黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黑01民终4105号
上诉人（原审被告）：哈尔滨市禧龙综合批发大市场依诺瓷砖营销中心，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区禧龙陶瓷市场二期8街区****号。
经营者：黄桂明，男，1971年4月9日出生，汉族，个体工商户，住所地福建省莆田市秀屿区。
委托诉讼代理人：毕景芳，黑龙江拓行律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：赵国辉，男，1979年4月26日出生，汉族，无固定职业，住所地黑龙江省哈尔滨市平房区。
委托诉讼代理人：王蕾，黑龙江孟繁旭律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）王彦春，男，1981年4月8日出生，汉族，哈尔滨彦隆装饰有限公司经理，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。
上诉人哈尔滨市禧龙综合批发大市场依诺瓷砖营销中心（以下简称依诺瓷砖）因与被上诉人赵国辉、王彦春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2016）黑0104民初3691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人依诺瓷砖的委托诉讼代理人毕景芳、被上诉人赵国辉及其委托诉讼代理人王蕾、被上诉人王彦春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
依诺瓷砖上诉请求：撤销原判，改判驳回赵国辉的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定赵国辉与依诺瓷砖之间形成劳务关系属认定事实不清、证据不足。赵国辉及王某均系王彦春个人独资的哈尔滨市彦隆装饰公司的员工，依诺瓷砖与彦隆公司有长期的合作，故此次拆架的活也是交给彦隆公司承揽，赵国辉在起诉状中自认是王彦春叫他和王某去干活的。王彦春与赵国辉形成的是雇佣关系，依诺瓷砖与彦隆公司是承揽关系，依诺瓷砖与赵国辉没有形成劳务关系；2.依诺瓷砖在一审开庭前提交了调取赵国辉在保险公司的商业险及投保人的申请，一审合议庭在开庭前及开庭时均向赵国辉明示，让其在十天内提交保险单，否则法院就到平安保险公司调取，依诺瓷砖遂等待法院调取的结果，可等来的却是一审判决；3.赵国辉提供的录音及录音整理中没有向依诺瓷砖讨要工钱的内容。
赵国辉答辩称：1、一审事实认定清楚，认定赵国辉与依诺瓷砖之间形成劳务关系正确，请求维持原判；2、一审判决已经查明，赵国辉并非彦隆公司的员工，该公司与赵国辉之间无任何劳动合同关系，其在平安保险公司投保的商业险是彦隆公司在2015年为案外人哈尔滨泰实建材经销处提供装修时，为自己雇佣的力工投保的15人建工团体意外险，基于赵国辉受伤后依诺瓷砖不履行垫付治疗费的情况，为了减轻高额医疗费的负担，鉴于赵国辉仍在该团体险保期内，赵国辉住院时虽登记了一包类别为商业保险，但其出院后均系个人支付，并未向保险公司提出过给付申请，依诺瓷砖以此界定没有事实及法律依据；3、由于赵国辉在拆架子过程中出现了重大的人身伤害，此次劳务只能中断，为此劳动者没有主张讨要工钱也很正常，赵国辉提交的录音足以证明双方之间的劳务关系存在，证明依诺瓷砖作为雇主应当对赵国辉承担提供劳务人身损害的赔偿责任。
王彦春辩称，1.其与依诺瓷砖之间并没有签订承揽及劳务合同，在赵国辉和王某为依诺瓷砖提供劳务拆卸架子时，与依诺瓷砖没有装修装饰的合作工程，而且其所经营的彦隆公司经营范围仅限室内装修，室外装饰不在经营的范围内，依诺瓷砖店门口用于广告宣传的铁架子关非由本人经营的公司搭建；2.在整个劳务过程中，力工的价钱500元都是由依诺瓷砖自己确定的，钱也没交给王彦春，
赵国辉向一审法院起诉，请求判令：1.依诺瓷砖赔偿医疗费46,440.29元、住院伙食补助费1100元、护理费19,596元、营养费9000元、误工费32,587.36元、交通费66元、伤残赔偿金145,218元、精神抚慰金15,000元、二次就医费用8000元、鉴定费3300元，共计280,307.65元；2.王彦春承担连带责任。
一审法院认定事实：2016年1月24日，依诺瓷砖通过王彦春找到赵国辉及案外人王某为其拆除店门口的宣传架子，并承诺给付每人500元人工费，在拆除过程中架子倒塌并将赵国辉砸伤，赵国辉在哈尔滨第五医院住院治疗11天，被诊断为胸12椎体压缩性骨折，花费医疗费37,217.10元、住院期间及出院后赵国辉外购药花费3933元、购买腰部护具花费1990.29元，共计43,140.39元均系赵国辉支付。现依诺瓷砖抗辩赵国辉系王彦春雇佣，但其仅举示王彦春个人独资的哈尔滨彦隆装饰公司工商信息一份，而未举示其他有效证据予以证实。另查明，赵国辉住院时虽登记了医保类别为商业保险，但其出院结算系个人支付。诉讼中，经赵国辉申请，一审法院经由本院司法技术处依法委托哈尔滨市第一医院司法鉴定中心对赵国辉伤残等级、医疗终结时间、护理期及人员、继续治疗费用、营养期进行鉴定，该鉴定中心于2016年11月3日出具了哈一医司鉴字[2016]第242号意见书，鉴定意见为：1、医疗终结期限为7个月，含二次手术追加的一个月；2、护理为住院期间2人11天，出院后1人109天，含二次手术追加的30天，计120天；3、营养期90天，含二次手术；4、二次手术取内固定物需人民币八千元或以实际合理支出计算；5、赵国辉伤符合八级残。赵国辉向该中心交纳鉴定费3300元。基于上述事实，一审法院认为，赵国辉通过王彦春的介绍为依诺瓷砖拆除宣传架子，其与依诺瓷砖之间形成劳务关系，现赵国辉在从事雇佣活动中受伤，依诺瓷砖作为接受劳务一方应承担赔偿责任，而赵国辉作为完全民事行为能力人在工作中忽视了危险的发生，未尽到完全注意义务，其对损害的发生存在一定过错，亦应承担相应的过错责任，综合事故的发生可酌情认定赵国辉承担30%的责任，依诺瓷砖承担70%的责任。依诺瓷砖虽抗辩其将拆除宣传架子承包给王彦春，赵国辉与王彦春之间形成雇佣关系，但未举示有效证据予以证实，故对其抗辩主张不予采信。赵国辉按照司法鉴定意见书确定的伤残等级、医疗终结、护理人员及天数、营养期及二次手术费用，诉请依诺瓷砖赔偿，符合法律规定。现赵国辉诉请依诺瓷砖按黑龙江省上一年度城镇居民人均可支配性收入标准即24,203元/年给付残疾赔偿金，符合法律规定，应予支持；赵国辉诉请依诺瓷砖按每日100元标准给付住院伙食补助费及营养费、按每日3元标准给付交通费、按社平工资即4073.42元/月的标准给付误工费、按黑龙江省上一年度居民服务和其他服务业标准即50,275元/年给付护理费，亦符合法律规定，但赵国辉计算的误工时间、护理时间与鉴定意见确定的期限不一致，应按鉴定确定的期限予以调整；赵国辉诉请依诺瓷砖给付住院医疗费37,217.10元及外购药费用（包括腰部护具）5923.29元，符合法律规定，赵国辉诉请依诺瓷砖赔偿门诊医疗费3300元，但未举示证据予以证实，不予支持。依诺瓷砖虽抗辩赵国辉未经医嘱自行外购药品，但其外购药品均与其病情相关，符合常理，故对依诺瓷砖的抗辩，不予采信；赵国辉诉请依诺瓷砖赔偿二次手术费用8000元，符合法律规定，应予支持；赵国辉诉请依诺瓷砖赔偿精神抚慰金15,000元，不违反法律规定，应予支持；赵国辉诉请王彦春承担连带赔偿责任，但王彦春既非赵国辉的雇主，赵国辉也未举示证据证明王彦春对其伤害的发生存在过错，故赵国辉该项诉请，不符合法律规定，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、依诺瓷砖给付赵国辉伤残赔偿金101,652.6元；二、依诺瓷砖给付赵国辉护理费12,806.16元；三、依诺瓷砖给付赵国辉误工费19,959.76元；四、依诺瓷砖给付赵国辉住院伙食补助费770元、营养费6300元，共计7070元；五、依诺瓷砖给付赵国辉医疗费、购药费及二次手术费，共计35,798.27元；六、依诺瓷砖给付赵国辉交通费46.20元；七、依诺瓷砖给付赵国辉精神抚慰金10,500元；八、依诺瓷砖给付赵国辉鉴定费2310元；九、驳回赵国辉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，本院组织各方当事人围绕争议事实进行了举证、质证。
依诺瓷砖举示的证据一、保险单二张，主要内容是赵国辉作为哈尔滨彦隆装饰有限公司的员工投保了意外险，拟证明赵国辉与王彦春个人独资的哈尔滨彦隆装饰有限公司是雇佣关系。证据二、赵国辉保单信息六张，内容是哈尔滨彦隆装饰有限公司为赵国辉投保意外险及保障信息具体内容。拟证明：赵国辉受伤发生在保险期间内，应在保险赔偿完后由雇佣者承担赔偿责任，证明受伤时赵国辉与彦隆装饰系雇佣关系。证据三、赵国辉保单信息二张，拟证明赵国辉受伤后，哈尔滨彦隆装饰公司仍为其投保意外险，由此可以证明赵国辉与彦隆装饰形成了持续稳定的雇佣关系。证据四、王某保单信息四张，拟证明证人王某与赵国辉均受雇于哈尔滨彦隆装饰有限公司，两者系同事关系，王某与本案有利害关系。
赵国辉质证意见如下，对证据一、二、三、四认为与本案没有关联性。因为哈尔滨彦隆装饰公司是一人公司，所以对外进行工程承包时需雇佣一定的劳务人员，而由于建筑业中农民工较为集中，根据国务院关于解决农民工工资问题的有关意见，建工险虽然不属于强制保险，但在开工前要上保险，否则不允许开工。彦隆公司与赵国辉之间没有劳动合同关系，其在平安保险公司投保的商业险是彦隆公司为案外人哈尔滨道外区泰实惠建材经销处提供装修时为力工投保的意外险。赵国辉住院时虽登记为商业保险，但其出院后均系个人支付，并未向保险公司提出过给付申请，依诺瓷砖不能以彦隆公司给赵国辉投保商业险就认定赵国辉为彦隆公司职工。
王彦春质证意见与赵国辉一致。
本院认证意见如下，对依诺瓷砖举示的上述证据，赵国辉与王彦春均不否认其真实性，结合已知事实，对其真实性应予确认。但依诺瓷砖举示的上述证据不足以证实依诺瓷砖与彦隆公司就拆卸架子成立承揽合同关系，亦不足以证实就拆卸架子彦隆公司雇佣了赵国辉、王某，故对上述证据不予采信。
本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，根据现有证据首先可以认定赵国辉是在为依诺瓷砖从事拆架子过程中受伤。争议焦点是赵国辉是否受雇于王彦春的彦隆公司，而彦隆公司与依诺瓷砖是否成立承揽合同关系。本院认为，赵国辉虽经王彦春介绍为依诺瓷砖提供劳务，但王彦春并未与依诺瓷砖签订有任何合同，双方亦未就合作关系达成口头协议，王彦春在此劳务行为中未受益。而拆架子正常情况下也并不具有承揽合同属性，因此无证据证实彦隆公司与依诺瓷砖成立承揽合同关系。另外，依诺瓷砖依据彦隆公司为赵国辉缴纳建工团体意外险主张赵国辉系彦隆公司职工，因缺乏双方的劳务合同及其他证据佐证，并不能证明其主张成立，且王彦春与赵国辉均对此作出了合理解释，本院予以认可。综合证人王某的证言，应认定赵国辉受雇于依诺瓷砖从事劳务活动。
综上所述，依诺瓷砖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4103元，由上诉人哈尔滨市禧龙综合批发大市场依诺瓷砖营销中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡耘耕
审 判 员 付玉林
审 判 员 刘万福
二〇一七年十一月八日
法官助理 齐 跃
书 记 员 于凯华