福建省长泰县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽0625刑初12号
公诉机关福建省长泰县人民检察院。
被告人汤惠生，男，1964年1月4日出生于湖北省襄阳市樊城区，汉族，小学文化，居民，户籍地为湖北省襄阳市樊城区，住所地为湖北省襄阳市樊城区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，2016年6月6日被刑事拘留、7月11日被逮捕。
辩护人马巍武，福建铁马律师事务所律师。
辩护人谭柏翔，湖北长久律师事务所律师。
长泰县人民检察院以泰检诉刑诉［2017］12号起诉书指控被告人汤惠生犯非法经营罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。长泰县人民检察院建议本案适用简易程序进行审理，因审理需要，本院于2017年1月20日转为普通程序并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长泰县人民检察院指派检察员林秋江、陈富盛出庭支持公诉、被告人汤惠生、辩护人马巍武、谭柏翔到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年5月31日至6月4日间，被告人汤惠生受雇从湖北赶到长泰县枋洋镇溪口林场石坝坑山上一处制假窝点对一台YJ**-22卷接烟机进行调试；6月5日，该制假窝点开始生产香烟，汤惠生在制假现场负责技术指导及故障排除。2016年6月6日，该制假窝点被长泰县公安局治安大队查获，当场抓获被告人汤惠生及方某、林某1、黄某1（均另案处理），查扣YJ14-22卷接烟机1台套，水松纸12盘，滤嘴棒60件，盘纸80盘，烟丝300包计4500公斤，半成品烟支21件计210公斤，发电机1台，龙江厢式货车1部（套牌闽Ｅ×××××），帅铃货车1部（套牌闽Ｄ×××××）。经福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验，上述被扣押半成品烟支系假冒“中华牌”注册商标且系伪劣卷烟；长泰县烟草专卖局出具涉案烟草专卖品价格证明说明书，说明上述被扣押的半成品烟支16.15万支计价值363375元（人民币，下同），YJ14-22型卷接烟机、水松纸、滤嘴棒、盘纸、烟丝等烟草专卖品价值计716733.6元,涉案烟草专卖品价格合计为1080108.6元。被告人汤惠生到案后如实供述上述事实。针对指控的事实，公诉机关当庭出示了证人方某、林某1、黄某1、梁某1、梁某2、林某2、黄某2、张某的证言、被告人汤惠生的供述和辩解、户籍证明、到案经过、全省民航进出港信息、证明等书证、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验意见书、长泰县烟草专卖局出具涉案烟草专卖品价格证明说明书等鉴定意见、现场勘查笔录、扣押笔录、扣押清单等证据证实。公诉机关认为被告人汤惠生违反国家烟草专卖法的规定，伙同他人非法经营烟草专卖品，计价值1080108.6元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人汤惠生起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的犯罪处罚；其归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
被告人汤惠生对公诉机关的指控的事实没有异议，辩称其只是一个受雇佣的普通操作工，没有参与经营。
辩护人马巍武辩护提出：一、被告人汤惠生的行为构成生产、销售伪劣产品罪，汤惠生实施了现场负责技术指导和故障排除，主观上没有实现经营的目的，只是协助生产，不符合非法经营罪的犯罪构成。二、本案应以现场查获的半成品烟支16.15万支计价值363375元作为生产、销售伪劣产品罪的货值金额，且该16.15万支本成品烟支尚未销售，依法应当认定为生产、销售伪劣产品罪的犯罪未遂。三、被告人汤惠生不是制假组织者，是受雇负责技术方面的工人，领取工资（尚未取得），应当认定为从犯。综上，建议对被告人汤惠生判处有期徒刑一年六个月至二年，并处罚金。
辩护人谭柏翔辩护提出：一、被告人汤惠生的行为不构成非法经营罪。首先，被告人汤惠生不是本案制假活动的经营主体，与经营者之间系雇佣的劳务关系，只是按照老板的指令进行加工，汤惠生的行为是被动执行而不是积极参与的行为，是受雇后产生的劳务纠纷，而非经营行为，不符合非法经营罪的客观要件；其次，在本案中，被告人汤惠生受雇从湖北老家赶到长泰只是打工挣钱，养家糊口，并非谋取非法利润，主观上缺乏谋取非法利润的故意，不符合非法经营罪的主观要件。二、被告人汤惠生不具备作为共犯的要件，没有证据证明汤惠生参与卷接烟机的安装，而卷接烟机的操作不能认定为提供生产技术，因此公诉机关认定其为主犯缺乏事实和法律方面的依据。三、公诉机关认定被告人汤惠生非法经营数额1080108.6元没有省级的价格证明，也没有正规的法律文书，不符合相关的法律规定，长泰县烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明说明书与实际价格不符，省级出具的价格证明表明的包装形式是硬盒的“中华牌”卷烟每条450元，而长泰县烟草专卖局出具的价格说明中每200支半成品烟支值450元，没有法律依据，且价格说明书未对TJ14-双型卷接烟机的新旧程度予以说明，根据张某的供述，购买时用18万元，汤惠生到达时所有设备、原材料已备好，其只应对参与生产出的产品负责。
经审理查明，2016年5月31日至6月4日间，被告人汤惠生受雇从湖北赶到长泰县枋洋镇溪口林场石坝坑山上一处制假窝点对一台YJ**-22卷接烟机进行调试；6月5日，该制假窝点开始生产香烟，汤惠生在制假现场负责技术指导及故障排除。2016年6月6日，该制假窝点被长泰县公安局治安大队查获，当场抓获被告人汤惠生及方某、林某1、黄某1（均另案处理），查扣YJ14-22卷接烟机1台套，水松纸12盘，滤嘴棒60件，盘纸80盘，烟丝300包计4500公斤，半成品烟支21件计210公斤，发电机1台，龙江厢式货车1部（套牌闽Ｅ×××××），帅铃货车1部（套牌闽Ｄ×××××）。经福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验，上述被扣押半成品烟支系假冒“中华牌”注册商标且系伪劣卷烟；长泰县烟草专卖局根据《福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书》出具涉案烟草专卖品价格证明说明书，说明上述被扣押的半成品烟支16.15万支计价值人民币363375元，YJ14-22型卷接烟机、水松纸、滤嘴棒、盘纸、烟丝等烟草专卖品价值计人民币716733.6元,涉案烟草专卖品价格合计为1080108.6元。被告人汤惠生到案后如实供述上述事实。
上述事实有公诉机关当庭出示的下列证据予以证明：
1、被告人的汤惠生供述及辩解。证实其曾在襄樊卷烟厂工作过十几年，知道卷接烟机如何调试和运行。2016年5月中旬，一个叫“大猪”的平和人打电话叫其到长泰县这边生产假烟，说给的工资高，其就同意了。5月31日其从湖北坐飞机到厦门，然后坐大巴到云霄，在车站，一个姓方的男子将其送到长泰县枋洋镇溪口林场一处山上。其从6月1日开始调试机器并负责机器运转，4号才完成并试运转，5日开始生产假烟。其到山上的时候只有两个人，4日那天才又来了三个人。其在现场负责机器调试并且开机和掌握机器，因为机器是全新的，有些部位没有衔接好，这就需要其来进行检查，比如要查看机器的齿轮咬合情况是否正常、机器机油是否正常等，其的工作就是逐个部件进行检查和负责维护好，确保机器能够正常运转，如果机器出现异常，由其负责维修处理。同组一个跑掉的是现场负责，被抓的两个女的和那个跑掉的女的是负责把生产出来的烟装到纸箱或把烟丝装到机器里，另外一个被抓到的男的是负责称重并包装纸箱的。具体有几组人不知道。听说老板是一个叫“阿宝”的人。其知道带钢印的就只有中华牌香烟，但其确定还有生产其他品牌香烟，具体什么品牌不清楚。那台卷烟机如果正常运转的话，一天可以生产三千多斤的烟支。其不清楚是否生产出来的卷烟是否有运出去。其在老家的时候，“大猪”跟其说来了后工资肯定比其在老家的工资高，其也是需要钱，所以其才决定要过来的，来了后，其还没有找老板谈工资待遇问题就直接到山上去了，其是想等其将制假机器调试好再跟老板谈待遇的问题，因为其想用这次机会把机器调试好了，让老板知道其有这方面的技术，然后以技术员的身份跟老板谈待遇，而不是以一般的普通工人来定工资待遇。其十几年前是襄樊市卷烟厂的工人，其有这方面的技术，其不知道那些人是如何打听并且找到其的。其对现场被扣押的物品的鉴定价值无异议。
2、证人方某的证言、辨认笔录。证实其是林某1叫过去一起给“大猪”打工做假烟的。2016年6月5日下午2点多，其在五坂桥边等，“大猪”开车过来接上其与另外两男两女一起到长泰县一处山上，到的时候已经是5点左右，其看到现场停放着两部货车，还有搭一些帐篷，其中一部车上放着生产假烟的机器，一部车上发着一台发电机。“大猪”把带过来的5个人进行了分工，其上白天班，负责糊纸箱。6日早上起来，其跟5个人起来干活，生产假烟的机器已经开始生产了，现场已经做好了两箱假烟。6个人就接着做，直到公安民警到现场时，已经生产了二十几箱假烟。其所在的组一个叫“阿里”的人负责管理工人，其负责粘纸箱，林某1和一个跑掉的女的负责把生产好的假烟装到箱子里，一个湖北的男子负责管理机器，叫“老汤”，现场还有一个负责装烟丝的女的。“老汤”负责管理机器的人相当于技术员，不是谁都可以做到，是比较重要的岗位，如果机器出现故障，也都是“老汤”在处理。管理的人说，老板是一个叫“张某”的人。公安机关提供一组十二张人像照片经其辨认，指出11号照片上的人是负责调试制假机器的技术员“老汤”，即汤惠生。
3、证人林某1的证言、辨认笔录。证实其在枋洋溪口林场参与生产假烟，其负责生产出来的假烟拿下来装在包装盒里。生产的是中华牌假烟。其实被抓前一天晚上才过来的，今天早上六点钟开始上班，是云霄县和平农场一个叫“大猪”的人叫其过来，具体名字不知道，这个地方什么时候开始生产假烟其不清楚，不清楚6月6日那天是否有车辆上山将半成品烟支拉走。黄某1负责将烟丝装到烟机中，方某负责称重，“老汤”是师傅，负责管理机器，如果机器出现故障，他要负责修理好，确保机器正常运转，相当于技术员。被抓的时候有阿凤、阿香、阿珠跑掉了，都是云霄人。老板好像是叫张某，他有一张身份证复印件放在生产假烟那边的桌子上，大家都说他是老板。公安机关提供一组十二张人像照片经其辨认，指出11号照片上的人是负责调试制假机器的技术员“老汤”，即汤惠生。
4、证人黄某1的证言、辨认笔录。证实其是一个外号叫“大猪”的人叫过来的，具体情况其不清楚。昨天其到长泰县山上的时候，天已经黑了，今天早上起来的时候，其发现山上有搭建好的工棚，工棚里面有两辆厢式货车，其中一部车辆里面放着柴油发电机，另外一部放着生产假烟的机器，在旁边还放着很多烟丝及生产出来的半成品烟支，其知道在生产假烟了。其主要负责搬运烟丝倒在生产假烟机器的漏斗里面供机器生产假烟。另外两个女的（其中一个跑掉了。另一个是被抓获的林某1）是捧烟的，方某负责包装、称重，“老汤”负责管理机器，保证制假烟机的正常运转，属于技术员，还有一个男的是管理的，跑掉了。其去接班的时候，还有另外一组在生产，几个人其没有看清。总共生产多少假烟其不清楚，不清楚6月6日那天是否有车辆上山将半成品烟支拉走。公安机关提供一组十二张人像照片供其辨认，指出11号照片上的人是负责调试制假机器的技术员“老汤”，即汤惠生。
5、证人梁某1的证言。证实其承包的山地在七八年前有转承包给同村梁某2一部分，十年没有到过山上，不知道山上发生了什么事。
6、证人梁某2的证言。证实2016年6月6日下午，石横村村长给其打电话说，其承包的山场上有人生产假烟。其第二天中午到山上去发现其向梁某1承包的范围里有人生产假烟。2016年4月份，一个叫张某的云霄人说要向其承包山上的桉树，经过讨价还价，其同意把石横村石坝坑面积约50亩的桉树承包给他，成交价格是15万元，当场预付了2000元，之后其就没去管了。张某用一个15060588267号码与其联系。张某总共找其两次，两次都是两个人，另外一个其不认识，都是骑着一辆没有挂牌的摩托车到山上找其的。公安机关提供一组十二张人像照片经其辨认，指出6号照片上的人为跟其联系承包山地的张某。
7、证人张某的证言。证实其于2016年4月初在枋洋镇石坝坑山上发现一个地方很合适，就找到该山地主人，说要承包那片山地养些鸡鸭并承包砍伐那些桉树，那个人同意，之后签了合同并会了2000元订金。其选那块山地是要制造假烟用，签了合同后其就回去购买制造假烟的机器，并雇请了一个叫“大猪”的人为其招工人和管理现场。招工都是由“大猪”管理，技术员也是“大猪”安排的。其就只负责将原材料运到生产点，“大猪”负责把原材料生产成烟支，其再运输回去给主人，从中赚取加工费。其记得这个生产点从开始生产到被查获总共才十多天时间，生产出来的烟支在被查之前有运了一车货出去，大约一百多件，2000公斤左右，被查获之后，除了现场留下来的那些，岩溪被查获的那车货，车上也有140多件，差不多也是2000公斤左右。
8、现场勘验检查笔录、扣押决定书、扣押笔录、清单、现场照片。证实2016年6月6日13时55分对长泰县枋洋镇溪口林场山上一处生产假烟窝点进行检查，现场查获涉嫌生产假烟的黄某1、林某1、方某、汤惠生，当场查获卷接烟机YJ14-22一台套，水松纸12盘，滤嘴棒60件，盘纸80盘，烟丝300包计4500公斤，半成品烟支21件计210公斤，发电机1台，龙江厢式货车1部（牌号闽Ｅ×××××），帅铃货车1部（牌号闽Ｄ×××××）。扣押上述查获的物品，制作现场照片11张。
9、长泰县烟草专卖局卷烟产品鉴别检验抽样单、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告（检验报告编号：R-ZW3516060636）、涉案烟草专卖品价格证明书（编号：MYJZ20160606059636390002）、长泰县烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明说明书。证实：（1）被查扣的涉案半成品烟支均系假冒注册商标且伪劣卷烟。（2）根据《福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书》，经鉴定，被查扣的物品的价格如下：中华（硬）半成品假冒伪劣卷烟21件计210公斤，计价值363375元、YJ14-22型卷接机1台套440000元、烟丝300包，共4500公斤，计214380元、盘纸80盘，计7254.4元、滤嘴棒60件，计53899.2元、水松纸12盘，计1200元。以上涉案烟草专卖品价值共计1080108.6元。
10、长泰县烟草专卖局出具的情况说明。证实对2016年6月6日在长泰县枋洋镇溪口林场山上制假窝点查扣的半成品烟支的数量折算、价格依据和案值计算进行详细的说明。
11、到案经过。证实2016年6月6日上午，长泰县公安局接长泰县烟草公司报警，在长泰县枋洋镇石横村山头社后山的山上发现一起制假窝点，现场抓获汤惠生及方某、林某1、黄某1，并扣押一批制假物品。
12、湖北中烟工业有限责任公司襄阳卷烟厂出具的证明。证实汤惠生于1980年12月在湖北中烟工业有限公司襄阳卷烟厂工作，先后从事卷烟（卷接）设备操作工、维修工、丝束成型挡车工等岗位工作，于2002年6月与单位解除劳动关系。
13、身份证复印件。提供人为方某，证实经“大猪”指示，在被查获时要说身份证复印件上的张某就是老板。
14、长泰县公安局出具的情况说明、长泰县看守所暂通字[2016]第010号暂不予收押通知书、健康体检表。证实涉案人员张某因患有重度尿毒症、高血压等多种疾病，被采取取保候审后多次通知未能到案，对张某延后处理。
15、机动车信息资源库查询情况、车辆动力机号码与车架号照片。证实涉案的闽Ａ×××××、闽Ｅ×××××、闽Ｄ×××××均系套牌，且上述三部车的车架号、动力机号均已剔除，无法查清车辆具体信息。
16、高速收费记录及过车记录。证实：（1）车牌号为闽Ａ×××××福田货车于2016年6月5日2时39分从东山北入高速，于3时56分通过漳州港，于5时12分在长泰枋洋出高速；于6月6日3时31分在长泰枋洋上高速，于4时11分经过同安凤南，于4时55分在长泰岩溪下高速；（2）证实车牌号为闽Ｄ×××××帅铃货车于2016年5月30日23时40分在长泰岩溪上高速，于23时56分在枋洋下高速。
17、手机通话清单。证实被告人汤惠生于2016年5月31日到达漳州。
18、全省民航进出港信息。证实被告人汤惠生于2016年5月31日搭中国南方航空公司航班号为CZ3841飞机从武汉天河飞往厦门。
19、户籍证明、违法犯罪经历查询。证实被告人汤惠生的身份基本情况、无其他犯罪记录。
上述证据经庭审质证，可以作为本案认定事实的依据。
关于被告人汤惠生辩称其只是一个受雇佣的普通操作工，没有参与经营、辩护人马巍武提出被告人汤惠生实施了现场负责技术指导和故障排除，主观上没有实现经营的目的，只是协助生产，应该认定为生产、销售伪劣产品罪的辩护意见、辩护人谭柏翔提出被告人汤惠生不是本案制假活动的经营主体，与经营者之间为雇佣劳动关系，只是按照老板的指令进行加工，汤惠生的行为是被动执行而不是积极参与的行为，是受雇后产生的劳务纠纷，而非经营行为，且被告人汤惠生受雇从湖北老家赶到长泰并非谋取非法利润，主观上缺乏谋取非法利润的故意，被告人汤惠生的行为不构成非法经营罪的辩护意见。经查，被告人汤惠生主观上明知要生产假烟仍受雇从湖北老家赶来长泰，利用其曾于湖北中烟有限责任公司襄阳卷烟厂工作的技术经验，在制假窝点于2016年6月1日至4日对一台YJ**-22卷接烟机进行为期四天的调试使其能够正常运转，并负责卷接烟机的技术指导及故障排除，因此，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定：“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任”，被告人汤惠生明知他人生产制造假烟仍提供生产技术，是参与共同犯罪的行为，是在共同犯罪中的不同分工，不能以雇佣劳务关系论，被告人汤惠生违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，伙同他人非法生产烟草制品，非法经营数额为1080108.6元，情节特别严重，构成非法经营罪，且该行为同时还触犯了生产、销售伪劣产品罪，依法应当以处罚较重的非法经营罪予以定罪处罚。故被告人汤惠生及其辩护人提出被告人汤惠生的行为不构成非法经营罪、应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚的意见与本案查明的事实、法律不符，不予采纳。
关于辩护人马巍武提出被告人汤惠生不是制假组织者，是受雇负责技术方面的工人，领取工资（尚未取得），应当认定为从犯的辩护意见。公诉机关当庭宣读出示了证人方某、林某1、黄某1的证言、辨认笔录、被告人汤惠生的供述及辩解、湖北中烟工业有限责任公司襄阳卷烟厂出具的证明，公诉机关认为，被告人汤惠生主观上明知要生产假烟仍受雇从湖北老家赶来长泰，在制假窝点负责卷接烟机的开机、调试，为后面生产假烟打基础，在生产假烟过程中还负责机器的维护，确保机器正常运转，且根据汤惠生供述：“来了后，我还没有找老板谈工资待遇问题就直接到山上去了，我是想等我将制假机器调试好再跟老板谈待遇的问题，因为我想用这次机会把机器调试好了，让老板知道我有这方面的技术，然后以技术员的身份跟老板谈待遇，而不是以一般的普通工人来定工资待遇”与证人方某、林某1、黄某1的证言中提到的被告人汤惠生在制假现场负责技术指导均相互印证，可以证实被告人汤惠生利用其掌握卷接烟机的技术经验参与制假活动，与普通的工人相区别，其所起作用为主要作用，应当认定为主犯。对此，本院认为，被告人汤惠生主观上明知他人要生产假烟，仍积极参与，证据间能相互印证，形成完整的证据链，足以支持公诉机关的指控，被告人汤惠生在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。故辩护人提出被告人汤惠生应当认定为从犯的意见与本案查明的事实、法律不符，不予采纳。
关于辩护人谭柏翔提出公诉机关认定被告人汤惠生非法经营数额1080108.6元没有省级的价格证明，也没有正规的法律文书，不符合相关的法律规定，长泰县烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明说明书与实际价格不符，省级出具的价格证明表明的包装形式是硬盒的“中华牌”卷烟每条450元，而长泰县烟草专卖局出具的价格说明中每200支半成品烟支值450元，没有法律依据，且价格说明书未对TJ14-双型卷接烟机的新旧程度予以说明，根据张某的供述，购买时用18万元，汤惠生到达时所有设备、原材料已备好，其只应对参与生产出的产品负责的辩护意见。公诉机关当庭出示了福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书（编号MYJZ20160606059636390002）、长泰县烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明说明书及情况说明，公诉机关认为，本案查获的半成品烟支、烟丝、YJ14-22卷接烟机、水松纸、盘纸、滤嘴棒、烟丝等烟草专卖品依照法律规定由查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格进行计算，符合法律规定，对此，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算……（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算”，福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书已明确出具各类烟草专卖品的价格，长泰县烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明说明书据此做出的本案涉案烟草专卖品价值计算符合法律规定。对此，本院认为公诉机关的意见符合法律规定，应予采纳，辩护所述意见与法相悖，不能采纳。
本院认为，被告人汤惠生违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，伙同他人非法生产烟草制品，非法经营数额为1080108.6元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实、充分、适用法律正确，罪名成立，应予支持。被告人汤惠生在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的犯罪处罚；其归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；其在庭审中能自愿认罪，对主要的犯罪事实供认不讳，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第六条的规定，判决如下：
被告人汤惠生犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月6日起至2021年12月5日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈阿民
代理审判员 杨舒婷
人民陪审员 薛玉辉
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 林黄娟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条第二款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
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