广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终3328号
上诉人（原审原告）：岑海英，男，1969年2月1日出生，汉族，住恩平市。
委托诉讼代理人：梁彧健、刘伟亮，国信信扬（江门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗松生，男，1962年9月13日出生，汉族，住清远市清新县。
被上诉人（原审被告）：罗雪锋，男，1986年5月8日出生，汉族，住清远市清新县。
被上诉人（原审被告）：吴凤娣，女，1962年4月7日出生，汉族，住清远市清新县。
。
法定代表人：罗松生。
以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：黄建良，系清远市清新区清晖房地产开发有限公司员工。
上诉人岑海英因与被上诉人罗松生、罗雪锋、吴凤娣、清远市清新区清晖房地产开发有限公司（简称清晖公司）民间借贷纠纷一案，不服恩平市人民法院（2016）粤0785民初800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人岑海英上诉请求：1.在原审判决第一项确定的“罗松生应偿还借款本金6627040元及利息（利息从2015年11月13日起计至本院确定的还款日止，按年利率24%计算）”的基础上，改判增加“罗松生应支付2015年11月13日前拖欠的利息2326109.76元按月利率2%计算为1550739.84元给岑海英”；2.二审诉讼费用全部由罗松生、罗雪锋、吴凤娣、清晖公司共同承担。事实和理由：一、岑海英对原审判决认定的事实部分，以及原审判决第一判、第二判项均无异议。二、原审未判决罗松生、罗雪锋、吴凤娣、清晖公司支付2015年11月13日起拖欠的利息1550739.84元(即拖欠的2326109.76元利息部分按月利率2%计算)给岑海英，是适用法律错误，应予改判。本案一审法院已查明岑海英与罗松生之间的借款事实，并认定“对于2015年11月13日前的利息按照年利率36%计算，已支付的不予调整，尚未支付的应当按照年利率24%计算”的认定是正确的。然而，一审判决书第19页关于“对于表中的累积欠息（即拖欠未支付的2326109.76元），属于超过年利率24%不足36%，且未实际支付的部分，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，对该部分利息应当不予支持”的认定部分，与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相抵触。一审判决对同一事实做出前后矛盾的判定，损害岑海英的合法权益，依法应予撤销。三、罗松生对于拖欠的利息2326109.76元部分（按照借款本金6627040元的月利率3%计算而得）应重新以月利率2%计付给岑海英，即应付1550739.84元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款关于“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。”的规定，本案中岑海英与罗松生发生借款后的利息是按年利率48%计算，该利率高于法律规定的上限年利率36%。事实上，整体上已发生多笔还款，且双方对还款数额无争议，但是哪一笔是还本金，哪一笔是还利息无法辨别清楚。故此，一审法院采用分段计息（即按年利率36%计算），罗松生向岑海英支付的利息除第一笔款项超过年利率36%外，其他支付金额均未达到年利率36%，客观上存在拖欠利息的事实，该拖欠利息达2326109.76元。依据上述法律规定，一审法院认为对于2015年11月13日前的利息按照年利率36%计算，已支付的该院不予调整，尚未支付的应当按照年利率24%计算。据此，依原审判决的计算表得出的结果，尚未支付的2326109.76元是按年利率36%计算得出，已超越法律规定的上限年利率24%。对于2326109.76元的利息部分应当以年利率24%计算，经换算【以月利率3%折成月利率2%】，计得为1550739.84元（2326109.76元÷3×2），上述结欠利息1550739.84元是岑海英的合法收益，法律上是支持该部分收益的。一审法院在对借款期内的利息予以计算后，以结欠利息数超过法律保护的基数而不支持岑海英主张的合法利息，是对法律理解的偏差，造成漏判的现象。若罗松生最后一次还款的时间不是2015年11月13日，而是2014年、2016年或2017年的某一天，如按一审法院的观点，会有多种不同的判决结果，并且结果相差甚远，这明显侵害岑海英的合法权益，且违反关于民间借贷利率超过年利率36%才无效的法律规定。综上，原审判决未判令罗松生、罗雪锋、吴凤娣、清晖公司支付2015年11月13日前拖欠的利息给岑海英属于适用法律错误，请求二审法院予以纠正。
被上诉人罗松生、罗雪锋、吴凤娣、清晖公司共同辩称：一、2326109.76元已是一审法院以借款本金为基数，按年利率36%计算得出，岑海英却在收取2326109.76元的基础上，再要求以2326109.76元为基数按年利率24%计算利息，是典型的高息利滚利。并且，按岑海英的计算方式，其在本案中收取的利息为本金×36%+本金×24%＝本金×60%，是俗称的5分息，严重违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条以及第二十八条关于“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”的规定，岑海英的上诉主张是违法的。二、岑海英陈述的“若罗松生最后还款时间不是2015年11月13日”的假设是没有道理的。罗松生最后还款时间是2015年11月13日，这是既定事实。如果存在假设，那么岑海英收取的16套面积合计达1917.66平方米的房产，其以1000元每平方米的价格出售，所得售房款仅为1988008元。若岑海英没有强行收取上述房产并低价出售，清晖公司以当时的房产价格3800元每平方米出售，所得总售房款将不低于7616874元。若上述假设成立，岑海英是否应承担上述亏损的500多万元。综上所述，岑海英的上诉请求没有事实和法律依据，请法院予以驳回。
岑海英向一审法院起诉请求：1.判令罗松生、罗雪锋、吴凤娣、清晖公司连带偿还款项14934249元；2.判令罗松生、罗雪锋、吴凤娣、清晖公司连带偿还借款利息(以14934249元为基数，从起诉之日起，按月利率2%计算至全部清偿之日止)；3.判令罗松生、罗雪锋、吴凤娣、清晖公司承担本案的全部诉讼费用。一审期间，其变更诉讼请求为：1.罗松生、罗雪锋、吴凤娣、清晖公司连带偿还借款本金7267000元；2.罗松生、罗雪锋、吴凤娣、清晖公司连带偿还借款利息(2015年11月13日之前的利息为3602550元，2015年11月13日之后的利息，以7267000元为基数，按月利率2%计算至全部清偿之日止)；3.罗松生、罗雪锋、吴凤娣、清晖公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年1月9日，借款人罗松生与岑海英签订一份《借据》，约定罗松生因业务发展需要向岑海英借款3000000元，借款期限为2012年1月9日至2012年7月6日止，全部借款于2012年7月6日前还清，逾期按日利率千分之五计算罚息，并按月计算复利。保证人对此笔借款负连带责任。罗松生在借款人栏签名并捺指模，罗雪锋、吴凤娣在保证人栏签名并捺指模，清晖公司在保证人栏加盖印章。
2012年1月9日，岑海英向罗雪锋62×××28卡号中汇款3168000元。
2012年3月12日，借款人罗松生与岑海英签订一份《借据》，约定罗松生因业务发展需要向岑海英借款2000000元，借款期限为2012年3月12日至2012年9月11日止，全部借款于2012年9月11日前还清，逾期按日利率千分之五计算罚息，并按月计算复利。保证人对此笔借款负连带责任。罗松生在借款人栏签名并捺指模，罗雪锋、吴凤娣在保证人栏签名并捺指模，清晖公司在保证人栏加盖印章。
2012年3月12日，案外人吴阜超向罗雪锋62×××28卡号中汇款1788000元。
2012年6月14日，借款人罗松生与岑海英签订一份《借据》，约定罗松生因业务发展需要向岑海英借款2000000元，借款期限为2012年6月14日至2012年12月13日止，全部借款于2012年12月13日前还清，逾期按日利率千分之五计算罚息，并按月计算复利。保证人对此笔借款负连带责任。罗松生在借款人栏签名并捺指模，罗雪锋、吴凤娣在保证人栏签名并捺指模，清晖公司在保证人栏加盖印章。
2012年6月14日，岑海英向6222082018000241072卡号汇款758000元。
2012年9月12日，罗松生向岑海英签订一份《借据》，借据载明：今（2012年9月12日）借款人罗松生借到并确认已收到岑海英人民币共贰佰万元正（小写：2000000元正），借款人须每月按百分之二（2%）支付利息给出借人，如未能每月付清利息则按月复式计算。出借人岑海英有权任意时候凭此借据向借款人收回全额本息。如有纠纷，交由恩平市人民法院处理。担保人作为上述借款人的担保人，对上述借款付连带责任直至此笔借款本息清偿完毕止。罗松生在借款人栏签名并捺指模，罗雪锋、吴凤娣在担保人栏签名并捺指模，清晖公司在担保人栏加盖印章。
2012年9月12日，罗松生向岑海英出具收款收据一份，载明罗松生收到岑海英、吴阜超交来借款人民币共2000000元，收款日期为2012年9月12日。
2014年12月11日，甲方罗松生、清晖公司和乙方岑海英签订一份《协议书》，约定：一、愿意将位于清远市山湖世纪花园的十五套房产抵顶给岑海英的部分借款本金及利息，面积1917.66平方米,总房价柒佰肆拾捌万捌仟捌佰柒拾肆元整,办证费用及入户门对讲机款壹拾叁万叁仟叁佰柒拾伍元整。合计柒佰陆拾壹万贰仟贰佰肆拾玖元整(￥7612249.00元)。附房号：5A1805、5A1706、5A2906、5A3106、5C2803、5C3003、5C3103、5C3203、5C3108、5D3106、8A203、8A2802、8A206、5D1801、5D3101。自签订认购书之日起抵顶部分的款项不计利息，如不能按时网签合同，按原合同执行。二、自签订认购书两个月内甲方要自行将以上房产解押并协助办理好网签手续。三、甲方要无条件协助乙方办理一切房产转让手续，包括甲方售楼部工作人员要无条件协助乙方销售。四、由于甲方原因造成不能按时网签的，按原借款合同执行计算。五、甲方无条件协调好住建网签事宜，自网签日起半年内乙方未处理好的房产，乙方要自行入名。六、上房产乙方需转让的房产的房款由乙方收取，包括首期款、按揭款，如需要办理按揭的房产，首期款、按揭款需转入甲方专用账户的，必须在收到房款的十个工作日内划回乙方账户。七、关于水费方面，买卖各付各税。罗松生在落款甲方处签名，清晖公司在落款甲方处盖印，岑海英在落款乙方处签名。
2015年1月14日，罗松生向岑海英出具一份《借据》，借据载明：今（2015年1月14日）借款人罗松生借到并确认已收到岑海英人民币共陆佰陆拾伍万柒仟元正，借款人须每月按百分之二（2%）支付利息给出借人，如未能每月付清利息则按月复式计算。出借人岑海英有权任意时候凭此借据向借款人收回全额本息。如有纠纷，交由恩平市人民法院处理。担保人作为上述借款人的担保人，对上述借款付连带责任直至此笔借款本息清偿完毕止。罗松生在借款人栏签名并捺指模，罗雪锋、吴凤娣在担保人栏签名并捺指模，清晖公司在借款人栏加盖印章。
2015年1月14日，罗松生、岑海英、吴凤娣、罗雪锋和清晖公司签订借据一份，借据载明：现借款人罗松生借到并确认已经收到岑海英人民币共陆拾陆万伍仟元正（￥665000），此笔借款按以下约定还清：2015年2月14日还款133000元、2015年3月14日还款133000元、2015年4月14日还款133000元、2015年5月14日还款133000元、2015年6月14日还款133000元。借款人必须按时还款，逾期按日利率5‰计算罚息，并按月结息计算复利。保证人对上述借款付连带责任直至此笔借款清偿完毕止。如有纠纷，交恩平市人民法院处理。落款处罗松生在借款人一栏签名并捺指纹，吴凤娣、罗雪锋和清晖公司分别在担保人栏签名或盖章。
借款后，罗松生通过转账直接还款共4727000元，其中：2012年2月8日还款132000元，4月8日还款212000元，5月22日还款212000元，7月27日还款200000元，8月1日还款92000元，8月28日还款292000元，11月2日还款200000元，12月7日还款200000元，2013年4月18日还款280000元，5月31日还款372000元，7月9日还款372000元，8月9日还款300000元、72000元，9月12日还款150000元，10月17日还款222000元，12月2日还款372000元，12月19日还款330000元，12月24日还款42000元，2014年3月7日还款525000元，4月30日还款150000元。
岑海英在2015年期间，共收取了罗松生的房款1988008元。其中：2015年1月16日收到罗建飞支付房款50000元、2015年1月20日收到吴凤娣支付房款50000元、2015年3月17日收到罗雪锋支付房款211700元、2015年4月7日收到区洁霞支付房款25708元、2015年4月13日收到区洁霞支付房款30000元、2015年4月15日收到罗雪锋支付房款30000元、2015年4月21日收到吴凤娣支付房款30000元、2015年5月7日收到区洁霞支付房款29000元、2015年5月13日收到吴凤娣支付房款30000元、2015年5月14日收到吴凤娣支付房款277100元、2015年6月5日收到吴凤娣支付房款60000元、2015年6月29日收到罗世伟支付房款30000元、2015年7月23日收到罗美燕支付房款294500元、2015年7月30日收到罗松生支付房款30000元、2015年9月14日收到房款现金30000元、2015年9月20日收到房款现金30000元、2015年9月25日收到吴凤娣支付房款150000元、2015年9月25日收到吴凤娣支付房款200000元、2015年11月13日收到吴国红支付房款400000元。
岑海英在收取了1988008元房款后，向罗松生、罗雪锋、吴凤娣和清晖公司退回了房款520700元，其中：2015年4月3日退回两笔共271700元、2015年4月8日退回20000元、2015年5月7日退回20000元、2015年9月18日退回两笔共59000元、2015年9月21日退回30000元、2015年9月24日退回30000元、2015年9月29日替吴结财转账90000元。
对上述所有还款，双方当事人均无法区分是具体还哪一笔借款的款项，且无法区分是还本金还是还利息。
一审法院认为：本案属民间借贷纠纷。《中华人民共和国民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。罗松生、罗雪锋、吴凤娣和清晖公司因业务需要，向岑海英借款，其借贷关系应当认定为合法有效。根据岑海英的诉称，罗松生、罗雪锋、吴凤娣和清晖公司的辩解及双方提交的证据，现分析如下：
关于岑海英实际支付的本金金额。该院认为，民间借贷属于实践合同，出借人除了需证明有借款的合意外，还需举证证明其实际支付了借据中的款项。岑海英主张2012年1月9日出借3300000元给罗松生、2012年3月12日出借2000000元给罗松生、2012年6月14日出借2000000元给罗松生、2012年9月12日出借2000000元给罗松生、2012年12月14日出借2000000元给罗松生。1、对于2012年1月9日的330万元，罗松生、罗雪锋、吴凤娣和清晖公司认为岑海英在出借本金中预先扣除利息后，实际交付出借款为288万元和28.8万元两笔。岑海英提供的其银行明细信息打印反映，2012年1月9日岑海英向罗雪锋汇款3168000元。对于岑海英认为其余款项通过现金交付，其未提供证据证明，该院不予采信。该院认定该笔借款岑海英实际向罗松生支付3168000元；2、对于2012年3月12日的2000000元，罗松生认为岑海英在出借本金中预先扣除利息后，实际交付出借款为1788000元。岑海英提供的吴阜超中国工商银行个人业务凭证反映，2012年3月12日吴阜超向罗雪锋转账1788000元。经该院询问吴阜超，吴阜超明确表示该1788000元是根据岑海英委托代其为向罗松生支付该笔2012年3月12日出借款的。对岑海英支付该1788000元，该院予以确认。对于岑海英认为其余款项通过现金交付，其未提供证据证明，该院不予采信。该院认定该笔借款岑海英实际向罗松生支付1788000元；3、对于2012年6月14日的2000000元，罗松生、罗雪锋、吴凤娣和清晖公司认为岑海英在出借本金中预先扣除利息后，实际交付出借款为1708000元。岑海英认为其余款项通过现金交付，但未提供证据证明，该院不予采信。该院认定该笔借款岑海英实际向罗松生支付1708000元；4、对于2012年9月12日2000000元、2012年12月14日2000000元。罗松生认为该两笔借款其实是上述1、2、3项借款高息及罚息计算出来的数额，没有实际交付。该院认为，对于该两笔200万元借款的支付，岑海英仅仅提供收款收据证明，无其他的证据相互印证，其证据不足以证明其已经向罗松生、罗雪锋、吴凤娣和清晖公司实际支付相应借款，对该两笔借款该院不予支持。综上，该院认定岑海英共向罗松生实际支付款项6664000元。
关于罗松生的还款情况。罗松生主张其向岑海英还款分为通过转账直接还款和以房抵债还款两部分。1、对于罗松生主张通过转账直接还款共4727000元。岑海英在庭审中对该部分还款予以认可，该院予以确认。2、对罗松生主张通过以16套房抵债还款7616874元，经查，该16套房屋均未办理过户手续给岑海英，亦未交付岑海英占有，而是由罗松生直接将相应的房屋出售给他人，对罗松生的该主张该院不予确认。岑海英自认其收取了该16套房屋房款1988008元，在收款后又退回520700元给罗松生，实际收取房款1467308元。有岑海英提供的电子回单等证据证明，该院确认岑海英收取罗松生房款1467308元。
关于罗松生尚欠岑海英借款本金及利息情况。由于对罗松生的还款，双方当事人均无法区分是具体还哪一笔借款的款项，且无法区分是还本金还是还利息。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。第二十一条：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。对于该院确认的最后一笔还款日(即2015年11月13日)前的还款，岑海英、罗松生在庭审中认可四笔借款约定的月利率均为4%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。因此对于2015年11月13日前的利息按照年利率36%计算,已经支付的该院不予调整,尚未支付的应当按照年利率24%计算。据此，结合罗松生、罗雪锋、吴凤娣和清晖公司于2015年11月13日前的还款情况，认定还本付息情况如下表：
日期
放款/退款
产生利息
还款金额
其中还利息
其中还本金
累计欠息
2012-01-09
3168000
2012-02-08
95040
132000
95040
36960
0
2012-03-12
1788000
103324.32
0
0
0
103324.32
2012-04-08
132814.08
212000
212000
0
24138.4
2012-05-22
216437.76
212000
212000
0
28576.16
2012-06-14
1708000
113137.92
0
0
0
141714.08
2012-07-27
284962.72
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