河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)冀04民终2370号
上诉人（原审被告）：河北东政房地产开发有限公司，住所地：邯郸市丛台区人民东路98号招贤大厦19层1902号。
法定代表人：郑彦力，该公司总经理。
委托诉讼代理人：石现科，河北贯云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李晓波，男，1979年5月14日出生，汉族，现住邯郸市丛台区南吕固乡七方村县。
委托诉讼代理人：杨利强，河北江正律师事务所律师。
原审被告：凡庆华，男，1962年8月15日出生，汉族，现住邯郸市魏县。
委托诉讼代理人：石海信，河南宇法律师事务所律师。
原审被告：邯郸市旭泽建筑工程有限公司，住所地：邯郸市永年区临名关镇七里店村。
法定代表人：宋万龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：史建鹏，该公司员工。
上诉人河北东政房地产开发有限公司（以下简称东政公司）与被上诉人李晓波及原审被告凡庆华、邯郸市旭泽建筑工程有限公司（以下简称旭泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服邯郸市永年区人民法院(2017)冀0429民初3009号民事判决，向本院提出上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人东政公司上诉请求：1.依法撤销一审判决。2.改判驳回李晓波针对东政公司的全部诉讼请求。3.一、二审诉讼费由李晓波和凡庆华承担。事实和理由：一、一审判决认定涉案建设工程竣工验收合格，事实不清、证据不足。一审认定的事实与本案的客观事实不相符合，事实是四季阳光小区墙体上的铭牌是开发施工单位向建设主管部门登记备案时申报的竣工日期；实际竣工日期与此并不一致，至于凡庆华向一审法院提交的四季阳光小区外部照片，并以此说明已有部分业主入住，东政公司不予认可，李晓波及凡庆华也无其他证据相印证，一审认定东政公司已实际使用涉案商品房屋，事实不清、证据不足，一审推定东政公司实际使用的事实行为认可了涉案建设工程竣工验收合格，明显与相关法律和司法解释相违背。二、一审认定，根据庭审证据不能证明东政公司不欠凡庆华工程款，也不能证明东政公司主张的欠付工程款数额，据此判令东政公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任，事实不清，适用法律不当，二审应予纠正。第一、李晓波及凡庆华认为东政公司至今尚欠凡庆华280余万元，根据《民事诉讼法》谁主张谁举证原则，李晓波及凡庆华对此负有举证责任，然而其仅提供了一份四季阳光小区清包工协议书，并未提供由东政公司或监理方签字确认的工程量，不能证明东政公司欠付工程款及数额，依法应视为李晓波及凡庆华举证不能。第二、一审庭审中东政公司提交了凡庆华收取工程款清单及支取工程款手续、电子银行转账凭证，凡庆华转包工程中个人支款手续，刘现志、张文涛、白延国、耿希臣的收款手续及分包协议、书面证言、凡庆华拉走机器设备清单，尾留未施工工程明细表等证据，已充分证实截止一审时东政公司仅欠凡庆华工程款2925元，尽管凡庆华对部分工程款的支付存有异议，但目前涉案工程尚未进行工程决算，更未进行竣工验收，东政公司与凡庆华又不能就涉案工程款达成一致意见，因此对于东政公司是否欠付凡庆华工程款在本案中没有查明，应另案通过司法会计进行审计鉴定，在本案中不应判东政公司承担责任。第三、根据合同相对性原则，凡庆华与李晓波签订的分包协议，凡庆华所负债务，依法应由凡庆华承担。第四、一审法院在未查明东政公司欠凡庆华的工程款具体金额情况下，应按照东政公司认可的2925元判令该司在永年区人民法院受理的三件有关东政公司案件中的其中一件承担连带责任，而一审法院在三件案件中均判令东政公司在欠付工程款范围内承担连带责任，明显事实不清，适用法律错误，必将导致无从执行，二审应予纠正。
综上，一审判决认定事实不清，证据不足，且适用法律错误，请求二审法院判如前述。
李晓波辩称，一、一审判决认定工程竣工验收事实清楚，证据充分。首先，东政公司在涉案工程墙体上面向社会公示了工程的竣工日期；其次，该工程已经让东政公司销售完毕，根据最高院关于建设工程施工解释第十四条第三款的规定，应认定工程竣工验收。二、一审中东政公司出具的已支付工程款的证据，明显是虚假证据，很大一部分没有凡庆华的签字。
综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
凡庆华述称，一、原审判决认定事实清楚、证据确实充分。四季阳光小区建设工程竣工以来，东政公司未向凡庆华如期履行《四季阳光小区清包工协议书》约定的支付工程价款义务，李晓波、凡庆华为维护合法权益，多次向永年区政府、信访局、劳动监察大队、住建局等相关政府机关上访和信访讨要农民工工资、工程价款未果，东政公司拒不支付工程价款是形成本诉讼的根源。一审法院进行了两次公开庭审，对各方的陈述、提交的协议、收款收据凭条、欠条、案涉小区工程竣工铭牌照片、小区业主入住照片等证据进行了充分的质证和辩论，予以证明凡庆华履行了《四季阳光小区清包工协议书》约定的建设工程施工义务，东政公司没有履行《四季阳光小区清包工协议书》约定的给付工程款义务。一审庭审中，东政公司辩称：“四季阳光小区墙体上的铭牌是开发施工单位向建设主管部门登记备案时申报的竣工日期，实际竣工日期与此并不一致。”也就是说东政公司向建设主管部门进行了竣工验收备案登记。依据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第五条规定建设单位办理工程竣工验收备案应当提交下列文件：“（一）工程竣工验收备案表；（二）工程竣工验收报告。竣工验收报告应当包括工程报建日期，施工许可证号，施工图设计文件审查意见，勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的竣工验收原始文件，市政基础设施的有关质量检测和功能性试验资料以及备案机关认为需要提供的有关资料；（三）法律、行政法规规定应当由规划、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件；（四）法律规定应当由公安消防部门出具的对大型的人员密集场所和其他特殊建设工程验收合格的证明文件；（五）施工单位签署的工程质量保修书；（六）法规、规章规定必须提供的其他文件。住宅工程还应当提交《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。”竣工验收需要勘察、设计、施工、监理、建设、消防等多个单位实地查勘，需要时间和过程，工程竣工后方可进行验收程序，只有工程竣工验收合格后才能进行登记备案。东政公司竣工验收备案登记行为，足以证明涉案小区已竣工，小区工程质量合格。凡庆华提交的案涉小区业主入住的外部照片，能够证明东政公司以其实际使用的事实行为认可案涉建设工程竣工验收合格，认可案涉小区已完成交付行为。二、一审合议庭审理程序合法，适用法律正确。为了保护实际施工人的正当权益，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，在“欠付工程款”是否需承、发包双方办理结算并明确数额后，发包人才对实际施工人承担支付责任。该条解释的规定和适用突破了合同的相对性，并不以发包方与实际施工人之间具有合同关系为前提，并不以发包人与承包方之间已结算为前提，实际施工人无需对发包人是否欠付工程款进行举证，只要发包人无法证明其已支付完全部工程款，则无论结算与否，数额是否明确，均可推定发包人欠付工程款，实际施工人有权向其主张支付拖欠的工程款。一审中，凡庆华向一审法院提交了两份与本案相类似的最高院作出生效的具有指导意义的裁判案例，都是依法裁判发包方在欠付承包方工程款范围内向实际施工人承担连带给付责任。一审法院依据《民诉法》相关规定对本案进行公开审理，结合庭审认定的客观事实和证据，同时依据法律及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认为“而双方并未就涉案工程进行最终结算，不能证明东政公司不欠凡庆华工程款，也不能证明东政公司主张的欠付工程款数额。”判决东政公司在欠付凡庆华工程款范围内承担连带给付责任，显属适用法律正确。另补充陈述理由：东政公司一审逾期提交证据，在第二次开庭中进行了质证，依据民诉法的规定，应当对东政公司进行罚款和训诫，但一审法院并未予以考虑，请求二审法院予以考虑。
综上，请求二审法院依法驳回东政公司的上诉请求，维持一审判决。
旭泽公司述称，该司不承担李晓波及凡庆华要求的连带责任，李晓波及凡庆华没有任何法律依据，更没有与该司签订合同，该司也不认识李晓波及凡庆华，不同意李晓波及凡庆华的请求，综上，请求二审法院驳回对该司的诉请。
李晓波向一审法院起诉请求：1.依法判决东政公司、凡庆华、旭泽公司向李晓波支付工程款47,500元，以及从2015年8月15日到东政公司、凡庆华、旭泽公司支付清工程款之日止按照年利率7%计算的利息，现暂计算至2017年10月15日，利息为7204元，现本息共计54,704元。其中旭泽公司承担连带责任，东政公司在未给付凡庆华工程款范围内承担责任。2.判决全部诉讼费用由东政公司、凡庆华、旭泽公司承担。
一审法院认定事实：2013年6月21日东政公司为甲方、凡庆华为乙方，签订了《四季阳光小区清包工协议书》。协议书约定，甲方同意将四季阳光小区工程中基础、主体以及部分装饰工程劳务作业分包给乙方，经协商达成以下意见，由乙方承担所有涉及基础、主体工程的劳务作业，即施工图包含的1#、2#楼的全部土建工程，不包括防水、门窗、电梯、上下水及电气、消防工程。工程总工期为320天。付款方式为按施工进度分阶段付款，工程竣工验收合格付款金额达到工程总造价的95%，预留质保金5%，待质量保证期过后一个月内付清，工程质量保质期以竣工验收合格，并取得建筑行政主管部门备案手续之日起12个自然月。协议还约定了取费标准、材料设备及周转材料机具供应、质量标准、施工管理、工伤事故责任等事项。
2013年7月8日，李晓波与凡庆华签订了《建筑工程劳务承包合同》，约定凡庆华将自己承包的上述工程中的钢筋制作、安装，包括钢筋焊接、套丝，二次结构钢筋的制作、安装工作分包给李晓波。李晓波按协议履行了约定内容，凡庆华未按协议约定支付李晓波工程劳务费，于2016年2月3日给李晓波出具了欠条一份，内容为“今欠到李晓波工人工资款肆万柒仟伍佰元整。47,500凡庆华。2016年2月3日”。
一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，东政公司将建设工程发包给没有相应资质的凡庆华，违反了上述规定，双方所签定的《四季阳光小区清包工协议书》应为无效合同，同理凡庆华与李晓波之间的《建筑工程劳务承包合同》也为无效合同。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”李晓波、凡庆华主张竣工日期是2015年8月15日，提交了四季阳光小区一号楼东侧墙体上竣工铭牌的照片，东政公司不予认可，主张的铭牌上时间仅是建设单位向主管单位登记备案时所申报的竣工日期，不是实际竣工时间，但未提交相反证据推翻上述证据，故对李晓波主张予以认定。凡庆华提交的四季阳光小区现在外部照片可以证明案涉工程小区现已有部分业主入住，已实际投入使用。虽然凡庆华与东政公司均认可对案涉工程尚未进行竣工验收，但东政公司以其实际使用的事实行为认可涉案建设工程竣工验收合格。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”凡庆华与李晓波就李晓波施工的工程部分进行结算，并给李晓波出具了欠付工程款证明，现李晓波起诉要求凡庆华给付工程款47,500元，应予支持。
关于东政公司对上述工程款是否承担连带给付责任问题。东政公司与凡庆华均认可未进行工程结算，东政公司主张欠凡庆华工程款为2925元，凡庆华主张欠工程款2,608,449元。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”尽管东政公司提交了其支付工程款的证据，但凡庆华对上述证据中没有其签名的收款条不予认可，对其拉走机械设备抵顶工程款的数额也不予认可，而双方并未就涉案工程进行最终结算，不能证明东政公司不欠凡庆华工程款，也不能证明东政公司主张的欠付工程款数额。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”东政公司作为发包人，应在欠付凡庆华工程款范围内对李晓波承担连带给付责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”李晓波与凡庆华对欠付工程款没有约定，凡庆华应支付自起诉之日起至还清款之日按中国人民银行的同期同类贷款利率计算的利息，对李晓波要求按2015年8月15日起计息的请求，不予支持。
旭泽公司虽是案涉工程的承包方，但未实际施工，也未与凡庆华或者李晓波存在合同关系，故李晓波要求旭泽公司承担连带责任，没有事实和法律依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第二十六条的规定，判决：一、凡庆华于判决生效后十日内给付李晓波工程款47,500元，河北东政房地产开发有限公司在欠付凡庆华工程款范围内承担连带给付责任。二、凡庆华于判决生效后十日内给付李晓波工程款47,500元的利息，自起诉之日（2017年11月10日）起至还清款之日按中国人民银行的同期同类贷款利率计算。三、驳回李晓波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费584元，由东政公司、凡庆华、旭泽公司负担。东政公司、凡庆华、旭泽公司应负担的案件受理费李晓波已缴纳，由东政公司、凡庆华、旭泽公司直接给付李晓波。
本院二审另查明，凡庆华与东政公司就涉案四季阳光小区工程并未进行最终结算。
其他与一审审理查明的基本一致。
本院认为，关于东政公司是否应承担在欠付凡庆华工程款范围内对李晓波承担连带给付责任的问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，故该欠付工程款价款的范围应是明确、具体的，而对于本案虽然东政公司所举的相应付款证据凡庆华不予认可，但对于是否欠款以及欠款的具体数额，双方未出具相应的结算手续，故在欠款数额不确定的情况下，一审仅以不能证明东政公司不欠凡庆华工程款，也不能证明东政公司主张的欠付工程款数额来判决东政公司在欠付凡庆华工程款范围内对李晓波承担连带给付责任不妥，应予纠正。
综上所述，上诉人东政公司的上诉理由成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持邯郸市永年区人民法院(2017)冀0429民初3009号民事判决第二项、第三项；
二、变更邯郸市永年区人民法院(2017)冀0429民初3009号民事判决第一项为“凡庆华于本判决生效后十日内给付李晓波工程款47,500元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费985元，由凡庆华负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 琪
审判员 王志敏
审判员 孙 佳
二〇一八年五月二十八日
书记员 张利峰