湖南省常德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)湘07刑终82号
原公诉机关湖南省常德市武陵区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈文军，男，1963年8月14日出生于湖南省常德市，汉族，大专文化，原系常德市美景房地产开发有限公司执行董事。因涉嫌犯职务侵占罪，2013年6月9日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，同年7月16日被逮捕。2016年2月1日被常德市武陵区人民法院取保候审。
辩护人丁伟志，湖南南天门律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)宋海云，男，1966年8月10日出生于湖南省常德市，汉族，高中文化，原系常德市美景房地产开发有限公司总经理。因犯诈骗罪、脱逃罪，2004年7月14日被湖南省常德市中级人民法院二审判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元，先后经常德市中级人民法院二次减刑，2004年8月12日刑满释放。因涉嫌犯职务侵占罪，2013年6月9日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，同年7月16日被逮捕。2015年7月8日经本院决定取保候审。
辩护人魏英武，湖南中思律师事务所律师。
湖南省常德市武陵区人民法院审理湖南省常德市武陵区人民检察院指控原审被告人陈文军犯职务侵占罪、被告人宋海云犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于二O一四年十二月二十二日作出(2014)武刑初字第00094号刑事判决。陈文军、宋海云不服，向本院提出上诉。本院于二O一五年九月三十日作出(2015)常刑二终字第7号刑事裁定，以事实不清、证据不足为由撤销原判，发回常德市武陵区人民法院重新审判。常德市武陵区人民法院另行组成合议庭审理本案，并于二O一七年四月六日作出(2015)武刑重字第94号刑事判决。陈文军、宋海云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。常德市人民检察院指派检察员冷志刚出庭履行职务。上诉人(原审被告人)陈文军及其辩护人丁伟志、上诉人(原审被告人)宋海云及其辩护人魏英武到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定：一、职务侵占罪。2007年8月25日，被告人陈文军利用担任常德市美景房地产开发有限公司(以下简称美景公司)执行董事期间，向美景公司出具《借款单》借款82.8万元，在湖南德顺汽车贸易有限公司以72.8万元的价格购买途锐越野车一辆，并交纳车辆购置税62222元(买车共计花费79万元)，陈文军将该车登记在其本人名下并长期供袁新民使用。2010年4月30日，陈文军安排美景公司工作人员邓某友、欧某青制作《其他应收款陈文军账户清理调账表》，邓某友、欧某青按照陈文军的指示将82.8万元购车款调整为美景公司“工程开发成本转入预付账款”，2010年4月第19号记账凭证以《其他应收款陈文军账户清理调账表》为依据，从财务上抵销了陈文军对美景公司的82.8万元负债。2010年9月7日，袁新民与欧阳文华签订《换车协议》，约定由宋海云作担保，袁新民将法定权属人为陈文军的湘J060**途锐越野车换购欧阳文华的法定权属人为康胜的粤B2A3**奔驰轿车。同年10月8日，陈文军向常德市车管所出具《委托书》，委托其司机赵亮将湘J060**途锐越野车换购欧阳文华的法定权属人为康胜粤B2A3**奔驰轿车，将湘J060**越野车转让至欧阳文华名下。之后，陈文军的途锐汽车与欧阳文华的奔驰车对换，欧阳文华向袁新民补了38万差价，同年10月13日，途锐汽车转移登记欧阳文华名下，奔驰车由袁新民长期使用。
上述事实，有如下经原审庭审质证的证据证明：
1、记账凭证［2007.8.24，第45号］、借款单，证明2007年8月25日，陈文军向美景公司借款82.8万元。
2、中国建设银行电汇凭证、建设银行电子汇划划款补充报单，证明2007年8月24日，美景公司建行账户向湖南德顺汽车贸易有限公司建行账户付款72.8万。
3、机动车销售统一发票，证明2008年8月3日，湖南德顺汽车贸易有限公司向陈文军出售价值72.8万元的途锐3597CC越野车一辆。
4、中华人民共和国税收通用完税证，证明2008年8月29日，陈文军缴纳车辆购置税62222元。
5、记账凭证[2010.4.30，第19号]、其他应收款陈文军账户清理调账表，证明2010年4月，美景公司将陈文军的购车款调整为工程开发成本。
6、证人黄某的证言，证明美景公司只有黄某和陈文军两个股东，案发之前黄某不知道陈文军用公司的资金购车调账的情况。
7、证人邓某友的证言，证明调账根据陈文军的口述进行，没有任何票证。
8、证人欧某青的证言，证明2010年调账，将陈文军82.8万的购车款调整到“工程开发成本转入预付账款”没有依据，是按照陈文军、邓某友的指示办理。
9、湘天正鉴字[2013]第002号、[2014]第002号司法鉴定报告，证明途锐汽车由美景公司资金购买，先计入陈文军往来，后以自制调账表将该车计入工程成本并将陈文军对美景公司负债转销。自制凭证不足以证明该调账符合相关规定，经调账后该车款实际为美景公司支付。
10、换车协议、委托书、车辆过户信息、证人欧阳文华的证言，证明2010年9月，欧阳文华用自己的奔驰车换购了袁新民所开的户主为陈文军的途锐车，陈文军出具委托书委托赵亮办理过户手续，欧阳文华补给袁新民38万元差价。
11、鉴定意见，证明未发现陈明安借款给美景公司的资料及账簿记录，陈明安与美景公司没有借贷往来关系。未发现美景公司直接付息给陈明安利息的记录。
12、陈文军、宋海云的供述，证明袁新明与欧阳文华换车的情况。
二、挪用资金罪。2009年12月11日，被告人宋海云代表美景公司四月天项目部与挂靠湖南兴宇通达建设有限公司(以下简称兴宇通达公司)的张志中签订《土方工程施工协议》，约定由兴宇通达公司承包四月天项目土方工程，合同金额暂定为399万元。同年12月23日，宋海云向张志中提出要在其挂靠的兴宇通达公司过下账，并安排张志中以支付工程款的名义向四月天项目部出具100万元的《领款凭单》，陈文军、宋海云、财务总监潘某春均签字审批。次日，宋海云、张志中将《土方工程施工协议》、《领款凭单》交给项目部出纳陈某，宋海云指示陈某当天必须向兴宇通达公司支付100万元。当天，陈某到农业银行办理转账手续，从项目部账户转账100万元到兴宇通达公司，兴宇通达公司将这100万元转账至陈建成账户，用于宋海云对贺跃忠的私人借贷。2011年3月，张志中到四月天项目部要求领取工程尾款，项目部财务人员与张志中对账发现有超额支付现象做不予付款，张志中便向项目部反映2009年12月24日支付给兴宇通达公司的100万元不是工程款，而是按照宋海云的指示过账的资金。之后，被告人宋海云交给财务人员邱某莹一张时间为2009年12月23日、借款人王华、借款金额100万元、借款原因“美景四月天往来款”，宋海云签字“请陈总审”，陈文军签字“此款待与宋总结算清楚后处理”的借款单，调换出2009年12月第17号记账凭证后所附的时间为2009年12月23日，领款人张志中，金额100万元，陈文军、潘某春、宋海云均签字的领款凭单。宋海云挪用美景四月天项目部资金100万元借贷给他人，至今未还。
上述事实，有如下经原审庭审质证的证据证明：
1、《土方工程施工协议》，证明2009年12月11日，兴宇通达公司承包景江新城小区土方工程外运，合同金额暂定399万，宋海云代表美景公司签字盖章，张志中代表兴宇通达公司签字盖章。
2、美景四月天项目部出具的向兴宇通达支付工程款记账说明、土方工程发票情况说明、记账凭证及原始凭证、兴宇通达公司出具的四月天土方工程拨款明细，证明美景四月天项目部向兴宇通达公司支付工程款21次，财务凭证21张，账目体现为拨付工程款共计612.9569万元；开具建安税发票20张，付款共计512.9569万元，已全部拨付给汪海民。
3、记账凭证、进账单、兴宇通达鼎城分公司工商银行(8101)账户账单、领款凭单，证明2009年12月24日，常德市美景房地产开发有限公司景江新城项目部从其农业银行(4601)账户向湖南兴宇通达建设有限公司鼎城分公司工商银行(8101)账户转账100万元。美景四月天项目部以2009年12月31日第17号记账凭证将该款记为：摘要“土石方外运工程款”，总账科目“预付账款”，明细科目“湖南兴宇通达建设有限公司鼎城分公司”入账。2009年12月23日，张志中向美景四月天项目部出具领款凭单，领取土石方外运工程款100万元。宋海云签字“请陈总审核”；潘某春签字“已审，请陈总审批”；陈文军签字“同意”。
4、借款单，证明2009年12月23日，王华向美景四月天项目部出具借款单，借款100万元，借款原因“美景四月天往来款”，宋海云签字“请陈总审”，次日，陈文军签字“此款待与宋总结算清楚后处理”。
5、进账单、陈建成工商银行(2335)账户账单、借条、证人魏炎珍、张志中、汪海民、贺跃忠、陈建成的证言，证明张志中挂靠兴宇公司承接了美景公司的土方工程，实际施工过程中的土方量超过了合同签订时定的399万元的数额。陈建成向贺跃忠借款100万元，贺跃忠遂向宋海云借款，宋海云同意。2009年12月，四月天项目部经理宋海云请张志中帮忙，在兴宇通达公司财务上走100万元的账，2009年12月24日，兴宇通达公司将走账的100万元转入陈建成的账户，贺跃忠并向宋海云出具了借条。该款不是兴宇通达公司的土方工程款。
6、司法会计鉴定，证明显示，如果没有增加工程量，美景公司多支付了113.9569万元给兴宇通达公司。
7、证人陈某、潘某春、邱某莹、邓某、高某华、杨某的证言，证明2009年，陈某按宋海云的要求向张志中指定的账户支付兴宇通达公司的土方工程款100万元。2011年初，张志中称该100万元系宋海云过账，要求支付土方工程余款。后宋海云将原领款凭单更换成王华借款100万元的单据，单据上有陈文军等人所签的审批意见。之后该100万元未计入兴宇通达公司的土方工程款。
8、证人刘某健的证言，证明2010年2月，其聘请潘某春到四月天项目部担任财务总监，后因其发现潘某春与宋海云关系密切，二人在财务审批上有违反原则的行为，潘某春过于听从宋海云的指示，起不到财务监管的作用，于2010年10月将潘某春辞退。2010年年底，有个100万土石方工程的事情，这100万元是潘某春财务审批把钱给了别人以后才跟其汇报。潘某春在财务上往往都是审批之后再汇报，推卸责任。
9、湘天正鉴字[2015]第005号司法会计鉴定意见，证明涉案的100万元实际所有权人为四月天项目部，四月天项目部汇入兴宇通达鼎城公司后已失去了对该款项的控制权。宋海云有以预付工程款项的名义将四月天项目部资金转出挪作他用的可能。
10、陈文军的供述，证明通过兴宇通达公司向宋海云还账，不记得具体原因。
11、宋海云的供述，证明通过兴宇通达公司过账100万元的情况。
原审法院判决认为，被告人陈文军无视国家法律，利用公司执行董事职务上的便利，侵占公司财产，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人宋海云身为公司工作人员，利用职务上的便利、挪用本单位资金借贷给他人，数额较大，且超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之规定，对陈文军适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，对宋海云适用《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，判决如下：一、被告人陈文军犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年八个月。二、被告人宋海云犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年一个月。
原审被告人陈文军上诉及其辩护人辩称：陈文军是美景公司的实际出资人，美景四月天项目部属陈文军个人所有，陈文军不可能自己侵占自己的财产。陈文军为帮助美景公司化解公司债务危机，保证工程项目顺利开展，将公司购买的82.8万元的小汽车作为报酬交给他人，是为公司经营活动和公司利益的正常开支。请求二审改判陈文军无罪。
陈文军的辩护人还辩称，本案案发不自然；起诉书指控所依据证据虚假，原判认定陈文军犯罪事实不清；本案无受害人。
原审被告人宋海云上诉及其辩护人辩称：宋海云在财务与资金方面没有职务，不管资金，没有职务上的便利。涉案的100万元不属于美景公司的资金，不是“本单位资金”。美景公司未报案，本案无受害人。美景公司及四月天项目部欠宋海云的个人欠款超过100万元，涉案的100万元系陈文军同意支付的还款，双方尚未结算，应系经济纠纷。一审认定宋海云构成挪用资金罪于法无据。
常德市人民检察院出庭检察人员认为：本案定性准确，公司资产相较于股东财产是独立的，不属于融资的操作人和股东，只属于公司。陈文军借公司资产买车后登记在个人名下，在公司账目上实现平账，是构成职务侵占罪的关键，但可以根据公司的实际情况在量刑上予以考虑。宋海云从四月天项目部套取100万元用于私人借贷，构成挪用资金罪，个人的债权债务关系不影响该罪的构成。
二审期间，陈文军提供了市委政法委协调四月天项目的相关文件、2010年9月29日由黄某出具的《承诺书》，欲证明美景公司对陈文军大量负债，另一股东黄某未给公司出资。在此情况下认定陈文军构成职务侵占罪不当。
经审理查明，二审查明的基本事实、证据与一审认定的一致。陈文军在二审期间提交的证据与本案没有直接关联，不予做为定案依据。
本院认为，上诉人(原审被告人)陈文军利用职务上的便利，侵占美景公司财产，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人(原审被告人)宋海云身为公司工作人员，利用职务上的便利、挪用本单位资金借贷给他人，数额较大，且超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。
陈文军上诉及其辩护人辩称：陈文军是美景公司的实际出资人，美景四月天项目部属陈文军个人所有，陈文军不可能自己侵占自己的财产。陈文军为帮助美景公司化解公司债务危机，保证工程项目顺利开展，将公司购买的82.8万元的小汽车作为报酬交给他人。是为公司经营活动和公司利益的正常开支。请求二审改判陈文军无罪。陈文军的辩护人还辩称，本案案发不自然；起诉书指控所依据证据虚假，原判认定陈文军犯罪事实不清；本案无受害人。经查，陈文军利用管理美景公司的职务便利，安排下属对其他人与美景公司的往来调账，将个人借款计入工程开发成本预付款，主观上有非法占有的故意，客观上消除了公司对陈文军享有的债权，侵犯了公司财产所有权。本案系在查处刘某健报案过程中查证，案发自然，书证与证人证言间能相互印证，认定陈文军犯职务侵占罪的事实清楚。陈文军的上诉意见及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。
宋海云上诉及其辩护人辩称：宋海云没有职务上的便利；涉案的100万元不属于美景公司的资金，不是“本单位资金”，美景公司未报案，本案无受害人；美景公司及四月天项目部欠宋海云的个人欠款超过100万元，涉案的100万元系陈文军同意支付的还款，双方尚未结算，应系经济纠纷。一审认定宋海云构成挪用资金罪于法无据。经查，四月天项目部系美景公司下属的项目部，宋海云利用分管四月天项目部工程的便利，要求张志中套取100万元资金用于个人放贷，该100万元未从宋海云与美景公司或四月天项目部的往来款中抵减，侵犯了美景公司财产所有权，宋海云的行为符合挪用资金罪的构成要件。对宋海云的上诉意见及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李亚敏
审 判 员 刘亚琳
代理审判员 孙小伍
二〇一八年三月十五日
书 记 员 周文俊
附：本案适用的法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；