河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汴民终字第896号
上诉人（原审原告）冯国辉，男。
委托代理人管麒麟，河南紫鼎律师事务所律师。理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）上海海利生物技术股份有限公司（原上海海利生物药品有限公司）。
法定代表人张海明，公司董事长。
委托代理人梁文煇、梅哲，北京市中伦律师事务所上海分所律师。代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）开封市众益牧业科技有限公司。
法定代表人司献军，公司总经理。
委托代理人席玉民、常富，河南龙文律师事务所律师。代理权限为特别代理。
上诉人冯国辉与上诉人上海海利生物技术股份有限公司（以下简称上海海利公司）、开封市众益牧业科技有限公司（以下简称开封众益公司）产品责任纠纷一案，冯国辉于2011年7月6日诉至开封市鼓楼区人民法院（下称原审法院），原审法院于2012年12月14日作出（2011）鼓民初字第546号民事判决。上海海利公司、开封众益公司不服判决并提起上诉，2013年5月13日本院作出（2013）汴民终字第290号民事裁定，以原审判决认定事实不清为由撤销原审判决，将案件发回重审。原审法院于2014年4月8日作出（2013）鼓民初字第601号民事判决，冯国辉、上海海利公司、开封众益公司不服提出上诉。本院受理后，依法重新组成合议庭公开开庭进行了审理。冯国辉及其委托代理人管麒麟、上海海利公司委托代理人梅哲、开封众益公司委托代理人常富、席玉民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2000年10月冯国辉开始在开封市鼓楼区仙人庄乡新城集村开办养猪场。上海海利公司、开封众益公司业务员刘超、ＸＸＸ向冯国辉推销防疫疫苗，冯国辉分四批购买开封众益公司向其推销的由上海海利公司生产的园毕净、蓝耳净（猪繁殖与呼吸综合症活疫苗）等疫苗，用于养猪场猪的防疫，其中，2010年12月14日购买蓝耳净10瓶，货款为550元；2011年1月19日购买蓝耳净10瓶，货款为550元；2011年2月1日购买蓝耳净10瓶，货款为550元；2011年2月28日购买蓝耳净20瓶，货款为1100元。冯国辉未支付货款，向开封众益公司写有欠条。上海海利公司系该批蓝耳净疫苗的生产者，开封众益公司系其委托经销的销售者，该批蓝耳净疫苗是用来预防猪发生经典蓝耳病，而不是用来预防猪发生高致病性蓝耳病的，预防猪发生高致病性蓝耳病是国家免费强制免疫的。上海海利公司提供的中华人民共和国农业部颁发的兽药生产许可证、兽药GMP证书、兽药产品批准文号批件证明该批蓝耳净疫苗不存在瑕疵，开封众益公司提供的公司营业执照、兽药经营许可证证明该公司有经营兽用生物制品的资质。冯国辉购买蓝耳净疫苗后，在用疫苗进行防疫过程中，冯国辉养猪场猪仔出现死亡现象，2011年2月20日上海海利公司、开封众益公司业务员刘超、ＸＸＸ告知冯国辉改变注射蓝耳净疫苗间隔时间并继续注射该疫苗。冯国辉雇佣的养猪人贾士岭证明猪陆续死亡400头左右。2011年4月6日冯国辉到河南省动物疫病预防控制中心送样检测（共8份样品，5份样品为猪血液，三份样品为猪组织），2011年4月8日经河南省动物疫病预防控制中心作出动物疫病检测报告，结果显示其中7份为“变异株猪蓝耳病病毒核酸阳性”，1份为“猪蓝耳病病毒核酸阴性”，说明猪群感染了高致病性蓝耳病病毒。冯国辉对该批病死猪进行了掩埋处理。冯国辉找上海海利公司的工作人员于顺周、刘超及开封众益公司总经理司献军协商赔偿损失事宜，经多次协商未达成一致意见。开封众益公司对冯国辉提供的录音资料是否经过剪切、编辑申请鉴定，经本院委托河南四方计算机司法鉴定所，作出豫四方司鉴所（2011）声鉴字第1001号司法鉴定意见书，结论为该录音资料未发现有剪切、编辑。该录音资料中显示冯国辉与上海海利公司、开封众益公司工作人员刘超、司献军等协商赔偿事宜。2011年8月26日开封市价格监测中心出具证明，2011年开封市农副市场价格监测数据显示中等毛猪收购价格：市区6月为8.75元／500克，7月为9.50元／500克，8月为10元／500克；五县6月为8.20元／500克，7月为9.30元／500克，8月为9.50元／500克。2011年8月30日开封市鼓楼区仙人庄乡顺发农产品专业合作社出具证明：2010年12至2011年2月仔猪的一般市场价格为34元／公斤（20公斤至30公斤），2011年6至8月出栏猪即毛猪价格每公斤19元。另查明，经上海市工商行政管理局核准，上海海利生物药品有限公司于2011年10月14日更名为上海海利生物技术股份有限公司。
原审法院认为，冯国辉提供的证据仅能证明上海海利公司、开封众益公司的工作人员上门找冯国辉推销蓝耳净疫苗产品，不能证明上海海利公司、开封众益公司对冯国辉的养猪场进行全程服务并承担全部风险，本案应为产品责任纠纷，冯国辉主张案由为防疫服务合同纠纷的理由不成立。关于冯国辉养猪场的猪死亡原因，2011年4月8日经河南省动物疫病预防控制中心作出的动物疫病检测报告显示猪死亡原因是猪群感染了高致病性蓝耳病病毒（变异株猪蓝耳病病毒核酸阳性）。上海海利公司、开封众益公司提供的证据能够证明上海海利公司、开封众益公司生产、销售给冯国辉的蓝耳净疫苗是用来预防猪群发生经典蓝耳病，而不是用来预防猪群发生高致病性蓝耳病的，据检测报告及专家证人证实，注射该疫苗不会导致猪发生高致病性蓝耳病。冯国辉养猪场猪死亡的原因是猪群感染了高致病性蓝耳病病毒，不是因注射蓝耳净疫苗所致，没有证据证实蓝耳净疫苗产品存在质量瑕疵，故上海海利公司、开封众益公司不应当承担产品质量瑕疵责任。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案上海海利公司、开封众益公司作为产品的生产者和销售者，其工作人员关于如何使用蓝耳净疫苗比冯国辉有更专业的知识，对销售的疫苗产品应有售后附随义务，在冯国辉的养猪场出现猪大量死亡现象后，上海海利公司、开封众益公司工作人员没有及时告知冯国辉咨询兽医或向防疫部门报告疫情，而是继续向冯国辉销售蓝耳净疫苗，告知冯国辉改变注射疫苗的间隔时间并继续注射疫苗，致使冯国辉的损失继续扩大，因为未尽到买卖合同的附随义务，上海海利公司、开封众益公司对冯国辉的财产损失后果应负相应赔偿责任。冯国辉作为有一定规模养猪场的业主，当出现猪大量死亡现象时，首先应当做的就是咨询兽医或到防疫部门报告，查找病因并对症治疗，但直到2011年4月6日冯国辉才到河南省动物疫病预防控制中心送样检测，延误了病情，冯国辉对财产损失后果应负相应责任。综合本案情况，酌定冯国辉对其财产损失承担50%的责任，上海海利公司、开封众益公司对冯国辉的财产损失承担50%的赔偿责任。上海海利公司、开封众益公司的工作人员均参与了推销疫苗产品，故上海海利公司、开封众益公司应当互负连带赔偿责任。关于冯国辉的财产损失，根据证人证言，认定冯国辉的养猪场死亡仔猪400头，根据开封市鼓楼区仙人庄乡顺发农产品专业合作社证明，按照每头仔猪重25公斤、每公斤34元计算，认定冯国辉因猪死亡造成的财产损失为340000元（400头×25公斤／头×34元／公斤），上海海利公司、开封众益公司对冯国辉财产损失承担50%的赔偿责任，即赔偿冯国辉170000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本判决生效后10日内，上海海利生物技术股份有限公司、开封市众益牧业科技有限公司赔偿冯国辉财产损失170000元，并且互负连带赔偿责任；二、驳回冯国辉的其他诉讼请求。案件受理费10300元，冯国负担7606元，上海海利生物技术股份有限公司、开封市众益牧业科技有限公司负担2694元。
冯国辉不服原审判决上诉并答辩称，原审判决认定冯国辉与上海海利公司、开封众益公司之间形成了兽药买卖关系，而不是蓝耳病防治兽药服务合同关系，事实错误。上海海利公司、开封众益公司明知，冯国辉的猪场没有专门的兽医，其将本案所涉药物交给冯国辉猪场人员对该猪场的猪予以注射，说明二者不但提供兽医服务，而且对本案冯国辉承诺提供本案所涉蓝耳病的兽医服务。二者对施药过程管理不当，最终导致本案疫情的发生，给冯国辉猪场造成损失。上海海利公司所生产的蓝耳净的生产线没有被国家监督部门颁发生产许可证，没有被国家监督部门检验合格，这就决定了本案所涉蓝耳净是假药。上海海利公司、开封众益公司在履行本所涉医疗防治服务合同中严重违约行为直接导致本案冯国辉的损失，原审法院认定双方各承担50％的责任，属认定事实错误，上海海利公司、开封众益公司在为冯国辉的猪场用药前没有对疫情作必要的调查，没有对发生的疫情提供适合种类的药物，也没有提供合格的兽医服务，且在疫情发生后，没有及时处理出现的险情，有效的防止损害的发生。冯国辉的损失应为650000元而不是340000元，猪死亡的头数是411头不是400头，死亡的是仔猪，原审没有计算间接损失。另原审判决对原审证人的证言的效力只字未提，属适用法律错误。综上，原审判决错误，请求二审依法改上海海利公司、开封众益公司连带赔偿冯国辉损失650000元。
上海海利公司上诉并答辩称，原审法院以上海海利公司、开封众益公司违反合同随义务，判决上海海利公司、开封众益公司对冯国辉的损失承担50%的连带赔偿责任，认定事实清，适用法律错误。原审法院对冯国辉猪场损失原因的事实认定错误，原审法院已经查明冯国辉猪死亡与其使用上海海利公司、开封众益公司的疫苗无关，又前后矛盾的将猪死亡的原因算在上海海利公司、开封众益公司疫苗的头上。原审判决对冯国辉猪场的卫生防疫条件不合格之事只字不提，歪曲事实。没有证据证明上海海利公司、开封众益公司的业务员向冯国辉推销防疫疫苗，且既使上海海利公司、开封众益公司真的参与了疫苗的宣传，也不能认定双方存在合同关系，更无附随义务。对冯国辉猪死亡的头数原审法院认定为400头证据不足。原审法院确定的案由为产品质量责任纠纷，但又以违反合同附义务为由判决上海海利公司、开封众益公司承担50%的连带赔偿责任，属严重适用法律错误。上海海利公司系疫苗的生产者，并不直接与消费者产生合同关系，因此本身也就不对消费者负有合同法上的附随义务。冯国辉猪场条件差，又没有配备兽医，导致猪感染病毒死亡。作为产品的生产者和销售者，承担50%的责任，明显不合理。按原审判决上海海利公司、开封众益公司应承担是造成损失继续扩大的责任，而不应承担全部损失400头。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改。
开封众益公司上诉并答辩称，原审认定事实不清，适用法律错误。冯国辉猪场没有动物防疫合格证，也没有配备专业的作为防疫员，这是导致冯国辉防疫中遇到问题不能及时妥善解决的根本原因。原审认定开封众益公司销售的疫苗合格，就应驳回冯国辉的诉讼请求，现以附随义务的名义判令开封众益公司赔偿170000元，无法律依据。原审认定猪死亡400头没有事实依据。众益公司销售的产品质量合格，与冯国辉的损失没有因果关系，依法不应承担责任，请求驳回冯国辉的诉讼请求。
原审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，冯国辉猪场猪死亡原因经检验为猪群感染了高致病性蓝耳病病毒，上海海利公司生产的蓝耳净是防治猪群发生经典蓝耳病，冯国辉猪场死亡的猪没有感染经典蓝耳病，且原审庭审时专家证人出庭作证证实，注射上海海利公司生产的该蓝耳净疫苗不会导致猪发生高致性蓝耳病。冯国辉猪场猪群死亡后果与注射上海海利公司生产的蓝耳净之间没有因果关系。但上海海利公司、开封众益公司作为产品的生产者和销售者，在专业知识上具有较强优势，其技术人员在向冯国辉推销其产品时，应对用药予以指导。冯国辉按其指导对猪群用药后，发现有猪死亡，即向上海海利公司、开封众益公司技术人员反映情况，上海海利公司、开封众益公司技术人员并未作详细调查，就告知冯国辉改变注射疫苗的间隔时间，继续注射疫苗，延误了治疗时机，存在明显过错，对冯国辉的财产损失应承担相应的责任。结合双方的过错程度，原审法院酌定上海海利公司、开封众益公司承担50%的赔偿责任，并无不当。根据冯国辉提供的录音资料、证人出庭作证证言，结合二审中冯国辉提供的其养猪场母猪记录卡，可以认定冯国辉猪场病死猪400头。冯国辉主张间接损失，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，冯国辉、上海海利公司、开封众益公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费的负担按照原审判决执行。二审案件受理费15900元，冯国辉负担8500元，上海海利公司负担3700元，开封众益公司负担3700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡云鹏
代理审判员 李新广
代理审判员 胡朝勇
二〇一四年八月一日
书 记 员 王 璞