鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)鄂民终字第01046号
上诉人（原审原告）王兴伟，男，1968年6月13日出生，汉族，个体工商户，现住四川省泸州市。
上诉人（原审原告）王世能，男，1955年1月4日出生，汉族，个体工商户，现住四川省泸州市。
上诉人（原审原告）李正辉，男，1970年3月2日出生，汉族，个体工商户，现住四川省泸州市。
上诉人龙毓琼，女，1944年9月27日出生，汉族，农民，现住四川省泸州市。系原审原告王兴林的继承人。
上诉人刘红，女，1977年10月30日出生，汉族，农民。系原审原告王兴林的继承人。
上诉人王顺一，男，2000年1月3日出生，汉族，学生。系原审原告王兴林的继承人。
上列六上诉人共同委托代理人左杰鸿，四川盛树律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐永江，男，1974年4月5日出生，汉族，个体工商户，现住浙江省东阳市。
委托代理人宋青山，内蒙古易非律师事务所律师。
委托代理人曹俊奎，内蒙古易非律师事务所律师。
原审被告浙江万利建筑工程有限公司，住所地：浙江省东阳市李宅前山路28号。
法定代表人蒋新桃，系该公司董事长。
上诉人王兴伟、王世能、李正辉、龙毓琼、刘红、王顺一与上诉人徐永江因建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古东胜区人民法院（2013）东法民初字第4229号民事判决向本院提起上诉。本院于2015年8月28日受理后，依法由审判员哈斯和代理审判员张剑光、苗繁盛组成合议庭，于2015年11月2日公开开庭审理了本案。上诉人王兴伟和委托代理人左杰鸿，上诉人徐永江及其委托代理人宋青山、曹俊奎到庭参加了诉讼，原审被告浙江万利建筑工程有限公司（以下简称万利公司）经本院合法传唤无正当理由未到庭，本案现已缺席审理终结。
原审法院经审理查明，2012年4月2日，王兴伟与徐永江签订了《劳务承包合同》。徐永江将其承建的鄂尔多斯市亿恒广场北区工程的土建劳务承包给王兴伟。合同约定，承包单价每平方米建筑面积395元。工程款支付方式、时间：主体结构垫资金完成至地下二层，地上裙楼三层，甲方按完成的建筑面积以220元/平米支付完成的工程进度款，以后按每月完成的建筑面积以220元/平米支付进度款，主体封顶验收合格后30天内按建筑面积以280元/平米支付所完成的建筑面积工程款。二次结构按每月完成的工程建筑量以70元/平米支付进度款。乙方承包工程量完工后在建设单位验收合格后14天支付总工程款的95%。合同同时约定：“乙方自愿已于2011年6月27日交纳履约保证金七十万元整（不计息）。乙方主体施工完成正负零，由甲方退还乙方20万元，地下二层、地上裙楼三层完成支付第一批进度款时退还20万元，余款在主体结构封顶完成验收合格后一并退还。”同年7月16日，双方又签订了《建设工程施工进度协议》，协议对各项工程进度作了约定，同时约定，因劳务部的原因造成按每栋楼进度计划时间不能完成，按实际完成主体结构工程量220元/平米结算。因施工项目部或开发商的材料、资金、进度款等原因所造成的停工或工期延误，所造成的所有损失均由施工项目部全部承担，如因造成2012年11月10日主体工程没有封顶验收，施工项目部必须（按）实际完成主体结构工程量按280元/平米计算支付劳务方。劳务合同签订后，王兴伟带领施工队对上述工程进行了施工。2012年11月8日，经双方结算，王兴伟完成了亿恒广场1、2、3、4号楼及商业楼主体结构工程量共计33346.4平方米。另查明，王兴伟施工期间，徐永江共向王兴伟支付工程款6887466元，退还保证金365000元。
原审法院经审理认为，徐永江将其承建的建筑工程承包给王兴伟，双方因工程款的给付发生争议，故本案属建设工程施工合同纠纷。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，徐永江作为不具备任何施工资质的个人，借用相关建筑公司名义及资质承揽工程，又将工程违法分包给同样不具有任何施工资质的个人王兴伟，双方签订的《劳务承包合同》无效。根据上述规定，施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。徐永江述称，由于开发商资金缺乏，本案所涉工程至今没有完工，更没有竣工验收。根据双方所签《建设工程施工进度协议》的约定，如因施工项目部或开发商的材料、资金、进度款等原因所造成的停工或工期延误，造成2012年11月10日主体工程没有封顶验收，施工项目部必须依据实际完成主体结构工程量按280元/平米计算支付劳务方。因此，依据查明的事实及上述合同约定，徐永江应按照280元/平方米价格，依据王兴伟实际完成的主体结构工程量支付下欠工程款，其余款项待工程竣工后，王兴伟另行主张。徐永江抗辩称王兴伟没有按照约定的进度完工，应当按照220元/平米结算。王兴伟诉称，徐永江没有按照进度方量及时付款，由于徐永江提供的建筑材料没有及时进场，导致不能按期完工。王兴伟就其主张提供的双方均无异议的报告书亦能证明徐永江提供的混凝土曾存在不能按时进场的情况，故本院对徐永江主张不予采信。
关于其他诉讼主体，徐永江辩称，王兴林、王世能、李正辉并未参与订立合同，双方不存在法律关系。而王兴伟述称，王兴林、王世能、李正辉合伙参与了本案所涉工程的承包及施工，王兴林、王世能、李正辉委托王兴伟与徐永江订立的合同。《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定：“委托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”本案中，王兴伟、王兴林、王世能、李正辉向法庭提交了双方的委托书，双方当事人对委托合同关系均无异议，徐永江亦未提出为订立合同恶意隐瞒委托关系的主张，故王兴林、王世能、李正辉依法享有对徐永江主张拖欠工程款的权利。徐永江主张承包合同系王兴伟与案外人徐云超共同订立，应追加徐云超作为本案当事人，原告方对此不认可。根据法庭核实，徐永江提供的《劳务承包合同》乙方一栏中徐云超的签字系其私下补签，缺乏真实性、合法性。而徐永江再不能提供证据证明徐云超系本案所涉工程的合伙承包人，故本院对徐永江主张不予采信。原告方主张徐永江订立合同时使用浙江万利建筑工程有限公司资质，请求浙江万利建筑工程有限公司共同承担责任。对此，被永江亦认可借用浙江万利建筑工程有限公司的名义、资质承揽的工程。浙江万利建筑工程有限公司经传票传唤未到庭应诉，而原、被告双方当事人所举证据中没有出现浙江万利建筑工程有限公司的名称或印章，对双方述称，本院无法查实。原告方对其向浙江万利建筑工程有限公司提出的诉求亦不能提供证据佐证，应承担举证不能的不利后果，故本院对其提出的要求浙江万利建筑工程有限公司担责的请求不予支持。
关于拖欠工程款的数额，根据双方结算的工程量，按照280元/平米单价计算，原告方应得工程款共计9336992元，徐永江已付6887466元，下欠2449526元。徐永江提供的已付款条据中有1支徐云超签字的300000元借款单，原告方不认可，根据双方述称，原告方是由徐云超引荐与徐永江承揽的工程，由此可见，徐云超应当与徐永江存在一定利害关系。本案中，徐永江提供了有徐云超签字的证据共11份，1份《劳务承包合同》、1份徐云超出具的证明、3份徐云超签字的开工通知、5份有王兴林、徐云超共同签字的领款单、1份徐云超单独签字的300000元借款单。其中，《劳务承包合同》中徐云超的签字经核实系篡改后补；徐云超出具的证明中所陈述的关于合同订立内容与工程款已付清的内容与事实不符，且证明中陈述的诸多内容均有利于工程发包方（被告）而不利于承包方，极具倾向性，该证明内容出自徐永江所称的承包方徐云超，完全不符合常理。3份开工通知只有徐云超作为接收方签字，连通知方的落款印章都没有，又无其他证据佐证，缺乏真实性且不符合常理，所要证明问题也是不利于承包方。5份有王兴林、徐云超共同签字的领款单中领款人签字都是王兴林在前，徐云超在后，鉴于徐永江与徐云超曾在合同中王兴伟签字之后补填徐云超签字，领款单中徐云超的签字时间及真伪难以确定。基于以上事实及证据的分析认定，徐云超在本案中倾向性极为明显，且存在对原始证据造假的行为，故原告方虽认可徐云超在前期参与过涉案工程，但在原告方不认可，又无其它证据佐证的情况下，徐云超一人出具的不利于原告方的大额借款单，难以排除合理怀疑，不具有排他性，不能单独证明徐永江所要证明的问题，本院不予认定。
原告方主张承包工程前给徐永江交纳了700000元保证金要求退还,徐永江不认可。双方签订的《劳务承包合同》中记载：“乙方自愿已于2011年6月27日交纳履约保证金七十万元整（不计息）。乙方主体施工完成正负零，由甲方退还乙方20万元，地下二层、地上裙楼三层完成支付第一批进度款时退还20万元，余款在主体结构封顶完成验收合格后一并退还。”且徐永江提供的付款单中有几支明确载明所付款项为“退保证金”，故本院对原告方主张的交纳保证金的事实予以认定。双方合同已不再履行，徐永江应退还剩余保证金，已退365000元，下欠335000元。
原告方请求被告支付基础劳务费，因合同中未作约定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告方请求徐永江向其支付因徐永江原因导致工期延误给其造成的损失，原告方就此请求不能提供合法、有效的证据，故不予支持。徐永江主张给付原告方的工程款应核减施工期间对原告方的罚款，该抗辩主张不具合法性，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、第四百零三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，判决：一、被告徐永江于本判决书发生法律效力后十日内给付原告王兴伟、王兴林、王世能、李正辉拖欠的工程款2449526元元及保证金335000元；二、驳回原告其他诉讼请求。
上诉人王兴伟、王世能、李正辉、龙毓琼、刘红、王顺一不服原审判决上诉称，一审法院认定工程欠款事实错误，一审法院只认定了主体完工的33346.4平方米的工程款9336992元，对已经完成钢筋支模，未浇筑混凝土的2336.79平方米工程欠款没有支持。该部分工程因混凝土未到场而无法浇筑，应该支付工程款654301.2元。双方合同中约定，因甲方的原因无法履行合同的，应该按照合同约定的竣工价格，即每平方米395元进行结算。上诉人已经交付了保证金70万元，现在因为徐永江的原因无法继续履行合同，是徐永江构成违约，应该退还保证金70万元。综上所述，请求二审法院撤销一审法院判决的第二项，改判徐永江和万利公司给付工程款506267元，基础部分及临时实施工程款200万元，退还保证金365000元。
上诉人徐永江服原审判决上诉称，一、《劳务承包合同》是徐永江与王兴伟、徐云超签订的，没有王世能、李正辉、王兴林三人，所以一审法院遗漏了必要诉讼的当事人，本案应该发回重审；二、根据双方合同中约定，王兴伟等将四栋主体结构完成至地下二层、地上裙楼三层时，按照每平方米220元给付工程款。现在王兴伟等并没有按期完工，所以不应该按照每平方米280元结算工程款；三、一审法院认定保证金及工程罚款事实错误。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回王兴伟等一审诉讼请求。
原审被告万利公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，亦未提供书面答辩。
二审审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。
另查明，上诉人王兴林于2015年8月31日死亡，其法定继承人有母亲龙毓琼，妻子刘红和儿子王顺一。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，上诉人王兴伟、王世能等与上诉人徐永江均是个人，没有建筑工程施工资质，故双方之间签订的《劳务承包合同》无效。涉案工程由于已经被其他施工队接手，故上诉人王兴伟、王世能等已经完工的部分，可以参照双方合同约定的价格支付工程款。对于只进行了钢筋支模，没有浇筑混凝土的部分工程，一审法院因没有完工，所以没有支持该项诉讼请求，但是已经为上诉人王兴伟、王世能等保留了另行起诉的权利，故对要求支持该部分工程款的上诉理由，本院不予支持。上诉人王兴林在上诉期间死亡，其法定继承人龙毓琼、刘红、王顺一要求参加到本案的诉讼活动中来，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十五条的规定，本院准予其参加到本案的诉讼中来。至于工程款数额的认定及其他上诉理由，一审判决已经详细阐述和明确认定，在此不再重复。综上所述，上诉人王兴伟、王世能、李正辉、龙毓琼、刘红、王顺一和上诉人徐永江的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费64638元，由上诉人王兴伟、王世能、李正辉、龙毓琼、刘红、王顺一负担32319元，由上诉人徐永江负担32319元。
本判决为终审判决。
审 判 长 哈 斯
代理审判员 张剑光
代理审判员 苗繁盛
二〇一五年十二月三日
书 记 员 李羽琪