重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝五中法刑终字第00615号
抗诉机关重庆市南岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张长治，男，1968年5月2日出生于重庆市巴南区，汉族，高中文化，曾任重庆市南岸区广阳镇沿江村村民委员会主任。2014年2月8日被通知到检察机关接受询问，次日被传唤，同月10日因涉嫌行贿罪被重庆市人民检察院第五分院指定居所监视居住，21日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
辩护人龙廷超，重庆兴胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）牟保国，男，1965年1月15日出生于重庆市巴南区，汉族，大专文化，曾任中国共产党重庆市南岸区广阳镇沿江村党支部书记。2014年2月9日被通知到检察机关接受询问，次日被传唤，2月12日因涉嫌受贿罪被刑事拘留，��年2月28日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
辩护人朱红刚，重庆红刚律师事务所律师。
重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控被告人张长治、牟保国犯贪污罪一案，于2014年11月7日作出（2014）南法刑初字第00770号刑事判决。重庆市南岸区人民检察院、原审被告人张长治、牟保国均不服，分别向本院提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月20日公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员杨金强出庭履行职务，上诉人张长治及其辩护人龙廷超、上诉人牟保国及其辩护人朱红刚等到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
重庆市南岸区人民法院认定：
一、2009年12月，南岸区广阳镇沿江村有部分土地因疏港大道项目建设被国家征收，获得国家占地补偿款235万余元。2010年，时任南岸区广阳镇沿江村村委���主任助理的被告人张长治，担任村党支部书记兼村长的被告人牟保国，与村会计贾某某、村计生专干陈某某（二人均另案处理）按照区、镇政府的安排，协助政府开展征地动员、测量、管理和发放土地征用补偿费等工作。在征地工作临近结束时，由牟保国提议，四人共谋利用职务之便牟取私利。同年12月，因曾某某、牟某某在对承包鱼塘的租地村民发放土地补偿费时出现差异，部分村民前去阻挠疏港大道项目施工，在接到镇里要求疏散群众的通知后，张长治、牟保国等人遂决定利用协助政府管理、发放土地征用补偿费的职务之便，牟取私利。于是，张长治、贾某某等人伪造了一份18人的补偿款领款名单，混同其他正常补偿名单，向广阳镇政府申请从村账上支付共计100万元的征地补偿款。2010年12月6日，张长治、牟保国等人将镇里批准支付的沿江村村委会账户上的补偿款100万元，转至陈某某的个人账户，当日及次日分别取现60万元、40万元。在向被征地的村民发放后剩余35.4万余元。张长治、牟保国等人在伪造的补偿款名单上，冒签领款人王某某等18人的姓名，同时冒按手印，将剩余的35.496万共同私分，张长治、牟保国等人各分得现金8.8万余元，后被全部用于个人消费。
二、2008年，任沿江村村主任的被告人牟保国与时任南岸区广阳镇人民政府城镇建设管理办公室主任的卢某（另案处理）共谋开办弃土场牟利，二人因系镇、村干部不便出面，牟保国即找被告人张长治入伙。同年12月11日，三人签订合伙协议，卢某以其妻黄某的名义入伙，约定共同出资开办弃土场，三人各出资7300元。为了修建进出弃土场的道路，张长治出面租用了沿江村村民20余亩承包地，并签订了《土地租赁协议书》。同年12月31日，张长治出面并以其个人名义与沿���村委会签订合伙协议，沿江村委会以沿江村团山组柴封沟的集体荒沟入伙，张长治个人以现金入伙，合伙开办弃土场，约定取得的收益扣除投资费用后，双方按4：6分成。当时荒沟面积被随意定为500亩。随后，张长治、牟保国等人以沿江村委会的名义向广阳镇政府、东港工业园区申请办理许可证，卢某也依职权以广阳镇政府的名义向南岸区市政委发函申请，并将弃土场面积改为350亩。但因沿江村已被划入征地拆迁范围内，弃土场许可证办理未获批准。此后，该弃土场未对外经营，一直保持自然荒沟状态。张长治、牟保国等人只在租用村民的20余亩土地上栽种了少量苗木。2012年10月，重庆市经济技术开发区（以下简称“经开区”）在进行“永翔项目”征地时，因弃土场在征地拆迁范围内，张长治、牟保国等人利用工作便利，以沿江村委会负责人的身份，多次以弃土场���村集体企业，向经开区征地服务中心提出补偿要求，当该中心要求提供相关补偿资料时，二被告人伪造了租地领款名单和施工合同，连同当初的申请资料一并提交给中心。后该中心派员对弃土场现场进行查看，发现二被告等人对弃土场无投入，无经营。同年7月，经多次谈判，该中心仍同意对弃土场按照每亩2万元的标准予以补偿，并于2013年7月24日与沿江村委会签订了补偿700万元的协议，张长治作为村委会负责人在协议上签字。随后，700万元补偿款被转账至沿江村集体账户。为占有更多补偿款，张长治、牟保国向村民隐瞒弃土场的补偿面积和补偿数额，并由张长治根据卢某伪造的一份《沿江村建筑垃圾消纳场》地形图纸，与村民代表开会协商补偿款分配方案，最终按该地形图纸上标识的55.7亩集体土地的面积，确认沿江村委会仅分得45万元补偿款，其余655万元被划转��张长治的个人账户。后张长治与牟保国、卢某对该款进行私下分配，张长治分得239万元，牟保国、卢某各分得208万元，并分别用于购房、购车等消费及赌博等挥霍。2013年9月11日，经开区征地服务中心对张长治的20余亩苗木用地进行了单独补偿，张长治与牟保国、卢某对73万余元补偿款再次进行了私下分配。
2013年，检察机关根据群众举报，对张长治侵吞公款的问题进行了调查，掌握了张长治等人的基本犯罪事实。2014年2月8日，侦查人员将张长治从其住处带至检察机关，经审查，继而发现了牟保国的犯罪事实。次日，侦查人员将牟保国带至检察机关进行调查。检察机关扣押张长治利用赃款购买的雷克萨斯ES250型轿车一辆，冻结其房屋一套，扣押牟保国现金3000元，同时，牟保国向检察机关退出赃款102万元（均未随案移送）。
上述事实，有经庭审举证、质证的任职通知��土地租赁协议书、征地拆迁补偿协议书等书证、证人牟某某、卢某、周某某等人的证言、被告人张长治、牟保国的供述与辩解、鉴定意见等证据证实。
重庆市南岸区人民法院认为，被告人张长治、牟保国作为村集体经济组织工作人员，伙同他人利用管理和经手村集体财产的职务之便，侵吞村集体资金共计690.4万余元，其中，张长治分得247万余元，牟保国分得216万余元，均属数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张长治犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产二十万元。二、被告人牟保国犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产十五万元。三、对被告人张长治、牟保国的违法所得予以追缴。
重庆市南岸区人民检察院抗诉提出，一审判决认定张长治、牟保国占有655万元的行为构成职务侵占罪属适用法律错误，致量刑不当，该行为构成贪污罪。
重庆市人民检察院第五分院支持重庆市南岸区人民检察院的抗诉意见，同时认为上诉人张长治、牟保国的上诉理由不成立。
张长治及其辩护人的上诉理由和辩护意见为：1.一审判决认定张长治参与共谋侵占35.4万元的证据不足，且张长治当时在村委会无职务，不能认定职务侵占罪；2.在对弃土场的补偿中，张长治没有骗取国家财产或集体财产的行为，不构成职务侵占罪，也不构成贪污罪。
牟保国及其辩护人的上诉理由和辩护意见为：1.牟保国为修建弃土场租用过村民土地，进行了投资，655万元是依法获得的征地补偿，不构成职务侵占罪；2.牟保国伙同他人私分35.4万元的行为应定性为私分国有资产罪，而非���务侵占罪或贪污罪。
经审理查明：一、2009年，重庆东港农业综合开发有限公司（以下简称东港公司）为疏港道路工程需征用重庆市南岸区广阳镇沿江村（以下简称沿江村）120余亩土地，东港公司与以张长治为负责人、牟保国为经办人的沿江村村民委员会于2009年12月达成“用地补偿协议”，约定按照“构附着物综合补偿”、“青苗补偿”和“土地补偿”三项，合计16760元／亩，总价235.71656万元进行补偿，并于当月30日将全部补偿款支付至沿江村委会账户，村里对土地进行实测后再发放给村民。牟某某、曾某某为修建鱼塘而租用的村民土地也包含在被东港公司征用范围内。2010年10月，牟某某领取了自己所租土地的征地补偿款37.74352万元，并发放给了出租土地的村民，曾某某因不在当地而未领款发放。同年底，部分村民因未领取到鱼塘租地土地补偿费等问题而阻挠疏港��道项目施工，时任沿江村村党支部书记的牟保国与村主任助理张长治、村委会委员陈某某、会计贾某某（后两人另案处理）遂共谋利用发放土地补偿款的职务之便，牟取私利。尔后，贾某某在制作土地补偿表时，在真实的33户名单后虚增了王某某、周某某、陈某某等18户，并用该51户名单等资料从沿江村村委会账户上支出了100万元，张长治、牟保国、贾某某、陈某某采取冒签领款人姓名，伪造手印的方式，将其中的35.4万余元补偿款私分，各分得8.8万余元，后用于个人消费。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1.立案决定书、归案经过证实张长治、牟保国的案发经过和归案时间。
2.南广府发（2008）1号文件、南广委发（2010）69号文件、南广府发（2010）65号、137号文件证实：牟保国于2008年1月担任沿江村村民委员会主任，于2010年11月30日担���该村党支部书记。张长治于2010年12月担任沿江村村民委员会主任。
3.南岸区政府及广阳镇政府关于征地补偿的相关文件证实相关村、村民小组干部在征地拆迁安置补偿工作中的职责和要求。
4.土地租赁协议书证实：牟某某于2005年10月1日向广阳镇沿江村团山组及该组村民黄某某、杨某某等人租赁土地，曾某某于同月23日向该组村民范某某、罗某某等33人租赁土地，并均约定了租赁期限、租金及补偿等事项。
5.用地补偿协议书、中国农业发展银行进账单、重庆市农村集体经济组织收据、沿江村记账凭证和明细账证实：2009年12月，东港公司与沿江村村民委员会（张长治为负责人、牟保国为经办人）就征用沿江村部分集体土地达成协议，约定按照“构附着物综合补偿”、“青苗补偿”和“土地补偿”三项合计16760元／亩，总价235.71656万元进行补偿。12月30日，东港公司通过银行转账向沿江村委会付款235.71656万元。
6.征地拆迁补偿协议书、补充补偿协议书、重庆市南岸区土地综合补偿审定表证实：2010年9月，东港公司就商品鱼塘及设施、商品鱼塘剩下全部设施分别向曾某某支付补偿费用65.5597万和24.4403万元，同年10月，该公司就商品鱼塘及设施向牟某某支付补偿费用47.6万元。
7.疏港大道征地对户明细表、沿江村费用报销单和记帐凭证证实：牟某某于2010年10月26日领取22.52亩土地的征地补偿款37.74352万元，该款于同年10月31日在沿江村帐户报销。
8.疏港道路征地土地补偿表证实：2010年12月1日，范某某、罗某某、黄某某等33户与周某某、陈某某、杨某某等18户，共计51户领取补偿款合计95.0845万元。
9.资金使用申报单、重庆农村商业银行转账支付存根、费用报销单证实：2010年12月3日，由张长治审批，牟保国同意，贾某某经办，广阳镇沿江村以���疏港道路建设征地土地补偿”事由申报使用资金100万元，以“沿江村社区服务中心新建土地补偿”事由申报使用资金40万元，该两笔资金均由重庆农村商业银行转账。12月9日在沿江村账户以“疏港征地土地补偿”名义报销95.0845万元，以“社区服务中心征地土地补偿”名义报销40.5974万元。
10.重庆农村商业银行进账单、储蓄对账单证实：2010年12月6日，以广阳镇沿江村村民委员会为出票人，陈某某为收款人转账100万元，当日现金支取60万元，次日现金支取40万元。
11.死亡注销户口证明、广阳镇沿江村村民委员会出具的证明证实：广阳镇沿江村团山组村民周某某已去世，村民陈某某、杨某某长期在外地打工。
12.重庆市人民检察院检察技术处（司法鉴定中心）出具的《痕迹检验鉴定书》证实：送检的《疏港道路征地土地补偿》明细表（共2页，51户）第2页上领款人签字栏���遗留有贾某某2枚手印、陈某某4枚手印、张长治4枚手印。
13.证人牟某某的证言证实：2006年左右，他与曾某某一起租用沿江村村民土地修鱼塘，租地协议是各自与村民签订。2010年底，鱼塘被“疏港大道”项目征用，他的鱼塘得到补偿款47万多，另外，租用社员土地搞鱼塘的土地面积合计22.52亩，土地补偿款共计37.74352万元，这笔钱贾某某通过农村商业银行转到他在该行的账上，他陆续把钱取出来发给了社员，发钱地点在鱼塘对面的院子里，后来还发过上浮面积的补偿款，他没有委托过村委会代发补偿款。
14.证人曾某某的证言证实：她租给牟某某搞鱼塘的土地获得的补偿款，共领取过两次，一次是牟某某在院子里给的，另一次是牟某某和曾某某、陈某某、贾某某来，说是征地补的钱。经对2010年12月1日的“疏港道路征地土地补偿表”进行辨认，上面的签字和手印均不���她所为，她没有领过也没有让别人代领过这笔钱。同时，证人王某某、周某某、黄某某、赵某某、代某某、曾某某、邱某某、杨某某、张某某、邱某某的证言印证了曾某某证言的内容。
15.证人贾某某的证言及自书材料证实：她是沿江村的报账会计，也负责村里的现金收支。2009年，牟保国任沿江村支部书记兼村委会主任，张长治任村委会主任助理，至2010年12月，张长治任村委会主任，牟保国任村支部书记。2009年，东港开发区因为建设疏港大道需征用沿江村部分土地，按照航测面积上浮20%后算出土地补偿款，将钱先拨到沿江村账户，村里实测后再发给村民，其中有牟某某和曾某某租用村民土地合伙搞的鱼塘，因为村民对鱼塘面积有争议，土地补偿款一直未发下去。2010年下半年，施工到了鱼塘，村民因为没有拿到土地补偿款而阻挠施工，村里便通知牟某某和曾某某来领补偿款去发放，牟某某将自己所租地的22.5亩报给村里，村将补偿款37.74352万元通过银行打给了牟某某。曾某某当时不在村里，牟保国让牟某某出了委托书，委托沿江村发放曾某某鱼塘的土地补偿款。牟保国提出从村里账上套点钱出来分，她和张长治、陈某某商量后也同意了，她在制作土地补偿表时，除曾某某承包地的补偿名单外，将牟某某已领取的那部分补偿名单也做上去了，2010年12月1日的对户明细表第一页上的钱是真实发了的，但第二页领取钱的名字是她和陈某某、牟保国等签的和盖的手印，钱没有实际发给村民，这18户总亩数是21.179亩，补偿款为35.496万元，是她与张长治、牟保国、陈某某分了，她分了9万元，零头没要，是张长治给她的，钱是牟保国、张长治和陈某某去发的，剩的钱在张长治处。当时提出用款申请的包括土地补偿和村办公室占地补偿两项内容，共申请到140万元，除去办公室占地补偿费40.5974万元和土地补偿表的95.0845万元，剩余43181元她入了村里的账。过了不久，牟某某所承包鱼塘的那些村民要求把上浮面积的差额补足，便又发了一次，牟某某也在场。
16.证人陈某某的证言及自书材料证实：她从1995年开始任沿江村村委会委员、妇女主任兼计生专干。2010年，协助东港公司、广阳镇政府对疏港大道项目进行征地补偿过程，由于村账镇管，东港公司将征地补偿费打到村委会挂在广阳镇财经办的账户，村里使用补偿费资金需向镇政府申报，一般由会计贾某某填写资金使用申报单，经村委会、村支委会审批，报广阳镇审批后支付，会计将钱取出后，交由村干部根据实测面积发放到户到人。牟某某鱼塘租用村民土地的37万多元补偿费由牟某某直接发给村民，而曾某某当时不在，补偿费没有兑付给村民，村民就闹，于是村委会商量代曾某某直接兑付给村民。牟保国提出套钱出来分，她与张长治、贾某某都同意，商定造一张假的牟某某鱼塘补偿款的领取名单，混在曾某某的鱼塘补偿款领取单中，一并把钱套出来分。会计贾某某填写了资金申报单100万元，申报单经牟保国、张长治签字审批后，交驻村领导程某签署意见，交到镇财经办领取了转账支票，后贾某某将支票和土地补偿领款表交给她，次日，因为贾某某要开会，她与张长治、牟保国在广阳镇明月沱农商行将100万的转账支票转存在她的名下，随即取现出来，然后到院子社，给曾某某的土地出租户发钱，共发了60万左右，还剩30多万元。她实际分了8.75万元。后来贾某某把之前制作的假领款表拿给她签字，她签了四个名字，还按了几个手印，贾某某将伪造的领款表附在曾某某鱼塘占用村民土地领款表后，合在一起算出总面积和金��，报到镇财经办冲了账。
17.上诉人张长治的供述证实：他于2009年至2010年11月任广阳镇沿江村村主任助理，负责协助区里的征地工作和补偿款的发放，2010年12月开始任沿江村村委会主任。2010年东港征地工作快结束时，牟保国、贾某某、陈某某与他私下商量借曾某某鱼塘补偿的名目，伪造领款名单来搞点钱。2010年4、5月份，他接到镇安全办工作人员的电话，称没有领到鱼塘土地补偿费的社员阻止疏港大道施工，并与施工人员发生冲突。他到现场进行处理，答应马上去镇政府汇报，把钱拿过来分发。他打电话向贾某某了解到鱼塘土地补偿款约60万元，便决定向镇政府报100万，没用完的就几个人分了，当时也打电话给牟保国说了这事。他与贾某某去镇政府找到镇长何某，说明需要大量现金发给社员，何某与镇纪委书记程某和财务负责人商量之后，答复他可以使用。贾某某完善相关手续后向镇财务室领了100万的现金支票，他与牟保国、贾某某和财务室工作人员一起去农村商业银行将这100万打到陈某某在该行的私人存折上。因金额太大，当天无法提现，次日上午他与陈某某将100万取出后，到院子社按领款表上的金额将钱发给社员，领款表是贾某某交给陈某某的，发钱时牟保国也赶来了。社员领完钱后还剩40万左右，牟保国说剩下的钱四个人分了，大家都同意。陈某某拿10万元放在背包里，又拿了10万给牟保国。又过了一天，他从车里拿了5万元，与贾某某、陈某某到院子社把鱼塘土地上浮的补偿款发给社员。发完后，贾某某问他是否退一些钱到集体账上，以便使账目看起来真实一些，他表示同意，贾某某就退了4万多元到集体帐上。总金额为95.0845万元的补偿对户明细表中，只有第一张表上的发给了村民，第二张表上的村民是伪造的，对应���补偿款不需要发放，他们4个人共分了35万元，每个人8.75万元。
18.上诉人牟保国的供述证实：他于2007年12月担任沿江村主任，2009年中旬兼任村支书，张长治任村长助理。2010年11月任村支书，张长治任村长。东港疏港大道项目占了沿江村几十亩地，征地范围内有一个鱼塘，是一个姓曾的和牟某某承包社员土地改建的，项目快结尾时，姓曾的和牟某某已经领取了补偿款，但还有社员的土地补偿款没有领取，东港管委会通知村里去领，村会计贾某某领取了现金支票到银行换成现金，通知社员领钱后剩40万元，他们四人将剩下的40万元平分了。
二、2008年底，时任沿江村村委会主任的牟保国与时任南岸区广阳镇人民政府城镇建设管理办公室主任的卢某（另案处理）计划共同开办弃土场，二人因系镇、村干部不便出面，牟保国即找张长治入伙，三人商定合伙对沿江村荒地进行填土方开垦，平均出资，平分收益，卢某以妻子黄某的名义入伙，张长治负责对外租地等事宜。张长治随后与沿江村村委会就集体所有的柴封沟500亩荒地达成合伙协议，约定合伙开办弃土填埋场，填土石方的收益按沿江村村委会占40%，张长治占60%进行分配。张长治还为修建进出道路租用了20余亩村民土地，牟保国、卢某也为租用少量村民土地、修建道路等事项投入了资金。2009年1月10日，沿江村村委会向广阳镇政府申请利用柴封沟集体荒地500亩开办弃土填埋场，广阳镇政府批示按有关程序办理手续。5月5日，广阳镇政府向南岸区市政委申请在柴封沟设置面积约350亩的弃土场，南岸区市政委批复“注意与东港港区衔接”。6月22日，沿江村村委会向东港港区办公室申请将柴封沟面积为55.7亩的建筑垃圾消纳场纳入布局中，为此，卢某制作了55.7亩的《沿江村建筑垃圾消纳场》地形图纸，但该申请未获批准。后除2011年南岸区市政委倾倒过垃圾外，该荒地未再使用，张长治在用于修建进出道路的租用土地上栽种了一些苗木。2013年，在“永翔片区项目”对沿江村部分土地征地过程中，沿江村村委会向重庆经开区征地服务中心申请对柴封沟“弃土场”予以补偿，征地服务中心遂多次派人到现场进行勘查，并经与以村委会主任张长治等人为代表的沿江村村委会反复协商，及按程序召开专题会议研究，双方于7月24日签订了补偿协议，确认弃土场面积为350亩，按2万元／亩，合计700万元进行一次性综合补偿。同年8月1日，征地服务中心将700万元补偿款划入沿江村村委会的集体账户。张长治、牟保国与卢某经商议，决定向村民隐瞒弃土场的实际补偿面积和补偿数额。张长治根据卢某提供的55.7亩的《沿江村建筑垃圾消纳场》地形图纸，在与村民代表协商分配方案的过程中，谎称加上上浮面积，总面积为66.84亩，补偿款为120万余元，将其中45万元分配给村民。剩余655万元由张长治以“弃土场补偿款”名义从沿江村账户上领出，于8月7日存入其在农村商业银行的账户，后张长治分得239万元，牟保国、卢某各分得208万元，所得款项被分别用于购房、购车等个人消费。张长治、牟保国等人为修建进出道路所租用的土地及上面栽种的树木，也由征地服务中心认定为“苗木场”，用73.2万元进行了包干补偿，该款于10月14日拨付到张长治账户，扣除所有开销后，张长治、牟保国与卢某三人各分得19万余元。
案发后，南岸区人民检察院扣押牟保国所退赃款102.3万元，扣押张长治“雷克萨斯”ES250型轿车一辆。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1.重庆市南岸区人事局任免职备案函、广阳镇党委会议纪要证实：卢某于2008年8月担任南岸区广阳镇城镇建设管理办公室主任，于2011年3月1日担任广阳镇社会事务办公室主任。
2.合伙协议两份证实：2008年12月11日，张长治、牟保国与黄某达成合伙协议，约定三人分别出资现金7300元，进行沿江村荒地填土方开垦。同月31日，张长治与沿江村村委会达成合伙协议，约定合伙对沿江村位于柴封沟的500亩土地填土石方，整理成可耕地，该土地所有权属于集体，为未利用荒沟，由张长治出资负担进出口道路的平整、进出口租地租金等一切需支付的费用，填土石方的收益，按沿江村村委会占40%，张长治占60%进行分配。
3.租地协议证实：2008年11月，张长治向沿江村团山组村民张某某等人租地20余亩用于修建渣场。
4.沿江村村委会向广阳镇政府和东港港区出具的申请、广阳镇政府向南岸区市政委申请设置弃土场的函证实：2009年1月10日，沿江村村委会向广阳镇政府申请利用柴封沟集体荒地500亩开办弃土填埋场，同年5月5日，广阳镇政府向南岸区市政委申请在柴封沟设置面积约350亩的弃土场，并说明土地为集体所有的荒沟，资产和收益归村集体。同年6月22日，沿江村村委会向东港港区办公室申请将柴封沟面积为55.7亩的建筑垃圾消纳场纳入布局中，并附示意图。
5.渝府地（2012）200号、1244号、（2013）121号、150号、252号、1441号、1499号批复、渝经开征公（2012）18号文件、《土地勘测界定报告书》等文件证实：2012年2月至2013年12月，重庆市人民政府多次批复同意重庆经开区管委会将南岸区广阳镇沿江村的部分集体土地转为建设用地并予以征收；2012年4月和10月，重庆市国土资源和房屋勘测规划院对经开区管委会实施城市建设规划用地进行了勘测，其中包括广阳镇沿江村团山组和石坪组。
6.经开区记账凭证、沿江村记账凭证、收据、费用报销单证实：2012年4月至2013年5月，张长治、牟保国等人实际参与征地拆迁工作，广阳镇政府划拨工作经费、土地补偿费等款项到沿江村集体账户后，经张长治、牟保国等人签字同意发放给参与征地工作的干部和接受补偿的主体。
7.征地补偿协议书、土地交接备忘录证实：2012年10月至2013年9月，重庆经开区征地服务中心与南岸区广阳镇政府就永翔片区项目征收广阳镇沿江村部分集体土地进行补偿等事项达成协议，广阳镇政府继而与沿江村村委会达成协议，张长治作为沿江村委会负责人，贾某某作为经办人在协议上签字。2013年10月，在永翔片区（沿江村王家湾）土地补偿完结后，张长治作为沿江村委会代表，贾某某作为经办人与重庆经开区征地服务中心等单位办理了土地交接手续。
8.谈话记录、经开区征地服务中心会议纪要证实：2013年7月至9��，经协商和召开专题会议研究，经开区征地服务中心决定对沿江村“弃土场”按照350亩，2万元／亩，共计700万元进行包干补偿；对张长治所有苗木场按照2.5万元／亩进行包干补偿，并给予5万元提前拆迁奖励费，对受损苗木进行一次性包干补偿8万元。
9.村委会会议记录证实：2013年7月召开了沿江村村委会会议，由张长治任主持人，陈某某为记录人，团山组村民代表参加，决定团山组集体所有的柴封沟共55亩，加上上浮面积，共计66.84亩，计120万元，其中45万元归团山组集体，分配给团山组村民。
10.企业补偿协议、费用报销单、农村商业银行进账单、收据证实：2013年7月24日，经开区征地服务中心与沿江村村委会签订了补偿协议，确认弃土场面积为350亩，按2万元／亩，合计700万元进行一次性综合补偿，不再产生任何费用。张长治作为沿江村村民委员会负责人，贾某某��为经办人在协议上签字。同年8月1日，经开区征地服务中心将700万元补偿款划入沿江村村委会的集体账户。2013年9月11日，经开区征地服务中心与张长治签订了补偿协议，确认苗木栽种面积24.08亩，按2.5万元／亩，补偿费用为60.2万元，受损苗木包干补偿8万元，按时搬迁奖励5万元，三项合计73.2万元进行一次性综合补偿，不再产生任何费用。同年10月14日，经开区征地服务中心将73.2万元补偿款划入张长治账户。
11.征地费兑付表、沿江村资金使用申报表、沿江村费用报销单、农村商业银行存款凭条证实：张长治于8月初以“弃土场补偿款”名义从沿江村领取655万元，并于8月7日存入其在农村商业银行的账户。
12.渣场租地领款名册、施工合同、工程预（结）算书等资料，经张长治、牟保国辨认，共计266万余元的道路建设相关资料为虚假资料。
13.扣押款物清单、行政事业单���资金往来结算票据等证据证实检察机关对涉案财物的扣押情况。
14.证人黄某的证言证实：她是卢某的妻子，2008年，卢某说以她的名义与别人签订协议合伙搞了一个弃土场，还将合伙协议拿给她看，她看到协议上有她的名字，但不是她本人签的。卢某给她说过弃土场的租金，第一年是7千多元，以后每年1万元左右。2013年下半年，卢某说弃土场的补偿下来了，存在卢某母亲彭君芳的银行卡上，2014年初她得知补偿款有208万元。
15.证人陈某（历任重庆市经开区征地服务中心征地二部副部长、部长）的证言证实：征地服务中心是土地征收、拆迁、补偿、安置工作的主体，镇、村对其工作予以协助，征地服务中心把相应的土地补偿费划转到镇指定账户上，其后的土地补偿费到户到人由有关镇村（组）自主负责。2008年左右，沿江村想搞个弃土场，需东港工业园区同意才能申���经营许可证，但后来未获批，弃土场没有正式投入经营，是一个天然状态的地块。2012年10月，征地服务中心开始实施永翔片区项目征地，在对沿江村征地过程中，该村书记牟保国、村长张长治多次向他提出对弃土场予以补偿，因为需要二人对征地工作给予支持，他表示会向领导汇报，酌情考虑补偿。后牟保国、张长治的确给予较大支持，只用了9个月就完成了对沿江村2千多亩土地的征地补偿工作。2013年5、6月份，牟保国、张长治又提出对弃土场补偿的问题，他向领导刘某、廖某某汇报了沿江村当初申办弃土场未果，现要求补偿的情况，他认为牟、张二人在征地过程中给予了大力支持，弃土场虽然没有实际经营，但经过了镇政府申办认可，且是村集体的收入，可适当考虑。刘某、廖某某听后表示同意。后张长治提交了合伙协议、村委会申请、镇里的函及区市政委签批意见、租金支付凭证、修建道路成本投入结算资料等材料。收到资料后，他通知张长治到征地服务中心对弃土场边界进行指认，由周某某根据张长治指认构图，通过电脑计算出面积为285.98亩。在谈判过程中他主要和张长治联系，牟保国有时也参加。弃土场所在地他经常去，经过几轮谈判，并经领导同意，最终认定弃土场面积为350亩，每亩补偿2万元，并签定了补偿协议。对于柴封沟的这块地，除弃土场补偿外，还有每亩19160元的土地补偿，在2013年9月均已补偿到位。
16.证人陈某（经开区征地服务中心工作人员）的证言证实：他与陈某、周某某专门去现场查看弃土场的面积，看到弃土场是一个深沟和荒坡，没有任何附属设施或经营状态，有一条小路通进去。经过多次协商，最终确定补偿单价为每亩2万元，他每次都将商谈结果向陈某汇报，陈某再向上请示汇报。7月24日��方签订了补偿协议，补偿对象是沿江村村委会。
17.证人周某某（经开区征地服务中心工作人员）的证言证实：他去现场看见弃土场是一个坡度很大的荒沟，是一个天然状态，回来向陈某和陈某作了汇报。过了一段时间，陈某叫他在电脑上构图，陈某、张长治都在，张长治在纸质的航测图上用铅笔勾画边界，陈某让他在陈某电脑上照着勾画，同时算出面积为280多亩，陈某他们说按区政府文件规定上浮20%算下来为340亩左右，与张长治申报的面积差不多。
18.证人刘某（经开区征地服务中心副主任）的证言证实：沿江村弃土场项目作为企业征地补偿的事，陈某向他汇报过，他认为可以适当考虑，后弃土场面积核实为350亩，补偿单价为每亩2万元陈某也汇报过，他与廖某某先后签字，按规定支付了补偿。同时，证人廖某某（经开区征地服务中心主任）的证言印证了刘某证言���证实的内容。
19.证人贾某某的证言证实：永翔项目的土地补偿款由经开区征地服务中心打到广阳镇政府，镇政府打到村委会账上，村委会再发给各被征地户。柴封沟渣场是张长治于2008年租地搞的，牟保国是合伙人，还有其他合伙人，他们去办理过申请手续，但由于该片区被经开区控规，证件没有办下来。征地补偿时，该渣场按350亩，每亩2万元的标准，得到了700万元补偿，张长治作为沿江村负责人，她作为经办人签的字。补偿款下来后，要把钱从村委会打到张长治的户头，需到镇里办理手续，牟保国与张长治准备了相关资料，其中有一份荒沟面积为55.7亩的申请和“广阳镇关于申请设置弃土场的函”等，手续办下来后，她与张长治一起去明月沱的农村商业银行，将转账支票上的655万元转至张长治的个人账户。7月，张长治通知团山组的社员代表开会，张长治在会上��承包的柴封沟垃圾场补偿100多万元，扣除成本后，按照协议村集体分45万元，社员代表都同意了。
20.证人陈某某的证言证实：张长治在2008年从村里租地搞弃土场，几十米远处还有张长治租的20亩土地栽种苗木。柴封沟弃土场没有任何改变，完全是原始自然状态。2013年7月的一天，张长治通知团山组的村民代表开会，她做记录。张长治在会上说他所租的柴封沟集体土地作弃土场，现被征用了，面积55.7亩，加上上浮20%有60多亩，经开区征地办已按每亩1.8万元补偿，按照协议减去他投资的20万元，剩下的4：6分成，村集体该分得45万元，参会的人都同意。
21.证人潘某某（广阳镇纪委副书记兼工委主任）的证言证实：2013年7月23日，他参加了沿江村弃土场的补偿谈判，谈判的人有他与陈某、周某某、张长治和牟保国，张长治说弃土场之前在经营，350亩是镇政府文件确认的，经过多次讨价还价，最后确定为2万一亩。
22.证人黄某某（沿江村团山村组社长）的证言证实：他知道张长治的渣场面积只有几十亩，《渣场租地面积领款名册》上写的“黄某某租地6.38亩，领取了5423元”是假的，他没有租地给张长治，也没有签字盖指印领款。2013年7月，张长治让他通知社员代表到村委会开会时，只说渣场全部土地一共是55亩，都是集体土地，总共补偿了100多万元，扣除花费的成本，村集体分了45万元。张长治开会时没有说渣场是350亩，总共赔了700万元的事情，如果大家知道肯定不会同意。同时，证人陈某某（原沿江村村长）和证人谌某某（沿江村村民）的证言印证了黄某某证言所证实的内容。
23.证人牟某某的证言证实：张长治向征地服务中心提交的弃土场公路扩建工程资料中的“牟某某”签字非其本人所签，他没有承接过沿江村渣场公路的扩建工程，也没有听说过这个工程。《施工合同》、《建筑安装工程预算书》、《现场工程签证》和《工程取费表》这些资料他都未见过。
24.证人杨某某（广阳镇纪委书记、沿江村驻村干部）的证言证实：由于“村财镇管”，驻村干部要对村财务收支进行审批监督，2013年8月初，村会计贾某某拿了一张《资金使用申报单》找他签字。张长治、牟保国也到办公室向他介绍情况，给他看了相关资料，口头汇报集体土地只有55亩，应分得45万元，剩下的都应该由张长治个人所有，他觉得程序合法，就同意了。
25.证人卢某的证言证实：2008年6、7月份，他任广阳镇建设管理和城市管理办公室主任，与牟保国、张长治商定合伙弄弃土场，对外租地等事由张长治负责，他以妻子黄某的名义入伙。同年12月，签订了合伙协议，张长治也与沿江村村委会签订了租用500亩集体土地的协议。因进出���土场需要占用其他村民的土地，张长治出面向村民租了约20亩地，这些租地开始是用于弃土场进出道路和场地设施建设，后栽种苗木，经开区按苗圃进行了征地补偿，他分得18万元补偿费。办弃土场需先向其所在的建管办递交申请，经广阳镇政府审批，再报请区市政委审批办证，2009年，牟保国递交过办理弃土场的申请，镇长何某批示同意和按照有关程序办理手续。他和牟保国、张长治到弃土场实地考察后，回办公室在谷歌地图上勾画出范围，电脑自动算出面积约为350亩，也是按照此面积报给南岸区市政委审批。面积为55.7亩的《南岸区广阳镇建筑垃圾消纳场地形边界图》也是他制作的，当时牟保国找他说要用于给东港打申请，他就依据建管办的办公地形图勾画出边界，计算出面积，是荒沟沟底的一部分。后东港港区没有同意沿江村村委会设置弃土场的申请。为修进��弃土场道路，他和张长治、牟保国投入了资金，对弃土场那块荒地没有作任何投资，既没有修建边界围墙，也没有修任何设施，还是原来的自然状态，只是在2011年市政委倾倒垃圾，收了4万多元。2013年，张长治出面与经开区谈妥弃土场面积为350亩，他们三人商量该分给村集体多少，他找到2009年制作的55.7亩的地形图复印件，交给张长治，让对村民说是弃土场集体土地面积图。后来655万元中，每人先分得208万元，剩下31万元，考虑到租地、补偿都是张长治出面办理，便决定也分给张长治。他让张长治将钱转到母亲彭君芳的银行卡上，用于归还房贷、打牌及借给了朋友。后另外还分了18万左右的苗圃补偿款。
26.上诉人张长治的供述证实：2009年至2010年10月，他任沿江村主任助理，负责协助区征地工作和补偿款的发放，2010年12月至今，任村委会主任。办弃土场是他出面与村委会签字租地，由于要修一条路到弃土场，他还租了村民20多亩土地。租地后不久，牟保国与卢某找来挖机在租地上修了一条路，他和牟保国、卢某都负担了一些费用，因为觉得做的事差不多，就没有算账。后牟保国通知他到村办公室，与村干部和社员代表协商后，由他出面与沿江村村委会签订合伙协议，约定沿江村村委会以土地使用权入伙，他负责现金出资，共同投资修建弃土场，收益按4：6的比例分配，协议落款时间为2008年最后一天。与村委会签订协议不久，他们三人签订了合伙协议。与村委会签订协议后，他们三人没有对弃土场进行过管理，那块地一直是荒着的。道路修好后，市政委来倒过垃圾，收益4万多元。弃土场的手续由牟保国和卢某负责办理，但一直没办下来。他于2009年在租用村民的20多亩地上种了几百株树苗，这20多亩地后来在征地过程中补偿了73.2���元。2012年4月开始，经开区在沿江村征地拆迁，弃土场在征地范围内，他看见过征地服务中心的人带着村民到弃土场走界航测，计算出面积为364亩。他与征地服务中心谈赔偿金额时，要求有依据，他告诉牟保国后，牟保国找建筑公司的人编造了虚假施工合同和预结算书，为将赔偿款打到他个人账户上，他还与团山组组长黄启录签了一个虚假租地协议。经过与征地服务中心协商，确定按弃土场面积350亩，每亩2万元的企业标准补偿，共补偿了700万元。2013年7月，征地服务中心将700万元赔偿款打到沿江村账户上后，他与牟保国、卢某商量补偿款分配的事，卢某拿了一张面积为55.7亩的图纸交给他与牟保国，让他拿这张图给社员做解释。过了几天，他通知团山组社员代表和沿江村两委委员等人在村办公室开会，他拿出卢某给的图纸，与村民协商好集体土地55.7亩上浮20%为66.84��，2万元一亩，共133.68万元，扣除他修路的20万元成本，余下113万余元按照4：6的比例，村集体分44万多元，后凑成整数，给了集体45万元。655万元转到他的个人账户后，他与牟保国、卢某按照之前的协议进行平分，每人可分得218万元，多出的1万元作为他的辛苦费，又商量每人拿出10万元作为对外感谢费，但还未支出，他给牟保国和卢某母亲彭君芳的银行账户各打了208万元，他的账户上留下239万元。他分得的钱用于购车和借给他人了。
27.上诉人牟保国的供述证实：2008年，他和镇建管办主任卢某、张长治约定共同出资修建弃土场，利益均分。他与张长治召集团山组的社员代表和老村长、老书记商谈后，由沿江村与张长治签订了合伙协议。在申办弃土场过程中，镇政府同意并安排建管办办理，但由于经开区管委会对该片区进行了控规，弃土场的证件未办下来。他们三人知道那片荒地要被经开区占用，弃土场的手续没办下来，就想作两手准备，在弃土场旁边的凹地处栽了些黄桷树，这些是租用村民的土地，原本用来修建进出口，后来通过苗圃补偿单独补偿了70多万元，扣除所有开销，他们三人各分了19万元。他参与过两次与经开区征地办商谈弃土场的补偿，商谈过程中，张长治让人伪造了修建公路成本200多万元的资料，他在施工合同上冒签了其兄弟牟某某的名字。当初申办弃土场时镇建管办就有350亩的航测图，后征地办也委托勘界公司进行了航测，结果也是350亩。700万元补偿款下来的前一天，卢某通知他与张长治到镇建管办公室，拿给他们一份《南岸区广阳镇沿江村建筑垃圾消纳场》的图纸，卢某说这个资料上只有55.7亩，可以拿给老百姓看，他们三人就能多得补偿。几天后，张长治召集团山组村民代表开会，按照这个图纸上的面积��浮20%确定了村集体的面积，又按合伙协议4：6的比例算出村集体应分得45万元的补偿费。他和张长治、卢某各分得208万元，剩下31万元，张长治说拿来做零杂开支。弃土场都是集体土地，没有私人承包地，也没有实际经营过。他分得的钱用于购车、归还借款等个人消费了。
针对检察机关的抗诉意见，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
一、对于检察机关抗诉认为张长治、牟保国占有655万元的行为构成贪污罪，而非职务侵占罪；张长治及其辩护人认为在对弃土场的补偿中，张长治没有骗取国家财产或集体财产的行为，不构成职务侵占罪，以及牟保国及其辩护人认为牟保国为修建弃土场租用过村民土地，进行了投资，655万元是依法获得的征地补偿，没有骗取国家财产或集体财产的行为，不构成职务侵占罪。经查，张长治与沿江村委会签订的合��协议中约定“对柴封沟500亩土地填土石方的收益，按沿江村村委会占40%，张长治占60%进行分配”，后“弃土场”曾依程序进行过申报，但并未获得批准正式设立，也未实际经营，对“弃土场”进行补偿及补偿金额系征地服务中心考虑到沿江村集体大力配合拆迁等因素，依正规程序进行核实、审定后划拨，虽然张长治、牟保国在此期间报送了虚假的施工合同、工程预（结）算书等材料，但张长治、牟保国等人确实修建过进出道路，可以视为与征地服务中心协商过程中进行的手续完善，且征地服务中心在整个申报、审批过程中完全了解荒沟的实际状况，在征地服务中心依程序将补偿款支付到沿江村集体账户上后，该笔款项即已转化为沿江村集体财产。该笔补偿款系对沿江村集体的补偿，与填土石方无关，应全部属于村集体财产。张长治、牟保国等人利用担任村集体经济组织负责人的便利，通过对村民虚构事实，隐瞒真相，侵占了其中部分资金，其行为侵犯的客观对象为集体财产而非国家财产，其行为构成职务侵占罪而非贪污罪。虽然牟保国确曾为租用村民土地、修建道路等投资，但已从征地服务中心支付的73.2万元“苗木场”包干补偿款中分得补偿，与其职务侵占犯罪并无关联。综上，检察机关认为构成贪污罪的抗诉意见不能成立，张长治及其辩护人、牟保国及其辩护人认为不构成职务侵占罪的意见亦不能成立，本院均不予采纳。
二、对于张长治及其辩护人认为2010年12月底以前，张长治在沿江村村委会未担任职务，指控张长治参与共谋侵占35.4万元的证据不足，不构成职务侵占罪。经查，对于张长治的身份，相关书证证实张长治作为负责人在东港公司与沿江村委会签订的征地协议上签字，在本笔资金申报过程中，张长治也是作为审批人在“疏港道路建设征地土地补偿”申报单上签字，在牟保国的供述及贾某某等人的证言中提及张长治于2009年任村委会主任助理（或村长助理），张长治也曾供述他于2009年至2010年11月任广阳镇沿江村村主任助理，负责协助区里的征地工作和补偿款的发放，2010年12月开始任沿江村村委会主任；对于共谋的问题，同案人牟保国的供述，证人贾某某、陈某某等人的证言以及相关书证足以证实张长治参与共谋侵占村集体财产，张长治也曾供述过与牟保国等人共谋并实施侵占行为。故该上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
三、对于牟保国及其辩护人认为牟保国伙同他人私分35.4万元的行为构成私分国有资产罪。经查，东港公司与沿江村委会于2009年12月就征地补偿达成协议后，于当月30日即通过银行转账将全部款项付到沿江村的账户上，此时，该笔资金的性质已转化为村集体财产，上诉人牟保国等人利用任沿江村负责人的职务便利，通过虚列领款村民名单，将其中的35.4万余元予以私分，侵占的是村集体财产，而非国有财产，故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，本院认为，上诉人张长治、牟保国利用担任村集体经济组织负责人，管理和经手村集体财产的职务便利，伙同他人侵吞村集体资金共计690.4万余元，其中，张长治分得247万余元，牟保国分得216万余元，其行为均已构成职务侵占罪，且属数','2018-10-01
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