江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏民再346号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：新沂建发混凝土有限公司。住所地：江苏省新沂市新安街道徐海路***号。
法定代表人：周艳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐顺生，江苏博事达律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：新沂市远大建筑安装工程有限公司。住所地：江苏省新沂市经济开发区时集工业园。
法定代表人：陈平，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡恒金，江苏宁诚律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杨雷，男，1976年2月8日出生，汉族，住江苏省新沂市。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：陆桂根，男，1953年9月22日出生，汉族，住江苏省东台市。
委托诉讼代理人：陆永生（系陆桂根之子）,住江苏省东台市。
再审申请人新沂建发混凝土有限公司（以下简称建发公司）因与被申请人新沂市远大建筑安装工程有限公司（以下简称远大公司）、杨雷、陆桂根买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03民终2817号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年9月5日作出（2017）苏民申2078号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2017年9月26日公开开庭审理了本案。再审申请人建发公司的委托诉讼代理人徐顺生、被申请人远大公司的委托诉讼代理人胡恒金、被申请人杨雷、被申请人陆桂根的委托诉讼代理人陆永生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建发公司申请再审称，请求撤销二审判决，改判远大公司给付建发公司混凝土款1829677元及违约金40万元，杨雷承担连带责任，诉讼费用由远大公司负担。事实和理由：1.涉案紫荆大厦工程系杨雷挂靠远大公司承接，杨雷得到了远大公司的授权，代表远大公司与新沂市瑞隆置业有限公司（以下简称瑞隆公司）进行一切与涉案工程有关的事务。杨雷以远大公司紫荆大厦项目部名义代表远大公司与瑞隆公司签订了诸多工程协议，与建发公司签订预拌混凝土供货合同亦应视为远大公司的行为，合同约定的混凝土也用于了紫荆大厦项目，杨雷的行为构成有权代理，建发公司也尽到了审慎注意义务，杨雷作为挂靠人以被挂靠人远大公司名义订立的合同，远大公司应与杨雷对涉案货款承担连带责任。2.远大公司上诉请求中并未要求杨雷承担付款责任，二审判决判令杨雷承担责任违反法律规定。3.二审主审法官与远大公司的股东有亲戚关系，没有主动提出回避申请，程序违法。再审诉讼过程中，建发公司表示杨雷签订预拌混凝土供货合同构成职务行为，放弃要求杨雷承担责任的诉讼请求。
远大公司辩称，涉案预拌混凝土供货合同所涉混凝土的购买人实际为实际施工人陆桂根，根据权利义务相一致的原则，陆桂根将涉案混凝土用于工程建设并得到了全部工程款，应承担支付混凝土款的义务。涉案工程系杨雷挂靠远大公司施工，远大公司没有参与，也没有任命任何人为紫荆大厦项目部经理，杨雷的行为不构成职务行为，也不构成表见代理，远大公司并非预拌混凝土供货合同的合同一方，不应承担支付混凝土款的责任。
杨雷辩称，远大公司向杨雷出具了授权委托书委托杨雷负责紫荆大厦项目一切事宜，涉案混凝土经过实际施工人验收全部用于项目建设，杨雷购买混凝土的行为代表远大公司，属于职务行为，不应承担支付混凝土款的责任。
陆桂根辩称，根据合同相对性原则，涉案预拌混凝土供货合同并非陆桂根签订的，陆桂根也已经将混凝土款从工程款中扣除，至于杨雷是否支付给远大公司或者建发公司，陆桂根不清楚。
建发公司向一审法院起诉请求：远大公司、杨雷给付混凝土款1829677元，支付违约金40万元，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年11月16日，远大公司向瑞隆公司出具授权书，内容为：“我单位委托李明飞、杨雷二位同志为我单位合法委托代理人，现委托其代理我单位全面进行紫荆大厦工程施工工作”。该委托代理人授权范围：“代表我公司与贵公司进行一切与紫荆大厦工程施工有关事务。该代理人的一切行为均代表本单位，与本单位行为具有同等法律效力”。
2010年11月20日，远大公司与瑞隆公司签订一份建设工程施工合同及补充协议，承建瑞隆公司开发的紫荆大厦3号、4号、5号楼工程，合同价款为5500万元，双方就付款方式、结算方式、工期及工程验收等进行约定。
2010年11月18日，杨雷以南通市海成建设工程有限公司（以下简称海成公司）新沂分公司名义与陆桂根签订一份工程施工内包合同书，该合同约定：一、工程为：钟吾路与大桥路交汇处（东）紫荆大厦工程，承包方式为包工包料、独立核算、自负盈亏。二、管理费及税金：甲方（海成公司）净收取乙方（陆桂根）实际完成工程决算审计总价的9%为管理费等，政策性税费由甲方（海成公司）在需要交纳时代扣代缴。三、工程款的结算管理及支付方式：业主单位拨付的工程款须汇入甲方的银行账户，由甲方管理；工程款按照甲方与业主关于补充协议付款，甲方除扣除到期的税金、管理费外，其余一次性拨付给乙方；未经授权，乙方任何人员不得以任何形式代表甲方办理对外赊欠手续（购货、租赁设备、劳务费等）；钢材、商砼为甲供材料，价格按市场价，分期支付，乙方按3元每平方补贴甲方工资、费用等，双方还就双方权利义务、风险抵押保险、工期、工程质量、违约责任等进行约定。
2010年12月19日，杨雷以海成公司新沂分公司的名义与建发公司签订一份预拌混凝土供货合同，合同约定的付款方式与期限为：1、负二层至标准三层，到了三层付至混凝土总货款的40%，春节之前付部分货款；2、标准四层至九层付至混凝土总货款的50%；3、十层至十四层付至混凝土总货款的50%；4、十五层至十八层付至混凝土总货款的60%；5、十九层至二十三层付至混凝土总货款的60%；6、二十四层至二十六层付至混凝土总货款的70%；7、二十七层至封顶付混凝土总货款的80%，余款在主体封顶试块合格后两个月内一次性付清；二、违约责任：对供货方已完成的供货货款于7日内付清；未按合同约定付款，供货方有权向订货方提出停止供应混凝土要求，超过7天未能付款的，订货方应按延期付款总额的3%偿付违约金等，双方同时对所供混凝土规格、价格、验收、结算、检验以及双方权利义务等作了约定。后杨雷以远大公司紫荆大厦项目部委托代理人的身份与建发公司签订一份与上述合同内容完全一致的预拌混凝土供货合同。合同签订后，建发公司陆续向紫荆大厦工地供应混凝土，至2012年6月共供应混凝土总价款为3987278元，另外，远大公司应赔偿建发公司因损坏建发公司泵车遥控器及医药费22399.40元，已付混凝土218万元，尚欠货款1829677元未付。2012年6月该工程停工，2014年9月10日杨雷签字予以确认。
2013年6月，陆桂根以实际施工人身份向徐州市中级人民法院起诉杨雷、远大公司及瑞隆公司，请求判令杨雷、远大公司给付工程款，对所建工程整体建筑物享有优先受偿权。该院判决：一、杨雷、远大公司给付陆桂根工程款10499332.7元；二、瑞隆公司在其欠付的7076895.20元工程款范围内对陆桂根承担连带责任。远大公司不服该判决，上诉至江苏省高级人民法院，经江苏省高级人民法院法院审理后判决驳回上诉，维持原判。
一审法院认为，一、关于建发公司要求远大公司给付货款1829677元的数额问题。庭审中，陆桂根对所欠混凝土款的数额无异议，杨雷也于2014年9月10日在建发公司出具的证明中签字确认所欠混凝土款为1829677元，故对上述欠付的混凝土款数额可以确认。
二、关于远大公司、杨雷的主体资格问题。根据徐州市中级人民法院作出的（2013）徐民初字第96号民事判决、江苏省高级人民法院作出的（2015）苏民终字第0505号民事判决所确认的事实，可以认定涉案工程为杨雷挂靠远大公司承接，远大公司为被挂靠人，杨雷为挂靠人，杨雷为远大公司的合法委托代理人，代表远大公司与瑞隆公司进行一切与紫荆大厦工程施工有关事务。该代理人的一切行为均代表远大公司，故远大公司作为被告主体适格。远大公司应对杨雷以远大公司紫荆大厦项目部委托代理人身份所签的合同承担责任。
三、关于陆桂根是否应承担责任问题。陆桂根从杨雷处转包本案工程，为实际施工人，但从杨雷以海成公司新沂分公司名义与陆桂根签订的工程施工内包合同书内容来看，陆桂根虽是工程实际施工人，但对于钢材、商砼等材料均由海成公司供应，每吨在市场价基础上补贴3元，由海成公司与建发公司结算，从预拌混凝土供应合同的签订及结算情况来看，也与陆桂根无关，陆桂根对此不应承担责任。
四、关于海成公司的责任问题。杨雷系海成公司新沂分公司负责人，但其在一、二审均承认该公司没有参与紫荆大厦工程的建设，杨雷以海成公司名义与建发公司签订预拌混凝土购销合同，以及与陆桂根签订施工工程内包协议，实为杨雷所实施的行为，其行为的后果应由远大公司承担，故海成公司对此不承担责任。
五、关于建发公司主张的违约金40万元。杨雷与建发公司签订预拌混凝土供应合同，约定逾期付款，按逾期付款总额的每日千分之三承担违约金，建发公司主张按月利率1.5%支付违约金不违反法律规定。从2012年6月双方停止供货至建发公司起诉，时间长达40多个月，建发公司仅主张40万元违约金不违反法律规定，应予支持。
一审法院判决：一、远大公司于判决生效后十日内给付建发公司混凝土款1829677元及违约金40万元；二、驳回建发公司的其他诉讼请求。案件受理费24631元、保全费5000元，合计29631元，由远大公司负担。
远大公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销江苏省新沂市人民法院（2015）新商初字第00022号民事判决，改判陆桂根对涉案混凝土款1829677元承担清偿责任或发回重审；2、请求追加海成公司及其新沂分公司为本案被告，并由其承担还款责任；3、本案一、二审诉讼费由建发公司、杨雷、陆桂根承担。
二审法院认定事实：二审法院查明的案件事实除与一审查明的案件事实一致外，另查明，建发公司确认杨雷以远大公司紫荆大厦项目部委托代理人的身份与其签订预拌混凝土供货合同的时间，在杨雷以海成公司新沂分公司的名义签订预拌混凝土供货合同一个月后。
二审庭审中，建发公司明确杨雷向其出具了授权委托书，该委托书中载明杨雷全权处理紫荆大厦一切事务，杨雷的行为构成表见代理，因此，远大公司应承担责任。
二审法院认为，一、关于杨雷的行为是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止以后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理不仅要求代理人的行为具有客观表象，而且还强调相对人主观上善意无过失的合理注意义务。本案中，虽然杨雷以远大公司紫荆大厦项目部委托代理人的身份与建发公司签订的预拌混凝土供货合同上加盖了“新沂市远大建筑工程有限公司紫荆大厦项目部”印章，但因该合同系补签，且杨雷以海成公司新沂分公司名义签订合同在前，此时，作为交易相对人的建发公司应更加审慎审查杨雷的身份、是否具有代理权的客观表象。
首先，根据建发公司的陈述，其审查了远大公司出具的授权委托书，但该授权委托书系远大公司出具给开发商瑞隆公司，并非向不特定的交易主体出具，且授权范围为代表远大公司与瑞隆公司进行与案涉工程施工有关的事务，并未授权杨雷可以代表远大公司进行与瑞隆公司以外的主体进行交易。
其次，2010年12月19日杨雷以海成公司新沂分公司名义与建发公司签订预拌混凝土供货合同，且已经实际履行，在该合同签订之后一个月，杨雷又以远大公司紫荆大厦项目部委托代理人的身份补签预拌混凝土供货合同，而授权委托书的时间为2010年11月16日，同时，杨雷又是海成公司新沂分公司的负责人。在杨雷的身份出现不符合常理的情况下，作为交易相对人的建发公司，在补签预拌混凝土供货合同时理应确定杨雷的身份，但建发公司陈述并未到远大公司核实杨雷的身份及权限，不能认定建发公司主观上有理由相信且善意无过失。
综上，授权委托书、补签的预拌混凝土供货合同上加盖的“新沂市远大建筑工程有限公司紫荆大厦项目部”印章，均不能在客观上形成杨雷具有对外签订商事交易合同代理权的表象，建发公司主观上也并非善意无过失，杨雷的行为不构成表见代理。
二、关于责任主体的确定问题。首先，因杨雷以远大公司紫荆大厦项目部委托代理人的身份与建发公司签订供货合同的行为不构成表见代理，同时，签订该合同亦未取得远大公司的授权，故远大公司不应对杨雷签订的该合同项下的债务承担清偿责任。
其次，虽然杨雷先以海成公司新沂分公司的名义与建发公司签订供货合同，但后又以远大公司紫荆大厦项目部委托代理人的身份与建发公司签订的供货合同，但因该行为的法律后果不应由远大公司承担，故应认定建发公司与杨雷之间对于供货合同重新达成了合意，且双方将该合同的签订日期确定至杨雷以海成公司新沂分公司的名义与建发公司签订供货合同时，故应由杨雷对诉争货款承担清偿责任。
对于诉争欠款数额，因杨雷于2014年9月10日在建发公司出具证明上签名确认尚欠建发公司1829677元未付，故二审法院确认欠款数额为1829677元。对于建发公司主张的违约金40万元，因欠款自2012年6月停止供货后就未支付，按照建发公司主张的月利率1.5%计算至一审起诉之日，数额已超过40万元。现建发公司仅主张40万元，不违反法律规定，予以支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，二审法院依法予以纠正。二审法院判决：一、撤销江苏省新沂市人民法院(2015)新商初字第00022号民事判决；二、杨雷于判决生效后十日内给付建发公司货款1829677元；三、杨雷于判决生效后十日内向建发公司支付违约金40万元；四、驳回建发公司的其他诉讼请求。一审案件受理费24631元、保全费5000元，由杨雷负担；二审案件受理费24631元，由杨雷负担。
本院再审查明事实与一、二审查明事实一致。
本院再审认为，就建筑业而言，挂靠系指建筑施工企业允许他人，通常是没有资质的建筑施工企业或个人，在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程，从事施工建设的行为。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。基于挂靠行为的违法性，被挂靠人应对挂靠经营有可能产生的工程质量、安全生产及其他因履行合同产生的纠纷风险承担责任。在挂靠情形下，既然被挂靠人允许挂靠人以自己的名义从事施工行为，则凡与工程建设有关的行为均应属于挂靠授权范围内，除非存在被挂靠人明确排除授权的情形。本案中，杨雷系挂靠远大公司承接的涉案紫荆大厦工程，施工过程中其以远大公司紫荆大厦项目部名义签订预拌混凝土供货合同，所购混凝土全部用于涉案工程建设，属于与工程建设有关的行为，且该合同上同时加盖了项目部印章，项目部根据工程需要对外签订建筑材料买卖合同符合其设立的目的和职责权限，该项目部印章亦使用在涉案工程的其他施工合同和施工资料中，现并无证据证明远大公司曾对挂靠人从事施工有关行为的授权进行限制，或对项目部的设立及其行为提出过异议，故杨雷以远大公司紫荆大厦项目部名义签订预拌混凝土供货合同属于有权代理行为，其行为后果应由远大公司承担。关于建发公司主张二审主审法官与远大公司的股东有亲戚关系，没有主动提出回避申请，程序违法的问题，没有事实依据，本院不予采信。
综上，建发公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03民终2817号民事判决；
二、维持江苏省新沂市人民法院（2015）新商初字第00022号民事判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24631元、保全费5000元，合计29631元，由新沂市远大建筑安装工程有限公司负担；二审案件受理费24631元，由新沂市远大建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 娅
审判员 丁 益
审判员 吴 艳
二〇一七年九月二十九日
书记员 陈婷婷