广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑二终字第6号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆军波，男，汉族，文化程度高中，住广东省湛江市霞山区，因本案于2013年7月9日被羁押，同年7月10日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于广东省广州市第三看守所。
辩护人薛猛飞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
辩护人史一鸣，广东华信达律师事务所律师。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人陆军波犯合同诈骗罪一案，于2014年11月13日作出（2014）穗中法刑二初字第60号刑事判决。宣判后，原审被告人陆军波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月19日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院检察员谢君、晏明出庭履行职务。上诉人陆军波及其辩护人薛猛飞、史一鸣、被害单位广州市中油华某船舶物资燃料有限公司的诉讼代理人杨俊等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，珠海市鸿陆工贸有限公司（以下简称鸿陆公司）于2006年成立，法定代表人为陈某丁。被告人陆军波系鸿陆公司的实际控制人。2011年6月26日，鸿陆公司与广州市中油华某船舶物资燃料有限公司（以下简称华某公司）签订《购销合同》，约定由鸿陆公司向华某公司销售93号汽油2500吨，交货期为2011年10月31日，双方约定以信用证的方式进行结算。同日，珠海中南汇化工有限公司（以下简称中南汇公司）、陆军波、符某以担保人的身份与华某公司签订《担保合同》，对鸿陆公司签订的《购销合同》项下的义务承担连带担保责任。合同签订后，鸿陆公司向华某公司汇入200万元作为办理信用证的保证金。2011年6月29日、30日，华某公司同意银行分别开出14062620元和8138300元的两份信用证，受益人是鸿陆公司。2011年6月30日，上述两份信用证被兑现，款项转入鸿陆公司账户后再被转入中南汇公司账户，次日，中南汇公司将账户内的款项划至广东发展银行股份有限公司珠海分行作为贷款还款。经鉴定，《担保合同》加盖的“珠海中南汇化工公司”的印章印迹与印章备案证明相应印文印章印迹不是同一印章所盖。至2011年10月31日，鸿陆公司未能按合同约定交付货物。
原判认定上述事实，有被害人骆某丙的陈述、证人陈某丙等人的证言、书证、鉴定意见及被告人的供述等证据。
原审判决认为，被告人陆军波作为鸿陆公司直接负责的主管人员，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第六十四条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第三十条、第三十一条的规定，作出如下刑事判决：
一、被告人陆军波犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币100万元。
二、追缴本案违法所得20200920元，发还被害单位广州市中油华某船舶物资燃料公司。
上诉人陆军波的上诉理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、上诉人不符合单位犯罪中直接负责的主管人员的身份要件，一审判决认定上诉人属于鸿陆公司直接负责的主管人员并承担单位犯罪的刑事责任错误。2、现有证据不能证明上诉人系鸿陆公司的实际控制人。3、本案属于民事经济纠纷，不属于刑事犯罪。4、上诉人在整个过程中分文未取，被判有期徒刑十四年冤枉。请求依法撤销一审判决。
上诉人陆军波辩护人的辩护意见：1、一审判决以陆军波为鸿陆公司单位犯罪直接负责的主管人员，判处陆军波构成犯罪严重错误。陆军波不是鸿陆公司的法定代表人和主要负责人，且单位的实际控制人并非单位犯罪的受罪主体。2、鸿陆公司、陆军波在《购销合同》签订及履行过程中，完全具有履约能力，不具有非法占有华某公司财产的主观故意。购销合同签订前双方累计交易1亿多元，合同签订后陆军波提供了中汇能源公司2000万元的支票作为质押担保，陆军波及鸿陆公司实际上将收到的货款及所借款项全部用于投资经营，没有个人非法占有挥霍，且陆军波在《购销合同》签订时及合同履行期个人拥有的总资产达2.88亿元，而总负债仅4350万元。3、鸿陆公司、陆军波在合同签订后积极履行合同，并未实施诈骗行为，担保合同上中南汇公司公章与备案公章不符不能证明陆军波及鸿陆公司实施了诈骗行为。4、《购销合同》未能履行的真正原因是由于外界客观原因所致，并非鸿陆公司、陆军波故意不履行合同。5、《项目审理结果表》足以证明陆军波有银行拟发放的贷款予以履行合同。鸿陆公司、陆军波的行为不构成犯罪。
被害单位的意见：中南汇公司和鸿陆公司共同实施了合同诈骗，上诉人陆军波不仅操纵鸿陆公司进行合同诈骗，也操纵中南汇公司参与诈骗。
检察机关的出庭意见：本案属单位犯罪，陆军波是单位犯罪的直接责任人员，上诉人陆军波的行为构成合同诈骗罪，一审判决量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，鸿陆公司成立于2006年4月18日，注册资本200万元，属有限责任公司。2010年6月17日核准法定代表人为陈某丁，投资者为卢某甲、陈某丁，其中卢某甲占80%的股份，陈某丁占20%的股份。
中南汇公司成立于2001年7月13日，注册资本3280万元，属有限责任公司，经营范围为批发成品油等。2010年1月20日核准法定代表人为陈某乙妍，投资者为珠海恒富创业经贸发展有限公司、珠海汇鑫投资有限公司，各占50%的股份，2011年11月16日核准法定代表人为陈某丙。
上诉人陆军波是鸿陆公司的实际控制人，是中南汇公司的董事。2011年6月26日，鸿陆公司与华某公司签订《购销合同》，约定鸿陆公司向华某公司销售93号汽油2500吨，交货期为2011年10月31日，以信用证的方式进行结算。同日，中南汇公司、陆军波、符某以担保人的身份与华某公司签订《担保合同》，对鸿陆公司签订的《购销合同》项下的义务承担连带担保责任。合同签订后，鸿陆公司向华某公司汇入200万元作为办理信用证的保证金。同年6月29日、30日，华某公司同意银行分别开出1406.262万元和813.83万元的两份信用证，受益人为鸿陆公司。同年6月30日，上述两份信用证被兑现，款项转入鸿陆公司账户后再转到中南汇公司账户。次日，中南汇公司将账户内的款项划至广发银行股份有限公司珠海分行归还贷款。直至2011年10月31日，鸿陆公司未能按照上述《销售合同》的约定交付货物，中南汇公司、陆军波等均未履行合同担保义务。经鉴定，上述《担保合同》加盖的“珠海中南汇化工有限公司”的印章印迹与印章备案证明的印文印章印迹不是同一印章所盖。
上述事实，有下列证据证明：
1．鸿陆公司相关工商登记资料，证明公司于2006年4月18日成立，投资者卢某甲、陈某丁，法定代表人为陈某丁。
2．中南汇公司相关工商登记资料，证明公司成立于2001年7月13日，投资者为珠海恒富创业经贸发展有限公司、珠海汇鑫投资有限公司，各出资1640万元人民币（各占50%），法定代表人为陈某乙妍。2011年11月16日核准法定代表人为陈某丙。
3．公安机关出具的个人信息表，证明上诉人陆军波的基本身份情况。
4．《购销合同》（合同编号HL-
HH20110621），证明鸿陆公司（甲方）与华某公司（乙方）于2011年6月26日就2500吨93#汽油买卖签订了合同，协定价格21750000元，合同约定以国内信用证方式进行结算，国内信用证的期限为4个月内，甲方负责贴息，国内信用证到期日之前，甲方必须向乙方以等价的上述货物或等值的现金结清，并且在乙方开具国内信用证时，甲方应当同时向乙方开具同等数额的支票给乙方作质押担保，此笔业务操作完毕两清后再由乙方将该质押支票退回给甲方。交货时间是2011年10月31日前。
5．《担保合同》，证明被担保人鸿陆公司、债权人华某公司、担保人中南汇公司为保证编号为“HL-
HH20110621”的《购销合同》能切实履行，于2011年6月26日签订了担保合同。主要内容为：中南汇公司同意对鸿陆公司签订的《购销合同》项下的义务承担连带担保责任，如果鸿陆公司不能如实履行结清义务，由中南汇公司履行结清义务，中南汇公司以全部资产作为担保并负一切法律责任。陆军波、符某作为个人担保在合同上签字，陈某乙妍代表中南汇公司在担保人一方签字。骆某丙作为华某公司法定代表人签名。该担保合同加盖了华某公司、鸿陆公司、中南汇公司的公章。上诉人陆军波经签认，确认是其本人签署。
6．《开证申请书》：申请日期2011年6月29日，申请人华某公司，向上海浦东发展银行申请金额为8138300元人民币和金额为14062620元人民币的信用证，受益人是鸿陆公司，合同号码分别是20110608、20110609。受益人应提交的单据包括购销合同、增值税发票、货物收据。
7．上海浦东发展银行信用证（编号RLC821020110004、RLC821020110005）：开证日期分别为2011年6月29日、2011年6月30日，开证金额分别为14062620元人民币、8138300元人民币，开证申请人华某公司，受益人鸿陆公司。
8．《审单记录》：上海浦东发展银行广州分行于2011年6月30日向上海浦东发展银行东风支行发出编号为RLC821020110004、到单金额为RMB14119248的国内信用证，经审核，提交的单据有增值税发票复印件、增值税发票显示金额、数量与货物收据不符，超额到单这些不符点；编号RLC821020110005、到单金额RMB8138300的国内信用证，经审核，提交的单据有以下不符点：增值税发票复印件。
9．《上海浦东发展银行信用证来单通知书》：上海浦东发展银行东风支行于2011年6月30日向华某公司对金额为8138300元的信用证和金额为14062620元的信用证发出通知，经审核发现单据有不符点，银行已发出不符点拒付通知。开证申请人华某公司同意接受该套不符点单据，履行信用证项下付款责任。
10．《收款确认函》：鸿陆公司根据与华某公司签订的购销合同（合同号：HL-
HH20110621），于2011年6月30日收到了华某公司在上海浦东发展银行广州东风支行开出的两张信用证总金额为人民币22200920元正，扣减存于该银行的保证金2220092元，实际收到人民币20604828元。
11．华某公司提供（合同编号20110408）的《销售合同》：2011年4月8日，鸿陆公司与华某公司签订。华某公司向鸿陆公司购买1000吨0#柴油，单价为8390元人民币，总金额为8390000元人民币，于2011年4月15日前提货。
华某公司提供（合同编号20110609）的《购货合同》：2011年6月9日，鸿陆公司与广州市浚航贸易有限公司签订。广州市浚航贸易有限公司向鸿陆公司购买2000吨93#国Ⅲ汽油，单价为8700元人民币，总金额为17400000元人民币。
华某公司提供（合同编号20110615）的《购货合同》：鸿陆公司与广州市浚航贸易有限公司于2011年6月15日签订了合同。广州市浚航贸易有限公司向鸿陆公司购买1800吨，单价为8660元，总金额为15588000元的93#汽油。
12．上海浦东发展银行广州东风支行提供（合同编号20110608）的《销售合同》：甲方鸿陆公司与乙方华某公司于2011年6月8日签订，内容为华某公司向鸿陆公司购买1000吨，单价为8390元人民币，总金额为8390000元人民币，于2011年7月15日前提货。
上海浦东发展银行广州东风支行提供（合同编号20110609）的《购货合同》：甲方鸿陆公司与乙方华某公司于2011年6月9日签订，内容为华某公司向鸿陆公司购买2000吨，单价为8580元人民币，总金额为17160000元人民币，于2011年6月15日前提货。
上诉人陆军波经签认，确认上述两份合同系符某和骆某丙去银行办理贷款所提供的合同。
13．中南汇公司于2012年1月18日出具的《情况说明》，证明鸿陆公司于2011年7月1日汇款人民币2100万元给中南汇公司的事情经过：鸿陆公司实际控制人陆军波曾是公司股东之一，2010年12月因急需资金周转，要求利用中南汇公司优势向银行借款，为帮助股东，同年12月29日代鸿陆公司向广发银行借款2526万元，广发银行开具三张贴现汇票给中南汇公司，中南汇公司即背书给鸿陆公司，鸿陆公司全部贴现款项2526万元，鸿陆公司用完款项后于2011年7月1日汇款2100万元到中南汇公司账户，中南汇公司归还给广发银行。因此，鸿陆公司于2011年7月1日汇给中南汇公司的2100万元是鸿陆公司使用银行汇票借款期届满归还广发行借款的款项。
14．上海浦东发展银行广州分行东风支行提供的《银行对公账户对账单》（账户名珠海市鸿陆工贸有限公司，账号82×××02）：鸿陆公司于2011年7月1日收到信用证RLC821020110004的金额为14062620元，于2011年7月1日收到信用证RLC821020110005的金额为8138300元。于2011年7月1日支出22000000元（支付给中南汇公司，收款人账号11×××48，接收行名称为广发银行股份有限公司珠海分行）。
15．中南汇公司出具的三张银行承兑汇票：2010年12月29日，中南汇公司通过广东发展银行珠海分行汇款到收款人为鸿陆公司开户银行广发行珠海分行营业部，金额分别为853万元、900万元、773万元。
16．中南汇公司出具的《代付款确认书》：2011年7月5日，鸿陆公司确认该公司欠广发银行保证金2526万元，由中南汇公司代鸿陆公司向广发银行支付人民币共2526万元及利息。并提供广发银行特种转账借方传票三张，显示2011年7月1日，汇款人中南汇公司，收款人为广发银行珠海分行营业部，金额分别为715万余元、853万元、900万元，内容为归还贷款。
17．珠海中汇能源有限公司（以下简称中汇能源公司）相关登记资料情况、公司审计情况，相关资料，证明珠海市科技工贸和信息化局于2010年6月28日批复，核准中汇能源公司法定代表人变更为张某甲。即该公司不属于陆军波所有。
18．证人骆某丙（华某公司法定代表人）的证言：陆军波是鸿陆公司的总经理、中南汇公司的董事长。华某公司及关联公司广州市浚航贸易有限公司自2011年以来与鸿陆公司签订过合同编号为20110408、HH20110621等合同，除HH20110621的购销合同至今未供货以外，其余合同均已执行完，货款已清。与鸿陆公司签订HH20110621号购销合同的经过是：2011年6月，我公司因长期需要汽油，鸿陆公司副总经理符某向我表示有能力找到货源，后来陆军波与我商谈，陆军波说他公司资金紧张，要求我公司先提供资金，他组织油品供应给我公司。因之前做过业务，双方合作非常顺利，我就同意了，双方商定以向银行贷款融资的方式进行，浦发银行同意给2000万元的贷款额度，并开立信用证。6月26日，华某公司与鸿陆公司的法人陈某丁签订了HH20110621号《购销合同》，约定购买2500吨93号汽油，总金额21750000元，2011年10月31日前交货。后我又要求陆军波签订了《担保合同》，陆军波当场在购销合同盖上鸿陆公司公章及在担保合同上签名和盖上中南汇公司的公章，陈某乙妍、符某后来也签了名。提供给银行编号为20110608、20110609号的购货合同是公司人员和符某及银行工作人员操作的。经办银行是浦发银行广州市东风东路支行，银行经办的人姓缪，主管叫“阿坤”。该贷款到期后，我公司已还清。我同意银行先放款是要求中南汇公司担保及提供支票作为保障，因为陆军波在中南汇公司占大股份，由他控制，公司资产比较雄厚。合同签订后，陆军波叫财务给我一张中汇能源公司金额2000万元的支票，中汇能源公司是陆军波控制经营，因中汇能源公司是陆军波控股的公司，公司在码头附近有一块土地，所以我收了支票。支票到期后符某告诉我支票账户没有钱，叫我不要到银行进账。同年11月，鸿陆公司的法人陈某丁出具收到20604828元的确认函。后来华某公司给中南汇公司发律师函，中南汇公司称没有在担保合同上盖公章，担保合同上的公章是假的。我到公安机关报案后，陆军波说公司融不了资金来履行合同。2013年9月，我公司起诉鸿陆公司、中南汇公司及陆军波、符某，要求他们共同赔偿我公司的损失。
19．证人符某的证言：2008年，陆军波叫我到他实际控制的鸿陆公司、中南汇公司任经理和副总经理。陆军波实际控制的公司有鸿陆公司、中南汇公司、珠海市汇鑫投资有限公司、江门星世燃料有限公司、珠海中海粤能有限公司、珠海兴运达经贸有限公司。鸿陆公司和华某公司签订的《购销合同》（编号：HH20110621）是陆军波和华某公司的负责人骆某丙谈好的，因鸿陆公司和华某公司签订的油品供应量大，但实际供应给华某公司的油品量不多，不能满足华某公司油品的需求，陆军波对我说能否通过银行融资，将油品供应量做大。我通过南方石化财务部的卢某丙介绍认识了浦发银行广州东风支行的工作人员缪某甲。根据缪某甲的要求，我提供了鸿陆公司的营业执照复印件、国地税证、法人代码证复印件及以往鸿陆公司和中南汇公司的购销合同、发票等资料给缪某甲，《销售合同》、《购货合同》（合同编号20110608、20110609）是由我或骆某丙提交给银行的，这二份合同是我请示过陆军波后签订的，是与华某公司以往做油品生意的合同，已履约完毕。华某公司的资料是由缪某甲自己找骆某丙要的。后来缪某甲打电话给我说该业务可以做。陆军波同意后我就找骆某丙谈，骆某丙也同意这样的结算方式，于某陆公司和华某公司于2011年6月26日签订了《购销合同》（编号：HH20110621），购货价格由陆军波和骆某丙谈好，我负责将合同送给他们签名，我在《担保合同》的个人担保栏签了自己的名字。该《购销合同》签订后，鸿陆公司提供了一张中汇能源公司面额2000万元的支票给华某公司作质押。鸿陆公司和华某公司签订合同时，经营正常，陆军波借银行和个人的款都用于公司经营。《购销合同》约定的供货日期到后，由于鸿陆公司资金链跟不上，导致无法供油给华某公司。从2010年开始，我为陆军波及其关联公司向我同学庄某乙借款共1000万元，向陈某戊借款700万元，向郑某乙借款700万元，向某乙借款300万元，向小溪借款100万元。2010年，陆军波向郭某乙借款1.145亿元，因陆军波未能偿还借款，后用中南汇公司的股份抵债，导致私人借款无力偿还。
20．证人缪某乙（浦发银行东风支行工作人员）的证言：我经办了RLC821020110004，RLC821020110005信用证开出及代付。2011年1至2月，经南方石化集团有限公司的卢某丙介绍认识华某公司的骆某丙，骆某丙向支行提出授信用于向某丙公司购买油料等物资。同年5月，支行重新启动华某公司的授信额度。骆某丙提出开商业承兑汇票，因我行不能办理商业承兑贴现，后来改为开信用证，经电话沟通，骆某丙、符某都同意用信用证作为华某公司向某丙公司购买油品的支付方式。开证时，我与卢某丙到华某公司将银行开出信用证的相关资料给华某公司盖章和填资料。开证申请书是我根据他们提供的内容填写的。《销售合同》（合同编号20110608）和《购货合同》（合同编号20110609）是用于银行开出信用证的合同复印件。我不记得是我还是卢某丙拿上海浦东发展银行信用证来单通知书（2011年6月30日给华某公司，金额分别为8138300元及14062620元）到华某公司盖章。华某公司在2011年6月29、30日开出信用证，6月30日代付鸿陆公司。2011年10月，华某公司称鸿陆公司收取信用证款后没有交付货物，也没有退还货款，要求我行协助向某丙公司追款还银行，骆某丙带我们多次到鸿陆公司老板陆军波的办公室，陆军波承认欠华某公司的钱。华某公司的贷款已由该公司归还浦发银行。
21．证人卢某丙（南方石油化工有限公司融资员）的证言：我于2009年认识陆军波、符某。我为陆军波办理向银行融资的手续，其实是为骆总（骆某丙）办理融资手续，因为骆总向陆军波购买汽油，由骆总向浦发银行广州东风支行申请信用证支付。我主要是以华某公司名义向银行提交申请开立信用证的资料，资料都是华某公司交给我的。我向银行提供的资料主要有华某公司与中国石油化工股份有限公司广东石油分公司之间签订的《购销合同》复印件、《购销合同》的发票复印件、鸿陆公司与华某公司签订的《购销合同》复印件。申请开立信用证需要与银行签订文书，骆总叫我帮忙与银行交涉，银行将文书交给我，我拿到华某公司盖章。贴现材料不是我经办的。我不知道鸿陆公司向银行递交了什么材料。
22．证人骆某丁（华某公司财务人员）的证言：我负责华某公司的财务工作，保管公司公章、财务专用章及骆某丙的私章。华某公司开具信用证由缪某甲和卢某丙两人办理，他们需要盖单位公章时就找我。
23．证人陈某丁（鸿陆公司法人）的证言：鸿陆公司于2006年成立，原由陆军波的妻子陈某乙妍担任法定代表人，我在2010年接任法定代表人，公司有两个股东，卢某甲占80%股权，我占20%股权，卢某甲是陆军波的亲戚，我没有出资，鸿陆公司的实际控制人是陆军波。由于我是××人有税收优惠，陆军波就让我占20%的股权。2011年6月，鸿陆公司副总经理符某要我到广州签合同。我们到广州浦发银行东风支行时，符某、骆某丙等人在场，我们与银行工作人员一起到公证处签订了合同编号为HH20110621的《购销合同》及该合同的《担保合同》，《担保合同》的甲方为鸿陆公司，乙方（债权人）为华某公司，丙方（担保人）中南汇公司。鸿陆公司与中南汇公司实际上都是陆军波控制的公司。陆军波在中南汇公司的实际控股权是55%，他妻子陈某乙妍是中南汇公司的法定代表人，另一方派出的代表陈某丙实际占中南汇公司的45%股权。
24．证人陈某丙（中南汇公司的法定代表人）的证言：中南汇公司的公章从2003年成立之初已由我负责保管，每次使用公章都有登记。我没有见过或签署鸿陆公司与华某公司于2011年6月26日所签合同编号为HH20110621、购买93#汽油的《购销合同》以及《担保合同》，更没有在《担保合同》上加盖中南汇公司的公章。2010年12月29日，中南汇公司应陆军波的要求代鸿陆公司向广东发展银行珠海分行借款2526万元。2011年7月1日前，我多次打电话或当面要求陆军波还款。2011年7月1日，广东发展银行工作人员电话通知我，鸿陆公司有2100万元转账到中南汇公司账户，余款此前已陆续归还。中南汇公司由我和陆军波以各自的公司各持有50%的股份，由陆军波的妻子陈某乙妍任法定代表人。陆军波做成品油生意，在中南汇公司任董事，但他不管理公司业务，公司主要由我经营，公司的公章、合同专用章、财务专用章也一直是由我管理。2011年10月份，郭某乙告诉我陆军波已将珠海汇鑫投资有限公司（以下简称汇鑫公司）的控股公司珠海市兴运达经贸有限公司（以下简称兴运达公司）的股份全部转让给他，汇鑫公司的法定代表人变更为郭某乙，郭某乙占有中南汇公司50%的股份。
2011年11月，中南汇公司收到佛山市南海区人民法院的查封裁定书，冻结了我公司的两个账号并查封了仓库。经了解，陆军波以中南汇公司的名义与南海汇鸿油品贸易有限公司签订了一份燃料油购销合同，欠货款160余万元未付清，购销合同上中南汇公司的合同专用章以及对账单等凭证上中南汇公司的公章全部是伪造的。同月，我又收到广州市越秀区人民法院的应诉通知书，是广州市广银石油化工原料有限公司起诉中南汇公司，要求支付货款267万余元。经了解，陆军波于2011年9月以自己江门市星世燃料有限公司的名义与广州市广银石油化工原料有限公司签订《采购合同》，将中南汇公司作为担保方并盖了中南汇公司的公章，而中南汇公司的公章和我保管的公章不同。2011年12月，华某公司找我，说陆军波以中南汇公司的名义与其公司签订了《担保合同》，中南汇公司对该购销合同的债务承担担保义务，陆军波和陈某乙妍都在合同上签了名，并盖了中南汇公司的公章，我发现这枚公章也是伪造的公章。2011年12月，郑某乙要求中南汇公司承担陆军波以鸿陆公司的名义向其借款700万元的担保责任，我发现借款合同上所盖中南汇公司的合同专用章和公章也是伪造的。2012年初，天津中石化中海船舶燃料有限公司找我要求提货，说陆军波在2011年8月16日与该公司签订《货权转移通知》，称将江门市星世燃料有限公司存放在中南汇公司的4500吨燃料油转给天津中石化中油船舶燃料有限公司，并盖了中南汇公司的公章，我发现这枚公章也是伪造的，实际上江门市星世燃料有限公司没有存放4500吨燃料油在中南汇公司的仓库。
25．证人高某乙的证言：我在陆军波经营油品生意的鸿陆公司任办公室主任，陆军波把鸿陆公司的公章交给我保管。2010年符某把兴运达公司和汇鑫公司的公章放在我保管公章的柜子里，陆军波说是他安排符某把公章放到柜子里的，使用兴运达公司和汇鑫公司的公章必须经他同意。2011年，符某把一枚中南汇公司的公章放到我保管公章的柜子里，我打电话问陆军波，陆军波说是他安排符某放的，陆军波让我使用这枚公章必须经他同意。2009年10月，我中风后，陆军波叫我把保管公章的柜子钥匙交给公司其他人员，符某可以通过他们拿到钥匙。向郑某乙借款的《借款及保证合同》上中南汇公司的公章是我在征得陆军波同意后盖的，其他担保合同的盖章不是由我经手，我不清楚。
26．证人郭某乙的证言：我于2011年3月认识陆军波，陆军波说他经营鸿陆公司，做汽油、柴油等成品油贸易。不久，陆军波以需要资金周转为由向我借款，我考虑他做成品油项目，且有他控制的汇鑫公司持有中南汇公司的50%股权作担保，可将该50%的股权作价1.5亿元转让给我，所以我决定借款给他。汇鑫公司由兴运达公司占90%的股份、陆军波妻子陈某乙妍占10%的股份，兴运达公司由陈某丁占90%的股份、高某甲占10%的股份。2011年3月2日，我和高某甲、陈某丁签订了股权转让协议，将兴运达公司的法定代表人变更为我，陆军波、兴运达公司和汇鑫公司的财务人员将兴运达公司及汇鑫公司的合同专用章、财务专用章、工商执照、负债表等全部移交给我。2011年3月至9月，我共转账给陆军波、陈某乙妍、陈某丁等人共约1.2亿元。陆军波和我约定回赎期为一个月，期限至2011年10月25日。因陆军波不能还款，所以汇鑫公司的法定代表人在2011年11月变更为我，中南汇公司的法定代表人变更为陈某丙。2011年10月，陆军波把陈某乙妍质押给我的5%股权也转让给我，我到工商局办理5%的股权转让手续后，工商局就通知我说法院查封了汇鑫公司持有中南汇公司50%的股权。我查询得知是广州瑞通公司起诉汇鑫公司，因为汇鑫公司为陆军波的鸿陆公司向广州瑞通公司购油作担保，鸿陆公司无法支付货款。但汇鑫公司的公章及合同章、财务章于2011年3月已经移交给我并一直由我保管，我并没有签过担保书，我经核对发现担保书上所盖汇鑫公司的公章是假的。之后，法院又先后查封了中南汇公司的资产，我查询得知陆军波伪造中南汇公司、兴运达公司、汇鑫公司的公章与许多债权人签订了担保合同、借款合同等，将债务直接或间接转嫁给中南汇公司和汇鑫公司，造成我和陈某丙存在潜在损失，诉讼涉及的金额达6000多万元。中南汇公司的公章一直由陈某丙保管。
27．证人庄某乙的证言：符某是我同学，任某公司经理，该公司实际控制人是陆军波。2010年9月，符某说鸿陆公司需资金周转，向我借款600万元，我将600万元转入鸿陆公司的账户，借款协议上有陈某乙妍的签名，收款收据上写的是汇鑫公司收到我的借款600万元。2010年11月，我又借了400万元，将款转入鸿陆公司的账户，借款合同的借款方显示是陈某乙妍，担保方是汇鑫公司。2011年8月，符某又要借款700万元，因我只有200万元，便问陈某戊是否同意借款，约定月息是3分，期限一个月，陈某戊同意。我与陈某戊共转款700万元到鸿陆公司账户，借款合同和收款收据上显示借款人是陆军波、陈某乙妍，担保方有鸿陆公司、汇鑫公司、兴运达公司并盖有公章，收款收据是鸿陆公司的公章。上述三笔款陆军波一直没还。我已向法院起诉。
28．证人陈某戊的证言：我的合作伙伴庄某乙说他有朋友需借款700万元，但他只有200万元，问我是否有500万元，借款一个月，3分息，我同意。2011年8月15日，我将500万元及庄某乙转到我卡上的200万元转到鸿陆公司的账户。借款合同显示借款方是陆军波、陈某乙妍，担保方是鸿陆公司、兴运达公司，合同上有陆军波、陈某乙妍、陈某丁的签名及盖有鸿陆公司、兴运达公司、汇鑫公司的公章。超过借款期限借款人没有还款，我于2011年10月向法院起诉。
29．证人郑某乙的证言：我与鸿陆公司符某有业务来往多年，该公司实际负责人是陆军波，陆军波还是中南汇公司的股东，他妻子陈某乙妍是中南汇公司的法定代表人。2011年4月，符某说鸿陆公司想向我借款500万元，以中南汇公司担保。我了解中南汇公司做成品油仓储，所以同意了。同年4月14日签订了合同，由中南汇公司及中南汇公司的陈某乙妍作担保，承担连带保证义务。同月18日，我扣除25万元利息后实际转入鸿陆公司账户475万元。7月15日借款期满时，符某说要延期，且还要借200万元，于是我又转入鸿陆公司账户190万元。期间，我收到鸿陆公司的利息共30万元。2011年8月借款期满后一直无法还款。
30．广州市公安局穗公经技（文检）字（2012）001号刑事技术文检鉴定书，证明送检的“担保合同”落款处盖有的印某内容为“珠海中南汇化工有限公司”的印章印迹与“印章备案证明”中相应印某印章印迹不是同一印章所盖。
31．上诉人陆军波供述与辩解：鸿陆公司成立于2006年，刚开始法定代表人为我妻子陈某乙妍，2010年由陈某丁接任法定代表人，公司股东有卢某甲、陈某丁，其中卢某甲占80%的股份，陈某丁占20%的股份，卢某甲是我的亲戚。鸿陆公司、中南汇公司与华某公司做过几笔油品生意。我和华某公司负责人骆某丙谈好，由华某公司向银行贷款给鸿陆公司买油，鸿陆公司提供油品给华某公司。因南方石化公司的卢某丙熟识浦发银行广州东风支行，我就介绍骆某丙和她认识。骆某丙、符某经联系，银行同意以信用证的形式贷款。我和骆某丙于2011年6月26日签订编号为HH20110621号《购销合同》，约定华某公司向某丙公司购买2175万元93号汽油，期限4个月，鸿陆公司负责银行贴息，鸿陆公司向某甲鸿公司开具同等数额的支票给华某公司作质押。同时，我以中南汇公司作担保与华某公司签订了担保合同，我和骆某丙在合同上签字并加盖了中南汇公司的公章，该公章是我向中南汇公司的总经理陈某丙借的，我对陈某丙说有融资项目需要中南汇公司担保，陈某丙表示同意，但没办理任何手续。因鸿陆公司是我的全资公司，我在中南汇公司只有60%的股份，所以用鸿陆公司签订合同。华某公司通过浦发银行开出两张信用证支付货款，金额分别为人民币14062620元和8138300元。2011年6月30日，鸿陆公司收到两张信用证总金额22200920元。鸿陆公司汇了200万元给华某公司作为银行开证的保证金。华某公司支付货款后，我提供了一张金额为人民币2000万元的支票作为质押。开始给了一张某乙公司的支票，骆某丙要求更换中南汇公司的支票，因我只是中南汇公司的股东，我就以我控制的中汇能源公司的名义开了一张金额2000万元的支票给骆某丙。因欠庄某乙兄弟2000多万元，我于2010年已将该公司转让给他们了。该支票到期时，中汇能源公司账户上没有足够的资金支付支票金额。因为鸿陆公司和华某公司签订的购销合同约定了90天的供货期，我认为鸿陆公司和中南汇公司还有很多项目，到期能依约提供油品给华某公司，所以在扣除银行的保证金后，将款全部划给中南汇公司用于归还欠广东发展银行珠海分行的贷款。签订编号为HH20110621的《购销合同》时，鸿陆公司欠江门工行1800万元、欠中南汇公司广发银行贷款2000多万元、欠郭某乙借款3000多万元。鸿陆公司于2011年6月收到华某公司的货款后一直有经营，但到2011年下半年，整个经济环境不好，银行的贷款贷不出，公司应收款收不回，自2011年11月后公司没有接到业务，造成资金链断裂，没有履行合同，无法提供油品给华某公司。我认为中油华某公司的购油款是由中南汇公司使用，应该由中南汇公司偿还华某公司的债务。此外，我还欠庄某乙1000万元、欠陈某戊700万元、欠郑某乙500万元、欠曹某300万元、欠小溪100万元。除庄某乙的1000万元是2010年形成的外，其余债务都是2011年3月以后形成的。符某是鸿陆公司和中南汇公司的副总经理，我授意他为我向私人借款约2500万元左右。对于这些借款担保合同上的盖章，我都是在取得郭某乙、陈某丙的同意后才使用的。中南汇公司现任股东某某佳在股权转让中还欠我3500万元。2011年3月我以兴运达公司做质押，把兴运达公司法人代表变更为郭某乙，向郭某乙借了一笔3000万元的资金。到2011年10月，我共向郭某乙借款近7000万元，按郭某乙的计算连利息达到1.13亿元。为了偿还这笔借款我把汇鑫公司的股份（约定价值1.5亿元）全部转给了郭某乙。在兴运达公司法定代表人变更后，我就移交了兴运达公司的资料和公章。
二审期间，上诉人陆军波的辩护人提交了如下证据：
项目审理结果表（编号总（2011）1085号，复印件）：珠海分行上报的珠海市中汇能源有限公司发放13000万元人民币项目贷款复议经审理，同意对珠海市中汇能源有限公司发放13000万元人民币项目贷款，期限6年，专项用于申请人位于珠海高栏港经济区高栏岛南迳湾仓储区16万立方米石化仓储项目建设，……。无签名（或盖章），落款时间为2011年5月24日。
关于上诉人陆军波的上诉理由、辩护人的辩护意见及检察机关的出庭意见等，综合评析如下：
1．证人陈某丁、符某的证言证明，鸿陆公司的实际控制人是陆军波；上诉人陆军波对陈某丁挂名持股及由其亲戚卢某甲持股，且其为鸿陆公司实际控制人的事实供认在案，现有证据足以证明上诉人陆军波是鸿陆公司的实际控制人。上诉人陆军波实际控制鸿陆公司并以鸿陆公司的名义，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，是鸿陆公司直接负责的主管人员，依法应当承担相应的刑事责任。
2．上诉人陆军波及鸿陆公司主观上具有非法占有对方当事人财物的故意，客观上实施了骗取对方当事人财物的行为：第一，上诉人陆军波及鸿陆公司不具有履行合同的能力。首先，上诉人陆军波的供述及证人郭某乙、庄某乙、陈某戊、郑某乙等人证明，陆军波及鸿陆公司在2011年6月26日签订《购销合同》之前累计借款达数千万元。其次，上诉人陆军波和证人郭某乙证明，陆军波及鸿陆公司在2011年6月26日签订《购销合同》之后，又向郭某乙追加借款数千万元，至《购销合同》约定的履约期限欠郭某乙本息合计约1.2亿元。此外，上诉人陆军波在《购销合同》签订后还以其控制的江门市星世燃料有限公司等公司的名义进行贷款或对外签订合同，产生巨额债务。再次，上诉人陆军波及鸿陆公司在与华某公司签订《购销合同》时，明确告知鸿陆公司资金紧张，并由被害单位提供资金，亦表明陆军波不具备履行《购销合同》的资金条件。第二，上诉人陆军波以鸿陆公司的名义与华某公司在签订合同过程中使用伪造的印章签订《担保合同》，且担保人之一的中南汇公司于2011年3月已实际转让他人。首先，陆军波、骆某丙均确认《担保合同》中的中南汇公司印章是陆军波加盖的，而经鉴定上述《担保合同》加盖的中南汇公司的印章是伪造的。其次，鸿陆公司与华某公司签订的《购销合同》约定的交货期限至2011年10月31日。陆军波于2011年3月3日即在签订《购销合同》之前已将汇鑫公司（持有中南汇公司50%的股权）的控股公司兴运达公司转让给郭某乙，且陆军波供认于2011年10月25日与郭某乙签订了汇鑫公司的股权转让协议，相关工商登记资料证明汇鑫公司于2011年11月1日变更法定代表人为陈某丙。即鸿陆公司与华某公司签订《购销合同》之前，兴运达公司、汇鑫公司已由郭某乙实际控制，也就是中南汇公司已实际转让给郭某乙。第三，上诉人陆军波没有履行合同的诚意和行动。陆军波及鸿陆公司在与华某公司签订《购销合同》之前已有巨额债务，但华某公司将货款支付给鸿陆公司后，陆军波没有将华某公司的货款用于合同约定的用途，而是挪作他用。在《购销合同》约定的交货时间届满之前，证据显示陆军波还向郭某乙等人借款数千万元，陆军波亦没有将所借款项用于履行与华某公司签订的《购销合同》。第四，上诉人陆军波及鸿陆公司的行为导致被害单位华某公司巨额财物损失。综上，鸿陆公司在与华某公司签订《购销合同》前后已有巨额债务，且鸿陆公司与华某公司签订的《购销合同》所需资金由华某公司提供，而陆军波又将上述资金挪作他用，上诉人陆军波及鸿陆公司没有履行合同的诚意和行动并客观上造成被害单位巨额财物损失，现有证据足以认定上诉人陆军波及鸿陆公司主观上具有非法占有的目的，行为构成合同诈骗罪。辩护人提出《项目审理结果表》可以证明陆军波在签订合同时具有履行合同能力等辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人陆军波作为珠海市鸿陆工贸有限公司直接负责的主管人员，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，检察机关的出庭意见予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第二百三十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第三十条、第三十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何凌云
代理审判员 林恒春
代理审判员 刘晓光
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 叶松森
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
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