杭州市富阳区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0111刑再2号
原公诉机关浙江省杭州市富阳区人民检察院。
原审被告人邹树兵，男，1980年3月25日出生，汉族，文化程度中专，户籍所在地四川省宜宾县。2006年7月27日因犯盗窃罪被杭州市富阳区人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币80000元，剥夺政治权利二年。2009年4月24日经杭州市中级人民法院裁定减刑二年，2012年5月7日被假释，假释考验期至2016年3月9日。因本案于2012年12月13日被杭州市公安局富阳区分局刑事拘留，同年12月27日被依法逮捕，本院已经于2013年4月28日作出刑事判决，该判决已发生法律效力并交付执行。2016年4月26日，原审被告人邹树兵经杭州市中级人民法院裁定减刑一年四个月。经本院决定，于2017年1月30日被依法逮捕，现押于杭州市富阳区看守所。
辩护人宋慧敏，浙江杭联律师事务所律师。
原审被告人邹树兵犯故意伤害罪一案，本院已经于2013年4月28日作出刑事判决，该判决已发生法律效力并交付执行。因本院院长发现该判决存在法律适用错误并提交本院审判委员会讨论决定再审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市富阳区人民检察院检察员童冬凤出庭执行职务，原审被告人邹树兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人邹树兵于2006年7月27日因犯盗窃罪被杭州市富阳区人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币80000元，剥夺政治权利二年，2012年5月7日被假释，假释考验期至2016年3月9日。2012年12月12日下午，原审被告人邹树兵在富阳市城东市场公厕上厕所时，把自己的三轮车停放在厕所门口，看管厕所的被害人董某在将三轮车推放到路边时，原审被告人邹树兵误认为被害人董某在偷车，遂上前质问被害人董某，双方发生争吵并扭打。期间，原审被告人邹树兵用拳头击打被害人董某并致其倒地，造成双下肢外伤。经法医鉴定，被害人董某双下肢外伤致右股骨粗隆间骨折、左股骨内外髁骨折，损伤程度构成轻伤。另查明，被害人董某经住院治疗20天，花去医疗费人民币41568.43元，其他费用186元，医院建议休息6个月，建议专人护理3个月。被害人董某系富阳市城东综合市场合同工，每月工资人民币1600元。
原判认为，原审被告人邹树兵故意伤害他人身体健康，并致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人邹树兵假释考验期内犯新罪，依法应撤销假释，新罪所判处的刑罚与前罪没有执行的刑罚进行并罚。被害人董某提起的刑事附带民事诉讼原判支持部分诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第八十六条第一款，第七十一条，第六十九条，第三十六条第一款，第六十一条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条，第十七条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条之规定，判决如下：一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭刑执字第4837号对原审被告人邹树兵准予假释的裁定。二、原审被告人邹树兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。与原犯盗窃罪所判处尚未执行的有期徒刑三年十个月零三天，并处罚金人民币80000元，剥夺政治权利二年并罚，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币80000元，剥夺政治权利二年。三、原审被告人邹树兵赔偿附带民事诉讼原告人董某经济损失医疗费用41744.43元、误工费10660元、住院伙食补助费950元、护理费10780等，合计人民币64134.43元中的85%计人民币54514元，于本判决生效之日起十日内付清。
原审被告人邹树兵在假释前曾获减刑，其在假释考验期内又犯新罪，根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期，原判将邹树兵减刑裁定减去的刑期视为其已执行的刑期，导致对被告人邹树兵判决决定执行的徒刑刑期错误，故本院启动再审程序进行重新审理。浙江省杭州市富阳区人民检察院在再审期间对原判认定的事实、罪名无异议。原审被告人邹树兵对原判认定的事实、罪名、量刑均无异议，对再审的根据和理由亦无异议，辩护人亦无异议。
经再审查明，原审被告人邹树兵2006年7月27日因犯盗窃罪被杭州市富阳区人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币80000元，剥夺政治权利二年；2009年4月24日经杭州市中级人民法院裁定减刑二年；2012年5月7日被假释，假释考验期至2016年3月9日。因涉嫌犯故意伤害罪于2012年12月13日被杭州市公安局富阳区分局刑事拘留，同年12月27日被依法逮捕，本院已经于2013年4月28日作出（2013）杭富刑初字第278号刑事判决，该判决已发生法律效力并交付执行（刑期自2012年12月13日至2017年10月12日止）。后原审被告人邹树兵经本院决定，于2017年1月30日被逮捕。综上，原审被告人邹树兵在假释前被减刑期为二年，假释后至犯故意伤害罪被刑事拘留期间的剥夺政治权利刑罚已履行刑期为七个月零七天；在刑满释放后至本次再审被逮捕期间的剥夺政治权利刑罚已履行刑期为七个月零十九天，共计已履行剥夺政治权利的刑期为一年二个月零二十六天。
原审被告人邹树兵于2012年12月12日下午，在富阳市城东市场公厕上厕所时，把自己的三轮车停放在厕所门口，看管厕所的被害人董某在将三轮车推放到路边时，原审被告人邹树兵误认为被害人董某在偷车，遂上前质问被害人董某，双方发生争吵并扭打。期间，原审被告人邹树兵用拳头击打被害人董某并致其倒地，造成双下肢外伤。经法医鉴定，被害人董某双下肢外伤致右股骨粗隆间骨折、左股骨内外髁骨折，损伤程度构成轻伤。
原审被告人邹树兵在再审开庭时作了如实供述并自愿认罪。
另查明，原审被告人邹树兵一方在2012年12月13日已支付被害人董某赔偿款人民币15000元。原审被告人邹树兵家属于2015年8月31日向本院缴纳罚金人民币1000元、2016年2月25日向本院缴纳罚金人民币1200元。
2016年4月26日，原审被告人邹树兵经杭州市中级人民法院裁定减刑一年四个月，于2016年6月12日刑满释放，实际羁押三年六个月。
上述事实有被害人董某的陈述，证人潘某的证言，原审被告人邹树兵的供述和辩解，勘验检查笔录、现场图及照片，法医学人体损伤程度鉴定书，劳动合同，被害人董某的入院资料，医疗病历，医疗费收据，医疗证明，原审被告人邹树兵的归案经过，户口证明，前科材料等证据予以证实，上述证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。原判认定的事实正确。
本院认为，原审被告人邹树兵故意伤害他人身体健康，并致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人邹树兵假释考验期内犯新罪，依法应撤销假释，新罪所判处的刑罚与前罪没有执行的刑罚进行并罚。原判认定被告人邹树兵构成故意伤害罪，定性准确，量刑适当，审判程序合法。但原审被告人邹树兵在假释之前曾减刑二年，其在假释考验期内又犯新罪，撤销假释数罪并罚时，该二年不应计入已经执行的刑期，原判将减去的二年刑期视为已执行的刑期，未将原审被告人邹树兵在假释期间已执行的剥夺政治权利刑期扣除，导致对原审被告人邹树兵判决决定执行的徒刑、剥夺政治权利的刑期错误，应予纠正。综合原审被告人邹树兵的服刑表现、认罪态度、已赔偿被害人部分损失等情节，本院酌情予以从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第八十六条第一款，第七十一条，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2013）杭富刑初字第278号刑事判决第一项“撤销浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭刑执字第4837号对被告人邹树兵准予假释的裁定”、第二项“被告人邹树兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月”部分、第三项“被告人邹树兵赔偿附带民事诉讼原告人董某经济损失医疗费用41744.43元、误工费10660元、住院伙食补助费950元、护理费10780等合计人民币64134.43元中的85%计人民币54514元，于本判决生效之日起十日内付清”。
二、撤销（2013）杭富刑初字第278号刑事判决第二项“与原犯盗窃罪所判处尚未执行的有期徒刑三年十个月零三天，并处罚金人民币80000元，剥夺政治权利二年并罚，决定执行四年十个月，并处罚金人民币80000元，剥夺政治权利二年”部分。
三、原审被告人邹树兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，与前罪没有执行的有期徒刑五年十个月零三天，并处罚金人民币80000元，剥夺政治权利二年并罚，决定执行有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币80000元（已缴纳罚金人民币2200元），剥夺政治权利二年（已执行剥夺政治权利刑期一年二个月零二十六天）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月13日起至2020年11月30日止；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳；剥夺政治权利的刑期自徒刑执行完毕之日或者从假释之日起计算，剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十天内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 韩 辉
审判员 刘颖清
审判员 章小林
二〇一七年六月五日
书记员 杜 敏