中华人民共和国上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）沪73民终282号
上诉人(原审被告)：江苏中烟工业有限责任公司，住所地中华人民共和国江苏省南京市。
法定代表人：曾献兵，总经理。
委托诉讼代理人：刘逊，上海市郑传本律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨冬，江苏三法律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：王微粼，女，1936年8月17日出生，汉族，住中华人民共和国上海市徐汇区。
被上诉人(原审原告)：LIUTIANWEI(中文名刘天炜)，男，1954年6月3日出生，住中华人民共和国上海市徐汇区。
被上诉人(原审原告)：LIUTIANYE(中文名刘天烨)，女，1957年6月10日出生，住中华人民共和国上海市徐汇区。
上列被上诉人共同委托诉讼代理人：李俊，上海市协力律师事务所律师。
原审被告：上海市普陀区新铭龙食品百货店，经营场所中华人民共和国上海市普陀区真如镇真北路***号***幢*层西侧。
经营者：蒋军宝，男，1950年5月26日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省温岭市石桥头镇大甲头村***号。
上诉人江苏中烟工业有限责任公司(以下简称江苏中烟公司)因与被上诉人王微粼、LIUTIANWEI(刘天炜)、LIUTIANYE(刘天烨)、原审被告上海市普陀区新铭龙食品百货店(以下简称新铭龙店)侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2015)普民三(知)初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人江苏中烟公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，并改判驳回被上诉人在一审中提出的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审错误理解了上诉人与刘旦宅先生之间的合同关系。1988年，南京卷烟厂(后被吸收合并进入江苏中烟公司)与刘旦宅先生就委托创作达成一致意思表示，形成委托创作合同关系。关于创作的十二幅画作的使用范围，刘旦宅先生认可收条上已明确记载系香烟的“外包装设计”。由于当时的历史条件和刘旦宅先生的文人特点，双方没有签订书面合同，该收条记载的内容是双方合同权利义务关系的直接证据。“外包装设计”文义清晰、准确，虽然与本案有一定关联的1988年南京市玄武区法院审理的周汝昌先生与南京卷烟厂著作权纠纷案件(以下简称“玄武区法院案件”)中，“烟标”字样多次出现，但不能以此混淆本案涉及的“外包装设计”的概念。玄武区法院调查涉及刘旦宅先生的问题是稿酬，并未涉及刘旦宅先生画作的使用范围。玄武区法院在该案中关注“烟标”，因此在调查过程中使用了“烟标”词语，但不能用于解释收条中记载的“外包装设计”这一明确概念。退言之，即便按照一审法院认定的使用范围约定不明确，也应当参照“双方没有约定使用作品的范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品”的规定，确定上诉人可使用范围包括香烟的包、条、箱。二、继承人无权改变被继承人的意思表示。刘旦宅先生明确了使用范围是“外包装设计”，且在长达23年时间内未对画作用于条、箱包装提出任何异议。刘旦宅先生去世后，三被上诉人作为继承人无权改变刘旦宅先生已明确的委托创作使用范围。一审法院以继承人对使用范围的理解为基础，错误认定刘旦宅先生与南京卷烟厂就使用范围达成一致，应属不当。三、一审严重违背了香烟包装的规范和实例。不论是国家规范还是使用实例，香烟的流通必须有完整的盒、条、箱包装，一审判决将香烟的外包装设计限制在盒包装上，排除了条、箱包装，违背国家规范，不符流通实际，也不符一般人的生活经验。上诉人补充陈述：一、目前能找到1986年版本的金陵十二钗条包香烟，条包装为大观园图画，配陈大羽题字“金陵十二钗”，该条包装共涉及周汝昌的诗、刘旦宅的画、陈大羽的字，系三位名家的作品。按照当时的设计思路，南京卷烟厂与三位名家进行了协商，尽管这一过程出现了误会和波折，但目的均为金陵十二钗外包装设计使用是没有疑问的。如陈大羽所题写的字，在条盒和小盒上都有使用。由于1988年12包一条包装的特点和当时的设计思路，南京卷烟厂在盒上使用了大观园图画，但不因此导致使用范围的缩小。收条、玄武区法院笔录以及陈大羽的字在条盒和小盒上都有使用，可相互印证改版的金陵十二钗在条、箱上使用刘旦宅画作不违反1988年外包装设计的约定范围。二、金陵十二钗香烟已经在业内形成了巨大影响，是文化和烟草产品的完美结合，是精神文明和物质文明的双高峰，一审判决停止扼杀了一款很有创意的产品，既违背了刘旦宅先生的意愿，也给社会经济带来了负面影响。
王微粼、刘天炜、刘天烨共同辩称：上诉人的上诉观点均在一审判决中被反驳，刘旦宅先生与南京卷烟厂双方明确约定画作仅用于盒包装，烟标就是指一盒烟的包装。
王微粼、刘天炜、刘天烨向一审法院起诉请求：1、判令江苏中烟公司就其侵犯刘旦宅《凤姐设局》画作署名权的行为分别在《扬子晚报》、《新民晚报》中缝以外版面刊登声明消除影响；2、判令江苏中烟公司停止在涉案包装上使用涉案画作；3、江苏中烟公司赔偿王微粼、刘天炜、刘天烨经济损失人民币50万元(以下币种均为人民币)；4、新铭龙店停止销售涉案产品；5、一审的诉讼费由江苏中烟公司承担。
一审法院认定事实：
一、“金陵十二钗”系列画作及其作者相关情况
1995年12月，上海古籍出版社出版了名家绘图珍藏全本四大古典小说之《红楼梦》(下称古籍版《红楼梦》)一书，书中收录有刘旦宅先生创作的“金陵十二钗”系列画作。“金陵十二钗”系列画作由《黛玉葬花》、《宝钗扑蝶》、《元春省亲》、《迎春诵经》、《探春结社》、《惜春构图》、《湘云拾麟》、《李纨课子》、《凤姐设局》、《巧姐避祸》、《可卿春困》、《妙玉奉茶》十二幅画作(一审判决附图一)组成，其中画作《凤姐设局》画面呈现了红楼梦人物王熙凤疾步欲行，回首斜视，计上心头那一瞬间的形容姿态，画作左下侧加盖有印文线条纤细的“旦宅”字样阳文名章。
2011年5月出版的《中华人民共和国邮票目录(2011)》中收录有以刘旦宅先生创作的“金陵十二钗”系列画作为蓝本的《红楼梦—金陵十二钗》全套12张邮票(一审判决附图二)，其中包括1981年11月发行的《凤姐设局》邮票。
另外，1997年5月31日，《中国巨匠美术周刊·刘旦宅》一书由锦绣出版事业股份有限公司出版，该书刊将刘旦宅先生列为中国150位巨匠之一。
2011年3月2日，刘旦宅先生去世。公安机关相关户籍资料显示，刘旦宅先生的家庭成员包括其配偶王微粼以及其子女刘天炜、刘天烨。
二、江苏中烟公司及其企业改制情况
2006年7月24日，国家烟草专卖局出具《国家烟草专卖局关于江苏卷烟工业企业管理体制改革的批复》，批复同意江苏中烟工业公司与南京卷烟厂、徐州卷烟厂……合并重组成一个法人实体，继续使用“江苏中烟工业公司”名称，直接从事卷烟生产经营，取消南京卷烟厂、徐州卷烟厂……法人资格，其债权、债务一并由江苏中烟工业公司承继。原南京卷烟厂……对外可称江苏中烟工业公司南京卷烟厂……实行内部核算和预算管理。
2009年11月12日，江苏中烟工业公司经核准变更其企业名称为江苏中烟工业有限责任公司。
三、玄武法院审理的“金陵十二钗”侵权案件
(一)案件始末
1985年3月，南京卷烟厂向社会发出《有奖征集我厂卷烟牌名启示》(下称《征集启示》)，征集“牌名”和包装装潢设计，要求征集的牌名新颖、独特，包装装潢设计能适应包装规格多样化，能根据盒装、听装、硬盒、软包等不同包装形式(五支、十支、二十支、五十支等不同包装数量)以适应不同需求。《征稿启示》发布后，孙智强设计的“金陵十二钗”系列烟标(一审判决附图三)中标，其设计的该系列烟标共12款，每款烟标由一位“金陵十二钗正册”人物画作及配诗组成，画作及配诗分别置于烟盒正反两面，烟盒左右两侧上方均标有数字“20”。
1988年3月，南京日报社记者严中发现孙智强设计的“金陵十二钗”烟标中所用诗画不仅抄袭了刘旦宅先生画作和周汝昌先生题诗，且错配诗作，故在告知南京卷烟厂的同时，分别致信周汝昌先生和刘旦宅先生。南京卷烟厂在核实烟标中画作及题诗确系抄袭后，分别安排工作人员拜访了周汝昌先生和刘旦宅先生。经与刘旦宅先生商议，刘旦宅先生提出其原创作的“金陵十二钗”系列画作并不完全适合烟标使用，经重新设计绘制，另行给了南京卷烟厂一套“金陵十二钗”画作，并由南京卷烟厂拍照后使用。为此，南京卷烟厂支付报酬三千元，并取得内容为“收到南京卷烟厂‘金陵十二钗’十二幅画稿及外包装设计费共计叁仟元正”收条一张，落款处“刘旦宅”字样由案外人代某。
刘旦宅先生重新给予南京卷烟厂的一套“金陵十二钗”系列画作(下称新版“金陵十二钗”系列画作，一审判决附图四)亦由十二幅《红楼梦》人物画组成，其中《凤姐设局》等五幅画作画面(包括《湘云拾麟》、《迎春诵经》、《惜春构图》、《宝钗扑蝶》)与古籍版《红楼梦》书中收录的同名画作相同，该五幅画作中均可见“旦宅”字样阳文或阴文名章，其余同名画作画面均有一定程度变化。另外，新版“金陵十二钗”系列画作中描绘红楼梦人物巧姐的画作未使用古籍版《红楼梦》书中收录的《巧姐避祸》，而选取以其纺绩场景创作的画作《巧姐纺绩》。
1988年7月，因未能与南京卷烟厂达成共识，周汝昌先生以孙智强设计的“金陵十二钗”烟标中所用题诗侵犯其名誉权和著作权起诉南京卷烟厂，严中经周汝昌先生授权作为其诉讼代理人参与诉讼，南京卷烟厂则委托了其办公室主任钱志强以及周宜琪律师作为其诉讼代理人。
关于诉讼起因，严中在其《“金陵十二钗”烟标侵权案始末》文章中写道：“……‘金陵十二钗’牌香烟每条12包，每包烟标不同，每个烟标画有‘金陵十二钗正册’中的一个女子。她们分别是林黛玉、薛宝钗……王熙凤……和妙玉。画面则是选择了她们各自的一个重要的生活侧面，有黛玉葬花、宝钗扑蝶……凤姐设局……妙玉奉茶，人物栩栩如生。烟盒的另一面题有反映这些生活侧面的诗句，可以说是画面的‘注解’。……3月7日，我就前去南京卷烟厂求得‘金陵十二钗’烟标一套……发现烟标上的画都是我熟悉的著名《红楼梦》人物画家刘旦宅先生的作品，其中‘元春省亲’仅去掉原画上元春身后的宝座……‘迎春诵经’仅将原画上的座椅改小了。其他的……‘凤姐设局’则与原画完全一致，没有形状上的改动。而其配诗12首……则都是采用我的一位老师……周汝昌先生的作品。……将《石头记人物画》和‘金陵十二钗’邮票拿出来和‘金陵十二钗’烟标对照。我发现，烟标上的画，有黛玉葬花、元春省亲、探春结社、李纨课子、巧姐纺绩、可卿春困、妙玉奉茶采自《石头记人物画》；宝钗扑蝶、凤姐设局、惜春构图、湘云拾麟和迎春诵经则采自‘金陵十二钗’邮票。至于题诗，则完全采自《石头记人物画》中周汝昌的题诗。由于‘设计者’……对《红楼梦》和诗词文学连最起码的常识都不具备……因此……产生了不少错误。如有的诗句印错了字……又如有的文不对题，张冠李戴……3月9日，我去南京卷烟厂工艺科，就烟标上的错误逐一向该科黄某某等同志指出。……当天晚上，我即将南京卷烟厂烟标上采用周汝昌先生在《石头记人物画》中的诗，以及出现的严重错误函告了周先生(并给他寄去‘金陵十二钗’烟标一套)。……考虑到这种烟标不仅涉及到周先生，而且也涉及到刘旦宅先生，我和刘也有一面之交，因此也将‘金陵十二钗’烟标事向他作了通报……有鉴于南京卷烟厂推出的‘金陵十二钗’烟标是商业性的，更有别于学术转引、翻印资料。因此，周汝昌先生全权委托我与南京卷烟厂进行交涉……4月24日下午，烟厂办公室钱主任等人来商，5月6日，孙智强和黄某某又来商，希望通过协商解决烟标侵权之事，而不要去法院解决，考虑到他们的处境和他们表现出的‘诚意’，我终于同意协商解决了……6月1日，我将协议书草稿拟好邮寄卷烟厂唐厂长、钱主任。几天之后，我又去烟厂催促，钱主任说，待唐厂长看了后有什么意见再电话通知你。谁知，左等右等……这样，两个月过去了，我已忍无可忍，才决定于7月31日向南京市玄武区人民法院递交了早在4月份就写好的诉状……”。
1988年8月，南京市玄武区人民法院(下称玄武法院)立案受理，后经玄武法院多次调解，周汝昌先生与南京卷烟厂、孙智强最终达成协议。10月28日，玄武法院根据协议作出(88)玄法民字第497号民事调解书，该调解书载明：“被告南京卷烟厂于一九八五年三月向有关单位发出征稿启示，公开征用烟标设计稿件，被告孙智强所做‘金陵十二钗’烟标一套被采用，南京卷烟厂付给其稿酬二千一百元整。一九八八年八月，原告周汝昌以‘金陵十二钗’牌香烟烟标中题诗系自己所作。被告未经同意而采用并出现错误为由，向本院起诉，要求保护其著作权和名誉权。审理中，经本院调解，双方自愿达成协议如下：……二、南京卷烟厂新版‘金陵十二钗’烟标继续采用周汝昌配诗，并署上姓名或印章；三、现尚存旧版‘金陵十二钗’烟标由南京卷烟厂继续使用(内销)，至用完为止……”。
在“金陵十二钗”烟标侵权案件的审理过程中，玄武法院制作了多份笔录，相关笔录及内容如下：
1、南京卷烟厂钱志强、黄某某及其代理律师的谈话笔录(1988年8月16日上午)：“问：请你们把《金陵十二钗烟标》设计生产情况讲一下；答：1985.3我厂要开发新产品……起草了一个有奖征集烟标的方案……散到一些美工单位，征集商标图稿……大约半个月后，孙志强就把设计的彩稿送到厂里，厂有关人员看后，认为此稿设计较好，比较满意，决定采用……最后定稿以后，厂里85年12月正式申请注册，86.9国家商标局正式批准……；问：此烟标何时印刷，共印多少；答：86年底到印刷厂付印，印了一百大箱；问：生产了多少这种香烟，有无外销；答：……八七年底小批量投产……全部也仅六、七十箱这种烟。没有对外国销售过；……问：你们和刘旦宅有没有接触过；答：刘旦宅本人对此事看的很淡。我们厂做为对刘的尊重，也可以付给他报酬。刘收到严中通报此事的信后，没有讲什么；……问：你厂现有这种烟标多少；答：大约还有三、四十箱……；问：这烟标我们法院在审理，要查封；答：……因为这个是拳头产品，协作烟，如果停产了，损失较大”。
2、南京卷烟厂仓库勘验笔录(1988年8月16日上午)载明：“在南京卷烟厂仓库内尚存‘金陵十二钗’烟标(横板)每种二万四千张，(竖板)每种二万四千张”。
3、孙智强的询问笔录(1988年8月23日下午)：“问：……审理中查明该烟标设计人是你，因此本案追加你为被告之一……问：参考刘旦宅与周汝昌合作出版的《石头记人物画》时，是否完全照抄；答：只是参考，人物造型，装饰基本没有改。为了画面和商品的需要，我做了适当改动……问：你设计‘金陵十二钗’烟标时参考刘旦宅的画和采用周汝昌的诗，你有没有和原作人协商；答：没有。问：设计稿完成后是否与原著作人通气；答：没有。……问：南京卷烟厂采用你设计的烟标，付了多少稿酬；答：含雨花石牌香烟烟标共计二千一百元稿酬……问：烟厂有否推荐该套烟标参加评选；答：没有，他们认为很好，随之又采用了，在外包装上添了一些东西……”。
4、南京卷烟厂钱志强等的谈话笔录(1988年8月23日下午)：“……问：刘旦宅和你厂达成什么协议；答：刘和我们谈的很好，重新为我厂烟标设计了十二幅画。我厂付了他新设计的图画十二幅给了3000元稿酬。对于以前的使用他的画的，他并未追究，我们厂也没付什么报酬……问：关于陈大羽的字是如何写的，怎么设计的？答：这个设计原来的字体不是采用陈的字，后来觉得原字体不太好看，孙又建议请陈写篆字，于是又通过关系找到陈写了字……”。
5、刘旦宅先生的调查笔录(1988年9月8日下午)：“问：南京烟厂烟标案，您是否知道；答：我曾对一位记者说过，如果烟厂承认是剽窃我就可以不再追究了……问：您是何时知道此事的，就是烟标侵权的事；答：后来我知道的，是一位记者来讲过，烟厂也来过人，记者曾寄过一封信来的，信我不知道放到哪里去了。问：周汝昌已委托这个记者(严中)就这套商标中的侵权事件提出起诉了。我们认为烟标中用了您的画，也是侵权行为，烟厂据说已和你接洽过，我们想了解一下您的态度和想法。答：是上半年烟厂曾来过人的，我已表明了态度，知错改正即可，不再错下去，就可以了。设计者赔偿损失，我也不要了。只要他承认错了。总共也只有二千元钱，赔不了几个钱。他用了我的画，之前没有告诉过我。事后我才知道的，南京烟厂使用了这个烟标没给我任何报酬。事后解决这个问题，我也没有要过什么报酬，以前用过就算了。问：南京烟厂如果要继续使用，您是何意见。答：已印好的他们可以继续用下去。以后就不能再印再用了。问：如果烟厂想继续用这种烟标，您是否同意；答：我已经重新给了烟厂原作的照片，供今后烟标使用……问：对南京烟厂使用烟标这个侵权行为您是何意见；答：既往不咎。对于以前的事我不予追究了；问：对于新制的原件照片是否付了报酬；答：已经付给我了，大约是二千多元……问：周诗在新烟标中是否使用；答：我只负责画面，烟厂说要用周先生的诗，是改过的诗，或原诗，不会再错用乱用了……”。
(二)媒体报道
1988年4月7日，《江苏经济信息报》刊登题为《被侵害的<金陵十二钗>》的报道，文章称：
“南京卷烟厂新近推出的《金陵十二钗》牌香烟，刚上市便得到烟客们的青睐，对烟的评价自不待言，仅其外包装上《红楼梦》中十二个神情毕备、楚楚动人的女子形象，与每个人物相配的诗句及书法大家的题字，就给人一种图文并茂，雅致清新的美感。但是最近有部分读者向本报反映，该包装上的人物画和配诗，都是设计者从别人作品中原封不动地翻抄来的，人物画翻抄自我国著名‘红楼’人物画大家刘旦宅先生的作品，人物配画诗翻抄自我国著名红学家周汝昌的作品。……为查证读者反映的真实性，我们首先翻阅了有关资料，发现《金陵十二钗》烟标中的七幅人物画，出自著名画家刘旦宅、红学大师周汝昌合著的《石头记人物画》(人民文学出版社出版)，其余五幅出自1981年发行、由刘旦宅设计的《红楼梦—金陵十二钗》邮票……《金陵十二钗》人物画是刘旦宅先生的力作，对红学研究中运用绘画艺术形式再现‘红楼’人物的形象作出了极大贡献，在红学界和社会上具有较高的地位和广泛的影响……”。
四、本案诉争的“金陵十二钗”系列香烟对涉案画作的使用情况
2012年7月18日，王微粼、刘天炜、刘天烨的共同委托代理人李俊来到位于上海市怒江北路南侧、中江路东侧“铭龙烟酒商行”购买了“南京”过滤嘴香烟两条(十盒装)，同年10月22日，其又至真北路XXX号“新铭龙烟酒坊”(即新铭龙店)购买“南京”过滤嘴香烟一盒。上海市长宁公证处的公证人员对上述两次购物全过程均予以现场监督，并对所购香烟进行拍照、封存，后分别出具(2012)沪长证字第3359号及第5189号公证书。
一审庭审中，新铭龙店经营者表示“铭龙烟酒商行”以及“新铭龙烟酒坊”均系其经营。并且江苏中烟公司和新铭龙店确认上述3359号公证书封存的涉案商品启封前封存完整。现场拆封后，可见厚薄不同的两条“南京”香烟(一审判决附图五)，除外在厚度以及焦油量等规格不同之外，两条香烟的外观设计基本相同。香烟条盒选取刘旦宅先生重新给予的新版“金陵十二钗”系列画作作为其外观设计，其正面及背面各选取其中六幅，并按“两行三列”方式排列呈现，条盒正面及背面逐行排列的画作分别为《凤姐设局》、《元春省亲》、《宝钗扑蝶》，《探春结社》、《可卿春困》、《黛玉葬花》；《湘云拾麟》、《李纨课子》、《迎春诵经》，《妙玉奉茶》、《巧姐纺绩》、《惜春构图》。薄款条盒仅正面《黛玉葬花》画作右下方可见一名章，厚款条盒正反两面《黛玉葬花》以及《惜春构图》画作右下方均可见一名章，该等名章均为阴文，且印文在视觉上与刘旦宅先生重新给予的画作中所用阴文名章基本无差异。另外，王微粼、刘天炜、刘天烨当庭提交的“金陵十二钗”系列“南京”香烟包装箱(一审判决附图六)上亦可见与条盒相同的包装设计，包括箱体正、背面各选取的六幅画作、“两行三列”的排列布局以及《黛玉葬花》画作右下方的名章使用。
根据新华网江苏频道(www.js.xinhuanet.com)转载的《现代快报》于2013年6月30日发表的《谁家“金陵十二钗”？》报道，“金陵十二钗”系列香烟目前仍在销售，且去年一年，这款香烟的销量为三万箱，远不及“南京”品牌的大众款香烟。它对于收藏者的吸引力也在下降—昔日一条12包的香烟，可以买回“金陵十二钗”，如今，却只能买回一条10包“打开才知道是谁”的香烟。
一审法院认为：
鉴于涉案双方对涉案画作权属并无争议，并且《凤姐设局》画面与公开出版物古籍版《红楼梦》中收录的由刘旦宅先生创作的同名画作相同，故一审认定刘旦宅先生系涉案画作《凤姐设局》的著作权人。根据《著作权法》的规定，除署名权等著作人身权利的保护期限不受限制之外，刘旦宅先生对其创作的“金陵十二钗”系列画作所享有的著作财产权利在其2011年去世后的五十年内仍受法律保护并由其继承人享有，故王微粼、刘天炜、刘天烨作为刘旦宅先生的继承人有权就侵犯刘旦宅先生著作权的行为向侵权者主张权利。
据此一审认为，本案的争议焦点为：刘旦宅先生当年所作表述“供今后烟标使用”的意思表示是否涵盖了涉案画作用于一条烟和一箱烟包装的许可，换言之，江苏中烟公司将涉案画作用于一条烟和一箱烟的包装是否超出了刘旦宅先生许可其使用的范围。
王微粼、刘天炜、刘天烨认为，第一、“烟标”俗称烟盒子、烟壳子，介绍“烟标”概念的百度百科中收录的烟标图例也均为一包烟的包装展开后的图案；第二、根据表达习惯，“烟标”通常与修饰较小对象的量词“枚”搭配，故“烟标”所指代的应为个体较小香烟外包装即“烟盒子”；第三、根据玄武法院制作的调解书，南京卷烟厂有权在新版的“金陵十二钗”烟标上使用周汝昌先生配诗，然而周先生的配诗仅出现在“金陵十二钗”系列香烟的烟盒之上，可见调解书中“烟标”是指“烟盒子”，表明南京卷烟厂包括其权利义务承继者的江苏中烟公司同样是把调解书中的“烟标”当作“烟盒子”来对待的；第四、“金陵十二钗”系列香烟的条及箱包装上的十二个红楼人物排列无序，刘旦宅先生作为红楼人物画大家，显然不会如此随意组合，可见其本意仅是独立用于一包烟的包装上；最后，从江苏中烟公司出品的“金陵十二钗”香烟礼盒来看，其礼盒上所用画作并非刘旦宅先生“金陵十二钗”画作，另外“红双喜”香烟盒、条外包装也不相同，故一包烟和一条烟的外包装并不必然一致。综上，无论从“烟标”本义，还是玄武法院卷宗中“烟标”所指，均可得出刘旦宅先生当年明确的使用范围是烟盒子，因此江苏中烟公司在使用刘旦宅先生“金陵十二钗”画作时也应限制在烟盒子上，而不应擅自扩展到一条烟、一箱烟的包装上。
为证明上述主张，王微粼、刘天炜、刘天烨提交了1、百度百科“烟标”词条(浏览次数：181060次；编辑次数：53次；最近更新：20**-05-23)：烟标，即卷烟商标。80年代初期，人们还管它叫烟盒子、烟壳子，或叠成三角形叫“撇撇”、叠成锁状叫“分子”等等，历来没有一个规范的名称。1985年元旦，著名烟标收藏家余晋麟先生(已故)深情地谈到，烟盒子在我国大地上出现了近百年，它的爱好者也收藏了70年左右，一直沿用的是通俗的叫法。他认为，烟盒子等通俗叫法只能说明卷烟的包装形式，而忽视了其商标标识的作用，应该称为“烟标”。烟标的包装材料有纸质、塑料和铁制品。包装形式可分软包、硬包，又分为横包和竖包。另外还有听装。包装的数量可分2支、5支、10支、20支和50支装。横包尺寸：15.4×10.1,15.9×10。竖包尺寸：16×9.5,16.1×9.5,16.1×9.6,25.3×8.5等。另外，该词条中收录的烟标图例均为一包烟的包装展开后的图案；2、南京“金陵十二钗”香烟礼盒，该礼盒选用一幅“金陵十二钗”人物长卷作为其外观设计，内装有12盒香烟，每盒分别选用一幅刘旦宅先生“金陵十二钗”人物画作作为烟盒装饰；3、“红双喜”香烟条盒及“红双喜”四听装，该条盒上选用“囍”字及上海黄浦江两侧建筑群图样作为其装饰，听装烟盒上则选用“紅雙喜”字样及一幅照片作为其装饰。
对此，江苏中烟公司认为，第一、根据国家标准，烟标的含义是香烟包装标识，包括箱、条及盒；第二、收藏界也曾刊文，将烟标定义为烟草制品的商标包装，包括烟支、封口、条封、条盒、箱包等，并且在烟标文化节展出中，藏友的收藏也包括了香烟的盒、条、箱，故烟标不仅指烟盒；第三、无论从字面解释还是从国家标准角度，“烟标”均不限于烟盒，况且从收条记载的内容来看，南京卷烟厂委托刘旦宅先生设计的范围是香烟的外包装，显然不限于“烟盒”上的画面，故当年南京卷烟厂与刘旦宅先生一致的意思表示应是刘旦宅先生提供画作，用于香烟；第四、刘旦宅先生是大画家，对自己用于商品的画作不会漠不关心，不闻不问，但从1988年直至2011年其去世，刘旦宅先生从未对“金陵十二钗”香烟的包装提出任何异议，足以证明其对涉案画作的使用是没有不同意见的。综上，从刘旦宅先生意思表示的本意出发，其给予的画作系用于香烟包装，并未限定于盒包装。
为证明其观点，江苏中烟公司除提交“收条”外，还提交了1、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局与中国国家标准化管理委员会于2005年6月17日联合发布的《卷烟第2部分：包装标识》国家标准(GB5606.2-2005)，其中分别就箱、条、盒上应标明的内容予以规定；2、1995年6月出版的《江苏烟草》—烟标收藏知识专辑中收录的《烟标收藏入门》一文中载有：“烟标指的是烟草制品的商标包装，俗称烟盒，烟纸，盒皮，盒片等……烟标有广义的烟标和狭义的烟标之分。广义的烟标指的是：只要满足烟标的定义和烟标功能之物品，均为烟标。它包括：烟枝、封口、条封、条盒、箱包等……狭义的烟标，也就是广大集友都收集的烟标，指的是烟枝的直接包装商标。由于已约定俗成，本书所介绍的烟标，均是狭义的烟标”等文字；3、有关第十九届中国烟标文化节一组照片，其中拍摄有烟盒、条盒以及箱体。
一审法院认为：王微粼、刘天炜、刘天烨和江苏中烟公司、新铭龙店关于刘旦宅先生与南京卷烟厂曾就本案所涉画作有过许可使用合意并无异议，但就许可使用范围却各执一词。对于烟标、外包装如何理解认定，采广义抑或狭义的定义、如何界定普通公众的一般认知，确是仁者见仁、智者见智之事，然而若仅是将之置于今时今刻的认知来加以判断，未免与当时双方当事人的真实合意不无偏差。好在刘旦宅先生与南京卷烟厂的合作并非横空而来，缘起南京卷烟厂一次别具匠心的产品整体打造创意，而后因一桩抄袭门纷争，与红楼诗书画作领域两位泰斗结缘。故一审将从刘旦宅先生与南京卷烟厂结缘的那次征稿谈起、结合征稿初衷、中标稿件、题诗纷争调处、双方合意以及一般公众对烟标的认知理解等方面进行综合分析。
第一、从南京卷烟厂发布的《征集启示》中对欲征集的包装装潢设计所列要求来看，其中特别列举盒装、听装等包装形式，五支到五十支不等的烟支包装数量，可见当年南京卷烟厂欲以征集的包装装潢设计系针对直接包裹于烟支之外的包装形式，即各式烟盒；
第二、《征集启示》发布后，设计者孙智强以红楼梦“金陵十二钗”人物为主题设计的一组烟标得以中标，中标的该组烟标图稿上还标记有显示烟支数量的数字“20”，考虑到“20支装”通常为一盒烟的烟支数量，故可知孙智强设计的烟标是针对烟盒这类包装形式；
第三、当年周汝昌先生因孙智强设计的“金陵十二钗”系列烟标存在“错配题诗”与使用该款烟标的南京卷烟厂对簿公堂，鉴于被错配的周汝昌先生诗作仅出现在“金陵十二钗”系列香烟的烟盒之上，并且达成调解后使用该等诗作的载体也仅为烟盒，因而玄武法院“金陵十二钗”烟标侵权案件并不涉及诉争香烟的条、箱包装，其中所述“烟标”，包括法律文书中出现的“烟标”均指烟盒包装；
第四、刘旦宅先生经记者严中通报首次了解到“错配题诗”的烟标还涉嫌抄袭其画作，因严中接触并发现侵权的始终是一套诗画并用的烟标，鉴于题诗仅用于烟盒之上，也就意味着刘旦宅先生所了解到的侵权烟标实为烟盒，也正是由于该“错配题诗”的烟盒上还使用了刘旦宅先生的画作，才使得南京卷烟厂前去拜访刘旦宅先生以谋求谅解，故双方协商论及的仍是该等诗画并用的烟盒包装；
第五、因被控侵权的“烟标”还涉及抄袭刘旦宅先生画作，玄武法院法官为此专门赶赴上海征询了刘旦宅先生意见，并制作了笔录。根据该笔录所载，刘旦宅先生就“南京卷烟厂想要继续使用烟标”谈了其想法，认为已印制的抄袭其画作的烟标即老款烟标可继续使用，直至用完，不再加印，并作出“我已经重新给了烟厂原作的照片，供今后烟标使用”这一表态。鉴于刘旦宅先生的这份调查笔录形成于1988年烟标侵权案件的审理过程中，因该案诉争的烟标并未涉及香烟的条、箱包装，并且考虑到同一份法律文书中出现的同一名词的概念通常是一致的，因而刘旦宅先生所作“供今后烟标使用”表述中的“烟标”一词与该份笔录中出现的其他诸如“南京烟厂烟标案”、“我们认为烟标中用了您的画”、“南京烟厂使用了这个烟标没给我任何报酬”等表述中的“烟标”一样，均指烟盒包装；
第六、江苏中烟公司认为，依据收条所载，刘旦宅先生授权其画作的使用范围是香烟的外包装，也就当然包括香烟的盒、条及箱的包装。然而一审注意到，根据形成时间晚于收条的南京卷烟厂的谈话笔录，笔录中南京卷烟厂谈及其与刘旦宅先生所达成的协议，称刘旦宅先生重新为其烟标设计了十二幅画，与刘旦宅先生“我已经重新给了烟厂原作的照片，供今后烟标使用”的表态一致，可见双方对画作使用的载体为烟标具有共同的意思表示，因而收条所载的外包装亦指烟标。
第七、刘旦宅先生曾表示因其原作并不适合烟标使用，需要重新设计，对此，江苏中烟公司在庭审时解释称因香烟条、盒较窄，刘旦宅先生原作的画面尺寸不适合香烟的条、盒包装，故而重新设计。一审注意到，刘旦宅先生原创作的“金陵十二钗”人物画以及重新设计的画作是十二幅单独画有各个“金陵十二钗”人物的画作，而非同时画有十二个“金陵十二钗”人物的单幅画作。事实上，香烟条、箱较烟盒外附包装面积要大的多，因而一般而言，仅画有单个人物的原作即使其中人物较宽亦不会影响该画作在条、箱等具有较大装饰空间载体上的布局，故有理由认为刘旦宅先生所谓原作不适合烟标使用，指的是用于烟盒；
第八、红楼巨著十二钗人物排序为公众一般认知，这从刘旦宅先生为相关主题邮票创作的作品中得以反映，若十二钗人物要置于同一画作中，先后主次、谋篇布局显要另费一番心思，即使最简单的排列方式，一般亦会遵循原著精神，符合公众对十二钗人物主次排序的认知。现涉案香烟条、箱上使用的十二钗人物的组合显然较为随意，王微粼、刘天炜、刘天烨主张刘旦宅先生并未许可涉案使用方式，具有合理性；
第九、作为国画大家的刘旦宅先生，其并非烟草业内人士，亦未专注卷烟制品收藏，因而刘旦宅先生对“烟标”一词的理解仍与大多数人一样，属于公众对“烟标”的通常理解。关于公众对“烟标”的通常理解，百度百科“烟标”词条作出了回答，其以介绍名称由来、列举尺寸、展现图例等图文表达了“烟标是指烟盒这类卷烟的包装形式”，鉴于词条开放编辑的属性，且历经大量浏览及多次编辑修改，所呈现的内容恰能反映公众对“烟标”一词的通常理解。不仅“烟标”词条，江苏中烟公司提供的《烟标收藏入门》一文同样有此理解，文章指出已约定俗成的烟标也就是通常收藏的烟标，是指烟支的直接包装，换言之，公众通常所称的烟标是指直接包装烟支的烟盒。
综上所述，刘旦宅先生所表述的“烟标”指的应是烟盒包装，当年所作表述“供今后烟标使用”表达了刘旦宅先生对新版“金陵十二钗”系列画作用于烟盒包装之上的许可，因而江苏中烟公司将该等画作用于一条烟和一箱烟的包装已超出了刘旦宅先生许可其使用的范围。
关于王微粼、刘天炜、刘天烨认为江苏中烟公司在涉案香烟的条、箱包装上使用刘旦宅先生画作时虽加注印章，但由于印章模糊，致使受众无法辨认画作作者，未能达到为刘旦宅先生署名的目的，侵犯了刘旦宅先生的署名权，据此要求江苏中烟公司在媒体上刊登声明消除影响。对此，一审认为，涉案香烟早以其集刘旦宅先生画作、周汝昌先生诗作以及书法大家陈大羽题字于一体的烟盒包装而声名远播，广受青睐，特别是烟盒包装上刘旦宅先生“金陵十二钗”系列画作更是早在该款香烟推出之前就已远近闻名，因而虽然涉案香烟条、箱上使用的名章较小，但不会影响相关受众对烟盒上画作系刘旦宅先生创作的认知，况且条、箱上名章印文与刘旦宅先生惯常使用的名章一致，不仅增加了对画作作者的辨识度，亦体现了画作使用者对画作作者的尊重，起到了标明画作作者身份的作用，故王微粼、刘天炜、刘天烨关于江苏中烟公司侵犯刘旦宅先生署名权，并要求消除影响的主张，一审难以支持。
《中华人民共和国著作权法》(下称《著作权法》)第四十七条、第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、使用其作品等行为属于著作权侵权行为，应当根据情况承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等民事责任。本案中，作为南京卷烟厂权利义务承继者的江苏中烟公司应当遵守并尊重南京卷烟厂与刘旦宅先生当年所达共识，然而江苏中烟公司却将涉案画作扩展使用到“金陵十二钗”系列香烟的条、箱包装之上，已超出了刘旦宅先生许可其使用的范围，不仅为当时立法所不容，更为当今立法所不许，属于未经著作权人许可，使用其作品的侵权行为，应当依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
关于停止侵权，考虑到“金陵十二钗”画作使用于涉案香烟烟盒之上是取得刘旦宅先生许可的，故江苏中烟公司仍有权生产烟盒包装上使用“金陵十二钗”画作的涉案香烟，但应当更换涉案香烟的条、箱包装设计，不得再在涉案香烟的条、箱包装上使用“金陵十二钗”系列画作。同样的，在涉案香烟更换条、箱包装之前，新铭龙店也应当停止以条、箱为单位销售涉案香烟，但仍可以盒为单位销售涉案香烟。
关于赔偿责任，《著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。鉴于本案中刘旦宅先生因侵权遭受的实际损失及江苏中烟公司因侵权取得的违法所得均难以计算，故一审在确定赔偿数额时，综合考虑如下因素：
一、刘旦宅先生及其“金陵十二钗”系列画作知名度和艺术造诣
刘旦宅先生系中国画大师，其凭借深厚的红学底蕴，准确把握“金陵十二钗”人物各自特点，选取各人物在小说中最具代表性的情节和场景，以巧妙的构思、饱含情感和律动的笔墨，传神刻画出十二位各具个性的红楼仕女的青春和生命之美，带给读者至真至美的艺术享受。
二、“金陵十二钗”系列画作对被告经营所体现的价值和作用
当年南京卷烟厂将画作、诗篇、书法尽数“搬上”烟盒，使得人们不仅可以欣赏到刘旦宅先生著名的“金陵十二钗”人物国画作品，还能吟诵到红学家周汝昌先生专为“金陵十二钗”配作的七言绝句，更能领略到陈大羽先生遒劲的书法艺术，这版集“诗书画”于一体的烟标设计所体现的高雅艺术品味，在一定程度上提升了南京卷烟厂及其权利义务承继者江苏中烟公司的经营形象和品味层次；同时，亦大大激发了公众对该款烟品的收藏热情，甚至吸引非烟民群体的广泛关注，加之与其烟标设计相得益彰、且同样选用大师佳作的条箱包装，不仅提升了条箱本身的收藏价值，更会令痴迷刘旦宅先生画作者竞相追逐，况且由于条盒十二人物并用，在“一条十包”规格下，无疑增加了全套收集的难度，反而对销量提升颇有裨益。
除上述因素之外，一审还将江苏中烟公司的主观过错程度，涉案香烟售价、流通范围、销量，侵权行为持续时间等因素纳入确定赔偿数额考量之中，并且注意到本案中王微粼、刘天炜、刘天烨仅就“金陵十二钗”系列画作之一的《凤姐设局》向两被告主张权利。
一审判决：
一、江苏中烟公司应于一审判决生效之日起立即停止在“南京·金陵十二钗”系列香烟的条、箱包装上使用《凤姐设局》画作；二、新铭龙店应于一审判决生效之日起立即停止以条、箱为单位销售在条、箱包装上使用《凤姐设局》画作的“南京·金陵十二钗”系列香烟；三、江苏中烟公司应于一审判决生效之日起十日内赔偿王微粼、刘天炜、刘天烨经济损失人民币500,000元；四、驳回王微粼、刘天炜、刘天烨的其余诉讼请求。
本院二审期间，上诉人证人黄某某到庭作证，黄某某为1988年代表南京卷烟厂与刘旦宅先生协商涉案画作许可使用且对画作进行拍照的工作人员，当法庭询问与刘旦宅先生沟通过程中有无讨论过涉案画作的具体使用方式时，黄某某回答“不记得了”。被上诉人未提交新证据。本院另查明，1988年8月2日案外人臧某某代某收条，确认刘旦宅收到南京卷烟厂金陵十二钗十二幅画稿及外包装设计费共计3,000元。对一审查明的事实，本院予以认定。
本院认为：刘旦宅先生关于涉案《凤姐设局》画作许可给南京卷烟厂使用的表态是在1988年3月南京日报社记者严中发现南京卷烟厂制造和对外销售的香烟涉嫌侵权之后，一次是1988年8月2日收条，另一次是1988年9月8日玄武区法院对刘旦宅先生的调查笔录。对于已发生的侵权行为，南京卷烟厂与刘旦宅先生进行了沟通且达成了和解，刘旦宅先生以“我只负责画面的(设计)”，“我已经重新给了烟厂原作的照片，供今后烟标使用”表示许可南京卷烟厂继续使用。刘旦宅先生重新设计绘制画稿供南京卷烟厂员工黄某某拍照的事实，能与收条中“十二幅画稿及外包装设计费”相呼应，南京卷烟厂和刘旦宅先生和解的对象应当认定为针对已经发生的侵权行为，通过和解将南京卷烟厂侵权行为的法律性质变成为合法的授权行为。
本次涉讼被控侵权产品为江苏中烟公司改版后的外包装设计,包括香烟的条包装和箱包装，与改版前不同的是江苏中烟公司在条包装、箱包装上将《凤姐设局》画作作为包装装潢使用。江苏中烟公司主张，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条，“按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品”，在刘旦宅先生与南京卷烟厂就涉案画作使用范围约定不明确的情况下，应认定江苏中烟公司在委托创作的特定目的范围内，即在盒、条、箱的外包装设计上有权免费使用涉案画作。本院认为，涉案画作在许可给南京卷烟厂之前已经完成，刘旦宅先生与南京卷烟厂之间系画作著作权许可使用合同关系，并非委托创作合同关系。我国著作权法第二十七条规定，许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。鉴于没有证据证明刘旦宅先生曾明确许可江苏中烟公司在香烟条包装、箱包装上使用涉案画作，一审认定被控侵权产品在条、箱外包装设计上使用涉案画作的行为构成侵权，并判令停止江苏中烟公司在条、箱包装上使用涉案画作作为外包装设计，并无不妥。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8,800元，由上诉人江苏中烟工业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 商建刚
审判员 杨馥宇
审判员 易 嘉
二〇一七年八月三十一日
书记员 钱 琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司与刘德君借款合同纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-11-28\\\\\",\\\\\