江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏民再85号
再审申请人(一审原告、二审上诉人)：谢友宝，男，1974年12月28日出生，汉族，住河南省固始县。
委托诉讼代理人：孙琪彬，安徽新信律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏中涟建筑工程有限公司，住所地江苏省涟水县涟城镇安东北路16号。
法定代表人：嵇华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐晓莉，女，该公司法律顾问。
再审申请人谢友宝因与被申请人江苏中涟建筑工程有限公司(以下简称中涟公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院(2016)苏08民终9号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年10月31日作出(2016)苏民申4811号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人谢友宝及委托诉讼代理人孙琪彬、被申请人中涟公司的委托诉讼代理人徐晓莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢友宝申请再审称，(一)再审请求：依法撤销一、二审判决，改判中涟公司退还合同履约保证金30万元并支付相应利息，一、二审及再审诉讼费用由中涟公司负担。(二)事实与理由：1.谢友宝在二审判决后以吴某涉嫌诈骗向公安机关报案，经公安机关侦查，中涟公司不但成立了安徽办事处，还任命吴某为办事处主任。2.中涟公司和安徽办事处是隶属关系。吴某以中涟公司安徽办事处的名义收取合同履约保证金，应由中涟公司应当承担返还责任。因此，一、二审判决驳回谢友宝的诉讼请求不当，应予纠正。
中涟公司辩称，中涟公司没有收取谢友宝的合同履约保证金30万元，吴某收取该款项系个人行为，一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回谢友宝的再审请求。
谢友宝向一审法院提出诉讼请求：判令中涟公司及其安徽办事处退还谢友宝合同履约保证金30万元，并承担同期银行贷款利息15000元。
一审法院认定事实：2013年7月11日，甲方中涟公司安徽办事处吴某与乙方谢友宝、孙显龙签订《建设工程内部责任承包合同》，约定：乙方承包的工程为成武县新一中及其配套的住宅(圣地·清华苑)项目，甲方与乙方签订本合同时，乙方必须提供合同履约保证金30万元。在该合同的末页，甲方处有吴某手写签名及身份证号码，并加盖中涟公司安徽办事处印章，乙方处有谢友宝、孙显龙的手写签名。同日，谢友宝通过网上转账方式转至吴某银行账户30万元，吴某出具内容为“今收到谢友宝合同履约保证金叁拾万元整(300000.00)(山东成武新一中项目)，此据，中涟公司吴某(加盖中涟公司安徽办事处印章)，2013.7.11”的收条。
中涟公司曾与山东省成武县政府洽谈成武县新一中及其配套的项目工程，但未能承建该项目。
一审中，谢友宝拒不同意追加与其签订合同的吴某为被告。
一审法院判决：驳回谢友宝的诉讼请求。一审案件受理费6025元，减半收取3012.5元，由谢友宝负担。
谢友宝不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持谢友宝的一审诉讼请求，并由中涟公司及其安徽办事处负担一、二审诉讼费用。
二审法院认定事实：双方当事人对一审认定的事实无异议，二审法院予以确认。
二审法院认为，谢友宝主张中涟公司设立安徽办事处，吴某系安徽办事处负责人，并主张吴某收取合同履约保证金的行为系职务行为，而中涟公司否认设立了安徽办事处，亦否认吴某与其存在任何关系。对此，谢友宝应承担相应的举证责任，否则应由其承担举证不能的法律后果。鉴于谢友宝举证不足，一审判决驳回其诉讼请求，并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6025元，由谢友宝负担。
本院再审认定事实：《建设工程内部责任承包合同》第四条约定：甲方与乙方签订本合同时，乙方必须提供合同履约保证金如下：履约保证金在合同签订时缴纳30万元，然后乙方在设备进场时交纳220万元，施工班组人员进场时再缴纳200万元。履约保证金在三层封顶时返还40%，主体结构封顶时全额返还。
对于一、二审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中，谢友宝陈述其向吴某转账30万元合同履约保证金后，吴某退还了5万元。对此，谢友宝在再审中当庭确认属实，并主张要求中涟公司退还合同履行保险金由30万元变更为25万元。
本院再审中，谢友宝提供了如下证据：1.指定代表或者共同委托代理人的证明一份；2.工程承包补充协议书一份；3.私营企业基本注册信息查询单一份。拟证明：中涟公司设立了安徽办事处，任命吴某为安徽办事处主任，并委托吴某设立安徽分公司，吴某完成了安徽分公司设立的任务，吴某代表中涟公司与成武县山本林源置业有限公司签订了工程承包合同，又与谢友宝、孙显龙签订内部责任承包合同，谢友宝为此交纳了合同履约保证金30万元。中涟公司质证认为，对上述三份证据的真实性予以认可，但中涟公司仅委托吴某成立安徽分公司，中涟公司并没有设立安徽办事处，工程承包补充协议并未实际履行，吴某以个人名义收取谢友宝的合同履约保证金，中涟公司不知情。
经双方当事人确认，本案再审争议焦点为：中涟公司是否应当向谢友宝退还30万元履约保证金并支付相应利息。
本院再审认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，谢友宝主张中涟公司设立了安徽办事处，吴某系安徽办事处负责人，并主张吴某向其收取合同履约保证金的行为系职务行为，向本院提供了《指定代表或者共同委托代理人的证明》、《工程承包补充协议书》等证据，中涟公司认可该组证据的真实性。《指定代表或者共同委托代理人的证明》系由中涟公司出具，该证明明确载明吴某系中涟公司安徽办事处负责人，并授权吴某设立中涟公司安徽分公司。吴某在中涟公司与成武县山本林源置业有限公司签订的《工程承包补充协议书》中作为中涟公司委托人在该协议上签名，且与谢友宝、孙显龙签订《建设工程内部责任承包合同》，将中涟公司拟承包的工程交由谢友宝、孙显龙实际施工，中涟公司安徽办事处在该合同上盖章。谢友宝为此向吴某转账合同履约保证金30万元。由此可见，吴某与谢友宝、孙显龙签订《建设工程内部责任承包合同》并收取合同履行保证金30万元的行为系职务行为，有充分的证据证实。中涟公司安徽办事处是中涟公司分支机构，其以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由中涟公司承担。中涟公司主张《工程承包补充协议》未实际履行，且未能举证证明该协议未履行的责任在于谢友宝，故谢友宝主张因未实际施工要求退还合同履约保证金的诉讼请求，有充分的事实和法律依据。谢友宝认可吴某已退还合同履约保证金5万元，故中涟公司还应向谢友宝退还合同履约保证金25万元。《建设工程内部责任承包合同》第四条仅约定了合同履约保证金交付及退还的节点，并未对合同履约保证金的利息作出明确约定，故谢友宝主张的利息应以25万元作为本金按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日起计算至合同履约保证金实际退还之日，但不得超出谢友宝一审诉请的15000元。因此，本院对谢友宝主张的15000元利息予以支持。
综上所述，谢友宝的部分再审请求有事实和法律依据，本院予以支持。一、二审法院认定的事实部分有误，导致判决结果不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省淮安市中级人民法院(2016)苏08民终9号民事判决及涟水县人民法院(2015)涟民初字第01588号民事判决；
二、江苏中涟建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内退还谢友宝合同履约保证金25万元，并支付利息15000元；
三、驳回谢友宝其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3012.5元、二审案件受理费6025元，由江苏中涟建筑工程有限公司负担；再审案件受理费5800元，由谢友宝负担。
审判长 张丽华
审判员 左其洋
审判员 刘海平
二〇一八年五月三十一日
书记员 褚茜茜