广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终3126号
上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市奥雅景观绿化工程有限公司，住所地：广东省东莞市。
法定代表人：黄惠鹏，总经理。
委托诉讼代理人：桂明昊，广东勤诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘奇，男，汉族，1977年12月5日出生，住所地：湖南省双牌县，系该司经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳新宏泽包装有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区。
法定代表人：肖海兰，总经理。
委托诉讼代理人：陈严，广东华商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晓雯，女，汉族，1990年1月8日出生，住所地：江西省赣州市，系该司职员。
上诉人东莞市奥雅景观绿化工程有限公司（以下简称奥雅公司）因与上诉人深圳新宏泽包装有限公司（以下简称新宏泽公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民三初字第1252号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人奥雅公司的委托诉讼代理人桂明昊、刘奇，上诉人新宏泽公司的委托诉讼代理人陈严、李晓雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奥雅公司上诉请求：1、改判原审判决第一项为：新宏泽公司应向奥雅公司支付工程款1089710.40元及逾期付款违约金、返还投标保证金10000元；2、撤销原审判决第二、三项，驳回新宏泽公司全部诉请；3、本案一、二审全部诉讼费、造价鉴定费、质量和修复鉴定费均由新宏泽公司承担。
事实和理由：一审法院认定事实不清、漏查案件事实，造成错误与不当裁判。一、一审法院未查明案涉工程总造价，导致裁判有误。案涉工程已完工总造价应为：合同约定工程总包价（318万元）－合同内未施工项目造价－合同内施工不足项目造价＋增加工程量造价＋鉴定机构造价评估漏项＋非甲供混凝土施工造价（112065元），合计已完工工程总价应为3096439.80元。一审法院以深圳市欣广拓工程造价咨询有限公司（以下简称欣广拓公司）造价鉴定报告“已完工程总价”2906960元为审理依据，但该鉴定结论仍存在漏项，故一审法院认定事实错误。具体意见如下：1、假山加高部分属签证增加工程。一审法院仅以鉴定机构认定的43吨作为认定事实依据，显与本案事实不相符。“假山千层石”加高部分工程造价差额应完全计入工程总价。经现场查勘并最终鉴定：假山部分的实际工程量为137.8125吨，实际工程量比预算65吨增加了72.815吨，该增加部分的工程造价72.815×985元=71722.80元，应计入已完工工程总造价中。据新宏泽公司提供证据二增加工程量附件证实：该项有待核实。因此，该项工程造价71722.80元应补充计入已完工工程总造价。2、案涉工程“非甲供混凝土造价”112065元应计入已完工工程总造价。一审法院依据造价鉴定报告扣除所谓“甲供混凝土造价”明显违背事实。造价鉴定报告所列8项应扣除的造价皆因新宏泽公司主张，新宏泽公司应对此承担相应举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。一审已查明：新宏泽公司仅据其单方提供的“证据二十”为据主张扣除，造价鉴定机构也是据该项证据进行造价评估，显然一审法院不应据此扣减奥雅公司的已完工程总价。奥雅公司仅确认第1项混凝土由甲方（新宏泽公司）供应，但该项工程的施工仍由奥雅公司完成，该项甲供混凝土综合造价评估已包含了奥雅公司的施工劳务费，因此该项评估造价149492元中奥雅公司施工劳务费每立方85元即劳务费47770元应支付予奥雅公司；其他7项扣减奥雅公司均不予确认，理由是工程量清单已将此工程计入工程总价。故非甲供混凝土（主材）及施工造价为213787－101722=112065元。3、鸡蛋花。因工程预算清单只约定案涉工程鸡蛋花为19棵，据奥雅公司与新宏泽公司、鉴定机构现场勘查确认鸡蛋花的实际种植为39棵，因此该项实际工程造价比合同约定超出3940元。该款应计入已完工工程总造价。4、龙舌兰、银边草。造价鉴定机构出具的“工程量不足项目扣除明细”的鉴定意见已作造价扣除处理，但深圳市文科园林股份有限公司（以下简称文科公司）修复报告认定该两项绿化项目无需修复，则两项绿化造价总计1752元应计入已完工工程总造价中。
二、一审法院漏判新宏泽公司向奥雅公司返还投标保证金1万元，该项主张奥雅公司已包含于诉讼请求的工程款总额中，证据为2010年9月21日，新宏泽公司向奥雅公司的投标保证金收款收据。
三、奥雅公司主张逾期付款违约金（利息）具有事实与法律依据，应予支持。一审法院以奥雅公司未能充分举证请求支付工程进度款，故不支持奥雅公司逾期付款违约金主张。显然一审法院认定事实不清，导致错误裁判，望二审法院依法纠正。案涉工程因新宏泽公司急于使用，在未办理竣工验收的情形下，新宏泽公司已擅自使用，一审已查明案涉工程交付时间为2011年12月24日。后新宏泽公司为达到拒付工程尾款目的，于2012年4月17日违反合同约定擅自解除案涉工程《施工合同》。鉴于此，据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条及第十条规定，新宏泽公司应自工程实际交付之日（2011年12月24日）起向奥雅公司支付工程款。本案一审审理结果也充分证实新宏泽公司尚拖欠奥雅公司巨额的工程款。由此可见，新宏泽公司违约事实明显。退一万步讲，最迟新宏泽公司自奥雅公司提起诉讼之日起应向奥雅公司支付逾期付款的违约金。此外，一审法院已查明二期工程未完工部分仅占3.3%，且不论未完工的原因，仅此项根本不足以成为新宏泽公司解除合同的法定、约定条件。新宏泽公司的解约行为已构成严重违约。
四、二期工程逾期完工根本不是事实，一审法院判令奥雅公司承担二期工程逾期完工违约金68839.37元无事实与法律依据，请求二审法院依法撤销该等错误判决。1、一审法院认定“二期工程逾期完工时间计至2014年4月17日”，该认定明显悖于本案事实。案涉工程自2011年12月24日即移交新宏泽公司使用，何至完工逾期至2014年4月17日？案涉工程因新宏泽公司未尽配合义务，至诉前未办理竣工验收，据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，案涉工程竣工交付时间应为2011年12月24日。2、案涉二期工程开工时间为2011年11月5日，据一审法院认定，二期工程工期至少为77天，则2011年12月24日交付工程应是符合合同工期约定，何谈逾期完工？而且，因新宏泽公司无法提供全面的施工环境（2011年12月10日联络函证实），奥雅公司在二期工程施工过程仍是边施工边等待。即便如此，奥雅公司仍如期完工。
五、一审法院判令奥雅公司承担质量不合格工程赔偿款230630.30元，显属认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销。一审法院已认定新宏泽公司在工程验收前使用了案涉工程，但偏信新宏泽公司主张，就案涉工程非奥雅公司确认部分的工程质量归责于奥雅公司，显无法律依据。据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，该等质量问题主张与奥雅公司无关，一审法院依法应不予支持新宏泽公司主张。1、新宏泽公司主张种植土回填18400元未征得奥雅公司确认，仅系新宏泽公司庭后单方提供所谓证据。据双方商定修复鉴定机构意见，案涉工程可见种植土，故无需修复。再者，种植土的修复意见应以双方商定的鉴定机构文科公司意见为准，深圳市质量技术监督评鉴事务所（以下简称质量评鉴所）无此类修复鉴定资质，一审法院参照质量评鉴所意见裁判实属不当，一审法院该等判决认定事实不清。2、对路缘石修复费用的认定，一审法院不依据修复机构意见“如有损坏必须按设计图纸进行更换修复”，片面认定奥雅公司承担91000元，事实不清、法律依据不足。首先，质量评鉴所依据《混凝土路缘石》JC899－2002标准判定案涉路缘石工程有质量缺陷，违反并干涉了合同当事人缔约自由，法院据此裁判奥雅公司承担责任明显不公。因《混凝土路缘石》JC899－2002标准系由建材协会制定的推荐性标准，非国家制定的强制性执行标准，而且案涉工程也有别于市政等公共场所工程，质量评鉴所依据案涉路缘石强度不够作出全部更换的鉴定意见，实质上是对本案当事人意思自由的违法干涉。该标准对本案当事人无法律上约束力。其次，本案当事人未就路缘石明确约定标准，应依据合同交易习惯、合同目的确定路缘石，奥雅公司采购市场可供应的路缘石并施工完全符合合同目的，不存在鉴定机构更换的修复意见。再次，退一万步讲，即便全部更换，按照造价鉴定机构的意见也仅为78952.2元，一审法院认定91000元的修复费用实属缺乏事实依据。而且新宏泽公司在验收前即擅自使用案涉工程，由此造成的质量问题亦应由其承担。3、奥雅公司认为需支付新宏泽公司工程质量不合格的赔偿费用应为1212832.30元，即造价鉴定机构第二次鉴定报告深欣价（鉴）字【2013】第2号（补充）的修复部分的造价鉴定意见，不应支持新宏泽公司18400元种植土及路缘石修复费91000元的诉讼主张。
新宏泽公司辩称，一、奥雅公司计算案涉工程总价错误。（一）关于案涉工程总价的正确计算：1、约定的工程款合计：318万元（合同金额）＋14万元《绿化工程补充协议》＋248720元（双方现场签证）=3568720元。2、应扣除的工程款金额合计为1396654元，包括如下：（1）合同项下的施工项目实际未施工的工程款金额为101856元；（2）合同项下的施工项目工程量不足部分金额为229136元；（3）合同项下应属于奥雅公司承担的工程量实际由新宏泽公司提供的混凝土合同造价为300787元；（4）合同项下的施工项目质量不合格的工程量金额为764875元；3、应付工程款：根据合同16.4条约定按实际已完工程量下浮20%进行结算：[3568720元（约定工程款）－1396654元（应扣除工程款）]×80%=1737653元。鉴于新宏泽公司已向奥雅公司支付工程款2006729.4元，故奥雅公司应向新宏泽公司返还工程款269076.4元，并支付逾期完工违约金及赔偿工程质量不合格而产生的损失，新宏泽公司已在上诉状详述。（二）奥雅公司上诉所称的造价鉴定评估漏项的意见，没有事实与法律依据。1、假山增高部分的工程造价不应增加计入已完工程造价。欣广拓公司现场勘查涉案工程后，新宏泽公司与奥雅公司对于假山增高42吨进行了现场签证，欣广拓公司据此鉴定假山石部分与预算工程量差异部分的造价为42355元，但欣广拓公司表明该部分造价42355元仅为在两份鉴定报告的基础上另行列明的项目，无须在涉案工程造价中增加。此外，依据《绿化景观工程施工合同》第3.1、3.2条之约定，工程总价包干，价格不随施工期内人工、材料等变动而调整，假山增高部分的工程造价也不应增加计入已完工程造价。2、“非甲供混凝土造价”不应计入已完工程造价。新宏泽公司向一审法院提交了经双方确认的《质量不合格清单》，其中关于混凝土的部分均注明“此部分材料为甲方提供”，奥雅公司对此并无异议，在后标注“我方施工”。因涉案工程为总价包干，则无疑应当根据《二期工程预算表（A、B、C、D区）》中关于混凝土的工程量、价格扣除混凝土的总价，故新宏泽公司据此作出《甲方提供混凝土扣除明细》，造价鉴定机构根据《甲方提供混凝土扣除明细》作出造价评定，及一审法院据此判决扣减已完工工程造价合理合法。奥雅公司称仅确认《甲方提供混凝土扣除明细》第1项混凝土由新宏泽公司供应与客观证据明显不符。因涉案工程为总价包干，即包人工、材料等所有相关费用，奥雅公司主张第1项混凝土的施工费应由新宏泽公司支付更加违背客观事实，故奥雅公司毫无事实根据计算出的“非甲供混凝土造价”112065元不应计入已完工程造价。3、增加的鸡蛋花造价不应计入已完工程造价。依据双方签订的合同第3.1条、3.2条、7.1.3条之约定，工程总价包干，价格不随施工期内人工、材料等变动而调整，工程所有设计变更和工程签证程序应按照新宏泽公司关于工程变更和工程签证的相关管理规定执行，新宏泽公司发出的变更、签证通知单，应加盖新宏泽公司指定的印章，否则奥雅公司可以不接受，奥雅公司出具的要求新宏泽公司结算价款的变更、签证单，如果没有新宏泽公司指定的印章，新宏泽公司将不予结算费用。鸡蛋花的数量由19棵变更为39棵并没有经新宏泽公司盖章确认的变更、签证单，新宏泽公司无须另行支付增加的鸡蛋花价款。4、银边草、龙舌兰造价不应计入已完工程造价。新宏泽公司不认可文科公司修复报告对银边草所称“施工现场查看达到标准”的认定，新宏泽公司认为应予重种或补差价。文科公司并未到施工现场查看，故其所述严重背离事实，新宏泽公司在一审诉讼期间已多次提交书面异议。质量评鉴所鉴定报告已认定密度不够，故文科公司应当直接以质量鉴定报告的认定为准，出具符合质量鉴定报告结论的合理修复方案，而不应作出违背事实且实际更改质量鉴定报告的鉴定结论。质量鉴定报告已认定龙舌兰数量不足，文科公司也认定龙舌兰数量不足，故对龙舌兰造价予以扣除合理合法。
二、奥雅公司主张新宏泽公司应返还投标保证金于法无据。投标押金与涉案工程造价是两个不同的概念，奥雅公司的一审诉讼请求并不包括要求新宏泽公司返还投标押金1万元，在一审举证期限届满前也未提出增加诉讼请求。依据法律规定，法院的审理范围不能超出原告的诉讼请求，因此一审法院不存在遗漏裁判新宏泽公司返还投标押金的情形。
三、奥雅公司主张逾期付款违约金没有事实与法律依据。涉案工程为景观绿化工程非土木建筑工程，奥雅公司于2011年12月25日举办周年庆典并不代表涉案工程于2011年12月24日交付给新宏泽公司，景观绿化工程须以双方办理竣工验收为完工标准。就本案而言，双方从未进行竣工验收。在合同履行过程中，新宏泽公司发现奥雅公司的施工存在严重的质量问题，包括未按照设计方案进行施工、未根据通常的施工工艺进行施工等，造成未经验收，部分施工项目已经出现大面积破裂，种植的绿化干枯死亡等。经多次与奥雅公司交涉，奥雅公司均未积极整改，工期一拖再拖。2012年4月1日至7日，双方对该工程已完工部分进行全面检查，双方共同制作了《工程质量不合格清单》和现场不合格照片。同日，新宏泽公司向奥雅公司送达了《验收不合格通知书》，奥雅公司确认存在质量问题。在此情况下，奥雅公司不仅不首先考虑整改，而又提出了结算问题。奥雅公司以其行为表明其施工质量无法达到合格要求，加之工期严重超过合同约定的期限，根据合同16.2.1、16.2.2款关于“乙方不能按约定工期完成施工任务，乙方施工质量明显无法达到合格要求拒绝整改，甲方有权解除合同”之约定及法律关于解除权之规定，2012年4月17日，新宏泽公司向奥雅公司送达《解除合同通知书》。因此，奥雅公司主张新宏泽公司应支付逾期付款违约金及奥雅公司解约系严重违约，毫无事实和法律依据，不应得到支持。
四、奥雅公司应向新宏泽公司支付一期及二期工程逾期完工违约金。涉案工程为景观绿化工程，非土木建筑工程，2011年12月24日并非交付涉案工程日，也不是奥雅公司完工日。景观绿化工程须以双方办理竣工验收为完工标准，奥雅公司将景观绿化工程和土木建筑工程的完工标准混同无疑是相当错误的。2010年11月23日，新宏泽公司向奥雅公司下达的《开工令》明确第一期工期从2010年11月23日开始计算。2011年9月17日，新宏泽公司向奥雅公司发《联络函》要求奥雅公司安排人员于2011年9月25日前进场施工。故一期工程的开工时间是2010年11月23日，二期工程的开工时间是2011年9月25日，按照合同约定60天工期的要求，一期工程的完工时间应为2011年1月21日，二期工程的完工时间应为2011年11月23日，但直至2012年4月17日即新宏泽公司向奥雅公司送达《解除合同通知书》之日，两期工程仍未完工，一期逾期451天，二期逾期145天。根据合同约定逾期完工的违约责任，奥雅公司应支付一期工程逾期完工违约金774523元及二期工程逾期完工违约金1134335元。
五、奥雅公司应向新宏泽公司支付工程质量不合格项目返工拆除人工费用损失、种植土回填费用、质量评鉴所鉴定需拆除重做的损失费用。一审法院委托质量评鉴所对工程质量进行鉴定，质量评鉴所作出的鉴定报告及补充报告均认定奥雅公司施工的工程存在严重质量问题，路缘石、花架、四角木亭、喷泉池、花岗岩广场砖等均需要拆除重做。在质量评鉴所作出鉴定之后，新宏泽公司对上述损坏部分进行了部分修复。但是，一审法院此后委托的文科公司在鉴定中，却并未考虑新宏泽公司重新修复的工程量及由此产生的修复费用。奥雅公司理应向新宏泽公司支付的工程质量不合格项目返工拆除人工费用损失731234元。此外，质量评鉴所的鉴定结论为未见种植土，奥雅公司也在鉴定记录调查表中确认并无使用种植土。而后法院委托的文科公司鉴定有种植土，且达到了种植需求的土层厚度，是因为质量评鉴所鉴定后，新宏泽公司自行回填了种植土，新宏泽公司向一审法院提交的《证明》、《收款收据》、营业执照足以充分证明，奥雅公司无疑应当赔偿新宏泽公司回填种植土的费用。奥雅公司主张种植土的意见应依文科公司意见为准，是因为奥雅公司未能提交充分有效证据推翻其在鉴定记录调查表中确认并无使用种植土的主张。文科公司认为双方在合同中约定，奥雅公司材料进场时必须要得到新宏泽公司的确认，即可视为双方已经对路缘石的材质进行了确认，仅需对损坏的路缘石进行修复，无需将所有的路缘石按行业标准进行全部修复重做，新宏泽公司对此不认可。1、双方在合同中约定，奥雅公司材料进场时必须要得到新宏泽公司的确认，仅仅是对进场的材料进行形式审查，明显不意味认可路缘石的质量。2、质量评鉴所依据行业标准《混凝土路缘石》JC899－2002标准鉴定路缘石不符合要求，未按图纸施工，须拆除重做，文科公司应当直接以质量鉴定报告的认定为准，出具符合质量鉴定报告结论的合理修复方案，而不应作出违背事实且实际更改质量鉴定报告的鉴定结论。目前暂时未坏路缘石部件出现质量问题只是时间问题，如按文科公司意见只修复已损坏部分，显然不足以解决所存在的质量问题。此外，奥雅公司认为双方未就路缘石明确约定标准，采购市场可供应的路缘石即可，无疑相当错误。根据法律规定，双方未就路缘石明确约定标准，路缘石应符合行业标准，且根据我国现行相关建筑材料规定，路缘石须具备生产许可证、产品合格证、质量检测报告证明（“简称三证”），因此无论从质量评鉴所鉴定路缘石存在质量问题须拆除重做，还是奥雅公司至今为止均未能提供三证来看，奥雅公司均应赔偿新宏泽公司路缘石拆除重做的损失。质量鉴定报告鉴定的花架、四角木亭、喷泉池、花岗岩广场砖等其他须拆除重做的损失，奥雅公司也应予以赔偿。
六、涉案工程没有按期完工，涉案主合同第16.2.1条约定甲方不能按照乙方约定完工的，第16.2.2条约定质量没有达到要求的，拒绝整改的，甲方有权解除合同。根据一审查明的事实，和双方均认可没有异议的事实，涉案工程没有完工且存在质量问题。新宏泽公司据此解除合同，也已经将解除合同的通知合法送达。因此，根据主合同第16.2条的规定已经完成的工程量应下浮20%计算。
七、一审法院擅用自由裁量权将违约金调低，违反规定。首先，奥雅公司在一审庭审中并没有提出违约金过高，要求法院调低，但一审法院滥用自由裁量权将违约金降低到原合同双方当事人约定的十分之一，违反法律规定，请求二审法庭尊重双方当事人的意思，按照原合同约定的日千分之三的违约金标准判决。奥雅公司在一审提及适用合同法第一百一十九条的规定，但该条款并不适用本案。因为奥雅公司逾期，新宏泽公司应该如何采取措施防止损失扩大？如果解除合同聘请其他公司，损失会更大，所以我方认为不适用该条。
八、关于二期开工时间。新宏泽公司于2011年9月12日出具的工作联系单中要求，2011年9月25日之前进场，9月25日才是开工时间，新宏泽公司对此已经做好了入场准备。加上合同第9.3条约定，如甲方未开通施工场地，施工用水用电的，乙方应当提出延迟工期，否则视为工期不延长。但奥雅公司从未提出过申请，所以我方认为开工时间是9月25日。
九、关于完工时间。所谓的完工证明已经在一审庭审中核查清楚了，证人也出庭证明是虚假的。根据主合同9.2.2条的约定，完工时间是指甲方签发完工证明之日。奥雅公司不但要完成合同约定的工程量，而且还要保证工程量合格，所以才有竣工验收的环节，才会有奥雅公司需要向新宏泽公司提供竣工报告的约定。但是奥雅公司从未向新宏泽公司提供任何竣工验收报告，新宏泽公司也从未向奥雅公司发过完工证明。在奥雅公司声称所谓完工后，2012年4月10日双方还对工程不合格之处进行确认，有我方一审提交的质量不合格清单及拍照可证明，因此我方认为从来没有完工。
十、一审法院错误采信了文科公司的修复报告。文科公司不是鉴定机构，只是一个综合性的园林公司，是承揽园林工程的，其出具的修复方案只不过是一个报价，一审法院以一家公司的报价推翻鉴定报告，严重违反法律规定。法院只是委托文科公司对质量评鉴所认定的有质量问题的部分进行修复报价，文科公司在修复报告中发表的质量是否有问题的言论，不具有参考意义也不能对抗鉴定报告。文科公司的经营范围与奥雅公司类同，都是经营园林绿化设计，加上一审庭审中，文科公司的报告对异议的回复都有偏向性，因此我方有理由相信文科公司和奥雅公司是利益共同体。文科公司是奥雅公司推荐的，而且文科公司没有鉴定资质，也没有修复资质。2015年出具的第二份鉴定报告，距离涉案工程已经四年了，我方认为该鉴定报告不能客观反映情况，不具参考意义。在这个鉴定报告出来之前，新宏泽公司已经聘请案外第三人购买了大量物料对涉案工程进行修整，这是鉴定报告没有考虑在内的。种植土方面，认可我方提供的购买证明，但这只是我方购买的部分，如果是整个工程，种植土回复应当采信质量评鉴所出具的报告（56550元）。
新宏泽公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判奥雅公司向新宏泽公司返还超付的工程进度款269076.40元；2、撤销原审判决第二项，改判奥雅公司向新宏泽公司支付逾期完工违约金1383351元；3、撤销原审判决第三项，改判奥雅公司向新宏泽公司赔偿工程质量不合格而产生的损失731234元：4、撤销原审判决第六项；5、本案一、二审诉讼费、鉴定费均由奥雅公司承担。在二审审理期间，新宏泽公司称其计算错误，故将其第2项上诉请求中的逾期完工违约金变更为1908858元。
事实和理由：一、原审判决认定事实有误。1、关于新宏泽公司应付工程款金额。原审法院根据欣广拓公司的评估鉴定报告，确定本案工程造价为2906960元。但是，新宏泽公司在反诉时提交的证据材料足以证明：由于奥雅公司在施工过程中存在漏项、工程量不足、工程质量不合格等原因，约定工程款应予扣减，扣减之后的实际工程量金额应为2172066元。此外，由于奥雅公司违反合同第16.4条的约定（其中17.2条是16.2条的笔误），工程款应下浮20%计算。因此，新宏泽公司应付的工程款应为1737652.80元。2、关于新宏泽公司是否应当继续支付工程款的问题。各方当事人对新宏泽公司已经支付了工程款2006729.40元这一事实并无异议。但是，在奥雅公司违约、新宏泽公司应付的工程款总额调减至1737652.80元的情况下，新宏泽公司不仅不应继续付款，奥雅公司还应向其退还多支付的工程款269076.40元。3、工程质量不合格之处应该如何补救的问题。新宏泽公司提出工程质量不合格的问题之后，原审法院依法委托了质量评鉴所对工程质量进行鉴定。质量评鉴所于2012年12月7日作出鉴定报告，2013年6月24日作出补充报告，均认定奥雅公司施工的工程存在严重质量问题，路缘石、花架、喷泉池、花岗岩广场等均需要拆除重做。在质量评鉴所作出鉴定之后，新宏泽公司对上述损坏部分进行了部分修复。但是，原审法院此后委托的文科公司在鉴定之中，却并未考虑新宏泽公司重新修复的工程量以及由此而产生的修复费用。原审法院以文科公司的鉴定结论为依据，仅判决奥雅公司赔偿新宏泽公司的损失23万余元，显然有失偏颇。4、开工日期和完工日期的认定问题。原审法院采纳了奥雅公司对开工日期和完工日期的主张，是因为奥雅公司提交的证据上有深圳市国银建设工程项目管理有限公司（以下简称国银公司）的公章，及其总监理工程师徐鹏程的签字。但是，国银公司只是新宏泽公司在土建工程项目中的监理单位，其合同范围并不包括绿化景观工程，且绿化工程施工时监理合同已到期终止。因此，在本案诉争的绿化工程施工中，国银公司的印章及徐鹏程的签字并不能代表新宏泽公司的意思表示。新宏泽公司在一审中提交了与国银公司签订的监理合同，徐鹏程在一审中也出庭作证，证明签字盖章都是应奥雅公司要求才办理的。由此可见，在开工日期和完工日期上，原审法院完全采纳奥雅公司的主张，是不正确的。
二、原审法院调整违约金，损害了新宏泽公司的合法权益。1、原审法院将奥雅公司应承担的违约金比例由0.3%调整至0.03%，是基于以下两个前提：第一，奥雅公司仅在二期工程中迟延完工；第二，二期工程未完工的部分仅占工程总量的3.3%。但是，这两个前提都是不正确的。原审法院未正确计算开工日期和完工日期，导致奥雅公司在一期工程中的违约事实未被认定，原审法院未考虑新宏泽公司自行修复以减少损失的工程量，致使对奥雅公司违约的严重程度认定错误。2、新宏泽公司要求奥雅公司支付一期工程及二期工程的逾期完工违约金共计1383351元。
奥雅公司答辩称，一、新宏泽公司认为涉案工程未完工，仅系其单方主张。根据一审已查明的事实，本案并不存在16.2.1、16.2.2款所约定的事由，新宏泽公司无权依据前述条款提出解除主张，而且新宏泽公司也没有就该两款内容明确的向奥雅公司提出有关主张，因此新宏泽公司向奥雅公司提出解除合同的主张没有相应的事实依据。更重要的是，本案合同在新宏泽公司提出解除合同时已经履行完，根据合同法有关规定，该等情形下新宏泽公司无权提出解除合同。
二、新宏泽公司提出涉案工程二期的开工时间应为2011年9月25日，有关事实在一审已查明。2011年9月25日，新宏泽公司向奥雅公司出具了联系函，上面注明在场地提供的前提下，奥雅公司可按时间节点进场，故2011年9月25日联系函不能反映本案工程已开工。2011年11月8日，奥雅公司向新宏泽公司发出的工作联系函载明：“工作面已基本提供了主路口馆口的场地，我司可安排施工，但其他工作面必须等…施工时间为25天”，由此可见，截至2011年11月8日，新宏泽公司仍未提供有关的配套环境。
三、新宏泽公司提出本案的完工证明是虚假的。根据一审查明的事实，在2012年4月10日，奥雅公司已经向新宏泽公司提出了结算申请书，但新宏泽公司拒不配合办理有关结算事宜，此后更以解除合同为由，拒绝支付涉案工程款项。奥雅公司有主张进行工程结算。关于完工证明，鉴于双方在一审时已共同确认涉案工程的开工时间，确认了由工程监理单位出具的开工证明，故有监理单位出具的完工材料，当然应成为本案的裁判依据，一审法院关于该点事实的认定是完全正确的。
四、新宏泽公司提出一审法院错误采信文科公司报告。文科公司作为涉案工程修复鉴定机构，是由奥雅公司和新宏泽公司共同委托。并且该报告经过一审法院质证，报告的结论具备相应的证明效力。一审法院据此裁判，符合有关法律规定。
五、关于新宏泽公司当庭主张变更上诉请求，奥雅公司认为这不符合有关法律规定，程序违法，请求法院依法驳回。
奥雅公司向一审法院起诉请求：l、新宏泽公司立即向奥雅公司支付拖欠的工程款1750030.7元及逾期付款违约金（违约金自2012年1月1日起计至款项付清之日止，每日按拖欠工程款万分之三计）；2、本案全部诉讼费由新宏泽公司承担。在一审审理期间，奥雅公司变更第1项诉讼请求中拖欠工程款的数额为：新宏泽公司立即向奥雅公司支付拖欠的工程款1757058.9元。
新宏泽公司向一审法院反诉请求：1、奥雅公司向新宏泽公司返还多支付的工程进度款269076.4元；2、奥雅公司向新宏泽公司支付逾期完工违约金1383351元（一期工程的逾期完工违约金为249016元，自2011年1月22日起计至2012年4月17日止，共计451天，每日按照一期工程造价572449元的0.3%计算；二期工程的逾期完工违约金为1134335元，自2011年11月24日起计至2012年4月17日止，共计145天，每日按照二期工程造价2607552元的0.3%计算）；3、奥雅公司向新宏泽公司赔偿因工程质量不合格项目返工拆除人工费用损失731234元；4、奥雅公司向新宏泽公司开具工程款发票；5、奥雅公司承担本案的诉讼费用、鉴定费用。在一审审理期间，新宏泽公司称其计算错误，故将其第2项反诉请求中的逾期完工违约金变更为1908858元，将第一期工程的逾期完工违约金变更为774523元。
一审法院认定事实：2010年10月1日，新宏泽公司作为发包方（甲方），奥雅公司作为承包方（乙方），双方签订了《绿化景观工程施工合同》，相关约定如下：1、甲方将XX工业园绿化景观工程发包给乙方，承包方式为总价包干（包工、包料、包质量、包安全、包验收、苗木包成活、包施工水电费、包文明施工费、包措施费、包保险、包管理费、包利润、包税金等），承包范围为土方工程、道路和广场砖（石）、嵌草砖的铺设、配套水电工程、水景工程、花池、其他零星土建及相关专业配合工程、绿化种植中的种植土回填、选苗、从苗圃场运至种植地、种植、淋水、施肥、养护、病虫防治、包成活等）；2、合同内总价包干的工程价款为3180000元（含税，乙方应提供深圳观澜地税开具的发票），固定合同价款中包括的风险范围包括：工程量清单有错漏导致工程量计算误差、招标范围设计图纸错漏碰缺、因市场变化和政策性调整导致人工材料设备以及机械价格变化、因承包人对施工现场踏勘不详和失误（例如现场土方实际标高等）、因天气地形以及地质等自然条件的变化采取的临时措施；3、招标文件的工程量清单或施工图纸中包含的项目或数量实际没有发生或减少的，在计算和工程结算时应当取消或扣减；4、工程款的支付方式如下：合同签订生效后七日内乙方安排进场，乙方进场后甲方支付合同总额的10%作为合同定金；按每月完成工程量甲方支付乙方已完成部分工程量价款的40%作为工程进度款（于乙方提交经甲乙双方确认的当月施工的工程量清单后七个工作日内支付）；工程竣工验收合格办理结算之日起15日内甲方付给乙方至工程结算款的90%；工程竣工验收合格之日起满半年，甲方支付乙方工程结算款的5%；工程竣工验收合格之日起满一年，甲方支付乙方工程结算额的5%。按合同约定，在满足工程进度款支付条件的前提下，甲方负责工程进度款的支付，如甲方延期付款每天按应付金额0.03%支付违约金给乙方；5、合同工期为60日历天，乙方未按约定工期完成施工内容的，每延误一天承担合同总金额0.3%的违约金，如延期完工达到30天的，甲方有权解除合同，并追究乙方由此给甲方造成的损失。本工程的完工日期为取得甲方签发的完工证明的当日。乙方必须采取一切有效措施保证本工程按期完成，除非因以下原因造成施工节点工期延误，乙方不得在任何情况下要求工期延长：非乙方原因导致政府部门要求本工程项目连续停工一天以上的、不可抗力持续影响而延误工期一天以上的、甲方未在开工前提供施工场地和进场通道以及施工用水用电接驳点。出现上述工期延长事件的，乙方应当在事件发生后3天内，及时按洽商程序办理工期延长申请，就申请延长的工期以书面形式向甲方、监理提出报告，如乙方不在上述时间内提出报告，视为工期不受影响。甲方在收到报告后应在合理时间内予以回复，不论甲方是否同意延长工期，乙方均不得因此延误工期，否则乙方承担相应的责任；6、工程质量应符合规范、标准和设计要求，质量不合格者必须严格按照监理工程师的要求进行返工，返修费用由乙方负担，工期不予延长；7、乙方应在工程竣工验收合格之日起15天内完成工程竣工结算书的编制工作，并报送甲方，甲方在收到乙方报送的竣工结算书后15天内审核完毕；8、工程具备验收条件，乙方提前5天通知甲方，乙方应同时提供3套完整竣工资料、竣工验收报告及工程质量保证书（如一期先行完工，二期因甲方原因造成项目无法完工超过两个月，双方应先行对一期进行竣工验收，一期及二期分期验收，付款同步按二期分期结算）；9、乙方作为一个具备相应专业资质以及丰富施工经验的承包商，在查阅合同文件或在本工程实施过程中，发现有关的工程设计、技术要求、图纸或其他资料中有任何差错、遗漏或缺陷，应在施工前不少于3天前向甲方提出书面意见，如乙方作为一个专业的有经验的承包商本应发现上述差错、遗漏或缺陷而未发现，或已经发现却隐瞒不报，并继续施工，因而导致的质量缺陷、返工修复、工期延误以及甲方的经济损失与工期延误等责任，概由乙方承担。如乙方已在上述时间向甲方提出发现差错、遗漏或缺陷的书面意见，而甲方仍决定按原要求施工的，乙方应予以执行；10、如有以下情况之一发生，甲方有权书面通知终止合同，通知自送达乙方或现场项目经理部后生效：乙方在施工过程中擅自停工、窝工或者乙方之原因致使工程连续停工7天以上，或甲方认为乙方不能按约定的合同工期完成施工任务的；乙方在施工过程中的主要部分施工质量明显无法达到合格要求，经甲方要求整改却无正当理由拒绝整改的等情况；11、甲方及其工作人员不得以任何形式向乙方索要和收受回扣等利益，若因该原因（包括但不限于）甲方解除合同的，甲乙双方按已经完成工程量下浮20%进行结算；12、工程所有设计变更和工程签证程序应按照甲方关于工程变更和工程签证的相关管理规定执行，甲方发出的变更、签证通知单，应加盖甲方指定的印章，否则乙方可以不接受；乙方出具的要求甲方结算价款的变更、签证单，如果没有甲方指定的印章，甲方将不予结算费用。另，一期工程的合同造价为572449元；二期工程的合同造价为2607552元。
2011年6月13日，奥雅公司作为乙方，新宏泽公司作为甲方，双方签订了《绿化工程补充协议》，约定增加一期绿化主景点工程，该项目承包方式为包工包料，工程量以甲方最终签证单确认的工程量为准，乙方应当于本协议签订生效之日起至2011年6月30日按质、按量完成。
2011年9月17日，新宏泽公司向奥雅公司出具《联系函》，该联系函载明“1、一期绿化工程基本完工，根据现场苗木的存活比例及效果可看出贵司养护工作仍有不足，因此要求贵司应每周做一次全面修剪养护，确保整体效果。2、二期工程现场已具备施工条件，请贵司安排人员于2011年9月25日前进场施工。以上事宜请贵司在接到本函后按我司时间要求开展工作，确保我司工业园绿化项目于2011年11月10日全面完工”。奥雅公司于2011年9月18日收到该份《联系函》，奥雅公司在该份《联系函》中注明：在场地提供前提下，奥雅公司可按新宏泽公司时间节点进场施工。
2011年11月25日，新宏泽公司举办了周年庆典，奥雅公司据此主张涉案两期工程均已完工，新宏泽公司主张涉案工程为景观绿化工程，周年庆典不代表工程已经完工。
2012年3月6日，奥雅公司向新宏泽公司发出《工作联系单》，表明：奥雅公司已经将整个工业园的园林工程顺利完成，为加快结算进度，奥雅公司做如下建议与请求：1、现场确认死亡的苗木可否直接按合同单价扣除，由新宏泽公司自行安排种植；2、现场确认园建有破损及需修补的地方可否直接按合同单价扣除，由新宏泽公司自行安排；3、现场确认没有达到图纸施工要求的可按一定比例扣除费用；4、一年的养护由新宏泽公司自行安排，结算后在最快的时间一次性结清所有的工程款，奥雅公司承诺在结算总金额上减少12万元予以结算支付。
2012年4月10日，奥雅公司、新宏泽公司在《一期（D区）园建工程质量不合格清单》、《一期喷灌水工程质量不合格清单》、《一期电气照明工程质量不合格清单》、《一期绿化工程不符合合同验收标准清单》、《二期（A区）园建工程质量不合格清单》、《二期（B区）园建工程质量不合格清单》、《二期（C区）园建工程质量不合格清单》、《二期灌溉给水工程质量不合格清单》、《二期电气照明工程质量不合格清单》、《二期绿化工程不符合合同验收标准清单》中进行了核对、备注后签字确认。
2012年4月10日，新宏泽公司向奥雅公司发出《验收不合格通知书》，向奥雅公司告知：按合同工期的要求涉案工程应当于2011年1月23日完工，但该工程至今未全面交工，除严重逾期完工外，还存在整个工程各子科目严重不符合合同约定的标准存在质量问题，且至今未能整改，因此新宏泽公司刘桐荣、刘崇强、卢锦汉、杜少虹与奥雅公司代表刘奇于2012年4月1日至2012年4月7日对已经完工部分进行了全面检验，确认为整体验收不合格。奥雅公司刘奇于当日在上述通知书下方注明：1、不存在工期逾期的情形；2、对质量问题已经进行了多次整改。
2012年4月10日，奥雅公司向新宏泽公司提交了《申请结算书》，请求尽快结算并支付工程款，在养护由新宏泽公司自行负责且结算工作以及付款在一个星期内处理完毕的情况下，奥雅公司同意做出25万元的让步，同时奥雅公司承诺：1、园建部分如果严重影响效果（如压坏的路牙）及功能使用的（如局部停车位下沉），奥雅公司仍负责整改好，或者由新宏泽公司自行安排，维修部分的造价从结算中扣除；2、如乔木双方确认死亡的奥雅公司负责更换，或者扣除单项造价，新宏泽公司自行购买种植。
2012年4月17日，新宏泽公司以特快专递的方式向奥雅公司发出《解除合同通知书》，向奥雅公司告知：合同约定的工期为60日历天，新宏泽公司于2010年11月23日下达开工令，按合同工期要求奥雅公司应当于2011年1月23日完成，对于奥雅公司的一拖再拖，新宏泽公司已经做了足够的让步，明确要求奥雅公司必须于2011年11月10日前完工，但至今仍未竣工，且质量严重不合格，致使合同目的无法达到，构成根本性违约，现新宏泽公司根据合同第16.2.1条以及16.2.2条的约定和法律相关规定行使解除权，通知奥雅公司从即时起解除双方签订的《绿化景观工程施工合同》及《绿化工程补充协议》，新宏泽公司应当在收到通知书之日起三日内按照实际工程量结算工程款。
奥雅公司主张工程完工并交付使用后，新宏泽公司未依约向其支付工程款，故现诉至法院，请求判令新宏泽公司向其支付拖欠的工程款1757058.9元及逾期付款违约金（根据合同第11.1.2条的约定，以拖欠工程款数额为基数，自2012年1月1日起计至款项付清之日止，每日按拖欠工程款的0.03%计算），新宏泽公司主张其并不存在逾期付款的事实，且奥雅公司主张的违约金标准过高。新宏泽公司依法提起反诉，反诉请求如下：1、奥雅公司应当向新宏泽公司返还多支付的工程款269076.4元[（《绿化景观工程施工合同》约定的价款3180000元＋《绿化工程补充协议》中约定的价款140000元＋现场签证单增加的工程248720元－实际未施工工程的工程造价101856元－合同约定的工程量不足部分的工程造价229136元－甲供混凝土材料的款项300787元－质量不合格部分的工程造价764875元）×0.8－已经支付的工程款1737653元]；2、奥雅公司应当向新宏泽公司支付逾期完工违约金1908858元，其中第一期工程的逾期完工违约金为774523元（以一期工程造价774523元为基数，自2011年1月22日起计至2012年4月17日止，共计451天，按每日0.3%计算）、第二期工程的逾期完工违约金为1134335元（以二期工程造价2607552元为基数，自2011年11月24日起计至2012年4月17日止，共计145天，按每日0.3%计算）；3、奥雅公司向新宏泽公司赔偿因工程质量不合格项目返工拆除人工费用损失731234元；4、奥雅公司向新宏泽公司开具工程款发票，新宏泽公司在一审庭审中明确其向奥雅公司支付了工程款2006729.4元，故奥雅公司应当向其开具2006729.4元的发票，奥雅公司确认其并未将上述发票交付给新宏泽公司。
一审另查，1、关于开工日期。奥雅公司、新宏泽公司均确认一期工程的开工日期为2010年11月23日。奥雅公司主张二期工程的开工日期为2011年11月5日，奥雅公司提供了开工令证明该主张，该开工令中加盖有监理单位国银公司的公章，且总监理工程师徐鹏程签字确认，新宏泽公司主张国银公司并非涉案工程的监理单位，徐鹏程无权出具《开工令》，经新宏泽公司申请证人徐鹏程出庭作证，表明国银公司仅为土建工程的监理单位；新宏泽公司主张二期工程的开工日期为2011年9月25日，新宏泽公司提交了其2011年9月17日向奥雅公司出具的《联系函》证明其该主张，该函载明“二期工程现场已具备施工条件，请贵司安排人员于2011年9月25日前进场开始施工”，奥雅公司在该函中回复“在场地提供前提下，我司可按贵司时间节点进场施工”。另，奥雅公司、新宏泽公司均提供了一期工程的开工令，载明的开工日期为2010年11月23日，该开工令中亦加盖有监理单位国银公司的公章，且亦有总监理工程师徐鹏程的签字确认，且新宏泽公司提供的《单位工程开工申请报告》中亦有国银公司和徐鹏程的签章确认。新宏泽公司提供的与国银公司签订的《深圳市工程建设监理合同》中载明：委托监理的工程名称为新宏泽工业园（二期）工程，监理范围为委托监理单位对工程施工准备阶段、施工阶段、保修阶段的施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督，委托监理期限为2009年8月16日至2010年8月16日。新宏泽公司主张其与国银公司又签订了补充协议，约定委托监理期限为自签发开工令之日起300天。另，2011年11月8日，奥雅公司向新宏泽公司发出《工作联系单》，该联系单载明：“关于二期施工的相关问题：1、工作面已基本提供了主入口广场的场地，我司可安排施工，主要工作完工时间为2011年12月10日，但其他工作面如厂房边花池及办公楼边景观区必须要等贵公司相关管线预埋及混凝土路面捣好后才能施工，施工时间为25天”，新宏泽公司回复内容为“要求其所有工程必须于12月5日前完成并离场，否则我司将按合同追究其所有经济及法律责任”。
2、关于完工时间。奥雅公司主张一期工程于2011年1月15日完工，二期工程于2011年12月24日完工，奥雅公司提供了《完工','2018-09-30
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第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《中华人民共和国合同法》 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
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