江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏08民终378号
上诉人（原审被告）：孙文文，男，1988年7月24日出生，汉族，居民，住江苏省涟水县。
委托诉讼代理人：杭学军，涟水县正平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：惠伟伟，男，1991年8月10日出生，汉族，居民，住安徽省宿州市砀山县。
委托诉讼代理人：时培军，江苏省涟水县岔庙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王东林，男，1986年5月21日出生，汉族，居民，住江苏省涟水县。
委托诉讼代理人：王国扬（系被上诉人王东林父亲），男，1955年7月21日出生，汉族，居民，住江苏省涟水县。
委托诉讼代理人：罗会阳，江苏兴宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏今世缘酒业股份有限公司，住所地江苏省涟水县高沟镇今世缘大道1号。
法定代表人：周素明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王建群，江苏开淮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张如兴,江苏开淮律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：涟水县鼎然广告有限公司，住所地江苏省涟水县中恒国际新城F03幢101室。
法定代表人：王东林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗会阳，江苏兴宇律师事务所律师。
上诉人孙文文因与被上诉人惠伟伟、江苏今世缘酒业股份有限公司（以下简称今世缘公司）、王东林、涟水县鼎然广告有限公司（以下简称鼎然公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2017）苏0826民初5444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人孙文文上诉请求：原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原审判决发回重审或改判，一、二审诉讼费全部由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1、上诉人与被上诉人惠伟伟之间并非原审认定的雇主与雇员关系，而是合伙关系;2、上诉人与被上诉人王东林、鼎然公司之间也非原审认定的承揽合同关系后的转包法律关系，惠伟伟等人更非原审认定的系上诉人长期雇佣的劳务人员，而是王东林、鼎然公司承揽广告业务后，让上诉人找人做他们公司承揽的广告业务，完工后由王东林、鼎然公司根据所做工额，按大小工发放上诉人和其他人员的工资。并非一审认定的工人工资均由上诉人定期发放、相关工人与上诉人已经形成相对固定的劳务关系的事实；二、原审判决适用法律不当。本案应适用《侵权责任法》第34条用人单位的规定以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定的归责原则来处理。而本案发生的劳务关系是个人与单位之间，并非是个人与个人之间，接受劳务一方是单位。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。上诉人不服该判决，依法上诉。恳请二审法院依法改判或发回重审，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人惠伟伟辩称，原审适用法律正确，关于其上诉理由中提到认为被上诉人孙文文与被上诉人惠伟伟是合伙关系证据不足。在原审中被上诉人孙文文陈述关于结算的方法证明双方不是合伙关系，被上诉人惠伟伟是提供劳务者。
被上诉人鼎然公司、王东林辩称，其同意被上诉人惠伟伟答辩意见。
被上诉人今世缘公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。原审没有判决我们承担法律责任。上诉状也没有针对我们进行上诉，上诉人将我们列为被上诉人没有依据，应列为第三人。
原审原告惠伟伟在一审诉讼请求：判决原审被告赔偿各项损失261836.36元。在法院委托淮安市第二人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书后，原审原告表示暂不主张残疾赔偿金与精神损害抚慰金，将诉讼请求变更为要求原审被告赔偿各项损失合计91228.36元。
原审法院经审理查明：鼎然公司承接今世缘公司厂区内的过路文化牌更换工程后，将工程交由孙文文施工。2017年6月12日上午，孙文文组织原审原告惠伟伟、管威、张兆亮到今世缘公司厂区进行广告牌的安装及拆旧工作。在孙文文一方去除完第二面旧广告牌时，王东林发现已经做好的一面广告牌存在瑕疵，要求孙文文处理。在准备处理第一面广告牌瑕疵时，孙文文与张兆亮移动脚手架，因脚手架重心失衡侧翻导致站在脚手架上的原审原告惠伟伟与管威摔伤。伤后，原审原告惠伟伟即入住涟水县人民医院接受治疗，于2017年7月1日好转出院，支付医疗费46928.36元。
2017年7月24日，原审原告就其伤情委托宿迁子渊司法鉴定所进行鉴定，该所于2017年7月28日作出宿迁子渊司法鉴定所[2017]法临鉴字第271号《司法鉴定意见书》，认定：“1、被鉴定人惠伟伟腰1椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位构成人体损伤九级伤残。2、被鉴定人惠伟伟的误工（休息）休息期限以180日为宜，护理期限以90日为宜，营养期限以90日为宜。”因原审被告王东林、鼎然公司对该《司法鉴定意见书》不予认可，申请重新鉴定。法院委托淮安市第二人民医院司法鉴定所重新鉴定，该所于2017年11月23日作出淮二院司鉴所[2017]临鉴字第1711480号《司法鉴定意见书》，认定：“1、伤残等级程度：被鉴定人惠伟伟治疗尚未终结（内固定在位），建议暂缓评残。2、误工期、护理期、营养期：被鉴定人惠伟伟误工期按180日计算为宜，护理期按90日计算为宜，营养期按90日计算为宜。”
对于原审原告主张的各项损失，法院根据当事人举证、质证情况以及法律规定，认定如下：
1、医疗费46928.36元。
2、住院伙食补助费720元[18日（住院时间）×40元/天）]。
3、营养费1800元[90日（鉴定时间）×20元/日）]。
4、护理费7200元[90日（鉴定时间）×80元/日]。
5、误工费20076元[180日（鉴定时间）×40152元÷365天）]。
6、交通费400元（根据就医地点、时间、人数、次数、受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗等情况酌定）。
上述各项费用合计77124.36元。
本案争议焦点为：1、本案当事人之间的法律关系如何认定。2、本案赔偿责任主体如何认定。
关于争议焦点一。原审法院认为，鼎然公司承接今世缘公司厂区内的过路文化牌更换工程后将工程交由孙文文施工，孙文文雇佣原审原告惠伟伟等人为其提供劳务活动，今世缘公司与鼎然公司系承揽合同关系，鼎然公司与孙文文系转包法律关系，原审原告惠伟伟与原审被告孙文文形成了个人劳务关系。王东林系鼎然公司的法定代表人，其行为代表鼎然公司，属于职务行为。原审被告孙文文认为，其与惠伟伟均受雇于原审被告王东林，其不应当承担责任。原审法院认为，孙文文为了对外承接广告牌业务，长期雇佣包括原审原告惠伟伟在内的多名人员为其提供劳务，工人的工资均由孙文文定期发放，相关工人与孙文文已经形成相对固定的劳务关系，孙文文主张其与惠伟伟均受雇于原审被告王东林，没有事实依据，原审法院不予采纳。
关于争议焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据上述规定，惠伟伟在从事劳务活动中受伤，应当根据当事人的过错程度确定相应的责任。结合查明的事实，在原审原告惠伟伟等人去除完第二面旧广告牌后，去处理第一面瑕疵广告牌的过程中，相关作业人员应当确保安全后再行施工，但因当事人力图省事、过于自信、疏于安全，在孙文文与张兆亮移动脚手架过程中，因脚手架重心失衡侧翻导致站在脚手架上的原审原告惠伟伟与管威摔伤，原审原告本人与作为接受劳务一方的孙文文均存在过错，原审原告本人与孙文文均应承担赔偿责任。今世缘公司将其厂区内的过路文化牌更换工程交由鼎然公司施工，今世缘公司不存在过错，不应当承担赔偿责任。鼎然公司承接今世缘公司发包的过路文化牌更换工程后，将工程交由没有相应资质和安全生产条件的孙文文施工，鼎然公司也存在过错，应当承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，鼎然公司应当与孙文文承担连带赔偿责任。王东林系鼎然公司的法定代表人，其行为属于职务行为，对于王东林应当承担的责任，由鼎然公司承担。根据当事人的过错程度以及具体案情，法院确定原审原告惠伟伟承担30%的责任，原审被告孙文文承担50%的责任，鼎然公司承担20%的责任。据此，孙文文应赔偿38562.18元（77124.36元×50%），鼎然公司应赔偿15424.87元（77124.36元×20%），其余损失由原审原告惠伟伟自行负担。
经调解未果，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十七条、第三十九条、第一百一十九条、第一百四十二条之规定，判决：一、原审被告孙文文于判决生效之日起十日内一次性赔偿原审原告惠伟伟各项损失合计38562.18元，原审被告鼎然公司承担连带赔偿责任；二、原审被告鼎然公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿原审原告惠伟伟各项损失合计15424.87元；三、驳回原审原告惠伟伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1040元，由原审原告惠伟伟负担500元,原审被告孙文文负担240元,原审被告鼎然公司负担300元。原审原告惠伟伟交纳的鉴定费2100元，由原审原告惠伟伟负担1300元，原审被告孙文文负担500元，原审被告鼎然公司负担300元。原审被告鼎然公司申请重新鉴定交纳的鉴定费2815元，由原审被告涟水县鼎然广告有限公司负担1615元，原审原告惠伟伟负担1200元。
本院经审理确认原审法院查明的事实。
二审中，上诉人孙文文提供其与被上诉人惠伟伟、管威的电话录音，其中与被上诉人惠伟伟电话录音中：上诉人孙文文说“什么东西，你意思说我现在和你之间是雇佣关系啊？”被上诉人惠伟伟答“现在不说这么多，我跟你说。”被上诉人惠伟伟又说“开庭前和开庭后能一样吗?”、“开庭之前，那事好商量，那××的既然没调节好，那就按法院判的来弄。”与管威电话录音中：上诉人孙文文说“4月8号到5月31号，你的工资是按照月走，2000元一个月，一共3466元，对吧，我私人在你那拿过2000，你在我这边也拿过两次500，5月31日之前，少你4466元，从6月1号以后开始分……”管威说“是2200元，还有一次跟我借200，我发的红包给你的。”上诉人孙文文又说“从6月1号做的我们一起分，你是一共应该拿2700左右。明天我把做事的单子拿给你，你看看，如果没什么的话，我就这几天把6月份的帐，向人家就要一下，该分分掉……”，管威说“别的没了。”上诉人孙文文又说“哦，行。不行明天把单子送给你，你自己看单子，有问题的话，你就告诉我，既然说分，肯定分，只要里面有你参与的，直接和他们平分，我把材料钱抽出来，抽一点，你们直接平分……”管威回答：“嗯”。上诉人孙文文用以证明其与被上诉人惠伟伟是合伙关系。被上诉人惠伟伟对其与上诉人孙文文的电话录音质证认为：对该通话录音的形式上真实性无异议，但不能证明双方存在合伙关系。录音中，在上诉人孙文文主张合伙关系陈述内容后，被上诉人惠伟伟都予以否定。在开庭前，双方曾经做协商调解工作，所以在通话时说，既然没有调节（即调解）好，就按法院判的来弄。惠伟伟对上诉人孙文文与管威的电话录音质证认为：该内容是否真实，我方不知情。
二审中，上诉人孙文文又提供一份原告为管威，被告也同为本案几被告的民事起诉状。用以主张在该案中管威陈述自己受雇于被上诉人王东林，王东林安排管威到王东林单位做工。上诉人孙文文主张在该案中，被上诉人王东林承认当时在现场指挥，并陈述检查合格后根据难易程度支付相关报酬。被上诉人王东林对此仅认可是支付工程款。
本案的争议焦点为：一、原审认定上诉人孙文文、被上诉人惠伟伟、王东林、鼎然公司之间法律关系是否正确；二、原审适用法律是否适当。
关于焦点一。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，上诉人孙文文主张其与被上诉人惠伟伟之间为合伙关系，依法应提供双方关系紧密，在互相信任基础上共同经营、共同受益的证据。原审中，上诉人孙文文主张自己受雇于被上诉人王东林，并受其委托找被上诉人惠伟伟等安装广告牌。二审中，上诉人孙文文又提供电话录音，用以证明其与被上诉人惠伟伟是合伙关系。本院认为，上诉人孙文文对其与被上诉人惠伟伟的法律关系问题既主张共同受雇佣于被上诉人王东林，又主张与被上诉人惠伟伟是合伙关系，明显矛盾。而其虽提供另案管威民事起诉状等，证明自己的主张，但因管威也系诉争工程的受害人，与本案有利害关系，故其证明效力较弱，且该民事起诉状也不能证明自己的主张。而其提供的与管威电话录音中，又证明其在取得工程款后，抽一点，才由被上诉人惠伟伟等其他人员直接平分的事实。从另一方面也印证了，原审法院根据上诉人孙文文定期发放工人工资，相关工人与上诉人孙文文已经形成相对固定的劳务关系的事实。故原审法院认定上诉人孙文文与被上诉人惠伟伟形成个人劳务关系，有相应的事实和法律依据，上诉人孙文文该上诉请求，本院不予支持。关于原审认定上诉人孙文文与被上诉人王东林、鼎然公司的关系问题。上诉人孙文文主张其与被上诉人鼎然公司形成雇佣关系。被上诉人鼎然公司予以否认。故原审法院根据上诉人孙文文庭审陈述自己提供施工工具、与发包方进行报价、与发包方一般是年底结账的陈述，确认上诉人孙文文与被上诉人鼎然公司系转包法律关系，有相应的事实和法律依据，上诉人孙文文该上诉请求，本院不予支持。
关于焦点二。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条是个人之间形成劳务关系，确定各方承担相应责任的规定。本案中，根据查明的事实，上诉人孙文文与被上诉人惠伟伟形成个人劳务关系，故原审法院适用上述法律规定正确，上诉人孙文文该上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人孙文文的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费2080元，由上诉人孙文文负担。
本判决为终审判决。
审判长 江东新
审判员 张兆宇
审判员 王 健
二〇一八年三月二十九日
书记员 胡薇薇