湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民二终字第51号
上诉人（原审被告）湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司。地址：吉首市人民北路***号。
法定代表人姜曦，男，该公司董事长。
委托代理人彭昭干，湖南共盛律师事务所律师。
委托代理人程柳泉，湖南共盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）邓铭山，男，汉族，湖南省辰溪县人，1966年8月18日出生，住辰溪县辰阳镇东风路。
委托代理人王健，男，湖南金瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吉海燕，女，1977年2月21日出生，土家族，浙江省杭州市人，现住湖南省保靖县迁陵镇。
委托代理人向权付，男，1974年2月15日出生，土家族，住保靖县比耳镇且湖村。
原审被告刘国平，男，1968年11月14日出生，汉族，湖南省湘潭市人，住湖南省湘潭市雨湖区立竹路。
原审被告陈瑞金，男，1963年6月26日出生，汉族，湖南省攸县人，住攸县渌田镇群力村。
湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司（以下简称“振湘公司”）、邓铭山因建设工程施工合同纠纷，不服保靖县人民法院（2014）保民初字第134号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开进行了审理。上诉人振兴湘公司的委托代理人彭昭干、程柳泉，上诉人邓铭山及其委托代理人王健和被上诉人吉海燕及其委托代理人向权付、原审被告刘国平到庭参加诉讼，上诉人振湘公司的法定代表人姜曦和原审被告陈瑞金经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2010年3月18日，正琦房地产开发公司与被告振湘建筑公司签订建设工程施工合同，合同约定：正琦房地产开发公司在保靖县开发的“金域龙湾”房地产项目由振湘建筑公司承建，工期为2010年3月25日至2011年1月25日，工程价款为1650万元。该合同已备案于保靖县建设行政主管部门。
合同签订后，被告振湘建筑公司并没有自己组织施工，由被告刘国平、邓铭山、陈瑞金挂靠被告振湘建筑公司进行施工。2010年12月1日正琦房地产开发公司与被告陈瑞金、邓铭山签订金域龙湾二期工程补充协议，双方约定在2011年春节放假前完成7号楼的全部工程、8号楼的主体工程、9号楼三、四层的主体工程。在施工过程中，被告邓铭山与原告吉海燕联系赊购水电材料。2012年1月17日，被告刘国平确认欠原告吉海燕材料款239940元，经原告吉海燕多次催收，仍欠15万元没有支付。
2010年4月至2011年6月被告陈瑞金共向正琦房地产开发公司领取了工程款16笔金额合计1440万元。被告刘国平2011年7月至2012年3月共向正琦房地产开发公司领取工程款11笔金额合计478万元。
2012年1月，金域龙湾项目竣工，被告刘国平、邓铭山、陈瑞金至今未与正琦房地产开发公司办理工程结算。2013年1月30日，保靖县劳动保障监察局通知金域龙湾项目部，要求承包方即被告刘国平及时支付民工工资。
原审判决认为，2010年12月1日陈瑞金、邓铭山作为施工方代表与正琦房地产开发公司签订了施工补充合同；邓铭山首先与吉海燕联系赊购水电材料，最后是刘国平与吉海燕结算，尚欠15万元材料款；刘国平、陈瑞金分别与正琦房地产开发公司领取了478万元、1440万元工程款；保靖县劳动监察局通知刘国平支付民工工资。在诉讼中刘国平、陈瑞金没有提供证据证明是代表谁领取工程款，也没有提供证据说明工程款的具体用途；邓铭山辩称其开始是实际施工人，后在施工期间退出，但没有提供退伙证据，也没有将退伙事项告知相关利害关系人。以上充分证明了刘国平、邓铭山、陈瑞金在金域龙湾房地产项目中是实际施工人，三人之间系合伙关系。
金域龙湾房地产开发项目经保靖县建设行政主管部门备案许可，作为施工方必须符合国家规定的资质条件。振湘公司在本案中虽然不是实际施工人，与本案原告吉海燕没有发生买卖合同关系，但该公司允许刘国平、邓铭山、陈瑞金挂靠其资质进行施工活动，违反了建筑法相关规定。振湘公司与刘国平、邓铭山、陈瑞金共同故意的行为违法，与吉海燕的损失存在法律上的因果联系，对吉海燕的损失应承担补充赔偿责任。
综上，刘国平、邓铭山、陈瑞金在金域龙湾项目中作为实际施工人，他们之间构成合伙关系，应对合伙期间的债务承担连带责任，故对原告吉海燕要求刘国平、邓铭山、陈瑞金支付15万元材料款的请求予以支持，利息部分可参照相关法律规定予以补偿。振湘公司辩称没与原告发生买卖合同关系，不构成本案适格被告，但振湘建筑公司违法出借施工资质，应承担相应法律责任，故其辩称不承担赔偿责任的请求于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决如下：一、被告刘国平、邓铭山、陈瑞金支付原告吉海燕货款15万元，限于本判决生效后十日内支付，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，从2012年1月17日计息至还款之日止；二、被告湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司对上述金钱给付义务承担补充赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4580元，诉讼保全费1570元，合计6150元，由被告刘国平、邓铭山、陈瑞金各承担2050元。
一审宣判后，振湘公司与邓铭山均不服，向本院提起上诉。
振湘公司上诉称：一、本案是分期付款买卖合同纠纷，并不是侵权责任纠纷。且原判已认定上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同，即上诉人不是合同的相对人，根据我国《合同法》的规定上诉人在本案中无需承担补充赔偿责任。而原判认定：“振湘建筑公司与刘国平、邓铭山、陈瑞金共同故意的行为违法，与吉海燕的损失存在法律上的因果联系，对吉海燕的损失承担补充赔偿责任。”显然认定事实错误、证据不足。二、上诉人与湘西自治州正琦房地产开发有限责任公司（以下简称“州正琦公司”）于2010年2月10日签订了《建设工程施工承包合同》，但上诉人并未实际施工，而是由刘国平、邓铭山、陈瑞金三人组织施工。上诉人并不是将其资质借用给上述三人承揽该工程，上诉人的行为没有受到主管部门的行政处罚，充分证明上诉人的行为不违反我国《建筑法》的规定。退一步说，如果上诉人将其资质借用给上述三人承揽该工程，那也只能说明上诉人的行为违反建筑行政管理法律法规，行政主管部门可以对其进行行政处罚，与本案被上诉人要求承担民事责任无关，原判认定振湘建筑公司违法出借施工资质，应承担相应法律责任显然事实错误、且无法律依据。三、原判依据被上诉人提交的2012年1月17日结算单认定其材料款15万元事实错误。被上诉人向原审法院提交的所谓材料款结算单，不具有客观真实性。因刘国平、邓铭山、陈瑞金在金域龙湾建设工程施工过程中欠被上诉人的部分材料款未付，被上诉人和部分债权人找到保靖劳动保障监察局协调解决。2013年1月30日，由保靖县保障劳动监察局主持，刘国平与正琦公司签订了一份代付民工工资、材料款协议，在刘国平与正琦公司双方确认的欠款明细表中，刘国平只认可欠付被上诉人的材料款为人民币64940万元，且约定由正琦公司代付。
综上所述：本案是分期付款买卖合同纠纷，并不是侵权责任纠纷。且原判已认定上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同，上诉人不是本案适格被告；而原判认定振湘建筑公司违法出借施工资质，应承担相应法律责任显然认定事实错误、且无法律依据。因此，恳请二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求为盼。
被上诉人吉海燕辩称，欠款虽然是是刘国平他们欠付的材料款，但本案的工程是刘国平他们借用振湘公司的资质施工，因此，振湘公司应承担责任。
被上诉人邓铭山辩称，本案欠款是事实，但本案是刘国平借用振湘公司的资质承包的工程，答辩人与刘国平并没有共同承包工程，只是合伙关系，且合伙关系在2011年已经协商终止，因此，本案欠付的材料款应由振湘公司偿还，答辩人不应承担责任。
被上诉人刘国平辩称，欠付吉海燕的材料款是事实，但本案是我挂靠振湘公司施工，实际施工人是我一个人，因此，应首先由振湘公司给吉海燕支付材料款，然后再与我结算。
原审被告陈瑞金未出庭，也未提交书面答辩状。
邓铭山上诉称，一、本案认定的基本事实存在错误。上诉人邓铭山并不是与被上诉人刘国平、原审被告陈瑞金一起具有合伙关系的实际施工人，其只是该“金域龙湾”项目的管理者之一。原判认定刘国平、邓铭山、陈瑞金系金域龙湾项目实际施工人的观点无证据支持。
根据本案证据及上诉人在履行职务中所知，本案的实际施工人是刘国平，至于陈瑞金与刘国平之间是如何约定的，上诉人并不知情。被上诉人振湘公司已举证证明刘国平借用振湘公司资质办理施工许可证等相关报批手续、刘国平向吉海燕一方出具了欠条、刘国平与正琦公司签订代为付款协议中欠吉海燕材料款6.494万元、保靖县劳动保障监察局《证明》及《通知函》等等证据均证明了刘国平才是实际施工人。虽然2010年12月1日，上诉人与陈瑞金作为施工方代表与正琦房地产开发公司签订了《施工补充合同》，但这是上诉人履行职务的行为，身份仅是签约代表，并没有作为实际施工人的身份，权利与义务需要自身来享有或承担。实事求是地说，上诉人在该项目之初，与刘国平有过私下里的口头合伙，但该合伙并未对外，对外都是以刘国平个人的名义作出，包括面对振湘公司或正琦公司，上诉人也从未领取过工程款，所以他人无权也无证据直接对上诉人提出诉求，何况上诉人与刘国平之间于2011年1月19日即已终结合伙关系，且双方已结算清楚，上诉人并退出该项目的管理及工作，上诉人与刘国平合伙时吉海燕只与该项目刚发生零星的业务往来。二、本案适用法律错误。原审既然已认定被上诉人振湘公司出借施工资质违反建筑法的相关法律、法规，该工程以其名义所签，具有明显地违法性，其理应承担所有的责任，但原判却只判其“承担补充赔偿责任”，这与查明的事实不相符。三、被上诉人刘国平在原审虽未出庭，但其提交了答辩状，他认可了该笔债务，在判决送达后，他已为上诉人出具书面证明，认为上诉人不应当对该笔债务承担责任。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，证据采信有误，无视上诉人只是聘用人员和只与他人内部短期合伙并已在主要债务发生前即已退出的事实，同时无视该债务已存在债务主体的情形下，判决上诉人承担责任，是对上诉人合法权益的侵犯，特上诉至贵院，请依法裁判。
被上诉人吉海燕辩称，邓铭山与刘国平是合伙的，现在邓铭山说退出了合伙我们不清楚，材料是邓铭山以工程的名义来赊的，邓铭山应该要付连带责任。
被上诉人振湘公司辩称，本案是分期付款买卖合同纠纷，振湘公司不是合同的相对人，不需要承担赔偿责任或补充赔偿责任，邓铭山对振湘公司的上诉请求不成立，请求依法驳回邓铭山对振湘公司的上诉请求。
被上诉人刘国平辩称，邓铭山与我只是内部的合伙关系，不是一审认定的合伙关系，2011年的时候我们已经解除合伙关系，我作为工程的实际施工人，责任应该我承担，但是振湘公司作为项目的承包人，应该先承担责任。
原审被告陈瑞金未出庭，也未提交书面答辩状。
上诉人振湘公司、被上诉人吉海燕、刘国平和原被告在二审中未提交新的证据。
为支持自己的上诉主张，上诉人邓铭山在二审中提交了如下证据：
证据一、《解除合伙关系合同书》；证据二、刘国平的《说明》；证明：刘国平与邓铭山是内部合伙，但双方的合伙关系在2011年3月份已经解除，邓铭山不应承担责任。
上诉人振湘公司质证称：《解除合伙关系合同书》证明刘国平与邓铭山合伙关系客观存在，但对解除合伙关系的真实性有异议，如果是2011年3月份解除合伙关系，为什么上诉人在一审的时候没有提出来。2、对刘国平出具的《说明》，因刘国平是本案的当事人，只是他的陈述，不能作为证据使用，且与振湘公司毫无关系。
被上诉人吉海燕质证称：该份证据证明刘国平与邓铭山存在合伙关系，但对《解除合伙关系合同书》的真实性有异议，如果有这份证据，一审就应该要提交。《说明》是刘国平个人写的，不属于新证据。
被上诉人刘国平对邓铭山提交的证据没有异议。
原审被告陈瑞金未出庭，也未对上诉人邓铭山提交的证据提交书面质证意见。
本院对上诉人邓铭山提交的证据认证如下：《解除合伙关系合同书》，不属新证据，上诉人振湘公司与被上诉人吉海燕均对该证据提出了异议，且上诉人邓铭山未提供其他证据证明双方解除合伙关系的事实，因此，对该份证据本院不予采信；因刘国平是本案的当事人，其书写的《说明》只是当事人的陈述，本院不作为本案的证据采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，除认定一审查明的事实以外，本院另查明了以下案件事实：
2010年3月18日，刘国平借用振湘公司的名义与正琦房地产开发公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由振湘建筑公司承建正琦房地产开发公司在保靖县开发的“金域龙湾”房地产项目。合同签订后振湘公司并未组织施工，由刘国平、邓铭山、陈瑞金实际施工。2010年12月1日正琦房地产开发公司又与陈瑞金、邓铭山签订《金域龙湾二期工程补充协议》。2012年1月，“金域龙湾”项目竣工，刘国平、邓铭山、陈瑞金至今未与正琦房地产开发公司办理工程结算，但刘国平、邓铭山、陈瑞金已向正琦房地产开发公司领取了工程款共计23067139元。在施工过程中，共向吉海燕赊购水电材料239940元，尚欠15万元未付。
本院认为，本案争议的焦点是：1、欠付吉海燕的材料款应由谁偿还；2、振湘公司是否应承担补充赔偿责任。
关于欠付吉海燕的材料款应由谁来偿还的问题。本案中，被上诉人刘国平借用振湘公司的资质承建“金域龙湾”房地产项目。在履行建设工程施工合同过程中，向被上诉人吉海燕赊购水电材料，因此，刘国平与吉海燕形买卖合同关系。根据合同相对性原则，合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力，合同当事人以外的第三人不能主张合同上的权利，更不承担合同中规定的义务，因此，刘国平应对欠付吉海燕的材料款承担偿责任。在一、二审中，刘国平陈述是与邓铭山、陈瑞金合伙承建该项目，邓铭山在庭审中辩称，与刘国平是在工程的前期合伙，在2011年3月已经协商退出合伙，不应承担偿还责任，但上诉人振湘公司和被上诉人吉海燕均对上诉人邓铭山提交的退伙协议的真实性提出了异议，且邓铭山未提交证据证明在协商退伙时已对合伙期间的债务进了处分并且得到了债权人的认可。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，全体合伙人对于合伙债务承担连带清偿责任，除法律另有规定以外，这种连带责任不以当事人之间有无约定为转移。因此，上诉人邓铭山、刘国平、陈瑞金应对欠付被上诉人吉海燕的材料款承担连带清偿责任。原审判决由刘国平、邓铭山、陈瑞金共同支付吉海燕材料款15万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计处利息，判处正确。原审被告陈瑞金对原审判决未提起上诉，二审经本院传唤拒不到庭参加诉讼，应视为对原审判决的认可和对自己诉讼权利的放弃。
关于振湘公司是否应承担补充赔偿责任的问题。本案是分期付款买卖合同纠纷，当事人承担的责任是因违反合同约定的义务、合同附随义务或违反《合同法》规定的义务面产生的责任。而赔偿责任是行为人侵犯他人民事权利所应承担的法律后果，是由平等民事主体之间的侵权引起的民事责任。所谓补充赔偿责任，是指多个行为人为基于各自不同的发生原因而产生数个责任，造成直接损害的直接责任人，按照第一顺序承担全部责任，承担补充责任的责任人在第一顺序责任人无力赔偿、赔偿不足或者下落不明的情况下，在能防止或减少损害的范围内承担相应责任，且可以向第一顺序的直接责任人请求追偿的侵权责任形态，只有在法律有明确规定或当事有约定的情形下才能适用。本案是分期付款买卖合同纠纷，合同的相对人吉海燕与刘国平及其合伙人，在履行建设工程施工合同过程中，建设工程款全部由刘国平及其合伙人陈瑞金、邓铭山领取，按照权利义务对等原则，刘国平、陈瑞金、邓铭山享受了领取工程款的权利，就应承担支付工程对外欠款的义务。上诉人振湘公司出借资质给无资质的刘国平等人承包工程，违反的是建设工程行政管理的规定，应由建设行政管理部门对其作出处罚，而不能由民事责任代替行政处罚。原审判决按照侵权责任判决当事人应承担的合同责任，判决振湘公司承担补充赔偿责任，适用法律错误，判处不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第五款（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2014）保民初字第134号民事判决第一项，即：“被告刘国平、邓铭山、陈瑞金支付原告吉海燕货款15万元，限于本判决生效后十日内支付，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，从2012年1月17日计息至还款之日止”；
撤销（2014）保民初字第134号民事判决第二项，即：“被告湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司对上述金钱给付义务承担补充赔偿责任”；
上诉人湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司在本案中不承担偿还责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4580元，诉讼保全费1570元，二审案件受理费4580元，合计10730元，由刘国平、邓铭山、陈瑞金共同承担。上诉人湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司交纳的上诉费4580元予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈礼乐
审 判 员 李华华
代理审判员 张李艳
二〇一五年九月八日
代理书记员 舒 丹