广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤12民终601号
上诉人（原审原告）：吴家成，男，1986年12月10日出生，汉族，住广东省四会市东城街道沙头村委会红村三队**号。
委托诉讼理人：黄金燕，广东圣禾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴伟健，男，1966年3月26日出生，汉族，住广东省四会市。
委托诉讼代理人：周木兰，女，1966年8月17日出生，汉族，住广东省四会市，系吴伟健妻子。
被上诉人（原审被告）：吴秋成（又名吴浩达），男，1989年12月6日出生，汉族，住广东省四会市。
委托诉讼代理人：周木兰，女，1966年8月17日出���，汉族，住广东省四会市，系吴秋成母亲。
被上诉人（原审被告）：周木兰，女，1966年8月17日出生，汉族，住广东省四会市。
上诉人吴家成因与被上诉人吴伟健、吴秋成、周木兰身体权纠纷一案，不服四会市人民法院（2017）粤1284民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴家成上诉请求：1.撤销一审法院（2017）粤1284民初425号民事判决，依法按吴家成一审诉讼请求作出改判；2.一、二审受理费由吴伟健、吴秋成、周木兰负担。事实和理由：一、吴家成在本次事件中根本不存在任何过错，一审法院不应当毫无证据就认定吴家成对损害的发生存在过错。吴家成曾与吴伟健、吴秋成、周木兰约定预留空地作为公共巷道，互不侵占对方土地，但吴伟健、吴秋成��周木兰违反双方约定，违反法律规定，在不经村民同意的情况下，吴伟健、吴秋成、周木兰私自霸占公共巷道修建围墙，侵占吴家成的土地，妨碍吴家成及其他村民通行，影响他人日常生活，明显是违法行为。2017年1月6日，吴家成的母亲林全英阻止吴伟健、吴秋成、周木兰围建公共巷道，遭受到辱骂，几乎遭受吴伟健和吴秋成的殴打。当天下午18时10分左右，吴家成和吴某2到吴伟健、吴秋成、周木兰家门口理论。期间，吴秋成冲进屋里取出一把管制刀具开山刀和铁管。吴伟健手持铁管，吴秋成手持开山刀，两人疯狂地对吴家成和吴某2实施殴打砍杀。吴某2及时避开并报警，而吴家成则遭受到吴伟健和吴秋成殴打致头部、背部、手多处受伤。林全英听到吴家成的惨叫即前往阻止却被吴秋成持刀砍伤。后被邻居拉开和阻止，吴伟健、吴秋成才停手。二、吴家成在与吴伟��、吴秋成、周木兰理论期间，事实上并没有使用砖头，吴家成在毫无防范的情况下遭受吴伟健、吴秋成殴打，一审法院认定吴家成存在过错显然是不公的。从吴家成、吴某2和林全英的笔录可知，一致陈述吴家成没有手持砖头威胁吴伟健、吴秋成，而吴秋成却手持开山刀砍杀吴家成，吴伟健手持铁管殴打吴家成。证人张某和吴某1当天是到吴伟健家中做客，且张某与吴伟健合伙经营农庄生意，存在利害关系，证言内容互相矛盾，证人张某和吴某1的证人证言称吴家成手持砖头斗殴是不可信的，一审判决据此认吴家成存在过错，显然是认定事实错误。三、吴家成一审期间申请证人吴某2出庭作证，但一审法院予以拒绝，是对吴家成不公，也违反法律规定。相反，证人张某和吴某1作假证，又不敢在一审期间接受出庭质询，应追究作假证的法律责任。四、一审判决认定吴家成的误工费损失为1486.66元是错误的。吴家成在四会市鸿基电器有限公司工作，事发前2016年9月至2017年6月（不计2017年1月和2月）月平均工资为3794元，吴家成的误工费为3668元。五、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，吴家成受到吴秋成和吴伟健非法共同侵害，且受伤严重，住院治疗和休息期间确需补充必要的营养，一审法院仅以无医疗机构的意见不支持营养费，对吴家成不公。六、吴伟健殴打吴家成的动机和目的是为了修建家门口的围墙，属于家庭利益，其因侵权所致的债务属于家庭债务，且周木兰多次参与两家矛盾纠纷当中，周木兰又是吴伟健的妻子，理应对该债务承担连带赔偿责任。
吴伟健、吴秋成、周木兰共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回吴家成的上诉，维���原判。理由如下：一、吴家成及其兄长吴某2，同其母亲林全英到吴伟健、吴秋成、周木兰家门口强拆围墙狗舍，严重破坏吴伟健、吴秋成、周木兰的财产和威胁人身安全，并持强拆出来的红砖威吓拍打吴伟健、吴秋成、周木兰等一系列挑衅、辱骂行为。由此可见，吴家成对本案的发生有重大过错。没有吴家成的威吓和强拆就不会发生本案。按法律规定，即使违章建筑也应由政府有关部门处理，吴家成强拆吴伟健、吴秋成、周木兰的围墙狗舍属于违法行为，况且吴伟健、吴秋成、周木兰不存在违建。二、土地与吴家成无关，吴伟健、吴秋成、周木兰为红村三队人，土地是向红村一队购买的，围墙已建多年，狗舍、化粪池、花盆在建房时就存在，吴伟健、吴秋成、周木兰从来没有与吴家成有过预留空地作为公共巷道的约定。三、吴伟健、吴秋成、周木兰从未与证人吴���1有过雇佣关系，从未与证人张某合作过任何生意。四、吴某2作为吴家成的兄长，参与挑拨、辱骂、拆砖打架行为，不能成为吴家成的证人，并在其情况说明上存在作假证的行为，妨碍司法公正，意图陷害他人，应追究吴某2的法律责任。五、吴伟健、吴秋成、周木兰只认可吴家成在四会万隆医院住院的医药费，对于吴家成提出来的护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费，不予认可。六、因本案事件，吴伟健被处以行政拘留五日和罚款，吴秋成被判处有期徒刑八个月，并已支付给吴家成2500元。七、周木兰并未参与打斗行为，对吴家成受伤无任何过错行为，不应承担相应的赔偿责任，也不是本案适格的主体，请法院驳回吴家成对周木兰的起诉。八、吴家成在佛山市中医院X光检查中诊断出自腰1-5节椎体边缘骨质增生，与本案事件无关。九、吴家成有意隐瞒1月工资1400元，吴伟健、吴秋成、周木兰只认可一审判决。
吴家成向一审法院起诉请求：判令吴伟健、吴秋成、周木兰连带向吴家成赔偿医疗费11975.4元、营养费1000元、住院伙食补助费1500元、护理费1500元、误工费5317元、交通费500元和精神损害抚慰金5000元，以上合计26792.4元；判令吴伟健、吴秋成、周木兰连带向吴家成赔偿后续治疗费，按实际发生计算；本案的全部诉讼费用由吴伟健、吴秋成、周木兰承担。
一审法院认定事实：2017年1月6日18时30分许，吴秋成与吴伟健在四会市东城街道沙头村委会红村三队住处门口，因建围墙在与吴家成、吴某2、林全英发生争吵过程中，吴伟健拿起扁担殴打吴家成，吴秋成回屋内拿出“开山刀”砍伤吴家成及林全英。事发当日，吴家成到四会万隆医院住院治疗至同月21日（共住院15天），经诊断为：全身多处软组织挫伤、背部多处皮肤挫裂伤、头皮血肿、头皮挫裂伤，出院医嘱为：住院期间陪护一人，出院后继续休息2周，不适随诊。截止至2017年2月2日，吴家成花费门诊（佛山市中医院）、住院医疗费合共11975.4元。之后，吴秋成家属赔偿了吴家成2500元。2017年1月7日，四会市公安局作出四公（新）行罚决字［2017］00004号《四会市公安局行政处罚决定书》，对吴伟健处以行政拘留五日并罚款500元。2017年6月29日，一审法院作出（2017）粤1284刑初116号刑事判决，对因上述事件被刑事公诉的吴秋成判处有期徒刑八个月，该判决已经发生法律效力。一审庭审中，双方对赔偿事项未能达成一致，调解未成。
又查明：一审诉讼中，吴家成提交一份由四会市鸿基电器有限公司出具的《工作证明》，以证实吴家成从2016年9月起在该公司从事电机维修工作，工资为每月5500元，仍未离职；��交8张客运发票，金额合共250元；提交一份《广东省劳动合同》、一份《四会市鸿基电器有限公司（电机车间）2016年9月份-2017年6月份工资汇总表》，当中吴家成2016年9月份至12月份的工资分别是2920元、3325元、2850元、2850元，2017年1月份工资是1400元、2月份是2490元，数份《借记卡账户历史明细清单》，以证实其工作收入情况。
以上事实，有吴家成提交的《民事起诉状》、吴家成《居民身份证》、《四会市公安局行政处罚决定书》、《四会市公安局鉴定意见通知书》、《四会万隆医院诊断证明书》、《四会万隆医院门诊记录》、《四会万隆医院住院费用明细清单》、《广东省四会市万隆医院影像中心X光检查报告单》、《四会万隆医院CT检查报告单》、《佛山中医院X光检查诊断报告》等，吴秋成、吴伟健、周木兰提交的《答辩状》、（2017）粤1284刑初116号刑事判决书、询问笔录、现场指认照片、现场勘验笔录、现场图等，一审法院作出的《询问笔录》、《开庭笔录》、（2017）粤1284民初425号之一民事裁定书为证证实，予以认定。
一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。本案是身体权纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，事件中，吴伟健、吴秋成与吴家成等因建围墙发生争吵，分别持扁担、刀具将吴家成殴打及砍伤，依法应承担侵权损害赔偿责任。由于本案中吴秋成已经触犯刑律被判处有期徒刑，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五条“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”的规定，经核算本事件造成吴家成的损失为：医疗费11975.4元、住院伙食补助费1500元、护理费（根据当地生活消费水平按80元/天计算为80元/天×15天）1200元、误工费［吴家成在四会市鸿基电器有限公司，事故发生前2016年9月份至12月份的月平均工资是（2920元+3325元+2850元+2850元）÷4=2986.25元，按照其提交的《四会市鸿基电器有限公司（电机车间）2016年9月份-2017年6月份工资汇总表》，吴家成在2017年1月份的工资收入为1400元，是其在事故当月因受伤住院治疗而减少的误工收入，则其误工费应计算为2986.25元/月÷30日×（住院15天+休息2周14天）-当月实际收入1400元=99.54元×29天-1400元］1486.66元、交通费（按提交的票据）250元，合共16412.06元。吴家成主张的营养费没有医疗机构的意见，请求赔偿精神损害抚慰金没有法律依据，两项均证据不足，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，本案因吴家成与吴伟健、吴秋成为建围墙争吵从而导致被伤害，吴家成对此也存在一定的过错，综合考虑双方在事件中所使用的手段、作用力等的各种因素，吴伟健、吴秋成应对伤害造成的损失承担70%即16412.06元×70%=11488.44元的赔偿责任，扣除已支付的2500元，实���应赔偿8988.44元，吴家成自负4923.62元。
关于吴家成诉请判决周木兰承担连带赔偿责任问题。本案中没有证据证实周木兰参与并实施对吴家成的侵权，此外根据《中华人民共和国婚姻法》第十八条“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：……（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助等费用；……”规定，夫妻任何一方因受到伤害所得到的利益属于个人财产，同样因伤害他方所负的债务为个人债务，吴家成以周木兰为吴伟健妻子为由，要求周木兰对吴伟健个人债务承担连带赔偿的主张依据不足，一审法院不予支持。
吴伟健、吴秋成对吴家成诉讼主张的抗辩，合理部分一审法院予以采纳，不合理部分一审法院不予采纳。综上所述，一审法院判决如下：一、吴伟健、吴秋成应在该判决生效之日起五日内赔偿吴家成医疗费、住院伙食��助费、误工费、护理费、交通费合共8988.44元；二、驳回吴家成的其他诉讼请求。本案一审受理费235元，由吴家成负担155元，吴伟健、吴秋成负担80元。
二审期间，双方均没有新证据提交。
二审期间，本院根据吴家成的调查取证申请，依法调取了本次事件的刑事档案，并根据吴家成的证人出庭作证申请准许吴某2作证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经质证，吴家成对刑事档案中有关吴伟健和吴秋成指控吴家成和吴某2手持红砖前往围墙争吵的事实、证人张某和吴某1的证言，均不予认可，并认为两者存在矛盾，且证人张某是到吴伟健家做客的，存在利害关系；吴伟健是持铁管殴打，而不是持扁担殴打。吴伟健、吴秋成和周木兰经质证认为，对刑事档案的证据无意见，并认为吴伟健与吴家成是亲叔侄关系。证人吴某2对吴家成及其代理人的提���称：吴某2和弟弟吴家成一起到吴秋成家中商量，当时吴秋成持开山刀、吴伟健则持铁管站在家门，看见其兄弟俩就相互殴打起来，并认为兄弟俩当时没有手持砖头；吴伟健、吴秋成和周木兰没有向证人吴某3提问。本院根据双方的质证意见后认为，由于刑事档案是经过公安机关、检察院依法定程序调查取证，以及一审法院开庭经双方当庭质证，有关当事人也没有对刑事档案的证据提出非法证据排除的主张。同时，本案的证据也来源于刑事档案，且经一审法院开庭质证。因此，对于刑事档案的证据，予以采信。对于吴某2的证言，虽然吴某2参与了整个打架斗殴过程，知悉案件的真相，但由于吴某2与吴家成是胞兄弟关系，存在利害关系，对其证人证言，不予采信。
经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。
另查明，吴家成提供的《四会��鸿基电器有限公司（电机车间）2017年1月份工资汇总表》显示：吴家成出勤15.5天，休假15.5天，计件工资1400元。吴家成提供的四会万隆医院出具的《出院记录》显示：吴家成于2017年1月6日21时34分入院，2017年1月21日15时02分出院。
本院认为，本案系身体权纠纷，一审定性正确，予以维持。根据上诉和答辩，本案争议的焦点：一是赔偿责任应如何划分，二是营养费、精神损害抚慰金、误工费应否计算或者如何计算。
关于赔偿责任应如何划分的问题。本案证据显示，双方是叔侄和堂兄弟关系，相邻居住，因公共巷道而发生纠纷。对纠纷的发生，双方本应通过友好协商解决，更何况双方存在着血缘的亲属关系，又是相邻而居。即使不能通过友好协商解决，也应通过合法途径解决如当地村委会或者综治维稳部门解决或者诉诸法律等解决，不应也绝不能通过暴力手段来解决，这与我国提倡法治社会格格不入。事发当天中午，虽然林全英与吴秋成家人发生争吵，但双方争吵过后已经停息，而吴家成等在当天黄昏又到吴秋成家理论，双方冲突在争吵过程中升级，继而发生打架斗殴，导致林全英和吴家成受伤，吴伟健被行政拘留和罚款，吴秋成被追究刑事责任。显然，吴家成在事件中存在一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，一审判决综合考虑双方在事件中所使用的手段、作用力等的各种因素酌定吴家成承担30%的赔偿责任，在合理范围之内，予以维持。吴家成上诉主张由吴伟健、吴秋成、周木兰承担全部赔偿责任，理据不充分，不予支持。另，周木兰在本次事件中并没有参与打架斗殴，不应成为本案的当事人，更不应承担赔偿责任。吴家成上诉主张吴伟健殴打吴家成的行为是为了吴伟健的��庭利益，其因侵权所产生的债务应属于家庭债务，周木兰作为吴伟健的妻子，应承担连带赔偿责任，没有理据，不予支持。
关于营养费、精神损害抚慰金、误工费应否计算或者如何计算的问题。对于营养费，由于吴家成并没有提供医疗机构需加强营养或者需要营养支持等的意见。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，对吴家成上诉主张计赔营养费的请求，不予支持。一审判决对此处理正确，予以维持。对于精神损害抚慰金，由于吴秋成因本案事件被追究刑事责任，且吴家成又未经有关鉴定机构评定是否构成伤残等级，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条的规定，不应计赔精神损害抚慰金。一���判决对此处理正确，予以维持。吴家成上诉主张计赔精神损害抚慰金，理据不充分，不予支持。对于误工费，虽然吴家成提供医疗机构四会万隆医院的《诊断证明书》、《出院记录》和《出院证》证实吴家成住院治疗15天和出院休息两周14天共计误工时间29天，但吴家成自己提供的《四会市鸿基电器有限公司（电机车间）2017年1月份工资汇总表》显示：吴家成出勤15.5天，休假15.5天，计件工资1400元。这表明，除去住院治疗的15天（2017年1月6日入院至2017年1月21日出院），吴家成在2017年1月仅休息了0.5天，即吴家成并没有按医嘱休息14天，而是出院后即上班工作并获得工资收入1400元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。……”的规定，一审判决据此计算吴家成误工费时扣减其2017年1月工资收入1400元，符合吴家成当月的实际误工收入状况，予以维持。对于误工费的标准，一审判决根据吴家成2016年9月至12月这四个月实际收入情况确定吴家成月平均收入为2986.25元，符合吴家成事发时近期实际收入状况。吴家成上诉主张按2016年9月至2017年6月（不计2017年1月和2月）这八个月计算月平均收入为3794元，因双方发生打架斗殴的时间是在2017年1月6日，不能以打架斗殴之后的收入作为计赔标准依据。吴家成上诉主张误工费为3668元，理据不足，不予支持。
综上所述，吴家成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费182.58元，由吴家成负��。
本判决为终审判决。
审 判 长 李升文
审 判 员 苏振伟
审 判 员 黄春歌
二〇一八年四月十一日
法官助理 彭 赟
书 记 员 陈智君