重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝01民终759号
上诉人（原审被告）：重庆华润万家生活超市有限公司，住所地重庆市沙坪坝区小龙坎正街3号，统一社会信用代码915001067094997506。
法定代表人：施俊，重庆华润万家生活超市有限公司总经理。
���托诉讼代理人：陈亚，女，重庆华润万家生活超市有限公司员工，住重庆市大渡口区。
被上诉人（原审原告）：刘娜姝，女，1979年1月10日出生，汉族，重庆市完胜商务信息咨询中心员工，住重庆市巴南区。
委托诉讼代理人：晏勇(刘娜姝之夫)，男，重庆市完胜商务信息咨询中心员工，住重庆市巴南区。
上诉人重庆华润万家生活超市有限公司（以下简称重庆华润万家超市）因与被上诉人刘娜姝产品责任纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初11005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法询问各方当事人的委托诉讼代理人。现已审理终结。
上诉人重庆华润万家超市向本院提出上诉请求：1.撤销原判，依法改判上诉人不向刘娜姝退还货款2234元和十倍赔偿22340元��2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实及适用法律错误，根据《食品安全法》第十七条第二款及国家卫生计生委办公厅出具的复函，涉案产品不能仅以总砷含量判断其是否合格；2.该产品总砷、无机砷含量未超标，系合格产品，不影响食品安全；3.被上诉人单方自行送检的产品无法确定系本案诉争产品；4.上诉人主观上并无销售不符合食品安全标准食品的明知且客观上未造成损害；5.被上诉人购买涉案产品系以牟利为目的，不受《消费者权益保护法》及《食品安全法》保护。
被上诉人刘娜姝辩称，卫计委复函不具备法律效力；上诉人认为涉案产品总砷含量未超标无证据证实；现有证据足以认定涉案产品总砷含量超过国家标准；上诉人作为产品销售者未审查产品检验报告，应推定为明知。请求驳回上诉，维持原判。
��审原告刘娜姝向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告退还货款2234元；2.判令被告十倍赔偿22340元；3.判令被告赔偿诉讼费。
一审法院审理查明：刘娜姝分别于2015年12月16日、2015年11月30日、2015年12月3日在重庆华润万家超市购买了由云南天齐绿色食品开发有限公司生产的野生松茸共计14包，其中净含量为60克盒装、生产日期2015年3月26日的3盒（单价199元）；净含量为40克袋装、生产日期2015年8月17日的8袋（单价139元）；净含量为60克盒装、生产日期2015年8月28日的3盒（单价175元）。共计支付价款2234元。60克盒装及40克袋装野生松茸外包装上标注产品标准号为：Q/YTQ0004S。
另查明，中华人民共和国国家标准《食品中污染物限量GB2762-2012》第4.4.1食品中砷限量指标中规定：食用菌及其制品总砷限量（以As计）≤0.5mg/kg。
云南省食品安全企业标准《干制食用菌Q/YTQ0004S-2013》由云南天齐绿色食品开发有限公司于2013年9月6日发布，2013年10月12日实施。备案起止日期2013年10月12日至2016年10月11日。该企业标准第3.1干制食用菌根据食用菌种类不同分为：松茸、牛肝菌……第4.3理化指标中载明：总砷a(以As计)，mg/kg≤0.5。注：a指按80%脱水率折算，折算值=实测值×（1-80%）。
2016年6月28日，国家卫生和计划生育委员会办公厅向云南省卫生计生委出具关于松茸污染物限量有关问题的复函（国卫办食品函〔2016〕703号），载明：松茸对污染物的富集性有别于一般食用菌，《食品安全国家标准食品中污染物限量》（GB2762-2012）相关限量不适用于松茸及其制品。
一审庭审中，刘娜姝举示了由重庆仕益产品质量检测有限责任公司出具的三份检验报告，其中编号为SY-W201601045号报告载明：云南天齐绿色食品开发有限公司2015年3月26日生产的60克盒装野生松茸总砷（以As计，实测值）含量为17.5mg/kg。备注：报告数据为样品实测值，未经脱水率计算。编号为SY-W201601044号报告载明：云南天齐绿色食品开发有限公司2015年8月17日生产的60克盒装野生松茸总砷（以As计，实测值）含量为14.6mg/kg。备注：报告数据为样品实测值，未经脱水率计算。编号为SY-W201601046号报告载明：云南天齐绿色食品开发有限公司2015年8月28日生产的40克袋装野生松茸总砷（以As计，实测值）含量为7.1mg/kg。备注：报告数据为样品实测值，未经脱水率计算。
刘娜姝主张根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条，涉案产品中的总砷含量实测值按照企业标准中脱水率80%计算均大于规定的0.5mg/kg，不符合食品安全标准。涉案产品为三个不同生产批次，在诉前对涉案产品进行检测已消耗3盒（袋）实物，故提供的产���实物为4盒60克装及7袋40克装。重庆华润万家超市对检测报告不予认可，主张涉案产品只需对无机砷含量进行检测，不申请对其总砷含量进行检测，也未能举示涉案产品批次的总砷含量检测报告。
一审法院认定上述事实，有经一审庭审质证、认证的产品实物、购物凭证、发票、检验报告、复函、企业标准、检验报告以及当事人在庭审中的陈述等证据证明。
一审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品。
关于涉案产品适用的标准问题。砷作为对人体的生命、健康有毒害的物质，国家标准《食品��污染物限量GB2762-2012》等相关规定对其在食品中的含量均作了严格的强制性规定。本案涉案产品外包装标示执行标准Q/YTQ0004S。涉案产品生产日期分别为2015年3月26日、2015年8月17日、2015年8月28日。故涉案产品的执行标准应当是《干制食用菌Q/YTQ0004S-2013》，该企业标准是严格依据国家标准制定的安全性指标，并向主管行政机关备案，能够作为本案判断涉案食品是否符合食品安全强制性标准的依据。同时，涉案三种批次产品的生产、销售均早于国家卫生和计划生育委员会办公厅出具的《关于松茸污染物限量有关问题的复函》，故该复函不适用于涉案产品。
涉案产品应当符合企业食品安全标准《干制食用菌Q/YCS0009S-2013》的要求。本案中，涉案产品存在三种生产批次，刘娜姝举示了该三种批次的总砷含量检测报告，根据企业标准中规定的脱水率80%计算，即实测��×（1-80%）计算分别为3.5mg/kg、2.92mg/kg、1.42mg/kg均明显超过了国家标准及企业标准中关于总砷限量应当小于等于0.5mg/kg的规定，不符合食品安全标准。同时，重庆华润万家超市也未就涉案产品符合食品安全标准完成举证责任，故能够认定刘娜姝购买的涉案产品总砷含量均不符合食品安全国家标准。重庆华润万家超市作为销售者，应当对食品是否符合安全标准尽到必要的审查义务，但其未尽到该义务，致使不符合食品安全标准的产品流入市场。故对刘娜姝要求重庆华润万家超市退还货款并十倍赔偿的请求予以支持。
关于货款金额的确定，对刘娜姝用于诉前检测使用的产品，系合理消耗，故涉案产品数量共计14盒（袋），合计货款计算为2234元。
据此，依照《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法���第六十四条的规定，一审法院判决：一、被告重庆华润万家生活超市有限公司于本判决发生法律效力后十日内退还原告刘娜姝货款2234元；二、被告重庆华润万家生活超市有限公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告刘娜姝22340元。案件受理费466元，减半交纳233元（原告已预交），由被告重庆华润万家生活超市有限公司负担，其负担之金额限于本判决发生法律效力后十日内迳付原告。
经二审审理，查明刘娜姝向一审法院提交的重庆仕益产品质量检测有限责任公司出具的三份检验报告中，载明其检验的云南天齐绿色食品开发有限公司所生产的野生松茸，2015年8月17日生产的应为40克包装，2015年8月28日生产的应为60克包装。原判对此摘录有误，本院予以纠正。原审法院认定的其他事实和证据与本院所查明一致，本院予以确认。
本院认为，涉案产品���行的食品安全标准为《干制食用菌Q/YTQ0004S-2013》。该企业标准中对总砷含量标准为不得高于0.5mg/kg，该标准与国家标准《食品中污染物限量GB2762-2012》中的规定一致。故涉案产品中的总砷含量如高于该标准，即应认定为不符合食品安全标准。上诉人重庆华润万家超市上诉提出，国家卫生和计划生育委员会办公厅《关于松茸污染物限量有关问题的复函》（国卫办食品函〔2016〕703号）明确松茸及其制品不适用《食品安全国家标准食品中污染物限量》（GB2762-2012）中关于总砷限量标准的规定。对此本院认为，涉案产品的生产、销售均早于《关于松茸污染物限量有关问题的复函》，故该复函不适用于涉案产品。且国家卫生和计划生育委员会、国家食品药品监督管理总局2017年3月17日发布，2017年9月17日实施的《食品中污染物限量GB2762-2017》，对食品中砷限量指标未作任何改变，也未将松茸排除在适用范围之外。故该上诉理由不能成立。
就涉案三个批次产品的总砷含量，被上诉人刘娜姝举示了检验报告予以证明，因生产工艺及流水线具有延续性，在重庆华润万家超市未举示相反证据加以证明情况下，本案各批次涉案产品的总砷含量，存在同样超标的高度盖然性。故本院认定涉案产品总砷含量均超过国家标准及企业标准。上诉人上诉提出涉案产品总砷、无机砷含量未超标，系合格产品的上诉理由无证据支持，本院不予采信。
上诉人重庆华润万家超市作为食品经营者，应当按照《中华人民共和国食品安全法》的规定，履行食品进货查验义务，但其未举示证据证实其尽到必要的查验义务，应当依法承担退还货款并十倍赔偿的法律责任。
上诉人重庆华润万家超市上诉认为刘娜姝知假买假，以牟利为目的购买涉案产品���不受食品安全法保护的上诉意见，与《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定相悖，本院不予支持。
综上所述，一审判决适用法律正确，判决结果正确。重庆华润万家超市的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费414元，由上诉人重庆华润万家生活超市有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 力
审判员 李立新
审判员 吴长渝
二〇一八年一月三十日
书记员 陈 思