福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽04民终64号
上诉人（原审被告）：廖伙荣，男，1962年8月1日出生，汉族，住福建省邵武市。
委托诉讼代理人：陈秋根，福建齐欣律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：刘占根，福建齐欣律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：王六德，男，1982年6月26日出生，汉族，住贵州省水城县。
委托诉讼代理人：刘宜榕，福建欣光律师事务所执业律师。
原审被告：余清平，男，1960年5月13日出生，汉族，住福建省顺昌县。
上诉人廖伙荣因与被上诉人王六德、原审被告余清平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省沙县人民法院（2017）闽0427民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人廖伙荣的委托诉讼代理人陈秋根、刘占根，被上诉人王六德的委托诉讼代理人刘宜榕到庭参加诉讼，原审被告余清平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
廖伙荣上诉请求：1.撤销沙县人民法院（2017)闽0427民初667号民事判决，改判廖伙荣、余清平共同支付王六德各项损失21772.1元（其中医疗费11952.28元、残疾赔偿金29998.4元、被扶养人生活费3227元、精神损害抚慰金3000元，合计48177.68元x70%=21772.1元）。
2、本案一、二审案件受理费由廖伙荣、王六德、余清平依法分担。事实和理由：一、原审判决未认定余清平为合伙人，属认定事实不清。1.王六德提交的沙县凤岗街道办事处人民调解委员会的证明，能够证实本案尾矿回收项目最少有二个合伙人，且另一人姓余;2.廖伙荣申请追加余清平为共同被告，王六德表示同意，原审法院根据廖伙荣提交的户籍信息向余清平送达了应诉材料，原审被告余清平签收后并未就属合伙人身份提出异议，相反，余清平却亲自到邵武市找廖伙荣的代理人协商王六德的赔偿事宜，承诺廖伙荣不申请追加其为被告即同意承担王六德损失一半的赔偿责任。虽然事后余清平为逃避责任，要求廖伙荣的代理人将承诺书原件归还，但廖伙荣的代理人是以邮政快递方式寄出并留下复印件，寄出后承诺书原件是由余清平亲自签收，足以认定承诺书属实。3.庭审中，王六德申请证人陶某能出庭作证，陶某能证实尾矿回收工地确有一余姓老板与廖伙荣合伙经营。二、原审判决适用法律有误。1.原审判决认定王六德的伤残赔偿金参照城镇居民标准计算错误。其一，王六德是按照农村居民标准计算伤残赔偿金，诉讼中又变更诉请要求参照城镇居民标准计算，理由是交不起诉讼费，该理由明显不成立，诉讼费缴费办法明确规定，身体受到伤害且经济困难的当事人，可向法院申请缓交诉讼费。其二、其提交的温州市广化派出所居住登记证明落款时间为2016年12月20日，而王六德提起诉讼时间为2017年3月23日。王六德提起诉讼时有证据却不提交，除该证据的真实性存有疑点外，还可印证王六德认为自己的伤残赔偿金应按农村居民标准计算，所以立案时才未提交。其三、根据相关法律规定，户籍在农村的居民主张按城镇居民标准计算伤残赔偿金的，需同时具备二个条件，一是在城镇居住的证明，二是主要收入来源于城镇的证明。因此，即便王六德提交的居住证明属实,在王六德未提交在城镇连续居住和误工一年以上的证明的情况下，仍应按农村居民标准计算伤残赔偿金。2.原审判决支持王六德的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费，属适用法律错误。《民法通则》第一百三十六条第（一）项明确规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年。本案中，王六德于2014年10月9日受伤，12月5日出院，法律规定受伤后满6个月即可进行伤残鉴定，王六德直到2016年4月18日才做出伤残鉴定，2017年3月23日才提起诉讼，从王六德出院到提起诉讼时间已过2年3个多月，明显超过一年诉讼时效。如果不管何时做出伤残鉴定，均不存在诉讼时效问题，那么法律就无需规定一年诉讼时效。而且，王六德越迟提起诉讼，相关赔偿项目的统计数字都会不断增加，也会出现司法不公平的问题。因此，无论从法律规定来看，还是从公平合理的司法原则出发，均应依法驳回王六德主张的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等赔偿项目。
王六德辩称，廖伙荣主张余清平为合伙人不能成立，其主张本案应当按照农村居民标准计算伤残赔偿金没有事实及法律依据，其主张将赔偿权利人逐项适用一年诉讼时效也没有法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审维持原判。
王六德向一审法院起诉请求：判令廖伙荣赔偿王六德各项损失合计123397元。诉讼过程中，王六德变更诉讼请求，要求判令廖伙荣赔偿王六德各项损失合计137500元。
一审法院认定事实：
1.2014年10月3日，王六德受雇于廖伙荣，在沙县从事采矿劳动，廖伙荣为其提供住宿，并提供电动三轮车用于搬运矿石，由王六德驾驶；2014年10月9日上午，王六德驾驶廖伙荣提供的电动三轮车由住宿地往矿山去上班，途中因道路崎岖，电动三轮车颠翻，致使王六德受伤。王六德受伤后，于2014年11月12日至2014年12月5日到邵武市第二医院治疗，共住院23天，廖伙荣垫付医疗费11952.28元。
2.王六德的父亲王顺周，1935年2月3日出生，生育二子，次子为王六德。
3.王六德伤残经重新鉴定为一处十级伤残。
一审法院认为：
1.关于王六德起诉是否超过诉讼时效的问题。王六德受伤致残，直至2016年4月18日鉴定结果作出之前的损失处于不确定状态，伤残确定后，具体损失金额方确定，诉讼时效应以王六德伤残情况确定后计算，廖伙荣的辩解，于法无据，不予采纳，故王六德起诉并未超过法定的诉讼时效。
2.关于本案廖伙荣与余清平是否存在合伙关系的问题。廖伙荣提交的承诺书系复印件，真实性无法确认，沙县凤岗街道办事处人民调解委员会出具的证明，仅说明有电话联系廖伙荣与余薄平协商，且廖伙荣未能提交其他证据予以佐证余清平系合伙人，因此综合本案的证据，无法认定余清平与廖伙荣存在合伙关系。
3.关于王六德在本起事故中是否存在过错的问题。廖伙荣雇佣王六德从事采矿提供住宿，并提供电动三轮车作为搬运工具，在去上班途中，因道路崎岖，致使电动三轮车颠翻受伤，王六德作为一个具有完全民事行为能力的人，应该预见道路崎岖驾驶电动三轮车存在风险，且王六德擅自将该电动三轮车作为上班代步工具，王六德对事故发生存在过错，应承担部分责任，故确认王六德承担30%的责任，廖伙荣承担70%的责任。
4.关于医疗费的认定。王六德因本起事故在邵武市第二医院住院治疗，花费医疗费11952.28元，廖伙荣已垫付，双方对金额均无异议，予以确认。
5.关于住院伙食补助费、营养费的认定。双方对住院伙食补助费460元均无异议，予以确认。王六德虽并未提交医嘱证明其需加强营养，但其受伤住院期间（23天）确需加强营养，其主张营养费每天按20元计算，不违反法律规定，予以支持，其要求天数按温州司法鉴定意见书鉴定的90天计算，不予支持，但廖伙荣认可营养期按60天计算，故确认营养费按每天20元,以60天计算，即营养费1200元。
6.关于误工费的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，王六德因本起事故受伤持续误工，2014年10月9日受伤，2016年4月18日鉴定伤残情况，王六德主张误工天数为180天，并未超出法律规定，予以支持，确认误工费21973元。
7.关于护理费的认定。王六德受伤住院期间确需要人员护理，但其并未提交其哥哥的收入及出院后的护理情况的证据，王六德要求护理费按每天150元，天数按90天计算的主张，不予采纳，确认护理费标准按居民服务业每天128元计算，住院天数为23天，但廖伙荣认可天数30天计算，故确认护理天数按30天计算，即护理费为3840元。
8.关于残疾赔偿金及被扶养人生活费的认定。王六德提交的温州市广化派出所出具的证明结合庭审调查，可以证明王六德的经常居住地系温州市广化黄龙路，可以认定其以非农业收入为生活主要来源，廖伙荣并未提交相反证据予以反驳，故其提出按农村居民标准计算，于法无据，不予支持，因此确认伤残赔偿金按城镇居民标准计算，即伤残赔偿金为36014.3元/年×20年×10%=72028元。关于被扶养人生活费的问题，王六德父亲王顺周生育二子，王六德要求赔偿被扶养人生活费的主张符合法律规定，金额并未超出法律规定，且廖伙荣亦未提出异议，确认被扶养人生活费3227元。根据《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题通知》的规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第二十八条规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。因此确认残疾赔偿金的金额为72028元+3227元=75255元。
9.关于精神抚慰金的认定。王六德在事故中受伤致残（一处十级伤残），造成一定的损害后果，给其带来精神上的痛苦，但其关于精神损害抚慰金的要求偏高，根据王六德受伤情况，予以支持5000元。
10.关于后续治疗费的认定。王六德该费用并未实际发生，数额无法确认，待实际发生后另行主张。
综上所述，廖伙荣因该起事故造成的各项损失合计119680.28元（医疗费11952.28元、住院伙食补助费460元、营养费1200元、误工费21973元、护理费3840元、残疾赔偿金75255元、精神抚慰金5000元）。廖伙荣雇佣王六德从事采矿工作，双方之间形成了雇佣关系。王六德在本起事故存在过错，应当承担30%的责任，故廖伙荣应根据责任比例承担王六德损失的70%即83776.2元，扣除廖伙荣已支付的医疗费11952.28元，廖伙荣还应支付71823.92元。结合本案的证据，无法证实余清平与廖伙荣存在合伙关系，故廖伙荣要求余清平共同承担赔偿的辩解本院不予支持。余清平经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、廖伙荣应于判决生效之日起三十日内支付王六德医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、残疾赔偿金合计71823.92元。二、驳回王六德的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3050元，由王六德负担1460元，廖伙荣负担1590元。
二审中，当事人对一审判决认定的事实无异议，本院予以确认。
二审中，廖伙荣向本院提交了以下证据：证据1，《沙县凤岗街道办事处人民调解委员会征询回复函》，证据2，《电话录音》两份，拟证实廖伙荣有另一合伙人余清平存在的事实。王六德经质证后认为：对证据一的真实性无异议，但该回复无法证明余清平是另外的合伙人。对证据2的真实性无法认定，也不符合新证据的要件。本院认为，廖伙荣提交的证据1，并不能证明余清平为本案中的合伙人，证据2的真实性无法认定，不能单独作为认定案件事实的依据。
本院认为，从王六德提交的温州市公安局鹿城区分局广化派出所出具的《居住登记证明》，可以证实王六德从2007年起长期居住于温州市鹿城区广化街道黄龙路44号，即王六德从2007年起长期在城镇居住、生产及生活。廖伙荣认为王六德的伤残赔偿金应按农村居民标准计算的理由和依据不足，本院不予采纳。因王六德的受伤损失在鉴定结果作出之前处于不确定状态，一审以王六德伤情确定后起算诉讼时效，并无不妥，廖伙荣认为本案诉讼已过诉讼时效的主张，本院亦不予支持。廖伙荣虽认为本案还有合伙人余清平亦应承担责任，但廖伙荣在本案中所举证据尚不足以证实其主张。可由廖伙荣在对王六德作出赔偿后，若有相关证据，可另行向其他义务人主张。双方对一审判决的住院伙食补助费、营养费、护理费无异议，本院予以确认。《温州天正司法鉴定所法医临床鉴定意见书》鉴定王六德的伤残等级为九级，并评定误工期为180天。后经原审法院委托福建鼎力司法鉴定中心重新鉴定，福建鼎力司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，认定王六德的伤残等级为十级，对误工期未作评定。因此，王六德主张误工期为180天，是对应伤残等级为九级而定，现经重新鉴定后，其伤残等级为十级，一审仍认定误工期为180天不妥，因王六德未有其他证据证明误工天数，廖伙荣同意误工天数按120天计算，因此，本院考虑医疗机构对误工时间未出具证明，且王六德在2014年12月5日出院，直至2016年4月11日才做伤残鉴定的情况，酌定王六德因伤误工期为120天，据此计算王六德因伤误工费为14649元。综上，王六德因该起事故造成的各项损失合计112356.28元（医疗费11952.28元、住院伙食补助费460元、营养费1200元、误工费14649元、护理费3840元、残疾赔偿金75255元、精神抚慰金5000元）。廖伙荣应承担王六德损失的70%即78649.4元，扣除廖伙荣已支付的医疗费11952.28元，廖伙荣还应支付66697.12元。
综上所述，廖伙荣关于误工费的上诉请求成立，应予支持；廖伙荣的其余上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实部分有误，应予改判。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省沙县人民法院（2017）闽0427民初667号民事判决；
二、廖伙荣应于本判决生效之日起三十日内支付王六德医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、残疾赔偿金合计66697.12元；
三、驳回王六德的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3050元，由廖伙荣负担1479元，由王六德负担1571元。
二审案件受理费3050元，由廖伙荣负担2832元，由王六德负担218元。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞峰
审判员 廖 春
审判员 林炬火
二〇一八年四月十三日
书记员 黄友靖
附：本判决所依据的法律条文
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。