广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终1292号
上诉人(原审被告、反诉原告)：兴运（惠州）银燕花园房产有限公司，地址，惠东县城平深路211号。
法定代表人：袁燕才。
委托代理人：王谦，湖南天声律师事务所律师。
委托代理人：刘石明，广东君一律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：ＸＸ宏，男，1963年7月12日出生，汉族，广东省惠州市惠城区人，住惠州市惠城区。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：古石稳，男，1968年1月6日出生，汉族，广东省东源县人，住东源县。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：谢天文，男，1984年4月13日出生，汉族，广东省广宁县人，住广宁县。
以上三被上诉人共同委托代理人：��阳武，广东广惠律师事务所律师。
当事人原审的意见
原告诉称：原审原告向原审法院提起诉讼，请求法院：1、判令被告返还质量保证金人民币10500000元及利息(利息从起诉之日起按同期人民银行同类贷款利率计付至清还日止)；2、判令被告支付2014年7月1日至2014年9月4日停工期内损失人民币150万元及利息(利息从2014年9月4日起按每日千分之三计付至付清日为止，暂计利息为54万元)；3、被告从2014年9月1日起按每日5万元支付停工损失至开工之日止（暂计至2015年1月4日，停工损失费人民币600万元）；4、案件受理费、保全费由被告承担。
主要事实和理由：被告系房产有限公司，从事商品房开发建设。原告经朋友介绍与被告公司人员认识，双方就被告第一期项目工程承建��项商谈并达成协议，于2013年4月28日签订《建筑工程承包协议书》。该《建筑工程承包协议书》就工程的基本情况、承包范围、工程结算、施工工期、文明施工质量保证金返还及工程进度款支付、工程结算、违约责任等作了明确的约定，合同签订后，原告组织人员进场施工。原告在合同履行过程中，完全按照合同之约定组织施工，并且施工过程都很顺利，但在施工过程中，由于被告隐瞒没有办理规划报建等手续，原告被要求停止施工，为此，被告与原告签订《协议书》，确认原告在2014年7月1日开始停工，并就停工的损失达成协议。该《协议书》明确被告支付原告2014年7月1日至2014年9月4日停工损失补偿人民币200万元，如果迟延则按日千分之三支付违约金给乙方；同时约定如果在2014年9月1日还未能开工，则被告每日支付5万元停工损失给原告，直至原告接到项目施工许可���知文件止。现今原告仍无法开工，且双方合同约定质量保证金返还时间届满，被告未履行偿还责任；同时双方协议约定的停工损失等被告也未能完全按协议支付，仅支付了50万元。原告认为，原告与被告签订《建筑工程承包协议书》系双方真实意思表示，原告按照约定履行；被告故意隐瞒其发包工程没有报建的事实，导致原告无法施工，且无法施工的原因至今仍未消除，被告的行为构成违约，由于被告故意隐瞒行为，导致原告无法按预期方案施工。现今合同约定被告返还质量保证金的期限届满，被告未能按约定返还；另外被告与原告就停工损失补偿事项签订《协议书》，被告也未能按《协议书》的内容支付停工损失。
被告兴运（惠州）银燕花园房产有限公司辩称：被答辩人起诉没有事实和法律根据，其起诉的全部诉讼请求应予驳回。一、被答辩人提供的与答辩人所签订的合同和协议书均属无效。ＸＸ宏和古石稳对涉案工程至今未能申请领取施工许可证有严重的过错和欺诈行为，应对至今未申请领取施工许可证造成的损失负全部责任。2013年4月28日，被答辩人ＸＸ宏代表贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司与答辩人签订施工合同后，2014年7月24日，贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司因无法履行施工义务，又与答辩人解除施工合同，导致答辩人申请领取施工许可证的准备工作等待确定施工企业再启动；这时，被答辩人古石稳则代表惠东县第三建筑工程公司与答辩人签订一份施工合同（合同编号：BC0002），为了时间的延续，签订时间仍打印为2013年4月28日，答辩人在该合同上签字后，古石稳说是拿回公司盖章，将答辩人已签字的全部合同拿走，答辩人催促古石稳将以惠东县第三建筑工程���司为施工主体同答辩人签订的该施工合同尽快盖章交给答辩人报建，古石稳则一直拖延，之后，因其拖欠工人工资导致工人上访时，又利用答辩人急于报建的着急心理和政府要求垫付工人工资的情形，要求与答辩人签订协议书将其支付工人工资的责任转嫁到答辩人身上，答辩人为了得到以惠东县第三建筑工程公司为施工主体同答辩人签订的施工合同用于早日申请领取施工许可证，只好答应损害自己的一些利益。因此，被答辩人提供的只有古石稳与答辩人所签的施工合同和协议书不但违反法律强制性规定无效，仅从其引起报建错过的行为分析，提供的施工合同和协议书也不能作为诉讼请求的理由。二、被答辩人诉称“被告隐瞒没有办理规划报建等到手续，原告被要求停止施工”违背基本事实，理由不成立。事实是答辩人早已申办规划报建手���，并取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，办好了规划报建手续。被答辩人国土使用证2010年前全部办好，规划报建手续也早已开始办理，并在准备签订施工合同的二年前就已取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，即与被答辩人准备签订施工合同第二年前，答辩人只要与有相应资质的建筑施工企业签订施工合同，将所签订的合法有效的施工合同与已取得的规划报建许可证等资料一起，就可以交建设管理部门申请领取施工许可证，并取得施工许可证。因此，被答辩人诉称“被告隐瞒没有办理”是睁眼说瞎话。三、被答辩人诉请的款项没有事实和法律根据。1、按约定，诉请返还质量保证金的条件不存在。被答辩人提供的《建筑合同承包协议书》第七条写明：“2014年10月10日前完成正负零板混凝土浇筑反还400万���”、“2014年11月30日前完成五层板混凝土浇筑返还350万元”、“2015年2月10日前完成框架至十五层梁板（春节前）混凝土浇筑返还300万元”，至今，古石稳并没有完成甚至开始上述施工任务，没有完成保证质量的义务，也就是说，被答辩人诉请的质量保证金从属于主合同的权利义务在主合同不合法，没有达到双方认定的基本要求前无从谈起。2、如上所述，质量保证金首先应保证被答辩人的施工主体资质合格，才有保证施工质量达到合格的基本条件。而导致停工、工期拖延的根本原因正是古石稳根本不具备施工主体资格，未能申请领取施工许可证所致，答辩人完全有理由将该质量保证金抵作古石稳没有尽到先合同义务和相关过错是所造成的损失。由此可见，被答辩人要求返还质量保证金的条件无从谈起。3、被答辩人的误工损失不存在。被答辩人的违约和违法行为，严重拖延了答辩人申请领取施工许可证的工作，又因其管理水平和经济能力的原因，导致答辩人巨大损失，其中，因被答辩人的工人上访，答辩人被迫替其工人垫付的工资就已超过300多万元。因此，被答辩人不仅要对自己的过错负责，还应赔偿答辩人的损失。答辩人与被答辩人签订《协议书》之前几个月，被答辩人的全部施工人员已全部撤出工地，所谓的误工损失根本就不存在。对上所述事实，被告和原告与统诚监理公司主要管理人员于2015年7月10日召开的《公司二层工地相关协调会议》有清楚的记录：其中会议的内容“3、古石稳提出负责签订惠东三建公司施工协议，并组织备案资料交兴运（惠州）银燕花园房产有限公司施工报建。4、会议决定二个月内古石稳与惠东三建公司银燕花园项目第���期施工补充协议拿回银燕花园公司报建，如拿不回来，不能施工报建，银燕花园项目工地造成的经济损失全部由古石稳、ＸＸ宏、谢文天承担经济损失。”由此进一步证明，被答辩人不仅要对自己的过错负全部责任，还应赔偿答辩人的全部损失。四、对被答辩人的过错和欺诈行为造成的严重经济损失，答辩人将依法追索。由于古石稳在答辩人要求尽快将盖好公章的施工合同交答辩人报建，古石稳一直口头答辩未能实际履行，拖延至今未依法依约签订有效施工合同，导致答辩人造成了严重的经济损失，为此，答辩人将另行反诉主张维护自己合法权益。综上所述，被答辩人的起诉没有事实和法律根据，为了维护法律的尊严，保护企业的合法权益，恳请贵院依法驳回被答辩人的诉讼请求。
被告兴运（惠州）银燕花园房产有限公司反诉称：2013年4月28日，被反诉人古石稳与我公司签订合同编号为BC0002《银燕花园项目第一期施工合同补充协议》，合同约定由被反诉人古石稳施工队承建我公司开发建设的“银燕花园一期工程”，还约定“本建筑工程施工协议签订后，甲乙双方办理施工报建手续（相关报建费用各自按规定文件缴纳）”。2014年8月28日，我公司与被反诉人古石稳又签订《协议书》。由于被反诉人古石稳一直未取得惠东县第三建筑工程公司的明确授权，导致上述施工项目的相关施工许可、报建手续不能办理，且上述两合同均违反了我国相关法律的强制性规定，属无效合同，加之被反诉人不具备施工资质，施工质量出现严重问题，还拖延支付民工工资，使我公司蒙受了巨大经济损失。有鉴于此，我公司特向贵院提出反诉。请求判令：确认我公司与被反诉人古石稳于2014年4月28日签订的合同编号为BC0002《银燕花园项目第一期施工合补充协议》无效；二、确认我公司与被反诉人古石稳于2014年8月28日签订的《协议书》无效；三、判令被反诉人古石稳赔偿我公司各项经济损失合计800万元（包括相关工程修复费用，我公司因延误工期产生的财务成本、融资利息、垫付工资款及其利息、施工质量问题可能导致的其他损失等）；被反诉人古石稳承担本案所有鉴定费用和诉讼费用，本案在审理过程中，被告增加变更反诉请求，变更后全部反诉请求判令：1、反诉被告古石稳提交的《建筑工程承包协议书》无效；2、2014年8月28日反诉被告古石稳与反诉原告签订的《协议书》无效；3、反诉被告古石稳赔偿反诉原告为其垫付的工人工资、垫付费用和其它部分经济损失800万元；4、三位反诉被告在判决生效后立即清退建设工地内与反诉被告有关的全部人员和机械设备等物资，排除对建设工程的一切妨碍和影响，如拒绝履行，导致损害扩大的全部经济损失均由三位反诉被告承担；5、由三位反诉被告承担本案所有鉴定费和诉讼费用。
反诉事实和理由：一、反诉被告古石稳提交的《建筑工程承包协议书》（实际是合同编号BC0002名为《银燕花园项目第一期施工合同补充协议》，如下简称施工合同）无效；三位反诉被告退出建设工地是其唯一选择。1、施工合同违反强制性法律规定无效。2013年4月28日，反诉被告古石稳同反诉被告ＸＸ宏一起，由ＸＸ宏代表贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司与反诉原告签订施工合同后，2014年7月24日，贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司因无法履行施工义务，又与反诉原告解除施工合同，导致反诉原告申请领取施工许可证的工作只好重新确定施工企业再启动；这时，反诉被告古石稳又与反诉被告ＸＸ宏一起，表明反诉被告古石稳可以代表惠东县第三建筑工程公司对外签订工程施工合同，要求反诉原告同意由反诉被告古石稳代表该公司与反诉原告签订一份施工合同（合同编号：BC0002即反诉被告古石稳提交的《建筑工程承包协议书》），为了时间的延续性，签订时间仍打印为2013年4月28日，反诉原告在该合同上签字后，反诉被告古石稳说是拿回惠东县第三建筑工程公司盖章，将反诉原告已签字的全部合同拿走，反诉原告催促反诉被告古石稳尽快盖公章交答辩人报建时，反诉被告古石稳则一直借故拖延。之后，因反诉被告古石稳拖欠工人工资导致工人上访时，又利用反诉原告急于报建的着急心理和政府要求垫付工人工资的情形，要求与反诉原告签订协议书将其支付工人工资的责任转嫁到反诉原告身上，反诉原告为了得到以惠东县第三建筑工程公司为施工主体同反诉原告签订的施工合同用于早日申请领取施工许可证，只好答应损害自己的一些利益，但反诉被告古石稳至今仍无承包工程合同施工资质的主体资格。因此，反诉被告古石稳提交的该合同根本就不成立，违反强制性法律规定，当然无效。2、三位反诉被告均没有签订合法合同的意思表示和签订合法合同的条件和能力；清退建设工地内与三位反诉被告有关的全部人员和机械设备等物资，排除和消除对建设工程的一切妨碍和影响，是三位反诉被告的唯一选择。三位反诉被告的起诉，是以最强烈的行为方式表明：三位反诉被告自始至今都没有意愿以合法主体与反诉原告合作建设工程，也没有签订合法合同的条件和能力，不可能将该合同合法化。更严重的是，三位反诉被告均没有认识到不具有合格施工企业主体资格或假借第三人之名签订施工合同是违法甚至犯罪的行为。三位反诉被告仍然在反诉原告工地堆放施工设备于诉争工程工地并安排管理人员，致使工地荒废，工期拖延，继续不断扩大损失，已越来越严重地损害工程建设。因此，如果不判令三位反诉被告提供的该承包书和协议书无效，排除和消除对建设工程的一切妨碍和影响，将对有关各方都将造成更严重的损害。二、反诉被告因没有承包工程的技术条件和经济实力，严重拖延了答辩人申请领取施工许可证的工作，导致答辩人巨大损失，其中，反诉原告替其工人垫付工资就超过三百多万元，因申请领取施工许可证拖延导致的损失，以土地使用期限缩短或以工程价值少计算损失，已达千万元。因此，反诉原告主张赔偿的损失仅是很小部分。综上所述，为了反诉原告的合法权益不再被继续侵害，恳请法院查清本案事实，彻底解决双方纠纷，反诉原告提出上述反诉请求。
原告古石稳、ＸＸ宏、谢天文对被告的反诉辩称：一、被答辩人反诉请求确认《建筑工程承包协议书》（《银燕花园项目第一期施工合同补充协议》（合同编号：BC0002））无效，被答辩人应当承担无效的不利后果及赔偿答辩人损失。1、被答辩人反诉请求确认《建筑工程承包协议书》（《银燕花园项目第一期施工合同补充协议》（合同编号：BC0002））无效，答辩人对此认为应由法庭根据合同订立双方的主体予以判断，如果协议被确认无效，被答辩人应返还收取答辩人文明施工质量保证金10500000元。2、本案被答辩人从事房地产开发，而其在明知答辩人没有承建资格的情况下仍将工程发包给答辩人，并收取答辩人文明施工质量保证金。本案当中，被答辩人对于合同无效是明知，因此应当承担合同无效的过错责任并赔偿答辩人损失。二、被答辩人反诉请求判令2014年8月28日答辩人与被答辩人签订《协议书》无效缺乏事实及法律依据。1、2014年8月28日（2014年8月25日）《协议书》订立系由被答辩人提出，该协议书的订立系答辩人的真实意思表示。被答辩人因未能完善规划报建及施工许可报建等事由，同时接到惠东县住建局下发的停工通知，为了保障此后能够顺利开工，保障答辩人有能力继续维持所雇请工人生活，被答辩人承诺愿意支付停工损失作为补偿。2、2014年8月28日（2014年8月25日）《协议书》订立的内容合法，并未违反法律强制性规定。3、2014年8月28日（2014年8月25日）《协议书》，不存在显失公平。《协议书》中即体现被答辩人给予答辩人停工补偿，同时更明确了在答辩人接到惠东县住建局下发的有效的本项目施工许可通知文件之日起七天内组织安排各种保证工地正常施工，否则乙方每延迟一天罚款5万元（此款从工程进度中扣除）。4、即使《建筑工程承包协议书》（《银燕花园项目第一期施工合同补充协议》（合同编号：BC0002））无效，但该《协议书》也系因停工损失问题及迟延开工责任达成，在损失系由被答辩人造成的情况下，被答辩人应当按照当时预计的损失予以赔偿。三、被答辩人诉请要求赔偿其垫付工人工资、垫付费用和其他损失共计800万元依据不足。1、本案合同无效或违约过错责任在于被答辩人，因此被答辩人要求答辩人赔偿损失缺乏合同依据和法律依据。2014年8月28日（2014年8月25日）《协议书》中已明确被答辩人未完善规划报建及施工报建等相关证明文件手续，且确认造成答辩人无法正常施工。造成无法施工的责任主体系被答辩人。2、被答辩人没有证据证实被答辩人损失���3、被答辩人系从事房地产开发，对于其与没有资质的答辩人签订合同的过错责任应由答辩人自行承担，造成答辩人损失的，还应当赔偿损失。四、被答辩人诉请清退建设工地内的机械物资及造成损失缺乏事实依据。1、在《建筑工程承包协议书》（《银燕花园项目第一期施工合同补充协议》（合同编号：BC0002））有效情况下，被答辩人应当先解除合同，只有在合同解除的情况下，才存在清退建设工地内的机械物资。2、在《建筑工程承包协议书》（《银燕花园项目第一期施工合同补充协议》（合同编号：BC0002））被认定无效情况下，因导致合同无效系被答辩人过错导致，其应当承担相应过错责任及赔偿损失的责任。同时，即使在合同无效，被答辩人也应当支付答辩人实际承建的工程量的工程款。综上，答辩人认为，本案无论合同有效或无效，违约一方或过错一方均��于被答辩人，被答辩人应当承担过错责任及赔偿损失的责任，同时退还答辩人文明施工质量保证金10500000元。对于被答辩人反诉要求赔偿损失等缺乏事实依据，请法庭予以驳回。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：三原告系合伙关系。被告兴运（惠州）银燕花园房产有限公司系有限责任公司（台港澳与境内合资历），经营范围：开发并建设占地40000平方米的花园式房地产工程项目（包括商品房的开发建设、建成的物业销售、租赁、物业经营管理）。2013年4月28日，被告（发包方、甲方）与贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司（承包方、乙方）签订《建筑工程承包协议书》（合同编号：BC0001），约定：一、工程概况，本工程总建筑面积约120000平方米，总投资约2.2亿元。第一期共7栋分地上15至18层小高层地下1层地下室，框架结构。第一期总建筑面积约120000平方米，地下室工程约20000平方米，住宅约90000平方米，商铺约8000平方，实际建筑面积（以施工图为准）。协议书还约定其他条款，该合同盖被告和贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司的印章，原告ＸＸ宏和被告法定代表人袁燕才在该协议签名。同日，被告（发包方、甲方）与惠东县第三建筑工程公司（古石稳施工队）签订《建筑工程承包协议书》（合同编号：BC0002），约定：一、工程概况，本工程总建筑面积约120000平方米，总投资约2.2亿元。第一期共（该处涂改）栋（1#楼6#楼）分地上11+1层至17+1层小高层地下1层地下室，框架结构。第一期总建筑面积约120000平方米，地下室工程约20000平方米，住宅约90000平方米，商铺约8000平方，实际建筑面积（以施工图为准）银燕花园第二期工程施工权��方占有优先权，但要由本次工程施工过程中合作双方信誉度来确定。七、文明施工质量保证金返还及工程进度款支付，1、文明施工质量保证金返还时间：①、2014年10月10日前完成正负零板混凝土浇筑返还400万元，②、2014年11月30日前完成五层板混凝土浇筑返还350万元，③、2015年2月10日前完成柜架至十五层梁板（春节前）混凝土浇筑返还300万元。注：若甲方原因造成不能按计划完成的，则按约定时间返还，若因施工方原因造成不能按计划完成的，则按约定完成楼层返还。协议还约定其他条款。原告古石稳在该协议书签名，被告法定代表人袁燕才在该协议书上签名并盖被告印章，惠东县第三建筑工程公司未在该协议书上签名及盖章。上述两份《建筑工程承包协议书》的封面均为银燕花园项目第一期施工合同补充协议，其中盖有贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司印章的编号为BC0001，古石稳签名的编号为BC0002。2013年5月2日，被告出具收条给原告，该收条有：今收到银燕花园项目指定承包人ＸＸ宏，文明施工质量保证金柒佰伍拾万元整（其中古石稳代ＸＸ宏付肆佰伍拾万元整），2013年9月12日，被告出具收据给原告，该收据写明：今收到ＸＸ宏（古石稳代付）安全文明措施质量保证金壹佰万元，2013年10月16日，被告出具收据给原告，该收据写明：ＸＸ宏（谢天文代付48万）安全措施质量保证金贰佰万元，上述三次款项共10500000元。2014年7月24日，被告（甲方）与贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司（乙方）签订《关于解除惠东银燕花园项目第一期施工合同地协议》，约定：甲乙双方在2013年4月28日签订的惠东县银燕花园项目第一期施工合同协议，至今为止，该项目因甲方自身问题一直无法进行报建，乙方无法进行开工，使双方签订的施工合同无法得到有效的履行。现就甲乙双方共同要求，解除此项目的施工合同协议。二、协议内容：1、甲乙双方同意解除2013年4月28日签订的惠东银燕花园项目第一期施工合同协议及其他相关协议，自合同解除之日起，甲乙双方彼此之间的权利、义务自动消除。甲乙双方相互不再以任何形式追究双方的违约责任。3、鉴于合同未能履行未给双方带来损失，甲乙双方同意不追究彼此间的任何责任及经济赔偿。协议还约定其他条款。2014年8月25日（甲方签订时间为2014年8月28日），被告（甲方）与古石稳、谢天文施工队（乙方）签订《协议书》，约定：由于甲方在银燕花园一期项目工程至今未完善规划报建及施工许可报建等相关证明文件手续的原因，造成乙方无法正常施工，2014年7月1日全部停工至今，给乙方造成很大的经济损失及负面影响，现经甲乙双方协商同意订��如下协议，供双方共同执行：1、甲方支付贰佰万元现金给乙方作为从2014年7月1日至2014年9月4日停工的损失补偿（此款分两次支付第一次支付壹佰万元的时间为签订本协议之日，第二次支付余款壹佰万元的时间为2014年9月4日。甲方每延迟一天自愿支付千分之三的违约金给乙方，以此类推）。2、若在2014年9月1日乙方还未接到惠东县住建局下发的有效的本项目工程施工许可通知文件，工地无法施工，甲方即日起每天支付五万元给乙方作为乙方停工的损失补偿，以此类推，直至乙方接到惠东县住建局下发的有效的本项目工程施工许可通知文件止（甲方在乙方接到惠东县住建局下发的有效的本项目工程施工许可通知文件之日起3天内付清此款项给乙方，否则此款继续生效，直至付清此款项为止）。3、乙方在接到惠东县住建局下发的有效的本项目工程施工许可通知文件之日起��天内组织安排各工种保证工地正常施工，否则乙方每延迟一天罚款五万元（此款从工程进度款中扣除），协议还约定其他事项。2015年6月26日，原告向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。
另查：被告于2004年4月9日取得位于平山镇云田村上下赤脚陂的国有土地使用权[国有土地使用权证号为惠东国用（2004）第xxxxx号、面积30666.3㎡]，该土地于2006年5月29日办理了建设用地规划许可证（编号PSxxxxxx）；于2010年1月29日取得位于平山镇云田村上下赤脚陂的国有土地使用权[国有土地使用权证号为惠东国用（2010）第xxxxxxx号、面积9333.3㎡]，该土地于2010年5月6日办理了建设用地规划许可证（编号PSxxxxxxxx）；于2010年11月23日取得位于平山镇云田村墩头地段的国有土地使用权[国有土地使用权证号为惠东国用（2010）第xxxxxxx号、面积16666.36㎡]，该土地于2010年12月8日办理了建设用地规划许可证（编号PSxxxxxxx）。
本案在审理过程中，被告于2015年4月16日向本院申请对原告已完成的工程进行鉴定，本院依法委托中国轻工业广州工程院对该工程进行鉴定。2015年7月15日，中国轻工业广州工程院向本院发出回复函，内容为：“贵法院委托我院关于对原告古石稳已经完工工程部分是否符合原设计规范、是否符合相关验收规范要求进行鉴定的司法委托鉴定委托书我院已收悉（案号：2015惠东法民一初字第257号），根据委托内容，我院可受理相关检测工作。但贵法院提供给我院的资料不齐，目前无法回复本次检测工作的相关费用。请贵法院通知原、被告双方补充如下资料：1、已经完工工程部分的具体工程量（比如：桩的数量、类型、直径）；2、桩基基础设计图纸。”本院于2015年7月20日向原、被告发出补充评估材料通知书，要求原、被告双方提交上述材料，但原、被告双方未提供，2015年8月27日，中国轻工业广州工程院向本院发出退案函，该函内容为：贵院委托我院关于对原告古石稳已经完工工程部分是否符合原设计规范、是否符合相关验收规范要求进行鉴定的司法委托鉴定委托书我院已收悉（案号：2015惠东法民一初字第257号），并于2015年7月15日已复函贵院要求提供工程量及图纸等相关资料。由于目前我院一直未收到相关资料，因此无法进行报价等后续工作，再次将该案件的司法委托鉴定退回。本院将退案函向被告出示，被告表示对退案函无异议并表示住建局的质检站和检测站对我司装基础工程进行检测，以这个检测为准，所以我们没有提供材料给法院。
以上事实，有原告的起诉状、身份证、企业登记资料、建筑工程承包协议书、协议书、转账凭证、收款收据、建设工程前置管理和服务通知书，被告提供的企业法人营业执照、资质证书、国土证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、收条、借款单、结算业务申请书、劳动保障监察询问通知书、劳动保障监察限期改正指令书、照片、关于解除、惠东银燕花园项目第一期施工合同的协议、公司二层召开工地相关协调会议、会议签到，回复函、退案函、本院的问话笔录、庭审笔录等材料在卷为据。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原告不具有建筑工程施工资质，其与被告签订的《建筑工程承包协议书》[即银燕花园项目第一期施工合同补充协议（合同编号为BC0002）]，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适��法律问题的解释〉》第一条第（一）项的规定，原、被告签订的《建筑工程承包协议书》[即银燕花园项目第一期施工合同补充协议（合同编号为BC0002）]为无效合同，被告反诉请求确认《建筑工程承包协议书》即银燕花园项目第一期施工合同补充协议（合同编号为BC0002）无效，理由充分，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还应当折价补偿。被告收取了原告的文明施工质量保证金10500000元，因此，原告请求被告返还该保证金，理由充分，予以支持。从原、被告双方签订的协议书表明是由于被告的原因未完善规划报建及施工许可报建等手续，导致原告无法正常施工，因此，原告请求上述保证金从起诉之日直至还清款日按中国人民银行规定的同期同类贷款��率计付利息，理由充分，予以支持。原、被告双方签订的《协议书》虽然与《建筑工程承包协议书》有关联，但其属于独立存在的解决争议方法的条款，其性质属于独立合同，具有法律效力，对此，本院认为，双方签订《建筑工程承包协议书》后，因被告原因造成工程无法正常施工，双方签订了《协议书》，该协议书是为了解决双方建设工程而重新成立的法律关系，该《协议书》是双方当事人真实意思表示，内容未违反法律规定，为合法有效协议，双方当事人应按该协议履行义务，但被告违约未按协议履行义务，因此，原告请求被告支付2014年7月1日至2014年9月4日停工期内损失人民币150万元，理由充分，予以支持，因双方约定的违约金过高，原告请求的利息应作调整，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计付，从2014年9月4日起计至还清款日止。因工程无法施工，根据双方的约定被告应从2014年9月1日起每天支付5万停工损失给原告，故，原告请求被告从2014年9月1日起按每日5万元支付停工损失，理由充分，予以支持，因双方签订的《建筑工程承包协议书》无效，不存在继续施工的情况，因此，原告请求的停工损失应计至本判决发生法律效力之日止，原告请求停工损失计至开工之日止，理由不充分，不予支持。因双方不存在继续履行合同的权利和义务，被告反诉原告清退建设工地内与反诉被告有关的全部人员和机械设备等物资，排除对建设工程的一切妨碍和影响，理由充分，予以支持。但被告反诉请求原告如拒绝履行，导致损害扩大的全部经济损失由三反诉被告承担的问题，因该损失未发生，本案不作处理。根据上述理由，被告反诉请求确认《协议书》无效，理由不充分，不予支持。涉案工程未进行验收及结算，被告在本案审理��程中，由于被告的原因导致工程质量未能进行鉴定，被告亦无提供有关该工程质量验收的相关资料，且原告表示假如《建筑工程承包协议书》无效，对原告投资的有关工程款不在本案中主张返还，因此，对该合同无效后相关返还问题，本案不作处理，被告反诉请求反诉被告古石稳赔偿反诉原告为其垫付的工人工资、垫付费用和其它部分经济损失800万元，应在双方工程验收及结算后再另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及上述司法解释的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）兴运（惠州）银燕花园房产有限公司与原告（反诉被告）古石稳于2013年4月28日签订的《银燕花园项目第一期施工合同补充协议》（合同编号：BC0002）的《建筑工程承包协议书》无效。
二、被告（反诉原告）兴运（惠州）银燕花园房产有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内返还文明施工保证金10500000元原告（反诉被告）古石稳、ＸＸ宏、谢天文。
三、被告（反诉原告）兴运（惠州）银燕花园房产有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内支付从2014年7月1日至2014年9月4日停工期内损失人民币150万元及利息给原告（反诉被告）古石稳、ＸＸ宏、谢天文（利息从2014年7月1日起至同年9��4日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍计付）。
四、被告（反诉原告）兴运（惠州）银燕花园房产有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内支付每日停工损失（损失每日按50000元计，从2014年9月1日起计至本判决发生法律效力之日）。
五、原告（反诉被告）古石稳、ＸＸ宏、谢天文应在本判决发生法律效力之日起30日内清退建设工地内与反诉被告有关的全部人员和机械设备等物资。
六、驳回原告（反诉被告）古石稳、ＸＸ宏、谢天文的其他诉讼请求。
七、驳回被告（反诉原告）兴运（惠州）银燕花园房产有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金��义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费133040元（原告预交66520元），由被告（反诉原告）兴运（惠州）银燕花园房产有限公司负担；反诉费33950元，由原告（反诉被告）古石稳、ＸＸ宏、谢天文负担500元，由被告（反诉原告）兴运（惠州）银燕花园房产有限公司负担33450元。
当事人二审的意见
上诉人兴运（惠州）银燕花园房产有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第二、第三、第四、第七项，维持第一、第五项；二、改判认定被上诉人与上诉人2014年8月28日签订的《协议书》无效；三、改判驳回被上诉人在原审中提出的全部诉讼请求；或裁定撤销原判��，发回原审人民法院重审；四、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
主要事实和理由：原审判令《银燕花园项目第一期施工合同补偿协议》（合同编号BC0002，如下简称补充协议）无效是正确的，但确认合同《协议书》有效，由此作出的判决第三、第四项，支持被上诉人取得违法主合同外更大的利益，是对基本事实的否定，适用法律严重错误；本案是工程施工合同纠纷，被上诉人主张返还的质量保证金，是与工程有关的结算款项，撇开涉案工程的施工情况作出的第二项判决，缺少基本的事实和法律依据。由于原审判决没有查明并认定被上诉人有严重过错是导致本案纠纷原因，适用法律错误；严重孙海龙上诉人合法权益。具体上诉理由如下：一、原审判决认定被上诉人与上诉人2014年8月28签订的《协议书》有效是错误的。��审判决认定主合同无效，又认定2014年8月28签订的从合同《协议书》有效，没有查明被上诉人对合同无效有严重过错应负的损害责任，判决第三、第四项竟然还支持被上诉人取得违法主合同外更大的利益，严重违背事实和法律，是完全错误的。原审判决认定，“《协议书》虽然与《建设工程承包协议书》有关联，但其属于独立于协议而存在的解决争议方法的条款。”而接着又作了否定，认为是“为了解决双方建设工程而重新成立的法律关系”，“为合法有效的协议”，如此认定事实明显错误，《协议书》是从合同，其内容是关于开工条件的约定，而约定的事项与主合同相对应，明显违法无效，因此，作为施工合同的补充协议不成立、违法无效，从合同《协议书》自始就不成立、违法无效，��上诉人主张的停工损失，明显没有事实和理由。二、导致合同无效的过错在被上诉人。涉案建设工程必须确定具有相应资质的建设施工企业，才能申请办理施工施可证并进行施工。被上诉人以惠东县第三建筑工程公司（如下简称惠东三建）代表的身份欺骗上诉人，隐瞒了其无施工资质的事实，导致补充协议无效，应负全部过错责任。原审判决违背了如下基本事实：2013年4月28日，ＸＸ宏代表贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司与上诉人签订施工合同后，上诉人认可ＸＸ宏是贵州公司的施工队才允许其进入施工工地，但2014年7月24日，贵州公司因其与被上诉人无法履行施工义务，又与上诉人解除施工合同，导致上诉人申请领取施工许可证的工作只好重新确定施工企业再启动；这时，被上诉人ＸＸ宏又与古石稳一起，告诉上诉人，古石稳是惠东县第三建筑工程公司代表，可以与上诉人签订工程施工合同，要求上诉人同意古石稳代表该公司与上诉人签订施工合同（合同编号：BC0002，即上诉人原审提交的《建筑工程承包协议书》），为了时间的延续性，签订时间仍打印为2013年4月28日，上诉人在该合同上签字后，两被上诉人说是拿回公司盖章，将已签字的合同全部拿走，上诉人催促被上诉人尽快盖公章交答辩人报建，被上诉人则一直借故拖延，双方还专门开会书面明确被上诉人应对拖延盖章负过错责任。之后，因施工方拖欠工人工资导致工人上访时，被上诉人又利用上诉人急于报建的着急心理和政府要求上诉人垫付工人工资的压力，要求与上诉人签订《协议书》将其支付工人工资的责任转嫁到上诉人身上，上诉人为了得到以惠东县第三建筑工程公司为施工主体的施工合同早日申请领取施工许可证，只好答应损失自己的一些利益，但被上诉人至今未按承诺将盖好公章的合同交给上诉人，因此，补充协议无效完全是被上诉人以建筑企业代表的身份欺骗上诉人导致。换言之，上诉人不认可被上诉人是施工合同的相对方，原审法院是否认定被上诉人之间是合伙关系，与认定被上诉人与上诉人法律关系的主体资格没有关联性，更不能由此否定被上诉人隐瞒无承包工程施工资质而以有施工资质的单位的代表身份欺骗上诉人签订无效合同的事实，否认被上诉人对违法和有严重过错行为导致损失应负的责任。三、被上诉人原审诉请的款项没有事实和法律根据，应予全部驳回。1、被上诉人的误工损失不存在。如上所述，因被上诉人的违法和严重过错行为，导致原协议无效，从合同《协议书》也无效，由此严重拖延了上诉人中请领取施工许可证的工作，导致上诉人巨大损失；因补充协议无效不能报建开工，上诉人垫付工人工资后，全部施工人员即撤离了工地，误工损失根本就无从谈起，即使有，也属于其恶意扩大损失，应自行负责。2、如上所述，被上诉人隐瞒了施工主体资质不合格的事实与上诉人签订了补充协议，补充协议第七条写明：“2014年10月10日前完成正负零板混凝土浇筑返还400万元”、“2014年11月30日前完成五层板混凝土浇筑返还350万元”、“2015年02月10日前完成框架至十五层梁板（春节前）混凝土浇筑返还300万元”，至今，因补充协议无效，上述施工任务的质量保证无从谈起，涉及的财产返还，虽不按上述约定时间，但应在对已完成的工程质量和数量验收后在工程结算时一并解决。3、根据合同法第五十八条明确规定，合同无效，因合同取得的财产不能返还或者没有必要返还的，应当��价补偿。本案是工程施工合同纠纷，补充协议无效的财产返还，都与涉案工程的结算款项有关，因此，对被上诉入的诉讼请求是否合理，还应当参照工程质量和数量的鉴定结果确定。四、一审认定事实不清，适用法律错误，裁判不公。原审判决认定“涉案工程未进行验收及结算，被告在本案审理过程中，由于被告的原因导致工程质量未能进行鉴定，”与事实不符。上诉人明确提出要对涉案工程进行鉴定，并主张鉴定费应由被上诉人承担。原审法院完全可以释明，相关费用应由那一方当事人承担，并告诉不听法院释明所负的责任，但法院没有做基本的释明，反而以“且原告表示假如《建设工程承包协议书》无效，对原告投资的有关工程款不在本案中主张返还”为由不作处理，明显是偏袒被上诉人。五、被上诉人ＸＸ���、谢天文在本案中不具有原告主体资格。六、一审判决对诉讼费用分担认定不合理，被上诉人应承担本案一、二审的全部诉讼费用。综上所述，一审判决背离本案的事实和证据，损害了上诉人的合法权益。为维护自身的合法权益，上诉人特提出上诉，请求贵院依法支持上诉人所请。
本案二审查询中，上诉人事实理由部分补充如下，被上诉人没有实际损失，原审被上诉人提交的证据都无法证明有实际损失的存在。
被上诉人答辩称:一、2014年8月28日（2014年8月25日）《协议书》合法有效。l、2014年8月28日答辩人与被答辩人签订《协议书》系被答辩人无法完善规划报建手续及施工许可报建等相关证明文件，导致答辩人无法正常施工，且需要支付施工人工资等费用及停工损失的情况下签订的，该《协议书》内容真实合法，不存在《合同法》第52条无效的事由。2、2014年8月28日（2014年8月25日）《协议书》订立的内容合法，并未违反法律强制性规定。3、2014年8月28日（2014等8月25日）《协议书》订立的内容合理，不存在显失公平。《协议书》中即体现被答辩人给予答辩人停工补偿，同时更明确了在答辩人接到惠东县建设局下发的有效的本项目施工许可通知文件之日起七天内组织安排各工种保证工地正常施工，否则乙方每延迟一天罚款5万元（此款从工程进度款中扣除）。由于被答辩人与答辩人签订的《协议书》明确约定赔偿款项，答辩人以此与其雇请的工人许诺停工损失的赔偿费。二、《建筑工程承包协议书》（《银燕花园项目第一期施工合同补充协议》（合同编号：BC0002））被认定无效，无效过错责任应由被答辩人承担。三、本案答辩人ＸＸ宏、谢天文具备诉讼主体资���。尽管合同签订主体系有答辩人古石稳，但合同订立等事项系ＸＸ宏、谢天文参与，并且被答辩人在收取文明施工保证金《收条》中明确ＸＸ宏、谢天文，因此，答辩人ＸＸ宏、谢天文具备诉讼主体资格。综上所述，答辩人认为被答辩人上诉请求及事实理由缺乏事实依据，请二审法院依法予以驳回。被上诉人补充答辩称因为工期没有按实际因为工期没有按实际履行，我方工人存在停工损失，而协议书中也对可预见的损失进行了确定。
上诉人提交三份新证据，证据一、惠东县建纬工程造价事务所有限公司工程结算书，是由我方委托的造价事务所作出的工程结算书，证明已完工部分工程造价是6055298.27元；证据二、是我方支付给被上诉人相应工程款项的收条，总金额是365万元，证明我方已经支付给被上诉人相应的工程款项365万元；证���三、(2015)惠中法民一终字第1238号民事裁定书、(2015)惠湾法民一初字第1043号民事判决书，证明也有类似的案例，尽管双方有签订相关协议但贵院还是要求重新进行评估的案件。
被上诉人对上述证据的质证意见：对证据一的三性及证明对象不予认可，该事务所是否具有造价鉴定的资质不能确定，也没有提供该事务所的经营执照及制作人的身份资料。对证据二的证明对象不认可，不能证实上诉人实际支付的工程价款，同时该单据与本案所主张的返还文明施工保障金没有关联性。对证据三这个证据与本案没有关联性，不予质证。
本院查明的事实及裁判理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，上诉人在二审查询中提交惠东县建纬工程造价事务所有限公司出具的工程结算书一份，拟证明被上诉人已完工部分工程造价为6055298.27元。
本案系建设工程施工合同纠纷，基于双方在一审中未就工程款部分提出相应主张，工程款部分不属于本案二审的审理范围，本院对此不予处理，双方可以另案主张。双方对原审认定的建设工程施工合同为无效合同均不持异议，本院予以确认。依据双方在二审中的诉辩主张，现本案争议的焦点是：1、三被上诉人是否具备原告主体资格；2、文明施工保证金1050万是否应返还；3、建设工程施工合同无效导致工程停工的责任问题；4、工程停工后双方签订的《协议书》的效力问题；5、停工损失如何计算的问题；
关于三被上诉人的主体资格问题，根据原审查明的事实及各方在二审查询中所作陈述，三被上诉人系合伙承包上诉人发包的工程并支付文明施工质量保证金1050万元。在工程的实际施工过程中，三被上诉人各司其责与上诉人进行了签订合同、收取工程款等一系列民事法律行为。在本案纠纷发生前，上诉人对此是没有异议的。上诉人在与三被上诉人发生民事法律行为中，清楚的知道三被上诉人的身份，且三被上诉人的合伙关系并非需要书面合伙协议，事实合伙关系也是得到法律所认可。现上诉人主张三被上诉人没有书面协议存在合伙，其与三被上诉人签订的协议中并未表明三被上诉人均为合同主体，无法确认三被上诉人为本案适格原告的理由与事实不符，本院不予采信。
关于上诉人收取的1050万元文明施工质量保证金的返还问题，上诉人主张该款项是保证工程质量的保证金，在工程未验收��算的情况下，该保证金不应返还。首先，在双方签订施工合同被确认无效的情况下，上诉人因该无效合同所取得的财产依法应予以返还，该保证金应依法予以返还。其次，本案不涉及工程的质量和结算问题，上诉人在本案诉讼中亦未提交相应的证据证明被上诉人所做的工程存在质量问题。退一步讲，即使涉案工程存在质量问题，双方在工程结算时从应付的建设工程款中预留相应的工程保修金用以维修建筑工程在保修期限内和保险范围内出现的质量缺陷，而不是事先向施工人收取保证金。上诉人所主张的该文明施工质量保证金不予返还的理由于法无据，本院不予支持。
关于建设工程施工合同无效导致工程停工的责任问题，由于建设工程施工合同的施工主体应为具有相应资质的建设施工企业，三被上诉人并不具备以上条件，导致工程未能取得施工许可停工。依据双方签订的《建筑工程承包协议书》、《协议书》，上诉人明知三被上诉人不具备施工资质仍然与其签订施工合同并收取三被上诉人缴纳的施工保证金1050万元，同时在停工后的《协议书》中亦自认由于上诉人自身的原因导致了工程停工，上诉人应对工程停工给三被上诉人造成的损失承担相应的法律责任。上诉人主张被上诉人以惠东县第三建筑工程公司代表的身份欺瞒上诉人，隐瞒其无施工资质的事实，与本案事实不符，本院不予采信。另，上诉人主张双方于2015年7月10日召开的《公司二层工地相关协调会议》所作的会议纪要明确，由三被上诉人负责工程施工报建，如未能报建，工地的全部经济损失由三被上诉人承担。经审核证据即协调会议纪要，协调会议载明的召开时间为2014年7月10日，不是上诉人所主张的2015年7月10日；同时结合本案的诉讼情况分析可知，三被上诉人在2015年1月8日提起诉讼，上诉人于2015年4月16日提起本案反诉，上诉人在证据举证期限内提交了以上会议纪要，进一步佐证了该协调会议的召开时间为2014年7月10日，而不是诉讼已经发生后的2015年7月10日。以上协议的形成时间早于双方就工地停工损失达成一致协议之前，同时从双方签订的多份关于施工合同和停工协议中，均明确记载上诉人自认停工原因系上诉人造成。故，结合本案的实际情况，建设工程施工合同无效导致工程停工的责任应由上诉人承担。
关于工程停工后双方签订的《协议书》的效力问题，据查，2014年7月1日工程全面停工后，双方于2014年8月28日协商一致签订了《协议书》，该协议对工程停工后被上诉人的停工损失作出了详细的约定，同时该协议对工程符合复工条件下的被上诉人恢复施工时间亦作出了严格约定。该合同实为双方基于已形成的实际施工合同关系重新达成解决工程停工后如何处理善后问题的协议书，该协议书具备独立的主体、条款，不从属于双方签订的《建设工程施工合同》，该协议书不具备','2018-09-27
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