广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)穗中法刑二终字第924号
原公诉机关广州市增城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄炎青，原任博创机械股份有限公司温州办事处销售代表，户籍地为安徽省合肥市蜀山区。因本案于2015年3月17日向公安机关投案并被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现被羁押于广州市增城区看守所。
辩护人操翔，广东环球经纬律师事务所律师。
广州市增城区人民法院审理广州市增城区人民检察院指控原审被告人黄炎青犯挪用资金罪一案，于2015年10月29日作出（2015）穗增法刑初字第956号刑事判决。原审被告人黄炎青不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2011年4月至2014年5月期间，被告人黄炎青在博创机械股份有限公司温州办事处担任业务代表一职，主要负责该公司注塑机的销售并收取客户货款。2013年至2014年5月期间，被告人黄炎青利用职务上的便利，将收取的客户货款共计人民币52.89万元挪作他用；后分别于2014年2月和3月退还博创公司人民币9万元、2万元，但剩余41.89万元人民币仍未退还。2015年3月17日，被告人黄炎青主动投案。
原判决认定上述事实，有下列证据证实：
1、归案经过，证实被告人黄炎青于2015年3月17日向温州市公安局龙湾区分局自动投案。
2、被告人黄炎青的户籍材料。
3、博创公司的营业执照及黄炎青在该公司任销售代表的劳动合同。
4、黄炎青提交给博创公司承认其收货款明细的《说明》及相应发生交易收取货款的销售合同、单据等。
5、李某丁银行帐户收到黄炎青转帐9万元的交易明细，以及黄某甲康银行帐户收到黄炎青转帐2万元的交易明细。
6、黄炎青银行帐户收到货款的交易明细。
7、广东康正司法会计鉴定所鉴定报告，证实经对被害单位提供的单据进行审计，黄炎青共挪用货款52.89万元。
8、证人张某乙的证言：我是博创机械股份有限公司的员工。我公司于2014年1月份对账时发现黄炎青没有将公司应收的购机款共计人民币356900元上交给温州办事处财务人员。2014年1月13日，温州办事处经理李某丙找黄炎青谈话，黄炎青也承认收到8个客户的购机款共356900元未上交，并写了一份《说明》，承诺在近期还款。当时我公司看黄炎青有还款意向，没有马上报案。在2014年2月、3月，黄炎青分别向公司归还9万元和2万元。2014年5月15日，我公司又发现黄炎青在2014年3月至5月期间没有将收到的购机款共14.2万元上交给财务，办事处的经理陈某甲北找他谈话，并让他写下《客户欠款明细》，黄炎青当时承诺会在2014年5月份将14.2万元归还给公司，在6月底还清所有欠款。我于6月份在温州市拜访客户时，发现黄炎青还有1笔收取温州市名伦电器有限公司的购机款5万元没有上交财务，一直到2014年7月18日，黄炎青除5月份归还2万元外，仍然有41.89万元没有归还，所以我公司就向公安机关报案了。当时黄炎青说他为了结婚，用那些钱在老家安徽那边买了一套31万元的商品房，并说2014年6月30日后拿到房产证就马上把房子卖掉归还欠款。但经我侧面了解，黄炎青在温州市与别人合伙开了一个加工小作坊，我个人认为他可能用这些钱投入到小作坊里去了。
黄炎青在2014年1月13日写的说明中确认了挪用客户王某玲的2万元，后来他于2014年3月7日还款2万元，公司就当他没挪过这笔钱，故这笔2万元在审计报告中没算进去。
9、证人李某丁的证言：我博创公司温州办事处的业务员向客户收取货款，一般是要求客户将货款转帐到博创公司的银行帐户上，但有部分客户为图方便也会直接以现金或转帐的方式交给业务员，让业务员转交。在黄炎青的客户中，因为徐某乙、郑某甲花、王某玲是个体经营户，他们购买机器后不需要发票，故黄炎青就建议销售合同写上苏州劲元液压机电设备有限公司并将发票开给这个公司，然后私下给徐某乙等人好处费。黄炎青在2014年1月13日写挪用货款说明时是我和他在场，在3月14日签认未归还货款时是我、黄炎青和张某乙在场。
10、证人魏某的证言：2013年4月，博创公司的业务员到我厂推销注塑机，我于2013年4月23日与博创公司签订合同并购买了1台B×××××-22型注塑机，签订合同时已支付定金2万元，后在收到机器后又陆续支付了剩余的9.8万元货款，均由黄炎青收取。
11、证人陈某丙的证言：2013年5月，我公司因业务发展需要购买3台注塑机，当时因我公司客户浙江卡斯帕新能源有限公司的张老板欠我公司货款，我公司就让张老板名下的卡斯帕公司和乐清市欧某智能科技有限公司向某创公司购买机器再给我公司使用。后卡斯帕公司和欧某公司向某创公司购买了3台注塑机，卡斯帕公司支付了12.6万元用于抵扣欠我公司的货款，后我公司于2014年3月10日、3月21日、4月2日、4月30日分别支付4笔货款为1.5万元、1.5万元、1万元、1万元给黄炎青。2014年5月，博创公司的张某乙打电话来询问是否我将货款给了黄炎青，并说该款被黄炎青挪用，之后博创公司于5月14日书面发函要求我们以后将货款支付给公司帐户，不要给业务员。
12、证人徐某乙的证言：2012年12月，我厂与博创公司业务员黄炎青联系购买3台注塑机，合同金额为32.22万元。因为我厂是个体户，不需要发票，黄炎青就说到时候发票买方写苏州劲元液压机电设备有限公司，他开发票后把发票卖给这家公司，我答应了。我厂收到机器后陆续付款，都是黄炎青收取的，大部分给了现金，有14.5万元是转帐到黄炎青的银行账户。
13、证人谢某、朱某乙、张某丙、黄某乙的证言，均分别证实自己所在公司与博创公司业务员黄炎青的交易过程中，直接将货款支付给黄炎青。
14、被告人黄炎青的供述：2011年3月，我入职博创公司温州办事处当销售员，负责温州地区注塑机的销售和货款的收取。2013年至2014年5月期间，我先后挪用了徐某乙（苏州劲元液压机电设备有限公司）的货款14.5万元，温州博登电器公司的货款8.5万元，挪用温州龙湾天河德本塑料厂货款12.2万元，挪用郑某乙（苏州劲元液压机电设备有限公司）货款2.79万元，挪用温州瓯海梧田隆科模具厂5.9万元，挪用朱某甲武（张家港市乐余鸿硕精密模具厂）货款1万元，挪用朱某乙（苏州科仕乐自动化设备有限公司）货款1万元，挪用琳琅注塑厂的货款2万元，挪用温州市明伦电器有限公司货款5万元，共计52.89万元。公司领导知道我挪用客户货款后多次找我谈话，让我将货款交还公司，我于2014年1月至3月归还11万元后没有能力再还款，公司于2014年5月将我辞退并报案。挪用的款项中，有10万元我给“小湖北”放高利贷了，剩余的约40万元我全部拿去赌博了。
经辨认，黄炎青对其书写的挪用客户货款的说明、客户欠款明细作了确认。
原审法院认为，被告人黄炎青身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人，数额较大且超过3个月仍未退还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人黄炎青犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。被告人黄炎青自动投案并如实供述其挪用单位资金的主要犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人黄炎青犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月。二、责令被告人黄炎青向被害单位博创机械股份有限公司退赔人民币41.89万元。
上诉人黄炎青上诉称：1、即使认定其挪用资金的罪名成立，但原审判决适用法律错误，造成黄炎青被判处的刑期高于法定刑期，明显加重了刑罚，属于量刑不当；2、原审法院在对黄炎青涉案行为的定性，在理论上及法律上有所争议，黄炎青占用货款属于民事法律关系中的“不当得利”，涉案单位有权要求返还，二者之间是债权与债务的民事法律关系，建议二审法院能够重新作出符合立法精神的正确认定，改判黄炎青无罪；3、请二审对黄炎青正确定性与量刑,如果罪名不成立则宣判无罪，如果罪名成立，则考虑黄炎青具有自首的法定情节以及酌情从轻处罚的情节，在六个月以上一年六个月以下正确量刑。
辩护人所提辩护意见与上诉意见基本相同，并要求证人陈某丁出庭作证，以证实黄炎青与陈某丁书写了情况说明，明确欠款数额并约定了还款时间。
本院经审理认为，原判决认定上诉人黄炎青于2011年4月至2014年5月间挪用被害单位博创机械股份有限公司温州办事处客户货款41.89万元不退还的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人黄炎青及辩护人所提的上诉及辩护意见，经查，首先，上诉人黄炎青作为博创公司温州办事处的业务员，利用其收取客户货款的职务便利，没有按公司的规定将收取客户的货款交给公司，而是将数额较大的资金挪作他用，被被害单位于2014年1月发现后，经与黄炎青沟通协商后，黄炎青仍不将其挪用的资金退还给被害单位，鉴于黄炎青与被害单位书写了说明，承诺近期还款，但一直未予归还，其行为依法构成挪用资金罪；其次，虽然在被害单位与黄炎青沟通协商后，黄炎青承诺在2014年6月30日归还所挪用的资金，但是直至2015年3月17日黄炎青向公安机关投案，黄炎青仍未归还挪用被害单位的货款共计41.89万元，可见，黄炎青与所任职的公司之间并非债权债务的民事法律关系，而是挪用资金不退还的犯罪行为；此外，对于辩护人提出要求证人陈某丁作证，鉴于其所证明的内容在原审判决中已有在案的证人张某乙的证言所证实，本院不予支持；最后，原审法院依据刑法第二百七十二条第一款的规定，认定黄炎青挪用资金数额较大不退还，且有自首情节，在法定的量刑幅度内从轻判处其有期徒刑三年六个月，并无不当。综上，对上诉人黄炎青及其辩护人所提的上诉及辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人黄炎青身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。上诉人黄炎青自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄炎青及其辩护人所提的上诉及辩护意见，经查均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 平文林
审判员 蔡丽君
审判员 李晓刚
二〇一五年十二月二十三日
书记员 龚彩玉