广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤13民终10号
上诉人（原审被告一）：惠州市凯旋假日酒店有限公司。住所地：惠州市惠城区麦兴路**号。
法定代表人：黄晓雄。
委托诉讼代理人：刘展辉，系广东金卓越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401。
法定代表人：邹建华，系该协会总干事。
委托诉讼代理人：张有楷，系广东协远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹志华，系广东协远律师事务所律师。
原审被告二：惠州市凯旋假日酒店有限公司歌舞厅。住所地：惠州市惠城区麦兴路**号。
负责人：郑洁生。
上诉人惠州市凯旋假日酒店有限公司因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会、原审被告二惠州市凯旋假日酒店有限公司歌舞厅著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2016)粤1302民初7201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人刘展辉到庭参加诉讼。被上诉人中国音像著作权集体管理协会经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人惠州市凯旋假日酒店有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院撤销广东省惠州市惠城区人民法院(2016)粤1302民初7201号民事判决书的第二项、第三项判决，依法作出公正合理的改判。
事实和理由如下：1.上诉人涉及本案作品均为音像作品，被上诉人主张著作权的放映权不成立，上诉人不构成对被上诉人著作权的侵权。据了解上诉人的涉案曲目均为音像作品，绝大部分为普通卡拉OK，音像作品中权利人所享有的权利包括复制权、发行权、出租权，通过信息网络向公众传播权，以及获酬权，但不具有放映权，本案涉及作品均为对表演或其他影像形象声音进行简单制作和机械录制，不具有创作成分的卡拉OK，也不是MTV，不属于以类似电影的方法制作，不含多项假作性劳动的作品，因此被上诉人不能对上诉人主张这些作品的放映权。2.被上诉人诉上诉人侵权的作品中，大部分被上诉人未取得合法授权和取得著作权。（1）著作权的归属。著作权法第11条规定：著作权属于作者。而如何认定作者呢？法律通常以署名为准。在上诉人诉被诉的作品中，由作词作曲及演唱者署名的居多，而这些恰恰是被上诉人未取得作者授权的作品，而被上诉人本身也未取得著作权。（2）被上诉人是初会团体法人，其业余范围为专业交流、业务培训、国防合作、咨询服务等，与本案范围无关；而且其本身不享有涉案KTV歌曲的著作权。如果被上诉人业务范围改变、增加，依法应向登记机关批准和办理有关手续。（3）单独的印刷品不能涉及本案MTV、KTV著作权是被上诉人所指的人享有，印刷品可以是永久性的，而权利和授权是有期限及有限制条件的。（4）公证书及《音乐著作权转让合同》全部内容没有可以证明本案涉案KTV的内容，其内容与本案毫无关联性，合同没有载明包括本案涉案及侵权作品名称在内。（5）公证书中被上诉人与著作权人的委托合同已过期限，公证书失去合法依据。3.被上诉人没有证据证实上诉人实施了侵权行为。被上诉人提交的证据，说明被上诉人委派的人员在上诉人处点唱了本案涉及的曲目，而不能证明上诉人和其他人在上诉人场所点唱播放了这些曲目的事实，也就是说不能以你自己点播了事实来证明其他人也点播了这些曲目的事实。截至今日，还未看到被上诉人向法庭提交任何其他人及上诉人点唱播放涉案曲目的证据，而且公证书只能说明当时上诉人场所供应商安装的系统内有这些歌曲，但不能证明这些歌曲已被上诉人和他人播放侵犯了被上诉人的著作权。这只能证明存在着他人点唱播放侵权的可能性，而不是一种事实。系统存在原曲目与上诉人是否点唱没有必然的因果关系。也不表示必然会发生。大家知道，系统里歌曲，没有被人点唱操作，是不会自动播放的，因此上诉人的证据与本案诉求的事实并没有直接关联性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，“应当从各证据与案件事实的关联程度，各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”那么由被上诉人委派的人员点播歌曲是否是一次侵权行为。如果是的话就是被上诉人与点播系统供应商的共同侵权，而不是上诉人或其他人侵权。4.关于上诉人是否存在主观过错的民事侵权责任问题。民事侵权责任是由侵权的主观意识、客观侵权行为和侵权结果构成的，本案中，上诉人的KTV歌库和点播系统是由合法供应商提供安装的，双方的合同中表明了供应商的合法经营资格，并由供应商保证用户获得软件的正版注册码和取得软件的歌曲版权合法使用权。加之目前对KTV系统软件没有规范管理，拥有著作权的主体众多，中外歌曲像大海一样繁多，KTV版权的归属、收费及保护没有规范和不透明等等客观因素，以至上诉人毫无侵犯著作权的主观意识，不存在主观过错。对于侵权行业和侵权结果，正如上诉所说，被上诉人毫无证据证明其歌曲曾经由上诉人或是他人播放过，只能证明上诉人当时的软件系统内可以点出这些歌曲的话，侵权者是谁呢？而是侵权行为和结果又是什么呢？5.一审判决认定涉案的全部首作品中，有部分作品在本案之前，已经由被上诉人提起过诉讼并由法院作出了判决，本案被上诉人重新提起诉讼，涉嫌诉讼，不应予以支持。6.被上诉人诉求判令上诉人赔偿经济损失的数额没有事实和理由，不予支持。首先，被上诉人没有证据证明上诉人有侵害被上诉人歌曲著作权的行为和结果。其次，提出的数额也没有事实和依据。被上诉人未能举证证实因涉案侵权行为所致被上诉人实际损失或上诉所谓的“违法”所得数额。上诉人对KTV房的消费只收酒水、食品费用和工作人员服务费，并未收取卡拉OK点歌或包房费，上诉人的KTV点歌系统是为了方便顾客欣赏而非以此谋利。而且上诉人在本案发生后已责令点歌系统供应商删除了这些歌曲，本案涉及的歌曲在系统里时间很短，而且近年来KTV房大部分在装修改造。一审判决判令上诉人向被上诉人支付赔偿经济损失是错误的。综上所述，一审判决认定错误，判决没有依据、事实和法律，所作的判决也是错误的，请求法院驳回被上诉人的诉讼请求，依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院(2016)粤1302民初7201号民事判决的第二项、第三项判决，以维持法律尊严及上诉人的合法权益。
被上诉人中国音像著作权集体管理协会辩称：1.案涉作品属于音乐电视作品，著作权人享有放映权、复制权，上诉人的行为构成侵权。涉案音乐电视作品属于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，根据《著作权法》相关规定，权利人享有复制权、发行权、出租权、放映权等权利，因此上诉人的行为构成侵权。2.被上诉人取得滚石国际音乐股份有限公司的授权，享有公司发行或授权的音乐电视作品的部分著作权。《著作权法》第八条规定：著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。滚石国际音乐股份有限公司已经与中国音像著作权集体管理协会签订《音像著作权授权合同》，音集协取得了滚石公司发行或授权发行的音乐电视作品的部分权利。3.上诉人在未经许可的情况下在场所内播放案涉音乐电视作品，其侵权行为已由北京市方正公证处进行公证，事实清楚，证据充分。上诉人未经被上诉人的许可在经营场所中使用案涉的音乐电视作品，已经由北京市方正公证处进行公证。上诉人使用案涉音乐电视作品的行为属于侵权行为。4.上诉人作为专业的KTV从业者，对案涉音乐电视作品的使用，应当知道需要缴纳版权费用方可使用的原则，故上诉人在主观上存在过错。作为专业KTV从业者，对在其场所内播放的音乐电视作品，应具有相应的缴纳版权费意识，而上诉人并未缴纳版权费，其做法是为了不缴纳版权费而使用音乐电视作品进行牟利，故上诉人在主观上存在过错，应对被上诉人进行经济赔偿。5.被上诉人有部分作品在本案之前已经另行起诉，但与该案件的案涉音乐电视作品并不相同，不属于重复侵权。6.经济赔偿数额是法院根据众多因素酌情决定。被上诉人主张的经济赔偿数额是根据当地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状以及上诉人的经营时间、经营规模、过错程度，被上诉人的维权合理费用而定，法院结合以上众多因素酌定赔偿数额符合法律规定。
一审法院经审理查明，原告主张，第二被告未经其许可将下列音乐电视作品用于卡拉OK经营，侵犯了其合法权益：：《天亮了》、《歌唱》、《坦白》、《爱你爱不够》、《在北京的金山上》、《活得美好》、《痛快》、《世界》。原告为证明对涉诉的音乐电视作品享有合法的权益，提交的证据是：一、《音像著作权授权合同》；二、DVD光碟。2008年9月11日，原告与新二十一东方艺术发展（北京）有限公司签订《音像著作权授权合同》，合同约定新二十一东方艺术发展（北京）有限公司将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、广告权委托原告管理，合同自2008年9月11日期生效，有效期三年。2012年6月6日，新二十一东方艺术发展（北京）有限公司出具《声明》，《声明》的内容是：我公司于2008年9月11日与中国音像著作权集体管理协会签订《音像著作权授权合同》，依据该合同，第九条约定，“本合同有效期自签订之日生效，有效期为三年。至期满前60日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年。之后亦照此办理。”我公司对合同续展从未提出任何异议，《音像著作权授权合同》依然有效。2009年6月29日，原告与北京麒麟童文化传播有限责任公司签订《音像著作权授权合同》，合同约定北京麒麟童文化传播有限责任公司将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、广告权委托原告管理，合同自2009年6月29日期生效，有效期三年。2013年6月6日，北京麒麟童文化传播有限责任公司出具《声明》，《声明》的内容是：我公司于2009年6月29日与中国音像著作权集体管理协会签订《音像著作权授权合同》，依据该合同，第九条约定，“本合同有效期自签订之日生效，有效期为三年。至期满前60日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年。之后亦照此办理。”我公司对合同续展从未提出任何异议，《音像著作权授权合同》依然有效。2012年11月26日，原告与北京红创文化传播有限公司签订《音像著作权授权合同》，合同约定北京红创文化传播有限公司将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、广告权委托原告管理，合同自签订之日起生效，有效期三年。2015年10月16日，北京红创文化传播有限公司出具《声明》，《声明》的内容是：我公司于2012年11月26日与中国音像著作权集体管理协会签订《音像著作权授权合同》，有效期自签订之日起三年。根据合同第九条约定，我公司同意《音像著作权授权合同》有效期自动顺延，直至2018年11月25日。原告提交了新二十一东方艺术发展（北京）有限公司、北京麒麟童文化传播有限责任公司、北京红创文化传播有限公司授权发行的卡拉OKDVD碟，以证明本案被授权音乐作品的来源。为证明被告实施了侵权行为，原告提交了（2013）京方正内经证字第16041号公证书。根据公证书证实的事实，2014年9月3日，原告的委托代理廖明锋及北京市方正公证处的公证人员金某、刘某广东省惠州市麦地兴路11号的凯旋假日酒店三楼KTV313包房，以普通消费者身份办理相关手续后进入房间后，公证人员首先对用于保全证据的录像进行了检查，经检查，该录像设备硬盘储存空间为空白，随后，原告委托人员廖明锋在房间内安置的歌曲点播机上进行操作，点播了八十首歌曲，公证人员对这八十首歌曲(其中8首歌曲涉诉)被点播的画面进行了录像，公证书包含刻录的光盘一张，发票一张，照片两张。本院拆封了公证书封存的光盘，同时播放公证书封存的光盘与新二十一东方艺术发展（北京）有限公司、北京麒麟童文化传播有限责任公司、北京红创文化传播有限公司授权发行的DVD碟，经比对涉诉音乐电视作品，两者画面一致。2005年6月20日，惠州市凯旋假日酒店有限公司歌舞厅成立，经营范围是歌舞娱乐。惠州市凯旋假日酒店有限公司歌舞厅是惠州市凯旋假日酒店有限公司设立的分公司。
一审法院认为，本案应解决的问题是：一、中国音像著作权集体管理协会是否是适格的原告？二、被告是否实施了侵权行为？三、在侵权的情况下，被告应当按什么标准向原告赔偿？第一个问题，原告与新二十一东方艺术发展（北京）有限公司、北京麒麟童文化传播有限责任公司、北京红创文化传播有限公司签订《音像著作权授权合同》，取得了新二十一东方艺术发展（北京）有限公司、北京麒麟童文化传播有限责任公司、北京红创文化传播有限公司发行或授权发行的音乐电视作品的部分著作权利，包含了对卡拉OK点播服务进行的放映权、复制权及网络管理传播的管理权，原告出示的权利来源DVD碟，收录了涉诉的全部音乐电视作品，符合合同关于音像制品要求提供载体的约定。参照《广东省高级人民法院关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷案件若干问题的办案指引》关于认定音乐作品与录音录像制品的标准，两者的区别是：第一，主张权利的主体不同，作品由制片人来主张权利，制品由剧本、词曲作者主张权利；第二，摄制的方式不同，音乐作品采用蒙太奇等剪辑手法，由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；录音录像制品的拍摄方式采用镜头拉伸、片段剪辑、机位改变、片头片尾美工设计、将场景从室内改变到室外等摄制方式。因此，中国音像著作权集体管理协会获得了涉诉音乐作品的著作权，是本案适格的原告。第二个问题，根据北京市东方公证处公证的事实，被告在经营场所中使用了涉诉的音乐电视作品，至今，被告提交的证据不足以证明这些音乐电视作品经过原告的许可，被告将未经许可使用的音乐电视作品在经营场所中放映，用于营利，根据著作权法第四十八条的规定，未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的行为属于侵权行为，因此，可确认被告侵犯了原告对涉诉音乐电视作品享有的合法权益。第三个问题，在确认被告侵权的情况下，被告应当承担相应的赔偿责任。根据著作权法第四十九条的规定，侵权人应当按照权利人的实际损失进行赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确认的，由人民法院根据侵权的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。根据上述法条的规定，原告应当举证证明其实际损失或被告违法所得是多少，但原告未能提交相应的证据，或无法衡量经济损失或被告的获利，应当根据被告侵权的情节判定赔偿的数额，综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度，原告维权的合理费用，对本案被控侵权的音乐作品，酌定赔偿数额为2400元（已包括原告维权的合理费用）。此外，根据公司法第十四条的规定：公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。第二被告是第一被告设立的分公司，侵权行为是第二被告独立的行为，应当由第二被告自行立即停止侵权，对第二被告承担的金钱债务，不能清偿的部分由第一被告清偿。第二被告经传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本案公开审理。
一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，缺席判决如下：一、第二被告惠州市凯旋假日酒店有限公司歌舞厅应在本判决生效之日停止侵犯下列八个音乐电视作品【《天亮了》、《歌唱》、《坦白》、《爱你爱不够》、《在北京的金山上》、《活得美好》、《痛快》、《世界》】的行为；二、第二被告惠州市凯旋假日酒店有限公司歌舞厅自本判决生效之日起十日内向原告中国音像著作权集体管理协会赔偿2400元；三、第一被告惠州市凯旋假日酒店有限公司对第二被告惠州市凯旋假日酒店有限公司歌舞厅欠原告中国音像著作权集体管理协会上述金钱债务不能清偿的部分承担连带清偿责任；四、驳回原告中国音像著作权集体管理协会其它的诉讼请求。本案受理费50元，其中37元由原告中国音像著作权集体管理协会负担；其中13元由第一被告惠州市凯旋假日酒店有限公司、第二被告惠州市凯旋假日酒店有限公司歌舞厅负担。
本院二审期间，当事人均没有提交新证据。经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为侵害作品放映权纠纷，争议焦点为：1.涉案作品是否属于以类似电影的方法创作的作品；2.音集协是否取得涉案作品作者的合法授权；3.上诉人是否实施了侵权行为；4.音集协请求判令上诉人赔偿经济损失是否有事实和法律依据。
关于涉案作品是否属于以类似摄制电影的方法创作的作品的问题。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第(十一)项规定:“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”本案中，音集协请求保护的是《天亮了》等8首音乐电视作品，涉案8首音乐电视作品都是以特定音乐作品为题材，通过导演、摄影、录音、美术设计、剪辑合成等一系列创作活动，将能够反映音乐主题与旋律的画面制作在一定介质上，并借助适当装置可以连续播放的音乐电视作品。涉案8首音乐电视作品的独创性不但体现在其制作过程中运用了多种技术和艺术创作手段，而且这种艺术形式也是对音乐作品的内涵和风格进行的富有创意的诠释和演绎，实现了音画合一的视听艺术效果，因此，涉案8首音乐电视作品属于以类似电影的方法制作的作品。上诉人惠州市凯旋假日酒店有限公司上诉认为本案所涉作品不属于以类似电影的方法制作的作品，音集协不能对上诉人主张涉案作品的放映权，理由不成立，本院不予支持。
关于音集协是否取得涉案作品作者的合法授权的问题。《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定:“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”一审阶段，音集协已经提供证据证明其系依法经批准成立的音像著作权集体管理组织，并证明其与新二十一东方艺术发展（北京）有限公司、北京麒麟童文化传播有限责任公司、北京红创文化传播有限公司签署了《音像著作权授权合同》，约定在授权有效期内有权管理涉案音乐电视作品，并以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出主张。音集协提交的公证光盘中的涉案音乐电视作品的名称和权利人署名均与新二十一东方艺术发展（北京）有限公司、北京麒麟童文化传播有限责任公司、北京红创文化传播有限公司制作的同名音乐电视作品内容相同，证明了音集协已经取得了涉案8首音乐电视作品权利人的授权，上诉人未能提供相关证据证明其主张，故，原审判决认定音集协提交的涉案公证光盘中的电视音乐作品系新二十一东方艺术发展（北京）有限公司、北京麒麟童文化传播有限责任公司、北京红创文化传播有限公司授权音集协管理的音乐电视作品，音集协是本案适格的原告，有充分的事实和法律依据，本院予以支持。上诉人惠州市凯旋假日有限公司上诉认为音集协对涉案作品中的大部分作品未取得合法授权，理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人是否实施了侵权行为的问题。北京市方正公证处出具的(2014)京方正内经证字第16041号公证书证实，2014年9月3日，被上诉人的委托代理廖明锋及北京市方正公证处的公证人员金某、刘某广东省惠州市麦地兴路11号的凯旋假日酒店三楼KTV313包房，以普通消费者身份办理相关手续后进入房间后，公证人员首先对用于保全证据的录像进行了检查，经检查，该录像设备硬盘储存空间为空白，随后，原告委托人员廖明锋在房间内安置的歌曲点播机上进行操作，点播了八十首歌曲，公证人员对这八十首歌曲(其中8首歌曲涉诉)被点播的画面进行了录像，并将其刻录成光盘封存于证物袋内，原审法院播放了公证封存的光盘，经比对，涉诉音乐作品画面一致。上述证据足以证明上诉人惠州市凯旋假日酒店有限公司未经许可擅自播放了涉案8首音乐电视作品，侵犯了音集协享有的放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。上诉人惠州市凯旋假日酒店有限公司上诉认为上述证据不能证明上诉人和其他人在上诉人场所点唱播放了涉案曲目，不能证明上诉人侵犯了音集协的播放权，该主张显然缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于音集协请求判令上诉人赔偿经济损失是否有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，由于音集协的实际损失或上诉人违法所得均难以确定，原审法院根据上诉人侵权的情节判定赔偿的数额，并综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度，被上诉人维权的合理费用等因素，酌定上诉人赔偿数额为2400元（已包括原告维权的合理费用），该认定并无明显不当，本院依法予以维持。上诉人惠州市凯旋假日酒店有限公司上诉认为其不应承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人惠州市凯旋假日酒店有限公司的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币100元（上诉人已预交），由上诉人惠州市凯旋假日酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
审 判 员 刘宇慧
审 判 员 丁晓鹏
二〇一七年三月三十一日
法官助理 张晓婷
书 记 员 黄苑婷