重庆市第四中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)渝04刑终83号
原公诉机关重庆市黔江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖敏，女，土家族，1968年12月28日出生于重庆市黔江区，原重庆博通物业管理有限公司水电收费部工作人员。因涉嫌犯贪污罪，于2017年4月15日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁于黔江区看守所。
辩护人陈伟，重庆川东南律师事务所律师。
原审被告人向珍贤，男，汉族，1970年12月26日出生于重庆市万州区，原重庆博通物业管理有限公司水电收费部工作人员。因涉嫌犯贪污罪，于2017年4月16日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于黔江区看守所。
原审被告人杨松江，男，汉族，1978年9月9日出生于重庆市黔江区，原重庆博通物业管理有限公司水电收费部和保障性住房管理部原工作人员。因涉嫌犯贪污罪，于2017年4月14日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于黔江区看守所。
重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控原审被告人向珍贤、肖敏、杨松江犯贪污罪一案，于2017年7月31日作出（2017）渝0114刑初242号刑事判决。原审被告人肖敏不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月14日公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第四分院指派检察官田维武、检察官助理肖恩出庭履行职务。上诉人肖敏及其辩护人陈伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市黔江区人民法院判决认定，2014年6月至2016年7月，被告人向珍贤、杨松江、肖敏重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司（国有公司，以下简称“城投集团”）的全资子公司重庆博通物业管理有限公司水电收费部工作，履行黔江区舟白、正阳新城地区使用城投集团水电的工地、工棚、安置区、安置点用户的水电收费职责。期间，三被告人共谋利用职务便利，通过实收不缴、实收少缴等方式，侵吞黔江区舟白、正阳新城建筑工地、居民缴纳给城投集团的水电费，后三人予以平分。2016年6、7月左右，杨松江因工作关系调离水电收费部，向珍贤、肖敏继续利用职务便利共同侵吞水电费，并按照三被告人之前的约定（即不管谁离开了水电收费部，依然要参与分配侵吞得来的水电费），将水电费予以私分，其中杨松江分得6000余元。2016年6月至2017年3月，三被告人共计侵吞水电费558196元。具体事实如下：
1.2014年6月至10月期间，三被告人在收取舟白新田安置区建设项目水费过程中，采取实收少缴的方式，十次侵吞该项目施工方四川升华集团缴纳的水费共计95207元。
2.2015年4月至2017年3月期间，三被告人在收取正阳新城大堡安置区全家蛋糕加工厂水电费过程中，采取实收不缴方式，十八次侵吞该工厂老板方某缴纳的水电费共计147893元。
3.2015年11月至2017年1月期间，三被告在收取残疾人康复中心建设项目水电费过程中，以实收少缴、实收不缴方式，九次侵吞该项目施工方缴纳的水电费共计40335元。
4.2015年11月至2016年4月期间，三被告人在收取高速执法三支队建设项目电费过程中，采取实收少缴方式，四次侵吞该项目施工方缴纳的电费共计7060元。
5.2016年4月至2016年11月期间，三被告人在收取杨家坝安置房（拆迁）一期工程一标段建设项目水费过程中，采取实收少缴方式，四次侵吞该项目施工方重庆建工市政交通工程有限责任公司缴纳的水费共计24033元。
6.2016年4月至2016年11月期间，三被告人在收取杨家坝安置房（拆迁）一期工程一标段建设项目水费过程中，采取实收少缴方式，二次侵吞该项目施工方重庆碧峰实业有限公司缴纳的水费共计6082元。
7.2016年1月至2017年1月期间，三被告人在收取黔江区司法业务用房工程项目水电费过程中，采取实收少缴、实收不缴方式，六次侵吞该项目施工方何斌缴纳的水电费共计21259元。
8.2015年9月至2016年12月期间，三被告人在收取舟白街道杨家坝安置区住户杨某电费时，采取实收不缴方式，三次侵吞杨某缴纳的电费共计14772元。
9.2016年2月至12月期间，三被告人在收取正阳街道山阳岭安置区住户朱某缴纳的水电费过程中，采取实收少缴、实收不缴方式，四次侵吞朱某缴纳的水电费共计15160元。
10.2015年11月至12月期间，三被告人在收取神龟堡还地安置区基础项目水电费过程中，���实收少缴、实收不缴方式，三次侵吞该项目施工方刘某缴纳的水电费共计78998元。
11.2016年11月至2017年1月期间，被告人向珍贤、肖敏在收取渝东南气象防灾中心工程项目水电费过程中，采取实收少缴方式，二次侵吞该项目施工方缴纳的电费共计7820元。
12.2016年6月至2016年11月期间，被告人向珍贤、肖敏在收取黔江创友骨科医院业务综合大楼工程项目电费过程中，采取实收少缴、实收不缴方式，三次侵吞该项目施工方重庆黔宏建筑有限公司缴纳的电费共计34996元。
13.2016年8月至2016年11月期间，被告人向珍贤、肖敏在收取黔江区检察院技术办案用房及预防职务犯罪廉政警示教育基地工程水电费过程中，采取实收少缴方式，二次侵吞该项目施工方重庆市乾力建筑工程有限公司缴纳的水电费共计40711元。
14.2017年2月，被告人向珍贤、肖敏在收取正阳街道大堡安置区居民李某水电费过程中，采取实收少缴方式侵吞李某缴纳的水电费1080元。
15.2016年12月，被告人向珍贤、肖敏在收取正阳街道山阳岭安置区住户潘某缴纳的电费过程中，以实收不缴方式侵吞潘某缴纳的电费6841元。
16.2016年11月，被告人向珍贤、肖敏在收取正阳街道正阳火车站附近建房户郑某缴纳的电费的过程中，采取实收少缴方式侵吞郑某缴纳的电费15959元。
另查明，被告人向珍贤还单独侵吞水电费53925元。具体事实如下：
1.2016年10月至2017年2月期间，被告人向珍贤在收取黔江科三考场工程项目施工方重庆资运商贸有限公司电费过程中，二次侵吞该公司缴纳的电费共计18144元。
2.2016年9月至2017年2月期间，被告人向珍贤在收取峡谷公园观音寺工程项目施工方重庆渝鲁仿古建筑有限公司缴纳的水电费过程中，三次侵吞该公司缴纳的水电费共计35781元。
2017年2月下旬，被告人向珍贤侵吞重庆资运商贸有限公司缴纳的水电费被发现，其主动向城投集团交代了犯罪事实。后杨松江、肖敏主动向城投集团承认了侵吞水电费的犯罪事实。2017年4月12日，黔江区检察院职务犯罪侦查局工作人员将被告人杨松江从黔江区国资委带至该院接受调查，同月14日电话通知向珍贤、肖敏到案接受调查。案发后，向珍贤退缴赃款129046元，杨松江、肖敏分别退缴赃款117256元。黔江区人民检察院从四川升华集团的舒宇处扣押被告人向珍贤、杨松江、肖敏退还给其的水电费54000元，现暂扣于黔江区财政局票据收费中心。
上述事实，有经一审当庭举证、质证的下列证据证实：立案决定书、到案经过、户籍信息、重庆市黔江区城投集团营业执照、公司章程、劳动合同书、重庆博通物业管理有限公司在册员工工作岗位及工作内容表、银行流水、现金日记账、会计凭证、水电费收据、退赃凭证等书证，重庆银河会计师事务所司法鉴定意见书，证人段某、舒某、周某、方某、黄某、秦某、田某、吴某、谢某、何某、杨某、朱某、刘某、张某、姜某、王某、李某、潘某、郑某、骆某等人的证言，被告人向珍贤、肖敏、杨松江的供述与辩解。
重庆市黔江区人民法院判决认为，被告人向珍贤、肖敏、杨松江在国有公司重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司的全资子公司重庆博通物业管理有限公司水电收费部工作期间，受委托管理国有财产，三人利用职务上的便利，侵吞国有财物，其中向珍贤、肖敏、杨松江共同贪污金额558196元，另向珍贤单独贪污金额53925元，均数额巨大，三被告人的行为已构成贪污罪。在共同犯罪过程中，2016年6、7月之前，被告人向珍贤、肖敏、杨松江相互配合，作用相当，均为主犯；2016年6、7月杨松江调离水电收费部后，杨松江没有直接实施侵吞水电费的行为，仅参与分配了少部分赃款，为从犯。三被告人主动到案后如实供述自己的犯罪事实，均系自首，且共同积极退缴了涉案大部分赃款，均依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人向珍贤犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人肖敏犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十八万元。三、被告人杨松江犯贪污罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民���十三万元。四、已追缴的涉案赃款依法发还重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司，对其余涉案赃款依法继续予以追缴，并发还重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司。
上诉人肖敏及辩护人提出如下意见：1.肖敏在共同犯罪中系从犯，理由：一是肖敏不是犯意的产生和提起者，系在同案犯劝说下参与犯罪；二是肖敏登记台账和向公司上缴水电费的行为在整个贪污犯罪的过程中起次要作用。三是收取和截留款项的行为系同案其他二名被告人实施，对于赃款分配肖敏也是处于被动接收的状态。2.肖敏具有自首、积极退赃等从宽情节，一审量刑过重，请求二审法院对肖敏适用缓刑。
二审查明的关于上诉人肖敏及原审被告人向珍贤、杨松江贪污的事实及证据与一审相同。
二审期间，上诉人肖敏主动院退缴赃款65713元。该事实，有银行转款凭条及黔江区人民法院的收款收据证实，经质证，检、辩双方无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人肖敏与原审被告人向珍贤、杨松江身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞国有财产，向珍贤还单独实施侵吞国有财产的行为，数额巨大，三人的行为均构成贪污罪。三被告人具有自首情节，且积极赃款，可以减轻处罚。
关于上诉人肖敏及辩护人提出肖敏在共同犯罪中系从犯的意见。经查，本案的犯意虽不是由肖敏提出，但肖敏受利益趋动而予以附合，助长了同案犯的犯罪意志，对于促成共同犯罪起到作用。在收取水电费的过程中，抄表、开票、建账上缴是三个相对独立又相互制约的工作步骤和环节，难分轻重，而且根据三被告人的供述，三人从事的职责并非一成不变，相互替代的情况时有发生，最关键的是由于事前有贪污共谋，在该共同犯意的支配下，三被告人各司其职，相互配合，对于贪污的完成均起到重要作用，三被告人的行为是一个整体行为，不能把每个人的行为割裂开来区分主次。肖敏虽然少于直接经手对用户水电费的收取，不完全知道每笔费用的确切数额，但那是由于工作职责不同所致，并不影响肖敏按照共同犯罪的担责原则对同案犯的行为承担责任，而且从实际操作的情况看，在三被告人共同实施贪污期间，对于共同截留的赃款均按照事前的约定在三人之间进行了均分，并不存在同案犯向肖敏隐瞒赃款数额以及对肖敏少分赃款的情形（反而杨松江在调离水电部之后肖敏和向珍贤只给杨松江分配少量赃款），三被告人的客观行为与主观故意相吻合，因此，三被告人在共同贪污的过程中，地位、作用相当，没有主从之分，肖敏及辩护人提出肖敏在共同犯罪中系从犯的理由���能成立，不予采纳。
关于上诉人肖敏及辩护人提出肖敏具有自首、积极退赃等从宽情节，一审量刑过重，请求二审法院对肖敏适用缓刑的意见。经查，肖敏具有自首和部分退赃的情节一审法院已经作了认定，并在量刑时给予了充分考虑。根据肖敏的犯罪事实、性质、数额和情节，不符合适用缓刑的条件。故对肖敏及辩护人提出一审量刑过重，请求二审适用缓刑的意见不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，鉴于上诉人肖敏在二审期间主动退缴赃款，具有悔罪诚意，故本院对其刑罚依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、���二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持重庆市黔江区人民法院（2017）渝0114刑初242号刑事判决的第一、三、四项，即“被告人向珍贤犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人杨松江犯贪污罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币十三万元；已追缴的涉案赃款依法发还重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司，对其余涉案赃款依法继续予以追缴，并发还重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司。”
二、撤销重庆市黔江区人民法院（2017）渝0114刑初242号刑事判决的第二项，即“被告人肖敏犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十八万元。”
三、上诉人肖敏犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月14日起至2019年4月13日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 万晓佳
审判员 侯 迅
审判员 段成一
二〇一七年十一月三十日
书记员 蹇东立