浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终4285号
上诉人（原审原告）陈杏才，男，1955年4月5日出生，汉族，住浙江省浦江县。
委托代理人冯肃健、李宁，浙江方伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）钟三龙，男，1962年4月29日出生，汉族，住浙江省桐庐县。
上诉人陈杏才因与被上诉人钟三龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2015）杭桐民初字第1293号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决认定事实如下：
2014年9月5日，钟三龙电话联系陈杏才，让陈杏才前来拆除钟三龙违章搭建的围墙（含梁柱）。陈杏才在用工具击打围墙底端时，该围墙上端砖块松动后掉落砸在陈杏才的头、肩等部位，导致陈杏才昏迷后从围墙边缘向外坠入小溪中。事故发生后，陈杏才被送至桐庐县第一人民医院治疗，因伤势较重，陈杏才于当日转至浙江大学医学院附属第二医院，并于2014年9月23日出院。浙江大学医学院附属第二医院入院诊断为多发伤：C-5椎体、C4、C5附件多发骨折伴颈髓损伤；T4椎体骨折；胸骨骨折；头皮挫裂伤；肋骨骨折。出院诊断：1、多发伤：C-5椎体、C4、C5附件多发骨折伴颈髓损伤；T4椎体骨折；胸骨骨折；头皮挫裂伤；肋骨骨折。2、两侧胸腔积液伴肺不张。2014年9月23日，陈杏才从浙江大学医学院附属第二医院出院后到浦江中医院入院继续接受治疗，并于2014年10月1日出院，该院对陈杏才的入院、出院诊断均为骨折病、气滞血瘀型。嗣后，陈杏才又至浦江县天仙骨科医院、浙江大学医学院附属第二医院门诊治疗伤势。在陈杏才的治疗期间，钟三龙合计垫付费用27019.04元（含陈杏才在桐庐县第一人民医院治疗的费用2019.04元）。2015年6月24日，陈杏才就伤残程度、误工期限、护理期限、营养期限委托金华精诚司法鉴定所鉴定，鉴定意见：陈杏才于2014年9月5日所受损伤评定为八级残疾，建议误工时间6个月，护理时间3个月，营养时间3个月。在诉讼过程中，钟三龙就陈杏才的伤残程度、误工期限、护理期限、营养期限提出重新鉴定，经原审法院委托浙江绿城医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见：2014年9月5日陈杏才因工致伤，造成颈5椎体爆裂性骨折，颈4、5椎体附件多发骨折伴脊髓损伤，经颈椎内固定手术，目前遗留颈部功能障碍后遗症，其损害鉴定为人体损伤残疾程度八级伤残，建议评定伤后误工期180日，护理期90日，营养期90日。另查明，在钟三龙联系陈杏才前来拆除案涉围墙前，钟三龙所在村的村干部已经联系陈杏才前来拆除围墙，为此，陈杏才将相关机器设备运输至案涉工作场所，但因钟三龙亲属不同意拆除，陈杏才又将机器设备运回。
陈杏才的一审诉讼请求为：一、请求判令钟三龙赔偿陈杏才医疗费、残疾赔偿金等损失214968.27元（1.医疗费60776.81元；2.残疾赔偿金19373元/年×20年×30%=116238元；3.误工费：180天×133元/天=23940元；4.护理费：90天×133元/天=11970元；5.营养费：90天×50元/天=4500元；6.交通费2522.5元；7.司法鉴定费2040元；8.神损害抚慰金20000元；扣除钟三龙已支付的27019.04元，钟三龙尚应赔偿214968.27元）。二、本案诉讼费用由钟三龙负担。
原审法院认为，根据陈杏才、钟三龙的诉辩意见、提交的证据及查明的事实，本案当事人争议的焦点问题为：一、双方当事人之间是雇佣合同关系还是承揽合同关系；二、钟三龙对陈杏才的受伤是否应当承担责任。对于原审法院归纳的争议焦点，双方当事人均无异议。
针对上述争议焦点，原审法院分析认定如下：
一、双方当事人之间是雇佣合同关系还是承揽合同关系。本案中，双方当事人对陈杏才在劳动过程中受伤并无异议，但因双方当事人并未订立书面合同，故应根据本案的基本事实和实际工作内容等情况来认定双方之间的法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，承揽合同具有合同目的为完成一定工作、合同标的为承揽人的工作成果的重要特征。具体到本案中，首先，陈杏才陈述一、二天即可拆除围墙，钟三龙陈述需要十天左右，虽然双方当庭关于工作期限的陈述不一，但对于拆除围墙有一定的履行期限是一致的，而履行期限是承揽合同中的重要内容。其次，雇佣关系是不要求以工作成果为交付，注重的是提供劳务的过程和提供的劳务，承揽关系则以交付定作人所要求的劳动成果为获得报酬的条件，结合本案，钟三龙给付报酬的前提便是陈杏才将围墙拆除。再者，在雇佣关系中，雇主与雇员之间具有控制、监督关系，雇员受雇主的指示、监督、管理，行为受雇主的控制、支配，二者地位是相对不平等的，而承揽关系中，定作人与承揽人之间不具有这种控制、监督关系，结合本案，钟三龙电话联系陈杏才前来拆除围墙后，其本人并未在场，陈杏才自行前往工作场所拆除围墙，未体现出钟三龙工作的行为受到陈杏才的控制、支配。最后，双方当庭确认陈杏才第一次来拆除围墙是钟三龙所在村的村干部通知的，当时陈杏才自行携带了全部拆围墙的工具，但因故未拆除围墙。第二次钟三龙联系陈杏才前来拆除围墙时，钟三龙表示已有空气压缩机等较大型的工具，无需陈杏才携带，故陈杏才仅携带切割机、打枪等相对较小的工具。一般情况下，定作人是不提供劳动工具的，是由承揽人自行解决的，但是，在有些情况下，定作人也会给予一定的方便，向承揽人提供一定的劳动工具等工作条件，不能仅以工具的提供者为标准来区分承揽关系和雇佣关系。原审法院根据本案的基本事实和实际工作内容等情况认定双方当事人之间为承揽合同关系，而非雇佣合同关系。
二、关于钟三龙对陈杏才的受伤是否应当承担责任。承揽关系适用过错责任原则，即承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人一般不承担赔偿责任，只有定作人对定作、指示或者选任有过失的情况下，才承担相应的赔偿责任。具体到本案，陈杏才将围墙拆除的工作项目发包给连最基础的工匠资格都不具备，甚至都没有受过专业技能训练及相应工作经历的陈杏才，存在选任过失，并且在施工工程中没有为陈杏才的施工提供必要的保护措施，原审法院认为作为定做人，钟三龙应对陈杏才受伤所产生的损失承担25%的赔偿责任。陈杏才作为完全民事行为能力人，应具备安全防范以及自我保护意识，但其在从事拆除围墙的过程中自己未完全尽到安全防护义务，且其明知自己没有经过专业技能指导，没有相应工作经历，贸然在高空从事作业活动本身具有重大过错，结合其与钟三龙形成的承揽关系，原审法院认为陈杏才应对自身的损失承担75%的责任。
经审理，原审法院认定的陈杏才的合理损失如下：医疗费59682.64元（含陈杏才在桐庐县第一人民医院治疗的费用2019.04元），残疾赔偿金为116238元，误工费为23855元，护理费为11927元，营养费2700元，交通费为1468.5元，司法鉴定费2040元，合计217911.14元，钟三龙应承担其中的25%，即54477.78元。对陈杏才主张的精神损害抚慰金，原审法院结合双方的过错程度，酌情支持7000元，故钟三龙合计应赔偿的数额为61477.78元，扣除钟三龙之前垫付的27019.04元款项后，钟三龙尚应赔偿陈杏才的损失数额为34458.74元。综上，原审法院对陈杏才诉讼请求中的合理部分，依法予以支持。钟三龙辩称的承揽合同关系的相对方是新合乡人民政府、医疗费部分不合理、护理费计算标准调整为每日100元的意见，未提供充分有效证据予以证明，原审法院不予采纳，对其他辩称意见中的合理部分，酌情予以采纳。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十七条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、钟三龙尚应赔偿陈杏才医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计34458.74元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回陈杏才的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。一审案件受理费4525元，由陈杏才负担4195元，钟三龙负担330元，于判决生效之日起7日内交纳至原审法院。
宣判后，陈杏才不服，向本院提出上诉称：
一、一审认定事实不清，认定事实证据不足，依法应当改判。本案的事实经过为：2015年9月4日，钟三龙打电话给上诉人，说新合乡政府让他家里的违章房屋拆除，让上诉人过去帮帮忙，当时上诉人感觉很奇怪，因为上诉人知道钟三龙是做水泥打桩的，也是做拆房工程的，钟三龙跟上诉人讲，他虽然也会拆房的，但自己的房屋自己拆不好，所以当时让上诉人一起帮帮忙，因为跟钟三龙是老朋友了，所以在9月5日早上上诉人就去钟三龙家里了。当天早上7点到了钟三龙家里之后，钟三龙让上诉人跟他一起，到新合乡政府把空气压缩机工具一起搬到工地上，回来后跟钟三龙一起干活，当时是在拆除违建房的二楼，钟三龙、钟三龙老婆与钟三龙邻居几个人一起干活。到了中午，二楼违建部分被拆除了，只剩下一楼部分，当时钟三龙说，一楼部分先不用拆，等到跟乡政府拿点钱出来再拆。下午只需把拆房后剩下的承重柱与横梁打掉即可，由于一楼部分，是地下室，因此上诉人只需站在地面，将承重部分与横梁打掉即可完成，但在打梁时不幸受伤。因为，只是孤单的承重梁，比较简单，钟三龙有当时有事出去了，但钟三龙老婆在场。因此，一审认定事实不符合本案的真实情况。
二、一审判决将上诉人与被上诉人之间关系认定为承揽关系没有事实与法律依据，理由如下：1、如前述事实可以看出，上诉人系帮钟三龙干活，钟三龙本身就是做拆房工程，上诉人只身一人前往钟三龙家，与钟三龙、钟三龙老婆、钟三龙邻居一起拆除违建，明受其指示、监督与管理。2、退一步讲，若钟三龙将拆房工程承揽给上诉人的话，上诉人不可能一个人，不带任何工具就去拆屋，这不符合常理，况且，即为承揽合同，为何没有承揽价格，更不符合常理。从本案来看，上诉人在钟三龙家干活时间应当从早上7点至下午受伤时止，对于钟三龙是否在本案拆建过程中起作用，应当综合考虑，本案既要考虑早上拆除二楼房屋的行为，也要考虑拆除打掉承重梁的具体情况，结合当天上午拆违时，钟三龙在现场指挥，钟三龙老婆与邻居一起上场行为表明，钟三龙在本次拆建活动中是占主导地位，上诉人受其指示、监督和管理。下午虽然钟三龙不在场，但在平地上打掉承重墙的行为，是在地面上干活，而且当时辅助人员有钟三龙老婆，因此上诉人并没有单独完成工作。鉴于以上，一审法院仅以受伤时，钟三龙不在现场，就否认其指示、监督、管理的地位，是不符合事实与没有法律依据。
三、一审法院未追加必要的共同诉讼人桐庐县新合乡人民政府违反法定程序，本案应当追加或发回重审。
本案从钟三龙录音中陈述的“乡里给我3000元，拆违章付我3000元，”从常理上分析，钟三龙所拆房屋系违章建筑，拆除建筑，政府无须补偿，但本案中，新合乡政府给了3000元拆除款，这充分说明新合乡将工程发包给钟三龙，钟三龙让上诉人帮忙，也只是付点工资罢了。若新合乡政府让上诉人拆房，直接通知上诉人就行了。据上，本案特殊之处是钟三龙虽然拆的自己的房子，但新合乡政府通过向钟三龙付3000元工程款的行为，这充分说明新合乡人民政府是发包方与雇主。因此本案新合乡人民政府是本案适格被告，是必要的共同诉讼被告，一审应当追加但未追加，违反法定程序。
四、一审法院查明的“在钟三龙联系陈杏才前来拆除案涉围墙前，钟三龙所在村的村干部已经联系陈杏才前来拆除围墙，为此，陈杏才将相关机器设备运输至案涉工作场所，但因钟三龙亲属不同意拆除，陈杏才又将机器设备运回”的陈述跟本案没有关联，一审判决以此为依据判决上诉人为承揽人是不符合本案的真实情况且缺乏证据支持。
钟三龙要求上诉人帮忙拆建，根本不是围墙，而是违章建筑，是两层房屋，一层在地下室，另一层是地面平房。一审认定上诉人拆除围墙不符合事实。从钟三龙的职业来讲，本身就是拆房水泥打桩的，因此，新合乡政府支付3000元拆违费用，让钟三龙拆违是发包方与承包方的关系，本案中，钟三龙作为雇主是符合常理的。一审判决以钟三龙所在村干部曾经通知上诉人拆围的行为就认定上诉人具有承揽人的地位缺乏关联性。理由如下：
钟三龙所在村干部曾经通知上诉人折违建的行为，只能证明上诉人有拆房能力，但不能代表，拆除钟三龙违建房屋的承揽人就是上诉人。结合钟三龙本身承揽拆违建筑的包工头，而且新合乡人民政府也向其支付3000元拆建费用，常理分析，拆除违建房，是公民应尽的义务，政府不需要任何补助。因此，本案事实是新合乡人民政府将拆违建筑的工程发包给钟三龙。钟三龙是实际雇主，新合乡人民政府是发包方。
综上，请求依法撤销一审判决；依法判决被上诉人向上诉人赔偿214968.27元；依法判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人钟三龙答辩称：
一、新合乡政府与上诉人之间是承揽关系。新合乡人民政府因需加固、美化堤防，决定拆除被上诉人的围墙，因此将拆除围建的工作发包给陈杏才，让陈杏才负责拆除。原审法院已经查明，在被上诉人联系上诉人之前，新合乡政府已经联系过上诉人前来拆除围墙，当日只是因被上诉人家属不同意拆除，上诉人才将机器设备运回。之后，被上诉人家属经过协商后，一致同意拆除违建，因此被上诉人于2014年9月5日电话联系上诉人将被上诉人违章搭建的围墙(含梁柱)拆除，上诉人完成拆除围墙的工作成果后，由新合乡政府支付费用3000元，所以本案是新合乡政府与上诉人之间存在承揽关系。
二、上诉人与被上诉人之间并不存在雇佣关系。上诉人在上诉状中称，上诉人是由被上诉人叫来帮帮忙的，上诉人与被上诉人、被上诉人妻子、被上诉人邻居一起干活，与事实不符。新合乡政府是将拆除围墙工作全部交给上诉人，由其独立完成，被上诉人本人并没有在现场从事拆除工作，也没有对上诉人的行为进行控制、支配，上诉人在一审起诉状中也明确写到，“在这种拆除中，钟三龙不在现场。”被上诉人的邻居也不是被上诉人叫来的，被上诉人也没有支付其工资，该邻居也是一名农民，没有从事拆除工作的专业技能，他跟上诉人也是认识的，关系也不错，当日下午他看到上诉人一人在拆除违章，出于好意上前搭了把手，该邻居与被上诉人之间并没有雇佣的关系。拆除违建的地方实际就是上诉人家门口。上诉人老婆确实在现场出现过，但拆除违章建筑之类的工作需要一定的技能和体力，上诉人的老婆根本没有这样能力，事实上也没有参与拆除工作。因此，上诉人所称的其与被上诉人是雇佣关系的说法并不能成立。
三、上诉人在上诉状中所称“新合乡政府与被上诉人是发包方和承包方的关系”没有事实依据。本案拟拆除的闱墒是违章建筑，因此乡政府与被上诉人约定对违章建筑本身不作补偿，但由乡政府负责将违章建筑拆除，并实际承担拆除的费用。拆除围墙需要专业的切割、打钻技术，被上诉人并不具备这方面的技能。另外，农村的说法，自己拆自家房子是不吉利的。所以从情理上讲，被上诉人也不会承包该项工作。因此，上诉人所称新合乡政府与被上诉人之间是发包方与承包方的关系，没有事实根据。
综上所述，本案新合乡政府与上诉人之间是承揽关系，最终责任应该由新合乡政府承担。在判决生效后，被上诉人也将另行与新合乡政府处理最终的责任承担问题。
上诉人向本院提交以下证据：
1、录音光盘、文字整理稿1组，证明上诉人与被上诉人存在雇佣关系，新合乡人民政府是被上诉人钟三龙违建房拆除行为的发包方及钟三龙常年承接新合乡拆房等公共建设工程的事实。
2、照片6张，证明案涉违章建筑原为2层房屋，经上诉人协助被上诉人拆除房屋后二楼只剩承重柱、部分墙体以及上诉人打桩行为在拆除过程中仅为辅助作用。
对证据1，被上诉人未向本院提交质证意见。本院认为，即使被上诉人对该录音真实性无异议，但录音中并未有其承认系雇佣关系一节，且有关案涉拆房事务是否属于当地乡政府发包，结合后述本院对王琳的调查情况，该份录音中亦与上诉人主张的系乡政府发包的证明内容间缺乏关联性。
针对证据2，被上诉人认为，照片中反映的内容是上诉人去拆除的现场，被拆的房屋现在还摆在那里，照片中的油桶原来是没有的，是后来摆上去的。上诉人受伤的柱子是在照片上所显示的有2个油桶并排的那根柱子。本院认为，被上诉人对照片真实性无异议，本院亦予以确认。
被上诉人在本案审理过程中，向本院提交限期拆除通知书两份，以证明案涉房屋拆除是乡镇府下派的任务，上诉人对此证据无异议。本院结合对上诉人申请的调查取证内容一并作出认证
二审审理过程中，就上诉人主张的案涉房屋拆除系乡政府发包给钟三龙，乡镇府应属于本案必要共同诉讼当事人一节，根据上诉人申请，本院对新合乡政府副乡长王琳进行了调查取证。王琳在调查中陈述，钟三龙户的房屋系其自行拆除，关于钟三龙收到的3000元钱款，是参考当地有关农户拆迁补偿标准，由其个人垫付的补偿款，而并非当事人所称的工程款，且乡政府并未参与过房屋拆除一事，也没有为钟三龙联系过施工人员。本案事故发生后相关当事人来过其办公室进行商讨，其也明确表示应当由当事人双方协商处理。当地政府会在合法合规的框架内，出于救济、扶贫的角度给予一定的帮助，但并非承担赔偿责任。
上诉人认为：1、这份调查笔录证明乡政府向钟三龙支付了3000元工程款的事实是明确的。进一步印证乡政府是工程的发包方。对违章建筑，根据相关法律法规，政府是不需要向违章建筑方支付任何补偿的。王琳作为乡政府副乡长，向钟三龙支付3000元系履行职务行为，系代表政府向钟三龙支付的工程款项，构成民法中的表见代理。2、调查笔录中王琳在第2页陈述“向钟三龙支付的3000元系补偿款，根据新合乡的文件…。”说明了拆房行为中钟三龙是本案的雇主，而不是钟三龙陈述的其只是在电话中传达乡政府的通知。同时，调查笔录第2页，王琳陈述“被上诉人及其妻子去办公室商量此事……用法律途径解决”，与我方提供的录音证据中，当时三方（上诉人、被上诉人、乡政府）协商一致，排查解决问题，表明乡政府是本案适格的被告之一，故本案应该发回重审、或依法追加被告。
被上诉人钟三龙认为：王琳陈述说“3000元补偿款”不予认可。如果说是补偿款的话，陈杏才第一次过来的时候就应该给。当时共有7、8个人过来，钟三龙当时说拆是不需要给补偿的，但是拆的工程款费用应该是乡里给的，所以这3000元应该是工程款。这是乡里的工程，钟三龙只是联系人。
对上述调查情况的认证，在本院认为部分一并叙述。
原审法院查明事实并无不当，本院予以确认。经本院审理认定，新合乡人民政府于2014年8月1日发出《限期拆除通知书》，要求钟三龙停止违法行为，应于2014年8月4日前自行拆除违法建筑，逾期不拆除，该乡将会同相关职能部门予以强制拆除。同年9月4日，新合乡人民政府又向钟三龙发放《限期拆除通知书》一份，规定其自行拆除违法建筑的时间为2014年9月7日前，其他内容与上述通知书一致。
本院认为，上诉人是在拆除被上诉人户违章建筑时，因掉落砖块砸倒跌下而致伤。虽然在本案二审中被上诉人一再主张该处违章建筑的拆除事务系由当地政府发包，其与上诉人间并无承揽抑或雇佣关系，仅是负责联系。但从被上诉人二审中提交的落款日期为2014年9月4日的限期拆除通知书中明确载明，在同年9月7日前由被上诉人自行拆除，逾期不拆的，将由有关部门强制拆除。而案涉拆除工作亦是在2014年9月5日，即是在上述通知限定的自行拆除期限范围内。而经本院调查取证，王琳虽然认可曾向被上诉人支付过3000元，但其明确否认该款为房屋拆除的工程款而仅是对被上诉人的相应补偿。因此，在本案双方当事人仅依靠现有证据，既无法充分证明案涉拆房事务属于行政强制行为范畴，亦无法证明该事务系由当地政府组织支配、管理，与被上诉人间构成合同关系。相应的，对王琳在上述调查取证中所作陈述的证据效力本院予以确认。那么在此情形下，结合上诉人在本案审理过程中亦陈述：打桩、敲梁时都是其一人完成；在横梁快要掉下来时，才有被上诉人的妻子和邻居上来扶住；在其被砖石砸伤时上述帮扶的人员都不在场。据此表明，系上诉人个人实施该项拆除事务的主要内容，而拆除的步骤、方法以及具体工作开展，都由上诉人个人决定并实施。即使如其所述有其他人员也在现场从事一定的工作，但也均是辅助性事务而并非关键和主要内容，且也非全程全场参与。因此，应当认定案涉房屋拆除事务系上诉人凭靠个人技能以最终完成房屋拆除为行为目的和最终成果，故原审认定上诉人与被上诉人间构成承揽关系，并无不妥。原审法院在认定各自赔偿责任时，业已注意到被上诉人在选人以及安全保护措施等环节存有的从瑕疵，认定由被上诉人承担25%的赔偿责任并无明显不当。而上诉人作为案涉事故受害人受有身体损伤，应予以同情，但上诉人自身在作业过程中，仅靠原有的施工业务技能和经验，未能对各个作业步骤进行合理正确的分配，最终致使施工过程中危险突发授到损害，其自己应对上述危险行为的发生以及自身所受损害负有较大过错。原审法院认定由上诉人自负75%尚属合理。原审法院对上诉人各项损失费用数额计算，并无不当，本院亦予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3910元，由陈杏才负担。陈杏才于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 辉
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 徐媛媛