广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤09民终449号
上诉人（原审原告）：陈志中，男。
委托诉讼代理人：甘宇，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：化州市安居乐房地产有限公司。住所地：化州市。
法定代表人：苏亚波，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：梁景耀，男。
原审第三人：广东省化州市第四建筑工程公司，住所地：化州市。
法定代表人：梁晓，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈亚沛，男。
上诉人陈志中因与被上诉人化州市安居乐房地产有限公司（以下简称安居乐公司）、原审第三人广东省化州市第四建筑工程公司（以下简称化州四建公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省化州市人民法院(2015)茂化法民二初字第499号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
陈志中上诉请求：1.撤销广东省化州市人民法院（2016）茂化法民二初字第499号民事判决；2.改判安居乐公司向陈志中支付逾期交房违约金52272.3元（以已付购房款466717元为计算基数，按每月8‰从2014年10月1日起暂计至2015年12月1日，以后另计）；3.由安居乐公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、安居乐公司没有正当理由逾期交付房屋，应当依约承担逾期交房的违约责任，即以已付购房款466717元为计算基数，按每月8‰支付逾期交付违约金给陈志中至房屋经验收合格并实际交付止。根据双方签订的《商品房买卖合同》第八条第一款第3项的约定，安居乐公司应将“经分期综合验收合格”的商品房在约定期限内交付，方能认定其已依约履行交付义务，现行法律和行政法规明确禁止将未经验收合格的房屋交付业主使用，安居乐公司将未经验收合格的房屋提前于2016年3月16日交付给陈志中使用，是明显的违法行为，法院理应对该行为作出否定性评价，确认2016年3月16日安居乐公司所作的交付并未构成合法交付，应视作未交付。本案中，陈志中没有以明示的方式表明其已放弃追究安居乐公司逾期交楼违约责任的权利，而是在法定的诉讼时效期间内主张权利，其请求权没有灭失，应得到支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款的规定，即使安居乐公司继续履行了交楼义务，也不能免除其承担逾期交楼的责任。陈志中作为守约方有权解除合同或要求安居乐公司承担违约责任后继续履行交楼义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，即使涉案房屋未验收合格已进行交付，涉案房屋的毁损、灭失责任已转移给买受人，也不能因此免除安居乐公司逾期交房的违约责任。而且，陈志中于2015年起诉要求安居乐公司支付逾期交楼违约金，但安居乐公司交楼时间为2016年3月16日，在合同约定的交楼时间2014年9月30日之后，其应承担2016年3月16日前的违约金。二、安居乐公司认为根据合同第八条约定，虽然是延期交楼，但可以免除延期交楼责任，并没有提出向陈志中实际交楼可以免责的问题。原审判决驳回陈志中诉讼请求并非是安居乐公司答辩的理由。三、一审判决的焦点二超出了双方争议范围，影响陈志中主张违约金的权利。陈志中收楼的行为并不是放弃追溯权利，这不能成为对方不支付违约金的理由。另，一审判决认为《商品房买卖合同》第八条显失公平，没有法律依据。该合同是由安居乐公司提供的格式合同，合同第八条是限制和免除安居乐公司的责任条款，合同中没有使用足以引起陈志中注意的标识和符号，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款、第四十条的相关规定，该条款相关内容无效，所以一审判决认为商品房买卖合同第八条显失公平，没有法律依据。
安居乐公司答辩称，一、一审判决认定双方签订的购房合同合法有效，并驳回陈志中要求安居乐公司支付违约金的诉讼请求正确。陈志中起诉主张安居乐公司延迟交付房屋违约，并应支付违约金，但未能举证证明安居乐公司不履行合同约定的情形。同时，陈志中已接收了房屋并入住。因此，驳回陈志中的诉讼请求，是唯一正确的裁决。二、一审法院认定购房合同第八条属显失公平的条款不准确。众所周知，我国现行商品房的销售采用预售、现售两种形式。购房合同编码在房产管理局备案、并在开发商的销售大厅置备提供查阅，陈志中对购房合同随时可查阅，洽谈购房过程中对合同全部条款已十分清楚，陈志中主张不清楚合同条款，与事实不符。综上，请求维持一审判决，驳回陈志中的上诉。
化州四建公司述称，一、陈志中对一审判决认定的事实存在理解错误，上诉所称脱离事实，上诉无理。二、一审判决认定本案《商品房买卖合同》合法有效，理据充分。本案合同第八条第三款第3项：“……施工方不依时竣工交付，交房时间应根据受影响时间相应延长”和第九条：“出卖人逾期交房的责任。除本合同第八条规定的特殊情况外……”可以看出前后的因果关系，足以证明陈志中已明白合同第八条第三款内容，同时知道施工方有可能不依时竣工的情况。三、一审判决适用《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第七十二条规定，认定本案合同第八条第三款第3项属显失公平条款，违背了本案事实。原审判决认为本案买方没有经验不合理，陈志中既不认为该条款显失公平，也不主张撤销该条款，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第七十三条规定，陈志中已丧失对该条款的撤销权。因此，恳请二审法院纠正对本案合同第八条属显失公平的认定。四、一审判决认定陈志中于2016年3月16日入住涉案房屋，视作交楼，合理合法，认定事实正确。五、本案与化州四建公司没有切身的利害关系。陈志中与安居乐公司签订合同，化州四建公司不知情。综上，请求二审维持原判。
陈志中向一审法院起诉请求：1.判决安居乐公司向陈志中支付逾期交房违约金52272.30元（以已付房款总额466717元为计算基数，按每月8‰从2014年10月1日起暂计至2015年12月1日，以后另计）。2.由安居乐公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年3月23日，安居乐公司（发包人）和化州四建公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》（XXX）,主要内容包括《协议书》、《通用条款》和《专用条款》三部分。其中《协议书》第二条约定的承包范围为：施工总承包。包工包料包工期，包质量，包安全，包验收合格；第三条约定的合同工期为：开工日期：以发包人出具正式“开工令”为准，竣工日期暂定为2014年5月30日，合同工期总日历天数730天；第四条约定的工程质量标准为：以国家级现行的施工验收规范和广东省茂名市的有关规定、标准进行验收：并经工程所属质监部门和本工程的监理单位认可，工程质量达到合格标准；第五条约定的合同价款为：金额（大写）：肆仟壹佰捌拾叁万零贰佰捌拾元壹角捌分整（人民币）￥：41830280.18元。《专用条款》第25条约定工程量确认：25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日；第26条约定工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：进度款按当月完成，于下个月15日前按工程进度相应的工程价款的80%支付。竣工验收支付至总价款的97%，留3%作保修金。”
2011年11月10日，安居乐公司与案外人化州市工程建设监理有限公司签订了《建设工程委托监理合同》，主要内容有：工程名称：化州市XX花园XX幢；工程地点：化州市XX国道XX段（XX村边）；工程规模：总建筑面积约41300m2,框剪结构地上24层，地下1层;总投资:工程造价约5000万元。合同自2011年11月10日开始实施，至2013年12月30日完成。2012年4月10日，安居乐公司和案外人化州市工程建设监理有限公司向化州四建公司出具了《工程开工令》，载明：“本工程化州市XX花园A、B、C幢的开工日期定为2012年4月12日。2012年2月29日至2016年7月24日，安居乐公司向化州四建公司支付工程款人民币55179287.50元。涉案工程于2015年6月完工，安居乐公司于2015年9月起，陆续将商品房交付给业主使用。涉案工程于2016年2月2日取得《化州市建设工程规划验收合格证》。
2013年5月7日，陈志中、安居乐公司签订一份《商品房买卖合同》（合同编号：AN-SYY-
XX）。该合同第一条规定了项目建设依据：出卖人以出让方式取得位于化州市XX街道XX国道XX段XX局东侧、证号为“化国用(2013)第XX号”的土地使用证项下的土地使用权，土地使用权出让合同编号为44XXXXx，该地块土地面积为3590平方米，规划用途为：商业、住宅。土地使用权年限住宅至2079年12月l5日，商业至2049年12月l5日。出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，现定名为“XX花园”，建设用地规划许可证号为：建地[XX2号，建设工程规划许可证号为：建字第[2012]XX号，施工许可证号为4XXXX1；第二条约定买受人购买的商品房为预售商品房；第三条约定该商品房为本合同第一条项目中的第XX幢XX层第XX房，该商品房合同约定建筑面积129.30平方米，其中套内建筑面积107.38平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积21.92平方米；第四条约定该商品房属预售，按套计价，总价款（折后价，即成交价）人民币（下同）肆拾陆万陆仟柒佰壹拾柒元整（￥466717元）；第六条约定买受人于2013年5月7日前支付首期（占购房总价款的30.15%）房款人民币壹拾肆万零柒佰壹拾柒元整（￥：140717元），向银行办理抵押借款（占购房总价款的69.85%）人民币叁拾贰万陆仟元整（￥：326000元）；第八条约定出卖人应当在2014年9月30日前，将具备下列第3种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：……3.该商品房经分期综合验收合格。在符合上述交房条件下，乙方同意在接到甲方通知后提前接收房屋。但如遇下列特殊原因，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起15日内告知买受人的；2.国家政策的约束或政府有关部门的原因迟延商品房的验收的；3.遇到不可抗力和其它非建设方原因，如政策性因素，施工方不依时竣工交付，交房时间应根据受影响的时间相应延长；第九条约定出卖人逾期交房的违约责任：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：……2.自2014年9月30日起，按买受人已支付的房款总额，每月支付8.0‰违约金给买受人；第十一条约定商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。
合同签订后，陈志中于2014年4月11日向安居乐公司支付了全部售房款人民币466717元。安居乐公司于2016年3月16日将房屋交付陈志中使用，陈志中当日签署了《验房（铺）书》。2015年12月10日，陈志中以安居乐公司逾期交房为由，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，陈志中、安居乐公司签订的《商品房买卖合同》，是双方的真实意思表示且不违反法律的强制性规定，该合同合法有效。本案争议的焦点为：1.陈志中、安居乐公司双方签订的《商品房买卖合同》第八条是否是合法有效的条款，安居乐公司逾期交房是否承担违约责任；2.陈志中方的收楼时间是以实际入住时间为准．还是经验收合格之后为准。
关于焦点1，陈志中认为，本案《商品房买卖合同》系由安居乐公司提供的格式合同，第八条“遇到不可抗力和其它非建设方原因，如政策性因素，施工方不依时竣工交付，交房时间应根据受影响的时间相应延长”的条款是关于限制和免除安居乐公司责任的条款，安居乐公司方并未按法律要求去提示陈志中方注意该条款，并就该条款进行说明。更未在订立合同时采用足以引起陈志中注意的文字上、符号、字体等特别标识，相反，该条款的文字与其它条款的文字在字体上完全一致，也未加黑加粗，根本不可能引起业主注意，该条款依法应确认无效；安居乐公司认为，陈志中、安居乐公司双方签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思的表示，且该合同已经在化州市房产局备案。陈志中在与安居乐公司订立合同时，已明确知晓、考虑到可能会因承包施工方的原因造成延期交房，双方已将这个不确定的因素作为房屋买卖时议价的一个重要因素。合同中第八条中“……但如遇下列特殊原因，出卖人可据实予以延期：……遇到不可抗力和其它非建设方的原因，如……施工方不依时竣工交付，交房时间应根据受影响的时间相应延长”的约定是合法有效，延期交房是化州四建公司的责任，其应承担相应的违约责任。化州四建公司认为，陈志中、安居乐公司签订的《商品房买卖合同》是双方自愿签订的，该合同第八条是合法有效的；化州四建公司延期交房是因为不可抗力及安居乐公司延迟支付工程款所致，化州四建公司不应承担责任。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者化州四建公司利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”综上，本案陈志中、安居乐公司签订的《商品房买卖合同》第八条并非无效条款，而是显失公平的条款，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：“……订立合同时显失公平的……”，因此陈志中对合同的该条款是享有变更或者撤销权的，安居乐公司延迟交房的原因是由于化州四建公司没有按时完成工程所造成的，因此陈志中关于该条属于无效条款、安居乐公司应承担逾期交房的违约责任的主张，理由不充分，一审法院不予支持；根据合同相对性原则，安居乐公司主张化州四建公司应承担违约责任不符合法律规定和陈志中、安居乐公司合同的约定，一审法院不予支持；化州四建公司关于其延期交房是因为不可抗力及安居乐公司延迟支付工程款所致的意见，因其没有提供相应证据予以佐证，一审法院不予采纳。
关于焦点2，陈志中认为，根据《商品房买卖合同》第八条第一款第3项约定，安居乐公司应将“经分期综合验收合格”的商品房在约定期限内交付，方能认定其已依约履行交付义务。安居乐公司没有按期交房，直到开庭时，涉案项目也未完成验收，就算确有部分房屋现已交到业主手上，也不能认为安居乐公司已履行了法律上和合同上的交付义务，对此部分房屋，安居乐公司仍应继续支付逾期交房违约金至验收合格之日止。安居乐公司认为，交房时间应以双方签订《验房（铺）书》时间为准。化州四建公司认为，业主入住使用房屋后即视为收楼时间。一审法院认为，本案的涉案房屋于2016年2月2日已取得《化州市建设工程规划验收合格证》，陈志中也在2016年3月16日入住。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”《中华人民共和国合同法》第一百三十三条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中合同约定的商品房安居乐公司已实际交付，陈志中也实际接受并占有使用，一直没有对涉案工程未经验收提出异议，现陈志中又以涉案工程未经验收合格为由，主张安居乐公司仍应继续支付逾期交房违约金至验收合格之日止，一审法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十三条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第72条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:驳回陈志中的诉讼请求。案件受理费553元，由陈志中负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：安居乐公司应否向陈志中支付逾期交房违约金。
关于安居乐公司应否向陈志中支付逾期交房违约金的问题。
第一，陈志中与安居乐公司签订的《商品房买卖合同》，是双方真实意思表示，且没有违反法律及行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应依约履行合同。本案中,合同约定房屋交付的时间为2014年9月30日前。安居乐公司未能按合同约定的上述时间将涉案房屋交付给陈志中使用，已构成违约。
第二，《商品房买卖合同》约定的交房时间为2014年9月30日前，安居乐公司于2016年3月16日才将涉案房屋交付给陈志中使用，安居乐公司应当承担违约责任。陈志中主张暂计2014年10月1日至2015年12月1日共14个月的违约金应得到支持。涉案合同约定迟延交付房屋按已支付房款总额每月按8‰计付违约金，陈志中已交付的购房款为466717元，因此，安居乐公司因迟延交房应当支付给陈志中的违约金为52272.3元（466717元×14×8‰）。至于陈志中二审中提出违约金应当计至2016年3月16日的问题，由于陈志中在一审中没有明确主张2015年12月2日至2016年3月16日期间的违约金数额，亦没有预交该部分违约金的受理费，由此可见，此时间段的违约金是陈志中在二审期间提出的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”由于安居乐公司不同意调解，本院不予审理。
第三，安居乐公司认为涉案商品房逾期交付是由于施工方不依时竣工造成，根据《商品房买卖合同》第八条的有关约定，其延期交房不构成违约。本院认为，《商品房买卖合同》第八条有关“……但如遇下列特殊原因，出卖人可据实予以延期：……3.遇到不可抗力和其它非建设方的原因，如政策性因素,施工方不依时竣工交付，交房时间应根据受影响的时间相应延长”的约定，该条款是双方对商品房交付期限可否延期的特别约定。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”及第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”本案中，涉案合同是由安居乐公司提供的格式合同，当对格式条款有两种以上解释时，应当作出不利于安居乐公司的解释。经本院分析认为，上述条款无论是从文字或内容上来看，对于“施工方不依时竣工交付，交房时间应根据受影响的时间相应延长”的理解均应与前一句“如政策性因素”相联系，即施工方不能依时竣工相应延长交房时间须是以“政策性因素造成”为前提。安居乐公司没有提供证据证明涉案房屋不能按合同约定的时间交付给陈志中是因为政策性因素导致化州四建公司不能依时竣工，因此，安居乐公司对于其延迟交房的行为不能免责。
综上所述，陈志中上诉要求安居乐公司支付逾期交房违约金52272.3元的理由成立，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省化州市人民法院(2015)茂化法民二初字第499号民事判决；
二、限化州市安居乐房地产有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付违约金52272.3元给陈志中。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费553元，由化州市安居乐房地产有限公司负担；二审案件受理费1106元（陈志中已向本院预交），由化州市安居乐房地产有限公司负担，此款由化州市安居乐房地产有限公司在履行本案义务时迳付给陈志中，本院不再另行退收。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎湛红
审 判 员 庞健军
代理审判员 张 茹
二〇一七年五月二十三
书 记 员 李松霞
书 记 员 陈小敏