宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)卫民终字第134号
上诉人（原审被告）邵新勇，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
委托代理人康晓华，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中卫市汇杰投资咨询服务有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人马惠珍，该公司总经理。
委托代理人徐志强，宁夏君元律师事务所律师。
原审被告刘学忠，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
上诉人邵新勇为与被上诉人中卫市汇杰投资咨询服务有限公司（以下简称汇杰公司）、原审被告刘学忠民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2014）沙民初字第1096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月15日公开开庭进行了审理，上诉人邵新勇的委托代理人康晓华，被上诉人汇杰公司的委托代理人徐志强到庭参加了诉讼。刘学忠经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年5月8日，汇杰公司与刘学忠签订《借款合同》，约定刘学忠向汇杰公���借款10万元，借款期限自2012年5月8日至2012年6月8日，刘学忠以其品牌型号为B******Y的车辆提供抵押担保，但未办理抵押登记手续。邵新勇作为担保人在合同中签了字，约定“当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务或承担责任。”合同未约定借款利息。《借款合同》签订当日，汇杰公司履行了出借义务。约定的还款期限届满后，刘学忠未返还借款，汇杰公司无法联系到刘学忠，多次找邵新勇主张权利，邵新勇亦未承担保证责任。该抵押担保的车辆在设定抵押时的车牌号为宁E****6，2013年3月21日，该车辆转移登记在吕某某名下，车牌号变更为宁E****2，2013年3月28日，该车辆转移登记在张某某名下，车牌号变更为宁E****5。汇杰公司起诉请求：1.判令刘学忠向汇杰公司返还借款10万元，支付自2012年6月8日至2014年7月31日期间的逾期利息2.40万元（按2012年中国人民银行同期贷款利率6%的二倍计算），共计12.40万元；2.判令邵新勇对上述借款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由刘学忠、邵新勇负担。
一审法院认为：汇杰公司与刘学忠之间的借款合同、抵押合同及汇杰公司与邵新勇之间的保证合同均合法有效。汇杰公司已履行出借义务，刘学忠应当按约定向汇杰公司返还借款，刘学忠未履行还款义务已构成违约，应当承担继续履行的民事责任，汇杰公司要求刘学忠返还借款10万元的诉讼请求成立，予以支持。汇杰公司要求刘学忠按2012年中国人民银行同期贷款基准年利率6%的二倍支付从2012年6月8日至2014年7月31日期间的逾期利息2.40万元，依照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条“公民之间的无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”之规定，汇杰公司有权要求刘学忠按中国人民银行同期贷款基准利率支付还款期限届满后的逾期利息。双方约定的还款期限为2012年6月8日，刘学忠在该期限内没有还款，2012年中国人民银行同期贷款基准利率为6.65%，汇杰公司要求按6%计算符合法律规定。经计算，刘学忠应向汇杰公司支付从2012年6月8日至2014年7月31日期间的逾期利息为12871元（6%÷365天×10万元×783天），对汇杰公司超出12871元之外的逾期利息请求不予支持。汇杰公司要求邵新勇对刘学忠的借款承担连带清偿责任，虽然借款合同约定“当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务或承担责任”，依照法律规定，该保证方式应当为一般保证，保证人享有先诉抗辩权。但本案中，由于债务人刘学忠的住所变更，导致汇杰公司无法联系到刘学忠，汇杰公司要求刘学忠履行债务存在重大困难��故依照法律规定，保证人不得行使先诉抗辩权，且保证人邵新勇在庭审中亦未行使先诉抗辩权。由于借款合同对保证担保的范围没有约定，依照法律规定，保证人应当对全部债务承担责任。借款合同对保证期间亦未约定，保证期间依法为主债务履行期限届满之日起六个月。汇杰公司有证据证明在还款期限届满的六个月内向邵新勇主张了权利，故邵新勇不能免除保证责任，刘学忠不能履行上述债务的，邵新勇应当承担向汇杰公司履行上述债务的义务。邵新勇承担保证责任后，有权向刘学忠追偿。邵新勇以汇杰公司应当对借款合同中约定的抵押车辆先行使抵押权，对行使抵押权后不能受偿的部分，再由邵新勇承担保证责任为由提出抗辩，由于该抵押车辆未办理抵押登记，抵押权虽然设立，但不能对抗善意第三人，该抵押车辆已被刘学忠处分，汇杰公司的抵押权无法实现，故邵新勇的该项抗辩理由不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条第一款、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第(六)项、第一百八十八条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、刘学忠于判决生效之日起十五日内向汇杰公司返还借款本金10万元，支付从2012年6月8日至2014年7月31日期间的逾期利息12871元，合计112871元；二、刘学忠不能履行上述债务的，由邵新勇向汇杰公司承担清偿责任；邵新勇向汇杰公司承担清偿责任后，有权向刘学忠追偿；三、驳回汇杰公司的其他诉讼请求。案件受理费2780元，由汇杰公司负担250元，刘学忠、邵新勇负担2530元。公告费600元，由刘学忠负担。
邵新勇不服上述判决，向本院提起上诉称：刘学忠与汇杰公司之间是否实际存在借贷关系事实不清，一审认定汇杰公司向刘学忠履行了出借义务，属于事实认定错误。刘学忠与汇杰公司之间是否实际存在借贷关系应由刘学忠与汇杰公司确认，刘学忠未到庭参与诉讼，该事实无法查明。汇杰公司出示的《借款合同》仅能证明其与刘学忠签订过借款合同，并由邵新勇提供担保，但不能证实汇杰公司向刘学忠履行了出借义务。汇杰公司提交的两份银行对账单仅能证实中卫市某公司与刘学忠之间有过9.50万元的资金往来，无论从打款人的身份，还是资金数额上都明显与本案不具有关联性，一审认定证据之间能够相互印证，属于事实认定错误。退一步讲，即使刘学忠与汇杰公司之间实际存��借贷关系，作为担保人的邵新勇也已免除了担保责任，一审判决邵新勇承担连带清偿责任，属于法律适用错误。本案担保方式为一般保证，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。邵新勇无论是在公证录音中，还是一审庭审中，均要求汇杰公司找刘学忠索要欠款，邵新勇不承担保证责任。根据法律规定，邵新勇有权拒绝承担保证责任。一审剥夺了邵新勇的先诉抗辩权。本案履行期间届满日为2012年6月8日，保证期间为6个月，至2012年12月8日届满。直到2014年7月31日，汇杰公司才将刘学忠诉至法院，邵新勇的保证责任应依法免除。本案借贷关系中的抵押权已设立，刘学忠已将其抵押车辆交付给了汇杰公司，并已将抵押车辆的证件手续交付汇杰公司保管。汇杰公司在有充足条件办理抵押登记的前提下，怠于行使要求刘学忠办理抵押车辆登记手续权利的时间长达10个月之久，致使抵押物未登记并由刘学忠转让给他人，汇杰公司有抛弃抵押权的意思表示，其行为可视为主动放弃抵押权。刘学忠抵押的车辆价值远远超出本案借贷金额，汇杰公司放弃了物的担保，邵新勇的保证责任理应免除。请求：1.依法撤销原判，判决驳回汇杰公司的诉讼请求或改判邵新勇不承担连带清偿责任；2.本案一、二审的诉讼费由刘学忠与汇杰公司承担。
被上诉人汇杰公司答辩称：第一，汇杰公司已经履行了出借义务，邵新勇也未提供证据足以反驳汇杰公司未履行出借义务。第二，债务人刘学忠的住所地已经发生了变更，致使债权人汇杰公司要求其履行债务存在重大困难，邵新勇不得行使先诉抗辩权。第三，抵押权虽然已设立，但不能行使。该车辆已在第三人处进行抵��，刘学忠再次开走该车辆是因其承诺处理之前的抵押问题及偿还该车辆按揭贷款，之后再商谈是否抵押，但该车辆开走后便不知下落。因此，不能免除邵新勇的担保责任。
被上诉人刘学忠经本院公告传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
上诉人邵新勇、被上诉人汇杰公司、原审被告刘学忠均未提交新的证据。
本院除确认一审法院查明的事实外，另查明：《借款合同》签订当日，汇杰公司委托中卫市某公司向刘学忠中卫某银行账户转款9.50万元，汇杰公司现金支付给刘学忠5000元。借款到期后，刘学忠住所变更下落不明。汇杰公司出示的公证书证明其在保证期间内多次要求邵新勇承担保证责任。
本院认为：汇杰公司出示的2012年5月8日的电子银行交易回单、某银行对账单，证明汇杰公司与刘学忠签订《借款合同》当日，汇杰公司委托中卫市某公司向刘学忠��中卫某银行账户转款9.50万元，汇杰公司现金支付给刘学忠5000元，汇杰公司已按约定履行了向刘学忠出借10万元的义务。担保法第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；”第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。邵新勇与汇杰公司约定“当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务或承担责任”，该保证方式为一般保证，邵新勇享有先诉抗辩权，但因债务人刘学忠在借款后住所变更下落不明，汇杰公司要求刘学忠履行债务存在重大困难，依照担保法第十七条的规定，保证人邵新勇不得行使先诉抗辩权。邵新勇与汇杰公司未约定保证期间，依照担保法第二十五条的规定，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月即2012年6月8日。汇杰公司出示的公证书证明其在保证期间内多次向邵新勇主张权利，要求邵新勇承担保证责任。故邵新勇提出应免除其保证责任的上诉理由不能成立。
刘学忠虽以其自有车辆为本案借款提供抵押担保，但未办理抵押登记手续，抵押权虽然设立，但不得对抗善意第三人。汇杰公司出示的相关部门信息单证明本案抵押物的所有权已转移。故邵新勇提出应在物的担保范围内免除其保证责任的上诉理由亦不能成立。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人邵新勇的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2557元，公告费600元，由上诉人邵新勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛鹏飞
审 判 员 孟佳鹏
代理审判员 吕广飞
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 张 津
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。