院（2014）阳中法刑二终字第40号刑事判决及广东省阳春市人民法院（2014）阳春法刑初字第138号刑事判决，发回广东省阳春市人民法院重新审理。广东省阳春市人民法院另行组成合议庭对本案进行了审理，并于2017年10月25日作出（2017）粤1781刑初46号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关广东省阳春市人民检察院又提出抗诉，广东省阳江市人民检察院支持抗诉；原审被告人何佑不服，再次上诉至本院。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2017年12月19日公开开庭审理了本案。广东省阳江市人民检察院指派检察员陈雪媛出庭履行职务，上诉人何佑及其辩护人宁伟辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、行贿的事实
（一）被告人何佑向陈某4行贿粤Ｑ×××××奥德赛小车、粤Ｑ×××××皇冠小车,合计价值74.06万元的事实。
2006年6月，阳江市人民政府为了开发城南新区而开始征收江城区岗列街道办岗列村委会辖区内的土地，为了使征地工作顺利开展，阳江市征地储备中心承诺岗列村委会能配合完成征地任务后，可由岗列村委会指定有资质的工程队承建相关的填土工程等。2008年1月份，被告人何佑为了取到填土工程以及在岗列村委会其他工程上能得到时任岗列村委会主任陈某4的帮助，在得知陈某4有购买小汽车使用的意向时，即有意购买一辆广本奥德赛小车给陈某4使用，经陈某4同意后，何佑吩咐儿子何某3以27万元购买了一辆广本奥德赛小车。为避免他人知情，在2008年2月1日,何佑将该车登记在岗列村委会属下的阳江市恒昌房地产开发有限公司的名下，入户牌号为粤Ｑ×××××,随后何佑将小车送给陈某4使用。2011年4月14日，被告人何佑又以47.06万元购买了一辆丰田皇冠3.0小汽车，登记在何佑本人名下，入户牌号为粤Ｑ×××××。该车购买回来后，陈某4看见该车名贵，又以开该辆小车去办事有派头而提出要使用该辆小车。何佑为了能在工程项目上继续得到陈某4的帮助，就将粤Ｑ×××××皇冠小汽车送给陈某4使用，随后陈某4就将原来使用的粤Ｑ×××××奥德赛小车转交给其弟陈杏使用。上述两辆小车一直被使用到2013年1月5日案发时才被司法机关依法予以扣押。2010年6月，被告人何佑以何某3、黄某的名义挂靠广东新华建工程有限公司承包了城南新区土地储备填土方一期工程A区、B区（以下简称A区、B区填土工程）；后又以何某3、黄某的名义挂靠广东建华盛建设工程有限公司承包了城南新区土地储备填土方一期工程C区项目（以下简称C区填土工程）。在上述填土工程施工过程中，被告人何佑在陈某4积极协调群众纠纷及维护施工现场秩序等帮助下，顺利推进了填土工程。
（二）被告人何佑向谢某行贿人民币40万元的事实。
2009年，被告人何佑承接城南新区的部分推填土工程，因施工受到村民的阻挠，拖延了工期。为此，被告人何佑找到时任江城区常务副区长谢某出面协调，并许诺如果工程进展顺利就会送感谢费。后通过谢某的帮忙，被告人何佑的填土工程顺利进行。2011年清明节期间的一天晚上，被告人何佑在新江北路金旭园小区附近的中国银行阳江分行门口处将20万元送给谢某。在2011年中秋节前和2012年春节前的一天晚上，被告人何佑在谢某位于金某园的家中又分别送给谢某各10万元。
二、2006年，阳江市人民政府为了城市发展需要，决定征收江城区岗列街道办岗列村委会属下的军塘上寨村、军塘下寨村、木赉村、山后村、屋背塘村的土地，而上述五条自然村的村民则要求政府帮助修建本村村道及地下排水工程。为了顺利完成征地工作，阳江市征地储备中心同意安排18850平方米留用地来解决工程款问题。后被告人何佑带资承建了木赉村、军塘上寨村、军塘下寨村的村道及地下排水工程；许某带资承建了山后村、屋背塘村的村道及地下排水工程，且工程均已完工。2011年9月29日，阳江市国土资源局以阳国土资函字（2011）228号文决定：为解决军塘上寨村、下寨村、木赉村、山后村、屋背塘村道和水沟工程款，拟安排18850平方米土地指标给岗列村委会作为集体留用地，开发收益用于解决道路和排水沟问题，该18850平方米和其他集体留用地的用地手续办理到岗列村委会全资注册成立的阳江市中冠房地产开发有限公司的名下。2012年8月8日，岗列村委会与由其开办的中冠房地产开发有限公司联合向阳江市国土资源局申请95653平方米（含用以抵顶工程款的土地指标）集体留用地的建设用地批准书。同年9月29日，阳江市国土资源局以阳国土资征字（2012）73号文批复：同意将位于阳江市江城区江朗大道东侧、南浦大道北侧地段95653平方米国有建设用地使用权无偿返拨给岗列村委会全资注册的阳江市中冠房地产开发有限公司，作为集体留用地；并于同日颁发了用地单位名称为阳江市中冠房地产开发有限公司的建设用地批准书。被告人何佑及许某为了取得他们承建上述五条自然村的村道及地下排水工程的工程款，多次找村委会帮忙解决。2012年11月15日和12月4日，时任岗列村委会书记兼主任的陈广主持召开岗列村委会两委会议，研究协调以上述18850平方米的土地指标抵顶工程款，并决定将该18850平方米土地连同村委会其他土地一起与阳江市凯江投资发展有限公司合作开发商品楼，其中18850平方米土地的开发收益用于解决何佑、许某的工程款。由于与阳江市凯江投资发展有限公司合作开发该18850平方米土地停留在签订协议阶段而没有完成。当时，阳江市国土资源局对该18850平方米土地尚未有发出《国有土地使用权》或权属批复。
经广东丰帆工程咨询有限公司鉴定，上述五条自然村的村道及排水沟工程总造价共2324816.90元。经阳江市兴华土地房地产评估有限公司评估，该18850平方米土地在2012年11月15日的市场总地价为3900.07万元，该18850平方米土地的市场总地价减去上述五条自然村的工程总造价后的差额价值为36675883.10元。
原判认定上述事实有小车入户资料、购车发票、停放情况及车位照片、会议记录、扣押物品清单、土方承诺书、施工合同、廉洁合同、内部承包合同、验收情况、土方计算说明、报告书、进度支付款、证人证言、被告人和同案人供述等证据证实。
原判认为，被告人何佑无视国家法律，为谋取不正当利益，给予国家工作人员和协助政府从事征收土地基层组织人员财物共计114.06万元，情节特别严重，其行为已构成行贿罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人何佑犯行贿罪的罪名成立，予以采纳；但指控认定被告人何佑行贿的数额有误，以及认定被告人何佑构成贪污罪的事实不清，依据不足，应予纠正。关于被告人何佑及其辩护人提出的辩解和辩护意见，如前所述，经查，理由成立的部分意见，予以采纳；理由不成立的部分意见，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《刑法修正案（九）》修订前的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条，第三百九十条的规定，作出如下判决：被告人何佑犯行贿罪，判处有期徒刑十年。
广东省阳春市人民检察院抗诉认为，1、一审判决认定被告人何佑犯行贿罪，该部分定性准确，量刑适当。2、该判决认定何佑不构成贪污罪（未遂），属于有确实、充分证据证明有罪而判无罪，确有错误，为维护司法公正，准确惩治犯罪，请依法判处。
广东省阳江市人民检察院支持抗诉,认为广东省阳春市人民检察院的抗诉正确，应予支持。
上诉人何佑上诉及其辩护人辩护认为，1、一审判决事实定性有误，粤Ｑ×××××奥德赛小车、粤Ｑ×××××皇冠小车并非上诉人为谋取不正当利益而贿送给陈某4，均属于借用，不属于贿赂。2、上诉人给谢某的40万元，实际是属于被索贿，不属于行贿，同时认为其中一笔10万元是何佑主动交代的应构成自首。3、一审判决适用法律有误。应适用现行《刑法修正案（九）》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，而不应适用《刑法修正案（九）》修改前的刑法。请求二审法院查清事实，依法改判上诉人无罪。
经审理查明：一、行贿的事实
（一）上诉人何佑向陈某4行贿粤Ｑ×××××奥德赛小车、粤Ｑ×××××皇冠小车,合计价值74.06万元的事实。
2006年6月，阳江市人民政府为了开发城南新区而开始征收江城区岗列街道办岗列村委会辖区内的土地，为了使征地工作顺利开展，阳江市征地储备中心承诺岗列村委会能配合完成征地任务后，可由岗列村委会指定有资质的工程队承建相关的填土工程等。2008年1月，被告人何佑为了取到填土工程以及在岗列村委会其他工程上能得到时任岗列村委会主任陈某4的帮助，在得知陈某4有购买小汽车使用的意向时，即有意购买一辆广本奥德赛小车给陈某4使用，经陈某4同意后，何佑吩咐儿子何某3以27万元购买了一辆广本奥德赛小车。为避免他人知情，在2008年2月1日,何佑将该车登记在岗列村委会属下的阳江市恒昌房地产开发有限公司的名下，入户牌号为粤Ｑ×××××,随后何佑将小车送给陈某4使用。2011年4月14日，被告人何佑又以47.06万元购买了一辆丰田皇冠3.0小汽车，登记在何佑本人名下，入户牌号为粤Ｑ×××××。该车购买回来后，陈某4看见该车名贵，又以开该辆小车去办事有派头而提出要使用该辆小车。何佑为了能在工程项目上继续得到陈某4的帮助，就将粤Ｑ×××××皇冠小汽车送给陈某4使用，随后陈某4就将原来使用的粤Ｑ×××××奥德赛小车转交给其弟陈杏使用。上述两辆小车一直被使用到2013年1月5日案发时才被司法机关依法予以扣押。2010年6月，被告人何佑以何某3、黄某的名义挂靠广东新华建工程有限公司承包了城南新区土地储备填土方一期工程A区、B区（以下简称A区、B区填土工程）；后又以何某3、黄某的名义挂靠广东建华盛建设工程有限公司承包了城南新区土地储备填土方一期工程C区项目（以下简称C区填土工程）。在上述填土工程施工过程中，被告人何佑在陈某4积极协调群众纠纷及维护施工现场秩序等帮助下，顺利推进了填土工程。
上述事实，有原公诉机关提交，并经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、粤Ｑ×××××、粤Ｑ×××××小汽车入户资料、购车发票、停放情况及车位照片：粤Ｑ×××××小汽车价格为27万元，在2008年2月1日以阳江市恒昌房地产开发有限公司登记入户。粤Ｑ×××××小汽车价格为47.06万元，在2011年4月14日以何佑名登记入户。该两辆小汽车在2012年7月21日至2013年1月5日均在阳江市丰某物业管理有限公司的车位停放，其中粤Ｑ×××××登记车位为A0167，粤Ｑ×××××登记车位为A0222、A0224。（即在陈某4的商住楼内的车位停放）
2、会议记录：2009年2月23日，岗列村委会会议确定每月补贴油费2500元给陈某4。
3、扣押物品清单：广东省阳江市阳东区人民检察院扣押了粤Ｑ×××××小车和粤Ｑ×××××小车及行驶证。
4、土方承诺书：2006年6月8日，阳江市征地储备中心同意岗列村委会将拟征用的城南新区岗列村委会土地范围内的挖运、回填土方工程承包给岗列村委会指定的有资质的建筑工程公司承建。
5、施工合同、廉洁合同、内部承包合同：
（1）2010年6月6日，经招投标，广东新华建工程有限公司委托何某3与阳江市江城区土地储备中心签订阳江市城南新区土地储备填土方一期工程A、B区项目施工合同和廉洁合同，工程量分别为59万平方米，合同价15340000元（共118万平方米，总价30680000元）；同年6月20日，新华建公司与何某3、王某2签订内部承包合同，按工程总造价3.5%上交管理费。
（2）2010年6月6日，经招投标，广东建华盛建设工程有限公司委托何某3与阳江市江城区土地储备中心签订阳江市城南新区土地储备填土方一期工程C区项目施工合同和廉洁合同，工程量为35万平方米，合同价9103500元；同年6月20日，建华盛公司与何某3、王某2签订内部承包合同，按工程总造价1.5%上交管理费。
6、验收情况、土方计算说明、报告书、进度款支付表：阳江市江城区土地储备中心证实，经阳江市国土资源局测绘队测量核实，2013年1月5日前，何佑经手完成城南新区土地储备填土方一期工程的填土面积为899195平方米，土方量为901586.3立方米，工程款23441243.8元，已支付24724707.2元（含500万元借款），共超支1283463.4元。
7、证人证言
（1）证人许某的证言：2006年或2007年间，何某3（何佑的儿子）找我说有辆粤Ｑ×××××奥德赛商务车想挂靠恒昌房产公司名下入户并写有保证书，因我与何某3、何佑很熟就同意了，同时何某3还吩咐我对外说该车是我公司所有的。该车入户半年后由岗列村委会主任陈某4使用，我公司的人未使用过。到了2010年，陈某4转用一辆丰田皇冠小车，那辆粤Ｑ×××××奥德赛商务车就由陈杏使用至今。在2011年中秋节期间，为了隐瞒粤Ｑ×××××车辆的来源，陈杏曾开车到我公司叫陈国赔开出去三天，以给岗列村委会群众看，证明该车是我公司所有的。
（2）证人林某1、何某1、林某2、何某2、梁某1、林某3的证言：
陈某4在2009年开始使用粤Ｑ×××××小车，2011年上半年又用粤Ｑ×××××小汽车，而粤Ｑ×××××小车转由陈杏用，直到陈某4被抓。期间，陈某4公事私事均用两车，从没有讲过车是租或借来的。陈某4用车在村委会每月报2500元油费，开车出公差的费用另计，其他费用亦在村委会报销，但这两辆车到底是谁的我们不清楚。
（3）证人刘某的证言：陈某4与家人住我们丰某豪庭1703号房，陈某4小弟陈杏住4幢1002房，粤Ｑ×××××、粤Ｑ×××××小汽车都停放在我们公司出售的车位里，粤Ｑ×××××小车经常是陈杏开，粤Ｑ×××××小汽车由陈博（陈某4儿子）或陈杏开，陈某4坐在车内。
8、同案人陈某4的供述与辩解：
2008年1月（春节前），我想买车时，何佑叫其儿子何某3用27万买了一辆奥德赛小车登记在恒昌地产公司名下，入户上牌（粤Ｑ×××××）后交车给我使用到2011年5月；而在2011年3月，何佑以4-50万购买一辆皇冠3.0小车登记在自己名下，入户上牌（粤Ｑ×××××）后经常开车到岗列村委会办事，我看到这辆车比较名贵，觉得开这辆车出去办事会很体面，就叫他给这辆车我开。同年5月给我使用到2013年1月5日，而奥德赛小车我则交由小弟陈杏使用到2013年1月案发。何佑长期在岗列村委会做填土工程，因填土工程要做好征地拆迁工作才能进行，而我作为村委会主任实际上很多事情都是由我出面帮他处理，他为感谢我对他的帮助，也为将来继续得到我的帮助，所以将二辆小车长期给我使用，期间，何佑从不干涉我，油费也由岗列村委会每月报销2500元。
9、上诉人何佑的供述与辩解：
2008年左右，我叫儿子何某3以20多万左右买了一辆奥德赛小车登记在恒昌地产公司名下，入户上牌（粤Ｑ×××××）后一直由陈某4使用；到2011年8月，我以50多万买了一辆皇冠3.0小车登记在自己名下，入户上牌（粤Ｑ×××××）后，陈某4硬问我拿来用讲开着这辆名贵的车去办事，有体面，我没有办法就将车交给他用。陈某4使用皇冠3.0小车后将奥德赛小车交由其弟陈杏继续使用至今未归还，而皇冠3.0小车其使用到2013年1月5日案发才归还，陈某4使用两辆车期间，大家都以为是他买的。因陈某4负责征地工作，我希望他帮我争取到工程做，因此我将奥德赛小车给他用，征完地后，陈某4将政府发包的城南新区的A、B、C区填土工程指定由我做了；而他提出要使用皇冠3.0小车时，我没有办法且他在工程方面给予我帮助，所以我就同意将车给他使用。
（二）上诉人何佑向谢某行贿人民币40万元的事实。
2009年，上诉人何佑承接城南新区的部分推填土工程，因施工受到村民的阻挠，拖延了工期。为此，何佑找到时任江城区常务副区长谢某出面协调，并许诺如果工程进展顺利就会送感谢费。后通过谢某的帮忙，何佑的填土工程顺利进行。2011年清明节期间的一天晚上，何佑在新江北路金旭园小区附近的中国银行阳江分行门口处将20万元送给谢某。在2011年中秋节前和2012年春节前的一天晚上，何佑在谢某位于金某园的家中又分别送给谢某各10万元。
上述事实，有原公诉机关提交，并经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、同案人谢某的供述与辩解：
2010年期间，何佑承接了新华建公司岗列片填土工程，因征地遗留问题被村民阻挠施工，致工程进展不顺畅时，何佑要求我出面协调村民和指派联防队保障进度，并许诺完工后感谢我，我答应帮忙并布置岗列街道办、岗列村委会和治安联防队协调好村民关系及派员到现场维护填土工程开展，使工程推进顺利。2011年清明节后的一天晚上，何佑在金某园门口附近的中国银行阳江分行办公楼门口处将布袋装的20万元放在我小车的副驾驶位，后各自离开。2011年中秋节前，何佑在金某园我家内将10万元和两盒月饼送给我；2012年春节前的一天，何佑在金某园我家内将礼品袋装的10万元和一些海味送给我。我收取何佑的钱均用于个人开支了。
2、上诉人何佑的供述与辩解：
2009年，我承接城南新区A、B、C区政府填土工程后，因工程进展不顺，我请求谢克龙帮助指示岗列街道办做好村民工作、及时发放补偿款、不让村民到工地闹事及指令岗列联防队到施工现场维护秩序。谢某做了上述工作后，填土工程得以顺利推进，为感谢谢某，我分3次共送40万元给他。2011年清明节期间，我在新江北路金旭园小区附近的中国银行阳江分行门口处将酒袋装的20万元放在他的黑色小车的副驾驶位；2011年中秋节期间，我在新江北路金旭园小区其住宅一楼客厅内将礼品袋装的10万元和两盒月饼放在茶几上；2012年春节期间，我在新江北路金旭园小区其住宅一楼客厅内将茶叶袋装的10万元和一些海味放在茶几上。
二、2006年，阳江市政府为了城市发展需要，决定征收江城区岗列街道办岗列村委会属下的军塘上寨村、军塘下寨村、木赉村、山后村、屋背塘村的土地，而上述五条自然村的村民则要求政府帮助修建本村村道及地下排水工程。为了顺利完成征地工作，阳江市征地储备中心同意安排18850平方米留用地来解决工程款问题。后上诉人何佑带资承建了木赉村、军塘上寨村、军塘下寨村的村道及地下排水工程；许某带资承建了山后村、屋背塘村的村道及地下排水工程，且工程均已完工。2011年9月29日，阳江市国土资源局以阳国土资函字（2011）228号文决定：为解决军塘上寨村、下寨村、木赉村、山后村、屋背塘村道和水沟工程款，拟安排18850平方米土地指标给岗列村委会作为集体留用地，开发收益用于解决道路和排水沟问题，该18850平方米和其他集体留用地的用地手续办理到岗列村委会全资注册成立的阳江市中冠房地产开发有限公司的名下。2012年8月8日，岗列村委会与由其开办的中冠房地产开发有限公司联合向阳江市国土资源局申请95653平方米（含用以抵顶工程款的土地指标）集体留用地的建设用地批准书。同年9月29日，阳江市国土资源局以阳国土资征字（2012）73号文批复：同意将位于阳江市江城区江朗大道东侧、南浦大道北侧地段95653平方米国有建设用地使用权无偿返拨给岗列村委会全资注册的阳江市中冠房地产开发有限公司，作为集体留用地；并于同日颁发了用地单位名称为阳江市中冠房地产开发有限公司的建设用地批准书。何佑及许某为了取得他们承建上述五条自然村的村道及地下排水工程的工程款，多次找村委会帮忙解决。2012年11月15日和12月4日，时任岗列村委会书记兼主任的陈广主持召开岗列村委会两委会议，研究协调以上述18850平方米的土地指标抵顶工程款，并决定将该18850平方米土地连同村委会其他土地一起与阳江市凯江投资发展有限公司合作开发商品楼，其中18850平方米土地的开发收益用于解决何佑、许某的工程款。由于与阳江市凯江投资发展有限公司合作开发该18850平方米土地停留在签订协议阶段而没有完成。当时，阳江市国土资源局对该18850平方米土地尚未有发出《国有土地使用权》或权属批复。
经广东丰帆工程咨询有限公司鉴定，上述五条自然村的村道及排水沟工程总造价共2324816.90元。经阳江市兴华土地房地产评估有限公司评估，该18850平方米土地在2012年11月15日的市场总地价为3900.07万元，该18850平方米土地的市场总地价减去上述五条自然村的工程总造价后的差额价值为36675883.10元。
上述事实，有原公诉机关提交，并经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、承诺书、申请书和证明：证实2007年11月2、3日，阳江市征地储备中心向木赉村承诺安排50万资金建该村村道，并安排5000平方米预留土地补偿建设村道的不足资金，向岗列村委会承诺安排35万建军塘村道，并安排7850平方米预留土地补偿建设村道的不足资金；2011年6月16日和7月29日，岗列村委会经岗列街道办和江城区市同意，向市国土资源管理局对上述12850平方米留用办理用地手续，并请求市国土资源局安排岗列村会留用地3000平方米给军塘上寨村、1500平方米给山后村、1500平方米给屋背塘村用以解决建村道工程款（合计18850平方米）。
2、城镇建设用地批复、安排集体留用地函、选址意见书、建设用地申请书、请示、批复、批准书、村委会会议记录、集体留用地情况说明：证实2008年8月28日和2009年3月19日，广东省国土资源厅批复同意岗列等村委会的集体农用地转为建设用并办理征收为国有土地手续；2010年8月31日，阳江市人民政府批复同意岗列村委会集体留用地纳入城南新区开发范畴，由岗列村委会注册的阳江市中冠房地产开发有限公司采取市场运作的模式开发建议并享受优惠政策；2011年9月29日，阳江市国土资源局根据岗列村委会申请，同意安排18850平方米土地指标给岗列村委会作为集体留用地，开发收益用于解决建军塘上、下寨村、木赉村、山后村、屋背塘村村道和排水沟问题，并明确该留用地及其他集体留用地手续办理到村委会资注册的阳江市中冠房地产开发有限公司名下；2012年7月30日，阳江市住房和城乡规划建设局对95653平方米地（含上述18850平方米）核发建设项目选址意见书，同年9月29日，阳江市国土资源局将95653平方米（含上述18850平方米）国有建设用地使用权无偿返拨给岗列村委会全资注册的中冠房地产开发公司作集体留用地并核发建设用地批准书；2012年11月15日、12月4日，陈某4主持召开岗列村委会会议，研究讨论为解决军塘上、下寨、木赉村、山后、屋背塘村道路和水沟工程款问题，以18850平方米土地指标抵顶工程款）；2013年5月27日，阳江市国土资源局说明18850平方米留用地是追加指标，开发收益用于解决上述5村道工程款，不能分给村民个人、不能以地抵款，即不能直接划拨给村道和排水沟的承建人以抵顶工程款；又于2013年9月4日说明，岗列村委会（市中冠房地产开发有限公司）未退还95653平方米（含上述18850平方米）留用地征地费用，至今尚未向该局申请变更为国有出让土地，也未缴纳以上土地出让金。
3、征地应拨款呈批表及凭证、广东省政府和阳江市政府文件：证实2007年阳江市征地储备中心征木赉村土地时，于4月23日同意支30万作为水利设施补偿款，于11月9日同意支15万元作为建村道资金；2007年征军塘下寨土地时，于11月16日同意支10万作为建村道资金，2009年征军塘下寨土地时，于1月21日同意支25万作为建村道资金。以上款项均由阳江市国土资源局汇同其他征地补偿款通过银行一并转入岗列村委会。
2009年6月19日公布的广东省征收农村集体土地留用地管理办法（试行）第2、3、6、8、9、10条规定，征收农村集体经济组织土地所需的留用地，指国家征收农村集体土地后，按实际征收土地面积的10%-15%安排，作为征地安置另行安排给被征地农村集体经济组织用于发展生产的建设用地；留用地使用权及其收益全部归该农村集体经济组织所有；征收为国有建设用地的，各地级以上市、县（市）人民政府可以无偿返拨给被征地农村集体经济组织，用于发展壮大集体经济；已分配给被征地农村集体经济组织的留用地指标不得转让；留用地应当以被征地农村经济组织集体的名义进行登记，不得以个人名义登记，严禁将留用地分给村民；本农村集体经济组织全（独）资注册成立的公司、企业使用留用地不需通过土地交易市场招标、拍卖、挂牌等方式进行。
4、村道、排水沟勘察测绘检测及资质资料：证实经阳江市建设工程质量检测中心测得：（1）木赉村（程、叶、梁屋、金瓜山一、三路）水泥村道工程面积为6822.79平方米；（2）军塘上寨水泥村道面积4379.9平方米,管线（排水沟）长138m，内径为1000mm。军塘下寨村道面积3899.59平方米,管线（排水沟）长252.88m，内径为1000mm；（3）山后村水泥村道面积2950.66平方米,管线（排水沟）内径为300mm的长110.6m，内径为500mm的长382m；明渠宽深0.52mX0.45m的长72.1m；（4）屋背塘村水泥道面积1467.2平方米。
5、鉴定报告及资质材料：证实（1）经广东丰帆工程咨询有限公司对军塘上、下寨村，屋背塘村、山后村、木赉村水泥路和排水沟工程造价进行鉴定，其中军塘上寨村为467318.33元,军塘下寨村为555167.53元,屋背塘村127450.89元,山后村385426.97元,木赉村789453.18元，合计2324816.9元。（2）阳江市兴华土地房地产评估有限公司以2012年11月15日为基准日，评估出18850平方米土地价格为3900.07万元。
6、施工图预（结）算和工程结算书：证实2010年8月22日，吴某1以阳江市中博建设工程有限公司为施工单位编制了军塘上寨道路预（结）算工程造价为2501061.53元；2009年10月8日，吴某1以阳江市中博建设工程有限公司为施工单位编制了后山村村道结算工程造价为794314.89元；编制了屋背塘村村道结算工程造价为328030.73元；编制了后山村、屋背塘村村道（增加）工程结算工程造价为182835.64元，并交由陈某4等十多人验收签名后提交给阳江市国土资源局。经林锦钊辩认，该结算书是何某3拿给其盖上中博公司印章，但非该公司编制，吴某1亦非公司人员。另村委会证实未发现上述5条村道路和水沟工程的预、结算资料。
7、阳江市人民政府工作会议纪要（1992年7月4日第15号）：证实1992年6月28日，阳江市政府召开《关于一次过征收市区岗列、城西乡三万亩土地有关问题的会议》的工作会议纪要，纪要称：“预留地和住宅用地的开发要严格按规划要求实施，未经市政府批准和向市政府缴纳出让金不得擅自出让和转卖”。
8、江朗大道东侧、南浦大道北侧用地规划条件及建设用地批准书：证实本案陈某4、何佑等人欲非法占有的岗列村委会18850平方米集体留用地已由阳江市土地开发储备中心予以回收，并办理了用地单位为阳江市土地开发储备中心的不动产登记手续。
9、证人证言
（1）证人林某1的证言：
政府征收村委会辖区内的土地时，依阳府办复[2010]42号批复，现安排有96754平米的土地给村委会作集体留用地，其中有18850平方米不属于村委会，依阳国土资函字[2011]228号文是另行增加指标安排给村委会，目的是将开发用地收益解决建军塘上、下寨，木赉村、后山村、屋背村的村道和排水沟工程款。2012年11月15日在村两委会议上，陈某4说上述那18850平方米留用地是给上述工程老板何某3、许某、阿飞他们来抵顶工程款的，并读了三份承诺书，讲是政府承诺的，我和参会的村干部只看过给6000平米留用地给做军塘村、山后材屋背塘村道路水沟的老板的承诺书。因228号文讲工程款是用开发收益解决而不是给地抵款，且地价高于村道水沟造价，所以我提出反对意见，何某1、何某4、林某2、梁某1、王某1等人也提出不同意见，但陈某4讲就要给他们老板，因陈某4较强势，我们不敢档其财路，同时地是政府另外增加指标的，没有损害到村委会和村民的利益，最后在陈某4的坚持和引导下，我们就同意了陈某4的意见，使两委会形成了将18850平米地直接划给老板抵顶工程款的决议，还安排我到国土局将96754平米地分证，即18850平米办一个证，余下集体留用地办一个证。以上工程无开会签合同，也无招投标，原来讲是由有资质的工程队做，村委开会时也明确由各村村长做，但不知后来陈某4为什么会把工程给上述人做。验收也是陈某4带我们在村道上走走做过形式后就叫我们签名了。
（2）证人何某1的证言：
市政府对相关土地全面征收时，应自然村提出解决村道建设要求，市政府决定划拨部份留用地来解决建设5条村道的资金，具体事宜由陈某4负责与政府衔接。随后，陈某4指定（无开会，无记载、无招标、无预算）由何佑带资做军塘上、下寨和木赉村村道，许某做山后村和屋背塘村村道。村道建好后的一次村两委会上，陈某4讲五条村道建设共花2000多万元，出了结算书要求大家签了名。当政府有地拨下来时，陈某4又主持召开村两委干部会并读一个国土部门的函，说政府有18000多平方米留用地划拨给村委会开发建设，用收益解决村道建设资金，随后，陈某4又讲当时政府承诺给地抵顶建村道的工程款，要按当时的承诺给地建村道的老板，我和梁某1等村干部不同意，但陈某4没有采纳反对意见，说按承诺书的讲法去做，并形成直接给地做村道的老板的决议。上述村道建好无正规验收，只是陈某4叫村干部去现场看后叫大家签了名，但我没有去。
（3）证人何某2、梁某1、谭某的证言：该三名证人证言证实的内容与证人何某1的证言基本相同，另证实：在2008年1月16日村委会支15万元、同年2月4日支6万元（共21万）给木赉村程某做村道建设资金，其中有一次是何某2与程某及何某3一起去信用社取钱的。在2008年3月8日又支10万元、同年5月9日支4万给程某、梁某3做村水利设施补偿款即是自来水改造（共14万），这是国土局拨来的钱。
（4）证人林某2的证言：2012年11月的一天，陈广在村干部会上讲要用18000平方的村留用地给做村道、排水沟老板抵顶工程款，我和村干部有不同意见，认为用地去抵工程款远远超过其价值，但你不同意陈某4也要你同意，最后两委会就通过了这样的决议。建五条村道是陈某4叫何佑和许某做的，村干部都不敢反对，工程没有招投标和预算，我没有参加验收，但陈某4叫我在验收和结算书上签了名。军塘上、下寨，木赉村、山后村、屋背塘村的自来水工程是较早时由村民集资叫人做的。征地时，木赉村的自来水管改造工程是在做村道前已完成了，听说是村委会给钱的。
（5）证人程某的证言：
2011年前我是村长，政府征我村土地时答应帮我村建村道和自来水改装。我村村道是陈某4同意何佑带资做的，不知道有没有招标、预算、结算，建好后，陈某4叫我们和村干部到场走走，就算是验收了。何佑做我村村道和自来水改建工程，国土局拨过工程款到村委会时，何佑叫我去签名取钱给他。我在2008年1月16日签15万元，何某4带何某3去银行取款了；2月4日签6万元，何佑在何某4处拿现金，这21万是建村道的钱。我在3月8日签过10万元、5月9日签过4万元自来水改造款给何佑去取钱；建村道前，我还签10万给何佑做改装自来水的大水通。
（6）证人梁某2、叶某的证言：
2007年政府国土局征收我村土地时，答应帮建好我村村道，是何佑带资在2009年建好的。
（7）证人林某4的证言：
市国土征用木赉村土地时要帮解决村道等建设资金，市国土局曾拨45万（10万元自来水改造工程）到我村委支持木赉村建设。其中08年1月16日支15万给村长程某取钱，是道路建设资金，木赉村道是何某3做的；08年2月4日支6万元、3月8日支10万、5月9日支4万（合20万）给程某作水利设施一次性补偿款（实际意图为村场建设，含村道和自来水设施改造），木赉村村道和自来水安装工程都是何佑做。在做村道前，市国土局曾拨过10万元给木赉村搞自来水改造工程，工程也是何佑做，由何佑或程继福取款。
（8）证人王某1的证言：
政府国土局征收我委会土地时，答应帮建好我军塘上、下村、木赉村、山后村、屋背塘村的村道和排水沟，工程没有招投标和预算，由陈某4指定何佑、许某带资做的。我军塘上寨村做主道长400米宽6-8米，分叉长宽为300X4米、60X4米和路两边排水沟。工程完工后，陈广带我们村干部在村道上走走，叫签名就算是验收了，但无看过预结算书。后来，陈某4在主持开村干部会上，我看过市国土局[2011]228号批函，讲是用这18850平方米留用地的开发收益去解决工程款，而陈某4称政府原来承诺将18850平方米留用地划给做工程的老板的何佑、许某抵顶工程款，我和其他村干部有不同意见，但不敢得罪陈某4且认为不会损害村委会的利益，最后同意并由林某1、林某1谭某等人到国土局分证。我们村委会开会陈某4讲过由有资质的建筑公司打预算，由何佑、许某带资去做，但没有说中博建设工程公司设计和建设。
（9）证人林某5的证言：政府征我村土地时，答应帮我们村建村道、排水沟。主道长500米某5-8米、分道长400米宽4-6米，水沟跟路走。工程是何佑做，并叫余某1施工。我无参加验收、无看过结算书，经出示我看村道施工图预结算书上有“林某5”签名，但不是我的笔迹。
（10）证人林某6的证言：军塘上寨村做村道时，陈某4为抗宽路讲要拆我旧屋一个卫生间和门口约20多平方米，我叫姐夫何佰松找何佑拿到6000元赔偿款给了我老婆叶玉兰。
（11）证人林某7的证言：军塘上寨村建村道时，陈某4为拉直路讲要拆我的2间猪舍和一个间并占用一块空地，约60多平方米，后来我找陈某4拿到2万元赔偿款。
（12）证人余某1的证言：政府征用我村土地时，帮建长700米X5米宽村道，排水暗沟长200多米，2007年左右，军塘下寨村道工程是陈广交由村长吴庆（已故）与我们几个村代表包工、包料一起做，我负责施工，工程造价28万元（利润3、4万元），工程款是吴某2从陈某4处领取的，记得有一次是陈杏拿钱来给吴某2支工钱及材料款。排水暗沟是陈某4请我与吴某2负责施工，按日给工钱，工程造价14万左右，陈某4会到村道上看看，建上述工程我村没有从村委会领过钱，也没有招投标和预结算书，建好后村干部在村道上行走一下就验收了。2008年左右，陈某4、何佑请我吃饭时对我讲，要建军塘上寨村道、排水暗沟，陈某4要我具体负责施工，工钱按日算，混凝土由我联系，材料款、人工钱是何佑的帮工黄某给我的，建村道（约700多米）、排水暗沟（约200多米）的长度与军塘下寨工程差不多，工程总造价也42-43万元左右，陈某4、何佑、黄某偶尔会到村道上看看。该村道和水沟也没有招投标和预结算书，建好后村干部在村道上行走一下就验收了。以上村道听讲政府有钱拨给村委会，但具体不清楚。
（13）证人陈某1的证言：我军塘下寨村道和排水沟工程是陈广交由我村民代表包工包料做的，村长吴某2与陈某4联系工程款，余某1负责施工，我负责记数并交票据给吴某2从陈某4处拿工程款,二项工程造价40万左右。做村道工程时无招投标、无签合同和预结算，仅村道开工后两天由吴庆经手分给村民代表各2000元。
（14）证人林某3的证言：2007年左右，政府开发江南新城征用军塘上、下寨村，木赉村、山后村、屋背塘村的土地，同时答应帮建村道和排水沟，而我负责跟后山村、屋背塘的水泥村道、排水沟工程。在2008年或09年，山后村长林某8、屋背塘村长林某12叫许某且经陈某4同意带资做的。建路时，许某经陈广同意在我村委会山后、屋背塘村的征地补偿款中各借了15万元（共30万），到现在都没有还。而军塘上、下寨村和木赉村这3条村的村道我不知谁叫做的，只知是何佑这帮人做的，因见过何某3、何三兴会在工场。5条村道没有招标，不清楚有没有预算书，但工程发包中陈某4起决定作用，而验收时是陈广叫村干部和村长到村道上走走，后就在中博建设工程有限公司设计编制的结算资料的工程造价核定的工程款上签名，但村委会从未开会说由中博公司设计编制及建设该工程。2012年11月15日，陈广主持开村干部会时提出要将18850平方米留用地划给做上述5条村道用排水沟的工程老板来抵顶工程款，但市国土局阳国土资函字（2011）228号函讲是用地的收益解决工程款，会上梁某1、林某1、何某1等人提出不同意见，我也认为该地的价值比村道和排水沟工程的造价大得多，应拍卖地据实支付工程款。因陈某4坚持意见且认为该地是政府额外追给我们的，没有损村集体和村民利益，就同意了陈某4的意见，并确定由林某1、谭某和林某11到国土局办证。上述5条村道及排水沟的工程预结算资料没有任何人交给我保管，我也没有看过上述资料，所以不清楚是谁交给市国土局的。
（15）证人林某8的证言：政府征地时答应帮建村道后，陈广提出我山后村的村道由许某带资做，我也同意。工程由我们几个村委及民工按每天100元工钱来施工，当与村民有冲突时，我们帮做协调工作。该工程无做自来水安装工程，因建路前自来水厂已安装了自来水，同时也无向村委会借过钱做路。另外，许某还做了屋背塘的村道，无建水沟，我村的村委也参与了施工。
（16）证人苏某的证言：岗列村委会那5条村道是市国土局安排建路资金，很多时候是村委会直接与市国土局衔接，街道办只加意见。2007年10月18日的会议上，我曾建议由岗列建筑公司打预算和施工，但事后村委会陈某4也无按照这个建议做，我听讲是何佑做，具体村委会和陈某4如何落实的，他们没有向我汇报或请示，我也没有过问。该工程有无打预算、有无招投标、有无验收结算我无知。
（17）证人毛某、陈某2的证言：2012年农历8月一天,陈广在毛某的办公室拿出一份市国土局批复岗列村委会用18850平方米留用地的开发收益用来抵顶其村村道和排水沟等工程款的函，问是否可以直接用地抵顶工程款，毛某和陈某2明确表态不同意，必须严格执行市国土部门的批复，以开发土地收益据实支付工程款，如不足再另行想办法解决，如有结余要作为村委会收记账。
（18）证人陈某3的证言：去年年中，陈广来我办公室讲国土局安排了留用地给他们解决村道问题，村道已有老板带资做好路，可不可以将地直接给老板抵顶工程款，我当场讲不可以，工程款要用留用地开发收益据实支付，不能将地给出去，还讲可通过招拍挂方式将地拍卖，由村委收入按实际支付工程款
（19）证人曾某的证言：2005年或06年，阳江市征地储备中心代表政府征收岗列村委会相关村的土地时同意由国土局帮助解决建上述村道资金问题，根据陈某4他们提供的预算，按照当时的土地价格安排了18850平方米的留用地补偿建村道的不足资金。到2011年9月29日，市国土局发函明确安排18850平方米土地指标给岗列村委会作为集体留用地，开发收益用于解决建村道和排水沟工程款，即用收益支付村道建设的实际支出，而不是将地全部用来抵顶村道的工程款。
（20）证人林某9的证言：我公司没有承建过岗列村委会村道工程，也没有做过工程预算、结算。在2011年年中一天，何洪涛承建岗列村委会村道工程，想以我公司名义将工程预算报','2018-09-30
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[{法规名称:\'最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）\',Items:[{法条名称:\'第二十四条\',法条内容:\'
第二十四条
债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国合同法》\',Items:[{法条名称:\'第二百零五条\',法条内容:\'
第二百零五条
借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
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第二百零六条
借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
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第二百零七条
借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国担保法》\',Items:[{法条名称:\'第十八条第一款\',法条内容:\'
第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
\'},{法条名称:\'第二十一条第一款\',法条内容:\'
第二十一条 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
\'},{法条名称:\'第三十一条\',法条内容:\' 第三十一条
保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
\'}]},{法规名称:\'最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释\',Items:[{法条名称:\'第十九条第一款\',法条内容:\'
第十九条 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。
连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持
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系统尚未收录或引用有误
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"中国邮政储蓄银行股份有限公司横县支行与侯敬周、何世莲金融借款合同纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-05-27\\\\\",\\\\\