广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤0306刑初237号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人刘子明，男，1984年10月14日出生，汉族，中专文化，户籍所在地四川省南充市仪陇县。因假冒注册商标嫌疑，于2016年4月29日被羁押，次日被刑事拘留，于2016年5月27日被逮捕，现在押。
辩护人张经常，广东格雷兄弟律师事务所律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检未检刑诉[2017]3号起诉书指控被告人刘子明犯假冒注册商标罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员罗剑谊出庭支持公诉，被告人刘子明及其辩护人张经常到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年3月份开始，被告人刘子明从华强北的小厂家购买白板机（没有任何商标的手机）之后，在其居住的深圳市龙华新区民治街道沙元埔村68栋1202房，使用购买来的华为、VIVO、OPPO等手机的商标根据客户的要求在白板机上面贴上不同的商标再出售。2016年4月29日，民警在深圳市龙华新区民治街道沙元埔村68栋1202房抓获刘子明，并查获228台手机（包含华为、oppo、vivo品牌）及oppo、华为商标一批。经查，被告人刘子明向客户文某和一位柳州客户销售上述假冒注册商标的商品共计116300元。缴获的涉案手机经鉴定，共价值人民币496783元。
公诉机关认为被告人刘子明未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
被告人刘子明承认控罪，但对实际销售金额及鉴定价格有异议，称没有指控那么多金额。
刘子明的辩护人称：1、根据到案经过，被告人是司法机关未确定其为犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，应认定为自首；2、公安机关及时查扣了涉案赃物，避免假冒产品流入社会，应认定为犯罪未遂；3、本案能够确定被告人销售侵权产品的实际销售价格，不应采信鉴定价格；4、刘子明已销售金额中与文某的交易金额24840元涉及假冒产品，但与柳州客户的交易金额91460元中大部分是真品，且双方交易始于2016年3月11日，至少2016年3月9日的一笔转账8880元，不应计入非法经营数额；5、被告人当庭认罪、悔罪；6、被告系初犯，且家庭困难，请求从轻或减轻处罚。
经审理查明，第4924859号图形商标是华为技术有限公司的注册商标，核定使用商品为第9类，包括手提电话等，注册有效期至2018年9月6日；第9773708号“VIVO”商标是广东步步高通信科技有限公司的注册商标，核定使用商品为第9类，包括电话机、手提电话等，注册有效期至2022年9月20日；第4571222号“OPPO”商标是广东欧珀移动通信有限公司的注册商标，核定使用商品为第九类，包括电话机、手提电话等，注册有效期至2018年4月27日。
2016年3月份开始，被告人刘子明从华强北的小厂家购买没有任何商标的白板手机后，在其居住的深圳市龙华新区民治街道沙元埔村68栋1202房，使用购买来的华为、VIVO、OPPO等手机的商标根据客户的要求在白板机上面贴上不同的商标再出售。2016年4月29日，民警在深圳市龙华新区民治街道沙元埔村68栋1202房抓获刘子明，并查获带有华为、VIVO、OPPO注册商标标识的手机228台，涉案假冒手机并无对应的正品型号，而是由被告人自己编制型号，具体为MATE8青春版有50台、OPPOR7Plus有69台、VIVOY51有50台、VIVOX6M有9台、OPPOT55有50台，以及OPPO、华为商标一批。
被告人刘子明向新疆客户文某和柳州客户韦某均有销售上述假冒手机，并与上述客户通过微信聊天展示了假冒手机的图片并谈及假冒手机的价格，微信聊天中显示MATE8青春版的单价有222元、209.9元，OPPOR7Plus的单价有250元、259.9元、230元、259元，VIVOY51的单价为199.9元、185元、189.9元，VIVOX6M的单价有199.9元、209.9元，没有OPPOT55的报价，其中与韦某第一次涉及假冒手机的聊天记录是在2016年3月10日。起诉书指控的刘子明已销售金额116300元，包含其与新疆客户文某的交易金额32400元以及与柳州客户韦某的交易金额83900元，韦某的第一笔转账时间为2016年3月9日8880元，被告人刘子明及其辩护人称被告人与柳州客户韦某的交易金额中包含部分代购正品，并非全部是假冒产品的金额。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.物证：手机、标签等（照片）；2.书证：报案材料、营业执照、授权委托书、商标注册证、鉴定报告、价格证明、搜查证、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、银行流水、情况说明、到案经过、转账记录、微信聊天记录等；3.被害公司委托人陈述：被害公司委托人单跃平的陈述；4.被告人的供述与辩解：被告人刘子明的供述与辩解；5.鉴定意见：深龙价认定[2016]1450号；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验检查笔录及照片、辨认笔录。
上述证据来源合法，本院均予采信。
本院认为，被告人刘子明无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒注册商标三个，非法经营额超过十五万元，属情节特别严重，已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控罪名成立。
关于非法经营数额：1、已销售金额，结合被告人与客户的关于买卖假冒手机的聊天记录及相对应的转账记录，本院认定被告人已销售金额为107420元（32400+83900-8880），无证据证明韦某在2016年3月9日向被告人转账的8880元涉及假冒手机交易，基于疑点利益归于被告人的原则，本院将该部分金额予以扣除；2、现场查获228台手机的金额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定了制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，若侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，被告人与其客户的微信聊天记录中已对不同型号的涉案假冒手机报价，属于可以查清侵权产品实际销售价格的情形，故现场查获假冒手机价值为：MATE8青春版为10797.5元[50×（222+209.9）/2]，OPPOR7Plus为17231.03元[69×（250+259.9+230+259）/4]，VIVOY51为9580元[50×（199.9+185+189.9）/3]，VIVOX6M为1844.1元[9×（199.9+209.9）/2]，OPPOT55由于没有报价，参照OPPOR7Plus的平均单价计算应为12486.25元[50×（250+259.9+230+259）/4]，共计人民币51938.88元；3、如前所述，本案的非法经营数额应为159358.88元（107420+51938.88），辩护人关于被告人与韦某的交易始于2016年3月11日，2016年3月9日转账8880元不应计入非法经营数额的辩护意见，本院予以采纳，被告人辩称与韦某之间存在代购非假冒产品的情形，但微信聊天记录中从未有过相关记录，被告人也无从区分转账记录中哪些可能涉及非假冒产品的金额，故对被告人的相关辩解不予采信。
根据到案经过，公安机关于2016年4月29日在深圳市龙华新区民治街道沙元埔村68栋1202房当场抓获被告人刘子明，当时即确定刘子明是犯罪嫌疑人，故辩护人关于被告人有自首情节的辩护意见，没有事实依据，本院不予采纳。被告人已经完成了假冒注册商标的犯罪行为，假冒产品是否销售不影响对被告人犯罪行为的认定，故被告人刘子明已构成犯罪既遂，辩护人关于犯罪未遂的辩护意见，本院不予采纳。
被告人刘子明归案后认罪态度好，本院予以减轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人刘子明犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑两年（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月29日起至2018年4月28日止），并处罚金人民币八万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳；
二、所缴获的侵权产品予以没收，并由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 应 连
人民陪审员 陈 蓝 波
人民陪审员 潘 伟 英
二〇一七年三月二日
书 记 员 张伟娟(兼)
书 记 员 周 彤
附本案相关法条
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。